(ａ)　そもそも，４１年通達の目的は，堰の管理の徹底にあるのではなく，堰の点検整備等の費用負担を河川管理者が行うための手段にすぎない。この点は，田部川大野井堰の引継ぎに関する豊田土木事務所長からの報告書の中に，補修等の経費を県が負担するという引継書を締結しなければならなかった背景が説明されており，それによると，土地改良区から県に対し，負担条項を入れて欲しいとの要望があり，土地改良区は，この条項の存在が引継ぎの前提であることを譲らなかったので，やむを得ず負担条項のある引継ぎを行ったものであるとされていることからも明らかである。(ｂ)　そして，取水堰の引継ぎに関する山口県下の地元水利権者らの一般的な態度等からみれば，本件堰の引継ぎにおいても同様の経緯が存在したことは極めて強く窺われるのであって，本件堰を河川管理施設とするという引継書５条の規定は，そのように規定しなければ，改築後の本件堰の補修等の費用負担の問題との関係で，宇津井水利組合が引継ぎを受けなかった事情があったため書き加えざるを得なかったにすぎず，改築後の本件堰の補修費用等を河川管理者が負担するため，便宜的に形の上で河川管理施設と位置づけ，河川改修費から支弁するという方策をとろうとしたことから設けられたものであって，河川管理者である山口県知事としては，河川改修工事を行うという本来の目的を達成したことから，本件堰を宇津井水利組合に引き渡すべく引継書の締結を行ったのであって，原告らの主張するように許可工作物にすぎない本件堰を河川管理施設にするという４１年通達の目的を達成しなければならない特段の事情はないのである。(ｃ)　よって，引継書５条後段にいう「必要に応じ堰の点検を行い整備を求めることができる。」という文言も，４１年通達の目的を達成するためではなく，「乙（宇津井水利組合）は堰の操作基準を作成し治水目的を損なわないよう管理しなければならない。」（引継書２条）とする引継ぎに当たって，河川管理者が河川管理の範囲内で点検を行い整備を求めることができる旨を定めたにすぎないと解すべきである。(ｄ)　なお，原告らは，昭和５８年８月１日に改訂された松本川筋八幡原第二堰は，引継書４条，５条とも削除されているのに，本件堰では，「わざわざ５条がそのまま残されている。」ことに重要な意味があるかのような指摘をするが，河川法３条２項本文に規定する河川管理施設としての要件を満たさず，同項ただし書きの手続きを経ていないものは，そもそも河川法上の河川管理施設としての取扱いができるものではなく，４１年通達に基づく取扱い自体，５２年通達により廃止されている。この方針を踏まえ，本件堰の引継書についても，昭和６３年に油圧配管の全面取替工事を行った機会をとらえ，引継書４条を削除したものの，同５条の削除については，覚書全体の改正となることや被告土地改良区の同意が得られないことも考えられたため，同４条のみを削除することにより当面の目標である費用負担の正常化を行ったものである。
よって，被告国らの費用負担の義務が引継書４条の削除により将来にわたってなくなったのであるから，費用負担をするために設けられた同５条も当然に効力がなくなったと考えるのが合理的な解釈である。
ｂ　操作運営覚書の締結について
(ａ)　そもそも，操作運営覚書は引継書２条に基づいているのであり，農業用水の取水に当たって，治水上の支障が生じないように本件堰を管理することを目的として定められたにすぎない。したがって，操作運営覚書に，操作室の電源の点検時等の立会などについて定められているとしても，それは河川管理の目的から，本件堰の管理や操作によって木屋川の治水に支障が生じないよう，点検時の状況の確認や操作員に可動堰の復元等の連絡を求めたにすぎないのであり，操作運営覚書の締結によって，河川管理者が治水目的を超える権限を取得したり，義務を負担したわけではない。(ｂ)　これに対し，原告らは，有効に締結された引継書５条後段や操作運営覚書の合意について，被告山口県が治水・利水等の公共の福祉全体を考えて締結した独自の合意であり，河川管理の目的の範囲内の限定的な解釈はする必要がないと主張する。しかしながら，河川管理者である山口県知事が被告国の機関委任事務として，委任された範囲内においてのみ河川管理を行う権限を有する以上，許可工作物の管理者との間で当該工作物の管理等について何らかの合意をしたとしても，当該合意は，河川法に基づく委任の範囲内においてしかその効力が及ばないと解するのが相当である。その意味において，河川管理者は，河川法１条の「河川について，洪水，高潮等による災害の発生が防止され，河川が適正に利用され，流水の正常な機能が維持され，・・・これを総合的に管理することにより，国土の保全と開発に寄与し，もって公共の安全を保持し，かつ公共の福祉を増進する。」という法の目的の範囲内において河川管理をすれば足り，それ以上のことについてまで責任を負うことはなく，許可工作物たる堰の水門の開扉についても，当該水門からの放水による下流域における堤防等の決壊を防ぎ，洪水等による災害の発生を防止するに足りる施設かどうかという治水上の観点等から必要な範囲内でしか管理権限を有さず，かつ，その限度での管理をすれば足りるというべきであって，引継書５条後段や操作運営覚書の合意内容如何によってこの点が左右されるものではない。したがって，河川管理者が，純粋な許可工作物に対する事細かな管理にまで立ち入って指導し，監督する必要はない。
(ｃ)　仮に，原告らの主張するように，引継書５条後段や操作運営覚書の合意について，河川管理者としての管理権限を超える権限を山口県知事に付与する趣旨を読み込むとしても，それは，河川管理者である山口県知事が合意したということであって，この立場を離れた独自の立場で被告山口県が合意したということはあり得ない。原告らは，このような合意は，被告国の機関委任事務である河川管理について，河川法の委任の範囲を超える規制，指導ないし監督権限を私法上の合意によって被告国の機関である山口県知事に付与しようとするものであるかのような主張を展開しているが，かかる合意は法律上の効果を生じさせるものではなく，実効性を有することもあり得ないのであって，国家賠償法上の違法性を基礎づける権限とはおよそ認められない。
(イ)　被告国の不作為の違法性


仮に，原告らが主張する被告国の管理権限が存在するとしても，同管理権限の不行使は，およそ国家賠償法上，違法と評価されるものではない。ａそもそも，本件堰のような許可工作物については，被告国が河川を管理する立場にあったとしても，そのことから直ちに被告国がその下流域に立ち入っている者に対する危険防止，安全性確保の観点から当該河川の管理を行うべき義務があるということはできない。すなわち，本件堰のような許可工作物に対する指導監督権限は，河川法１条に規定された河川管理の目的の範囲内においてのみ行使されるべきものであって，仮に操作運営覚書に基づく立会が実施されていたとしても，自動転倒操作をすることを行政指導するかどうかは，河川管理者である山口県知事の専門的・技術的判断に基づく自由裁量に委ねられているにすぎない。
そして，この行政指導は，河川管理者の監督権限の範疇にあるものであるが，河川管理者に同監督権限が付与された趣旨・目的に照らし，その不行使が著しく合理性を欠き，社会通念上相当でないものと認められる場合に限り，同監督権限の不行使が国家賠償法上違法となるものと解するのが相当であり，このような観点からすれば，当該行政庁の権限不行使が違法とされるためには，少なくとも，国民の生命，身体に対する具体的危険が切迫し，その危険を知っているか，容易に知り得る場合であり，かつ，権限を行使しなければ結果の発生を防止し得ないことが予測され，被害者たる国民として権限の行使を要請し，期待し得る事情にある場合等の要件が必要と解すべきである。本件における権限の不行使について，上記要件の存否を当てはめた場合でも，本件事故の発生以前に，山口県下の他の手動操作可動堰において，異常な操作方法に起因する事故が発生したという事情はなく，また，本件事故が発生するまでは手動操作であっても長年治水上特段の問題もなく本件堰の管理が行われていたのであるから，河川管理者たる山口県知事が，本件事故発生の具体的蓋然性を認識していたことあるいは容易にこれを認識しうべきことを認めることはできないものというべきである。ｂ　また，河川管理者は，堰の管理者による点検の結果，問題があるとの報告を受けた場合など，必要があると認められる場合に点検，整備等に立会などすればよいのであり，本件堰の管理者が行う定期点検に立会する義務がないことから，定期的な立会が行われていないものであり，また，本件堰は本来自動転倒堰として許可工作物とされている施設であるところ，仮に，起立している可動扉の転倒操作を手動でする場合であっても，許可工作物の所有者ないしその操作員において可動扉の転倒を徐々に行い，下流域内に立ち入っている人々に対する危険を防止する措置を講じるであろうことは，社会通念上，予期し期待し得るところであり，現に主任操作員であった被告Ｏは，平成８年４月に就任して以来，夏間の川は子供やシジミ取りが川に入っているので，特に気をつけなければならない旨を認識していたにもかかわらず，本件事故発生に至るまで，たまたま１人で操作するときに限って，３つの可動扉をわずか５，６分の短時間で倒すという極めて異常な独善的操作をしたのであり，このような操作をしたのは，被告Ｏをおいて他にはいなかったのである。更に，毎年１回の立会（当初の操作運営覚書では５月１０日，現在は４月２０日となっている。）は，農業用水の取水のために本件堰の可動扉を転倒した状態から手動で起立させる際のものであり，仮にこの立会が確実に行われていたとしても，立会の目的からして，河川管理者が被告Ｏによる上記のような異常かつ独善的な可動扉の転倒操作を予見する可能性はなく，予見できる特段の事情も存在しなかったのである。したがって，本件事故は，操作運営覚書による立会によっても予見することができないような被告Ｏの個人的・独善的操作によって生じたものであるという意味において，河川管理者にとって通常予測することができない事故であって事故発生の予見可能性も回避可能性もないというべきである。
なお，原告らは，本件堰の転倒操作が手動で行われていたことを問題としているが，堰の転倒操作は手動であっても可動扉を１門ずつ徐々に転倒すれば安全性は確保できるものであり，手動で転倒操作をしていたこと自体を問題にすべきでない。ｃ　また，仮に，本件事故以前に，河川管理者が操作運営覚書による立会の際，行政指導として自動転倒操作にすることを指導したとしても，行政指導の効果は専ら相手方である被告土地改良区の任意の同意又は協力によって生ずるものであり，事実上相手方に強制を加えることはできないものである。自動転倒操作によると吉田地区の一部に大雨のため浸水が起こることがあるという言い伝えや，自動転倒した都度，転倒を確認し，手動で起立させる作業の煩わしさなどの事情があったことからすると，被告土地改良区が本件事故以前にこの指導に従ったかどうかは不明であるといわざるを得ず，この点において，管理権限を行使していたとしても結果が回避できたともいえない。
(ウ)　因果関係
前記(イ)ｃのとおり，被告土地改良区が本件事故以前に被告国の指導に従ったかどうかは不明であるといわざるを得ず，この点において，管理権限の不行使と本件事故発生との間には，因果関係が存在しない。
また，本件事故は，被告土地改良区の操作員による通常予測し得ない個人的・独善的な堰の可動扉の操作が原因であることは明らかであるから，この意味においても，管理権限の不行使と本件事故発生との間には，相当因果関係は存在しない。
イ　国家賠償法２条１項に基づく責任
(ア)　本件堰の公の営造物該当性
本件堰は，被告国との関係において，国家賠償法２条１項にいう公の営造物に該当する余地はない。
ａ　本件堰の公共性


国家賠償法２条１項にいう公の営造物とは，そもそも公の用に供されている物であることが前提となるが，本件堰はこれに該当しない。すなわち，本件堰は，河川管理者である山口県知事が被告国の機関委任事務として，昭和４０年度以降木屋川中小河川改修工事を施行するに際し，旧吉田堰が支障となったため，河川法１９条に基づく附帯工事として，構造を固定堰から可動堰に変更の上，旧吉田堰から約２００メートル下流に移築したにすぎないもので，そもそも，旧吉田堰は，農業用の取水堰として設置され，以後，改築，補修を繰り返しながら，現在に至るまでその役割を果たしているものである。そして，河川管理施設とは，「ダム，堰，水門，堤防，護岸，床止め，樹林帯その他河川の流水によって生ずる公利を増進し，又は公害を除却し，若しくは軽減する効用を有する施設をいう。」（河川法３条２項本文）ところ，本件堰は，被告土地改良区だけが使用する農業用の取水という特定目的のための利水施設にすぎず，前記効用を有しないのであるから，河川管理施設の要件を満たしていないのであって，本件堰は，そもそも公の用に供されている物ということはできない。なお，原告らは本件堰が公の用に供されている物であることの根拠として，引継書に将来的に本件堰を河川管理施設とすることを予定した規定があることを挙げるが，前記ア(ア)ａのとおり，当該規定は本件堰の補修等に要する費用を被告山口県が負担できるようにするためおかれた規定にすぎず，本件堰の公共性とは全く関連しない。
ｂ　本件堰に対する管理上の支配力
本件堰が，仮に，公の用に供する性質を有する物だとしても，前記ア(ア)のとおり，本件堰に対し，被告国の管理上の支配力が及んでいるとはいえない。
(イ)　営造物の管理の瑕疵
仮に，本件堰が，被告国との関係において，国家賠償法２条１項にいう公の営造物に該当するとしても，本件堰につき管理上の瑕疵はない。ａ　国家賠償法２条１項にいう「公の営造物の設置又は管理に瑕疵」があるとは，公の営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいい，安全性を欠くか否かの判断は，当該営造物の構造，本来の用法，場所的環境及び利用状況等諸般の事情を総合考慮して具体的，個別的に判断すべきであるとされ，公の営造物の設置管理者は，本来の用法に従って安全であるべきことについて責任を負うのは当然として，その責任は原則としてこれをもって限度とすべく，本来の用法に従えば安全である営造物について，これを設置管理者の通常予測し得ない異常な方法で使用しないという注意義務は，利用者である一般市民の側が負うのが当然であり，このような場合にまで，国家賠償法２条１項所定の責任を負ういわれはないとされる。
ｂ　これを本件についてみると，前記ア(イ)のとおり，本件事故は，操作運営覚書による立会によっても予見することができないような被告Ｏの個人的・独善的操作によって生じたものであるという意味において，河川管理者にとって通常予測することができない事故であって事故発生の予見可能性も回避可能性もないというべきであるから，管理に瑕疵があるとは認められず，これを理由に河川管理者が国家賠償法２条１項に基づく賠償責任を負う余地は存在しない。
なお，原告らは，本件堰の転倒操作が手動で行われていたことを問題としているが，堰の転倒操作は手動であっても可動扉を１門ずつ徐々に転倒すれば安全性は確保できるものであり，手動で転倒操作をしていたこと自体をもって管理の瑕疵と解する余地はない。
(ウ)　因果関係
前記ア(ウ)のとおり，本件堰の管理の瑕疵と本件事故との間には，因果関係がない。
ウ　国家賠償法１条に基づく責任（予備的主張）
(ア)　許可工作物である本件堰についての指導監督義務違反ａ前記ア(イ)ａのとおり，本件堰のような許可工作物に対する指導監督権限は，河川法１条に規定された河川管理の目的の範囲内においてのみ行使されるべきものであって，自動転倒操作をすることを行政指導するかどうかは，河川管理者である山口県知事の専門的・技術的判断に基づく自由裁量に委ねられているにすぎず，行政庁の権限不行使が違法とされるためには，少なくとも，国民の生命，身体に対する具体的危険が切迫し，その危険を知っているか，容易に知り得る場合であり，かつ，権限を行使しなければ結果の発生を防止し得ないことが予測され，被害者たる国民として権限の行使を要請し，期待し得る事情にある場合等の要件が必要と解すべきである。
本件行政指導の不行使については，上記要件の存否を当てはめた場合でも，本件事故の発生以前に，山口県下の他の手動操作可動堰において，異常な操作方法に起因する事故が発生したという事情はなく，また，本件事故が発生するまでは手動操作であっても長年治水上特段の問題もなく本件堰の管理が行われていたのであるから，河川管理者たる山口県知事が，本件事故発生の具体的蓋然性を認識していたことあるいは容易にこれを認識しうべきことを認めることはできないものというべきである。ｂ　これに対し，原告らは，被告国が本件堰の管理権限を有することの根拠として旧建設省河川局長からの「出水対策について」の通達を挙げ，本件事故前には，通達どおりに実施されていなかった旨主張する。
しかしながら，この通達が求めているのは，許可工作物については，まず許可工作物の管理者自らに点検整備を十分に行わせるとともに，その点検の結果，異常がある場合には河川管理者に報告させ，河川管理者はその点検結果の報告を受けて，許可工作物の管理者を立ち会わせて，適切な指導監督を行うこととされているのであり，それ以上のことを河川管理者に負わせているものではない。したがって，仮に被告土地改良区が点検を実施していたとしても，事故当時，本件堰の自動転倒装置は正常に作動していたのであるから，被告土地改良区から，点検の結果，異常があったという報告がなされなかったであろうことは明らかであり，河川管理者にとって，被告土地改良区の立会を求めて点検の結果を確認するという機会が生じることはなかったのである。
(イ)　許可工作物である堰についての許可に関する義務違反ａ　そもそも，河川法１条所定の「災害」には，本件事故のように純粋な人為的，独善的操作過誤による事象は，含まれないと解すべきである。ｂ　河川法１４条に規定されるダムや堰は，いずれも操作を伴う河川管理施設をいうのであって，操作の必要のない農業用水取水目的の堰である本件堰はこれには含まれない。また，本件堰は，被告土地改良区の所有するものであるから，被告土地改良区が自ら管理すべきことは当然であり，被告土地改良区に管理能力がないことを根拠に，被告国に管理責任を問うことは主客転倒というべきである。


ｃ　本件堰は，自動転倒機能のある可動堰であるから，転倒については，手動操作を行わないことや手動操作の場合の下流域の安全確保の方法等を許可条件とする必要はないし，安全な構造であるから，わざわざ定期的な検査をすべきことを許可条件とする必要もないのである。
したがって，河川管理者は，本件堰の設置許可に際し，河川法９０条に基づき操作規則を定めるべきことを許可の条件とすべき職務上の注意義務に懈怠があったとはいえないのであり，河川管理者としての権限の不行使が合理性を欠いたり，社会通念上相当でないと非難されるいわれはないのであるから，河川管理上の責任主体である被告国が国家賠償法１条１項の責任を負うこともない。
(3)　被告山口県の責任
［被告山口県］
被告山口県の責任は争う。
ア　国家賠償法３条１項に基づく責任
(ア)　前記(2)ア又はウのとおり，被告国は国家賠償法１条１項に基づく責任を負うことはないので，被告山口県が国家賠償法３条１項により責任を負う余地はない。(イ)　前記(2)イのとおり，被告国は国家賠償法２条１項に基づく責任を負うことはないので，被告山口県が国家賠償法３条１項により責任を負う余地はない。
イ　国家賠償法１条１項に基づく責任
被告山口県が，本件事故に関し，被告国とは異なる独自の責任として，国家賠償法１条１項の責任を負う余地はない。
(ア)　本件堰に対する被告山口県の管理権限の存在
本件合意が，山口県知事らの直接的な管理を目的としたものでないことは，前記(2)ア(ア)のとおりである。
また，本件合意の締結は，被告山口県独自の事務であり得ないのであって，被告山口県が国家賠償法１条１項の責任を負う余地はない。ａ　そもそも，本件合意は，木屋川の河川管理者である被告国の機関としての山口県知事が被告国の事務として行っている機関委任事務であり，被告山口県の固有の事務として行っているものではない。このことは，昭和６３年９月２８日付け引継書の締結者が，「河川管理者山口県知事」となっていることからも明らかである。また，操作運営覚書の締結者である下関土木建築事務所長の権限は，原告らも認めるとおり，山口県知事の権限のうち河川法の施行に関する事務が土木建築事務所長に委任されたことに基づくものであり，このことからして，下関土木建築事務所長が河川法の範囲を超えて権限を行使することはあり得ないのである。ｂ　普通河川の法律上の管理権と地方自治法２条の規定との関係については，地方公共団体が普通河川の管理に関する条例を定めている場合は別として，地方自治法の各規定（旧地方自治法２条２項，同条３項２号，同条６項）から直ちに地方公共団体がその区域内の普通河川の法律上の管理権を有するものと解することはできず，地方公共団体が，条例を定めている場合は，国の管理権と地方公共団体の管理権が併存するか，地方公共団体のそれが優先するとされる。このように，河川法の適用のない法定外公共物たる普通河川についてさえ，旧地方自治法２条２項等の規定から直ちに地方公共団体の普通河川についての法律上の管理権を導き出すことはできないのであり，ましてや河川法５条の二級河川たる木屋川について，河川法上の河川管理者としての山口県知事の管理権とは別個に，旧地方自治法２条に基づく被告山口県独自の管理権を導き出すことができないのは理の当然であり，本件堰についても，原告らが主張するように，河川管理者の河川法上の権限とは別個独自の管理権が，旧地方自治法２条によって被告山口県に生ずると解することは到底できないというべきである。
(イ)　その他の要件
また，仮に，本件合意が，被告山口県が機関委任事務としての河川管理者の立場ではなく，独自に締結したものと評価されたとしても，このような合意に基づく管理権限を国家賠償法上の責任の前提となる権限とすることはおよそ認められないのであって，結局，操作運営覚書に基づく立会等の際に，自動転倒操作にすることを指導するかどうかは，被告山口県の専門的・技術的判断に基づく自由裁量に委ねられているにすぎない。したがって，被告山口県のこのような行政指導の不行使についても，前記(2)ア(イ)及び(ウ)のとおり，管理権限の不行使に関する国家賠償法上の違法性の要件を満たしておらず，また，管理権限不行使と本件事故との間に因果関係はないというべきであるから，被告山口県が国家賠償法１条１項の責任を負うことはない。
ウ　国家賠償法２条１項に基づく責任
(ア)　本件堰の被告山口県が管理する公の営造物該当性本件堰は，被告山口県との関係においても，国家賠償法２条１項にいう公の営造物とされる余地はない。
ａ　本件堰の公共性
前記(2)イ(ア)ａのとおり，そもそも，本件堰は，公の用に供されている物ということができない。
ｂ　本件堰に対する管理上の支配力
本件堰は被告土地改良区の所有であり，かつ，被告山口県においては，許可工作物である本件堰について法令上の管理権限を有しないことはもとより，前記イ(ア)のとおり，本件合意は，被告山口県独自の事務ということはあり得ず，事実上も管理をしていなかったものであるから，本件堰に対し，被告山口県の管理上の支配力は及んでいないというべきである。
(イ)　その他の要件
本件堰において，管理上の瑕疵が存在しないこと及び管理上の瑕疵と本件事故とには因果関係が存在しないことについては，前記(2)イ(イ)及び(ウ)のとおりである。
(4)　損害
［被告ら］
争う。
４　抗弁（過失相殺）
〔被告国及び被告山口県〕
以下の事実関係等を前提とすると，本件事故当時の現場の状況から考えて，通常人であっても容易にその危険性を認識し，回避行動がとり得たものであり，まして，シジミ漁を行う者であれば，より一層容易にその危険性を認識することができ，これを回避する行動をとるべきであったのに，Ｌ及びＭらはシジミ漁を継続するため，あえて回避行動をとらなかったということができる。
したがって，本件事故に関し，Ｌ及びＭらには重大な過失があったといわざるを得ず，本件事故による損害額の算定に当たり，大幅な過失相殺をするのが相当である。
(1)　木屋川の水量及び気象状況について


本件事故当時，台風９号の接近に備えて木屋川上流の「湯の原ダム」は，本件事故前日午後３時ころから本件事故当日午前９時２３分ころまで，通常は毎秒１トン程度である放水量を毎秒１０トン以上に増やしており，本件事故発生前後，木屋川の吉田付近の流量は毎秒１５．９４トンであり，川の水量は通常よりも多くなっていた。また，本件事故当日の干潮時刻が午前７時４３分，満潮時刻が午後１時４６分であることから，本件事故前には満ち潮によって徐々に水位が上昇しつつあった。なお，ほぼ本件事故発生当時と同一の状況を再現した放水再現検証結果によると，湯の原ダムの放流と満ち潮による増水の結果，堰の転倒開始時にＭ（第７ポイント）の地点の水深は約５１センチメートル，Ｌ（第８ポイント）の地点の水深は約６５センチメートルであった。
また，本件事故当日の気象状況は雨で，風速は４メートル前後，午前６時４０分に発令された強風・波浪注意報は，午前１１時に大雨・洪水・雷・暴風・波浪注意報に切り替わった。
(2)　堰の転倒による川の水位の上昇について
被告Ｏが本件堰の可動扉を全倒したときの水量，水流状況を検証した調書によると，本件堰の可動扉の転倒開始後，Ｍ地点で増水し始めたのは可動扉の転倒開始後３分経過後であり，８分３０秒経過後の水位の急上昇までに９センチメートル程度の上昇があった。また，Ｌ地点で増水し始めたのは可動扉の転倒開始後２分経過後であり，８分経過後の水位の急上昇までに７センチメートル程度の上昇があった。したがって，可動扉の転倒開始から水位が急上昇するまでの時間帯（可動扉転倒開始から８分ないし８分３０秒までの間）における本件事故現場の水位は，満ち潮による水位の上昇と可動扉転倒による水位の上昇との相乗効果によって，Ｌ及びＭらが川に入ったときの水位よりかなり高くなっていた。
(3)　Ｌ及びＭらが胸まである胴長を着用していたことについてＬ及びＭらは，本件事故当日，シジミ漁に当たって胸まである胴長を着用していた。胴長を着用した状態については，増水により胴長の中に水が入れば，身体の自由がきかなくなり事故につながるおそれが十分あり得るのであり，このことは，本件事故現場でシジミ漁を長年経験していた者にとっては，周知の事実であったと認められる。また，水深９０センチメートル（腰までの水深），流速が毎秒１メートルの場合，体重６０キログラムの人間で，約３６キログラムの力が加わり，歩行困難となり，流されないように起立していることが精一杯となり，水流内の人間に加わる力は，水深に比例し，流速の２乗にも比例することから，水深や流速の値が大きくなれば，水流に対抗できなくなることからも，Ｌ及びＭらが，胴長の着用によって身体の自由がきかなくなり本件事故につながったことが容易に推認される。
(4)　Ｌ及びＭらの年齢・身長等について
本件事故当日のＬの年齢は８４歳，Ｍが５７歳であり，また，身長については，Ｌが１６５センチメートルであり，Ｍは１４８センチメートルであった。なお，Ｌは腰が曲がっているため，実際の上背はかなり低くなると思われる。
(5)　Ｌ及びＭらが昀後まで川の中に残っていたことについて本件事故当日午前６時３０分ころ，シジミ漁を行っていた者は２７人いたが，他の者は漁を止めて岸に上がっており，昀後まで川の中に残ってシジミ漁をしていたのは，Ｌ及びＭらを含むグループのうちの更に一部の者だけであった。
(6)　違法な共同漁業権行使について
本件事故においては，Ｌ及びＭらが，その所属する吉田川漁業協同組合内共第１４号第１種共同漁業権行使規則（以下「行使規則」という。）５条所定のシジミ採捕の限度量を超え，自己の有する漁業法８条所定の漁業を営む権利（組合員としての共同漁業権の行使権）の範囲を逸脱するシジミの採捕を行っていたこと，そのような権利外の採捕が長時間に及んだ結果，被告Ｏの転倒操作による木屋川の水位の急激な上昇に巻き込まれ死亡するに至ったことが強く疑われる。
そして，上記のような行使規則所定の採捕限度量を超えるシジミの採捕それ自体は行使規則という吉田川漁業協同組合の内部規則に違反し，組合理事による停止措置の対象になる（行使規則９条）にすぎないが，同時に組合及び他の組合員に対し，漁獲高の減少という経済的な不利益を及ぼすおそれがあるという点において，社会通念上違法な行為ということができる。
〔被告Ｏ，被告土地改良区及び被告Ｐ〕
本件事故当時は，台風９号が接近しており，風も強く，雨も降っており，河川の水は増水し，しかも，流れの速いものであった。Ｌ及びＭは，このような気象状況の下でシジミ漁を行っていたもので，増水や急流など水の流れの変化を予見すべき状況にあったにもかかわらず，木屋川内に入りシジミ漁を継続したものであるから，両名にはこの点で過失がある。したがって，本件損害額の算定に当たり，相当程度の過失相殺をするのが相当である。
５　抗弁（過失相殺）に対する主張
争う。
第３　当裁判所の判断
１　被告Ｏ，被告土地改良区及び被告Ｐの責任について
ア　被告Ｏの責任について
前記第２の１(2)の事実によれば，被告Ｏが本件堰の可動扉を手動で転倒させる際に，下流域の安全を十分に確認すべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったことにより本件事故が発生したことは明らかであるから，被告Ｏは，民法７０９条に基づき，本件事故によって生じた損害を賠償する責任を負う。
イ　被告土地改良区の責任について


