平成九年八月一一日以降のカラオケボックスにおける一か月当たりの管理著作物の使用料（消費税別）は、同日に一部変更認可・施行された著作物使用料規程（以下「新使用料規程」という。）第二章第二節「演奏等」の４「カラオケ施設における演奏等」の規定により、ビデオカラオケ使用の場合、オーディオカラオケ使用の場合ともに、歌唱室の定員が一〇名までのときは一室九〇〇〇円、一〇名を超え三〇名までのときは一室一万八〇〇〇円、三〇名を超え五〇名までのときは一室二万七〇〇〇円である。したがって、右各金額に五パーセントの消費税相当額を加算した金額が、当該歌唱室の同日以降の一か月当たりの管理著作物の使用料相当額である。
（２）　別紙「損害金等支払請求一覧表」の「店舗名」欄記載の各店舗が営業された期間、すなわち原告らがそれぞれの対応店舗において管理著作物を使用した期間は、別紙「店舗の営業に関する被告協会の主張一覧表」記載のとおりである（なお、「開始日」欄記載の日は、新規開業や営業再開などにより、営業すなわち管理著作物の使用が開始された日を意味し、「終了日」欄記載の日は、廃業や営業休止などにより、営業すなわち管理著作物の使用が終了された日を意味する。ただし、「終了日」とその次の「開始日」が連続している場合は、歌唱用の部屋の数の変更などがあったものの、営業すなわち管理著作物の使用自体は終了せずに継続されていたことを意味する。また、「終了日」欄が「営業中」と記載されている場合は、現在も営業すなわち管理著作物の使用が継続されていることを意味する。）。（３）　別紙「損害金等支払請求一覧表」の「店舗名」欄記載の各店舗には、別紙「店舗の営業に関する被告協会の主張一覧表」記載の各使用期間に対応して、同一覧表の「室数」欄記載の数の歌唱室があった。右歌唱室の本件使用料率表及び新使用料規程第二章第二節４の規定に従ったカラオケ装置の種類、定員及び面積による区分は、同一覧表の「区分」欄記載のとおりである（なお、「ビ」はビデオカラオケを使用している歌唱室、「オ」はビデオカラオケを使用せずにオーディオカラオケのみを使用している歌唱室を意味し、「ビ１」欄及び「オ１」欄は定員が一〇名まで、「ビ２」は定員が一〇名を超え三〇名まで、「ビ３」は定員が三〇名を超え五〇名までの歌唱室を意味し、「ビ特」は定員が三名まででかつ面積が六平方メートル未満の歌唱室を意味する。）。
（４）　管理著作物の別紙「損害金等支払請求一覧表」の「店舗名」欄記載の各店舗における一か月当たりの使用料相当額（消費税相当額を含む。）は、別紙「店舗の営業に関する被告協会の主張一覧表」記載の各使用期間に対応して、同一覧表の「月額使用料相当額」欄記載のとおりである。
（５）　以上に基づき、原告らの対応店舗の営業期間、すなわち対応店舗における管理著作物の使用期間に応じて計算した管理著作物の使用料相当額（消費税相当額を含む。）の合計は、別紙「損害金等支払請求一覧表」の①「使用料相当額」欄記載のとおりである（なお、平成九年八月分の使用料相当額については、同月一日から同月一〇日までの金額と同月一一日から同月三一日までの金額をそれぞれ日割計算によって算出して合算した。また、管理著作物の使用の開始日又は終了日が月の途中の場合には、当該月の使用料相当額は、日割計算によって算出した。）。（二）　平成一二年八月三一日までに確定した遅延損害金又は利息の額原告らが被告協会に支払うべき遅延損害金又は利息のうち、平成一二年八月三一日までに確定したものの額は、別紙「損害金等支払請求一覧表」の②「遅延損害金又は利息」欄記載のとおりである。右金額は、右（一）の管理著作物の使用料相当額の各月毎の金額に対する翌月一日から平成一二年八月三一日までの年五分の割合による金員を合算したものである。
（三）　弁護士費用
被告協会は、本件反訴請求訴訟の提起を弁護士に依頼せざるを得なかった。本件反訴請求訴訟のための弁護士費用は、別紙「損害金等支払請求一覧表」の③「弁護士費用」欄記載の金額を下らない。
６　仮に「カラオケスタジオ上福岡店」が平成五年七月八日以降、原告有限会社原田の単独経営であったとしても、反訴被告【Ｐ１０】は、同日から平成一二年一月一〇日までの間、原告有限会社原田の代表取締役ないし唯一の取締役として、右店舗の営業を管理支配し、業務を執行していた者であり、法令を遵守して同社の業務執行をなすべき義務があるところ、悪意又は重過失により、著作権法に違反して本件著作権を侵害した。したがって、反訴被告【Ｐ１０】は、右期間の本件著作権侵害によって被告協会が被った損害について、有限会社法三〇条の三第一項により、原告有限会社原田と連帯して賠償すべき責任がある。また、仮に「サウンドパラダイス」が平成五年二月一七日以降、原告ベルショウの単独経営であったとしても、反訴被告【Ｐ１４】は、同日から平成一〇年五月一四日までの間、原告ベルショウの代表取締役として、右店舗の営業を管理支配し、業務を執行していた者であり、法令を遵守して同社の業務執行をなすべき義務があるところ、悪意又は重過失により、著作権法に違反して本件著作権を侵害した。したがって、反訴被告【Ｐ１４】は、右期間の本件著作権侵害によって被告協会が被った損害について、有限会社法三〇条の三第一項により、原告ベルショウと連帯して賠償すべき責任がある。
７　被告協会は、原告らのうち別紙「差止請求一覧表」記載の者がそれぞれの対応店舗において本件著作物の使用を停止するまで、平成一二年九月一日以降も一か月当たり別紙「差止請求一覧表」の「一か月当たりの損害請求額」欄記載の金額の割合による損害を被る。
８　よって、被告協会は、原告らに対し、前記第一「請求の趣旨」二のとおりの判決を求める。
三　原告らの主張
１　店舗の営業主体について
「カラオケスタジオ上福岡店」については、平成五年七月九日から原告有限会社原田が経営し、それ以前は有限会社三進企画が使用していたものであり、反訴被告【Ｐ１０】は、カラオケボックスの営業を行っていない。また、「サウンドパラダイス」については、平成二年一二月一五日から原告ベルショウが経営しており、反訴被告【Ｐ１４】は、カラオケボックスの営業を行っていない。さらに、原告ロイヤル興業は、「カラオケプラザピープル中浦和店」について、営業の指導・助言を行っただけであり、その営業を行っていない。
２　管理著作物の利用主体について
原告らは、それぞれの対応店舗において、自ら客にカラオケ関連機器を操作させて管理著作物を再生し、これに合わせて客に歌唱させたものではなく、管理著作物の利用主体ではない。
３　使用許諾について


被告協会は、管理著作物の業務用カラオケソフトの製作をその製作者に許諾し、その対価を製作者から受けているが、飲食店等において業務用カラオケを再生し、客がその伴奏音楽に合わせて歌唱するという営業上の利用形態を当然に予定した上で右許諾を行っているのであるから、管理著作物の再生及びこれに合わせた歌唱についても同時に許諾したものであって、その対価は既に業務用カラオケソフトの製作者から受けている対価に含まれている（別途対価を請求することは、二重取りに当たる）というべきである。このことは、被告協会が業務用カラオケソフトの製作を許諾した昭和四五年ころ以降、一〇年以上の長期にわたって別途演奏についての対価を徴収しなかった事実に照らしても明らかである。したがって、被告協会は、原告らに対し、本件著作権の侵害を理由とする差止め及び損害賠償請求又は不当利得返還請求をすることはできない。
４　著作権法附則一四条の適用について
平成一一年一二月三一日までのカラオケボックスにおける管理著作物の演奏については、平成一一年法律第七七号によって改正（削除）される前の著作権法附則一四条の適用があり、自由に行い得るものである。したがって、被告協会は、原告らに対し、同日までのカラオケボックスにおける管理著作物の演奏について、本件著作権の侵害を理由とする損害賠償請求又は不当利得返還請求をすることはできない。
５　本件使用料率表に基づく請求について
（一）仲介業務法三条は、被告協会による使用料徴収の根拠となる著作物使用料規程の設定及び変更について文化庁長官の認可を受けるべきものとし、仲介業務法施行規則四条は、著作物使用料規程には著作物の使用料率に関する事項を定めるべきものとし、著作物使用料率について著作物の種類及び利用方法の異なる毎に格別に定めて表にするべきものとしている。しかるに、被告協会が本件使用料率表について認可を受けたのは平成九年八月一一日であり、本件使用料率表は、同月一〇日以前には効力が発生していないものであるから、被告協会は、同日以前のカラオケボックスにおける管理著作物の使用について、本件使用料率表に基づく使用料を徴収することができない。そして、本件使用料率表に基づく使用料の支払を内容とする契約は、公序良俗に反し無効であり、右契約に基づく使用料の請求は、権利濫用又は信義則違反として許されない。
（二）　被告協会は、本件使用料率表について、旧使用料規程第二章第二節「演奏等」の３「演奏会以外の催物における演奏」の（７）「その他の演奏」の規定に基づいて定められたものである旨を主張するが、カラオケボックスにおけるカラオケ伴奏による歌唱は、「催物における演奏」ではないし、また、右の（７）「その他の演奏」の規定は、「催物における演奏」の一形態として定められており、演奏等の利用分野においてどの規定にも当てはまらない新たな利用形態をすべて含むものではない。さらに、本件使用料率表自体、その内容等に照らして、合理性・相当性を有するものとは到底いえない。
カラオケボックスの営業は、むしろ、客に飲食させる営業を行う施設において、当該営業と共に著作物を演奏等する場合に当たり、カラオケ喫茶やカラオケスナックと同様、「社交場営業」にほかならないから、旧使用料規程第二章第二節「演奏等」４の「社交場における演奏等」の「カラオケ伴奏による歌唱」の使用料率が適用されるにすぎないというべきである。そして、その場合、各個の歌唱室の面積が五坪（一六・五平方メートル）以下あるいは一〇坪（三三平方メートル）以下のときは、使用料の支払が免除されるものである。
（三）　このように、被告協会が平成九年八月一〇日以前のカラオケボックスにおける管理著作物の使用について本件使用料率表に基づく金額の使用料を徴収できない以上、右金額を「著作権‥‥の行使につき通常受けるべき金銭の額」として損害算定をすることはできないし、被告協会に右金額の損失が生じたということもできないから、被告協会は、本件使用料率表に基づく使用料相当額の損害賠償請求ないし不当利得返還請求をすることはできない。
６　店舗の営業期間及び歌唱室数等について
別紙「損害金等支払請求一覧表」の「店舗名」欄記載の各店舗（ただし、「カラオケプラザピープル中浦和店」を除く。）が営業された期間、右各期間に対応する歌唱室の数、右歌唱室の本件使用料率表及び新使用料規程第二章第二節４の規定に従ったカラオケ装置の種類、定員及び面積による区分（ただし、カラオケ装置の種類による区分は、被告協会の主張に基づく。）は、別紙「店舗の営業に関する原告らの主張一覧表」記載のとおりである（「開始日」欄、「終了日」欄、「区分」欄の各記載の意味は、別紙「店舗の営業に関する被告協会の主張一覧表」と同様である。）。殊に、「カラオケ天国じゅん」及び「アルファ館」においては、現在、カラオケボックスの営業は行なわれていない。
右各店舗においては、通信カラオケが使用されている場合もあるところ、通信カラオケは、レーザーディスクカラオケと異なり、ビデオグラムに固定された映像が再生されて映し出されるものではないから、本件使用料率表においては、「ビデオカラオケ」としてではなく、「オーディオカラオケ」として区分されるべきものである。
７　被告協会の原告ら各自に対する各請求の日より三年以上前の管理著作物の使用に関する損害賠償請求については、時効期間が経過しているので、原告らは消滅時効を援用する。
８　被告協会の反訴被告【Ｐ１０】及び反訴被告【Ｐ１４】に対する有限会社法三〇条の三第一項に基づく損害賠償請求は、時機に遅れた攻撃防御方法であり、却下されるべきである。
四　原告らの主張に対する被告協会の反論
１　使用許諾について
カラオケソフトを製作する行為と製作されたカラオケソフトを再生したりこれに合わせて歌唱する行為とは、別個の行為であり、カラオケソフトがカラオケボックス営業等での利用が予定されていたとしても、被告協会は、カラオケソフトの製作を許諾する際に、管理著作物の再生及びこれに合わせた歌唱についても許諾したということはなく、その対価が既に収受されている対価に含まれているということもない。
２　著作権法附則一四条の適用について
カラオケ装置は、著作権法施行令附則三条一号の「客に音楽を鑑賞させるための特別の装置」に当たり、カラオケボックスにおける管理著作物の演奏については、平成一一年法律第七七号によって改正（削除）される前の著作権法附則一四条は適用されず、自由に行い得るものではない。
３　本件使用料率表に基づく請求について


原告らは、カラオケボックスにおけるカラオケ伴奏による歌唱は「催物における演奏」ではないと主張するが、一般に「催物」とは、人が集って行う会合を意味する広い概念であり、旧使用料規程第二章第二節「演奏等」の３「演奏会以外の催物における演奏」における「催物」とは、その表現が盛り込まれた経緯に照らし、演奏会形式によらない演奏の総称であって、カラオケボックスにおける音楽著作物の再生・歌唱も、「催物における演奏」に当たるというべきである。旧使用料規程第二章第二節「演奏等」の３「演奏会以外の催物における演奏」の（７）「その他の演奏」の規定は、演奏等の利用分野においてどの規定にも当てはまらない新たな利用形態が現われた場合に、著作物使用料規程が改正されるまでの間の管理著作物の新たな態様による利用に適時・適切に対応するために、被告協会において一定の範囲内で管理著作物の具体的な利用状況等に応じた合理的な使用料額を決定することを認め、もって著作物の適法で円滑な利用の促進を図ったものである（なお、これは白紙委任と評されるものではない。）。カラオケボックスは、飲食又はダンスが営業上不可欠の要素となっていない以上、これに社交場の規定を適用することはできない。そこで、カラオケボックスにおける管理著作物の使用について、旧使用料規程第二章第二節「演奏等」の３「演奏会以外の催物における演奏」の（１）の使用料額の範囲内で、一室当たりの定員数や他の業種とのバランス（殊に、カラオケボックスにおいては管理著作物が社交場よりも多く利用されること）等を参酌し、カラオケボックスの経営者の意見を代表する者として株式会社第一興商と一〇回程度協議した上、社交場におけるのと同程度の合理的な使用料額を定めたものが、本件使用料率表である。この使用料額の合理性は、右金額がカラオケボックス営業において包括的使用許諾契約を結ぶ場合の使用料として平成九年八月一一日に認可された金額と同一であることからも裏付けられる。したがって、本件使用料率表は、文化庁長官の認可を受けた著作物使用料規程に基づいて定められたものであり、被告協会は、平成九年八月一〇日以前のカラオケボックスにおける管理著作物の使用について、本件使用料率表に基づく金額の使用料を徴収できる。
著作権法一一四条二項は、著作権侵害を受けた権利者に対し、最低限度の損害賠償額を保証した規定であり、その額は、著作権者が侵害行為と同種の利用を許諾するとすれば合意したであろう使用料の額であるとされている。被告協会は、平成元年以降、日本全国のカラオケボックス業者との間で本件使用料率表に基づいて使用許諾契約を締結しており、その数は数万件に上る。したがって、本件使用料率表に定めた使用料額が被告協会において「通常受けるべき金銭の額」に相当することは明らかであり、原告らは、被告協会に対し、平成九年八月一〇日以前のカラオケボックスにおける管理著作物の使用について、本件使用料率表に基づく金額の使用料相当額を支払うべき義務を有する。
五　本件における主な争点
１　反訴被告【Ｐ１０】、反訴被告【Ｐ１４】及び原告ロイヤル興業が、それぞれ「カラオケスタジオ上福岡店」、「サウンドパラダイス」及び「カラオケプラザピープル中浦和店」の営業主体かどうか。すなわち、（一）　「カラオケスタジオ上福岡店」について、平成二年四月一日から反訴被告【Ｐ１０】が経営し、平成五年七月八日からは反訴被告【Ｐ１０】と原告有限会社原田が共同して経営していたかどうか。
（二）　「サウンドパラダイス」について、平成二年一二月一五日から反訴被告【Ｐ１４】が経営し、平成五年二月一七日からは反訴被告【Ｐ１４】と原告ベルショウが共同して経営していたかどうか。
（三）　「カラオケプラザピープル中浦和店」について、原告ロイヤル興業が経営していたかどうか。
２　原告らがそれぞれの対応店舗における管理著作物の利用主体かどうか。３　被告協会が、管理著作物の業務用カラオケソフトの製作をその製作者に許諾した際、飲食店等において管理著作物を再生し、これに合わせて歌唱することについても許諾したものであり、その対価は既に業務用カラオケソフトの製作者から受けている対価に含まれているかどうか。
４　平成一一年一〇月三一日までのカラオケボックスにおける管理著作物の演奏について、平成一一年法律第七七号による改正前の著作権法附則一四条の適用があるかどうか。
５　原告らが賠償又は返還すべき損害又は利益の額
（一）　被告協会は、平成九年八月一〇日以前のカラオケボックスにおける管理著作物の使用について、本件使用料率表に基づく金額の使用料を徴収できるかどうか。殊に、本件使用料率表が、文化庁長官の認可を受けた旧使用料規程第二章第二節「演奏等」の３「演奏会以外の催物における演奏」の（７）「その他の演奏」の規定に基づいて定められたものであるかどうか。
（二）　別紙「損害金等支払請求一覧表」の「店舗名」欄記載の各店舗が営業された期間、右各期間に対応する歌唱室の数、各歌唱室の本件使用料率表及び新使用料規程第二章第二節４の規定に従ったカラオケ装置の種類、定員及び面積による区分は、どのようなものか（なお、別紙「店舗の営業に関する争点部分一覧表」は、この点に関して当事者間に争いのある部分を対比させたものである。）。６　仮に「カラオケスタジオ上福岡店」が平成五年七月八日以降、原告有限会社原田の単独経営であり、また、「サウンドパラダイス」が平成五年二月一七日以降、原告ベルショウの単独経営であったとした場合、反訴被告【Ｐ１０】及び反訴被告【Ｐ１４】が有限会社法三〇条の三第一項に基づく損害賠償責任を負うかどうか。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　「カラオケスタジオ上福岡店」について
（一）　乙す第一号証（埼玉県カラオケ事業者協会基本台帳）には、反訴被告【Ｐ１０】が平成二年四月一日から「カラオケルームスタジオ上福岡店」なる店舗を経営していたことを示す記載があるが、「埼玉県カラオケ事業者協会基本台帳」なるものの記載が正確であることを裏付ける証拠はない。また、反訴被告【Ｐ１０】は、原告【Ｐ１】らと共に第一事件を提訴したが（その後取下げ）、そのことから直ちに反訴被告【Ｐ１０】が「カラオケスタジオ上福岡店」の経営者であったと認めることはできない。同店舗所在のビル二階部分については、平成二年三月から平成五年二月まで有限会社三進企画がこれを賃借し、「カラオケ広場」という名称でカラオケボックスを営業していた旨の甲す第一号証及び第九号証の記載等に照らせば、「カラオケスタジオ上福岡店」については、反訴被告【Ｐ１０】が平成二年四月一日から経営していたものと認めることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。


（二）　平成五年七月九日から平成一二年一月一〇日までの間については、原告有限会社原田が同店舗を経営していたことには争いがないが、右の期間、反訴被告【Ｐ１０】が原告有限会社原田と共同して同店舗を経営していたことについては、これを認めるに足りる証拠はない。
（三）　したがって、反訴被告【Ｐ１０】が「カラオケスタジオ上福岡店」の営業主体であることを前提とする被告協会の請求は、理由がない（なお、以下において、「原告ら」とは、特に断らない限り、反訴被告【Ｐ１０】を含めないものとする。）。
２　「サウンドパラダイス」について
（一）　乙ち第二号証によれば、反訴被告【Ｐ１４】は、「サウンドパラダイス」についての食品衛生法に基づく食品営業許可申請名義人であったことが認められる。
この点、甲ち第三号証（反訴被告【Ｐ１４】の陳述書）には、同店舗は、反訴被告【Ｐ１４】の子である【Ｐ２９】が平成二年一二月から経営していたものであり、信用力や取引関係から有利であるという理由により反訴被告【Ｐ１４】名義で許可申請した旨の記載がある。しかし、右陳述書は、それ以上に反訴被告【Ｐ１４】が許可申請名義人となったことの具体的理由を明らかにするものではなく、弁論の全趣旨によれば、平成五年二月に原告ベルショウが設立された後も、反訴被告【Ｐ１４】がその代表取締役に就任し、【Ｐ２９】は平成一〇年五月に「サウンドパラダイス」が営業を終了するまでの間、単なる取締役にすぎなかったと認められること、反訴被告【Ｐ１４】の陳述するところに従えば、真の経営者である【Ｐ２９】が原告【Ｐ１】らと共に第一事件を容易に提訴し得たにもかかわらず、あえてその父親で、飲食営業許可申請名義人にすぎない反訴被告【Ｐ１４】がこれを提起したという不合理が生じること（この点は、真の経営者が自らとは直接関係のない会社であると陳述する反訴被告【Ｐ１０】の場合と異なる。）などに照らせば、【Ｐ２９】が平成二年一二月から同店舗を経営していたと認めることは困難であり、右陳述書の記載を直ちに信用することはできない。右の事実に弁論の全趣旨を総合すれば、「サウンドパラダイス」については、反訴被告【Ｐ１４】が平成二年一二月一五日から平成五年二月一六日まで経営していたというべきである。
（二）　平成五年二月一七日から平成一〇年五月一四日までの間については、原告ベルショウが同店舗を経営していたことには争いがないが、右の期間、反訴被告【Ｐ１４】が原告ベルショウと共同して同店舗を経営していたことについては、これを認めるに足りる証拠はない。
（三）　したがって、反訴被告【Ｐ１４】が「サウンドパラダイス」の営業主体であることを前提とする被告協会の請求は、平成五年二月一七日から平成一〇年五月一四日までの間の同店舗の営業に関しては理由がない。
３　「カラオケプラザピープル中浦和店」について
乙ね第三号証によれば、原告ロイヤル興業は、「カラオケプラザピープル中浦和店」についての食品衛生法に基づく食品営業許可申請名義人であったことが認められる。
しかし、甲ね第四号証（原告ロイヤル興業代表者の陳述書）には、同店舗は、自らの重要な取引先の一つが経営していたものであり、その営業開始に当たり、原告ロイヤル興業が指導・助言を行ったにすぎず、原告ロイヤル興業が飲食店営業許可申請名義人であったことについては、原告ロイヤル興業が既に飲食店営業許可を取得した経験があったことから、担当者が便宜的に原告ロイヤル興業名義で申請した可能性が考えられる旨の記載がある。確かに、右陳述書は、それ以上に原告ロイヤル興業が営業許可申請名義人となったことの具体的理由を明らかにするものではなく、同店舗の経営者についても、単に「重要な取引先の一つ」と述べるにとどまり、その具体的な名称等を明らかにするものではないが、被告協会自身、「カラオケプラザピープル中浦和店」における営業の実態等を明らかにする証拠を一切提出していない以上、その信用性を直ちに否定すべき理由はない（この点は、少なくとも自らが代表者を務める会社あるいは自らの子が店舗を営業していたことを自認している反訴被告【Ｐ１４】の場合と異なる。）。
右陳述書の記載に加え、原告ロイヤル興業は、「カラオケプラザピープル浦和店」ないし「ゲンキハウス浦和店」の経営者であることを自認する一方、自らが「カラオケプラザピープル中浦和店」の経営者でない旨を第二事件が提起された時から一貫して主張していることなどを併せみれば、原告ロイヤル興業が飲食店営業許可申請名義人であったことから、同原告が「カラオケプラザピープル中浦和店」の経営者であると直ちに認めることはできないというべきであり、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって、原告ロイヤル興業が「カラオケプラザピープル中浦和店」の営業主体であることを前提とする被告協会の請求は、理由がない（なお、以下において、「別紙『損害金等支払請求一覧表』の『店舗名』欄記載の各店舗」あるいは「対応店舗」とは、特に断らない限り、「カラオケプラザピープル中浦和店」を含めないものとする。）。
二　争点２について
甲ね第二号証、乙い第一号証ないし第三号証、乙う第二号証、乙え第一号証及び第二号証、乙き第一号証、乙く第一号証、乙こ第一号証ないし第三号証、乙さ第一号証、乙す第二号証、乙ち第一号証、乙て第一号証、乙ぬ第一号証、乙ね第一号証、乙ひ第一号証並びに弁論の全趣旨によれば、別紙「損害金等支払請求一覧表」の「店舗名」欄記載の各店舗の歌唱用の各部屋においては、主として客が自ら右各部屋に設置されたカラオケ装置を操作して伴奏音楽を再生し、また、再生された伴奏音楽に合わせて歌唱していたものであるが、他方、原告らは、それぞれの対応店舗の歌唱用の各部屋にカラオケ装置を設置し、来店した客が容易にカラオケ装置を操作できるようにした上で、客を右各部屋に案内していたこと、右各部屋に楽曲索引を備え置いて客の選曲の便に供していたこと、客から求められれば原告らの従業員がカラオケ装置を操作して操作方法を教示していたこと、客は、指定された歌唱用の部屋において、定められた時間の範囲内でその時間に応じた料金を原告らに支払い、原告らが用意したカラオケソフトに収納されている曲目の範囲内で選曲して歌唱していたことが認められる。


