(2)　本件分割出願の原出願は、平成１０年１０月１６日に特許第２８３８８９２号として設定登録されたところ、特許権者（原告に同じ。）は、平成１２年４月２６日に上記特許の異議申立事件（以下「別件異議事件」という。）における審理過程で訂正請求を行ったが、その訂正請求書（乙１）において、訂正事項ａ（特許請求の範囲の請求項１の訂正）が、訂正前において、電源を投入した日の番組表を表示させるための操作が漠然としていたのを「電源を投入すること」に限定するために、特許請求の範囲を減縮するものであるとの主張をしている。このことからも、番組表示及び予約動作は、電源を投入したとき、すなわち、電源投入時又は電源投入直後に行うことが明らかである。
また、本件補正の直前に提出された平成１２年６月１４日付け手続補正書（乙２）により補正（以下「直前補正」という。）された明細書においては、各請求項に係る発明が、「番組表示装置の電源が投入されると、上記記憶手段に記憶された情報の中から、その日の番組の一部を出力する」こと、すなわち、電源投入時又は電源が投入された直後にその日の番組を表示すると規定されていることが明らかである。
そうすると、本件補正は、補正前には、電源の投入と番組の表示時期との関係を「電源が投入されると番組を表示する」と規定していたものを、補正後には、電源の投入と番組の表示との時間的関係については何ら規定することなく、補正後各請求に示されるように、単に電源を投入した日のテレビの番組内容を取り出して表示するとしたものであることは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　本件決定の判断誤り（取消事由）について
(1)　本件決定は、本件補正事項が、電源投入時を含む電源投入後の任意の時間にその日の番組表を取り出して表示する構成であると認定する（このことは当事者間に争いがない。）一方、当初明細書等には、電源投入時にその日の番組表の表示及び録画予約を行うことの記載はあるものの、電源投入後の任意の時間にその日の番組表を取り出すという記載はないし示唆もされていないと認定し、本件補正事項が当初明細書等の要旨を変更するものであると判断したので、以下検討する。(2)　当初明細書等（甲３）における請求項１には、前示のとおり、「テレビの放映内容を録画するビデオ録画装置に装着されて、その録画を制御する録画予約制御装置において、少なくともテレビ放送の内容と放映時間とを含む情報を予め記憶する記憶手段と、該記憶された情報をテレビ受像機に出力し、該テレビ受像機に表形式で表示させる表示制御手段と、該表示された情報から所望の放送内容を選択する選択手段と、該選択された情報に従って、その放映時間をビデオ録画装置の録画予約手段に設定する録画設定手段とを備えたことを特徴とする録画予約制御装置。」と記載されており、電源の投入と番組表示の時期との関連については、特に開示されていないことが明らかである。また、当初明細書等の、「発明が解決しようとする課題」、「課題を解決するための手段」、「発明の実施の形態」及び「発明の効果」の各項目においても、電源の投入と番組表示の時期との関連についての記載はなく、発明の効果において、「本発明の録画予約制御装置によれば、テレビ受像機に表形式で表示される番組の内容を見ながら番組を選択するだけで録画予約を行えるので、番組の録画予約を極めて簡略化することができるという優れた効果を奏する。」と記載されるように、番組が録画予約のためテレビ受像機に表形式で表示されることが、本願発明１の重要な特徴と認められるが、電源の投入と番組表示の時期との関係は、当初明細書等において問題とされていないものと解するのが相当である。
他方、当初明細書等の段落【0008】から【0027】には、本願発明１の実施例が記載されており、このうち、段落【0014】から【0022】には、録画予約時に録画予約カード１及びＶＴＲ３の各ＣＰＵ３１、５１が実行する処理について記載され、また、段落【0023】から【0026】には、使用者が行う録画予約の設定について記載されている。これらの記載によれば、本願発明１の実施例では、電源投入を最初の処理ステップとする、あるいは、使用者の行う一連の処理・操作において、電源を投入した日の番組表を表示し、録画予約を行うことが開示され、電源が投入されると自動的に初期画面表示としてその日の番組表が表示されるものと認められるが、電源投入後の任意の時間経過後に番組表を表示させたり、予約を行うこと、例えば、再生や録画を行った後の処理や操作については記載されていない。しかし、上記記載はあくまで本願発明１の実施例に関するものであり、当初明細書等の段落【0028】に「以上本発明の実施例について説明したが、本発明はこうした実施例に何等限定されるものではなく、・・・本発明の要旨を逸脱しない範囲において、種々なる態様で実施し得ることは勿論である。」と記載されるように、前記の本願発明１の発明の要旨から逸脱したり、当初明細書等の他の記載に反したりするものでない実施例としての事項は、当初明細書等の要旨に含まれるものと解するのが相当といえるから、電源の投入とテレビ受像機に表形式で番組を表示する時期との時間的関係については、当初明細書等において限定がなされていないものと認められる。


主　　　文
１　被告が，平成１１年懲（審）第１１号審査請求事件について，平成１３年８月２４日付けでした本件審査請求を棄却する旨の裁決を取り消す。２　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件の概要
本件は，弁護士である原告が，所属する第二東京弁護士会により，業務停止３月とする懲戒処分（本件原処分）を，被告により，本件原処分に対する審査請求を棄却する旨の裁決（本件裁決）を，それぞれ受け，原告には懲戒事由がなく，本件裁決は手続的に違法であると主張して，本件裁決の取消しを求めた事案である。当裁判所は，原告について，懲戒事由に該当する事実を認めることはできないと判断した。
２　前提事実（争いのない事実，証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
（１）本件原処分及び本件裁決
ア　第二東京弁護士会は，平成１１年９月２０日，原告が，依頼者である懲戒請求者ら（エスプリ・インターナショナル及びエスプリ・ド・コー）に対し，①後記第２回分割金３００万円につき，平成６年１１月３０日受領していながら，同年１２月２１日及び同月２８日未だ受領していない旨並びに平成７年１月６日小切手で受領した旨，虚偽の報告をしたこと，並びに②独断で賃借建物の明渡しに関して再交渉し，立退料３００万円を受領しながら，報告しないで秘匿したことにつき，弁護士法第５６条１項の品位を失うべき非行に該当するとして，原告を業務停止３月とする本件原処分をした。
イ　被告は，平成１３年８月２４日，本件原処分に対する審査請求を棄却する旨の本件裁決をした。
（２）当事者
ア　原告（登録名Ａ）は，第二東京弁護士会に所属する弁護士である。イ　エスプリ・ド・コーは，アメリカ合衆国カリフォルニア州法に基づいて設立され，「エスプリ」商標のカジュアル衣料の企画，デザイン及び販売を行う法人である。エスプリ・インターナショナルは，同じくカリフォルニア州法に基づいて設立されたリミテッド・パートナーシップであり，「エスプリ」商標の管理及びライセンス事業を行っている。エスプリジャパン株式会社は，エスプリ・インターナショナルの１００％子会社であり，エスプリ・インターナショナル及びエスプリ・ド・コーの日本における広告業務等を行っている。（以後，これらを総称して，エスプリ側ということがある。）
ウ　原告は，昭和５８年頃，エスプリジャパンの設立手続を受任し，以後同社の顧問弁護士となり，同６２年頃から平成７年初め頃まで，エスプリ・インターナショナル及びエスプリ・ド・コーから，商標の出願，管理等の業務の依頼を受けた。エ　Ｂは，平成６年当時，エスプリジャパンの専務代表取締役兼エスプリ・インターナショナルの業務執行取締役で，エスプリ・ド・コー及びエスプリ・インターナショナルの日本における業務について執行権限を有し，エスプリ各社を代表し，又は代理して原告に仕事を依頼していた他，エスプリ・インターナショナルが香港で製造した商品の日本における販売のために前同年設立されたエスプリリテールジャパン株式会社の代表取締役でもあった（甲７の５０，９）。
（３）本件建物の明渡しの合意
ア　エスプリ・ド・コーは，東京都目黒区α６ー１０号所在の二階建建物（本件建物）につき，昭和５７年以来Ｃと，平成４年９月以来Ｄと，賃貸借契約（本件賃貸借契約）を締結し，エスプリジャパンがこれを転借して事務所及びゲストハウスとして使用していたが，平成５年９月２０日頃，Ｄ代理人Ｅ弁護士から，更新拒絶の通知を受けた（乙８の６３から６５，８の７０）。
イ　原告は，委任を受けてエスプリ・ド・コーを代理し，平成６年１０月３１日，Ｅ弁護士との間で，下記内容の合意（本件明渡合意）を成立させた（乙８の４）。（ア）本件賃貸借契約を合意解除する。
（イ）Ｄは，平成６年１２月２８日まで本件建物の明渡しを猶予する。（ウ）Ｄは，エスプリ・ド・コーに対し，造作の買取代金及びその他一切の解決金として，２５００万円を次のとおり支払う。
①　平成６年１０月３１日　９５０万円（第１回分割金）
②　同年１１月３０日　３００万円（第２回分割金）
③　明渡しと引換え　１２５０万円（昀終分割金）
（エ）Ｄは，解決金とは別に，明渡しと引換えに敷金６００万円を返還する。（オ）エスプリ・ド・コーは，明渡期限を遵守しないときは，違約金として，明渡済みまで月１５０万円の割合の金員を支払う。
ウ　エスプリ・ド・コーは，平成７年１月１１日，本件建物を明け渡した。
（４）分割金の受領及び送金
原告は，エスプリ・ド・コーを代理し，Ｄから，約定どおり，第１回分割金及び第２回分割金の支払，明渡し当日（平成７年１月１１日），昀終分割金の支払及び敷金の返還を小切手で受け，下記のとおり，第１回分割金９５０万円及び第２回分割金３００万円の全額並びに昀終分割金及び敷金返還金計１８５０万円の一部１３００万円を送金した（括弧内は，送金手続をした日）が，弁護士報酬の未払いを理由に５５０万円の送金をしなかった（甲２，７の３０の１から３まで，７の３１，乙８の６から９まで）。
ア　第１回分割金９５０万円（三和銀行から送金。）
①　平成６年１１月２３日（同月１８日）　３万０３６４．３７ドル（３００万円相当）
②　同年１２月１日（１１月２９日）　３万０２６０．２４ドル（３００万円相当）
③　同年１２月１９日（同月１５日）　３万８８４３．２１ドル（３５０万円相当）
イ　第２回分割金３００万円（三和銀行から送金。）
平成７年１月２４日（同月１３日）　２万９９４０．１２ドル（３００万円相当）ウ　昀終分割金１２５０万円及び敷金６００万円（三菱銀行から送金。）①　平成７年１月２５日（同月２０日）　２万９７１７．１２ドル（３００万円相当）


②　同年２月１３日（同月３日）　２万９９５４．９８ドル（３００万円相当）③　同年３月３日（２月２８日）　３万０８８１．９０ドル（３００万円相当）④　同年３月２８日（同月２２日）　３万３５４６．２２ドル（３００万円相当）⑤　同年６月１６日（同月１３日）　１万１６９９．６２ドル（１００万円相当）
（５）第２回分割金の支払を巡る報告
原告は，平成６年１２月１３日，Ｆ（エスプリ・インターナショナル経理及び営業担当副社長）から，第２回分割金３００万円（１１月３０日受領）につき，昀新の情報を求められ，１２月２１日，同月２６日までに支払われることを期待している旨，同月２８日，年末あるいは遅くとも平成７年１月５日までの支払にＥ弁護士が同意した旨，及び平成７年１月６日，同日小切手で受領した旨，それぞれ報告した（乙８の５６から６０まで）。
（６）平成７年１月６日３００万円の支払と返金
原告は，平成７年１月６日，Ｇ（Ｄの子）から，３００万円の支払を受け，立退料として支払を受けた旨の領収書を，同月１９日，平成８年１月１４日まで同金員を保証として預かる旨を記載した，平成７年１月６日付けの「預り証」を，いずれも同人に交付し，平成８年１月１６日，同人の指示に従い，Ｄの口座に３００万円を送金した（甲６，７の１から４まで，７の３３，乙８の３３）。
３　争点
（１）争点１（手続の瑕疵。原告の主張）
原告に対する懲戒は，原告に弁明する機会を与えないままにされる等の手続的瑕疵がある。
（２）争点２（懲戒事由。被告の主張）
原告につき，懲戒事由がある。
４　争点１（手続の瑕疵）に関する原告の主張
ア　弁明権の侵害
懲戒請求者らは，平成８年２月１５日付け懲戒請求申立書において，「預り金の不当留保と詐欺」を品位を失うべき非行とし，その後，同年７月１６日付け，同月２９日付け準備書面において「依頼を受けない交渉と不報告及び事実と異なる報告」に変更したが，原告は，第二東京弁護士会綱紀委員会において変更後の事由について弁明する機会を与えられず，本件の懲戒手続には著しい違法があり，懲戒申立ては却下されるべきである。
イ　報酬の支払を免れるための濫用的申立て
懲戒申立ては，報酬の支払を免れるためにされたもので，却下されるべきである。
ウ　懲戒請求者らの意思に基づかない違法な懲戒申立て懲戒申立ては，懲戒請求者らの意思に基づかずにされており，却下されるべきである。
５　争点２（懲戒事由）に関する被告の主張
弁護士は，依頼者に対し，事件の経過及び事件の帰趨に影響を及ぼす事項を必要に応じて報告し，事件の結果を遅滞なく報告しなければならず（弁護士倫理第３１条），事件に関する金品の清算及び引渡し並びに預かり品の返還を遅滞なく行わなければならない（同第４０条）。
弁護士が，依頼者のために預かった金員につき，遅滞なく報告することは昀も基本的且つ重要な義務であり，積極的に虚偽の報告をすることは言語道断で，弁護士として品位を失うべき非行（弁護士法５６条１項）であり，原告には，以下のとおり，これに該当する懲戒事由（本件懲戒事由）がある。
（１）第２回分割金についての虚偽の報告
ア　原告は，第２回分割金３００万円につき，平成６年１１月３０日これを受領しながら，前記のとおり，エスプリ・ド・コー及びエスプリ・インターナショナルに対し，同年１２月２１日及び同月２８日，未だ受領していない旨，平成７年１月６日，同日小切手で受領した旨，虚偽の報告をした。
イ　金員受領について真実を報告すると送金に支障がある理由が明らかではなく，法律上送金に困難があるとしても，虚偽の報告が許容されるものではない。（２）独断による再交渉（建物明渡しないし追加立退料請求の再交渉）ア　原告は，平成６年１１月以降，依頼者であるエスプリ・ド・コーの依頼に基づくことなく，立退料の増額を求めて再交渉し，Ｇから立退料３００万円（預り金ではない。）を受領しながら，これを報告しなかった。
イ　原告は，同年１１月当時，エスプリ・インターナショナルに対し，造作買取代金２５００万円の支払を受けられることになったことは望外の結果であると報告し（乙８の１４），エスプリ・インターナショナルも合意解除の内容に満足していると述べており（甲７の２６），エスプリ側も，原告に対して弁護士報酬の減額を求めていた事情もあり，合意解除を破棄し，造作買取代金の増額についての新たな交渉を原告に依頼するような事情はなかった。
ウ　原告は，Ｆから交渉の経緯の報告を求められており（甲７の６），Ｂには報告しながら，エスプリ・インターナショナルに報告することなく増額交渉をしたのは不自然であり，Ｂが，独断で，本件明渡合意の効力を無にしかねない交渉を原告に依頼したとは考えられない。
エ　Ｂは，原告に再交渉を依頼したことを否定し，追加立退料を要求する平成６年１２月２８日付けファクシミリ（甲７の１２）を見ていない旨供述しており（乙１２），エスプリ側は，当時，第２回分割金の支払が遅延しており，明渡期限を遵守する必要がないと考えていたし，明渡期限（同年１２月２８日）は延長すると合意されており，追加立退料の支払を求めることが必要な状況にはなかった。
６　争点２（懲戒事由）に関する原告の反論
（１）虚偽報告及び分割送金について
原告がＤから受領した多額の金員を１度に送金するのは，外国為替及び外国貿易管理法（外為法）上困難で，Ｂ及びエスプリ・インターナショナルの了解を得，分割して送金した。しかし，分割送金が度重なるにつれて，取扱銀行に不審を抱かれ，送金を拒絶される事態が予想されたため，原告は，平成６年１１月３０日支払を受けた第２回分割金を同７年１月６日支払を受けたかのように報告したが，専ら依頼者の利益のために送金を円滑にしようとしたもので，原告に何らの利益もなく，弁護士としての品位を失うべき非行には当たらない。
（２）再交渉について


ア　原告は，エスプリ側から，合意した期限（平成６年１２月２８日）に明渡しができないが，違約金を支払わないで解決するよう依頼を受けて再交渉したもので，原告の独断ではなく，交渉の手段・方法は原告に委ねられていた。イ　原告は，約束が履行できない不利な立場にあったエスプリ側に有利に運ぶため，賃貸人の建物明渡しの正当事由の不備を指摘し，Ｂから，エスプリジャパンの移転先から保証金の積増しを求められるかもしれないと聞いていたこともあり，積増保証金に充てる金員の支払を要求する強い対応に出たもので，平成７年１月６日，Ｇに対しても，保証金の積増しを求められることを条件として３００万円を要求する旨説明した。
ウ　原告は，３００万円の支払を受けた後，Ｂから，積増保証金の支払の必要がないことを知らされ，同人の了解の下にＧに返還を申し出たが，同人から，１年間は預かるよう要請されて預り，平成８年１月１６日，返還した。
第３　当裁判所の判断
１　本件明渡合意の成立及び本件建物の明渡しに至る経過
（１）本件明渡合意の成立
ア　エスプリ・ド・コーは，前提事実記載のとおり，平成５年９月，Ｅ弁護士（賃貸人Ｄ代理人）から，自己使用を理由として本件賃貸借契約（賃貸期限平成６年９月末日）の更新拒絶の通知を受け，原告は，同６年２月ころ，エスプリ・ド・コーの委任を受け，正当事由について疑問があることを指摘し，賃貸借の継続を求めて交渉していた（甲７の６６から７０まで，乙８の６４から６６まで）。イ　原告は，同年８月，Ｆから，本件賃貸借契約を終了して明け渡すこと，移転先を確保するまで，１か月毎の更新により本件建物を借りること，契約書に定められた原状回復費を支払わなくて済むよう昀善の努力をして交渉すべきこと，賃貸人が，本件建物を壊して建て直すのであれば，原状回復費の支払は必要がなく，現状のまま賃貸するのであれば，内装デザインの価値に対する支払の交渉を望む趣旨の連絡を受け，同年９月，Ｅ弁護士に対し，①建物の内装の造作の買取り，②転居先を探すための３か月の明渡しの猶予，転居料として，その間の賃料の免除，及び③建物明渡し時の敷金満額の返環を求め，応諾する旨と造作買取価格を示すべき旨の返答を受け，Ｂの了解を得て，造作買取代金２５００万円を要求し，Ｅ弁護士から，予想外に高いが依頼者に伝える，３か月の明渡し猶予，その間の賃料の免除及び敷金の返還は了解する旨回答を受け，その後の交渉を経て，同年１０月１９日，造作買取代金の支払を含めて明渡しの条件が概ね合意された（甲７の６，７，７１から７３まで，乙８の１から３まで）。
ウ　原告は，同年１０月２６日，Ｆに対し，明渡しを巡る交渉の経緯について報告して意思決定を求め，同人から，合意内容についての理解が正確であるかどうかの確認を求め，支払はバンク・オブ・アメリカ（カリフォルニア州サンフランシスコ）のエスプリ・インターナショナルの口座に電信送金すべき旨，及び交渉の結果に満足している旨連絡を受け，同月２８日，同人に対し，合意内容についての理解が正確である旨連絡し，同月３１日，前提事実のとおり，本件明渡合意を成立させ，第１回分割金９５０万円の支払を受けた（甲７の８，７の４７，乙８の１３，８の１４）。
エ　原告は，同年１１月４日，既に支払われた１０月分の賃料１００万円の返還を受けてＢに交付し，同月１０日，Ｆから，結果に満足している旨の連絡を受けた（甲７の２６，７の７４から７６まで）。
オ　原告とＦ間の上記認定の相互の連絡は，いずれも，ファクシミリによってされ，その内容は，いずれも，送信側からＢに送付された（上記各書証中，ファクシミリ文書であるものの，第１頁参照）。
（２）再交渉
ア　原告は，平成６年１１月初旬ころ，Ｂから，Ｈ（本件建物に隣接して事務所を構える株式会社ホワイの代表者）が，Ｇに購入を勧められたとして，本件建物の見分のために訪問し，質問されたとの報告を受け，売却されるのであれば，１億円要したＩによる内装につき，造作買取代金の増額を要求するよう求められ，Ｅ弁護士に対し，Ｈの訪問の事実と本件建物の売却についての疑問を指摘し，造作買取代金の増額を求めた（甲７の３１，７の１１５）。
イ　原告は，Ｅ弁護士から，賃貸人は売却を考えておらず，本件建物にはＧの娘夫婦が入居する旨，成立した合意は守るよう求める旨及び造作買取代金の増額には応じない旨の回答を受け，その後，同年１１月１０日，賃借人が期間満了前に明け渡すときは３６５日分の賃料を支払うべき旨の本件賃貸借契約上の約定に基づき，造作買取代金２５００万円から上記賃料１２００万円を控除すべき旨の要求を受け，同日，Ｆに対し，上記要求を受けて再交渉を求められた旨連絡し，即日，同人から，本件明渡合意が成立しており，Ｅ弁護士はこれを守る義務を負い，再交渉は受け入れられず，再交渉の要求を拒絶すると至急伝えるよう緊急の連絡を受け，同月１８日，同人に対し，Ｅ弁護士との交渉において，１２００万円の減額を求める要求が強硬で，エスプリ側がより広い事務所に移転する予定であったとの情報を相手が入手したと見られる旨，要求を撤回させるよう説得の努力を続けるが，同弁護士の態度から，自発的に撤回することは困難と思われる旨連絡した（甲７の２３，７の２８の２，乙８の４８，８の４９，８の５２）。


ウ　原告は，同年１１月３０日，Ｅ弁護士及びＧと会い，本件建物の売却について質し，同人の娘夫婦が居住する予定で（後日，娘夫婦の居住していたマンションを平成７年１月２０日付けで明け渡す旨記した書面の写しが送付された。），本件建物を売却する意向はなく，２５００万円の支払が高額に過ぎる旨，エスプリリテールジャパンが移転する予定であっても，なお，エスプリ・ド・コーは明渡しを予告する義務がある旨の指摘を受けたが，同日，Ｇから第２回分割金の支払として３００万円の小切手を受領し，同６年１２月７日，Ｆに対し，この経過及び今後も交渉を継続する旨をファクシミリにより連絡したものの，上記３００万円の支払については報告しなかった（甲７の１０，７の１１５，７の１０９，乙８の５５）。エ　原告とＦ間の上記認定の相互の連絡も，いずれも，ファクシミリによってされ，その内容は，いずれも，送信側からＢに送付された（上記各書証中，ファクシミリ文書であるものの，第１頁参照）。
（３）明渡期限の猶予を巡る交渉と本件建物明渡し
ア　原告は，平成６年１２月２０日，Ｆに対し，明渡交渉に関する報酬を造作買取代金（２５００万円）の１５％に減額して請求する旨連絡し，同日，同人から，承諾の連絡を受け，同月２１日，同人に対し，報酬についての原告の要求を受け入れたことに感謝する旨，第２回分割金が同月２６日までに支払われると期待している旨，Ｂから同７年１月１０日までは移転ができないとの連絡を受け，このため，１月分の賃料の放棄及び敷金全額の返還を求めて追加の合意を交渉する旨連絡し，平成６年１２月２１日即日，Ｆから，原告との報酬合意が成立したことを喜び，第２回分割金の連絡について感謝し，１月分の賃料の放棄と従前の合意に従った敷金全額の返還に向けて交渉するという原告のアプローチに同意する旨，原告の交渉力を信頼し，進展があれば通報を乞う旨連絡を受けた（甲７の１１，乙８の１６，８の１７，８の５７，８の５８）。
イ　原告は，平成６年１２月２２日ころ，Ｅ弁護士に対し，平成７年１月１０日までは明渡しができない旨連絡し，同弁護士から，年内に明け渡すべき旨，同６年１２月２８日，説明のため，ＧとＨを原告事務所に差し向ける旨連絡を受け，同日，ファクシミリにより，同弁護士に対し，Ｇらの訪問の手配に謝するとともに，賃貸人が本件建物を売却するのではないことを了解する旨，本件建物の使用者がＤの遠縁に過ぎず，更新拒絶の正当事由にはほど遠いと考える旨，依頼者が関連会社の賃借建物に移転せざるを得ず，同居のための積増保証金を要求されており，造作買取代金とは別に３００万円を同７年１月６日までに支払を受けたいこと，支払を確認の上，同月１０日までに明け渡す旨を通告し，同書面をＢにもファクシミリにより送付し，Ｅ弁護士との連絡により，同月６日，東京弁護士会館において面会することを約した（甲７の１２，７の３１，７の１１５）。
ウ　原告は，平成６年１２月２８日，Ｆに対し，Ｅ弁護士が年末又は遅くも同７年１月５日までの第２回分割金の支払に同意した旨，昀終分割金の支払及び１月分の賃料の放棄を得る努力を続ける旨連絡し，連絡当日即日（現地時間前日），報告に感謝する旨連絡を受けた（乙８の１８，８の５９）。
エ　原告は，Ｂから，平成６年１２月２８日午前，宛先不明のために本件建物に返送されたＧの娘が差し出した年賀状に記載された，年末から本件建物に住むが，間もなく夫の海外転勤に同行する旨の内容を伝えられ，また，同７年１月５日，明渡期限を同月１０日ではなく，同月２１日まで延期を求める旨連絡を受け，同月５日，Ｇに対し，ファクシミリにより，本件建物に仮住まいする旨の同人の娘の上記賀状の内容について，翌日説明を求めたい旨，及び明渡期限は同月２１日の間違いであった旨連絡し，Ｅ弁護士にも同旨の連絡をした（甲７の１３，７の３１，７の１１５，乙１２）。
オ　原告は，同年１月６日，東京弁護士会館においてＥ弁護士及びＧと面談し，Ｇから，娘夫婦が同月２３日には引っ越す予定で，賃借しているマンションも同月２０日限り明け渡す約束であるとして，早急な本件建物の明渡しを求められ，協議の上，同人に対し，同月１４日の明渡しを約し，明渡しが１日でも遅れたときは１月分賃料１５０万円を支払う旨手書きした文書を交付し，結果をＢに電話により報告した（甲６，７の１０，７の１４，７の３１）。
カ　原告は，同７年１月９日，Ｂから，同月１０日引越しを完了する旨電話連絡を受け，Ｅ弁護士に対し，同日午後以降引渡しが可能で，同月１１日午前１１時又は午後１時引渡しできれば好都合である旨の連絡をし，同弁護士と，同日午前１２時３０分明渡しとすることを約し，その旨Ｂに伝え，同日，本件建物の明渡しに立ち会い，水道，ガスの料金の清算手続と床暖房の引継の必要のため，鍵は後日原告が引き渡すこととなった（甲７の１５，７の１６，７の３１）。キ　この間の原告とＦ間の上記認定の相互の連絡も，いずれも，ファクシミリによってされ，その内容は，いずれも，送信側からＢに送付された（上記各書証中，ファクシミリ文書であるものの，第１頁参照）。
（４）３００万円の受領から返還まで


