審決は、別添審決書写し記載のとおり、請求人（原告）の主張する無効理由、すなわち、①本件考案は原出願に係る明細書（以下「原出願明細書」という。）記載の考案（以下「原出願考案」という。）と実質的に同一であるから分割要件を満たさず、本件実用新案登録出願日は現実の出願日（平成３年１月９日）となるところ、本件考案は、原出願に係る実願昭６０－１８０８８８号（実開昭６２－９５７１号）のマイクロフィルム記載の考案と同一であるから、実用新案法３条１項３号の規定により実用新案登録を受けることができない、②本件実用新案登録出願が分割要件を満たしているとしても、本件考案は原出願考案と実質的に同一であるから、同法７条２項に該当し実用新案登録を受けることができない、③同じく分割要件を満たしているとしても、本件考案は原出願の優先権主張日前に頒布された刊行物である特開昭５０－３３０１９号公報（審判甲第６号証、本訴甲第７号証）、特開昭５６－１２７４４６号公報（審判甲第７号証、本訴甲第８号証、以下「引用例２」ともいう。）、実願昭５６－３２５０５号（実開昭５７－１４７０６９号）のマイクロフィルム（審判甲第８号証、本訴甲第９号証、以下「引用例１」ともいう。）、実願昭５０－１３１２８９号（実開昭５２－４４８２９号）のマイクロフィルム（審判甲第９号証、本訴甲第１０号証）、実開昭５２－２１５３０号公報（審判甲第１０号証、本訴甲第１１号証）、実開昭５４－５６５２６号公報（審判甲第１１号証、本訴甲第１２号証）、実開昭５３－１４０５３３号公報（審判甲第１２号証、本訴甲第１３号証）及び実開昭５１－８８３２９号公報（審判甲第１３号証、本訴甲第１４号証）記載の各考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから、同法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができないとの主張は、いずれも採用することができず、請求人（原告）の主張及び証拠方法によっては本件実用新案登録を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本件考案の要旨の認定（審決書２頁３行目～３頁６行目）及び原出願考案の要旨の認定（同８頁１６行目～９頁１８行目）は認める。審決は、本件考案と原出願考案との同一性の判断を誤った（取消事由１）結果、本件出願に係る分割の適法性ないし実用新案法７条２項の適用を誤ったものであり、また、本件考案の進歩性の判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件考案と原出願考案との同一性の判断の誤り）(1)　審決は、本件考案と原出願考案とを対比して、「本件登録考案（注、本件考案）の・・・構成要件である『前記表葉紙の表面には、剥離用の案内表示を記入するとともに任意の通信文面が記載可能であり、前記表葉紙、透明フィルムは、縁を揃えて同形同大に形成し、葉書より小さくして全周に余裕を生じさせるとともに葉書の文面文字を隠蔽可能な大きさにすることを特徴とする』点は、原出願考案の・・・構成要件である『前記表葉紙、透明フィルムは、前記透明粘着剤を介して葉書表面に貼着することにより葉書の文面文字を隠蔽することができ、名宛人において前記表葉紙を剥離することにより、前記透明フィルムを通して葉書の文面文字を読取り可能な大きさにすることを特徴とする』点とは、表葉紙の表面をどのように構成するか、及び表葉紙と透明フィルムの大きさを葉書との関係でどのように構成するかで相違するものであり、実質的に同一の構成要件とは認められないから、本件登録考案と原出願考案とは実質的に同一であるとすることはできない」（審決書１０頁２行目～１１頁１行目）と判断するが、以下のとおり、誤りである。(2)　審決の認定する上記相違点のうち、「表葉紙の表面をどのように構成するか」の相違、すなわち、本件考案が表葉紙の表面に剥離用の案内表示を記入するように構成した点及び任意の通信文面が記載可能なように構成した点は、いずれも後記２で述べるとおり、単なる周知技術の付加にすぎない。また、審決の認定する上記相違点のうち、「表葉紙と透明フィルムの大きさを葉書との関係でどのように構成するか」の相違とは、本件考案の「表葉紙、透明フィルムは・・・葉書より小さくして全周に余裕を生じさせるとともに葉書の文面文字を隠蔽可能な大きさにする」との構成の有無をいうものと解されるが、この構成要件は、表葉紙及び透明フィルムの葉書に対する相対的な大きさを規定したものではない。すなわち、本件考案に係るアタッチメントを葉書の一辺又は隣り合う二辺に一致させて貼着した場合には、葉書の全周に余裕を生じさせないのであるから、貼着形態によっては「葉書の全周に余裕を生じさせる」場合とそうでない場合が生じ得る。そうすると、上記の構成要件は、アタッチメントを葉書に貼着した場合の貼着形態を記述したものであって、考案の構成に欠くことのできない事項のみを記載したものではないから、当該構成要件を除外して原出願考案との同一性を判断すべきである。しかも、アタッチメントの大きさは隠蔽したい部分の大きさに応じて適宜決定し得る設計事項にすぎない。
さらに、本件考案と同一構成からなるものは、原出願明細書に実施例として記載されているから（第６図～第８図参照）、本件考案は原出願考案の下位概念であり、原出願考案に含まれるから、この点からも、本件考案と原出願考案は同一というべきである。
(3)　以上のとおり、本件考案と原出願考案は実質的に同一であるから、本件実用新案登録出願に係る分割出願は分割の要件を満たしておらず、そうでないとしても、実用新案法７条２項に該当することとなる。
２　取消事由２（進歩性の判断の誤り）
(1)　審決は、本件考案と審判甲第６～第１３号証（本訴甲第７～第１４号証）記載の各考案とを対比して、「上記甲各号証には、本件登録考案の構成要件である『表葉紙の表面には、剥離用の案内表示を記入するとともに任意の通信文面が記載可能』である点と『表葉紙、透明フィルムは、縁を揃えて同形同大に形成し、葉書より小さくして全周に余裕を生じさせるとともに葉書の文面文字を隠蔽可能な大きさにする』点を組み合わせる点について記載も示唆もない」（審決書１８頁１７行目～１９頁４行目）と認定判断するが、誤りである。


(2)　すなわち、まず、「表葉紙の表面には、剥離用の案内表示を記入するとともに任意の通信文面が記載可能」との点については、引用例１（甲第９号証）の第２図に図示された剥離可能紙（３）に「ここからはがせばラッキーNo!!」との剥離用の案内表示及び「特報!!ステレオ・テープレコーダー歳末お買得セール」との任意の通信文面が記載されているから、上記の構成が示されている。この点について、審決は、「甲第８～１０号証（注、本訴甲第９～第１１号証）の各記載事項から、これら各号証には、『葉書に剥離用案内表示を設ける点』が記載されている」（審決書１７頁５行目～７行目）と認定するが、引用例１（甲第９号証）においては剥離可能紙（３）を本体紙（２）に貼り合わせたものを「はがき」と総称しているとはいえ、引用例１の上記剥離用の案内表示及び任意の通信文面は、本件考案の「葉書」ではなく、「表葉紙」に相当する剥離可能紙（３）に記載されていることが明らかであり、審決の上記認定は実質的には誤りというべきである。そして、引用例１記載の考案の剥離可能紙（３）は、葉書と同一の大きさであるが、これを葉書より小さくすることは当業者にとって自明の事項にすぎない。例えば、実願昭５７－４１０７０号（実開昭５８－１４５７６９号）のマイクロフィルム（甲第１８号証）は、葉書の文面文字を本件考案のアタッチメントに相当する「隠紙」の貼着により隠蔽するものを図示するとともに、「上記実施例では葉書１の裏面略全域を隠紙２で封状する状態を図示しているが、封状する文面の量等に応じて隠紙２の大きさを自由に決定し・・・該大きさの隠紙２で葉書１裏面の所望範囲を適宜封状できることは言うまでもない」（４頁１５行目～末行）と記載している。また、本件考案の表葉紙及び透明フィルムが「縁を揃えて同形同大に形成」されている構成については、引用例２（甲第８号証）に記載されており、その他、甲第７、第１０～第１４号証にも本件考案の各構成が記載又は示唆されているから、これらの各構成を組み合わせることは当業者がきわめて容易に想到し得るところというべきである。
(3)　また、審決は、本件考案の効果として、「名宛人に対し、隠蔽されている葉書の文面文字を確実に読せることができる上、葉書に対する貼着位置が変動しても、表葉紙と案内表示との相対位置関係が一定に保たれ、アタッチメントとしての汎用性を一層大きくすることができる」（審決書１９頁７行目～１２行目）ものと認定し、本件考案の進歩性を基礎付ける論拠の一つとするが、この判断も誤りである。
すなわち、上記の効果は、アタッチメントの貼着位置が大きくずれることを前提とするものであるが、葉書に剥離用の案内表示を記載したとしても、その表示を隠蔽してしまうほどアタッチメントの貼付位置がずれることはない。したがって、剥離用の案内表示を表葉紙に記載するか、葉書に記載するかで格別の相違が生ずることはなく、いずれに記載するかは単なる設計事項にすぎない。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（本件考案と原出願考案との同一性の判断の誤り）について本件考案の「表葉紙、透明フィルムは・・・葉書より小さくして全周に余裕を生じさせるとともに葉書の文面文字を隠蔽可能な大きさにする」との構成要件は、原告が主張するようなアタッチメントの貼着方法や貼着形態をいうものでなく、葉書に対するアタッチメントの相対的な大きさを規定したものである。この構成に、「表葉紙の表面に剥離用の案内表示を記入する」構成とを組み合わせることにより顕著な効果を実現することができるのであるから、原出願考案と実質的に同一ではあり得ない。
また、原告は、原出願明細書の実施例の記載を根拠として、本件考案は原出願考案の下位概念であり、原出願考案に含まれる旨主張するが、分割出願に係る考案と原出願に係る考案との異同を判断するに際しては、特段の事情がない限り、明細書の実用新案登録請求の範囲の記載に基づいてされるべきであり、本件において考案の詳細な説明等を参酌する必要は全くない。
２　取消事由２（進歩性の判断の誤り）について
(1)　原告は、引用例１記載の考案の剥離可能紙（３）を葉書より小さくすることは当業者にとって自明の事項である旨主張するが、引用例１（甲第９号証）には、「本考案は・・・同じ郵便料金で情報・通信の利用面を従来の２倍以上にしたはがきを提供するものである」（２頁１４行目～１６行目）、「本考案による郵便はがきは、複数枚の紙を剥離可能な状態で積層したので、従来の通常はがきに比して通信面を格段に増やすことができる。・・・本考案によれば、情報量を一挙に３倍とすることができ・・・しかも料金は通常はがきと同一であるから、経済性は略１／３になると云える」（７頁９行目～８頁５行目）と記載されており、引用例１記載の考案において剥離可能紙（３）を設ける目的は、はがき（１）の通信面をできるだけ増やすことにある。そうすると、剥離可能紙（３）を小さくすることは、通信面をできるだけ増やすという引用例１記載の考案の本来の目的に反する結果となるのであり、原告の上記主張は失当である。
(2)　仮に、原告主張のように引用例１記載の考案に甲第１８号証記載の考案を適用した場合、葉書より小さくした剥離可能紙（３）上に剥離用の案内表示を残しておく必然性は全くないのであるから、剥離用の案内表示は本体紙（２）の側に記入することが想定されるのであって、「表葉紙の大きさを葉書より小さくし、かつ、その表面に剥離用の案内表示を記入」するという本件考案の構成が当然に実現されるものではない。
(3)　本件考案は次のような作用効果を奏するものである。ア　葉書の文面文字の記載位置や葉書に対するアタッチメントの貼着位置にかかわらず、剥離用の案内表示との相対位置関係を乱すことなく、同一のアタッチメントを共通して使用することができる。
イ　アタッチメントを自動貼着する場合、貼着位置のコントロールが粗くてよく、また、仮に葉書に対する貼着位置が変動しても、アタッチメントと案内表示との間に相対位置変動を生じたり、それによって剥離位置の指示が不明りょうになったりするおそれがない。
ウ　剥離葉の案内表示が全く記入されていない官製はがきなどに対しても、何ら支障なく使用することができる。


上記イの作用効果は、葉書に対するアタッチメントの貼着位置が変動することを想定した場合にのみ奏されるものであるところ、引用例１記載の考案の剥離可能紙（３）は、本体紙（２）とともに葉書大に形成されており、本体紙（２）に対する貼着位置が変動する余地はないのであるから、上記イの作用効果を奏することはない。上記の各作用効果は、本件考案の「表葉紙には、剥離用の案内表示を記入する」構成と、「表葉紙、透明フィルムは・・・葉書より小さくして全周に余裕を生じさせる」構成との組合せによってもたらされる格別な作用効果というべきである。
原告は、剥離用の案内表示を表葉紙に記載するか、葉書に記載するかで格別の相違はない旨主張するが、剥離用の案内表示を葉書上に記入した場合、剥離用の案内表示が隠されてしまわないまでも、アタッチメントの正しい剥離位置と、葉書上の剥離用の案内表示との距離が遠く離れ、アタッチメントの正しい剥離位置を正確に表示し得なくなるといった不都合が生ずるから、本件考案には顕著な効果があるというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（進歩性の判断の誤り）について
原告は、本件考案における「表葉紙の表面には、剥離用の案内表示を記入するとともに任意の通信文面が記載可能」との構成（以下「構成Ａ」という。）と、「表葉紙、透明フィルムは、縁を揃えて同形同大に形成し、葉書より小さくして全周に余裕を生じさせるとともに葉書の文面文字を隠蔽可能な大きさにする」との構成（以下「構成Ｂ」という。）とを組み合わせる点について、引用の甲号各証に記載も示唆もないとした審決の認定判断の誤りを主張するので、上記の各構成の開示の有無及びその組合せの容易性について、以下順次検討する。なお、構成Ｂに関しては、「表葉紙は、葉書より小さくして全周に余裕を生じさせるとともに葉書の文面文字を隠蔽可能な大きさにする」との構成（以下「構成Ｂ１」という。）と、「表葉紙、透明フィルムは、縁を揃えて同形同大に形成」するとの構成（以下「構成Ｂ２」という。）とに分けて検討する。
(1)　構成Ａについて
引用例１（甲第９号証）には、「本考案は・・・同じ郵便料金で情報・通信の利用面を従来の２倍以上にしたはがきを提供するものである」（２頁１４行目～１６行目）、「本考案によるはがき（１）は、本体紙（２）と剥離可能紙（３）とからなり、剥離可能紙（３）は本体紙（２）と同一面積を有していて、本体紙（２）に剥離可能な状態で接着（又は粘着）されている。・・・このはがき（１）は、本体紙（２）の裏面を第１の通信面（４）とし・・・剥離可能紙（３）の裏面を第３の通信面（６）として使用される」（２頁末行～３頁８行目）、「この通信面（６）の一部に、紙をはがせば中にラッキー番号がある旨を記載した文字、矢印（１２）等が印刷される。・・・ラッキー番号を設けず、単にはがすことが可能なことを目立つように表示するのみでもよい」（３頁１９行目～４頁５行目）、「剥離可能紙（３）は、郵便はがき（ここでは本体紙（２））に添付することのできる規格に合ったものでなければならず」（５頁１５行目～１８行目）との記載があり、これに第２図及び第５図の図示を総合すれば、引用例１においては、本体紙（２）に剥離可能紙（３）を接着又は粘着したものを「はがき（１）」と称しているが、剥離可能紙（３）は不透明で、第１の通信面（４）である本体紙（２）の裏面の文面文字を隠蔽するものであるから、葉書の文面隠蔽という機能面において、引用例１記載の考案の「本体紙（２）」、「剥離可能紙（３）及び接着剤」が本件考案の「葉書」、「文面隠蔽用複層化アタッチメント」にそれぞれ相当することは明らかである。
そうすると、引用例１記載の考案は、本件考案の表葉紙に相当する剥離可能紙（３）に剥離用の案内表示が記入されているとともに任意の通信文面が記載可能とされているというべきであり、本件考案の構成Ａを備えるものである。
(2)　構成Ｂ１について
ア　まず、構成Ｂ１の意義について、原告は、本件考案における構成Ｂ１は、アタッチメントを葉書に貼着した場合の貼着形態を記述したものである旨主張する（前記第３の１(2)）が、本件考案が「葉書の文面隠蔽用複層化アタッチメント」に係る考案である以上、「表葉紙、透明フィルムは、葉書より小さくして全周に余裕を生じさせるとともに葉書の文面文字を隠蔽可能な大きさにする」との構成Ｂ１も、葉書への貼着形態いかんにかかわらず当該アタッチメント自体として備える構成として理解すべきであり、そうすると、構成Ｂ１は、アタッチメントの葉書との相対的な大きさ及び形状を規定した要件であるというべきである。イ　このような観点から、構成Ｂ１の具体的な意義について、進んで検討する。
本件明細書（甲第３号証添付）には、「葉書としての取扱いを受けるためには、葉書の表面を剥離可能に全面的に貼着した複層化葉書を使用すればよい」（段落【０００２】）、「私信を含むあらゆる用途に好適に適用でき」（同【０００５】）、「葉書Ｎを用意し（図３ないし図５）、その表面と、複層化アタッチメントＭの上面に、それぞれ所要の文字や図案を印刷し、あるいは手書きで記載する」（同【００１３】）、「文面文字を隠蔽するには、図３および図４に示すように、まず、複層化アタッチメントＭから剥離紙Ｐを剥離し、葉書Ｎの表面に複層化アタッチメントＭを押し当て、下面の透明粘着剤１１を介して貼着する」（同【００１４】）、「複層化葉書ＭＮは、葉書Ｎ表面の広告が表葉紙Ｌによって隠蔽されているので、その文面文字は読取り不能であり、したがって、その内容が未開ないし秘密のままの状態で配達される」（同【００１５】）との各記載があり、図６（甲第２号証）には、葉書よりわずかに小さく、全周に余裕を残すように葉書に貼付されたアタッチメントが図示されている。


これらの記載及び図示によれば、本件考案のアタッチメントは、葉書の文面文字を全面的に隠蔽可能なように貼着されるものであり、私信を含むあらゆる用途に好適なものである以上、その場合の葉書の文面文字は、上下左右にある程度の余白（マージン）を残しつつ、その全面にわたって記載されることも当然想定されるのであるから、構成Ｂ１によって規定される本件考案のアタッチメントの長辺及び短辺は、葉書の長辺及び短辺より短いものの、その差は、葉書の全面に記載される文面文字の上下左右の余白（マージン）として通常想定される範囲に収まる程度のものと解される。このことは、「余裕」という用語が観念させるところにも符合するとともに、図６に図示される実施例にも合致するものである。ウ　次に、上記解釈を前提に、引用例１記載の考案に構成Ｂ１を適用することが当業者にきわめて容易に想到し得るかどうかについて検討する。引用例１記載の考案においては、「剥離可能紙（３）は本体紙（２）と同一面積」とされていることは上記のとおりであるから、剥離可能紙（３）を本体紙（２）に接着する際、剥離可能紙（３）と本体紙（２）の四隅及び四辺が完全に重なるようにしない限り、剥離可能紙（３）の一部が本体紙（２）からはみ出すこととなり、接着時の困難性があることは自明である。そして、剥離可能紙（３）を本体紙（２）よりもわずかに小さくすること、すなわち、剥離可能紙（３）の長辺及び短辺を本体紙（２）の長辺及び短辺よりもわずかに小さくすることにより、この困難性を回避し得ることも明らかである。
そうすると、引用例１記載の考案に自明な上記の課題を踏まえて、剥離可能紙（３）を葉書の全周に余裕を生じさせる程度の大きさとすることは、当業者の適宜行い得る設計的事項であるというべきであり、このことは、実願昭５７－４１０７０号（実開昭５８－１４５７６９号）のマイクロフィルム（甲第１８号証）において、葉書の文面文字を剥離可能な隠紙の貼着により隠蔽（封状）するものを図示するとともに、「上記実施例では葉書１の裏面略全域を隠紙２で封状する状態を図示しているが、封状する文面の量等に応じて隠紙２の大きさを自由に決定し・・・該大きさの隠紙２で葉書１裏面の所望範囲を適宜封状できることは言うまでもない」（４頁１５行目～２０行目）との記載からも裏付けられるものである。もっとも、引用例１記載の考案は、前示のとおり、同じ郵便料金での通信利用面の拡大を目的とするものであって、この観点からは、表面及び裏面をそれぞれ第２及び第３の通信面として用いる剥離可能紙（３）は大きい方が望ましいということはいえるが、そうであるからといって、剥離可能紙（３）と本体紙（２）との四隅及び四辺を完全に重ねるようにすべきことまで必然的に要求されるものとは解されない。また、剥離可能紙（３）の本体紙への接着時の困難性を解決するためには、剥離可能紙（３）をわずかに小さくすれば足り、その記載可能な情報量をさほど制限する必要もないことからすれば、引用例１記載の考案が通信利用面の拡大を目的とするものであるからといって、上記の判断を左右するものとはいえない。
結局、本件考案の構成Ｂ１は、引用例１記載の考案の設計的事項として当業者がきわめて容易に想到し得るものというべきである。
(3)　構成Ｂ２について
引用例２（甲第８号証）には、「面材料シート（１０）、該面材料の片側を被覆し該材料に付着性の重合物材料層（１４）、及び該重合物材料層（１４）に貼り合わされ基体（２０）に粘着するようにされた接着剤層（１６）を含む積層構成物」（特許請求の範囲の第１項）に関し、「本発明の一つは、面材料シート、該面材料シートの片側を被覆しそれに付着する重合物層及び該重合物に積層され基体に付着するようにした接着剤層を包含する自己非粘着化積層構成物を提供することであり、該面材料シートは、該重合物層と該接着剤層の分離或いは該接着剤層と該基体の分離に要する力より小さな力で該面材料シートを該重合物層から剥離する手段を含むものであり、そのため該面材料シートを該積層構成物から取除く際接着剤層により重合物層が基体に付着し非粘着性接着剤表面が提供されるのである。・・・重合物は面材料と接着剤とでは異なる剥離能を有するものである必要がある。・・・すなわち面材料を剥ぎ取る際重合物フィルムは面材料からはがれ、接着剤被覆に永久的に付着残存する。・・・予め印刷した積層構成物・・・が露出接着剤により基体に貼り付け、レッテル、荷札、ステッカー、業務カード、会員カード、クレジットカード或いはそれらの類似物として使用される。面材料を構成物の残りの部分から取除きたいとき、例えば予め印刷したカードを大型の基体から取除きたいときは、重合物が面材料からはがれて接着剤被覆上に永久的に留まる」（２頁右下欄１行目～３頁左上欄１７行目）、「本発明の利点は、面材料の片側又は両側を積層前に予かじめ印刷できること、或いは基体に積層後もその外面に印刷できることである。更に、基体も積層構成物で被覆される部分を含めて予じめ印刷可能であり、その部分は透明な重合物及び接着剤を使用する限り面材料を取除くと見えるようになり読取り可能である」（４頁右下欄３行目～９行目）、「実施例・・・ロールの端を揃え切りし、小ロールに分割した。所望ならば別法として積層物をシート状に切出すこともできる」（５頁左上欄２行目～右上欄１２行目）との記載がある。以上の記載によれば、引用例２記載の考案の積層構成物が貼付される「基体」としては葉書も用い得ること、その場合、引用例２記載の考案の「面材料シート」及び「重合物材料層」が、本件考案の「表葉紙」及び「透明フイルム」に相当すること、「面材料シート」に印刷可能であること、「面材料シート」を取り除くまでは基体は隠蔽状態にあること及び面材料シートと重合物材料層は、縁をそろえて同形同大に形成されていることが認められる。
そうすると、引用例２記載の考案は、葉書の文面隠蔽用としても採用の可能な積層構成物であって、かつ、「表葉紙」に相当する「面材料シート」と「透明フィルム」に相当する「重合物材料層」を縁をそろえて同形同大に形成する構成を備えるものであるから、当該構成を、同じく葉書の文面隠蔽用として用いられている引用例１記載の考案に適用し、本件考案の「表葉紙、透明フィルムは、縁を揃えて同形同大に形成」との構成Ｂ２に至ることには、何ら困難性はないというべきである。
(4)　以上のとおり、構成Ａを備える引用例１記載の考案に、構成Ｂを組み合わせることは、当業者がきわめて容易に想到し得ることというべきである。
(5)　本件考案の作用効果について


（主　文）
被告人を懲役１０年に処する。
未決勾留日数中２３０日をその刑に算入する。
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及び氏名不詳者４名と共謀の上，金品を強取しようと企て，平成１６年５月１１日午前１時３０分ころ，青森県弘前市Ⅰ丁目Ⅱ番地ⅢＥ方に，１階南側６畳間のガラス窓から侵入し，１階西側寝室において就寝中のＥ（当時６３歳）及びその妻Ｆ（当時６１歳）に対し，同人らの目及び鼻口部に所携の布粘着テープを巻き付けて塞ぎ，同人らの両手両足をビニール紐で緊縛するなどの暴行を加え，「金どこ。金出せば殺さない。俺たち金欲しい，出さないと殺す。」などと脅迫し，同人らの反抗を抑圧した上，同人らが所有する現金約２６２万１５００円及び貴金属など約２０５点（時価合計約６５１万２６００円）を強取し，その際，上記暴行により，Ｅを鼻口部閉塞により窒息死させるとともに，Ｆに加療約１０日間を要する右手関節捻挫，頚部・両肩打撲等の傷害を負わせたものである。（事実認定の補足説明及び弁護人の主張に対する判断）１　弁護人は，強盗についての共謀の成立を争うと共に，被告人は自分の行為が何らかの犯罪になるとの認識はなく，違法性の意識もなかったのであるから被告人は無罪であり，仮に罪に問われるとしても，窃盗の限度で幇助犯が成立するにとどまる旨主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，この点について検討する。２(1)　関係各証拠によれば，まず次の事実を認定できる。ア　被告人は，日本人と婚姻して平成１３年８月ころ本邦に入国し，その後平成１５年１２月ころから青森市内でエステ店を開業するようになり，そのころ，その地域を取り仕切っていた暴力団構成員のＡと知り合った。Ａは，被告人が経営するエステ店から，いわゆるみかじめ料を徴収し，被告人から依頼されて同店のもめ事を解決するなどしていた。被告人は，平成１６年４月ころから新たに店舗を開くことを考え，同年３月下旬ころ，Ａと２人で，店舗に適当な場所を探すべく八戸市内，盛岡市内及び弘前市内を車で見て回った。
イ　被告人は，同月下旬ころ，Ａから本件被害者宅の家族構成などの情報を聞き，それを本件犯行グループの知り合いの中国人に知らせた。
ウ　本件実行犯グループのＢ，Ｃ及びＤは，同年５月２日から３日にかけて，本件被害者宅の下見に行った。
エ　実行犯グループのＢ，Ｃ，Ｄ及び氏名不詳者４名は，同年５月１０日午後４時３０分ころ，東北自動車道の黒石インター出口で，Ａと待ち合わせをし，黒石市内にＡが用意した別荘に赴いた。Ａは，実行犯グループを別荘に案内すると，Ｃから，被害者宅の防犯体制，増築した部屋の使用方法，金庫の有無及び被害者宅にあるおおよその現金の額等を聞かれ，それに答えた。
そして，実行犯グループは，同月１１日午前１時３０分ころ，被害者宅に赴き，判示の犯行を行った。
(2)ア　Ａ証言について