右認定の事実関係からすれば、原告らは、それぞれの対応店舗において、客の選曲に従って自ら直接カラオケ装置を操作する代わりに客に操作させているということができ、また、客による歌唱についても、原告らの管理の下で行われていたものというべきであって、それぞれの対応店舗において伴奏音楽の再生及びこれに合わせた歌唱によって管理著作物の利用（演奏ないし上映）を行っている主体は、その経営者である原告らにほかならず、原告らは、公衆（不特定多数の客）に直接聞かせ、見せることを目的として管理著作物の演奏ないしその複製物を含む映画著作物の上映を行ったものというべきである。
三　争点３について
右のとおり、原告らは、それぞれの対応店舗の歌唱用の各部屋において、管理著作物の再生及びこれに合わせた歌唱を行っていたものと認められるところ、原告らは、被告協会がカラオケボックス店舗における管理著作物の再生及びこれに合わせた歌唱についても許諾をしており、その対価は既に業務用カラオケソフトの製作者から受けている対価に含まれている旨を主張する。そこで検討するに、カラオケソフトを製作する行為と、製作されたカラオケソフトをカラオケボックス店舗において公に再生する行為及びこれに合わせて歌唱する行為とは、明らかに別個の行為であり、それぞれについて別個に許諾がされ、著作物使用料が支払われるべきものである。そして、甲第六号証及び第七号証の各一、二、第九号証並びに弁論の全趣旨によれば、被告協会と業務用カラオケソフト製作者との契約では、管理著作物の複製のみが許諾の対象とされていたものと認められる。当時、業務用カラオケソフトについてカラオケボックス営業等で利用されることが予定されており、また、被告協会が業務用カラオケソフトの製作を許諾した昭和四五年ころから長期にわたって別途演奏についての対価を徴収しなかったという事実が存したとしても、右認定が左右されるものではない。したがって、被告協会がカラオケボックス店舗における管理著作物の再生及びこれに合わせた歌唱についても許諾をしたということはできず、原告らの右主張は失当である。
四　争点４について
平成一一年法律第七七号による改正前の著作権法附則一四条は、適法に録音された音楽の著作物の演奏の再生について、当分の間自由に行い得るものと規定していたところ、原告らは、同年一〇月三一日までのカラオケボックスにおける管理著作物の演奏については、同条が適用される旨を主張する。しかし、他方、同条は、公衆送信に該当するもの及び営利を目的として音楽の著作物を使用する事業で政令で定めるものにおいて行われるものについては、当分の間自由に行い得るものから除外する旨を規定し、これに基づく政令として著作権法施行令附則三条が定められていた。
そこで検討するに、原告らは、それぞれの対応店舗において、客にカラオケ関連機器を備え付けた歌唱用の部屋を使用させるとともに飲食物を提供していたものであり、原告らの営業は、著作権法施行令附則三条一号の「喫茶店その他客に飲食させる営業」に該当するというべきである。また、客がカラオケボックスにおいてカラオケの伴奏音楽を再生してこれを聴くこと及び再生された伴奏音楽に合わせて歌唱を行ってこれを聴くことは、いずれも同号の「音楽の鑑賞」に当たり、乙い第一号証ないし第三号証、乙う第二号証、乙え第一号証及び第二号証、乙き第一号証、乙く第一号証、乙こ第一号証ないし第三号証、乙さ第一号証、乙す第二号証、乙ち第一号証、乙て第一号証、乙ぬ第一号証、乙ね第一号証、乙ひ第一号証並びに弁論の全趣旨によれば、原告らは、いずれもそれぞれの対応店舗において、右各店舗がカラオケボックスであることを表示して営業していたと認められるから、同号所定の「客に音楽を鑑賞させることを営業の内容とする旨を広告し」ていたものといえ、カラオケ歌唱用の各部屋にカラオケ関連機器を設置することにより同号所定の「客に音楽を鑑賞させるための特別の設備を設けてい」たものというべきであるしたがって、原告らの対応店舗における営業は、著作権法施行令附則三条一号の事業に該当するというべきであり、平成一一年一〇月三一日までのカラオケボックスにおける管理著作物の演奏については、同年法律第七七号による改正前の著作権法附則一四条が適用されるものではない。
五　小括
以上検討したところによれば、反訴被告【Ｐ１０】を除く原告らは、それぞれの対応店舗の歌唱用の各部屋において、管理著作物の再生及びこれに合わせた歌唱を行い、故意又は過失により本件著作権を侵害したというべきであり、被告協会は、反訴被告【Ｐ１０】を除く原告ら各自に対し、民法七〇九条、著作権法一一四条二項に基づき、「著作権‥‥の行使につき通常受けるべき金銭の額」、すなわち使用料相当額を本件著作権侵害による損害として、その賠償（これに対する本件著作権侵害の日からの遅延損害金の支払を含む。）を請求することができる。ところで、原告らは、被告協会の原告ら各自に対する各請求の日より三年以上前の管理著作物の使用に関する損害賠償請求について、消滅時効を援用する。そうすると、反訴被告【Ｐ１０】を除く原告らのうち、第一事件原告兼第二事件反訴被告ら合計一六名については平成一〇年三月三〇日、その余の九名については同年九月一六日に、本件著作権の侵害を理由とする損害賠償請求訴訟（本件反訴請求訴訟）が提起がされているから、それぞれ右訴訟提起の日の三年前の日以前の本件著作権の侵害を理由とする損害賠償請求権は、時効により消滅したものというべきである。
もっとも、時効により損害賠償請求権が消滅した期間の本件著作権の侵害については、原告らは、本件著作権の侵害により、法律上の原因なくして管理著作物の使用料相当額の利益を受け、他方、被告協会は、これにより同額の損失を被ったものであるから、被告協会は、原告ら各自に対し、民法七〇三条に基づき、使用料相当額の返還を請求することができるというべきである。そして、これまでに判示したところによれば、反訴被告【Ｐ１０】を除く原告らは、自らの不当利得について悪意の受益者に当たると認められるので、民法七〇四条に基づき、被告協会に対し、利息を付してこれを返還すべきである。
六　争点５について
１　争点５（一）について
（一）　被告協会は、平成九年八月一〇日以前のカラオケボックスにおける管理著作物の使用について、本件使用料率表に基づく金額を使用料相当額として損害賠償ないし不当利得返還の請求をする。これに対し、原告らは、本件使用料率表は文化庁長官の認可を受けたものではなく、被告協会は本件使用料率表に基づく金額の支払を請求し得ない旨を主張する。


そこで検討するに、昭和五九年六月一日に文化庁長官の認可を受けた旧使用料規程においては、管理著作物についての新しい利用方法が出現した際、著作権が及ぶにもかかわらず使用料の徴収ができないという事態を避けるため、直接の規定がない利用方法であっても、第二章第二節３（７）や第一二節の規定により、被告協会において一定の範囲内で管理著作物の具体的な利用状況等に応じた合理的な使用料額を決定し、使用料を徴収し得るように、手当てされているところ（乙第三号証、第九号証によって認められる。）、カラオケボックスにおける管理著作物の演奏等については、旧使用料規程第二章第二節「演奏等」の３「演奏会以外の催物における演奏」の（７）「その他の演奏」に該当すると解するのが相当である。なぜなら、ここでいう「催物」の意味については、同節３（６）が「航空機、鉄道、自動車、船舶等各種交通機関における演奏」について規定していること（乙第三号証によって認められる。）や、昭和五九年四月に従前の著作物使用料規程中の「演奏会形式によらない演奏」という表題が「演奏会以外の催物における演奏」という表題に改められた際、単に表現を変更しただけで、区分の方法は何ら変わらないと説明されていたこと（乙第一一号証によって認められる。）などから明らかなように、限定的にとらえるべきものではなく、同節３（７）の規定は、演奏等の利用分野においてどの規定にも当てはまらない新たな利用形態に対応した規定と解すべきであるところ、カラオケボックスにおける管理著作物の演奏等は、演奏等の範疇に属する利用形態でありながら、上演及び演奏会の形式による演奏にも、飲食又はダンスを営業上不可欠の要素とする「社交場における演奏等」にも当てはまらないものと認められるからである。
甲第九号証、第一〇号証及び第一五号証、乙第四号証、第五号証及び第一六号証の一ないし四並びに弁論の全趣旨によれば、被告協会は、カラオケボックスにおける管理著作物の使用について、平成元年四月一日、旧使用料規程第二章第二節「演奏等」の３「演奏会以外の催物における演奏」の（１）「レビューショー、ファッションショー、サーカス、舞踏会、アイススケートショー、フィギアスケート、シンクロナイズド・スイミング、体操競技等舞踊、演技、衣装が重要な要素となる催物における演奏」の使用料額の範囲内で、カラオケボックスにおける管理著作物の具体的な使用状況や、営業等に占める著作物利用の重要性、著作物が聴衆・観衆に与える効果等を参酌し、当時カラオケボックスを大規模に経営していた第一興商と協議を重ねた上、その使用料額を同節４「社交場における演奏等」と同程度と定めた本件使用料率表を作成し、以後、本件使用料率表に基いた使用料額により、管理著作物の使用許諾契約を多数締結し、その使用料を徴収していたこと、平成九年八月一一日、新使用料規程が文化庁長官の認可を受け、カラオケボックスにおける管理著作物の使用については、新使用料規程第二章第二節「演奏等」の４「カラオケ施設における演奏等」に該当するものとして規程が整備されたが、カラオケボックスにおいて包括的使用許諾契約を結ぶ場合の使用料額については、本件使用料率表に基づく金額と同一であったこと（同節４の「カラオケ施設における演奏等の備考」の⑤参照）が認められる。右事実によれば、本件使用料率表は、平成元年四月一日、旧使用料規程に基づいて定められた合理的な使用料額であり、被告協会は、以後平成九年八月一〇日までの間、本件使用料率表に基づく金額の使用料を徴収できたものというべきである。
したがって、被告協会は、平成九年八月一〇日以前のカラオケボックスにおける管理著作物の使用について、本件使用料率表に基づく使用料相当額の損害賠償ないし不当利得返還の請求をすることができるものであって、原告らの右主張は、失当である。
（二）　なお、本件使用料率表の「ビデオカラオケ」には、通信カラオケが含まれると解するのが相当である。本件使用料率表の「ビデオカラオケ」の意味については、本件使用料率表自体が新しい利用形態に対応して作成されたものである以上、従前の使用料規程における定義に従って解釈する必要はなく、ビデオカラオケの使用料がオーディオカラオケのそれと比べて高額である点についても、前記のとおり、使用料額の決定に当たっては著作物の具体的な使用状況、営業等に占める著作物利用の重要性、著作物が聴衆・観衆に与える効果等を参酌しており、単に上映権の有無という面のみを考慮して決定されるものではないから、通信カラオケが「ビデオカラオケ」に含まれないとする理由にはならない。通信カラオケは、伴奏音楽・歌詞映像とともに動画映像を再生するものであり、右の使用料額の決定に当たって参酌される諸要素においては、レーザーディスクカラオケに類似するものであって、新使用料規程第二章第二節「演奏等」の４「カラオケ施設における演奏等」において、通信カラオケがレーザーディスクカラオケと共に「ビデオカラオケ」に該当するものとしてその定義がされていることに照らしても、本件使用料率表の「ビデオカラオケ」には、通信カラオケが含まれるというべきである。
２　争点５（二）について
（一）　甲え第一号証、甲く第一号証ないし第四号証、甲さ第一号証、甲す第七号証ないし第九号証、甲つ第一号証ないし第三号証、第五号証及び第八号証、甲て第三号証、甲ね第二号証、乙第一五号証、乙い第一号証ないし第三号証、乙う第二号証、乙え第一号証及び第二号証、乙き第一号証、乙く第一号証、乙こ第一号証ないし第四号証、乙さ第一号証、乙そ第一号証、乙た第一号証ないし第三号証、乙て第一号証、乙ぬ第一号証、乙ね第一号証、乙ひ第一号証並びに弁論の全趣旨によれば、別紙「損害金等支払請求一覧表」の「店舗名」欄記載の各店舗について、原告らがこれを営業した期間、右各期間に対応する歌唱室の数、各歌唱室の本件使用料率表及び新使用料規程第二章第二節４の規定に従ったカラオケ装置の種類、定員及び面積による区分は、当事者間に争いのない部分も含めて、別紙「店舗の営業に関する認定一覧表」記載のとおりであり（「開始日」欄、「終了日」欄、「区分」欄の各記載の意味は、別紙「店舗の営業に関する被告協会の主張一覧表」と同様である。）、右認定を覆すに足りる証拠はない。


（二）　右認定について補足して説明すれば、以下のとおりである。（１）　「カラオケハウスやまびこ」については、乙う第一号証（埼玉県カラオケ事業者協会基本台帳）に平成元年四月一日から営業していたことを示す記載があるが、「埼玉県カラオケ事業者協会基本台帳」なるものの記載が正確であることを裏付ける証拠はなく、これを直ちに採用することはできない。（２）　「サザエ」については、乙え第一号証には平成一〇年三月の時点で、甲え第一号証には平成一二年二月の時点で、それぞれ定員又は座席数が四名以上の歌唱室が九室あった旨の記載があるが、他方、甲え第一号証には定員が一〇名までである旨の記載があり、また、乙え第一号証には、三階に座席数一五の歌唱室があるとしながら、三階にある五室については観察不可能であった旨の記載があることからすれば、定員が一〇名を超える歌唱室の存在を認めることはできず、同店舗には営業開始以来、「ビ１」に区分される歌唱室が九室あるものと認められる。（３）　「チャンピオン」については、乙え第一号証に平成一〇年三月当時、三階に座席数二五名の歌唱室があった旨の記載があるが、この点については、実際に観察したものではなく、店長の話から確認したにすぎないものであって、この記載部分を直ちに採用することはできない。
（４）　「カラオケひまわり」については、甲く第一号証ないし第四号証により、乙く第一号証の記載のうち四号室に係るものは、これを採用することができない。
（５）　「カラオケホリデー」については、乙さ第一号証には平成一〇年一月の時点で、甲さ第一号証には平成一二年二月の時点で、それぞれ定員が一〇名までで面積が一二平方メートルを超える歌唱室が一二室、定員が一〇名を超え三〇名までの歌唱室が二室あった旨の記載があり、同店舗には営業開始以来、「ビ１」に区分される歌唱室が一二室、「ビ２」に区分される歌唱室が二室あるものと認められる。
（６）　「カラオケスタジオ上福岡店」については、平成五年七月九日から平成一二年一月一〇日までの間、原告有限会社原田が経営していたことに争いはないが、同原告が平成五年七月八日からこれを経営していたことを認めるに足りる証拠はない（なお、反訴被告【Ｐ１０】が平成二年四月一日から経営していたものと認めることができないことは、前記のとおりである。）。また、乙す第二号証の記載のうち歌唱室の数及び区分に関する部分は、甲す第七号証ないし第九号証により、これを直ちに採用することができない。
（７）　「カラオケ天国じゅん」については、乙そ第一号証及び第二号証によっても、原告じゅんが平成一〇年一〇月一日以降も同店舗を営業していることを認めるに足りない（かえって乙そ第二号証には、平成一〇年八月ころに経営者が変わったことを示す記載がある。）。
（８）　「サウンドパラダイス」については、平成五年一二月一日以降の歌唱室の区分に争いがあるところ、乙ち第一号証には、座席数二〇の歌唱室が一室、座席数一四の歌唱室が二室あった旨の記載があるが、他方、パーティルームの定員について二〇名と一〇名以下の二種類があったことを示す料金表も添付されており、この食い違いについて特段の説明がされていない以上、同号証をもって「ビ１」に区分される歌唱室が七室、「ビ２」に区分される歌唱室が三室あったと直ちに認めることはできない（なお、平成二年一二月一五日から平成五年二月一六日までは反訴被告【Ｐ１４】が、同月一七日から平成一〇年五月一四日までは原告ベルショウが同店舗を経営していたと認められることは、前記のとおりである。）。（９）　「歌の広場わくわくランド」については、甲て第三号証により、乙て第一号証の記載のうち六号室に係るものは、これを採用することができない。（１０）　「アルファー館」については、乙な第一号証によっても、同店舗の営業が平成一〇年九月一日に再開されたことを認めるに足りない。（１１）　「ゲンキハウス浦和店」については、乙ね第一号証（調査会社株式会社オリファ作成の報告書）に、同店舗には座席数四〇の歌唱室が二室、座席数一六の歌唱室が二室、座席数八の歌唱室が七室あり、四階には座席数四の歌唱室が一一室あった旨の記載がある。
しかし、乙第一五号証（被告協会訟務部長作成の陳述書）によれば、調査会社による座席数の報告については、その座席数から二割差し引いた数を当該歌唱室の定員（座席数）としたことが認められ、そうすると、座席数四とされる歌唱室の定員は三名と解すべきであり、これと反する取扱いをすべき理由は見当たらない。他方、甲ね第二号証には、同店舗の四階にある歌唱室一〇室について、定員が三名、面積が四・八六平方メートル（一・八メートル×二・七メートル）である旨の記載があり、他に右歌唱室の面積を示す証拠はない。右の点に加え、被告協会が同店舗の前身である「カラオケプラザピープル」について、平成六年五月まで「ビ特」に該当する歌唱室が一〇室あったことを認めていること、その後の店舗改装の際、右一〇室の面積が変更されたことを示す証拠がないこと、甲ね第二号証には、四階の一〇室については改装前のソファーを利用している旨の記載もあることなどを併せ考えれば、「ゲンキハウス浦和店」の四階にある歌唱室一〇室は、本件使用料率表によって使用料額が定められる平成九年八月一〇日までは「ビ特」、新使用料規程が適用される同月一一日以降は「ビ１」に区分されるというべきである。その余の一二室については、乙ね第一号証及び弁論の全趣旨により、うち八室が「ビ１」に、うち二室が「ビ２」に、うち二室が「ビ３」に区分されるものと認められる。


３　右認定の事実を前提とすると、管理著作物の別紙「損害金等支払請求一覧表」の「店舗名」欄記載の各店舗における一か月当たりの使用料相当額（消費税相当額を含む。）は、各使用期間に対応して、別紙「店舗の営業に関する認定一覧表」の「月額使用料相当額」欄記載のとおりであり、右各店舗における各使用期間に対応した使用料相当額の合計は、同一覧表の「使用料相当額合計」欄記載のとおりであると認められる（なお、平成九年八月分の使用料相当額については、同月一日から同月一〇日までの金額と同月一一日から同月三一日までの金額をそれぞれ日割計算によって算出して合算し、管理著作物の使用の開始日又は終了日が月の途中の場合には、当該月の使用料相当額は、日割計算によって算出した。）。４　反訴被告【Ｐ１０】を除く原告らは、被告協会に対し、民法七〇九条及び著作権法一一四条二項、あるいは民法七〇三条及び同法七〇四条に基づき、それぞれの対応店舗における管理著作物の再生及びこれに合わせた歌唱について、その使用料相当額及びこれに対する本件著作権侵害の日からの遅延損害金又は利息を支払うべき義務を有するところ、これまでに判示したところを総合すれば、原告らが支払うべき使用料相当額（消費税相当額を含む。）は、それぞれ別紙「認容金額一覧表」の「使用料相当額」欄記載のとおりであり、また、原告らが支払うべき遅延損害金又は利息のうち、平成一二年八月三一日までに確定したものの額（管理著作物の使用料相当額の各月毎の金額に対する翌月一日から平成一二年八月三一日までの年五分の割合による金員を合算したもの）は、それぞれ同一覧表の「遅延損害金又は利息」欄記載のとおりであると認められる。
５　被告協会は、本件反訴請求訴訟の提起を弁護士に依頼しているところ、本件反訴の事案及び請求の内容を総合すれば、被告協会が賠償を請求する弁護士費用相当額のうち、原告らの前記著作権侵害行為（不法行為）と相当因果関係のある損害として原告らが負担すべき弁護士費用の額は、それぞれ別紙「認容金額一覧表」の「弁護士費用」欄記載の金額を下らないものと認められる。６　以上によれば、反訴被告【Ｐ１０】を除く原告らは、被告協会に対し、それぞれ別紙「認容金額一覧表」の「認容金額合計」欄記載の金員及びうち「使用料相当額及び弁護士費用の合計」欄記載の金員に対する平成一二年九月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払う義務を負うものというべきである。
七　争点６について
１　被告協会の反訴被告【Ｐ１０】及び反訴被告【Ｐ１４】に対する有限会社法三〇条の三第一項を理由とする損害賠償の請求は、第一七回口頭弁論期日において被告協会により新たに追加して請求されたものであるが、その審理のために新たに人証の取調べ等を要することもなく、第一八回口頭弁論期日には本件全部についての証拠調べを終了して口頭弁論が終結されていることに照らせば、右追加請求が時機に遅れた攻撃防御方法とまでは認められない。
２　「サウンドパラダイス」については、前記のとおり、平成五年二月一七日以降、原告ベルショウの単独経営であったと認められる。しかし、平成二年一二月一五日から平成五年二月一六日までは、反訴被告【Ｐ１４】がこれを経営していたことは前判示のとおりであり、弁論の全趣旨によれば、平成五年二月一七日に原告ベルショウが設立されて以来、反訴被告【Ｐ１４】がその代表取締役を務めていたこと、「サウンドパラダイス」においては、原告ベルショウ設立後も反訴被告【Ｐ１４】が経営していたのと何ら変わらない態様でカラオケボックスの営業が継続されていたことが認められる。甲ち第三号証（反訴被告【Ｐ１４】作成の陳述書）には、名目上の代表取締役にすぎない旨の記載があるが、これを採用することはできない。
右事実関係の下では、反訴被告【Ｐ１４】は、原告ベルショウの取締役として「サウンドパラダイス」におけるカラオケボックスの営業に関わった際、悪意又は重大な過失がある任務懈怠によって本件著作権を侵害したものというべきである。したがって、反訴被告【Ｐ１４】は、有限会社法三〇条の三第一項に基づき、被告協会に対し、平成五年二月一七日から平成一〇年五月一四日までの間の「サウンドパラダイス」における本件著作権侵害によって被告協会が被った使用料相当額等の損害について、原告ベルショウと連帯（不真正）して賠償すべき責任があるというべきである。
３　「カラオケスタジオ上福岡店」については、前記のとおり、平成五年七月九日以降、原告有限会社原田の単独経営であったと認められる。しかし、甲す第九号証及び第一〇号証並びに弁論の全趣旨によれば、反訴被告【Ｐ１０】は、平成五年七月九日に原告有限会社原田が設立されて以来、その代表取締役又は単独の取締役を務め、同店舗におけるカラオケボックスの営業に主体的に取り組んでいたこと、原告有限会社原田は、カラオケボックスの経営を開始したころ、「カラオケ業防犯協会入間支部」に加入しており、反訴被告【Ｐ１０】は、カラオケ装置を使用した営業をしている業種の経営者と交流があったことなどが認められる。
右事実関係の下では、反訴被告【Ｐ１０】は、原告有限会社原田の取締役として「カラオケスタジオ上福岡店」におけるカラオケボックスの営業に関わった際、悪意又は重大な過失がある任務懈怠によって本件著作権を侵害したものであるというべきである。
したがって、反訴被告【Ｐ１０】は、有限会社法三〇条の三第一項に基づき、被告協会に対し、平成五年七月九日から平成一二年一月一〇日までの間の「カラオケスタジオ上福岡店」における本件著作権侵害によって被告協会が被った使用料相当額等の損害について、原告有限会社原田と連帯（不真正）して賠償すべき責任があるというべきである。
八　被告協会の差止請求等について
これまでに判示したところによれば、原告らのうち「差止認容一覧表」記載の者は、それぞれの対応店舗において、別紙「物件目録」記載のカラオケ関連機器を備え付け、右カラオケ関連機器で本件著作物を再生して客に歌唱させる営業を行い、本件著作権を現に侵害していると認められるから、被告協会は、これらの者に対し、著作権法一一二条一項及び二項に基づき、カラオケ関連機器を使用しての本件著作物の再生（演奏・上映）及び歌唱の差止め及びそれぞれの対応店舗からの別紙「物件目録」記載のカラオケ関連機器の撤去を求めることができ、また、以後これらの者がそれぞれの対応店舗において本件著作物の使用を停止するまで、使用料相当額（同一覧表の「一か月当たりの損害額」欄記載の金額の割合による金員）の支払を求めることができるというべきである。
しかし、原告じゅん及び同賀屋に対する本件著作物の使用差止め等の請求については、理由がない。


平成１４年（ワ）第２７４２号　商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年４月２３日
判        決
原              告　　　      株式会社世界文化社同訴訟代理人弁護士　　　      服　　　部　　　弘　　　志同　　　　　　　　　　　      谷　　　　　　　正　　　之同　　　　　　　　　　　      吉　　　田　　　広　　　明同                            榎　　　本　　　一　　　久同補佐人弁理士　　　          後　　　田　　　春　　　紀被              告　　　      アポロ出版株式会社被　　　　　　　告　　　      株式会社ディー・アンド・エー被告両名訴訟代理人弁護士　　　塚　　　田　　　成　四　郎同補佐人弁理士　　　          金　　　倉　　　喬　　　二
主        文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，別紙標章目録(1)記載の標章を付した雑誌等の印刷物を発行・販売し，広告及び看板に前記標章を使用してはならない。
２　被告らは，前項の標章を付した雑誌等の印刷物並びにその広告及び看板から前記標章を抹消せよ。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　原告は，次の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）の商標権者である。
出　願　日　　平成２年９月１４日
登　録　日　　平成５年１０月２９日
登録番号　　第２５８７６６３号
指定商品　　印刷物その他本類に属する商品
商標の構成　　別紙商標目録記載のとおり
(2)　被告アポロ出版株式会社は，平成１１年６月から，「ブランドBargainMen's!」という表題で，別紙標章目録(1)記載の標章（以下「被告標章」という。）を表紙に付した月刊雑誌を発行し，被告株式会社ディー・アンド・エーは，同雑誌を販売している。
(3)　原告は，平成６年４月から，「Men'sEx」という表題で，別紙標章目録(2)又は(3)記載の標章（以下，併せて「原告標章」という。）を表紙に付した月刊雑誌を発行している（甲３の１ないし３（枝番を含む））。
２　原告の主張
(1)　商標権侵害
本件商標は，「Men's」と「Ex」，「メンズ」と「イーエックス」に一体性が強くなく，「Ex」が観念を生じない造語で付加的なものであることからすると，その要部は「Men's」である。
他方，被告標章は，「Men's」の部分が，他の部分より縦横ともに約２．５倍程度大きく表示され，強調されていることからすると，その要部は「Men's」である。
したがって，被告標章は，本件商標に類似しており，被告らの前記１(2)の行為（以下「被告らの行為」という。）は本件商標権を侵害する行為である。
(2)　不正競争防止法違反
原告標章を付した雑誌「Men'sEx」は，平成６年から現在まで，月平均約５万部から７万部の発行部数を有し，毎月発売日には新聞広告において，同発売日から４，５日間の間は地下鉄等の中吊り広告等を行っているから，原告商標は周知性を有する。
上記(1)の本件商標と被告標章の対比で述べたのと同じ理由及び書体が酷似していることにより，被告標章は，原告標章と類似している。原告標章を付した雑誌「Men'sEx」と被告標章を付した雑誌「ブランドBargainMen's!」は，いずれも大人の男性を対象としたファッション情報雑誌であるから，顧客層が重なり，顧客が商品の出所又は営業主体が同一であると誤認するおそれが高い。
したがって，被告らの行為は，不正競争に該当する。
(3)　よって，原告は，被告らに対し，本件商標権に基づき，又は，不正競争防止法２条１項１号，同３条１項に基づき，被告標章の使用差止等を求める。
３　被告の主張
(1)　類似性の不存在
本件商標及び原告標章は，「Men'sEx」であり，「Men's」と「Ex」は，一体不可分であるから，主要部と付加部に分けることはできない。また，被告標章は，被告らが発行・販売する，女性用のブランド品を掲載している「ブランドBargain」という雑誌の男性版であることを強調するために，「ブランドBargainMen's!」としているのであって，「Men's!」のみが要部なのではない。したがって，本件商標及び原告標章と被告標章は，外観，称呼及び観念のいずれについても類似性はない。
(2)　混同のおそれの不存在
雑誌「Men'sEx」と雑誌「ブランドBargainMen's!」は，雑誌のサイズも内容も異なる。したがって，顧客が両雑誌を混同するおそれはない。(3)　以上のとおり，被告標章は，本件商標と類似していないので，商標権侵害にはならない。また，被告標章は，原告標章と類似しておらず，混同のおそれもないので，被告らの行為は不正競争にもならない。
第３　争点に対する判断
１　本件商標及び原告標章と被告標章が類似しているかどうかについて(1)　本件商標の構成は，別紙商標目録記載のとおり，欧文字の「Men'sEx」と，これを片仮名文字で表記した「メンズイーエックス」を２段に併記して構成されており，本件商標からは，「メンズイーエックス」との称呼が生じる。「Men's」と「Ex」との間にはスペースが存在し，「Men's」は「男性の」という観念を生ずる。