ア　原告は，平成７年１月６日，面談の際，Ｇから，期限を守って明渡しをして欲しいので，確証として年末に要求のあった積増保証金が必要なら負担するとして，現金３００万円の支払を受け，同人に対し，立退料として支払を受けた旨の領収書を交付し，同月９日，積増保証金は不要となったとして，３００万円の返還を申し出たが，同人から，エスプリ側から何を言われるかわからず，１年位預かるよう求められ，承諾した（甲７の３１，７の１１５，乙８の３３）。イ　原告は，本件建物の明渡し後，同月１９日，Ｇから誘われて出席したワインクラブの新年会の席上，前提事実記載のとおり，同人に対し，同月６日付けの，前記３００万円を保証として同８年１月１４日まで預かる旨記載した「預り証」（甲７の１）及び本件建物の鍵１個を渡した（甲７の３１）。ウ　原告は，同７年１２月１日，Ｇに対し，預り証の写しを添え，上記金員の返還について連絡を求め，同月１１日，同人から，連絡の遅延を詫び，Ｄの預金口座に振り込むべき旨連絡を受け，同８年１月１６日，送金手数料を差し引いて，上記金員を送金した（甲７の２から４まで，７の３３，乙１１）。
２　送金を巡る経緯
（１）外国送金についての平成６年当時の銀行の取扱いア　平成６年当時，外国為替公認銀行は，外国送金を取扱うにあたっては，顧客の行おうとする外国送金の適法性を確認する義務を外為法及び通達によって課せられ（外為法第１２条，「外国為替公認銀行の確認事務処理要領について」（大蔵省昭５５・１１・２８蔵国４５８８号国際金融局長通達）），外国へ向けた支払をしようとする居住者から支払等に係る外国為替取引の依頼を受けたときは，提出を受けた送金依頼書及び貿易外支払報告書（「許可等の関係」欄）に記載されている送金の目的，支払の目的により，あるいは原因となる取引等について契約書の提示を受ける方法その他の便宜の方法により許可又は届出を要するか否か，必要とする場合は許可を取得しているか，届出が受理されているかなど，その適法性が確認できなければ当該送金取引に応ずることができないとされ，外為法第１２条は，顧客が外為法の規定により承認を受けていること又は承認等を受けることを要しないことを確認した後でなければ，その取引をしてはならないとしていた（甲７の１５６）。イ　外国送金は，平成６年当時，資金洗浄（不正な取引により得た資金を正常な取引により得たものとして利用可能にする手順をいう。マネーローンダリング）の防止の強化，海外への不正送金の防止の強化，海外取引を利用した不正な所得隠し，脱税の防止の強化の目的のため，大蔵省の指導もあって，銀行による外為法上の適法性の確認義務の運用は厳格に行われていた（甲７の１２６から１４１まで，７の１４３から１５３まで）。
（２）第１回分割金の分割送金
ア　原告は，平成６年１１月１０日，Ｆに対し，富士銀行により，本件明渡合意の当事者はエスプリ・ド・コーであるとして，エスプリ・インターナショナルに対する送金を拒絶されたことを報告し，エスプリ・ド・コーの銀行口座を知らせるよう求めるとともに，前記のとおり，Ｅ弁護士から賃料１２００万円の支払ひいては造作買取代金の減額について再交渉を求められたことを連絡し，同日，Ｆから，前記認定（１（２）参照）のとおり，再交渉の要求を拒絶するよう緊急の連絡を受けた（乙８の４８，８の４９）。
イ　原告は，同月１１日，秘書のＪに命じ，第１回分割金９５０万円のエスプリ・ド・コーへの送金の申請書類を富士銀行β支店に提出させ，本件明渡合意書を示して送金目的を説明させたが，送金を断られて上記書類の返還を受け，同銀行担当者から，「取引（本件明渡合意）の当事者である居住者」（Ｄ）から「取引の当事者である非居住者」（エスプリ・ド・コー）への送金は可能であるが，ＤからＥ弁護士及び原告が支払を受けることは，「取引の当事者である居住者以外の居住者」による，「当該非居住者のために行われる当該取引の当事者である居住者による支払の受領」にあたり，大蔵大臣の許可のない限り，エスプリ・ド・コーには送金できず，金員をＤに返還し，契約に従い，同人からエスプリ・ド・コーに送金する方法によるのであれば，９５０万円を一括送金することは可能である旨，説明を受けた（甲７の５，７の１８，７の１９，７の１１５）。
ウ　原告は，同日，Ｆに対し，銀行により，一度は受け入れられたが，昀終的には送金が拒絶された旨，及び金員を返還し，Ｄからエスプリ・ド・コーに送金する方法であれば送金可能であると示唆された旨，解決策を探すよう努力する旨緊急の連絡をし，同日，Ｆから，Ｄが契約の無効を主張できる理由が理解できない旨及び金員をＤに返還しないよう指示する旨緊急の連絡を受けた（甲７の２１，２２，乙８の５０，５１）。
エ　原告は，Ｋ弁護士の調査により，日本銀行の担当者から，要旨，外為法上，代理人は他人であり，非居住者（エスプリ・ド・コー）への支払のために居住者（Ｄ）から代理人（Ｅ弁護士）が和解金を受領することは，特殊決済方法に関する省令の第７条１号「居住者と非居住者との間の取引又は行為の当事者である居住者以外の居住者が，当該非居住者のために当該取引若しくは行為の当事者である居住者に支払をし又は当該非居住者のために行われる当該取引若しくは行為の当事者である居住者による支払を受領する方法」にいう特殊決済方法（非居住者のための支払の受領）に当たるのではないかとの，富士銀行の担当者と同じ見解，及び外国為替の管理に関する省令の別表第一，一，ラの「居住者が他の居住者又は非居住者との間において行う５００万円に相当する額以下の特殊決済方法による支払等」は大蔵大臣の許可を要しないとされ（同省令第１５条），小分けにして送金する方法は可能であるとの見解を示された旨報告を受けた（甲７の５２，７の５６の１，２，）。


オ　原告は，第１回分割金９５０万円を少額に分けて送金することとし，平成６年１１月１７日，秘書Ｊに命じ，三和銀行β支店において３００万円送金させようとしたが，送金目的や大きな金額の取引のうちの一部の送金ではないかなどと詮索され，送金できず，翌１８日，再度試みて３００万円を送金し，同秘書から，海外の同一人への送金は，１回５００万円以下のできるだけ小さな金額を，間隔（出来るなら１か月位）を置いて送金すべき旨を同銀行により示唆された旨報告を受け，同日，Ｆに対し，造作買取代金の減額の要求を受けてした再交渉についての報告に加え，同日３００万円を従前とは異なる銀行を通じて送金した旨及び残りは間隔を置いて分割して送金するよう試みる旨報告した（甲７の２３，７の３０の１から３まで，７の３１，７の１１５，乙８の５２）。
カ　原告は，同月２８日，Ｆから，３００万円の受領の通知とともに，送金を巡る銀行との困難な事情についての説明を求められ，同人に対し，電話により，銀行との交渉の経過を説明し，第１回分割金中３００万円につき，同日富士銀行により断られたものの，翌日三和銀行β支店を通じて送金の手続をした（甲７の２４，７の３１，７の１１５，乙８の５３及び５４）。
キ　原告は，同年１２月１３日，Ｆから，上記送金への感謝とともに，３回目の分割金３５０万円が２～３日で届くはずで，これらの支払が１１月初めに送金されるべき第１回分割金であることを指摘し，１１月末日支払われるべき第２回分割金３００万円についての昀新情報を求める連絡を受けた（乙８の５６，１２）。ク　原告は，同年１２月１５日，秘書のＪに命じ，三和銀行β支店を通じて３５０万円送金させ，同人から，同銀行において，送金先，送金目的，金員の性質，送金人がいつ誰から受領したのか等今まで以上に事情を聞かれ，５００万円を超える金額を分割して送金していることを疑われ，次は１か月位間隔を置かないと送金できないかもしれないと報告を受け，そのころ，Ｂに対し，電話により，上記の送金の困難な経緯と理由を説明した（甲７の３１，乙１２）。
（３）第２回分割金３００万円について
ア　原告は，前提事実記載のとおり，平成６年１１月３０日，第２回分割金３００万円の支払を受け，Ｆからそれについての報告を求められながら，同人に対し，金員受領の事実を報告せず，同年１２月２１日，同月２８日，同７年１月６日，ファクシミリにより，事実に反する報告をし，これらのファクシミリ文書は，いずれもＢに対しても送付された（乙８の５６から６０まで）。イ　原告は，平成７年２月１３日，Ｆから，昀終分割金１２５０万円の送金が遅れる理由についてＢから昀新の説明を受けたとの連絡を受けた（乙８の２３）。
（４）Ｂへの連絡
上記認定の送金を巡る原告とＦ間の相互の連絡も，電話によってされたと認定したものの他は，いずれも，ファクシミリによってされ，その内容は，いずれも，送信側からＢに送付された（上記各書証中，ファクシミリ文書であるものの，第１頁参照）。
３　本件明渡合意の成立後の再交渉について
（１）造作買取代金（立退料）の増額要求とエスプリ・ド・コーの依頼ア　被告は，Ｂが原告に造作買取代金の増額請求を依頼した事実はなかったと主張し，Ｂの供述（乙１２）には，これに沿う部分がある。しかしながら，原告による造作買取代金の増額要求が，前記のとおり，Ｆも満足している内容の本件明渡合意の成立直後の平成６年１１月初旬にされたこと，Ｂが，Ｈが本件建物の購入の下見に来たことを原告に伝えたことは認めていること，Ｅ弁護士も，Ｂは本件明渡合意に不満を覚えていたとの認識であること（乙１３），本件において，本件明渡合意を成立させ，一定の報酬の支払を期待できる成果を挙げながら，依頼に基づくこともなく，本件明渡合意を否定し，ひいては自己の報酬をも危うくさせることの明らかな造作買取代金の増額要求という愚かな行為を弁護士である原告がする動機が見あたらないこと，以上を考慮すると，Ｂが，本件明渡合意に必ずしも満足せず，Ｈの訪問から，本件建物が売却される疑いを抱き，造作買取代金の増額の理由になると考え，これを要求するよう原告に求め，これに基づいて原告がＥ弁護士に請求したと認めるのが自然で，Ｈの訪問の事実を伝えたのみで，上記増額請求の依頼はしていないというＢの供述は合理性がなく，採用することができない。
イ　被告は，原告が，Ｆに対して平成６年１１月１０日した報告（甲７の２８の２）において，Ｅ弁護士による造作買取代金の減額の要求について記載しながら，原告のした造作買取代金の増額要求に触れていないことを捉え，依頼を受けないで上記増額要求をした裏付けとする。


確かに，前記認定の事実経過によると，Ｆは，本件明渡合意に満足しており，造作買取代金の増額を求める意向を有していたとは認められず，Ｅ弁護士が合意を無視して理不尽な要求をするものと捉えていると窺われ，そのように理解するについては，同弁護士の要求に先行して原告による造作買取代金の増額請求がされた経緯があることを理解していないためと推認することができる。本件において，平成６年１０月３１日（本件明渡合意の成立の日）から同年１１月１０日までの間に，原告が造作買取代金の増額請求をした事実をＦに連絡したことを認定するに足りる客観的証拠（ファクシミリ文書の写し等）は見あたらず，この連絡がされなかったことのために，Ｅ弁護士の要求は合意が成立したにもかかわらずされた理不尽な要求と受けとめられ，同弁護士及びＤに対する不信を招き，前記認定のように，Ｆが，原告に対し，相手の再交渉の要求を直ちに拒否すべき旨，外為法上の許可を要しないで第１回分割金全額を早期に送金できるＤ本人による送金のため，一旦Ｄに返金すべき旨の銀行の示唆についても，Ｄへの返金を禁止する旨の各連絡をしたものと推認される。しかしながら，この事実は，Ｂが，Ｆの意向に反して上記増額請求をすることを原告に求めたことを窺わせるのにとどまり，原告が依頼に基づくことなく上記増額請求をしたことの裏付けとなるものではない。ウ　Ｅ弁護士は，第二東京弁護士会の審問において，造作買取代金の減額請求をした記憶がないと応答しているが，原告の指摘した本件建物の売却の疑いについて釈明したことは認めており，同弁護士の上記供述は，前記認定を左右しない。エ　以上によれば，原告は，前記のとおり，日本においてエスプリ・ド・コーを代理する権限を有するＢの依頼に基づき，造作買取代金の増額を求め，Ｅ弁護士からは，その減額を求められて交渉したと認められる。
（２）本件建物の明渡猶予を求め，３００万円の支払を受けたことについてア　被告は，原告が，エスプリ・ド・コーの依頼に基づくことなく，本件建物の明渡期限（平成６年１２月２８日）の猶予を求めて交渉したと主張し，明渡しの期限が容易に延期することができ，その交渉を依頼してはいないかのようにいうＢの第二東京弁護士会の審問における供述（乙１２）等を援用する。しかしながら，前記認定のとおり，原告は，平成６年１２月２２日ころ，Ｅ弁護士に対し，同７年１月１０日までは本件建物の明渡しができない旨通告し，同弁護士から，同６年１２月２８日Ｇ及びＨを原告事務所に差し向ける旨の連絡を受け，また，同月２１日，Ｆに対し，Ｂから同７年１月１０日までは移転ができないと連絡を受け，１月分の賃料の放棄及び敷金全額の返還を求めて追加の交渉をする旨連絡し，Ｆからも，即日，原告の交渉方法に同意する旨の連絡を受けている。これらの事実によれば，原告がエスプリ・ド・コーの依頼を受けて本件建物の明渡期限の猶予を求めて交渉をしたと認めるに十分というべきである。殊に，前記のとおり，本件明渡合意に定める造作買取代金の増額に端を発し，その減額請求を受けた交渉が未だ決着を見ない状態の下で，合意に係る明渡期限を遵守できず，違約金の支払を要する事態は，エスプリ・ド・コーにとって放置することのできる事態でないことは明らかで，代理人である原告にとってはもとより，契約に厳しいアメリカ合衆国において企業活動に従事するＦにとっても，上記交渉をすべきものとした意思決定は，合理的であり，依頼者の意思と利益に適うものである（当時，賃貸人側が第２回分割金の支払を遅滞していると認識していたとしても，そのために当然明渡しが猶予されるものでなく，本件建物がＧの娘夫婦の住居に供せられる予定であった以上，長期間の猶予が叶う事情もない。）。本件明渡合意にもかかわらず，Ｂは，本件建物の明渡しの延期がなんら不利益もなく可能であるかのように述べる（第二東京弁護士会の審問における供述。乙１２）。しかしながら，同人は，前記認定のとおり，Ｇの娘の差し出した賀状に記載された個人的な情報を原告に通報するなど，対立する関係にある者についてとはいえ，人としてのたしなみに欠ける行為までしており，この行為は，理由もなく明渡期限を遵守することのできない依頼者の責任を軽減するため，原告が有利ではない交渉をしていることを認識した上で，有利な交渉材料となる情報を提供しようとしたものと解せられ，上記Ｂの供述は，信用の限りでなく，前記認定を左右するに足りない。
イ　被告は，また，原告が，エスプリ・ド・コーの依頼に基づくことなく，金員の支払を請求し，Ｇから３００万円を受領したと主張する。しかしながら，前記のとおり，原告は，平成６年１２月２８日，Ｅ弁護士に対し，なお，明渡しの正当事由について疑問を呈しながらも，依頼者が関連会社の賃借建物に同居するについて積増保証金を要求されていることを理由に３００万円の支払を求め，同７年１月６日の支払を確認の上，同月１０日明け渡す旨を通告しており，通告書の写しをＢにも送付している。原告は，前記のとおり，依頼を受けて明渡しの延期及び違約金の放棄を求めて交渉しており，その過程において，積増保証金の支払請求まですることは，相手からは虫の良い要求ととられることはあっても，直ちに依頼の趣旨に反するものとまでいうことはできない。Ｂは，同書面のみは，受領したことを否定し，その内容について知らないかのように供述する（乙１２）。ファクシミリが指定された写しの送付先に送付されたかどうかは，当該発送事務を取り扱う担当者の怠慢，誠実さ等により，時に左右されることはありうるものの，原告の事務所の事務処理に円滑を欠く事情は窺うことはできず，前記認定のとおり，原告が，同７年１月５日，Ｇに対し，明渡しを予告した同月１０日ではなく，同月２１日と訂正することを求めて連絡しており，明渡日の予定はＢから知らされる以外に原告が知る方法がないことを考え併せると，この連絡はＢによると認められ，同人は，原告がＥ弁護士に対して同７年１月１０日本件建物を明け渡すと通告したことをファクシミリ文書の送付によって知り，後，明渡しができないことに気づき，原告から報告を受けていたＧとの面会の前日，原告に対し，明渡日時の変更又は訂正を求める連絡をしたと認められ，前記認定は，Ｂの供述によっては，左右されない。
ウ　被告は，また，原告が受領した３００万円の金員について，これを受領した事実を依頼者に報告していないと主張する。
確かに，同金員の受領について，原告は，平成７年１月６日に第２回分割金の支払を受けたとは報告したものの，上記３００万円については，依頼者に報告をしたとは認められない。


（３）積増保証金の要求と支払について
ア　合意が成立したにもかかわらず，先には造作買取代金の増額を求め，次いで明渡期限の延期と違約金の放棄を求め，更には，積増保証金の支払まで求めるエスプリ・ド・コーの要求は，相手から見れば，真に身勝手な要求であり，本件において，エスプリ・ド・コーが積増保証金の支払を要したとは認めるに足りない。イ　原告は，平成６年１２月２１日，Ｂから，明渡期限を遵守できなくなったとの連絡を受け，違約金を支払うことなく，明渡期限の猶予を受ける旨の交渉を開始し，従前，Ｂから得ていた転居先の家主からエスプリジャパンが積増保証金を要求されるかもしれないとの情報を交渉材料として利用することとし，Ｂに再確認して，その請求をしたと主張する。
ウ　原告は，前記認定のとおり，平成７年１月６日，Ｇから現金３００万円を受領し，後にその返還を申し入れ，同人から，確実な建物の明渡しの履行のため，保管するよう要請され，預り証を交付し，平成８年１月１６日，同人の指示に従い，Ｄの銀行口座に送金して返還した。
エ　上記の経過から見ると，原告による積増保証金の請求は，ブラッフ（ふっかけ）ではないかと推認される。それにもかかわらず，Ｇが，あまり支払に抵抗することもなく，時日を置かず，比較的容易に要求に応じた理由は，理解し難いところがある。本件に顕れた前記認定の事実経過からすると，賃貸人側は，本件明渡合意の成立直後から，正当事由の有無という合意成立前の事情を蒸し返され，合意を無視する金銭要求を受け，程なく，本件建物の明渡期限を遵守しない意向を明らかにされ，積増保証金の支払要求が受け容れられれば，明渡しに応じる意向を示されており，相手及びその代理人に対し，手強い交渉相手（タフネゴシエータ）又は理不尽な要求をする者の像を見，本件建物の明渡しを昀優先し，少々の難題には応じることとし，積増保証金の支払要求にも応じたのではないかと推認される。オ　原告にとっても，本件明渡合意を遵守しなかったにもかかわらず，明渡期限の延長のみでなく，違約金の放棄，更には支払を要するかどうかも分からず，また，請求できる筋合いとも思われない積増保証金の支払が予想外に実現し，Ｇに返還を申し出，逆に保管を求められ，原告とエスプリ・ド・コー間の紛争について，同社の委任を受けたＬ弁護士らによる調査の後，平成７年１１月頃，同金員の受領が問題とされるまで，依頼者に報告しないまま推移したものと窺われる。４　第２回分割金についての虚偽の報告（争点２（１），懲戒事由）について（１）前提事実及び前記認定によれば，原告は，第２回分割金３００万円につき，平成６年１１月３０日受領しながら，同年１２月１３日，Ｆから報告を求められ，同月２１日，同月２８日，未だ受領していない旨，同７年１月６日，同日小切手で受領した旨報告し，これらの報告は，事実に反するものである。（２）原告は，前記認定のとおり，第１回分割金９５０万円の送金について，外為法上の規制により，Ｄがエスプリ・ド・コーに支払うべき金員をいずれかの代理人において受領し，これを外国送金するには大蔵大臣の許可を要し，銀行に示唆を受けた，Ｄに一旦返金した上で同人が送金する方法（これについては，許可を要しない。）もＦの拒絶を受け，日本銀行担当者の示唆を手がかりに，これを３回に分割して送金したのであり，この方法も，支払うべき金額を分割したに過ぎず，本来許可を要するもので，いわば脱法的な送金方法であることが明らかである。（３）原告は，第２回分割金の受領に関して事実に反する報告をしたことについて，外為法の制約の下で，取扱銀行に不審を抱かれないようにするため，Ｂ及びＦの了解を得て，受領の日を偽る意図の下にしたと主張する。原告の意図，これについてＢ及びＦの了解を得たことを裏付けるに足りる客観的証拠は存しない。前記認定の再交渉を巡る事実経過の下で，Ｄが約定に従って第２回分割金の支払をしたかどうかは，Ｆが強い関心を抱くことで，これについての情報を求めた事実自体，その時点においては，未だ，同人に対し，原告の主張する意図が通報されていないことを窺わせるし，その後，平成７年１月６日までに原告とＦとの間に授受されたファクシミリによる連絡においても，双方とも，第２回分割金の支払がされていないことが前提とされており，両者間のファクシミリによる連絡について写しの送付を受けていたＢからも，Ｆに対して上記支払がされた事実が通報されていないことを窺わせ，ひいては原告がＢに上記金員支払を報告した事実を認めることを躊躇させる。これらの事実からすると，原告は，Ｆにも，Ｂにも，その主張に係る意図を説明することなく，第２回分割金について事実に反する報告をしたと認められる。（４）しかしながら，原告は，前提事実記載のとおり，平成７年１月末ころまでに，第２回分割金３００万円をエスプリ・ド・コーに送金しており，前記認定によれば，許可を受けて送金すべき金員を分割し，許可を要しない少額の金員に仮装して送金することに疑いを抱く銀行の示唆もあって，エスプリ・ド・コーの同意を得ることもないまま，間隔を置いて送金していたと認められる。分割送金に係る事実経過を全体として見ると，原告は，やや独り相撲の観を免れないにしても，前記のとおり，予想しなかった（この点について原告に落ち度があるということはできない。）外為法上の規制強化に遭遇し，一旦成立した本件明渡合意を巡る再交歩中のために賃貸人の協力を得難い事情の下で，なお，依頼者に早期に送金しようと努力していたことは明らかというべきで，上記虚偽報告は，これによる成果の程は明らかでないものの，弁護士倫理が禁圧しようとするものとはおよそ異なるというべきであり，これをもって，弁護士の品位を失うべき非行に当たるということは到底できない。
５　独断による再交渉等（争点２（２），懲戒事由）について（１）原告は，前記認定のとおり，Ｂの依頼に基づき，本件明渡合意の成立直後にもかかわらず，正当事由の不備を理由に造作買取代金の増額を求めて再交渉し，後には，本件明渡合意の定める期限に明渡しをすることができないとのＢの連絡を受け，Ｆの同意をも得て，明渡期限の猶予と違約金の放棄を求めて交渉したのであり，これらの点について，依頼者からは頼もしく思われ，相手からは手強い交渉の相手と目されることはあっても，弁護士倫理に違反する点は，いささかも窺うことができない。


主       　文
１　被告が，原告に対し，平成１１年６月１０日付け通知書で通知した難民の認定をしない旨の処分を取り消す。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主文１項同旨
２　被告が，原告に対し，平成１１年１２月６日付け通知書で通知した原告の出入国管理及び難民認定法６１条の２の４による異議申出を理由なしとした裁決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，アフガニスタン出身の原告が，難民不認定処分及びこれに対する異議申出を理由なしとした裁決を不服として，その取消しを求めた事案である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）(1)　原告は，アフガニスタン出身の男性である。
(2)　アフガニスタンは，イラン系のパシュトゥーン族やタジク族，モンゴロイド系のウズベク族やハザラ族等の民族が混在する多民族国家であり，１９７９年（昭和５４年）１２月，ソ連軍の軍事介入のもとカルマル社会主義政権が誕生し，１９８６年（昭和６１年）５月にはナジブラが書記長に就任して政権を引き継いだが，イスラム教徒民兵組織であるムジャヒディーンがゲリラ戦を展開し，ソ連軍は，１９８９年（平成元年）２月，ジュネーブ合意に基づきアフガニスタンから完全に撤退し，１９９２年（平成４年）４月，ムジャヒディーンの軍事攻勢によりナジブラ政権が崩壊した。ムジャヒディーンには，タジク族中心のイスラム協会（ラバニ派），パシュトゥーン族中心のイスラム党（ヘクマチヤル派），イスラム教シ
ーア派のハザラ族中心の
イスラム統一党（ヘビス・ワハダット，ハリリ派等），ウズベク族中心のイスラム国民運動党（ドストム派）が属し，１９９３年（平成５年）１月，イスラム協会の昀高指導者ラバニが大統領に就任したが，各派間の主導権争いが激化し，全土が内戦状態に巻き込まれることとなった。１９９４年（平成６年）末，イスラム教スンニー派のパシュトゥーン族を中心としたタリバーンと呼ばれるイスラム原理主義勢力が台頭し，イスラム原理主義政権の樹立を目指して勢力を拡大し，１９９６年（平成８年）９月末にはラバニ派を中心とする政権が支配していた首都カブールを制圧し，暫定政権の樹立を宣言した。これに対し，ラバニ派，ハリリ派，ドストム派等の各派は，北部マザリ・シャリフを中心に反タリバーン同盟（通称北部同盟）
を結成し抵抗を続けた
が，１９９８年（平成１０年）夏には，マザリ・シャリフ及びイスラム統一党の拠点バーミヤンが陥落し，ハザラ系市民２０００人以上が大量虐殺された旨の報道等がなされた（甲７，８，１０の１，１０の２，乙３）。(3)　原告の所持するＡ名義の旅券（以下「本件旅券」という。）は，１９９４年（平成６年）８月２９日，カブール中央旅券事務所で発行され，１９９６年（平成８年）１２月１２日，アフガニスタンのバルフで有効期間が延長されたもので，生年には１９６８年（昭和４３年）と記載されている（乙１０の１，１０の２）。原告は，本件旅券を所持して，１９９５年（平成７年）１月から１９９７年（平成９年）９月まで合計５回，いずれも短期滞在の在留資格（在留期間９０日）で日本に入国した（乙２）。更に原告は，１９９８年（平成１０年）６月２８日，短期滞在の在留資格（在留期間９０日）で日本に入国し，同年８月２４日，被告に対し出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）６１条の２に基づく難民認定
の申請をし，在留期
間更新許可申請を行いその許可を受けていたが，被告は，難民の認定をしない旨の処分（以下「本件処分」という。）を行い，原告に対し，１９９９年（平成１１年）６月１０日付け通知書で通知し，上記通知書は，同月３０日，原告に交付され，原告の平成１１年６月２１日付け在留期間更新許可申請も同年７月１２日に不許可とされた（乙２）。原告は，同月６日，被告に対し，入管法６１条の２の４に基づき本件処分について異議の申出を行ったが，被告は，異議の申出に理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）を行い，原告に対し，１９９９年（平成１１年）１２月６日付け通知書で通知し，上記通知書は，同月７日，原告に交付され，同日，原告は収容された。原告は，２０００年（平成１２年）２月１４日，郵
送で第２次難民認定申請を
行い，同月１７日，仮放免され，同月２８日，本件処分及び本件裁決の取消しを求めて本訴を提起した。なお，その後原告は，２００２年（平成１４年）５月２０日，Ｐと婚姻の届出を行った。
(4)　入管法が定める難民とは，難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）１条の規定又は難民の地位に関する議定書（以下「難民議定書」という。）１条の規定より難民条約の適用を受ける難民をいうところ（入管法２条３号の２），上記各規定によれば，難民とは，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するために，その国籍国の保護を受けることを望まないもの及び常居所を有していた国の外にいる無国籍者であって，当該常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような
恐怖を有するために当該
常居所を有していた国に帰ることを望まないものをいう。
２　争点
本件の争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおりである。
(1)　本件処分の違法性
ア　難民該当性
(ｱ)　立証責任等
（原告）


