次に、本件②商標が商標法第４条第１項第１９号に該当すると判断されるためには、本件②商標の出願時及び査定時において、本件②商標が「不正の目的（不正の利益を得る目的、他人に損害を加える目的その他の不正の目的をいう。）をもって使用するもの」であることが必要である。登録異議申立人は、異議申立理由において本件②商標の出願が登録異議申立人との間において結ばれていた商品の継続的供給契約が解除された１９９９年春直後にされたものであると主張する。そして、その証拠として異議甲第５号証の１ないし３のインボイスを提出し、異議甲第５号証の３のインボイスの日付である１９９９年５月１７日以降は登録異議申立人と本件②商標の商標権者（原告）との間に一切商取引が存在しないかのごとく主張し、それ以降のインボイスを提出していない。しかしながら、実際は、異議乙第４号証の１ないし３のインボイスが示すように、１９９９年５月１７日以降も登録異議申立人と本件②商標の商標権者（原告）との間には商取引が存在し、本件②商標の商標権者（原告）は、本件出願日（１９９９年６月１６日）以降も登録異議申立人から継続的に商品の供給を受けている。すなわち、本件出願日（１９９９年６月１６日）には、本件継続的供給契約は解除されていなかったのである。したがって、本件出願時において登録異議申立人と本件②商標の商標権者（原告）との間の継続的供給契約は解除されていたとの登録異議申立人の主張は、誤りである。登録異議申立人の主張のとおり１９９９年の春に契約の解除がなされていたのならば、異議乙第４号証の１ないし３のインボイスは存在しないはずである。また、本件査定時においても、本件継続的供給契約は終了していない。すなわち、本件のような継続的供給契約関係の下では、仮に一方的解約を許容する約定がある場合でも、信義則上著しい事情の変更や取引関係を継続し難いはなはだしい不信行為の存在等やむを得ない事由がない限り、一方的解約・解除は許されない（東京地裁平成５年９月２７日判決（異議乙第５号証の１）及び東京高裁平成６年９月１４日判決（異議乙第５号証の２）。これは、供給契約が「継続的」であるがゆえに寄せられる両当事者の期待を一方的な意思表示により否定することを制限する趣旨に基づく契約理論である。本件においては、そもそも一方的解約・解除を許容する約定は存在せず、また、上記のようなやむを得ない事由も認められない。登録異議申立人は、本件継続的供給契約を解約・解除できるような立場になかったのでありその状態に変更はない。本件②商標の商標権者（原告）は、登録異議申立人からの解約・解除の意思表示の存在そのものを否定するものであるが、上記のようなやむを得ない事情が存在しない以上、仮にその趣旨の意思表示が存在したとしても、かかる意思表示はその法的効果を発生させるものではなく、本件継続的供給契約は有効に存在しているのである。このように、本件継続的供給契約が終了していることを示す事実が認められない一方で、前記のとおり、登録異議申立人から本件②商標の商標権者（原告）に対しては継続的に商品の供給がなされており、さらに、異議乙第６号証に示すように、本件②商標の出願日以後も本件②商標の商標権者（原告）は登録異議申立人から商品の取引に関するＦＡＸを受領している、というような継続的供給契約の存在を示す事実が認められるのである。したがって、本件出願時及び査定時において、登録異議申立人と本件②商標の商標権者（原告）との間の継続的供給契約は終了しておらず、契約解除を行ったとする登録異議申立人の主張は、誤りである。また、登録異議申立人は、登録異議申立人の許諾を得ずして行われた本件②商標の出願及び登録は、登録異議申立人が契約を解除したことに対する報復措置であるから、本件②商標権者（原告）の行為は、引用「ＳＡＣＣＯ」商標の顧客吸引力にただ乗りし、不正に利益を得る目的でなされたものであると主張している。しかしながら、前記のとおり、登録異議申立人と本件②商標の商標権者（原告）との間の契約は解除されておらず、契約が解除されたとする主張がそもそも誤っている。しかも、本件②商標の商標権者（原告）が本件②商標を出願し、登録した理由は報復措置などではなく、登録異議申立人との継続的供給契約の下で、本件②商標の商標権者（原告）が日本において「サッコ」商品を第三者の商標権を侵害することなく適法に販売するための当然の措置である。なお、本件出願後には、本件②商標の商標権者（原告）は自己が日本において宣伝や販売を行っているイタリア家具を第三者の商標権を侵害することなく適法に販売等する目的のため、それらの家具のメーカーの名前である「Ｔｉｓｅｔｔａｎｔａ／ティッセタンタ」や「ＨＡＬＩＦＡＸ」という商標を出願しており（異議乙第７号証）、上記のような目的をもって出願を行ったのは、本件②商標に限られたものではない。したがって、本件②商標の商標権者（原告）の出願が、契約を解除したことに対する報復措置であるから引用「ＳＡＣＣＯ」商標の顧客吸引力にただ乗りし、不正に利益を得る目的でされたものであるとする登録異議申立人の主張は荒唐無稽であり、そのような主張に基づき本件②商標が不正の目的をもって使用するものであると認定した取消理由通知は、誤りである。
以上より、本件出願時及び査定時において、本件②商標は「不正の目的（不正の利益を得る目的、他人に損害を加える目的その他の不正の目的をいう。）をもって使用するもの」ではないのは明らかである。そして、特筆すべきことは登録異議申立人と本件②商標の商標権者（原告）との間の継続的供給契約が正式に解約又は解除された時には、本件②商標の商標権者（原告）は、本件②商標の登録を登録異議申立人に移転する意思を有していることである。このことから将来においても本件②商標の商標権者（原告）が本件②商標の登録を盾に登録異議申立人に継続的供給契約を強制的に継続することを要求するものではなく、本件②商標は「不正の目的（不正の利益を得る目的、他人に損害を加える目的その他の不正の目的をいう。）をもって使用するもの」には該当しない。
(4)　決定の判断


登録異議申立人提出の異議甲第３号証の１ないし７号証によれば、登録異議申立人は、１９５４年にイタリアにおいて「革製椅子、革製クッション」等、主に革製家具を製造・販売する会社として設立されたものであるが、近年、イタリア国内の家具の展示会において金賞を受賞していることをうかがい知ることができる。また、登録異議申立人の家具の年次別販売実績（異議甲第６号証）、商標権者（原告）の提出しているインボイス（異議乙第５号証）等を見るに、登録異議申立人の業務に係る商標「ＳＡＣＣＯ」は、本件②商標の出願・登録時に、上記会社の業務に係る商品を表示するものとして、イタリアのみならず我が国の取引者、需要者間にも広く認識されていたものであることが推認される。ところで、我が国には、輸入総代理店である商標権者（原告）を通じて登録異議申立人の「ＳＡＣＣＯ」の商標が付された「クッション」が輸入されているが、商標権者（原告）が「ＳＡＣＣＯ」なる商品を我が国で販売するに当たっては、雑誌の宣伝広告に、該商品が「ザノッタ」（社）（イタリア）の商品である旨の記載をしているところである（商標権者（原告）提出の異議乙第３号証の１ないし５号証の雑誌の広告）。
一方、イタリアの製造販売側の当事者である登録異議申立人が、本件②商標権者（原告）との日本における輸入販売代理店契約を解除した旨を主張している以上、本件②商標登録出願は、登録異議申立人の許諾を得ずして行われているものと判断するのが相当である。そして、上記異議甲各号証、異議乙第５号証及び本件②商標の登録出願が両者の代理店契約の解除された１９９９年５月１７日直後の６月１６日であった等の事情を総合勘案すれば、かつて輸入販売代理店の地位にあった商標権者（原告）が、イタリアにおいて登録異議申立人の業務に係る商品「クッション」を表示するものとして著名な登録異議申立人の商標「ＳＡＣＣＯ」と類似する本件②商標を、本人（登録異議申立人）の承諾なしに取得することは、不正に利益を得る目的をもって使用するものといい得るものである。したがって、本件②商標は、商標法第４条第１項第１９号の規定に違反して登録されたものであるから、商標法第４３条の３第２項の規定に基づき、その登録を取り消すべきものとする。
第３　原告主張の決定取消事由（両事件共通）
１　取消事由１（引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」商標及び「ＳＡＣＣＯ」商標の周知、著名性の認定、判断の誤り）
(1)　登録異議申立人が、本件①、②商標の出願時及び査定時において、引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」及び「ＳＡＣＣＯ」商標が登録異議申立人の業務に係る商品についてイタリアで周知であると認めるためには、登録異議申立人が提出した甲第5号証のように1969年～1999年までの年次販売実績の数字をただ単に羅列したのみでは不十分であり、少なくとも各年度の販売実績の数字がその業界全体の何％を占めるものであるかが示されなければならない。
1999年度のイタリアの寝室及び居室家具業界における現代家具の売上高全体では8兆4千億リラであり、前記登録異議申立人の売上高はイタリア家具業界全体の売上高のわずか0．2％にしかすぎない。しかも列挙された主要な企業32社のうちの第20位という下位に位置する。一方、最もシェアの高いモルテーニ社とポリフォーム社はそれぞれ942億リラと896億リラの売上高があり、登録異議申立人の売上高の約6倍である。日本でもよく知られているカッシーナ社では495億リラの売上高であり、これは登録異議申立人の売上高の約3倍である。また、日本ではアルフレックスジャパンが販売代理店であるB＆B社の売上高は574億リラで、これも登録異議申立人の売上高の約3．7倍である。このように、イタリアにおける他の家具メーカーの売上高と登録異議申立人の売上高を比較するといかに登録異議申立人の売上高が低いかが分かる。
(2)　決定においては、登録異議申立人の社史（甲第4号証の1）、登録異議申立人の商品カタログ（甲第4号証の2）、登録異議申立人が頒布したチラシ（甲第6号証の1）、登録異議申立人の商品が紹介された雑誌の一部抜粋（甲第6号証の2等）、登録異議申立人の商品が掲載された新聞広告（甲第6号証の4等）、登録異議申立人の商品が掲載された雑誌広告（甲第6号証の6等）、登録異議申立人の商品カタログ（甲第7号証の1）等の登録異議申立人が提出した証拠に基づきイタリアにおける引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」及び「ＳＡＣＣＯ」商標の周知・著名性が認定されたが、登録異議申立人の社史、登録異議申立人の商品カタログ、登録異議申立人が頒布したチラシ及び登録異議申立人の商品カタログからは登録異議申立人がこれらの商品を販売している事実は看取されるものの、これらのチラシやカタログがいったいどのくらいの取引者・需要者に頒布されたのか不明であり、引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」及び「ＳＡＣＣＯ」商標の需要者への浸透度が分からない。例えば、これらのチラシやカタログが、ほんの数百部数、頒布されたにすぎないのであれば、引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」及び「ＳＡＣＣＯ」商標が周知であることを認定する証拠とすることはできないはずである。また、登録異議申立人の商品が紹介された雑誌の一部抜粋、登録異議申立人の商品が掲載された新聞広告、登録異議申立人の商品が掲載された雑誌広告もすべて合わせても10回分しか提出されておらず、これだけで、引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」及び「ＳＡＣＣＯ」商標がイタリアにおいて周知・著名であるとは到底いえないはずである。したがって、登録異議申立人が提出した上記証拠によりイタリアにおいて引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」及び「ＳＡＣＣＯ」商標が登録異議申立人の業務に係る商品について周知・著名であると認定したのは、誤りである。


また、登録異議申立人及び原告が提出した証拠等により日本において引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」及び「ＳＡＣＣＯ」商標が登録異議申立人の業務に係る商品について周知・著名であると認定することもできない。すなわち、甲第18号証の1～29に示すように、本件①、②商標の出願前に発行された雑誌に掲載されている数多くの「ザノッタ」商品の写真提供者は原告であり、登録異議申立人ではない。原告は、現在までの約20年にわたり登録異議申立人の輸入販売代理店として登録異議申立人から商品の供給を継続的に受ける継続的供給契約に基づき、当時は日本において無名であった「ザノッタ」商品の宣伝広告及び販売を一手に引き受けた。そして、有名なビルへの「ザノッタ」商品の納品（甲第15号証の1）、各プロジェクトへの「ザノッタ」商品の納品（甲第15号証の2）、日本語版ザノッタ商品カタログ（甲第17号証の1）及びプライスリストの制作（甲第17号証の2）、雑誌等への「ザノッタ」商品の広告掲載（甲第18号証の1～29）等本件①、②商標の知名度アップのための様々な努力を行い、広く知られるまでには至らないにしてもイタリア家具の取引者及び需要者の間には、登録異議申立人の商品を取り扱う業者として原告の名前は相当程度知られることとなっていた。すなわち、永年、我が国において本件①、②商標を布製家具に対し使用をしてきたのは登録異議申立人ではなく原告であり、本件①、②商標の出願時及び査定時に我が国において「ザノッタ」商品を取り扱う業者といえば他の業者はおらず、原告のみであった。そして、本件①、②商標の出願前から、原告は甲第18号証の3に示すような「室内」等のインテリアの専門雑誌のみならず、甲第18号証の7及び26に示すような「MODERNLIVING」、「BRUTUS」等の一般的な雑誌にも「ザノッタ」商品の広告を掲載しており、「ザノッタ」商品を輸入し、販売する原告として幅広い需要者に対して浸透度を図っているといえる。なお、本件①、②商標を使用した雑誌広告は甲第18号証1ないし29に示されたものに限らず、これら以外にも頻繁に掲載されている。
さらに、甲第19号証の1ないし2は、原告が入手した株式会社矢野経済研究所が発行する「家具産業白書2001～進む環境対応と変わる家具小売市場～」から抜粋した日本の家具インテリア関連卸の売上高ランキング（上位100社）、税引後利益高ランキング（上位50社）、売上高税引後利益率ランキング（上位50社）、従業員1人当たり利益高ランキング（上位50社）及び家具卸売業（年商20億円以上）のリストであるが、登録異議申立人の商品を取り扱っていた唯一の輸入販売代理店である原告がランキング入りをしていないことからも、登録異議申立人の商品は日本においてそれほど販売数は多くないということが看取される。
２　取消事由２（商標法第4条第1項第19号における「不正の目的」の認定、判断の誤り）
(1)　決定は、イタリアの製造販売側の当事者である登録異議申立人が原告との日本における輸入販売代理店契約を解除した旨を主張しているものであるから、本件①、②商標登録出願は登録異議申立人の許諾を得ずして行われているものと判断するのが相当であるとし、本件①、②商標の登録出願が両者の契約が解除された1999年5月17日直後の6月16日であると認定し、著名な引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」及び「ＳＡＣＣＯ」商標と類似する本件①、②商標を登録異議申立人の承諾なしに取得することは、不正に利益を得る目的をもって使用するものといい得るものであるとする。
しかしながら、実際は、甲第20号証の1ないし3の登録異議申立人が発行したインボイスが示すように、1999年5月17日以降である1999年6月7日（甲第20号証の1）、1999年7月19日（甲第20号証の2）及び1999年9月27日（甲第20号証の3）においても登録異議申立人と原告との間には商取引が存在し、原告は、本件出願日（1999年6月16日）以降も登録異議申立人から継続的に商品の供給を受けていた。すなわち、登録異議申立人が主張するような継続的供給契約の解除は存在せず、本件出願日（1999年6月16日）においては、本件継続的供給契約は解除されていなかったのである。したがって、本件出願時において登録異議申立人と原告との間の継続的供給契約は解除されていたとの登録異議申立人の主張は誤りである。登録異議申立人は、自己のビジネスに都合の良いように原告との間において結ばれている商品の継続的供給契約の解除が存在したかのごとく意図的に本件①、②商標の登録出願日である1999年6月16日より前の19997年7月14日付のインボイス（甲第8号証の1）、1998年11月23日（甲第8号証の2）及び1999年5月17日付のインボイス（甲第8号証の3）のみを提出し、それ以降のインボイスの存在をことさら伏せてこの日以降は登録異議申立人と原告との間には一切の商取引が存在しないかのごとく主張したものである。そこで、原告は登録異議申立人が主張するような継続的供給契約の解除が存在しないことを異議申立手続において立証すべく、甲第20号証の1ないし3のインボイスの写しを異議意見書において提出したが、決定においては原告が提出した甲第20号証の1ないし3のインボイスの写しについて考慮されず登録異議申立人の主張のみを鵜呑みにして本件①、②商標の登録出願前に原告と登録異議申立人との間では継続的供給契約は解除されていたと決めつけてしまったものである。しかも、登録異議申立人からは本件継続的供給契約が解除されていたことを示す証拠は提出されていない。


(2)　本件査定時においても、本件継続的供給契約は終了していない。すなわち、本件のような継続的供給契約関係の下では、仮に一方的解約を許容する約定がある場合でも、信義則上著しい事情の変更や取引関係を継続し難いはなはだしい不信行為の存在等やむを得ない事由がない限り、一方的解約・解除は許されない。これは、供給契約が「継続的」であるがゆえに寄せられる両当事者の期待を一方的な意思表示により否定することを制限する趣旨に基づく契約理論である。本件においては、そもそも一方的解約・解除を許容する約定は存在せず、また、上記のようなやむを得ない事由も認められない。登録異議申立人は、本件継続的供給契約を解約・解除できるような立場になかったのであり、現在もその状態に変更はない。原告は、登録異議申立人からの解約・解除の意思表示の存在そのものを否定するものであるが、上記のようなやむを得ない事情が存在しない以上、仮にその趣旨の意思表示が存在したとしても、かかる意思表示はその法的効果を発生させるものではなく、本件継続的供給契約は有効に存在しているのである。本件においては、かかる「やむを得ない事情」は存在しない。このように、本件継続的供給契約が終了していることを示す事実が認められない一方で、前記のとおり、登録異議申立人から原告に対しては継続的に商品の供給がなされており、さらに、甲第22号証に示すように、本件①、②商標の出願日以後も原告は登録異議申立人から商品の取引に関するFAXを受領しおり、甲第18号証の28及び29に示すように、本件①、②商標の出願日以後も、原告は雑誌にザノッタ社商品の宣伝広告を行うべく写真提供を行っている、というような継続的供給契約の存在を示す事実が認められるのである。したがって、本件出願時及び査定時において、登録異議申立人と原告との間の継続的供給契約は終了しておらず、自己の一方的な都合のみにより契約の解除を行ったとする登録異議申立人の主張を鵜呑みにして契約の解除を認定したのは、誤りである。(3)　原告は、本件①、②商標の出願日時（平成11年（1999年）6月16日）及び登録時（平成12年（2000年）2月4日）には、甲第23号証に示すように、本件①商標と類似する下記の商標の登録を有していた。
登録第2220630号
商標：「AurelioZanotta／アウレリオザノッタ」
区分：第20類
指定商品：家具その他本類に属する商品
出願日：昭和62年9月17日
登録日：平成2年4月23日
上記商標の「AurelioZanotta／アウレリオザノック」とは、甲第24号証に示すように、登録異議申立人の社長の名前である。この商標登録を有していたがゆえに、原告は、本件①商標の出願前から第三者の商標権を侵害することなく、甲第18号証の1から甲第18号証の29に示すように登録異議申立人の商品の宣伝広告を行い、登録異議申立人より供給された商品を適法に販売等することが可能であった。しかしながら、実際に日本で使用している商標は「AurelioZanotta／アウレリオザノック」ではなく、「ZANOTTA」や「ザノッタ」であったため、前記商標権の存続期間が満了する2000年4月23日以前に本件①商標を改めて出願したものである。したがって、原告は、本件①商標と類似する上記の商標の登録を、既に本件出願時において有していたものであり、本件出願によって初めて、「ZANOTTA」や「ザノッタ」商標について権利を取得したものではない。
(4)　なお、商標法第４条第１項第１９号は、「（前各号に掲げるものを除く。）」と規定していて、仮に決定がしたように引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」商標及び「ＳＡＣＣＯ」商標の周知・著名性を肯定するのならば、本件①、②商標は引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」ないし「ＳＡＣＣＯ」商標に類似する商標であるから、同第１０号の適用の可否をまず判断すべきである。決定は、この点について一切言及せず同１９号を適用しているが、これは誤りである。
第４　決定取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」商標及び「ＳＡＣＣＯ」商標の表示の周知・著名性）に対して
引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」及び「ＳＡＣＣＯ」商標が本件①、②商標の登録出願時及び査定時において、登録異議申立人の業務に係る商品「家具」を表示するためのものとして、イタリア国及び日本国内において周知・著名性を獲得していたものであることは、以下の事実より明らかである。


(1)　登録異議申立人は、１９５４年にイタリア国ミラノに設立され、今日に至るまで継続して家具の製造販売の事業を行ってきており、登録異議申立人の製品カタログ等も少なくとも１９９２年から継続して発行されている。原告主張のように、１９９９年度は、イタリア家具業界の主要企業３２社のうち２０位に位置するとしても、１９８７年ないし１９９１年にはその売上高が７００万米ドルないしそれ以上に達していた時期があった。甲第１７号証の１（ＰｒｉｎｔｅｄｉｎＩｔａｌｙ・・１９９０）には、「世界的に有名なアッキーレ･カスティリオーニ、アレッサンドロ･メンディーニ、・・・パオリーニ＆テオドーロ（有名なサッコをデザイン）・・・などがデザインした名作を生み出しています。・・・Ｚａｎｏｔｔａの製品はその優れたデザイン性により、ニューヨーク近代美術館、・・・ミュンヘン工芸美術館などの永久保存品に選定されています。また、有名なイタリアのデザイン賞であるコンパッソドーロ賞を、１９６８年にロバート･メギの“グーショ”、１９７９年に・・・この他にもＺａｎｏｔｔａの製品は、世界的な賞を数々受賞しています。」との記載があり、甲第１７号証の１が原告作成の日本語版であるならば、当然のこととして本国イタリア国のカタログが存在することが明らかであること、我が国においても、甲第１７号証のカタログを始め、甲第１８号証における商品の宣伝広告に当たっては、「著名なデザイナーの家具を作り続けているザノッタ社」（甲第１８号証の１）、「ノバオーシマの中心的メーカーといえるザノッタ社」（甲第１８号証の７）、「ザノッタ社製」、「イタリアのｚａｎｏｔｔａ社製」（甲第１８号証の１１）、「イタリアのザノッタ社の新作家具が到着した。」（甲第１８号証の１２）等々、「イタリアのザノッタ社製（若しくはｚａｎｏｔｔａ社製）」等の表示を前面に出して紹介しているものが圧倒的に多いこと、また、商品の取引に当たっても、その書類に「ザノッタ社」、「Ｚａｎｏｔｔａ社（イタリア取寄）」、「ｚａｎｏｔｔａ社」（甲第１６号証の１ないし４）等の記載がある。
(2)　昭和５３年（１９７８年）には、デザインのおもしろさ等で椅子「ＳＡＣＣＯ」がＺＡＮＯＴＴＡ（ザノッタ）の取扱いに係る商品として紹介された（乙第３号証及び乙第４号証）のを始め、甲第１７号証のカタログや甲第１８号証における商品の宣伝広告に当たっても、「ポリスチロールの細粒子（ペレット）をスキンフレックスカバーに入れた椅子。座る力が加わると、・・・自在に形が決まる。」（甲第１８号証の４）、「・・・１９６８年に発表されると「ポップ時代最大の革命的な傑作」と激賞された。アート界へもセンセーションを巻き起こした一脚です。」（甲第１８号証の１３）、「サッコ誕生３０年記念の新作登場」（甲第１８号証の２０）、「イタリア･ＺＡＮＯＴＴＡ社の定番のイス･ＳＡＣＣＯに新色が登場」（甲第１８号証の２４）など紹介文とともに、ＺＡＮＯＴＴＡ（ザノッタ）の表示が使用されている。
のみならず、上記甲第１５号証の１ないし４、甲第１６号証の１ないし３に示された登録異議申立人の家具が我が国において数多く取引された基礎となったともいうべく、１９７６年（昭和５１年）には既に、登録異議申立人の取扱いに係る商品が我が国において紹介されている（乙第２号証ないし乙第４号証）。(3)　ところで、商品「家具」は、そのデザイン、色調、価格等により、需要者の商品の選択が大きく左右される性質のものであり、しかも、食料品や日用品などと異なり、比較的高価な商品が多いといえるから、家具業者のカタログ、あるいは業界雑誌、ファッション雑誌等の情報により、様々な取扱業者の商品を比較し、需要者の好みや予算などにあった商品を選ぶ場合が一般的である。そして、需要者は、これらの情報により、デザインが優れた商品、高級感がある商品、あるいは色彩やデザインが奇抜な商品など、実際に自己が購入を希望しないような商品でも、需要者の目を引く商品が存在し、その製品の製造会社や商標を記憶する場合も少なくないことは、この種商品の取引の実際に照らし明らかである。また、家具の取引業者にあっては、国内製品にとどまらず、海外の製品について注意を向けることは格別なこととは考えられず、むしろ伝統あるヨーロッパの家具には高い関心が集まるであろうことは想像に難くないところである。(4)　上記家具の取引の実情を考慮すれば、実際の売上高が少ないことのみをもって、引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」及び「ＳＡＣＣＯ」商標が、本件①、②商標の登録出願時及び査定時において、登録異議申立人の取扱いに係る家具を表示するためのものとして、イタリア国及び日本国内において、周知・著名でなかったということはできず、むしろ長年にわたる宣伝広告が行われていることや美術館の永久保存品に選定されたこと、種々の賞を受賞したことが紹介されていること等を考えれば、「ＺＡＮＯＴＴＡ（若しくはｚａｎｏｔｔａ）」の表示は、イタリア国及び日本国内の家具の取引業者、需要者の間において、本件①、②商標の登録出願前より周知・著名であったというべきである。
(5)　原告は、「登録異議申立人製品を国内で宣伝広告したのは原告であり、イタリア家具の取引者、需要者の間には、登録異議申立人の商品を取り扱う業者として原告の名前は相当程度知られることとなっていた。」旨主張する。しかしながら、登録異議申立人製品を我が国で紹介するに際しては、「ザノッタ社製」、「イタリアのｚａｎｏｔｔａ社製」などの記載があるところからすると、原告の表示があったとしても、これらを見る取引者、需要者は、登録異議申立人が製造した家具を原告が国内販売しているものと容易に理解するというべきである。また、乙第５号証の１及び２によれば、一般の消費者が広く目にする新聞紙上において、「ザノッタ社」の表示のみで家具が紹介されている。
２　取消事由２（不正の目的）に対して


