主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
原判決の当該欄に記載のとおりである。ただし，３ページ２４行目の「１億９４８４万４９６４円」を「１億９４９８万４９６４円」と改める。
第３　当裁判所の判断
１　元金に対する遅延損害金のように基本債権に附帯する債権は，強制執行申立て時以降基本債権の支払済みまでの間のもののように申立て時においては未発生のものであっても，基本債権とともに強制執行を申し立てる場合には，配当等により請求債権が満足される時点において，それが発生していることを明白に確認し得るから，このような債権を請求債権とする強制執行申立ても許容されるものと解される。ところで，金銭債権に対する差押えの申立てにあっては，請求債権額が第三債務者の支払額に影響を及ぼすことがあり，そのような場合，附帯債権の額を計算しなければならないこととなると第三債務者に対し過大な負担を負わせることとなることから，附帯債権額については申立て時までのものに限定して差押えの申立てをするのが実務慣行となっている。このような慣行の成立の背景には，金銭債権の差押えの場合は，第三債務者に差押命令が送達されてから１週間を経過したときには債権者に取立権が生ずるために早期に取り立てることが可能であることや，差押えが競合しても第三債務者が速やかに供託した場合には比較的早期に配当が可能であるため，申立て後の附帯債権の額も少額にとどまることが多いことがあるものと考えられる。しかし，配当に至るまでが短期間にとどまらない場合もあることは本件を見ても明らかであり，法がそのような場合まで一律に申立ての時点までの附帯債権のみを基礎として，債権執行の申立てや配当手続の実施を予定していると解することは，不動産執行手続の場合や，債権執行であっても執行裁判所による換価が予定されている場合には基本債権の支払済みまでの附帯債権を請求債権とすることを容認している現行実務とも整合しないことに照らしても，到底採り得ないところである。また，一般的に，強制執行の申立てにおいて特定された請求債権につき，それを配当等の時点までに拡張し，申立て時における請求債権以外の債権につき配当等を求めることは，それが申立ての際の行為に反し，他の債権者の利益を害することとなることから，禁反言により許されないと解されるが，これに対し，上記のように【要旨】金銭債権差押えの申立てにおいて附帯債権が請求債権とされ，ただ，その額を申立て時までに限定して確定金額として表示されているという場合には，第三債務者の負担軽減のための実務慣行に従ったものと見られ，債権者は当該附帯債権を確定的に限定する意思とは必ずしも解されないというべきであるから，債務名義に係る請求権の一部に限定した執行の申立てと見ることはできず，しかも，附帯債権については申立て時までに限定した差押命令を得たが，差押えの競合により配当手続が実施されるに至ったような場合には，後に附帯債権を拡張するについて合理的な理由があるというべきであるから，配当手続において債権者が債権計算書を提出し，そこにおいて配当等の時点までの附帯債権をも含めたときには，申立て後の附帯債権についても補充があったものと認め，これを配当計算の基礎に加えるべきものと解される。これに対し，附帯債権を申立て時までに限定した場合であって，配当等の時点までの附帯債権を含めた債権計算書が提出されていないときには，申立て時以降の附帯債権を請求する債権者の意思が確認し得ない以上，必ずしもこれを配当の基礎に加える必要はないというべきである（執行裁判所としては，債権計算書を提出した債権者について配当等の時点までの附帯債権を配当の基礎とする場合には，公平の見地から，債権計算書を提出しない債権者についても同様の取扱いをすることは必ずしも許されないものではないと解される。）。
控訴人は，上記のように解すると，高率の遅延損害金の約定をする債権者に多額の配当を得させることとなり，経済取引においてより高率の遅延損害金を定めることとなって取引界を混乱させることとなると主張するが，そのような問題があるとすれば，金利の規制の一環として解決されるべきものであり，不動産に対する強制執行においては認められているにもかかわらず，ひとり金銭債権に対する執行手続においてのみ遅延損害金の配当を制限することにより解決を図るべき問題ではないから，失当というほかはない。
２　そうすると，本件においては，被控訴人は配当に先立って執行裁判所に対し主たる債権１億９４９８万４９６４円，附帯債権３億５０７６万３８６５円，合計５億４５７４万８８２９円とする債権計算書を提出しているからこの合計金額を配当の基礎としなければならないのに対し，控訴人においては，債権計算書を提出していないから，当初の請求債権額を配当の基礎とすれば足りる。したがって，配当の基礎となる債権額は，被控訴人が５億４５７４万８８２９円，控訴人が，その申立てに係る債権差押命令に表示された請求債権額である１億８０６７万６１３４円から前回配当額である１８７６万６４８４円を控除した１億６１９０万９６５０円となり，これを基礎として控訴人及び被控訴人に対し今回の配当可能額である６５１０万９４３８円を配分すると，被控訴人には５０２１万２６３９円，控訴人には１４８９万６７９９円となる。なお，債権計算書を提出して当初の請求債権を補充すれば，差押命令申立て時以降の附帯債権を配当の基礎とすることができるが，控訴人は，実務慣行ことに本件における執行裁判所である東京地方裁判所民事第２１部の取扱いを前提に債権計算書を提出しなかったものであることが窺われるものの，被控訴人と控訴人との間には前回配当に当たっても配当異議訴訟が係属し，１審判決が本判決とほぼ同様の解釈を示し，申立て後の附帯債権の補充には債権計算書の提出が必要である趣旨を判示した上，同事件に限っては慣行に従って計算書を提出していない控訴人も同様に扱うこととするとして控訴人についても配当日までの附帯債権が算入され，同判決は確定したのであり（甲６の１，２），したがって，今回の配当においても同様の事態が生ずることは十分に予想されたにもかかわらず，控訴人は債権計算書を提出していないのであるから，上記のように慣行に従ったとの事情があったとしても，これを特別に考慮する必要はないというべきである。
また，本件においては，控訴人は，控訴人への配当の基礎に配当日までの附帯債権が算入されるべきであるとする主張をなんらしていないのであるから，弁論主義の見地からしても，被控訴人及び控訴人への配当額は上記のとおりとなるべきものである。


平成１４年１２月１６日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１３年(行ウ)第９号　出納長中国訪問旅費返還等請求事件
判決
原告　　　Ａ
原告　　　Ｂ
原告　　　Ｃ
原告　　　Ｄ
原告Ａ，同Ｂ及び同Ｃ訴訟代理人弁護士
河野　聡
原告ら訴訟代理人弁護士　　　瀬戸久夫
被告　　　Ｅ
被告　　　Ｆ
被告　　　Ｇ
被告　　　Ｈ
被告　　　Ｉ
被告ら訴訟参加人　　　大分県知事
被告ら及び同訴訟参加人訴訟代理人弁護士
内田健
被告ら訴訟参加人指定代理人      Ｊ
ＫＬＭ
主文
１　被告Ｅは，大分県に対し，金１９万９６００円及びこれに対する平成１３年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ｆは，大分県に対し，被告Ｅと連帯して金１０万２４００円及びこれに対する平成１３年４月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告Ｈは，大分県に対し，被告Ｅと連帯して金９万７２００円及びこれに対する平成１３年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告らのその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用はこれを５分し，その４を原告らの負担とし，その余は被告Ｅ，同Ｆ及び同Ｈの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ｅ及び同Ｉは，大分県に対し，連帯して金８５万６７００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（被告Ｅについては平成１３年４月１日，被告Ｉについては平成１３年４月３日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ｅ及び同Ｇは，大分県に対し，連帯して金７万４２００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（被告Ｅについては平成１３年４月１日，被告Ｇについては平成１３年４月１８日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告Ｆは，大分県に対し，被告Ｅ及び同Ｉと連帯して金５０万５８００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１３年４月１８日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告Ｈは，大分県に対し，被告Ｅ及び同Ｉと連帯して金３５万７９００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１３年４月３日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　訴訟費用は被告らの負担とする。
６　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，大分県の住民である原告らが，大分県出納長（以下，単に「出納長」という。）が，臼杵市が市制５０周年記念事業の一環として同市の友好都市である中華人民共和国（以下「中国」という。）甘粛省敦煌市を親善訪問する訪問団（以下「本件訪問団」という。）の名誉団長となり，敦煌市，西安市，桂林市，昆明市を訪問したことが，①出納長の職務に当たらず公務性がない，②出納長としての職務専念義務に違反する，③仮に公務に当たるとしてもその旅費等の支出は必要最少限度の支出を定めた地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項等に違反するなどの理由により違法であるとして，大分県知事，大分県出納事務局会計課課長及び同課課長補佐兼総務係長に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号前段に基づき，出納長及びその秘書役を務めた随行職員に対し，同条同項同号後段に基づき，大分県に代位して，出納長及び随行職員に支出された旅費等相当額の損害賠償（出納長及び随行職員に対しては，不法行為に基づく損害賠償金と選択的に不当利得に基づく不当利得金）及びこれに対する遅延損害金の支払を求めている事案である。１　争いのない事実等（末尾掲記の証拠によって容易に認定することができる事実を含む。）
(1)当事者
ア　原告らは大分県の住民である。
イ　被告Ｅは，大分県知事であり，被告Ｆに対する旅行命令権者であって，かつ被告Ｆ及び同Ｈの旅費の本来的支出権者である。
ウ　被告Ｇは，大分県出納事務局会計課課長であり，被告Ｈに対する旅行命令権者であり，かつ被告Ｆ及び同Ｈのビザ申請代行手数料及び土産品代の支出の専決権者である。
エ　被告Ｉは，大分県出納事務局会計課課長補佐兼総務係長であり，被告Ｆ及び同Ｈの旅費等の支出の専決権者である。
オ　被告Ｆは，出納長である。
カ　被告Ｈは，大分県出納事務局会計課総務係主査である。
(2)　被告Ｆ及び同Ｈの本件訪問団参加
ア　被告Ｆは，本件訪問団結成に当たり，臼杵市長に委嘱され，被告Ｅの旅行命令（以下「本件旅行命令(1)」という。）により，本件訪問団の名誉団長となって参加し，被告Ｈは，被告Ｇの旅行命令（以下「本件旅行命令(2)」という。）により，被告Ｆの秘書として同被告に同行した（以下，被告Ｆ及び同Ｈの本件訪問団参加による出張を「本件出張」という。）。
本件訪問団には，臼杵市長ほか臼杵市職員３名，臼杵市議会議長ほか臼杵市議会議員５名などの公式訪問団員が参加した他，「臼杵市民の翼」との名称で広く臼杵市民に参加が呼びかけられ，総勢１７２名が参加した（甲７の４，被告Ｈ）。
イ　本件出張の概要
本件出張の概要は，以下のとおりであった（甲１，５の５，６の２，７の２，４及び５，乙１，丙３，被告Ｈ）。
(ｱ)　平成１２年９月２７日（以下，年が略されている場合は，平成１２年のことである。）


出国。午前１０時３０分，大分空港発の航空機（チャーター便）で西安へ。更に航空機（チャーター便）で敦煌市へ。
午後７時３０分から，敦煌市主催の歓迎・交流会に出席。
(ｲ)　９月２８日
午前７時３０分，臼杵市長，被告Ｆら公式訪問団員による敦煌市人民政府表敬訪問。互いの挨拶と意見交換がなされる。被告Ｆは，大分県知事が公務の都合により訪問できなかったことを詫び，被告Ｅから言付かった親書を敦煌市長に手交した。
その後，莫高窟等敦煌市内を視察。
午後５時３０分から，訪問団主催の答礼夕食会に出席。被告Ｆは，答礼の挨拶をし，敦煌市長からねぎらいの挨拶を受けた。
(ｳ)　９月２９日
本件訪問団参加者のうち一般市民は，敦煌空港から航空機で西安へ移動し，西安市内観光。
被告Ｆ及び同Ｈは，臼杵市長等と共に敦煌市に残り，午前８時４０分，敦煌駅において，「日蘭友好４００周年記念使節団（日蘭大陸横断レールクルーズ）」（以下「レールクルーズ」という。）の歓迎行事に出席。臼杵市長が，オランダの代表に，臼杵市が用意していた「出会いの図」のレプリカ１点を記念に贈呈し，その後敦煌観光に出かけるレールクルーズの一行を見送った。その後，敦煌市長の希望で敦煌市内の魔鬼城を視察し，敦煌泊。
(ｴ)　９月３０日
本件訪問団参加者のうち一般市民は，西安市内観光の後，夕方，航空機で西安から桂林へ。
被告Ｆ及び同Ｈは，午前１０時，敦煌発の航空機で西安へ向かい，西安で他の訪問団員と合流して，桂林へ移動。
(ｵ)　１０月１日
終日桂林市内視察。七星公園の見学，漓江下りの船に乗船等。
(ｶ)　１０月２日
午前１１時ころ，桂林発の航空機で昆明へ移動。
午後，世界園芸博覧園（以下「博覧園」という。）視察。その後，円通寺，西山森林公園視察。
(ｷ)　１０月３日
昆明市内（昆明博物館，石林）視察。本件訪問団の日程は，終日フリータイムの予定であったが，被告Ｆ及び同Ｈは，希望者に対するオプショナルツアーとして選択し得たコースを選択したもの。
(ｸ)　１０月４日
午前１１時，昆明発の航空機（チャーター便）で大分空港へ。帰国。
(3)　公金の支出
本件出張に関して，被告Ｆには，旅費等（航空運賃，交通費，日当，宿泊料，空港使用料）合計５０万２３００円及び中国ビザ申請代行手数料３５００円が，被告Ｈには，同様に旅費等合計３５万４４００円，中国ビザ申請代行手数料３５００円及び敦煌市への土産品代６万７２００円が支出された（甲４の８及び９，５の１ないし３，８の１ないし３，丙１６の１及び２。以下，これらの支出を併せて「本件支出」といい，被告Ｆの上記旅費等合計５０万２３００円を「本件旅費(1)」，被告Ｈの上記旅費等合計３５万４４００円を「本件旅費(2)」，被告Ｆ及び同Ｈへの上記中国ビザ申請代行手数料合計７０００円を「本件ビザ代行手数料」，上記土産品代６万７２００円を「本件土産品代」という。）。
(4)　監査請求
原告らは，平成１２年１２月２６日，大分県監査委員に対し，本件支出について地方自治法２４２条１項に基づく監査請求をしたところ，同監査委員は，平成１３年２月２３日，同請求を理由のないものと認めて棄却した。
２　争点
本件の争点は，①被告Ｆの本件出張に出納長の職務権限との関係で公務性が認められるか，②本件出張によって被告Ｆに職務専念義務違反が生じ，本件支出が違法となるか，③本件支出が，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に違反するか，④被告Ｈへの本件支出の適法性，⑤被告らの責任である。(1)　出納長の職務権限と本件出張の公務性について
（原告らの主張）
地方自治法上，出納長は，会計事務に関しては長の補佐役としての職務権限を有しているが，広く県の事務一般について長を補佐する職務権限は有していない。このような意味での最高補佐役は副知事である。出納長は，あくまで会計事務に専念すべきであり，外国訪問や外国使節団の出迎え，「全国都市緑化大分フェア」の内容や予算の決定等はその職務に含まれない。
出納長が，一週間以上もその職務を放棄し，自らの職務権限に属さない行為を行うことは許されないのであり，知事がそのような職務を委任することも違法である。
被告らは，何ら法令上の根拠もなく，出納長が地方公共団体のいわゆる三役の１人として，副知事と共に，事実上知事の最高補佐役としての役割を果たしているなどと主張するが，地方自治法１３８条の３第１項の規定に鑑みれば，法令・条例上定められた権限を安易に事実上変更することは許されない。出納長の職務権限については，同法１７０条１項で「法律又はこれに基づく政令に特別の定めがあるものを除くほか，出納長及び収入役は，当該普通地方公共団体の会計事務をつかさどる。」と定められており，法律・政令の定めがない限りは，会計事務以外を行う権限は存しない。出納長が地方公共団体に置かれているのは，近代会計法の原則に則して，会計事務につき，命令機関と執行機関を分離することとしたものであり，会計事務公正を期すため長から独立した権限が与えられ（地方自治法２３２条の４），その選任にも議会の同意が必要とされているのである。このような出納長を「三役」であるからというだけの理由で安易に知事代理としての職務を遂行させることは地方自治法が求める出納長の独立を脅かすものというべきである。
（被告らの主張）


出納長は，会計事務の公正な処理を確保するために設けられた知事の補助機関であるが，議会の同意を得て選任される「特別職」であり（地方自治法１６２条，１６８条７項，地方公務員法３条），その地位は地方公共団体にあって特別のものであること，地方公共団体の会計事務を司り，その権限に属する事務の執行については当該地方公共団体を代表するという極めて重要な職責を担っていること，このような出納長の職の特質から，出納長には地方公共団体の事情に精通し，知事の特に信任の厚い者が選任されるのが一般であり，被告Ｆも県組織の枢要ポストを歴任して，出納長に選任されていること，このようなことから，出納長に選任された者は，知事の信任が厚いブレーンとして，法令上出納長としての権限に属する会計事務を行うのはもちろんのこと，知事の最高補佐役の１人としての機能も現実には求められ，その役割を果たしている。
このような出納長の最高補佐役としての職務は，各種の大会，式典等への出席や儀礼的行為等について知事を代理したり，また，知事の重要なブレーンとして県行政各般にわたる事項について知事から助言等を求められ，これに応ずるなどの事実上の行為にすぎないものである。このような事実行為を知事に代わって行うことは，出納長が知事から「権限」の委任を受け，出納長の「権限」として行使するものではない。また，他の補助職員の権限を侵すものでもなく，行政の執行において何ら支障を生ずるものでない以上，法令上許容されていると解すべきである。地方自治法１３８条の３第１項は，地方公共団体が，知事，教育委員会，人事委員会，選挙管理委員会，監査委員等の複数の執行機関から構成されていることから，執行機関の組織の原則及び執行機関相互の関係における基本原則を明らかにした規定であって，出納長の職務権限とは何ら関係のない規定である。
(2)　職務専念義務違反について
（原告らの主張）
被告Ｆは，９月２７日から１０月４日まで，８日間という長期間，海外旅行をし，本来の出納業務に専念する義務を著しく怠った。
出納長が知事代理として儀礼的行為に携わることによって，出納事務局全体として，事務処理量は減少し，これを補う職員が必要となるのであるから，違法な支出が発生しているというべきである。出納長の職務は，重要な決裁や緊急の用務も存するのであるから，本来の職務以外のために長期間の海外旅行をさせることは，許されるべきではない。
（被告らの主張）
大分県においては，大分県事務決裁規程及び大分県事務委任規則を定めており，出納長がつかさどる「会計事務」についても，その一部を，出納員その他の会計職員に専決させ，あるいは，権限を委任行使させることによって事務処理を行っている。そして，出納長の権限に属する会計事務を円滑に処理するため，大分県会計規則の定めるところにより，本庁及び地方機関に出納員その他を配置し，専決ないし委任処理させているから，会計事務の執行が停滞するなどの支障が生ずるということはない。
(3)　本件支出の必要最少限度性について
（原告らの主張）
地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項が求める必要最少限度性については，社会的な支出の厳格性の要請，それを具体化した大分県職員職務執行基準により，極めて厳格に解釈しなければならない。本件出張は，臼杵市からの委嘱により，被告Ｆを本件訪問団の名誉団長として派遣したものであるが，大分県としては，市町村が委嘱する事項につき，どのようなものでも応えるべきではなく，大分県の財政事情や市町村の行事の重要性，市町村の自主性に対する影響，その他（本件では訪問の日程・内容）を総合して判断すべきであるところ，以下のとおり，本件出張には必要性が認められないので，本件支出は必要最少限度性に違反する。
ア現在の国際交流の在り方
現在では，一般的に国際交流の重点が住民間の国際理解推進から実のある国際協力事業に移っており，中身の伴わない単なるセレモニーと見学だけの海外訪問を行うことは，財政状況の悪化した大分県の現状からして，全く不合理かつ不相当である。
イ大分県と敦煌市との関係
敦煌市は，臼杵市の友好都市であって，大分県とは特別な関係になく，本件出張においても，大分県と敦煌市との間の産業，経済，文化，観光等に関する具体的な施策に関する協議，交渉，情報交換等は行われていない。被告Ｆが敦煌市長に手渡した知事の親書も極めて一般的・儀礼的な挨拶に止まっており，これをわざわざ持参したことは，必要最小限度性の要件を逸脱する。敦煌市からの招待状（丙９の１）でも，特に大分県への参加要請がなされているわけでもないのであるから，大分県から参加する必要性は存しなかった。県内市町村が海外都市との姉妹都市・友好都市関係を結ぶにあたり，大分県が紹介役としての役割を果たすことはあり得るとしても，姉妹都市・友好都市関係が結ばれた後に，当該都市間の関係に別段問題が生じたわけでもないのに，大分県が引き続き後見的関与をすることは，市町村の行政に必要以上に干渉し，独立性を侵すものであり，ましてや，これを公務とする根拠は存在しない。
ウ　本件出張の必要性・合理性
(ｱ)　本件主張全体について
本件出張は，臼杵市が一般市民を募って行った観光中心の旅行にほとんど同行しているものであり，全体として観光旅行の実態を有するものであった。
(ｲ)　敦煌市親善訪問について
敦煌市は臼杵市の単なる友好都市にすぎず，また，敦煌市で行われた歓迎夕食会，人民政府への表敬訪問，答礼夕食会等は，いずれもそのとき限りのレセプションに過ぎず，中身のある政策協議がなされたものではない。敦煌市交流の内容も臼杵市民の観光訪問であるから，このような訪問について大分県が名誉団長を出す必要性はない。
(ｳ)　レールクルーズ歓迎行事への出席について
レールクルーズは，後に日本を訪問する予定のものであり，また，レールクルーズは，臼杵行きの「チューリップエキスプレス」にするように働きかけたが実現しなかったというのであるから，臼杵市とは無関係なものとして実施されたものであり，これをわざわざ敦煌市において出迎える必要性も合理性もない。まして，「交流４００周年記念事業実行委員会」，「オランダ・ウィークオープニングセレモニー記念式典」と本件出張とは無関係である。大分県の代表がレールクルーズを出迎える独自の必要性はない。
レールクルーズ参加は，そもそも旅行命令簿（甲３）の出張用務に記載されておらず，旅行全体に参加することを正当化するために，無理に付加した用務としか考えられない。
(ｴ)　敦煌市以降の旅程について


本件訪問団の募集広告裏面には，９月２９日以降の日程について，「西安市内観光」，「桂林市内観光」，「昆明フリータイム」と記載されている。これと行動を共にしたのであるから，本件出張の実態は観光にすぎなかったものである。敦煌を発ち，西安空港着後は，被告Ｆ及び同Ｈは，一貫して，一般市民と一緒に，私服で，観光旅行をしている。訪問団の副団長という立場としても，西安空港到着後は何の役割も果たしていないのであり，同行の必要性は認められない。また，出納長である被告Ｆに，国際交流や国際協力，観光行政に関する職務権限はないのだから，被告らが主張するように，真の国際交流や国際協力を実現するために，中国の歴史，文化等に接して見識を高める必要性は存しない。
(ｵ)　博覧園視察について
被告Ｆは，会計事務を司る出納長であって，政策立案に関わる者ではなく，博覧園の視察結果を「第２０回全国都市緑化おおいたフェア」（以下「緑化フェア」という。）の準備に反映させることはできないものであるから，博覧園の視察が出納長の職務権限に含まれるということはできない。
また，緑化フェアは，その誘致が決定されて以来，大分県土木建築部公園下水道課（緑化フェア推進班）が主幹課となって準備を進め，有識者から構成される懇談会が基本構想を策定し，以前の開催県等への視察も公園下水道課職員によって行われ，復命書も作成されているのであるから，緑化フェアについて何らの権限も有していない被告Ｆが一般的な視察をする必要性はなく，また，被告Ｆが仮に視察の結果を担当部局に伝えたとしても，公務性を認めることはできない。被告Ｆの博覧園見学は，団体旅行の一員として，自由見学をしたにすぎず，博覧園職員の説明を受けたり，質問をしたり，資料を求めたり，写真に残す等の行為もしておらず，公務としての実態を備えたものとは認められない。博覧園の視察は，そもそも旅行命令簿（甲３）の出張用務に記載されておらず，旅行全体に参加することを正当化するために，無理に付加した用務としか考えられない。
(ｶ)　仮に敦煌市訪問についてのみ公務性を認めた場合の旅費について現に，被告Ｆ及び同Ｈについて支出が生じている以上，旅程の一部だけに公務性が認められる場合には，日数の割合に応じて，公務性が認められない部分についての旅費を返還させるべきである。
（被告らの主張）
本件出張には，以下のとおり，合理的な必要性があり，出張の内容及び日程についても合理性があるので，本件支出は地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に違反しない。
ア大分県における国際交流の推進
大分県は，海外自治体と幅広い分野において各種のローカル外交を展開しており，また，県内市町村の多様な地域間国際交流等の活動を積極的に支援し，県と市町村が一体となって，地域間国際交流を推進している。
イ　大分県と臼杵市，敦煌市との交流
臼杵市と敦煌市は，平成６年９月２７日，「日本国臼杵市と中華人民共和国敦煌市との友好都市提携協定書」を締結したが，この締結に当たっては，大分県知事である被告Ｅと中国甘粛省副省長が立会者となり調印した。また，この友好都市締結を受けて，平成７年１０月，被告Ｅは，第１回目の敦煌市親善訪問団に，名誉団長として参加した。
以上のような経緯のもと，臼杵市長から，被告Ｅに対して，敦煌市との学術，文化交流を更に深めるため協力をお願いしたいとの趣旨から，本件訪問団の名誉団長就任の委嘱があり，大分県としては，県の財政事情や臼杵市の自主性に対する影響，訪問の日程・内容を総合的に判断し，引き続き，臼杵市と敦煌市との地域間国際交流の推進を支援するため，名誉団長としての参加を検討した。しかし，被告Ｅの公務の日程が折り合わなかったため，被告Ｆが上記委嘱を受け，本件訪問団の名誉団長として，知事代理として本件出張を行ったものであり，必要性がある。
ウ　本件出張の必要性・合理性
(ｱ)　本件訪問団の名誉団長としての出納長の立場
本件訪問団は，臼杵市民が敦煌市の人々との市民レベルでの交流を通して，臼杵市と敦煌市との友好・親善を一層促進すると共に，臼杵市民の国際感覚を高めることを目的として，この趣旨に賛同して参加した一般市民により構成されたものであり，本件訪問団は，臼杵市の主要な国際交流事業の一つとして位置付けられている。
大分県としては，そのような臼杵市と敦煌市との地域間国際交流を支援する必要があることから，被告Ｆが臼杵市長の委嘱を受け，名誉団長として参加したものであり，同被告は，その立場上，本件訪問団に参加した市民らと行動を共にする必要があった。
(ｲ)　敦煌市親善訪問について
被告Ｆは，敦煌市では，敦煌市民による到着歓迎セレモニーや敦煌市主催の歓迎・交流会に出席すると共に，敦煌市人民政府を表敬訪問し，知事の親書を手渡す等，知事代理としての役割を果たし，また，名誉団長として，大分県と臼杵市とが一体となって敦煌市との地域間国際交流を図ったものであり，単なる観光旅行ではない。
(ｳ)　レールクルーズ歓迎行事への出席について
西暦２０００年は，日本とオランダとの交流４００周年に当たり，２１世紀に向けて両国の更なる発展・飛躍を図るため，両国政府の要請により，それぞれに「交流４００周年記念事業実行委員会」が設立され，年間を通じて数多くの公式記念事業が行われた。
日蘭交流ゆかりの臼杵市においても，平成１２年４月１９日に日蘭両国の皇太子臨席のもと，日蘭交流４００周年記念事業「オランダ・ウィークオープニングセレモニー記念式典」等が実施され，被告Ｆも同Ｅと共に同記念式典に出席した。日蘭両国の市民が参加したレールクルーズも，上記日蘭交流４００周年記念事業の公式行事の一つであり，臼杵市は，事前にロッテルダム発臼杵行きの「チューリップエキスプレス」にするよう働きかけていたが実現せず，オランダハーグ王宮ハウステンボスを出発し，最終目的地が佐世保市のハウステンボスとなった。そこで，被告Ｆは，敦煌市訪問の機会を利用して，臼杵市長らと共にレールクルーズを敦煌駅において出迎え，歓迎の意を表し，オランダとの交流・親善の促進を図ったものである。
(ｴ)　敦煌市以降の旅程について
本件訪問団の募集広告上，西安市，桂林市，昆明市での日程が，「観光」，「フリータイム」と記載されていることは事実であるが，これは臼杵市民向けのものである。
被告Ｆ及び同Ｈは，中国の代表的都市である桂林市の視察を行ったものである。