本件堰は，前記第２の１(3)のとおり，昭和４０年ころ，被告山口県が行った木屋川中小河川改修工事に伴い，従前の固定堰であった旧吉田堰が，約２００メートル下流に自動転倒装置を備えた可動堰として移築されたもので，昭和３６年２月１７日，山口県知事が被告土地改良区に対し，昭和３６年から昭和５６年までの間について，旧吉田堰に係る旧河川法１８条に基づく流水占用，河川敷地占用及び工作物設置の許可を行ったこと，本件堰完成後，山口県知事と宇津井水利組合との間で引継書が交わされていること，被告土地改良区は，昭和４９年に宇津井水利組合を統合したことによれば，遅くとも同年以降，本件堰の所有権，管理権とも被告土地改良区にあるというべきところ，本件堰は，被告土地改良区が事業地区とする農業用水の取水を目的とするものであり，可動扉の転倒操作等を含め，本件堰の管理は，被告土地改良区の事業内容（地区内の農業用用排水施設の維持管理）そのものであって，しかも，被告Ｏは，本件堰の主任操作員の指定を受け，操作費として年間約５万円を受領し（甲イ２３，丙４ないし１２，証人Ｏ），本件事故に際しても，主任操作員の資格において可動扉の操作を行ったのであるから，本件事故について，被告土地改良区は，民法７１５条１項に基づき，被告Ｏがその事業の執行につきＬらに与えた損害を賠償する責任を負う。
ウ　被告Ｐの責任について
前記第２の１の事実，証拠（甲イ２３，乙３３，丙１ないし１２，証人Ｐ，証人Ｏ）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ｐは，平成９年４月１日から被告土地改良区の代表者理事長に就任したこと，本件事故当時，本件堰の操作員の１人となっていたこと，従前から，本件堰の操作については，被告Ｏ，Ｑとともに立ち会うことが多かったこと，被告土地改良区から，役員報酬年額７万円のほか，本件堰の操作費として年間約５万円を受領していたこと，木屋川上流のダムが放流される場合には，理事長である被告Ｐ宅に連絡が入るようになっており，当該連絡を受けた被告Ｐは，被告Ｏらに対し，本件堰の可動扉の転倒を指示するなどしていたことの各事実が認められ，本件事故当時，被告Ｐは，単に被告土地改良区の代表者であったというだけでなく，本件堰の操作に直接関与し，被告Ｏらの操作を現実に監督する立場にあったことが認められる。
したがって，本件事故において，被告Ｏが責任を負う以上，被告Ｐも，民法７１５条２項に基づき，本件事故に関して被告ＯがＬらに与えた損害を賠償する責任を負う。
２　被告国の責任について
(1)　国家賠償法１条１項に基づく責任について
原告らの主張は，被告国が本件堰に対する管理権限を有し，かつ，これを適切に行使すべき義務を負うことを前提とするから，まず，この点について判断する。なお，本件事故の態様からすれば，ここにいう権限と義務とは，洪水，高潮等による災害の発生を防止し，公共の安全を保持する（河川法１条参照）ためのそれではなく，本件堰を操作することによって流水の状況に著しい変化を生ずると認められる場合において，これによって生ずる危害を防止する（同法４８条参照）ための権限と義務であることが明らかである。以下，この災害防止と危害防止との対比を念頭におきつつ，判断を加えることとする。ア　違法性判断の前提となる被告国の本件堰に対する管理権限の存在
(ア)　前提となる一般論等
ａ　本件堰の所有権は，被告土地改良区にあるというべきところ，引継書においては，河川法３条２項（河川管理者以外の者が設置した施設においては，当該施設を権原をもって管理している者の同意を得た場合に限り河川管理施設とすることができる。）の手続きを経て河川管理施設とすることができるとされているものの，本件全証拠によっても，そのような同意が得られた事実は認められない。また，本件堰は，宇津井地区という特定地域の水利権者のための農業用水取水目的の堰であり，河川法上の河川管理施設の要件を満たすに足りる公共性を有するとは必ずしも言い難い（証拠上も認められない。したがって，本件堰が公の営造物であるというを得ない。）ことを考慮すると，本件堰は，河川法上の河川管理施設ではなく，許可工作物にすぎないというべきである。ｂ　ところで，河川法１条によれば，河川管理の目的は，河川について，洪水，高潮等による災害の発生を防止し，河川を適正に利用し，及び流水の正常な機能を維持するため，これを総合的に管理することにより，国土の保全の開発に寄与し，もって公共の安全を保持し，かつ公共の福祉を増進することにあることとされ，許可工作物に関する規定である同法２４条の許可は，河川区域内の土地の占用によって河川の機能を減殺するおそれがなく，これが特に社会経済上の必要性を有する場合に与えられるものであり，同法２６条の許可は，河川区域内の土地における工作物の新築改築などが河川における一般の使用を妨げ，河川の機能を減殺するような支障がない場合に与えられるものであり，同法３０条１項の検査は，許可工作物がその位置，形状，構造及び工事の施工方法等のいかんによっては河川の機能を減殺する可能性があることから，これを昀小限にとどめるために実施されるものであるとされることによれば，一般論として，河川法上直接導き出される許可工作物に対する河川管理者の管理権限は，河川の機能に与える影響との観点から当該工作物が安全性を有するか否かという点にとどまるといえる。これを本件堰に則していえば，放水による下流域の堤防ないし護岸の決壊を防ぎ，洪水等による災害を防止し，また，木屋川の流水に支障が生じない機能を有しているかの観点からの管理権限，具体的には，本件堰は自動転倒装置を備えた可動堰であり，同装置が正常に作動する限り，下流域の堤防ないし護岸に欠陥等は生じない構造になっているのであるから，自動転倒装置の作動状態に関する災害防止の観点からの管理権限はあっても，本件堰からの放水によってその下流域に立ち入る者に生じ得べき危害防止の観点からその安全性を確保する管理権限までは，河川法上直接的には導き出されないというほかはない。
ｃ　したがって，本件における昀大の争点は，本件合意により，河川管理者たる山口県理事の権限と義務がどのようなもの（災害防止にとどまるか，危害防止を含むか。）として確定され，また，それがどのような法律上の効力を有するのか，その解釈の問題にあることとなる。なお，被告国は，本件合意の有効性について明確な主張をしないが，本件合意が，山口県知事及びその補助者らにより，河川法上の機関委任事務の一環として合意されたものであることについては，明らかに争わない。
(イ)　本件合意の内容及び解釈


ａ　まず，仮に，本件合意が，放水による下流域の堤防ないし護岸の決壊を防ぎ，洪水等による災害の防止，木屋川の流水に支障が生じない機能を有しているかの災害防止の観点，すなわち，本件堰の自動転倒装置が正常に作動するかの観点から，山口県知事らが本件堰の検査，点検等を行い得る管理権限を定めたにとどまると解釈されるとすれば，本件堰の自動転倒装置は，本件事故当時，適正に設定されていれば正常に作動していたことが確認されているのであるから，そもそも同権限の不行使と本件事故とは何の関係も有しないこととなる。それゆえ，本件合意が，同権限の範囲内にとどまると解釈されるのか，同権限を越える危害防止の内容をも含むと解釈されるのかが問題となる。ｂ　ところで，本件合意は，前記のとおり，引継書と操作運営覚書とによって構成されており，引継書が基本的合意，同覚書がその細則との性格を有していると認められるから，引継書第５条の「山口県知事は，必要に応じ点検を行い，整備を求めることができる。」との文言についても，同覚書の具体的記載に基づいて解釈される必要がある。よって検討するに，操作運営覚書は，第３条において，下関土木建築事務所，下関市吉田支所及び下関市王喜支所における各指定職員を本件堰の操作運営関係者とする旨を定め，第８条においては，実際に操作を行う操作員（宇津井水利組合等の関係者，現在は被告土地改良区の関係者）が緊急やむを得ない操作をしようとするとき，若しくはその操作をしたときは直ちに操作運営関係者に連絡し，その指示を受けなければならない旨を定めている。しかして，本件堰は，自動転倒装置を備えた可動堰であるから，前記の河川法上直接導き出される管理権限の点から考えれば，下関土木建築事務所の関係職員としては，同装置が正常に作動するか否かの点検，確認を行えば足りるはずである。しかし，緊急操作とは，まさしく，自動転倒ではなく，手動で転倒操作をしなければならない場合を指すと解されるのであって，少なくとも，可動扉の緊急手動転倒操作を行うについては，下関土木建築事務所の関係職員にこれを連絡し，その指示（手動操作を行うべき緊急性がないのであれば手動操作を行わせないことや，緊急性がある場合でも，下流域の安全を十分に行うよう指示し，場合によっては，その人員確保のための措置等についても指示することが許されよう。）をすることとなっている。すなわち，本件堰の可動扉の緊急手動転倒操作に関しては，山口県知事の補助者たる下関土木建築事務所の関係職員が直接関与するような定めになっているのであって，その限度で，操作運営覚書，ひいて本件合意は，前記管理権限を越えて，緊急手動転倒操作による急激な貯留水の流出によって生じ得べき下流域住民の危害防止の観点から，可動扉の操作自体に関する管理権限を山口県知事らが有することを定めたものと解釈するのが相当である。
もっとも，本件合意は，被告国が指摘するように，これが交わされた背景に，本件堰の修繕費用等を被告山口県が負担できるようにする面があったことは否定できないし，そのためか，前記引継書第５条の文言も甚だ抽象的ではある。しかし，当時，本件堰を将来的には河川管理施設とし，山口県知事が直接管理を行うことを前提としていたことが認められること（証人Ｒ）や，操作運営覚書が前記のとおりに解釈されることに照らすと，「点検，整備を求めることができる。」との文言が，被告国の主張するように，費用負担を導き出すための例文にすぎず，河川管理者が河川管理の範囲内で点検整備を求めることができるとの当然の内容を定めたにとどまるということはできない。
また，被告国は，昭和６３年に引継書第４条の費用負担条項が削除されたことにより，第５条も当然に効力がなくなったとも主張するが，その論法によっても，被告土地改良区の同意が得られないとしてこれが残された事実がある以上，その事実を斟酌して同条の解釈をすべきであるから，上記主張も採用することはできない。
(ウ)　本件合意の効力
以上によれば，本件合意は，許可工作物に対して河川法上直接導き出される河川管理者の管理権限を越えた権限を定めたと解釈されるから，以下，河川法の諸規定を参照しつつ，本件合意の効力を法律上どのように考えるかについて検討する。
ａ　河川法の目的
河川法は，前記のとおり，１条において，「河川について，洪水，高潮等による災害の発生が防止され，河川が適正に利用され，及び流水の正常な機能が維持されるようにこれを総合的に管理することにより，国土の保全と開発に寄与し，もって公共の安全を保持し，かつ，公共の福祉を増進することを目的とする。」と定め，２条１項において，「河川は，公共用物であって，その保全，利用その他の管理は，前条（１条）の目的が達成されるように適正に行われなければならない。」と定めている。
ｂ　ダムに関する特則（流水による危害）
また，河川法は，４４ないし５１条において，ダムに関する特則（河川の流水を貯留し，又は取水するため河川管理者以外の者が，河川法の許可又は承認を得て設置するダムで，基礎地盤から堤頂までの高さが１５メートル以上のものについて適用される。）を定めている。
この特則は，河川法の許可又は承認を受けて河川管理者以外の者が行うダムの設置又は操作に起因する人工的な災害の発生を防止するための規定であり，ここにいう人工的な災害とは，ダムの操作により貯留水を下流の河道に放流する場合に下流の水位を短時間に上昇させ，そのため，人身に危害を与えるような場合をいうとされる（同法４８条参照）。また，このようなダムの操作による危害を防止するため，操作規程をあらかじめ定め，河川管理者の承認を得なければならないともされる（４７条）。そして，同法４８条にいう，ダムを操作することによって流水の状況に著しい変化を生ずると認められる場合とは，一般に，３０分間に３０ないし５０センチメートル程度の水位の上昇がみられるのを基準とするとされている（弁論の全趣旨）。
ｃ　よって前記河川法の各条項に照らして考えるに，確かに，本件堰は，その構造からみて，ダムに関する特則の適用はない。しかし，河川法が同特則を定めた趣旨は，放流による下流域の急激な水位の上昇等によって発生する人身への危害を未然に防止することにあり，これを定めることが同法１条の目的にも適うとの判断のもとに立法されたものと思われるのであるが，その趣旨ないし立法理由に鑑みると，河川法は，ダムに準じて，放水により同様の危害の発生するおそれのある許可工作物に関し，危害防止の観点から，契約的手法により，河川管理者が許可工作物管理者と合意を交わす形式で，当該許可工作物の操作等について規制，管理することを当然に許容しているというべきであり，そのような合意に効力を認めたとしても，前記河川法の目的に反するとはいえないのであるから，このような合意の効力を否定すべき理由は何もない。


これを本件についてみるに，本件事故の際の流水の状況は，本件堰から約１．２キロメートル下流の本件事故現場付近において，放水開始約８分後から水位が急増し，昀大時８０センチメートル以上も水位が上昇していることが認められる（甲イ２３，３２）こと，その他証拠上認められる本件堰の構造，位置，貯水量等からすると，本件堰については，急激な放水により下流域に立ち入った人身に対し，ダムに準じる危害を及ぼす具体的危険性が存在することは明らかというべきである。そうだとすると，このような本件堰に関し，河川管理の一環として，山口県知事が被告土地改良区との合意により，本件堰及びその可動扉の緊急手動転倒に関して規制・管理することは，むしろ，河川法の目的とも合致するというべきであるから，本件合意は，機関委任事務としての河川管理の一環として行われた適法かつ有効な合意ということができる。
もっとも，合意によって公権力そのものが創出されることはないから，本件合意に基づき，山口県知事が被告土地改良区に対し，強制力を行使することができないことは，あらためていうまでもない。その意味で，本件合意は，被告土地改良区の任意の履行をまつものではあるけれども，本件堰からの放水が上記のとおりの具体的危険性を有することに鑑みれば，山口県知事としては，その旨を下流域住民，あるいは，広く一般公衆に告げていわば世論の力をもって被告土地改良区の履行を促すことも可能なのであるから，任意の履行をまつ合意だからといって，これが法律上の効力がないということはできない。(エ)　本件合意に基づく権限の不行使と国家賠償法上の違法ところで，本件合意を交わすか否かは，河川管理者たる山口県知事の裁量に係るから，全く本件合意のようなものが存在しない状況の下では，本件合意に基づく立会検査，緊急手動転倒時の連絡，指示のような規制・管理を行っていないことをもって，直ちに国家賠償法上も違法な行為であると評価することはできない。しかし，本件堰については，前記(イ)において述べた点及び前記第２の１(2)のとおり，設置当初から警報装置が備えられ，自動転倒による放水時にもこれが吹鳴するよう設計されていた事実に照らして考えるならば，本件合意は，まさに，本件堰からの放水がもたらす前記危害に着目し，これによる事故を未然に防止すべく合意されたことが明らかであって，山口県知事は，河川管理者としての専門的技術的判断に基づき，上記検査や連絡，指示が河川管理の一環として必要であるとの認識のもとに本件合意を交わした上，河川法に基づく規制・管理以上の権限を及ぼしているのであるから，当該権限は，国家賠償法上の違法性を判断する上でも，当然前提とできる権限であり，その行使をしないこと（不作為）を違法と評価することもできるというべきである。
もっとも，当該権限は，先にも述べたとおり，強制力を行使できる性質のものではないことから，国家賠償法１条１項にいう公権力の行使の前提となる権限に当たるのか疑義がないではない。しかし，同条項にいう公権力の行使とは，一般に，概ね国の私経済作用及び国家賠償法２条の対象となるものを除くすべての活動をいい，学校の教育活動や行政指導などもこれに含まれるといわれるところであるから，本件合意に基づく権限を同条項の公権力の行使となる権限から除外すべき理由はないというべきである。
イ　本件における違法性（作為義務違反）
(ア)　権限不行使の事実
前記第２の１(3)のとおり，本件合意に基づく立会検査，緊急手動転倒時における連絡，指示は，いつごろからか明確ではないが，多年にわたって全く実施されないようになり，現に，本件事故当時においても，これが実施されていなかった。したがって，山口県知事及びその補助者らは，本件合意に基づく河川管理者としての権限を長期間全く行使していなかったことは明らかである。
他方，本件事故の直接の発生原因は，あくまで，前記１アのとおり，被告Ｏが可動扉を手動で転倒操作するに当たり，下流域の安全を十分に確認しなかったことにあるのであって，本件合意に基づく権限の不行使が直接本件事故の発生を招いたものではない。また，権限が存在するからといって，その不行使が当然に違法となるものではなく，具体的な状況の下，当該権限を行使すべき義務（作為義務）が存在すると認められるにもかかわらず，権限行使を怠った場合に初めて違法と評価されうるのであるから，当該権限不行使の事実のみをもって，即時に，国家賠償法上違法な行為（不作為）と認めることができないこともまた当然である。
(イ)　違法性の判断
国家賠償法上，行政庁の権限の不行使が違法とされるのは，当該監督権限が付与された趣旨・目的に照らし，その不行使が著しく合理性を欠き，社会通念上相当でないと認められる場合とされる。そして，権限不行使の違法性の判断要件を具体的にいえば，権限行使に裁量性があることを前提に，<イ>国民の生命，身体，健康に対し具体的危険が切迫していること（危険の切迫性），<ロ>行政庁が，具体的危険の切迫を知り，又は容易に予見し得る状況にあること（予見可能性），<ハ>行政庁が権限を行使すれば容易に結果の発生を回避することができること（回避可能性），<ニ>行政庁が権限を行使しなければ結果の発生を回避することができないこと（補充性），<ホ>国民が権限行使を要請し期待している場合，又はそれが容認される場合であること（国民の期待）などが，一般的にいわれるところであり，この点は，被告国が主張するところでもある。
しかし，本件においては，このような要件を直ちに当てはめることは相当とはいえない。すなわち，本件は，本件合意に基づく権限が問題となる事案であって，前記のとおり，山口県知事は，河川管理者としての専門的技術的判断に基づき，その必要性を認めて本件合意を交わし，本件堰からの放水による事故を未然に防止しようとしたのであり，本件合意の趣旨・目的はまさしくこの点にある。そして，本件合意に基づく権限というのも，引継書第５条，操作運営覚書第５条，第７条，第８条にそれぞれ記載されたとおりの明確かつ具体的な，その意味で裁量性のない内容である。したがって，違法性の判断においても，行政庁に広範な裁量性があることを前提とする一般的な要件をそのまま本件に当てはめることは相当でないというべきである。
もっとも，違法性の判断に当たって考慮すべき要素としては重要であり，尊重すべきはもちろんであるから，以下，上記要素に従って検討を加えることとする。
ａ　<イ>具体的危険の存在及びその切迫性について


本件堰においては，自動転倒装置が停止され，手動で操作を行うことが常態化していた。そして，手動の転倒操作により，放水が急激になされ，下流域の河川使用者の身体に危険を及ぼす可能性が高いことは，本件事故の結果からみても明らかであり，現に，本件事故の５，６年前にも本件事故と同様のことがあり，吉田川漁業協同組合において，被告土地改良区に注意を申し入れたことがあった（甲イ２３，４４，４５）。したがって，幸にも本件事故発生前においては，本件堰の可動扉の転倒操作に起因する重大な事故が発生していなかったとはいえ，木屋川下流域に立ち入る者，特に，シジミ漁を行う者に対しては，その生命，身体に対する具体的危険が切迫して存在したというべきである。
ｂ　<ロ>予見可能性について
本件堰の放水による前記危害に着目していたからこそ，山口県知事及びその補助者らが本件合意を交わしたことは先に述べたとおりであり，少なくとも，本件合意に基づく検査の立会，緊急手動転倒操作に関する連絡，指示等を実施していれば，山口県知事は，本件堰において，自動転倒装置が停止され，専ら手動転倒が行われていたことを知り得たのであるから，容易に具体的危険が存在することを予見し得たといえる。これに対し，被告国は，本件事故の発生原因は，被告Ｏによる独善的な可動扉の転倒操作によるもので，このような独善的操作による事故の発生を予見することは不可能であったと主張する。しかし，ここで問題となるのは，手動転倒操作が常態化されていたことなのであり，上記立会や連絡，指示を厳格に行うことにより，本件堰の自動転倒装置が停止され，専ら手動で操作されていたことを容易に知り得たとともに，その時点で，手動転倒を自動転倒に切り替えるよう指示すること（その指示に被告土地改良区が従った可能性が高いことは後に述べるとおりである。）も十分に可能だったのであるから，被告国の主張は採用できない。
なお，被告国は，手動転倒操作であっても，十分な確認のもとで行われれば放水による下流域の安全は確保されるとして，手動転倒がなされていたこと自体は問題ではないとするが，本件堰が自動転倒装置を備え，これにより安全性が確保される構造になっていたこと及び自動転倒装置を備えた可動堰として河川法上の許可工作物としての許可がなされていることは先に述べたとおりであるから，そもそも，自動転倒より危険性を伴うことが明らかな手動転倒を行うべき合理的理由もない本件において，手動転倒を行っていたこと自体が問題とされるのは当然である。
ｃ　<ハ>回避可能性について
本件合意に基づく検査の立会及び緊急手動転倒操作時の連絡，指示の実施は容易であり，その際，被告土地改良区がその指示に従い，本件堰の可動扉の操作につき，手動操作から自動転倒に切り替えておれば，本件事故は発生しなかったはずであるから，本件事故を容易に回避できたということができる。
もっとも，本件合意に基づく権限は，法律上の強制力を有するものではないため，本件事故前において，被告土地改良区が自動転倒を行うべき旨の指示に従わなかった可能性がないではない。しかし，本件合意による立会検査等は，本件事故後再度実施されるようになり，被告土地改良区はこれに従っていること，また，本件事故後，被告山口県の指導により，取水期間中の可動扉の転倒はすべて自動転倒によることとして運用されていること（証人Ｐ，証人Ｏ），本件合意は双方の合意によって定められたものであり，これにより定められた山口県知事の権限の行使を被告土地改良区が拒むべき積極的理由もないことによれば，当該権限行使の中で，被告土地改良区が本件堰の手動転倒操作を自動転倒操作に切り替えた可能性は極めて高いというべきである。
したがって，山口県知事が本件合意に基づく権限を行使しておれば，容易に本件事故の発生を回避することができたといえる。
ｄ　<ニ>補充性について
前記のとおり，山口県知事が河川管理者としての専門的技術的判断に基づいてその必要性を認め，本件合意を交わして事故を未然に防止しようとした本件においては，山口県知事の本件合意に基づく権限は，むしろ積極的に活用すべきことが要求されているというべきであって，本件合意のもとでは，補充性の要件は問題とならない。
ｅ　<ホ>国民の期待について
前記のとおり，本件事故前にも同様なことがあったことからすると，国民（具体的には，木屋川下流域においてシジミ漁に従事する者）は，被告土地改良区による緊急手動転倒操作を是正するための権限行使を期待していたというべきであるから，その権限行使は，社会的に要請，容認されるということができる。
以上を総合すれば，山口県知事とその補助者らは，本件堰からの放水により，その下流域に立ち入った者に前記危害が及ぶことを予見し，その安全を直接に配慮して本件合意を交わしたこと，本件合意によれば，同県知事らは，前記検査の立会，可動扉の緊急手動転倒時の連絡，指示の権限を有しており，これを厳格に実施すれば，本件堰が手動転倒により操作されている常態にあることが判明し，これを自動転倒操作に切り替えるよう指導することは容易であったこと，ところが，上記権限の行使は，多年にわたって実施されず，そのため，本件事故前にも同様の事態が発生し，本件堰の緊急手動転倒操作に係る危険は，特にシジミ漁のため木屋川下流域に立ち入る者に対し，具体的に切迫していたことがそれぞれ指摘できるのであるから，これらの諸事情によれば，遅くとも上記事態が発生したころ以降，上記権限を行使し，手動転倒操作の常態を改めるよう指導すべき作為義務が生じたということができる。それにもかかわらず，同県知事らが，本件合意に基づく権限，すなわち，上記検査立会や緊急手動転倒操作時の連絡，指示等を実施しなかったのであるから，この不作為は，国家賠償法上違法と評価されるというべきである。また，山口県知事及びその補助者である下関土木建築事務所の関係職員らは，自ら，本件合意を締結しながら，本件合意に基づく検査の立会等を実施していなかったもので，具体的危険の存在を予見し得たことは先に述べたとおりであるから，河川管理者たる公務員である山口県知事及びその補助者らにおいて，その権限不行使につき過失があることは明らかである。
ウ　因果関係
前記のとおり，本件合意による立会検査等は，本件事故後再度実施されるようになり，被告土地改良区もこれに従っていることからすれば，山口県知事らの指導により，被告土地改良区が本件堰の手動転倒操作を自動転倒操作に切り替えた可能性は極めて高いと認められるから，同知事らの権限の不行使と本件事故との発生との間には因果関係があるというべきである。
(2)　まとめ


以上によれば，二級河川木屋川の河川管理者たる山口県知事ないしその補助者である下関土木建築事務所の関係職員らの前記不作為は，過失ある違法な行為であり，当該不作為と本件事故発生との間に因果関係もあるというべきであって，かつ，同県知事らの管理権限は，被告国の機関委任事務たる木屋川の河川管理としてのそれであるから，被告国は，国家賠償法１条１項に基づき，本件事故によって生じた後記損害を賠償すべき責任を負う。
３　被告山口県の責任について
木屋川の河川管理を行う山口県知事及びその補助者である下関土木建築事務所の関係職員らに対し，俸給，給与を支給しているのは被告山口県であるから，本件は，国家賠償法３条１項にいう，公務員の選任若しくは監督に当たる者と公務員の俸給，給与その他の費用を負担する者とが異なるときに該当する。そして，山口県知事，下関土木建築事務所関係職員の不作為により，被告国が国家賠償法１条１項に基づく責任を負うことは前記２のとおりであるから，被告山口県は，その余の点につき判断するまでもなく，同法３条１項に基づき，本件事故によって生じた後記損害を賠償すべき責任を負う。
４　損害及び過失相殺について
ア　損害について
(ア)　Ｌについて
ａ　逸失利益
Ｌは，本件事故当時，吉田川漁業協同組合の組合員としてシジミ漁を行っていたことが認められるものの，当該シジミ漁の期間は毎年７及び８月の２か月間で，かつ，採取の時間も干潮時間を中心に前後２時間程度にすぎないこと（甲イ２３），Ｌが，シジミ漁以外に収入を得ていたことを認めるに足りる証拠はなく，実質的には無職と認められること，Ｌは，大正元年１１月１４日生まれで，死亡当時８４歳と高齢であることなどを考慮すると，Ｌについて，逸失利益と認めるべきものはないといわざるを得ない。
ｂ　慰謝料
本件に現れた諸事情を考慮すると，本件事故により死亡したＬの精神的肉体的苦痛を慰謝するには，金２０００万円を要すると認めるのが相当である。
ｃ　葬儀費用
本件に現れた諸事情を考慮すると，Ｌの葬儀費用として，金１２０万円を認めるのが相当である。
(イ)　Ｍについて
ａ　逸失利益
Ｍについても，Ｌと同様の理由により，実質的には無職であり，いわゆる専業主婦と認めることができる。
したがって，平成９年賃金センサス第１巻第１表産業計，企業規模計，女子労働者，学歴計，全年齢平均によると年間金３４０万２１００円の収入であるとされること，Ｍは死亡時５７歳（昭和１５年５月１９日生）であるから，就労可能年数が１０年（６７歳まで）と考えられ，対応するライプニッツ係数は７．７２２であること，生活費控除の割合は３０パーセントとするのが相当であることによれば，Ｍの逸失利益として，金１８３８万９７１１円を認めるのが相当である。
［計算式　３４０万２１００×７．７２２×（１－０．３）＝１８３８万９７１１］
ｂ　慰謝料
本件に現れた諸事情を考慮すると，本件事故により死亡したＭの精神的肉体的苦痛を慰謝するには，金２０００万円を要すると認めるのが相当である。
ｃ　葬儀費用
本件に現れた諸事情を考慮すると，Ｍの葬儀費用として，金１２０万円を認めるのが相当である。
イ　過失相殺について
(ア)　証拠（甲イ２３，乙４４，４５，４６）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　本件事故当時，台風９号の接近に備えて上流の湯の原ダムでは，本件事故前日の平成９年７月２５日午後３時ころから本件事故当日の同月２６日午前９時２３分ころまで，通常毎秒１トン程度である放水量を毎秒１０トン以上に増やしており，本件事故発生の前後，木屋川下流の下関市吉田付近の流量は毎秒１５．９４トンであり，川の水量は通常よりも多くなっていた。当日の干潮時刻が午前７時４３分，満潮時刻が午後１時４６分であったことから，本件事故前には満ち潮によって徐々に水位が上昇しつつあった。ｂ　本件事故当日の気象状況は雨模様であり，風速は毎秒４メートル前後，午前６時４０分に発令された強風・波浪注意報は，午前１１時に大雨・洪水・雷・暴風・波浪注意報に切り替わるような状況であった。
(イ)　以上の気象状況に加えて，台風接近下にあってはダム等が放流することがあることは一般に周知の事実であることやＬ及びＭがいずれも前記吉田漁業協同組合の組合員であることなどを併せ考えるならば，同人らは，少なくとも，台風が接近する悪天候の下，上流のダムの放流等によって，木屋川の水位が急激に変わり得ることは十分に予見できたといえる。したがって，Ｌ及びＭは，早急にシジミ漁を切り上げて岸に上がるのが相当であったにもかかわらず，シジミ漁を継続したという点で，本件事故の発生につき，何らの落ち度もないということはできない。
しかし，当時の木屋川の水量は，シジミ漁を行うことが不可能だったとはいえず，実際にも，Ｌ及びＭら以外にもシジミ漁を行っていた者が存在したこと（甲イ２３，４４，４５），本件事故の直接の原因は，本件堰の可動扉の急激な転倒にあり（甲イ２３には，急に前触れもなく，水位が上がり，流れも急になったため，上流を見ると，赤い壁のような流れがうねりを上げて襲って来て，３０センチメートル位の水深が１メートル位になったとの目撃談がある。），悪天候であることそのものが直接本件事故の発生につながったものではないこと，本件事故発生現場の水量が急激に増加したのは，本件堰の可動扉の転倒から約８分後であり（甲イ２３），転倒の事実を知らされていないＬ及びＭにとっては，急激な水量の変化自体を予見，回避する手段も時間的余裕も乏しかったことが認められることによれば，前記(ア)の状況の下，シジミ漁を行っていたＬ及びＭの落ち度をあまりに過大に評価することはできない。
(ウ)　よって，本件事故により発生した損害については，１割の過失相殺を認めるのが相当である。
ウ　まとめ


