(2)　被告は、公告明細書の本願発明は、巻取りが完了するまでの工程を規定したものであり、その後の工程である構成Ａに関連する構成は何もないと主張する。しかしながら、公告明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明にも、「【０００１】【産業上の利用分野】この発明は芯管を有しないコアレスペーパーロール、例えばコアレストイレットペーパーロールの製法とその製造装置と巻取軸に関する。」（２欄２行目～５行目）と記載されている。コアレスペーパーロールを製造するためには、巻芯部に保形層を形成し、かつ、「コアレス」にしなければならないから、公告明細書の本願発明は、得られた保形層にペーパーを巻く工程に加え、ペーパー巻取終了後に巻取軸を抜去する工程を含んでいるというべきである。また、公告明細書（甲第２号証）には、「【００１０】又巻取軸を前記構成とすることによりぺーパーロールより巻取軸を抜去して再度巻取手段に供給する工程中において、軸両端に電極対を充てがうのみで再加熱作業が適正且つ容易に遂行できる。」（３欄３３行目～３６行目）、「【００３６】又巻取軸を前記構成とすることによりぺーパーロールより巻取軸を抜去して再度巻取手段に供給する工程中において、軸両端に電極対を充てがうのみで再加熱作業が適正且つ容易に遂行できる。」（７欄９行目～１２行目）と記載され、これらの記載によれば、巻取軸を循環使用する一連の工程を、再加熱作業が適正かつ容易に遂行することができるという本願発明の作用効果の前提としていることが認められる。したがって、公告明細書の本願発明の構成は、上記一連の工程を排除していないと解される。そうすると、保形層にペーパーを巻く工程、巻取軸を抜去する工程、その抜去工程と巻取軸を加熱する工程をつなぐ工程が公告明細書の特許請求の範囲【請求項１】に明示的に記載されていなくとも、それらの工程である構成Ａを公告明細書の本願発明の構成に付加することが、特許請求の範囲の減縮に当たらないというべきでないことは明らかである。
(3)　被告は、仮に公告明細書の本願発明が巻取軸の抜去工程及び加熱工程を伴うものであるとしても、補正後明細書の本願発明のように、巻取軸の抜去を巻取軸抜取りパートで行うことは自明ではなく、公告明細書の本願発明の構成には、構成Ａにおける「巻取軸抜き取りパート」、「加熱パート」及び「巻取りパート」の工程は含まれていないと主張する。
しかしながら、公告明細書（甲第２号証）には、「【００２３】而して、図５に示すように巻終端を接着したペーパーロール５’は巻取軸４の抜き取りパートへ転出する。」（５欄２０行目～２２行目）、「【００３３】斯くして通電加熱された巻取軸４は前記の通り、グリッーパー１２にてクランプされ所定のタイミングを以て加熱パートＨから巻取パートに供給されるのである。」（６欄３９行目～４２行目）との記載がある。前記のとおり、構成Ａの付加は公告明細書の特許請求の範囲【請求項１】において限定の付されていない「巻取軸」の要件について、これを「工程Ａにおいて抜去された巻取軸」に限定するものであり、上記公告明細書の記載によれば、工程Ａを構成する各パートが公告明細書の特許請求の範囲に明示的に記載されていなくとも、本件補正が特許請求の範囲の減縮ということの妨げとなるものではない。
なお、「パート」の用語は、公告明細書の発明の詳細な説明において使用されているものであり、補正によりその用語を特許請求の範囲に記載することに問題はなく、また、公告明細書（甲第２号証）の特許請求の範囲【請求項１】には、「ペーパー巻取用の巻取軸を加熱して巻取りに供し」と記載されており、「加熱」と「巻取り」の工程を単に区別する「パート」の用語を使用することは、両工程の内容以上に特段の意味を有するものではないから、この点においても、本件補正が特許請求の範囲の減縮であるということに問題はない。(4)　以上のとおりであるから、本件補正が特許請求の範囲の減縮とはいえず公告明細書の本願発明を変更するものであるとした審決の認定判断は、誤りというべきである。
(5)　被告は、補正後明細書の本願発明は、巻取軸を抜去した後も接着剤液が巻芯部の層に水分を含んだまま残留してロール中心孔のつぶれを生ずるという課題の解決を目的とするとともに、巻取軸にペーパーを巻き取り、巻取り済みペーパーロールから巻取軸を抜去し、抜去巻取軸を回収して加熱部へ供給して加熱し、加熱済巻取軸を加熱部から上記ペーパー巻取り部へ供給するという一連の工程を、環状サイクルをもって合理的に遂行し、コアレスペーパーロールの生産の自動化と生産性の向上に寄与する目的を有するとした上、後者の目的は公告明細書に何ら記載されていないから、補正後明細書の本願発明は、発明の目的等において、公告明細書を逸脱していると主張する。


主       文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，金２８５万６４００円及びこれに対する平成１５年１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因
(1)　当事者
ア　原告は，平成１１年からＡ新体操クラブ（以下「本件クラブ」という。）の名称で新体操の教室を開いているものであり，平成１４年８月当時，Ｆ体育館（神戸市ａ区所在），Ｇ体育館（兵庫県ｂ市所在），Ｈ体育館（神戸市ａ区所在）の３つの体育館を借りて新体操教室を開いていた。イ　被告は，平成１２年４月から原告に講師として雇用され，上記３つの体育館における本件クラブの体操教室で生徒に新体操を教えていたものである。
(2)　本件に至る経緯
ア　被告は，本件クラブのほか更に３箇所の新体操クラブにおいて講師をしていたもので，原告は被告が多忙であることからアシスタントを入れることを被告に進言していたところ，平成１４年８月１６日，Ｈ体育館で本件クラブの生徒らに新体操の指導をしていた被告は，その途中で気分が悪くなり，当日のその後の指導を続けられなくなった。
イ　原告は，被告が多忙な中でかなり無理をして疲れているのではないかと考え，平成１４年８月２５日，被告に電話をして，その体調を尋ね，アシスタントを入れることを再度進言するとともに，生徒への指導を徹底して行う為にも８月中は指導を休んで，その間に大会に向けての指導方針を練ってほしい旨を伝えた。ウ　しかし，被告は，その後，大会に向けての生徒の指導方針について何も言ってこなかったばかりか，同年９月３日のＦ体育館での指導も事前の連絡もなしに欠席したことから，原告は，被告が同年８月末日で自主退職したものと判断し，同年９月４日，被告が本件クラブを辞めた旨を生徒の父兄らに伝えた。
(3)　被告の不法行為
被告は，同年９月６日，原告が本件クラブの生徒を指導していたＨ体育館において，原告に内緒で生徒の父兄らを集め，その前で，「私は解雇された。新たに私の教室を開くので，本件クラブを辞めて，私の教室に来て下さい。」と述べて，被告が新たに開く新体操教室に加入するよう勧誘し，同年９月１０日には，Ｆ体育館の教室において，同教室の生徒の父兄らに対し，同様の勧誘を行った。その結果，本件クラブからの生徒の退会が相次ぎ，４３名いた生徒中，２３名が退会したため，本件クラブの生徒数は２０名に減少した。なお，退会した生徒のうち被告が新たに開設した教室に入会したのは５名であった。上記被告の行為は，原告が被告を解雇した事実はなく，むしろ，被告の方から原告に何の連絡もせずに来なくなって退職したものであるにもかかわらず，本件クラブの生徒の父兄らを集めて，原告に解雇されたとの虚偽の事実をことさらに言い触らし，父兄らの同情を引き，被告が開設する新教室への勧誘を行って生徒を引き抜く行為にほかならず，退職後の行為とはいえ，原告に積極的に損害を与える意図のもとになされた背信的な営業妨害行為であって，これが原告に対する不法行為にあたることは明らかである。
(4)　損害
被告の上記不法行為によって，原告は，次のとおりの損害を被った。
ア　営業損害　　　　　　１５５万６４００円
上記退会した生徒２３名分の１か月の月謝総額は，１２万９７００円であり，この売り上げ減を回復するためには最低１年を要する。
１２万９７００円×１２＝１５５万６４００円
イ　慰謝料　　　　　　　　　　　１００万円
原告は，被告の上記不法行為によって，その信用を毀損され，本件クラブの営業を妨害されたもので，その被った精神的苦痛は大きなものがあり，これを金銭に評価すると，１００万円を下らない。
ウ　弁護士費用　　　　　　　　　　３０万円
エ　以上合計　　　　　　２８５万６４００円
(5)　よって，原告は，被告に対し，不法行為による損害賠償金２８５万６４００円及びこれに対する不法行為後であることが明らかな平成１５年１月２６日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する被告の認否及び主張
（認否）
(1)　請求原因(1)の事実は認める。
(2)　同(2)のアの事実のうち，被告が本件クラブのほか更に３箇所の新体操クラブにおいて講師をしていたこと，被告が，平成１４年８月１６日，Ｈ体育館で本件クラブの生徒らに新体操の指導をしていたところ，途中で気分が悪くなったことは認め，その余の事実は否認する。同(2)のイの事実のうち，原告が，平成１４年８月２５日，被告に電話したことは認め，その余の事実は否認する。同(2)のウの事実のうち，原告が，平成１４年９月４日，本件クラブの生徒の父兄らに「お知らせ」と題する書面（乙２）を配布し，被告が本件クラブを辞めた旨を伝えたことは認め，その余の事実は否認する。
(3)　同(3)の事実のうち，被告が平成１４年９月６日に原告が本件クラブの生徒を指導していたＨ体育館に赴き，本件クラブの生徒の父兄らに対し，「私は解雇されたと思っています。」旨を述べたこと，同月１０日，Ｆ体育館の教室でも本件クラブの生徒の父兄ら対し同様のことを述べたこと，本件クラブの生徒で被告の指導を受けるようになった者がいることは認め，その余は不知ないし否認する。(4)　同(4)は争う。
（被告の主張）


被告は，平成１４年８月２５日，原告から電話でいきなり，指導を休むように言い渡されたもので，被告としては「分かりました。」と答えるほかなかったし，被告としては，その時点で原告から解雇されたものと受けとめざるを得なかった。そこで，被告は，本件クラブを辞めた経過を生徒の父兄らに説明すべく，平成１４年９月６日Ｈ体育館に，同月１０日Ｆ体育館に赴き，父兄らに「８月２５日に原告から電話があり，もう来なくていいと言われました。私は解雇と受け取っています。」との説明をしたものである。その際，被告が，生徒の父兄らに対し，本件クラブを退会して被告の新教室に入会するよう不当に勧誘して，原告の営業を妨害するような行為をしたことは一切ない。被告の新教室の開設は，被告の指導を求め
る父兄や生徒らの熱意に
押されて父兄らと一緒にしたものである。原告は，生徒数の減少を主張するが，これは被告が営業妨害をしたからではなく，原告において後任の指導者を確保することができないために，原告の経営する本件クラブが父兄らの支持を失った結果にほかならない。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
請求原因(1)の事実，同(2)のアの事実のうち，被告が本件クラブのほか更に３箇所の新体操クラブにおいて講師をしていたこと，被告が，平成１４年８月１６日，Ｈ体育館で本件クラブの生徒らに新体操の指導をしていたところ，途中で気分が悪くなったこと，同(2)のイの事実のうち，原告が，平成１４年８月２５日，被告に電話をしたこと，同(2)のウの事実のうち，原告が，平成１４年９月４日，本件クラブの生徒の父兄らに「お知らせ」と題する書面（乙２）を配布し，被告が本件クラブを辞めた旨を伝えたこと，同(3)の事実のうち，被告が平成１４年９月６日に原告が本件クラブの生徒を指導していたＨ体育館に赴き，本件クラブの生徒の父兄らに対し，「私は解雇されたと思っています。」旨を述べたこと，同月１０日，Ｆ体
育館の教室でも本件クラ
ブの生徒の父兄らに対し同様のことを述べたこと，本件クラブの生徒で被告の指導を受けるようになった者がいることは当事者間に争いがなく，同争いのない事実，証拠（甲１～３，７，乙１～９，原告本人，被告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)　原告は，平成１１年から，Ａ新体操クラブ（本件クラブ）の名称で新体操の教室を開いており，平成１４年８月当時，Ｆ体育館（神戸市ａ区所在），Ｇ体育館（兵庫県ｂ市所在），Ｈ体育館（神戸市ａ区所在）の３つの体育館を借りて授業を行っていた。その当時，生徒数は合わせて４３名であった。(2)　被告は，平成１２年４月から，被告の後輩で本件クラブで新体操の指導を行っていたＢの紹介で原告に講師として雇用され，本件クラブで新体操の指導を行っていた。
ちなみに，被告は，高校，大学時代を通じて新体操部に所属していたもので，その間各種の大会に出場し，それら大会での優勝経験も有していた。また，被告は，自らもＣ新体操クラブという名称の新体操教室を開いており，平成１４年８月当時は，本件クラブの３つの体育館での教室の指導の外，自ら主催するＣ新体操クラブの教室の指導も行い，さらにそれ以外に他の２箇所の新体操クラブの教室でも指導を行っていた。
(3)　被告は，平成１４年８月１６日，Ｈ体育館で本件クラブの生徒に対して新体操の指導をしていたが，体調が悪くなって立っていられなくなり，その場に座り込んだ状態で指示や号令を出すことによって，その日の指導を終えた。もっとも，体調異常は，一時的なもので，被告は，その後，特に医師の診察を受けることもなかった。
(4)　原告は，同月２５日，被告に電話し，同月１６日の被告の体調不良に関し，多忙から疲れているのではないかと尋ねるとともに，以前から原告が言っているようにアシスタント１名を入れた方がよいのではないかといった話をし，併せて，ｂで行われる新体操の競技大会に関し，被告が小学校３，４年生の振付の規定を確認せずに，小学校１，２年生の振付の規定によって指導していたことを挙げて注意すると共に，明日からの本件クラブでの指導をしばらく休むように申し入れた。
被告は，原告のこの申し入れを，その口調や前後の話等から，暗に解雇を申し渡されたものと受けとめたことから，同電話の終了後，被告に原告を紹介してくれた後輩で，本件クラブの指導もしているＢ（ただし，当時は，産休のため休職中）に，原告から電話があり，休むように言われたこと，解雇されたものとしか思えないことを伝えた。
(5)　原告は，同月２６日か２７日ころ，Ｂ及びＢと同様に被告の後輩で本件クラブで新体操の指導にあたっていたＤの両名から，被告が本件クラブからいなくなるのであれば，Ｂ，Ｄ両名も辞める旨の電話を受けた。原告は，上記電話から，被告が辞める意思であることを知ったが，被告にこれを直接確認することはせず，同月３０日，同月分の給料を被告に宛てて郵便で送金すると共に，被告が９月から授業を休むこと，後任の講師は決定していないが，１１月開催の大会等に向け練習は平常通り行うとの趣旨を記載した書面を，本件クラブの一部の生徒の家にファクシミリ送信した。
(6)　同年９月の本件クラブの初めの授業は，３日のＦ体育館の教室であったが，被告はこれを欠席した。被告は，その欠席につき原告に連絡をしなかったが，原告の方でも，被告に連絡を取るようなことはしなかった。原告は，翌４日のＧ体育館での授業に際し，生徒の父兄らに対し，被告が同年８月で本件クラブの講師を辞めたこと，幼稚園，小学校低学年の指導をしていたＤも同年９月から来てもらえなくなったこと，９月からの指導は，原告と原告の妹のＥがこれを行うことを記載した「お知らせ」と題する書面を配布した。(7)　一方，被告は，同年９月６日，原告が生徒の指導にあたっていたＨ体育館に赴き，そこに集まっていた生徒の父兄らに対し，「８月２５日に原告から電話があり，もう来なくていいと言われました，私は解雇されたと受け取っています。」と，被告が本件クラブの講師を辞めた経緯を説明するともに，父兄らの中に引き続き被告の指導を受けることを希望する声もあったことから，Ｈ体育館の使用申込を行って，同月９日から，Ｈ体育館で被告が主催して新体操教室を始めることとし，その旨父兄らに伝え，参加希望者を募ると共に，約８名の父兄らに連絡先を記載してもらった。


本件は，被告人が，平成１７年２月末から同年３月中旬までの半月間にわたり，静岡市内等のパチンコ店において，被害者１０名に対し，次々と睡眠導入剤等を混入したコーヒーを飲用させて同人らを昏酔状態に陥らせ，被害者ら所有の現金等を盗取するなどした連続昏酔強盗（既遂７件，未遂３件）などの事案。
判　決　要　旨
被告人　　甲
主　　　　　文
被告人を懲役９年に処する。
未決勾留日数中２１０日をその刑に算入する。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１７年２月２８日午後３時３０分ころ，静岡市ａ区ｂ町ｃ番地のｄ所在のパチンコ店「Ａ」内において，Ｂ（当時７５歳）に対し，睡眠導入剤等を混入したコーヒーを飲用させて同人を昏酔状態に陥らせた上，同人所有の現金約４７万７０００円及びクレジットカード１枚ほか１点在中の財布１個（時価合計約２０１０円相当）を盗取した
第２　同年３月２日午後４時ころ，同市ａ区ｅ町ｆ番地のｇ所在のパチンコ店「Ｃ」内において，Ｄ（当時５２歳）に対し，睡眠導入剤等を混入したコーヒーを飲用させて同人を昏酔状態に陥らせた上，同人所有の現金約６００円及びキャッシュカード１枚ほか４点在中の財布１個（時価合計約１万５０００円相当）を盗取した第３　同日午後５時１分ころ，同市ａ区ｅ町ｈ番地のｉ所在の株式会社Ｅ銀行Ｆ支店ＡＴＭコーナーにおいて，前記盗取にかかる前記Ｄ名義のキャッシュカードを使用し，同コーナーに設置された現金自動預払機から，２回にわたり，同支店長Ｇ管
理にかかる現金合計３２万円を窃取した
第４　同月５日午後９時ころ，同市ａ区ｅ町ｊ番地所在のパチンコ店「Ｈ」内において，Ｉ（当時４１歳）に対し，睡眠導入剤等を混入したコーヒーを飲用させて同人を昏酔状態に陥らせた上，同人所有の現金約６万３５００円及び郵便貯金キャッシュカード１枚ほか４点在中の財布１個（時価約２０００円相当）を盗取した第５　昏酔状態に陥らせて金品を盗取しようと企て，同月８日午後１時３０分ころ，東京都渋谷区ｋｌ丁目ｍ番ｎ号所在のパチンコ店「Ｊ」１階パチンコホールにおいて，Ｋ（当時５９歳）に対し，睡眠導入剤等を混入したコーヒーを飲用させたが，同人の実兄であるＬが前記Ｋに近付き同人の異変に気付いたため，その目的を
遂げなかった
第６　同月９日午後６時２０分ころ，前記「Ｃ」内において，Ｍ（当時６９歳）に対し，睡眠導入剤等を混入したコーヒーを飲用させて同人を昏酔状態に陥らせた上，同人所有の現金約１万１４００円及び財布１個ほか７点在中のバッグ１個並びに指輪２個（時価合計約９万２１００円相当）を盗取した第７　同月１０日午前１０時３０分ころ，静岡市ａ区ｏ町ｐ番地所在のパチンコ店「Ｎ」南東側出入口前及び北側立体駐車場１階付近において，Ｏ（当時７１歳）に対し，睡眠導入剤等を混入したコーヒーを飲用させて同人を昏酔状態に陥らせた上，同市ａ区ｏ町ｑ番地付近路上において，同人所有の現金５万円を盗取した第８　同月１１日午後１時８分ころ，同市ｒ区ｓｔ丁目ｕ番ｖ号所在のパチンコ店「Ｐ」内において，Ｑ（当時５６歳）に対し，睡眠導入剤等を混入したコーヒーを飲用させて同人を昏酔状態に陥らせた上，同人所有の現金約３万円ほかキャッシュカード等５点在中の財布１個（時価約２０００円相当）及び現金約９００円在中の
小銭入れ１個（時価約１０００円相当）を盗取した
第９　昏酔状態に陥らせて金品を盗取しようと企て，同日午後４時４２分ころ，同市ａ区ｗ町ｘ番地所在のパチンコ店「Ｒ」内において，Ｓ（当時２４歳）に対し，睡眠導入剤等を混入したコーヒーを飲用させたが，同人が昏酔状態に陥らなかった
ため，その目的を遂げなかった
第１０　昏酔状態に陥らせて金品を盗取しようと企て，同日午後５時３４分ころ，前記「Ｒ」内において，Ｔ（当時５１歳）に対し，睡眠導入剤等を混入したコーヒーを飲用させたが，同人が昏酔状態に陥る前に席を立ち，被告人のそばから離れた
ため，その目的を遂げなかった
第１１　同月１３日午後１時９分ころ，同市ｒ区ｙ町ｚ1番ｚ2号所在のパチンコ店「Ｕ」内において，Ｖ（当時４３歳）に対し，睡眠導入剤等を混入したコーヒーを飲用させて同人を昏酔状態に陥らせた上，同市ｒ区ｙ町ｚ3番ｚ4号所在のＷ酒店前路上において，同人所有の現金２万９０００円在中の財布１個（時価約２０００円相当）を盗取した
ものである。
（量刑の理由）
本件は，被告人がパチンコ店において，被害者らを昏酔状態に陥らせて金品を盗取しようと企て，睡眠導入剤等を混入したコーヒーを飲用させて被害者らを昏酔させてその目的を遂げた昏酔強盗既遂７件（判示第１，第２，第４，第６ないし第８及び第１１），睡眠導入剤等を混入したコーヒーを飲用させたものの，その目的を遂げなかった昏酔強盗未遂３件（判示第５，第９及び第１０），昏酔強盗で盗取したキャッシュカードを使用して，現金自動預払機から金員を窃取した窃盗１件（判示第３）の事案である。
被告人は，軽度のうつ症状で精神科に通院していたものであるが，抗うつ剤に依存状態になり，複数の医院に通院するなどして，本来処方される以上の抗うつ剤を入手しては，これを多量に常用するなどしていたものであり，このような費用が欲しかったことや，実質的には無職で金銭に窮していたことなどから，他人から金品を奪うことを考えるに至り，本件各犯行に及んだものであって，自己中心的で短絡的な動機には酌量の余地がない。本件昏酔強盗既遂，同未遂の各犯行は，いずれも，あらかじめ睡眠導入剤等を溶けやすいように粉末状にして常備して携帯し，パチンコ店で相手を物色し，巧みに声をかけて，自動販売機で購入したコーヒーに同薬物を混入して，善意を装ってこれを飲用させるという極めて巧妙悪質なものであ
り，計画性が高く，合


主　　　文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が平成一一年二月二六日付け葉山町告示第九号をもってした公共下水道供用開始の公示処分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、被告が平成一一年二月二六日付け葉山町告示第九号をもって公共下水道供用開始の公示（以下「本件供用開始の公示」という。）をしたところ、右公示において「下水道を排除及び処理する区域」とされた地域内に居住する原告らが、被告に対し、本件供用開始の公示は、その前提となる下水道事業変更認可に際し必要な下水道法施行令（以下「令」という。）三条所定の公示（以下「事業計画の公示」という。）手続を欠いた（以下「本件手続懈怠」という）違法があるとして、本件供用開始の公示の取消しを求めた事案である。
一　基礎となる事実（証拠の掲記のない事実は当事者間に争いがなく、証拠の掲記のある事実はその証拠により認定した事実である。）
１　当事者
原告ら
原告らは各肩書住所地に居住する者である。（弁論の全趣旨）右各肩書住所地は、本件供用開始の公示における「下水道を排除及び処理する区域」に含まれている。
（二）　被告は、神奈川県の葉山町公共下水道（以下「本件公共下水道」という。）の管理者である葉山町の代表者である。
２　本件供用開始の公示
（一）　被告は、平成四年二月一九日付けで、下水道法（以下「法」という。）四条一項及び四〇条に基づき、本件公共下水道の事業計画（以下「本件事業計画」という。）について神奈川県知事の事業認可を受けた。（概ね争いがない。詳細は乙二の一。）
また、被告は、本件事業計画について、同月一八日付けで、令三条に基づき事業計画の公示を行い、利害関係人に意見を申し出る機会を与えた。（乙七）（二）　次いで、被告は、本件事業計画の内容を大幅に変更し、平成七年七月四日付けで、右変更につき、改めて建設大臣の認可を得た。変更前と変更後の計画を比較すると、①処分区域面積が九二ヘクタールから二三〇ヘクタールヘ、②計画処理人口が五八〇〇人から一万六二ＯＯ人へ、建設費は約一六四億円から約二八六億円となっている。
被告は、右変更後の事業計画について、令三条に基づく事業計画の公示手続を懈怠（本件手続懈怠）した。
（三）　被告は、その後、法九条に基づき、平成一一年二月二六日付け葉山町告示第九号をもって、次の事項を内容とする本件供用開始の公示をした。（概ね争いがない。詳細は甲一。）
供用及び下水の処理を開始する年月日
平成一一年四月一日
下水を排除及び処理する区域
葉山町長柄字芳ヶ久保の一部
葉山町長柄字松久保の一部
葉山町長柄字南郷の一部
供用を開始する排水施設の合流式又は分流式の別
分流式
下水の処理を開始する公共下水道の終末処理場の位置及び名称
葉山町長柄一七三五番地
葉山浄化センター
二　主な争点とこれについての当事者の主張
１　本件供用開始の公示の処分性の有無（争点１）
原告らの主張
本件供用開始の公示は、不特定多数の者を対象とする講学上の一般処分であるが、一般に公共下水道の供用開始の公示が行われると、当該公共下水道により下水を排除する区域（以下「排水区域」という。）内の土地の所有者、使用者又は占有者は、遅滞なく、当該土地の下水を公共下水道に流入させるために必要な排水設備を設置することが義務付けられ（法一〇条）、排水区域内の地域で排除された下水を処理する区域（以下「処理区域」という。）内においてくみ取便所が設けられている建築物を所有する者は、処理開始の日から三年以内に、その便所を水洗便所（汚水管が公共下水道に連結されたものに限る。）に改造することが義務付けられる（法一一条の三）。そして、これらの義務は、右供用開始の公示以外の個別の処分を要することなく発生するものであり、右義務の不履行に対しては、罰則が適用される。このように、一般処分であっても、個人の権利義務に直接具体的な影響を及ぼす場合には、抗告訴訟の対象となる。
（二）　被告の主張
行政事件訴訟法によって抗告訴訟の対象とされる行政処分とは、国民の「特定・具体の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているものである。公共下水道の供用開始によって、原告らの指摘する義務が発生するとしても、これらの利用の強制は、法の目的を達成するために法律が定めた公共義務であって、当該区域内の土地・建物の所有者等一般に発生するものであり、国民が有する特疋・具体の権利が右の供用開始についての公示によって侵害されるものではない。また、本件供用開始の公示は、公共下水道管理者が公共下水道の供用を開始すべき年月日、下水を排除すべき区域等の事項を広く一般の知り得る状態に置くものにすぎない。
よって、本件供用開始
の公示は、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらないから、その取消しを求める原告らの訴えは不適法であり却下されるべきである。
原告らは、前記の義務が、本件供用開始の公示の直接の効果として生じると主張する。しかし、排水設備の設置又は構造については令八条に定める技術上の基準によらなければならない（法一〇条三項）ところ、これについては土地の状況によって各種の態様が考えられるため、法は、一〇条一項、一一条の三第一項の違反に対しても直接に罰則は適用せず、公共下水道管理者の三八条一項による具体的な措置命令又は一一条の三第三項による改造命令を経た後、当該命令に違反した場合に罰則を適用するものとしている。
よって、原告らの主張は理由がない。
２　本件供用開始の公示の違法性の有無（争点２）
（一）　原告らの主張