臼杵市民の翼は，単なる物見遊山を目的としたものではなく，行政と一般市民が一体となって，敦煌市との友好関係の継続発展を目的に実施されたものである。敦煌市はもとより，西安市，桂林市，昆明市は，中国の歴史，文化，風土，自然，暮らし等を理解するうえで，中国を代表する都市であるということができ，そこで見聞し，経験したことが，国際感覚を養い，国際的な視野を広め，真の国際交流と国際相互理解に資する。また，他国を観光することによって，市長，議員及び職員は，地方行政の担い手の立場から，一般参加者は地域住民の立場から，それぞれ郷土を見直し，行政と地域住民が共通の認識を持つことによって，一体となって産業としての観光の振興と，観光を重要な柱とした郷土のまちづくり・地域づくりに発展していく。このようなことは，知事のブレーンとしてその求めに応じて助言等を行う最高補佐役の機能を現実に担っている被告Ｆについてもいえることである。
(ｵ)　博覧園視察について
博覧園は，平成１１年５月から同年１０月まで開催された「’９９昆明世界園芸博覧園」の会場跡地を利用した施設であり，展示区域だけで２１８ヘクタールという広大な敷地に，花壇や日本等アジアを中心とした世界各国のパビリオンや各種施設が設置されている。
大分県においては，平成１５年４月下旬から同年６月までの約２か月間，緑化フェアが開催されることとなっており，大分県としては，このフェアを一過性のイベントに終わらせることなく，事業終了後も，フェアの理念が継承され，県内各地に展開されるよう，その跡地の利活用を含めて検討していく必要がある。被告Ｆは，知事の最高補佐役の一人として，これが今後の県政の重要な施策の一つと認識し，この機会を利用して，同種事業の先進事例として博覧園を視察し，視察の結果を担当部局に伝えたものである。
(ｶ)　仮に敦煌市訪問についてのみ公務性を認めた場合の旅費について本件出張は，チャーター便を利用した団体旅行である本件訪問団に同行したものであるため，旅費については，目的地の区間毎に交通費を区分することは困難である。
また，仮に，敦煌市訪問後，被告Ｆ及び同Ｈが本件訪問団を離団して単独で帰国したと想定すると，その旅費は，それぞれ別紙１，２のとおりとなり，本件出張の現実の旅費より高くなり，不合理である。
(4)被告Ｈへの本件支出の適法性
（原告らの主張）
被告Ｆの出張が職務権限外であり，必要最少限度性等が認められない以上，同被告の秘書として被告Ｈが随行する必要性も認められないのであるから，被告Ｈへの本件支出は違法である。
また，同様の理由から，お土産品持参も必要性が認められないから，土産品代の支出も違法である。
(5)　被告らの責任
（原告らの主張）
ア　被告Ｆ及び同Ｈの責任
被告Ｆ及び同Ｈは，公務とは認められない出張であることを知り，又は容易に知り得たのに，旅費請求をして本件支出をさせたのであるから，大分県に対し，支出金額相当の損害を与え，私費で旅費を支払うことを免れた現存利益があるから，不法行為に基づき損害を賠償し，又は不当利得に基づき不当利得金を支払う義務があるというべきである。
イ　被告Ｅの責任
被告Ｅは，大分県知事として，県職員の職務権限や出張目的との関係で許される旅行の範囲等に関して知悉しているところ，支出権限を職員に委任，分掌させるに当たって，その職務に違法がないように指揮監督すべきであり，本件では，当初自ら行おうとしていた旅行を被告Ｆに代理させたのであるから，旅行の内容については当然把握していたものであるので，本件支出について，指揮監督上の過失が認められる。
ウ　被告Ｉ及び同Ｇの責任
被告Ｉ及び同Ｇは，出納長の職務権限や出張内容の必要最小限度性等について，当然に違法性判断基準を知っていたものであるから，当然に重大な過失が認められるというべきである。
（被告らの主張）
ア　被告Ｆ及び同Ｈの責任
被告Ｆ及び同Ｈが支給を受けた旅費は，同被告らの用途遂行のために費消したものであり，現存利益は存しない。
また，本件旅費は，団体扱いのいわゆるパッケージによる旅費であって，これに参加すれば一律・定額の旅費が徴収される仕組みとなっており，これを分割して利得があるなどとすることはできない。
イ　被告Ｅの責任
大分県は，平成１１年に策定した「大分県長期計画（おおいた新世紀創造計画）」において，国際交流を県政の５本柱の一つである「連携と交流による活力ある地域の創造」の中に位置付け，その中で，地域に根ざした国際交流・協力の展開を図るため，市町村が行う国際的な姉妹都市交流を支援する施策をとっているところ，本件訪問団は，被告Ｅが，臼杵市長から協力申出を受けて行ったものであり，その施策に沿うものであった。
そして，本件訪問団は，敦煌市から多数の市民の参加が要請されており，その旅程も，姉妹都市との都市間交流をはじめ多面的な国際交流を通じて市民の国際感覚を高めるため計画されたものであった。
また，「市民の翼」方式の訪問団が，本件以前から，市民参加の国際交流方式として定着し，大きな成果を挙げてきたことから，大分県下の市町村においても，これに地方自治体の長，議員が公費をもって参加してきた。したがって，被告Ｅは本件支出が違法であると認識しうる状況にはなく，本件旅費等の支出について，指揮監督上の注意義務を怠ったものとして，過失があったとすることはできない。
ウ　被告Ｉの責任
被告Ｉは，本件出張当時，本件旅費(1)及び(2)について，支出負担行為及び支出命令のいずれについても専決による権限を有していたいわゆる予算執行職員であるが，予算執行職員については，支出負担行為又は支出命令をするにつき故意又は重大な過失があった場合に限り損害賠償責任を負うと解されている（最高裁昭和６１年２月２７日判決）。
被告Ｉは，被告Ｆ及び同Ｈが本件訪問団に参加するに当たり，被告Ｈから詳細な旅行目的を記載した「臼杵市制５０周年記念事業・敦煌市親善訪問等概要」及びその旅程表である「臼杵市姉妹都市敦煌市親善訪問団日程」の提出を受け，本件出張の公務性を確認した上で，本件旅費(1)及び(2)を支出したものであり，重大な過失があったとは到底いえない。
エ　被告Ｇの責任


被告Ｇは，本件出張当時，交際費及び役務費について支出負担行為及び支出命令のいずれについても専決による権限を有していたいわゆる予算執行職員であり，支出負担行為又は支出命令をするにつき故意又は重大な過失があった場合に限り損害賠償責任を負うところ，被告Ｇも，本件出張の公務性を確認した上で，本件土産品代及び本件ビザ代行手数料を支出しており，重大な過失があったとは到底いえない。
第３　争点に対する判断
１　出納長の職務権限と本件出張の公務性（争点(1)）について地方自治法１７０条１項は，出納長の職務権限として，「当該普通地方公共団体の会計事務をつかさどる」と規定している。これは，近代会計法制の原則に従い，予算執行機関と会計機関とを分離し，前者は普通地方公共団体の長が担当し（同法１４９条２号），後者は出納長（市においては収入役）が担当することとしたものである。そして，出納長は，知事の補助機関であり，知事の会計監督権に服する（同法１４９条５号）が，出納その他の会計事務の執行については，独立の権限を有し，県を代表するものであり，その地位の重要性及び特殊性から，知事が議会の同意を得て選任する特別職とされている（同法１６８条７項，１６２条，地方公務員法３条３項）。
以上によれば，出納長の本来的職務権限は，会計事務にあり，出納長は，独立の権限を有する会計機関としてその任務を全うする責務があるが，そうであるからといって，純粋な会計事務以外の行為を一切行い得ないというわけではなく，県の特別職として県政を担う立場にあることから，会計事務に加えて，前記の職務内容や地位に付随する各種の事実行為，すなわち，県の会計をつかさどることによって培われる県政に関する横断的知識を組織内部で活用することや，会計事務に関して県を代表するという重要な地位に伴う責任と表裏をなす県民その他対外的関係における信頼に基づいて儀礼的な行為を行うことなどは，知事代理の立場で行う場合を含め，会計事務と直接関係のない事項であっても，地方自治法が予算執行機関と会計機関を分離した趣旨に反し，これを没却するものでない限り，法令上許容されているものと解すべきである。
そこで，上記観点からして，本件出張が出納長の重要な地位に付随して行われる事実行為として法令上許容されるものであるかどうかを検討するに，証拠（甲３，４の３ないし５，乙１，被告Ｈ）によれば，本件出張は，臼杵市からの被告Ｅに対する本件訪問団参加要請を同被告において検討した結果，被告Ｅの日程が折り合わなかったため，被告Ｆに命じたものであって，被告Ｆに対する旅行命令は大分県知事が行ったものであり，出納事務局で企画し，予算執行行為を行ったものではないこと，被告Ｆが本件出張において行った行為は，知事が行う予定であった歓迎行事への出席等儀礼的な事実行為がほとんどであったこと（博覧園視察についてはこの限りでないことは後述する。）が認められる。
そうすると，本件出張は，会計事務とは直接関係のない国際交流の支援という業務に関して行われたものであるが，旅行命令自体は予算執行機関である大分県知事において行われている上，本件出張において被告Ｆが行った行為は，基本的には知事代理としての事実行為にすぎず，予算執行行為に類する行為を行ったものではないから，本件出張自体が，予算執行機関と会計機関を分離した地方自治法の趣旨に反するものとはいえない。
なお，原告らは，同法１３８条の３第１項の規定を引いて，法令上定められた権限を安易に変更すべきでない旨主張するが，同規定は，地方公共団体の長・委員会などの複数の執行機関相互の関係を定めている規定である上，上記事実行為を行うことは，法令上定められた職務権限を変更するものではないから，被告Ｆの本件出張が同規定に反するともいえない。
よって，出納長の職務権限との関係で，本件出張自体の公務性が否定されるとはいえない。
２　職務専念義務違反（争点(2)）について
地方公務員法３０条，３５条は，地方公務員の職務専念義務を規定しているが，ここにいう「職務」とは，法令上与えられた権限としての職務のみならず，当該地方公共団体がなすべき職務，すなわち，当該地方公共団体が行うべき行政活動としての法律行為及び事実行為のうち，法令又は上司の職務上の命令（同法３２条）によって，当該公務員がすべき行為全てをいうものと解するのが相当である。したがって，法令により本来的職務として規定されている職務以外の行為であっても，上記行為に該当する限り，同行為を遂行することに職務専念義務違反の問題が生じるとはいえない。
そうすると，本件出張は前項で判示したとおり，上司である知事の職務上の命令に基づいて行われた公務であるから，職務専念義務の対象となる職務に該当し，本件出張を遂行することに職務専念義務違反が生じることはない。これに対し，原告らは，本件出張により出納長の本来的職務に職務専念義務違反が生じている等と主張するが，財務会計行為が職務専念義務違反を理由として違法となり得るのは，当該財務会計行為の対象となった職務自体について職務専念義務違反が生じた結果，当該財務会計行為自体が財務会計法規に違反して違法となる場合であるから，本件出張について職務専念義務違反が生じない限り，本件支出が違法となる余地はないので，原告らの上記主張は失当である。なお，原告らが主張する点について付言するに，証拠（丙１７ないし１９，被告Ｈ）及び弁論の全趣旨によれば，大分県においては，出納長の職務権限として法令上規定されている会計事務について，その多くを出納事務局の他の職員に委任したり，専決させたりしており，また，出納長が不在の折には，出納事務局長が代理で決済できることになっていて，本件出張期間中に被告Ｆ自身が緊急に行わなければならない事務は特に存しなかったことが認められるから，本件出張によって被告Ｆの出納事務に支障が生じるようなことはなかったものと認められる。３本件支出の必要最少限度性（争点(3)）について(1)　地方自治法２条１４項は，「最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない。」と，地方財政法４条１項は「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ最少の限度をこえて，これを支出してはならない。」と，それぞれ地方公共団体の支出の必要最少限度性について規定しているが，この支出の必要最少限度性は，地方財政法４条１項において「その目的を達成するため」と規定されているように，あくまでその行政目的を達成するための支出について要求されるものである。
しかして，地方公共団体の執行機関には，行政目的の決定及び同目的達成のための手段の選択について一定の合理的な裁量が認められているから，決定された行政目的及び同目的達成のために選択された手段に裁量権の逸脱又は濫用がない限り，他の手段を選択したとしたらより少ない支出で済んだとしても，選択された手段実施に伴う支出につき地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の違反は生じないというべきである。


なお，原告らの主張する大分県職員職務執行基準は，平成１２年９月１日に廃止されているので，本件では同基準違反の問題は生じない。そこで，以上を前提に，本件支出が地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に違反するか否かを大分空港を発ち敦煌市を経て西安空港に着くまでの日程及び昆明空港から大分空港までの帰国便の日程（以下「西安空港に着くまでの日程等」という。）に対する部分と西安空港に着いて以降昆明空港から発つまでの日程（以下「西安空港に着いて以降の日程」という。）に対する部分に分けて検討する。(2)　西安空港に着くまでの日程等に対する部分についてア　前記争いのない事実等(2)イ，証拠（甲４の３ないし７，５の５，丙１の１及び２，６，７，被告Ｈ）及び弁論の全趣旨によれば，大分県は，基本政策の一つとして地域間国際交流の推進を掲げており，その一環として県内の市町村の国際交流についても支援していること，平成６年９月２７日の臼杵市と敦煌市の友好都市提携には，被告Ｅが立会者として関与しており，友好都市締結を受けての第１回目の敦煌市親善訪問団にも，被告Ｅは名誉団長として参加したこと，そのような経緯のもと，８月ころ，臼杵市長が大分県庁を訪れて，被告Ｅに対し，敦煌市との学術，文化交流を更に深めるため協力を願いたいとの趣旨から，本件訪問団の名誉団長就任の依頼を行ったこと，被告Ｅはこれを検討したが，被告Ｅの公務の日程が折り合わなかったため，自身の代理として，出納長である被告Ｆに本件出張を命じ，９月１８日，臼杵市長から被告Ｆに対する正式の委嘱があったこと，被告Ｆ及び同Ｈは，前記争いのない事実等(2)イ記載のとおりの日程で本件出張を行い，９月２７日及び翌２８日，被告Ｆは，敦煌市において，敦煌市主催の歓迎・交流会へ出席し，敦煌市人民政府を表敬訪問して敦煌市長宛の被告Ｅの親書を手交し，答礼夕食会に出席して，答礼の挨拶をする等したこと，レールクルーズについては，本件訪問団が敦煌市に滞在する日と近接した日程で敦煌市を来訪するものであり，本件出張の企画段階において，臼杵市長から，この機会を利用してオランダとの交流を深めたく，ついては，大分県の代表と一緒にレールクルーズを迎えたいとの提案があったこと，そのため，被告Ｆ及び同Ｈは，本件訪問団のうち一般市民とは異なる日程を事前に調整して，臼杵市長らと共にレールクルーズの歓迎行事に出席したことが認められる。
イ　以上の認定事実によれば，本件出張は，主として臼杵市の行う敦煌市との国際交流を大分県が支援するという目的のため，副次的には臼杵市の行うオランダとの国際交流を大分県が支援するという目的のため，知事代理としての被告Ｆの参加を決めたものであると認められるが，大分県が，地域的に包含される別の地方自治体である臼杵市の政策を支援することは，地域の総合的な発展と活性化の観点から当然に許容されると考えられること，これに，被告Ｅは，臼杵市と敦煌市の友好都市提携に当初から関与していたことをも併せ考えれば，被告Ｅが本件訪問団の名誉団長として参加することを検討したこと，被告Ｅの日程の都合上，代理の者の派遣を決めたこと，その代理に，出納長という知事，副知事に次ぐ特別職にある被告Ｆを選出したことは，知事の代理としてふさわしい高官を派遣するという敦煌市及びオランダに対する社交的儀礼からしても，合理的裁量の範囲内の行為として是認することができるものというべきである。
なお，国際交流事業として，具体的な政策協議を行うか，挨拶等の儀礼的行為にとどめるかは，相手方との関係，訪問に至る経緯等を総合考慮の上，地方公共団体がその裁量によって決すべき事項であり，政策協議等が行われなかったからといって，当該交流事業又はその支援が裁量権逸脱又は濫用により違法と評価されるものではない。
よって，本件支出中西安空港に着くまでの日程等に対する部分は，その内容・額，上記本件出張の主目的及び副次的目的，本件出張に至る経緯並びに前記認定の日程をも総合考慮すれば，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に違反するとはいえない（なお，敦煌空港から西安空港までの航空運賃及び昆明空港から大分空港までの航空運賃の支出は，本件出張自体が適法である以上，帰途に必要なものであるので，上記各法条に違反しない。）。


(3)　西安空港に着いて以降の日程に対する部分について前記争いのない事実等(2)，証拠（甲４の１及び２，５の１及び５，７の２，１０の２，乙１，被告Ｈ）によれば，本件出張の日程のうち，９月３０日に西安空港に着いて以降の日程の中で，公務性がうかがわれるものは，１０月２日の博覧園視察のみであり，その他の日程（七星公園の見学，漓江下りの船への乗船，円通寺や西山森林公園，昆明博物館，石林等視察）は，臼杵市民の翼として参加を呼び掛けた一般市民に対し，本件訪問団参加の魅力を高めるために企画された観光コースにすぎないものであること，被告Ｈが本件出張についての支出負担行為や支出命令を受けるに当たり本件出張前に作成した「臼杵市制５０周年記念事業・敦煌市親善訪問等概要」（甲４の２）や，「臼杵市姉妹都市敦煌市親善訪問等日程」（甲５の５）にも，博覧園視察以外の日程については特に触れられていないこと，博覧園視察は，本件訪問団が昆明市を訪れることを知った被告Ｆが，平成１５年４月下旬から６月に大分県で開催される予定の緑化フェアの跡地利用等の参考にするため，国際園芸博覧会の跡地利用である博覧園の状況を見てこようと，自ら発案し，強く要請して，日程に取り入れたこと，博覧園の資料は，本件出張前にインターネット等を通じて入手しており，博覧園視察の当日，被告Ｆ及び同Ｈは，本件訪問団の一般市民とは別行動をとったものの，博覧園入口で，入園者に通常交付されるパンフレット１枚の交付を受けた他は，特に博覧園の職員等から説明を受けたり，資料の交付を受ける等しなかったこと，被告Ｆは，本件出張後，緑化フェアを担当する都市緑化推進班を呼び，視察した概要を口頭で説明するとともに，被告Ｈの作成した本件出張の復命書の写しを手渡したことが認められる。以上の認定事実と前項の認定事実を総合すれば，本件出張の日程のうち９月３０日の西安空港に着いて以降のものは，臼杵市と敦煌市ないしオランダとの国際交流を大分県が支援するという主ないし副次的目的との関連性がないものであり，また，その内容からみても，博覧園視察以外の部分については，もっぱら観光を目的とするものであり，公務のための旅行というような性質を有するものとは認め難い。また，出納長が，その職務内容や地位に付随する各種の事実行為や儀礼的行為を行いうることは前述したとおりであるが，このような範囲を越えて，自ら発案して，予算執行機関の権限に属する予算執行行為を積極的に行うことは，地方自治法が，会計事務の公正を期するため，予算執行機関と会計機関を分離した趣旨を没却するものであって，法令上許容されないと考えられるところ，博覧園視察は，被告Ｆが，出納長の権限を越えて，自ら発案して予算執行機関の権限に属する予算執行行為を企画し，行ったものであるから，違法である。また，以上認定の博覧園視察の内容及び出納長の権限に加え，被告Ｆは当初から本件訪問団と同一行動を取ることが決まっていて，博覧園視察は，本件訪問団が昆明市を訪問する日程となっていたことから，ついでに視察目的に加えられたものであること（被告Ｈ）からするならば，博覧園を視察するために，わざわざ敦煌市だけでなく，昆明市までも出張する必要性があったものとは認められない。よって，西安空港に着いて以降の日程について公務性は認められない。
なお，上記の点について，被告らは，被告Ｆは，臼杵市長の委嘱を受け，名誉団長として参加したものであるから，その立場上，本件訪問団に参加した市民らと行動を共にする必要があった旨主張する。しかし，証拠（甲６の１ないし５，７の２及び４，乙１，丙３）及び前記争いのない事実等(2)を総合すれば，本件訪問団は，一般市民に対しては，「敦煌市親善訪問団員募集」を呼びかけつつ，旅程としては，「敦煌市親善訪問と西安・桂林・昆明の旅」として，親善訪問部分とその他の観光部分に分けた紹介をしていること，そして，本件訪問団に参加した一般市民は，この西安・桂林・昆明の観光コースに代えて，三峡下りの観光コースやシルクロードの観光コースも選択できたこと，実際に行われた旅程を見ても，敦煌市における行事には，一般市民が参加する形での地方都市間の国際交流行事（敦煌市主催の歓迎・交流会，訪問団主催の答礼夕食会等）が存在するものの，西安市，桂林市，昆明市においては，観光以外の日程はなかったこと，うち１０月３日のスケジュールはいわゆるフリータイムになっており，一般市民の訪問団員らも，団体として行動したものではないことが認められる。これらの事実を総合すれば，被告Ｆが本件訪問団の名誉団長として参加したことから，一般市民である訪問団員らと行動を共にすべきであったのは，敦煌市における日程部分のみであったと認められ，それ以降の日程について，一般市民と行動を共にする必要があったものとは認められない。
また，被告らは，知事のブレーンとしてその求めに応じて助言等を行う最高補佐役の機能を現実的に担っている被告Ｆについては，国際感覚を養い，国際的な視野を広め，真の国際交流と国際相互理解に資するため，また，行政と地域住民が共通の認識を持つためにも，他国を観光することが必要である旨主張する。しかしながら，本件全証拠によるも，被告ら主張の観光目的が本件出張の目的の一つになっていたことを認めるに足りないし，前判示のとおり，出納長は，本来，出納その他の会計事務の執行をつかさどるものであり，それ以外に，その職務内容や地位に付随する各種の事実行為を行うことがあるとしても，地方自治法が予算執行機関と会計機関とを分離した趣旨を没却しない範囲でのものに限られるものであって，それを越えて，知事のブレーンとしてその求めに応じ，予算執行機関の権限について助言等を行うことは本来予定されていないのであるから，出納長については，被告ら主張のような他国を観光する必要性は認められない。
４　被告Ｈへの本件支出の適法性（争点(4)）について前記争いのない事実等(2)ア記載のとおり，被告Ｈは，出納長である被告Ｆの秘書として本件出張を行ったものであるところ，前記認定のとおり，西安空港に付くまでの日程等については，被告Ｆの本件出張は公務としての適格性を有すると認められ，被告Ｆの地位の重要性及び県庁との連絡体制確保の要請等に鑑みれば，被告Ｈが同Ｆの秘書として本件出張に同行する必要性もあったと認められるので，被告Ｈへの本件支出についても適法であったと認められる。しかしながら，西安空港に着いて以降の部分については被告Ｆの公務性が認められず違法と認められるものであるから，被告Ｈについても，同日程部分についての本件支出は違法となる。
５　大分県の損害について


前記争いのない事実等(3)，証拠（甲５の３及び４，丙１６の２及び３）及び調査嘱託の結果によれば，西安空港に着いて以降の日程に要した支出は，被告Ｆについては，この間の移動や宿泊等に要した８万２０００円と９月３０日から１０月３日までの日当（小計２万０４００円）の合計である１０万２４００円，被告Ｈについては，この間の移動や宿泊等に要した８万２０００円と９月３０日から１０月３日までの日当（小計１万５２００円）の合計である９万７２００円であると認められる。
よって，本件支出のうち，本件旅費(1)についてはうち１０万２４００円，本件旅費(2)についてはうち９万７２００円の支出が，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に反し，違法であり，上記違法な支出が大分県の損害となる。なお，被告らは，敦煌市訪問後，被告Ｆ及び同Ｈが本件訪問団を離団して単独で帰国したら，その旅費は本件支出よりも高額になると主張するが，パック旅行を利用したり，団体旅行に参加して，その一部の日程が公務に当たり，残部の日程が私用に当たる場合は，その公務に当たる日程部分に限って旅費等が支給されることになるので，本件においても，本件出張の日程中，公務性が認められる部分とこれが認められない部分とを峻別して判断すれば足りるのであり，被告らの上記主張を採用することはできない。
６被告らの責任（争点(5)）について
そこで，以下，上記違法な支出についての被告らの責任について検討する。
(1)　被告Ｆ及び同Ｈの責任について
前記争いのない事実等(3)及び証拠（甲５の２，丙１６の１）によれば，被告Ｆ及び同Ｈは，それぞれ，大分県に対し，本件旅費(1)及び(2)の請求をなし，請求に係る旅費の交付を受けたものであることが認められる。そして，本件出張が，西安空港に着いて以降の部分について公務性が認められないことは前判示のとおりであるが，前記各認定事実及び証拠（被告Ｈ）によれば，被告Ｆ及び同Ｈは，前記認定の本件出張の目的・日程等について請求前から知悉していたと認められるから，上記部分の日程の旅費を請求することが違法であることについても知り得たものであり，故意又は少なくとも過失によって，大分県に対し，前記５認定のとおりの損害を与えたことが認められる。
(2)　被告Ｉの責任について
前判示のとおり，本件出張は，被告Ｆについても同Ｈについても，西安空港に着いて以降の部分については公務性が認められないから，本件出張の目的達成のための手段として合理的な裁量の範囲を逸脱するものであり，このような出張を命じた本件旅行命令(1)及び(2)は，上記部分については著しく合理性を欠き，そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するというべきであり，したがって，本件旅行命令(1)及び(2)に基づく旅費の請求があった場合，これに対する支出をなす権限を有する者は，上記部分の支出を阻止すべき義務があったというべきである。
そうすると，前記争いのない事実等(1)，証拠（甲４の１，５の１）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ｉは，大分県出納事務局会計課課長補佐兼総務係長として，本件旅費(1)及び(2)の支出負担行為（以下「本件支出負担行為」という。）及び支出命令（以下「本件支出命令」という。）をなしたものであるから，同被告については，地方自治法２４２条の２第１項４号前段に基づく損害賠償責任が問題となる。ただ，いわゆる予算執行職員に対し，同号前段に基づく賠償責任を問い得るのは，当該職員が支出負担行為又は支出命令をするにつき故意又は重大な過失があった場合に限られる（同法２４３条の２第１項）ので，以下，被告Ｉに，本件支出負担行為及び本件支出命令をなすに際し，故意又は重大な過失が認められるか否かを検討する。
証拠（甲３，４の１ないし７，５の１ないし６）によれば，大分県知事による本件旅行命令(1)において，用務地は敦煌市，桂林，昆明と，旅行期間は９月２７日から１０月４日までとされており，本件支出負担行為決議書の添付書類である「臼杵市制５０周年記念事業・敦煌市親善訪問等概要」には，訪問目的が敦煌市親善訪問，レールクルーズとの交流及び博覧園視察と，訪問先が「敦煌市，昆明市ほか」と記載されていて，同じく添付書類である臼杵市長から大分県知事宛の被告Ｆの本件訪問団参加依頼書にも，訪問先が「敦煌市，西安市，桂林市，昆明市」と，その日程が「平成１２年９月２７日から１０月４日まで」と記載されており，本件支出命令書の添付書類である「臼杵市姉妹都市敦煌市親善訪問等日程」には，９月２７日から１０月４日までの日程が記載されていて，そのうち１０月３日の日程として，「世界園芸博覧園等（Ｈ１５開催全国都市緑化フェアのため）昆明市内視察」との記載があることが認められる。
そうすると，これらの事実を総合すれば，被告Ｉが本件支出負担行為及び本件支出命令を行うに際して提出された資料からは，西安空港に着いて以降の日程部分について，本件支出の違法性を直ちに知り得る状態にあったものと認めることはできないから，被告Ｉには，本件支出負担行為及び本件支出命令をなすに際し，故意又は重大な過失があったと認めることはできない。
よって，被告Ｉに対し，本件旅費(1)及び(2)のうち違法部分に係る支出負担行為及び支出命令をしたことについての責任を問うことはできないというべきである。
(3)　被告Ｅの責任について


