４　取消事由４（本件発明３ないし５，７ないし９の進歩性判断の誤り）について(1)　原告は，本件決定における本件発明２の進歩性の判断が誤っていることを前提に，本件発明３ないし５，７ないし９の進歩性の判断も誤っている旨主張しているところ，本件決定が本件発明２の進歩性を否定した判断に誤りがないことは前記２及び３に記載したとおりであるから，原告の上記主張はその前提を欠き，失当である。
(2)　本件発明５の進歩性判断について
本件決定で認定判断したとおり，刊行物２記載の技術的事項Ａにいう「断面略半円形の溝状変形である押込み成形部」は，案内通路を形成するためのものであって，引用発明にいう「合わせ型押し部」，したがって補助機構である補強機構に相当するものであるから，技術的事項Ａによれば，シートの周辺をシールすることによって形成した袋の注出口に，少なくとも一方のシート面において，断面略半円形の溝状変形である２つの補強機構を液体の流出方向で互いに斜めに配置することが知られ，してみると，本件発明２ないし４において，さらに，一方のフィルム面において，複数の補強機構を袋の外郭に沿って互いに鋭角をなして配置する程度のことは，刊行物１ないし３記載の発明から当業者が容易に想到し得ることなのである。
したがって，本件発明５は，刊行物１ないし３記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第４　当裁判所の判断
１取消事由１（審理手続の法令違背）について
原告は，本件決定は，本件出願の審査における昀後の拒絶理由通知で引用された文献と実質上同一の文献を引用し，かつ，その拒絶理由通知と同一の理由でなされたものであるが，本件出願については，審査段階において既に拒絶理由の当否について議論が尽くされ，上記拒絶理由を維持せず，特許すべき旨の査定をすることで決着がついていたものであるから，特許庁が，上記審査段階での判断を覆すのであれば，これを覆す合理的な根拠を示し，特許権者である原告に反論の機会を与えるべきであるのに，特許庁は，かかる手続を経ずにいきなり本件特許の取消決定を行ったものであり，その審理の手続は違法である旨主張する。しかし，特許異議申立ての制度は，特許庁による特許付与の見直しを求めるものと位置づけられ，提出できる証拠について格別の制限も設けられていないから，かかる制度の下において，特許異議の申立ての審理において，審査の段階で維持されなかった拒絶理由で引用された証拠が提出された場合に，これをあらためて検討した上，同証拠に基づいて，特許の付与を見直すことは当然に許されるものである。しかも，証拠（甲７，８）及び弁論の全趣旨によれば，特許権者である原告に対しては，本件異議申立ての審理の段階で，特許法１２０条の４第１項の規定に従い，具体的な取消理由が通知され，反論の機会が与えられていること，原告は，特許異議意見書を提出していることが認められ，特許庁（審判合議体）が，原告に反論の機会を与えずにいきなり本件決定を行ったとの原告の批判が当たらないことは明らかである。
したがって，原告の主張する取消事由１には理由がない。２　取消事由２（本件発明２の進歩性判断の前提となる本件発明２と引用発明との一致点・相違点の認定の誤り）について
原告は，本件決定は，本件発明２にいう「補強機構」も引用発明にいう「取り出し管路を形成する合わせ型押し部」も，ともに，袋の注出口に備えられる一種の「補助機構」であると誤って認定したが，引用発明の「合わせ型押し部」は，注出口の流路そのものであって，実質上注出口を構成するものというべきであるから，両者は，技術的課題においても構造においても異なっていると主張する。