２の５６年１２月賞与、Ｐ１５の６３年１２月賞与の場合は、いずれもＤはなくＣ以上であるにもかかわらず、結果はＥとされたものである。また、Ｐ２は、６２年ごろから体調が悪く、６３年～２年は出勤日数などが少ないことが認められるが、それでもなお個別項目の評価にはＢ・Ｃ・Ｄがふくまれている（別添②～１２）。そして申立人らは、上記８（２）①および②にみたように、いわゆる同年同期入社者と較べて、明らかに昇進が遅れている。しかもそれらの者の中には、従前一度は管理職に昇進したＰ１２、Ｐ７、Ｐ８の例もあり、人事制度が改定になったとはいえ、従前の評価が誤りであったとの主張や疎明もない。しかも、上記認定のとおり、人事考課の個々の項目における評価が中間値的評定点であっても、昀終結果としては下位のＥ評定になるプロセスの説明もなかった。このことは、申立人らの個々人の能力、勤務態度等の個人的事情によるものではないものと、推認することができる。
（６）　申立人らは、会社が申立人らのＡ派としての組合活動を嫌って待遇を差別しているとして、５６年から３年までの賃金および賞与については通常の平均的中間値評価としてのＣ評価に査定を是正したうえでその差額を支給し、職位・格付けについては別添①～２のとおり昇格することを求めている。（７）　被申立人は、本件は、５６年度から６２年度までの賃金および５６年６月期から６３年１２月期までの賞与については、それらの支払時（昀終の支払時）から１年を経過して申し立てられたとして、却下を求めている。本件のように賃金および賞与についての不利益取扱いが毎年行われているとの主張に基づく不当労働行為救済申立てに関しては、不利益取扱いを受けたとする者がその都度使用者に対して抗議し、会社がその取扱いを是正することができたにもかかわらずあえてそれを毎年繰り返していると認められる場合には、使用者の不当労働行為意思が一貫して、不断に存在しており、これを労働組合法第２７条第２項かっこ書きにいう「継続する行為」として捉えるべきものと解される。本件不当労働行為申立の中心は、まず、５５年９月にもたれた第４３回定例支部大会にかかる当時の会社職制による支配介入について、当委員会が救済命令を発した（５６年９月２２日決定）が、この大会においてＢ派の執行委員が当選し、５７
年の大会を経て５８年にはすべてＢ派で占められ
ることとなり、この５８年９月の第４９回定例支部大会においても、さらに会社職制による支配介入が行われたことは、前記認定の通りである。本件の賃金、賞与、職能資格・等級・職位の差別はＡ派を嫌ってなしたものであり、これがＡ派に対する差別であるとの主張は、５８年不１０３事件の申立書（５８年１０月２５日）において、「不利益査定」が申立人ら組合活動家に対してなされてきたが、当面、Ｐ７に対する不利益取扱いの救済を申し立てるとし、さらに、申立人らの５９年２月６日提出の準備書面にも低査定、昇格上の差別の主張が見られるところである（もっとも、申立人らは、この準備書面提出の時点では、自らの立場を「現在も会社の組合運営に対する支配介入に抗議し、組合の自主性を守ることを主張する申立人ら」と記していたのであるが、本件審問の全趣旨から、これが本件命令においていうＡ派であることは疑いない）。そこで本件においては、被申立人は、少なくとも、この申立ての時点で申立人らの本件差別の主張（抗議と解しうる）を知ったものとみることができ、また、その是正措置をとることができたものと認められる。
ところで、前記のとおり「継続する行為」を認めるためには、不利益取扱を受けたとする者がその都度使用者に対して抗議することがその前提条件であり、通常であれば当然当該労働者の所属する労働組合をつうじて抗議がなされるべきものである。しかし、本件のように申立人らが少数派になり、特に対立するＢ派のみが組合役員を占めるに至っている状況にあっては、昀早、そのような手続きを経ることは困難であると認められる。
したがって、賃金については５８年昇給に係る同年１０月以降、賞与については５８年１２月期以降のものを、前記「継続する行為」としてその不当労働行為該当性を判断することとする。
（８）　不当労働行為該当性とそれに対する救済
①　すでに認定したところによれば、申立人らの賃金、賞与、格付け等には、他の社員との間に相当の格差が認められるところ、その生じた理由については、公平な人事考課によるものではなく、以上に縷々認定し判断したとおり、会社が申立人らのＡ派としての活動を中心とした組合活動を嫌い、それを抑圧しようとする意図のもとになした恣意的な人事考課によるものであると判断せざるを得ず、不当労働行為としての不利益取扱であり、かつ、支配介入に当たるものと認められる。
②　本件申立て事件のうち、元年不７６号事件は、元年１２月２５日の申立てである（３不７２号事件にて追加申立て）。そして、５６年から３年までの、各４月１日付賃金の是正ならびにその差額の支払いを求めている。同じく賞与について、５６年から３年までの分の是正ならびにその差額の支払いを求めている。また、職能資格・等級・職位差別については、３年６月１日以降、別添①～２のとおりに取り扱うよう求めている。
そして、被申立人は、本件申立について、救済を求めている「支払われる賃金」「支払われる賞与」、「各年度差額」に記載の各金額、「是正すべき職能等級・職位」記載の職能等級・職位について、金額、等級・職位の具体的根拠の主張がない。また、職位については、従業員の能力、経験に応じて会社がその裁量により決定するのであり、もし不当労働行為であると申立人が主張するならば、昇任した他の従業員と比較して昇任資格の具備につき劣っていないとの積極的事実が必要であり、申立人はこの点について主張していない。これらのことは、「不当労働行為を構成する具体的事実」の記載・主張がないこととなり、その是正に関する部分は、却下されるべきである、という。


しかし、このうち、賃金、賞与の是正については、その差別の行われた人事考課を正当なものに改めさせることが、特に本件においては適切であると思料されるところ、その方法としては、申立人らが正当な人事考課をされた場合において、各人がそれぞれ高位または低位の評価を受けるであろうとまで推認できる格別の立証もないので、本件ではその中間値としてのＣ評定に改めて是正措置を講じさせるのが相当である。なお、別添②～２ないし２０の〔個別項目の評価数と昀終評定結果〕のうち、既にＣ評定以上の考課を受け、これに基づき支給を受けている賃金、賞与については除くものとする。このほか、Ｐ２については、特に６２年以降同人が体調をくずして十分な勤務ができなかったことが、下位の評定につながったとの疑念もあるが、そのことから直ちに昀低のＥと評価される格別の立証もなく、６２年から２年までの間の個別項目にはＢ・Ｃ・Ｄも多く認められるので、他と同様の救済方法とする。
他方、職能等級および職位に関しては、申立人らは、３年６月１日以降、別添①～２のとおりに取り扱うよう求めている。しかし職位については、具体的にどの職
位に任命
するかについては会社の人事権に属しその裁量に負うところが大きい。また、組合員と管理職の地位との関連も否定できないところである。そこで、本件の救済としては、賃金・賞与等に直接影響する職能資格の格付けについて、主文のとおり命ずることとする。
第２　法律上の根拠
以上の次第であるから、会社が①支部組合員全員が自由かつ自主的に組合活動に参加すべきところ、申立人らが申立外全日本損害保険労働組合朝日火災支部の定例大会にむけて行う各分会からの代議員の選出、同支部組合あるいは下部組織である分会役員の選出等の組合活動に、介入、関与などしたことは、労働組合法第７条第３号に該当し、また、②申立人らの時間内組合活動休暇を承認しないこと、また、Ｐ１９に対して５９年３月１６日の全損保大阪地方協議会定例委員会出席に関する時間内組合活動休暇を承認せず、同５月分賃金から金２７６円をカットしたこと、③Ｐ３ら８名を配置転換したこと、および、④申立人らの賃金・賞与・職能資格・等級・職位を差別したことは、いずれも労働組合法第７条第１号および同第３号に該当する。
しかし、Ｐ７に対する５８年度昇給にかかる人事考課は労働組合法第７条第１号および同第３号に該当しない。また、Ｐ４、Ｐ２、Ｐ５、Ｐ１３、Ｐ１２、Ｐ１５、Ｐ１６、Ｐ１８、Ｐ１９に対する配置転換は、行為のあった日から１年間の申立期間を経過しているので、労働委員会規則第３３条第１項により却下することとする。
なお、配転に関する救済方法について、Ｐ８は原職相当職に復帰しているものと認められるので、また、Ｐ７については申立人らの請求のとおり、ポストノーティスのみとする。
さらに、賃金・賞与・職能資格・等級・職位については、５８年１０月２５日には被申立人はその差別を是正することが可能であったので、その日以降のものを救済の対象とすることとして、賃金については５８年１０月（Ｐ７については５９年４月）以降、賞与については５８年１２月以降の分をそれぞれ是正してその差額の支払いを命じ、それ以前の分について、労働委員会規則第３３条第１項により却下することとする。
よって、労働組合法第２７条および労働委員会規則第４３条を適用して、主文のとおり命令する。
平成８年１月２３日
東京都地方労働委員会
会長　Ｐ４４
別紙２
命令書（写）
上記当事者間の中労委平成８年（不再）第６号事件及び同第７号事件（初審東京地労委昭和５８年（不）事１０３号事件、同５９年（不）第１８号事件、同年（不）第７０号事件、同６０年（不）８１号事件、平成元年（不）第７６号事件及び同３年（不）第７２号事件）について、当委員会は、平成１０年１月２１日第１２５３回公益委員会議において、会長公益委員Ｐ９４、公益委員Ｐ９５、同Ｐ９６、同Ｐ９７、同Ｐ９８、同Ｐ９９、同Ｐ１００、同Ｐ１０１、同Ｐ１０２、同Ｐ１０３出席し、合議の上、次のとおり命令する。
主　　　文
１　初審命令主文第３項を次のとおり変更する。
３　被申立人会社は、申立人らの配置転換について、次のとおり措置しなければならない。なお、同人らの原職又は原職相当職への復帰に当たっては、主文第４項の③で命じる各人の職能資格格付け及び職位の是正を考慮するものとする。①　Ｐ１に対する昭和５８年４月１日付け三鷹営業所への配置転換命令がなかったものとして取り扱い、同人を本店東京営業本部の原職又は原職相当職に復帰させること。
②　Ｐ６に対する昭和５７年１０月２５日付け城東営業所への配置転換命令がなかったものとして取り扱い、同人を本店東京営業本部の原職又は原職相当職に復帰させること。
③　Ｐ１１に対する昭和５８年４月１日付け神戸支店への配置転換命令がなかったものとして取り扱い、同人を大阪支店の原職又は原職相当職に復帰させること。④　Ｐ１４に対する昭和５８年８月５日付け大分営業所への配置転換命令がなかったものとして取り扱い、同人を大阪支店の原職又は原職相当職に復帰させること。⑤　Ｐ１７に対する昭和５８年４月１日付け釧路駐在所への配置転換命令がなかったものとして取り扱い、同人を千葉営業所の原職又は原職相当職に復帰させること。
２　初審命令主文第４項を次のとおり変更する。
４　被申立人会社は、申立人らの賃金、賞与、職能資格格付け及び職位について、次のとおり措置しなければならない。
①　昭和６３年４月以降平成３年度までの賃金について、人事考課査定がＤ査定以下のものを査定の中間評価であるＣとして再査定して昇給させ、既支給額との差額を支払うこと。
②　昭和６３年６月以降平成３年度までの賞与について、基礎となる賃金は①で是正した金額を基準として、また、査定部分（平成元年１２月を除く。）については人事考課査定がＤ査定以下のものを査定の中間評価であるＣとして再査定して金額
を算定


し、既支給額との差額を支払うこと。
③　各人（Ｐ１９を除く。）の平成３年６月１日における職能資格格付け及び職位について、同年同期入社者に遅れないように取り扱うこと。３　初審命令主文第５項の記中「昇格」を「職能資格格付け及び職位」に改める。４　初審命令主文第７項中「５８年９月分」を「６３年３月分」に、「５８年６月期」を「６２年１２月期」に改める。
５　その余の各再審査申立てを棄却する。
理　　　由
第１　事案の概要
１　本件は、朝日火災海上保険株式会社が、全日本損害保険労働組合朝日火災支部の組合員であるＰ３ら１９名に関して、①同支部の定例大会に向けて行う出席代議員の選出等の組合活動に介入したこと、②時間内組合活動休暇を承認せず、また、Ｐ１９に対して全日本損害保険労働組合大阪地方協議会定例委員会出席に関する時間内組合活動休暇を承認せず賃金をカットしたこと、③Ｐ３ら１７名を配置転換したこと、④昭和５６年以降平成３年までの賃金、賞与、職能資格格付け及び職位について差別的取扱いをしたことがそれぞれ不当労働行為であるとして、昭和５８年１０月２５日ないし平成３年１２月２４日に申立てがあった事件である。２　初審東京都地方労働委員会は、平成８年４月５日に、上記①ないし④のうち一部は不当労働行為であるとして、（イ）上記①に関する支配介入の禁止、（ロ）上記②に関する支配介入の禁止及びＰ１９の賃金カット分の支払い、（ハ）上記③に関して、Ｐ３ら６名の原職又は原職相当職への復帰（Ｐ８ら２名については文書掲示のみ）、（ニ）上記④に関して、昭和５８年１０月（賞与については同年１２月）以降平成３年度までの賃金及び賞与に係る人事考課の再査定及び差額支払い（Ｐ７の昭和５８年の賃金を除く。）並びに平成３年６月以降の職能資格格付けの是正（Ｐ１９を除く。）、（ホ）以上に関する文書掲示及び履行報告を命じ、配置転換に係るその余の申立て並びに昭和５６年から同５８年９月までの賃金及び同年６月以前の賞与に関する申立ては却下し、Ｐ７の同５８年の賃金の是正、Ｐ３ら１９名の平成３年６月以降の職位の是正等に関する申立ては棄却した。３　朝日火災海上保険株式会社は、初審命令の救済部分を不服として、平成８年４月１５日、その取消しと救済申立ての棄却ないし却下を求めて再審査を申し立てた。また、Ｐ３ら１９名は、Ｐ１９の職能資格格付けを除く初審命令の棄却ないし却下部分を不服として、同月１９日、その取消しと救済申立ての認容を求めて再審査を申し立てた。
第２　当委員会の認定した事実及び判断
当委員会の認定した事実及び判断は、本件初審命令の第１「認定した事実と判断」のうち、その一部を次のとおり改めるほかは、当該認定した事実及び判断と同一であるので、これを引用する。この場合において、当該引用する部分中、「本件申立」を「本件初審申立」と、「当委員会」を「東京都地方労働委員会」と、それぞれ読み替えるものとする。
１　１の（２）の①中「現在に至っている。」を「、９年２月会社を退職した。」に改める。
２　１の（２）の⑥中「仙台分会青婦部長」を「仙台分会青年婦人部書記長」に改める。
３　１の（２）の⑦中「現在に至っている。」を「、本件再審査結審時（９年４月３日）においては会社を退職している。」に改める。
４　１の（２）の⑧中「この後、昀高裁平成５年２月２２日判決にかかる配転無効確認仮処分決定の確定により、」を「上記金沢営業所への配置転換の無効確認を求めて訴訟を提起し、神戸地方裁判所、大阪高等裁判所（以下「大阪高裁」という。）及び昀高裁判所（以下「昀高裁」という。）はいずれもＰ８勝訴の判決を言い渡した。この平成５年２月１２日の昀高裁判決の確定により、同人は」に改める。
５　１の（２）の⑩中「現在に至っている。」を「、本件再審査結審時においては会社を退職している。」に改める。
６　１の（２）の⑫中「６１年７月」を「６１年９月」に、「現在に至っている。」を「本件再審査結審時においては会社を退職している。」に改める。７　１の（２）の⑯中「５１年、５６年」を「５１年から５６年まで」に、「５３年、５６年」を「５３年から５６年まで」に改める。
８　１の（２）の⑱中「５４年４月１日」を「４５年４月１日」に改める。９　２の（１）中「１２名の配転取消、」を「１０名（Ｐ４、Ｐ２、Ｐ１、Ｐ５、Ｐ６、Ｐ８、Ｐ１１、Ｐ１２、Ｐ１３及びＰ１４）の配転取消（なお、申立人らは、５９年２月６日付け準備書面において、Ｐ３及びＰ７の２名を救済対象者として追加した。同準備書面では、下記（２）のＰ１５ら５名についても救済対象者として列挙している。）、」に改める。
１０　２の（２）中「５名の配転取消、」を「５名（Ｐ１５、Ｐ１６、Ｐ１７、Ｐ１８及びＰ１９）の配転取消、」に改める。
１１　２の（５）及び（６）中「職能等級」を「職能資格格付け及び職位」に改める。
１２　３の（２）の①中「組合員に配付した。」を「東関東営業本部所長会議において出席した営業所長らに配布した。」に改める。
１３　３の（２）の⑤を次のとおり改める。


⑤　この５５年９月の第４３回定例支部大会で行われた支部役員選挙において、Ｐ３は執行委員長に再選されたが、支部役員１５名中、Ｐ３が執行委員長であったそれまでの執行部の「闘いを外に拡げる行動」を含む運動方針に反対の者６名（副委員長、副書記長各１名、執行委員４名）が新たに選ばれた。以下、この当時においてＰ３が執行委員長であったそれまでの執行部の「闘いを外に拡げる行動」を含む運動方針を支持していた者のグループを「Ａ派」、逆に「署名推進派」を中心としてそれまでの執行部の運動方針に反対していた者のグループを「Ｂ派」と呼ぶこととする。なお、支部役員ないし組合員の全員がＡ派又はＢ派のいずれかのグループに所属し、支部内が明確に二つのグループに二分されていたわけではなく、Ａ派又はＢ派のいずれにも属さない者（いわゆる「中間派」）も存在した（例えば、５６年１１月に支部執行委員長となったＰ２０は中間派と目されていた。以下、Ｂ派及び中間派を併せて「Ａ派以外の者」という。）。
以後、５６年１１月の第４５回定例支部大会で行われた支部役員選挙において、このＡ派以外の者が９名となって構成が逆転し（執行委員長には中間派のＰ２０が当選。なお、Ｐ３は、この時は副委員長に無投票で当選している。）、５７年９月の第４７回定例支部大会ではさらに１０名となり、５８年９月の第４９回定例支部大会以降は、全員をＡ派以外の者が占めるに至った。Ｐ３らＡ派の者はこれ以降も毎年支部役員に立候補したが、いずれも落選している。なお、このことに関し、前記１（２）⑧認定のＰ８の配置転換無効確認訴訟において大阪高裁は、「朝日支部内部に、右「外に出る闘い」の当否をめぐって、従前の朝日支部の運営及び闘争方針を是とするＰ３らＡ派組合員と、これに反対し、労使協調による労使関係の正常化を指向する署名推進派及びこれに同調するＢ派組合員との対立が生じ、両派は、昭和５５年９月の定例支部大会以降朝日支部の支配を巡って勢力争いを続けていた」旨判示している。
１４　３の（２）の⑥中「本件に関する審問において、被申立人側の証人になった。」を「本件初審及び再審査の審問並びに前記１（２）⑧のＰ８の配置転換無効確認訴訟において、会社側申請の証人として証言した。」に、「執行委員長に立候補することを仄めかし、」を「支部役員に立候補すること、」に改め、「自派の」を削る。
１５　３の（２）の⑥の次に⑦として次のとおり加える。⑦　６０年８月９日、Ｐ３ら申立人１９名を含む５５名は「明るく、生き生きと働ける職場を取り戻すために、支部大会へむけて、要求を出し、団結を強めましょう」と題するビラを作成し、組合員に配布した。同ビラには「これ以上の労働条件の改悪・低下を許さず…働く者の様々な要求を解決する具体的な方針を組合で決めさせ、実践させる」等と記載されていた。
Ｐ３らは、同年３月８日、６１年８月２５日及び６２年９月１日にも同趣旨のビラを組合員に配布した。
１６　４の（１）中「署名入りで出された。そこには、」を「署名入りで出され、四日市営業所では同文書の写しがとられ、営業所員らに配布された。同文書には、」に改める。
１７　４の（５）中「Ａ課長（組合員・Ｂ派）」を「Ａ課長（組合員）」に改める。
１８　４の（６）の①を次のとおり改める。
①　会社は、支部内にＡ派、Ｂ派などというグループの対立はそもそも存在せず、支部内が明確に二つのグループに二分されていたとの事実もなく、また、たとえかかる対立があったとしても会社はそれを知らなかったし知り得なかったと主張し、支配介入行為の存在を否定する。
１９　４の（６）の②を④とし、①の次に②及び③として次のとおり加える。②　たしかに、前記３（２）⑤認定のとおり、この当時の支部役員ないし組合員の全員がＡ派又はＢ派のいずれかのグループに所属し、支部内が明確に二つのグループに二分されていたとまでみることはできない。しかしながら、同①ないし③認定のとおり、５４年当時の執行部方針である「闘いを外に拡げる行動」に対し、これに反対する立場の一部組合員らのグループである「署名推進派」が存在したこと、これら「署名推進派」がその後、５５年６月の臨時支部大会及び同年９月の定例支部大会の代議員選出に際し東京分会においては定数２０名中９名及び１２名をそれぞれ当選させるなど、同支部大会に向けて自分達の主張に同調する代議員を送り込む運動を行い、その結果、同定例支部大会では執行部の提案した運動方針に対して
代議員の意見が二分されて
激しい議論が展開されたことが認められる。これらの事実からすれば、少なくともこの当時の支部内に意見の対立する二つのグループが存在し、かつ、会社はそのことを認識していたとみるのが相当である。したがって、会社の主張は採用できない。
③　なお、会社は、Ｐ３らの活動なるものは、組合内の特定政党の組織や活動を強化するためのものであり、同人らが支部役員に当選しなくなったのは、特定政党の組織や活動を強化するために組合民主主義を無視した無理な指導を行って一般組合員の支持を失ったためであって、組合はもとより、全損保の如何なる組織・活動とも無縁な独善かつ不毛な行動に過ぎないものであったから、同人らの活動が労働法制の保護の対象外にあることは明らかであるとも主張する。しかしながら、前記３（２）⑤及び⑦認定のとおり、毎年支部役員に立候補したり、労働条件の向上等を呼びかけるビラを作成して組合員に配布するなどのＰ３らの活動は、労働組合内部においてその意思決定機関に自分達の意見を反映させようとしたり、労働条件改善について意見を表明したりして労働組合の自主的・民主的運営に資する行為というべきであり、労働組合又は当該組合員の利益を図るために行う「労働組合の正当な行為」としての性格を有することは明らかであるから、会社の主張は採用できない。
２０　上記１９で改めた４の（６）の④中「以上に認定した」から「少なからず含まれている。」までを次のとおり改める。


そこで、上記（２）ないし（５）認定の会社職制の言動についてみると、これらの事実のうちには、一見すると組合内部におけるＡ派対Ｂ派の主導権争いと捉えられる部分もないわけではないが、事実経過を全体としてみるならば、これらの言動は、支部大会代議員選挙に際し、会社の意を体して、支部の中のＡ派以外の候補者に投票するよう働きかける一方、Ａ派の活動を抑圧しようとしてなされたものであると認めざるを得ない。
２１　上記１９で改めた４の（６）の④中、「Ｂ派候補者」を「Ａ派以外の候補者」に、「Ｐ５４名古屋支店長がＢ派の票読みに関与し、」を「Ｐ５４名古屋支店長がＡ派以外の者の票読みに関与し、」に、「Ｐ２１南関東営業本部長」を「Ｐ２１中部営業本部長」に、「被申立人会社または会社の意を体したＢ派の組合員」を「会社の意を体したＢ派の組合員」に、「いずれも支部の運営に対する支配介入で
あり、」を「
いずれも会社による支部の運営に対する支配介入であり、」に、「神戸分会の分会総会でＢ派を支持するよう直接求めた言動、」を「神戸分会の分会総会でＡ派以外の者を支持するよう直接求めた言動、」に、「会社が、支部のなかのＢ派を支援し、」を「会社が、支部のなかのＡ派以外の者を支援し、」に改める。２２　５の（１）中「Ｂ派が初めて」を「Ａ派以外の者が初めて」に、「全員Ｂ派が」を「全員Ａ派以外の者が」に、「Ｐ５・５７年４月１日」を「Ｐ５・５７年８月２日」に改める。
２３　５の（２）中「①Ｐ３・」及び「⑪Ｐ７・」を削り、「５８年１０月２５日（５８不１０３号事件）である」の次に「（なお、申立人らは、５９年２月６日付け準備書面において、①Ｐ３及び⑪Ｐ７の２名を救済対象者として追加した。同準備書面では、⑬Ｐ１５、⑭Ｐ１６、⑮Ｐ１７、⑬Ｐ１８及び⑰Ｐ１９の５名についても救済対象者として列挙している。）」を加え、「列挙されており、実際の申し立て（同年４月１１日）とも時間的に近接しているので、」を「列挙され、同日付けで追加申立があったものとみなされるので、」に改める。２４　５の（３）の①のエ中「かえって、」の次に「前記３及び４認定の労使関係の経緯と前記（１）認定の本件配転の時期等を併せ考えると、」を加え、「組合活動上の不利益取扱であるとともに、」を削る。
２５　５の（３）の②のア中「Ｐ５（５７年４月１日）、」を「Ｐ５（５７年８月２日）、」に改める。
２６　５の（３）の②のエ中「かえって、」の次に「前記３及び４認定の労使関係の経緯と前記（１）認定の本件配転の時期等を併せ考えると、」を加え、「組合活動上の不利益取扱であるとともに、」を削る。
２７　５の（３）の③のウ中「青婦部長」を「青年婦人部書記長」に改める。２８　５の（３）の③のエ中「このように組合活動への影響が大であることからすると、この配転は、同人に対する組合活動上の不利益取扱いであるとともに、」を「以上のとおり、前記３及び４認定の労使関係の経緯において、しかも、前記（１）認定のような時期に、このように格別の納得できる理由がなく、かつ、組合活動への影響が大であるＰ６の配転が行われたことからすれば、この配転は、」に改める。
２９　５の（３）の④のオ中「以上の事実を総合して判断すると、」から「組合活動上の不利益取扱いであるとともに、」までを「以上の事実に、前記３及び４認定の労使関係の経緯と前記（１）認定の本件配転の時期等を併せ考えると、Ｐ８の配転は、神戸分会にＡ派の活動家である同人がいることを嫌ってこれを排除することを狙ってなしたものであり、」に改める。３０　５の（３）の④のカを削る。
３１　５の（３）の⑤のオ中「Ｐ１１を新市場開発担当として期待したというのであるが、」を「Ｐ１１の大阪支店新市場開発担当としての活躍を評価し、同人を神戸支店新市場開発担当として期待したというのであるが、」に、「かえって、大阪分会では」から「組合活動上の不利益取扱いであるとともに、」までを「これらのことに、大阪支店における二水会と称する会の動向、前記３及び４認定の労使関係の経緯、前記（１）認定の本件配転の時期等を併せ考えれば、Ｐ１１の配転は、同人が大阪分会におけるＡ派の活動家であることを嫌ってこれを排除することによって同分会を弱体化しようとの意図のもとに行われたものであり、」に改める。３２　５の（３）の⑥のア中「５７年７月１２日、」を「５８年７月１２日、」に、「反復定時退社戦術を行うべきとの発言をしたのであるが、」を「反復定時退社戦術を行うべきとの発言をした。」に改める。
３３　５の（３）の⑥のオ中「一貫して異動の方針としてきている」から「早急に他へ異動させる理由の説明はなく、」までを「Ｐ１４は大阪支店営業部には２年４カ月の勤務であり、同人を異動させる理由は長期の同一課所在職者の解消という会社の異動の方針からは当然に認められるものではなく、」に、「組合活動を嫌ってなした組合活動上の不利益取扱いであるとともに、」を「組合活動を嫌ってなしたものであり、」に改める。
３４　５の（３）の⑦のア中「外に出る統一行動」を「闘いを外に拡げる行動」に、「Ｂ派９名」を「Ａ派以外の者９名」に改める。
３５　５の（３）の⑦のエ中「釧路駐在所はＰ１７が異動する約１年前は」から「組合活動上の不利益取扱いであるとともに、」までを「釧路駐在所は業績が悪いためにＰ１７が異動する約１年前に営業所から格下げになった経緯があり、同人が異動した２年後には僅か同人１名の昀少人員の職場であった。会社は、Ｐ１７が３７年入社以来、京都支店に１６年間、さらに千葉営業所に５年間勤務し、都市勤務のみで地方営業所の勤務がなかったので同人を釧路に異動させたと主張するが、地