(1)　登録異議申立人は、原告をもって単に日本の顧客の一人にすぎないと考えていたため、登録異議申立人と原告との間で「代理店契約」という性格の文書を取り交わしたことがなく、したがって、「契約解除」に関する文書も存在しないが、登録異議申立人は、１９９９年１月６日にドイツのケルン市で開催された見本市において、原告に対し、商取引の中止を伝えたこと、登録異議申立人は、原告に対し、１９９９年７月１２日付の書面で今後の日本における新しい取引業者が独占的販売権を要求した旨を通知したこと、右通知に対し、原告は、１９９９年７月１３日付の書面で「登録異議申立人の日本における新しい取引業者が、登録異議申立人の期待どおりであればよい。」旨の回答及び今後における商品の注文についての質問を登録異議申立人に送り、登録異議申立人は、「９月の初めに新しい取引業者と話し合うが、（登録異議申立人との取引については）非常に難しい。」旨回答している（乙第６号証の１ないし３）。
原告と登録異議申立人との間に締結された輸入販売代理店契約は、文書が取り交わされたものではないところからすると、これが原告のいう「継続的供給契約」であったとはにわかには首肯し難いところであり、また、原告は、右輸入販売代理店契約が終了したことを了解していたことは明らかである。そして、１９９９年１月から同年７月にかけて、登録異議申立人と原告との間に上記のような文書等のやりとりがあったということは、その時点において登録異議申立人は、原告が本件①、②商標を登録出願したことについて知らなかったものと推測されるのである。
また、甲第２０号証の１ないし３の取引が、代理店契約の終了前に登録異議申立人が原告より注文を受けたものとの登録異議申立人の主張は、一方で、本件①、②商標の出願及び登録の事実を知らずにした取引ということもできる。さらに、甲第２２号証は、取引書類ではなく、確認書にすぎない。
(2)　以上のとおり、原告は、１９９９年１月から同年７月にかけての登録異議申立人の口頭での申入れや文書のやりとりで、登録異議申立人との代理店契約が終了することを理解していたことは明らかである。そして、本件において重要な点は、登録異議申立人と原告との間の輸入販売代理店契約が終了しているにせよ、あるいはいまだ継続しているにせよ、他人である登録異議申立人が使用権原を有する商標を、輸入販売代理店である原告が、商標登録出願して登録することについて、登録異議申立人に承諾を得ていないで、先回りして商標登録出願して登録した事実であり、この事実の存在により、登録異議申立人から本件①、②商標の登録異議の申立てがなされたことである。原告のこのような行為が商取引上の信義則に反することはいうまでもなく、商標法第４条第１項第１９号にいう「不正の目的」に該当するものであることは明らかである。
(3)　原告は、「本件①、②商標は、商標法第４条第１項第１０号の適否について判断すべきところ、同第１９号を適用したものであるから、決定は法適用の誤りがある。」旨主張する。
しかしながら、引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」及び「ＳＡＣＣＯ」商標は、イタリア国及び日本国内の家具の取引者、需要者に広く認識されている商標である。そして、原告は、他人である登録異議申立人の周知、著名な引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」ないし「ＳＡＣＣＯ」商標と極めて類似する本件①、②商標を、登録異議申立人の承諾を得ず無断で登録したものであり、本件①、②商標の原告による登録は、取引上の信義則に反する「不正の目的」があるというべきであるから、本件①、②商標は商標法第４条第１項第１９号に違反して登録された商標である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」商標及び「ＳＡＣＣＯ」商標の表示の周知・著名性）について
(1)　登録異議申立人は、１９５４年からイタリア国ミラノを拠点に営業を開始し、今日に至るまで継続して家具の製造販売の事業を行い、ヨーロッパを中心に家具のカタログを発行してきたが（甲第１７号証の１、乙第１号証の１、２、第７号証）、我が国においても、昭和５３年（１９７８年）に大阪の国立国際美術館で開催された「イスのかたち」展の際に発行されたカタログにも、異議申立人であるＺＡＮＯＴＴＡ（ザノッタ）社製造の椅子「ＳＡＣＣＯ」がデザインのおもしろさ、独特のデザインのものとして紹介されていること（乙第３、第４号証）が認められる。また、平成５年（1993年）１２月１日及び平成６年（1994年）３月３０日の日本経済新聞の夕刊（乙第５号証の１、２）には、「ザノッタ社」製の椅子が独特のデザインを有するものとして紹介されていることが認められる。甲第１７号証の１、２のカタログ（登録異議申立人製家具のカタログ）や甲第１８号証の１～２９（１９９５年から１９９９年にかけてザノッタ社の家具を紹介した「ＣＡＳＡ」、「室内」、「家庭画報」などの各種雑誌記事）における商品の宣伝広告に当たっても、「ポリスチロールの細粒子（ペレット）をスキンフレックスカバーに入れた椅子。座る力が加わると、・・・自在に形が決まる。」（甲第１８号証の４）、「・・・１９６８年に発表されると「ポップ時代最大の革命的な傑作」と激賞された。アート界へもセンセーションを巻き起こした一脚です。」「ザノッタのメインはソファ、テーブル、イス。」（甲第１８号証の１３）、「サッコ誕生３０年記念の新作登場」（甲第１８号証の２０）、「イタリア･ＺＡＮＯＴＴＡ社の定番のイス･ＳＡＣＣＯに新色が登場」「同じくＺＡＮＯＴＴＡ社の円形のキャスター付きワゴンは、小回りの利く小型、」（甲第１８号証の２４）など紹介文とともに、「ＺＡＮＯＴＴＡ」、「ザノッタ」あるいは「ＳＡＣＣＯ」、「サッコ」の表示が使用されていることが認められる。


原告は、１９９９年度において、登録異議申立人はイタリア家具業界の主要企業３２社のうち売上高のわずか0．2％にすぎず２０位に位置すると主張する。この事実を的確に認めるべき証拠はないが、１９８７年ないし１９９１年には登録異議申立人の売上高は７００万米ドルないしそれ以上に達していた時期があり、その後も１９９９年までの間、４４０万米ドルを下回ることはなかったこと（甲第５号証）、また、甲第１７号証の１は登録異議申立人が原告を通じて日本市場向けに作成した会社案内を兼ねる商品カタログ（１９９０年にイタリアで印刷）であると認められるが、そこには、「世界的に有名なアッキーレ･カスティリオーニ、アレッサンドロ･メンディーニ、・・・パオリーニ＆テオドーロ（有名なサッコをデザイン）・・・などがデザインした名作を生み出しています。・・・Ｚａｎｏｔｔａの製品はその優れたデザイン性により、ニューヨーク近代美術館、・・・ミュンヘン工芸美術館などの永久保存品に選定されています。また、有名なイタリアのデザイン賞であるコンパッソドーロ賞を、１９６８年にロバート･メギの“グーショ”、１９７９年に・・・この他にもＺａｎｏｔｔａの製品は、世界的な賞を数々受賞しています。」との記載があり、原告も、登録異議申立人が世界的に注目されている家具メーカーであることを自認していること、前記甲第１８号証の１～２９においては、「著名なデザイナーの家具を作り続けているザノッタ社」、「ノバオーシマの中心的メーカーといえるザノッタ社」、「ザノッタ社製」、「イタリアのｚａｎｏｔｔａ社製」、「イタリアのザノッタ社の新作家具が到着した。」などと記載して、他の記事記載と合わせて「イタリアのザノッタ社製（若しくはｚａｎｏｔｔａ社製）」の家具を特徴的なデザインのものとして紹介していることが認められる。
(2)　ところで、家具という商品は、比較的高価な商品であって、そのデザイン、色調、価格等に大きな選択肢があり、とりわけ外国会社のデザインに係るものはこの傾向が顕著である。需要者は、家具業者や輸入業者のカタログ、あるいは業界雑誌、ファッション雑誌等の幅広い情報源から、様々な取扱業者の商品を比較し、好みや予算などに合致する商品を選ぶことが多いのは当裁判所に顕著な事実である。需要者は、多くの情報から、デザイン、高級感などを総合して購入を決定し、その中で、奇抜な色彩やデザインの商品にも目を配り、実際に購入を希望しないまでもメーカーや製造国などを記憶にとどめる者も少なくないことは、家具の上記商品の傾向からしておのずと明らかである。そして、上記選択肢の中には当然海外製品も含まれ、卓抜なデザインのものがあると漠然とであっても知られているイタリア製の家具にも関心が向けられるであろうことは推測に難くない。このような家具の取引の実情にかんがみれば、原告主張のように、登録異議申立人の売上高がイタリア家具業界において主要な地位を占めるものでないとしても、引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」及び「ＳＡＣＣＯ」商標が、本件①、②商標の登録出願時及び査定時において、登録異議申立人が製造、販売する家具を表示するものとして、イタリア国及び日本国内において、周知・著名なものであったとすることの妨げとなるものではない。前記認定のように、引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」及び「ＳＡＣＣＯ」商標が登録異議申立人の製造、販売商品を表すものとして宣伝広告が行われていることや美術館の永久保存品に選定されたこと、種々の賞を受賞したことが紹介されていることなどにもかんがみると、「ＺＡＮＯＴＴＡ（若しくはｚａｎｏｔｔａ）」及び「ＳＡＣＣＯ」の表示は、本件①、②商標の登録出願前から、イタリア国において周知・著名であったものであり、日本国内の家具の取引業者、需要者の間においても周知・著名であったというべきである。(3)　前記甲第１８号証の１～２９の雑誌記事などには、「ＺＡＮＯＴＴＡ（若しくはｚａｎｏｔｔａ）」や「ＳＡＣＣＯ」商品は原告が取り扱っている旨の記載があるが、同時に、ほとんどの記事において「ザノッタ社製」、「イタリアのｚａｎｏｔｔａ社製」などの記載もあることが認められ、このことからすると、これらを見る取引者、需要者は、登録異議申立人が製造した家具を原告が国内販売していると理解するものと認めることができる。また、平成５年（1993年）１２月１日及び平成６年（1994年）３月３０日の日本経済新聞の夕刊（乙第５号証の１、２）にも、「ザノッタ社」製の椅子が独特のデザインを有するものとして紹介されていることは前認定のとおりであるが、それは、「ザノッタ社」の表示のみによる家具の紹介記事である。
したがって、遅くとも平成１１年（1999年）より前には、「ＺＡＮＯＴＴＡ（若しくはｚａｎｏｔｔａ）」及び「ＳＡＣＣＯ」の表示は、イタリア国の家具製造販売会社である登録異議申立人の商品表示としてイタリア国ないし我が国の取引者、需要者に知られていたというべきである。
(4)　以上説示したところによれば、引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」及び「ＳＡＣＣＯ」商標は、本件①、②商標の登録出願時及び査定時において、登録異議申立人の業務に係る商品「家具」を表示するためのものとして、イタリア国及び日本国内において周知・著名性を獲得していたものということができる。
２　取消事由２（不正の目的）について


(1)　原告は、登録異議申立人との間に継続的供給契約が存在しており、本件①、②商標登録出願（１９９９年６月１６日）当時、この継続的供給契約は解除されておらず、存続していたと主張する。なるほど、原告代表者の陳述書（甲第２６号証）には、原告代表者と登録異議申立人の副社長夫妻とが友人として付き合い始め、１９８４年（昭和５９年）から、原告が登録異議申立人の日本における独占的な販売会社となったとの陳述記載部分があり、１９８５年から原告が登録異議申立人の商品を取り扱ってきており、年間取扱額（購入額）は３０００万円～５０００万円を推移してきた事実も甲第２６号証から認めることができるが、取引期間の長さないし取引額をもって、解除・解約が制限されるべき継続的供給契約が締結されたものと認めることはできない。甲第３５～第３８号証は、原告が作成した登録異議申立人の商品の価格リストであるが、これらも、その体裁から登録異議申立人の商品を我が国で販売するために原告が作成したものと認められ、これをもってしても、上記の意味における継続的供給契約が締結されたことを認めるに足りない。継続的供給契約が締結されたことについての基本的な契約書は書証として提出されていないことにもかんがみると、本件において、解除・解約が制限される程度の継続的供給契約が原告と登録異議申立人との間に成立していたものと認めることはできない（甲第６４号証は、登録異議申立人からＡあての１９８４年３月１日付レターヘッドであり、登録異議申立人は、Ａを日本の総代理店として任命する旨と、それに伴う諸条件が記載されている。しかし、これはＡに対するものであり、これをもって、直ちに原告と登録異議申立人との間に、解除・解約が制限されるべき継続的供給契約が成立したものと認めることはできない。）。(2)　登録異議申立人は、かねてより原告の販売実績の向上方を求めていたが改善されなかったため、１９９９年１月６日にドイツのケルン市で開催された見本市において、原告に対し、商取引の中止を伝えたこと、登録異議申立人は、原告に対し、１９９９年７月１２日付の書面で今後の日本における新しい取引業者が独占的販売権を要求した旨を通知したこと、右通知に対し、原告は、１９９９年７月１３日付の書面で「登録異議申立人の日本における新しい取引業者が、登録異議申立人の期待どおりであればよい。」旨の回答及び今後における商品の注文についての質問を登録異議申立人に送り、登録異議申立人は、「９月の初めに新しい取引業者と話し合うが、（登録異議申立人との取引については）非常に難しい。」旨回答していることが認められる（乙第６号証の１ないし３）。
上記説示のところに従えば、この登録異議申立人の原告に対する通知は、継続的供給契約を解除するという意味を有するものではなく、原告との間で行われてきた取引を将来的に取りやめるとの解約の意向を示したものということができるが、そもそも、登録異議申立人が日本などにおいて家具に使用してきた商標の文字を含む本件①、②商標を、原告が日本において商標登録するについて、登録異議申立人から承諾を得た事実は認められないのであり、上記のように、原告が、１９９９年１月に登録異議申立人から取引を将来的に取りやめたいとの意向を受け、その約半年後である平成１１年（1999年）６月１６日に本件①、②商標の登録出願を行ったという経緯からすれば、原告は、登録出願時に既に、登録異議申立人から商品の供給を受ける見込みがないものと理解し、これらの登録出願をするにつき登録異議申立人の承諾を得られていないことを認識していたものと認めることができる。以上のような事実関係の下においては、本件①、②商標の登録出願行為は、商標法第４条第１項第１９号にいう「不正の目的」をもってするものというべきである。これと同旨の審決の判断に誤りはない。
(3)　原告は、本件については、本件①、②商標の商標法第４条第１項第１０号の該当性についてまず判断すべきところ、これについて決定は判断していない旨主張する。しかし、引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」及び「ＳＡＣＣＯ」商標は、イタリア国において周知・著名性があることを基礎として、我が国においても周知・著名性を得ていることは前記認定事実から明らかである。すなわち、同商標の日本における周知・著名の程度が必ずしも高いものではないとしても、イタリア国において周知・著名であり、家具という商品に関する前記(2)に示した性質にかんがみて、日本においても周知・著名なものとなっているという関係にある。このような事実関係からすると、本件①、②商標の登録は、商標法第４条第１項第１０号に該当するというよりは、同１９号に該当するものというべきであり、これを適用した審決の判断に誤りはない。
なお、原告は、昭和６２年登録出願の登録第2220630号の「AurelioZanotta／アウレリオザノッタ」商標を従前から有していたことをもって、本件①商標が商標法第４条第１項第１９号に該当しないことの裏付け事実として主張するが、前記(1)に説示したところによれば、原告が上記の商標の登録を得ていたことをもってしても、同条項第１９号該当性に関する前記判断を覆すものではない。
第６　結論
以上のとおりであって、原告主張の決定取消事由は、両事件ともについて理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１４年１月１７日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　古　　　城　　　春　　　実


主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役２年に，被告人Ｂを懲役１年８月に，被告人Ｃを懲役２年に，被告人Ｄを懲役１年２月に，被告人Ｅを懲役１年２月に処する。被告人Ａ，被告人Ｂ，被告人Ｃ，被告人Ｄ及び被告人Ｅに対し，この裁判が確定した日から４年間それぞれその刑の執行を猶予する。訴訟費用中，証人Ｆ及び証人Ｇに支給した分は，その５分の１ずつを各被告人の負担とし，証人Ｈに支給した分は被告人Ｃの負担とする。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，Ｉ労組Ｊ総支部事務局長として同総支部の各種行動等を統括管理するもの，被告人Ｂは，同総支部執行委員長として，同総支部の各種行動等を統括管理するもの，被告人Ｃは，Ｋ連合ｋ協議会議長として同協議会の各種行動等を統括管理するもの，被告人Ｄは，上記総支部の執行委員，企画総務部長として同総支部の業務の企画調整をするもの，被告人Ｅは，Ｌ連合ｌ協議会事務局長として同協議会の各種行動等を統括管理するものであるが，平成１５年１１月９日施行の衆議院議員総選挙に際し，第１　被告人Ａ及び被告人Ｄは，Ｎ党において，Ｏを，Ｍ県第ｍ区における小選挙区選出議員選挙の候補者，かつ，ｎ選挙区における比例代表選出議員選挙の衆議院名簿登載者として届出予定であることを知り，Ｏに当選を得させる目的をもって，Ｐと共謀の上，いまだＮ党による立候補の届出及び衆議院名簿の届出のない同年１０月１７日ころ，Ｌ連合会館内Ｉ労組Ｊ総支部等において，Ｏの選挙運動者である株式会社Ｑｊ支店長Ｇ並びに同支店従業員Ｒ，同Ｓ，同Ｔ及び同Ｕに対し，Ｏ及びＮ党への投票を電話により依頼する要員を確保して派遣する選挙運動を依頼し，その報酬として，Ｇらが勤務するｊ支店に現金８１万４０００円を支払う旨の意思を表示し，もって選挙運動者に対し，特殊の直接利害関係を利用して誘導し，一面立候補届出前かつ衆議院名簿届出前の選挙運動をした。
第２　被告人Ａ，被告人Ｂ，被告人Ｃ及び被告人Ｅは，Ｍ県第ｏ区における小選挙区選出議員選挙の候補者，かつ，ｎ選挙区における比例代表選出議員選挙の衆議院名簿登載者としてＮ党が届け出たＷに当選を得させる目的をもって，共謀の上，同年１１月２日ころから同月３日ころにかけて，ｉホテル日本料理Ｘ店内及びＩ労組Ｊ総支部において，直接又は電話により，Ｗの選挙運動者である前記Ｇら５名に対し，Ｗ及びＮ党への投票を電話により依頼する選挙運動を依頼し，その報酬として，Ｇらが勤務するｊ支店に出来高に応じて現金約４０万円から５０万円を支払う旨の意思を表示し，もって選挙運動者に対し，特殊の直接利害関係を利用して誘導した。
（補足説明）
年を明示しない場合は，平成１５年を指すものとする。
第１　判示第１の事実について
１　関係証拠によれば，以下の事実が認められ，被告人Ａ及び同Ｄ並びに被告人両名の弁護人もこれを争っていない（なお，この各事実については，判示第２にも共通するものであり，被告人Ｃ，同Ｂ及び同Ｅ並びにこれら被告人３名の弁護人においても争っていない。）。
(1)　関係各組織の概要
ア　Ｌ連合は，Ｉ労組等の加盟労働組合により構成される産業別労働組合であり，その地方組織であるｌ協議会（以下「Ｌ連合」という。なお，場合により「Ｌ連合ｌ県協」ということがある。）は，Ｌ連合会館内に事務所を置き，被告人Ｂが議長，同Ｅが事務局長の地位にあり，その構成員の約９割が後述するＩ労組Ｊ総支部（以下「Ｊ総支部」という。）の構成員で占められている。イ　Ｉ労組中央本部は，Ｉグループの各企業体ごとに組織されているＩ労組地方本部等により構成されているものであり，上記Ｉ労組の下部組織であるＪ総支部は，上記Ｌ連合会館内に事務所を置き，被告人Ｂが執行委員長，同Ａが事務局長，同Ｄが執行委員，企画総務部長の地位にあった。ウ　Ｋ連合会は，ｐ労働組合等の加盟労働組合から構成される産業別労働組合であり，その地方組織であるｋ協議会（以下「Ｋ連合」という。なお，場合により「Ｋ連合ｋ地協」ということがある。）は，被告人Ｃが議長，ｃが事務局長の地位にあった。
エ　株式会社Ｑは，テレマーケティング業務の企画，実施，労働者派遣事業等を目的とする株式会社であり，そのｊ支店（以下，同支店を単に「Ｑ」という。）は，Ｇが支店長，Ｆが総務担当課長，Ｒが第２営業部門部長，Ｓが同部門課長，Ｔが同部門主査，Ｕが同部門主任の地位にあった。
(2)　Ｌ連合及びＫ連合の選挙への取組状況
ア　Ｚ連合会は，上部団体の方針に従い，１１月９日施行の衆議院議員総選挙（以下「本件選挙」という。）において，Ｎ党を機軸に選挙運動に取り組むこととし，Ｍ県内の各小選挙区ごとに，担当構成組織を決めてＮ党公認候補者の支持応援に当たらせることとしていたところ，９月下旬，Ｍ県第ｍ区の支持応援に当たる労働組合間の統括調整を担う責任組織とＭ県第ｏ区の担当構成組織の役割をＬ連合ｌ県協に，Ｍ県第ｏ区の責任組織の役割をＫ連合ｋ地協にそれぞれ割り当てた。
イ　Ｌ連合及びＩ労組中央本部は，１０月３日，Ｎ党所属のＯ及びＷらとの間でそれぞれ政策協定を交わし，同人らを推薦候補とした。


ウ　Ｌ連合ｌ県協は，Ｍ県第ｍ区の責任組織として，Ｏの設置する選挙対策本部と連携を取りながら選挙運動を進める予定であったところ，同月５日，同本部の体制などについてのＯの支援者の話合いを受けて，被告人Ｂを同本部の副本部長に，同Ｅを同本部の事務局次長に就任させることとした。そして，同月１４日には，Ｌ連合ｌ県協内にも選挙対策本部を設置し，被告人Ｂを本部長に，同Ｅを事務局長にそれぞれ充て，翌１５日，Ｊ総支部内にも選挙対策本部を設置し，被告人Ｂを本部長に，同Ａを事務局長にそれぞれ充てるとともに，電話により有権者に対して特定の候補者ないし政党への投票を依頼する選挙運動（以下「電話戦術」という。）の責任者を被告人Ｄとし，Ｊ総支部分会をして電話戦術を担当させることなどのＭ県第ｍ区の選挙運動方針などを決めた。エ　他方，Ｋ連合は，Ｍ県第ｏ区の責任組織に決まったことから，同月６日，Ｗの支援として，Ｗの設置する選挙対策本部に組合員をスタッフとして派遣することを決め，また，Ｋ連合内に選挙対策委員会を設置し，被告人Ｃを委員長に，ｃを事務局長にそれぞれ就任させることなどを決定した。２　関係証拠によれば，判示第１の事実に関し，本件電話戦術が実施された状況等については，以下の事実が容易に認められる。
(1)　被告人Ａ及び同Ｄの共謀
ア　被告人Ａは，Ｊ総支部が，４月に行われた統一地方選挙で電話戦術を実施したことなどから，本件選挙においても電話戦術の実施を予定しており，９月２９日ないし１０月６日に，被告人Ｄに対し，その責任者になって欲しいと依頼した。なお，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｄ及び同Ｅは，上記統一地方選挙の際の電話戦術において，電話をかける組合員のボランティアが集まらず，Ｊ総支部が，Ｑに依頼して電話戦術の要員派遣を受け，その代金約１８４万円を支払ったことを知っていた。
イ　被告人Ｄは，１０月６日，Ｊ総支部において，ｑ分会長であるａ，４月の統一地方選挙で電話戦術を取り仕切っていたｒ副分会長であるｂと打ち合わせを行ったところ，同人らから，「本当に電話がけをやるんだったら，バイトを頼まないと無理だよ。」などと言われたため，組合員を無償で動員して電話戦術を実施するのは困難であり，有償で電話戦術を実施するのもやむを得ないなどと考え，被告人Ａに対し，電話戦術をＱに依頼することを検討したほうがよい旨進言した。すると，被告人Ａは，Ｊ総支部が前回Ｑに電話戦術を依頼した際に，そのオペレーターが電話をかけることに慣れていて，臨機応変に対応し，相手に悪い印象を与えるおそれも少なく，しかも，効率よく電話をかけることができることなどが分かっていたことから，Ｑに電話戦術の要員派遣を依頼しようと考え，被告人Ｄにその旨指示した。
(2)　被告人Ａ及びＰの共謀
ア　Ｊ総支部副分会長のＰは，過去の選挙運動の経験から，本件選挙においても，Ｊ総支部が電話戦術をＱに依頼することになると考えていたところ，９月中旬ころから，ＱにおけるＩ労組組合員の新規獲得活動に携わり，その過程で組合員であったＱのＴと会うようになり，同月下旬ころ，同人に本件選挙の電話戦術について確認すると，いまだＪ総支部からＱに電話戦術の依頼はないが，選挙期間中の要員確保は困難なので早めに依頼した方がよいなどと言われたため，電話戦術の要員が確保できなくなることを心配した。そこで，Ｐが，その数日後，被告人Ａに対し，「Ｔから聞いたのですが，電話戦術は早めにオーダーしないと要員の確保が難しいみたいですよ。Ｔと一緒に仕事をしているし，もしよかったら仮に目安となるものを作ってもらって上げますか。」などと持ちかけると，被告人Ａは，これに応じ，Ｐに対し，Ｑの担当者に電話戦術実施の目安となる資料をＪ総支部に届けさせるように頼んだ。イ　Ｐは，９月３０日，Ｔに対し，「Ｏの関係で，電話戦術をやるかもしれない。打合せで使うので見積書を上げて欲しい。期間は１０月２８日から１１月８日まで，そのほかは前回と同じような形でお願いしたい。」などと頼み，Ｔから見積書を作成することの承諾を得た。そして，Ｐは，１０月８日，Ｔ及びその部下であるＵから，見積書の原案等を受け取ったが，この原案でよいかどうかは選対会議で了承を得てから同月１４日までに回答する旨同人らに告げ，そして，同月１４日には，Ｔに対し，「まだ本決まりではないが，原案どおりで了承される見込みであるから話を進めて欲しい。」などと連絡し，同月１７日にＪ総支部に赴いて電話戦術の打合せをするようにＴに指示した。


(3)　判示第１の電話戦術の準備状況及び実施状況等ア　Ｕは，１０月８日のＰとの交渉状況等から，上記電話戦術の受注は確実であると考え，翌９日から具体的に要員確保に乗り出し，相手によって臨機応変に対応でき，相手方に不快な感情を持たせず，できれば女性であって，４月の統一地方選挙の際にも電話戦術を担当した経験があることなどの基準で選定を進め，同月２４日までに合計２４人の電話戦術の要員を確保した。イ　Ｕは，同月１７日，Ｔの指示で，電話戦術の打合せのためにＪ総支部に赴き，被告人Ａ及び同Ｄから，同Ｄが電話戦術の担当者であり，実施場所がＬ連合会館の４階で，Ｊ総支部側が電話を用意することなどを説明された上，選挙期間中に毎日１０人の要員を派遣することと，できればその間は同じメンバーにして欲しいなどと依頼されたが，Ｕは，「できるだけ努力するが，固定は絶対無理ですよ。見積りは即答できないので，持ち帰って調べます。」などと答えた。ウ　同日，Ｑに戻ったＵは，１時間当たりの派遣料金を１人１８５０円にしようと考え，その旨Ｔに相談して同人の賛成を得，また，同人がＧに報告してその了解も得たことから，上記料金を基に，見積額を８１万４０００円とする見積書を作成し，あらかじめＴらから上記依頼があったことを聞いていたＳ，Ｒの決裁をそれぞれ受けた上，同月２１日，被告人Ｄにその見積書を交付した。エ　上記電話戦術に基づいて，１０月２８日から１１月８日までの本件選挙の期間中，Ｊ総支部にＱから派遣された要員によりかけられた電話は合計１万９０８９件であり，その要員による電話戦術の実施状況は，後記第２の１(5)イとほぼ同様であった。
３　ところで，被告人Ａ及び同Ｄの弁護人は，被告人両名はＰと共謀したことはないなどと主張し，被告人両名も，当公判廷において，前記の各事実については概ね認めながら，弁護人の主張に沿った供述をしている。そこで，以下検討する。(1)　被告人Ｄの捜査段階の供述を見ると，同被告人はこの点に関して何も述べてはいないが，被告人Ａは，捜査段階から，検察官に対し，「私は，ＰさんにＱへ電話戦術のことを打診してもらうようなことを頼んだが，Ｐさんに任せるという意識はなく，あくまでもＱへの電話戦術は，私が連絡を取ろうと思っていた。」などと供述し，Ｐは，検察官に対し，被告人Ａの供述に沿うかのような供述をしている。しかしながら，前記第１の２(2)で認定した各事実，とりわけ，ＰがＴに対して，「まだ本決まりではないが，原案どおりで了承される見込みであるから話を進めて欲しい。」などと言ったことに照らせば，被告人Ａが供述するように，同被告人の指示でＰが電話戦術の単なる打診をしたにとどまらず，被告人Ａの了解も得ながら，自らの判断も加えつつ電話戦術の要員確保の準備を進めるようにＴに指示するなどしたもので，Ｐが，判示第１の犯行に欠かせない行為をしていたことは明白である。
そうすると，Ｐは，１０月１７日以降にＵとの交渉には関わっていないが，被告人Ａとの間で本件の共謀をしたことは明らかであり，また，被告人Ａを介して，同Ｄとの間にも共謀が成立したことが認められるから，これに反する被告人Ａ及び同Ｄの各公判供述並びに被告人Ａ及びＰの各検察官調書中の前記供述部分は採用できず，この点に関する被告人両名の弁護人の主張は理由がない。(2)　なお，被告人両名は，公示日前に判示第１記載の行為をしたこと自体は争っておらず，これが選挙運動に該当することは後記第４の２のとおりであるから，自らの行為が事前運動に該当することを認識していなくても，事前運動の故意に欠けるところはなく，したがって，被告人両名の「事前運動にあたるとは思わなかった。」旨の公判供述は採用できない。
第２　判示第２の事実について
１　関係証拠によれば，判示第２の事実に関し，本件電話戦術が実施された状況等については，以下の事実が認められる。
(1)　被告人Ｃによる判示第２の電話戦術実施の要請ア　被告人Ｃは，前記のとおり，Ｗの支持応援の責任組織であるＫ連合ｋ地協内に設置された選挙対策委員会委員長の地位にあり，選挙戦の中盤になっても，ＷとＹ党からの候補者の接戦が続き，予断を許さない情勢であると考えていたところ，１１月１日，Ｗ選挙事務所の選対本部長であったｄから，「労働組合の方で電話がけをして欲しい。」などと依頼され，これに応じて「何とかやってみます。」と承諾した。
イ　被告人Ｃは，同日午後３時３０分から午後４時ころまでの間に被告人Ｂに電話をかけて「（Ｗでも）電話作戦をやりたいので，お願いしたい。」などと話したところ，被告人Ａであれば，同Ｃの要請に適切に対応してくれるものと考えた被告人Ｂから「Ａ事務局長に聞いてください。」などと言われたため，同日午後５時ころ，被告人Ａに電話をかけて「Ｗの電話戦術をお願いしたいとＢさんに話をしたら，詳しいことはＡちゃんに聞いてくれと言われた。」などと話を切り出した。これを聞いた被告人Ａは，同ＣがＬ連合に対してＷへの投票を依頼する電話戦術を要請してきたものと考え，「今から電話を新しく引いて電話戦術をするのであれば，選挙は終わってしまう。」などと言ったが，被告人Ｃは，「会社」あるいは「Ｑ」に名簿を持ち込んで電話戦術を行って欲しいなどと依頼した。ウ　翌２日，Ｎ党幹事長，Ｏ及びＷによる街頭演説会が，午前１０時ころからｈ駅前で，午前１１時１０分ころからは別の場所でそれぞれ行われ，被告人Ｃは，ｈ駅前の演説会に出ていたが，その演説会が終わった午前１０時５０分ころ，その場にいた被告人Ｂに対し，「Ａちゃんも含めてちょっと座って話がしたい。」などと誘い，被告人Ａ，同Ｂらと一緒に次の街頭演説会場へ移動する途中で，ｃも加えた４名で喫茶店に入った。