平成１７年（ネ）第１００９５号損害賠償等請求控訴事件平成１７年（ネ）第１０１０７号，同第１０１０８号同附帯控訴事件平成１８年３月１５日判決言渡，平成１８年１月１１日口頭弁論終結原審・東京地方裁判所平成１５年ワ第１２５５１号   原審第１事件平成１６年ワ   第８０２１（（）（   ），（）号（原審第２事件，平成１７年５月１７日判決））
判決
控訴人・附帯被控訴人（原審第１事件及び第２事件原告）Ｘ（以下「控訴人」という）。
訴訟代理人弁護士角谷裕史，佐々木貴教，押久保公人，佐内俊之被控訴人・第１０１０７号事件附帯控訴人（原審第１事件被告）総合法令出版株式会社（以下「被控訴人会社」という）。
訴訟代理人弁護士高橋剛
被控訴人・第１０１０８号事件附帯控訴人原審第２事件被告Ｙ１   以下被（）（   「控訴人Ｙ１」という）。
被控訴人・第１０１０８号事件附帯控訴人原審第２事件被告Ｙ２   以下被（）（   「控訴人Ｙ２」という）。
被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２訴訟代理人弁護士舘野完
主文
１原判決中，被控訴人らに関する部分を次のとおり変更する。(1)被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して２６万２６３８円及びこれに対する平成１５年２月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用のうち，控訴人と被控訴人らとの間に生じた費用は，第１，２審を通じて２分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。３この判決は，控訴人勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴人の求めた裁判
１原判決中，被控訴人らに関する部分を次のとおり変更する。(1)被控訴人らは，自ら又は第三者をして別紙文献目録記載の各文献の発行，販売，頒布等の一切の行為をしてはならない。
(2)被控訴人らは，控訴人に対し，朝日新聞，読売新聞，毎日新聞及び日本経済新聞の各全国版朝刊社会面に，別紙謝罪広告文案記載のとおりの謝罪広告を２段２分の１頁の大きさで，表題部は２０ポイント活字，その余の部分は１０ポイント活字で，１回ずつ掲載せよ。
(3)被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して８０８万円及びこれに対する平成１５年２月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
３仮執行宣言
第２被控訴人会社の求めた裁判
１原判決中，被控訴人会社の敗訴部分を取り消す。
２控訴人の被控訴人会社に対する請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。
第３被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２の求めた裁判
１原判決中，被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２の敗訴部分を取り消す。２控訴人の被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２に対する請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。
第４事案の概要
控訴人は，第一東京弁護士会所属の弁護士であり，債権回収，署名・捺印，手形・小切手に関する法律問題について，法律の専門家でない一般人向けに解説した次の文献の著作者かつ著作権者である。
控訴人は，被控訴人会社が別紙文献目録記載の各文献（以下「被控訴人各文献」という）を発行したことは，控訴人の著作権（複製権及び翻案権）及び著作者人。格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害するものであると主張して，①著作権法１１２条１項に基づき，被控訴人各文献の発行，販売及び頒布等の差止めを，②民法７０９条に基づき，損害賠償の支払を，③著作権法１１５条に基づき，謝罪広告を求めている。また，被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２に対しても，被控訴人各文献の執筆者であるとして，前記①ないし③を求めている。
これに対して，被控訴人らは，被控訴人各文献の発行は控訴人の著作権及び著作者人格権を侵害するものではなく，被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２は前記各文献の執筆者ではないと主張している。
控訴人は平成１５年６月４日本件訴訟を提起し   原審は平成１７年５月１７，，，   ，日，控訴人の請求を一部認容する判決（被控訴人らに対し，被控訴人各文献の一部の発行及び頒布の差止め，２６万９８８１円及び遅延損害金の支払を命ずるもの）をした。控訴人は，平成１７年５月３０日本件控訴をし，被控訴人らは同年９月２日附帯控訴をした。
本件の前提となる事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」及び「第３争点に関する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する（なお，原審においては，被控訴人らのほか，Ｍ及びＮも被告とされていたが，原審はこれらの者に対する請求をいずれも棄却し，本件控訴においては，被控訴人らに関する部分のみが，。）。控訴の対象とされているので原判決のうちＭ及びＮに関する部分は引用しない，，「」「」，「」   「」，また原判決を引用するに当たり   原告を控訴人   被告を被控訴人「被告Ｎ」を「Ｎ「被告Ｍ」を「Ｍ」と表記することとし，そのほか原判決にお」，いて用いられた略称については，原判決と同様に表記することとする。
１当審における控訴人の主張の要点
原判決は，控訴人各表現の著作物性及び被控訴人各表現による複製権侵害が認められるのは，控訴人表現１－１４，２－２－６６，２－２－７６のみであると認定したが，これはあまりにも著作権の保護を軽視したものである。そもそも，控訴人各文献は，債権回収，署名・捺印，手形・小切手に関する法律問題について，法律的知識に乏しい一般人を対象として，よく遭遇する場面や注意すべき場面を念頭に置きつつ，叙述する事柄を選択し，容易に読み進めることができるように配列，構成に工夫をこらし，叙述の順序，用語の選択，言い回し，図表の使用など，多くの点で表現上の創意工夫をしている。原判決は，後記①ないし④の場合に複製権侵害に当たるとする一般論を示しており，これに従えば，控訴人各表現の著作物性は認められるべきであるのに，原判決は，自ら定立した規範に反して，控訴人各表現の著作物性を極めて限定的に認定しているものである。


①「手続の流れや法令の内容等を法令の規定に従って図示すること」において「これ，を独自の観点から分類し整理要約したなどの個性的表現がされている場合」②「ある法律問題に関する筆者の見解又は一般的な見解」について「一般の法律書等，に記載されていない独自の観点からそれを説明する上で普通に用いられる表現にとらわれずに
論じている場合」
③「ある法律問題について，関連する法令の内容や法律用語の意味を説明し，一般的な法律解釈や実務の運用に触れる際「これらの事項について，条文の順序にとらわれず，独自」，の観点から分類し普通に用いることのない表現を用いて整理要約したなど表現上の格別の工夫
がある場合」
④「表現上の制約がある中で，一定以上のまとまりを持って，記述の順序を含め具体的
表現において同一である場合」
２当審における被控訴人会社の主張の要点
(1)争点(2)ア（依拠性）について
原判決は，控訴人各文献と被控訴人各文献との類似性，出版時期の近接性を根拠に依拠性を認定したが，同認定は誤りである。
まず，両文献の類似性については，両文献の読者層，著作の目的・性格がほとんど同一である以上，基本的な構成等も類似することが多くなるのであり，両文献が類似していることは依拠性の根拠とはなり得ない。
次に，両文献の出版時期の近接性については，被控訴人各文献の執筆に着手した時期が，控訴人各文献の発行の半年以上前であったこと，被控訴人各文献が控訴人各文献に依拠する時間的余裕がなかったことの証左にはなり得ても，依拠したことの根拠とはなり得ないものである。
(2)争点(2)イ（控訴人各表現の著作物性）について原判決は，控訴人表現１－１４，２－２－６６，２－２－７６について，著作物性及び複製権侵害を認めたが，同認定は誤りである。
控訴人表現１－１４は，債権の二重譲渡の際の対抗要件の優劣に関する一般的説明であり，控訴人表現２－２－６６は確定日付に関する一般的説明であり，控訴人表現２－２－７６は示談書作成の効用及び注意事項等に関する一般的説明であるから，いずれも創作性を欠き，著作物性を有しないものである。３当審における被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２の主張の要点(1)争点(1)（被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２の執筆の有無）について原判決は，被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２が被控訴人各文献の執筆者であると認定したが，誤りである。
原判決が上記の認定をした根拠は，被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２の経歴が，原審において被控訴人会社から提出された平成１６年３月１日付け準備書面に記載されている被控訴人各文献の執筆者の経歴と極めて類似していること，被控訴人各文献の中で，執筆者として記載されている「ビジネス戦略法務研究会」の構成員の中に，被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２ほど，前記準備書面記載の経歴に類似する人物は存在しないことなどである。
しかし，原審では「ビジネス戦略法務研究会」全員の経歴が明らかとなるよう，な証拠は提出されておらず，このような証拠関係から原判決が被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２を執筆者と認定したのは不当である。
(2)争点(2)ア（依拠性）について
被控訴人会社の主張（前記２(1)）と同様である。
(3)争点(2)イ（控訴人各表現の著作物性）について被控訴人会社の主張（前記２(2)）と同様である。
第５当裁判所の判断
１争点(1)（被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２の執筆の有無）について(1)当裁判所も，被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２は，被控訴人各文献の執筆者であると推認されるものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決が，「第４争点に対する判断」の１において説示するとおりであるから，これを引用する（ただし，Ｎに関する部分は，本件控訴の対象とされていない。。）(2)被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２は「ビジネス戦略法務研究会」の構成員全員の経，歴が明らかとなるような証拠は提出されていないと主張する。しかし，原審において被控訴人会社から提出された平成１６年３月１日付け準備書面において，被控訴人各文献の執筆担当者として記載されたＡ及びＢの経歴等と比較すると，被控訴人Ｙ１は，執筆担当者Ａと生年及び学歴が一致し，経歴も極めて類似しており，被控訴人Ｙ２は，執筆担当者Ｂと生年，学歴及び経歴が完全に一致している。したがって，被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２は被控訴人各文献の執筆者であると推認され，同推認を覆すに足りる証拠は提出されていない。かえって，被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２は「ビジネス戦略法務研究会」あるいは被控訴人会社の関係者，の中に，執筆担当者Ａ及びＢに似た経歴を有する者の心当たりは全くない旨供述しており，被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２のほかに執筆担当者Ａ及びＢに似た経歴を有する者は存在しないと考えるのが自然である。したがって，被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２の前記主張は，採用することができない。
２依拠性について
(1)当裁判所も，被控訴人文献１は控訴人文献１に，被控訴人文献２は控訴人文献２の１及び２の２に，被控訴人文献３は控訴人文献３に，それぞれ依拠して執筆されたと認められるものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決が「第４争点に対する判断」の２において説示するとおりであるから，これを引用する。
(2)被控訴人らは，控訴人各文献と被控訴人各文献の読者層，著作の目的等がほとんど同一であるために，基本的な構成等が類似しているものにすぎないと主張する。
しかし，両文献を子細に比較すると，単に読者層や著作の目的・性格が同一であるというだけでは説明し難いほどに構成，文章等が酷似しており，執筆者が異なれば通常は多少の相違が生じるのが自然であると思われる部分についても共通していることが認められる。その詳細は，以下のとおりである。
ア構成の類似
控訴人各文献と被控訴人各文献とは，基本的な概念及び構成，章立ての順序，各章内の小見出しが類似しているその詳細は原判決中   第２事案の概要の１(3)。，   「」アないしウ「第４争点に対する判断」の２(1)イないしエに記載のとおりである，が，更に次の点を付け加える。
(ｱ)控訴人文献１と被控訴人文献１との比較（甲１，４）ａ控訴人文献１では「２   危険な徴候を察知したときに打つべき手」として，「与信限度を修正「担保管理「手形化   「個人保証「公正証書」の順序で記載」」」   」されている。これに対し，被控訴人文献１では「第３章危ない会社への対処」，として「与信の見直しと担保の見直し「手形債権「個人保証   「公正証書」の順」」」序で記載されている。


ｂ控訴人文献１では「３   手早く債権を回収する方法」として「請求「内容，」証明「代物弁済「代位弁済   「自己売り商品を上手に引き揚げるには「他社売」」」」り商品を上手に引き揚げるには「所有権を留保しておいた商品を引き揚げる「先」」取特権「債権譲渡「債権が二重に譲渡されたら   「代理受領「相殺「詐害行為」」   」」」取消権を利用の順序で記載されているこれに対し   被控訴人文献１では第４」。，   ，「章素早い債権の回収方法」として「請求「内容証明   「代物弁済「代位弁済」」」」「商品の引きあげ①－自社商品の場合「商品の引きあげ②－他社商品の場合「商」」品の引きあげ③－所有権留保商品の場合「先取特権「債権譲渡   「債権の二重譲」」」渡「代理受領「相殺   「詐害行為取消権の活用」の順序で記載されている。」」」ｃ以上の記載は，債権を回収する者の立場からみて，債務者に危険な徴候を察知したときにどのように対処すべきか，債権回収にはどのような方法があるかに関するものであり，このような事項について記載する場合の項目立てや記載順序は必ずしも一様ではなく，むしろ執筆者が異なれば項目立てや記載順序には多少の相違が生じるのが通常であると考えられるところ，両文献は，項目立てが共通しているのみならず，記載順序も一致している。
(ｲ)控訴人文献２の１と被控訴人文献２との比較（甲２の１，５）ａ控訴人文献２の１では「１章   署名と記名押印の役割」として「署名と記，名押印の違い「押印の意義「拇印と書き判   「特殊な場合の押印の効力」の順序」」」で記載されている。これに対し，被控訴人文献２では「第１章署名と捺印（押，）」「」「（）   」「」印として署名とは何か   記名・捺印押印とは何か   署名か記名押印か「拇印と書き判「押印の特殊な効力」の順序で記載されている。」ｂ控訴人文献２の１では「２章   印鑑とは」として「印鑑が日常で果たして，」「，，，   」「」「」いる役割実印認印   銀行印シャチハタ印契印と割印   訂正印と捨て印消印と止め印の順序で記載されているこれに対し   被控訴人文献２では第２「」。   ，，「章印鑑」として「印とは何か，その意義と役割「実印・認印・銀行印   「契印と」」割印「訂正印「捨て印   「止め印と消印」の順序で記載されている。」」」ｃ控訴人文献２の１では「３章   実印と印鑑登録」として「印鑑登録のしか，た「印鑑登録できる印鑑，できない印鑑「印鑑証明書のとり方   「実印をかえる」」」方法「実印・・・の果たす役割，重要性「未成年者と外国人の印鑑登録」の順」」，序で記載されている。これに対し，被控訴人文献２では「第３章実印をめぐる，問題として印鑑登録の方法   印鑑登録できない印印鑑証明書のとり方実」「   」「」「」「印をかえるとき「実印の重要性「未成年者と外国人の場合」の順序で記載されて」」いる。
ｄ控訴人文献２の１では「７章   署名押印，印鑑をめぐるトラブル」として，「捨て印のトラブル「白紙委任状のトラブル「無権代理人のトラブル   「署名押」」」印があっても無効な契約「印鑑の盗難，紛失「署名押印，印鑑にまつわる犯罪」」」の順序で記載されている。これに対し，被控訴人文献２では「第９章署名押印，と各種トラブル」として「捨て印のトラブル「白紙委任状のトラブル「無権代理」」人のトラブル「署名・押印があっても無効な契約「印鑑の盗難・紛失と印鑑をめ」」ぐる犯罪」の順序で記載されている。
ｅ以上の記載は，署名押印になじみのうすい一般人に署名押印の意義や留意点等を説明するためのものであり，このような事項について記載する場合の項目立てや記載順序は必ずしも一様ではなく，むしろ執筆者が異なれば項目立てや記載順序には多少の相違が生じるのが通常であると考えられるところ，両文献は，項目立てが共通しているのみならず，記載順序も一致している。
イ文章，図表の類似
控訴人各文献と被控訴人各文献とを比較すると，類似した文章や図表が多く見受けられる。その詳細は，原判決別紙対照表１ないし３の控訴人文献欄と被控訴人文献欄における各下線部分のとおりであるが，更に次の点を付け加える。
(ｱ)控訴人文献１と被控訴人文献１との比較
文章や図表の類似は，控訴人文献１の本文２３７頁中，５１箇所にのぼる（原判決別紙対照表１参照。）
特に，被控訴人表現１－１４は，債権の二重譲渡における対抗要件について，他に異なる表現があり得るにもかかわらず約１頁にわたり記述の順序を含め   で，，，「ある」調を「ですます」調にしたことなど些細な違いを除き，控訴人表現１－１４と酷似しており，実質的に同一である。
また，そのほかの各表現についても，記述の順序や分類の仕方などが類似しており，一般の法律書ではあまり使用されていない用語（例えば，控訴人表現１－２６における「現状凍結型の仮処分「権利実現型の仮処分」など）が用いられている」。点でも一致している。
(ｲ)控訴人文献２の１，２の２と被控訴人文献２との比較文章や図表の類似は，控訴人文献２の１の本文１５１頁中，３８箇所にのぼり，また，控訴人文献２の２の本文２３２頁中，３３箇所にのぼる（原判決別紙対照表２－１及び２－２参照。）
特に，被控訴人表現２－２－６６は，確定日付の必要性や手続，意義について，他に異なる表現があり得るにもかかわらず，約２頁にわたり，記述の順序を含め，「である」調を「ですます」調にしたことなど些細な違いを除き，控訴人表現２－２－６６と酷似しており，実質的に同一である。また，被控訴人表，，，現２－２－７６についても示談書の意義や必要性   記載事項及び効果等について他に異なる表現があり得るにもかかわらず，約２頁にわたり，記述の順序を含め，，，。些細な違いを除き控訴人表現２－２－７６と酷似しており   実質的に同一であるまた，そのほかの各表現についても，記述の順序や分類の仕方などが類似しており，一般の法律書にはあまり使用されていない用語を用いた部分（例えば，控訴人表現２－１－３２，２－２－３２における「ハクをつけるためのもの」など）の。表現にも一致がみられる。
(ｳ)控訴人文献３と被控訴人文献３との比較
文章や図表の類似は，控訴人文献３の本文１９７頁中，２３箇所にのぼる（原判決別紙対照表３参照。）
また，個々の表現についてみると，記述の順序や分類の仕方などが類似しているものが多くみられる。
ウ以上によれば，控訴人各文献と被控訴人各文献との類似は，類似点の多さや類似の内容・程度に照らして，両文献が読者層，著作の目的・性格を同一にするというだけでは説明することができないものであり，被控訴人らの前記主張は，採用することができない。


(3)被控訴人らは，控訴人各文献と被控訴人各文献の出版時期の近接性は，依拠性を認定する根拠とはなり得ないと主張する。
確かに，被控訴人らの主張する被控訴人各文献の「原稿執筆依頼日ないし執筆着手日」を前提とすれば，被控訴人文献１及び３に関しては，控訴人文献１及び３の発行日よりも前に執筆に着手したこととなる（なお，被控訴人文献２に関しては，控訴人文献２の１及び２の２の発行日より７～１１年後に発行されている。。）しかし，現実に被控訴人らの主張する日に被控訴人各文献の執筆に着手したことを裏付ける証拠はなく，控訴人文献１及び３の発行日よりも前に執筆に着手したことを裏付ける証拠もない。
また，控訴人文献１及び３の発行日と，被控訴人らの主張する被控訴人文献１及び３の「脱稿日」とを比較すると，控訴人文献１の発行日が平成１４年７月２５日であるのに対し，被控訴人文献１の脱稿日は同年９月中旬であり，控訴人文献３の発行日が平成１４年７月２５日であるのに対し，被控訴人文献３の脱稿日は同年１１月中旬である。したがって，控訴人文献１及び３が発行されてから被控訴人文献１及び３の脱稿日までには約２か月以上の期間があるのであり，もし被控訴人文献１及び３が控訴人文献１及び３に依拠して執筆されたのであるとすれば，執筆するのに十分可能な期間が存在したといえる。
したがって，被控訴人らの前記主張は，採用することができない。
３著作物性，複製権及び翻案権侵害の成否について
(1)本件において著作権侵害の成否を判断するに当たっての基本的な考え方を示す総論部分に関しては，原判決が「第４争点に対する判断」の３(1)，(2)において説示するとおりであるから，これを引用する。
(2)被控訴人各表現について著作権侵害が成立するか否かについての判断（原判決中「第４   争点に対する判断」の３(3)）については，被控訴人表，現１－１４２－２－６６２－２－７６に関する部分を除くほか   原判決別紙複，，，   「製権及び翻案権侵害に関する当事者の主張並びに当裁判所の判断」中「当裁判所，の判断」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。被控訴人表現１－１４，２－２－６６，２－２－７６については，それ以外の部分と同様に，控訴人の複製権及び翻案権を侵害しないものと判断し，原判決の判断を次のとおりに変更する。
ア被控訴人表現１－１４について
控訴人表現１－１４と被控訴人表現１－１４とは，債権の譲受人が二人以上いる場合の優先権が，より早く債務者に通知したか，第三債務者から承諾を受けた者にあること，通知承諾は確定日付のあるものでなければならないこと，確定日付のある通知が二つ以上あった場合，優先権を持つのは確定日付の年月日が早い方ではなく，確定日付の通知の到達が早い方であること，したがって，確定日付を公証人役場で早くとっても，その通知が債務者に届かなければ優先権はないこと，郵便を出したのが早くても，その到達が遅れれば優先権はないこと，倒産直前で最も適切なのは配達証明付内容証明郵便を速達で送ることであること，確定日付のない通知をした者と確定日付のある通知をした者がいた場合には，それらの通知書が到達した時期を問わず，確定日付のある通知をした者が優先権をもつことをその順序で記載した点において共通する。
上記共通部分は，法令の内容や判例から導かれる当然の事項を普通に用いられる言葉で表現したものにすぎず，創作的な表現であるとはいえない。確かに，上記共通部分は，約１頁にわたるものであり，また，一般の法律書や解説書に記述されている表現と必ずしも同一ではない表現が用いられている部分も含まれているものの，その表現自体がありふれたものであることは否定できず，控訴人の個性が表現されたものということはできない。
イ被控訴人表現２－２－６６について
控訴人表現２－２－６６と被控訴人表現２－２－６６とは，文書の作成日が法律上重要な意味を持つこと，自分一人で作成した文書であれば自分の思い通りに，二人以上の当事者がいても当事者間で共謀すれば日付を遡らせたり遅らせたりすることができること，そのため作成日が重要な意味を持つ場合には，公の機関に文書が作成された日を証明してもらう必要があること，それが確定日付であり，公証人役場で入れてもらえること，公証人役場に確定日付を入れてもらいたい文書を持参すると，確定日付のスタンプを押してくれること，これによりその文書の作成日を誰に対しても主張することができ，十分な証拠力をもつこと，確定日付は持参した当日の日付で押されること，前日の日付で押してくれといっても認められないこと，重要な会議の議事録，相手方の承諾書，メモ，供述書などどんな文書にも確定日付を入れることができること，通常は原本にだけ押してもらえること，印紙が必要な文書には印紙を貼っていかなければならないこと，公証人役場が内容について立ち入ることはないこと，確定日付はその日付以前に作成された旨を証明するものであり，確定日付の日に作成されたことを証明するものではないことをその順序で記載した点において共通する。
上記共通部分は，約２頁にわたるものであり，用語等において同一性はあるものの，法令の内容や実務の運用から導かれる当然の事項を普通に用いられる言葉で表現したものにすぎず，創作的な表現であるとはいえない。
ウ被控訴人表現２－２－７６について
控訴人表現２－２－７６と被控訴人表現２－２－７６とは，まず示談が成立した場合書面を作成することが必要であること，口頭だけでも有効であるが，既に紛争が生じている者同士で行うものであるから，内容を書面にしておかないと新たな紛争が生じる可能性が高いからであること，せっかく話し合いがついたなら，その内容を書面にして当事者双方の署名か記名押印をもらうべきであること，示談書に請求権放棄条項や債権債務関係不存在確認条項を記載すべきこと，今後再び紛争が起こらないようにしなければならないからであること，示談をすれば再び争えないのが原則であること，事実関係の正確な把握が必要であることをその順序で記載した点において共通する。
上記共通部分は，法令や判例・学説及び実務の運用から導かれる当然の事項を普通に用いられる言葉で表現したものにすぎず，創作的な表現であるとはいえない。(3)以上のとおり，被控訴人各表現のいずれについても著作権侵害の成立は認，。，，められず   著作者人格権侵害の成立も認められないしたがって控訴人の請求中，，著作権法１１２条１項に基づく差止請求著作者人格権侵害に基づく損害賠償請求著作権法１１５条に基づく謝罪広告請求は，いずれも理由がない。
４一般不法行為の成否について