主文
１(1)　被告は，原告Ａ及び原告Ｂに対し，各金３５０万円及びこれに対する平成９年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告は，原告Ｃ及び原告Ｄに対し，各金１２万円及びこれに対する平成４年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その４を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決の第１項(1)及び(2)は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１(1)　被告は，原告Ａ及び原告Ｂに対し，各金３２３６万３１１０円及びこれに対する平成４年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告は，原告Ｃに対し，金７７９万６３１１円及びこれに対する平成４年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被告は，原告Ｄに対し，金６５９万６３１１円及びこれに対する平成４年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，Ｅの出産後の死亡は，被告病院の医師らが出血性ショック及び播種性血管内凝固症候群に陥ったＥに適切な治療を行わなかったことによるものであると主張して，Ｅの子又は親である原告らが，被告に対し，民法７１５条１項（使用者責任）又は民法４１５条（診療契約の不履行）に基づき，損害賠償を請求した事案である。
２　争いのない事実等
(1)　当事者，診療契約
ア　Ｅは，昭和３７年１２月５日，原告Ｃ及び原告Ｄの長女として出生し，昭和６３年２月１日，Ｆとの婚姻届出をした。
Ｅは，昭和６３年１２月２０日，長女である原告Ａを出産した。イ　被告は，Ｇ病院（以下「被告病院」という。）を経営する者である。ウ　Ｅは，出産が近づいたため原告Ｃ方に帰省し，平成４年２月２５日，被告病院を受診し，被告との間で，Ｅの分娩に伴う疾患につき適切な治療を行うことを内容とする診療契約（以下「本件診療契約」という。）を締結した。（争　　　いのない事実，甲２の１及び２，５１，原告Ｃ）
(2)　Ｅの出産，死亡
ア　Ｅは，同年３月１４日１４時ころ被告病院に入院し，同日１６時３５分ころ原告Ｂを出産し，同日１９時５５分ころ，被告病院において死亡した。イ　同月１４日にＥの診療に当たった医師は，Ｈ医師と，途中から加わったＩ医師である。
被告は，Ｈ医師，Ｉ医師並びに同月１４日にＥの治療に関与した被告病院の看護婦及び薬局局員らの使用者である。（争いのない事実）
(3)　遺産分割
原告Ａ及び原告Ｂは，遺産分割により，Ｅの被告に対する同月１４日の死亡による損害賠償請求権を２分の１ずつ相続した。（甲４）
３　争点
(1)　Ｅの診療経過
(2)　Ｅの死因
(3)　被告医師らの医療措置上の過失の有無
(4)　死亡との因果関係
(5)　適切な治療を受けることができるとの「期待権」の侵害
(6)　損害額
４　争点についての当事者の主張
(1)　Ｅの診療経過
ア　被告の主張
(ア)　Ｅの症状経過及びＥに対する診療経過は，別紙の「診療・症状経過」欄及び「検査・処置」欄に記載のとおりである（以下，時刻のみの表示は，平成４年３月１４日のことである。）。
(イ)　看護記録（乙１の２７頁から３１頁までの部分）は，覚書（乙１８の１ないし５）や看護婦の手に直接記載されたメモに基づき，Ｅの死亡後，　　　　　Ｊ看護婦及びＫ看護婦らによって記載されたものである。このような覚　　　　　書や手への記載は，看護記録を直ちに記載する時間のない患者について　　　　　よく行われるものである。
(ウ)　また，「マスクＯ２５リットル，左橈骨動脈」の記載が後記１７:０６報告票に謄写された理由は，血液ガス分析検査報告書用紙（乙１の１８頁裏）自体がカーボン用紙となっており，単純に血液ガス分析検査報告書の上から筆圧を加えれば青字で謄写される仕組みであるため，たまたま下にあった１７:０６報告票に転写されたものである。
イ　原告らの主張
(ア)　被告主張のＥの診療・症状経過の基礎となる診療録（乙１）は，書き換えられたものである。その事情は，以下のとおりである。
(イ)　看護記録
ａ　看護記録（乙１の２７頁から３１頁までの部分）の１７時００分の箇所には，「ＢＤ８６～（触），胸部苦痛（＋），口唇チアノーゼ（＋），顔　　　　　色不良」との記載がある。しかし，記載の基となったと被告が主張する　　　　　覚書（乙１８の１ないし５）の１７時００分の欄には上記記載はなく，　　　　　かえって，胸部苦痛及び口唇チアノーゼの症状が出たのが１７時１０分，　　　　　血圧測定がされたのが１７時１３分であると記載されている。
ｂ　看護記録の１７時１３分の箇所に「胸部苦痛強度あり，体動激しくあり」，１７時３６分の箇所に「胸部苦痛強度，体動激しい」，１７時４７　　　　　分の箇所に「チアノーゼ相変わらずあり」，１８時１２分の箇所に「意識　　　　　明瞭」とそれぞれ記載されているが，覚書（乙１８の１ないし５）には　　　　　これらに対応する各記載がない。


ｃ　看護記録の２８頁から２９頁にかけての形態が，不自然である。
(ウ)　診療録
ａ　診療録（乙１）の２２頁には，「１６時５５分　胸痛（＋），呼吸困難　　　　　（＋），血圧低下（＋），羊水塞栓疑い」との記載がある。しかし，看護　　　　　記録の１６時２２分，１６時４７分の箇所等には，医師が診察した旨の　　　　　記載があるのに，１６時５５分の箇所にはそのような記載がない。また，　　　　　医師が，致死率の高い羊水塞栓を疑いながら血圧，脈拍及び呼吸の測定　　　　　をしなかったり，測定しながらその数値を診療録に記載しないことはあ　　　　　り得ない。そうすると，１６時５５分に医師が診察したこと自体疑わし　　　　　く，診療録の１６時５５分の部分は，後から振り返って書き加えられた　　　　　ものである。
ｂ　血液学検査（Ⅰ）報告票（乙１の１８頁。「１７:０６」との記載があるもの。以下「１７:０６報告票」という。）の記載内容が，１７時０６分に行われた採血についてのものであるか疑わしい。その理由は，第１に，血液学検査（Ⅰ）報告票のうち，採血時間が書き込まれているものは１７:０６報告票だけであること，第２に，診療録７頁の筆跡との対比からみて，医師が後から１７時０６分と１７:０６報告票に書き入れたと思われること，第３に，１７時１８分に行われた血液ガス分析検査報告書（乙１の１８頁裏）備考欄の「マスクＯ２５リットル，左橈骨動脈（注：原文は英語）」の記載が，それより１２分前に検査したはずの１７:０６報告票にも転写されていることである。
(2)　Ｅの死因
ア　原告らの主張
(ア)　Ｅは，弛緩性子宮出血による出血性ショックと，播種性血管内凝固症候群（以下「ＤＩＣ」という。）と，輸血処置の遅れにより，失血死した　　　　　ものである。
すなわち，Ｅには，昀初に濃厚赤血球を投与した１９時４０分の時点で推定３６４３ｇの出血があり，死亡の時点では推定３８５２ｇの出血があった。この大量出血とショック症状（尿量減少，血圧低下，血液ガス分析値，頻脈，意識障害，チアノーゼ等）の発現時期も一致している。
(イ)　羊水塞栓ではなかったと考えられる理由は，次のとおりである。ａ　羊水塞栓の場合，破水前後かせいぜい胎児娩出までの間に産婦の容態は急変するのが通常であるが，Ｅは，胎児娩出をしてから２０分も経過した１６時５５分になってから胸部苦痛を訴えており，Ｅの死因が羊水塞栓であるとするのは不自然である。
ｂ　病理診断の結果，胎盤及び羊膜に血栓塞栓症の所見は見られていない。
ｃ　胸部Ｘ線検査の結果（乙４）も，あくまで羊水塞栓の「疑い」の域を出ていない。
ｄ　仮にＨ医師が１６時５５分の時点で羊水栓塞を疑ったのならば，直ちに気道を確保し，以後継続して呼吸状態を厳重に観察するとともに，必要に応じて人工呼吸に切り換えたと考えられるところ，Ｈ医師らは，１８時３３分に気管内挿管をするまでの間，このような措置を採っていない。
(ウ)　仮に，Ｅが羊水塞栓に罹患していたとしても，弛緩出血による循環不全と羊水塞栓による急性心肺不全とが相まって，Ｅの死因となったと考えるべきである。
ａ　まず，Ｅの羊水塞栓は，それ単独で急性心肺不全による不可逆性ショックをもたらすほど重症であったものではない。胸部Ｘ線検査は，少なくとも羊水塞栓の重症度を推測する上では決定的な意味を持つが，胸部Ｘ線検査の結果（乙４）からは重症であることと矛盾する所見が見られる。
ｂ　また，Ｅには，胸部苦痛を訴える前から子宮収縮不良による出血があった。１７時２６分には，子宮収縮剤であるプロスタグランジンが子宮に直接筋注されていることからすると，この時点においても子宮収縮が不良であったものである。
さらに，１８時３３分の時点では，循環血液量の３８％を喪失している。
イ　被告の主張
(ア)　Ｅの死因は，羊水塞栓による急性心肺不全である。Ｅが分娩室に入室してから１６時５５分までの間，羊水込みで１３４０ｇの出血があったが，それは，羊水塞栓及びこれに伴うＤＩＣに基づくものである。なお，原告らによる出血量の推定は，十分な根拠がない。
(イ)ａ　羊水塞栓においては，胎毛，脂肪，胎便等を含んだ羊水が血管内に入り，これが肺に運ばれて肺の血管を塞栓し，肺の血管中に広範に血栓が形成される。そのため，血液凝固因子が大量に消費され，凝固系異常を認めることになる。さらに，血管内凝固が亢進すると，生体反応によって形成された血栓を溶かす作用が働き，線溶系異常の状態（ＦＤＰの高値）となる。羊水塞栓では，高率にＤＩＣを伴い，出血もその症状の一つとされている。
ｂ　本件では，血圧の低下は胸部苦痛を訴えてから生じているが，これは羊水塞栓により急性心肺不全が生じたためである。また，１７時００分に採血した末梢血データによれば，ＦＤＰ４０以上と異常高値を示し，明らかな線溶系異常となっていた。１７時１８分の動脈血ガス分析の結果によれば，コンデンサーバッグ付きマスクを使い５リットル／分の酸素を投与しているにもかかわらず，ＰＯ２は５６．１に低下しており，呼　　　　　吸障害があることを示唆する。さらに，チアノーゼは血液中に酸素と結　　　　　合していないヘモグロビンが５ｇ／ｄｌ以上になると生じるところ，Ｅ　　　　　は強いチアノーゼを伴っていたものであり，この点も肺の病変が主体で　　　　　あることを示している。


ｃ　Ｅの子宮はマッサージ等によって収縮し，弛緩した状態は持続していなかった。
(ウ)　原告らの主張(イ)に対する反論は，次のとおりである。ａ　羊水塞栓は，分娩中と分娩直後に突発するものばかりではないから，分娩後２０分経過して呼吸困難となる症状経過は，何ら不自然ではない。
ｂ　胎盤や羊膜は，胎盤剥離面よりも胎児側にあり，羊水が胎盤剥離面から母体側に流入したとしても，胎盤や羊膜に血栓塞栓症は起こらない。ｃ　胸部Ｘ線写真（乙４）は，羊水塞栓をかなりの程度疑わせるものである。
ｄ　Ｈ医師は，Ｅが呼吸困難，胸痛を訴えたとき，羊水栓塞を疑い，直ちにコンデンサーバック付きマスクを使用して酸素を５リットル／分で投与を開始し，ヘパリン３０００単位の静注も行っている。また，気管内挿管を行ったのは，Ｅは強度の呼吸困難を訴えてはいたものの意識は明瞭であったが，症状の改善が見られなかったため，Ｅの疲労度も考慮し，　　　　　人口換気の方がよいと判断したためである。
(3)　被告医師らの医療措置上の過失の有無
ア　原告らの主張
(ア)　診断ミス
Ｅには大量出血など出血性ショックの徴候があったのに，Ｈ医師は，過失により，出血性ショックとの診断をしなかった。
(イ)　止血処置の不十分
ａ　Ｅには弛緩性出血による大量の出血が継続していたから，Ｈ医師が採った子宮底マッサージ，止血剤投与等の止血処置では不十分であり，子宮及び膣の強填タンポン法，動脈結紮及び子宮摘出等の手術による止血処置を行うべきであった。
ｂ　逆に，Ｈ医師は，診断を誤って羊水塞栓を疑ったため，出血傾向を助長するヘパリンを２度投与し，更に大量の出血を招いた。
(ウ)　輸液の遅れ，輸液量の不足
ａ　出血性ショックに対しては有効循環血液量の確保が必要であり，出血が５００ｃｃを超えた段階で，出血量の２．５倍程度の輸液を行うべきである。
Ｈ医師は，Ｅの出血量が１３４０ｇであると判明した１６時５５分の時点で輸液を開始すべきであり，また，１８時００分の時点までに合計５６４０ｍｌの輸液をすべきであった。
しかるに，Ｈ医師による輸液開始は１７時１３分と遅れ，実際に行われた輸液量は１５００ｍｌにすぎず，必要とされる輸液量には不十分であった。
ｂ　被告は，大量の輸液を行った場合に右心負荷を増悪させる可能性があった旨主張するが，大量の輸液を行ったとしても直ちに急激な心膜腔への液体貯留をもたらすものではない。仮に右心負荷の可能性があるとしても，循環血漿量を補うことによるメリットと右心負荷を増悪させる可能性のデメリットを衡量の上妥当な輸液量を判断して投与すべきであるところ，胸部Ｘ線検査上右心負荷の存在は疑問があり，大量出血のあった本件では，循環血漿量を補う必要性の方が高かったものである。
(エ)　輸血の遅れ，輸血量の不足
ａ　出血量が１０００ｃｃを超えるとショック状態に陥り生命に危険を生じさせることとなるから，直ちに出血量の１．２ないし１．５倍の輸血を開始する必要がある。
Ｅの出血量は１６時５５分には１３４０ｇとなっており，この時点で注文すれば，新鮮凍結血漿(ＦＦＰ)及び被告病院内にあった濃厚赤血球(ＣＲＣ)とも，１７時２５分には投与開始が可能であった。しかるに，Ｈ医師は，新鮮凍結血漿の投与開始は１８時００分と３０分以上を空費し，濃厚赤血球の投与開始は１９時４０分と２時間１５分を空費した。また，これらの投与量も不足した。
ｂ　被告は，当時，Ｅのほかにも大量輸血を必要とする急患が存在していた旨主張するが，Ｅこそ生命の危機に瀕する状況にあったのに，Ｅよりも優先しなければならない他の患者の存在等につき具体的な立証していない。また，交差適合試験に時間を要するとの点についても，通常３０分程度で足りる交差適合試験に２時間３５分も要することはあり得ない。
(オ)　気道確保及び呼吸管理の遅れ
ａ　Ｅは，１６時５５分に呼吸困難を訴え，１７時００分からチアノーゼを呈し，１７時１８分の動脈血ガス分析結果では，酸素投与が行われているにもかかわらずＰＯ２が５６．１と低値であり，急性の呼吸不全とそ　　　　　れに伴う代謝性アシドーシスの状態に陥っていた。したがって，遅くと　　　　　も１７時１８分の動脈血ガス分析結果が判明した時点には，他の医師の　　　　　応援を求めて，気道確保の上，人工呼吸器による陽圧呼吸に切り換えて　　　　　酸素投与を行うべきであった。なお，この時点であれば，Ｅは，オピア　　　　　ル及びセルシンを投与しても問題はない状態であった。しかるに，Ｈ医師は，直ちに他の医師の応援を求めず，応援を求められて来棟したＩ医師による気管内挿管は１８時３３分，アンビューバックによる加圧呼吸は１８時４０分，人工呼吸器装着は１８時４５分と時機に遅れた。
ｂ　オピアルは，重篤な呼吸抑制，慢性肺疾患に続発する心不全及び重篤な心疾患の場合には，呼吸抑制増強，循環不全増強及び症状悪化の危険性があるので禁忌とされている。心機能障害，呼吸機能障害，ショック状態及び代謝性アシドーシスの場合にも慎重投与とされている。その用量は，１回１０ｍｇの皮下注射とされている。
オピアルが投与された１８時２５分の時点におけるＥの循環動態は，十分な輸液，呼吸管理及び濃厚赤血球の投与のいずれもされず，心機能障害，呼吸機能障害，ショック状態，代謝性アシドーシスの状態にあるなど，破綻に瀕していた。
しかるに，Ｉ医師は，過失により，そのような時期にオピアルを過剰投与し，同じく慎重投与条件にあったセルシン１０ｍｇもその５分後に投与した。
そのため，Ｅは，１８時３３分以降，血圧，脈拍及び自発呼吸が急激に低下し，著しい循環不全に陥った。
(カ)　代謝性アシドーシス補正の遅れ


(オ)ａのとおり，Ｅは１７時１８分には代謝性アシドーシスの状態に陥っていたから，Ｈ医師は，直ちにメイロン（炭酸水素ナトリウム）を投与して代謝性アシドーシスの補正をすべきであった。しかるに，Ｈ医師によるメイロン投与開始は１８時１５分と遅れ，Ｅのショック状態を悪化させた。
なお，１７時１３分，同２５分のラクトリンゲル各５００ｍｌの投与は，即効性のないものであり，メイロンの代替とはならない。
(キ)　ＤＩＣ治療の不十分
ａＤＩＣに対する治療としては，抗凝固療法と，消費された凝固因子の補充療法がある。
抗凝固療法としては，ヘパリン及びアンチトロンビンⅢ製剤が投与されるべきである。アンチトロンビンⅢ製剤については，ＤＩＣでは血中アンチトロンビンⅢ濃度が７０％以下になっていることが多く，ヘパリンを投与するか否かを問わず，これを補充する意味で用い，ヘパリンと異なり出血傾向を助長する副作用がないので出血個所がある場合でも用いることができるとされている。
消費された凝固因子の補充療法としては，新鮮凍結血漿（ＦＦＰ），新　　　　　鮮血及びフィブリノーゲン製剤の投与等の治療を開始することが重要で　　　　　ある。止血困難な場合には，フィブリノーゲン製剤が用いられるべきで　　　　　ある。
ｂ　本件では，アンチトロンビンⅢ製剤は，ヘパリンを投与した１７時０６分以降，死に至るまで常にその時々に投与されるべきであった。また，　　　　　Ｅは，１７時２５分にサラサラした４６０ｇの出血があり，ＤＩＣ発症　　　　　を疑わしめる所見を示していたから，１７時２５分以降，新鮮凍結血漿，　　　　　新鮮血及びフィブリノーゲン製剤を投与可能なものから順次投与すべき　　　　　であった。
ｃ　しかるに，Ｈ医師は，新鮮凍結血漿については１８時００分まで投与の開始が遅れ，その他の製剤等については，ヘパリンを投与したのみであった。
イ　被告の主張
(ア)　診断ミスについて
Ｅの症状からは，羊水塞栓が昀も疑われた疾患であり，Ｈ医師が１６時５５分の時点で羊水塞栓を疑ったことに誤りはない。
(イ)　止血処置の不十分について
ａ　Ｈ医師は，出血点の検索を行い，軟産道検査によって子宮頸管や膣からの出血はなく子宮内からの出血であることを確認し，子宮底マッサージ，止血剤投与，子宮収縮剤投与，輸液処置等を施行するなど，十分な止血処置を行った。
手術による止血処置については，Ｅの全身状態は手術に耐え得るものではなく，不可能であった。
ｂ　ヘパリンは，羊水塞栓におけるＤＩＣ治療において第一に挙げられるものであり，その投与は適切であった。
(ウ)　輸液の遅れ，輸液量の不足について
ａ　１５時４５分以降，ソルデム３Ａ，ラクトリンゲル，プレドパを合計１７００ｍｌ輸液しており，不十分ということはない。ｂ　原告ら主張のような大量輸液は，Ｅの生命予後に影響する右心負荷を増悪させる可能性があったから，行うべきではない。
(エ)　輸血の遅れ，輸液量の不足について
ａ　後期妊産婦は循環血量が増加しており，１０００ｇ前後の出血までは，　　　　　通常はショックに陥らず，輸液のみで十分である。Ｅの１６時５５分までの出血量は，羊水を除くと約１０００ｇと推定され，緊急輸血が直ちに必要な状態ではなかったし，子宮底マッサージにより子宮収縮は良好となり，出血量も減少していた。１７時０６分の末梢血データも，出血性ショックを示すものや輸血療法の適用を示すものではなく，まず輸液療法が選択されるべき数値であった。また，ＤＩＣの治療として輸血療法を施行する場合には，大量の赤血球の投与による赤血球崩壊の突発という合併症の危険性を常に念頭に置く必要があるが，本件では，貧血所見は認められなかったのであり，直ちに緊急輸血を必要とする状態ではなかった。
ｂ　しかし，Ｈ医師は，Ｅの出血傾向が持続したことから，羊水込みの出血量が１３４０ｇであることが判明した１７時０５分までに，新鮮凍結血漿５単位，濃厚赤血球５単位を注文した。そして，新鮮凍結血漿については血液型のチェックや血漿の解凍等の準備ができた時点である１８時００分から，濃厚赤血球については交差適合試験をして１９時４０分からそれぞれ輸血を開始した。
被告病院の置かれた立地環境，当時被告病院内にＥのほかにも大量輸血を必要とする急患が存在していたこと，新鮮凍結血漿を解凍するために時間を要することなどからすると，輸血の開始に遅れはない。
(オ)　気道確保及び呼吸管理の遅れについて
ａ　気管内挿管が必要となる根本的な理由は，気道が閉塞するなどして口又は鼻から肺に至る空気のルートの確保が困難となる事態を回避するためである。したがって，意識のある患者が呼吸をしてルートが保持されていれば，気管内挿管が絶対適応とされることはない。Ｅは，意識は明瞭であり，咽喉頭及び気管に狭窄はなく，自発呼吸も充分に見られていたもので，気道の確保はされており，換気量は十分であった（１７時１８分の動脈血ガス分析結果でＰＣＯ２値が低いのは，呼　　　　　吸が激しく行われていて，二酸化炭素が過度に排出されていることを示　　　　　している。）。
しかし，Ｅの呼吸困難が改善せず，疲労度が増して極度の不安，不穏状態になったため，Ｉ医師は，人工呼吸の方がよいと判断し，気管内挿管を行い，挿管後直ちにアンビューバックによる人工呼吸を開始し，そのままＣＣＵ（冠動脈疾患集中治療室）に移して人工呼吸器を装着した（１８時２５分の意識低下は，上記挿管のためのオピアル投与により起きたものである。）。
したがって，本件において気道確保や呼吸管理の遅れはなく，全経過を通じてＥの呼吸は保たれている。Ｅの呼吸が全体的に低下したのは，羊水塞栓の進行によるものである。


ｂ　Ｅに気管内挿管を行うに当たっては，Ｅは呼吸困難及び不穏状態のため静止していることができず，意識を保ったまま挿管をすることは極めて困難であり，また，気道損傷等の偶発症を発生させる危険性が高いと判断されたため，Ｉ医師は，オピアル２０ｍｇを投与し，鎮静させた上で挿管を行った。
オピアルの極量は１回３０ｍｇとされており，Ｅに対するオピアルの投与量も適量である。
救急の場面では，救命のための積極的な医療がより一層求められており，このことは，薬剤の選択，投与方法，用量の選択における治療行為の適否の判断において十分考慮されるべきである。
Ｅは，強度の呼吸困難を訴えていたものの投与時まで意識は明瞭であり，意思の疎通もすることができた。Ｅのその後の血圧の低下は，羊水塞栓が進行したためであって，オピアル投与によるものではない。
(カ)　代謝性アシドーシス補正の遅れについて
１７時１８分の動脈血ガス分析結果によれば，メイロンの投与が必要とされる状態ではなかった。
また，Ｈ医師は，１８時１５分以降，メイロンを投与している。
(キ)　ＤＩＣ治療について
ａ　Ｅの呼吸状態が１８時２５分まで悪いながらも増悪の傾向がなかったことは，１７時０６分に投与したヘパリンが有効に働いて，羊水塞栓による肺血管の閉塞が進行していなかったことを示すものであり，アンチトロンビンⅢが必要量存在したことを推定することができる。したがって，本件では，アンチトロンビンⅢ製剤を投与する必要はなかった。ｂ　補充療法については，Ｈ医師は，１８時００分から１８時３３分までの間に，新鮮凍結血漿を合計５単位投与しており，必要な処置を行っている。
(4)　死亡との因果関係
ア　原告らの主張
Ｅが羊水塞栓による急性心肺不全も関与して死亡したものであるとしても，Ｈ医師らが輸血及び呼吸管理等の適切な処置を遅滞なく採っていれば，また，オピアル等が投与されることがなければ，Ｅは，１９時５５分に死亡することなく，延命することが可能であった。
イ　被告の主張
羊水塞栓を発症した場合，肺塞栓の原因そのものを取り除く根本的かつ効果的な治療法は存在しない。そして，Ｅの羊水塞栓及びこれに伴うＤＩＣの発症，進行は顕著であったものであり，大量輸血等いかなる処置を採ろうとも，Ｅの救命は不可能であった。
仮に死亡には至らなくとも，羊水塞栓による子宮静脈内への羊水の流入，肺動脈の閉塞による肺血流の減少，ショック状態，心停止，肺血管閉塞という経過を阻止できない以上，重篤な低酸素脳症による重度後遺障害となっていた可能性が高い。
(5)　適切な治療を受けることができるとの「期待権」の侵害
ア　原告らの主張
仮に，Ｅの死が避けられないものであったとしても，診療契約上，医師は医療水準に適った適切な治療を行う義務を負っており，医療水準に達しない治療行為をしたときは，そのこと自体が診療契約上の債務不履行であって，それにより患者が被った精神的苦痛に対する慰謝料請求が認められるべきである。
羊水塞栓の死亡率は６０から８０％であるとされているが，逆にいえば２０から４０％の患者は救命することができるのであり，呼吸管理，循環管理及びＤＩＣ治療が適切に行われていれば，Ｅはその死亡の時点でなお生存していた相当程度の可能性を有していたものである。
したがって，Ｅが被った精神的苦痛に対する慰謝料請求は認められるべきである。
イ　被告の主張
争う。
(6)　損害額
ア　原告らの主張
(ア)　逸失利益（原告Ａ及び原告Ｂ）　　各２５３６万３１１０円ａ　Ｅは死亡当時２９歳（昭和３７年１２月５日生）の主婦で，家事労働に従事していたところ，本件事故によって死亡しなければ，その後６７歳まで３８年間にわたり稼働することができた。
ｂ　この間，少なくとも平成４年度賃金センサス第１巻第１表産業計企業規模計女子労働者高専・短大卒年齢階級別平均給与額表の年間給与額３４５万５７００円と同程度の収入を得ることができた。ｃ　Ｅの生活費割合は，３０％とみるのが相当である。ｄ　したがって，以上を基礎として新ホフマン方式（新ホフマン係数２０．　　　　　９７０）により年５分の中間利息を控除して計算すると，Ｅの逸失利益　　　　　は，合計５０７２万６２２０円となる。原告Ａ及び原告Ｂは，それを２　　　　　分の１ずつ相続した。
(イ)　原告Ａ及び原告Ｂの慰謝料
ａ　過失行為とＥの死亡との間に因果関係が認められる場合
各７００万円
Ｅは，本件事故がなければ夫ら家族と暖かい家庭を築くことができたものであり，殊に幼い原告Ａ及び原告Ｂのために母親としてなすべきことをなしえないまま死亡したことによる悲痛，悔恨の思いは計り知れない。Ｅの精神的苦痛に対する慰謝料は８００万円が相当である。原告Ａ及び原告Ｂは，それを２分の１ずつ相続した。
また，原告Ａ及び原告Ｂは，子として，Ｅの死亡により甚大な精神的苦痛を被った。同原告らの精神的苦痛に対する慰謝料は，各３００万円が相当である。
ｂ　期待権の侵害の場合　　　　　　　　　各４００万円Ｅは，当時の医療水準に適った適切な治療を受けられなかったことにより，多大な精神的苦痛を被ったが，それに対する慰謝料は８００万円が相当である。原告Ａ及び原告Ｂは，それを２分の１ずつ相続した。(ウ)　原告Ｃ及び原告Ｄの慰謝料（過失行為とＥの死亡との間に因果関係が認められる場合）　　　　　　　　　　各３００万円原告Ｃ及び原告Ｄは，両親として，Ｅの死亡により甚大な精神的苦痛を被った。同原告らの精神的苦痛に対する慰謝料は，各３００万円が相当である。