難民性の立証責任が原則として申請者にあるとしても，反対の十分な理由のない限り，申請者は灰色の利益を与えられるべきというのが国際原則である（国連難民高等弁務官事務所（以下「ＵＮＨＣＲ」という。）難民認定基準ハンドブック）。そして，ＵＮＨＣＲは，２００１年（平成１３年）７月，原告を難民条約上の難民と認定して被告担当者に通知し，難民としての保護を要請した。難民認定，保護の国際的専門機関であるＵＮＨＣＲが，慎重な調査等の結果難民として認定している以上，立証責任は転換されているとみるべきで，被告が難民性否定事由の積極的立証責任を負うと解すべきである。
（被告）
難民条約及び難民議定書には，難民認定に関する立証責任や立証の程度に関する規定はなく，各国の立法政策に委ねられており，我が国においては，入管法によれば，難民であることの立証責任は申請者にある。ＵＮＨＣＲの難民認定基準ハンドブックは，立証責任等に関し法的拘束力はなく，難民条約の補足的手段にも当たらず，国際原則とはならず，灰色の利益があるとする原告の主張は失当である。原告は，ＵＮＨＣＲからマンデート（責務）難民の認定を受けているようであるが，マンデート難民の認定はＵＮＨＣＲ事務所規程所定の責務（マンデート）に基づいて独自に実施されるもので，難民条約所定の保護を与えることを目的とする締結国による難民認定とは目的及び対象を異にしており，締結国に難民認定を求
めるものではないこと
からすれば，締結国とＵＮＨＣＲとで難民該当性の判断が食い違うことも十分あり得るところで，マンデート難民の認定をもって原告を難民と認めることはできない。
(ｲ)　難民事由
（原告）
原告Ａは，１９９１年（平成３年）１７歳のころから，従兄弟のＢと共に，イスラム統一党のマザーリ派ゲリラ兵士として内戦に参加し，主として，ハザラ族の多いカブール市内のアフシャル及びホシャルハン地区で，パシュトゥーン族やタジク族系のエテハテ・サヤフというゲリラ組織との市街戦に加わった。１９９２年（平成４年），アフシャル地区の原告の実家がエテハテ・サヤフに破壊され，原告とＢの家族は，カブールを出て昀終的にマザリ・シャリフに逃れたが，同市陥落後，パキスタン等に逃れて現在離散状態にある。原告とＢは，イスラム統一党ゲリラとしてカブールに残ったが，１９９３年（平成５年），ラバニ派のマスード派ゲリラとの戦闘に敗北し，アフシャル，ホシャルハンのハザラ族５００人近く
が虐殺され，１９９４年
（平成６年），アフシャル，ホシャルハンでエテハテ・サヤフとの戦闘に敗走し，非戦闘員が虐殺され，原告のおじで非戦闘員であるＣとＤがエテハテ・サヤフに連行され，連絡がとれなくなり，殺害されたと伝えられた。原告は，戦闘が嫌になり，ラバニ派に本件旅券を発行してもらい，パキスタンのペシャワールに脱出し，父Ｅの会社の中古自動車，部品の輸出入等の仕事を手伝い，日本に買付けに来るなどした。エテハテ・サヤフは，その後タリバーンに合流しており，１９９５年（平成７年），タリバーンがカブール市内のデリブに侵攻し，同年３月，イスラム統一党指導者マザーリ師が虐殺され，ゲリラ基地にあったイスラム統一党ゲリラの写真付き軍部身分証明書（ワハダットカード）がタリバーンの手に渡り，以後，ハザラ
族ゲリラ残党の捜査資
料に使われている。原告は，タリバーンの支配が確立するにつれ，パキスタンが危険になったため，アラブ首長国連邦（以下「ＵＡＥ」という。）のドバイでおじＦが経営する会社Ｇで自動車の輸出入等の仕事を手伝い，ＵＡＥの居住権も得た。原告は，１９９８年（平成１０年）６月２８日，Ｇの仕事のため日本に入国したが，同年７月からタリバーンの大攻勢が始まり，パキスタンの知人から電話でタリバーンに原告とＢの軍部身分証明書や関係書類が渡っており空港等でチェックされていて危険であると聞き，Ｆからも電話でドバイも危険で旅券の更新ができない旨聞いた。同年８月，マザリ・シャリフが陥落し，原告は，生命，自由への強度の危険を感じ，このような状況下ではもやは本国には帰れないとドバイでの居住権も放棄し
て，同月２４日，Ｂ
と共に難民認定申請をして保護を求めたものである。その後も，ハザラ族の拠点であるバーミアンもタリバーンに制圧され，ハザラ系住民が大量に虐殺され，同年９月，またいとこのＨが軍部身分証明書を基にパキスタンで拉致，逮捕されてアフガニスタンに強制送還された。Ｈの生死は不明であるが，ほぼ殺害されたものに間違いない。タリバーンは，ハザラ族に対する迫害を継続しており，原告が帰国すれば，外見から一目でハザラ族と判明し，本件旅券もラバニ派の発行したもので，軍部身分証明書によりイスラム統一党兵士として戦闘参加の確認もされ，Ｈと同様処刑されてしまう。このように原告には，ハザラ族という人種，イスラム教シーア派という宗教及びイスラム統一党という特定の社会的集団の構成員であることを理由
に迫害を受けるおそれ
があり，難民に該当する。
（被告）
アフガニスタンにおいて，およそイスラム教シーア派又はハザラ族であれば迫害を受ける客観的おそれを認める証拠はなく，イスラム教シーア派又はハザラ族の人口に照らしても，イスラム教シーア派又はハザラ族がすべて殺害等される状況にないことは明らかである。本件証拠からは，原告がイスラム統一党に所属していた事実，マザーリ派ゲリラ兵士として戦闘に参加していた事実を認めることはできない。原告がイスラム統一党ゲリラに参加していた際のものとして提出する写真は，撮影されている者が原告とは認め難いものか，又は，兵士の姿を演出したり内戦当時の撮影年月日を写し込むことが可能なものであり，マザーリ師に関する写真もイスラム統一党構成員でなければ入手できないものではなく，これらの写真
により原告がイスラム


統一党兵士として活動していた事実を認めることはできない。イスラム統一党軍部身分証明書（以下「本件証明書」という。）も，鑑定結果により写真が貼り替えられていることが認められ，他の証明書等も原告がＥとＩの子であるＡ（以下，かぎ括弧を付して「Ａ」という。）であることを証明するものではない。Ｋの証言は，資料の入手経路について不自然な点があって信用できず，原告の供述は，旅券の有効期間の延長手続，姉妹の存在，生年月日に関連する事項等について不自然極まりない供述の変遷等があり，信用できるものではない。旅券の有効期限延長の際，パキスタンとの国境カイバル峠にあるトルカムのアフガニスタン出入国管理事務所から公式の出国許可を受けていることは，原告又は「Ａ」が元イスラム統一党兵士と
して追及されていな
かったことを裏付けるものである。仮に原告が主張するように，原告がイスラム統一党に加入し戦闘に従事した事実があるとしても，時期からしてその相手はタリバーンではなく，相手が専らパシュトゥーン人であったとは考え難く，タリバーンがその台頭前にパシュトゥーン系部隊と戦闘した者すべてを迫害の対象とする根拠はなく，タリバーンが上記戦闘の事実を把握している証拠もないのであって，タリバーンが原告を危険視するとは考えられない。原告は，本国を出国した後，パキスタン，ＵＡＥ滞在中，両国政府その他国際機関等に庇護を求めることは何らしておらず，その合理的理由もない。原告には，アフガニスタンにおいてタリバーンから具体的に迫害を受けるおそれがある状況はない。
イ　手続違法性
（原告）
原告の母国語はハザラ語であり，アフガニスタンの公用語はダリ語とパシュトン語である。原告は，ダリ語は理解できるが，英語や日本語はほとんど理解できない。ダリ語は，ペルシャ語系言語で使用文字はペルシャ語と同じであるが，現在ではペルシャ語と発音，意味，語順等が異なるものが多々あり，原告は，ペルシャ語でも十分な意思疎通ができない。本件処分は，ハザラ語やダリ語の通訳を付さずに，便宜ペルシャ語の通訳をつけるなどして行われ，原告と十分な意思疎通ができずに行われたものである。本件処分及び本件裁決に当たって作成された調書には，通訳の誤りか，原告の申請事実を把握しないまま難民調査官が不適切な質問をしてなされた記載が多々存在する。本件処分の通知書も日本語と英語で記載したの
みで原告の母国語を使
用しておらず，本件処分は違法な手続によってなされたものである。
（被告）
ダリ語は，ペルシャ語のアフガニスタン方言にすぎず，ペルシャ語の通訳人とダリ語が話せる原告とは，十分に意思疎通が可能であった。１９９８年（平成１０年）９月１１日の難民調査官による調査は，ダリ語が使用されている。被告は，ペルシャ語の通訳人を介して通知書に記載された内容を口頭で告知して通知書を交付している。本件処分の手続に何ら違法な点はない。
(2)　本件裁決の違法性
（原告）
本件裁決も，本件処分同様，ペルシャ語の通訳を付しただけで調査を行い，通知書に日本語と英語による記載がされただけのもので，違法な手続によりなわれたものである。
（被告）
本件処分同様，被告は，本件裁決に当たって，ペルシャ語の通訳人を付して調査を行い，通知書もペルシャ語の通訳人を介して口頭で告知しており，何ら手続に違法な点はない。
第３　争点に対する判断
１　本件処分の違法性について
(1)　難民該当性について
ア　立証責任等について
原告は，ＵＮＨＣＲ難民認定基準ハンドブックにいう灰色の利益が申請者に与えられるべきであるというのが国際原則である旨主張する。しかし，難民条約及び難民議定書には，難民認定に関する立証責任や立証の程度に関する規定はなく，各締結国の立法政策に委ねられていると解されるところ，ＵＮＨＣＲ難民認定基準ハンドブックは，各国政府に指針を与えることを目的とするものであって，それ自体に法的拘束力を認めることはできず，これを理由に難民認定の立証責任や立証の程度に関して申請者に灰色の利益を与えるべきであると解することはできない。また，原告は，ＵＮＨＣＲが原告を難民として認定したことから立証責任が転換される旨主張し，第２回調査嘱託の結果によれば，原告がＵＮＨＣＲからマンデ
ート難民の認定を受けた
事実が認められる。しかしながら，ＵＮＨＣＲによるマンデート難民の認定は，ＵＮＨＣＲ事務所規程所定の責務に基づいて独自に実施されるもので，難民条約所定の保護を与えることを目的とする締結国による難民認定とは目的及び対象を異にし，その認定資料も異なるものであって，マンデート難民の認定がなされたことが難民認定の一資料となることはともかくとして，これにより立証責任の転換等の効力を認めることはできない。
イ　難民事由について
(ｱ)　証明書（甲６２の１）によれば，「Ａ」は，アフガニスタン国籍のＥとＩの子として１９７４年（昭和４９年）１１月６日，アフガニスタンカブールで出生し，姉Ｊ（１９６４年（昭和３９年）２月１５日生），兄Ｋ（１９６８年（昭和４３年）５月１日生），姉Ｌ（１９７０年（昭和４５年）９月１２日生），姉Ｍ（１９７２年（昭和４７年）８月２０日生），弟Ｎ（１９７６年（昭和５１年）４月２５日生）及び妹Ｏ（１９７８年（昭和５３年）３月３０日生）の兄弟姉妹がいることが認められる。また，本件証明書（甲１１の１），イスラム統一党作成の他の証明書等（甲１２の１，３１の１，３２の１，４４の１の１，４４の１の２，４５の１，４７の１，４８の１）によれば，「Ａ」がイスラム教シーア派，ハザラ族
で，イスラム統一党
兵士であったことが認められる。


(ｲ)　原告本人は，自分が「Ａ」であり，イスラム教シーア派，ハザラ族に属し，イスラム統一党の兵士として，１９９１年（平成３年）から１９９４年（平成６年）までアフガニスタンの内戦に参加し，パシュトゥーン族を中心とする組織であるエテハテ・サヤフ等と戦った経歴を有する旨供述する。原告が「Ａ」であるとする点については，①原告が「Ａ」として旅券の取得，期間延長を行い，同旅券によりパキスタン，ＵＡＥ，日本の各国に入国していること，②本件難民申請手続等において，前記の「Ａ」の生年月日や家族関係をほぼ正確に供述していること，③証人Ｋも原告を自らの弟の「Ａ」である旨供述していること，以上の事実に照らして，信用し得るものというべきである。また，原告がイスラム統一党兵士として内戦に参加して戦ったという点については，武装した原告を撮影したと認められる写真（甲６の写真番号１ないし３及び５）によって裏付けられ，信用し得る。被告は，これらの写真が演出によるものである可能性や虚偽の撮影年月日の写し込みの可能性を指摘するが，これらの写真がことさら作出されたことをうかがわせるものはなく，被告の主張は具体的裏付けを欠き採用できない。
以上によれば，原告の前記供述は信用性があり，原告は，「Ａ」であり，イスラム教シーア派，ハザラ族に属し，イスラム統一党の兵士として，対立するパシュトゥーン族の組織と戦った経歴を有すると認められる。(ｳ)　前提事実及び証拠（甲２４，乙４，５，１０の１，１０の２，１２，原告本人）によれば，次の事実が認められる。
ａ　原告は，１９９４年（平成６年），アフシャル，ホシャルハンでイスラム統一党の兵士としてエテハテ・サヤフと戦ったが敗れ，原告のおじで非戦闘員であるＣとＤがエテハテ・サヤフに連行された。原告は，イスラム統一党から離脱し，本件旅券の発行を受けて，パキスタンのペシャワールに脱出した。ｂ　アフガニスタンでは，パシュトゥーン族を中心としたイスラム原理主義勢力のタリバーンが次第に台頭し，エテハテ・サヤフもタリバーンに合流した。タリバーンは，１９９６年（平成８年）９月には，首都カブールを制圧し，暫定政権の樹立を宣言した。
原告は，パキスタンで父の会社の仕事を手伝っていたが，タリバーンの勢力拡大に伴い，パキスタンも危険になってきたと感じ，ＵＡＥのドバイにいるおじを頼って入国し，１９９７年（平成９年）３月には同国の滞在ビザ（期間３年）を取得した。ただし，出国後半年以内に帰国しないときは同ビザは無効となるとされていた。
ｃ　タリバーンに反対する諸勢力は，反タリバーン同盟（北部同盟）を結成して抵抗し，原告が所属していたイスラム統一党ハリリ派もこれに加わっていたが，タリバーンはこれらの勢力に対する攻勢を強めていった。そして，原告が１９９８年（平成１０年）６月２８日に日本に入国した後の同年８月，反タリバーン同盟の拠点であったマザリ・シャリフがタリバーンの攻勢により陥落した。また，このころ，原告は，ドバイのおじから，ドバイのアフガニスタン大使館はタリバーンが実権を握り，ハザラ族に対しては，同大使館での旅券の期間延長を認めず，カブールに行って手続をするよう求めているため，旅券の期間延長は困難であるとの情報を得た。
このため，原告は，タリバーンが支配するアフガニスタンに帰国することはできず，また，パキスタンやＵＡＥにもタリバーンの勢力が及んで危険であると考え，同月２４日，本件難民認定申請をした。
その後，同年９月にイスラム統一党の拠点バーミヤンが陥落し，ハザラ系市民２０００人以上が大量虐殺された旨の報道がされた。以上によれば，原告は，自分が反タリバーン同盟に属するハザラ族であり，かつて，イスラム統一党の兵士としてパシュトゥーン族の集団と戦った経歴を有することから，タリバーンの支配するアフガニスタンに帰国すれば，迫害を受けるおそれがあるとの恐怖を抱いて本件難民認定申請に及んだものであり，かつ，原告がそのような恐怖を有することには十分理由があると認められる。したがって，原告は，本件処分時において，難民に該当するというべきである。(ｴ)　被告は，原告と「Ａ」の同一性には疑義があり，原告及びＫの供述は信用できない旨主張する。そして，鑑定嘱託の結果によれば，「Ａ」名義の本件証明書（甲１１の１）の台紙と写真上の割印は，同一のインクによるものではなく，円画線が連続せず，同一の押印行為によるものではないことが認められ，これによれば，本件証明書の原告の写真は貼り替えられたもので，本件証明書が当初原告とは別の人間に対し発行された疑いを否定できない。原告は，イスラム統一党作成の他の証明書等（甲１２の１，３１の１，３２の１，４４の１の１，４４の１の２，４５の１，４７の１，４８の１）を提出するが，写真に撮影された原告が「Ａ」であることを確認して上記各証明書等が作成された事実を認める証拠はなく，これら
の証明書により上記
疑いを直ちに払拭することはできない。また，本件旅券には「Ａ」の生年が１９６８年と記載されており，原告が，申請当初は１９６８年（昭和４３年）生であることを前提とした経歴を述べていること（乙４，１２，１３，原告本人），「Ａ」の両親や兄弟姉妹は健在で，姉妹から資料等の送付を受けたと述べながら，両親や兄弟姉妹と音信等があることを窺わせる客観的証拠が提出されていないことを併せ考慮すれば，原告と「Ａ」が同一人であることには疑義が残るといわざるを得ない。しかしながら，原告がイスラム教シーア派，ハザラ族でイスラム統一党ゲリラ兵士であった事実は，原告が「Ａ」であることを前提とするものではなく，前掲各証拠に照らし，原告がイスラム教シーア派，ハザラ族でイスラム統一党ゲリラ兵士であった旨の原告の供述は十分信用できるものであって，原告がイスラム教シーア派，ハザラ族でイスラム統一党ゲリラ兵士であった事実の認定を覆すものではない。また，原告と「Ａ」の同一性には疑義が残るとしても，別人であると断定するに足りる証拠はなく，原告が，その身分を偽り難民認定の申請をしているとまではいえないし，仮に原告が「Ａ」と異なるとしても，難民認定は，迫害を受けるおそれのある難民としての立場，事情に照らし，適法な入国等を要件とするも
のではない上，内戦状態


主　　　　　　文
一　原告らの本件訴えのうち，被告Ｂに対して別表(1)の「番号」欄の１ないし１０の各業務に係る損害賠償を求める部分をいずれも却下する。二　被告Ａは，京都市に対し，１０４万０１５２円及びこれに対する平成９年１０月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。三　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
四　訴訟費用（参加によって生じた費用を含む。）は，原告らと被告Ａ及び被告ら参加人との間においては，原告らに生じた費用の１０分の１を同被告及び同参加人の負担とし，その余は各自の負担とし，原告らと被告Ｂとの間においては，全部原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告らは，京都市に対し，連帯して，１１７４万５１５２円及びこれに対する　平成９年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は，京都市（以下，「市」ともいう。）が，平成８年度の公共土木事業用地の取得にともなう登記，測量及び調査等の業務を，それまでの個々の事業毎の個別契約による方式を変更し，土地家屋調査士の団体，司法書士の団体及び測量業者（測量士）の団体の３団体に対し，予め将来予定される個々の事業分も包括して委託をしたが，①　その委託代金は，実際には実施されない作業があったにもかかわらず，一律に１６の作業工程がされるものとして，一定の単価を基にして算定してされたものであり，②　本来は，個々の事業毎に，個々の土地家屋調査士，司法書士及び測量業者との間で，しかも，個別の入札手続を経た上で契約すべきであったにもかかわらず，上記の３団体に上記の業務を一括して将来分まで包括して委託する旨の各委託契約を，しかも，随意契約の方法で締結したもので，それらに基づく委託金の支払は，違法な支出負担行為による違法な公金支出であるなどとして，京都市の住民である原告らが，平成８年度当時の京都市長であった被告Ａ，及び，当時の京都市都市建設局長であった被告Ｂに対し，平成１４年３月３０日法律第４号による改正前の地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号前段に基づき，市が被った損害として，平成８年度に支出された委託料のうち実施されなかった作業工程分の総額に相当する損害金，及び，前記の各一括委託契約の締結により上記の３団体が中間取得することとなった「業務受託分担金」の総額に相当する損害金，並びに，これらに対する遅延損害金を市に支払うことを求めた住民訴訟である。
なお，原告らは，本件請求を，「主位的請求」及び「予備的請求」としていいるが，請求としては，前記第一の「請求」のとおりとすべきことは，後記で判示のとおりである。
二　争いのない事実，並びに，本件各証拠（甲１ないし４，８ないし１９，丙１ないし３３３〔それぞれ，枝番を含む。〕，証人Ｃ，同Ｄ及び同Ｅの各証言，調査嘱託の各結果）及び弁論の全趣旨により認定できる事実は，以下のとおりである。１　原告らは，いずれも京都市民であり，被告Ａは，平成８年度（平成８年４月１日から平成９年３月３１日まで，以下同じ。）において京都市長の地位にあった者であり，被告Ｂは，平成８年度において京都市都市建設局長の地位にあった者である。
２　「局長等専決規程」及び「京都市事務分掌条例」による定め(1)　平成８年度当時の「局長等専決規程」（昭和３８年５月１６日訓令甲第２号，丙１２）２条１項，３条，別表第１の専決者「局長（市長室長を含む。）」の項(９)，(36)によれば，市の各局長は，所管業務に関する１件１０００万円以下の委託の決定及び契約締結並びに軽易な事務事業の計画及び実施に関することについて専決するものとされている。また，同規程２条１項，３条，別表第１の専決者「庶務担当部長」の項(３)によれば，庶務担当部長は，所掌事務に関する，１件３００万円以下の委託の決定及び契約締結に関すること（ただし，物件，労力その他の調達に係るものを除く。）について専決するものとされ，同規程２条１項，３条，別表第１の専決者「庶務担当課の課長」の項(11)によれば，庶務担当課の課長は，所掌事務に関する，１件５０万円以下の委託の決定及び契約並びにこれらに伴う経費の支出決定に関すること（ただし，物件，労力その他の調達に係るものを除く。）について専決するものとされている。なお，複数の者の専決事項に属している場合（例えば，１件５０万円以下の委託の場合。），その中で最も下位の者が決裁権者となるとされている。(2)　平成８年度当時の「京都市事務分掌条例」（昭和２２年１２月１７日条例第６６号，丙１５６）１３条によれば，市の都市建設局は，道路，河川その他の都市施設に関する事務などを所掌するものとされている。また，同条例３条によれば，市の企画調整局は，市政の総合的な企画，調整及び推進に関する事務などを所掌するものとされ，同条例１１条によれば，市の都市計画局は，公園及び緑化の推進に関する事務などを所掌するものとされている。３　市においては，公共土木事業用地として市が取得する不動産についての測量業務，境界確定業務，その他の登記手続に関する業務（以下，一括して「登記測量業務等」という。）について，従来は，個々の事業毎に，その都度，その事業の測量業務については，各測量業者に対し，競争入札手続を実施した上で個別的に委託する契約をして実施させ，その他の業務については市の職員が直接その事務を行ったりするなどして処理していた。
しかし，京都府において，同様の測量や登記等の業務を測量業者の団体や土地家屋調査士及び司法書士の３団体に一括して委任する方式が採用されたことから，市においても，平成７年６月策定に係る「平成の京づくり」推進のための市政改革大綱（丙１４５）の基本方針の下に，平成８年度から従前の方式を変更し，地元の各測量業者が組織する任意団体，各司法書士が組織する団体及び各土地家屋調査士が組織する団体に対し，各業務担当者の選定も含めて，包括的に一括して委託することにし，市から各団体に対して支払われる委託料は，予め定められた算定基準に従って算出された方式に従って，その都度，各団体に対して支払うことに変更することを決定した。


４　市は，平成８年６月２６日，社団法人京都公共嘱託登記土地家屋調査士協会（以下「調査士協会」という。）代表者理事長Ｆ，社団法人京都公共嘱託登記司法書士協会（以下「司法書士協会」という。）代表者理事長Ｇ、及び，社団法人京都府測量設計業協会（以下「京測協」という。）代表者会長Ｈとの間で，公共土木事業用地の取得に伴う登記測量業務等に関して，以下の①ないし⑥の内容を含む「京都市公共土木事業用地の取得に伴う登記測量業務に関する協定書」と題する書面による協定（甲１，以下「本件協定」という。）を締結した。本件協定の締結は，市長である被告Ａ名義で都市建設局長であった被告Ｂが専決で上記の各３団体との間で行った。
①　市は，公共土木事業の用地の取得に伴って必要となる登記測量業務等の処理を，司法書士協会，調査士協会及び京測協に委託し，これらの３団体はこれを連帯して引き受ける。
②　上記の３団体は，登記測量業務等を引き受けるに際しては，別途委託契約を締結して行うものとする。
③　上記の３団体が登記測量業務等を処理するに際しては，別に定める仕様書に基づき処理するとともに，仕様書に定めのない細部の事項については，市の指示を受けるものとする。
④　上記の３団体が処理する登記測量業務等の担任区分は，原則として別表(5)のとおりとし，それぞれ連携するものとされていた。⑤　上記の３団体が処理する登記測量業務等の委託単価は，市とこれら３団体とが協議して定めるものとし，土地家屋調査士報酬額表，司法書士報酬規定，公共測量に関する業務委託費積算基準及び標準歩掛等を勘案の上，適切に決定するものとする。
⑥　京測協は，本件協定により担任する業務に関する権利又は義務を京都公共用地測量協会（以下「用測協」という。）に譲渡することができる。５　そして，市は，本件協定に基づいて，平成８年度の年度途中である平成８年７月から平成９年１月までの間に，別表(2)の「日付」欄のとおりの各日付で，社団法人である調査士協会及び司法書士協会，並びに，京都府下の測量業者の任意団体である用測協（代表者理事長Ｉ）との間で，それぞれ，同表①ないし⑮のとおり，各「委託内容」欄のとおりの内容の登記測量業務等を委託すること，その他，以下の内容を含む１５件の各委託契約をそれぞれ締結した（甲２の１ないし１５，以下，これらの各契約を一括して「本件各委託契約」という。）。なお，本件各委託契約は，いずれも，京都市長名で，同表の「専決権者」欄のとおりの各専決権者が，それぞれ専決した。
①　委託価額は，「測量業務価額」，「登記業務価額」，「境界確定業務価額」及び「その他業務価額」の総和に１．０３（消費税３パーセント）を乗じることにより算定する。
②　「測量業務価額」は，当該測量業務の対象となる用地の地域区分に応じて定められる１０００㎡当たりの単価に，測量対象面積を乗じ，１０００で除したものに，上記対象用地の地域区分及び測量面積に応じて定められる「調査調整費単価」を加え，これに１と諸経費率の和を乗じることにより算定する。測量業務価額＝（１０００平方メートルあたりの単価×登記測量業務対象面積÷１０００＋調査調整費）×（１＋諸経費率）
③　市は，その都度書面により，司法書士協会，調査士協会及び用測協（この３団体を以下「本件３団体」という。）に業務実施箇所を指示するものとする。④　本件３団体は，委託業務を実施する際に，当該業務を実施する責任者を書面により市に届け出るものとする。業務責任者を変更するときもまた同様とする。
⑤　本件３団体は，業務実施個所の指示を受けたときは，遅滞なく委託業務の工程表を作成し，市に提出するものとする。
⑥　本件３団体は，業務実施個所の指示を受けた委託業務を完了したときは，直ちに仕様書で指示する成果品を添えて市に業務完了届を提出しなければならない。
⑦　市は，上記届を受理したときは，その日から１０日以内に業務の完了の確認のための検査を行わなければならない。
⑧　本件３団体は，上記検査の結果不合格となり，補正を命じられたときは，遅滞なく当該補正を行い，再検査を受けなければならない。⑨　本件３団体は，それぞれ，業務完了の確認のための検査に合格したときは，請求の内訳を明らかにした委託料内訳書を添付して，市に対して書面をもって委託料の支払を請求するものとする。この請求において，請求金額は，①の規定により算定された合計額に１００分の１０３を乗じて得た額とする。⑩　市は，委託料の請求を受理した日から３０日以内に委託料を支払わなければならない。
⑪　本件３団体は，委託料の請求及びその受領に関する権限を，京都府公共用地登記測量協議会（代表者Ｊ，以下「登記測量協議会」という。）に委任する。
６　本件各委託契約においては，いずれも，別表(2)の各「委託内容」欄のとおり，それぞれの契約締結日から平成８年度の末日である平成９年３月３１日までの間を委託する期間として定められており，各契約締結日以後の平成９年３月３１日までの間に予定される個々の公共土木事業用地の取得に伴う登記測量業務等や同事業に伴う登記測量業務等を包括して本件３団体に委託する内容であり，それぞれの契約締結時点においては，平成９年３月３１日までに委託する業務内容の全体は特定されておらず，具体的に委託を受ける業務内容は，契約締結日以降に市からされる具体的な業務実施箇所の指示によるものとされていた。したがって，本件各委託契約のみでは，それぞれの契約に基づいて市が本件３団体に支払うべき委託金の額は確定せず，その額も，前記のとおり，各契約の締結日の後に市からされる具体的な業務実施箇所の指示によって，はじめて確定するものとされていた。