(ｱ)　本件共犯者Ａは，当公判廷において，概ね次のとおり供述する。平成１６年４月１０日ころ，被告人と２人で，自分が運転する自動車で，青森市内で新たなエステ店の開店場所を探していたところ，その車内において，被告人にパチンコの良い体感器がないか尋ねると，被告人が「パチンコもあるし，泥棒もあるし，それよりお金ある社長の家分からないか。」と言ってきたので，自分は，家には人がいるから，被告人は中国人の強盗団と一緒に強盗をやるつもりかと思った。自分は，そのときは「あるよ。」とだけ答えたが，その後も電話やエステ店で被告人から金持ちの社長の家を教えるよう催促されたので，自分の知り合いであるＥ宅を教えることにし，同月下旬ころ，被告人が経営するエステ店が入っている建物の２階で，被告人に住宅地図を見せ，被害者宅を指し示して教えた。被告人は，住宅地図を見ながら，その住所を携帯電話に登録した。同時に，被告人から被害者宅の電話番号を聞かれ，自分の携帯電話に登録してあった被害者の電話番号を見せると，被告人は，それを同人の携帯電話に登録した。このほか，被告人から，「家にセコム付いているか。」「犬はいるか。」と聞かれ，「自分の知っている限りではセコムは付いていないし，犬もいない。」と答えた。また，「家族何人いるか。」と聞かれたのに対し，「２人」と，「地下室あるか。」と聞かれたのに対し，「ない。」と答え，「お金どこにあるか。」と聞かれたので，かつて自分がＥに現金を借りたときの状況を思い出し，「台所の野菜のところ」と答えた。さらに，被告人から，「休む場所ないか。」と聞かれたので「ある。」と答えた。このことに関し，被告人は「会うは駄目。」と言ったので，何かあったときに捕まる可能性が強いので，実行犯と会うのは駄目だと言ったのだと思った。このように，被告人から被害者宅のことをいろいろと聞かれたので，やはり被告人は強盗グループの仲間であるという思いを強めた。その後，５月になって，被告人からプリペイド式携帯電話を渡され，「今度からこれで連絡する。」と言われた。このとき，被告人も自分用のプリペイド式携帯電話を持っていた。このことから，自分が被告人に教えた情報は，被告人から実行犯グループに伝わっていて，実行犯グループが被害者宅で強盗をする日も近いと思った。また，このころ，被告人から，「２５パーセントもらって，Ａさん１５パーセント，私１０パーセント。ただは駄目。」といった分け前に関する話もされた。また，被告人から，被害者宅が大きい家であることや黒い車があることなどを言われ，それが実際と合致していたため，被告人の仲間が被害者宅の下見に行ったと思った。同月１０日午後２時か３時ころ，被告人のプリペイド式携帯電話から自分のプリペイド式携帯電話に電話があり，「休むところあるか。」と聞かれたので，友人から借りていた黒石市の別荘を提供することにした。被告人は，実行犯グループがこれから向かうと言ってきたので，自分は東北自動車道黒石インターチェンジで待っている旨告げた。被告人からは車も用意するよう頼まれたが断った。同日午後４時３０分ころ，黒石インターチェンジで実行犯グループと待ち合わせをし，休憩場所の別荘に案内した。別荘内では，Ｂと車や別荘の所有者について話をしたほか，Ｃから被害者宅の防犯体制，家屋内にあると思われる現金のおおよその額などを聞かれたので答えた。その後，自分は別荘を立ち去った。本件犯行後，被告人に電話をしたところ，被告人から「仲間は仙台から電車で帰った。」と言われた。自分は被害者と知り合いなので，必ず警察は自分のところに来るし，携帯電話の発信履歴から被告人との通話履歴が分かってしまい，自分にも捜査の手が伸びると思い，同月１１日，被告人のプリペイド式携帯電話を取り上げ，被告人から渡された自分のプリペイド式携帯電話と共に自分が処分した。被告人は，電話の履歴については，「エステ店の経営権についてのトラブルの話をしていたことにしよう。」と言っていた。
(ｲ)ａ　そこで，Ａ供述の信用性を検討するに，Ａは，被告人から本件犯行を持ちかけられた経緯やその状況，被害者宅について被告人に教えた情報の内容，別荘を用意するに至った経緯，別荘内での実行犯グループとの会話の内容など，核心部分について全体として具体的かつ詳細な供述をしており，反対尋問でも揺るいだ様子は見られず，不自然，不合理な点は特に見られない。
ｂ　また，携帯電話の通話記録によれば，Ａは，同年４月からほぼ毎日のように自己の携帯電話から被告人の携帯電話に架電していたが，同年５月３日以降は１３日まで発信履歴がないこと，情報提供者のＡが被告人に被害者宅の情報を教えた同年４月下旬以降，被告人から実行犯グループへの発信履歴がないこと，Ａが被告人のものとするプリペイド式携帯電話と被告人から渡されたとする自分のプリペイド式携帯電話を処分した同年５月１１日以降，Ａのプリペイド式携帯電話からの発信履歴がないこと，同年５月１０日午後３時ころ，Ａのプリペイド式携帯電話から被告人のものとするプリペイド式携帯電話及び実行犯グループの携帯電話への発信履歴があること，同日午後４時３０分ころにも，Ａの前記携帯電話に実行犯グループの携帯電話からの発信履歴があることが認められ，Ａ供述は，概ね通話記録と合致している。
そして，同年５月１０日に黒石インターでの待ち合わせについて電話をしたこと及びその日時，休憩場所の別荘において，ＡがＢとＡの車の値段や別荘の所有者の話をしたこと，Ａが実行犯グループと被害者宅の防犯体制等について話をしたこと，Ａが「Ｈ」という中国人の名前を出したことなどについて，Ａの供述とＢの供述内容は概ね一致している。ＡとＢは，本件まで全く面識がなく，本件に関してもＡは情報提供者でＢは実行犯グループが連れてきた運転手役であって，この２人の間に接点を見出しにくいところ，電話の履歴等から２人が頻繁に連絡を取り合っていたとも認められない。
ｃ　さらに，Ａ供述は，同人自身の被告事件の公判が結審している状況下でなされたものであり，同人が自己の刑責を免れたり軽くするためにことさら虚偽の供述をすることは考えにくい。
引っ張り込みの可能性についても，Ａは被告人の才能を見込んでエステ店の経営をさせようと考え，被告人と共に新店舗を探して回るなど，被告人と良好な関係にあったもので，被告人を恨んだりするような原因となる事実は関係各証拠からは認められない。


(ｳ)　以上を総合すると，Ａ供述の信用性は高いといえる。イ　これに対して，弁護人は，①被告人から情報提供の依頼があったとするのは，それまでの被告人とＡとの関係からしても，話の流れからしても唐突であること，②被告人から「お金ある社長の家分からないか」と言われて強盗と考えるのは不自然であること，③Ａは金銭目的を否定しているが，被告人から情報提供を求められて安易にそれに応じているのはＡに金銭目的があったからであること，④Ａは，被告人からプリペイド式携帯電話を渡されて後は，それを使って被告人と通話していたとするが，被告人はプリペイド式携帯電話と通常の携帯電話の２つでＡと連絡を取っていたことになり，また，その処分もＡが行ったとしているが，不自然であること，⑤休憩場所の別荘の利用状況からすると，Ａは被告人からの電話を待つまでもなく，既に犯行日時を知っていたと考えられること，⑥被告人とＡとの会話が日本語でできたか疑問であることから，Ａ供述は信用できないと主張する。
(ｱ)　しかし，①については，Ａは被告人から同人経営のエステ店でのもめ事の解決を依頼されたり，２人で被告人のために新しい店舗の場所を探しに行くような関係にあったのであるから，２人の間にはある程度の信頼関係はあったと言えるし，Ａ自身，被告人が裏切るようなことはないだろうと思っていた旨供述している。そうすると，被告人は中国人であるから中国人の犯罪集団でも知り合いかもしれないと思ったＡが，被告人に対して違法な体感器の話をしたことは不自然とまでは言えない。また，Ａが暴力団構成員であることは被告人も知っていたのであるから，それをきっかけに被告人がＡに情報提供を持ちかけることもあながち不自然とは言えない。(ｲ)　②については，Ａは，被告人が「パチンコもあるし，泥棒もあるし，それよりお金ある社長の家分からないか。」と言ったことから被告人が強盗をすると考えたと供述するものであるが，Ａが被告人の「それより」という言葉に重きを置き，また，人の住居に入ることから，そのように考えたとしても，Ａがそのように思う限りにおいては，あながち不自然とまでは言えない。
(ｳ)　③については，確かに，Ａは本件当時，金銭に困窮していたこと，本件以前に中国人グループと窃盗を行って分け前を取得したことがあることが認められるのであって，Ａが本件犯行による分け前を全く期待していなかったとするのは，不自然であるが，そのことをもって直ちにＡ供述全体の信用性が疑わしいとまでは言えない。(ｴ)　④については，それまでＡと被告人は互いの携帯電話で連絡を取り合っていたところ，携帯電話の通話履歴から足がつくことを恐れ，本件犯行に関する連絡に限って通常の携帯電話ではなく，プリペイド式携帯電話を使用したとみることもできるのであるから，被告人がＡにプリペイド式携帯電話を渡したことをもって必ずしも不自然とまでは言えない。また，プリペイド式携帯電話の処分についても，Ａが自らの分と共に被告人のプリペイド式携帯電話も併せて処分することは，Ａが捜査の手が自己に及ぶことを何としても免れたいと思うが故の行動とも解釈することができ，また，当時被告人が被害者が死亡したことでかなり動揺していたことも併せ考慮すれば，この点についても不自然とまでは言えない。
(ｵ)　⑤については，Ａは，本件別荘を紹介する際，宿泊ではなく，午後遅くに休憩場所として希望されたことから，その日のうちに被害者宅に行くと分かったと供述しており，この供述自体自然である。また，Ａは，平成１６年５月初めに，子どもと温泉に入るために友人から本件別荘の鍵を借りていたが，結局行かなかったと供述するが，そのこと自体，あながち不自然とまでは言えず，本件犯行後，すぐに別荘の鍵を友人に返却したことについても，本件犯行に関係する物を，できるだけ早く手離したいとの気持ちから取った行動とも考えられる。
(ｶ)　⑥については，前述のとおり，被告人はＡにエステ店のもめ事の解決を依頼したり，被告人が経営する新店舗を探しに２人でＡの車で各地に赴くなどしていることに加え，被告人自身もお互い日本語で話をしていた旨供述していることからすれば，日常会話程度の日本語の能力は有していたと認められる。
ウ　以上によれば，弁護人の主張はいずれも採用できない。(3)　以上の認定事実を前提とすると，Ａが思ったように，「泥棒もある。それよりもお金ある社長の家分からないか」という被告人の言葉から強盗を連想することはあながち不自然とまでは言えず，かつ，被告人は，被害者宅の家人が確実に不在となる時間帯についてはＡに情報を求めていないこと，被告人はＡに対し，本件犯行前日の午後３時過ぎころに実行犯グループの休憩場所を依頼していることから，家人が在宅している夜中に本件犯行が行われることは当然に予測できたことなどに鑑みれば，被告人は，実行犯グループが，被害者宅において強盗に及ぶことを十分に認識，認容していたと認められ，強盗の犯意に欠けるところはなく，その範囲で共謀も成立すると認められるし，被告人が違法性の意識を欠いていなかったことは明らかである。(4)ア　これに対し，被告人は，当公判廷において，概ね以下のとおり供述している。平成１６年１月７日にＡから窃盗をしてくれる中国人はいないかと言われた。その後，同年３月３１日ころ，同人から「賭博で五，六千万負けて，１０００万円の借金をし，５００万円をすぐに返さないと親分に殺される。泥棒を紹介してくれ。」と言われた。その後もＡから催促されたので，同年４月７日，親戚の婚約者である中国人のＧに泥棒を紹介してくれるよう頼んだ。Ｇから，盗みに入る家の情報を聞くように言われ，Ａから被害者宅の情報として，家族構成は男女１人ずつの２人であること，男性は９時から５時まで仕事で留守であり，車がないときも留守と判断してよいこと，女性は月曜日から木曜日に通院していることを聞き，これらの情報をＧに伝えた。これ以外の情報は住所も含め，Ａから聞いていない。被害者宅はＡが自ら案内すると言っていた。また，Ｇから，泥棒が弘前に行ったら誰と連絡を取ればいいのかと聞かれたので，Ａと直接連絡を取ってもらうこととし，Ａがここに連絡をしてほしいと言っていたそれまでとは違う携帯電話の番号をＧに教えた。Ａは，「４月はお金を家に置いていないので，５月に来て欲しい。黒石のインターチェンジで待っていると伝えて欲しい。」と言ったので，これをＧに伝えた。自分が本件に関与したのは同年４月２９日までである。本件犯行後，Ａから本件犯行の分け前を要求されたことはない。


イ　そこで，被告人供述の信用性について検討するに，被告人は，要するに，賭博に負けて金銭に困窮していたＡから，５００万円を返さないと親分に殺されるなどと言われて窃盗の中国人を紹介するよう持ちかけられたというのであるが，(a)Ａが本件犯行によって分け前を得ていないことが認められるのみならず，被告人の供述によれば，本件犯行後，Ａが被告人に対して分け前を要求したこともないというのであるから，両供述は全く相容れないというべきである上，(b)被告人の供述によっても，Ａが初めに窃盗の話を持ち出した同年１月７日から，被告人が明確に断っていないにもかかわらず，具体的な話をした同年３月３１日ころまで相当の日数が経っているのみならず，具体的な実行を同年５月まで待てと言われたという点も，金をすぐ返さないと親分に殺されるとのＡの切迫した状況とは相容れないのであって，本件犯行を持ちかけたのはＡであるとする被告人の供述は，不自然，不合理である。確かにＡは，本件以前に中国人グループと窃盗を行っていたものの，金銭に困窮していたからといって，そのことから直ちに，窃盗グループとの関係があるとは見ておらず，被告人にエステ店を経営させて自分もその利益にあずかろうとしていたＡが，被告人に対し，窃盗を行う中国人を紹介するよう依頼をすることは飛躍があり，不自然としか言いようがない。また，被告人は，Ａから同年３月３１日に窃盗の話を持ちかけられた場所について，弁護人からの質問には当初エステ店，その後居酒屋であると供述し，裁判官からの質問にはエステ店内であったと供述を変遷しているが，Ａから窃盗の話をされた場所は，被告人にとって重要であり，かつ，記憶にも残りやすいと考えられるところ，この点について供述が変遷する合理的理由は見出し難い。
さらに，被告人は，同年４月２９日以降はＡと全く連絡をとっていないとしているが，前述のとおり，通話記録によれば，同年５月１０日に，Ａのプリペイド式携帯電話と被告人のプリペイド式携帯電話の間で通話がなされていることが認められる。ウ　以上に加えて，被告人は，捜査段階において，自己の入出国の経緯について虚偽の供述をしていたことをも併せ考慮すると，被告人の供述は，全体として信用性に乏しいといえる。
３　次に，弁護人は，被告人には幇助犯が成立するにとどまる旨主張するので，この点についても検討する。
前記認定事実を前提にすると，被告人と実行犯グループとの間に上下関係や命令服従の関係があったとは認められないこと，Ａとの間で，被告人とＡの２人で奪取額の２５パーセントを分け前として取得し，うち被告人は１０パーセントを取得することになっていたこと，この分け前は，本件犯行に関与した者が被告人を含め９名であったことからすれば，実行行為を行っていない被告人の取り分としては十分といえること，被告人は本件犯行において情報提供者のＡと実行犯グループとの橋渡しをしており，本件犯行を遂行する上で必要不可欠な役割を果たしたことが認められる。以上によれば，被告人は，自ら現場には赴かず，実行行為を行っていないとしても，実行犯グループと相互に利用・補充し合い，本件犯行を自己の犯行として行ったと認められるのであるから，被告人は従犯ではなく共同正犯としての刑責を負うべきである。したがって，この点についても弁護人の主張は採用することができない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，情報提供者の日本人と中国人を中心とする強盗グループとを仲介し，強盗グループが青森県弘前市内の会社経営者宅に侵入して現金約２６０万円及び貴金属など約２０５点を強取し，その際，同所で就寝中であった経営者夫婦を死傷させた事案である。
本件犯行は，中国人を中心とする犯罪集団による計画的，組織的犯行であり，情報収集者，情報提供者，犯行に使用する自動車の運転手，実行グループなど役割分担し，侵入等に用いるバール，家人を緊縛，目隠し等するための布粘着テープ，ビニール紐等を予め用意した上で被害者宅に侵入し，寝室で寝ていた経営者夫婦をいきなりビニール紐で緊縛し，口や鼻といった呼吸に必要な箇所を，気密性の高い布粘着テープで覆った上，現金等の財物の在処を執拗に聞き出しており，用意周到で被害者らの生命に危険が及ぶ可能性が高い態様で敢行されたもので，悪質である。被告人らは，本件犯行により，総額９００万円余りの多額の金品を取得すると共に，１名の人命を奪い，１名を負傷させており，本件犯行の結果は非常に重大である。被害者らにはこのような被害を受ける落ち度はなく，特に，被害者Ｅは，自ら会社を興して発展させたものであり，会社経営が安定し，家族とのくつろぎの時間をようやく持てるようになった矢先の惨事で，人生半ばで命を奪われることとなった無念さは察するに余りあり，妻のＦを初めとする遺族らの憤りが大きいのももっともである。Ｆ自身も，就寝中に緊縛され，殺されるかもしれないとの思いの中，金品の所在場所を執拗に聞かれ，その場所を実際に示すよう指示されるなど，その味わった恐怖は容易に推察できる。
被告人は，Ａに本件強盗を持ちかけ，同人から被害者宅の情報を詳細に入手し，Ａと実行犯グループとのパイプ役を務めており，被害者宅の所在すら知らなかった実行犯グループが本件犯行を行う上で必要不可欠な役割を果たしたと言える。また，被告人は，本件犯行後，Ａと電話の会話内容について口裏合わせをしたり，中国に逃亡し，当公判廷においても前述のとおり不合理な弁解に終始して自己の刑責を免れようとするなどしており，事後の犯情も芳しくない。
以上によれば，被告人の刑事責任は重大であって，被告人が実行行為は行っていないこと，分け前を取得していないこと，本件に一定の関与をしたこと自体については反省の言葉を述べていること，これまで本邦における前科前歴がないこと，被告人には養育すべき幼児がいることなど被告人に有利な事情を最大限に考慮しても，主文掲記の刑を科すのが相当であると判断した。
（求刑　懲役１３年）
平成１８年１月１３日宣告
青森地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　髙　原　　　章
裁判官　　室　橋　雅　仁
裁判官　　香　川　礼　子


判決　平成１３年９月１８日　神戸地方裁判所　平成８年(ワ)第１７５２号　損害
賠償請求事件
主文
１　被告Ｄは，原告Ａに対し５０万円，原告Ｂ及び原告Ｃに対し各２５万円及びこれらに対する平成８年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
２　原告らの被告Ｄに対するその余の請求を棄却する。３　原告らの被告Ｅに対する請求を棄却する。
４　訴訟費用は，原告らに生じた費用の２００分の１と被告Ｄに生じた費用の１００分の１を被告Ｄの負担とし，原告ら及び被告Ｄに生じたその余の費用と被告Ｅに生じた費用を原告らの負担とする。
５　この判決は，１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，連帯して，原告Ａに対し５７２６万４２６８円，原告Ｂに対し２８５２万２１３４円，原告Ｃに対し２８５２万２１３３円及びこれらに対する平成８年１月２２日（亡Ｆが死亡した日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，亡Ｆが，被告Ｄの営む産婦人科医院において陣痛促進剤による分娩をした後，異常な出血が始まり，被告Ｅの設置するＨ病院に転送され，緊急の治療・手術を受けるも結局死亡するに至ったため，Ｆの夫及び子である原告らが，被告Ｄに対しては民法４１５条又は７０９条に基づき，被告Ｅに対しては民法４１５条又は７１５条に基づき，Ｆの死亡による損害の賠償を請求した事案である。１　争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実（以下「争いのない事実等」という。）
(1)当事者等
Ｆ（昭和３３年７月７日生まれ。平成８年１月２２日死亡。）は，同５７年１月２７日に原告Ａと結婚し，同５８年１月に第１子である原告Ｂを，平成８年１月２１日に第２子である原告Ｃをそれぞれ出産した。      原告らはいずれもＦの法定相続人である（甲１）。
被告Ｄは，兵庫県川西市において個人でＤ産婦人科を開設し，医療業務に携わる者である。
被告Ｅは，兵庫県川西市においてＨ病院を開設し，同病院に勤務する医師・看護婦らの使用者たる立場にある者である。
(2)Ｆの診療・分娩の経過
Ｆは，平成７年５月２３日に被告Ｄのもとで初回診察を受け，第２子の出産のため定期的に検診を受け，経過は順調に推移していた。出産の予定日は，平成８年１月２０日であった。
同日午後７時にＤ産婦人科に入院したが，この時点では，Ｆには分娩開始の兆候がなかった。
被告Ｄは，Ｆの入院時から，分娩誘発のためにラミナリア（分娩誘発等の目的で，子宮頸管を徐々に拡張するために子宮頸管に挿入する器具）を挿入し，子宮頸管の軟化開大を図った。なお，分娩誘発とは，陣痛が自然に発来する前に，分娩に至る子宮収縮を人為的に起こすことである（これに対し，自然に陣痛が発来しているが，分娩に十分といえない場合に人為的に陣痛を増強させることを分娩促進という。）。
同２１日の朝になって，被告Ｄは，分娩促進のためＦにパルトシン（オキシトシン系の陣痛促進剤で，子宮を収縮させる作用を持つ。）を投与した。Ｆは，同日午前１０時４１分，原告Ｃを体重３２８０ｇ，アプガールスコア（新生児仮死の評価の指標）９点で，仮死もなく無事出産した。
(3)Ｆの異常出血後の経過
ところが，出産直後から，Ｆには性器を通して異常な出血が始まった。そこで，被告Ｄは，Ｆを救急車で高次医療機関であるＨ病院に転送した。Ｈ病院では，Ｆに救急救命措置が施され，同２１日午後９時１３分からは約２時間にわたって手術が行われた（術式は，開腹直視下止血術，膣上部子宮摘出術，膣壁裂傷縫合術。）。
Ｆは，翌２２日に，Ｈ病院からより高次の医療機関であるＪ病院に転送されたが，午後１時１５分に死亡した。
２　争点
(1)Ｆの死亡原因は，羊水塞栓か否か（争点１）。(2)被告Ｄは，陣痛促進剤を適切に使用したか。（争点２）。(3)被告Ｄは，ラミナリアと陣痛促進剤を適切に使用したか。（争点３）。(4)被告Ｄは，適切な分娩監視をしたか（争点４）。(5)被告Ｄは，Ｆの出血について適切な措置を講じたか（争点５）。(6)Ｈ病院では，上記出血について適切な措置を講じたか（争点６）。(7)被告Ｄは，陣痛促進剤の投与に際し，Ｆに適切な説明をしたか（争点７）。
(8)Ｆ及び原告らに生じた損害の額（争点８）。
３　争点に対する当事者の主張
(1)争点１（Ｆの死亡原因）
ｱ　原告らの主張
Ｆの死は，陣痛促進剤の乱用が原因であり，その結果生じた高速かつ大量の出血によりＤＩＣ（播種性血管内血液凝固症候群）となったことに原因があり，羊水塞栓症が死因ではない。
ｲ　被告らの主張
突発的な呼吸停止，ＤＩＣ，弛緩出血の併発等の症状及び超音波断層写真からすれば，Ｆの死亡原因は，羊水塞栓症であり，被告らに責任はない。(2)争点２（被告Ｄの陣痛促進剤の投与上の過失等について）
ｱ　原告らの主張
(ｱ)陣痛促進剤の投与
被告Ｄは，平成８年１月２１日午前１０時から，４００㏄の５％ブドウ糖にパルトシン５単位を混和して，Ｆに陣痛促進剤の投与を開始した。しかし，以下のとおり，Ｆへの陣痛促進剤の投与は不適切であった。
a　医学的適応の不存在


Ｆに陣痛促進剤の投与が開始されるまで，Ｆは順調な分娩経過をたどっており，微弱陣痛のために分娩の進行が遷延しているというような状況はなかった。したがって，陣痛促進剤による陣痛促進を行う医学的適応・必要はなかった。
b　使用方法の誤り
陣痛促進剤を点滴の側管からワンショットで注入する方法は，本件当時も危険な方法として禁止されていたが，被告Ｄは，Ｆに対し点滴の側管からワンショットで陣痛促進剤を注入しており，その使用方法を誤った。また，仮に側管からのワンショットでの注入でなかったとしても，パルトシンの投与方法は，点滴速度を毎分１～２㎜単位から開始し，点滴速度を上げる場合には陣痛発来状況及び児心音を観察しながら，一度に毎分１～２㎜単位の範囲で，４０分以上経過を観察しつつ徐々に行うこととされているのに，被告Ｄはこれを無視して，残量４００㏄の５％ブドウ糖にパルトシン５単位を混和して，一挙に毎分６．９４㎜単位の速度（滴数に換算すると，毎分７，８滴の速度。３時間で１００㏄の割合。）で注入を開始した。
(ｲ)よって，仮にＦの死因が羊水塞栓であったとすると，陣痛促進剤の使用により子宮内圧が上昇し，羊水が母体内に流入して羊水塞栓を起こす可能性があることに照らせば，被告Ｄは，上記のような医学的適応のない陣痛促進を行い，しかも添付文書に反する使用方法でパルトシンを使用したため，Ｆの羊水塞栓を発症させ，Ｆを死亡させたといえる。
(ｳ)Ｆに陣痛促進剤が投与されなければＦが羊水塞栓症で死亡しなかったことの高度の蓋然性がないとしても，医療水準にかなった医療が行われていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性の存在がある場合には，患者の精神的苦痛について賠償すべきであって，本件では，Ｆに陣痛促進剤が投与されなければＦはその死亡の時点においてもなお生存していた相当程度の可能性があるのであるから，上記投与によってＦがその時点において死亡せざるを得なかったことより受けた精神的苦痛を賠償すべきである。
ｲ　被告Ｄの主張
被告Ｄは，平成８年１月２１日午前７時ころから，Ｆに５％ブドウ糖５００㏄の点滴（点滴速度は毎分７，８滴。）を開始した。同午前１０時ころ，陣痛促進のため，５％ブドウ糖の残量約４００㏄にパルトシン５単位を注入した（側管からのワンショットでの注入ではない。）。注入の際には点滴速度を落として，毎分１，２滴（パルトシン投与量としては，毎分約０．８３～１．６７㎜単位）から始めた。その後，毎分３，４滴に増やすと，Ｆが安定した陣痛増強を始めたのでそのまま維持するという方法をとった。このような使用方法は，使用説明書及び日本母性保護産婦人科医会の指導基準にも合致する。
よって，陣痛促進剤の使用に不適切な点はない。
また，原告Ａからの医薬品副作用被害の救済給付について不支給決定がなされているように，そもそも陣痛促進剤の投与とＦの死亡とは無関係である。(3)争点３（被告Ｄの分娩誘発・促進上の過失等について）
ｱ　原告らの主張
Ｈ病院の看護記録によると，被告Ｄは，分娩誘発のためＦにラミナリア２０本を使用し，２１日午前６時からは点滴による陣痛促進を開始した（これらの事実は被告Ｄが原告Ａ又は被告Ｈ病院に対して説明したものである。）。そして，被告Ｄは，陣痛促進剤の使用開始に当たり，Ｆに挿入されているラミナリア２０本を抜去せず，ラミナリアと陣痛促進剤を同時に使用した。よって，仮にＦの死因が羊水塞栓症だとすると，上記のように子宮口をラミナリアでふさいだ状態で陣痛促進剤を使用したために，子宮内圧の上昇が病的なものとなり，これが原因でＦの血流内に羊水が流入して羊水塞栓症が生じた。
ｲ　被告Ｄの主張
分娩誘発のためＦに挿入したラミナリアの本数は１０本である。また，平成８年１月２１日午前６時にはラミナリアを抜去しており，パルトシンによる陣痛促進は，同１０時ころからである。
よって，ラミナリアと陣痛促進剤を併用したことはなく，原告らが根拠とするＨ病院の看護記録の記載は，事情をよく知らない原告Ａからの経過聴取に基づくものであって，事実に反する記載である。
そもそも医学的知見上，子宮内圧の病的上昇によって羊水塞栓が発症するという前提自体が成り立たない。
(4)争点４（被告Ｄの分娩監視上の過失等について）
ｱ　原告らの主張
陣痛促進剤を投与して分娩監視をする場合，過強陣痛や強直性子宮収縮により，胎児死亡，子宮頸管裂傷等を起こす可能性があるので，分娩監視装置による連続監視が必要であるところ，被告Ｄは分娩監視装置すら使用せず，上記連続監視を怠ったものである。
また，被告Ｄ及び看護婦がつきっきりでＦの分娩介助に専念していたとは到底考えられない。
このため，Ｆが死亡するに至った。
ｲ　被告Ｄの主張
被告Ｄは分娩監視装置は使用していないが，分娩監視装置による監視は必要不可欠なものではないから，上記装置を使用しなかったからといって，分娩監視を行わなかったとはいえない。
また，Ｆには看護婦がつきっきりであった上，被告Ｄも朝から度々Ｆを診察し，分娩室に移動した後は，分娩室を離れずに分娩の進行状態を観察しており，陣痛発作の観察等により過強陣痛や強直性子宮収縮が発生していないことを確認していた。
そもそも本件では，いわゆる胎児仮死はなかったのであるから，胎児仮死を警戒するための分娩監視装置を使用しなかったことをもって過失を構成する意味はない。また，分娩監視装置を使用しなかったこととＦに弛緩出血又は羊水塞栓が生じたこととの関係が不明である。
(5)争点５（被告Ｄの出血に対する措置上の過失の有無）
ｱ　原告らの主張
被告Ｄは，自らの医院において非凝固性出血を認めてＤＩＣと分かったのであれば，直ちに高次医療機関に転送する準備をし，かつそれと並行して，ＤＩＣに有効なＡＴⅢ製剤，フサン，ＦＯＹ等の薬剤を投与して対処すべきであった。そして産科ではＤＩＣが起きやすく，その場合の死の危険も高いことから，上記のような薬剤を備えておくべきであった。