(エ)　葬儀費用（原告Ｃ）　　　　　　　　　　１２０万円原告Ｃは，Ｅの葬儀費用として１２０万円の損害を被った。(オ)　弁護士費用（原告Ｃ及び原告Ｄ）　　各３５９万６３１１円原告Ｃ及び原告Ｄは，自らのため並びに原告Ａ及び原告Ｂの法定代理人として，本件訴訟追行を原告ら訴訟代理人に委任し，上記各損害金の合計額７１９２万６２２０円の約１割を弁護士費用として支払う旨約した。
イ　被告の主張
いずれも争う。
第３　当裁判所の判断
１　Ｅの診療・症状経過について
(1)　証拠（甲５１，乙１，１８の１ないし５，証人Ｊ（乙２０を含む。以下，同じ。），証人Ｋ（乙２１を含む。以下，同じ。），証人Ｈ（乙２２及び２４を含む。　　以下，同じ。），証人Ｉ（乙２３を含む。以下，同じ。））並びに弁論の全趣旨に　　よれば，Ｅの診療・症状経過は，別紙の「診療・症状経過」欄及び「検査・処　　置」欄に記載のとおり並びに必要な箇所につき以下に詳述するとおりであるこ　　とが認められる。
ア　１６時３５分，Ｅは原告Ｂを出産したが，Ｅには入院時から血性羊水と羊水混濁が認められた。
そのため，１６時４３分，Ｈ医師は，出血原因を検索するために軟産道検査を実施し，頸管裂傷はないことを確認したが，子宮腔から出血気味であった。そこで，Ｈ医師は，子宮底マッサージを行い，その結果，子宮収縮は良好となり，出血量は減少した。
イ　１６時５３分，再び子宮収縮が不良となったため，Ｅに対し，子宮収縮剤であるメテルギン１Ａ及び止血剤であるブロッケル１Ａが点滴内混注され，子宮底マッサージが継続された。
ウ　１６時５５分，Ｅは，強度の胸痛及び呼吸困難を訴え，血圧も低下した。そのため，Ｈ医師は，羊水塞栓を疑い，Ｅに対し，コンデンサーバッグ付きマスクを使用して酸素５リットル／分を投与した。
１７時０５分ころ，１６時５５分までの出血量が羊水込みで１３４０ｇであることが吸水シートの交換により判明した。Ｈ医師は，その結果から，羊水を除いたＥの出血量が１０００ｇであると判断し，新鮮凍結血漿及び濃厚赤血球を取り寄せるよう指示した。
１７時０６分，Ｈ医師は，Ｅに対し，ヘパリン３０００単位を投与した。エ　１６時５５分から１７時２５分までのＥの出血量は４６０ｇであり，血液はサラサラした状態であった。
オ　１７時３０分ころ，１７時００分に採取した末梢血データが判明した。Ｈ医師は，この結果から，Ｅは貧血の症状ではなく，線溶系に異常を来しているものと判断した。
さらに，Ｈ医師は，１７時５０分ころ判明した胸部Ｘ線検査の結果（乙４）　　　から，Ｅの左上肺野，左中肺野及び右上肺野が白っぽく写っており，心胸比　　　が５０％であったことから，肺血管が塞栓している疑いがあると判断した。
カ　１７時５８分，Ｈ医師は，夫であるＦに対し，Ｅが羊水塞栓であって生命が危ういこと及び人工呼吸器を装着する必要性があることを説明した。そして，内科のＩ医師に応援を要請した。
このころ，Ｈ医師は，輸血を急ぐため，新鮮凍結血漿については交差適合試験を省略し，濃厚赤血球についてだけ交差適合試験を行うように指示した。
キ　１８時００分，Ｅに対し，新鮮凍結血漿の１単位目が投与された。ク　１８時１２分，Ｉ医師が来棟した。そして，Ｉ医師は，意識があり，体動が激しいＥに安全に気管内挿管をするため，１８時２５分にオピアル２０ｍｇを筋注し，１８時３０分にセルシン１０ｍｇを側注した。Ｅは，オピアル投与後間もなく，意識が不明瞭となった。そして，Ｉ医師は，１８時３３分，　　　Ｅに対し，気管内挿管を行い，直ちにアンビューバッグによる人工呼吸を開　　　始した。
Ｅの血圧は，気管内挿管がされたころ，触診不能の状態となった。ケ　１８時４０分，Ｅは，ＣＣＵ（冠動脈疾患集中治療室）へ移送され，１８時４５分，人工呼吸器が装着された。
コ　１９時４０分，Ｅに対し，濃厚赤血球が投与された。サ　１９時５５分，Ｅは死亡した。
(2)ア　原告らは，看護記録について，覚書（乙１８の１ないし５）に記載のない事項が記載されていること，看護記録の２８頁から２９頁にかけての形態が不自然であること，診療録についても，１６時５５分に医師が診察した旨の記載がないこと，１７時１８分に行われた血液ガス分析検査報告書（診療録１８頁裏）備考欄の「マスクＯ２５リットル，左橈骨動脈」の記載が，それよ　　　り１２分前に検査したはずの１７：０６報告票に転写されていることなどを　　　理由として，看護記録及び診療録は書き換えられている旨主張する。イ　確かに，証拠（乙１，１８の１ないし５）によれば，次の事実が認められる。
(ア)　覚書（乙１８の１なしいし５）に記載されていない次の事項が，看護記録及び診療録（乙１）に記載されている。
(a)「１７：００」の欄に，「ＢＤ８６～（触）胸部苦痛（＋）口唇チアノ
ー　　　　　ゼ（＋）顔色不良」（２９頁）
(b)「１７：１３」の欄に，「胸部苦痛強度にあり，体動激しくあり」（２９　　　　　頁）


(c)「１７：３６」の欄に，「胸部苦痛強度　体動激しい」（２９頁）(d)「１７：４７」の欄に，「チアノーゼ相変らずあり」（３０頁）(e)「１８：１２」の欄に，「意識明瞭」（３０頁）(イ)　看護記録中の２８頁に，バインダーで綴じられている看護記録用紙の上に，別の用紙が貼り付けられている。２８頁裏には，１６時４７分から同５５分まで記載があるが，それとほぼ同旨の記載が，２９頁の上部に重ねて記載されている。
(ウ)　診療録（乙１）の１８頁に貼付されている各種検査結果報告書のうち，　　　　　検査を実施した時刻が書き込まれているのは，「１７：０６」との書き込　　　　　みがある１７：０６報告票のみである。(エ)　血液ガス分析検査報告書（乙１号証１８頁裏）備考欄の「マスクＯ２５　　　　　リットル，左橈骨動脈」の記載が，１７：０６報告票及びもう１枚の報　　　　　告票（乙１号証１８頁表）に転写されている。ウ　しかしながら，証人Ｈ，証人Ｊ及び証人Ｋは，原告らの提示する疑問点につき，その証人尋問等において次のとおり説明しているところ，これらの説明は首肯し得るものであるから，原告ら指摘の点から，看護記録及び診療録が改ざんされた可能性があると認めることはできず，他に前記(1)のＥの診療・症状経過についての認定を覆すに足りる的確な証拠はない。(ア)　Ｅを分娩室に収容してから，特に１６時５５分以降は，Ｅに対する処置を優先する状態であり，処置と平行して看護記録を記載することができなかった。覚書のうち乙１８の５は，分娩室に設置された記録台上に看護記録用紙を用意しておき，それに複数の看護婦らが記入することによって作成された。
(イ)　看護記録のうち乙１８の１ないし４は，Ｅが分娩室からＣＣＵ（冠動脈疾患集中治療室）に移された後に，同集中治療室内にある紙等に複数の看護婦らが記入することによって作成された。
(ウ)　看護婦らは，忙しい際，ボールペン等で自分の手や腕に数値，血液型，　　　　　時間等を記載することをよく行っており，本件においてもそのようなこ　　　　　とが行われた。
(エ)　看護記録は，Ｅの死亡後翌日早朝までの間に，Ｊ看護婦及びＫ看護婦が，上記(ア)ないし(ウ)の資料，及びファーラー位等の出来事から喚起した記憶に基づき，記載した。
(オ)　看護記録の用紙にはバインダー用の穴が空いているが，Ｊ看護婦は，看護日誌の２８頁を記載した際２頁目となる裏から先に記載してしまったため，その両端を切り取り，バインダーに綴じた白紙の看護記録用紙に上記のように記載した看護記録用紙を貼り付けた。
(カ)　血液学検査（Ⅰ）報告票には採血時間が自動的に記載されることはないため，多数の検査が行われる場合には，混乱しないように採血時間を記載する必要がある。そのため，本件においても，Ｈ医師は，「１７：０　　　　　６」と記載した。また，血液学検査（Ⅰ）報告票及び血液ガス分析結果　　　　　報告書は，いずれも用紙自体がカーボン用紙になっており，上からボー　　　　　ルペン等で記載をすると，その下にある他の用紙にも記載されてしまう　　　　　が，「マスクＯ２５リットル，左橈骨動脈」との記載も，上記理由で記載　　　　　されたものと考えられる。
２　争点(2)（Ｅの死因）中，羊水塞栓及びそれに伴うＤＩＣ罹患の有無について(1)　証拠（甲９，１０，１３ないし１７，２０，２１，２３，４２，乙１２ないし１６，鑑定人Ｌの鑑定結果（以下「鑑定」という。））及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア(ア)　弛緩出血とは，分娩後の子宮の収縮不全により胎盤剥離面の断裂血管からの出血が止まらず，５００ｍｌを超えて出血するものをいう。（甲１　　　　　０，１１，１３，鑑定）
(イ)　羊水塞栓においては，胎毛，脂肪，胎便等を含んだ羊水が血管内に入り，これが肺に運ばれて肺の血管を塞栓する。羊水栓塞では，高率にＤＩＣ（播種性血管内凝固症候群）を伴う。
(ウ)　ＤＩＣにおいては，血液の凝固性が異常に亢進し，微少循環系で血液が凝固し，多数の微少血栓を形成して循環障害を起こし，出血や壊死によりそれぞれの臓器で機能障害が生じる。血液凝固が進むと，血小板，繊維素原，プロトロンビン等の諸種の凝固因子が消費されるため，凝固不良の状態となるが，生体反応として血栓を溶かす作用が働き，線溶系異常の状態（ＦＤＰの高値）となり，ますます出血傾向が強くなる。（甲　　　　　９，１４ないし１７，２０，２１，４２，乙１２ないし１６）(エ)　羊水塞栓の確定診断には，死後の剖検により肺組織中に羊水や胎児成分を証明する方法，生存中ではスワン－ガンツカテーテルで肺動脈血を採取して羊水成分を証明する方法，羊水中にしか存在しない化学物質（コ　　　　　プロポルフィリン）を母体血中に証明する方法があるが，本件ではいず　　　　　れも行われていない。（甲９，１６，２１，乙１２ないし１６，鑑定）
(オ)　羊水塞栓の臨床症状は，分娩中又は分娩後，特に破水以後に発症する呼吸困難，血圧低下，チアノーゼ，胸部痛，胸内苦悶，けいれんなどである。


後記の出血性ショックにおいても，呼吸困難やチアノーゼの症状は見られるが，胸部苦痛という症状は，出血性ショックには見られない。（甲　　　　　１６，１７，２０，２１，乙１２，１３，１５，１６，鑑定）(カ)　ショックには，出血性ショック（弛緩出血はこれに属する。），心原性　　　　　ショック（広義では，肺塞栓症など心臓以外の原因で循環系の主血流が　　　　　閉塞されるためのショックを含む。）及びアナフィラキシーショック（羊　　　　　水塞栓はこのいずれかに属すると考えられる。），並びにその他のショッ　　　　　クがある。
出血性ショックでは，ヘマトクリット（Ｈｔ）値（血液中に占める赤血球の容積の割合を指す。なお，女性の平均値は３９．１％である。）が　　　　　低下するのに対し，心原性ショック及びアナフィラキシーショックでは　　　　　それがない。（甲２１，２３，鑑定）
イ(ア)　Ｅには子宮収縮不全が見られ，これが出血の一因であったが，１６時４３分以降の子宮底マッサージ，１６時３５分及び同５３分のメテルギン静注，１７時２６分のプロスタグランジン１Ａ子宮筋注により，子宮収縮不全は改善された。（甲２５の１，証人Ｈ）
(イ)　前記１に説示のＥの診療・症状経過によれば，１７時００分に採血した末梢血データにおけるＥのヘマクリット値は４１．３％である。この数値は，Ｅのショックが出血性ショックではないことを意味している。
（鑑定）
(ウ)　前記１に説示のＥの診療・症状経過によれば，Ｅには，１７時００分の時点で，胸部苦痛及び口唇チアノーゼの症状が見られ，それ以降も，強度の胸部苦痛，口唇チアノーゼ及び四肢チアノーゼ等の症状が見られた。
(エ)　前記１に説示のＥの診療・症状経過によれば，１７時１８分に採血された動脈血ガス分析結果は，５リットル／分の酸素吸入下で，酸素分圧（ＰＯ２）が５６．１となっている。１５００ｇ以下の出血でここまで酸　　　　　素分圧が低下することはない。（鑑定）
ウ(ア)　原告らは，Ｅは胎児娩出から２０分経過後に胸部苦痛を訴えており，羊水塞栓と考えるには不自然な症状経過である旨主張するが，分娩後に発症する例も少なくない。（乙１２，鑑定）
(イ)　原告らは，病理診断の結果，胎盤及び羊膜に血栓塞栓症の所見が見られなかったことを指摘するが，胎盤や羊膜は胎盤剥離面よりも胎児側にあり，羊水が胎盤剥離面から母体側に流入したとしても，胎盤や羊膜に血栓塞栓症は起こらない。（鑑定）
(ウ)　原告らは，胸部Ｘ線検査の結果も飽くまで羊水塞栓の「疑い」の域を出ていない旨主張するが，少なくとも右肺野の透過性が亢進しており，右肺血管の閉塞はうかがわれるものである。（乙４，鑑定）(エ)　原告らは，仮にＨ医師が１６時５５分の時点で羊水塞栓を疑ったのならば，直ちに気道を確保し，以後継続して呼吸状態を厳重に観察するとともに，必要に応じて人工呼吸に切り換えていたはずである旨主張するが，前記説示のとおり，Ｈ医師は，１７時０６分にヘパリンを投与しており，Ｈ医師が羊水塞栓を疑っていたことは明らかである。(オ)　そうすると，原告ら指摘の(ア)ないし(ウ)の点は，Ｅが羊水塞栓に罹患していたと認定することの妨げとなるものではない。エ　以上によれば，Ｅは，１７時００分の時点で，羊水塞栓及びそれに伴うＤＩＣに罹患し，それに基づくショック状態にあったものである。また，少なくとも１６時５５分以降のＥの出血は，主としてＤＩＣによる出血傾向に基づくものである。
３　争点(3)（被告医師らの医療措置上の過失の有無）のうち，診断ミス及び止血処
置の不十分について
(1)　診断ミスについて
原告らは，Ｈ医師が羊水塞栓と診断したことに過失がある旨主張する。しかし，前記２に説示のとおり，Ｅは羊水塞栓及びそれに伴うＤＩＣに罹患し，それに基づくショック状態にあったものであり，少なくとも１６時５５分以降のＥの出血は，主としてＤＩＣによる出血傾向に基づくものであるから，原告らの上記主張は，理由がない。
(2)　止血処置の不十分について
ａ　原告らは，Ｅには弛緩性出血による大量の出血が継続していたのであるから，Ｈ医師が採った子宮底マッサージ，止血剤投与等の止血処置では不十分であり，子宮及び膣の強填タンポン法，動脈結紮又は子宮摘出等の手術による止血処置を行うべきであった旨主張する。
しかし，前記２に説示のとおり，Ｅの出血の原因は，弛緩出血ではなく，羊水塞栓からＤＩＣを来した結果であるところ，証拠（鑑定）によれば，強填タンポン法はＤＩＣに起因する出血への止血としては無効であり，動脈結紮や子宮摘出等の手術による止血処置は，ＤＩＣが改善しない時点では危険であると認められるから，原告らの上記主張は，理由がない。ｂ　さらに，原告らは，出血傾向を助長する作用を有するヘパリンを投与した点にも過失がある旨主張するが，前記２に説示のとおり，Ｅの出血の原因は，　　　弛緩出血ではなく，羊水塞栓からＤＩＣを来した結果であるから，原告らの　　　上記主張は，その前提を欠き，理由がない。４　争点(3)（被告医師らの医療措置上の過失の有無）のうち，輸液の遅れ，輸液量
の不足及び輸血の遅れ，輸血量の不十分について
(1)　はじめに
証拠（甲１１，１６，鑑定）によれば，羊水塞栓の治療は呼吸管理，循環管理及びＤＩＣ治療が基本となることが認められる。本項では，循環管理について検討する。
(2)　Ｅの出血量について


ア　前記１に説示のＥの診療・症状経過によれば，Ｅが死に至る状態である不可逆性ショックの状態になったのは，血圧触診不能となった１８時３３分であると認められる。
イ　前記１に説示のＥの診療・症状経過並びに証拠（証人Ｈ，鑑定）及び弁論
の全趣旨によれば，
(a)Ｅの分娩室入室（１５時４５分）から１６時５５分までの出血量は，羊水込みで１３４０ｇ（羊水を除くと１０００ｇ程度と推定される。），(b)１６時５５分から１７時２５分までの出血量は４６０ｇ，(c)１７時２５分から同３２分までの出血量は１６０ｇ，(d)１７時３２分から同５８分までの出血量は２６０ｇ，(e)その後の出血量を１７時３２分から同５８分までの出血量に基づき１０ｇ／分と仮定して推定すると，１７時５８分から不可逆性ショックとなった
１８時３３分まで３５０ｇ，
以上合計２２３０ｇとなることが認められる。
ウ　証拠（甲３，９，１１，２２，鑑定）によれば，循環血液量の１５％の出血では無症状で，１５ないし２５％では軽度ショック，２５ないし３５％で中等度ショック，３５ないし４５％で重症ショック，４５％以上で不可逆性ショック（危篤ショック）の状態になると考えられているが，Ｅの非妊娠時の体重に近い妊娠１０週時の体重５９．８ｋｇ（甲３）に基づきＥの分娩時の循環血液量を計算すると，５８６０ｍｌとなり，その４５％は２６３７ｇとなることが認められる。
(3)　輸液の遅れ，輸液量の不足について
ア　証拠（甲１１，１７，２２，鑑定）によれば，出血に対する輸液は，成分輸血を含めた輸血が開始されるまでの間に行うものであり，本件の場合，１８時００分に新鮮凍結血漿の輸血が開始されるまでの間がそれに該当するところ，一般に，輸液量は，出血量の３倍を目安に投与することとされていることが認められる。
イ　前記(1)イに説示のとおり，１５時４５分から１７時５８分までの出血量は，合計１８８０ｇである。
ウ　これに対し，前記１に説示のＥの診療・症状経過によれば，１８時００分
までに行われた輸液は，
(a)１５時４５分開始のソルデム３Ａ５００ｍｌ，
(b)１７時１３分開始のラクトリンゲル５００ｍｌ，(c)１７時２５分開始のラクトリンゲル５００ｍｌ（第２の点滴ルートによる。）の合計１５００ｍｌであり（１７時３２分開始の輸液プレドパ２００ｍ　　　ｌは，循環血漿量を維持する輸液の目的からは除外されるべきである（鑑定）。），１８時００分までの輸液速度も，５ないし１８ｍｌ／時程度のもので　　　ある。
エ　証拠（甲１６，乙１３）によれば，輸液は，スワン－ガンツカテーテルを挿入し，肺動脈圧及びＣＶＰの測定を行い，その数値に注意しながら行うべきであることが認められ，本件ではスワン－ガンツカテーテルの挿入が行われていないが，上記アに指摘されている点からすると，１８時００分までに現実に輸液された量はやはり少ないといわざるを得ないのであり，Ｈ医師には，輸液の遅れ，輸液量の不足の過失があったものと認めるべきである。オ　鑑定は，「Ｅは１６時５５分の時点で羊水塞栓を発症していた可能性が高く，そうであるなら右心負荷があったと推測され，１６時５５分から１８時　　　００分までの１時間あまりの間に５６４０ミリリットルもの輸液を行うこと　　　は，Ｅの右心負荷を著しく増悪させる可能性がある。」と述べる。しかし，羊　　　水塞栓の治療のための循環管理の一つとして輸液が挙げられているものであ　　　るから（甲１１，１７，２２），Ｅが羊水塞栓に罹患していたことだけでは輸　　　液をしない理由とはならない。また，鑑定が指摘する右心負荷を著しく増悪　　　させるとの問題点も，１時間で５６４０ｍｌもの大量輸液をすることを前提　　　として述べているものと解されるから，上記認定と矛盾するものではない。
(4)　輸血の遅れ，輸血量の不十分について
ア　濃厚赤血球について
ａ　証拠（甲１１，１７，２０，２２，２５の７，鑑定）によれば，本件のように羊水塞栓によるショックが先行している場合であっても，出血量の増加とともに出血性ショックを合併し，それが重症化すればＥの状態はますます悪化することになるから，それを阻止するために濃厚赤血球の投与が必要となること，投与の時期は，出血が１０００ｍｌを超えてなお持続するときは血液を注文し，血液が到着次第輸血を開始すべきであり，ショック度の観点からは，遅くとも重症ショックとなるころにはその投与を行うべきであること，そうすると，本件において投与すべき時期は１８時００分ころであることが認められる。
ｂ　前記１に説示のＥの診療・症状経過によれば，Ｈ医師は１７時０５分の時点で濃厚赤血球を注文したことが認められ，注文の時点につき遅れは認められない。


しかしながら，前記１に説示のＥの診療・症状経過によれば，Ｅに対し濃厚赤血球の投与が開始されたのは，Ｅが不可逆性ショックの状態に至った時点（１８時３３分）後である１９時４０分である。現実の投与の時期の遅れに過失があるか否かについて検討すると，証拠（乙５の１ないし３，６ないし８，４４，証人Ｈ）及び弁論の全趣旨によれば，平成４年３月１４日，Ｍに対する外科手術のために，Ｅと同じＢ型Ｒｈ＋の濃厚赤血球２０本が被告病院内に存在したこと，Ｍの外科手術は１６時４７分に終了し，上記濃厚赤血球をＥのために使用することが可能であったこと，濃厚赤血球の投与のためには，交差適合試験が不可欠であるが，それに要する時間は３０分程度であること（緊急度に応じて，より短い時点が行う方法もある。）が認められ，これらの事実によると，交差適　　　　合試験以外にも，運搬，準備等に多少の時間を要すること，当日の１６時　　　　５５分に救急車で搬入された交通外傷の重症患者がいたこと（乙７，８），　　　　当日は第２土曜日の休診日であったこと（乙８によれば，当日は，検査技　　　　師，薬局局員の呼出しが頻繁に行われていることが認められる。）を考慮し　　　　ても，遅くとも１８時００分には濃厚赤血球の投与を開始することを期待　　　　することができたものであり，これに遅れた被告病院の体制には過失があ　　　　ったものというべきである。ｃ　そして，証拠（鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，Ｅが不可逆性ショックに陥る前である１８時３３分までの間に濃厚赤血球が投与されていれば，Ｅの状態の改善に積極的に作用した可能性があったことが認められる。
イ　新鮮凍結血漿について
後記７で判断する。
５　争点(3)（被告医師らの医療措置上の過失の有無）のうち，気道の確保及び呼吸
管理の遅れについて
(1)　気管内挿管，高濃度酸素による陽圧呼吸の遅れについてア　証拠（甲１６，１７，２０，３７，３８，乙１４ないし１６，鑑定）によれば，次の事実が認められる。
(ア)　羊水塞栓の治療のうちの呼吸管理については，速やかに挿管の上，高濃度酸素による陽圧呼吸を行うべきである。前記１に説示のＥの診療・症状経過によれば，本件においても，１７時１８分の動脈血ガス分析結果は，５リットル／分の酸素吸入下でもＰＯ２は５６．１しかなく，肺の　　　　　ガス交換機能の低下がうかがわれている。(イ)　したがって，Ｈ医師としては，上記動脈血ガス分析結果が判明した１７時２３分以降直ちに，気管内挿管の上，高濃度酸素による陽圧呼吸を行うべきであった。
イ　前記１に説示のＥの診療・症状経過によれば，Ｈ医師は，コンデンサーバッグ付きマスクによる酸素投与は１７時２３分以前から行っていたものの，気管内挿管による高濃度酸素による陽圧呼吸は１８時３３分以降まで１時間以上遅れたものであり，Ｈ医師には，呼吸管理上の過失がある。ウ　なお，循環管理及びＤＩＣ治療も行わなければならないＨ医師一人で気管内挿管等を行うことが無理であったとしても，総合病院である被告病院においては，当直医（その存在は，Ｈ医師も証人尋問において認めている。）や緊　　　急呼出しにより同僚医師の応援を得ることができるものであるから，Ｈ医師　　　一人でＥの治療に当たっていたことは，直ちに気管内挿管の上高濃度酸素に　　　よる陽圧呼吸を行わなかったことをやむ得ないものとする事由とはなり得な　　　い。
(2)　オピアル及びセルシンの投与について
ア　証拠（甲３１，３２，鑑定）によれば，次の事実が認められる。(ア)　オピアルの極量は１回３０ｍｇであるが，当時のＥは慎重投与の条件に該当した。
(イ)　また，セルシンは，心障害のある者，高度重症患者，呼吸予備力の制限されている患者では，静注時に無呼吸，心停止を起こしやすいところ，　　　　　当時のＥは慎重投与の条件に該当した。(ウ)　したがって，気管内挿管を担当したＩ医師としては，オピアルの投与を１０ｍｇにとどめ，かつ，セルシンとの併用を避けるべきであった。イ　しかるに，前記説示のＥの診療・症状経過によれば，Ｉ医師は，１８時２５分にオピアル２０ｍｇを投与し，１８時３０分にセルシン１０ｍｇを側注したのもであるから，オピアルを多量に投与し，かつ，セルシンを併用した点において過失がある。
ウ　そして，前記１に説示のＥの診療・症状経過によれば，オピアルが投与される前の１８時２５分時点では，血圧が７４／５０，心拍数１６７と低いながらも肺のガス交換機能は保たれていたものであるが（鑑定），セルシン投与　　　直後の１８時３３分に血圧触診不能の状態に陥ったものであり，このような　　　オピアル及びセルシンの投与とＥが血圧触診不能に陥った時期との時間的関　　　係からすると，オピアル及びセルシンの投与がＥのショック状態の悪化に及　　　ぼした影響は，相当程度あったものと認められる。６　争点(3)（被告医師らの医療措置上の過失の有無）のうち，代謝性アシドーシス
補正の遅れについて
(1)　前記１に説示のＥの診療・症状経過によれば，１７時１８分にされた動脈血ガス分析結果は，ｐＨ７．３１６，ＢＥ（ベースエクセス）－１０．４であるから，Ｅは代謝性アシドーシス（甲３３）の状態にあったものである。(2)　証拠（甲１１，１７，２５の５，鑑定）によれば，Ｈ医師としては，上記動脈血ガス分析結果が判明した１７時２３分以降直ちに，即効性のあるメイロン（炭酸水素ナトリウム）を投与すべであったことが認められる。(3)　しかしながら，前記１に説示のＥの診療・症状経過によれば，Ｈ医師がメイロンを投与したのは１８時１５分であり，Ｈ医師には，代謝性アシドーシスを補正する処置を５０分程度遅れた過失がある。