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１２７７万９６５７円及びこれに対する平成１４年６月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，東京都立α公園Ｂ地区（同公園Ｂ地区イベント広場及びサッカー場をいう，以下「α公園Ｂ地区」という）を平成１４年５月１日開催のメーデー会場として使用することを巡って，被告の機関である東京都東部公園緑地事務所長が，占用許可申請の競合した原告と東京地方公務員関係労働組合連合会（以下「東京地公労」という）について，申請を優先的に取り扱う者を抽せんにより決定するとしたのに対し，原告が，抽せんを行わず裁量によって，原告にα公園Ｂ地区の占用許可を与え，東京地公労には他の都立公園を斡旋すべきであるなどと異議を述べ，抽せんに応じなかったところ，被告機関が，東京地公労にα公園Ｂ地区の占用許可を与え，原告の同地区占用許可申請を不許可としたのは，法規裁量を誤り，あるいは従前の確立された裁量基準を合理的理由なく変更するとともに，原告の構成団体を差別，排除し，被告の職員で構成されている東京地公労を身びいきするもので，違憲・違法であるとして，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，これらの処分により被った損害の賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等（証拠等で認定した事実は当該証拠等を末尾に掲記する）
（１）　当事者等
ア　原告は，第７２回中央メーデー実行委員会を引き継ぎ，平成１４年５月１日開催の「第７３回中央メーデー」に取り組むことを目的として，同年１月２３日に結成された団体である。
イ　被告は，α公園を管理する地方公共団体であり，同公園について，都市公園法６条１項の規定により同法７条６号に掲げるものに係る占用を許可する事務を東京都東部公園緑地事務所長に委任している者である（乙３）。（２）　被告における公園等の占用許可に係る事務取扱要領の定めア　「集会・イベント等のための公園地の占用に関する取扱いについて」（平成６年４月１日５建公公第６２０号公園緑地部長決定）（以下「現取扱要領」という）では，次のとおり，定められている。
「三　決定
（一）　集会・イベント等の占用ができる者（以下「占用者」という。）の決定は，原則として先着順とする。ただし，受付の初日において，申請が競合したときは，抽せんにより占用者を決定する。この場合，公園緑地事務所長は，抽せん日を別に定めることができる。
（二）　前項ただし書きにおいて，抽せんにより占用者を決定することが不適当であると認めるときは，それ以外の方法で占用者を決定することができる。」イ　なお，現取扱要領が定められる前の「集会のための公園地の占用及びβ公園大音楽堂の使用に関する取扱について」（昭和４９年１０月１５日４９建公公第３６５号建設局長決定）（以下「旧取扱要領」という）では，前記現取扱要領三（二）に相当する定めはなかった。
（３）　使用日時を５月１日とするα公園Ｂ地区に係る占用許可の経緯（以下，特に断らない限り，平成１４年の出来事であるので，その表記を省略する）ア（ア）　東京都東部公園緑地事務所長及び以前被告からα公園Ｂ地区に係る占用許可等の事務を委任されていた東京都南部公園緑地事務所長（以下，占用許可時において許可権限を委任されていた者を「被告機関」という）は，平成２年から同１３年までの間，α公園Ｂ地区について，メーデー集会を使用目的とする占用許可申請が受付初日において競合する場合に備え，受付初日にメーデー行事実行委員会を構成する予定の団体に占用許可を仮に申請すること（以下「仮申込み」という）を求め，団体が競合した場合には，被告機関が，行政指導により他の都立公園を斡旋するなどして団体間の調整を行い，調整が整った段階で，メーデー集会の正式な開催者としての団体が，正規の様式により占用許可申請をするとの取扱いを行っていた。なお，後日正式な申請書が提出されないときは，仮申込みは撤回されたものとされる。
（イ）　この取扱いの結果，平成２年から同１３年までの間，５月１日に開催されたメーデー行事の開催者，集会会場及び参加者数（警視庁発表のもの。以下同じ）は，別表記載のとおりとなった。
イ（ア）　原告の構成団体となることが予定されていた全国労働組合総連合（以下「全労連」という）は，受付初日の平成１３年１１月１日，被告機関に対し，α公園Ｂ地区を「第７３回中央メーデー」会場として使用するため，使用日時を平成１４年４月３０日午前９時から同年５月２日午後４時までとして，仮申込みを行った。
（イ）　東京地公労も，同じく平成１３年１１月１日，被告機関に対し，α公園Ｂ地区を「２００２年東京メーデー祭典」会場として使用するため，使用日時を平成１４年４月３０日午前９時から同年５月２日午後５時までとして，仮申込みを行った。
ウ（ア）　被告機関は，平成１４年１月１５日，全労連及び東京地公労に対し，前記イのとおり仮申込みが受付初日に競合した（以下「本件競合」という）ため，占用許可申請を優先的に取り扱う者（以下「優先的申請者」という）を決定する抽せん（以下「本件抽せん」という）を行うこと及び本件抽せんは同月２４日に実施することを説明した。
（イ）　これに対し，全労連及び原告は，被告機関に対し，α公園Ｂ地区は裁量により原告に占用を許可すべきであり，本件抽せんに応じることはできず，また，１月２４日では組織内で周知，対応ができないとの意見を述べた。そこで，被告機関は，本件抽せん日を１月２４日から２月１９日へ，更に２月１９日から３月８日へと延期した。


（ウ）　被告機関は，原告内部での周知，検討が十分になされたものと判断し，３月８日，本件抽せんを実施しようとしたが，原告は，指定時刻に指定場所に来場せず，被告機関からの照会に対して，本件抽せんには参加しない旨回答した。被告機関は，原告に対し，原告が本件抽せんを辞退したとの取扱いとする旨を告げた上，抽せんを実施することなく，東京地公労を優先的申請者とした。エ（ア）　原告は，被告機関に対し，３月１４日，仮申込みの当事者を全労連から原告に変更する旨届け出た上，同月２５日，α公園Ｂ地区について正式の占用許可申請書を提出するとともに，他方で，３月１９日には，東京都立γ公園（以下「γ公園」という）の占用許可申請書も提出した。そこで，被告機関は，４月９日，原告に対して，γ公園の占用を許可し，その旨通知した。（イ）　東京地公労は，３月２８日，被告機関に対し，α公園Ｂ地区について正式の占用許可申請書を提出し，被告機関は，４月１２日，東京地公労に対して，同地区の占用を許可し，その旨通知した。
（ウ）　被告機関は，４月２５日，原告に対して，α公園Ｂ地区の占用許可申請について，既に許可された占用者が存在することを理由に不許可とし，その旨通知した（以下，前記（イ）の処分と併せて「本件処分」という）。オ　原告は５月１日γ公園で，東京地公労も同日α公園Ｂ地区で，それぞれメーデー集会を開催した。
なお，日本労働組合総連合会（以下「連合」という）等を中心とする実行委員会が開催するメーデー集会が，４月２７日，α公園Ｂ地区で開催された。
２　関係法令等
（１）【憲法２１条１項】集会，結社及び言論，出版その他一切の表現の自由は，これを保障する。
（２）【憲法２８条】勤労者の団結する権利及び団体交渉その他団体行動をする権利は，これを保障する。
（３）【地方自治法２４４条１項】普通地方公共団体は，住民の福祉を増進する目的をもってその利用に供するための施設（これを公の施設という。）を設けるものとする。
【同条２項】普通地方公共団体は，正当な理由がない限り，住民が公の施設を利用することを拒んではならない。
【同条３項】普通地方公共団体は，住民が公の施設を利用することについて，不当な差別的取扱いをしてはならない。
（４）【都市公園法６条１項】都市公園に公園施設以外の工作物その他の物件又は施設を設けて都市公園を占用しようとするときは，公園管理者の許可を受けなければならない。
【同法７条】公園管理者は，前条第１項又は第３項の許可の申請に係る工作物その他の物件又は施設が次の各号に掲げるものに該当し，都市公園の占用が公衆のその利用に著しい支障を及ぼさず，かつ，必要やむを得ないと認められるものであって，政令で定める技術的水準に適合する場合に限り，前条１項又は第３項の許可を与えることができる。
【同条６号】競技会，集会，展示会，博覧会その他これらに類する催しのため設け
られる仮設工作物
３　争点
（１）　本件処分の違憲・違法性
【原告の主張】
ア　団体の構成等
（ア）　原告の構成団体は，全労連等の労働組合及び全国商工団体連合会等の団体である。
（イ）　東京地公労は，連合傘下の全日本自治団体労働組合東京都区職員労働組合等の４労働組合で構成されている。
イ　中央メーデー行事開催の経緯
（ア）　我が国では，労働組合の全国中央組織（ナショナル・センター）が中心となって開催する中央メーデー集会が，昭和４３年から同６３年までの間，α公園Ｂ地区で開催されてきたが，平成元年，全労連の前身である統一戦線促進労働組合懇談会を中心とした実行委員会（以下，平成２年以降の全労連を中心とした実行委員会と併せて「全労連系実行委員会」といい，同委員会が開催するメーデー行事を「全労連系メーデー」という）と，連合の前身である全日本民間労働組合連合会（以下「民間連合」という）を中心とした実行委員会（以下，平成２年以降の連合を中心とした実行委員会と併せて「連合系実行委員会」といい，同委員会が開催するメーデー行事を「連合系メーデー」という）が，別個に中央メーデー行事を開催することとなり，全労連系実行委員会が同年１月２７日に，連合系実行委員会が同年２月１４日に，被告機関に対して，いずれもα公園Ｂ地区の占用許可を申請し，また，東京都労働組合連合会（以下「都労連」という）も，同年４月６日，同様の申請を行った。
これに対し，被告機関は，旧取扱要領の先着順の定めにもかかわらず，裁量により，全労連系実行委員会より後日に申請した連合系実行委員会に対して，α公園Ｂ地区の占用を許可した。また，被告機関は，都労連に対しては，東京都を職域とする限られた範囲における労働組合の集合体であることなどを理由として，α公園Ｂ地区の占用を許可しなかった。
（イ）　被告機関は，平成２年から同１２年までの間に全労連系実行委員会からなされた５月１日にα公園Ｂ地区をメーデー会場として占用したいとの申請に対し，次のとおり，占用不許可処分及び他の都立公園斡旋の理由を通知した。
ａ　平成３年　「継続性を勘案し」
ｂ　平成７年，８年　「メーデー会場占用の過去の経緯・参加実績等を斟酌して総
合的に判断し」
ｃ　平成９年ないし同１２年　「メーデー会場占用の過去の経緯・参加実績・企画
内容等を斟酌して総合的に判断し」
この間，被告は，平成６年４月１日，旧取扱要領を現取扱要領に改めた。また，被告建設局担当者は，平成９年のα公園Ｂ地区の占用許可を巡る折衝の際，全労連系実行委員会委員に対し，α公園Ｂ地区の占用許可基準について，「人数が絶対でない。総合的に判断する。メーデーに参加する人のレベルの問題もある。連合系メーデーは，来賓に都知事や総理大臣を呼んでいる。」と述べ，それ以降，被告機関は，他の都立公園斡旋の理由として，「企画内容」を付け加えるようになった。
ウ　本件処分の違憲・違法性
（ア）　憲法等違反ないし法規裁量違反
ａ　原告の憲法上，地方自治法上の権利


憲法２１条１項は集会，表現の自由を，同２８条は労働者の団体行動をする権利を保障すると規定し，地方自治法２４４条２項，３項は，普通地方公共団体は，正当な理由がない限り，住民が公の施設を利用することを拒んではならず，これについて不当な差別的取扱いをしてはならないと規定している。これら憲法及び地方自治法の規定に照らすと，集会，表現の自由及び団体行動権の行使として行われるメーデー集会のための占用許可申請に対する許否の処分は，公園管理者の自由裁量行為ではなく，法規裁量行為ということになる。したがって，被告機関が，管理権に名を借り，実質上集会，表現の自由又は団体行動権を侵害するに至った場合，その処分は違憲・違法となる。すなわち，被告機関には，メーデー集会のための占用許可申請の許否を判断するに当たり，公園管理上の支障の有無，程度という基準だけでなく，前記国民の憲法上の諸権利及び住民が差別されることなく公の施設を利用する権利を保障するという基準に基づいて，管理権を行使すべき責務がある。
ｂ　被告機関の法規裁量違反
（ａ）　労働者が集会に参加しやすい場所にあるか，集会に一体感を持たせることができるか，社会的にアピールできるか，デモコースを適切に設定することができるかといった観点から見て，α公園Ｂ地区及びδ公園は，メーデー会場に適しているが，γ公園，東京都立ε公園及び同ζ海浜公園（旧ζ広場）（以下，それぞれ「ε公園」，「ζ海浜公園」という）は，不適である。（ｂ）　そして，平成１４年においては，原告が開催するメーデー集会には２万５０００人以上の参加者数が見込まれ，δ公園では面積が不足し，α公園Ｂ地区でなければ開催することができない一方，東京地公労のそれは，８０００人程度の参加見込みであるから，面積的に見てδ公園で十分であり，しかも平成１４年４月２７日開催の連合系メーデーに続く２回目のものでもあった。（ｃ）　以上から，被告機関は，本件競合について，集会，表現の自由及び団体行動権を十分に保障するため，２万５０００人以上の参加者数が予測される原告にはα公園Ｂ地区の占用を許可し，８０００人程度の参加者数しか予測されない東京地公労にはδ公園を斡旋すべきであり，これと異なる本件処分は，憲法２１条１項，２８条，地方自治法２４４条２項，３項，都市公園法７条に違反する。（イ）　確立された裁量基準と異なる取扱いをしたことの違憲・違法性ａ　前記争いのない事実等及び前記イの経緯からすれば，被告機関は，平成元年以降，複数団体からのメーデー会場としてα公園Ｂ地区を使用したいとの占用許可申請に対し，継続的に「相対的に参加者数が多いと見込まれる団体に占用を許可する」という基準及び「α公園Ｂ地区は中央メーデー会場としてそれに相応しい団体に占用許可する」という基準に基づき，裁量権を行使してきたのであるから，合理的理由なしに当該基準と異なる取扱いをすることは，平等原則に反し，裁量権の逸脱・濫用となる。
ｂ　前記ａの裁量基準によれば，被告機関は，本件競合について，参加者数が２万人規模の中央メーデー行事を開催する原告にα公園Ｂ地区の占用を許可し，参加者数が８０００人程度でその範囲も一地方に限定されたメーデー行事を開催する東京地公労にδ公園を斡旋すべきであり，これは，被告が説明してきた「メーデー会場占用の過去の経緯・参加実績・企画内容等を斟酌して総合的に判断」するとの基準にも合致する。
ｃ　それにもかかわらず，被告機関は，優先的申請者の決定方法を本件抽せんに変更したものであり，当該変更について合理的理由はないから，本件抽せんを前提とした本件処分は，平等原則に違反し，憲法２１条１項，２８条，地方自治法２４４条２項，３項，都市公園法７条にも違反する違憲・違法な処分である。
（ウ）　全労連に対する差別的取扱いの違憲・違法性
ａ　被告機関は，平成元年，全労連系実行委員会より後日に占用許可申請をした連合系実行委員会に対し，α公園Ｂ地区の占用を許可し，その後，平成２年から同１２年までの間，別表記載のとおり，両メーデー行事参加者数が拮抗し，抽せんによることが相応しかったにもかかわらず，一切抽せんを行わず，常に連合系実行委員会に対し，α公園Ｂ地区の占用を許可した。
ｂ　そして，平成１３年の全労連系実行委員会によるα公園Ｂ地区の占用許可申請については，「知事周辺が『公園の補修工事を口実に不許可にせよ』と指示してきた」と報じられている。
ｃ　以上によれば，本件処分は，意図的に全労連を差別し，これを排除しようとする不正な動機で行われたものであり，違憲・違法である。（エ）　東京地公労に対する身びいき的優遇取扱いの違法性被告機関が，δ公園でメーデー集会を開催することが可能な東京地公労につき，抽せんを強行してまでα公園Ｂ地区の占用を許可したのは，被告雇用の労働者が組織する東京地公労に対する身びいき的優遇措置であり，このような不正な動機で行われた本件処分は違法である。
エ（ア）　被告は，管理する公園の占用許可申請に対する許否の処分をするに当たって考慮すべき事項は，専ら公園管理上の支障の有無・程度であると主張するが，前記ウ（ア）のとおり，判断基準として不十分であり，また，前記イ（イ）の事実と矛盾する虚偽の主張である。
（イ）　また，被告は，集会参加者数が４万人を超えると見込まれる場合，抽せんによらず，その開催団体にα公園Ｂ地区の占用を許可するとの基準を主張するが，当該基準は，かつて被告機関等から示されたことはなく，被告側証人の証言にも反し，別表記載の参加者数の推移に反するとともに，開催実績１回の東京地公労に対する優遇的取扱いからすれば，被告機関がそのような基準を採用していなかったことは明らかである。加えて，４万人を超える規模の参加者数がある場合，都内ではα公園Ｂ地区以外では集会が開催できないという前提事実もない。オ　前記ウのとおり，被告機関による本件処分は，違憲・違法であり，被告は，国家賠償法１条１項に基づき，被告機関がその職務を行うに当たって故意になした本件処分により原告に与えた損害を賠償する責任がある。
【被告の主張】
ア　都市公園は，いわゆる公共用物であり，特定の者が特定の目的で一定期間独占的に使用する場合，公園管理者の許可（占用許可）を受けなければならないが，その許可基準については，都市公園法６条１項，７条に規定されており，占用許可申請に対する許否の処分を行うに当たって考慮すべき事項は，専ら公園管理上の支障の有無，程度に限られる。


イ　そして，公園の占用許可申請が競合した場合，公園管理に著しい支障を及ぼすおそれがない限り，早期に占用許可を申請した者を優先的申請者とすることが公平である。また，受付初日に申請が競合した場合には，原則として，抽せんにより優先的申請者を決めることが公平であり，例外的に，集会，イベント等において混乱が予想されたり，競合する一方の申請者がこれまで当該集会，イベント等の開催について全く実績がなく，会場整備の能力に問題があるなど，公園管理上著しい支障が予想され，抽せんによることがかえって公平に反するような特段の事情がある場合には，裁量判断により抽せん以外の方法で優先的申請者を決めるのが合理的である。現取扱要領は，以上の基準を明らかにしたものであるが，旧取扱要領によっていた時期においても，同様に妥当する基準である。
ウ　本件競合については，原告と東京地公労は，参加者数において多少の差はあるものの，両団体とも都立公園を会場とするメーデー集会の開催者としてその前年において支障なく開催しているとの実績があり，両団体とも前年の参加者数及び過去数年の動向から見て，α公園Ｂ地区でなければメーデー集会を開催できないほどの多数の参加者数はないことが予想された。
以上から，被告機関は，本件競合について，現取扱要領に基づき，原則どおり本件抽せんを行おうとしたものであり，これを前提とした本件処分に何ら違憲，違法な点はない。
エ　平成元年以降のα公園Ｂ地区の占用許可申請ないし仮申込みの競合に対する被告機関の判断は，次のとおりであり，原告が主張するような裁量基準があったものではない。
（ア）　平成元年
前年まで１団体が参加者数１０万人規模のメーデー集会をα公園Ｂ地区で開催してきたが，同規模の集会が開催可能な会場は，都立公園では事実上α公園Ｂ地区に限られることに鑑み，被告機関は，公園管理上の見地から混乱を防ぐため，前年までの実績を引き継ぐ団体と認められた連合系実行委員会に対してα公園Ｂ地区の占用を許可した。被告機関は，その際，公園管理についての影響を判断する要素の一つとして，集会の規模，内容に関連し得る地方団体とか職域といった点を考慮したことがあるが，それ以上に，申請者が中央組織か地方組織かということに絡め，申請者の労働団体としての格の優劣を考慮したことはない。
（イ）　平成２年から同１２年まで
この間についても，いずれも前年までの参加者数実績の動向から，連合系実行委員会について，α公園Ｂ地区以外ではメーデー集会を開催することができないと予測される状況が継続し，他方，全労連系実行委員会については，そのような状況は認められず，裁量により，連合系実行委員会を優先的申請者とした。なお，平成９年以降に全労連系実行委員会に対するα公園Ｂ地区以外の都立公園占用の斡旋理由に挙げた「企画内容等」とは，一般の公園利用者とのトラブル又は公園施設損傷のおそれといった公園管理上の支障の有無，程度を判断するのに必要な限度で考慮したものであり，また，被告建設局担当者の発言も，公園管理上の観点から，来賓に都知事や総理大臣を呼んでいるが，警備やマスコミへの対応について混乱なくα公園Ｂ地区でメーデー集会を開催してきているとの実績を指摘したものである。
（ウ）　平成１３年
α公園Ｂ地区の占用許可申請について，全労連と東京地公労の仮申込みが競合したが，東京地公労は単独で都立公園でメーデー集会を開催した実績がなく，被告機関において公園管理上の支障等を予測するのが若干困難で，全労連との間で抽せんを実施するのが実質的に公平であるかどうかの判断にまでは至らなかったため，東京地公労に対し，これらの点を説明し，他の都立公園の占用を斡旋したところ，東京地公労がδ公園について正式な占用許可申請を行ったものである。（エ）　なお，前記（ア）ないし（ウ）で被告機関が裁量権を行使するに当たっては，前年及び過去数年の参加実績を中心として，諸要素を総合的に考慮したものであるが，結果的には，おおむね予想される参加者数が４万人を超えるか否かにより許否の判断が分かれている。これは，集会に必要な人間１人当たりの占用面積が１㎡であるとした場合，４万人を超える参加者数が見込まれる集会を開催できるのがα公園Ｂ地区だけであることから，妥当な判断であったと事後評価することができる。
オ　原告は，各都立公園のメーデー会場としての適性を問題とするが，都市公園をメーデー会場に使用するのは目的外使用であるから，メーデー集会を行うに当たって不都合ないし不便があることやその種類，程度が公園毎に異なることは当然であって，原告ら申請団体はこれを等しく甘受すべきであり，原告がメーデー会場として都合がよいと考える公園を優先的に使用できるものではない。本件での問題は，メーデー行事の開催団体が集会，表現の自由，団体行動権を保障されていることを前提に，これらを等しく享受しようとする権利者相互間の調整を図ることにある。そして，過去の参加者数実績から見て，原告は，α公園Ｂ地区でなければメーデー集会を開催できないということはなく，他方，東京地公労は，前年の参加者数から見て，δ公園でメーデー集会を開催することも可能であるとはいえ，あえてα公園Ｂ地区で開催したいとして仮申込みをしてきたものである以上，被告機関において，東京地公労にα公園Ｂ地区の仮申込みを撤回させ，δ公園を斡旋しなければ公平に反するとまでの特段の事情は存在しなかった。
なお，集会参加者のデモコースについては，公園管理者の責任範囲外の事項であり，むしろ，その設定は原告の権限内のことであるから，公園の占用許可の判断に当たって，被告機関が考慮すべき事情には含まれない。カ　本件処分が，全労連差別・排除又は東京地公労に対する身びいきという不正な動機でなされたとの主張は争う。
（２）　原告の損害
【原告の主張】
原告は，被告機関の違憲・違法な処分により，次のとおり，合計１２７７万９６５７円の損害を被った。
ア　無形損害　１０００万円
（ア）　抗議・要請行動
原告は，本件抽せんが発表された平成１４年１月１５日から何度も，被告機関等に対し，不当な取扱いを改めるよう要請することを余儀なくされた。原告は，前記要請に当たり，被告職員，都民にも広く今回の問題を知ってもらうためビラを作成，配布したが，１回の配布につき原告に参加する労働組合員のボランティア５０人ないし８０人が仕事を休むなどしてこれに当たり，多大な労力を要した。
（イ）　準備の重複


原告は，平成１３年１１月１日の仮申込み後，企画書作り等実務的な作業を行っていたが，被告機関の取扱変更により，万一に備えて他のメーデー会場の確保とそこでの中央メーデー開催に向けての準備に労力を割かなければならなくなった。そして，実際の会場となったγ公園は，α公園Ｂ地区と異なり，住宅地に隣接していることから，原告は，α公園Ｂ地区では不要な近隣住民への挨拶回りなどの苦情対策も行わざるを得なかった。
（ウ）　社会的評価の低下及び名誉感情の侵害
本件処分は，これまで中央メーデーの歴史を担い，また，行政上公正・公平に扱われるべき原告の地位を否定するものに他ならず，その社会的評価を低下させ，名誉感情を侵害するものである。
（エ）　不適切な会場を使用せざる得なかったことによる不利益原告が平成１４年にメーデー集会を行わざるを得なかったγ公園は，α公園Ｂ地区と異なり，不規則に配置された歩道，植え込み，樹木，池などにより園内が寸断され，公園の入口や道の途中に階段があるなど起伏に富み，すぐ脇の高層マンション等住宅街に隣接するなど，身体障害者を含む数万人が一体となって行われるメーデー会場としては不適切な施設である。このため，原告は，集会参加者全体をまとめるような運営に困難を来し，障害者団体が園内に入れずにメーデー集会に参加できず，拡声器の音量を下げるとともに開始時刻も通常より遅らせなければならないといった不利益を被った。
（オ）　原告の被った以上の無形的損害を金銭評価すると，１０００万円を下らない。
イ　宣伝費用　７７万９６５７円
原告は，α公園Ｂ地区を平成１４年のメーデー会場として利用できるようにするための宣伝活動，開催会場がα公園Ｂ地区からγ公園へ変更されたことを各参加団体に周知徹底する作業及びγ公園の近隣住民に理解を求める宣伝活動のために，別紙のとおり，宣伝物の作成等をせざるを得ず，合計７７万９６５７円の出費を余儀なくされた。
ウ　弁護士費用　２００万円
原告は，原告訴訟代理人弁護士５名に対し，本件訴訟の提起及び追行を依頼し，弁護士費用として２００万円を支払うことを約した。
【被告の主張】
争う。
第３　争点に対する判断
１　認定事実
前記争いのない事実等，証拠（甲１，２，２４の１ないし１０，同２７ないし３６，３７及び３８の各１ないし４，同３９，同４１の１ないし５，同４１の９ないし１６，同４１の２０ないし２２，同４１の２５，同４１の２９ないし３１，同４１の３４ないし４３，同４６ないし４９，乙４ないし６，１５ないし１９，２１，２２，証人Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１）ア　原告の構成団体は，全労連，全日本教職員組合，日本自治体労働組合総連合，日本国家公務員労働組合連合会，日本医療労働組合連合会，日本出版労働組合連合会，全国農業協同組合労働組合連合会，東京地方労働組合評議会及び東京地方労働組合総連合等の労働組合並びに全国商工団体連合会及び新日本婦人の会等である（弁論の全趣旨）。
イ　東京地公労は，連合傘下の全日本自治団体労働組合東京都区職員労働組合，東京交通労働組合，東京都公立学校教職員組合及び全水道・東京水道労働組合の４労働組合で構成されている（甲４９，証人Ｐ３【１２，１３頁】）。（２）ア　メーデーは，毎年５月１日に全世界の労働者がデモ等によって団結の力と国際連帯の意思を示す大統一行動の日であるとされている（甲３９，弁論の全趣旨）。
イ　我が国においては，総評（日本労働組合総評議会），同盟（全日本労働総同盟）といった労働組合の全国中央組織（ナショナル・センター）が中心となって開催するメーデー行事の集会が，昭和４３年から同６３年までの間，α公園Ｂ地区で開催されてきた（弁論の全趣旨）。
（３）ア　平成元年，いわゆる全国的労働組合再編成の影響により，全労連の前身である統一戦線促進労働組合懇談会を中心とした「軍事費を削って，くらしと福祉・教育の充実を」国民大運動実行委員会（全労連系実行委員会）と民間連合を中心とした第６０回メーデー中央実行委員会（連合系実行委員会）とが，別個にメーデー行事を開催することとなった（甲４６，証人Ｐ３【２頁】，弁論の全趣旨）。なお，全労連系実行委員会及び連合系実行委員会は，共にナショナル・センターである全労連，連合等が中心となって組織されている（弁論の全趣旨）。イ　平成元年５月１日のα公園Ｂ地区の占用については，全労連系実行委員会が同年１月２７日に，連合系実行委員会が同年２月１４日に，被告機関に対し，それぞれ占用許可を申請し，また，都労連も，同年４月６日，同様の申請を行った（争いがない）。
ウ　これに対し，被告機関は，４月１２日，連合系実行委員会に対して，行事の具体的企画において，公園管理上の支障を最小限度に止める措置を行っていること，その構成から，昭和４８年以来α公園Ｂ地区におけるメーデー行事を開催し，実施してきた実績を有する団体との同一性，継続性が認められること，したがって，公園管理者が行事の実施に対する指導，調整を円滑かつ十分に行い得る適切な申請者と判断したとして，同地区の占用を許可した（乙４，証人Ｐ２【８，９頁】）。エ　他方，被告機関は，全労連系実行委員会及び都労連に対して，α公園Ｂ地区の占用を許可せず，その理由として，全労連系実行委員会については，参加予定人員が著しく不明確であり，公園管理上の影響を予測できず，公園利用の秩序維持に必要な行事の実施に伴う警備体制，救急体制，公園施設の保全対策等が明らかにされていない旨，都労連については，行事実施に伴う公園管理上の適否を判断する具体的内容が明示されていない旨，それぞれ通知した（乙５，６）。オ　ところで，被告建設局は，４月１２日付で，マスコミに対する資料として「メーデーのためのα公園Ｂ地区の占用許可について（お知らせ）」と題する文書を作成したが，その中の「審査の結果　占用許可の判定表」には，都労連の申請について，申請書，企画書，過年度の記録を調査したところ，構成団体が，東京都を職域とする地方公共団体に属する限られた範囲の労働組合の集合体であるといった問題点があると記載されている（乙４，弁論の全趣旨）。