エ　同店において，被告人Ｃが「Ａちゃんの方でやってる電話戦術のことを具体的に教えてくれないか。」などと頼んだところ，被告人Ａは，「１日１０人来てもらって，平日は夜６時から８時まで，休日であれば午前中から終日やっている。場所は，Ｌ連合会館の４階でやっている。Ｉグループ会社のＱにお願いをしている。」などと説明したが，被告人Ｃが，更に「Ｑってどんな会社なの。」などと尋ねたため，被告人Ａは，「人材派遣やテレマーケティング業務をやっている会社で，例えば１０４の番号案内などもやっている会社です。」などと説明を加え，被告人Ｂも同様の説明をした。そして，同店を出る少し前ころ，被告人Ｃが「電話の件よろしくお願いします。」などと頼んだところ，被告人Ａは，判示第２の電話戦術をＱに有償で委託することを要請されたものと考えて，「はい，分かりました。」などと答え，被告人Ｂも，同ＡがＱに依頼して適切に対処してくれるものと考えて，Ｑとの交渉を同被告人に一任するつもりで，同被告人に対して「よろしく頼むね。」などと言って，被告人Ｃの依頼を引き受けた。(2)　電話戦術の実施に向けた被告人Ａ，同Ｃ及びＵの連絡状況等ア　被告人Ａは，１１月２日午後２時ころ，Ｕに電話をして，Ｗの関係でＱに名簿を持ち込んで電話戦術を実施して欲しい，金額はできるだけ安くして欲しいなどと言って頼み，Ｕから，「やるとすれば営業部でやるしかない。そうすると限られた人数でしかできない。」などと言われたものの，それでも電話戦術をする件数を尋ねられたので，Ｕとの電話を終えた後，すぐに被告人Ｃに電話で確認すると，同被告人から，件数は５千件くらいであると言われた上，「できるだけやって欲しい。名簿持ち込みで構わないからやって欲しい。」などと頼まれた。そこで，被告人Ａは，Ｕに対し，携帯電話のショートメールで，「件数は５千件です。よろしくお願いします。」などと連絡すると，同日午後４時過ぎころ，Ｕから，電話で「相手が電話に出なくても１件として数えてよいか。」などと尋ねられたので，それで構わないなどと答えた。
イ　Ｕは，被告人Ａとの上記のようなやり取りから，Ｗの関係でも具体的に電話戦術を依頼されたと考え，Ｒ及びＳに対し，「労組からＷさんの関係でも電話戦術を頼まれました。」などと報告し，その了解を得たので，見積額について，１件当たり３６円，５千件で合計１８万円と算出して見積書を作成し，同日午後６時過ぎころ，Ｊ総支部に赴き，被告人Ａにその見積額等を説明したが，同被告人から，その見積額でよいかは後で連絡する旨告げられた。ウ　被告人Ａは，その後の同日中か翌３日に，被告人Ｃに上記見積額を伝えると，同被告人は，「それくらいでできるんだ。」などと言って了承した上，「５０万円くらいまでは大丈夫なので，できるだけやってくれないか。」などと述べ，また，Ｊ総支部がＯの電話戦術では，ｅを請求書の宛名にしていると被告人Ａから聞いたので，請求書の宛名につき，「Ａちゃんの方と同じようにやってくれ。」などと言った。
エ　被告人Ｃは，同月３日午前１０時から午前１１時ころの間に，電話戦術で使用するｄの後援会名簿等を被告人Ａの下に持参し，同被告人に対し，後援会の名簿は９千件くらいであると説明し，さらに，翌４日午前９時過ぎころ，選挙区内の有権者にマーキングが施されたｆの同窓名簿やスクリプト等を被告人Ａの下に持参した上，ｄの後援会名簿を優先的に使って電話戦術を実施して欲しいなどと告げた。
オ　被告人Ａは，上記のとおり，同月３日に被告人Ｃからｄの後援会名簿を受け取ると，Ｕに電話をかけ，ｄの後援会名簿で電話戦術を実施して欲しい，その件数は９千件であって，予算は５０万円までなら大丈夫であることなどを伝えた。
カ　被告人Ａは，翌４日昼前ころ，Ｕから，電話で，「単価は３６円より若干高くなる。」などと言われたが，「５０万円までの予算内であれば，そっちに任せる。」などと見積額の値上げを了承した（なお，Ｕは，同月１０日，単価が４５円となり，件数が９０５３件で，見積額は合計４０万７３８５円になった旨被告人Ａに伝えた。）。そして，被告人Ａは，同日午後４時過ぎころ，Ｊ総支部に来たＵに対し，ｄの後援会名簿やスクリプト等を手渡すとともに，分からないことがあれば，Ｗ事務所のＨに問い合わせるように説明してＨの連絡先を教えるなどした。
(3)　被告人ＣとＨとの間の電話戦術委託に関する会話Ｈは，１１月上旬ころ，Ｗの選挙事務所内で被告人Ｃと話していたとき，同被告人から「Ｉ労組の方で，電話を委託する会社があるんだね。」などと言われ，同被告人がＱのことを話しているものだと考えて，「うん，あるみたいです。」などと返事をした。
(4)　被告人Ｂ及び同ＥによるＧに対する判示第２の電話戦術実施の要請の状況ア　被告人Ｂは，Ｑが報道機関から選挙情勢の世論調査業務を受託していると聞いたことから，最新の選挙情勢に関する情報を入手したいと考え，１０月３１日，Ｇに選挙の関係で意見交換したいなどと会食することを申し込み，同人と１１月２日に会食する約束をした。
イ　被告人Ｂは，１１月２日午後６時ころ，あらかじめＧに同席させることの了解を得ていた被告人Ｅと共にＸに赴き，同店において，Ｇと酒食を共にしながら選挙情勢等について話をしていたが，会食も終り近くになったころ，被告人Ｅが，Ｇに対し，「Ｗさんが非常に危ない。是非電話戦術をお願いしたい。ただ，事務方が忙しくて難しいと言っているので，是非支店長の方からもお願いできないか。」などと言い，被告人Ｂもこれに続き，「Ｗさんが危ない。是非私からもお願いしたい。Ｑの力を貸してくれないか。」などと言ってきた。そこで，Ｇは，投票日まで余り期間がなかったことから，余り件数が多ければ電話戦術は実施できないと考えて，件数を尋ねると，被告人Ｅから，四，五千件である旨告げられたので，「担当に聞いてみるが難しければできない。余り期待しないように。」などと述べたが，被告人Ｂと同Ｅから，再度「是非よろしくお願いしたい。」などと言って頼まれた。


ウ　Ｇは，上記会食の後，翌３日ころまでに，重要なことなので忘れてはいけないと考え，自己の手帳の１１月４日の欄に「Ｗ→５千件アウト（電話発信の意味）」と赤字で記載し，また，実施できるか確認しなければならないという趣旨で，上記記載の右側に赤字で「？」を記載し，さらに，同月４日昼ころ，出張先の東京からＦに電話をかけ，「Ｂ委員長からＷの電話戦術の仕事をもらったが，聞いているか。」などと確認したところ，Ｆから電話回線工事を含めて準備中である旨報告を受けたので，手帳の上記「？」の上部に，黒字で「レ（確認済の意味）」を記入した。
(5)　Ｑにおける判示第２の電話戦術の準備及び実施状況等ア　Ｕらは，１１月４日，判示第２の電話戦術について，Ｑ内に確保した場所に電話回線６本を用意し，午前９時から午後８時まで電話をかけることとしてＲの了解を得，Ｕ，Ｓ及びＴらが，判示第１と同様の基準に基づいて１３人の要員を確保した（なお，Ｔは，同日にＵから，ＱがＷに関する電話戦術を依頼されたことを聞いた。）。
イ　上記電話戦術に基づいて，同月５日から同月８日までの間にＱが確保した要員によりかけられた電話の件数は９０５３件であり，その電話戦術の要員は，Ｕらから，ＷとＮ党への投票を依頼する内容のスクリプトを棒読みするのではなく，相手次第で臨機応変に話をするように指示され，また，電話に出た相手と話した場合には，その応対から相手のＷへの投票の意向を推測するなどして，ｘ（応援の意思を示した人），ｙ（応援してくれるか明確でない人），ｚ（応援してくれない人）に区別して集計表に記載するように指示されたことから，これらの指示に従って電話をかけ，その結果を集計表に記載するなどした。２　上記第２の１において認定した各事実は，主として，被告人Ａ及びＧの各公判供述，被告人Ｂ及びＨの各検察官調書並びにＴ，Ｕ及びｇらの各検察官調書により認められるところ，Ｔ，Ｕ及びｇらは，いずれもＱの従業員であり，本件当時，Ｊ総支部の組合員であって，Ｔは新規組合員を獲得するなどしていたもの，Ｕは，（略）Ｊ総支部にはお世話になったと思っているもの，ｇはＴの下で働いていて，Ｕが多忙であったために本件でＵを手伝ったにすぎないものであることなどに照らせば，Ｔ，Ｕ及びｇらが，殊更本件の各被告人らに不利益な供述をするおそれがないことが認められ，その各供述調書の信用性に疑問はなく，弁護人らも特にこれらの供述調書の信用性を争っていない。
しかしながら，被告人Ａ及びＧの公判供述並びに被告人Ｂ及びＨの各検察官調書については，①　被告人Ｃの弁護人は，被告人Ａの公判供述並びに被告人Ｂ及びＨの各検察官調書の信用性を（なお，被告人Ｃの弁護人は，被告人Ｂの公判供述の信用性についても争っている。），②　被告人Ｂの弁護人は，被告人Ａ及びＧの公判供述並びに被告人Ｂの検察官調書の信用性を，③　被告人Ｅの弁護人は，Ｇの公判供述の信用性をそれぞれ争っている。
そして，他方，④　被告人Ｃの弁護人は，同被告人の捜査段階及び当公判廷における供述に基づき，同被告人は，被告人Ａに対し，労働組合に実費を支払うことで電話戦術を依頼したものである，⑤　被告人Ｂの弁護人は，同被告人の公判供述に基づき，喫茶店やＸでは判示第２の電話戦術が話題になったにすぎない，⑥　被告人Ｅの弁護人は，同被告人の捜査段階及び当公判廷における供述に基づき，同被告人はＧに電話戦術を依頼などしていないなどと主張し，前記認定事実を争っている（なお，被告人Ａの弁護人は，前記の事実を認めながら，被告人Ｅらとの共謀を争い，同Ａもこれに沿った供述をしているが，この点の判断は後記のとおりである。）。そこで，以下検討する。
(1)　被告人Ａの公判供述の信用性について
ア　被告人Ａは，当公判廷において，要旨前記第２の１(1)イないしエ，同(2)のとおり供述している。
被告人Ａは，前記のとおり，Ｊ総支部の事務局長で，本件選挙に際しては，Ｊ総支部選挙対策本部の事務局長の地位にあったものであるが，同被告人の検察官調書を見ると，「私は，同月１１日に，電話戦術をＱに頼んで派遣社員にやらせていたことが警察に発覚したと分かった。Ｂ委員長と連座制の話をしたが，Ｂ委員長は連座制のことを気にしていた。」などと供述していること，被告人Ａが，判示第２の事実について同Ｂ，同Ｃらと共に起訴されたことなどに照らせば，Ｊ総支部で自己よりも地位が上の執行委員長であり，Ｊ総支部選挙対策本部の本部長であって，しかも，Ｏの選挙対策本部の副本部長に就いていた被告人Ｂのみならず，Ｗを支援する労働組合のうち，責任組織であるＫ連合の議長である被告人Ｃまでもが罪に問われ，ひいては，いわゆる連座制により，本件選挙で当選したＷの議員としての地位にまで影響する可能性があることを十分に認識していたことがうかがわれる。それにもかかわらず，被告人Ａが，当公判廷において，あえて自己のみならず，被告人Ｂ及び同Ｃら本件に関与した者に不利な供述をしていることに鑑みれば，その一事をもってしても，被告人Ａの公判供述の信用性は極めて高いというべきである。そして，その内容は，極めて具体的かつ詳細であって，体験したものでなければ語り得ない内容を含むものであり，記憶の曖昧な点については，その旨を述べて記憶のある部分と区別して供述されているのであり，被告人Ｃ，同Ｂの各弁護人の反対尋問にも何ら動揺していない。加えて，被告人Ａが述べる前記第２の１(1)イないしエのような被告人Ｃからの電話戦術の依頼状況については，後記のとおり信用性の認められる被告人Ｂの検察官調書と符合し，また，前記第２の１(2)におけるその後の被告人Ｃ及びＵとの交渉状況については，前記のとおり信用性の認められるＵの検察官調書に裏付けられていることなどに照らせば，被告人Ａの公判供述の信用性は極めて高い（ただし，被告人Ｅとの共謀を否定する部分は採用しない。）。


イ　これに対し，被告人Ｃの弁護人は，①　被告人Ｃがｄから電話戦術を依頼された１１月１日の段階では，電話戦術に用いる名簿をはじめ，具体的なことは何も決まっていなかったから，被告人Ｃが同Ａに電話戦術を依頼できるはずはなく，また，被告人Ｃが「名簿を持ち込んでやって欲しい。」と述べた旨の同Ａの供述は，上記のような客観的な状況と符合しない，②　被告人Ａは，同Ｃが，１１月１日の段階で，「持ち込む先は『会社』ないし『Ｑ』だと言って，電話戦術を依頼した。」と供述しながら，翌２日に喫茶店において，「Ａちゃんの方でやっている電話戦術の話を詳しく教えて。」，「Ｑってどんな会社か。」などと聞いてきたと供述しているが，これは事実の流れとして矛盾している，③　被告人Ａは，当初の取調べにおいて，同ＣにＱの説明をしたのは名簿を持ってきてもらった１１月３日であると供述していたが，取調官から，喫茶店のレシートを見せられた後，Ｑの話は同月２日であり同月３日ではないと供述を変えているのであって，このことからすれば，当初の被告人Ａの記憶に対して，検察官の誘導によって事実のすり込みが行われた可能性がある，④　被告人Ｃの供述によれば，同被告人は，１１月４日の午前中，Ｚの四役会議等に出席していたのであるから，被告人Ａが供述するように，被告人Ｃが同日午前９時過ぎころに被告人Ａに名簿を持参できるはずはないなどと主張して，被告人Ａの公判供述の信用性を争い，また，被告人Ｂの弁護人は，被告人Ｃの弁護人が主張する上記②，③と概ね同様の主張をして，被告人Ａの公判供述の信用性を争っている。
ウ　確かに，被告人Ｃの弁護人の依拠するｄの検察官調書によれば，ｄが被告人Ｃに電話戦術を依頼した際には，電話戦術について具体的な話はなく，ｄは，電話戦術に用いる名簿はどうするのかと尋ねる被告人Ｃに対し，後で準備するなどと述べるだけで，同被告人に名簿等を渡していないことが認められる。しかしながら，ｄが被告人Ｃに電話戦術を依頼した１１月１日は，選挙戦も中盤に差し掛かったころであり，同被告人は，前記第２の１(1)アのとおり，Ｗの選挙情勢について予断を許さないと考えていたのであるから，電話戦術の準備を早急に進める必要性が高かったことは明らかであり，自己の判断で，ｄが準備する名簿を電話戦術の場所に持ち込むことや電話戦術の見込み件数を被告人Ａに告げたとしても何ら不自然ではなく，同被告人にこれらのことを告げるのに，被告人Ｃの手元に名簿がなければできないことでもない。現に，被告人Ｃが同Ａに告げた件数は当初５千件であったのに，実際には，ｄの後援会名簿だけでも９千件以上あり，このことは，被告人Ｃにおいて，ｄの後援会名簿などが手元にない段階で，被告人Ａに電話戦術を依頼したことを推測させるものである。
エ　また，前記第２の１(1)で認定した被告人Ｃと同Ａの，同月１日と同月２日の各会話内容を見ても，電話戦術を依頼する趣旨の言葉のほかには何ら重複している部分がないし，被告人Ｃは判示第１の電話戦術の詳細については知らなかったものとうかがわれるのであるから，同月２日についての上記供述を取り上げて，事実の流れが矛盾しているなどということはできない。オ　確かに，被告人Ａの公判供述によれば，同被告人は，捜査段階の当初において，喫茶店で被告人Ｃに説明した内容は，同Ｃが名簿を持参したときに話した旨供述していたところ，警察官から喫茶店のレシートを示されて記憶がよみがえったというのであり，被告人Ｃに判示第１の電話戦術を説明した時期について供述が変遷しているとうかがわれるが，会話内容自体に変遷があったわけではない上，その変遷には一応合理的な理由があり，しかも，レシートを見てそのように思い込んだわけではないと明確に供述しているのであるから，被告人Ａの記憶に事実のすり込みが行われたということは認められず，その供述に変遷があっても信用性に影響を及ぼすものではない。カ　次に，被告人Ｃの弁護人の上記④の主張については，同被告人の供述が信用できないことは後記のとおりであるから，これを前提とする主張はそもそも採用できないし，被告人Ａは，「私が，１１月４日の午前８時半前に出社すると，Ｃさんが，午前９時過ぎころにマーキングしたｆの名簿とスクリプトを持ってきた。最初に後援会の名簿を使い，それが終わったらｆの名簿を使って欲しい。」などと名簿を受領した状況について具体的に述べている上，被告人Ｃの弁護人からこの点を尋ねられても，「間違いない記憶のほうが強い。」，「私のなかでは４日という記憶は変わりません。」と答えているのであって，その信用性に疑問はない。
キ　以上のとおり，被告人Ａの公判供述の信用性は極めて高く，その他，被告人Ｃの弁護人は，被告人Ａの公判供述が信用できないとして縷々主張するが，被告人Ａの供述を検討しても，その信用性に疑問を差し挟む余地はない。
(2)　Ｇの公判供述について
ア　Ｇは，当公判廷において，証人として，要旨前記第２の１(4)のとおり供述している。
Ｇは，本件当時Ｑ支店長で，被告人Ｂとは前任地の頃から面識があり，被告人Ｅとは，会話を交わすなどしたのは１１月２日の会食が初めてであるが，１０月初めにＬ連合主催のゴルフコンペに参加したことから同被告人の顔は知っていたという関係であり，個人的にもＱとしても，被告人Ｂら及びＪ総支部との関係は円満であると供述しているのであるから，あえて同被告人らに不利な供述をする動機は見当たらず，「選挙の話等は事前に想定されたことで余り覚えていないが，Ｗの電話戦術の件は，そこで話が出るとは全く思わなかったため，聞いた段階で非常に緊張感のような意識を持ったので，記憶としては非常に鮮明である。」旨述べて，前記第２の１(4)イのとおりに明確に述べているところ，その内容は具体的かつ詳細であって，迫真性に富み，被告人Ｂ及び同Ｅから電話戦術を頼まれ，被告人両名に，電話戦術の件数を尋ね，事務方が忙しくて難しいと言っていると聞いたことから，最終的に「期待しないで欲しい。」などというその会話の流れは自然であり，弁護人らの詳細な反対尋問にも何ら動揺していない。
そして，何よりも，その供述は，前記第２の１(4)ウのとおり，Ｇ自身の手帳の記載により裏付けられているのであって，Ｇの公判供述の信用性は極めて高い。


イ　これに対し，被告人Ｂ及び同Ｅの弁護人らは，①　Ｘにおいて，Ｇが，被告人Ｂ及び同Ｅから電話戦術の依頼を受けたのであれば，即座にＱの担当者等に状況を問い合わせるのが自然であるのにそのようなことをしていない上，１１月４日になってＦに電話をかけて電話戦術のことを確認したというのであり，しかも，それが，同日午前１０時過ぎころの１度目の電話ではなく，午後０時少し前ころの２度目の電話であったというのであるから不自然である，②　Ｇが重要な申込を受けたというのなら，被告人Ｂや同Ｅに対し，電話戦術を受託する旨連絡してしかるべきであるのに，これをしていないのは不自然である，③　Ｇの供述の根拠となる手帳の記載は，「５千件」ではなく，「５日間」と判読すべきものであり，Ｇの供述はその誤読に基づくものであり，上記記載の実際の意味は，Ｆに電話した後，５日間はできるという「結果の記載」であると推測され，Ｇが記載内容の記憶がないのに，検察官の誘導にのって供述しているものと思われるなどと主張して，Ｇの公判供述の信用性を争っている。ウ　確かに，Ｇの供述によれば，Ｘから即座にＱの担当者等に電話をかけておらず，電話戦術をＦに話したのは１１月４日の同人に対する２度目の電話であることは明らかであるが，Ｇは，この点に関する被告人Ｂの弁護人の質問に対し，「被告人Ｅから『できる範囲でいいんです。』と言われ，そんなに急ぐことはないだろうと思い，また，四，五千件であればそれ程多い件数ではなく，電話戦術が可能であると思われたことなどから，１０月３１日と１１月１日に各担当者が深夜まで仕事をしていたので，（同月３日の）祝日にまで電話をして各担当者に迷惑を掛けることはないなと思い，同月４日に確認すればよいと考えた。同月４日午前１０時ころ，Ｆにかけた１度目の電話の際には，出張先の駅ホームを歩きながらの会話だったので，電話戦術の件を話す時間も余裕もなかった。」などと説明しており，その理由に不自然なところはない。また，Ｇは，Ｆから判示第２の電話戦術の準備を進めている旨の話を聞いて，「これはもう（電話戦術の）準備態勢が整っていると思い，よろしく頼むなどと話して電話を切った。件数も含めて，労組からＱの担当者に既に依頼があったと認識していたので，敢えて件数について確認する必要はないと思った。」などと供述し，判示第２の電話戦術の件が受託できると確認した後は，もっぱらＲらの部下に一任する意思であったとうかがわれるのであるから，Ｇが敢えて被告人Ｂや同Ｅに連絡するなどしなくとも不自然であるとはいえない。エ　加えて，確かに，弁護人らが問題とするＧの手帳の該当部分を見ると，「５」に続く字が容易に判読し難いが，これにつき，Ｇは，前記第２の１(4)ウのとおり，記載した経過を供述しているところ，その供述は自然であって，十分に納得できるものである上，「『５千』の字は乱れているが，『５千件』という意味以外には書いた意識はない。」旨明確に供述して，「電話戦術をやるとすれば１１月８日までしか期間がなく，時間が非常に短いということで，件数が多ければ多分できないだろうと思った。」などとの電話戦術の件数に注目していたことを述べ，さらに，弁護人らの詳細な反対尋問にも全く動揺していないことなどに照らせば，この点の供述の信用性に疑問はなく，前記のとおり，Ｆに電話した後に５日間はできるという「結果の記載」であると推測されるなどという被告人Ｂや同Ｅの弁護人の主張は，上記手帳を記載した本人の供述を離れた単なる推測にすぎず，前提を欠く主張であり，失当である。
オ　以上のとおり，Ｇの公判供述には不自然で不合理な点はなく，その信用性に疑問はない。
(3)　被告人Ｂの検察官調書について
ア　被告人Ｂは，捜査段階において，検察官に対し，要旨前記第２の１(1)イないしエ，同(4)ア，イの事実に沿った供述をしている。被告人Ｂは，Ｊ総支部では執行委員長であり，Ｊ総支部選挙対策本部では本部長であって，「Ａ事務局長から警察の捜査が入ったと聞き，選挙管理委員会発行の手引き書等を見たりして，同人に『委員長である私が逮捕された場合には，連座制になる。』と話した。Ａ事務局長とＱに行き，私が連座の対象になると考えていたので，私から地位が遠ければ遠いほど連座の危険性が減ると考え，Ｇらに対し，Ｄ総務部長がＵに電話戦術を発注したことにしてもらいたいなどと言った。」旨供述しているのであるから，上記の供述が判示第１の電話戦術に関してであったとしても，判示第２に関する検察官の取調べにおいて，前記認定事実に沿う供述をすれば，自己のみならず，Ｗを支援する労働組合の責任組織であるＫ連合の議長である被告人Ｃまでもが罪に問われ，ひいては，いわゆる連座制により，本件選挙で当選したＷの地位にまで影響すると認識していたことは明らかである。にもかかわらず，Ｌ連合，Ｊ総支部，Ｊ総支部と強い協力関係にあるＫ連合及び被告人Ｃのいずれにも不利益な事項を供述しているのであって，その内容も具体的で，Ｌ連合及びＪ総支部の長の地位にある者としてよく理解できる心情を含んでいることなどからすれば，同調書の信用性は優に認められる。
イ　これに対し，被告人Ｂの弁護人は，一部の検察官調書の中に録取されている，１１月１日に被告人Ｃから電話戦術に関する電話が被告人Ｂにかかってきたという部分を取り上げ，検察官から，被告人Ａの供述内容等をてこに，理詰めで供述を強要され，「どんな電話がかかってきたか思い出して，そのうち被告人Ｃからかかってきた確率の高いものを話せ。」などと迫られた結果作成されたのがこれらの調書であるが，これは記憶を喚起させて真相に迫るというものではなく，任意性，信用性に疑問があるなどと主張し，被告人Ｂも，当公判廷において，これに沿った供述をしている。


しかしながら，被告人Ｂは，当公判廷において，捜査段階の供述状況につき，「逮捕された当初は，動揺したこともあって１週間近くは黙秘をして，その後自分の考えを整理してから調書の作成に応じた。」旨供述しているし，前記第２の１(1)イのとおり，被告人Ｃに対して同Ａに聞くように告げた経緯は，事実の流れとしてよく理解できる上，検察官から，「１１月１日の電話において，Ｃは『Ｑ』と言っていたか。」と質問され，「Ｃさんは『Ｑ』とは言っていなかったと思う。」などと，自己の言い分を述べていることが問答体で録取されている部分もあることなどに照らせば，被告人Ｂの検察官調書の任意性，信用性はいずれも優に認められ，記憶がないことを検察官に供述させられたごとく述べる同被告人の公判供述は信用できず，その旨の同被告人の弁護人の主張は理由がない。
なお，被告人Ｃの弁護人も，被告人Ｂの検察官調書の信用性に疑問がある旨縷々主張しているが，これまで検討したとおり，その主張は理由がない。
(4)　Ｈの検察官調書について
Ｈは，捜査段階において，検察官に対し，前記第２の１(3)の事実に沿う供述をしている。
Ｈは，Ｊ総支部分会の役員であり，本件選挙ではＷを個人的に支援してその選対本部の仕事もしていたというのであり，また，前記のとおり，被告人ＣがＷの支持応援の責任組織であるＫ連合ｋ地協の選挙対策委員長の地位にあったことなどに照らせば，Ｈは，敢えて被告人Ｃに不利な供述をするとは考え難い。そうすると，そのようなＨが，前記のとおり，被告人Ｃに不利な供述をしていることや，その供述内容の具体性からすれば，上記検察官調書は十分に信用できる。一方，Ｈは，当公判廷において，前記の事実に関し，検察官調書を一部変遷させる供述をしているが，変遷の理由について納得できる説明をしていないことなどに照らすと，同人の公判供述は不自然であり，その信用性は乏しい。３　これに対し，①　被告人Ｃは，捜査段階及び当公判廷において，前記第２の１(1)アのｄから電話戦術の依頼を受けたことや，同(1)ウ，エの喫茶店に被告人Ａらと入ったことなどは認めながら，前記の弁護人の主張に沿って，１１月２日に被告人Ａに電話戦術を依頼したが，これは同被告人が所属するＪ総支部ないしＬ連合ｌ県協の組合員による無償の電話戦術に，実費を払うことで依頼したものであるなどと供述し，②　被告人Ｂは，当公判廷において，前記第２の１(1)ウ，エ，同(4)ア，イの外形的な事実を概ね認めながら，前記弁護人の主張に沿って，喫茶店において，被告人Ｃが判示第２の電話戦術を実施してみたいという意向を示したにすぎず，また，Ｘにおいては，Ｇに対し，判示第２の電話戦術の依頼が行ったらよろしくと話したにすぎないなどと供述し，③　被告人Ｅは，捜査段階及び当公判廷において，前記第２の１(4)イのとおり，Ｘで被告人Ｂと共にＧと会食をし，自らＧに電話戦術の話をしたことを認めながら，前記弁護人の主張に沿って，Ｇに対し，判示第２の電話戦術の依頼がいずれ行くかもしれないなどと話したにすぎないなどと供述している。そこで，検討する。
(1)　被告人Ｃの公判供述及び検察官調書について
ア　被告人Ｃは，上記①に関して，要旨以下のとおり供述している。すなわち，「１１月１日にＢさん及びＡさんに電話をかけて，判示第２の電話戦術の話をしたことは記憶にない。同月２日午前１１時過ぎころ，Ｂさん及びＡさんらと喫茶店に入ったことは覚えているが，同店内に入ろうと誘ったのが誰か，同店内でどのような会話を交わしたかは記憶にない。同日の午後，Ｌ連合に所属していると思われる男から，アルバイトで電話戦術をする方法があるとの話をされ，同人の話にＷの選挙対策本部が乗せられては大変だと思い，同日午後２時から３時ころの間に，Ａさんに電話して判示第２の電話戦術実施を要請した。翌３日，Ｊ総支部に赴いて同人と会い，電話戦術について打ち合わせ，その際，Ｑについて説明を受けたが，人材派遣やテレマーケティングを業務としている旨説明された記憶はなく，Ｑの労働組合がボランティアで電話戦術を実施するのだと思っていた。また，Ａさんから，１件当たり３０円くらいの費用がかかる旨説明されて，ちょっと高いかなと思ったが，通話料や電話回線の増設費用を含めた実費だと思っていた。」などというのである。
イ　しかしながら，被告人Ｃの供述は，前記のとおり信用性の極めて高い被告人Ａの供述に全く反している上，喫茶店に入ったことは認めながら，そこでなされたＱへの有償の電話戦術の委託を強く推認させる核心部分については，そのほぼ全てについて，何らの合理的な説明もせずに，記憶がないなどと供述しているのであり，被告人Ｃが，喫茶店に入る前後を含め，本件選挙期間中のその余の自己の行動については詳細に供述していることなども考え併せれば，この点のみからしても，上記供述部分についての信用性は乏しい。また，その内容を見ても，正体不明の男からアルバイトによる電話戦術を持ちかけられたとの点については，同人の人定に関する供述が曖昧である上，前記のとおり，被告人ＣがＷの支持応援の責任組織であるＫ連合ｋ地協の選挙対策委員長の地位にあったことに照らせば，その後，Ｗの選挙対策本部に何らの注意もしていないというのは極めて不自然である。加えて，１件当たり３０円の費用は，通話料だけでなく電話回線の増設費用を含めた実費であると思ったとの点についても，通話料とは異なり，電話回線の増設費用は電話の件数に従って増加するものではなく，出来高払いに馴染まないこと，被告人Ｃが，電話戦術では，相手が電話に出ないために通話料がかからない場合が相当の割合であることを認識していたこと，本件における電話の相手方は市内の有権者であって，高額の通話料はかからないことなどの事情に照らせば，やはり極めて不自然というほかなく，前記第２の１で認定した事実に反する被告人Ｃの供述部分は全く信用できない。
(2)　被告人Ｂの公判供述について


