これに対し、証券会社は顧客が取引を行う度に委託手数料を取得するのであるから、一般の投資者の投資が多額かつ頻繁に行われれば行われるほどより多くの利益を収得できる。また、証券会社と一般の投資家との間には、証券取引に関する知識・経験、情報の収集・分析能力等において格段の質的・量的差異がある。このため、一般の投資者は専門家である証券会社から提供される情報や助言・指導に依拠して投資を行う傾向が強い。このようなことから、証券会社が顧客の利益よりも自らの手数料収入の獲得という利益を優先させ、顧客をコントロールして不適切に多　　量・頻繁な取引に誘致することは許されないというべきである。すなわち、証券会社が不適切に過当な取引を勧誘して証券取引を行った場合、当該顧客の知識・経験・投資目的、資産の状況等の具体的な属性と当該過当取引の対象である取引内容、その一般的な危険性の程度、経緯、証券会社側の事情によっては、単なる取締法規違反に止まらず私法上も違法として不法行為を構成することはあり得る。
そして、前述の趣旨から、私法上違法な過当取引とされる要件は、①取引の数量・頻度が過当であること（過当性）、②証券会社等が一連の取引を主導していたこと（コントロール性）、③証券会社等が顧客の信頼を濫用して自己の利益を図ったこと（悪意性）の3点と解される。このうち、①②の要件を判断するため、ァ取引の数量・頻度、ィ顧客の資産等、ゥ顧客の投資知識・経験、ェ顧客の投資目的等、ォ勧誘態様の5項目について検討する。
ァ　取引の数量・頻度
取引の数量・頻度の指標として、回転率（１年間の買付総額を各月末の投資残高の単純平均で除したもの）が挙げられる。甲5によれ　ば、原告の被告での取引の回転率は31.35であって極めて高いことが認められる。また、前認定のとおり、被告が得た手数料額の合計は51万0902円であった。
ィ　顧客の資産等（事実関係は、特に断らない限り、前に認定したものである）原告は、被告での取引当時、金融業等を営む会社と時計、貴金属等の輸入品販売業を営む会社の二つを代表取締役として経営しており、年商は2社合わせて約15億円であった。
原告が被告で取引を始めた当時、既に相当額の株式を保有していた。これらの株式は、順次被告で売却し、売却額の合計は1億6278万4911円であった。これらの株式が被告で行う信用取引における委託保証金の代用証券として用いられた。また、被告での信用取引においては建玉の1割について現金保証金が必要であり、原告の場合その金額は数千万円に上る（甲5から推認される）ところ、これらの資金も調達可能であった。以上のことから、原告は被告で取引を始めた当時相当の資産家であり、被告での一連の取引も投資用の余剰資金によって行われたものということができる。ゥ　顧客の投資知識・経験（事実関係は前に認定したものである）原告は、平成3年から株の現物取引を始めた。そして、平成10年4月に信用取引を始め、被告で取引を始めるまで1年余りの経験があ　り、現在保有している現物株を担保として証券会社に預ければ、預けた株の評価額の3倍に相当する金額の株を購入することができるという信用取引の基本的な仕組みは理解していた。また、原告は、被告で信用取引を始めるに当たり、平成11年7月ころ、改めて信用取引の仕組みについて詳しい説明を受け、理解を深めた。
原告は、被告での取引を始めた初期において、「公募」「株式分割」「店頭株」といった投資用語や売却益の税処理方法を知らなかっ　たが、Ｆとの会話の中で話題になる度に説明を受け、その意味を理解した。
ェ　顧客の投資目的等（事実関係は前に認定したものである）対象銘柄の数は数十に及び幅広いが、そのほとんどは東証一部上場銘柄であり、中でも平成11年ころ価格上昇の傾向が著しかったＩ関連銘柄株の残高が大きかった。このようなＦの投資方針は原告も概ね了解しており、当時の株式相場の状況を踏まえてもさほど不合理なものではなかった。
Ｆの推奨に従って原告が行った取引について、株式の保有期間は決して長くないが、他方原告がＦの推奨なく自身の判断で行った取引においても、株式の保有期間は5日間という例がある。元々原告は短期間で多額の利益を上げることを目的として被告での信用取引を始め、Ｆの推奨に従って取引を行っていた。
以上のことから、価格変動が比較的大きいＩＴ関連銘柄株を中心として短期売買による利益を目指したＦの投資方針は当初からの原告の目的に沿うものであったと解される。なお、最終的な原告の通算損益は大きなマイナスとなっているが、前認定のとおり、原告が被った損失は主に平成11年12月30日以降に行われたＩＴ関連銘柄株の信用取引によるものであり、平成11年12月29日までは被告での取引によりむしろ多額の利益を挙げていた。
すなわち、原告の損失の原因はいわゆるＩＴバブルの崩壊によるところが大きかったということができる。
ォ　勧誘態様
原告の推奨文言には株価上昇の見込みを強調するものも存するが、見込みを裏付ける具体的根拠が摘示されているわけではなく、違法な断定的判断の提供にまでは当たらない。
以上の検討によれば、回転率は高く、手数料合計も相当の高額ではあるものの、その他の点を見る限り、原告にとって被告での取引の数量・頻度が私法上違法性を帯びるほど過当であるとはいえない。
５　ソフトバンク株取引時の断定的判断の提供について原告は、本件信用取引のうち、ソフトバンク株の取引については、違法な断定的判断の提供があり、不法行為を構成する旨主張する。
断定的判断の提供により不法行為が成立するためには、断定的判断の提供が社会通念上許容された限度を超えるものであることが必要である。前に認定したとおり、原告は株式会社Ｃと株式会社Ｂという二つの株式会社の経営者であり、また平成3年以降株取引を継続して行い経験を積んでいる。これらのことから、原告は、Ｆによる銘柄推奨がなされた当時、株式の一般的な株価変動リスクについて十分理解していたことが推認される。このような属性の原告に対する銘柄推奨文言が社会通念上許容された限度を超える断定的判断の提供に当たるといえるためには、少なくとも株価上昇の見込みを裏付ける具体的根拠が摘示されていることを要すると解される。
前に認定した事実によれば、ソフトバンクについて繰り返し行われている推奨文言には株価上昇の根拠が具体的に示されているとはいうことはできない。よって、ソフトバンクについてのＦによる銘柄推奨の文言が社会通念上許容された限度を超える断定的判断の提供に当たるということはできない。６　平成12年2月25日、29日及び3月8日におけるＦのソフトバンク株の手仕舞義務違反に
ついて


（１）　平成12年2月25日、29日及び3月8日の計3回にわたる原告とＦの電話での会話に関する直接証拠は、原告作成にかかる甲10、21の　陳述書及び原告本人の供述（以下合わせて「原告供述」という）、並びにＦ作成にかかる乙6の陳述書及び証人Ｆの証言（以下合わせて「Ｆ供述」という）である。これらの内容を検討すると、おおよそ１(5)ィで認定したとおりであるものの、両者の供述が齟齬する点として、①原告のＦに対する発言がソフトバンク株の現物株売却及び信用買いの手仕舞いを求める意思表示に当たるのか、それとも売却及び手仕舞いについてＦの助言を求める相談に過ぎなかったのか、②原告の発言が売却及び手仕舞いの意思表示に当たる場合、Ｆの説明を聞いた原告が売却及び手仕舞いの意向を自ら撤回したといえるのか、の2点が挙げられる。これらの点について、原告供述とＦ供述の内容が食い違うため、いずれの供述が信用できるかについて以下検討する。（２）　原告のＦに対する発言の趣旨に関する両供述の信用性ァ　前認定によれば、以下のとおりである。信用と現物、売りと買いを含め、原告が行った株取引のほとんどはＦが原告にかけた電話での　推奨が契機となって行われていた。すなわち、原告の方からＦに対して連絡を取る機会は非常に少なかった。これに対し、今回のソフトバンクの件では原告が自分の方からＦに対し連絡を取った。それも、2月25日から3月8日までの2週間足らずの間に3回同じ用件である。このように同じ用件を伝えるために原告の方からＦに複数回連絡を取ったのは、このときが初めてである。しかも、2月25日及び29日の原告からの連絡は早朝の電話によるものである。これらのことに照らすと、平成12年2月25日、29日及び3月8日の計3回の電話はいずれも原告が自らの意向をＦに対し伝えるためにしたものであること、すなわち、いずれの機会においても、原告はソフトバンク株の現物株売却及び信用買いの手仕舞いの意思を有し、その意思をＦに対し表明したことを推認すべきである。Ｉ作成の陳述書である甲23及び証人Ｉの供述中にもこのような推認に沿う部分がある。
ィ　これに対し、Ｆ供述では、2月25日、29日及び3月8日いずれの日についても、原告からの連絡はソフトバンクを売った方がいいかどうかについて助言を求めてきたものに過ぎない旨の部分がある。そして、このような供述に関連する一般論として、顧客から売却の指示を受けた外務員がこれを無視することはないことが述べられている。本争点は原告による売却及び手仕舞いの指示の有無であるところ、Ｆ供述の趣旨は、原告名義での売却及び手仕舞いの事実が存在しないことをもって原告による売却指示及び手仕舞いの指示の不存在を推認できるというものと解される。そして、このような推認に当たっては、証券会社は顧客の指示に忠実に従うものであるといった、一種の経験則が前提とされていると考えられる。しかし、そのような経験則の存在自体が疑問であって、現に、Ｆ自身の供述内容が2月25日、29日及び3月8日の計3回にわたり原告の投資意向を聞いてこれを否定する助言を行ったという趣旨のものである。以上の理由からすると、この点については、原告供述を採用すべきであり、Ｆ供述は採用できない。
（３）　Ｆの説明後の、原告による売却及び手仕舞いの意思の撤回の有無原告が売却及び手仕舞いの意思表示を行ったとしても、他方で、原告が投資方針を決定するに当たっては自身の主体的な判断によることが少なく、Ｆなど他人の意見に迎合する傾向があることは前認定のとおりであるから、ソフトバンクの件についても、原告がＦの説明を聞いた後、売却及び手仕舞いの意思を撤回した可能性は否定できないので、検討する。
ァ　まず2月25日の状況について検討すると、前認定したＦの説明（ソフトバンクの株価がニューヨークダウよりもナスダック市場の株価と連動している等）には全く合理性がないわけではない。また、前認定のとおり、それまで原告はほとんどの取引において銘柄の選定及び取引時期の決定をＦの推奨に依拠していた。以上の他に、2月25日の状況と関連性を有する事情として考慮すべきものが特段見当たらないことも併せると、2月25日は、原告がＦの説明を聞いた結果売却及び手仕舞いの意思を撤回したと推認するのが相当である。ィ　次に、2月29日の状況について検討する。
前認定のとおり、Ｆが原告に行った説明の中身は、25日と同じく、ナスダック市場との連動性を強調するものであった。そして、Ｆ供述で　は、この説明によって原告は最後の時点で売却及び手仕舞いの意思を有していなかったとされている。前認定によれば、この日の原告は25日のＦの説明を聞いた上で、再度原告の方から連絡を取って、ソフトバンクの売却及び手仕舞い　の意思表示をしたものである。すなわち、原告は、25日のＦの説明を聞いてもなお売却及び手仕舞いの意思を有したからこそ、29日に再度電話を掛けたことになる。
このようなことを踏まえれば、25日と同じ内容のＦの説明を受けた原告がその説明に納得して再度売却及び手仕舞いの意思を撤回したと認定するに当たり不自然な点がないわけではない。
他方で、原告は3月2日にソフトバンクを買い増しした。この買い増しも他の取引同様Ｆからの電話での推奨によるものであったにせよ、仮に2月29日に原告が売却及び手仕舞いの意思を撤回せずＦとの電話の中で最後まで売却及び手仕舞いの申し入れを維持したのであれば、その2日後である3月2日に原告がソフトバンクの買い増しに同意することは不合理である。
また、原告供述中には、原告がソフトバンクの売却及び手仕舞いを申し入れ、これに対しＦが売却を控えるべきであるという説明をした後の原告の対応について「Ｆ君に全部、彼らに従っておけば間違いないんだと思って、私はいまだに、もうけさしてもらったのも彼らだから、彼らの言い分に従っておけばいいと思っていたんです」とする供述及び「（それで、あなたは、うんそうかと言って引き下がったのか、という原告代理人の質問に対し、）そうです。彼らに任しておけば資産管理課というものではあるし、当事者を保護してくれると思ったからです。要するに、安全運転を常にやってくれると思っていたからです」とする供述があって、後段の原告供述は3月8日のＦとの電話の際についてのものであるとはいえ、これら2つの供述はいずれも2月29日に原告が最後の時点で売却及び手仕舞いの意思を有していなかったとするＦ供述にも沿う。
以上の点から、2月29日に原告がＦの説明を聞いて売却及び手仕舞いの意思を撤回したと判断すべきである。
ゥ　最後に、3月8日の状況について検討する。


判決　平成１５年２月１７日　神戸地方裁判所　平成１４年(わ)第７４５号　強姦
致傷被告事件
主文
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中１７０日をその刑に算入する。
押収してある五徳ナイフ１個（平成１４年押第１２５号の１）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年６月１３日午後４時３０分ころ，学校から帰宅する途中のＡ（当時１４歳）を見かけるや，同女を強姦しようと企て，兵庫県ａ郡ｂ町ｃｄ番地付近路上において，同女に対し，「道を教えてくれる。」「ちょっと，分からへんから，ついて来てくれる。」などと声をかけ，同女を同町ｃｅ番地のｆ西方約１００メートルの山林まで同行させ，同所において，背後から同女の頚部を腕で絞めつけ，所携の五徳ナイフ（刃体の長さ約６．２センチメートル，平成１４年押第１２５号の１）を同女の左頬に突き付け，「騒ぐと殺すぞ。」などと脅迫して，同女を同町ｃｅ番地のｆ西方約１５０メートルの山林内に連行し，同所において，同女を引き倒し，「制服脱げ。パンツも脱げ。やらんかったら刺すぞ。」などと脅迫して，同女に命じて着衣を脱がせて全裸にし，同女の陰部に指を挿入するなどの暴行を加え，その反抗を抑圧した上，強いて同女を姦淫し，その際，前記暴行により，同女に加療約１週間を要する外陰部裂創の傷害を負わせたものである。（証拠の標目）－括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号
省略
（累犯前科）
被告人は，(1)平成６年７月２９日ｇ地方裁判所で強姦致傷罪により懲役４年６月に処せられ，平成１０年１２月１９日その刑の執行を受け終わり，(2)その後犯した傷害罪により平成１１年７月８日ｈ地方裁判所ｉ支部で懲役１年８月に処せられ，平成１３年１月１６日その刑の執行を受け終わったものであって，これらの事実は検察事務官作成の前科調書（検察官請求証拠番号４２）及び(2)の前科に係る判決書謄本（同４８）によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法１８１条（１７７条前段）に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，前記の各前科があるので同法５９条，５６条１項，５７条により同法１４条の制限内で３犯の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役７年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１７０日をその刑に算入し，押収してある五徳ナイフ１個（平成１４年押第１２５号の１）は，判示犯行の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（責任能力についての補足説明）
弁護人は，被告人は責任能力に一部欠損がある旨主張し，裁判所の求釈明に対し，これは情状として考慮すべきである旨の主張であるというのであるが，念のため被告人の責任能力につき検討すると，関係証拠によれば，被告人は本件犯行時においても軽度の精神遅滞の状態にあったことが認められるけれども，関係証拠により認められる被告人の本件犯行時及び犯行前後の合目的的言動に照らすと，被告人は，本件犯行当時，自己の行為の是非を弁識しそれに従って行動する能力に著しく影響を及ぼすような精神的状態にはなく，心神喪失ないしは心神耗弱の状態にはなかったものと優に認められる。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，帰宅途中の被害者を強姦し，その際被害者に傷害を負わせたという強姦致傷の事案である。
もとより，自己の性欲を満足させるという身勝手な動機に酌量の余地はない上，被告人は，被害者に対して五徳ナイフを突き付けて脅迫するなどして本件犯行に及んだものであり，その犯行態様は危険かつ悪質なものであったし，被害者を言葉巧みに人気のない場所まで案内させるなど，強固な犯意に基づく計画的な犯行と認められるのであり，犯行後も，「誰にも言うな。言ったら殺す。」などと被害者を脅して口止めし，追跡されないよう目をつむらせ数を数えさせるなどしており，冷酷というほかはなく，さらに，国道を避けて帰宅する，家族に怪しまれないよう服を着替えるなど，本件犯行の発覚を防ぐために様々な行為に及んでいるのであって，犯行前後の状況を含め犯情は極めて悪い。親切心から被告人の道案内をした被害者は，何の落ち度もないのに，突然本件被害に遭ったのであり，思春期にある被害者が被った精神的・肉体的苦痛は極めて大きく，被害者や，その両親が被告人に対して厳罰を望むのも当然であるが，これに対して被害弁償は全くなされていない。さらに，被告人は，同種前科を含む多数の前科があるのに，昀終懲役刑の執行終了後１年半も経たないで，格別の理由もなく本件犯行に及んでおり，規範意識は極めて乏しいと言わざるを得ないし，本件犯行が，実母の厳しい監視の目を盗んで敢行されていることに照らすと，再犯のおそれも強く懸念される。これらの事情にかんがみると，被告人の刑事責任は重大である。他方，幸いにも被害者の傷害の程度が比較的軽微に止まったこと，前記のとおり被告人に軽度の精神遅滞が認められること，被告人が，本件犯行を率直に認め，反省の態度を示していることなど，被告人のために酌むべき事情も認められる。以上の諸事情を総合考慮して，主文のとおり量刑した。よって，主文のとおり判決する。
平成１５年２月１７日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　杉　森　研　二
裁判官　橋　本　　　一
裁判官　安　井　敦　子


平成１１年（行ケ）第７９号　審決取消請求事件（平成１２年５月２５日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　ルイ　ヴィトン　マルチエ
代　　表　　　者　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　　高　　松　　　　　薫
同　               岡　　本　　好　　司
同　　          鈴　　木　　銀治郎
同　　　　　　　　　　　　　中　　野　　通　　明
同　　          鈴　　岡　　　　　正
同　         上　　沼　　紫　　野
同　　          前　　田　　則　　政
訴訟代理人弁理士　　　　   【Ｂ】
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官【Ｃ】
指定代理人　　　　　        【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成９年審判第１０９５号事件について平成１０年１０月２３日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成５年１１月１５日、別紙１の構成からなる商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商品及び役務の区分第２５類の「被服、ベルト、ポーチ付きベルト」として商標登録出願（平成５年商標登録願第１１４０１４号）をしたが、平成８年９月２５日に拒絶査定を受けたので、平成９年１月１３日、拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成９年審判第１０９５号事件として審理した結果、平成１０年１０月２３日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年１１月２５日に原告に送達された。
２　審決の理由
別紙２の審決の理由の写しのとおり、本願商標は、青色の横縞風の模様を正方形に描いてなるところ、その模様が単に連続しているため、単なる地模様と認識され得るものであり、本願商標と酷似又は類似する柄を使用した請求人（原告）以外の者の製造販売に係るバッグ等の商品が認められることから、本願商標を指定商品に使用するときは、これに接する取引者、需要者は、単にその商品の型押し柄の一類型であると認識、理解するにすぎず、本願商標は、単に商品の品質（型押し柄）を表示し、自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものであり、商標法３条１項３号に該当すると認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、本願商標は商標法３条１項３号に該当し登録することができない旨誤って認定判断したものであり（取消事由１）、また、仮に、同号に該当するとしても、本願商標は、使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものであるから、同条２項に該当し、登録することができるものであり（取消事由２）、本件審判請求を成り立たないものとした審決は違法であるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１
(1)　本願商標の特徴、沿革及び自他商品識別力
本願商標は、正方形の中に青色（トレド・ブルー）を用いて麦の穂を図案化したものであり、原告の独創に係る図形商標である。　　すなわち、本願商標は、正方形の中に、山と谷で形作られた特殊な態様と、その特殊な態様である山と谷に濃淡によってコントラストを持たせた（濃い色の谷の中に明るい色を配した）特殊な図形であり、この「エピ・マーク」、「エピ・ライン」ないし「エピ・レザー・ライン」と呼ばれる本願商標は、もともとフランス語で「麦の穂」を意味する「epi」の言葉をネーミングに付けたことからも分かるように、麦の穂が風にたなびく様子をイメージした図柄をベースに、原告が１９８６年（昭和６１年）に創作した新しい商品ラインの表示である（甲第９号証の1）。
このエピ・マークが原告によって初めて創作されて使用されたのは、１９２６年（昭和元年）であり、フランスで、原告がインドのバローダ王のために作製した「ティーケース」と呼ばれたピクニック・ケースにおいてであった。その後、「ティーケース」が評判になったため、エピ・マークは、顧客からの特別な注文に基づいて原告が製造、販売した旅行鞄等の製品に使用されてきた。そして、原告は、１９８６年（昭和６１年）に、このティーケースに使用されたエピマークを一般顧客向けに復活させた「エピ・レザー」を使用した旅行鞄、ショルダーバッグ、財布等の小物を発売した。発売当初の１９８６年には、トレド・ブルー（甲第１３号証の本願商標）、ボルネオ・グリーン、クリール・ブラック、ケニアン・ブラウンと呼ばれる4色の製品が発売された。続いて、１９８７年にカスティリアン・レッド、１９８０年にジパング・ゴールド、１９９３年にはタッシリ・イエローがさらに加わった（甲第３５号証）。


このエピ・マークを表示している原告のエピ・ラインの商品においては、素材の皮革が丹念に鞣された後深く染色され、表面に「麦の穂」を思わせるエピ・マークを型押しし、さらにその上に一段と深い色を重ねて乗せている点に特徴がある。エピ・マークの模造品の中には、単なる型押しのみでその上に色を重ねていないものも見られるが（乙第７号証等）、そのような製品は全く品質感に乏しく、エピ製品の模造品ではあってもエピ・マークを正しく理解したものではない。被告の挙げる原告以外の者によるエピ・マークに類似する標章の使用例は、かような単なる型押しのみと思われるものがほとんどであり、模倣品としてかなりずさんなものといわざるを得ない。
審決は、本願商標を、単に、商品の品質（型押し柄）を表示するにすぎない旨の判断をしており、また、被告は、本願商標について、商品の素材を普通に表示するものである旨の主張をしているが、上記のとおり、本願商標は、単なるパターンの繰り返しや、普通に使用されているありふれた図形ではなく、麦の穂をイメージした独特の形状を呈しており、原告の創作にかかる識別性を有する表示として、原告の一定の商品の出所を表示するものとして機能しているのであり、商品の柄模様のみからなる商標というものではない。
また、本願商標は、上記のように正方形の中に表わされた図柄であって、商品の材料そのものを表わすものでも、また指定商品自体を表わすものでもなく、さらに、本願商標は商品に使用される素材（皮革、織物、紙等々）について何等の情報を提示するものでもないので、本願商標は商品の材料自体からも、指定商品自体からも十分に区別し得るものである。
さらに、商標法は、識別性がある限り、商品の原材料に使用された図柄模様からなる商標であっても、その登録を禁じる規定を有しているものではない。そして、後記２のとおり、本願商標を使用した原告の商品は、エピ・ラインと通称され、本願商標は原告のエピ・ラインの商品のグループを表わす商標として使用されており、エピ・ラインの商品は、日本においても１９８７年（昭和６２年）以来今日に至るまで販売されてきたのであって、需要者・取引者においても、本願商標をエピ・ラインと称し、原告の商品中の一群の商品を表わす図形商標として広く認識している。本願商標は、その需要層において圧倒的な認知度を誇っており、もはや我が国において著名であるといい得るが、このことはとりもなおさず、本願商標が出所表示機能を有することの証左である。
このように、現実の取引では、本願商標の図形自体に自他商品識別標識としての機能があるために、需要者・取引者には商標であると認識されているのである。
(2)　商標の社会的役割と本願商標
商標は、標章をある者の商品に付し、あるいは、役務の提供に当たって用いることにより、その商品・役務の出所を表示する機能を有するものである（出所表示機能）。この出所表示機能は、商標の識別力に由来し、商標の第一義的機能であるが、この出所表示力によって、需要者が、同一の商標の付された商品・役務には、同一の品質を期待しており、また商標がそのような期待に応えた作用をすることになる（品質保証機能）。さらには、需要者は商標を記憶し、あるいは、商標自体に一定のイメージを思い浮かべるに至り、その商標を付した商品・役務に対し愛着を覚えさせる傾向を持つに至る場合があり、そのような場合、商標は、単なる品質保証を越えた機能を有することになる（広告宣伝機能）。以上のような商標の社会的機能のうち、基本となるのは出所表示機能であるが、原告提出の甲第３８号証のアンケート調査の結果からも明らかなように、本願商標は、既にこのような出所表示機能を十二分に有しており、商標として保護されるべきである。
さらに、本願商標を付して日本においても広く販売されているいわゆるエピ・シリーズの商品については、需要者において本願商標の表示を見るだけでこれを原告の製品と認識するだけでなく、本願商標の表示が、高級な皮革を素材として手作りでひとつひとつ丁寧に作られた高品質のものであることを保証していると認識されているものであり、正に品質保証機能をも有しているといえる。
(3)　世界各国及び特許庁における登録例
ア　世界各国における本願商標の登録状況
原告は、世界各国に本願商標をはじめとするエピ・マークの商標を登録すべく出願しており、既に、アメリカ、イギリス、カナダ、ドイツ、フランスをはじめとするほとんどの先進国や多くの途上国においても登録されているが（甲第５、第６号証、第１４号証ないし第２７号証、第３４号証）、これは、本願商標が独創的に創作されたもので、商標として十分識別機能を有すると判断されたからに外ならない。
また、本願商標であるエピ・マークのブルーに関しても、原告の本国であるフランスをはじめ、イギリス、ドイツ、スペイン、イタリアなどEU加盟国においては登録済であり（甲第１４号証）、またアメリカ合衆国においても使用による登録を最近認められるに至っており（甲第３３号証）、OECD加盟先進各国において登録を拒否している主要国は日本だけという状況である。したがって、我が国のみが本願商標の登録を拒否するのは、かような世界的趨勢に真っ向から反する結果となるのである。
イ　特許庁の登録例
我が国における特許庁の審査例としても、横長の四辺形を３つの部分に塗り分けただけの商標が、識別性について問題とされることなく公告されているし（甲第７号証）、登録例として、布地を長方形に切り取った図形について、商標登録が認められている例が多数存在している（甲第１１、第１２号証）。これらの商標は、審決の理由においていうように「素材として商品の表面全体にわたった自他商品の識別標識としての機能を果たし得ない単なる地模様としての使用」と判断される可能性のあるものであるが、現実に識別性を認められて登録されているのである。これらの登録例と対比して考察すると、本願商標だけを「素材として商品の表面全体にわたった自他商品の識別標識としての機能を果たし得ない単なる地模様としての使用」にすぎないと判断し、一方、先登録例はそうではないと判断することは不可能であるので、殊更本願商標が登録を拒絶されるべき理由はないと考えざるを得ない。本願商標と同様の商品の地模様と認められる図形商標が一方で識別性を認められて登録されているのに対して、本願商標の識別性が否定されるとすれば、従来の判断基準を信頼した者が混乱することは必至であり、審査の差異や、その妥当性が疑われるものである。