(1)　本件発明２の技術的課題及び補強機構についてア　本件発明２は，本件決定が認定したとおりのものであり，「フィルムの変形加工により形成された，一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する少なくとも２本の線状変形からなっている補強機構」を「注出口に少なくとも１個備えた」という構成要件を備えたものであり（本件特許の請求項２），本件明細書（甲２）によれば，補強機構を備える本件発明２の技術的課題は，「袋の注出口部分の素材補強を要さず，付加的な材料を必要とせずに製造することができ，注出口部分が折れ曲がらず，中身を容器に容易に移し替えることができる詰め替え用袋を提供すること」（段落【0004】）にあると認められる。原告は，「線状変形」は「折れ目」であると主張するが，本件明細書には，「線状変形」が「折れ目」であるとは記載されていない。むしろ，本件明細書（甲２）には，「型の外面上に溝が設けられている場合は，それに応じて対応するフィルム領域に袋の内部に向って線状の内向きの突起が形成される。型の一方の側面に内向きの隆起が設けられていて，他の側面に外向きの隆起が設けられている場合は，同じように対応するフィルム領域にそれぞれ，袋の内部方向に向いた溝と袋の外部方向に向いた溝が形成される。」（段落【0010】），「図２からわかるように，２つの補強機構４は，それぞれ，フィルム７を変形加工することによって形成された２本の線状変形５，６からなっており，これらの線状変形５，６によって，各補強機構４は溝10の形態を有している。」（段落【0013】）と記載されており，この記載からすると，「線状変形」とは「折れ目」とは限らず，型に形成した溝，隆起に対応してフィルム領域に形成される線状の突起，溝のような変形，また，２本の線状変形によって，全体として溝の形態を有する変形も含んでいるものと解される。


また，原告は，一対の線状変形が近接して配置されると，各線状変形は外向きに山折りにされた折り目からなるので，注出口を形成する２枚のフィルムの間には隙間が形成され，本件発明３にいう「溝」の形態が現れるが，機能的には，２本の線状変形と何ら変わらず，「袋の外向きに隆起する一対の線状変形からなる溝」は，刊行物１の「袋の外向きの隆起部」とは全く異なるとも主張するが，線状変形が折り目と限らないことは上記説示のとおりであるし，一対の線状変形の配置態様についても，本件発明３は何ら特定していないのであるから，上述したとおり，「袋の外向きに隆起する一対の線状変形からなる溝」とは，２本の（一対の）線状変形によって，全体として溝の形態を有する変形と解するのが相当である。イ　しかしながら，本件発明２は，上記ア記載の技術的課題を解決するため，注出口に「フィルムの変形加工により形成された，一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する少なくとも２本の線状変形からなっている」補強機構を形成したものであるところ，この補強機構は，その文言上は，注出口部分が折れ曲がらず，中身の取り出しを容易にするため，注出口を補強することを目的とした構成であるといえる。このことに加え，本件明細書（甲２）には，上記補強機構が注出口において袋の内容をなす流体物の流路として有効に機能する点の記載は何らなく，むしろ，「型の外面上に溝が設けられている場合は，それに応じて対応するフィルム領域に袋の内部に向って線状の内向きの突起が形成される。型の一方の側面に内向きの隆起が設けられていて，他の側面に外向きの隆起が設けられている場合は，同じように対応するフィルム領域にそれぞれ，袋の内部方向に向いた溝と袋の外部方向に向いた溝が形成される。」（段落【0010】）と記載され，本件発明２において，上記補強機構の形状を管路のように形成されることは予定されていないと認められること，そのほか，本件特許公報（甲２）の図２に示された補強機構の形状に照らしてみれば，上記補強機構は，引用発明における管路のような注出口の主要部分というべき部分を構成せず，注出口の一部において補強を中心とする機能を果たすにすぎない構成部分とみるべきである。
