)被告らは，乙５文献における「吸湿により構成成分の安定性が低下すcる無菌混合粉末においては，吸湿を阻止する必要もある」旨の記載を。。，。指摘するしかし   上記記載は副次的な効果についての記載にすぎない仮に，乙５文献にかかる記載があることをもって，吸湿性を有する薬剤の包装を減圧包装とすることが容易想到というならば，相当多数の減圧包装された薬剤の分包体が市場に存在するはずである。しかし，実際には減圧包装された薬剤の分包包装体は全く存在しない。また，被告らは，本件内服用吸着剤がその高い吸着性ゆえに吸湿性をも有し，高湿度下では保存安定性を欠くことは本件出願前から当業者にとって自明であった，本件内服用吸着剤の分包包装に際して減圧包装とすることは乙５文献の記載により積極的に誘引されることであった旨主張する。しかし，本件内服用吸着剤の分野では「吸湿性を阻止する」という課題は存在していなかった。このことは，日本薬局方において薬用炭について「貯法」として紙箱や紙袋である密閉容器が定められていること，実際にも本件特許発明の出願前に，日本薬局方薬用炭が単なる紙（）。袋に入れられて市販されていたこと甲７３   などからも明らかである被告らは，原告製品１（カプセル剤）の添付文書（乙６）に「湿気を避けて保存すること」との記載があることを根拠に，本件内服用吸着剤が吸湿性を有することが，本件出願当時，課題として認識されていた旨主張する。しかし，原告製品１の薬価収載，販売開始は平成１２年７月であるから，上記添付文書（乙６）の記載から本件出願当時の認識を認定することはできない。なお，本件出願当時販売されていた原告製品２の添付書面にも「湿気を避けて保存する」旨の記載がある（甲７９。）しかし，原告製品２はカプセル剤であって，カプセルの材料であるゼラチンそのほかの吸湿性のものであるためカプセル剤全体について湿気を避けて保存することが必要なのであって，当該記載から本件内服用吸着剤の吸湿性が課題として認識されていたということはできない。実際，被告製品１は安定性試験において乾燥減量規格は１５％以下であり甲，（７４，原告製品１の乾燥減量規格である５％よりはるかに高いもので）あったから，被告らは，被告製品１を開発する時点において被告製品１の内服用吸着剤が吸湿性を有するもので高湿度下では保存安定性を欠くというような認識を有していなかったことが明らかである（被告らは，被告製品１の製造時承認書（乙１２）を提出して，甲７４の上記記載は誤記である旨主張するが，医薬品の添付書類においてそのような重大なミスがあるとは考えられない。製造承認申請の段階では甲７４記載の乾燥減量であり，製造承認書の際には乙１２記載の乾燥減量であったと考えるのが相当である。よって，本件内服用吸着剤がその高い吸着性。）ゆえに吸湿性をも有し，高湿度下では保存安定性を欠くことは，本件出願前から当業者にとって自明であったとはいえない。
仮に，本件内服用吸着剤が吸湿性を有することに着目したとしても，吸湿を防止するためには水分を透過しない密閉容器に包装すればいいのであって，本件内服用吸着剤が吸湿性を有することは，本件特許発明前の当業者が，乙２文献と乙５文献に記載された発明との組み合わせを考える誘引とはならない。むしろ，吸湿性が高い薬剤であるにもかかわらず減圧されることなく通常の分包包装によって市販されている薬剤は多数ある（甲８５ないし８８。各枝番含む。かえって，減圧すると，。）包装体内外の水蒸気圧の差が大きくなって包装体の材料を通過する水蒸気の量が増加してしまい，吸湿性防止という面からは，減圧することによって好ましくない結果をもたらす。
被告らは，さらに乙２２ないし２９の各文献に記載された公知技術を指摘する。しかし，これらの文献によって立証できることは内容物を包材に包装する際に減圧あるいは真空引きすることが周知慣用であったということにすぎず，本件内服用吸着剤の吸湿防止という課題解決のために減圧分包包装することが容易であったということは立証されていない。減圧包装技術は，酸化を抑止して内容物の保存期間を延長することを目的として行なわれるものというのが通常の認識であるから（甲９２，酸化防止という目的が存在しない以上，内服用吸着剤を減圧分包）包装するという本件特許発明に想到することは容易ではない。)本件特許発明は，内服用吸着剤が室温の範囲内で空気を放出するといdう事実を発見して初めて想到することができた発明である。本件特許発明において内服用吸着剤を分包する際に内部圧力を減圧する技術を用いたのは，気密容器である分包包装体に球形炭素質吸着剤を充填すると，包装体が周囲の温度変動により体積膨脹あるいは体積収縮が生じることを発見し，その原因が球形炭素質吸着剤が１０℃から３０℃までの昇温で吸気を放出することにあることを解明したことによるものである。すなわち，原告は当初原告製品２（カプセル剤）を製造販売していたものの，必要量の薬剤を摂取するためには１回１０カプセルを服用しなければならなかったため，本件特許発明の発明者らは，より服用しやすいように細粒の商品化に着手した。そして，これを一般の薬剤のように分包袋で包装すると，包装体が大きく膨らんでしまったり大きく変形してしまったため，本件特許発明の発明者らは，調査，研究を行，，ない上記現象の原因が内服用吸着剤の空気放出能にあることを解明し本件特許発明に至ったものである（☆Ｘ準（３）ｐ２。）乙５文献には，吸着剤が昇温によって空気を放出する性質を有することについて何らの記載もしていないし示唆もしていない。従来から知られていた日本薬局方薬用炭も昇温により空気を放出する性質を有していたものであるものの，同薬用炭が気密容器ではなく密閉容器に包装されていたため昇温による空気放出が何の問題も生じさせず，薬用炭が空気を放出することは従来認識されていなかった（第十二改正日本薬局方解説，第十四改正日本薬局方改正にはいずれも昇温による空気放出についての記載はない。化学大辞典（乙１３）の４３７頁には活性炭につ。）いて「各種ガス，溶液中の無機あるいは有機物質，コロイド粒子などに対して強力な吸着能をもっている」旨の記述はあるが，活性炭が上記のものを「着脱ないし放出する」旨の記述はどこにもない。また同辞典４３８頁には活性炭の用途として「空気浄化」と記述されており，このことは活性炭が空気を着脱ないし放出することが知られていなかったことを示している。薬用炭が気体（ガス）等の媒質に対して強い吸着能をもつことは技術常識であったとしても，１０℃から３０℃程度の温度変化で脱着（放出）能を発揮することは本件出願前には全く知られていなかった。被告らは，吸着能を有する物質は即ち放出能を有することが前提として主張しているが，そのような前提はない。


本件特許発明のように原因の解明に基づく発明の進歩性判断について，特許庁の審査基準には「いったん原因が解明されれば解決が容易な発明の進歩性を判断するときは，原因の解明を含めて技術水準に基づいて検討するべきであって，解決手段を考えることが当業者にとって容易であるという理由だけでは，進歩性を否定することはできない」旨記。載されている（審査基準第ⅠⅠ部第２章２．９（２。また吉藤幸朔））「特許法概説第９版増補」６４頁１２行ないし１５行（甲８４）には，「用途発明から『発見』を切り離し，残りの部分のみについて創作性が極めて小であることを理由に，用途発明の特許性の有無を論ずることもまた誤りであるといわなければならない『発見』をも含めた全体を従。来技術との比較において論ずべきものである」と記載されている。したがって，当業者が乙２文献及び乙５文献によって，内服用吸着剤の分包包装体が周囲の温度変化により変形することを防止するという課題に想到することはあり得ない。
５争点５（本件明細書の特許請求の範囲の記載は，改正前特許法３６条５項２号に違反するか）
()被告ら1
本件特許発明の構成要件Ａは，吸着剤の１０℃から３０℃まで昇温したときの空気放出量で内容を特定している。また，本件明細書の発明の詳細な説明の【０００６】には空気放出量の測定方法の記載がある。しかし，被告製品１の内容物たる内服用吸着剤は，包装体に充填してヒートシールするときの温度次第で１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たりに放出する空気の量が異なる。例えば，吸着剤を７５℃（高温）で保管した状態（空気を放出しきった状態）で包装袋に充填してヒートシールし，これを１０℃まで降温した後に３０℃まで昇温したとしても，空気は放出しない。逆に，被告製品１()の内容物である内服用吸着剤を５℃（低温）で保管し1た状態（空気を吸収した状態）で包装袋に充填してヒートシールし，これを１０℃まで昇温した後に３０℃まで昇温すれば，当然空気を放出する。そうすると，本件特許発明において内服用吸着剤の包装時の温度を画することなく構成要件Ａを定めたとしても，当業者が発明の外延を明確に把握できる程度に発明の構成に必要な事項を記載しているとはいえない。また，本件明細書には，当業者が容易に本件特許発明の外延を理解しこれを実施できる程度に発明の構成を記載したものとはいえない。
原告は，本件特許発明の特許請求の範囲の記載から，室温と同じ温度の吸着剤を大気圧下に包装袋にいれて空気放出量を測定した場合の空気放出量を規定したものと解釈するのが通常であると主張する。しかし，本件明細書にはそのような測定方法の示唆はなく，本件出願当時，原告主張の条件で内服用吸着剤の空気放出量を測定する旨の技術常識があったわけではない。また，原告は，構成要件Ａは内服用吸着剤の物としての性質を述べたものであって，物としての性質は被告らが主張するような測定方法いかんによって変わらない旨主張する。しかし，本件特許発明の特許請求の範囲には「１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たり１．３～１０ｍｌの空気を放出する内服用吸着剤が包装されている分包包装体であって」と記載してあり「分，包包装体」に関する限定要素を規定したものであって，包装体内部における空気の放出に関する発明なのであるから，吸着剤そのものの性質ではなく，分包体内部における空気放出量について規定したものと解釈すべきである。仮に，原告主張のとおり，構成要件Ａが内服用吸着剤の物としての性質について定めたものであったとしても，同一の内服用吸着剤の空気放出量測定結果が保管方法次第で異なる結果になることに変わりはないから，構成要件Ａが不明確なものであることに変わりはない。
また，被告製品１のうちしぼんでいるものとふくらんでいるものがあり，原告は，しぼんでいるものだけが本件特許発明の技術的範囲を充足するなどと主張する。仮に，原告の主張どおりであったとしても，同一製造方法で作成された製品が構成要件を充足したりしなかったりすることは，本件特許発明の外延の不明確性を明りょうに示すものである。
さらに，内服用吸着剤は，自然状態における昇温によって分包体内部に空気を放出して分包体を膨脹させる性質を有するから，内部圧力を大気圧よりわずかに２．６％減圧されただけの７４０ｍｍＨｇとすることで分包体の変形を抑制する効果が実現されるとは考えがたい。また，分包包装体の内部圧力を「７４０ｍｍＨｇ」とすることに本件特許発明の課題との関係における臨界的意義が存在しないことも明らかである。本件明細書の特許請求の範囲の記載どおりに解釈すると，例えば，夏季に冷房のきかない充填室において分包体に収納された活性炭は気温の下がる秋口に保存温度が２５℃まで下がると必然的に分包体内に存在する空気を吸着し，これにより分包体は自ずと見かけ上しぼんだ状態になる。その結果内部圧力も７４０ｍｍＨｇ以下になる。本件特許発明は，このような分包体内部圧力の低下の場合をも包含し得る特許発明ということになってしまう。
このように，本件明細書は，作用効果との関係で発明を容易に把握できる程度にその構成を記載したものとはいえず，改正前特許法３６条４項，同条５項２号不適合の瑕疵が存在する。本件特許には改正前特許法１２３条１項４号の無効理由があり，本件特許に基づく権利行使は許されない。
()原告2
被告製品１()の内容物である内服用吸着剤は，これを包装体に充填して1ヒートシールするときの温度次第で１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たりに放出する空気の量は異なるから，ヒートシールする際の吸着剤の温度の記載がない場合には，構成要件Ａの「内服用吸着剤が１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たり１．３～１０ｍｌの空気を放出する」旨の記載のみでは吸着剤を特定できないのであって，ヒートシール時の吸着剤の温度について記載のない本件明細書は記載不備である旨主張する。
しかし，ヒートシール時の吸着剤の温度にかかわりなく，空気放出量の測定は１０℃で大気圧下に平衡状態から開始されるのであって，ヒートシール時の温度を規定する必要はない。構成要件Ａは内服用吸着剤の物としての性質を述べたものであって，物としての性質は被告らが主張するような測定方法いかんによって変わるものではない。このことは，本件明細書の次の記載から明らかである。
「この出願発明で使用される内服用吸着剤は，保存中に，温度の変化によって空気を吸着したり放出したりする内服用吸着剤であれば，どのような内。，．服用吸着剤でも良い例えば   １０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たり１３～１０ｍｌの空気を放出する内服用吸着剤である（甲１・４欄４１～。」４６行）


「１０℃から３０℃までの昇温で球状炭素質吸着剤は，例えば，１ｇ当たり約１．４６ｍｌの空気を放出する（同４欄９～１１行）。」「試料１は，１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たり１．４６ｍｌの空気を放出する（同１３欄６～７行）。」
「スティックパッカーＳＰ－１３５Ｐ－４ＭＨ型（株）小松製作所製）（を用いて分包包装体を得た。各分包包装袋に２ｇの試料１を充填して，ヒートシールして，分包包装体を得た（同１３欄２３～２６行）。」「空気放出量は次のようにして測定する。内服用吸着剤を防湿包装袋に充填し，ヒートシールして包装体とする。この包装体をメスシリンダ内壁に固定する。流動パラフィンを加え，包装体全体が流動パラフィンに浸るようにする。このメスシリンダを１０℃の恒温槽中に固定し，液面の目盛りを読みとり，３０℃まで昇温して，液面の増加量を読みとる。流動パラフィン自体，，の１０℃から３０℃までの体積膨脹量を差引き内服用吸着剤重量で除して１ｇ当たりの空気放出量とする（同４欄４６～５欄５行）。」上記のとおり，内服用吸着剤の空気放出量測定に用いる包装体は「出願発明の分包包装体（体積膨張率の測定方法に関する第６欄４２行以下参照）」ではなく「防湿包装体」と記載されている。
被告らは，被告製品１について原告が提出する試験結果と被告らが提出する試験結果が齟齬していることをもって，本件明細書の不明確性を示すものと主張する。しかし，両者の結果が齟齬しているのは被告ら提出の試験結果が前記のとおり異常な測定方法によってなされたことによるものであって，本件明細書の記載内容が不明確だからではない。
６争点６（本件明細書の発明の詳細な説明は，改正前特許法３６条４項に規定する要件に違反するか）
()被告ら1
本件特許発明において，空気放出量が１．３ｍｌ／ｇ，分包体の内圧が４０ｍｍＨｇという，体積膨張率が昀も小さくなるはずのパラメータを構成要件Ａ及びＣにおいてそれぞれ選択しても，構成要件Ｂに規定された昀小値である０．０００ｍｌ／℃・ｇが実現されることはない。すなわち，分包体の内圧の低下に比例して体積膨張率も低下するとの推測に基づき，内圧測定時の温度は２５℃前後とした場合，構成要件Ａとの関係で，内服用吸着剤として１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たり１０ｍｌの空気を放出するものを選択し，構成要件Ｃとの関係で２５℃における内部圧力が４０ｍｍＨｇとなるようにした場合の体積膨張率は，次のとおり試算される。
１０ｍｌ／ｇ÷２０（１０～３０℃の温度差）×（４０ｍｍＨｇ／７６０ｍｍＨｇ）＝０．０２６ｍｌ／℃・ｇ
次に構成要件Ａとの関係で，内服用吸着剤として１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たり１．３ｍｌの空気を放出するものを選択し，構成要件Ｃとの関係で２５℃における内部圧力が４０ｍｍＨｇとなるようにした場合の体積膨張率は，次のとおり試算される。
１．３ｍｌ／ｇ÷２０（１０～３０℃の温度差）×（４０ｍｍＨｇ／７６０ｍｍＨｇ）＝０．００３ｍｌ／℃・ｇ
このように，構成要件Ａ及びＣにおいて，選択し得る範囲で体積膨張率が昀も小さくなる選択をした場合であっても，構成要件Ｂにおける体積膨張率の昀小値である０．０００ｍｌ／℃・ｇが実現されることはない。なお，本件明細書の実施例３【００３１【００３２】には，体積膨張】，率が０．０００ｍｌ／℃・ｇとなる実施例が記載されている。しかし，当．該実施例に充填される吸着剤の１０℃から３０℃における空気放出量は０００ｍｌになっており，構成要件Ａを充足しないから，上記実施例は，本件特許発明の技術的範囲に属さないものである。
このように，本件特許発明の技術的範囲には実施不能の発明が含まれているから無効とされるべきである。
原告は，構成要件Ａは内服用吸着剤の物としての性質を述べたものであって，構成要件Ａの空気放出量を本件特許発明の分包包装体内に包装された状態における内服用吸着剤の空気放出量と解釈することを前提とする被告らの上記主張は採り得ない旨主張する。しかし，本件特許発明の特許請求の範囲には「１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たり１．３～１０ｍｌの空気を放出する内服用吸着剤が包装されている分包包装体であって」，「」，と記載してあり分包包装体   に関する限定要素を規定したものであって包装体内部における空気の放出に関する発明なのであるから，吸着剤そのものの性質ではなく，分包体内部における空気放出量について規定したものと解釈すべきである。
()原告2
被告らは，本件特許発明において，空気放出量が１．３ｍｌ／ｇ，分包体の内圧が４０ｍｍＨｇという，体積膨張率が昀も小さくなるはずのパラメータを構成要件Ａ及びＣにおいてそれぞれ選択しても，構成要件Ｂに規定された昀小値である０．０００ｍｌ／℃・ｇが実現されることはないから，本件特許発明の技術的範囲には実施不能の発明が含まれている旨主張する。しかしながら，被告らの上記主張は，構成要件Ａの空気放出量を本件特許発明の分包包装体内に包装された状態における内服用吸着剤の空気放出量と解釈することを前提としているものであり，その前提が誤っている。すなわち，構成要件Ａの空気放出量は内服用吸着剤の物としての性質を特定するための要件であるから，大気圧下で測定するものであり，構成要件Ｂ及びＣとは異なる。


また，被告らは，本件明細書の実施例３【００３１【００３２】には，】，体積膨張率が０．０００ｍｌ／℃・ｇで，１０℃から３０℃における空気放出量は０．００ｍｌの分包体が記載されているものの，当該実施例は構成要件Ａを充足しない旨主張する。しかしながら，実施例３については「実施例１において包装材料ａ，ｅを用い，各温度（…）で充填した，分包包装体の体積膨脹量を，各外部温度において，測定し」その体積膨張率を算出したものである旨記載されている。そして，実施例１については「各分包包装体に２ｇの試料１を充填して」と記載されているとおり，内服用吸着剤として試料１を用いている。この試料１は，１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たり１．４６ｍｌの空気を放出する（本件明細書１３欄６～７行）と記載されているから，被告らの主張する，実施例３の試料の空気放出量が０．００ｍｌであるとの認識は誤っている。
７争点７（原告製品１の包装が不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」として周知性を有するといえるか）。
()原告1
ア原告製品１の包装は，特徴的である。特に，原告製品１の包装Ｂ（金色の地に青色の文字からなる包装）は，医薬品の包装としては稀であり，顕著な特徴であるといえる。
製剤がアルミシートの複数連装された構成を有する点はありふれたものといえるとしても，横に細長いスティック状の分包包装体であり金色地に青色調の文字が記載された外観のものが横方向に３包並んでいる構成はありふれたものではなく，需要者，取引者の注意を惹く。また，包装に販売名（商品名）及び容量表示を付することは，薬事法５０条が法定しているものでありありふれた構成であるものの，その記載位置や記載方法（日本語表記と英語表記を並記するなど）は法定されておらず，原告製品１の具体的な販売名（商品名）及び容量表示の記載方法は，ありふれたものではなく，地色が金色調で文字が青色調であることもあって需要者及び取引者の注意を惹く。被告らは，これらの字体のみを取り上げて字体がありふれている旨の主張もする。しかし，文字の色等と字体の特徴が相俟って商品等表示性を基礎づける一つの要素になっているというべきである。包装袋が金色調で文字が青色調であるという構成は原告製品１の販売時である平成１２年７月以前にはほとんどなかった。色彩，配色そのものにも出所表示機能は認められるものである（大阪地裁昭和５８年１２月２３日，大阪地裁昭和４１年６月２９日，大阪地裁昭和６０年５月２８日。また，被）告らは，原告製品１の包装を各構成要素を個別に取り上げて，いずれもありふれたもので出所識別機能を有しない旨主張する。しかし，原告製品１の包装を全体的に観察したとき，これをありふれたものということはできない。
原告製品１は，慢性腎不全（進行性）における尿毒症症状の改善・透析導入遅延の適応を取得した唯一の薬剤であった原告製品２の必要量が１回１０カプセルであったため，より服用しやすい形状の薬剤として，平成１２年７月ころまでに開発されたものである（甲５７。原告は，上記外観）を有する原告製品１を広告に掲載するなどして広告を行なっており，広告費用は平成１２年ないし１６年までで合計４９２３万０８００円に昇る（）。，，甲３２ないし４９原告は   原告製品１の販売を三共に委託しており平成１２年ないし同１６年にかけて三共従業員だけで延べ６１０３人の営（）。業担当者を用いて全国的に営業活動を行なってきた甲１２ないし３０原告製品１の現在までの販売実績は約１２０万ケース（１ケース８４包）である（甲５７。）
以上のような極めて特徴的な外観と原告の宣伝活動，営業活動，販売実績により，原告製品１の包装は，薬剤師等の医療関係者及び慢性腎不全に罹患している患者等の間において，原告の商品等表示として広く認識されている。
イ原告は，リサーチ会社に依頼して原告製品１の包装，形態の認知度を調査した。その結果，薬剤師においては９０％が原告製品１の包装，形態を認知していることが判明した。このことは，薬剤師が原告製品１をその外観で識別していることを示すものである（甲７７。さらに，原告製品１）を処方される患者においても原告製品１の包装，形態の認知率は３８％となっており，患者については患者向けの宣伝広告が一般的には行われていない上，医師や薬剤師と異なり，自らに処方されない限り原告製品１の包装，形態を目にすることはないにもかかわらず，上記程度の高い認知度を有している。以上の調査結果は，原告製品１の包装が原告の商品等表示として周知性を有することの証左である。
ウ被告らは「クレメジン細粒   「Ｋｒｅｍｅｚｉｎ，本件三共ロゴマ，」，」ーク及び「ＳＡＮＫＹＯ」の表示が原告製品１の包装で出所表示機能を有する部分である旨主張する。原告も上記表示が出所表示機能を有することを争うものではない。しかしながら，上記表示部分に出所表示機能があるからといって商品の包装の出所表示機能が否定されるものではない。
()被告ら2
ア原告が主張する原告製品１の包装は，製剤の包装において何ら特異性を，。有するものではなく当該構成要素は出所識別機能を有するものではない原告製品１の包装Ａについては，製剤がアルミシートの複数連装された構成を有する点は医薬品の分包包装体の形状としては当然の極めてありふれた構成である。同包装Ｂについては，地色の光沢の抑えられた金色調はアルミシートが本来有する色であり，文字部分の青色調は地色と対照的な色であり，製剤の包装においては文字部分に地色と対照的な色を配色することは何ら特異なことではない。同包装Ｃについては，その表面に和英文の販売名（商品名）あるいは内容量が記載されることも，薬事法５０条により医療用医薬品の製造業者に義務づけられた選択の余地のない構成である。原告が主張する字体の特徴も医薬品の販売名（商品名）の表記方法としてごくありふれたものである。


イ原告製品１の包装を全体的に観察した場合，需要者，取引者が着目するのは原告製品１の包装に付されているもっとも典型的な商品出所表示商，（標）である「クレメジン細粒「Ｋｒｅｍｅｚｉｎ，本件三共ロゴマー」，」ク及び「ＳＡＮＫＹＯ」の表示である。原告は，上記販売元表示をことさらに除外して原告製品１の包装からどのような出所識別がなされるかを主張する。しかし，上記各表示を除外して原告製品１の包装のほかの部分を商品等表示部分と解釈することは取引現場における経験則ないし取引の実情からあまりにもかけ離れた主張である。
ウ商品の包装が特別顕著性を有する色彩や配色の組み合わせを有する場合，かかる色彩や配色の組み合わせに出所表示機能が認められることもあり得る。しかし，原告製品１の包装はその色彩，配色は，単なる「光沢の少ない金色調」であり，これが，典型的な商品等表示であり，かつ原告製品１の包装に大書されている「クレメジン細粒「Ｋｒｅｍｅｚｉｎ，」，」本件三共ロゴマーク及び「ＳＡＮＫＹＯ」の各表示を凌駕する特徴要素として看者に特別な印象を与えるものではない。
８争点８（原告製品１の包装と被告製品１の包装の類似性）
()原告1
不正競争防止法２条１項１号の類否の判断は「取引の実情の下において，取引者又は需要者が両者の外観・呼称又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似したものと受け取るおそれがあるか否かを基準として判断すべき」である（昀高裁昭和５８年１０月７日・民集３７巻７号９２０頁。また，その類否の判断は，離隔的観察方法，すなわち，場所と時間）を異にして見聞きした状況を想定して両者の類否を判定する方法によって判断されなければならない（大阪高裁昭和４３年１２月１３日・判時５６４号８５頁，札幌地裁昭和５１年１２月８日・無体集８巻４６２頁。）これを本件に当てはめると，原告製品１の包装Ａ（包装体の外形，同Ｃ）のうち商品名と容量表示がなされている点及び同Ｄ（両端の熱融着）は，医薬品の包装体としてありふれた構成であって，看者の注意を惹く部分とはいえない。他方，原告製品１の包装Ｂ（包装体の地の色と文字の色，同Ｃの），「」，うち表側の上半分に   商品名の日本語表記クレメジン細粒を上段に配し商品名の英語表記「Ｋｒｅｍｅｚｉｎ」を下段に配した１セットの表示が横書きで記載されている点，同Ｅ（３連１セットの点）及び同Ｆ（切り離し用），，。点線   は看者の注意を惹く部分であり原告製品１の包装の要部といえる被告製品１の包装ｂにおいては，具体的な色彩はその濃淡の点で違いがある。しかし，原告製品１と被告製品１とは，いずれも，地が金色調，文字が青色調という点で共通している。そのため，離隔的観察方法による場合，看，，。者は地が金色調   文字が青色調という基本的な色彩構成に注意を惹かれる色彩の濃淡から受け取られる印象の相違は些細な相違にすぎず，両者を別のものと印象づけるほど顕著なものではない。
被告製品１の包装ｃのうち表側の上半分に，商品名の日本語表記「メルクメジン細粒」を上段に配し，商品名の英語表記「ＭｅｒｃｋｍｅｚｉｎＦｉｎｅＧｒａｎｕｌｅｓ」を下段に配した１セットの表示が横書きで記載されている点については，表示されている文字が，原告製品１においては商品名「クレメジン細粒「Ｋｒｅｍｅｚｉｎ」であり，被告製品１におい」，ては商品名「メルクメジン細粒「ＭｅｒｃｋｍｅｚｉｎＦｉｎｅ   Ｇ」，ｒａｎｕｌｅｓ」であるという点で異なる。しかし，包装体の上半分の位置に上段が日本語表記，下段が英語表記で商品名が記載されているという点，字体がゴシック体を基調としつつハネ部分が先端方向に向かって略鋭角上に細くなっている点で共通する。商品名自体も「メジン「ｍｅｚｉｎ」と」，いう特徴的な部分及び「ク」の部分が一致している上「レ」と「ル」がい，ずれもラ行で共通するなどの点において看者に共通の印象を与えるものである。被告らは，原告製品１と被告製品１が「メジン」と略称されることがな「」，いことををもってメジン   が共通していても類似しない旨の主張をするがそのような略称がなされているかどうかと類比の判断は無関係である。上記の事情から，上記相違点は，被告製品１の包装が原告製品１の包装に類似するという結論に影響を与えるものではない。
原告製品１の包装Ｅについて，被告らは，アミノメルクを根拠に従前から存在していた旨主張する。しかし，アミノメルクの包装は，３連包ではない（甲８３。被告らは「３連包   「横長スティック状」の包装形状の例を），」，，「」それぞれ個別に挙げるが原告製品１の包装は   ３連包の横長スティック状なのであって，このような形状を備えた例は一つも挙げられていない。むしろ，被告らは，原告製品１の包装Ｅについては，乙１４号証の各枝番のような反証を提出できていないことから，同外観が極めて特徴的なものであることがわかる。
さらに，被告製品１と原告製品１は，それぞれ外観Ｈ，Ｆとｈ，ｆの点において共通している。
以上のとおり，被告製品１と原告製品１は，要部において共通しており，細部においては相違点があるものの，全体の印象の類似性と比較してその差はいずれも軽微であり，離隔的観察方法によって観察した場合，看者に与える印象はほぼ同一であるから，類似する。
()被告ら2
原告は，原告製品１の包装Ｂ，同Ｃの文字部分，同Ｅ及び同Ｆと被告製品１の包装ｂ，同ｃの文字部分，同ｅ及び同ｆが共通しているとして両者の外観が類似する旨主張する。