また、特許庁の先登録例として、エピ・ラインの商品に匹敵する原告のもうひとつの商品群である「モノグラム・ライン」（甲第１１号証の２記載の表示を使用した商品群）がその登録を認められている（甲第１１号証の１、２）。このモノグラム・ラインと本願商標のエピ・ラインとは、ともに、被告が主張するところによれば「商標の使用とは認められず、それは自他商品の識別標識としての機能を果たし得ない単なる地模様としての使用であり、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識できないもの」であるはずであるにもかかわらず、モノグラム・ラインについては登録が認められ、一方、本願商標についてはその登録が拒絶されるのは、全く一貫性を欠くものである。
(4)　商標の国際保護の必要性と本願商標
ア　パリ条約
日本も加盟しているパリ条約第６条の５（テルケル条項）Ａ（１）は、「本国において正規に登録された商標は、この条で特に規定する場合を除くほか、他の同盟国においても、そのままその登録を認められかつ保護される。」と規定する。本願商標は、前記のとおり、フランス本国はもちろんその他の主要各国においてその登録を認められており、上記の規定の趣旨からいっても、我が国においても登録を認められるべきである。
また、パリ条約第６条の５Ｂは、「この条に規定する商標は、次の場合（①第三者の既得権を侵害する場合、②識別性を有しない場合等、及び③公序良俗に反する場合）を除くほか、その登録を拒絶され又は無効とされることはない。」と規定する。
本願商標について問題となるのは、上記②であるが、前記のとおり、本願商標がその需要層において高い認知度を示す以上、識別性を有しているというべきであり、上記②には該当せず、したがって、その登録を拒否されるべき理由はない。さらに、パリ条約第６条の５Ｃ（１）は、「商標が保護を受けるに適したものであるかどうかを判断するに当たっては、すべての事情、特に、当該商標が使用されてきた期間を考慮しなければならない。」と規定する。前記のとおり、本願商標は既に原告によって商標として長年にわたって使用され、その結果、周知性及び著名性を獲得しており、この規定の趣旨からいっても、その登録が認められるべきである。
イ　ＷＴＯにおけるＴＲＩＰＳ協定
「関税及び貿易に関する一般協定」第２０条（ｄ）は、知的所有権を保護する観点から実施する輸入制限については、これを例外的に認めているが、そのただし書は「それらの措置を、同様の条件の下にある諸国の間において任意の若しくは正当と認められない差別待遇の手段となるような方法で、又は国際貿易の偽装された制限となるような方法で、適用しないことを条件」としている。ここにいう「正当と認められない差別待遇の手段」や「国際貿易の偽装された制限」とはいかなる場合が該当するのか等は明確ではなかったが、日本も参加している「知的所有権の貿易関連の側面に関する協定」（ＴＲＩＰＳ協定）によってこれらが明確にされた。ＴＲＩＰＳ協定は、前文で「国際貿易にもたらされる歪み及び障害を軽減させることを希望し、並びに知的所有権の有効かつ十分な保護を促進し並びに知的所有権の行使のための措置及び手続自体が正当な貿易の障害とならないことを確保する必要性を考慮し」て制定されたことを宣言している。
そして、ＴＲＩＰＳ協定第１５条第２項は、パリ条約に反しない限り商標の登録を拒絶することができる旨規定する。しかるに、被告の主張する本願商標の登録拒絶の理由は、上記のとおりパリ条約が規定しないものであり、したがって、本願商標の登録を拒絶することはＴＲＩＰＳ協定第１５条第２項の趣旨にも反することになる。
ウ　マドリッド・プロトコール
我が国も加盟しているマドリッド・プロトコールは、１国の出願をベースとし希望の国を指定した出願を、本国官庁を経由して国際事務局に提出することにより、国際登録を可能にするものであるところ、前記のとおり本願商標が先進諸国において登録を認められているにもかかわらず、ひとり我が国のみがその登録を拒否するのは、かような精神に悖るものといえる。
被告は、「我が国に商標登録出願された商標は、あくまでも、我が国商標法及び我が国の商品取引の実情に照らして登録されるか否かが判断されるものであり、外国で登録されている事実は、審決取消事由に該当しない。」とし、パリ条約第６条（１）及びマドリッド議定書第５条（１）から「本願商標が自他商品の識別力を有するかどうかの判断は、各締約国の判断に任されているものであり、原告の主張するようにマドリッド協定議定書の精神に反するものでもない。」と主張する。しかし、正に問われているのは、「我が国商標法及び我が国の商品取引の実情に照らして登録されるか否かが判断される」場合における被告の判断基準自体が、「マドリッド協定議定書の精神」に反するか否かである。そして、先進諸国のほとんどにおいてその登録が認められた本願商標について、世界的に通用し難い独自の審査基準により登録を拒否する被告の判断自体が問われなければならない。
(5)　被告提出の乙号証について
被告は、「本願商標と酷似又は類似の柄、文様からなる生地、素材を使った原告以外の者の製造販売に係るバッグ等の商品が認められる」旨主張して、証拠を提出している。
しかし、例えば、被告が本件訴訟の当初に提出した乙号証記載のものを見ると、この中には、素材の表面の型押し模様が本願商標に似ているだけでなく、さらにバッグ全体の形状も原告の人気商品に似ていたり（乙第１号証のうち２０１頁記載のもの、第４号証）、型押し模様を本願商標に酷似させるなど（乙第７号証、第９、第１０号証）、原告のエピ・ラインのコピー商品であるとしかいいようがないものや、反対に、素材表面の型押し模様が、単なる平行線状であったり、全体に皺が寄ったような形状になっていたり、型押しの線の間隔が広く間延びした印象であったり、極く細長い菱形を形成しているような形状であったり、不揃いで統一がとれていないなどの形状をしており、本願商標が、緩やかな波形を描き、横方向が統一的に強調され、緊密に波状の線が描かれ、全体として統一的なリズム感を生み出しているという形状と対比して、類似しているとは全く言い難いもの（乙第１号証のうち２２９頁及び２３０頁記載のもの、第２号証のうち２枚目記載のもの、２５１頁記載のもの、第３号証、第５、第６号証、第８号証、第１１、第１２号証）も含まれており、両者ともに本願商標の登録を拒否する被告の主張の根拠とはなり得ないものである。


また、このように、本願商標の名声にただ乗りをした類似品が存在することから本願商標の識別性を否定しようとする被告の論理展開は、正に本末転倒というべきである。むしろ、かような類似品が存在することこそ、本願商標の登録を認め商標法上の保護を及ぼすべき必要性があることの証拠である。また、実際に、製造・販売業者においても、かような類似品の製造、販売が法律上許容し難いものであるとの認識が広まりつつある。被告提出の乙号証の多くの商品に関しても、その多くは原告のエピ・ラインの商品の人気に便乗して大なり小なり似せて作った、若しくはそのままコピーして付したいわゆる偽コピー商品であるが、原告は、これらと同様な商品が出回っていることを発見し次第、各販売元又は製造元に対し、当該コピー商品の販売ないし製造を直ちに停止するよう、不正競争防止法に基づき警告を発し、ほとんどの場合、警告状の送付によってそのような販売は停止している（甲第３０、第３１号証参照）。また、実際に、不正競争防止法に基づいて、エピ・ラインのコピー商品の製造、販売等の差止等を認めた裁判例もある（大阪地方裁判所平成１０年２月１９日判決、平成８年（ワ）第１９８４号事件、平成９年（ワ）第４９１２号事件）。
被告は、「本願商標と酷似又は類似の柄、文様からなる生地、素材が多数存在する事実により、本願商標が出所表示機能を有しないと被告が判断したことに対しては、納得いく反論がなされていない。」と主張している。しかし、そもそも本願商標が被告のずさんな挙例による他の標章と酷似又は類似するか否かの問題については、前記のとおり反論している。さらに、本願商標と酷似又は類似の柄、文様からなる生地、素材が多数存在するとしても、本願商標がその需要層において抜群の認知度を示すという事実によっても、本願商標が出所表示機能を有しないとする被告の主張は破綻しているというべきである。被告は、「『シャルル　ジョルダン』、『レノマ』、『KENZO』、『ヴァレンティノ・ガラバーニ』、『ハナエ・モリ』、『株式会社サンリオ』等の著名なデザイナー及び会社の商品、豊島岡女子高等学校の通学かばん等」は「エピ製品の模造品の挙例として、簡単に片付けられるものでもない」と主張している。被告の「エピ製品の模造品の挙例として、簡単に片付けられるものでもない」との主張は、具体的にどのような意味を有するのか明確ではないし、また、前記のとおり、本願商標がその需要層において抜群の認知度を示すという事実によっても、また本願商標が主要国において既に登録を認められている事実からも明らかなように、これらの挙例と本願商標とは、明確に区別され得るものである。したがって、上記の例を根拠とする被告の反論は妥当でなく、本願商標の登録を拒否する理由とならない。
(6)　以上によれば、本願商標は商標法３条１項３号に該当しないから、この認定判断を誤った審決は違法であり、取り消されるべきである。
２　取消事由２
(1)　日本におけるエピ・ラインの商品の宣伝及び売上高等本願商標は、原告が「かばん」をはじめ原告の各種商品に付して、日本をはじめとする世界各国において使用して、名声を博しているものであり、需要者・取引者も、本願商標を使用する商品が原告の商品であることを十分に理解しているものである（甲第３号証のアンケート調査において、国籍、性別、年令を問わず、過半数の調査対象者が本願商標をルイ・ヴィトンの商品を示す表示だと認識していることが判明している。）。また、原告は各種のメディアにおいてエピ・ラインと総称される本願商標を含む商標についての広報を行っており、原告の各種商品は、有名ブランド品として多数の雑誌の記事等に繰り返し紹介されている。このように、原告の本願商標を含む商標を付したエピ・ラインの商品は、世界各国で人気を博しているが、日本の市場は原告にとって最重要市場の一つであり、原告が日本国内で年間約２０００万円から１億５０００万円に及ぶ広告宣伝費を費やす等の営業努力をしたことによって、日本における販売数量は極めて高いものとなっている。
すなわち、日本におけるエピ・ラインの商品の販売は、日本における発売当初の昭和６２年（１９８７年）における宣伝広告費が約２３００万円、売上高が約８億円であり、平成８年（１９９６年）では、宣伝広告費が約１億５６００万円に上り、売上高が２３６億円を記録して１０年前の３０倍近くになっており、著しく増加している。また、日本におけるエピ・ラインの商品の売上高が原告の全商品の日本における売上高に占める割合は、昭和６２年（１９８７年）の６・７パーセントから、平成７年（１９９５年）には４０・６％に、平成８年（１９９６年）には３８・８パーセントを占めるに至っている（甲第９号証の２、３）。そして、例えば、エピ・ラインの商品の主な購買層と重なる読者を対象とする雑誌である「Oggi」は、その記事の中でエピ・ラインの歴史、商品のラインナップ等を詳細に紹介しているが（甲第１０号証の１）、これは原告の広告宣伝ではなく、自発的に人気の出てきたエピ・ラインに注目し、いわば消費者である読者の求めに応じて特集しているのであり、このような各種雑誌における同様な紹介記事は多数掲載され（甲第１０号証の２ないし６７）、最近においても多数掲載されている（甲第２８号証の１ないし１３及び第２９号証）。これだけ多数の雑誌が自発的にエピ・ラインを取り上げている以上、本願商標が出所識別力を獲得したといわざるを得ないものである。そして、エピ・ラインの商品がこのような著名商品となったために、近年、本願商標を付したいわゆるコピー商品が多数出回るようになっている。
なお、審決は、原告による本願商標の使用について、「単なる地模様の使用であり、商標の使用とは認められない」としているが、特許庁において商標登録されているバーバリー等の商標の実際の使用も、商標公報等に本来記載されている「枠」に入れられて使用されているわけではなく、いわば、連続して、正に地模様として使用されている（例えば、甲第１２号証及び甲第２９号証の１５８頁の「バーバリー」の欄参照）。本願商標の使用の実例においても、バーバリー等の実際の使用と同様に、商標としての使用と認められるべきである。また、原告の前記の「モノグラム・ライン」の商標に関しても、一見するとこの表示は、製品の表面に繰り返されるパターンのように思われるが、このような使用に関しては、最高裁判例によって商標としての使用が肯定されており、有効な登録商標の使用であることが是認されている（最高裁判所昭和６３年１月１８日判決（昭和６２年（オ）第１２９８５））。
(2)　需要者におけるエピ・マークの認知度
エピ・シリーズの製品の購買層は、２０代後半から３０代前半が６０パーセント前後と最も多く、その次には３０代後半から４０代前半が約２０から３０パーセントと続く（甲第３６号証７５頁）。


そして、平成１０年に日本において実施されたアンケート調査によると、日本において、「エピ・マーク」を表示した製品がルイ・ヴィトンの商品であることを認識している女性の割合は、７４・９パーセントに上っている（甲第３６号証３６頁）。
このように、１９８６年（昭和６１年）の一般顧客向けの発売以来、本願商標を含むエピ・マークを表示したエピ・レザー製品は、日本においても、独特のしぼと鮮やかな色彩、ユニークなデザインで、主に２０代から３０代の女性を魅了し、モノグラム・キャンバスと並ぶ代表的なルイ・ヴィトン製品となり、その人気が定着しており、消費者は、「ＬＶ」などのマークがなくても、本願商標だけでルイ・ヴィトンの商品であることを十分認識しているのである。被告は、「甲第３６号証の３６頁、３７頁、７５頁は、原告の商品シリーズ（モノグラム、エピ、タイガ及びダミエ）の認知率及び購買傾向をまとめただけのものであり、本願商標の認知度を立証したものでない。」と主張する。しかし、上記の調査は、具体的な商品を前にして消費者が当該商品に使用された本願商標を実際に見た上でその認知の有無を回答したものである。その結果として、本願商標が具体的な指定商品たる原告の商品において使用され、それを購買層が認知し得ることが明白になったという事実を前にすれば、被告のいうように「本願商標の認知度」と本願商標を使用した「原告の商品シリーズの認知度」とを区別することに意味はない。被告の主張は、商標が具体的な状況の中で使用されるという実情を全く無視した机上の空論であるといわなければならない。また、被告は、甲第３６号証の調査票における質問は原告によって「エピ」と名付けられた原告の商品を知っているかどうかとしての質問であり、本願商標（型押しの柄）を知っているかどうかとの質問ではない旨の主張をしている。しかしながら、回答者は現実に商品の写真を見た上で当該質問に対して回答している。すなわち、回答者は、実際に本願商標の付された商品の写真を見てこれを識別した上で回答しているのであり、片仮名文字のみを見て回答している訳ではない。本願商標が回答者の識別に関して絶大な貢献をしていることには何ら変わりはないというべきある。かかる場合に「エピ」なる片仮名文字のみをもって当該商品を識別したという被告の主張は一方的といわざるを得ない。確かに、「エピ」なる片仮名文字を排除した形式で質問を行えば、本件との関係ではより完璧なものであったとはいえるが、そうではないことを理由に、甲第３６号証の証拠力を一切排斥することは、証拠の評価としては失当である。さらに、原告は、本件訴訟提起後に、甲第３６号証の調査に加えて、平成１２年５月１３日から同月１５日にかけて、「エピ」なる片仮名文字を排除した形式で、純粋に本願商標だけ、あるいは本願商標を付したバッグ（本物の商品には付されている「ＬＶ」等の表示は意図的に削除。）の写真を回答者に見せて、本願商標がいかなる者に属するか、あるいは本願商標を使用した製品のシリーズ名は何かを問うアンケート調査を行った（甲第３８号証）。
このアンケート調査の結果によると、本願商標を付したバッグの写真による質問に対して、回答者の６２・８％が原告のものであることを認識しており、さらに本願商標だけの写真による質問に対しては、回答者の実に７０％が原告のものであることを認識しているとの結果が得られた。
これは、前記のとおり、本願商標を含む商標を付した原告のエピ・シリーズの商品が日本における発売以来、またたく間に人気商品となり、過去約１０年間で９０回以上各種雑誌において有名ブランド商品として採り上げられたために、甲第３８号証のアンケート調査の結果においても明らかになったように、本願商標は著名ないし周知になっており、需要者は、本願商標によって、それが原告の商品であることを十分認識しているといわざるを得ないものである。
(3)　外国における登録例等
本願商標と同様な標章が、商標登録に際して実質審査を行うアメリカ合衆国においても使用による登録が認められており、これは、とりもなおさず、本願商標の識別性が認められたことの結果である（甲第３３号証）。また、フランスにおいても本願商標と同様な標章の識別性が裁判所によって認められている（甲第４号証の１、２）。
(4)　商標法の目的等について
商標の目的は、商標の付された商品の出所を示すことにより需要者をも保護することにある。商標法３条１項は、商標としての成立性のない商標を消極的な登録要件として掲げるものであるが、本願商標を付した商品が原告の商品であることを需要者・取引者が認識している以上、商標の成立性について問題にすべき点は存在しないというべきである。むしろ、現実に商標として機能している本願商標の登録を拒絶することによって第三者が使用することを容認することになり、それによって生ずる商標権者側の不利益を十分に考慮すべきである。原告は、前記のとおり、本願商標の「エピ・ライン」を模倣した商品を、不正競争防止法を用いて差し止めているが、このように、取引の実際において「エピ・ライン」を模倣した商品が現われている事実は、「エピ・ライン」が原告の業務に係る商品であることを需要者・取引者が認識していることの証左でもある。
これらの現実を考えるとき、不正競争防止法の保護だけでは不十分といわざるを得ず、商標法による迅速かつ画一的な保護を与えるべきであり、商品標識を保護対象とする商標法から除外して保護を拒絶することは、取引秩序の維持を図ろうとする商標法の目的に沿うものではない。
さらに、前記のパリ条約第６条の５Ｃ（１）の規定によっても、本願商標が長年使用されてきた事実、及び、本願商標を見る者が原告の商品であることを十分に認識する事実を十分に考慮すべきである。
(5)　以上によれば、仮に本願商標が商標法３条１項３号に該当し、本来識別性のない商標であったとしても、原告による過去１０年以上の本願商標の使用によって、本願商標が出所識別力を獲得したのは明らかであり、本願商標は同条２項の適用によって登録されるべきである。
第４　被告の反論の要点
１取消事由１について
(1)　原告は、本願商標は特殊な図形である旨主張するが、本願商標は、青色の横縞風の模様を正方形に描いてなり、その模様が単に連続していることから、単なる地模様と認識され得るものであり、各種商品の生地、素材の図柄として普通に使用されている形状の域を脱し得ないありふれた図形であって、決して特殊な図形といえるものではない。


また、原告は、本願商標は、それ自体は何ら商品の素材を示すものではなく、また指定商品を普通に表示するものでもない旨の主張をしている。しかしながら、商標法３条１項３号に該当するか否かの判断時期は審決時であり、その時において、乙第１号証ないし第３２号証に示すように、本願商標と酷似又は類似の柄、文様からなる生地、素材を使った原告以外の者の製造販売に係る商品が多数見られるところであり、その中には、｢シャルル　ジョルダン｣、｢レノマ｣、｢KENZO｣、｢ヴァレンティノ・ガラヴァーニ」、｢ハナエ・モリ｣、｢株式会社サンリオ｣等の著名なデザイナー及び会社の商品、豊島岡女子高等学校の通学かばん等が含まれており、原告の主張するように、エピ製品の模造品の挙例として簡単に片付けられるものでもない。
そして、本願商標の出願日以前は勿論のこと（乙第１、第２号証、第１３号証ないし第１９号証）、原告が本願商標につき麦の穂をイメージした図柄をベースに１９８６年（昭和６１年）に創作した商品ラインの標章である旨の主張をしている当該時期の以前にも、「シャルル　ジョルダン」の婦人靴、｢バレクストラ」のハンドバッグ、「フェンディ」の財布（乙第１３号証ないし第１５号証)に本願商標と酷似又は類似の型押し柄が認められるものである｡
したがって、単なる地模様にすぎない本願商標をその指定商品に使用しても、取引者、需要者は、単に商品の型押し柄の一類型として理解するにとどまり、自他商品の識別標識としては認識し得ないものであり、自他商品の識別機能を果たし得ないものであるから、商標法３条１項３号に該当するものである。(2)　原告は、エピ・マークの特徴及び沿革について種々主張して、被告の挙げるエピ・マークに類似する標章の例は、単なる型押しのみと思われるのがほとんどであり、模倣品の挙例としては、かなりずさんなものといわざるを得ず、また、乙号証記載のものの中には、原告のエピ・ラインのコピー商品であるとしかいいようがないものがある旨の主張をしている。
しかしながら、被告は、乙号証を、本願商標と酷似又は類似の柄、文様からなる生地、素材を使った原告以外の者の製造販売に係る商品が多数存在する証拠として提出したものであり、模倣品の挙例として提出したものではないし、コピー商品の有無は、本願商標が商標法３条１項３号に該当するかどうかとは関係ないことであり、原告がいかなる主張をしたいか不明である。さらに、原告は、エピ商品の模造品、模倣品と述べるのみで、本願商標と酷似又は類似の柄、文様からなる生地、素材が多数存在する事実により、本願商標が出所表示機能を有しないと被告が判断したことに対しては、納得いく反論をしていない。
(3)　原告は、我が国の先登録例を挙げて、本願商標が登録を拒絶されるべき理由はないと主張するが、地模様が本願商標と類似する登録第２４１２９２３号（甲第１１号証の３）ですらも、「L」と「V」のモノグラムがある点において顕著な差異を有しており、その他の登録例（甲第１１、第１２号証）は、本願商標とはいず
れも事例を異にするものである｡
(4)原告は、実際に、不正競争防止法に基づいて、エピ・ラインの商品の製造、販売等の差止等を認めた裁判例もあるとして、大阪地裁の判例を挙げるが、これらは、不正競争防止法に基づく差止等請求事件であり、本願商標のように商標の自他商品識別性に関する事案でない。また、この事件の判決は、「本件全証拠によるも、原告以外の他メーカーが原告商品と同様のシボ状型押し模様の皮革を用いた鞄類を製造､販売しているとの事実が認められないのみならず、単に右のシボ状型押し模様（エピ生地）だけをもってこれが商品表示性、周知性を取得していると認定したわけではなく」、「各形態をもってこれが商品表示性、周知性を取得していると認定したものである。」と判断しているのであり、上記判決は、地模様だけをもって、商品表示性及び周知性を取得していると認定したものではない｡(5)　原告は、世界各国におけるエピ・マークの商標登録の状況を述べて、我が国のみが本願商標の登録を拒否するのは、世界的趨勢に真っ向から反する結果ともなり、我が国も今般加盟した商標の国際的調和を図るためのマドリッド協定議定書
の精神にも反するものといえる旨主張している｡
しかしながら、我が国に商標登録出願された商標は、あくまでも、我が国の商標法及び我が国の商品取引の実状に照らして登録されるか否かが判断されるものであり、外国で登録されている事実は、審決取消事由に該当しない。このことは、１９００年１２月１４日にブラッセルで、１９１１年６月２日にワシントンで、１９２５年１１月６日にヘーグで、１９３４年６月２日にロンドンで、１９５８年１０月３１日にリスボンで、１９６７年７月１４日にストックホルムで改正された工業所有権の保護に関する１８８３年３月２０日のパリ条約第６条（１）に「商標の登録出願及び登録の条件は、各同盟国において国内法令で定める。」となっているように、商標登録の条件、各国の商標保護の独立が規定されており、また、標章の国際登録に関するマドリッド協定の１９８９年６月２７日にマドリッドで採択された議定書第５条（１）においても「締約国の官庁は、関係法令が認める場合には、当該締約国においては当該標章に対する保護を与えることができない旨を拒絶の通報において宣言する権利を有する。」と規定されているように、本願商標が自他商品の識別力を有するかどうかの判断は、各締約国の判断に任されているものであり、この登録を拒絶しても、原告の主張するようにマドリッド協定議定書の精神に反するものでもない。
(6)　以上のとおり、原告の主張はいずれも失当であって、本願商標は、商標法３条１項３号に該当するものであると認定判断した審決に誤りはない。
２　取消事由２について
(1)　原告は、本願商標が本来識別性のない商標であったとしても、本願商標は古くから使用され長年にわたる使用により識別性を獲得したものであり、商標法３条２項の適用を受けるべきものである旨主張している。しかしながら、原告が提出した証拠は、すべて本願商標と同じ柄が、バッグ等の素材の表面全体にわたっての型押しの柄として使用されているにすぎないものである。


また、これらを本願商標の指定商品との関係でみても、本願商標と同じ柄を使った「被服」は掲載されておらず、また、わずかに掲載されている同柄のベルトは、本願商標と同じ柄がベルトの表面にわたって型押しの柄として使用されているものであり、商標の使用とは認められず、それは原告以外の者の製造販売に係る商品の柄として多数使用されている自他商品の識別標識としての機能を果たし得ない単なる地模様としての使用であり、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識
することができないものである｡
(2)　原告は､最高裁判所昭和６３年１月１９日判決を挙げ、甲第１１号証の２の記載の表示を使った商品群に関しても、一見するとその表示は、製品の表面に繰り返されるパターンの様に思われるが、このような使用に関しては、最高裁判例によって商標としての使用が肯定されており、有効な登録商標の使用であることが是
認されている旨主張している｡
しかしながら、これは、「L」、「Ｖ」のモノグラムを含んだ自他識別機能を有する商標の事例であり、本願商標のように、他人が多数のかばん等の商品に本願商標と酷似の型押しの柄（品質）として使用している自他商品の識別標識としての機能を果たし得ない単なる地模様でないから、本願商標とは事例を異にするものである。　　(3)　原告は、本願商標を付した商品が原告の商品であることを需要者・取引者が広く認識している以上、商標の成立性について問題にすべき点は存在しない旨主張し、需要者におけるエピ・マークの認知度に関して、甲第３６号証のアンケート調査の結果を提出し、消費者は、「ＬＶ」などのマークがなくても、「エピ・マーク」だけで、ルイ・ヴィトンの商品であることを十分認識している旨主張している。
しかしながら､甲第３６号証の３６頁、３７頁、７５頁は、原告の商品シリーズ（モノグラム、エピ、タイガ及びダミエ）の認知率及び購買意向をまとめただけのものであり、本願商標の認知度を立証したものでなく、乙第１ないし第３２号証で提出した原告以外の者の製造販売に係る商品に多数使われている本願商標と酷似又は類似の柄、文様からなる生地、素材が原告のものであると取引者、需要者が認識するかどうかの立証は原告によって何らなされていない。このアンケートで使用された調査票の問１８は、参考としてあげられた原告の商品シリーズである４つのバッグの写真（その下にそれぞれ「モノグラム」、「エピ」、「タイガ」及び「ダミエ」の文字が記載されている。）の中からどれを知っているかについて選ばせるもので、それは、原告によって「エピ」と名付けられた原告の商品を知っているかどうかとの質問であり、本願商標（型押しの柄）を知っているかどうかとの質問ではない。
(4)　以上のとおり、本願商標について商標法３条２項を適用することなく、同法３条１項３号に該当するとした審決に誤りはない。
理　　　　由
１　取消事由１について
(1)　本願商標の構成及び本願商標に係る指定商品が第２５類の「被服、ベルト、ポーチ付きベルト」であることは争いがなく、甲第１３号証によると、本願商標は、青色の濃淡によって、横方向の緩やかな波形が緊密に連続して構成され、全体として青色の横縞風の模様を正方形の枠内に描いてなるものであることが認められる。
そして、本願商標は、商品の素材となる皮革に対する型押しと染色によって表示され、商品の全体に使用されるものであることは原告が自認するところであり、この本願商標の商品における現実の使用態様（甲第１０号証の１ないし６７、第２８号証の１ないし１３、第２９号証及び第３７号証）を参酌すると、本願商標をその指定商品について使用した場合、一般的にはこれに接する取引者、需要者に、商品の地模様と認識され得るものであると認められる。
ところで、商品の地模様であっても、そこに特徴的な形態ないし特異性が見いだされれば、自他商品の識別機能を有する場合もあり得るものではあるが、乙第１ないし第３７号証により認められる原告以外の者の商品の生地、素材の模様や図柄と対比してみても、本願商標は、商品の地模様として普通に使用されている形状及び色彩と明らかに異なった特殊性を有しているとはいい難く、地模様の形態を超えて、それ自体で自他商品識別機能を一般的に果たし得るような特徴的な形態を備えていることを肯定することは困難であるといわざるを得ない。以上によれば、「本願商標は、その指定商品に使用しても、単に、該商品の品質（型押し柄）を表示するにすぎず、自他商品の識別標識としての機能を果たし得ない」とした審決の認定判断部分に誤りがあるとはいえない。(2)　原告は、本願商標を使用した原告の商品は、エピ・ラインと通称されて、原告のエピ・ラインの商品のグループを表わす商標として長年使用されており、本願商標は、需要者・取引者においても、原告の商品中の一群の商品を表わす図形商標として広く認識されており、このことは、本願商標が出所表示機能を有することの証左である旨の主張をしている。
しかしながら、本願商標が商品に使用された結果として出所表示機能を有するに至ったとしても、そのことは、次に検討する商標法３条２項規定の使用による識別機能の獲得の有無の問題であって、本願商標の形態自体が本来自他商品の識別機能を有することを直ちに根拠付けるものではなく、そのことを考慮に入れても、上記(1)に判示したとおり、本願商標それ自体が自他商品の識別機能を一般的に果たし得るような特徴的な形態を備えていることを認めるには足りないといわざるを得ない。
また、原告は、特許庁における他の登録例と対比して、本願商標についても登録されるべきである旨の主張をしているが、例えば、原告が他の商品群に使用している商標であるとする「モノグラム・ライン」の商標は、「L」と「Ｖ」の文字のモノグラムを含む特徴的な図形によって構成される商標であるなど、いずれも本願商標とは構成を異にするものであって、原告の上記主張を採用することはできない。(3)　その他原告は、本願商標の諸外国における登録状況や国際保護の必要性等に関する主張をするが、これらの事情をもってしても、上記(1)の判断を覆すことはできず、したがって、原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２について