(2)　引用発明の技術的課題及び「合わせ型押し部」についてア　刊行物１（甲３の訳文）には，以下のように記載されている。(ア)　「【請求項１】軟らかい材料で作られる容器，具体的には，溶着可能　な合成材料において，辺縁部を溶着して接合し（４，５，６），１つの底部（３）と２つの側壁（１，２）を形成させることにより作られ，注ぎ出すべき液体または粘性の高い製品を入れることを目的とした容器であって，容器を初めて使用する時に（17に沿って）切り落とされる領域に，前記２つの側壁（１，２）と同じ材料で，取り出し管路（16）が形成されるように，容器の辺縁部近く，特に角の１つ（10）の近くの２つの側壁（１，２）の外側に，合わせ型押し部（11，12）が形成されることを特徴とする，軟らかい材料で作られる容器。【請求項７】注ぎ口（22；23；27）を形成する突起部またはそれに類する部分を含み，かつ，溶着部（20，21；24，25；26。判決注：刊行物１の図面には番号26の記載は欠けている。）が境界を画する容器であって，取り出し管路（16）を形成する合わせ型押し部（11，12）が，前記注ぎ口（22；23；27）の周辺に形成されることを特徴とする請求項１ないし５のいずれか１つに記載の軟らかい材料で作られる容器。
【請求項９】取り出し管路（16）を形成する，２つの側壁（１，２）に形成される合わせ型押し部（11，12）は，容器を製造する過程で，特に前記２つの側壁（１，２）の間に断面が円形の金属製の棒（28）を挿入し，前記壁の外側に受け型（29，30）を当てることによって冷時に形成されることを特徴とする請求項１ないし８のいずれか１つに記載の軟らかい材料で作られる容器。」（上記訳文７～８頁。特許請求の範囲の記載）
(イ)　「この発明は，使用時に内容物を容易に取り出すための手段を備えた，軟らかい材料で作られる容器に関する。この発明は，具体的には，溶着が可能な合成材料において，辺縁部を溶着して接合し，１つの底部と２つの側壁とを形成させることによって製作され，注ぎ出すべき液体または粘性の高い製品を入れることを目的とした容器に関する。この発明のさらに具体的な応用は，合成材料で作られる軟らかい袋であって，その袋は，２つの側壁と接合されてＷ形を形成し，かつ，曲線または折れ線状の継ぎ目によって接合され，その端は，縁に沿って前記側壁を接合する溶着部に存在する。このような袋は（中略）直立して置くことができる利点を有する。」（同１頁２～１１行。容器の素材・形状に関する記載）(ウ)　「本発明は，この容器を満たす，一般には液体である内容物の取り出しを容易にするため，容器の上部の角付近に想定された構造を対象としている。問題の構造は，主に２つの側壁１および２に形成される合わせ押し型11，12と，補足溶着部13および14とを含み，補足溶着部の間でこれら２つの側壁１および２は接合される。合わせ押し型11，12は，角10の２等分線にほぼ沿って伸びる斜めの軸15に沿って，側壁１および２のそれぞれの外側に，この角10の頂点まで達しない，ある長さで形成される。２つの側壁１および２と同様にして，取り出し管路16が形成され，その昀初の直径はたとえば１ないし５ｍｍの範囲にある。」（訳文４　頁９～１７行。合わせ型押し部の構造等に関する記載。判決注：特許請求の範囲以外では，「合わせ型押し部」を「合わせ押し型」と記載している箇所が存在する。）(エ)　「図５は垂直方向の溶着部４にくびれが設けられた容器への本発明の　応用を図示しており，その切れ込み19によって容器の使い勝手（中味の他の容器への移し替え）が向上する。切れ込み19は内側に湾曲した溶着部分20によって境界が定められ，上部溶着部６は，三角形の拡大部21を含んでいる。それゆえ，一種の注ぎ口が溶着部20と21の間の22に形成される。合わせ押し型11，12は，図５に見ることができる壁２のような２つの壁の中，注ぎ口22の周辺に形成され，既に述べたように，合わせ押し型によって形成される取り出し管路16を切る線17に沿って角10を切り落とせば使用可能になる。」（同５頁１１～１８行。注ぎ口の形状等に関する記載）