被告人Ｂは，上記②に関し，要旨以下のとおり供述している。すなわち，「１１月１日にＣさんから電話がかかってきたかについては記憶がない。同月２日の喫茶店での会話については，ＣさんがＱはどういう会社かと聞いてきたので，Ａ事務局長ではなく，私からＱについて説明した。Ｃさんは何とか電話戦術をやりたい意向だったが，Ｑが可能かどうか確認するのが先決というのが結論だった。同日のＸでの会話については，会食が終わったころ，Ｇ支店長から『Ｂ委員長のところは今，選挙で大変ですね。』というようなねぎらいがあって，それにＥ事務局長が，『実はＷでも電話戦術の考えを持っているようなんで，Ｇ支店長のところに，もしそういう話があったらお願いしたい。』というようなことを言った。私は，その話を引き取って，『そのときはお願いします。』などと言った。」などというのである。その供述は，大筋では検察官調書と一致しているものの，被告人Ｃが同Ａに電話戦術を依頼したことや，被告人Ｅや自己がＧに電話戦術を依頼した言葉の意味内容を後退させるなどしているのであって，被告人Ｂはその点につき，捜査段階の供述は，検察官の執拗な誘導によるものであるとか，勘違いだったと思うなどと説明するが，前記のとおり，検察官調書の信用性に疑問はなく，被告人Ｂの公判供述はこれに反する上，信用できる被告人Ａ及びＧの各公判供述に反するので，到底信用できない。
(3)　被告人Ｅの検察官調書及び公判供述について
被告人Ｅは，上記③に関し，要旨以下のとおり供述している。すなわち，「私は，Ｂ委員長がトイレに中座したとき，会話が途切れたため，急に何も話がなくなるのもまずいと思い，Ａ君から判示第２の電話戦術の依頼がきている旨聞いていたので，とっさに，『Ｗの電話戦術がＡさんの方にきているみたいです。いずれＱの方に相談が行くかもしれません。』ということを話した。Ｇ支店長は『残りの選挙期間もない中で相談されたとしても，ちょっとそれは厳しいし，できませんね。』などと言ってきたので，私は断られたと思った。その際，Ｗが危ないとか，事務方が忙しい，難しいと言っているとか，電話戦術の件数が四，五千件であるなどと話したことはなく，電話戦術を自分が依頼したという認識はない。判示第２の電話戦術の話をしている途中でＢ委員長が戻ってきたかどうかは覚えていない。」などというのである。
しかしながら，被告人Ｅの上記供述は，前記第２の１(4)において認定した事実，Ｇの公判供述及び被告人Ｂの検察官調書に全く反するものであり，被告人Ｂ自身も，同Ｅの公判供述について，「私を庇ってそういうことを言ったのではないか。」などと述べていることなどに照らせば，明白な虚偽供述を含むものであって，到底信用できないことは明らかである。
４　被告人Ａ，同Ｃ，同Ｂ及び同Ｅの共謀等について
次に，被告人Ａの弁護人は，被告人Ｅと同Ｂとの共謀を否定し，被告人Ｃ，同Ｂ及び同Ｅの弁護人は，当該各被告人らは，他の各被告人らと共謀していないし，本件の犯意も有していなかったものであると主張しているので，前記第２の１で認定した事実に基づいて，各被告人に本件犯行についての共謀の成立等が認められるか検討する。
(1)　被告人Ｃの犯意について
ア　被告人Ｃは，前記第２の１(1)イのとおり，１１月１日，被告人Ａに電話をかけて，Ｗのために電話戦術の実施を依頼したところ，被告人Ａから，「今から電話を新しく引いて電話戦術をするのであれば，選挙は終わってしまう。」などと言われ，「会社」ないし「Ｑ」に名簿を持ち込んで電話戦術を行って欲しいなどと言ったのであるから，その際，被告人Ｃは，名簿を業者等に持ち込んで電話戦術を依頼し，これに報酬を支払う意思であったことが強く推認される。加えて，同月２日，被告人Ｃは，喫茶店において，同Ａに，判示第１の電話戦術について尋ね，同被告人から，前記第２の１(1)エのとおり，「Ｉグループ会社のＱにお願いしている。Ｑは，人材派遣やテレマーケティング業務をやっている会社です。」などと説明された上で，「電話の件よろしくお願いします。」などと述べ，さらに同月上旬ころ，Ｈに対し，「Ｉ労組の方で，電話を委託する会社がある。」などと話したのであるから，被告人Ｃにおいて，同Ａらに対し，Ｑに有償で電話戦術を依頼するように頼んだことは明らかである。
そして，これらは，前記第２の１(2)ウのとおり，被告人Ｃが，同月２日か３日に，同Ａから，電話戦術の見積額が１件当たり３６円の出来高払いであると告げられても，「それくらいでできるんだ。」などと言って何ら疑問を呈することなく，かえって「５０万円くらいまでは大丈夫なので，できるだけやってくれないか。」などと述べたことや，電話戦術の請求書の宛名について，Ｊ総支部やＫ連合などとせずに，判示第１の電話戦術の場合に従って，敢えて「ｅ」とすることを了承したことなどにより裏付けられている。
イ　なお，被告人Ｃの弁護人は，企業ごとの労働組合が集まって成り立っているＫ連合においては，Ｌ連合とは異なり，企業名がその企業の労働組合を示す言葉として使用されており，そのようなＫ連合に所属する被告人Ｃにおいては，「Ｑ」と言われれば「Ｑの労働組合」を意味するものと考えるのが自然であるから，被告人Ｃが，喫茶店において，Ｑについて説明されるなどしても，電話戦術については労働組合がボランティアで実施するものと認識していたものであり，本件については犯意がないなどと主張するが，被告人Ｃは，前記第２の１(1)エのとおり，被告人ＡらにＱの会社としての業務の説明を求めたり，前記第２の１(3)のとおり，Ｈに対しては，Ｑについて「労働組合」ではなく「会社」として話すなどしているのであるから，本件において，被告人Ｃが，「Ｑ」についてはもっぱら労働組合であると認識していたなどとは考えられず，加えて，上記第２の４(1)アで認定したところによれば，同被告人において本件の犯意があったことは明らかであって，この点に関する同被告人の弁護人の主張は理由がない。


(2)　被告人Ａ，同Ｃ，同Ｂ及び同Ｅの共謀についてア　被告人Ｂは，前記第２の１(1)エのとおり，喫茶店においては，被告人Ａと同様にＱの説明をした上で，被告人Ｃから「電話の件よろしくお願いします。」などと頼まれるや，被告人Ａに「よろしく頼むね。」などと言って，被告人Ｃの依頼を引き受けているが，同Ｂは，Ｑから要員の派遣を受けて判示第１の電話戦術が実施されていることを知っており，また，電話戦術に組合員を集めようとしても，なかなか集まらないことも分かっていたのであるから，被告人Ｃの依頼を引き受けたときの同Ｂの考えは，Ｑに有償で電話戦術を委託する意図であることは明らかであり，被告人Ａは，同Ｃや同Ｂの意図を理解して，電話戦術の実施を引き受けたことは，被告人Ａ自身認めているところである。そうすると，喫茶店において，被告人Ｃ，同Ａ及び同Ｂが，Ｑに報酬を支払ってＷのために電話戦術を行うという本件の犯意を有した上で，共謀したことは明らかである。
イ　なお，被告人Ｂの弁護人は，被告人Ｂは，電話戦術の実施方法，報酬または見積額等の具体的な内容を一切知らなかったのであり，したがって共謀はしていないなどと主張する。しかしながら，上記のとおり，被告人Ｂが，電話戦術の実施方法や報酬額等の具体的な内容を決定するＱとの交渉を被告人Ａに一任していること，被告人Ｂは，Ｑに対して有償で電話戦術を業務委託するとの本件事実の概要は認識していたことなどからすれば，被告人Ｂが，弁護人の主張するように電話戦術の具体的内容を知らないとはいっても，その点は，Ｑとの具体的交渉の実行役である被告人Ａと共謀することによって補充されているのであって，被告人Ｂの弁護人の主張は到底採用できない。ウ　次に，被告人Ｅについて見ると，同被告人は，前記第２の１(4)イのとおり，Ｘにおいて，Ｇに対し，「Ｗさんが非常に危ない。是非電話戦術をお願いしたい。ただ，事務方が忙しくて難しいと言っているので，是非支店長の方からもお願いできないか。」などと言い，被告人Ｂがこれに続いて，「Ｗさんが危ない。是非私からもお願いしたい。Ｑの力を貸してくれないか。」などと述べ，さらに，被告人Ｅは，同Ｂと共に，再度「是非よろしくお願いしたい。」などと申し向けて，現に依頼をしている。
そうすると，被告人Ｂと同Ｅは，Ｘにおいて，本件の犯意を有した上で，共謀し，ＧにＱでの有償の電話戦術を依頼したことは明らかである。そして，被告人Ｅは，その際，前記のとおり，「事務方が忙しくて難しいと言っている。」とか，「電話戦術の件数は四，五千件である。」などとＧに申し向けているが，この発言内容を見ると，前記第２の１(2)アのとおり，１１月２日の午後２時ころ，被告人ＡがＵから「限られた人数でしか（電話戦術を）できない。」などと言われたことや，被告人Ａが電話戦術の件数は５千件とＵに言ったこととよく符合しているといえるのであって，被告人Ｅ自身，当公判廷において，「私はＡさんからＷの電話戦術の依頼が来ているという話を聞いていた。」と供述していることも併せ考えれば，被告人Ｅは，同Ｃの同Ａに対する依頼状況を具体的に把握していたものと思われる。このような状況を把握している被告人Ｅが，前記のとおり，同Ｂと共謀してＧに依頼していることに照らせば，被告人Ｂを通じて，同Ａ及び同Ｃとの共謀が成立したものと認めるのが相当である。エ　なお，被告人Ｂ及び同Ｅの弁護人は，被告人Ｂ及び同Ｅが，Ｘにおいて判示第２の電話戦術の要請をした時には，既に電話戦術の業務委託契約が成立しているから，被告人Ｂらの上記要請は電話戦術の業務委託の「依頼」には当たらないなどと主張している。
しかしながら，Ｇの公判供述及び信用性の認められるＦの公判供述によれば，Ｑにおける業務受託の最終的な決定権限はあくまでＧにあり，Ｘにおける依頼の時点で，Ｇがいまだ業務受託の決定をしていないことは明らかである上，電話戦術が現に実施される時点までは，契約の成立時期にかかわらず，Ｇらの電話戦術を実施する旨の意思をより確実にするため，「特殊の直接利害関係を利用して誘導」することができるというべきであり，被告人Ｂ及び同Ｅの弁護人らの上記主張は理由がない。
(3)　以上のとおり，各被告人の弁護人が，当該各被告人において，他の被告人らとの共謀の成立やその前提となる本件の犯意を有していたことを否定してこれを争う主張は理由がない（なお，各被告人が，自ら行った本件行為自体を認識していたことは証拠上明らかであるから，自己の行為が利害誘導罪に該当することを認識していなくても，当該犯罪の故意に欠けることはない。）。
第３　本件における特殊の直接利害関係について


１　検察官は，本件構成要件における「特殊の直接利害関係」の内容について，第３回公判期日において，１２月１１日付け起訴状記載の公訴事実第１については，①Ｊ総支部がＱに対し，現金８１万４０００円を支払う関係と②　Ｑ従業員の中にＪ総支部に加入する組合員が多数存在し，Ｑの事業計画及びこれに伴う配置転換の実施にはＪ総支部の理解と協力が欠かせない関係（以下，②を「理解と協力が欠かせない関係」という。）であり，同月３０日付け起訴状記載の公訴事実第１については，③　Ｋ連合及びＪ総支部がＱに対し，出来高に応じて現金４０万円から５０万円を支払う関係（以下，①及び③を総称して「報酬関係」という。）と④　理解と協力が欠かせない関係であり，報酬関係と理解と協力が欠かせない関係相互の関係については，理解と協力が欠かせない関係は，報酬関係を補強するものである旨，第４回公判期日において，理解と協力が欠かせない関係単独では「特殊の直接利害関係」に当たるとは考えていない旨それぞれ釈明し，第５回公判期日において，理解と協力が欠かせない関係を訴因に盛り込む形で訴因変更を行っている。２　ところで，これまでの検討によれば，本件において，報酬関係が認められることは明らかであるところ，各被告人の弁護人は，報酬関係が公職選挙法２２１条１項２号の「特殊の直接利害関係」に当たらない旨主張して争っているが，この点については後記第４で検討することとして，弁護人らは，理解と協力が欠かせない関係が報酬関係を補強しているとの検察官の掲げる訴因を否定して争っているので，以下，この点について検討する。
この点に関するＧの公判供述を見ると，同人は，「Ｑにおいて，各年度ごとの事業計画を策定したとき，その事業計画についてのＪ総支部との事前協議を毎年行っているほか，昨年には，経営改善施策とこれに伴う配置転換についても意見交換を行っているが，仮にＪ総支部が事業計画等に反対するなどすれば，組合員である社員を困惑させることになり，目標とする成果が１００パーセント達成できなくなる可能性がある。そして，仮にＱがＪ総支部の仕事の依頼を断るなどすれば，将来的に労使関係がぎくしゃくするような事態が生じるのではないかとの懸念は持った。今回，有償での電話戦術を受託することは違法であるという認識を持ってはいたが，Ｊ総支部との間で長年培った信頼関係を崩したくないという気持ちがあって，依頼を断りきれなかった。」などと供述し，Ｒもこれに沿う供述をしており，このような供述からすれば，ＱとＪ総支部との間に上記理解と協力が欠かせない関係が存在することはうかがわれ，本件において，ＧやＲが円満な労使関係の存続に懸念を抱いたというのも理解できる。
３　しかしながら，Ｇは，「私が，３年間Ｑにいた間には，Ｊ総支部から事業計画等について異論を言われたことはない。最終的には，（Ｊ総支部には）Ｑの事業活動をサポートしてもらったと思う。」とも供述しており，本件においてＧらが抱いたとの懸念は極めて抽象的なものであると言わざるをえない。
加えて，被告人らが，ＱとＪ総支部の円満な関係が破壊される可能性を示唆するなどして，電話戦術の受託を迫ったとか，Ｇらに明言しないまでも，そのような考えの下に電話戦術を依頼したとの証拠はなく，Ｑ側の担当者であるＵらにおいても，４月の統一地方選挙の際にも電話戦術を受注した経験から，依頼を断ることを全く想定しておらず，前記のとおり，むしろ判示第２の電話戦術については報酬の値上げを申し入れるなどしていたことなどに照らせば，本件においては，報酬関係を補強するという限度であっても，理解と協力が欠かせない関係を利用して，Ｇらを誘導したとは認められないのであって，この点に関する弁護人らの主張は理由があり，検察官の掲げる訴因はそのまま認めることはできず，前記報酬関係のみが「特殊の直接利害関係」の内容となるものとして判示の各事実を認定した。
第４　弁護人らの法的主張について
１　弁護人らは，以下の点からも，本件は公職選挙法２２１条１項２号に該当せず，被告人らはいずれも無罪である旨主張しているので，更に検討する（以下，同条項１号及び２号を単に「１号」ないし「２号」という。）。
２　判示第１の事実について
被告人Ａ及び同Ｄの弁護人は，Ｏ及びＮ党への投票を電話により依頼する要員を確保して派遣することは，労務的行為であり選挙運動の準備行為に過ぎないのであって，被告人らが「選挙運動」を依頼したとはいえない旨主張する。公職選挙法にいう選挙運動とは，選挙人に対し，直接に投票を勧誘する行為，又は自己の判断に基づいて積極的に投票を得若しくは得させるため，直接若しくは間接に必要かつ有利な行為をすることをいうと解されるところ，電話戦術の要員を確保して派遣することは，選挙人に投票を直接働きかける行為ではないものの，電話による投票依頼をするための前提として欠かせない行為であり，電話戦術の要員を確保して派遣することと電話による投票依頼とは，密接な関係にあるといえる。加えて，本件では，前記第１の２(3)アのとおり，公示日を目前に控えた時期に，労働者派遣事業等を目的とする会社であるＱにおいて派遣要員の選定が行われたこと，派遣される要員は，Ｊ総支部において，電話戦術による投票依頼を行うことが決定していたこと，上記派遣要員には，電話応対に関する一定の資質と能力を有すること，すなわち，短期間に，効率よく大量の電話をかけることに加え，一応の台本は用意されていたものの，相手の対応に即して，自己の判断で，Ｏ及びＮ党に対する投票依頼の趣旨を的確に伝え，かつ相手方の投票に関する意向を把握して評価することが要請されていたこと，現にＵらは，その主体的判断に基づいて，上記要請にできるだけ適合する要員を選定したことが証拠上認められ，以上の事実を総合すると，本件で電話戦術の要員を確保して派遣することが，単なる機械的，労務的行為であるとは到底認められず，選挙運動に当たるというべきである。弁護人は，派遣された者の指揮命令権は派遣先であるＪ総支部にあるとも主張するが，これは上記の判断を左右するものではない。
３　判示第１，第２の事実について
(1)　弁護人らは，ＧらＱの社員は，自らの意思に基づいて選挙運動を行ったものではなく，また，会社の業務として選挙運動を行ったとしても，業務遂行の意思のみでは，主体的に当選に資する意思は認められないから，選挙運動者には当たらない旨主張する。


しかしながら，選挙運動者とは，選挙運動を行う者であると解されるところ，特定の候補者及び政党への投票を電話により依頼する要員を確保して派遣する行為（判示第１）が選挙運動に該当することは，上記第４の２で検討したとおりであり，また，特定の候補者及び政党への投票を電話により依頼する行為（判示第２）が，選挙人に対し，直接に投票を勧誘する行為として選挙運動に該当することも明らかである。また，利害誘導罪の相手方としての「選挙運動者」については，同罪が今後行われるべき選挙運動に関して誘導行為を処罰するものであるから，現に選挙運動を行っている者ばかりでなく，将来選挙運動をすることを依頼された者をも包含すると解するのが相当である。
確かに，弁護人らが指摘するとおり，ＧらＱの社員は，同社の業務遂行の一環として，本件各選挙運動を行ったことは認められるが，業務遂行の意思を有することが，選挙運動者であることの認定の妨げとなるものではなく，前記認定のとおり，Ｇらは，それぞれ自己の主体的な判断に基づいて，積極的に上記各選挙運動を行ったものであるから，同人らが選挙運動者に該当するものと認めるのが相当であり，この点に関する弁護人らの主張は採用できない。なお，弁護人らは，同様の観点から，Ｇらの選挙運動は，Ｑの業務として行われ，その報酬も同社に帰属することになっていたから，私法的にはＱの行為と見なされるものであるところ，選挙人又は選挙運動者（以下「選挙人等」という。）と関係する団体に対する特殊の直接利害関係を利用して誘導したと認めるためには，行為者，選挙人等とその関係する団体とが，それぞれ法的に別個の独立した人格と評価できる場合であることが必要であり，本件ではそのような三面関係は認められないから利害誘導罪は適用できないなどと主張する。しかしながら，そもそも個人としてのＧらと法人としてのＱが法的に別個独立した人格であることはいうまでもなく，弁護人らの上記主張は，この点を看過している上，利害誘導を受けた選挙運動者の応諾行為について，その私法上の法律効果が会社と個人のいずれに帰属するかは，利害誘導罪の成否には影響がないというべきであるから，この点に関する弁護人らの主張も採用できない。(2)　次に，弁護人らは，選挙運動の報酬を金銭で支払うことは，「特殊の直接利害関係」に当たらないと解するべきであり，そうでなければ，選挙運動者に対し，報酬を金銭で支払う場合，２号の利害誘導罪の構成要件が，１号の事前買収罪と全く同じになり，そのような無益な解釈は採り得ないと主張する。しかしながら，上記利害関係とは，選挙人等の意思決定に影響を及ぼし得る関係のうち，特定のあるいは限られた範囲の選挙人等又はその者の関係する団体等にとってのみ，特別に，しかも直接に存する関係であると解すべきところ，２号の利害関係につき，「用水，小作，債権，寄附」が例示されていることに照らし，選挙運動に対する報酬を金銭で支払う関係が，上記利害関係に当たることは明らかである。そもそも１号の客体である「金銭物品その他の財産上の利益と公私の職務」と，２号で例示された「用水，小作，債権，寄附」とは，文理上も重なり合いが認められ，２号の利害誘導罪は，１号の事前買収罪の周辺を補充し，かつ包括する関係にある上，２号の利害関係の内容を詳しく見ると，なるほど，①　行為者が選挙人等に対する利害関係を利用する場合は，１号の事前買収罪が成立することが多いと思われるが，それ以外に，②　行為者が選挙人等と関係のある団体に対する利害関係を利用する場合，③　行為者以外の者と選挙人等との間の利害関係を利用する場合，④　行為者以外の者と選挙人等と関係のある団体に対する利害関係を利用する場合を包含するなどの点で，１号と２号の構成要件は異なるのであって，選挙運動者に対する現金供与の事例（上記①に当たる。）のみを取り上げて，構成要件が全く同一になるから，選挙運動の報酬を金銭で支払う関係は２号に含まれないなどとする弁護人らの主張は失当である。
４弁護人らは，その他にも，投票買収と運動買収とを区分した上で，利害誘導罪の立法趣旨は投票買収の禁止にあり，本件のような違法性の低い運動買収の事案に利害誘導罪を適用することは，選挙運動に対する過度の制約であるなどとして疑問を呈しているが，公職選挙法は，基本的に選挙運動無報酬の原則を維持した上で，同法１９７条の２等一定の要件を満たす場合に限り，費用や報酬の支給を認めているのであって，利害誘導罪の立法趣旨やその適用範囲に関する弁護人らの見解を採用することはできず，これまで検討したとおり，本件で利害誘導罪が成立することに疑問の余地はない。
第５　結論
以上検討したとおり，第３の点を除き，各被告人の弁護人の事実面及び法律面からの主張は採用できず，他方，検察官の掲げる訴因については，判示各「罪となるべき事実」記載のとおりの限度で認定したものである。
（法令の適用　省略）
（量刑の理由の要旨）
本件は，平成１５年１１月９日施行の衆議院議員総選挙に際し，労働組合の役員である被告人らが，人材派遣等を業とする会社の支店長らである選挙運動者に対し，同社に選挙運動の報酬を支払う旨の利害誘導をしたことによる公職選挙法違反の事案である。
すなわち，判示第１では，Ｊ総支部事務局長の被告人Ａ及び同総支部執行委員の被告人Ｄが，分会役員の共犯者と共謀の上，Ｎ党候補であるＯを当選させる目的で，立候補及び衆議院名簿の届出前に，Ｑの支店長らに対し，投票依頼の電話をかける要員を確保して派遣する選挙運動を依頼して，その報酬を支払う旨の利害誘導及び事前運動をし，判示第２では，被告人Ａ，Ｊ総支部執行委員長の被告人Ｂ，Ｋ連合ｋ地協議長の被告人Ｃ及びＬ連合ｌ県協事務局長の被告人Ｅが共謀の上，Ｎ党候補であるＷを当選させる目的で，上記支店長らに対し，投票依頼の電話をかける選挙運動を依頼して，その報酬を支払う旨の利害誘導をしたという事案である。


犯行の動機を見ると，被告人らは，長年にわたり，労働組合の役員として選挙運動に携わった経験から，電話戦術が重要かつ効果的な選挙運動であると認識していたところ，判示第１の犯行では，Ｊ総支部が電話戦術を実施するにあたり，無償で電話をかける組合員を確保するのが困難であったことから，テレマーケティングや人材派遣等を業とし，かつＩグループ内の企業で，秘密保持が期待できるＱに対し，その要員派遣を有償で依頼し，また，判示第２の犯行では，Ｗの厳しい選挙情勢を打開するため，急きょ電話戦術を実施することにしたものの，労働組合内では具体的な目処が立たなかったことから，やはりＱに対し，電話戦術の実施自体を有償で依頼し，いずれも報酬の支払により，大量の投票依頼の電話を効率的にかけ，効果的に選挙運動を行おうとしたものであり，安易で自己中心的な動機に酌量の余地はない。
犯行の態様を見ると，判示第１の犯行は，Ｊ総支部が，４月の統一地方選挙の際にも，電話戦術の要員派遣をＱに依頼した経緯から，本件選挙においても，電話戦術をする組合員を確保する努力を怠って，Ｑに要員派遣を依頼したものであり，そして，これを前提として，被告人Ａらにおいて，短期間に大量の投票依頼の電話をかけることができるよう，Ｑの担当者らと周到な打合せを重ね，Ｌ連合会館内に設けた場所に専用の電話回線を引くなどの準備をした上，担当の組合員らの指示の下，電話戦術を遂げたものであって，組織ぐるみで計画的に行われた悪質な犯行である。また，判示第２の犯行は，選挙戦中盤になって，Ｗの当選を危惧した被告人Ｃの依頼を受けるや，Ｊ総支部が判示第１の電話戦術を既に実施していた経緯から，被告人Ａ，同Ｂ及び同ＥらＪ総支部及びＬ連合の幹部が，躊躇することなくこれに応じ，Ｑに判示第２の電話戦術の実施を委託することとし，Ｑの担当者や支店長に執ように働きかけ，電話戦術をする名簿をＱ側に交付するなどして，いわば丸投げする形で，投票依頼の電話をかける選挙運動をさせたというのであり，大胆で悪質な犯行である。
本件各犯行により，Ｑの派遣社員ら計３７名が違法な選挙運動に従事し，判示第１で約１万９千件，判示第２で約９千件と大量の投票依頼の電話が短期間に発信され，Ｑに対する報酬も，判示第１については８１万４０００円，判示第２については出来高払いによる合計４０万円ないし５０万円と多額に上ることが予定されていたのであって，我が国の民主主義の根幹をなす国政選挙の公正を害した結果は極めて重大である。被告人Ａは，Ｌ連合ｌ県協選挙対策本部及びＪ総支部の各事務局長として，Ｊ総支部において行う選挙活動を実質的に統括していた責任者であるところ，判示各犯行にいずれも関与し，公職選挙法違反となることを認識しながら，組合側の窓口となり，Ｑの担当者との間で具体的な交渉をほとんど一人で行って，本件各犯行を主導したものであり，また，本件各犯行発覚後は，被告人Ｂらと共に，Ｑの支店長らに対して罪証隠滅のための口裏合わせを働きかけるなど犯行後の情状も悪く，その刑事責任は重大である。被告人Ｂは，Ｌ連合ｌ県協議長，選挙対策本部長及びＪ総支部執行委員長として最高責任者の地位にあり，判示第２の犯行では，被告人Ｃの依頼に応じて，被告人ＡにＱへの委託を指示した上，被告人Ｅと共にＧに電話戦術の実施を働きかけるなどの実行行為を分担し，上記犯行で重要な役割を果たしている。また，Ｊ総支部が従前から電話戦術をＱに有償で委託し，それが公職選挙法違反となることを認識しながらこれを制止せず，本件発覚後は，上記の罪証隠滅工作を主導して行うなど犯行前後の情状も悪く，その刑事責任は相当に重い。
被告人Ｃは，Ｋ連合ｋ地協議長及び選挙対策委員長として，Ｗ選対の労働組合側の最高責任者の地位にあったものであるが，厳しい選挙情勢を挽回するため，公職選挙法違反となることを認識しながら，なりふり構わずに他の共犯者らを判示第２の犯行に巻き込み，これを積極的に主導したもので，しかも，本件発覚後は，捜査公判を通じて，殊更に不自然，不合理な弁解を繰り返し，全く反省の情がうかがわれず，その刑事責任は重大である。
被告人Ｄは，Ｊ総支部の執行委員及び電話戦術の責任者として，違法性を認識しながら，被告人Ａと共に判示第１の犯行の実行行為に加担したものであり，その刑事責任は軽視できない。
被告人Ｅは，Ｌ連合ｌ県協の事務局長の地位にあり，また，Ｊ総支部が従前から電話戦術をＱに有償で委託し，それが公職選挙法違反となることを認識しながら，判示第２の犯行において，被告人Ｂと共に，Ｇに対し電話戦術を依頼する実行行為に加担し，しかも，捜査公判を通じて，明らかに虚偽の供述をして関係者をかばう態度に終始するなど反省の情が認められず，その責任は軽視できない。
しかしながら，被告人Ａにおいては，捜査公判を通じて事実関係については概ね認めて，反省の情を示し，被告人らの中で，事案の解明に最も協力したと認められること，被告人Ｂにおいて，公判廷で，捜査段階の供述を一部変遷させてはいるものの，大筋では事実関係を認めて，一定の反省の情を示していること，被告人Ｄにおいて，捜査公判を通じて，事実関係については概ね認めて反省の情を示していることなどの事情が認められ，これらに加えて，被告人らには，いずれも前科前歴がなく，長年にわたり，それぞれ会社員や組合役員として真面目に生活していること，本件により，相当期間の身柄拘束を受けたことなど各被告人について有利ないし斟酌すべき事情も認められる。そこで，以上の事情を総合考慮して，被告人らに対し，それぞれ主文の刑を量定した上，その各刑の執行を猶予するのが相当であると判断した。よって，主文のとおり判決する。
（求刑―被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃについて懲役２年，被告人Ｄについて懲役１年２月，被告人Ｅについて懲役１年６月）
平成１６年３月３１日
仙台地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　　　　　本　　間　　榮　　一
裁判官　　　　　齊　　藤　　啓　　昭
裁判官　　　　　菅　　原　　　　　暁