(1)　原告は、本願商標について、使用された結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものであり、商標法３条２項の規定により登録を受けることができる旨の主張をしている（この主張は、審判手続においてはされておらず、本訴において初めてされたものである。）。ところで、商標法３条２項の規定により登録を受けることができるのは、商標が特定の商品について使用された結果同項所定の要件に該当するに至った場合に、その特定の商品を指定商品とするときに限るのであり、また、当該特定の商品の類似商品であっても使用されていなかった商品についてまで同項の規定により登録を受けることができるものではないと解するのが相当である。そして、出願商標に係る指定商品の中に、同項の要件に該当しないために登録を受けることができない商品があるときは、指定商品の中から当該商品が補正等によって削除されない限り、その出願は全体として登録を受けることができないものと解すべきである。
(2)　これを本件についてみると、甲第８号証の１、２、第９号証の１ないし３、第３５号証及び後記括弧内に掲記の各証拠並びに弁論の全趣旨によると、以下の各事実が認められる。すなわち、
ア　本願商標は、前記のとおり、青色の横縞風の模様を正方形の枠内に描いてなるものであるが、その図形をほぼ同じくして、色彩をそれぞれ異にする形態の標章が、原告によって「エピ」、「エピ・マーク」と呼ばれ（以下「エピ・マーク」という。）、商品の素材となる皮革に対する型押しと染色によって商品の全体に表示されて、原告の一群の商品において使用されていること、イ　原告は、このエピ・マークを、１９２６年（昭和元年）に、インドのバローダ王のために作製した「ティーケース」と呼ばれたピクニック・ケースにおいて初めて創作して使用し、その後、これが評判になったため、顧客からの特別な注文に基づいて原告が製造、販売した旅行鞄等の製品にエピ・マークを使用しており、原告は、１９８６年（昭和６１年）に、このエピ・マークを一般顧客向けに復活させ、耐水性、耐久性を高めたエピ・レザーを使用した旅行鞄、ショルダーバッグ及
び財布等の小物の発売を開始したこと、
ウ　原告は、我が国をはじめとして世界各国において、かばん、バッグ等の皮革商品を販売しており、その社名である「ルイ・ヴィトン」の名称は著名なブランド名となっているところ、エピ・レザーを使用したエピ・ラインの商品も世界各国で販売されており、日本の市場が原告にとって最重要市場の一つであることから、原告は、日本における発売当初の昭和６２年（１９８７年）以降、日本国内で、エピ・ラインの商品について数千万円から一億円を超える広告宣伝費を費やして、随時広告を行い、その日本国内での売上高は、昭和６２年（１９８７年）に約８億円であったものが年々増加して、平成８年（１９９６年）には、２３６億円に達しており、日本におけるエピ・ラインの商品の売上高が原告の全商品の日本における売上高に占める割合は、昭和６２年（１９８７年）の６・７パーセントから、平成７年（１９９５年）には４０・６％に、平成８年（１９９６年）には３８・８パーセ
ントを占めるに至っていること、
エ　エピ・ラインの商品の需要者である女性の読者を対象とする雑誌である「Oggi」（小学館平成５年７月１日発行、甲第１０号証の１、第３７号証）や「SOPHIA」（講談社平成５年１２月１日発行、甲第１０号証の２）がエピ・マークが麦の穂をデザインしたものであることやエピ・ラインの歴史、商品のラインナップ等を詳細に紹介する記事を掲載するなど、平成１０年１０月の本件の審決時までの間に、主に女性向けの多くの雑誌において、原告のエピ・ラインの商品が多数回掲載されており（甲第１０号証の３ないし６７、第２８の１ないし６）、最近においても同様の状況にあるところ（甲第２８号証の７ないし１３、第２９号証）、これらの雑誌の記事では、原告のエピ・ラインの商品として、かばん、バッグ、キンチャクショルダーや、財布、名刺入れ、アクセサリーケース、キー・ケース、携帯用化粧品入れ等の小物の皮革商品が紹介されており、また、その一部では、ベルトの商品（甲第１０号証の１、３、２９）やウエスト・バッグ（ポーチ付きベルト）（甲第１０号証の３、２７、３５）も紹介されていること、が認められる。
しかしながら、被告が主張するとおり、本件訴訟において、本願商標がその指定商品である「被服、ベルト、ポーチ付きベルト」中の「被服」に使用されたことを認めるに足りる証拠は提出されておらず、また、本件全証拠によっても、本願商標がその指定商品中の「被服」に使用された結果、その商品に接する需要者が原告の業務に係るものであることを認識することができるようになっていたと認めることはできない。
なお、「ベルト」、「ポーチ付きベルト」についても、上記認定のとおり、かばん類の商品を紹介する記事の中に一部紹介されているにとどまり、需要者が広く本願商標のみから原告の商品であることを認識するに至ったことまで認められるとするには疑問がある。
したがって、本願商標は、少なくとも、その指定商品の中に商標法３条２項の要件に該当しないために登録を受けることができない商品「被服」があることが明らかである以上、本願商標の出願は全体として登録を受けることができないといわざるを得ない。
(3)　以上によれば、第２５類の「被服、ベルト、ポーチ付きべルト」を指定商品とする本願商標の登録を否定した審決の判断はその結論において誤りがなく、原告の取消事由２も理由がない。
３　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由はすべて理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　井　　紀　　昭
裁判官   　塩　　月　　秀　　平
裁判官     　橋　　本　　英　　史
別紙１


平成１１年(行ケ)第２７７号審決取消請求事件
平成１３年１０月１１日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告　　　株式会社日立国際電気
原　　　　　　告　　　Ａ
両名訴訟代理人弁理士大塚   学
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　橋本正弘
同　　　小林信雄
同　　　大橋良三
同　　　馬   場清
主文
特許庁が平成９年審判第９１８３号事件について平成１１年７月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
主文と同旨
２　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告株式会社日立国際電気（平成１２年１０月２日に「国際電気株式会社」から商号変更した。）及びＺは，昭和６３年３月１１日，発明の名称を「弾性表面波フィルタ」とする発明につき特許出願をした。Ｚは，平成３年１２月１３日に死亡したため，同人の相続人の一人である原告Ａが，本願発明に係る特許を受ける権利のうちのＺの持ち分の全部を相続し，平成４年１０月２１日付けで特許出願人名義変更届をし，そのころその登録がなされた。原告らは，平成９年３月７日に拒絶査定を受けたので，同年６月１２日，拒絶査定不服の審判の請求をした。特許庁は，これを平成９年審判第９１８３号事件として審理した結果，平成１１年７月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，平成１１年８月４日にその謄本を原告らに送達した。
２　特許請求の範囲（請求項１）
「圧電基板と，該圧電基板の中央に配置された入力側ＩＤＴと，該入力側ＩＤＴの両側に配置され並列接続されたほぼ相等しい電極対数を有する出力側ＩＤＴと，該出力側ＩＤＴの両側に配置された格子状反射器とを備えて，弾性表面波の伝搬方向に励起され前記両側の反射器の間に生ずる縦０次共振モードを利用するエネルギー閉じ込め形２端子対弾性表面波フィルタにおいて，前記入力側ＩＤＴおよび２つの出力側ＩＤＴの全体の電極対数は縦２次共振モードが励起される対数に設定され，かつ，前記反射器の格子ピッチＰに対する電極膜厚Ｈの比（Ｈ／Ｐ）は前記縦０次共振モードの共振周波数と前記縦２次共振モードの反共振周波数の正規化周波数差が０．０００５より小さくなるように設定されていることを特徴とする２重モード２端子対弾性表面波フィルタ」（別紙図面(1)参照）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，上記特許請求の範囲請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）は，特開昭５４－６０８４２公報（以下「引用刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び１９８６年１１月東洋通信機株式会社発行「東洋通信機技報１９８６年第３９号」（以下「引用刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができない，とするものである。
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，Ⅰ（本願発明）は認める。Ⅱ（刊行物記載の発明），１（刊行物１）のうち，「上記発明の「弾性波共振器装置」は本願発明の「弾性表面波フィルタ」と等価である」（審決書４頁１６行～１７行）とした部分を争い，その余を認める。「等価である」でなく「類似の形状を有している」と記載すべきであり，したがって，審決が認定した，「圧電基板と，該圧電基板の中央に配置された入力側ＩＤＴと，該入力側ＩＤＴの両側に配置され並列接続されたほぼ相等しい電極対数を有する出力側ＩＤＴと，該出力側ＩＤＴの両側に配置された格子状反射器とを備えて，弾性表面波の伝搬方向に励起され前記両側の反射器の間に生ずる縦０次共振モードを利用するエネルギー閉じ込め形２端子対弾性表面波フィルタ」の「弾性表面波フィルタ」は，誤りであり，「弾性波共振器装置」と改められるべきである。２（刊行物２）のうち，引用発明２が「スプリアスを利用」（審決書６頁１５行，１６行）するものであるとする部分を争い，その余を認める。「スプリアス」でなく，「反対称モード（破線）」（本願発明の「２次モード」と同義である。）と記載すべきである。Ⅲ（本願発明の創作可能性）は，本願発明と引用発明
１(別紙図面(2)参照）との比較において，
「圧電基板と，該圧電基板の中央に配置された入力側ＩＤＴと，該入力側ＩＤＴの両側に配置され並列接続されたほぼ相等しい電極対数を有する出力側ＩＤＴと，該出力側ＩＤＴの両側に配置された格子状反射器とを備えて，弾性表面波の伝搬方向に励起され前記両側の反射器の間に生ずる縦０次共振モードを利用するエネ
ルギー閉じ込め形２端子対弾性表面波フィルタ」
を構成要件としている点で一致し，


①　前者が，スプリアスを利用し２重モード弾性表面波フィルタとしているのに対して，後者が単一モード弾性表面波フィルタとしている点②　前者が，①のようにするために，前記入力側ＩＤＴおよび２つの出力側ＩＤＴの全体の電極対数を縦２次共振モードが励起される対数に設定しているのに対して，後者が電極対数をどの様に設定しているか明記していない点③　前者が，①のようにするために，前記反射器の格子ピッチＰに対する電極膜厚Ｈの比（Ｈ／Ｐ）は前記縦０次共振モードの共振周波数と前記縦２次共振モードの反共振周波数の正規化周波数差が０．０００５より小さくなるように設定し
ているのに対して，後者が２重モードとしていない点
で相違するとした認定のうち，一致点中の「弾性表面波フィルタ」の部分，相違点①中の本願発明が「スプリアスを利用」しているとする部分を争い，その余を認める。Ⅳ（本願発明の創作容易性），Ⅴ（出願人の主張の検討），Ⅵ（結び）を争う。ただし，一部認めるところがある。
審決は，引用発明１の認定を誤り，その結果，一致点を誤認し（取消事由１），また，相違点についての判断を誤り（取消事由２及び同３），その結果，本願発明に進歩性がないと誤った判断をしたものであるから，違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（引用発明１の認定の誤りに基づく一致点の誤認）審決は，引用発明１に係る「弾性波共振器装置」について，本願発明の「弾性表面波フィルタ」と等価であると認定した。引用発明１に係る「弾性波共振器装置」が，本願発明の「弾性表面波フィルタ」と構成において類似していることは事実である。しかし，両者それぞれの周波数特性は，ＩＤＴ（Ｉｎｔｅｒｄｉｇｉｔａｌ　Ｔｒａｎｓｄｕｃｅｒ）の電極対数，ＩＤＴの間隔などによって決まるものであり，構成によって決まるわけのものではないから，両者の構成の類似を前提に，両者を「等価」とすることはできない。
審決は，このように，引用発明１の認定を誤り，その結果，本願発明と引用発明１の一致点の認定において，一致点でないものを一致点と誤認した。審決のこの誤りがその結論に影響を及ぼすことは，明らかである。
２　取消事由２（相違点①及び②に係る認定判断の誤り）(1)審決は，相違点①についての判断の前提として，「スプリアスを利用して２重モード弾性表面波フィルタとすること自体は刊行物２に第２の発明として記載されている」（審決書９頁１２行～１４行）と，相違点②についての判断の前提として，「スプリアスを利用し２重モード弾性表面波フィルタとするために，ＩＤＴの全体の電極対数を「反対称モード（破線）」（「２次モード」，本願発明の「縦１次共振モード」と同義である）が励起される対数に設定したエネルギー閉じ込め形２端子対弾性表面波フィルタは，刊行物２に第２の発明として記載されている」（同１０頁４行～１０行）と，それぞれ認定しているが，これらの認定は，いずれも誤っている。
引用刊行物２には，単に，本願発明の「縦０次共振モード」と「縦１次共振モード」とを利用する従来の２重モード弾性表面波フィルタについて記載されているだけであり，「スプリアスを利用して２重モード弾性表面波フィルタとする」などという記載はない。要するに，引用発明２は，縦０次共振モードと縦１次共振モードとを利用する２重モード弾性表面波フィルタにすぎないのである。(2)審決は，相違点①について，「刊行物１に記載された第１の発明において，スプリアスを利用し２重モード弾性表面波フィルタとするという目的を設定して本願発明のようにすることは，当業者が容易になし得たことである。」（審決書９頁１５行～１９行），相違点②について，「刊行物１に記載された第１の発明において，スプリアスを利用し２重モード弾性表面波フィルタとするために，前記入力側ＩＤＴおよび２つの出力側ＩＤＴの全体の電極対数を縦２次共振モードが励起される対数に設定して本願発明のようにすることは，当業者が容易になし得たことである。」（同１０頁１１行～１７行）と判断するが，これらの判断はいずれも誤っている。これらの判断の誤りは，いずれも，引用刊行物２の記載についての上記誤認に基づく認識を前提にしたために生じたものである。引用発明１は，単一モード弾性表面波フィルタ（単一モード弾性表面波共振子を用いたフィルタ）であって，ここには，１個の共振子で２重モード弾性表面波フィルタを構成する技術的思想は存在しない。かえって，引用発明１においては，本願発明と同様に３個のＩＤＴを用いる構成でありながら，縦０次共振モードのみを利用し，縦２次共振モードを含む他の共振モードがすべてスプリアスとして扱われ抑圧されていることが指摘されねばならない。
一方，上述したとおり，引用発明２においては，縦０次共振モードと縦１次共振モードとを利用しているのみであり，引用刊行物２には，「スプリアスを利用して２重モード弾性表面波フィルタとする」などという記載はなく，まして，本願発明のように縦０次共振モードと縦２次共振モードとを利用するようにすることは，全く記載されていない。したがって，当業者が，単一モード弾性表面波フィルタである引用発明１に，縦０次共振モードと縦１次共振モードとを利用する引用発明２を適用し，相違点①及び②に係る本願発明の構成に思い至ることが容易であるなどということは，あり得ない。
仮に，引用発明１に同２を適用しても，両発明のいずれにも，縦２次共振モードを利用する技術的思想が存在しないから，相違点①及び②に係る本願発明の構成を実現し得ないことが明らかである。
３　取消事由３（相違点③に係る判断の誤り）


審決は，相違点③について，「２重モード弾性表面波フィルタとするために、一方モードの反共振周波数と他方モードの共振周波数を近づける（反共振周波数と共振周波数の差を小さくする）こと」(審決書１０頁１９行～１１頁２行）が，１９７４年１月社団法人電子通信学会発行「電子通信学会超音波研究会資料ＵＳ７３－３８」（審決における甲第２号証，本訴における甲第１６号証，以下「甲第１６号証刊行物」という。）に，「共振周波数が，電極の対数、膜厚、間隔を変えることよって変化すること」（審決書１１頁６行，７行）が，特開昭５８－３３０７号公報（審決における甲第４号証，本訴における甲第１７号証，以下「甲第１７号証刊行物」という。）に，「電極の膜厚と間隔の比を変えることによっても共振周波数が変化すること」（審決書１１頁１０行，１１行）が，引用刊行物２の図４とその説明に，それぞれ記載されているとして，それを根拠に，「刊行物１に記載された第１の発明において，スプリアスを利用し２重モード弾性表面波フィルタとするために，前記反射器の格子ピッチＰに対する電極膜厚Ｈの比（Ｈ／Ｐ）は前記縦０次共振モードの共振周波数と前記縦２次共振モードの反共振周波数の正規化周波数差が０．０００５より小さくなるように設定して本願発明のようにすることは，当業者が容易になし得たことである。」（審決書１１頁１５行～１２頁２行）と判断するが，この判断は誤っている。
(1)「反射器の格子ピッチＰに対する電極膜厚Ｈの比であるＨ／Ｐを縦０次共振モードの共振周波数と縦２次共振モードの反共振周波数の正規化周波数差が０．０００５より小さくなるように設定」するという本願発明の構成は，審決の引用する甲第１６号証刊行物，甲第１７号証刊行物，引用刊行物２のいずれにも全く記載されていない。
(2)審決は，「２重モード弾性表面波フィルタとするために、一方モードの反共振周波数と他方モードの共振周波数を近づける（反共振周波数と共振周波数の差を小さくする）こと」（審決書１０頁１９行～１１頁２行）は，甲第１６号証刊行物に記載されていると認定しているものの，同刊行物のいずれの記載からこのように認定しているのかは不明である。
同刊行物には，「従来，二重モード圧電フィルタを設計する場合には，一般に，対称モードの反共振周波数ｆＳＡと斜対称モードの共振周波数ｆＡＲを一致させるように，調整すべきものとされてきたが，本研究により，このような周波数合わせは必ずしも必要なものではなく，両モードの共振周波数の中央で終端整合をとれば，周波数合わせをした場合と殆ど変わらない特性が得られることが明らかになった。」（４１頁左欄２８行～３６行）との記載がある。しかし，上記記載は，本願発明で取り扱う弾性表面波とは異なるバルク波(ｂｕｌｋ　ｗａｖｅ)を取り扱い，その圧電板の厚みモードに対する分布定数等価回路を用いて，エネルギーとじ込め型２重モードフィルタを設計する方法について論じられているだけである。しかも，共振モード及びその次数についての特定もされておらず，また，「反射器の格子ピッチＰに対する電極膜厚Ｈの比（Ｈ／Ｐ）」と上記記載にいう「周波数合わせ」との関係については，全く言及がなされていない。(3)甲第１７号証刊行物に，共振周波数が，電極の対数，膜厚，間隔を変えることよって変化することが記載されていること，引用刊行物２に，電極の膜厚と間隔の比を変えることによって共振周波数が変化することが記載されていることは，審決が認定するとおりである。
しかしながら，本願発明では，「縦０次共振モードの共振周波数と縦２次共振モードの反共振周波数の正規化周波数差」によって決せられる「正規化周波数差」をパラメータとして，通過帯域特性を特定する手法を採用しており，「正規化周波数差」は，できるだけ小さい値をとるものとしているのである。甲第１７号証にいう「共振周波数差」とは，多対ＩＤＴ電極のみからなる共振器の単一モードの共振周波数，及び，この共振器を２個その表面波伝搬方向に直列に配し音響的に結合した場合に生ずる２つのモード（対称モード，反対称モード）の共振周波数差Δｆ（このΔｆはフィルタの帯域幅のほぼ半幅値を与えるもの）であり，本願発明の「正規化周波数差」とは全く異なるものである。また，引用刊行物２に記載された「共振周波数の差」とは，縦結合ＤＭＳ(Ｄｏｕｂｌｅ　Ｍｏｄｅ　Ｓｕｒｆａｃｅ　Ａｃｏｕｓｔｉｃ　Ｗａｖｅ）共振器の２つのモードの共振周波数の差Δｆ（このΔｆはフィルタにおいて必ずある一定値以上の値をとる通過帯域幅を決定するパラメータである。）であり，本願発明の「正規化周波数差」とは全く異なるものである。
(4)本願発明は，従来技術においては不要で抑圧すべきものであるとされていた縦２次共振モード（スプリアスモード）を利用して帯域幅を広くするという新規な着想に基づき，この技術思想による技術を実現させるためになされた開発研究の結果，「前記入力側ＩＤＴおよび２つの出力側ＩＤＴの全体の電極対数は縦２次共振モードが励起される対数に設定され，かつ，前記反射器の格子ピッチＰに対する電極膜厚Ｈの比（Ｈ／Ｐ）は前記縦０次共振モードの共振周波数と前記縦２次共振モードの反共振周波数の正規化周波数差が０．０００５より小さくなるように設定」するという構成を解明し，「従来の約１．５倍，約０．４％の広い通過帯域をもつフィルタが実現でき,しかも小形になるため実用上の効果は大きいことは明らかである。」と記載されているような，小型で広帯域特性を実現し，近時需要の伸びが著しい携帯電話機等の分野で広範囲に利用されるという特殊効果を達成することができたものである。
本願発明が，引用発明１と同２から，又は，これらと周知技術の単なる寄せ集めから想到し得たものでないことは，明らかである。
第４　被告の反論の要点


１　取消事由１（引用発明１の認定の誤りに基づく一致点の誤認）について引用発明１に係る「弾性波共振器装置」が本願発明の「弾性表面波フィルタ」と等価であることは，審決に認定したとおりである。２　取消事由２（相違点①及び②に係る認定判断の誤り）について(1)原告の主張が，引用刊行物２には，「スプリアスを利用し」は明記されていない，「反対称モード（破線）」（２次モード）を利用し２重モード弾性表面波フィルタとすることが記載されている，という意味であれば，そのとおりである。審決が，引用刊行物２に「スプリアスを利用し」た技術が記載されているとしたのは，そこに記載された技術に対する技術的評価をした結果をそのように表現したものである。
技術史的にみて，弾性表面波フィルタの技術分野においては，初めに「単一モード」が開発され，その後に「２重モード」が開発された経緯があり，そして「単一モード２端子対弾性表面波フィルタ」では，「対称モード（実線）」（１次モード）だけが使用され「反対称モード（破線）」（２次モード）は使用されないので，「反対称モード（破線）」（２次モード）は，従来「スプリアス」と呼ばれていた。引用刊行物２の「２重モード２端子対弾性表面波フィルタ」では，その従来「スプリアス」と呼ばれていた「反対称モード（破線）」（２次モード）を使用している。そうすると，当業者であれば，引用刊行物２の記載から「スプリアスを利用し」ていることを読み取ることができることが明らかである。このように，引用刊行物２には，技術的評価として「スプリアスを利用し」といえる技術が記載されている，ということができるのである。(2)審決は，引用発明１に１個の共振子で２重モード弾性表面波フィルタを構成する技術思想が存在し，引用発明２に縦０次共振モードと縦２次共振モードとを利用する技術思想が存在することを前提として，本願発明を容易になし得たものと認定したのではない。
しかしながら，そうであるとしても，引用発明１に同２を適用しようと考えることは，当業者にとって容易なことであり，そのように適用すると，縦０次共振モードと，従来はスプリアスとされ利用されていなかった縦２次共振モードとを利用した２重モード弾性表面波フィルタが得られるのである。３　取消事由３（相違点③に係る判断の誤り）について原告らの主張は争う。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明１の認定の誤りに基づく一致点の誤認）について(1)甲第１３号証によれば，引用刊行物１（特開昭５４－６０８４２号公報）には，「「圧電基板１」と，該「圧電基板１」の中央に配置された「入力トランスジューサＩＴＤ１」と，該「入力トランスジューサＩＴＤ１」の両側に配置され並列接続されたほぼ相等しい電極対数を有する「出力トランスデューサＯＴＤ１１，ＯＴＤ１２」と，該「出力トランスジューサＯＴＤ１１，ＯＴＤ１２」の両側に配置された格子状「反射器Ｒ１，Ｒ２」とを備えて，弾性表面波の伝搬方向に励起され前記両側」の「反射器Ｒ１，Ｒ２」の間に生ずる縦０次共振モードを利用するエネルギー閉じ込め形２端子対「弾性波共振器装置」」（審決書３頁１８行～４頁８行参照）の技術が記載されていることが認められ，原告らも特にこれを争っていない。
同号証によれば，引用刊行物１には，更に，「本発明共振器装置または電気フィルタ（判決注・「フイルタ」は「フィルタ」の誤記と認める。以下同じ。）では，基板が伝搬しうる弾性波を，トランスジューサおよび反射器が設けられている基板の表面内を伝搬する表面弾性波とすることができ，あるいは基板の表面に平行かつ密接して伝搬するバルク弾性波とすることができる。」（８頁左上欄４行～９行），「第５図は，２つの共振空胴をトランスジューサ結合した本発明結合弾性波共振器電気フィルタの略平面図である。・・・２個の弾性波共振器装置は，第５図に示すように，第１装置の出力端子を第２装置の出力端子に接続することによって互いに結合され，結合共振器電気フィルタを形成する。」（１２頁左上欄２行～右上欄６行）との各記載があることが認められる。
以上認定の引用刊行物１の各記載の事実を併せ考えると，同刊行物には，「弾性波共振器電気フィルタ」は，弾性波共振器装置の利用形態の一つであること，２個の弾性波共振器装置を組み合わせることで結合共振器電気フィルタを形成することができることが示されていることが明らかである。したがって，審決は，もともと，引用発明１の「弾性波共振器装置」と本件発明の「弾性表面波フィルタ」との「等価」などという，必ずしも明瞭でない概念を介することなく，同刊行物の上記記載から，同刊行物に，「弾性表面波フィルタ」の技術が記載されていると認定することもできたものというべきである。
(2)原告らは，引用発明１に係る「弾性波共振器装置」は，本願発明の「弾性表面波フィルタ」と構成において類似しているものの，ＩＤＴの電極対数，ＩＤＴの間隔などによって決まる周波数特性が等しくなるわけではないから，「等価」とはいえない旨主張する。
しかし，審決が，両発明の周波数特性が等しいと認定しているわけではないこと，すなわち，周波数特性を一致点としているわけではないことは，審決の説示自体で明らかである。原告らの上記主張は，審決の説示の誤解に基づくものであり，失当である。
２　取消事由２（相違点①及び②に係る認定判断の誤り）について(1)相違点①及び②に係る引用発明２の認定の誤り，について引用刊行物２に，「スプリアスを利用し」は明記されていないこと，同刊行物に，「反対称モード（破線）」（２次モード）を利用し２重モード弾性表面波フィルタとすることが記載されていることは，当事者間に争いがない。被告は，審決が，引用刊行物２に「スプリアスを利用し」と記載されていると認定したのは，そこに記載されている技術に対する技術的評価をした結果をそのように表現したものである旨主張する。