(1)控訴人が民法７０９条に基づき求めている損害賠償請求は，被控訴人らの，，著作権侵害行為を不法行為とするもののほか被控訴人らが故意又は過失によって控訴人が多大な労力をかけて作成した控訴人各文献のデッドコピーを行い，控訴人に無断で発行・頒布した行為を不法行為とする請求を含むものである（控訴人の請求が当初からこの両者を含むものであることについては，平成１７年１２月２２日付け控訴人準備書面により明確にされた。なお，当審における平成１８年１月１１日の第３回口頭弁論調書参照。。）
そこで，上記のような不法行為（以下，著作権侵害による不法行為と区別するために「一般不法行為」という）が成立するか否かについて検討する。。(2)控訴人各文献のような一般人向けの法律問題の解説書を執筆するには，法律的素養のない者にも理解しやすいようにするために，様々な工夫が考えられる。例えば，分類の仕方や説明の順序に関する工夫のほか，記載事項の選択に関して，一定のテーマに絞って説明することや，複雑な事項を理解しやすくするための単純化・簡略化，また，個々の説明を記述する上で，専門用語をできるだけ用いず平易な用語を用いる，抽象的表現を避けて具体例を示す，文章体の代わりに図表を活用する，箇条書きで記載するなどの工夫が挙げられる。他方，法律問題についての説明を記述する際に，このような単純化・簡略化等を図ることは，これを安易に行えば，結果として法的に不正確な記述となるおそれをはらむものであり，このような弊害を避けるための配慮や工夫も必要となる。
そして，控訴人各文献の具体的記載を，原判決別紙「複製権及び翻案権侵害に関する当事者の主張並びに当裁判所の判断」中「原告の主張」欄に記載された説明，を参照しつつ見ると，控訴人各文献を執筆する上で，上記のような様々な工夫が図られていることが認められる。
しかし，このように控訴人各文献を執筆する上で様々な工夫が図られているとしても，その成果物としては，控訴人のした様々な工夫は普通に考えられる範囲内にとどまり，かつ，このために表現そのものがありふれたものとなっている以上，著作権侵害の成立が認められないことは，前記３において認定したとおりである。一般人向けの解説を執筆するに当たっては，表現等に格別な創意工夫を凝らしてするのでない限り，平易化・単純化等の工夫を図るほど，その成果物として得られる表現は平凡なものとなってしまい，著作権法によって保護される個性的な表現からは遠ざかってしまう弊を招くことは避け難いものであり，控訴人各文献の場合も表現等に格別な創意工夫がされたものとは認められない。
もっとも，控訴人各文献を構成する個々の表現が著作権法の保護を受けられないとしても，故意又は過失により控訴人各文献に極めて類似した文献を執筆・発行することにつき不法行為が一切成立しないとすることは妥当ではない。執筆者は自らの執筆にかかる文献の発行・頒布により経済的利益を受けるものであって，同利益は法的保護に値するものである。そして，他人の文献に依拠して別の文献を執筆・発行する行為が，営利の目的によるものであり，記述自体の類似性や構成・項目立てから受ける全体的印象に照らしても，他人の執筆の成果物を不正に利用して利益を得たと評価される場合には，当該行為は公正な競争として社会的に許容される限度を超えるものとして不法行為を構成するというべきである。(3)以上の観点から，本件における一般不法行為の成否について検討する。被控訴人会社は，書籍，雑誌の出版・販売等を行う法人であって「通勤大学法，律コース」なる文庫シリーズを出版しており，被控訴人各文献は，いずれも，同シリーズの一環として発行されたものである原判決中第２   事案の概要の１(2)（，「」ア，(3)アないしウ参照。上記「通勤大学法律コース」は「通勤電車の中でもビ。），ジネス実務にかかわる法律，日常生活にまつわる法律をやさしく，おもしろく，しかも内容を読めば必要な法律知識をほぼ身につけられる（甲５・３頁）という方」針の下に出版されているものであり，控訴人各文献と同様に，法律問題に関し，法律の専門家ではない一般人向けに，図や表を多用し，簡潔かつ平易な記述をもって解説する文献である。
また，被控訴人各文献が控訴人各文献に依拠して執筆されたことは，前記２に認定したとおりである。しかも，両文献は，単に基本的構成や章立ての順序が類似しているにとどまらず，各章内における項目立てや記載順序も酷似している。また，個々の表現をみても，文章や図表が類似する箇所が文献全体の相当部分を占め，中には，１頁ないし２頁にわたって類似し，実質的に同一である箇所も存在する。これらを総じてみれば，控訴人が控訴人各文献を執筆するに当たり，一般人に理解しやすいように平易化・単純化したり，記述の順序や分類の仕方を工夫したり，図表化した部分が，ほぼそのまま被控訴人各文献に取り入れられているのであり，被控訴人らによる表現の組み換えや書き換えが介在するとしても，控訴人が執筆に当たり工夫した点の多くは両文献の類似点として残存しているといえる。そして，被控訴人らが控訴人各文献に依拠して被控訴人各文献を執筆・発行したからこそ，被控訴人文献１については控訴人文献１が発行されてから約４か月後に発行することができ，被控訴人文献３については控訴人文献３が発行されてから約６か月後に発行することができたのであり原判決中第２   事案の概要の１(3)（「」ア及びウ参照，また，被控訴人会社は，執筆者に対して執筆料を支払うことなく。）被控訴人各文献を発行することができたのである（被控訴人会社代表者。）以上によれば，被控訴人らは，控訴人各文献に依拠して，記述自体の類似性や構成・項目立ての全体に照らして控訴人各文献に酷似している被控訴人各文献を，控訴人各文献と同一の読者層に向けて，特に被控訴人文献１及び３については控訴人文献１及び３の出版後極めて短期間のうちに，執筆・発行したものであるから，控訴人の執筆の成果物を不正に利用して利益を得たものというべきである。そして，被控訴人らの故意・過失については，被控訴人各文献の執筆者である被控訴人Ｙ１及び同Ｙ２については，控訴人各文献に依拠して被控訴人各文献を執筆した以上，少なくとも過失があることは明らかであり，発行者である被控訴人会社についても，原判決中「第４争点に対する判断」の７(1)に認定した事実に照らせば，過失が認められる。
したがって，被控訴人らが控訴人各文献に依拠して被控訴人各文献を執筆・発行した行為は，営利の目的をもって，控訴人の執筆の成果物を不正に利用して利益を得たものであるから，被控訴人らの行為は公正な競争として社会的に許容される限度を超えるものとして不法行為（民法７１９条１項による不真正連帯責任）を構成するというべきである。
５損害の発生及び額について
(1)財産的損害について


ア被控訴人文献１及び３が執筆・発行されたことによる財産的損害控訴人文献１及び３はかつて株式会社経営実務出版から出版されていた書籍控，（），訴人旧著作②及び③の復刻版を株式会社メディアクロスから出版したものであり過去の販売実績（控訴人旧著作②は４８回増刷，同③は１２回増刷）から，控訴人文献１及び３についても増刷が期待されていたところ，結果的には，増刷はされなかった（甲１７，控訴人本人。また，被控訴人文献１は，控訴人文献１が発行さ）れてから約４か月後に発行され，被控訴人文献３は，控訴人文献３が発行されてから約６か月後に発行されたものであること，両文献の構成及び内容が類似しており，，読者層も共通していることに照らせば被控訴人文献１及び３の執筆・発行により控訴人文献１及び３の販売に何らかの影響が生じたことは否定できない。，，，しかし控訴人旧著作②及び③の販売実績があるといっても   同②は昭和６１年同③は平成元年に発行されたものであり，控訴人文献１及び３が発行された平成１４年までに相当の年月を経ていることに照らせば，被控訴人文献１及び３の発行がなければ控訴人文献１及び３が増刷されていたとは必ずしもいえない。また，被控訴人各文献は「通勤大学ＭＢＡ「通勤大学英語講座」など複数種類，」のシリーズからなる「通勤大学文庫シリーズ」の一環としての「通勤大学法律コース」の一つとして発行されたものであり（甲４ないし６，消費者がこのようなシ）リーズに惹かれて被控訴人各文献を購入した可能性も多分にあるということができる。
以上から，被控訴人文献１及び３の発行による控訴人文献１及び３の販売への影響の程度を証明することは極めて困難であり，被控訴人文献１及び３の発行により控訴人文献１及び３に生じた販売数の低下等，証拠上不明な点については民訴法２４８条の趣旨に照らして相当な損害額を算定することとする。そこで①被控訴人文献１及び３の売上冊数書店店頭流通分を含む   は８３０６，（。）（。。），冊及び７３７８冊であること弁論の全趣旨   原審における被告準備書面(6)参照②控訴人文献１の定価は１５００円，控訴人文献３の定価は１６００円であること（甲２５，２７）をふまえて相当な損害額を算定するに，③控訴人が控訴人文献１及び３の販売によって得られる利益率については上記定価の１０％とし，④被控訴人文献１及び３の発行により控訴人文献１及び３に生じた販売数の低下は，前記①の売上冊数の１割と考えることができるから，相当な損害額は次の算式のとおりである。
1,500×8,306   ×0.1×   0.1＋1,600×   7,378×0.1   ×0.1＝124,590＋   118,048＝242,638以上から，被控訴人文献１及び３が発行されたことによる財産的損害は，２４万２６３８円とするのが相当である。
イ被控訴人文献２が発行されたことによる財産的損害控訴人文献２の１は，平成３年１１月２８日に初版が発行され，平成６年５月までに５回の増刷を重ねている。また，控訴人文献２の２は，平成７年１０月１９日に初版が発行され，平成９年７月１日に第２版が発行されている（甲２の１，２の２，１７。）
このように，控訴人文献２の１及び２の２の発行から被控訴人文献２が発行された平成１４年１１月６日までの間には相当年数を経ていることに照らせば，被控訴人文献２の発行が控訴人文献２の１及び２の２の販売に影響を与えたとは考え難く，この点に関する財産的損害の発生は認めることができない。
(2)慰謝料について
被控訴人各文献の執筆・発行により侵害されたのは控訴人の経済的利益であり，同利益の侵害により生じた損害は，前記(1)の損害に対する損害賠償によって回復されるから，慰謝料の発生は認めることができない。
(3)弁護士費用について
被控訴人らの不法行為により控訴人に生じた財産的損害の額は前記(1)に認定したとおり２４万２６３８円であるから，被控訴人らの行為と因果関係のある弁護士費用の額は２万円とするのが相当である。
(4)以上のとおり，控訴人の被控訴人らに対する損害賠償請求は，２６万２６３８円及びこれに対する遅延損害金の支払を認める限りで理由がある。
６結論
以上のとおりであるから，原判決を変更して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官塚原朋一
裁判官田中昌利
裁判官清水知恵   子
（別紙）
文献目録
１通勤大学法律コース債権回収   総合法令出版株式会社平成１４年１２「」（，月４日初版発行）
２通勤大学法律コース署名・捺印   総合法令出版株式会社平成１４年１１「」（，月６日初版発行）
３「通勤大学法律コース手形・小切手   （総合法令出版株式会社，平成１５」年２月５日初版発行）
（別紙）
謝罪広告文案
総合法令出版株式会社が発行し，Ｙ１，Ｙ２が執筆した「通勤大学法律コース債権回収「通勤大学法律コース署名・捺印「通勤大学法律コース手形・小切手」」，」，は，弁護士Ｘ氏が執筆された「図解でわかる債権回収の実際「熱血選書署名・」，捺印のすべてがわかる本「新版印鑑・文書・契約の法律   「図解でわかる」，」，手形・小切手の実際」を抜粋し，改変を加えたものをＸ氏に無断で転用し，出版したものです。
当社らは，ここに上記事実を認め，Ｘ氏に深くお詫びを申し上げます。
平成年月   日（注：掲載日の日付）
総合法令出版株式会社
代表者代表取締役Ｙ３
Ｙ１
Ｙ２


主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事              実
第１　当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
(1)　被告葉山町長は，建設大臣の平成４年２月１９日付け認可（同７年７月４日付け変更許可）にかかわる事業計画に基づく葉山町公共下水道事業に関して，公金を支出し，契約を締結もしくは履行し，債務その他の義務を負担し，又は地方債の起債手続をとってはならない。
(2)　被告Ｆは，葉山町に対し，８３億１７００万円及びこれに対する平成９年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は被告らの負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　本案前の答弁
ｱ　原告らの訴えをいずれも却下する。
ｲ　訴訟費用は原告らの負担とする。
(2)　本案の答弁
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，神奈川県三浦郡葉山町（以下「葉山町」という。）の住民である原告らが，同町においては公共下水道ではなく合併処理浄化槽を設置することが，地方財政法４条の観点から合理的であるとして，機関としての被告町長に対し同町の公共下水道計画に基づく財務会計行為の差止めと，同計画に基づいてした金銭の支出につき個人としての町長に対し損害賠償の請求をした事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)　当事者
原告らは，いずれも葉山町の住民である。
被告Ｆは，平成５年２月１４日以来，葉山町の町長である。
(2)　公共下水道事業
葉山町は，平成４年２月１７日決定の都市計画事業として，次の公共下水道を整備する事業（以下「本件事業」という。）を推進している。
ｱ　都市計画決定に係る全体計画
最終目標年次　平成２２年度
建設費　約４４０億円
処分区域の面積　約５１１ヘクタール
終末処理場の処理能力　１日当たり２万４７００立方メートルｲ　下水道法上の事業認可（ただし平成７年７月４日変更認可後のもの）に係
る事業計画
最終目標年次　平成１３年度
建設費　約２８４億円
整備予定区域　約２３０ヘクタール
処理人口　１万６２００人
終末処理場の処理能力　１日当たり１万２４００立方メートル
最大計画下水量　１日当たり９９７０立方メートル
処理水質
生物化学的酸素要求量（ＢＯＤ）　９．５ＰＰＭ
浮遊物質量（ＳＳ）　１０．０ＰＰＭ
ｳ主要施設
主要施設には，終末処理場としての葉山浄化センターと葉山中継ポンプ場とがある。葉山浄化センターは葉山町の東北端の山の中腹に当たる標高約４１メートルに位置している。
中継ポンプ場は海岸に隣接しており，下水を中継ポンプ場から管渠を通じて終末処理場に送り，処理後に普通河川に放流するという方法を採用している。(3)　本件事業に基づく公金支出等の財務会計行為の違法性
ｱ　基準
普通地方公共団体の事務を処理するに当たっては，最小の経費で最大の効果を上げるようにしなければならず（地方自治法〔ただし，平成１１年７月法律８７号による改正前のもの。以下同様〕２条１３項），経費はその目的を達成するため必要かつ最小限度を超えて支出してはならない（地方財政法４条１項）。そして，何をもって必要かつ最小の限度というべきかについては第一次的には予算執行権者の裁量に委ねられているとはいえ，社会通念に照らして目的，効果との均衡を著しく欠く場合には，裁量を逸脱して，違法と評価される。これを本件事業についていえば，生活排水処理施設の整備方法として，下水道法所定の公共下水道を選ぶか，他の方法を選ぶか，またどの程度の費用をかけるかということは原則として地方公共団体の長の裁量に属するとはいえ，複数の手段が同じ程度の効果を達成できる場合に，より経費の要する方法を選択するには特段の事情ないし合理的理由が必要であり，経費の格差に相応する合理的理由を欠くことが明らかな場合には，長の選択は裁量権の逸脱又は濫用として違法となると解するべきである。
ｲ　合併処理浄化槽と公共下水道の処理能力，管理の類似性下水道施設としての終末処理場と合併処理浄化槽とは基本的に同一の汚水処理の仕組みを有しており，合併処理浄化槽の処理能力は，公共下水道と比べて全く遜色のないレベルに達している。
また，合併処理浄化槽について，地方公共団体が管理主体となることを禁じた規定はなく，現に町村管理の合併処理浄化槽によって排水処理をしている町村も増加しており，それは十分可能である。
さらに，合併処理浄化槽の整備は，公共下水道の整備よりも時間がかからない。
ｳ　公共下水道と合併処理浄化槽との経費面の大小
(ｱ)　本件事業の認可に係る公共下水道の計画処理人口は１万６２００人であるのに対し，工事費の予定額は約２８４億円であるから，処理人口を１人増やすためのコストは約１７５万円である。
一方，合併処理浄化槽（５人槽）１基の設置費用は７０万円ないし８０万円であり，処理人口１人増やすコストは約１６万円，葉山町内全域の未設置世帯約７０００戸に全部合併処理浄化槽を設置するのに要する費用は，せいぜい５６億円にすぎない。しかも，本件事業の計画処理区域（以下「本件計画処理区域」という。）内に限れば２５億円ですむ。
(ｲ)　本件事業による公共下水道の整備によって，その供用が開始された場合，下水道施設建設のための起債償還費用及び施設の維持管理費用に充てるための財源としては，使用料だけでは不足するので，年間１３億円もの一般会計からの繰入れを要することになる。葉山町の歳入合計の規模が８４億円程度であることに照らし，町の財政を圧迫することが明らかである。
ｴ　既存の合併処理浄化槽排除の不合理性


葉山町内には，平成９年３月末日現在で，大小１５０基の合併処理浄化槽があり，処理能力の累計は約２万人に達する。ちなみに，本件計画処理区域内にある合併処理浄化槽の処理能力はその半分の１万人程度分と見られる。本件計画処理区域内にある合併処理浄化槽は，本件事業に係る下水道工事の供用開始に伴い下水道法１０条１項により廃棄されることが予定されており，生活排水の衛生処理が達成されているにもかかわらず，既存施設を破棄して公共下水道に置き換えるのは不合理である。
ｵ　排水処理施設の効率性・合理性の比較検討の欠如
(ｱ)　廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）６条１項は，市町村が「一般廃棄物処理計画」を定めることを義務づけている。この「一般廃棄物処理計画」には，「ごみ処理」と「生活排水処理」それぞれについての基本計画と実施計画が含まれているが，生活排水処理基本計画を立案するに当たっては，既存施設の整備状況，各処理施設の利害得失及び市町村の財政状況等が総合的に考慮されなければならない。このことは，「生活排水処理基本計画策定指針」（平成２年１０月８日厚生省〔当時。以下，他省を含め，同様。〕通達）及び厚生・農水・建設三省の共同通達「汚水処理施設の整備に関する構想策定の基本方針について」（平成７年１２月９日厚生・農水・建設三省の共同通達）にも明記されている。
(ｲ)　ところで，排水処理施設としては，公共下水道だけではなく，生活排水を発生源において処理する合併処理浄化槽，これを集合住宅や住宅団地用に大型化したコミュニティプラント及び農業集落排水施設もあり，いずれも有力な排水処理施設である。
(ｳ)　ところが，葉山町は，廃棄物処理法の予定する生活排水基本計画を策定せず，公共下水道か合併処理浄化槽かを検討すべきであったのに，これを怠り，葉山町内の既存のコミュニティプラント，合併処理浄化槽を活用することを考慮せず，かえって，これらの生活排水処理施設をすべて廃棄し，公共下水道に置き換えることを内容とする本件事業計画を策定した。
ｶ　公共下水道を選択すべき旨の法令等の要請の不存在都市計画法１３条１項１１号の「下水道」とは，下水道法２条１項３号の公共下水道だけではなく，合併処理浄化槽をも包摂する広義の概念であって，市街化区域に広義の下水道についての都市計画を策定すべき旨を規定したにすぎず，下水道法２条１項３号の公共下水道を造らなければならない旨を規定したものではない。
下水道整備５箇年計画ないし７箇年計画は，建設省がもっぱら所管の下水道事業の既得権の維持・拡大の観点から策定したものであって，これをもって国の方針全体を代表させるべきものではない。
ｷ本件事業のための財務会計行為の違法
よって，本件事業に基づく公金の支出，契約の締結及び履行，債務その他の義務の負担並びに地方債の起債手続（以下「本件財務会計行為」という。）は，社会通念に照らして目的，効果との均衡を著しく欠くのであって，裁量を逸脱し，地方財政法４条１項及び地方自治法２条１３項に違反する。
(4)　回復し難い損害の発生
本件事業の総額は，約４４０億円であり，このような額の公金が支出されれば，葉山町には回復困難な損害が発生するおそれがある。
(5)　公金の支出
原告らが葉山町に代位して被告Ｆに請求できるのは，監査請求（平成９年６月３０日）から遡って１年以内に支出された分及び監査請求日以降本訴口頭弁論終結日までに本件事業に関して支出された公金である。そして，補助金で賄われた分は損害に算入しないとしても，その金額は，次のアからイ及びウを差し引いた金額（エの金額）である。
ア　被告Ｆは，葉山町長として，平成８年７月から同１３年３月３１日までに，本件事業につき，１６４億９３９７万５５０２円を支出した。イ　葉山町は，平成８年４月１日から同１３年３月３１日までに，本件事業の補助金として国から，７７億８７８０万４３３１円を受領した。ウ　葉山町は，平成８年４月１日から同１３年３月３１日までに，本件事業の補助金として神奈川県から１億８７６２万円を受領した。エ　上記アの金額から，上記イ及びウの金額を控除すると，８５億１８５５万１１７１円となり，少なくとも平成８年７月１日以降同１３年３月３１日までに，８５億円を超える葉山町固有の支出があった。
(6)今後の公金支出の確実性
葉山町は，本件事業について，すでに着工し，現在も工事を続行している。したがって，今後も葉山町の公金が支出されることは，相当の確実性をもって予想される。
(7)　監査請求の前置
平成９年６月３０日，原告らは葉山町監査委員に対し，地方自治法２４２条１項に基づいて，被告葉山町長が本件事業を中止すること，及び葉山町長が本件事業について支出した８３億１７００万円の返還を求めることの勧告を求める旨の監査請求（以下「本件監査請求」という。）をした。
しかしながら，同委員は，同年８月１５日付けで上記監査請求を却下した。
原告らは，同年９月１１日本件訴えを提起した。
(8)　結語
よって，原告らは，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき被告葉山町長に対し第１の１(1)の差止め，並びに同項４号に基づき葉山町に代位して被告Ｆに対して(5)の内金８３億１７００万円につき第１の１(2)の損害賠償及び訴状送達の日の翌日以降の民法所定の遅延損害金の支払を求める。
２　被告らの本案前の主張
(1)　被告ら共通の主張
ア　裁判所法３条違反
本件の差止訴訟は，本件事業計画に基づく公金の支出等の差止めを求めるというものであるが，執行機関が予算の議決，契約等もなしに事業計画自体に基づき直ちに公金を支出等することは法律上不可能である。執行機関は，議会が定めた予算に基づき公金を支出等するのであり，また予算の議決がされれば，これを放置することはできず，その執行をするのが法的義務となる。そして，原告らは，そのような法的義務を定める法令が無効であるとの主張もしていない。また，本件の損害賠償請求は，国庫補助事業として予算及び法律に基づきなされた支出が漫然と違法であるというものである。よって，本訴は，裁判所法３条１項に規定する「法律上の争訟」ではなく，不適法である。
イ　財務会計上の行為の欠如


市街化区域における生活排水処理方法として，公共下水道方式を用いるか，あるいは合併処理浄化槽方式を用いるかということは，汚水処理行政の問題であり，地方自治法２４２条１項所定の財務会計上の行為の問題とはいえない。本件訴訟の対象は，住民訴訟の対象となるべき「財務会計上の行為」に該当しない。
(2)被告葉山町長の本案前の主張
ア　訴えの対象の不特定
原告らが求めている差し止める行為は，包括的で特定していない。
イ　地方自治法２４２条の２第１項１号の非該当行為
地方公共団体と第三者の債務負担契約に基づいて地方公共団体が負うことになる債務については，その履行の差止めを請求することはできない（最高裁昭和６２年５月１９日第三小法廷判決・民集４１巻４号６８７頁参照）。したがって，本件訴えは地方自治法２４２条の２第１項１号によって認められる住民訴訟に該当しない。
(3)被告Ｆの本案前の主張
ｱ監査請求の対象行為の不特定
住民監査請求は，個別的具体的な行為について認められるのであって，その対象の特定の程度については，その対象とする当該行為を他の事項から区別し，特定して認識できるように個別的・具体的に摘示し，また，上記行為が複数である場合には上記行為の性質・目的等に照らし，これらを一体とみてその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合を除き，各行為と他の行為等と区別し，特定して認識することができるように個別的，具体的に摘示しなければならない（最高裁平成２年６月５日第三小法廷判決・民集４４巻４号７１９頁参照）。本件監査請求において，葉山町の公共下水道事業に関してなされた支出すべてを対象とするのであればともかく，その一部のみを対象とする以上，その具体的特定が必要不可欠というべきである。また，特定されていないと，監査請求期間が遵守されているかどうかが判断できない。
そうであるところ，被告Ｆに対する監査請求における監査の対象は，「葉山浄化センター，ポンプ場並びに圧送管建設等のために支出した８３億１７００万円」とされており（甲１），支出が１回なのか複数回なのか，その時期，複数回とすればその金額がいくらなのか全く不明である。
したがって，本件監査請求は，請求の特定を欠いており，不適法である。その結果，本件訴えは，適法な監査請求手続を経ていないから，不適法である。
ｲ　訴えの対象の不特定
原告は，被告Ｆに対し，８３億１７００万円の損害賠償請求をしているが，その金額の内容が特定されていない。
３被告らの本案前の答弁に対する原告らの反論
(1)　被告らの本案前の主張(1)アについて
地方自治体の長その他の職員の公金の支出は一方において議会の議決に基づくことを要するとともに，他面法令の規定に従わなければならないのはもちろんであり，議会の議決があっても法令上違法な支出が適法な支出とはならない（最高裁昭和３７年３月７日大法廷判決・民集１６巻３号４４５頁）。本件事業が県知事や建設大臣の下水道法その他の事業法上の許認可を得たからといって，事業のための公金支出が一般的に適法となるわけではない。補助事業として補助金の交付決定を受けたことについても同様に考えるべきである。さらに，地方自治法２条１３項及び地方財政法４条１項は，地方自治体に対する規定であって，議会や長などの内部機関を特定して規定しているものではない。したがって，これらの規定は，自治体全体に対して最小限度の経費で済む手段を選択すべき旨を義務付けているものである。
(2)　被告らの本案前の主張(1)イについて
下水道事業は必ず都市計画事業として推進しなければならないというわけではないが，都市計画を定める場合には都市計画区域に都市施設として下水道を定めることとされている。葉山町の場合には，下水道法上の事業計画の認可・決定とは別に県知事の承認に基づく都市計画決定がある。そして，事業計画決定や都市計画決定が違法であればこれらの決定は公金支出の直接の原因をなすものであるから，上記の決定自体が財務会計行為でなくてもその違法性は公金支出の違法として承継される。
(3)　被告らの本案前の主張(3)アについて
被告Ｆ引用の最高裁平成２年６月５日判決は，当該行為等の性質，目的等に照らし，これらを一体とみて判断するのが相当なときは，包括的に指摘すれば十分であると判示している。
(4)　その余の被告らの本案前の主張（(2)，(3)イ）について争う。
４　請求原因に対する被告らの認否及び主張
(1)請求原因(1)，(2)，(6)及び(7)は認める。(2)　同(3)ないし(5)は争う。
(3)　地方財政法４条１項（請求原因(3)アの主張）についてｱ　地方財政法４条１項は，予算の執行面についての基本原則を定めたものであり，原告らの主張は本件事件についてはいわば的はずれである。長は，議決された予算について，別の手段と比較して執行しないとする裁量権はなく，執行しないことは違法である。
ｲ　本件についていえば，葉山町及び執行機関は，地方自治法の予算規定，補助金適正化法及び葉山町公共下水道事業特別会計条例，葉山町下水道条例の定めるところにより予算（葉山町下水道事業特別会計予算の公共下水道整備費）を編成し，その予算に従って執行した。しかも，原告らは，葉山町公共下水道事業決定並びにそのための支出に関する葉山町議会の各議決等の効力については何ら触れていない。
そして，葉山町及び執行機関は，上記予算を執行しなければならないのであり，これを執行せず，あるいは上記の予算の目的を他の経費（例えば合併処理浄化槽整備費用）に用いることは，許されず，違法である。
(4)　葉山町が公共下水道を採用したことの適法性
ｱ　人口稠密な市街化区域における生活排水処理方法として公共下水道を整備することは国・県の基本方針であり，葉山町も町の人口密度，人口集中地区，環境保全の要請等の諸条件を考慮し，上記の基本方針を適正と考え，同処理方法を採用した。
ｲ　元来，公共下水道が基本的なものであり，合併処理浄化槽が補完的なものである。合併処理浄化槽は，下水道事業計画区域以外及び下水道の整備が当分の間見込まれない下水道事業計画区域内の地域を対象とするものである。公共下水道にあっては，設置・維持管理の主体が公共団体であることから，管理が適正に行われる。すなわち，排水区域内においては汚水を公共下水道に排水することが義務づけられているので，同区域内においては漏れなく汚水処理が可能となる。本件についていえば，公共下水道への放流水の水質は法令及び神奈川県条例により厳格に規定されている。公共下水道においては今後改善されるであろう最新の浄化方法を速やかに取り入れ，新たに発生する環境破壊物質除去についても迅速な対応が可能である。