しかし，原告製品１の包装Ｂと被告製品１の包装ｂについては，具体的には色が異なっている。原告製品１の包装Ｂは地の色は色調の薄い薄黄色系の金色調であり，文字部分は水色に近い薄い青色であるのに対し，被告製品１の包装ｂは地の色は真鍮状でやや濃い目の光沢のある金色調であり，文字部分は濃い紺色である。このような色の相違は，離隔的に観察した場合には看者に両者を異なるものとして印象づけるといえる。
原告製品１の包装Ｃと被告製品１の包装ｃについては，包装袋に商品名を日本語及び英語で並記することは極めて一般的であり，販売名（商品名）を容量と共に表示することも薬事法５０条により義務づけられているものであって，かかる点が共通することをもって原告製品１と被告製品１が類似して。（），いるということはできない   両者の販売名商品名の和文表記については，，，「   」。字数字体   音節数が異なり後半部分のメジン   が共通するにすぎない原告は「メジン」が一致していることをもって，両者が類似であると主張，する。しかし，取引現場において，原告製品１や被告製品１が「メジン」と略して称呼されることは皆無であるから，かかる一部の点の一致をもって両者を類似しているということはできない。同英文表記については，原告製品１が「Ｋｒｅｍｅｚｉｎ」であるのに対して，被告製品１が「ＭｅｒｃｋｍｅｚｉｎＦｉｎｅＧｒａｎｕｌｅｓ」であって，字体も異なり，両者は。，（）   ，明らかに相違するなお原告製品１及び被告製品１の販売名   商品名はいずれも特段の観念を生ずるものではない。あえていえば，被告製品１の販売名「メルクメジン」からは，世界的に著名な被告メルクの製剤であるとの観念を生じる。
原告は，原告製品１の包装Ｅをも特徴的な外観であることを前提に類似していると主張する。しかし，横長の包装体，３連包，スティック状等の分包体の形状は市販の胃薬等に古くから採用されていたありふれた形状である。むしろ，原告製品１と被告製品１は，Ａ及びａにおいて縦横比が異なるという相違点がある。原告製品１及び被告製品１はいずれも単純な長方形の分包体であるところ，このような縦横比の相違は離隔的観察において需要者に認識されるものである。また，原告製品１にはＦ，Ｇ及びＨが存在するのに対し，被告製品１にはそのような外観が存在しない点でも両者は異なっている。
以上のとおり，原告製品１と被告製品１においては，原告指摘の共通箇所が存在する（なお，原告指摘の共通箇所のうち一部については相違することは前述のとおりである）ものの，両者のデザインの違い，色彩の違い，な。により，もっとも看者の目を惹く商標，販売元，製造元の表示が大書されていることから，全体的観察において，両者が非類似の包装であることは明らかである。
９争点９（被告らが被告製品１を販売等することによって原告の商品と混同を生じさせるといえるか）。
()原告1
被告らは，原告各製品の需要者は医師及び薬剤師であるとして，医師及び薬剤師においては商品名，識別コードで医薬品を特定するから，その外観のために医薬品を誤認混同することはない旨主張する。
確かに，医師及び薬剤師においては商品名，識別コードで医薬品を特定するのが一般であるが，医師及び薬剤師であっても，外観の類似性の程度によっては医薬品を混同するおそれはある（甲７７。実際，甲７７のアンケー）トでは原告製品１の包装をみてこれを被告製品１と誤認した医師が１名同，（５頁）存在した。
また，医師及び薬剤師のみならず，患者も原告各製品の需要者であるというべきである。患者は自らの意思と支出で医薬品を購入しているのであるから，医療用医薬品であっても患者に選択権があるというべきである。したがって，患者も医療用医薬品の需要者である。
()被告ら2
医薬品には医師による処方が必要とされる医療用医薬品と，医師による処方が不要な一般医薬品に区別されるところ，原告製品１及び被告製品１は前者の医療用医薬品である。医療用医薬品における需要者は，処方資格を有する医師及び処方する薬剤師等の専門家である。医師や薬剤師が医療用医薬品を処方する場合，商品名や識別コードで医薬品を特定するのであって，医薬品の包装・形態で特定することはあり得ない。
原告は，患者も需要者である旨主張するが，患者はあくまでも被施用者であって商品の出所判断，選択を行う需要者ではない。
原告製品１と被告製品１の包装に原告の主張するような共通点があったとしても，需要者である医師や薬剤師が両者の外観から薬品の出所を混同して取引するなどということはあり得ない（乙３１ないし２６２。むしろ，医）師や薬剤師など，専門家である需要者にとっては，原告製品１と被告製品１の出所が異なることは極めて顕著な事実である。
１０争点１０（故意・過失の有無）
()原告1
一般的に，後発医薬品を製造販売する医薬品メーカーは，先発医薬品を服用していた患者が違和感なく当該後発医薬品に切り替えられるように，先発医薬品の包装・形態を模倣する傾向がある。
本件において，被告らは，原告各製品の後発医薬品として被告各製品を製造ないし販売しているところ，被告製品１，２が原告製品１，２と酷似する包装，形態を採用しており，商品名においても「メジン」という原告各製品において用いられた造語を用いていることから，原告が作り上げてきた成果にフリーライドする意図があることは明らかである。
１１争点１１（原告製品２の形態・包装が不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」として周知性を有するか）。
()原告1
ア原告製品２の形態・包装Ｃは，他に存在しない極めて特徴的な配色である。


原告製品２の形態・包装Ａ，Ｂ，Ｃが相俟って，特徴的な配色のカプセ，。ルが１０個並んだ外観となっており極めて看者の注意を惹くものである原告製品２の形態・包装の要部は原告製品２の形態・包装ＡないしＣ及びＥのうち赤色の識別コードが記載されている部分である。そして，原告製品２は，慢性腎不全（進行性）における尿毒症症状の改善・透析導入遅延の適応を取得した唯一の薬剤であった（甲５７。原告）は，上記外観を有する原告製品２を広告に掲載するなどして広告を行なっており，広告費用は平成５年ないし１６年までで合計５０７０万７８００円に昇る（甲３１ないし４９，５７。原告は，原告製品２の販売を三共）に委託しており，平成５年ないし同１６年の間，三共従業員を含む延べ１万６１６６人の営業担当者を用いて全国的に営業活動を行なってきた（甲１２ないし３０。原告製品２の現在までの販売実績は約１３０万ケース）（１ケース１０００カプセル）である（甲５７。）
以上のような極めて特徴的な外観と原告の宣伝活動，営業活動，販売実績により，原告製品２の形態・包装は，薬剤師等の医療関係者及び慢性腎不全に罹患している患者等の間において，原告の商品等表示として広く認識されている。
イ原告は，リサーチ会社に依頼して原告製品２の包装，形態の認知度を調査した。その結果，薬剤師においては８４．８％が原告製品２の包装，形態を認知していることが判明した。このことは，薬剤師が原告製品２をその外観で識別していることを示すものである（甲７７。さらに，原告製）品２を処方される患者においても，原告製品２の包装，形態の認知率は３４．８％となっている。患者については，患者向けの宣伝広告が一般的には行われていない上，医師や薬剤師と異なり，自らに処方されない限り原告製品２の包装，形態を目にすることはないにもかかわらず，上記程度の高い認知度を有している。以上の調査結果は，原告製品２の形態・包装が原告の商品等表示として周知性を有することの証左である。ウ被告は，乙１４号証（枝番の記載は適宜省略する。以下同じ）を提出。して，原告製品２の形態・包装Ｃがありふれたものである旨主張する。しかし，乙１４号証はほとんどがカプセル全体が白色の例である。カプセルの半分が白色の例も存在するものの（乙１４の３の１・２，１４の３９，１４の５９，いずれもカプセルの半分が白色で残り半分が灰色の形状の）ものではない。このことは，原告製品２の形態・包装Ｃの特殊性を際だたせるものといえる。
()被告ら2
ア原告製品２の「カプセルは白色半透明であり，カプセル内の球形吸着炭が黒色であり，外観上は，カプセルの半分が白色，残り半分が灰色に見える」という外観（原告製品２の形態・包装Ｃ）は，白色のカプセル内に黒色の製剤が仕込まれたことによる当然の帰結であって特異なものではなく，看者をして特段の顕著性を認識させるようなものではない。このような単純なツートンカラーのカプセル剤の外観を原告が独占できる根拠はない。
「ＰＴＰシート一つに１０個のカプセルが２列５段で包装されている構成（原告製品２の形態・包装Ａ）は，カプセルの服用量にかかわらず採」用される一般的なものであり（ジェネリック製品一覧２００５年版（乙「」７）のアリーゼＮカプセル（２頁，イデノラートカプセル（５頁，オ））イスロンカプセル（６頁，カリアントＴＰカプセル（７頁，コロジレ））ートカプセル（１１頁，セスファルコ５０カプセル（１５頁，１００））カプセル（１５頁，セルパスカプセル（１７頁，ロペナカプセル（４））０頁，ロンミールカプセル（４１頁）等，原告製品２を特徴づける自））他識別力を発揮する包装の構成要素たり得ない。
イ原告は，原告製品２の形態・包装Ｅのうちカプセルに赤色で識別コードが記載されていることを原告製品２の形態・包装の要部である旨主張する。しかし，識別コードとは極めて小さい文字でアルファベット３文字，算用数字３文字の記載であり，かかる表示が商品等表示の一要素であるという主張は採り得ない。
ウ原告製品２の形態・包装と被告製品２の形態・包装との間で共通する，形態・包装Ａ，Ｂ及び同Ｄのうちアルファベットと数字からなる識別コードが記載され，シート裏面に商品名と容量が記載されているという特徴を有するＰＴＰシートは多数存在する（乙１４の７の２，１４の１９，１４の２１，１４の２４の２，１４の３１，１４の４８，１４の５４の２，１４の５４の２，１４の５８，１４の６０。）
１２争点１２（原告製品２の形態・包装と被告製品２の形態・包装の類似性）
()原告1


原告製品２は，従前は，原告製品２従前の形態・包装であった。しかし，原告製品２従前の形態・包装と原告製品２の形態・包装との相違点は，本件円形三共マークの有無のみであり，原告製品２の形態・包装を全体的に観察した場合には，本件円形三共マークの有無は些細な構成要素にすぎず，両者について，需要者，取引者の受ける印象に差異はない。被告製品２の形態・包装ａないしｄは，いずれも原告製品２の形態・包装ＡないしＤと一致するものであり，被告製品２の形態・包装と原告製品２の形態・包装は類似する。特に，原告製品２の形態・包装の要部は原告製品２の形態・包装ＡないしＣ及びＥのうち赤色の識別コードが記載されている部，，。分であるが被告製品２の形態・包装は   これらの点で完全に一致している被告製品２の形態・包装ｄ及び原告製品２の形態・包装Ｄにおいては，表示されている文字が，原告製品２においては表側が「Ｋｒｅｍｅｚｉｎ，」裏側が「クレメジン」であり，被告製品２においては表側が「ＭｅｒｃｋｍｅｚｉｎＣａｐ，裏側が「メルクメジンカプセル」であるという点で異」なる。しかし，これらは，全体から見て小さな表示にすぎず，両カプセルの酷似性やその他の共通点に比して軽微な相違である。むしろ，両者の商品名の表記は，字体において酷似しており，表側において「ｍｅｚｉｎ」と「ｍｅｚｉｎ「Ｋｒｅ」と「Ｍｅｒｃｋ」の「ｋ「ｒ   「ｅ」が完全に一」，」，」，致している。裏側においても「メジン」と「メジン「ク」と「ク」が完」，全に一致しており「レ」と「ル」は，いずれもラ行で共通していることか，ら，いずれも一つの固有名詞として読んだときの称呼が類似している。被告は，販売名の表示は記載することが定められている旨主張する。たしかにそのとおりであるが，具体的記載方法について日本語表記にするか英語表記にするかで選択の余地があり，また，識別コードの記載は任意である。上記の事情から，上記相違点は，被告製品２の形態・包装が原告製品２の形態・包装に類似するという結論に影響を与えるものではない。
()被告ら2
原告は，原告製品２の形態・包装と被告製品２の形態・包装を対比して類似している旨主張する。しかし，原告製品２は先ごろまで原告製品２従前の形態・包装であったから，原告製品２従前の形態・包装と被告製品２の形態・包装とを対比して類似性を判断すべきである。
まず，原告製品２の形態・包装Ｄと被告製品２の形態・包装ｄとの対比においては，包装の表面に識別コードあるいは販売名（商品名，容量表示を）記載することは，医療用医薬品の製造販売業者に薬事法上義務づけられているのであって（乙８の別紙４，原告製品２の特徴的な外観とはいえない。）原告は，原告製品２の形態・包装Ｄのうち販売名の記載方法が日本語表記にするか英語表記にするかで選択の余地があること，識別コードの記載が任意であることから，原告製品２の形態・包装Ｄのうち識別コードの記載や販売名の記載が特徴部分であると主張する。しかし，識別コードの記載は任意で，，あっても記載するのが通常であること販売名の英語表記か日本語表記かは二者択一でありいずれかの記載をとらざるを得ないものである。また，被告製品２には本件円形三共マークはないから原告製品２従前の形態・包装Ｄと被告製品２の形態・包装ｄは異なる。むしろ，被告製品２の形態・包装ｄにおいては，表面においてシート昀上段に商品名の英語表記「ＭｅｒｃｋｍｅｚｉｎＣａｐ」を記載し，裏面において「メルクメジン」の文字を大書．して表示しており，世界的に著名な薬品メーカーである被告メルク・ホエイないしその関連会社であることを示唆する表示をしている。原告は，原告製品２の形態・包装Ｄと被告製品２の形態・包装ｄとの比較において，ＰＴＰシートの地に記載されている文字の字体（ゴシック調を主体としてハネの部分を幅細に終端させる字体）が共通している旨主張する。しかし，かかる字体は，原告製品２，被告製品２のみならず，他の薬品にも使用されているごくありふれたものである（乙７のアミノメルク（２頁，）ウナスチン（５頁，グリミラン（９頁，コロキノン（１１頁   ，セダガス）））トン１６頁セルパス   １７頁ネオメルク２２頁   バザロイン２（），（），（   ），（３頁，フルコナメルク（３１頁，フルタメルク（３１頁   ，ペミストメル）））ク（３３頁，ラニメルク（３７頁，リシノメルク（３８頁   ，ロペナカプ）））セル（４０頁，ワンサー（４１頁）等。また，原告製品２において用い））られている字体は終端がコの字状であるが，被告製品２に使用されている字体は終端が鋭角状であるという違いもある。
文字の内容である商品名も，原告製品２の商品名「クレメジン」と被告製品２の商品名「メルクメジン」とでは，前者が５音節，後者が６音節で相違する上，それぞれ一気に呼称される短いものであるため，その全体が要部であり，称呼において両者は類似しない。
１３争点１３（被告らが被告製品２を販売等することによって原告の商品と混同を生じさせるといえるか）
()原告1
被告らは，原告各製品の需要者は医師及び薬剤師であるとして，医師及び薬剤師においては商品名，識別コードで医薬品を特定するから，その外観のために医薬品を誤認混同することはない旨主張する。
確かに，医師及び薬剤師においては，商品名，識別コードで医薬品を特定するのが一般である。しかし，医師及び薬剤師であっても，外観の類似性の程度によっては医薬品を混同するおそれはある（甲７７。実際，甲７７の）アンケートでは，原告製品２の形態・包装をみてこれを被告製品２と誤認した医師が１名（同４頁）存在した。
また，医師及び薬剤師のみならず患者も原告各製品の需要者であるという。，べきである患者は自らの意思と支出で医薬品を購入しているのであるから。，医療用医薬品であっても患者に選択権があるというべきであるしたがって患者も医療用医薬品の需要者である。
()被告ら2
争点９()と同様の理由で被告らが被告製品２を販売等することによって2原告の商品と混同を生じさせるおそれはない。
１４争点１４（故意・過失の有無）
()原告1


争点１０と同じ。
１５争点１５（損害の額）
()原告1
原告は，原告製品１を製造，販売して本件特許権を実施しており，また，原告製品２を製造，販売している。原告は，被告メルクが被告製品１及び同２を製造，販売したことにより得べかりし利益を失った。被告製品１の１包の薬価は２１２円４０銭であり，販売単価はその７５％であるから１５９円３０銭である。被告メルクは，本訴提起までの約６．５か月で少なくとも被告製品１を９２万４０００包販売した。また，被告メルクの利益率は８０％である。したがって，被告メルクが被告製品１を製造，販売したことによって得た利益は，１億１７７５万４５６０円（１５９円３０銭×９２万４０００包×８０％）である。
被告製品２の１カプセルの薬価は２１円４０銭であり（甲７０，販売単）価はその７５％であるから１６円５銭である。被告メルクは，本訴提起までの約６．５か月で少なくとも被告製品２を２３０万個販売した。また，被告メルクの利益率は８０％である。したがって，被告メルクが被告製品２を製造，販売したことによって得た利益は，２９５３万２０００円（１６円５銭×２３０万個×８０％）である。
したがって，被告メルクは，被告各製品を製造，販売することにより合計１億４７２８万６５６０円の利益を得た。上記利益の額は，特許法１００条２項又は不正競争防止法５条２項により原告が受けた損害の額と推定されるため，原告が，被告メルクの本件特許権侵害行為又は本件不正競争行為により被った損害の額は１億４７２８万６５６０円である。
()被告ら2
原告主張の損害額は争う。
第４当裁判所の判断
１特許権侵害の成否
，，（，特許権侵害の成否については   事案の内容に鑑み争点４本件特許発明は特許法２９条２項に違反するか）から判断する。。
()乙２文献には，次の記載がある（以下，同文献に記載された炭素質吸着剤1に係る発明を「引用発明」という。。）
「，，，a)   本発明は肝腎疾患患者に対し経口的な服用により治療する即ち経口肝腎疾患治療薬として有用な吸着剤に係る。更に詳しくは，多孔性の球形炭素質物質から得られる，有害な毒性物質（）の消化器系Toxin内における吸着性能に優れ且つ消化酵素等の体内の有益成分の吸着性の少ない両性炭素質吸着剤に係る（乙２・２欄１５～２１行）。」)「本発明の炭素質吸着剤は多孔性球形炭素質物質から得られる。該多b孔性の炭素質物質は，直径０．０５～１ｍｍ，細孔半径８０Å以下の空．．，．隙量０   ２～１０ｃｃ／ｇ細孔半径１００～７５００Åの空隙量０１～１ｃｃ／ｇを有する炭素質球形体であることが好ましい（４欄。」３４～３９行）
乙２文献の上記記載によれば，引用発明は，内服用の多孔性球形炭素質吸着剤であると認められる。なお，原告は，上記引用発明に係る吸着剤の実施品（商品名「クレメジンカプセル）について、平成３年１０月４日」に指定医薬品として承認を受け，同年１１月に薬価収載を受け，同年１２月にその販売を開始した。クレメジンカプセルは，クレメジン原体（石油系炭化水素由来の球形微粒多孔質炭素を高温にて酸化及び還元処理して得た球形吸着炭）を１カプセル中２００含有するものであり，慢性腎不mg全の疾患における尿毒症症状の改善及び透析導入の遅延の効能・効果を有し，製剤の剤形が「白色硬カプセル」である（甲７９，乙６。）()本件特許発明と引用発明とを比較すれば，引用発明の吸着剤は，本件特許2発明と「内服用吸着剤」である点で一致し，次の点で相違する（以下「相違点１」などという。。）
ア相違点１
内服用吸着剤に関し，本件特許発明は，内服用吸着剤を分包包装袋に包装した分包包装体であるのに対し，引用発明は，内服用吸着剤の包装方法を特に特定していない点。
イ相違点２
本件特許発明の内服用吸着剤は「１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ，当たり１．３～１０ｍｌの空気を放出する」ものであるのに対し，引用発明の内服用吸着剤は，この点について明らかではない点（なお，被告は，争点５において上記空気放出量は包装体内部における空気の放出に関するものであって，吸着剤そのものの性質ではない旨主張するが，上記空気放出量が内服用吸着剤の性質を表すことは本件明細書の記載から明らかである（甲１【０００６】参照。）。）
ウ相違点３
本件特許発明の分包包装体は「１０℃から３０℃までの体積膨張率が，０～００６４ｍｌ／℃・ｇ内服用吸着剤   であり構成要件Ｂ分．（   ）」（），「包包装体の２５℃における内部圧力が４０～７４０ｍｍＨｇである（構」成要件Ｃ）のに対し，引用発明は，そのようになっていない点。
()相違点１について3
ア)乙２文献には，引用発明の炭素質吸着剤を肝腎疾患治療薬として用aいる場合について「投与形態は散剤，顆粒，錠剤，糖衣錠，カプセル，懸濁剤，乳剤等いずれもとり得る（乙２・７欄９～１０行）と記載。」されている。
)「第十改正日本薬局方解説書Ａ・Ｂ・Ｃ   １９８１（乙１９。財b」団法人日本公定書協会，株式会社廣川書店）には「顆粒剤…密閉容器又は気密容器に保存する「顆粒剤が，散剤，錠剤あるいはカプセル剤」，などのほかに剤形として必要な理由は…付着性がないのでホッパーから落とすタイプの分包機ではシール面に粒子が付着しないのでシールが完全であることなど…」と記載されている。


)密閉容器とは，通常の取扱い，運搬又は保存状態において，外部からcの固形の異物が混入することを防ぎ，内容医薬品が損失しないように保護することができる容器（例えば，紙箱，紙袋等）をいい，気密容器とは，通常の取扱い，運搬又は保存状態において，液状又は固形の異物又は水分が侵入せず，内容医薬品の損失，風解，潮解又は蒸発を保護することができる容器（例えば，…分包，…等）をいうことは，本件出願時における周知の技術である（甲１・３欄【従来の技術】欄参照。。）)乙４文献にも「従来，…からなる塩酸プロムヘキシン組成物は，使d   ，用上の簡便性から散剤，細粒材または顆粒剤等の固形製剤とされ，これを予め秤量しプラスチック包材またはプラスチック積層アルミニウムに分包して保存されている（乙４・１頁右欄６～１３行）との記載が。」ある。
イ前記ア)ないし   )によれば，錠剤，カプセル剤，散剤，顆粒剤等の経ad口製剤は密閉容器又は気密容器に保管するものであること，及び，分包包装体は気密容器の一種であることは周知の技術であり，かつ，引用発明の内服用吸着剤の投与形態は散剤，顆粒，錠剤等いずれの形も取り得るのであるから，引用発明の内服用吸着剤について散剤，顆粒剤等の形態を採用した上，気密容器（分包包装容器）に包装することは，当業者が適宜設計し得る事項であるといえる。
原告は，代表的な内服用吸着剤である薬用炭について，第五改正日本薬局方に「薬用炭は大気中より水分竝ガス體を吸収する力強きを以て壜中に密栓して貯ふべし（乙２１）と記載されていること，犬日の出製薬が平」成１７年４月７日ころまでに製造，販売した薬用炭は，紙袋に包装されていたこと（甲７３）から，本件内服用吸着剤を気密容器である分包包装体に包装することは周知慣用技術ではない，と主張する。しかし，引用発明に開示された球形炭素質吸着剤は，従来の薬用炭と比べ，胆汁酸等の存在下でも吸着能が優れ，腸内に存在する消化酵素等の有益成分に対する吸着性が少なく，便秘作用もないという効果を奏する内服用吸着剤であること（乙２・２欄～４欄）からすれば，その包装を薬用炭と同じにする必然性はないのであり，当業者であれば，密閉容器よりも高い性能の容器である気密容器によってこれを包装することを選択することも十分にあり得ることである。薬用炭を密閉容器に包装していたことが，引用発明に係る内服用吸着剤を気密容器に包装することを阻害する事由となるわけではない。原告の上記主張は採用し得ない。
()相違点２について4
本件明細書には「…このような従来の薬用炭の持つ種々の欠点を克服した新しい型の内服用吸着剤が開発されている（特公昭６２－１１６１１号（判決注・乙２文献（米国特許第４６８１７６４号。これは球形炭素質吸着）））剤であり，肝腎疾患者に対して経口肝腎疾患治療薬として有用である。…」（甲１【０００３「通常の医薬品の分包包装体は，温度により膨張ある】），いは収縮するような現象は認められないので特に問題はなかった。しかし，気密容器である分包包装袋に球形炭素質吸着剤を充填した後，シールして得られる分包包装体は，周囲の温度の変動により，体積膨張あるいは体積収縮が行われ大きく変形するということを，この出願発明者らは発見した（甲。」１【０００４）と記載されている。このことから明らかなように，引用発】，，，明の炭素質吸着剤は原告により公然実施され   販売されていたものでありもともと「１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たり１．３～１０ｍｌの空気を放出する」との性状を有していたものである（当業者が，この性状を認，，識していたかこれを認識することが困難なことであるかどうかについては次に検討する。。）
物質のある性状を発見したことを契機としてある発明がなされた場合，その発明の進歩性の判断については，物質のある性状を発見することの困難性も含めて，課題の解決手段の容易性の判断をすべきである。しかし，活性炭が昇温により空気を放出し，冷却すると再び空気を吸着することは，次の文献の記載から明らかなように，１８世紀から知られていたことである。すなわち，活性炭読本（乙１８。柳井弘著，日刊工業新聞社，昭和５１年４月２０日初版発行）には「多孔質固体が比較的多量の凝縮性ガスを吸着するこ，とは，ずっと以前から知られている。１７７７年，は新しく焼成しFontanaた炭を真空下で冷却すると，各種気体を自身の容積の数倍を吸着する性質があることを認めている。同じ年は，加熱によって炭から出た空気はScheele冷却すると再び吸着されると述べている。彼の記述によると，乾燥粉末炭をレトルトの半分に充填し，それを空気のない袋に連結する。レトルトの底部を赤熱すると袋は膨脹し，レトルトを冷却すると空気は袋から炭のほうにかえる。この空気量は炭によって占められた空間の８倍であったという」と。記載されているところからすれば，活性炭の一種である引用発明の炭素質吸着剤（本件内服用吸着剤）が昇温により空気を放出することは，当業者であれば通常予想し得る範囲内の事項であり，また，これを実験等により確認することは何ら困難なことではない（なお，原告は「赤熱」の大約の温度は９５０℃であるから（甲９０，当該記載をもって室温程度の温度の昇降で薬）用炭ないし内服用吸着剤が空気を放出することまで示すものではない旨主張するが，内服用吸着剤は炭以上に吸着能が強力である上，上記記載も薬用炭ないし内服用吸着剤が温度変化に伴って空気を放出ないし吸着する性質を有していることを示すものであることに変わりはない。。）以上からすれば，引用発明の炭素質吸着剤が昇温により空気を放出する性状を有していることは，当業者にとっては容易に予想し得る事実であり，引用発明の炭素質吸着剤が相違点２に係る構成を備えていたことは，当業者が。，実験により容易に確認し得る事実であるにすぎないものと認められるまた本件特許発明の課題の解決手段の容易性（相違点３の構成の容易想到性）については，この点を踏まえて，次の項で判断する。
()相違点３について5
相違点３は，本件と距発明の構成要件Ｂ及びＣに関するものである。本件特許発明において，構成要件Ｃの構成を採用すれば，構成要件Ｂの構成（体積膨張率）を達成することができることは当事者間に争いがない。そこで，引用発明に係る炭素質吸着剤において，構成要件Ｃの構成を採用することの容易想到性について，次に判断する。
ア減圧包装の技術について