７　司法書士協会は，各司法書士がその事務所の所在地を管轄する法務局又は地方法務局の管轄区域ごとに設立する強制加入団体である司法書士会（司法書士法１４条）やその上部団体である日本司法書士会連合会（同法１７条）とは別に，同法１７条の６の規定に基づいて設立された京都地方法務局の管轄区域内に事務所を有する司法書士によって構成された任意加入の社団法人である。その目的は，その専門的能力を結合して官庁，公署その他政令で定める公共の利益となる事業を行う者（官公署等）による不動産の権利に関する登記の嘱託又は申請の適正かつ迅速な実施に寄与することであり（同条の６第１項），その目的を達成するため，官公署等の嘱託を受けて，不動産の権利に関する登記につき司法書士の業務を行うもの（同法１７条の７）とされている（丙３２４）。司法書士協会は，上記のような資格を有する者のうち約４割の司法書士が加入している法人である。
８　調査士協会は，各土地家屋調査士がその事務所の所在地を管轄する法務局又地方法務局の管轄区域ごとに設立する強制加入団体である土地家屋調査士会（土地家屋調査士法１４条）やその上部団体である日本土地家屋調査士会連合会（同法１７条）とは別に，同法１７条の６に規定に基づいて設立された京都地方法務局の管轄区域内に事務所を有する土地家屋調査士によって構成された任意加入の社団法人である。その目的は，その専門的能力を結合して官庁，公署その他政令で定める公共の利益となる事業を行う者（官公署等）による不動産の表示に関する登記に必要な調査若しくは測量又はその登記の嘱託若しくは申請の適正かつ迅速な実施に寄与することであり（同法１７条の６），その目的を達成するため，官公署等の依頼を受けて，不動産の表示に関する登記につき必要な土地又は家屋に関する調査，測量，申請手続又は審査請求の手続を行うもの（同法１７条の７，２条）とされている（丙３２５）。調査士協会は，上記のような資格を有する者のうち約６割の土地家屋調査士が加入している法人である。９　用測協は，京測協が受託する公共用地測量業務を遂行するとともに用地測量技術の研究・開発及び教育指導を行うことにより，公共事業の円滑な推進に寄与することを目的として設立された団体であり，平成６年ころに京測協に加盟している京都の地元の測量業者（測量会社）により，任意的に組織された団体で，平成８年当時，約６０業者（社）が加盟していた。用測協は，平成９年４月１日に社団法人として設立認可されるまでは法人格もなく，むろん，法律上に規定された団体ではなかった。そして，用測協内部において，本件各委託契約によって受託した業務について，どの測量業者を業務責任者とするかは（業者選定の方法や基準），結局，その所属する各測量業者間で決められることになっていた（丙３２９ないし３３２）。
10　ところで，登記測量業務等は，(1)　測量業務，(2)　登記業務，(3)　境界確定業務，(4)　その他業務の４つに区分され，そのうち(1)の測量業務は，①　全体計画，②　計画準備，③現地踏査，④　地図の転写，⑤　土地登記簿の調査，⑥転写連続図作成，⑦　建物登記簿等の調査，⑧　地積測量図転写，⑨　戸籍簿調査，⑩　復元測量，⑪，境界確認，⑫　補足多角測量，⑬　境界測量，⑭　用地境界仮杭設置，⑮　現況測量　，⑯　面積計算，⑰　用地実測図原図作成，⑱用地実測図写図作成，⑲　土地調書作成，⑳　成果品提出の各作業工程によって構成されていた。
11　本件各委託契約による測量業務の委託料は，いずれも，個々の事業で実際に実施された業務に基づいて積算されるのではなく，予め，通常の作業工程を想定して，各工程毎の標準的対価を積算して単価を決定し，それに基づく金額とするものとされた。具体的には，市作成に係る「土木工事標準積算基準書［業務・作業］」（丙４，以下「標準積算基準書」という。）及び「土木積算システム設計単価（丙５，以下「設計単価」という。）に基づいて積算され，単価設定にあたってはさらに積算額に０．９を乗じて単価が算出されていた。委託単価は，上記④ないし⑱の作業工程については，１０００平方メートル当たりの単価により，上記①ないし③の作業工程については１業務あたりの単価（調査調整費）の積み上げ方式によっていた。そして，実際の測量業務委託単価は，１０００平方メートル当たりの単価に測量業務対象面積を乗じて，１０００で割った額と１業務当たりの単価の積算額との合計額に諸経費率（８７．８～４４．９パーセント）を乗じて算出されていた。
平成８年度において，単価設定の根拠となった資料は，平成７年度標準積算基準書及び京都市建設局作成に係る平成６年度土木積算システム設計単価であった。なお，調査調整費のうち土地家屋調査士及び司法書士に係る作業は，歩掛については作業実態に則して設定され，労務単価については平成７年１月１日施行の公共嘱託登記土地家屋調査士会業務報酬額運用基準によって算定された。
12　本件各委託契約に基づいて，平成８年度中に，別表(1)の「番号」欄の１ないし９６の登記測量業務等（以下，「本件各業務」といい，個々の業務を番号に従って「１業務」などという。）について，それぞれの業務を所管する課の課長や土木事務所の課長又は所長によって，業務実施個所の指示が行われた。それに応じて，本件３団体は，それぞれの所属の司法書士，土地家屋調査士及び測量業者を，各業務を実際に担当させる「業務責任者」に選定し，選定された各業務責任者の司法書士，土地家屋調査士及び測量業者が，業務実施箇所の指示に従ってそれぞれの業務を担当した。
13　そして，本件各委託契約に基づいて，それぞれの契約の後に平成９年３月３１日までに，市からの具体的な業務実施箇所の指示によって，別表(2)の「最終的に委託された業務」欄のとおりの各事業の登記測量業務等が委託され，本件３団体は，その業務をいずれも完了したものとして，市に対して業務完了届を提出し，これにより，本件各委託契約に基づく具体的な委託料の金額が確定した。なお，この各指示は，市においてそれぞれの業務を所管する課の課長，もしくは土木事務所の課長又は所長がこれを行った。


市は，別表(1)の「支出決定日」欄のとおりの日付で，平成８年１０月８日から平成９年３月３１日までの間に，本件各委託契約に基づいて本件３団体から受領権限の委任を受けていた登記測量協議会に対し，各委託料合計４０６１万３９３０円を支払った（以下「本件各支出」という。）。なお，本件各業務のうち，１業務ないし１０業務については，市の企画調整局及び都市計画局の所掌事務であった。14　本件各業務を実際に担当した司法書士，土地家屋調査士及び測量業者は，それぞれ，その所属する本件３団体から，行った業務に応じた報酬を受け取ったが，平成８年度において，それぞれ，配分された業務に応じて「業務受託分担金」として，それぞれ市からの委託金に対して，用測協（用地特別会費収入名目）関係では３．５パーセント，調査士協会（会費収入〔比例会費〕名目）関係では８．５パーセント，司法書士会（報酬比例会費収入名目）関係では７．０パーセントの割合の金員を支払うこととされていた（甲１７ないし１９）。15　用測協は，平成９年４月１日，社団法人として，その設立が認可され，その代表者である理事長に滝下昇一が就任した。
16　原告らは，平成９年６月２６日付で，京都市監査委員に対し，本件各委託契約，本件各支出は違法・不当である旨の監査請求をしたところ，同監査委員は，同年８月２５日付で，原告らに対し，同監査請求は理由がないとしてこれを棄却する旨の決定をし，その旨を原告らに通知した（甲１６）。そこで，原告らは，平成９年９月２４日付で，本件訴訟を提起した。
17　京都府は，平成９年７月１８日，競争性，公平性及び透明性が求められている社会状況を踏まえたとして，用地測量業務の発注について，予定価格が２５０万円を超えるものについては競争入札方式を導入し，２５０万円以下のものについては現行制度のとおりに行う旨の決定をし，以後，現在に至るまで，かかる方法により登記測量業務等は行われている。
その後，市においても，平成９年１０月１日，用地測量業務に係る積算額が１件あたり２５０万円を超える場合には，競争入札によることとし，以後，現在に至るまで，かかる方法により登記測量業務等は行われている。
三　争点について
１　原告らの主張のうち，法律上，請求原因となる部分を整理すると，本件各支出の法律上の原因となる支出負担行為である市と本件３団体との間の本件各委託契約は，①　本件３団体にそれぞれ支払われる各委託料が実際実施されていない工程分まで含めて算定された単価に基づいて算定されていること，②　それぞれ，入札手続を経た上で，司法書士，土地家屋調査士及び測量業者等との間で個別に契約をせずに，３団体へ一括し，しかも，平成８年度中の一定期間内に実施される各事業毎の登記測量業務等を，実際に担当する者の選定までを各団体内部に委せる形態で，いわば「丸投げ」の内容の随意契約としてされたこと，以上の観点から財務会計法規上違法であって，このような違法な支出負担行為による本件各支出も違法であり，これにより，市は，実施されなかった工程の単価分の損害，あるいは少なくとも，業務受託分担金相当の損害を被った，との内容になると解される。
２　以上の理解を前提とすると，本件の主要な争点は，①　本件各委託契約は財務会計法規上違法であるか（争点①），②　被告らは，それぞれ法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」に該当して責任があるといえるのか（争点②），③　市が被った損害の額はいくらか（争点③），である。なお，原告らの請求についての理解の仕方，本件協定自体は財務会計行為に該当しないこと等については，後記の当裁判所の判断のとおりである。
四　各争点についての当事者の主張
１　争点①について
（原告らの主張）
本件各委託契約による委託料は，後記（争点③）において主張するとおり，実際にはそもそも実施が予定されていない，従って委託の内容ではない作業工程分も含めて単価が設定され，市は，それらの作業工程もすべて実施されることを前提とした委託料を支払った。このような委託料の定めを内容とする本件各委託契約は，法２条１４項及び地方財政法４条１項に違反する違法な財務会計行為である。
普通地方公共団体がある業務の委託契約を締結する場合，一般競争入札によるのが原則であり，随意契約を締結することができるのは，「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」（法２３４条，法施行令１６７条の２第１項２号）等の例外的な場合に限定されている。登記測量業務等は，平成７年度以前は市においても指名競争入札が行われていたもので，他の地方自治体においては現在も指名競争入札が行われている。実際に業務を行っていた司法書士，土地家屋調査士及び測量業者に指名競争入札によって，直接登記測量業務等を委託することは可能である。登記測量業務等は，委託業者ごとに種類や性能が異なるというわけではない。そして，司法書士，土地家屋調査士及び測量業者（測量士）は，いずれも有資格者であり，業務遂行に必要な能力は誰もが有しており，当該業務が一旦終了すれば，通常の場合，業務終了後の保守点検などは必要ない。個々の司法書士，土地家屋調査士及び測量業者の間の競争を排除し，実際に業務を担当する測量業者の選定をも含めて，いわば丸投げの形で一括して委託する本件各委託契約は，上記の例外的な場合に該当せず，財務会計法規上違法であることは，明らかである。
（被告ら及び参加人の主張）


公共事業の計画的な推進に必要な用地取得に係る登記測量業務等を的確かつ迅速に処理するためには，取得対象地の面積等に関する用地測量，所有権その他の権利調査，市への所有権移転に必要な嘱託登記など密接に関連する一体的な業務をそれぞれの専門有資格者が連携して処理することがより効果的であり，そのためには，本件各委託契約をするのが合理的であり，適切である。本件各委託契約は，法２条１４項及び地方財政法４条１項に反しないのはもちろん，法２３４条，法施行令１６７条の２第１項２号にも反しない。測量業務について積算価格の９０パーセントをもって単価としたのは，現実の個々の測量業務では通常行われる作業工程のうち行わなくて済む作業工程があることに対応し，かつ，競争入札による落札率を考慮したもので，個別業務においては実施を要しない作業工程があることは折込み済みである。原告らの主張するように実施しなかった作業工程が存する場合は生じるが，標準的作業工程の対価の積算価格の９０パーセントをもって測量業務の単価としており，大数的にみれば，入札により個別測量業務を行わせ，その代金額を集計した場合と，事実上概ね同額の支出になるように配慮されている。そもそも，市が，調査士協会や司法書士協会に登記測量業務等を随意契約により委託することは土地家屋調査士法１７条の６第１項及び司法書士法１７条の６第１項の規定するところであり，さらに，測量業者（測量士）については，上記と同様の法規上の根拠はないが，用測協が公共登記嘱託業務を円滑迅速に実施し，効率的な公共事業の円滑な進歩を期して設立されたものであることからすれば，用測協を調査士協会及び司法書士協会と同様に考えることができる。
実際に業務にあたる土地家屋調査士，司法書士及び測量業者を熟知する本件３団体に業者を選任させ，それらの連携の下に登記測量業務等が効率的に処理されることとなったことからも，本件各委託契約の締結は，市の合理的な裁量の範囲内の行為であることはもちろん，競争入札により個別的に土地家屋調査士，司法書士及び測量業者と委託契約を締結する場合と比較して，より合理的で，市に利益をもたらすものと評価できるといえる。本件各委託契約による場合，約２週間で業者決定ができるため，地権者からの早急な買い取り要求への対応など，より円滑な事業の進捗を図ることができ，競争入札の場合より，時間の短縮及び市の職員の労力の軽減が図れる。
２　争点②について
（原告らの主張）
本件協定及び本件各委託契約は，市における各部局を越えた基本方針に基づくものである。被告Ａは，市長として，登記測量業務等の委託について，前記のような一括丸投げ方式によることをこの基本方針として実質的に決定したものであり，本件各委託契約は，別表(2)のとおりの各専決権者が市長名で専決したものであるとしても，同被告は，上記のとおり，それらが違法であることを認識していたか，又は，当然に市長としてこれを認識すべきであったもので，専決した者に対する指揮・監督責任は免れない。
被告Ｂは，本件協定及び本件各委託契約に専決権者として関わったもので，本件各委託契約が違法であることを認識していたか，又は，認識すべきであったもので，責任は免れない。
（被告ら及び参加人の主張）
すべて争う。
被告Ａは，本件協定及び本件各委託契約の実体的な決定には関与していない。同被告が，このような契約形態を導入することについて，市長ヒヤリング等によって説明を受けるなどして知っていたという証拠はないし，仮に知っていたとしても，その内容は，少なくとも客観的かつ明白に直ちに違法であると評価されるものではない以上，同被告に指揮・監督上の義務違反がある，とすることはできない。
平成８年度当時都市建設局長であった被告Ｂは，都市建設局以外の登記測量業務等の委託に関しては権限を有しない。１業務ないし１０業務は，企画調整局長ないし都市計画局長が専決した委託契約に係る業務であり，被告Ｂは，これらの業務に関しては，法２４２条の２第１項４号の「当該職員」に該当しない。
３　争点③について
（原告らの主張）
(1)　本件各委託契約及び本件各支出により，市は，競争入札を実施した場合より多額の委託料を支払い，多額の損害を被った。少なくとも所属団体が各加盟業者から受託した「業務受託分担金」相当額合計１０４万０１５２円は，本来市が支払う必要のなかったもので，本件各委託契約が違法であることによる損害である（その金額は，それぞれ，用測協分が１７万１２０１円，調査士協会分が５７万１７８０円，司法書士協会分が２９万７１７１円である。）。(2)　また，本件各業務のうち，別表(3)に掲記の各業務（以下「本件問題業務」という。）については，同表記載のとおり，それぞれ，実際には実施されなかった作業工程が存在し，市は，別表(4)のとおり，合計１０７０万５０００円の損害を被った。
(3)　よって，結局，市は，財務会計法規上違法な本件各委託契約及び本件各支出により，合計１１７４万５１５２円の損害を被った。
（被告ら及び参加人の主張）
(1)　すべて争う。市には，原告らが主張するような損害は発生していない。(2)　本件各委託契約による委託料は，中央用地対策連絡協議会事務局長が定めた調査士協会業務報酬及び司法書士協会業務報酬並びに京都市都市建設局が定めた「土木工事標準積算基準書［業務・作業］の標準歩掛表」及び京都市土木積算システム設計単価により適正に委託価格が算定されている。さらに，用地測量業務の委託単価は，平成７年度に実施した競争入札おける委託予定価格と落札価格の実績を踏まえ，実際の委託価格が入札に付した場合に決定されるであろう落札価格よりも低くなるように，同業務を競争入札に付す場合の予定価格の算定の基礎となる単価よりも１割低く決定している。(3)　なお，本件問題業務については，実施されなかった作業工程もあるが，別表(6)のとおり，原告らが主張する作業工程がすべて実施されなかったというわけではない。
第三　当裁判所の判断
一１　被告ら及び参加人は，原告らが本件訴訟係属中の平成１１年１１月２４日付準備書面でした，実際には実施されない作業工程分の委託料を支払ったことが損害であるとする損害賠償の追加請求は，監査請求期間を徒過したもので，不適法であるとの主張をする。


しかし，前記の追加請求の内容は，記録上，本件各委託契約に基づく登記測量業務等に実施されていない部分があって，それは債務不履行であるのに，それに対して市が適切な対処をしなかったことを問題とするものではなく，本件各委託契約の内容として予め定められた算定方法による委託料の額が，実際には実施されないことになる工程分までもその算定の基礎にして不当に高額になり得るように設定されたこと自体が違法であるとの趣旨の主張によるものと解される。したがって，本件請求の請求原因は，前記第二の三に判示したとおりであって，上記追加請求は，本件各委託契約が財務会計法規上違法であることを基礎付ける違法事由の追加の主張と市の損害の主張の追加にすぎず，当初の本件の請求（訴訟物）と上記追加請求の請求（訴訟物）は同一のものであると解され，法２４２条２項の出訴期間の関係では，前記の追加請求も適法にすることができるものと解されるから，この点に関する被告らの主張は，そもそも失当である。また，原告らも請求（訴訟物）が別であることを前提として「主位的請求」「予備的請求」と表示するが，この点も失当であって，原告らの請求の表示としては，前記「第一　請求」のとおりになると解される。
２　原告らは，本件各委託契約が本件協定を具体化したものであることからすれば，本件協定も財務会計上の行為に該当する旨の主張をする。しかし，本件協定は，本件各支出に係る市の債務の発生原因事実（各委託料の支払債務の発生原因となる要件事実）ではなく（同要件事実は，本件各委託契約とそれに基づく業務実施箇所の指示であると解される。），支出負担行為ということはできず，その他法２４２条所定の財務会計上の行為には該当しないと解される。３　次に，前記第二の二の認定事実によれば，１業務ないし１０業務については，企画調整局及び都市計画局の所掌事務であり，都市建設局長であった被告Ｂは，本件各委託契約中の上記各業務の委託に関しては，権限を委任されたこともなく，又専決権限もなかったといえるから，法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」には該当しないというべきである。
したがって，原告らの本件訴えのうち，１業務ないし１０業務に関して被告Ｂに対して損害賠償を求める部分は，不適法であるといわざるを得ない。
二　争点①に対する判断
１　被告らは，競争入札により個別的に土地家屋調査士，司法書士及び測量業者と委託契約を締結する場合と比較して，本件各委託契約を締結する方が，より合理的で，市に利益をもたらし，また，時間の短縮及び市の職員の労力の軽減が図れるし，また，本件各委託契約は，随意契約をする場合の要件も具備しており，財務会計法規上適法であると主張する。前記認定事実の下では，確かに，本件各委託契約の方法によれば，入札手続や司法書士，土地家屋調査士及び測量業者の選任，委託料の算定のための時間や労力，費用を節減できるし，それに三者の連携を密にして登記測量業務等の効率化を図り得る面もないではない。また，普通地方公共団体が上記のような諸点を考慮して，登記測量業務等の委託をする場合にどのような契約形態を選択するかについては，長その他の権限を有する者の一定程度の裁量があるものと解される。２　しかしながら，本件各委託契約は，前記の裁量を逸脱したもので，財務会計法規上違法であるといわざるを得ない。その理由は次のとおりである。(1)　地方財政法４条１項は，地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要かつ最小の限度を超えて，これを支出してはならないと定めている。また，法は，２条１４項で「地方自治体は，その事務を処理するに当たっては，住民の福祉の増進に努めるとともに，最小の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない。」と規定し，更に，支出負担行為一般について，２３２条の３で「普通地方公共団体の支出の原因となるべき契約その他の行為（これを支出負担行為という。）は，法令又は予算の定めるところに従い，これをしなければならない。」と規定している。そして，支出負担行為の中の契約について，２３４条１項において，売買，貸借，請負その他の契約は，一般競争入札の方法によることを原則としており，指名競争入札，随意契約又はせり売りによることができるのは，法施行令で定める場合に該当するときに限られるものとしている（同条２項）。その上で，市においては，法施行令１６７条の２第１項１号，京都市契約事務規則２６条により，委託料１００万円を超える業務委託契約は，他に法施行令１６７条の２第１項のその他の事由がないかぎり，随意契約によることはできないこととされている。


(2)　上記のような各規定に照らすと，法は，地方公共団体が，公共事業のための用地を取得する際に必要となる登記測量業務等を測量業者等に委託する契約をする場合においても，その個々の登記測量業務等を実施することに決まった段階で，測量業者，司法書士，土地家屋調査士相互間でできるだけ競争させた上で，できるだけ安価に具体的な委託額を決定させて契約することを要請していることが明らかである。そして，法２３４条は，あくまで，特定の登記測量業務等の委託額を決定するために競争入札の方法を原則としてすることを要請しているのであって，そもそも，一定の期間内に予定される将来の複数の事業についての登記測量業務等を，その委託内容も定まらない段階で，予め包括的に委託することなどは原則として予定しておらず，前記の各規定の趣旨に照らしても，そのような契約をすること自体が，法２条１４項，２３２条の３，２３４条１項の趣旨に反するものといわなければならない。(3)　更に，前記第二の二の認定事実によれば，本件各委託契約は，それぞれ，業務実施箇所の指示によって特定された登記測量業務等について，調査士協会の内部で担当者となる土地家屋調査士を，司法書士協会の内部で担当者となる司法書士を，用測協の内部で担当者となる測量業者を，それぞれ選任して決定させるもので，各同業者毎のいわば官製の談合を容認する内容となっている。しかも，その代金については，当初から，本件３団体それぞれに支払われる代金の単価及び算定方式が定められており，個々の具体的な登記測量業務等毎に，各測量業者間，司法書士間，土地家屋調査士間の競争原理によって委託代金が決定されることは全くあり得ない形態である。したがって，本件各委託契約は，従来，市が，各事業が実施されることが決定した後に，その事業毎に，測量業務等を，個別に，委託料１００万円を超えるものについては競争入札を実施した上で委託契約をし（京都市契約事務規則２６条，法施行令１６７条の２第１項１号），あるいは，委託料１００万円までのものについては随意契約によって，測量業者等へ個別的に委託契約をしていた場合と比較すると，その各契約の内容自体において，まず，任意加入の団体である本件３団体に属していない司法書士，土地家屋調査士及び測量業者の参入を排除するとともに，それが前記のような包括的な一括委託であることによって，委託料１００万円以上のものについては，本件３団体内部での各同業者相互間における競争も，悉く排除してしまう内容を含むものといわざるを得ない。特に，登記測量業務等の相当部分を占める測量業者が行う測量業務については，社団法人として認可される前の用測協の内部において，各事業についての業務実施箇所の指示に応じて，どの測量業者が業務責任者となって実際にその測量業務を担当するのか，その測量業者は，用測協からいくらの代金を受領するのかについてまで，このような任意の団体の内部にいわば任せきりの内容となるものであり，その代金額からみても，各測量業者間の競争を著しく制限する極めて不明朗なものであるといわなければならない。本件各委託契約のような契約形態を採ると，特定の測量業者との不明朗な関係が生じ易くなる弊害もあるといわなければならず，前記のような法の趣旨に著しく反するものといわざるを得ない。
(4)　また，本件各委託契約は，各事業について必要となる登記測量業務等の具体的な内容が決定する前の段階で，予め，市が支払うべき代金額も，所定の算定方法に従って算出することとされていた関係上，各事業（工事）毎の委託内容の必要性の吟味も曖昧になる可能性があり，このような観点からも，前記の法の趣旨に反する危険性を内包しているものといえる。(5)　このようにみてくると，本件各委託契約は，それが競争入札の方法ではない随意契約であるという以前に，そもそも，地方財政法４条１項，法２条１４項，２３４条が禁じている内容，形態の支出を伴う契約であるというべきで，市の長やその権限の委任を受けた者に前記のような一定の裁量があるとしても，その裁量の範囲を著しく逸脱した内容の契約であって，前記の各規定に反する違法な契約であるといわざるを得ない。
３　もっとも，本件３団体のうち，司法書士協会及び調査士協会は，前記認定事実のとおり，いずれも，法律で定められた同業者で組織する法人であって，それぞれの業務について，司法書士協会にあっては，司法書士法１７条の７第１項において，官公署等の嘱託を受けて，不動産の権利に関する登記につき司法書士が行うものとされている業務を行うことと，調査士協会にあっては，土地家屋調査士法１７条の７第１項において，官公署の依頼を受けて，土地家屋調査士の業務とされている土地家屋に関する調査，測量，これらを必要とする申請手続等の業務を行うことと，それぞれ規定されており，これらの法律の規定によれば，本件各委託契約のうち，上記の２団体との間の各委託契約については，そもそも，上記各法律の規定によって，それぞれの団体内部の同業者間の競争についてはこれを排除することが予定されており，その限りでは違法ではないとの見方もあり得る。
しかしながら，前記認定のとおり，司法書士協会は，京都地方法務局の管轄区域内に事務所を有する全司法書士の約４割，調査士協会は，同じく全土地家屋調査士の約６割をそれぞれ組織するに過ぎないこと，上記各法律の規定によっても，本件各委託契約のように，特定の登記測量業務等の委託ではなく，一定期間内に実施される登記測量業務等を予め包括的に，これらの団体が委託を受けることまでは予定していないものというべきである。
したがって，上記各法律の規定の存在如何に関わらず，本件各委託契約は，全体として，財務会計法規上違法というべきである。
４　本件各委託契約は，法２３４条及び同施行令１６７条の２第１項２号並びに地方財政法４条１項に反し，財務会計法規上違法というべきである。
三　争点②について
１　被告Ｂについて
(1)　前記第二の二の認定事実によれば，被告Ｂは，平成８年度において，市の都市建設局長の地位にあった者であり，本件各委託契約のうち，企画調整局及び都市計画局の所掌事務に関する１業務ないし１０業務を除くその余の契約（甲２の１ないし２の８，甲２の１０，２の１１，２の１３，２の１４，以下，これらの契約を「本件各建設局契約」という。）について，専決権限を有していた者で，それらの契約をした者であるので，この関係で「当該職員」にあたることは明らかである。