したがって，公共下水道を整備する方法を採用したことは適正である。
(5)　議会の議決と長の行為の関係
原告らは，昭和３７年３月７日の最高裁の判決を引用するが，同判決の事案と本件とは前提事実が異なる。本件においては，原告らは，葉山町における本件事業決定及びそれに関する支出についての議決の効力に触れていない。以上のとおり，上記の最高裁判決は本件には当てはまらない。
(6)　公共下水道と合併処理浄化槽の処理能力及び管理の相違ｱ　公共下水道は，下水道法に規定され，地方公共団体が主として市街地を中心に対象区域を定めて整備し，管理するもので，基盤的な公共施設である。対象区域の各家庭が接続を義務付けられるので，対象区域全域について汚水処理が達成できる。家庭にとっては，設置のために必要となるスペースや費用の負担額は小規模である。
公共下水道設置には，高い率の国庫補助金が認められる。汚水処理後の排水の水質基準が法令により明確かつ厳格に規定されているため，汚水処理機能は高い。施設の耐用年数も長い。今後改善されるであろう最新の浄化方法を速やかに取り入れられる。
ｲ　浄化槽は，単独処理浄化槽と合併処理浄化槽とに分かれる。便所と連結して屎尿の処理を目的とするものが単独処理浄化槽であり，屎尿と併せて生活雑排水をも処理するものが合併処理浄化槽であり，浄化槽法及び建築基準法に規定がある。市街化区域では法律が公共下水道の整備による処理を要請しているので，合併処理浄化槽は，それ以外の区域が対象となり，補完的な方式である。合併処理浄化槽は，原則として個人が私費で設置し，管理する。汚水処理後の排水の水質基準については，対象人員５０人以下の浄化槽の場合には規制がない。(7)公共下水道と合併処理浄化槽との経費面の相違の有無(ｱ)　公共下水道と合併処理浄化槽の設置費用の比較は，個別事情・維持管理の算出根拠等，算定困難な事項が多く，国レベルでも困難である。原告らの主張は，明確な根拠がないか，大きな幅のある数値のうち自己の主張に沿うもののみを引用するものであり，客観的・絶対的な検証を踏まえていない。
(ｲ)　原告らは，公共下水道が財政を圧迫する旨を主張するが，国や県からの多額の補助金や地方交付税による財源措置があることを無視し，施設の耐用年数，基礎となる数値につき根拠のないものを用いており，その主張は，恣意的で不当である。
(8)　既存の合併処理浄化槽の扱い
本件計画処理区域内にある合併処理浄化槽は５０基以下であり，人槽規模の合計は７５００人槽以下にすぎない。また浄化槽は公共下水道が設置されるまでの補完的なものであり，既存の合併処理浄化槽を排除することは何ら不合理ではない。
(9)　排水処理施設の比較検討
葉山町は，下水道関連法規の趣旨，国・県の指針，葉山町公共下水道調査推進委員会の調査結果の他，人口稠密地域であること，新たに漏れなく合併処理浄化槽を個別に設置することがきわめて困難なこと，町民の多くが公共下水道の設置を希望していることに鑑み，公共下水道の設置を決定したものである。一連の検討の過程においては，合併処理浄化槽の検討も含まれている。また，公共下水道と合併処理浄化槽との経済的効率性の比較は国レベルでも困難な問題であり，一地方公共団体にすぎない葉山町において両者の比較検討を行い明確な結論を出すことは容易ではない。
(10)　公共下水道を原則とする姿勢
原告らは，公共下水道と合併処理浄化槽とを同列的に捉えているが，それは誤りである。合併処理浄化槽は公共下水道の補完的手法であり，市街化区域等に合併処理浄化槽を採用する場合にこそ，あえて合併処理浄化槽を選択する特段の事情が必要である。
理由
（証拠により直接認められる事実を認定する場合には，事実の前後に当該証拠を記載して，その旨を示す。一度説示した事実は，原則としてその旨を断らない。認定に用いた書証の成立は弁論の全趣旨により認められる。）
第１訴えの適法性の有無
１両被告共通の主張について
(1)　裁判所法３条違反の主張について
ｱ　被告らは，原告らの請求に法律上の争訟性がない旨を主張する。その趣旨は必ずしも明らかではない面があるが，本件財務会計行為は被告らにとっては法律に定められた当然のことで，それをする義務があり，反対にそれをしないことは法律違反になるから，そのような行為の差止め及びそれを原因とする損害賠償請求は真の意味での法的紛争とはいえないという趣旨であろうと思われる。
ｲ　しかし，一方当事者の側からみて明々白々の事柄に見えても，客観的にそれが正しい見解であるという理由はなく，また仮に一方当事者だけではなく誰から見ても回答が明白な事柄である場合であっても，それだけで法的紛争とならないというわけでもない。
さらに，法律上要請されていることを違法であるとする主張も，当然に法的に意味がないとはいえないのであり，内容を検討してから初めて，意味がないかどうかが判断できるものである。
したがって，被告らのアの主張は採用することができない。
(2)　財務会計上の行為性の欠如の主張について
ｱ被告らは，市街化区域における生活排水処理方法として，公共下水道方式を用いるか，あるいは合併処理浄化槽方式を用いるかは，汚水処理行政の問題であり，財務会計上の行為の問題ではないから，本件訴えは，不適法であると主張する。
ｲ　しかし，本件訴えのうち，差止請求においては，本件事業計画に基づく，公金の支出，契約の締結もしくは履行，債務その他の義務の負担，又は地方債の起債手続の差止めが包括的に求められ，また，損害賠償請求においては，被告Ｆが葉山町長として支出した行為が違法であるとされているのであり，これらの行為が財務会計行為に当たることは明らかである。
被告らは，本件訴えの実質的な争点，あるいは上記の財務会計行為の違法をもたらす行為（以下「原因行為」ということがある。）が汚水処理の方法であることを主張するものであるが，本件訴えにおける請求の原因として財務会計行為の違法が問題とされる以上は，実質的な争点が，財務会計行為の背後にある原因行為である汚水処理方法という非財務的な行為の適否であっても，本件訴えがそのことを理由に不適法となるものではない。ただし，この問題が本案の問題としてどのように扱われるべきかについては，後記のとおりである。したがって，被告らのアの主張は採用することができない。
２　被告葉山町長の主張について
(1)　訴えの対象の不特定の主張について
ｱ　被告町長は，本件差止めの訴えは差止めを求める行為が包括的で特定していないので，不適法である旨を主張する。


ｲ　地方自治法２４２条の２第１項１号の規定による事前の差止請求において，複数の行為を包括的にとらえて差止請求の対象とする場合，その一つ一つの行為を他の行為と区別して特定し認識することができるように個別，具体的に摘示することまでが常に必要とされるものではない。この場合においては，差止請求の対象となる行為とそうでない行為とが識別できる程度に特定されていることが必要であることはいうまでもないが，事前の差止請求にあっては，当該行為の適否の判断のほか，さらに，当該行為が行われることが相当の確実さをもって予測されるか否かの点及び当該行為により当該普通地方公共団体に回復の困難な損害を生ずるおそれがあるか否かの点に対する判断が必要となることからすれば，これらの点について判断することが可能な程度に，その対象となる行為の範囲等が特定されていることが必要であり，かつ，これをもって足りるものというべきである。このような観点からすると，例えば，特定の工事の完成に向けて行われる一連の財務会計上の行為についてその差止めを求めるような場合には，通常は，上記工事自体を特定することにより，差止請求の対象となる行為の範囲を識別することができ，また，上記特定の工事自体が違法であることを当該行為の違法事由としているときは，当該行為を全体として一体とみてその適否等を判断することができるというべきであるから，右工事にかかわる個々の行為の一つ一つを個別，具体的に摘示しなくても，差止請求の対象は特定されていることになるものというべきである。（イ全体につき，最高裁平成５年９月７日第三小法廷判決・民集４７巻７号４７５５頁参照）
ｳ　これを本件についてみると，本件の差止請求は，本件事業の完成に向けての一連の経費の支出等が違法であるとしてその差止めを求めているものであり，差止請求の対象となる本件財務会計行為の範囲を識別することができ，また，これを全体として一体とみてその適否を判断することが可能であり，さらに，これが行われることが相当の確実さをもって予測されるか否か，回復困難な損害が生ずるか否かの点をも判断することが可能であるから，請求の趣旨の特定として欠けるところはないものというべきである。
よって，アの主張は採用することができない。
(2)　地方自治法２４２条の２第１項１号に該当しないとの主張についてｱ　被告町長は，地方公共団体と第三者の債務負担契約に基づいて地方公共団体が負うことになる債務については，その履行の差止めを請求することはできない旨を主張する。
ｲ　確かに地方公共団体が第三者に対して債務を負っている行為は差し止めることができない場合があると解するべきである。被告葉山町長が引用する最高裁判決は，随意契約の制限に関する法令に反した契約が無効といえない場合に，その履行の差止めを求めた訴えについて，差止めができない旨を判示したものである。しかしながら，本件差止めの訴えは，契約の締結そのものを含めた行為の差止めを中心としたものといえるのであり，契約締結後の履行の差止めの請求に限定されるものではない。そして，契約の締結の差止請求がおよそできないということになれば，それは，地方自治法２４２条の２第１項１号の差止請求を否定することに他ならず，不合理である。
被告町長のアの主張は，契約まで締結していない場合であっても，事業計画決定を得て，予算の議決をしたときには，それ以後の行為を差し止めることはおよそできないという趣旨かもしれない。しかし，事業計画決定及び予算の議決は葉山町の内部における意思形成過程の事柄である。したがって，その後第三者と契約をする前にその締結の差止請求をすることがおよそ許されないということはできない。これに対し，同町が外部の権利主体と私法上有効な契約をした後にその履行をすることの差止請求は許されるべきではない。
ｳ　したがって，本件差止めの訴えは，地方自治法２４２条の２第１項１号によって認められるものであり，アの被告町長の主張は採用することができない。
３　被告Ｆの主張について
(1)　監査請求の対象行為の不特定の主張について
ｱ被告Ｆは，監査請求における監査の対象が「葉山浄化センター，ポンプ場並びに圧送管建設等のために支出した８３億１７００万円」とされているところ（甲１），これでは支出の回数，時期，金額がいくらなのか不明である旨を主張する。
ｲ　住民監査請求においては，対象とする当該行為等を監査委員が行うべき監査の端緒を与える程度に特定すれば足りるというものではなく，当該行為等を他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要し，また，当該行為等が複数である場合には，当該行為等の性質，目的等に照らしこれらを一体とみてその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合を除き，各行為等を他の行為等と区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要するものというべきであり，監査請求書及びこれに添付された事実を証する書面の各記載，監査請求人が提出したその他の資料等を総合しても，監査請求の対象が右の程度に具体的に摘示されていないと認められるときは，当該監査請求は，請求の特定を欠くものとして不適法となる(最高裁平成２年６月５日第三小法廷判決・民集４４巻４号７１９頁参照）。
ｳ　これを本件についてみると，原告らは，監査請求において，本件事業に基づく支出のうち，「葉山浄化センター，ポンプ場並びに圧送管建設等のために支出した８３億１７００万円」の違法を主張しているところ，監査請求事由は本件事業全体の不合理性にある（甲１）。したがって，イの判決の例外の場合（当該行為等の性質，目的等に照らしこれらを一体とみてその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合）に該当し，監査請求の特定の要件を満たすと解される。支出の時期，回数，複数回のときはその回の支払金額までは，明らかになっていないが，そこまで明確でなくても監査請求事由との関係では監査に支障はないからである。なお，被告Ｆは，対象行為が特定されていないと監査請求期間の遵守の有無を判断できない旨を主張するが，例外的に上記のような程度でも特定性の要件を満たすときには，そのようにして特定しているとされる財務会計行為につき監査請求期間遵守の有無を判定することになる。上記被告Ｆの主張は，イの判決が示す例外の場合を否定することにつながるのであって，採用することができない。
(2)　訴えの対象の不特定の主張について
ｱ　被告Ｆは，原告の被告Ｆに対する８３億１７００万円の損害賠償請求の内容が特定されていない旨を主張する。


ｲ　しかし，最終準備書面補充書，第２３回口頭弁論における原告らの陳述及び弁論の全趣旨に照らせば，原告らは，平成８年７月１日以降平成１３年３月３１日までの間において，葉山町に本件事業に関し８５億円を超える固有の支出があり，これが損害に当たるとして，その一部である８３億１７００万円の損害賠償を求めている。この訴えは，本件事業に関するという公金の性質と公金の支出時期とによって概括的に公金の支出を特定したものであるところ，(1)と同様に違法事由が本件事業全体の不合理性にあるというのであるから，このような仕方でも，訴えの対象は特定されていると解するのが相当である。そして，この場合の訴えの対象行為は，平成８年７月１日以降の支出であるから，平成９年６月３０日までの支出を問題としていた監査請求における対象行為とは異なったものとなったが，差止めの監査請求後の公金支出は，それについて別途新たに監査請求をしなくても当初の差止めの監査請求さえあれば住民訴訟の対象とできると解されるので，本件の損害賠償請求のうち，平成９年６月３０日の監査請求後の公金支出の違法を問う部分についても監査前置違反はないと解される。
第２　本案についての判断
１判断の順序及び対象
(1)　原告ら主張の違法事由とその法的性質
原告らは，葉山町における生活排水処理施設の整備方法として，公共下水道が採用されたが，水質浄化の機能を達成するという点では，合併処理浄化槽を用いる場合も公共下水道を用いる場合も効果は同一であり，その同じ効果を達成するために，より経済的に効率の良い方法を選ぶべきであるところ，本件事業において公共下水道を採用したのは裁量権濫用の違法があり，その違法が本件財務会計行為の違法をもたらし，地方財政法４条１項及び地方自治法２条１３項に違反する旨を主張する。
すなわち，原告らの主張の趣旨からすれば，直接の違法は，本件財務会計行為ではなく，本件事業の内容にあり，また，本件事業が違法な理由は，公共下水道の採用という事業内容の決定に裁量権濫用があるというものであり，経費の支出の仕方（地方財政法４条１項及び地方自治法２条１３項に適合するかどうか）はその結果の問題であると解される。
(2)　原告ら主張の違法事由と財務会計行為との関係ｱ　(1)のとおり，本件における主な違法事由は，本件事業内容決定における裁量権濫用の有無である。この公共下水道と合併処理浄化槽との選択の問題は，被告らが本案前の主張として指摘するとおり，直接的には汚水行政上の問題であって，地方自治法２４２条の２の財務会計上の行為の問題ではない。そこで，このような問題が住民訴訟においておよそ対象とならないわけではないことは前記のとおりであるが，その場合にどのように扱うべきかまず検討する。ｲ　地方自治法２４２条の２に規定された住民訴訟の制度は，地方公共団体の執行機関又は職員による同法２４２条１項所定の違法な財務会計上の行為又は怠る事実（財務事項）が究極的には当該地方公共団体の構成員である住民全体の利益を害するものであることから，これを防止するため，住民に対しその予防又は是正を裁判所に請求する機能を与え，もって地方財政の適正な運営を確保することを目的とした制度である（最高裁昭和５３年３月３０日第一小法廷判決・民集３２巻２号４８５頁）から，住民訴訟において主張することができるのは，原則として財務事項の違法事由に限られるということができる。
ただし，住民訴訟において主張することのできる違法事由を財務会計法規に直接違反する場合に限定すると，地方財務行政の適正な運営確保を図る機会は著しく少なくなる。他方，公金の支出を伴わない行政上の行為はおよそ存在しないであろうから，公金支出の背後にある非財務会計上の行為の違法を理由に公金支出も違法であると主張することにより背後の非財務事項の違法を争うことを無限定に認めると，住民訴訟を財務事項に限った趣旨を逸脱することにもなる。また，非財務事項が行政処分である場合において，無限定にその違法性を争う余地を認めると，行政処分の公定力を否定する結果になりかねない。したがって，住民訴訟において主張することのできる違法事由は，当該財務事項自体に存在する財務会計法規上の違法のほか，財務事項と事実上直接的な関係に立つ非財務会計上の行為（原因行為）に法令違反があってこれを看過しては執行機関の誠実管理執行義務（地方自治法１３８条の２）違反をもたらすような場合の違法を含むと解するべきである。そして，原因行為に重大明白な違法がある場合あるいは著しい裁量権濫用の違法がある場合には，原因行為と財務事項との間に事実上の直接的な関係があるということになり，財務事項自体も違法となると解するのが相当である。
(3)　本件における判断の対象
ｱ　(1)(2)のとおり，本件財務会計行為の原因となる本件事業内容の決定の問題は，およそ住民訴訟の対象とならないということではなく，財務会計行為と事実上の直接的な関係があるかどうかの見地から判断対象となり得るのであり，被告町長が葉山町の生活排水処理につき公共下水道を利用する旨の本件事業を採用・実施したことに著しい裁量権の濫用がないかどうかは，本件において判断対象となると解されるべきである。そこで，その判断のために必要となる諸事情を検討する。ｲ　この点に関し，被告らは，特に，法律，条例，予算議決で定まったとおりに執行したものであり，これを執行しないことは許されない旨を主張する。すなわち，本件事業の採用・実施は，裁量判断事項ではなく，拘束された事項である旨を主張する。
もちろん，法の執行を責務とする行政機関が法律，条例，予算についての議決で定まったとおりに執行することはその責務であるが，ここで問題とされている町長による本件事業の採用・実施の問題は，後記３のとおり，基本的には，関係する法律においてなすべきことを義務づけられた事柄ではない。また，関係する葉山町の条例及び予算議決のうちには，後記２のとおり，葉山町として本件事業を採用・実施することを実質的に決定した後にそれを具体的に執行するために制定，承認したという性質の部分があり，その部分は専ら先に成立している条例及び議決の執行の問題に限られるわけではない。したがって，本件事業の採用・実施については，法律との関係では義務づけられているわけではないものを採用することの裁量，条例及び議決との関係では条例及び議決を得て本件事業を実施していく裁量に関し，その濫用の有無が問題となる。原告らの主張の趣旨もこの点を問題とするものと解されるのである。
そこで，本件事業の採用・実施の経緯，法律，条例，予算議決等との先後関係等につき，検討する。
２葉山町における本件事業の経緯
１のとおりの判断をするために，標記の経緯について検討する。
(1)　葉山町の生活排水処理に関する従前の概況


葉山町は，面積約１７平方キロメートル，人口（平成１１年１０月）３万１０００人の町である（乙７２）。
葉山町における便所は，古くはくみ取り式であったが，次第に単独処理浄化槽が設置されるようになり，昭和６０年代初めの水洗化率は約８５％となった。しかし，単独処理浄化槽は，屎尿の処理をするものであるため，生活雑排水は未処理のまま公共用水域に排出されていた。
そのため，河川及び海洋の水質保全を図ることが重要な課題であった。
（乙７２）
(2)推進委員会による検討と基本方向
ｱ　葉山町においては，昭和４８年４月に葉山町公共下水道調査研究推進委員会（以下「推進委員会」という。）についての条例が施行され，汚水処理について研究が進められた。
その結果，公共下水道による集中式よりも分散処理方式を試みることとなって，昭和５６年８月テストケースとして下水浄化装置を５０から６０箇所に設置する方式を採用することとなった。ところが，２箇所目の装置設置の際に悪臭や騒音等が懸念され，住民の協力が得られず，設置を断念し，結局この方式が全面的に見送りとなった。（乙７２）
ｲ　推進委員会は，前記の検討結果を白紙に戻して昭和６１年以降汚水処理について検討を重ねた（乙１の１・２，乙２の１，乙５，３２）。そして，推進委員会は，昭和６２年１月１４日，葉山町下水処理計画について公共下水道の早期整備を提案する第１次答申を行った。ついで，推進委員会は，昭和６３年９月２９日に葉山町長に答申（乙２の２）をした。答申は，「葉山町の汚水整備の方式は公共下水道とし，その補完的方法として合併処理浄化槽等を考慮する。対象区域は，第１期が市街化区域，第２期が市街化調整区域における既存集落とする。」というものであった。
同日，町長からさらに葉山町公共下水道計画の基本的事項について諮問を受けた推進委員会は，平成元年７月２８日，財政計画や最終処分場等について答申した（乙３の２）。答申の内容は，早期に公共下水道整備を実施する必要があること，下水道整備の緊急性に鑑み，事業実施における計画の合理化，整備の効率化，財政の適正化を図ることにより，下水道事業に対する財政負担は十分可能であるなどというものであった。
ｳイの推進委員会の第１次答申を受けて，昭和６３年３月，葉山町は，葉山町公共下水道基本計画の策定を目的として「葉山町公共下水道基本計画調査報告書」（乙５）を作成した。
同報告書には，「下水道の基本構想として，市街化区域及び概ね２０年先のことを考慮して市街化が予想される区域については，集合処理による下水道整備を計画的に推進する。上記以外の区域については，合併処理浄化槽により対応する。」旨が記載された。
ｴ　次いで，葉山町は，平成３年に公共下水道基本計画（案）を決定し，同年８月に葉山町議会に報告するとともに，町民に対し「葉山の下水道」と題して報告した（乙７２，８の３）。
(3)　都市計画決定
葉山町長は，平成４年１月葉山町都市計画審議会に葉山都市計画下水道の決定について諮問し，同審議会から原案について同意する旨の答申を受け，神奈川県知事に葉山都市計画下水道の決定について申請し，同年２月市街化区域である５１１ヘクタールについて県知事の承認を受けた（乙７２）。
(4)　下水道法による事業計画認可
ｱ当初の認可
葉山町長は，平成４年２月１８日，予定処理区域を約９２ヘクタール，計画処理人口５８００人，計画汚水量３８００立方メートルとする下水道法上の事業計画（葉山町公共下水道事業計画）について認可申請をし（乙５７の２），同月１９日，下水道法４条１項，４０条，下水道法施行令２５条１項の規定により，神奈川県知事より認可を受けた（乙５７の１ないし３）。
ｲ変更認可
葉山町長は，平成７年５月１２日，予定処理区域を約２３０ヘクタール，計画処理人口１万６２００人，計画汚水量９９７０立方メートル，整備最終年次目標平成１４年３月とする葉山町公共下水道事業計画変更認可申請をし，平成７年７月４日，建設大臣より，下水道法４条１項により変更の認可を受けた（乙１３の１ないし５）。
(5)　都市計画法の事業認可
ｱ当初の認可
葉山町は，平成４年２月２８日，神奈川県知事より，排水区域の面積を約９２ヘクタールとする葉山都市計画下水道事業について，都市計画法５９条１項により認可を受けた（乙５８の１ないし４）。
ｲ変更認可
葉山町は，平成７年９月１２日，神奈川県知事より，上記葉山都市計画下水道事業について，排水区域の面積を合計約２３０ヘクタールに変更することの認可を受けた（都市計画法６３条１項。乙５９の１ないし５）。
(6)　本件事業の進捗
ｱ　平成４年３月２６日の町議会において，葉山町下水道事業特別会計条例が承認された（乙３３）。そして，平成４年度に下水道事業特別会計が設けられ，以後毎会計年度，国庫補助金，他会計繰入金及び町債等の歳入並びに公共下水道事業費等の歳出につき，町議会の議決を経て本件事業が実施されている（乙７２）。ｲ　その結果，終末処理場である葉山浄化センター，葉山中継ポンプ場，両者をつなぐ幹線管渠等が完成し，平成１１年２月２６日，下水道法９条に基づく公共下水道の供用開始の公示がされ，同年３月以降一部区域が供用及び下水処理開始区域となった（乙２）。
３　生活排水処理の法制度と本件事業実施義務の有無
ここで，２のとおりの本件事業の実施の背後に法制度的な要請があるかどうか，関連する法制度の実施義務の有無を検討する。
(1)　下水道に関する法制度等
ｱ　旧下水道法（明治３３年法律３２号）
雨水の浸水，停滞した汚水による環境の不衛生・伝染病の発生，停滞汚水による都市の美観及び居住環境の悪化を防ぐための制度として，明治３３年に旧下水道法が制定された。これによれば，下水道を築造することが必要とまでは規定されず，築造されたときにはその区域内の土地所有者等はその使用義務を負うと定められた。
公共下水道とそうでない下水道とを区別する旨の規定は見当たらないが，「水道」という言葉からうかがえるように下水を通すための配水管を主にした法制度が設けられたと解される。
ｲ　現下水道法（昭和３３年法律７９号）


標記の法により，下水道は公共下水道と都市下水路とに分けられ，構造，放流水の水質に関する技術的基準が定められた。現下水道法の目的は，下水道の整備を図り，都市の健全な発達及び公衆衛生の向上に寄与し，併せて公共用水域の水質の保全に資するとされている（１条）。
そして，下水道法１０条１項は，公共下水道の供用が開始された場合において，当該公共下水道の排水区域内の土地の所有者，使用者又は占有者に対し，その土地の下水を公共下水道に流入させるために必要な排水設備を設置しなければならないとして，公共下水道の利用の強制を定めている（同法１０条，３８条，４６条）。
なお，同法によれば，下水道とは，下水を排除するために設けられる配水管，排水渠その他の配水施設，これに接続して下水を処理するために設けられる処理施設（屎尿浄化槽は除く。）又はこれらの施設を保管するために設けられるポンプ施設その他の施設の総体をいうとされ，公共下水道とは，主として市街地における下水を排除し，又は処理するために地方公共団体が管理する下水道で，終末処理場を有するもの又は流域下水道に接続するものであり，かつ，汚水を排除すべき配水施設の相当部分が暗渠である構造のものをいうとされる（２条２号３号）。すなわち，下水道には，屎尿浄化槽が含まれないということが，明示的に規定されており，公共下水道を含む下水道と浄化槽とは法制的には別のものとして位置づけられている。
ｳ　下水道整備緊急措置法（昭和４２年法律４１号）
下水道の緊急かつ計画的な整備を促進することにより，都市環境の改善を図り，もって都市の健全な発達と公衆衛生の向上に寄与し，併せて公共用水路の水質の保全に資することを目的として，昭和４２年に下水道整備緊急措置法が制定された。同法により，建設大臣は，昭和４２年から７箇年間毎に実施すべき下水道整備７箇年計画を策定して閣議決定をすることとされ（３条），継続して計画が策定されている。また，地方公共団体は，下水道整備７箇年計画に即して下水道の緊急かつ計画的な整備を行うように努めなければならない（同法４条２項）。なお，同法においては，下水道とは，下水道法２条３号の公共下水道，同条４号の流域下水道及び同条５号の都市下水路であり（下水道整備緊急措置法２条），浄化槽は該当しない。
ｴ　神奈川県の動向
県は，昭和６２年に第２次新神奈川計画（乙２７，２８，３０）及び神奈川県下水道整備構想エリアマップ（乙１０）を策定し，下水を集合処理すべき区域の設定に当たり，人口規模１００人以上，人口密度ヘクタール当たり２５人以上と定めた。また，平成９年のかながわ新総合計画２１（乙２９，３１）では，「公共下水道を市街地に概ね整備する。」とされ，同年の「神奈川県生活排水処理施設整備構想」（乙２５）では，「人口が稠密な本県では，集合処理として下水道を基本に進めます。集合処理が適しない地域では，個別処理として，合併処理浄化槽の普及を計画的に進めます。」との考え方が示されている。ここでは，下水道につき，合併処理浄化槽と相容れない概念とされているから，「下水道」は公共下水道の趣旨に限定されていると解される。
ｵ　都市計画法
下水道は都市施設の１つとされ，市街化区域内においては必ず下水道の都市計画を定めるべきものとされている（都市計画法１１条１項３号，１３条１項６号）。
なお，この場合の下水道とは，下水道法上の公共下水道に限定されるものかどうか明確ではないので，合併処理浄化槽が含まれる可能性は否定できない。
(2)　浄化槽に関する法制度等
ｱ　屎尿処理の実情
古くは，屎尿が農業用の有力な肥料であったため，屎尿はくみ取りにより処理され，水路や河川が汚濁される程度は少なかった。
ｲ　建築基準法（昭和２５年法律２０１号）
(ｱ)　下水道法上の処理区域内においては，汚水管が公共下水道に連結されている水洗便所にしなければならないが，便所から排出する汚物を公共下水道以外に放流しようとするときには，屎尿浄化槽を設けなければならないとされていた（建築基準法３１条）。その限りで，屎尿浄化槽設置義務が規定されている。(ｲ)　しかも，設置を義務付けられるのは，屎尿浄化槽であり，合併処理浄化槽ではなかった。すなわち，建築基準法（平成１０年６月法律１００号による改正〔平成１２年６月１日施行〕前のもの）３１条２項（以下「改正前３１条２項」ということがある。），当時の建築基準法施行令３２条，同令３５条に基づく昭和５５年７月１４日建設省告示第１２９２号（ただし平成１２年５月３１日建設省告示第１４６５号による改正前のもの）の規定により，終末処理場を有する公共下水道以外に放流しようとする場合においては「屎尿浄化槽」，つまり単独処理浄化槽を設置する義務があるといえるが，合併処理浄化槽を設置する義務はなかった。(ｳ)　これに対し，平成１０年６月法律１００号による改正後の建築基準法３１条２項（以下「改正後３１条２項」ということがある。）においては，国土交通大臣（建設大臣）が定めた構造方法を用いる屎尿浄化槽を設けなければならないとし，国土交通大臣の定めである建設省告示第１２９２号（平成１２年５月３１日同告示第１４６５号による改正後のもの）によって，屎尿処理浄化槽の構造は，屎尿と雑排水とを合併し処理する方法に限るとされた。
したがって，基本的には新設する屎尿浄化槽は合併処理浄化槽となり，終末処理場を有する公共下水道以外に放流しようとする場合において，合併処理浄化槽の設置が義務づけられることになった。
しかしながら，平成１２年５月３１日建設省告示第１４６５号付則２項によれば，施行の際現に設置されている単独処理浄化槽，現に建築中等の建築物の単独処理浄化槽，及び告示の施行日から６月を経過しない間に設置される単独処理浄化槽については，改正後３１条２項の要件を満たすとされ，これらの単独処理浄化槽を合併処理浄化槽に転換する義務まではないとされている。(ｴ)　しかし，この浄化槽の設置又は管理が私人に任されるため，また改正前３１条２項の適用下では，生活排水処理施設である合併処理浄化槽ではなく，専ら屎尿処理のための単独処理浄化槽であるため，この建築基準法所定の浄化槽による汚水管理には限界もあった。
ｳ　浄化槽法（昭和５８年法律４３号）