減圧包装は，包装の技術分野において，次に述べるとおり，周知慣用の技術手段であり，薬剤の包装においても，これを用いる例がみられる。)特開昭５９－２２１２２２公報（乙２５・２頁右上欄４～１３行）a「包装された製品の貯蔵寿命を改善し，包装品に良好な外観を与えるために包装品の内容物を真空に引くことは真空包装業界において従来から行なわれてきた方法である。また，包装品の外層として熱収縮性（即ち配向性）のフィルムを用い，真空密封された製品を高温の水浴または高温の空気通路の中で収縮操作に付し，プラスチックス・フィルムを熱収縮させてこれを含有製品と緊密に接触させることにより真空密封された包装品の外観を改善することも公知である」。
)特開昭６１－２１３０３公報（乙２６）b
「真空引台盤上に下部包装フィルムを介して被包装物を載置した後，真空引台盤の上方に設定した電熱ヒータによる加熱軟化熱膨脹状態の上部包装フィルムを被包装物上に急降下させると同時に真空引作用により上部包装フィルムを被包装物と下部包装フィルムの周縁部に密着させ，その後，この余剰の周縁部を被包装物の下周部に沿って切除し，残りの周縁部を熱処理により加熱収縮溶着一体化させて被包装物の真空密着包装を完了することを特徴とする真空密着包装方法（特許請求の範囲）」「従来一般に行われている包装フィルムによる被包装物の真空密着包装方法においては，…上下包装フィルムの密着周縁部は糊着状態で密着不良等により気密性を失い，剥離し易く…この発明によると，…瞬時的に熱収縮溶着一体化させて密封し，被包装物を完全に真空密着包装することができた。…被包装物としては，一般食品…その他総ての被包装物に適用可能である（２頁右上欄７行～左下欄１８行）。」
)特開平４－２００５４９（乙５文献，乙５）c
「無菌混合粉末が真空度６００ｍｍＨｇ以下において封入されていることを特徴とする無菌減圧包装物（特許請求の範囲請求項１）」「従来，２種類以上の粉体を混合した無菌混合粉末においては，その物性の違いにより成分の偏り，すなわち偏析がおき混合均一性が保持しにくいという問題がある（１頁左下欄下から２行～右下欄２行）。」「また，吸湿により構成成分の安定性が低下する無菌混合粉末においては，吸湿を阻止する必要もある。…本発明者らは鋭意検討した結果，減圧状態で包装することにより上記課題が解決されることを見い出し，本発明を完成するに至った。すなわち，本発明は無菌混合粉末が真空度６００ｍｍＨｇ以下において封入されていることを特徴とする無菌減圧包装物に関する。本発明において使用される無菌混合粉末としては，例えば点眼剤の主薬と等張化剤あるいは安定化剤からなる混合粉末，または注射剤の主薬と溶解補助剤からなる混合粉末等があげられる（１。」頁右下欄７行～２頁左上欄５行）
)続医薬品の開発第９巻医薬品の包装と容器Ⅱ（東京廣川書店発行，d乙２９・３８３頁）
「特殊容器・包装の目的・機能は下記項目に要約される．
①医薬品を保護する（薬剤の安定性を高める）
②医薬品を使い易くする（…）
③医薬品の一部として構成されている（…）
５．５．１内容物の保護
脱酸素包装A.
品質の劣化に酸素の影響が大きいときは，包装容器内の酸素濃度を下げることが考えられる。その方法としてガス置換包装，真空包装，酸素吸収剤包装等が考えられ，ここでは酸素吸収剤（脱酸素）包装について
述べる」．
イ上記各記載によれば，減圧包装は，本件出願時において，食料品その他のすべての被包装商品について必要に応じて用いられる周知慣用の技術であり，医薬品についても，必要に応じ用いられている技術であること，及び，被包装医薬品の品質の劣化に酸素の影響が大きいときは，その安定性を高めるために，包装容器内の酸素濃度を下げることがあり，その課題を実現する方法の一つとして，真空包装があり，これにより包装体内の酸素（空気）の量を減らすことが開示されている（上記ア)。そして，引用d   ）発明に係る炭素質吸着剤が，昇温により空気を放出するため，これを気密容器に包装すれば，その包装袋の体積が膨張するとの課題が生じることは前記認定したところから当業者にとって容易に予想し得ることであり，これを実験により確認することも何ら困難性はなく，また，このような課題を解決する方法として，包装における周知慣用技術である真空包装ないし減圧包装の技術を分包包装体（気密容器）に採用すれば，あらかじめ減圧されて包装容器内の空気の量が減らされて包装されるため，温度が上昇して炭素質吸着剤から空気が放出されても，通常の条件で分包包装されたものに比べ，分包包装体の体積の膨張が生じにくくなることは，当業者が容易に想到し得るところである。また，気密容器である分包包装体は，内外の圧力に応じて体積膨張，体積収縮することは明らかであり，あらかじめその包装体を減圧して包装すれば，包装後に内部の空気量が増えることがあったとしても，外部との圧力差で体積膨張が抑えられることは，減圧包装の技術分野における技術常識から自明の事柄である。以上によれば，当業者であれば，昇温による空気放出との前記課題を解決するために，引用発明に係る炭素質吸着剤を分包包装体に包装する場合に，減圧包装の技術を適用することに想到することは容易であるというべきである。ウ次に，相違点３に係る構成のうち「分包包装体の２５℃における内部，圧力が４０～７４０ｍｍＨｇである」との数値限定に臨界的な意義があるかどうかを検討する。
本件明細書には次のような記載があり，これ以外に，本件特許発明の構成要件Ｂ及びＣの具体的数値が設定された理由についての記述は存在しない（甲１。）
)「このような内服用吸着剤を分包包装した時，１０℃から３０℃までaの体積膨張率が０～０．０６４ｍｌ／℃・ｇ（内服用吸着剤）になるように分包包装できれば，その方法は問わない…（５欄４４～４７行）」)「この出願発明の分包包装体変形の指標として，分包包装体の体積b膨張率を用いる。体積膨張率は，１０℃と３０℃の間の体積膨張量から算出される値…であるその値は０～０   ０６４ｍｌ／℃・ｇ内。，．   （服用吸着剤）であり，好ましくは，０～０．０４５ｍｌ／℃・ｇ（内服用吸着剤）である（６欄３６～４２行）。」


)「大気圧未満の場合４０～７４０ｍｍＨｇが好ましい。より好ましくcは１２０～６８０ｍｍＨｇ，さらにより好ましくは２６０～６５０ｍｍＨｇである。充填圧を大気圧以下にしてシールすることにより，分．（）包包装体の体積膨張率は０～００６４ｍｌ／℃・ｇ   内服用吸着剤となる。体積膨脹率０～０．０４５ｍｌ／℃・ｇ（内服用吸着剤）が好ましい。…減圧充填の方法は従来の真空包装法を使用することが出，。」来るが大気圧以下となるような包装方法であれば特に限定されない
（７欄５～１４行）
本件明細書の上記の記載に鑑みると，本件特許発明の構成要件Ｂ及びＣにおいて重要なことは，分包包装体が膨脹しないように内部圧力を減圧するという点にあるのであって，上限及び下限の具体的数値には臨界的意義はないものと認められる。
そうすると，相違点３（本件特許発明の内部圧力が２５℃において４０ないし７４０ｍｍＨｇである点）は，引用発明に係る炭素質吸着体に，包装における周知慣用技術である減圧包装技術を適用する際に，減圧の程度に関し，当業者が適宜設定し得る設計事項にすぎないものと認められる。エ原告は，減圧包装技術は，酸化を抑止して内容物の保存期間を延長することを目的とする技術であるから，酸化防止という目的が存在しない炭素質吸着剤の分包包装に減圧包装技術を使用することは容易ではない，と主張する。しかし，減圧包装技術は，前記認定のとおり，食品のみならず，すべての被包装商品に必要に応じ適用されるものであり，被包装医薬品についても必要に応じ採用されていることは前記のとおりである。確かに，炭素質吸着剤の分包包装体に減圧包装技術を適用することを直接示唆する文献はないものの，炭素質吸着剤を分包包装した場合に，昇温による空気の放出により，包装体の体積が膨張するとの課題を認識することが容易であり，また，この課題を認識すれば，これに減圧包装技術を適用してその課題を解決し得ることは，当業者であれば，容易に想到し得るところであることは，前記のとおりである。
原告は「いったん原因が解明されれば解決が容易な発明の進歩性を判，断するときは，原因の解明を含めて技術水準に基づいて検討するべきであって，解決手段を考えることが当業者にとって容易であるという理由だけでは，進歩性を否定することはできない」との特許庁の審査基準につい。ても言及する。しかし，本件特許発明は，その原因の解明も，その解決手段も，いずれにも困難性がないことは前記認定のとおりである。したがって，特許庁の上記審査基準に照らしても，上記認定判断に誤りはなく，原告の上記主張もまた理由がないことは明らかである。
()小括6
以上によれば，本件特許発明は，当業者が本件出願時における公知技術及び周知慣用技術に基づいて容易に発明することができたものというべきであるから，特許法１２３条１項２号，２９条２項に基づき，特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。よって，原告は，本件特許権に基づいて，被告らに対し，権利行使することができない（特許法１０４条の３第１項。原告の本件特許権侵害に基づく請求はいずれも理由がない。）２被告製品１の販売等が不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たるか。
被告製品１の不正競争行為の成否については事案の内容に鑑み争点７   原，，（告製品１の包装が不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」として周知性を有するといえるか）から判断する。。
()商品の包装は，本来的には商品の包装としての機能・効用の発揮や商品の1美感の向上等のために選択されるものであり，商品の出所を表示することを目的として選択されるものではない。しかし，特定の商品の包装の形状・模様及びこれらと色彩との結合が独自の特徴を有し，かつ，この包装の形状・模様・色彩が長期間継続的かつ独占的に使用されるか，又は短期間でも強力な宣伝等が伴って使用されることにより，その包装の形状・模様・色彩が特定の者の商品であることを示す表示であると需要者の間で広く認識されるようになった場合には，当該包装の形状・模様・色彩が不正競争防止法２条１項１号における周知商品表示として保護されることになると解すべきである。
そこで，以下，原告製品１の包装の周知商品表示性について検討する。()証拠（甲１，１１の１・２，１２，１３，２２ないし４９，５３ないし５2８，７７，８３，乙２，７，９，１４，３０ないし２６２）及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。
ア原告製品１の包装の特徴について
原告は，平成１２年７月から，本件特許発明の実施品として原告製品１を製造，販売している。原告製品１の包装は，原告製品目録１の外観のとおりであり，細長い長方形（縦１：横３）の分包包装体３包みが横方向につながって１セットになっていること，その包装体の地の色が金色で，文字の色が青色であること，及び，１袋ごとに，上記青色の文字で「クレメジン細粒「」の商品名と本件三共ロゴマークと「   」」，KuremezinSANKYOの販売者名並びに「２ｇ」との表示が付されていることが，その特徴である。なお，この商品名は，原告の従業員が原告の会社名の一部である「クレハ」の「クレ」と，開発を担当した「部門」の「メ」と「腎medeical   ，不全用剤」の「ジン」を組み合せて考案したものである（甲５８。）
イ分包包装体から成る医薬品一般の包装について
平成１７年作成の「ジェネリック製品一覧（乙７，被告メルク作成，」）「医療用医薬品添付文書集（乙３０，大日本製薬作成，平成１７年５月」発行，ウェブサイト（乙９，１４）及び医薬品添付文書やパンフレット）（），。乙１４   には次のような分包包装体から成る医薬品が掲載されている)細長いスティック状であって正面方向から見て横方向に細長い長方形a
の分包包装体のもの
①「アミノメルク（被告メルク製造の分岐鎖アミノ酸製剤，乙７の」２頁，甲８３，弁論の全趣旨）
（，）。アミノメルク顆粒の包装の外観は次のとおりである乙７   甲８３()上記包装体の地の色は銀色調であり，地に記載された文字の色iは青色調である。
()包装体の中央の上段には，商品名の日本語表記「アミノメルクii顆粒」が，下段には商品名の英語表記「」がAminomerckGranules横書きで記載され，右上には，容量表示「４．７４ｇ」との横書きの記載がある。
②「カディアンスティック粒（乙３０の７０頁）」カディアンスティック粒の包装の外観は次の３種類である（乙３０の７０頁。）


()包装体の地の色は桃色，薄紫色又は若草色であり，地に記載さiれた文字の色は順番に（以下同じ，赤色，紫色又は緑色である。。），「」，「」，()   包装体の中央の上寄りには容量表示３０ｍｇ   ６０ｍｇii又は「１２０ｍｇ」が横書きされ，その左横に商品名の略称「ＫＡＤＰ－２９１「ＫＡＤ   Ｐ－２９２」又は「ＫＡＤＰ－２」，９３」が２段に分けて横書きされ，上記容量表示及び商品名の略称の下に注意書き「かまずにお飲みください」が横書きで記載されている。
③「トリコマイシンＫ錠（抗生物質   （乙２９の３８３頁）」）色彩は不明であるものの，包装体の中央上部に，商品名「トリコマイシンＫ錠」が横書きで記載され，その右下には容量表示「１０ｇ」との横書きの記載がある。
)細長いスティック状とはいえないものの，正面方向から見て横方向にb長い長方形の分包包装体のもの（いずれも，商品名等の記載がある）。
①「カルタン細粒（乙７の８頁）」
②「酸化マグネシウム（乙７の１２頁）」
③「新ドライアーゼ（乙７の１３頁）」
④「セダガストン顆粒（乙７の１６頁）」
⑤「ピナロック（乙７の２７頁）」
ウ原告製品１の宣伝広告について
原告製品１は，平成１２年５月ころから平成１４年５月ころまでの間，各種座談会，シンポジウムにおいて取り上げられたものの，これらの座談会等において，原告製品１の外観（包装）が示されたことはない（甲５３ないし５６。）
原告各製品の販売元である三共は，平成１２年１月２５日ころから平成１６年１２月１０日ころまで医学，薬学関係の雑誌等に原告各製品の広告を掲載したものの，これらの広告においては原告製品１の外観（包装）の写真は掲載されていない（甲３１ないし４９。）
三共が平成１２年７月ないし平成１６年１１月ころ使用していた原告製品１のパンフレットには，原告製品１の外観（包装）は掲載されていなかった（甲２２ないし３０。ただし，三共が平成１２年７月ないし同年１）１月ころ使用していた原告各製品のパンフレットには，原告製品１の表側の外観写真のみが大きく掲載されていた（甲１２，１３。）原告各製品の販売元である三共は，平成１７年１月１３日現在，原告製品１の外観（包装）の写真をウェブページに掲載して，宣伝している（甲１１の１・２。）
三共は，平成１２年から平成１６年の間に原告各製品の宣伝広告費として合計４９２３万０８００円を使用し，延べ６１０３人の営業担当者を用いて全国的に営業活動を行なってきた（甲５７。）
エ原告各製品は，いわゆる先行医薬品として，一定期間独占的に販売されてきている（甲１，乙２。原告製品１の売上げは，平成１２年度が３３）億円，同１３年度が８６億円，同１４年度が１０９億円，同１５年度が１２４億円であった（甲５７。）
オ株式会社電通（以下「電通」という）が，平成１７年２月ころ実施し。たインターネットによるアンケート調査の結果によれば，薬剤師２５０名のうち２２５名（９０．０％）が，原告製品１の包装の写真（ただし，表側の商品名「クレメジン細粒「」及び「三共の図案化されたロ」，   Kremezinゴマーク」を判読できないようにしたもの）を見て，これを慢性腎不全患者の為に調剤したことがあること，及び，上記２２５人のうち２１７名が当該薬剤が原告製品１（クレメジン）である旨回答したこと，及び，１名が当該薬剤について「メルクメジン（被告製品１）である旨回答したこ」と，並びに，現在又は過去に慢性腎不全の治療のため治療薬を服用している，又は，服用した経験のある患者２５０名のうち９５名（３８．０％）が，原告製品１の包装写真（ただし，表側の商品名「クレメジン細粒，」「」及び「三共の図案化されたロゴマーク」を判読できないようKremezinにしたもの）を見て，当該薬剤を服用した経験がある（７８名，３１．２％）又は服用したことはないが知っている（１７名，６．８％）こと，及び，上記９５名のうち６８名が当該薬剤が原告製品１（クレメジン）である旨回答したことが認められる（甲７７。）
しかし，被告メルクが，平成１７年８月ころ，全国の医療業務従事者に対し，原告各製品と被告各製品の製造元を誤認混同したり，誤って調剤・処方した事実の有無を尋ねるアンケート調査を行なった結果によれば，２３２名が記名捺印，署名ないし記名入りで，そのような事実はない旨回答したことも認められる（乙３１ないし２６２。）
()上記(   )のア及びイからすれば，原告製品１の包装の特徴中，細長い長方32形状の形状は，医薬品の包装として，特段珍しいものではなく，３袋が１連になっているところ，及び，金色の地に青色の文字が付されている分包包装体であることは，医薬品としては他に類例が少なく，一応，外観上の特徴となる部分であるということができる（なお，原告製品１の包装については，前記前提となる事実において詳細に認定しているものの，その包装の特徴となり得る部分は，上記認定の部分に限定されると解すべきである。。）しかし，上記認定事実を考慮しても，原告製品１の包装の上記特徴は，次に述べる理由により，これを周知商品表示として保護することはできない。ア前記()のウ及びエからすれば，原告各製品は，いわゆる先行医薬品と2して，一定期間独占的に販売されたものの，原告製品１の包装の宣伝広告は前記認定の程度であり，医薬品の宣伝広告としては，短期間に強力な宣伝広告が行われたものとはいいがたく，また，その宣伝広告において，原告製品１の包装（外観）が示されていないものが多い。，，イ単純な配色や単純な形状であってもそれが特定の商品と密接に結合しその配色や形状を施された包装の商品を見たり，その配色や形状の包装の商品である旨を耳にすれば，それだけで特定の者の商品であると判断されるようになった場合には，当該商品の包装に施された配色ないし形状が，出所表示機能を取得し，その商品の商品等表示になっているということができるのであるから，商品の包装の配色や形状に商品等表示性を認めることができる場合があること自体は否定できない。


しかしながら，商品の包装の単純な色彩や形状は，原則として，何人も自由に選択して使用することができるものであって，単一の色彩を使用した場合はもちろん，ある色彩と別の色彩とを単純に組み合わせて同時に使用したという程度の単純な配色あるいは単純な形状であれば，そのこと自体には特段の創作性や特異性が認められるものではないから，それによって出所表示機能が生じ得る場合というのは，極めて限定されると考えられる。
また，仮に，商品の包装の単純な配色や形状が出所表示機能を持つようになったと思われる場合であっても，色彩や単純な形状はもともと自由に使用できるものである以上，色彩や単純な形状の自由な使用を阻害するような商品等表示の保護は，公益的見地からみて容易に認容できるものではない。こうした点からすれば，商品の包装における単純な配色や形状が不正競争防止法において保護すべき出所表示機能を取得したということができるかどうかの判断に当たっては，その配色や形状を商品等表示として保護することが，上記の色彩や形状の使用の自由を阻害することにならないかどうかという点も含めて慎重に検討されなければならないというべきで。，，，ある   特に医薬品には極めて多数の種類があり分包包装体の形式でも今後さまざまな種類の医薬品が販売される可能性が大きいのに対し，単純な色彩や形状の組合せは極めて限定的な数となるものであることを考慮す，，，れば少なくとも医薬品については   単純な色彩や形状の組合せの包装に周知商品等表示性を認めることは極めて例外的なものであると解すべきである。
ウ原告製品１は，医療用医薬品であるから，医師がその専門的な判断によって選択した医薬品を処方せんに記載し，薬剤師や看護師その他の医療従事者（以下，これらの者を「医師・薬剤師等」という）がこれに従って。患者に処方するものである。そして，医師は，通常，医薬品を特定するために，その名称（商品名）あるいはその略称等を処方せんに記載し，薬剤師や看護師その他の医療従事者も，医師の処方せんに記載された商品名の医薬品を選別して患者に処方したり，投与したりするのであるから，医師・薬剤師等が，極めて多数の種類が存在する医薬品について，その包装の特徴などにより特定して処方ないし投与することは，誤処方，誤投与防止の観点からもあり得ないことである。また，製薬メーカーや問屋から病院や調剤薬局までの医薬品の取引においては，個々の医薬品がまとめて段ボール箱等に梱包されて取引されるのが通常であり，その場合，個々の医薬品の包装の色彩や形状などではなく，医薬品の名称による取引がなされるであろうことは，自明の事項である。このような医療用医薬品市場の取引の実情に鑑みると，医師・薬剤師等の間で，医薬品の商品名があるにもかかわらず，商品の包装における単純な色彩の組合せあるいは単純な形状が特定の者の周知商品等表示となる場合は，極めて例外的な場合に限定されるというべきである。
エ以上に記載した原告製品１の包装の宣伝広告が十分なものではないこと，原告製品１の包装の単純な色彩や形状が出所表示機能を獲得する場合というのは極めて限定されると考えられ，特に医療用医薬品においては極めて困難であること，及び，医療用医薬品の取引の実情を考慮すれば，原告製品１の取引者・需要者にとっては，原告製品１を識別し，選択する際に，その名称である「クレメジン（クレメジン細粒   ）が重要なのであ」「」り，原告製品１の包装の単純な色彩や形状の組合せが，原告製品１の識別や選択において重要な役割を果たしているものということはできず，原告製品１の包装のうち，３包みの長方形の分包包装体が１セットで連結されているということや，金色の地に青色の文字が表示された分包包装体であるとの単純な色彩と形状の組合せだけでは，これをもって周知商品等表示であると認めることはできない。
なお，電通がなした前記アンケート調査の結果によれば，多数の薬剤師及び慢性腎不全の治療のため治療薬を服用している，又は，服用した経験のある患者のうちの一部が，原告製品１の包装をみて，その商品名が判読できなくとも，これを原告製品１（クレメジン）と回答したことは前記のとおりである。しかし，このことは，被告メルクが行ったアンケート調査の結果において，全国の多数の医療業務従事者が，原告各製品と被告各製品とを誤認混同したり，誤って調剤・処方した事実はないと回答していること，並びに，原告製品１の包装を周知商品等表示と認めることができないとした上記認定判断と矛盾するものではない。すなわち，医師・薬剤師等は，前記認定のとおり，原告各商品と被告各商品とをその商品名で識別して処方せんを書き，あるいは，処方せんに基づいて医薬品を識別・選択し，処方ないし投与し，また，製薬メーカーや問屋との間の医薬品の取引においては，医薬品の商品名によりこれを識別しているのであり，被告各製品が原告各製品と同じように，金色の地に青色の文字が表示された分包包装体で，３包みが１セットになって販売されているとしても，医師・薬剤師等は，これをもって商品等表示として認識するわけではなく，その分包包装体に表示されている商品名をもって，商品等表示として認識し，各商品を選択しているのであるから，仮に，原告製品１の包装をもって，原告製品１と推認することができる人が多数いるとしても，医薬品についてはこれをもって商品等表示として認識しているわけではないと解すべきである。
()小括4
よって，原告製品１の包装を原告の周知商品等表示と認めることはできない。
３被告製品２の販売等が不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たるか。
被告製品２の不正競争行為の成否については，事案の内容に鑑み，争点１１（原告製品２の形態・包装が不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」として周知性を有するか）から判断する。。
()商品の形態及び包装は，本来的には商品あるいはその包装としての機能・1効用の発揮や商品の美感の向上等のために選択されるものであり，商品の出所を表示することを目的として選択されるものではない。しかし，特定の商品の形態並びに包装の形状・模様及びこれらと色彩との結合が独自の特徴を有し，かつ，この形態並びに包装の形状・模様・色彩が長期間継続的かつ独占的に使用されるか，又は短期間でも強力な宣伝等が伴って使用されることにより，その形態並びに包装の形状・模様・色彩が特定の者の商品であることを示す表示であると需要者の間で広く認識されるようになった場合には，当該商品の形態並びに包装の形状・模様・色彩が不正競争防止法２条１項１号における周知商品表示として保護されることになると解すべきである。そこで，以下，原告製品２の形態・包装の周知商品表示性について検討する。
()証拠（甲１，１１の１・２，１２ないし５８，７７，乙２，７ないし９，2，）。１４３０ないし２６２   及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる
ア原告製品２の形態・包装の特徴について


原告は，平成３年１２月ころから原告製品２を製造，販売している。原告製品２の販売開始当時の形態・包装は，原告製品２従前の形態・包装のとおりであり，現在の形態・包装は，原告製品２の形態・包装のとおりである。すなわち，原告製品２の形態的特徴は，頭部白色，胴部灰色のカプセル剤であることであり，その包装の特徴は，このカプセル剤１０個が２列５段で，銀色の台紙に黒色の文字が記載されたＰＴＰシートに包装されていること，及び，そのＰＴＰシートの表面，裏面には商品名「クレメジン」の日本語表記ないし英語表記が規則的に複数表示されていることである。
イカプセルとＰＴＰシートから成る医薬品一般の形態と包装について平成１７年作成の「ジェネリック製品一覧（乙７，被告メルク作成，」）「医療用医薬品添付文書集（乙３０，大日本製薬作成，平成１７年５月」発行，ウェブサイト（乙９，１４）及び医薬品添付文書やパンフレット）（乙１４）には，次のとおり，ＰＴＰシートに包装されたカプセル剤が掲載されている。
)ＰＴＰシート一つに１０個のカプセルが２列５段で包装されているのa
ものは，別紙１のとおり５８種類，
)ＰＴＰシートの地の色が表裏共に銀色であるものは，別紙２のとおりb
５０種類，
)カプセルが白色であるものは，別紙３のとおり６８種類，c)ＰＴＰシートの裏面に商品名及び容量表示がなされているものは，別d
紙４のとおり４２種類，
)カプセルに赤色の識別コードが付されているものは，別紙５のとおりe
２４種類，
)上記)ないし   )のすべての構成を有するものは，別紙６のとおり７fae種類である。
ウＰＴＰシートの表示事項及び販売名（商品名）の取扱いについての取決め旧厚生省医薬安全局長が，平成１２年９月１９日付けで各都道府県知事宛てに配布した「医療事故を防止するための医薬品の表示事項及び販売名の取扱いについて」と題する文書には，医療事故を防止するための方策として，医療用医薬品のＰＴＰシートの記載事項として次のような取扱いを周知徹底するよう記載されている（乙８。）
原則として，以下のとおりとする。ただし，線等のデザインや記載項目を抜き文字等とする工夫は任意とするが，本取扱いの趣旨が損なわれないよう配慮すること。
)和文販売名a
製造（輸入）承認書に記載された販売名を記載すること。ただし，規格又は含量を表す数字又は剤型を表す錠，カプセル等の文字は省略してもよい。
)英文販売名b
和文販売名に対応する英文販売名を記載すること。ただし，通常英文で処方されることが想定されないものについては，この限りでない。
)規格・含量c
濃度，含量等を記載すること。
)識別コードd
個々の医薬品が識別できるように，数字又はアルファベット等を用いた識別コードをできる限り記載すること。
)ケアマークe
患者がＰＴＰシートのまま誤飲しないように，ＰＴＰシートから医薬品を取り出す方法をイラスト等で記載すること。
エ原告製品２の宣伝広告について
原告製品２の販売元であった三共は，平成１０年５月ないし平成１６年１１月ころ，甲１４ないし３０のパンフレットを用いて原告製品２の宣伝広告を行なったものの，当該パンフレットには原告製品２の形態・包装は掲載されていない（甲１４ないし３０。）
原告製品２は，単独で又は原告製品１と共に，平成７年１０月ころから平成１４年５月ころまでの間，各種座談会，シンポジウムにおいて取り上げられたものの，これらのいずれにおいても原告製品２の形態・包装が示されたことはない（甲５０ないし５６。）
原告製品２の販売元である三共は，平成１２年１月２５日ころから平成１６年１２月１０日ころまで医学，薬学関係の雑誌等に原告製品２の広告を掲載したものの，これらには原告製品２の形態・包装は掲載されなかった（甲３１ないし４９。）
三共が，平成１２年７月ないし同年１１月ころ使用していた原告各製品のパンフレットには，原告製品２の表側の外観写真のみが大きく掲載されていた（甲１２，１３。）
原告各製品の販売元である三共は，平成１７年１月１３日現在，原告製（）。品２の形態・包装写真をウェブページに掲載している甲１１の１・２三共は，平成３年から平成１６年の間に原告各製品の宣伝広告費として合計５０７０万７８００円を使用し，延べ１万６１６６人の営業担当者を用いて全国的に営業活動を行なってきた（甲５７。）オ原告各製品は，いわゆる先行医薬品として，一定期間独占的に販売されてきている（甲１，乙２。原告製品２の売上げは，平成３年度が２７０），，，，０万円同４年度が１８億円同５年度が３２億円   同６年度が４３億円同７年度から同１１年度まで４６億円から４９億円程度，同１２年度が３８億円，同１３年度が２４億円，同１４年度が２２億円，同１５年度が１９億円であった（甲５７。）
カ電通が，平成１７年２月ころ実施したインターネットによるアンケート調査の結果によれば，薬剤師２５０名のうち２１２名（８４．８％）が，原告製品２の形態・包装の写真（ただし，薬剤師に対する調査においてはシートの表面の写真及びカプセルの写真のみを示した。表側の商品名「Ｋｒｅｍｅｚｉｎ」と識別コード「ＫＲＨ１０２」及びカプセルに付された赤色識別コードを判読できないようにしたもの）を見て，当該薬剤を慢性腎不全患者の為に調剤したことがあること，及び，上記２１２人のうち２０５名が当該薬剤が原告製品２（クレメジン）である旨回答したこと，及び，１名が当該薬剤について「クレメジン又はメルクメジン」である旨回答したこと，並びに，現在又は過去に慢性腎不全の治療のため治療薬を服（．），用し又は服用した経験のある患者２５０名のうち８７名   ３４８％が原告製品２の形態・包装写真（表側の商品名「Ｋｒｅｍｅｚｉｎ」と識別コード「ＫＲＨ１０２，裏側の商品名「クレメジン」及びカプセルに付」された赤色識別コードを判読できないようにしたもの）を見て，当該薬剤を服用した経験がある（８５名，３４．０％）又は服用したことはないが知っている（２名，０．８％）こと，及び，上記８７名のうち４８名が当該薬剤が原告製品２クレメジンである旨回答したことが認められる   甲（）（７７。）