カ　５月１日，連合系実行委員会はα公園Ｂ地区で，全労連系実行委員会はζ海浜公園で，メーデー集会をそれぞれ開催した（争いがない）。（４）ア　平成２年以降も，連合系メーデーと全労連系メーデーは別個に開催され，同１２年までの間，α公園Ｂ地区の仮申込みが，受付初日において，全労連系実行委員会の予定構成団体である全労連によるものと，連合系実行委員会の予定構成団体である連合によるものとが競合したのに対し，被告機関は，各年とも抽せんをせず，連合系実行委員会にα公園Ｂ地区の占用を許可し，全労連系実行委員会については，同２年に占用許可申請を不許可とした上で，行政指導によりε公園を斡旋し，同３年から同１２年までの間は行政指導によりγ公園を斡旋し，いずれもその占用を許可した（甲２４の１ないし１０，弁論の全趣旨）。イ　被告機関（平成７年３月１６日以降は，被告建設局公園緑地部公園課を含む）は，全労連系実行委員会に対し，前記アの不許可処分及び斡旋の理由として，次のとおり通知した。
（ア）　平成３年４月８日
「申請が競合しており，継続性等を勘案し」（甲２４の１）（イ）　平成４年３月１６日，同５年３月１６日及び同６年３月１５日「α公園は，他団体と競合しているので，γ公園を斡旋します。」（甲２４の２ないし４）
なお，被告は，前記アの行政指導の根拠を明確にするため，平成６年４月１日，旧取扱要領を現取扱要領に改めた（甲１，２，証人Ｐ１【１９，２０頁】）。
（ウ）　平成７年３月１６日
「過去の経緯・参加実績等を斟酌して総合的に判断し，貴団体には，γ公園を斡旋します。」（甲２４の５）
（エ）平成８年３月１８日
「過去の経緯・参加実績等を斟酌して総合的に判断し，貴団体には，γ公園を斡旋します。なお，今後の状況を見ながら，来年度以降の対応について考慮します。」（甲２４の６）
なお，平成８年のα公園Ｂ地区占用を巡る折衝の席で，被告機関を指導する立場にある被告建設局公園緑地部（以下「公園緑地部」という）の担当者は，前年における全労連系メーデーへの参加者数が，連合系メーデーへの参加者数を上回ったことについて，「参加人員は一つの要因であることは間違いない。それを含めて総合的に判断する。」「実績は重く受け止めている。その流れをもう少し見させてほしい。来年度以降の対応は今年の実績を見て判断する」旨発言した（甲４６，証人Ｐ３【９頁】，弁論の全趣旨）。
（オ）　平成９年３月６日及び同１０年３月１９日
「過去の経緯・参加実績・企画内容等を斟酌して総合的に判断し，貴団体にはγ公園を斡旋します。なお，今後の状況を見ながら，来年度以降の対応について考慮します。」（甲２４の７，８）
なお，平成９年のα公園Ｂ地区占用を巡る折衝の席で，被告建設局のＰ４参事は，全労連系実行委員会の委員に対し，α公園Ｂ地区の占用許可基準について，「人数が絶対でない。総合的に判断する。メーデーに参加する人のレベルの問題もある。連合メーデーは，来賓に都知事や総理大臣を呼んでいる。」と述べた（証人Ｐ１【１７頁】，同Ｐ３【１０頁】，弁論の全趣旨）。（カ）　平成１１年３月１２日及び同１２年３月１３日「過去の経緯・参加実績・企画内容等を斟酌して総合的に判断し，貴団体にはγ公園を斡旋します。」（甲２４の９，１０）
ウ　平成２年から同１２年までの間の連合系メーデー及び全労連系メーデーの集会会場及び参加者数は別表記載のとおりである。被告機関は，この間，連合系実行委員会及び全労連系実行委員会のいずれもが，都立公園でメーデー集会を開催した実績を有しており，企画内容も公園管理上支障がないと判断した。しかし，被告機関は，前年までの参加者数実績の動向から，連合系実行委員会については，参加者数が全労連系実行委員会のそれを上回り，その規模においてα公園Ｂ地区以外の都立公園ではメーデー集会を開催することができないと予測される状況が継続し，他方，全労連系実行委員会については，そのような状況は認められないと継続的に判断し，いずれの年も連合系実行委員会を優先的申請者とした。（乙２１，２２，証人Ｐ１【３ないし６頁】，同Ｐ２【１ないし３，６ないし８頁】）（５）ア　平成１３年は，連合系実行委員会が，同年４月２８日にメーデー行事を行うこととし，被告機関に対し，使用日時を同日とするα公園Ｂ地区の占用許可を申請した。他方，全労連系実行委員会の予定構成団体である全労連は，従前どおり使用日時を同年５月１日として，被告機関に対して，α公園Ｂ地区占用の仮申込みをしたが，受付初日において，同内容の仮申込みが東京地公労及び日本労働組合総連合会東京連合会（以下「連合東京」という）からなされ，仮申込みが競合した。
（乙２２，証人Ｐ２【３，４頁】）
これに対し，被告機関は，東京地公労及び東京連合が都立公園でメーデー集会を単独で開催した実績を持たず，公園管理上の支障等を予測するのが若干困難で，全労連との間で抽せんを実施するのが実質的に公平であるかどうかの判断にまでは至らなかったため，東京地公労及び東京連合に対し，これらの点を説明し，それぞれ東京都立η公園，δ公園を斡旋したところ，東京連合は，４月２８日開催の連合系メーデーに参加するとして仮申込みを取り下げ，東京地公労は，東京連合が使用しなくなったδ公園について正式な占用許可申請を行った。そして，被告機関は，全労連系実行委員会にα公園Ｂ地区の占用を許可し，東京地公労にδ公園の占用を許可した。（乙２２，証人Ｐ２【４，１５ないし１７頁】，同Ｐ３【１０，１１頁】）


イ　なお，前記アの経緯の中，公園緑地部は，全労連系実行委員会に対して，３月９日，α公園Ｂ地区については同委員会に貸したい旨連絡し，これを受けた同委員会が，参加団体に対して，「メーデーの会場α公園に決定」「対都交渉を行ない，東京都は正式にα公園の使用を認めました。」などと記載したファックスを送信したところ，公園緑地部は，このファックスを見た東京地公労の構成団体から，交渉でα公園の占用許可がおりるのであれば，我々とも交渉せよとの抗議を受けた。そこで，公園緑地部は，３月１０日，全労連系実行委員会を呼び出し，交渉でなく行政指導である，許可も未だしていないなどとして強く釈明を求めた。全労連系実行委員会は，公園緑地部に対し，当該ファックスについて，事実経過と異なった表現があったことから迷惑をかけた，交渉，許可などの正確でない文言があったとの釈明文を提出した。（甲４６ないし４８，証人Ｐ２【１８，１９頁】，同Ｐ３【１１，１２頁】）
（６）　平成１３年１１月１日，本件競合が生じたため，被告機関は，同月２８日，公園緑地部に対し，その取扱いについて協議を申し入れた。その結果，被告機関は，最近における参加者数の動向から見て，原告及び東京地公労によるメーデー集会への参加者数は，いずれも４万人を超えることはなく，α公園Ｂ地区でなければ開催できない程の多数のものとはならないこと，両団体とも都立公園を会場とするメーデー集会の開催者として，その前年において支障なく開催しているとの実績があること，原告が主張する中央メーデーか否かということは，占用許可の判断基準たり得ないことから，現取扱要領三（一）ただし書きに基づき，本件抽せんを実施することを決め，全労連及び東京地公労にその旨通知した。（乙２１，証人Ｐ１【３ないし６，１５ないし１７頁】）
（７）　α公園Ｂ地区及びその他の都立公園における占用許可の対象となる面積は，次のとおりである（甲２７ないし３６，３７及び３８の各１ないし４，同４１の１ないし５，９ないし１６，２０ないし２２，２５，２９ないし３１及び３４ないし４３，乙１５ないし１９，証人Ｐ１【１０ないし１５頁】，同Ｐ３【１６，２２頁】）。
ア　α公園Ｂ地区　４６，８６４㎡
ただし，このうち野外ステージ部分及びケヤキ並木部分については，集会当日において実際に使用されることはない。
イ　γ公園　　　３３，３０６㎡
ただし，このうち樹木，植栽等によって人が立ち入ることができない部分がある。
ウ　δ公園　　　　　１４，５４１㎡
エ　ε公園　　　　３０，１２９㎡
オ　ζ海浜公園　２７，７００㎡
２　判断基準及び当裁判所の判断
都市公園は，いわゆる公共用物であり，特定の者が特定の目的で一定期間独占的に使用する場合は，公園管理者の占用許可を受けなければならないところ，その許可基準については，都市公園法７条が規定している（前記第２の２（４））。都市公園法７条によれば，公園管理者は，公園管理上の支障の有無，程度を考慮すること要し，かつ，それで足りるというべきであるが，管理権に名を借り，実質上集会，表現の自由又は団体行動権といった占用許可申請者に保障された憲法上の権利を侵害する目的に出た場合は勿論，管理権の適正な行使を誤り，そのために実質上これらの基本的人権を侵害したと認められるに場合には，管理権の逸脱・濫用として，違憲・違法となると解するのが相当である。
そして，本件のように占用許可申請が競合した場合には，その審査をするに当たっては，早期に占用許可を申請した者を優先的に取り扱うことが公平であり，また，受付初日に申請が競合した場合は，原則として，優先的申請者を抽せんにより決めることが公平であり，例外的に，申請を受け付けた時点で既に，集会，イベント等において混乱が予想されたり，競合する一方の申請者がこれまで当該集会，イベント等の開催につき全く実績がなく，会場整備の能力に問題があるなど，公園管理上著しい支障が予想され，抽せんによることがかえって公平に反するような特段の事情がある場合は，これらの支障を回避するために抽せん以外の方法で優先的申請者を決めるのが合理的であり，これと同内容の現取扱要領には合理性があると認めるのが相当である。
問題は，前記基準の本件競合への当てはめ，すなわち，公園管理上著しい支障が予想され，抽せんによることがかえって公平に反するような特段の事情の存否であるが，前記１（６）で認定した被告機関の判断は，従前の占用許可の内容及び利用実績を踏まえた公園管理者の判断として，公園管理上の支障の有無，程度といった観点から合理的に行われたものということができ，被告機関に管理権の逸脱・濫用があったと認めるに足りる証拠は存在しない。そうだとすると，本件処分が違憲，違法であることを前提とする原告の本訴請求は，その余の点を判断するまでもなく理由がないということになる。
３　原告の主張に対する当裁判所の判断
前記２のとおり本件処分には違憲，違法な点はなく，本件請求は理由がないのであるが，原告は前記争点（１）【原告の主張】ウで摘示したとおり，本件処分の違憲，違法性について主張しているので，当該主張に対する当裁判所の判断を述べておくことにする。
（１）　原告の主張①（憲法等違反ないし法規裁量違反）についてア　原告は，憲法２１条１項，２８条，地方自治法２４４条２項，３項の規定に照らし，メーデー集会のための公園占用許可申請に対する許否の処分は，法規裁量行為であり，そうだとすると，被告機関は，２万５０００人以上の参加者数が予測される原告にはα公園Ｂ地区の占用を許可し，８０００人程度の参加者数しか予測されない東京地公労にはδ公園を斡旋すべきであると主張する。イ　確かに，集会の自由等は国民の基本的人権であり，最大限保障されなければならず，いやしくも，管理権に名を借り，実質上集会の自由等を侵害する処分は違憲，違法であることはいうまでもなく，被告機関の処分も決して自由裁量ではない。しかし，問題は，前記憲法上の規定から，被告機関において，原告にα公園Ｂ地区の占用を許可し，東京地公労にはδ公園を斡旋すべき義務を導き出すことができるかどうかという点である。


この点に関し，原告は，各都立公園のメーデー会場としての適性を問題とし，社会的アピール度，交通の便，身体障害者がアクセスする容易性，園内における障害物の存否，音響に対する配慮の要否，適切なデモコースの存否等の諸点を指摘し，被告機関は，原告に対しα公園Ｂ地区の占用を許可する義務があると主張する。ウ　しかしながら，原告主張の前記諸点は，都市公園法７条における明文の要件でない上，開催者側（原告）の優れて主観的な事情であって，公園管理者において客観的基準をもって判断することができる対象ではなく，競合申請者の利害が先鋭に対立する優先的申請者決定における判断要素たり得ないというべきである。例えば，公園の社会的アピール度については，原告自身，α公園Ｂ地区が社会的アピール度において最も優れていると主張していると解され（２００２年８月２０日付準備書面（３）４頁，同年１２月１２日付準備書面（５）１３頁，同年１２月１２日付準備書面（５）１３頁，甲３９【３頁】），東京地公労も，平成１３年にδ公園でメーデー集会を開催しながら，同１４年にはα公園Ｂ地区をメーデー会場として使用すべく仮申込みをしていることからすれば，δ公園の社会的アピール度がα公園Ｂ地区のそれに劣っていると考えていることが窺える。そして，このことが本件競合が生じた根本的な原因というべきところ，社会的アピール度においてδ公園がα公園Ｂ地区に劣るという不都合と原告がγ公園等について主張する不都合のいずれが大きいか，その差が原告を優先的に取り扱わなければならない程度のものか否かを公園管理者において判断することは，著しく困難かつ不可能であり，適切とも解されない。また，証拠（甲４１の２ないし５，証人Ｐ３【１９頁】）によれば，α公園Ｂ地区においても，サッカー場とイベント広場の間に樹木があり，会場が分断されていると認められるが，これによる不都合と原告が主張するγ公園における不都合との違いについて，公園管理者が的確に判断できる尺度があるわけではない。さらに，身体障害者のアクセスや音響に関する不都合も，開催者がどのような対応をとるかとの相関関係によって決まる事柄であって，公園管理者が的確に判断し得ない性質のものである。都立公園をメーデー会場として使用する場合，メーデー行事の開催者が，不都合な点を感じ，公園毎にその種類，程度が異なるとしても，原告ら開催者はこれら不都合な点を対等な立場で甘受すべきであり，これは，メーデー集会が都市公園の目的外使用であり，公園管理者が適正に考慮し得る要素に限界がある以上やむを得ないものであって，原告が都合よいと考える公園を優先的に使用できるものではないのである。そして，証拠（甲４９）及び弁論の全趣旨によれば，東京地公労と連合系実行委員会は別個独立の団体であり，かつ，東京地公労に属する組合員全員が連合系メーデーに参加しているわけでもないと認められる以上，東京地公労の一部の組合ないし組合員が既に連合系メーデーに参加しているからといって，東京地公労を原告に劣後させる理由とはならないというべきである。
エ　以上の検討から明らかなとおり，原告の指摘する点から，被告機関において原告に対しα公園Ｂ地区の占用を許可するとの法規裁量基準を導き出すことは困難である。
のみならず，集会の自由等は，原告だけでなく東京地公労にも等しく保障されたものであるところ，両者が，α公園Ｂ地区という同一の場所を同一の日時に占用することを希望している以上，原告を優先的に取り扱い，東京地公労をこれに劣後させて取り扱うには，東京地公労の集会，表現の自由及び団体行動権を制限し，差別的取扱いを認める合理的理由が必要であるところ，本件全証拠を検討するも，そのような事情を認めるに足りる証拠は存在しない。
以上によれば，原告の主張①（憲法等違反ないし法規裁量違反）は，理由がないことが明らかである。
（２）　原告の主張②（確立された裁量基準違反）についてア　原告は，メーデー会場としてα公園Ｂ地区を占用したいとの申請が競合した場合には，被告機関は，「相対的に参加者数が多いと見込まれる団体に占用を許可する」という基準及び「α公園Ｂ地区は中央メーデー会場としてそれに相応しい団体に占用許可する」という基準に基づき，裁量権を行使してきたところ，本件処分は，前記基準を合理的理由なく変更したものであり，平等原則に反し，裁量権の逸脱・濫用に当たると主張する。
イ　しかし，平成元年から同１３年までの間の被告機関の判断内容は，前記１（３）ウ及びエ，同（４）ウ並びに（５）アで認定したとおりであり，複数の団体から占用許可申請があった場合，原告主張のような二基準が存在し，これに従って占用を許可していたと認めることはできず，そうだとすると，この点の原告の主張は，その余の点を判断するまでもなく理由がないということになる。ウ　この点に関し，本件競合のように，競合申請者のいずれもが，予想参加者数から見てα公園Ｂ地区以外の都立公園でメーデー集会を開催することが可能な場合，予想参加者数の相対的な多寡を基準にα公園Ｂ地区の優先的申請者を決定すべきかが問題となり得るが，本件における原告と東京地公労のように予想参加者数の差が３倍程度に止まる場合においては，両者の権利，利益に明らかな差を認めることは困難であり，被告機関が両者を対等として扱う本件抽せんを選択したことをもって不合理なものであるとすることはできない。
また，ナショナル・センターが中心となって開催するものか否かを考慮してα公園Ｂ地区占用の優先順位を決めることは，集会開催団体の性格について公園管理者の価値判断を許容するものであり，集会，表現の自由及び団体行動権の制約に関わる判断基準としては採用することができない。
そして，被告機関が，平成９年以降，全労連系実行委員会に対し，α公園Ｂ地区以外の都立公園占用の斡旋理由とした「企画内容」は，公園管理上の支障の有無，程度を判断する際の一要素であると解され，また，平成９年における被告建設局担当者の都知事や総理大臣が出席するとの発言も，都知事，総理大臣が出席する関係上，警備やマスコミ対応が必要となるが，前年には適切な対処がなされており，会場変更に伴う新たな警備計画等の立案，実施といった不安定要素が生じることは好ましくないとの趣旨と解される上，都知事，総理大臣の参加と当該集会がナショナル・センター開催のメーデーか否かは，関係がない。さらに，前記１（５）アの認定によれば，被告機関が平成１３年に東京連合及び東京地公労に対して，行政指導によりα公園Ｂ地区以外の都立公園占用を斡旋したのは，東京連合及び東京地公労がナショナル・センターでないからではない。


結局，被告機関が，連合系実行委員会に対してα公園Ｂ地区占用を継続的に許可したのは，同委員会は，α公園Ｂ地区以外の都立公園ではメーデー集会を開催することができないが，全労連系実行委員会は，そのような状況にないとの予測，判断が継続した結果であって，原告が主張する基準があったものではないのである。なお，前記１（３）ウ及びエで認定したとおり，平成元年は，被告機関が優先的申請者を決めたものでなく，被告機関の判断は，占用許可申請に対する許否そのものの判断であるから，本件とは前提を異にするものであるというべきであるが，前記１（３）エで認定したとおり，平成元年の都労連に対する不許可理由も，都労連がナショナル・センターでないからとはなっていない。この点，原告が援用する「メーデーのためのα公園Ｂ地区の占用申請について」の「審査の結果　占用許可の判定表」の記載も，マスコミ向けの説明であり（前記１（３）オ），直ちに被告機関の不許可理由とすることはできず，むしろ，被告機関から通知された理由によれば，公園管理上の支障の有無，程度の観点から考慮されたにすぎないというべきである。
エ　以上によれば，原告の主張②（確立された裁量基準違反）も理由がない。
（３）　原告の主張③（４万人基準）について
ア　原告は，被告の主張する４万人基準は存在せず，その前提となる事実もないと主張するので，この点について判断する。
イ　前記１（４）ウで認定したとおり，被告機関は，平成２年から同１２年までの間，連合系実行委員会について，α公園Ｂ地区以外の都立公園ではメーデー集会を開催することができないと予測される状況が継続し，全労連系実行委員会については，そのような状況は認められないと判断しているが，その際，両者を区別する基準となる予想参加者数が具体的に意識された形跡はない。しかし，別表によれば，被告機関は，過去数年の参加者数が，おおむね連合系メーデーは４万数千人から５万数千人，全労連系メーデーは３万数千人台で推移しているとの客観的事実を前提に判断していることが明らかであり，当該判断は，従前の占用許可の内容及び利用実績を踏まえた公園管理者による公園管理上の支障の有無，程度に関する判断として，合理性を欠くものということはできない。なお，前記期間中，平成７年は，連合系メーデーへの参加者数が全労連系メーデーへの参加者数を下回り，また，平成１１年は，連合系メーデーへの参加者数が前年の５万人から３万４０００人へと大きく減少しているが，単年度だけの結果から翌年の動向を予測することは，確実性において問題があり，被告機関が，複数年の動向から判断して，継続して連合系実行委員会を優先的申請者としたことには，合理性があるというべきである。そして，前記１（６）で認定したとおり，被告機関は，平成１４年に本件抽せんを行うか否かを検討した際，α公園Ｂ地区以外の都立公園ではメーデー集会を開催することが不可能か否かを判断する基準として，予想参加者数が４万人を超えるか否かという具体的数値を用いている。この４万人という数値は，都立公園における占用許可対象面積が前記１（７）で認定したとおりであること，集会における１人当たりの適正な占用面積は１㎡であるとの判断を前提に，従前の占用許可の内容及び利用実績を踏まえて導き出されたものとして，一応合理性のある基準と認められる。この点，原告は，東京地方裁判所昭和２７年４月２８日判決では，メーデーのような密集することを適当とする集会においては，１坪６人以上１０人近く収容することが可能である旨判示されていると主張するが，証拠（甲３８の２ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，現時点においては，公園全体についてそのような密集した状態で集会が開かれることはないと認められ，このことは，平成９年における全労連系実行委員会と公園緑地部との折衝において，全労連系実行委員会から，前年における参加者数３万３０００人の集会では，γ公園ではかなり窮屈であるとの発言があったと認められること（証人Ｐ１【１０頁】，弁論の全趣旨）に照らしても相当である。また，原告は，ε公園及びζ海浜公園は，４万人以上の集会が可能であると主張するが（２００２年１２月１２日付準備書面（５）９頁），そもそも，原告は両公園がメーデー会場として適していないとも主張し（同書面２０頁，２００２年７月２２日付準備書面（２）１１頁，同年８月２０日付準備書面（３）２頁），別表によれば，過去の全労連系実行委員会も１回ずつ使用しただけで，再度利用しておらず，背理というべきである上，証拠（甲４３，４４）によれば，両公園は，過去５年間に１万㎡を超える面積を使用した集会に使用されていないことが認められ，およそ集会開催者から敬遠されてた公園であるというべきであるから，両公園の収容能力如何により，公園管理者として前記判断の合理性が左右されるものではない。
ウ　以上によれば，原告の主張③（４万人基準）も理由がない。（４）　原告の主張④（全労連に対する差別等）についてア　原告は，本件処分は，全労連に対する差別，排除又は東京地公労に対する身びいきからなされたものであると主張するので，この点について判断する。イ　証拠（甲４０）によれば，平成１３年の全労連系実行委員会によるα公園Ｂ地区の占用許可申請について，「知事周辺が『公園の補修工事を口実に不許可にせよ』と指示してきた」との報道がなされたことが認められる。しかし，平成１３年の占用許可に関与した証人Ｐ２は，そのようなことを聞いたことがない旨証言していること（証人Ｐ２【２４頁】），被告機関が，平成元年から同１２年までの間，連合系実行委員会に対してα公園Ｂ地区の占用許可を継続して与えていた理由は，前記イ及びウのとおりであること，被告機関は，平成１３年には抽せんを行わずに，全労連系実行委員会を優先的申請者として取り扱い，同委員会はα公園Ｂ地区でメーデー集会を開催していること（前記１（５）ア），被告には，原告の構成団体に加入している職員も存在すること（弁論の全趣旨）などに照らすと，被告ないし被告機関が，全労連を差別，排除し，あるいは，東京地公労を身びいきするといった目的で，本件抽せんを行おうとしたと認定することは困難というべきである。そして，他に，原告の主張④を証するに足りる証拠は存在しない。ウ　以上によれば，原告の主張④（全労連に対する差別等）も理由がない。
４　結論
以上の検討結果から明らかなとおり，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないので，これを棄却することにする。
東京地方裁判所民事第３６部
裁判長裁判官　難波孝一
裁判官　増永謙一郎
裁判官　笹川ユキコ