審決が，引用発明２との関係で「スプリアスを利用」する技術について言及したのは，本願発明の願書に添付された明細書（以下「本願明細書」という。）に，本願発明が従来技術でスプリアスとして扱われていた縦２次モードを利用したものであると記載されていることに着目してのことであり，引用発明１に同２を組み合わせることの容易性について判断するための一つの判断要素として，引用刊行物２に「反対称モード（破線）｣（「２次モード」，本願発明の「縦１次共振モード」と同義である。）を利用して２重モード弾性表面波フィルタとすることが記載されていることを認定し，これを，「対称モード（実線）」（「１次モード」，本願発明の「縦０次共振モード」と同義である。）との関連で「スプリアス」と表現したものであることは，審決書の説示自体から明らかである。
(2)相違点①及び②についての判断の誤り，について(ｲ)甲第１５号証によれば，引用刊行物２（１９８６年１１月東洋通信機株式会社発行「東洋通信機技報１９８６年第３９号」）に，次の技術が記載されていることが認められる。
「圧電基板と，該圧電基板に配置された「ＩＤＴ１」と「ＩＤＴ２」と，これら「ＩＤＴ」の両側に配置された格子状反射器とを備えて，弾性表面波の伝搬方向に励起され前記両側の反射器の間に生ずる「対称モード（実線）」（「１次モード」，本願発明の「縦０次共振モード」と同義である。）を利用するエネルギー閉じ込め形２端子対弾性表面波フィルタにおいて，前記「ＩＤＴ」の全体の電極対数は「反対称モード（破線）｣（｢２次モード」，本願発明の「縦１次共振モード」と同義である。）が励起される対数に設定されている２重モード２端子対弾性表面波フィルタ，であって，通過帯域幅を広くすることができ」(審決書６頁１行～１５行参照）る，「反対称モード（破線）」（「２次モード」，本願発明の「縦１次共振モード」と同義である。）を利用した２重モード弾性表面波フィルタ(ﾛ)甲第９号証（本願明細書中の発明の詳細な説明の欄中の従来技術についての記載），同第１５号証（引用刊行物２）及び弁論の全趣旨によれば，弾性表面波（ＳＡＷ：Ｓｕｒｆａｃｅ　Ａｃｏｕｓｔｉｃ　Ｗａｖｅ）共振器において，ＩＤＴにより励振された弾性表面波は両側の反射器により反射され定在波となり，そのエネルギーは反射器間に閉じ込められ，このとき，伝搬方向（縦方向）にはキャビティが構成されて，０次，１次，２次及び更に高次の変位分布をもつ共振モードが励起され，また，伝搬方向と直角な方向（横方向）についても，同様に，０次，１次，２次及び更に高次の変位分布をもつ共振モードが励起されること，この事実は，本願出願当時，周知の事項であったことが認められる。甲第１３号証（引用刊行物１）と弁論の全趣旨とによれば，引用発明１は，本願発明と同様に３個のＩＤＴを用いる構成でありながら，縦０次共振モードのみを利用し，縦２次共振モードを含む他の共振モードのすべてをスプリアスとして扱ってこれを抑圧した「（縦０次共振モードのみを利用する）エネルギー閉じ込め形２端子対弾性表面波フィルタ」であることが明らかである。上記弾性表面波共振器の原理に照らせば，引用発明１は，３個のＩＤＴにより励振される縦０次，１次，２次及び更に高次の変位分布をもつ共振モードのうち，縦０次共振モードを利用するために，その余の共振モードのすべてを抑圧するというものである。
甲第１５号証によれば，引用刊行物２には，「図３(a)に示すように同一の電極周期，交叉幅をもつ対数の等しい２組のＩＤＴをＳＡＷの伝搬方向に直列に近接配置しその両側に十分な反射効率をもつ反射器を配したとき，反射器間がＳＡＷの伝搬領域，その外側が減衰領域となり，ＩＤＴで励起されたＳＡＷは反射器で反射されキャビティ内（反射器間）に閉込められる。このとき図３(b)に示したような対称モード（実線），反対称モード（波線）及び更に高次の共振モードが励起されるが，ＩＤＴが２分割されているため１次および２次のモードのみが電気的に励振できる。このようなＳＡＷ共振器を縦結合２重モード（縦結合ＤＭＳ）共振器と称した。」（１１頁左欄下から３行～右欄９行），「又，ＤＭＳ共振器を用いてフィルタを構成する場合，１次（対称）モード，２次（反対称）モードには高い共振器Ｑを持たせ，その他のインハーモニックモード（スプリアス）は抑圧する必要がある。・・・高次横モードを抑圧するためＩＤＴにはＣＯＳ型の重み付を施すと共に入出力間のアイソレーションを確保するための２つのＩＤＴ間に幅１０Ｌのシールド電極を設けた。」（１３頁右欄１２行～２１行）との各記載があること，及び，「図３」として「縦結合ＤＭＳフィルタの電極構成と２つのモードの変位分布｣の図面（別紙図面(3)の図１，図３参照）が示されていることが認められる。引用刊行物２の上記認定の記載によれば，引用発明２は，３個のＩＤＴを使用し，本願発明にいう縦０次共振モード及び縦１次モードのみを励起し，その余の共振モードのすべてを抑圧するというものであること，引用発明１においてはスプリアスとして扱われ抑圧されていた縦１次共振モードを，積極的に利用しているものであることが明らかである。


そうすると，上記のとおり，一方において，引用発明１は，３個のＩＤＴにより励振される縦０次，１次，２次及び更に高次の変位分布をもつ共振モードのうち，縦０次共振モードを利用するために，その余の共振モードのすべてを抑圧するというものであり，他方において，引用発明２は，３個のＩＤＴを使用し，縦０次共振モード及び縦１次共振モードのみを励起し，その余の共振モードのすべてを抑圧するというものであるというのであるから，引用発明１と同２とを組み合わせたからといって，それだけで，縦２次共振モードを利用するという本願発明の構成になるわけではなく，本願発明の構成に至るためには，引用発明２で利用している縦１次共振モードを縦２次共振モードに代えなければならない。しかし，両引用発明のいずれにおいても，スプリアスとして扱われている縦２次共振モードをあえて利用しようとする発想が当業者に容易に生じ得るのかどうかを，具体的検討なしに明らかにすることはできないものというべきである。
被告は，技術史を根拠に，弾性表面波フィルタの技術分野において，当業者であれば，引用刊行物２の記載から「スプリアスを利用し」ていることを読み取ることができる旨主張する。
しかしながら，従来，スプリアスとされてきたものの中のあるものが利用されているとの情報から，当然に，スプリアスとされてきた他の特定のもの，あるいは，スプリアスとされてきたもののすべてを利用し得るとの認識が生まれるとすることはできない。そのような認識が生まれるか否かを明らかにするには，具体的検討を要するものというべきである。
以上によれば，上記のような検討をなさずに，一般論によって，引用刊行物２の記載から「スプリアスを利用し」ていることを読み取ることができるとの前提の下に，相違点①に係る本願発明の構成について，進歩性を否定したのは，早計というべきである。
３　取消事由３（相違点③に係る判断の誤り）について(1)相違点③に係る本願発明の構成，すなわち，「前記反射器の格子ピッチＰに対する電極膜厚Ｈの比（Ｈ／Ｐ）は前記縦０次共振モードの共振周波数と前記縦２次共振モードの反共振周波数の正規化周波数差が０．０００５より小さくなるように設定」するという構成について，審決は，甲第１６号証刊行物，同第１７号証刊行物及び引用刊行物２の図４とその説明等から，「２重モード弾性表面波フィルタとするために，一方モードの反共振周波数と他方モードの共振周波数を近づける（反共振周波数と共振周波数の差を小さくする）こと」，「共振周波数が，電極の対数，膜厚，間隔を変えることよって変化すること」，「電極の膜厚と間隔の比を変えることによって共振周波数が変化すること」が認められるとして，そうである以上，上記構成は，当業者が容易になし得たことである，と説示するのみである。仮に，審決の説示するとおり，甲第１６号証刊行物，同第１７号証刊行物及び引用刊行物２の図４とその説明等から，上記「２重モード弾性表面波フィルタとするために，一方モードの反共振周波数と他方モードの共振周波数を近づける（反共振周波数と共振周波数の差を小さくする）こと」，「共振周波数が，電極の対数，膜厚，間隔を変えることよって変化すること」，「電極の膜厚と間隔の比を変えることによって共振周波数が変化すること」が認められるとしても，当業者において，これらの事実から，直ちに，「前記反射器の格子ピッチＰに対する電極膜厚Ｈの比（Ｈ／Ｐ）は前記縦０次共振モードの共振周波数と前記縦２次共振モードの反共振周波数の正規化周波数差が０．０００５より小さくなるように設定」するという構成に想到し得たものとすることはできない。
なぜならば，上記構成は，「前記反射器の格子ピッチＰに対する電極膜厚Ｈの比（Ｈ／Ｐ）」を，「前記縦０次共振モードの共振周波数と前記縦２次共振モードの反共振周波数の正規化周波数差が０．０００５より小さくなる」ように設定するというものであって，審決が指摘する記載から，どのような根拠によって，上記「正規化周波数差が０．０００５より小さくなる」という構成を導き出し得るのか不明であり，また，審決のいう各事実をどのように組み合わせても，上記設定を導き出すものとはならないからである。
(2)念のため，本願明細書によって，相違点③に係る本願発明の構成の技術的意義を検討する。
本願明細書（甲第９号証）の発明の詳細な説明には，次の記載があることが認められる。
（発明の属する技術分野）
「本発明は，弾性表面波フィルタに関し，特にエネルギー閉じ込め形２端子対弾性表面波共振子の多重モード共振を利用した広い通過帯域特性を有する弾性表面波フィルタに関するものである。」（２頁３欄２４行～２７行）
（従来の技術）
「圧電基板上のすだれ状変換器（Ｉｎｔｅｒｄｉｇｉｔａｌ　Ｔｒａｎｓｄｕｃｅｒ，以下ＩＤＴと略記する）の両側に，格子状反射器を有するエネルギー関じ込め形弾性表面波共振子およびフィルタは，摂動論とモード結合理論に基づいて設計される。」（２頁３欄２９行～３２行）
（発明の目的）
「本発明の目的は，従来スプリアスとして扱われていた縦２次モードを利用し周波数合わせを行うことにより，通過帯域幅の広い２重モード弾性表面波フィルタ，および４重モード弾性表面波フィルタを提供することにある。」（３頁５欄３２行～３５行）
（発明の構成と作用）


「本発明は，縦０次モードを利用する単一モード２端子対弾性表面波フィルタの両側の格子状反射器の相互間隔を広げてその間のＩＤＴ対数を多くし，ある対数以上になったとき新たに励起される縦２次モードを有効活用する手段を設定して通過帯域幅の広い２重モード２端子対弾性表面波フィルタを実現したものであり，圧電基板と，該圧電基板の中央に配置された入力側ＩＤＴと，該入力側ＩＤＴの両側に配置され並列接続された前記入力側ＩＤＴとほぼ等しい電極対数を有する出力側ＩＤＴと，該出力側ＩＤＴの両側に配置された格子状反射器とを備えて，弾性表面波の伝搬方向に励起される縦０次共振モードを利用するエネルギー閉じ込め形２端子対弾性表面波フィルタにおいて，前記入力側ＩＤＴおよび２つの出力側ＩＤＴの全体の電極対数を縦２次共振モードが励起される対数以上に設定し，かつ，前記反射器の格子ピッチＰに対する電極膜厚Ｈの比（Ｈ／Ｐ）を前記縦０次共振モードの共振周波数と前記縦２次共振モードの反共振周波数の正規化周波致差が０．０００５より小さくなるように設定したことを特徴とするものである。以下図面により本発明を詳細に説明する。第５図(ａ)，(ｂ)は，本発明による２重モード２端子対弾性表面波フィルタの実施例の電極の構成例と，縦０次モード（Ｍ０）４と縦２次モード（Ｍ２）６の変位分布を示す。」（３頁５欄３７行～６欄１０行），「第６図は，第５図の実施例における２つのモードＭ０とＭ２のそれぞれ共振周波数（ｆｒ）１６，１８と反共振周波数（ｆａ）１５，１７の両反射器間の全体のｌＤＴ対数に対する関係を示す。」（３頁６欄３３行～３５行），「第７図は，第５図の実施例における縦０次モードＭ０と縦２次モードＭ２のそれぞれの共振周波数（ｆｒ）１６，１８と反共振周波数（ｆａ）１５，１７の膜厚依存度を示したものでＩＤＴ対数は１５０対の場合である。第７図において，電極膜厚が厚くなる（Ｈ／Ｐが大きくなる）につれて，それぞれのモードＭ０，Ｍ２の容量比が小さくなり，共振周波数ｆｒと反共振周波数ｆａとの差が大きくなるとともに，それぞれの周波数は低くなる傾向を示す。本発明では，第６図と第７図の特性で示される縦２次モードＭ２の反共振周波数１７と縦０次モードＭ０の共振周波数１６の周波数差が小さくなることに着目し，例えば，正規化膜厚（Ｈ／Ｐ）を０．０６に設定し，その値における両反射器間の全ＩＤＴ対数を第６図に示したように２４０対に設定することにより，縦０次モードＭ０の共振周波数ｆｒと縦２次モードＭ２の反共振周波数ｆａを近づけて正規化周波数の周波数差が０．０００５以下になるようにする。このように，ＩＤＴ対数と膜厚を予め設定することによってスプリアスとして扱われていた縦２次モードＭ０を通過帯域幅を広げるために有効活用できることを発見したのである。ｌＤＴ対数と膜厚の選定はいずれを先に設定してもよい。第７図でＨ／Ｐを０．０７に設定すれば，第６図でのＩＤＴ対数が２１０程度となることが示されている。即ち，圧電基板の材質，種類にそれぞれ対応するｌＤＴ対数と電極膜厚を設定することにより，縦０次モードＭ０の共振周波数ｆｒと縦２次モードＭ２の反共振周波数ｆａの周波数差を小さくし，通過帯域幅の広い２重モード２端子対弾性表面波フィルタを実現したのである。本実施例では圧電基板はＸｃｕｔ－１１２゜回転Ｙ伝搬ＬｉＴａＯ３を用いた場合，比帯域幅が約０．４０％得られた。」（３頁６欄４８行～４頁７欄２６行）
（発明の効果）
「以上詳細に説明したように，スプリアスとなる縦２次モードのためにＩＤＴ対数が制限された単一モード共振子を２個縦続接続した従来の構成による２重モードフィルタでは，比帯域幅を広くとることができず，約０．２６％程度が限界であったのに比べて，本発明によれば，１つの共振子を２重モードフィルタとし，またそれを２段縦続接続することによって４重モード弾性表面波フィルタとし，従来スプリアスとして扱われてきたモードを積極的に利用してこれらのモードの周波数合わせをすることにより，従来の約１．５倍，約０．４％の広い通過帯域をもつフィルタが実現でき，しかも小形になるため実用上の効果は大きいことは明らかである。」
（６頁７行～１８行）
本願明細書の上記認定の各記載によれば，本願発明は，縦０次共振モードと縦２次共振モードのみを利用する２重モードの弾性表面波フィルタにおいて，「前記入力側ＩＤＴおよび２つの出力側ＩＤＴの全体の電極対数は縦２次共振モードが励起される対数に設定され，かつ，前記反射器の格子ピッチＰに対する電極膜厚Ｈの比（Ｈ／Ｐ）は前記縦０次共振モードの共振周波数と前記縦２次共振モードの反共振周波数の正規化周波数差が０．０００５より小さくなるように設定」するという条件を満たすことによって，通過帯域を，単一モード共振子を２個縦続接続した従来の構成による２重モードフィルタに比べ，比帯域幅を約１．５倍の約０．４％に広げることができたというものであることが認められる。そうであるならば，本願発明は，「前記反射器の格子ピッチＰに対する電極膜厚Ｈの比（Ｈ／Ｐ）」を，「前記縦０次共振モードの共振周波数と前記縦２次共振モードの反共振周波数の正規化周波数差が０．０００５より小さくなる」ように設定するという構成に技術的意義があるのであって，審決の例示する刊行物が，これを全く開示していないことは明らかである。


平成１３年(ワ)第１４４８８号　実用新案権使用差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成１４年８月２７日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社プレスセンター
訴訟代理人弁護士　　　　　山　下　　　江
同　　　　　　　　　　　　目　片　浩　三
同　　　　　　　　　　　　田　中　　　伸
同　　　　　　　　　　　　藤　井　　　裕
被　　　　　　告　　　　　パンチ工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　山　田　敏　夫
同　　　　　　　　　　　　馬　場　和　佳
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，２９０万４６００円及びこれに対する平成１１年５月２２日（不法行為の後の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，その製造に係るプレス用パンチのリテーナー装置に「チェンジリテーナ」という標章を付し，同標章を付したプレス用パンチのリテーナー装置を販売し，又はそれに関する広告に同標章を付してはならない。
第２　事案の概要
原告は，プレス用パンチのリテーナー装置に関する考案の実用新案権者であるが，被告の製造販売に係るプレス用パンチのリテーナー装置が原告の実用新案権に係る考案の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し損害賠償を求めている。これに対し，被告は，被告の製造販売するプレス用パンチのリテーナー装置は原告の考案の技術的範囲に属しない，と主張して，原告の請求を争っている。また，原告は，被告がその製造に係るプレス用パンチのリテーナー装置に「チェンジリテーナ」という標章（以下「本件標章」という。）を付し，本件標章を付したプレス用パンチのリテーナー装置を販売し，又はそれに関する広告に本件標章を付している行為が，原告の周知又は著名な商品表示である「チェンジリテーナー」を使用する不正競争行為に該当し，仮にそうでなくても原告の有する登録商標「チェンジリテーナ」の商標権を侵害するか，又は一般不法行為（民法７０９条）に該当すると主張して，その製造に係るプレス用パンチのリテーナー装置に本件標章を付すことなどの差止め及び損害賠償を求めている。これに対し，被告は，不正競争防止法に基づく請求については，原告は「チェンジリテーナー」の標章について不正競争防止法上の請求の主体となり得ないと主張し，「チェンジリテーナー」の標章は周知又は著名な商品表示に該当しないし被告は同商品表示と混同を生じさせてもいないと主張し，また，被告による本件標章の使用は，不正競争防止法１２条１項１号にいう商品の普通名称等を普通に用いられる方法で使用する行為に該当すると主張して，争っている。また，商標権侵害による請求については，被告は，原告の有する登録商標「チェンジリテーナ」の商標登録は，その商品（プレス用パンチのリテーナー装置）の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標を登録したものであるから，商標法４６条１項１号，３条１項１号に該当し無効であり，このような商標権に基づく請求は許されない，などと主張して，争っている。
１　前提となる事実等（当事者間に争いがない事実及び証拠により認定した事実。後者については，末尾に認定に用いた証拠を掲げた。）
(1)　当事者
原告は，プレス機械設計製作，プレス機械設備コンサルタント等を業とする株式会社である。被告は，プラスチック金型用部品，プレス金型用部品等の製造販売，輸出等を業とする株式会社である。原告は，プレス用パンチのリテーナー装置を販売しており，被告も，プレス用パンチのリテーナー装置を販売していた（弁論の全趣旨。以下，原告の製造に係るプレス用パンチのリテーナー装置を「原告製品」といい，被告の製造販売に係る別紙物件目録記載の各プレス用パンチのリテーナー装置を「被告製品」という。）。
(2)　原告の実用新案権
原告は，下記の実用新案権を有していた（以下，「本件実用新案権」といい，その実用新案登録を「本件実用新案登録」という。甲１）。
実用新案登録番号　　第１８７２００７号
出願日　　　　　　　昭和６１年８月１８日
出願番号　　　　　　実願昭６１－１２６０４６号
登録日　　　　　　　平成３年１１月１９日
考案の名称　　　　　プレス用パンチのリテーナー装置
(3)　実用新案登録請求の範囲
本件実用新案登録出願に係る考案の明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の実用新案公報〔以下「本件公報」という。甲２〕参照）の「実用新案登録請求の範囲」の記載は次のとおりである（以下，この考案を「本件考案」という。）。


「カム板３が前進したときはパンチ８がリテーナーブロツク１の下面からストローク分突出し，且つカム板３が後退したときはパンチ８がリテーナーブロツク１内にストローク分引込む如く構成したプレス用のパンチリテーナー装置において，カム板３及びパンチ８両移動方向と直方する方向の深横溝１ａをリテーナーブロツク１の上面に凹設すると共に該深横溝１ａ中にパンチ用嵌合孔１ｂを設け，パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置に当る深横溝の溝底に複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃを設け，圧縮バネ１０を配して長方形状パンチセツトブロツク２を上下動のみ可能に深横溝１ａに嵌合配置し，該パンチセツトブロツク２に鍔付きパンチ８の段付孔２ａを設け，カム板３に対応する傾斜面２ｃをパンチセツトブロツク２に設けたことを特徴とするプレス用パンチリテーナー装置。」
(4)　構成要件への分説
本件考案は，次のように分説することができる（以下「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　カム板３が前進したときはパンチ８がリテーナーブロツク１の下面からストローク分突出し，且つカム板３が後退したときはパンチ８がリテーナーブロツク１内にストローク分引込む如く構成したプレス用のパンチリテーナー装置におい
て，
Ｂ　カム板３及びパンチ８両移動方向と直方する方向の深横溝１ａをリテーナーブロツク１の上面に凹設すると共に該深横溝１ａ中にパンチ用嵌合孔１ｂを設
け，
Ｃ　パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置に当る深横溝の溝底に複数個のバネ用有底孔１ｃ……
１ｃを設け，
Ｄ　圧縮バネ１０を配して長方形状パンチセツトブロツク２を上下動のみ可
能に深横溝１ａに嵌合配置し，
Ｅ　該パンチセツトブロツク２に鍔付きパンチ８の段付孔２ａを設け，Ｆ　カム板３に対応する傾斜面２ｃをパンチセツトブロツク２に設けたことを特徴とするプレス用パンチリテーナー装置。
(5)　原告は，下記の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件登録商標」という。）を有している（甲１５）。
出願年月日　平成１０年８月３１日
登録年月日　平成１１年１１月５日
登録番号　　第４３３２０６３号
商品区分　　第７類
指定商品　　金属用金型
登録商標　　「チェンジリテーナ」
(6)　被告の行為
被告は，平成８年から平成１１年５月２１日までの間，被告製品のカタログ（甲３の2）に本件標章を付し，被告製品を製造販売した（弁論の全趣旨）。
(7)　被告製品の構成
被告製品の構成は，いずれも，別紙「被告製品構造図」記載のとおりである。被告製品の深横溝には，パンチ用嵌合孔⑧のほかに，バネ用孔⑨２つとバネ・ボルト段付孔⑦２つの，合計４つの孔が設けられている。このうち，バネ用孔⑨は，径は１０mm，深さ約３０㎜の底のある孔であり，内部には径８mm，長さ３０㎜のバネが挿入されている。バネ・ボルト段付孔⑦は，径１０㎜の底のない孔であるが，約１５㎜の深さの部分で段が設けられて径が細くなっており，内部には径８mm，長さ１５㎜のバネが挿入されている。平面図で見ると，２つのバネ用孔⑨はパンチ用嵌合孔⑧の仮想中心軸を中心に点対称の位置にあり，２つのバネ・ボルト段付孔⑦も同様にパンチ用嵌合孔⑧の仮想中心軸を中心に点対称の位置にあって，２つのバネ用孔⑨を結んだ直線と，２つのバネ・ボルト段付孔⑦を結んだ直線はパンチ用嵌合孔⑧の仮想中心軸上で交差する位置関係にある。そして，パンチ用嵌合孔⑧の仮想中心軸とカム板③の移動方向によって決まる仮想中立面に対しては，仮想中立面の片側にバネ用孔⑨とバネ・ボルト段付孔⑦が存在し，これと面対称な位置にバネ・ボルト段付孔⑦とバネ用孔⑨が存在する。すなわち，仮想中立面の片側のバネ用孔⑨と面対称な位置にバネ・ボルト段付孔⑦が存在し，片側のバネ・ボルト段付孔⑦と面対称な位置にバネ用孔⑨が存在する（甲３の1～5，甲９，検乙１，弁論の全趣旨。）。
(8)　被告製品は，本件考案の構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｅ，Ｆを充足する。
２　争点
(1)　被告製品が，構成要件Ｃを充足し，本件考案の技術的範囲に属するか（争点１）
(2)　被告の行為は，不正競争防止法２条１項１号，２号の不正競争行為に該当し若しくは原告の有する商標権を侵害し，又は一般不法行為（民法７０９条）に該
当し，被告は損害賠償責任を負担するか（争点２）
(3)　原告が被告の行為によって被った損害の内容及び額（争点３）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告製品が，構成要件Ｃを充足し，本件考案の技術的範囲に属するか）について
（原告の主張）
被告製品は，本件考案の技術的範囲に属する。被告製品が本件考案の構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｅ，Ｆを充足することは当事者間に争いがないが，次のとおり，被告製品は，構成要件Ｃも充足する。
(1)　構成要件Ｃの文言の解釈
本件考案の構成要件Ｃは，「パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置に当る深横溝の溝底に複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃを設け，」という文言であるが，この「対称な位置」との文言は，複数個のバネ用有底孔が，幾何学的な意味で面対称になっていることを意味しないと解すべきである。