しかし，被告Ｄは，平成８年１月２１日午前１１時５分にＦがＤＩＣであるとの疑いを持ったといいながら，同１１時３５分まで救急車の出動依頼をしなかった。その上，被告Ｄは，上記のようなＤＩＣに対する薬剤を病院に備え付けておくことを怠っていたため，救急車が到着するまでの間，何ら上記のような薬剤投与等の対処をとることをしなかった。
仮にＦの死因が羊水塞栓だとしても，羊水塞栓であれば必ず死に至るというものではないのであり，被告Ｄの上記過失によってＦは死亡した。
ｲ　被告Ｄの主張
被告Ｄは，凝固性に乏しい出血をみて直ちに止血のためにできる限りの各種の措置を講じ，その効果がみられないことも確認しながら，Ｈ病院にＦの転送の依頼をし，その了解を取り，同時に輸血の手配も依頼した。また，個人開業の産婦人科医において，高価で有効期限にも限界のあるＡＴⅢ製剤等の薬剤を備えることは医療水準とはいえない。備えていなかったからこそ可能な限りの止血措置を講じて転送した。
(6)争点６（Ｈ病院における診療行為上の過失の有無）
ｱ　原告らの主張
(ｱ)Ｈ病院では，被告ＤがＦの弛緩出血を理由に転送してきたのであるから，単に止血処置をするのみならず，迅速に輸血をすべきであり，輸血は転送から３０分前後で準備が可能であった。にもかかわらず，Ｆに輸血が開始されたのは転送から９０分後であり，輸血が遅れた。
また，ＦがＤＩＣの疑いで転送され，直ちに非凝固性の強出血を確認したのなら，上記の輸血の準備と並行して，フサン，ＦＯＹ等ＤＩＣに対する薬剤を投与すべきであったのに，上記のとおり輸血が遅れたばかりか，このようなＤＩＣに対する対処もしなかった。
(ｲ)高次医療機関であるＨ病院においては，被告ＤからＦの転送を受けた以上，被告Ｄの診断を参考にしつつもそれを鵜呑みにすることなく，高度の専門技術を生かして独自に診断を下して出血部位を早期に確定し，Ｆの出血を止めるべきであった。
しかし，Ｆが転送された午後１２時ころからＦの出血部位を特定できないまま約９時間を経過させた。
また，午後９時過ぎには子宮体部摘出手術を行ったが，その後においても，上記手術後も膣壁創部からの血液滲出を認め，この止血のためゼット縫合を多数回行い，この処置中にも出血が７００ｇもあり，処置後にも膣内にガーゼを６枚も挿入しなければならないなどの状況であったのであるから，その時点で子宮体部が出血部位でないことが判明した。
その上，超音波断層写真のみからは子宮頸管内側や膣壁が出血部位であることの合理的な疑いを捨てることできないことを考慮すると，他の部位からの出血を疑い，出血部位を特定し，根本的な止血を行わなければならなかった。にもかかわらず，漫然と子宮体部の摘出のみで手術を終了させ，根本的な止血を行うことを怠った。
以上の結果，Ｆは死亡した。
ｲ　被告Ｅの主張
(ｱ)分娩後に，羊水塞栓からＤＩＣや弛緩出血を発症した場合，子宮腔内の胎盤剥離部や産道の擦過部位から広範な面としての出血が生じうるものであって，このような場合，原告ら主張のように出血部位を点として早期に特定し止血するという措置は取りえず，昀終的には広範な出血部位である胎盤剥離面を除去するための子宮切除の手術療法が適応する。
ところが，Ｆは，Ｈ病院に転送された時点で既にショック状態であり，その直後に呼吸停止に陥ったため，救命措置が第１とされ，手術を直ちに実施できる状態ではなかった。
(ｲ)超音波断層写真に基づいて胎盤剥離部から広範に出血していると判断したことは合理的であり，また，原告らが主張する部位に出血がなかったことは複数の医師が確認している。
また，原告らが指摘する手術後の７００ｇの出血は，そのほとんどが開腹術前又は術中の出血であり，術後には出血はなく，他の部位からの出血を疑う状況はなかった。
なお，原告らの指摘する膣壁創部からの血液滲出は，分娩時に生じた膣壁の擦過傷からのものであり，ＤＩＣが存在するような患者には，このような傷に対しても止血操作をするのは当然である。さらにガーゼを挿入して止血操作をすることはより慎重な治療行為であった。
(7)争点７（被告Ｄの説明義務違反の有無）
ｱ　原告らの主張
患者には，自己の病状，医療行為の目的，方法，危険性，代替的治療法等について正しい説明を受けて理解した上で，自主的に選択・同意・拒否できるという自己決定権があるところ，被告Ｄは，陣痛促進剤の危険についてＦに何ら説明せず，Ｆの自主的な選択によらずに陣痛促進剤を投与した。Ｆは，上記の点について説明がなされていれば陣痛促進剤の投与を受けなかったはずであるから，被告Ｄの上記説明義務違反は，他の注意義務違反とともにＦの死亡という結果を引き起こした。さらには，Ｆの自己決定権をも侵害し，Ｆに精神的苦痛を与えた。
なお被告は，本件の分娩誘発・促進は，初出産した前回の分娩において微弱陣痛で長時間苦しんだＦからの希望であったという。しかし，Ｆが前回の分娩において微弱陣痛で苦しんだことはなく，よって今回の分娩に当たって長時間の苦しみを避けたいと切望していたということはありえない。
ｲ　被告Ｄの主張
Ｆは，入院前に被告Ｄと話合いをした際，昭和５８年１月の第１子分娩の際に経験した微弱陣痛による長時間の苦しみを避けたいと切望していた。本件の分娩誘発・促進は，Ｆとの話合いの結果選ばれたものであって，Ｆの希望を受けて行われたものである。
そして，実際に希望通りに順調に分娩が進んで健全な児を分娩した本件では，分娩促進剤使用の説明義務違反を問題とする余地はない。
(8)争点８（損害額）
ｱ　原告らの主張
(ｱ)Ｆの損害　合計９１７１万６８５１円
a　治療費（６８万４９００円）
b　付添看護費（５５００円）
c　入院雑費（１３００円）
d　死亡による逸失利益（６７０２万５１５１円）


賃金センサスによる３７歳女性の年平均賃金５３１万９００円から生活費として３０％を減額した上で，就労可能年数を３０年として新ホフマン方式により年５分の中間利息を控除すると，次の計算式により上記の額となる（１円未満切捨て）。
５３１万９００円×（１－０．３）×１８．０２９
e　死亡の結果に対する慰謝料（２０００万円）
Ｆの，３７歳という若さで息子２人を残して死亡しなければならなかった心残り，病気でもないのに出産で死亡することの悔しさ，また死の直前まで意識がはっきりしていたことからＦが味わった不安と恐怖を考慮すると，Ｆの慰謝料は２０００万円を下らない。
f　自己決定権の侵害に対する慰謝料（４００万円）
Ｆには薬物による分娩促進についての説明がされなかったため，いかなる治療を行うかＦの意思で決定することができず，その自己決定権が侵害された。この侵害に対する慰謝料は４００万円を下らない。g　原告らは，Ｆの法定相続人であり，上記損害についての賠償請求権を，法定相続分に従って，原告Ａが２分の１，原告Ｂと原告Ｃがそれぞれ４分の１の割合で相続した。
(ｲ)原告Ａの請求損害額　合計５７２６万４２６８円
a　葬祭費　１２０万円
b　慰謝料　５００万円
啓二は突然妻を失い，現在でもＦが死の直前に見せた死への恐怖感，寂しそうな表情を片時も忘れることができない。この苦痛に対する慰謝料は５００万円を下らない。
c　相続分　４５８５万８４２６円
d　弁護士費用　５２０万５８４２円
(ｳ)原告Ｂの請求損害額　合計２８５２万２１３４円
a　慰謝料　３００万円
原告Ｂは中学生という多感な時代に突然母親を失った。この苦痛に対する慰謝料は，３００万円を下らない。
b　相続分　２２９２万９２１３円
c　弁護士費用　２５９万２９２１円
(ｴ)原告Ｃの請求損害額　合計２８５２万２１３３円
a　慰謝料　３００万円
原告Ｃは自分を出産した際の事故で母親を失い，産みの母親を知らないまま生きていかねばならない。この苦痛に対する慰謝料は，３００万円を下らない。
b　相続分　２２９２万９２１２円
c　弁護士費用　２５９万２９２１円
ｲ　被告らの主張
すべて争う。
第３　争点に対する判断
１　争点１（Ｆの死亡原因）
(1)前記争いのない事実等，証拠（甲１６，１９，２１，２５ないし２７，３３，乙１，丙１の１ないし５１，２の１ないし１５，３の１ないし６並びに証人Ｋ，原告Ａ本人，被告Ｄ本人，鑑定の結果）並びに弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ｱ　Ｆが死亡に至る経過の概要
(ｱ)平成８年１月２０日
a　午後７時
出産のためＤ産婦人科に入院。
尿蛋白陰性。血圧は収縮期１２５㎜Hg，拡張期７０㎜Hg。
(ｲ)平成８年１月２１日
a　午前９時３０分
分娩室に入室。
b　同１０時４１分
正常経膣分娩で男児出産。
胎児仮死，新生児仮死はなく，児に異状なし。
c　同１０時５０分
自然剥離で胎盤娩出。子宮収縮は良好。
d　同１１時００分
会陰裂傷及び膣壁裂傷の縫合開始。
e　同１１時０５分
性器を通して非凝固性の出血が始まる。
子宮頸管に裂傷なし。
f　同１１時５０分
救急車で転送先のＨ病院に到着。
g　午後１２時１３分
呼吸停止。血圧も測定不能にまで低下。
h　同９時１３分
子宮膣上部切断手術開始。
i　同１１時１８分
手術終了。子宮破裂，子宮頸管裂傷なし。
膣壁創部からの血液滲出あり。
(ｳ)平成８年１月２２日
a　午前０時４２分
手術室を退室。
引き続きＤＩＣに対する治療を継続。
b　同１０時００分
Ｊ病院へ転送決定。
c　同１１時４０分
Ｊ病院へ出発。
d　午後１２時１５分
Ｊ病院に到着。                既に心停止，瞳孔拡大，対光反射消失状態。
e　同１時１５分
死亡。
ｲ　検討
(ｱ)分娩後の出血
分娩後に生じる出血は，多くの場合，＜１＞弛緩出血（分娩終了後に子宮筋の収縮状態が不良のため，胎盤剥離面に開口している血管が子宮筋の収縮によって絞扼されないため生じる出血），＜２＞子宮頸管や膣壁などの軟産道の裂傷に起因する出血，＜３＞ＤＩＣ（播種性血管内血液凝固症候群。何らかの基礎疾患が原因となって，血液の凝固性が異常に亢進して全身的に血管内血液凝固が生じ，細小血管内に多数の微小血栓が形成された結果引き起こされる症候群。微小血栓による各種臓器の循環障害，血液凝固因子の消費による強い出血傾向が現れる。産科においては，分娩や流産時に非凝固性の子宮出血がみられる。）による出血のいずれかである。


本件では，上記アに認定のとおり，＜１＞の子宮筋の収縮は，Ｆに非凝固性の出血が始まる前には良好であり，また＜２＞の軟産道の裂傷も，本件異常出血の原因と疑われるようなものはなく，さらに異常出血が非凝固性の出血であったことに照らすと，既に被告Ｄが非凝固性の出血を認めた時点においてＦにＤＩＣ（産科でみられるＤＩＣは，他科のＤＩＣと異なり，急性で突発的なことが多く，それゆえ特に産科ＤＩＣとも呼ばれる。）が発症していたと考えるのが相当である。
(ｲ)産科ＤＩＣの基礎疾患
産科ＤＩＣがもたらされる原因（基礎疾患）としては，常位胎盤早期剥離，出血性ショック，重症感染症，羊水塞栓症，重症妊娠中毒症，死胎児症候群などがある。
これらのなかでも，常位胎盤早期剥離（特に児死亡の場合），出血性ショック（特に２０００ml以上の出血の場合），重症感染症，羊水塞栓症がＤＩＣを発症する可能性が高い。
そして本件では，Ｆは高血圧や尿蛋白陽性ではなかったことから妊娠中毒症が，前置胎盤でなく胎児仮死もなかったことから常位胎盤早期剥離が，胎児が元気に出生していることから死胎児症候群が，分娩前に発熱はなく分娩経過も比較的短時間であったことから重症感染症が，それぞれ否定される。また，出血性ショックから起こる産科ＤＩＣは，まず子宮筋の収縮不全や母体損傷等によって凝固性を伴った強出血があり，この出血が大量に至った結果，母体の循環不全（ショック状態）が生じてＤＩＣとなるという経過をたどる。そして，このような母体損傷や子宮収縮不全等に起因する出血の場合には，出血が始まってから呼吸停止が起こるまでには極めて長時間を要し，むしろ通常は呼吸停止が起こるまでには至らないといえる。
本件では，上記アに認定のとおり，Ｆに子宮収縮不全や異常出血の原因と疑われる母体損傷はなかったこと，出血も凝固性が認められなかったこと，呼吸停止が急激に起こったこと（異常出血の開始から６８分，胎児娩出から９２分。）等からすると，          本件ＤＩＣの原因として，出血性ショックも否定される。
(ｳ)死亡原因
羊水塞栓症は，羊水成分が母体血中に入り込むことにより惹起される疾患であり，突然発症し，しかもいったん発症すれば病勢の進行は超急性で，急速にＤＩＣが進展し，呼吸停止，心停止などがもたらされる疾患である。そして，前記のようなＦの臨床経過からすると，Ｆに生じた産科ＤＩＣの基礎疾患としては，羊水塞栓症のみがそれに該当するといえ，Ｆの死亡原因は，羊水塞栓症であったと認めるのが相当である。なお，羊水塞栓症の発生頻度は８千から８万例の分娩に１例といわれており，死亡率は５０％から８６％に達するといわれている。(2)これに対し原告らは，Ｆの出血が非凝固性のものであったことはなく，既に胎児娩出直後から凝固性の異常出血が始まっていたのであり，これは被告Ｄによる陣痛促進剤の乱用が原因であったとして，Ｆの死亡原因は羊水塞栓ではないと主張する。
しかしながら，前掲各証拠に照らすと，Ｈ病院に転送された直後において複数のＤ産婦人科医院の医師が非凝固性の強出血であることを確認していること，原告Ａ自身も，Ｆの異状を聞いて駆けつけたＤ産婦人科医院において被告Ｄから「さらさらとした血が流れて止まらない」旨の説明を受けたことが認められる。また，被告ＤがＦの異常出血を確認した際，弛緩出血の可能性も考慮して直ちに子宮収縮剤のメテルギンを投与したことは，Ｆの異常出血が非凝固性のものであったことと矛盾する対応とはいえず，その他の証拠によっても，河野Ｄ産婦人科医院で始まったＦの性器からの異常出血が凝固性のものであったと認める根拠はない。さらに原告らは，Ｈ病院におけるＦの血液学検査の結果（丙１の１９）に基づいて，Ｆの血小板数（ＰＬＴ）が異常出血開始から約３時間半後の検査でも正常値を示していたことをもって，ＦがＨ病院に転送される時点ではまだＤＩＣが生じていなかったとも主張する。
しかしながら，証拠（甲２５，２６）によると，産科ＤＩＣの凝血学的特徴としては血小板数が低下しない例も多く，産科ＤＩＣの診断基準においても血小板数を含む血液検査項目は通常のＤＩＣの診断基準（これは産科領域におけるＤＩＣの診断には適用しないとされている。）における場合と比べても相対的にウェイトが低いことが認められるのであって，これらの事実に照らせば，上記血小板数の推移の仕方をもって，Ｆが異常出血の当初からＤＩＣであったことを否定する合理的な根拠と評価することはできない。
以上のとおりであって，Ｆの直接の死亡原因は大量出血によるショック死であり，この大量出血の原因はＤＩＣによってもたらされた出血傾向によるものであり，ＤＩＣの原因は羊水塞栓症であると認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
２　争点２（被告Ｄの陣痛促進剤の投与上の過失等について）(1)原告らは，陣痛促進剤の使用により子宮内圧が上昇し，それにより羊水内の胎児成分が母体内に流入して羊水塞栓症を引き起こす可能性があるという医学的知見があることを前提に，被告Ｄの陣痛促進剤の使用がＦの羊水塞栓を引き起こしたと主張する。
しかしながら，証拠（甲７，８，１６，２０，２５，乙６，７の１及び２，丙５，７並びに証人Ｋ，鑑定の結果）並びに弁論の全趣旨によると，陣痛促進剤を投与したか否かにかかわらず，そもそも子宮内圧は陣痛発作時に上昇するものであること，従来，陣痛促進剤の使用が羊水塞栓症の危険因子の一つである可能性が指摘されてきたことが認められるものの，その医学的な関連性が明らかにされていた訳ではなく，むしろアメリカ産婦人科学会においてはオキシトシンの使用と羊水塞栓症との因果関係は明確に否定されていること，羊水塞栓症例において陣痛促進剤が使用されていた症例は我が国において４０～７９％という報告があること（これは羊水塞栓症例において陣痛促進剤が使用されていない場合が２１～６０％あるということも同時に示す。），しかし我が国において全分娩数のどれくらいの割合に陣痛促進剤が使用されているかは必ずしも明らかでないこと，本件では，医薬品副作用被害救済給付の不支給の理由においてＦの死因と陣痛促進剤の使用との関連性が否定されていることが認められる。


そうであれば，一般的医学知見上も，統計上も陣痛促進剤の使用と羊水塞栓症の発生との間に因果関係を認めるには十分とは言えないのであって，結局，原告の前提とする前記見解自体が成り立たない。
また，本件において，Ｆに対する陣痛促進剤の使用がＦの死亡に関与したことを認めるに足りる証拠もない。
以上からすれば，本件において，Ｆに陣痛促進剤が使用されなければＦが死亡しなかった高度の蓋然性は認められず，陣痛促進剤の使用とＦの死亡との間に相当因果関係はないといわねばならない。
(2)さらに原告らは，本件で被告ＤがＦに陣痛促進剤を投与していなければ，Ｆがその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性があると主張する。
しかしながら，前記(1)のとおり，陣痛促進剤の使用と羊水塞栓症との関連性は不明であって，本件において，Ｆに陣痛促進剤が使用されていなければ，Ｆがその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性も認められない。また，証拠（甲８，２８，丙５，７）及び弁論の全趣旨によると，本件当時，我が国では，陣痛促進剤は産科において一般的に使用されていたことが認められ，その使用そのものが医療水準にかなった医療行為でなかったとはいえない。以上のとおりであるから，陣痛促進剤の投与に関する原告らの主張は認められない。
３　争点３（被告Ｄの分娩誘発・促進上の過失等について）(1)前記争いのない事実等，証拠（甲１６，１９，２１，乙１，被告Ｄ本人，鑑定の結果）並びに弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
平成８年１月２０日午後７時，ＦはＤ産婦人科に入院した。子宮頸管は１指開大であったが，まだ強靱であった。
同７時１０分，被告Ｄは，Ｆに分娩誘発のためにラミナリアを１０本挿入した。
同２１日午前６時，前夜からのラミナリアをすべて抜去した。子宮口は３指開大であった。
同７時，５％ブドウ糖５００ccを点滴開始した。
同１０時，分娩促進のため，上記ブドウ糖の残量約４００mlにパルトシン５単位を注入した。
同１０時４１分，Ｆは過強陣痛もなく，元気な男児を出産し，児には特段の異状はなかった。
(2)原告らは，被告Ｄが平成８年１月２１日午前６時からラミナリア２０本と陣痛促進剤を同時に使用したこと，そのためＦに過強陣痛があって子宮内圧が病的に上昇したことを主張するが，上記認定事実に照らせば，原告らの主張は認められない。
なお，証拠（乙７の１及び鑑定の結果）によると，昀近の医学的知見では，子宮筋収縮時には母体静脈が機械的な圧迫を受けて血流が遮断されることから，異常に子宮内圧が上昇しているような状況においては，羊水が母体血流に流入することは一層困難ないし不可能とされていることが認められる      のであって，子宮内圧の病的上昇によって羊水塞栓症が発症するという原告らの主張の前提も認められない。
以上より，上記原告の主張は認められない。
４　争点４（被告Ｄの分娩監視上の過失等について）
被告ＤがＦの出産に際し分娩監視装置を使用していないことは当事者間に争いがない。
ところで，分娩監視装置は胎児の心拍数と子宮収縮とを連続的に測定して胎児の状態や子宮収縮の状況を監視するなどのために用いる装置であるが，前記争点３において判示のとおり，本件ではＦに過強陣痛は認められず，胎児仮死もなく無事に出産しており，分娩自体は異常なく進行したものである。そして，Ｆの死亡原因が羊水塞栓症であることを踏まえれば，被告Ｄが分娩監視装置を使用しなかったためにＦが死亡したという関係は認められず，被告Ｄの分娩監視装置の不使用とＦの死亡との間には相当因果関係は認められない。５　争点５（被告Ｄの出血に対する措置上の過失の有無）(1)前記争いのない事実等，証拠（甲２１，２５，３３，乙１，丙１の５，２の１及び２並びに原告Ａ本人，被告Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
１月２１日午前１０時４１分，Ｆは，原告Ｃを出産した。同１０時５０分，胎盤は自然剥離で娩出された。この時点での子宮収縮は良好であった。被告Ｄは，普段しているようにメテルギン（子宮収縮剤）を１アンプル投与した。
同１１時，Ｆの会陰裂傷及び膣壁裂傷の縫合を開始した。同１１時５分，被告Ｄは，Ｆの性器を通しての出血が非凝固性のものであることを認め，異常な出血であると判断し，弛緩出血あるいはＤＩＣが起こった可能性を疑った。そこで直ちに止血のためにメテルギンを２アンプルを静注し，２アンプルを筋注した。続けて，点滴中の側管からアドナ，メテルギン２アンプル，ジギラノゲンＣを注入した。なお，被告Ｄは，緊急時に備え，Ｆの分娩前からあらかじめ５％ブドウ糖を点滴して血管を確保していた。
さらに，Ｆの出血が子宮体部の胎盤剥離面からの出血であると判断されたことから，子宮内に胎盤遺残や凝血塊等がないかどうかを用手にて確認したが，残留物等は認められなかった。さらに膣鏡を用いて，子宮頸管等に裂傷がないかも確認したが，裂傷はなかった。膣内には止血のため強圧膣ガーゼタンポンを挿入した。
このような状況から，被告Ｄは自分で対応することが困難な事態であると判断し，直ちに高次の病院への転送準備をも開始した。Ｆの家族に連絡を取るため自宅に連絡したが，不在であったため，Ｆから原告Ａの所持する携帯電話の番号を聞き，同１１時２０分ころ，原告Ａに電話でＦの容態を伝えるとともに，直ちに来院するよう連絡した。また，Ｈ病院に転送の受入れを打診し，Ｆの症状等を説明するとともに，輸血のための血液の確保をも要請した。


同１１時３０分ころ，原告ＡがＤ産婦人科に到着した。被告Ｄは，Ｈ病院の転送受入れの了承を得て，同１１時３５分ころ，救急車を要請し，同３８分に救急車がＤ産婦人科に到着した。Ｆを救急車に乗せ，被告Ｄも救急車に同乗して，同４７分にＤ産婦人科を出発し，トランサミン（ＤＩＣに対して有効な酵素阻害剤のひとつ）及びデキストランをＦに投与開始した。同１１時５０分，救急車は転送先のＨ病院に到着した。同１１時５５分，ＦはＨ病院に入院し，分娩室に直行となった。なお，ＡＴⅢ製剤，フサン，ＦＯＹ（いずれもＤＩＣに対して有効な酵素阻害剤）といった薬剤は被告Ｄは備えておらず，こうした薬剤をＦに投与することはできなかった。
(2)上記(1)の認定事実をもとに，被告ＤにＦの出血に対する措置について過失があったかを検討するに，被告ＤはＦの異常出血を認めるや，自分では対処できない状況であると判断して，速やかに転送の準備を開始したというべきであって，この点に過失はない。
すなわち，被告Ｄは，Ｆの診療をするにあたり，Ｆに生じる症状について自分で対応できる状況か否かを適切に判断し，対応できない場合には速やかに高次医療機関への転送をするように対処すべき義務があったというべきであるところ，証拠（甲２６，証人Ｋ，被告Ｄ本人）によると，高次医療機関への転送を行うに当たっては，血管・気道の確保，出血部位の診断，応急的止血処置，酸素投与等を行った上で，家族への連絡，転送先病院への連絡，輸血用血液の確保，補液等を並行的に行った上で，昀終的な状況を診て転送のための救急車を要請するというのが基本的でかつ望ましい手順であること，高次医療機関への転送に際して救急車を要請するに当たっては転送先の病院を指定する必要があることが認められる。そして，被告Ｄは，あらかじめ緊急時の血管確保の目的でブドウ糖を点滴しており，また，Ｆの異常出血を認めた時点で，弛緩出血，ＤＩＣ，頸管裂傷等の出血原因を考慮しながら自分で対処できる範囲の診断，止血措置を施し，それと同時に緊急事態を家族に連絡して転送の趣旨を伝え，かつ転送先となるべきＨ病院にＦの状態を説明し，転送の了承を得て，同時に輸血用血液の確保を依頼すること等を行っており，こうした手順を踏むのに３０分程度の時間が経過しても不合理とはいえないこと，救急車が到着してからも時間的にみてスムーズにＨ病院での入院・治療に至っている経過等も考慮すると，被告Ｄに上記義務に反して転送のための救急車の要請が遅れた過失があるとはいえない。
次に，被告ＤがＡＴⅢ製剤等のＤＩＣに対処するための薬剤を備えておらず，Ｆにこうした薬剤を投与できなかった点について検討するに，前記認定事実のとおり，被告ＤはＨ病院への転送時にトランサミンの投与を開始しており，また，証拠（甲２５，２６，２８，丙３の１ないし５及び鑑定の結果）並びに弁論の全趣旨によると，ノイアート（ＡＴⅢ製剤のひとつ），フサン等は比較的高額な薬剤であること，これらの薬剤の投与はＤＩＣに対する治療法として昀も望ましい治療法の水準に該当するものであること，産科においては種々の原因から出血が生じやすいから，これらの薬剤を常備しておくことが望ましいとはいえるが，本件当時の医療体制下の個人開業のＤ産婦人科の医師としては，出血源に対する根本的治療が不可能な場合には，高次医療機関へ転送することを前提としており，産科ＤＩＣなどの重篤な症状に対し，地域の個人開業のＤ産婦人科において地域の中核的な医療機関と同程度の対処をすることは要求されておらず，むしろ応急の止血等をした上で可能な限り早期にそうした高次医療機関へ転送することが必要とされていたことが認められる（そして，被告ＤがＦの出血後直ちに自分の手に負えないと判断し，Ｈ病院への転送の手続をとったこと，転送準備の点についても問題がなかったことは前判示のとおりである。）。
とすると，被告Ｄにおいて，ＡＴⅢ製剤等の薬剤を備えておくべきであったとまではいえず，ＤＩＣに対してトランサミンを投与していることからしても，過失があるとはいえない。
６　争点６（Ｈ病院における診療行為上の過失の有無）
(1)前提事実
前記争いのない事実等，証拠（甲２１，２５ないし２７，丙１の１ないし５１，２の１ないし１５，３の１ないし６，証人Ｋ，原告Ａ本人，被告Ｄ本人，鑑定の結果）並びに弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ｱ　手術前のＦの状況及び診療経過の概要
平成８年１月２１日午前１１時５５分，ＦがＤ産婦人科から救急車で転送されてきて，Ｈ病院の産婦人科に緊急入院となった。全身色は不良で，末梢チアノーゼがみられた。この時点ではまだ呼名反応が見られ，開眼し，弱い声で返事があり，体交しようと抵抗があった。子宮収縮は不良であった。同日午後１２時，分娩室へ直接収容され，モニターが開始された。血圧は収縮期１１７㎜Hg，拡張期７７㎜Hgであったが，脈拍は１分１２６回であった。産科の医師二人が膣鏡診を行い，非凝固性の強出血を認めた。超音波断層法で診察すると，子宮内には遺残物がなく，骨盤腔にも液体の貯留を認めなかった。
同１２時１０分，既に第１の血管である右前腕ルートから投与されていたサリンヘスにプロスタルモンＦ（子宮収縮剤）を混注して投与を開始した。同１２時１３分，Ｆは呼吸停止して，血圧も低下して測定不能な状況となった。ショック体位をとらせ，アンビューバッグで換気し，麻酔科，外科，内科に応援を依頼した。子宮は収縮がみられた。
同１２時２２分，Ｆの体交が収まり，発語がなくなった。このころ，第２，第３の血管が確保され，左前腕ルートからはソルテム及びエホチール，右末梢静脈ルート（部位は不明）からはソルコーテフ（速効性副腎皮質ホルモン）及びソルラクトの投与を開始した。
同１２時３５分，外科，麻酔科からの応援の医師により経鼻挿管した。その後，Ｆは自発呼吸を再開した。血圧は低いため不明瞭なままであった。同１２時４０分，医師の呼名にうなずく反応が見られた。イノバンの投与を開始した。