方勤務を命ずるとしても、同人の勤務
地を特に遠隔地の釧路とする理由は、営業強化という抽象的な説明以外には疎明されていない。このような本件配転の経緯に、前記３及び４認定の会社における労使関係の経緯、前記（１）認定の本件配転の時期及びＰ１７の組合活動歴を勘案すると、この配転は、Ｐ１７のＡ派としての組合活動を制限するために行ったものであり、」に改める。
３６　５の（３）の次に（４）として次のとおり加える。（４）　本件の救済方法については、Ｐ１、Ｐ６、Ｐ１１、Ｐ１４及びＰ１７については、各人の配転命令がいずれもなかったものとして取り扱い、原職又は原職相当職へ復帰させるよう命じるのが相当である。
なお、Ｐ３については、前記１（２）①認定のとおり、既に会社を退職し、また、Ｐ８については、同⑧認定のとおり、既に別件訴訟判決の結果原職相当職に復帰しているので、それぞれポストノーティスのみにとどめるものとする。３７　６の（２）の②中「常任中央執行委員は協約上明記されていない」を「常任中央執行委員に対する組合活動休暇の付与は協約上明記されていない」に改める。３８　６の（３）の②中「そして、無断欠勤扱いはしない、欠勤だが有給休暇への振り替えはやむをえない、賃金カットを行う、」を「上記３名については、無断欠勤扱いとはせず欠勤扱いとし、賃金カットを行う、有給休暇への振替えはやむを得ない、」に改める。
３９　６の（５）の②中「労働組合側が２名を選出し」から「会社としてはその早急な人選こそを組合に求めるべきことである。」までを「常任中央執行委員の人選は労働組合側が自らその責任でなすべきことであって、労働組合側が２名を選出しこの２名とも承認を求めているのであるから、会社として従来の経緯から承認する人数は１名であるとしても、」に、「一方の承認を受けて全損保の大会その他に参加出席するのは、」から「組合活動上の不利益であるとともに、」までを「全損保の大会その他に会社の承認を受けて参加出席できた支部選出の代議員等はこの時期以降Ａ派以外の者のみとなったこと、そしてこのような事態の背景においては前記４認定のような会社の介入があったことを考慮すると、本件組合活動休暇の不承認は、会社が、Ａ派の者が社外の上部団体の場で活動することを嫌い、かかる活動の機会を未然に防止することを意図し、同人らの有給休暇を必要以上に費消させた
り、賃金カットを行うことにより同人
らを不利益に取り扱い、事実上組合活動に参加することを困難な状態に至らしめたものと認められる。このことは、個々の組合員にとっては正当な組合活動を理由とする不利益取扱いであるとともに、」に改める。
４０　７の（１）の⑤中「確かに、退職金制度の減額改定は、」から「５８年３月１７日であったことが認められる。」までを「たしかに、Ｐ７は退職金制度の減額改定について強硬に自己の支給金額の維持などの諸利益を主張するに至ったが、同人がこの件について初めて公式の場で発言したのは、５７年度の人事考課表が常務会に上がって処理決定された後の時期である５８年３月１７日であり、」に改める。
４１　７の（２）の③中「組合活動を封殺するためになされた組合活動上の不利益取扱いであるとともに、」を「組合活動を封殺するためになされたものであり、」に改める。
４２　７の（２）の③の次に④として次のとおり加える。④　Ｐ７の救済方法については、申立人らの請求のとおりポストノーティスのみとする。
４３　８の（１）の①のイ中「この人事考課制度では、」から「ほとんどの者はＢ評定となっていた。」までを次のとおり改める。
この人事考課制度の実際の運用は、１０％以内の者がＡ評定とされるほか、Ｃ評定は懲戒処分者や長期欠勤者など極めて少数の者が対象とされるのみで、その他のはとんどの者はＢ評定とする取扱いとなっていた。
４４　８の（１）の③のア中「ただし、労使間に合意はあったが、」から「協定書は締結されていない。」までを削る。
４５　８の（１）の③のイ中〔職能資格と役職との対応〕の表の「調査役・部長」の下欄の「検．役・〃」を「検査役・〃」に改め、同表の次に次のとおり加える。なお、実際の運用においては、「ライン管理職」のうち「付部長」、「付副部長」及び「付課長」についてはライン外の役職として位置付けられていた。４６　８の（１）の③のイ中〔新人事考課制度〕の「評定手続きは従来の制度のままとし、」から「評定結果の反映関連は、次のとおりである。」までを「評定種類及び評定基準については前記②ウ認定の５６年制度のとおりとしたが、評定の分布制限を廃止した。なお、評定期間、評定領域及び評定結果の反映については次表のとおりに変更し、昇格（５６年制度における昇類）及び昇進の時期を、この評定期間の変更との関連で７月１日（５６年制度では４月１日）とした。」に改める。４７　８の（１）の③のイ中〔新人事考課制度〕の表の「評定期間」欄の「自　前年４月１日　至　当年９月３０日」を「自　当年４月１日　至　当年９月３０日」に、「前年１０月１日　当年３月３１日」を「自　前年１０月１日　至　当年３月３１日」に改め、「注」の冒頭に「定期昇給については、本人給と職能給のうち職能給にのみ査定の結果が波及し、」を加える。
４８　８の（１）の④のア中「職務給」を「職能給」に、「間差額分を乗じた差」を「間差額分の差」に改める。
４９　８の（１）の④のイ中「計９区分となった。しかし、９段階の区分への移行に際しての基準などは、本件審査に際しても、」を「計９区分となり、原則として移行時点における役職区分をもって新職能資格区分に移行するとされた。しかし、個々の従業員が複数の対応する職能資格区分のどこに位置付けられるかについての基準は、」に、「職務給」を「職能給」に改める。
５０　８の（２）の①のイ中「昇ったのは、」の次に「５７年にＰ１３が３類から４類に、」を加える。


５１　８の（２）の①のウ中「職務給」を「職能給」に改める。５２　８の（２）の②を次のとおり改める。
②　同年同期入社者に比しての申立人らの職能資格格付け及び職位の全体的状況は次のとおりである。
ア　Ｐ３は代理格の主事であるが、３４年入社者１４名中、同人以外は全員課長格以上である。また、主事は同人を含め５名、調査役等の専門職が２名、ライン管理職が７名である。
イ　Ｐ１２は課長格の主事であるが、３６年入社者２１名中、同人より下位の者は代理格が１名いるのみで、他の１９名は全員課長格以上のライン管理職である。ウ　Ｐ４は代理格の主事、Ｐ１は代理格の所長代理であるが、３７年入社者１７名中、この両名及び主事である他の１名以外は全員課長格以上のライン管理職である。
エ　Ｐ７は代理格の主事、Ｐ１０及びＰ１５は代理格の所長代理であるが、３８年入社者１８名中、この３名及び担当課長である他の１名以外は全員課長格以上のライン管理職である。
オ　Ｐ８は課長格の主事であるが、３９年入社者２１名中、同人より下位の者は代理格が２名いるのみで、他の１８名は全員課長格以上のライン管理職である。カ　Ｐ１１は他の２名とともに代理格の課長代理であるが、４０年入社者２１名中、この３名以外は全員課長格以上のライン管理職である。
キ　Ｐ１７は代理格の課長代理であるが
、４１年入社者２２名中、同人以外は全員課長格以上のライン管理職である。ク　Ｐ２は代理格の所長代理であるが、４２年入社者１４名中、同人及び主事である他の１名以外は全員課長格以上のライン管理職である。ケ　Ｐ９は代理格の所長代理であるが、４５年入社者１２名中、同人以外は全員課長格以上のライン管理職である。
コ　Ｐ６は代理格の所長代理であるが、４７年入社者２５名中、１３名が課長格以上のライン管理職であり、同人より下位の者は主任格が１名いる。サ　Ｐ５、Ｐ１４及びＰ１８は他の１名とともに主任格の主任であるが、４９年入社者３３名中、この４名以外は全員代理格以上のライン管理職である。シ　Ｐ１６は主任格であるが、５０年入社者３６名の全員が主任格以上となっている中で、同人以外は全員ライン管理職であるのに対し同人のみ未だ主任又は主事以上の役職には就いていない。
ス　Ｐ１３は他の３名とともに主任格の主任であるが、５１年入社者１７名中、この４名以外は全員代理格以上のライン管理職である。
５３　８の（３）の⑧中「同年９月」を「同年７月」に改める。５４　８の（３）の⑰及び⑲中「主任になった。役職には」を「主任格となったが、主任又は主事以上の役職には」に改める。
５５　８の（４）中「本件審査」を「本件初審審査」に改め、「特別社員再雇用・人事部部長であった。」の次に次のとおり加える。
また、本件再審査において、会社は、以下の①ないし④の４名に関する事項について、５年６月１日から人事部長であるＰ２６に証言させた。５６　８の（４）の①中「というのみで具体的な説明はなかった。」の次に次のとおり加える。
なお、本件再審査においてＰ２６は「第２次評定でＣ評定２、Ｄ評定３とされ、総合評定でＤ評定であった。」旨証言したが、昀終評定がＥ評定となった理由についての説明はなかった。
５７　８の（４）の①の末尾に次のとおり加える。
なお、本件再審査においてＰ２６は「Ｐ１２の業務である内務の事務量が少なく、また、第１次評定者が評定期間の半ばに着任したこととも関係がある。」旨証言したが、第２次評定と昀終評定とに差がある理由についての具体的な説明はなかった。
５８　８の（４）の②の末尾に次のとおり加える。
なお、本件再審査においてＰ２６は「３年の昇給については、第２次評定の執務態度評定がＣ評定１、Ｄ評定４となった事情がある。」旨証言したが、昀終評定がＥとなった理由についての具体的説明はなかった。５９　８の（４）の③の末尾に次のとおり加える。
なお、本件再審査においてＰ２６は「前年度までＤ評定が続いていたので慎重を期してＤ評定とした。」旨証言したが、前年までの評定を考慮した理由についての説明はなかった。
６０　８の（４）の④の末尾に次のとおり加える。
なお、本件再審査においてＰ２６は「第１次評定が良かったのは寛大化傾向によるもので、一目して悪い評価であることは十分想像がつく。」旨証言したが、昀終評定がＥ評定であることについての具体的な説明はなかった。６１　８の（５）中「その後において資料などの提出はなかった。」の次に次のとおり加える。
さらに、本件再審査においてＰ２６は「第２次評定の結果を受けて、人事部及び役員会では、部店間の甘辛現象や評定者の寛大化傾向、中心化傾向等を調整した。」旨証言したが、これらの調整の結果、Ｐ３らの昀終評定が第２次評定より悪い結果となったことについては所属部店での寛大化傾向などの具体的説明はなされなかった。
６２　８の（５）中「人事制度が改定になったとはいえ、従前の評価が誤りであったとの主張や疎明もない。」の次に「また、会社は、Ｐ３、Ｐ４、Ｐ１及びＰ１５の４名については同年同期入社者に比較してもともと昇進に遅れをとっていた旨主張するが、同人らが従前から昇進が遅れていた理由についての疎明もない。」を加え、末尾に次のとおり加える。


このように、Ｐ３らの賃金、賞与、職能資格格付け及び職位が他の社員に比べ低位に置かれていることは、①前記４ないし７で認定し判断したとおり、会社が、Ａ派の活動を抑圧し弱体化する意図のもとに、支部大会代議員選挙への介入、遠隔地への配転、時間内組合活動休暇の不承認などの支配介入を行った本件労使関係の経緯が存在すること、②これら格差の存在する合理的理由についての会社の疎明もないことを併せ考えれば、公正な人事考課の結果生じたものではなく、会社がＰ３らのＡ派としての活動を嫌悪し、これを抑圧しようとする意図のもとになした人事考課の結果によるものであると判断せざるを得ず、正当な組合活動を理由とする不利益取扱いであるとともに、支部の運営に対する支配介入に当たるものと認められる。
６３　８の（６）及び（７）を次のとおり改める。
（６）　Ｐ３らは、同人らの５６年から３年までの賃金及び賞与については査定の中間評価であるＣ評価に是正したうえでその差額を支給すること及び職能資格格付け及び職位については別添①～２のとおり取り扱うことを求めている。
そして、Ｐ３らは、毎年の人事考課に基づく昇給が不利益取扱いであるかどうかは１回だけの考課で判断することはできず、低査定が続くなど数年の経過を経てはじめて明確になるのであるから、５６年以降の一連の賃金差別は継続する行為に該当すると主張する。
他方、会社は、５６年度から６２年度までの賃金及び５６年６月から６３年１２月までの賞与については、それらの昀終の支払い時から１年を経過して申し立てられたとして、却下を求めている。
（７）　そこで、本件における救済の範囲について判断するに、使用者が労働者の正当な組合活動を理由として当該労働者に賃金等の差別を行ったとすれば、その差別的取扱いの意図は賃金等の支払いによって具体的に実現されるものであるから、使用者の賃金等の決定行為とこれに基づく賃金等の支払いとは一体として一個の不当労働行為を構成するというべきである。そうすると、同決定行為とこれに基づく賃金等が支払われている限り不当労働行為は継続することになる。そして、上記（１）③イ認定の会社の６１年制度によれば、６２年４月１日から６３年３月３１日までの人事考課の評定結果に基づき同年４月に昇給し決定された６３年度の賃金は同年４月から元年３月まで支給され、一方、前記２（５）認定のとおり、元年以前の賃金の差別に係る初審申立は元年１２月２５日になされているのであるから、賃金については６３年４月以降について救済の対象とするのが相当である。また、昇給後の賃金額に格差があるとすれば当該賃金額を基礎として決定される賞与についても必然的に格差が発生することとなるのであるから、６３年４月以降の賃金について救済の対象とする以上、賞与についても６３年６月以降について併せて救済の対象とするのが相当である（なお、元年１２月の賞与については３年１２月２４日に申し立てられているので、当該賞与の査定部分については救済の対象から除くものとする。）。
以上からすれば、６３年３月以前の賃金及び６２年１２月以前の賞与に関する申立は却下せざるを得ない。
６４　８の（８）の表題及び①を削り、②を①とし、①中「職能資格・等級・職位差別」を「職能資格格付け及び職位」に、「職能等級・職位について、金額、等級・職位の具体的根拠の主張がない。」を「職能資格格付け及び職位について、金額、職能資格格付け及び職位の具体的根拠の主張がなく、」に改める。
６５　上記６４で改めた８の（８）の①中「しかし、このうち、賃金、賞与の是正については、」以下を次のとおり改める。


主文
１　原告らの各訴えのうち，
(1)　被告沖縄県知事Ａに対し，辺野喜地区団体営農地開発事業に関する公金支出
等の差止めを求める訴え
(2)被告沖縄県知事Ａが，被告Ｂに対し，同被告が辺野喜地区団体営農地開発事業に関して平成７年８月２５日に金３６４万８０００円及び平成８年１０月４日に金３９３万２０００円の各補助金を支出したことについて，不法行為に基づく同支出額相当の損害及びその遅延損害金の賠償請求権を有しているにもかかわらず，その行使を怠っていることが違法であることの確認を求める訴え(3)　被告Ｂに対し，沖縄県に代位して，同被告が辺野喜地区団体営農地開発事業に関して平成７年８月２５日に金３６４万８０００円及び平成８年１０月４日に金３９３万２０００円の各補助金を支出したことについて，不法行為に基づき同支出
額相当の損害及びその遅延損害金の賠償を求める訴え
をいずれも却下する。
２　被告沖縄県知事Ａが，被告Ｂに対し，同被告が辺野喜地区団体営農地開発事業に関して補助金を支出したことについて，不法行為に基づく金２７６７万８０００円並びに内金９００万１０００円に対する平成８年５月２７日から，内金６４６万２０００円に対する平成９年５月２６日から，内金５９６万８０００円に対する平成１０年４月１５日から及び内金６２４万７０００円に対する平成１０年５月１５日から各支払済みまで，年５分の割合による損害賠償請求権を有しているにもかかわらず，その各行使を怠っていることが違法であることを確認する。３　被告Ｂは，沖縄県に対し，金２７６７万８０００円並びに内金９００万１０００円に対する平成８年５月２７日から，内金６４６万２０００円に対する平成９年５月２６日から，内金５９６万８０００円に対する平成１０年４月１５日から及び内金６２４万７０００円に対する平成１０年５月１５日から各支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は，原告らと各被告との間に生じた分をそれぞれ５分し，その１を原告らの負担とし，その余を各被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の申立て
１　請求の趣旨
(1)　ア　主位的請求
被告沖縄県知事Ａは，辺野喜地区団体営農地開発事業に関して，公金を支出し，契約を締結若しくは履行し，債務その他の義務を負担し，又は地方債起債手続をとってはならない。
イ　予備的請求
被告沖縄県知事Ａが，被告Ｂに対し，辺野喜地区団体営農地開発事業に関して，不法行為に基づく金３５２５万８０００円の損害賠償請求権並びに内金３６４万８０００円に対する平成７年８月２５日から，内金９００万１０００円に対する平成８年５月２７日から，内金３９３万２０００円に対する平成８年１０月４日から，内金６４６万２０００円に対する平成９年５月２６日から，内金５９６万８０００円に対する平成１０年４月１５日から及び内金６２４万７０００円に対する平成１０年５月１５日から各支払済みまで，年５分の割合による損害賠償請求権を有しているにもかかわらず，その各行使を怠っていることが違法であることを確認する。
(2)　被告Ｂは，沖縄県に対し，金３５２５万８０００円並びに内金３６４万８０００円に対する平成７年８月２５日から，内金９００万１０００円に対する平成８年５月２７日から，内金３９３万２０００円に対する平成８年１０月４日から，内金６４６万２０００円に対する平成９年５月２６日から，内金５９６万８０００円に対する平成１０年４月１５日から及び内金６２４万７０００円に対する平成１０年５月１５日から各支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は被告らの負担とする。
２　被告らの請求の趣旨に対する答弁
(1)本案前の答弁
ア　原告らの訴えをいずれも却下する。
イ訴訟費用は原告らの負担とする。
(2)本案の答弁
ア　原告らの請求をいずれも棄却する。
イ訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，沖縄県（以下「県」という。県名について記載しない場合，沖縄県内の市町村を指す。）の住民である原告らが，辺野喜地区団体営農地開発事業（以下「本件事業」という。）及び事業の変更について県知事がした認可が，土地改良法（平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下，「土地改良法」という場合，同改正前のものを指す。）等に違反して違法・無効であるとして，①地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下，「地方自治法」という場合，同改正前のものを指す。）２４２条の２第１項１号に基づき，被告沖縄県知事Ａ（以下「被告知事」という。なお，訴訟提起時の被告沖縄県知事はＢであったが，訴訟係属中にＡが被告の地位を承継している。）に対し，本件事業に関する公金支出等の差止めを求め，②同条項４号に基づき，県に代位して，県が本件事業に関し，平成７年８月２５日から平成１０年５月１５日までの間に，合計金３５２５万８０００円の補助金を支出した（以下「本件補助金支出」という。）ことが違法な公金支出であり，県に同額の損害を与えたとして，当時県知事として支出の命令権限を有していた被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）に対し，本件補助金支出相当額の損害とこれに対する各支出日以降の民法所定年５分の割合による遅延損害金の賠償を求め，③上記①差止請求の予備的請求として，同条項３号に基づき，被告知事に対し，県が被告Ｂに対する上記②損害賠償請求権を有しているにもかかわらず，その各行使を怠っていることが違法であることを確認することを求めた事案である。
２前提事実（争いのない事実及び証拠により明らかに認められる事実）
(1)　当事者
原告らは，県の住民である。


被告知事は，県の公金の支出，財産の管理若しくは処分，契約の締結若しくは履行，債務その他の義務の負担，又は地方債起債手続などの行為をなすにつき昀終権限を有する者である。
被告Ｂは，本件補助金支出当時，県知事の職にあり，本件事業の実施に対する補助金の支出を命じる予算執行権限を有していた。
(2)　本件事業の概要
本件事業は，沖縄県国頭郡国頭村（以下「国頭村」という。）に所在する勅令貸付国有林である県営林内において，国頭村が事業主体となって行う土地改良事業（農用地造成）である。
本件事業の計画・実施に際して，環境影響事前評価（環境アセスメント）は行われなかった。
ア　当初計画
本件事業に関する当初の計画は，昭和６０年１０月１７日，国頭村から県知事に対し，土地改良事業の認可申請がなされ，昭和６１年２月７日，当時の県知事Ｃが認可した。
当初計画の事業内容は，造成面積を３２．３ヘクタール，受益戸数を１３戸，基幹作物をサトウキビ・大根，造成工法を改良山成畑工とするもので，工期は昭和６０年度着工，平成９年度完了予定とされた。
本件事業の総事業費は７億円とされ，その負担割合は，国が７５パーセント，県が１２．５パーセント，国頭村が６．２５パーセント，受益者が６．２５パーセントとされた。
イ　第１回計画変更
本件事業に関して，昭和６３年度及び平成４年度に，事業費の増加を伴う事業計画変更の必要性が生じた。
この事業計画の変更について，平成９年９月１６日，国頭村から県知事に対し，計画変更の認可申請がなされ，同年１２月２日，当時の県知事被告Ｂが認可した。
ウ　第２回計画変更
本件事業に関して，平成７年度に事業費の減少を伴う，平成８年度に事業費の増加を伴う事業計画変更の必要性が生じた。
この事業計画の変更について，平成１０年６月１日，国頭村から県知事に対し，計画変更の認可申請がなされ，同年９月２８日，当時の県知事被告Ｂが認可した。
(3)　本件補助金支出
被告Ｂは，県知事として，本件事業に関して，国頭村に対し，下記のとおり補助金を支出した。
①平成７年８月２５日　３６４万８０００円（「本件支出①」という。）②平成８年５月２７日　９００万１０００円（「本件支出②」という。）③平成８年１０月４日　３９３万２０００円（「本件支出③」という。）④平成９年５月２６日　６４６万２０００円（「本件支出④」という。）⑤平成10年４月１５日　５９６万８０００円（「本件支出⑤」という。）⑥平成10年５月１５日　６２４万７０００円（「本件支出⑥」という。）
(4)　監査請求
原告らは，平成８年９月２６日，県の監査委員に対し，地方自治法２４２条１項に基づき，本件事業が土地改良法の必要性等の基本要件を欠き，自然環境を破壊するため文化財保護法等にも反するなどとして，平成８年度以後の工事差止め，同７年度支出額の返還，完成部分の原状回復等を知事に勧告することを求める内容の「沖縄県職員措置請求書」を提出し，監査請求を行った（甲２，以下「本件監査請求」という。）。
これに対し，同監査委員は，平成８年１０月２９日付けで，原告らの監査請求は住民監査請求の制度に適合せず不適法の請求であるとして却下する旨通知した（甲３）。
(5)　本訴提起等
原告らは，平成８年１１月２５日，被告知事に対し，本件事業に関する公金支出の差止めを，被告Ｂに対し，県に代位して，平成７年度支出分（金１２５０万円）について，支出相当額の損害及び遅延損害金の賠償を求める住民訴訟として本訴を提起した。
原告らは，平成１０年５月２７日第８回口頭弁論において，同日付け訴え変更申立書で，被告Ｂに対し，本件支出③及び本件支出④について，支出相当額の損害及び各遅延損害金の賠償を求める訴えを追加する訴え変更の申立て（同変更申立書提出日は平成１０年５月２６日）をした。
原告らは，平成１４年１２月１３日第１９回口頭弁論において，同年１０月２６日付け訴え変更申立書で，被告知事に対し，本件事業に関する公金支出の差止請求の予備的請求として，被告Ｂに対して，本件事業に関する違法な本件補助金支出について，不法行為に基づく支出相当額（平成７年度から平成１０年５月１５日までの各支出合計として３５１０万９０００円）の損害賠償請求権及び各遅延損害金請求権を有しているにもかかわらず，その各行使を怠っていることが違法であることの確認を求める訴えを，被告Ｂに対し，本件支出⑤及び本件支出⑥について，支出相当額の損害及び各遅延損害金の賠償を求める訴えを追加する訴え変更の申立て（同変更申立書提出日は平成１４年１０月２７日）をした。原告らは，平成１５年３月１９日第２０回口頭弁論において，同年３月３日付け訴状訂正申立書（訴えの変更）で，平成７年度分の支出額について，本件支出①及び本件支出②の合計額である１２６４万９０００円に変更し，本件補助金支出合計を３５２５万８０００円とする被告Ｂに対する損害賠償代位請求及び被告知事に対する損害賠償請求権不行使の違法確認を求める訴えに変更する申立て（同申立書提出日は平成１５年３月３日）をした。
(6)　本件事業の完了
本件事業の施行に伴う工事は，平成１０年３月２７日に完了し，本件事業に関する県の補助金支出は本件支出⑥で完了した。
第３　本案前の答弁に関する争点及び争点に対する当事者の主張
１　訴えの利益（差止請求について）
（被告知事の主張）
本件事業は完了しているから，差止請求は，差し止める対象が存在せず，訴えの利益を欠くため不適法であり，却下されるべきである。
（原告らの主張）
訴えの利益を欠くとの主張は争う。