主　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人関西国際空港新聞販売株式会社は，関西国際空港島の売店に対する新聞（朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，産経新聞及び日本経済新聞）の販売及び関西国際空港島における航空会社に対する旅客機搭載用の新聞（朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，産経新聞及び日本経済新聞）の販売をいずれも中止せよ。３(1)被控訴人株式会社新販は，関西国際空港島における朝日新聞の販売のための控訴人からの新聞卸売取引の申込みを拒絶してはならない。(2)被控訴人株式会社大読社は，関西国際空港島における読売新聞の販売のための控訴人からの新聞卸売取引の申込みを拒絶してはならない。(3)被控訴人関西地区新聞即売株式会社は，関西国際空港島における産経新聞の販売のための控訴人からの新聞卸売取引の申込みを拒絶してはならない。(4)被控訴人株式会社近販は，関西国際空港島における毎日新聞の販売のための控訴人からの新聞卸売取引の申込みを拒絶してはならない。(5)被控訴人日経大阪即売株式会社は，関西国際空港島における日本経済新聞の販売のための控訴人からの新聞卸売取引の申込みを拒絶してはならない。４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，新聞の販売等を目的として設立された株式会社である控訴人が，①被控訴人関西国際空港新聞販売株式会社（以下「被控訴人関空販社」という。）は，その余の被控訴人ら（なお，被控訴人日経大阪即売株式会社（以下「被控訴人日経大阪即売」という。）においては，Ａ社）による共同取引拒絶（私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）１９条，不公正な取引方法（昭和５７年６月１８日公正取引委員会告示第１５号）（以下「一般指定」という。）１項）に加功したものであると主張して，被控訴人関空販社に対し，独禁法２４条の差止請求権に基づいて，関西国際空港島（以下「空港島」という。）の売店に対する新聞（朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，産経新聞及び日本経済新聞。以下「全国紙」
という。）の販売及び空港島における航空会社に対する旅客機搭載用の全国紙の販売の中止を，②被控訴人関空販社を除く被控訴人ら（被控訴人日経大阪即売においては，Ａ社）は，控訴人の平成６年１月２８日付け書面による全国紙の卸売取引の申込みに対し，正当な理由がないのに共同して取引を拒絶した（独禁法１９条，一般指定１項）と主張して，被控訴人関空販社を除く被控訴人らに対し，独禁法２４条の差止請求権に基づいて，空港島における全国紙の販売のための控訴人からの新聞卸売取引の申込拒絶の差止めを，それぞれ求めた事案である。２　原審は，①被控訴人関空販社が被控訴人関空販社，同日経大阪即売を除く被控訴人ら及びＡ社と競争関係になかったから，共同の取引拒絶は成立しないとし，また，②被控訴人日経大阪即売が，控訴人が主張する共同の取引拒絶があったという日以後に設立されたことから，共同の取引拒絶を行っていないことは明らかであるとし，さらに③控訴人には，差止請求が認められるための要件である「著しい損害」の発生が認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。３　控訴人は，原判決を不服として控訴した。
なお，被控訴人関空販社，同大読社及び同近販は，原審において，控訴人に原告適格がなく，訴えの利益がない旨主張していたが，上記被控訴人らは，平成１７年１月２０日の当審第１回口頭弁論期日において，この主張をいずれも撤回した。
４　争いがないか，証拠上明らかな事実
(1)当事者等
ア　控訴人は，新聞の販売等を目的として平成２年６月２０日に設立された株式会社であり，発行済株式の総数は１０４０株，資本の額は５２００万円である（甲３）。
イ　被控訴人関空販社は，平成５年１０月８日，空港島内における航空機登載の新聞，雑誌の販売，空港島内における売店での即売の新聞，雑誌の販売等を目的として設立された株式会社であり，発行済株式総数は２０００株，資本の額は１億円である（甲１の１・２）。
ウ　被控訴人株式会社新販（以下「被控訴人新販」という。）は，主として西日本地区において，日刊新聞及びその他の新聞・出版物等の卸売及び小売等を目的として昭和３６年９月１９日に設立された株式会社であり，発行済株式の総数は８万株，資本の額は４０００万円である（甲２の１）。被控訴人新販は，株式会社朝日新聞社の系列即売会社である。エ　被控訴人株式会社大読社（以下「被控訴人大読社」という。）は，新聞の即売等を目的として昭和４８年７月２日に設立された株式会社であり，発行済株式の総数は２万株，資本の額は１０００万円である（甲２の２）。被控訴人大読社は，株式会社読売新聞大阪本社の系列の大手即売業者である。
オ　被控訴人関西地区新聞即売株式会社（以下「被控訴人関西即売」という。）は，新聞及び出版物の販売等を目的として昭和３６年９月１日に設立された株式会社であり，発行済株式の総数は８０００株，資本の額は１０００万円である（甲２の３）。
被控訴人関西即売は，株式会社産業経済新聞社大阪本社発行分の産経新聞について，同社から直接に新聞の卸売を受けている唯一の即売会社である。カ　被控訴人株式会社近販（以下「被控訴人近販」という。）は，毎日新聞大阪本社管内（近畿，中国，四国，北陸）において全国諸新聞及び諸刊行物の即売等を目的として昭和３６年１０月２５日に設立された株式会社であり，発行済株式の総数は２万４０００株，資本の額は１２００万円である（甲２の５）。被控訴人近販は，株式会社毎日新聞社系列の大手即売業者である。キ(ｱ)Ａ社は，昭和６３年１月２１日に設立された，新聞及び刊行物の購読の取次及び販売促進事業等を目的とする株式会社であり，発行済株式の総数は１０００株，資本の額は５０００万円である（甲２の４）。Ａ社は，被控訴人日経大阪即売設立に伴い，Ａ社が行っていた新聞卸売事業を同被控訴人に移管した（弁論の全趣旨）。
(ｲ)被控訴人日経大阪即売は，新聞，書籍及び出版物の販売等を目的として平成１０年９月２２日に設立された株式会社であり，発行済株式の総数は６００株，資本の額は３０００万円である（甲２の６）。


被控訴人日経大阪即売は，株式会社日本経済新聞社の系列の大手即売業者である。
被控訴人日経大阪即売は，上記のとおり，Ａ社から，新聞卸売事業の移管を受けるとともに，平成１０年１０月１日，被控訴人関空販社の株式４００株を２０００万円（１株当たり５万円）で買い受けた（乙オ１）。
(2)京阪神地区における新聞の流通経路等
新聞の流通経路には，大きく分けて実配と即売がある。実配とは，各地に存在する新聞販売店が顧客（一般家庭，会社等の月極購読者）に戸別配達によって販売するルートである。
即売とは，駅及び空港の売店並びにコンビニエンスストア等を通じて不特定の顧客に販売されるルートである。航空機搭載用の新聞を航空会社及びケータリング会社（新聞販売業者から新聞を仕入れてこれを外国の航空会社に販売する中間業者）に販売する場合は，即売に含まれる。
京阪神地区において，即売ルートで流通する全国紙のほとんどすべてが，被控訴人関空販社を除く被控訴人らを経由して流通している（ただし，日本経済新聞については，平成６年当時，被控訴人日経大阪即売ではなくＡ社を経由していた。）。なお，新聞の即売については，被控訴人らが直接売店等に販売する場合と，被控訴人らが別の即売業者に販売し，その即売業者が売店等に販売する場合があり，後者においては，売店等に販売されるまでに複数の即売業者が介在する場合もある。
(3)被控訴人関空販社の設立及びその活動等
被控訴人関空販社は，平成５年１０月８日，被控訴人関空販社，同日経大阪即売を除く被控訴人ら及びＡ社（以下「卸売５社」という。）がそれぞれ４００株を引き受けて（発行済株式総数２０００株，資本金１億円。），空港島内における航空機搭載の新聞，雑誌の販売，空港島内における売店での即売の新聞，雑誌の販売等を目的（空港島における販売窓口一本化）として設立された株式会社であり（甲１の１・２），設立当初，卸売５社から全国紙を一手に仕入れ，これを空港島内の売店や航空会社等に販売するという機能を有していた。もっとも，被控訴人関空販社は，平成８年６月２５日，上記目的を，①空港島内における航空機搭載の新聞（全国紙）の仕訳，包装，配送，代金回収業務の受託と雑誌，スポーツ紙，夕刊紙，その他新聞の販売，②空港島内における売店での新聞（全国紙）の配置，配送，代金回収業務の受託と雑誌スポーツ紙，夕刊紙，競馬専門誌，その他新聞の販売等と競馬専門誌，その他新聞の販売等とする定款変更をした（平成８年７月１０日登記）（甲４）。その詳細は後記のとおりである。なお，被控訴人らは，上記定款変更後，被控訴人関空販社が空港島で全国紙の販売をしていないと主張している。
(4)本件各取引拒絶
控訴人は，卸売５社に対し，それぞれ，平成６年１月２８日付けの書面によって，空港島内において新聞の仕入・販売をしたいとして，新聞の卸売取引を申し込んだ（以下，総称して「本件各取引申込み」という。）。これに対し，卸売５社は，平成６年２月７日から同年３月１０日にかけて，それぞれ，次のような理由を示して，控訴人からの本件各取引申込みに対し応じることをしなかった（以下，「本件各取引拒絶」という。）（甲６～１０の各２）。
ア　被控訴人新販は，「弊社では，同空港内（関西国際空港の意味）での新聞販売につきましては，関西国際空港新聞販売株式会社を通して取り引きすることにしています。」との理由を示した。
イ　被控訴人大読社は，「その他の新聞（実配を除く意味）取扱いにつきましては，配送経費を含む諸経費や効率面を考慮し，関西国際空港新聞販売㈱と契約いたしております。従って，関西国際空港新聞販売㈱を窓口といたしたく存じます。」との理由を示した。
ウ　被控訴人関西即売は，「当社は，既に関西国際空港島内での新聞販売につきましては，「関西国際空港新聞販売株式会社」と取引契約を交わす事に決定しております。」との理由を示した。
エ　被控訴人近販は，「当社といたしましては，関西国際空港島内で弊社が取り扱う新聞，雑誌については，すべて関西国際空港新聞販売株式会社を窓口といたします。」との理由を示した。
オ　Ａ社は，「島内における搭載紙及び売店への即売につきましては，ユーザーへの安定供給と徹底した合理化の見地から設立されました「関西国際空港新聞販売株式会社」と取引することになっております。」との理由を示した。
(5)控訴人から公正取引委員会への報告等
ア　控訴人は，平成６年６月８日，公正取引委員会に対して，被控訴人関空販社及び卸売５社が独禁法違反行為をしていると報告し，その差止めを求めた（以下「本件報告等」という。）（甲５）。
イ　被控訴人関空販社は，平成８年６月２５日開催の株主総会において，同社の定款中，目的を次のとおり変更する旨を決議した（以下「本件定款変更」という。）（甲１の１，２，４）。
(ｱ)「関西国際空港島内における航空機搭載の新聞，雑誌の販売」を，「関西国際空港島内における航空機搭載の新聞（全国紙）の仕訳，包装，配送，代金回収業務の受託と雑誌，スポーツ紙，夕刊紙，その他新聞の販売」と変更する。(ｲ)「関西国際空港島内における売店での即売の新聞，雑誌の販売」を，「関西国際空港島内における売店での新聞（全国紙）の配置，配送，代金回収業務の受託と雑誌，スポーツ紙，夕刊紙，競馬専門紙，その他新聞の販売」と変更する。
(ｳ)「関西国際空港島内における事業所，ホテル等への新聞，雑誌の販売業務の受託」を，「関西国際空港島内における事業所，ホテル等への新聞，雑誌の配達業務の受託」と変更する。
ウ　卸売５社は，平成８年１０月３０日，公正取引委員会（事務総局近畿中国四国事務所）に対し，本件定款変更の事実及び「卸売５社が，今後空港島内においては各社それぞれに新聞販売事業を行うことを確認した」旨などを記載した報告書を提出した（甲４）。
エ　公正取引委員会は，平成８年１２月２５日付けの書面によって，控訴人に対し，本件報告等の件について調査した結果，独禁法上の措置は採らなかったが，独禁法違反につながるおそれのある行為がみられたので，独禁法違反の未然防止を図る観点から関係人に注意した旨を通知した（甲５）。
５　争点
(1)被控訴人関空販社についての共同取引拒絶の成否（争点１）(2)被控訴人関空販社を除く被控訴人らによる本件各取引拒絶についての共同
の有無（争点２）
(3)本件各取引拒絶の違法性の有無（争点３）
(4)著しい損害の有無（争点４）


６　争点に対する当事者の主張
(1)争点１（被控訴人関空販社についての共同取引拒絶の成否）について
（控訴人の主張）
ア　卸売５社は，被控訴人関空販社を空港島における全国紙の唯一の一手取扱業者とする方法によって，空港島における全国紙の取引を事実上被控訴人関空販社に独占させた。この独占の利益は，被控訴人関空販社の共同設立者である卸売５社に環流することや被控訴人関空販社の設立の趣旨，役員構成及び運営の実情に照らせば，被控訴人関空販社の取引は，卸売５社の取引と同一視すべきものである。そして，そのために，控訴人は，全国紙を卸売５社から仕入れることができなくなったものである。
卸売５社は，単純に共同して控訴人に対して卸売を拒絶したのではなく，空港島では被控訴人関空販社を通じてのみ取引をし，被控訴人関空販社は空港島での販売市場独占の利益を収めるという態様で卸売を拒絶したものである。すなわち，被控訴人関空販社の存在と協働によってのみ，被控訴人らの共同取引拒絶の実効性が確保されるといえる。
したがって，被控訴人関空販社も，卸売５社と共同して取引を拒絶したものである（一般指定１項）といえる。
イ　被控訴人関空販社は，空港島において，全国紙を独占的に販売している。すなわち，空港島における全国紙の販売市場においては，私的独占が行われている。
独禁法２４条は，独禁法が目的とする公正自由な市場を維持する責任を私人にも分担させることにより，より一層独禁法違反を抑止するために，不公正な取引方法の差止めを認めている。ここにいう「不公正な取引方法」とは，結果としてある市場において私的独占状態を形成又は維持するために，事業者等が行う行為であるところ，空港島においては，既に被控訴人関空販社が全国紙の販売に対する私的独占を完了しているから，控訴人は，その差止め（具体的には被控訴人関空販社による全国紙の販売の差止め）を求めることができると解すべきである。
（被控訴人関空販社の主張）
ア　被控訴人関空販社は，控訴人に対して，卸売５社と共同して取引を拒絶したことはない。
イ　被控訴人関空販社は，卸売５社とは別個独立の事業者であり，同被控訴人を除く被控訴人らが被控訴人関空販社の株主であるからといって，同被控訴人の取引が，卸売５社の取引と同一視されるべきいわれはない。ウ　共同取引拒絶（一般指定１項）は，「自己と競争関係にある他の事業者」との共同を要件としているところ，被控訴人関空販社は，全国紙の卸売事業を行っておらず，卸売５社と何ら競争関係にない。
したがって，被控訴人関空販社について，卸売５社との共同取引拒絶は成立し得ない。
(2)　争点２（被控訴人関空販社を除く被控訴人らによる本件各取引拒絶についての共同の有無）について
（控訴人の主張）
ア　被控訴人関空販社を除く被控訴人らは，共同して本件各取引拒絶を行った。
なお，控訴人は，平成６年７月１９日，卸売５社に対し，卸売５社が揃った共同の場で，取引の申込みを行ったところ，卸売５社はいずれもこれを拒絶した（当審における新主張）。
イ　被控訴人日経大阪即売は，Ａ社を引き継いで日本経済新聞を一手に販売するために設立された会社であり，実質的な経営には何らの変更もなされていないのであるから，Ａ社がなした控訴人との取引拒絶の方針を引き継いでいるものであり，本件差止請求の相手方たる地位を引き継いだものとして，差止請求を受ける適格がある。単に被控訴人日経大阪即売が本件各取引拒絶後に設立されたことの故をもって，同被控訴人に対する差止請求を棄却した原判決は重大な事実誤認である（当審における新主張）。
（被控訴人関空販社を除く被控訴人らの主張）
いずれも否認する。
(3)争点３（本件各取引拒絶の違法性の有無）について
（控訴人の主張）
ア　公正競争阻害性
(ｱ)控訴人は，被控訴人らが後記に主張するとおり，被控訴人関空販社を除く被控訴人ら（ただし，平成６年当時は，日本経済新聞については，被控訴人日経大阪即売ではなくＡ社。以下，総称して「被控訴人卸売会社ら」という。）から全国紙を仕入れることができなくても，多寡を問わなければ，他の業者から全国紙を仕入れることができるし，また，Ｂ社から全国紙を仕入れて，空港島で全国紙を販売している。
ただし，Ｂ社からの仕入れはいつ止まるか分からない。また，朝日新聞，読売新聞，産経新聞及び毎日新聞の泉州版については，被控訴人卸売会社ら以外の即売業者から仕入れることができていない。
(ｲ)被控訴人卸売会社ら以外の即売業者から新聞を仕入れると，被控訴人卸売会社らから直接仕入れるよりも原価が５パーセント割高となるため，本件各取引拒絶によって，控訴人の利益が少なくなる。
イ　本件各取引拒絶の継続
被控訴人関空販社は，現在も，従前どおりの新聞販売行為を継続している。
（被控訴人らの主張）
ア　公正競争阻害性
控訴人は，被控訴人卸売会社らから全国紙を仕入れることができなくても，被控訴人卸売会社らから新聞を仕入れる他の即売業者から新聞を容易に仕入れることができる。現に，控訴人は，Ｂ社から全国紙を仕入れて空港島において，航空会社，売店あるいはラウンジ等で全国紙を販売しているのであるから，仮に，共同の取引拒絶があったとしても，公正競争阻害性はない。
イ　本件各取引拒絶の効果の消滅
(ｱ)被控訴人関空販社は，本件定款変更以降，空港島における新聞販売業務を行っていない。被控訴人卸売会社らが，自ら，空港島における販売活動，営業活動を行っている。
被控訴人関空販社の第７期（平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日まで）の「決算報告書」（甲１３号証）中の損益計算書には，純売上高として，「新聞売上高（１）」「新聞売上高（２）」といった科目が計上されているが，「新聞売上高（１）」とは，全国紙の朝夕刊についてのものであり，「新聞売上高（２）」とは，スポーツ紙，英字紙，夕刊専門誌，競馬紙についてのものである。


被控訴人関空販社は，平成８年７月以降，全国紙の新聞販売業務をやめ，卸売５社から全国紙の配送及び代金回収等についての業務を受託することとなったが，取引先からは，新聞代金の請求については，卸売５社から個別に行うのではなく，従来どおり被控訴人関空販社名義で一括して行われたい旨の強い要請を受けた。また，同被控訴人としても，新聞代金の請求を卸売５社から個別に行うこととすると，従来の販売先及び仕入先に対する経理処理をコンピューターシステムを含め一括して変更する必要があったが，それを行うとすれば人的あるいはコスト的に過大な負担が見込まれ，その実施余力に乏しかった。しかし，被控訴人関空販社の決算上，少なくとも受託業務分とそれ以外の新聞の売上げとを明確に区別しておく必要があると考えられたことから，第５期（平成９年４月１日から平成１０年３月３１日まで）決算から，損益計算書上，受託業務分については「新聞売上高（１）」「新聞仕入高（１）」として，それ以外の新聞については「新聞売上高（２）」「新聞仕入高（２）」として計上することとした。
その後，平成１３年１０月に経理処理を含むコンピューターシステムソフトのリース期間が満了し，平成１４年１月から新システムが本格稼働を始め，事務処理の負担が相当軽減されることとなり，同年６月には社長が交代したことなどもあって，平成１５年４月に経理処理を変更し，受託業務については受託料収入として計上することとなった。
(ｲ)仮に本件各取引拒絶が共同取引拒絶であるとしても，上記のとおり，被控訴人関空販社は，本件定款変更によって，全国紙の仕訳，包装，配送等の受託業務を行っているにすぎないから，既に共同取引拒絶の効果は消滅している。
(4)争点４（著しい損害の有無）について
（控訴人の主張）
ア　本件各取引拒絶がなければ，控訴人は，被控訴人卸売会社らから定価の７０パーセントの価格で全国紙を仕入れることができるのに，本件各取引拒絶によって，定価の７５パーセントの価格で全国紙を仕入れざるを得なくなっている。したがって，本件各取引拒絶によって，５パーセントのマージンを得ることができなくなっている。
上記損害（得べかりしマージン）の額は，平成７年３月期から平成１５年３月期までの間で合計６９１５万０６５０円である。イ　本件各取引拒絶がなければ，控訴人は，空港島の新聞販売市場において，５０パーセントのシェアを占めることができたはずであるが，本件各取引拒絶がされたために，売店等に対する販売については３．８パーセント，航空会社に対する販売については９．０９パーセントのシェアを占めるにとどまっている。上記損害（控訴人が５０パーセントのシェアを占めて得るはずであった利益）の額は，平成６年９月から平成１５年３月期までの間で合計２億１８４１万９５００円である。
ウ　控訴人は，本件各取引拒絶によって，次のとおりの損害を被っている。(ｱ)全国紙（日本経済新聞を除く。）泉州版（以下「泉州版」という。）
の仕入れに関わる損害１７９６万８０００円
控訴人は，平成６年から現在までの間，泉州版を駅売店等で購入して取引先へ販売している。本件各取引拒絶がなければ，定価の７０パーセントの代金で仕入れることができるから，その差額が損害となる。また，アルバイト等仕入れのための経費も損害となる。
(ｲ)事務所経費３３６０万円
控訴人は，平成６年から平成９年９月までの間，空港島で新聞を販売するため，会社事務所を大阪府泉佐野市内に開設し，従業員を３名余分に雇用していた（３名分の給料及び事務所賃借料）。
エ　当審における主張
(ｱ)「著しい損害」の判断については，相手方の違法性の程度・態様，相手方の差止めによって被る損害の程度，差止請求者が被っている損害及びその程度を比較考量して判断すべきである。
すなわち，卸売５社が共同取引拒絶を行っていることに対し，公正取引委員会は，平成８年１２月２５日付けの書面で，控訴人に対し，調査の結果，独禁法違反の措置は採らなかったが，独禁法違反につながる虞がある行為がみられたので，独禁法違反の未然防止を図る観点から関係人に注意した旨通知してきた。しかしながら，被控訴人らは，同年６月２５日開催の株主総会において，被控訴人関空販社の定款中会社の目的を「全国紙の販売」から「全国紙の仕訳，包装，配送，代金回収業務」に変更したにもかかわらず，被控訴人関空販社は，その後も全国紙の販売を継続しており，これは，公正取引委員会を欺く行為である。
(ｲ)次に，控訴人が求める本件差止請求が認められたとしても卸売５社には何らの不都合も生じない。
さらに，控訴人は，本件各共同取引拒絶によって，常に納入打ち切りの不安をかかえたままであり，販路の拡大はおろか販路の維持さえ危うい状況にある。原判決や被控訴人らは，控訴人がＢ社から現に全国紙を仕入れているというが，Ｂ社は，控訴人に全国紙を売却していることを理由に，卸売５社から仕入れストップの圧力を受けており，いつ卸売５社がＢ社に全国紙の卸売を中止するか予断を許さない。このことは，控訴人が搭載紙の受注・数量調整及び梱包・荷分けなどの作業を行っているビルの所有権が平成１４年９月３０日に被控訴人新販に移転され，Ｂ社の発行済み株式６００株のうち１２０株（４０パーセント）を被控訴人新販が取得した上，同被控訴人の代表取締役が平成１４年１０月４日にＢ社の取締役
に，同被控訴人の取締
役２名が平成１６年４月３０日にＢ社の取締役にそれぞれ就任しており，現在では，Ｂ社の取締役４名のうち３名が被控訴人新販の役員で占められていることからも十分予測できる。このように，控訴人は，空港島内における全国紙の販売については，いわゆる「ジリ貧」の状況に追い込まれている。原判決は，控訴人が被っている損害について，控訴人が現在，空港島での全国紙の販売により５パーセントのマージンを得ていることを理由に「著しい損害」に当たらないというが，控訴人が被っているのは，卸売５社から仕入れることができれば，得られるはずの１０パーセントのマージンがＢ社からしか仕入れることができないため，５パーセントのマージンしか得ることができないので，実に得べかりし利益の半分を失っているのであり，たとえその額が少なくとも，控訴人にとっては「著しい損害」であり，零細企業である控訴人にとっては死活問題である。
(ｳ)本件における著しい損害のポイントは，①控訴人の空港島における市場参入時期，②控訴人と被控訴人らとが公正な条件の下で競争できたかである。①については，控訴人は，関空開港前から会社を設立し，関空島での市場参入を狙い，関空対岸臨空島において営業活動を行ってきた。すなわち，控訴人は，将来の業容展開において十分の発展の可能性を期待できる時期に市場に参入したのである。