しかし，被告メルクが，平成１７年８月ころ，全国の医療業務従事者に原告各製品と被告各製品の製造元を誤認混同したり，誤って調剤・処方した事実の有無を尋ねるアンケート調査を行なった結果によれば，２３２名が記名捺印，署名ないし記名入りで，そのような事実はない旨回答したことも認められる（乙３１ないし２６２。）
()ア上記(   )のアないしウによれば，ＰＴＰシート一つに１０個のカプセル32が２列５段で包装されている構成（原告製品２の形態・包装Ａ，ＰＴＰ）（），シートの地の色が表裏共に銀色である構成原告製品２の形態・包装Ｂカプセルが白色であること（原告製品２の形態・包装Ｃの一部，ＰＴＰ）シートの裏面に商品名及び容量表示がなされていること（原告製品２の形態・包装Ｄの一部カプセルに赤色の識別コードが付されている構成原），（告製品２の形態・包装Ｅの一部）は，多くのＰＴＰシートにおいて採用されている構成であり，ＰＴＰシートの外観としてありふれたものというこ。，（）   ，とができる特にＰＴＰシートに和文販売名   商品名を記載すること，，和文販売名に対応する英文販売名を記載すること含量等を記載すること数字又はアルファベット等を用いた識別コードを記載すること，ＰＴＰシートから医薬品を取り出す方法をイラスト等で記載すること（原告製品２の形態・包装Ｄ及びＥの一部）は，旧厚生省医薬安全局長が各都道府県知事に宛てた文書により周知徹底されている事柄であり，かつ，上記のように多くのＰＴＰシートにおいて用いられているのであるから，原告製品２の包装の特徴となり得ないことは明らかである。
また，原告製品２の形態・包装Ｃのうち，外観上，カプセルの半分が白色，残り半分が灰色に見える点については，ほかに同様の外観を有するＰＴＰシート入りカプセル剤の存在は証拠上認められないものの，カプセルの半分と残り半分の色が異なるカプセル剤はよく目にするものであり，白色，灰色共特に目立つ色ではなく，この点についても需要者に強い印象を与えるような特徴的な形態とはいえない。
原告は，原告製品２の形態・包装ＡないしＣ及びＥのうち赤色の識別コードが記載されている部分は，極めて看者の注意を惹くものであり，これらの原告製品２の形態・包装を全体的に観察すればありふれたものということはできない旨主張する。確かに，原告製品２の形態・包装ＡないしＣ及びＥのうち赤色識別コードを備えるという構成を共通して有するＰＴＰ，（，シート入りカプセル剤は被告製品２のほかは証拠上認められない   なお原告製品２の形態・包装Ａ，Ｂ，Ｅをいずれも備えるＰＴＰシート入りカプセル剤は他に存在することは前記のとおりである。しかしながら，。）ほかの同種商品に同一の外観を有する商品がないからといって，当該外観。，が患者の注意を惹くと認められるものでもない原告製品２の上記外観は需要者に強い印象を与えるような特徴的な形態とは認められない。イ原告製品２は，いわゆる先行医薬品として，一定期間独占的に販売されたものの，原告製品２の宣伝広告は前記認定の程度であり，医薬品の宣伝広告としては短期間に強力な宣伝広告が行われたものとはいいがたく，また，その宣伝広告においては，原告製品２の形態・包装が示されていないものが多いことは前記認定のとおりである。
ウ原告製品２は，医療用医薬品であるから，医師がその専門的な判断によって選択した医薬品を処方せんに記載し，薬剤師や看護師その他の医療従事者がこれに従って患者に処方するものである。そして，医師は，通常，医薬品を特定するために，その名称（商品名）あるいはその略称等を処方せんに記載し，薬剤師や看護師その他の医療従事者も，医師の処方せんに記載された商品名の医薬品を選別して患者に処方したり，投与したりするのであるから，医師・薬剤師等が，極めて多数の種類が存在する医薬品について，そのカプセルの色や包装の特徴などにより特定して処方ないし投与することは，誤処方，誤投与防止の観点からもあり得ないことである。また，製薬メーカーや問屋から病院や調剤薬局までの医薬品の取引においては，個々の医薬品がまとめて段ボール箱等に梱包されて取引されるのが通常であり，その場合，個々の医薬品の包装の色彩や形状などではなく，医薬品の名称による取引がなされるであろうことは，自明の事項である。このような医療用医薬品市場の取引の実情に鑑みると，医師・薬剤師等の間で，医薬品の商品名があるにもかかわらず，商品の形態・包装におけるカプセルにおける単純な色彩の組合せあるいはＰＴＰシートの単純な色彩や形状が特定の者の周知商品等表示となる場合は，極めて例外的な場合に限定されるというべきである。
エ以上に認定した原告製品２のカプセルの色彩やＰＴＰシートの形状・色彩に特徴的なものがないこと，原告製品２の形態・包装の宣伝広告が十分なものではないこと，及び，上記のような医療用医薬品の取引の実情によれば，原告製品２の取引者・需要者にとっては，原告製品２を識別し，選択する際に，その名称である「クレメジン（クレメジンカプセル２０」「０）が重要なのであり，原告製品２のカプセルの色彩の組合せや包装の」単純な色彩・模様・形状などが，原告製品２の識別や選択において重要な役割を果たしているものということはできず，原告製品２の前記のような形態・包装だけでは，これをもって周知商品等表示であると認めることはできないというべきである。


，，，なお電通がなした前記アンケート調査の結果によれば   多数の薬剤師及び，慢性腎不全の治療のため治療薬を服用している，又は，服用した経験のある患者のうちの一部が，原告製品２の形態・包装の写真を見て，その商品名が判読できなくとも，これを原告製品２（クレメジン）と回答したことは前記のとおりである。しかし，このことは，被告メルクが行ったアンケート調査の結果によれば，全国の多数の医療業務従事者が，原告各製品と被告各製品とを誤認混同したり，誤って調剤・処方した事実はないと回答していること，並びに，原告製品２の形態・包装が周知商品表示とはいえないとした上記認定判断と矛盾するものではない。すなわち，医師・薬剤師等は，前記認定のとおり，原告各商品と被告各商品とをその商品名で識別して処方せんを書き，あるいは，処方せんに基づいて医薬品を識別・選択し，処方ないし投与し，また，製薬メーカーや問屋との間の医薬，，品の取引においては医薬品の商品名によりこれを識別しているのであり被告各製品が原告各製品と同じように，頭部白色，胴部灰色のカプセル剤１０個が，灰色のＰＴＰシートに２列に包装され，販売されているとしても，医師・薬剤師等は，これをもって商品等表示として認識するわけではなく，そのＰＴＰシートに表示されている商品名をもって，商品等表示として認識し，各商品を選択しているのであるから，仮に，原告製品２の形態・包装の写真をもって，原告製品２と推認することができる人が多数いるとしても，医薬品についてはこれをもって商品等表示として認識しているわけではないと解すべきである。
()小括4
よって，原告製品２の形態・包装を原告の周知商品等表示と認めることはできない。
第５結論
以上によれば，本件特許発明は，特許法１２３条１項２号，２９条２項に基づき特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，原告は，同法１０４条の３により，本件特許権に基づいて被告らに権利行使することができないものであり，また，原告製品１の包装及び原告製品２の形態・包装は，いずれも不正競争防止法２条１項１号の周知商品等表示と認めることはできないものである。したがって，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がない。
よって主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
一裁判長裁判官設樂   隆
裁判官古河謙一
吉川泉裁判官
別紙
被告製品目録１
別紙
被告製品目録２
別紙
原告製品目録１
別紙
原告製品目録２（販売開始当時）
別紙
原告製品目録２（現在）
別紙１
１０個のカプセルが２列５段で包装されているのもの
「アリーゼＮカプセル（乙７の２頁）」
「イデノラートカプセル（乙７の５頁）」
「オイスロンカプセル（乙７の６頁）」
「カリアントＴＰカプセル（乙７の７頁）」
「コロジレートカプセル（乙７の１１頁）」
「セスファルコ５０カプセル（乙７の１５頁）」
「セスファルコ１００カプセル（乙７の１５頁）」
「セルパスカプセル（乙７の１７頁）」
「ロペナカプセル（乙７の４０頁）」
「ロンミールカプセル（乙７の４１頁，乙９）」
「チアパストンカプセル１０（乙１４－１）」
「ザジテン（カプセル（乙１４－２））」
「コリオパンカプセル（乙１４－４）」
「ピメノールカプセル５０ｍｇ（乙１４－６）」
「ピメノールカプセル１００ｍｇ（乙１４－６）」
「フマルフェンカプセル（乙１４－７）」
「ロペランカプセル（乙１４－８）」
「ソルニラートカプセル１００（乙１４－１２）」
「アドバストンカプセル１０（乙１４－１３）」
「パゼアジンＲカプセル１００（乙１４－１４）」
「メラボンカプセル（乙１４－１５）」
「メナミンカプセル５０（乙１４－１６）」
「スプデルカプセル（乙１４－１７）」
「プログラフカプセル１ｍｇ（乙１４－１８）」
「サジフェンカプセル（乙１４－１９）」
「チノラートカプセル１０（乙１４－２０）」
「キセブレンカプセル（乙１４－２１）」
「インフリーカプセル１００ｍｇ（乙１４－２３）」「ポンタールカプセル１２５ｍｇ（乙１４－２４）」
「ジフルカンカプセル５０ｍｇ（乙１４－２５）」
「ロペミンカプセル（乙１４－２６）」
「ケタスカプセル１０ｍｇ（乙１４－２８）」
「ダイスパスＳＲカプセル（乙１４－２９）」
「バリアックカプセル（乙１４－３０）」
「ボルタレンＳＲカプセル（乙１４－３１）」
「アビリットカプセル（乙１４－３４）」
「エストラサイトカプセル（乙１４－３５）」
「セロシオンカプセル１０（乙１４－３７）」
「ドグマチールカプセル（乙１４－３８）」
「センセファリンカプセル１２５（乙１４－４０）」「センセファリンカプセル２５０（乙１４－４７）」
「ソルシリンカプセル２５０（乙１４－４１）」
「アモリンカプセル１２５（乙１４－４４）」
「アモリンカプセル２５０（乙１４－４５）」
「ソルシリンカプセル５００（乙１４－４６）」
「ポンタールカプセル１２５ｍｇ（乙１４－４８）」
「マブールカプセル（乙１４－５０）」
「リザラストカプセル（乙１４－５１）」
「ピナトスカプセル（乙１４－５２）」
「スルピリドカプセル（乙１４－５３）」
「アブフロニックＬカプセル（乙１４－５４）」
「リザモントカプセル（乙１４－５５）」
「イソコロナールＲカプセル（乙１４－５６）」
「セキシードカプセル（乙１４－５７）」
「ブレクルスカプセル（乙１４－５８）」
「アントブロンＬカプセル４５（乙１４－５９）」
「ソレルモンＳＲカプセル（乙１４－６０）」
「スタマクリットカプセル５０（乙１４－６１）」
別紙２
ＰＴＰシートの地の色が表裏ともに銀色のもの
「アリーゼＮカプセル（乙７の２頁）」
「イデノラートカプセル（乙７の５頁）」
「オイスロンカプセル（乙７の６頁）」
「カリアントＴＰカプセル（乙７の７頁）」
「コロジレートカプセル（乙７の１１頁）」
「セルパスカプセル（乙７の１７頁）」
「ロペナカプセル（乙７の４０頁）」


「ザジテン（カプセル（乙１４－２））」
「コリオパンカプセル（乙１４－４）」
「フマルフェンカプセル（乙１４－７）」
「ロペランカプセル（乙１４－８）」
「アポジピンＬカプセル４０ｍｇ（乙１４－９）」
「アポジピンカプセル２０ｍｇ（乙１４－３２）」
「ザジトマカプセル（乙１４－１０）」
「ブレイフルカプセル１０（乙１４－１１）」
「アドバストンカプセル１０（乙１４－１３）」
「メラボンカプセル（乙１４－１５）」
「メナミンカプセル５０（乙１４－１６）」
「スプデルカプセル（乙１４－１７）」
「プログラフカプセル１ｍｇ（乙１４－１８）」
「サジフェンカプセル（乙１４－１９）」
「チノラートカプセル１０（乙１４－２０）」
「キセブレンカプセル（乙１４－２１）」
「ポンタールカプセル１２５ｍｇ（乙１４－２４）」
「ジフルカンカプセル５０ｍｇ（乙１４－２５）」
「ロペミンカプセル（乙１４－２６）」
「ダイスパスＳＲカプセル（乙１４－２９）」
「バリアックカプセル（乙１４－３０）」
「ボルタレンＳＲカプセル（乙１４－３１）」
「アビリットカプセル（乙１４－３４）」
「エストラサイトカプセル（乙１４－３５）」
「トーピリドカプセル（乙１４－３６）」
「セロシオンカプセル１０（乙１４－３７）」
「ドグマチールカプセル（乙１４－３８）」
「ハルナール０．１ｍｇカプセル（乙１４－３９）」「センセファリンカプセル１２５（乙１４－４０）」
「タケプロンカプセル（乙１４－４２）」
「アモリンカプセル１２５（乙１４－４４）」
「アモリンカプセル２５０（乙１４－４５）」
「ポンタールカプセル１２５ｍｇ（乙１４－４８）」「ポンタールカプセル２５０ｍｇ（乙１４－４９）」
「マブールカプセル（乙１４－５０）」
「リザラストカプセル（乙１４－５１）」
「スルピリドカプセル（乙１４－５３）」
「アブフロニックＬカプセル（乙１４－５４）」
「リザモントカプセル（乙１４－５５）」
「イソコロナールＲカプセル（乙１４－５６）」
「ブレクルスカプセル（乙１４－５８）」
「ソレルモンＳＲカプセル（乙１４－６０）」
「スタマクリットカプセル５０（乙１４－６１）」
別紙３
カプセルが白色のもの
「セスファルコ５０カプセル（乙７の１５頁）」
「セスファルコ１００カプセル（乙７の１５頁）」
「ロペナカプセル（乙７の４０頁）」
「ロンミールカプセル（乙７の４１頁，乙９）」
「チアパストンカプセル１０（乙１４－１）」
「ザジテン（カプセル（乙１４－２））」
「ベリチーム（カプセル（乙１４－３））」
「コリオパンカプセル（乙１４－４）」
「ロメバクトカプセル１００ｍｇ（乙１４－５）」
「ピメノールカプセル５０ｍｇ（乙１４－６）」
「ピメノールカプセル１００ｍｇ（乙１４－６）」
「フマルフェンカプセル（乙１４－７）」
「ロペランカプセル（乙１４－８）」
「アポジピンＬカプセル４０ｍｇ（乙１４－９）」
「アポジピンカプセル２０ｍｇ（乙１４－３２）」
「ザジトマカプセル（乙１４－１０）」
「ブレイフルカプセル１０（乙１４－１１）」
「ソルニラートカプセル１００（乙１４－１２）」
「アドバストンカプセル１０（乙１４－１３）」
「パゼアジンＲカプセル１００（乙１４－１４）」
「メラボンカプセル（乙１４－１５）」
「メナミンカプセル５０（乙１４－１６）」
「スプデルカプセル（乙１４－１７）」
「プログラフカプセル１ｍｇ（乙１４－１８）」
「サジフェンカプセル（乙１４－１９）」
「チノラートカプセル１０（乙１４－２０）」
「キセブレンカプセル（乙１４－２１）」
「ウルグードカプセル（乙１４－２２）」
「インフリーカプセル１００ｍｇ（乙１４－２３）」「ポンタールカプセル１２５ｍｇ（乙１４－２４）」「ポンタールカプセル２５０ｍｇ（乙１４－２４）」
「ジフルカンカプセル５０ｍｇ（乙１４－２５）」
「ロペミンカプセル（乙１４－２６）」
「ブロクリンＬカプセル５ｍｇ（乙１４－２７）」
「ブロクリンＬカプセル１５ｍｇ（乙１４－２７）」
「ケタスカプセル１０ｍｇ（乙１４－２８）」
「ダイスパスＳＲカプセル（乙１４－２９）」
「バリアックカプセル（乙１４－３０）」
「ボルタレンＳＲカプセル（乙１４－３１）」
「ナックレスＬカプセル１００（乙１４－３３）」
「アビリットカプセル（乙１４－３４）」
「エストラサイトカプセル（乙１４－３５）」
「トーピリドカプセル（乙１４－３６）」
「セロシオンカプセル１０（乙１４－３７）」
「ドグマチールカプセル（乙１４－３８）」
「ハルナール０．１ｍｇカプセル（乙１４－３９）」「センセファリンカプセル１２５（乙１４－４０）」「センセファリンカプセル２５０（乙１４－４７）」
「ソルシリンカプセル２５０（乙１４－４１）」
「タケプロンカプセル（乙１４－４２）」
「ポリトーゼ（乙１４－４３）」
「アモリンカプセル１２５（乙１４－４４）」
「アモリンカプセル２５０（乙１４－４５）」
「ソルシリンカプセル５００（乙１４－４６）」
「ポンタールカプセル１２５ｍｇ（乙１４－４８）」「ポンタールカプセル２５０ｍｇ（乙１４－４９）」
「マブールカプセル（乙１４－５０）」
「リザラストカプセル（乙１４－５１）」
「ピナトスカプセル（乙１４－５２）」
「スルピリドカプセル（乙１４－５３）」
「アブフロニックＬカプセル（乙１４－５４）」
「リザモントカプセル（乙１４－５５）」
「イソコロナールＲカプセル（乙１４－５６）」
「セキシードカプセル（乙１４－５７）」
「ブレクルスカプセル（乙１４－５８）」
「ソレルモンＳＲカプセル（乙１４－６０）」
「スタマクリットカプセル５０（乙１４－６１）」
「ミロピンカプセル（乙１４－６２）」
別紙４


判　　　　決
当事者の表示　省　略
主　　　　文
１　被告は，原告に対し，金２４００万円及びこれに対する平成１０年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の，その１を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，金４８５０万円及びこれに対する平成１０年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，原告が受取人として支払いを受けることとなっていた保険金４８５０万円に関し，Ａがその着服を企て，原告に無断で被告Ｂ支店において原告名義の普通預金口座を開設し，上記口座に振り込まれた上記保険金の払戻しを受けるなどして着服したことについて，原告が，被告には，消費寄託契約に基づき，あるいは，金融業務の公共性に基づき，口座開設の申込みや上記口座からの預金払戻しの際には本人確認を果たすべき義務があるのにこれを怠った過失により，Ａによる原告名義を冒用した口座開設及び上記口座からの預金払戻しに応じたため，原告に４８５０万円の損害を与えたなどと主張して，被告に対し，不法行為（民法７０９条）に基づき，原告に生じた損害金４８５０万円及びこれに対する不法行為の後の
日である平成１０年１月
１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めるという事案である。
２　前提となる事実（証拠を掲記した項目以外は争いがない。なお，書証は枝番を含む。）
（１）　原告名義の普通預金口座の開設
平成９年６月１８日，被告Ｂ支店において，原告名義の普通預金口座（口座番号○○○。以下「本件口座」という。）が開設された。本件口座開設は，Ａが被告Ｂ支店において行ったものであったところ，Ａは，当時の原告の交際相手の兄であり，原告が平成９年１１月に上記交際相手と婚姻した後は義兄となった者であり，同年４月，原告の実兄が交通事故で死亡した際には，原告に代わって葬儀を取り仕切ったり，交通事故の加害者側保険会社であるＣ保険会社との示談交渉を行うなどした者である。原告は，Ａに信頼を寄せ，示談交渉を行うことを任せてはいたものの，示談交渉等について具体的にＡから相談を受けることはなく，保険金の受給について個別の事項を委任をしたといった事実もなかった（甲１０）。
（２）　本件口座開設時の状況等
Ａは，原告に無断で原告名義の普通預金口座を開設することとし，平成９年６月１８日，被告Ｂ支店窓口に赴いて普通預金申込票（兼入金伝票）（複写式となったもの。以下，単に「申込票」という。）を作成し，入金する現金１０００円とともに窓口担当者に提出するなどした。
申込票には，申込者の「おなまえ」欄に「（原告の名前）」，「おところ」欄に「（原告の当時の住所）」，「お勤め先」欄に「××」との記載がなされ，原告姓の印が押捺されていたが，「おなまえ」のふりがな，性別及び生年月日欄は空欄のままであった（乙１）。
本件口座開設の窓口担当者はＤであり，検印を行った役席者は預金担当副長のＥであった（乙１ないし３）。
Ｄは，同日，Ａの申込みを受け，申込票等記載の入力作業等を行った上，１０００円を入金して通帳を発行し，Ｅの検印を受けた上，原告名義の本件口座の開設手続を行った。
（３）　本件口座への保険金の振り込み及び本件口座からの預金の払戻し平成９年７月３日，Ｃ保険会社から，原告の実兄が交通事故で死亡したことに対する保険金として３８５０万円及び１０００万円の合計４８５０万円の支払いがなされ，同日，本件口座に振り込み入金された。
Ａは，自身の経営する会社の事務職員であるＦをして，同日，被告Ｂ支店窓口において，本件口座から４８００万円の現金の払戻しを受けさせるなどし，また，同日，キャッシュカードを用いて被告Ｂ支店内の現金自動預払機から５０万円を引き出すなどした（甲４，９）。
被告Ｂ支店における本件口座の払戻担当者は，Ｇであり，その上席として検印を行ったのは当時の支店次長のＨであった（乙７）。
本件口座の預金の払戻しについては，担当者が，払戻請求書に押捺された届出印と預金通帳貼付の印鑑票に押捺された届出印とを照合し，同一印であることを確認して行ったものであった。
（４）　Ａの着服とその発覚
Ａは，本件口座から払戻しを受けた金４８５０万円を自己の費消の目的で着服した。
平成１４年９月ころ，原告がＡに保険金の支払いについて問いつめたところ，Ａは，保険金を着服した事実を認めた。
３　争点
（１）　本件口座における預金契約の当事者は原告か，Ａか。
ア　原告の主張
本件口座は，原告に支払われるべき保険金の受取りのために開設され，実際に原告への支払目的のためにＣ保険会社から送金がされたのであり，預金債権者は実質的な出捐者である原告であって，Ａではない。
また，Ａも被告も，本件口座名義人のために口座を開設したとの認識であり，原告を預金契約者としてきた。
被告が平成１６年になって行ってきた本人確認も，Ａではなく，原告を対象として行われているのであり，本件訴訟において預金契約者は原告ではなくＡである旨主張することは信義則に反する。
イ　被告の主張


本件口座は，Ａが原告に支払われるべき保険金を詐取する目的で，原告名義を冒用して開設されたものであり，本件口座の開設はいかなる意味でも原告の意思に基づくものではないし，また，本件口座開設に当たって１０００円を入金したのはＡであり，原告は何ら金銭を拠出していない。本件口座に入金された金銭は，原告に対する損害賠償金支払債務の弁済として支払われたものであり，本来，原告が取得すべき金銭であったとはいい得るが，その段階では債権に止まっていたものであり，上記金銭が原告のものであったことはない。
したがって，預金契約の一方当事者は，原告ではなくＡである。（２）　本件口座開設及び預金の払戻しに際して，被告に注意義務違反があったか。
ア　原告の主張
（ア）　消費寄託契約に基づく被告の注意義務違反
本件口座の預金者は原告であり，本件口座開設は，被告と預金利用者である原告との間の消費寄託契約に基づきなされたものであるから，被告は，上記契約に基づき，私法上の善管注意義務を負っていた（商法５９３条，民法４００条）。消費寄託契約は，預け入れられた金員を安全に保管し，真の権利者の請求に対してのみ安全に払戻しをするという契約であるところ，上記契約に基づく受寄者の善管注意義務は，単に預け入れ後の保管・払戻についての注意義務に限られず，口座開設時にも及ぶというべきである。
被告は，口座開設時において，後に本人確認ができるよう真の権利者の確定のための基本的事項を取得して本人確認をする義務があった。（イ）　金融業務の公共性に基づく被告の注意義務違反被告は，信用金庫法に基づく信用金庫であるところ，金融業務の有する公共性にかんがみれば，預金者のみならず，預金口座を利用する全ての者の利益に配慮して不当な損害を被らせないようにする社会的私法的義務があり，この義務は，仮に預金者が原告ではなくＡであったとしても変わらず認められるべきものである。金融機関においては，昭和４０年代ころから，架空名義預金についての注意喚起を行っていたほか，平成２年，平成３年には，麻薬等規制薬物に関する不正行為の防止を目的としたマネー・ローンダリングの防止策が法的に構築されていた。そして，平成１５年１月からは，「金融機関等による顧客等の本人確認等に関する法律」が施行され，自然人については，氏名，住居及び生年月日について運転免許証の提示を受ける等の方法で本人を特定する事項の確認を行わなければならないものとされている。そうしてみると，被告には，マネー・ローンダリングに限られず，口座開設及び一定金額以上の大口取引に際しては，業務の公共性から取引適正化を確保し，口座が犯罪に流用されないよう本人確認をする義務があった。（ウ）　口座開設段階における被告の過失（本人確認義務違反）被告には，本人であれば当然記入できる事項である性別，生年月日が未記入であった申込票を不審に思って確認し，本人確認をすべきであったのに漫然と受理し，本人確認をしなかった過失がある。
そもそも本件においては，申込票に記入を求めている太線枠内の事項のうち，性別や生年月日に記入がなく，記載不備が明らかであるのに窓口担当者は申込者に何らの確認をしていなかったというのであるから，本人確認以前の問題である。
また，当時の窓口担当者は，Ａに不審事由が多数あったことを記憶しており，口座開設を慎重に行うべきケースであったといい得るし，役席者も，記載不備の申込票のまま，漫然と口座開設を承認している。そして，キャッシュカードの郵送による本人確認は，公的書類による本人確認が困難な場合の次善策と考えるべきであるし，本件口座開設における不審事由をも前提にすれば，上記方法による本人確認では十分ではないことは明らかである。
（エ）　預金払戻段階における被告の過失（本人確認義務違反）被告は，本件の４８００万円の大口支払いに際し，本人確認をせず，本人確認書の作成もしていないところ，これは当時の通達にも違反する取扱いであった。被告は，通帳貼付の届出印と払戻請求書に押捺された印鑑を照合したと主張するが，①３０００万円以上の大口取引であること，②窓口での現金払いであること，③当日大口入金があった直後の払戻請求であること，④本件口座には開設時に預け入れられた１０００円のほかに何らの取引もなかったこと，⑤事前の連絡もなかったこと，などの事実が認められ，払戻請求者の本人確認をするべきであったのに，被告は何らの確認をもしなかった。
そもそも４８００万円という金額の払戻しは，被告Ｂ支店においても保管金員の約半額に当たる大口の取引であるところ，預金担当の役席や支店次長も，事前に連絡がないまま当時４８００万円を現金一括で払戻しをすることはよくあることではないとしている。したがって，本件４８００万円の払戻しについては，本人確認をする特段の事情が存在し，本人確認をする機会もあったといえるから，被告には善管注意義務に反する過失がある。
また，キャッシュカードにより５０万円が支払われたことについても，被告が本人確認をすべき事情があるにもかかわらず，漫然と確認をしないままキャッシュカードを発行したことに起因するから，被告に責任があることは明らかである。
イ　被告の主張
（ア）　消費寄託契約上の被告の注意義務違反について本件口座の預金者は原告ではないから，被告は原告に対し，何ら預金契約上の責任を負うものではない。
（イ）　金融業務の公共性に基づく被告の注意義務違反について大量かつ迅速に行われるべき金融取引の迅速性や金融事務への過重な負担となることからすれば，金融機関が一般的に本人確認義務を負うというべきではない。また，本人確認が行われることによって健全な金融取引が確保され，金融事務が取引当事者の意思に基づき適正に遂行されているという金融機関に対する信頼も，金融機関の自主規制や業務適正化によってもたらされる反射的な利益にすぎず，法的責任を追及する根拠とすることはできないというべきであり，本人の意思に基づく取引かどうかを確認すべき注意義務はそもそも存在しないというべきである。
（ウ）　口座開設段階における被告の注意義務違反について本件は，平成４年施行のマネー・ローンダリング防止に関する通達等にいうところの不法な取引に使用されるおそれある口座の開設ではない。被告は，口座開設時において，申込みのあったキャッシュカードを，申込者宅へ簡易書留郵便で発送し，これが返送されてこなかったのであるから，上記をもって本人確認義務は果たしたといえる。