ア　本件考案は，連続的に送られてくる被加工物を，順次プレス機械上に載せプレスするとき，孔を空けたり空けなかったりするのに使用するプレス用パンチのリテーナー装置に関するものである。
イ　従来のプレス用パンチのリテーナー装置では，パンチを突出させた状態で使用中，衝撃や振動によってカムが後退するなどして誤作動し，不良品を出すことがあった。かかる技術的課題を解決するため，本件考案の考案者は，リテーナーブロック１の上面に，カム板３の進行と直方する方向に深横溝１ａを設けて，そこにパンチ用嵌合孔１ｂと，複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃを設け，さらに，バネ用有底孔に圧縮バネ１０を配して長方形状パンチセットブロック２を上下動のみ可能に深横溝１ａに嵌合配置し，パンチセットブロック２にカム板３に対応する傾斜面２ｃを設けた。本件考案は，こうした構成をとることによって，カム板が正確にプレス位置に保持され，緩衝によるパンチの誤動作を避けることができるようにし，上記の技術的課題を解決したものである。
ウ　上記のような本件考案の技術的課題の解決手段からすれば，本件考案の技術的特徴は，深横溝１ａの溝底に複数個のバネ用有底孔がバランス良く配置され，圧縮バネ１０によってパンチセットブロック２が円滑に上昇し，また，パンチの際の衝撃による誤動作を避けることができるようにパンチセットブロック２を保持できるようにしたところにある。つまり，深溝底１ａの溝底の複数個のバネ用有底孔は，誤動作を避けることができる程度に，バランス良く配置されていればよいのであり，幾何学的な意味で面対称になっていることまで要するものではない。したがって，複数個のバネ用有底孔を「パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によって決まる仮想中立面」に「対称」に配置する，という構成要件Ｃは，複数個のバネ用有底孔が，バランス良く配置されていれば足りるものであって，幾何学的に完全な意味で面対称であることを意味しない。
(2)　被告製品の構成要件Ｃへの充足性
ア　被告製品の深横溝には，パンチ用嵌合孔⑧のほかに，孔が４つ設けられているが，この４つの孔は，バネ用孔⑨２つとバネ・ボルト段付孔⑦２つの２種類の孔に分けられる。そして，被告製品において，パンチセットブロックは円滑に上昇し，また，パンチの際の衝撃による誤動作を避けることができるようにパンチセットブロックが保持されており，バネ用孔⑨２つ及びバネ・ボルト段付孔⑦２つはバランス良く配置されている。したがって，被告製品は，構成要件Ｃを充足する。イ　また，仮に構成要件Ｃが，幾何学的に完全な意味で面対称であることを要すると考えたとしても，被告製品は，構成要件Ｃを充足する。なぜなら，バネ用孔⑨とバネ・ボルト段付孔⑦は，いずれの孔も径が１０mmであり，径８mmのバネが挿入されている。そして，被告製品においては，パンチセットブロックが円滑に上昇し，また，パンチの際の衝撃による誤動作を避けることができるようにパンチセットブロックが保持されているから，バネ用孔⑨とバネ・ボルト段付孔⑦は，いずれも構成要件Ｃにいう「バネ用有底孔」に該当するものとして，同視し得る。そして，被告製品においては，この４つの孔のうち２つずつの孔が，パンチ用嵌合孔⑧の仮想中心軸とカム板③の移動方向によって決まる仮想中立面に，幾何学的にも面対称な位置に配置されているからである。
（被告の主張）
被告製品は，構成要件Ｃを充足しないから，本件考案の技術的範囲に属しない。
ア　構成要件Ｃの文言の解釈
本件考案の構成要件Ｃは，「パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置に当る深横溝の溝底に複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃを設け，」というものであるが，この文言の解釈としては，バネ用有底孔は，パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によって決まる仮想中立面に対して幾何学的な意味で対称の位置になければならず，かつ，このバネ用有底孔は，仮想中立面の片側にすべて同じ形状のものが複数個なければならない，と考えるべきである。これは，構成要件Ｃの文言及び本件考案の出願経過をみれば明らかである。
(ア)　原告は，当初，本件考案の実用新案登録請求の範囲を，次のようにして出願していた（乙９）。
「カム板３が前進したときはパンチ８がリテーナーブロツク１の下面からストローク分突出し，且つカム板３が後退したときはパンチ８がリテーナーブロツク１内にストローク分引込む如く構成したプレス用のパンチリテーナー装置において，リテーナーブロツク１に圧縮バネ１０を配してパンチセツトブロツク２を上下動のみ可能に嵌合配置し，該パンチセツトブロツク２に鍔付きパンチ８の段付孔２ａを設け，カム板３に対応する傾斜面２ｃをパンチセツトブロツク２に設けたことを特徴とするプレス用パンチリテーナー装置。」
(イ)　しかし，上記の原告の出願に対し，特許庁は，具体的な引用例を引いて進歩性を欠くことを理由に拒絶理由通知を行った（乙１１）。そこで，原告は，上記の実用新案登録請求の範囲について下記の下線部の事項を加える補正を行い（乙１５），その結果，本件考案が登録された。
「カム板３が前進したときはパンチ８がリテーナーブロツク１の下面からストローク分突出し，且つカム板３が後退したときはパンチ８がリテーナーブロツク１内にストローク分引込む如く構成したプレス用のパンチリテーナー装置において，カム板３及びパンチ８両移動方向と直方する方向の深横溝１ａをリテーナーブロツク１の上面に凹設すると共に該深横溝１ａ中にパンチ用嵌合孔１ｂを設け，パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置に当たる深横溝の溝底に複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃを設け，（この後にあった「リテーナーブロック１に」との文言は削除。）圧縮バネ１０を配して長方形状パンチセツトブロツク２を上下動のみ可能に深横溝１ａに嵌合配置し，該パンチセツトブロツク２に鍔付きパンチ８の段付孔２ａを設け，カム板３に対応する傾斜面２ｃをパンチセツトブロツク２に設けたことを特徴とするプレス用パンチリテーナー装置。」


(ウ)　上記のような出願経過に鑑みれば，本件考案は，単に「リテーナーブロック１に圧縮バネ１０を配してパンチセットブロック２を上下動のみ可能に嵌合配置し」ただけでは進歩性を欠き，「パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によって決まる仮想中立面に対し対称な位置に当る深横溝の溝底に複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃを設け」るという部分を加えたことによって，初めて進歩性を有するものとなったというべきである。したがって，本件考案の技術的範囲を考えるに当たっては，原告が後から進歩性を有する部分を加えたことに鑑み，このような事項を加えて補正をした原告の意図に沿って厳格に解釈しなければならない。すなわち，「パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置」という文言は，文字どおり仮想中立面に対して幾何学的に対称な位置のことをいうというべきである。そして，「バネ用有底孔」も，同仮想中立面の片側にそれぞれ複数個なければならず，さらに，これらの「バネ用有底孔」は，上記の補正後の文言に「複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃ」とあり，バネ用有底孔をすべて同じ符号で表している以上，すべて同じ形状でなければならない，というべきである。
イ　被告製品の構成要件Ｃへの充足性
被告製品は，上記仮想中立面の片側に，形状の異なる孔であるバネ用孔⑨とバネ・ボルト段付孔⑦が存在し，これと面対称な位置にバネ・ボルト段付孔⑦とバネ用孔⑨が存在する。すなわち，仮想中立面の片側のバネ用孔⑨と面対称な位置にバネ・ボルト段付孔⑦が存在し，片側のバネ・ボルト段付孔⑦と面対称な位置にバネ用孔⑨が存在する。したがって，仮にバネ用孔⑨とバネ・ボルト段付孔⑦のいずれも「バネ用有底孔」に該当するとしても，両者の孔は形状が異なる以上，構成要件Ｃの「複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃ」との文言を充足しない。加えて，構成要件Ｃの「バネ用有底孔」とは，考案の詳細な説明及び図面を参酌して考えれば，底が完全にふさがれた孔をいうことが明らかであるから，被告製品におけるバネ用孔⑨２つはこれに含まれるが，バネ・ボルト段付孔⑦はこれに含まれない。そうすると，被告製品においては，「バネ用有底孔」の文言を充足するバネ用孔⑨２つが，上記仮想中立面に対して交差する位置にあるということになるから，幾何学的に対称な位置にあるとはいえず，構成要件Ｃの「対称な位置」との文言を充足しない。
２　争点２（被告の行為は，不正競争防止法２条１項１号，２号の不正競争行為に該当し若しくは原告の有する商標権を侵害し，又は一般不法行為（民法７０９条）に該当し，被告は損害賠償責任を負担するか）について
（原告の主張）
(1)　不正競争防止法違反
ア　不正競争行為該当性
(ア)　周知性ないし著名性の具備について
原告は，昭和６０年７月ころから現在に至るまで，プレス用パンチのリテーナー装置（原告製品）を製造し，これに「チェンジリテーナー」という標章を付していた。そして，原告は，日本デイトン・プログレス株式会社（以下「デイトン」という。）との間で，原告製品をデイトンのブランドで独占的に販売するという内容のＯＥＭ契約を結び，デイトンは，上記期間中，これに基づき原告製品をデイトンのブランドで販売していた。なお，プレス用パンチのリテーナー装置についての「チェンジリテーナー」以外の呼称は，株式会社ミスミ（以下「ミスミ」という。）が製造販売する「セレクトリテーナー」があるのみであったが，同「セレクトリテーナー」は原告製品とは形状が全く異なっていた。このように，原告は，昭和６０年７月ころから現在に至るまで，原告製品であるプレス用パンチのリテーナー装置について「チェンジリテーナー」という標章を付し，同標章は，原告の商品であることを示す商品表示として需要者の間に広く認識され，周知ないし著名なものとなっていた（甲１９～２１）。
(イ)　類似性及び混同のおそれ
被告は，平成８年ころから平成１１年５月２１日ころまでの間，その製造販売した被告製品に本件標章（「チェンジリテーナ」）を表示していた（甲３の2）。しかるに，「チェンジリテーナー」という標章と被告の用いた本件標章とは，同一ないし類似しており，被告の上記行為は，需要者に混同を生じさせる行為である。
(ウ)　被告の主張について
(a)　不正競争防止法上の請求の主体
被告は，「チェンジリテーナー」という標章はデイトンの商品であることを示すにすぎないから，原告は不正競争防止法上の請求の主体となり得ないと主張する。しかし，原告は，被告の行為により営業利益の低下という不利益を被ったから，同法３条の「不正競争によって営業上の利益を侵害された者」に該当し，請求の主体となる。また，被告は，原告は不正競争防止法２条１項１号ないし２号にいう「他人」に該当しないと主張するが，ここでいう「他人」しか請求の主体となり得ないものではない。
(b)　不正競争防止法１２条１項１号の「普通名称等」への該当性①　被告は，「チェンジリテーナー」という標章は当業者の間において，パンチを突出させたり引っ込ませたりする機能を有するパンチの保持具，という意味で，プレス用パンチのリテーナー装置，という商品の一般的名称として通用していたから，同標章は，不正競争防止法１２条１項１号の「普通名称等」に該当し，被告はこれを普通に用いられる方法で使用していた旨主張する。しかし，「チェンジリテーナー」という標章が，プレス用パンチのリテーナー装置であって，パンチを突出させたり引っ込ませたりする機能を有するパンチの保持具の一般的名称となっていたとはいえない。なぜなら，このようなパンチの保持具としては，原告製品，被告製品の他にも，ミスミが製造販売する「セレクトリテーナー」もあるからである。


②　被告は，原告製品のパンフレット（甲１０）に，新製品・追加製品として「刃先大ボールロックパンチ」，「ピック　アップ　パイロット」，「落下防止付ウレタンストッパー」，「チェンジ　リテーナー」，「ボールロック　マトリックス」，「ダイ　アライナー」が並列的に表示されているところ，「チェンジ　リテーナー」以外の表示が普通名称であることは明らかであるから，これも被告の上記主張の根拠になると主張する。しかし，仮に「チェンジ　リテーナー」以外の表示が普通名称であったとしても，それと並べて表示していることをもって「チェンジ　リテーナー」という標章も普通名称であるといえるわけではない。しかも，「チェンジ　リテーナー」以外の表示のうち，「ピック　アップ　パイロット」や「ダイ　アライナー」はデイトンによる造語であるのであって，「チェンジリテーナー」以外の表示のすべてが普通名称であるともいえない。③　被告は，原告製品についてのマツダ株式会社（以下「マツダ」という。）の仕様書（甲８の1～4）の表題部に「異形パンチ用チェンジリテーナー」，「丸パンチ用チェンジリテーナー」と記載され，左下に「この部品はデイトン製とする。」と記載されていることも，被告の上記主張の根拠になると主張する。しかし，仕様書の表題部はその対象商品名が記載されるものであるが，商品の一般的な名称が記載されるというわけではない。また，「この部品はデイトン製とする。」との記載は，原告製品がデイトンブランドによる供給（ＯＥＭ供給）の対象であることを示すものであるにすぎず，被告がいうように普通名称であることを示すものではない。
④　被告は，原告製品についての三菱自動車工業株式会社（以下「三菱自動車」という。）の仕様書（乙１，２）の名称欄に「チェンジリテーナ」と記載されていることも，被告の上記主張の根拠になると主張する。しかし，仕様書の名称欄に，商品の一般的な名称を記載するのが通常であるとはいえない。しかも，同仕様書は，被告が三菱自動車に被告製品を納入するに当たりその商品構造や取付構造を示したものであるから，作成者は被告であると考えられ，被告が本件標章を使用したものであるにすぎない。仮に，作成者が三菱自動車であるとしても，被告が三菱自動車に対して被告製品を「チェンジリテーナ」という呼称で表示したために，三菱自動車も「チェンジリテーナ」の呼称を使用したにすぎない。⑤　被告は，スズキ株式会社（以下「スズキ」という。）作成の書面（乙３の1，2）には，ミスミ製の「セレクトリテーナー」にしか使用できない同社製の鍔付きパンチが，「チェンジリテーナー」用のものとして表示されているから，このことも，被告の上記主張の根拠になると主張する。しかし，ミスミ製の鍔付きパンチが「セレクトリテーナー」にしか使用できないというのが事実であれば，単に，同書面の作成者が「セレクトリテーナー」と「チェンジリテーナー」という標章を間違えて記載したということにしかならない。⑥　被告は，三浦工業が「チェンジリテーナー」という標章を特許出願の際に使用（乙６，７）したことも，被告の上記主張の根拠になると主張し，特許法施行規則様式２９（乙４）が，「用語は，その有する普通の意味で使用する。」と規定することを指摘する。しかし，同様式２９は，用語を使うときは普通に使用されている意味で使用する，ということを規定するにすぎず，特許出願の明細書において使用する用語が普通名称のみということを規定したものではない。しかも，三浦工業が特許出願の際に「チェンジリテーナー」という標章を使用したのには，特別な理由・背景がある。すなわち，三浦工業の当該特許出願の発明者である伊藤と原告代表者とは，広島工業大学在学中の同級生であり親しい関係にあったため，原告が考案した「チェンジリテーナー」について，原告，デイトン，三浦工業が秘密保持契約を結び，協力して改良開発し販売することになり，この共同開発の際に，３者の間で「チェンジリテーナー」という標章をもって呼称していたものである。つまり，原告は三浦工業に対し「チェンジリテーナー」という標章の使用を許諾していたものであり，「チェンジリテーナー」という標章が業界全体において普通名称として使用されていたものではない。しかも，三浦工業の特許出願は，いずれも，被告が本件標章の使用を始めた平成８年よりも後のものであるから，被告の本件標章の使用開始時に，「チェンジリテーナー」という標章が普通名称になっていたということはできない。
⑦　被告は，被告が平成１０年に「チェンジリテーナー」に係る発明について特許出願をしていることも，被告の上記主張の根拠になると主張する。しかし，これは被告自身が本件標章を使用したものでしかないから，本件標章が普通名称になっていたことを示す根拠にはなり得ない。
(c)　混同のおそれ
①　被告は，被告が本件標章を被告製品に使用した行為は需要者に混同を生じさせる行為ではないと主張し，その根拠として，本件で問題となっているプレス用パンチのリテーナー装置を製造，販売していた業者（売手）は原告，被告，ミスミの３社のみで，激しい競争関係にあり，これらを購入していた業者（買手）も約１０社しかなく，いずれも専門的知識を有する自動車メーカーであったことなどを指摘する。たしかに，プレス用パンチのリテーナー装置の製造業者の数は３社程度である。しかし，同装置を購入していた業者（買手）が約１０社しかなかったということはなく，自動車，プレス，建築，金型の業者を含め，全国で数千社に及んでいる。また，プレス用パンチのリテーナー装置の売手が激しい競争関係にあり，買手が専門的知識を有する大企業であるからといって，直ちに混同を生じないということにはならない。
②　また，被告は，被告の営業マンがその旨を示して被告の商品として売り込むのであるから被告の商品が原告製品であると取引者に混同を生じさせるような販売はしておらず，混同は生じない，と主張する。しかし，こうした被告の販売方法は，商品を顧客に売るに際して当たり前のものである。しかも，被告が被告の商品として売り込むとしても，被告が本件標章を使用すると，購入者は，被告製品を，デイトン製として信用を得ている原告製品と同様のものと考えて購入するのであるから，混同を生じないということにはならない。
イ　被告の故意過失
被告は，「チェンジリテーナー」という標章が，原告の商品表示であることを知っていたにもかかわらず，本件標章をプレス用パンチのリテーナー装置のカタログに付して，使用した。したがって，被告には故意か少なくとも過失がある。
(2)　商標権侵害
被告の行為は，仮に不正競争行為に該当しないとしても，原告の有する本件商標権を侵害する。
すなわち，被告は，本件登録商標と同一である本件標章を，本件商標権の指定商品に含まれる被告製品のカタログに付しており（甲３の2），これは自他商品識別機能を発揮させる態様での使用である。
(3)　不法行為該当性


被告の行為は，仮に不正競争行為に該当せず，原告の有する本件商標権を侵害しないとしても，一般不法行為（民法７０９条）に該当する。すなわち，被告による本件標章の使用は，取引上不公平なものであって違法であり，被告は，「チェンジリテーナー」という標章が，原告の商品表示であることを知っていたにもかかわらず，本件標章をプレス用パンチのリテーナー装置のカタログに付して，使用したので，故意か少なくとも過失がある。そして原告は，たとえＯＥＭ供給（相手先ブランドによる供給）の場合であっても，被告による本件標章の使用がなかったならば被らなかった損害を，販売者であるデイトンとともに受けているのであるから，原告には損害があり，被告の行為と原告の損害との間には因果関係がある。
（被告の主張）
(1)　不正競争防止法違反に該当しないこと
ア　不正競争防止法上の請求の主体
「チェンジリテーナー」という標章はデイトンの商品であることを示すにすぎないから，原告は不正競争防止法２条１項１号，２号の「他人」に該当せず，不正競争防止法に基づく請求の主体たり得ない。すなわち，原告は，デイトンとの契約に基づき，プレス用パンチのリテーナー装置をＯＥＭ供給しているにすぎず，デイトンが，そのブランドで「チェンジリテーナー」という標章を付して，同装置を販売しているのであるから，「チェンジリテーナー」という商品等表示につき不正競争防止法に基づく請求の主体となり得るのはデイトンであって，ＯＥＭ供給元である原告ではない。
イ　周知性ないし著名性の具備の有無
(ア)　「チェンジリテーナー」という標章は，「チェンジリテーナー」という文字からなる標章であるが，この言葉は，被告が本件標章の使用を始めた平成８年当時において既に不正競争防止法１２条１項１号の「普通名称等」に該当するものとなっていた。したがって，こうした標章が原告の商品であることを示す商品表示として周知性ないし著名性を獲得することはあり得ない。すなわち，普通名称とは，取引界において商品の一般的名称として通用しているものをいうところ，だれが昀初にそれを使用したかに関わらず，言語構成上，性状，品質，機能等を説明的に表現するものは，普通名称と認めるべきである。この点，まず，「チェンジリテーナー」という標章は当業者の間において，「チェンジリテーナー」といえば，パンチを突出させたり引っ込ませたりする機能を有するパンチの保持具，という意味で，商品の一般的名称として通用していた。しかも，「チェンジリテーナー」という標章のうち「リテーナー」とは保持具のことを意味する一般的な言葉であり，「チェンジリテーナー」という標章は，この「リテーナー」に「チェンジ」という言葉を冠したものである。そして，「チェンジ」とはパンチをパンチブロックの下面から突出させたり，引っ込ませたりすることができるという機能を表す言葉である。つまり，「チェンジリテーナー」という標章は，パンチをパンチブロックの下面から突出させたり，引っ込ませたりすることができるパンチの保持具，という商品の機能を説明的に表現したものにすぎない。したがって，「チェンジリテーナー」という標章は，そもそも商品の一般的名称であり，不正競争防止法１２条１項１号の「普通名称等」に該当するので，こうした標章が商品等表示として周知性ないし著名性を獲得することはない。(イ)　上記の点は，次の各事実からも裏付けられる。①　原告製品についてのマツダの仕様書（甲８の1～4）には，その表題部に「異形パンチ用チェンジリテーナー」，「丸パンチ用チェンジリテーナー」などと記載されているが，この表題部は，工具の種類を示すものであって，工具についての一般的な名称を記載する部分である。したがって，これは，「チェンジリテーナー」という標章が取引者の間において普通名称として認識されていたことの根拠となる。
②　原告が発行しているパンフレット（甲１０）をみると，新製品・追加製品として「刃先大ボールロックパンチ」，「ピック　アップ　パイロット」，「落下防止付ウレタンストッパー」，「チェンジ　リテーナー」，「ボールロックマトリックス」，「ダイ　アライナー」が並列的に表示されているところ，「チェンジ　リテーナー」以外の５つの表示が普通名称であることは明らかであるから，「チェンジ　リテーナー」という標章も普通名称であるというべきである。③　原告製品についての三菱自動車の仕様書（乙１，２）の名称欄に，「チェンジリテーナー」と記載されているが，この名称欄は，その性質上，工具の一般的な名称を記載する部分である。したがって，これは，「チェンジリテーナー」という標章が取引者の間において普通名称として認識されていたことの根拠となる。
④　スズキ作成の仕様書（乙３の1，2）には，ミスミ製の「セレクトリテーナー」にしか使用できない同社製の鍔付きパンチが，「チェンジリテーナー」用のものとして表示されている。このことも，「チェンジリテーナー」という標章が取引者の間において普通名称として認識されていたことの根拠となる。⑤　三浦工業が「チェンジリテーナー」という標章を特許出願の明細書において記載したことも，本件標章が普通名称である根拠となる（乙６，７）。なぜなら，特許法施行規則様式２９（乙４）は，「用語は，その有する普通の意味で使用する。」と定めており，特許出願の明細書において「チェンジリテーナー」という標章を記載している以上，同標章は普通名称として使われているというべきだからである。
⑥　被告においても，「チェンジリテーナ」という言葉を特許出願の明細書に記載する（乙８）など，「チェンジリテーナー」という標章は，商品の一般的呼称として用いているにすぎない。
ウ　混同のおそれ
(ア)　不正競争防止法２条１項１号は，他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為を不正競争とするが，この「混同」が生じるためには，取引当事者である売手，買手の数が相当程度あるなどの理由により，いかなる業者がいかなる製品を販売しているかが売手，買手の双方にとって直ちに明らかとはいえないことが必要である。なぜなら，いかなる業者がいかなる製品を製造・販売しているかが売手，買手の双方にとって直ちに明らかといえる場合には，混同は生じないからである。
しかるに，本件で問題となっているパンチリテーナー装置を製造，販売していた業者（売手）は原告，被告，ミスミの３社のみであり，これらを購入していた業者（買手）も約１０社しかなかった。しかも，上記の売手（原告，被告，ミスミ）は激しい競争関係にあり，このことはパンチリテーナー装置の取引当事者間においてよく知られていた。また，上記の買手は，日本有数の自動車メーカーであるスズキ，三菱，ホンダ等であるから，自動車製造に使用するパンチリテーナー装置についての知識も豊富であり，各社の仕様書にも売手の業者が指定されていた。
以上よりすれば，本件で問題となっているパンチリテーナー装置については，いかなる業者がいかなる製品を製造・販売しているかが売手，買手の双方にとって直ちに明らかであったというべきであるから，混同が生じることはあり得ない。


(イ)　また，販売方法についてみても，被告は営業マンが顧客を訪問し，被告の営業マンであることを名乗って被告製品を売り込んでいたものであるし，被告のパンフレットにも明確に被告の商品であると記載している。したがって，被告の商品が原告のものであるとの混同を取引者に生じさせるような販売はしていない。
エ　不正競争防止法１２条１項１号の「普通名称等」への該当性上記ウに記載したとおり，「チェンジリテーナー」という標章は，プレス用パンチのリテーナー装置の取引者の間において，パンチを突出させたり引っ込ませたりする機能を有するパンチの保持具，という意味で，商品の一般的名称として通用していた。したがって，「チェンジリテーナー」という標章は，不正競争防止法１２条１項１号の「普通名称等」に該当する。そして，被告はこれを普通に用いられる方法で使用していたにすぎない。
(2)　本件登録商標の商標登録の無効
ア　「チェンジリテーナー」という標章は，デイトンという他人の業務に係る商品の表示であるから，商標法４条１項１０号によれば，原告が商標登録を受けることはできない。したがって，商標法４６条１項１号により，本件登録商標の商標登録は無効である。
イ　上記(1)イに記載した各事実によれば，本件登録商標は，本件登録商標の出願時である平成１０年８月３１日当時，普通名称ないし慣用表示であったというべきである。したがって，本件登録商標は，その商品（プレス用パンチのリテーナー装置）を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標を登録したものであるから，商標法４６条１項１号，３条１項１号に該当し無効である。ウ　上記ア，イに述べたとおり，本件登録商標の商標登録は無効であるから，このような無効な本件商標権に基づく請求は権利濫用として許されない。
(3)　一般不法行為該当性
被告の行為が一般不法行為に該当するとの原告の主張については，否認し，争う。
３　争点３（原告が被告の行為によって被った損害の内容及び額）
（原告の主張）
(1)ア　被告は，三菱自動車に対し，平成９年１０月から平成１０年９月まで，その製造した被告製品を，３７個販売した。その製品番号別の内訳は，以下のとおりである（甲１２）。
Ｍ－５５０１－１３　　１１個
Ｍ－５５０１－１６　　　４個
Ｍ－５５０１－２５　　１２個
Ｍ－５５０１－４０　　　１個
Ｍ－５５０２－１３　　　２個
Ｍ－５５０２－１６　　　４個
Ｍ－５５０２－２５　　　２個
Ｍ－５５０２－４０　　　１個
合計　　　　　　　　　３７個
イ　被告は，富士重工業株式会社（以下「富士重工業」という。）に対し，平成８年から平成１１年５月２１日まで，その製造した被告製品を，２９５個販売した（甲１３）。
(2)ア　被告が，三菱自動車に対して販売した製品番号Ｍ－５５０１－１３，Ｍ－５５０１－１６の被告製品に対応するパンチ用リテーナー装置（原告製品）の製造原価及び販売価格は，次のとおりである（実用新案法２９条１項，商標法３８条１項）。また，それ以外の製品番号の被告製品の製造原価及び販売価格は，次のとおりである（実用新案法２９条２項，商標法３８条２項）。そうすると，原告が被った損害額は，以下の販売価格と製造原価の差額に，上記(1)アの販売数量を乗じた額の合計額である３３万８１００円であるというべきであり，この額が，実用新案権侵害，不正競争防止法違反，商標権侵害により原告の受けた損害額であると推定されるところ（実用新案法２９条，不正競争防止法５条，商標法３８条），一般不法行為による損害額についてもこの額を下回るものではない。
販売価格製造原価　差額　　販売数量　合計額
Ｍ－５５０１－１３　21,700円　13,000円　8,700円　　11個
95,700円
Ｍ－５５０１－１６　21,700円　13,000円　8,700円　　4個
34,800円
Ｍ－５５０１－２５　23,850円　15,000円　8,850円　　12個
106,200円
Ｍ－５５０１－４０34,000円    23,000円11,000円　　1個
11,000円
Ｍ－５５０２－１３　23,800円14,000円    9,800円     2個
19,600円
Ｍ－５５０２－１６　23,800円14,000円    9,800円     4個
39,200円
Ｍ－５５０２－２５　26,000円16,000円   10,000円　　2個
20,000円
Ｍ－５５０２－４０　36,000円24,400円   11,600円     1個
11,600円
合計　　　　　　　　                             37個338,100円イ　被告が，富士重工業に対して販売した製品１個当たり，原告は，少なくとも８７００円の損害を被った。したがって，原告は，８７００円に上記(1)イの２９５個を乗じた額である２５６万６５００円の損害を被った。ウ　アとイの合計額の２９０万４６００円が，原告の被った損害額である。
（被告の主張）
上記(1)の事実は認め，(2)の事実は，否認し，争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被告製品が，構成要件Ｃを充足し，本件考案の技術的範囲に属するか）について