令三条は、公共下水道管理者が事業計画を定め又はその変更をしようとするときは、「あらかじめ、その決定又は変更に係る予定処理区域又は工事の着手若しくは完成の予定年月日を公示して、これらの事項に関し利害関係人に意見を申し出る機会を与えなければならない。」と規定している。しかし、被告は、前記一２（二）のとおり、本件事業計画の変更の認可の前後を通じ、右の事業計画の公示をしなかった（本件手続懈怠）。公共下水道を使用する私人等は、種々の公法上の義務又は制限を受ける（法一〇条・一一条・一一条の三・一三条等）ので、私人の利益との調整を図るために右の事業計画の公示手続が設けられているから、本件手続懈怠は、本件事業計画の変更の認可に重大かつ明白な瑕疵をもたらすと解される。そして、このように前提となる本件事業計画の変更についての認可が無効である以上、本件供用開始の公示は、法所定の法律効果が認められるものではなく、取り消されるべきである。
被告は、本件手続懈怠が、法的に何らの意味を有しないとし、その理由として、認可権者が利害関係人の意見に拘束されないことを挙げるが、利害関係人の意見は、認可権者がその裁量を働かせるに際し考慮され得るのであるから、被告の右主張は理由がない。
また、ある土地建物が排水区域に属することの法律効果と処理区域に属することの法律効果は異なるし、排水区域内において下水道の供用開始の公示に伴って生じる法律効果も、当該区域内に公共下水道が現実に供用開始されて初めて発生するの
であり、これが供用さ
れるか否かは、事業認可によって処理区域に編入されることによって初めて現実化する。したがって、都市計画決定で排水区域の特定がされた後でも私権との調整（事業計画の変更の認可での意見表明の機会の付与）は必要である。これを争う被告の主張は理由がない。
（二）　被告の主張
本件公共下水道の事業は、都市計画決定に基づき県知事及び建設大臣の認可を受けた都市計画事業である。下水道事業計画の認可の基準を定める法六条の規定、下水道事業計画を含んだ都市計画の案の縦覧等について定める都市計画法一七条、一八条二項の規定に徴するならば、令三条の「公示して（中略）意見を申し出る機会を与えなければならない。」との規定は、公共下水道事業計画の内容を適正ならしめるための一応の手続として要求されたにすぎず、利害関係人の権利又は利益の保護を直接の目的としたものではなく、公共下水道管理者並びに認可権者である建設大臣及び神奈川県知事が利害関係人の意見に拘束されるわけではない。また、令三条の規定は、利害関係人の意見を求める時期、期間、方法及び意見書の取扱いについても定めていない。下水道事業の認可は、都市計画法上の都市計画事業認可の実施計画というべきものであり、令三条は、少なくとも都市計画法一七条、一八条二項に比し、主として技術的なもので、かつ、覊束性に劣ると評価できる。本件では、五一一ヘクタールの排水区域については適法な都市計画があり、その範囲内で事業を拡大するものにすぎない。
これらの点からすれば、令三条による事業計画の公示は、事業計画の変更の認可の有効要件ではないから、本件手続懈怠があっても右認可は有効である。よって、本件供用開始の公示も適法である。
第三　争点に対する判断
一　本件供用開始の公示の処分性の有無（争点１）
１　抗告訴訟の対象となる「処分」（行政事件訴訟法三条二項）とは、行政庁の法令に基づく行為のすべてを意味するものではなく、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解される（最高裁昭和三九年一〇月二九日第一小法廷判決・民集一八巻八号一八〇九頁ほか）。そこで、この見地に立って、本件供用開始の公示が右の「処分」に当たるか否かを検討する。２（一）　法九条一項は、「公共下水道管理者は、公共下水道の供用を開始しようとするときは、あらかじめ、供用を開始すべき年月日、下水を排除すべき区域その他建設省令で定める事項を公示し、かつ、これを表示した図面を当該公共下水道管理者である地方公共団体の事務所において一般の縦覧に共しなければならない。公示した事項を変更しようとするときも、同様とする。」と規定している。本件供用開始の公示は、右規定に基づき、第二の一２のとおりにされたものであり、まず、相手先を定めずに広く一般に向けて公示という形式で行われ、特定個人に向けられたものではない。また、本件供用開始の公示は、その内容面から見ると、本件公共下水道の供用を開始するというものであって、特定の個人の権利義務を直接の内容とするものではない。


主文
被告人を懲役９年に処する。
未決勾留日数中６７０日をその刑に算入する。
押収してある文化包丁１本（平成１３年押第１６６号の１）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１３年６月２日午前９時２５分ころ，神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｃ番所在のｄ公園西側路上先に駐車中の軽四乗用自動車内において，Ａ（当時５３歳）に対し，殺意をもって，所携の文化包丁（刃体の長さ約１７．２センチメートル。平成１３年押第１６６号の１）でその左頸部を１回突き刺して，同人に左後頸外側部刺創による左鎖骨下動脈切損及び左椎骨動脈切断等の傷害を負わせ，よって，同日午前１１時２０分ころ，神戸市ｅ区ｆ町ｇ丁目ｈ所在のｉ病院において，同人を前記
傷害により失血死させて殺害した
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，前記日時場所において，前記
文化包丁１本を携帯した
ものである。
（証拠の標目）―括弧内の頭書きのない数字は検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
第１　公訴棄却の主張について
１　弁護人は，検察官が平成１３年６月２０日午後１時ころから翌２１日午前３時ころまで行った被告人の取調べは，深夜にわたる取調べである点において令状主義の精神に反する重大な違法捜査であり，この違法は本件公訴提起の違法，無効を招来するから，本件公訴を棄却すべきであると主張する。２意見書（弁護人請求証拠番号２７。なお，以下，検，弁で始まる数字は，それぞれ検察官及び弁護人請求の証拠を証拠等関係カード記載の証拠番号で示したものである。）その他の関係証拠によれば，検察官の被告人に対する取調べが概ね弁護人主張の時間帯に行われたことが認められるところ，かかる深夜に及ぶ取調べは相当性を欠くと言わざるを得ないが，前掲関係各証拠によれば，被告人が同人の警察官調書を閲読したいという意向を表明し，担当検察官がこれに応じる経過で前記取調べが深夜にわたるに至ったこと，同検察官は被告人の心身の状況に配慮して取調べを行ったこと，その際に作成された検察官調書（検８４）は問答形式の被告人の弁解を聴取したいわゆる否認調書であることに徴すると，前記検察官調書は強制により作成されたものとは認められないし，その取調べに少なくとも重大な違法は認められない。そして，捜査手続に違法があったとしても，必ずしも公訴提起の手続が無効となるものとはいえないと解すべきところ，前記深夜に及ぶ取調べが本件公訴提起の違法，無効を招来するものではないと認めるのが相当であるから，弁護人の主張は理由がない。
第２　その余の弁護人の主張等
１　被告人は，判示第１の事実につき，最終的には，当公判廷において，判示日時場所でＡ（以下「被害者」という。）とその妻Ｂとの間で被告人と被害者との別れ話をしたことはあるが，判示文化包丁（以下「本件包丁」という。）で被害者を刺した記憶はないとし，また，公判当初は，本件包丁を自殺するため判示ｄ公園に持っていった等と陳述していたが，第９回公判期日において，本件包丁を持っていった理由についても記憶が定かでないと陳述を変更し，殺意の点を含め犯罪事実の成立を争うごとくであり，弁護人は，同旨の主張をするほか，被告人は，本件犯行当時，心因性うつ状態に加え，睡眠薬や精神安定剤の長期連用と本件犯行前に睡眠薬を大量に服用したことの影響により心神喪失ないし心神耗弱の状態にあった旨主張する。
２　当裁判所は，関係証拠によれば，殺意を含め判示第１の事実は優に認められるし，被告人は本件犯行当時心神喪失又は心神耗弱の状態にはなかったものと認められると判断したので，以下，その理由につき補足して説明する。
第３　殺意の有無等について
１　前掲関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　本件凶器の性状等
本件包丁は，刃体の長さ約１７．２センチメートル，刃体の最大幅約４．４５センチメートルの鋭利な刃物である。
(2)　創傷の部位，程度，死因
被害者は本件包丁で１回刺されて左後頸外側部に刺創の傷害を負った。その刺創口の長さは約４．４センチメートルで，上部が湾曲し，鋭い切れ込みが認められ，近辺に表皮切創を伴っていた。同刺創の刺創管は深さ約９．６センチメートルで，その向きは被害者の身体後方から前方やや右方向であり，被害者の死因は，左鎖骨下動脈を切損及び左椎骨動脈を切断されたことによる失血死である。また，被害者には，防御創と認められる創傷はなかった。
(3)　本件犯行当日早朝までの状況
被告人は，平成７年ころ，当時稼働していた風俗店の客であった被害者と知り合い，被告人が同店を退職した平成９年ころから，妻子ある被害者と付き合うようになり，被害者は，その実母が所有する不動産の収入を自由に使うことができる立場にあったことから，その後，被告人に対し，生活費として月に約５０万円の金銭を援助するようになって，被告人は，ほとんど働くことなく，被害者からの金銭的援助により生活していた。
被害者の実母が死亡した平成１２年７月ころ以降，被害者は，被告人に渡す金銭に窮し，知人や消費者金融会社から借金するなどして，被告人に対し月に約２０万円を渡していたが，次第にそれも困難になって，平成１３年２月から，被告人は生活保護を受給することとなった。
被告人は，同年（以下年号の記載がないものは平成１３年をさす。）５月２９日，被害者から１万円を渡され，同月３１日に家賃を持って行くと言われたが，３１日になっても，被害者が家賃を持って来なかったため，翌６月１日早朝，被害者宅に電話をかけ，電話に出たＢに対し，自分が被害者の内縁の妻であると名乗って被害者を電話に出すよう要求し，「何で隠すの。昨日お金を持って来る約束しているのに，持って来ない。」等と述べた上，「今からそっちに行こうと思ってます。家の前で死にます。包丁で死ぬ。」などと述べた。
(4)　本件犯行直前までの状況
被害者は，同日，Ｂ及び娘２人と話し合い，Ｂらに被告人と別れることを約束し，翌２日午前８時ころ，被告人に電話して，Ｂと一緒に話し合いたい旨告げて，判示ｄ公園で会うこととなった。


被告人は，その後自宅台所の流し台下から本件包丁を取り出してバッグに入れ，これを持って自動車を運転して判示公園付近に至り，同日午前９時すぎころ，やや遅れて同所に到着した被害者が運転しＢが助手席に同乗する判示軽四乗用自動車（以下「本件自動車」という。）に乗り込んだ。被告人は，本件自動車の後部座席の真ん中付近に座り，「私の４年間どうしてくれるんや。」などと怒鳴り，Ｂが被害者に別れ話をするよう促すと被害者に対し，持参した被告人の実母の遺影を掲げ，「お母ちゃんの前で言えるのか。」などと迫ったが，被害者が娘も交えて話し合いをしており，すでに被告人と別れる決意を固めていることを知るや，かねて被害者との間で約束していた店舗付住宅を持たせてもらうとの話がどうなったのかを詰問し，被害者が「無理や，あかん。」などと拒絶すると，いきなり乳房を露わにしてキスマーク様の赤い瘢痕をＢに示し，あるいは，被害者に対し，「あんた，嫁さんのことおかめ言うてたやろ。」などと言って，Ｂに対して，「おかめ，おかめ。」と連呼したが，これに対して，被害者は，「そんな何回も言うてない。」などとＢをかばう素振りを示し，被告人はさらに「何言うとるねん，あんた。」と言った。
(5)　犯行状況
被告人は，その直後，そのころまでに前記バッグから取り出した本件包丁を右手で握って，腰を浮かせ，運転席に座って上体をやや左斜め後ろに向けて座っていた被害者の左頸部付近を本件包丁で１回突き刺した。
(6)　犯行直後の被告人の言動等
Ｂは，被害者の「アッ」という声を聞いて同人の方を向いたところ，同人が首から激しく出血していたため，咄嗟に被告人が右手に持っていた本件包丁を右手で払いのけ，直ちに被害者の止血をすると同時に付近にいたガードマンに対し救急車の手配を依頼したが，被告人は，Ｂの救命措置を手伝うことなく，本件自動車の後部座席に座り，「殺人犯になってもええねん。あんたが来たからこうなってん。」などと言いながら，手にしていた本件包丁で自らの足を数回刺した。被告人は，その後，現場に駆けつけた警察官から「刺したのか。」と問いかけられると，「私を死刑にして，人を殺した，車の中で私が刺した。」などと答え，居合わせた知人に対し，「Ａを殺しちゃった。」などと言い，あるいは友人のＣに被告人の子供の世話を頼む趣旨の発言をした。被告人はその後警察官に殺人未遂の現行犯人として逮捕された。
以上のとおり認められる。
２　被告人は，捜査段階において，自分は被害者と別れたかったが被害者が別れてくれないので，自殺をするために本件包丁を持って本件自動車に乗り込んだが，本件包丁を取り出したところ，体を左に捻って被告人の方を振り返って後ろを向いた被害者と目が合った，その際，被害者から自殺するのを止められると感じ，これをさせないよう時間稼ぎのために被害者を刺した旨供述する。しかし，後ろを向いた体勢の被害者を本件包丁で刺したという被告人の供述は，そもそも本件犯行時の記憶がないとする被告人の公判供述とも矛盾するものであるし，被告人の弁解にかかる本件犯行時の姿勢では，被害者の左頸部に前記認定の創傷を負わせることは極めて困難であると認められることや，刺突直後，Ｂが被害者の方を見た際本件包丁を目にしてこれを払いのけようとすることができたこと等，客観的にあるいはＢの供述から認められる被害者の受傷状況に反するもので信用できない。なお，この点をはじめとするＢの供述についてみると，同人は被告人が被害者を刺す瞬間を見ていないと述べるなど，その供述態度は真摯であって，その供述内容も具体的詳細であり，覚えていないこと，捜査途中で思い出したことについても，捜査段階から公判を通じ一貫して述べていると認められ，そこに不合理な変遷も全くない。そうすると，Ｂの供述の信用性は極めて高いというべきである。被告人の前記弁解は，このように信用できるＢの供述など関係証拠に照らし，信用性が乏しい。
３　前記１認定事実を前提に検討すると，被害者は左頸部に創傷を受けており，一般常識に照らしても，かかる部位は本件包丁のごとき鋭利な刃物で強く傷つければほとんど確実に死亡する急所であるところ，被告人が手元を狂わせて被害者の頸部を傷つけたことを窺わせる事情は全くなく，被害者に防御創と認められる創傷がないことからすると，被告人は，至近距離から，ほぼ前を向き無防備な状態にある被害者の首付近を狙って突然攻撃を加えたものと認められる。そして，本件創傷の深さは約９．６センチメートルであって本件包丁の長さ（約１７．２センチメートル）の約半分であるが，死体を解剖した医師の供述（検５）や，犯行場所が狭く身動きの不自由な自動車内であること等に徴すると，被告人は相当の力を込めて被害者を刺突したものと認められる。


また，被害者の金銭的援助で経済的に安定した生活を送っていた被告人が，被害者側の事情のため金銭に窮するようになり，被害者方に電話をしてＢに自己の立場を明かして金銭を要求したところ，逆に，Ｂの面前で，被害者から，金銭的援助の拒絶を意味する別れを告げられ，母の遺影まで持ち出してこれを翻意させようとしたが，被害者が娘ら家族とも相談して被告人と別れる決意をしたことを知って憤激し，さらに，被告人がＢを罵倒したのに対して，被害者がＢをかばう態度をとったため激高し，ついに犯行に及んだ旨の前認定の事情は，本件殺意発生の動機として十分首肯しうるものである。加えて，被告人は，現に，本件犯行前，「私は，４年間Ａさんにだまされました　Ａさんを殺し私も殺にます。うそで，かためられた私の４年間許せません。」との内容の手紙（以下「本件手紙」という。）を作成しているところ，被告人が捜査段階で供述するとおり，６月２日早朝被害者から本件現場での話し合いにＢも同席する旨告げられてこの手紙を作成したものであると断定するまでには至らないにせよ，被告人において本件犯行の比較的直前に，場合によっては被害者を殺害することも辞さない旨の決意を書面に記載していたことが認められるのであって，この事情を併せ考慮すると，被告人が本件犯行直前の被害者の言動に激高し，同人を殺害しようと決意したことは自然であって，十分に了解可能である。弁護人は，被告人が被害者を殺害すれば被告人は被害者からの経済的援助を受けられなくなるのであるから，被告人が被害者を殺害しようと考えるのは不合理であると主張するが理由がない。さらに，被告人は，犯行後も，Ｃに被告人の子供の世話を頼む旨の発言をしている一方で，被害者の救命活動には一切助力していない。被告人は，時間稼ぎのために被害者を刺したものである，あるいは本件犯行当時のことを覚えていないとして殺意を争うが，この被告人の供述は殺意認定の障害となるものではない。
４　以上のとおり，本件凶器の種類，形状，その用法，受傷の部位・程度，犯行に至る経緯，犯行前後の被告人の言動等によれば，犯行当時，被告人に確定的殺意の存したことは疑いない。前掲関係各証拠によれば，殺意の点を含め判示第１の事実を認めるに十分である。
第４　責任能力の有無について
１　被告人は，当公判廷において，本件犯行前日までの睡眠薬などの服用状況や精神状態について，概要，以下のとおり供述する。
被告人は，平成６年ころからハルシオンを常用するようになり，次第にその使用量を増やし，平成１０年９月ころからＤクリニックに，平成１２年１１月ころからはＥ内科にも重ねて通院して，睡眠導入剤であるロヒプノール（ロヒプノール１）や精神安定剤であるコンスタンなどを処方され服用を続けていたが，平成１３年２月実母が死亡したことや，同年３月ころ子宮内膜症により子宮摘出手術を受けたことによる精神的打撃や体調不良に加え，前認定のとおり被害者から十分な経済的援助が受けられなくなったことも相まって，精神的に疲弊し，前記ロヒプノールやコンスタンの服用量は増大し，本件犯行の前ころには，１回につきロヒプノール２（ロヒプノール１の２倍の効果が得られるもの）を２錠，ベンザリンを１錠，コンスタンを８錠飲んでおり，足元がふらつくことやタンス等にぶつかってできる生傷が絶えないようにな状態に陥っていた。また，被告人は，実母が死亡したころから，しきりに自殺を口にするようにもなっていた。
被告人は，平成１３年５月３１日，被害者が家賃を持って来ると言ったのに，連絡がとれなくなったことから，被害者に電話をして文句を言うなどし，同日夜，自殺をするため，それまでためていたベンザリンを２週間分，ロヒプノール２を３０錠くらい，コンスタンを１００錠くらい一気に飲んだ。また，その途中，妹に対し自殺をほのめかす手紙（弁１６）を書いたと思う。被告人は，翌６月１日，前日に薬を飲みきってしまったため，同日服用する薬がないとして，Ｄクリニックに行き，１日分のロヒプノール２（１錠）とコンスタン（２錠）をもらった。その後，被告人は，たぶん同日夕方から自宅近くのマージャン店に赴いたと思う。なお，同日，被害者方に電話をしてＢと話した記憶はない。２　次に，本件犯行当日の行動等について，被告人が当公判廷においても記憶があるとして供述するものは，概要以下のとおりである。被告人は，本件犯行当日の６月２日朝，被害者からの電話を受け，「今から嫁さんを連れて行くから。」と言われ，その後，判示公園で話し合うことになり，自動車で同所に向かった。その途中か出かける前かは覚えていないが，Ｃと電話で口論になった。判示公園付近に着いてから，被害者の携帯電話に電話し，Ｂに対し早く来るよう言って怒って電話を切った。なお，本件包丁を持って家を出たことは覚えていない。その後，その場に来た被害者やＢと話し，被害者が別れると言った後，母の遺影を取り出し何か言った記憶はあるが，何を言ったかは記憶にないし，その後被害者から買ってもらう約束になっていた家の話をしたかどうかも覚えていない。また，Ｂに「おかめ」と言ったことは記憶しているが，乳房のキスマークを見せた記憶はない。その後被害者を刺すことになったが，本件包丁を取り出した記憶はない。また，被害者を刺した時，被害者は体を被告人の方に向けていたと思うが，被害者を刺した記憶はない。その後何が起こったのかは分からないが，被害者が被告人に刺された後「絶対死ぬなよ。」と説得するような感じで言ったのでびっくりした。
３　判断


(1)　被告人が長期間にわたり相当量の睡眠薬や精神安定剤を連用してきたことは弁護人提出の証拠等によっても概ね裏付けられている。特に，被告人は，本件直前の５月２６日，Ｅ内科から，ロヒプノール２を１４錠，ベンザリン１４錠，コンスタン１２６錠の処方を受け，６月１日には，コンスタンを大量に服用してふらふらする，昨日コンスタンとロヒプノールの残りをすべて服用したと述べ，Ｄクリニックで１日分のロヒプノール２とコンスタンの処方を受けている（弁１７）。そして，Ｃの供述（第６回公判調書中の供述部分，検５９）によれば，被告人は，５月ころからは，これらの薬を飲んだとして，Ｃに電話をかけ自殺をしたいなどと言うようになって，Ｃが被告人の様子を心配して被告人宅に様子を見に行くこともあり，また，被告人は，５月３１日，Ｃに電話をして，被害者がお金を持って来ないと言ったり，被害者宅の前で自殺するので付いてきてほしいなどと頼み，Ｃにこれを断られている。さらに，被告人は，本件犯行の前（被告人によれば５月３１日夜），妹，父，Ｃ，さらに被害者を相手方とする，自殺をほのめかす手紙を作成している（弁１３ないし１６）。加えて，前記マージャン店の経営者Ｆ（第６回公判調書中の供述部分，検４８）によれば，被告人は，６月１日夕方同店に来て，翌２日午前２時ころまでマージャンをするなどしたが，その際，被告人は，Ｆに対し，睡眠薬を５，６０錠飲んだ，被害者と別れたいなどと述べており，普段よりよくしゃべり，ハイな感じであり，マージャンの打ち方もむちゃくちゃであったという。
また，本件犯行による逮捕後なされた被告人に対する簡易鑑定の結果では，被告人について，心因反応（精神安定剤等依存症）との診断名のもと，「理非の弁別は認められるが，弁識に従って判断する能力はやや制限されていたと思料される。」とされており（検８９），被告人が通院していた病院等でも，被告人について不安神経症等の病名で治療がなされている（弁１７等）。(2)　しかしながら，被告人の本件犯行前の被害者やＢに対する言動は，前記第３の１(3)，(4)のとおりと認められ，被告人は，本件自動車内における被害者やＢとの話し合いの際，Ｂに対して乳房を見せ，「キスマークつけるな言うたのにつけてんねん。」などと言ったり，「おかめ，おかめ」と連呼したと認められるところ，これは非常識で大人げない言動ではあるが，被告人がかかる言動にでたことをもって特に異常，不自然な言動とはいえず，むしろ，被告人は，本件犯行前，被害者との話し合いの場にＢが来ると知った後，実母の遺影を持ち出し，被告人と別れるという被害者の発言に対し，即座にこの遺影を持ち出して翻意を迫るような言動をとっているほか，被害者やＢの発言に正常に反応しており，被告人の本件犯行時における意識は清明であったと認められる。
加えて，前述のとおり，犯行動機自体が合理的で十分了解可能である上，被告人は，少なくとも本件犯行以前に被害者の殺害を意識して本件手紙を作成しており，この点からみても自己の意識に沿った行動をとっている。そして，被告人は，前記認定（第３の１(6)）のとおり，犯行後もＢや知人に自分が行った行動の意味を認識していることを示す旨の発言をし，Ｃに対しては子供の世話を頼むなど自分が本件犯行により逮捕等されるであろうことをも理解していることを前提とした依頼までしているのであって，被告人の人格が犯行の前後にわたり変容したことも窺われない。
また，被告人は，本件犯行前に，自宅から本件現場まで約２０分間比較的大型の自動車を運転しており，被告人の身体的な行動能力にも特に問題はなかったと認められる。
ところで，Ｃの供述によれば，被告人が睡眠薬や精神安定剤を多量に服用したときは，飲酒してろれつが回らなくなるような状態になり，そのうち寝てしまうというのであり，被告人同様これらの薬を服用していたというＣ自身がロヒプノール２を１０錠あるいは２０錠服用した場合には，パック入り食品をパックごと食べようとしたり，何をやっているのか分からなかったりする状況になったというのであるが，Ｂの供述によれば，６月１日午前５時ころにＢと電話で会話をした際の被告人は，口調は興奮していたが，語尾や話し方ははっきりしていたと認められ，また，Ｃの供述（検５９）によれば，被告人は同日夜再びＣに電話をかけ，「死ぬ。睡眠薬を５０錠以上飲んだ。」と言っていたものの，その口調はしっかりしていたというのであり，６月２日午前８時ころ被害者と電話した後の被告人の言動についても，前認定のとおり，そこにＣがいうような状況は見受けられないのであって，仮に５月３１日夜に被告人がその供述どおりの大量の睡眠薬を服用したものとしても，それから１日以上経過した（しかもその間に被告人が服用できた睡眠薬等は前記のとおり１日分にすぎない。）本件犯行当時には，その影響はさほど残っていなかったと認めるのが相当である。
さらに，被告人やＣの供述，前記妹らへの手紙等によれば，被告人は，実母の死亡や自己の体調不良あるいは被害者から金銭的援助を受けられないことにより厭世的気分に陥り，あるいは抑うつ的になり，睡眠薬などを服用した際には自殺念慮ないし自殺願望も有するようになっていたものと認められるが，自殺願望に支配されていたというような状況にはなく，この点を含めこれまで検討した諸事情に照らすと，被告人に抑うつ傾向があり，これに前記服薬事実が加わったとしても，これらは本件当時の被告人の精神状態に異常をきたすほどの影響を与えてはいなかったものと認められる。


弁護人は，被告人が，本件犯行直後被害者から「絶対死ぬなよ。」と言われたと記憶しているところ，これは幻聴であるという。しかし，被告人は，６月２日の逮捕後捜査段階の当初からこのことを述べていたのではないのであって，少なくとも本件犯行の具体的状況を順に供述している６月１１日付け検察官調書（検８１）では，そのような特殊なことがあり，特に被告人が公判廷で述べるように被害者の発言に驚いたという記憶があるのであれば，当然供述されているはずであるのに，同調書にはその記載がなく，この点がはじめて録取されているのは同月１５日付警察官調書（検７４）であり，しかも，同調書においても，被告人は被害者の発言を聞いて驚いた等とは供述していない。また，通常であれば，多量に出血し死に瀕している被害者から「絶対死ぬなよ。」等と言われたと認識したとすれば，これに対し返事をするなど何らかの反応をするのが通常であると思われるが，Ｂの供述によれば，被告人は，被害者を刺した後，それに類するような行動を示してはおらず，むしろＢに対してのみ「殺人犯になってもええねん。あんたが来たからこうなってん。」などと言っていたことが認められる。そうすると，被告人が犯行直後に被害者において発言したと主張して止まない「幻聴」の存在自体が疑わしいと言うべきであって，仮に被告人に現在その旨の記憶があるとすれば，これは犯行後に構築された誤った記憶である可能性が高いと言うべきである。(2)　なお，被告人は，当公判廷において，犯行前の５月２８日以降のことについて記憶がほとんどない旨供述するが，捜査段階における供述内容に照らすと，被告人の健忘の主張には誇張があると言うべきであり，加えて，前記Ｃの供述によれば，睡眠薬を大量に服用すれば記憶が消えることがあるというのであるから，健忘があることをもって，被告人の犯行当時の意識が清明でなかったとはいえない。(3)　そして，これまで検討してきた点に照らすと，「被告人は，犯行当時，自己の弁識に従って判断する能力はやや制限されていた。」旨の前記簡易鑑定は，その文言どおり，自己の弁識に従って行動する能力が若干低下していたことを鑑別したに止まるものであって，被告人が，本件犯行当時，心神喪失あるいは心神耗弱の状態にあったことを疑わせる資料となるものではない。(4)　以上のとおり，被告人は本件犯行前において，継続的に多量の睡眠薬や精神安定剤を服用し，本件犯行日の２日前には，多量の睡眠薬等を服用していた可能性が高く，精神的に疲弊し，厭世的気分に陥り，あるいは抑うつ的になり，睡眠薬などを服用した際には自殺念慮ないし自殺願望も有するような状態にあったことが認められるけれども，関係証拠により認められる犯行の動機・原因，その了解可能性，犯行の手段・態様，被告人の犯行前後の行動の異常性の有無，犯行及びその前後の状況についての被告人の記憶の有無・程度，意識状態，被告人の本件犯行時及び犯行前後の合目的的言動に照らすと，犯行当時の被告人の精神状態は，事理を弁別し，それに従って行動する能力が若干低下していたに止まるものであって，その能力を欠き，あるいはそれが著しく減退した状態にはなかったと認めるのが相当である。
第５　結論
以上のとおりであって，被告人及び弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法１９９条に，判示第２の所為は銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条に該当するところ，各所定刑中判示第１の罪については有期懲役刑を，判示第２の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役９年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中６７０日をその刑に算入し，押収してある文化包丁１本（平成１３年押第１６６号の１）は，判示第１の殺人の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用してこれを被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被害者の不倫相手であった被告人が，被害者と自動車内で別れ話をした際に，同人の妻の目の前で，被害者に対し，その頸部を所携の文化包丁で１回突き刺して殺害した殺人及びその際前記包丁を携帯した銃砲刀剣類所持等取締法違反の事案である。
本件各犯行に至る経緯等は前記認定のとおりであるが，被告人は，金銭的援助を期待していた被害者から別れる旨言い渡されるや激高して本件各犯行に及んだものであり，その短絡的で身勝手な動機に酌量の余地はなく，仮に被告人に無理心中の意思があったものとしても，何ら本件各犯行を正当化するものではない。犯行態様は，前を向き無防備な状態にあった被害者の頸部を，殺傷能力の高い鋭利な文化包丁で一突きにしたもので，犯行現場である軽四乗用自動車内には多量の血液が飛び散るなど凄惨で残忍な犯行である。被害者は，妻子がありながら被告人との交際を続けていたものではあるが，もとより生命を奪われるべき落ち度は全くなく，被告人と別れ，平穏で幸せな家庭生活を取り戻そうと決意した矢先に，これまで経済的，精神的に様々な犠牲を払ってきた被告人から，妻の目の前で，全く事態を予想できないまま，一瞬のうちに殺害されたものであって，働き盛りの５３歳という年齢で，最愛の子供たちの成長を見守ることもできず，突如その生命を絶たれた苦痛や無念さは想像に難くない。目の前で浮気相手に夫を包丁で刺されるという驚愕の事態にあい，また必死の救命活動もむなしく夫の悲惨な死を目の当たりにさせられることになった被害者の妻や，突如父親を奪われた子供たちなど遺族の被害感情に極めて厳しいものがあるのは当然であるが，これに対して，被告人からは何ら効果的な慰謝の措置がなされていないばかりか，被告人は，当公判廷において，被害者遺族の感情を逆撫でするとしか評しようのない言動に及び，最終陳述に至っても，被害者や遺族に対する哀悼の念などは一切示さず，検察官を非難することに終始して公判を終えたものであって，遺憾ながら，公判を通じて，自己の責任を顧みる態度が極めて不十分であったといわざるを得ず，これらの事情を考慮すると，本件犯情は誠に悪質で，被告人の刑事責任は重大である。他方，あらかじめ包丁を持ち出してはいるものの本件各犯行が計画的なものとまでは認められないこと，犯行当時，被告人は，責任能力に影響はないものの，事理を弁別し，それに従って行動する能力が若干低下していた精神状態にあったこと，被告人には前科前歴がなく，養育すべき子供があることなど，被告人のためにしん酌すべき事情も認められるので，これらの事情を十分に考慮した上，主文の刑に処するのが相当であると判断した。