(2)　次に，被告Ｂの市に対する責任は，法２４３条の２第１項により賠償命令の対象となり得る特別な損害賠償責任であり，同条の２第９項によって民法の適用が排除されており，少なくとも，故意又は重過失を要件とし，その損害が２人以上の職員の行為によって生じた場合であっても，共同不法行為の効果を定めた民法７１９条の適用もなく，法２４３条の２第２項の規定に従って，それぞれの職分に応じ，かつ当該行為が当該損害の発生の原因となった程度に応じて賠償の責めに任ずるものとされている責任であると解される。(3)　そこで，被告Ｂに，本件各建設局契約を本件３団体との間で締結したことにつき，故意又は重大な過失があったか否かを検討する。
本件各建設局契約は，前記判示のとおり，確かに，財務会計法規上違法なものであり，被告Ｂは，市の都市建設局長として，専決権者として本件各建設契約を締結したことにつき，過失があったというべきではある。しかしながら，本件各証拠を検討しても，被告Ｂに重過失があったことまでは認めることができない。むしろ，前記の認定事実及び本件各証拠によれば，本件各建設契約は，すでに，京都府において同様の形態で司法書士協会，調査士協会，それに用測協との間でされていたのにならったもので，同被告が本件協定をし，その後本件各建設契約をした時点では，市の方針としてすでに決定されていたもので，同被告としては，そのことは受け入れざるを得ない立場にあったことが認められるのである。
(4)　そうすると，被告Ｂについては，前記の法２４３条の２第１項による責任があるとはいえないというべきである。
２　被告Ａについて
前記第二の二の認定事実によれば，平成８年度当時，被告Ａは，地方公共団体の長として，本件各委託契約の締結についての本来的権限者であったことは明らかである。そして，前記第二の二の認定事実によれば，平成８年当時建設局長であった被告Ｂ，企画調整局長及び都市計画局長が，本件各委託契約を締結したもので，被告Ａは，上記の職員らが違法な本件各委託契約を締結することを阻止すべき指揮監督上の義務を有していたことも明らかである。そして，本件各証拠及び弁論の全趣旨によれば，京都府において市に先立って平成７年度から本件協定及び本件各委託契約と同様の制度が採用されており，京都府知事もその概要は了知していたこと，本件協定及びそれを具体化した本件各委託契約は，市においては，市政改革大綱の方針に従った内容であり，各部局を越えて決定された大きな方針であったことが認められることに照らしても，本件各委託契約が締結された当時，被告Ａも，本件協定の内容の概要は当然に知っていたものと推認される。そして，被告Ａとしては，市長としての職責に鑑みても，本件協定及び本件各委託契約に至る過程において，関係部署に働きかけ，或いは，それらを指揮することにより，本件協定及び本件各委託契約に至ることを中止させることができたというべきである。そうすると，被告Ａにおいて，被告Ｂを含む各専決権者が財務会計法規上違法な本件各委託契約を締結することを阻止すべき指揮監督上の義務に違反したもので，この点につき，少なくとも過失があったものといわざるを得ない。
よって，被告Ａは，被告Ｂを含む各専決権者が本件各委託契約を締結したことにより市が被った損害について，その賠償責任を免れないというべきである。
四　争点③について
１　まず，前記第二の二の認定事実及び本件各証拠によれば，市においては，本件各委託契約とその後に各事業についてされた業務実施箇所の指示によって確定された委託料を，平成８年１０月８日から平成９年３月３１日までの間に，別表(1)の「支出決定日」欄の日に支出決定をし，登記測量協会に支払ったこと（本件各支出），そして，登記測量業務等を実際に担当した司法書士，土地家屋調査士及び測量業者は，それぞれ，少なくとも，原告らが主張するとおり，業務受託分担金合計１０４万０１５２円を支払ったこと，以上が認められる。そうすると，上記の業務受託分担金は，実質的には市が委託料として支払った本件各支出から，登記測量業務等の実際の個々の担当者がそれぞれその所属する団体に支払った金員であり，市が，個々の事業毎に，競争入札等の方法により，実際の担当者と個別に委託契約を締結しておれば，本来，支払う必要のなかった金員であるということができる。従って，市は，違法な本件各委託契約がされたことによって，少なくとも，前記の業務受託分担金相当額の損害を被ったというべきである。
なお，被告Ａは，本件３団体がこのような業務受託分担金を受け取っていたことを全く知らなかったし，知り得べき事情もなかったと主張するが，仮にそうであったとしても，そのことは，前記判示のとおりの損害の認定・判断を左右するものではないというべきである。
２　次に，前記の損害に加えて，更に，原告らが主張する登記測量業務等のうち，実際に実施されなかった作業工程分の委託料相当額の損害が生じたといえるかどうかについて検討する。
(1)　登記測量業務等の中で原告らが実施されていない作業工程があると主張する別表(3)の１－１業務の⑥，７業務の⑫，１３業務の⑥⑦⑪⑭⑮，６７業務の⑮，７２業務の⑥⑮，９３業務の⑫⑬⑭（一部）⑮については，実施されなかったか又は少なくとも成果物の作成のための指示がされなかったことについて，当事者間に争いがない。


(2)　そして，前記の認定事実及び本件各証拠を総合すると，本件問題業務のうち，前記(1)の各業務のほかに，１－１業務の⑦⑨⑮，１－２業務の⑦⑮，７業務の⑦⑨⑮，１７業務の⑦⑨⑭，２１業務の⑦⑨⑪⑭⑮，４０業務の⑦⑨⑮，６６業務の⑨⑭，６７業務の⑦⑫⑭，７２業務の⑭については，少なくとも，具体的な作業工程としては実施されなかったものと認められる。(3)　そうすると，登記測量業務等のうち前記(1)(2)の各作業工程分については，前記認定のとおり，本件各支出は，各作業工程すべてを実施されたものとして単価を算定し，それに基づいて委託金額を確定させることになっていたものであるから，その委託費の支出は，本来は不要であった可能性がある。しかしながら，前記認定のとおり，委託予定単価のうち測量業務単価については，標準積算基準書及び設計単価によって算定された積算額に更に０．９を乗じて，減額しており，作業工程の一部が実施されていない可能性のあることは一部ではあるが，折り込み済みで算定されている。また，京都市契約事務規則２６条，法施行令１６７条の２第１項１号によれば，委託料額が１００万円以下の場合は，市において，もともと，随意契約の締結が認められていることからすれば，委託料額が１００万円以下の場合であれば，もともと，市が随意契約によって業務委託することも可能であったわけで，その限りでは競争関係はそもそも完全に徹底できるものではなかった面もある。これらの点に照らすと，本件各証拠によっても，すでに判示したとおりの業務受託分担金である前記１の損害分に加えて，更に，前記の各作業工程分を実施しなかったことによる損害が生じたものとは，未だ認めるに足りないというべきである。３　そうすると，市は，少なくとも，前記の業務受託分担金相当額の合計１０４万０１５２円の損害を被ったものと認められるが，それ以上の損害があったとは，結局，認められないというべきである。
第四　結論
以上の次第であり，原告らの本件訴えのうち，被告Ｂに対し，別表(1)の「番号」欄記載の１ないし１０の各業務に関する損害賠償を求める部分については，いずれも不適法であるから，これらを却下することとし，被告Ａに対し，京都市に１０４万０１５２円及びこれに対する同被告への当初の本件訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成９年１０月２２日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める部分は理由があるので，この限度で認容し（なお，遅滞となるのは，当初の本件訴状の送達によるものと解される。），その余の請求は，いずれも理由がないので棄却することとし，訴訟費用の負担については行訴法７条，民訴法６４条，６５条１項，６６条を適用し，仮執行宣言については相当でないからこれを付さないこととし，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　　　　八　　　木　　　良　　　一
裁判官　　　　　　飯　　　野　　　里　　　朗
裁判官　　　　　　谷　　　田　　　好　　　史
（別表(1)，(4)，(5)省略）
別　表　(2)　　　　　　　本件各委託契約
日　　付　　委　託　内　容
（以下の事業や用地の
取得に伴って必要となる
登記，測量及び調査等
の業務）
専決権者最終的に委託され
た業務
（別表(1)の番号）
①Ｈ８．７．１道路建設課の所管する
道路整備事業（Ｈ８．７．
１～Ｈ９．３．３１）
都市建設局長３９ないし５６
②Ｈ８．７．１道路維持課の所管する
道路整備事業（Ｈ８．７．
１～Ｈ９．３．３１）
都市建設局長３６ないし３８
③Ｈ８．７．１立体交差課の所管する
事業（Ｈ８．７．１～Ｈ９．
３．３１）
都市建設局長８５ないし９１
④Ｈ８．７．１河川課の所管する河川
整備事業等（Ｈ８．７．１
～Ｈ９．３．３１）
都市建設局長１５ないし２６
⑤Ｈ８．７．１２広域幹線道路課の所管
する公共土木施設整備
事業（Ｈ８．７．１２～Ｈ
９．３．３１）
都市建設局長９２ないし９６
⑥Ｈ８．７．１５街路建設課の所管する
都市計画街路事業及び
これに関連する公共土
木施設整備事業（Ｈ８．
７．１５～Ｈ９．３．３１）
都市建設局長５７ないし８４
⑦Ｈ８．７．１６道路明示課が所管する
道路用地の寄付受納，
国有地の譲与（Ｈ８．７．
１６～Ｈ９．３．３１）
都市建設局長３０ないし３５
⑧Ｈ８．７．１８道路管理課の所管する
道路用地の寄付受納，
国有地の譲与及び都市
計画法による帰属（Ｈ８．
７．１８～Ｈ９．３．３１）
都市建設局長２７ないし２９
⑨Ｈ８．８．１緑地建設課の所管する
公園整備事業等（Ｈ８．
８．１～Ｈ９．３．３１）
都市計画局長３ないし１０
⑩Ｈ８．８．２８北部土木事務所の所管
する公共土木事業用地
等の取得（Ｈ８．８．２８
～Ｈ９．３．３１）
都市建設局長１１
⑪Ｈ８．８．２９伏見土木事務所の所管
する日野川水路事業に
関する公共土木事業用
地の取得（Ｈ８．８．３０
～Ｈ９．３．３１）


都市建設局長１４
⑫Ｈ８．１１．６簡易水道新設事業（Ｈ
８．１１．６～Ｈ９．３．３１
）企画調整局長１
⑬Ｈ８．１１．１５東部土木事務所の所管
する公共土木事業用地
等の取得（Ｈ８．１１．１５
～Ｈ９．３．３１）
都市建設局長１３
⑭Ｈ８．１２．１２別表(1)の番号１２の事
業用地の取得（Ｈ８．１
２．１３～Ｈ９．３．３１）
都市建設局長１２
⑮Ｈ９．１．２７緑地管理課が所管する
公園用地の寄付受納及
び公園管理等（Ｈ９．１．
２７～Ｈ９．３．３１）
都市計画局長２
別　表　(3)　　　　　　　本件問題業務
（業務名）                      （原告が主張する不実施作業工程）１－１業務（静原・簡易水道新設）　④⑤⑥⑦⑨　　　⑭⑮　⑰　　　<ウ><エ>１－２業務（外畑・簡易水道新設）　　　     ⑦　　　　　⑭⑮　⑰　　　<ウ><エ>７業務（宝ヶ池公園整備）　　　　　　　    ⑥⑦⑨　⑫　⑭⑮　　　　　<ウ><エ>１３業務（竹田川改良）　　　　　　　　      ⑥⑦⑨⑪　　⑭⑮          <ウ><エ>１７業務（西羽束師川改修・３号）　　　      ⑦⑨        ⑭⑮            <エ>２１業務（西羽束師川改修・７号）　　　⑥⑦⑨⑪    ⑬⑭⑮　　　　　<ウ><エ>４０業務（広河原美山線）　　　　　　　        ⑦⑨        ⑭⑮          <ウ><エ>６６業務（向日町上鳥羽線）　　　　　　　        ⑨        ⑭⑮          <ウ><エ>６７業務（伏見向日町線）　　　　　　        　⑦      ⑫⑭⑮              <エ>７２業務（醍醐小栗栖線）　　　　　　    　      ⑥⑦        ⑭⑮          <ウ><エ>９３業務（鴨川東岸線整備）　　　　　　　　　　     ⑫⑬⑭⑮          <ウ>但し，④～⑱，<ア>～<エ>は，以下のとおり。
④　地図の転写，⑤　土地登記簿調査，⑥　転写連続図作成，⑦　建物登記　　簿等調査，⑨　戸籍簿調査，⑪　境界確認，⑫　補足多角測量，⑬　境界測量，　　⑭　用地境界仮杭設置，⑮　現況測量，⑰　用地実測図原図作成，⑱　用地実　　測図写図作成，<ア>　準備打合せ（相互），<イ>　現地測量，<ウ>　準備打合せ（公共用地），<エ>
準備打合せ（法務局等）
別　表　(6)　　本件問題業務に対する被告ら及び参加人の主張
１　１－１業務について
(1)　④地図の転写について，国有水路敷との境界を確定するにあたり，平成９年２月５日付で京都府知事に申請した国有土地境界確定申請書の必要書類として公図の写し（丙１１５）を添付していることにより，本件３団体がかかる作業工程を行ったことは明らかである。
(2)　⑤土地登記簿調査について，丙１１５の必要書類として隣接所有者の調書（丙１１６）を添付していることにより，本件３団体が調査を行ったことは明らかである。
(3)　⑥転写連続図の作成について，行われなかったことは認める。事業予定地が広大地の一部であったことから，京都地方法務局左京出張所との協議により，隣接地との境界を確定する範囲が当該地の周囲すべてに及ばなくてもよくなったこと及び隣接地の一部が既に境界明示済であったため，作成する必要がなかった。
(4)　⑦建物登記簿等調査について，本件３団体が京都地方法務局左京出張所において調査した結果，建物につき登記されていなかったとの報告を市の担当者が口頭で受けている（丙１３２）。
(5)　⑨戸籍簿調査について，本件３団体が住民票の写し及び戸籍謄本で確認したとの報告を担当者が口頭で受けている。
(6)　⑭用地境界仮杭設置について，仮杭の写真（丙１１８）が存在する。(7)　⑮現況測量について，現況測量図（丙１１７）は，現況測量が実施されたことを証明するものである。
(8)　⑰用地実測図（原図）作成について，用地実測図（丙１１９）が存在する。(9)　準備打合せ（公共用地・法務局等）につき，公共用地について，境界明示の申請及び現地立会に，市の担当者が同行し，必要な打合せがされた上での境界明示作業であったことを確認している。法務局等については，本件３団体が京都地方法務局左京出張所の登記官と協議したとの報告を市の担当者が口頭で受けている。
２　１－２業務について
(1)　⑦建物登記簿等調査について，本件３団体が京都地方法務局向日出張所及び大阪法務局高槻出張所において調査した結果，建物につき登記されていなかったとの報告を市の担当者が口頭で受けている。
(2)　⑭用地境界仮杭設置について，仮杭の写真（丙１２１）が存在する。(3)　⑮現況測量について，現況測量図（丙１２０）は，現況測量が実施されたことを証明するものである。


(4)　⑰用地実測図（原図）作成について，用地実測図（丙１２２）が存在する。(5)　準備打合せ（公共用地・法務局等）につき，公共用地については，境界明示の申請及び現地立会に，市の担当者が同行し，必要な打合せがされた上での境界明示作業であったことを確認している。法務局等については，本件３団体が京都地方法務局向日出張所及び大阪法務局高槻出張所の登記官と協議したとの報告を市の担当者が口頭で受けている。
３　７業務について
(1)　⑦建物登記簿等調査について，本件３団体が京都地方法務局左京出張所において調査した結果，建物につき登記されていなかったとの報告を市の担当者が口頭で受けている。
(2)　⑨戸籍簿調査について，本件３団体が住民票の写し及び戸籍謄本で確認したとの報告を担当者が口頭で受けている。
(3)　⑫補足多角測量について，本件３団体で基準点の再検測を行い（丙１２４），その結果，支障がないことが判明したので，市の担当者は，改めて補足基準点を設けて作図する必要はないと判断し，その作業を指示しなかった。(4)　⑭用地測量境界仮杭設置について，用地境界点に鋲杭，コンクリート杭，プラスチック杭及び木杭が打設されたことを証する写真（丙１２６）が存在する。(5)　⑮現況測量について，「土地境界の明示について（回答）」別紙土地境界明示書（丙１２５）に，引照点となるコンクリート杭及びプラスチック杭の表示がある。
(6)　準備打合せ（公共用地・法務局等）につき，公共用地について，丙１２５の作成にあたり，京都市理財局財務部管理課と本件３団体との打合せに，数度にわたり，市の担当者が立ち会っている。法務局等について，本件３団体が京都地方法務局左京出張所の登記官と打合せを行った旨の報告を市の担当者から受けている。
４　１３業務について
(1)　用地測量の対象面積は，１５００平方メートルである。用地取得の対象地と隣接している建設省国道用地との境界確定が必要であり，竹田川の用地取得に必要な用地境界の延長のみではなく，より広い範囲の境界明示申請に必要な測量業務を実施する必要があった。
(2)　⑥転写連続図作成について，行われなかったことは認める。地権者が１名であり，買収面積が僅少であったことから，転写連続図の作成を必要としなかった。
(3)　⑦建物登記簿等調査について，行われなかったことは認める。対象用地が東海道新幹線の高架下であるため調査を必要としなかったものである。(4)　⑨戸籍簿調査について，実施されている。権利者が東海旅客鉄道株式会社のみであったことから，同社の代表者の資格及び氏名を調査するため，本件３団体は名古屋法務局から代表者事項証明書（丙１０９）の発行を受けている。丙１０９は，当初成果品を開示した際には存在しなかったが，改めて調査した結果，市の担当者が所持していることが判明したものである。(5)　⑪境界確認について，行われなかったことは認める。建設省以外の隣接者とは境界が既に確定していたことから，取得対象地の所有者以外の関係権利者に現地での立会を求め，関係権利者全員から立会確認書に署名押印を求める必要が結果として生じなかった。
(6)　⑭用地境界仮杭設置について，行われなかったことは認める。現況として既に取得対象地が河川区域として利用されていたこともあり，仮杭を設置することなく，取得対象地の面積計算が行え，用地実測図が作成できた。(7)　⑮現況測量について，行われなかったことは認める。必要となる境界標が既に現地に設置されており，すべて座標管理されていたので，恒久的地物からの復元能力のある現況測量は必要なかった。
(8)　準備打合せ（公共用地・法務局等）につき，公共用地については，境界明示の申請（丙１１１）及び現地立会（丙１１２）に，市の担当者が同行し，必要な打合せがされた上での境界明示作業であったことを確認している。法務局等については，平成８年１２月６日に本件３団体が法務局の登記官と協議した際，法務局備え付けの東海旅客鉄道株式会社の用地図（丙１１３）を謄写した図面を市の担当者が受領した。南側の市道と東海旅客鉄道株式会社の境界につき，分筆に必要な筆界証明を提出するよう指示され，その取扱に付いて打合せをしたとの報告を市の担当者が受けている。報告書の不存在が直ちに作業がされていないとの結論を導くものではあり得ず，作業は行われていた。用地図の謄写とは，登記官の了承に基づいて謄写したものであり，登記官との協議に基づいて提供を受けたものであることが分かる。
５　１７業務について
(1)　⑦建物登記簿等調査について，行われていた。市の担当者が報告を口頭で受けている（丙１３６）。報告は必ず書面，すなわち報告書でされるものではない。
(2)　⑨戸籍簿調査について，行われていた。本件３団体が住民票の写し及び戸籍謄本で確認したとの報告を担当者が口頭で受けている（丙１３６）。住民票で権利者の存在及び住所変更の有無を確認し，住所変更がされている場合は，転出先の住民票で権利者の現住所を確認することができ，登記簿記載の権利者が死亡している場合は，戸籍簿で相続関係を調査し，法定相続人を確認することができる。住民票や戸籍謄本は真の権利者を確認するために有益な資料であり，その調査は必要不可欠である。又これらは成果品その物ではない。
(3)　⑭用地境界仮杭設置について，用地実測図の作成に反映されており，行われていた。市の担当者が仮杭が打設されるのを確認している（丙１３６）。(4)　⑮現況測量について，行われていた。⑪境界確認の成果物である境界確定証明図（丙１１４）に，水路角，家角，橋角，灯，マンホール及びコンクリート角が引照点として落とされている。
(5)　準備打合せ（法務局等）について，行われていた。本件３団体が平成８年９月１２日に京都地方法務局向日出張所の登記官と協議した報告を市の担当者が口頭で受けている。
６　２１業務について
(1)　⑥転写連続図作成について，公図の写しを合成した図面（丙１２７）が成果品として存在している。
(2)　⑦建物登記簿等調査について，平成８年９月１２日に本件３団体が京都地方法務局向日出張所において調査し，建物につき登記されていなかったとの報告を市の担当者が同月１７日に口頭で受けている（丙１３７）。(3)　⑨戸籍簿調査について，本件３団体が住民票の写し及び戸籍謄本で確認したとの報告を担当者が口頭で受けている。


(4)　⑪境界確認について，本件３団体が境界確定図（丙１２８，１２９）を参照のうえ復元して，当該地の所有者との間で土地の境界を確認したことは，市の担当者が現地に同行して確認している。
(5)　⑬境界測量について，境界確認の成果に基づいた境界確定図面を基に座標値をとっており，観測手簿の記録（丙１３０）として成果品が存在する。(6)　⑭用地測量境界仮杭設置について，本件３団体が境界確認に用いた境界確定図面を参照のうえ復元して，現地立会の時に仮杭（木杭）を打設するのを市の担当者が現地で確認している。
(7)　⑮現況測量について，市の担当者は，境界確認に用いた境界確定図面に落とされている引照点がそのまま用いられることが判明したため，本件３団体に指示しなかった。
(8)　準備打合せ（公共用地・法務局等）について，本件３団体と公共用地管理部門及び京都地方法務局向日出張所等との協議内容については，市の担当者が口頭による報告を受けている。
７　４０業務について
(1)　⑦建物登記簿等調査について，本件３団体が現地及び京都地方法務局左京出張所において調査し，建物につき登記されていなかったとの報告を市の担当者（監督員）が口頭で受けている（丙１３８）。したがって，登記簿調査標は存在しないが，調査は実施されている。
(2)　⑨戸籍簿調査について，行われていた。本業務では，相続が発生していなかったので，成果品はないが，本件３団体が住民票の写し及び戸籍謄本で確認したとの報告を市の担当者が口頭で受けている（丙１３８）。(3)　⑭用地境界仮杭設置について，その成果は，用地実測図の作成に反映されている。すなわち，丙１５０の用地図のＬ１，Ｌ６及びＬ１２仮杭を設置したポイントである。仮杭設置の報告や写真等は求められていなかった。現地において仮杭が設置された箇所の写真（丙１１０）がある。丙１１０は，当初成果品を開示した際には存在しなかったが，改めて調査した結果，市の担当者が所持していることが判明したものである。
(4)　⑮現況測量について，市の担当者が本件３団体により実施された旨の報告を受けている（丙１３８）。成果品はないが，丙１５０の基準点網図及び用地図にその成果が反映されている。
(5)　準備打合せ（公共用地・法務局等）について，資料の有無にかかわらず，現実に行われていた。市の担当者が口頭による報告を受けている（丙１３８）。
８　６６業務について
(1)　⑨戸籍簿調査について，本件３団体が当該地及び隣接する土地の権利者が土地登記簿に記載されたとおりであることを確認した旨の報告を市の担当者（監督員）が口頭で受けている。
(2)　⑭用地測量境界仮杭設置について，本件３団体がその設置が必要かつ可能と判断した箇所の仮杭（鋲，プラスチック杭）を打設したことを，市の担当者（監督員）は現地で確認している。
(3)　⑮現況測量について，市の担当者が本件３団体により実施された旨の報告を受けており，図面を作成する必要がなかったため，本件３団体に指示をしなかった。
(4)　準備打合せ（公共用地・法務局等）について，本件３団体と公共用地管理部門及び京都地方法務局向日出張所等との協議内容については，市の担当者が口頭による報告を受けている。
９　６７業務について
(1)　⑦建物登記簿等調査について，行われていた。本件３団体が現地及び京都地方法務局左京出張所において調査し，建物につき登記されていなかったとの報告を市の担当者が口頭で受けている（丙１４０）。
(2)　⑫補足多角測量について，行われなかったことは認める。用地測量を実施するにあたり協議を行った結果，補足多角測量を行う必要がないことが判明した。
(3)　⑭用地境界仮杭設置について，行われなかったことは認める。別の測量が実施されていた土地であったことから，従前の測量成果が活用できるかどうか検証を行った結果，仮杭を設置することなく，取得対象地の面積計算ができたのであり，適正な用地実測図の作成に支障がなかった。
(4)　⑮現況測量について，行われなかったことは認める。別の測量が実施されていた土地であったことから，従前の測量成果が活用できるかどうか検証を行った結果，恒久的地物からの復元能力ある現況測量は必要なかった。(5)　準備打合せ（法務局等）について，行われていた。市の担当者が口頭による報告を受けている（丙１４０）。
10　７２業務について
(1)　⑥転写連続図作成について，行われてなかったことは認める。公図の転写範囲が伏見区醍醐西大路町の範囲でおさまったため，そもそも作成する必要はなかった。
(2)　⑦建物登記簿等調査について，本件３団体が現地踏査をしたうえで，京都地方法務局左京出張所において調査し，成果品として建物登記簿等調査表（丙１３１）を収受している。
(3)　⑭用地測量境界仮杭設置について，本件３団体がその設置が必要かつ可能と判断した箇所の仮杭（鋲，プラスチック杭）を打設したことを，市の担当者は現地で確認している。
(4)　⑮現況測量について，市の担当者が本件３団体により実施された旨の報告を受けており，特に図面を作成する必要がなかったため，その指示をしなかった。
(5)　準備打合せ（公共用地・法務局等）について，本件３団体と公共用地管理部門及び京都地方法務局伏見出張所等との協議内容については，市の担当者が口頭による報告を受けている。
11　９３業務について
(1)　⑫補足多角測量について，行われなかったことは認める。既に別の測量が実施されていた土地ではあるが，今回改めて作業を行い，従前実施された測量成果が活用できるかどうか検証を行った結果，改めて行う必要がないことが判明した。
(2)　⑬境界測量について，行われなかったことは認める。既に別の測量が実施されていた土地ではあるが，今回改めて作業を行い，従前実施された測量成果が活用できるかどうか検証を行った結果，改めて行う必要がないことが判明した。
(3)　⑭用地境界仮杭設置について，一部行われなかったことは認める。従前の測量成果が活用できるかどうか検証を行った結果，仮杭を設置することなく取得対象地の面積計算が行えたところは設置しなかった。市の本件事業の担当者が現地で確認している（丙１４２）。
(4)　⑮現況測量について，行われてなかったことは認める。従前の測量成果が活用できるか検証を行った結果，そのまま用いることができることが判明したため，重ねて行う必要性がなかった。