(ｱ)　イによる浄化槽の質には限界があったので，その問題を解決するために，浄化槽法が制定され，昭和６０年１０月１日から全面施行された。浄化槽法の目的は，公共下水道及び廃棄物処理法に基づく屎尿処理施設で処理する場合を除き，浄化槽による屎尿処理をしなければならないこととし，浄化槽による屎尿処理等の適正な処理を図り，これを通じて，生活環境の保全及び公衆衛生の向上に寄与することにある。そして，浄化槽の設置，保守点検，清掃，製造等について基準が設けられ，目的の実現が担保されるようになった。
(ｲ)　なお，浄化槽法上の浄化槽とは，平成１２年法律１０６号による改正前の浄化槽法においては，単独処理浄化槽（屎尿処理を行うもの）と合併処理浄化槽（屎尿と雑排水の処理を行うもの）を含むものであったが（２条１号），平成１２年改正後の同法２条１号において，単独処理浄化槽は除外され合併処理浄化槽のみを指すこととされている。
(3)　公共下水道及び合併処理浄化槽の設置義務及び検討義務の有無
ｱ　公共下水道の設置義務の有無
そうすると，法制度として厳密な意味では，葉山町は公共下水道を設置する義務までは要求されていないことになる。ただし，下水道整備緊急措置法に見られるとおり，葉山町においてもその市街化区域あるいは将来のその予定の区域においては，公共下水道を設置することが望ましいこととされてはいるというべきである。また，沿革的にもその旨の要請があったということができる。
ｲ　合併処理浄化槽設置義務の有無
他方で合併処理浄化槽（平成１０年の改正前３１条２項においては単独処理浄化槽）は，公共下水道がない区域において，設置することが法律上要求されているというべきである。
ｳ　両処理方式選択の検討義務の有無
公共下水道と合併処理浄化槽の設置については，上記のとおりに定められており，自治体の執行機関が当該自治体の汚水処理の方式として公共下水道方式を採用・実施する法的責務まではない。しかし，汚水処理の方法を検討することの要否，必要とする場合にどのような方法により行うのが良いかについては，事柄の性質上，公共下水道と合併処理浄化槽を含め，諸種の方法を検討することは当然の行政上の責務である。
原告らは，その根拠につき，廃棄物処理法６条１項３項において，地方自治法２条４項の基本構想に即して，一般廃棄物処理計画を定めなければならないとされていることを挙げ，さらに廃棄物処理法施行規則１条の３，平成７年１２月１９日の厚生省，農林水産省及び建設省の「汚水処理施設の整備に関する構想策定の基本方針について」と題する通達等を指摘するところ，それらから当然に比較義務までが出てくるとは限られないが，裁量判断の前提となる一般法理として，諸種の観点から，両方式を比較検討することは行政機関の当然の責務である。結局，根拠は多少異なるものの，検討義務があるとの結果は変わらないと解される。
４公共下水道と合併処理浄化槽の機能面の異同
(1)　序論
３においては，主として本件事業実施の背後における法制度的な要請の有無，設置に関する法制度の義務性の有無を下水道関係と浄化槽関係の観点から概観したが，４では，公共下水道と合併処理浄化槽につき，その実施・設置以外の面における機能の異同を法的観点だけでなく，経済的観点も加味して検討する。
(2)　設置及び管理
ｱ　管理主体
(ｱ)　公共下水道の設置，改築，修繕，維持その他の管理は，市町村が行うものとされている（下水道法３条）。
(ｲ)　合併処理浄化槽の設置，維持及び管理の主体は個人であるとされる。しかしながら，地方公共団体が設置，維持及び管理の主体となることを禁ずる規定はない。葉山町内にあるコミュニティープラントは，全面的に町の管理する施設である。
ｲ　管理方法
下水道法２１条２項は，公共下水道管理者は，政令で定めるところにより，終末処理場の維持管理をしなければならないとしており，下水道法施行令１３条が維持管理方法を規定している。
(3)構造関係
下水道法７条は，公共下水道の構造は，政令で定める技術上の基準に適合するものでなくてはならないと規定しているが，現在のところ政令で定められていない。
他方，合併処理浄化槽の構造については，詳細な基準が設けられている（改正後３１条２項，建築基準法施行令３２条）。
なお，公共下水道の終末処理場と合併処理浄化槽とは，汚水処理の仕組みとしては同一の原理に依拠している。すなわち，汚水中の有機物質を活性汚泥（好気性バクテリア）に分解させる点で共通である。今日の合併処理浄化槽の処理能力は公共下水道と比べて遜色のない程度になっている（争いがない。）。
(4)　汚水処理後の放流水の水質基準
ｱ　下水道法８条は，公共下水道からの放流水の水質は，政令で定める基準に適合するものでなくてはならないと規定している。下水道法施行令６条１項は，下水道法８条の規定を受けて，技術上の基準を詳細に定めている。加えて，同令同条２項は，水質汚濁防止法３条１項の規定による環境省令等により下水道法施行令６条１項よりも厳しい規制が設けられた場合には，それを水質基準とするとしている。そして，下水道法２１条１項，下水道法施行令１２条は，公共下水道管理者に，少なくとも毎月２回放流水の検査をすることを義務づけている。したがって，公共下水道の放流水については，法令の形で明確かつ厳格に水質基準及び検査義務が定められているといえる。
ｲ　他方，浄化槽による処理後の放流水の水質基準については，次のとおり定められている。
まず，新たに設置された浄化槽については，水質検査の項目，方法その他必要な事項は，環境大臣が定めるところによる（浄化槽法７条，環境省関係浄化槽法施行規則４条）。その後の定期検査については，定期検査の項目，方法その他必要な事項は環境大臣が定めるところによる（同法１１条，同規則９条）。また，平成７年当時の浄化槽法についてであるが，「浄化槽法第７条及び第１１条に基づく浄化槽の水質に関する検査の検査内容及び方法，検査票，検査結果の判定等について」（平成７年６月２０日衛浄３４号）として，厚生省生活衛生局水道環境部環境整備課浄化槽対策室長からの通達が出されている。同通達においては別記において「水質検査の各項目の望ましい範囲」として数値を掲げているが，あくまで望ましい範囲にとどまり，別記に掲げる範囲に該当しないことのみをもって，直ちに当該浄化槽設置及び維持管理が不適正であると判断されるものではないと解される（乙１６，弁論の全趣旨）。


なお，処理人員５０１人以上の合併処理浄化槽については，水質汚濁防止法２条２項，水質汚濁防止法施行令１条の別表第１の７２により水質汚濁防止法の適用を受け，さらに水質汚濁防止法３条３項，「大気汚染防止法４条１項の規定による排出基準及び水質汚濁防止法３条３項に規定による排水基準を定める条例」（昭和４６年神奈川県条例５２号）の適用を受ける（乙１６）。また，処理人員５１人以上の合併処理浄化槽については，神奈川県生活環境の保全等に関する条例の適用を受ける。他方，処理人員５０人以下のものについては，厳格な法規制はない。
以上からすれば，合併処理浄化槽においては，処理人員ごとに水質基準があり，処理人員５１人以上のものについては，厳格に法規制がなされているが，処理人員５０人以下のものについては，厳格な法規制はなく単に望ましい範囲が掲げられているにすぎない。なお，浄化槽法１１条は，定期検査として，浄化槽管理者に環境省令で定めるところにより，毎年１回指定検査機関の行う水質に関する検査を受けなければならないとする。
(5)　設置・管理の費用
ｱ　合併処理浄化槽の場合には，約１０平方メートル程度のスペース及び費用が設置者である個人の負担となる。その金額は，全国統計によれば平成９年度現在の処理人口１人当たり２２万円である。葉山町における本件事業計画上の処理人口は１万６２００人であるから，新設のための設置総費用は３６億２０００万円となる。しかも，現実問題としては，既存の合併処理浄化槽はそのまま利用することになるし，既存の単独処理浄化槽は合併処理浄化槽に転換する費用だけでよいから，実際の新設分だけの費用は前記金額の７割程度の２５億円程度と試算される。維持管理費を含む汚水処理費は，全国統計によれば１立方メートル当たり２００円である（甲２２，２５，２６〔２４３頁〕）。
ｲ　これに対し，公共下水道の場合には，その供用が開始された後は，各家庭にとって必要なことは，排水マスと本管に接続する配水管の設置であるから，各家庭にとっての設置に要する費用とスぺースは大きくはない。ただし，公共下水道の本管設置費用及び維持費用として町に相当の財源が必要となり（後記の設置費用２８４億円を処理人口１万６２００人で割ると，１人当たり１７５万円となる。），また，各家庭にとっても，配水管の接続費用の他，受益者負担金，供用開始後の使用料金を要するので，長期的に見ると，負担は小さくはない。また，町が公共下水道の設置に要する費用の相当部分も町民の税負担によることを考えると，各家庭の実質的な負担は小さくはない。
ちなみに，平成１０年１月の議会配付資料（甲１５の１）によれば，整備予定区域２３０ヘクタールについて公共下水道を整備するのに平成１７年度までを要するとして，延べ概算の金額で，建設費が２８４億円（管渠１３５億円，ポンプ場及び処理場１４８億円。乙１３の３），一部供用開始後の維持管理費が２４億円，起債償還費が５９億円，その他（建設事業に係る人件費，事務費，切り回し補償費等）が１５億円で，合計歳出が３８３億円である。これに対し，対応する歳入（平成１７年度までの延べの概算金額）についてみると，国庫補助金が延べ１３０億円，県費補助金が４億円，町債が１３０億円，使用料収入が１３億円，一般会計からの繰入金が１０４億円である。一方，葉山町においては，平成元年度の歳入は約７５億円，歳出は約７０億円，平成１１年度で歳入が約９５億円，歳出が約９０億円となっており（乙１０３），これと対比すると，公共下水道の建築及び維持のための費用の大きさと特に一般会計からの繰入金が大きいことが注目される。なお，平成１０年１月２３日の葉山町建設経済常任委員会に配付された資料によれば，町債の償還期間については平成４７年度までの計画が立てられている（甲１５の２）。
５　既存合併処理浄化槽の廃棄の合理性の有無
(1)　原告らは，既存の合併処理浄化槽を廃棄することは現に生活排水として衛生処理が達成されているものを廃棄することを意味し，不合理であると主張する。(2)　そこで，検討するに，葉山町内には平成９年３月末で大小１５０基の合併処理浄化槽があり（甲９の１から３），処理能力は約２万人，実際の使用人口はその半分の１万人程度はあると推測される。下水道の整備に先行して開発されたイトーピア，東伏見台などの大型住宅団地の造成に際しては開発業者により大型の合併処理浄化槽が設けられた。そして，それらは，団地自治会が管理を行った後，施設の所有権並びに管理権が葉山町に移転し，同町のコミュニティプラントとなっている。その汚水処理後の水質は，生物化学酸素要求量（ＢＯＤ）１．６から４．１ＰＰＭ，浮遊物質量（ＳＳ）３．３から４．０ＰＰＭと良好である（甲３８）。したがって，これらを廃棄することだけを見ると，無駄なことにも見える。
(3)　確かに，下水道法１０条１項は，公共下水道の供用が開始された場合においては，当該下水の排水区域内の土地の所有者，使用者又は占有者は，遅滞なく，その土地の下水を公共下水道に流入させるための排水設備を設置しなければならないとし，特別の事情がある場合はこの限りではないと規定している。また，公共下水道の処理区域においては，便所は，公共下水道に連結しなければならない（建築基準法３１条１項，乙８２，８３の１，８４の１）。したがって，公共下水道の供用が開始された場合には，既存の合併処理浄化槽は廃棄することになる。しかし，このような結果になることが法律の要請であり，かつ，そのような結果になることを懸念して，公共下水道を導入しないようにすべきであるほど，明白に公共下水道の制度に重大な欠陥があるといった事情は見当たらない。関係法律がこのような要請をしたのは，公共下水道ができた以上は，公共下水道が合併処理浄化槽よりも優先されるべきであるという考え方をしているからであり，その理由は，そうすることにより，下水道の整備を図り，もって都市の健全な発達及び公衆衛生の向上に寄与し，あわせて公共用水域の水質の保全に資することを目的とした下水道法の目的（同法１条）に適うというのが下水道法の考え方であると解される。その立法事実が明らかに誤りであるとの証明はなく，前記のとおりの公共下水道と合併処理浄化槽との対比からすると，公共下水道は，経費面では高くつくという短所があるが，管理面では公的な立場から効果が上げられる有利性があると思われる。
６　裁量権濫用の有無


平成１７年(行ケ)第１０４２４号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１１月２４日
判決
原告　　　　　　　　　Ｘ
訴訟代理人弁理士　　　浜本      　忠
同　　            　　佐藤    嘉明
被告　　　            特許庁長官
中嶋      　誠
指定代理人　　　      中西    一友
同　　　　            宮崎    敏長同　　　　            松縄    正登同　　　　            岡田    孝博同　　　　            伊藤    三男
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００３－１５１４９号事件について平成１６年１２月７日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記特許の出願人である原告が，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，同請求は成り立たないとの審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，平成８年（１９９６年）９月２日に国際出願し，平成１０年３月２日に発明の名称を「飲料容器」として特許庁に特許法１８４条の５第１項の規定による書面を提出した（甲４，５。以下「本願」という。）。その後原告は，平成１４年８月６日付けで補正（以下「本件補正」という。）をした（甲６）が，特許庁は拒絶査定をしたので，原告は，これを不服として審判請求をした。特許庁は，同請求を不服２００３－１５１４９号事件として審理し，平成１６年１２月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は平成１６年１２月２２日原告に送達された。
(2)　発明の内容
本件補正後の請求項は１ないし７から成るが，うち請求項１の内容は下記のとおりである（甲６。以下，「本願発明１」という。）。記「　飲料液体が通ることで利用者が飲用液体を摂取するための物品であり，この物品は柔軟で弾力性のある膜からなる弁を備えた口を有しており，該膜は，弁の領域に所定の大きさの吸い込みによってのみ，この物品を通っての飲料液体が流れるような少なくとも一つのスリットを備えているものにおいて，該膜は，この物品の使用時に飲料液体が摂取される方向とは反対方向である，この物品の内部方向へと皿状に窪んだ通常状態を有すること，および，該膜は，吸い込みがなくなった際，自分自身の弾性によって，通常の内部方向に皿状に窪んだ状態へと復帰することで閉鎖すること，を特徴とする物品。」
(3)　審決の内容
ア　審決の内容は，別紙審決写しのとおりである。
その理由の要旨は，本願発明１は，下記の刊行物１，２に記載された引用発明１，２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項により特許を受けることができない等，としたものである。記・刊行物１　米国特許第５１８６３４７号明細書（甲１，９。以下これに記載された発明を「引用発明１」という。）
・刊行物２　実願昭６３－１０７０２３号（実開平２－７３１５１号）のマイクロフィルム（甲２。以下これに記載された発明を「引用発明２」という。）イ　なお，審決は，引用発明１を次のとおり認定し，本願発明１と引用発明１には，次のような一致点と相違点があるとした。
（引用発明１）
飲料容器１１に使用されるキャップであって，１１に嵌合して閉鎖部１０を構成し，また，飲口１２にはスリット１４付き弾性薄膜１３が形成され，使用状態にあるとき，飲口１２は使用者の口に挿入され，吸引作用を受ける，このときスリット１４は，薄膜１３を押し広げて，細長い孔を形成し，飲口１２の細長い孔１３は，転倒した際，使用が中止された際，向きが変わった際などには，飲物容器１１から内容物が流出不可能な形状に復元する弾性薄膜１３を持つキャップ。
（一致点）
飲料液体が通ることで利用者が飲用液体を摂取するための物品であり，この物品は柔軟で弾力性のある膜からなる弁を備えた口を有しており，該膜は，弁の領域に所定の大きさの吸い込みによってのみ，この物品を通っての飲料液体が流れるような少なくとも一つのスリットを備えているものにおいて，該膜は，この物品の使用時に通常状態を有すること，および，該膜は，吸い込みがなくなった際，自分自身の弾性によって，通常状態へと復帰することで閉鎖すること，を特徴とする物品。
（相違点）
本願発明１では，この物品の使用時に飲料液体が摂取される方向とは反対方向で，膜が，物品の内部方向へと皿状に窪んだ通常状態を有し，吸い込みがなくなった際，自分自身の弾性によって，通常の内部方向に皿状に窪んだ状態へと復帰することで閉鎖するものであるのに対し，引用発明１では，膜の具体的な形状については記載がない点。
(4)　審決の取消事由
本願発明１と引用発明の一致点が，審決のとおりであることは認める。しかしながら，本件審決には，以下に述べるとおりの認定判断の誤りがあるので，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（相違点の認定の誤り）
(ア)　刊行物１（甲１，９）によると，引用発明１は，「飲料液体が通ることで利用者が飲用液体を摂取するための物品であり，この物品は柔軟で弾力性のある膜からなる弁を備えた口を有しており，該膜は，弁の領域に所定の大きさの吸い込みによってのみ，この物品を通っての飲料液体が流れるような少なくとも一つのスリットを備えているものにおいて，該膜は，この物品の使用時に使用液体が摂取される方向とは直角な平らな通常状態を有すること，および，該膜は，吸い込みがなくなった際，自分自身の弾性によって，通常の平らな状態へと復帰することで閉鎖する物品。」と認定すべきである。


そうすると，本願発明１と引用発明１とでは，「本願発明１では，膜が，この物品の使用時に飲料液体が摂取される方向とは反対方向で，物品の内部方向へと皿状に窪んだ通常状態を有し，吸い込みがなくなった際，自分自身の弾性によって，通常の内部方向に皿状に窪んだ状態へと復帰することで閉鎖するものであるのに対し，引用発明１では，膜が，この物品の使用時に引用液体が摂取される方向と直角方向に平らな通常状態を有し，吸い込みがなくなった際，自分自身の弾性によって小さな開口が閉じる平らな通常状態へと復帰することで閉鎖するものである点。」で相違する。
(イ)　したがって，審決認定の相違点のうち，本願発明１の構成は審決のとおりであるが，引用発明１の構成については「引用発明１では，膜が，この物品の使用時に引用液体が摂取される方向と直角方向に平らな通常状態を有し，吸い込みがなくなった際，自分自身の弾性によって小さな開口が閉じる平らな通常状態へと復帰することで閉鎖するものである点」と認定すべきであるから，審決が「引用発明１では，膜の具体的な形状については記載がない」と認定したのは誤りである。
イ　取消事由２（引用発明２の認定の誤り）
審決は，引用発明２について，①「第２図および・・・の記載より，引用刊行物２には，弾性体膜からなる簡易開閉具の中心部（８）が，通常は容器内部方向に向かって凹形にくぼんでおり，外圧が加わった際に凸状に変形して内容物を送り出し，外圧が解除された際には，ふたたび原形に復し，内容物の流出あるいは漏洩を止める食品瓶口用簡易開閉具である弁が開示されているといえる。」（３頁３８行～４頁４行）といったん認定（以下「認定①」という。）した上で，この認定から，②「容器の外方に対し凹面状とされた膜であって，所定以上の圧力を受けた際に，容器外方向に変形し，当該圧力が解除された際には，当該膜が，容器の内側に向けた凹面形状に戻ることにより，液だれ防止の逆止弁を構成することは，引用発明２に記載されている。」（４頁２６行～３０行）と認定（以下「認定②」という。）したのは，次に述べるとおり誤りである。
(ア)　認定①について
審決の引用発明２に対する認定①によれば，刊行物２には，「外圧」，すなわちあらゆる種類の圧力によって変形開放する弾性体膜が開示されていることとなり，例えば，弾性体膜とは反対側の端から容器内部へ押圧弁を挿入して内容物を移動することによって弾性体膜の変形開放を得るものや，あるいは機械的な機構によって直接弾性体膜を変形開放するものが開示されていることになるが，刊行物２には，利用者が手で容器の胴部を押圧した場合に内容物を介して弾性体膜を変形開放して内容物を流出するものしか開示されていないから（甲２の明細書の６頁１９行～７頁７行），認定①は誤りである。
(イ)　認定②について
相違点に係る本願発明１の構成は，「吸い込みで開放することを前提とする弾性体膜において，通常は物品の内部方向へ皿状に窪んでおり，吸い込みがなくなった際に，自分自身の弾性によって，通常の内部方向に皿状に窪んだ状態へと復帰するもの」であり，「利用者が手で容器の胴部を押圧した場合に内容物を介して弾性体膜を変形開放して内容物を流出する」ものにすぎない引用発明２（刊行物２）には，本願発明１の上記構成は記載されていないから，審決の引用発明２に対する認定②は誤りである。
また，認定②は，「所定以上の圧力を受けた際に」おける圧力の作用位置（内部側表面に作用するのか外部側表面に作用するのか），圧力の種類（押圧力か吸い込み圧か），圧力の伝達経路（直接的に作用する圧力か，間接的に作用するものか）等が一切無視された上位の発明を認定するものであり，刊行物２に記載された発明とはいえないから，この点からしても，認定②は誤りである。
ウ　取消事由３（相違点の判断の誤り）
審決が，相違点について，「本願発明１，引用発明１，２のいずれも飲料液体が通ることで利用者が飲用液体を摂取するための物品で軌を一にするものであるから，引用発明１に，引用発明２を付加して本願発明１を構成することは当業者が適宜なし得る事項にすぎない。」（４頁３１行～３４行），「そして，本願発明１により奏される効果も，引用発明１，２から当業者が当然予測しうる程度のものであって，格別顕著であるとはいえない。」（４頁３５行～末行）と判断して，本願発明１は引用発明１，２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと判断したのは，次に述べるとおり誤りである。
(ア)①　引用発明２は，物品としてはシャンプー，リンス，洗剤，調味料，食用油等の食品が通ることで利用者がこれら内容物を使用するための瓶であり，容器（瓶）の胴部を手で押圧することで内容物を介して弾性体膜に圧力を加え，弾性体膜を変形開放し，内容物を取り出すものであって，その弁（弾性体膜）は，瓶が倒立したか，倒した状態であっても，瓶の胴部への押圧がなくなった際，通常の状態に復帰するものである。これに対し引用発明１は，飲料液体が通ることで利用者が飲用液体を摂取するための物品であって，人の口による吸い込みによって，まず弾性体膜の変形開放を得，その後，続いて内容物を口から摂取するものであって，その弁（弾性体膜）は，吸い込みがなくなった際に通常の状態に復帰するものであるから，引用発明２とは，発明の対象とする物品が相違するのみならず，弾性体膜の変形開放のための圧力の伝達機構，使用される弁の機能において相違がある。
また，引用発明１の弁は不要な漏洩を防ぐために設けられたものであるが，引用発明２の弁は，不要な漏洩を防ぐ目的のために設けられたものではない。
さらに，引用発明１では，弁の外側に人の口による吸い込み圧を直接加えるものであり，圧力の直接作用する位置においても，圧力の内容においても引用発明２と相違がある。
②　このように引用発明１の弾性体膜と引用発明２の弾性体膜は，それぞれが配されて形成される物品の機能，用途及び取扱方法が異なる上，弾性体膜の変形開放のための圧力の伝達機構，弁の機能等が異なる発明であって，弾性体膜に求められる設計条件・技術的思想が全く異なるものであるから，引用発明１に引用発明２を適用することは容易ではない。