平成１４年５月１３日判決言渡平成１３年(ワ)第２５７０号　謝罪広告等請求事件
主　　　　　　　文
１　被告らは，原告に対し，各自，２２０万円及びこれに対する平成１２年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のそのほかの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，５０分の１を被告らの負担とし，そのほかを原告の負担とする。４　この判決は，原告勝訴の部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告らは，原告に対し，別紙１記載の謝罪広告を，被告株式会社朝日新聞社発行の朝日新聞，株式会社読売新聞社発行の読売新聞，株式会社毎日新聞社発行の毎日新聞，株式会社日本経済新聞社発行の日本経済新聞及び株式会社産業経済新聞社発行の産経新聞の各朝刊全国版社会面並びに被告株式会社朝日新聞社発行の「週刊朝日」に，別紙２記載の条件にて，各１回掲載せよ。
２　被告らは，原告に対し，各自，１億０３００万円及びこれに対する平成１２年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
被告朝日新聞社発行の週刊誌「週刊朝日」に，「東京馬主協会長に「やめろ」コールの不徳騒動」という標題で，原告に関する記事が掲載された。　　　有名な競走馬の馬主であり，社団法人東京馬主協会の会長を務めていた原告は，この内容虚偽の記事により名誉を毀損され，協会から除名処分を受けるなどして著しい精神的苦痛を被ったと主張して，編集長・発行人であった被告乙，記事を執筆した被告丙と，その使用者である被告朝日新聞社に対し，不法行為に基づき，謝罪広告の掲載と，慰謝料１億円，弁護士費用３００万円の支払を求めた。
１　争いのない事実
(1)　原告は，その保有馬を中央競馬の競走に供してきた馬主であり，昭和３６年６月に日本中央競馬会に馬主登録するとともに，社団法人東京馬主協会に入会した。昭和４５年４月から東京馬主協会の理事を務め，昭和５７年５月から常務理事，昭和６１年４月からは副会長を歴任して，平成５年８月に会長に就任したが，平成１２年１２月５日の理事会で会長を解任され，協会からも除名された。社団法人東京馬主協会は，馬主相互の扶助と親睦，競馬文化の向上などを目的として中央競馬会の各競馬場ごとに設立されている馬主協会の１つである。会長ほか役員に対する報酬はない。
(2)　被告朝日新聞社は，新聞の発行などを目的とする会社であり，週刊誌「週刊朝日」を全国で発行している。同誌の発行部数は，毎号，約５５万部である。被告乙は，被告朝日新聞社の従業員であり，平成１２年９月当時「週刊朝日」の編集長・発行人として，同誌の編集と発行の責任者の地位にあった。被告丙は，被告朝日新聞社の従業員であり，「週刊朝日」に掲載された次の記事を執筆した。(3)　被告朝日新聞社は，平成１２年９月１９日，「週刊朝日」２０００年９月２９日号に，「東京馬主協会長に「やめろ」コールの不徳騒動」という標題と「有馬記念優勝イナリワン馬主金銭トラブル発覚」という副題を付けて，原告に関する記事を掲載し（３１～３３頁。以下「本件記事」という），これを全国で発行，頒布した。本件記事には，別紙３記載の①～⑬の記述がされている。
２　争点
(1)　本件記事による名誉毀損の成否
（原告の主張）
ア　被告らは，本件記事の①～③において，原告には中央競馬会の熱海場外馬券売場（ウインズ）誘致計画にからんで，東京馬主協会の役員の地位を利用して多額の不明朗な金銭を受領した疑惑があり，これに対し競馬関係者間では，原告が責任を取って辞任すべきだとの意見が多数わき上がっているとの事実を摘示した。⑥～⑧においては，金銭にまつわる疑惑の存在を前提として，原告が巨額の不正な金銭を受領したことは間違いないと断定し，⑨，⑩において，原告は公益法人のトップでありながら金銭トラブルを繰り返し，疑惑の金額は７億円に及んでいて，その適格性が疑われると結論づけた。⑬では，「裏ガネ」とまで述べて，金銭受領の不明朗さをことさら強調するとともに，中央競馬会もこの事実に不快感を表明していると明記した。これらの
摘示事実は，一般的平均的読者に対し，原告が熱海ウインズ誘致計画をめぐり，東京馬主協会の役員の地位を利用して巨額の不正な裏金を取得し，-職行為を行ったとの印象を与えるものである。
また，被告らは，本件記事の④，⑤において，原告が東京馬主協会内の反対派理事を恫喝して排斥し，独裁的で非民主的な組織運営を行っているとの事実を摘示し，⑪において，原告が東京馬主協会のタクシー券を私的に使い放題にしているとの事実を摘示し，⑫では，原告は中央競馬会が競馬学校用地として購入しようとしている那須の土地について，黒幕として不正行為を働いたとの事実を摘示した。これにより，被告らは，読者に対し，原告が東京馬主協会を私物化し，会長の肩書を利用して様々な不正行為を行うなど，公益法人のトップとして適格を欠く人物であるとの印象を与えた。
イ　本件記事には，東京馬主協会内において原告と対立している反対派理事のＡやＢの発言を引用した部分が多い。これらの発言を引用する部分でも，前後の文脈などを考慮して，執筆者・掲載者である被告らが，間接的ないし婉曲に原告に関する特定の事項を主張していると解される場合には，この部分は事実を摘示するものとみるべきである。
本件記事は，標題において「不徳」という，不道徳，徳の足りないことを意味する言葉を使用して，原告が不道徳な騒動を巻き起こしたことを明示したうえで，「有馬記念優勝イナリワン馬主金銭トラブル発覚」との副題を付けて，読者に対し，有名な競走馬の馬主である原告が，金銭にまつわる不明朗な金銭トラブルを抱えており，その不道徳が原因で辞任要求を受けていると印象づけている。さらに，原告が多額の現金を受け取ったと断定するとともに，「疑惑」との文言を繰り返し使用して，原告の行状を強く非難している。このような文脈において反対派の理事の発言を記載すれば，間接的であるにせよ，その発言内容に沿った事実を摘示するのと同じことである。
（被告らの主張）


ア　本件記事の①～③，⑥～⑧，⑨が原告の社会的評価を低下させるに足りるものであり，名誉を毀損するものであることは認める。
ただし，①～③は，「原告には東京馬主協会役員の地位を利用して多額の不明朗な金銭を受領した疑惑があり，これに対し競馬関係者間では，原告が責任を取って辞任すべきだとの意見が多数わき上がっている事実」を摘示したものではなく，熱海ウインズ誘致計画にからんで原告が多額の金銭を受け取っていた疑惑があるとの指摘がされ，東京馬主協会で問題となっていて，もし本当なら責任を取るべきだとの声が上がっていることを摘示したものである。⑥～⑧は，巨額の金銭が原告側に流れていたことは間違いないことを摘示したものにすぎず，「原告が巨額の不正な金銭を受領した事実」を摘示したものではない。⑨で被告らは，公益法人のトップの金銭疑惑であり問題が大きいことを指摘したのであり，原告の会長としての適
格性には言及してい
ない。
イ　本件記事の④では，Ａ理事が原告の金銭疑惑を指摘して暗に辞任を求めたのに対し，原告が「へんなカネをもらっていたことがわかれば俺は辞める。違っていたら，お前こそ責任をとるんだろうな」と反論した事実を摘示した。原告は自ら疑惑を強く否定しているのであるから，この部分が原告の社会的評価を低下させるものではない。「恫喝したという」との記述も，このとおり原告自身が疑惑を否定していることを考慮すれば，社会的評価を低下させるほどのものとはいえない。⑤においては，平成１２年３月の東京馬主協会の理事会で，協会が会長のワンマン体制で何でも会長の言いなりになっており，自由に意見が言えない雰囲気があるなどの発言があって，理事会が紛糾したことを摘示した。すなわち，被告らは，このような
発言があったことを
紹介したのであり，原告の協会運営が独裁的で非民主的であるとの事実を摘示したものではない。
⑪，⑫は，熱海ウインズ誘致計画に関する問題についてＡ理事の発言を紹介する中で，細かな付け足しの話として付記したものにすぎず，「原告が東京馬主協会のタクシー券を私的に使い放題にしている事実」や「原告が中央競馬会の競馬学校用地の購入について黒幕として不正行為を働いた事実」を摘示したものではない。以上のとおり，本件記事の④，⑤，⑪，⑫は，いずれも，名誉毀損と評価されるべき程度に原告の社会的評価を低下させるものとはいえない。
(2)　本件記事の真実性
（被告らの主張）
ア　本件記事の①について，熱海ウインズ誘致計画にからんで原告が多額の金銭を受け取っていた疑惑があるとの指摘がされたことは真実であり，馬主のみならず，中央競馬会幹部，調教師，騎手，厩務員など競馬サークルの各方面から「（金銭疑惑が）本当なら会長は責任を取るべきだ」という声が上がっていたことも真実である。また，Ａ理事が②，③の発言をしたことは真実である。⑥～⑨について，原告又は原告の経営する株式会社Ｃは，熱海ウインズ誘致計画をめぐり，Ｄ株式会社（本件記事でいうＫ社）から，中央競馬会，地元の警察署，市役所，住民などとの交渉や働きかけを委託され，その報酬として２億６０００万円を受領している。原告自身，東京馬主協会の役員であるなど中央競馬会に対し影響力を有していたことからこのような委託を受けたと公言しているのであり，熱海ウインズ誘致計画をめぐり，原告において多額の金銭を受け取っていた金銭疑惑があり，原告側への巨額な金銭の流れがあったことは真実である。したがって，本件記事のうちこの事実を前提とする論評部分も，真実に基づく公正な論評である。
⑩は，原告が熱海ウインズ誘致計画で，本件記事の主題である金銭問題のほかにもトラブルを起こしていたというＡ理事の付随的な発言を紹介したものであり，本件記事の主要部分ではない。仮に主要部分だとしても，Ａ理事がこのとおりの発言をしたことは真実である。また，原告はＤから２億６０００万円を受領したほか，破産した有限会社Ｅ（本件記事でいうＯ社）の破産管財人から３億２７００万円の不当利得返還請求を受け，これに関し自宅の土地建物の差押えも受けていたが，１億円を支払うという内容の和解が成立して，その和解金をＤが立て替えて支払っているのであり，原告は総額６億８７００万円の利益を享受した計算になるから，疑惑として指摘すべき金額が約７億円であるというのも真実である。⑬の見出しは，本文中の「（熱海ウインズ誘致計画に関して）中央競馬会のあずかり知らぬところで巨額のカネが動いていたとしたら不愉快きわまりないことです」という中央競馬会の発言を要約したものである。中央競馬会のＦ報道室長が，被告丙の取材に対して，このように答えたことは真実であるし，「裏ガネ」とは，場外馬券売場の設置者である中央競馬会のあずかり知らないところで金銭が動いたことを指すことは，記事全体の趣旨から明らかである。⑬は真実を摘示したものであり，又は真実に基づく公正な論評である。
イ　本件記事の④は，熱海ウインズ誘致計画にからんで原告が多額の金銭を受け取っていた疑惑があるとの指摘があり，もし本当なら責任を取って会長を辞任すべきであるとの声が上がっていることを摘示したものであり，原告の発言部分は本件記事の主要部分とはいえない。仮に主要部分だとしても，④のようなやり取りがあって，原告の発言をＡ理事が恫喝と受け取ったことは真実である。⑤は，平成１２年３月当時，東京馬主協会の理事会内で意見の対立があったことを摘示したものにすぎず，本件記事の主要部分とはいえない。仮に主要部分だとしても，同月の理事会で，⑤のようなＢ理事の発言があって理事会が紛糾し，会長派と反会長派の対立が深まったことは真実である。実態としても，東京馬主協会においては，各委員会が決議した事項でも会長である原告が首を縦に振らないと実行できず，原告の意にそわない理事が再任されないなど，原告のワンマンぶりは甚だしく，自由にものを言えない雰囲気があったことは真実である。ウ　本件記事の⑪，⑫は，Ａ理事の付け足しの話を付記したものにすぎず，本件記事の主要部分とはいえない。


仮に主要部分だとしても，Ａ理事が⑪のとおりの発言をしたのは真実であるし，実際に，原告が東京馬主協会のタクシー券を私的にも多用していたことは真実である。また，Ａ理事が⑫のとおりの発言をしたのも真実であるし，その内容も，原告が中央競馬会の外厩用地として栃木県那須郡湯津上村の有限会社Ｇが所有する土地を買収しようと試み，この計画が頓挫した後には，その土地を競馬学校用地として中央競馬会に売り込もうとしてフィクサーのＨを紹介するなどした事実に合致するものである。
（原告の主張）
ア　本件記事の①～③，⑥～⑩，⑬において，被告らは，原告が熱海ウインズ誘致計画にからんで，東京馬主協会の役員の地位を利用して巨額の不明朗な金銭を裏金として手にしたとの事実を摘示して，一般的平均的読者に対し，原告が-職行為を行ったとの印象を与えた。しかし，ここにいう金銭授受は，原告が経営する株式会社Ｃと，熱海ウインズ誘致計画の事業主であったＥ又はＤとの私企業間の契約に基づくものであり，何ら不正・不明朗な点はなく，社会的非難を受けるいわれはない。場外馬券売場の誘致計画が全国で多数持ち上がっては頓挫していることからも分かるとおり，その計画の実現に向けては，建設事業に関する幅広い知識と経験に基づいた，地方自治体，周辺住民団体，警察，中央競馬会などとの長期にわたる粘り強い交渉と調整が必要となる。このような役割は，単に一地方の馬主協会の役員の地位にあれば果たせるというものではない。原告又はＣは，長年競馬界に携わり，幅広い知識と経験を備えていたからこそ，交渉・調整役として選ばれ，これに対する正当な報酬を得たのであって，東京馬主協会の役員の名において裏金を受領したなどということは断じてない。被告らは，受領額が多額であることを強調するが，場外馬券売場の建設事業は投下資金１００億円を超える大規模なものであるか
ら，その実現に向けて
関係各方面と交渉や調整をする業務の対価が相当額に及ぶのも当然である。原告が行った業務の密度，内容，期間に照らして，原告の受領額は報酬として適正というべきものである。
このように，原告又はＣは，不正で不明朗な金銭を手にしたわけでも-職行為を行ったわけでもない。被告らの摘示事実は虚偽であり，論評部分も，虚偽の事実を前提とする論評として公正さを欠くものである。
イ　原告が本件記事の④で引用されているような発言をしたことはなく，Ａ理事を恫喝した事実もない。⑤にあるように，東京馬主協会の運営が原告の言いなりになっている事実もなければ，原告が自分に逆らう理事を外したこともない。⑪の原告が東京馬主協会のタクシー券を使い放題にしているとの点，⑫の中央競馬会の用地取得について原告が不正行為を働いたとの点も，いずれも事実無根である。
ウ　被告丙は，訴訟上の和解などで解決した金銭の授受について，何ら不正でも不明朗でもないのに，反対派理事の話を鵜呑みにし，周辺事実の確認もせず，一方的に原告に疑惑があるかのような事実を作り上げて，本件記事を執筆した。反対派理事に対する原告の意見は，本件記事の末尾にわずかに記載されているだけであり，しかも，⑪や⑫については意見を求められたことすらない。被告丙が，原告を東京馬主協会から排除しようと企んだＡ理事とＢ理事に加担して，原告を誹謗中傷する意図をもって本件記事を執筆したことは明らかである。このような本件記事は，原告に対する攻撃を目的とした主観報道というべきであるから，これを公正な論評に当たるなどとの理由で正当化する余地はない。
(3)　原告の損害（原告の主張）
ア　被告朝日新聞社は，社会的に高い信頼を寄せられている報道機関であり，その被告朝日新聞社が発行する「週刊朝日」は，５５万部という巨大な発行部数を誇る著名な週刊誌として，絶大な信用と社会的影響力を有する。本件記事の頒布により，虚偽の事実が全国に流布され，原告の社会的評価は著しく低下し，とりわけ東京馬主協会内部における原告の評価は昀低線まで貶められた。本件記事により，東京馬主協会の会員や理事は原告が会長として不適格であると決めつけるようになり，原告は，平成１２年１２月５日の理事会において，会長を解任され，除名という昀も不名誉な処分を受けた。しかも，このことが全国的に報道されるなどした結果，原告の名誉は重ねて損なわれた。イ　被告朝日新聞社と「週刊朝日」の社会的影響力を考慮すると，被告らの不法行為により低下した原告の社会的評価を回復させるには，被告らに対し，朝日新聞と「週刊朝日」だけでなく，そのほかの全国紙にも謝罪広告の掲載を命ずる必要がある。
原告が受けた筆舌に尽くし難い精神的苦痛を慰謝するに足りる額は，どんなに少なく見積もっても１億円を下らない。また，原告が訴訟代理人に対し支払うことを約した３００万円の弁護士費用も，被告らの不法行為と相当因果関係のある損害である。
第３　争点に対する判断
１　名誉毀損の成否について
(1)　本件記事の①～③，⑥～⑧，⑨が原告の社会的評価を低下させ，名誉を毀損するものであることは，争いがない。ただし，摘示事実の内容については争いがあるので，本件記事全体の趣旨なども考慮に入れ，一般の読者の普通の注意と読み方を基準として，その意味内容を確認しておく。


①～③は，東京馬主協会の会長を７年務めている原告について，過去に熱海ウインズ誘致計画に関し，複数の業者から７億円に及ぶ多額の不明朗な金銭を受領していたという疑惑が明らかになって，東京馬主協会内部が紛糾し，競馬関係者からも各方面で，この疑惑が真実であれば責任を取って会長を辞任すべきだとの声がわき上がっている，との事実を摘示したものであると認められる。このうち②，③は，東京馬主協会のＡ理事の発言の引用であり，執筆者・掲載者が事実関係を述べたり，これを論評するなどの体裁を採ってはいない。しかし，見出しにおいて「やめろコール」，「不徳騒動」，「金銭トラブル発覚」といった表現が採られていることや，本件記事全体がＡ理事ほかの理事の発言を中心に構成され，原告の行状を批判する論調となっていることなどを考慮すると，本件記事は②，③において，発言の引用という形を借りて，原告が多額の不明朗な金銭を受領した疑惑があるとの事実を摘示しているものと認めるべきである。⑥～⑧，⑨は，原告が巨額の金銭を受領したことは間違いないとの事実を摘示し，その事実を前提に，公益法人のトップの地位にある者の金銭疑惑であるだけに問題は大きいとの論評をしたものであると認められる。この論評部分において，被告らが原告の東京馬主協会会長としての適格性を疑問視していることを読み取ることができる。
(2)　本件記事は，⑩において，原告が熱海ウインズ誘致計画に関して合計約７億円の金銭を受領し，そのことで２回トラブルを起こしていたとの事実を摘示し，⑬において，原告の受領した金銭は「裏ガネ」であり，中央競馬会はこのことに不快感を表明しているとの事実を摘示したものであると認められる。これらは，いずれも，原告の社会的評価を低下させるものである。
本件記事には，原告が「東京馬主協会の役員の地位を利用して」多額の金銭を受領したと明記する部分はない。しかし，見出し，①～③，⑥～⑧，⑨，⑩，⑬の記述や，Ｋ社が東京馬主協会の実力者で中央競馬会に人脈を持つ原告を頼りにして，熱海ウインズ誘致計画の交渉役を依頼したという記述（３２頁４段）などを総合すると，一般的平均的読者は，本件記事を通読すれば，東京馬主協会の役員であり，中央競馬会の大レースの勝馬の馬主でもある原告が，中央競馬会に対する影響力を見込まれて熱海ウインズ誘致計画にかかわり，コンサルタント料という名目で多額の金銭を受領したと理解するものと考えられる。そうすると，「疑惑」，「裏ガネ」など，不正の存在を暗示する言葉を用いることにより，本件記事は，読者に
対し，原告が東京馬主
協会の役員の地位を利用して，多額の不正な金銭を受領したとの印象を与えたということができる。
(3)　本件記事の④，⑤，⑪，⑫は，いずれも原告と意見を異にする理事の発言を引用した記述であるが，見出しや本件記事全体の論調を考慮すると，これらの記述は，理事の発言の形式を借りて，それぞれの発言内容に沿った事実を摘示したものというべきである。
すなわち，④においては，暗に辞任を求めるＡ理事に対し，原告が「違っていたら，お前こそ責任をとるんだろうな」と恫喝したとの事実を，⑤においては，東京馬主協会が原告のワンマン体制にあって，原告に逆らう理事は辞めさせられ，自由に意見が言えない雰囲気があるとの事実を，⑪においては，原告が東京馬主協会のタクシー券を使い放題にしているとの事実を，⑫においては，中央競馬会が競馬学校用地として購入しようとしている那須の土地に関しても，原告の名前が見え隠れしている（暗躍しているとか，不透明な関与をしているという語感である）との事実を，それぞれ摘示したものと認められる。
これらの摘示事実は，「恫喝した」，「自由に意見が言えない」，「使い放題」，「ちらついています」などの表現とも相まって，読者に対し，原告が不正・不当な行為を繰り返す人物であるかのような印象を与えている。これが原告の社会的評価を低下させるものであることは明らかである。
２　本件記事の公共性，公益目的性について
本件記事は，公益法人である東京馬主協会の会長の地位にある原告について，熱海ウインズ誘致計画に関し，複数の業者から多額の不明朗な金銭を受領していたという疑惑があることなどを摘示して，その会長としての適格性を疑問視するものである。
したがって，これは公共の利害に関する事項についての記述であり，その目的は専ら公益を図ることにあったものということができる。後記６(2)のとおり，被告丙が，原告を東京馬主協会から排除しようと企んだ反対派の理事に加担して，原告を誹謗中傷する意図をもって本件記事を執筆したものとは認めることができない。
３　多額の金銭受領の真実性について
(1)　熱海ウインズ誘致計画の経緯
証拠（甲８，１１，乙１～８，１１，原告本人）と弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　歌手のＩは，有限会社Ｅの代表者として，熱海でホテルを経営していた。東京馬主協会の会員でもあったＩは，昭和６２年ころ，ホテルの客集めのために，近くの熱海市和田浜南町の海浜ホテル跡地に中央競馬会のいわゆる場外馬券売場（ウインズ）を誘致しようと考え，当時東京馬主協会の副会長であった原告に対し，「原告の中央競馬会に対する影響力を貸してほしい」，「人脈も利用させてほしい」などと言って協力を求めた。
原告は，中央競馬会に対する影響力のある者が交渉の任に当たることがウインズ誘致計画の円滑な進行上有効であり，だからこそＩは東京馬主協会の副会長である原告に協力を求めたものと認識したうえで，原告が競走馬関連事業のために設立した株式会社Ｃの名義で，Ｅとの間で，中央競馬会や熱海市，警察との協議や交渉などの業務についての委託契約を締結した。
イ　ところが，平成２年１０月ころからＥの資金状態が悪化し，そのためＥはウインズ誘致計画を断念して，平成３年７月ころ，Ｄ株式会社が計画を引き継ぐこととなった。Ｄも，ウインズ誘致計画を推進するには中央競馬会に影響力を有する原告に頼るほかないと考え，原告に対して関係機関との協議や交渉などの業務を依頼したので，原告もこれを了承した。
ウ　Ｅは平成４年５月ころ破産宣告を受け，同年７月ころ，Ｅの破産管財人が，原告に対し，熱海ウインズ誘致計画に関し３億２７００万円を支払ったと主張して，その返還を求めた。


原告は，これに対し，平成５年６月，破産管財人との間で，１億円の和解金を支払うという内容の和解契約を締結し，公正証書を作成した。この和解契約に先立ち，原告とＤは，和解金はＤが立替払いするとの合意をしていたが，その履行がなかったため，破産管財人からの申立てに基づき，同年９月ころ，東京地方裁判所で強制競売の開始決定がされ，原告の自宅の土地建物について差押えがされた。このような経緯があって，結局，Ｄは，この和解金１億円の立替払いをした。エ　平成３年７月以降，熱海ウインズ誘致計画に関し，Ｄは，原告又はＣに対し，業務委託契約に基づく報酬として，合計２億６０００万円を支払った。オ　熱海ウインズ誘致計画は，結局，平成８年４月ころ頓挫した。これを受けてＤは，平成９年２月に訴えを提起し，原告とＣに対しては，熱海ウインズ誘致計画に関して２億６０００万円を支払ったのは成功報酬であったと主張してその返還を求め，また，原告に対しては，和解金として立替払いした１億円の返還も求めた（東京地方裁判所平成９年(ワ)第３６２８号）。
この訴訟において，平成１０年７月１６日，原告らが連帯して６０００万円の和解金を支払うこと，和解内容を第三者に開示しないことなどを内容とする訴訟上の和解が成立した。
(2)　摘示事実の真実性
以上の事実に基づき，本件記事の①～③，⑥～⑩，⑬が摘示する事実の真実性について判断する。
ア　熱海ウインズ誘致計画に関し，原告は，Ｅの破産管財人から，原告に支払ったという３億２７００万円の返還を求められ，１億円の和解金を支払うという内容の和解契約をした。しかし，その和解契約の公正証書に基づき原告の不動産に差押えがされて，その１億円の和解金は実際にはＤが支払った。また，原告又はＣは，Ｄから２億６０００万円を受領したが，これと和解金との合計３億６０００万円についても，Ｄから返還を求められて訴えを提起され，６０００万円を支払うことで訴訟上の和解が成立している。
原告は，Ｅの破産管財人とＤから，それぞれ，いったん受領した金銭の返還を求められているのであるから，これをトラブルと表現すれば，２回トラブルを起こしていたことは事実である。また，原告は，２億６０００万円の受領に加えて，和解契約を締結して３億２７００万円の支払を免れ，その和解金１億円も自己は負担をしなかったというのであるから，合計６億８７００万円，すなわち約７億円の利益を受けたと理解することもできる。
したがって，本件記事の⑩で摘示された「原告が熱海ウインズ誘致計画に関して合計約７億円の金銭を受領し，そのことで２回トラブルを起こしていた」という事実は，真実であると認めることができる。
イ　Ｅが原告に対して支払った金額は不明であるが（原告が本人尋問において自認する額は２億円），いずれにせよ，頓挫した熱海ウインズ誘致計画における協議や交渉などの業務の対価として，数億円という金額が適正なものであったとは，容易には理解することができない。後記６(1)のとおり，原告は，被告丙の取材に対し，和解に守秘義務条項があるとして熱海ウインズ誘致計画についての説明を拒んだが，報酬として適正なものであったというのであれば，そのことを具体的事実に基づいて説明すれば済むことである。
ＥとＤは，原告の中央競馬会への影響力を見込んで，熱海ウインズ誘致計画に関し協議や交渉などの業務を委託したのであり，原告もまた，東京馬主協会の役員の地位にあることによる中央競馬会への影響力などが期待されて，自分が選ばれたものと認識していたのであるから，原告としては，その限度において東京馬主協会の役員の地位を利用し，不相当に多額の金銭を受領したという評価を受けても，やむを得ない面がある。
したがって，本件記事の①～③が摘示する事実のうち「原告が熱海ウインズ誘致計画に関し，複数の業者から７億円に及ぶ多額の不明朗な金銭を受領していた」という事実と，⑥～⑧で摘示し，⑨が論評の前提としている「原告が巨額の金銭を受領したことは間違いない」という事実（ただし，「疑惑」との表現部分を除く）については，いずれも真実性の証明があるということができる。「不明朗な」という表現は何か隠し事がありそうなことを表すものであるが，原告が受領した金銭が不相当に多額であり，東京馬主協会の役員の地位を利用したという評価を受けてもやむを得ない面があることをとらえれば，このように不明朗な金銭という理解をすることも可能である。
ウ　しかし，証拠によっても，原告が熱海ウインズ誘致計画に関して何らかの不正な行為をしたものとは認めることができない。本件記事が４回繰り返し使用している「疑惑」との表現（①，②，⑥，⑨）は，読者に対し，隠し事がありそうだという程度を超えて，原告が何らかの不正な行為をしたのではないかという疑念を抱かせるものであり，不相当に多額の金銭を受領していたことに対するものであっても，公正な論評として許される範囲を逸脱している。
また，本件記事の①が摘示する事実のうち「競馬関係者からも各方面で，この疑惑が真実であれば責任を取って会長を辞任すべきだとの声がわき上がっている」という事実については，真実であると認めるに足りる証拠はない。被告丙は，本人尋問において，中央競馬会幹部，調教師，騎手など１０人程度に取材をした際，そのような意見を聞いたと供述する。しかし，この供述はそれ自体具体性に欠けるし，そもそも１０人程度の発言で「わき上がっている」というのは，明らかな誇張である。この摘示事実が真実であると信じるにつき，相当の理由があるということもできない。
エ　証拠（乙１０の１，１２，被告丙本人）によれば，原告の金銭受領に関し，被告丙から取材を受けて，中央競馬会の報道室長が本件記事の⑬のように答えたことが認められる。したがって，⑬で摘示された事実のうち「中央競馬会はこのことに不快感を表明している」という事実は，真実であると認められる。しかし，⑬が摘示する「原告の受領した金銭は「裏ガネ」である」という事実については，真実性の証明があるとはいえない。「裏ガネ」とは，取引などを有利に運ぶために正式な取引金額とは別に陰で相手につかませる金銭をいい，不正な行為を連想させるものであるが，熱海ウインズ誘致計画に関し，原告の受領した金銭が正式な取引とは別に授受されたものと認めることはできない。中央競馬会が金銭の授受を知らなかったというだけで，その金銭が「裏ガネ」になるものではない。
４　恫喝発言などの真実性について
(1)　会長選任をめぐる経緯