主　　　文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　三重県が負担する長良川河口堰建設事業負担金二八六億三一三七万六六一三円を三重県一般会計から工業用水道事業会計へ支出するについて、被告三重県知事Ａは支出命令を、被告三重県出納長Ｂは支出をしてはならない。二　被告Ａは三重県に対し、二〇億三〇五八万二六九〇円及びこれに対する平成一一年三月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告らが、水資源開発公団が建設した長良川河口堰の建設負担金について三重県が一般会計から工業用水道事業会計（特別会計）に支出するのは違法であるから、被告三重県知事及び被告三重県出納長にその支出命令及び支出の差止めを求め、既に支出した部分については不法行為が成立するとして、三重県に代位して三重県知事である被告Ａに右支出額と同額の損害賠償を請求した事案である。
一　争いのない事実等
１　当事者
原告らは、いずれも三重県民であり、被告Ａは、平成七年四月から現在まで三重県知事の地位にある者である。
２　長良川河口堰の概要
長良川河口堰（以下「本件堰」ともいう。）は、木曽川水系水資源開発基本計画（以下改正の前後を含めて「本件基本計画」と総称する。）に基づき水資源開発公団（以下「公団」という。）が建設する水資源開発施設で、木曽川水系長良川の河口から約五・四キロメートル上流に位置する（右岸は桑名市、左岸は桑名郡長島町）堰延長六六一メートルの可動堰である。その設置目的は、①治水面　堰の設置により塩水の遡上を防止しながら、相当上流域までの河床の大規模浚渫を可能にし、これにより河床を下げて長良川の洪水を安全に流下させること②利水面　堰の上流水域を淡水化し、三重県、愛知県及び名古屋市の水道用水、工業用水として昀大毎秒二二・五立方メートルの用水（このうち、三重県の工業用水は毎秒六・四一立方メートル）を確保すること
とされている。
３　長良川河口堰建設の経緯
（一）　内閣総理大臣は、昭和四三年一〇月一五日、目標年次を昭和六〇年として、「木曽川水系における水資源の総合的な開発及び利用の合理化の基本となる水資源開発基本計画」（以下「旧基本計画」という。水資源開発促進法四条）を策定し、これに基づいて建設大臣が定めた「長良川河口堰建設事業に関する事業実施方針」（以下「事業実施方針」という。）により、公団は、「長良川河口堰建設事業に関する事業実施計画」（以下「事業実施計画」という。）を作成し、建設大臣の認可を受けた（公団法一九条一項、二〇条一項）。そして、右旧基本計画に基づいて、木曽川水系において、岩屋ダム、三重用水、阿木川ダム、本件堰、味噌川ダム及び徳山ダムの建設計画が立てられ、建設事業が進められていった。
（二）　旧基本計画の目標年次である昭和六〇年度の八年後である平成五年三月二六日、内閣総理大臣は、旧基本計画を全面的に改定し、目標年次を平成一二年度として新しい基本計画（以下「新基本計画」という。）を策定した。右新基本計画の決定に伴い、事業実施方針は平成七年三月一日に、事業実施計画は同年三月二〇日にそれぞれ改定された。
（三）　本件堰は、昭和六三年にその建設工事に着手し、平成七年三月に完成し、同年五月から本格運用がなされるようになった。
４　長良川河口堰の建設費用及びそれに関する三重県の負担本件堰の建設に係る総事業費は約一四九三億円であるところ、右建設事業に係る事業費の用途別負担並びにその負担者及び負担者ごとの負担額は、事業実施計画に記載されており、右計画によれば、三重県の工業用水分の負担額は、二六六億二八七八万四三九三円となる。右負担金の支払方法は水資源開発公団施行令二四条四項の割賦支払の方法であり、支払期間が平成七年度から二三年間の元利均等半年賦払い、利子率五・三三四一九パーセントであって、三重県から公団への支払総額は三五五億〇六七二万三七九六円となる。
５　本件支出等
右長良川河口堰建設事業負担金（以下「本件建設負担金」という。）の支払に当たっては、三重県一般会計から同工業用水道事業会計への出資金として、平成七年度から平成一一年度までの間に、合計六八億七五三四万七一七九円が支出された。このうち、平成一○年度についてみれば、平成一〇年九月二一日に一〇億一六五二万〇二六六円、平成一一年三月二三日に一〇億一四〇六万二四二四円の合計二〇億三〇五八万二六九〇円について、三重県一般会計から同工業用水道事業会計へと支出された（以下平成一〇年度の支出について「本件支出」という。当初原告らは、その請求の趣旨において、①本件建設負担金三五五億〇六七二万三七九六円等の支出の差止めと、②被告Ａに対する一〇億一六五二万〇二二六円の支払とを求めていたが、本件訴訟係属中に本件支出がなされたため、原告らは、平成一一年一〇月四日付け準備書面において、前記第一のとおり訴えを変更した。）。
６　住民監査請求
原告らは、平成一〇年一一月二六日及び平成一一年一月一八日に三重県監査委員に対し、本件建設負担金の一般会計から本件特別会計への支出の差止め等を求めて住民監査請求を行ったが、同月二五日、右請求は棄却された。
二　主要な争点
１　本件支出が地方自治法二四二条の二第一項一号（差止請求）及び四号（損害賠償代位請求）の対象となりうるか（本案前の争点）。
２　被告三重県知事に被告適格があるか（本案前の争点）。３　本件訴えは出訴期間を遵守しているか（本案前の争点）。４　本件支出は違法か。
（一）　三重県が本件建設負担金の支払義務を負うか。（二）　本件支出が地方公営企業法一七条の二第二項（地方公営企業の独立採算制）に違反するか。
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
（被告らの主張）


三重県の工業用水道事業会計は地方公営企業法一七条の特別会計であるところ、特別会計は会計単位としては一般会計から独立しているものの、その会計主体は同じ三重県という地方公共団体であるから、三重県の一般会計から特別会計に公金を支出することは同一会計主体内部における公金の移動にすぎない。したがって、このような一般会計から工業用水道事業会計への出資は、三重県に損害を与える客観的可能性がない行為であるから、そもそも住民訴訟の対象とはなりえない。
（原告らの主張）
差止請求訴訟（地方自治法二四二条の二第一項一号）の対象が「違法な公金支出」という財務会計上の行為であることは条文上明らかであって、財産的損害の発生は要件とされていないから、本件訴えは適法である。仮に差止請求訴訟において財産上の損害を与え又は与えるべき客観的可能性を有しない行為がその対象から除かれるとしても、以下のとおり本件支出は三重県に財産的損害をもたらすものであるから、本件訴えは適法である。すなわち、工業用水道事業の経理は前記のとおり一般会計から分離独立した特別会計によって行われるものであり、料金収入による独立採算制が制度化されており、この点で主に税金を財源とする一般会計とは経費の負担者を異にする。このように、一般会計と工業用水道事業会計とは三重県という同一人格内ではあるが、会
計単
位としては別単位であって、一般会計から工業用水道事業会計への繰入は、本来利用者からの料金収入で賄うべき地方公営企業の経費を一般会計に負担させるもので、税金で維持される公金を減少させるものであるから、財産的損害を生じさせる。また、一般会計から本件特別会計に支出された公金は、直ちに本件特別会計から公団に支払われるから、右の特別会計への支出の時点で財産的損害が発生するといえる。
２　争点２について
（被告三重県知事の主張）
地方自治法二四二条の二第一項一号にいう「当該職員」とは、差止請求の対象となる当該行為を行うべき権限を有する当該地方公共団体の執行機関又は補助機関としての職員であると解すべきところ、三重県では一般会計から工業用水道事業会計に対する出資に関する支出命令の権限は三重県知事から三重県地域振興部資源課長に委任されているから（三重県会計規則八条一項二号）、三重県知事に右支出命令に関する権限はなく、被告適格がない。
３　争点３について
（被告Ａの主張）
被告Ａに対する損害賠償請求については、前記一５のとおり、その請求額が拡張されたが、その拡張分については新訴となると解すべきところ、右追加請求に係る支出があったのは平成一一年三月二三日であるから、同年一〇月四日になされた右追加請求は出訴期間を徒過したものであって、不適法である。
４　争点４（一）について
（原告らの主張）
（一）　木曽川水系における水需要の実態等と本件堰の無用性旧基本計画では、水需要について、昭和六〇年には都市用水（工業用水と水道用水）の木曽川水系からの一日昀大取水量が毎秒一三二立方メートルになる予測であったが、同年の実績は毎秒三七立方メートルにすぎなかった。このように、過大な見積もりであったため、予測されただけの水需要はその期限が切れる昭和六〇年の時点においては存在しなかったのであって、木曽川水系においては過剰な水余りの状況にあった。
このような状況において、平成五年三月に旧基本計画の改定が行われ、本件堰の工業用水の需要予測について若干の下方修正をしたものの、昭和六〇年から平成一二年までの予測都市用水増加量は一日約三三〇万立方メートルであるのに対し、昭和六〇年から平成四年までの実績を平成一二年まで単純に延長してもその間の増加量は一日一〇五万立方メートルにしか達しないなど、依然として過大な予測となっ
ており、平成四年
時の水源のままで水需給の余裕は十分にあった。
また、三重県は、本件堰から工業用水として毎秒九立方メートルを取水する計画であったが、三重県北勢地域の工業用水使用量は昭和四六年をピーク（一日八五万立方メートル）に以後低下し漸減傾向にあり、平成二年には三重県の工業用水のうち、余剰になっていた岩屋ダムの工業用水の毎秒二立方メートル分と本件堰の工業用水毎秒二立方メートルとが愛知県に移譲される有様であり、工業用水は水余りの状況を呈していた。
以上からすれば、旧基本計画の期限が切れる昭和六〇年や、本件堰の建設着工時である昭和六三年から現在に至るまで本件堰の水需要は全くなく、とりわけ三重県にとって本件堰が無用の施設であることは明らかであった。
（二）　本件基本計画自体の違法
前記のとおり、旧基本計画は水需要の予測を著しく誤っており、平成五年に改定された新基本計画も水需要の実績と大幅に乖離したものであり、いずれも違法である。そして、水源開発計画の内容についての判断がすべて本件基本計画によってなされているということ等からすれば、本件基本計画自体の違法は、以後の費用負担に関する行為（負担金の支払方法の決定、負担金の納付の通知と催促）の無効をもたらすと解すべきである。したがって、このような違法な本件基本計画に基づく本件堰の建設負担金の支払義務は発生しないといわなければならない。しかるに、被告三重県知事及び被告三重県出納長は本件堰の建設負担金について漫然と本件支出を行い、あるいはしようとしており、違法である。
なお、本件支出において先行する原因行為とされるのは、本件堰の費用負担行為であるが、これは財務会計に関する行為であるばかりか、これを欠けば支出の根拠が失われるから、公金支出の直接の原因ともいうべき性質のものであって、これが違法であることは本件支出の違法を来たす。仮にそのように解されないとしても、財務会計上の行為が違法となるのは、単にそれが直接法令に違反する場合だけでなく、その原因となる行為が法令に違反し許されない場合も含まれると解すべきである。
（三）　工業用水未利用時における費用負担義務の不発生公団法二九条一項は、「水資源開発施設を利用して流水を水道若しくは工業用水道の用に供する者」等に当該水資源開発施設の新築等の費用を負担させるとするものであるが、これは、その文言上水源施設によって開発された流水を用いて現実に工業用水道事業等を実施する者に費用を負担させるという意に解すべきものである。しかるに、三重県は本件堰に関して工業用水道を建設しておらず、その流水を工業用水道に用いていないのであるから、この意味でも本件堰の建設負担金等について支払義務を負わない。


また、公団法二〇条二項は、公団は水資源開発施設の新築等に要する費用の負担について利用者等の同意を得なければならないとしているが、ここでいう同意とは当該水資源開発施設の開発水を利用する工業用水道を建設、改良して工業用水道事業を行う者の同意であって、同事業を行わない者の同意は同項にいうところの同意ではないから、三重県知事がこの同意をしたからといって、三重県が本件負担金の支払義務を負うものではない。
（被告らの主張）
（一）　本件基本計画自体の違法性について
（１）　工業用水道事業は、水源開発、水道専用施設の設置など多大な経費を要する事業であり、将来の工業用水需要を見込んで、水資源開発施設の新設に着工しても現実の給水可能時点までの長期間の間に産業構造や経済環境が変化することも少なくなく、右各時点における予測が乖離していることのみをもって直ちに本件基本計画が違法になるものではない。
（２）　また、本件堰の建設費の費用負担を三重県に求める公団の賦課行為の性質については、同法二〇条二項の同意を前提とする行政行為と解すべきである。しかるに、本件基本計画は、水資源開発水系における水資源の総合的な開発及び利用の合理的な基本となり（水資源開発促進法四条一項）、公団による河口堰建設の根拠となるもの（公団法一八条一項）であるが、本件基本計画それ自体が直接に費用賦課の根拠となっているものではなく、本件負担金の直接の根拠になっているのは、同法二〇条二項の知事の同意を基礎とした公団法二九条一項に基づく公団の賦課行為であると解されるから、仮に本件基本計画において誤った給水需要予測がなされたとしても、ただそれだけでは、公団の賦課行為が無効にはならない。（３）　さらに、地方自治法二四二条の二第一項四号の損害賠償請求訴訟において当該職員の財務会計上の行為を捉えて損害賠償責任を問うことができるのは、先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても、右原因行為を前提としてなされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する場合に限られると解すべきところ、本件支出には固有の違法はなく、また、本件基本計画は国家的な政策目標として定められたものであって、国の高度かつ広範な裁量が認められ、被告らが本件基本計画の内容につき容喙できる性質のものではないから、仮に本件基本計画が違法であるとしても、その違法が本件支出の効力に影響を及ぼすものではない。（二）　工業用水未利用時における費用負担義務の不発生について負担金の支払時期について、公団法は支払時期及びその始期については内閣総理大臣及び建設大臣の定めるところによる（公団法施行令二四条四項）と規定しているのであって、水資源開発施設を利用して流水を工業用水道の用に供する時期とは無関係である。また、一般論としても、流水を利用するかしないかという利用者個別の事情で費用負担義務が発生したりしなかったりという解釈が成り立つはずがない。したがって、本件堰を利用して流水を工業用水道の用に供していないことが、本件堰の建設費用負担義務に何ら影響を及ぼすものではない。
５　争点４（二）について
（原告らの主張）
工業用水道事業は地方公営事業であり、独立採算制を採っている（地方財政法六条、地方公営企業法一七条の二）。地方公営企業の独立採算制は地方財政法等で義務付けられた準則であって、法令で定める場合を除いては一般会計から特別会計への繰出出資は認められない（地方財政法六条、地方公営企業法一七条の二第一項）。本件堰に係る三重県の工業用水は、前記のとおりその需要がないことは明らかであるから、本件建設負担金に見合う料金収入がなく、このような債務を負担することは事業自体を再建不能な経営破綻に陥らせるものであるから、本件支出は、同法一七条の二によって認められている繰出出資の要件にも該当しない。また、同法一八条によって特別会計への「出資」が許容されているが、これは独立採算制の例外であるから、許容されるか否か厳格に審査される必要があり、少なくとも、右のような事業自体を破綻に陥らせるような債務の支払資金についてまで、同条の「出資」が許容されているとは到底解することはできない。したがって、このような本件支出は、違法である。
（被告らの主張）
本件出資金は、地方公営企業法一八条一項に基づき資本的支出として工業用水道事業会計に繰り出されたものであって、原告が主張する同法一七条の二第一項の負
担区分に基づく「出資」とは別のも
のであって、地方公営企業の自己資本の造成ないし増加のための一般会計からの出捐に該当し、適法である。三重県は右出資により長良川河口堰を利用して流水を工業用水道に供することができる権利を取得することができる等、無条件に一般会計から財政的な援助を受けたことにはならず、このような出資は地方公営企業の独立採算制に違反するものではない。
また、本件支出に関する支出命令は公団法二九条により三重県企業庁が公団に対し費用負担義務を負うに至ったことによるものであるが、同法には建設費負担行為の取消しまたは撤回を認めた規定はなく、それを取り消したり撤回することができない以上、建設費負担義務を免れることはできない。そうであればそれを前提として支出命令をしなければならず、本件支出に関する支出命令が違法となる余地はないというべきである。
第三　当裁判所の判断
まず、争点１、すなわち、原告らが本件訴訟において問題としている本件建設負担金の三重県一般会計から同工業用水道事業会計への支出が住民訴訟の対象となりうるかについて判断する。


平成１２年（行ケ）第４０１号　審決取消請求事件
平成１３年６月１９日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　　　小　　林　　良　　平
被　　　　　　　　告　　　　東亜コルク株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　　辻　　本　　一　　義
同　　　　　　　　　　　　　吉　　田　　　　　哲
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が平成１１年審判第３５３６９号事件について平成１２年９月５日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「畳」とする特許第２８７４８４１号の特許（平成７年６月２日出願，平成１１年１月１４日設定登録。以下「本件特許」といい，その請求項１の発明を「本件発明１」，請求項２の発明を「本件発明２」といい，まとめて「本件発明」という。）の特許権者である。
被告は，平成１１年７月１５日，本件発明１及び同２に係る特許を無効にすることについて審判を請求し，特許庁は，この請求を平成１１年審判第３５３６９号事件として審理した結果，平成１２年９月５日，「特許第２８７４８４１号発明の明細書の請求項１及び２に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本を同年１０月４日原告に送達した。
２　特許請求の範囲
【請求項１】炭化した木質ボード層と，わらマット，木質系インシュレーションボード等の層とを含むことを特徴とする畳。
【請求項２】炭化木質ボードが炭化コルクボードである請求項１記載の畳。
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおり，本件発明１及び同２は，いずれも実公平６－２４５１４号公報（以下「引用例」という。）に記載された考案及び周知の技術的事項から当業者が容易に発明できたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項に違反して特許されたものであり，特許法１２３条１項２号に該当するので，これを無効とする旨判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由５（請求人の提出した証拠について）は認める。同６（本件特許発明１について）及び７（本件特許発明２について）は全体として争う。ただし，相違点の認定は認める。
審決は，引用例の第１図に記載された考案（以下「引用考案」という。）と本件発明１とを比較するに当たり，両者の一致点の認定を誤り（取消事由１），相違点についての判断を誤り（取消事由２），さらに，本件発明の奏する顕著な作用効果についての判断を誤り（取消事由３），その結果，誤った結論に至ったものであるから，違法なものとして取り消されなければならない。
１　取消事由１（一致点認定の誤り）
審決は，本件発明１と引用考案とを対比し，「両者は，「炭化した木質ボード層と，木質系のボードの層とを含むことを特徴とする畳。」において一致し，本件特許発明１の畳の木質系のボードは木質系インシュレーションボードであるのに対し，甲第４号証（判決注：引用例）に記載されたもののには（判決注：「もののには」は「ものには」の誤記と認める。）そのようなボードは記載されていない点でのみ相違していると認められる。」（審決書５頁１１行～１５行）と認定している。しかし，審決の上記一致点の認定は誤りである。
(1)　技術分野の相違
引用考案は，「暖房畳床」であるから，畳ではなく暖房器具ととらえるべきものである。したがって，審決の上記一致点認定は，引用考案が畳の技術分野に属するとの誤った認定に基づくものとして，出発点において既に重大な誤りを犯すものというべきである。
(2)　「木質系のボードの層」という概念の導入の誤り上記のとおり，審決は，本件発明１と引用考案との一致点の一つとして，「木質系のボードの層」を含むことを認定している。すなわち，審決では，「木質系のボードの層」という概念を導入し，「木質系のボードの層」は，本件発明１では「木質系インシュレーションボード等の層」であり，引用考案では「コルクボードやベニヤ板の層」であると考え，両者を包摂する概念を表すものとして使用している。しかしながら，審決が用いた「木質系ボードの層」という概念は，もともと本件特許の願書に添付した明細書（以下，その添付図面も含め，「本件明細書」という。）にはないものである。
また，本件発明１の「木質系インシュレーションボード」は，正確に表現すると「木質系繊維を原料とするインシュレーションボード」ないし「木質系の繊維板」（「畳の専門知識」（甲３号証の３）１５７ないし１５８頁「（３）合成床の種類」）あるいは「主に木材などの植物繊維を成形した繊維板」（ＪｌＳ－Ａ５９０５（甲３号証の６））である。これに対して，引用考案のコルクボードやベニヤ板は，「木質系」というよりは「木材」そのものであるから，「木質系インシュレーションボード」とは全く異なるものであり，これを「木質系のボードの層」と呼ぶことは適切でない。


しかも，「コルクボードやベニヤ板」は，種々の特許・実用新案登録出願の書類に，畳を構成する材料として使用することが可能であると記載されてはいるものの，実際に畳を構成する材料として一般に用いられているものではない（甲３号証の４には多数の種類の畳床が紹介されているが，その中には「コルクボードやベニヤ板」を用いたものは一つもない。）。すなわち，「コルクボードやベニヤ板」は，畳床の技術分野には属さないものなのである。上記状況の下では，本件発明の技術分野における当業者の観点からは，本件発明の「木質系インシュレーションボード等の層」と引用考案の「コルクボードやベニヤ板の層」とは全く別異のものであり，これらを「木質系のボードの層」という同一概念の下に把握することは許されず，したがって，両者が「木質系のボードの層」である点で一致するとみるのは誤りである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
審決は，審決の認定した前記相違点につき「甲第４号証（判決注：引用例）に記載された木質系のボードであるコルクボードやベニヤ板に換えて，該周知の木質系インシュレーションボードを適用することにより，本件特許発明１の上記相違点に係る構成とすることは，両者がともに畳床の技術分野に属することから，当業者が容易に想到できたことと認められる。」（審決書５頁２２行～２６行）と判断したが，誤りである。
審決は，「甲第４号証（判決注：引用例）において，わらを用いないようにしたのは，発熱体と共に用いた場合には，わらがバラバラになるという問題があるからであって，本件特許発明１のように発熱体を用いることを必須の構成要件としない場合までその使用を排除したとは考えられない。」（審決書６頁２４行～２７行）と説示する。
しかしながら，引用考案は，暖房畳床であり，「発熱体を用いることを必須の構成要件としない場合」はあり得ず，必ず発熱体を使用するものであることから，そこでは，わらマットの使用は積極的に排除されているのである。また，その技術的課題を勘案すれば，単に植物繊維を固めた（成形した）にすぎない木質系インシュレーションボードも，発熱体とともに用いられるときには，コルクボードやベニヤ板とは異なり，わらマットと同様にバラバラになる可能性が高い。このように，本件発明１で使用される「わらマット，木質系インシュレーションボード等の層」が，引用考案においては使用することの不可能なものである以上，当業者が引用考案から容易に本件発明１に想到することができたということはあり得ないことである。
３　取消事由３（作用効果についての判断の誤り）
審決は，本件発明の奏する作用効果は，当業者の予測の範囲内のものであるとしたが，誤りである。
(1)　引用例によれば，引用考案においては，炭化コルクボードは，厚さ調整用にのみ使用されるものである（引用例には，炭化コルクボードの作用効果につきそれ以上の記載はない。）。審決は，「コルクボードは，断熱性，吸音性，耐振性，防虫効果を有し，比重が１よりも小さいものであることは本件特許出願前によく知られた事項であり（例えば甲第１０号証参照），コルクボードに換えて炭化コルクボードとしても同様の特性や効果を有すると考えられる。」（審決書５頁２７行～３０行）としているが，これは，証拠に基づかない判断である。「炭化」という処理が素材の特性を大きく変化させるものであることは，技術常識である。また，コルクボードが防虫効果を有することが，本件出願前によく知られていたという事実はない。
(2)　審決は，炭化コルクと木炭との間の類推からも，本件発明の作用効果は当業者において予測の範囲内であると考えられる，としている。しかし，木炭から「自然な踏足感」という本件発明にとって非常に重要な作用効果が当業者において予測できたとは考えられない。
(3)　審決は，「乙第１号証が本件特許の出願後に発行されたものであったとしても，炭化コルクの特長が本件特許の出願前後で変わるとも考えられない。」（審決書６頁６行～８行）としているが，出願後に発行された刊行物に記載された作用効果を進歩性の判断の基礎としたのは，明らかに誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（一致点認定の誤り）について
(1)　技術分野の相違，について
引用考案の畳は，それが，冬季を除く長期間，通常の畳として使用される状況を考えると，暖房器具としての使用だけではなく，通常の畳としての使用をも前提に開発されたものといえるから，そこに示される技術は，暖房器具としての畳に係るものに限定されるものではなく，畳床の分野に広く用いられるものとして把握すべきである。この点は，引用例の２頁右欄（考案の効果）の項に「炭化コルクボードを介装することにより畳床の厚さを調整し，表面側にコルクシートを層着すれば畳表を装着した際適度の弾力を発揮する効果がある。」と暖房器具としては不要な効果である畳表面の弾力を考慮している記載があることからも明らかである。(2)　「木質系のボードの層」という概念の導入の誤り，について原告は，「コルクボードやベニヤ板」は，畳の材料として一般に用いられていない旨主張する。しかし，乙第１号証のパンフレットには「トコルーク畳」の断面が示され（乙第１号証４頁），コルクボードの間にベニヤ板が挟まれている様子が示されている。また，乙第２号証の１・２の新聞の記事には，「コルク畳（トコルーク畳）が平成３年に販売され，売れている事実」，「コルク材と合板を重ね合わせ…製造，」する旨及びコルク畳の様々な効果（防虫効果，断熱性，防湿など）が記載されている。
したがって，コルクボードやベニヤ板を畳の材料として用いることは一般的なことといい得るから，「コルクボードやベニヤ板」も，「わらマット，木質系インシュレーションボード等」と同様，畳床の技術分野に属するということができる。そうである以上，本件発明における「わらマット，木質系インシュレーションボード等」と従来技術における「コルクボードやベニヤ板」の双方を含む上位概念として「木質系のボード」との概念を導入した審決の判断には，何ら誤りはない。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について引用考案は，畳材に関する先行技術であるから，本件発明１の進歩性を判断するに当たって，引用考案の構成を出発点としつつ，そこでは用いられている発熱体を用いないことにした構成を検討すること，あるいは，公知材料である木質系インシュレーションボードを用いる構成を考えることは当然である。また，厚さ調節用材として炭化コルクボードを用いるとした記載が，畳の材料に炭化コルクボードを用いる技術を記したものとして，本件発明の先行技術としての意味を有することは，当然である。