（エ）　預金払戻段階における被告の注意義務違反について本件口座の預金払戻時，担当者は，預金通帳貼付の印鑑票に押捺された届出印と払戻請求書に押捺された印鑑の照合確認を行い，これに基づきその持参者を預金者と認めて払戻しに応じたものであり，必ずしもマネー・ローンダリング関係の通達上の取扱い（３０００万円以上の大口現金取引については，本人確認を徹底すること）をしなかったからといって被告に過失があったとはいえない。本件では，Ｃ保険会社という振込人名からして，入金された金員が保険金であることが明らかであるから，マネー・ローンダリングとは無関係であることが明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　上記前提となる事実に証拠（甲１ないし５，９，１０，乙１ないし８，１０ないし１６，証人Ｆ，同Ｄ，同Ｇ，同Ｅ，同Ｈ，原告本人。ただし，証人Ｆについては下記認定に反する部分を除く。書証については枝番を含む。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
（１）　金融機関における本人確認規制
当時の大蔵省は，従前より，架空名義預金について注意喚起をしており，これを受けて金融機関においても，昭和４２年１２月，仮名預金は受け入れないこと，本人名義以外での預金であることを知り得た場合は，本人名義に改めるよう預金者の協力を求めることの申し合わせをして全店舗への掲示を行い，その後の昭和４４年６月及び昭和４７年１２月にも同様の申し合わせを行い，店舗掲示の充実を図っていた。
その後，麻薬等の薬物の不正取引が国際的に拡大し，不正取引から生じた収益の資金洗浄の防止を図る必要があるとして，世界各国及び国際連合において各種の措置が取られる中，昭和６３年１２月，「麻薬及び向精神薬の不正取引の防止に関する国際連合条約」（以下「麻薬新条約」という。）が採択され，平成元年１２月，日本もこれに署名した。さらに，資金洗浄防止のために金融機関が遵守すべき諸原則に関する声明が出されるなどの国際的動向を背景に，日本においても，国際的な協調体制に協力するとの観点から，平成２年６月２８日，金融機関における本人確認について顧客への周知・徹底を図ること，口座の開設や大口の現金取引など一定の取引を行う際の本人確認に努めること，金融機関には半年毎に本人確認状況
を報告することを求め
ることなどについて定めた，大蔵省銀行局長による「麻薬等の薬物の不正取引に伴うマネー・ローンダリングの防止について」（蔵銀第１７００号）との通達が出された（乙１０）。
また，平成３年１０月には，麻薬新条約等の勧告を実施するための国内体制の整備の一環として，「麻薬及び向精神薬取締法等の一部を改正する法律」及び「国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例に関する法律」（いわゆる麻薬二法）が公布され，マネー・ローンダリングの処罰規定を設けるなどの立法措置が取られることとなり，これらの趣旨を受け，さらに金融機関における本人確認等を徹底するため，平成４年７月１日には，大蔵省銀行局長から各金融団体代表者に向けた「麻薬等の薬物の不正取引に伴うマネー・ローンダリング防止について」（蔵銀第１２８３号）との通達が出された。これによれば，金融機関に対して，口座開設及び大口現金取
引の際に本人確認を行
わなければならないこと，本人確認状況を半年毎に報告すること，顧客に対する周知・徹底を図るよう努めなければならないこと等が定められていたほか，上記の具体的な事務取扱いを定める大蔵省銀行局銀行課長が各金融団体担当役員に宛てた「麻薬等の薬物の不正取引に伴うマネー・ローンダリングの防止に関する留意事項について」との事務連絡が同日付けで出された。これによれば，口座開設などにおいて行う本人確認の方法として，顧客が個人である場合，運転免許証や住民票など公的書類等で本人確認を行うことのほか，書類等以外による確認として，キャッシュカード等を届出のあった住所に簡易書留扱いで郵送した場合で，当該郵便物が返戻されなかった者，店舗の近隣に居住している等面識がある者などを定め，また，
大口現金取引において
は，他国との間において行う５００万円相当額を超える取引や，その他の取引にあっては，３０００万円以上の取引について同様の本人確認をすべきことを求めるものであり，本人確認を行う場合には本人確認書類等を表示し，確認者が押印するものとし，確認ができなかったものについては確認未済である旨表示するものとされていた（乙１１）。
（２）　原告に対する保険金の支払い
Ａは，原告の実兄が交通事故で死亡したことに関し，加害者側保険会社であるＣ保険会社との間で保険金の支払交渉を行っていたところ，平成９年６月１８日，原告との間で示談を成立させるに至った。上記示談は，Ｃ保険会社事務所で示談書を作成することで行われ，原告もＡに呼ばれて同席して行った。示談は，加害者が原告に対して既払金を除き３８５０万円を支払う，との内容のもので，示談書に原告が署名捺印した（甲１）。
なお，上記とは別に，Ａは，原告の知らぬところで，Ｃ保険会社が原告に対し，さらに１０００万円を支払う旨の交渉を行い，結局，原告がＣ保険会社から支払いを受けることとなった保険金は４８５０万円となった。
（３）　本件口座開設時の状況等
ア　Ａは，原告に支払われることになる上記保険金を着服することを企て，上記示談書作成の同日である平成９年６月１８日午前９時半ころ，原告に何ら話をすることなく，一人で被告Ｂ支店窓口に赴いて原告名義の普通預金口座の開設を申し込んでいた。Ａは，申込票等の必要書類を作成し，現金１０００円とともに窓口担当者に提出するなどしたが，申込票は，「おなまえ」のふりがな，性別及び生年月日欄が空欄のままであった（乙１）。
イ　被告においては，一般的に，申込票等の提出を受けた窓口担当者は，記載内容を確認するとともに，キャッシュカード発行の希望の有無を確認し，キャッシュカードの交付方法を郵送にするか店頭交付にするか尋ねるなどした上，本人確認書を作成し，その後，窓口端末機への口座開設者の氏名，住所や電話番号，入金額等の入力作業を行い，これにより顧客番号，口座番号が自動的に採番され，通帳が発行することとされていた。そして，それまでの間に，窓口担当者は，担当者を明確にするための係印，入力間違いがないか精査を行ったことを明らかにする精査印を押捺するなどし，その後，申込票，本人確認書及び採番がされた通帳をセットにして，役席者の確認に回し，役席者は内容を確認した上，検印をすることとなっていた。


被告における本人確認は，当時の通達や事務連絡等にしたがい，公的な本人確認書類を提出させる方法で行うことが励行されていたが，口座開設と同時にキャッシュカード発行の申込みがあった場合には，申込票記載の申込者住所に宛てて発行されたキャッシュカードを送付し，これが返戻されずに届いたことを確認することで本人確認を行ったとの取扱いを行っており，この方法は，上記平成４年７月１日付け事務連絡記載の「書類等以外による確認」記載の「（イ）キャッシュカード等を届出のあった住所に簡易書留扱いで郵送した場合で，当該郵便物が返戻されなかった者」による確認に当たるものであった。
被告Ｂ支店において用いていた本人確認書には，担当者において，住所，氏名，ふりがなを書き入れるほか，「取引の種類」欄として「１．口座開設　２．保護預り　３．貸金庫貸与　４．大口現金取引」，「本人確認方法」欄として，「１．確認書類等（かっこ内空白）」，「２．カード郵送　３．訪問　４．面識あり」との各項目が予め記載された用紙を用い，上記の事項にしるしをつけるなどして記載した上，本人確認が「済」か「未済」かを記入し，さらに，担当者において確認印を押すこととされていた（乙３）。
また，被告Ｂ支店においては，口座名義人ではない者が口座名義人の代わりに口座開設を行いに来た場合は，口座名義人の本人確認のみを行うこととし，窓口に来た者の本人確認書類や口座名義人との関係を示す書類を求めるような扱いは行っていなかった。
なお，本件口座開設当時，被告においては，口座開設に際して申込票に記入することとされていた申込日，住所，電話番号，氏名，勤務先，性別，生年月日のうち，勤務先，性別，生年月日の記載は必須事項とはしない内部的取扱いを行っていた。
ウ　Ａは，被告Ｂ支店において取引歴はなく，窓口担当をしたＤとの面識もなかった。Ｄは，Ａとの窓口でのやり取りの中で，Ａが口座名義人本人ではなく，他人名義の口座の開設であること，名義人の本人確認書類を持参していないことを認識したものの，Ａが口座の開設を急いでいる様子で，威圧的な態度を取っていたこともあり，性別や生年月日の補充を促すことはせず，また，本人確認については，キャッシュカードの発行申込みがあったことから，役席者のＥに相談の上，簡易書留による郵送の方法で行うこととした。Ｄは，カード郵送の方法で本人確認を行う旨記載した本人確認書を作成し，本人確認が済んだものとして確認欄に印を押し，Ｅもこれを検印するなどの処理を行った。この際，ＤやＥは，口座名義人となって
いる者がその意思に
基づき口座を開設したか否かについて確認することはしなかった。平成９年６月２０日，被告Ｂ支店において，上記の申込票と複写式になっていた暗証届兼発行票に基づき，キャッシュカードの発行を行い，その発送手続を取ることとし，同月２３日，簡易書留郵便にて申込票記載の申込者住所へ宛てて送付がされた。上記書留郵便は，送り主である被告に返戻されなかったため，被告は，これをもって本人確認ができたとの扱いをした（乙３ないし６，８，１２）。（３）　本件口座への保険金の振り込み及び本件口座からの払戻しア　Ｃ保険会社は，平成９年６月１８日の示談書等に基づき，平成９年７月３日，原告の兄が交通事故で死亡したことに対する保険金として合計４８５０万円の支払いをし，同日，上記金額が本件口座に振り込み入金された。Ｆは，同日，Ａから本件口座内の預金の払戻しをするよう指示され，「おなまえ」欄に「（原告の名前）」と記載してお届印を押捺するなどして払戻請求書を作成し，Ａとともに，被告Ｂ支店において４８００万円の現金の払戻しを受けた（甲３，乙７）。また，同日，Ａは，キャッシュカードを使用して，被告Ｂ支店内の現金自動預払機から５０万円を引き出した（甲４）。イ　被告において，預金等の払戻しの際には，一般的に，担当者が預金通帳貼付の印鑑票に押捺された届出印と払戻請求書に押捺された印鑑とを照合し，同一印であることを確認し，確認が済めば印鑑照合印を押捺することを行っており，当時の通達等により本人確認を要請されていた３０００万円以上の大口の現金払戻しであっても，本人確認書類の提示を求めたり，本人確認書を作成するとの取扱いは必ずしも行っていなかった。
また，大口の現金払戻しに当たっては，通常，窓口で直接現金を交付するのではなく，払戻請求者を別室に通した上，役席者が担当する扱いとされていた。ウ　本件においても，預金の払戻しは，窓口担当者であったＧにおいて，預金通帳貼付の印鑑票の届出印と払戻請求書に押捺された印鑑が同一であるかの照合を行い，同一であることを確認し，上記同日午前１１時１０分ころには現金を手払いする方法で払戻しが行われた（乙７）。
上記の照合に加え，ＧがＦに対し，本人確認書類の提示を求めたり，その追完を促したことはなく，本人確認書を作成した経過もなかった。また，払戻請求書の「おなまえ」欄の記載や数字の字体は，本件口座開設時に書かれた申込票のものとは全く異なっており，別人が記載したものであることが明らかに認められるものであった（乙１，７）。
（４）　Ａによる着服
被告から払戻しを受けた現金合計４８５０万円について，Ａは，原告に何ら告げることなくこれを着服し，原告の知らないところでこれを費消した。２　上記認定事実をもとに，以下各争点につき検討する。（１）　本件口座の預金者は誰かについて（争点（１））ア　本件口座は，信用金庫の普通預金口座であるところ，預金者が誰であるかが問題となる。
この点，普通預金は，いったん預金契約を締結し，口座を開設すると，以後預金者がいつでも自由に預け入れ，払戻しをすることができる継続的取引契約であり，口座に入金があるたびにその額についての消費寄託契約が成立するが，その結果発生した預金債権は，口座の既存の預金債権と合算され，１個の預金債権として扱われるものである。
そこで，普通預金の預金者の確定に当たっては，預金口座の開設者が誰か，原資の出捐者は誰か，預金口座の名義は誰か，口座を管理しているのは誰かなどの事情を総合的に考慮して決すべきものと解される。
イ　原告は，本件口座の名義人が原告であること，本件口座開設の目的は，原告が受取人となっていた保険金の支払いを受けるためであったこと等を理由に，預金者は原告であったと主張している。


ウ　しかしながら，本件口座はＡが開設したものであり，本件口座開設については，Ａは原告から何らかの依頼を受けることなく，無断で行ったものである。また，Ａは，口座開設に当たって，１０００円を入金しているところ，その出捐者はＡであることがうかがわれる。
確かに，本件口座には，Ｃ保険会社から原告が受け取るべき保険金が振り込み入金されているが，原告は，上記振り込み入金の事実はおろか，本件口座開設の事実すら知らなかったというのであり，本件口座の開設や利用に関して原告の意思が及んでいることは全く認められない一方，Ａは，自らが不正に利用する目的とはいえ，本件口座を開設し，本件口座に上記保険金が振り込み入金されるや，その日のうちに，預金のほぼ全額について窓口及び現金自動預払機で払戻しを受けるなどし，結局はそのすべてを自己の手元に取得している。
これらの事実に照らせば，本件口座の開設から利用に至るまで，その管理についてもすべてＡが行っていたといわざるを得ず，原告は，名義を借用されたにすぎない。
したがって，本件口座の預金者は，Ａであると認めるのが相当である。
（２）　被告の注意義務違反について（争点（２））
ア　上記（１）のとおり，本件口座の預金者はＡであると認められるから，原告と被告との間には，消費寄託契約は成立していないと認められる。また，本件口座に振り込み入金された金員が原告に支払われるべき保険金であり，原告こそが本件口座内の保険金相当額の預金の払戻しを受けるべき者であったとしても，原告は，被告との間に何らの契約関係を有していないのであるから，被告がＡに保険金相当額の預金を払い戻したことについて，原告は被告に対し，契約に基づく責任を追及することはできないというほかない。
したがって，被告には消費寄託契約の受託者として注意義務違反があった旨主張する原告の主張は理由がない。
イ　次に，被告が公共性を有する金融業務を行う者として一般的に注意義務を負っていたといえるか，検討する。
（ア）　本件は，原告が支払いを受けるべき保険金について，原告の信頼を得ていたＡがその着服を企て，原告のあずかり知らぬところで被告Ｂ支店において原告名義を借用して本件口座を開設し，本件口座に振り込まれた保険金の払戻しを受け，これを着服したものである。
被告は，Ａの不法行為の手段として利用されたのであり，原告の主張するところは，要するに，被告が金融機関として果たすべき注意義務を果たさなかった過失により，Ａの不法行為に加担したこととなるから，Ａによる不法行為によって生じた原告の損害について，被告にも不法行為責任があるというものである。そこで，公共性を有する金融業務を行う被告について，他人に名義を冒用されたにすぎない預金名義人や，開設された預金口座を利用することとなるかもしれない関係人など，被告との直接の契約関係を有しない者との関係においても，口座の開設や口座内の預金の払戻しといった個々の具体的取引に際して，本人確認を行うなどの注意義務を負い，これを果たさなかった場合には，故意や過失があるとして，不法行為責任を負う場合があるかが問題となる。
（イ）　思うに，信用金庫を含む金融機関において行われる金融業務の性質が公共性を有することは明らかであるものの，口座開設や大口現金取引等の具体的取引において，口座を利用した第三者の不法行為等によって，直接には契約関係を有しない者に財産的損害が生じるのを防ぐため，それらの者との間においても，一般的に本人確認義務を尽くすべき注意義務を負うとすることは，大量かつ迅速な金融取引や金融事務への負担の点に照らし，これを認めるのは相当とはいえない。また，原告がその主張の根拠としているマネー・ローンダリングの防止に関する通達や事務連絡における本人確認の要請は，いわゆる麻薬二法の制定を背景に，麻薬等の違法薬物の不正取引撲滅のため，不正な薬物取引により得られた収益の資金洗浄
等を防止することを目
的として金融機関に行政上課されたものであって，取引の適正を期し，契約関係を有しない者に対しても財産的損害が生じないようすることを目的とするものではない。一方，近年においては，預金口座等が反社会的活動に悪用されることが増え，大きな社会問題となっていることにかんがみ，当座預金のみでなく普通預金においても預金口座の利用を本人に限定することを求める運用を行うなど，金融機関における顧客管理体制の整備の促進を図るとともに，「金融機関等による顧客等の本人確認等に関する法律」（平成１４年法３２号）が制定されるなどの法整備が図られ，また，平成１６年には，同法に預金口座等の不正な利用の防止する目的を明確に盛り込むなどの法改正が行われてもいる（平成１６年法１６４号）。これらの経
過や社会的な背景事情
を比較すると，平成９年当時における上記の通達や事務連絡は違法薬物を巡る不正な取引規制を目的とした行政的な指導であったのに対し，近年は，広く預金口座の不正利用自体を防止する目的で立法措置が講じられているのであり，自ずからその目的や金融機関が負うこととなる責任にも差異が生じることになると思われる。そうしてみれば，平成９年当時のマネー・ローンダリング防止に関する通達や事務連絡自体を根拠として，被告に対し，直ちに私法的責任を問うことはできないというほかなく，本件口座開設，預金払戻時において，金融機関が広く一般的に本人確認等の注意義務を負っていたものと解することは相当でない。ウ　しかしながら，他方，信用金庫法等に謳われた金融機関の公共性や信用の維持と預金者等の保護に向けられた社会的要請は，近年におけると，平成９年当時におけるとで大きく変わることはないとみられる。そして，少なくとも平成４年には，上記のとおり，違法薬物等に係る不正取引の防止をすべく，金融機関に対し通達や事務連絡が出され，不正取引防止のための諸策として，口座開設や大口現金取引等の具体的取引において一般的に本人確認の徹底を図り，これに関して一定の報告義務を負うなどの行政上の責任が課されていたのであり，金融機関においても上記通達等に則った金融実務を行うことが要請されていたというべきである。これらに加えて，金融業務の有する公共性及び金融機関を利用する様々な利害関係人が存
在することにかんが
みれば，直接の契約関係を有しない利害関係人との間において，金融機関がいかなる場合にも法的責任を負わないと解することもやはり相当でないというべきである。


そして，金融機関が契約関係のない利害関係人に対して果たすべき注意義務については，当時の通達等による行政指導の内容に加え，当該金融機関が行った具体的取引の内容，預金口座等が不正利用された状況や不正利用者の行為の内容及び金融機関において確認を尽くした事項といった個別的事情だけでなく，当該取引のなされた時代的背景や社会情勢などを総合考慮し，金融機関として最低限果たすべき注意義務に違反したと認められるような特段の事情が認められる場合には，金融機関の行為に過失あるいは違法性が認められ，直接の契約関係がない利害関係人に対しても不法行為責任を負うことになるものと解すべきである。エ　そこで，本件について検討する。
（ア）　まず，本件口座は，Ａが原告に支払われることとなっていた保険金を受け取るため，不正な目的をもって開設した原告名義の普通預金口座である。そして，平成９年６月１８日の口座開設においては，Ａ自らが被告Ｂ支店窓口に訪れて申込票等を記載し，窓口担当者とやり取りをした。窓口担当者のＤは，Ａと面識はなかったものの，Ａが開店後間もないころに来店した男性客であり，本人ではなく女性名義の口座開設を希望したことや，急いでいる様子で威圧的な態度であったことなどから当時の状況を記憶しているとの証言をしている。また，Ｄによれば，Ａの提出した申込票には太線枠内の記載に不備（ふりがな，生年月日，性別の欄が空白）があったものの，Ａの様子に照らし，強く記載を求めることはせず，口座名義
人の本人確認書類の
確認もしなかった。結局，本件口座に関する本人確認は，申込票記載の申込者住所に宛ててキャッシュカードを簡易書留で送付することで行うこととし，Ｄは，役席者のＥに確認した上，上記取扱いにするとの本人確認書を作成して処理を行ったというのである。
その後，本件口座には，同年７月３日，Ｃ保険会社から口座名義人である原告に宛てて，合計４８５０万円が振り込み入金された。Ａは，Ｆをして被告Ｂ支店に赴かせ，同日午前１１時１０分ころ，現金で４８００万円の払戻しを受けた。本件払戻しを担当したＧや役席者のＨは，本件払戻しについての記憶がない旨証言しているが，当時の通達等に照らし，本件払戻しは３０００万円以上の大口現金取引に当たり，本人確認書類の提示を求め，本人確認書を作成する旨求められていた取引に当たるものであった。しかし，本件払戻しでは，預金通帳貼付の印鑑票に押捺された届出印と払戻請求書に押捺された印鑑の照合確認が行われたのみであり，本人確認書類の提出を受けたり，本人確認書の作成をしたとの事実は認められない。（イ）　上記に照らしてみるに，本件口座は，Ａが不正に利用する目的で開設を申し込んだものであるが，本件口座の開設を担当した窓口担当者はＡとは面識がなく，Ａにおいて被告Ｂ支店において過去に取引を有していた事情も認められないところ，Ａが他人名義の口座開設の申込みを行ったことは口座開設時には明らかで，窓口担当者及び役席者はそれを了解していたものとみられる。また，Ａは，申込票の記載が求められている太線枠内の項目のうち，申込者のふりがな，性別，生年月日欄を記載せず，口座名義人の本人確認書類を持参することもなく，その態度も威圧的であるなど，多数の不審な点がみられる口座開設の申込みであったことがうかがわれる。
（ウ）　他方で，空欄とされた項目は，被告において必須の記載項目とはしないとの当時の内規に沿った運用がされたものであり，本人確認の方法は当時のマネー・ローンダリング防止に関する通達等に合致したものであった。また，本件口座は，大量かつ迅速な取引に日常的に用いられる普通預金口座であり，平成９年当時において，金融実務において，他人名義の口座開設自体を認めないとの運用が行われていたともいい難いことからすれば，本件口座の開設において，申込票の不備を正さなかったり，本人確認が十分に行われなかったとしても，これをもって直ちに，被告において金融機関として果たすべき最低限の注意義務に違反した過失があるとまでは認められないというべきである。
しかしながら，本件口座は，口座開設時に１０００円の入金がされただけでその後何ら取引はなされておらず，２週間くらい後になって，Ｃ保険会社を振込人として，保険金とみられる４８５０万円の多額の振り込み入金があっただけである。そして，入金のあった日の午前１１時ころには，預金の総額に近い４８００万円の払戻請求をする者が窓口に現れ，担当者がこれに応じた経緯が認められる。４８００万円の払戻請求は，平成９年当時の通達等に照らしても，本人確認を要請された大口現金取引に当たるが，被告Ｂ支店において，一般的に本人確認書類の提示を求めたり，本人確認書を作成することは行われておらず，本件についても，担当者のＧや役席者のＨが，印鑑照合のほかに，払戻請求者と口座名義人との一致を確
認した経過は一切認め
られない。被告Ｂ支店において，本件口座開設時に用いられた本人確認書は，払戻時にも対応する書式であり，取引の種類欄には「４．大口現金取引」との項目が設けられ，本人確認方法としても，「確認書類等」を記載する欄が設けられていたものであるが，本件預金払戻時には本人確認書が作成された経過すら認められない。これに加えて，口座開設時に提出された申込票と払戻請求書の「おなまえ」欄等の筆跡は明らかに異なっているほか，申込票の太線枠内に空欄が残されたまま本人確認が行われた経緯があることも明らかであるところ，口座開設時に多数認識された不審事由が，払戻請求時にはまったく問題視されなかったというのも不合理である。
この点，被告は，預金払戻しに際しては印鑑照合で確認を行っていること，本件口座に振り込み入金された４８５０万円は，保険会社から入金された保険金であることが明らかであり，マネー・ローンダリングとは無関係であるなどとして，過失がなかった旨主張しているが，当時の通達等は，麻薬等の薬物の不正取引を防止することを目的としながらも，金融機関が不正な取引に利用されることのないよう，一定の具体的取引を明示して，広く金融機関に対して本人確認の徹底を求める行政指導であったと解されるから，保険会社からの振り込み入金であるからといって，本人確認をしないことの理由とはなり得ない。また，本件において，Ｃ保険会社は，原告を名宛人として，原告名義の本件口座への振り込み入金の方法で保険金
の支払いを行ってい
るものであり，この保険金につき，真に権利を有するのは，口座名義人である原告であったことは明らかであるから，この事実は，むしろ，払戻時に本人確認をすべきであるという方向に働くともいい得るのである。