同１２時５５分，ミラクリッド（ＤＩＣに対して有効な酵素阻害剤）の投与を開始した。
同１時前ころ，輸血のためのクロスマッチ試験（患者の血液と輸血用血液との適合性の試験。クームス法による。）及び血液学検査用の採血がなされた。同１時１０分，右末梢静脈ルートのソルラクトの投与を一時やめて，プラスマネート・カッター（ショック時の代用血液。）を投与した。同１時３０分，性器からの出血量は１０００mlに達した。超音波断層法によって，子宮腔内に液体の貯留が認められたが，ダグラス窩を含む骨盤腔内には液体の貯留を認めなかった。さらに傍子宮組織内にも血液浸潤を思わせる状況はなかった。
同１時４０分ころから，新鮮凍結血漿（ＦＦＰ），濃厚赤血球（ＣＲＣ），新鮮血の輸血を開始し，以後持続的に投与した。同２時ころ，東京での学会に出席していたＨ病院のＫ医師のもとに病院から連絡があり，Ｆの容態・治療状況等が報告があった。この報告を受け，同医師はＦが羊水塞栓症であろうと判断し，直ちに病院に戻ることにした。同２時１０分，分娩室入室後から，用手的に子宮マッサージを行い，冷罨法，プロスタグランディンＦ２α（子宮収縮剤）の持続点滴を行っていたが，Ｆの子宮収縮は十分ではなかった。
同２時３５分，血液学検査の結果では，血小板数は低下の傾向にあったものの正常値の範囲内であった。
同２時４４分，上記の状態を踏まえ，さらにプロスタグランディンＦ２αを２アンプル局注し，強圧ガーゼタンポンを挿入した。このころ，総出血量は２５５０mlに達し，血圧も安定せず，なおも性器からの出血は持続していた。
同３時５分ころから，ノイアート，フサンの投与を開始した。その後も性器出血は持続し，血圧も低下して不明瞭な状況が続いた。同４時２５分，血液学検査を行い，血小板数に明らかに異常が現れた。同５時の時点までの総尿量は３５mlであり，同７時３０分には総出血量が６３５５ｇとなった。
同８時１０分，急遽東京から戻ってきたＫ医師がＦを診察した。その診察後，それまで羊水塞栓症の疑いで，抗ショック療法，抗ＤＩＣ療法，呼吸管理等を行い，止血を図ったにもかかわらず，子宮の中から絶え間なく出血が続いていることから，出血部位である子宮体部の摘出手術を行うかどうかについてＤ産婦人科医院の医師と麻酔科の医師の間で協議がされ，手術は可能でありかつそれが適切であるとの判断がなされた。
そこで，Ｋ医師は，原告Ａに，ＦがＤＩＣになっていること，羊水塞栓症がその原因であると思われること，出血部位は子宮であると判断されることを告げ，子宮摘出手術の必要性を説明し，その同意が得られた。同９時１３分，子宮膣上部切断等の手術がＫ医師ほかＨ病院の産婦人科の医師３人によって開始された。被告Ｄも手術に立ち会った。腹腔内には血液の貯留がみられず，上記５人の医師が子宮体部の切断後に子宮頸管の状況を確認したが，裂傷は見あたらなかった。手術前の総輸血量は，新鮮凍結血漿４３２０ml，濃厚赤血球５８００ml，新鮮血２８００mlであった。
ｲ　手術後のＦの状況及び診療経過の概要
午後１１時１８分，上記手術が終了した。手術中のＦの姿勢は仰臥位で両足は寝かせた状態であった。
同１１時４０分に腹腔内の洗浄を行った。
同１１時５０分に仰臥位のままで両足を立てた状態にして，膣鏡診を行い，膣壁創部からの血液滲出が認められたため，ゼット縫合を多数回行った。この際，手術中に出血して膣内にたまっていた血液と両足の間にたまっていた血液とが合計７００ｇ計量された（なお，原告は，この７００ｇの出血は子宮頸管内側や膣壁等，子宮体部以外の箇所から手術後に出血したものであるというが，手術時のＦの体勢が両足を寝かせたままの仰臥位であったこと，手術後には性器を通しての出血について一切記録されていないこと等に照らせば，Ｆの性器出血の主な出血源は手術で摘出された子宮体部であったものと認められ，上記原告らの主張は認められない。）。
手術中の総輸血量は，新鮮凍結血漿７２００ml，濃厚赤血球３２００ml，新鮮血４８５０ml，血小板２パックであった。平成８年１月２２日午前０時１２分，膣内にガーゼを６枚挿入し，同０時４２分に経鼻挿管のまま手術室を退室した。
同２時，Ｆの臨床経過が不安定で，ＤＩＣ，低血圧，無尿という状態であったため，Ｊ病院ＩＣＵへの転送を考え，同病院のＭ医師に連絡し，受入れを依頼した。なお，手術前に見られた持続的な性器からの出血は手術後は止まっていたが，口腔，鼻腔，胃，腸管等の粘膜面からの出血があった。同１０時，Ｊ病院へのＦの転院がより好ましいと判断し，Ｊ病院の受入れ同意を得て，同１１時４０分に出発した。しかしＦは転送途中から心肺停止に陥り，心肺蘇生術を施行されながら，午後１２時１５分にＪ病院に到着したが，同１時１５分にＦの死亡が確認された。
Ｆの病理解剖については，原告Ａら家族が拒否したため行われなかった。
(2)産科ＤＩＣ及び羊水塞栓症に対する治療
証拠（甲２５，２６）によると，産科ＤＩＣに対する治療としては，＜１＞まず基礎疾患を早期に排除した上で，＜２＞消費性の凝固障害に対処するために保存血，新鮮血，新鮮凍結血漿，血小板を輸血するなどの補充療法，＜３＞凝固，線溶，キニン系の酵素活性の亢進に対処するためにＦＯＹ，ＡＴⅢ製剤，トランサミン，ミラクリッド等の酵素阻害剤を投与する酵素阻害療法，＜４＞多数の微小血栓が形成されて生じる循環障害による全身的な臓器不全に対する抗ショック療法（血管及び気道の確保，速効性副腎皮質ホルモンの投与，強心剤・利尿剤の投与，アシドーシス・電解質の補正等を行うもの。）をそれぞれ行うことが有効であることが認められる。


また，証拠（甲２６，丙５，７及び証人Ｋ，鑑定の結果）によると，羊水塞栓症の原因は今なお不明であって，その予知及び根本的治療は困難で，低酸素症，ショック，ＤＩＣに対する対症療法にならざるを得ないこと，したがって速やかな呼吸管理・循環管理・ＤＩＣの治療が極めて重要であること，しかしこれらに対する考え得る治療をすべて行っても救命しうる可能性は決して高くないことが認められる。
(3)過失について
ｱ　本件において，上記＜１＞については，ＦのＤＩＣの基礎疾患が羊水塞栓症であったことからすれば，Ｈ病院において羊水塞栓症それ自体を排除することは当時の医療水準において不可能であったというべきである。次に，＜２＞については，新鮮凍結血漿，新鮮血が持続的に投与されており，補充療法は適切に行われていたというべきである。なお原告らは，Ｆへの輸血が遅れたと主張するが，前記認定事実のとおり，ＦはＨ病院に転送されてすぐ（午後１２時１３分）に呼吸が停止し，血圧も測定不能まで低下してショック状態となっており，自発呼吸が回復したのは同１２時３５分ころ，呼名反応がみられたのは同４０分ころであった。このような状況では，まずＦの呼吸管理が昀優先されるべきであるし，証拠（甲２５，証人Ｋ）によると，クームス法によるクロスマッチ試験には４０分以上の時間が必要であることが認められるところ，Ｈ病院においては，前記認定事実のとおり，Ｆの自発呼吸が回復した後，午後１時前ころにはクロスマッチ試験のための採血を行い，午後１時４０分ころには輸血を開始していること（以上のことから，遅くとも午後１時前ころまでにはＦの輸血用血液も一定量準備されていたことがうかがわれる。），輸血が開始されるまでの間もソルラクト，プラスマネート・カッターを投与していること等に照らすと，Ｆの転送前にあらかじめ被告Ｄから輸血用血液の確保も依頼されていたことを考慮しても，Ｈ病院においてＦへの輸血が遅れたということはいえない。
＜３＞についてみると，午後１２時５５分からはミラクリッド，同３時５分ころからはノイアート，フサンが投与されており，酵素阻害療法も適切に行われていたというべきであって，既に河野Ｄ産婦人科医院からの転送中にトランサミンの投与が開始されていたことを前提の上での治療であったことも考慮すると，酵素阻害療法が遅れたということもできない。
さらに，＜４＞についても，ＦがＨ病院に入院した後，直ちに血管及び気道が確保され，かつソルコーテフ，ソルラクト等の投与が開始されていることからすると，抗ショック療法も適切に行われていたというべきである。よって，Ｈ病院において，Ｆへの輸血が遅れたとか，ＤＩＣに対する対処がなされなかった，あるいは遅れたとかいうことはできない。ｲ　また，ＦがＨ病院に転送されてから，超音波断層法や膣鏡診が行われ，Ｆの性器出血の出血源が子宮体部であると判断されていたこと，ＦのＤＩＣに対して種々の対症療法がとられ，強力に止血が図られたこと，しかし昀終的には症状が改善されず，子宮体部からの大量の出血が止まらなかったため，子宮摘出手術が行われたこと，手術後のＦの出血の状況（手術前にみられた持続的な性器からの出血は止まり，口腔，鼻腔，胃，腸管等の粘膜面からの出血にとどまったことは前判示のとおりである。）からして，子宮体部が出血源であるとした判断は正しかったこと等に鑑みれば，Ｈ病院の医師らがＦの出血部位を早期に特定できないまま約９時間を経過させたということはできず，また根本的な止血を怠ったということもできない。
ｳ　以上のとおりであって，対症療法及び手術に関し，Ｈ病院の医師らに原告主張のような過失があったとは認められない。
７　争点７（被告Ｄの説明義務違反の有無）
(1)前提事実
前記争いのない事実等，証拠（甲９，１６，１９，２１ないし２３，乙１,２の１ないし３，原告Ａ本人，被告Ｄ本人）並びに弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ｱ　前回の分娩経過等
Ｆは，第１子をＤ産婦人科において出産したが，その際，同医院への入院時に陣痛がさほど強くなく，分娩進行も緩徐であったため（「産婦人科医療事故の防止のために」（甲２３）によると，このように陣痛発作の頻度，持続，強さのうちひとつ以上が減弱するものが微弱陣痛であるとされる。），Ｍ医師により陣痛促進のためにメトロイリーゼ（オバタメトロ）が使用され（オバタメトロであることは，乙２の３に記載されているＭ医師のメトロイリーゼ挿入の条件が，甲１６の３２頁記載の確認事項が一致することから推認される。），分娩にはかなりの時間がかかった（研修ノート「分娩誘発法」（甲１６）によれば，陣痛誘発にオバタメトロを使用した場合には，初産婦で挿入後７，８時間で子宮口がほぼ全開大となるとされている。）。
Ｆはこのときの分娩が長くかかって苦しかったことから，今回の第２子出産に当たっては，そのような苦しみは避けたいと希望しており，そのことを被告Ｄにも告げていた。
ｲ　今回の分娩経過の概要
平成８年１月２０日，Ｆは陣痛のない状態でＤ産婦人科に入院した。同１月２１日午前９時，Ｆの陣痛は５分周期であった。同９時３０分，Ｆは分娩室に入った。Ｆの陣痛は５～３分の周期で，持続時間が約１０秒という状況であった。
同９時５０分から１０時ころ，Ｆは自然に破水した。羊水混濁もなく，外出血も見あたらなかった。子宮口は４指（約６cm）開大の状態で軟化していた。同１０時，被告Ｄは，点滴中の５％ブドウ糖の残量４００mlに側管から陣痛促進剤を５単位入れて，Ｆに陣痛促進剤の投与を開始した。このころ，Ｆの分娩の状況は，陣痛の先進も非常に良好で，子宮口もほとんど全開に近い状態であり，過強陣痛も微弱陣痛もなかった。被告Ｄとしては，陣痛を促進しなくても待っていれば胎児は娩出されると判断したが，Ｆが早い娩出を希望していたため，陣痛促進剤を使えば速やかに分娩できると考え，上記のとおり陣痛促進剤を投与した。
もっとも，被告Ｄは，陣痛促進剤を使用する可能性についてあらかじめＦに説明しておらず，また破水後に「早く産ませてほしい。」というＦに対し，陣痛促進剤を使用するということは伝えず，「早くしましょうね。」と言ったのみで陣痛促進剤の投与を開始した。
(2)説明義務違反


主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１・２審を通じて被控訴人らの負担とする。
第２　被控訴人らの請求
１　控訴人は，被控訴人Ａに対し２８７万８５４５円，被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃに対し各１４３万９２７２円，及び被控訴人らに対しそれぞれ前記の金員に対する平成８年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は控訴人の負担とする。
３　仮執行宣言
第３　事案の概要
１　事案の概要は，以下に訂正した上，原判決の「第２　事案の概要」の記載を引用する。
(1)　２頁５行目の「この交通事故による傷害による入院中」を「この交通事故による傷害のために入院中」と改める。
(2)　２頁６行目から７行目にかけての「同交通事故によるＤの傷害につき損害賠償を請求した事案」を「同交通事故によってＤが傷害を受けたことによる損害の賠償を請求した事案」と改める。
(3)　３頁２行目，１０行目及び下から６行目の各「原告の主張」をいずれも「被控訴人らの主張」と改める。
(4)　３頁１４行目の「いずれにしろ」を「Ｄの後遺障害は」と改める。(5)　３頁下から８行目の「後遺症」を「右肩」と改める。
２　控訴人の主張（原判決に対する批判）
(1)　原判決は，Ｄが平成８年１１月１４日に発生した本件事故と相当因果関係のない私病で同月２１日に死亡したと認定しながら，休業損害の額について５５日間の損害を認め，入通院慰謝料の額について入院１か月，通院３週間を前提とする認定を行った。
最高裁判所平成８年４月２５日第一小法廷判決・民集５０巻５号１２２１頁（以下「第１判決」という。）及び最高裁判所平成８年５月３１日第二小法廷判決・民集５０巻６号１３２３頁（以下「第２判決」という。）は，衡平の理念から，後遺障害による逸失利益の算定についてだけ，交通事故とは別の原因による死亡の事実を考慮すべきものではないことを認めたにすぎない。(2)　原判決は，Ｄの後遺障害について後遺障害別等級表１２級１２号に該当すると判断し，それを前提に，後遺障害慰謝料２４０万円を認め，労働能力の喪失率１４パーセント，労働能力喪失期間を５年として逸失利益６９万８１８８円を認めた。
第１判決及び第２判決の各事案は，いずれも長期間の治療後に症状が固定して後遺障害の存在が確定した後に死亡した場合であるのに対し，本件の事案は，本件交通事故発生の日から８日という極めて短期間しか経たないうちに私病により死亡するに至ったというものであるから，後遺障害の存否並びにその程度が少なくとも高度の蓋然性をもって判断できる状況になかった。
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所の判断は，以下に付加，訂正した上，原判決の「第３　争点に対する判断」の一及び二の記載を引用する。
(1)　３頁下から２行目の「乙１の６，８，12」を「乙１の６・８・９・１２，乙２」と改める。
(2)　４頁下から４行目の「乙３の１，２」を「乙３の１・２」と，５頁８行目の「甲８の１，２」を「甲８の１・２」とそれぞれ改める。(3)　５頁９行目の「受けていたものと」を「受けていたことが認められ」と改め，同行の「乙」の前に「甲５の３，」を加える。
(4)　５頁１２行目の「同月」を「同年１１月」と改める。(5)　５頁下から６行目の「甲２」の次に「，甲５の３，乙１の１３」を加える。
(6)　５頁下から５行目の「大きく，」の次に「自力による右肩の挙上可能な角度は２０ない３０度程度であり，」を加える。
(7)　５頁下から４行目の「通常」の前に「挙上可能域は患者のその日の状態により変化するが，腱板の機能が断裂により消失し，右上肢の機能が著しく障害されていることが重要であると指摘し，」を加え，同行の「スムース」を「スムーズ」と改める。
(8)　５頁最終行の「手術前Ｄの家族に」を「手術前にＤの家族に対し，右肩腱板の断裂の程度が大きかったことや６２歳という年齢から考えて，」と改める。(9)　６頁２行目から３行目にかけての「後遺症が残るとすれば筋力の低下や関節可動域の低下で」を「大断裂で年齢の高い患者は筋力低下や関節の可動域制限を残すことがあり」と改める。
(10)　６頁６行目の「その程度は」を「肩関節の後遺障害の程度としては，」と改める。
(11)　６頁１１行目の「年齢」の次に「，右肩腱板断裂の程度及び初診時の右肩の機能障害の程度」を加える。
(12)　６頁１２行目の「かなりの蓋然性」を「高度の蓋然性」と改める。(13)　６頁下から９行目の「逸失利益は，」の次に「労働能力喪失割合が１４パーセント，」を，同頁下から８行目の「となる」の次に「（ライプニッツ式計算法により年５分の割合による中間利息を控除する。）」をそれぞれ加える。(14)　６頁下から２行目の「請求認容額」を「上記認定の損害額」と改める。
２　控訴人の主張について
(1)　休業損害について


控訴人は，原判決が本件事故と因果関係のない私病により死亡した後の日数も含めて休業損害を認めたことを批判する。しかし，休業損害は，傷害を負ったために一定の期間中就労できないことによって発生する損害であるところ，このような損害は，交通事故の時に一定の内容のものとして発生しているから，交通事故の後に生じた事由によってその内容に消長を来すものではなく，その損害額は，交通事故発生当時の収入額と就労不能の程度及びその期間に基づいて算定されるものであって，交通事故の後に被害者が別の原因で死亡したことは就労不能期間の認定に当たって考慮すべきものとはいえない。また，交通事故の被害者が事故後に別の原因で死亡したことにより，賠償義務を負担する者がその義務の全部又は一部を免れ，被害者ないしその遺族が損害のてん補を受けることができなくなるというのでは，衡平の理念に反することになる。以上の点は，後遺障害による逸失利益の算定の場合と何ら異ならないというべきである。
したがって，交通事故の時点で，その死亡の原因となる具体的事由が存在し，近い将来における死亡が客観的に予測されていたなどの特段の事情のない限り，交通事故とは別の原因による死亡の事実は就労不能の期間の認定上考慮すべきものとはいえない。
(2)　入通院慰謝料について
控訴人は，原判決がＤが死亡していなければ要したであろう入通院の日数（Ｄの死亡後にも及ぶ。）を考慮して入通院慰謝料を認めたことを批判する。しかし，入通院慰謝料に係る精神的損害も，休業損害と同様に交通事故の時に一定の内容のものとして発生しているのであり，交通事故の後に生じた交通事故と無関係な事由によってその内容に消長を来すものではない。本件においても，本件交通事故発生のときに，Ｄが最低限入院約１か月及び通院３週間を必要とする程度の傷害を負ったことによる精神的損害が発生したのであって，Ｄが交通事故とは別の原因で死亡したために実際には上記の期間の入通院をしなかったからといって，上記の傷害を負ったことによる精神的損害を償うべき慰謝料が減額されるいわれはないというべきである。
(3)　後遺障害について
後遺障害による労働能力の一部喪失による損害も，交通事故の時に一定の内容のものとして発生している（第１判決参照）。本件において，Ｄは症状が固定する前に死亡したのであるから，症状固定によりなお残存する後遺障害の内容を実際に観察することはできなかったのであるが，Ｄの後遺障害の内容・程度が本件交通事故によって受けた傷害の内容，それによる後遺障害の一般的な傾向等から高度の蓋然性をもって推測できる限りは，症状固定前であっても後遺障害による損害を認定する妨げにはならないというべきである。
そして，引用に係る原判決の判断のとおり，Ｄには神経症状として右肩関節の可動域にある程度の症状が残ると高度の蓋然性をもって予想でき，後遺障害別等級表１２級１２号に該当するものと判断できるのであるから，それを前提にした損害を認めることができるというべきである。
３　以上により，被控訴人らの請求は，Ｄの妻である被控訴人Ａにおいて１６９万００８１及びこれに対する本件交通事故の日である平成８年１１月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，Ｄの子である被控訴人Ｂ及び同Ｃにおいて各８４万５０４０円及び同じく平成８年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める限度で理由があるから，被控訴人らの請求はこの限度で認容してその余を棄却すべきであり，これと同旨の原判決は相当である。したがって，本件控訴をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第７民事部
裁判長裁判官　　　妹　　　尾　　　圭　　　策
裁判官　　　稻　　　葉　　　重　　　子
裁判官　　　栂　　　村　　　明　　　剛
原審
平成１２年（ワ）第４０８号交通事故による損害賠償請求事件
平成１３年６月１２日判決言渡
主文
１　被告は，原告Ａに対し金１６９万００８１円，同Ｂ及び同Ｃに対し各金８４万５０４０円，及びこれらに対する平成８年１１月１４日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し，うち２を原告らの，その余を被告の各負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ａに対し２８７万８５４５円，原告Ｂ及び同Ｃに対し各１４３万９２７２円，及び右各金員に対する平成８年１１月１４日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告運転の普通乗用自動車（以下「被告車」という。）とＤ（以下「Ｄ」という。）運転の自動二輪車（以下「Ｄ車」という。）が衝突し，Ｄがこの交通事故による傷害による入院中，同傷害とは別個の病気により死亡したところ，Ｄの相続人らが被告に対し，自賠法三条に基づき，同交通事故によるＤの傷害につき損害賠償を請求した事案である。
一　争いのない事実等
１　平成８年１１月１４日午後零時１５分ころ，大阪府泉南市ａ丁目Ａ番先路上で，被告車とＤ車が衝突した（以下「本件交通事故」という。）。２　Ｄは，本件交通事故により，右肩腱板断裂等の傷害を負い（甲５の３），野上病院に入院していたが，右傷害のため右肩の挙上が３０度程度であったため（甲３），同月１９日に腱板修復の手術を受け，ギプス固定していた（甲５の３，乙１の４）が，同月２１日に脳卒中により死亡した（甲５の１，乙１の５）。３　Ｄの相続人は，妻である原告Ａ，子である同Ｂ及び同Ｃである（甲２）。４　被告は，原告らに対し，２の治療費のうち９２万２９３４円を支払った。
二　争点
１　過失相殺の有無とその割合
（被告の主張）


被告車は，東側路外の駐車場から北へ右折進行しようと道路へ出る際，右（北）方の見通しが悪いので，少し頭出しをして一旦停止し，通過車両を３，４台やり過ごしたところ，北から南へ道路上を進行してくるＤ車を認めたため，クラクションを鳴らして注意を促したが，Ｄ車が被告車の右前部に衝突したものであり，Ｄにも前方を注視し，路外からの車両の有無及び安全を確認する注意義務を怠った過失がある。
（原告の主張）
被告は，路上へ出る際に，右前方のカーブミラーが左方の安全確認のために設置されたものであるのに，右方の安全確認のためのものと勘違いし，何も写っていなかったことから，右（北）方からの通行車両はないものと誤信して，漫然と道路に出たため，Ｄ車の進路をふさぐこととなり，Ｄがとっさにブレーキをかけ，左へハンドルを切って避けようとしたが間にあわなかったのであり，Ｄには過失はない。
２　損害（主に，後遺症慰謝料及び逸失利益）
（原告の主張）
原告らはＤの死亡による損害を請求しているものではなく，Ｄの右肩腱板断裂が大きなものであり，修復手術をしても，６２歳という高齢であったことから，Ｄが死亡しなかったとすれば，右肩関節部に障害を残し，又は右肩部分に頑固な神経症状を残した蓋然性は高く，いずれにしろ自賠法施行令第２条の別表（後遺障害別等級表）１２級６号又は１２号に該当したであろうことから，その損害の賠償を求めているのである。
（被告の主張）
交通事故からＤの死亡までは８日しか経過しておらず，Ｄの手術後の経過は良好であって，後遺症についても元どおりに機能が回復する可能性も十分あったものである。Ｄの死亡時において，後遺症が残存するかについては判明せず，これを前提とした原告の主張は失当である。
第３　争点に対する判断
一　過失相殺について
１　本件交通事故の状況
証拠（甲９の１ないし13，乙１の６，８，12）によれば，次のとおり認められる。
本件事故現場は，最高速度時速３０キロメートルの速度制限のある片側１車線の直線道路であり，東側路外の駐車場から右折進行しようと出てきた被告車の右側には小屋があって，右（北）方の見通しは不良であり，北から南進してきたＤ車の見通しも前方は良好であったが，左（東）方の見通しは不良であった。被告車は，前方の左方の安全確認用カーブミラー上に車両が見えなかったことから，右方から進行してくる車両はないものと考えて，道路を半分近く横断する位置まで路上へ出て停止したところ，折から右（北）方から時速約４０キロメートルで進行してきたＤ車の進路をふさぐ形となり，Ｄはとっさにブレーキをかけ，左へハンドルを切ろうとしたが，間に合わず，被告車の右側方前部にＤ車の前部が衝突して，Ｄは路上に転倒した。
２　被告車は，路外から道路へ進入するに際し，右方の安全確認ができなかったのであるから，自車前部を出して停止することを繰り返し，右方の安全を確認したうえで進入するべきだったのであり，一気に進入してから停止したやり方には安全確認の方法として過失があることは明らかである。しかし，Ｄ車も，左（東）方の見通しがきかず路外へ出てくる車のあることも予想された（現場は職場と自宅の間にあり，道路状況はよく知っていたものと推測できる。）にもかかわらず，漫然と時速約４０キロメートルで進行していたため，被告車を発見後停止することができなかったものであるから，この点において，Ｄにも過失があり，その割合は被告８５対Ｄ１５とするのが相当である。
二　損害について
１　Ｄが本件交通事故による傷害に要した治療費は，乙３の１，２から，Ｅ病院における９３万０６１４円と認められる。
Ｄの入院期間は事故日である平成８年１１月１４日から死亡日である同月２１日までの８日間であり，入院雑費としては１日当たり１３００円が相当であるから，計１万０４００円となる。
２　Ｄは，前記第２一２のとおり平成８年１１月２１日に死亡したが，その死因は脳卒中であって，本件交通事故との因果関係は認められない（乙１の11）。また、本件交通事故の時点で，脳卒中の原因となる身体的状況の存在や近い将来におけるＤの死亡が予測されていたことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，Ｄの死亡は，本件交通事故の損害を算定するに当たってはこれを考慮すべきではない。
甲８の１，２によれば，ＤはＦ店でアルバイトとして稼働しており，平成８年１０月には９万６００１円の報酬を受けていたものと，乙１の４及び調査嘱託の結果によれば，Ｄの傷害は本件事故当初の診断で，加療約７週間（入院４週間及び通院３週間）を要すると診断されていたところ，最低限必要な入院期間は，手術（同月１９日）後４週間であったと認められるから，Ｄの本件交通事故による休業損害は，１７万０３２４円であると認められる。
（９万６００１円÷３１日×（６日＋４９日）＝１７万０３２４円）
３入通院慰謝料
２で認定のとおり，Ｄは本件事故により，入院約１か月及び通院３週間が最低限必要な傷害を負ったのであるから，その入通院慰謝料は，５０万円が相当である。
４　後遺症による損害
甲２及び調査嘱託の結果によれば，Ｄは本件交通事故当時６２歳であり，右肩腱板断裂の程度は大きく，修復手術後の経過は良好であったものの，主治医は，通常加療７週で挙上可能になるが，全方向へのスムースな運動のためにはリハビリに３か月程度が必要であり，患側が健側と同じ可動域にまで改善する可能性はあるものの，年齢とともに治療成績は低下する傾向にあるとしており，手術前Ｄの家族に手術をしても右腕は肩から上へは挙がらない可能性もあると話し，可動域の回復は個人差が大きく，通常は日常生活に大きな支障がない程度にまでは回復できるであろうが，後遺症が残るとすれば筋力の低下や関節可動域の低下で，前記後遺障害別等級表８級以下であろうと推察している。