(4)　証拠（甲２５の２，乙１１，鑑定）によれば，酸塩基平衡から見た不可逆性ショックの基準はｐＨ７．０以下であること，ｐＨが７．１５を割った場合にメイロンを用いるべきであるとされていること（乙１１）からすると，Ｅの代謝性アシドーシスの程度はさほど差し迫った状況ではなかったものと認められる。そして，即効性はないものの１７時１３分，同２５分にラクトリンゲル各５００ｍｌの投与が開始されていたことも合わせ考慮すると，代謝性アシドーシス補正の遅れがＥのショック状態の悪化に与えた影響はさほどなかったものと認められる。
７　争点(3)（被告医師らの医療措置上の過失の有無）のうち，ＤＩＣ治療の不十分
について
(1)　証拠（甲９，１１，１２，１６ないし１８，２０，２５の６，４２，乙１３ないし１６，証人Ｈ，鑑定）によれば，次の事実が認められる。ア　羊水塞栓の治療のうち，ＤＩＣ治療については，抗凝固療法と，凝固因子が消費されるためこれを補う補充療法が必要である。
イ　抗凝固療法としては，羊水塞栓についてはヘパリンが用いられ，血中のアンチトロンビンⅢが低下しているときはアンチトロンビンⅢ製剤を補充し，フサン等のセリンプロテアーゼインヒビターを用いる。ウ　補充療法としては，新鮮凍結血漿，血小板，新鮮血輸血を行う方法があるが，凝固因子を補充する目的での輸血においては，新鮮凍結血漿で十分であり，新鮮血までは必要ではない。それでも止血困難な場合には，フィブリノーゲン製剤が用いられるが，肝炎ウイルスの除去が完全ではないことから慎重投与が必要である。
(2)　前記１に説示のＥの診療・症状経過によれば，Ｈ医師は，１７時０６分にヘパリン３０００単位を投与し，１８時１９分にフサン１０Ａを投与している（なお，不可逆性ショックとなった後である１８時３８分にもヘパリン３０００単位を投与している。）。
(3)　Ｈ医師は，アンチトロンビンⅢ製剤は投与していない。この点につき，Ｈ医師は，１７時０６分のヘパリン投与後１時間半にわたってＥの意識等が維持されたのはアンチトロンビンⅢが低下していなかったことを示し，アンチトロンビンⅢ製剤を投与する必要はまだなかった旨証言するが，前記１に説示のＥの診療・症状経過によれば，確かに，１８時２５分のオピアル投与までＥの意識は明瞭であったものであるから，Ｈ医師のこの点の判断が誤りであるとはいえない。
(4)　補充療法としては，前記１に説示のＥの診療・症状経過によれば，Ｈ医師は，　　１７時０５分に新鮮凍結血漿を注文し，到着した新鮮凍結血漿を解凍の上，１　　８時００分から投与を開始し，Ｅが不可逆的ショックに至った１８時３３分前　　までに４単位を投与している。
また，肝炎ウイルスの点も考慮すると，本件において，新鮮凍結血漿に加えて，フィブリノーゲン製剤を投与すべきであったとまでは認められない。(5)　以上によれば，ＤＩＣ対策の不十分をいう原告らの主張は，理由がない。８　争点(2)（Ｅの死因）及び争点(4)（死亡との因果関係）について
(1)　Ｅの死因
前記２に説示のとおり，Ｅは，１７時００分の時点で，羊水塞栓及びそれに伴うＤＩＣに罹患し，それに基づくショック状態にあったものである。そして，前記４に説示のとおり，Ｅの分娩室入室（１５時４５分）から不可逆性ショックとなった１８時３３分までに合計２２３０ｇの出血があったものと推定することができる。
そうすると，Ｅが１８時３３分に不可逆的ショックに陥った原因は，羊水塞栓及びそれに伴うＤＩＣに罹患し，それに基づくショック状態にあったところ，　　出血量の増加とともに出血性ショックを合併し，それが重症化したことによっ　　て，Ｅの状態がより悪化したものと認めるべきである（鑑定）。
(2)　救命可能性
ア　証拠（乙１５）によれば，羊水塞栓は，母体血中に流入した羊水の量及び流入速度により，軽症のものから死亡に至る重症のものまで幅広い臨床像を示すこと，軽症例では，分娩後の一過性の呼吸苦や出血量の増加があるが，重症例では，予後不良例が多いことが認められる。
前記１に説示のＥの診療・症状経過及び前記２に説示のＥがＤＩＣの状態にあったことによれば，Ｅは，重症例に属するものと認められる。羊水塞栓が発症した場合の母体死亡率については，８０％以上（甲２１。平成９年当時の文献），６０ないし８０％（甲２０。平成３年当時の文献），　　　８０％（甲１７。平成６年当時の文献），９０％（乙１５。平成７年当時の文　　　献で，重症例における死亡率。），５０％以上の救命率を得ることは難しい（乙　　　１４。平成２年当時の文献）とされている。イ　そうすると，Ｈ医師らの過失行為がなかった場合，Ｅの延命を図ることができたと高度の蓋然性をもって認められるのは数時間程度であると認められる（鑑定）。しかし，Ｈ医師らに，輸液の遅れ，濃厚赤血球の投与の遅れ，気　　　管内挿管の上，高濃度酸素による陽圧呼吸の遅れ及びオピアル等使用上の誤　　　り，代謝性アシドーシス補正の遅れ（特に，濃厚赤血球の投与の遅れ，オピ　　　アル等使用上の誤り）の過失がなければ，その後のＥの救命率は２０％程度　　　あったものと認めるのが相当である。
９　争点(6)（損害額）について
(1)　原告Ａ及び原告Ｂ


平成１４年（行ケ）第２１４号　審決取消請求事件
平成１６年３月１１日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　中濃窯業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　小坂志磨夫
同　　　　　　　　　　　　梨本克也
同　　　　　　　　　　　　櫻井彰人
訴訟代理人弁理士　　　　　廣江武典
被　　　　　　告　　　　　ニイミ産業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　雨宮定直
同　　　　　　　　　　　　熊倉禎男
同　　　　　　　　　　　　田中伸一郎
訴訟代理人弁理士　　　　　服部博信
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２００１－３５３０７号事件について平成１４年４月１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「単独ガス焼成窯による燻し瓦の製造法」とする特許第１２１５５０３号（昭和４６年６月８日出願（以下「本件出願」という。）。昭和５９年６月２７日設定登録。以下「本件特許」という。発明の数は１である。この発明を，以下「本件発明」という。）の特許権者である。原告は，平成１３年７月９日に，本件特許を無効にすることについて審判の請求をした。特許庁は，これを，無効２００１－３５３０７号として審理し，その結果，平成１４年４月１日に，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし，同月８日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（特公昭５８－１９６２３３号公報(甲第２号証の４）によって出願公告された明細書について特許法第６４条（平成６年法律第１１６号による改正前のもの）の規定に基づく補正（甲第２号証の５参照）がなされた明細書の特許請求の範囲。（ａ）ないし（ｉ）の符号は，本判決においてを便宜上付した。）「(a)　ＬＰガスを燃焼させるバーナーと，該バーナーにおいて発生するガス焔を窯内に吹込むバーナー口とを設けた単独型ガス燃焼窯の，(b)　バーナー口を適時に密封できるようにすると共に，(c)　該燃焼窯の煙突口の排気量を適時に昀小限に絞り又は全く閉鎖する絞り弁を設け，
(d)　さらに前記ＬＰガスを未燃焼状態で窯内に供給する供給ノズルをバーナ
ー以外に設け，
(e)　前記単独型ガス燃焼窯の窯内に瓦素地を装てんし，バーナー口及び煙突口を開放してバーナーからＬＰガス焔を窯内に吹き込み，その酸化焔熱により瓦素
地を焼成し，
(f)　続いてバーナー口及び煙突口を閉じて外気の窯内進入を遮断し，(g)　前記のバーナー口以外の供給ノズルから未燃焼のＬＰガスを窯内に送っ
て充満させ，
(h)　１０００℃～９００℃付近の窯温度と焼成瓦素地の触媒的作用により前
記の未燃焼ＬＰガスを熱分解し，
(i)　その分解によって単離される炭素を転位した黒鉛を瓦素地表面に沈着することを特徴とする単独型ガス燃焼窯による燻し瓦の製造法」（以下「本件発明」という。）
(以下，分説された(a)，(b)・・・の構成を，それぞれ構成(a)，(b)・・・という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，①本件出願に係る審査においてなされた手続補正により本件出願に係る願書に添付した明細書・図面（以下，これらを併せて「本件明細書」という。）の要旨が変更されたということはできない，②本件発明は，Ａ（以下「Ａ」という。）が昭和４５年１２月５日に催された発表会で「改良型ニイミ式シャットルキルン」を公開することにより公然知られるに至った発明である，ということはできない（以下，このとき公開された窯を「Ａ窯」という。），③本件出願は，全くの冒認出願であるとも，共同で出願すべき出願であるともいうことはできない，④本件発明は，本件出願前公知となったＡ窯の技術内容に，特許第２５２７３号明細書（審判甲第１４号証。本訴甲第１４号証の１。以下「甲１４文献」という。）記載の技術内容を組み合わせることによって，当業者が容易に発明をすることができたものである，とすることはできない，として，請求人（本訴原告）主張の無効事由をすべて排斥したものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件発明の発明者の認定を誤った結果，本件出願が共同出願違反の無効事由を有することを看過し（取消事由１)，本件発明が本件出願前に公知公用となった発明であるのに，これを否定する誤りを犯したものであり(取消事由２)，これらの誤りが，それぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消事由１(発明者の認定の誤り)


審決は，請求人（原告）の冒認又は共同出願義務違反の主張（「本件特許発明は，Ａ氏によって完成されたことは動かし難く，訴外Ｂ氏（判決注・Ｂの誤記と認める。以下同じ。）を発明者として出願された本件特許の出願人は，真の発明者ではない者から特許を受ける権利を譲り受けた点で，特許法２９条柱書に違反するものであり，仮に，前記Ｂ氏が本件特許発明の完成に何らかの協力をなしたことが認められ，その結果，本件発明の特許を受ける権利がＡ氏と共有に係ると認められたとしても，本件特許出願は特許法３７条（判決注・昭和６２年法律第２７号による改正前のもの）に違反する違法なものであることにかわりはない。」・理由Ｅ）
について，
「（１）前項で検討したように，Ａ窯における具体的な焼成・燻化方法は明らかではないが，仮にそれが本件特許発明（判決注・本件発明）の方法と同一，即ち，Ａ氏が本件特許出願前に本件特許発明を完成したとしても，本件特許発明の発明者であるＢ氏が，Ａ氏の発明を盗んだとする証拠はなく，Ａ氏が本件特許出願前に本件特許発明を完成したことを以て，本件特許出願を冒認とすることはできない。
（２）さらに，本件特許発明が，Ａ氏とＢ氏との共同でなされたという証拠もない。
（３）したがって，本件特許には，冒認出願または共同出願人の一人を出願人とする出願である点で無効事由を有するとする，請求人の主張を採用することはできない。」（審決書９頁７行～１７行）
と認定判断した。しかし，この認定判断は誤りである。(1)Ａ窯における燻し瓦の製造方法が，本件発明の方法と同一であることは，後記２のとおりである。
本件発明の方法と同一であるＡ窯における方法は，Ａと被告との共同研究，共同開発によって完成したものである。Ａは，上記方法の「ＬＰガスの一貫使用による燻し瓦の製造」という着想の着想者である。そうである以上，本件発明は，本来，それにつき特許を受ける権利が，着想者であるＡと協力者である被告（Ａと共同して発明した担当役員であるＢ（以下「Ｂ」という。）からの譲受人）との共有に係るものとして，両者の共同で出願されるべきであった。本件出願は，それにもかかわらず，Ｂを単独の発明者として被告単独で出願されたものであるから，共同出願義務に違反してなされた無効なものである。(2)本件発明のような物の製造方法の発明は，卓抜新規な発想とその指針に始まり，具体化あるいは確認の諸活動とあいまって完成に至るものである。このようにして完成した発明が特許出願された場合において，発明の着想とその実現化の経過が如実に示されているのは，「願書に昀初に添付した明細書」である。発明者の認定は，本件出願に係る願書に昀初に添付した明細書（以下，図面と併せて「当初明細書」という。）の記載から把握された発明に着目して発明者を認定すべきである。当初明細書の記載によれば，本件発明の着想は，「ＬＰガス焼成窯による燻し瓦の一貫製造法」であり，その着想を具体化した製造法の特徴，すなわち，本件発明の本質的部分は，「焼成・燻化を同一の窯で行い，焼成に使用したＬＰガスと同一の生ガスを窯内に送り込んで，その熱分解で生ずる黒鉛で燻化を施す点」にある。本件の特許請求の範囲は，公告前に２回にわたって補正され，さらに，公告後に，それまでは広く「窯内に前記と同じガス燃料をバーナー以外の供給口から燃焼させることなく直接に送給して充満させ」とされていた構成を，構成(d)（「さらに前記ＬＰガスを未燃焼状態で窯内に供給する供給ノズルをバーナー以外に設け」），(f)（「続いてバーナー口及び煙突口を閉じて外気の窯内進入を遮断し」），(g)（「前記のバーナー口以外の供給ノズルから未燃焼のＬＰガスを窯内に送って充満させ」），として，それまで好ましい実施例として記載されていたにすぎなかったものに特定する補正がなされた。構成(d)，(g)による作用効果については，当初明細書にも，補正されたいずれの明細書にも全く触れられていない。構成(d)，(g)は，専ら窯の安全性と商品価値を高めるための工夫が加えられた周知慣用の実施態様の一例に限定するため，特許請求の範囲に挿入されたものにすぎず，構成(f)は周知慣用の要件にすぎない。これらの構成は，本件発明の特徴あるいは本質的部分以外のものであり，これらの構成を含むものは，含まないものとの関係において，同一の範囲，少なくとも均等をもって評価しうる範囲のものにすぎない。上記構成に何らの技術的意義も認められないことは，甲第１３号証及び甲第３９号証の実験結果（焼成用バーナーからＬＰガスを供給して燻化を行う方法によっても十分実用化が可能であることが明らかにされている。）からも明らかである。本件発明の本質的部分は，「焼成・燻化を同一の窯で行い，焼成に使用したＬＰガスと同一の生ガスを窯内に送り込んで，その熱分解で生ずる黒鉛で燻化を施す点」にある。この点の着想者であるＡが共同発明者と認められるべきことは明らかである。
(3)被告は，ＬＰガスで焼成と燻化とを共に行う燻し瓦の一貫的製造の方法は，本件出願前既に新聞報道により公知となっており，本件発明は，この着想を前提とした別個の発明であると主張する。しかし，被告の主張は，本件特許の審査，審判段階において本件発明の目的ないし発明思想を同一ガスの一貫作業の点にあるとの明確に主張していたことを無視否定するものである。このような主張をすることは，包袋禁反言の法理に反し，許されない。
仮に，上記の着想が公知であったとするならば，当初明細書に正確に示すべきであるのに，当初明細書にはそのことが示されていない。このような開示をしないでおいて，上記のように主張し，共同発明に基づく冒認の主張を排斥しようとする被告の手法は，信義則上許されない。


２　取消事由２（本件発明が公知公用であることについての認定判断の誤り）審決は，本件発明は公知公用であったとの請求人（原告）の主張（「本件特許発明は，その出願日より前の昭和４５年１２月５日に催された「単独型ガス焼成窯」発表会において，Ａ製瓦所（Ａ氏）によって，実質的に公知公用となったものであり，少なくとも同日以降は公然実施されていたものであるから，本件特許は特許法２９条第１項１号並びに第２号の規定に該当するから，同法１３２条１項の規定により無効とされるべきものである。」・理由Ｄ）について，「甲第１２号証の１ないし６（判決注・本訴においても甲第１２号証の１ないし６）の写真は鮮明ではなく，これらの写真から「Ａ窯」の内壁面に見られる棒状のものが，請求人が主張するように空気供給口（１１）に取着されたパイプ部材（２２）であるか，被請求人が主張するように外気の侵入による燃焼痕における煤の痕跡なのか，いずれであるか判断することはできない。しかしながら，仮に請求人が主張するように，内壁面の棒状のものがパイプ部材であったとしても，昭和４５年１２月５日の公開時に，Ａ氏より，係るパイプ部材の機能だけでなく，「Ａ窯」における焼成法及び燻化法について詳細な説明がなされたとする証拠もなく，また，そのような説明がなされなければ，甲第１２号証の示される，空気供給口にメクラプラグ（２１）が装着された状態の「Ａ窯」から，未燃焼ＬＰガスの供給だけでなく，バーナー口や煙突口の開閉操作も伴う本件発明の構成を，当業者といえども理解することができないことは明らかであり，甲第１２号証の「Ａ窯」の公開によって，本件発明が公然知られた状態となったとすることはできない。」（審決書８頁６行～１９行）
と認定判断した。しかし，この認定判断は誤りである。(1)Ａ窯，すなわちＡが改造した単独ガス窯は，本件出願前である昭和４５年１２月５日に開催されたＡ窯発表会において，Ａ窯の前面開閉扉を開放して，その内部が公開された。
Ａ窯は，被告製造の陶磁器用ニイミ式シャットルキルン（甲第１６号証の１。以下「改造前窯」という。）を改造したものであり，燻し瓦製造用に台車２の上に燻し瓦３を積むための枠体を設ける改造を行っている（甲第１２号証の３，甲第１６号証の２）。
甲第１２号証の２，６の写真（いずれも，Ａ窯発表会で示されたＡ窯の写真である甲第１２号証の１を拡大したもの）を子細に見ると，改造前窯の側壁孔１３（甲第１６号証の２参照）に対応する位置に，焼成用バーナー以外のＬＰ生ガス供給ノズルが，窯の内側にＬ字形状のパイプ７として写し出されていることが認められる。Ｌ字形状のパイプ７の周囲には，側壁孔とＬ字状パイプ７外周との間に形成されたわずかな隙間から窯内に侵入した空気と付着炭素との接触により生じた消失痕９が，ろうそくの炎状に白く抜けている（甲第１２号証の１，３，別紙１参照）。Ｌ字パイプ７については，側壁孔１３を貫通するものであること（甲第１２号証の４，５参照），窯の外側にはメクラキャップ８が着脱自在に装着できるようになっていること，窯の内側は上方向に向けて開口するＬ字形状で形成されていること，その全体は，耐熱性シール材で側壁孔１３を密封するように固着されていること，燻化用のＬＰ生ガスを供給するために用いられること，が認められる。以上のとおり，Ａ窯には，焼成用のバーナー以外にも，燻化用の未燃焼ＬＰガスの供給ノズルが存在し，燻化用の未燃焼ＬＰガスがこのノズルから側壁口を通して窯内に供給されていたことは，明らかである。このことは，Ｃ理学博士作成の鑑定書と題する書面（甲第１５号証）によっても裏付けられている。審決が，Ａ窯の内壁面に見られる棒状のものが何であるか不明であるとしたのは，誤りである。
「Ａ窯」によって製造された燻し瓦は，同年（昭和４５年）１２月以前に既に外部にも出荷されており，そのころ公開された燻し瓦の写真(甲第１２号証の１，２，６)からみて見事な出来映えである。この写真に写っている「Ａ窯」には，破損や損傷など一切認められない。したがって，当時，残るは，テスト窯の安全性，経済性，取扱性などという単なる窯の商品化に係る問題だけであったのである。
(2)Ａ窯は，従来の薪等の固形燃料により行われてきたダルマ窯による燻し瓦の製造方法を基礎として，焼成及び燻化を共に，ＬＰガスにより行おうというものである。
Ａ窯公開時における当業者は，燻し瓦の製造方法について，焼成，燻化をＬＰガスを使用して一貫的に行う方法こそ知らなかったものの，その点を除いては，本件発明の構成要件（ｅ）（「前記単独型ガス燃焼窯の窯内に瓦素地を装てんし，バーナー口及び煙突口を開放してバーナーからＬＰガス焔を窯内に吹き込み，その酸化焔熱により瓦素地を焼成し」），（ｆ）（「続いてバーナー口及び煙突口を閉じて外気の窯内進入を遮断し」），（ｈ）（「１０００℃～９００℃付近の窯温度と焼成瓦素地の触媒的作用により前記の未燃焼ＬＰガスを熱分解し」），（ｉ）（「その分解によって単離される炭素を転位した黒鉛を瓦素地表面に沈着する」）にいう焼成及び燻化の方法を，十分に知っていた。Ａ窯の焼成・燻化法は，焼成及び燻化に使用する燃料をいずれもＬＰガスとするところに特徴があり，ＬＰガスを使用して焼成と燻化の両方を行う方法以外は，従来におけるダルマ窯と全く同一の工程から成るものである。のみならず，焼成にＬＰガスを用いることも，燻化に炭素質ガス（ＬＰガスはその代表）を用いることも，それだけをみれば公知である。予定温度に加熱した耐火物の芯を別室（被覆室）の炭素質ガスの雰囲気にさらしてガスを分解し，炭素を芯に付着させて目的物を製造する方法も出願前公知であった（甲第２２号証。以下「甲２２文献」という。）。甲２２文献に記されたものと本件発明との間で異なるのは，前者が焼成と燻化とを別室で行うのに対し，後者はこれらを同室で行う点のみである。


(3)Ａ窯は，開閉扉を全開状態にして，その内部構造まで一般公開された（甲第１２号証の２，６）。写真に写っているＡ窯には破損や損傷などは一切認められないことから，Ａ窯のＬＰ生ガス供給手段は，燻化に際して，仮に不完全燃焼ＬＰガスが多少窯内に供給されても爆発せず，また，燻化中にも（冷却工程前に）爆発しない手段で実施されていたと認めることができる。
当時の新聞記事によれば，Ａにより，Ａ窯では焼成及び燻化の燃料としてＬＰガスが使用されたことが説明されている（甲第５号証，第６号証の１ないし４）。
以上によれば，Ａ窯を見た当業者は，本件発明の構成要件（ａ）（「ＬＰガスを燃焼させるバーナーと，該バーナーにおいて発生するガス焔を窯内に吹込むバーナー口とを設けた単独型ガス燃焼窯の」），（ｂ）（「バーナー口を適時に密封できるようにすると共に」），（ｃ）（「該燃焼窯の煙突口の排気量を適時に昀小限に絞り又は全く閉鎖する絞り弁を設け」）を窯の外観から理解することができた。本件発明の構成要件（ｅ），（ｆ），（ｈ），（ｉ）に相当する方法は，前記のとおり，周知の従来技術と同一なのであるから，当然に理解していた。さらに，Ａ窯の内部構造を観察すれば，「棒状のもの」がパイプ部材であり，このパイプ部材を介して燻化ガス（ＬＰガス）供給が行われたこと（本件発明の構成要件（ｄ），（ｇ））は，極めて容易に確認し得る状態にあった。Ａ窯が，本件発明の構成要件（ｆ）に相当する構成を具備していたことについては，もしバーナー口等を密封することなく，窯内に燻化材（ＬＰガス）を供給すれば，確実に爆発（爆燃）するにもかかわらず，その痕跡が全く見られないことから，窯内への外気進入が完全に遮断されていたとみることができる。現に製作された燻し瓦製品は，写真上も一見して商品性を具備していることが推察され，しかも，ところどころ瓦の表裏面が露出展示されるなど，当業者の自由に評価し得るものであったのである。
このように，当業者は，当時の技術水準に立って，公開されたＡ窯の構造を見ると，そこで採用されている燻し瓦の製造方法を容易に理解することができたのであり，このように理解されるＡ窯による燻し瓦の製造方法は本件発明の方法と同一なのであるから，本件発明は，公然知られた状態にあったということができる。
(4)被告は，中日新聞（昭和４６年１月１２日）に掲載された「Ａ窯」の写真（甲第６号証の４）にｘｙｚ軸を書き入れた乙第１３号証の２（別紙２参照）を根拠として，Ｌ字形状のパイプが原告の説明のように取り付けられることはない，メクラキャップはバーナータイルの下方に存在する，と主張する。しかし，上記主張は，被告による恣意的な作図に基づくものにすぎない。上記のとおり，甲第１２号証の２，６には，「Ａ窯」において，バーナータイル上面の上方壁面に複数のパイプ状部材（壁面の孔に埋め込まれ，壁面に沿って直立していることから，Ｌ字状パイプ部材と認められる。）が存在し，これらのパイプ状部材は改造前のニイミ式シャットルキルンに存在していた側壁孔１３の位置（側壁孔１３はバーナータイルの上方に穿設されている。）に挿入されていること，外側側壁の対応する位置に突出するメクラキャップは，バーナータイルの上方，つまり側壁孔の位置に存在していることを，客観的事実として認めることができる。これと矛盾する乙第１３号証の２は，誤りというほかない。被告が「メクラキャップはバーナータイルの下に存在する」という誤った結論に至ったのは，「Ａ窯」の「外壁面を示す軸」であるｙ軸及び「メクラキャップの位置を示す軸」であるｚ軸の取り方を誤ったからであり，正しく作図すれば，パイプ状部材がバーナータイルの上面の上方に存在していることを読み取ることができる。
(5)このように，Ａ窯の公開により，本件発明の製造方法が公知公用とされたことは明確である。これを不明であるとした審決の上記認定判断は，誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１(発明者の認定の誤り)について
(1)原告は，本件発明は，Ａと被告との共同研究，共同開発によって完成したものである，と主張する。
被告は，昭和４４年ころ，Ａから，燻し瓦の焼成工程と燻化工程との両方にＬＰガスを使用する窯のアイデアを示唆され，この示唆に基づき，昭和４５年９月まで，空気を絞った上で，焼成工程のＬＰガス燃焼バーナーから，燻化工程用ＬＰガスの導入を行う方法を試みていたものの，小爆発の発生や燻化の不均等のため実用化することができなかったため，そのころ，いったん，開発をあきらめた。被告は，Ａに対し，昭和４５年２月ころ，まだ実用化することができないものであることを告げた上で，Ａ窯の引渡しを行った。Ａは，まだ実用化することができるようなものでないため被告が反対したにもかかわらず，これを昭和４５年２月及び１２月に公表し，その他，随時新聞にも発表した。この発表により，昭和４５年２月には，燻し瓦の製造のためにＬＰガスで焼成と燻化を行うアイデア自体は公知となっていた。
被告は，その後，独自に上記アイデアの実用化の研究開発を続行し，昭和４６年に入って，燻化に際しては，燃焼用ＬＰガス燃焼バーナーと煙突口を閉じて空気を遮断し，全く別個の供給ノズルから燻化用ＬＰガスの供給をすることにより，安全にかつ均等に瓦の燻化を行うことができる本件発明を完成した。以上のとおり，Ａは，ＬＰガスを使用して燻し瓦の焼成と燻化を行うアイデアを提案し，実際の窯の開発を被告が担当して苦心していた段階において，実用化に耐えない段階でのＡ窯を公表したにとどまるものであって，本件発明に関与した事実はない。
Ａが被告と共同して本件発明を完成させたとの主張は，事実に反する。なお，Ａは，本件出願以降，原告から新たに提供された本件発明に係るＬＰ窯を使用して，長年の間燻し瓦の製造に従事していたにもかかわらず，生前，被告に対し，本件発明は自己の発明であるとか共同発明であるとかの申入れをしたことは，一切なかった。
(2)原告は，Ａ窯における燻し瓦の製造方法は，本件発明の方法と同一である，と主張する。