（エ）　確かに，大量性，迅速性の要請がより強く求められる普通預金口座取引の性質や金融実務に照らし，金融機関において，普通預金口座における真の預金債権者が誰であるか，真の債権者の意思に基づく預金の払戻しであるか，などを一般的に確認する義務を負うものとは解されない。
しかし，本件のように，取引の種類が，当時の通達等によっても本人確認が要請されていた大口の預金払戻請求であり，かつ，口座名義人に宛てた保険金の支払いであることが明らかな場面において，払戻請求者が，保険会社が名宛人とした口座名義人と同一であるのかどうかについて，本人確認書類等の提示を求めて確認するという意味における本人確認を実施することはさほど困難なものとは認められないし，上記確認をしていれば，金融機関を利用した不法行為を容易に防止できたといえる。上記程度の確認を行うべき注意義務は，金融機関の公共性に照らし，社会的に要請されていた最低限のものというべきである。（オ）　上記のとおり，本件口座の開設から預金払戻しにおける一連の事情を総合的に検討すれば，本件において現金４８００万円の預金払戻しを行うに際して，被告には，少なくとも，払戻請求者が口座名義人と同一であるかどうかにつき，確認書類を求めるなどしてその同一性を確認すべき注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，印鑑照合を行ったのみで本件払戻しに応じたため，Ａによる不法行為に加担したという過失があったというほかなく，上記注意義務違反について，被告は，原告に対して不法行為責任を負うというべきである。そして，被告の上記過失に基づく不法行為によって，原告は，自らが受取人として支払請求権を有していた４８００万円の保険金の支払いを受けられないこととなったのであるから，原告には被告の不法行為と因果関係のある４８００万円の損害が生じていると認められる。
・　なお，原告は，Ａがキャッシュカードを用いて引き出した５０万円についても被告に過失があるとして損害賠償を求めるが，被告において本件口座の開設において不法行為を構成するような注意義務違反があったと認めることはできない上，届け出がされていた暗証番号を入力して現金自動預払機から行われたとみられる預金の払戻しを防ぐための措置を講ずることは困難であったといわざるを得ないから，５０万円の払戻しについて被告の過失を認めることはできず，その不法行為責任を問うことはできないというべきである。この点に関する原告の請求は理由がない。
オ（ア）　被告は，本件訴訟において，自らに過失がないとして全面的に原告の主張を争っていたところ，上記のとおり，被告には過失があり，これによって原告に４８００万円の損害が生じていると認められるが，本件訴訟の経過や被告の主張，原告に損害が発生した経過に照らせば，損害の公平な分担という趣旨から，原告側の事情についても検討するのが相当であると認める（民法７２２条２項）。（イ）　本件は，Ａによる本件口座の不正目的利用が原因となって生じたものであるところ，Ａは，原告の交際相手の兄であり，平成９年１１月に原告が上記交際相手と婚姻してからは義兄となった者である。原告はＡを頼りにし，Ａは，実兄を不慮の交通事故で亡くし，大きな精神的衝撃を受けていた原告に代わって，原告の実兄の葬儀を取り仕切るなどしたほか，交通事故の加害者との関係で保険会社との示談交渉を行うなどしていた。この過程において，原告とＡとの間で委任契約が締結されたような事情はみられないまでも，原告は，示談交渉についても，事実上，Ａに任せっきりにしていたことがうかがわれる。Ａが本件口座開設をした当日，原告は，Ａに呼ばれてＣ保険会社の事務所をともに訪れ，交通事故の加害者が
原告に対し，実兄の死亡
の損害として３８５０万円を支払う旨の示談を成立させ，示談書を作成していた。Ａは，本件口座開設に当たって，当時の原告の住所を申込者住所として届け出しており，本人確認も兼ねて行われたキャッシュカードの送付は，簡易書留郵便で原告住所に送付されたことが認められるほか（乙２，４），上記示談に基づく保険金支払いの案内も，当時の原告住所に送付されていたことがうかがわれる（甲２）。
原告は，平成１４年９月ころ，Ａに示談交渉の経過を問いつめたところ，Ａが保険金を着服した事実を告白し，本件口座開設に係る事実を知ったというのであるが，この時点では，平成９年６月１８日に保険金に関わる示談書を作成してから５年以上が経過していた。原告は，平成９年当時において，美容師として働いていた成人であったところ，実兄の死による精神的衝撃が大きく，いろいろなことをＡに任せきりにし，信じきっていたというのであるが，上記のような一連の原告の行為が，Ａによる本件口座の開設と預金払戻しといったＡの不法行為を容易にしたことは明らかであり，原告に発生した４８００万円の損害にも相当程度寄与したものと認めざるを得ない。
（ウ）　上記一連の事情に照らせば，被告との関係において，原告には，本件損害の発生に関して相当程度の寄与があったものと認められるから，過失相殺若しくはその類推によって，原告に生じたと認められる損害の５割を控除するのが相当と認める。
よって，原告は，被告に対し，２４００万円の損害賠償請求をし得るにとどまるというべきである。
３　以上の次第で，原告の請求は，被告に対し，２４００万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成１０年１月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
甲府地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　新堀亮一
裁判官　　倉地康弘
裁判官　　青木美佳･


主　　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人光廣龍夫が提出した控訴趣意書に，これに対する答弁は，検察官石橋基耀が提出した答弁書に，それぞれ記載されているとおりであるから，これらを引用する。
第１　事実誤認の論旨について
Ⅰ　原判決認定の罪となるべき事実の要旨
(1)　被告人は，Ａ及びＢことＣと共謀の上，ＤことＥ（当時３２歳。）及びＦことＧ（当時３３歳。）の両名を殺害して，Ｅが経営し，Ｇが店長を務めるＳＭクラブ「Ｈ」及びその系列店店内で同人らが所有又は管理する財物を強取しようと企て，①　平成７年１２月２１日午前１０時３０分ころ，前記「Ｈ」事務所である東京都品川区内の本件マンション９０７号室において，被告人及びＡが，Ｇに対し，その頭部を斧やハンマーで殴打し，その胸部をバタフライナイフで突き刺すなどし，その場で同人を胸部刺創による心損傷により死亡させて殺害したが，その財物を強取するには至らなかった。②　同日午後５時過ぎころ，被告人が，Ｅを電話で前記９０７号室に呼び出した上，同所において，同人の頭部をハンマーで殴打し，その背部をバタフライナイフで突き刺し，その頸部に紐を巻いて絞めつけ，この間ＣがＥの体を押さえ付けるなどして，その場でＥを背部刺創による肺損傷により死亡させて殺害した上，同人所有の現金約２０万円在中の財布１個，普通乗用自動車の鍵等を強取した。
(2)　被告人は，Ａ及びＣと共謀の上，Ｅ及びＧの各死体を遺棄することを企て，同日，Ｃ及び被告人が，布団袋に入れたＧの死体を本件マンション９０７号室から９０２号室に運び，翌２２日，Ａ及び被告人が，布団袋に入れたＥの死体を９０７号室から９０２号室に運び込み，その後，被告人がＩらに各死体の処分を依頼するなどして，Ｃ及び被告人のほか４名と順次共謀の上，各死体をコンクリート詰めにした上，平成８年１月２１日，茨城県鹿島郡内の海岸まで運搬して，岸壁から海中に投棄し，もって，各死体を遺棄した。(3)　被告人は，Ｊ及びＫと共謀の上，平成７年１２月２５日ころ，東京都渋谷区内のＥ方において，定期預金通帳等在中の耐火金庫１個を窃取した。(4)　被告人は，Ｉと共謀の上，(3)の窃取にかかるＥ名義の定期預金通帳等を使用して，預金解約名下に現金等を騙取しようと企て，平成８年１月５日から同月９日までの間に，前後３回にわたり，銀行等に対しＥ名義の定期預金払戻請求書等を偽造して提出し，現金合計２５０２万７５４８円及び額面５００万円の小切手３通を騙取した。(5)　被告人は，Ａと共謀の上，同年８月２９日，Ａ方において，回転弾倉式けん銃１丁をこれに適合する実包２３発と共に保管して所持した。
Ⅱ　所論と検討
所論は，要旨，次のように主張する。
ⅰ　前記Ⅰ(1)①掲記の犯行については，被告人に財物奪取の目的はなかったから，単純殺人罪が成立するにとどまり，強盗殺人罪は構成しない。ⅱ　前記Ⅰ(3)掲記の犯行は，Ｅの死亡時から既に４日経過した後に，殺害場所か　ら離れた場所で行われたから，占有離脱物横領罪が成立するにとどまり，窃盗罪　は成立しない。
ⅲ　原判決は，被告人に完全責任能力を認めているが，被告人は，本件各犯行当時，心身耗弱の状態にあった。
そこで，以下，検討する。
１　関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被害者Ｅは，平成５年ころから，Ｄと名乗って，男性客に女性従業員相手にいわゆるＳＭプレイをさせるクラブ「Ｈ」を経営し，平成７年１２月当時には，本件マンションの９０２，９０７，６０２号室などを含む，東京都品川区ａ所在及び港区ｂ所在のマンション数か所の部屋を賃借して，「Ｈ」のほか，「Ｌ」「Ｍ」などの店名を付けた系列店も抱えてて，手広く営業していた（以下，特に断らない限り，系列店も含めて「Ｈ」という。）。(2)　被告人は，平成６年１０月ころ，新聞の求人広告に応募して，「Ｈ」の従業員となり，Ｎと名乗って働くようになったが，当時は，従業員が少なかったこともあり，同店の経営は，主にＥと被告人の二人だけで行っており，Ｅから，「売上げが伸びたら，それに応じた歩合を付けるし，新店舗ができたらその店を任せる。」などと言われていた。そこで，被告人は，店の売上げを伸ばすための努力を重ね，その結果，従前，月額６００万円ないし８００万円程度であった店の売上げは，平成６年１２月には１０００万円を超えるようになったが，Ｅの前記の約束を履行してもらうことはできなかった。また，平成７年初めころ，被告人は，Ｅから，「Ｈ」の１日の利益が一定の基準額を超えたら日当を５０００円増額する旨の約束を得たものの，実際には，余り増額してもらえなかった。
そのうち，Ｅは，被告人を店長に昇格させないまま，同年２月ころ，それまで「Ｈ」に客として出入りしていたＧを同店の店長として雇い入れ，同人は，Ｆと名乗って，被告人の上司として働くようになった。
その後も，被告人は，Ｅに対し，再三にわたり，給料の増額等を申し入れたが聞き入れてもらえず，不満を募らせた。


被告人は，Ｅに対するこのような不満等から，同年８月ころ，同僚従業員であるＫらと語らって，強盗に奪われたと偽って，同店の売上金約９０万円をくすねたこともあった。(3)　また，被告人は，Ｇに対しても，後から入っていながら自分より地位が上で，高給を得ていることや従業員らに対する態度が悪いこと，女性従業員に，店で禁止されている売春をさせてその客から別料金を取るなどしていたことに強い反発心を抱いていた。そして，このようなＧの問題行動をＥに告げたこともあったが，相手にされなかった。(4)　そのような中で，同年８月，被告人と双生児である兄Ａが，被告人の勧めで，「Ｈ」に従業員として入り，Ｏと名乗って働くようになり，同年９月ころには，Ｃが，新聞の求人広告に応募して，「Ｈ」でＢと名乗って働くようになった。(5)　被告人は，Ｅの前記のような態度を不満として，同年９月ころ，独立して自らＳＭクラブを経営したいと考えるようになり，この考えをＡ，Ｃ及びＫに持ちかけ，共同してＳＭクラブを新規開業する構想を話し合うなどしたが，資金の調達が困難であったことや，仮に開業できても，Ｅの営業妨害に遭うのではないかなどと考え，断念するに至った。そして，同年１１月ころ，被告人が，Ｅに対し，再び，報酬等に関する前記の約束の件を持ち出したところ，同人から「文句があったら辞めてもよい。」旨，冷淡に突っぱねられたため，これまで鬱積していた不満を一気に募らせた。被告人は，以上のように，独立の計画が頓挫したことやＥに対し待遇や経営上の不満を募らせたこと，Ｇに対する反発などから，この上はＥとＧを殺害して「Ｈ」を乗っ取ることを考えるようになり，間もなくＡにこの話を持ちかけた。これに対して，Ａも，Ｇの女性従業員に対する扱いの悪さを見るなどして，同人に悪感情を抱くようになっており，また，被告人から，Ｅとの間の前記やりとりを聞くにつけ，同人に対しても良い感情を持てなくなっていたこともあり，これに同調した。
(6)　しかし，被告人は，Ａ共々，比較的小柄であることから，自分たち兄弟だけでは，体格に優り，格闘技の心得のあるＥや，巨漢のＧを殺害することは困難と考え，同年１２月に入ってから，先に独立の話を持ちかけたことのあるＣに協力を求め，その応諾を得た。
(7)　当初，被告人は，殺害の凶器としてけん銃を使用しようとして，後に死体の遺棄を請け負わせた前記Ｉに入手のあっせんを依頼したが不調に終わったので，Ａと共に，凶器として斧やハンマー，死体遺棄用の布団袋等を買い揃えるなどして準備を整え，実行の機会を窺っていた。
(8)　同年１２月２１日午前１０時３０分ころ，被告人が，「Ｈ」９０７号室に出向いた際，偶々，遅番の勤務を明けたＧが，同室の待合室にあるソファーで熟睡しているのを目にして，この状況で襲えば，Ａと二人だけで殺害を実行できると考え，当時，６０２号室で「Ｈ」の系列店「Ｌ」の受付をしていたＡを呼び寄せて，準備しておいた前掲凶器を持ち出し，最初にＡが，横臥しているＧの頭部を斧で殴り付け，次いで被告人が，ハンマーで頭部を殴り付け，続けてＡが，上半身をバタフライナイフで突き刺し，被告人が，紐で首を締めるなどしてＧをその場で殺害した。そして，Ａは，一旦６０２号室に引き上げて，「Ｌ」の受付の仕事に戻った。
(9)　被告人は，同日午前１１時３０分ころに９０７号室に出勤してきたＣと共に，Ｇの死体を布団袋に入れて「Ｈ」の事務所のある９０２号室に運び込み，さらに，Ａも交えた３人で，同死体を同室のユニットバス内に運び入れた。
(10)　その後，Ａは，再度６０２号室に戻り，被告人は，Ｃと共に９０７号室に引き返し，同人と一緒に，同室内のソファーやカーペット等に付いたＧ殺害時の血を拭き取るなどの後始末をしたが，被告人は，急にＧがいなくなると，Ｅをはじめ周囲に不審を抱かれることを懸念し，Ｇを殺害したからには，できるだけ早くＥも殺害する必要があると考え，同日中に実行することに決めた。そこで，Ｅに電話をかけ，「Ｈ」にＳＭ嬢になろうとする可愛い女性が面接に来ているなどと嘘を言って，同人をおびき寄せるとともに，６０２号室のＡに対し，「これからＥが来るから，同人の殺害を手伝ってくれ。」とその殺害の実行に加担するよう申し向けたが，Ｇの殺害で精神的に疲弊しきったＡからは「勘弁してくれ。」などと言われたため，Ｃと二人だけでＥ殺害を実行することを決意した。そして，被告人は，Ｃの面前でハンマーの素振りをするなど，犯行の予行演習をしながら，Ｅの到着を待ち，同日午後５時ころ９０７号室にやって来たＥを，面接に来た女性が奥の待合室にいるように装っておびき入れ，被告人がその背後から後頭部をハンマーで殴り付け，ＣがもがくＥの身体を押さえ付ける間に，更に被告人がバタフライナイフで多数回背中を突き刺し，紐で頸部を絞め，最後に斧で殴るなどの攻撃を加えて同人をその場で殺害した上，同人所携の２０万円在中の財布，乗用車の鍵，同人の居宅マンションの鍵などを奪った。
(11)　被告人は，Ｅ殺害後，その後始末ができないうちに９０７号室に「Ｈ」の顧客が来店することを懸念して，Ａに対し，一時閉店の張り紙を出しておくように指示した。被告人は，その後，９０７号室の犯跡を消すため掃除などをし，翌朝，Ａと共にＥの死体を９０２号室に運び込んだ。


(12)　被告人らは，９０７号室での営業を翌２２日だけ休むこととし，その他の部屋での営業は，そのまま平常どおり行い，いずれも「Ｈ」の従前の備品類や従業員をほとんどそのまま使って，平成８年８月下旬に被告人らが逮捕されるまで経営を続けた。(13)　被告人は，Ｅが「Ｈ」の経営に関わっていた痕跡をなくして犯跡を隠蔽しようと考えて，同年１２月２４日深夜，東京都渋谷区内のマンションのＥの住居に，同人殺害時に奪った鍵を使って入り込み，Ｈ関係の書類等を運び出し，さらに，翌２５日，死体遺棄を依頼したＩらに報酬として支払う資金を得るため，同所を物色して耐火金庫を発見したが，重過ぎて運び出せずに一旦引き上げ，同日午後９時ころ，「Ｈ」の従業員のＪに依頼して，同金庫を運び出させた。被告人は，この金庫を本件マンション７０７号室で破壊して，在中の本件定期預金通帳等を取り出し，以後，これらを使用して，銀行等から３回にわたり，現金合計２５０２万７５４８円及び額面５００万円の小切手３通を騙取した。以上の事実が明らかであり，これらの事実については，被告人も基本的に争っていない。
２　所論について
ⅰ　強盗殺人の財物奪取目的について
所論は，被告人がＧを殺害したのは，同人に対する怒りと嫉妬心や，「Ｈ」の経営を乗っ取るためであって，財物を強取する意図はなかったと主張する。そこで按ずるに，前記１掲記の認定事実によれば，Ｅ及びＧを殺害するについて，被告人らの主たる目的は，Ｅの経営する「Ｈ」の乗っ取りにあったことは明らかであるところ，これは，Ｅ，Ｇの両名を殺害して，同店の名称や顧客，従業員等を引き継ぐことはもちろんのこと，それだけではなく，同店の営業用備品，保管金等も利用しようとしたと見るのが自然かつ合理的であって，現に，被告人らは，殺害の犯行後，引き続きこれらの金品をそのまま自分たちのもののように使って「Ｈ」を営業していたのである。したがって，両名を殺害して「Ｈ」を乗っ取ろうと謀議する段階において，被告人らには，ＥやＧの所有ないし管理に関わる店の備品や保管金等を奪取する意図があったものと認められる。また，盛業中の「Ｈ」を乗っ取るという経済的利得を目的にＥ，Ｇの両名を殺害しようとした被告人らが，殺害時に，個人の携帯所持する金銭等をあえて強取の対象から除外するような特段の事情やその意思の表れは何ら見当たらないのであり，しかも，被告人は，当審公判において，犯行の計画段階で，Ｅの個人財産も奪うことを予め考えていた旨供述しているのであって，現に，Ｇ殺害の約６時間半後に行われたＥ殺害の際には，同人の所持していた現金約２０万円在中の財布，乗用車の鍵，マンション居室の鍵を同人から奪取しているのである。このようないきさつに照らしても，被告人には，Ｇ，Ｅ殺害時に，同人らが金品を携帯所持していた場合には，これをも奪う意図があったと認めて誤りない。
以上によれば，被告人には，ＥだけでなくＧについても，原判示のとおり，店内で同人が所有ないし管理する金品を，その身に付けているものも含め，奪取する目的があったと認めるのが相当であって，原判決に事実の誤認は認められない。
ⅱ　Ｅの居室における窃盗について
所論は，被告人がＥ名義の定期預金通帳等在中の耐火金庫を同人の居室で取得した時点では，その所有者であるＥは既に死亡しており，他に占有者も存在しなかったのであるから，占有離脱物横領罪が成立するにとどまり，窃盗罪は成立しない旨主張する。検討するに，前記認定のとおり，被告人は，平成７年１２月２１日午後５時過ぎ，東京都品川区ａ所在の本件マンション９０７号室内でＥを殺害後，同人が「Ｈ」に関わっていた痕跡をなくして，犯跡を隠蔽しようと考えて，殺害から３日目の同月２４日深夜，都内渋谷区ｃｄ丁目ｅ番ｆ号所在のｇ１０６号室のＥの居室に殺害時に奪った居室ドアの鍵を使って入り込み，物色して「Ｈ」関係の書類等を運び出し，翌２５日には，前記居室内を物色して本件金庫を発見し，同日午後９時ころ，共犯者に指示して同所からこの金庫を運び出している。
このように，被告人は，新たな犯意に基づいて，Ｅ殺害から３日目に，共犯者と共謀の上，品川区内の殺害場所から直線距離で数キロメートルの渋谷区内のＥの居室のドアを，同人から奪った鍵で開けて入り込み，前記書類を持ち出し，その翌日には本件金庫を持ち出したものである。
当時，Ｅは，前記居室に独りで生活していたのであり，その内部は，被告人が入り込んで物色するまで，生前とほとんど変わりのない状態にあったこと，被告人は，Ｅを殺害して奪取した鍵を用いてその居室内に入り込み，本件金庫を持ち出したこと，Ｅの殺害行為と金庫の持ち出し行為の時間的，場所的懸隔が前記の程度に止まることなどの事情にかんがみると，本件金庫の持ち出し当時，Ｅの居室内の財物は，未だその占有下にあるものとして，刑法上保護されるべきであり，したがって，その持ち出し行為は，原判決認定のとおり，窃盗罪を構成すると解するのが相当である。
ⅲ　責任能力について
所論は，被告人は，頭部に形態的異常があり，子供のころ父親から受けた虐待，母と祖母による過保護等の家庭環境の影響などから，境界性人格障害，解離性障害等の精神障害を持つに至り，本件各犯行当時は，精神的に躁状態にあり，心神耗弱の状態にあった旨主張する。
そこで，検討する。


被告人の本件各犯行に至る経緯は，前記のとおり，「Ｈ」の従業員であった被告人の独立計画の挫折や経営者Ｅに対する待遇上の不満，店長Ｇに対する反感などを背景に，「Ｈ」の経営乗っ取りを企て，そのために被害者両名を殺害したというものであって，犯意形成の過程にはそれなりの合理性が認められ，十分に理解可能なものである。そして，犯行とその前後の被告人の具体的行動について検討するに，①準備段階においては，Ａと共に，適当な凶器を吟味・選択し，あらかじめ死体遺棄に用いる布団袋等も準備するなど，周到かつ合理的な行動を積み重ね，②犯行時においても，Ｇ殺害時には，仮眠中の同人を目の前にして，何度も斧を振り上げては躊躇し，結局，Ａに代わってもらったいきさつがあり，また，その後のＧに対する攻撃態様もそれなりに合理的なもので，行動に破綻はなく，③Ｇを殺害した以上は，犯行発覚を防ぐ必要から，その日のうちにＥも殺害することを決め，これに用いる凶器は，既にＧ殺害時に使用して血液が付着し，滑り易くなっていたため，洗浄するなどして，冷静に準備を整え，④その後，前記のとおり，Ｅに対し，可愛い女性がＳＭ嬢の採用面接に来ているなどと，言葉巧みに欺いて，入口には，来訪した女性のものに見立てて女物の靴を置いておくなど，周到に偽装工作を施して，Ｅをおびき寄せ，⑤また，Ｇ殺害時には，同人が仮眠中であったため斧を用いたのに対し，おびき寄せたＥに対しては，攻撃を仕掛けるに当たって，斧に比して目立ち難いハンマーとナイフを用いることにするなど，凶器の使い分けを行い，⑥Ｅ殺害後，遅番の従業員が来る時間が近付いていることに気付くと，その従業員に電話して，出勤を差し止め，室内の犯跡を隠蔽するために，部屋の掃除を入念に行い，⑦顧客が９０７号室を訪れることを懸念して，Ａに対し，同室の入口に，本日閉店の張り紙を出すように指示するなどしていることが，関係証拠により認められる。このようにＥ，Ｇを殺害した当時の被告人の行動は，その前後も含め，いずれも目的に適った合理的なもので，意識に混濁は認められず，事態の記憶も清明である。そして，その後，被害者両名の死体の処理をＩに依頼し，共犯者にＥ方で窃盗を行わせ，窃取した定期預金通帳等を用いて，Ｅの預金等を引き出させ，けん銃等を購入して保管するなどした経緯についても，その動機，行動において，およそ不可解な点は見られず，その経過についても，被告人は詳細に記憶し，これを供述している。所論は，父親からしばしば体罰を伴う厳しい扱いを受けたことなどによる精神障害を主張するが，被告人の当審における供述等によっても，父親からの体罰等は，これが直ちに精神の病的な異常につながるようなものとは考え難い上，被告人は，精神疾患の診断歴もなく（なお，親族にも精神病罹患者は見当たらない。），被告人の本件当時までの経歴に特段精神的異常性を窺われる点もないのであって，被告人に重い精神障害等の徴候は認められない。
以上によれば，被告人は，本件各犯行当時，行為の是非を弁別し，これに従って行動する能力が著しく減弱してはいなかったことが明らかであり，被告人に完全責任能力を認めた原判決に事実の誤認はない。
その他，所論に照らし，関係証拠を子細に検討しても，原判決に所論指摘の事実の誤認は認められない。
論旨は理由がない。
第２　量刑不当の論旨について
論旨は，要するに，被告人を死刑に処した原判決の量刑は，重過ぎて不当である，というのである。
そこで，検討する。
１　本件犯行の内容は，前記第１のⅠ掲記のとおりであるが，被告人は，昭和４５年９月に，山口県下松市において，兄Ａと共に一卵性双生児として出生し，地元の高校を卒業し，在京の私立大学商学部に進学したが，間もなく中途退学して，インテリアデザイン関係の専門学校に入り，同校を平成４年３月に卒業後，平成５年１月に，更に勉強を続けるため，米国に留学したものの，犯罪に加担するなどして志を遂げることができず，平成６年９月ころ帰国した。その後，同年１０月に，新聞の求人広告に応募して，「Ｈ」で働くことになり，その後，前記第１のⅡの１掲記の経緯で，本件各犯行に及んだものである。２　被告人らは，本件強殺の犯行の数週間前から，Ｅ，Ｇ両名の殺害計画を練り，当初は，凶器にけん銃を使用しようとして前記Ｉと交渉したが，入手できなかったため，鈍器を用いることにして，その種類や大きさを吟味・検討してハンマーや斧を買い揃え，死体運搬用の布団袋，ビニールシート，ガムテープ，手袋なども購入するなど，事前に，周到な準備を遂げている（なお，けん銃は，強殺の犯行前には入手できなかったが，結局，前記(1)ないし(4)の犯行後に，Ｉから適合実包と共に購入することになり，これらをＡと共謀して，同人宅に保管させておいた。これが前記(5)の犯行である。）。そして，本件殺害の当日，偶々９０７号室で仮眠しているＧを見た被告人は，殺害の好機と判断し，Ａを別室から呼び寄せ，Ａが斧の峰で，被告人がハンマーで，ソファーに横臥しているＧの頭部をそれぞれ強打し，Ａがバタフライナイフでその胸部を刺して心臓に達する傷を含む多数の刺創を負わせ，さらに，被告人が紐をその頸部に巻いて強く絞め付けるなど，残忍な攻撃を執拗に加えて殺害し，更に，被告人は，Ｅもその日のうちに殺害する必要があると決意し，同人を９０７号室におびき寄せた上，背後から，いきなりハンマーでその頭部を強打し，Ｃが身体を押さえ付けている間に，更にハンマーで頭部を激しく殴り付け，バタフライナイフで同人の前胸部及び背部を数十回突き刺し，その頸部に紐を巻いて絞め付け，最後のとどめに，斧の峰でその頭部を強打するなど，Ｇに対するのと同様，誠に残忍な攻撃を執拗に加えて殺害した上，同人が所持していた現金約２０万円在中の財布のほか，Ｅのマンション居宅の鍵等を強取したものである。その後，被告人らは，被害者両名の死体を，一旦，本件マンション内に隠した後，被告人が，Ｉらに交渉して，金品総額１０００万円相当の報酬を支払って遺棄の処理を委ね，コンクリート詰めにして，茨城県内の海中に沈めている。また，被告人は，Ｅ殺害時に奪った同人の居宅の鍵を使って，そこから金庫を窃取し，在中の預金通帳を用いて，銀行等から，前後３回にわたり現金合計２５０２万７５４８円及び額面５００万円の小切手３通を騙取し，前記Ｉらへの報酬支払いの資金はこれから捻出している。