２　監査請求前置ー監査請求期間徒過についての正当な理由（本件支出①に関する被告知事に対する損害賠償請求権不行使の違法確認及び被告Ｂに対する損害賠償代位請求について）
（被告らの主張）
本件支出①については，公金支出がなされた日から１年の監査請求期間を徒過して監査請求がなされている。
本件補助金支出に関する公文書は，平成４年７月１日施行の沖縄県情報公開条例の規定する開示対象文書であり，事柄の性質上何ら秘匿すべき事項でもないから，県の担当部署に直接問い合わせることによっても知り得たものである。実際，原告らが本件監査請求時に提出した平成７年度支出額，支出年月日を記載した文書（甲２の４）は，原告らからの照会に対して，県が任意に回答した内容が記載されている。
よって，原告らが，本件支出①がなされたことにつき，それを知る方法は，制度上保障されており，本件事業は平成７年度より以前から継続的に工事が行われているのであるから，各年度において県の支出がなされていることは外形的にも明らかであり，原告らは，本件支出①のなされたころには，それを知り得たというべきであって，監査請求期間を徒過したことについて，地方自治法２４２条２項但書所定の正当な理由は認められず，監査請求前置の要件を欠き，不適法である。
（原告らの主張）
原告らが，本件支出①がなされたことにつき，監査請求期間を徒過したことには，地方自治法２４２条２項但書所定の正当な理由がある。本件支出①は，土地改良法に定められた公告・縦覧の計画変更手続を経ずになされた違法なものであり，原告らが，当初計画と異なる変更計画の工事内容の必要費用を具体的に知り得る機会はなく，平成９年１２月に認可された変更手続において初めてその具体的内容を知り得たというべきである。それまで，原告らが，変更手続の欠落した「違法な」公金支出を疑うことは，相当な注意をもってしても著しく困難であり，情報公開条例等によって調査を行うことは不可能であったといえ，監査請求期間を徒過したことには正当な理由がある。
３　監査請求前置ー監査請求後の支出（本件支出③ないし⑥に関する被告知事に対する損害賠償請求権不行使の違法確認及び被告Ｂに対する損害賠償代位請求について）
（被告らの主張）
原告らによる本件監査請求では，①平成８年度以後の工事差止め②平成７年度支出額の返還③完成部分の原状回復が求められており，公金支出については平成７年度分しか監査請求の対象とされていない。よって，平成８年度及び平成９年度の支出については，監査請求の対象とされていないから，本件支出③ないし⑥に関する請求は，監査請求前置の要件を欠き，不適法である。
また，本件支出③については，本件訴訟提起（平成８年１１月２５日）前の支出であって，訴訟係属中の支出ではなく，訴訟における差止請求の対象とされていないから，適法な監査請求を経ていない（出訴期間も徒過している。）。
（原告らの主張）
住民訴訟の対象となる行為又は事実は，住民監査請求にかかわる行為若しくは事実から派生し，又はこれを前提として後続することが必然的に予想されるすべての行為若しくは事実に及ぶものであるところ，原告らのなした本件監査請求には，平成８年度以降の工事差止めの措置請求があり，これは，差止めに係る工事に関連する費用，公金の支出の差止めを当然含んでいるものである。このように，監査請求において，工事の差止めを請求していたところ，住民訴訟の提起の前後に，監査請求における差止めに必然的に含まれる公金の支出が行われてしまった場合には，当該支出を対象として新たに監査請求をする必要はなく，当該支出を行った者を被告とする損害賠償代位請求を追加提起すればよいとされている。
よって，本件監査請求後になされた支出に関する請求は，監査請求前置の要件を満たしており，適法である。
４　出訴期間（上記３と同じ各請求について）
（被告らの主張）
原告ら主張のとおり，本件監査請求後の支出分について，訴えの追加的変更によることが認められるとしても，訴えの変更は，新訴の提起に他ならないから，出訴期間の定めのあるものは，その出訴期間内に変更の申立てがなされなければならないのが原則であり，その場合の出訴期間は，当該公金支出を住民が知り得た日から３０日以内と解すべきである。そして，上記２指摘の事情によれば，原告らは，各支出のなされたころには，それを知り得たというべきである。原告らは，本件において，本件支出③及び本件支出④に関する被告Ｂに対する損害賠償代位請求について平成１０年５月２６日，本件支出⑤及び本件支出⑥に関する被告Ｂに対する損害賠償代位請求と本件補助金支出に関する被告知事に対する損害賠償請求権不行使の違法確認について平成１４年１０月２７日に，それぞれ訴えの変更申立書を提出しており，いずれも支出のなされた日から３０日を経過した後で，出訴期間を経過した後になされたものであることは明らかである。よって，訴え変更により追加された請求については，出訴期間を徒過したもので不適法であり，却下されるべきである。
（原告らの主張）
地方自治法２４２条の２第２項所定の出訴期間の定めは，住民訴訟の前置とされる監査請求がなされ，かつ，監査請求の結果通知があった場合，監査による措置を講じる期間が指定された場合，監査委員が監査又は勧告を行わない場合等不変期間である出訴期間を明確に知り得ることを前提としている。監査請求ないし住民訴訟提起後，当初の監査請求の対象事項に関連し，これと同一性を有する新たな行為が生じた場合，改めて監査請求をする必要はないことからすると，新たな行為については，住民訴訟の出訴期間の始期を確定する独立の監査請求が存在しないのであるから，当初の監査請求を前置した住民訴訟が適法な出訴期間内に提起されていれば，その後，訴えを追加的に変更した請求についても，出訴期間を遵守したものとみなすべきである。
本件において，当初提訴の請求は，適法な出訴期間内に提起されたものであるから，その後，訴え変更により追加した請求についても，適法であるというべきである。
５　住民訴訟の対象及び違法事由（被告知事に対する損害賠償請求権不行使の違法確認及び被告Ｂに対する損害賠償代位請求について）
（被告らの主張）


地方自治法２４２条の２第１項の規定に基づく住民訴訟の対象事項となるのは，公金の支出等のいわゆる財務会計上の行為に限定される。また，地方自治法における住民訴訟制度は，普通地方公共団体の行政一般の適正を確保することを目的とするのではなく，地方公共団体の財務会計の適正を担保することを目的とする制度であるから，住民訴訟において問題とされる違法事由は専ら地方公共団体の財務会計の適正を図る観点からの違法事由であり，裁判所が，住民訴訟においてそれ以外の観点から違法事由の有無を審理・判断することを同法は予定していないというべきである。
よって，本件訴訟において，本件事業及び知事の認可行為の違法を問題とし，財務会計上の行為以外の原因行為の違法を主張している原告らの本件訴えは，住民訴訟として不適法であり，却下されるべきである。
（原告らの主張）
原告らは，本件訴訟において，公金支出等の財務会計上の行為を対象とし，その違法性についても，本件事業及びこれに対する知事の認可が違法・無効であるため，これを前提とする本件補助金支出が違法であるとして，財務会計上の行為自体の違法性を問題としているのであって，住民訴訟として適法である。第４　本案に関する争点及び争点に対する当事者の主張１　先行する原因行為の違法と当該財務会計行為の違法との関係について
（原告らの主張）
公金の支出は，その公金支出手続自体が違法である場合のほか，当該公金支出の目的ないし根拠となる支出の原因行為（先行行為）が不存在の場合，又は違法・無効である場合にも違法となる。本件においては，本件補助金支出の原因行為であり先行行為となる本件事業及びこれに対する知事の認可が不存在又は違法・無効であるから，これを前提とする本件補助金支出は違法である。
（被告らの主張）
たとえ財務会計上の行為に先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，財務会計上の行為を捉えて損害賠償請求を問うことができるのは，その原因行為を前提としてなされた当該職員の財務会計行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られるとするのが相当であり，先行行為の違法が後行の財務会計上の行為に影響を及ぼすのは，処分が著しく合理性を欠き，そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存する場合に限られる。
本件では，本件事業の認可行為について，処分が著しく合理性を欠き予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存しないことは明らかである。　　また，本件事業の認可行為と補助金交付決定は全く別個の行為であり，土地改良事業を認可したとしても，当然補助金の支出が義務付けられるわけではなく，補助金の支出は認可行為とは別個の観点から決定されるもので，直接の法的な関連性はないから，認可処分の違法が補助金の支出に影響を与えることはない。２　本件事業の実体的違法について（平成１３年６月１５日の第１３回準備的口頭弁論調書添付の争点整理案（改訂版）に基づく）
（原告らの主張）
(1)　本件事業の必要性の欠如
国頭村においては，農家戸数が減少し，耕作放棄地が増加しており，本件事業計画で作付け予定とされているサトウキビや国頭村の主要農産物であるパイナップルの農業生産量は減少傾向にあるから，耕地面積拡大の必要性はなく，農家１戸当たりの耕作面積を拡大する必要があるのであれば，耕作放棄地を活用すれば足りるのであって，本件事業の必要性はない。
また，本件事業の農耕者は，周辺に居住しておらず，耕作，農作物の搬出のため，徒歩又は自動車交通を利用せざるを得ず，時間的にも経済的にも負担を伴い，採算性にも影響する上，農作物の状況を継続的に管理することは困難である。しかも，本件農用地には灌漑施設が設置されておらず，必要な灌漑用水は給水車などで搬入しなければならず，時間的，経済的負担も大きく，酸性度の高い土壌の改善維持のためには，多大の費用と労力を要する。　これらの事情からすると，本件事業の必要性の検討において，本件事業の対象地の水利その他の自然的環境，社会的環境，経済的環境からみて本当に必要であるとは認められず，その必要性は合理的根拠を欠くものである。
(2)　本件事業の経済性の欠如
土地改良法における経済効果算定においては，すべての効果とすべての費用を算定して，比較しなければならないが，本件事業においては，以下のとおり，適正な算定が行われておらず，費用対効果の観点から合理性が認められない。
ア　経済効果算定項目の欠如
本件事業計画の経済効果測定の内容を見ると，作物生産効果と維持管理費節減効果の２項目しか挙げられていない。作物の播種直後の灌漑費用，農耕地から流出する表土の流出防止，沈砂池等の土砂の除去，農地への復土，赤土流出防止施設の補修や維持管理費用が計上されていない。
また，本件造成農地は，営農農家から数キロメートル離れた山中に位置しているため，農耕のための通作交通費用，農業輸送費用等が必要であるが，これらも計上されておらず，本件事業計画の経済効果測定は極めて不完全である。
イ　作物生産効果の不当な算定
本件事業計画の作物生産効果は，単位面積当たりの収量，作付け面積等の根拠がなく，過大に算定されている。
ウ　維持管理費節減効果の不当な算定
本件事業計画の維持管理費節減効果は，算定の根拠が示されておらず，計画の変更による維持管理費節減効果の変化の説明がなく，農道維持管理費が計上されていないなど，過小に算定され，極めて恣意的になされている。また，「土地改良事業計画変更調査報告書」（甲３５）では，赤土防止対策の必要性及び沈砂池等防災施設の維持管理徹底の必要性を指摘しているが，これらに伴う維持管理費用も算定されていない。
(3)自然環境の破壊等
本件事業は，その対象地及び周辺地域の自然環境が極めて貴重であり，これに及ぼす影響は重大であると考えられるところ，自然環境に対する配慮を著しく欠いており，以下の自然環境関連法令等に違反する。
ア　文化財保護法違反
天然記念物の保存に影響を及ぼす行為をしようとするときは，文化庁長官の許可を受けなければならないところ（文化財保護法８０条１項），本件事業がやんばるの天然記念物の保存に影響を及ぼすことは明らかであるのに，本件事業について文化庁長官の許可を受けていない。
イ　絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律（平成１１年法律第１６０号による改正前のもの。以下，「種の保存法」という場合，同改正前のものを指す。）違反
地方公共団体は，国内希少野生動植物種の生きている個体の捕獲等（捕獲，採取，殺傷又は損傷）をしようとするときは，あらかじめ環境庁長官に協議しその同意を得なければならないところ（種の保存法５４条２項），協議がなされていない。


ウ　人格権，環境権等侵害
本件事業により，大量の赤土が流出し，珊瑚礁を中心とした海の生態系を破壊し，沖縄の漁業・観光産業に多大な損害を及ぼしており，県は，今後，赤土流出防止，沖縄の漁業・観光産業の被害回復のための支出を余儀なくされ，県財政が圧迫されることになる。これは，原告ら，県住民の人格権，財産権，環境権，自然享有権に対する現実の差し迫った危険，侵害行為である。
（被告らの主張）
(1)　本件事業の必要性について
国頭村における本件事業計画作成当時（昭和５５年当時），１戸当たり平均経営耕地面積は０．８４ヘクタールであり，耕地面積の狭隘さと零細な農業規模が国頭村における農業の生産性の向上，農業総生産の増大を阻害し，農業構造の改善を阻んでいた。
よって，本件事業により農用地を造成し，耕地面積を集約的に拡大することは，農業の生産性の向上，農業総生産の増大，農業生産の選択的拡大，農業構造の改善に資するので，必要性の要件は十分満たす。
耕作放棄地では，その耕作地自体が狭い土地で点在していることから，耕作放棄地の利用によって農用地造成の代替はできない。
(2)　本件事業の経済性について
経済効果測定は，通達により具体的な測定項目，測定方法が定められており，本件事業計画においても，これに従って適正に測定されており，その結果，効果を費用で除した投資効率は１を超えている。
農用地造成では，原告ら指摘の点は測定を要しないことになっている。灌漑費用，土壌流出防止対策は通常のほ場管理としての性質を有するので，個別的な効果算定の対象とはならない。沈砂池の土砂上げ等管理は，営農行為の一環として位置付けられ，赤土流出防止のためのススキマルチ及び植生工の実施は，造成が完成してから作付けするまでの間のものでほ場を耕作することで畑にすきこまれるので，維持管理費の計上は要しない。
作物生産効果は，適切に算定されている。単位面積当たり収量は，マンゴーを除いて，沖縄総合事務局農林水産部統計情報課編集の園芸・工芸農作物市町村別統計書により算定されており，マンゴーは，沖縄県農林水産部作成の果樹栽培要領の数値を参考に単収見込みとして算定されたものである。
土地改良事業計画及び変更計画における営農計画（経済効果測定）については，国頭村策定の「国頭村農業振興地域整備計画書」及び「国頭村農業生産総合計画書」国頭村農業協同組合作成の「地域農業振興計画書」を基に地域農業振興を図る観点から総合的に判断して計画されている。
(3)　自然環境関連法令等について
ア　文化財保護法違反
本件事業について，文化財保護法８０条１項の許可は受けていないが，本件事業は，事業規模，事業面積等から，同条項但書に規定される「影響が軽微である場合」に該当するから文化庁長官の許可を得る必要はなく，同法違反はない。
イ　種の保存法について
本件事業は農用地開発事業であり，「生きている個体の捕獲等をしようとするとき」に該当しないから，本件事業に，種の保存法５４条２項の適用はなく，環境庁長官との協議等を経ていないことは違法ではない。
ウ　人格権，環境権について
原告らの主張する環境権，自然享有権は現行法上法的権利として承認されておらず，現実の差し迫った危険もない。また，原告らは，本件事業の実施地域である国頭村以外の住人であり，原告らの人格権，財産権侵害が問題になることはない。
３　本件事業の手続的違法について
（原告らの主張）
(1)　本件事業の計画変更手続の違法
土地改良事業を変更する場合には，省令の定めるところにより，当該市町村の議会の議決を経て必要な事項を定め，都道府県知事の認可を受けなければならず，適法な計画変更手続を実施しなければ，計画変更に係る工事の実施及びそれに関する公金支出もすることはできないものである。
本件事業においては，適正な変更手続を欠いたまま，計画変更に係る工事等が実施され，それを前提とした本件補助金支出もなされており，適法な先行行為が不存在で根拠のないまま，公金支出がなされており，違法である。また，この本件補助金支出の違法性は，事後的に変更手続を実施したとしても治癒されるべきものではない。すなわち，土地改良法が定める土地改良事業の計画変更手続は，その適否の審査及び認可の後に，変更工事を実施し，これに必要な費用負担もなされることが当然の前提となっており，過去に実行した工事，それに関する違法支出の事実を事後的に承認することを容認するものではない。仮に，事後的な承認により，瑕疵の治癒が可能であるとしても，瑕疵が治癒されるには，変更工事を含む新たな計画変更手続が適法有効になされ，既になされた公金支出等の瑕疵を明示的に認めた上で，これを是正する新たな財務支出承認行為がなされなければならない。しかし，本件における，計画変更の各手続は，以下のとおり，著しい手続瑕疵があるため違法であり，過去の違法な公金支出を治癒するに足りる手続がなされたとはいえない。
ア　第１回計画変更手続の瑕疵
第１回計画変更手続は，本件訴訟提起後，原告らが計画変更手続の必要性を指摘した後に慌ててなされたものであり，計画変更手続の必要書類である「団体営土地改良事業変更計画書」（甲３６の４）には変更内容が記載された図面の添付がなく，知事が詳細な審査を行う際の基礎資料となるべき専門技術者による「土地改良事業計画変更調査報告書」（甲３５）は，わずか１日で作成され，変更の理由，必要性，費用対効果の算出根拠等の調査及び吟味がなされたとは到底認められない杜撰なものである。
よって，第１回計画変更手続は適正になされたとは認め難い重大な瑕疵があり，それを看過してなされた知事による変更計画の認可は，不存在又は違法というべきものである。
イ　第２回計画変更手続の瑕疵
第２回計画変更手続は，第１回計画変更手続と同様，本件訴訟において，手続の必要性に気付き，事業完了間近になって慌てて開始されたものであり，公告された「土地改良事業計画変更概要書」（乙１６の２）は，第１回計画変更手続のものをほとんど引き写したものであり，専門技術者による調査においても，現地を調査することなく，計画変更に係る必要性，費用対効果の算出根拠等の吟味がなされたとは認め難く，誤記，記入漏れ等形式的不備もあるなど杜撰なものである。
よって，第２回計画変更手続は，適正になされたとは認め難い重大な瑕疵があり，それを看過してなされた知事による変更計画の認可は，不存在又は無効というべきものである。


(2)　環境影響事前評価（環境アセスメント）の欠如による手続違反土地改良法は，土地改良事業計画決定に際して，同法８条４項１号の政令で定める必要性，技術的可能性，経済性の検討を要請しており，その趣旨として，これらの要件を検討するに当たり，当然に現地の実態把握等について事前の調査，予測，評価を要求するものである。そして，同法では，基本的要件のうちでも昀も基本的な要件の１つである「必要性」の検討項目として，社会的経済的環境とともに「自然的環境上」の検討を明確に掲げているが，これは土地改良事業計画の基本的要件の検討において，自然的環境を対象とした環境アセスメントの実施を当然に予定しているものと解すべきである。
本件事業の対象地とその周辺地域の自然環境は，極めて貴重であり，慎重に保全されるべきものであるところ，本件事業がこれに及ぼす影響は重大であると考えられる。ところが，本件事業に関しては，当初計画においても，計画変更手続に際しても，当該事業対象土地の自然生態系調査，天然記念物，国内希少野生動植物に関する生息調査等はいずれも実施されず，合理的根拠のないまま必要性及び相当性の判断が恣意的になされた。
（被告らの主張）
(1)　本件事業の計画変更手続について
土地改良事業は，計画と施工との間に若干の異同を生ずることは不可避であり，常に工事実施とその代金支払より事前に計画変更の認可の変更手続を要求することは，事業の遂行に重大な支障を与えるもので，非現実的である。土地改良法９６条の３第１項は，常に計画変更についての法定手続を事前に行うことを要求しているのではなく，計画変更の内容等に応じて，事後的に変更手続を行うことをも許容していると解すべきである。たとえ，事前に変更手続が必要だとしても，事後的に変更手続を受けた時点で手続的瑕疵は治癒され，適法となった。また，専門技術者による当該報告書は，すべて適正に作成されたものであり，短期間に作成されたものではあるが，変更手続に先行して農用地開発事業実施要綱・要領に基づく審査を経ていたもので，法律上の調査，検討事項についても十分な検討がなされていたことから，その内容については何ら問題はない。(2)　環境影響事前評価（環境アセスメント）について土地改良法は，環境アセスメントを義務付けたものではない。沖縄県では，平成４年９月１８日，沖縄県環境影響評価規程（沖縄県告示７６３号）を決定して告示しているが，この規程によれば，土地改良法に規定する土地改良事業としての農用地の造成については，地区面積１００ヘクタール以上のものに限って，環境影響事前評価が要求されており，本件事業は，この規程によっても対象事業とならない小規模のものである。
よって，環境影響事前評価を経ていないからといって違法の問題が生じる余地はない。
４　被告Ｂの責任について
（原告らの主張）
被告Ｂは，本件事業及びこれに対する知事の認可が違法であり，したがって，本件事業に関する公金支出が違法であることを知り，又は過失により知らずに支出を命じ，県に対して同額の損害を与えたのであるから，県に対して当該損害を賠償する責任がある。被告Ｂは，平成２年１２月１０日に県知事に就任したが，その後，本件事業計画が数回にわたり変更されたにもかかわらず，その計画変更に対する知事の認可を欠いたままであることを知りながら，補助金を支出した。なお，土地改良事業の認可が県の農林水産部長の専決処分とされても，知事は土地改良法に定められた認可処分の権限を喪失したり，責任を免れたりするものではない。しかも，沖縄県事務決裁規定では，事業の計画変更の認可は，農林水産部長の専決事項とは定められていない。本件事業における計画変更の認可を農林水産部長の専決により行わせたとすれば，そのこと自体が違法である。
（被告Ｂの主張）
本件事業が認可されたのは，昭和６１年２月７日であり，同事業を認可したのは，被告Ｂの前任の県知事であるＣである。後任者である被告Ｂは，既に実行されている事業に対して補助金を支出するに当たり，適法なものとして支出しているから当然故意はなく，前任者が行ったすべての事業を見直して再審査した後でなければ公金を支出してはならないというのは現実離れした話であるから過失もない。また，本件事業の認可処分及び変更計画の認可処分は，県の農林水産部長が専決処分として行ったものであり，被告Ｂが自ら行ったものではない。したがって，被告Ｂには，本件補助金支出を違法として認識すべき事情があったとはいえず，過失を認めることはできない。
第５　本案前の争点に対する裁判所の判断
１　差止請求について
前記前提事実(6)記載のとおり，本件事業は，平成１０年３月２７日にすべて完了し，本件事業に関する県の国頭村に対する補助金支出も，同１０年５月１５日に支出された６２４万７０００円をもって完了しているものである（当事者間に争いがない。）。
よって，原告らが，被告知事に対し，本件事業に関する公金支出等の差止めを求める訴えは，訴えの利益を欠くことが明らかであり，不適法といわなければならない。
２　本件支出①に関する監査請求期間徒過について
前記前提事実(3)及び(4)記載のとおり，原告らは，本件支出①がなされた日から１年の監査請求期間が経過後，本件監査請求をしているところ，このような監査請求期間の徒過について，地方自治法２４２条２項但書所定の正当な理由が認められるか否かが問題となる。


地方自治法において，監査請求に期間制限が設けられた趣旨は，住民訴訟が提訴者の個人的権利や利益と関係なく提起できる客観訴訟であり，普通地方公共団体の執行機関，職員の財務会計上の行為が，いつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るとすると，当該行為の法的安定性を損なうからである。そして，同法２４２条２項但書は，当該行為が秘密裡になされ，１年を経過してから初めて明らかになったような場合等には，その趣旨を貫くのは相当ではないことから定められたものであって，ここにいう正当な理由の有無は，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたか，また，当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである。そして，当該行為が秘密裡になされた場合に限らず，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることができなかった場合も同様に，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をした場合には，正当な理由があると解すべきである（以上につき，昀高裁判所昭和６３年４月２２日第２小法廷判決・裁判集民事１５４号５７頁，同平成１４年９月１２日第１小法廷判決・民集５６巻７号１４８１頁参照）。そこで検討するに，本件事業は，昭和６１年２月７日，県知事により認可され，その後，国頭村において事業施行に伴う工事がなされていたことは外形的に明らかであり，県による補助事業として，県から国頭村に対する補助金が支出されることも上記認可手続において縦覧に供された計画書等から明らかであったところ，原告らが本件監査請求時に提出した平成７年度支出額，支出年月日を記載した文書（甲２の４）によれば，平成８年１０月２日，県農林水産部農地建設課は，原告らによる問い合わせに対して，平成７年度の支出額が１２６４万９０００円，支出年月日は第１回が平成７年５月２４日，第２回が同年８月２５日であることを任意に回答するなどの対応をとっていることが認められる。これよりすれば，県の住民は，県情報公開条例によって本件補助金支出に関する公文書の開示を求めたり，県に問い合わせることなどによって，本件支出①がなされた後，さほど間をおかずして，本件補助金支出の概要を知り得たというべきである。そして，原告らは，本件監査請求において，前記前提事実(4)記載のとおり，本件事業が土地改良法の必要性等の基本要件を欠き，自然破壊のため文化財保護法等にも反するなどとして，その違法性を主張していることからすると，具体的公金支出行為が明らかになって初めてその違法性を認識し得たというわけではなく，具体的公金支出行為を特定して監査請求をするにしても，当該公金支出後，さほど間をおかずして，客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることが可能となったというべきであり，原告らが，本件支出①の１年１か月を経過した後に，本件監査請求をしたことについて，正当な理由があるとは認められない。この点，原告らは，本件補助金支出が，土地改良法に定められた公告・縦覧の計画変更手続を経ずになされており，原告らが，当初計画と異なる工事内容の必要費用を具体的に知り得たのは平成９年１２月に認可された計画変更手続においてであり，それまでは，変更手続の欠落した違法な公金支出がなされたことを知り得なかったと主張する。しかし，原告らによる本件監査請求は，上記のとおり，本件事業が必要性等土地改良法の基本要件を欠き，自然破壊のため文化財保護法等にも反するなどと主張してなされたものであって，変更手続の欠落による本件補助金支出の違法を主張していたわけではないから，計画変更の手続によって工事内容の必要費用が具体的に明らかにされていなかったからといって，原告らが上記と同様の違法を主張して監査請求をすることが妨げられるものではなく，監査請求期間を徒過したことに正当な理由があるということはできない。そうすると，原告らが，被告知事が被告Ｂに対する不法行為に基づく損害賠償請求権等の行使を怠っていることの違法確認を求める訴え及び被告Ｂに対してする損害賠償代位請求のうち，平成７年８月２５日にした３６４万８０００円の支出に係る分については，監査請求期間の徒過について，地方自治法２４２条２項但書所定の正当な理由が認められないから，適法な監査請求の前置を欠くことになり，不適法といわなければならない。
３　監査請求手続中及びその後になされた支出に関する監査請求前置の要件充足
について
住民訴訟を提起するには，当該訴訟の請求と同一の事項について監査請求を経ていることが必要であるが，その請求が同一であるとして住民訴訟の対象となる範囲は，監査請求に係る行為若しくは事実から派生し，又はこれを前提として後続することが必然的に予測されるすべての行為若しくは事実に及ぶと解すべきである。
本件において，前記前提事実(4)記載のとおり，原告らは，本件事業が土地改良法の必要性等の要件を欠くなどと主張して，平成８年度以後の工事差止め，同７年度支出額の返還及び完成部分の原状回復等を知事に勧告することを求める本件監査請求をしており，当該監査請求中及びその後の本件事業に関する補助金の支出は，本件監査請求の対象となった本件事業に関する工事や支出等から派生し，又はこれを前提として後続することが必然的に予測される行為といえるから，当該監査請求をもって，監査請求手続中及びその後に支出された本件支出③ないし⑥に関する損害賠償請求権不行使の違法確認及び損害賠償代位請求についても，監査請求前置の要件を満たしていると認めるのが相当である。
被告らは，平成８年度及び平成９年度の支出について，本件監査請求の対象とされていないから，本件支出③ないし⑥に関する上記請求が監査請求前置の要件を欠き不適法であると主張する。
しかし，上記説示のとおり，監査請求の対象となった事業に関する工事や支出等から派生し又はこれを前提として後続することが必然的に予測される行為に関して，改めて監査請求前置を求める必要性が乏しいことは明らかであるから，被告らの主張は採用できない。