②については，控訴人は，関空開港当時から約３年間，被控訴人らの取引拒絶により，空港島における新聞販売部数を十分に確保することはできず，公平公正な条件の下での競争を行うことができなかった。上記①②により，控訴人は，実質的に「著しい損害」を被った。(ｴ)控訴人が被った損害（逸失利益）は，１億９６５６万円となる（全国紙一部定価を１３０円とし，定価の７０パーセントで仕入れ，定価の８０パーセントで販売したとすると粗利が１３円である。そして，販売シェアを５０パーセントとするとし（被控訴人関空販社に取り込まれている部数が１か月あたり１３万５０００部），侵害期間を平成６年９月から平成１６年１２月までの１１２か月であるとして計算すると，１３円×１３万５０００部×１１２か月＝１億９６５６万円となる。）。
（被控訴人関空販社，同大読社，同関西即売及び同近販の主張）否認ないし争う。
控訴人が被控訴人らの独禁法違反行為によって侵害されたと主張している空港島における新聞販売等の業務は，実質的にはＢ社が遂行しているものであって，控訴人に「著しい損害」が発生していないことは明白である。
（被控訴人新販及び同日経大阪即売の主張）
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　前記争いがないか，証拠上明らかな事実に証拠（甲２３，２４）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(1)京阪神地区における新聞の流通経路等
新聞の流通経路には，大きく分けて実配と即売がある。実配とは，各地に存在する新聞販売店が顧客（一般家庭，会社等の月極購読者）に戸別配達によって販売するルートである。
即売とは，駅及び空港の売店並びにコンビニエンスストア等を通じて不特定の顧客に販売されるルートである。航空機搭載用の新聞を航空会社及びケータリング会社に販売する場合は，即売に含まれる。
京阪神地区において，即売ルートで流通する全国紙のほとんどすべてが，被控訴人卸売会社らを経由して流通している。この際，被控訴人卸売会社らが直接売店等に販売する場合と，被控訴人卸売会社らが別の即売業者に販売し，その即売業者が売店等に販売する場合があり，売店等に販売されるまでに複数の即売業者が介在する場合もある。
(2)控訴人の本件各取引拒絶前の新聞販売状況
控訴人は，平成４年６月１日から平成６年３月３１日までの間，地元区域販売店から全国紙等を仕入れ，新聞販売機で販売していた。全国紙各紙の販売部数は，次のとおりである（甲２３）。
①　朝日新聞　６０４０部（１か月平均２７４部（小数点以下切捨て。以下同じ。））
②　産経新聞　６０４０部（１か月平均２７４部）
③　毎日新聞　５９２０部（１か月平均２６９部）
④　日経新聞　　８８０部（ただし，平成５年１０月から平成６年３月までの６か月間）
⑤　読売新聞　５９２０部（１か月平均２６９部）
(3)被控訴人関空販社の設立当初の活動
被控訴人関空販社は，空港島における販売窓口一本化のために設立され当初，卸売５社から一手に空港島向けの全国紙を仕入れ，これを空港島内の売店，航空会社等に販売していた。
(4)本件各取引拒絶
卸売５社は，平成６年２月７日から同年３月１０日にかけて，それぞれ空港島における新聞の販売については被控訴人関空販社を通して行うことを理由として，控訴人からの本件各取引申込みを拒絶した。
(5)本件定款変更
ア　被控訴人関空販社は，平成８年６月２５日開催の株主総会において，目的から新聞の販売を除外し，代わって新聞の仕訳，配送，代金回収業務等の受託を目的に加える本件定款変更を決議した。
イ　卸売５社は，平成８年１０月３０日，公正取引委員会（事務総局近畿中国四国事務所）に対し，本件定款変更の事実及び「卸売５社が，今後空港島内においては各社それぞれに新聞販売事業を行うことを確認した」旨などを記載した報告書を提出した。
(6)控訴人の本件各取引拒絶後の新聞販売状況
控訴人は，本件各取引拒絶後から現在に至るまで，Ｂ社から，全国紙を定価の７５パーセントの価格で仕入れ，空港島において，売店・ラウンジ等に対して１か月平均約８００部を，全日空に対して１か月平均約３万部を，いずれも定価の８０パーセントで販売している（甲２４，弁論の全趣旨）。
２　独禁法２４条に基づく差止請求権について
控訴人は，被控訴人らに対し，独禁法２４条に基づく差止請求権に基づき，本件各差止請求をしている。
ところで，独禁法２４条は，同法１９条の規定，すなわち，「事業者は，不公正な取引方法を用いてはならない」という規定に違反する行為によって，その利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者が，これにより著しい損害を生じ，又は生ずるおそれがあるときに，その侵害の停止又は予防を請求することができると規定している。そして，同法２条は，同法において，「不公正な取引方法」とは，同法２条９項各号のいずれかに該当する行為であって，公正な競争を阻害するおそれがあるもののうち，公正取引委員会が指定するものをいうと定義している。公正取引委員会は，これを受けて，昭和５７年６月１８日公正取引委員会告示１８号において，「正当な理由がないのに，自己と競争関係にある他の事業者と共同し
て，取引を拒絶するこ
と」を不公正な取引方法と指定している（一般指定１項・共同の取引拒絶）。３　争点１（被控訴人関空販社についての共同取引拒絶の成否）について(1)共同取引拒絶の成立要件と控訴人の主張の成否ア　一般指定１項は，「自己と競争関係にある他の事業者」と共同してする取引拒絶について規定しているところ，共同の取引拒絶が認められるためには，まず，被控訴人関空販社が，①自己と競争関係にある，②他の業者と共同して，③取引を拒絶することが必要である。


イ　控訴人は，被控訴人関空販社の新聞販売による利益が卸売５社に環流すること並びに設立の趣旨，役員構成及び運営の実情に照らして，同被控訴人のする取引は，卸売５社のする取引と同一視すべきものである，卸売５社は，被控訴人関空販社を通じてのみ取引をすることにより，同被控訴人は空港島での販売市場独占の利益を収めるという態様で取引を拒絶したものであり，同被控訴人を介在させ協働することによってのみ，卸売５社の共同取引拒絶の実効性が確保される，などとして，被控訴人関空販社についても一般指定１項に基づく共同取引拒絶が成立する旨主張する。
しかしながら，被控訴人関空販社の新聞販売による利益が卸売５社に環流していることを認めるに足りる証拠は存在せず，また，仮に控訴人主張の事実関係が認められたとしても，卸売５社とは別個の法人格を有する被控訴人関空販社を卸売５社と同一視して，卸売５社の取引拒絶をもって，被控訴人関空販社を共同取引拒絶の主体とみることはできないのであるから，控訴人の上記主張は採用することができない。
(2)被控訴人関空販社についての共同取引拒絶の成否ア　証拠（甲４０）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人関空販社が，平成６年７月１１日付け内容証明郵便にて，控訴人に対し，控訴人からの取引の申出には通常の取引として対応する用意があることを連絡したこと，これに対し，控訴人が，卸売５社との直接取引を望んだことから，放置し，被控訴人関空販社に対して取引の申込みを行わなかったことが認められる（なお，この内容証明郵便は，その内容からすると，控訴人が，卸売５社に対し，取引を申し込んだところ，前記のとおり，いずれも，被控訴人関空販社を窓口とするなどとして取引に応じなかったことに対応してなされたものであると考えられる。）。
上記事実によると，控訴人は，本来，被控訴人関空販社との取引を希望せず，これ故に同被控訴人に対して，取引の申込みをしていないのであるから，被控訴人関空販社が，控訴人からの取引申込みを拒絶したということはあり得ない。イ　被控訴人関空販社は，前記のとおり，卸売５社により，空港島向けの全国紙を一手に仕入れてこれを空港島内の売店や航空会社等に販売するなど，空港島における新聞等の販売窓口を一本化する目的で設立されたものであり，本件各取引拒絶当時，卸売５社から一手に空港島向けの全国紙を仕入れ，これを空港島内の売店，航空会社等に販売していた事業者であるから，被控訴人関空販社と卸売５社とは，新聞等の販売面での取引先が競合するなどの競争関係にもなかったし，上記設立目的からすると，将来競争関係が生じるということも考え難いといわざるを得ない。
ウ　上記の認定説示から明らかなように，被控訴人関空販社は，①控訴人からの取引申込みを拒絶したことはなく，しかも，②卸売５社とは競争関係にはなかったものであることが認められるから，被控訴人関空販社について一般指定１項に基づく共同の取引拒絶を行ったとは到底いえないというべきである。(3)また，控訴人は，空港島においては，既に被控訴人関空販社が全国紙の販売に対する私的独占を完了しているから，控訴人は，私的独占状態を維持する行為である全国紙の販売の差止めを求めることができると主張するが，独自の主張であって採用することができない。
(4)したがって，控訴人の被控訴人関空販社に対する請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
４　争点２（被控訴人関空販社を除く被控訴人らによる本件各取引拒絶の共同の有無）について
(1)被控訴人日経大阪即売について
ア　前記の事実によると，卸売５社は，平成６年２月７日から同年３月１０日にかけて，それぞれ，空港島における新聞の販売については被控訴人関空販社を通して行うことを理由として，控訴人からの本件各取引申込みを拒絶したことを認めることができる。なお，控訴人は，平成６年７月１９日，卸売５社に対し，取引の申込みを行ったところ，これを拒絶されたと主張し，甲４１（Ｃ作成の「卸売五社との取引協議について」と題する書面），４５（Ｃの陳述書）を提出している。しかしながら，甲４１，４５の内容を裏付ける客観的資料が存在しないのみならず，その内容も結局のところは双方の主張を述べあったというものであり，改めての取引申込みといい得るものとは認め難いから，これをもって，控訴人の卸売５社
に対する新たな取引の
申込みがあったということはできない。
イ　ところで，上記卸売５社のうち一社はＡ社であるところ，控訴人は，被控訴人日経大阪即売は，前記第２，６(2)（控訴人の主張）イのとおり，Ａ社がなした控訴人との取引拒絶の方針を引き継いだものであり，本件差止請求の相手方たる地位を引き継いだなどと主張する。
被控訴人日経大阪即売は，前記のとおり，平成１０年９月２２日に設立されたＡ社とは別会社であり，しかも，平成１０年１０月１日に，Ａ社から被控訴人関空販社の株式４００株を２０００万円で買い受けたに過ぎないものであり，被控訴人日経大阪即売とＡ社とが形式的にも実質的にも同一であるとはいえない。また，被控訴人日経大阪即売の設立あるいは，Ａ社から被控訴人関空販社の株式を買い取ったからといって，被控訴人日経大阪即売が，Ａ社の地位を包括的承継的に引き継いだとは到底認められない。
そうすると，Ａ社のした控訴人の取引申込に対する取引拒絶を，被控訴人日経大阪即売が引き継いだということはできないし，被控訴人日経大阪即売の前記設立時期に照らしても，同被控訴人が本件取引拒絶を行っていないことは明白である。
控訴人の上記主張は独自の主張であって，到底採用し得るものではない。
したがって，控訴人の被控訴人日経大阪即売に対する請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
(2)被控訴人関空販社及び同日経大阪即売を除くその余の被控訴人らについてア　前記４(1)アの事実によると，被控訴人関空販社及び同日経大阪即売を除くその余の被控訴人ら（卸売５社）は，本件各取引拒絶を行ったものということができる。
イ　そして，前記認定の事実によると，被控訴人関空販社は，卸売５社が，空港島における販売窓口を一本化するために共同して設立したものであり，卸売５社は，空港島における新聞販売について被控訴人関空販社以外と取引をしないことを当然の前提としていたことが明らかであるから，卸売５社の上記アの取引拒絶は，卸売５社が共同して行ったものと認めることができる。５　争点３（本件各取引拒絶の違法性の有無）について
(1)本件各取引拒絶の公正競争阻害性の有無


ア　上記の卸売５社が共同して行った本件各取引拒絶が不公正な取引方法に当たるのは，その行為が正当な理由がないのに行われたこと，すなわち，公正な競争を阻害するおそれ（公正競争阻害性）がある場合である（独禁法２４条，１９条，２条９号）。そして，公正競争阻害性とは，一般的には公正な競争秩序に悪影響を及ぼすおそれをいうところ，共同の取引拒絶の場合の具体的内容については，主として自由な競争状態を侵害するかどうかの観点から捉えるのが相当である。イ　すすんで，卸売５社による本件各取引拒絶が公正競争阻害性を有するかどうかについて検討する。
前記の事実によると，京阪神地区において，即売ルートで流通する全国紙のほとんどすべてが卸売５社（日本経済新聞については，被控訴人日経大阪即売設立後はＡ社に代わって同被控訴人。以下同じ）を経由して流通しているところ，全国紙を仕入れることを希望する者は，卸売５社から全国紙を仕入れるほか，卸売５社から全国紙を仕入れる他の即売業者から全国紙を容易に仕入れることができる状況にある。このことは，控訴人においても，空港島において，卸売５社は，被控訴人関空販社以外のＢ社を含む即売業者とも取引していることについて認めるところである（甲２４）。
そうすると，控訴人は，卸売５社から，取引申込みを拒絶されて全国紙を購入することができなくとも，卸売５社から全国紙を仕入れる他の即売業者から全国紙を仕入れて，これを空港島で販売することができるのであり，現に，控訴人は，卸売５社から仕入れたＢ社から全国紙を仕入れて空港島で販売していることが認められる。
ウ　また，前記の事実によると，控訴人は，卸売５社に対し，空港島内において新聞の仕入・販売をしたいとして，本件各取引申込みをしたのに対し，卸売５社は，空港島における新聞の販売については被控訴人関空販社を通して行う（被控訴人関空販社を窓口とする。）ことを理由として，控訴人からの本件各取引申込みを拒絶したものであり，他方，被控訴人関空販社は，卸売５社が被控訴人関空販社を窓口とするなどとして取引に応じなかったことに対応して，控訴人に対し，控訴人からの全国紙の販売取引の申出には通常の取引として対応する用意があることを連絡したが，控訴人は，あくまでも卸売５社との直接取引を望んだことから，被控訴人関空販社の上記申し出を放置し，被控訴人関空販社に対して取引の申込みを行
わなかったことが認め
られる。
エ　上記イウの事実関係からすると，控訴人は，卸売５社から全国紙の仕入れを拒否されたといえ，卸売５社以外の即売業者から仕入れることは可能であり，現にＢ社から仕入れているのであり，また，被控訴人関空販社においても，控訴人に対し，全国紙の販売取引に応じる用意のあることを申し出ているのであるから，控訴人が卸売５社との直接取引にこだわらず，被控訴人関空販社に対し，取引を申し出ていたならば全国紙を容易に仕入れることができたであろうことは推認するに難くないということができる。
そうすると，卸売５社のした本件各取引拒絶には，公正競争阻害性があったということはできない。
(2)本件各取引拒絶の効果の消滅
上記(1)において，本件各取引拒絶当時及びそれ以後で同拒絶の状況に変動を生じていない状況下における公正競争阻害性の有無について検討したが，被控訴人らは，本件においては，その後，被控訴人関空販社が空港島における新聞販売業務を行っておらず，被控訴人卸売会社らが，自ら，空港島における販売活動，営業活動を行っているので，本件各取引拒絶の効果は消滅した旨主張する。前記の事実と証拠（甲１３，乙ア１の１・２，４～６）及び弁論の全趣旨によると，被控訴人関空販社は，平成８年６月２５日開催の株主総会において，同社の定款中の目的を変更する，本件定款変更をし，そのころ以降，被控訴人関空販社は，空港島内における全国紙等の販売を止め，被控訴人卸売会社らから，空港島内における航空機搭載の新聞（全国紙）の仕訳，包装配送，代金回収業務の受託や空港島内における売店での新聞（全国紙）の配置，配送，代金回収業務の受託等を受けてそれらの業務を行っていることその事実は，遅くとも平成１５年４月以降，被控訴人関空販社の「平成１５年度月別決算実績表」（乙ア１の２）や損益計算書（乙ア４）によって確認することができること，卸売５社は，平成８年１０月３０
日，公正取引委員会
に対し，上記定款変更の事実と「卸売５社が，今後空港島内においては各社それぞれに新聞販売事業を行うことを確認した」旨などを記載した報告書を提出し，以来，被控訴人卸売会社らが空港島内における全国紙等の販売を行っていることを認めることができる。
上記の事実によると，被控訴人関空販社は，平成８年６月に定款変更をし本件各取引拒絶当時に行っていた空港島内における全国紙の販売業務を止め（遅くとも平成１５年４月にはそれを確認し得る。），被控訴人卸売会社らが空港島内における全国紙等の販売を行っているのであるから，卸売５社が本件各取引拒絶を行った主たる理由である，空港島における新聞の販売は被控訴人関空販社を通して行う（被控訴人関空販社を窓口とする。）との方針を採る理由はなくなったものということができる。そうだとすると，卸売５社が行った本件各取引拒絶によって公正競争阻害性が生じる余地はなくなったものということができる。(3)上記(1)(2)において説示したように，本件各取引拒絶は，結局のところ公正競争阻害性を生じさせていないものということができる。
６　争点(5)（著しい損害の有無）について
以上のところから，控訴人の請求は，いずれも理由はないことは明らかであるが，念のため争点(5)について，以下判断する。
(1)差止請求が認められるためには，正当な理由のない共同の取引拒絶により「著しい損害を生じ，又は生ずるおそれがある」（以下「著しい損害」という。）ことが必要である。
ここにいう著しい損害とは，いかなる場合をいうかについて検討するにそもそも，独禁法によって保護される個々の事業者又は消費者の法益は，人格権，物権，知的財産権のように絶対権としての保護を受ける法益ではない。また，不正競争防止法所定の行為のように，行為類型が具体的ではなく，より包括的な行為要件の定め方がされており，公正競争阻害性という幅のある要件も存在する。すなわち，幅広い行為が独禁法１９条に違反する行為として取り上げられる可能性があることから，独禁法２４条は，そのうち差止めを認める必要がある行為を限定して取り出すために，「著しい損害を生じ又は生ずるおそれがあるとき」の要件を定めたものとも解される。
そうすると，著しい損害があって，差止めが認められる場合とは，独禁法１９条の規定に違反する行為が，損害賠償請求が認められる場合より，高度の違法性を有すること，すなわち，被侵害利益が同上の場合より大きく，侵害行為の悪性が同上の場合より高い場合に差止が認容されるものというべきであり，その存否については，当該違反行為及び損害の態様，程度等を勘案して判断するのが相当である。


(2)これを本件についてみるに（なお，本件各取引拒絶の態様，程度等については，上記のとおり，公正競争阻害性を生じさせていないと認められるので考察の対象とはしない。），前記のとおり，控訴人は，本件各取引拒絶後から現在に至るまで，Ｂ社から，全国紙を定価の７５パーセントの価格で仕入れ，空港島において，売店・ラウンジ等に対して１か月平均約８００部を全日空に対して１か月平均約３万部を，いずれも定価の８０パーセントで販売しているものであり，本件全証拠によっても，本件各取引拒絶によって控訴人が空港島における全国紙販売市場に参入できなくなった若しくはそのおそれがあった，又はその市場からの退出を余儀なくされている若しくはそのおそれがあるなど，本件各取引拒絶を差し止める必要
性を基礎づける事情は認
められない。
(3)「著しい損害」について，控訴人は，本件各取引拒絶がなければ，被控訴人卸売会社らから定価の７０パーセントの価格で全国紙を仕入れることができるのに，本件各取引拒絶によって，定価の７５パーセントの価格で全国紙を仕入れざるを得なくなっているから，５パーセントのマージンを得ることができなくなっている旨主張する。
しかしながら，「著しい損害」を要件とする規定の趣旨等に照らせば，前記のように既に市場に参入し５パーセントとはいえマージンを得ている控訴人が単に共同取引拒絶がなければより大きい利益を上げることができたというだけでは，差止めを認めるに足りる「著しい損害」に当たるとはいえないというべきである。控訴人は，得べかりし利益の半分を失っているのであるから，その額が少なかったとしても，控訴人にとっては，著しい損害であるとも主張しているが，そもそも，控訴人が，仮に，被控訴人らから全国紙を仕入れることができたとしても，被控訴人らが，控訴人に対し，定価の７０パーセントで販売しなければならない義務はないと主張していることに徴しても，被控訴人らから，定価の７０パーセントの価格で全国紙を仕入れることができるとの前提事実を認めるに足りる証拠は存在しない。
(4)また，控訴人は，本件各取引拒絶がなければ，空港島の新聞販売市場において，５０パーセントのシェアを占めることができたはずであるが，本件各取引拒絶がされたために，売店等に対する販売については３．８パーセント航空会社に対する販売については９．０９パーセントのシェアを占めるにとどまっている旨主張する。
しかしながら，本件各取引拒絶がなければ，空港島の新聞販売市場において，５０パーセントのシェアを占めることができたとの事実を認めるに足りる証拠はないし，前判示のとおり，単に共同取引拒絶がなければより大きい利益を上げることができたというだけでは，差止めの要件としての「著しい損害」は認められないというべきであるから，上記主張には理由がない。
(5)さらに，控訴人は，泉州版を駅売店等で購入して販売していることによる損害を「著しい損害」の内容をなすものとして主張する。しかしながら，本件全証拠によっても控訴人が泉州版を駅売店等で購入して販売している事実を認めることはできない上，前記１(6)のとおり，控訴人は，空港島において，売店・ラウンジ等及び航空会社に対し，１か月平均合計約３万部を定価の８０パーセントで販売して定価の５パーセント分の粗利を得ているのに対し，泉州版については，１日５６部（１か月３０日間で計算すると，１か月平均１６８０部となる。）を販売していると主張しているにすぎないのであるから，前記アの「著しい損害」を要件とする規定の趣旨等に照らせば，仮に泉州版を駅売店等で購入しているとしても，それだけでは，差止めの要件としての「著しい損害」は認められない。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(6)当審における控訴人の主張について
ア　控訴人は，独禁法２４条が，差止請求が認められるための要件として定める「著しい損害が生じ，又は生ずるおそれがある」との要件は，民法，知的財産権侵害及び不正競争防止法において特段の損害要件が課されていないことを考慮する限り，これらよりも損害の程度が低いと考えられる独占禁止法違反行為による差止請求権についてのみ「著しい損害」の要件が課されていることは法体系上整合性を欠き，不適切であると主張するが，独自の利益衡量を前提とする独自の見解に過ぎず，採用の限りではない。（なお，控訴人の法体系上整合性を欠くとの点については，上記説示のとおり，知的財産権は，権利者に排他的・独占的権利が与えられている物権的権利であるから，その侵害につき当然に高度の違法性が認められると考えられるからであ
り，また，不正競争防止法については，不正競争それ自体悪性の強い行為であり，かつ，これは営業上の利益に対する侵害について差止めが認められることとなっているため，相当の損害が生ずるケースが多いためであると考えられるのであって，法体系上整合性を欠くということはできないというべきである。）。また，第２，６(4)（控訴人の主張）エ(ｱ)後段の主張が認められないことは，前記第３，５(2)に認定説示のとおりである。イ　控訴人は，Ｂ社から全国紙を仕入れて空港島で新聞を販売していることについて，いつ，卸売５社がＢ社に対し，全国紙の卸売を中止するか予断を許さない状況にあること，そして，被控訴人新販は，控訴人が搭載紙の受注・数量調整及び梱包・荷分けなどの作業を行っているビルの所有権を平成１４年９月３０日に取得し，また，Ｂ社の発行済株式総数のうち，４０パーセントにあたる１２０株を取得し，Ｂ社に，役員４名のうち３名を送り込んでいることを理由として，Ｂ社はいつでも控訴人に対する全国紙の供給を中止しうる立場にあり，かつ，それが可能であるなどと主張している。
しかし，現時点において，被控訴人卸売会社らが，Ｂ社に対し，再販売先を拘束，あるいは，制限したり，また，新聞の卸売の部数等について，何ら制限したりしていることを認めるに足りる証拠が存在しない以上（かえって，乙ウ６からは，上記事実の不存在をうかがうことができる。），控訴人の主張は理由がない。
また，Ｂ社は，被控訴人新販が上記ビルの所有権を取得する前や同社から取締役を派遣される前においても，控訴人との取引をいつでも解消できる立場にあったことに変わりはなかったということができるところ，上記のようなＢ社に対する圧力の存在が認められず，また，被控訴人新販が，Ｂ社をして控訴人に対する全国紙等の供給を停止させることをうかがわせるに足りる証拠も存在しないこと，さらには，被控訴人新販が，控訴人に対する取引停止を目的として，上記株式譲渡を受けたことを認めるに足りる証拠がない以上，被控訴人新販が，その株式の多数を取得し，役員を派遣したことをもって，取引が中止される可能性が増したとまでいうことはできない。
ウ　控訴人は，本件における著しい損害のポイントは，①控訴人の空港島における市場参入時期，②控訴人と被控訴人らとが公正な条件の下で競争できたかであるとしてるる主張するが，著しい損害の存否については，現に差止請求を求める時点においてその存否を判断すれば足りることであり，これと異なる控訴人の主張は採用することができない。


平成１１年(ﾈ)第３５８号　著作権確認等請求控訴事件（原審・福岡地方裁判所小倉支部平成７年(ﾜ)第２４０号，同年(ﾜ)第１１２６号）
判　　　　　　決
控　　訴　　人　　　              　　　ａ
控　　訴　　人　　　　　　　　　　　　　ｂ
上記２名訴訟代理人弁護士　　　　　　　　三　ツ　角　　　直　　　正被　控　訴　人                    　　　ｇ同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　三　　　好　　　晃　　　一
主　　　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　　　実
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
本件は，日本舞踊Ａ流の創始者で，少なくともかつては家元の地位にあった被控訴人が，その長女で，平成○年○月にいったん二代目家元の地位を継承すると公表された控訴人ａ（以下「控訴人ａ」という。）及びかつて被控訴人からＡ流の名取及び師範の資格を与えられた控訴人ｂ（以下「控訴人ｂ」という。）に対し，控訴人らは被控訴人にことわりなく同人が振付をした舞踊の公演をし，かつ，その際振付者を控訴人ａであると表示したとして，著作権を有することの確認及び著作権に基づく今後の上演禁止を求めるとともに，著作者人格権（氏名表示権）に基づき慰謝料及び謝罪広告を求めた事案の控訴審である。原審が，被控訴人の請求のうち，著作権を有することの確認及び上演禁止を求める請求を認めるとともに，慰謝料請求の一部を認めたため，控訴人らが控訴を申し立てているものである。
第３　当事者間に争いのない事実
１　当事者
(1)　被控訴人は，日本舞踊「Ａ流」の創始者で，少なくとも平成○年○月ころまでは「家元」の地位にあった者である。
(2)　控訴人ａは，被控訴人の長女で，幼少より被控訴人から舞踊の教授を受け，平成○年○月及び同○年○月に，被控訴人とともに，Ａ流二代目家元継承披露公演を行った者である。
(3)　控訴人ｂは，かつて被控訴人に師事し，Ａ流の門下生として，被控訴人から，昭和○○年に名取（名取名　Ｂ）の資格を，同○○年に師範の資格を授与された者である。
２　本件各舞踊
(1)　本件第１舞踊
原判決別紙著作物目録（一）記載の舞踊（以下「本件第１舞踊」という。）は，昭和○○年ころ，Ａ流の流舞として，日本コロンビア株式会社に依頼して作詞，作曲された音曲「Ｃ」に振り付けられた舞踊である。
(2)　本件第２舞踊
原判決別紙著作物目録（二）記載の舞踊（以下「本件第２舞踊」という。）は，昭和○○年ころ，同○○年○月○○日に産経新聞社等の主催により国立劇場で開催された第○回日本民謡舞踊大賞コンクール（以下「第○回コンクール」という。以下他の回のコンクールも同様に称する。）に出品するための舞踊作品として，沖縄県民謡「Ｄ」に振り付けられた舞踊である。同作品は，同会において，最優秀賞・内閣総理大臣賞・振付賞第一席を受賞した。
(3)　本件第３舞踊
原判決別紙著作物目録（三）記載の舞踊（以下「本件第３舞踊」という。）は，平成○年初めころ，同年○月○日に開催された第○○回日本民謡舞踊大賞コンクールに出品するための舞踊作品として，福岡県民謡「Ｅ」に振り付けられた舞踊である。同作品は，同会において，文部大臣賞・振付賞第一席を受賞した。
(4)　本件第４舞踊
原判決別紙著作物目録（四）記載の舞踊（以下「本件第４舞踊」という。）は，昭和○○年初めころ，同年○月○○日に開催された第○回日本民謡舞踊大賞コンクールに出品するための舞踊作品として，ｃ作詞作曲の音曲「Ｆ」に振り付けられた舞踊である。同作品は，同会において，最優秀賞・内閣総理大臣賞・振付賞を受賞した。
３　家元継承披露公演の実施
(1)　被控訴人と控訴人ａは，控訴人ａがＡ流の「二代目家元」を継承したとして，平成○年○月○○日，α市のβ市民会館において，その披露公演を行った。(2)　被控訴人と控訴人ａは，平成○年○月○○日にも，γ市のγ市民文化ホールにおいて，同様の披露公演を行った。
４　被控訴人の宗家襲名
被控訴人は，控訴人ａの二代目披露公演実施にともなって，「宗家」を名乗ることとなった。
５　破門状の送付と両派の対立
(1)　被控訴人と控訴人ａは，平成○年秋から対立を生じるようになった。(2)ア　被控訴人は，同○年○月末ころ，控訴人ａをＡ流から破門するとして，同控訴人に対しその旨通知し，同時に，関係者に対し，破門状を送付した。イ　控訴人ａは，ア記載の破門の効力を争い，その後もＡ流二代目家元としての活動を続けたので，以後Ａ流は二分され，両派が別々に舞踊公演等の活動を行うこととなった。
(3)ア　控訴人ｂは，同ａに師事し，両派分裂後は，同控訴人が正当なＡ流の家元であるとして，公演，舞踊教授その他の活動を行っている。イ　被控訴人は，平成○年○月，控訴人ｂをＡ流から破門するとして，同控訴人に対しその旨通知した。