３　取消事由３（作用効果についての判断の誤り）について(1)　従来技術において用いられている「コルクボード」の概念には，非炭化コルクボードのほか，炭化コルクボードが含まれる。そして，コルクボードを畳に用いた効果として，比較的安価であり，断熱性，防音・遮音性，防水性，防虫性に優れる点が認められることは，乙第４号証の第３００６４０２号登録実用新案公報の【００１６】【考案の効果】の項に記すとおりである。また，乙第５号証の昭６２－３５７９３実用新案公報第４欄にも，コルク板の効果として「断熱・防音効果に優れる」旨の記載がされている。
(2)　乙第１号証のパンフレット４頁には「トコルーク畳」の断面が示され，そこでは，色の薄いコルクボードは非炭化コルクボードを，色の濃いコルクボードは炭化コルクボードをそれぞれ示している。この両コルクボードを用いるトコルーク畳の効果が，「①ダニを寄せ付けない（防虫性），②耐火性，③断熱性，④防湿性，⑤防音性，⑥耐震性…」であることは，同号証の２ないし３頁に記されるところである。
(3)　原告は，従来技術からは，本件発明の作用効果である自然な踏足感が予測できない旨主張する。
しかし，畳材としてコルクボード（炭化コルクボードを含む。）を用いたときに適度な弾力が発揮されることは，乙第１号証のパンフレット３頁に「⑥コルクは優れた耐震材です。ガラスコップを落としても割れないほどのほどよい弾力性があり…」と記載されるとおり，従来からよく知られたことであり，本件発明の特徴のある作用効果となり得るものではない。
また，本件明細書によると，この自然な踏足感が得られるとの効果は，畳に仕切板を用いないとの構成によるものであるにすぎない（本件公報【００１０】欄参照）。
本件発明は，「炭化した木質ボード層」と「わらマットなど」を組み合わせることを構成要件とするものであり，自然な踏足感を奏するための具体的構成は全く要件としていない。したがって，本件発明における「自然な踏足感」の作用効果は，従来から畳に用いられるコルクボードの効果そのものであり，そこに新規なものは何もない。本件明細書には，炭化コルクボードと非炭化コルクボードとの踏足感の違いも記載されてない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点認定の誤り）について
(1)　技術分野の相違について
原告は，引用考案は，暖房器具であって畳ではないという。しかし，甲第３号証の２，乙第３号証によれば，引用考案は，考案の名称を暖房畳床とする考案であること，同考案は，内部に発熱体を設けた暖房畳床に関するものであって，その効果として，「耐久性があり・・・炭化コルクボードを介装することにより畳床の厚さを調整し，表面側にコルクシートを層着すれば畳表を装着した際適度の弾力を発揮する効果がある。」（甲第３号証の２，乙第３号証４欄２９行～３４行以下）こと，同考案においては，「面状発熱体のＯＮ，ＯＦＦによって加熱と冷却を繰返しても，藁のように変性する材料は無いので，耐久性を増すことができる。」（同３欄２３行～２５行）ことが認められ，こらのことから，引用考案は，１年を通じて使用することもできる畳床であり，暖房が必要な場合には，面状発熱体をＯＮにして暖房畳床として使用するものの，暖房の必要性がない限り，発熱体をＯＦＦにして単なる畳として使用するものであり，また，畳である以上，耐久性や畳表を装着した際の弾力性等，畳として求められる性質が必要となるものであることが明らかである。したがって，引用考案は，暖房器具としての側面も有するものの，それ以前に畳床であり，畳床の技術分野に属するものであることが明らかである。本件発明と引用考案がいずれも畳床の技術分野に属するとした審決は正当であり，引用考案を単なる暖房器具であるとする原告の主張は採用し得ない。(2)　「木質系のボードの層」という概念の導入について原告は，審決が，本件発明１と引用考案とを対比し，「両者は，「炭化した木質ボード層と，木質系のボードの層とを含むことを特長とする畳」において一致すると認定したことについて，「木質系ボードの層」という本件明細書にない概念を導入している旨主張して，審決を非難する。しかし，「木質系のボードの層」の語に最もふさわしい定義が何であるにせよ，審決がこの語に与えているのが，本件発明１の「木質系インシュレーションボード等の層」及び引用考案の「コルクボードやベニヤ板の層」に共通する，「木材に由来するボードの層」程度の意味であるのは，審決書の記載に照らして明らかであり，審決の行ったこの一致点認定に何ら誤りは存在しない。本件発明と引用考案を対比するに当たり採用する概念だからといって，それが本件明細書に記載されていなければならないものではないことは，当然である。審決は，このように一致点を認定しただけでなく，この一致点の下で，本件発明を構成する「わらマットや木質系インシュレーションボード」が引用考案では用いられていないこと，すなわち，両者には具体的にはこの点で相違があることを認め，そのうえで引用考案から本件発明の構成に想到することが容易であるか否かを検討しているものであり，その判断手法自体に，何ら問題となるところはない。残るのは，容易想到性の判断の当否のみである。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について本件発明１は，炭化した木質ボード層（その代表的なものが本件発明２の炭化コルクボードである。）とわらマットないし木質系インシュレーションボード等の層から構成される畳であるのに対し，引用考案は，積層体内部に介装される発熱体の構成を除けば，炭化コルクボードとコルクボードやベニヤ板の層からなる畳床である（当事者間に争いがない。）。したがって，本件発明と引用考案とを比較すると，審決認定のとおり，両者は，炭化コルクボードの層を有する点でその構成を共通にしているものの，引用考案は，畳床を構成する層として「わらマットないし木質系インシュレーションボード」との構成を備えておらず，その代わり，「コルクボードやベニヤ板」との構成を有しており，この点で，引用考案と本件発明とは異なるものである。
しかし，まず，引用考案が暖房器具としての側面を有するものの，それ以前に畳であることは前述のとおりであるから，これを出発点としつつ，これから暖房器具のないものに想到することは，反対の結論に導く特別の事情がない限り，何の困難もなくなし得ることというべきである。ところが，そのような事情は本件全証拠によっても認めることができない。


次に，畳床を構成する層として「わらマット」を用いることも，「木質系インシュレーションボード」を使用することも，本件発明の出願時の畳床の技術分野においては，周知の技術であったことが認められるから（甲第３号証の３・４），畳床の技術分野における当業者が，「炭化コルクボード，コルクボードやベニヤ板」の層から成る暖房畳床である引用考案から，発熱体を使用しない単なる畳床に想到する場合に，引用考案の「コルクボードやベニヤ板」の構成に代えて，畳床を構成する層として周知の技術である「わらマット」や畳床を構成する木質系のボードとして周知の技術である「木質系インシュレーションボード」を使用し，これと炭化コルクボードとを組み合せた構成から成る本件発明の畳床を想到することは容易であったものと認められる。
また，原告は，当業者の観点からは，本件発明の「わらマット，木質系インシュレーションボード」と引用考案の「コルクボードやベニヤ板」は全く別異のものである旨主張するが，両者が畳床を構成する層として炭化コルクボードと併用したときに全く異なる作用効果を奏するなど，炭化コルクボードについて，畳床を構成する層として周知の技術である「わらマット，木質系インシュレーションボード」との併用を排除すべき特段の事情を認めるに足りる証拠はない以上，原告の上記主張は採用し得ない。また，原告は，引用考案における「コルクボードやベニヤ板」は，実際に畳床を構成する材料として一般に用いられているものではないから，畳床の技術分野に属さないものである旨主張するが，コルクボードと合板とを重ね合わせ，畳表を張って製造したコルク製の畳が，既に平成３年ころには製造販売されていたことが認められるから（乙第２号証の１及び２），原告の上記主張も採用し得ない。
なお，原告が指摘するとおり，引用例には「畳床の藁が発熱体のＯＮ，ＯＦＦによる加熱と冷却を繰返し受けて脆くなり，およそ１年でバラバラになる為，畳床としての機能を維持できなくなる問題点があった」との記載がある（甲第３号証の２，乙第３号証１頁右欄下から７行～４行）が，わらマットが不適当であるとの上記記載は，発熱体を使用した暖房畳床についてのみいえるものであることは上記記載自体から明らかであるから，当業者が，引用考案から，暖房畳床ではなく，単なる畳床の構成を考えるに当たって，畳床の周知技術であるわらマットの層を排除して考えるものとは認められず，引用例における上記記載は，容易想到性についての前記判断を左右するものではない。
３　取消事由３（作用効果についての判断の誤り）について引用考案の構成から本件発明１の構成に想到することが当業者にとって容易であったことは，上述のとおりである。本件発明２は，同１の炭化木質ボードを炭化コルクボードに限定しただけであるから，炭化コルクボードを用いる引用考案から本件発明２に想到することが容易であったことも，上述したところから明らかである。
本件明細書に本件発明の作用効果として記載されているものは，本件発明の構成を前提にした場合，その作用効果として自明といってよいものばかりであり，構成と離れて特許性の根拠になり得るようなものではない。原告の主張に則して，いくつかについて具体的に述べれば次のとおりである。原告は，引用考案においては，炭化コルクボードは，厚さ調整用としてのみ使用されており，引用例にはそれ以上の作用効果の記載はない旨主張する。しかし，審判において提出されている甲第２号証（「商品大辞典」昭和４４年３月１０日発行）の５１２頁左欄下から７行ないし同頁右欄４行に，板状のコルク板の大部分を占めるのが炭化コルク板である旨の記載があることからすれば（この点は争いがない。），炭化コルクボードは，コルクボードの一種であることが認められ，また，本件発明の出願時において，コルクボードが畳を構成する層として既に使用されており，かつ，コルクボードを使用した畳については，断熱性，防音・遮音性，防水性，防虫効果，防湿，耐久性，耐火性に優れているとの効果があると認識されていたものであること（乙第２号証の１及び２，第４，第５号証），並びに，木炭が脱臭機能を有することは当裁判所にも顕著な事実であることからすると，炭化コルクボードが本件発明において指摘されているような防臭，防虫，防湿効果を有することも，畳床の技術分野においては，本件発明の出願時において当然に予測される効果であると認められる。
また，原告は，本件発明の「自然な踏足感」については，当業者において予測できたとは考えられない旨主張するが，本件発明のような構成を採用した場合に，従前の木炭収納用の仕切り板を使用した構成の畳に比べて，「自然な踏足感」が生じるのは，当業者において十分に予想できたものといえるから，原告の同主張も失当である。
なお，原告は，審決が本件特許の出願前に頒布されたかどうか不明である乙第１号証を引用して述べている点も論難しているが，審決は，乙第１号証を根拠として炭化コルクの特徴を認定しているわけではなく，むしろ他の証拠により認定される炭化コルクの特徴が乙第１号証にも記載されていることを述べているにすぎないから，この点も審決の違法を根拠づける主張とはなり得ない。４　以上によれば，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく，その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見あたらない。
第６　よって，本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　   　山　　下　　和　　明
裁判官　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　阿　　部　　正　　幸


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告らは、福島県に対して、それぞれ金一二〇万円及びこれに対する平成一二年三月三一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告らに対する当庁平成一〇年（行ウ）第二号損害賠償住民訴訟事件（以下「二号事件」という。）が請求の放棄により終了したことに対し、福島県が、地方自治法二四二条の二第八項に基づき、被告らが同事件につき委任した弁護士三名に対して支払うべき報酬として、被告一人当たり金一二〇万円、合計金三六〇万円を負担し、被告らに支払ったことは、「確定した勝訴判決」により終了していないか、そうでなくとも右金額は「相当と認められる額」ではないから、違法であるとして、同法二四二条の二第一項四号後段に基づき、原告らが福島県に代位して被告らそれぞれに対し、右弁護士報酬に係る負担金について損害賠償又は不当利得返還の請求をした事案である。
一　争いのない事実及び裁判所に顕著な事実
１　原告適格
原告らは福島県の住民である。
２　二号事件の内容及び審理経過
（一）　平成一〇年三月五日、二号事件原告Ａ外四名（以下「二号事件原告ら」という。）は、平成九年六月に福島県で開催された第三八回北海道・東北六県県議会議員軟式野球大会及び同年八月に大阪府で開催された第四九回全国都道府県議員軟式野球大会（以下、各野球大会を合わせて「本件野球大会」という。）に参加した福島県議会議員に対し、福島県が旅費を支給したのは公務に該当しないにもかかわらず公金を支出したもので違法であるとし、被告らはいずれも右公金の支出が違法であることを知りながら、又は知らないことにつき重大な過失をもって、被告Ｂは福島県知事として違法な公金支出をしないように指揮監督すべきなのにこれを怠り、被告Ｃは県議会事務局長として同事務局を指揮統括する責任者でありながら、違法な公金支出を防止する責任を怠り、被告Ｄは県議会事務局総務課長として違法な公金支出を行ったとして、地方自治法二四二条一項四号前段に基づき、被告らに対し、右公金支出相当額である金二九五万四一〇五円の損害賠償を求め二号事件を提起した。
（二）（１）　被告らは、平成一〇年四月二〇日、弁護士今井吉之、同渡辺健寿、
同菅野晴隆に対し、二号
事件について民事訴訟法五五条一、二項に定める一切の行為を委任した。（２）　今井弁護士らは、二号事件被告ら訴訟代理人として、四月二〇日付答弁書を提出した。右答弁書において、①本件野球大会への参加は公務であり、県議会議長の旅行命令には違法性がない、②旅費の支出につき県知事から専決を任された県議会事務局総務課長である被告Ｄは、県議会議長の適法な旅行命令に基づき専決処理したもので、財務会計法規上の義務違背はない、③県議会事務局総務課長に専決させた県知事である被告Ｂは、県議会議長の旅行命令を尊重すべきであり、右旅行命令に従って支出された旅費について介入阻止することは許されず、指揮監督上の義務違反もない、④県議会事務局長である被告Ｃは財務会計上の行為を行う権限を有する地位にないなど、裁判例を摘示した上、二号事件原告らに対する反論を展開した。
（三）　平成一〇年四月二七日、第一回口頭弁論期日が開かれ、訴状と答弁書の陳述、二号事件原告本人の意見陳述がなされ、二号事件原告らは、本件野球大会の日程、参加者名、本件支出の内訳について釈明を求めた。第二回口頭弁論期日は、六月二二日と指定された。
（四）　今井弁護士らは、期日間に、平成一〇年五月二〇日付準備書面を提出し、最高裁昭和六一年（行ツ）第一三三号平成四年一二月一五日第三小法廷判決（民集四六巻九号二七五三頁）の判示に則って、被告らに財務会計法規上の義務違反がないとの答弁書で述べた論旨を敷衍し、「当該職員に対する損害賠償代位請求訴訟において、右職員に損害賠償責任を問うことができるのは、先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても、右原因行為を前提としてなされた右職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られる。本件において違法事由が存するとされる原因行為は、県議会議長の本件野球大会についての参加議員に対する旅行命令であり、旅行命令は非財務会計上の行為としての性質を有する行政処分であって、その行為主体は普通地方公共団体の長から独立した機関としての地位を有する県議会議長である。原告らが本件旅費の支出決定の違法事由として主張するところは、要するに非財務会計上の行為である旅行命令が県議会の議員の報酬等に関する条例一条二項に違反するものであり、このため、被告らがこの旅行命令によって行った旅費の支出決定が違法になるというものである。しかし、地方公共団体の長は、関係規定に基づき予算執行の適正を確保すべき責任を地方公共団体に対して負担するものであるが、反面、独立した機関としての県議会議長の有する固有の権限内容にまで介入しうるものではなく、このことから、地方公共団体の長の有する予算の執行機関としての職務権限には、おのずから制約が存するのであるから、本件において被告Ｂに財務会計法規上の義務違反はない。県議会事務局長であった被告Ｃ、総務課長である被告Ｄは、地方自治法二四三条の二第一項後段により、本件支出行為をするにつき故意又は重大な過失があった場合に限り県に対して損害賠償責任を負うものである。同被告らは議長や上司の命を受け、その指揮監督の下で支出をしたのであるから財務会計法規上の義務違反はない。」と主張した。
（五）　二号事件原告らは、平成一〇年六月一八日、第二回口頭弁論期日の期日変更を申請し、同期日は九月二一日に変更された。
右期日変更申請書は、その理由として、「原告らの間で取下げを含め、検討中のため。即ち、今年度の東北県議野球大会は中止しようとする動きがあり、もし中止するとなれば、その目的を達したことになる。また、強行しようとするのならば今年度野球大会について新たな監査請求及び訴訟をすることになり、いずれにせよ昨年度の野球大会について取り下げた方がよいのではないかと議論をしており、その検討をしたいため。」と記載されている。
（六）　二号事件原告らは、平成一〇年九月一一日、訴えの取下書を当庁に提出した。


九月二八日、Ｅ及びＦは、第四九回全国都道府県議員軟式野球大会に参加した福島県議会議員二四名に対して、旅費の支出が違法であるとして、旅費相当額の福島県への返還を求めて当庁平成一〇年（行ウ）第九号損害賠償代位訴訟事件（以下「九号事件」という。）を提起した。
九月二一日に開かれた第二回口頭弁論期日は、当事者双方不出頭により延期となり、期日は追って指定とされた。
二号事件被告らは、九月二五日、訴えの取下げについて異議を述べた。第三回口頭弁論期日が一二月一四日に開かれ、次回期日が平成一一年三月二日と指定された。
期日間に、第四回口頭弁論期日が取り消され、第一回弁論準備手続期日が平成一一年三月二日と指定された。
二号事件原告らは、第一回弁論準備手続期日において請求を放棄した。
３　弁護士報酬に係る負担金の支出
平成一一年九月二八日、二号事件につき被告らが今井弁護士らに支払った弁護士報酬を地方自治法二四二条の二第八項に基づき福島県が負担することについて、議会の議決を求める議案が提出され、一〇月一四日の福島県議会本会議において、弁護士報酬三六〇万円（一人一二〇万円ずつ）を福島県が負担し、被告らに支払うことが可決された。
右議決に基づき、被告Ｂに対しては、一〇月二七日に支出負担行為がなされ、一一月五日に一二〇万円が支出され、被告Ｃ及び同Ｄに対しては、一一月九日に支出負担行為がなされ、一一月一九日にそれぞれ一二〇万円が支出された。
４　住民監査請求
平成一二年一月一三日、原告らは、福島県監査委員に対して、右弁護士報酬に係る負担金三六〇万円の支出の内三〇万円を超える部分は違法であるとして、被告らから三三〇万円の返還を求めることを請求する旨の住民監査請求を行ったところ、二月二五日付で右請求は棄却された。
二　原告らの主張
１　本件弁護士報酬に係る負担金の支出は違法である。（一）　地方自治法二四二条の二第八号に規定する「勝訴（一部勝訴を含む。）」とは、確定した勝訴判決をいう。したがって、二号事件は、「確定した勝訴判決」により、終了したものではないから、弁護士報酬を右規定に基づいて支出することはできない。
（二）　二号事件原告らは、福島県が本件野球大会に参加した福島県議会議員の氏名を公表していれば、当初から本件野球大会に参加した福島県議会議員を被告として旅費の返還を求める住民訴訟を提起し、二号事件を提起しなかった。したがって、二号事件は不要な訴訟である。
（三）　二号事件の実質的争点は、公費による議員野球大会への参加の是非であり、全く同一争点の九号事件が提起された以上は、被告らには二号事件の審理を継続する実益は全くなく、二号事件について訴えの取下げに対する異議を申し立てる訴訟上の理由は全くない。被告らは、何らの合理的理由がないにもかかわらず、県費による弁護士報酬の負担のみを目的として、訴えの取下げに対し異議を申立てたものである。被告らが違法な異議の申立てをしなければ、公費による弁護士費用の負担は行われなかった。
（四）　地方自治法二四二条の二第八項の規定は、同第七項の規定と平衡して理解されるべきであり、第七項の規定では地方公共団体が受けた経済的利益が、第八項
の規定では支出の適法性が訴訟上確認される
ことによる行政執行上の利益が得られたことを前提としている。ところが、二号事件の争点である本件野球大会への福島県議会議員の参加が公務か否かについては、九号事件において審理され、解決を見ていない。支出の適法性が訴訟上確認されておらず、行政執行上の利益は全く存在しない。
２　二号事件の弁護士報酬に係る負担金として三六〇万円は、地方自治法二四二条の二第八号に規定する「相当と認められる額」を超えており違法である。（一）　日本弁護士連合会の見解では、地方自治法二四二条の二第一項四号に係る請求においては、着手金及び報酬金の算定の基準となる被告の経済的利益は、着手金については請求額、報酬金については請求棄却額とすべきであるとされているところ、二号事件の弁護士報酬に係る負担金額三六〇万円は、同事件の請求金額の一・二一八六倍であり、極めて高額である。
（二）　二号事件は、四回の期日により終了しているが、そのうち二回は九号事件と同日に行われているから、二号事件のみが単独で開廷された期日は二回に過ぎない。
（三）　二号事件において、今井弁護士らが提出した書面は、実質Ｂ４版で六枚のみである。
（四）　本件では、三名の弁護士分の報酬が支払われているが、仮に弁護士の数に応じた機械的ともいえる弁護士報酬の支払が正当化されるならば、住民訴訟の当事者は、膨大な数の弁護士を選任し、あるいは勤務弁護士の名を連ねることにより、弁護士の人数分に応じた報酬を地方公共団体に請求することが可能となる。
三　被告らの主張
１　本案前の主張
原告らが福島県監査委員に対して行った住民監査請求における監査請求の理由は、二号事件の弁護士報酬に係る負担金三六〇万円の内三〇万円を超える部分の違法・不当を主張し、三三〇万円の返還を求める措置を請求するというものであった。したがって、本件訴えの対象である二号事件報酬に係る負担金三六〇万円の支出については、監査請求を前置していない。よって、本件訴えは不適法である。２　請求の放棄は、調書に記載されたときには、確定判決と同一の効力を有する。したがって、請求の放棄がなされ調書が作成されたときは、地方自治法二四二条の二第八項の「勝訴した場合」に当たるから、福島県は被告らが支払うべき弁護士報酬を負担することができる。
二号事件において被告らは、知事又は議会事務局職員として職務上の立場から被告とされたもので、二号事件は実質的には福島県の財務会計行為の適法性が争点となったものである。したがって、被告ら個人に二号事件における弁護士報酬を負担させるべきではなく、福島県が全額を負担すべきとして、右弁護士報酬を福島県が負担して被告らに支払うことを決定したものである。
３　二号事件における被告一人当たり金一二〇万円とする弁護士報酬は妥当なものである。


（一）　二号事件において被告らは、民法又は地方自治法二四三条の二第一項に基づき、福島県に対し、二九五万円余の損害賠償支払義務があるとしてその支払を請求されたものであるから、財産上の請求である。他面、二号事件において被告らが敗訴すれば、損害賠償として請求された金二九五万円余の支払義務を負うばかりでなく、知事や議会事務局職員として違法な財務会計行為を行ったとして、懲戒責任や刑事責任を負担するおそれがある。
したがって、被告らにとって二号事件による勝訴の利益は、単に損害賠償責任としての金銭債務を免れるだけではないので、算定不能として評価すべきである。（二）　また、二号事件の法律問題としては、被告らに係る財務会計法規上の義務違反の有無のみならず、福島県議会議長の旅行命令の適法性、福島県議会議員の本件野球大会参加の公務性等の重要かつ難解な争点があった。二号事件の重要性、困難性に鑑み、複数の弁護士による訴訟追行が必要と考えた被告らは、各々がその意思に基づき三名の弁護士に対して事件の処理を委任した。（三）　以上のような事案の内容に鑑み、二号事件における弁護士報酬については、福島県弁護士会報酬規程により、被告らの経済的利益の算定は不能であるとみて右規程一五条一項により金八〇〇万円とし、右規程一六条の範囲内で被告一人当たり金一二〇万円と算定したものである。
第三　判断
一　被告らの本案前の主張について
被告らは、本件監査請求の対象と本件訴えの対象との間に同一性がない旨主張する。
しかしながら、甲第三号証（福島県監査委員作成の「福島県知事措置請求について（通知）」と題する書面」）によれば、本件監査請求の対象とされた財務会計上の行為は、二号事件につき被告らが支払うべき弁護士報酬について地方自治法二四二条の二第八項の規定により福島県が負担したことに基づく公金の支出であることは明らかであり、本件訴えの対象とされた財務会計上の行為と同一である。本件監
査請求において主張さ
れた違法事由と本件訴えにおけるそれとが異なること、本件監査請求において講ずべきことを請求した措置と本件訴えにおける請求の内容とが、返還すべき金額において差があることは、両者の対象の同一性には影響しない。したがって、被告らの本案前の主張は理由がない。
二　地方自治法二四二条の二第八項に定める「勝訴した場合」に該当するか、否か
について
１　二号事件の審理経過は、前記第二、一２のとおりであり、二号事件原告らは、同事件被告らが訴えの取下げについて異議を述べたため、第一回弁論準備手続期日において請求を放棄し、二号事件被告ら（本件被告ら）及び裁判所においても、これを是認し、訴訟を終了させたものである。
２　地方自治法二四二条の二第八項は、「第一項第四号の規定による訴訟の当該職員が勝訴（一部勝訴を含む。）した場合において、弁護士に報酬を支払うべきときは、普通地方公共団体は、議会の議決によりその報酬の範囲内で相当と認められる額を負担することができる。」と規定している。
同規定は、平成六年法律第四八号による地方自治法の一部改正の際に追加された条項であり、当該職員に対する損害賠償又は不当利得返還の請求が訴訟で認められなかった場合に、当該職員に弁護士費用を負担させることは酷であり、そのような取扱いでは、被告となる可能性のある地方公共団体職員の士気が低下して公務が停廃し、ひいては公益を害することにもなりかねないことから、被告職員が勝訴した場合にあっては、被告職員の応訴費用は職務行為に関して生じた費用と位置付け、地方公共団体が負担することとしたのである。
請求の放棄を調書に記載したときは、その記載は、確定判決と同一の効力を有する（民事訴訟法二六七条）のであるから、二号事件原告らが平成一一年三月二日第一回弁論準備手続期日で行った請求の放棄が有効であることを前提とする限り、請求棄却の確定判決と同一の効力を生じ、訴訟上二号事件被告らに対する損害賠償請求権の不存在が確定したというべきであるので、同法二四二条の二第八項にいう「勝訴した場合」に該当するものと解するのが相当である。したがって、福島県は、福島県議会の議決により被告らに対して弁護士に支払うべき報酬額の範囲内で相当と認められる額を負担することができるものというべきである。
３　なお、原告らは、福島県が本件野球大会に参加した福島県議会議員の氏名を公表していれば、当初から本件野球大会に参加した福島県議会議員を被告として旅費の返還を求める住民訴訟を提起し、二号事件を提起しなかったもので、二号事件は不要な訴訟であるなどと主張する。
二号事件は、地方自治法二四二条の二第一項一号前段に基づく「当該職員」に対する損害賠償請求であり、福島県議会議員を被告とする九号事件は、同法同条同号後段に基づく「相手方」に対する損害賠償あるいは不当利得返還請求であり、両者はその訴訟物を異にする全く別個の訴訟であるから、九号事件を提起することができれば、二号事件は不要であるという主張は、本件における違法事由とはおよそなり得ない。
４　また、原告らは、二号事件は本来訴え取下げにより終了し、公費による弁護士報酬の支出の必要がなかったにもかかわらず、被告らが何らの合理的理由もなく、もっぱら公費により弁護士報酬を支出させることのみを目的として、訴えの取下げにつき異議を述べたものであるとし、訴えの取下げに異議を述べた点も違法事由として主張する。
しかしながら、そもそも、原告が訴えを取り下げても、被告がこれに異議を述べ本案判決を求めることは、当然の訴訟法上の権利であり、原則として右権利の行使が違法の誹りを受けることはない。しかも、二号事件において、被告らは、前記第二、一２（一）のとおり、公金の支出につき、財務会計法規上の義務違反があるとして損害賠償の責任を問われたのに対して、同（二）（２）のとおり、職務行為の適法性を主張して、真摯に争っていたもので、取下げによる訴訟の終了に同意せず、最終的な司法判断を求めたことには、十分な理由が認められる。原告らは、公費による議員野球大会への参加の是非という争点を同じくする九号事件が提起された以上、二号事件の審理を継続する実益はなくなったなどと主張するが、両事件の原告の立場にあった者らの関心事が右の点のみにあり、九号事件の提起によって、二号事件を遂行する熱意を喪失したとしても、被告らにとっては、右争点のみならず、あるいは右争点以上に、被告らに財務会計法規上の義務違反があったか否かが関心事であったであろうことは想像に難くなく、原告らの右主張は独自の見解といわざるを得ない。
以上のとおり、被告らが二号事件の訴え取下げに異議を述べたことに何ら違法、不当の点はなく、原告らの主張は前提を欠く。
５　原告らは、地方自治法二四二条の二第