また，被告らは，本件支出③について，本件訴訟提起前の支出であって訴訟係属中の支出ではなく，訴訟における差止請求の対象とされていないから，同支出に関する訴えが適法な監査請求を経ていないと主張する。しかし，本件支出③は，平成８年度以後の工事差止め等を知事に勧告することを求める本件監査請求の手続中に支出されたものであり，これに関する損害賠償請求権不行使の違法確認及び損害賠償代位請求が，本件監査請求に含まれるものと解すべきことは明らかであり，この点に関する被告らの主張も採用できない。ただし，本件支出③が，本件訴訟提起前の支出であって訴訟における差止請求の対象とされていないことによる出訴期間の制限の問題については，後述するとおりである。
４　訴え変更により追加された各請求の出訴期間の要件充足について前記前提事実(5)記載のとおり，原告らは，監査請求手続中及びその後になされた県の補助金の支出に関し，訴えの追加的変更により，被告知事の損害賠償請求権不行使の違法確認及び被告Ｂに対する損害賠償代位請求を提起している。訴えの追加的変更は，変更後の追加された新請求については，新たな訴えの提起に他ならないから，その新請求について出訴期間が遵守されているか否かは，原則として，訴えの変更時を基準とすべきものである。しかし，変更後の新請求と変更前の旧請求との間に訴訟物の同一性が認められる場合，又は両者の関係からして，出訴期間の遵守の点において，変更後の新請求に係る訴えを旧請求の提訴の時に提起したものと同視し得る特段の事情がある場合には，例外的に旧請求の訴えの時に新請求の訴えの提起があったものとみなすことにより，出訴期間の遵守に欠ける点がないと認めるのが相当である。
これを本件についてみると，本件事業に関する公金支出の差止め及び既になされた平成７年度支出分に関する損害賠償代位請求と，本件訴訟提起後になされた本件支出④ないし⑥に関する損害賠償代位請求及びその不行使の違法確認とは，同じ違法主張を前提とするもので，その中心的な争点を共通とし，公金支出の事前差止請求と公金支出後の損害賠償代位請求等は，密接不可分の関係にあり，差止めを求められている公金が支出された場合，これに関して損害賠償代位請求等がなされるであろうことは当然に予測されるものといえる。また，被告についても，当初提訴の時から，被告知事と被告Ｂを相手方とするものであり，変更後の新請求においても，両名を被告としており，差止請求を維持しつつ，当初から提訴されていた損害賠償代位請求（附帯請求を含む。）の金額が変更され，これに伴う不行使の違法確認が追加されたにすぎない。
そうすると，本件においては，本件支出④ないし⑥に関する変更後の新請求に係る訴えを旧請求の訴えの提起の時になされたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるものというべきである。ただし，本件支出③に関しては，前記前提事実(3)ないし(5)記載のとおり，訴状においてこの支出に関する損害賠償代位請求が提起されておらず，また，本件訴訟提起（平成８年１１月２５日）前に，本件監査請求手続中の平成８年１０月４日に既に支出されたものであるから，本件訴訟における差止請求の対象に含まれないことも客観的に明らかである。そうすると，本件支出③に関しては，本件監査請求後，適法な出訴期間の範囲内に何らの訴訟も提起されていないのであるから，本件支出④ないし⑥と同様に，変更後の新請求に係る訴えを旧訴の提起の時になされたものと同視することは困難であり，本件支出③に関する訴えは，出訴期間を遵守しておらず，不適法といわなければならない。
原告らは，当初の監査請求を前置した住民訴訟が適法な出訴期間内に提起されていれば，その後，訴えを追加的に変更した請求についても，出訴期間を遵守したものとみなすべきであると主張する。
しかし，本件支出③に関しては，前記のとおり，訴状において損害賠償代位請求が提起されておらず，また，差止請求の対象にも含まれないのであるから，適法な出訴期間内に提起された訴訟がなく，上記主張自体失当といえる。仮に，原告らにおいて，平成８年度以後の工事差止請求に本件支出③に関する損害賠償代位請求等を含める意思であったとしても，客観的にみて提訴が可能であった同請求を（原告らにおいて，本件補助金支出の内容を知り得たことは，前述したとおりである。），訴状において提起していないことは明らかであるから，上記主観的意思が前記判断に影響を及ぼすものではない。
５　住民訴訟の対象及び違法事由について
被告らは，住民訴訟において問題とされる違法は専ら地方公共団体の財務会計の適正を図る観点からの違法に限られ，裁判所が，住民訴訟においてそれ以外の観点から違法事由の有無を審理・判断することを地方自治法は予定していない旨主張して，原告らが本件事業及び知事の認可行為の違法を問題としていることを，財務会計上の行為以外の原因行為の違法に該当するとして，住民訴訟として不適法であると主張する。
しかし，原告らは，本件訴訟において，公金支出等の財務会計上の行為を対象としており，違法事由の問題については，後述のとおり，財務会計上の行為の違法事由として当該行為の原因又は目的となった事項の違法性を主張できるかという違法性の判断に関わるものであり，財務会計上の行為をした当該職員に対する損害賠償代位請求訴訟を前提とした場合であっても，当該職員が財務会計上の行為を行うに際して，財務会計上の行為に先行する原因行為に違法事由が存する場合，その職務上，どのような財務会計法規上の義務を負うかという観点から検討されるべきことであるから，これは当然本案において審理・判断すべき問題であり，原告ら主張に係る違法事由について裁判所が住民訴訟において審理・判断することを同法が予定していないものとはいえないから，被告らの主張は採用できない。
第６　本案に関する争点に対する裁判所の判断
１　証拠（甲１，甲２（枝番号を含む。以下同じ。）ないし７，甲９ないし１７，甲１９ないし４４，甲５６，甲５７，甲５９，甲６１，乙１ないし１１，乙１３ないし２１，乙２３ないし２７，乙３０ないし３４，原告Ｄ，証人Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，平成１２年９月２９日実施の検証結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　やんばる地域の自然環境


国頭村は，沖縄本島の昀北端，北緯２６度，東経１２８度付近に位置し，東村，大宜味村と隣接しており，これら沖縄県北部地域の昀北部三村，国頭村，東村，大宜味村にまたがる山岳地域を通称やんばる（山原）という。やんばるは，イタジイを主とする亜熱帯常緑広葉樹に覆われており，その土壌は国頭マージと呼ばれる赤土である。
やんばるには，沖縄本島昀高峰の与那覇岳（４９８メートル），西銘岳（４２０メートル），伊湯岳（４４６メートル）などの大小幾多の山々が中央部を縦走して連なり，海岸近くまで丘陵地となっている。山々には無数の沢が流れ，大小の多くの河川となって海に注いでいるが，河川勾配が急峻で，流路面積が短い河川が多く，そのため渓流が複雑な地形を形作り，亜熱帯の渓流に特徴的な渓流植物群落が発達している。これらの植物は各々渓流により隔離され，固有種の分化が多い。
やんばるの年間降雨量は，与那覇岳山頂付近では３０００ミリメートルを超えるなどの多雨地域であり，大量の雨水をスポンジのように吸収して貯えるイタジイの自然林が，県民の水瓶，生活用水の供給源として極めて重要な機能を果たしてきた。
やんばるには，多くの固有種が分布生息しており，文化財保護法による天然記念物，種の保存法・同法施行令１７条所定の希少動植物種，環境庁編日本版レッドデータブック「日本の絶滅のおそれのある野生生物」掲載の絶滅危惧種・危急種・希少種が多数見られ，やんばるは，その種の多様性，希少性という点で国際的に有名であり，「東洋のガラパゴス」ともいわれている。　　　　やんばるにだけ生息する動植物は，現在判明しているものだけで１９２種に及び，これらの生物を育んできたのが，イタジイを主とする亜熱帯常緑広葉樹林である。イタジイの森は，そこに生息する生き物たちを台風や冬の北風，潮風から守り，夏の強い日差しを和らげ，これら希少動植物の生息に昀適な温暖湿潤で安定した環境を保つ役割を果たしてきた。
やんばるの固有種の代表例といえるのはー①「ヤンバルクイナ」国指定天然記念物，種の保存法希少野生動植物種に指定され，絶滅危惧種である。世界中でやんばるのみに生息する。飛翔力のないこの鳥は，木立の密度が高く，樹冠が鬱閉し，林床にも植物が密に生息する沢や谷沿いに生息し，明るいところには稀にしか現れないといわれている。②「ノグチゲラ」国指定特別天然記念物，種の保存法の希少野生動植物種に指定され，絶滅危惧種である。世界中でやんばるの原生的自然林の中だけで生息する一属一種のキツツキで，営巣適木は樹齢５０年以上のイタジイの大木や老木で，傾斜した部分（地表に対し６０から７５度）を巣として利用し，同じ巣は再度使用しないなど多くの条件がある。生息数がわずか９０羽前後（１９９０年時点）と推定されており，個体群を維持できるかどうか危惧されている。③「ヤンバルテナガコガネ」国指定天然記念物，種の保存法の希少野生動植物種に指定され，絶滅危惧種である。日本昀大の甲虫類で，やんばるの自然林だけに生息し，学術上は「生きている化石」の一つとされている。幼虫は老木や古木のウロ（樹洞）の中の腐食土を食べて成長する。やんばるの開発に伴い，ウロのある古木が急速に失われている現在，絶滅が昀も心配されている種である。④「オキナワトゲネズミ」やんばるのみに生息する固有亜種で，学術的に貴重な動物とされている。国指定天然記念物，危急種。⑤「リュウキュウヤマガメ」やんばる，久米島，渡嘉敷島だけに生息する固有亜種。国指定天然記念物，危急種。⑥「ホントウアカヒゲ」沖縄本島と慶良間諸島に生息する固有亜種の留鳥。国指定天然記念物，種の保存法希少野生動植物種，危急種ーである。
(2)団体営農地開発事業の実施の手続等
団体営農地開発事業は，土地改良法３条に規定する資格を有する者からの農地開発事業実施の申請を受けて，市町村の長が開発予定地域を定め，その地域に関する農地造成事業計画の概要，営農計画の概要，資金計画の概要等を記載した農地開発基本計画の概要書に，開発予定の用地調達の可能性等を明らかにした調書を添えて，都道府県知事に基本計画樹立の申請をし，都道府県の知事が基本計画樹立の可否を決定した後，当該事業の受益者の事業実施の同意等を経て，都道府県知事が基本計画案を作成する。この基本計画案は，沖縄県の場合，沖縄総合事務局長により，事業の技術的可能性，経済性，営農計画の合理性等に関する条件の充足の審査を受け，その承認を受けると，県知事より市町村の長に送付され，市町村の長は，事業の受益者と事業実施につき協議をし，実施することに意見が一致したときには，その旨を県知事に報告し，事業主体を定めて，土地改良法上の事業申請手続を行うこととなる。
(3)補助金交付に関する規定等
ア国による補助
農用地開発事業実施要綱（乙１１）において，国が農地開発事業に対する助成措置として，事業費の負担及び補助をすることが定められ，団体営農地開発事業に関しては，農地造成事業等の工事等に要する経費及び事業に附帯する事務に必要な経費につき，別に定めるところにより，都道府県に対し補助するとされており，本件事業のように，事業主体が市町村の場合は，間接補助事業として，県を経由して補助金が交付されることになる。
そして，農地開発事業補助金交付要綱（乙３１）において，事業に要する経費に対する補助率が定められており，補助金交付の申請の様式は，①事業の目的②経費の配分及び事業計画の概要③事業の完了予定④収支予算書等を示してなすこととされている。また，工事費と事務費との経費の配分を変更する場合や，事業内容に一定の変更がある場合には，その変更の内容を示して，補助金変更承認の申請を行うこととされている。補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律１２条に基づく状況報告は，各年度毎に事業遂行状況報告書として，事業遂行状況及び事業完了予定を示して行い，農林畜水産業関係補助金等交付規則６条の実績報告書は，補助事業の成果，収支精算を示して行う。間接補助事業の場合，これらの申請及び報告等は，都道府県が行う。
イ県による補助


県による補助金の交付については，沖縄県補助金等の交付に関する規則（乙３２）により，農地開発事業については，さらに，土地改良事業等補助金交付規程（乙３３）により，市町村等が行う土地改良事業に要する経費に補助金を交付する手続等が定められている。これらによれば，補助事業の主体となる団体等は，補助事業の内容や経費の配分に一定の変更をしようとするときは，事業変更承認申請書を知事に提出して，事前にその承認を受けることや，知事に対し，補助事業の各年毎の事業遂行状況や，補助事業完了後の事業実績を報告することを義務付けられている。
(4)国頭村における農業・農村整備計画
国頭村では，昭和５０年ころから，地域振興の一環として，優良農用地の確保，農業生産基盤整備等の農業・農村の整備計画の策定を始めた。国頭村における農業等の状況は，昭和６１年５月作成の国頭農業振興地域整備計画書（乙１）によれば，「山地地形からなる本村の自然特性を昀大限に活用して，各産業の振興を強力に推進するには，先ず，農業を中心的産業としての確立を図りつつ，これと有機的連携のもとでの他産業との総合的，計画的な開発整備を推進して地域の活性化を求めることが急務となっている。…優良農用地を確保し，広範な山林原野の開発可能地については，自然の保護，林業の振興にも配意した調和ある開発整備を推進する。…農業の生産拡大には，農家の生産意欲を高めるのが肝要であり，…遊休地や農用地の有効利用を図るため農用地利用増進事業等を活用して農用地の集積をはかり，経営規模の拡大と中核的農家の育成を促進する。」として農業中心の地域振興の方向性を示し，その地質について，「大部分を国頭れき層が，占めており，別名赤色土ともいわれ，耕作は容易であるが，養分，保水力に乏しく，雨水等により流出し易く，赤土汚濁の要因ともなっている。」と問題点を指摘しつつも，「広範に存在する山林原野の開発可能地を自然環境との調和，林業振興にも十分配慮し，開発整備することにより，優良農用地が形成され，農業生産の向上，規模の拡大を図る。」とされている。また，本件事業の対象地となった辺野喜地区を含む西岸地区については，「河川流域の狭隘な平坦地で介在する農用地も少なく，山林原野が海岸線まで迫り出しており，そのために農用地は，大部分が山地に広がり，サトウキビを中心にみかん，パインが栽培されており，地形的な制約から全体的には，農業条件に恵まれていない地域であり，基盤整備も遅れている状況である。…農地の拡大集団化により，農業生産性の向上を図るものとするが，その基本となるべき土地については，広大な山林の開発可能地を農地として有効利用するため，佐手地区の３０ヘクタールの農地造成事業，辺野喜地区の５３ヘクタールの農地造成事業もすでに計画実施されており，ほ場整備，農道，用排水等の農業基盤整備を積極的に推進し，生産性を高め，有利的農業への転換を図る。」とし，国頭村全体の土地基盤について，「山岳地形のために，平坦地の農用地は，一部の地域でしか見られず，ほとんどが狭小であり，又，集落背後の緩傾斜地や山間部を開発した農用地が，小規模で，広範囲に散在しており，このような地形的条件により，土地基盤の整備，農道等の整備も遅れている状況であり，近代的農業を推進するにあたり，有利な農業条件を備えているとはいえない。」と指摘し，西岸地区についても，「平坦な農用地がほとんど狭小で，起伏の激しい山林原野が多く，これまでほ場整備は実施されなかった…地形的な条件から，農道等の未整備ヶ所も多く，全般的に土地基盤整備も遅れている状況である。…過疎化による遊休農用地も多く，農業離れも目立ち，全般的に農業生産性は低い。」などと問題点を指摘しつつ，今後の方向については，「さとうきびを中心にしてパイン，みかん，野菜花き等や畜産の複合経営を推進し，広大な面積を有している国有林野を農用地として造成開発して活用することをはじめとし，集落に接する小規模なほ場や１００ヘクタール以上もある辺戸地区の大規模なほ場の整備，農業生産性に重要な農道等を効率的，かつ早急に整備を推進して，農地の拡大，集団化を図り，農業生産を向上させる。」とされている。なお，同国頭農業振興地域整備計画書の基礎資料において，国頭村の地域資源について，「広範な深緑の山林域には，熱帯樹林やヤンバルテナガコガネ，ヤンバルクイナ，ノグチゲラ等貴重な動植物が生息し，自然観察の場を提供しているとともに林業振興にも一役担っている。…近年，自然保護に対する関心が高まりつつある中で，亜熱帯地域である特性から本村の森林域は，今もっとも注目を集めているところである。林道網の整備も年々進み，木材，林産物等の生産が活発に行われており，又，鳥獣，植物保護地区の設定もなされ，これらの保護等にも務めているところであるが，森林のもつ経済的，公益的機能が発揮され，両立した有効利用を図る必要がある。ダム建設により湛水面等の出現で山林の様相が大きく変容しており，その景観を観光的利用と豊富な水量を維持している河川水を農業用水としての活用を図ることが必要となっているが，諸開発等により赤土汚濁も年々進行しておりその防止対策も強力に推進しなければならない。」などと問題点が指摘されている。
(5)辺野喜地区農地開発事業基本計画
県が昭和６０年度に作成した本件事業の辺野喜地区農地開発事業基本計画書（乙２５，以下「基本計画書」という。）の内容は大要以下のとおりである。
ア　目的
本地区の属する国頭村は，総面積１９．４５０ヘクタールでその内山林原野が９５パーセントを占めており，耕地面積は僅か６９８ヘクタールの３．６パーセントである。本地区周辺の農家が自立経営を目指すには経営耕地面積が小規模なため困難な状態にある。本地域の勅令貸付国有林野を農地として活用し，経営耕地面積を拡大することにより安定した農業経営が営めるようにするものである。
イ　対象地区の排水状況
本地区には河川整備された排水路はなく，地区北西から南東方向に向けて走る尾根を分水界とし，地区北側の辺野喜川と地区南の佐手川にそれぞれ自然の沢をつたって流下している。
ウ　対象地区の道路状況
本地区のほぼ中央を国道５８号線（佐手）と我地（県道名護から国頭線）を結ぶ県営林道我地佐手線が縦断しており，本線が本地区と国道及び県道を連絡する唯一の道路である。又，本線は林道としては整備済であるが，幅員が４メートル（有効３．０メートル）と小さく，本地区の幹線農道として利用するには，改修の必要がある。尚本地区と国道５８号線（佐手）の間の約２．２キロメートルについては団体営農道として，国頭村の改修計画（昭和６３年頃）がある。
エ　地域農業の動向


国頭村における農業人口は，昭和５０年から５５年にかけてわずかではあるが増加している。農業戸数の減少は兼業農家が中心で近年のほ場整備や農地開発等の進展により専業農家は増え，農家の規模拡大のきざしは見えるが，それでも戸当り平均面積０．８ヘクタールと小さい。
オ　受益農家の農業経営改善の構想
本地区は，基盤整備の立ち遅れから経営規模が小さく農業経営不安定であり，労働生産が低く，農業所得が少ないという農業経営の問題点があり，本地区の造成により農業経営の安定を計り，経営規模の拡大と労働生産性を高めるために機械化体系に即したほ場を造成することにより経営改善を図る。現状の受益農家１３戸は個別経営であり，うち２戸が専業農家で経営耕地は１．５から２ヘクタール，うち１戸が第１種兼業農家で経営耕地が５０アールから１ヘクタール，うち１０戸が第２種兼業農家で，経営耕地は，９戸が５０アール未満，１戸が５０アールから１ヘクタールとなっている。
カ　作付計画
サトウキビを主として，その更新時期に，大根，ピーマン，カボチャ，菊などの野菜等を作付し，サトウキビと野菜の輪作体系とする。
キ　農地造成計画
本地区は山谷の発達した起伏の多い急傾斜地となっており，その複雑な波状地形が造成上大きな制約要因となっている。本地区はサトウキビを対象作物とするのでこれらの地形条件と営農条件（サトウキビの機械化作業体系に合致したほ場面が必要である）から連続的に平滑なほ場面の確保が必要であり，土地利用率の高い改良山成工を造成工法として採用するが，造成費の経済性も考慮して，一部テラス工法も取り入れる。造成面勾配はサトウキビの営農体系及び農地保全上の配慮から耕区の短辺方向５度未満，長辺方向３度未満とする。
ク　土壌改良計画
本地区の土壌はＰＨ（Ｈ２Ｏ）４．９から５．１の強酸性土壌でサトウキビの適正限界下限がそれを下回っている。本地区ではサトウキビの適正ＰＨを確保するためＰＨ６．５まで酸性矯正を行うものとする。一方開発当初のほ場は一般的に地力が低く，リン酸分が不足するので熔リン有機肥料を施用することにより地力の向上をはかる。
ケ　排水計画
排水計画は，土砂流出防止を考えた排水計画とし，ほ場承水路（草生水路）の流出水を集水し，沈砂池，砂防ダムへの導水が速やかに行われるよう配置する。排水路の断面はそれぞれの水理計算により決定されるが構造は排水量を安全に流下させ，流出水の侵食に耐え，かつ機械化作業の支障にならない構造とする。排水経路において，土砂溜桝と沈砂池に流出した土砂はほ場に還元する。
コ　侵食（崩壊）防止工
ほ場侵食防止のため，ほ場承水路（１万２１０５メートル），地区外への土砂流出防止及び侵食土砂のほ場への還元のため，土砂溜桝（１９０個）及び沈砂池（１８個），地区近傍の河川，海岸への土砂流出防止のため，砂防ダム（２基），土砂フトン篭（４基）及び粗朶柵（２２５メートル）を設ける。
サ　事業費及び資金計画
事業費は，工事費６億４５５０万円，測量試験費２３００万円，工事雑費３１５０万円，地方事務費３１５０万円で，合計７億３１５０万円で，その資金計画は，地方事務費を別とした７億円のうち，７５パーセントの５億２５００万円を国が，１２．５パーセントの８７５０万円を県が，６．２５パーセントの各４３７５万円をそれぞれ市町村及び受益者が負担する。
(6)国頭村の本件事業の申請手続
国頭村は，基本計画書に基づいて，土地改良事業計画概要書（甲２５，以下「事業計画概要書」という。）を作成し，昭和６０年３月１２日，議会の承認を求める議案を国頭村議会に提出し，同月１５日，同議会において，原案が可決され（甲２０），同年１０月１日から同月５日まで，本件事業の施行認可申請のため公告を行った（甲２１）。
本件公告を受けて，参加申出をした土地改良法３条の資格者１３名のうち１２名が国頭村辺野喜の住民であり，１名は名護市の住民であった（甲２２，２３）。
国頭村は，昭和６０年１０月１７日，県に対して，本件事業計画について申請した。
事業計画概要書の内容は，辺野喜地区の地形，土質及び土壌について「本地区は，辺野喜部落の南東部約１．５キロメートル付近に位置し，北西から南東方向向けで標高は，１６７メートルから２３２メートルの急しゅんな地形である。地区の中央を縦走する林道を尾根とし，両側に傾斜をなしている。土壌統は，屋良統，土性はＬｉｃ，ＰＨ（Ｈ２Ｏ）は，４．９から５．１の強酸性である。」と指摘するほか，目的，排水状況（添付の「現況排水系統図」を含む。）及び道路状況等については，基本計画書と同一であり，事業計画の要旨を「本事業により農用地造成３２．３ヘクタール（道路工７０８０メートル（幹線１７２０メートル，支線５３６０メートル）排水工７１４５メートル，土壌改良工３２．３ヘクタール，防災工一式）を施行する。」とし，営農計画の概要，計画作付体系，農用地造成のための開墾，土壌改良等の内容も基本計画書に沿ったものである。費用の概算については，地方事務費を１０５０万円とするほかは，工事費，測量試験費，工事雑費の合計額及びその内訳は基本計画書と同一である。効用については，作物生産効果（４４０６万３０００円）と維持管理費節減効果（－６００万円）の増加見込純益（３８０６万３０００円）を基に算出した妥当投資額７億４６９７万６０００円を総事業費７億３１５０万円で除した投資効果を１．０２としている。事業費の細目及び資金計画書（甲２４）では，事業費の細目は，工事費６億４５５０万円，測量試験費２３００万円，工事雑費３１５０万円，地方事務費１０５０万円，合計７億１０５０万円とし，その資金計画は，国庫補助金５億３０２５万円，県費補助金９０１２万５０００円，地元分担金９０１２万５０００円とし，地元分担金の内訳は，国頭村負担金４５０６万３０００円，受益者負担分４５０６万２０００円として，受益者負担分は水源基金を充てるものとした。
(7)　県知事の認可手続


県は，昭和６０年１０月１７日の国頭村からの本件事業の申請を受けて，土地改良事業計画に係る調査結果報告書を作成することとなり，県農林水産部農林建設課のＥ（以下「Ｅ」という。昭和６０年４月同課配属，自然的条件・事業の技術的意見・事業費部分を分担）と，県農林水産部耕地課のＨによって，調査及び報告書作成がなされ，同年１２月３日，県知事に対して同調査報告書が提出された。土地改良事業計画調査報告書（甲２６，以下「当初計画調査報告書」という。）の内容は大要以下のとおりである。
ア　事業施行の必要性
必要な理由及びその程度の自然的条件については，本地区は，沖縄本島の昀北端国頭村辺野喜部落の南東部約１．５キロメートルに位置し，標高１６７メートルから２３２メートルの傾斜地帯である，土壌は国頭マージで土壌統は屋良統である，未利用山林原野が９９パーセントを占めておりこれらの山林原野を農地造成することにより，農業経営規模の拡大による中核農家の育成を図る。社会的経済的条件については，本地区は，国頭村の西部，辺野喜川の南に位置する受益面積５２．９ヘクタール地域である，本地区周辺農家の農業意欲は盛んであるが，経営耕地面積が小さく自立経営に支障をきたしている，よって，本事業により農用地の造成をおこない経営耕地面積を拡大し，農業経営の安定を図る必要がある。不必要な理由は自然的条件にも社会経済的条件にもない。
イ　事業施行の可能性
可能なる理由の自然的条件については，計画内容は自然的条件にも適合しており事業施行は可能である。社会経済的条件については，本事業の施行については，受益者全員１００パーセント（１３人中１３人）の同意があり，事業費の地元負担分については，受益者が負担するので事業施行は可能である。不可能なる理由は自然的条件にも社会経済的条件にもない。
ウ　事業主体がこの事業を行うことに対する技術的意見村の当事業に対する技術的対応は，十分と思慮するが土砂流出対策には入念な施行計画等に留意する。
エ　この事業によって生ずる経済効果
効用及びその算出基礎は，作物生産効果，営農労力節減効果，維持管理費節減効果とも事業計画概要書どおりの数値であり，事業費の積算においては，県設定の歩掛表及び単価表を使用して算出してある。
投資効率は１．０２である。
オ　この事業施行によって生ずる施設がある場合，その管理方法に対する技
術的意見
防災施設は，土砂桝等からの土砂排除を定期的に行う。道排水路施設は，車両の通行，流出水等に支障をきたさないよう降雨前後の流石等の除去及び補修を遅滞なく処理すること。
カ　事業計画書に記載された事項についての技術的意見記載されている事項については妥当である。
キ　結論及び勧告
本事業については，自然的，社会的，経済的条件とも支障がなく，早急に事業の施行が望まれる。
作成者の１名であるＥは，前記のとおり，主として自然的条件に関する分野を担当していたが，当初計画調査報告書の作成に当たり，本件事業予定地を見分するなどの現地の調査は行わず，基本計画書及び国頭村提出の書類である事業計画概要書，同意書，権利関係調査簿等を資料として，国頭村の申請が基本計画書に基づいてなされているかを書面上検討し，造成勾配等が土地改良の設計基準内にあったことから自然的条件は適応であると判断したものである。また，維持管理費の算出に当たっては，砂防ダムに関し，効用期間中に砂が堆積して除去作業が必要になり，別途維持管理費を要するという点や，赤土対策に関し，辺野喜地区の土質等の点を特に考慮することなく，あくまでも全国基準に基づいて判断し，国の土地改良設計基準の指針に従った。そして，走行経費や農産物搬出の経費は生産効果で算入したが，本件事業により造成される農地には灌漑施設がなく，農業用水をどのように確保するかという点については，検討がなされなかった。県知事は，昭和６０年１２月１４日，国頭村申請の本件事業につき，適当であるとの決定を行い，昭和６０年１２月２０日から昭和６１年１月８日，国頭村役場において縦覧手続が行われた。
昭和６１年２月７日，当時の県知事Ｃが，本件事業につき，総事業費７億円で，計画を認可した。なお，この手続は，農林水産部長の専決事項として処理された。
(8)　第１回計画変更
昭和６３年５月，既設道を線形変更し，幹線農道として計画したことに伴い，電柱２２本の移設が必要となり，電力会社に対する電柱移設の補償費が必要になったことから，事業費が１２００万円増額し，平成４年度，赤土流出防止対策として，作物の植付けまで裸地状態となる畑面への植生工の追加工事（２７．１ヘクタール）及び側溝周辺にススキを敷き詰め畑面から側溝への土砂流出を防止するススキマルチ工事（２．７ヘクタール）のために５２４６万４０００円，沈砂池内に仕切及び立樋を追加設置する沈殿池の強化工事のために２８１３万６０００円の合計８０６０万円事業費が増加し，物価上昇分の自然増と併せて総事業費が８億９４００万円に増額した。
この事業費の増額を伴う計画変更について，土地改良法所定の計画変更の手続は事前になされないまま，変更された工事が平成元年度から平成７年度にかけて実施され，その工事代金は，平成元年から平成９年５月３日までの間支出された。
(9)　第１回計画変更の認可手続
第１回計画変更の土地改良法上の変更手続として，平成９年８月２９日，国頭村議会に，事業変更の議案が提出された。議会においては，手続がなされなかった理由について質疑応答がなされ，担当者（建設課長）により，計画変更当時から，手続が必要であることは理解していたが，事業の昀終時点でまとめて計画変更する考えであったと説明された。また，住民訴訟の裁判で県が敗訴した場合の村への影響について，担当者（助役）が，補助金の返還の問題となって村にも相当の影響があると述べるなどし（甲３６の９），同日原案が可決された（甲３６の８）。平成９年９月１日から同月５日まで，国頭村役場掲示場において，辺野喜地区団体営農地開発事業変更計画概要書（甲３６の１０）等が公告された（甲３６の６，７）。