そして，被告人らは，Ｅは税務署の査察を逃れて国外へ逃亡し，Ｇは店の金を持ち逃げして，いずれも行方が分からないなどと周囲に言い繕い，当初の計画どおり「Ｈ」をそっくり乗っ取り，本件が発覚する平成８年８月までの間，平然として営業を続け，これにより多額の収益を上げていたのである。
３　以上のように，本件は，周到に計画された，極めて残忍かつ冷酷非道な犯行であり，結果も誠に重大である。
都心のマンションの１室で，このような凄惨な犯行が行われ，死体は運び出されてコンクリート詰めにされ，無惨にも海中に遺棄された事件として，広く報道され，周辺の居住者，事務所，商店等の従業者や利用者などに大きな不安を与え，社会に強い衝撃をもたらしたことも軽視できない。
被告人は，前記第１のⅡの１(2)(3)に見るように，Ｅ，Ｇの両名に対して不満と反感を抱いていたのであり，被告人の立場で考えると，その心情も理解できないではない。しかしながら，この両名を亡き者にして，「Ｈ」を乗っ取ろうとした本件強殺の犯行は，余りに身勝手というべきであって，その動機は，つまるところ財産的欲望の達成にあったのであり，目的のためには手段を選ばない本件犯行に，酌量の余地は全くないといわなければならない。
４　Ｅは，都内の有名私大の経済学部を卒業後，大手不動産会社に就職した後，転職を繰り返し，本件当時はＳＭクラブを経営していたが，事件の直前ころには，これを他に譲って手を引く考えを周囲に漏らしており，同人の年齢，経歴からすれば，まともな職業に就いても活躍できる可能性は，十分にあったものと考えられ，Ｇは，関西の有名私大の経済学部を卒業後，東京都内の広告会社に勤務し，家業の会社を継ぐ予定で，平成６年１２月に退職したが，平成７年初頭の阪神大震災で実家が大きな損害を受けたため，その予定を一時変えて，本件ＳＭクラブで働いていたもので，間もなく実家に戻ることになっていた。このように，被害者両名がそれぞれ大学を出て普通の就職をしていながら，なぜ自ら裏稼業に入ったのか，その理由は詳らかではないが，近々に足を洗うつもりであり，前途に大きな希望を抱いていたと察せられるところ，いずれも三十代前半の若さで，予想だにせぬ本件凶行に遭い，事態ものみ込めないまま，苦悶のうちに非業の死を遂げたのであり，盛業していた「Ｈ」は，理不尽にも被告人らに乗っ取られた上，両名は，コンクリート詰めにされて海中に投棄され，半年以上経って，変わり果てた姿で引き上げられたのであって，その受けた苦痛や恐怖，無念の思いは察するに余りある。また，被害者らの両親同胞等遺族の悲嘆は大きく，当然のことながら被告人らに対する感情には極めて厳しいものがある。
５　被告人は，これまでの検討の結果から明らかなように，本件各犯行全てについて，冷静に事態に対処し，共犯者らに対して終始主導的な立場にあったと認められる。この点につき，被告人は，当審において従前の供述を翻し，Ａとの関係では自分が主導していたわけではなく，同人とは対等の立場であった旨，その上申書及び公判供述で主張するが，①本件犯行計画を最初に考え，Ａに提案したのは被告人であること，②被告人が当初凶器としてけん銃を用いることを考え，これを調達しようとしたが叶わず，これに代えて，Ａに指示して斧，ハンマーなどを準備させたこと，③被告人とＡの二人でＧ殺害後，Ａは精神的にショックを受けて，Ｅ殺害の実行には加わらなかったが，被告人はＣを手伝わせて，Ｅ殺害の実行行為も主導し，完遂させていること，④被害者両名の死体遺棄については，被告人が独りでＩらと交渉して，これを請け負わしたこと，⑤その後，被告人は，Ａを関与させずに，Ｅの居室から預金通帳など在中の金庫を盗みだし預金を引き出すなどしており，⑥乗っ取り後の「Ｈ」の経営の実権も，被告人が独りで掌握していたことなどの事実に照らして，本件各犯行は，被告人が首謀者として敢行したものであり，Ａと対等の関係にはなかったことが明らかである。被告人の当審における前記の言い分は，容れることができない。
被告人が，率先して計画を押し進め，共犯者を指示して被害者両名の殺害と死体遺棄，「Ｈ」の乗っ取りを完遂したことは，先にみたとおりであって，その冷酷な所業には戦慄を禁じ得ない。
以上の次第で，被告人の刑事責任は，重大極まりないというべきである。これは，Ｅが「Ｈ」で多大な収益をあげるのを見るにつけ，従業員であることに満足できなくなり，欲望の赴くままに行動した結果であるが，事件発覚後は，各犯行を大筋で認めて反省し，遺族に対し謝罪文を書き送り，被告人の母親も謝罪のために遺族らのもとを度々訪れていること，逮捕された当時に保有していた５０４０万円（その大半は，乗っ取り後の「Ｈ」の営業収益と見られる。）を遺族側に引き渡し，さらに，当審段階において，母親が金策をして，Ａの弁護人が開設した遺族のための預り口座に，各被害者当たり８００万円ずつを入金したこと，被告人は，本件犯行時２５歳と若年であり，前科がないこと，社会貢献の方途として臓器提供の意思表示を行ったことなど，被告人のために酌むべき事情も認められる。
しかしながら，これまで検討した本件の罪質，動機，犯行態様，事後の行動，社会への影響，遺族の心情などの諸事情にかんがみると，本件における被告人の刑事責任は余りにも重大であり，被告人のために斟酌すべき叙上の事情を考慮し，死刑は究極の刑罰であって，真にやむを得ない場合にのみこれを選択すべきことを念頭に熟慮し，検討を重ねても，被告人を死刑に処した原判決の量刑が重過ぎて不当であるとは認められない。
論旨は理由がない。
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却することとし，当審における訴訟費用を被告人に負担させないことにつき同法１８１条１項ただし書を適用して，主文のとおり判決する。
平成１３年９月１１日
東京高等裁判所第４刑事部
裁判長裁判官　　　高　　木　　俊　　夫
裁判官　　　高　　麗　　邦　　彦
裁判官　　　芦　　澤　　政　　治


主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１(1)　被告は，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３及び同Ａ４に対して，別紙請求債権目録１の各原告名右の請求金額欄記載の金員及びこれらに対する平成１３年２月１日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を各支払え。(2)　被告は，その余の原告ら各自に対して，別紙請求債権目録２の各原告名右の請求金額欄記載の金員及びこれらに対する平成１３年４月１４日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を各支払え。
２(1)　被告は，原告Ａ１に対して，同原告が被告から平成１１年４月２５日以降平成１２年１２月３１日までに支給されるべき基本給は，別紙基本給目録１の同原告名右の基本給額欄記載の金額であることを確認する。
(2)　被告は，原告Ａ２，同Ａ３及び同Ａ４に対して，同原告ら各自が被告から平成１１年４月２５日以降に支給されるべき基本給は，別紙基本給目録１の各原告名右の基本給額欄記載の金額であることを確認する。
第２　事案の概要
本件は，貨物自動車運送事業等を営む被告の従業員である原告らが，労働基準法の改正により１週間の所定労働時間が４０時間に短縮されたことに伴い，被告が，所定労働時間を週４０時間とする旨就業規則を変更した際，原告ら従業員の同意なく，基本給をそれまでの２８０分の２６０（以下「２６０／２８０」と標記する。）に減額する旨賃金規程（労働基準法８９条の就業規則に当たる。）を変更した（以下「本件賃金規程の改定」という。）ことが無効であるとして，従来の賃金規程による賃金と本件賃金規程の改定後の賃金との差額及びこれに対する遅延損害金を請求し，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３及び同Ａ４は，併せて，同原告らの基本給が従来の賃金規程による金額であることの確認を求めた事案である。原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３及び同Ａ４は，平成１１年４月支給分から平成１３年１月支給分までの本件賃金規程の改定による従前の賃金との差額は，別紙賃金差額一覧表１記載のとおりであるとして，同差額分を請求している。その余の原告らは，本件賃金規程の改定により毎月の基本給を別紙賃金差額一覧表２－１のとおり減額され，毎月の時間外手当及び深夜勤務手当の減額分は昀低でも別紙賃金差額一覧表２－２のとおりになったとして，毎月の基本給，時間外手当及び深夜勤務手当の減額分を，平成１１年４月支給分から平成１３年３月支給分まで請求している。また，各原告らが主張する本件賃金規程の改定前の基本給額は，別紙基本給目録１及び２の各原告名右の基本給額欄記載の金額である。
１　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，末尾掲記の証拠によって認めることができる。なお，書証番号は，特に付記のない限り，いずれも平成１１年（ワ）第３３６号事件の書証番号である。
(1)　当事者
被告は，肩書地に本店を，福岡市及び大分市等に営業所を置き，貨物自動車を保有し，一般社員として２９４名を雇用して貨物自動車運送事業等を営んでいる株式会社である（平成１３年（ワ）第１８９号事件の甲７の１ないし１９）。原告らは，平成１１年３月１６日当時被告に雇用されていた従業員であり，その多くが大型トラック運転手として稼働している（平成１３年（ワ）第１８９号事件の甲７の１ないし１９）。その後，原告Ａ１は，平成１２年１２月３１日に，同Ａ１７９及び同Ａ１８０は平成１３年１月２０日に，原告Ａ１７４，同Ａ１７５，同Ａ１７６，同Ａ１７７及び同Ａ１７８は同年２月２０日に退職した（原告Ａ１の退職については甲２７）。その余の原告らは，以後も被告に雇用されている。原告らは，ユニオンショップ協定による被告内唯一の労働組合であるＢ運送労働組合（以下単に「組合」という。）の組合員である（退職した者については，退職により組合員でなくなった。）（弁論の全趣旨）。
(2)　就業規則の変更
ア　被告は，労働基準法の改正によって，１週間の所定労働時間が４０時間と短縮して定められたことに伴い，１週間の所定労働時間を４０時間と短縮する旨就業規則を改定し，これを平成１１年３月１６日から実施した。この就業規則変更により，被告の従業員の年間所定労働日数は，２８０日（平成１０年度）から２６０日（平成１１年度）に減少した。イ　被告は，アのように就業規則を変更して所定労働時間を短縮させたことに伴い，賃金体系が整備されるまでの期間，従業員の基本給を全員一律にそれまでの２６０／２８０に減額して，賃金及び賞与の計算を行うものとする旨賃金規程の改定（本件賃金規程の改定）を行い，これを平成１１年３月１６日から実施した（甲２，乙２１の６）。
本件賃金規程の改定により，原告らは，従来の基本給を２６０／２８０の割合で一律に減額された上，基本給の額を基に計算される時間外手当，深夜勤務手当及び休日出勤手当も同率で減額されることとなった。
(3)被告と組合との間で締結されている労働協約の内容（関連部分のみ）ア　昭和６１年４月１６日付け「協定書」（乙２０の２）同協定書は，同年３月の組合の統一要求に対するものであるが，その１項で，「賃上げについて１人平均，月額６３００円とする。①基本給１人平均月額３１５０円，②通勤手当１人平均月額３１５０円，配分内容は，別紙覚書のとおりとする。（覚書略）」と定められている。
イ　平成２年４月１８日付け「覚書」（甲１９）
基本給の一部である勤続給について，入社時の１０００円を振り出しとしてその後１年から２７年まで勤続年数に応じて４００円ずつ上昇させる旨（以下「定昇４００円」という。）定められている。
ウ　平成５年４月７日の協定（甲２０）


「全ての従業員の賃金を月給制とする。（職能手当を除く全ての手当を月額支給する）但し，月毎の所定労働日数が８０％未満出勤の場合は，欠勤１日に付き月額支給金額の１／２３．２５日を控除する。尚，月給制については１ケ年間試行期間とする。」と定められている。
エ　平成８年４月１７日協定（甲２０）
ウの月給制の実施期限を，賃金体系改定の協議が整うまで延長することが定められている。
オ　平成９年４月１４日付け「協定書」（甲１８）
同年３月の組合の統一要求に関して，平成９年３月１６日以降の賃金を１人５０００円増額するとし，その配分は，基本給２０００円（勤続給の定昇４００円を含む。），精勤給３０００円（月額２万９５００円）とする旨定められている。
２　争点
(1)本件賃金規程の改定が労働協約違反になるか。
（原告らの主張）
ア　本件賃金規程の改定によって変更された基本給の金額は，１(3)のイ，オの労働協約によって定められた労働条件である。労働協約で定められた基本給の金額を就業規則によって減額することはできず，減額した就業規則の当該部分は無効である。
イ　また，年間の所定労働日数が２０／２８０（７．１４２８５％）だけ減少した場合に，その分基本給を減額するというのは，１(3)のウ，エの労働協約にも違反する。
（被告の主張）
ア　１(3)オの労働協約は，ベースアップ闘争の成果の配分方法についてのみの協約に過ぎず，１(3)イの覚書は，勤続給が毎年４００円ずつ上昇するという定昇規定であって，基本給支給額の減額をしないという労働協約は成立していない。イ　１(3)のウ，エの労働協約は，月給制の暫時実施と欠勤による賃金控除を定めたものであり，法定労働時間の短縮に伴う賃金の減少を定めた本件賃金規程の改定とは適用場面を異にするものである。
(2)本件賃金規程の改定が労働条件の不利益変更に当たるか。
（原告らの主張）
ア　賃金，特に基本給は何よりも重要な労働条件であるから，基本給の減額は労働条件の不利益変更に当たる。
イ　原告らの基本給等は月給制であり，労働時間や労働日数とは直接関連なく定められているものであるから，年間労働日数が減少されるからといって基本給を減額することは，原告らにとって不利益変更に当たる。ウ　労働時間の短縮は，ゆとりと豊かさを求めて行われるものであり，賃下げなき労働時間の短縮を原則としている。労働時間の短縮によって基本給を減額されるということは，この点でも不利益変更である。
（被告の主張）
ア　本件賃金規程の改定のみを労働時間短縮規定の制定と区別して捉えるのではなく，両者を不可分一体の規定として捉えるべきである。労働時間も労働者にとって直接影響のある重要な労働条件であり，労働時間は原告らに有利に変更されている。本件賃金規程の改定は，労働時間の短縮に伴い，年間所定労働日数が減少した分だけそれに比例して賃金をカットしたに過ぎないから，不利益変更禁止の原則に抵触しない。
イ　本件賃金規程の改定後は，所定内時間単価，時間外単価，深夜単価のいずれも上昇しているから，労働条件の一方的な切り下げではない。(3)　本件賃金規程の改定が不利益変更に当たる場合，その不利益変更に高度の必要性と合理性があるか。
（被告の主張）
ア　必要性について
(ア)　被告は，平成９年度から赤字決算となっており，この赤字基調はこれからも続くと予想される。被告には，自車便と傭車便があり，自車便は被告が黒字決算を出していたときから収支は赤字であったが，傭車便の黒字でこれを埋めていた。しかし，傭車便も赤字になってきたので，４０時間労働制が強行法規化された以上，経費率を下げて生産性を高めなければ，会社として倒産することとなる。経費率を下げるためには賃金の総支払額の削減を実行する必要があった。(イ)　週４０時間労働制を実施するに当たり，従前の賃金をそのままにしておくと，所定労働日数が減少するにも拘わらず，時間外手当や深夜勤務手当が著しく上昇することになり，それまでの労働時間数と同じ勤務をした場合総支給額が大幅に上昇することになるので，賃金規程を改定する必要があった。被告が従来どおりの賃金規程を維持すれば，被告の年間営業日数が減ることによる営業損失と原告らが主張している賃金差額分の合計額を被告が負担することとなり，被告の経営状態からすれば，経営破綻を招きかねない。労働時間の週４０時間制への移行は，被告が自発的に行ったものではなく，労働基準法により罰則規定付きで強制的に行われたものである。労働基準法の改正による損害を，被告が全面的に受け入れる余裕はない。
イ　合理性について
(ア)週４０時間労働制の趣旨等
週４０時間労働制の移行に伴う賃金の改定に当たっては，基本的には労使間の話し合いで解決すべきものであるが，時間当たり賃金が減少しない等労働時間の変更との関係からみて合理性があれば，労働基準法の適用上問題にならないというのが，週４０時間労働制の労働基準法改正の趣旨である。また，月給労働者であるとしても，１か月の労働時間が減少するのであれば，月給を減額することに合理性がある。
(イ)　労働者の不利益性の程度
本件賃金規程の改定では，基本給のみの改定にとどまっており，賞与金，退職金などは従来の基準を維持している。
減額率は，週の所定労働時間短縮に応じた４０／４４ではなく，年間労働日数減少率に応じた２６０／２８０にとどめている。
本件賃金規程の改定は，賃金体系が整備されるまでの暫定的な措置である。
(ウ)　代償措置・見返りの程度等
本件就業規則変更に伴い，自車便の運転手の運行先における休日適用を廃止して，帰社後に休日を与え，労働時間の短縮を実施した。本件賃金規程の改定によって，所定内時間単価，時間外単価，深夜単価はいずれも上昇している。
(エ)社会的相当性の有無
自車便の運転手の賃金は，本件賃金規程の改定前は，同業他社と比較して，仕事内容に対して２割ほど高額であり，そのままでは運行収支が合わなかった。
(オ)　他の従業員の態度
多数の社員は，被告の厳しい状況と賃金規程改定のやむを得なさを理解している。
(カ)労使間交渉の経緯
被告は，組合と平成５年から賃金体系の改定について協議を開催し，平成９年４月からは週４０時間労働制に伴う賃金体系の改定について協議してきた。その中で，被告は，本件賃金規程の改定以外の打開策として，自車便の運行回数の増加による生産性向上を行い，従前の賃金水準を維持する代替案を示しているが，組合は全く協議に応じようとしなかった。


そこで，被告は，週４０時間労働制を実施しなければ罰則規定の適用を受けることになることから，暫定的措置として本件賃金規程の改定を行ったものである。
（原告らの主張）
ア　必要性について
週４０時間労働制の導入によって直ちに営業損失が発生するとする被告の主張には科学的根拠がない。
イ　合理性について
(ア)週４０時間労働制の趣旨等
週４０時間労働制の労働基準法改正の趣旨は，労働者のゆとりと豊かさを求めてのものであって，そこでは賃下げなき労働時間短縮が原則であり，賃金の減額については労使の合意がなければできないのであるから，それにもかかわらず，基本給の減額をするのは合理性がない。
特に，原告らの基本給等は月給制であり，労働時間や労働日数とは直接関連なく定められているものであるから，年間所定労働日数が減少するからといって基本給が減額されることには合理性がない。
(イ)労働者の不利益性の程度
原告らは，基本給を減額されることによって，時間外手当も深夜勤務手当も休日出勤手当も減額された。
被告の主張が認められるまで本件の基本給等の減額を行い続けることは明らかであり，本件賃金規程の改定が暫定的な措置とは言えない。
(ウ)代償措置・見返りの程度等
自車便の運転手の運行先における休日適用を廃止した結果，帰社後働ける日も休日指定されることになり，その給料は更に減額されることになっているので，これは代替措置とはいえない。
(エ)社会的相当性の有無
自車便の運転手の被告における賃金が，同業他社に比べて高いということはない。
(オ)他の従業員の態度
組合は，一貫して本件賃金規程の改定に反対しており，その改定が無効であることを明確にするため，まず原告Ａ１ら４名を選定して訴訟を提起したものである（平成１１年（ワ）第３３６号事件）。全ての組合員は，同訴訟の原告らを支援している。
(カ)労使間交渉の経緯
平成５年から行われている労使間協議は，本件賃金規程の改定とは関係のないみなし労働時間制（トラック運転手は実際の労働実態の把握が困難であるため，一定距離の運送を行えば，被告において一定時間労働したものとみなして労働時間の管理を行っていること）の見直しや時間外労働時間数の見直し問題等に関するものであった。基本給の減額については，被告が一方的に行ってきたものである。
第３　争点に対する判断
１　本件賃金規程の改定が労働協約違反になるかについて(1)　第２の１(3)のウ，エの労働協約は，従業員の賃金について賃金体系改定の協議が調うまで月給制を採用することを明らかにしたものであるが，ここにいう月給制とは，１か月のうち実際に労働した日数にかかわらず，一定額の賃金を支払うことを意味するものであり，具体的には，第２の１(3)ウのただし書の反対解釈によって導かれるように，所定労働日数のうち欠勤日数が２０％を超えなければ所定の月給額が減額されないことを定めたものである。したがって，各従業員の所定月給額を欠勤日数以外の何らかの理由によって減額することまで禁止する趣旨を含んでいるとは認められないから，本件賃金規程の改定が第２の１(3)のウ，エの労働協約に違反するとは言えない。
(2)第２の１(3)イの労働協約は，基本給の一部を構成する勤続給の支給額を定めたものであるが，これは，勤続年数に応じて一定額の勤続給を支給することを定めたに過ぎず，ここで定められた勤続給が基本給の一部として支給されている限り，労働協約違反の問題を生じるものではない。よって，この協約によって，基本給の減額が一切禁止されているということはできない。(3)　第２の１(3)オの協約は，平成９年３月の組合の統一要求について協定したもので，平成９年３月１６日以降の賃金を，従業員１人当たり５０００円上げることが定められている。
しかしながら，この協約は，いわゆる春闘の際に協定されたものであり，毎年この時期には賃金のベースアップをするか否か，するとすればどれだけ上げるかを定めるのが通常であって（第２の１(3)アもその一つである。），その前提として，その時期における会社の経営状況等が検討され，労使がその利益分配のあり方として協定するものであるから，この労働協約に賃金体系の見直しまでを禁止する趣旨が含まれているとは認められない。
したがって，平成９年度中に，何らの理由なく従業員全員の基本給を一定額引き下げるなど，これらの協定の趣旨を没却させるような基本給の引き下げがなされた場合はともかく，本件のように，協定の締結から２年経った時期に，所定労働時間の短縮に伴って一定割合の基本給を減額するような賃金体系自体の変更ともいうべき賃金規程の改定についてまで，同協約の効力が及ぶと解することはできない。(4)　以上のとおり，原告らが労働協約違反の根拠として主張するところはいずれも採用することができず，また，証人Ｃ１の証言（以下「Ｃ１証言」という。）によれば，他に各従業員の基本給の支給基準や支給額を定めた労働協約は存しないから，結局，原告らの労働協約違反の主張は理由がない。２　本件賃金規程の改定が労働条件の不利益変更に当たるかについて被告においては，本件賃金規程の改定時，全従業員について月給制を採用していたのであるから，労働時間や労働日数が短縮されることによって，賃金制度として必然的に賃金額が減額されるものではない。だからこそ，わざわざ賃金規程を変更して賃金を減額したのであるが，この賃金規程の改定は，週４０時間労働制への移行に伴って行われたものであり，原告ら従業員は，一方で労働時間の短縮という大きな利益を得ていることは否定できない。


しかしながら，賃金は，労働時間と並ぶ重要な労働条件であり，その減額は直ちに労働者の生活に深刻な影響を及ぼすものであるところ，労働時間短縮と賃金の引き下げは法的に一体不可分な関係にあるとはいえず，個別に実施し得るものであることに鑑みると，労働時間の短縮と同時に賃金の減額が行われた場合でも，これらの労働条件の変更を総合して労働者にとって不利益か否かを判断すべきではなく，それぞれ独立した労働条件として，別個にその労働条件の変更が労働者の既得の権利を奪い労働者に不利益な労働条件を課すものであるかどうかを検討すべきである。賃金の減額が労働時間の短縮に伴って行われたことは，変更に合理性があるかどうかを判断するにあたって考慮される要素に過ぎない。本件においては，賃金規程の改定によって労働者の基本給が減額されており，その減額率も２６０／２８０で，証拠（甲３の１及び２，２６の１ないし２１）によれば，１か月の賃金額にして約１万２０００円から約１万７０００円の差額が生じるほどの減額であるから，不利益な労働条件を課すものであることは明らかである。たとえ，時間当たりの労働の単価が上昇していようとも，労働者が手にする賃金月額が減る結果となるのであれば，それは労働者にとって実質的に不利益であるというべきであって，本件賃金規程の改定は，労働条件の不利益変更に当たる。３　不利益変更に高度の必要性と合理性があるかについて賃金，退職金など労働者にとって重要な権利，労働条件に関し実質的な不利益を及ぼす就業規則の作成又は変更については，当該条項が，そのような不利益を労働者に法的に受認させることを許容できるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものである場合において，その効力を生ずるものというべきである（昀高裁昭和６３年２月１６日第三小法廷判決・民集４２巻２号６０頁）。そこで，本件賃金規程の改定が，上記高度の必要性に基づく合理的な内容のものといえるかを検討する。
(1)　高度の必要性の有無について
ア　被告の経営状況
証拠（乙８，２７ないし３２，証人Ｃ２の証言（以下「Ｃ２証言」という。））及び弁論の全趣旨によれば，被告は自車便で行う運送事業と傭車便によって行う運送取扱事業を行っていること，従来から原告らの多くが従事している自車便による運送事業は年間約３億円の赤字であったが，傭車便による利益で全体として１０億円以上の利益を上げていた時期もあったこと，ところが，いわゆるバブル経済の崩壊によって物流自体が減少し，他方で物流業界の規制緩和によって運送業者が増えたため，年々運賃単価が下がって，被告の営業利益・経常利益も年々低下し，平成９年度（平成１０年３月期末）決算では，４億円以上の営業損失，１億９千万円以上の経常損失を計上するに至り，平成１０年度（平成１１年３月期末）決算では，３億円以上の営業損失，７千万円以上の経常損失を計上したこと，その後も，平成１１年度（平成１２年３月期末）決算では，１９億円以上の営業損失を計上し，１７億円以上の経常損失を計上するなど，赤字決算が続いていること，平成１０年度末までは別途積立金が約２１億円あり，当期未処分利益も１億円以上あったが，平成１１年度末には，別途積立金が約２１億円あるものの，当期未処理損失も約１７億円発生するに至ったことが認められる。
これらの事実によれば，原告らの多くが従事している自車便による運送事業は従前から赤字であり，会社全体としても，被告は平成９年度から赤字経営となり，それを改善させることができないまま今日に至っているものであり，本件賃金規程の改定がされた平成１１年３月当時も，前年からの赤字経営が続き，直ぐに状況が好転する見込みもない苦しい経営状態であったと認められる。
イ週４０時間労働制を実施した場合の被告の損失
従来の賃金体系のまま週４０時間労働制を実施すれば，月給制を採用している被告においては，少ない労働時間に対して従来どおりの賃金を支払うこととなるから，その分労務費としての経費が実質的に上昇することになり，仮に時間外労働を行うことによって，それまでと同じ時間数労働させると，賃金の総支給額は大幅に上昇することとなるのは明らかである。
また，運送事業は，その業務形態からして，他の業種に比べ，所定労働日数（年間営業日数）の減少が売上減少に反映され易い業種であり，一方で人件費以外の経費が控除されることを考慮しても，所定労働日数の減少が赤字拡大を招くことは容易に想像できる。
ウ　高度の必要性の有無
そうすると，原告らの多くが従事している自車便による運送事業は従前から赤字であり，本件賃金規程の改定当時，被告は，全体としても赤字経営を続けていて，直ぐには黒字への転換が望めない状況にあって，週４０時間労働制実施に伴う労務費の実質的上昇による負担を吸収できる余裕はなく，同負担はそのまま赤字拡大に繋がる状況にあったから，本件賃金規程の改定による基本給の減額を労働者に法的に受忍させることを許容できるだけの高度の必要性があったと認められる。
(2)　改定内容の合理性について
ア　週４０時間労働制の趣旨等について
週４０時間労働制は，原告らが主張するように，労働者のゆとりと豊かさを求めて導入されたものであるから，所定労働時間の短縮によって賃金が減少することは望ましいことではない。しかしながら，そもそも賃金は労働の対価として支払われるものであることからすると，所定労働時間が短縮するなどして労働量が減少する場合は，これに対応して減少する性質を本来的に有しており，このような賃金の本来的性質は，労働時間の短縮に伴って賃金を減少させることの合理性を判断する上で積極的要素になるというべきであって，このことは，実際に稼働した労働時間とは直接関連なく賃金が支給される月給制を採用している場合でも同様である。