被告製品が本件考案の構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｅ及びＦを充足することは，当事者間に争いがない。そこで，被告製品が本件考案の構成要件Ｃを充足するかどうかについて判断する。
本件考案の構成要件Ｃは，「パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置に当る深溝横の溝底に複数個のバネ用有底孔１ｃ……１ｃを設け，」というものである。(1)　本件明細書における「考案の詳細な説明」欄には，次のような記載がある。
ア　「［産業上の利用分野］この考案は，連続的に送られて来る被加工物を，順次プレス機械上に載せプレスするとき，孔をあけたり，あけなかったりするのに使用するプレス用パンチリテーナー装置に関するものである。」（本件公報１欄２４行～２欄４行）
イ　「［従来の技術］鉄板に孔をあけるとき用いるプレス用パンチ９は，第７図及び第８図に示す如く，円柱部９ｂの上端に段部状の基部９ａを設け，更に基部９ａに上向き傾斜面９ｃを設けた形状をしている。たとえば，自動車のバックウインドウにオプション的にウインドシールドワイパーを取付けることがある。つまり，同一の生産ライン上を流れる車体部品にリヤーウインドシールドワイパー取付用の孔をあけたりあけなかったりすることがある。このような場合，プレスのラム１４に取付けた上型のパンチがストローク分突出したり，ストローク分引込んだりするようにする必要がある。このような場合，第７図に示す如く，カム板３を前進させて特殊パンチ９を突出させたり，第８図に示す如くカム板３を後退させて特殊パンチ９を引込ませたりしている。」（本件公報２欄５行～２欄２２行）ウ　「［考案が解決しようとする問題点］第７図及び第８図に示す従来のリテーナー装置では，パンチ９を突出させた状態で使用中，衝撃や振動によってカム板３が後退し，誤作動し，不良品を出すことがあった。この考案は，カム板が正確にプレス位置に保持され，緩衝によるパンチの誤動作を避けることが出来るようにしたプレス用のパンチリテーナー装置を提供しようとするものである。またこの考案に係る，パンチリテーナー装置は，市販されているＪＩＳ規格の鍔付きパンチを利用して，カム板の使用を可能にしようとするものである。」（本件公報２欄２３行～３欄１０行）
エ　「［問題点を解決するための手段］第１図乃至第５図を参考にして説明する。この考案に係るプレス用パンチのリテーナー装置は，カム板３が前進したときはパンチ８がリテーナーブロック１の下面からストローク分突出し，且つカム板３が後退したときはパンチ８がリテーナーブロック１内にストローク分引込む如く構成したプレス用のパンチリテーナー装置において，カム板３及びパンチ８両移動方向と直方する方向の深横溝１ａをリテーナーブロック１の上面に凹設すると共に該深横溝１ａ中にプレス用嵌合孔１ｂを設け，パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によって決まる仮想中立面に対し対称な位置に当る深横溝の溝底に紛数個（引用者注：「複数個」の誤記と考えられる。）のバネ用有底孔１ｃ……１ｃを設け，圧縮バネ１０を配して長方形状パンチセットブロック２を上下動のみ可能に深横溝１ａに嵌合配置し，該パンチセットブロック２に鍔付きパンチ８の段付孔２ａを設け，下向き斜面３ａ付カム板３に対応する傾斜面２ｃをパンチセットブロック２に設けたものである。」（本件公報３欄１１行～３欄３４行）オ　「［作用］第２図に示す如く，エヤーシリンダー５を作動させてピストン５ａを後退させると，カム板３がパンチセットブロック２から外れ，圧縮バネ１０によってパンチセットブロック２が上昇すると共にパンチ８が没入する。この状態においては被加工物１３は打抜きされない。第１図に示す如く，エヤーシリンダー５を作動させてピストン５ａを前進させると，カム板３の下向き斜面３ａがパンチセットブロック２の斜面２ｃに接触してパンチセットブロック２を押下げると共に，パンチ８も押下げら（れ）る。この状態において被加工物１３への打抜き作業を行う。」（本件公報４欄２４行～４欄３６行）
カ　「［考案の効果］本考案においては，第７図及び第８図に示す従来のリテーナー装置の如く，頂部に上向き傾斜面９ｃを設けたパンチ９の如く，特殊なパンチを必要としないので，ＪＩＳ規格の鍔付きパンチ８を利用することが出来，パンチのコストを著しく低減させることが出来る。また，第４図に示す如く段付孔２ａ及びパンチ用嵌合孔１ｂの数を増やすことによって，複数個のパンチ８を同時セットすることも出来る。」（本件公報４欄３７行～５欄２行）(2)　また，本件考案の出願時（昭和６１年８月１８日）における公知技術については，証拠（甲２，乙１１～１６）及び弁論の全趣旨によれば，次の公知技術が存在したことが認められる。
実願昭５９－１７８６３６号（実開昭６１－９７３２５号）のマイクロフィルム（乙１４。出願日：昭和５９年１１月２７日，公開日：昭和６１年６月２３日）には，実用新案登録請求の範囲として，次の内容のものが記載されている。「金型ホルダに取付けられたリテーナと，前記リテーナにその軸心方向に摺動自在として保持され，基端面側に大径頭部を有するパンチと，前記パンチの大径頭部背面側に対して進退動される移動バッキングプレートと，前記パンチに嵌合され，前記大径頭部に係止されて該パンチに対して該大径頭部側からの抜けが規制されたばね座用ワッシャと，それぞれ前記ばね座用ワッシャと前記リテーナとの間に介装され，互いに前記パンチの周回り方向に間隔をあけて配設されて，該パンチを前記金型ホルダへ向けて付勢する複数個のリターンスプリングと，を備えていることを特徴とするプレス金型。」
そして，同公報の「考案の詳細な説明」欄の［考案の構成］の項には「リターンスプリングとしては，パンチの周回り方向に間隔をあけて配設さ（以下脱字）リターンスプリングによって構成してある。このような構成とすることにより，比較的小さなリターンスプリング例えば小径のコイルリターンスプリングを用いた場合にあっても，大きなばね力が得られるため，移動バッキングプレートを退出位置としたときには，パンチを金型ホルダへ向けて確実に変位させることができる。」と記載されている。


(3)　上記(1)，(2)によれば，本件考案は，従来のリテーナー装置において，パンチを突出させた状態で使用中，衝撃や振動によってカム板が後退し，誤作動することがあったので，この課題を解決するため，カム板が正確にプレス位置に保持され，緩衝によるパンチの誤動作を避けることができるようにし，併せて，市販されているＪＩＳ規格の鍔付きパンチを利用してカム板の使用を可能にしようとするものである。しかるに，本件考案の出願日において，同様の課題を解決するために，リターンスプリングを周回り方向に間隔をあけて配置する構成のプレス金型は，公開実用新案公報において公開されていた。
そうすると，課題解決のための本件考案の技術的特徴は，単にスプリングのための孔をパンチの周回り方向に配置するだけでなく，孔をパンチ孔の仮想中立線とカム板の進行方向で構成される仮想中立面に対して対称な位置に設けること，すなわち構成要件Ｃにあるというべきである。
そして，構成要件Ｃにおける「仮想中立面に対し対称」とあるのは，字義どおり「面に対して対称」，すなわち仮想中立面に対して面対称な位置に，同一形状のバネ用有底孔が設けられていることを意味するものである。なぜなら，このように「パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面」に対して面対称な位置に同一形状のバネ用有底孔を設ければ，そこに収納されるバネも同一のものとなり，仮想中立面の左右において，バネによる弾力が同一に存在することになる。そして，本件明細書の「考案の詳細な説明」欄の［作用］の項に記載されているように，「エヤーシリンダー５を作動させてピストン５ａを前進させると，カム板３の下向き斜面３ａがパンチセットブロック２の斜面２ｃに接触してパンチセットブロック２を押下げると共に，パンチ８も押下げら（れ）る」（本件公報４欄３１行～３５行及び第１図参照）ところ，上記のように仮想中立面の左右において同一にバネによる弾力が加えられていることから，カム板３の下向き斜面３ａがパンチセットブロック２の斜面２ｃに接触して，水平方向の力が垂直方向の下向きの力に変換されてブロック８を押し下げる際に，左右均一に下向きの力が加えられることになり，これによりパンチ８が，左右にぶれることなく，正確かつ安定的に押し下げられることになるのである。
被告製品についてこの点を見ると，被告製品においては，仮想中立面の片側のバネ用孔⑨と面対称な位置にバネ・ボルト段付孔⑦が存在し，片側のバネ・ボルト段付孔⑦と面対称な位置にバネ用孔⑨が存在するものであり，バネ用孔⑨に収納されているバネは長さ３０㎜，バネ・ボルト段付孔⑦に収納されているバネは長さ１５㎜であって，仮想中立面に面対称の位置に設けられた孔が同一の形状のものでない，すなわち正確には「面対称」でない（孔の深さ・形状を含めて対称となっていない）結果，そこに収納されているバネの形状も同一のものではなく，その形状上，仮想中立面の左右におけるバネによる弾力が同一であることが保証されているものではない。そうすると，仮想中立面に対称にバネ用有底孔を設けることにより，形状上，左右に加えられるバネの弾力を同一の強さとすることで，カム板とパンチブロックの接触による下向きの力を正確かつ安定的にパンチに伝えるという本件考案の技術思想は，被告製品においては見られないというべきである（バネの長さが違っても，材料の弾性等を計算することにより左右に加えられるバネの弾力を同一の強さとすることは可能かもしれないが，それは，「仮想中立面に対称」という形状のみでこれを実現しようという本件考案の発想とは異なるものである。）。上記によれば，被告製品は本件考案の構成要件Ｃを充足しないものである。
(4)　原告は，被告製品の深横溝の溝底には，パンチ孔の他に４つの径１０mmの孔があるところ，その孔は，パンチ用嵌合孔の仮想中心軸とカム板の移動方向によって決まる仮想中立面に，幾何学的にも対称な位置に設けられているから，被告製品は，構成要件Ｃの文言を充足する，と主張する。
しかし，被告製品におけるバネ用孔⑨とバネ・ボルト用段付孔⑦は，孔の径はいずれも１０㎜で同一ではあるが，バネ用孔⑨は深さ約３０㎜の底のある孔で長さ３０㎜のバネが収納されており，バネ・ボルト段付孔⑦は底のない孔で約１５㎜の深さの部分で段が設けられて径が細くなっており長さ１５㎜のバネが収納されているのであるから，両者を同一のバネ用有底孔ということはできない。したがって，バネ用孔⑨と面対称の位置にバネ・ボルト用段付孔⑦が設けられているからといって，「仮想中立面に対し対称な位置に‥‥‥複数個のバネ用有底孔が」設けられているということはできない。
なぜなら，このような場合はバネ用有底孔は面に対して「対称な位置」に配置されているとは文言上いえないし，既に述べたとおり，本件考案が解決すべき技術的課題が，従来のリテーナー装置において，パンチを突出させた状態で使用中，衝撃や振動によってカム板が後退し，誤作動することがあったため，カム板が正確にプレス位置に保持され，緩衝によるパンチの誤動作を避けることができるようにするところにあったことからすれば，カム板が進行するに際してパンチセットブロックが左右にぶれることなく安定して上下動するような構成でなければならないというべきであり，したがって，パンチセットブロックを上下動させるためのバネを収納する孔が違う形状のものであってはならないというべきだからである。つまり，本件考案の上記の課題解決手段，その技術的特徴をみれば，構成要件Ｃは，単に「バネ用有底孔」に該当する２つの孔が対称の位置にあれば足りるというべきではなく，「バネ用有底孔」に当たる同一の形状の孔が面対称に設けられていることを要する，というべきである。原告の主張は，採用できない。
２　争点２について
(1)　不正競争防止法違反について


ア　不正競争防止法２条１項１号，２号の請求の主体について不正競争防止法２条１項１号，２号の規定は，商品表示についていえば，他人の商品との混同を生じさせる行為等を防止することによって，当該商品表示に化体された商品主体の信用の冒用，毀損を防止し，もって，公正な競業秩序の維持，形成を図ろうとするものであると解されるから，この規定によって保護されるべき者は，商品に関する信用の保持者たる主体，すなわち当該商品の製造，販売等の業務に主体的に関与する事業主体に限られるものというべきであり，これを具体的にいえば，当該表示を付した商品について，その品質等を管理し，販売価格や販売数量を自ら決定する者が，これに該当するものと解するのが相当である。これを本件についてみるに，証拠（甲８の1～4）及び弁論の全趣旨によれば，原告製品の販売を行っているのはデイトンであること，デイトンは，原告との間のＯＥＭ契約に基づき原告から原告製品の継続的供給を受け，デイトンのブランド表示として「チェンジリテーナー」という標章を付して販売していること，が認められる。これによれば，原告は，単にＯＥＭ契約に基づき原告製品を製造して，これをデイトンに納入し，デイトンにおいてこれに「チェンジリテーナー」という標章を付して販売しているものであるから，原告が，本件標章の付された原告製品について，その製造，販売等の業務に主体的に関与する事業主体ということはできない。
原告は，被告の行為により営業利益の低下という不利益を被ったから，不正競争防止法３条の「不正競争によって営業上の利益を侵害された者」に該当し，不正競争防止法上の原告適格を有する，と主張する。しかし，上記のとおり，原告製品につき，自らのブランド表示として「チェンジリテーナー」という標章を付して販売しているのはデイトンであると認められ，他方，原告が商品としての原告製品の販売価格や販売数量の決定に関与しているなどの事実を認めるに足りる証拠はない。したがって，本件における事実関係の下においては，原告が，被告の行為によって原告製品の商品表示の出所識別機能，品質保証機能及び顧客吸引力を害されるおそれがある者として不正競争防止法２条１項１号，２号の「他人」に該当し，同法に基づく請求の主体となり得るということはできない（なお，原告は，不正競争防止法２条１項１号，２号の「他人」に該当しなくても，同法に基づく請求の主体となり得る旨を主張するが，明文に反する独自の主張であって，失当である。）。
イ　周知性ないし著名性の具備の有無
以上によれば，原告の不正競争防止法を理由とする請求は理由がないが，念のため，「チェンジリテーナー」という標章が商品等表示として周知性ないし著名性を具備していたかどうかについても判断する。(ア)　原告が「チェンジリテーナー」という標章を付したと主張するプレス用パンチのリテーナー装置は，証拠（甲２）及び弁論の全趣旨によれば，自動車メーカーにおける自動車の生産ラインにおいて，連続的に送られてくる被加工物を，順次プレス機械上に載せてプレスする際，パンチがストローク分突出したり，ストローク分引っ込んだりするように構成したものであると認められる。しかるに，本件標章も，「チェンジ」（英単語の「change」の片仮名表記）という語がパンチを突出させたり引っ込ませたりすることを意味し，これと「リテーナ」（英単語の「retainer」の片仮名表記）という保持器を意味する一般的な言葉とが結び付いている（「リテーナー」であっても「リテーナ」であっても，同様である。）ことから，取引者において，そうした機能を有するパンチの保持器のことを指すと容易に理解することができるものである。
そうすると，本件標章は，その付された商品の機能を説明的に表現するものというほかない。そして，このような商品の機能を説明的に表現する標章は，その自他商品識別力は本来的に弱いものである。したがって，このように自他商品識別力の弱い標章が，特定の個人ないし企業の商品等表示として周知性ないし著名性を獲得するためには，当該企業等が本件標章を自己の商品の出所を示す標識として，大量の広告宣伝等を通じて取引者・需要者に強く印象付けるといった事実が認められなければならない。
(イ)　しかるに，本件標章の使用状況については，証拠（甲１０，２２）及び弁論の全趣旨によれば，原告のＯＥＭ供給先であるデイトンが，昭和６３年９月付けで「'８８・新製品・追加製品」と題するカタログを作成し，同カタログに「チェンジリテーナー－シリンダー式－」，「チェンジリテーナー－手動式－」と何ら注記を付すことなく記載していることが認められるにとどまり，そのほかに，デイトンないし原告が「チェンジリテーナー」という標章を使用していると認めるに足りる証拠はない。かえって，証拠（甲８の1～4，１２，１３，乙１～３の1，2，６～８）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(a)①　マツダが昭和６０年７月１日付けで作成したプレス用パンチのリテーナー装置の仕様書（２通）には，その表題部に「異形パンチ用チェンジリテーナー（シリンダー式）」，「丸パンチ用チェンジリテーナー（シリンダー式）」と記載され，「この部品はデイトン製とする。」と記載されている（甲８の1，2）。②　マツダが昭和６１年１２月１日付けで作成したプレス用パンチリテーナー装置の仕様書（２通）には，その表題部に「丸パンチ用チェンジリテーナ（シリンダー式）」，「異形パンチ用チェンジリテーナ（シリンダー式）」と記載され，「この部品はデイトン製とする。」と記載されている（甲８の3，4）。(b)　三菱自動車が昭和６３年１月３１日付けで作成したプレス用パンチリテーナ装置の仕様書には，その名称欄に，「チェンジリテーナ取付構造」，「チェンジリテーナ（Ａ）」，「チェンジリテーナ（Ｂ）」と記載されている（乙１，２）。
(c)　スズキが平成８年５月１３日付けで作成した「スズキ技術規格」と題する書面には，「この規格はプレス型に用いるピアスパンチ（以下パンチという）について規定する。」と記載され，その下の「２.種類，購入メーカー等」の欄に，「構造　ツバ付（チェンジリテーナー用），購入メーカー　デイトン」，「構造　ジェクター付（チェンジリテーナー用），購入メーカー　デイトン」，「構造ツバ付（チェンジリテーナー用），購入メーカー　ミスミ」と記載されている（乙３の1～3）。


(d)　三浦工業は，平成９年３月３日及び同月１７日，プレス用パンチのリテーナー装置に係る発明につき２件の特許出願をしたが，その願書に添付した明細書では，発明の名称として「プレス機械のチェンジリテーナー」とされた上，両特許請求の範囲，発明の詳細な説明の欄に，「チェンジリテーナー」との語が，多数，使用されている。例えば，特許請求の範囲の請求項１には，「パンチ…をホルダーに保持し且つパンチ…をプレス加工に使用するときに該パンチ…のホルダーからの突出量が大きくなり使用しないときにその突出量が小さくなるように該突出量を切替えるプレス機械のチェンジリテーナーであって，」と，発明の詳細な説明には，「本発明は，プレス機械のチェンジリテーナーに関するものであり，…パンチ…をプレス加工に使用するときに該パンチ…のホルダーからの突出量を大きくし，プレス加工に使用しないときにその突出量を小さくするように該突出量を切替えることができるチェンジリテーナーに関する。」（【０００１】【発明の属する技術分野】），「上記プレス機械のチェンジリテーナーは，セレクトリテーナーセット又はピアスパンチ切り替え装置とも呼ばれており，…」（【０００２】【従来の技術】），「このようなパンチ…の突出量を切替えるチェンジリテーナー…」（【０００３】【従来の技術】）と記載されている（乙６，７）。(e)　三菱自動車は，平成１０年１２月１７日付けで，デイトンに対して回答書を作成したが，その標題には「㈱パンチ工業製チェンジリテーナ購入数量連絡の件」と記載されている（甲１２）。また，富士重工業は，平成１１年５月２１日付けで，原告代理人に対して回答書を送付したが，その中には，「弊社は，…パンチ工業殿より，…エアーシリンダータイプのチェンジリテーナと実質的に同一の製品を購入したことがあります。」と記載されている（甲１３）。(ウ)　上記の(a)～(e)によれば，「チェンジリテーナー」という語は，マツダ（昭和６１年），三菱自動車（昭和６３年，平成１０年），スズキ（平成８年），三浦工業（平成９年），富士重工業（平成１１年）というように我が国の大手自動車会社等の作成した書面に記載されており，その記載の態様を具体的にみると，通常は一般的な名称を記載する表題部，名称欄に「チェンジリテーナー」「チェンジリテーナ」と記載されているが（マツダ，三菱自動車），「この部品はデイトン製とする。」（マツダ），「㈱パンチ工業製チェンジリテーナ」（三菱自動車），「パンチ工業殿より，…エアーシリンダータイプのチェンジリテーナ…を購入したことがあります。」（富士重工業），「構造　ツバ付（チェンジリテーナー用），購入メーカー　ミスミ」（スズキ）というように特定の企業の商品を示すものとしては記載されていない。また，特許出願の明細書の発明の名称，特許請求の範囲，発明の詳細な説明欄に，「チェンジリテーナー」との言葉を多数記載したりされている（三浦工業）。このような「チェンジリテーナー」「チェンジリテーナ」の語の使用状況からみると，「チェンジリテーナー」という語は，特定の企業の商品を示すものとしては用いられておらず，むしろ，複数の業者が製造している特定の用途・形態のプレス用パンチのリテーナー装置を表す普通名称ないし慣用表示として用いられているものと認められる。
上記によれば，「チェンジリテーナー」という語が特定の企業の商品等表示として周知性ないし著名性を獲得していたということもできない。(エ)　この点につき，原告は，そのようなパンチの保持具としては，原告製品，被告製品の他にも，ミスミが製造販売する「セレクトリテーナー」も存在していたから，「チェンジリテーナー」という標章が商品の一般的名称になっていたとはいえないと主張する。
しかし，証拠（乙３の1）及び弁論の全趣旨によれば，スズキの平成８年５月１３日付けの「スズキ技術規格」においては，購入メーカーがミスミであるにもかかわらず「チェンジリテーナー」と記載されているのであるから，ミスミが製造販売する「セレクトリテーナー」があったとしても，「チェンジリテーナー」という標章がプレス用パンチのリテーナー装置を表す普通名称ないし慣用表示として用いられていたという上記認定を左右することはできない。なお，原告は，同「スズキ技術規格」については，ミスミ製の鍔付きパンチが「セレクトリテーナー」にしか使用できないというのが事実であれば，単に，同「スズキ技術規格」の作成者が「セレクトリテーナー」と「チェンジリテーナー」という標章とを間違えて記載したにすぎないと指摘するが，このような事情は証拠上認められない。また，原告は，三浦工業が特許出願の明細書において「チェンジリテーナー」という標章を使用したのは，原告，デイトン，三浦工業が秘密保持契約を結び，この共同開発に当たり，原告が三浦工業に対し「チェンジリテーナー」という標章の使用を許諾していたからであり，しかも，三浦工業の特許出願は，被告が本件標章の使用を始めた平成８年よりも後のものであることを指摘する。しかし，原告の主張を前提とすれば，三浦工業は，技術の公開を目的とする自らの特許出願の明細書の発明の名称，特許請求の範囲，発明の詳細な説明欄に，秘密保持契約に基づき共同開発するに当たり許諾されているにすぎない「チェンジリテーナー」との標章を使用していることになるが，このようなことは通常あり得ないことであって，むしろ原告と関係のある会社ですら，原告製品との関連性を意識することなく，一般名称としてこの語を用いていることをうかがわせる。また，三浦工業の特許出願が，被告が本件標章の使用を始めた平成８年よりも後のものであるとしても，上記(イ)に認定した三浦工業以外の企業による使用の事実を併せて考えると，「チェンジリテーナー」という標章が既に普通名称ないし慣用表示になっていたという上記(ウ)の認定を裏付けるものである。その他，原告の主張及びこれに沿う証拠（甲１９～２１の「陳述書」）は，いずれも，上記(イ)，(ウ)の認定に照らして，採用することができない。
その他，原告は，マツダの仕様書（甲８の1～4），三菱自動車の仕様書（乙１，２）等についても，「チェンジリテーナー」という標章が普通名称ないし慣用表示であることを根拠付けるものではなく商品の出所が原告であることを示すものとして記載されている旨主張し，その旨に沿う証拠として甲１９～２２の陳述書を提出する。しかし，マツダの仕様書，三菱自動車の仕様書の記載を検討しても，マツダや三菱自動車が上記各書面において「チェンジリテーナー」の語を原告製品を示すものとして記載していると認めることはできず，他方，第三者である株式会社インデックスが作成した「ＩＮＤＥＸＰＡＬ」と題するパンフレット（甲１６～１８）をみても，「チェンジリテーナー」「デイトンチェンジリテーナー」という記載が併存しており，「チェンジリテーナー」という語が商品の一般的名称として用いられている。原告の主張は，採用できない。
(2)　商標権侵害の主張について