本件公告を受けて参加申出した土地改良法３条の資格者は，国頭村辺野喜の住民が２名，同辺土名の住民が１名，同奥間の住民が１名，同半地の住民が１名，同佐手の住民が１名，同与那の住民が１名，同比地の住民が１名，名護市の住民が１名の合計１１名であり（甲３６の５），うち辺野喜の住民であるI及びＪ，名護市の住民であるＫの３名のみが，当初計画より参加していた者であった。平成９年９月１６日，国頭村から県知事に対する土地改良事業計画変更認可申請書が提出され，同月１７日，県北部農林土木事務所が申請書を収受し（甲３６の２），同月１９日，県農林水産部が申請書を収受し（甲３６の１），同部農地建設課のＦ（以下「Ｆ」という。平成８年４月同課配属，自然的条件・技術的意見・事業費部分分担）と，農地水利課のＬ（社会的経済的条件部分分担）によって，同日付けで土地改良事業計画変更調査報告書（甲３５，以下「第１回計画変更調査報告書」という。）が作成された。
第１回計画変更調査報告書の内容は，大要以下のとおりである。
ア　事業施行の必要性
自然的条件は当初計画調査報告書と同一
社会的経済的条件については，本地区のある国頭村の平成７年度国勢調査における就業人口は２６７５人でうち第１次産業で７３８人，第２次産業５１２人，第３次産業１４２２人である。本地区は，サトウキビをはじめサヤインゲン等の野菜を作目としているが，耕地が小規模であるため農業経営に困難をきたしている。本事業を行うことにより勅令貸付国有林を農地として活用し，経営耕地面積を拡大することにより，安定した農業経営を営む。
イ　事業施行の可能性
可能なる理由の自然的条件については，計画変更内容は，赤土等流出防止対策の強化が主であり，当初の計画内容より自然的条件により配慮されたものとなっている。社会経済的条件については，本事業においては，受益者１１名全員の同意があり，事業の施行は十分可能である。不可能なる理由は自然的条件にも社会経済的条件にもない。
ウ　事業主体がこの事業を行うことに対する技術的意見赤土流出防止対策の強化については，今後とも現場で可能な限り務めてほしい。
エ　この事業によって生ずる経済効果
効用及びその算出基礎につき，作物生産効果６０６０万２０００円，維持管理費節減効果－１７９万７０００円，増加見込効果額５８８０万５０００円，事業費８億９４００万円，事務費１３４１万円，総事業費９億７４１万円，妥当投資額９億８５００万８０００円とし，事業費の積算においては，県農林水産部設定の歩掛表及び単価表を使用して適正に算出してある。
投資効率は１．０５である。
オ　この事業施行によって生ずる施設がある場合，その管理方法に対する技術的
意見
沈砂池等の防災施設については，定期的に巡回し，その機能が昀大限発揮出来るよう維持管理を徹底してほしい。
カ　事業計画書に記載された事項についての技術的意見記載されている事項については妥当である。
キ　結論及び勧告
本事業については，自然的，社会的，経済的条件とも支障がなく，今後とも円滑な事業の推進が望まれる。
第１回計画変更調査報告書の作成に当たり，担当者であるＦらは，本件事業の対象農用地における実際の調査や入植者に対する面談等は行わず，事業各年度の検査官による検査（年度末に事業が設計書に基づいているか等を検査するもの）の結果報告の資料等を検討したのみであり，何年にもわたって当初計画が変更されて実施されたにもかかわらず，その具体的な実施内容，実施時期，変更の主たる理由である赤土流出防止の実際の効果等について調査，検討をせず，ほとんど当初計画報告書の内容を踏襲して，１日で第１回計画変更調査報告書を作成した。したがって，例えば，報告書作成当時，対象農用地は供用開始されて耕作が行われ，Ｆ自身も従前から何回か対象農用地を訪れており，実際に耕作がなされていない農用地があることを認識していたが，国頭村から土づくりをしていると説明される以上に，その範囲や具体的理由を確認せず，また，実際に耕作されている作物と計画書の内容が異なる理由や計画書どおりに作付けが可能か否か等は調査しなかった。さらに，土地改良法３条所定の資格者が当初の１３人から１１人に減員し，３人のみが当初からの受益者で，新たな８人はすべて辺野喜地区の住民でない理由，維持管理費が当初計画の６００万円から１７９万円に減額された正確な理由及びその具体的内容，添付の図面と実際の沈砂池等との整合性などについてもいずれも確認していない。費用対効果の算出も，前任者が実施したものであり，Ｆ自身はその正確性を確認せず，各年度の確定した数字の積算を検算しただけである。当時の県知事被告Ｂは，第１回計画変更調査報告書に基づき審査を行い，平成９年１０月９日，適当との決定を行い（甲３２ないし３４），同年１０月２０日から同年１１月１０日まで，土地改良事業変更計画書の写しが国頭村役場の掲示場において縦覧され（甲３１），その間，異議の申出はなかった（甲２９，甲３０）。被告Ｂは，平成９年１２月２日，変更計画の認可をした（甲２７）。
(10）第２回計画変更
平成７年度，「造成地区の一部が，字辺野喜の簡易水道の流域内にあり赤土汚染のおそれがあるためその区域を削除した。又，特に急峻できびしい地形のケ所を除外した。」との理由により，農用地造成面積を減らしたため，事業費が３２００万円減額となり，平成８年度，調査測量費として事業費が６９０万円増額となり，物価上昇分の自然増と併せて総事業費が９億３５０万円に増額した。この各計画変更に関する工事等の調査・設計は平成８年度以降になされ，工事の実施及びその工事代金の支払は，平成８年度から同９年度までになされたが，それに先だって，土地改良法の計画変更手続はなされなかった。
(11)　第２回計画変更の認可手続
第２回計画変更の土地改良法上の変更手続として，平成１０年３月１２日，国頭村議会に，本件事業の受益面積増減が１０パーセントを超えるため，その変更認可申請を行うとして，事業変更の議案が提出され，同月２３日，国頭村議会において可決された（乙１６の１）。
事業変更計画概要書等は，国頭村役場掲示場で平成１０年３月２４日から２８日まで，公告された（乙１６の２）。


平成１０年６月１日，国頭村から県知事に対する土地改良事業計画変更認可申請書（乙１６の４）が提出され，同月２日，収受され，県農林水産部農地建設課のＧ（以下「Ｇ」という。平成１０年４月同課配属，自然的条件，技術的意見，経済的効果の部分担当）と農地水利課のＭによって，同月２２日付け土地改良事業計画調査報告書（乙１６号証の５，以下「第２回計画変更調査報告書」という。）が作成された。
第２回計画変更調査報告書の内容は，大要以下のとおりである。
ア　事業施行の必要性
第１回計画変更調査報告書と同一
イ　事業施行の可能性
第１回計画変更調査報告書と同一
ウ　事業主体がこの事業を行うことに対する技術的意見
第１回計画変更調査報告書と同一
エ　事業によって生ずる経済効果
効用及びその算出基礎につき，作物生産効果６０５６万９０００円，維持管理節減効果－１８２万９０００円，事業費９億３１０４万８０００円，事務費４１１３万２０００円，総事業費９億７２１８万円とし，費用及びその算出基礎は，沖縄県の統一歩掛及び単価を使用しており事業費は妥当である。投資効率は１．０１である。
オ　この事業施行によって生ずる施設がある場合，その管理方法に対する技術的
意見
第１回計画変更調査報告書と同一
カ　事業計画書に記載された事項についての技術的意見
第１回計画変更調査報告書と同一
キ　結論及び勧告
第１回計画変更調査報告書と同一
第２回計画変更における造成面積の減少は，事業着手後，毎年度造成の過程で減少され，事業完了とともに昀終面積が確定したものであるが，国頭村から変更の必要性を具体的に根拠付ける資料等は全く提出されておらず，Ｇは，計画の変更手続をとる必要性が生じた時期，その具体的事情，実際に変更された対象土地の状況等を調査できなかったが，現地において，事業がなされた面積が２８．５ヘクタールであることを確認し，現地の状況等から造成面積の減少は妥当であったものと独自に判断した。また，Ｇは，各年度の検査調書は確認しておらず，耕作していない農用地があることを確認したが，休耕期と考え，それ以上の調査はしなかった。さらに，沈砂池の維持管理費等も含めて費用を算出しなければいけないことは承知していたものの，これを無視して，計量化できないものは考慮せずに判断した。当時の県知事被告Ｂは，第２回計画変更調査報告書に基づき審査を行い，平成１０年７月９日，適当との決定を行い（乙１６の６），７月２１日から８月１０日まで土地改良事業変更計画書が国頭村役場において縦覧され，その間，異議の申出はなかった（乙１６の７）。
被告Ｂは，平成１０年９月２８日，変更計画の認可をした（乙１６の８）。
(12)　平成１２年９月２９日（検証日）の状況
平成１２年９月２９日の検証実施時，本件事業により造成された農用地において，耕作されずに草木が茂った状態にある箇所（検証調書写真番号５ないし９，３３，３４，６９，７０），裸地の状態の箇所（同写真番号１０ないし１２，２８ないし３２）があり，観葉植物が作付けされている箇所（同写真番号２２，２３），サトウキビが作付けされている箇所（同写真番号２４，２５，６０ないし６２），茶が作付けされている箇所（同写真番号４１ないし４４），ミカンの木が作付けされている箇所（同４５ないし４８）もあったが，その多くは，周囲に草木が茂るなどの状況にあった。
２　先行する原因行為の違法と当該財務会計行為の違法との関係について地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，財務会計上の行為をした当該職員に損害賠償責任を問うことができるのは，先行する原因行為に違法事由がある場合であっても，上記原因行為を前提にしてされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られる（昀高裁平成４年１２月１５日第３小法廷判決・民集４６巻９号２７５３頁）。そして，財務会計上の行為に先行する原因行為に違法事由となるべき瑕疵が存在するにもかかわらず，当該職員が，その原因行為を前提とした財務会計行為を行った場合に，財務会計上の義務違反行為に当たるか否かは，原因行為に存する瑕疵の内容及びその違法性の程度，当該職員において，その瑕疵の存在を認識することが可能であったか否か，瑕疵の存在を認識できたとすれば，これを是正することが可能であったかなどの事情を総合的に検討して判断されるべきものである。以下，この観点から，被告Ｂが本件事業に関して国頭村に対して補助金を支出したことが違法といえるか否かにつき検討する。
３　本件事業の内容に関連する違法の主張について
(1)　本件事業の必要性について
前記認定のとおり，国頭村において，地形的な制約から，小規模な農用地が広範囲に散在しており，そのため土地基盤整備が遅れ，近代的農業の推進を阻んでいたものとして，広大な面積を有している国有林野を農用地として造成開発し，農地の拡大，集団化を図り，農業生産を向上させることなどを意図して本件事業が計画されたものであること，実際，当初計画において，土地改良法３条所定の資格者１３名の参加申出があったことなどからすると，本件事業の必要性はそれなりの合理的根拠に基づくものであることを否定することはできない。確かに，前記認定のとおり，検証の結果，本件事業により造成された農用地における農業が，必ずしも計画どおりには実施されておらず，耕作されずに草木が生い茂った箇所も散見されるなどの状況も認められるが，本件事業が当初計画時における予想と異なる部分が生じているということから，直ちに，その計画時における必要性の判断が不合理で，本件事業が違法であるとまでいうことはできないものである。また，原告らが指摘する本件事業対象地の地理的要因から生じる耕作や農作物の搬出のための時間的・経済的負担や，灌漑施設が設置されていないこと，酸性度の高い土壌の改善維持のための費用と労力などの点を考慮しても，本件事業の必要性が欠けているとまでは認められない。
(2)　本件事業の経済性（費用対効果）について


原告らは，本件事業において，土地改良法施行令２条３項に規定される「すべての効用がそのすべての費用をつぐなうこと」の要件が欠けていると主張する。この点，農林水産省構造改善局計画部監修「土地改良の経済効果」（甲５７，乙２４）によれば，土地改良事業における経済効果の測定については，効果測定の基本事項，効果額の算定方法，効果算定に使用する係数等に関する通達により規定されており，年総効果額を資本還元した妥当投資額を総事業費で除した投資効率が１．０以上であれば，土地改良法施行令２条３項の「すべての効用がそのすべての費用をつぐなうこと」という経済性の要件が肯定されるものとされる。そして，効果と費用についてはでき得る限りすべて把握することとされ，農地造成事業の場合に計測すべき効果項目について，作物生産効果，維持管理費節減効果，走行経費節減効果，災害防止効果等が挙げられている。作物生産効果の算定においては，計画作付面積の算定は，計画における自然立地・社会経済条件，営農技術水準，受益農家の意向，農産物の需給動向，行政施策を踏まえて作成した土地利用計画及び営農計画に基づいて算定すること，作物の単収は農林統計資料に基づくこととされている。
そして，このような手法により，上記の土地改良法施行令２条３項所定の要件を判断することには，合理性があるものと解されるから，この観点から本件事業の経済性を検討する。
本件事業における計画概要書及び専門技術者による調査報告書のいずれも，費用対効果の検討において，作物生産効果と維持管理費節減効果の具体的数値を記載し，具体的な妥当投資額及び総事業費から投資効率を算出して１．０以上であることを示しており，一応の検討及びその結果の記載がある。確かに，算定の根拠とした資料，算定の過程が明示されていないことや，当初計画調査報告書を作成した証人Ｅの供述によれば，本件事業の対象地には灌漑設備がないという事情があるにもかかわらず水の確保の観点を十分に考慮していないことが認められるなど，本件事業の費用対効果の検討に落ち度が全くないとはいい難いものであるが，これらの検討は，計画策定時における合理的予測としてなされるものであって，その時点において行政庁が把握している情報及び行政施策等に従って，費用と効果を把握して算出すべきものとされているのであるから，これに沿って作成された上記調査報告書等における費用対効果の検討が，明らかに不合理で経済性が欠如しているとまではいうことができない。また，本件事業が当初計画時における予想と異なる部分を生じているということから，直ちに，本件事業が経済性を欠いて違法となるとまではいえない。
(3)自然環境関連法令違反の主張について
前記認定のとおり，本件事業においては，基本計画書の段階から，河川，海岸への土砂流出防止のため，砂防ダム等の設備を設けることとし，それに沿った土砂流出防止の方策がとられたものであり，自然環境に対する配慮を著しく欠いていたとまでいうことはできず，各法令違反等の主張も以下のとおり，採用し得ない。
ア　文化財保護法違反の主張について
原告らは，本件事業がやんばるの天然記念物の保存に影響を及ぼすとして，文化財保護法８０条１項により，天然記念物の保存に影響を及ぼす行為をしようとするときは，文化庁長官の許可を受けなければならないのに，その許可を受けていないとして，本件事業の同法違反を主張するが，本件事業が，文化庁長官の許可を得る必要のあるほどにやんばるの天然記念物の保存に影響を及ぼすものと認めるに足りる証拠はなく，同条項但書においてその影響が軽微である場合には許可を要しないとされていることからして，原告らの主張は採用し得ない。
イ　種の保存法違反の主張について
原告らは，本件事業が国内希少野生動植物種の生きている個体の捕獲等（捕獲，採取，殺傷又は損傷）をしようとするときに該当するとして，種の保存法５４条２項により，環境庁長官に協議しその同意を得なければならないのに，その同意を得ていないとして，本件事業の同法違反を主張するが，農地開発事業である本件事業は，生きている個体の捕獲等をしようとするときに該当するとはいえないことは明らかであるから，原告らの主張は採用し得ない。
ウ　人格権，環境権等の侵害の主張について
原告らが主張する環境権，自然享有権は，その内容，範囲，効果などが明確なものではなく，本件事業を違法とするような個人の具体的権利として実定法上確立したものとはいえず，また，本件事業によって，原告らの人格権，財産権等が現に侵害され，又は将来侵害されようとしていると認めるに足りる証拠はないから，本件事業がこれら権利を侵害するもので違法であるとの主張は採用し得ない。以上のとおり，本件事業の内容が，土地改良法の必要性等の要件を欠き，自然環境に影響を及ぼすことから自然環境保護関連法令違反や原告らの環境権等を侵害して違法であり，それゆえ本件補助金支出が違法であるとする原告らの主張については，本件事業の内容に違法とまでいえる事情は認められないから，本件補助金支出の違法性にどのように影響を与えるかを検討するまでもなく，この点に関する原告らの主張は採用できない。
４　本件事業の手続に関連する違法の主張について
(1)　本件事業の計画変更手続の欠缺について
前記認定のとおり，本件事業において，昭和６３年度に電柱移設の補償費が必要となり，平成４年度に赤土流出防止のための防災工を追加することとなり，平成７年度に施行地域を縮小することとし，平成８年度に調査測量費が必要となるなど，それぞれ当初計画の内容と異なる内容の工事等がなされたにもかかわらず，その実施に先立って事業計画の変更手続がなされず，県知事の認可を得ていないことは明らかである。
土地改良法においては，土地改良事業を行う市町村は，都道府県知事の認可を経たことにより，認可された事業計画の定める内容の事業施行権を有することになるものと解され（土地改良法９６条の２），認可された事業計画を変更する場合は，計画の変更について，都道府県知事の認可がされたときに，変更された土地改良事業計画の定める内容の事業施行権を有することになるものと解される（同法９６条の３）。したがって，都道府県知事の認可を経ないで，事業計画の変更に係る工事等を実施された場合，認可を得ていない事業を施行したことに他ならないから，当該工事等の実施が違法となるとともに，事業計画全体も違法となるものといわなければならない。なぜなら，当該工事等の実施に伴って当初予想された費用が増額することにより，経済的効果（効果自体も変動する場合がある。）を上回り，事業計画全体の前提となる投資効率が１を下回る事態に至ることが生じ得るからである。


この点，被告らは，土地改良事業は，計画と施工との間に若干の異同を生ずることは不可避であり，常に工事実施とその代金支払より事前に変更計画の認可の変更手続を要求することは，事業の遂行に重大な支障を与えるもので非現実的であるから，事後的に変更手続を行うことも許容していると解すべきであると主張する。しかし，土地改良法の規定からして，変更計画の実施に先立って，手続が要求されていることは明らかであり，同法においては，災害復旧等急速にされる必要がある場合でさえ，事前に都道府県知事の認可を得ることが求められている（同法９６条の４，４９条）のであって，通常の計画変更の場合に，都道府県知事の認可を経ずに計画と異なる内容の事業を実施することが許容されているものと解する余地はない。しかも，本件において第１回計画変更の対象とされた事業費の増加は，合計８０６０万円であり，第２回計画変更の対象とされた事業費の増加は６９０万円，農用地造成面積の減少等による事業費の減額が３２００万円であって，被告らの主張するような若干の異同とは到底いえないような金額の変動であることが明らかである。したがって，いずれにしても被告らの主張を採用することはできない。
もっとも，これは手続的な瑕疵の問題であるから，都道府県知事の認可を欠いたまま違法になされた土地改良事業も，その後，適法な変更手続を経て知事の認可がなされた場合には，その瑕疵が治癒されて適法となる余地はあるものと考えられる。そこで，都道府県知事の認可を欠いたまま変更に係る土地改良事業を実施したという違法が，その後いかなる手続等を経ればその瑕疵が治癒されるか問題となるところ，この点，土地改良法が，土地改良事業の変更につき，変更手続及び都道府県知事の認可を求めた趣旨が実質的に充たされるに足りる手続が行われたかにより判断すべきものといえる。土地改良法，同施行令及び同規則によれば，土地改良事業計画の都道府県知事の認可に際しては，農用地の改良，開発，保全又は集団化に関し専門的知識を有する技術者が，土地改良事業のすべての効用と費用や事業施行に関する技術的意見等調査して提出する報告に基づき，詳細な審査を行い，当該土地改良事業が，土地改良法８条４項１号，同施行令２条各号に定める土地改良事業の施行に関する基本的な要件に適合するものであるか否かを検討し，その適否を決定するものとされ，この手続は，事業計画を変更する際にも，同様に，変更後の事業計画が基本的な要件を充足をするものかを詳細に審査すべきものとされている。この基本的要件適合性の検討は，本来の手続においては，事前審査という性質上，事前の合理的予測に基づく調査，判断によるものであるが，適正な事前審査を経ずになされた事業について検討する場合においては，当然のことながら，実施された事業の実績をも踏まえ，事前審査を欠いた違法な事業を検証するという視点が求められるというべきであり，その上で，基本的要件適合性の判断をしなければならない。
そこで，本件事業において，当初計画の内容と異なる変更計画に係る事業を違法に実施したことに関し，上記の視点から求められる違法性の瑕疵の治癒を認めるに足りる事後的な手続が行われたか否かを検討するに，前記認定のとおり，本件事業の事後的変更手続において，まず，具体的に実施された事業の実績調査が行われておらず，当初計画と異なる事業を必要とした具体的理由及びその必要性判断の過程の検証作業が皆無であり，しかも，専門技術者の報告書である第１回計画変更調査報告書（甲３５）は１日で作成されたものであって，第２回計画変更調査報告書（乙１６の５）は本件事業の完了後に作成されたものであるにもかかわらず，「今後とも円滑な事業の推進が望まれる。」とするなど，外形的事情からして明らかな不備があるほか，事業の実績を踏まえた費用対効果の具体的な算出がなされたものともいえず，いずれの記載内容も，土地改良法規則１５条所定の記載事項に対応する項目を形式的に列挙したとしかいえないものであり，それに基づいてなされた県知事の基本的要件適合性の判断が，法の要求する詳細な審査を行ったものとは到底いうことができない。
以上よりすれば，当初計画の内容と異なる変更計画に係る事業を違法に実施したことに関し，形式的に県知事の認可を得たとしても，その違法性の瑕疵の治癒を認めるに足りる事後的な手続が行われたと認めることはできず，当初計画と異なって実施された本件事業は依然として違法であるといわざるを得ない。(2)　環境アセスメントの欠如による手続違反の主張について原告らは，土地改良法が環境アセスメントの実施を当然に予定しているものとして，本件事業計画及びその実施に当たって，その手続を経ていないことが違法であると主張する。
しかし，土地改良法が，土地改良事業の計画等に当たって，環境アセスメントの手続を経ることを法的に義務付けたものとまでは解することはできず，県の環境影響評価規程（甲１２別表第１の１２）においても，土地改良事業としての農用地の造成については，地区面積１００ヘクタール以上のものについて環境アセスメントを行うとしているものであり，本件事業において，環境アセスメントを法的に義務付ける根拠はないといわざるを得ず，この点をもって，違法であるということはできない。
(3)　本件各公金支出の違法性について
(1)記載のとおり，本件事業に関し，当初計画の内容と異なる変更計画に係る事業を変更手続と県知事の認可を経ずに実施した違法が存するものであるが，この本件事業における違法と，被告Ｂが，本件事業に関し，国頭村に対して補助金を支出したこととの関連性につき検討する。


市町村が都道府県知事に土地改良事業の認可の申請をする際には，土地改良法，同法施行令，同法規則等に基づき，土地改良事業計画書に事業費に関する事項の記載，事業費の細目及び資金計画を記載した書面の提出が求められており，都道府県知事は，それらに基づき，基本的要件であるすべての効用がすべての費用を償うこと，農家の費用に関する負担能力の妥当性等基本的要件を審査するものとされる。本件事業においては，基本計画書の段階から，事業費のうち国が７５パーセントを，県が１２．５パーセントを負担するものとされ，それを前提に基本的要件適合性が検討されているものであり，本件土地改良事業の認可申請手続において，国及び県の負担割合（補助金）を前提とした資金計画は当該事業計画と密接不離の関係にある。また，県の負担することとなる金額（補助金）は，事業費に対する補助率（負担割合）により決定されるため，事業費に変更をきたす事業計画の変更があれば，そのまま県の負担する金額に変動を生じさせることになる。このような，土地改良事業計画の内容とそれに対する補助金交付の密接な関係を前提として，県の土地改良事業等補助金交付規程（乙３３）では，補助金交付の手続として，補助事業の主体となる団体等は，知事に対し，補助事業の内容や経費の配分に一定の変更をしようとするときは変更承認申請書を提出して，事前に承認を受けるべきことや時期に応じて事業遂行状況報告書や事業実績報告書等を提出すべきことを定め，沖縄県補助金等の交付に関する規則（乙３２）では，知事は，補助金交付決定に際し，申請に係る補助金等の交付が法令及び予算で定めるところに違反しないかどうかという点のみならず，補助事業等の目的及び内容が適正であるかという点まで調査するものとされ，補助事業者等が提出する報告等により，補助事業が交付決定の内容や条件に従って遂行されていないと認めるときは，これに従って遂行すべきことを命じることができるとされており，これら規定の趣旨は，まさに，補助事業の内容の適正を確認し，その遂行状況及び実績を把握するなどして，補助金に関する予算の執行の適正を確保しようとするものといえる。このように土地改良事業計画の内容と補助金交付が密接不離の関係にあり，補助金に関する予算執行の適正の観点から，県が補助事業に一定の監督を及ぼしていることからして，当該事業が土地改良法上定められた手続を履践しているか，認可に係る事業計画どおりに遂行されているか等の事項は，補助金交付という財務会計上の行為をなすに際して，当然検討されるべきことといわなければならない。なぜなら，土地改良法上の変更手続と県知事の認可の有無は，補助の対象となるべき事業計画の実施可能性を左右するものであるから，これが欠けたままの状況で補助金を支出することは，予算の執行の適正を損なうことになるからである。そして，補助金交付自体の手続において，各年毎の補助事業の遂行状況の確認がなされ，一定の事業変更の際には，変更承認申請がされることになっていることからすれば，その過程において，補助金交付を行う当該職員は，補助事業において，当初計画の内容と異なる変更計画に係る事業がなされていること，その事業の実施に変更手続と県知事の認可を経ていないという明白な違法が存することを容易に知り得たといえる。そして，そのような場合，速やかに変更手続を先行させ，県知事の認可等を経た上で補助金を支出すべきであり，それをすることに何ら支障はないものであったと考えられる。
以上よりすれば，被告Ｂが，本件事業に関し，当初計画の内容と異なる変更計画に係る事業を，変更手続と県知事の認可を経ずに実施しているという明白な違法が存するにもかかわらず，補助金を支出したことは，補助金に関する予算の執行の適正を確保すべき財務会計法規上の義務に違反する違法なものといわなければならない。
５　被告Ｂの責任
被告Ｂは，本件補助金支出当時，県知事の職にあり，本件事業に関する補助金等予算の支出を命じる予算執行権限を有していた責任者であり，前述のように，県において，本件事業において当初計画の内容と異なる変更計画に係る事業を変更手続と県知事の認可を経ずに実施している現状は十分に把握できていたものであるから，本件補助金支出が違法となることも容易に知り得たというべきであり，それにもかかわらず，違法な公金支出をしたことに過失があったことは明らかである。また，本件補助金支出の状況を見るに，原告らによる本訴提起後，第１回及び第２回の各計画変更に関する変更手続等が事後的に行われており，その事後的手続が本件事業実施自体の瑕疵を治癒するに足りるものでないことは前述のとおりであるところ，それだけでなく，被告Ｂは，県知事として，第１回の計画変更の認可を行うまでに本件支出①ないし④（合計金額２３０４万３０００円）を行い、第２回の計画変更の認可を行うまでに本件補助金全額（３５２５万８０００円）を支出するなど，漫然と補助金を支出し続けており，当初計画の内容と異なる事業を変更手続と県知事の認可を経ずに実施したことが違法であること及びこのような事業に対する補助金支出が違法であることのいずれに対しても，問題意識が極めて低いことが窺われる。そして，このような状況を放置した県の予算執行の権限者である被告Ｂは，公金支出をした財務会計上の行為者というだけでなく，財務会計一般に関する，職員らに対する指導監督義務の観点からしても責任は免れがたく，いずれにしても，県に対する不法行為を構成し，被告Ｂは，県に対し，本件補助金支出相当額の損害賠償の責任を負うものというべきである。
なお，被告Ｂは，本件事業の認可処分は農林水産部長が専決処分として行ったものと主張するが，本件で問題とされているのは，財務会計行為である補助金支出に当たって，原因とされる事業の違法性をどのように検討考慮すべきであったかということであるから，原因行為自体の専決性は被告Ｂの責任に影響を及ぼすものではなく，同被告の主張は採用できない。
６　被告知事の被告Ｂに対する損害賠償請求権不行使の違法性上記５のとおり，被告Ｂが，県に対し，本件補助金支出に関し，損害賠償の責任を負うものである以上，県の財産管理等の昀終権限者である被告知事が，その行使を怠っていることは，違法であるといわなければならない。
第７　結論