平成１３年刑（わ）第３５２８号　業務上横領被告事件
主文
被告人ａを懲役２年に，被告人ｂを懲役１年６月に処する。この裁判が確定した日から，被告人ａに対し４年間，被告人ｂに対し３年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
理由
【犯行に至る経緯】
１　被告人ａは，公認会計士としてａ公認会計士事務所を経営していたもの，被告人ｂは，ａ公認会計士事務所職員として同事務所の事務に従事していたもの，ｃは，ｄ労働組合を実質的な経営母体とし，ｄの共済事業の電子計算機による事務処理の受託等を業とする株式会社ｅの代表取締役専務に平成２年１０月に就任して同社の業務全般を統括していたものであり，ｆは，昭和６２年１月に株式会社ｅに入社し，平成３年１０月には同社総務部総務課長として，平成６年４月からは同社総務部副部長としていずれの時期も同社の金銭出納及び経理処理等を統括していたものであり，ｇは，株式会社ｅに平成３年９月に入社し，本件各犯行時には総務部経理課主任として同社の金銭出納及び経理処理等の事務を担当していたもので，被告
人ｂとはかねてからの
友人であったものであり，ｃ，ｆ及びｇの３名は，いずれも株式会社ｅの現金及び金融機関に開設した同社の預金口座の預金を業務上預かり保管していたもの，ｈは，ａ公認会計士事務所の顧客であり，金融業等を営む株式会社ｉを実質的に経営するとともに，医療機器・機械工具等の輸出入及び販売等を目的とする株式会社ｊの代表取締役であったものである。
２　ｃは，平成２年１０月に株式会社ｅ代表取締役専務に就任した後，個人的なゴルフや海外旅行を会社資金で頻繁に繰り返したり，使途を明らかにしないで会社から現金を持ち出したりするなどし，こうした費用や使途不明金については，ｆ及びｇらが仮払金として経理処理するなどしていた。
また，株式会社ｅにおいては，役員らが，かねてから会社資金を使って個人名義での株取引を行っていたが，平成２年ころから株価が下落して損失を出すようになると，そうした株取引の資金も仮払金として処理していた。ｃは，仮払金の増大を防ぐため，平成４年ころ以降，ｆに対し，「おまえさんたちは，経理のプロなんだから，何とかできるだろう。」などと話して，ｃらの個人的用途のための資金をねん出することを指示し，ｆは，第三者の協力を得て架空仕入等を計上するといった方法で会社資金から裏金を作ろうと考え，平成５年２月か３月ころ，その旨ｇに相談した。ｇはこれを受け，裏金作りの具体的方法として，欠損を出している会社（以下「協力会社」という。）に架空の仕入費用を支払ったこととして現金を送金した上，そのうち協力会社等に支払う報酬を差し引いた残りを自分たちに返還させて，これをいわゆるＢ勘定として管理して裏金を作ることとし，公認会計士事務所職員であった被告人ｂに協力会社を探してくれるように依頼
し，被告人ｂは被告
人ａに協力会社探しへの協力を求め，被告人ａは，顧客の中から上記株式会社ｉ及び株式会社ｊを経営するｈを選んで協力会社となることを依頼し，ｈはこれに応じることとした。
こうした経緯で，株式会社ｅの仮払金の清算や，ｃら役員，ｆ及びｇの個人名義での株取引資金やｃらの海外旅行費等の個人的用途の支払いに充てる目的で裏金作りが行われるようになった。
（罪となるべき事実）
被告人両名は，ｃ，ｆ，ｇ及びｈと共謀の上，ほしいままに，上記のようなｃら
役員やｆらの個人的な用途の支払いに充てるため，
第１　平成６年１２月８日ころ，東京都新宿区ｋｌ丁目ｍ番ｎ号所在の株式会社ｏ銀行ｋ支店において，ｃ，ｆ及びｇが業務上預かり保管中の同支店に開設された株式会社ｅ名義の普通預金口座の預金から，東京都中央区ｐｑ丁目ｒ番ｓ号所在の株式会社ｔ銀行ｐ支店に開設された株式会社ｉ名義の当座預金口座に１１３３万円を
振込送金し，
第２　平成７年１月１１日ころ，前記ｏ銀行ｋ支店において，ｃ，ｆ及びｇが業務上預かり保管中の同支店に開設された株式会社ｅ名義の普通預金口座の預金から，前記ｔ銀行ｐ支店に開設された株式会社ｉ名義の当座預金口座に１０３０万円を振
込送金し，
第３　平成７年２月１６日ころ，前記ｏ銀行ｋ支店において，ｃ，ｆ及びｇが業務上預かり保管中の同支店に開設された株式会社ｅ名義の普通預金口座の預金から，前記ｔ銀行ｐ支店に開設された株式会社ｉ名義の当座預金口座に１０３０万円を振
込送金し，
第４　平成８年８月１５日ころ，前記ｏ銀行ｋ支店において，ｃ，ｆ及びｇが業務上預かり保管中の同支店に開設された株式会社ｅ名義の普通預金口座の預金から，同支店に開設された株式会社ｕ名義の普通預金口座を経由して，東京都港区ｖｗ丁目ｘ番ｙ号所在の株式会社ｚ銀行ｖ支店に開設された株式会社ｊ名義の当座預金口
座に１０３０万円を振込送金し，
もって，合計４２２３万円を横領した。
【証拠の標目】
（省略）
【法令の適用】
（中略）
なお，本件各犯罪行為の公訴時効について付言する。
被告人両名は，業務上占有者の身分を有しないものであるから，両名に対しては，上記のとおり，業務上横領罪の共同正犯が成立するが，単純横領罪の刑を科することとなる。


そこで，被告人両名の各犯罪行為に関する公訴時効について，単純横領罪の刑によるとすれば，その公訴時効は５年の期間をもって完成することとなり，本件の起訴日である平成１３年１１月９日にはいずれの犯罪行為も公訴時効が完成していることとなるので，このような場合の公訴時効について業務上横領罪と単純横領罪のいずれの刑によるべきかが問題となるが，時効制度が時の経過により犯罪の社会的影響が減少することを中核としていることからして，公訴時効の基準は生じた社会的現象としての犯罪におくべきものと解され，刑事訴訟法２５２条が必要的減軽事由がある場合でもなお法定刑の最高限を基準として時効期間を定めるとしているのも，このような趣旨に基づくものであると解される。したがって，被告人両名につ
いて業務上横領罪の
共同正犯が成立する以上，その公訴時効については，業務上横領罪の刑によるものと解するのが相当である。
そうすると，被告人両名に対する本件各公訴事実の公訴時効は７年の期間をもって完成するから，本件各起訴の時点においてその公訴時効はいずれも完成していないと認められる。
（量刑の理由）
１　本件は，公認会計士である被告人ａ，その事務所職員である被告人ｂが，ｄを実質的な経営母体としてｄの共済事業の電子計算機による事務処理等の受託を業とする株式会社ｅの代表取締役専務ｃ，同社総務部副部長ｆ及び同社総務部経理課主任ｇ並びに協力者ｈと共謀の上，前後４回にわたり，同社の銀行預金から合計４２２３万円を業務上横領したという事案である。
２①ｃは，判示の経緯で仮払金が増大していったことから，その増大を防ぐため，個人的資金調達をｆに指示した。そして，これを受けたｆ及びｇは，会社資金を協力会社に送金し，協力会社の報酬等を差し引いた残りを自分たちに返還させるという方法で裏金を作ることとして，被告人ｂに協力会社探しを依頼した。この依頼を受けて，被告人両名は，ｈの協力を得ることとし，こうして，ｃら役員，ｆ及びｇの個人的な株取引資金やｃらの海外旅行費等個人的用途に充てることを目的として本件各犯行が敢行されたものである。本件は，会社の役員及び社員が公認会計士らの協力を得て会社資金を私物化した利欲的で身勝手な犯行である。②　その中で，被告人ｂは，友人であるｇから裏金作りのための協力会社探しを依頼されるや，手数料欲しさもあって，直ちにこれに応じて顧客を有する公認会計士である被告人ａに話を持ちかけ，被告人ａも顧客の拡大につながることを期待してこの求めに応じ，その結果ｈの協力を得て本件各犯行が遂行されるに至ったものであり，各犯行の際には，被告人ａがｈの振り出した小切手を受け取り，これを被告人ｂに渡して，被告人ｂがｇと共に銀行に赴いてその小切手を換金し，現金を分配したのである。また，被告人両名は，ｆらがｈの経営する協力会社に送金した金額のうちから，裏金作りの都度，相当額の報酬を受け取り，被告人ａにおいては合計約２６２万円，被告人ｂにおいては合計約２３５万円を得ているのであって，被告
人両名自身も少なく
ない利益を得ている。
被告人両名は，自己の私利私欲も手伝って，安易に本件各犯行を遂行しているのであり，その動機に酌量の余地はない。また，公認会計士及び会計士事務所の職員という企業の会計処理を忠実に果たさなければならない責任を有する立場にある者が，ｃ，ｆ及びｇとｈとの仲介役となって，会社の裏金作りの準備及び各犯行に実働隊として果たした役割は大きい。
とりわけ，被告人ａについては，本件当時公認会計士という公的に責任ある立場を顧みることなく本件各犯行を遂行したものであって，その非難はいっそう強く妥当するというべきである。
③　本件横領額は合計４２２３万円と極めて多額に上り，株式会社ｅに多大な損害を与えたもので，その結果は重大である。また，本件は用意周到に準備された計画的犯行であり，犯行の態様も巧妙である。
④　また，本件は，ｄを実質的に経営母体とする会社で起きた同社役員，社員らを中心とする多額の業務上横領事件であり，一般に報道されて社会の耳目を集めたものである。被告人らの犯行は，株式会社ユー・ビー・シーのみならずｄ本部や同組合員らに衝撃を与えているほか，公認会計士の犯行という点においても，社会的に大きな影響を及ぼしている。
⑤　以上の事情に照らせば，被告人両名の刑事責任は重いというべきである。３　しかしながら，他方，本件は，もともとｃらを中心とする多額の使い込みが契機となって，ｃ並びに株式会社ｅの経理を担当するｆ及びｇが裏金作りを企図したもので，本件各犯行の主体は株式会社ｅ側にあると認められること，被告人両名は，いずれも捜査・公判を通じ本件各犯行を素直に認めて反省の態度を示していること，被害弁償の一部として，それぞれ１０００万円を支払うことなどを約して被害会社との間で裁判上の和解を成立させ，いずれもすでにその和解金の一部を支払い，今後もこれを完済していくことを誓っていること，被告人両名はいずれも税理士資格を任意に返上したほか，被告人ａは，本件を含む不正行為により公認会計士の登録を抹消されたこと，被告人両名の新しい雇用主及び妻が証人として公判廷に
出廷し，それぞれの立
場から被告人を監督していく旨述べていること，被告人ａが道路交通法違反の罰金前科を有するほかは被告人両名には前科前歴がないことなど，被告人両名にはそれぞれ酌むべき事情も認められる。
そこで，以上の事情その他諸般の事情を総合考慮して，被告人両名に対しては，それぞれ，主文の刑を科した上で，いずれもその刑の執行を猶予するのが相当であると判断した。
よって，主文のとおり判決する。
【求刑　被告人ａ　懲役２年，被告人ｂ　懲役１年６月】
平成１４年７月１２日
東京地方裁判所刑事第７部
裁判長裁判官　　　小　川　正　持
裁判官　　　浅　香　竜　太
裁判官　　　渡　邉　史　朗


平成１２年（行ケ）第４９号審決取消請求事件
平成１２年４月２７日口頭弁論終結
判決
原告Ｘ
【Ａ】代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士岩出   誠
同外山勝浩
同中村博
同村林俊行
同小林昌弘
【Ｂ】被告特許庁長官
【Ｃ】指定代理人【Ｄ】同【Ｅ】同   主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
特許庁が平成１０年審判第１４０９９号事件について平成１２年１月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は、商品区分第１８類の「皮革、かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ、かばん金具、がま口口金、傘、ステッキ、つえ、つえ金具、つえの柄、乗馬用具、愛玩動物用被服類」を指定商品とし「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤＰＯ、ＬＯＣＬＵＢ」の文字を横書きしてなる商標（以下「本願商標」という）。について、平成９年４月１４日に商標登録出願（平成９年商標登録願第１０５３３４号）をしたが、平成１０年８月６日に拒絶査定を受けたので、同年９月７日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、同請求を平成１０年審判第１４０９９号事件として審理した結果、平成１２年１月５日に「本件審判の請求は、成り立たない」との審決をし、その謄本は、同月１９日ないし２１日。に原告に送達された。
２審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本願商標をその指定商品に使用する場合には、これに接する取引者・需要者は【Ｆ】又は同人と組織的・経済的、に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように、その出所について混同を生ずるおそれがあるから、本願商標は商標法４条１項１５号に該当すると認定判断した。
第３原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１（本願商標、２（原査定の拒絶の理由）は認める。同３）（）、、当審の判断   は審決摘示に係る書籍等に審決摘示のような記載があること及び、審決摘示に係る東京高等裁判所の判決に審決摘示のような事実が認定されていることを認め、その余を争う。
審決は、出所の混同のおそれについての認定、判断を誤ったものであって、この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１「ＰＯＬＯ」の語について
(1)「ＰＯＬＯ（ポロ」は一般用語である。）
、「（）」、。すなわち   ＰＯＬＯポロは   日本ではポロシャツの略称であるまた「ＰＯＬＯ（ポロ」は、スポーツ名である。ポロ競技は、我が、）、、、国でも英国皇太子に関する報道を含めて多くのマスコミが取り上げておりまた、アメリカ映画「プリティー・ウーマン（１９９０年公開）のポロ・シ」ーンは有名である。日本国内の辞書・事典１６０件余、海外の辞書・事典２５０件余には「ＰＯＬＯ」はスポーツ名としてしか記載されておらず、ラルフ、・ロ―レンとの関係の記載はない。
さらに「ＰＯＬＯ」は、特にヨーロッパでは、イタリアの探検家マ、、、ルコポーロの略称として認識されており   ヨーロッパその他の地域の外国ではフォルクスワーゲン社の自動車の名前として有名でもある。(2)被告は「ＰＯＬＯ   「Ｐｏｌｏ「ポロ」の標章は、遅くとも昭和、」、」、５９年ころまでには、我が国において取引者・需要者の間に広く認識されるに至っていたと主張する。しかし【Ｆ】のデザインに係る商品のうちの主力で、ある、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令の商品区分第１７類（以下「旧第１７類」という）についての「ＰＯＬＯ」の登録商標は、昭。和５５年に他人が登録しており、その商標の現在の権利者は、ポロ・ビーシーエス株式会社であって【Ｆ】でも同人とつながりのある者でもない。、２「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」が実在のポロクラブであ
ることについて
「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤＰＯＬＯＣＬＵＢ」は、米国に実在するポロクラブであり、全米ポロ協会の会員であって、世界的に有名である。原告は、同クラブと契約して、スポーツイメージのライセンス商品の展開を行うことを考え、本願商標の登録出願をしたものであって、同クラブから本願商標の登録出願の同意を得ている。
３ラルフ・ロ―レン以外の「ＰＯＬＯ」ブランドについて我が国内では、ラルフ・ローレン以外にも、３０種類の「ＰＯＬＯ」ブランドがあり、これらのための市場が確立されている。「ＰＯＬＯ」の商標権者であるポロ・ビーシーエス株式会社は「米国ポ、ロ・ロ―レン社とは、契約により友好関係にあります」と広告しており、ま。た「ビバリーヒルズポロクラブ」ブランドも「自分たちのブランドは、ラル、、フ・ロ―レンとの共存関係を維持していくことが確認されている」と宣伝し。ている。これは【Ｆ】自身が、自己の権利を放棄し、他の「ＰＯＬＯ」ブラ、ンドの存在は、何ら自己の営業活動に実害がないと表明していることにほかならない。
４東京高等裁判所平成１２年１月２７日判決（平成１１年（行ケ）第２５３号。以下「別件判決」という）について。
別件判決は、商標「ＰＡＬＭＳＰＲＩＮＧＳＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」について、特許庁の拒絶査定を維持した審決を取り消した。この判決の判示を本件に当てはめると、以下のようになり、出所の混同のおそれが生ずることはないという結論に至る。


(1)「ＰＯＬＯ（ポロ）がポロ競技を意味することは、我が国において」も広く知られているところであるしたがって結合商標中に   ＰＯＬＯポ。、「   」（ロ）が含まれている場合、その商標からラルフ・ローレンに係る商標を連想するか否かは、ラルフ・ローレンに係る商標の強い識別力等を前提にして、個別具体的に判断するほかはない。
(2)「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤ」は、映画の都として誰でも知っており、日本でも有名な地区である。
(3)本願商標は、その指定商品の取引者・需要者がこれに接した場合、ごく自然に「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤ」にある「ポロ競技のクラブ」を認識する、ものである。本願商標から「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤ」にある「ラルフ・ローレ、ンに係るポロ製品の愛好者のクラブ」との観念が生ずるとか「ＰＯＬＯ」の、部分のみが注目され、直ちにラルフ・ローレンに係る商標が連想されるとかはいえない。
しかも「ＰＡＬＭＳＰＲＩＮＧＳ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」が実在、しないのに対して「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」は、実在の、クラブであり、世界的に有名であることからすれば、このことは「ＰＡＬＭ、ＳＰＲＩＮＧＳＰＯＬＯＣＬＵＢ」と比べて、本願商標の方によりよく当てはまることになる。
(4)本願商標は「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤ」にある「ポロ競技のクラブ」と、認識されるものである以上、全体の称呼等が長いからといって「ＨＯＬＬＹ、ＷＯＯＤ」の部分が生産地、販売地のように除かれ「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐ、」。ＯＬＯＣＬＵＢの文字のみが注目されるということにはならないのである
第４被告の反論の要点
１「ＰＯＬＯ」の語について
(1)ポロシャツは「ポロ」と略称されずに   「ポロ・シャツ」と称され、、る。仮に「ポロ（ＰＯＬＯ）の語がポロシャツの略称であるということがで、」きるとしても、ポロシャツ以外の本願商標の指定商品についてこれが用いられることはないから、上記略称であることを根拠とする議論は、これらのものには当てはまらない。
ポロ競技は、我が国においては、その愛好者は極めて少なく、なじみの薄いスポーツである。一方「小学館ランダムハウス英和大辞典（株式会社、」小学館１９９８年１月１０日発行、乙第１号証）には「Ｐｏｌｏ」の語の意、味として「商標ポロ：米国の【Ｆ】デザインによるバッグなどの革製品   、、」「ポロ→Ｐｏｌｏｂｙ【Ｆ   」の記載がある。】
「、、」   、(2)本願商標の指定商品かばん類   袋物携帯用化粧道具入れ等はファッション（装身に関する流行）関連の商品ということができる。被服を始め「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ」等のファッション関連の商品分野において【Ｆ】のデザインに係る商品には「Ｐｏｌｏ」と、、「ｂｙ【Ｆ」の文字によって構成される商標、あるいは、馬に乗ったポロ】競技のプレーヤーの図形によって構成される商標、さらには、これらが一体と（、、、なったもの   以下これらのうちのそれぞれもこれらが一体となったものもいずれも「ラルフ標章」という）のいずれかが用いられてきている。我が国。では、ラルフ標章を総称して単に「ＰＯＬＯ「Ｐｏｌｏ「ポロ」と略称し」、」、ており、この「ＰＯＬＯ「Ｐｏｌｏ「ポロ」の標章は、遅くとも昭和５９」、」、年ころまでには、我が国において取引者・需要者の間に広く認識され、その認識は現在においても継続している。
このように「ＰＯＬＯ（ポロ」は、被服を始め「かばん類、袋物、、）携帯用化粧道具入れ」等のファッション関連の商品分野において【Ｆ】のデ、、、ザインに係る被服等について使用される標章を総称するものとして以前から取引者・需要者に広く認識されてきたものである。このような状況の下で、我が国においては「Ｐｏｌｏ」を始め、ラルフ標章を真似た偽物を「   Ｆ】の、、【デザインに係る商品」などと触れ込んで販売している事実もある。これに対して、ポロ競技は、我が国では知名度は低く、愛好者も極めて少ない、なじみの薄いスポーツである。
これらのことを前提にした場合、被服を始め「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ」等のファッション関連商品において「Ｐｏｌｏ「ポロ」、」、などの文字が使用された場合には、これに接する取引者・需要者は、スポーツ競技の名称等を表したと理解するのではなく【Ｆ】のデザインに係る商品で、あると認識することになるというべきである。
２「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」が実在のクラブであるこ
とについて


原告は、本願商標を我が国において「かばん類、袋物、携帯用化粧道、具入れ」等のファッション関連商品の商標として使用しようとしているのであるから、本願商標の登録要件については、その指定商品「かばん類、袋物、携」、帯用化粧道具入れ等のファッション関連商品に関する取引の実情に基づいてそれらの取引者・需要者の認識を基準として判断すべきである。この場合「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」は、我が国に、おいてクラブ名として知られている事実はないから、その名のクラブが実在するか否かは、本願商標について出所の混同が生ずるおそれがあるか否かについての判断においては、何ら関係がない事情である。しかも、本願商標は、指定商品が「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ」等であって「ポロ競技施設、、の提供」に係る役務に使用するものではないから、球技としての「ＰＯＬＯ」の観点のみからみるべきではない。
これに対して【Ｆ】は、アメリカを代表するデザイナーとしての地位、を確立しており、我が国の服飾業界においても広く知られている。本願商標の構成中の「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤ」の文字は、映画の都としてよく知られているだけではなく、ファッション用語として、例えば「Ｈｏｌｌｙｗｏｏｄｍｏｄｅｌ（戦後、ハリウッドの映画スターが着て流行した紳」士服の型「Ｈｏｌｌｙｗｏｏｄｃｉｎｅｍａ   ｓｔｙｌｅ（ハリウッド）、」映画全盛期に見られた、映画や、映画スターの衣装にインスピレーションを得たファッション「Ｈｏｌｌｙｗｏｏｄｍｏｄｅｌ   ｐａｎｔｓ（ズボン）、」の一種「Ｈｏｌｌｙｗｏｏｄｒｏｌｌ   ｃｏｌｌａｒ（ロング・ポイン）、」ト・カラーの一種）等のファッション用語により、ファッションに深く関わっていて、ファッション関連の商品について、ハリウッドの都市名又はハリウッドに関わるファッションを想起させる語である。そうすると、本願商標の指定商品について「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤ」の文字は、自他商品の識別力が全くな、いといえるほど弱いものである。
そうすると、本願商標については、一層「ＰＯＬＯ」の部分が注目されて【Ｆ】のデザインを表示するものとして著名な標章の総称である「Ｐｏｌ、ｏ（ポロ」が連想・想起されることになるのである。）３ラルフ・ロ―レン以外の「ＰＯＬＯ」ブランドについて仮に、原告が挙げる「ＰＯＬＯ「Ｐｏｌｏ」の文字を含む商標が、原」、告主張のとおり市場に定着しているとしても、それらの商標の付された商品を購入している需要者が、その商標を【Ｆ】とは関係のない者の業務に係る商、品を示すものとして認識している、との事実の立証はない。、「『』」また株式会社博報堂による   ポロブランド調査１９９９年５月（乙第２２号証）によれば【Ｆ】の業務に係る商品の商標と、それとは無関、係の「ＰＯＬＯ」を含む商標とを別個のものとして識別している者の多くが、後者の商標を【Ｆ】と何らかの関係のある者の商標、すなわち、兄弟ブランド・ファミリーブランドと考えていることが認められる。これらをあわせ考えるときは、ラルフ・ローレン及びその関連会社以外の者が「ＰＯＬＯ」の文字を含む商標を本願商標の指定商品に使用した場合、取引者・需要者をしてラルフ・ローレン及びその関連会社の取扱いに係る商品との間に、出所の混同を生じさせるおそれがあると認められるのである。
４別件判決について
別件判決は、事実認定に誤りがあり、経験則に反し、商標法４条１項１、。５号の解釈を誤ったものであるから本件について参考にされるべきではない本件と同種の事案については東京高等裁判所平成１１年１２月１６日判決平、（成１１年（行ケ）第２５０号。商標「ＴｈｅＰｏｌｏＣｕｐ   Ｃｈａｌｌｅｎｇｅ、同裁判所同日判決（平成１１年（行ケ）第２５１号。商標「Ｐｏ」）ｌｏＴｅａｍ、同裁判所同日判決（平成１１年（行ケ）第２９０号。商標」）「ＲＯＹＡＬＰＲＩＮＣＥＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ、同裁判所同月２１日判」）決（平成１１年（行ケ）第２８９号。商標「ＲＯＹＡＬＰＯＬＯＳＰＯＲＴＳＣＬＵＢ）を始め、圧倒的多数の判決において、出所の混同のおそれ」があるとされている。本件についてはこれらの判決を参考とすべきである。
第５当裁判所の判断
１本願商標の商標登録出願時における商品の出所の混同のおそれについて(1)乙第８ないし第１７号証、第１８号証の１、２、第１９号証の１ないし３によれば、次の事実が認められる。


【Ｆ】は、１９３９年（昭和１４年）生まれのアメリカの服飾等のデザイナーである。同人は、１９７０年、７３年の２回にわたりアメリカのファッション界では最も権威があるとされるコティ賞を受賞し、１９７４年には映画「華麗なるギャツビー」の男性衣装を担当するなどして、世界的に知られるようになった。ラルフ標章（そのうちの「馬に乗ったポロ競技のプレーヤー図形」は、馬上の競技者が、先端が小さなＴ字状になった棒のような物を持っている図形である）は【Ｆ】のデザインに係る商品に使用されている。我が国。、においては、日本での【Ｆ】のデザインに係る商品の輸入・製造・販売のライセンス（許諾）を得ていた西武百貨店（ただし、眼鏡、ネクタイのライセンスは、別の会社が有していた）の昭和６２年におけるポロ・ラルフローレンブ。ランドの小売販売高は約３３０億円であり、平成元年ころ及び平成５年ころには、第三者がラルフ標章ないしこれに酷似した標章を付した偽ブランド商品を販売して摘発されるという事件が発生するほど、ラルフ標章は顧客吸引力を有していた。本願商標の商標登録出願前から、各種雑誌等において【Ｆ】のデ、ザインに係る紳士服、婦人服、眼鏡を始めとする商品が一流ブランドないし流行ブランドとして「ポロ「ＰＯＬＯ   「Ｐｏｌｏ」のブランド名のもとに、」、」、紹介され、一般大衆を読者とする新聞でも、平成元年５月１９日付け朝日新聞夕刊（乙第１９号証の１）に「ポロ』の偽を大量販売警視庁、通信販売会『社を摘発・・・Ｐｏｌｏ（ポロ』の商標で知られるラルフローレンブランド『）・・・米国の『ザ・ローレン・カンパニー』社の商標・デザインで西武百貨店が日本での独占製造販売権を持っている『Ｐｏｌｏ』の商標と、乗馬の人がポロ競技をしているマーク、平成２年１１月２７日付け朝日新聞東京地方版／」栃木栃木版（乙第１８号証の１）に「プレゼント・・・ポロ・・・などの輸入ブランドに人気があるという。女性から男性へは、ポロのセーター（１万４０００円、平成３年１２月５日付け朝日新聞大阪地方版／京都京都版（乙）」第１８号証の２）に「ポロの靴下ブランド世代・・・足元は、申し合わせたようにラルフロ―レンのポロのマーク、平成４年９月２３日付け読売新聞東」京本社版朝刊（乙第１９号証の２）に「アメリカの人気ブランド『ポロ・・』・のロゴ『ポロ・バイ・ラルフ・ロ―レン、平成５年１０月１３日付け読売』」新聞大阪本社版朝刊（乙第１９号証の３）に「偽『ポロ』眼鏡枠を摘発・・・『（）』ポロ競技のマークで知られる米国のファッションブランドＰＯＬＯ   ポロの製品に見せかけた眼鏡枠」という各記事が掲載されているように、ラルフ標章は「ポロ（   ＰＯＬＯ』ないし『Ｐｏｌｏ）の商標」の名で知られ、これ『』『』を付した商品もブランドとして「ポロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）と」「」呼ばれていた。
以上の事実によれば、本願商標の商標登録出願時までには、ラルフ標章は「ポロ（   ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）の商標などと呼ばれ、これを、」「」付した商品もブランドとして「ポロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）と呼」「」、、、【   】ばれていずれも紳士服婦人服   眼鏡等のファッション関連商品についてＦのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であったことが認められる。
(2)乙第６号証（’９８ファッションビジネス入門読本   （株式会社チ「」ャネラー平成１０年４月１日発行、第７号証（講談社国語辞典   （株式会社）「」講談社昭和４２年２月１５日発行）によれば、本願商標の指定商品の「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ」等は、ファッション関連商品であるものと認められる。そうすると、本願商標の指定商品の「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ」等と「ポロ（   ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）の商標ないし「ポ、」「」ロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）ブランドと呼ばれるものが【Ｆ】のデ」「」   、ザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であった、紳士服、婦人服、眼鏡等のファッション関連商品とは、商品の関連性が極めて高いものというべきである。
(3)一般に、簡易、迅速を尊ぶ取引の実際においては、商標は、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどにまで不可分的に結合していない限り、常に必ずその構成部分全体の名称によつて称呼、観念されるというわけではなく、しばしば、その一部だけによって簡略に称呼、観念され、その結果、一個の商標から二個以上の称呼、観念の生ずることがあるのは、経験則の教えるところである（最高裁判所第１小法廷昭和３８年１２月５日判決・民集１７巻１２号１６２１頁参照。）また、本願商標の指定商品「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ」等のファッション関連商品の主たる需要者は、老人から若者までを含む一般大衆であって、商品「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ」等に係る商標やブランドについて、詳しくない者や中途半端な知識しか持たない者も多数含まれている。そして、このような需要者が購入する際は、恒常的な取引やアフターサービスがあることを前提にメーカー名、その信用などを検討して購入するとは限らず、そのような検討もなくいきなり小売店の店頭に赴いたり、ときには通りすがりにバーゲンの表示や呼び声につられて立ち寄ったりして、短い時間で購入商品を決定することも少なくないものである（以上の事実は、当裁判。所に顕著である）。
したがって、本願商標についての混同のおそれの判断に当たっては、以上のような経験則、及び取引の実情における需要者の注意力を考慮して判断すべきである。