証拠（甲２～５，６の１・２，７，８，９の１・２，１０，１１，証人Ａ，原告本人）と弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　平成１２年３月３０日に開催された東京馬主協会の役員改選のための理事会において，Ｂ理事から，会長の互選はそれまでの挙手や拍手による満場一致ないし特別多数方式ではなく，投票という方式によるべきだとの提案があった。Ｂ理事は，東京馬主協会の運営が会長の意向に左右されていると考えており，そのことに不満を持っているとの意見を表明した。これに対し，Ｊ理事は，協会の運営に会長の意向が反映するのは，会長である限り当然であり，原告が会長であることとは関係がないとの意見を述べた。続いて，原告は「私のほうは，選ばれれば，はっきり東京の会に沿っていない方は辞めてもらいます」などと述べた。Ａ理事から「意見が違えばクビにするという意味ですか」と問われたのに対し，原告は「そうではなく
て，会を一枚岩にする
ということです」と返答し，あくまで投票方式を採用しなかった。結局，挙手による賛成多数で，原告が会長に再選された。
イ　翌３月３１日，Ｂ理事は，前日の理事会における会長の互選方式に関し，原告が会の結束を乱す理事は辞めてもらうと述べて他の理事を恫喝したとの内容の報告書（甲２）を作成し，当時東京馬主協会の相談役の立場にあったＨに送付した。４月３日には，「東京馬主協会改革有志の会」の名義で，協会の各会員に対し，理事会で原告が挙手による会長選出を強要したなどという，原告の理事会運営を批判する内容の記載をした「東京馬主協会改革の提言」と題する書面（甲３）を送付した。また，同じく有志の会名義で，各会員に対し，４月３日と４月７日の２回，原告の任務遂行に公私混同や権限濫用があるという内容の記載をした「甲理事の臨時総会における解任動議理由書」と題する書面（甲４，５）が送付された。ウ　Ｂ理事は，平成１２年５月２６日，東京都の公益法人係に対し，挙手による選挙は東京馬主協会の定款に違反するという内容の記載をした「東京馬主協会の平成１２年３月３０日の会長・常務理事の互選は無効である旨の行政指導を求める上申書」と題する書面（甲６の２）を送付した。
エ　平成１２年８月２１日，Ｂ理事は，Ｄの原告に対する不当利得返還請求訴訟の記録を謄写して，Ａ理事に交付し，Ａ理事は，これを被告丙に渡した。オ　平成１２年９月１３日に開催された東京馬主協会の理事懇談会において，Ａ理事が，原告は熱海ウインズ誘致計画に関し７億円の現金を受領していると追及し，原告はこれを否定した。その後のやり取りは，次のようなものであった。（Ａ）分かりました。もし違っていれば，私のほうで責任を取りますので，会長の言われることがもし違っていれば，会長に責任をとっていただくと。（原告）あなたがそういうふうに思っているんだから，だからそういうふうになって，その時に７億とかのお金をもらっているのだったら辞めます。はっきり言って辞めます，皆さんの前で。だけどもらっていなかったら，あなた，ちゃんとしてくださいよ。
（Ａ）分かりました。
(原告）それではそういうことで僕はいいと思います。(2)　摘示事実の真実性
以上の事実に基づき，本件記事の④，⑤が摘示する事実の真実性について判断する。
ア　Ａ理事が原告に対し暗に辞任を求める発言をしたことは，本件記事の④で摘示されているとおりである。しかし，これに対して，原告が「違っていたら，お前こそ責任をとるんだろうな」と恫喝したという，④が摘示する事実については，真実性の証明があるとはいえない。
「恫喝」とは，脅して恐れさせることをいう。被告丙は，Ｂ理事が作成した報告書（甲２）に基づいて恫喝との言葉を使用したものと考えられる。しかし，(1)で認定したとおり，原告とＡ理事は議論を戦わせているのであり，売り言葉に買い言葉で，辞めるとか，ちゃんとしてくださいなどという話に至っているが，少なくとも，原告がＡ理事を脅して辞めさせようとする雰囲気はない。原告に「俺は辞める」とか「お前こそ責任をとるんだろうな」などという乱暴な口調も見られない。イ　本件記事の⑤が摘示する事実について，証人Ａは，原告のワンマン体制により，東京馬主協会の委員会活動は原告が首を縦に振らない限り進められず，委員会として機能しなくなっていたなどと供述する。
しかし，その供述は，３月３０日の理事会でのＪ理事の発言に見られる認識とは異なるものであり，その裏づけとなるような証拠もない。⑤が摘示する事実について，真実性の証明があるとはいえない。
５　その他の事実の真実性について
(1)　タクシー券の使用
ア　証拠（甲８，乙９の１～５，証人Ａ，原告本人）と弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
原告は，東京馬主協会の会長在任当時，協会の事務局から１か月に１冊のタクシー券の交付を受け，これを使用していた（１冊２５枚，金額制限なし）。その使用枚数は，交付を受けていた平成９年４月から平成１２年１０月までの１０７５枚（４３冊）中，９６３枚であり，使用金額は，平成９年が１４８万８７９０円（月平均１６万５４２１円），平成１０年が２１８万１９７０円（月平均１８万１８３０円），平成１１年が２８８万１１６０円（月平均２４万００９６円），平成１２年が１８８万８２１０円（月平均１５万７３５０円）の，合計８４４万０１３０円であった。
原告在任中，本件記事の公表前には，東京馬主協会内で原告のタクシー券の使用状況は特に問題視されていなかったが，原告が平成１２年１２月５日に会長を解任された後，協会の監事による調査が実施された。
イ　この事実によれば，原告はタクシー券を事務局から所定の枚数の交付を受けて使用していたのであり，恣意的に使っていたわけではない。使用金額も１か月平均２０万円弱であり，東京馬主協会の会長という地位を考慮すれば不相当に多額とはいえない。本件記事が公表されるまではタクシー券の使用状況が問題とはなっていなかったことも考慮すると，本件記事の⑪が摘示する「原告が東京馬主協会のタクシー券を使い放題にしている」という事実につき，真実性の証明があるということはできない。
(2)　那須の土地への関与


ア　証拠（甲８，証人Ａ，原告本人）と弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
東京馬主協会ほかの馬主の間では，競走馬の調教を中央競馬会の施設で独占的に行うという現在の内厩制度では，競走馬の育成が調教師の意向に左右され，馬主の意向が反映されにくいので，これとは別に，外厩という育成施設を新たに設置したいという提案がされており，原告は，東京馬主協会の委員会でこの提案を積極的に推進していた。
委員会は，外厩の候補地として，栃木県那須郡湯津上村所在の土地を挙げ，中央競馬会に対し外厩制度の導入を提案した。その候補地には，提案以前にも，原告を含む委員会の委員が調査のため赴いたことがあり，所有者との間で土地の取得が可能かどうかの打診をしていた。
外厩制度の導入は，調教師や厩務員労働組合の反対もあって頓挫したが，その後，中央競馬会が競馬学校を移転する計画を立てたので，その移転先となる用地の購入をめぐって，原告が那須の土地の所有者をＨ相談役に引き合わせたことがあった。
イ　このような事実が認められるが，原告が那須の土地に関し，何らかの不透明な関与をしたものとは認めることができない。本件記事の⑫の記述は，Ｂ理事が作成した解任動議理由書（甲４，５）を参考にしたものと考えられるが，ほかに何らの裏づけもなく，その摘示事実について真実性の証明があるとはいえない。
６　除名処分と被告丙の関与について
(1)　本件記事の取材から原告の除名に至る経緯
証拠（甲８，乙１０の１・２，１２～１４，証人Ａ，原告本人，被告丙本人）と弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　被告丙は，東京馬主協会で平成１２年３月３０日開催の理事会が紛糾したなどという情報を得たので，同年７月ころ，この理事会の状況について，Ａ理事とＢ理事を取材した。その際，Ｂ理事は，被告丙に対し，東京馬主協会は会長である原告のワンマン体制にあり，自由にものが言えない雰囲気があると述べた。この取材の後は，Ｂ理事は被告丙との直接の取材には応じなかったが，被告丙は，Ａ理事とは１，２度面会し，電話でも取材したうえ，その内容を基礎として本件記事の⑩～⑫を構成した。９月７日には，原告からも事情を聴取したが，原告は，被告丙に対し「和解条項に開示禁止の合意があるので，熱海ウインズ誘致計画については説明できないが，やましい金銭は受け取っていない。３月３０日の理事会での紛糾を含め，自分はＡ理事らにはめられている」などと答えていた。被告丙は，この際の原告とのやり取りをもとに，本件記事の原告の発言の引用部分を記述した。
被告丙は，Ａ理事から聴取した内容に基づいて本件記事の②～④を構成し，そのほか中央競馬会への取材の結果やＡ理事から交付を受けた訴訟記録の写しを基礎にして，本件記事を執筆した。
イ　本件記事が公表された後の平成１２年１０月６日，東京馬主協会の緊急常務会が開催され，原告は，日本馬主協会連合会の会長であり，東京馬主協会の名誉会長でもあるＫから，熱海ウインズ誘致計画に関する騒動が収束するまで一時的に休養することを勧められたが，これを断った。
原告は，同年１２月５日の東京馬主協会の理事会において，協会の名誉を傷つけたとの理由で会長を解任され，協会からも除名された。除名理由の１つとして，原告が協会の役員の地位を利用して，熱海ウインズ誘致計画に関して莫大な金銭を受領したことが挙げられた。原告は，この除名処分が無効であると主張して，東京地方裁判所に会員の地位を保全する仮処分命令の申立てをしたが（平成１３年(ヨ)第２０００７号事件），平成１３年３月１４日，却下決定が出された。
(2)　被告丙の関与の有無
本件記事は，全体として，Ａ理事ほかの原告と意見を異にする反対派理事の発言に沿った内容となっており，その公表の前後における東京馬主協会の動きを見れば，本件記事が原告の解任，除名決議に大きな影響を及ぼしたことは疑いがない。しかし，本件記事の主題である熱海ウインズ誘致計画をめぐる多額の金銭の受領と金銭トラブルの存在については，真実であると認められるのであり，被告丙が，周辺事実の確認もせず，一方的に内容虚偽の事実を作り上げたわけではない。もっとも，この金銭トラブルというのも，すでに２年前の平成１０年７月に訴訟上の和解によって解決済みの問題であり，なぜこの時期にその問題を採り上げるのかについては，疑問がないわけではない。しかし，この点についても，(1)で認定した事実以上の事実関係を認定すべき証拠はなく，被告丙が，原告を東京馬主協会から排除しようと企んだＡ理事とＢ理事に加担して，原告を誹謗中傷する意図をもって本件記事を執筆したとまではいうことができない。
７　原告の損害について
(1)　以上のとおり，本件記事が摘示する事実について，真実であると認められるのは，熱海ウインズ誘致計画に関して，東京馬主協会の役員の地位にあった原告が，中央競馬会への影響力を見込まれて，２つの業者から不相当に多額の金銭を受領し，その後，両者から，いったん受領した金銭の返還を求められるトラブルがあったという事実と，そのことを被告丙から聞かされて，中央競馬会が不快感を表明したという事実だけである。
原告が熱海ウインズ誘致計画に関して何らかの不正な行為をしたものとは認めることができないから，この金銭の授受について「裏ガネ」と摘示するのは誤りであり，「疑惑」という表現を繰り返し使用して論評をすることは，公正な論評として許される範囲を逸脱している。
また，本件記事が摘示する事実のうち，競馬関係者からも疑惑が真実であれば責任を取って会長を辞任すべきだとの声がわき上がっているという事実や，原告がＡ理事を恫喝したという事実，東京馬主協会が原告のワンマン体制にあって原告に逆らう理事は辞めさせられ，自由に意見が言えない雰囲気があるという事実，原告が東京馬主協会のタクシー券を使い放題にしているという事実，那須の土地に関しても原告の名前が見え隠れしているという事実については，いずれも真実性の証明がない。
したがって，被告らは，これらの記述や表現によって原告の名誉を毀損したことにつき，不法行為責任を負うこととなる。


(2)　被告らの不法行為によって低下した原告の社会的評価を回復させるための措置として，謝罪広告の掲載を命じる必要性は乏しいと考える。なぜなら，本件記事の主題である熱海ウインズ誘致計画をめぐる多額の金銭の受領と金銭トラブルの存在については，真実であると認められるのであり，不相当に多額の金銭を受領したことについては，東京馬主協会の役員の地位を利用したという評価を受けてもやむを得ない面があるからである（なお，原告の除名処分の適否は，東京馬主協会の内部問題であり，本件の争点ではない）。(3)　本件記事の主題の部分については，不法行為が成立しない。しかし，本件記事では，公益法人の会長の適格性を問うという，原告に重大な影響を及ぼしかねない問題を扱うのであるから，被告らは，その執筆や掲載に当たっては，主題部分のみならず，周辺事情の記述についても，原告に対する批判としての公正さを失うことのないよう，慎重な配慮をすべきであった。
ところが，被告丙は，原告が何らかの不正な行為をしたのではないかという疑念を抱かせる「疑惑」，「裏ガネ」という表現を使用し，さらに，周辺事情の記述についても「声がわき上がっている」，「会長のいうなりになっている」，「さからう理事ははずしてしまう」，「使い放題」，「ちらついています」などと誇張された，あるいは，原告の不正や不当性を暗示するかのような表現を随所に使用している。これらの周辺事情の記述については，裏づけを取らないまま，Ｂ理事が作成した書面の内容をそのまま使用したと考えられるものもあり，特にタクシー券や那須の土地の問題については，被告丙が原告に内容の真偽を確認した形跡もない。このほか，「週刊朝日」の発行部数が５５万部であることなど，本件審理に現れた一切の事情を考慮すると，被告らの名誉毀損行為により原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料として，２００万円を認めるのが相当である。また，その不法行為と相当因果関係がある弁護士費用として，２０万円を認める。
東京地方裁判所民事第３５部
裁判長裁判官　　　　片山良広
裁判官　　　　松田典浩
裁判官　　　　釜田ゆり
（別紙１）
謝罪広告
当社発行の「週刊朝日」２０００年９月２９日号において，社団法人東京馬主協会の会長であられた甲氏が，熱海の場外馬券売り場開設事業に関して不正な金銭を受領するなど東京馬主協会会長にあるまじき行為を行ったという記事を掲載いたしました。この記事は，反対派の理事からの資料提供を受けて作成したものでありましたが，事実の確認を怠ったため，事実に反するものとなってしまいました。十分な取材を行わないまま記事を公表したことにより，甲氏の名誉及び信用を著しく傷つけました。ここに，記事内容を取り消すと共に，甲氏に対して深く謝罪申し上げます。
株式会社朝日新聞社
代　表　取　締　役　Ｌ
甲　　　殿
（別紙２）
掲載条件
（朝日新聞，読売新聞，毎日新聞，日本経済新聞，産経新聞）
１　３段×１５センチメートル
２　見出し「謝罪広告」は，５倍明朝体活字
３　本文は，２倍明朝体活字
４　氏名・宛名は，３倍明朝体活字
（週刊朝日）
１　掲載面　本文活版
２　スペース　横２０センチメートル，縦２０センチメートル３　活字の大きさ　見出し「謝罪広告」は，６２級明朝体活字
本文は，２０級明朝体活字
氏名・宛名は，２４級明朝体活字･
（別紙３）
本件記   事（全文は添付写しのとおり）
①　社団法人の東京馬主協会が大モメにモメている。会長を七年務めている甲氏（６９）が，中央競馬会の熱海場外馬券売り場建設計画にからんで多額の現金を受け取っていた疑惑が明るみに出たからだ。本誌は，その誘致トラブルの裁判記録を入手したが，競馬サークルの各方面からは「本当なら甲会長は責任を取るべきだ」という声がわき上がっている。（３１頁リード部分）
②　「昔の話ではありますが，熱海の場外馬券売り場建設計画にからんで，甲会長が候補地となっていた業者から多額の現金を受け取っていた疑惑がある。東京地裁で裁判になって，すでに和解しているが，不明朗なカネの流れがあったのは事実」
（３１頁２～３段）
③　「私の調べでは甲会長は複数の業者から七億円あまりを受け取っている。名目はコンサルタント料にしても多額すぎる」（３１頁３段）④　さらにＡ理事が，「もし事実だったら責任をとるんですか」と暗に辞任を求める発言をすると，「へんなカネをもらっていたことがわかれば俺は辞める。違っていたら，お前こそ責任をとるんだろうな」と恫喝したという。（３２頁１段）⑤　「甲会長のワンマン体制で何でも会長のいうなりになっている。自分にさからう理事ははずしてしまうし，自由に意見が言えない雰囲気がある」（３２頁２段）⑥　それはともかく，甲会長の金銭疑惑は本当なのだろうか。（３２頁３段）⑦　これだけを見ると，甲会長がどれだけの現金を受け取っていたのか，はっきりしない。（３２頁５段）
⑧　原告側が主張していた成功報酬ではないにしろ，コンサルタント料などの名目で巨額のカネが甲会長側に流れていたことは間違いない。（３３頁１段）⑨　公益法人のトップである甲会長（当時は副会長）の金銭疑惑だけに問題は大きい。（３３頁２段）
⑩　「熱海の件では甲会長は二回トラブルを起こしていたのです。破産したＯ社からは三億二千七百万円の不当利得返還を求められて一億円で和解。このときは甲会長の自宅などが一時差し押さえられたのです。その和解金を今度はＫ社に立て替え払いしてもらったうえに二億六千万円受け取っていたわけですから，合わせると約
七億円になります」（３３頁２～３段）
⑪　「甲会長は馬主協会のタクシー券などを使い放題にしている」（３３頁３段）⑫　「それに中央競馬会が競馬学校用地として購入しようとしている那須の土地で
も甲会長の名前がちらついています」（３３頁３段）


平成１４年（ワ）第１３９２号　損害賠償請求事件
判決
主文
１被告は，原告Ａに対し，５２１６万５７５９円並びにうち３４７６万５７５９円に対する平成４年１２月２５日から支払済みまで，及びうち１７４０万円に対する平成１２年６月１５日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，１７３８万８５８６円並びにうち１１５８万８５８６円に対する平成４年１２月２５日から支払済みまで，及びうち５８０万円に対する平成１２年６月１５日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による金員を支払え。３原告らのその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを１６分し，その３を原告Ａ，その１を原告Ｂの負担とし，その余は被告の負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
（原告ら）
１被告は，原告Ａに対し，６８４６万７５００円並びにうち４７９５万５０００円に対する平成４年１２月２５日から支払済みまで，及びうち２０５１万２５００円に対する平成１２年６月１５日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，２２８２万２５００円並びにうち１５９８万５０００円に対する平成４年１２月２５日から支払済みまで，及びうち６８３万７５００円に対する平成１２年６月１５日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は被告の負担とする。
４仮執行宣言
（被告）
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
第２事案の概要
本件は，Ｃの相続人である原告らが，①Ｃが被告の設置運営するＤ病院（以下「被告病院」という。）において左腓骨神経麻痺と診断されて通院治療中に閉塞性動脈硬化症によって左下腿に壊疽を来たし，左股関節離断及び下肢機能障害の後遺症を負ったこと（以下「第１事故」という。）並びに②Ｃが被告病院にイレウスの治療目的で入院していたところ穿孔性腹膜炎によって死亡したこと（以下「第２事故」という。）につき，被告に対し，それぞれ(ａ)主位的に民法７１５条１項に基づき，(ｂ)予備的に同法４１５条に基づき，損害の賠償を求めた事案である。
１前提事実
(1)当事者間に争いのない事実並びに甲Ａ２号証，甲Ｃ１，３及び４号証，乙Ａ１，１２及び１３号証，証人Ｅ，同Ｆの各証言，原告Ｂ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ア（原告ら）
原告Ａは，平成１２年６月１５日に被告病院で死亡したＣ（昭和８年９月１８日生）の妻であり，原告ＡとＣとの間には，原告Ｂ及び亡Ｇ（平成１４年６月２日死亡。）の二人の子がいる。
原告Ａは，亡Ｇの死亡に伴いその地位を承継した。
Ｃは，第１事故当時，個人で左官や造園の仕事を営んでいた。イ（第１事故の経過。なお，第１事故につき平成４年は月日のみで表示する。）(ア)ａ９月９日，Ｃは，「１０日前から突然左足関節が腫れ，痛みが出た。その後，足関節の屈曲が不自由になって，歩行が困難になった。」旨を訴えて被告病院外科外来を受診した。
同科から依頼を受けた整形外科のＥ医師が診察したところ，Ｃは，「１０日くらい前，木に登った際に無理な体勢となり，左足関節をねじった。その日の夕方には左足関節に腫れ，痛みが生じ，歩きづらくなった。その後も歩行痛がある。」旨などを述べた。ｂ診察の結果，Ｃには，①左足関節の腫脹，足関節の動きの減少があり，局所熱感はなし，②背屈（足首を甲側に曲げること）不可能，底屈（足首を足裏側に曲げること）可能，③長母趾伸筋，総趾伸筋，前脛骨筋の徒手筋力テストの結果が０（徒手筋力テストは，０から５までの６段階で評価され，５が正常で，０は筋肉の収縮が全く見られない状態をいう。），④左下腿外側から足背の母趾にかけての知覚鈍麻，⑤左腓骨小頭部にチネル徴候（末梢神経の障害において，障害部位をたたいたときに，障害部位から当該神経の支配領域にかけて放散する痛みがあること）ありの各所見が認められた。ｃＥ医師は，上記所見からＣの疾患を左腓骨神経麻痺と診断し，Ｃに対し，いずれもビタミン剤であるメチコバール（１日分３錠），ユベラＮ（同３錠）及びアリナミンＦ（同３錠）をそれぞれ１４日分処方した。
(イ)ａ同月１８日，Ｃは，被告病院整形外科を再診した。同科のＨ医師が診察したところ，Ｃは，「しびれと痛みが大分楽になった。歩けるようになった。」旨述べた。
ｂ診察の結果，Ｃには，①足背部の第３趾から第５趾にかけての知覚鈍麻，②長母趾伸筋及び総趾伸筋の徒手筋力テストの結果が２弱（２は，重力による抵抗を除けば可動域を動かすことができる状態をいう。）の各所見が認められた。ｃＨ医師は，Ｃに対し，９月９日と同じ薬剤を処方した。(ウ)その後，Ｃは，１０月２日，同月１６日，同月３０日，１１月１３日，同月２７日及び１２月１１日に被告病院に来院したが，いずれの場合も医師による診察を受けず，整形外科にて薬剤の処方を受けただけであった。
(エ)１２月２５日，Ｃは，被告病院整形外科を受診し，医師による診察を受けたところ，左膝より下に壊死を来しており，手術目的で同科に入院となった。同日，被告病院心臓血管外科において血管造影検査が実施された結果，Ｃの腹部下行大動脈の腎動脈分岐部直下に完全閉塞が認められたことから，両下肢閉塞性動脈硬化症と診断され，同日，被告病院整形外科において，Ｃに対して左股離断の緊急手術が実施された。


(オ)平成５年１月２１日，Ｃは手術目的で被告病院胸部外科に転科し，同日，同科において腹部大動脈等のバイパス手術及び左内腸骨動脈再建術が実施された。(カ)Ｃは，同月２２日に術後の離床を早める目的で被告病院リハビリ科に転科した後，同年２月５日，被告病院整形外科に転科し，同年３月３１日，同科を退院した。(キ)同年６月１４日，Ｃは，左下肢動脈閉塞症による左股関節離断及び下肢機能障害を理由として，愛知県から身体障害者等級表による級別３級の認定を受けた。ウ（第２事故の経過。なお，第２事故につき平成１２年は月日のみで表示する。）(ア)Ｃは，前記腹部大動脈等のバイパス手術等を受けた後，イレウスを患うようになり，平成１０年２月２１日から同年３月９日まで，平成１１年１月１日から同年２月２日まで，同年７月３日から同月２２日まで及び同年１２月１１日から同月２２日までの計４回にわたり，いずれもイレウスに対する保存的治療の目的で被告病院内科に入院した。(イ)その後，Ｃは，１月１４日から６月６日までの間，計１０回にわたり，被告病院内科に通院した。
(ウ)Ｃは，６月１０日夜から腹痛を覚え，同月１１日には一旦軽快したものの，同月１３日には再び腹痛が増悪したことから，同日午後８時５５分，被告病院救急外来を受診し，術後の癒着によるイレウス（癒着性イレウス）と診断された。(エ)同月１４日午後２時ころ，Ｃは，空床を待って被告病院内科に入院し，Ｆ医師が主治医となった。
(オ)同月１５日午後５時ころ，Ｃは，敗血症性ショック状態に陥った。そこで，被告病院の医師らがＣに対する緊急手術を行おうとしたが，Ｃは，麻酔を投与した段階で心停止を来たし，同日午後１１時４８分，絞扼性イレウスを原因とする穿孔性腹膜炎によって死亡した。
(2)腓骨神経麻痺について（甲Ｂ５号証，乙Ｂ１号証）ア腓骨神経は，総腓骨神経とそこから分岐する浅腓骨神経及び深腓骨神経とから成る。
イ総腓骨神経麻痺は，腓骨頭部での外部からの圧迫が原因となることが多く，下腿外側から足背（第５趾を除く。）に知覚障害を示し，しびれ感や知覚鈍麻を訴える場合が多い。また，足関節及び足趾の背屈力が低下ないし消失し，高度麻痺例では下垂足を呈する。神経圧迫部位や絞扼部位に圧痛やチネル徴候を認める。ウ浅腓骨神経麻痺は，腓骨骨折や下腿挫傷による急性区画症候群に伴い発生し，下腿遠位部での障害の場合，純粋に知覚障害となり，第１趾ないし第２趾の間と第５趾を除く足背部に知覚障害が発生する。
エ深腓骨神経麻痺は，下腿区画症候群のほか，足根骨の背側における靴による反復性の圧迫が原因となることがあり，第１趾ないし第２趾間部の知覚障害と足趾の背屈力の低下が出現する。
(3)閉塞性動脈硬化症について（甲Ｂ１号証，乙Ｂ１号証）ア閉塞性動脈硬化症は，四肢及び四肢につながる主幹動脈に粥状硬化性変化が起き，狭窄，閉塞を生じて種々の虚血性変化を呈する疾患であって，５０歳以上の男性に多く認められ，①趾（指）のしびれ，冷感，皮膚の色調異常，②腓腹筋部，臀部，大腿部の疼痛，③間欠性跛行，④脛骨動脈，足背動脈，膝窩動脈，大腿動脈などの拍動消失などの所見が認められる。問診では，虚血性心疾患，糖尿病，高脂血症，喫煙など，動脈硬化の危険因子を持っていないかを確認することが必要とされる。イ閉塞性動脈硬化症の重症度判定（フォンテイン分類）は，次のとおりとされている。
第１度　四肢の冷感，しびれ感，皮膚色調異常
第２度　間欠性跛行（運動負荷時の血液供給が不十分なため，歩行時に足底筋，排腹筋，大腿筋，臀筋に疼痛を来たして立ち止まらざるを得なくなる症状。）第３度　安静時疼痛（側副血行路の代償が悪く，安静時に要する血液供給さえも不足することにより生じ，夜間に強く自覚される。）
第４度　指趾の壊死，潰瘍（足部全体が高度の虚血に陥った結果，虚血の程度が最も強い足趾から徐々に壊疽を来す。）
(4)イレウスについて（甲Ｂ２，４，９，１１号証，乙Ｂ２，３号証）ア(ア)イレウスとは，何らかの原因によって腸管内容の通過障害を来した病態をいい，腸内腔が機械的に閉塞されている機械的イレウスと，腸管に分布する神経や血管の障害によって腸内容が停滞する機能的イレウスとに大別される。さらに，前者は，腸管への血流障害を伴わない単純性イレウス（閉塞性イレウス）と，腸管への血流障害を伴う絞扼性イレウス（広義）（複雑性イレウス。以下，特に断りのない限り，絞扼性イレウスとは広義の意味で使用する。））とに分類される。