原告は，昭和５９年以来，１８年以上にわたり，本件特許の侵害の有無を争い，また本件特許の有効性を争ってきた。原告は，この紛争の過程で，平成１３年７月に至り，甲第１２号証の１の写真を根拠に，昭和４５年１２月５日になされた発表会において公開されたＡ窯には，燻化時のＬＰガス供給用のＬ字型ノズルが観察されるから，同発表会において，本件発明のすべての構成が公知となりあるいは公然実施となった，と主張し始めた。本件無効審判請求事件における原告の主張は，本件訴訟において争点とされていない要旨変更の主張を除けば，結局，すべてこの点に懸かる。
原告のこの主張に理由がないことは，後記２で述べるとおりである。(3)原告は，当初明細書の記載からみて，本件発明の本質的部分は「焼成・燻化を同一の窯で行い，焼成に使用したＬＰガスと同一の生ガスを窯内に送り込んで，その熱分解で生ずる黒鉛で燻化を施す点」にあり，バーナー口以外に設けた供給ノズルから供給される未燃焼のＬＰガスによって燻化を施すとの構成には技術的意味はない，と主張する。
しかし，当初明細書には，特許請求の範囲において，「炉内に生ガス燃料を直接に供給」することは，「バーナー口その他の開口部を密閉して外気侵入遮断の処置を施し」て行うこととして，バーナー口とは別の部位からなされることが明示されている。発明の詳細な説明の項においては，「生ガスを適時に送給し得る供給ノズルを配置する」，「供給ノズルから生ガスを約１時間３０分にわたって供給する」と記載されている（甲第２号証の１）。このように，ＬＰ生ガスの供給を，バーナー口とは別の供給ノズルから行うことは，出願当初から開示されていたことである。この具体的構成によって，「焼成と燻化（着色）を同一供給ガスの使い分けで一貫して施すこと」を可能なものとすることが本件発明である。当初明細書の記載からみて，本件発明の方法では，もともと，生ガスの供給口（供給ノズル）は，バーナー口以外に設けられていることが明らかである。本件発明は，構成（ｄ）及び（ｇ）を含め，特許請求の範囲に記載されたとおりの構成を有するものである。本件発明の技術的思想は「ＬＰガスの一貫使用による燻し瓦の製造法」というような抽象的な着想のみに係るものではない。原告のいう着想が公表された状況において，その着想は優れているものの，それを実現することは困難であることを認識した上で，その困難性の解決の技術的手段を見いだしたものが，本件発明なのである。
本件発明の構成（ｄ），（ｆ）及び（ｇ）により，外気を完全に遮断して燻化のためにＬＰガスを供給することが可能とされ，それにより，バーナーから燻化ガスを供給する場合に生ずる小爆発，歩留りの悪化が起こらず，実用性ある燻し瓦の製造が可能となったものであり，これらの構成の技術的意義は顕著である。ＬＰガスは，燻化剤であるとともに燃焼剤でもあるから，当業者は，通常であれば，燃焼用バーナーと別に燻化用ＬＰガスの供給口を特に設けることはなく，両者を共用するのが自然である。本件発明においては，当業者の常識を超え，燻化用の別ノズルを設けたのであり，その意味でも技術的意義は顕著である。本件発明の上記構成（ｄ），（ｇ）に技術的意味がない，との主張は誤りである。
２　取消事由２（本件発明が公知公用であることについての認定判断の誤り）に
ついて
(1)原告は，Ａ窯の公開により，本件発明は公知公用となった，と主張する。しかし，Ａ窯については，昭和４５年２月２５日の新聞（甲第５号証），同年１２月６日の新聞（甲第６号証の３）のいずれについても，「プロパンガスでも空気量を少なくし，蒸すように焼く」（甲第５号証），「プロパンガス燃料では燃焼させるときに空気量を少なくし，蒸すように焼けばよいことがわかった。しかし，焼上げてからカマに空気がはいり，せっかく黒い色がついていても白く変色する。そこでカマの上部に水をかけ，空気をはいらないようにして黒色を出した」（甲第６号証の３）として，「空気を少なくする」との記載はあるものの，本件発明のように燃焼用バーナーと燻化用ＬＰガスの供給口を別に設け，燻化時には空気を遮断することを示唆する記載は全くない。
甲第１２号証の１の不明瞭なスナップ写真１枚を根拠に，そこに写っている窯（Ａ窯）に「燻化用ＬＰガス供給のＬ字型パイプ」があると認定することは，到底不可能である。事実，Ａ窯には，「燻化用ＬＰガス供給のＬ字型パイプ」などというものはない（乙第４～第７号証参照）。
なお，甲第１２号証の１の写真において窯の内壁の炎の形に白く見えるものは，燻化後の冷却工程においてベンチュリーバーナーのダンパーの隙間から侵入した少量の空気により，いまだ高熱の内壁等の炭素が再び燃焼して内壁などの地色が出たものと合理的に推察することができる。
(2)乙第１３号証の２は，中日新聞に掲載された「Ａ窯」の写真(乙第１３号証の１。甲第６号証の４と同一)にｘｙｚ軸を書き入れたものである（別紙２参照）。ｘ軸はバーナータイルの面を示す軸で地面に対して平行な線であり，ｙ軸は「Ａ窯」外壁面を示す軸で地面に対して垂直な線であり，ｚ軸は，「Ａ窯」外壁面に取り付けられたメクラキャップの位置を示す軸で地面に対して平行な線である。原告の主張によればＬ字形状のパイプは，ｘ軸，すなわちバーナータイルよりも地面から見て上方に取り付けられているはずであるから，ｘ軸とｙ軸との交点ａよりもｚ軸とｙ軸との交点ｂが地面から見て上方に存在するはずである。ところが，乙第１３号証の２によれば，交点ｂは交点ａよりも下方に存在する。したがって，Ｌ字形状のパイプが原告の説明のように取り付けられることはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（本件発明が公知公用であることについての認定判断の誤り）に
ついて


原告は，本件出願前である昭和４５年１２月５日に開催されたＡ窯発表会において公開されたＡ窯（甲第６号証の１ないし４の新聞記事参照）の構成は，本件発明の構成と同一である，と主張し，被告はこれを争っている。具体的には，Ａ窯が，焼成用バーナーと別個に燻化用のＬＰガスを供給するノズルを設けていると認められるか（本件発明の構成要件(d)の「ＬＰガスを未燃焼状態で窯内に供給する供給ノズルをバーナー以外に設け」との構成を具備していると認められるか）が，ここでの争点である。
(1)原告は，Ａ窯が焼成用バーナーと別個に燻化用のＬＰガスを供給するノズルを設けていることが認められるとする主張の根拠として，昭和４５年１２月５日にＡの工場で開催されたＡ窯の発表会において撮影されたＡ窯の写真（甲第１２号証の１に示された写真。甲第１２号証の２，６はその拡大写真であり，甲第１２号証の３ないし５は原告の主張に基づく同写真の解読図面である。以下，甲第１２号証の１，２，６の写真をまとめて「甲１２写真」ということがある。）を挙げる。原告は，甲１２写真に撮影された人物の左側の窯内部の側壁に白い部分が２か所あること（別紙１の下図の番号２３），左側の白い部分の中央部に黒い部分があることを指摘し，この黒い部分は，Ｌ字形状のパイプであり（別紙１の下図の番号２１，２２），白い部分は，側壁孔とＬ字状パイプ外周との間に形成されたわずかな隙間から窯内に侵入した空気と付着炭素との接触により生じた消失痕である９が，ろうそくの炎状に白く抜けているものであると認めることができる，これがＡ窯において設けられた燻化用のＬＰガスを供給するノズルである，と主張する。しかしながら，甲１２写真中の原告の指摘する箇所に白い部分があり，その中央部に黒い部分があることは認められるものの，同撮影部分は不鮮明であるため，甲１２写真だけでは，上記黒い部分がパイプを撮影したものであると認めることはできないというほかない。
原告は，その主張を裏付けるものとして，Ｃ理学博士作成の鑑定書と題する書面（甲第１５号証）を提出する。同鑑定書には，鑑定結論として，Ａ窯には，Ｌ型パイプ配管口が設けられており，甲１２写真及び甲第６号証の１ないし３の新聞記事を鑑定資料として，Ａ窯においては，Ｌ型パイプ配管口の全部又はその一部から気体燻化剤（生ＬＰガス）を注入したものであると考えられる，との記載がある。しかしながら，同鑑定は，甲１２写真と甲第６号証の１ないし３の新聞記事のみを鑑定資料として，「写真，新聞記事から，いぶし瓦積載台車上の瓦は変色のない良好ないぶし瓦製品として製造できていること及びＬ型パイプ配管口，天井一部，バーナー口の一部分等の炭素の焼失跡が僅かであることからみて，燻化中及び冷却中の窯開口部の密封度合は，空気侵入防止に十分な密閉がなされている。」との鑑定理由に基づきなされたものである。同鑑定書は，Ａ窯にＬ型パイプ配管口が設けられていると認定しているものの，その資料とした甲１２写真からは直ちにＬ型パイプ配管口が設けられていると認定することができないことは上記のとおりであり，甲第６号証の１ないし３の新聞記事の写真も不鮮明であり，本文中にもＬ型パイプ配管口が設けられているとの記載はない。鑑定書は，Ａ窯によって製造された瓦が変色のない良好ないぶし瓦製品として製造できたことが認められることをその根拠の一つに挙げるものの，甲１２写真や新聞記事から，そのように断定することもできない。同鑑定書は，不明確な甲１２写真や新聞記事から，断定的な結論を導いたものであるというほかなく，採用することができない。原告は，その主張の根拠として，甲１２写真に写っている「Ａ窯」には破損や損傷など一切認められないことを挙げる。しかし，甲１２写真は，Ａ窯の全部を写したものではないから，この写真だけで，Ａ窯に破損や損場が一切ないと断定することはできない。仮にＡ窯に破損や損傷がなかったとしても，そのことから，直ちにＡ窯にＬ字パイプ配管口が設けられていることを認めることができるわけではないことも明らかである。結局，原告の挙げる証拠からは，Ａ窯に燻化用のＬＰガスを供給するノズルが設けられていることを認めることはできない。その他，本件全証拠を検討しても，原告主張の上記事実を認めるに足りるものを見いだすことはできない。
証拠をみると，次のとおり，かえって，原告の主張を否定する方向に働くものがある。
ア　甲１２写真及び乙１３号証の１（甲第６号証の４と同一の新聞記事）の写真によれば，Ａ窯においては，バーナー上部の窯外側壁に複数の突出部分（原告がＬ型パイプの一部と主張するメクラキャップ）が存在すること，窯内側壁下部には内側に突出した部分（原告のいうバーナータイル）が窯の奥まで設けられていること，その部分の上部に白い部分が存在すること，が認められる。窯外側壁の「メクラキャップ」（複数の突出部分）と窯内側壁の下部両側の「バーナータイル」（内側に突出した部分）との上下の位置関係をみると，甲１２写真の写真においては，窯の開口位置に台車及び人物が存在するため，上記位置関係は明らかではないものの，乙第１３号証の１においては，窯内側壁下部に内側に突出している「バーナータイル」の上面部分が窯の左右の内壁下部の両側に認められ，これらの両上面で形成される面(乙第１３号証の１にｘｙｚの軸を書き入れた乙第１３号証の２（別紙２参照）のｘ軸を含む水平面)の窯外側壁における，この窯外側壁との交線の位置は，窯外側壁の「メクラキャップ」の基部を結んだ線（乙第１３号証の２のｚ軸）の位置よりも上方にあることが明らかである。


原告が存在すると主張する「棒状部材」は，「バーナータイル」の上方に設けられているのであるから，その窯外側壁における開口部は，「バーナータイル」の両上面で形成される面の窯外側壁における交線の位置より上方にあるはずであるのに，その対応する外壁側壁にそのような部分は見当たらない。甲第３１号証の１は図面に誤りがあること，甲第３１号証の２の図面でも，バーナータイルの上面に配管を施すことは難しいと見られることからみて，これらの証拠も，上記認定を覆すに足りるものではない。イ　原告の主張する「棒状部材」と「バーナータイル」及び側壁孔との位置の関係が争点となる以前に作成されたＢ作成の２００１年１１月１２日付け陳述書(甲第２３号証の１)の第３図，第４図において，Ａ窯の側壁口の位置が，「バーナータイル」の下方に記載されていることは，上記アと符合する。ウ　Ｄ作成の鑑定書と題する書面（乙第６号証）は，甲１２写真等を鑑定資料として，Ａ窯について，「Ｌ型パイプの配管は写真からは確認できない。また図面のＬ字パイプはベンチュリーバーナーとの関連で耐久性の面から設置不能で，そのような観察は何らかの間違いと思われる。窯の内側壁の白変は外気の侵入によるもので，窯の冷却工程中に残存熱により壁に付着した炭素が燃焼し，壁の地が露出してパイプとは関係ない。このような事実から写真の窯におけるＬ型パイプによる燻化ガスの導入の可能性は極めて疑わしい。」との鑑定結論の記載がある。同書面の記載内容は合理的なものであると認められることから，甲１２写真から原告の上記主張事実を認定することを妨げる方向に働くものというべきである。エ　Ｅ作成の鑑定書と題する書面（乙第７号証）には，甲１２写真等を鑑定資料として，Ａ窯について，甲１２写真の白い炎型の中心にある縦長の棒状に見える茶色ないし黒色のものがＬ字パイプではないと考える根拠として，甲１２写真の窯の外側下部にあるメクラキャップから，燻し工程でＬＰガスを供給するとすれば，外側にガスの配管が見えるはずであり，同写真にあるように多くのキャップ部分に焼成と燻しの工程の度に外側配管を付け替えることは通常は考えられないこと，燻し工程で生ガスを注入した後でガスの配管を外しメクラ・キャップを装着する設計であると仮定すると，メクラ・キャップの装着時に，窯内の雰囲気が大気圧より大きければ高温のガスが吹き出し極めて危険であり，また，その時に窯内の雰囲気が大気圧より小さい（負圧）の場合には，ガスの配管を外した途端に外部の空気が流入し，折角終了した燻し工程での瓦表面の炭素が燃焼して，燻し瓦は生産できない，このような設計の場合には，メクラ・キャップにせずに，それぞれのＬ字パイプにガスの配管を連結したままの状態で，設備を構成するのが常識である，との記載がある。同記載内容は合理的なものであると認められることから，甲１２写真から原告の上記主張事実を認定することを妨げる方向に働くものというべきである。
(2)以上のとおり，原告の提出する証拠によっては，原告の主張するＡ窯内壁の「バーナータイル」上方の位置に原告主張の棒状部材があると認めることができず，他にもこれを認めるに足りる証拠はない。Ａ窯の他の位置に原告主張のＬ字型パイプが存在することを示す証拠もない。
Ａ窯に燻化用のＬＰガスを供給するノズルが焼成用バーナーとは別個に設けられていることを認めることはできない。
そうである以上，その余の点について判断するまでもなく，取消事由２は理由がないことが明らかである。
２　取消事由１（発明者の認定の誤り）について
(1)原告は，本件発明がＡと被告技術者との共同発明であるにもかかわらず，共同出願すべき義務に違反した，と主張する。
この点についての原告の審判段階での無効事由の主張は，審決が整理したとおり，「オ・本件特許発明は，Ａ氏によって完成されたことは動かし難く，訴外Ｂ氏を発明者として出願された本件特許の出願人は，真の発明者でない者から特許を受ける権利を譲り受けた点で，特許法２９条柱書きに違反するものであり，仮に，前記Ｂ氏が本件特許発明の完成に何らかの協力をなしたことが認められ，その結果，本件発明の特許を受ける権利がＡ氏と共有に係ると認められたとしても，本件特許出願は同法３７条に違反する違法なものであることにかわりはない。カ．よって，本件特許には，冒認出願または共同出願人の一人を発明者とする出願である点で明らかな無効事由があるから，同法１２３条第１項第１号，同項第４号の規定により，無効とされるべきものである。」（審決書５頁下から７行～６頁４行・理由Ｅ）というものであることは，当事者間に争いがない。この無効事由に対し，審決は，「（１）前項で検討したように，Ａ窯における具体的な焼成・燻化方法は明らかではないが，仮にそれが本件特許発明の方法と同一，即ち，Ａ氏は本件特許出願前に本件特許発明を完成したとしても，本件特許発明の発明者であるＢ氏が，Ａ氏の発明を盗んだとする証拠はなく，Ａ氏が本件特許出願前に本件特許発明を完成したことを以て，本件特許出願を冒認とすることはできない。（２）さらに，本件特許発明がＡ氏とＢ氏との共同でなされたという証拠もない。（３）したがって，本件特許には，冒認出願または共同出願人の一人を出願人とする出願である点で無効事由を有するとする，請求人の主張を採用することはできない。」（審決書９頁７行～１７行）と判断した。上に述べた審決書の記載によれば，原告は，本件発明がＡによって完成されたと主張したこと，原告が，この主張をするに当たり，Ａの発明行為として具体的に主張したのは，Ａ窯の完成であったこと，すなわち，Ａ窯が本件発明と同一の構成を備えていたことを前提に，その発明について冒認又は共同出願義務違反の無効事由があると主張したこと，審決はこの主張に対し，そもそもＡ窯の具体的な焼成・燻化方法は明らかでないとして，Ａ窯が本件発明と同一の構成を備えていたと認めることはできない，との主たる判断を示した後，Ａ窯が本件発明と同一の構成を備えていたと仮定したとしても，冒認や共同発明の事実を認めることはできない，との仮定的な判断を示したものであることが明らかである。本訴における原告の主張も，つまるところ，ＡによるＡ窯の完成に帰着するものである。
したがって，ここでの問題は，Ａ窯の完成と本件発明との関係ということになる。


Ａ窯が本件発明と同一の構成を備えていたと認めることができないことは１で説示したとおりであるから，同一の構成を備えていることを前提とする主張は成り立ち得ない。
(2)原告は，発明者の認定に当たっては，着想をした者とその着想を具体化した者を検討すべきであり，本件発明の着想とその実現化の経過が如実に示されているのは当初明細書であるから，発明者の認定は，当初明細書の記載から把握された発明に基づいてなされるべきである，と主張する。
しかしながら，まず，原告のいう，当初明細書の記載から把握された発明，の正確な意味が問題である。
本件発明の着想をした者といい，その着想を実現した者といっても，本件発明として把握される技術，それに対して特許が与えられる技術的意味が明らかにならなければ，定めることができないことは，明らかである。特許出願される発明は，すべて，それがどのように独創的なものであったとしても，既にある技術を前提に，それを出発点としてなされるものであり，その意味では，他人によって既に得られている着想及びそれを実現する技術を内に含むものである。一方，特定の明細書に記載されている発明として把握されるものは，決して特定の一つに限られるわけではない。このことは，分割出願や補正の制度の存在を考えるだけでも明らかである。当初明細書についても，そこに記載されているものとして把握され得るものは，決して一つには限られない。本件発明として把握される技術は，当初明細書に記載されているものでなければならない。しかし，逆に，当初明細書に記載されている技術であれば，それは本件発明である，ということになるわけではない。本件発明は，昀終的に本件明細書とされたものに基づいて把握されなければならない。
昀終的に本件明細書において本件発明とされたのは，第２の２に記した特許請求の範囲によって特定される構成のものである。この構成（特に，ＬＰガスを窯内に供給する供給ノズルをバーナー以外に設けること，バーナー口以外の供給ノズルからＬＰガスを窯内に送ること）は，当初明細書中に既に記載されていたと認められる（甲第２号証の１）。そして，本件発明がこのようなものであるとすると，本件出願時，既に，Ａ窯及びこれに係る技術思想が公然知られるに至っていたことに照らすと，本件発明に対して特許が与えられる技術的意味は，Ａ窯を改良して上記技術的思想をよりよく実現したということ以外にはあり得ないことになる。そして，この点につき，Ａが関与したことは，本件全証拠によっても認めることはできないのである。
(3)原告は，本件発明の本質的部分は，瓦素地を移動することなく，ＬＰガスを燃焼させて瓦素地を焼成し，ＬＰガスを未燃焼状態で窯内に供給して燻化を行うことにより燻し瓦を製造することであり，この観点からはＡ窯を使用した燻し瓦の製造法は，Ａ窯において既に完成したものであること，仮に，Ａ窯と本件発明との間に燻化用ＬＰガスの供給態様において相違があるとしても，本件発明は，上記発明の本質的部分に基づき多数存在する周知の供給態様の一態様に限定したものにすぎないから，Ａ窯と本質的部分において異ならないものであり，Ａは，本件発明の上記本質的部分を着想し，被告の担当者と共同研究し発明を完成させたということができる，と主張する。
しかしながら，上記原告の主張は，審判段階で原告が無効事由として主張していなかったものであるから，そもそも本件訴訟において，主張することが許されないものであるというべきである。
仮に主張することが許されるとしても，Ａ窯において，未燃焼のＬＰガスを窯内に供給する方法は不明であることは，前記のとおりである。焼成工程と燻化工程とのいずれにおいても同一のＬＰガスを用いる場合には，その供給口は同一とするのが自然であると認められるから，同じガスの供給口を焼成工程と燻化工程とで別個のものとすることを，原告主張のように，単に，多数存在する周知の供給態様の一態様に限定したもの（単なる設計事項）であるとすることはできない。甲１４文献中には，焼成工程と燻化工程とで原料の供給口を別個にした構成が記載されているものの，これは用いる原料が各工程で異なるものであるため供給口を別個にするのがむしろ当然とみられるものであり，これをもって，同一の原料を用いる場合にも供給口を別個にすることが上記の意味で設計事項であるとする根拠とすることはできない。他にも，本件発明においてＬＰガスの供給口を各工程で別個に設けることが，上記の意味で設計事項にすぎないと認めるに足りる証拠はない。(4)原告は，被告は，ＬＰガスを窯内に供給して燻化をも行うことにより燻し瓦を一貫製造するという技術思想が公然知られたことを当初明細書にも補正された後の明細書にも記載しないまま，本件特許の審査，審判段階において，本件発明の目的ないし発明思想を同一ガスの一貫作業の点にある，との明確に主張していたのであるから，本件訴訟において，ＬＰガスの供給口を焼成工程と燻化工程とで別個に設けることが本件発明の本質である，と主張することは，包袋禁反言の原則に違反する，あるいは，信義則に違反する，と主張する。
確かに，ＬＰガスを窯内に供給して燻化を行うことにより，燻し瓦を一貫製造するという技術思想も，たとい欠点を伴うものであるとはいえ，この技術思想を現実化したものも，本件出願前，Ａ窯の公開という形で既に公然知られるに至っていた。このことは，既に述べてきたところから明らかである。そうである以上，本件出願に係る発明（本件発明）に特許性が認められるとすれば，その根拠となるのは，上記技術思想自体ではなく，それ以外のものということになる（上記(2)参照）。その意味では，本件発明の特許性を判断する上で重要な意味を有する従来技術は，Ａ窯そのものであり，当初明細書に記載されている，窯にダルマ窯を用い，燻焼材料に松葉や松薪材を用いた技術などではない。ところが，当初明細書以来，本件明細書に従来技術として記載されているのは，上記ダルマ窯と松葉，松薪材を用いるものなどであって，Ａ窯ではなく，そのため，本件明細書を一見すれば，あたかも，上記技術思想自体を特許性の根拠として出願しているかのようにも理解できる状況となっている。
Ａ窯及びこれに係る技術思想が公然知られるに至っていたことが，被告の熟知するところであったことは，弁論の全趣旨で明らかであるから，被告は，本来ならば，当初から，本件明細書等において，Ａ窯そのものを従来技術として挙げ，本件発明はこれを前提としてこれを改良したところに特徴があるものであることを明示した上で，自らの立場を主張すべきであった，ということができる。その限りでは，包袋禁反言の原則違反，信義則違反をいう原告の主張には，正当な側面があるというべきである。


平成一一年(ワ)第三一〇一号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成一二年四月二八日
判　　        決
原　　　　　　　告        社団法人日本音楽著作権協会
右代表者理事　　　　      【Ａ】
右訴訟代理人弁護士   　   山川    博光
同　　　　　　　　　　　　中川    康生
原告補助参加人　　　    　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　露木    琢磨
被　　　　　　告　　　　日本映像株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　      那須    克己
同　　　　　　　　　　　　本間    伸也
主　　        文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用については、補助参加人に生じた費用は補助参加人の負担とし、その余の費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告は、原告に対し、金二八四三万七四五七円及びこれに対する平成一一年二月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が、「原告補助参加人【Ｂ】（以下「補助参加人」という。）は、同人が作曲した別紙楽曲目録記載の楽曲（以下「本件楽曲」という。）の著作権（以下「本件著作権」という。）を、原告に対して信託的に譲渡しており、原告は本件楽曲の著作権者であるところ、被告は、原告に無断で、本件楽曲を複製している。」と主張して、被告に対し、著作権侵害による損害賠償を求めている事案である。
一　争いのない事実等（括弧内で証拠を摘示しない事実は当事者間に争いがない。）
１　原告は、内外国の音楽著作物につき、各著作権者より著作権ないしその支分権の移転を受けてこれを管理し、日本国内における放送事業者をはじめレコード、映画、出版等各種の分野における各種音楽使用者に対してその使用を許諾し、右著作権等の許諾の対価として、著作物使用料規程に定める著作物使用料をこれらの使用者から徴収し、これを内外の権利者に分配することを主たる業としている。被告は、映画、テレビ番組、ビデオなどのプロデュースを行っている（乙一、被告代表者【Ｃ】、弁論の全趣旨）。
２　原告と補助参加人は、補助参加人が本件楽曲を作曲する前である平成三年一月一日、補助参加人が有するすべての著作権及び将来取得するすべての著作権を、信託財産として原告に移転し、原告は、補助参加人のためにその著作権を管理することを内容とする契約（以下「本件信託契約」という。）を締結した（甲一ないし四、弁論の全趣旨）。
３　補助参加人は、本件楽曲を作曲した。
４　被告は、本件楽曲を背景音楽とする別紙ビデオ目録記載のビデオ（以下、各ビデオをまとめて「本件ビデオ」といい、それぞれのビデオは、別紙ビデオ目録の題名欄記載の題名によって特定する。）を制作し、これらを複製した。５　原告は、補助参加人から原告への、本件信託契約に基づく、本件著作権の移転につき、著作権登録原簿への登録をしていない（弁論の全趣旨）。
二　争点
１　被告は、原告に対して、損害賠償責任を負うかどうか
（被告の主張）
被告は、補助参加人に対し、自己が制作する本件ビデオの背景音楽として使用する目的で、本件楽曲の作曲を依頼し、本件ビデオの背景音楽として本件楽曲を複製することについて、補助参加人から許諾を得た。被告は、補助参加人に対し、右複製許諾を含む本件楽曲提供の対価として別紙ビデオ目録の支払金額欄記載の金員（以下「本件支払金」という。）を支払った。
したがって、被告は、原告の本件著作権の著作権登録原簿への登録の欠缺を主張するにつき、正当な利益を有する第三者であるところ、補助参加人から原告への本件著作権の移転につき著作権登録原簿への登録がされていないから、原告は、被告に対して、著作権者であることを主張できない。
（原告の主張）
ビデオの制作者が音楽の複製使用を希望する場合は、原告に対し、著作物の使用許諾申請手続をし、その申請に対して原告が許諾するのであり、作曲者自身には複製を許諾する権限はないから、作曲者である補助参加人が、被告に対して、本件楽曲の複製許諾をすることはあり得ない。
補助参加人は、被告との間で、具体的に複製許諾料の話をしないまま、被告に対し、本件楽曲の録音テープを引き渡しているが、補助参加人が、本件ビデオ以外の背景音楽を作曲した際には、作曲後、原告に作品届けを提出しておけば、原告を通じてビデオの複製本数に応じた複製許諾料が支払われていたため、本件ビデオについても同様に考えて、右録音テープを引き渡したものである。被告から支払われた金員は、録音作業料等の音楽制作費であって、複製許諾料ではない。著作権使用料が複製本数にかかわらず一定金額であるのは不合理である。
以上のとおり、補助参加人は被告に対して、本件楽曲の複製を許諾していないから、被告による本件ビデオの複製行為は不法行為であり、不法行為者である被告は、原告の著作権登録原簿への登録の欠缺を主張するにつき、正当な利益を有する第三者とはいえない。
よって、被告は、原告に対して、不法行為による損害賠償責任を負う。
２　原告の損害
（原告の主張）
原告の著作物使用料規程によると、本件楽曲の複製許諾料は別紙使用料算定内訳記載のとおり、合計金二八四三万七四五七円である。右は本件楽曲の複製による原告の逸失利益であって、原告は右同額の損害を被った。
（被告の主張）
原告の主張を争う。
第三　争点に対する判断
一　証拠（乙一ないし四、乙五の一、二、乙六ないし八、丙一、丙三の一ないし八、証人【Ｂ】、証人【Ｄ】、証人【Ｅ】、被告代表者【Ｃ】）によると、次の各事実が認められる。