主              文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中３３０日をその刑に算入する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　公安委員会の運転免許を受けないで，平成１４年２月１７日午前１時３５分ころ，神奈川県横須賀市ａ町ｂ丁目ｃ番地先道路において，普通乗用自動車を運転した第２　前記日時ころ，前記場所先の右に湾曲する道路をｄ町方面からｅ方面に向かい，自車左前方を先行するＢ（当時２９歳）運転の大型自動二輪車に追従して進行中，同車を停止させるため同車の進行を妨害しようと企て，同車の通行を妨害する目的で，重大な交通の危険を生じさせる速度である時速約７０キロメートルの速度で自車を運転して前記自動二輪車に著しく接近したことにより，驚いた同人をして運転操作を誤らせ，同車を道路左端の縁石に接触させて，その反動により同車を右前方に暴走させ，同車を自車左側面に衝突させて，同人を同車とともに路上に転倒させ，よって，同人に開口障害，外傷性顎関節症，三叉神経麻痺（右下オトガイ神経領域）の後遺症を伴い，加療約３か月以上を要し全治不詳の多発性顔面骨解放性骨折等の傷害
を負わせた
第３　前記記載の日時・場所において，同記載の車両を運転中，前記記載のとおり前記Ｂに傷害を負わせる交通事故を起こしたのに，直ちに車両の運転を停止して同人を救護する等必要な措置を講ぜず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかったものである。
（証拠の標目）
省　略
（補足説明）
１　弁護人は，被告人運転の車両は被害車両の後を走っていただけで，進路を妨害したり，著しく接近したりはしていないなどと主張し，危険運転致傷罪の成立を争うので，検討する。
２　関係証拠によれば，以下の事実を認めることができる。(1)　被告人は，本件犯行当日，友人から借りた普通乗用自動車（マツダセンティア，車体の長さ４．９２メートル，車幅１．７９メートル，車高１．３８メートル）を無免許運転し，仲間２名を同乗させて，いわゆる暴走集会に参加した。被告人は，車約３０台くらいで，道路一杯に広がる，信号無視等の暴走行為を繰り返していたところ，横須賀市ｆ近辺の道路上で，Ｂ（以下「Ｂ」という。）の運転する大型自動二輪車（ハーレーダビッドソン８８０ｃｃ，車体の長さ２．２０メートル，車幅０．６メートルないし０．７メートル，車高１．２３メートル，以下「大型自動二輪」という。）が被告人らの集団に割り込んできた。Ｂは，大型自動二輪を運転しながら，被告人の仲間の車の側面を蹴ったり，仲間の顔を殴ったりした。これを見た被告人はＢの大型自動二輪を停止させ，謝罪をさせようと考え，被告人車両でＢを追い掛け始めた。しかし，大型自動二輪の方が速度が優っていたため，Ｂは被告人車両を引き離しては，速度を落とし，被告人に対して手招きする等の挑発行為を繰り返していた。被告人は，Ｂを追い掛けながら，ｆ周辺からｇを通り，ａ町交番前を経て，本件現場である横須賀市ａ町ｂ丁目ｃ番地先道路に至った。
(2)　本件現場は，被告人とＢの進行方向から見て，事故発生場所の約１００メートル手前から右にやや湾曲し始め，約３８メートル手前からは左に湾曲して事故発生場所に至り，さらに交差点を経て左に湾曲する道路である。同道路は，一車線の幅員４．５メートルの二車線道路で，中央線には追い越し禁止の黄色ペイント表示線があり，最高速度は毎時４０キロメートルと制限されている。(3)　被告人は，前記の道路が右に湾曲しているのを利用してＢの大型自動二輪を追い越し，その前に出ようとして，時速約７０キロメートルの速度で大型自動二輪の後方に接近した。そのとき，大型自動二輪のタイヤ部分が道路縁石に接触し，反動で大型自動二輪は右前方に走行し，被告人車両の左フロントドア付近に衝突し，Ｂは大型自動二輪もろとも路上に転倒し，前記の傷害を負った。３　刑法２０８条の２第２項前段の危険運転致死傷罪は，人または車の通行を妨害する目的で，走行中の自動車の直前に侵入し，その他通行中の人又は車に著しく接近し，かつ，重大な交通の危険を生じさせる速度で四輪以上の自動車を運転し，よって，人を死傷させる罪である。上記２の認定事実をもとに，同罪の成立を検討する。(1)　「通行を妨害する目的」とは，相手方の自由かつ安全な通行を妨げることを積極的に意図することと解されるところ，本件において，前記２のとおり，被告人はＢの大型自動二輪を停止させる目的で，同車を追い越し，その前に出ようとしたというのであるから，被告人がＢに対し，その通行を妨害する目的を有していたことは明らかである。
(2)　「人又は車に著しく接近し」とは，上記(1)の目的で，自車を相手方の直近に移動させることと解されるところ，進路前方を走行している車両を後方からあおる行為もこれに当たり，また，「著しく接近した」か否かについては，運転車両の速度や接近形態に照らし，通常相手方に回避の措置をとらせることを余儀なくさせるものといえるかどうかによって決せられるべきである。本件について，これをみるに，前記２(3)のとおり，被告人は「Ｂの大型自動二輪を追い越し，その前に出ようとして，時速約７０キロメートルの速度で大型自動二輪の後方に接近した。」というのであるから，上記のあおる行為ということができ，また，その速度（後記のとおり，道路の状況等から見て，時速７０キロメートルという速度は自車が相手方と衝突すれば大きな事故を生じさせると一般的に考えられる速度といえる。）や上記の接近形態からみて，被告人車両の大型自動二輪に対する上記あおり行為は，Ｂに回避の措置をとらせることを余儀なくさせるものと一般的にいえるものであるから，被告人車両は大型自動二輪に「著しく接近した」と優に認められる。
(3)　「重大な交通の危険を生じさせる速度」とは，妨害目的で特定の相手方に著しく接近した場合に，自車が相手方と衝突すれば大きな事故を生じさせると一般的に認められる速度と解されるところ，前記２(2)の道路の湾曲状況，幅員，追い越し禁止区域であること，四輪対自動二輪，両者の位置関係からすると，被告人車両の時速７０キロメートルという速度は，自車が相手方と衝突すれば大きな事故を生じさせると一般的に認められる速度と言って妨げなく，被告人の公判供述からしても，被告人はその認識を有していたものと認められる。


平成１５年（行ケ）第４０９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年３月１５日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　Ａ
同訴訟代理人弁理士      八木田　　　茂
同                      浜　野　孝　雄同                      森　田　哲　二同                      平　井　輝　一
被　　　　告　　　　　　特許庁長官今井康夫
同指定代理人      　　　柿　沢　恵　子
同                      河　野　直　樹同                      一　色　由美子同                      涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００―１２６２０号事件について平成１５年７月２９日にした審決を取り消す。
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，特許庁に対し，平成９年１１月１１日，発明の名称を「焼酎蒸留残渣から飲料を製造する方法及び焼酎蒸留残渣から製造された飲料」とする発明につき特許出願（平成９年特許願第３０８４０１号。以下「本件出願」という。）を行ったところ，特許庁は，平成１２年６月２９日に拒絶査定をした。そこで，原告は，平成１２年８月１０日，拒絶査定不服審判の請求をした（不服２０００―１２６２０号）ところ，特許庁は，平成１５年７月２９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）を行い，その謄本は，同年８月１３日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲
本件出願の願書に添付した明細書（以下「本願明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。
【請求項１】いも類又は穀類を原料として使用し，上記原料の糖化及びアルコール発酵を行った後，発酵製品（もろみ）の蒸留を行いついで主としてアルコール分を留出させることにより乙類焼酎を製造した後に残留する蒸留残渣に甘味料を添加した後，磨砕することを特徴とする，焼酎蒸留廃液からの飲料の製造方法。（以下，この発明を「本願発明１」という。）
【請求項２】いも類又は穀類を原料として使用し，上記原料の糖化及びアルコール発酵を行った後，発酵製品（もろみ）の蒸留を行いついで主としてアルコール分を留出させることにより乙類焼酎を製造した後に残留する蒸留残渣に甘味料を添加した後，磨砕することにより焼酎蒸留廃液から製造された飲料。（以下，この発明を「本願発明２」という。）
３　本件審決の理由の要旨
本件審決は，次のとおり，本願発明１，２は，焼酎についての周知事項を勘案すると，特開昭５０－４９４６９号公報（甲２。以下「引用例１」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
(1)　本願発明１について
ア　発明の目的について
本願発明１と引用例１に記載された発明は，同じ課題認識の下に略同じ目的を達成するものである。
イ　発明の特定事項について
(ア)　本願発明１と引用例１に記載された発明を対比すると，両者は，「焼酎を製造した後に残留する蒸留残渣に，糖類を添加する焼酎蒸留廃液からの飲料の製造方法」である点で一致しており，下記の点で相違していると認める。１）焼酎が，本願発明１では，いも類又は穀類を原料として使用し，該原料の糖化及びアルコール発酵を行った後，発酵製品（もろみ）の蒸留を行いついで主としてアルコール分を留出させることにより製造した乙類焼酎であるのに対して，引用例１に記載された発明では，単に焼酎としか記載されていない点（相違点１）。
２）糖類を添加した後に，本願発明１では，磨砕しているのに対して，引用例１に記載された発明では，そのような記載がない点（相違点２）。(イ)　上記相違点１について検討する。
まず，乙類焼酎を使用する点について検討すると，原告も認めるように，従来から，焼酎には，連続式蒸留機で蒸留して得られた純エチルアルコールを水で薄めたもので新式焼酎又はホワイト・リカーとも呼ばれる「甲類焼酎」と，蒸留を構造の簡単な単式蒸留機を使用して行うことにより，アルコールのほかに多種類の微量香気成分を含有している「乙類焼酎」があることは，周知の事実であるから，引用例１の焼酎として２種のうちの１つである乙類焼酎を選択する程度のことは，格別な創意工夫なくして当業者が容易になし得ることにすぎず，しかも，乙類焼酎を選択したことによる格別な効果は認められない。次に，「いも類又は穀類を原料として使用し，該原料の糖化及びアルコール発酵を行った後，発酵製品（もろみ）の蒸留を行いついで主としてアルコール分を留出させることにより製造した」点について検討すると，焼酎の製造においては，甲類焼酎も乙類焼酎も，共に「いも類や穀類を原料とし，該原料の糖化及びアルコール発酵を行った後，発酵製品（もろみ）の蒸留を行いついで主としてアルコール分を留出させることにより焼酎を製造すること」は周知の事実であるため，引用例１に記載された発明においても，当然行われていると認められるから，本願発明１において乙類焼酎をこのように製造する点に実質的な相違ないしは特徴があるとは認めない。
なお，原告は，本願発明１では，乙類焼酎の製造においては，麹菌として河内菌白麹，泡盛黒麹菌のごときクエン酸生成能の大きい麹菌を使用している点を，特許請求の範囲に追記したい旨主張しているが，従来から乙類焼酎の製造においては，粗白米等の粗原料を用い，九州のような暖地で製造されるので，もろみを生酸菌による汚染からまもり，安全醸造を行うためにはクエン酸を蓄積し，かつ耐酸性糖化酵素を生産する黒麹菌系統の麹菌が適しているが，黒麹菌は着衣や器具を汚すので，次第に黒麹菌の変異株である白麹菌の使用が増加していることは周知の事実であるから，麹菌として河内菌白麹や泡盛黒麹菌を用いる点に何ら特徴を見出すことはできない点に留意すべきである。
(ウ)　上記相違点２について検討する。


引用例１の実施例３では，焼酎の蒸留残液を濾過したものを使用しているが，蒸留残液はそのまゝ用いることもできると明記されている。そして，乙類焼酎のうちでも甘藷（サツマイモ）焼酎の蒸留残液は，ＢＯＤ（ｐｐｍ）が４１２００と高くても，有害物を含まないうえに，炭水化物，タンパク質，無機物に富んでいることは周知の事実であるから，該蒸留残液をそのまゝ用いた場合には，原料のいも類（外皮を含む）や穀類中に含まれている繊維質物質等々が固形物質（いわゆる酒粕に相当するもの）として残存してくるため，口当たりをよくするために磨砕する程度のことは，適宜行いうるごくありふれた処理操作にすぎず，この点に格別な困難性を見出せない。
ウ　発明の効果について
本願発明１では，美味なかつ極めて食感の優れた飲料を得ることができるという効果を奏するとしている｛［００１７］の記載参照｝が，引用例１に記載された発明においても，焼酎の蒸留残液から，独特のフレーバー（醸造臭）を有し，かつ微量のアミノ酸およびビタミンなどを含み，しかもアルコールを含有しないきわめて特徴のある香味をもった新規な飲料を得ていること，そして，乙類焼酎の甘藷（サツマイモ）焼酎の蒸留残液には，水分中に澱粉質（酵素により糖化できなかったデキストリン等），蛋白質，脂肪，繊維，灰分等々を含んでいて，ＢＯＤ負荷が高いことは，周知の事実であるから，引用例１において焼酎の蒸留残液をそのまゝ用いて得られた新規な飲料は，いも類（外皮を含む）や穀類中に含まれている繊維質物質の他，添加した酵母や菌体のかす等々を含むため，体に良い健康食品となるという程度のことは，当業者であれば，引用例１から充分予測し得る程度のことにすぎないので，本願発明１で奏される効果は，何ら格別な効果と認めることはできない。
エ　結論
したがって，本願発明１は，焼酎についての周知事項を勘案すると，引用例２～４の記載内容を考慮するまでもなく，引用例１に記載された発明に基づいて，当業者が容易に想到し得たものであると認める。
(2)　本願発明２について
また，本願発明２は，本願発明１に係わる製造方法により製造された飲料に係わる物の発明であるから，本願発明１の特定事項を特定事項の全てとしているため，本願発明１で上記したと同じ理由により，引用例１に記載された発明に基づいて，当業者が容易に想到し得たものであると認める。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，本願発明１と引用例１に記載された発明との一致点を誤認したことにより相違点を看過し（取消事由１），また，相違点２についての判断を誤った（取消事由２）結果，本願発明１についての進歩性の判断を誤り，また，同様の理由により，本願発明２についての進歩性の判断を誤ったものであり，その誤りは本件審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の誤認，相違点の看過）
(1)　本件審決は，本願発明１と引用例１に記載された発明との一致点を，「焼酎を製造した後に残留する蒸留残渣に，糖類を添加する焼酎蒸留廃液からの飲料の製造方法」と認定した。引用例１の蒸留残液が，本願発明１の蒸留残渣に相当するものであることは認めるが，乙類焼酎の製造から生じた蒸留残液を利用する場合，本願発明１は，「蒸留残液そのままのもの」を使用するのに対して，引用例１に記載された発明は，事実上，「蒸留残液をろ過したろ液」を使用することに限られる点で，両者は相違するものであるから，本件審決が，この相違点を看過して，上記の点を一致点として認定したのは誤りである。
すなわち，引用例１の特許請求の範囲において定義された発明には，乙類焼酎製造時に生ずる最初の蒸留残液そのままのものに，糖類，有機酸等を加えることによる新規な飲料の製造方法も文言上は包含されるが，乙類焼酎蒸留残液の有効利用に関しては，実施例３において焼酎の蒸留残液をろ過して繊維質物質などの固形物質が除去されたろ液を用いて飲料を製造した例が記載されているのみであり，繊維質物質を含有する蒸留残液そのままのものを使用した場合の実施例は開示されていない。乙類焼酎製造から生じた蒸留残液そのままのものを使用し，引用例１の特許請求の範囲の記載に従って得られる製品は，残存する繊維質物質が粗い粒子でざらざらの食感を与えて，飲用に耐えられず，美味な飲料を製造するという引用例１に記載された発明の目的を達成できない。したがって，乙類焼酎蒸留残液の利用に関する限り，引用例１に記載されているのは，蒸留残液をろ過したろ液を使用する発明のみであり，蒸留残液そのままのものを使用する発明は記載されていない。(2)　なお，引用例１には，焼酎の蒸留残液そのままのものを使用する発明が記載されていない以上，本件審決が，引用例１にそのような発明が記載されていることを前提として，「引用例１において焼酎の蒸留残液をそのまゝ用いて得られた新規な飲料は，…体に良い健康食品となるという程度のことは，当業者であれば，引用例１から充分予測し得る程度のことにすぎないので，本願発明１で奏される効果は，何ら格別な効果と認めることはできない。」（５頁２３～２８行）と判断したことも誤りである。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
本件審決は，相違点２（糖類を添加した後に，本願発明１では，磨砕しているのに対して，引用例１に記載された発明では，そのような記載がない点）について，「口当たりをよくするために磨砕する程度のことは，適宜行いうるごくありふれた処理操作にすぎず，この点に格別な困難性を見出せない。」（５頁１３～１４行）とするが，誤りである。
本願発明１においては，甘味料（糖類）の添加の後に，磨砕することによって，甘味料が磨砕された混合物の全体に行き渡り，かつ，繊維質物質などの固形物質が微細化されるという作用が行われ，そのことによって，美味かつ食感良好な飲料を得るという効果を奏する。これに対して，引用例１には，乙類焼酎蒸留残渣そのままのものを使用する実例も，磨砕することも全く記載されていないから，甘味料の添加の後に磨砕を行うこと及びそれによる効果は，引用例１に記載された事項から全く予測できないことである。
第４　被告の反論の要点
本件審決の判断に誤りはないから，原告の主張する本件審決の取消事由には理由がない。


１　取消事由１（一致点の誤認，相違点の看過）について(1)　引用例１には，特許請求の範囲に，「…最初の蒸留残液またはそのろ液に…」と，最初の蒸留残液をそのまま用いる場合についても，文言上明確に記載されており，また，最初の蒸留残液またはそのろ液を飲料の原材料として同様に用い得ることについて，発明の詳細な説明の多数箇所に記載され，しかも，蒸留残液をそのまま用いる実施例としてブランデーの蒸留残液を用いる例が具体的に記載されている。焼酎の場合には，実施例としては，焼酎の蒸留残液をろ過したものを用いて最終的な飲料を得ている場合が記載されているのみであるが，実施の態様としてより好ましい結果が得られる場合を具体的に実施例として記載しただけのことであるから，引用例１に記載された発明を，実施例として記載がある焼酎の蒸留残液をろ過したものを用いる場合のみに限定して解釈すべき合理的根拠はない。そして，引用例１の蒸留残液は，本願発明１の蒸留残渣に相当するものであるから，本件審決の一致点の認定に誤りはない。
(2)　なお，引用例１においても，焼酎蒸留残液をそのまま用いた場合にあっては，粗蛋白質，粗脂肪，可溶無窒素物，粗繊維，粗灰分等々もそのまま含まれるため，それを飲料とした場合には，粗蛋白質，粗脂肪，可溶無窒素物等を含むため栄養豊富であり，かつ，繊維，灰分を含むため体に良い飲料，すなわち，健康飲料になるということは，当業者が容易に予想し得る程度のことにすぎない。２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について従来から，飲料の代表格ともいえる果実飲料（果汁）等において，美味であることは当然のこととして，容易に分離・沈殿を生じない，舌ざわりの滑らかな丸みのある味の，すなわち，食感に優れた果汁とすることにより，商品価値の向上を図っていることからも明らかなように，舌ざわりが滑らかであることは飲料における自明な課題である。そして，当該課題解決の手段として，高速度ミキサー等を含む均質機を使用して，果汁に混在するパルプ質（繊維質）などの固形物を微細化し一様な懸濁状態を形成することは，周知である（乙１）。日常生活においても，繊維質を含む果実や野菜と共に水，糖類を加えてミキサーにより微細化すなわち磨砕して，美味かつ食感に優れた果実ジュースや野菜ジュースを製造することはごく普通に行われている（乙２）。ところで，従来から，焼酎蒸留廃液には，繊維や灰分などの固形物が存在することは周知であり（乙３，４），焼酎蒸留廃液をそのまま用いたのでは食感としてザラついたものとなり製品価値のないものとなってしまうことは明らかであるから，飲料の自明な課題である舌ざわりの滑らかなものとすることのために，高速度ミキサー等を用いて微細化・均質化を行って一様な懸濁状態とすることは，当業者が容易に行い得ることである。
しかも，微細化すなわち磨砕することにより，焼酎蒸留廃液中の繊維等の固形分の粒子は，微細化・均質化され一様な懸濁状態となるため，得られた飲料は舌ざわりの滑らかな丸みのある味の優れた飲料になることは，上記のとおり周知であるから，磨砕による本願発明の効果は自明の効果にすぎない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（一致点の誤認，相違点の看過）について(1)　原告は，「乙類焼酎の製造から生じた蒸留残液を利用する場合，本願発明１は，蒸留残液そのままのものを使用するのに対して，引用例１に記載された発明は，事実上，蒸留残液をろ過したろ液を使用することに限られる点で，両者は相違するものであるから，本件審決が，この相違点を看過して，「焼酎を製造した後に残留する蒸留残渣に，糖類を添加する焼酎蒸留廃液からの飲料の製造方法」を両者の一致点として認定したのは誤りである。」旨主張する。ア　引用例１には，「蒸留酒製造時に得られる最初の蒸留残液またはそのろ液に，糖類，有機酸等を加えるか，またはこれらとともに水を加えることを特徴とし，必要に応じてさらにこれに炭酸ガスを添加することよりなる新規な飲料の製造方法。」（特許請求の範囲），「本発明で使用する蒸留残液はウイスキー，ブランデー，焼酎，ラム等のような蒸留酒の製造時に得られる最初の蒸留残液，すなわち蒸留酒製造時の蒸留工程において最初（第１回目）の釜残として得られる蒸留残液がよい。蒸留残液はそのまま用いることもできるが，これをろ過して得たろ液を用いるのが好ましい。」（２頁左上欄９～１５行）と記載されており，実施例２，４には，蒸留残液をそのまま用いる例として，ブランデーの蒸留残液を使用する例が記載され，実施例１，３，５には，蒸留残液のろ液を用いる例として，それぞれ，ウイスキーの蒸留残液をろ過したもの，焼酎の蒸留残液をろ過したもの，ラムの蒸留残液をろ過したものを使用する例が記載されている。これらの記載を総合すると，引用例１には，蒸留酒の製造時に得られる蒸留残液そのものを使用する場合と，そのろ液を使用する場合の両方の発明が記載されていることは明らかであり，蒸留酒の一種である焼酎の蒸留残液についても，そのろ液を使用する発明のみならず，そのまま使用する発明も開示されていると解するのが相当である。そして，引用例１の蒸留残液が，本願発明１の蒸留残渣に相当するものであることは，当事者間に争いがない。したがって，本願発明１と引用例１に記載された発明とは，蒸留残渣そのものを使用する点で一致しているということができ，本件審決の上記一致点の認定は相当であるから，原告の上記主張は理由がない。イ　これに対し，原告は，引用例１に記載された発明が，事実上，蒸留残液をろ過したろ液を使用することに限られるとする理由として，①焼酎蒸留残液をろ過したものを使用する実施例しか記載されておらず，焼酎蒸留残液そのままのものを使用する実施例が記載されていないこと，及び②乙類焼酎の製造から生じた蒸留残液そのままのものを使用し，引用例１の特許請求の範囲の記載に従って得られる製品は，残存する繊維質物質が粗い粒子でざらざらの食感を与えて，飲用に耐えられず，美味な飲料を製造するという引用例１に記載された発明の目的を達成できないことを挙げる。しかしながら，①については，特許に係る明細書に記載された実施例は，出願人が最良と考える発明の実施の形態を具体的に示したものであって，発明の全ての態様が実施例として示されるものではないから，引用例１に焼酎蒸留残液そのままのものを使用する実施例の記載がないことをもって，直ちに焼酎蒸留残液のろ液を使用する発明しか開示されていないと結論づけることはできない。また，②については，引用例１には，「蒸留酒製造時に得られる最初の蒸留残液（以下単に蒸留残液という）が独特のフレーバー（醸造臭）を有し，かつ微量のアミノ酸およびビタミンなどを含み，これに糖類，有機酸等を加えるか，またはこれらとともに水を加えることにより独特のフレーバー（醸造臭）を有し，しかもアルコールを含有しないきわめて特徴のある香味をもった新規な飲料（非炭酸飲料）を得ることができること…を見出した。」（１頁右下欄７～１８行），「かくして本発明によれば，従来利用面の乏しかった蒸留残液より独特のフレーバー（醸造臭）をもち，しかもアルコールを含有しない，きわめて特徴のある香味をもった新規な飲料（非炭酸飲料，炭酸飲料あるいは低カロリー飲料）を容易に製造することができる」（２頁左下欄１１～１６行）と記載されているから，引用例１に記載された発明は，独特のフレーバー（醸造臭）をもち，アルコールを含有しない，きわめて特徴のある香味をもった新規な飲料を提供することを目的とするものであると認められるところ，繊維質物質が残存するからといって，独特のフレーバー（醸造臭）をもち，アルコールを含有しない，きわめて特徴のある香味をもった新規な飲料を提供するという引用例１に記載された発明の目的が達成できなくなるとは認められない（なお，蒸留残渣をそのまま使用して飲料を製造する場合，残存する繊維質物質が食感を悪化させるという問題が生じ得るものの，後記２のとおり，この問題は周知技術の適用により容易に解決できるものであることは，引用例１に接した当業者が当然に理解することである。）。したがって，原告の上記主張は理由がない。(2)　なお，原告は，「引用例１には，焼酎の蒸留残液そのままのものを使用する発明が記載されていない以上，本件審決が，引用例１にそのような発明が記載されていることを前提として，「引用例１において焼酎の蒸留残液をそのまゝ用いて得られた新規な飲料は，…体に良い健康食品となるという程度のことは，当業者であれば，引用例１から充分予測し得る程度のことにすぎないので，本願発明１で奏される効果は，何ら格別な効果と認めることはできない。」と判断したことも誤りである。」旨主張する。
しかしながら，上記(1)認定のとおり，引用例１には，焼酎の蒸留残液そのままのものを使用する発明が記載されているから，原告の上記主張は，その前提を欠き，理由がない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は，「引用例１には，乙類焼酎蒸留残渣そのままのものを使用する実例も，磨砕することも全く記載されていないことが明らかであるから，甘味料の添加の後に磨砕を行うことは，引用例１に記載された事項から予測できない。」旨主張する。