(イ)単純性イレウスの原因としては，①先天的なもの，②異物（回虫，胆石など）による閉塞，③腸壁の器質的変化（腫脹，屈曲や癒着，圧迫等）による閉塞などがあり，絞扼性イレウスの原因としては，①絞扼によるもの（狭義の絞扼性イレウス），②腸重積，③腸管軸捻症や腸管結節形成症，④内・外ヘルニアの嵌頓などがある。イ(ア)絞扼性イレウスでは，絞扼部の腸管に静脈系の閉塞が起こり，静脈の拡張，浮腫が起こるとともに，反応性に動脈系の攣縮が起こる。そこで，粘膜出血，血栓形成などによって腸管は阻血状態となる。粘膜は壊死を来し，容易に感染症が惹起され，腸管内の細菌のみならず，壊死によって生じた他の代謝物も腹腔内に漏出することとなる。この状態は，全身性の敗血症に移行し，重篤な多臓器不全へと進展することとなる。腸管壁の壊死が進行すると，ついには穿孔を来たし，汎発性腹膜炎の状態となる。このような病態の変化は比較的急速であり，早期に治療を開始しないと容易に細菌性ショックの状態となって致死的であり，極めて重篤な病態である。(イ)そのため，絞扼性イレウスは，外科的治療の絶対適応とされ，保存的治療による経過観察や処置の遅延は致命的となる。これに対し，単純性イレウスでは，保存的治療が第一選択となり，絶飲食による腸管の安静とチューブによる減圧，補液による脱水や電解質異常の補正が基本となる。減圧チューブには，胃管とイレウス管（全長が胃管より長く，先端が小腸から大腸にまで進めることが可能）がある。
２争点
（第１事故）
(1)鑑別検査を怠った過誤の有無
(2)経過観察を怠った過誤の有無
(3)因果関係の存否
（第２事故）
(4)腹痛の患者に対する診察等を怠った過誤の有無
(5)急性腹症の鑑別を怠った過誤の有無
(6)絞扼性イレウスの鑑別を怠った過誤の有無
(7)穿孔性腹膜炎の鑑別を怠った過誤の有無
(8)経過観察を怠った過誤の有無
(9)包括的義務違反の有無
(10)ソセゴンを投与した過誤の有無
(11)因果関係の存否
（第１事故・第２事故共通）
(12)損害額
３争点についての当事者の主張
(1)鑑別検査を怠った過誤の有無（第１事故）
（原告らの主張）
ア以下の事情によると，Ｃは，９月９日時点で，又は遅くとも９月１８日時点ですでに閉塞性動脈硬化症を発症しており，フォンテイン分類で第２度の状態にあったものと考えられる。
(ア)Ｃが，１２月２５日までに閉塞性動脈硬化症を発症したこと自体は争いがない。(イ)９月９日時点及び９月１８日時点の症状と１２月２５日時点の症状とは，その部位が一致しているだけでなく，症状に連続性が認められ，フォンテイン分類による症状の進行状況ともよく一致している。
(ウ)Ｃの９月９日時点の主訴，具体的には，歩行困難，左足の腫脹，疼痛及びしびれは，閉塞性動脈硬化症の症状に符合する。特に，歩行困難は，間欠性跛行という閉塞性動脈硬化症の典型的な症状である。
(エ)Ｃには，喫煙の習慣があった上，糖尿病の徴候のあった可能性も否定できず，閉塞性動脈硬化症を起こす危険因子があった。
(オ)Ｅ医師は，９月９日時点でＣの疾患を腓骨神経麻痺と診断しているが，Ｃの現病歴からは腓骨神経麻痺の発症原因が不明であり，腓骨神経麻痺以外の病変である可能性を否定できない。Ｃは，上記時点の診察時に，「木に登って無理な体勢をとった。」旨述べているが，腓骨頚部付近で腓骨神経が圧迫され，外傷を負うような外圧が加わるとは考えられない。
イしかるところ，上記ア(ウ)ないし(オ)の事情を考慮すると，Ｅ医師は９月９日時点で，Ｈ医師は９月１８日時点で，それぞれ閉塞性動脈硬化症の可能性を念頭に置くべきであり，その時点で，血管外科医に相談して，同医師の下，Ｃに対して超音波ドプラー聴診器及び血管造影検査による鑑別検査を行うべきであったにもかかわらず，これを怠った。
（被告の主張）
ア原告らの主張は，Ｃが９月９日時点で左足の歩行困難，腫脹，疼痛及びしびれを訴えていたことを主たる根拠として，Ｃが９月９日時点，又は遅くとも９月１８日時点で閉塞性動脈硬化症（フォンテイン分類第２度）を発症していたことを前提にするものであるところ，以下の事情によると，Ｃが９月９日時点及び９月１８日時点で閉塞性動脈硬化症（フォンテイン分類第２度）を発症していたものとは認めることができないから，原告らの主張には理由がないというべきである。
(ア)腫脹は著明なものではなかったし，そもそも，腫脹そのものは閉塞性動脈硬化症の所見とは無関係である。
(イ)Ｃは，知覚鈍麻を訴えたのであり，当時，鎮痛剤が投与されていないことによると，疼痛の訴えはなかったか，鎮痛剤の投与を必要とする程度のものではなかったものと考えられる。
(ウ)閉塞性動脈硬化症の場合，しびれは知覚鈍麻というよりも，むしろ知覚異常であり，安静時にもぴりぴりするとか，物が触れた時などに普通とは異なる感覚を受けるものをいい，末梢神経の支配領域に一致した範囲に出現するものではなく，四肢の末端に手袋状，足袋状などの形で現れるところ，Ｃの訴えたしびれは，これと異なり左腓骨神経領域の知覚鈍麻であった。
(エ)歩行困難にはいろいろな状態があるから，歩行困難が必ずしも間欠性跛行であるとはいえないところ，Ｃは，９月９日及び９月１８日に歩行ができない状態であったことから，間欠性跛行ではなかった。


(オ)９月９日時点におけるＣの所見は，左腓骨神経支配領域の知覚鈍麻，足関節及び足趾の徒手筋力テストの結果が０，背屈不可能，底屈可能，左腓骨小頭部のチネル徴候であり，これらは，典型的な腓骨神経麻痺の所見である。イ仮に，Ｃが９月９日時点ですでに閉塞性動脈硬化症を発症していたとしても，(ａ)上記ア(ア)ないし(オ)によると，Ｅ医師がこの時点でＣの疾患を腓骨神経麻痺と診断したことは適切であり，閉塞性動脈硬化症の可能性を念頭に置き，鑑別検査を行う義務があったとはいえない。また，(ｂ)９月１８日時点では，Ｃが「しびれと痛みがだいぶ楽になった。歩けるようになった。」旨述べたこと，並びに長母趾伸筋及び総趾伸筋の筋力が０から２に改善されていたことによると，Ｈ医師が９月９日と同様の薬剤を処方したことは適切であり，この時点でも，閉塞性動脈硬化症の可能性を念頭に置き，鑑別検査を行う義務があったとはいえない。
(2)経過観察を怠った過誤の有無（第１事故）
（原告らの主張）
仮に，９月９日時点及び同月１８日時点で鑑別検査を怠った過誤が認められないとしても，以下の事情によると，被告病院の整形外科医らは，Ｃの診察をすべきであったにもかかわらず，１０月２日から１２月１１日までの約３か月間，計６回にわたり，Ｃに対して薬剤を処方するのみで全く診察していない。
ア診察することなく薬を処方することは，違法である。すなわち，医師が患者に対して薬剤を処方する際には，患者を診察し，その結果に基づいて行うことが医師としての当然の義務であって，仮に患者が受診を拒否したとしても，医師は上記義務を免れるものではなく，患者が飽くまでも受診を拒否する場合には，薬剤を処方すべきではない。イＣは，９月９日の診察時から，痛みによる歩行困難のために病院内で車いすを使用していたから，上記整形外科医らは，Ｃの症状の深刻さを十分知り得る状況にあった。ウ９月１８日にＣを診察した整形外科医は，Ｃに対し，処方した薬剤がなくなる１０月６日に再診するように指示しており，経過観察の必要性を認識していた。エＣは，処方された薬剤を飲み続けても症状が改善しないばかりか，かえって痛みが激しくなったことから，再診を予約した１０月６日より４日も早い１０月２日に被告病院を受診していた。
オ上記整形外科医らは，Ｃが薬剤の処方を受けに来た際に同人のカルテを読めば，Ｃに再診が予定されていたことを知り得る立場にあった。カ腓骨神経麻痺の場合，３か月間経過を観察すべきものとされている。
（被告の主張）
ア被告病院の整形外科医らが経過観察を怠ったのではなく，Ｃが再診の予約をしておきながら受診しなかったのである。本来，治療を受ける意思があるのであれば，患者が主体的に受診すべきであって，受診を希望していない患者に対して医師が受診するように無理強いすることはできない。
被告病院では，再診の外来患者が投薬のみを希望した場合には，無診療で薬剤を処方する仕組みを取っていたが，これは，被告病院が患者の便宜を考えたものであるから，これを医師の過失ということは本末転倒である。
イ仮に，Ｃが１０月２日には下肢の疼痛のために寝たきりになっていたのであれば，Ｃの家族が，薬剤を受け取るために被告病院に来院した際に，Ｃの状態を告げるべきだったのである。
(3)因果関係の存否（第１事故）
（原告らの主張）
ア鑑別検査を怠った過誤との因果関係
(ア)９月９日時点又は同月１８日時点で鑑別検査が行われていれば，その時点で下肢血流の異常が察知され，直ちに血管造影検査が行われて閉塞性動脈硬化症の診断ができたはずである。
(イ)仮に，上記時点で閉塞性動脈硬化症の診断ができなかったとしても，Ｅ医師又はＨ医師が閉塞性動脈硬化症の発症を疑って，その旨をカルテ上に記載していれば，被告病院の整形外科医らは，１０月２日から１２月１１日までの間にＣを診察したはずであり，その時点で，閉塞性動脈硬化症の症状に気付いたことは明らかであるから，鑑別検査が行われて，上記(ア)と同様に閉塞性動脈硬化症の診断ができたはずである。(ウ)そして，上記(ア)及び(イ)いずれの場合であっても，直ちに血行再建術等の処置が執られたはずであるから，その時点で，閉塞性動脈硬化症の進行は阻止されて，左股関節離断及び下肢機能障害という結果を回避することができたというべきである。
イ経過観察を怠った過誤との因果関係
被告病院の整形外科医らが１０月２日から１２月１１日までの間にＣの診察を一度でもしていれば，閉塞性動脈硬化症の症状に気付いたことは明らかであるから，直ちに鑑別検査が行われて閉塞性動脈硬化症の診断ができ，上記ア(ウ)と同様に左股関節離断及び下肢機能障害という結果を回避することができたというべきである。
（被告の主張）
ア前記のとおり，Ｃの疾患は，９月９日時点及び同月１８日時点では，左腓骨神経麻痺だったのであり，閉塞性動脈硬化症ではなかった。
イそして，Ｃが１２月１１日に被告病院に来院後，１２月２５日に被告病院整形外科を受診するまで被告病院を受診した事実がないことによると，Ｃの場合，１２月２３日又は同月２４日に動脈閉塞が急速に進行したものと考えられる。(4)腹痛の患者に対する診察等を怠った過誤の有無（第２事故）
（原告らの主張）
アＣは腹痛を訴えて被告病院救急外来を受診し，被告病院内科に入院したのであるから，Ｆ医師又はその他の被告病院の内科医らは，上記入院の時点でＣを診察し，同人に対してレントゲン検査，血液検査及び腹部ＣＴ検査を行って，より緊急かつ慎重に鑑別すべきであったにもかかわらず，Ｆ医師らはＣを診察すらしていない。なお，カルテには，Ｆ医師が記載したと思われる上記時点の記事があるが，これは，おそらく同日午後９時ころに記載されたものにすぎない。


イ被告は，Ｃが上記時点で，看護師に対して症状の緩和を伝えていたとして，上記時点で上記検査を行う必要性はなかった旨主張し，これに沿う看護記録の記載もある。しかし，この記載は，上記カルテ記事の内容と矛盾している上，仮に上記記載の内容が正しく，上記時点でＣの症状が緩和していたとしても，消化管穿孔の場合には，漏出液が反応性腹水で希釈されることにより，痛みの軽減することがあり得るし，絞扼性イレウスの場合には，腸管の内圧亢進，虚血による内臓痛が余りに強いために腸管が壊死を来し，内臓痛が感じられなくなったり，相対的に痛みが軽減したりすることがあり得るから，上記主張には理由がないというべきである。
（被告の主張）
被告病院内科に入院した時点では，Ｃは，看護師に対して症状の緩和を伝えていた上，絶食，輸液及び抗生剤投与が行われて体温及び血圧も落ち着いていたから，上記時点で，腹部レントゲン検査，血液検査及び腹部ＣＴ検査を行う必要性はなかった。(5)急性腹症の鑑別を怠った過誤の有無（第２事故）
（原告らの主張）
ア急性腹症とは，急激に起こる腹痛を主徴とする腹部疾患の総称であって，緊急開腹手術の必要性を可及的速やかに判断することが重要であるとされているところ，Ｃには，６月１４日午後９時ころ時点で鎮痛剤が効かないほどの強度の腹痛，腹膜刺激症状（腹部硬），腸雑音の低下が認められたにもかかわらず，Ｆ医師は，上記時点で，Ｃの腹痛が急性腹症に当たるか否かを鑑別するために必要な，腹痛の部位（圧痛の最強点の確認）及び疼痛の性質（筋性防御反応の有無）の鑑別も，血液検査，尿検査，単純レントゲン検査，腹部超音波検査，腹部ＣＴ検査及び血液ガス検査などの検査を行っていない上，腹部外科や消化器外科にコンサルトもしていない。イ特にＣの場合，閉塞性動脈硬化症の既往があることから虚血を来したり，血管置換術によって人工血管が体内に留置されていることから血栓が形成されたりして，腸管壊死に至る可能性が高く，穿孔性腹膜炎を併発しやすかったのであるから，迅速かつ周到な鑑別検査を行うことが不可欠だったのである。
（被告の主張）
Ｃの症状とこれに対する鎮痛剤の投与は，前４回の入院と同様であり，Ｃの腹痛は，保存的治療では対処できないと判断しなければならないほど強いものではなかった。腹膜刺激症状（腹部硬）の腹部所見についても，Ｃには以前から腹部が硬い傾向があり，必ずしも重篤な病態を思わせるほどの所見ではなかった。(6)絞扼性イレウスの鑑別を怠った過誤の有無（第２事故）
（原告らの主張）
ア（６月１４日午後９時ころ）
(ア)Ｃには，６月１４日午後９時ころ時点で鎮痛剤が効かないほどの強度の腹痛，腹膜刺激症状（腹部硬），腸雑音の低下が認められたにもかかわらず，Ｆ医師は，上記時点で，Ｃの腹痛の原因疾患が絞扼性イレウスか否かを鑑別するために必要な，腹痛の部位（圧痛の最強点の確認）及び疼痛の性質（筋性防御反応の有無）の鑑別も，血液検査，尿検査，単純レントゲン検査，腹部超音波検査，腹部ＣＴ検査及び血液ガス検査などの検査も行っていない上，腹部外科や消化器外科にコンサルトもしていない。(イ)特にＣの場合，閉塞性動脈硬化症の既往があることから虚血を来したり，血管置換術によって人工血管が体内に留置されていることから血栓が形成されたりして，腸管壊死に至る可能性が高く，穿孔性腹膜炎を併発しやすかったのであるから，迅速かつ周到な鑑別検査を行うことが不可欠だったのである。
イ（６月１５日午前９時）
６月１５日午前９時時点でも，Ｃは腹部の強度の持続痛を訴えていたにもかかわらず，Ｆ医師は，絞扼性イレウスを鑑別するためにＣＴ検査，小腸造影検査，大腸ファイバースコープ検査，血管造影検査等の諸検査を行うことを怠った。
（被告の主張）
ア（６月１４日午後９時）
絞扼性イレウスには，腸閉塞の発症直後から絞扼の生じる場合と，癒着性イレウスの経過の中で絞扼が進行していく場合とがあり，どの時点で絞扼性イレウスであると判断するのかは，臨床上非常に難しく，臨床現場では，経時的な所見の変化や検査データの変化を観察することで絞扼性イレウスを疑い，手術によって初めて確定診断を得る場合も多いところ，Ｃの場合には，①腹部の痛みが６月１４日午後２時ころには軽快していたこと，②前４回の入院においても保存療法によって改善していたことから，６月１４日午後９時時点でも，絞扼性イレウスを疑う所見には乏しかったというべきである。
イ（６月１５日午前９時）
絞扼が始まったのは６月１５日の時点であると推測されるところ，同日午前中にはＦ医師と消化器部長がＣの腹部所見をとっており，その時点では，手術の適応があるとは判断されなかったことから，この時点ですでに腸管壊死に陥っていたものとは考えられない。したがって，Ｃについて，経過観察としたことに誤りはない。(7)穿孔性腹膜炎の鑑別を怠った過誤の有無（第２事故）
（原告らの主張）
６月１５日午前９時時点でも，Ｃは腹部の強度の持続痛を訴えていたにもかかわらず，Ｆ医師は，穿孔性腹膜炎の診断をするために腹部単純レントゲン検査（立位，側臥位），造影レントゲン検査，腹部超音波検査，腹水検査及び血液検査を行うことを怠った。
（被告の主張）
６月１５日午前９時時点で，Ｃは，体温３７．４℃，血圧１００／８０，脈拍７６であり，腹部に圧痛が認められたものの強いものではなく，筋性防御，反跳痛など，穿孔性の腹膜炎を疑わせる所見は認められなかった。
(8)経過観察を怠った過誤の有無（第２事故）
（原告らの主張）
イレウスの診断を受けた患者の経過観察に必要な検査は，血液検査と単純レントゲン検査であり，Ｃに対しても，６月１４日午後９時ころには腹部レントゲン検査の指示が出され，同月１５日午前５時ころから午前６時ころの間には血液検査のための採血がされているもかかわらず，上記血液検査については，Ｆ医師は同日午後５時ころまで検査結果を確認せず，上記腹部レントゲン検査については，Ｆ医師が検査結果を確認した事実を認めることができない。したがって，Ｆ医師が６月１５日にＣに対する経過観察を怠ったことは明らかである。
（被告の主張）


カルテ上，Ｆ医師が腹部レントゲン検査の結果を認識した時点が不明であることは認めるが，Ｃに対する経過観察を怠った旨の主張は争う。
(9)包括的義務違反の有無（第２事故）
（原告らの主張）
Ｆ医師は，６月１３日午後１０時ころから同月１４日午後６時３０分ころまでの間，以下の義務を怠っており，これら一連の不作為は，社会通念上，全体として不法行為又は債務不履行を構成するというべきである。
ア鑑別診断等の義務
(ア)医師には，一般的に，患者が腹痛（特に，救急外来を訪れる程度の強度の腹痛）を訴える場合には急性腹症か否かを鑑別診断すべき義務があるというべきである。なぜなら，急性腹症の場合，早期に緊急手術等の外科的な処置をしなければ患者の生命に危険が生じるからである。
そして，医師は，急性腹症ではないとの確実な認定や判断ができない限り，急性腹症に準じた扱いをすべきである。すなわち，①腹痛の部位が腹部正中線上にあるか，腹痛の部位が特定できないこと，②疼痛が持続的でなく，間欠的であること，③筋性防御反応がないこと，④鎮痙剤のブスコバンが著効する等の条件をすべて満たす場合でない限り，急性腹症に準じた扱いをすべきである。
(イ)仮に腹痛の原因がイレウスであると診断された場合であっても，医師には，当該イレウスが絞扼性イレウスか否かを鑑別診断すべき義務があるというべきである。なぜなら，絞扼性イレウスの場合，重篤な経過を示すため緊急な外科的処置を要し，これを怠ると患者の生命に危険が生じるからである。
そして，医師は，絞扼性イレウス等の緊急疾患ではないとの確実な認定や判断ができない限り，絞扼性イレウス等の緊急疾患に準じた扱いをすべきである。すなわち，①腹痛が間欠痛から持続痛に変わった場合，②平滑筋弛緩剤（鎮痙剤）が効かない痛みを訴える場合，③明らかに局在した圧痛があり，次第に増強する場合，④腹膜刺激症状がある場合，⑤体温，白血球数，ＣＲＰ値，ＬＤＨ値，ＣＫＰ値が検査を行うごとに上昇している場合などには，絞扼性イレウス等の緊急疾患に準じた扱いをすべきである。
イコンサルテーション義務
医師には，急性腹症又は絞扼性イレウス等の緊急疾患との確定診断ができない場合であっても，これらの緊急疾患が疑われる場合には直ちに腹部外科専門医にコンサルトすべき義務があるというべきである。なぜなら，これらの緊急疾患は，その性質上，外科的処置が遅れると患者の生命や予後に影響を及ぼすからである。
（被告の主張）
ア鑑別診断等の義務違反について
Ｃが救急外来を受診してから入院するまでの間，①腹痛の部位が特定できなかったこと，②疼痛が持続的ではなく，時々軽快していたこと，③筋性防御反応が認められなかったこと，④イレウスの疑いや循環器系の合併症のおそれがある場合には，鎮痙剤はあまり使用されないことから，Ｃは，入院当初は明らかに急性腹症と呼ばれる病態ではなかった。
そして，Ｃの場合，①腹痛は持続的ではなく，時々軽快していたこと，②鎮痙剤は本来使用されないこと，③局在する圧痛がなかったこと，④腹膜刺激症状も判然としなかったこと，⑤体温，白血球数，ＣＲＰ値，ＬＤＨ値及びＣＰＫ値についても著増が認められなかったことから，Ｃは，当初は，前４回の入院の場合と同様に単純性イレウスであった可能性を否定することはできないというべきである。
イコンサルテーション義務違反について
Ｃの当初の病状は，絞扼性イレウスを思わせるものではなく，保存的治療で軽快したこれまでの入院と何ら変わりがなかったものである。なお，被告病院では，コンサルテーションは，まず消化器内科上級医に対して行うことになっている。本件では，消化器科部長が入院翌日である６月１５日午前１０時ころに回診しており，これによってコンサルテーション義務は果たされたものである。
(10)ソセゴンを投与した過誤の有無（第２事故）
（原告らの主張）
強力な鎮痛剤は，患者の意識を低下させて病態把握に必要な痛みの情報を失わせ，急性腹症又は絞扼性イレウスの鑑別診断を不可能又は著しく困難にする危険性があるにもかかわらず，Ｆ医師は，外科医にも相談せず，腹部症状の原因疾患や病態の鑑別もできず，治療方針も定まらない状況下で，６月１４日午後９時ころ，Ｃに対して強力な鎮痛剤であるソセゴンを投与している。
（被告の主張）
Ｆ医師は，Ｃの過去の病歴から保存的に治療できるイレウスであると判断した上で鎮痛剤を用いているのであるから，同医師がＣに対してソセゴンを投与したことを誤りであるということはできない。
(11)因果関係の存否（第２事故）
（原告らの主張）
遅くとも６月１５日の午前中にＣに対してＣＴ検査が実施されていれば，直ちに穿孔性腹膜炎の鑑別診断ができたはずであり，その場合には，緊急手術を実施することによって死亡の結果を回避できたというべきである。もっとも，患者の兆候から急性腹症又は絞扼性イレウスが疑われたにもかからわず，医師が何らの措置も執らず，結果的に患者が穿孔性腹膜炎又は絞扼性イレウスによって死亡した場合には，特段の反証がない限り，上記不作為と死亡との間の因果関係が推認されるべきである。
（被告の主張）
ア絞扼性イレウスは診断が困難で，外科医が経過観察していても，手術に至った時にはすでに腸管壊死を来していて，腸切除となるケースが多い疾患である。特に，Ｃにはバイパス手術の既往歴があって合併症として敗血症や多臓器不全を起こす可能性が高かったこと，動脈硬化の基礎疾患があったこと，腸管壊死を来して以後の進展が早かったことから，死亡という不幸な転帰をたどったのである。イ６月１５日午前５時に採取された血液の検査結果を回顧的に見ると，同日の午前中にＣに対してＣＴ検査が実施され，腸穿孔に対する手術が行われていたとしても，死亡の結果を回避することはできなかったというべきである。
(12)損害額（第１事故・第２事故）
（原告らの主張）
アＣは，第１事故によって以下の損害を被った。
(ア)逸失利益４０２５万１４７０円