６　本件各上演と本件各舞踊の振付者が控訴人ａであるとの表示(1)ア　控訴人ｂは，平成○年○月○○日，β市民会館において，「Ｂ古希の会」と題する公演を主催し，本件第１ないし第３舞踊を上演した（以下，「本件第１上演」という。）。
イ　控訴人ｂは，その際，パンフレットに，本件第１ないし第３舞踊の振付者をいずれも控訴人ａであると表示した。
(2)ア　控訴人ａは，平成○年○月○○日，γ市民文化ホールにおいて，「日本舞踊Ａ流，創流３０周年・家元継承５周年，家元Ｃ記念舞踊公演」と題する公演を主催し，本件第１ないし第４舞踊を上演した（以下，「本件第２上演」という。）。
イ　控訴人ａは，その際，パンフレットに，本件第１ないし第４舞踊の振付者をいずれも同控訴人であると表示した。
第４　当審における主たる争点
１　著作権の成否とその帰属
(1)　本件各舞踊は著作物として特定されているか。(2)　本件各舞踊は，著作権法で保護されるに足りる創作性があるか。(3)　著作物であると認められるとすれば，その権利は誰に帰属するか。
２　著作権の譲渡ないし上演許諾の有無
(1)　被控訴人は，控訴人ａに二代目家元を継承させると対外的に公表した際，同控訴人に本件各舞踊の著作権を譲渡したか。少なくとも上演実施権を付与したか。
(2)　被控訴人は，控訴人ｂを名取ないし師範とした際，同控訴人にその時点で被控訴人が著作権を有する舞踊及び将来被控訴人が著作権を取得する一切の舞踊について，包括的に上演実施権を付与したか。
３　解除（告知）の成否
(1)　被控訴人は，控訴人ａに対してＡ流から破門する旨意思表示したが，これは，著作権譲渡契約ないし上演権付与契約の解除としての効力を有するか。(2)　被控訴人は，控訴人ｂに対してＡ流から破門する旨意思表示したが，これは，上演権付与契約の解除としての効力を有するか。
４　権利濫用の有無
本件各舞踊の著作権が被控訴人に帰属するとしても，同じ流派内の人間に対して著作権法上の主張をすることは権利濫用とならないか。
第５　争点についての当事者の主張
１　著作権の成否とその帰属
(1)　本件各舞踊は著作物として特定されているか。
（控訴人らの主張）
著作権法は，これを侵害する者または侵害するおそれのある者に対し，差し止めまでを認めるものであるから，その保護を受けうるためには，係争当事者のみならず，無関係の第三者との間でもこれが特定できるほどの高い特定性が要求される。しかるに，本件各舞踊は，振書と音曲のみでは第三者はこれを再現することができないから，特定されていない。また，舞踊は，踊る人間の数や技量によって振りが異なるから，再現された舞踊が当初の舞踊と完全に一致することはありえない。よって，本件各舞踊は特定を欠いており，著作権法上の保護の対象たりえない。
（被控訴人の主張）
著作権法１０条１項３号は舞踊が著作権法の保護の対象たりうることを明示しているが，その特定としては，音曲に合わせて（音曲のない場合はそれとは無関係に）一定の順序で一定の動作をするということで十分である。本件で振書を作成したのは，書面上これを特定する必要があるからにすぎず，書面で特定が困難であることと本件各舞踊が特定されているか否かとは本来無関係である。なお，日本舞踊は，一定の素養があれば振書と音曲によりこれを再現することは可能であり，書面化という意味でも本件各舞踊は十分に特定されている。踊り手の数や技量で舞踊の内容に変化が生じるのは改変の範囲内か否かの問題であり，特定の可否とは関係がない。
(2)　本件各舞踊は，著作権法で保護されるに足りる創作性を有しているか。
（控訴人らの主張）
伝統芸能である日本舞踊や民謡舞踊の表現方法の基本は，様々な流派が古くから伝承してきたものであり，本件各舞踊は，それらを組み合わせたもの，ないしは，旧来からある舞踊に舞台上で演じるための一定の改変を加えたものにすぎないから，創作性を欠き，著作権法上の保護の対象たる著作物たりえない。
（被控訴人の主張）
本件第１舞踊は，創作音曲に振付がされたもの，本件第２舞踊は，従前伝統芸能・民俗芸能として手本となる踊りがあるが，それと離れて独自性のある振付がされたもの，本件第３舞踊は，従前から存する音曲に振りがあるが，それとは異なる独自の振付がされたもの，本件第４舞踊は，従前から存する音曲に振りがないか，あっても一般的ではなかったものに，新たに，あるいは，従前とは異なる独自の振付がされたもので，しかも，本件第１舞踊はＡ流のために作られた象徴性の高いもの，その余の各舞踊は，いずれも，日本民謡舞踊大賞コンクールで受賞をする等，客観的にも芸術性が高いことが認められた作品で，いずれも十分に著作物たりうる創作性がある。
(3)　著作物であると認められるとすれば，その権利は誰に帰属するか。
（被控訴人の主張）
本件各舞踊は，Ａ流の家元として被控訴人が振付をしたものであり，その著作権は被控訴人に帰属する。
（控訴人らの主張）
ア　本件各舞踊は，控訴人ａが主体となって振付をしたもので，その著作権は同控訴人に帰属する。
イ　仮に，同控訴人単有の著作権が認められないとしても，同控訴人は，振付の基本的所作を考案し，被控訴人と協力して本件各舞踊の振付を行ったから，本件各舞踊は被控訴人と控訴人ａの共同著作物である。
ウ　仮に，本件各舞踊が被控訴人と控訴人ａの共同著作物でないとすれば，これらは，Ａ流の門弟全体の共同著作物であり，少なくとも被控訴人単有の著作物ではない。
２　著作権の譲渡ないし上演許諾の有無
(1)　被控訴人は，控訴人ａに二代目家元を継承させると対外的に公表した際，同控訴人に本件各舞踊の著作権を譲渡したか。少なくとも上演実施権を供与したか。
（控訴人らの主張）
ア　被控訴人は，平成○年○月ころ，控訴人ａにＡ流家元の地位を継承させたが，その際，同控訴人に対し，本件第１，第２及び第４舞踊を含む被控訴人が著作権を有する舞踊全体の著作権を譲渡した。


イ　仮に，著作権を全部譲渡したのでないとしても，少なくとも，本件第１，第２及び第４舞踊を含む被控訴人が著作権を有する舞踊全体につき，これを上演することを包括的に許諾した。
（被控訴人の主張）
控訴人ら主張の事実を否認する。
被控訴人は，控訴人ａの自覚を促すために家元の名称を使用することを認めたが，本件第１，第２及び第４舞踊を含む被控訴人が著作権を有する舞踊全体の著作権を譲渡していないし，上演することを包括的に許諾してもいない。(2)　被控訴人は，控訴人ｂを名取ないし師範とした際，同控訴人に対し，その時点で被控訴人が著作権を有している舞踊及び将来著作権を取得する一切の舞踊について，包括的に上演実施権を付与したか。
（控訴人ｂの主張）
ア　控訴人ｂは，昭和○○年，被控訴人に対して名取料を支払ってＡ流の名取となったが，被控訴人は，その際，同控訴人に対し，被控訴人がその時点で著作権を有する舞踊及び将来著作権を有することとなる舞踊全体につき，これを上演することを包括的に許諾した。
イ　仮に，名取料支払によっては舞踊の上演権を包括的に付与されなかったとしても，被控訴人は，控訴人ｂが昭和○○年に師範料を支払ってＡ流の師範となった際，同控訴人に対し，被控訴人がその時点で著作権を有する舞踊及び将来著作権を有することとなる舞踊全体につき，これを上演することを包括的に許諾した。
（被控訴人の主張）
控訴人ｂが被控訴人に対し名取料，師範料を支払った事実は認めるが，その対価として，被控訴人がその時点で著作権を有する舞踊及び将来著作権を取得する舞踊全体につき，これを上演することを包括的に許諾したとの事実を否認する。被控訴人は，控訴人ｂに，教授のために弟子の前で舞踊を実演することは許諾したが，公衆の面前で上演をする権利までは付与していない。
３　解除（告知）の成否
(1)　被控訴人は，控訴人ａに対してＡ流から破門する旨意思表示したが，これは，著作権譲渡契約ないし上演権付与契約の解除としての効力を有するか。
（被控訴人の主張）
仮に，家元襲名にともない著作権譲渡ないし上演の包括的許諾がされたとしても，被控訴人は，控訴人ａに対し，平成○年○月末ころ，同控訴人をＡ流から破門する旨を告げ，著作権譲渡契約ないし上演権付与契約を解除する旨意思表示した。
（控訴人らの主張）
ア　被控訴人は，控訴人ａに家元の地位を譲ったのであるから，もはや控訴人ら門弟を破門する権限を有しておらず，破門の意思表示には効力がない。イ　仮に，破門の通知が著作権譲渡契約ないし上演権付与契約を解除する意思表示の限度で効力を有しうるとしても，控訴人ａには債務不履行がないので，被控訴人には解除権そのものが発生していない。よって，その意思表示は効力がない。
(2)　被控訴人は，控訴人ｂに対してＡ流から破門する旨意思表示したが，これは上演権付与契約の解除としての効力を有するか。
（被控訴人の主張）
仮に，名取料支払ないし師範料支払の対価として舞踊上演の包括的許諾がされたとしても，被控訴人は，控訴人ｂに対し，平成○年○月ころ，同控訴人をＡ流から破門する旨を告げ，上演権付与契約を解除する旨意思表示した。
（控訴人ｂの主張）
ア　被控訴人は，控訴人ａに家元の地位を譲ったのであるから，もはや控訴人ら門弟を破門する権限を有しておらず，破門の意思表示には効力がない。イ　仮に，破門の通知が著作権譲渡契約ないし上演権付与契約を解除する意思表示の限度で効力を有しうるとしても，控訴人ｂには債務不履行がないので，被控訴人には解除権そのものが発生していない。よって，その意思表示は効力がない。
４　権利濫用の有無
（控訴人らの主張）
本件各舞踊の著作権が被控訴人に属するとしても，同じ流派内の人間に対して著作権法上の主張をすることは権利濫用として許されない。
（被控訴人の主張）
控訴人らの主張を争う。
第６　当裁判所の判断
１　著作権の成否とその帰属
(1)　特定について
ア　控訴人らは本件各舞踊が特定されていないと主張する。イ　しかし，舞踊著作物は同じ挙措動作を再現でき，鑑賞者が同じ舞踊であると認識できる程度に完成されていればそれで特定されていると解するのが相当である。そして，本件各舞踊が特定されていることは，原判決が的確に説示している（原判決２０頁１０行目から２２頁５行目までと３２頁１０行目から３３頁１０行目まで）とおりであるから，これを引用する。
ウ　控訴人らは，少なくともかつてはＡ流に属した者として，体験により本件各舞踊の動きを会得しており，振書によらずともこれを再現することができる。エ　控訴人らは，原判決添付の振書のみではＡ流と無関係の第三者は本件各舞踊を再現できないとか，舞踊は演者の人数やその技量により常に変化するとして本件各舞踊は特定されていないとするが，これを採用することはできない。
(2)　創作性について
ア　本件第１舞踊は，Ａ流のために作られた創作音曲に独自の振付がされたもので，同流派を象徴する舞踊である。
イ　本件第２ないし第４舞踊は，従前伝統芸能・民俗芸能として手本となる踊りがあったりするが，それとは離れて独自性のある振付がされたもので，前記のとおり，いずれも，日本民謡舞踊大賞コンクールで受賞する等，客観的にも芸術性が高い。
ウ　したがって，本件各舞踊は，いずれも，振付者の思想，感情を創作的に表現したものであるということができ，十分に著作物たりうる創作性を認めることができる。
(3)　権利の帰属について（以下の事実は控訴人ら及び被控訴人の供述によって認める。）
ア　平成○年ころまでの被控訴人のＡ流における地位
ａ　Ａ流においては，明文の規定はないが，被控訴人が家元として直門の弟子を教授するとともに，一定の技量を備えた者に名取（家元から芸名を拝し，流派の舞踊を演じることを認められる者。自ら弟子をとって教授をすることも許される。），師範（正式にＡ流の舞踊を教授する資格を有する者。弟子のうちから名取となりうる者を推薦することができる。）等の資格を付与し，末端の弟子は名取，師範が教授をするというピラミッド型の組織構造がとられていた。被控訴人は，家元として組織の頂点に立っていた。


ｂ　Ａ流では，流派の踊りを門弟に教授するほか，毎年日本民謡舞踊大賞コンクールに参加する，自主公演や企業・官庁からの依頼公演に応じる，テレビその他の放送番組に出演する，外国でも公演活動を行う，カルチャーセンターに講師を派遣する等，対外的な活動を活発に行ったが，その際には，家元たる被控訴人が組織を代表した。
ｃ　対外的な活動によって得られた収入は，組織の長たる家元個人に帰属した。また，扇，浴衣，その他舞踊に必要な物品販売による収入も家元たる被控訴人個人に帰属した。
ｄ　以上，被控訴人はＡ流の創始者兼家元としてＡ流内部において絶大な権限を有し，少なくとも平成３年ころまでは，Ａ流は被控訴人の個人組織であるといっても過言ではない状態であった。
イ　振付においての被控訴人の役割
ａ　Ａ流においては，群舞の振付は，一人が頭の中だけで行うのでなく，一定の構想の下，集団が実際の動きをしてみて，各人の動きと全体の動きに修正を加えながら，時間をかけて完成していく方法がとられていた。ｂ　被控訴人は，その過程において，音曲の選定や動きの構想等当初の段階から作成に関与することもあれば，ある程度出来上がった作品に演出を加えるにとどまることもあり，関与の程度は作品により濃淡があった。ただ，Ａ流として発表される作品については，最終段階で必ずチェックをし，原則として被控訴人の了承なしに公表されることはなかった。
ｃ　この点につき，控訴人ａは，被控訴人は批評をするのみで，その了解を得なければ発表できないものではなかった旨供述する。ｄ　しかし，前記のとおり，被控訴人はＡ流内において絶大な権威，発言力を有しており，活動の中心たる舞踊においては象徴的地位を有していた。また，対外的には，Ａ流イコール被控訴人であり，外部からはＡ流として発表される作品は被控訴人の作品として受け取られていた。
ｅ　このような状況の下では被控訴人の目の通らない作品や被控訴人の意向に添わない作品がＡ流の作品として発表されることは到底考えられない。ｆ　よって，少なくともＡ流の名を冠した作品については，被控訴人は最終責任者としての役割を果たし続けてきたと見るのが相当であり，これに反する控訴人ａの供述は採用することができない。
ウ　著作権の帰属に関する一般論
ａ　以上によれば，被控訴人はＡ流において絶大な地位を占めており，同派は被控訴人の個人組織であるといっても過言ではなかったものであるところ，作品の振付においても，その関与の程度に濃淡はあるものの，同派の名を冠した作品については，少なくとも最終段階では被控訴人が総監督として必ずこれをチェックし，被控訴人の了承なしに発表することはなかったのであるから，被控訴人が特に他の者の著作権とすることを了承したとか，その作品の完成のいずれの段階にもまったく関与しなかった等特段の事情がある場合を除いては，Ａ流として振り付けられた作品の著作権は被控訴人に帰属すると解するのが相当である。ｂ　この点につき，控訴人ａは，群舞は一人の力で完成できるものではなく，その作成に関わった門弟全体の共同作品である，強いて言えば，むしろ控訴人ａこそが現場の長として作品を完成してきたので上記の解釈は誤りであると供述する。
ｃ　しかし，同控訴人の述べる作品への関与の程度は，被控訴人以外の者に著作権を認めるか否かを判断する際の特段の事情の一つにはなりうるが，原則として著作権は被控訴人に帰属するとの上記解釈を妨げるまでのものではない。したがって，控訴人ａの上記主張は採用することができない。
エ　本件各舞踊の著作権
ａ(ｱ)　本件第１舞踊は，Ａ流が創設されて約１０年がたち，組織が成熟しつつあった昭和○○年にＡ流の流舞として創作された舞踊である。当時被控訴人は○○才と舞踊家として円熟の域に達しており，同作品の象徴的な性格もあり，被控訴人はその作成のすべての段階に精力的に関与した。
(ｲ)　本件第２舞踊は，第○回コンクールに出品するため，被控訴人が沖縄まで取材に出かけ，その印象をもとに，野外で際限なく踊り続ける群舞を舞台用の完結した作品にアレンジした作品であり，音曲選定の段階から完成まで相当深くその作成に関与した。
(ｳ)　本件第３舞踊は，被控訴人が従前一人用の舞踊として完成していた作品を第１２回コンクールに出品するため舞台用の群舞にアレンジした作品で，やはりその作成には相当深い関与をした。
(ｴ)　本件第４舞踊は，従前控訴人ａが主体となって２人用の舞踊として完成していた作品を，第○回コンクールに出品するため，被控訴人が中心となって集団が舞台で踊る作品にアレンジし直したもので，やはりその作成に相当程度関与した。
ｂ　ところで，控訴人ａの供述によれば，同控訴人も本件各舞踊の作成には意見を述べ，門弟を指揮して演出を工夫する等，相当程度貢献し，関与している事実が認められる。
ｃ　しかし，本件第１舞踊はＡ流の流派のため，その象徴として作成された作品であり，本件第２及び第４舞踊は被控訴人が家元当時にＡ流としてコンクールに発表された作品である。しかも，被控訴人はいずれの舞踊の作成にも上記のとおり主体的に関与している。
ｄ　本件第３舞踊は控訴人ａが二代目家元を襲名した後に作成された作品であるが，もともと被控訴人が一人用の舞踊として作成していた作品を群舞用にアレンジしたものであり，同舞踊には被控訴人の思い入れが深く，その作成には相当深く関与した。その結果，コンクールへの申込みにおいても，振付者は被控訴人とされた（甲３９）。
ｅ　してみると，本件各舞踊については，本件第３舞踊を含め，そのすべてについて被控訴人の著作権を否定すべき特段の事情を認めることはできない。よって，いずれの舞踊もその著作権は被控訴人に帰属すると解するのが相当である。２　控訴人ａに対する著作権の譲渡ないし上演許諾の有無(1)　二代目継承披露公演等をめぐる事実関係（以下の事実は被控訴人及び控訴人ａの供述により認める。）
ア　被控訴人と控訴人ａは，前記のとおり，平成○年と○年の２回にわたり，α市とγ市で，控訴人ａがＡ流の「二代目家元」を継承したとして，その披露公演を行った。上記会には，α市，γ市の首長，国会議員，舞踊関係者その他の著名人から多数の祝辞が寄せられた。
イ　他方，被控訴人は，控訴人ａの二代目家元披露公演実施にともなって，「宗家」を名乗ることとなった。


ウ　しかし，被控訴人は，その後も従前と同様舞踊活動を続け，弟子の名取資格付与等Ａ流としての重要な意思決定については控訴人ａにこれを一任せず，自らもその判断に関与し，名取式等Ａ流の重要な儀式には両名で出席し，名取免状には宗家として家元よりも前の位置に署名する等，少なくとも組織内ではなおその実質的な長としての活動を続けていた。
(2)　家元の地位継承の有無ないしその効力
ア　一般に，茶華道，舞踊その他の伝統芸能における家元は，当該文化活動において権威の頂点に立ち，対内的に組織を統轄するとともに，対外的には組織を代表し，経理的な側面においては積極，消極，すべての財産の帰属主体ともなる組織における絶対的な存在である。
イ　しかし，同じく家元といっても，その意味する内容はすべての流派において同一であるわけではない。各組織によって微妙な違いはありうるし，同じ流派内においても，創始者であるか否かや襲名後どれくらいの期間がたったかとか，当該人物の力量，性格，人望等によりその権限には大小がある。ウ　ことに，Ａ流は創設以来歴史が浅く，明文の規定を持たないし，控訴人ａはまだ二代目で，権限の承継について一定の不文律が慣習として成立しているわけではないから，結局，家元継承といってもどのような権限が譲渡されたかは，実態のいかんに即して個別に判断するほかはない。
エ　そこで，本件についてみるに，確かに，平成○年以前のＡ流においては，被控訴人は，家元として，一般にイメージされるところの絶大な権限を有していた。
オ　しかし，被控訴人は，平成○年に控訴人ａを二代目家元に継承させると公表した後も，自らは宗家を名乗り，舞踊活動を続けるとともに，名取免状には家元の前に署名をし，名取式等Ａ流の重要な儀式にも出席する等，実質的な意味での権限を一定程度留保し，対内的にも，対外的にもすべての権限を控訴人ａに移譲することまではしなかった。
カ　また，控訴人ａは，平成○年○月に頭蓋骨骨腫の除去手術を受け，同○年○月にも頸椎骨骨腫の除去手術を受ける等体調が不十分で，充実した心身で組織の代表者としての家元の責務を果たしうる状態にはなかった。キ　してみると，本件においては，控訴人ａは二代目家元を承継したといっても，対内的，対外的とも完全に組織を代表していた従前の被控訴人と同等の意味での家元になりかわったとまではいうことはできない。その実態を直視すると，同控訴人は，被控訴人の助けを借りながら，少しずつ権限を移譲され，一定の時期を経て対内的にも対外的にも信望が得られたときに，世情いわれるところの完全な組織の主宰者としての家元となることが構想されていたのであって，平成○年ないし○年の段階ではいまだその過程にあったと解するのが相当である。そして，襲名披露は，Ａ流においてはこれからは控訴人ａが組織の前面に立ち，被控訴人はこれを背後から補助する役割を果たすことになる，そのために少しずつ権限を移譲していくので支援をお願いするというけじめとして内外に知らせる意味を持つものであったと解するのが相当である。
(3)　著作権の譲渡ないし上演許諾の有無
ア　そこで，二代目家元襲名披露にともなって，従前被控訴人が有していた本件各舞踊ないしその他の舞踊についての著作権も譲渡されたか，少なくとも上演が包括的に許諾されたかについて判断する。
イａ　前記のとおり，被控訴人は，控訴人ａの二代目家元襲名にともなってそのすべての権限を譲渡してはいない。むしろ様子を見ながら少しずつ権限を移譲していこうというのがその趣旨である。
ｂ　してみると，著作権を譲渡することは自らはその権限を完全に失うことを意味するから，被控訴人がそこまでの意思を有していたとは到底解することはできない。
ｃ　よって，二代目家元襲名によってはいまだ著作権は譲渡されていないと解するのが相当である。
ウａ　次に，包括的に上演権が付与されているかであるが，本件全証拠によっても，控訴人ａが二代目襲名披露公演後に被控訴人の了承なく独自で公演活動を行ったことを認めるに足りる証拠はない。また，控訴人ａは，名取，師範の資格付与等Ａ流における重要な意思決定を被控訴人と相談のうえ行っており，一人ではこれを行っていない。その儀式も両名の名で行っている。ｂ　控訴人ａは，その理由を，母であり，Ａ流の創始者でもある被控訴人を尊重し，同人を立てるためであったと供述する。
ｃ　確かに，同控訴人の気持は十分に理解しうるし，その行動は穏健で，むしろ賞賛されるべき側面もある。
ｄ　しかし，それは，裏返して言えば，被控訴人がいまだＡ流の組織内でそれなりの力を保持しており，反面，控訴人ａは完全な権限を掌握するには至っていなかったことの証左でもある。
ｅ　加えて，控訴人ａは，平成○年○月に頭蓋骨骨腫の除去手術を受け，同○年○月にも頸椎骨骨腫の除去手術を受けたばかりで，精神的にも，肉体的にも，一人で組織を切り盛りしうるだけの充実した状態にはなかった。ｆ　してみると，平成○年ないし○年の段階では，舞踊の上演活動についても，控訴人ａは独自にこれを行う権限までは付与されておらず，被控訴人の個別の了承が必要であったと解するほかはない。
エ　以上によれば，被控訴人は，控訴人ａに二代目家元を継承させると内外に公表した際に，同控訴人に本件第１，第２及び第４舞踊の著作権を譲渡していないし，包括的に上演を許諾してもいない。
オ　なお，付言すると，被控訴人と控訴人ａは，平成○年○○月ころから税務申告，経理処理等をめぐって対立を生じるようになり，信頼関係が喪失されるに至ったことから，その後にも，著作権が譲渡されたり，上演権が包括的に付与されたことはない。
３　控訴人ｂに対する包括的上演実施権付与の有無
(1)　控訴人ｂは，昭和○○年に名取の資格を，同○○年に師範の資格を授与された。
(2)　しかし，同控訴人は，発表会を主催する際には，必ず事前に家元に報告し，本部や他の師範等の協力を得ながらこれを行ってきた。(3)　してみると，同控訴人が名取ないし師範の資格を授与された際に取得した権限は，被控訴人が著作権を有するＡ流の踊りをその弟子に教授すること及びそのために弟子の前でＡ流の舞踊を実演することにとどまっており，一般公衆の面前でこれを上演する包括的な権利までは付与されていない，これを行うためには被控訴人の個別の了承が必要であると解するのが相当である。


主　　　　　　　　文
１　本件附帯控訴に基づき，原判決主文第２項を次のとおりに変更する。控訴人は，被控訴人に対し，８１万５８１５円及び内金２万９２００円に対する平成１５年１月２５日から同年３月３１日まで年５％の，同年４月１日から支払済みまで年１４．６％の，内金２万９２００円に対する同年２月２５日から同年３月３１日まで年５％の，同年４月１日から支払済みまで年１４．６％の，内金２万９２００円に対する同年３月２５日から同月３１日まで年５％の，同年４月１日から支払済みまで年１４．６％の，内金７２万８２１５円に対する同年５月１日から支払済みまで年５％の各割合による金員を支払え。
２　本件控訴を棄却する。
３　控訴費用及び附帯控訴費用は，控訴人の負担とする。４　この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　本件控訴に基づき，
ア　原判決を取り消す。
イ　被控訴人の請求を棄却する。
ウ　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(2)　本件附帯控訴に対し，
ア　本件附帯控訴を棄却する。
イ　附帯控訴費用は，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴に対し，
ア　本件控訴を棄却する。
イ　控訴費用は，控訴人の負担とする。
(2)　本件附帯控訴に基づき，
主文第１項と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人に雇用されていた被控訴人及び訴外Ａ（以下，両名を「被控訴人ら」という。）が，控訴人との間の労働契約の内容である賃金及び退職金を定めた就業規則の一部である旧賃金規程につき，その改定の必要性及び合理性がないにもかかわらず，控訴人が，被控訴人らの同意を得ることなく，一方的にこれを変更（減額）し，しかも，その改定手続も理事会の決議を経ていないなどの違法があり，これにより改定された新賃金規程が無効であるなどとして，控訴人に対し，旧賃金規程に基づく賃金額及び退職金額と現実に支給された各金額との差額並びにこれらの各弁済期の翌日からの遅延損害金（被控訴人については民法所定の年５％の割合）の支払を求めたところ，控訴人が，旧賃金規程の改定は，その必要性及び合理性があり，その改定手続も適法であるなどと主張して争った事案である。原審は，旧賃金規程を改定する合理性がないとして，新賃金規程に同意していない被控訴人らに対しては，同規程の適用はなく，旧賃金規程に基づく賃金額及び退職金額と現実に支給された各金額との差額及び遅延損害金（被控訴人主張の金額）の支払を認容したため，控訴人がこれを不服として控訴し，被控訴人は，退職日の翌日以降の未払賃金に対する遅延損害金につき，賃金の支払の確保等に関する法律６条１項（同施行令１条）所定の年１４．６％の割合とする旨請求を拡張して附帯控訴した。なお，訴外Ａの本件請求については，当審第８回弁論準備手続期日において，控訴人がこれを認諾した。
２   争いのない事実，争点及び争点に対する当事者の主張は，次項において原判決を訂正し，４項において当審での補充主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」２，３のとおりであるから，これを引用する。なお，訴外Ａのみに関する部分を除く。
３　原判決の訂正
(1)　原判決１５頁２６行目の「平成１２度末」を「平成１２年度末」に改める。(2)　原判決２５頁２４行目の「企画をし」を「企画し」に改める。(3)　原判決２９頁１８行目及び３０頁７行目の各「旧賃金規定」を「旧賃金規程」にそれぞれ改める。
(4)　原判決２９頁２１行目の「研彦手当」を「研修手当」に改める。(5)　原判決３０頁７行目の「新賃金規定」を「新賃金規程」に改める。
４　当審での補充主張
(1)　控訴人
ア　旧賃金規程を新賃金規程に変更したこと（本件改定）に関する被控訴人の承
諾について
控訴人は，平成１４年１１月１日以降機構改革を実施し，控訴人存続のために，就業規則の合理化などを実施する必要があったことから，同月２０日ころ，従業員を個別に呼んで，賃金規程と退職金規程をどのように変更するか説明し，その後も，粘り強く被控訴人らに対し，控訴人が存続の危機にあり，機構改革とともに，賃金改定の必要性のあることを説明した。そして，控訴人は，同年１２月中旬には給与表を作成し，賃金規程と退職金規程をあわせた新たな賃金規程（新賃金規程）について，被控訴人に再度説明し，調整給や無駄なサービス残業はなくなり，時間外手当も正規に支給されることから，実質賃金の低下はほとんどない旨を説明したところ，被控訴人は，「これできめたんですね」と述べて，賃金規程の変更を承諾し，平成１５年１月１日以降新賃金規程のもとで労務に服することを了承した。被控訴人は，退職日（同年３月３１日）まで，本件改定に異議を述べることなく給与を受領しており，被控訴人が賃金規程の改定に異議の申出をしたのは，退職後３か月近く経った同年６月になってからである。
このように，被控訴人は，就業規則の不利益変更に際して異議を述べずに勤務を続けていたものであって，本件改定を承諾していたものといえる。
イ　本件改定の必要性について