平成１６年(ワ)第１２７２３号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年２月２１日
判決
原告　　　　　　　　　株式会社ミレーヌ友田
同訴訟代理人弁護士　　岩井重一
同　　　　　　　　　安田隆彦
同　      　　　　　　平澤慎一
同　　　　      　　　小林真
同　　　　　　　      阿久津真也
被告　　　　　        ラブリークィーン株式会社
同訴訟代理人弁護士　　川島和男
同　　      　　　　　芝英則
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告商品目録記載１から３までの各商品を譲渡し，貸し渡し，譲渡・貸渡しのため展示し，輸出し，又は輸入してはならない。２　被告は，その占有にかかる別紙被告商品目録記載１から３までの各商品を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，金７３４０万４５７６円及びこれに対する平成１６年７月６日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告は，別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，産経新聞，日本経済新聞の各全国版社会面に２段抜き１５センチメートル幅で，繊研新聞及び日本繊維新聞に半５段（５段抜き半頁幅）で，表題部を１６ポイント，宛名及び被告の名を１２ポイント，その他の部分を１０ポイントの各活字をもって，各１回掲載せよ。
第２　事案の概要
本件は，衣料品の製造，販売等を行う原告が，自己の商品の形態を模倣した商品が被告によって製造，販売されたものであり，被告の行為は，不正競争防止法２条１項３号に基づく不正競争行為に該当するとして，被告の商品の譲渡等の差止め及び廃棄，損害賠償（訴状送達日の翌日からの民法所定年５分の割合による遅延損害金を含む。）並びに謝罪広告の請求をした事案である。１　前提となる事実等（争いがない。）
(1)　当事者
原告は，衣料品の製造及び販売等を目的とする株式会社であり，「ＣＳＴ　ＬＡ　ＶＩＥ」（セ・ラ・ヴィ）のブランド名で婦人服の企画，製造，販売をしている。
被告は，各種衣料品，皮革製品及び服装飾品の製造，加工，販売，レンタル並びに輸出入等を目的とする株式会社であり，「ｐｒｏｓｅ　ｐｏｅｍ」「Ｖｉｎｏ　Ｓｔｅｌｌａ」等のブランド名で婦人服の製造，販売をしている。
(2)　原告商品
原告は，平成１３年４月１５日に，別紙原告商品目録記載１の商品（以下「原告商品１」という。）を価格３万７８００円で，平成１５年２月１３日に，別紙原告商品目録記載２の商品（以下「原告商品２」という。）を価格２万２０５０円で，同年８月１８日，別紙原告商品目録記載３の商品（以下「原告商品３」という。）を価格２万７３００円で，それぞれ販売を開始した（以下，原告商品１ないし３を「原告各商品」という。）。
(3)　被告商品
被告は，平成１５年８月１日から平成１６年１月１８日まで，別紙被告商品目録記載１の商品（以下「被告商品１」という。）を価格２万３０００円で販売し，同日から現在まで，別紙被告商品目録記載２及び３の商品（以下，それぞれ「被告商品２」「被告商品３」という。）を価格１万９９００円，２万３０００円で販売している（以下，被告商品１ないし３を「被告各商品」という。）（弁論の全趣旨により認められる。）。
２　争点
(1)　被告各商品は，原告各商品の形態を模倣した商品か（争点１）。(2)　原告各商品の形態は同種の商品が通常有する形態か（争点２）。(3)　原告の損害はいくらか（争点３）。
(4)　原告の信用回復措置を認める必要性があるか（争点４）。
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点１（被告各商品は，原告各商品の形態を模倣した商品か）について
（原告の主張）
ア　原告商品１及び被告商品１について
(ア)　原告商品１の形態
原告商品１の形態は，以下のとおりである。
Ａ　ノースリーブである。
Ｂ　襟は，ロールネックであり，首の後ろでリボンを結ぶ形態になっている。
Ｃ　前身頃の左脇ウエスト位置から裾にかけて，左寄りに切替えが入っている。
Ｄ　後身頃は，中心部分にはぎがあり，ファスナーが付いている。Ｅ　光沢のある生地（シャンブレーサテン）で，２枚重ねになっている。
Ｆ　裾は，２枚重ねの生地の表地が裏地よりもやや短く，前身頃の切替部分の下部は，斜めに丸みを帯びたスリットになっており，裾全体が花びら様の形態になっている。
Ｇ　生地がバイアス仕様になっている。
Ｈ　ワンピースである。
(イ)　被告商品１の形態
被告商品１の形態は，以下のとおりである。
ａ　ノースリーブである。
ｂ　襟は，ロールネックであり，首の後ろでリボンを結ぶ形態になっている。
ｃ　前身頃の左脇ウエスト位置から裾にかけて，左寄りに切替えが入っている。
ｄ　後身頃は，中心部分にはぎがあり，ファスナーが付いている。ｅ　光沢のある生地で，２枚重ねになっている。
ｆ　裾は，２枚重ねの生地の表地が裏地よりもやや短く，前身頃の切替部分の下部は，斜めに丸みを帯びたスリットになっており，裾全体が花びら様の形態になっている。
ｇ　生地がバイアス仕様になっている。
ｈ　ワンピースである。


(ウ)　原告商品１と被告商品１の類似性
被告商品１におけるａないしｈの各形状は，原告商品１におけるＡないしＨの各形状と同一であり，両者の形態は全く同一である。
(エ)　模倣の意図
原告商品１と被告商品１との，前記のような形態の同一性からすれば，被告が，原告商品１を模倣して被告商品１を製造販売したことは明らかである。
イ　原告商品２及び被告商品２について
(ア)　原告商品２の形態
原告商品２の形態は，以下のとおりである。
Ａ　胸元がドレープ仕様になっている。
Ｂ　袖は，長袖で，袖ぐり部分での取外しが可能であり，袖部分を取り外せばノースリーブで着用できる。
Ｃ　表地にソフトシフォン生地が用いられている。
Ｄ　ブラウスである。
(イ)　被告商品２の形態
被告商品２の形態は，以下のとおりである。
ａ　胸元がドレープ仕様になっている。
ｂ　袖は，長袖で，袖ぐり部分での取外しが可能であり，袖部分を取り外せばノースリーブで着用できる。
ｃ　表地にシフォン様の生地が用いられている。
ｄ　ブラウスである。
(ウ)　原告商品２と被告商品２の類似性
被告商品２におけるａないしｄの各形状は，原告商品２におけるＡないしＤの各形状と同一であり，両者の形態は同一である。また，原告商品２は，袖を取り外してノースリーブでも着用できるという機能を有しているが，被告商品２は，この点についても模倣している。
(エ)　模倣の意図
原告商品２と被告商品２との，前記のような形態の同一性からすれば，被告が，原告商品２を模倣して被告商品２を製造販売したことは明らかである。
ウ　原告商品３及び被告商品３について
(ア)　原告商品３の形態
原告商品３の形態は，以下のとおりである。
Ａ　端がフレア状になった，取外し可能なパレオが付いている。Ｂ　裾にスリットの入ったフレアが付いている。
Ｃ　マイクロシフォン生地が用いられている。
Ｄ　パンツである。
(イ)　被告商品３の形態
被告商品３の形態は，以下のとおりである。
ａ　端がフレア状になった，取外し可能なパレオが付いている。ｂ　裾にスリットの入ったフレアが付いている。
ｃ　シフォン様の生地が用いられている。
ｄ　パンツである。
(ウ)　原告商品３と被告商品３の類似性
被告商品３におけるａないしｄの各形状は，原告商品３におけるＡないしＤの各形状と同一であり，両者の形態は同一である。
(エ)　模倣の意図
原告商品３と被告商品３との，前記のような形態の同一性からすれば，被告が，原告商品３を模倣して被告商品３を製造販売したことは明らかである。
（被告の反論）
ア　原告商品１及び被告商品１について
(ア)　原告商品１及び被告商品１の形態が同一である旨の原告の主張は否認する。
(イ)　原告商品１及び被告商品１は，主に，以下の４点において異なっている。
①　肩のデザイン
原告商品１及び被告商品１は，いずれもノースリーブであるが，原告商品１は，アメリカンスリーブと呼ばれる，肩が見えるデザインであるのに対し，被告商品１は，肩が隠れるデザインとなっている。この相違の結果，肌の露出部分が異なり，二の腕などの見せ方，インナーに着るものまで異なってくると考えられるため，商品購入の際には決定的な違いとなるものである。
②　シルエット
原告商品１は，両脚の腿辺りで絞りを入れているマーメイドラインと呼ばれるシルエットであるのに対し，被告商品１は，絞りを入れておらず，Ａラインと呼ばれるシルエットである。この相違は，脚のラインの出方に影響するため，商品購入の際には決定的な違いとなるものである。
③　裾のデザイン
原告商品１の裾は，二重になった生地の表地が裏地よりも，全体的にやや短くなるようにデザインされているが，被告商品１の裾は，両脇の部分について，二重になった生地の表地と裏地が同じ長さとなっている。
④　生地
原告商品１及び被告商品１は，生地の仕入先が異なっており，風合いや色合いが異なる。
イ　原告商品２及び被告商品２について
(ア)　原告商品２及び被告商品２の形態が同一である旨の原告の主張は否認する。
(イ)　原告商品２及び被告商品２は，主に，以下の６点において異なっている。
①　胸元のドレープ
原告商品２の胸元のドレープは，１段となっているのに対し，被告商品２の胸元のドレープは，３段となっている。ブラウスにおいて，胸元の印象は極めて強く，その装飾の違いは，商品購入の際には決定的な違いとなるものである。
②　肩
原告商品２は，両身頃の肩山の先端部分をひもで結ぶデザインであるのに対し，被告商品２は，肩部分が相当の幅のあるデザインであり，同部分にタックが設けられている。
③　袖
原告商品２の袖は，袖山部分にスリットが入っているが，被告商品２の袖は，スリットが入っていない。また，被告商品２の袖は，原告商品２の袖と異なり，袖ぐり部分のみでなく，肘の部分での取外しが可能となっている。
④　後身頃
原告商品２の後身頃の襟ぐりは，Ｖ字ラインとなっているが，被告商品２の後身頃の襟ぐりはストレートである。この点も，背部の露出度の違いをもたらし，商品購入の際には決定的な違いとなる。
⑤　生地
原告商品２及び被告商品２は，生地の仕入先が異なっており，風合いや色合いが異なる。
⑥　裏地
原告商品２の襟ぐり部分の裏地は，袋状になっているのに対し，被告商品２の襟ぐり部分の裏地はそうではない。
ウ　原告商品３及び被告商品３について
(ア)　原告商品３及び被告商品３の形態が同一である旨の原告の主張は否認する。
(イ)　原告商品３及び被告商品３は，主に，以下の４点において異なっている。
①　パレオ
被告商品３のパレオは，下部の取外し機能があるが，原告商品３のパレオにはない。
②　裾
被告商品３の裾は，原告商品３よりも分量感がありラッパ状になっている。
③　裏地


原告商品３及び被告商品３は，裏地の材質が異なっており，伸び方が異なる。この点は，着心地の違いに影響し，商品購入の際の決定的な違いとなる。
④　生地
原告商品３及び被告商品３は，生地の仕入先が異なっており，風合いや色合いが異なる。
(2)　争点２（原告各商品の形態は同種の商品が通常有する形態か）について
（被告の主張）
ア　原告商品１について
原告商品１がバイアス仕様であること，襟がロールネックであること，後身頃の中心にはぎがありファスナーが付いていること，前身頃の左側ウエスト位置から裾にかけて，左寄りに切替えが入っていることは，いずれも，同種商品が通常有する形態である。
イ　原告商品２について
原告商品２の襟がドレープ仕様であること，袖の取外しが可能であること，袖山にスリットが入っていることは，いずれも，同種商品が通常有する形態である。
ウ　原告商品３について
原告商品３の取外し可能なパレオが付くこと，パンツの裾にスリットの入ったフレアがあることは，いずれも，同種商品が通常有する形態である。
（原告の反論）
被告の主張は争う。
(3)　争点３（原告の損害はいくらか）について
（原告の主張）
被告は，被告各商品を，少なくとも原告各商品と同等の数量を販売している。原告各商品の販売数量は，別紙損害額計算表の「生産数量（着）」欄記載のとおりである。
また，原告は，原告各商品１着につき販売価額の２０パーセントの利益を有するから，原告各商品の１着当たりの利益額は，同表の「１着当たりの原告利益（円）」欄記載のとおりである。
原告各商品と被告各商品との販売時期のずれなどを考慮すると，原告の損害額は，不正競争防止法５条１項により，上記生産数量に原告の１着当たりの利益額をそれぞれ乗じた金額（同表の「原告利益（円）」欄記載のとおりである。）の合計額９１７５万５７２０円の８０パーセントに相当する，７３４０万４５７６円となる。
（被告の反論）
原告の主張は争う。
(4)　争点４（原告の信用回復措置を認める必要性があるか）
（原告の主張）
被告は，平成１４年に原告代表者から警告を受けたにもかかわらず，被告各商品の製造，販売を継続していたのであるから，その行為は故意によるものであり，違法性及び有責性が大きい。したがって，原告の受けた営業上の信用侵害の程度は，看過できないものであり，不正競争防止法７条による信用回復措置が認められるべきである。
（被告の反論）
原告の主張は争う。
第３　争点に対する判断
１　争点１（被告各商品は，原告各商品の形態を模倣した商品か）について
(1)　原告商品１及び被告商品１について
ア　原告商品１及び被告商品１の形態
争いのない事実，証拠（甲３，６，乙１，検甲１，２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　原告商品１の形態
原告商品１の形態は，以下のとおりであると認められる（甲３，６，検甲１）。
Ａ　ノースリーブであり，袖ぐりを，肩が大きく出る（肩山部分がほとんどない），アメリカンスリーブと呼ばれるものとし，Ｂ　襟は，ロールネックであり，外側に折り返すようになっている襟部分は，前面部分にはぎがなく，首の後ろ部分でリボンを結ぶことができるように，両端とも，背部のウエスト部分の下辺りまでの長さとなっており，Ｃ　前身頃の左脇ウエスト位置から裾にかけて，左寄りに切替えが入り，切替部分の下部は，丸みを帯びたスリットになっており，Ｄ　後身頃は，中心部分にはぎがあり，ファスナーが付いており，Ｅ　光沢のある生地（シャンブレーサテン）の２枚重ねで，表地がやや
透ける素材となっており，
Ｆ　裾は，２枚重ねの生地の表地が裏地よりも短くなっているほか，後身頃の中心部分は，両脇部分よりもやや長くなっており，全体的にややフレア状に
なっている，
Ｇ　両脚の腿辺りの位置から下方に向かって絞られた，マーメイドライ
ンと呼ばれるシルエットとなっている，
Ｈ　ワンピース。
(イ)　被告商品１の形態
被告商品１の形態は以下のとおりであると認められる（乙１，検甲２）。
ａ　ノースリーブであり，袖ぐりを，肩が隠れる（肩山の幅が襟ぐりから腕の付け根辺りまである）ものとし，
ｂ　襟は，ロールネックであり，外側に折り返すようになっている襟部分は，前面部分にはぎがなく，首の後ろ部分でリボンを結ぶことができるように，両端とも，背部のウエスト部分の下辺りまでの長さとなっており，ｃ　前身頃の左脇ウエスト位置から裾にかけて，左寄りに切替えが入り，切替部分の下部は，丸みを帯びたスリットになっており，ｄ　後身頃は，中心部分にはぎがあり，ファスナーが付いており，ｅ　光沢のある生地の２枚重ねで，表地がやや透ける素材となってお
り，
ｆ　裾は，前身頃の切替部分下部のスリット付近において，２枚重ねの生地の表地が裏地よりもやや短くなっているほか，後身頃の中心部分は，両脇部分よりもやや長くなっており，全体的にややフレア状になっている，ｇ　両脚の腿辺りの位置から下方に向かって絞ることなく，Ａラインと
呼ばれるシルエットになっている，
ｈ　ワンピース。
イ　原告商品１と被告商品１の形態の実質的同一性の有無証拠（甲３，６，検甲１）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品１の特徴的な点は，襟，袖ぐり，裾の各形態を含む全体のシルエット及び生地の風合いにあると認められる。


そこで，原告商品１と被告商品１とを対比すると，原告商品１及び被告商品１は，①ノースリーブのワンピースである点，②襟が首の後ろ部分でリボンを結ぶことができるロールネックである点，③前身頃の左脇ウエスト位置から裾にかけて，下部が丸みを帯びたスリットになっている切替部分がある点，④光沢のある２枚重ねの生地で，表地がやや透ける素材となっている点，⑥裾が，全体的にややフレア状になっており，後身頃の裾は，その中心部分が両脇部分よりもやや長くなっている点において共通しており，一見すると類似した印象を与えないではない。しかしながら，他方，原告商品１は，袖ぐりが，肩の大きく出る（肩山部分がほとんどない）アメリカンスリーブと呼ばれるものであるのに対し，被告商品１の袖ぐりは，肩が隠れる（肩山の幅が襟ぐりから腕の付け根辺りまである）ものである点において相違がある。また，原告商品１は，両脚の腿辺りの位置から下方に向かって絞られた，マーメイドラインと呼ばれるシルエットであるのに対し，被告商品１は，両脚の腿辺りの位置から下方に向かって絞られていない，Ａラインと呼ばれるシルエットである点で相違している。
そして，原告商品１や被告商品１のようなノースリーブのワンピースを着用する比較的若い女性の需要者やこれら商品の専門的取引者が，形態上の相違を十分に吟味検討した上で，当該商品の購入・取引に至ることを考慮すると，上記の相違点は，共通点に比して数は多くないものの，与える印象を大きく左右するものであると考えられる。すなわち，袖ぐりについては，肩が大きく出るものであるか，肩が隠れるものであるかによって，着用する下着の形態が異なってくるほか，肌の露出度合の観点での印象が大きく異なるのであって，商品購入の際の重要な考慮要素となる形態の相違である。また，マーメイドラインと呼ばれるシルエットであるか，Ａラインと呼ばれるシルエットであるかについても，マーメイドラインでは，着用した女性の腰や脚のラインが強調されるのに対し，Ａラインでは，腰や脚の部分にゆとりがあり，身体のラインが強調されないという相違があり，着用時の全体的な印象が大きく左右されることから，前記同様に商品購入の際の重要な考慮要素となる形態の相違である。
そうすると，以上のような需要者・取引者に大きな印象を与える相違点が存する原告商品１と被告商品１とが，実質的に同一であると認めることはできない。
ウ　模倣の有無
以上から，被告商品１が，原告商品１の形態を模倣した商品であるとは認められない。
(2)　原告商品２及び被告商品２について
ア　原告商品２及び被告商品２の形態
争いのない事実，証拠（甲４，７，乙２，検甲３，４）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　原告商品２の形態
原告商品２の形態は以下のとおりであると認められる（甲４，７，検甲３）。
Ａ　襟ぐりは，腕の付け根部分まで横に大きく開き，前身頃側がドレー
プ仕様，後身頃側がＶ字ラインとなっており，
Ｂ　袖は，袖口に向けてラッパ状に広がる形態の長袖で，肩山及び腋の下部分の２か所のボタンにより身頃の袖ぐり部分に留められ，取外しが可能であるほか，袖山部分が縫い合わされていない状態で，肩山から袖口までの長さを約３等分する位置に，肩山に付されたボタンと同一のダイヤ様のボタンで留められてお
り，
Ｃ　袖部分は，シフォン様の生地の１枚仕立て，身頃部分は，表地がシフォン様の生地，裏地がサテン様の生地の２枚仕立てであり，身頃の裾部分は，表
地が裏地よりもやや長くなっており，
Ｄ　両身頃の肩山部分は，それぞれ，大きく開いた襟ぐりと袖ぐりによって鋭角状になっており，ひも状の生地で連結されている，Ｅ　ブラウス。
(イ)　被告商品２の形態
被告商品２の形態は以下のとおりであると認められる（乙２，検甲４）。
ａ　襟ぐりは，横に大きく開き，前身頃側がドレープ仕様，後身頃側が
ストレートラインとなっており，
ｂ　袖は，袖口に向けたラッパ状に広がる形態の長袖で，袖口部分は，袖下が袖山よりも長くできており，肩山及び腋の下部分の２か所のボタンにより身頃の袖ぐり部分に留められ，取外しが可能であるほか，肘の部分から先が，切り離されたような形態で，４か所を，肩山に付されたボタンと同一の黒色のビーズ様のボタンで留められ，この部分も取外しが可能となっており，ｃ　袖部分は，シフォン様の生地の１枚仕立て，身頃部分は，表地がシフォン様の生地，裏地がサテン様の生地の２枚仕立てであり，身頃の裾部分は，表地が裏地よりもやや長く，身頃の襟ぐり部分は，裏地が表地の襟ぐりよりも低い位
置にストレートなラインとなっており，
ｄ　肩山部分は，襟ぐりが広いためにやや細めであり，前身頃側は，両
肩山ともタックが２つ設けられている，
ｅ　ブラウス。
イ　原告商品２と被告商品２の形態の実質的同一性の有無アで認定した事実によれば，原告商品２及び被告商品２の形態は，前身頃がドレープ仕様となったラッパ状の長袖のブラウスとして共通するものの，後身頃側の襟ぐり，袖，襟ぐり辺りにおいて表地から透けて見える裏地，両身頃の肩山部分の各形態，前身頃肩山部分のタックの有無の点において，いずれも相違している。これらの相違点が需要者・取引者に与える印象は大きく，とりわけ，袖部分の袖山及び肘から先の形態の相違により，需要者・取引者は，原告商品２及び被告商品２を一見して明瞭に区別することができるものと認められる。このような，需要者・取引者に大きな印象を与える相違点が存する原告商品２と被告商品２とは，実質的に同一であるということはできない。なお，原告は，被告商品２は，原告商品２の袖の取外し機能を模倣している旨主張するが，不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」とは，物の外観の態様であり，外観の態様に影響しない機能を含むものではないと解されるから，原告の主張を採用することはできない。
ウ　模倣の有無
以上から，被告商品２が，原告商品２の形態を模倣した商品であるとは認められない。
(3)　原告商品３及び被告商品３について
ア　原告商品３及び被告商品３の形態
争いのない事実，証拠（甲５，８，乙３，検甲５，６）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　原告商品３の形態
原告商品３の形態は以下のとおりであると認められる（甲５，８，検甲５）。


Ａ　取外し可能なパレオが付いており，パレオは，裾がフレア状であり，左脇をボタンで留める形態で，ボタン留めする部分には細長いカール状になっ
た布が付された形態であり，
Ｂ　両足の外側下部にスリットが入り，スリット部分の幅が大きく取ら
れているため，フレア状になっており，
Ｃ　シフォン様の生地が用いられている，
Ｄ　パンツ。
(イ)　被告商品３の形態
被告商品３の形態は以下のとおりであると認められる（乙３，検甲６）。
ａ　取外し可能なパレオが付いており，パレオは，裾に，さらに，帯状でフレア状の裾部分が，１０個のボタンによって継ぎ足され，左脇はボタンで留められ，ボタン留めする部分には細長いカール状になった布が付された形態であり，ｂ　両足の外側下部にスリットが入り，スリット部分の幅が大きく取ら
れているため，フレア状になっており，
ｃ　シフォン様の生地が用いられている，
ｄ　パンツ。
イ　原告商品３と被告商品３の形態の実質的同一性の有無証拠（甲５，８，検甲５）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品３の特徴的な点は，パンツのフレア状のスリット部分及びパレオにあると認められる。そこで，原告商品３と被告商品３とを対比すると，原告商品３及び被告商品３は，パンツのフレア状のスリット部分の形態が共通しているが，パレオの形態において相違している。そして，パレオ付パンツの需要者・取引者にとって，パレオの形態は，商品から受ける印象において大きな部分を占めるものと解されるところ，被告商品３のパレオの形態は，上記のとおり，帯状でフレア状の裾部分が継ぎ足された点で，原告商品３に見られない特徴を有するものである。そうすると，パレオの形態の相違は，原告商品３及び被告商品３について，相当異なった印象を需要者・取引者に与えるものであるということができる。そうすると，このような大きな印象を与える相違点が存する原告商品３と被告商品３とが，実質的に同一であると認めることはできない。なお，原告は，被告商品３は，原告商品３のパレオの取外し機能を模倣している旨主張するが，不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」とは，前記のとおり，物の外観の態様であり，外観の態様に影響しない機能を含むものではないと解されるから，原告の主張を採用することはできない。
ウ　模倣の有無
以上から，被告商品３が，原告商品３の形態を模倣した商品であるとは認められない。
２　まとめ
そうすると，他の点を論ずるまでもなく，原告の請求はいずれも理由がない。
第４　結論
以上の次第で，原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　　清　　水　　　　　節
裁判官　　　　　山　　田　　真　　紀
裁判官　　　　　髙　　田　　公　　輝
（別紙）
原告商品目録
１　　商品型番号が２１－１７５５，２１－２７５５又は２１－３７５５で
ある，別紙写真目録Ａ－１記載の商品
２　　商品型番号が２４－０３３０又は２４－２３３０である，別紙写真目
録Ａ－２記載の商品
３　　商品型番号が２５－１４２８，２５－２４２８又は２５－３４２８で
ある，別紙写真目録Ａ－３記載の商品
（別紙）
被告商品目録
１　　商品型番号が１３－４４３１５２である，別紙写真目録Ｂ－１記載の
商品
２　　商品型番号が１４－４３７０４６である，別紙写真目録Ｂ－２記載の
商品
３　　商品型番号が１４－４３６０４１である，別紙写真目録Ｂ－３記載の
商品
写真目録
（別紙）
謝罪広告目録
弊社は，不正競争防止法に違反し，貴社商品の模倣商品を製作・販売しました。貴社からの弊社に対する，不正競争防止法違反事件の訴訟を提起され，貴社には，貴社商品に対する信頼性・信用性を低下させ，大変なご迷惑をおかけしました。一般消費者にも，貴社商品と弊社商品の混乱を生じせしめたことを深くおわび申し上げます。今後，弊社においては，２度とかかる事態が生じないように，十分配慮し，営業して参ります。貴社には，ここに，謹んで，お詫び申し上げます。
平成　　年　　月　　日
岐阜県岐阜市〈以下略〉
ラブリークィーン株式会社
株式会社ミレーヌ友田
（別紙）
損害額計算表
原告商品商品型番号生産数量
(着)販売価額(円)１着当たりの原告
利益(円)原告利益(円)
原告商品１21-17552,629   37,8007,56019,875,24021-27557,96737,800   7,56060,230,52021-375511437,800   7,560861,840原告商品２24-033040   22,0504,410176,40024-23301,00622,050   4,4104,436,460原告商品３25-1428432   27,3005,4602,358,72025-242860627,300   5,4603,308,76025-34289327,300   5,460507,780
合計91,755,720


主文
１　本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人（附帯被控訴人）の，附帯控訴費用は被控訴人（附帯控訴人）の各負担とする。事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人（附帯被控訴人，以下「控訴人」という。）(1)　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　上記取消しにかかる被控訴人（附帯控訴人，以下「被控訴人」という。）の請求を棄却する。
(3)　本件附帯控訴を棄却する。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　原判決を次のとおり変更する。
(3)　控訴人は，被控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成１１年１２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（被控訴人は当審において請求を減縮した。）
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。
(5)　(3)につき仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人が，控訴人の経営する産婦人科病院において出産するに際し，担当医が，会陰を縫合する際，縫合に使用する針を被控訴人膣内に遺残したため，これを摘出するまでの間精神的苦痛を被ったとして，不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償（慰謝料３００万円，当審において１００万円に減縮）の支払を求めた事案であり，原審が，被控訴人の請求を慰謝料６０万円とこれに対する遅延損害金について認容したため，控訴人が控訴し，被控訴人が附帯控訴したものである。
２　争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，以下に原判決を訂正し，当審主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の各該当欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　原判決の訂正
原判決４頁８行目の「持針器で」から１３行目末尾までを，「持針器で針を組織内に差し込み，組織表面に出てきた針先を左手の指でつかんで，右手に持った持針器から針を外したところ，その直後，左手の指でつかんだ針を取り落とし，また，針と糸が接合部分付近で分離したため，針が膣の組織内に遺残して，肉眼では所在が分からなくなった。（原審証人Ａ）」と改める。
４　控訴人の当審主張
(1)　原判決は，Ａ医師が被控訴人の膣壁組織内に取り落とした針を，糸を引っ張って取り出そうとしたところ，接合部分に力が加わって針が脱落したと推認しているが，同推認は，Ａ医師の「針を引き抜くため糸を引いたことは一切ない。」旨の原審証言を十分検討することなく措信できないとしたものであって，不当である。(2)　Ａ医師は，本件手術後，改めて糸の抜け落ちた針の形状を確認したが，針に明らかな変形はなく，糸が抜けた針の穴にも糸くずは付着しておらず，抜けた糸にも何ら損傷は発見されなかった。よって，本件針付縫合糸に欠陥があった可能性も十分疑われる。
(3)　本件において，患者である被控訴人の膣壁創部の裂傷の部位及び程度は，深くかつ長大であり，そのような部位の縫合手術は，細長い形状をした膣内において，出血等のため術野（可視範囲）が極めて狭い状況下で半ば手探りで行うものであるから，手術を行う医師が針と糸の操作に十分な注意を払ったとしても，縫合手術中，指先の血液などによる滑りで患者の膣内に針を取り落とすという本件同様の事態が不可避的にしばしば起こり得る。したがって，本件手術中に被控訴人の膣内で針を取り落としたＡ医師の行為に過失を認めることはできない。
５　被控訴人の当審主張
(1)　被控訴人は，会陰切開をされ，縫合術も受けられないまま，長時間放置されることになり，本件により，身内にも多大な迷惑・心配をかけていることなどから，被控訴人の精神的苦痛を金銭に見積もるならば，１００万円を下らない。(2)　本件針付縫合糸は，①取扱時に糸を傷めやすく，糸切れの原因となること，②持針器などで糸をつぶしたり糸に折り目を付けたりしないようにするべきこと，③針先と糸針接合部の損傷を避けるため，接合部から針先までの長さの３分の１から２分の１の部分で針を把持するべきことが，メーカーからの注意事項として取扱説明書に記載されているが，これを使用する医師としては，これらの注意事項を遵守すべき注意義務がある。
Ａ医師の過失行為としては，持針器で挟んだ針の位置が悪く，糸を損傷させたこと，長年の癖で針を取り出すために糸を引っ張ったこと，持針器に糸を絡ませていて持針器を取り出すときに糸を引っ張ったことなどが考えられる。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，Ａ医師には過失があると認められ，控訴人は同医師の使用者として民法７１５条１項に基づく使用者責任を負い，被控訴人に対し慰謝料６０万円を支払うべきものと判断するが，その理由は，以下に原判決を訂正・削除し，当審主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正・削除