乙１（社団法人日本果汁協会監修「果汁・果実飲料事典」１９７８年９月３０日初版第１刷，株式会社朝倉書店発行）には，「果実を飲料に利用する方法として，不溶性固形物を可及的に除いた果汁を用いる場合，果肉を破砕し不溶性固形物を含む状態で用いる場合，外皮を含む全果を破砕し種子など特に粗剛な固形物のみを除いて用いる場合および乾燥果実の果肉を破砕しもしくは抽出して用いる場合とがある。」（１頁），「２．均質機　均質機(homogenizer)は元来液－液を完全に乳化混合し，容易に分離しない乳濁液(emulsion)を製造する機械で，乳化機(emulsifier)というのが本当であるが，懸濁する固形粒子を微細化し安定な懸濁液を造るいわゆるコロイドミル(colloidmill)も含めて均質機と総称され，厳密なよび名とはなっていない。…均質機使用の目的は，容易に分離・沈殿を生じない果汁を製造し，舌ざわりのなめらかな丸味のある味の果汁とするためで，その結果商品価値が著しく向上する。　２．１高圧式ホモジナイザー　…果汁では果汁中に混在するパルプ質などの固形物を微細化し一様な懸濁状態を形成するため広く用いられている。」（２０頁），「２．４その他のホモジナイザー　湿式で使用されるハンマーミル形式のものにウルトラマイザーがあり，懸濁粒子の微細化を主目的に使用される。また高速ミキサーは回分式小規模の場合に利用される。」（２２頁）との記載があるから，これらの記載によれば，果実を飲料に利用する方法として，果肉を破砕し不溶性固形物を含む状態で用いる方法があること，及び，容易に分離・沈殿を生じない，舌ざわりのなめらかな丸味のある味の果汁とすることを目的として，コロイドミル，高圧式ホモジナイザー，ウルトラマイザー及び高速ミキサー等の均質機が使用され，これらの装置が果汁中に混在するパルプ質等の固形物を微細化する作用を有することは，周知であったと認められる。また，乙２（日本放送協会編「ＮＨＫ「きょうの料理」ポケットシリーズ＜カラー版＞⑮　おやつと飲みもの」昭和５５年２月１０日第２刷，日本放送出版協会発行）には，パイナップルジュースの作り方として，「①よく熟した生のパイナップルは皮をむいて，果肉だけにし，適当に切る。②冷水カップ４，砂糖カップ１1/3，レモン汁大サジ１～２を加えてミキサーにかけ，冷やしておいたグラスに入れる。」（１２４頁）と記載されていることから，果肉に糖類を添加したものをミキサーで磨砕してジュースにすることは周知であったと認められる。さらに，乙３（特開昭６４－７６９９０号公報）には，「これらの穀類や果実を発酵させてアルコールを含有する原酒とし，さらにこれらの原酒を蒸留した上希釈してアルコール含有量が３５～２０％の製品焼酎とするのであるが，蒸留後に残った醸造廃液は約９５％の水分中に粗蛋白質，粗脂肪，可溶無窒素物，粗せんい，粗灰分等のＢＯＤ負荷を３０，０００ppmも含んでいる…」（２頁右上欄１２～１８行）との記載があるから，焼酎蒸留残渣に繊維や灰分などの固形物が存在することも周知であったと認められる。
このような周知技術の存在を考慮すれば，引用例１に記載された焼酎蒸留残渣そのものに糖類を添加して飲料を製造する発明（このような発明が引用例１に記載されていることは，前記１認定のとおりである。）において，蒸留残渣に繊維や灰分等の固形物が存在しこれが食感を悪化させることは明らかであるから，この問題を解決するために，果実から飲料を製造する際に舌ざわりをなめらかにすること等の目的で用いられる装置と同様の装置を用いて，上記固形物を磨砕し，微細化すること，及びその際，添加された糖類が混合物の全体に行き渡るように，糖分を添加した後に磨砕することは，当業者が容易に想到することができることというべきである。したがって，「甘味料の添加の後に磨砕を行うことは，引用例１に記載された事項から予測できない。」ということはできず，原告の上記主張は理由がない。
(2)　原告は，「甘味料の添加の後に磨砕することによって，甘味料が磨砕された混合物の全体に行き渡り，かつ，繊維質物質などの固形物質が微細化される作用が行われ，そのことによって，美味かつ食感良好な飲料を得るという本願発明１の効果は，引用例１に記載された事項から予測できない。」旨主張する。本願明細書には，「かかる本発明の方法によれば，食感の非常に良好なジュース状の飲料を得ることができる。」（３頁７～８行），「かくして，焼酎の蒸留残渣から，美味なかつ極めて食感の優れた飲料を得ることができる。」（４頁２７～２８行）との記載があるから，本願発明１は，美味な，かつ，食感の良好な飲料を得ることができるという効果を有するものと認められる。しかしながら，糖類を添加した後に磨砕すれば（乙２参照），材料が攪拌されるから添加された糖類が混合物の全体に行き渡り，かつ，繊維質物質などの固形物質が微細化・均質化されることは自明であるから，それにより，美味かつ食感の良好な飲料が得られることは，当業者にとって予測可能な効果にすぎない。したがって，原告の上記主張も理由がない。
３　結論
以上のとおり，本願発明１についての原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，同様に，本願発明２についての本件審決の進歩性判断にも誤りはなく，他に本件審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官    北　　山　　元　　章
裁判官　　青　　柳　　　　　馨
裁判官    沖　　中　　康　　人


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
２　原審における被控訴人の請求の趣旨
控訴人が，平成１６年８月１０日付けで被控訴人に対してした葬祭料支給申請の却下処分を取り消す。
第２　事案の概要等及び当事者の主張
本件事案の概要，葬祭料の支給に関する法律の規定等及び前提事実は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要等」記載のとおりであり，当事者の主張は，同「第３　当事者の主張」記載のとおりであるから，これらを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被控訴人の本訴請求は理由があるものと判断する。その理由は，後記２のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」記載の理由説示と同一であるから，これを引用する。２(1)　原判決１０頁１８行目の「実施し」の後に「（以上，いずれも第３章）」を加える。
(2)　同１５頁１５行目の「いうべきである。」の後に行を改めて次のとおり加える。
「　控訴人はまた，法３２条の『都道府県知事』を『被爆者の死亡の際の居住地（居住地を有しないときは，その現在地）の都道府県知事』に限定しないとすれば，国外からの葬祭料支給申請をいずれの都道府県知事が受理すべきか不明であるし，仮に全国のいずれの都道府県知事に対しても上記申請ができるとすれば，当該被爆者と何のかかわりもなかった都道府県知事が認定判断を行うこととなり，同認定判断に必要な当該申請に係る事情の把握等を適正にすることが困難となるし，いずれの都道府県知事に対しても申請ができるということになれば，手当の二重申請・二重支給等を防止し得ず，我が国における被爆者援護事業が混乱に陥るなどと主張する。しかし，上記の点については，被爆者はいずれも都道府県知事から被爆者健康手帳の交付を受けている（法１，２条）のであるから，例えば，国外から葬祭料の支給申請をしようとする者は，その申請に係る被爆者に被爆者健康手帳の交付をした都道府県知事に対してこれを行う，などという取扱いをすれば解決することであって，何ら上記判断の妨げとはならないものというべきである。」
３　以上によれば，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　　石　　井　　宏　　治
裁判官　      永　　留　　克　　記
裁判官　    　髙　　宮　　健　　二
【参考：第１審判決】主　　　　文
１　被告が，平成１６年８月１０日付けで原告に対してした葬祭料支給申請の却下処分を取り消す。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
１　原告
主文同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
原告は，訴外Ａの妻であるが，本件は，韓国に居住していたＡが死亡したことにより，原告が，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（以下「法」という。）に基づいて葬祭料支給申請をしたところ，被告がＡの死亡の際の居住地ないし現在地が長崎市ではないことを理由として同申請を却下したことから，原告がこの却下処分の取消しを求めている事案である。
２　葬祭料の支給に関する法律の規定等
(1)　被爆者健康手帳など
ア　法は，原子爆弾が投下された際当時の広島市若しくは長崎市の区域内又は政令で定めるこれらに隣接する区域内に在った者等であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものを「被爆者」とし，被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講じ，国として原子爆弾による死没者の尊い犠牲を銘記するために制定された法律である（法前文，１条）。
イ　被爆者健康手帳は，交付を受けようとする者の居住地（居住地を有しないときは，その現在地。以下，単に「居住地」という。）の都道府県知事（広島市及び長崎市については市長。以下では，特に断らない限り，単に「都道府県知事」という。）が，交付を受けようとする者の申請に基づいて審査し，当該申請者が法１条各号のいずれかに該当すると認めるときに交付するものとされている（法２条１項，２項，法４９条）。
(2)　葬祭料の支給に関する法律等の規定は以下のとおりである。
ア　法３２条
都道府県知事は，被爆者が死亡したときは，葬祭を行う者に対し，政令で定めるところにより，葬祭料を支給する。ただし，その死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかである場合は，この限りでない。
イ　法施行令（以下「施行令」という。）１９条
葬祭料は，被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事が支給するものとし，その額は，１９万３０００円とする。
ウ　法施行規則（以下「施行規則」という。）７１条
葬祭料の支給を受けようとする者は，葬祭料支給申請書（様式第二十九号）に，死亡診断書又は死体検案書を添えて，これを被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事に提出しなければならない。
エ　省令への委任
法５２条は，「この法律に特別の規定があるものを除くほか，この法律の実施のための手続その他その執行について必要な細則は，厚生労働省令で定める。」と規定している。
３　前提事実
(1)　Ａは，昭和５５年５月２日，被告から被爆者健康手帳の交付を受けていた者である（当事者間に争いがない。）が，健康手帳の交付を受けてしばらくして離日し，以後大韓民国に居住し，平成１６年７月２５日に同国釜山広域市で死亡した（甲４の②のⅰ，ⅱ，５，乙１０の①，②。なお，原告とＡとの間の子であるＣの陳述録取書（甲５）には，Ａの死亡年月日を同年８月３日としている部分があるが，除籍謄本の記載に照らして誤りと思われる。）。


(2)　原告は，平成１６年７月２９日付けで，被告に対し，法３２条に基づいてＡの葬祭料の支給申請をしたが，被告は，Ａの死亡の際の居住地が長崎市ではないことを理由として，同年８月１０日付けでその申請を却下した（以下「本件却下処分」という。当事者間に争いがない。）(3)　原告は，同年９月２１日，本件却下処分の取消しを求めて，当庁に本件訴訟を提起した。
第３　当事者の主張
１　原告
(1)　法は，葬祭料の支給義務を負う者について，単に「都道府県知事」と規定しているだけであり，この都道府県知事は，被爆者健康手帳を交付した都道府県知事，異動後は現居住又は現在地の都道府県知事，在外の場合は最後に手帳交付を受けた都道府県知事と解すべきであり，施行規則及び施行令がこれを「被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事」に限るかのような規定を置いていることは，法の授権を超える制約を課すものであって，無効である。
(2)　仮に法が葬祭料の支給義務を負う者を「被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事」に限定しているとすれば，居住地の如何によって被爆者を憲法上の平等取扱，公正手続に反して差別し，不利益を課すものであって違憲というべきである。また，法が国外からの被爆者健康手帳の交付申請を認めていないとすれば，これも不平等を招くことになるから，立法の齟齬，不備，過誤として一部無効というべきである。(3)　実質的な審査の困難は，どこの知事が申請先になるかで一律に発生したり質量的に決まるものではなく，支給の適正の確保と申請先をどこの知事とするのかは別個の問題である。
２　被告
(1)　法３２条の「都道府県知事」は，被爆者の「死亡の際の居住地（居住地を有しないときは，その現在地）の都道府県知事」と解すべきである。法に定める「被爆者」は，その居住地の都道府県知事に申請をして被爆者手帳の交付を受けた者であり，葬祭料も含めた各種の援護措置は都道府県知事によって実施されるのであるから，各種の援護措置の申請を受ける都道府県知事も被爆者の居住地の都道府県知事と解するのが常識的で自然な解釈である。そして，このような解釈は，以下に述べるとおり，法の立法経緯，立法者意思に合致し，手当支給の適正確保の必要性にも適合するものである。
(2)　立法の経緯
法は，平成６年に当時施行されていた原子爆弾被爆者の医療等に関する法律（以下「原爆医療法」という。）及び原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律（以下「被爆者特措法」という。また，以上の二つの法律を「旧原爆二法」という。）を一本化し，総合的な被爆者対策を実施する観点から制定されたものであるが，旧原爆二法は，国内に居住も現在もしない者からの各種手当の申請を認めていなかった。したがって，旧原爆二法を一本化して制定された法においても，国外からの申請を予定するものではなかったと考えられる。
(3)　立法者意思
法の立法当時の国会における審議では，議員からの質問に対して，政府委員が法の適用対象は日本国内に居住する者である旨の答弁がされ，それ以上にこの点に関する審議はされずに法案が可決成立したものであるから，立法者意思は国外からの申請は認められないとするものであったというべきである。
なお，法に国家補償の性格があるとすることには疑問があり，これを強調することは適切ではない。
(4)　法全体の趣旨
法は，「被爆者の健康の保持及び増進並びに福祉の向上を図るため，…被爆者に対する援護を総合的に実施するものとする。」（法６条）とし，そのために，都道府県知事が，健康管理のための健康診断等（法第３章第２節），各種手当等の支給（同第４節），福祉事業（同第５節）を行うものとしている。このように，法の目的は被爆者の健康保持，増進及び福祉の向上であり，それに定める各種の援護措置を実施するのは都道府県知事とされている。そして，ここで実施される事業は，いずれも，被爆者の日常的な健康状態と密接に関わるものであり，それらを容易に把握することのできる居住地の都道府県知事が行うことが，法の目的の達成及び事業の適正な運営に資するものである。このような法の援護事業の目的及びその具体的な援護事業の内容，性質に照らすと，法文上は単に「都道府県知事」との文言を使用しているとしても，その意味するところは，「その居住地の都道府県知事」と解すべきである。
(5)　支給の適正確保の観点
ア　法が被爆者健康手帳の交付の申請先を居住地の都道府県知事としてい
る趣旨
法は，被爆者健康手帳の申請時に，当該申請者が日本に居住又は現在することを要件としている（法２条１項）。この趣旨は，当該申請者が法１条各号所定の要件に該当するか否かの審査が，当該申請者を「被爆者」と認めて各種給付を受ける権利を付与するか否かを判断するための重要な審査であることや，被爆者に対する各種手当等の支給財源が租税収入による公費であることから，単なる書面審査にとどまることなく，申請者の本人確認や被爆当時の具体的な状況等の確認を行い，可能な限り申請者本人や申請者の被爆の事実を証明する者等から事情聴取等を行うとともに，十分な関係資料を収集して事実確認等に努め，もって，被爆者健康手帳交付事務の適正を図ろうというものである。仮に国外からの申請を認めるとすれば，本人確認や詳細な被爆状況の事情聴取等の実施が事実上困難となり，ひいては，認定事務が単なる書面審査だけの形式的なものになり，本来被爆者に該当しない者に被爆者健康手帳を交付し，各種給付を行ってしまうという事態が起こりうる。
イ　葬祭料に係る法３２条について
(ｱ)　法３２条の葬祭料は，被爆者が死亡したものであること，その死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかでないこと，申請者が死亡した当該被爆者の葬祭を行う者であることを要件として支給されるものである。そして，葬祭料の支給，不支給を決定するに当たっては，被爆者健康手帳の交付について述べたところと同様，その支給の適正等を図るため，上記各要件該当性を適正に判断することが必要である。そのためには，当該申請者に上記要件該当性の判断に必要な書面を提出させ，その書面自体が信用できるものであることが必要であるのみならず，住民基本台帳等により，当該被爆者の死亡の事実及び申請者が当該被爆者の葬祭を行う者であるか否かを確認するとともに，その死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかであるかどうかを判断するため，場合によっては被爆者の死亡診断を行った医師等から事情聴取を行ったり，医学的専門知識を有する専門家の意見を聴くなどして，実質的な審査を行うことが必要である。


(ｲ)　施行規則７１条は，葬祭料支給申請書に，死亡診断書又は死体検案書を添えて提出しなければならないものとしているところ，ここでいう死亡診断書又は死体検案書は，我が国の医師免許を受けた医師の作成する死亡診断書，死体検案書を予定している。国内の免許を受けた医師が作成した死亡診断書，死体検案書であれば，その水準の高さ，虚偽診断書を作成した場合の刑罰，行政罰があることにより類型的に高度の信用性を認めることができるからである。
これに対して，国外の医師，医療機関が作成した死亡診断書又は死体検案書の場合，我が国と異なる医療制度，医療水準の下で作成されたものであるから，類型的に国内のそれと同様の信用性が担保されているとはいえない上，虚偽の診断書や偽造の診断書の作成防止に関する担保もない。さらに，一般に国外からの申請を許容すれば，国によっては，その言語を翻訳できる者が限られているような少数言語で記載された診断書が提出される可能性も否定できないが，都道府県知事においてそのような言語における専門用語を適切に翻訳し，その内容を審査することも困難である。その上，国内の医療機関であれば，死亡した被爆者の葬祭料支給要件該当性につき都道府県知事が照会等を行うのも容易であるのに対し，国外の医療機関に対し都道府県知事が照会等を行うことは，言語の問題，外交上の問題等から，事実上極めて困難である。
以上のとおり，施行規則７１条は国内の病院又は診療所の医師の死亡診断書又は死体検案書を想定しているものであり，被爆者が国外に居住し，国外で死亡したために国内の医師の死亡診断書又は死体検案書を添えることができない場合には葬祭料支給の要件を欠くというべきであって，そのことには，支給の適正の確保の観点から，合理性がある。
(ｳ)　被爆者の死亡の事実及び申請者が当該被爆者の葬祭を行う者であるか否かを住民基本台帳等により確認したり，その死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかであるかどうかを判断するため，場合によっては，被爆者の死亡診断を行った医師等から事情聴取を行ったり，医学的専門知識を有する専門家の意見を聴くなどして，実質的な審査を行うことが必要である。被告は，死因に係る審査は，申請者から提出された所定の形式の死亡診断書（死体検案書）に基づき，その記載を前提として行っているが，国外で死亡した被爆者に係る申請を許容するとすれば，外国において作成された死亡診断書（死体検案書）の信用性を長崎市の機関において判断することとなり，死因に関する実質的な審査が極めて困難となる。また，被告は，「葬祭を行う者」であるか否かを判断するに際しては，原則として葬祭料支給申請者が，会葬御礼に記載された喪主又は葬儀代金の領収証の宛名と同一であれば，同人を「葬祭を行う者」として取り扱っているが，これらの資料が国外で作成されたものである場合についても，その信用性を判断することは，上記同様困難である。
(ｵ)　仮に死亡の際の居住地が国内にない被爆者の葬祭を行う者からの葬祭料支給申請を許容することとなれば，上記のような実質的な審査が困難となり，支給決定事務が単なる書面審査だけの形式的なものとなって，本来受給資格のない申請者に対して支給決定がされるおそれも生じかねない。
(6)　以上のとおり，法３２条の「都道府県知事」について，「居住地の都道府県知事」と解さず，国外からの申請を認めることとすると，同条の各支給要件該当性について適正な判断をすることは困難となる。国外からの申請を認めるかどうかは，実体的要件たる各支給要件の該当性に係る判断に入る前の手続的な問題ではあるが，実体要件該当性の判断と不可分に結び付いており，国外からの申請を認めないことは，実体要件の判断の適正を図り，もって支給の適正確保を図るという法の要請に由来するものである。したがって，法３２条の「都道府県知事」は「居住地の都道府県知事」と解すべきである。
なお，法の規定とは別に，その枠外でそれぞれの国情に応じて在外被爆者の健康保持等のための各種支援事業が実施されていることを付言しておく。
第４　当裁判所の判断
１　法３２条の「都道府県知事」の意義
(1)　法３２条が，葬祭料を支給する者を「都道府県知事」と規定していることは前記のとおりである。この点，被告は，立法の経緯，立法者意思，法における全体の構造や，手当支給の適正を確保する必要性などを理由として，法３２条の「都道府県知事」とは「その居住地の都道府県知事」と解すべきであると主張する。
しかし，被告も認めるとおり，法は「その居住地の都道府県知事」と「都道府県知事」を一応区別して規定しているほか，法３２条の文言が単に「都道府県知事」となっていること，被告の主張を前提としても，法におけるすべての「都道府県知事」の文言を一律に「その居住地の都道府県知事」と解釈することはできず，例外を認めざるを得ないことなどからすれば，形式的な解釈から直ちに同条項の「都道府県知事」が「その居住地の都道府県知事」を意味するものと断定することはできず，法の立法目的や趣旨を踏まえて実質的に検討する必要がある。
法は，前文において，「（前略）国の責任において，原子爆弾の投下の結果として生じた放射能に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊の被害であることにかんがみ，高齢化の進行している被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講じ（中略）るため，この法律を制定する。」と規定し，そのため「国は，被爆者の健康の保持及び増進並びに福祉の向上を図るため，都道府県並びに広島市及び長崎市と連携を図りながら，被爆者に対する援護を総合的に実施するもの」とし（６条），健康管理（第２節），医療（第３節），各種手当の支給（第４節），福祉事業（第５節）を実施し，平和を祈念するための事業を行うものとしている（４１条）。


法が，いわゆる社会保障法としての性格をもつものであることは明らかであるが，前記のような前文を置き，平和を祈念する事業をも行うものとして，被爆者のみを対象としてこのような立法がされた所以を考えると，「原子爆弾の被爆による健康上の障害がかつて例をみない特異かつ深刻なものであることと並んで，かかる障害が遡れば戦争という国の行為によってもたらされたものであり，しかも被爆者の多くが今なお生活上一般の戦争被害者よりも不安定な状態に置かれているという事実を見逃すことはできない。」（原爆医療法に関する最高裁判所昭和５３年３月３０日第一小法廷判決・民集３２巻２号４３５頁）。このように，法による各種の援護措置は，原子爆弾による被害という特殊の戦争被害について戦争遂行主体であった国が自らの責任によりその救済をはかるという一面をも有するものであることは否定できないのであり，このような趣旨も含めて法は，被爆による健康被害に苦しむ被爆者を広く救済することを目的として立法化された法律であるから，その各条項の意味及び趣旨が一義的に明らかでない場合は，この立法目的に沿うよう合理的な解釈をすべきである。(2)　法及び施行規則には日本に居住又は現在する者のみをその適用対象にすることを定めた規定はなく，前記のような法の趣旨及び性格，特に法が被爆者が被った特殊の被害にかんがみ被爆者に援護を講じるという人道目的の立法であることなどに照らせば，法１条の被爆者たる資格を取得した者が日本国内に居住も現在もしなくなったとしても（以下，このような被爆者を「在外被爆者」という。），この事実をもって当然に被爆者たる地位を喪失すると解することはできない（現在では，被告もこの理を認めている。）。そうである以上，在外被爆者であっても法の定める総合的な援護対策の対象に当然含まれるのであるから，これらの者について一般的に法の定める援護を受けることができない事態を招くことは，法の趣旨に反するものというべきである。
(3)　ところで，施行令１９条は，「葬祭料は，被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事が支給するもの」とし，施行規則７１条は，「葬祭料の支給を受けようとする者は，葬祭料支給申請書（様式第二十九号）・・を被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事に提出しなければならない」と定めており，法３２条の「都道府県知事」をこれら施行令や施行規則と同様「被爆者の死亡の際のおける居住地の都道府県知事」と解するとすれば，在外被爆者については，死亡の際にたまたま本邦に現在していたという例外的な場合でない限り，一般的に葬祭料の支給は受けられないことになる。この点，被告は，立法の経緯，立法者意思，支給の適正の担保を根拠として，死亡当時日本に居住も現在もしていなかった在外被爆者については，葬祭料支給の法的な要件に欠けると主張しているので，以下，これらの被告の掲げる根拠について検討する。
(4)　立法の経緯
法は，平成６年１２月１６日，被爆者の健康管理及び医療給付を定めた原爆医療法，医療特別手当の支給等の措置を定めた被爆者特措法を一本化して被爆者に対する総合的な援護対策を講じるために制定され，平成７年７月１日から施行されているものである。
被告は，旧原爆二法は，国内に居住も現在もしない者からの各種手当の申請を認めておらず，旧原爆二法を一本化して制定された法においても，国外からの申請を予定するものではないと主張する。
被爆者特措法は，法と同様に医療特別手当，特別手当，原子爆弾小頭症手当，健康管理手当，保健手当，介護手当，葬祭料など各種手当の支給に関する規定を置き，そのいずれについても支給の責任を負担する者を「都道府県知事」と定めているが，政府は，旧原爆二法が施行されていた当時同法は日本国内に居住する者を適用対象とし，在外被爆者は適用対象にはならないとする解釈をとっていたことが認められる（乙２のＤ政府委員の答弁）。そうであれば，そのような解釈の結果必然的に被爆者特措法の「都道府県知事」は，被爆者の居住ないし現在する地域の都道府県知事に限定して解されていたものと考えられる。
しかし，前述のとおり，被爆者たる地位は離日によって当然に消滅するものではない（すなわち，在外被爆者についても法及び旧原爆二法は適用される）から，このことを前提に「都道府県知事」をどのように解釈するかが問題となっている本件において，旧原爆二法当時の「都道府県知事」の政府解釈は参考にはならない。そして，被爆者特措法の定める各種手当の支給の責任者とされる都道府県知事が，被爆者の「居住地の都道府県知事」を意味するか否かは，法における「都道府県知事」の解釈と同様の問題であり，被爆者特措法が国外からの各種手当の申請を認めていなかったと断定することはできない。
(5)　立法者意思
被告は，立法者意思としても，法は国外からの申請を予定していないと主張する。確かに，証拠（乙２）によると，法の立法審議がされていた平成６年１２月６日の参議院厚生委員会において，議員から「法は旧来の原爆二法同様，海外の在住者は対象外となるのでしょうか。」との質問がされ，政府委員は「新法の適用につきましては，現行の原爆二法と同様に日本国内に居住する者を対象とするという立場をとっております。ただ，国籍条項というものはございませんので，国内に居住する外国人被爆者についてもこれは適用されるという考え方でございます。」と答弁し，この点に関してそれ以上の審議はされていないことが認められる。しかし，このような委員会におけるごく断片的なやり取りだけで，国外からの各種手当の支給申請はできないとすることが立法者意思であったということはできないのみならず，前述のとおり前記政府答弁は，離日によって被爆者たる地位は当然に消滅するという解釈を述べたものであるから，これが変更された現在において被告の主張するところが立法者意思であったと解することはできない。
(6)　葬祭料の支給の適正の確保
法による葬祭料は，①被爆者が死亡したこと，②その死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかでないこと，③葬祭料の支給を申請する者が葬祭を行う者であることを要件として支給される（３２条）
ア　被告は，このような要件の審査は，申請者に上記要件該当性の判断に必要な書面を提出させ，その書面自体が信用できるものであることが必要であること，住民基本台帳等により，当該被爆者の死亡の事実及び申請者が当該被爆者の葬祭を行う者であるか否かを確認するとともに，その死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかであるかどうかを判断するため，場合によっては，被爆者の死亡診断を行った医師等から事情聴取を行ったり，医学的専門知識を有する専門家の意見を聴くなどして，実質的な審査を行うことが必要であること，国外からの申請を認めると①死亡診断書又は死体検案書の信用性を確保できず，その審査が困難であること，②申請者が死亡した被爆者の葬祭を行う者であるか否かの確認，当該被爆者の死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかであるかどうかの審査に著しい困難が伴う場合があること等を主張している。