(4)本願商標は、１７文字からなり、これより生ずる「ハリウッドポロクラブ」の称呼は促音を含む１０音より構成されているから、その外観、称呼とも、一つの名称のものとしては、冗長というべきである。そして「ＨＯＬ、ＬＹＷＯＯＤ」は、地名ないし場所名として、その後に続く「ＰＯＬＯ」以下、「」、「」の語を修飾する語でありＰＯＬＯ   ＣＬＵＢはポロの同好の士の団体というような意味合いであるから、本願商標において「ＰＯＬＯ」の文字は重要な意味を持つ言葉と認識されるものと認められる。ところが、本件全証拠によっても「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」との文字が、全体と、して特定の熟語や団体名称を表すものとして我が国の一般の取引者・需要者によく知られているものとは認められない。
このように、本願商標の文字相互の結びつきは、それを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどまでに不可分的に結合しているものとは認めることのできないものである。
(5)そうすると、本願商標がその指定商品のうち「かばん類、袋物、携、帯用化粧道具入れ」等のファッション関連商品に使用された場合には、これに接した取引者・需要者は、その「ＰＯＬＯ」の文字部分に着目して、ファッション関連商品について著名な「ポロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）の商」「」標と呼ばれるラルフ標章や「ポロ（   ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）と呼ば、」「」れるブランド名を連想し【Ｆ】又は同人と組織的・経済的に何らかの関係が、ある者の業務に係る商品であるかのように、その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。
この点について出所の混同の発生する具体的な例を挙げれば、本願商標は「ＰＯＬＯ」の文字を重要な要素として含んでいるのであるから、これ、を「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤＰＯＬＯＣＬＵＢ   「ハリウッドポロクラブ」と」、いう冗長であって一般に知られていない名称で称呼、観念するのではなく、簡略に「ポロ」の商標と称呼、観念して取引することが考えられる。このように、。、「」して取引したとしても決して不自然ということはできない   ましてポロＰＯＬＯないしＰｏｌｏ   の商標と呼ばれるラルフ標章やポロＰ（「」   「」）、「」（「ＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）ブランドが著名であり、強い顧客吸引力を有し」ていることからすれば【Ｆ】と関係のある「ポロ」の商標ないし「ポロ」ブ、ランドであることには大きな価値があるから、そのような称呼、観念は、より発生しやすいところである。そして、取引者、特に販売者が、本願商標を「ポロ」の商標と呼んだとき（前示のとおり、このこと自体を不自然ということは。）、、、できない前記取引の実情における需要者の注意力を考慮すれば   需要者は本願商標の「ＰＯＬＯ」の文字部分に着目して、ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）の商標ないし「ポロ」ブランド」「」であると誤解し、あるいは、ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ」の商標とは全体の構成が異なることに気付いたとしても、同じ「ポロ」の一種であって兄弟ブランドないしファミリーブランドであると誤解して、その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。
もとより、上記は、原告がそのような方法で出所の混同を発生させることを意図して本願商標の登録出願をしたという趣旨ではない。しかし、商標がいったん登録された場合には、自由に譲渡されたり使用権が設定されたりし得るものであるから、出所の混同のおそれは、出願人の出願の意図とは関係なく、取引の実情に基づき客観的に判断せざるを得ないのである。２審決時における商品の出所の混同のおそれについて乙第１９号証の４、５及び弁論の全趣旨によれば、本願商標の商標登録出願後審決時にかけても、朝日新聞、日経新聞に「偽ブランドの販売で元社、長に有罪判決・・・米国ブランド『ポロ』などのマークが入った偽物のセーターやポロシャツ「ラルフロ―レン偽物衣類を販売・・・ポロ」ブランドの」、「偽物セーター」との記事が掲載されていることにも示されているとおり「ポ、ロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）の商標などと呼ばれるラルフ標章、及」「」び、そのブランドである「ポロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）ブランド」「」、、「」の著名性は継続しており   またラルフ標章の顧客吸引力に着目して偽ポロブランド商品を販売する者も絶えなかったことが認められる。そして、本願商標の商標登録時から審決時までの間に、前記１の認定に係る事情に変化があったものと認めるに足りる証拠はないから、審決時においても、前記１の認定に係る混同のおそれは、なお継続していたものと認められる。
３原告の主張について
(1)原告は、①「ＰＯＬＯ（ポロ」は、日本ではポロシャツの略称であ）る、②日本国内の辞書・事典１６０件余、海外の辞書・事典２５０件余には、「ＰＯＬＯ」はスポーツ名としてしか記載されておらず、ラルフ・ロ―レンとの関係の記載はない、③「ＰＯＬＯ」は、特にヨーロッパでは、イタリアの探検家マルコポーロの略称として認識されている、④「ＰＯＬＯ」は、ヨーロッパその他の地域の外国では、フォルクスワーゲン社の自動車の名前として有名であると主張する。
しかし、原告の挙げる上記①ないし④は、いずれも、前記１の判断の妨げとはなり得ない。
ア①については、本願商標の指定商品には、ポロシャツが含まれないから、本願商標の「ＰＯＬＯ」がポロシャツのことであると理解されることはあり得ないところである。
イ②について


本願商標の登録出願時までには、ラルフ標章は「ポロ（   ＰＯＬ、」「Ｏ」ないし「Ｐｏｌｏ）の商標などと呼ばれ、それの付された商品もブラン」ドとして「ポロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）と呼ばれて、いずれも紳」「」士服、婦人服、眼鏡等のファッション関連商品について【Ｆ】のデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であったことは前示のとおりである。
一方、乙第２ないし第５号証によれば、ポロ競技は、我が国では、平成１０年ころでも競技者がわずか約３０人という程度のものであって「ス、ポーツ用語（株式会社教育社１９９２年１１月２５日発行「ニュースポー」）、ツ百科（株式会社大修館書店１９９５年９月２０日発行「ＮＥＷ   ＣＯＬ」）、ＯＲＳＰＯＲＴＳ１９９５   （一橋出版株式会社１９９５年発行）にも取」り上げられておらず、関心の薄いスポーツであったことが認められる。この点に関して、原告は、日本でも、英国皇太子に関する報道を含めて、多くのマスコミが取り上げており、また、アメリカ映画「プリティー・ウーマン（１９９０年公開）のポロ・シーンは有名であると主張する。しか」し、我が国において、多くのマスコミが、スポーツとしてのポロ競技を取り上。、げて報道していることを認めるに足りる証拠はない甲第２８号証によっても「」。ＴＨＥＪＡＬ   ＣＵＰが日本で放映されたことを認めることはできないまた、仮にこれが日本で放映されたとしても、ポロ競技は、これと上記「プリティー・ウーマン」のポロ・シーン等として時折紹介された程度であることが認められるにすぎない。そして、我が国において、テレビ・ラジオや新聞・雑誌において、ポロ競技の試合結果が時々報道されるとか、ポロの観戦に関心のあるファンがある程度はいるとかという事実を認めるに足りる証拠もない。したがって、原告の主張は、ポロ競技が我が国において関心の薄いスポーツであるとの前記認定を左右するものではない。
そうである以上、本願商標の指定商品である「かばん類、袋物、、」、「」携帯用化粧道具入れ等のファッション関連商品との関係においてはポロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）とは、前記ラルフ・ローレンと関係のある「」「ポロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）の商標ないし「ポロ」ブランドを」「」指すものであると理解されることが多いのは、当然というべきである。ウ③については、我が国において「ポロ   （ＰＯＬＯ」ないし「Ｐ、」「ｏｌｏ）がマルコ・ポーロの略称として著名であると認めるに足りる証拠は」ない。のみならず、我が国において、マルコ・ポーロが、本願商標の指定商品である「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ」等と関係があると認識され、ていることを認めるに足りる証拠もない。そうである以上、本願商標の指定商品である「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ」等の関係においては「ポ、、ロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）が、マルコ・ポーロを指すものと理解」「」されるものとは認められないというほかはない。
、、、エ④については   本件全証拠によっても本願商標の指定商品である「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ」等について、フォルクスワーゲン社ないし同社の自動車が関係を有するものとして知られているとは認められないから「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ」等との関係では「ポロ   （Ｐ、、」「ＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）が、フォルクスワーゲン社の自動車と関係のあ」るものと理解されるものとは認められない。
(2)原告は、旧第１７類についての「ＰＯＬＯ」の登録商標は、昭和５５年に他人が登録しており、その商標の現在の権利者は、ポロ・ビーシーエス株式会社であると主張する。
しかし、ラルフ標章は「ポロ（   ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）の、」「」商標などと呼ばれ、それが付された商品は、ブランドとして「ポロ（ＰＯＬ」「Ｏ」ないし「Ｐｏｌｏ）と呼ばれて、いずれも紳士服、婦人服、眼鏡等のフ」ァッション関連商品について【Ｆ】のデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であったことは前示のとおりである。そして、旧１７類についての商標「ＰＯＬＯ」の商標権者が誰であったかとは関係なく、取引者・需要者が、ラルフ標章及びそれが付された商品のブランドを上記のように呼んでいる以上、本願商標の出所の混同のおそれを判断するに当たっては、上記事実を前提として判断すべきであることは、当然である。(3)原告は「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」は、米国に実、在するポロクラブであり、全米ポロ協会の会員であって、世界的に有名であると主張する。
しかし、本件全証拠によっても「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤＰＯＬＯ、ＣＬＵＢ」というポロクラブが、我が国においてよく知られていると認めることはできない。結局のところ「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」、との文字が、全体として特定の熟語や団体名称を表すものとして我が国の一般の取引者・需要者によく知られているものと認めることができないことは、前認定のとおりである。


そして、我が国の一般の取引者・需要者によく知られているものではない以上「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」が米国に実在し、全、米ポロ協会の会員であるとしても、そのことは、我が国における本願商標についての出所の混同のおそれの判断を左右するものではない。なお、原告は「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」から本、願商標の登録出願の同意を得ていると主張するが、この事実も、本願商標についての出所の混同のおそれの判断を左右するものではない。(4)原告は、我が国において、ラルフ・ローレン以外にも、３０種類の「ＰＯＬＯ」ブランドがあり、これらのための市場が確立されていると主張する。しかし「ＰＯＬＯ」の語を含む結合商標が他にも多数存在すること、は当裁判所に顕著ではあるものの、それらがラルフ・ロ―レンによって使用される「ＰＯＬＯ」と明確に区別されていることは、本件全証拠によっても認めることができない。
すなわち、前認定のとおり、ラルフ標章が「ポロ（ＰＯＬＯ」ない」「しＰｏｌｏの商標   ラルフ標章の付された商品のブランドがポロＰ「」）、   「」（「ＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）と呼ばれて、著名である事実に照らせば、需要」者が「ＰＯＬＯ」の語を含む結合商標について【Ｆ】のデザインに係る商品、、を示すものであって、それの付された商品を、著名な「ポロ（ＰＯＬＯ」な」「いし「Ｐｏｌｏ）ブランドないしその兄弟ブランドであるなどと誤解してい」る可能性も十分にあるのである。
のみならず、前認定のとおり、ラルフ標章が「ポロ（ＰＯＬＯ」な」「いしＰｏｌｏの商標   ラルフ標章の付された商品のブランドがポロＰ「」）、   「」（「ＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）と呼ばれて、著名である事実に照らせば「ＰＯ」、ＬＯ」の文字を含む商標であってこれと区別して認識されているものが、仮にあるとしても、そのことは、本願商標による商品の出所の混同のおそれの認定を左右するものではない。なぜなら、仮に、他の結合商標が、著名な「ポロ」（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）の商標ないし「ポロ   （ＰＯＬＯ」ないし「」」「「Ｐｏｌｏ）ブランドと呼ばれるものと区別され、出所を異にするものとし」て理解されているとすると、そのことは、それが「ＰＯＬＯ」とそれ以外の、他の特定の文字とが結合した文字からなるものとしてよく知られ、かつ、何らかの事情によりそれがラルフ・ローレンとは関係のないものとしてよく知られるに至っているか、又は「ＰＯＬＯ（ポロ」以外の文字の特異性などにより、）当然にそれが認識される等の特段の事情があることを意味するのであって、そうであるからこそ、区別されているといい得るものである。ところが、本件全証拠によっても、本願商標が「ＰＯＬＯ」以外の他の文字と結合した文字からなるものとしてよく知られ、かつ、ラルフ・ローレンとは関係のないものとしてよく知られるに至っているとか「ＰＯＬＯ」以外の文字の特異性などによ、って当然にそれが認識されるとかというような特段の事情も窺えない。したがって、前記各ブランドの存在によって、本願商標についての前記商品の出所の混同のおそれが減少するものということはできないのである。また原告はラルフ・ロ―レンないし米国ポロ・ローレン社は   Ｐ、、、「ＯＬＯ」の商標権者であるポロ・ビーシーエス株式会社及び「ビバリーヒルズポロクラブ」ブランドとの契約により、共存関係を維持していくことを確認するなどしているから【Ｆ】自身が自己の権利を放棄し、他の「ＰＯＬＯ」ブ、ランドの存在は、何ら自己の営業活動に実害がないと表明していることになると主張する。
しかし、原告主張の事実によっても【Ｆ】自身が自己の権利を放棄、し、他の「ＰＯＬＯ」ブランドの存在は、何ら自己の営業活動に実害がないと表明したということはできない。仮に、ラルフ・ロ―レンないし米国ポロ・ローレン社が、他の会社に「ＰＯＬＯ」を含む特定の商標の使用を認める趣旨の契約を結んでいるとしても、これらと何ら契約関係のない原告において、それとは別の商標であって出所の混同のおそれのある本願商標を使用することが許されることになるものではないことは、論ずるまでもないところである。(5)原告は、別件判決の判示を本件に当てはめると、本願商標について混同のおそれが生ずることはないと主張する（前記第３の４。）アこれに関連して、原告は、まず「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤ」は、映画、の都として誰でも知っており、日本でも有名な地区であると主張する。確かに、米国の都市ハリウッドが映画の都としてよく知られていることは、当裁判所に顕著である。しかし、本件全証拠によっても、我が国において「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤ」が、ポロ競技に関係のある地域ないし名称とし、て知られていると認めることはできない。


そして、乙第２０号証（田中千代服飾事典（同文書院１９８１年「」４月２５日新増補第１刷発行、第２１号証（新ファッションビジネス基礎用）「〈〉」（）、語辞典増補改訂版   株式会社織部企画１９９５年４月１日発行によれば「（）」、「」ＨＯＬＬＹＷＯＯＤハリウッド   はＨｏｌｌｙｗｏｏｄｍｏｄｅｌ（戦後、ハリウッドの映画スターが着て流行した紳士服の型「Ｈｏｌｌｙｗ）、ｏｏｄｃｉｎｅｍａｓｔｙｌｅ   （ハリウッド映画全盛期に見られた、映」画や、映画スターの衣装にインスピレーションを得たファッション「Ｈｏｌ）、ｌｙｗｏｏｄｍｏｄｅｌｐａｎｔｓ   （若者向きのカジュアルなズボンの」一種「Ｈｏｌｌｙｗｏｏｄｒｏｌｌ   ｃｏｌｌａｒ（ロング・ポイント）、」・カラーのなかでも、衿先が鋭く、特に長く垂れ下がったようにみえるもの）という米国の都市ハリウッドに由来するファッション用語があるなど、ファッションに関係の深い地名ないし修飾語であることが認められる。そうすると、「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ」等のファッション関連商品については「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤ」の文字は、むしろ、単にファッションの発祥地や、商品の生産地を示すものとして認識されやすいものというべきである。イまた、原告は、本願商標は、その指定商品の取引者・需要者がこれに接した場合、ごく自然に「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤ」にある「ポロ競技のクラ、ブ」を認識するものであり「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤ」にある「ラルフ・ローレ、ンに係るポロ製品の愛好者のクラブ」との観念が生ずるとか「ＰＯＬＯ」の、部分のみが注目され、直ちにラルフ・ローレンに係る商標が連想されるとはいえず「ＰＯＬＯ」ないし「ＰＯＬＯＣＬＵＢ」の文字のみが注目されると、かと解することはできないと主張する。
しかし、一個の商標から二個以上の称呼、観念の生ずることがあることは、前示のとおりであるから、本願商標から「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤ」に、ある「ポロ競技のクラブ」が認識されるとしても、そのことによって、直ちに出所の混同が生じなくなるというものではない。
そして前記１の(1)認定に係るラルフ・ローレンと関係のあるポ、「ロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）の商標及び「ポロ（ＰＯＬＯ」ない」「   」」「し「Ｐｏｌｏ）ブランドと呼ばれるものの著名性、同(2)認定に係る経験則及」び取引の実情を考慮したとき、取引者・需要者は、本願商標の「ＰＯＬＯ」の文字部分から、本願商標を、例えば「ポロ」の商標と称し、その結果【Ｆ】、又は同人と組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように、その出所について混同を生ずるおそれがあることは、前示のとおりである。本願商標について、冷静かつ厳密に分析し、その意味を正確に理解し、取引に当たろうとする者であるならば、誤りなく「ＨＯＬＬＹＷＯＯＤ」にある「ポロ競技のクラブ」と認識することになるかもしれない。しかし、簡易迅速を尊ぶ取引の実際、本願商標に係る指定商品の取引の実情における需要者の注意力ポロＰＯＬＯ   ないしＰｏｌｏの商標及び   ポロＰ、「」（「」「」）「   」（「」「」）（、ＯＬＯ   ないしＰｏｌｏブランドと呼ばれるものの著名性   換言すればラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」ブランドであることの価値）を考慮すれば、本願商標に係る指定商品の取引の実情においては、本願商標のような冗長な商標について、そのように冷静かつ厳密に分析し、その意味を正確に理解することが普通であって、そのように理解しないことは、本願商標の登録の可否を論ずるうえで無視できる程度にしか生じないであろう、などということはできないのである。
この点に関する原告の主張も、採用することができない。４以上のとおりであるから、原告主張の取消事由は理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６よって、本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山下   和明
裁判官山田知司
裁判官阿部正幸


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　本件を高松地方裁判所に差し戻す。
第２　事案の概要
次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」中，「第２　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決２頁２４行目「１１」の次に，「，２１」を，同頁２５行目「５７」の次に，「，証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ」を，それぞれ加える。２　原判決５頁５行目「三豊郡医師会」とあるのを，「県内の医師会」と改める。３　原判決５頁８行目末尾の次に，「同一覧表では，増床を希望する病医院から合計８８４床の増床希望があるとされた。」を加える。
４　原判決５頁１４行目「事前協議を行い」とあるのを，「同年８月中に３回にわたってヒアリングを行い」と改める。
５　原判決５頁１５行目「４６９床を」の次に，「，既許可病床数で按分して」を加える。
６　原判決６頁１７行目末尾の次に，改行の上，次のとおり加える。「　『医療計画公示後における病院開設等の取扱いについて』（昭和６２年９月２１日付け保発第６９号）
都道府県知事と医療機関との契約である保険医療機関の指定等に際しては，国民に適正な医療を効率的に供給するとの観点から，地域医療計画に定める必要病床数を超える病床についてはこれを契約の対象としないという基本的な考え方に立ち，以下のとおり対処するものとする。
（１）　医療法３０条の７の規定に基づき，都道府県知事が医療計画達成のため特に必要があるものとして勧告を行ったにもかかわらず，病院開設が行われ，当該病院から保険医療機関の指定申請又は療養機関の申出があった場合にあっては，健康保険法４３条の３第２項に規定する『著しく不適当と認むるものなるとき』に該当するものとして，又は国民健康保険法３７条２項の規定に基づき，地方社会保険医療審議会に対し，指定拒否又は受理拒否の諮問を行うこと。（２）　地方社会保険医療審議会に対しては，衛生部局の協力も得て，地域における病床数の状況，知事が勧告を行うに至った経過等を十分に説明し，その意見を求めること。」
７　原判決７頁２行目末尾の次に，「（なお，同条は，平成１４年法律第１０２号により削除され，同旨の規定が健康保険法６５条以下に設けられた。）」を加える。
８　原判決１２頁７行目「基準病床数」の次に，「（平成１２年法律第１４１号による改正前は，『必要病床数』）」を加える。
第３　当裁判所の判断
次のとおり，付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」中，「第３　当裁判所の判断」のとおりであるから，これを引用する（ただし，「２項（３）」を除く。）。
１　原判決３２頁１３行目末尾の次に，改行の上，次のとおり加える。「　控訴人は，昭和６２年通知により，行政当局は，中止勧告を受けた病院から，保険医療機関の指定申請がされた場合，『著しく不適当と認むるものなるとき』に該当するとしており，被控訴人は，『中止勧告の前提となる医療計画の内容，当該病院開設計画の内容，中止勧告を発した理由，中止勧告に不服従の理由等』を審査する権限を有さず，審査すべきでもない旨主張する。
しかしながら，行政処分性の有無の判断に当たり，行政庁内部で発せられる通達，訓令の存在，内容から，行政法規の趣旨・目的ないし存在意義を推量するのは相当とはいい難く，元となる行政法規の規定内容自体から，その意味内容を解釈すべきものである。
しかるとき，旧健康保険法４３条の３第３項は，保険医療機関の指定を拒むことができる場合を前記（２）ウのとおり規定しており，これをみると，同項は，上記指定を拒むことができる場合の一般的条項として『保険医療機関として著しく不適当と認めるとき』を挙げており，『保険医療機関の指定等を取り消され２年を経過しないとき』，『保険給付に関し診療等の内容の適切を欠くおそれがあるとして，重ねて指導を受けたとき』とあるのは，その例示的条項であると解せられる。したがって，保険医療機関として著しく不適当かどうかは，保険医療機関として，前２例と同等ないしこれに準じる程度の重大な不都合があるかどうかによって決せられるべきものと考えられる。
確かに，行政当局は，昭和６２年通知により，中止勧告を受けた病院は，上記条項にいう『保険医療機関として著しく不適当と認める』べきものと考えていたものと認められるが，その解釈の相当性にはなお，検討の余地があるというべきである。
『健康保険法の解釈と運用』（甲２８）によれば，平成１０年法律第１０９号による改正後の健康保険法４３の３第４項２号に関し，『医療の分野においては，情報の非対称性のために患者の合理的な選択の確保が困難であること等から，通常の市場原理が働きにくく，供給が需要を生む構造となっており，実際に病床数と１人当たり入院医療費の間には強い正の相関関係が認められていることから，既に必要かつ十分な病床が確保されている病床過剰地域における保険医療機関の開設（増床及び病床の種別の変更を含む。）について，当該病院等の新設，増床および病床の種別の変更に関して医療法３０条の７の規定による勧告が行われ，これに従わない場合には，これを保険医療機関の病床の利用として著しく不適当と認め，保険医療機関の指定に当たり病床数を制限するものである』と解説されている。そうすると，旧健康保険法４３条の３第３項の『著しく不適当』と認められる場合の例示規定が，保険医療機関として診療内容ないし診療体制の適切さが問題とされていると考えられるのに対し，医療法３０条の７の規定による中止勧告を受けた医療機関は，それとは別に，入院医療費の増大を抑制し，また病院間の過当競争を排除するという行政目的が働いているものと考えられるところ，病院間の過当競争により，診療内容の低下につながるおそれも否定できないから，保険医療機関としての指定に当たり，中止勧告を受けたかどうかを斟酌することは，必ずしも不相当とはいえないが，旧健康保険法４３条の３第３項にいう『著しく不適当』と認めるかどうかの判断に当たっては，指定することによって，前２例と同等ないしこれに準ずる程度の不都合がもたらされるおそれがあるかどうかの観点から，慎重に検討されるべきものと考えられる。
したがって，被控訴人（平成１１年７月１６日法律第８７号による改正後は『厚生（労働）大臣』は，保険医療機関として指定するかどうか，の判断に当たっては，申請病院が中止勧告を受けていることの一事をもって直ちに指定を拒否できると解するのは相当でなく，前記の事情を総合的に判断し，慎重に対処すべきものである。


（主　　　　　　　　　文）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
（事　実　及　び　理　由）
第１　請求
被告は，秋田県に対し，７７００万円及びこれに対する平成１１年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，秋田県（以下「県」ともいう。）の住民である原告らが，被告が秋田県知事として，県が出資する第三セクターである秋田県畜産開発公社（以下「畜産公社」という。）に対して７億円を融資し，その後，同貸金債権を放棄したことにより県に損害を与えたとして，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号の規定に基づき，県に代位して，被告に対し，貸付金７億円のうち７０００万円及び利息７００万円の合計７７００万円の損害賠償及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年６月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
なお，本件においては，秋田県が，被告の補助参加人として補助参加している。
１　争いのない事実等
・　当事者
原告らは，いずれも秋田県の住民であり，被告は，平成９年４月２３日以降，秋田県知事の職にある者である。
・　畜産公社について
畜産公社は，昭和４０年に設立された秋田県草地開発公社を前身とし，県が中心となって，畜産振興等を目的に，昭和４４年５月，県，農畜産業振興事業団，秋田県経済農業協同組合連合会，秋田県畜産農業協同組合連合会及び県内の３農協及び６３市町村を会員として，民法３４条の規定に基づく秋田県知事の許可により設立された公益社団法人である。
県は，畜産公社に対し，出資金総額７億８０００万円の４６パーセントにあたる３億５９３０万円を出資する昀大の出資者であり，さらに，毎年度多額の補助金等を支出してきた。また，畜産公社の歴代の理事長，常務理事，事務局長，監事等の主要な役員には，県の現職又は退職幹部職員が就任していた。
・　畜産公社の経営悪化
畜産公社は，県などから各種助成，援助を受けて事業を行っていたものの，次第に経営が困難となり，平成３年度には，経営改善計画を策定するに至った。同計画は平成３年度から平成７年度までの計画であったが，思うような経営改善がみられなかったことから，平成７年度に当該計画の見直しが行われ，平成１３年度までの新計画が策定された。上記２度にわたる計画策定は，県の全面的な指導の下に行われ，県はこれらの計画を支援するため，畜産公社に対する財政支援を強化していた。
・　畜産公社に対する７億円の貸付けについて
畜産公社は，平成１０年３月２０日，秋田県知事である被告に対し，下記の内容の貸付けを求める貸付金申込書を提出した。
ア　資金名　　畜産開発公社運営資金
イ　借入金額　　７億円
ウ　利　　率　　年１パーセント
エ　償還方法　　平成１１年３月３１日に元利一括償還オ　借入期間　　貸付けの日から平成１１年３月３１日まで被告は，平成１０年４月１日，秋田県財務規則（昭和３９年秋田県規則第４号。以下「財務規則」という。）２３８条に基づき，畜産公社との間で，上記申込みどおりの内容による金銭消費貸借契約を締結し（以下「本件貸付け」という。），同日，県から，畜産公社に対し，貸付金として７億円が交付された。なお，本件貸付けは，財務規則３条１項１号の知事の決裁事項並びに部局長及び課長の専決事項に関する表の(十五)の「工事以外のものに係る支出負担行為伺（支出負担行為伺兼支出命令書により行うものを除く。）及び契約締結伺並びにこれらの変更並びに物品の購入依頼に関すること。」の知事決裁事項である１件の金額３０００万円以上の事項に該当し，知事決裁事項であった。
・　畜産公社の経営破綻について
同年５月に入り，畜産公社が，県の実施要領に違反して家畜導入事業を実施しているとの記事が新聞に掲載され，この新聞報道を機に，県により行われた数回にわたる調査によって，畜産公社で行われていた牛のカラ売り，補助金の不正受給，粉飾決算，牛のえさ代の不正支出等，数々の不正行為が発覚するとともに，畜産公社の平成９年度決算においては，資産が負債を２億６９７０万７０００円上回っているとされていたところ，実際には，負債が資産を２２億２７２１万２０００円上回る巨額の債務超過状態にあったことが明らかとなり，畜産公社は事実上の経営破綻状態に陥った。
・　本件債権放棄について
被告は，これに対し，公金投入によって畜産公社の破産を回避し，畜産公社の業務を大幅に縮小した上で秋田県農地管理公社と合併して存続させる方針を決めた。畜産公社は，被告の上記方針を受けて，平成１０年１０月２１日，秋田簡易裁判所に対し，県のほか，株式会社秋田銀行（以下「秋田銀行」という。），株式会社北都銀行（以下「北都銀行」という。）及び農林中央金庫（以下「農林中金」という。）を相手方として，本件貸付けを含む債務の減額と返済の猶予を求める民事調停を申し立てた。
被告は，平成１１年２月１２日，県議会に対し，畜産公社に対する本件貸付けに係る貸金債権７億円及びこれに対する利息債権７００万円の合計７億０７００万円の債権全額を放棄する内容の議案を提出し，県議会は，同月２３日，法９６条１項１０号に基づき，同議案を可決した。
被告は，平成１１年３月９日，上記議決に従い，本件貸付けに係る畜産公社に対する債権全額（元本７億円及び利息７００万円）を放棄し，同時に，秋田銀行，北都銀行及び農林中金も，それぞれの債権額のうち１億円を放棄する内容の調停を成立させ，これにより，本件貸付けに係る貸金債権７億円及び利息金７００万円全額が放棄された（以下「本件債権放棄」という。）。
・　その後の経緯