Ｃは，第１事故当時５９歳で，第１事故において左股関節離断及び下肢機能障害の後遺障害を負ったことから，労働能力の喪失率を９２％とし，第１事故当時の男子労働者の学歴計平均年収６６４万０５００円を基礎収入として，Ｃの第１事故当時の就労可能年数８年に対応する新ホフマン係数６．５８８６を乗じて計算した。
(イ)後遺障害慰謝料１５５０万円
(ウ)介護費用８１９万円
１日当たりの介護費用を３０００円として，Ｃが死亡するまでの日数２７３０日を乗じて計算した。
イＣは，第２事故によって以下の損害を被った。
(ア)逸失利益１４万８８２５円
(イ)死亡慰謝料２０００万円
(ウ)葬儀費用１２０万円
ウ弁護士費用６００万円
原告らが本件訴訟を遂行するために必要な弁護士費用の合計額は，９６３万円であるが，本件訴訟では，そのうち６００万円を損害として計上する。
第３　当裁判所の判断
１第１事故について
(1)争点(1)（鑑別検査を怠った過誤の有無）についてア前掲前提事実のとおり，Ｅ医師は，９月９日，Ｃの症状を左腓骨神経麻痺と診断し，Ｃに対してビタミン剤を処方したのみで，Ｃに対して超音波ドプラー聴診器及び血管造影検査を行って閉塞性動脈硬化症を鑑別することはもとより，血管外科医に相談することもしていない。
しかし，上記不作為をもって，Ｅ医師に閉塞性動脈硬化症に対する鑑別検査を怠った過誤があると解することは相当でない。その理由は次のとおりである。(ア)ａＥ医師は，９月９日の診察について，閉塞性動脈硬化症を念頭に置いた診察はしておらず，動脈触知も行っていない旨述べ，その理由として，Ｃの場合，①足の痛みが著明ではなかったこと，②足に冷感が認められなかったこと，③知覚障害の部位や症状が閉塞性動脈硬化症の場合と異なったこと，④間欠性跛行がなかったことを挙げ，閉塞性動脈硬化症を疑わせる所見が認められなかった旨述べる（証人Ｅの証人調書３，８，２１，２４頁）。
しかし，Ｅ医師が上記所見から閉塞性動脈硬化症を除外したことについては，以下のとおり，合理的な理由があるとは認めらない。
(ａ)　甲Ｂ１号証及び乙Ｂ１号証によると，閉塞性動脈硬化症の臨床所見として，足の疼痛及びしびれを挙げることができるが，疼痛の程度，しびれの具体的な症状やその部位によって，それらが他の原因によるものかどうかを的確に鑑別することは困難であることがうかがわれる。そうすると，上記①及び③の所見をもって直ちに閉塞性動脈硬化症を原因疾患から除外することはできないと解するのが相当である。(ｂ)Ｅ医師の上記供述のほかに，９月９日の診察時にＣの足趾に冷感が認められなかったことをうかがわせる証拠はないこと，特に，整形外科外来診療録（乙Ａ１号証３４頁以下）にも上記供述を裏付ける記載がないことを考慮すると，上記供述から直ちに上記②の所見を認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。なお，同診療録の現症欄（同３４頁）には，「局所熱感（－）」の記載があるが，この記載から，Ｅ医師がＣの足趾に冷感が認められないことを確認したことまでは読み取ることができないものと解するのが相当である。
(ｃ)証人Ｅ（同人の調書２１頁以下）によると，Ｅ医師は９月９日の診察時にＣの実際の歩行状況を見て間欠性跛行の有無を確認したわけではないことが認められる上，本件各証拠によっても，Ｅ医師が上記診察時に，間欠性跛行の有無についてＣに対して問診した事実を認めることができないことによると，上記④の所見を前提として，Ｃの症状が閉塞性動脈硬化症か否かを診断することは相当ではないというべきである。ｂ一方，前掲前提事実のとおり，Ｃは，９月９日の診察時に歩行痛を訴えていたほか，問診票（乙Ａ１号証３８頁）の「症状は？」との問に対して「しびれ」の部分に○を付けていたことが認められるところ，同前提事実のとおり，閉塞性動脈硬化症では，趾（指）のしびれ，大腿部の疼痛等が臨床所見として認められることによると，Ｃの症状は，閉塞性動脈硬化症の臨床所見のいくつかに当てはまっていたものと認められるから，９月９日の診察時点で，閉塞性動脈硬化症も同人の症状の原因の一つとして念頭に置くべき疾患であったものということが相当である。
(イ)しかしながら，前掲前提事実のとおり，Ｅ医師は，Ｃの臨床所見から原因疾患を左腓骨神経麻痺と診断しているところ，上記診断が医学的知見に反するものであると認めるに足りる証拠はない。この点，原告らは，Ｃの場合，左腓骨神経麻痺の発症原因が不明である旨主張するが，腓骨神経麻痺は足組みによる圧迫によっても発症するとされている（甲Ｂ５号証）ことによると，腓骨神経麻痺は非常に軽微な圧迫によっても生じるものであると認められるから，腓骨神経麻痺の発症原因を特定できないからといって，上記診断が医学的知見に反するとまでは認められない。
(ウ)そうすると，Ｃの症状については，９月９日時点で原因疾患が診断され，これに対する投薬治療も行われていることになるのであるから，Ｅ医師が９月９日の診察時に，更に閉塞性動脈硬化症が原因疾患か否かを鑑別するための検査を行うべき義務まで負っていたものと解することは相当でない。
イまた，前掲前提事実のとおり，Ｈ医師も，９月１８日，Ｃに対して超音波ドプラー聴診器及び血管造影検査を行って閉塞性動脈硬化症を鑑別することはもとより，血管外科医に相談することもしていない。
しかし，本件各証拠によっても，９月１８日の診察時点で，Ｃに，左腓骨神経麻痺の臨床所見と矛盾する所見のあったことを認めることはできない。かえって，前掲前提事実によると，①知覚鈍麻の領域が，左下腿外側から足背の母趾までの部分から足背部の第３趾から第５趾までの部分に縮小していたこと，②長母趾伸筋及び総趾伸筋の徒手筋力テストの結果が，０から２に改善していたことが認められる。そうすると，Ｈ医師としては，左腓骨神経麻痺の症状が改善したものと判断するのが相当であるということができるから，Ｈ医師が９月１８日の診察時点で，Ｃに対して閉塞性動脈硬化症に対する鑑別検査を行うべき義務を負っていたものと解することは相当でない。


(2)争点(2)（経過観察を怠った過誤の有無）について前掲前提事実のとおり，被告病院の整形外科医らは，１０月２日から１２月１１日までの間，計６回にわたり，Ｃに対して９月９日及び同月１８日に処方されたものと同じビタミン剤を処方するのみで，Ｃの診察をしていないことが認められるところ，上記医師らには，Ｃに対する経過観察を怠った過失があるものと解するのが相当である。その理由は次のとおりである。
ア被告病院の整形外科医らが，自らＣを診察することなく，９月９日及び同月１８日に処方されたものと同じビタミン剤を処方していることによると，同医師らは，Ｅ医師が９月９日にＣの症状を左腓骨神経麻痺と診断したことに基づいて上記薬剤を処方したものと解される。
イしかし，①本件各証拠によっても，腓骨神経麻痺を鑑別診断する方法が採られたことを認めることはできないこと，②実際，Ｅ医師は臨床所見のみから左腓骨神経麻痺と診断していること，一方，③前記のとおり，Ｅ医師が閉塞性動脈硬化症を除外診断したことについては合理的な理由が認められないことによると，Ｅ医師による左腓骨神経麻痺の診断は，鑑別診断を経て確定診断されたものではなく，９月９日時点の臨床所見に基づく一応の診断にとどまるものであると認められる。
ウまた，９月１８日にＣを診察したＨ医師は，１０月６日に再診を予定し，経過観察を必要とすると判断していたことがうかがわれる（乙Ａ１号証４１頁，証人Ｅの証人調書３７ないし３８頁）。
エそうすると，上記医師らとしては，漫然と同様の薬剤を処方するのではなく，左腓骨神経麻痺の診断に疑いが生じた場合には迅速に対処することができるように，１０月２日以降，自らＣを診察し，Ｃの症状の経過を観察する義務を負っていたものというべきである。
したがって，上記医師らには，Ｃを自ら診察せず，漫然と従前と同様の薬剤を処方したことにつき，Ｃに対する経過観察を怠った過失があるものと解することが相当である。オこれに対し，被告は，Ｃが自ら投薬のみを希望し，医師による診察を受けなかったのであるから，被告病院の整形外科医らに経過観察の懈怠はない旨主張する。しかし，前記義務を負っていた上記医師らとしては，仮にＣが投薬のみを希望したとしても，Ｃに対して経過を観察する必要性のあることを説明し，診察を受けるように説得する必要があったというべきであるところ，本件各証拠によっても，上記医師らが，Ｃに対して診察を受けるように説得した事実を認めることはできないから，Ｃが自ら投薬のみを希望し，医師による診察を受けなかったからといって，上記医師らがその責任を免れるものではないというべきである。
(3)争点(3)（因果関係の存否）について
前掲前提事実のとおり，Ｃは，１２月２５日時点で，腹部下行大動脈の腎動脈分岐部直下に完全閉塞を来たしており，その結果，左股関節離断及び下肢機能障害の後遺障害を負ったものであるところ，被告病院の整形外科医らが，１０月２日以降１２月１１日までの間に，自らＣを診察し，Ｃの症状の経過を観察していたとすれば，早期に閉塞性動脈硬化症の診断をすることができ，その結果，Ｃが上記障害を負うことを避けることができた高度の蓋然性があったものというべきである。その理由は次のとおりである。ア(ア)前掲前提事実のとおり，閉塞性動脈硬化症はフォンテイン分類で，①四肢の冷感，しびれ感，皮膚色調異常（第１度），②間欠性跛行（第２度），③安静時疼痛（第３度），④指趾の壊死，潰瘍（第４度）という経過をたどるところ，Ｃは，１２月２５日時点で，すでに下肢に壊死を来していたことから，フォンテイン分類の第４度の状態であったものと認められる。
そして，平成４年１０月末ころから同年１１月初めころには，Ｃの足の指が黒ずみ始めていたこと（原告Ｂ本人調書２１頁）によると，Ｃは，このころから，上記第４度の状態に陥っていたものと認められる。
(イ)これに対し，被告は，下肢にわずかでも壊疽を来せば患者が受診せずに放置しておくことは考えられないとして，Ｃは１２月１１日以降に下肢の壊死を来したはずであると主張する。しかし，Ｃは１２月２５日時点でも従前と同様に投薬を受けるために被告病院に行っていること（甲Ａ２号証，原告Ｂ本人調書９頁以下）に照らすと，１２月２５日に至るまで医師による診察を受けなかったことをもって，Ｃが１２月１１日以降に下肢の壊死を来したものと認めることはできないというべきであるから，上記主張を採用することはできず，他に上記認定を覆すに足りる証拠はない。
イそうすると，Ｃは，平成４年１０月末ころから同年１１月初めころよりも前に，腹部下行大動脈の腎動脈分岐部直下に閉塞を来たし始めていたものと認めることができる。そして，前記のとおり，閉塞性動脈硬化症では，指趾の壊死を来たしてフォンテイン分類の第４度の状態に至るよりも前に，四肢の冷感，しびれ感，皮膚色調異常などの症状を現すことによると，被告病院の整形外科医らが，１０月２日以降，Ｃを診察し，症状の経過を観察していたとすれば，Ｃが，上記動脈に完全閉塞を来たして下肢に壊死を来す前に，閉塞性動脈硬化症の診断ができたものと認められる。そして，その時点で直ちに，上記医師らが，Ｃに対して閉塞性動脈硬化症に対する治療を開始していれば，Ｃが前記障害を負うことを避けることができた高度の蓋然性があったものというべきである。
２第２事故について
(1)括弧内に摘示の各証拠及び弁論の全趣旨によると，Ｃが被告病院救急外来を受診してから緊急手術に至るまでの経緯は，次のとおりであると認められる。ア６月１３日午後８時５５分，Ｃは，腹痛を訴えて被告病院救急外来を受診した。当直のＩ医師が診察したところ，Ｃには，腹部膨満感と腸雑音の上昇が見られたが，腹部の圧痛，反跳痛，筋性防御反応はなかった。腹部単純レントゲン検査では，鏡面形成（ニボー）像が見られた。もう一人の当直医が診察したところ，腸雑音は低下し，腹部に圧痛が見られた。


上記当直医から上申を受けたＦ医師は，上記のとおり，腹部単純レントゲン検査でニボー像が見られたこと，Ｃには腹部大動脈等のバイパス手術及び左内腸骨動脈再建術の既往歴のあったことから，Ｃの疾患を術後の癒着によるイレウスであると診断し，被告病院への入院を決定する一方，翌１４日午前１０時まで救急外来にて輸液し，抗生剤を投与した。（乙Ａ１号証２５，２６頁，１２号証，証人Ｆ６頁以下）イ同日午前１０時，Ｆ医師は，看護師から，Ｃが腹痛を訴えている旨の連絡を受け，同３５分，Ｃに対して鎮痛剤のボルタレンを投与するとともに，看護師に対し，Ｃが腹痛を訴えた時には，鎮痛のために，まずソセゴンを投与し，それでも腹痛が軽減しない場合にはボルタレンを投与するように指示した。（乙Ａ１号証２００，２０１，２１７頁，１２号証，証人Ｆ１２頁以下）
ウ同日午後２時，Ｃは，救急外来から内科病棟へ入室し，その際，看護師に対して腹痛はない旨述べた。看護師が観察したところ，腸雑音は微弱で，腹部は固めであった。（乙Ａ１号証２０４頁）
エ同日午後５時４５分，Ｃは，看護師に対して心窩部の腹痛と嘔気を訴え，同日午後６時のＦ医師の回診時にも，心窩部の腹痛と嘔気を訴えた。そこで，Ｆ医師は，胃管を挿入して減圧を図るとともに，ボルタレンを投与した。（乙Ａ１号証２０６頁，１２号証，証人Ｆ１４頁以下）
オ同日午後８時５０分，Ｃは，看護師に対して強度の腹痛を訴えた。そこで，看護師は，Ｃに対してソセゴンを投与した。
同日午後９時，Ｆ医師は訪室し，１５分ほど前にＣが腹痛を訴えたこと，ボルタレンが効かないことからソセゴンが投与され，その結果腹痛がやや軽快してきたことを知った。同医師が診察したところ，腹部硬と腸雑音の低下が見られた。そこで，同医師は，点滴を一晩続けてみても症状が軽快しないようであれば，イレウス管を使用する必要があると考えた。（乙Ａ１号証１８４，２０６頁，１２号証，証人Ｆ１５頁以下）カ同日午後１１時２０分，Ｃは，看護師に対して我慢できないほどの腹痛を訴え，鎮痛剤を投与するように求めた。看護師が観察したところ，冷汗は著明で，腸雑音は微弱であったが，腹部は柔らかかった。そこで，看護師は，Ｃに対してソセゴンを投与した。（乙Ａ１号証２０４，２０６頁）
キ翌１５日午前零時２０分，Ｃは，看護師に対して腰のあたりがつって痛い旨訴えた。Ｃは苦痛様の表情をしており，看護師が観察したところ，腸雑音があり，腹部は固かった。そこで，同３０分，看護師は，Ｃに対してボルタレンを投与した。同日午前４時，Ｃは，腹痛を叫び訴えた。そこで，看護師は，Ｃに対してソセゴンを投与した。
同日午前５時から同日午前６時までの間に，看護師は，Ｃから採血し，血液検査に出した。（乙Ａ１号証２０４，２０６頁）
ク同日午前９時，Ｆ医師が訪室した際，Ｃは，腹痛が持続していることを訴えた。同医師は，痛みが軽快しないことから，イレウス管を使用した方が良いのではないかと考え，消化器部長の回診時に，Ｃを診察してもらうこととした。同日午後１２時ころ，Ｆ医師は，前記血液検査の結果を見るために病棟へ行ったが，結果がまだ出ていなかったことから，そのまま午後の業務に就き，Ｃの様子をうかがうことをしなかった。（乙Ａ１号証１８４，２０５頁，証人Ｆ１７頁以下）ケ同日午後２時，Ｃは，看護師に対して腹痛を訴え，ベッドの上でのたうち回った。看護師が観察したところ，冷汗が見られ，腸雑音は弱めで，腹部は固かった。同２０分，看護師は，Ｃに対してソセゴンを投与し，同４０分，ボルタレンを投与した。（乙Ａ１号証２０４，２０６頁）
コ同日午後５時，Ｃは，強い腹痛を訴え，ベッドの上で七転八倒した。看護師が観察したところ，冷感が見られ，腸雑音はなく，腹部は緊張していた。左腹部と右膝後面にはチアノーゼを来していた。
同日午後６時，Ｃは，腹痛が軽減傾向になったが，体全体の痛みを訴えた。看護師は，Ｆ医師に対して上記の状況を上申した。同３０分，Ｆ医師が来棟し，Ｃに対して腹部ＣＴ検査を行うように指示した。上記検査の結果，遊離空気と腹水が見られたことから，同医師は，腸穿孔であると判断し，外科医にコンサルトした。その結果，消化管穿孔による汎発性腹膜炎と診断され，腹腔洗浄ドレナージ術を施行することとなった。（乙Ａ１号証１８５，１９１，１９２，２０４頁ないし２０６頁）(2)争点(6)（絞扼性イレウスの鑑別を怠った過誤の有無）についてア前記認定事実のとおり，Ｆ医師は，Ｃの疾患を癒着性イレウスと診断し，Ｃに対し，保存的治療として，６月１３日の救急外来受診時以降は輸液管理を，同月１４日午後６時以降は胃管による減圧を行っている。
しかし，甲Ｂ９号証，乙Ｂ２号証及び弁論の全趣旨によると，イレウスの病態が癒着性イレウスから絞扼性イレウスに移行する場合のあることが認められるところ，前掲前提事実のとおり，絞扼性イレウスは，外科的治療の絶対適応とされている。そして，甲Ｂ４及び９号証並びに乙Ｂ２号証によると，絞扼性イレウスの場合には，腹部超音波検査で，絞扼分節で腸内容の浮動性や腸蠕動の減弱を早期から認め，時間が経過し，虚血が進行すると絞扼腸管周囲の腹水，腸管壁の肥厚，層構造の明瞭化が認められ，さらに腸管壊死に至ると，腸内容の移動性や腸蠕動の停止，壁の菲薄化，ケルクリング皺襞の破壊像，腹水の増加が描出されることから，絞扼性イレウスの鑑別には，腹部超音波検査が最も有用であるとされている。


そうすると，Ｆ医師としては，Ｃの病態が絞扼性イレウスに移行する可能性のあることを念頭に置き，これに移行した場合には迅速に外科的治療を行うことができるように，緊張感を持ってＣの症状を観察し，癒着性イレウスの診断に疑いが生じた場合には，直ちに絞扼性イレウスとの鑑別を行うために，少なくとも腹部超音波検査を行うべき義務があったものというべきである。
イそこで検討するに，前記認定事実によると，Ｆ医師には，６月１４日午後９時時点で，絞扼性イレウスを鑑別するための腹部超音波検査を怠った過誤があったものと解するのが相当である。その理由は次のとおりである。
(ア)Ｆ医師は，６月１４日午後９時の訪室時に，Ｃに腹部硬と腸雑音の低下の所見を認め，胃管による減圧では症状が軽快していないことから，イレウス管を使用する必要があると認識していた。
(イ)また，Ｃは，６月１３日午後８時５５分に腹痛を訴えて被告病院救急外来を受診して以後，同月１４日午前１０時時点及び午後５時４５分時点で腹痛を訴えているが，その程度は，いずれの場合も強度とまでは認められなかったこと，Ｃは，胃管による減圧が図られていたにもかかわらず，同日午後８時５０分に強度の腹痛を訴えていたことを考慮すると，Ｆ医師としては，同日午後９時の訪室時点で，Ｃの症状は増悪していると判断すべきであったものということが相当である。
(ウ)さらに，Ｆ医師は，腹部単純レントゲン検査とＣの既往歴からＣの疾患を癒着性イレウスと診断したにすぎず，Ｃに対しては，被告病院救急外来を受診して以後，腹部超音波検査が行われていないことによると，上記診断は，絞扼性イレウスを除外診断した確定的な診断ではなかったものと解するのが相当である。(エ)以上の事情を考慮すると，Ｆ医師としては，６月１４日午後９時時点で，癒着性イレウスの診断に疑問を持つべきであったものということが相当であるから，Ｆ医師には，上記時点で，Ｃに対して腹部超音波検査を行わなかったことにつき，過誤があったものと解するのが相当である。
(オ)ａなお，Ｃの腹痛は，午後９時時点では，やや軽快しているが，Ｃには，午後８時５０分に鎮痛剤であるボルタレンが投与されていたことを考慮すると，上記事実をもって，上記判断を覆すには足りない。
ｂまた，証人Ｆは，Ｃの症状経過が前４回の入院時と同様だったことから，６月１４日午後９時時点で，絞扼性イレウスを疑わなかった旨述べているが（証人調書１８頁以下），前記のとおり，本件では，胃管による減圧後も腹痛が増強しているのに対し，乙Ａ１号証（１２４頁以下，１３４頁以下，１３８頁以下）によると，１回目ないし３回目の入院では，少なくとも胃管による減圧を行えば腹痛が軽快していたことがうかがわれることによると，Ｃの症状経過が前４回の入院時と同様だったとまでは認められず，Ｆ医師が６月１４日午後９時時点で癒着性イレウスの診断に疑問を持たなかったことにつき，他に合理的な理由を認めるに足りる証拠もない。
(3)争点(11)（因果関係の存否）について
前掲前提事実のとおり，Ｃは，絞扼性イレウスを原因とする穿孔性腹膜炎によって死亡したものであるところ，Ｆ医師が，６月１４日午後９時時点で，Ｃに対して腹部超音波検査を行っていれば，Ｃの死亡は避けることができた高度の蓋然性があったものというべきである。その理由は次のとおりである。
ア証人Ｆは，Ｃに腸穿孔が生じた時期について，６月１４日午後６時から翌１５日朝にかけては，Ｃがかなり腹が痛いと訴えていて，鎮痛剤も投与されていたのに対し，その後は，主訴が腹痛というよりも痛い感じに変わってきており，鎮痛剤の投与回数も減っていることによると，腸穿孔は，６月１４日深夜から翌１５日朝までの間に生じたものと考えられる旨述べているところ（証人調書２５頁以下），本件において，この証言を覆すに足りる証拠はない。
イそして，前掲前提事実及び前記認定のとおり，絞扼性イレウスでは，腸穿孔を来すより前に，腸管が阻血状態となって壊死を来すところ，腹部超音波検査では，腸管の虚血が進行した段階で絞扼腸管周囲の腹水，腸管壁の肥厚，層構造の明瞭化が認められ，さらに腸管壊死の段階に至ると，腸内容の移動性や腸蠕動の停止，壁の菲薄化，ケルクリング皺襞の破壊像，腹水の増加が描出される。
ウそうすると，Ｆ医師が６月１４日午後９時時点で，Ｃに対して腹部超音波検査を行っていれば，同検査において，上記のいずれかの所見が認められたものと推測される。そして，その時点で直ちに，Ｃに対して適切な処置，治療が行われていれば，Ｃが死亡することは避けることができた高度の蓋然性があったものというべきである。
３争点(12)（損害額）について
(1)第１事故について
アＣの逸失利益３２３５万４３４６円
前掲前提事実のとおり，Ｃは，第１事故によって左股関節離断及び下肢機能障害の後遺障害を負っていることによると，労働能力を９２％喪失したものと解することが相当である。そこで，左股離断術の施行された当時５９歳であったＣの逸失利益は，前掲前提事実のとおり，同人が第１事故当時，個人で左官や造園の仕事を営んでいたことから，基礎収入額を５４４万１４００円（賃金センサス平成４年第１巻第１表・平成４年男子労働者全年齢平均）と解することが相当であることによると，３２３５万４３４６円となる。５４４万１４００円×６．４６３（５９歳の就労可能年数を前提としたライプニッツ係数）×０．
９２（労働能力喪失９２％）＝３２３５万４３４６円
イＣの後遺障害慰謝料　１０００万円
前記のとおり，Ｃは，被告病院の医師らが経過観察を怠った過誤によって下肢に壊死を来たし，左股関節離断及び下肢機能障害の後遺障害を負ったものであること，一方，Ｃは，その間，被告病院に来院しており，自ら受診することによって上記後遺障害を回避する機会を持ち合わせていたこと等本件における諸般の事情を考慮すると，Ｃの精神的苦痛に対する慰謝料としては，１０００万円が相当であると解する。
ウ介護費用０円


前掲前提事実のとおり，Ｃは，第１事故によって左股関節離断及び下肢機能障害の後遺障害を負ったものではあるが，後遺障害の部位，程度等を考慮すると，療養上介護を要するとまでは認められない。
エ相続
アないしウのとおり，Ｃについて，合計４２３５万４３４６円の損害が生じたものと認められるところ，前掲前提事実によると，原告ＡはＣの損害賠償請求権を４分の３の割合で，原告Ｂはこれを４分の１の割合で，それぞれ相続したことが認められ，その額は，次のとおりとなる。
(ア)原告Ａ（Ｃの相続分４分の３）３１７６万５７５９円４２３５万４３４６円（逸失利益３２３５万４３４６円＋後遺障害慰謝料１０００万円）÷４×３
(イ)原告Ｂ（同４分の１）１０５８万８５８６円
４２３５万４３４６円÷４
オ弁護士費用
原告らは，原告ら固有の損害として弁護士費用相当額を請求しているものと解されるところ，第１事故において，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては，原告Ａにつき３００万円が，原告Ｂにつき１００万円がそれぞれ相当であると解する。
カ合計
第１事故について，原告ら各自について認容すべき額は，次のとおりとなる。
(ア)原告Ａ３４７６万５７５９円
３１７６万５７５９円（Ｃの相続分）＋３００万円（弁護士費用）
(イ)原告Ｂ１１５８万８５８６円
１０５８万８５８６円（Ｃの相続分）＋１００万円（弁護士費用）
(2)第２事故について
アＣの逸失利益０円
Ｃは，死亡当時，第１事故のために左股関節離断及び下肢機能障害の後遺障害を負っていたものではあるが，労働能力の喪失は９２％にとどまるものと解することが相当であることによると，Ｃの死亡による逸失利益を観念し得なくもない。しかし，本件各証拠によっても，第１事故以後，Ｃが仕事をしていたことを認めることはできず，かえって甲Ａ２号証によると，Ｃは第２事故当時，訪問看護を受けていたことが認められる。
以上の事情等を考慮すると，第２事故によるＣの逸失利益を算定することは困難であるといわざるを得ない。
そこで，慰謝料を算定する際にこの点を考慮することとする。
イＣの慰謝料　２０００万円
前記のとおり，Ｃは，絞扼性イレウスによる穿孔性腹膜炎に伴う腹痛等の症状に苦しみ，被告病院の医師の過誤によって死亡するに至ったものであること等本件における諸般の事情を考慮すると，Ｃの慰謝料としては，２０００万円が相当であると解する。
ウ葬儀費用１２０万円
本件における諸般の事情を考慮すると，葬儀費用としては，１２０万円が相当であると解する。
エ相続
アないしウのとおり，Ｃについて，合計２１２０万円の損害が生じたものと認められるところ，原告ら各自の相続分は，前記のとおりであるから，原告ら各自が相続した額は，次のとおりとなる。
(ア)原告Ａ（Ｃの相続分４分の３）１５９０万円
２１２０万円（慰謝料２０００万円＋葬儀費用１２０万円）÷４×３
(イ)原告Ｂ（同４分の１）５３０万円
２１２０万円÷４
オ弁護士費用
第２事故において，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては，原告Ａにつき１５０万円が，原告Ｂにつき５０万円がそれぞれ相当であると解する。
カ合計
第２事故について，原告ら各自について認容すべき額は，次のとおりとなる。
(ア)原告Ａ１７４０万円
１５９０万円（Ｃの相続分）＋１５０万円（弁護士費用）
(イ)原告Ｂ５８０万円
５３０万円（Ｃの相続分）＋５０万円（弁護士費用）
４上記認定のとおりであって，被告は，被告病院医師の不法行為に基づき，原告らに対し，(ａ)第１事故について上記３(1)カの各金額及びこれらに対するＣが左股離断の手術を受けた平成４年１２月２５日から支払済みまでの遅延損害金を，(ｂ)第２事故について上記３(2)カの各金額及びこれらに対するＣの死亡した平成１２年６月１５日から支払済みまでの遅延損害金を支払う義務を負う。
５結論
以上の次第で，その余の点について判断するまでもなく，原告らの本件請求は，主文掲記の限度において理由があるから認容し，その余の請求については理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条，６４条，６５条を，仮執行の宣言について同法２５９条１項をそれぞれ適用し，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第４部
裁判長裁判官佐久間邦夫
裁判官樋口英明
裁判官横山真通


平成１２年（行ケ）第４８０号　特許取消決定取消請求事件
平成１３年３月２７日口頭弁論終結
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　トーメンコンストラクション株式会社
代表者代表取締役　　　　　　Ａ
原　　　　　　　告　　　　　株式会社水工建
代表者代表取締役　　　　　　Ｂ
両名訴訟代理人弁護士   　　田　辺　克　彦
同　　　　　　　    　　    藤　田　耕　三同　　　　　　　    　　    田　辺　邦　子同　　　　　　　    　　    田　辺　信　彦同　　　　　　　    　　    安　藤　真　一同　　　　　　　    　　    眞　岡　加奈子同　　　　　　　    　　    塩　川　智　子同　　　　　　　    　　    村　田　幸　雄
被　　　　　　告　　　　　　特許庁長官　Ｃ
指定代理人　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　    　　    Ｅ
同　　　　　　　    　　    Ｆ
同　　　　　　　　　　　　　Ｇ
主　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年異議第７２０４４号事件について平成１２年１０月３１日にした取消決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告らは、主文と同旨の判決を求め、請求の原因として、以下のとおり述べた。
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、発明の名称を「防波堤の構築方法及び防波堤の構造」とする発明（以下「本件発明」という。）について、平成元年１２月１２日に特許出願した。本件発明については、平成１０年９月２５日に特許第２８３０２２９号の特許（以下「本件特許」という。）として特許権の設定の登録がなされ、原告らは、本件特許の特許権者となった。
本件特許につき、特許請求の範囲の請求項１ないし４及び９ないし１４に対して特許異議の申立てがあり、その申立ては、平成１１年異議第７２０４４号事件として審理された。
この審理の期間中に、原告トーメンコンストラクション株式会社は、訴外株式会社オットー（本店所在地東京都中央区＜以下略＞）に本件特許権の持分を移転し、この移転は、平成１２年１０月６日に登録申請され、同月２７日に登録された。
ところが、特許庁は、上記事件について、平成１２年１０月３１日に特許権者を原告らとして、「特許第２８３０２２９号の請求項１ないし４、９ないし１４に係る特許を取り消す。」旨の取消決定（以下「本件取消決定」という。）をし、同年１１月１８日にその謄本を原告らに送達した。
２　本件取消決定の時における本件特許の特許権者は、原告株式会社水工建と訴外株式会社オットーであるから、本件取消決定は、上記両名を特許権者としてなされなければならなかった。ところが、本件取消決定は、特許権者を原告らとしてなされたものであるから、処分の名宛人を誤ったものであって、違法であるから取り消されるべきである。
第２　被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求め、請求の原因事実を認めると述べた。
第３　以上の事実によれば、本訴請求は、理由があるから認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　     山　　下　　和　　明
裁判官　　　　山　　田　　知　　司
裁判官         阿　　部　　正　　幸