H18.10.19東京高等裁判所平成１８年(行コ)第１４９号損害賠償請求控
訴事件
主文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴人Ａ株式会社の控訴の趣旨
１原判決中控訴人Ａ株式会社の敗訴部分を取り消す。２上記取消しに係る被控訴人の請求を棄却する。
第２控訴人Ｂ組合管理者の控訴の趣旨
１原判決中控訴人Ｂ組合管理者の敗訴部分を取り消す。２上記取消しに係る被控訴人の請求を棄却する。
第３被控訴人の請求
１控訴人Ａ株式会社は，控訴人Ｂ組合に対し，３８億５９４１万円及びこれに対する平成１０年５月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２控訴人Ｂ組合管理者が，控訴人Ａ株式会社に対し，平成６年６月９日に実施したＣ清掃工場の全連続燃焼式ストーカ炉の建設工事の入札に係る談合に基づく損害賠償として３８億５９４１万円の支払を求める請求を怠る事実が違法であることを確認する。
第４事案の概要
１本件は，地方公共団体の一部事務組合であるＢ組合（以下「本件組合」という。）を構成する地方公共団体の住民である被控訴人が，本件組合が発注したごみ焼却施設の建設工事について，同工事の指名競争入札に参加した各社が，談合して控訴人Ａ株式会社（以下「控訴会社」又は「Ａ」という。）を受注予定者とし，受注調整を行った結果，同社は，入札参加者間で公正な競争が確保された場合に形成されたであろう正常な落札価格と比較して不当な価格で落札し，本件組合に損害を与えたとして，控訴会社に対し，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下「地方自治法」という。）第２４２条の２第１項第４号に基づき，本件組合に代位して，本件組合への損害賠償の支払を求めるとともに，控訴人Ｂ組合管理者に対し，同項第３号に基づき，控訴人Ｂ組合管理者が当該損害賠償請求権の行使を怠る事実が違法であることの確認を求めた住民訴訟である。
原審は，被控訴人の各控訴人に対する請求を一部認容した。これを不服とする控訴人らがそれぞれ控訴を提起した。なお，被控訴人は，原判決中被控訴人の敗訴部分について控訴も附帯控訴も提起しなかった。２法令の定め等，前提事実，争点及びこれに対する当事者双方の主張は，次のとおり訂正し，後記のとおり当審における控訴人の主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」欄中の「第２事案の概要」の１から３まで（原判決３頁２４行目から１９頁５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決１７頁２０行目から２１行目を次のとおり改める。「本件審判は，平成１７年７月２７日に審理が終結した。公正取引委員会から独占禁止法第５４条第２項に規定する「特に必要があると認めるとき」の要件の存否について審理を委任された審判官は，平成１８年３月２８日付けで，本件５社に対し，遅くとも平成６年４月以降行っていた，地方公共団体が指名競争入札，一般競争入札又は指名見積り合わせの方法により発注する全連続燃焼式及び准連続燃焼式ストーカ炉の新設，更新及び増設工事について，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていた行為を，平成１０年９月１７日以降行っていないことを確認しなければならないことなどを命ずる審決案（第二次審決案）を作成した。公正取引委員会は，平成１８年６月２７日，第一次審決案及び第二次審決案を訂正の上引用し，本件５社は，共同して，地方公共団体発注の全連続燃焼式及び准連続燃焼式ストーカ炉の新設，更新及び増設工事について，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，公共の利益に反して，地方公共団体発注の全連続燃焼式及び准連続燃焼式ストーカ炉の新設，更新及び増設工事の取引分野における競争を実質的に制限していたものであって，これは，独占禁止法第２条第６項に規定する不当な取引制限に該当し，同法第３条の規定に違反するものであるなどとして，第二次審決案と同様の内容の主文のとおり審決をした（以上につき甲ア第２５号証，第２６号証）。」）。
第５当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の控訴会社に対する請求は，本件組合に対して不法行為に基づく損害賠償として１２億８６４７万円及びこれに対する平成１０年５月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容すべきであるが，その余は理由がないからこれを棄却すべきであり，被控訴人の控訴人Ｂ組合管理者に対する請求は，控訴人Ｂ組合管理者が，控訴会社に対し，平成６年６月９日に実施したＣ清掃工場の全連続燃焼式ストーカ炉の建設工事の入札に係る談合に基づく損害賠償として１２億８６４７万円の支払を求める請求を怠る事実が違法であることを確認することを求める限度で理由があるからこれを認容すべきであるが，その余は理由がないからこれを棄却すべきであると判断する。その理由は，次のとおり訂正するほかは，原判決「事実及び理由」欄中の「第３争点に対する判断」の１から３まで（原判決１９頁７行目から５５頁２４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２３頁１０行目の「後記のとおり，」から１２行目の「困難である。」までを「Ｅ供述は，ストーカ炉の処理能力のトン数により３つの類型に区分した上で，競合会社間で話合いで受注予定者を決めていたこと，本件５社が平等に受注することができるように受注予定者を決めていたことなど，本件基本談合にかかわる基本的な点で後記の他の関係者の供述と符合しており，後記のとおり上記各供述を裏付ける客観的なメモ等が存在していることからすると，同審査官の予断や偏見によって誘導されたとみることは困難である。」に改める。
(2)原判決２３頁２６行目の「上記のように，」を「後記のとおり，」に改める。


(3)原判決４７頁１０行目から４８頁９行目までを次のとおり改める。「上記(3)から(8)までによれば，本件５社は，遅くとも平成６年４月以降，各社持ち回りでごみ焼却施設に関する本件会合を月１回程度開催しており，この会合には，Ｄから機械事業本部環境装置第１部環境装置１課長（平成８年４月以前は同課主務）のＥが，控訴会社から環境・プラント事業本部環境東京営業部長のＦが，Ｇから環境第１営業部第１営業室長（平成１０年１月以前は環境プラント営業部第１営業室チーム主査）のＨが，Ｉから環境プラント統轄本部東京環境プラント部第２課長のＪが，Ｋから平成８年４月以前は機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部環境装置第１営業部長のＬが，同月以後は機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部営業開発第２部長（平成９年６月以前は機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部環境装置第１営業部主査（課長待遇），同月以後平成１０年１月以前は機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部環境装置第１営業部長）のＭが，それぞれ出席していたのであって，これらの者は，本件５社の本社のごみ焼却施設の営業担当部署の部長若しくは課長又はこれらとほぼ同等待遇の者であり，地方公共団体発注に係るストーカ炉の建設工事の選定や入札価格の決定に実質的に関与し得る立場にあったところ，前記(3)に掲げた関係者の各供述は，本件５社が，入手した情報に基づき，地方公共団体が今後発注するストーカ炉の建設工事について，受注調整を行っていたという点においてはいずれも一致しており，中でもＥ供述及びＮ供述は，各社を平等に取り扱う基準が相違するなどの相違点はあるものの，ストーカ炉の処理能力のトン数により３つの類型に区分した上で，競合会社間で話合いで受注予定者を決めていたこと，本件５社が平等に受注することができるように受注予定者を決めていたことなど，本件基本談合にかかわる基本的な点で符合している。のみならず，上記各供述を裏付けるメモ等の客観的な証拠が存在するのであり，十分な信用性があるというべきである。すなわち，前記(3)の関係者の各供述によれば，本件５社の営業担当者が集まって本件会合が開かれ，地方公共団体発注に係るストーカ炉の建設工事について，処理能力の区分に応じ，本件５社間で物件ごとに受注予定者について話合いが行われ，受注予定者が決定されて受注調整が行われていたというのであるところ，前記各供述の内容に沿った会合が開催されたことについてはこれを裏付けるメモ等が存在し，本件５社の間で受注調整が行われていたことについてはこれを裏付ける受注予定物件リスト等が存在する。また，本件５社間で将来発注予定の工事に関し受注予定者の決定が行われたことについてはこれを裏付ける関係者のメモ等が存在し，本件５社間で入札価格等の連絡が行われたことについても，さらに，本件５社各社の実際の受注割合が計算されてその数値が把握されていたことについても，これらの事実を裏付けるメモ等が存在するのであって，以上を総合すると，Ｅ供述のとおり，遅くとも平成６年４月までには本件５社の間で本件基本談合が成立し，同月以降，平成１０年９月１７日までの間，ＤのＥ，控訴会社のＦ，ＧのＨ，ＩのＪ，ＫのＬ又はＭ等の本件５社の営業担当者が集まった本件会合において，地方公共団体発注に係るストーカ炉の建設工事について，ストーカ炉の処理能力の区分に応じ，本件５社間で物件ごとに受注予定者を話合いで決定し，当該受注予定者が，入札前に，入札に参加する各社の入札価格を調整し，これを各社に連絡して，当該受注予定者が落札することができるように図っていたことが認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。上記認定に対し，控訴会社は，本件会合においては，業界に関する情報の交換等の正当な業務活動が行われていたにすぎず，受注調整が行われたことは一切ないのであり，公正取引委員会の審査手続における関係者の各供述調書（甲サ３３，１０４，１０５，１３９）に本件会合において受注調整を行っていたとの記載が存在しないことはその何よりの証左である旨主張し，この主張に沿う証拠（甲サ３３，１０４，１０５，１３９，乙３０～３２，３８）を指摘するが，前記のとおりＥ供述及びＮ供述は，本件基本談合にかかわる基本的な点で符合しており，その信用性を裏付けるメモ等の客観的な証拠が存在するのであって，これらによれば，上記のとおり本件５社の間で本件基本談合が成立し，本件５社の営業担当者が集まった本件会合において，地方公共団体発注に係るストーカ炉の建設工事について，ストーカ炉の処理能力の区分に応じ，本件５社間で物件ごとに受注予定者を話合いで決定し，当該受注予定者が，入札前に，入札に参加する各社の入札価格を調整し，これを各社に連絡して，当該受注予定者が落札することができるように図っていたことを認めることができるというべきであり，控訴会社が指摘する証拠を考慮しても前記認定を左右するに足りないものというべきである。」


(4)原判決４８頁１１行目から５０頁７行目までを次のとおり改める。「ア以上の認定事実によれば，遅くとも平成６年４月までには本件５社の間で本件基本談合が成立し，同月以降，平成１０年９月１７日までの間，本件５社の営業担当者が集まった本件会合において，地方公共団体発注に係るストーカ炉の建設工事について，炉の処理能力の区分に応じ，本件５社間で物件ごとに受注予定者を話合いで決定し，当該受注予定者が，入札前に，入札に参加する各社の入札価格を調整し，これを各社に連絡して，当該受注予定者が落札することができるように図っていたことが認められる。確かに，本件工事について個別談合があったことを端的，直接的に示す供述又は物証は見いだし難いが，証拠（甲ア２４，甲サ８５，８９，１０６，１２５，１５５）及び弁論の全趣旨によれば，平成６年４月から公正取引委員会による立入検査が行われた平成１０年９月１７日までの間に地方公共団体によって発注され，指名競争入札等の方法により入札が行われた原判決別表記載のとおりのストーカ炉の建設工事８７件のうち，原判決別表記載の番号２６，４５，４９ないし５１，５３ないし５６，５８ないし６２，７４，７６，７７，７９ないし８７の合計２６件の工事については，個別談合が行われたことをうかがわせるメモ，文書等や，個別の工事に係る関係者の供述等が存在することが認められるのであって，この事実に，本件５社の間で成立した本件基本談合に基づいて平成１０年９月１７日までの間に本件５社の営業担当者が集まった本件会合において，地方公共団体発注に係るストーカ炉の建設工事について，炉の処理能力に応じ，本件５社間で物件ごとに受注予定者を話合いで決定し，当該受注予定者において，入札前に，入札に参加する各社の入札価格を調整し，これを各社に連絡して，当該予定受注者が落札することができるように図っていたとの前記の認定事実を総合勘案すると，本件基本談合の成立以降平成１０年９月１７日までの間においては，本件５社の間で，ストーカ炉の建設工事に係る本件基本談合に基づいて継続的に行われた本件会合において，ストーカ炉建設の具体的個別的工事について，個別の談合が現実に行われ，それに基づいて，実施された指名競争入札において，受注予定者が現実の落札をしていた事実を認めることができる。これに加えて，前記前提事実のとおり，本件工事が，本件組合発注に係る処理能力４００トンの全連ストーカ炉の建設工事であり，実際の契約金額も２５７億２９４０万円（３パーセントの消費税相当額を含む。）という巨額のものであること，指名競争入札に参加した指名業者も本件５社のみで，上記受注調整に参加している本件５社以外のプラントメーカーを含まないものであること，落札価格も本件組合の予定価格の９８．９９７パーセントという高額のものとなっていることを総合勘案すると，本件工事についても，本件基本談合に沿った個別の談合が現実に行われ，本件５社間においてあらかじめ受注予定者を控訴会社とする旨決定され，控訴会社が落札することができるように相互に連絡を取って入札価格を調整し合い，各社がこれに沿って入札を行い，その結果，控訴会社が本件工事を落札したものと推認することができる。本件全証拠によっても，上記推認を動揺させるような特段の事情を認めることができないことは，後記のとおりである。」
(5)原判決５１頁１４行目の「エ」を「イ」に改める。(6)原判決５３頁２２行目から５４頁３行目までを次のとおり改める。「よって，控訴会社は，本件組合に対し，不法行為に基づく損害賠償として，１２億８６４７万円及びこれに対する本件組合が控訴会社に対して契約代金全額を支払った日以後である平成１０年５月６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務があり，被控訴人の請求は上記の限度で理由があるからこれを認容すべきであるが，その余は理由がないからこれを棄却すべきである。」(7)原判決５４頁１８行目から２１行目までを次のとおり改める。「(2)仮に控訴人らが主張するとおりであるとすれば，客観的には民法第７０９条に基づく損害賠償請求権発生要件に該当する具体的事実が存在することが証明される場合であっても，地方公共団体の長等が独占禁止法第２５条に基づく損害賠償請求権の行使を選択した以上，審決の確定までは，違法に損害賠償請求権の行使を怠る事実は存在しないことになり，さらには，地方公共団体の住民が地方自治法第２４２条の２第１項に基づく訴えを提起することはできないこととならざるを得ない。しかしながら，地方自治法その他の法令上，独占禁止法第２５条に基づく損害賠償請求権と民法第７０９条に基づく損害賠償請求権とについて，地方公共団体の長等に，専ら独占禁止法第２５条に基づく損害賠償請求権の行使を選択して審決の確定まで訴えの提起をしないことができることとする権限を付与する旨の規定は何ら存在しないのであり，地方自治法第２４２条及び地方自治法第２４２条の２第１項が地方公共団体の長等にそのような権限が付与されていることを前提にしているものとは解し難いのであって，控訴人らの主張はその法的根拠を欠くものであるといわざるを得ない。前記１及び２のとおり，控訴会社は，本件談合によって本件組合に対して損害を与えており，控訴会社の行為は民法第７０９条の不法行為を構成するにもかかわらず，控訴人Ｂ組合管理者は，同条に基づく損害賠償請求権を行使していないことが明らかである。」２控訴会社は，控訴人Ｂ組合管理者に本件損害賠償請求権の行使について裁量があり，控訴人Ｂ組合管理者が財産の管理を違法に怠っているとはいえないと主張し，また，原判決の本件談合に関する認定が証拠評価を誤ったものであり，著しい論理の飛躍がある推論に基づくものであるとして縷々主張し，さらに，原判決には民事訴訟法第２４８条を誤って適用して何ら合理的根拠のない損害額を認定した違法があるなどと主張する。しかしながら，本件において控訴人Ｂ組合管理者が財産の管理を違法に怠っているというべきであることは，前記引用に係る原判決（前記訂正部分を含む。）の説示するとおりである。また，前記引用に係る原判決の挙示する証拠によれば，原判決（前記訂正部分を含む。）の説示するとおり本件談合に関する事実を認定することができるというべきであり，さらに，本件について民事訴訟法第２４８条により損害額を前記のとおり認定することができることも，原判決が説示するとおりである。したがって，控訴会社の上記主張を採用することはできない。
３控訴人Ｂ組合管理者は，本件損害賠償請求権の管理を違法に怠っているとはいえないと主張するが，本件において控訴人Ｂ組合管理者が財産の管理を違法に怠っているというべきであることは，前記引用に係る原判決（前記訂正部分を含む。）の説示するとおりである。したがって，控訴人Ｂ組合管理者の上記主張を採用することはできない。
第６結論


主　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を禁錮１年８月に処する。
当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　　　由
本件控訴の趣意は，検察官瀬戸真一作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，弁護人八幡敬一作成の答弁書に，それぞれ記載されているとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，要するに，原判決は，検察官の禁錮２年６月の求刑に対し，「被告人を禁錮２年６月に処する。この裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予する。」とし，執行猶予を付したが，その量刑は，刑の執行を猶予した点において著しく軽きに失し不当である，というのである。
そこで，検討するのに，本件は，被告人が，平成１２年８月１８日午後零時ころ，小樽市内の路上を普通乗用自動車を運転して時速約６５キロメートルで走行中，進路前方の横断歩道に設置された押しボタン式信号機の対面信号が黄色を表示しているのを，その横断歩道の停止線の手前約９５．８メートルの地点において認めながら，速度を上げれば，対面信号が黄色を表示している間に通過することができると考え，その信号表示に注意しないまま時速約７５キロメートルないし８０キロメートルに加速して進行した過失により，横断歩道上を信号に従って歩行していた被害者Ａ（平成８年８月２４日生。当時３歳）に自車を衝突させ，その直後に同人を死亡させた，という原判示のとおりの事案である。本件事故を引き起こした被告人の過失はあまりにも重大といわなければならない。被告人は対面信号が黄色を表示しているのを９０メートル以上も前の地点から認めていたのであるからこれに従って減速をすれば，横断歩道の手前で安全に停止することが十分できたはずであるのに，若干制限速度を越えて走行していた自動車の速度を更に上げて走行し，青色信号の表示に従って横断を開始した被害者に衝突したのである。被告人は，速度を上げれば対面信号機が赤色を表示する前に横断歩道を通過することができると考えたというのであるが，被告人が黄色信号を認識した地点は前記のとおり横断歩道まで相当の距離があったのであって，黄色信号が表示されている間に横断歩道を通過することは到底不可能だったのであり，本件は，自動車運転者として最も基本的な注意義務を怠った極めて危険な無謀運転であったといわなければならない。しかも，被告人は，この付近に押しボタン式信号機と横断歩道が設置されていることを以前から知っており，黄色信号を認識する少し前から被害者とその母親と思われる女性が道路左側歩道の押しボタン式信号機の付近に立っているのを認めていたというのであるから，その無謀運転ぶりは際だっているといってよい。被告人は，本件事故当時，空腹で食事を急いでいたなどというが，このような事情で本件のような危険な運転をすることが許されないことは余りにも明らかである。そして，本件事故の結果もまことに悲惨で重大なものである。被害者は，母親と一緒に買い物に行く途中，その母親の目の前で，事故に遭遇し，４歳の誕生日を１週間後に控えて，無限の可能性を秘めたその前途を一瞬にして奪われてしまったのであり，まことに哀れである。被害者を養育し，その成長を楽しみに見守ってきた両親の悲嘆と絶望には察するに余るものがある。未だ，被告人を許す気になれず，厳しい処罰感情を抱いているのも理解できるというべきである。更に，被告人に速度違反による交通前歴が３件，罰金前科が１件あり，日ごろの運転態度も芳しいものではなかったことがうかがわれる。これらの諸事情に照らすとき，被告人の刑事責任を軽視することは許されないというべきである。
他面において，被告人の妻が現行犯逮捕された被告人に代わって被害者の通夜，告別式に出席し，仏前に香典を供え被害者の冥福を祈ったこと，被告人が，本件犯行を深く反省し，釈放された後，妻と共に度々被害者の両親の下を訪れて謝罪し，面会を拒絶された後は妻と共に毎月の命日に本件事故現場に供花をして被害者の冥福を祈っていること，被告人の勤務先会社の上司が，通夜，告別式に参列して供花し，初七日と四十九日にも弔問するなど誠意を示したこと，被告人は，原審及び当審公判廷において，今後一生車を運転をするつもりはないと述べるなど反省の態度を示していること，被告人と被害者の両親との間に未だ示談は成立していないが，被告人の勤務先会社が保有する本件車両には対人無制限の保険がかけられていて，適正な賠償がなされる可能性があること，被告人がこの賠償とは別に１００万円の支払いを申し出ていること，被告人には，交通前歴や罰金前科があるが，公判請求をされたのは今回が初めてであること，被告人には投薬治療を受けている糖尿病の持病があり，被告人自身で毎日２回インスリンの注射をしている状態にあること，被告人は，勤務先において長年まじめに勤務し，家族の生活を支えてきたが，本件事故を引き起こしたことにより取締役から降格され減給処分を受けたこと等，被告人のために酌むべき事情も認められるが，これら諸事情を十分考慮しても，本件は刑の執行を猶予するのが相当な事案とは認められず，原判決の量刑は，刑の執行を猶予した点において不当であり，是正を要する。論旨は理由がある。そこで，刑訴法３９７条１項，３８１条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により当裁判所において更に判決する。
原判決が認定した罪となるべき事実（犯罪事実）に原判決の掲げる法条（刑種の選択を含む。）を適用し，所定刑期の範囲内で，被告人を禁錮１年８月に処し，刑訴法１８１条１項本文により当審における訴訟費用を被告人に負担させることとする。
よって，主文のとおり判決する。
平成１３年９月２０日
札幌高等裁判所刑事部
裁判長裁判官    　門野　　博
裁判官　　　宮森輝雄
裁判官　　　小野博道


平成１６年（行ケ）第１７２号　審決取消請求事件
平成１６年８月３１日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社日研工作所
訴訟代理人弁理士　　　原田信市
同　　　　　　　　　　　　　原田敬志
同　　　　門間正一
被　　　　　　告　　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　藤木和雄
同　　　　　　　　　　　　　藤正明
同　　　　　　　　　　　　　涌井幸一
同　　　　　　　　　　宮下正之
主　　　　　　　文
１　特許庁が不服２００１－８９０９号事件について平成１６年３月１２日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年１２月２０日に，意匠に係る物品を「エンドミル」として，別紙審決書写しの別紙第一の意匠（以下「本願意匠」という）の意匠登録出願（平成１１年意匠登録願第３５０９３号，以下「本件出願」という。）をしたところ，平成１３年４月１８日付けで拒絶査定を受けたので，同年５月２５日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２００１－８９０９号として審理し，その結果，平成１６年３月１２日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年４月２日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本願意匠は，昭和６３年８月２６日に公開された実開昭６３－１３１３１３号の公開実用新案公報の第１図に示されたエンドミルの意匠（審決書別紙第二の意匠。以下「引用意匠」という。）に類似するものであり，意匠法３条１項３号の規定により，意匠登録を受けることができないものである，と判断した。
審決が，その前提として，本願意匠と引用意匠との共通点及び差異点として認定したところは，次のとおりである。
【共通点】
「(1)円柱軸状部（シャンク部）と，これより一回り大径の切削部から成り，切削部外周には螺旋状外周刃を４本形成し，切削部先端には，４個の底刃と４個の切欠部とを形成した全体の基本的な構成。
(2)外周刃の態様について，緩やかなピッチの波頭状に形成し，その先端に底刃を形成している点。
(3)底刃の態様について，相対する底刃を互いに点対称形に形成すると共に，その先端部を三角形状に形成し，４個の底刃を略風車翼状に配列している点。(4)切欠部の態様について，各底刃間にそれぞれ１個形成すると共に，全体を風車翼状の位置に配列している点。」（以下「共通点(1)」，「共通点(2)」などという。）
【差異点】
「(ｲ)シャンク部の態様において，本願意匠は，その全長が切削部に比してやや長く，シャンク部端部に浅い切欠部を形成しているのに対し，引用意匠は，切削部とほぼ同程度の長さとし，シャンク部端部の切欠部の有無が不明である点。(ﾛ)シャンク部と切削部の連結部の態様について，本願意匠は，切削部基部は水平で当接面が形成されているのに対し，引用意匠は，この点の態様が明確でない点。
(ﾊ)底刃の態様において，本願意匠は，底面視の底刃先端形状は略鏃状で，側面視の外周部は隅丸状に形成されているのに対し，引用意匠は，底面視略扁平長方形状に形成され，側面視の外周部は角張って形成されている点。」（以下「差異点(ｲ)」，「差異点(ﾊ)」などという。）
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，共通点(2)ないし(4)の認定あるいは差異点(ｲ)及び(ﾊ)の認定を誤ったことにより差異点を看過し（取消事由１，２），また，上記のとおり差異点を看過した上，差異点の判断に当たり，差異点(ｲ)及び(ﾊ)を過小に評価する一方で共通点を過大に評価し，その結果，本願意匠と引用意匠とが類似するとの誤った結論に至ったものである（取消事由３）から，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（共通点の認定の誤りによる差異点の看過）
(1)共通点(2)の認定について
本願意匠の螺旋状外周刃１ないし４（以下，本願意匠に付した番号ないし符合については別紙図面のとおりである。）が，捻れ度を略１３５°と大きくすることにより，その傾斜度合いを緩くするとともに各刃のピッチを比較的狭くし，かつ，底刃１’ないし４’との連繋部分を円弧状にしている形態は，審決がいう引用意匠の上記外周刃の態様と明確に相違する。したがって，これらの態様を含めて，共通するとしていることになると認められる審決の上記共通点(2)の認定は，概括的にすぎ，誤りである。
(2)共通点(3)及び(4)の認定について