被告は，本件債権放棄以外にも，別途，県議会に対し，畜産公社に総額で２７億７０００万円の県費補助を行う旨の補正予算案を提出し，平成１０年１２月議会及び平成１１年２月議会において可決された。その後，畜産公社は，平成１２年４月１日付けで，秋田県農地開発畜産公社，秋田県家畜畜産物衛生指導協会，秋田県種苗センター，秋田県畜産会と合併して，社団法人秋田県農業公社として発足し，その後，同公社の畜産振興部が畜産公社の業務を継続している。
・　監査請求の前置
原告らは，平成１１年３月１９日，秋田県監査委員に対し，本件貸付け及び本件債権放棄が違法であるとして，その損害の填補を求める住民監査請求を行ったところ，監査委員は，同年５月１０日付けで上記監査請求を棄却した。そこで，原告らは，これを不服として，同年６月９日，当裁判所に本件訴えを提起した。
２　争点及び当事者の主張
・　本件貸付けの違法性について
ア　原告らの主張
・　手続的違法について
被告は，財務規則上，貸付けにあたり「資産内容を証する書面」の添付が要求されているのに，本件貸付けについて，これを要求することを怠っていた。また，財務規則２４１条は，貸付契約を締結する場合，連帯保証人の保証又は担保の提供を求めなければならないと定めており，原則として，保証を求めることとなっているが，本件では，これが全く求められていない。同条ただし書で，被告が必要ないと認めたときは，不必要となるが，これは，本来返済が確実な場合であって，本件のような返済の確実性が疑われるときは，当然，保証を求めることが必要である。
・　実体的違法について
ａ　返済確実性を欠く貸付けが実行されたこと
地方公共団体による貸付けは，期限到来時の返済を当然の前提にする公金支出であるから，その貸付けによる公益性とともにその返済の確実性が担保されるものでなければならない。そのため，財務規則も，貸付けを受けようとする者は，貸付金申込書に「資産内容を証する書面を添えて」知事に申し込まなければならないこと（２３６条），知事は，同申込みがあったときは，「当該申込みに係る各事項を審査し，貸付けの決定をする」こと（２３７条），知事が必要がないと認めるときを除き，債務者に対し連帯保証人の保証又は債権を確実に保全し得る不動産又は有価証券による担保の提供を求めなければならないこと（２４１条）等を定め，いやしくも貸付けが返済されずに県の財政に重大な支障を及ぼすことがないようにしている。このような厳格
な調査と手続が定められているのは，貸付金の返済が確実であることを確認しない限り，公金による貸付けを実行することは許されないという法令上の原則を示している。
また，貸付けの権限者（本件にあっては，知事である被告）は，貸付けに当たり，手続を履践することはもちろん，貸付金が返済されないおそれがないことを十分調査し，自治体に損害を与えないよう昀善の措置をとる義務を負っている。そして，無利息ないし低利の貸付けはその限りにおいて補助金の交付と同視できること，そうした借り手に有利な貸付けに公益上の必要性が要求されることに異論はないが，公益上の必要性が存在するからといって，貸付けに関する法令の要件や手続が緩和されるということにはならない。
畜産公社は，破綻前直近の決算において，資産が債務を上回っているとされていたが，実際には逆に２２億円もの多額の債務超過に陥っていた。実際にいつごろから悪化し，債務超過に至ったのかを特定することは困難であるが，相当以前からであったことは容易に推測できる。
畜産公社は，県が呼びかけ，昀大の出資者となって設立・運営されている法人であること，県は，毎年多額の各種補助金・貸付金を支出してきたこと，畜産公社は，経営が困難となり，過去２度にわたって経営改善計画を策定していることからすれば，県が，その経営実態について常時正確に把握していなければならないことは当然であり，知事である被告及びその職員に要請される職責である。さらに，畜産公社は，民法に基づいて設立された公益法人であるから，被告は，同法による主務官庁として，畜産公社に対して適切な指導監督を行う責任があり，そのためにもその実態の把握は不可欠である。そこで，民法は，知事に対し，法人の業務報告書等の提出（民法６７条１項及び２項），職権による業務の実施状況，財産管理の状況，会計経理の状況等についての立入検査（同条３項）等の権限を付与している。
しかも，県の監査委員は，「知事の所管に属する公益法人に対する指導監督に関する事務の執行状況」に係る監査（平成４年度実施）において，「提出された各種届出，報告等については，その内容を十分に確認・検討し，特に不活発法人，赤字経営法人，収益事業実施法人については，その実態を正確に把握し，問題点の発見に努める必要がある」，「所管公益法人の実態把握と適切な指導助言を行うため，計画的な検査，調査等を行う必要がある」と述べ，当時の県知事に対し，畜産公社を含めた各公益法人の実態把握についての改善，検討を求めてさえいるのである。また，畜産公社の経営基盤についての懸念が示されていることや，畜産公社に対する多額の資金援助（補助金及び融資金）がされていることについては，本件貸付けの数年前から県議会で再三指摘されていた。それにもかかわらず，被告が，これらの指摘を受け止めて，より慎重に畜産公社を監視，指導した形跡は，何ら窺うことができない。　さらに，本件貸付けにあたっては，予算的な裏付けが不可欠であり，その予算策定段階から，県農政部等の内部検討もされ，その段階で，各種の「調査」がされていたはずである。しかも，県は，畜産公社について，多額かつ大量の損失補償契約をしているが，そのような巨額の損失補償責任を負うに当たっても，詳細な調査検討がされて然るべきである。また，本件貸付けの申込みをした畜
産公社は，健全財政を
誇っている団体ではなく，以前から，再三にわたってその財務体質を懸念されていた団体であったのであるから，なおさら，その調査は，十分にされるべきはずのものであった。
畜産公社は，秋田県に対して報告した各年度の決算書や同事業報告書等で財務内容を粉飾し，破綻を隠ぺいしようとしてきたが，畜産公社から，県当局に提出されていたこれらの書類によっても，畜産公社で不正な会計処理が行われていたことは，容易に知りうるところであった。被告補助参加人は，県農政部職員が，「会計に関する特段の知見を有していない」ことをもって，「通常要求される注意義務に違反していたとまではいえない」と主張するが，原告ら素人でさえ気付いた事情について，県職員が知り得ないはずがないし，もし，それさえも気付かなかったとしたら，それ自体，本来負うべき注意義務を怠っていたことになり，自ら特段の知見を有しない職員をこれだけ重要な職務に配置していることを自認するもので，いず
れにせよ被告の責任を
免れる論理とはなり得ない。


被告自身，平成１０年８月３１日の知事記者会見において，「昨年の夏だったですか，異常な借り入れだとかを含めて懸念がある状態だったので，事務レベルに調査をするということでヒヤリングした。」と述べ，また，同年９月１１日に開催された県議会９月定例会本会議においても，畜産公社について「このような事態に立ち至るまで適切な管理・監督を怠ってきたことに対し，県民に深くお詫び申し上げる」，「これまでに見られた問題提起の遅れや対応の先送りが課題解決を困難にしてきた」と述べており，被告が，遅くとも平成９年夏ころには，畜産公社の経営状態が劣悪であることを認識していたことは明らかである。被告補助参加人は，「これまで一度として返済が滞ることなく，返済期日までに全額が円滑に返済されてきた」ことをもって，返済が確実であることの根拠としているが，その返済資金は，直前に金融機関から借り入れたものであり，本件貸付金も，直ちに（瞬時に），金融機関への借入金の返済に充てられているのであって，このような状況を知っていれば，畜産公社の資金繰りが極度に逼迫していることは素人でも理解でき，その返済確実性がないことは容易に知りうるところである。以上のとおり，畜産公社は，本件貸付時に債務超過の破綻状態にあり，本件貸付金の返済が到底期待できない状況にあったのであるから，このような相手方に対する貸付けは，自治体に損失を与えるものとして，本来許されない行為であった。ところが，被告は，既に畜産公社について破綻の懸念を認識していたにもかかわらず，かつ，畜産公社からの貸付金申込書に財務会計上添付が定められている「資産内容を証する書面」の添付がされていないという財務規則に反する手続であるにもかかわらず，畜産公社が返済できる確実性を認識することなく，漫然と本件貸付けを実行し，７億円という巨額の公金を支出させたのであって，本件貸付けが違法であることは明らかである。
ｂ　本件貸付けが公益性を欠くこと
被告は，本件貸付けは畜産公社による各種公益事業の推進を財政面から支援するためであると主張するが，そもそも畜産公社が「公益性が高い」かどうかは自明とはいえない。単に「公益法人」であれば，公益性の高い法人になるわけではない。被告も，畜産公社が不正な事業運営をし，真実で正確な経営実態を報告する義務に違反して，不適正な会計処理に基づく業務報告書や資料を提出していたことを認めており，実際，畜産公社の職員は違法行為を行い，刑事罰を受けている。このような乱脈不正経理を繰り返し，違法行為さえ続けていた畜産公社が，公益性の高い法人ということはできない。
また，全国で，畜産公社やこれに相当する団体が存在する県は１１県程にとどまり，畜産振興の必要性が，畜産公社事業の必要性に直結するものではない。被告は，畜産公社事業の「必要性」について種々の事業を挙げているが，そのうち，「繁殖牛導入事業」については，畜産公社の破綻後，秋田県経済農業協同組合連合会において実施しており，畜産公社が事業推進しなければならない強い公益性があったとは認められないし，「供卵牛事業」についても，県は，従来，畜産公社には供卵牛の飼育だけを委託し，採卵から移植は秋田県畜産試験場等が実施してきたのであって，同畜産試験場等により，十分推進しうるものである。また，畜産公社による「飼育」の現状は，供卵牛の体にふんがこびりついているような劣悪な状況で
あったことが県議会議員
の視察で明らかとなっている。県によれば，畜産公社に受精卵の採卵や農家への販売なども任せることにし，生じた利益を取り崩して出資金の返済に充てるとのことであったが，事業にかかった経費はすべて県が補助金として支出するとしており，これは「公共事業」などといえるものではなく，県が公金を使って返済を肩代わりするに過ぎないものである。さらに，「畜産経営環境整備事業」は，畜産環境汚染防止と土壌還元が中心となるところ，このようなことは，あえて畜産公社でなければできないものではなく，仮に広域的で大規模な事業について必要があれば，県単独事業として実施すれば良いものである。畜産公社の職員はかつて７０人に及んだが，本件貸付けがされた当時は２７人に減少されており，新公社である秋田県農業
公社では１０人前後
に激減している。こうした組織体制も畜産公社の公益性の程度を示している。したがって，本件貸付けに公益上の必要性は認められない。
イ　被告の主張
・　手続的問題について
確かに，原告らが主張するように，本件貸付けの申込書には，「資産内容を証する書面」である財産目録が添付されていないが，これは，申込み時点から貸付実行日である平成１０年４月１日までの間に，畜産公社が，同年３月３１日現在の「財産目録」を提出することが，物理的にも，また，監事による監査を経て理事会及び総会の議決を得るという手続的にも，到底できなかったことによるものである。貸付金申込書に資産内容を証する書面を添付することを財務規則において求めている趣旨は，貸付金の返済が滞ることがないか否かを，相手方の資産内容を証する書面に記載されている資産の状況によって審査し，貸付けをすべきか否かを判断するところにある。
県は，畜産公社の貸付金申込書には資産内容を証する書面の添付がされていないものの，上記のとおり，貸付金申込み時点において，資産内容を証する書面を添付できない特段の事情があったことから，主務官庁として別途提出を受けていた前々年度である平成８年度末の財産目録等を含む平成８年度の畜産公社の業務報告書に基づき，資産内容を審査したが，これらの書類からは，畜産公社の資産が負債を上回っていることが明らかであった。
また，畜産公社との随時の打ち合わせなどにおいても，畜産公社は平成７年度経営改善計画に沿って経営改善を進め，経営改善が図られつつあるとの説明を受けていたことや，県が畜産公社と進めていた牧場の返還交渉の動向などもあり，本件貸付けを実行しても，返済は確実であると判断したものであって，資産内容を証する書面の添付を求めている財務規則の趣旨を満たしていた。また，畜産公社に対する貸付金については，財務規則２４１条１項ただし書の「知事が必要がないと認めるとき」に該当したため，保証人又は担保の提供は求めていない。
・　実体的問題について
ａ　本件貸付けの返済確実性の認識について


畜産公社は，平成７年度経営改善計画において，これまで畜産公社経営の圧迫要因となっていた市町村から委託されて運営してきた牧場の地元返還を取り上げるなど，これまでにない踏み込んだ経営改善のための対策を講じることにしていた。畜産公社の会計は，平成４年度以降，おおむね特別会計である牧場事業が赤字を計上し，その赤字を一般会計の黒字で補填し，全体としてわずかながらの黒字の収益を計上しながら推移してきており，牧場の地元返還が進めば，大きな赤字要因の一つが解消され，経営改善が大きく進むものと期待されていた。畜産公社が市町村から委託されていた牧場のうち，平成８年度末に，大野台牧場が計画どおり地元に返還され，また，熊取平牧場及び仁賀保山牧場についても，返還に向けた交渉を継続しており，計画では，平成９年度末及び平成１０年度末に，それぞれ地元に返還することになっており，実際に，いずれも１０年度末に地元返還を果たしている。
さらに，畜産公社の損益は，業務報告書によれば，平成３年度から平成８年度までの６年間にわたり，計画よりは額が少ないものの，単年度黒字を計上していた。こうしたことから，被告及び県は，本件貸付時点において，畜産公社は多額の累積債務を抱え，引き続き厳しい経営状態が続いており，「抜本的に経営を見直すべき法人」ではあるものの，相当の経営努力を払っており，引き続き，経営改善計画を着実に実行することにより，経営改善が達成されるであろうこと，したがって，経営が破綻するなどの状況にはないものと認識していた。本件貸付けのような県貸付けは，畜産公社の経営改善が達成されるまでの間，主たる設立者である県において，その団体の機能を維持し，経営改善の達成を支援するために必要な財政支援措置として実行している行政施策である。経営改善計画期間中は，畜産公社が自己資金で返済する能力は事実上なく，その返済が確実にされるか否かは，畜産公社が金融機関から返済資金の融資を受けられるか否かにかかっており，金融機関も，翌年度の県予算に県貸付金が計上され，議決されていることを確認した上で，返済資金を畜産公社に融資してきた。したがって，本件貸付けを含む県貸付けの返済確実性の実質的判断は，昀終的に経営改善計画に沿って畜産公社の経営改善が達成されるか否かという点に帰着するところ，本件貸付けがされた当
時の状況は，上記の
とおり多額の累積債務を抱え引き続き厳しい経営状況にはあるものの，単年度黒字を計上し，また，市町村から経営を引き継いだ牧場の地元返還を進めているなどというものであり，畜産公社が多額の債務超過であることなどの事情は畜産公社の一部幹部職員による真実の経営実態の隠匿などにより，明らかではなかった。そこで，被告及び県は，畜産公社においては，経営改善計画に沿って経営改善をすすめ，現に経営改善が図られつつあり，県としても，経営改善計画期間中は貸付けを継続実施し，経営改善の達成を引き続き支援する必要があると認識していた。そして，本件貸付けを実行しても，それまでの県貸付金と同様，金融機関から融資を受けて，返済期限までに返済されることは確実であると判断し，本件貸付けを実行したのである。
原告らは，被告又はその職員が，通常の注意力をもって畜産公社の報告を受けていれば，その報告には幾多の不審点があることが明らかとなり，畜産公社が破綻状態にあることは，早期かつ容易に把握できたと主張するが，本件貸付当時においては，畜産公社の経営が破綻していたことは，「早期かつ容易に」把握することはできなかった。当時の農政部職員は，通常の法人と比較し，より慎重に畜産公社の事業実施状況や経営状況を監視，指導していたが，そうした県農政部職員による畜産公社の監視指導に関する相応の努力も，畜産公社側による真実で正確な報告，説明がなければ，成果を挙げることは難しい。畜産公社は，県とは別の法人格を有する団体として，事業実施のための独自の組織と，当該組織による日常的な業務監視
機能と監事による自
律的な監査機能を有しており，畜産公社の適正な事業の執行の確保及び会計処理の適正な実施等に関しては，畜産公社が自らの責任により，自らの日常的な業務監視機能や自律的な監査機能を通じて確保されることになっていた。すなわち，畜産公社の各年度の経営状況は，公社組織を通じた日常的な業務監視による１年度間における日常的な会計処理の積み重ねの結果を取りまとめた損益計算書，貸借対照表，財産目録及び資産や負債の状況を明らかにした付属明細書につき，公社監事による監査や理事会及び総会の議決を経た業務報告書により，報告される仕組みとなっていたものであって，当然のことながら，その内容は正確で，かつ真実の記載をすべきことが要請されていたのである。県としては，いやしくも県内畜産関係機関の模
範たるべき畜産公社
においては適正に業務が執行され，財産目録の作成などの事務も誤りなく処理されているものと理解していた。
さらに，法１９９条７項の規定に基づき，県監査委員は，県が補助金等による財政支援を行っている法人やその出資金等の２５パーセント以上を出資している法人に対して監査をすることができるとされており，畜産公社についても，毎年度，県監査委員による監査を経てきているものの，客観的な第三者の立場にある県監査委員の監査によっても，畜産公社の経営状態について破綻状態にあるとの指摘を受けたことはなかった。
このように，本件貸付けがされた当時，県が畜産公社の真の経営実態を把握できなかったことにつき，原告らがことさらに主張するような注意義務違反はなかった。
原告らが指摘する被告の平成１０年８月のいわゆる「懸念」発言の趣旨は，平成９年夏当時，畜産公社が多額の借入れをしている事実を知るに及び，畜産公社の経営実態がどうなっているのか，畜産公社を含む第三セクターの見直しを今後の県政の課題とする必要があるのではないかと感じたことを率直に述べたものであって，本件貸付後に至って初めて判明した畜産公社の経営実態を当時既に把握していたなどというものではない。また，上記発言及び同年９月１１日の県議会本会議における説明も，県が呼びかけて設立した畜産公社であるにもかかわらず，多額の債務超過状態となり，その公益的機能を維持確保するために，多額の県補助金を畜産公社に交付せざるを得なくなったことを踏まえてのものである。したがって，かか
る巨額の県費投入を内
容とする補正予算案を提出するのやむなきに至った事情を踏まえて，それまでの畜産公社に対する県の管理・監督の状況を相対的に振り返ってみれば，結果として畜産公社の経営実態の把握ができていなかった点についてこれを懈怠と批判されてもやむを得ないと考えられる余地があることから，これが「適切な管理・監督を怠ってきた」ことに該当するとして，県民に「おわびを申し上げ」たものであって，県による畜産公社の管理・監督の個別具体的な対応状況を踏まえた上での発言でないことはもとより，本件貸付けを決裁実行するにつき，具体的な注意義務違反があったことを認めたものではない。
以上のとおり，被告ないし県職員は，本件貸付けについて，返済確実性があると判断した上で実行したものであって，その判断に原告らが主張するような過失はない。
ｂ　本件貸付けの公益性について


畜産公社は，畜産行政の補完的役割を担う公益法人として，昭和４４年に設立されて以来，草地造成事業や家畜導入事業のほか，市町村から委託された牧場の運営など極めて公益性の高い事業を実施し，県畜産の振興と農家の経営安定に中核的な役割を果たしてきた。
しかし，畜産公社は，時代の要請に基づくパイロット的事業や農家の立替払いを含むリスクの高い事業等を実施してきたことに加え，近年の牛肉の輸入自由化による価格低迷，ヨーネ病の発生による家畜市場への出荷自粛等の不可抗力も加わり，経営状況が悪化していた。
そして，平成３年度には，畜産公社自らが経営改善計画を策定し，平成７年度には更に見直しを行うなど，抜本的な経営改善を図ることとしたことから，県としても，畜産公社の公益的機能を維持し，秋田県畜産の牽引役を担わせるため，畜産公社に対し，運営資金として低利の短期の貸付けを行ってきたものである。本件貸付けに係る７億円についても，今後とも本県畜産振興のために欠くことのできない畜産公社の公益的機能を引き続いて維持していくために必要な畜産公社の運営資金として貸し付けたものである。
既に事業を休止し，再開の目処が立っていないような法人に融資を行うのとは異なり，本件貸付けをした当時，畜産公社は，現に公益事業を継続しており，その業務報告書等により報告されていた経営状況は，多額の累積債務はあるものの，平成７年度経営改善計画に基づき経営改善に努めており，経営改善の内容も，牧場の地元返還を盛り込み，現に一部の牧場については地元返還が達成されるなど，その実現性の見込みは高かったのであるから，畜産公社の経営改善を下支えするために実施される本件貸付けには公益上の必要性が認められたことは明らかである。
・　まとめ
以上のとおり，本件貸付けには，手続的にも，実体的にも違法な点はない。
・　本件債権放棄の違法性について
ア　原告らの主張
・　債権放棄に関する法的規制について
本件貸付けに係る貸付金債権も，秋田県の「財産」であるから，適正な管理と処分を行わなければならないことはいうまでもない。法９６条にいう「権利の放棄」とは，地方公共団体の有する権利を積極的に消滅させる意思表示をいうとされ，その例として，「工事遅延による違約金の免除等」が挙げられており，本件の如き貸付金債権の放棄まで念頭に置いているものではない。そもそも，貸付金のような債権は，当然のことながら，債権回収の手続をした上で（法２４０条），なお回収の見込みがない場合にはじめて放棄等の措置が検討されるべきものであって，このことは，債権の放棄として，同法施行令１７１条以下で詳細にその手続を定めていることからも理解することができる。したがって，本件のように，貸付けからわずかな時間，しかも期限が到来する前に，元金全額と利息全額を「放棄」するなどということは，上記各法令の規定からみても，到底，許容される余地のない行為である。
・　本件債権放棄が公益性を欠くこと
被告は，本件債権放棄について，畜産公社の事業存続のため，県による公的支援の追加が避けられないと判断したからであると主張するが，上記のとおり，畜産公社の事業に「公益性」は認めがたく，その事業の実態は，上記のとおり，不正と乱脈にまみれたものであり，上記主張は，スローガン的な建前論といわざるを得ない。
むしろ，被告及び県幹部の発言からは，公社事業の公益性というより，金融機関の信頼ということが強調されており，そもそも本件貸付けにかかる金員も，翌日，全額が秋田銀行と農林中金に対する債務返済に充当されているのであって，金融機関の信頼確保が事実上の目的であったと認められる。しかしながら，県と畜産公社は別個の団体であり，「金融機関の信頼」のために，損失補償契約をしていない巨額の債務を負担することは不当であり，そのような信頼確保には到底公益性を認め難い。また，畜産公社役員が連帯保証をしている借入金は，農林中金，秋田銀行，北都銀行の３行で合計１０億１９００万円に上るところ，被告及び県幹部の発言からは，県庁ＯＢの畜産公社役員に１０億円を超える個人保証を負担させるわけには
いかないとの本音が
窺われ，こうした理由が畜産公社の存続とそのための本件債権放棄を含む県費投入を正当化する公益上の必要性に当たらないことはいうまでもない。このように，被告が畜産公社事業の支援ないし存続を必要と判断した本音は，いずれも公益上の必要性を認めがたく失当であり，本件債権放棄は，法令に違反し，また被告の裁量権の範囲を逸脱し，これを濫用するものであって，違法である。
イ　被告の主張
・　債権放棄の法的規制について
債権の放棄に関しては，法は二つのルートを用意しているものであって，その一つは，法２４０条３項の委任に基づき，地方自治法施行令１７１条の７によって行う免除であるが，もう一つは，法９６条１項１０号の活用によるもの，すなわち「法律若しくはこれに基づく政令又は条例に特別の定めがあるほか，権利を放棄すること」を議会で議決する方法による場合であり，議会の議決という手続をとるならば，例えば，第三セクターに対する貸付金返還請求権を放棄するとか，契約上の権利を放棄することも許されるのである。
この場合，法９６条１項１０号にいう「権利の放棄」に関し，法等の法令においては，放棄することができる権利の種類や範囲，時期等に関する要件は規定されておらず，第一義的には地方公共団体の長がその必要性等を判断し，議案として議会に提出し，その後，議会において当該権利の放棄に関する議案の審議を行い，議決承認されることにより地方公共団体の意思として決定されるものであって，権利の放棄に関する要件が定められていないからこそ，個別案件ごとに議会の議決を要することにしたものであり，本件債権放棄についても同様の手順を経て適正・適法に行われており，手続の面において，本件債権放棄に違法の点はない。また，本件債権放棄を含む畜産公社の整理健全化に関する議案を被告が県議会に提出するに当たっては，県自ら，また県議会農林水産委員会及び総務企画委員会からの提出要請に応じて，合理的な理由を記載した資料とその根拠となる相当量の資料を提出し，その上で，各県議会開会前の政党懇談会，本会議の代表質問及び一般質問に対する答弁，各農林水産委員会，各総務企画委員会，農林水産委員協議会，決算特別委員会等の場を通じて詳細にわたり，被告（知事），副知事，出納長，農政部長以下の農政部幹部及び総務部長以下の総務部幹部が詳細に説明を行ったほか，県議会議員との真摯な質疑を経た上で，ようやく県議会は平成１０年１２月定例会，平成１１年２月定例会において，畜産公社の整理健全化対策に係る予算を議決
し，本件債権放棄につ