平成１７年６月１日決定
平成１７年（ヨ）第２００５０号　新株予約権発行差止仮処分命令申立事件
決定
当事者の表示　別紙当事者目録記載のとおり（省略）
上記当事者間の頭書事件につき，当裁判所は，債権者に担保を立てさせないで，次のとおり決定する。
主　　　　　　　　　文
１　債務者が平成１７年３月１４日の取締役会決議に基づいて現に手続中の別紙新株予約権目録記載の新株予約権の発行を仮に差し止める。２　申立費用は債務者の負担とする。
理　　　　　　　　　由
第１　申立ての趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，債務者の株主である債権者が，債務者が平成１７年３月１４日の取締役会決議に基づいて現に手続中の別紙新株予約権目録記載の新株予約権（以下「本件新株予約権」という。）の発行について，①商法が定める機関権限の分配秩序違反，取締役の善管注意義務・忠実義務違反等の法令違反にあたるものであること，②著しく不公正な方法によるものであることを理由として，これを仮に差し止めることを求めた事案である。
２　当事者の主張は別紙のとおりである。
第３　当裁判所の判断
１　後掲の各疎明資料及び審尋の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　当事者等
ア　債務者
債務者は，昭和２５年１１月４日に設立され，オートメーション装置及び計測装置の製造，販売及び据付並びにこれらの機器及びその関係部品の輸出入，販売及び据付等を主たる事業とする株式会社である。平成１７年４月２６日現在，債務者の資本金は３０億７２３５万２７４０円，会社が発行する株式の総数は３９４０万株，発行済株式総数は１０００万５２４９株であり，債務者は，その発行する株式を株式会社ジャスダック証券取引所（以下「ジャスダック」という。）の開設するジャスダック市場（以下「ジャスダック市場」という。）に上場している。なお，債務者においては，単元株制度が採用されており，１単元の株式数は１０００株である。（甲１から３まで）
イ　債権者
債権者は，平成１５年９月に英領西インド諸島ケイマン諸島法に基づいて設立され，日本の上場企業の発行株式に対する投資を主たる事業とする有限責任会社（LimitedLiabilityCompany   (LLC)）である。（甲４の１，２，甲６の１，２）債権者は，債務者の株主であり，平成１７年３月３１日現在，債務者の発行済株式を２８万５０００株保有している。この保有株式数は，債務者の発行済株式数の２．８５％（小数第４位以下四捨五入）に相当する。（乙４３）
(2)　債務者の新株予約権の発行に至る経緯
ア　近時，我が国においても敵対的買収（以下「対象会社の現経営者が反対している買収」の意味で用いる。）が増加することが予測されており（乙３１，３２等），これに対し，企業において事前に敵対的買収への適正な防衛策を導入しておく必要があるとの認識が示されている状況にある。（甲６９，乙８，１５）イ　債務者は，かつて機械製造を本業としていたころには，鉄鋼会社や銀行などの安定株主が存在したが，現在は，債務者の事業内容が制御機器製造に変わったこともあって，ＪＦＥスチールと一部金融機関以外には安定株主といえるような存在はいない状況にあり（甲３），純粋な投資を目的とした企業２社（債権者を含む）の持株比率が合計約１３パーセントと高くなり，これらが売却され，不意打ち的に買収者が現れるとの懸念を有している。（乙２４）また，株価純資産倍率（ＰＢＲ。pricebook-valueratioの略称。投資判断指標の一つで，株価を１株当たり純資産で除したもので，株式が１株当たり株主資本の何倍の株価で取引されているかを示す。）が１未満の会社は買収の対象となりやすい会社であるといわれている（乙３４から３６まで）ところ，債務者のＰＢＲは，平成１５年９月が０．３１，平成１６年３月が０．４０，同年９月が０．５５と極めて低い値であること，債務者の総資産に対するネットキャッシュの割合が高いこと，債務者株式の時価総額が比較的小さいことから，債務者は，買収の対象となりやすい会社であるとの指摘もあり（乙４９），東洋経済新報社の発行する会社四季報（２００４年第２集）では，公開買付（ＴＯＢ）によって買収されやすい会社の
７１位とされていた（乙３
３）。
ウ　このような状況下において，債務者は，以前から敵対的買収に対する防衛策についての検討を行っており，弁護士及び証券会社などの専門家の助言を受け，将来，敵対的買収に直面した場合の防衛策として，次項のとおり，新株予約権の発行を決定することとした。（甲８，乙５５）
(3)　債務者の新株予約権の発行の決議及び公表
債務者は，平成１７年３月１４日開催の取締役会において，本件新株予約権の無償発行を行うことを内容とする「セキュリティ・プラン」（以下「本件プラン」という。）の導入を決議し，同日，「企業価値向上に向けた取組みについて（平成１８年３月期の重点施策および株主割当による新株予約権の無償発行に関するお知らせ）」と題する文書（甲７）をもって，本件プランの内容を公表した。
(4)　本件プランの概要
本件プランの内容は，「株式会社ニレコ新株予約権発行要項」（乙２１。以下「発行要項」という。）に定めるとおりであり，その概要は，以下のとおりである。
ア　新株予約権発行の目的（第１項）
債務者は，債務者に対する濫用的な買収等によって債務者の企業価値が害されることを未然に防止し，債務者に対する買収等の提案がなされた場合に，債務者の企業価値の昀大化を達成するための合理的な手段として用いることを目的として，本発行要項に定める新株予約権を発行する。
イ　割当日及び割当方法（第３項）
平成１７年３月３１日昀終の株主名簿又は実質株主名簿に記載又は記録された株主に対し，その所有株式（ただし，債務者の有する債務者普通株式を除く。）１株につき２個の割合で新株予約権を割り当てる。


なお，証券取引所における普通取引では，新株予約権の割当基準日（権利確定日）である平成１７年３月３１日の株主名簿に記載されるためには，当該割当基準日から起算して４営業日前（権利確定日が決算期末に当たる場合は５営業日前）までに株式の売買を行う必要があるところ，本件では，同月２８日を昀初の日として同日以降，債務者株式を購入しても本件新株予約権を取得できないことになる（同日を「権利落ち日」といい，その前日を「権利付け昀終日」という。）。（乙４９）
ウ　発行する新株予約権の総数（第４項）
平成１７年３月３１日昀終の発行済株式数（ただし，債務者の有する債務者普通株式の数を除く。）に２を乗じた数を上限とする。なお，新株予約権１個当たりの目的となる株式の数は１株とする。
エ　各新株予約権の発行価額（第５項）
無償とする。
オ　新株予約権の発行日（第７項）
平成１７年６月１６日
カ　各新株予約権の行使に際して払込みをなすべき額（第９項）各新株予約権の行使に際して払込みをなすべき額（以下「払込価額」という。）は１円とする。
キ　新株予約権の行使期間（第１１項）
(ｱ)　平成１７年６月１６日から平成２０年６月１６日までとする。(ｲ)　上記(ｱ)にかかわらず，平成２０年５月２８日から平成２０年６月１６日までの間に手続開始要件が満たされた場合は，平成１７年６月１６日から手続開始要件が満たされた日の翌日から起算して３０日が経過した日までとする。
ク　新株予約権の行使の条件（抜粋）（第１２項）
(ｱ)　新株予約権者は，平成１７年４月１日から平成２０年６月１６日までの間に手続開始要件が満たされた場合でなければ新株予約権を行使することができない。「手続開始要件」とは，ある者が特定株式保有者（債務者の株券等の保有者，公開買付者又は当該保有者かつ公開買付者である者であって，当該保有者等及びこれと一定の関係にある者が保有する債務者の議決権付株式の合計数が，債務者の発行済議決権付株式総数の２０パーセント以上に相当する数となる者）に該当したことを債務者の取締役会がそのように認識し公表したことをいう。(ｲ)　新株予約権は，新株予約権の割当てを受けた者が，その割当てを受けた新株予約権のみを行使できる。
ケ　新株予約権の消却事由及び消却の条件（第１３項）(ｱ)　債務者は，手続開始要件が成就するまでの間，取締役会が企業価値の昀大化のために必要があると認めたときは，取締役会の決議をもって新株予約権の発行日以降において取締役会の定める日に，新株予約権の全部を一斉に無償で消却することができる。
(ｲ)　債務者は，手続開始要件が成就するまでの間，取締役会が上記アに定める目的を達成するための新たな制度の導入に際して必要があると認めたときは，取締役会の決議をもって新株予約権の発行日以降において取締役会の定める日に，新株予約権の全部を一斉に無償で消却することができる。(ｳ)　なお，消却事由及び消却条件は，新株予約権の申込証及び新株予約権証券の記載事項である（商法２８０条ノ２８第２項２号，２８０条ノ３０第２項４号，２８０条ノ２０第２項７号）から，本件新株予約権の消却事由及び消却条件の内容はあらかじめ株主に開示されている。
コ　新株予約権の譲渡制限（第１４項）
新株予約権の譲渡については，債務者の取締役会の承認を要する。ただし，債務者の取締役会は，新株予約権の譲渡につき，取締役会の承認の申請がなされた場合でも，かかる譲渡の承認は行わない。
(5)　平成１７年３月１４日付け新株予約権の消却に関するガイドライン債務者取締役会は，債務者取締役会が本件新株予約権の消却等の是非について判断する際の指針として，平成１７年３月１４日付け新株予約権の消却等に関するガイドライン（乙１１。以下「旧ガイドライン」という。）を定めた。同ガイドラインにおいて，取締役会は，債務者の事業計画その他の資料等に基づいて算出される債務者の発行済株式の正当な価値に関する事項，買収者等による買収が債務者の少数株主に与える影響に関する事項，買収者等による買収提案の内容に関する事項等，ガイドラインの定める考慮すべき事項を合理的範囲内において十分考慮した上で，企業価値の昀大化を実現し得るよう，本件新株予約権の無償消却をする又は無償消却をしないという取締役会における決議を行うものとする旨（旧ガイドライン２条），同取締役会決
議に際し，特別委員会による勧告を昀大限尊重するものとする旨（旧ガイドライン３条），特別委員会は，債務者の代表取締役社長及び債務者取締役会が指名した本件新株予約権の消却等につき利害関係のない弁護士，公認会計士又は学識経験者から２名の合計３名の委員で組織されるものとする旨（旧ガイドライン４条）が定められている。旧ガイドライン４条に基づき，債務者の代表取締役社長，弁護士１名及び大学助教授１名が特別委員会の委員に指名された。(6)　平成１７年５月２０日付け新株予約権の消却等に関するガイドライン債務者取締役会は，平成１７年５月２０日開催の取締役会において，旧ガイドラインを改正し，同日付け新株予約権の消却等に関するガイドライン（乙４６の１，以下「新ガイドライン」という。）を策定し，これを対外的に公表し（乙４８），株主に対し通知書をもって知らせた（乙４７）。
その主な改正点は，次のとおりである。（乙４６の１，２，乙４７，４８）
ア　手続開始要件が成就した時点の明確化（第２条）
発行要項第１２項(1)⑪（上記(4)ク(ｱ)）の「公表した」ことの意義につき，ある者が債務者の発行済議決権付株式総数の２０パーセント以上を取得したことを債務者取締役会が認識した後遅滞なく，債務者取締役会の決議に基づき，ジャスダックの定める適時開示規則所定の開示の方法に従い，その旨を開示し，かつ，債務者ホームページ上に掲載した上で，これらを行った日から２週間が経過した日以後の日で債務者取締役会が定める日に，当該ある者が当社の発行済議決権付株式総数の２０パーセント以上を取得した旨の公告を行ったことをいうものとした。イ　債務者取締役会が本件新株予約権を消却しない旨の決議を行うことができ
る場合の明確化（第３条４項）


債務者取締役会は，企業価値昀大化のために必要があると認めず，本件新株予約権を一斉に無償で消却しない旨を決議をする場合は，原則として，次の各号に定める場合に限り行うことができる旨を明確化した。なお，次の(ｱ)ないし(ｴ)の４要件は，東京高等裁判所平成１７年３月２３日新株予約権発行差止保全抗告事件決定（乙９）が判示した経営支配権の維持・確保を主要な目的とする新株予約権の発行が許される特段の事情がある場合の例にほぼ準拠している。(ｱ)　買収者等が，真に債務者の経営に参加する意思がないにもかかわらず，株価をつり上げて高値で株式を会社関係者に引き取らせる目的で債務者の株式の取得ないし買収提案を行っている場合（いわゆるグリーンメイラーである場合）(ｲ)　買収者等が，債務者の事業経営上必要な知的財産権，ノウハウ，企業秘密情報，主要取引先や顧客等を当該買収者等やそのグループ会社等に移譲させるなど，いわゆる焦土化経営を行う目的で債務者の株式の取得ないし買収提案を行って
いる場合
(ｳ)　買収者等が，債務者の資産を当該買収者等やそのグループ会社等の債務の担保や弁済原資として流用する予定で債務者の株式の取得ないし買収提案を行っ
ている場合
(ｴ)　買収者等が，債務者の資産等の売却処分等による利益をもって一時的な高額の株主還元（略）をさせるか，あるいは一時的な高額の株主還元等による株価上昇に際して買収株式の高値売り抜けをする目的で，債務者の株式の取得ないし買
収提案を行っている場合
(ｵ)　その他，買収者等が債務者の経営を支配した場合に，債務者株主，取引先，顧客，地域社会，従業員その他の債務者の利害関係者を含む債務者グループの企業価値が毀損される虞があることが明らかな場合など，債務者取締役会が，本件新株予約権を一斉に無償で消却しない旨の取締役会決議を行うことを正当化する特
段の事情がある場合
ウ　特別委員会の委員の一部変更（５条１項）
特別委員会は，債務者及び本件新株予約権の消却等につき利害関係のない有識者，弁護士又は公認会計士２名以上３名以内の委員で組織されるものとし，債務者代表取締役社長に替えて，弁護士を委員に指名した。
エ　取締役会は例外的な場合を除き特別委員会による勧告に従って本件新株予
約権の消却等について決議を行うこと（４条１項）
債務者取締役会は，本件新株予約権の消却等について決議を行うに際し，特別委員会による勧告を昀大限尊重し，特別委員会による勧告に従うことによって債務者の企業価値が毀損されることが明らかである場合を除き，特別委員会による勧告に従って取締役会決議を行うことを明確化した。
オ　ガイドラインの改正を行った場合の改正内容の開示（８条）特別委員会の委員全員から同意を得た場合に限り，取締役会決議をもって，ガイドラインの改正を行うことができるものとし，ガイドラインを改正する旨の決議を行った場合，債務者取締役会は，遅滞なくガイドラインの改正内容を適時開示しなければならないものとした。
(7)　本件新株予約権の引受けの申込み
債権者は，平成１７年５月１３日，債権者の株式数を２８万６０００株として，１株につき２個割り当てられた５７万個全部について，本件新株予約権の引受けの申込みをした。（乙４３，４４）
(8)　本件新株予約権行使の効果
本件新株予約権につき行使要件が具備し，全部について無償消却されることなく，新株予約権者の予約権の行使に基づき発行されると，本件新株予約権は，割当基準日である平成１７年３月３１日現在の株主名簿に記載された株主に対し，その所有株式１株につき２株の割合で発行されることになるから，割当基準日以降に債務者株式を取得した株主の株式の持株比率は約３分の１に希釈されることになる。例えば，平成１７年３月３１日現在において債務者の発行済株式総数の５パーセントを保有していた株主が同総数の２０パーセントの株式を保有するに至ったとしても，本件新株予約権が行使されることによって，当該株主の保有する株式の持株比率は，債務者の発行済株式総数の約１０．７パーセントにまで瞬時にして希釈されることになる（債務者の自己株式保有割合が平成１６年９月３０日現在の数値である１０．１４パーセントであること（甲３）を前提とする。以下同じ）。また，平成１７年３月３１日現在において株主ではなかった者が発行済株式総数の２０パーセントの株式を保有するに至った場合には，本件新株予約権の行使により，その持株比率は約７．２パーセントにまで瞬時にして希釈される。(9)　本件プラン導入前後の債務者株式の取引の状況ア　債務者株式の株価を終値の推移でみると，平成１７年２月１０日から本件プランが発表された同年３月１４日までの約１か月間は１株８０７円から９００円（日経平均は１万１５００円前後から１万１９６６円程度で推移していた。），平均的には概ね１株８２５円から８４０円程度で推移し，本件プランが発表された同年３月１４日後，一時的に１１００円を超え，同年３月末には９００円台となり，本件新株予約権の権利付け昀終日である同年３月２５日の終値は１株９３５円であった。本件新株予約権の権利落ち日である同年３月２８日以降は，１株７５０円から９２９円の間（日経平均は１万１０００円前後から１万１８７４円程度で推移していた。）で推移し，本件申立てがされた同年５月９日の終値は１株８３９円，同
年５月２４日時点値


は８０１円であり，直近１か月間及び直近１年間の株価の終値の全体的な傾向として比較すると，本件新株予約権の権利落ち日である同年３月２８日以降，債務者の株価の終値が顕著に下落したとまでは認められない。（甲６２，乙４５の１，３）他方で，平成１７年１月１日から同年５月２０日までの間の債務者株式の株価の２５日移動平均値をみると，同年３月２８日の権利落ち日以降，顕著な下降傾向を示している（甲４８）。もっとも，この点については，本件プランが発表された直後の一時的な株価高騰の影響によるものであるとの指摘（乙７２）もある。また，平成１７年２月１日から同年５月１７日までの間を３期間（①２月１４日から３月１４日，②３月１５日から３月３１日，③４月１日から５月１７日）に分割し，各期間における債務者株式の株価の加重平均価格（総売買代金÷売買高）をみると，③の期間の加重平均価格は①の期間のそれと比較して下落していること（甲４９）が認められる。
イ　債務者株式の売買高についてみると，平成１７年２月１０日から同年３月１４日までの約１か月間における一日の売買高はゼロから２万２０００株であり，売買高ゼロの日が相当日数あった。本件プランが発表された後，一時的に売買高が増加し，一日当たり１２万２０００株となった日もあり，権利付け昀終日である同年３月２５日の売買高は１万９０００株であった。その後，売買高は，権利落ち日である同年３月２８日には１０００株，同年４月１日は１万１０００株となったが，その後は１万株を超える取引はなく，一日の売買高はゼロから９０００株の間で推移し，本件申立てがされた同年５月９日は売買高４０００株，同年５月２４日の売買高はゼロであった。もっとも，直近１か月及び直近１年間の売買高をみて
も，債務者株式はもとも
と売買高の少ない株式であり，権利落ち日である同年３月２８日を経過しても，債務者株式の売買高が顕著に減少したとは認められない。（甲６２，乙４５の１，３）
ウ　債務者株式の保有者の過去の変動状況等について調査した結果によれば，自己株式取得分，自己株式消却分，本件債権者の購入分及び株式持合い分を除くと，過去３年間に株式保有者の変動があった株式数は発行済株式総数の約８ないし１３パーセントにすぎなかった。（乙５０，５１）
(10)　本件プラン導入前後の関係機関の動き
ア　本件プラン導入前，債務者担当者は，ジャスダック関係者に対し，本件プランの説明を行ったところ，ジャスダックの上場部課長は，「国レベルで敵対的買収防衛策につきいろいろなスキームや問題点等の検討がなされている昀中の段階であり，国レベルの検討の動きを見定めるためにもニレコの買収防衛策の導入を２，３か月待つことはできないか」と述べたが，債務者担当者が上場廃止となる可能性について尋ねたところ，「ペナルティーを課すような問題ではないので上場廃止になることはない」との返答があった（乙２３）。また，日本証券業協会市場本部エクイティ市場部からは，「本件新株予約権の発行について反対するものではない」としつつ，「本件新株予約権は株式に随伴するものではないということを投資家に
十分開示して欲しい
」との話があった（乙２２）。
イ　株式会社東京証券取引所は，平成１７年４月２１日，同取引所上場会社に対して，敵対的買収防衛策の導入に際しての投資者保護上の留意事項を通知したが，その中で，「例えば，買収者が現れたことを行使の条件とする新株予約権を利用した防衛策（ライツプラン）のうち，新株予約権を防衛策導入時点の株主等に割り当てておくといったスキーム（実質的に防衛策発動時点の株主に割り当てるために，導入時点において暫定的に特定の者に割り当てておくような場合を除く）では，防衛策が実際に発動されると，新株予約権を保有していない株主（割当日後に株主になった者）は，買収者以外の株主であっても，保有している株式の希釈化による著しい損失を被る可能性があります。また，実際に発動されないまでも，発動
が懸念される状況が生じ
た際には，株式の価格形成が極めて不安定になることが想定されます。このように買収者以外の株主・投資者に不測の損害を与える要因を含む防衛策の導入は，市場の混乱を招くものであり投資者保護上適当でないと考えます。」旨の見解を示した。（甲１５）
ウ　ジャスダックも，同日，ジャスダック市場上場会社に対し，上記イと同様の留意事項を通知した。（甲１６）
エ　経済産業省及び法務省は，平成１７年５月２７日付けで「企業価値・株主共同の利益の確保又は向上のための買収防衛策に関する指針」を策定したが，同指針においては，本件新株予約権と同様の仕組みについて，「買収防衛策は，買収が開始された後に発動され，そこではじめて法的効力を具体化させて買収を防衛することができれば目的を達するのであって，買収が開始されていないにもかかわらず，新株予約権等の発行と同時に，株主に過度の財産上の損害を生じさせるような場合には，著しく不公正な方法による発行に当たる可能性が高い。」とし，「新株予約権等の発行と同時に，株主に過度の財産上の損害を生じさせるような場合」について，「買収の開始前の一定の日を基準日として，買収の開始を行使条件とする
ような新株予約権の全
株主に対して買収開始前にあらかじめ現に割り当てておくような場合（買収の開始を条件として新株予約権を割り当てる旨，買収の開始前に決議する場合や事前に開示しておく場合は含まれない。）を指す。この場合，買収者であるか否かにかかわらず，基準日以降に株式を取得する全ての株主に対して不測の損害を与える可能性がある。また，基準日時点の株主が保有する株式の価値を著しく低下させるおそれがあり，かつ，新株予約権が譲渡できない場合には当該価値低下分の投下資本回収の途を奪うこともありうる。このように，買収とは無関係の株主に不測の損害を与えうることになる。」と指摘している。（甲６９）
２　被保全権利の存否について
(1)　本件新株予約権発行が法令違反といえるかどうかについて
ア　商法が定める機関権限の分配秩序違反


債権者は，本件新株予約権は，その制度設計に致命的欠陥があるため，被選任者たる取締役が恣意的に選任者たる株主構成を変更することを認めている点で，商法の定める機関権限の分配秩序に反するものとして法令違反に該当すると主張する。しかし，商法２８０条ノ３９第４項が準用する商法２８０条ノ１０が定める法令違反の対象となる「法令」とは，新株発行に際して会社が遵守することを要する具体的な法令の規定をいうものと解されるところ，株式会社における機関権限の分配秩序維持を根拠とする取締役会の権限の制約は，商法の株式会社に関する規定全体の趣旨から導き出されるものであって，具体的な法令の規定によるものではないから，債権者の主張は採用できない。
イ　株主平等原則違反
債権者は，本件新株予約権発行は，平成１７年３月３１日時点の株主と同年４月１日以降に株式を取得した株主とを合理的な理由もなく差別的に取り扱うものとして，株主平等原則に違反すると主張する。
しかしながら，株主平等原則とは，株主としての資格に基づく法律関係については，その有する株式の数に応じて平等に取扱いを受けるという原則であり，本件プランは，本件新株予約権を割当基準日現在の株主全員に対してその持株数に応じて割り当てるというものであるから，株主平等原則に反するものであるということはできず，債権者の主張は採用できない。
ウ　取締役の善管注意義務・忠実義務違反
債権者は，本件新株予約権発行は，債務者の株式の経済的価値を不当に下落させ，その流通性を著しく低下させるものであるから，取締役の善管注意義務（商法２５４条３項，民法６４４条）及び忠実義務（商法２５４条ノ３）に違反すると主張する。
しかしながら，商法２８０条ノ３９第４項が準用する商法２８０条ノ１０が定める法令違反の対象となる「法令」とは，新株発行に際して会社が遵守することを要する具体的な法令の規定をいうものと解されるから，取締役の善管注意義務（商法２５４条３項，民法６４４条）及び忠実義務（商法２５４条ノ３）を含まないと解するのが相当であり，債権者の主張は採用できない。
エ　商法２０４条１項違反
債権者は，本件新株予約権は，株式の流通性を著しく阻害し，株主による投下資本回収の機会を奪うものであるから，株式の自由譲渡性を定めた商法２０４条１項に違反すると主張する。
しかしながら，本件新株予約権の発行により，債務者株式について，定款変更の特殊の決議（商法３４８条１項）によらなければ許されない株式譲渡の制限が課せられるものではないから，本件新株予約権の発行に商法２０４条１項違反があるということはできない。
オ　証券取引法１０６条の３２違反
債権者は，本件新株予約権の発行は，証券取引法１０６条の３２（取引所有価証券市場運営の原則）に著しく違反すると主張する。
しかしながら，証券取引法１０６条の３２は，「取引所有価証券市場は，有価証券の売買，有価証券指数等先物取引及び有価証券オプション取引を公正かつ円滑ならしめ，かつ，投資者の保護に資するよう運営されなければならない。」と規定し，証券取引所を主体として明示してはいないが，有価証券市場の運営主体は証券取引所であるから，同条の直接の名宛人は証券取引所であると解さざるを得ず，債権者の主張は採用できない。
(2)　本件新株予約権発行が不公正発行といえるかどうかについて
ア　本件新株予約権発行の目的について
本件プランに係る本件新株予約権は，債務者に対する濫用的な買収等によって債務者の企業価値が害されることを未然に防止し，債務者に対する買収等の提案がなされた場合に，債務者の企業価値の昀大化を達成するための合理的な手段として用いることを目的として取締役会の決議により発行されるものであること，債務者の発行済議決権付株式総数の２０パーセント以上に相当する数の議決権付株式を保有する者が生じた場合であって，取締役会が企業価値の昀大化のために必要があると認めず，新株予約権の無償消却を行わない旨の決議をするときに行使がされることを予定していること，平成１７年３月３１日現在において株主でなかった者が発行済株式総数の２０パーセントの株式を保有していた場合には，本件新株予約権の行
使により，その保有
割合は約７．２パーセントまで瞬時にして希釈されることは前認定のとおりである。したがって，本件新株予約権は，株式会社の経営支配権に現に争いが生じていない場面において，将来，敵対的買収によって経営支配権を争う株主が生じることを想定して，かかる事態が生じた際に新株予約権の行使を可能することにより当該株主比率を低下させることを主要な目的として発行されるものということができる。
イ　新株予約権発行が事前の対抗策として許容される要件について商法上，取締役の選任・解任は株主総会の専決事項であり（２５４条１項，２５７条１項），取締役は株主の資本多数決によって選任される執行機関といわざるを得ないから，被選任者たる取締役に，選任者たる株主構成の変更を主要な目的とする新株等の発行をすることを一般的に許容することは，商法が機関権限の分配を定めた法意に明らかに反するものである。この理は，現経営者が，自己の経営方針が敵対的買収者の経営方針より合理的であると信じた場合であっても同様に妥当するものであり，誰を経営者としてどのような方針で会社を経営させるかは，株主総会における取締役選任を通じて株主が資本多数決によって決すべき問題というべきである。
このことを会社の経営支配権に現に争いが生じている場面についてみると，株式の敵対的買収によって経営支配権を争う特定の株主の持株比率を低下させ，現経営陣の経営支配権を維持・確保することを主要な目的として新株予約権の発行がされた場合には，取締役会がその権限を濫用したものとして，原則として不公正な発行として差止請求が認められるべきである。もっとも，株主全体の利益保護の観点から当該新株予約権発行を正当化する特段の事情のある場合，具体的には，敵対的買収者が真摯に合理的な経営を目指すものではなく，敵対的買収者による支配権取得が会社に回復し難い損害をもたらす事情がある場合には，取締役会は一種の緊急避難的行為として相当な対抗手段を講ずることが許容されるというべきであり，こう
した事情を会社が疎
明，立証した場合には，例外的に，手段の相当性が認められる限り，株主構成を変更すること自体を主要な目的とする新株予約権であっても，その発行を差し止めることはできない。