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平成１８年(行ケ)第１０１８５号審決取消請求事件
平成１８年８月３１日口頭弁論終結
判決
原告株式会社ファミリア
同訴訟代理人弁護士三山   峻司
同井上周一
同小野昌延
被告フレデリック   ウォーンアンド
カンパニーリミテッド
同訴訟代理人弁護士小泉   淑子
同鳥海哲郎
同菅尋史
同井上祐子
同訴訟復代理人弁護士大江修子
同訴訟代理人弁理士廣中   健
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が取消２００４－３１５９３号事件について平成１８年３月１５日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
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第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，別紙審決書写しの別掲Ａに示すとおりの構成よりなり，昭和４７年４月１１日に登録出願され，昭和５０年９月１１日に設定登録された後，昭和６０年１１月１４日及び平成８年２月２８日の２回にわたり，商標権の存続期間の更新登録がされた登録第１１５２７４６号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。本件商標は，平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表による商品区分第１７類の「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属するものを除く）寝具類（寝台を除く）」を指定商品として設定登録され，その後，平成１８年３月８日に，指定商品を現行商標法施行令別表による商品区分第５類，第９類，第１０類，第１６類，第１７類，第２０類，第２１類，第２２類，第２４類及び第２５類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品とする，指定商品の書換登録がなされているものである。
被告は，平成１６年１２月１３日，商標法５０条１項に基づいて，本件商標につき，商標登録の取消しを求める審判を請求し，平成１７年１月６日，同審判請求につき予告登録がされた（以下「本件予告登録」という。）。特許庁は，上記審判請求を取消２００４－３１５９３号事件として審理した結果，平成１８年３月１５日，「登録第１１５２７４６号商標の商標登録は取り消す。」との審決をし，同月２７日，その謄本が原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，商標権者である原告（被請求人）は，以下のとおり，本件予告登録前３年以内に日本国内において，指定商品につき本件商標を使用したとはいえないから，商標法５０条１項の規定により，本件商標の登録を取り消すべきであるというものである。(1)原告の使用商標（別紙審決書写しの別掲Ｂ。以下，同別掲Ｂ記載の使用商--3
標１ないし４をそれぞれ単に「使用商標１」などといい，全部を合わせて「使用商標」という。）は，仮処分決定（東京地方裁判所平成１２年(ヨ)第２２０６３号同１３年１２月７日決定。以下「仮処分決定」という。）及び確定判決（東京地方裁判所平成１２年(ワ)第１４２２６号，平成１４年(ワ)第４４８５号同１４年１２月２７日判決・平成１６年９月２１日確定。以下「本案判決」という。）で使用を禁止されている「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」，「ピーターラビット」等の商標と酷似しており，これを使用する行為は仮処分決定及び本案判決に違背するものであって，上記使用商標の使用は，商標法５０条１項に規定する登録商標の使用ということはできない。(2)平成１６年５月１９日付け日本繊維新聞の広告（甲第３号証，審判乙第３号証。枝番を省略。以下，書証については枝番を省略する。）は，指定商品である「被服」等の具体的な商品についての広告であるとはいえないから，本件商標の使用とは認められない。
(3)甲第４ないし第１９号証（審判乙第４ないし第１９号証）で示された本件商標の使用は，商標法５０条３項に規定する，いわゆる駆け込み使用と推認し得るものであるから，同条１項にいう登録商標の使用とは認められない。
第３原告主張の取消事由の要点
原告は，平成１６年５月１９日付け日本繊維新聞の広告（甲第３号証）において使用商標１を使用し（以下「使用事実１」という。），また，平成１６年１０月１５日から同年１１月３日までの間，ファミリアポケット三田店において使用商標２，３を付した商品を販売するなどして使用商標２，３を使用した（甲第４ないし第１９号証。以下「使用事実２」という。）。審決は，使用事実１及び２のいずれについても，次のとおり認定判断を誤り，その結果，本件商標が本件予告登録前３年以内に日本国内において，商標権者によって使用されたといえないと判断したものであるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（使用事実１及び２の適法性）
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審決は，不正競争防止法に基づく仮処分決定及び本案判決により，「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」，「ピーターラビット」等の表示の使用が禁止されており，原告の使用商標は，仮処分決定及び本案判決で使用を禁止されている表示と酷似し，本件商標と社会通念上同一の商標ということができ，このような商標の使用は禁止されているから，使用商標の使用をもって，本件商標を使用したということはできないと判断する。


(1)使用商標１は，本件商標上段部分の片仮名「ピーターラビット」と同一であり，また，使用商標２は，本件商標下段部分の欧文字「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」と同一であって，いずれも本件商標と実質的に同一性があると評価されるものであるところ，商標法において，登録商標である本件商標と同一標章を使用することは何ら制限されるものではなく，上記使用商標の使用は，商標法上正当に認められた範囲での使用であり，適法な使用である。審決の引用する裁判例は，薬事法に違反した使用が「正当な使用」と認められなかったという事案であり，本件と同一に論じられない。仮処分決定及び本案判決は，原告に対し，不正競争防止法との関係で別紙審決書写しの別掲「参考資料１」及び「参考資料２」の表示（以下，各表示を「差止対象表示１」及び「差止対象表示２」という。）を使用することを禁じているが，これは，本件商標に類似する特定の「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」や「ピーターラビット」の使用を禁止しているだけで，本件商標の商標法上の使用権までを対世的に否定しているものではない。
(2)審決は，使用商標が差止対象表示１及び２と酷似するというが，そもそも特定の表示が仮処分決定及び本案判決において使用を差し止められた表示に該当するか否かは，本案判決を行った裁判所又は執行裁判所において判断されるべき事項であって，審判を行う特許庁が判断すべき事項ではない。また，本件商標及び使用商標は，差止対象表示１及び２と同一ではない。差止めの対象となる表示は，仮処分決定及び本案判決で特定された各表示
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（差止対象表示１及び２）を基準とすべきであり，「社会通念上」同一であるなどとして安易にその範囲を拡張することは許されない。(3)仮に，差止対象表示１及び２と酷似する表示についても，仮処分決定及び本案判決による差止めの対象となるとしても，仮処分決定及び本案判決においては，原告が本件商標に係る商標権を有することが認められており，それが使用権のない商標権であるとか，原告には本件商標の使用権がないとは判断されていないのであるから，本件商標の使用は権利濫用であるとの明確な理由もなく，審判において「使用とは言えない不正使用」であると直結させて考えることはできない。
２取消事由２（使用事実１の指定商品についての使用）審決は，使用事実１における広告（甲第３号証）について，原告が「ピーターラビット」の登録商標を所有していること及びその登録番号，被告やコピーライツグループの商品と混同しないための注意喚起等の表示は窺われるものの，その指定商品である「被服」等の具体的な商品についての広告であるとはいえないから，本件商標を使用したことにならないと判断する。しかし，原告は，仮処分決定がされた後，本件商標の使用を差し控えてきたが，事件の解決後には，使用を再開する計画であった。使用事実１における広告は，このような原告の計画的な善意の使用の一環として行われたものであり，使用事実２は同じ計画に基づいて行われた商品の販売である。仮処分決定がされるまで，原告が本件商標を付した指定商品を販売していた実態があり，仮処分決定の後は，一時的に使用を差し控えていたが，使用の再開を計画し，現に販売を再開した（使用事実２）のであるから，使用事実１は，使用事実２と一体としてみれば，本件商標を指定商品との具体的関係において使用したものと判断すべきである。
３取消事由３（使用事実２の駆け込み使用）
審決は，仮処分決定が送達された平成１３年１２月１４日から３年が経過し
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た時点以降には，取消審判請求がされることを原告が認識していたから，使用事実２は商標法５０条３項のいわゆる駆け込み使用であると認定している。しかし，駆け込み使用であると認められるのは，「審判の請求がされることを知った後であることを請求人が証明したとき」であり，抽象的に審判請求がされるであろうと認識しているだけでは足りず，審判請求がされることの具体的な認識がなければならないところ，原告には，その具体的な認識はなかった。また，使用事実２について，原告には，商標法５０条３項に規定する「登録商標の使用をしたことについて正当な理由」がある。すなわち，上記「正当な理由」には，審判請求がされることを知る前からあった具体的な使用計画に基づいて商標が使用された場合が含まれるものと解されるところ，原告は，使用事実２の使用以前から，本件商標を使用した原告オリジナル商品を企画して，具体的な販売計画を立て，新聞広告等の準備を行っており（甲第３号証，第２７ないし第３３号証），使用事実２は，その計画の一環としてされたものであり，商標登録の取消しを免れることのみを目的としてされたものではない。
第４被告の主張の要点
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１取消事由１（使用事実１及び２の適法性）について原告の主張は，商標権の行使であるから不正競争行為（違法行為）に該当せず，適法な使用であるという，いわゆる商標権に基づく適用除外の抗弁を主張するのに等しいところ，本案判決において，かかる抗弁は権利濫用として許されないとされ，控訴審においても同様の判断がされている。確かに，権利濫用は被告との関係で認定されたものであるが，本件商標は差止対象表示１及び２と同一であり，原告が本件商標を使用すれば，仮処分決定及び本案判決に違反する違法状態が生じるのであって，そのような使用は，わが国の法秩序に違反する違法行為として当然に許されない。
原告は，仮処分決定及び本案判決において使用が禁止されたのは本件商標に
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類似する特定の表示であり，本件商標の商標法上の使用権までを否定しているものではないと主張するが，それらの事件においては，原告自身，商標権に基づく適用除外の抗弁の前提として差止対象表示１及び２が本件商標と同一であると主張していたものであり，使用商標と差止対象表示１及び２とは社会通念上同一である（仮処分決定及び本案判決による禁止の効果は，差止対象表示１及び２と社会通念上同一の表示を付した商品についても及ぶというべきである。）。
２取消事由２（使用事実１の指定商品についての使用）について使用事実１における広告（甲第３号証）は，原告が「ピーターラビット」の登録商標を付した商品について，被告やコピーライツグループの商品と混同しないでほしい旨を告知する一方的要望の表明にすぎない。上記広告においては，特定の商品の出所を識別する標識として本件商標が使用されておらず，商標法２条３項に定める商標の「使用」には当たらない。


３取消事由３（使用事実２の駆け込み使用）について審決の認定するとおり，原告は，仮処分決定の正本が送達された平成１３年１２月１４日から３年が経過した時点以降には，取消審判請求がされ，そうなれば本件商標の登録の取消しは免れないことを認識していたから，使用事実２はいわゆる駆け込み使用である。なお，商標法５０条３項に規定する「登録商標の使用をしたことについて正当な理由」があるとの原告の主張は争う。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（使用事実１及び２の適法性）について(1)原告は，商標法において，登録商標である本件商標と同一標章を使用することは何ら制限されるものではなく，原告の使用商標の使用は，商標法上正当に認められた範囲での使用であり，適法な使用であると主張する。甲第３６，３７号証，乙第１ないし第４号証によれば，仮処分決定は，被告が平成１２年４月２７日原告を債務者として申し立てた，不正競争防止法
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２条１項１号，２号及び３条１項に基づく，差止対象表示１を付した商品の製造販売等の差止め等を求める仮処分申立てについて，東京地方裁判所が，平成１３年１２月７日，上記申立てを認容し，原告に対し，差止対象表示１を付した商品を製造，譲渡し，その包装・広告に上記表示を使用してはならない旨等を命じたものであり，その決定正本は同月１４日原告に対し送達されたこと，本案判決は，上記仮処分の本案訴訟として提起された不正競争行為差止等請求事件と，原告が被告に対し提起した不正競争行為差止請求権不存在確認等請求事件とを併合審理した上，平成１４年１２月２７日言い渡された東京地方裁判所の判決であり，原告は差止対象表示２（その(1)，(2)及び(4)は差止対象表示１と同じである。）を付した商品を製造，譲渡し，その包装・広告に上記表示を使用してはならない旨等を内容とするものであること，上記判決に対して原被告双方から控訴がされたが，平成１６年３月１５日，東京高等裁判所においていずれの控訴も棄却する旨の判決が言い渡され，さらに上告及び上告受理申立てがされたが，同年９月２１日，上告棄却及び上告審として受理しない旨の決定がされ，原告に対し上記差止めを命ずる本案判決が確定したことが認められる。
そうすると，原告主張の使用事実１（使用商標１の使用）は，仮処分決定がされた後のものであり，また，使用事実２（使用商標２，３の使用）は，本案判決が確定した後にされたものである。
ところで，商標法上の保護は，商標の使用によって蓄積された信用に対して与えられるのが本来的な姿であるところ，商標法５０条所定の登録商標の不使用取消審判制度の趣旨は，一定期間登録商標の使用をしない場合には，そのような信用が発生しないか，又は消滅してその保護すべき対象がなくなること及び不使用に係る登録商標に対して排他的独占的な権利を与えておく理由はなく，かつ，その存在により商標使用を希望する第三者の商標選択の余地を狭めることから，そのような商標登録を取り消すことにあると解され
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る。このような制度趣旨に照らせば，その取消しを免れるために被請求人が証明しなければならない審判請求登録前３年以内の日本国内における当該商標の使用は，その使用自体が法的保護に値する正当な行為といえるものでなければならないというべきであって，当該使用が，その使用を禁止する仮処分あるいは執行力ある判決に違反してされたものであるときは，そのような違法な状態のもとに信用の蓄積を認めることは許されず，かかる違法な使用は，商標法５０条にいう登録商標の使用に当たるということはできないと解するのが相当である。
したがって，原告の使用商標の使用が，仮処分決定及び本案判決によって命じられた不作為義務（使用禁止）に違反する場合には，原告主張の使用事実１及び２は，商標法５０条にいう登録商標の使用として商標法上保護されるものではないといわなければならない。
もっとも，仮処分は，判決による権利の確定とその実現を図るまでの間の暫定的な措置であるところ，例えば，仮処分を遵守して商標を使用しないまま３年が経過したとしても，未だ本案の判決により権利が確定していないとすれば，仮処分の被保全権利の存否自体が未確定の状態にあるというべきであるから，その間の不使用を理由に当然に不使用取消しとなると解することは相当でなく，このような場合には，仮処分によって使用が禁止されたために当該商標を使用できないことをもって，商標法５０条２項ただし書にいう「使用をしていないことについて正当な理由」がある場合に当たると解する余地がある。しかし，本件においては，不使用取消審判の請求時，既に本案判決が確定しており，仮処分決定の当初から，原告において差止対象表示１（本案判決に係る差止対象表示２の(1)，(2)及び(4)）を使用することが許されなかったことが確定している（すなわち，仮処分の被保全権利の存在が確定している。）のであるから，このような場合にまで，上記の「正当な理由」があるということはできないというべきである。
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なお，原告は，仮処分決定及び本案判決は不正競争防止法との関係で差止対象表示１及び２を使用することを禁じているだけで，本件商標の商標法上の使用権までを対世的に否定しているものではないと主張しているが，問題は，原告が本件予告登録前３年以内に本件商標を使用した事実として主張する使用事実１及び２に係る使用商標１ないし３の使用（使用商標４が付された包装用リボンは実際には使用されなかったことについては，原告も争っていない。）が仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれるかどうかであって，仮処分決定及び本案判決が本件商標の商標法上の使用権を否定しているかどうかではない。


(2)そこで，使用商標１ないし３が仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれるかどうかについて検討するに，仮処分決定及び本案判決を債務名義とする執行手続においては，いかなる行為が禁止されているのかということが一義的に明白である必要があるから，禁止された表示の範囲に含まれるかどうかは，当該表示の使用が禁止された表示と同一性を有するといえるかどうかによって判断すべきであり，両表示が微細な点について完全に一致するものでなくても，全体的に見て同一性を有するといえれば，その禁止された表示の範囲に含まれるものと解すべきである。仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示は，仮処分決定については差止対象表示１，本案判決については差止対象表示２であるところ，まず，使用商標１は，差止対象表示１の３（差止対象表示２の(4)と同じ）と同様に「ピーターラビット」の片仮名文字を横書きしてなるものであり，両者の間には，その字体において角ゴシック体と明朝体という差異はあるものの，そのような字体の差異は両者の全体としての同一性を妨げるものではなく，使用商標１が，仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された差止対象表示１の３（差止対象表示２の(4)と同じ）に含まれることは明らかである。
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次に，使用商標２は，差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）と同様に「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」の欧文字を大文字で横書きしてなるものであるが，後者が「ＰＥＴＥＲ」と「ＲＡＢＢＩＴ」との間に僅かな空白があり，その字体も通常のものであるに対し，使用商標２は空白がなく，字体がゴシック体であるという点（その他「Ｅ」の文字が若干異なる。）で差異がある。しかし，それらの点は，いずれも微細な差異ということができ，全体として見れば両者の同一性を妨げるほどのものとはいえないから，使用商標２は，仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）に含まれるものと認められる。また，使用商標３は，使用商標２と同じく「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」の欧文字を大文字で横書きしてなるものであり，差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）と，①上記の点で差異があるほか，②その字体が「Ａ」の文字に飾りがあるなど差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）と異なる点が見られる。しかし，①の点は使用商標２について述べたとおりいずれも微細な差異であり，また，②の点は詳細に観察しなければ判別しにくいものであって，それらの差異を含めて全体的に見ても，使用商標３は未だ差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）との同一性の域を超えているとまではいえないというべきであり，使用商標３も，仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）に含まれるものと認められる。以上のとおり，使用商標１ないし３は，いずれも仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれるということができる（なお，原告の使用商標は差止対象表示１及び２の商標と酷似するとの審決の説示は，両者の同一性を肯定するものとして，上記と同旨の判断を示したものと理解できる。）。
原告は，特定の表示が仮処分決定及び本案判決において使用を差し止めら
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れた表示に該当するか否かは，本案判決を行った裁判所又は執行裁判所において判断されるべき事項であって，審判を行う特許庁が判断すべき事項ではないと主張する。しかし，前記のとおり，不使用取消審判において，被請求人が使用したと主張する商標が仮処分決定及び本案判決において使用を禁止された表示に該当するときは，当該商標の使用は，仮処分決定及び本案判決に違反する違法なものであって，商標法５０条にいう登録商標の使用に当たるということはできないと解すべきであるから，不使用取消審判において，使用商標が仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれるかどうかを判断することに何ら問題はない。また，原告は，「社会通念上」同一であるなどとして安易に差止めの対象となる表示の範囲を拡張することは許されないとして，使用商標は差止対象表示１及び２と同一ではない旨主張するが，使用商標１ないし３が差止対象表示１の１，３（差止対象表示２の(1)，(4)と同じ）と同一性を有し，仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれることは前記のとおりであるから，原告の主張は採用できない。(3)原告は，使用商標が仮処分決定及び本案判決による差止めの対象となるとしても，仮処分決定及び本案判決においては，原告が本件商標に係る商標権を有することが認められており，それが使用権のない商標権であるとか，原告には本件商標の使用権がないとは判断されていないのであるから，本件商標の使用が権利濫用であるとの明確な理由もなく，審判において「使用とは言えない不正使用」であると直結させて考えることはできないと主張するが，原告の使用商標が仮処分決定及び本案判決において使用を禁止された表示に該当する以上，当該商標の使用は，仮処分決定及び本案判決に違反する違法なものであって，商標法５０条にいう登録商標の使用に当たるということはできないと解すべきことは，前記のとおりであるから，原告の上記主張は採用できない。
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(4)以上からすれば，使用商標１ないし３は，仮処分決定及び本案判決で使用を禁止されているものであるから，これらの使用をもって，本件商標を使用していると認定することはできないとした審決の判断は是認することができ，原告主張の取消事由１は理由がない。
したがって，原告主張の使用事実１及び２に関する取消事由２，３について検討するまでもなく，本件商標は，商標法５０条１項の規定によりその登録を取り消すべきものであるが，念のため，以下，取消事由２，３についても検討することとする。
２取消事由２（使用事実１の指定商品についての使用）について原告は，使用事実１における広告（甲第３号証）は，使用事実２と一体としてみれば，本件商標を指定商品との具体的関係において使用したものと判断すべきであると主張する。


甲第３号証によれば，平成１６年５月１９日付け「日本繊維新聞」に，商品と思われる写真の下に「ピーターラビットは(株)ファミリアの登録商標でRす。」，その下に小さく「登録商標ピーターラビットの入ったファミリアのオリジナル商品とフレデリック・ウオーン社やコピーライツグループの商品とは，何ら関係ありませんので，混同しないように願います。」と各記載され，更にその下の四角形の枠内に「当社の所有するピーターラビット商標」として６件の登録番号，指定商品を記載した広告が掲載されたことが認められる。上記広告の内容からすると，原告が「ピーターラビット」の登録商標を有していること，被告やコピーライツグループの商品と混同しないよう注意を喚起していることは認められるものの，「ファミリアのオリジナル商品」という以上に，原告の商品が特定されていないし，掲載の写真からも「ファミリアのオリジナル商品」が何であるかは不明であり，広告全体としてみても，本件商標が付されている具体的商品が何かは不明である。したがって，甲第３号証の広告は，本件商標の指定商品である「被服」等の具体的な商品についての広告で
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あるとはいえないというべきであり，これをもって本件商標を使用したことにはならない。これと同旨の審決の判断に誤りはない。
原告は，上記広告は，使用事実２と一体としてみれば，本件商標を指定商品との具体的関係において使用したものと判断すべきであると主張するが，上記のとおり，甲第３号証の広告は，使用事実２（ファミリアポケット三田店における商品の販売）に関する予告を含んでおらず，使用事実１と使用事実２とを一体とみる余地はないのであって，原告の主張は採用することができない。したがって，原告主張の取消事由２も理由がない。
３取消事由３（使用事実２の駆け込み使用）について(1)被告が本件商標について商標登録の取消しを求める審判を請求したのが平成１６年１２月１３日であることは当事者間に争いがないところ，原告が使用事実２として主張するのは，平成１６年１０月１５日から同年１１月３日までの間における商標の使用の事実であるから，使用事実２は，商標法５０条３項における「審判の請求前三月からその審判の請求の登録の日までの間」のものである。
(2)原告は，駆け込み使用であると認められるのは，抽象的に審判請求がされるであろうと認識しているだけでは足りず，審判請求がされることの具体的な認識がなければならないところ，原告には，具体的な認識はなかったと主張する。
乙第１ないし第４号証，第１４号証によれば，仮処分決定に係る民事保全事件において，被告は，当初から本件商標を含む登録商標の商標権が実質的に被告に帰属すると主張していたこと，被告は，差止めの対象を，原告が当時実際に使用していた差止対象表示１として，その差止めを求めたものであること，本案判決に係る訴訟（以下「本案訴訟」という。）において，被告は，上記の商標権について平成１１年１０月１９日の譲渡契約に基づく移転登録手続請求をしていたこと，本案判決において，上記移転登録手続請求が
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棄却されたため，被告は，控訴するとともに，控訴審において，昭和６２年９月３０日付けライセンス契約の終了による原状回復義務に基づく移転登録手続請求を追加したが，控訴及び新たな請求は棄却され，本案判決は平成１６年９月２１日に確定したこと，他方，原告は，上記民事保全事件及び本案訴訟において，差止対象表示１及び２は本件商標を含む登録商標と同一性を有し，商標権に基づく使用であるから不正競争行為に該当しないと主張していたこと，原告は，民事保全事件で提出した準備書面において，「不使用取消を受けない程度の実害を生じない程度の使用は，将来不使用取消期間を勘案して行う」と主張していたことが認められる。
以上の事実によれば，上記民事保全事件及び本案訴訟を通じて，被告が，原告による本件商標の使用を容認しない態度をとっていたことは明確であり，仮処分決定の時点で将来商標登録の取消請求をすることは予測し得たものといえる上，本案判決の確定した時点では，移転登録により被告が本件商標の商標権者となる途がなくなったのであるから，被告がその商標登録の取消請求の方法をとることは十分予測される状態にあったものであり，原告が民事保全事件の段階から不使用取消審判の請求を意識していたことに照らすと，遅くとも本案判決の確定時点である平成１６年９月２１日には，原告において「審判の請求がされることを知った」と推認するのが相当である。したがって，使用事実２は，原告が「審判の請求がされることを知った後」のものということができる。
原告は，使用事実２の使用以前から，本件商標を使用した原告オリジナル商品を企画して，具体的な販売計画を立て，新聞広告等の準備を行っており（甲第３号証，第２７ないし第３３号証），使用事実２は，審判請求がされることを知る前からあった具体的な販売計画に基づいて行われた使用であるから，商標法５０条３項に規定する「登録商標の使用をしたことについて正当な理由」がある旨主張する。
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しかし，前記のとおり，甲第３号証の広告は，使用事実２（ファミリアポケット三田店における商品の販売）に関する予告を含んでおらず，使用事実２の具体的計画があったことを裏付けるものではない。また，甲第２７号証（井上和廣の陳述書）には，原告が平成１５年６月ころ「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」の商標を使用した商品を企画し，生産計画を立てるなど準備したことがあったとの記載があり，原告はこれを裏付けるものとして甲第２８ないし第３３号証（生産計画案，カタログ等）を提出しているが，甲第２７号証によれば，「このときは，最終的には店頭で販売するには至りませんでした」というのであるから，仮に平成１５年６月当時本件商標を使用した商品の販売計画があったとしても，その計画に基づく販売は実現しないまま頓挫したとみるべきであり，上記計画とその１年余後の使用事実２との関係も不明であって，上記計画の存在をもって，使用事実２が審判請求がされることを知る前からあった具体的な販売計画に基づいて行われたものであるということはできない。その他，本件全証拠を検討しても，原告が「審判の請求がされることを知った」と推認される平成１６年９月２１日以前から，使用事実２の具体的計画を有していたと認めるに足りる証拠はない。したがって，使用事実２について，商標法５０条３項に規定する「登録商標の使用をしたことについて正当な理由」があるとは認められない。
(3)以上からすれば，使用事実２は駆け込み使用と推認せざるを得ないとした審決の判断は是認することができ，原告主張の取消事由３も理由がない。
４結論
以上のとおりであるから，商標法５０条１項の規定により本件商標について商標登録を取り消した審決の認定判断に誤りはなく，審決に，これを取り消すべきその他の誤りがあるとも認められない。