八項の規定は、同第七項の規定と平衡して理解されるべきであるなどと主張するが、前記第三、二２のとおり、同条第八項の規定は、地方公共団体が現実に受ける又は受けると考えられる経済的利益との衡平の観点に立つ同条第七項の規定とその趣旨を全く異にし、現実に行政執行上の利益が得られたことを前提とするものではない。
三　本件負担金の金額が地方自治法二四二条の二第八項に定める「相当と認められ
る額」か、否かについて
１　甲第三号証によれば、被告らはそれぞれ、平成一〇年四月二〇日、福島弁護士会に所属する弁護士今井吉之、同渡辺健寿及び同菅野晴隆との間に、二号事件について訴訟委任契約を締結し、同日、被告らそれぞれが、着手金として三人の弁護士に合計四〇万円を支払ったこと、平成一一年四月二日に、被告らそれぞれが、報酬金として三人の弁護士に合計八〇万円を支払ったことが認められる。２　福島弁護士会報酬規程一二条は、民事事件の着手金及び報酬金については、着手金は事件等の対象の経済的利益の額を、報酬金は委任事務処理により確保した経済的利益の額をそれぞれ基準として算定する旨規定する。そして、二号事件のような地方自治法二四二条の二第一項四号前段に基づく当該職員に対する損害賠償請求訴訟において、被告側にとっての経済的利益とは、原告側が住民全体の利益のために、いわば公益の代表者として地方財務行政の適正化を主張する立場にあるのとは異なり、損害賠償請求権の存否が訴訟物として審理の対象となり、個人として損害賠償金の支払義務を負うか否かを巡って争われ、勝訴することにより一定額の損害賠償金の支払請求を排斥することができるというのであるから、同規程一三条一号の金銭債権に該当し、同条により、その経済的利益の額は債権総額（利息及び遅延損害金を含む。）となるものと解するべきである。具体的には、着手金については訴訟の請求金額、報酬金については請求を棄却された金額となるものと解するのが相当である。
訴訟事件の着手金及び報酬金の具体的算定方法について、同規程一六条一項は、経済的利益の額が三〇〇万円以下の場合には、着手金はその八パーセント、報酬金はその一六パーセントとする旨規定し、同条二項は、着手金及び報酬金は、事件の内容により、三〇パーセントの範囲内で増減することができると規定する。また、同規程五条二項は、複数の依頼者から同一の機会に同種の事件等につき依頼を受け、委任事務処理の一部が共通であるときに該当することにより、一件あたりの執務量が軽減されるときは、弁護士報酬を適正妥当な範囲内で減額することができると、同条三項は、一件の事件等を複数の弁護士が受任したときは、各弁護士による委任が依頼者の意思に基づくとき、複数の弁護士によらなければ依頼の目的を達成することが困難であり、かつその事情を依頼者が認めたときに限り、各弁護士は、依頼者に対し、それぞれ弁護士報酬を請求することができると規定する。
３　二号事件は、前記第二、一２（一）のとおり、本件野球大会に参加した県議会議員に福島県が旅費を支出したことが違法であるとし、右公金の支出につき、県知事、県議会事務局長及び県議会事務局総務課長の地位にあった者として財務会計法規上の義務違反があると主張して、被告らに対して損害賠償を請求した事件であり、本件野球大会への参加が公務といえるか、被告ら各人に財務会計上の行為を行う権限があるか、被告ら各人が尽くすべき財務会計法規上の注意義務の程度はどのようなものかなど、多くの難解な法律上の論点を含む住民訴訟であった。原告側でも四名の弁護士が訴訟代理人として訴訟活動を行ったこと、二号事件が右のとおり困難な住民訴訟であったことからして、被告らがその意思に基づき三名の弁護士に訴訟遂行を委任したことは十分に推認することができる。そして、被告らの委任を受けた今井弁護士ら三名の弁護士は、前記第二、一２（二）、（四）のとおりの答弁書や準備書面を提出するなどして訴訟活動を行ったものであり、その書面の内容自体からして、法律問題の丁寧な検討、判例の調査分析、事実調査を踏まえ、事案の困難性に即した的確な防禦活動がなされていることは明らかである。
４　二号事件の請求額は二九五万四一〇五円及び遅延損害金額であり、請求放棄された額も同じである。右元本額を、福島弁護士会報酬規程一六条一項の算定方式に当て嵌めると、着手金は二三万六三二八円、報酬金は四七万二六五六円となる。そして、事案の困難さ、被告らにとって二号事件の帰趨の重大さ、これに比較して請求額が低額であることに鑑みると、実質審理期間が必ずしも長期間ではなかったこと、人証の取調べを行っていないこと、終局の経緯を考慮に入れても、同規程一六条二項を適用して、二五パーセントの増額をすべきである。そうすると、着手金は二九万五四一〇円、報酬金は五九万〇八二〇円となる。そして、二号事件では、被告らはそれぞれ三名の弁護士に委任しており、前記３のとおり、事案に鑑み複数の弁護士による訴訟遂行には十分な合理性、必要性が認められ、かつ被告らがその意思に基づき三名の弁護士に訴訟遂行を委任したものと認められるのであるから、同規程五条三項により三名の各弁護士はそれぞれ右金額の報酬を請求することができるのであるが、他方、三名の被告らは財務会計行為を行う権限との関係ではそれぞれ事情を異にし、防禦の方法も異なるものではあるものの、共同被告とされ防禦方法を共通にする点も多々あることから、同規程五条二項を適用して減額するのが相当である。一人の弁護士による訴訟追行の場合、着手金につき二九万円余、報酬金につき五九万円余という金額が相当報酬額と認められることを前提に、右のとおりの増減額事由を考慮して検討すると、三名の弁護士に対する相当報酬額は、着手金につき合計四〇万円を、報酬金につき合計八〇万円をそれぞれ下回ることはないものと認められる。
以上のとおり、福島弁護士会報酬規程に則って検討すると、二号事件において、被告ら一人につき、三名の弁護士に対する着手金として合計四〇万円、報酬として合計八〇万円という金額は、相当と認められる額というべきである。四　以上のとおりであるから、原告らの請求は、いずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担については民事訴訟法六一条、六五条を適用して主文のとおり判決する。
福島地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官　主島弘泰
裁判官　高橋光雄
裁判官　久保孝二


平成１７年（行ケ）第１０６２８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年５月２４日
判決
原告有限会社サンロイヤル
訴訟代理人弁護士木下   洋平
訴訟代理人弁理士中村   政美
被告株式会社クレストワン
訴訟代理人弁護士狐塚   鉄世
同成田茂
同戸谷博   史
同前山暁   子
訴訟代理人弁理士奈良   武
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００４ー８００１５号事件について平成１７年７月４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が有する後記特許につき，被告が無効審判請求をしたところ，特許庁が特許を無効とする旨の審決をしたことから，原告が，その取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成５年２月２５日，名称を「スッポン卵を使用した栄養食品の製造方法及びその製造に使用するスッポン卵粉砕機」とする発明について特許出願をし（公開特許公報は特開平６ー２４５７３８，甲２），平成９年３月２４日付け手続補正書による補正（全文と図面の変更。その中で名称を「スッポン卵を使用した栄養食品の製造方法」に変更。甲１４。以下「本件補正」という。）をした上，平成９年７月４日，特許第２６６８６２９号として設定登録を受けた（以下「本件特許」という。）。ところが，第三者から本件特許について特許異議の申立てがなされ，その審理手続において原告は，平成１０年９月２２日付けで明細書の訂正請求を行った（その内容は甲２０参照）。特許庁は，平成１０年１０月１６日付けの異議決定（甲２０）において，「訂正を認める。特許第２６６８６２９号の特許を維持する」旨の決定をした。そして平成１６年４月１４日付けで被告から本件特許につき無効審判請求がなされたので（乙２），特許庁は，これを無効２００４ー８００１５号事件として審理し，平成１７年７月４日，「特許第２６６８６２９号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。審判費用は，被請求人の負担とする」旨の審決を行い，その審決謄本は平成１７年７月１４日原告に送達された。
(2)発明の内容
ア当初明細書記載のもの
本件補正前の明細書（出願時のもの。以下「当初明細書」という。甲２）に記載された特許請求の範囲は，請求項１ないし２から成り，その内容は，次のとおりである。
「【請求項１】予め産出されたスッポンの卵をその生産地で殺菌冷凍し，その冷凍した状態のスッポンの卵を粉砕機の場所まで搬送してその粉砕機により粉砕し，その後その粉砕されたスッポンの卵を冷凍乾燥させた後に，サイクロヂニン末と混合し，サフラワーオイルを配合してゲル化せしめたことを特徴とするスッポン卵を使用した栄養食品の製造方法。
【請求項２】スッポンの卵を冷凍のまま投入する投入口と，その投入口から投入された冷凍スッポン卵を，そのままダイヤモンド砥石による擦り合わせによって粉砕する粉砕部とを有したことを特徴とするスッポン卵を使用した栄養食品の製造に使用するスッポン卵粉砕機。」
（以下，上記請求項１，２の発明を，それぞれ「当初発明１」，「当初発明２」といい，両者を併せて「当初発明」という。）
イ本件補正後のもの
平成９年３月２４日付けの上記補正後の特許請求の範囲は請求項１のみなら成り，その内容は，次のとおりである（平成９年７月４日の設定登録時も同じ。甲１４，１９。下線部は補正部分）。「【請求項１】予め産出されたスッポンの卵をその生産地で殺菌冷凍し，その冷凍した状態のスッポンの卵を粉砕機の場所まで搬送し，冷凍スッポンの卵をそのままダイヤモンド砥石による擦り合わせにより，約５０メッシュの粒度まで粉砕する第一次粉砕と，約８０メッシュの粒度まで粉砕する第二次粉砕とを経て粉砕し，その粉砕されたスッポンの卵を真空冷凍乾燥して粉末化した後に，サフラワーオイルを配合してゲル化せしめたことを特徴とするスッポン卵を使用した栄養食品の製造方法。」
ウ平成１０年１０月１６日付け特許異議決定により訂正が認められた発明（以下「本件発明」という。下線部は訂正部分）
上記訂正後の特許請求の範囲は，請求項１のみから成り，その内容
は，次のとおりである
「【請求項１】予め産出されたスッポンの卵をその生産地で殺菌冷凍し，その冷凍した状態のスッポンの卵を粉砕機の場所まで搬送し，冷凍スッポンの卵を殻ごとダイヤモンド砥石による擦り合わせにより，約５０メッシュの粒度まで粉砕する第一次粉砕と，約８０メッシュの粒度まで粉砕する第二次粉砕とを経て粉砕し，その粉砕されたスッポンの卵を真空冷凍乾燥して粉末化した後に，サフラワーオイルを配合してゲル化せしめ，このゲル化製品をカプセル内に収納したことを特徴とするスッポン卵を使用した栄養食品の製造方法。」
(3)審決の内容
審決の内容は，別紙審決写しのとおりであり，その理由の要点は，次のとおりである。
ア本件補正は，当初明細書に記載されていた「サイクロヂニン末」の記載を削除したことにより，当初明細書の要旨を変更するものであるから，その出願日は，本件補正のされた日とみなされるところ，本件発明は，本件補正のされた日より前に公開された本件特許の公報（甲２。以下「甲２公報」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
イ本件発明は，特開平１ー２７７４７２号公報（甲１。以下「甲１公報」といい，この公報に記載されている発明を「甲１発明」という。），特開昭６０ー１０５４７２号公報（甲４。以下「甲４公報」という。），特開平１ー２４２１５６号公報（甲６。以下「甲６公報」という。）及び特開平３ー１２３６４９号公報（甲７。以下「甲７公報」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
(4)審決の取消事由


しかしながら，本件補正は，当初明細書の要旨を変更するものでなく，また，本件発明は，甲１公報，甲４公報，甲６公報及び甲７公報に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから，審決は違法として取り消されるべきである。なお，仮に補正が要旨変更に当たるとされた場合は，審決にいう無効理由(1)についての判断における相違点認定と容易相当性の判断は争わない。
ア取消事由１（本件補正が当初明細書の要旨を変更するものであると判断したことの誤り）
本件補正は，当初明細書に記載されていた「サイクロヂニン末」の記載を削除したものであるところ，この補正は，当初明細書に開示されていた技術的事項の範囲内の補正であって，実質的に発明の本質ないし実体を変更するものではないから，明細書の要旨を変更するものではない。その理由は，次のとおりである。
(ア)当初明細書の「発明が解決しようとする課題」及び「発明の効果」には，当初発明１についても当初発明２についても，「サイクロヂニン末」に言及する記載はない。また，当初発明２については，当初明細書の「特許請求の範囲」，「作用」，「課題を解決するための手段」及び「実施例」にも，「サイクロヂニン末」に言及する記載はないから，当初明細書には，当初発明２について，「サイクロヂニン末」に言及する記載はない。本件補正は，当初発明１と当初発明２という二つの発明を一つの発明に補正したもので，その際に，「発明が解決しようとする課題」，「発明の効果」及び当初発明１と当初発明２に共通する実施例に言及されていない「サイクロヂニン末」の記載を削除したものである。
(イ)本件発明は，甲１発明の改良発明であるから，甲１発明の「サイクロヂニン末」をそのまま転載しているが，当初明細書の全体が示す技術思想は，「サイクロヂニン末」を混合する前のスッポン卵粉砕技術の改良に関するものである。「サイクロヂニン末」は，改良前の栄養食品の１例を示したにすぎない。
(ウ)「サイクロヂニン末」は，不明な成分であり，これを削除することで明確になるという審査段階の判断に従って，原告は，本件補正により，「サイクロヂニン末」の記載を削除した。審判段階に至って，当初明細書には，「サイクロヂニン末」が必要不可欠な有効成分として記載されていたとされる合理的な理由はない。イ取消事由２（本件発明は甲１公報等に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと判断したことの誤り）本件発明は，甲１公報，甲４公報，甲６公報及び甲７公報に記載された発明から容易に発明することができたものではない。その理由は，次のとおりである。
(ア)従来の技術では，冷凍したスッポン卵を解凍し粉砕する工程で雑菌が混入するという問題点があった。本件発明の発明者は，冷凍したスッポン卵を，解凍することなく，低温のまま粉砕すれば，雑菌が混入するという問題点は解消されると想定した。しかし，スッポン卵は，繊維状の組織が束ねられた特殊な殻構造を有していることから，殻を構成する繊維状の組織を粉砕するまでに長い時間がかかると，温度が上昇して，雑菌が混入するという問題点は解消されない。そこで，本件発明の発明者は，研究の末，冷凍したスッポン卵を，雑菌混入のおそれがない低温を維持しながら粉砕をする方法を発明した。それが本件発明である。
(イ)本件発明の粉砕工程は，幾多の実験によって初めて実用可能になった独自技術である。
(ウ)甲１公報，甲４公報，甲６公報及び甲７公報に記載された発明をどのように組み合わせても，本件発明を実現することは不可能である。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
(1)取消事由１に対し
当初明細書に記載されていた「サイクロヂニン末」の記載を削除した本件補正は，当初明細書に開示されていた技術的事項の範囲内の補正ではなく，明細書の要旨を変更するものである。その理由は，次のとおりである。
ア当初発明１についての当初明細書の「特許請求の範囲」，「発明が解決しようとする課題」，「課題を解決するための手段」，「作用」，「実施例」及び「発明の効果」には，「サイクロヂニン末と混合し，サフラワーオイルを配合してゲル化せしめたことを特徴とするスッポンの卵を利用した栄養食品の製造方法」が記載されているのみで，「サイクロヂニン末」と混合せずに，サフラワーオイルのみを配合してゲル化せしめる製造方法については何も記載されていない。しかも，「サイクロヂニン末」は必要に応じて使用する任意成分であることを明示する記載もない。
イ当初発明２は，当初発明１に使用する「スッポン卵粉砕機」の発明であって，「サイクロジニン末」の混合工程を必須の構成要件とする第１発明とは別異の発明であるから，「サイクロジニン末」を要件としない発明しか当初明細書に記載されていないのは当然である。ウ本件補正は，当初発明１についての補正であり，当初発明２は削除され，取り下げられたものである。本件補正は，二つの発明を一つの発明に補正したものではない。
エ本件発明は，甲１発明の課題を   解決したものである。甲１発明が「サイクロヂニン末」を必須の成分とするものである以上，本件発明は，「サイクロジニン末」を必須の成分とするものである。
(2)取消事由２に対し
本件発明は，審決が判断しているとおり，甲１公報，甲４公報，甲６公報及び甲７公報に記載された発明から容易に想到し得るものである。また，本件発明は，甲１発明に比較して格別の効果を奏するものではない。
第４当裁判所の判断
１請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２取消事由１（本件補正が当初明細書の要旨を変更するものであると判断したことの誤り）について
(1)当初明細書（甲２）には，「特許請求の範囲」に前記のとおり当初発明１及び２が記載されているほか，次のような記載がある。
ア産業上の利用分野（段落【０００１】）
この発明は，主にスッポンの卵中に含まれる各種の栄養分を損なわずに保存し，滋養に富んだ栄養食品として利用すると共に，雑菌の混入をなくしたスッポン卵を使用した栄養食品の製造方法及びその製造に使用するスッポン卵粉砕機に関する。
イ従来の技術（段落【０００２】～【０００５】）
従来，スッポンが有する滋養分を利用するために，種々の方法が提案されている。
例えば，特開昭５３－５２６９５号公報には，生きたままのスッポンを焼酎の中に浸漬し，更にこの焼酎内に朝鮮人参や蜂蜜等を入れたスッポン酒の製造方法が記載されている。


また，特開昭５３－３２１９９号公報には，スッポンの肉，皮，甲羅等を截断して，細片化し，これを火気にかけて炒り上げた，すっぽん酒の原料となる，所謂すっぽんの精の造り方が記載されている。更に，成長したスッポンと同様に養殖され，スッポンの滋養分に勝るとも劣らない滋養を有するスッポンの卵も多くの料理等に使用されている。
ウ発明が解決しようとする課題（段落【０００６】～【００１０】）ところが，これら従来の方法では，スッポンの滋養分を焼酎内に滲出せしめるものであるから，この滲出した滋養分を得るには，焼酎を飲用し得るものに限られる不都合がある。また，いずれも成長したスッポンを丸ごと使用するにも拘らず，得られる滋養分は焼酎内に滲出した僅かな量となる。しかも，その滲出にいたるまでに長期間の時間を費やさなければならない。
一方，スッポンの産卵時期は，およそ半年間に限られるから，成長したスッポンの如く，一年中安定した供給は困難なものであった。しかしながら，スッポンの卵は他の鶏卵等と比較して，特に鉄分やカリウム，あるいはビタミンＥ等の栄養に富んだものとして知られており，このスッポンの卵の滋養を常時供給し得る食品の提供が望まれていた。
そのため，本願出願人が特願昭６３－１０５２７１号として特許出願し，特開平１－２７７４７２号公報として特許出願公開された栄養食品の製造方法がある。
この栄養食品の製造方法は，スッポンの卵中に含まれる各種の栄養分を損なわずに保存し，滋養に富んだ栄養食品として利用する製造方法として優れたものと好評を博してはいるものの，生産地で殺菌冷凍して搬送した後解凍して粗砕し，その後常温で減圧乾燥させる関係で，解凍した段階で雑菌等の混入が発生してしまうので，生産地では雑菌の混入はなくとも最終の段階での材料には雑菌が存在してしまうことがあるという大きな問題点を持っていた。
そこで，この発明は，上述した問題点等に鑑み，スッポンの産卵時期に影響を受けずに，常に安定した供給が可能になり，しかも，スッポンの卵の滋養を損なわず，各種栄養食品の原料となる外，栄養剤としても利用可能で，更には，製造段階での雑菌の混入をなくすようにしたスッポン卵を使用した栄養食品の製造方法及びその製造に使用するスッポン卵粉砕機の提供を目的とする。
エ課題を解決するための手段（段落【００１１】，【００１２】）上述の目的を達成すべくこの発明は，予め産出されたスッポンの卵をその生産地で殺菌冷凍し，その冷凍した状態のスッポンの卵を粉砕機の場所まで搬送してその粉砕機により粉砕し，その後その粉砕されたスッポンの卵を冷凍乾燥させた後に，サイクロヂニン末と混合し，サフラワーオイルを配合してゲル化せしめたことにより，上述した課題を解決するものである。
又，スッポン卵を使用した栄養食品の製造に使用するスッポン卵粉砕機としては，卵を冷凍のまま投入する投入口と，その投入口から投入された冷凍スッポン卵を，そのままダイヤモンド砥石による擦り合わせによって粉砕する粉砕部とを有したことを特徴とするスッポン卵を使用しことにより，上述した課題を解決するものである。
オ作用（段落【００１３】～【００１６】）
この発明に係るスッポン卵を使用した栄養食品の製造方法及びその製造に使用するスッポン卵粉砕機は，予め産出されたスッポンの卵をその生産地で殺菌冷凍し，その冷凍した状態のスッポンの卵を粉砕機の場所まで搬送してその粉砕機により粉砕する。
そうすると，冷凍のまま搬送されてそのまま粉砕されるので雑菌の発生混入はない。
そして，その後その粉砕されたスッポンの卵を冷凍乾燥させた後に，サイクロヂニン末と混合し，サフラワーオイルを配合してゲル化せしめるものである。
又，その際に，冷凍のスッポンの卵は，殻ごと冷凍されているのが一般的であって鶏卵と比較して各段に硬く通常の酸化アルミナや炭化珪素の砥石を使用しても磨耗が激しく確実に粉砕されないが，スッポン卵を使用した栄養食品の製造に使用するスッポン卵粉砕機を，卵を冷凍のまま投入する投入口と，その投入口から投入された冷凍スッポン卵を，そのままダイヤモンド砥石による擦り合わせによって粉砕する粉砕部とを有すべく形成してあるから，その投入口に投入された冷凍のスッポンの卵は，ダイヤモンド砥石という非常に硬度の高い砥石による擦り合わせで粉砕されるので確実な粉砕を行って微粉末となるものである。
カ実施例（段落【００１７】～【００３３】）
図１に示すように，予め産出されたスッポンの卵をその生産地で殺菌冷凍し，その冷凍した状態のスッポンの卵を粉砕機の場所まで搬送してその粉砕機により，第一次粉砕と第二次粉砕とを経て粉砕する。この場合に，第一次粉砕によって，例えば50メッシュの粒度まで粉砕し，第二次粉砕によって，例えば80メッシュの粒度となるように粉砕する。この場合に，冷凍状態のスッポンの卵をそのまま粉砕すると，全体ではドロ状の粘性液体となる。
そして，その後その粉砕されたスッポンの卵の粉末をトレーに盛付け真空冷凍乾燥させた後に，金属探知によって異物の混入を検査し，更に雑菌の混入を菌検査によって検査する。
その検査が完了したスッポンの卵の粉末サイクロヂニン末と混合し，サフラワーオイル及び乳化剤を配合してゲル化せしめ製品を形成する。
尚，このゲル化製品は，チューブ内に収納しておき，このチューブ内から注出したゲル化製品を種々の栄養食品に使用する。或いは，このゲル化製品をカプセル内に収納することで，そのまま服用して栄養剤とするものである。
ちなみに，このとき，３００㎎のゲル化製品を収納したカプセル１
個内の成分配合率を以下に示すと，
成分％㎎
卵１５４５
サイクロヂニン１１３３
サフラワーオイル６４１９２
乳化剤１０３０
計１００３００
とした配分が適正である。
次に，前記粉砕機は，図２に示される構造となっている。すなわち，この粉砕機１は，冷凍スッポン卵を投入する投入口としてのホッパー２が最上部に設けてある。


そして，このホッパー２に投入された冷凍スッポン卵は，フレーム１８によって囲まれた粉砕機１内部の粉砕部３に投入される。この粉砕部３は，固定ダイヤモンド砥石４と回転ダイヤモンド砥石５との２つのダイヤモンド砥石によって形成され，これらの固定ダイヤモンド砥石４と回転ダイヤモンド砥石５とは，共に断面が略半円形状の環状砥石であり，上に固定ダイヤモンド砥石４を，下に回転ダイヤモンド砥石５を配してほぼ接触する状態で，図示のように，その砥石によって略そろばん球形状の粉砕室１２が形成される。そうすると，回転ダイヤモンド砥石５を回転させれば，粉砕室１２に存在する冷凍スッポン卵は，略そろばん球形状の側円周側に移動し，そこで固定ダイヤモンド砥石４と回転ダイヤモンド砥石５との接触部分で粉砕され，粉砕された冷凍スッポン卵の粉末は粉砕室１２から側方へ押し出され，粉砕物排出室１３に落下し，そこで，排出翼１０によって回転攪拌されながら排出口…から外部に排出されるものである。
このときの，回転ダイヤモンド砥石５の回転は，次のようにして駆動されている。
すなわち，下部に配したモーター６の駆動軸７にジョイント８を介して回転ダイヤモンド砥石５の回転軸９を連結する。そして，この回転軸９には，前記排出翼１０と，その上に回転板１１とが取付けられ，この回転板１１の上に回転ダイヤモンド砥石５を載置して砥石抑え５ａによって固定されている。
又，回転軸９及び排出翼１０及び回転板１１及び回転ダイヤモンド砥石５は，ジョイント８の外側に遊嵌されている昇降調節体１４を調節ハンドル１５によって回転させることで上下移動できるように形成され，それによって，固定ダイヤモンド砥石４と回転ダイヤモンド砥石５との接触度合を調節して粉砕される材料の粒度を設定できるようにしてある。そして，この上下動調節が完了したらロックハンドル１６を回転させてフレーム１８に対して昇降調節体１４を固定するようにも形成されている。
このように形成した粉砕機１は，その起動，停止等は全て側面に配した操作盤１７によって行われるものである。
尚，ここで使用する冷凍のスッポンの卵は，産出されたスッポンの卵をその生産地で酒類につけてアルコール殺菌しその状態で冷凍したものを用いている。
又，この発明は，前述した実施例の数値等に限定されることがないことはいうまでもない。
キ発明の効果（段落【００３４】～【００３９】）
上述の如く構成したこの発明は，予め産出されたスッポンの卵をその生産地で殺菌冷凍し，その冷凍した状態のスッポンの卵を粉砕機の場所まで搬送してその粉砕機により粉砕する。
そうすると，冷凍のまま搬送されてそのまま粉砕されるので雑菌の発生混入はない。しかも，冷凍状態ということは，長時間の保存も可能であるから，スッポンの産卵時期に影響を受けずに，雑菌の混入のない優れたスッポン卵の常に安定した供給が可能になるものである。そして，その後その粉砕されたスッポンの卵を冷凍乾燥させた後に，サイクロヂニン末と混合し，サフラワーオイルを配合してゲル化せしめたことで，チューブ内やカプセル内への収納が容易になる。従って，各種栄養食品の原料として利用しやすいものになる外，そのまま服用して栄養剤としても利用できる。
その結果，粉砕時にも冷凍の状態であるから，雑菌の入り込む余地はなく，又，その粉砕に際して，予め産出されたスッポンの卵をその生産地で殺菌冷凍した新鮮なものをそのまま粉砕し冷凍乾燥するので，解凍の手間も省くことができ，雑菌の混入もなく衛生的な面とコスト的な面においても極めて優れているものである。
又，その際に，冷凍のスッポンの卵は，殻ごと冷凍されているのが一般的であって鶏卵と比較して各段に硬く通常の酸化アルミナや炭化珪素の砥石を使用しても磨耗が激しく確実に粉砕されないが，スッポン卵を使用した栄養食品の製造に使用するスッポン卵粉砕機を，卵を冷凍のまま投入する投入口と，その投入口から投入された冷凍スッポン卵を，そのままダイヤモンド砥石４，５による擦り合わせによって粉砕する粉砕部３とを有すべく形成してあるから，その投入口に投入された冷凍のスッポンの卵は，ダイヤモンド砥石４，５という非常に硬度の高い砥石による擦り合わせで粉砕されるので確実な粉砕を行って微粉末とすることができるものである。
このように本発明によれば，スッポンの産卵時期に影響を受けずに，常に安定した供給が可能になり，しかも，スッポンの卵の滋養を損なわず，各種栄養食品の原料となる外，栄養剤としても利用でき，更には，この種の栄養食品にあって最も大事な衛生面，つまり，製造段階での雑菌の混入をなくすできる等の種々の優れた効果を奏するものである。
(2)上記(1)の当初明細書の記載から，次のようにいうことができる。ア特許請求の範囲は，発明の構成に欠くことができない事項のみが記載される（平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条５項）ところ，当初明細書の当初発明１の「特許請求の範囲」には，「サイクロヂニン末と混合」することが記載されている。イ上記(1)イの「従来の技術」及びウの「発明が解決しようとする課題」の記載によれば，当初明細書には，スッポンが有する滋養分の従来の利用法の諸問題を解決するために，甲１発明がされたこと，甲１発明をもってしても，なお回避することができない問題点として，雑菌の混入という問題があること，当初発明は，この雑菌の混入という問題を解決するために発明されたものであることが記載されている。ところで，甲１公報によると，その特許請求の範囲は，「スッポンの卵を粗砕し，この卵を減圧乾燥した後に，サイクロヂニン末と混合し，サフラワーオイルを配合してゲル化せしめたことを特徴とする栄養食品の製造方法。」というものであるから，甲１発明は，「スッポンの卵を粗砕し，この卵を減圧乾燥した」ものを「サイクロヂニン末」と混合する工程を含む「栄養食品の製造方法」の発明であるということができるところ，上記のとおり，当初明細書には，当初発明は，この甲１発明の問題点を解決するためにされた発明であることが記載されている。
ウ上記(1)エの「課題を解決するための手段」の記載によれば，当初明細書には，当初発明１は，「粉砕されたスッポンの卵を冷凍乾燥させた」ものを「サイクロヂニン末」と混合する工程を含む製造方法を採用することによって，従来の技術の課題を解決するものであることが記載されている。