これに対し，会社の経営支配権に現に争いが生じていない場面において，将来，株式の敵対的買収によって経営支配権を争う株主が生じることを想定して，かかる事態が生じた際に新株予約権の行使を可能とすることにより当該株主の持株比率を低下させることを主要な目的として，当該新株予約権の発行がされる場合については，真摯に合理的な経営を目指すものではない敵対的買収者が現れ，その支配権取得が会社に回復し難い損害をもたらす事情は未だ存在しないのであるから，取締役会において一種の緊急避難的行為として相当な対抗手段を採るべき必要性は認められない。このことは，敵対的買収者による支配権取得が企業価値維持の観点から適当でないと取締役会が判断した場合に，企業価値維持を動機として新株予約権の行
使を可能とする場合
であっても同様である。
したがって，本件のような事前の対抗策としての新株予約権の発行は，原則として株主総会の意思に基づいて行うべきであるが，株主総会は必ずしも機動的に開催可能な機関とは言い難く，次期株主総会までの間において，会社に回復し難い損害をもたらす敵対的買収者が出現する可能性を全く否定することはできないことから，事前の対抗策として相当な方法による限り，取締役会の決議により新株予約権の発行を行うことが許容される場合もあると考えられる。しかし，その場合であっても，少なくとも事前の対抗策としての新株予約権の発行に株主総会の意思が反映される仕組みが必要というべきであり，また，新株予約権の行使条件の成就の判断を取締役会に委ねることについては，現経営者による権限の濫用のおそれが必然的
に随伴するから，取締
役会の恣意的判断の防止策も必要である。
そうであれば，取締役会の決議により事前の対抗策としての新株予約権の発行を行うためには，①新株予約権が株主総会の判断により消却が可能なものとなっているなど，事前の対抗策としての新株予約権の発行に株主総会の意思が反映される仕組みとなっていること，②新株予約権の行使条件の成就が，取締役会による緊急避難的措置が許容される場合，すなわち敵対的買収者が真摯に合理的な経営を目指すものではなく，敵対的買収者による支配権取得が会社に回復し難い損害をもたらす事情がある場合に限定されるとともに，条件成就の公正な判断が確保される（客観的な消却条件を設定するとか，独立性の高い社外者が消却の判断を行うなど）など，条件成就に関する取締役会の恣意的判断が防止される仕組みとなっていること
（なお，敵対的買収者
に対し事業計画の提案を求め，取締役会が当該買収者と協議するとともに，代替案を提示し，これらについて株主に判断させる目的で，合理的なルールが定められている場合において，敵対的買収者が当該ルールを遵守しないときは，敵対的買収者が真摯に合理的な経営を目指すものではないことを推認することができよう。），③新株予約権の発行が，買収とは無関係の株主に不測の損害を与えるものではないことなどの点から判断して，事前の対抗策として相当な方法によるものであることが必要というべきであり，こうした事情を会社側が疎明，立証した場合は，将来における敵対的買収者の持株比率を低下させることを主たる目的とする新株予約権であっても，その発行を差し止めることはできない。
ウ　本件新株予約権発行の事前の対抗策としての相当性について
(ｱ)　株主総会の意思が反映される仕組みについて
本件プランにおいては，いわゆるデッドハンド条項（導入した当時の取締役が一人でも代われば消却不能になる条項）はなく，新株予約権の行使可能期間は発行の日から３年間とされており，また，本件新株予約権は，取締役会の決議により無償で消却可能とされていることから，株主総会において取締役の選任を通じて取締役会の構成を変更することにより，その消却を行うことが可能であるということができる。
しかしながら，本件新株予約権発行後に平成１７年６月に開催が予定される株主総会においては，本件新株予約権の導入に関する定款変更は株主総会の議題として予定されていない。また，債務者の取締役の任期は全員平成１８年６月であって，平成１７年６月期には新たな取締役の選任は予定されていないし，その他本件新株予約権の消却事由に株主総会が一定の決議を行うことなどは掲げられていない。したがって，平成１７年６月に予定される次期株主総会において，本件新株予約権発行について，株主総会の意思を反映させる仕組みは設けられていないといわざるを得ない。
(ｲ)　条件の成就に関する取締役会の恣意的判断防止の担保について債務者の取締役会が本件新株予約権の消却等の是非について判断する際の指針として定めたガイドラインにおいては，取締役会が本件新株予約権を消却しない旨の決議は，前記１(6)イ(ｱ)から(ｵ)までの各号に定める場合に限り行うことができることとされており，その余の場合には，本件新株予約権を一斉に無償で消却するか，２０パーセントの割合を引き上げる旨を決議するものとされている。また，ガイドラインの改正は，特別委員会の委員全員の同意を得た場合に限り，取締役会の決議によって行い，ガイドラインの改正内容は適時開示しなければならないものとされており，新株予約権の行使に係る条件成就の判断基準は取締役会の判断のみでは変更できないものとされている。
上記のうち，(ｱ)から(ｴ)までの基準は，特定の敵対的買収者が真摯に合理的な経営を目指すものではなく，敵対的買収者による支配権取得が会社に回復し難い損害をもたらす場合を具体化したものとして合理的であるが，(ｵ)の基準は「買収者等が債務者の経営を支配した場合に，債務者株主，取引先，顧客，地域社会，従業員その他の債務者の利害関係者を含む債務者グループの企業価値が毀損される虞があることが明らかな場合など，債務者取締役会が，本件新株予約権を一斉に無償で消却しない旨の取締役会決議を行うことを正当化する特段の事情がある場合」というのであり，取締役会の決議によって事前の対抗策としての新株予約権の発行を行う場合において，敵対的買収者による支配権取得が会社に回復し難い損害をもたらす場
合に関する取締役
会の恣意的判断を防止するための判断基準としては広範に過ぎ，明確性を欠く部分を含むことは否定できない。
また，本件プランにおいては，本件新株予約権の消却等に関する取締役会の決議に際しては，あらかじめ，債務者及び本件新株予約権の消却等につき利害関係のない有識者，弁護士又は公認会計士２名以上３名以内で構成される特別委員会の勧告を受けることとされており，現在，特別委員会の構成員として指名されているのは，弁護士２名及び大学助教授１名であるが，いずれも債務者とは利害関係を有しておらず，独立性を有する立場にあると認められる。もっとも，取締役会は，特別委員会の勧告を昀大限尊重するものとされているが，その勧告に従うことによって債務者の企業価値が毀損されることが明らかである場合はこの限りでないとされている。


そうであれば，本件新株予約権は，その判断基準において，行使条件の成就が，特定の敵対的買収者が真摯に合理的な経営を目指すものではなく，敵対的買収者による支配権取得が会社に回復し難い損害をもたらす事情がある場合に限定されるものとなっているとはいえないし，また，条件成就の判断において，特別委員会の勧告に従って取締役会決議が行われる限り，客観的で公正な判断が期待されると一応いうことができるものの，取締役会が特別委員会の勧告に従わない余地を残していることは否定できない。したがって，本件新株予約権が，その仕組みにおいて，取締役会の恣意的判断を防止するものとなっているとまでいうことは困難である。なお，本件新株予約権の行使については，ある者が特定株式保有者に該当したことを取締役会が認識した後遅滞なく，取締役会の決議に基づき，ジャスダック所定の開示の方法に従い，その旨を開示し，かつ，債務者ホームページ上に掲載した上で，これらを行った日から２週間が経過した日以後の日で取締役会が定める日に，当該ある者が特定株式保有者に該当した旨の公告を行うものとされているところ，このように新株予約権の行使に基づく新株発行の過程において，会社の機関の行為が必要とされているときには，新株発行により不利益を受けるおそれのある株主は，その会社の機関を捉えて新株発行の差止めを求めることが許されると解する余地がある。しかしながら，新株発行時における事後の司法審査が可能であるとして
も，それは取締役会に
よる権限濫用に対する事後的な回復措置であるのに対し，新株予約権の条件成就に関する取締役会の恣意的判断防止の仕組みは権限濫用を事前に防止しようとするものであってその機能を異にすること，発行時の差止が認められるとしても，仕組みの不十分性に起因する条件成就に関する取締役会の恣意的判断が行われることによる事実上の混乱は避け難いこと，新株発行時に司法審査を求めるか否かは敵対的買収者の意思に委ねられており，常に確実な担保ということはできないことからすれば，新株発行時における司法審査の可能性は，取締役会の恣意的判断防止の仕組みの不十分性を代替するものということはできない。
(ｳ)　株主に対する不測の損害を与えるおそれについて①　本件プランは，割当基準日である平成１７年３月３１日現在の株主名簿に記載された株主に対し，その所有株式１株につき２個の割合で本件新株予約権を割り当て，本件新株予約権１個につき１円の払い込みをすることにより新株１株を発行するというものであること，本件新株予約権の譲渡には取締役会の承認を要する旨の譲渡制限が付され，取締役会は，譲渡人から取締役会の承認の申請がなされた場合でも，譲渡の承認は行わない旨規定されていることは前記認定のとおりである。
これによれば，将来において，本件新株予約権が消却されることなく全部行使された場合には，新株予約権の割当基準日である平成１７年３月３１日以降（正確には権利落ち日である同月２８日以降）に債務者株式を取得した一般株主は，持株比率が約３分の１まで希釈されるという不利益を受け，その保有する株式の経済的価値は著しく低下する結果となるということができる。
このように，将来新株予約権の行使が可能となった場合に債務者株式に生ずる希釈のリスクが，債務者株式の株価に与える影響について，東京大学大学院経済研究科小林孝雄教授（甲４１）は，希釈による商品価値の低下のシナリオとその可能性が発行者側からあらかじめ公表されている投資商品は異例であり，普通株に対する一般投資家のイメージを大きく害するものといわざるを得ないこと，したがって，本件新株予約権の発行は，債務者の普通株式の投資価値，すなわち株式市場の側から見た債務者の企業価値を大きく損ない，投資のリスクをいたずらに上昇させるものであり，その点における株主利益の毀損は重要であると判断している。この点について，証券アナリスト（甲２３）は，本件新株予約権の行使という事態は敵対的な買収者が出現するか否かというあらかじめ合理的に予想できない事象に結びついているので，本件新株予約権のオプション価値は合理的に算定できず，本件新株予約権の存在は債務者株式の株価に大きな影響を与え，市場での評価を混乱させること，株価は本件新株予約権が発行されていない場合よりも予約権オプション価値に相当する分だけ低くなる可能性が高く，債務者の企業価値に見合った価値で株式を売却して利益を得ることが目的であった株主にとっては，その実現ができなくなることを，機関投資家に対する議決権行使のアドバイスを行う専門家（甲４４の１，２）は，基準日以降に株式を取得したため，本件新株予約権を取得でき
ない株主にとって本
件新株予約権が行使された場合に持株比率が希釈されるリスクは，株価の下げ圧力となるし，本件新株予約権が行使される可能性に関する不確実性により株価に関する混乱を巻き起こし，投資魅力を減ずることを，また，証券会社等の機関投資家（甲５９の１，２，甲６０）は，希釈化が現実にされても，新株予約権を割り当てられた既存株主はその影響を直接的に受けることはないが，それでも，将来の潜在的希釈化に直面するために，市場が発する警告から生じるであろう株価に対する下げ圧力のために現実の経済的損失を被ること，今後債務者株式を購入しようとする投資家は，新株予約権の行使による希釈化リスクを考慮する必要があるが，その算定は困難であり，債務者株式の適正価格の評価は非常に難しいものとなったこと，
したがって，本件新株
予約権の発行は債務者株式に投資する可能性がある潜在的な投資家を減少させることになり，既存の投資家は投資家が減少することによる流動性プレミアムを支払う必要があるため，本件新株予約権の発行により既存株主が損失を被ることになる可能性は非常に大きいことを，それぞれ指摘しており，いずれも小林教授の前記見解を裏付ける意見を述べている。さらに，債務者株式を多数保有する債権者以外の投資家（甲５８）は，３分の１まで希釈されるリスクを負う株式は，通常の感覚を有する投資家であれば誰も取得を欲しないことを，従前債務者に対する投資を実際に行っていた投資ファンド（甲４６の１，２）も，本件新株予約権が発行されるのであれば債務者への投資を控えることを，それぞれ述べている。これらの見解は要するに，権利落ち日以降に債務者株式を取得した株主は，その持株比率が約３分の１まで希釈されるリスクを負担することになるが，将来において２０パーセント以上の債務者株式を取得する買収者が登場するのか否か，また，いつ登場するのか，さらに，その場合に取締役会が企業価値の昀大化のために新株予約権の無償消却を行わない旨の決議を行うか否かは，現時点では著しく予測困難な事象であること，したがって，そのリスクを合理的に算定することは困難であり，合理的な投資家であれば，こうした重大なリスクを内包した株式への投資には慎重になると考えられる結果，既存株主にとっては市場において高い評価での売却の機会を失うことになるというのであり，こうした判断は合理的ということができる。


そして，このような債務者株式のリスクを理解した上で権利落ち日以降にこれを取得した株主については，持株比率が約３分の１まで希釈される結果となったとしても，不測の損害ということはできないとも解されるが，本件プランの発表前から債務者株式を保有する既存の株主にとっては，上記のような本件新株予約権の発行による債務者株式の投資対象としての魅力の減少による価値の低下は看過できない不測の損害というべきである。
②　また，既存株主の保有する債務者株式の経済的価値は，その株式に化体された企業価値に変化がないと仮定すれば，本件新株予約権の発行により，実質的に，株式と本件新株予約権に二分されることになる。そして，本件新株予約権には譲渡制限が付されており，株式の譲渡との随伴性を有しないから，既存株主は，本件新株予約権の行使により新株を取得するまで，その保有株式の経済的価値のうち本件新株予約権に表象された価値部分について資本回収の手段が制限されている結果となっている。もっとも，新株予約権に表象された価値の多寡については，前記のとおり予約権が行使されるかどうかが予測困難な事象と連動していることから算定困難であるものの，この点についても既存の株主に不測の損害を与えていることは否定できない。
③　債務者は，債権者を含む平成１７年３月３１日現在の株主名簿上の株主で，新株予約権の引受けの申込みをした者は，新株予約権を行使して新株の発行を受けることができるから，本件新株予約権の発行は，既存株主の株式の持株比率や経済的価値には直接影響を与えるものではないし，本件プランの発表日及び本件新株予約権の割当基準日後の債務者株式の株価と直近１年間の株価を比較しても，株価は全く下落していないことは明らかであると主張する。しかしながら，一般的に，証券市場の相場は様々な思惑や推測が錯綜して形成されるものであるから，市場における短期間の株価傾向のみから本件新株予約権発行の影響を判断することは困難というべきであるし，そもそも，債務者株式の売買高は，本件新株予約権の権利落ち日である平成１７年３月２８日以降をみても，平均して１日に１ないし４単元（１０００ないし４０００株）程度で，いわゆる「値つかず」で売買高ゼロの日もあるなど，極めて少量であるから，市場における株価の変動のみを根拠として，債務者株式の株式価値が低下していないと評価することはできない。
また，債務者は，本件プランが導入されたことにより，敵対的買収者は２０パーセントの株式を取得する前に取締役会に協議を申し入れることが予想されるから，本件新株予約権が一定の行使の条件を具備し，かつ，取締役会が本件新株予約権を一斉に無償で消却しない旨の決議をするという事態は現実に発生することは想定されない旨主張する。
しかしながら，将来において２０パーセント以上の債務者株式を取得する買収者が登場するのか否か，また，いつ登場するのかは現時点では予測困難であり，さらに，その場合に新株予約権を消却するか否かは，その買収者に関する取締役会の判断に委ねられているのであるから，将来において株式が希釈される事態が発生することが想定されないとは到底いうことができない。
エ　総括
以上によれば，本件新株予約権は，新株予約権の発行について株主総会の意思を反映させる仕組みとして欠けるところがないとはいえず，また，新株予約権の行使条件の成就に関する取締役会の恣意的判断の防止が担保される仕組みとなっているとまではいえないし，さらに，その発行により債権者を含む買収とは無関係の株主に不測の損害を与えるものではないということはできない。とりわけ，事前の対抗策としての新株予約権の発行は，その支配権取得が会社に回復し難い損害をもたらす敵対的買収者が出現した際に，新株予約権の行使を可能として当該敵対的買収者の持株比率を低下させることができれば，その目的を達するのであるから，未だこのような敵対的買収者が現れていないにもかかわらず，新株予約権の発行によって直ちに敵対的買収者以外の株主に不測の損害を与えることは，取締役会の決議による事前の対抗策として相当性を欠くというべきである。したがって，取締役会の決議による事前の対抗策としての本件新株予約権の発行は，著しく不公正な発行として差止めが認められるべきである。
３　保全の必要性について
本件において，本件新株予約権の発行の差止めが認められたとしても，債務者は２(2)イ①ないし③所定の要件に合致した新株予約権を発行することでその目的を達することができるのであり，差止めが認められた場合に債務者が少なからぬ損害を被ることについての疎明はないのに対し，本件新株予約権の発行によって直ちに債権者が看過し得ない不測の損害を被るおそれがあることは，前記２(2)ウ(ｳ)に判示したとおりであるから，本件では保全の必要性も認めることができる。これに対し，債務者は，敵対的買収防衛策が差し止められると，無防備状態は来年６月の株主総会まで継続することになり，債務者はいつ敵対的買収に見舞われるか分らない状況に陥り，企業価値を毀損するおそれがあるし，本件プランの導入に向けて投下した費用が無に帰すことになると主張する。しかしながら，会社支配権の争奪は，不適任な経営者を排除し，合理的な企業経営を可能とするという側面も有しており，一概に否定されるべきものではないし，仮に好ましくない者が株主となることを阻止する必要があるというのであれば，定款に株式譲渡制限を設けることによってこれを達成することができるのであり，このような制限を設けずに株式を公開した以上，支配権の争奪が起こり得ることは当然甘受すべきものである。そ
もそも，不適切な敵
対的買収を防止するためには，収益性を改善し，株主を重視した経営を行うなど，真摯な経営努力により企業価値を高めることが重要であり，安易に新株予約権を利用した事前の対抗策を講じることは，かえって企業価値を損なうおそれすらあろう。仮に，債務者があらためて事前の対抗策を導入するために新たなコストを要するとすれば，それは，株主利益に十分配慮しないまま本件プランの導入を図ったことによる結果であり，やむを得ないことといわなければならない。
４　結論
以上から，債権者の申立ては，理由があると認められるから，債権者に担保を立てさせないで，これを認容することとし，申立費用につき民事保全法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり決定する。
平成１７年６月１日
東京地方裁判所民事第８部
裁判長裁判官　　　鹿子木　　康
裁判官　　　田　口　治　美
裁判官      大　寄　　　久･
（別紙）　　　　　　　　　新株予約権目録
（１）　新株予約権の名称
株式会社ニレコ新株予約権
（２）　新株予約権の引受権の付与の対象となる株主
平成１７年３月３１日昀終の債務者の株主名簿又は実質株主名簿に記載又は


記録された株主
（３）　割り当てられる新株予約権の個数
株式（債務者の有する普通株式を除く。）１株につき２個
（４）　新株予約権の目的となる株式の種類
債務者の普通株式
（５）　新株予約権の目的となる株式の総数
平成１７年３月３１日昀終の発行済株式数（但し，債務者の有する普通株式の数を除く。）に２を乗じた数を上限とする。なお，下記（２３）により対象株式数（下記（６）に定義する。）が調整される場合には，当該調整後の対象株式数に発行する新株予約権の総数を乗じた数に調整される。
（６）　発行される新株予約権の総数
平成１７年３月３１日昀終の発行済株式数（但し，債務者の有する普通株式の数を除く。）に２を乗じた数を上限とする。なお，新株予約権１個当たりの目的となる株式の数（以下「対象株式数」という。）は１株とする。但し，対象株式数は下記（２３）により調整される。
（７）　各新株予約権の発行価額　　　無償
（８）　新株予約権の行使により発行する株式の発行価額の総額払込価額（下記（９）に定義する）に上記（６）に定める新株予約権の総数
を乗じた額
（９）　各新株予約権の行使に際して払込みをなすべき額（以下「払込価額」という。）
１円
（１０）各新株予約権の行使に際して払込みをなすべき１株当たりの金額
払込価額を対象株式数で除した額
（１１）新株予約権の行使によって発行する新株の発行価額中の資本組入額
新株の発行価額全額
（１２）新株予約権の行使期間
ア　平成１７年６月１６日から平成２０年６月１６日まで。イ　上記アにかかわらず，平成２０年５月１８日から平成２０年６月１６日までの間に下記（１３）に定める手続開始要件が満たされた場合は，平成１７年６月１６日から手続開始要件が満たされた日の翌日から起算して３０日が経過した日まで。
ウ　上記ア及びイにおいて，行使期間の昀終日が銀行休業日にあたるときはその前銀行営業日を昀終日とする。
（１３）新株予約権の行使の条件
ア　新株予約権者は，平成１７年４月１日から平成２０年６月１６日までの間に手続開始要件が満たされた場合でなければ新株予約権を行使することができない。なお，次の（ア）乃至（サ）に掲げる用語の意義は，別段の定めのない限り，当該（ア）乃至（サ）に定めるところによる。
（ア）　「特定株式保有者」とは，債務者の株券等の保有者，公開買付者又は当該保有者かつ公開買付者である者であって，（ⅰ）当該保有者が保有する債務者の議決権付株式の数と当該保有者の共同保有者が保有する債務者の議決権付株式の数の合計，（ⅱ）当該公開買付者が保有し若しくは保有することとなった債務者の議決権付株式の数と当該公開買付者の特別関係者が保有する債務者の議決権付株式の数の合計，又は（ⅲ）当該保有者かつ公開買付者である者が保有し若しくは保有することとなった債務者の議決権付株式の数と当該保有者かつ公開買付者である者の共同保有者及び当該保有者かつ公開買付者である者の特別関係者が保有する債務者の議決権付株式の数の合計のいずれかが，債務者の発行済議決権付株式総数（下記（イ）において議決
権付株式とみなされるものを含む。）の２０％以上に相当する数となる者をいう。但し，債務者の取締役会は，企業価値の昀大化の観点から特に必要があると認める場合には，取締役会の決議をもって，事前に公表した上で，上記２０％の割合を適切な範囲内で引き上げることができる。
（イ）　「議決権付株式」とは，商法２２２条４項に規定する議決権制限株式以外の株式をいう。但し，上記（ア）において，特定株式保有者に該当しうべき者，その共同保有者及び特別関係者の保有に係る潜在株式については，行使の条件・期間又は転換の条件・期間にかかわらず，次に定める方法により適宜換算した数の議決権付株式とみなす。
①　新株予約権については，新株予約権の目的である議決権付株式の数とす
る方法
②　新株予約権付社債については，当該新株予約権付社債に付されている新
株予約権の目的である議決権付株式の数とする方法
③　議決権付株式に転換することを請求しうべき転換予約権付株式たる議決権制限株式については，転換の請求により発行すべき議決権付株式の数とする方法（ウ）　「潜在株式」とは，議決権付株式を目的とする新株予約権（但し，本新株予約権目録記載の新株予約権を除く。），議決権付株式を目的とする新株予約権が付された新株予約権付社債及び議決権付株式に転換することを請求しうべき転換予約権付株式たる議決権制限株式をいう。
（エ）　「特別関係者」とは，証券取引法２７条の２第７項に規定する特別関係者をいう。
（オ）　「公開買付者」とは，証券取引法２７条の３第２項に規定する公開買付者をいう。
（カ）　「株券等」とは，証券取引法２７条の２３第１項に規定する株券等をいう。
（キ）　「共同保有者」とは，証券取引法２７条の２３第５項に規定する共同保有者をいい，同条６項に基づき共同保有者とみなされる者を含むものとする。（ク）　「保有」とは，証券取引法２７条の２３第４項に規定する保有をいう。（ケ）　「保有者」とは，証券取引法２７条の２３第１項に規定する保有者をいい，同条３項に基づき保有者とみなされる者を含むものとする。（コ）　「保有者かつ公開買付者」とは，保有者が同時に公開買付者である場合の当該保有者をいう。


（サ）　「手続開始要件」とは，ある者が特定株式保有者に該当したことを債務者の取締役会がそのように認識し公表したことをいう。イ　新株予約権者が複数の新株予約権を保有する場合，新株予約権者はその保有する新株予約権の全部又は一部を行使することができる。但し，一部を行使する場合には，その保有する新株予約権の整数個の単位でのみ行使することができる。ウ　新株予約権は，新株予約権の割当てを受けた者が，その割当てを受けた新株予約権のみを行使できる（当初の新株予約権者から法令に従い下記（２０）に定める取締役会の承認を要することなく承継された場合には，かかる承継により取得した新株予約権についてはこれを行使することができる。）。
（１４）新株予約権の消却事由及び消却の条件
ア　債務者は，手続開始要件が成就するまでの間，取締役会が企業価値の昀大化のために必要があると認めたときは，取締役会の決議をもって新株予約権の発行日以降において取締役会の定める日に，新株予約権の全部を一斉に無償で消却することができる。
イ　債務者は，手続開始要件が成就するまでの間，濫用的な買収等によって債務者の企業価値が害されることを未然に防止し，債務者に対する買収等の提案がなされた場合に，債務者の企業価値の昀大化を達成するための合理的な手段として新たな制度を導入するに際して必要があると取締役会が認めたときは，取締役会の決議をもって新株予約権の発行日以降において取締役会の定める日に，新株予約権の全部を一斉に無償で消却することができる。
（１５）新株予約権の申込期間
平成１７年４月２７日から平成１７年５月２５日まで。なお，同日までに申込みを行わない場合には，新株予約権の引受権は失権する。（１６）新株予約権の申込取扱場所　　　　　三菱信託銀行株式会社証券代行部（１７）新株予約権の発行日　　　　　　　　平成１７年６月１６日（１８）新株予約権の行使請求の受付場所　　三菱信託銀行株式会社本店（１９）新株予約権の行使に際して払込みをなすべき払込取扱場所
三菱信託銀行株式会社本店
（２０）新株予約権の譲渡制限
新株予約権の譲渡については，債務者の取締役会の承認を要する。但し，債務者の取締役会は，新株予約権の譲渡につき，取締役会の承認の申請がなされた場合でも，かかる譲渡の承認は行わない。
（２１）新株予約権証券の発行
新株予約権証券は，新株予約権者の請求があった場合に限り発行する。（２２）新株予約権により発行した株式の第１回目の配当新株予約権の行使により発行された債務者の普通株式に対する昀初の利益配当金又は中間配当金は，行使の請求が４月１日から９月３０日までになされたときは４月１日に，１０月１日から翌年３月３１日までになされたときは１０月１日に，それぞれ新株予約権の行使があったものとみなしてこれを支払う。
（２３）対象株式数の調整
ア　債務者は，新株予約権発行後，株式の分割又は併合を行う場合は，対象株式数を次に定める算式により調整する。調整後対象株式数の算出にあたっては，小数第４位まで算出し，その小数第４位を四捨五入する。
イ　調整後の対象株式数の適用時期等は，次に定めるところによる。（ア）　調整後の対象株式数は，株式の分割の場合は株主割当日の翌日以降，株式の併合の場合は商法２１５条１項に規定する一定の期間満了の日の翌日以降，これを適用する。但し，配当可能利益から資本に組入れられることを条件としてその部分をもって株式の分割により債務者の普通株式を発行する旨取締役会で決議する場合で，当該配当可能利益の資本組入れの決議をする株主総会の終結の日以前の日を株式分割のための株主割当日とする場合は，調整後の対象株式数は，当該配当可能利益の資本組入れの決議をした株主総会の終結の日の翌日以降，これを適用する。
（イ）　上記（ア）但書の場合で，株式の分割のための株主割当日の翌日から当該配当可能利益の資本組入れの決議をした株主総会の終結の日までに新株予約権の行使をなした者に対しては，次に定める算式により当該株主総会の終結の日の翌日以降債務者の普通株式を発行する。この場合に，１株未満の端株を生じたときは，これを切り捨て，現金による調整は行わない。
株式数＝(分割の比率-1)×（当該期間内に新株予約権を行使した結果，調整前対象株式数に基づき発行された株式数）
（別紙）　　　　　　　　　債権者の主張
第１　法令違反
１　商法が定める機関権限の分配秩序の違反
商法は、株式会社における機関権限の分配秩序として、会社の支配は会社の実質的所有者たる株主の意思によって決すべきであるとの大原則を採用しているところ、下記第２項１記載のとおり、本件新株予約権発行は、商法の定める機関権限の分配秩序に反するものとして法令違反に該当する。
２　株主平等原則違反
本件新株予約権発行は、その目的及び効果からすれば、実質的な株式分割というべきである。しかるに、株式分割であれば、分割時点における株主の所有株式数に応じて平等に株式数が増加すべきところ、本件新株予約権においては、実質的な株式分割時である本件新株予約権行使に基づく新株発行時において、平成１７年３月３１日時点の株主は、同日時点の所有株式の２倍にも及ぶ数の新株を取得できるが、他方、同年４月１日以降に株式を取得した株主は、新株を一切取得することができず、その所有株式割合が約３分の１にまで希釈化されるという差別的な取扱を受けることとなる。このような差別的取扱は、敵対的買収に対する防衛策の導入に必然的に伴うものではなく、いわゆる信託方式又は事前警告方式等を採用すること
によっても回避するこ
とが可能である。したがって、本件新株予約権発行は、平成１７年３月３１日時点の株主と同年４月１日以降に株式を取得した株主とを合理的な理由もなく差別的に取り扱うものとして、株主平等原則に違反する。
３　取締役の善管注意義務違反