平成１８年７月２７日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成１７年（ワ）第１１０５５号不正競争行為差止請求事件
（口頭弁論終結の日平成１８年６月９日）
判決
原告深江化成株式会社
訴訟代理人弁護士平尾   孔孝
同竹岡富   美男
同中嶋勝   規
被告エフ・シー・アール・アンドバイオ株式会社
訴訟代理人弁護士笹野   哲郎
同種谷有   希子
同関通孝
同貞本幸   男
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，別紙第２物件目録記載のサンプリングチューブ（以下「被告商品」という。）の製造，輸入及び販売をしてはならない。
第２事案の概要
１本件は，原告が製造販売するサンプリングチューブについて，その円錐状部分の先細先端部分の底面部すなわちゲート部分が平底すなわちフラットゲートのタイプであり，かつバルブゲート金型を用いて製造することにより，ゲート部分に樹脂を注入したピンゲートの跡（以下「ゲートピン跡」という。）がないという特徴を有する形態であり，その形態は周知商品等表示となっているのに，被告が同一もしくは酷似した形態を有する被告商品を製造販売し，原告の商品と混同を生じさせていることが不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当するとして，原告が，被告に対し，同法３条１項に基づき，被告商品の製造，輸入及び販売の差止めを求めた事案である。
２前提となる事実（証拠により認定した事実は末尾に証拠を掲げた。その余は争いのない事実である。）
(1)サンプリングチューブは，主としてミリリットル単位の少量での検査をする試薬等の対象物を入れるプラスチック製のチューブ容器であり，ＤＮＡ，血液検査などの医療検査，食品検査等の検査用の試験管として，あるいは検査等の対象物を簡易保存，分離撹拌するための容器として使用されている。（少量での検査であることにつき甲１７）
(2)原告は，平成１３年ころから，別紙第１物件目録記載のサンプリングチューブ（以下「原告商品」という。）を販売している。
(3)被告は，平成１７年１月ころから，被告商品をＯＥＭ商品として米国のアキシジェン社より買い入れ，日本国内において販売している。(4)原告商品と被告商品は，容量１．５ミリリットルでフラットゲートである点において共通している。また，原告商品と被告商品は，その寸法，形態がほぼ同一である。
３争点
(1)原告商品の，フラットゲートでゲートピン跡がないという形態は，「商品等表示」に該当するか。また，その「商品等表示」は需要者の間で周知になっていたか。
(2)被告商品は，上記(1)の「商品等表示」とほぼ同一の形態を有しているため，原告商品と「混同」を生じさせるおそれがあるか。
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（周知商品等表示性）について
(1)原告の主張
ア商品の形態が「商品等表示」に該当するための要件について不正競争防止法２条１項１号にいう商品等表示は，商品が自己の商品を表示するものとして出所表示機能をもつことを要件とし，特別顕著性といった特段の主張立証を求めるものではない。周知性の程度も，当該商品の需要者の圧倒的多数が知っているという高度なレベルに達する必要はなく，表示が保護に値する利益としての信用を表象している状態であれば足りる。
イ原告商品の特徴的な形態について
原告商品は，フラットゲートでかつゲートピン跡を残さないようにした点において，他のメーカーの商品にはない特徴的な形態を有している。なお，ピンゲート金型を使用した場合は，底面はフラットになるものの，点状のゲートピン跡が残るので，外側底面は完全にフラットにはならない。サンプリングチューブは，そのゲート部分に注入されている内容物につき，サンプリングチューブを垂直に立てた状態で斜めから見るため，ゲート部分の外側底面中央にゲートピン跡があると，ゲート部分の内容物の有無，内容がわかりにくくなる。また，フラットゲートではない場合，ゲート部分がレンズの機能を果たし，内容物が微量になればなるほどゲート部分に残された微量の残留物の確認が困難となる。原告商品は，ゲートピン跡がなくフラットゲートであることから，上記のようなレンズ効果が生じることなく，ゲート部分の内容物を鮮明に確認できるという点で視認性に優れている。
ウ取引の実情と需要者の認識
原告は，平成１３年から現在に至るまで，フラットゲートでゲートピン跡がない原告商品を販売してきた。
サンプリングチューブの最終需要者は，理工学，医学，薬学部のある全国の大学及び病院，民間企業，検査センター等の各種理化学検査，研究機関等である。このようにサンプリングチューブの需要者層は限定されているので，原告は，新聞，雑誌等の一般のマスコミ等による広告宣伝は特にせず，ディーラーからユーザーへの流通経路を重視した需要者との間のコミュニケーションを通じてユーザーに密着した販売体制をとり，原告社員が常時ディーラーないし需要先に出向いて原告商品を説明するという宣伝広告方法をとっている。このように，原告は，カタログ販売を重視し，需要先に「ワトソン」ブランドのカタログを無償で全国で毎年１万部頒布してきた。そして，原告のすべての商品カタログにおいて，「フラットゲート」の文言を記載し，うたい文句として，チューブの底部の突起が全くないフラットゲートなので，レンズ効果がほとんどなく，高可視度で見やすく，内容の確認が容易に行えることをうたって宣伝広告しているので，フラットゲート及びゲートピン跡がないことは原告商品の特徴として需要者にも知られている。したがって，フラットゲートでゲートピン跡がないという形態は，原告の製品であることを示す極めて強い自他識別機能を有している。なお，カタログのブランド名は商品表示と相まって周知性を基礎づけるものである。また，株式会社アシスト（以下「アシスト社」という。）あるいは株式会社イナ・オプティカ（以下「イナ・オプティカ社」という。）の商品は，いずれも原告が製造していたもので，販売は各社がしていたとしても，製造については原告が独占的に行っていたのであるから，原告商品の出所表示性が否定されるものではない。
エ販売実績
原告が販売する容量１．５ミリリットルのサンプリングチューブの平成１６年における年間国内販売数は全体の１８パーセントであり，原告商品は，平成１４年４月以降，容量１．５ミリリットルのサンプリングチューブの売上額の２０ないし２５パーセントを占めている。原告商品の宣伝，広告，市場における評価，消費者の認識等により，フラットゲートという形態は，出所表示機能を有している。国内で製造されるサンプリングチューブの約９０パーセントは原告が製造しているものであり，それ以外はほとんど外国メーカーが製造したものを輸入している。
オ展示会等への出展


原告は，原告商品を学会等における理化学機器の展示会等に必ず出展しているが，外国製品が展示，紹介されることはない。これまでに原告商品を出展したのは，①平成１５年１０月１５日から１８日まで，第７６回日本生化学学会（パシフィコ横浜），②平成１６年５月１９日から２１日まで，第３回国際バイオＥＸＰＯ（東京ビッグサイト），③平成１６年１０月１３日から１６日まで，第７７回日本生化学学会（パシフィコ横浜），④平成１７年１０月１９日から２１日まで，全日本科学機器展in大阪２００５，⑤平成１７年１０月１９日から２２日まで，第７８回日本生化学学会（神戸）である。
このように，平成１６年ころには，ゲートピン跡がなくフラットゲートのサンプリングチューブは，全国の市場及び一般消費者の間で，原告商品として広く周知されていた。
(2)被告の主張
ア商品の形態が「商品等表示」に該当するための要件についてそもそも商品の形態自体は本来商品の出所を表示するものではないが，ある形態が永年継続してある商品に使用され，又は短期間であっても強力に宣伝され，あるいはその形態が極めて特殊独自であることにより，その形態自体が出所表示の機能を備えるに至ったような場合には，それらは商品表示として，不正競争防止の保護対象とされる。その趣旨はあくまでもそのような商品表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと顧客に誤認混同させて顧客を獲得する行為を不正競争行為として防止することにある。したがって，商品形態に商品表示性があるというためには，①特別顕著性，②周知性の２要件を満たす必要がある。
イサンプリングチューブ一般の形態について
原告や被告が取り扱っているプラスチック製理化学器材は，日本のみならず世界各地でも製造販売されているが，そのサイズは各社でほぼ同一である。容量１．５ミリリットルのサンプリングチューブは，これを置くラックやこれを入れて使用する遠心機の構造，仕様が世界でほぼ同一であり，ゆえにサンプリングチューブのサイズも必然的に世界でほぼ同一（径が１０ないし１３ミリメートル，長さが４０ミリメートル前後）にならざるを得ない。また，各社は，プラスチック製理化学器材の製造に関する世界の先駆的会社であるエッペンドルフ社の製品を基本としている状況もある。このように，プラスチック製理化学器材は，同じ種類のものであれば，基本的には同じサイズである。
ウフラットゲートの特別顕著性について
サンプリングチューブは，もともと丸底タイプのものが販売されていたが，その後平底タイプも販売されるようになり，現在では，丸底，平底の両タイプが流通している。遅くとも平成５年には原告以外のメーカーの平底タイプのサンプリングチューブが多数流通していた。したがって，原告商品のフラットゲートという形態に特別顕著性はない。
エゲートピン跡がないことの特別顕著性について
サンプリングチューブの製造工程においては，ゲート部分に必ず樹脂注入の跡（以下「ゲート跡」という。）が残るところ，そのゲート跡は指摘されなければ気が付かないほどごく小さなものであり，特別顕著性足りえない。現に，販売会社各社も，カタログにおいて，丸底か平底かという明記はしているものの，それに加えて底に樹脂注入の跡が存在するか，存在する場合どのような形状なのかについてまで明記したものはない。ユーザーの興味もせいぜい丸底か平底かという程度にとどまるのであって，さらに，底にゲート跡が存在するかどうか，存在する場合どのような形状なのかという点にまで及ばないためである。ゲート跡は，標章等と同様の非常に印象的，特徴的なものであるという特別顕著性の要件を満たさない。また，原告以外のメーカーすなわちエッペンドルフ社及びアシスト社でも，平底タイプのサンプリングチューブでゲートピン跡が残っていない商品を製造販売している。
オ需要者の認識と取引の実情について
サンプリングチューブは消耗品であるから，取引者及び需要者が注意するのは製品として価格，性能，性能の保証となる製造会社名及び商標である。取引者及び需要者は，数あるカタログの中から特定のメーカーのカタログを選び出し，そのカタログの中から必要な商品を購入しているのであり，形態については，どこの会社のものであってもほぼ同一であるから，取引者及び需要者が形態によって購入の意思を左右されるようなことはない。
カ周知性について
原告の主張する平成１６年における約１８パーセントという市場占有率は，平底，丸底を含めた市場占有率であるし，原告が指摘する会社以外においても，平底，丸底を含めた容量１．５ミリリットルのサンプリングチューブが販売されており，その２社だけでも３０００万本は販売されている。そして，原告商品に限定した平成１６年の市場占有率は更に小さい数値（約１．０４パーセント）となる。
原告は，ワトソンブランドで商品を流通させ，認知周知されていると主張するが，これは原告商品の形態ではなく，むしろ「ワトソン」というブランド名が商品の出所表示機能を有していることを裏付けるものである。
２争点(2)（「混同」のおそれの有無）について
(1)原告の主張
被告商品が販売されるようになってから原告商品と混同する者がおり，その結果，西日本地域のユーザーに混乱が生じ，原告に対して，原告商品の製造販売はしなくなるのかという問い合わせがあったり，被告商品の説明を求めてくる事態が生じた。
(2)被告の主張
西日本地域のユーザーに混乱が生じた点は否認する。混同のおそれは単に混同の可能性があるというのでは足りず，混同する蓋然性が高いことを要する。原告商品はカタログ販売が主流であるところ，カタログ販売においては販売会社名が取引において重視され，原告はＷＡＴＳＯＮ，被告はＬａｂＳｔｕｆｆという標章を付して販売していることからすれば，混同する蓋然性はまったくない。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（周知商品等表示性）について
(1)商品の形態が「商品等表示」に該当するための要件商品の形態は，必ずしも商品の出所を表示することを目的として選択されるものではないが，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており，かつ，②長期間継続的かつ独占的に特定の営業主体の商品に使用されるか，又は短期間でも強力に宣伝されたような場合などには，商品等表示として需要者の間に広く認識されることがあり得るというべきである。(2)証拠（各事実の末尾に記載した。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
アサンプリングチューブの基本的な形態
原告商品及び被告商品のような容量１．５ミリリットルのサンプリングチューブは，いくつもの会社（日本国内で有力なものは数社ないし１０社）から発売されているが，その基本的なサイズ，形状は，世界で共通しており，各社の製品についてもほぼ同じである。（甲１の２，甲２，５，６，９，１４，１６，乙１ないし６，７，９の１ないし１４の３，乙１７ないし２１）
イフラットゲートとゲートピン跡


サンプリングチューブを成形加工する手段としては，底部より樹脂を高温液体の状態で高圧で注入する方法が一般的であり，ピンゲート（樹脂出口の直径が０．５ないし０．７ミリメートル程度）の場合もバルブゲート（樹脂出口の直径が１ないし２ミリメートル程度）の場合も，射出成形機から金型に液体が注入され，注入された液体が固体となった段階で，金型と射出成形機が互いに反対方向に移動して，ゲート部分が切断される。ピンゲート方式の場合は，ゲート部分が引きちぎられるようにして切断されるが，バルブゲート方式の場合は，ゲート部分がバルブ（棒）で蓋をするように切断される点が異なる。いずれの場合も外側底面にゲート跡が残るが，その直径は，各樹脂出口の直径に対応したものとなる。ピンゲート方式により作成されたものは，小さなゲートピン跡がごく僅かに出っ張るため，わざと外側底面の円周を高くしてゲートピン跡を保護することがある。この円周の高さも僅かなものである。（乙２２）
１．５ミリリットルのサンプリングチューブの底面は，直径５ミリメートル前後のものであり，その外側底面がフラットゲートであるか否かは，更にそれより小さい面積における相違である。このことと，一般にサンプリングチューブは透明であることが相まって，外側底面にゲート跡があるのかどうか，またそのゲート跡がゲートピン跡であるかバルブゲート方式によるゲート跡であるかは，よく見なければ識別できない製品もある。（乙１ないし６，１７，１８）
ウサンプリングチューブの販売形態と需要者
サンプリングチューブの需要者は，大学，病院，民間企業，検査センターなどの各種理化学検査，研究機関等であり，商品カタログにより販売されることが多い。原告は，ディーラーを通じて需要者に「ワトソン」のブランドを付した商品カタログを毎年約１万部頒布し，原告商品もディーラーを通じて需要者に販売している。原告は，サンプリングチューブを紹介するリーフレット等を不定期に作成頒布したこともある。（甲１の１ないし３，甲６ないし１７）
原告の商品カタログにおいては，表紙を始めとして随所に「ＷＡＴＳＯＮ」「ワトソン」の記載があり，品番，容量，材質，形状ないしスタイル（平底等），キャップタッチ（柔らかいか硬いか），仕様（滅菌の有無，カラーの有無等），１袋あたりの入数，定価が記載されている。原告の総合カタログ及びダイジェストカタログには，原告商品を紹介する頁において，「フラットゲートチューブは底面の突起がなく肉厚も側面と同じになっている為，レンズ効果が少なく」との記載とともに，「フラットゲート」と「従来品」を対比した写真が掲載されているが，その「従来品」の写真からは，外側底面にゲートピン跡があるかどうかも，円周が高くなっている等の凹凸があるかどうかも確認することができない。「ＷＡＴＳＯＮサンプリングチューブ（フラットゲート）」とするリーフレット（平成１３年に５０００部作成）及び「ＷＡＴＳＯＮＳＣＲＥＷＣＡＰ   ＴＵＢＥＳ」とするチラシ（平成１５年５００部作成）には，原告商品について「チューブの底部の突起が全くないゲートフリーなので高可視度で見やすく」との記載があり，「従来の底部」と「フラットゲート」として，「従来の底部」は外側底面の円周が高くなっているのに対し，「フラットゲート」は外側底面が平らであるように，サンプリングチューブの底面付近を拡大し，色付けして模式的に図示した絵が記載されている。もっとも，その「従来の底部」でも，ゲートピン跡の有無は確認できない。また，「ＷＡＴＳＯＮサンプリングチューブ」とするチラシ（平成１３年に５０００部作成）では，冒頭の原告商品の紹介では「レンズ効果がほとんど無く，内容物の確認が容易におこなえます。」とあるものの，底面の突起についての記載はない。（甲６ないし１１，１４，１６）
エ被告商品を紹介するリーフレット
被告が被告商品を紹介するリーフレットでは，商品を「ラベリングや書込み可能のフラットキャップ目盛付突起のないフラットな底」として説明し，従来品と対比して「従来品に比べフラットゲートチューブは均一の厚さで設計されているため・・・試薬を最後まで無駄にしません」として「従来品」と「フラットゲート」が図示されているが，「従来品」の外側底面にゲートピン跡や，円周が高くなっている等の凹凸があるかどうかを確認することができない。（甲２）
オ他社の製品と商品カタログ
イナ・オプティカ社は，遅くとも平成５年から現在まで，アシスト社も，現在は平底のサンプリングチューブを販売している。イナ・オプティカ社は，現在自らの販売するサンプリングチューブについて，２００５／２００６総合カタログで「平底」として底面付近の拡大図を図示しており，アシスト社もカタログ（時期不明）で，サンプリングチューブの絵の底部に「平底」と記載しているが，いずれも，外側底面にゲートピン跡，突起や凹凸があるかどうかを確認することができない。その他，両社の商品カタログにおいて，その掲載されているサンプリングチューブの各写真から外側底面のゲートピン跡の有無や凹凸を確認することは困難である。（乙７，８，１６，１９ないし２１）
この点に関し，原告は，上記イナ・オプティカ社とアシスト社の平底のサンプリングチューブは，いずれも原告会社が製造して上記両社に販売していたものであると主張する。しかし，上記両社のカタログには，上記各サンプリングチューブはいずれもそれぞれ上記両社の自社ブランドとして記載されており，これらと原告商品に共通の製造者が存在するということを認識できる記載はないし、需要者がそれを認識しているとも認めがたい。したがって，仮に上記各サンプリングチューブの製造者が原告であるとしても，需要者が，上記各サンプリングチューブの出所を原告と結びつけるとは認められない。
（乙２０，２１）
カ原告商品の販売年数及び市場占有率


平成１３年（行ケ）第３２６号　実用新案登録取消決定取消請求事件（平成１４年３月２５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　東陶機器株式会社
訴訟代理人弁理士　　　松　尾　憲一郎
同　　　　　　　　　　内野    美洋
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　      青山    紘一
同　　　　　　　　　　山口    由木
同　　　　　　　　　　岩崎      　晋
同　　　　　　　　　　宮川    久成
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年異議第７５０１２号事件について平成１３年５月７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「気泡発生浴槽」とする実用新案登録第２５９７２９７号考案（平成４年４月２７日実用新案登録出願、平成１１年４月３０日設定登録、以下「本件考案」といい、その実用新案登録を「本件実用新案登録」という。）の実用新案権者である。
平成１１年１２月２８日、本件実用新案登録につき実用新案登録異議の申立てがされ、平成１１年異議第７５０１２号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１２年６月１６日、願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲及び考案の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。
特許庁は、同実用新案登録異議事件について審理した上、平成１３年５月７日、「登録第２５９７２９７号の請求項１ないし２に係る実用新案登録を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は同年６月２１日原告に送達された。
(2)　原告は、本件決定の取消しを求める本訴提起後の平成１３年１２月２０日、本件明細書の実用新案登録請求の範囲及び考案の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２００１－３９２３２号事件として審理した上、平成１４年２月２２日、上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」といい、本件訂正審決に係る訂正を「本件訂正」という。）をし、その謄本は同年３月５日原告に送達された。
２　実用新案登録請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前の実用新案登録請求の範囲の記載
【請求項１】噴気ノズル（１８）を浴槽本体（１）の内壁面に取付け、同噴気ノズル（１８）に噴気配管（１３）の一端を連通連結し、同噴気配管（１３）の他端をコンプレッサ（Ｃ）に連結した気泡発生浴槽（Ａ）において、上記噴気ノズル（１８）の先端に噴気方向を変更できるように構成したノズルカバー（１８ｃ）を設け、空気を浴槽本体（１）の内側壁面に沿って放射状に噴出可能としたことを特徴とする気泡発生浴槽。
【請求項２】噴気ノズル（１８）の開口部に、浴槽本体（１）内の浴湯が噴気配管（１３）中に逆流することを防ぐための逆止弁（１９）を設けたことを特徴とする請求項１記載の気泡発生浴槽。
(2)　本件訂正によって訂正された実用新案登録請求の範囲の記載（注、訂正部分を下線で示す。）
【請求項１】噴気ノズル（１８）を浴槽本体（１）の内壁面に取付け、同噴気ノズル（１８）に噴気配管（１３）の一端を連通連結し、同噴気配管（１３）の他端をコンプレッサ（Ｃ）に連結した気泡発生浴槽（Ａ）において、上記噴気ノズル（１８）を、噴気配管（１３）に連通連結したノズル本体（１８ａ）と、同ノズル本体（１８ａ）に基端部が連通し、先端部が浴槽本体（１）を貫通する噴流形成部（１８ｂ）と、同噴流形成部（１８ｂ）の鍔部に螺着したノズルカバー（１８ｃ）とから構成し、同ノズルカバー（１８ｃ）の周縁部に複数個の噴気孔（１８ｄ）を円周方向に間隔をあけて設け、空気を浴槽本体（１）の内側壁面に沿って放射状に噴出可能としたことを特徴とする気泡発生浴槽。
【請求項２】（同上）
３　本件決定の理由


主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成１４年１０月１日付で原告に対してした宅地建物取引業法１８条１項の登録を消除するとの処分はこれを取り消す。
第２　事案の概要
本件は，宅地建物取引業法（以下「法」という。）１８条１項所定の宅地建物取引主任者登録を受けていた原告が，被告が原告に対し，法６８条の２第１項１号により同登録の登録消除処分をしたことは，法解釈に誤りがあり，憲法２２条１項の職業の自由を侵害する違法な処分であるとして，被告に対し，上記登録消除処分の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実（証拠を摘示しない事実は，当事者間に争いがない。）(1)　原告は，平成１０年１月１６日，被告より法１８条１項所定の宅地建物取引主任者（以下「取引主任者」という。）登録（以下「主任者登録」という。）を受けた（甲１。以下「本件登録」という。）。
(2)　原告は，平成１４年４月５日，大田原簡易裁判所において，同年１月３０日，Ａと共謀の上，Ｂに対して暴行を加え，加療約１週間を要する傷害を負わせた（以下「本件傷害事件」という。）として（甲４），傷害罪により，罰金１０万円の判決（以下「本件判決」という。）を受け，同月２５日，本件判決が確定した。(3)　被告は，平成１４年１０月１日，原告に対し，本件判決の確定が，法６８条の２第１項１号に該当することを理由として，本件登録について消除処分（以下「本件消除処分」という。）をし，本件処分は，同月２日，原告に到達した（甲２）。(4)　原告は，平成１４年１２月２日，被告に対し，本件消除処分に対する異議申立てをしたが，被告は，平成１５年１月２８日，異議申立てを棄却するとの決定をし，同決定書は，同月３０日，原告に到達した。
２　争点
本件消除処分は，憲法２２条１項所定の職業選択の自由を侵害し，違法といえるか。
（原告の主張）
被告は，本件判決が確定したことにより法６８条の２第１項１号に該当するとして，本件登録を消除した。しかし，法６８条の２により本件登録が消除された場合には，５年間，主任者登録ができず（法１８条），その間，原告は，取引主任者としての業務を行うことができないのであって，法６８条の２第１項１号に該当するためには，被処分者において，処分に相応する帰責事由と責任とが必要である。
原告は，本件傷害事件を犯したものの，被害者の傷害の程度が軽微なものであること，本件傷害事件の原因は，被害者が，原告からの借入金の返済について不誠実な態度をとるなどしたことにあり，原告の業務に起因するものではなく，本件傷害事件については，原告の情状を軽減する事情が存在する。したがって，被告が，上記事情を考慮することなく，本件消除処分をしたことは，憲法２２条１項が保障する職業選択の自由を侵害し，法の解釈を誤った違法な処分であり，被告に対し，本件消除処分の取消しを求める。
（被告の主張）
法６８条の２第１項は，取引主任者に同項各号所定の欠格事由が生じた場合には，登録を消除すべきことを規定しており，被告は，登録を受けている取引主任者が，法１８条第１項５号の２に該当する場合には，当該登録を抹消すべく，覊束されているのであって，当該取引主任者が，同号に該当するに至ったにもかかわらず，具体的な情状などを考慮して，登録の消除を免除するという裁量の余地はない。
法６８条の２第１項，１８条１項５号の２は，いわゆる「地上げ」等と称される悪質かつ強引な不動産取引が社会問題化したことにより，国民の貴重な財産である不動産の取引において，暴力団等の悪質な業者を宅地建物取引業から排除し，国民の権利・利益を守る目的で，取引主任者の登録基準を厳格化したものであって，十分に合理性があり，上記規定は，職業選択の自由を不当に侵害する違憲の規定と評価されるべきではなく，合憲の法律に従ってなした本件消除処分も違法ではない。
第３　争点に対する判断
１　前記前提となる事実に証拠（甲１ないし４）及び弁論の全趣旨を総合すると，原告は，平成１４年４月５日，大田原簡易裁判所において，傷害罪（刑法２０４条）により，罰金刑に処する本件判決を受け，同月２５日，本件判決が確定し，その刑の執行が終わったこと，被告が原告に対し，法６８条の２第１項１号に該当することを理由として本件消除処分を行ったことが認められる。
上記認定事実によれば，原告が法６８条の２第１項１号，１８条１項５号の２所定の「刑法２０４条の罪（傷害罪）を犯したことにより，罰金の刑に処せられ，その刑の執行を終わ」った者に該当すると認められる。
２　原告は，法６８条の２第１項１号を適用し，主任者登録を消除する際には，当該取引主任者に相応の帰責事由や責任があることが必要であり，各種事情を総合考慮した上で登録消除を行う必要があるとして，本件処分は違法であると主張する。しかしながら，法６８条の２第１項１号，１８条１項５号の２は，登録消除の処分要件を一義的に規定している上，法６８条の２第１項４号が，登録消除の要件として，単に取引主任者の禁止事務（法６８条１項各号）の１つに該当するだけでなく，その情状が特に重いことを規定していることと比較しても，法６８条の２第１項１号は，その文言上，当該取引主任者が犯した犯行に関する情状の程度を要件としていないことが明らかである。そうすると，法６８条の２第１項１号，１８条１項５号の２に基づく登録消除処分は，覊束行為にあたり，都道府県知事は，当該取引主任者が法１８条１項５号の２に該当する事実の存否に限って判断することになるのであって，同号所定の事実についてその事案の軽重及びその他の情状に関して裁量を行う余地はないと解するのが相当である。


平成１１年（行ケ）第４１６号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１２年６月８日
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　有限会社サンライト
代表者代表取締役      　　【Ａ】
原　　　　　　告    　　株式会社マツモト
代表者代表取締役　　　　　【Ｂ】
原告ら訴訟代理人弁理士　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　　　株式会社フタバ
代表者代表取締役　　　　　【Ｄ】
訴訟代理人弁護士　　　　　桃　谷　　　惠
同　　　　弁理士　　　　　【Ｅ】
主　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
特許庁が平成１１年審判第３５２６６号事件について平成１１年１０月１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、意匠に係る物品を「建築板用シール連結材」とし、その形態を別紙審決書の理由の写しの別紙第一表示のとおりとする登録第９９５８９８号意匠（平成７年９月２２日出願、平成９年７月１１日設定登録。以下「本件意匠」という。）の意匠権者である。
被告は、平成１１年６月３日、原告らを被請求人として、本件意匠の登録を無効にすることにつき審判を請求した。特許庁は、これを平成１１年審判第３５２６６号として審理した結果、同年１０月１日、「登録第９９５８９８号意匠の登録を無効とする。」との審決をし、同年１１月１８日、原告らにその謄本を送達した。
２　審決の理由の要点
審決の理由は、別紙審決書理由の写し記載のとおりである。要するに、本件意匠は、平成３－５６５７９号実用新案公報（平成３年１２月１９日公告）から認められる直線状棒材の意匠（以下「引用意匠」という。）に類似するので、意匠法３条１項３号に該当し、意匠登録を受けることができないものであるから、同法４８条１項の規定により、その登録は無効とされるべきである、としたものである。
第３　原告ら主張の審決取消理由の要点
審決の理由第三（当審の判断）のうち、「１　本件登録意匠」は認める。「２　甲号意匠」は争う。「３　本件登録意匠と甲号意匠の比較検討」のうち、５頁２０行ないし７頁１２行まで（主な共通点と相違点の認定に係る部分）は認め、その余は争う。
審決は、引用意匠の認定を誤り（取消事由１）、また、この点をおくとしても、本件意匠と引用意匠との間の類否の判断を誤ったものであって（取消事由２）、これらの誤りが、それぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用意匠認定の誤り）
審決は、平３－５６７５９号実用新案公報（審決の甲第２号証、本訴では甲第４号証の一部）には、「その使用時断面形が第４図に現されているものと認められる。そして、全記載から判断するに、Ｈ型鋼の枠組みの直線部分には、具体的な図面がないものの、上記連結部材と同形断面形の直線状棒材が用いられ、この直線状棒材と十字状部材が対として使用されることによって全体が完成するものと容易に推認されるものである。そうすると、当該直線状棒材の意匠（甲号意匠）は、本実用新案公報発行の時点において公然知られたものと認められるものである。」（審決５頁５行ないし１４行）と述べている。すなわち、審決は、具体的図面がなく、物品として特定されず、正確にその意匠を認識することができないものを、引用意匠として推認しているのであり、この点において既に誤っている。
２　取消事由２（類否判断の誤り）
審決は、本件意匠と引用意匠との類否を判断するに当たり、一方で、共通点については、その影響はかなり大きいなどと過大に評価しつつ、他方で、相違点については、その影響は微弱であるなどと過小に評価し、その結果、誤った結論に至ったものである。
(1)　両意匠の共通点について
共通点(1)（全体が、上下逆略凹字状の下方挟持部の上辺上に略Ｔ字状の上方押さえ部を設けた断面態様の棒状体という基本的な形態である点）に係る形態は、機能的には、この種建築板用シール連結材としての基本的構成態様を成すものではあるものの、意匠の観点からは、意匠としての形態全体の基調を決定するものではないから、要部とはいえず、これが共通するという事実が、両意匠の形態の近似感を強くもたらすということはない。
共通点(2)（下方挟持部の内側について、幅太状の倒コ字状の左右辺の下方略半分の部分の内側面部を内方に向かって略過半円形状に膨出させてＨ鋼挟持片とし、その上側を略横長方形状の空間部とした点）及び(3)（下方挟持部の外側について、左右辺下端部分が細幅で外方に水平状に延び、その先端が角丸状に上方に曲がり、扁平Ｕ字状の樋部を形成している点）は、両意匠の具体的相違点と比較した場合には、両意匠の共通感を強くもたらすものではなく、類否判断に対するその影響は、決して大きいものとはいえない。