１　補助参加人は、【Ｆ】（以下「【Ｆ】」という。）と共同で株式会社オフィスばん（以下「オフィスばん」という。）を経営し、テレビドラマ、オリジナルビデオ、映画等の背景音楽等のプロデューサーとして活動し、右活動に必要な範囲で作曲も行っている。
【Ｄ】（以下「【Ｄ】」という。）は、タレントのマネジメントを主たる業とする有限会社一期舎の代表であり、平成六年ころ、オフィスばんの事務所の一部を賃借していた。また、被告代表者【Ｃ】（以下「【Ｃ】」という。）は、被告を設立する以前において、松竹株式会社でプロデューサーをしており、【Ｄ】は、そのころ、【Ｃ】と知り合った。
２　【Ｄ】は、同じくタレントのマネジメントを行っている【Ｆ】から、補助参加人が作曲家であり、作曲の仕事があったら紹介してもらいたい旨言われていたので、【Ｄ】は、【Ｃ】に対し、補助参加人を作曲家として使うよう申し入れていた。
【Ｄ】が、【Ｃ】を、大阪朝日放送東京支社のプロデューサーに紹介したことから、被告が大阪朝日放送の土曜ワイド劇場「湯煙の密室」というテレビドラマ（以下「本件テレビドラマ」という。）の制作を担当することになった。そこで、【Ｃ】は、【Ｄ】の右申入れに基づき、本件テレビドラマの背景音楽の作曲を補助参加人に依頼することにした。
【Ｄ】が、【Ｆ】を通じて、補助参加人に対し、本件テレビドラマの背景音楽を七〇万円で担当するつもりがあるかどうか尋ねたところ、補助参加人はこれを口頭で承諾し、背景音楽を作曲した。
３　【Ｃ】が、【Ｄ】に対し、平成六年三月ころ、被告が制作するビデオ「本気２」の背景音楽の作曲を、五〇万円で補助参加人に担当させてもよいと言ったため、【Ｄ】が、【Ｆ】を通じて、補助参加人に対し、その旨を伝えたところ、補助参加人はこれを口頭で承諾した。
「本気２」は、同年五月一七日から同月三一日にかけて撮影され、その後補助参加人が背景音楽を作曲し、その録音テープの引渡しを受けた被告において編集が行われた。
被告は、同年九月七日に、補助参加人に対して、右五〇万円に消費税相当額を加算した五一万五〇〇〇円を支払った。
４(一)　本件ビデオのうち、「カメレオン」を除く各ビデオは、「本気２」と一連のものとして企画制作され、別紙ビデオ目録のクランクＩＮ欄記載の日から同クランクＵＰ欄記載の日にかけて撮影された。
(二)　本件ビデオのうち、「仁義３」、「湘南純愛組！」、「本気３」、「あばよ白書」、「仁義４」、「湘南純愛組！２」及び「仁義５」については、【Ｃ】が、【Ｄ】又は被告の関連会社である日映プロジェクト株式会社の【Ｅ】（以下「【Ｅ】」という。）を通じて、補助参加人に対し、背景音楽の作曲を依頼し、補助参加人はこれらをそれぞれ口頭で承諾した上、右各ビデオの背景音楽を作曲して、被告に録音テープを引き渡し、その録音テープの引渡しを受けた被告において編集が行われた。
被告は、別紙ビデオ目録の支払日欄記載の日に、補助参加人に対して、それぞれ本件支払金を支払った。
本件ビデオのうち、「仁義４」及び「仁義５」に関しては、制作費を節約するため、右二本のビデオをまとめて撮影し、編集作業を行ったために、本件支払金のうち、右各一本当たりの補助参加人に対する支払金額は二五万七五〇〇円となっているところ、右支払金額については、事前に、【Ｃ】が、【Ｅ】を通じて、補助参加人に対して伝え、補助参加人はこれを口頭で承諾した上、右各ビデオの背景音楽を作曲した。
(三)　本件ビデオのうち、「本気４」、「仁義６」、「湘南純愛組！３」及び「仁義７」の各ビデオについては、それぞれのシリーズにおいて以前補助参加人が作曲した背景音楽を使用して制作された。そのため、被告は、右各一本当たりの補助参加人に対する支払金額を一〇万三〇〇〇円とすることとし、事前に、【Ｃ】が、【Ｅ】を通じて、補助参加人に対して、右支払金額を伝え、補助参加人はこれを口頭で承諾した。
被告は、別紙ビデオ目録の支払日欄記載の日に、補助参加人に対して、それぞれ本件支払金を支払った。
５　本件ビデオのうち、「カメレオン」は、それ以外のビデオとは異なるものとして企画制作されたものであり、【Ｃ】が、【Ｅ】を通じて、補助参加人に対し、五〇万円で新たに背景音楽の作曲を依頼したところ、補助参加人はこれを口頭で承諾した。
「カメレオン」は、平成七年一〇月二六日から同年一一月一〇日にかけて撮影され、その後補助参加人が背景音楽を作曲し、その録音テープの引渡しを受けた被告において編集が行われた。
被告は、平成八年三月二八日に、補助参加人に対して、右五〇万円に消費税相当額を加算した五一万五〇〇〇円を支払った。
６　【Ｃ】は、右５の「カメレオン」を最後に、補助参加人に対して、背景音楽の作曲を依頼せず、本件ビデオのうち「仁義７」及び「本気５」のそれぞれ続編である「仁義８」及び「本気６」を、別の作曲家の作曲にかかる背景音楽を使用して制作し、それぞれ平成八年六月二一日及び同年八月二三日にビデオとして発売した。
７　本件ビデオは、いずれも劇場公開を予定しておらず、複製を行った上、レンタルビデオショップに対して販売する目的で制作されたビデオであり、劇場公開用のビデオに比べて制作費は少ない。
８　補助参加人は、右１ないし５のいずれの過程においても、本件支払金のほかに、本件ビデオの複製本数に応じた複製許諾料の支払を求める意思を表示しておらず、【Ｃ】、【Ｄ】及び【Ｅ】のいずれも、補助参加人に対し、右複製許諾料の支払を行う旨を表示していなかった。
また、補助参加人は、被告に対して、右１ないし５のいずれの過程においても、自己の著作権が本件信託契約に基づいて原告に移転していることを何ら告げていない。
９　補助参加人は、被告に対し、平成八年九月二六日に至って、本件楽曲の複製許諾料の支払を請求した。補助参加人は、それまで、被告に対して、このような複製許諾料について何ら確認したことはなかった。
補助参加人は、被告に対し、平成一〇年二月五日に、本件楽曲の複製許諾料の支払を求める訴えを提起したが、本件信託契約が存することから、右訴えを取下げ、原告が本訴を提起するに至った。


二１　著作権法七七条一号は、著作権の移転又は処分の制限は、登録しなければ、第三者に対抗することができないことを定めているから、著作権の移転は、登録をしなければ、第三者に対抗することができない。
２　前記第二（事案の概要）一（争いのない事実等）５のとおり、本件著作権については、著作権登録原簿への登録がされていないところ、本件信託契約による本件著作権の原告への移転は、右登録がなければ、第三者に対抗することができず、右第三者とは、登録の欠缺を主張するにつき、正当な利益を有する第三者をいうと解するのが相当である。
三１　前記一１ないし９によると、本件楽曲は、本件ビデオの背景音楽として使用するために、被告が補助参加人に依頼したものであること、右依頼の前後において、補助参加人は、本件支払金のほかに、本件ビデオの複製本数に応じた複製許諾料の支払を求める意思を表示しておらず、【Ｃ】、【Ｄ】及び【Ｅ】のいずれも、補助参加人に対し、右複製許諾料の支払を行う旨を表示していなかった上、補助参加人は、被告に対して、自己の著作権が本件信託契約に基づいて原告に移転していることを何ら告げていないこと、補助参加人は、他人が作曲した背景音楽を使用したビデオが発売された後になって、初めて、被告に対して、本件楽曲の複製許諾料の請求を行っていること、以上の事実が認められ、これらの事実に前記一１ないし９で認定したその余の事実を総合すると、補助参加人と被告との間において、本件支払金は、本件ビデオの複製許諾料を含むものとして合意されたと認めるのが相当である。
２　丙二（補助参加人の陳述書）及び証人【Ｂ】の証言中には、【Ｃ】から、補助参加人に対し、【Ｄ】を通じて、「本気２」の背景音楽の作曲が依頼された際、【Ｄ】から、五〇万円とは別に、「【Ｂ】さんには、後でまた入るから」と言われた旨の部分があるが、この部分は、これに反する証人【Ｄ】の証言に照らすと、直ちに信用することができない。
また、証人【Ｂ】は、(一)補助参加人が、「本気２」の複製許諾料が支払われないことが分かったのは、平成七年一二月になってからである、(二)平成六年に発売された同ビデオについては、通常は平成七年六月に原告から補助参加人に使用料が分配されるが、被告の手形サイトが一〇〇日であった場合は、原告への入金、補助参加人への分配とも半年ずつずれ込むから、平成七年一二月まで待っていたと証言する。しかし、補助参加人が、被告の手形サイトを知っていたことを認めるに足りる証拠はないから、補助参加人が、当初から複製本数に応じた複製許諾料を受領する意思を有していたにもかかわらず、通常使用料が分配される平成七年六月の時点で、被告に対して何ら確認することなく、本件ビデオの仕事を継続していたことは不自然であるといわなければならない。また、仮に、証人【Ｂ】の右証言を信用するとしても、補助参加人が、被告に対し、本件楽曲の複製許諾料の支払を請求したのは、平成八年九月二六日に至ってからであって、それより前には、被告に複製許諾料について何ら確認していないから、補助参加人が、当初から複製本数に応じた複製許諾料を受領する意思を有していたとすれば、不自然であるというほかない。
さらに、前記一７のとおり、本件ビデオは、レンタルビデオショップに対して販売するための、比較的制作費の少ないビデオであるから、一定数量以上の販売を達成することによって利益が計上できるように、制作費用を一定額に設定することは、一つの合理的な方法であり、著作権使用料が複製本数にかかわらず一定金額であるからといって、直ちに不合理であるということはできない。３　証拠（甲一一）によると、原告に対して、補助参加人が作曲したビデオの背景音楽について、原告に対して複製本数に応じた複製許諾料が支払われている例のあることが認められるものの、証拠（甲一一）によると、これらは、対象となるビデオやビデオ製作会社が本件とは異なることが認められるから、右２の認定を覆すに足りるものではない。
４　そうすると、被告は、本件楽曲の作曲者である補助参加人から、本件楽曲を本件ビデオの背景音楽として複製して使用することについて許諾を受けた者であるから、本件著作権の移転に関する、原告の著作権登録原簿への登録の欠缺を主張するにつき、正当な利益を有する第三者であるというべきである。
四　結論
以上の次第であるから、補助参加人から原告への本件信託契約に基づく本件著作権の移転につき、著作権登録原簿への登録をしていない原告は、右登録の欠缺を主張するにつき正当な利益を有する第三者である被告に対して、本件著作権に基づく本訴請求を行うことは許されない。
よって、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求は理由がないから、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官　    森　        義    之
裁判官　    内    藤    裕    之
裁判官　    杜    下    弘    記
（別紙）
楽　曲　目　録
別紙ビデオ目録記載のビデオの背景音楽として使用されている楽曲
（別紙）ビデオ目録
（別紙）使用料算定内訳


主    文
１　被告らは，原告Ａに対し，連帯して９１７万９３５５円及びこれに対する平成１６年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告Ｂに対し，連帯して２２０万円及びこれに対する平成１６年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告らのその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，原告Ａと被告らとの間においては，これを２５分し，その２１を原告Ａの負担とし，その余を被告らの負担とし，原告Ｂと被告らとの間においては，これを５分し，その３を原告Ｂの負担とし，その余を被告らの負担とする。５　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告Ａに対し，連帯して５７２８万７４９３円及びこれに対する平成１２年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告Ｂに対し，連帯して５５０万円及びこれに対する平成１２年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告Ａが，被告医療法人Ｄ医院（以下「被告法人」という。）との間で，第１子（以下「本件第１子」という。）出産に関する診療契約を締結したところ，原告Ａの診察を担当した医師である被告Ｃには，原告Ａに対し，間接クームステスト及び抗Ｒｈ（Ｄ）ヒト免疫ガンマグロブリン注射（以下「グロブリン注射」という。）を実施すべき注意義務を負っていたにもかかわらず，これを怠った過失又は注意義務違反があるなどと主張して，①原告Ａにおいて，被告法人に対しては選択的に債務不履行（民法４１５条）又は使用者責任（同法７１５条）に基づき，被告Ｃに対しては不法行為（同法７０９条）に基づき，②原告Ａの配偶者である原告Ｂにおいて，被告Ｃに対しては不法行為（同法７０９条）に基づき，被告法人に対しては使用者責任（同法７１５条）に基づき，それぞれ損害賠償金（上記不法行為の日である平成１２年１０月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を含む。）の支払を請求した事案である。
１　争いのない事実等（争いのない事実を除き，認定に用いた証拠はかっこ内に示す。）
(1)　当事者
ア　原告Ａは，昭和４８年９月２２日生まれの女性である。原告Ｂは，原告Ａの配偶者である。
イ　被告法人は，産婦人科医師である被告Ｃが理事長を務める医療法人であり，堺市内にＤ医院（以下「被告医院」という。）を開設している。
(2)　原告Ａは，被告法人との間で，平成１２年９月２５日，本件第１子出産に関する診療契約を締結し（以下「本件診療契約」という。），被告Ｃによる外来診療を受けた。被告Ｃは，同日，原告Ａについて，妊娠５週１日目であり，分娩予定日は平成１３年５月２７日であると診断した（甲Ａ２）。
原告Ａは，平成１２年９月２５日，被告Ｃの外来診療を受けるに当たり，産婦人科外来問診表を作成し，同問診表のＡＢＯ式血液型記入欄にＢ型である旨記入したが，同問診表のＲｈ（Ｄ）式血液型記入欄は空欄とし，また，過去に妊娠したことがない旨記入した。(3)　原告Ａは，同年１０月２７日，被告医院において，血液検査のため採血を受けた。同検査の結果，原告Ａの血液型が，ＡＢＯ式Ｂ型（以下「Ｂ型」という。），Ｒｈ（Ｄ）式マイナス型（以下「Ｒｈマイナス」という。）であることが判明し，同検査の結果は，遅くとも同月３１日までに，日本医学臨床検査研究所から被告Ｃに対して通知された。被告Ｃは，上記通知を受けたにもかかわらず，原告Ａの血液型がＲｈマイナスであることを見落とし，以後の診療を実施した。
(4)　原告Ａは，同年１１月２７日，同年１２月２７日，平成１３年１月３１日，同年３月２日，同月１６日，同年４月４日，同月２０日，同年５月２日，同月１１日，同月１８日，同月１９日，被告医院に来院して被告Ｃによる外来診療を受け，平成１２年１１月６日，平成１３年２月５日及び同年４月２４日，電話にて被告Ｃによる診療を受けた（甲Ａ２）。上記(3)のとおり，被告Ｃは，原告Ａの血液型がＲｈマイナスであることを見落としていたため，原告Ａに対し，上記各診療の際にも，原告Ａの血液型がＲｈマイナスであることを伝えず，また，原告Ａに対する間接クームステストによる抗体価の検査を実施しなかった。(5)　原告Ａは，同年５月２３日午後４時２０分ころ，本件第１子出産のため被告医院に入院し，同日午後８時１１分ころ，本件第１子を出産した。このとき，原告Ａは，妊娠３９週４日目であり，また，本件第１子には何らの障害もなかった。本件第１子の体重は１９８４ｇ，血液型はＢ型・Ｒｈ（Ｄ）式プラス型（以下「Ｒｈプラス」という。）であった（甲Ａ２）。(6)　原告Ａ及び本件第１子は，同年６月４日，被告医院を退院し，その後，同月２７日及び同年８月３１日，被告医院において，被告Ｃによる診療を受けた（甲Ａ２）。被告Ｃは，本件第１子妊娠中から本件第１子分娩後に至るまで，原告Ａに対し，グロブリン注射を実施しなかった。


(7)　原告らは，平成１５年１０月末ころ，原告Ａが第２子（以下「本件第２子」という。）を妊娠したことに気付き，同年１１月１９日，Ｆ産婦人科を受診した（甲Ａ１）。(8)　原告Ａは，同年１２月３日及び同月２４日，Ｆ産婦人科において，採血を受けた。同検査の結果，原告Ａの血液型がＢ型・Ｒｈマイナスであり，同月２４日当時，間接クームステストによる抗体価が３倍であることが判明した。これらの結果は，同月２４日，日本医学臨床検査研究所からＦ産婦人科に連絡された（甲Ａ１）。
(9)　原告Ａは，同月２６日，Ｆ産婦人科を受診したところ，大阪府立母子保健総合医療センター（以下「母子センター」という。）を紹介され，同日，母子センターを受診した。母子センターにおいては，Ｅ医師が原告Ａの担当医となった。原告Ａは，同日，血液型検査等のため採血を受けた。同検査の結果，同人の血液型はＢ型・Ｒｈマイナスであり，間接クームステストによる抗体価は２倍であった。Ｅ医師は，同日，原告Ａを「Ｒｈ不適合妊娠の疑い」，妊娠１２週２日目と診断した（甲Ａ１）。
(10)　原告Ａは，平成１６年１月２２日，母子センターにおいて人工妊娠中絶術を受け，同日，母子センターを退院した。
(11)　原告Ａの間接クームステストによる抗体価は，同年６月１４日当時，１０２４倍まで上昇していた。なお，抗体価が上昇した場合，抗体価が将来減少する可能性はほとんどなく，また，抗体価が１０２４倍である場合，妊娠は可能であっても，Ｒｈ（Ｄ）式血液型不適合妊娠であれば，溶血性疾患を起こす危険性が高く，胎内死産等のリスクは高くなる。
２　争点
(1)　被告Ｃの過失又は注意義務違反
（原告らの主張）
原告Ａの血液型はＢ型・Ｒｈマイナスであり，被告Ｃは，遅くとも平成１２年１０月３１日までに，原告Ａの上記血液型を認識できたのであるから，被告Ｃとしては，本件第１子を妊娠していた原告Ａに対し，同日ころ，間接クームステスト及びグロブリン注射を実施すべき注意義務を負っていたというべきである。ところが，被告Ｃは，これを怠り，原告Ａに対して間接クームステスト及びグロブリン注射を実施しなかったのであるから，この点において被告Ｃには過失又は注意義務違反があったというべきである。
また，母児間のＲｈ（Ｄ）式血液型不適合妊娠があった場合，分娩後７２時間以内にグロブリン注射を実施すべきであるところ，被告Ｃは，これを怠った点において過失又は注意義務違反があったというべきである。
（被告らの主張）
妊娠中にグロブリン注射を行うべきであるとの見解が確立しているわけではなく，これが一般的に行われているものでもないから，被告Ｃにおいて，原告Ａに対し，妊娠中にグロブリン注射を行うべき注意義務はない。
母児間のＲｈ（Ｄ）式血液型不適合妊娠があった場合，分娩後７２時間以内にグロブリン注射を実施すべきであるところ，被告Ｃにはこれを怠った点において過失又は注意義務違反があることは認める。
(2)　因果関係
（原告らの主張）
原告らが，Ｅ医師から，平成１５年１２月ころ，Ｒｈ（Ｄ）式血液型不適合妊娠に関してカウンセリング等を受けた際，Ｅ医師は，原告らに対し，抗体価２倍を出産時まで維持することができた場合，本件第２子の出産は可能であり，その場合のリスクは１０ないし２０％程度である旨を告げた。
さらに，Ｅ医師は，原告らに対し，抗体価が出産時までに上昇する可能性があること，抗体価は妊娠２０週目以降に上昇することが多いこと，Ｒｈ（Ｄ）式血液型不適合妊娠の場合，通常の妊娠の場合と比較して，流産，死産のリスクが高くなること，抗体価が高い倍率となった場合に妊娠を継続し出産する場合には，様々なリスクを伴う高度の医療行為を受ける必要があること，仮に無事に出産した場合にも，Ｒｈ（Ｄ）式血液型不適合妊娠を原因とする重篤な肝障害及び脳障害が残るリスクがあることなどを告げた。
原告らは，Ｅ医師から説明されたリスクに耐えるのは困難であると判断し，また，原告Ａは，本件第１子の出産経験から，妊娠１６週目以降は胎動により胎児の生命を直接的な感覚で知覚できることを知っていたことから，やむを得ず苦渋の決断をして，平成１６年１月２２日（妊娠１６週１日目），本件第２子の人工妊娠中絶術を受けた。原告らがこのような決断を余儀なくされたのは，Ｒｈ（Ｄ）式血液型不適合妊娠であることを全く知らずに第２子を妊娠したことが大きく影響した。
以上のとおりであるから，被告Ｃの過失又は注意義務違反と，原告Ａが本件第２子の妊娠を人工中絶したこととの間には相当因果関係があるというべきである。さらに，原告Ａは，人工妊娠中絶後に抗体価が１０２４倍にまで上昇したため，極めて高い確率で流産，死産などが起こることになり，リスクが極めて高い妊娠をせざるを得ない母体になってしまい，今後の出産が事実上不可能となったが，この点についても，被告Ｃの過失又は注意義務違反との間には相当因果関係があるというべきである。
（被告らの主張）
医学的には，Ｒｈ（Ｄ）式血液型不適合妊娠の場合，胎児に溶血性疾患が生じる危険があるのは，間接クームステストによる抗体価が３２ないし１２８倍の場合と考えられている。原告Ａの場合，平成１５年１２月２６日当時，間接クームステストによる抗体価が２倍であり，胎児に溶血性疾患が生じる危険性は極めて低かったから，医学的には，本件第２子の人工妊娠中絶術を受ける必要はなかったというべきである。そうすると，被告Ｃが，本件第１子分娩後にグロブリン注射を実施することを怠った過失又は注意義務違反と原告Ａが本件第２子の妊娠を人工中絶したこととの間には相当因果関係はないというべきである。


Ｅ医師は，原告らに対し，仮に，原告Ａの抗体価が大幅に増加し，そのために胎児に溶血性疾患が生じた場合のことを説明したにすぎない。このことは，Ｅ医師が，「抗体価は２倍と低値であるため，重症の病気が起こる確率はかなり低い（多くとも１０％以下である。おそらく大丈夫だが，予測は不可能な数字である。）。したがって，医学的に中絶を強く勧めるような適応はない。妊娠継続を希望されるのであれば，当院で慎重に管理させていただく。」旨を説明していることからも明らかである。
なお，原告Ａが，本件第２子の妊娠を人工中絶したのは，医学的な理由によるというよりは，原告らの経済的な理由によるものである。
また，原告Ａの抗体価が上昇したのは，本件第２子の妊娠を人工中絶した際，母体が本件第２子のＲｈプラスの血液に感作されたからである。上記のとおり，原告Ａは医学的には人工妊娠中絶をする必要はなかったのであり，人工妊娠中絶をしなければ原告Ａの抗体価が１０２４倍までは上昇しなかったことからすれば，被告Ｃの過失又は注意義務違反と原告Ａの出産が事実上不可能となったこととの間には相当因果関係はないというべきである。
(3)　損害
（原告らの主張）
ア　原告Ａについて　　　　　　　　　　　　合計５７２８万７４９３円(ア)　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２８万７６３９円(イ)　交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２万１５７０円(ウ)　埋葬費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３万４０００円(エ)　雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１６６０円(オ)　後遺障害逸失利益　　　　　　　　　　　　　３６４３万４７６１円結婚した女性が果たす出産，育児という社会的役割，生きがいは，女性の尊厳及び人格権の根幹をなすものである。また，被告Ｃの過失又は注意義務違反の結果，原告Ａは，日常生活において精神的に極めて不安定な状態に置かれている。
原告Ａの抗体価が１０２４倍と判明した平成１６年６月１４日を症状固定日，労働能力喪失率を自賠責保険後遺障害別等級表７級１３号「両側の睾丸を失ったもの」に準じて５６％とし，平成１４年度女子労働者平均年収３５１万８２００円を基準とすると，後遺障害逸失利益は上記のとおりとなる。
（計算式）
３５１万８２００円×１８．４９３×０．５６＝３６４３万４７６１円(カ)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５００万円原告Ａが本件第２子の妊娠を人工中絶したことに関する精神的苦痛(キ)　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０３０万円被告Ｃの上記過失又は注意義務違反の結果，原告Ａは，出産が事実上不可能となった。これは，自賠責保険後遺障害別等級表７級１３号「両側の睾丸を失ったもの」に準じるというべきである。
(ク)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　５２０万７８６３円イ　原告Ｂについて　　　　　　　　　　　　　　　　　合計５５０万円(ア)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５００万円原告Ｂは，被告Ｃの上記過失又は注意義務違反の結果，本件第２子の人工妊娠中絶を余儀なくされ，また，原告Ａとの家族計画である本件第２子以降の出産，子育ても断念せざるを得なくなり，精神的苦痛を被った。
男性にとっても，妻との間で子をもうけ，家庭を形成し，子育てをしていくことは，個人の尊厳及び人格権の根幹をなすものである。
(イ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５０万円
（被告らの主張）
ア　原告Ａについて
(ア)　原告Ａは，本件第２子の人工妊娠中絶を受ける必要はなく，被告Ｃの上記過失と相当因果関係はないから，本件第２子の人工妊娠中絶に伴う費用は認めるべきではない。
(イ)　後遺障害慰謝料について
抗体価が１０２４倍となった状態では出産が事実上不可能であるとの事実は認めるが，抗体価が１０２４倍であっても，出産が不可能となるだけであり，身体の機能には何ら異常を生じていない。
(ウ)　後遺障害逸失利益について
抗体価が上昇したとしても，原告Ａは何ら支障なく日常生活をおくることができ，就労にも何ら支障はない。
イ　原告Ｂについて
原告Ａに対する慰謝料が認定されれば，さらに原告Ｂの慰謝料を別途認める必要はない。
第３　争点に対する判断


１　争点(1)（被告Ｃの過失又は注意義務違反について）(1)　前記争いのない事実等，証拠（甲Ａ１，Ｂ３及び４，乙Ｂ１ないし５）及び弁論の全趣旨によれば，血液型不適合妊娠において，以下の医学的知見が認められる。ア　血液型不適合妊娠とは，母体にない赤血球型抗原が胎児側に存在する場合をいい，母体が自己以外の赤血球型抗原に感作されると，母体血漿中に抗体が産出され，この抗体が胎盤を通過して胎児に至ると胎児・新生児溶血性疾患を起こすことがある。血液型不適合妊娠で，臨床的に最も重要な赤血球型抗原はＲｈ（Ｄ）抗原であり，母親がＲｈマイナスで胎児がＲｈプラスの時に母親が感作されていた場合，母体に産出された抗体（抗Ｄ抗体）が胎児に移行することによって胎児血の溶血を引き起こし，溶血により胎児貧血となり，場合によっては胎児死亡まで起こり得るとされる。イ　血液型不適合妊娠の管理としては，初診時に妊婦の血液型を確認し，Ｒｈマイナスであることが判明した場合には，妊娠や輸血の既往に注意して問診を行い，定期的に間接クームステストを行って抗Ｄ抗体価を測定する必要がある。
感作妊婦の管理は，抗体価が高いほど胎児の溶血性疾患罹患率は高くなるとされているから，抗Ｄ抗体価に従った管理を行う。間接クームステストの結果，抗体がマイナスの場合には胎児に溶血性疾患が発生する可能性はないが，初回の検査がマイナスであっても妊娠２８週と３６週に再検査する。抗体価が８倍以下の場合には胎児水腫や交換輸血を要する重症黄疸はほとんど発生しないので，超音波検査で胎児の状態を監視しつつ引き続き抗体価測定を行う。抗体価が１６倍以上であれば，羊水ないし胎児血検査により溶血の程度を把握する。ウ　Ｒｈマイナスの未感作妊婦が分娩した場合，その５ないし１２％に感作成立が見られるが，分娩後７２時間以内にグロブリン２５０μｇを母体に投与することにより，Ｒｈ感作率を０．２％にまで減少させることが可能であるとされており，我が国においても１９７３年（昭和４８年）ころから，分娩後７２時間以内におけるグロブリンの投与が普及しており，分娩後のグロブリン投与は健康保険の適用とされる。一方，グロブリンの妊娠中の投与は健康保険の適用が認められていない。
グロブリン製剤については，抗体の精製過程でパルボウイルス等の完全除去は困難である。特に，妊娠中のグロブリンの投与は，ウイルス感染を含め安全性が確立しておらず，治療上の有益性が危険性を上回ると判断される場合にのみ投与するとされている。(2)　上記(1)認定の医学的知見のとおり，分娩後７２時間以内にグロブリン２５０μｇを母体に投与することにより，Ｒｈ感作率を５ないし１２％から０．２％にまで減少させることが可能であり，しかも，その治療方法は，我が国においても一般的に普及していることからすれば，産婦人科の医師は，初診の際に妊婦の血液型を確認し，問診及び血液型検査でＲｈマイナスであることが判明した場合には，定期的に間接クームステストを行うとともに，分娩後は７２時間以内にグロブリン２５０μｇを母体に投与すべき注意義務を負うというべきである。ところが，前記争いのない事実等のとおり，被告Ｃは，日本医学臨床検査研究所から，原告Ａの血液型がＲｈマイナスであるとの通知を受けたにもかかわらず，これを見落とし，原告Ａに対し，本件第１子妊娠中，間接クームステストを一切実施せず，本件第１子分娩後，グロブリン注射を一切実施しなかったのであるから，上記注意義務に違反したことは明らかである。なお，原告らは，被告Ｃは，本件第１子妊娠中にもグロブリンを母体に投与すべき注意義務を負っており，同義務にも違反したと主張する。
この点，証拠（甲Ｂ４，乙Ｂ３及び４）によれば，欧米では，分娩後だけではなく，妊娠２８週ころにもグロブリンが投与されていること，我が国においても，妊娠２８週と妊娠３４週におけるグロブリンの予防的投与を勧める見解があることが認められる。しかし，他方で，前記(1)認定の医学的知見のとおり，我が国においては，グロブリンの妊娠中の投与は健康保険の適用が認められていないこと，また，グロブリン製剤については，抗体の精製過程でパルボウイルス等の完全除去は困難で，特に，妊娠中のグロブリンの投与は，ウイルス感染を含め安全性が確立しておらず，治療上の有益性が危険性を上回ると判断される場合にのみ投与するとされていることからすると，本件当時，我が国においては，Ｒｈマイナスの妊婦一般にグロブリンを妊娠中に投与するとの治療方法が確立していたとはいえず，このような治療方法が，被告医院と類似の特性を備えた医療機関に相当程度普及していたと認めることはできない。また，上記のとおり，妊娠中のグロブリンの投与は，ウイルス感染を含め安全性が確立しておらず，治療上の有益性が危険性を上回ると判断される場合にのみ投与するとされているところ，原告Ａには，第１子妊娠中においてウイルス感染等の危険を冒してもなお，グロブリンを妊娠中に投与すべき治療上の有益性があったことを認めるに足る証拠はないから，原告Ａの第１子妊娠中にグロブリンを投与すべきであったと認めることはできない。したがって，被告Ｃが，原告Ａに対し，第１子妊娠中にグロブリンを投与すべき注意義務を負っていたと認めることはできず，この点に関する原告らの主張は採用できない。(3)　以上より，被告Ｃには，本件第１子妊娠中，間接クームステストを実施することを怠り，本件第１子分娩後にグロブリン投与を怠った過失があったと認められる。
２　争点(2)（因果関係について）
(1)　前記争いのない事実等，証拠（甲Ａ１，Ｃ５及び６，原告Ａ本人，原告Ｂ本人，調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　原告らは，平成１５年１０月末ころ，原告Ａが本件第２子を妊娠したことに気付いた。原告らは，かねてから，２ないし３人の子どもが欲しいと考えており，本件第２子の妊娠も計画妊娠であった。
原告Ａは，同年１１月１９日，Ｆ産婦人科にて診察を受けたが，この時点では，原告らは，本件第２子を出産するつもりであった。