(イ)①　刊行物２における「使用に当っては，瓶（Ａ）を倒立し，手で瓶の胴部を押えると，内容物側に凹状に湾曲した簡易開閉具は中心部（８）が下方外側に押されて，扁平状に，あるいは凸状になり，やがて，切込み（９）が僅かに開いて，内容物が流出する。」（甲２の２枚目６頁下から２行～７頁３行），「瓶を横倒しに置いたり，倒立しておいて，その状態で直ちに１回のみならず反復使用できるので，シャンプーやリンス，洗剤などの使用や，調味料，食用油などの使用において効率的であり」（同９頁１３行～１７行）との記載から明らかなように，刊行物２においては，引用発明１の物品が禁忌するところの物品の傾斜ないし倒立状態での使用を積極的に作り出したものである。このような物品では，弾性体膜は物品が倒立した状態にされても，その物品を単に保持するにすぎない手の力や内容物自体の重みで開放されてしまうものであってはならず，利用者が内容物の流出の意志をもって容器をかなり押圧した時に始めて，弾性体膜は変形開放するものでなければならないから，引用発明２（刊行物２）の弾性体膜は，かなりの圧力に耐えうる設計が必要なものであることを当業者に予測させるものである。さらには，容器の胴部の押圧を介して，膜が開く限りは，膜はかなりの圧力をもって初めて開くものであっても何らさしつかえなく，これはむしろ内容物の意図せぬこぼれの発生を防ぐために好ましい設計となりうる性格のものである。これに対し本願発明１や引用発明１では，膜は一般的には容器の上方に配置されていて内容物の重みを受けることがない上，特に幼児や老齢者又は虚弱者を含めた人の通常の吸い込み力で変形開放しうることを基本的な条件とするものであるから，弾性体膜に求められる強度についての設計思想は引用発明２とは全く相違する。
そして，当業者は物品の内容物の保存性や使い方の違い等から，一般的には引用発明２の物品は，引用発明１の物品より内容物の量が多く設計されるものであることを知っているから，引用発明２の弁のように，瓶の内容物の重み及び人の単なる瓶を保持する力の組み合わせでは開かないような弁を，内容物の量が少なく，人に口の吸い込みによって弁を開放する引用発明１の弁に使用することは容易に思いつかなかったものであり，引用発明１に引用発明２を適用することに阻害要因がある。
②　また，本願発明１や引用発明１では吸い込みによって飲料液体を摂取することを意図するものであるから，吸い込み側の膜の形状は吸い込みのし易い形状，構造とすること，即ち膜の流出側に口が直接接し，吸い易い構造であることが必要とされる。これに対し刊行物２には，飲用液体そのものを口から体内に取り入れるためのものであるとの記載は存在しないこと，引用発明２は容器の胴部を押圧することによって内容物を流出するものであり，この形式のものは流出量については，現実的に容器外部に流出した量を視認して（目分量で確認して）容器の押圧を止めるものであり，内容物の流出は他の容器での蓄積量や，ふりかけ量を視認することに頼るものであるから，引用発明２の膜は，飲用液体の口経由の直接的な摂取を意図したものではなく，内容物を他の容器等に取り出すものであり，膜の外方側には，流出する内容物に一定の方向性を与える案内具を配することが必要とされる（甲２の第２図の外キャップ口部（１１）参照）。したがって，引用発明２は，利用者が飲用液体を摂取するための物品，すなわち容器内容物としての飲用液体をそのまま口から体内に取り入れるための物品ではない。もっとも，刊行物２には，「この考案は，液体の調味料，食品，洗剤，シャンプー，リンス等用の瓶における簡易開閉具を具備した瓶口に関するものである。」（甲２の２枚目２頁１１行～１３行）との記載があり，これには「食品」という記載を含むけれども，この食品と並列的に記載されているものは，口から直接内容物を摂取するものではない上，この食品自体も引用発明２の達成度を示す考案の効果には，「瓶口に本考案の簡易開閉具を用い，簡易開閉具の切込みや孔状に「ずれ」などの影響を及ぼさないように外キャップや内キャップをセットすることにより，瓶の内容物は漏洩することなく，瓶を横倒しに置いたり，倒立しておいて，その状態で直ちに１回のみならず反復使用できるので，シャンプーやリンス，洗剤などの使用や，調味料，食用油などの使用において効果的であり，考案品は簡便なものであるため安価に多量提供できるものとなる。」（甲２の２枚目９頁１０行～１９行）と記載され，食品の具体例として「食用油など」が挙げられており，食用油は利用者が口から直接液体そのものを摂取するものではない。また，「瓶を横倒しに置いたり，倒立しておいて」との記載からからも明らかなように引用発明２の流出口は，使用時の物品の姿勢及び衛生面から考えて，利用者の口からの直接摂取を意図したものでない。
(ウ)　以上によれば，当業者が引用発明１に引用発明２を適用して相違点に係る本願発明１の構成とすることを容易に想到することはできないというべきであって，「本願発明１，引用発明１，２のいずれも飲料液体が通ることで利用者が飲用液体を摂取するための物品で軌を一にするものであるから，引用発明１に，引用発明２を付加して本願発明１を構成することは当業者が適宜なし得る事項にすぎない。」との審決の判断は誤りである。
(エ)　また，前記のとおり，引用発明２の膜は，本願発明１や引用発明１の膜とは，膜の配備される物品の相違と関連して決まるところの膜の変形開放に至る圧力の伝達形態及び膜の開放のために求められる設計条件が異なるものであり，本願発明１に関する効果は，引用発明２から予測することができないものであるから，審決が「本願発明１により奏される効果も，引用発明１，２から当業者が当然予測しうる程度のものであって，格別顕著であるとはいえない。」と判断したのも誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
(1)　取消事由１に対し
ア　刊行物１には，使用時にはスリット１４が薄膜１３を押し広げて細長い孔が形成される旨の記載があるのみで，薄膜１３の具体的な形状として「平らな通常状態」が明確に記載されていない。また，このことが図面等からみて自明であるということはできない。
したがって，審決が本願発明１と引用発明１との相違点において「引用発明１では，膜の具体的な形状については記載がない」と認定したことに誤りはない。
イ　また，仮に本願発明１と引用発明１との相違点が原告の主張するようなものであったとしても，引用発明２を引用発明１に適用することを阻害するものではなく，審決の結論に影響を与えるものではない。
(2)　取消事由２に対し
ア　(ア)について


刊行物２（甲２）には，「使用に当っては，瓶（Ａ）を倒立し，手で瓶の胴部を押えると，内容物側に凹状に湾曲した簡易開閉具は中心部（８）が下方外側に押されて，扁平状に，あるいは凸状になり，やがて，切込み（９）が僅かに開いて，内容物が流出する。押圧力を解くと，瓶の原形に復元する力により切込み（９）から外気を吸い込み飽和状態となった時点で，瓶口用簡易開閉具（Ｄ）は原形に復元し，内容物の流出あるいは漏洩は止まる。」（２枚目６頁１９行～７頁７行）と記載されている。
審決は，この記載に基づいて，引用発明２の「簡易開閉具」の内部側表面に直接作用する「圧力」を，他の力と区別するために「外圧」と表現し，瓶の内部側から簡易開閉具の外部側に向けての「外圧」が加わった際に，「外圧」と大気圧との差が発生し，「簡易開閉具」が凸状に変形して内容物を送り出し，その瓶の内部側からの「外圧」が解除された際には，内部の圧力も大気圧（飽和状態）となり原形に復することを把握して，「外圧が加わった際に凸状に変形して内容物を送り出し，外圧が解除された際には，ふたたび原形に復し」と認定したものである。そして，上述の「簡易開閉具」を開閉する圧力（大気圧と外圧の差）を発生する外圧の発生機構がいかなるものであっても，大気圧と外圧の差が所定以上となれば「簡易開閉具」が凸状に変形して内容物を送り出すことを，当業者であれば把握可能であり，外圧の発生機構に依存しない技術を把握可能なのであるから，刊行物２の外圧の発生機構から独立して「外圧」を認定し，「外圧が加わった際に凸状に変形して内容物を送り出し，外圧が解除された際には，ふたたび原形に復し，内容物の流出あるいは漏洩を止める食品瓶口用簡易開閉具である弁が開示されているといえる。」とした審決の認定①に誤りはない。
イ　(イ)について
また，審決が，認定①から，「容器の外方に対し凹面状とされた膜であって，所定以上の圧力を受けた際に，容器外方向に変形し，当該圧力が解除された際には，当該膜が，容器の内側に向けた凹面形状に戻ることにより，液だれ防止の逆止弁を構成することは，引用発明２に記載されている。」（認定②）と認定判断したことに誤りもない。
(3)　取消事由３に対し
ア　本願発明１の「弾性体膜」及び引用発明２の「簡易開閉具Ｄ」はいずれも，いわゆる安全弁と呼ばれる弁の一種であり，低圧状態のときに閉塞させ，高圧状態のときに開放させるために，従来より種々の技術分野において普通に用いられているものである（乙１，２）。
このような弁の開閉は，一方の側から弁膜にかかる圧力，他方の側から弁膜にかかる圧力，弁膜自体の弾力の３つの力によって決定される。具体的には，一方の側の圧力と他方の側の圧力の差圧が弁膜自体の弾力に勝った場合に開放状態となるもので，本願発明１と引用発明１の場合，下流側の圧力を吸い込みによって減圧して弁膜を開放し，引用発明２の場合，上流側の圧力を増圧して弁膜を開放している。これらは，いずれも上流側を高圧とし下流側を低圧とすることによってその差圧を生じさせて弁膜を開放させるものであり，本願発明１の「弾性体膜」及び刊行物２の「簡易開閉具Ｄ」は，弁としては力学的にみれば全く等価であって，同様の機能を有するものであるから，両者において弾性体膜の変形開放のための圧力の伝達機構が異なることはない。
イ　本願の平成１０年３月２日付け補正書の写し（翻訳文）提出書（甲５）には，「弁体の通常の状態においては，スリット又は穿孔が提供するオリフィスが閉じ，即ち膜の材料がその自己の弾性下で閉塞する。また，外側に向かって弁体に作用する適度の内部圧力，例えば容器が逆転するとき下向きに弁体にかかる容器内容物重量があれば，この圧力は膜材料がスリット又は穿孔の対向側に押圧されるのを助け該スリット又は穿孔の対向側を互いに閉塞する。」（甲５中の補正頁の２枚目８行～１１行），「この場合，紙器から直接飲めるように負圧をかけるか，或いは紙器を圧縮してその内部圧を増大し且つ弁体を通して液体を排出して液体を別の容器に注ぐ。」（同２枚目１５行～１６行）との記載がある。これらの記載は，本願発明１が刊行物２に記載される「食品瓶」と同様の使用形態をも有することを示すものであり，物品の使用形態が異なるため，引用発明２と，本願発明１及び引用発明１とでは，弾性体膜に求められる強度が異なる旨の原告の主張は根拠がない。
仮に本願発明１と刊行物２に記載される「食品瓶」との使用形態が異なるとしても，弾性体膜の強度をどの程度とするかは，当業者が適宜採用し得る設計的事項にすぎないものである。また，審決は，刊行物２の「簡易開閉具Ｄ」の弁としての形状を刊行物１の「弾性薄膜１３」に適用して，その形状変更が容易か否かを判断しているのであるから，そもそも両者の強度の相違は，引用発明１に引用発明２を適用することの容易性の判断には関係がない。
さらに，本願発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，弾性体膜の強度に関して，刊行物２に記載される簡易開閉具を排除する強度等の格別の記載はない。
ウ　審決認定の引用発明２は，「内部方向へと皿状に窪んだ通常状態を有する」という，弁膜の形状に係る発明としての「簡易開閉具」の形状に係る発明であり，その内部に働く外圧と大気圧との差で開閉するものであって，外方側に設ける案内具とは独立した技術である。また，その外圧と大気圧との圧力差は，引用発明１及び本願発明１の吸引による減圧により発生させている圧力差と開閉のための作動力として何ら変わることがない。
しかも，同様の膜を用いた容器において膜の外方側に案内具を設けていないものも出願前に周知であったものであり（乙３），弾性体膜の外方側に案内具を設けるか否かは当業者が必要に応じて，適宜採用し得る設計的事項にすぎないから，案内具の有無は，相違点の判断に何ら影響しない。エ(ア)　「飲用」とは「飲むのに用いること」を，「飲む」とは「口に入れて噛まずに食道の方に送りこむ」ことを，「摂取」とは「取り入れて自分のものとすること。特に，栄養物を体内にとり入れること」を意味するものである（広辞苑第五版）。
そうすると，「利用者が飲用液体を摂取する」とは，必ずしも，「容器内容物としての飲用液体を，そのまま口から体内に取り入れる」ことを意味するとはいえないから，審決が，引用発明２が「利用者が飲用液体を摂取するための物品」であると認定したことに誤りはない。


(イ)　また，本願発明１と引用発明１，２は，容器内部から外部に通じる流通路に弾性体膜を設けることによって，不要な漏洩や逆流を防ぐという同一の機能を実現するために設けられたものであって，「引用発明１に，引用発明２を付加して本願発明１を構成することは当業者が適宜なし得る事項にすぎない。」との審決の判断に誤りはない。
仮に原告が主張するように引用発明２は利用者が飲用液体を摂取するための物品ではなく，その点で引用発明１と異なるとしても，それは，飲用か，食用かの内容物の差であって，「内部方向へと皿状に窪んだ通常状態を有する」という，弁膜の形状に係る発明の適用に当たり，その弁を開閉させる圧力差に何ら影響を及ぼすものではなく，引用発明１に，引用発明２を付加して本願発明１を構成することを何ら阻害するものではない。
オ　したがって，本願発明１は，当業者が引用発明１，２に基づいて容易に発明することができたとした審決の判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，原告主張の取消事由（請求原因(4)）の有無について，以下，順次判断する。
２　取消事由１（相違点の認定の誤り）
(1)　本願発明１と引用発明１とが，いずれも「飲料液体が通ることで利用者が飲用液体を摂取するための物品であり，この物品は柔軟で弾力性のある膜からなる弁を備えた口を有しており，該膜は，弁の領域に所定の大きさの吸い込みによってのみ，この物品を通っての飲料液体が流れるような少なくとも一つのスリットを備えているものにおいて，該膜は，この物品の使用時に通常状態を有すること，および，該膜は，吸い込みがなくなった際，自分自身の弾性によって，通常状態へと復帰することで閉鎖すること，を特徴とする物品。」であること（審決認定の一致点）については，当事者間に争いがない。
そして，審決は，本願発明１と引用発明１の相違点について，前記のとおり「本願発明１では，この物品の使用時に飲料液体が摂取される方向とは反対方向で，膜が，物品の内部方向へと皿状に窪んだ通常状態を有し，吸い込みがなくなった際，自分自身の弾性によって，通常の内部方向に皿状に窪んだ状態へと復帰することで閉鎖するものであるのに対し，引用発明１では，膜の具体的な形状については記載がない点。」と認定するものであるが，上記一致点と照らし合わせると，審決は，本願発明１の膜の通常状態が「物品の使用時に飲料液体が摂取される方向とは反対方向で，かつ，物品の内部方向へと皿状に窪んだ」状態であるのに対し，引用発明１の膜の通常状態がこのような構成を有していない点を，本願発明１と引用発明１の実質的な相違点として認定したものと認められる。(2)　これに対し原告は，審決認定の相違点のうち，引用発明１の構成について，「引用発明１では，膜が，この物品の使用時に引用液体が摂取される方向と直角方向に平らな通常状態を有し，吸い込みがなくなった際，自分自身の弾性によって小さな開口が閉じる平らな通常状態へと復帰することで閉鎖するものである点」と認定すべきであるから，審決が「引用発明１では，膜の具体的な形状については記載がない」と認定したのは誤りである旨主張するが，仮に原告主張のとおりであるとしても，前記(1)で認定した本願発明１と引用発明１の実質的な相違点の認定を左右するものではないから（原告は，審決記載の相違点のうち，本願発明１の構成を争っていない。），審決の結論に影響を及ぼすものではなく，原告主張の取消事由１は，本件審決を取り消すべき事由に当たらない。
３　取消事由２（引用発明２の認定の誤り）について
(1)　原告は，審決は，引用発明２について，「第２図および・・・の記載より，引用刊行物２には，弾性体膜からなる簡易開閉具の中心部（８）が，通常は容器内部方向に向かって凹形にくぼんでおり，外圧が加わった際に凸状に変形して内容物を送り出し，外圧が解除された際には，ふたたび原形に復し，内容物の流出あるいは漏洩を止める食品瓶口用簡易開閉具である弁が開示されているといえる。」（３頁３８行～４頁４行）と認定（認定①）しているが，これによれば，刊行物２には，「外圧」，すなわちあらゆる種類の圧力によって変形開放する弾性体膜が開示されていることとなるが，刊行物２には，利用者が手で容器の胴部を押圧した場合に内容物を介して弾性体膜を変形開放して内容物を流出するものしか開示されていないから（甲２の２枚目６頁１９行～７頁７行），認定①は誤りである旨主張する。
ア(ア)　刊行物２（甲２）には，次の記載がある。
①　「実用新案登録請求の範囲」として，「１．プラスチック製瓶の瓶口に内キャップ上筒口頂部（６）および簡易開閉具止め凸部（６ａ）を有する内キャップ（Ｂ）を設け，その上に切込み（９）を有する簡易開閉具（Ｄ）を載置し，その上からワンタッチ嵌合式の外キャップ（Ｃ）をセットした簡易開閉具を具備した瓶口。」（甲２の２枚目１頁５行～１０行），「３．簡易開閉具周辺部（７）を簡易開閉具の中心部（８）より厚くして湾曲弓状をした弾性体の簡易開閉具（Ｄ）において，簡易開閉具周辺部（７）より内側に内容物の流通径路として，切込みあるいは連通孔を設けた簡易開閉具を用いることを特徴とする実用新案登録請求の範囲第１項記載の簡易開閉具を具備した瓶口。」（同１頁１７行～２頁３行）。②　「(イ)　産業上の利用分野　この考案は，液体の調味料，食品，洗剤，シャンプー，リンス等用の瓶における簡易開閉具を具備した瓶口に関するものである。」（同２頁１０行～１３行）。
③　「(ハ)　考案が解決しようとする問題点　キャップを開放したままの状態において，転倒したままの状態であったり，常時キャップを下側にして使用する場合には，従来簡易型のものは，内容物の液体が流出したり，あるいは漏洩したりした。」（同３頁２行～７行）。


④　「(ニ)　問題点を解決するための手段　一部開口したキャップないし上蓋と瓶口との間に本考案の簡易開閉具を嵌挿する。　この簡易開閉具は，内容物の入っている瓶あるいは容器を倒立しておいてもその圧力に耐えるようなシート状体または板状体に切込みを入れ，または微細な連通孔をもった構造にしたものである。使用に当っては，手で瓶を掴んで押圧すると内容物の液体が流出し，押圧力を解放すると空気を吸いこみ（プラスチック製）瓶および簡易開閉具は原形に復元するようにした。従って，少なくとも切込みを入れたシート状体は弾性体とした。」（同３頁８行～１９行）。
⑤　「例えば　３８０㏄，あるいは５００㏄の内容物の入った開口キャップ付瓶を手で掴み，斜角ないし倒立した状態で目的物に相対し，手に力を入れると（押圧すると），実施例のものは，簡易開閉具は内容物に押出されて弓状が扁平状あるいは外部え凸状になると同時に切込みより内容物は流出する。力を抜くと（押圧力を解くと），空気がその切込みより入り，変形した容器および簡易開閉具は原形に回復し，切込みは閉じたようになり内容物は流出しない。」（同４頁１０行～１９行）。
⑥　「第２図は，瓶の口部断面図である。（１）は瓶の口部円筒体で，（１ａ）はネジの凹部，（１ｂ）はネジの凸部で，（２）は瓶の口部円筒体頂部である。　（３）は内キャップ下筒，（３ａ）はネジの凹部，（３ｂ）はネジの凸部，（４）は内キャップ下筒止め底部である。（５）は逆Ｌ形の内キャップ下筒に連なる逆Ｌ形の内キャップ上筒で，（５ａ）はネジの凸部，（６）は内キャップ上筒口頂部，（６ａ）は簡易開閉具止め凸部である。（７）は簡易開閉具（Ｄ）における簡易開閉具周辺部，（８）は簡易開閉具の中心部である。（１０）は外キャップ（Ｃ）における外キャップ外筒部で，（１０ａ）は内キャップ上筒（５）におけるネジ凸部（５ａ）に嵌合する嵌合用凹部である。そして（１１）は外キャップ口部である。」（同５頁１１行～６頁４行）」，「第３図は，簡易開閉具（Ｄ）の平面図で，（７）は簡易開閉具周辺部，（８）は簡易開閉具の中心部，（９）は切込みである。」（同６頁５行～７行）。
⑦　「使用に当っては，瓶（Ａ）を倒立し，手で瓶の胴部を押えると，内容物側に凹状に湾曲した簡易開閉具は中心部（８）が下方外側に押されて，扁平状に，あるいは凸状になり，やがて，切込み（９）が僅かに開いて，内容物が流出する。　押圧力を解くと，瓶の原形に復元する力により切込み（９）から外気を吸い込み飽和状態となった時点で，瓶口用簡易開閉具（Ｄ）は原形に復元し，内容物の流出あるいは漏洩は止る。」（同６頁１９行～７頁７行）。⑧　「(ト)　考案の効果　瓶口に本考案の簡易開閉具を用い，簡易開閉具の切込みや孔状に「ずれ」などの影響を及ぼさないように外キャップや内キャップをセットすることにより，瓶の内容物は漏洩することなく，瓶を横倒しに置いたり，倒立しておいて，その状態で直ちに一回のみならず反復使用できるので，シャンプーやリンス，洗剤などの使用や，調味料，食用油などの使用において効率的であり，考案品は簡便なものであるため安価に多量提供できるものとなる。」（同９頁９行～１９行）。
(イ)　これらの記載及び甲２の第２図・第３図によれば，刊行物２には，「切込み（９）のある弾性体膜からなる簡易開閉具であって，その中心部（８）が，内容物側に凹状に湾曲した通常状態を有し，瓶を倒立し，手で瓶の胴部を押えると，簡易開閉具の中心部（８）が下方外側に押されて凸状になり，切込み（９）が僅かに開いて内容物が流出し，押圧力を解くと，瓶の原形に復する力により切込み（９）から外気を吸い込み飽和状態となった時点で中心部（８）が原形（通常状態）に復し，内容物の流出あるいは漏洩を止めるもの」が記載されていることが認められる。
イ　前記認定事実によれば，刊行物２（甲２）には，手で瓶の胴部を押えると瓶の内部圧力が高まり，この内部圧力が弾性体膜からなる簡易開閉具の内部側表面に外部側に向けて作用し，簡易開閉具の中心部（８）が通常状態時の凹状の湾曲状態から外側に押されて凸状に変形し，簡易開閉具の切込み（９）が開いて内容物が流出し，その瓶の内部圧力（押圧力）を解くと，原形（通常状態時）に復する力により簡易開閉具の中心部（８）が凸状に変形した状態から内容物側に凹状に変形するとともに，切込み（９）から瓶の内部に外気が導入され，瓶の内部に外気が飽和した状態で切込み（９）が閉じ，原形に復する簡易開閉具である弁が記載されていることが認められる。
そして，審決は，「第２図および，III－１－（２）－（２－１）～（２－３）の記載より」，刊行物２には「弾性体膜からなる簡易開閉具の中心部（８）が，通常は容器内部方向に向かって凹形にくぼんでおり，外圧が加わった際に凸状に変形して内容物を送り出し，外圧が解除された際には，ふたたび原形に復し，内容物の流出あるいは漏洩を止める食品瓶口用簡易開閉具である弁が開示されている」（３頁３８行～４頁４行。認定①）と認定していること，審決の上記（２－１）～（２－３）は，それぞれ前記認定のア(ア)①，③，⑥及び⑦の記載部分に相当することを考慮すると，審決は，手で瓶の胴部を押えることにより簡易開閉具の内部側表面に作用する瓶の圧力（内部圧力）は，瓶の内部側からみると，外部側に向けて作用するので，これを「外圧」と表現したにすぎないものであって，原告が主張するように，審決が引用例２に「あらゆる種類の圧力によって変形開放する弾性体膜が開示されている」とまで認定したものではないものと認められる。したがって，審決の認定①に誤りはなく，原告の前記主張は採用することができない。


(2)ア　次に，原告は，相違点に係る本願発明１の構成は「吸い込みで開放することを前提とする弾性体膜において，通常は物品の内部方向へ皿状に窪んでおり，吸い込みがなくなった際に，自分自身の弾性によって，通常の内部方向に皿状に窪んだ状態へと復帰するもの」であり，「利用者が手で容器の胴部を押圧した場合に内容物を介して弾性体膜を変形開放して内容物を流出する」ものにすぎない引用発明２（刊行物２）には，本願発明１の上記構成は記載されていないから，審決が，引用発明２に対する認定①から，「容器の外方に対し凹面状とされた膜であって，所定以上の圧力を受けた際に，容器外方向に変形し，当該圧力が解除された際には，当該膜が，容器の内側に向けた凹面形状に戻ることにより，液だれ防止の逆止弁を構成することは，引用発明２に記載されている。」（４頁２５行～２９行）と認定（認定②）したのは誤りである旨主張する。
しかしながら，審決の認定①に誤りがないことは先に説示したとおりであり，また，前記(1)ア及びイの認定事実に照らすと，審決の認定②にいう「所定以上の圧力」とは，「手で瓶の胴部を押えることにより簡易開閉具の内部側表面に作用する瓶の圧力（内部圧力）」をいうものと認められ，審決が認定①に基づいて認定②の認定判断をしたことに誤りはない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。イ　また，原告は，審決の認定②は，「所定以上の圧力を受けた際に」おける圧力の作用位置（内部側表面に作用するのか外部側表面に作用するのか），圧力の種類（押圧力か吸い込み圧か），圧力の伝達経路（直接的に作用する圧力か，間接的に作用するものか）等が一切無視された上位の発明を認定するものであり，刊行物２に記載された発明とはいえない旨主張するが，前記アの説示に照らし，採用することはできない。
(3)　したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。
４　取消事由３（相違点の判断の誤り）について
(1)　原告は，相違点について，審決が「本願発明１，引用発明１，２のいずれも飲料液体が通ることで利用者が引用液体を摂取するための物品で軌を一にするものであるから，引用発明１に，引用発明２を付加して本願発明１を構成することは当業者が適宜なし得る事項にすぎない。」（４頁３１行～３４行）と判断したのは誤りである旨主張する。以下，原告の上記主張の具体的根拠について検討する。ア　原告は，引用発明２は，物品としてはシャンプー，リンス，洗剤，調味料，食用油等の食品が通ることで利用者がこれら内容物を使用するための瓶であり，容器（瓶）の胴部を手で押圧することで内容物を介して弾性体膜に圧力を加え，弾性体膜を変形開放し，内容物を取り出すものであるのに対し，引用発明１は，飲料液体が通ることで利用者が飲用液体を摂取するための物品であって，人の口による吸い込みによって，まず弾性体膜の変形開放を得，その後，続いて内容物を口から摂取するものであって，その弁（弾性体膜）は，吸い込みがなくなった際に通常の状態に復帰するものであるから，引用発明２とは，発明の対象とする物品が相違するのみならず，弾性体膜の変形開放のための圧力の伝達機構，使用される弁の機能において相違があり，引用発明１と引用発明２とでは，弾性体膜に求められる設計条件・技術的思想が全く異なるものであるから，引用発明１に引用発明２を適用することは容易ではない旨主張する。
(ア)　まず，前述した本願発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載，審決認定の本願発明１と引用発明１の一致点（当事者間に争いがない。）によれば，引用発明１及び本願発明１で取り扱われる物品は，「飲料液体」であることが認められる。
他方，刊行物２には，「(イ)　産業上の利用分野　この考案は，液体の調味料，食品，洗剤，シャンプー，リンス等用の瓶における簡易開閉具を具備した瓶口に関するものである。」との記載（前記３(1)ア(ア)②）があるように，引用発明２で取り扱われる物品には「食品」を含むこと，「食品」とは，「人が日常的に食物として摂取する物の総称。飲食物」を意味すること（広辞苑（第五版）株式会社岩波書店発行　１３４２頁）からすれば，引用発明２で取り扱われる物品には，飲食物である飲料液体を含むものと認められるから，引用発明１と引用発明２との間で，取り扱われる物品が相違するものと認めることはできない。したがって，「本願発明１，引用発明１，２のいずれも飲料液体が通ることで利用者が引用液体を摂取するための物品で軌を一にするものである」との審決の判断に誤りはない。
(イ)　次に，本願明細書（甲４。ただし，甲５による一部補正後のもの）には，次のような記載がある。
①　「本発明に従って提供される物品は，飲料液体が消費者に摂取される物品であって，該物品の使用中に飲料液体の摂取方向と反対向きに，物品の内側に向かって皿状に窪ませた弾性的に可撓性の材料の膜から構成され，該膜は概してその中心に少なくとも一つのスリットが形成され，弁体の領域に所定レベルの負圧をかけただけで液体が物品を通して吸引されるようにし，また負圧を除くと自己の弾性により閉塞する膜を有する弁体を備えたものである。」（甲５の補正頁の２枚目３行～７行）。
②　「弁体の通常の状態においては，スリット又は穿孔が提供するオリフィスが閉じ，即ち膜の材料がその自己の弾性下で閉塞する。また，外側に向かって弁体に作用する適度の内部圧力，例えば容器が逆転するとき下向きに弁体にかかる容器内容物重量があれば，この圧力は膜材料がスリット又は穿孔の対向側に押圧されるの助け該スリット又は穿孔の対向側を互いに閉塞する。」（甲５の補正頁の２枚目８行～１１行）。
③　「しかしながら，例えば口から吸って負圧を加えると弁体を通して液体が自由に流れる。例えば，弁体を容器の突出マウスピース又は容器の蓋に設け，マウスピースをユーザーの口に挿入し，ユーザーが負圧を加えると，可撓性膜は反転し，スリット又は穿孔は開き，液体は自由に流れるようになる。また，弁体を飲料紙器に挿入する。この場合，紙器から直接飲めるように負圧をかけるか，或いは紙器を圧縮してその内部圧を増大し且つ弁体を通して液体を排出して液体を別の容器に注ぐ。そして，何れの場合でも，オリフィスを通して弁体内にストローを押し込み，ユーザーがこのストローで飲めるようにする。」（甲５の補正頁の２枚目１２行～１８行）。