共通点(4)（上方押さえ部について、太幅で扁平なＴ字状の水平軸部の先端が下方挟持部の左右上端部位と一致し、水平軸部と縦軸部と下方挟持部で囲まれて横長方形状の空間部を形成し、水平軸部の左右端寄り部分が削がれて斜面を成し、水平軸部の左右中央位置に上方開口状の断面略擬宝珠型の楔溝を設けている点）に係る形態は、この種の建築板用シール連結材における基本的形態として、本件意匠の出願以前より一般に知られており、したがって、意匠的観点からみた場合、決して重要部分とはなり得ず、これを支配的要素とすることはできない。
(2)　相違点(イ)について
相違点(イ)（Ｈ鋼挟持片の下辺部につき、本件意匠は水平状であるのに対し、引用意匠は下方に膨出する弧状を成している点）は、類否判断において重要である。
本件意匠の左右挟持片は、内方に向かって略過半円状に膨出させるとともに、底辺をフラットにした均整のとれた安定した美観を呈しているのに対し、引用意匠の左右挟持片は、下方に向かったこぶ状の膨出部で脆弱な美観を呈しているから、両意匠は、形状的にも美観的にも全く異質なものである。特に、この種の建築板用シール連結材の性質、目的、用途、使用態様等からみて、この挟持片の部分は、具体的な取引の場において取引者・需要者が注意を引く要部というべき部分であることに鑑みると、この形状、美観の相違が両意匠の類否判断に与える影響は、極めて大きいものというべきである。
審決は、本件物品が弾性のあるものであることを考慮すると、本件意匠の左右挟持片は、Ｈ鋼挟持時には若干膨らみ状に変形する余地があり、その場合には更に上記相違点の影響が弱まる旨いうが、意匠の類否判断においては図面によって特定されたものを基準とすべきであるから、使用時のことを仮に想定して意匠の内容や類否判断をすることは誤りである。
(3)　相違点(ロ)について
両意匠の相違点(ロ)（楔溝につき、引用意匠の方が本件意匠よりも広幅である点）につき、「ジッパーを嵌設したときには、（中略）溝が隠れる点をも考慮すると、その影響は、微弱というべきである。」（審決９頁１行ないし４行）としているが、意匠の類否判断に当たっては、あくまでも意匠図面に表われた形状について比較すべきであるから、上記判断は誤っている。
(4)　相違点(ハ)について
審決は、相違点(ハ)（本件意匠には、樋の上端寄り内側の部位から下方挟持部の左右側面の上下中央よりやや下寄り部位を繋ぐ外側下がりの斜面状の覆面部を取り付けているのに対して、引用意匠には、それが存在しない点）に係る覆面部につき、「その厚さが薄いもので、その両端部は、簡単に取り外しができるように更に薄く成形されており、取り外しての使用も想定されていることからすれば、本体部に対して付加的、付属的な部分と認められ、さほど重視すべきものとはいえず」（審決９頁４行ないし９行）としている。
しかし、本件意匠において、覆面部は、正面、側面、平面のいずれにも顕著に表われ、かつ看者が最も強く注意を喚起される部分であるから、付加的、付属的な部分とはいえず、むしろ、要部というべきである。審決は、覆面部が取り外して使用されるものであることを前提にして判断しているが、この前提が既に誤りである。すなわち、本件意匠の覆面部は、溝通路を中空状に覆って中空通路とするためのものであり、必要不可欠の構成要素であって、取り外して使用されるものではない。溝通路は、覆面部で覆われているために、室内に圧力変化が生じた場合でもこの中空通路内の水分に乱気流の影響が及ぶことなく、円滑に下流まで流通することが可能となる。本件意匠に係る物品は、室内の圧力変化によって、樋の開放部から漏水が生じるという、従来品に存在した問題を、覆面部を備えることによって初めて解決したものである。覆面部は、取付工事を行う際に、所定位置に所定間隔をおいた２つの切れ目を入れ、その間を切り離して使用するものであり、全体を切り取って使用するものではない。
(5)　まとめ
以上によれば、本件意匠に係る建築板用シール連結部材におけるような物品において、具体的取引の場において取引者・需要者が注意をもって見る部分（要部）は、物品の性質、目的、用途や使用形態等からみて、明らかにＨ鋼挾持片の下辺部の形状と斜面状の覆面部の構成であり、本件意匠と登録意匠とは、これらの点の相違により、非類似であること、明白なものというべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり、原告ら主張のような違法はない。
１　取消事由１（引用意匠認定の誤り）について
引用意匠とされているのは、平３－５６５７９実用新案公報に示される直線状棒材の意匠である。同棒材は、その断面形状が同公報の第４図に示されているものと同じであることは明らかであり、単に、その長さが特定されていないにすぎない。すなわち、同公報記載の考案は、天窓のＨ型鋼枠組部における窓枠構造であって、Ｈ型鋼の十字状に交差した部位に嵌合して使用するものが第２図に示されており、Ｈ型鋼の枠組の直線部分には上記連結部材と同形断面形状の直線状棒材が用いられ、この直線状棒材と十字状部材が対として使用されることによって全体が完成するものであるから、当該直線状棒材の意匠は、その長さが特定されていない点を別とすれば、上記実用新案公報発行の時点において公然知られたものと認められる。長尺物品においては、その長さは、使用個所に応じて種々に異なるものであるから、格別看者の目を引かず、最も目を引くのは端面である。そうすると、建築用シール連結部材は、その長さが現実に表わされていなくても、断面（端面）形状が明らかに表わされていれば十分に意匠の形状を特定することができるものというべきであり、引用意匠とされた直線状棒材の意匠は、意匠として十分に特定されている。これを公知の意匠として、これと本件意匠との類否を判断することは、何ら誤りではない。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)　共通点について


原告らは、本件意匠と引用意匠の共通点(1)に係る部分が意匠の要部ではない旨主張するが、この種の建築板用シール連結材のような長尺物品の場合、その端面（断面）形状が意匠の要部でないとするなら、どの部分をもって要部とするのか、理解に苦しむところである。共通点(4)についても、この種のシール連結材において、上方押さえ部分の形状は、建築構造物が完成した場合には、構造物の表側の目立つ場所に位置し、構造物の裏側に位置するものではないから、これを意匠上重要部分であって支配的要素であると判断することは、何ら誤りではない。
(2)　相違点(イ)について
原告らは、本件意匠と引用意匠との類否判断において、Ｈ鋼挾持片の形状の相違が重要である旨主張する。しかし、引用意匠の左右挾持片の下方に向かったこぶ状の膨出部はなだらかな形状であり、その表面に特別な構造物もない。しかも、本件意匠に係る物品も、ゴム部材であることを考慮すると、現実の使用場面では、膨出する可能性を有している。このようなとき、この程度の差異をもって、美感が著しく相違するとすることができるものではない。
(3)　相違点(ハ)について
本件意匠に係る物品が施工された現場の建築用シール連結部材には、覆面部が取り外されて使用されている例があるから、覆面部については、取り外して使用することが想定されているということができる。したがって、この覆面部は付加的、付属的な部分というべきであり、その有無による差異は小さいものとなる。
(4)　まとめ
本件意匠に係る建築用シール連結部材のような物品において、取引者・需要者が注意を持って見る部分は、当該物品の表面部分すなわち上辺部の形状であるとするのが自然である。完成した建造物の表側が注目される部分であり、建築物の裏側は、表面側に比べて注目されにくい部分である。そうである以上、相違点(イ)、(ハ)の有する意義を強調する原告らの主張は、議論の出発点を誤ったものというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用意匠認定の誤り）について
審決が引用意匠としたのが、平３－５６７５９号実用新案公報（審決の甲第２号証、本訴では甲第４号証の一部。別紙審決書の理由の写しの別紙第二は、同公報中の図面である。）の記載から認められる直線上棒材の意匠であることは、審決の記載自体で明らかである。
原告らは、審決が、具体的図面がなく、物品として特定されず、正確にその意匠を認識することができないものを、引用意匠として認めた旨主張する。しかし、まず、証拠（甲第２、第４号証）及び弁論の全趣旨によれば、本件意匠も引用意匠もともに、それに係る物品は、採光のための天窓を建築するための部材であり、鋼材等の支持材にガスケット（パッキング）を介してガラス等を固定する際に用いられるガスケットであることが認められ、また、上記別紙第二の第２図には、引用意匠に係る建築部材のうち、十字に交差する部分の斜視形態が示されて、上記認定の部材の用途に鑑みると、引用意匠に係る物品は、当然に、交差部分と連結する、同断面形の直線状棒材として、必要に応じて種々の長さで使用されることが明らかである。
次に、上記直線上棒材の断面形は、上記公報第４図（別紙審決書の理由の写しの別紙第二参照）から明らかである。
そうである以上、審決が、上記公報中にそれ自体では図面で明示されていない直線状棒材の存在を推認し、その意匠を引用意匠として認定したことには、何ら誤りはない。原告らの主張は採用することができない。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)　本件意匠及び引用意匠のそれぞれの基本的構成態様（共通点(1)に係る態様）及び具体的構成態様（共通点(2)ないし(3)、相違点(イ)ないし(ハ)に係る態様）は、いずれも当事者間に争いがない。
すなわち、本件意匠及び引用意匠の基本的構成態様は、いずれも、全体が、上下逆略凹字状の下方挟持部の上辺上に略Ｔ字状の上方押さえ部を設けた断面態様の棒状体という構成であるという点で共通している。具体的構成態様の共通点は、①下方挟持部の内側について、幅太状の倒コ字状の左右辺の下方略半分の部分の内側面部を内方に向かって略過半円状に膨出させてＨ鋼挟持片とし、その上側を略横長方形状の空間部とした点（共通点(2)）、②下方挟持部の外側について、左右辺下端部分が細幅で外方に水平状に延び、その先端が角丸状に上方に曲がり、偏平Ｕ字状の樋部を形成している点（共通点(3)）、③上方押さえ部について、太幅で偏平なＴ字状の水平軸部の先端が下方挟持部の左右上端部位と一致し、水平軸部と縦軸部と下方挟持部で囲まれて横長方形状の空間部を形成し、Ｔ字の水平軸部の左右端寄り部分が削がれて斜面を成し、水平軸部の左右中央位置に上方開口状の断面略擬宝珠型の楔溝を設けている点（共通点(4)）である。
具体的構成態様の相違点は、①Ｈ鋼挟持片の下辺部につき、本件意匠は水平状であるのに対して、引用意匠は、下方に膨出する弧状を成している点（相違点(イ)）、②楔溝につき、引用意匠の方が本件意匠よりも広幅である点（相違点(ロ)）、③本件意匠は、樋の上端寄り内側の部位から下方挟持部の左右側面の上下中央よりやや下寄り部位を繋ぐ外側下がりの斜面状の覆面部を取り付けているのに対して、引用意匠は、それが存在しない点（相違点(ハ)）である。
(2)　共通点(1)ないし(4)について
本件意匠及び引用意匠の基本的構成態様（共通点(1)）は、形状の組合せによって、全体としてまとまった意匠を形成し、意匠全体の基調を決定するものとして、看者に視覚を通じて共通の一つの美感を与えていると認められるから、看者に共通の美感をもたらすものであるということができる。原告らは、上記基本的構成態様は、物品の機能の面からは基本的なものではあっても、意匠的には全体の基調を決定するものではない旨主張するが、何故に基本的構成態様の共通点が意匠的には全体の基調を決定しないかについての根拠を明らかにしていないから、採用できない。
具体的構成態様の共通点(2)、(3)は意匠全体の過半を占める下方挟持部の大部分の、共通点(4)は、意匠の上方押さえ部の形態の共通点であって、両意匠のほぼ全体が具体的形態においても共通しており、看者の共通の美感を強めるということができる。


原告らは、共通点(4)の上方押さえ部の形態は本件意匠の出願以前から一般的に知られた基本的形態であるから意匠の重要部分ではない旨主張する。しかし、よく知られた一般的な形態であっても、当然にその部分が看者の注意を引かないとはいえないから、右主張は採用できない。
このように、基本的構成態様及び意匠の大部分を占める具体的構成態様において一致が認められ、そこから共通の美感が生じ、かつ、強められる以上、その他の具体的構成態様に相違点があるとしても、その相違によって看者に上記共通の美感をしのぐ特別な美感を与える要素が付加されない限り、両意匠は、類似の範囲内にとどまるものというべきである。
(3)　相違点(イ)について
Ｈ型鋼挟持片の下辺部につき、本件意匠は水平状であるのに対し、引用意匠は下方に膨出する形状を成している点で相違することは、上記のとおりである。原告らは、上記相違により、本件意匠の左右挟持片は均整のとれた安定した美感を呈しているのに対し、引用意匠のそれは脆弱な美感を呈しているにすぎない点で大きな差異がある旨主張する。しかし、上記相違点は、美感上、看者に安定感を与えるか否かといった点である程度の違いをもたらすとしても、Ｈ鋼を挟持する機能をはじめ、両意匠に係る物品である建築用シール連結材としての使用に関する要素に具体的な影響を及ぼすものとは認められないことからすれば、具体的な取引の場でそれ以上に取引者・需要者の格別の注意を引きつけ、看者に特別な美感を与えるものとまでは認めることができない。
(4)　相違点(ロ)について
楔溝につき、引用意匠の方が本件意匠よりも広幅である点において、両意匠が相違することは、上記のとおりである。しかし、上記相違点が看者に特別な美感を与えるものであることについては、何ら主張、立証がなく、また本件全証拠によってもこれを認めることができない。
(5)　相違点(ハ)について
本件意匠は、樋の上端寄り内側の部位から下方挟持部の左右側面の上下中央よりやや下寄り部位を繋ぐ外側下がりの斜面状の覆面部を取り付けているのに対し、引用意匠には、それが存在しない点において、両意匠が相違することは、上記のとおりである。
原告らは、本件意匠にのみ存在する覆面部は、結露を受ける溝通路を中空状に覆って中空通路とするためのものであり、従来は、覆面部がなかったため、室内の圧力変化によって、樋の開放部から漏水が生ずる問題点があったことから、覆面部を設けることによって問題を解決したものであり、このような機能の差異を生じさせる相違点は、看者に特別の美感をもたらす旨主張する。上記覆面部の形態は薄いもので、本件意匠の中心を成す断面図全体の中に占める割合は極めて少なく、その有無による外観上の差異は小さい。また、本件意匠に係る物品が実際に建築物に取り付けられた場合には、上記覆面部は隠れてしまい外部から見えないものである。
これらのことを併せ考慮すると、覆面部に上記機能が認められるとしても、本件意匠に接した取引者・需要者の注意を強く引くものとまではいえず、上記相違点は、看者に特別な美感を与えるものとまではいえないというべきである。なお、原告有限会社サンライトが、本件意匠に係る物品と同一の物品につき受けた実用新案登録（実用新案登録番号３０３５２３９号）に係る公報（甲第４号証中に参照文献として添付されているもの。）には、「さらに前記各横溝の下り側面の下方に下り勾配の覆面を剥脱自在にした中空通路を成す溝通路を形成した」（２頁左欄６行ないし８行）、「この覆面１６を剥脱自在とするには、覆面１６の両側の連結部１６ａ、１６ａを薄厚に形成すればよい、そして、覆面１６に開口部１７を形成するには、覆面を１６の所望位置で幅方向に二つの切れ目を入れ、その間の両側の薄厚の連結部１６ａ、１６ａに沿って手作業で引き剥せばよい。」（８頁【００２７】）との記載があり、覆面部が剥脱可能であることが示されており（原告らは、剥脱するのは一部分であり、覆面部全体を剥脱するわけではない旨主張し、上記公報にも、一部を剥脱した実施例が記載されていることが認められるが、原告らが想定した実施例が上記のものであっても、上記覆面部全体が剥脱可能であることには変わりがなく、証拠（乙第２号証）によれば、本件意匠にかかる物品が覆面部全体を剥脱して用いられている例があることが認められる。）、この事実もまた、覆面部の存否が本件意匠と引用意匠との認否判断において有する力を更に減殺する働きをするものというべきである。
(6)　以上によれば、本件意匠と引用意匠とは、基本的構成態様において一致し、具体的構成態様においても一致するところがあって、その具体的構成態様における差異を考慮しても、全体としては類似の範囲内にとどまるものと認められ、この認定の妨げとなる資料は、本件全証拠を検討しても見出せない。したがって、本件意匠が引用意匠に類似するとした審決に誤りはない。３　以上のとおり、原告ら主張の審決取消事由はいずれも理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき理由は見当たらない。
よって、原告らの請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６５条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　山      田　　　知　　　司
裁判官　　阿　　　部　　　正　　　幸


平成一〇年(ワ)第一三三五三号損害賠償請求事件
（口頭弁論終結日・平成一二年五月一七日）
判　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　株式会社ナコインターナショナル
右日本における代表者　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　吉　田　武　男
同　　　　　　　　　　　　　杉　浦　智也子
被　　　　　　　　告　　　　有限会社ブルブル
右代表者代表取締役　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　栗　林　信　介
同　　　　　　　　　　　　　飯　田　　　丘
被　　　　　　　　告　　　　阿部ハトメ株式会社
右代表者代表取締役　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　中　根　秀　夫
同　　　　　　　　　　　　　中　根　秀　樹
主　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
被告らは、原告に対し、各自金一四五八万円及びこれに対する平成一〇年六月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告の製造に係る商品の形態を模倣した商品を、輸入、販売した被告らの行為が不正競争防止法二条一項三号に該当すると原告が主張して、被告らに対し、損害賠償を請求した事案である。
一　前提となる事実（当事者間で争いない。）
１　原告は、平成九年六月初旬ころから、別紙図面(一)記載のネコの恋愛シミュレーションミニゲーム機（以下「本件第一商品」という。）につき、被告阿部ハトメ株式会社（以下「被告阿部ハトメ」という。）から注文を受けて約一〇万個を製造し、同被告に販売した。同被告は、被告有限会社ブルブル（以下「被告ブルブル」という。）にこれを販売し、被告ブルブルは、これを日本国内で販売した。２　ところが、被告らは、別紙図面(二)記載のネコの恋愛シミュレーションミニゲーム機（以下「本件第二商品」という。）を、香港所在の原告とは異なる玩具メーカーに製造させ、これを輸入し、平成九年一二月下旬ころから日本国内で販売した。
３　本件第一商品と本件第二商品は、①前面が、上部に丸い四本の爪を有する猫の掌の形状であること、②後面が、猫の手の甲の形状であること、③前面中央に約二センチメートル四方の液晶画面、前面下部に直径約三ミリメートルのゲーム操作用スイッチが曲線上に三個配置されていること、④全体の模様として、トラ柄、ブチ、三毛の三種類があることなどの基本的な形態が共通し、本件第一商品の形態と本件第二商品の形態は実質的に同一である。
二　争点
１　本件第一商品は、被告らにとって不正競争防止法二条一項三号所定の「他人の商品」に該当するか。
（原告の主張）
本件第一商品は、被告らにとって、同号所定の「他人の商品」に当たる。平成九年二月一七日ころ、被告阿部ハトメの事務所で、本件第一商品を製作するに当たり、原告代表者と社員が、被告阿部ハトメの取締役や被告ブルブルの代表者らに対し、原告が製品化を予定していた本件第一商品に関し、シミュレーションゲームの脚本（ストーリー）及び基本的なデザインを「猫の手」とする企画案を提示した。すなわち、原告代表者らは、本件第一商品が従来の「育て系ゲーム」とは異なることを説明し、「脚本」を配布し、その商品名及びそのデザインを「猫の手」とすることを提案した。確かに、「猫の手」を基調とした具体的な形状をデザインしたのは被告ブルブルであるが、「猫の手」のアイデアを最初に考え、提示したのは原告であり、被告ブルブルは、原告の意向を受けて、右の基本的な着想に手を加えたにすぎない。
（被告らの反論）
本件第一商品は、被告ブルブルが企画、開発した商品であるから、被告らにとって、不正競争防止法二条一項三号にいう「他人の商品」には当たらない。原告は、被告らにゲーム機のアイデアを提示したに止まる。右ゲーム機の商品化を決め、「猫の手」を模した形態、配色等のデザイン、パッケージ及び取扱説明書のデザイン等を決定したのは被告ブルブルである。
また、本件第一商品の形態等を決定し、商品主体としてその販売営業活動を行うなど、右のコストやリスクを負担したのは被告ブルブルである。原告は、被告ブルブルが本件第一商品を販売することを決定した後に、その委託を受けて製造を開始したにすぎず、本件第一商品を商品化するに当たってのコストやリスクを負担していない。先行者の市場先行のメリットを保護しようとする不正競争防止法二条一項三号の立法趣旨に照らすと、原告は、同号による保護を受けるべき立場にはない。２　損害額はいくらか。
（原告の主張）
被告ブルブルは、合計四万五〇〇〇個の本件第二商品を仕入れて販売した。その仕入価格は一個六八四円、卸価格は一個一〇〇八円と考えられるから、被告ブルブルは本件第二商品一個当たり三二四円（一〇〇八円ー六八四円）、合計一四五八万円（三二四円×四万五〇〇〇個）の利益を得た。よって、被告らは、原告に対し、不正競争防止法二条一項三号、四条、五条一項、民法七一九条により、連帯して一四五八万円の損害賠償金の支払義務を負う。
（被告らの認否）
原告の主張は否認する。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（他人の商品）について


１　不正競争防止法二条一項三号は、「他人の商品」の形態を模倣した商品を譲渡、貸し渡し、輸入する行為等につき不正競争行為とする旨規定する。右規定が設けられた趣旨は、費用、労力を投下して、商品を開発して市場に置いた者が、費用、労力を回収するに必要な期間の間（最初に販売された日から三年）、投下した費用の回収を容易にし、商品化への誘因を高めるために、費用、労力を投下することなく商品の形態を模倣する行為を規制することとしたものである。したがって、同号の保護を受けるべき者に当たるか否かは、当該商品を商品化して、市場に置くに際し、費用や労力を投下した者といえるか否かを吟味することによって決すべきことになる。仮に、甲、乙それぞれが、当該商品を商品化して市場に置くために、費用や労力を分担した場合には、第三者の模倣行為に対しては、両者とも保護を受けることができる立場にあることはいうまでもない。しかし、甲、乙間においては、当該商品が相互に「他人の商品」に当たらないため、当該商品を販売等する行為を不正競争行為ということはできない。
そこで、右の観点から、被告らが、本件第一商品の商品化について、費用や労力を投下したか否かについて、検討する。
２　証拠（甲一四、一五、一八、乙一七及び一八）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない（なお、各箇所に証拠の一部を掲記した。）。
①　被告阿部ハトメは、従来から、原告や被告ブルブルと取引があった。被告阿部ハトメの取締役である【Ｄ】及び被告ブルブルの代表者である【Ｂ】は、平成九年一月一六日、香港で開かれた玩具の展示会を訪れた際に、原告から、日本で当時流行していた「たまごっち」に類似するストーリー性のある携帯液晶ゲームの商品化を持ちかけられ、興味を示した。そして、原告及び被告らは、平成九年一月二六日ころから、商品化に関して、数回にわたって協議を行った。原告は、既に、ゲーム機の形状を猫の掌を模した形とすることを発案し、また「ＲＯＭＩＹ＆ＪＹＵＬＩＥ」と題する猫の恋愛シミュレーションゲームのゲームシナリオを中国語で作成していた（甲五の１）。
②　原告は、同年二月一七日、被告阿部ハトメ本社における打合せで、被告らに対し、前記ゲームシナリオを日本語に翻訳したもの、ゲーム機の外観を猫の掌の形とするデザインの原案を示すイラスト及びゲーム機の画面表示の原案を示した（甲五の２）。なお、この時点では、ゲームのシナリオやデザインの原案は作成されていたが、ゲーム機のプログラム及び実寸大模型が作成されていたわけではなかった。被告らは、ゲームの発想に関心を示したが、原告が示したデザインの原案は日本人の感覚に合わず、その操作性、機能性にも問題があり、そのまま商品化することは困難であると判断した。
そこで、被告らは、ゲームのプログラムについては原告の案を採用する一方、ゲーム機の外観については被告ブルブルにおいてデザインを修正することとし、商品パッケージや取扱説明書のデザインも被告ブルブルにおいて考案すること、及び商品については、その製造を原告に委託し、被告ブルブルがこれを日本国内で販売することを取り決めた。また被告らは、当時「三丁目のタマ」という猫のキャラクターが日本で人気を集めていたことから、ゲーム機の名称を「三丁目のロミー・アンド・ジュリー」とすることを決めた。
③　被告ブルブルは、ゲーム機の新たなデザインを創作し、同年二月一九日、被告阿部ハトメの本社において、これを原告及び被告阿部ハトメに示した。原告の提案に係るゲーム機のデザインは、液晶画面のある本体の下側に三本の指を設け、操作ボタンを指部分の上に配置するものであるのに対し、被告ブルブルが創作したデザインは、猫の掌の形状である点は共通するものの、本体部分の上側に四本の指を設け、操作部分は本体部分の液晶画面の下に配置するものである点において相違する。また、被告ブルブルは、右同日、商品パッケージとしては、貝殻状のブリスターパッケージ（ふくらみを持たせたプラスチック容器）を用いることを提案したほか、ＳＴ（玩具安全）マークを取得するためには電池蓋をねじ止めとする必要があること、商品パッケージにゲーム画面のシールを付す必要があることなどを指摘した。
④　原告及び被告らは、被告ブルブルが創作したデザインを採用することにし、その製造を原告に委託することとした。
さらに、被告ブルブルは、その考案に係る新たなデザインに基づいて、寸法や形状が異なる三種類のゲーム機の図面（乙一の１ないし３）を作成して、同年二月二一日、これを原告に交付し、さらに、原告において金型を作成するためのゲーム機の外観模型、並びにゲーム機の絵柄及び配色を指定する図面三種類（乙二の１ないし３）をも作成して、同年三月初めころまでに、いずれも原告に送付した。被告らは、これらを送付する際に、送付した模型は期待したよりも厚めであるから、実際の製品はこれよりも薄く仕上げるべきこと、及び外観の全体的な丸みは被告らにとって重要であることを原告に伝えた（乙三）。また取扱説明書（乙四の１、２）や商品のパッケージ用の台紙等のデザイン（乙五の１ないし５）についても、被告ブルブルがこれを作成して原告に送付した。
⑤　被告らは、同年三月一〇日ころ、ゲーム機一〇万個の製造を原告に委託した。被告阿部ハトメが輸入元となり、被告ブルブルは、被告阿部ハトメが開設した信用状によってゲーム機の代金を決済することとした（甲一一、一二）。原告は、被告らから送付を受けた模型や図面等に基づき、ゲーム機のサンプルの製造に着手し、同年五月初めころ、外観サンプル六個を作成して被告らに送付した。これに対し、被告らは、部品のはめ合わせが悪いことや配色が被告らの指示と異なることなど改善を要する点を原告に伝えた（乙七）。原告はこれを了承して、五月末ころ、外観サンプル一個を送付したが、被告らは、これに対しても、全体的な光沢度に不満がある旨を指摘し、製造方法の変更を提案したりした（乙八ないし一二）。
⑥　なお、原告は、本件第一商品のデザインを決定したのは原告であると主張し、甲第一五号証及び第一八号証には、これに沿った部分がある。しかし、前記認定したとおり、ゲーム機の外観を猫の掌の形状とするアイデアは原告の提案に係るものであるが、当初原告が示したデザインの原案と、被告ブルブルが新たに作成したデザインとでは全体形状が大きく異なり、両者は別のデザインであることに照らして、右主張を採用することはできない。
３　以上認定した事実を前提として、以下検討する。