原告Ａは，同年１２月３日及び同月２４日，Ｆ産婦人科において，血液検査及び間接クームステストのため採血を受けた。その結果，原告Ａの血液型がＢ型・Ｒｈマイナスであり，同月２４日（妊娠１２週）当時，間接クームステストによる抗体価が３倍であることが判明した。日本医学臨床検査研究所からＦ産婦人科に対し，上記結果が緊急連絡され，その後，原告Ａは，同医院の産婦人科医師から，自己の血液型がＲｈマイナスであることを聞かされた。原告Ａは，この時まで，自分の血液型がＲｈマイナスであることも，血液型不適合妊娠がどのようなものでどのようなリスクが伴うかも全く知らなかった。同医師は，原告Ａに対し，本件第２子妊娠はちょっと危ないと告げ，母子センターを紹介した。イ　原告Ａは，同月２６日，母子センターを受診（初診）し，Ｅ医師が原告Ａの担当医となった。原告Ａは，当時，妊娠１２週２日であった。同日，原告Ａに対し，間接クームステストが実施され，その結果，抗体価は２倍であった。Ｅ医師は，同日，原告Ａに対し，血液型不適合妊娠について，経過観察を行った上で判断するが，リスクとしては，胎児に貧血が生じた場合に直接胎児に輸血するために母体に針を刺すことについてのリスク，血液製剤を使うことによる母体の感染症についてのリスク，胎児が出生した後の血液交換についてのリスクがあることを説明した。
原告らは，平成１６年１月５日，母子センターを受診し，Ｅ医師から，本件第２子出生に伴うリスクの確率等についての説明を受けた。Ｅ医師は，原告らに対し，本件第２子が無事に生まれてくる可能性は８割で，あとの２割は命に関わるリスクや脳障害等の重い後遺障害を含めたリスクがあり，抗体価は妊娠中に上昇する可能性があり，上昇するとすれば，胎児の血液量が増えていくことによって母体との血液の行き交いが可能性として増える妊娠２０週以降の時期である旨の説明をした。
原告Ａは，被告Ｃが本件第１子妊娠娩出の際，グロブリンを投与しなかったため，間接クームステストによる抗体価がプラスとなったことにショックを受けた。ウ　原告らは，平成１６年１月初旬ころ，被告Ｃと面談した。被告Ｃは，原告らに対し，「生まれてきた赤ちゃんは光を当てたら大丈夫」，「何かが起こったりするのはだいたい３人目ぐらいからで，２人目でそういうことが起こるなんて考えられない」，「命を大事に思っているのなら産むべきだ」などと話した。原告らは，被告Ｃが，事態を楽観視し，軽く感じているように感じた。
エ　原告らは，同年１月９日，母子センターを受診した。Ｅ医師は，原告らに対し，平成１５年１２月２６日の間接クームス価は１：２であったこと，ハイリスク妊婦について，CreasyResnik共著の米国の教科書（母体胎児医学）の表に基づくと，胎児の溶血性貧血の起こる頻度は，軽症が４５ないし５０％，中等症が２４ないし３０％，重症が２０ないし２５％であり，溶血性疾患が起こったとしても，間接クームス価からみて，８０ないし９０％の障害なき生存が望める可能性があると説明した。
Ｅ医師は，本件第２子に重症の病気が起こる確率はかなり低く，多くとも１０％以下でおそらく大丈夫であるが，予測不可能な数字であること，医学的に中絶を強く勧めるような適応はなく，妊娠継続を希望するならば，母子センターで慎重に管理することも説明した。オ　原告Ｂは，本件第２子に万一重い障害が残った場合にそれを一生自分が受け入れられるかどうか自信がなかったこと，原告らの間には既に本件第１子がおり，まだ当時２歳であり，本件第１子を育てていく必要があることから，人工妊娠中絶を考えた。原告Ａは，自分の体と本件第２子に生じた上記事態を受け入れるのに時間がかかり，当初，人工妊娠中絶をするかどうか迷っていたが，本件第２子を人工妊娠中絶するのは本件第２子に申し訳ないが，他方で出産を選択して仮に本件第２子に障害が残った場合には，本件第２子自身も可哀想であり，経済的にも養育が困難であると考えた。原告らは，夫婦で相談した結果，本件第２子を人工妊娠中絶することを決定し，平成１６年１月２２日，母子センターにおいて人工妊娠中絶術を受け，同日，母子センターを退院した。カ　原告Ａは，人工中絶の決断を迫られている１か月の間，自分に起こったことをなかなか受け入れられず，ほとんど夜も眠れず，少し眠れたとしても，妊娠に関する悪夢ばかりを見，また，日常生活においても，人が怖い，人と喋りたくない，人に会いたくないという精神状態が続き，人工妊娠中絶後も３か月間ほど，自分自身に全く価値を見い出せず，生き甲斐を失ったような精神状態が続いていた。
(2)　そこで，被告Ｃの前記過失と原告らの人工妊娠中絶との間に因果関係が認められるか検討する。
ア　前記１(1)認定の医学的知見によれば，分娩後７２時間以内のグロブリンの母体投与によりＲｈ感作率を０．２％にまで減少させることが可能であるとされているのであるから，被告Ｃが前記注意義務を尽くして間接クームステストを定期的に行い，分娩後７２時間以内にグロブリン２５０μｇを原告Ａに投与していたならば，本件第１子の妊娠分娩によるＲｈ感作を防ぐことができた高度の蓋然性があると認められる。
そして，産婦人科医師において血液型不適合妊娠であることを認識しながら，そのことを妊婦に一切告知しないことは通常考え難いから，間接クームステストを定期的に行っておれば，原告ＡがＲｈマイナスの血液型不適合妊娠であることが判明し，本件第１子の妊娠中か娩出の際に原告Ａに対し，その旨告知されていた可能性が高く，告知されていれば，原告らが，もともと本件第２子妊娠を望まなかったか，本件第２子妊娠においても血液型不適合妊娠となる可能性があること（ただし，第１子娩出の際のグロブリン投与により本件第１子娩出による感作が防止された上での血液型不適合妊娠）を了解の上で本件第２子を妊娠したと考えられるから，人工妊娠中絶に至らなかった可能性が高い。


また，仮に本件第１子娩出までに，Ｒｈマイナスや血液型不適合妊娠のことを告知されなかったとしても，前記認定のとおり，本件第１子娩出の際にグロブリンを投与されていれば，本件第１子の妊娠分娩によるＲｈ感作が防止され，本件第２子妊娠に気付いて産婦人科を受診し，血液型検査・間接クームステストを受けた際には，抗体価がマイナス（未感作）であった可能性が高く，血液型不適合妊娠によるリスクはより低かったと推認される。また，原告らが血液型不適合妊娠の告知を受けた際に，低値ながらも既にＲｈ感作をしている場合とＲｈ未感作の場合とでは，妊娠を継続するかどうかの選択に少なからぬ影響があったと考えられる。以上によれば，被告Ｃの前記過失により，血液型不適合妊娠によるリスクが高くなり，原告Ａとしては，人工妊娠中絶を選択せざるを得なかったといえるから，被告Ｃの前記過失と原告Ａが本件第２子を人工妊娠中絶したこととの間には因果関係がある。イ　これに対し，被告らは，Ｒｈ（Ｄ）式血液型不適合妊娠の場合，胎児に溶血性疾患が生じる危険があるのは，医学的には，間接クームステストによる抗体価が３２ないし１２８倍の場合と考えられているため，平成１５年１２月２６日当時，間接クームステストによる抗体価が２倍であった原告Ａの場合，胎児に溶血性疾患が生じる危険性は極めて低いから本件第２子の人工妊娠中絶術を受ける必要はなかったものであり，因果関係は認められないと主張する。この点，前記１(1)認定の医学的知見によれば，抗体価が８倍以下の場合には胎児水腫や交換輸血を要する重症黄疸が発生する可能性は非常に低く，抗体価２倍のまま原告Ａの妊娠が継続すれば，本件第２子に溶血性疾患が生じる危険は，客観的にはほとんどなかったものと認められる。
しかし，前記１(1)認定の医学的知見によれば，抗体価が高いほど胎児の溶血性疾患罹患率が高くなるところ，証拠（甲Ｂ３及び４，乙Ｂ１，４）によれば，抗Ｄ抗体感作妊婦の管理は，妊娠中に抗Ｄ抗体が上昇することがあることを前提としていると認められることからすれば，本件でも，平成１５年１２月２６日当時，抗体価が２倍であるとしても，妊娠経過中に抗体価が上昇する可能性がないとはいえず（この点，被告らは，Ｒｈ抗原の母体感作の源となる経胎盤出血（胎児のＲｈプラス血球の母体への移行）は妊娠末期及び分娩中に最も多く発生するから，原告Ａの抗体価が上昇することがあるとしても妊娠末期か分娩中に上昇する可能性があるに過ぎないと主張し，証拠（乙Ｂ５）にはこれに沿う部分がある。しかし，証拠（甲Ｂ３及び４，乙Ｂ１，４）は，妊娠経過中の抗体価上昇の可能性を前提として抗Ｄ抗体感作妊婦の管理を定めていると解されるし，証拠（乙Ｂ５）でも，経胎盤出血が妊娠末期及び分娩中に最も多く発生するとするにとどまり，この時期以外の経胎盤出血の発生を否定するものではないから，妊娠末期以前の抗体価の上昇の可能性は否定し切れないというべきである。），前記２(1)認定のとおり，Ｅ医師が，妊娠２０週以降の時期に抗体価が上昇する可能性があること，本件第２子が重症の疾患に罹患する確率はかなり低く，多くとも１０％以下でおそらく大丈夫であるが，予測不可能な数字である旨の説明をしていることからしても，確率的には低いながらも，抗体価が２倍より上昇し，その結果として本件第２子が溶血性疾患に罹患する可能性があったものと認められる。
そして，前記２(1)認定のとおり，原告Ａは，自分がＲｈマイナスであることや血液型不適合妊娠のリスクを全く知らずに本件第２子を妊娠していたが，その後，Ｆ産婦人科及び母子センターを受診して初めて上記事実を知ったものであり，かつ，これらの事実を知ったときには既に低値ながらもＲｈ感作しており，また，被告Ｃの前記過失のためにＲｈ感作したことに精神的なショックを受けたという状況にあったことからすれば，確率的に低いとはいっても現に存在する血液型不適合妊娠のリスクを引き受ける選択をすることができなかった（すなわち人工妊娠中絶を選択した）のも社会通念上やむを得ないというべきであるから，被告らの主張は採用できない。
なお，被告らは，Ｅ医師が医学的に人工妊娠中絶を強く勧めるような適応はないと説明したことをもって，上記被告らの主張の根拠とする。
確かに，本件の血液型不適合妊娠のリスクについての上記確率からは，血液型不適合妊娠のリスクが現実化しない可能性にかけて人工妊娠中絶しない人や，子ども（胎児）の後遺障害を受容して出産する人もあり得るところであるから，医師としては，人工妊娠中絶を強く勧めるような立場にはなかったと考えられる。しかしながら，前記のとおりの原告らの置かれた状況からすれば，血液型不適合妊娠のリスクを引き受ける選択をすることができなかったというのもやむを得ないというべきであるから，被告らの主張は採用できない。ウ　また，被告らは，原告らが本件第２子の妊娠を人工中絶したのは，医学的な理由によるのではなく，むしろ原告らの経済的な理由によるものであるから，相当因果関係がない旨主張し，証拠（甲Ａ１）中には，経済的理由を挙げている部分（死産証書〔２１頁〕，経過記録〔４６頁〕）がある。


しかし，前記２(1)ア認定のとおり，原告らは，かねてから２ないし３人の子どもが欲しいと考えており，本件第２子の妊娠も計画妊娠であったことからすれば，本件の血液型不適合妊娠のリスクの問題がなければ，経済的理由を問題にすることなく本件第２子を出産していたと推認される。さらに，証拠（甲Ａ１）中，Ｅ医師の死産証書中の経済的理由との記載や経過記録中の原告Ａの経済的にも無理であるとの発言の記録については，前記認定事実に照らせば，その趣旨は，本件第２子を出産して血液型不適合妊娠のリスクが現実化した場合，後遺障害を持って出生した本件第２子の養育等にかかる経済的負担に耐えられるかどうかということを心配したものであって，その前提として，本件第２子に血液型不適合妊娠に起因する後遺障害が生じるかもしれないという医学的な考慮が働いているのであるから，医学的な理由を離れた単なる経済的な理由から人工妊娠中絶を選択したものではない。さらに，前記２(1)オ認定のとおり，原告Ａは，本件第２子を人工妊娠中絶するのは本件第２子に申し訳ないが，出産を選択して仮に本件第２子に障害が残った場合には本件第２子自身も可哀想であり，子どもの人生を巻き込めないと考え，また，原告Ｂは，仮に本件第２子に障害が残った場合に，本件当時まだ２歳であった本件第１子に及ぶ影響等も考え，夫婦で相談して人工妊娠中絶を選択したものであり，原告らにおいて，当時の状況下で，種々の点を考慮しながら，苦渋の選択として人工妊娠中絶を選択したことは明らかである。
したがって，原告らが人工妊娠中絶を選択するに当たり上記の意味での経済的理由を考慮したからといって，何ら因果関係が否定されるものではなく，被告らの主張は採用できない。次に，被告Ｃの前記過失と原告Ａの抗体価が１０２４倍まで上昇したこととの間に因果関係が認められるか検討する。
証拠（甲Ｂ４，乙Ｂ３及び４）によれば，人工妊娠中絶によってもＲｈ感作が生じること，経胎盤出血は，自然流産，人工流産の場合にも発生し，産科的手術操作（骨盤位分娩，帝王切開術，胎盤用手剥離，外回転術，経腹的羊水穿刺）で発生頻度が増加すること，証拠（甲Ａ１）によれば，本件第２子の人工妊娠中絶の際，本件第２子の体幹が膣内へ脱出後，頸管が収縮して児頭の娩出がやや困難となり，娩出の際本件第２子の頸部に裂傷が生じたことが認められる。
上記認定事実によれば，原告Ａは，本件第２子の人工妊娠中絶の際，本件第２子のＲｈプラスの血液に感作され，その結果，抗体価が１０２４倍まで上昇したものと認められる。そして，前記認定のとおり，被告Ｃの前記過失と本件第２子の人工妊娠中絶との間には因果関係が認められるところ，上記認定のとおり，人工妊娠中絶の場合にもＲｈ感作が成立することからすれば，本件第１子の妊娠分娩において，間接クームステストを怠り，分娩後７２時間以内にグロブリン投与を怠った結果，人工妊娠中絶から抗体価の上昇に至ることは相当因果関係の範囲内というべきであり，これに反する被告らの主張は採用できない。(3)　以上より，被告Ｃの前記過失と本件第２子の人工妊娠中絶及び原告Ａの抗体価の上昇との間には相当因果関係がある。
したがって，被告Ｃは，不法行為に基づき，被告法人は，使用者責任に基づき，原告ら（被告Ｃの前記行為は，原告Ｂとの関係でも，権利又は法律上保護された利益の侵害であると認めることができる。）が被った後記損害を賠償する義務がある。
３　争点(3)（損害について）
(1)　原告Ａについて
ア　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２８万７６３９円証拠（甲Ｃ１の１ないし９）によると，原告Ａは，本件第２子妊娠に関し，人工妊娠中絶に至るまでの治療費として，Ｆ産婦人科に対し，平成１５年１２月３日から同月２６日にかけて，合計１万４２１０円を支払ったこと，母子センターに対し，同月２６日から平成１６年１月２２日にかけて，合計２７万３４２９円を支払ったことが認められ，これらは被告Ｃの前記過失に起因して，通常支出すべき費用であることから，被告Ｃの前記過失との間に因果関係が認められる。
イ　交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２万１５７０円証拠（甲Ｃ２の１ないし１２）によると，原告Ａは，本件第２子妊娠に関し，人工妊娠中絶に至るまでの通院交通費として，平成１５年１２月２０日から平成１６年１月２１日にかけて，合計２万１５７０円を支払ったことが認められ，これらは被告Ｃの前記過失に起因して，通常支出すべき費用である（本件事案にかんがみると，タクシー利用等の必要性も認められる。）ことから，被告Ｃの前記過失との間に因果関係が認められる。ウ　埋葬費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３万４０００円証拠（甲Ｃ３）によると，原告Ａは，中絶死産させた本件第２子の埋葬費用として，株式会社八光社に対し，３万４０００円を支払ったことが認められ，これは被告Ｃの前記過失によって，本件第２子を中絶したことに起因する支出であることから，被告Ｃの前記過失との間に因果関係が認められる。
エ　雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１６６０円証拠（甲Ｃ４の１・２）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，中絶死産させた本件第２子の埋葬に関する雑費として，合計１６６０円を支払ったことが認められ，これらは被告Ｃの前記過失によって，本件第２子を中絶したことに起因する支出であることから，被告Ｃの前記過失
との間に因果関係が認められる


オ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８００万円前記争いのない事実等，前記認定事実及び弁論の全趣旨を総合すると，原告Ａは，被告Ｃの初歩的ともいうべき過失によって，Ｒｈ抗体がプラスとなり，本件第２子に溶血性疾患が発生するリスクに曝され，出産するか人工妊娠中絶をするかの苦渋の選択を迫られたこと，決断までの間，夜もほとんど眠ることができず，少し眠れたとしても，妊娠に関する悪夢ばかりを見，また，日常生活においても，人が怖い，人と喋りたくない，人に会いたくないという精神状態が続いたこと，人工妊娠中絶の選択を余儀なくされ，待ち望んでいた本件第２子を失ったこと，人工中絶後も３か月間ほど，自分自身に全く価値を見い出せず，生き甲斐を失ったような精神状態が続いたことが認められ，また，平成１６年６月１４日時点における原告Ａの抗体価は１０２４倍であり，妊娠は可能であっても，Ｒｈ（Ｄ）式血液型不適合妊娠であれば，胎児が溶血性疾患を起こす危険性が高いため，Ｒｈプラスである原告Ｂとの間では，事実上二度と子供をもうけることができない状態となり，２人か３人の子供を持ちたいと願っていた原告Ａの家族計画は完全に潰えたことが認められる。そうすると，原告Ａは，多大な精神的苦痛を被ったものと認められ，その他本件に現れた諸般の事情（下記のとおり，後遺障害逸失利益が認められない事情を含む。）を考慮して，これら精神的苦痛を慰謝するには，８００万円をもって相当と認める。
カ　後遺障害逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０円原告Ａは，抗体価が１０２４倍となった結果，労働能力の５６％を喪失したと主張する。しかしながら，抗体価が１０２４倍になったことにより，原告Ａに後遺障害が発生したものということができたとしても，その結果，労働能力が低下したことを認めるに足る証拠はなく，原告Ａの抗体価が１０２４倍になったことによる逸失利益を観念することは困難であるといわなければならない。
さらに原告Ａは，結婚した女性が果たす出産，育児という社会的役割，生きがいは，女性の尊厳及び人格権の根幹をなすものであり，日常生活において精神的に極めて不安定な状態に置かれているとも主張しているが，慰謝料の算定で考慮されている事情というべきである。したがって，この点に関する原告Ａの主張は採用できない。キ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　８３万４４８６円８３万４４８６円の限度で，本件と相当因果関係のある損害と認める。
ク　合計額
以上により，原告Ａの被った損害の額は９１７万９３５５円となる。
(2)　原告Ｂについて
ア　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２００万円前記争いのない事実等，前記認定事実及び弁論の全趣旨を総合すると，原告Ｂは，被告Ｃの初歩的ともいうべき過失によって，原告Ａとともに出産するか人工妊娠中絶をするかの選択を迫られ，人工妊娠中絶選択を余儀なくされ，待ち望んでいた本件第２子を失ったこと，原告Ａの抗体価が１０２４倍となったことにより，原告Ｂは原告Ａとの間では，事実上二度と子供をもうけることができなくなったことなどによって精神的苦痛を受けたことが認められるが，原告Ａの場合は，自分の胎内に宿った本件第２子を人工妊娠中絶したこと，自ら子どもがもうけられなくなったことなどからすれば，原告Ａの被った精神的苦痛は原告Ｂの被った精神的苦痛と比べて大きいものと認めるのが相当であり，その他本件に現れた諸般の事情を考慮して，原告Ｂの精神的苦痛を慰謝するには，２００万円をもって相当と認める。イ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０万円２０万円の限度で，本件と相当因果関係のある損害と認める。
ウ　合計額
以上により，原告Ｂの被った損害の額は２２０万円となる。４　よって，原告Ａの請求は，被告らに対し，連帯して９１７万９３５５円及びこれに対する損害の発生の日である平成１６年１月２２日（前記認定のとおり，原告Ａは，本件第２子の人工妊娠中絶によりさらにＲｈ感作し，この人工妊娠中絶の時点で事実上子供の産めない身体となったと認められるから，遅くともこの時点で前記損害が発生したと認められる。）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，原告Ｂの請求は，被告らに対し，連帯して２２０万円及びこれに対する損害の発生の日である平成１６年１月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１７民事部
裁判長裁判官　　　　　中　　　本　　　敏　　　嗣
裁判官　　　　　鈴　　　木　　　紀　　　子
裁判官　　　　　新　　　海　　　寿　加　子


平成１６年（ワ）第８５５３号　特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１０月１３日
判　　　　　　　決
原　　告　　　　　　　　　　　キャノン株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　　久保田　　　穰
同                            増　井　和　夫同                            橋　口　尚　幸被　　告　　　　　　　　　　　リサイクル・アシスト株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　　上　山　　　浩
同                            西　本　　　強
同訴訟復代理人弁護士　　　　　松　山　　　遙
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録(1)及び(2)記載のインクタンクの輸入若しくは販売又は販売のための展示をしてはならない。
２　被告は，別紙物件目録(1)及び(2)記載のインクタンクを廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，８５万５７５０円及びこれに対する平成１６年４月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，インクジェットプリンタ用のインクタンクに関し特許権を有する原告が，上記特許権の実施品である原告製品の使用済み品を利用して製品化された被告製品を輸入販売する被告に対し，上記特許権に基づき，被告製品の輸入，販売等の差止め及び廃棄，並びに不法行為に基づき，損害金及び遅延損害金の支払を求めたのに対し，被告が，①上記特許権には進歩性欠如の明らかな無効事由が存する，②原告製品の販売により上記特許権は消尽していると主張して，これを争った事案である。
１　前提事実
証拠を掲記しない事実は，当事者間に争いのない事実（明らかに争わない事実を含む。）である。
(1)　原告の有する特許権
原告は，次の特許権を有している（その特許請求の範囲の請求項１の発明を「本件発明１」といい，請求項６の発明を「本件発明６」という。）。
特許番号　　第２８０１１４９号
発明の名称　インクタンクおよびインクタンクホルダ
出願日　　　平成６年８月２４日
登録日　　　平成１０年７月１０日
特許請求の範囲　別紙「特許公報」写しの該当欄記載のとおり（以下，同公報掲載の明細書及び図面を「本件明細書」という。）
(2)構成要件の分説
ア　本件発明１を構成要件に分説すると，次のとおりである。Ａ　インクジェットヘッドを備えたホルダに対して着脱自在にされ，該ヘッドに供給される記録に使用されるインクを貯留可能なインクジェット用のインクタン
クにおいて，
Ｂ　前記インクタンク本体と，
Ｃ　前記インクタンクの使用状態で底となる部分に配され，前記ヘッドに対し
て前記インクを供給するための供給口と，
Ｄ　前記インクタンク内を大気と連通する大気連通部と，Ｅ　前記インクタンクの一側面の一部に設けられた，前記ホルダに形成された
第１係止部と係合する第１係合部と，
Ｆ　前記第１係合部が設けられた側面に対する他側面に対して弾性的に設けられた，前記ホルダに形成された第２係止部に係合する第２係合部を備えたラッチレ
バーと，
Ｇ　を備えたことを特徴とするインクタンク。
イ　本件発明６を構成要件に分説すると，本件発明１の構成要件Ａ～Ｇの分説に，「前記インクタンク内には黒インクが収容されていること」との構成要件Ｈを加えたものとなる。
(3)　原告製品
ア　原告は，本件発明１及び６の実施品として，製品番号BCI-3eBKのインクジェットプリンタ用インクタンク（以下「原告製品黒」という。）を，本件発明１の実施品として，製品番号BCI-3eY，BCI-3eM，BCI-3eCのインクジェットプリンタ用インクタンク（以下「原告製品カラー」といい，原告製品黒と併せて，「原告製品」又は「本件インクタンク」という。）をいずれも日本国内で製造し，一部を日本国内で販売している。
イ　海外においては，原告，原告関連会社又は商社が，原告製品を販売している。
ウ　少なくとも原告又は原告関連会社が海外で販売した原告製品については，国際消尽の問題となると考えられるところ，原告又は原告関連会社は，海外における原告製品の譲受人との間で，販売先又は使用地域から我が国を除外する旨の合意をしていないし，その旨の合意をしたことを原告製品に明確に表示していない。
(4)　被告製品
ア　被告は，中国マカオにある会社（以下「甲会社」という。）から，別紙物件目録(1)記載の構成を有するインクタンク（以下「被告製品黒」という。）及び同目録(2)記載の構成を有するインクタンク（以下「被告製品カラー」といい，被告製品黒と併せて，「被告製品」という。）を輸入した。
イ　甲会社の関連会社（以下「乙会社」という。）は，原告製品のインクを使い切って残ったインクタンク本体（以下「本件インクタンク本体」という。）を北米，欧州及び日本を含むアジアから収集し，それを乙会社の子会社（以下「丙会社」という。）に売却している。
ウ　丙会社は，次の手順で，本件インクタンク本体から製品化している。①　本件インクタンク本体の液体収納室の上面に，洗浄及びインク注入のための穴を開ける。
②　本件インクタンク本体を洗浄する。
③　本件インクタンク本体のインク供給口からインクが漏れないようにする措置を施す。
④　①の穴から，負圧発生部材収納室の負圧発生部材の圧接部の界面を超える部分まで及び液体収納室全体にインクを注入する。