したがって，使用者側としては，週４０時間労働制導入に伴う労務費の実質的上昇を吸収できる余裕がある場合は，同制度の趣旨に照らして，賃金減少を伴わずに週４０時間労働制を導入すべきことになろうが，使用者側にそれだけの余裕がなく，それが困難な場合は，まず，労使が協力して業務の改善，合理化を図って，時間当たりの生産性を高め，所定労働時間の短縮に伴う収益の減少を防止する努力をすべきであって，上記業務の改善，合理化が不可能な場合やこれに労働者側が非協力な場合は，賃金を減額することも許容され得るというべきである。もっとも，このような場合であっても，週４０時間労働制導入に伴う労働条件の変更については，その趣旨に照らして本来労使間の話し合いで解決すべきものである（労働基準法２条１項参照）から，使用者側が，労使交渉を一切試みることなく，一方的に就業規則の変更によって賃金の減額を行うべきではなく，まず，業務の改善，合理化の方向で労働者側と交渉を行い，これによる解決ができなかった場合にはじめて，就業規則の変更による賃金の減額を行うことが許容されるべきであり，その減額の程度も，当然のことながら，時間当たりの賃金額が従前よりも減少しないようにすべきである（甲４の１ないし３，甲５の１０の別紙５参照）。そうすると，被告は，前判示のとおり，当時赤字経営であって週４０時間労働制導入に伴う労務費の実質的上昇を吸収できる余裕がない状況であったから，この点に関する原告らの主張を採用することはできない。イ　労働者の不利益の程度，代償措置・見返りの程度等，社会的相当性の有
無，他の従業員の態度について
証拠（乙５の１，乙２１の６，Ｃ２証言）によれば，本件賃金規程の改定は，労働時間の短縮に伴い，年間労働日数の減少割合とほぼ同率で賃金を減額する内容のものであり，時間当たりの労働の単価の切り下げとはなっておらず，わずかであるが，所定内時間単価，時間外単価，深夜単価はいずれも上昇していること，退職金については，従来の基本給を基準として支給されることが認められ，これらの事実は，本件賃金規程の改定内容に合理性があることを根拠づける要素であると評価できる。
他方，証拠（甲１４，Ｃ２証言，Ｃ１証言）によれば，平成１１年（ワ）第３３６号事件の原告４名のほか組合員２１５名が本件賃金規程の改定による基本給の減額に反対して，同原告らを支援している旨の署名をし，その後，組合員１７８名が同訴訟と概ね同趣旨の平成１３年（ワ）第１８９号未払給与等請求訴訟を提起した（もっとも，内２名は後に訴えを取り下げたため，昀終的には，平成１１年（ワ）第３３６号事件の原告ら４名と，平成１３年（ワ）第１８９号事件の原告ら１７６名の合計１８０名が本件訴訟の原告となっている。）こと，同業他社の大型トラックの運転手の１か月の賃金総額は平均で約４５万円程度であるのに対し，被告においては，賃金規程改定当時平均で４２万円程度であったことが認められ，前記第２の１(2)イによれば，本件賃金規程改定後は，賞与金，時間外手当，深夜勤務手当及び休日出勤手当も減額された基本給に基づいて計算されることが認められるから，被告の主張する合理性を基礎付ける事実のうち，同業他社に比べて賃金が高い旨の主張，他の従業員は賃金改定の不可避性を理解している旨の主張及び賞与金が従来の基準を維持している旨の主張は理由がない。そして，賞与金，時間外手当，深夜勤務手当及び休日出勤手当も減額される点及び１８０名もの組合員が本件訴訟を遂行している点は，本件賃金規程に合理性があることの消極的要素となる。次に，被告の大型トラック運転手の賃金月額が同業他社と比べて数万円低い点については，被告において，実際の労働時間よりも長く労働したと評価されて賃金が支給される「みなし労働時間制」を採用している（甲１７，乙８）一方で，従来から自車便による運送事業が赤字であったことからすると，被告の大型トラック運転手については仕事内容に対して賃金が高かったことが窺えるので，同業他社と比べて賃金月額が低いことが本件賃金規程に合理性があることの消極的要素になるとまでは評価できない。
なお，本件賃金規程の改定が賃金体系の整備されるまでの措置であること，自車便の運転手の運行先における休日適用が廃止されたことは，いずれも争いがないが，これらの事実は，労働者の不利益性の程度を減じさせたり，基本給減額による賃金総額減少に対する見返り・代償となったりする性質のものとはいえない。
ウ　労使間交渉の経緯について
(ア)　証拠（甲１７，２７，乙１，６，８，９ないし２３（肢番のものを含む。），Ｃ２証言，Ｃ１証言）によれば，被告と組合との労使間交渉の経緯は次のとおりであったと認められる。
①　平成５年１１月から平成６年６月まで
７回にわたって，賃金体系の見直しをするための労使協議が開催された。このときの被告の提案内容は，月額賃金制にし，従来の賃金を下回らないようにすること，みなし労働時間制を廃止して実労働時間制を採用すること，所定労働時間１１時間制（変形労働時間制）をとることを内容とするものであった。これに対し，組合は，所定労働時間１１時間制の交番表が実際に組めるのかを問題とし，この提案は頓挫した。
②　平成６年９月から平成７年７月まで
被告が組合に賃金改定について提案した。この時の提案は，所定労働時間を９．５時間と４時間とする変形労働時間制をとることを内容とするものであった。
これに対しても，組合は，変形労働時間制の交番表作成の可否を問題とし，この提案も頓挫した。
③　平成７年１０月２０日
被告と組合委員長とで賃金改定について協議した。
④　平成８年４月５日と同月１２日
労使団体交渉時に，被告が組合に，賃金改定についての協議をすることと，平成９年３月２１日から週４０時間労働制でスタートする方向で検討することを申し入れた。
⑤　平成９年３月から同年４月
被告と組合書記長で週４０時間労働制と賃金改定の件を協議し，組合が資料を持ち帰って検討することとなる。後日書記長が賃金改定資料の作成を被告に求めた。
その後，被告は，実労働時間制の採用，手当の一本化，週４０時間労働制と所定労働時間７時間１５分，荷役分離を内容とする案を提案したが，これに対しても，組合は，交番表作成及び荷役分離の可否を問題とし，この提案も頓挫した。
⑥　平成１０年４月から同年９月
労使団体交渉時に被告が組合に賃金改定申し入れを行い，その後も，週４０時間労働制，実労働時間制及び運行回数の増加（生産性向上）について協議の申し入れを行ったが，組合側がトップ同志の会談を求めるなどして，協議が進まなかった。
⑦平成１０年１０月２３日


組合が，冬季一時金の要求６０万円とともに，週４０時間労働制の早期実施を統一申し入れとして要求した。
⑧　平成１０年１１月１３日
労使団体交渉において⑦の統一申し入れに対する協議が行われた。被告は，週４０時間労働制の平成１１年３月１６日実施を目指すこと，実労働時間制で実施すること，従来福岡－大阪間を運行した場合，従業員１人当たり月８回運行を行ってきたが，１０回運行程度（昀低でも９回運行）とすることで生産性を向上させることを説明して，週４０時間労働制に伴う賃金体系の変更案を申入書として組合に提示した。
なお，この段階での賃金体系変更案は，基本給・管理手当・住宅手当・勤務地手当・家族手当・年次有給休暇手当を従来どおり支給，運行旅費を廃止，精勤給・通勤手当を減額，無事故手当を新設，職能手当のうちの距離手当を大型トラックワンマン運転のみ営業キロ当たり８円（トレーラー運転は９円）支給，職能手当のうちの集配手当は従来どおりだが，その他の職能手当は全て廃止，時間外手当と深夜手当は，実時間による時間数で支給する等というものであった。このうち，大型トラックワンマン運転の距離手当が営業キロ当たり８円支給となっているのは，営業キロ当たり１１円支給からの減額であるが，被告がこのように手当を減額する案を提案したのは，運行回数が増えることによってこれに連動して増額される手当の額を減らして，結果的に運行回数が増えても手当を含めた賃金総額が従前と変わらないようにするためであった。
組合は，週４０時間労働制に対して，今後詳細を打ち合わせていく旨回答した。
⑨　平成１０年１２月３日と１２日
労使団体交渉が実施されたが，年末一時金の支給額に関する交渉に終始した。
⑩　平成１０年１２月２４日
被告から組合に対し，週４０時間労働制実施に伴う「４週８休制」及び「賃金体系の改正」について労使協議を早急に実施するよう申し入れを行った。申入書添付の賃金体系変更案は，⑧の変更案と同じであった。
⑪　平成１１年１月２３日
労使団体交渉が実施された。年末一時金に関する協議の後，週４０時間労働制について被告が組合の考えを質し，組合は，被告の案がどのような運行内容になるのか，従業員全員が運行できるような便があるのか，実際に従業員全員について交番表が組めるのかなどを質問した。
⑫　平成１１年１月２６日
組合が，年末一時金と週４０時間労働制について団体交渉することを被告に申し入れ，社長の同席も求めた。
⑬　平成１１年２月１０日
労使団体交渉が実施された。年末一時金の問題と，被告が施設を組合に使用させることを許可しない件，ワッペン着用を禁止した件及び管理職と非組合員にのみ冬季一時金を支給した件が不当労働行為であるとして問題となった。週４０時間労働制の実施に関しては，同年１月２３日の労使団体交渉で組合から質問のあった事項について被告が回答した。被告は，賃金体系に関連する組合の⑪の質問に対する回答として，「将来の運行内容は誰にも分からない。現段階で把握できている情報を基に判断するしか方法はない。今回提出した賃金体系案は福岡地区の大型トラックの運転手が従来どおりの賃金で大阪に月８回運行した場合と，新賃金体系のもとで大阪に月１０回運行した場合の賃金がほぼ同額になるように試算した結果から作成したものである。」ことなどを回答した。
⑭　平成１１年２月１６日
被告が組合に対して，週４０時間労働制実施に伴う賃金体系の改正等について協議を申し入れた。これに対し，同月２２日に，組合は，運行内容が不明である，社長の発言内容と違いがあるなどとして，これらを理由に話合いを拒否した。
⑮平成１１年２月２５日
被告が組合に対して，週４０時間労働制を実施することと，これに伴い基本給を減額することを内容とする就業規則及び賃金規程の変更に対して意見書を提出するよう求めた。このときの賃金規程変更案の基本給減額率は４０／４４であった。
⑯　平成１１年３月３日
組合が，被告に就業規則等の変更に対する意見書を提出した。同意見書には，基本給を４０時間制に応じて減額することは認めない旨記載されていた。
⑰　平成１１年３月４日
被告が組合に対して，再度就業規則変更に対して意見書を提出するよう求めた。このときの賃金規程変更案の基本給減額率は２６０／２８０であった。
⑱　平成１１年３月８日
組合が，再度被告に就業規則変更に対する意見書を提出した。同意見書も，「基本給の減額は賃金の切り下げとなるので同意しない。就業規則の変更のみによって実施することは強く反対する。」旨記載されていた。
⑲　平成１１年３月１０日
被告が，労働基準監督署長に対して，組合の意見書を添付した就業規則変更届を提出した。
(イ)　以上の交渉経過に乙第９号証，Ｃ２証言及びＣ１証言を総合すると，被告は，平成５年から，みなし労働時間制の見直しや，変形労働時間制の採用等によって，従来の賃金体系の見直しを試みていたこと，しかしながら，被告の２回にわたる賃金体系の変更案は，組合に変形労働時間制の交番表を実際に組めるのか問題とされ，話が頓挫したこと，平成８年からは，週４０時間労働制実施を視野に入れた賃金体系改定の協議を組合に再三申し入れ，実際に何度か協議を行ったが，組合は両者を別個の問題として切り離して考えていたため，なかなか話が進展しなかったこと，平成１０年１１月には，諸手当を統合し，福岡－大阪間を月９回ないし１０回運行するなど生産性向上を図ることによって大型トラック運転手の従来の賃金が維持されるような賃金規程の改定案を出したが，年末一時金の問題や不当労働行為の問題などが生じて，労使の対立が激しくなったり，組合が社長の同席を求めて，話合いを拒否したりしたため，結局平成１１年３月までに話をつけることができなかったこと，そのため，平成１１年３月中に週４０時間労働制を実施しなければ罰則規定に適用を受けるため，被告は，組合との合意に基づかずに週４０時間労働制の実施に伴う対応措置を採ることを余儀なくされたこと，しかしながら，前記(ア)⑧の被告の提案内容には，これを就業規則の改定で行うと，組合との労働協約違反になる事項が含まれていたので，被告は，労働協約違反にならない基本給の減額の方法で上記対応措置を採ることにして，本件賃金規程の改定を行ったことが認められる。


主　　　　　　　文
１被告は，原告らに対し，各金７５０万円及びこれに対する平成７年２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１　請求
被告は，原告らに対し，各金２３０９万７１４０円及びこれに対する平成７年２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の内容
１　概要
本件は，Ｄが，平成５年２月，Ｅ病院で，鼻腔ないし副鼻腔原発の横紋筋肉腫と診断され，同病院において同年３月１０日から同年４月２６日まで，合計３０回にわたって放射線治療を受け，その後，平成７年２月８日に死亡したところ，Ｄの両親である原告らが，Ｄの死亡は脳幹部に過剰な放射線が照射されたことによるものでＥ病院の担当医師らの過失に基づくとして，被告に対して，診療契約の債務不履行又は不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償を請求した事案である。２　前提となる事実（証拠等の記載のない事実は争いがない事実であり，証拠等の記載のある事実は主に当該証拠等により直接認められる事実である。書証の成立は弁論の全趣旨により認められる。）
(1)当事者等
ｱ　原告Ａは，Ｄの父であり，原告Ｂは，Ｄの母である。Ｄは，昭和４２年１０月５日生まれの女性で，死亡した平成７年２月８日当時２７歳であり，株式会社横浜高島屋の従業員であった（Ｄの勤務先につき乙２５）。
ｲ　被告は，診療業務を行う社会福祉法人であり，横浜市（以下略）にＥ病院を開設している。
被告は，Ｆ医師及び放射線技師らを，その事業のため，Ｅ病院に勤務させていた。
Ｆは，昭和４１年に医師となった後，長年放射線治療を行ってきた同治療の専門医であり，昭和５８年６月にＥ病院の放射線科部長に着任し，その後，平成６年２月にはＥ病院副院長となった者であって，平成５年３月当時において，Ｅ病院の放射線科の責任者の地位にあった（乙４０，弁論の全趣旨）。
(2)診療契約の成立
被告は，平成４年１２月２５日，Ｄとの間で，同人の左頸部腫瘍の疾患を診断し，これを治癒させるための適切な診療行為を施すことを内容とする診療契約を締結した。
(3)診療の経過
ア　Ｅ病院における治療経緯の概要
Ｄは，左頸部の腫瘤に気づき，平成４年１２月２４日に勤務先の診療所で超音波検査を受けたところ，左頸部に腫瘤が認められ，同診療所からＥ病院を紹介され，翌２５日，Ｅ病院外科外来を訪れ，被告との間に(2)のとおりの診療契約を締結した。Ｄは，平成５年１月Ｅ病院で鼻腔悪性腫瘍の疑いがあると診断されたため，同年２月１５日Ｅ病院に入院し，同月１６日病理組織の検査（生検）のために頸部リンパ節摘出手術を受け，さらに，左鼻腔及び上咽頭の生検を受けた。Ｅ病院は，上記生検等の結果，Ｄの腫瘍が鼻腔ないし副鼻腔（以下，区別せずに「鼻腔」という。）原発の横紋筋肉腫（悪性腫瘍）であると診断した。そして，Ｅ病院は，Ｄに対して，同年３月６日から同年５月１７日までの間，１５回にわたって，オンコビン，コスメゲン，ファルモルビシン，エンドキサンなどの投与による化学療法を実施するとともに，後記イのとおり，Ｅ病院に勤務するＦ及び放射線技師らにおいて，同年３月１０日から同年４月２６日までの間，放射線治療を行った。
（以上ア全体につき，乙１９，２３，弁論の全趣旨）
イ　放射線治療の内容
Ｅ病院は，Ｄに対して，平成５年３月１０日から同年４月６日までの間，①鼻腔について照射野（照射範囲）を別紙「照射図１」のとおりに設定して前方一門照射の方法（以下「鼻腔前方一門照射」のようにいうことがある。）により，１回あたり１．８グレイで１６回照射し（以下「照射①」という。），②頸部について照射野を別紙「照射図２」のとおりに設定して左右対向二門照射の方法により，左右交互に１回あたり１．８グレイで１６回照射した（以下「照射②」という。なお，照射①と照射②とを併せて「前期照射」という。）。
さらに，Ｅ病院は，同月７日から２６日までの間，③鼻腔について照射野を別紙「照射図１」のとおりに設定して前方一門照射の方法により，１回あたり１．８グレイで１４回照射し（以下「照射③」という。），④頸部について照射野を別紙「照射図３」のとおりに設定して前方一門照射の方法により，１回あたり１．８グレイで１４回照射した（以下「照射④」という。なお，照射③と照射④とを併せて「後期照射」といい，前期照射と後期照射とを併せて「本件照射」という。）。「グレイ」とは，放射線の吸収線量の単位である。身体の各部位が何グレイの照射を受けるかは，線源からの距離や途中に放射線を吸収する物体があるかどうか等によって変わる。「１回当たり１．８グレイ」という場合の数値は，治療の対象となる部位（患部）が受ける放射線量である。したがって，患部よりも線源に遠い組織はより少ない線量を受けることになる。
ウ　Ｅ病院退院後の経過
Ｄは，平成５年６月２日にＥ病院を退院した後，同年９月２７日まで，同病院に通院したが，同月８日から，慶応義塾大学病院（以下「慶応病院」という。）の耳鼻咽喉科に入通院し，横紋筋肉腫に対して３工程にわたって化学療法を受けるなどの治療を受けた。化学療法後の平成６年２月２８日，Ｄは，慶応病院を退院し，その後は経過観察のため同病院に通院していた。


Ｄは，同年５月ころから，左手指のしびれ，ふらつき，しゃべりにくさを感じたため，同年５月２８日に慶応病院神経内科で診察を受けた。そして，上記症状の原因を鑑別するため，同年６月１日ＭＲＩ検査を受けたところ，脳橋を中心とする脳幹部に広範囲に及ぶ病変（以下「本件病変」ということがある。）が確認され，これがしびれ等の症状の原因であることが確認された。
その後，Ｄの上記しびれは増大し，さらに知覚障害，麻痺，歩行障害等へと進行した。Ｄは，同年６月４日，慶応病院に再入院して，治療・リハビリテーション等を行ったが，症状は次第に悪化し，脳幹部の呼吸中枢の障害が直接の原因となって，平成７年２月８日，Ｅ病院において呼吸停止により死亡した。（以上ウ全体につき，甲１，１４，１５，１６，３１の２・３，３２，弁論の全趣旨）
３　主な争点及び争点に対する当事者の主張
(1)過失の有無（争点１）
（原告らの主張）
ア　脳幹部の耐容線量
(ｱ)　放射線治療は，放射線の照射によって腫瘍細胞を破壊することを目的とするところ，同時に周辺の正常細胞をも破壊する危険性がある。したがって，放射線治療の際は，必要のない部位へ照射することは可及的に避けるべきであり，周辺の正常組織に障害が発生しないように照射線量，照射法，照射部位を決定しなければならない。
(ｲ)　放射線感受性は組織によって異なり，耐容線量（正常組織の障害発生が急増する直前の放射線の線量をいう。）も組織によって異なるところ，脳幹部全体に放射線を照射する場合の最小耐容線量（５年以内に２ないし５パーセントの頻度で障害が起こる線量をいう。）は５０グレイ，最大耐容線量（５年以内に２５ないし５０パーセントの頻度で障害が起こる線量をいう。）は６５グレイである。したがって，頭頸部に対する放射線照射を行う場合には，脳幹部に対して，最小耐容線量を超える照射がされないように注意しなければならない。特に脳幹部はその損傷が死に直結する最重要な部位であるから，癌細胞が存在するか否か確定できない状況において，放射線障害が生じる危険性を冒す治療上の必要性はあり得ない。
イ　本件における脳幹部への照射量
(ｱ)　前期照射では，別紙「照射図４」のとおり，照射①と照射②とで照射野に広い重なり合いが生じており，脳幹部がその重なり合う部位（以下「重複照射部位」ということがある。）に含まれていた。重複照射部位に照射された線量は，１回あたり３．６グレイとなる。さらに，後期照射でも照射③によって，重複照射部位に１回当たり１．８グレイ照射されていたから，本件照射を通じて重複照射部位には合計８２．８グレイの照射がされたことになる。
（3.6グレイ×16回(前期)＋1.8グレイ×14回(後期)＝82.8グレイ）そして，線源からの距離，線源に近い組織による吸収を考慮すると，脳幹部が受けた総線量は，６５．４ないし６８．４グレイとなる。(ｲ)　また，総線量が同じであっても１回当たりの線量（以下「分割線量」ということがある。）が多ければ，放射線照射による障害発生の危険性は高まる。前期照射で，重複照射部位に対する分割線量は，３．６グレイとなっており，脳幹部では，２．９ないし３．２グレイとなっている。そして，標準的な分割線量である２グレイで照射した場合にＢＥＤ法という換算方法によって(ｱ)の放射線量を評価すると，合計で７１．８グレイないし７６．４グレイの照射量となる（このようにＢＥＤ法によって換算した照射量を，以下「２グレイ換算照射量」という。）。
ウ　Ｆらの過失
(ｱ)　脳幹部へ照射をした過失
医師が放射線治療を行うに際してどの程度の照射線量の放射線を照射することが許されるかは，照射の必要性の高さと照射による障害発生の可能性の高さの相関関係によって判断される。したがって，放射線治療を行う医師は，放射線照射による障害が生じるおそれのある臓器及び照射する必要がない部位への照射を避けて照射計画を作成する注意義務がある。
本件において，Ｄの悪性腫瘍が確認されているのはその鼻腔周辺及び頸部リンパ節（以下「本件腫瘍部位」ということがある。）にとどまる。Ｅ病院は，上記の悪性腫瘍が脳幹部に転移したか否かについて髄液検査等をせず，これを確認しなかったのであるから，脳幹部に放射線照射を行う必要性は認められない。したがって，Ｆは脳幹部への放射線照射を可及的に避けるように照射計画を作成する注意義務があり，具体的には，前期照射において，(a)照射①と照射②とで照射野に重なり合いが生じないように設定するか，(b)仮に重なり合いが生じることが避けられない場合には，照射②について，鉛又は鉛合金ブロック（以下，単に「ブロック」という。）を用いて，重なり合いが生じる脳幹部への照射を避けるようにすべき注意義務があった。
もし，Ｆが照射②についてブロックを用いていれば，本件腫瘍部位に対する治療効果を損なわずに，脳幹部への照射線量の総量を３９ないし４２グレイ（２グレイ換算照射量はさらに低い数値となる。）という低い照射線量に抑えることができ，しかもそのような措置をとるのは容易であった。
ところが，同医師は，ブロックを用いずに漫然と照射し，前記のとおり，２グレイ換算照射量において脳幹部の最大耐容線量を上回る照射を行った過失がある。
(ｲ)　不要な予防的照射をした過失
ａ　被告は，脳幹部に悪性腫瘍の存在を確認していないことを認めつつ，Ｄの脳に腫瘍が存在（転移）していることについて高度の蓋然性があったから脳幹部に放射線照射を行った旨主張する。


しかしながら，既に脳に転移している可能性があるために予防的な照射をするというのであれば，より転移の可能性の高い脊髄・頭蓋底等を照射対象とする必要があるのに，本件では脳幹部に限局して照射している。したがって，本件照射が，予防的な目的での照射であると考えることは困難である。ｂ　また，仮に，本件で脳幹部に対して予防的な照射をすることが許されるとしても，予防的な照射は，悪性腫瘍の存在が確認されている場合と比べると照射の必要性がはるかに低いことから，少ない照射線量でも十分に効果がある。したがって，障害発生の危険性がある程度高い態様による予防的な放射線照射は許されず，予防的照射は，最小耐容線量を超えないよう注意すべき義務がある。ｃ　以上のとおり，Ｆには，不要な予防的照射をし，また予防的照射としては過大な量の照射をした過失がある。
（被告の主張）
ア　脳幹部の耐容線量
(ｱ)　原告らの主張アは争う。
(ｲ)　脳に放射線を照射する場合，脳全体を照射範囲とする場合には，最小耐容線量が６０グレイ，最大耐容線量が７０グレイであるが，脳全体の２５パーセントを照射範囲とする場合は，最小耐容線量が７０グレイ，最大耐容線量が８０グレイである。本件照射で脳に放射線が照射された範囲は，脳幹部に限局しており，脳の２５パーセント程度が照射範囲とされているから，後者の耐容線量が適用されるべきである。
原告らが主張する脳幹部の耐容線量が報告された文献（甲２０）は，平成１０年に公刊されたものであるところ，注意義務の基準となるのは本件の診療当時（平成５年３月）の臨床医学の実践における医療水準であって，平成１０年の医療水準ではない。平成５年３月当時，脳幹部に照射する場合の耐容線量については，上記のように理解されていたのであり，Ｆが最大耐容線量を８０グレイと考えたことに過失はない。
イ　脳幹部への照射量
(ｱ)　原告らの主張イは認める。
(ｲ)　前記のように，脳の最大耐容線量は８０グレイであるところ，２グレイ換算照射量で最大７６．４となる本件照射は，脳の最大耐容線量を超えていないから，危険性はそれほど高くはない。
ウ　本件照射の必要性
(ｱ)　原告らの主張ウは争う。
(ｲ)　Ｄの病状は，鼻腔を原発とした横紋筋肉腫であり，既に頸部リンパ節へ転移していたから，進行した予後の悪い横紋筋肉腫に分類された。また，組織学的にも，最も予後が悪い胞巣型に分類された。傍髄膜型の横紋筋肉腫は，他のものと比べて治療成績と予後が悪く，頭蓋底を経由して脳脊髄液腔から中枢神経系へ直接，浸潤して転移しやすく，仮に中枢神経へ転移した場合は致命的になる。したがって，Ｄに対する治療としては，横紋筋肉腫の腫瘍を局所制御することが最も重要であった。一般に，放射線治療では癌の原発部位に対する照射野を広く設定する必要があり，局所制御のための照射線量は７５グレイ前後が必要であるとされているから，治療の効果を上げるために，原発部位周辺へ照射する放射線線量は多くならざるを得ない。
(ｳ)　Ｅ病院では，両眼・鼻腔を照射範囲に入れて，縦８㎝・横８㎝の照射野を設定し，両眼は白内障予防のためブロックを用いて制御した。さらに，Ｄには側後咽頭リンパ節に転移が認められ両側の頸部リンパ節にも転移する可能性が高いことから頸部全体を広く照射する必要があり，照射野を両側頸部とも縦１６㎝，横８㎝とし，対向二門の照射とした。
そして，(ｲ)のＤの病状に照らせば，横紋筋肉腫が転移して，脳及び脊髄に腫瘍が存在（転移）したことが高度の蓋然性をもって予見できたため，Ｅ病院では，脳幹部（脳脊髄）にある程度の量の放射線が照射されることになってもそれが最大耐容線量に達しない程度の量であればやむを得ない，むしろ照射された方が良いと考えて，照射計画を作成した。ただし，脳及び脊髄への癌細胞の転移を確認してその癌細胞に対して意識的に照射すべく計画したものではない。なお，重複照射部位にブロックを用いて照射を遮断することは技術的には可能であるが，治療が不十分となるので行わなかった。したがって，Ｆには，原告らが主張するようなブロックを用いるなどの措置をとるべき義務があったとはいえない。
(2)因果関係（争点２）
（原告らの主張）
ア　前記(1)のとおり，Ｄの脳幹部には最大耐容線量を超える放射線が照射されているから，放射線脳障害の起こる可能性は極めて高く，①本件病変部位が高線量の放射線が照射された重複照射部位と一致すること，②晩発性障害は，放射線治療後６か月以降に発生するところ，Ｄの場合，放射線治療の１年後以降に病変が発生しており，時期的にも一致すること，③本件病変部位は，平成６年５月２８日のＭＲＩ検査で初めて確認されたときから既に広範囲に及んでおり，その後，一時的にステロイド剤に反応したとみられる縮小が認められるが，その後は大きさに変化がないことなどに照らせば，本件病変の原因が放射線脳障害である蓋然性が高い。仮に，鼻腔の横紋筋肉腫が転移した結果，脳幹部に本件病変が発生したものであるとすると，その転移の経路は，①血液を介しての血行性転移と，②脊髄液を介して髄膜湿潤を来す転移が考えられる。本件病変部位は細長い形状をしているから，仮に腫瘍の転移であれば，複数の転移巣が増殖してつながったとみるのが自然である。
しかしながら，まず，通常鼻腔癌から血行性転移を起こしやすい肺や肝に転移せず，脳の他の部位にも転移していないので，脳幹部にのみ血行性の転移が生じたとは考えにくい。また，脊髄液を介した転移の場合，脳幹部の前に頭蓋底及び脳底部に転移するはずであるが，本件では確認されていないので，髄膜湿潤による転移の可能性もない。