平成１６年（行ケ）第１９号　審決取消請求事件（平成１６年９月６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社ノーザ
訴訟代理人弁護士　　　　　矢野千秋
同　　　　弁理士　　　　　大塚康徳
同　　　　　　　　　　　　高柳司郎
同　　　　　　　　　　　　大塚康弘
同　　　　　　　　　　　　木村秀二
同　　　　　　　　　　　　松丸秀和
同　　　　　　　　　　　　下山治
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　西村泰英
同　　　　　　　　　　　　田中秀夫
同　　　　　　　　　　　　高橋泰史
同　　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が訂正２００１－３９１８８号事件について平成１５年１２月３日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「歯科情報処理方法及び装置」とする特許第２８６０２７９号発明（平成７年１１月９日特許出願〔以下「本件特許出願」という。〕，平成１０年１２月４日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許について，特許異議の申立てがされ，特許庁はこれを平成１１年異議第７３１８６号事件として審理し，平成１３年３月１日，「特許第２８６０２７９号の請求項１乃至８に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同年３月２２日，原告に送達された。
原告は，同年４月１９日，上記決定に対して特許取消決定取消訴訟を提起し（当庁平成１３年（行ケ）第１５９号），同年１０月１９日，本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載の訂正（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を「訂正明細書」という。）をする訂正審判の請求をし，特許庁は，同請求を訂正２００１－３９１８８号事件として審理した上，平成１５年１２月３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１５日，原告に送達された。
２　訂正明細書の特許請求の範囲記載の発明の要旨（下線は訂正部分）【請求項１】患者毎の歯科治療情報を登録し，登録データを利用して患者に対する治療情報を入力可能な歯科情報処理装置であって，患者に対する治療情報を指定された歯番に対して入力する入力手段と，
患者毎の歯科治療情報を登録する登録手段と，
前記登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報を参照して当該治療を行
う患者の治療部位の状態を認識する認識手段と，
前記認識手段の認識した当該治療を行なう患者の治療部位の状態に従って少なくとも画面の一部に現在までの患者の口腔内の歯の状態の図形表示を含む，前記治療情報を入力する際のガイダンスを与える入力ガイダンス画面を表示する表示手段と，前記表示手段上に，前記登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報を参照して，前記指定された歯番の歯の状態から予想される処置を優先順位を付けて，前記入力ガイダンス画面と同一画面に表示する処置の表示画面とを備え，前記入力手段より歯科治療情報を入力する際に前記表示手段が表示する前記入力ガイダンス画面の情報を確認して歯科治療情報を入力可能とすることを特徴とする歯科情報処理装置。
【請求項２】前記表示手段が表示する歯の表示状態は，口腔内の全ての歯の少なくとも歯牙情報及び歯周情報を視覚的に表示するものであることを特徴とする請求項１記載の歯科情報処理装置。
【請求項３】前記表示手段が表示する歯の状態表示として未治療歯，治療予定歯，治療中の歯，欠損歯，治療済みの歯を互いに区別可能に表示することを特徴とする請求項１又は２のいずれかに記載の歯科情報処理装置。【請求項４】前記表示手段は，表示する歯の表示状態として併せて歯の根管数を視認可能に前記歯牙情報とともに表示することを特徴とする請求項３記載の歯科情報処理装置。
【請求項５】前記表示手段は，入力ガイダンス画面に前記登録手段の登録情報より治療中の歯を入力候補として優先的に表示させることを特徴とする請求項１乃至４のいずれかに記載の歯科情報処理装置。
【請求項６】患者毎の歯科治療情報を登録する登録手段を備え，登録データを利用して患者に対する治療情報を指定された歯番に対して入力可能な歯科情報処
理装置における歯科情報処理方法であって，
患者に対する治療情報を入力する際に前記登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報を参照して当該治療を行う患者の治療状態を認識し，認識した当該治療を行なう患者の治療部位の状態に従って少なくとも画面の一部に現在までの患者の口腔内の歯の状態の図形表示を含む，前記治療情報入力のためのガイダンスを与える入力ガイダンス画面を表示し，前記登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報を参照して，指定された歯番の歯の状態から予想される処置を優先順位を付けて表示する処置の表示画面を前記入力ガイダンス画面と同一画面に表示し，前記表示された入力ガイダンス画面の情報を確認して歯科治療情報を入力可能とすることを特徴とする歯科情報処理方法。


【請求項７】前記入力ガイダンス画面は，口腔内の歯の少なくとも歯牙情報及び歯周情報を視覚的に表示させ，未治療歯，治療予定歯，治療中の歯，欠損歯，有髄歯，無髄歯，治療済みの歯を互いに区別可能とすることを特徴とする請求項６記載の歯科情報処理方法。
【請求項８】前記入力ガイダンス画面における口腔内の表示情報は，併せて歯の根管数を視認可能に前記歯牙情報とともに表示するものであることを特徴とする請求項７記載の歯科情報処理方法。
（以下，【請求項１】～【請求項８】の発明を「訂正発明１」～「訂正発明８」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，訂正発明１及び６は，特開平２－１２１６５７号公報（甲３，以下「引用刊行物１」という。），平成３年２月１０日医歯薬出版発行「歯科医師のためのパソコン活用マニュアル」（甲５，以下「引用刊行物３」という。）記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，訂正発明２，３～５，７及び８は，引用刊行物１，平成７年９月１日日本歯科新聞社発行「歯科コンピュータカタログ１９９５年版，dentalcomputer'95」（甲４，以下「引用刊行物２」という。），引用刊行物３記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，いずれも特許出願の際独立して特許を受けること（以下「独立特許要件」という。）ができるものではないから，本件訂正審判の請求は，特許法１２６条４項（平成１５年法律第４７号〔平成１６年１月１日施行〕による改正前のもの）の規定に適合しないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，訂正発明１と引用刊行物１記載の発明（以下「引用刊行物１発明」という。）との一致点の認定を誤り（取消事由１），訂正発明１と引用刊行物１発明との相違点２についての判断を誤り（取消事由２），また，訂正発明２～８の進歩性の判断を誤った（取消事由３）結果，訂正発明１～８が独立特許要件を欠くとの誤った判断をしたものであるから，違法として取り消されるべきである。なお，相違点１についての認定判断は認める。
１　取消事由１（訂正発明１と引用刊行物１発明との一致点の認定の誤り）(1)審決は，「訂正発明１と上記引用刊行物１に記載の発明（注，引用刊行物１発明）とを対比すると，後者の『歯科医で使用される歯牙の部位及び状態を表わすデータ管理において，各歯牙毎にデータの入力又は修正する・・・医療情報管理システム』・・・がその作用・機能からみて前者の『患者毎の歯科治療情報を登録し，登録データを利用して患者に対する治療情報を入力可能な歯科情報処理装置』に相当し，以下同様に，『データを入力する入力手段』・・・が『患者に対する治療情報を指定された歯番に対して入力する入力手段』に，『入力手段に接続され，種々のデータを処理する情報処理部と，該情報処理部に接続された内部メモリ』・・・が『患者毎の歯科治療情報を登録する登録手段』に，『内部メモリに格納された歯牙の形状及び状態を各歯牙毎に前記表示装置の画面上に表示する』・・・ための手段が『登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報を参照して患者の治療部位の状態を認識する認識手段』に，『上側の辺に沿って患者名等の情報が表示され，中央左側には歯の模式図が示され，中央右側のボックス内には，「生活歯」，「失活歯」，「欠損」などの歯の状態を表す絵記号等が示され，下側の辺に沿ってコメント形式で入力指示等が示されている』画面を表示する『ＣＲＴディスプレイ』・・・が『認識手段の認識した患者の治療部位の状態に従って少なくとも画面の一部に，現在までの患者の口腔内の歯の状態の図形表示を含む，前記治療情報を入力する際のガイダンスを与える入力ガイダンス画面を表示する表示手段』に，それぞれ相当している。また，後者の『矢印を所望の位置に設定すると，その歯番の位置がブリンク（点滅）し，第１図の右に示した各データを入力する場合，次の手順による。(１)永久歯か乳歯か（永久歯は０を入力，乳歯は１）をキーインする。(２)根管数を１～４で指定，（第１図図示の例で歯番表示の左右の数字）する。(３)生活歯か失活歯か（生活歯は０，失活歯は１）をキーインする。(４)欠損のときは１をキーインする。(５)分割抜歯は１をキーインする。以上の手順は前記矢印で歯牙を指定して「入力」キーを押下すると，各々カーソルが(１)～(５)に順次移動し，各々の歯牙の状態がキーインに応じて図形表示される。』・・・とする一連の入力手順が，前者の『入力手段より歯科治療情報を入力する際に表示手段が表示する入力ガイダンス画面の情報を確認して歯科治療情報を入力可能とすること』に相当している」（審決謄本６頁第２段落～７頁第１段落）とした上，「両者は，『患者毎の歯科治療情報を登録し，登録データを利用して患者に対する治療情報を入力可能な歯科情報処理装置であって，患者に対する治療情報を指定された歯番に対して入力する入力手段と，患者毎の歯科治療情報を登録する登録手段と，前記登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報を参照して患者の治療部位の状態を認識する認識手段と，前記認識手段の認識した患者の治療部位の状態に従って少なくとも画面の一部に現在までの患者の口腔内の歯の状態の図形表示を含む，前記治療情報を入力する際のガイダンスを与える入力ガイダンス画面を表示する表示手段とを備え，前記入力手段より歯科治療情報を入力する際に前記表示手段が表示する前記入力ガイダンス画面の情報を確認して歯科治療情報を入力可能とすることを特徴とする歯科情報処理装置』，である点で一致し」（同頁第２段落）ていると認定したが，誤りである。


(2)訂正発明１における，①患者毎の歯科治療情報を登録し，登録データを利用して患者に対する治療情報を入力可能な歯科情報処理装置，②患者に対する治療情報を指定された歯番に対して入力する入力手段，③患者毎の歯科治療情報を登録する登録手段，④登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報を参照して患者の治療部位の状態を認識する認識手段，⑤入力ガイダンス画面，⑥入力ガイダンス画面の情報を確認した歯科治療情報の入力，以上①～⑥の構成（以下「構成①」～「構成⑥」という。）は，引用刊行物１発明にはないから，これらも相違点として認定されるべきであるところ，審決は，これらの相違点を看過したものである。(3)すなわち，まず，引用刊行物１発明の「歯科医で使用される歯牙の部位及び状態を表わすデータ管理において，各歯牙毎にデータの入力又は修正する・・・医療情報管理システム」（甲３の１頁左下欄昀終段落～右下欄第１段落）は，その作用，機能からみて，訂正発明１の「患者毎の歯科治療情報を登録し，登録データを利用して患者に対する治療情報を入力可能な歯科情報処理装置」（構成①）に相当するものではない。
引用刊行物１（甲３）の上記記載は，「産業上の利用分野」を特定するために記載されたものであり，発明そのものが記載されているものではない。引用刊行物１には，「ＣＲＴディスプレイ（４）の画面上に第１図に示す歯牙の状態図を表示させて，診療及び処置を行った結果を順次キーインする。画面上には指示マークとしての矢印（１３）が現われ，当該患者の１歯牙毎に第３図に示す『歯牙の状態』，『昀終処置（注，「昀終処理」とあるのは誤記と認める。以下同じ。）』，『算定日付』，『病名』及び『罹患日付』をキーインし，上下左右合計３２歯分が口腔情報ファイル（８）に格納される」（２頁左下欄第３段落）と記載されているが，このような情報を入力するための画面として第１図に記載されているのは，「歯牙の状態」のみを入力する画面であり，「昀終処置」，「算定日付」，「病名」及び「罹患日付」の情報を，第１図に示すような歯牙の状態図に基づいてどのように入力するのかは，全く開示がなく，その示唆もないから，引用刊行物１発明として認定できるのは，「歯科医で使用される歯牙の部位及び状態を表わすデータ管理において，各歯牙毎に『歯牙の状態』のデータの入力又は修正する・・・医療情報管理システム」であって，これ以外の医療情報管理システムを認定することはできない。歯科情報処理装置の分野においては，レセプト作成処理という歯科情報処理装置の重要な機能に基づいて，レセプトの点数に関連する「治療情報」や「処置情報」と，レセプトの点数に関係しない「病名」や「歯の状態」に関する情報とが明確に区別されている（原告技術担当専務取締役Ａ作成の平成１５年４月１４日付け「宣誓書」〔甲９，以下「甲９陳述書」という。〕参照）。「治療情報」と「歯牙の状態のデータ」との違いは，歯科情報処理装置の意義を左右するほどに大きな違いであって，「歯牙の状態のデータ」を入力する医療情報管理システムと，レセプト作成処理に大きくかかわる「治療情報」を入力するための歯科情報処理装置とでは，発明が想定する課題はもちろんのこと，課題に基づき発明自体が達成しようとする目的も異なる。引用刊行物１の記載については，歯科情報処理装置の設計に携わっている専門家であるエヌ・オー・ティシステム代表取締役Ｂ作成の「見解書」（甲１０，以下「甲１０陳述書」という。）によれば，どのような処置の情報が「昀終処置」に含まれ，「昀終処置」に対応する図形情報がどのように構成されるのかが全く不明確であり，どのような情報を入力情報として入力画面を表示するのか，また，入力された情報をどのように処理して画面表示すべきかは全く想定できないというべきである。さらに，歯科情報処理装置を使用している歯科医師Ｃ作成及び同Ｄ作成の各「見解書」（甲１１，甲１２。以下，それぞれ「甲１１陳述書」，「甲１２陳述書」という。）によれば，点数算定のための治療情報をどのように入力し，その結果がどのように表示されるかが理解できないというべきである。
(4)上記(3)のとおり，引用刊行物１発明で入力されるデータは，「歯牙の状態」を表すデータであって，訂正発明１の「患者に対する治療情報」ではないから，引用刊行物１発明の「データを入力する入力手段」，「入力手段に接続され，種々のデータを処理する情報処理部と，該情報処理部に接続された内部メモリ」及び「内部メモリに格納された歯牙の形状及び状態を各歯牙毎に前記表示装置の画面上に表示する」が，それぞれ訂正発明１の「患者に対する治療情報を指定された歯番に対して入力する入力手段」（構成②），「患者毎の歯科治療情報を登録する登録手段」（構成③）及び「登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報を参照して患者の治療部位の状態を認識する認識手段」（構成④）に相当するということはできない。


訂正発明１の「認識手段」は，「登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報」，すなわち，歯科治療という行為に関する情報を認識するものであり，「認識」の結果として得られるものは，「患者の治療部位の状態」である。これに対して，引用刊行物１発明では，メモリに格納された「状態」の情報を認識するものであるから，引用刊行物１発明の認識手段と訂正発明１の認識手段とでは，行われる処理としての「認識」の技術的意義が本質的に異なる。(5)さらに，訂正発明１の「認識手段の認識した患者の治療部位の状態に従って少なくとも画面の一部に，現在までの患者の口腔内の歯の状態の図形表示を含む，前記治療情報を入力する際のガイダンスを与える入力ガイダンス画面を表示する表示手段」（構成⑤）は，引用刊行物１発明にはない。訂正発明１における入力ガイダンス画面であるためには，①認識手段の認識した患者の治療部位の状態に従って少なくとも画面の一部に表示されること（以下「要件①」という。），②現在までの患者の口腔内の歯の状態の図形表示を含むこと（以下「要件②」という。），③「前記治療情報」を入力する際のガイダンスを与えること（以下「要件③」という。），以上の３要件を満たす必要がある。しかしながら，引用刊行物１（甲３）には，訂正発明１における認識手段に対応する構成要素は開示も示唆もされていないから，要件①の構成は開示されていない。また，引用刊行物１の第１図の中央左側には模式図が表示されているが，第１図の表示はすべてが「●」で表示されており，甲９陳述書に記載されているように，その画面が起動されるたびに健全歯３２歯分の表示がされ，現在までの患者の口腔内の歯の状態が表示されると認識することはできないから，引用刊行物１には，要件②の構成は開示されていない。さらに，引用刊行物１の第１図の中央右側のボックス内で，｢生活歯」，「失活歯」，「欠損」などの歯の状態を下側の辺に沿ってコメント形式で入力指示に従って入力する行為は，治療情報の入力には該当しない。第１図の左側の模式図は，専ら歯牙の特定を容易にするか，あるいはメモリ内の１歯分のデータを指定するための役割を果たしているにすぎないから，治療情報を入力するためのガイダンスを与える役割は有しておらず，引用刊行物１には，要件③の構成も開示されていない。
(6)引用刊行物１の「オペレータとしては画面で視覚的に実際に患者の口腔をのぞいているように対象部位を選択できる」（２頁左下欄昀終段落～右下欄第１段落）との記載は，入力を行う過程において入力部位を選択するための表示内容を説明した記載である。引用刊行物１は，３２歯分の対象部位を選択できる画面の表示内容に基づいてキーインした結果が口腔情報ファイルとして格納されることを記載しているにとどまり，対象部位の状態を把握しながら入力を可能にするという趣旨の記載ではない。したがって，当該記載に基づいて，引用刊行物１発明が現在までの患者の口腔内の歯の状態の図形表示を含んでいると認定することはできない。引用刊行物１では，「歯牙の状態が図形表示されている」にすぎないから，たとえ更新されたデータが図形表示されても，それは状態情報にすぎず，治療情報を読み取ることは不可能であり，このような状態情報からレセプトを作成することはできない（甲１０～１２陳述書）。上記のとおり，「歯牙の状態」は治療情報とは全く別の情報として明確に区別されるべき情報であるから，「歯牙の情報」の入力手順は歯科治療情報を入力可能とするための入力手順には該当せず，また，引用刊行物１には，入力ガイダンス画面が開示，示唆されていないから，引用刊行物１発明の「歯牙の状態」の入力手順は，訂正発明１の「入力手段より歯科治療情報を入力する際に表示手段が表示する入力ガイダンス画面の情報を確認して」行われる入力の手順には含まれない。
２　取消事由２（訂正発明１と引用刊行物１発明との相違点２についての判断の誤り）
(1)審決は，訂正発明１と引用刊行物１発明との相違点２として認定した，「訂正発明１が，『表示手段上に，登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報を参照して，指定された歯番の歯の状態から予想される処置を優先順位を付けて，入力ガイダンス画面と同一画面に表示する処置の表示画面』を備えているのに対し，上記引用刊行物１に記載の発明（注，引用刊行物１発明）は，かかる処置の表示画面を備えていない点」（審決謄本７頁［相違点２］）について，「引用刊行物１に記載の発明において，上記引用刊行物３（注，甲５）に記載の技術及び上記周知技術を採用し，『表示手段上に，登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報を参照して，指定された歯番の歯の状態から予想される処置を優先順位を付けて，入力ガイダンス画面と同一画面に表示する処置の表示画面』を備えるようにすることは，当業者が容易に想到し得ることである。そして，訂正発明１の奏する効果も，上記引用刊行物１，３に記載の発明及び上記周知技術から当業者が予測し得る範囲内のものである。したがって，訂正発明１は，上記引用刊行物１，３に記載の発明及び上記周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである」（同８頁昀終段落～９頁第３段落）と判断したが，誤りである。(2)訂正発明１の「前記表示手段上に，前記登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報を参照して，前記指定された歯番の歯の状態から予想される処置を優先順位を付けて，前記入力ガイダンス画面と同一画面に表示する処置の表示画面」は，①登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報を参照し，②指定された歯番の歯の状態から予想される処置に対して，処置が行われると予想される順に優先順位を決定し，③決定した優先順位により予想される処置を入力ガイダンス画面と同一画面に表示することを意味するものである。これに対して，引用刊行物３では，可能性のある処置内容又は標準的な診療の流れに従った次の診療候補のみが画面に表示され，それ以外の情報は表示されず，訂正発明１における「優先順位を付けて」との技術的思想は，開示も示唆もない。


(3)また，周知技術として審決が引用する特開平６－１９９８５号公報（甲７，以下「甲７公報」という。）は，①あるデータが表示されたとき，②参照者別に過去にどのようなパターンでデータを参照したかの統計情報と，そのデータが表示されるまでの参照パターンを用い，ファジー推論等を用いた判定基準で確率を算出し，③確率の高いものから順に次のデータを表示する（【請求項１】～【請求項９】），④その中から選択された候補のパタンを学習することにより，次回の候補表示にそのパタンを加味した候補表示を行う（【請求項１０】～【請求項１８】）ものであり，それ以外の次のデータの決定手段の開示はない。訂正発明１では，現在までに確立された歯科治療ルールという客観的なデータに基づいて優先順位の決定を行うのに対して，甲７公報記載のものは，参照者の過去の参照パターン等の主観的なデータに基づいて参照順を決定しており，参照者ごとに参照パターンが異なるから，その後に参照される情報の参照順も，参照者ごとに参照する都度異なるものである。このような構成の相違に基づき，訂正発明１では，入力者が経験の少ないものであっても，客観的なルールに導かれて処置を決定できる等の効果を有するのに対して，甲７公報記載のものでは，効率的な表示を順次行い，効率的に次の候補を選択することができるという効果を奏するものであるから，構成も効果も異なる甲７公報の記載の技術を引用刊行物３（甲５）に組み合わせても，訂正発明１の「優先順位」が導き出せるものではない。
(4)さらに，上記のとおり，訂正発明１の奏する効果は，審決が引用した刊行物のいずれか又はそれらの組合せに基づいて当業者が予想し得る範囲を大きく超える特有の効果を奏するというべきである。
３　取消事由３（訂正発明２～８の進歩性の判断の誤り）訂正発明２～５は，訂正発明１に従属する発明であり，訂正発明６～８は，訂正発明１～４に係る物の発明を，方法の発明としてとらえたものである。上記のとおり，訂正発明１は，明らかに進歩性を有するものであるから，当然，訂正発明２～８も，進歩性を有する。
第４　被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（訂正発明１と引用刊行物１発明との一致点の認定の誤り）につ
いて
(1)審決には，訂正発明１と引用刊行物１発明との対比に原告主張の一致点の認定の誤りはなく，相違点の看過もない。
(2)まず，構成①に関し，引用刊行物１（甲３）の「（イ）産業上の利用分野」の欄には，「本発明（注，引用刊行物１発明）は，医療情報の中で特に歯科医で使用される歯牙の部位及び状態を表すデータ管理において，各歯牙毎にデータの入力又は修正する際に表示手段上に指示マークを表出させる新規な医療情報管理システムに関する」（１頁左下欄昀終段落～右下欄第１段落）と記載されており，引用刊行物１発明について記載されているのであるから，「産業上の利用分野」からの上記引用箇所を引用刊行物１発明の認定の根拠とすることに何らの支障もない。引用刊行物１には，「ＣＲＴディスプレイ（４）の画面上に第１図に示す歯牙の状態図を表示させて，診療及び処置を行った結果を順次キーインする。画面上には指示マークとしての矢印（１３）が現われ，当該患者の１歯牙毎に第３図に示す『歯牙の状態』，『昀終処置』，『算定日付』，『病名』及び『罹患日付』をキーインし，上下左右合計３２歯分が口腔情報ファイル（８）に格納される」（２頁左下欄第３段落）と記載され，また，第３図及びその説明箇所には「歯牙の状態」及び「昀終処置」のデータが記載されている。訂正明細書（甲８添付）には，「歯科治療情報」の定義は記載されていないが，「従来のこの種の装置は，治療情報を入力する際に，過去のカルテ等を参照しながら治療情報を入力しており」（段落【０００４】）と記載され，「歯科治療情報」とは，従来カルテに記載されていた情報と理解され，また，歯科情報として，「歯牙の状態」や「処置」の情報は必須のものであるから，「歯牙の状態」及び「昀終処置」の情報が訂正発明１の「歯科治療情報」に相当することは明らかである。
したがって，引用刊行物１には，訂正発明１の「治療情報」に相当する「処置」の情報が記載されているのであるから，引用刊行物１発明の「医療情報管理システム」は，訂正発明１の「歯科情報処理装置」に相当する。なお，引用刊行物１には，「前記キーボード（１）から入力されたデータは情報処理部を介して各々患者個有情報ファイル（７）及び口腔情報ファイル（８）に格納され，・・・前記各種データを月毎に保険請求のためにレセプトと呼ばれる印字用紙（１４）に印字する場合，該当月における全患者の診療データに基づき，演算処理部（１２）により診療費及び投薬による薬価を計算する」（２頁右下欄第１段落）と記載されており，入力されたデータがレセプトの作成に用いられるのであるから，甲９陳述書記載の見解によっても，引用刊行物１発明において，治療情報又は処置情報が入力されていることは明らかである。
(3)次に，構成②～④に関し，訂正発明１に係る訂正明細書（甲８添付）の特許請求の範囲【請求項１】には，「前記登録手段に登録された患者毎の歯科治療情報を参照して当該治療を行う患者の治療部位の状態を認識する認識手段」と記載されているが，発明の詳細な説明には，「認識手段」に関連して，「このステップＳ３２における病名入力（注，「処置入力」とあるのは誤記と認める。）が行われると，ステップＳ４０で以上の入力結果を基に新たな口腔内情報を作成して例えば現状口腔内情報ファイルを更新する処理を行なう」（段落【００３７】），「本例においては，図３に示す現状口腔内情報ファイル４１２を参照して表示部４１に口腔内情報を視覚的に表示し，治療部位の状態を視覚的に確認できるように構成している」（段落【００３４】）などと記載されているのであるから，「認識手段」とは，入力結果に基づいて表示部に表示するための情報を作成する手段と理解することができる。