④　「負圧をかけると，皿状に窪ませた膜は反転され，液体はそのオリフィスを通して吸引され，負圧が開放されると空気がオリフィスを介して容器内に通じ弁体の両側の圧力を等化又はほぼ等化する。更に，弁体は自己の弾性の下にその通常の状態を呈する（即ち内側に皿状に窪む）。」（甲５の補正頁の２枚目１９行～２１行）
⑤　「斯く記載例示された装置により，弁体の自然不偏状態ではオリフィス８に漏れは無い。マウスピースに所定の負圧をかけると，可撓性シート７は上方に吸引され，オリフィス８を開口し，液体を吸出させる。負圧を開放すると，空気は弁体が始めの状態に戻るまで同一のオリフィス８を通して後方に流れ，該状態の戻った処で弁体は再度閉塞される。通常の内部圧力の影響下で，例えば容器を逆さまにすると，この圧力がシート７の材料をオリフィス８の両側で互いに押圧し，このオリフィスを閉塞するのに供する。」（甲４の明細書の４頁１７行～２２行）。
(ウ)　上記記載によれば，本願明細書には，本願の弁体は，飲料液体が消費者に摂取される物品の内側に向かって皿状に窪ませた弾性的に可撓性の材料の膜を有すること，弁体の通常の状態においては，スリット又は穿孔が提供するオリフィスが閉じ，膜の材料がその自己の弾性下で閉塞していること，例えば，弁体を容器の突出マウスピース又は容器の蓋に設け，マウスピースをユーザーの口に挿入し，ユーザーが負圧を加えると，膜は上方に吸引されて反転し，オリフィスを開口し，液体を吸出させ，負圧を解放すると，空気は弁体が始めの状態に戻るまで同一のオリフィスを通して後方に流れ，弁体は再度閉塞されることが記載されていることが認められる。
そして，本願発明１の特許請求の範囲（請求項１）の文言に照らすと，請求項１の「吸い込み」とは，弁体（弾性体膜）の外部表面に負圧を加えることをいうものと解されるから，この点では，弁体の付いた容器を押圧して弁体の内部方向の内部圧力を高めることによって内容物を排出（流出）する引用発明２とでは，内容物の排出時に弁体に対する圧力の作用位置（弁体の外部表面側か，内部表面側か）が異なるものと認められる。
(エ)　しかしながら，本願発明１と引用発明２とでは，弁体（弾性体膜）の外部の圧力を内部方向の圧力よりも低くし，その差圧によって弁体を通じて内容物を排出するという技術的思想において両者に差異はない。そして，本願明細書には，「弁体の通常の状態においては，スリット又は穿孔が提供するオリフィスが閉じ，即ち膜の材料がその自己の弾性下で閉塞する。また，外側に向かって弁体に作用する適度の内部圧力，例えば容器が逆転するとき下向きに弁体にかかる容器内容物重量があれば，この圧力は膜材料がスリット又は穿孔の対向側に押圧されるの助け該スリット又は穿孔の対向側を互いに閉塞する。」（前記(イ)②），「通常の内部圧力の影響下で，例えば容器を逆さまにすると，この圧力がシート７の材料をオリフィス８の両側で互いに押圧し，このオリフィスを閉塞するのに供する。」（同⑤）との記載があるように，本願発明１の弾性体膜においても，容器が逆転した場合であっても，通常時と同様に，膜のスリットは閉じたままの状態を維持していることが認められるから，本願発明１の弾性体膜と引用発明２の弾性体膜（簡易開閉具）は，通常時及び容器を逆転したときは内側に窪んだ状態である点で同じ機能を奏するものと認められる。加えて，刊行物２（甲２）には，手で瓶の胴部を押えると瓶の内部圧力が高まり，この内部圧力が弾性体膜からなる簡易開閉具の内部側表面に外部側に向けて作用し，簡易開閉具の中心部（８）が通常状態時の凹状の湾曲状態から外側に押されて凸状に変形し，簡易開閉具の切込み（９）が開いて内容物が流出し，その瓶の内部圧力（押圧力）を解くと，原形（通常状態時）に復する力により簡易開閉具の中心部（８）が凸状に変形した状態から内容物側に凹状に変形するとともに，切込み（９）から瓶の内部に外気が導入され，瓶の内部に外気が飽和した状態で切込み（９）が閉じ，原形に復する簡易開閉具である弁が記載されていること（前記３(1)イ），審決が認定するように本願発明１，引用発明１，２のいずれも飲料液体が通ることで利用者が引用液体を摂取するための物品であることで軌を一にすること，審決認定の本願発明１と引用発明１の一致点（前述）を総合すると，引用発明１の弾性体膜と引用発明２の弾性体膜（簡易開閉具）において，原告が主張するような弾性体膜の変形開放のための圧力の伝達機構，使用される弁の機能に相違があるものとは認めることはできず，引用発明１と引用発明２とでは，弾性体に求められる設計条件・技術的思想が異なるものと認めることもできない。(オ)　上記(イ)ないし(エ)の認定事実によれば，本願発明１と引用発明２とでは，内容物の排出時に弁体（弾性体膜）に対する圧力の作用位置（弁体の外部表面側か，内部表面側か）が異なるものの，このことは同じ技術的思想の下における単なる設計的事項の差異にすぎないものというべきであるから，刊行物２には，「物品の使用時に飲料液体が摂取される方向とは反対方向で，膜が，物品の内部方向へと皿状に窪んだ通常状態を有し，吸い込みがなくなった際，自分自身の弾性によって，通常の内部方向に皿状に窪んだ状態へと復帰することで閉鎖する」との相違点に係る本願発明１の膜の構成が開示されているものと認められる。そうすると，当業者（その発明の属する技術の分野において通常の知識を有する者）が引用発明１に引用発明２を適用して相違点に係る本願発明１の構成に想到することは容易であったものと認められる。


平成１７年（行ケ）第１０１９１号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年６月２０日
判決
原告　　　　　　　　　　イドロ－ケベック
同訴訟代理人弁理士      鈴江武彦
同                      河野哲同                      村松貞男同                      中村誠同                      野河信久同                      須田浩史同                      佐藤立志
被告　　　　　　　　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人　　　      三友英二
同                      安池一貴同                      小曳満昭同　                    涌井幸一同                      宮下正之同                      田良島潔
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２―１９５４３号事件について平成１５年１１月１７日にした審決を取り消す。
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，特許庁に対し，平成５年１０月２７日（パリ条約４条に基づく優先権主張１９９２年１１月１６日・米国）を国際出願日とし，発明の名称を「自動車用駆動システムおよびその駆動システムの動作方法」とする特許出願（平成６年特許願第５１１５４３号。以下「本願」という。）を行ったところ，特許庁は，平成１４年７月３日，拒絶査定をした。
そこで，原告は，平成１４年１０月７日，拒絶査定不服審判の請求をした（不服２００２―１９５４３号）ところ，特許庁は，平成１５年１１月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）を行い，その謄本は，同年１２月２日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲
本願に係る明細書及び図面（甲５ないし７。以下，まとめて「本願明細書」という。）における「特許請求の範囲」の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本願発明」という。）。
「1.　スタートキーシステム(4)と，加速器(6)と，動作モードセレクタ(8)と，自動車の駆動用電気モータシステム(2)と，この電気モータシステム(2)に接続されて供給された電力を電気モータ駆動電力に変換する電力変換器システムと，前記電気モータ駆動電力を供給する主電源として動作するバッテリ(14)と，内燃モータによって駆動され前記電力変換器システムを介して前記電気モータシステム(2)に給電する補助電源として動作しかつ前記バッテリ(14)を再充電するための電力を発生する電力発生装置(20)と，前記電力発生装置(20)とバッテリ(14)と動作モードセレクタ(8)とスタートキーシステム(4)とに接続されてそれらの状態を監視してバッテリの状態に応じて前記電力発生装置(20)を付勢あるいは消勢させるコントローラシステム(15A,15B,15C,15D,15E,15F,16)と，ＤＣ電力供給バス(12)とを具備し，前記電気モータシステム(2)は，自動車の２以上のホイールを別々に駆動制御する電気モータホイール(17)を具備している自動車の駆動システムにおいて，前記ＤＣ電力供給バス(12)は，前記電力変換器システムを介して前記電気モータシステム(2)に接続され，また，両方向のステップダウン/ステップアップ電圧調整器(32)を介して前記バッテリ(14)に接続され，さらに，第1の電力変換器(22)を
介して前記電力発生装置(20)に接続され，
前記電力変換器システムは，電力インバータ(18)を具備し，前記コントローラシステム(15A,15B,15C,15D,15E,15F,16)はさらに，加速器(6)と，電力インバータ(18)と，ステップダウン/ステップアップ電圧調整器(32)と，第1の電力変換器(22)とに接続されてそれらの状態を監視し，さらに電力インバータ(18)およびその電力インバータ(18)を介して前記電気モータホイール(17)を制御し，ステップダウン/ステップアップ電圧調整器(32)を制御し，付勢された場合の電力発生装置(20)および第1の電力変換器(22)を制御することを特徴とする自動車の駆動システム。」
３　本件審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開昭６３―６４５０３号公報（甲２。以下「引用例」といい，これに記載された発明を「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとするものである。
なお，本件審決が認定した本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「スタートキーシステム(4)と，加速器(6)と，動作モードセレクタ(8)と，自動車の駆動用電気モータシステム(2)と，この電気モータシステム(2)に接続されて供給された電力を電気モータ駆動電力に変換する電力変換器システムと，前記電気モータ駆動電力を供給する電源として動作するバッテリ(14)と，内燃モータによって駆動され前記電力変換器システムを介して前記電気モータシステム(2)に給電する電源として動作しかつ前記バッテリ(14)を再充電するための電力を発生する電力発生装置(20)とを具備し，前記電気モータシステム(2)は，自動車の２以上のホイールを別々に駆動制御する電気モータホイール(17)を具備している自動
車の駆動システムにおいて，
前記電力変換器システムは，電力インバータ(18)を具備し，前記コントローラシステム(15A,15B,15C,15D,15E,15F,16)は加速器（６）と電力インバータ(18)およびその電力インバータ(18)を介して前記電気モータホイール(17)を制御することを特徴とする自動車の駆動システム。」
（相違点１）


本願発明が，バッテリ（１４）を主電源とし，内燃モータによって駆動される電力発生装置（２０）を補助電源とし，これに関連する構成として，「前記電力発生装置(20)とバッテリ(14)と動作モードセレクタ(8)とスタートキーシステム(4)とに接続されてそれらの状態を監視してバッテリの状態に応じて前記電力発生装置(20)を付勢あるいは消勢させるコントローラシステム(15A,15B,15C,15D,15E,15F,16)」を備えているのに対し，引用発明では，発電機を主電源とし，バッテリを補助電源とし，演算回路はモータの制御を行っているのみで発電機の制御については明記されていない点。
（相違点２）
本願発明が，「電力供給バス（１２）」を備えると共に，「ＤＣ電力供給バス(12)は，前記電力変換器システムを介して前記電気モータシステム(2)に接続され，また，両方向のステップダウン/ステップアップ電圧調整器(32)を介して前記バッテリ(14)に接続され，さらに，第1の電力変換器(22)を介して前記電力発生装置(20)に接続され」との構成を備えているのに対し，引用発明では「両方向のステップダウン/ステップアップ電圧調整器(32)」及び「第1の電力変換器(22)」を備えていないと共に，配線構造について明記されていない点。
（相違点３）
本願発明が，「コントロールシステム(15A,15B,15C,15D,15E,15F,16)」はさらに「ステップダウン/ステップアップ電圧調整器(32)」，「第１の電力変換器」に接続されて，それらの状態を監視し，ステップダウン/ステップアップ電圧調整器(32)を制御し，付勢された場合の電力発生装置(20)および第1の電力変換器(22)を制御することと規定しているのに対し，引用発明ではこの様な装置を備えていないので制御もしていない点。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，本願発明と引用発明との一致点を誤認して相違点を看過し（取消事由１），また，本願発明と引用発明との各相違点についての判断を誤った（取消事由２ないし４）結果，本願発明についての進歩性の判断を誤ったものであり，これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の誤認，相違点の看過）
本件審決は，引用発明の「蓄電池」が本願発明の「バッテリ１４」に対応すると誤って認定した（審決書４頁）ことにより，本願発明と引用発明との一致点を誤認し，相違点を看過したものである。
すなわち，本願発明では，「バッテリ１４の状態に応じて電力発生装置２０を付勢または消勢させる」ことにより，バッテリ１４に常に十分な電力量を蓄積可能にして，バッテリ１４が主電源として動作できるようにしている。これに対し，引用発明の蓄電池１２は，発電量に余剰が生じたときに蓄電されるにすぎず，主電源として機能するに足りるように常に十分な電力量が蓄積されるものではないから，主電源の役割を果たすものではない。したがって，引用発明の「蓄電池」が本願発明の「バッテリ１４」に対応するということはできない。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
(1)　上記のとおり，引用発明の「蓄電池１２」は本願発明の「バッテリ１４」に対応するものではないから，引用発明には，本願発明の「バッテリ１４」に対応する構成がなく，発電機とバッテリとの間の主電源・補助電源関係の前提となる一方の電源がそもそも存在しない。このため，仮に，本件審決が引用する特公昭４９－３０６５２号公報（甲３）及び特開平４－２９５０４号公報（甲４）において，蓄電池を主電源とし，発電機を補助電源とする技術が開示されているとしても，引用発明の蓄電池１２を主電源に，発電機３を補助電源にできるものではない。したがって，「引用発明においても，必要に応じてバッテリを主電源とし，発電機を補助電源とすることは，当業者が容易に考えられるものと認められる」（審決書６頁）と本件審決が判断したのは，誤りである。
(2)　引用例（甲２）には，「内燃機関１は最も低燃費運転となる一定の回転速度で運転され，余剰電力は蓄電池１２に蓄電され」（３頁右上欄１６～１８行）と記載されており，内燃機関１を付勢または消勢する旨の記載はないから，仮に，蓄電池１２と発電機３の主従関係を本来と逆にしたとしても，蓄電池１２の充電量の不足を補うように内燃機関１を付勢して発電機３を動作させるとの技術的思想には至らない。特に，引用発明では，蓄電池１２は余剰電力を蓄積するために設けられているものであるから，蓄電池１２の充電量が足らないためにわざわざ内燃機関１を付勢させることによって発電機３を動作させることは本末転倒である。したがって，仮に，引用発明においてバッテリと発電機の主従関係を逆にしたとしても，本願発明の「バッテリの状態に応じて前記電力発生装置（２０）を付勢あるいは消勢させる」構成は得られない。
なお，仮に，本件審決が指摘するように，甲４に「２次電池の残存容量に応じて車載型発電器を作動，停止させる」ことが開示されているとしても，本願発明の「バッテリの状態に応じて前記電力発生装置を付勢あるいは消勢させる」構成は得られない。なぜならば，本願発明の上記構成は，単にバッテリの残存容量に応じて電力発生装置を付勢させるだけでなく，広く一般的に，残存容量とは関係なくモータホイールに供給するために補助的な電力が必要である場合にも電力発生装置２０を付勢させることができる構成を意味しているからである。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）


(1)　本願発明のステップダウン／ステップアップ電圧調整器３２は，バッテリ１４の充電状態またはバッテリの電流／電圧機能には関係なく所望された電圧を電力供給バス１２に与えるのみならず，この電圧で電力供給バス１２の電圧を定めることができ，その電圧を高電圧とするものである。また，本願発明の電力供給バス１２は，「高電圧」に耐えうる構造を備えていて，電圧調整器３２により高電圧に維持されるものである。このように，本願発明では，電圧調整器３２により電力供給バス１２を「高電圧」に維持することにより，大電力が必要となったとしても，「低電圧」の場合と比較して電流量を少なくできるようにして，電力供給ラインの大口径化やバッテリの大型化を必要としないようにしている。以上のような電力供給バス（１２）と電圧調整器（３２）の技術的意義，作用効果については，本願明細書の「発明の詳細な説明」の記載から明らかである。しかるに，本件審決は，「電力供給バス（１２）」について，「一般に大電流の流れる回路の配線構造として，「電力供給バス」を採用することは周知」と認定した上で，「引用発明においてもその蓄電池から大電流の流れる各部分への配線部に上記周知の電力供給バスを用いることは当業者が適宜実施し得るものと認められる」（審決書６～７頁）と判断した。しかしながら，本願発明の電力供給バス１２は，上記のとおり，電圧調整器３２により，バッテリ１４の充電状態等に関わらず，その電圧が「高電圧」に維持され得る構造のものであり，そのことにより，電力供給ラインの大口径化やバッテリの大型化の回避という作用効果を奏するものであるから，この点で，本件審決が認定する「大電流の流れる回路の配線構造として周知である電力供給バス」とは明らかに相違している。したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
また，本件審決は，「電圧調整器（３２）」について，「駆動時及び回生時のバッテリの電圧を一定若しくは不都合にならない程度の電圧に調整する回路を設けることは慣用手段にすぎないので，引用発明においても，蓄電池を主電源とする際，駆動時に蓄電池から得る電圧を調整すると共に回生制動時に蓄電池に加わる電圧を調整するための電圧調整手段を設けることは，その必要性に応じて適時実施し得るものと認められる」（審決書７頁）と判断した。しかしながら，本願発明の電圧調整器（３２）は，前記のとおり，バッテリ（１４）の充電状態や電流／電圧機能に関係なく電力供給バス（１２）の電圧を定めることができ，電力供給バス（１２）の電圧を「高電圧」に維持するという作用効果を奏するものであるから，本件審決のいう「一定もしくは不都合にならない程度の電圧に調整」する周知の回路とは，技術的事項として明らかに相違している。また，上記周知技術の認定の根拠となる文献も提示されていない。したがって，本件審決の上記判断も誤りである。
(2)　本件審決は，「第１の電力変換器（２２）」について，「発電機を用いて蓄電池を充電する際，発電機自体の電圧を調整して充電するかあるいは発電機電圧を調整する電力変換回路を別途設けて行うかは必要に応じて適宜選択し得る程度のことにすぎないと認められる」（審決書７頁）と判断する。しかしながら，本願発明の「第１の電力変換器（２２）」は「電流」を調整する機能を有するものであって，「電圧」を調整するものではないので，本件審決の上記判断は誤りである。すなわち，一般に，二つの電圧調整器の調整電圧間に差があると，両電圧調整器間に望ましくない大電流循環を誘発し，その結果として，電圧調整器の一方又は双方に致命的な損傷を与える可能性がある。このために，二つの電圧調整器を並列に接続することはできないことは，当業者であれば容易に理解することができる。しかるに，本願発明に係る請求項に「ＤＣ電力供給バス（１２）は，…両方向のステップダウン／ステップアップ電圧調整器（３２）を介して前記バッテリ（１４）に接続され，さらに，第１の電力変換器（２２）を介して前記電力発生装置（２０）に接続され」と記載されているように，第１の電力変換器（２２）は両方向のステップダウン／ステップアップ電圧調整器（３２）と電力発生装置（２０）に対して並列に連結されている。そして，この両方向のステップダウン／ステップアップ電圧調整器（３２）は，前述したように電圧を調整するためのものであるから，第１の電力変換器（２２）が電圧を調整するものではないことは明らかである。
４　取消事由４（相違点３についての判断の誤り）
本件審決は，相違点３について，「さらに相違点２についてで記した電圧調整器に関する制御や，上記（１）において記した発電機に関する制御機器もまとめて制御するように構成することは，当業者が必要に応じて適宜実施し得ることと認められる」（審決書７頁）と判断するが，誤りである。すなわち，本願発明のコントローラシステム（１５Ａ，１５Ｂ，１５Ｃ，１５Ｄ，１５Ｅ，１５Ｆ，１６）の「制御」は，電力発生装置（２０）を付勢あるいは消勢させることに止まらず，本願明細書に記載されているように，「必要であるときには電圧調整器３２を使用して，バッテリ１４，モータ電力供給装置２０，モータホイール１７，電圧クランプ装置２４，およびコンデンサ３０の間のエネルギの流れを制御し，効率を最適化する」（甲５の１１頁２４行～１２頁２行）という特徴的な制御も含まれる。本件審決の上記判断は，本願発明のコントローラシステムによる「制御」の有する「エネルギの流れを制御し，効率を最適化する」との作用効果を看過したものである。
第４　被告の反論の要点
本件審決の判断に誤りはなく，原告の主張する本件審決の取消事由には理由がない。
１　取消事由１（一致点の誤認，相違点の看過）について一般に，進歩性が問題となる場合における一致点の認定は，相違点を抽出するための前提作業として行われるものであり，相違点を正しく認定することができるものであるならば，相違点に係る両技術に共通する部分を抽象化して一致点と認定することは許され，また，一致点の認定をどの程度の抽象度において行うかは，審決において，上記共通部分を考慮して，適宜なし得ることであるところ，「引用発明の蓄電池」と「本願発明のバッテリ１４」とが少なくとも上位概念で共通しているのは明らかであるから，それらを対応させて一致点と認定することに何ら問題はない。また，「引用発明の蓄電池」が主電源として機能するに足りる十分な電力量を蓄積するものでない点は，相違点１として認定されているから，相違点の看過もない。


２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)　引用発明の「蓄電池１２」が本願発明の「バッテリ１４」に対応するものでないことを前提とする原告の主張は，その前提が誤っており，失当である。(2)　甲３，４に蓄電池の充電量等に応じて内燃機関を付勢したり消勢したりすることが記載されていることからも明らかなように，蓄電池を主，発電機を従にした周知のものにおいては，内燃機関は蓄電池の充電量等に応じて付勢されたり消勢されたりするのが普通であり，甲３，４の開示に基づき蓄電池と発電機の主従関係を引用発明と逆にすることができた場合には，当然に，蓄電池の充電量等に応じて内燃機関を付勢したり消勢したりする構成も採用されると考えることができる。(3)　本願発明の「バッテリの状態」がバッテリの残存容量を少なくとも含んでいることはその文言から明らかであり，そうである以上，甲４記載の技術を引用発明に採用すれば，当然に，本願発明の「バッテリの状態に応じて前記電力発生装置を付勢あるいは消勢させる」構成が得られる。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について(1)　本願発明の電力供給バスと電圧調整器については，原告の主張するような技術的意義を備える旨明細書に記載されておらず，また，原告が主張する作用効果も明細書の記載から認めることができない（特許請求の範囲の記載から当然に生じる作用効果とも認められない。）から，この点についての原告の主張は失当である。
また，本願発明の電力供給バス自体は，単なる電流の供給部材にすぎず，それ自体に特別の機能があるわけではないことは明らかであるから，この点についての原告の主張は失当である。
さらに，本願発明の電圧調整器は，本願明細書の記載によれば，電力供給バスの電圧を昇圧することもあるが，それに限らず，色々な制御（例えば，回生制動）が行えるものであるから，本件審決の認定したとおり，「一定若しくは不都合にならない程度の電圧に調整」する周知の回路と技術的に変らないものである。なお，上記「駆動時及び回生時のバッテリの電圧を一定若しくは不都合にならない程度に電圧を調整する回路」は，乙１ないし４の公知文献に記載されている。(2)　本願明細書の記載によれば，電力変換器２２は，コントローラ１５Ｂによって動作を監視制御されるものの，単に動作・不動作とするのか，高度に制御するのか具体的な制御形態は不明である。したがって，その機能は名称（電力変換）から判断せざるを得ず，電力変換とは一般的に入力電力と出力電力の形態を異ならせるもの，例えば高電圧・小電流の形態から低電圧・大電流に変換する場合や交流電力を直流電力に変換する程度しか想起し得ないものである。よって，電力変換器（２２）が「電流」を調整する機能を有するものである旨の原告の主張は，根拠を欠く。
原告が指摘する本件審決の説示の意味は，発電される電圧を発電機部分で制御するか，あるいは，発電機は単に発電するだけで，具体的な電圧制御は，他の電力変換器等を用いた電圧調整手段により行うことは，適宜実施し得ることであり（このような例は，乙５，６に記載のように周知のことにすぎない。），相違点２について，電圧調整を必要に応じて行う際，バッテリを主，発電機を補助とした場合であっても，その間に電圧調整器を設ける程度のことは，適宜実施し得るということを述べたにすぎず，誤りはない。
４　取消事由４（相違点３についての判断の誤り）について本願発明に係る請求項には，「コントローラシステムは，…それらの状態を監視し，…制御し，…制御し付勢された場合の…を制御する」としか記載されておらず，状態を監視した結果をどうするのか，どのような状態の時にどのように制御するのかについて何ら記載されていないから，上記構成における各「制御」は，一般的に用いられる用語としての漠然とした「制御」の意味でしか認識しようがなく，具体的な制御構成を把握することはできない。したがって，この点についての原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の誤認，相違点の看過）について原告は，引用発明の蓄電池は，発電量に余剰が生じたときに蓄電されるにすぎず，本願発明のバッテリ１４のように，主電源として機能するに足りるように常に十分な電力量が蓄積されるものではないから，引用発明の「蓄電池」が本願発明の「バッテリ１４」に対応するとの本件審決の認定には誤りがある旨主張する。しかしながら，一般に，「蓄電池」とは，「外部電源から得た電気的エネルギーを化学的エネルギーの形に変化して蓄え，必要に応じて，再び起電力として取り出す装置。普通に用いるのは，鉛蓄電池およびアルカリ蓄電池の二種。二次電池。バッテリー。」（広辞苑第五版１７０８頁）とされ，また，「バッテリー」とは，「①蓄電池。電槽。…」（同２１５９頁）とされており，「蓄電池」と「バッテリ」とは，一般的な語義として，相互に他方の語と同義であるとされていることが明らかである。原告自身，本願発明の「バッテリ１４」及び引用発明の「蓄電池」が，いずれも電力を蓄電した上で電源として機能するものであることを自認している。したがって，本件審決が，両者が対応すると認定した上で，本願発明と引用発明との一致点を認定したことに誤りはない。
なお，原告は，本願発明がバッテリを主電源としているのに対し，引用発明の蓄電池はこれを主電源とするものではない点を指摘するが，本件審決は，相違点１として，「本願発明が，バッテリ（１４）を主電源とし，内燃モータによって駆動される電力発生装置（２０）を補助電源とし（ている）のに対し，引用発明では，発電機を主電源とし，バッテリを補助電源とし（ている）点。」を認定しており，原告の指摘する点を相違点として取り上げているから，相違点の看過もない。したがって，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)　原告は，引用発明の蓄電池は本願発明のバッテリ１４に対応するものではなく，引用発明には本願発明のバッテリ１４に対応する構成がないため，仮に，甲３（特公昭４９－３０６５２号公報），甲４（特開平４－２９５０４号公報）において，蓄電池を主電源とし，発電機を補助電源とする技術が開示されているとしても，本件審決の「引用発明においても，必要に応じてバッテリを主電源とし，発電機を補助電源とすることは，当業者が容易に考えられるものと認められる」（審決書６頁）との判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，前記１のとおり，引用発明の「蓄電池」は本願発明の「バッテリ１４」に対応するものということができるから，原告の上記主張は，その前提を欠き，理由がない。