いても，平成１１年２月定例会に提案し，同月２３日，原案どおり可決され，同年３月９日，調停が成立したものであって，実質的にも十分な審議を経てされたものである。
・　本件債権放棄の公益性について
本件債権放棄は，平成１０年５月以降に明らかとなった畜産公社の巨額の債務超過について，これを先送りすることなく，抜本的な対応を採るとの基本方針の下に行った政策決定に基づくものである。
この政策決定に当たっては，仮に債権放棄という手段を採らないこととした場合には，畜産公社経営が行き詰まり，既に畜産公社が手掛けていた各種事業が中止又は停滞を余儀なくされ，畜産公社が担っていた事業の新たな受け皿の確保や畜産公社が管理していた県有供卵牛の管理問題への対応等の各種の混乱，畜産農家や関係機関への不利益など秋田県畜産振興施策の停滞のほか，県民の県政に対する信頼の低下などのいずれも揺るがせにできない極めて重大な支障が生じることが予想された。
したがって，こうした支障を回避するためには，畜産公社がそれまで培ってきた経験と技術に裏付けされた公益的機能を維持し，畜産公社を存続させることが昀も適当であるとの判断に立って，所要の財政措置により畜産公社の債務超過状態を解消し，その経営体質の抜本的な改善を図り，その上で，畜産公社を再編・整理するとの政策決定をしたものである。
被告は，この政策決定に基づき，畜産公社の整理健全化のための財政措置と併せて県議会の議決を経て貸付金債権の放棄をしたものである。このように，本件債権放棄は，公益上の必要性からされたものである。
・　まとめ
以上のとおり，本件債権放棄は，手続的にも実体的にも何ら違法な点はない。
・　損害の発生について
ア　原告らの主張
被告の違法な本件貸付け及び本件債権放棄により，県は７億０７００万円の損害を被った。
仮に，破産した場合を考えると，畜産公社の資産及び負債の状況から，４４．６６パーセントの配分率となることから，本件貸付けにより，５５．３４パーセントが回収不能見込みとなる多額の損害が発生し，また，本件債権放棄により，４４．６６パーセントの回収可能額が放棄され，やはり県に損害が発生したことになる。
イ　被告の主張
本件貸付け及び本件債権放棄は，いずれも公益性を考慮した合理的な理由による政策判断により，適法な手続を経てされた措置であって，県に損害を与えていない。仮に本件貸付けがされた時点までに，県において，畜産公社が巨額の債務超過状態にあるなどの畜産公社の経営実態を知り得ていたとした場合であっても，県としては，県畜産行政施策を遂行する行政責任を有しているのであるから，債権回収を図ることを優先する金融機関と異なり，県畜産行政をどのような方法により遂行するのか，県議会の議決を経て，この問題に関する県としての意思を確定することが急務とされ，この問題に対する県としての意思が確定するまでは，畜産公社機能を維持存続させる必要があった。
こうしたところ，本件貸付けを含む県貸付けは，昭和５８年度から継続的に実施されており，本件貸付時点では本件貸付けと同額，同利率の平成９年度県貸付けが実行されていたことから，上記畜産公社機能の存廃に係る検討を行う間，畜産公社機能を維持存続させるため，県においては，平成９年度県貸付金につき，その返済を猶予するなどの措置を採り，本件貸付け後の県の調査により初めて判明した畜産公社の巨額の債務超過状態に照らすと，平成９年度貸付金を畜産公社が返済することは不能であり，結局は，本件貸付け後に行われた県による整理健全化対策と同じく，県が平成９年度県貸付金債権の全部を放棄するか，又は県が平成９年度県貸付金と同額の補助金を畜産公社に交付し，それにより畜産公社が平成９年度県貸付金
を県に返済するなど
の対応を採っていたと考えられ，これにより，県による財政負担額は変わらないことは明らかであるから，仮に畜産公社の経営実態の把握について被告に過失があったとしても，これによって県が格別に「損害」を被ったことにはならない。
・　被告の責任
ア　原告らの主張
被告は，本件貸付けを決裁して，会計課を通じて違法な貸付金支出を行わせ，また，本件債権放棄を自ら決裁して，県の財産を違法に処分した。そして，被告は，本件貸付け及び本件債権放棄が違法であることを知り，または，これを知らなかったことに過失があったものであるから，これにより県が受けた損害金７億０７００万円を賠償する責任がある。
よって，原告らは，法２４２条の２第１項４号に基づき，県に代位して，被告に対し，畜産公社に係る違法な本件貸付け及び本件債権放棄による損害額のうち，その内金として貸付金債権元本の一部である７０００万円及び利息相当額７００万円の合計７７００万円の賠償金の支払並びにこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　被告の主張
本件貸付け及び本件債権放棄は，何ら問題のない合理的な裁量判断に基づく政策であることは明らかであり，いずれも違法とされる余地はなく，したがって，県には何らの損害は発生していないから，被告の賠償責任は問題とならない。
第３　当裁判所の判断
１　本件貸付けの違法性について
・　上記争いのない事実等並びに証拠（甲２，３，７，１０，１６，１８，２８ないし３４，丙１ないし８，１０，１２，１５，２２，２４，２６，５２，５３，５８，６１，６５，６６，６９，１１２ないし１１５，１２２，１２３〔枝番を含む〕，証人ａ，証人ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，本件貸付けに至る経緯等として，次の事実が認められる。
ア　畜産公社設立の背景事情
県は，昭和２９年に制定された酪農振興法に基づいて「県畜産振興５カ年計画」や「集約酪農地域振興計画」を策定し，それに基づき各種施策を実施するなどして，畜産の振興に努めていた。


また，県は，昭和３０年代以降，畜産部門を果樹・園芸部門と並ぶ「選択的拡大部門」として位置付け，その支援のための施策を展開し，昭和４０年代以降は，特に大規模畜産を推進することとし，飼養頭羽数の拡大等の目標を掲げ，中山間地域の草地の活用による飼料基盤の整備，大規模牧場の造成と公共牧場との機能分担，畜産団地の形成，さらには，大家畜による畜産経営をめざす農業自営青年の養成を図るため畜産青年建設隊を設置するなど，各種施策の展開を図ることとしていた。なお，秋田県においては，その地勢的条件等から，産業に占める農業の割合が比較的高く，その中で，畜産は，米，野菜・果樹に続く第三の基幹作物として今日に至っており，秋田県における平成１０年度の畜産の粗生産額は２７４億７０００万円であり，その農業粗生産額全体に対する割合は１２．３パーセントを占めていた。
イ　畜産公社の設立
秋田県においては，上記の畜産振興策を推進するため，草地を基盤とした畜産を確立する目的で，昭和４０年に財団法人秋田県草地開発公社が設立されていたが，県は，さらに，「草地畜産の安定と規模拡大，さらには産地形成を急速に助長するため，草地基盤の整備から家畜の導入，加えて牧場の運営まで，一貫した課題を取り上げ対応しうる体制を拡充強化することとし，財団法人秋田県草地開発公社の業務も承継して，本県畜産発展の要としての機能を持つ公的機関の設立を図る」目的で，当時の秋田県知事が設立発起人となって畜産公社の設立を申請し，昭和４４年５月，県，農畜産業振興事業団，秋田県経済農業協同組合連合会，秋田県畜産農業協同組合連合会及び県内の３農協及び６３市町村を会員とする民法３４条に基
づく公益社団法人と
して，畜産公社の設立が許可された。
ウ　畜産公社の事業
畜産公社は，その定款（平成１１年３月一部改正前のもの）によれば，秋田県における草地を基盤とする畜産経営の近代化を推進し，もって農業生産力の増強と，農業者の経済的社会的地位の向上に資することを目的とし（３条），①草地及び農地等の造成並びに改良，②牧場の設置・経営，③家畜の導入及び譲渡並びに貸付け，④農畜産業の経営環境保全及び関連施設の整備，⑤草地等からの生産物の供給，⑥草地畜産推進に関する調査及び普及，⑦その他公社の目的を達成するために必要な事業を行うものとされている（４条）。
畜産公社は，多岐にわたる事業を実施していたが，その主なものは，次のとおりである。
・　草地造成事業（昭和４０年から）
生産性の低い山林原野を高位生産草地に造成し効率的利用を図るため，草地整備改良を行った。
・　山腹畜産推進事業（昭和４０から昭和４７年まで）中山間地域における夏山冬里方式の飼養体系を確立するため，男鹿市ほか８か所で草地基盤や畜舎整備を行った。
・　家畜導入事業（昭和４２年から）
中山間地域における複合経営の推進，畜産の規模拡大，畜産農家の経営の安定化を図る目的で，乳用牛及び肉用牛農家の経営規模拡大と優良雌牛の確保を目的として，繁殖雌牛を導入しようとする畜産農家等（以下「導入農家」という。）に対し，繁殖雌牛を貸し付け，譲渡する事業を行った。畜産公社は，導入農家の貸付申請に基づいて繁殖雌牛を購入し，導入農家と貸付契約を締結した上，購入した繁殖雌牛を導入農家に５年間貸し付け，導入農家が契約期間の５年以内に繁殖雌牛を繁殖させ，生まれた子牛を販売し，貸付契約期間満了後，導入農家は，生まれた子牛の販売代金で，畜産公社から貸付けを受けた繁殖雌牛を譲り受けてきた。
・　畜産経営環境整備事業（昭和６３年から）
「畜産経営に起因する環境汚染の防止と畜産経営の合理化に資する」との目的に基づき，家畜排せつ物土地還元施設などを整備する事業を行った。なお，畜産公社が受託実施している事業は，「おおむね旧市町村の範囲以上の広がり」を持つ等，広域的で大規模な事業であることから，本来は，県が実施すべき「都道府県営畜産経営環境整備事業」であった。
畜産経営環境整備事業実施要領（平成５年４月１日付け５畜Ｂ第６０８号畜産局長通達）によれば，上記事業は，都道府県及び指定都市以外には，「都道府県若しくは指定都市が当該法人の社員若しくは寄附財産の拠出者となっている法人，又は都道府県知事若しくは指定都市の首長，若しくはその指名を受けた者が当該法人の理事となっている法人（営利を目的としない法人に限る。）」のみが事業主体となりうるものであり，秋田県においては，畜産公社が事業主体となって実施されていた。なお，事業実施に係る経費については，国及び県からの補助金の交付を受け，不足する部分について，畜産公社が金融機関から融資を受け，事業実施後に事業参加者から回収するものとされていた。
・　草地畜産活性化特別対策事業（平成９年）
将来にわたり畜産生産地として発展が期待される地域において，国の畜産環境総合整備事業の一環として，草地景観を活用した都市住民との交流拠点の整備等を草地基盤の整備，生活環境の改善等と一体的に実施した。同事業の実施に係る経費は，畜産経営環境整備事業と同様，国及び県から補助金の交付を受け，その不足額について，畜産公社が金融機関から融資を受け，事業実施後に事業参加者から回収することになっていた。
・　畜産青年建設隊設置事業（昭和４６年及び昭和４８年から）第三次県総合開発計画に基づく大規模畜産を展開するため，仁賀保町及び由利町に近代酪農のパイロット事業として，２０ヘクタールの草地とこれに付帯する畜舎等を整備し，それぞれ５戸の大規模草地型酪農に意欲のある青年を入植させた。これは，事業費を２５年の年賦払いで畜産公社に納入し，完済後に所有権を畜産公社から隊員に移転するというものであった。
・　圧縮成形乾草生産事業（昭和４７年から昭和５５年まで）第一次オイルショックを契機に輸入粗飼料が高騰したため，県内産良質粗飼料を安価に生産供給するため，大潟村ほか１か所に生産プラントを整備した。
・　母親牧場事業（昭和４８年から昭和５０年まで）
農村婦人の潜在的労働力を活用して農村の活性化と肉用牛の生産振興を図るため，仁賀保町ほか４か所に母親牧場として畜舎等を整備し，肉用牛の生産振興と周年所得確保を図った。これは，畜産公社が事業主体となって国庫補助事業として実施したパイロット事業である。
・　稲わら固形飼料生産事業（昭和４８年から昭和５５年まで）未利用資源として焼却され，スモッグ被害を引き起こしていた稲わらを家畜飼料として活用するため，畜産公社が事業主体となって，国庫補助事業として実施し，山本町ほか５か所に稲わらを原料とする固形飼料生産プラントを整備し，固形飼料を生産供給した。


これらの事業は，そのほとんどが県が企画立案した上で，畜産公社を事業主体として行われたが，国庫補助事業等であることから，畜産公社のように地方公共団体が関与している公益法人以外の者は事業主体となれないものが多いため，民間企業の参入はほとんど考えられないものであった。
エ　畜産公社に対する県の関与の状況
畜産公社は，上記のとおり，県が中心となって，市町村や関係団体に参加を呼びかけて設立されたものであり，県は，その出資金総額７億８０００万円の約４６パーセントに当たる３億５９３０万円を出資する昀大の出資者であった。また，県は，畜産公社の設立時から，多数の県職員やそのＯＢなどを派遣しており，畜産公社の理事長及び常勤の理事については，県の推薦に基づき，県の幹部職員又はそのＯＢが就任する慣例となっていたほか，非常勤の理事や参与，事務局長などのポストにも，県農政部畜産課の現職の職員などが就任していた。本件貸付けがされた当時の理事長は，県農政部長在職中の平成６年に非常勤の理事長として就任し，平成９年に県を退職後，常勤の理事長に就任した者であり，また，常務理事は，平成９年に県畜産試験場長を昀後に県を退職し，就任した者であった。なお，同常務理事は，本件貸付けがされた日に，県畜産課の現職職員が就任するまで，事務局長も兼任していた。そのほか，２名の県畜産課職員が参与に就任していた。
また，県は，畜産公社が行っていた多くの事業に対して補助金を交付するとともに，その事業に必要な資金のうち，県や国からの補助金で足りない部分について，畜産公社が金融機関から長期融資を受ける場合には，金融機関との間で損失補償契約を締結し，その資金調達を支援していたほか，公社運営補助金として，事務所賃貸料や常勤役員の報酬等を補助したり，本件貸付けのような短期運営資金を融資するなどして，畜産公社に対し，毎年度多額の財政支援を行っていた。
オ　畜産公社の経営悪化について
畜産公社は，上記のとおり，県などから多額の補助金等の支援を受けて，各種事業を実施していたが，そもそもその設立当初から，その前身である財団法人秋田県草地開発公社の１１億７０００万円に及ぶ債務を引き継いでいたことに加え，その事業内容が，もともと収益を上げることを目的とするものではなく，時代の要請に基づくパイロット的事業や農家の立替払いを含むリスクの高い事業等が多く，畜産農家の離農等により負担金の未収等が増加したこと，経営に行き詰まった市町村の牧場の管理運営を引き受けたこと，子牛価格の下落やオイルショックによる飼料価格の高騰，近年の牛肉の輸入自由化による価格低迷など畜産経営を取り巻く状況が悪化したこと，畜産公社の牧場内でヨーネ病が発生し，家畜市場への出荷自粛を余
儀なくされたことな
どから，その経営状況は，当初から厳しく，ほぼ毎年度赤字状態が続き，平成２年度における畜産公社の借入金は合計３８億７６００万円余に上り，累積損失は３億８５００万円余に及んでいた。
カ　畜産公社の経営改善計画について
畜産公社は，平成３年１１月，このような状況を踏まえ，経営状況の改善を図る必要があるとして，県の全面的な指導の下で，経営改善計画を策定した。経営改善計画は，経営改善の目標年度を平成３年度から平成７年度までの５か年間としたものであり，その骨子は，次のとおりである。
・　基幹事業の拡充と運営の合理化
草地造成等受託事業については，その受託量の確保に努め，家畜導入事業及び肥育素牛育成供給事業については，県の計画に沿って適切な実施に努め，牧場運営事業については，仁賀保山牧場及び大野台牧場を肥育経営牧場として枝肉の格付け向上と低コスト生産に努め，椈森牧場及び熊取平牧場を繁殖育成牧場として繁殖雌牛の計画的な更新と受精卵移植技術を活用した二卵移植も一部実施し，生産率の向上に努める。
・　未収債権の回収
家畜導入事業等に係る農家納付金については，償還促進活動と併せて，農家の経営実態をも踏まえた弾力的な納入方法を講じるなどの円滑な収納に努め，かつての行政需要により実施した母親牧場設置事業等の回収困難な未収債権については，県及び会員並びに関係団体の財政援助による処理に努める。
・　累積損失金の解消
累積損失金のうち，かつての行政需要により実施し，既に終了した事業に係る損失金について，全額，県の助成金で解消を図る。
・　職員定数の見直し
草地造成の受託量の減少に対応し，計画的な定数の見直しを進める。経営改善計画によれば，上記の各措置をとることによって，職員数が平成２年度の３９人から２７人までに減少し，平成７年度までの間に毎年１５００万円から４０００万円程度の当期利益が見込まれ，それに応じて相当額の累積損失が解消されることになっていた。そして，資金繰りに関しては，毎年度５億円超の長期借入金が予定されるとともに，県から，毎年度７億６３００万円の短期借入れを受けることが盛り込まれていた。
キ　平成７年度の新経営改善計画について
畜産公社においては，経営改善計画期間中，会計書類上の単年度収支は黒字で推移していたが，平成３年からの牛肉の輸入自由化に伴い子牛価格等が低迷し，畜産農家の事業投資意欲が減少し，その影響で畜産公社の事業量が落ちてきたこと，畜産農家の経営環境が悪化し，公社事業に参加した畜産農家が畜産公社に納入すべき事業負担金を計画どおりに納入することができず，未収金が増加するようになったこと，公社牧場に発生したヨーネ病の影響により牧場部門の経営が悪化したことなどから，累積損失の解消が計画どおりに進まなかったため，平成７年度になって，再度，県の指導の下で新経営改善計画が策定されることになった。新経営改善計画は，期間を平成７年度から平成１３年度までとしたものであり，その骨子は次のとおりである。
・　草地造成及び畜産環境整備については，県の新総合発展計画（後期実施計画）に基づき，一層の推進を図るほか，公社単独事業についても，積極的な掘り起こしに努め，団体営草地基盤総合整備事業を主体にしながら，その他事業の受託事業量確保に努める。
・　牧場運営及び目的を達成した事業は，段階的に縮小（牧場の返還を含む。）し，経営の減量化を図ることとし，肥育素牛供給事業を平成６年度をもって終了し，大野台牧場を平成８年度末に，熊取平牧場を平成９年度末に，仁賀保山牧場を平成１０年度末までに段階的にこれを廃止し地元に返還する。・　基幹牧場である椈森牧場（西神分場）は，肉用素牛供給牧場としての機能を段階的に縮小し，畜産に関する新技術を推進する牧場としてその運営に取り組む。


・　事業量に見合った職員数の適正化を図ることとし，平成６年度で３０人であったものを，平成１３年度までに，段階的に２０人にまで削減する。・　未収金の回収及び効率的経営管理に努め，累積損失金の早期解消を図ることとし，社内に常勤役員を班長とする事業プロジェクト班を設置し，債権の把握，回収方法の分析を行うほか，回収にあたっては，専従職員らが主体的に定期的な巡回と督促を行い未収金の早期回収に努める。
新経営改善計画によれば，上記の各措置をとることにより，平成１３年度には，畜産公社の累積損失が解消されることになっていた。また，資金繰りとして，毎年度５億円程度の長期借入れが予定されていたほか，県から，平成７年度及び平成８年度は７億円，平成９年度は６億５０００万円，平成１０年度は６億円，平成１１年から平成１３年度までは５億５０００万円の短期資金の融資を受けることが盛り込まれていた。
ク　新経営改善計画の実施状況等について
新経営改善計画策定後，平成９年度までの畜産公社の主要事業の実績は，草地造成等事業については全体として計画を上回る受託量となり，畜産経営環境整備事業についてもおおむね計画どおりの実績となった。また，家畜導入事業については，計画を下回る結果となったものの，職員数の削減，牧場の市町村への返還については，熊取平牧場の返還が計画より１年遅れたことを除き，ほぼ計画どおりにすすみ，損益状況としては，平成７年度，８年度と連続して，計画を上回る黒字を計上するなど，少なくとも会計書類上の数値においては，順調に経営改善が進んでいることが示されていた。
しかしながら，現実には，計画初年度の平成７年度から，牧場部門において，ヨーネ病に感染し発症した繁殖雌牛の処分や，平成６年度から実施していた乳子牛哺育育成事業による導入乳子牛の大量死などによって大幅な赤字が発生しており，これを後記の不正な会計処理を行うことによって隠ぺいしていたに過ぎず，この時点で，既に事実上計画どおりに経営改善を図ることは不可能な状態にあった。ケ　畜産公社で行われた不正な会計処理及び業務執行について畜産公社においては，平成３年度以降，会計書類上の単年度収支が黒字で推移していたものの，実際には，経営状態を良く見せるため，固定資産の減価償却や，回収不能債権の償却を行わずに先送りにしたり，家畜等の資産を過大に計上するなどの不適切な会計処理が行われていた。
また，畜産公社においては，平成７年度に，牧場部門で１億４１００万円もの巨額の赤字が生ずる見込みになり，当該年度が新経営改善計画の初年度であったこともあり，上記損失を秘匿するため，総務部を中心とする幹部職員らによって，特別会計の流動資産である棚卸資産を減少させ，その分だけ，固定資産である建物と草地を増加させる不正な操作を行い，黒字決算を装う粉飾決算が行われていた。なお，畜産公社におけるこれらの不正な会計操作は，真実の経営状態が明らかとなることで，金融機関からの融資が受けられなくなることや，県が畜産公社の存続をあきらめ，整理の対象とされることを危惧して行われていた。さらに，畜産公社においては，家畜導入事業に関し，県が定めた「農業農村対策大綱」の導入計画頭数を達成する必要があったことに加え，少しでも多くの手数料収入を得ようと考えたことなどから，事業対象外の牛を対象扱いにして，不正に導入したり，実際には導入していない牛を導入したように装うなどの不正行為が行われていた。また，平成６年度から実施した乳子牛哺育育成事業により導入した乳子牛が多数死亡したことから，この事実を隠ぺいするため，法律上の許可を得ていない場所に乳子牛の死体を埋めたり，死亡した乳子牛を販売したように装って，肉用子牛生産者補給金を不正に受給したほか，平成７年度から９年度にかけて，約３７００万円の架空の飼料代を計上して，その中から乳子牛を買い足したり，架空の販売
代金として流用した
ほか，食糧費として約１５００万円を不正に流用するなど，業務執行に絡む種々の不正行為も行われていた。
これらの事実は，後記のとおり，平成１０年５月に，家畜導入事業に関する不正が新聞報道されたことを契機に，県の数回にわたる調査によって明らかとなった。
コ　被告の県知事就任と畜産公社に関する発言
被告は，平成９年４月に秋田県知事に就任したが，畜産公社に関しては，平成１０年８月３１日の知事記者会見において，「昨年の夏だったですか，異常な借り入れだとかを含めて懸念がある状態だったので，事務レベルに調査をするということでヒヤリングした。」と述べ，また，同年９月１１日に開催された県議会９月定例会本会議において，畜産公社が「このような事態に立ち至るまで適切な管理・監督を怠ってきたことに対し，県民に深くお詫び申し上げる」，「これまでに見られた問題提起の遅れや対応の先送りが課題解決を困難にしてきた」などと述べた。
サ　県による畜産公社の財務状況の把握状況
県は，「知事の所管に属する公益法人の設立及び監督に関する規則」（昭和４６年秋田県規則第３６号）に基づき，畜産公社から，毎年度，業務報告書その他の報告書類の提出を受けていた。
そのほか，担当課である県農政部畜産課においては，各種事業の執行に関し，畜産公社と打ち合わせをする際，随時，畜産公社の経営状況について確認していたほか，県議会等で，畜産公社の経営状況に関する質問がされることも多かったため，その資料づくりのため，直接畜産公社から聞き取りを行うなどして，その経営状況の把握に務めていた。
また，県は，社会経済情勢の変化に対応した簡素で効率的な県政の実施を目標として，平成７年２月８日，「秋田県行政改革推進委員会」を設置したが，同委員会の審議を経て，平成８年１月に策定された「秋田県行政改革大綱」において，畜産公社は，財団法人秋田県観光物産公社と並んで「抜本的に経営を見直すべき法人」に挙げられ，新経営改善計画に沿って，平成１３年度までに累積損失を解消することとされていた。
他方，畜産公社は，その定款によって，「理事長は，毎年度事業年度終了後遅滞なく，事業報告書，財産目録，貸借対照表，損益計算書を作成し，監事の監査を受け，総会の承認を得て，秋田県知事に報告しなければならない」（３５条）とされ，細目については「社団法人秋田県畜産開発公社経理規定」及び「社団法人秋田県畜産開発公社会計処理基準」に基いて，毎年度，総務課を中心として業務報告書等の会計書類を作成し，公社監事による監査を経て，理事会及び総会の承認を得た上で，これを県に提出していた。


しかしながら，上記のとおり，その作成にあたった総務課の一部職員の間で，以前から資産の水増し等の不適切な会計処理が行われていたことから，県に提出された事業報告書等の内容は畜産公社の真実の経営状態を示すものではなかった。なお，平成９年度の業務報告書が県に提出されたのは，本件貸付け後であったため，本件貸付け時における直近の報告書は平成８年度のものであったが，同報告書によれば，同年度の畜産公社の当期損益は３４４１万９０００円の黒字であり，累積損失は２億９５４１万８０００円，長期借入金残高は２３億４１７８万４０００円，短期借入金残高は２３億０５００万円，借入金残高の合計は４６億４６７８万４０００円であった。
シ　県による畜産公社に対する運営資金の貸付けについて県は，当初から厳しかった畜産公社の経営を支援するため，昭和５８年度から，毎年度低利で運営資金の貸付けを行っており，その額は，当初，２億５０００万円から始まり，その後，増減を経て，平成７年度からは，毎年度７億円が貸し付けられていた。同貸付けは，上記のとおり，経営改善計画及び新経営改善計画において，畜産公社の資金繰りの予定に組み込まれており，県は，「畜産開発公社経営改善対策事業」として，毎年度当初予算案に計上し，予算として県議会の承認を経た上で，財務規則及び公共牧場等運営資金貸付要綱に基づいて，貸付けを実行していた。
そして，県は，平成１０年度についても，前年度同様７億円の貸付けを実行することとし，既に平成１０年度当初予算案の中に盛り込み，県議会による審議を経て，承認がされていた。
ス　本件貸付けの実行について
畜産公社は，県から平成１０年度分の運営資金の貸付けを受けるため，財務規則２３６条及び上記貸付要綱に基づき，平成１０年３月２０日，被告に対し，次の内容の「貸付金申込書」を提出した。
・　資　金　名　　畜産開発公社運営資金
・　借入予定額　　７億円
・　利　　　率　　年１パーセント
・　償還方法　　平成１１年３月３１日に元利一括償還・　借入期間　　貸付けの日から平成１１年３月３１日まで同申込書は，同日，畜産公社を所管する県農政部畜産課が収受し，平成１０年４月１日付けで，財務規則８５条１項の規定に基づき，同課総務担当職員が，申込書どおりの貸付けを行う旨の支出負担行為伺を起案し，同起案文書は，同日中に，畜産課内及び農政部長の回議を経て，財務規則３条１項１号の決裁権限の定めに基づき，決裁権者である被告が決裁をし，財務規則２３７条１項の規定に基づき，本件貸付けが決定された。
なお，財務規則２３６条によれば，「貸付金の貸付けを受けようとする者は，貸付金申込書に，資産内容を証する書面を添えて申し込まなければならない。」とされているところ，本件貸付けに係る貸付金申込書には，この「資産内容を証する書面」は添付されておらず，また，財務規則２４１条１項本文によれば，「契約担当者は，貸付契約を締結する場合には，連帯保証人の保証又は担保の提供を求めなければならない。」とされているところ，被告は，本件貸付けにつき，同項ただし書の「知事が必要がないと認めるとき」に該当するものとして，畜産公社に対し，保証人又は担保の提供を求めなかった。
県農政部畜産課は，被告の上記決裁を得て，財務規則２３７条２項の規定に基づき，被告名で畜産公社理事長あての貸付決定通知書を送付し，同日付けで，被告と畜産公社理事長との間で，財務規則２３８条の規定に基づき，借入金額を７億円とする借用契約証書が作成され，同日，同額の貸付金が畜産公社に交付された。
セ　本件貸付けに係る金員の使途について
畜産公社は，前年度の平成９年度における県からの貸付金元利合計７億０７００万円を返済するため，同年度末に秋田銀行及び農林中金から合計７億円の融資を受けていたことから，本件貸付けがされた日の翌日である平成１０年４月２日，本件貸付けに係る７億円全額を，上記秋田銀行及び農林中金に対する返済に充てた。
ソ　畜産公社の債務超過が発覚した経緯
本件貸付けがされた後の平成１０年５月になって，ＪＡ皆瀬における畜産公社の牛預託事業にかかる不正疑惑が新聞報道され，それを契機に，畜産公社の家畜導入事業をめぐる不正に関する報道が相次いでなされた。
そこで，県は，同年５月１５日から同月２９日まで，畜産公社に関する調査を行い，その結果，上記のとおり，畜産公社が，家畜導入事業に関し，事業申請について正規の手続を経なかったり，事業対象外の牛を導入していたことなどが発覚し，同調査結果は，同年６月の県議会において報告された。さらに，その後の県の第二次調査において，税理士による畜産公社の財務状況の調査が行われ，その結果，畜産公社において上記のような不正な会計処理が行われていたことが発覚し，畜産公社の資産を再評価したところ，平成９年度決算上は資産が負債を２億６９７０万円上回るとされていたのに，実際には２２億２７２１万円もの債務超過に陥っていたことが判明し，平成１０年８月２７日，同調査結果が公表された。その結果，畜産公社の経営は事実上破綻状態にあることが明らかとなり，本件貸付金の返済も事実上不可能な状態にあることが判明した。
・　手続的問題について
上記認定事実によれば，本件貸付けに係る貸付金申込書には，財務規則上，添付が要求されている「資産内容を証する書面」が添付されておらず，形式的に財務規則に違反していることが明らかである。
しかしながら，財務規則が，貸付けを申し込む際に「資産内容を証する書面」の添付を求めている趣旨は，県が，貸付金の返済確実性を判断する際の資料として必要であるからにほかならないところ，上記のとおり，畜産公社に関しては，県知事の所管する公益法人として，毎年度業務報告書等の提出を受けており，既に平成８年度までの業務報告書が提出されていたこと，また，平成９年度決算に係る会計書類は，本件貸付けの時点では作成中であり，これを添付することが不可能であったこと，県農政部畜産課は，畜産公社に対し，事業の打ち合わせ等の機会に，その経営状況についても随時確認していたこと，畜産公社に対する貸付けは，昭和５８年度から毎年度継続して行われてきたものであって，本件貸付けについても，既に平成
１０年度の予算に盛