平成１４年当時，控訴人にとっては，控訴人とアメリカ合衆国Ｂ美術館（米国Ｂ美術館）との間の基本契約（本件基本契約）の見直しが，控訴人存続のために必要な客観的要件であったところ，同美術館との交渉は困難を伴うものであった。例えば，同年９月，当時の控訴人理事長Ｃ（以下「Ｃ理事長」という。）は，同美術館に対し，控訴人の存続のため常設展の廃止を強く求めたところ，同美術館側は，これを廃止することの対価として，控訴人の学芸員を全員解雇するなどして経営の自助努力を示すようＣ理事長に迫り，これに対し，Ｃ理事長は，日本の労働法下では学芸員の全員解雇は不可能であることを説明し，加えて経費削減について最大限の努力をすることを約束した結果，ようやく，同美術館との交渉の端緒が開かれたものである。そして，控訴人は，上記交渉経過も踏まえて，同年１１月１日をもって，組織機構改革を実施して学芸部を廃止し，賃金規程の改定については平成１５年１月１日をもって実施する旨の改革案を同美術館に提出し，再度，常設展の廃止が控訴人の存続に必要不可欠であることを訴えた。このように，控訴人が改革案を逐次作成，提出した結果，平成１４年１２月２日及び同月１０日，同美術館から平成１５年以降の常設展の廃止に応じてもよい旨の回答を得たものである。以上のとおり，控訴人が経費削減などの経営努力の姿勢を示して交渉した結果，米国Ｂ美術館側は，ようやく就業規則等の変更を条件として本件基本契約の見直しを了解したもので，就業規則等の見直しによる賃金及び退職金の減額は，上記契約の見直しのための不可欠の条件であり，控訴人の経営を存続させるための前提条件であって，その経緯からすれば，本件改定には合理的な必要性があったものである。
ウ　就業規則の変更手続について
控訴人の寄附行為は，文理上，就業規則の変更について理事会決議を要求しているものとは解されない。加えて，不利益変更されているものは，形式的には賃金規程及び退職金規程であって就業規則本文ではない。かつ，本件改定は，平成１５年３月に理事会決議で追認されており，その変更された当初から有効である。
エ　変更の合理性について
控訴人の賃金及び退職金の減額に合理性があるか否かの判断は，各支援企業や賛助会員，さらには一般市民から見て，控訴人が経営努力を十分に行っているように映るか否かが重要な点であった。そして，賛助会員や賛助会員になることが期待されている企業群は，支援企業５社の大企業に比べて規模の小さい企業群が想定され，これら企業群の賃金水準は上記５社に比べて低いものと想定されたため，控訴人が経営存続のための経営努力として，愛知モデル企業の賃金基準を参考として就業規則に変更を加えたのは，十分な合理性がある。
そして，学芸員である被控訴人にとって，平成１４年１１月１日に実施された機構改革は，無駄な残業時間が大幅に減少し，残業時間に応じた時間外手当が正当に支払われるようになったもので，実質的には，むしろ有利であった。
(2)　被控訴人
ア　本件改定に関する被控訴人の承諾について
被控訴人は，平成１４年１１月２８日，控訴人から賃金を削減する旨の賃金規程（案）（甲５）と退職金規程（案）（甲６）とを示され，これに承諾して，承諾書用紙（甲３０）に署名・押印するよう求められたが，これに異議を唱え，明確に拒絶した。以後，控訴人から，賃金規程の改定の説明など全くなかったし，賃金削減に同意を求められたこともなく，被控訴人がこれを承諾した事実もない。
控訴人は，被控訴人が就業規則の変更後３か月近く勤務したことをもって，「再就職先がなければ就業規則の変更に異議なく就業していた」などと憶測をしているが，被控訴人は先に提訴した訴外Ａと連絡をとり，弁護士にも相談して提訴の適否を検討していたのである。
イ　本件改定の必要性について
就業規則の変更が，米国Ｂ美術館側の本件基本契約の見直しの条件であったという事実はなく，また，同美術館側からは学芸員全員の解雇の要求などもなかったもので，控訴人の主張は，全く根拠を欠くものである。
ウ　就業規則の変更手続について
控訴人は，原審において，就業規則は，理事会の決議を経て理事長が定めたことを自認し，ただ，賃金規程や退職金規程は，就業規則と同様の扱いをしなかった事実を述べており，控訴人の主張は矛盾するものである。控訴人は，Ｄ県やＥ市も出資，協力する極めて公的色彩の強い財団法人であり，理事長の専権に任せることが許されないがゆえに，「事務局の組織及び運営に関し必要な事項は，理事会の議決を経て，理事長が別に定める」（寄附行為３７条５項）と規定し，それに基づき，就業規則が定められており（就業規則１条），本件改定が，控訴人自ら定めた手続に従っていないことは明らかである。
また，平成１５年３月開催の控訴人理事会の決議により，本件改定が追認されたとしても，そもそも無効行為は追認によって効力を生じない（民法１１９条）のであり，就業規則が労働者の労働条件を規定するものである以上，労働者の従前の利益を侵害することはできない。
エ　変更の合理性について
控訴人の支出全体における被控訴人ら学芸員の人件費の占める割合が微々たるものであり，しかも，控訴人の主張によれば，実質賃金を下げるものではない，すなわち，人件費削減にはつながらないという本件改定を年度途中に学芸部の意見を全く聞くことなく強行する必要はなく，変更の合理性はない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被控訴人の本件請求は理由があると判断する（被控訴人の附帯控訴に基づく請求の拡張部分も含む。）。その理由は，次項において原判決を訂正し，３項において当審での補充主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第３　判断」のとおりであるから，これを引用する。なお，訴外Ａのみに関する部分を除く。
２　原判決の訂正
(1)　原判決４８頁２０行目の「ことであるるとの態度」を「ことであるとの態度」に改める。
(2)　原判決５４頁１２行目の「事項都合退職」を「自己都合退職」に改める。(3)　原判決５５頁２１行目の「平成１２年９月７日判決」を「平成１２年９月７日第一小法廷判決」に改める。
(4)　原判決５６頁４行目の「減額になり」の次に「〔本給では，２５万１２００円から２１万円と１６％以上の減額となっている。なお，新賃金規程（賃金規程特則）の調整手当２万円は，旧給与の激変を緩和するために一定の償却ルールに従って３年間の特例措置とした（甲１２）。〕」を加える。


(5)　原判決６２頁２０行目から２１行目にかけての「支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金」を「同年３月３１日まで民法所定の年５％の，被控訴人が控訴人を退職した日の翌日である同年４月１日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６％の各割合による遅延損害金」に，２３行目から２４行目にかけての「支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金」を「同年３月３１日まで民法所定の年５％の，上記同年４月１日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６％の各割合による遅延損害金」に，２５行目から２６行目にかけての「支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金」を「同月３１日まで民法所定の年５％の，上記同年４月１日から支払済みまで賃金の支払の確保等に関する法律所定の年１４．６％の各割合による遅延損害金」にそれぞれ改める。
３　当審での補充主張に対する判断
(1)　本件改定に関する被控訴人の承諾について
控訴人は，平成１４年１２月中旬ころ，被控訴人に対し，新賃金規程について個別に説明した際，被控訴人が賃金規程の変更を（明示的に）承諾したと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
また，控訴人は，被控訴人が退職するまでの間，本件改定に異議を述べることなく勤務を続け，給与を受領していたことから，本件改定を承諾していたと主張するが，証拠（甲３４，乙５０の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人が控訴人に退職届を提出したのは，平成１５年２月２４日であり，本件改定後，被控訴人が控訴人に勤務した期間は約３か月（退職日は同年３月３１日）でしかなく，被控訴人の家庭の事情（父親の病気など）などから退職や本件提訴の時期が遅れたものと認められ，本件改定後の上記勤務や給与の受領等をもって，被控訴人が本件改定を（黙示的に）承諾したものと認めることもできない。
したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
(2)　本件改定の必要性について
控訴人は，本件改定が，本件基本契約の見直しのための不可欠の条件であったと主張するが，証拠（乙２２）によれば，平成１４年９月２３日及び同月２４日にＣ理事長と米国Ｂ美術館側とが会談した際，Ｃ理事長は，同美術館に対し，控訴人において，人件費を含む経費圧縮，観客動員数増加の努力を行うが，同美術館側も常設展の廃止を含む経費削減についての協力をしてほしい旨要請し，これに対し，米国Ｂ美術館館長から「人件費を減らすとは首を切るのか，それとも給与水準を下げるのか。」と質問され，「人数を減らすのではなく給与水準を見直す。」と答えていることが認められるものの，これをもって，本件改定を行うことが，本件基本契約の見直しのための不可欠の条件であったとまでは認めるに足りず，その他，本件全証拠によるも，これを認めることはできない。
もっとも，控訴人は，平成１１年４月の美術館の開館以来，計画どおりの入場者数が達成できず，開館以来，４年間で１５億円の赤字を発生させ，また，低金利による資金の運用難なども加わって累積損失が拡大したもので，平成１３年度末には，資金繰りが極度に悪化することが予測されるなど，平成１３年から同１４年当時，その経営が危機的状況にあったことは，前記認定（原判決４１頁から４３頁）のとおりであり，このような状況に対しては，支援企業からの寄付の追加や本件基本契約の見直しのみならず，控訴人自身の自助努力（経費削減等）も必須のことであったことは否定できない（弁論の全趣旨）が，他方，賃金や退職金の減額は，労働者にとって重要な権利の不利益変更であるから，前記（原判決５４頁１６行目から５５頁２２行目まで）のとおり，このような不利益を，被控訴人に法的に受忍させることを許容し得るだけの高度の必要性に基づく合理的な内容であることが必要であり，その合理性の有無は，就業規則の変更によって被控訴人が被る不利益の程度，控訴人側の変更の必要性の内容・程度，変更後の就業規則の内容自体の相当性，代償措置その他関連する他の労働条件の改善状況，被控訴人らとの交渉の経緯，他の従業員（学芸員）の対応，同種事項に関する我が国社会における一般的状況等を総合考慮して判断すべきである。本件において，前記認定（原判決４１頁４行目から５４頁１５行目まで）のとおり，本件改定により，被控訴人は，賃金が１０．８％以上（本給では１６％以上）減額となり，退職金も７０％以上減額となったこと，もともと控訴人においては，控訴人が賃金を支払う職員としての学芸員（賃金規程が適用される職員）が５名しかおらず，その人件費合計が控訴人の支出総額の３％程度にすぎず，控訴人の経費削減の効果は計数的にはわずかであること（むしろ，被控訴人らにとって有利であるとも主張している。），控訴人は，本件改定が平成１４年度版「愛知のモデル賃金」を参考にしたものであるというが，被控訴人は学芸員として控訴人に採用されており（甲２８），その職務内容を考慮すると，上記モデル賃金が前提とする一般企業の事務職員等との単純な比較が妥当であるかは疑問であり，上記モデル賃金は，被控訴人の給与（本給）を減額する十分な根拠とはなり得ないこと，新賃金規程は，「激変緩和措置」として調整手当月額２万円を各職員に支給するとしているものの，これは３年間の特例措置にすぎないこと（甲１２），本件改定にあたっての控訴人の事務局長Ｆからの被控訴人らに対する本件改定についての説明等も適切に行われたものとは認められないこと〔平成１４年１１月２７日及び同月２８日，上記事務局長は，賃金規程（案）（甲５）及び退職金規程（案）（甲６）を被控訴人らに配布した上，具体的賃金額の記載のない白紙の承諾書（甲７，３０）に押印するよう求め，これを拒否すると，「理事長が承諾書に判を押さなければ解雇すると言っている。」と述べるなど，納得のもとに承諾を求めたものとは認め難い。〕，上記学芸員５名のうち，少なくとも被控訴人ら２名は，本件改定に反対し，上記承諾書を提出しなかったが，控訴人は，平成１５年１月１日から新賃金規程を予定どおり実施したことなどが認められ，これらの諸事情を総合して考慮すると，本件改定がされた当時，控訴人が，前記のとおりの経営の危機的状況にあったとしても，本件改定は，被控訴人に不利益を法的に受忍させることを許容し得るだけの高度の必要性に基づく合理的な内容であるとは認められず，本件改定を承諾していない被控訴人に対して，その効力を及ぼすことはできないというべきである。したがって，控訴人の上記主張は採用できない。


平成１６年３月２日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１２年(ワ)第５０１号損害賠償請求事件
口頭弁論の終結の日　平成１５年１２月１６日
主文
１　原告らの被告和歌山市に対する請求をいずれも棄却する。２(1)　原告Ａ及び同Ｂの被告Ｃに対する主位的請求をいずれも棄却する。(2)　被告Ｃは，原告Ａ及び同Ｂ各自に対し，１００万円及びこれに対する平成１０年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　原告Ａ及び同Ｂの被告Ｃに対するその余の予備的請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，原告らと被告和歌山市との間に生じたものは，原告らの負担とし，原告Ａ及び同Ｂと被告Ｃとの間で生じたものは，これを２５分し，その１を被告Ｃの，その余を原告Ａ及び同Ｂの各負担とする。
４　この判決は，前記２(2)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)　被告和歌山市（以下「被告市」という。）は，原告Ｅに対し，１０００万円及びこれに対する平成１０年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告らは，原告Ａ及び同Ｂ（以下「原告Ｂ」といい，原告Ａと一括していう場合は「原告Ａら」ともいう。）各自に対し，連帯して２５００万円及びこれに対する平成１０年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，被告らの負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　被告市
(1)　原告らの被告市に対する請求をいずれも棄却する。(2)　訴訟費用は，原告らの負担とする。
３　被告Ｃ
(1)　原告Ａらの被告Ｃに対する請求をいずれも棄却する。(2)　訴訟費用は，原告Ａらの負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
原告Ｅは，平成１０年７月２５日に発生したいわゆる和歌山カレー毒物混入事件において，砒素化合物の混入されたカレーライスを喫食して翌２６日に死亡した亡Ｄ（以下「Ｄ」という。）の妻であり，原告Ａらは，Ｄと同じく同月２５日に砒素化合物の混入されたカレーライスを喫食して翌２６日に死亡した亡Ｆ（以下「Ｆ」という。）の父母であるところ，原告らは，被告市が設置する和歌山市保健所（以下「市保健所」という。）の職員らが，和歌山カレー毒物混入事件発生後の救命救急活動及び発生原因の究明活動に際し，情報の管理及び分析，原因究明，情報の開示並びに専門機関又は上級機関との連携において，果たすべき義務を怠ったため，Ｄ及びＦに発症した病変の原因が判明せず，Ｄ及びＦが適切な治療を受けることができなかった結果，Ｄ及びＦが死亡したと主張して，国家賠償法１条１項に基づき，被告市に対し，原告Ｅにおいては，後記３(5)の原告らの主張アのとおり，損害合計３４２０万２５８７円のうち１０００万円，原告Ａらにおいては，後記３(5)の原告らの主張イ(ア)のとおり，損害合計各自４４４６万３８４９円のうち各自２５００万円（被告Ｃとの連帯債務）及びこれらに対するＤ及びＦの死亡の日である平成１０年７月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，原告Ａらは，Ｆがカレーライス喫食後に入院した被告Ｃが設置するＣ和歌山医療センター（以下「Ｃ医療センター」という。）の担当医師が，Ｆに対して実施すべき必要な救命救急措置を怠ったと主張し，被告Ｃに対し，民法７１５条１項又は診療契約の債務不履行による損害賠償請求権に基づき，主位的には，被告の担当医師の救急医療上の過失によりＦが死亡したことによって生じた後記３(5)の原告らの主張のイ(イ)のとおり，損害合計各自４４４６万３８４９円のうち各自２５００万円，予備的には，後記３(5)の原告らの主張イ(ウ)のとおり，被告の担当医師の前記過失により，Ｆが適切な治療を受ける機会を奪われ，相当期間の延命の可能性を奪われたことによる慰謝料請求権に基づき，各自２５００万円及びこれらに対するＦの死亡の日である同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた（被告市との連帯債務）。
これに対し，被告市は，①市保健所ないしその職員らは，個々の私人に対する義務として原因究明活動を行うものではないから，被告市が，その義務違反により，個々の私人に対し，損害賠償義務を負うことはない，②和歌山カレー毒物混入事件発生直後の救命救急及び原因究明活動等において，市保健所の職員らがその義務を怠った事実はない，③市保健所の職員らに何らかの義務違反があったとしても，Ｄ及びＦの死との間の因果関係に欠ける等と主張し，被告Ｃは，①Ｆに対するＣ医療センターの担当医師の治療に際し，何らの過失もない，②仮に，担当医師の治療に過失があったとしても，Ｆは，致死量の砒素を体内に摂取し死亡したのであるから，延命可能性に欠け，Ｆの死亡と担当医らの過失との間に因果関係は認められない等と主張し，争っている。
２　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠（甲１ないし５，１３，１４，１７，乙１，４の１・２，７，９，丙１，６，８，４７，５３，５４，５９ないし６１，６３，７２，証人Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，原告Ｅ，同Ａ，同Ｂ各本人）及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
(1)　当事者等
原告Ｅは，Ｄ（昭和８年１２月１６日生）の妻であり，両者の間には，子が２名いた。
原告Ａ及び同Ｂは，Ｆ（昭和５７年７月１日生）の父母であった。被告市は，市保健所及び和歌山市消防局（以下「市消防局」という。）を設置している。


被告Ｃは，和歌山市内にＣ医療センターを開設している。
(2)　事実経過の概要
ア　和歌山市園部第１４自治会（以下「自治会」という。）は，平成１０年７月２５日，夏祭を開催し，同祭において，午後６時ころから午後７時ころまでの間，自治会会員らに対し，カレーライスが提供された。
Ｄは，前記カレーライスを喫食した後，気分不良を訴えたことから，Ｌ病院を受診し，同日午後９時４分ころ，救急車でM病院に搬送され，同病院に入院した。
Ｆは，前記カレーライスを喫食した後，嘔吐を繰り返すなどしたため，同日午後７時４７分ころ，救急車でＣ医療センターに搬送され，同日午後８時３０分ころ，同センター救急病室に入院した。
イ　市消防局は，平成１０年７月２５日午後７時８分ころ及び午後７時２９分ころ，和歌山市園部所在のＬ病院近くの住宅において，嘔吐している病人がいる，夏祭での食中毒の模様であり，患者は大人，子供を合わせて１０人程度である旨の１１９番通報を受けた。
市消防局は，市保健所生活衛生課食品衛生班長（以下「食品衛生班長」という。）に対し，同日午後７時４５分ころ，夏祭会場でカレーライスを食べた人が嘔吐を繰り返し，隣接するＬ病院に殺到しており，救急車は市内の他の医療機関に搬送を繰り返している旨の連絡をした。そこで，市保健所は，同日午後８時１０分ころ，食品衛生監視員２名を現場調査に，職員１名を市消防局に情報収集のために派遣した。
市保健所の所長であったＨは，翌２６日午前０時ころ，記者会見を行い，以下の内容の発表を行うとともに，その内容を記載した書面を記者らに交付した（以下「本件記者会見」という。）。
(ア)　標題　食中毒様症状の発生について
(イ)　発生年月日　平成１０年７月２５日午後６時ころ
(ウ)　発生場所　和歌山市内
(エ)　発症者数　平成１０年７月２６日午前０時現在６０名（入院３５名）
(オ)　症状　吐き気，嘔吐
(カ)　原因食品　調査中
(キ)　病因物質　調査中
(ク)　調査状況
平成１０年７月２５日午後７時４５分ころ，和歌山市消防本部より，嘔吐等の症状を呈している者を市内数か所の医療機関に収容したとの連絡があった。
収容されている医療機関は，１２施設であり，発症者は，市内で行われた「夏祭」に参加した者らである。
Ｈは，平成１０年７月２６日午前３時ころ，市保健所の職員らを一旦帰宅させ，自宅待機させることとした。
ウ　Ｄは，平成１０年７月２６日午前０時ころ，血圧が低下し，同日午前０時４２分ころ，意識が急速に低下するとともに，痙攣発作が発生するなどしたため，M病院の医師は，蘇生措置を施したが，Ｄは，同日午前３時３分ころ死亡した。医師は，Ｄ死亡時における死因を青酸化合物による中毒に起因する循環不全と診断した。
後日，Ｄの死因が，カレーライスに混入された砒素化合物による砒素中毒であると判明した。
エ　Ｆは，平成１０年７月２６日午前７時５０分ころ，最高血圧が５０㎜Hg台に低下するとともに，息苦しさを訴えたことから，同日午前８時１５分ころ，Ｃ医療センターの集中治療室に入室したが，同日午前８時３０分ころ，瞳孔が散大するとともに対光反射がなくなり，全身にチアノーゼが広がるなどして危篤状態となり，同日午前１０時１６分ころ，死亡した。Ｆの死因は，同女の死亡当時，不明であったが，後日，カレーライスに混入された砒素化合物による砒素中毒であると判明した。
３　争点及びこれに対する当事者の主張
(1)　和歌山カレー毒物混入事件発生後の市保健所の職員らの対応が，適切な情報収集，判断及び情報提供について果たすべき任務を懈怠したものであり，国家賠償法上違法といえるか。
（原告らの主張）
和歌山カレー毒物混入事件は，１２の病院が関与し，被害者数６７名（入院患者５３名，死者４名，外来通院１４名）にのぼるものであった。そのため，市保健所の職員らは，同事件を災害医療として取り扱い，事件発生後の初期救急医療段階において，適切な情報の収集，判断及び提供を行うことが義務付けられていた。
しかしながら，市保健所の職員らには，和歌山カレー毒物混入事件における被害者らの救急救命活動及び原因究明活動に際し，以下に詳述するように，①情報管理，②情報分析，③原因究明，④情報の開示，⑤専門機関又は上級機関との連携の諸点において，その任務を懈怠した過失があるというべきである。そして，これらの任務懈怠により，和歌山カレー毒物混入事件の原因の判明が遅れた結果，その間において同事件の被害者らの治療が遅滞したことに照らすと，前記任務懈怠は，国家賠償法１条１項所定の違法なものと評価されるべきである。
ア　杜撰な情報管理
(ア)　和歌山カレー毒物混入事件は，前記のとおり，災害医療というべき大規模なものであるとともに，当初より夏祭会場のカレーを喫食した者が発症するという食中毒事故の疑いのある事件であることが判明していた。したがって，市保健所の職員らは，患者が収容された全病院の担当医師らに対して患者らの状態を確認するとともに，遅滞なく食中毒の専門家に意見照会をすべきであり，さらに，患者に対して直接の聞き取り調査をする義務があった。
しかしながら，市保健所の職員らは，同事件発生後，患者を収容したと認知した２，３の医療機関に対して，電話連絡を入れたのみであり，また，その電話に応答した相手が医師であるかどうかの確認もせず，食中毒の専門家への問い合わせもせず，患者に対する直接の調査もしなかった。(イ)　また，市保健所の職員らは，平成１０年７月２６日午前０時以降，全く情報の収集を行っておらず，同日午前２時から午前３時にかけて，Ｄや同人と同様カレーを喫食して死亡した小学生が重篤な状態に陥っていることや，通常の補液では症状が改善しないことなどの重要な情報を得ることを怠った。
イ　不十分な情報分析


専門が外科医であるＬ病院の医師においてすら，平成１０年７月２５日午後９時１０分ころの時点で，市保健所の職員らに対し，「食中毒にしては反応が早すぎる」との指摘をしており，市保健所の所長であったＨ自身も医師から，カレーを食べた直後や食後５分程度と反応の早さが普通でないので，「抗生物質を入れているんですが，いいでしょうか」との治療の相談を受けていた。また，和歌山県立医科大学救命救急センターのＮ教授（以下「Ｎ」という。）の報告書には，「嘔吐の発現はほとんどが５分以内であったが，３０分以後に発症した症例もあった」と記載されている。このように，市保健所の職員らは，和歌山カレー毒物混入事件における被害者の大半が，カレーを喫食してから５分以内に発症していたという細菌性の食中毒事故であることと整合しない事実を十分認識していたのであるから，その原因調査においては，かかる可能性も考慮し，必要な調査を行うべきであった。
しかしながら，市保健所の職員らは，同事件の原因調査において，毒物中毒である可能性を探るような活動を何ら行わなかった。このことは，Ｈが，本件記者会見において，食中毒様症状の発生原因が，９９パーセント細菌性の食中毒が原因である旨の発言をしていること，同月２６日午前３時ころの時点において，市保健所の職員を自宅待機とさせていることからも明らかである。
ウ　原因究明の欠如
市保健所の職員らは，被害者らが１２の医療機関に収容されたことを確知し，さらに，原因食材である可能性の高いカレー及び被害者らの吐物を検体として収集しており，直ちにその検体を検査して，和歌山カレー毒物混入事件の原因を究明すべきであったにもかかわらず，直ちにかかる検査をしなかった。エ　適切な情報提供をせず安易に不要な情報を開示した過失(ア)　市保健所の職員らは，平成１０年７月２５日午後９時３５分ころ，Ｏ小児科から，患者に縮瞳が見られたという薬物中毒を裏付ける情報を入手し，また，同月２６日午前１時ころには，患者の血液中からリンが多く出たとの薬物中毒を裏付ける情報を得たにもかかわらず，これらの情報を各医療機関に提供せず，M病院の医師らのＤに対する治療及び被告Ｃの担当医師らのＦに対する治療が適切に行われる機会を失わせた。
(イ)　前記イのとおり，和歌山カレー毒物混入事件が細菌性の食中毒であることと整合しない事情があったこと，患者の血中リンが高いので警察に連絡したとの大学病院からの報告があったこと，平成１０年７月２５日午後９時３５分ころ，Ｏ小児科において患者に縮瞳が見られたとの報告があったことに照らすと，市保健所の職員らは，同事件について，薬物中毒の可能性があることを考慮し，通常の（細菌性の）食中毒にすぎないと誤解を与えるような広報活動をすべきではなかった。
しかしながら，市保健所の所長であるＨ及び幹部職員らは，同月２６日午前０時ころから行われた本件記者会見において，「食中毒様症状の発生について」と題し，細菌性の食中毒である可能性が極めて高いとの発表を行い，同事件が，細菌性の食中毒事故であることを印象づける誤った情報を開示するとともに，患者の血中リンが高い旨の大学病院の報告，Ｏ小児科からの患者に縮瞳が見られたとの報告を無視して，有機リン系の毒物を原因とする中毒の場合に患者に見られる縮瞳の報告は，どの病院からもなかったとの虚偽の情報を一般に開示し，もって，各医療機関に誤った情報を提供した。
オ　専門機関又は上級機関との連携の欠如
保健所の所長は，届出その他の方法により事故発生を探知した場合は，直ちに関係職員をしてその応急処理に当たらせるとともに，速やかに都道府県，政令市衛生局等の上級機関に報告しなければならず，また，当初入手した情報が不十分な場合でも，それを完全に把握できることまで待つことなく，一応の情報として報告しておき，以後，調査等により状況が判明するに応じて，適宜報告を追加訂正していくことが必要であり，さらに，１事件当たりの患者数が５０人を超えると思われる集団発生事例においては，厚生省（当時）生活衛生局長に同省食品保健課経由で電話その他の方法により報告する義務がある。和歌山カレー毒物混入事件においては，前記のとおり，傷病者数が６７名にものぼることから，まさにこの義務を果たす義務があった。しかるに，市保健所長であるＨは，事態が収束したと即断し，平成１０年７月２６日午前３時には職員を帰宅させた。その結果，同日午前４時４分にファックスで送られたM病院における患者死亡の報告書を同日午前８時に至るまで放置することとなった。
（被告市の主張）
ア　和歌山カレー毒物混入事件が災害医療として扱われるべきであり，その場合，保健所が，個々の患者らに対し，適切な情報収集，判断，提供の義務を負うとの主張は争う。
原告らの主張する災害医療としての取扱いという点については，その法的根拠及び意味内容が不明確というほかない。
また，個々の患者の診断や治療方針の決定は，その患者を受け入れた医療機関が，直接患者を診察し検査を行い経過を観察するなどの方法により，傷病の診断及びその治療に必要な医療情報を収集した上で判断するべきものであるところ，保健所の業務は，地域保健に関する情報収集や企画，調整，指導が中心であり，個々の患者に関する医療行為に直接関与することはないから個々の私人に対する義務として，情報収集，判断，提供の義務を負うことはないというべきである。