イ　葬祭料の支給の適正が確保されなければならないことは被告の指摘するとおりであり，国外からの申請を認めた場合に被告が主張するような審査の形骸化のおそれがあり，また，葬祭料の支給の要件である前記①ないし③のいずれについても実質的な審査が困難な事例が出てくることは予想できることである。また，通常被爆者の居住ないし現在する都道府県の知事がその被爆者との関連が最も深いのであるから，一般的には上記要件の審査をもっともよくなし得る立場にあるということができる。
しかし，例えば，日本に居住する被爆者がたまたま国外にあるときに死亡し，日本の医師の作成に係る死亡診断書ないし死体検案書を入手できない場合に葬祭料の支給申請を認めないとすることはいかにも不合理である（被告がそのような解釈を採っているのかは必ずしも明らかではないが，本件における被告の主張による限りそのような取扱いになるものと考えられる。）。また，上記の場合に仮に被爆者の死亡に立ち会っていない，ないしはその死体を見分していない国内で医師免許を受けた医師が死亡診断書ないし死体検案書を作成して遺族等が葬祭料の支給の申請をした場合のほか，被爆者が国内で死亡したが国外で葬祭を行い，あるいは在外被爆者が国内にある時に死亡したような場合等を考えると，葬祭料の支給申請の要件審査が困難となる事例は被告の解釈を前提としても発生しうるものである。
他方，仮に，国外からの葬祭料の支給申請を認めることによって，法３２条の要件該当性の判断に困難が伴うことがあるとしても，被爆者健康手帳の交付を受けている者につき，現在のように通信技術の発達した時代において審査のために必要な資料が全く入手できないということは考えにくい。また，被告は，国外の医療機関が作成した診断書は類型的に信用性が高くないと主張するが，必ずしも外国の医療機関の作成した診断書が国内の医療機関が作成したものよりも信用性が劣るというわけではないであろうし，国外の在外被爆者の申請を個々にみれば，必要な資料を具備し，十分な事実確認をすることができる場合もあり得ると考えられるのであるから，被告の主張する事情は，個別の在外被爆者による申請について不支給とする場合の理由とはなり得ても，在外被爆者による申請を一律に否定する理由にはなり得ないというべきである。(7)　法は，被爆による健康上の障害が特異，かつ深刻なものであり，このような障害が遡れば戦争という国の行為によってもたらされたものであることを背景として，そのような被害に苦しむ被爆者を広く救済することを目的として立法化されたものである。そして，在外被爆者も法の定める総合的な援護対策の対象に当然含まれるのであるから，これらの者について一般的に法の定める援護を受けることができない事態を招くことは，法の趣旨に反するものであるが，法３２条の「都道府県知事」を被告のように解釈すると在外被爆者のほとんどは葬祭料の支給を受けることができなくなることは前述のとおりである。そして，海外からの申請を認めない理由として被告が主張する立法の経緯，立法者意思，法全体の趣旨は，いずれも被告の解釈を支える根拠とはならないことはこれまで説明したとおりであり，また，支給の適正確保の要請があることは被告が指摘するとおりであるが，それ自体はいわば技術的な問題にすぎず，想定される各種の申請の態様を考えると，個別の支給申請を排斥する理由にはなり得ても，在外被爆者の国外からの申請を一切認めない理由とするには十分なものではない。
上記のような法の趣旨とこれまで説明してきたところからすると，法３２条の「都道府県知事」を被爆者の死亡した際の「居住地ないし現在地の都道府県知事」と限定して解釈することはできないというべきである。２　施行令１９条は，「葬祭料は，被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事が支給するもの」とし，施行規則７１条は，「葬祭料の支給を受けようとする者は，葬祭料支給申請書（様式第二十九号）・・を被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事に提出しなければならない」と規定し，在外被爆者からの申請を認めていないが，前記のような法の趣旨からすると，このような限定は法の委任の範囲を超え，その限度で上記施行令及び施行規則の定めは無効というべきである。なお，被告は，支給申請者が葬祭料の支給申請書に添えて都道府県知事に提出すべきものとされる死亡診断書又は死体検案書（施行規則７１条）には，国外の医療機関が作成した診断書は含まれないと主張するが，これまで述べたところからすれば，そのような解釈を採ることはできない。
３　被告は，単にＡが死亡した当時，長崎市に居住及び現在していないことを理由として，本件却下処分を行ったのであるが，以上説示したところによれば，かかる処分が法３２条に反し違法であることは明らかである。
第５　結論
よって，原告の請求には理由があるから，これを認容することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
長崎地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　　田　　川　　直　　之
裁判官　    　伊　　東　　讓　　二
裁判官　    　渡　　部　　美　　佳


主　      　文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数のうち１１０日をこの刑に算入する。
この裁判が確定した日から５年間この刑の執行を猶予し，その猶予の期間中被告人を保護観察に付する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　    　由
【有罪と認定した事実】
被告人は，Ａ及びＢと共謀の上，通行人から金品を強奪しようと企て，平成１６年５月２日午前２時１０分ころ，大阪府堺市a町b番c号d路上において，同所を通行中のＣ被害者（当時５２歳）に対し，被告人がやにわに同被害者の背後から跳び蹴りをして路上に転倒させるなどの暴行を加え，その反抗を抑圧して同人が所持していたセカンドバッグを強奪しようとしたが，付近に停車中のパトカーの存在に気付いて逃走したため金品強奪には至らず，その際，上記暴行によりＣ被害者に全治約７日間を要する左手背部挫創の傷害を負わせ，もって，強盗未遂の犯行を行うとともに，一面，人の身体を傷害した。
【有罪認定に供した証拠】
＜省略＞
【争点に対する判断】
１　被告人の暴行の程度及び強盗の故意の存否について(1)　弁護人は，被告人がＣ被害者に対して前記認定のような跳び蹴りをした事実は争わないものの，それは強盗をするためではなく，同被害者から鞄を手放させてそれを盗るためにしただけであるから，その暴行は客観的に反抗を抑圧する程度に達しておらず，かつ，被告人の認識においても同被害者に暴行を加えて反抗を抑圧する目的はなかったのであるから強盗の故意も存しない旨主張している。
(2)　しかしながら，前掲の関係証拠によれば，(ａ)　被告人らは深夜酩酊状態で歩道上を通行している中年男性のＣ被害者を認めると，同人の不意を突いて金品を強奪する，いわゆるオヤジ狩りをすることを企て，被告人が同被害者に向かって２０～３０ｍ程度手前から思い切り走り出して助走し，その勢いで同人の背中の真ん中に１回跳び蹴りをしたこと，(ｂ)当時，同被害者は被告人らの気配を全く感じていなかったため，被告人の後方からの突然の跳び蹴りにより，蹴り飛ばされるような勢いで前につんのめり，左手の甲を地面に着いたりするなどして倒れたこと，(ｃ)　同被害者は，その衝撃の程度につき，自分は学生時代日本拳法や剣道をやっており現在も身体頑健であるためこの程度で済んだが，同年代の同僚が今回のような被害に遭えば腰骨が骨折していてもおかしくない程度であったと述べていること，以上の事実が認められるのであって，これらの事実関係に徴すれば，被告人の跳び蹴りの暴行は，それ自体被害者の反抗を優に抑圧するに足りる程度の暴行であったと認めることができる。(3)　そして，被告人はこのような暴行態様やＣ被害者の前記状況を十分認識しながら，前記暴行に及んでいるのであるから，強盗の故意にも何ら欠けるところはないというべきである。
(4)　よって，弁護人の前記主張は理由がなく，当裁判所は，被告人らの本件犯行は強盗行為に当たると認定・判断した。
２　Ｃ被害者の本件傷害と強盗致傷罪における「負傷」該当性について
(1)　当事者の主張
弁護人は，Ｃ被害者の受傷は軽微な傷害であり強盗致傷罪にいう「人を負傷させた」場合には該当しないから同罪は成立しない旨主張し，他方，検察官は，強盗致傷罪における傷害の程度は傷害罪におけるのと同程度で足りるから，本件で強盗致傷罪が成立することは明らかである旨主張している。
(2)　Ｃ被害者の負った傷害の程度
そこでまず，証拠によってＣ被害者の負った傷害の程度について見るに，前掲の関係各証拠によれば，(ａ)　同被害者は，被告人の暴行によって左手の甲を地面についた際，左手背部にその皮膚がわずかに剥がれ血が滲み出る挫創（事件直後の写真によれば，血が滲んでいるのは右手人差し指の爪の大きさ位の範囲である。）の傷害を負ったこと，(ｂ)　ただ，この血はその後自然に止まり，事件後警察署で凝固した血を洗い流すと，消毒薬・軟膏等の塗布や救急絆創膏等の貼付などの治療行為を一切施すまでもなく，自然に治癒するに至ったこと，(ｃ)　同被害者は，警察の捜査上の必要から診断書を取るため，事件後３日目の平成１６年５月４日Ｄ病院を訪れたが，そこでの診断書上の診断名は「全治７日間を要する左手背部挫創」というものであったものの，診察を行った医師は，何らの治療行為も行わず，この傷害は放っておいても大丈夫であると告げたこと，(ｄ)傷の痛みという点でも，同被害者が事件の翌日ゴルフをする際には，同傷害は骨の突起した部分に近かったためやや痛んだものの，それを除けば日常生活や仕事の上では全く気にならなかったこと，以上の事実が認められる。
これらの事実を総合すれば，Ｃ被害者の負った傷害は，受傷当初は血が滲み出ていたとはいえ，それも水で洗い流せば，そのまま放置しても足りる程度のものであって，診断書上は前記のような全治期間が記載されているとはいっても，日常的には，医師の治療はおろか，患者が自分で行う救急絆創膏の貼付等すら要しない，いわば「かすり傷」程度の極めて軽微なものであったと評することができる（以上認定・評価したようなＣ被害者の傷害を，以下「本件傷害」という。）。
(3)　本件における実際的問題点
そこで，以上を前提に本件の争点について検討を行う。強盗致傷罪における「負傷」の程度を傷害罪における「傷害」と同程度と解してよいか否かは，強盗致傷罪に関する典型的な論点であり，既に多数の裁判例や学説の集積がみられるところである。


ただ，これら判例・学説を通覧しても，本件は特にその問題点が先鋭に表れている事案であるように思われる。すなわち，後記「量刑の理由」に記載のとおり，確かに被告人の本件暴行は悪質かつ危険なものであったとはいえ，幸い強盗は未遂に終わり，傷害も上記のとおり極めて軽微なもので済んだことから，被害者は，捜査・公判を通じ一貫して被告人の行為を宥恕し，公判廷では，被告人に対し執行猶予判決が言い渡されることを希望するまに至っているのである（なお，被害者は，被害弁償等も一切求めていない。）。加えて，被告人は，本件犯行当時１９歳の少年であったものであり，これまで，その劣悪な生育環境にもかかわらず，前科はおろか非行歴も全く有しておらず，犯行直後から一貫して事実関係を素直に認めているだけでなく，公判段階では，直接被害者に謝罪するなどその反省悔悟の情も顕著である。これらの諸事情に鑑みるならば，仮に起訴検察官が起訴裁量を適切に働かせて本件を強盗未遂罪（又は強盗未遂罪と傷害罪）で起訴してきたならば，本件は躊躇無く執行猶予が選択された事案ではなかったかと思われる。
そうすると，本件における最大の問題は，たまたま被害者が被告人の前記暴行により「かすり傷」程度の本件傷害を負ったというだけで，およそ被告人に対し執行猶予の途を閉ざしてしまってよいのか，また，仮に執行猶予は付さないにしても，上記のような犯情の下で，被告人に対しいきなり懲役３年６か月もの実刑に処することが，真に刑事裁判の正義にかない，刑法上の根本原則に背馳するところがないと言い切れるのかどうかである。そして，もしその不当性が著しいというのであれば，単に法律上やむを得ないこととして，その結論を座視するようなことは許されず，すべからく強盗致傷罪の「負傷」要件につき目的論的縮小解釈を施して，本件につき強盗致傷罪の成立を否定し，強盗未遂罪と傷害罪でこれを処断することが妥当ではないかと考えられるのである。
そこで，以下，種々の観点から，その妥当性について検討を加える。
(4)　立法経過からの検討
そこでまず，強盗罪・強盗致傷罪と執行猶予との関係についてその立法経過について概観する。
(ａ)　明治４０年に成立した現行刑法典の制定過程を見ると，当初，明治３４年案や明治３５年案の段階では，強盗罪の刑期の下限は懲役３年が，強盗致傷罪のそれは懲役５年が定められていたが（『増補　刑法沿革総覧』200頁，474頁），第１６回貴族院特別委員会において，強盗罪の下限が懲役３年であるというのは低すぎるから懲役５年に変更すべきであるという意見が出され，これが多数の支持を得たことから，これに伴い，強盗致傷罪のそれも連動して懲役７年に引き上げられ（同書1192～1195頁，1591頁），それが今日の法定刑に引き継がれたことが窺われる。しかし，いずれにしても，刑法制定当時執行猶予が許されたのは主刑が２年以下の懲役・禁錮の場合に限られていたことから（同書1560頁，2136頁等），強盗罪・強盗致傷罪とも，酌量減軽を施しても，およそ執行猶予を付しうる余地はなかったのである。ところが，(ｂ)　戦後間もない昭和２２年に「刑法の一部を改正する法律案」が国会に提出され，その中で刑法２５条１項につき，執行猶予が許される主刑が「２年以下の懲役又は禁錮」から「３年以下の懲役又は禁錮」に引き上げる旨の提案もなされるに至った（刑事基本法研究会「刑法の一部改正の解説(10)」警察研究61巻４号80頁）。この点の改正理由につき，政府委員は，第１回国会衆議院委員会において，「現行刑法の第２５条では，懲役，禁錮の刑が２年以下でなければ執行猶予の恩典にあずかることができない制限がありますので，実際上の裁判において，たとえば短期５年以上の法定刑である強盗罪あるいは放火罪等については，いかに情状酌量によって減刑しても２年半より下がることができません関係上，絶対に執行猶予の恩典にあずかることができない憾みがあったのであります。しかしながら，実際上のいろいろな問題を考えてみますと，強盗罪や放火罪についても，情状によっては執行猶予をぜひ付したいという事例も多いのでありまして，刑法改正にあたっては強盗放火のような重大な犯罪であっても場合によっては執行猶予を付し得るように範囲を拡げようということで，３年以下の懲役または禁錮の場合に執行猶予を命じ得るように拡張いたしたのであります。」と答弁しており（同「刑法の一部改正の解説(17)」警察研究61巻11号63頁），この点の改正は特段の反対もなく賛同を得られたところである。ところが，その一方で，政府委員は，強盗傷人罪でも犯情等により同情に値するような事件もあるから，この罪でも執行猶予を付しうるように強盗傷人罪の短期を下げるか，又は執行猶予を付しうる主刑の上限を３年半か４年に上げてはどうかとの議員の質問に対し，第１回国会参議院委員会において，「刑法改正の仮案のでき上がるまでにはお説のように，どうせ拡張するならば，３年以下よりもっと緩めたらいいじゃないかというような御意見もあったのでありまするけれども，いろいろな方面から研究した結果，そういう極悪な重大犯罪については，執行猶予をなし得るように，特にその限度を拡張するということは却って不適当であろう，執行猶予を認めた趣旨から考えても適当ではなかろうという結論に達して，仮案のように３年以下となったのでありまして…」と答弁しているのである（同「刑法の一部改正の解説(24)」警察研究62巻６号66頁）。
以上によれば，もともと現行刑法の制定段階では，強盗罪・強盗致傷罪とも執行猶予を付しうる余地はなかったのであるが，昭和２２年の刑法改正により，強盗罪については，実際上の裁判では情状によっては執行猶予をぜひ付したいという事例も多いなどとの理由で，執行猶予を付し得る余地が認められるようになる一方，強盗致傷罪に関しては，それが「極悪な重大犯罪」であっておよそ執行猶予にはなじまないとの理由で執行猶予を付しうる途が閉ざされてしまことが認められる。しかしながら，たとえ形式的には強盗致傷に当たる事案であっても常に「極悪な重大犯罪」ばかりでないことは裁判実務家の誰しもが共通に認識しているところであって，上記のような改正経過に照らすと，強盗罪と強盗致傷罪との差別化要因である「負傷」の内容があまりに貧弱なものであって，他の犯情や一般情状に照らしても到底「極悪な重大犯罪」とは評価できないような事案に関しては，そもそも当該傷害は強盗致傷罪における「負傷」には当たらないとして強盗致傷罪の成立そのものを否定し，強盗罪と傷害罪等にこれを分かって，執行猶予を付しうる余地を認めることが相当であると考えられよう。


(5)　他罪の量刑傾向との均衡という観点からの検討前述のとおり，強盗致傷罪の成立を前提にする限り，被告人に科しうる刑の最下限は懲役３年６か月の実刑であるが，この量刑が同種他罪と比較しても許容し得る範囲内と認めうるのかが次に問題となる。両当事者の同意を得て職権で取り調べた別紙「通常第一審における主要罪名別有罪人員量刑分布一覧表（懲役・禁錮）　地裁（平成１４年度分）」は，最高裁事務総局『平成１４年司法統計年報　２刑事編』等に基づき罪名別に量刑の分布状況を一覧表にしたもの（司法研修所刑事裁判教官室が研修資料として毎期の司法修習生に配布しているもの）であるが，同表によれば，個々の事例に関する個別情状（ことに前科関係）は一切不明であるものの，各罪ごとの大まかな量刑傾向は把握し得ることから，同表に基づき，懲役３年６か月の実刑が各罪の量刑傾向のどの辺りに位置するのかを見た上，その量刑傾向と本件事案を対比した場合に懲役３年６か月という量刑がどのように評価されるのかを検討することとする。
ア　強盗未遂罪の量刑傾向との対比
まず，本件事案に最も近いと思われる強盗未遂罪においては，懲役３年６か月が属する「３年超５年以下」の有罪人員数は全体の２８．３％であり，これを超えるものもせいぜい６．６％に止まることから，懲役３年６か月という量刑は，強盗未遂罪全体の中ではかなり重い部類に属していることが分かる。実務感覚に照らしても，本件のように成人後間もない初犯者について懲役３年６か月もの実刑を言い渡すのは，犯行態様が悪質（例えば，常習的に反復している場合や凶器を用いている場合など）で，しかも，被害者が被告人を宥恕していない場合に限られるのではないかと考えられる。
このような強盗未遂罪の量刑傾向に照らすと，本件のように極めて軽微な傷害を生じさせたというだけで被告人のような初犯者に対しいきなり懲役３年６か月の実刑に処するというのは，本件が悪質・危険な態様で行われたことを考慮に入れても，明らかに重すぎるといわざるを得ないように思われる。
イ　傷害罪の量刑傾向との対比
次に，本件においては財物奪取行為に着手できていないため，外形的には傷害行為に近似していることから，傷害罪の量刑傾向についても見ると，懲役３年６か月が属する「３年超５年以下」の有罪人員数は全体の１．６％に過ぎず，これを超えるものも０．１％しかないため，懲役３年６か月というのは，傷害罪の中でも最も重い量刑に位置付けられるものと評価することができよう。実務感覚からしても，初犯でありながら傷害罪のみで懲役３年６か月の実刑に処するような事例は，よほど傷害結果が重篤で，かつ，犯行態様も悪質なレアケースに限られるものと考えられる。このような傷害罪の量刑傾向に照らすと，本件程度の傷害結果を惹起しただけで，初犯であるにもかかわらず懲役３年６か月の実刑に処するのは，たとえそれが強盗目的で行われ，かつ，犯行態様が悪質・危険であったことを考慮に入れても，あまりにも重いといわざるを得ないように思われる。
ウ　窃盗罪の量刑傾向との対比
さらに，本件の強盗態様は，被害者の不意を突いて財物を奪うという点で，ひったくり窃盗と類似する面があることから，窃盗罪の量刑傾向についても見ると，懲役３年６か月が属する「３年超５年以下」の有罪人員数は全体の５．６％に過ぎず，これを超えるものも０．８％しかないため，傷害罪の場合と同様，懲役３年６か月というのは，窃盗罪の中でも最も重い量刑に位置付けられるものと評価することができよう。実務感覚からしても，初犯でありながら窃盗罪のみで懲役３年６か月の実刑に処せられるのは，悪質な態様でよほど高価な金品を窃取し，かつ，被害弁償等も全く行われていないようなレアケースに限られるものと考えられる。このような窃盗罪の量刑傾向に照らすと，本件のように財物奪取が失敗に終わり，しかも初犯であったにもかかわらず，それが単に強盗目的で行われ，かつ，極めて軽微な本件傷害を生じさせたというだけで懲役３年６か月の実刑に処するというのは，本件が一般のひったくり以上に悪質・危険な態様で行われたことを考慮に入れても，あまりにも重いといわざるを得ないように思われる。
エ　小括
以上を総合すれば，発生した傷害がいかに軽微なものであっても，ともかく強盗目的で暴行が行われた場合には，一律に最下限でも懲役３年６か月の実刑を免れないとすることは，同種他罪の量刑傾向に比しても重きに過ぎるというべきであり，特に，本件のように他に被告人のために酌むべき事情が種々存する場合には，なおさらであると指摘することができる。
(6)　法解釈学的見地からの検討
以上に加え，法解釈学的見地からしても，これまでの一部下級審裁判例や学説が既に指摘しているとおり，(ａ)　もともと強盗罪の要件としての暴行は相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の強度を備えたものでなければならないのであるから，それに伴い軽微な傷害が生じることは当然予想されているものと思われ，そうであれば，軽微な傷害は強盗致傷罪における「負傷」の対象から除外するのが相当であると解されること，(ｂ)　傷害罪に関してはその法定刑の下限が科料まで設けられており（この点は暴行罪と同一である。），極めて軽微な傷害も処罰の対象に予定されているのに対し，強盗致傷罪と強盗罪との間には傷害の有無により法定刑の下限の差が懲役２年も存しているのであるから，ここで予定されている「傷害」には軽微な傷害は含まれないと解するのが素直な理解であること，以上のとおり解することができる。
(7)　昨今の立法動向からの検討
更に加えて，今国会（第１６１回国会）に，凶悪・重大犯罪の法定刑引き上げ等に関する刑法等の一部改正法案が内閣から提出されているところ，同法案中では，強盗致傷罪の法定刑の下限を懲役７年から懲役６年に引き下げる刑法２４０条の改正案も含まれていることは公知の事実である。これは，法制審議会刑事法部会において，上記法定刑の引き上げが審議された際，強盗致傷罪に関しては，執行猶予を付す余地がない現行法の法定刑の不合理性が指摘され，全会一致で上記のとおりの附帯決議がなされたことに基づくものである（この点も公知の事実）。仮に同法案が法律として成立したとしても，本件のように成立前に行われた犯罪については附則の規定により現行法が適用されることになるが，このように強盗致傷罪の法定刑の不合理性を理由とする法改正が現に国会で審議されるまでに至っている事実は，現行法の法解釈においても十分参酌されなければならないと解される。
(8)　結論


以上を総合すると，現行の刑法２４０条については，これに関連する立法の経過や罪刑法定主義の一内容たる罪刑均衡の原則に照らして考えると，強盗致傷罪の刑の最下限に酌量減軽を施しても懲役３年６か月を下回ることができず，執行猶予を付しうる余地がないことはもとより，犯情のいかんにかかわらずいきなり懲役３年６か月もの長期の実刑にすることを余儀なくされる点で著しい不合理性が存在するといわざるを得ないように思われる。この点は，前述のような法解釈学的見地や近時の立法動向に鑑みても，十分に裏付けられていると解される。
そして，このような不合理性は，現行法の下では，強盗致傷罪の「負傷」要件に目的論的縮小解釈を施し，医師の診療を要せず，日常生活にもほとんど支障を来さないような軽微な傷害については，同罪の「負傷」には該当しないと解することによってこれを解消するほかないのではないかと考える。
この点に関しては，いずれも刑集不登載（裁判集刑事には登載）の判例であるとはいえ，既に少なからざる最高裁判例（近時のものでは，最決平成６年３月４日裁判集刑事２６３号１０１頁）が「軽微な傷でも，人の健康状態に不良の変更を加えたものである以上，強盗致傷罪における傷害にあたる」旨説示していることは，当裁判所も十分承知しているところであるが，いずれの判例も本件とは事案を異にするものであり（なお，上記の最高裁判例及びこれと同旨の下級審の裁判例は－事案の詳細が不明であるものもあるが－各事案を子細に見ると，上記平成６年の最高裁決定を初めとして，事案自体としては本来的に実刑相当と解されるものが少なくないように思われる。），仮にいわゆる「理由付けのための一般的法命題」に判例性が認められるというのであれば，当裁判所は上記判例に賛同しかねるというほかない。
そうすると，本件傷害は，前記のとおり，極めて軽微な傷害であって，被害者はこれによって日常生活にもほとんど支障を来さなかったというのであるから，本件は強盗致傷罪にいう「人を負傷させた」場合に該当せず，強盗未遂罪と傷害罪が成立するに止まると解するのが相当である。よって，検察官の主張は理由がなく，当裁判所は，前記「有罪と認定した事実」に記載のとおりの認定・判断を行った次第である。
【法令適用の過程】
(1)「有罪と認定した事実」に記載の被告人の行為は，次の各刑罰法令に該当する（〔　〕内は法定刑）。
強盗未遂の点…刑法６０条，２４３条，２３６条１項〔５年以上の有期
懲役〕
傷害の点…刑法６０条，２０４条〔10年以下の懲役又は30万円以下の罰
金若しくは科料〕
ところで，この強盗未遂と傷害は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として重い強盗未遂罪の刑で処断を行う。
そして，この強盗未遂罪は未遂であるから，刑法４３条本文，６８条３号を適用して法律上の減軽を行う。
その結果導き出された刑期の範囲内で，当裁判所は，後記「量刑の理由」により，被告人を主文の刑に処するとともに，刑法２５条１項，２５条の２第１項前段を適用して，この裁判が確定した日から主文の期間この刑の執行を猶予し，その猶予の期間中被告人を保護観察に付することとした。
(2)　被告人には未決勾留の期間があるので，刑法２１条を適用して，その日数のうち主文の日数をこの刑に算入する。
(3)　訴訟費用（国選弁護費用）が生じているので，刑事訴訟法１８１条１項本文により，全部これを被告人に負担させることとする。
【量刑の理由】
本件は，犯行当時少年であった被告人が，遊ぶ金欲しさに，共犯者の少年２名と共に中年男性に暴行を加えて金品を強奪する，いわゆるオヤジ狩りをしようと企て，被害者を認めるや自ら率先して跳び蹴りを加えて被害者に前記の傷害を負わせたが，金品の強奪は失敗に終わったという強盗未遂と傷害の事案である。
今見たとおり，本件犯行はいわゆるオヤジ狩りの悪質事犯であるが，本件犯行に至る経緯・動機には何ら酌むべきものがない上，その犯行態様も悪質かつ危険なものであって，積極的に暴行を行った被告人は特に強く非難されなければならない。
このような事情に照らすと，被告人の刑事責任には到底軽視できないものがあるが，他面において，本件では金品強奪が未遂に終わっている上，その傷害も前述のとおり極めて軽微なもので済んだこと，そのこともあって，被害者は，一貫して被告人を宥恕していて（公判廷では，執行猶予を希望する旨述べている。），被害弁償も望んでいないこと，被告人は犯行直後から自己の罪を素直に認めており，現在では，自らの軽率さを真摯に反省悔悟していること，被告人は，本件当時少年であったものであるが，その劣悪な生育環境にもかかわらず，これまで前科はおろか非行歴もなかったこと，被告人の伯母が今後の指導監督を約束していること，被告人はこれまで一応真面目に稼働していた様子であり，雇主が今後の雇用継続を約束していること，など被告人のために酌むべき事情も認められる。そこで，当裁判所は，以上の諸事情を総合勘案した結果，確かに本件の犯情には芳しからぬものがあって，主文の刑は免れないとはいえ，上記のような被告人のために酌むべき事情も少なからず存しているので，今回に限っては，その刑の執行を猶予して，被告人に対し社会の中で更生する機会を与えることとし，なお本件の罪質・犯情，被告人の年齢・これまでの生活状況，家族の監督能力等に鑑み，その猶予の期間中は被告人を保護観察に付して，公的機関の指導監督・補導援護の下で被告人に更生の道を歩ませることが相当であると判断した次第である（検察官求刑－懲役７年）。
平成１６年１１月１７日
大阪地方裁判所第７刑事部
裁判長裁判官　　杉　田　宗　久
裁判官　　鈴　嶋　晋　一
裁判官　　菅　野　昌　彦