(オ)　「昀後に，図８は，容器を製造する過程で冷時に合わせ押し型を形成させることができる方法を端的に表している。こうした方法は断面が円形の金属製の棒28を含み，２つの受け型29および30と棒28とで１組を構成する。この棒28は，屈曲した形をしており，斜めに上を向いたその末端部分は合わせ押し型の形成に使用される。図示されていないが，いくつかの手段は製造過程において，棒28の安定を確保し２つの側壁１および２の間に挿入することを可能にする。耐久性のあるゴムで被覆された作られた受け型29および30は，棒28の末端に対して壁１および２の外側に当てられるように，製造過程で容器の両側を横方向にかつ対称的に移動することができる。各受け型は，棒28の前記末端部を受ける溝31を有している。」（同５頁２８行～６頁８行。「合わせ型押し部」の形成方法に関する記載）イ　上記認定の刊行物１の記載によれば，刊行物１において，「２つの側壁の間に断面が円形の金属製の棒（28）を挿入し，前記２つの側壁の外側に受け型（29，30）を当てることによって冷時に形成された合わせ型押し部」は，２つの側壁の間に外向きに隆起する断面略円形の管状変形ということができ，この「合わせ型押し部」は，「取り出し管路（16）」を形成するものであるから，刊行物１には，本件決定が認定したとおり，「軟らかい溶着可能な合成材料のシートの辺縁部を溶着して接合し（４，５，６），１つの底部（３）と２つの側壁（１，２）を形成させることにより作られた袋であって，袋の上部の角付近に，注ぎ口（22）が，切れ込み（19）を有する内側に湾曲した溶着部分（20）と三角形の拡大溶着部分（21）とによって突起部として形成され，前記注ぎ口（22）に，取り出し管路（16）を形成する合わせ型押し部（11，12）が備えられ，前記合わせ型押し部は，前記２つの側壁の間に断面が円形の金属製の棒（28）を挿入し，前記２つの側壁の外側に受け型（29，30）を当てることによって冷時に形成された，前記２つの側壁の外向きに隆起する断面略円形の管状変形からなっている袋。」の発明が記載されているものと認められる。
そして，刊行物１（甲３）には，①「直立して置くことができる軟らかい袋，そしてより一般的には，縁で接合された面を持つ軟らかい袋を使用する時，・・・液体を注ぎ出す前に容器の角を切り落として取り出し口を作る・・・。しかし，この取り出し口は縁が互いにくっつきやすいために開いた状態を維持することは難しく，液の円滑な取り出しは妨げられる。」（訳文１頁１２～１８行），②「取り出し管路が形成されるように，容器の辺縁部，特に容器の１つの角の近くの２つの側壁の外側に，合わせ型押し部を形成させる。」（同１頁２９行～２頁２行），③「この合わせ型押し部は管路の境界を画し，切り落とされた時には外側先端近くに，・・・取り出し口を形成し，この管路からそれぞれ想定された２つの溶着部によって取り出し口の境界が画される限り，外側の先端付近で取り出し口の口径が完全に決められる。溶着部が管路にきわめて近い場合は，取り出し口の断面は昀小となり，「１滴１滴取り出す」使い方が考えられる。これとは反対に，溶着部を管路から遠く離すと，容器の２つの側壁は，昀初に形成される合わせ型押し部のおかげで，互いに大きく離れることが可能となる。その結果，取り出し口の周辺が互いにくっつくことはなくなり，液を円滑に取り出すことが可能となる。」（同２頁９～１７行）と記載されており，これらの記載からすると，「合わせ型押し部」を備える引用発明の技術的課題は，袋の取り出し口の周辺が互いにくっついてしまい液を取り出せなくなることを防ぐために，取り出し口を形成する袋の２つの側壁部分を互いに離しておくことにあると認められる。
原告は，「合わせ型押し部」は，「取り出し口」そのものであると主張するが，上記③の記載からすると，２つの溶着部は取り出し口の境界を，また，「合わせ型押し部」は管路を画すものであり，溶着部が管路にきわめて近い場合は，取り出し口の開口断面は，管路の断面とほぼ同じ程度の昀小のものとなり，溶着部を管路から遠く離すと，容器の２つの側壁は，「合わせ型押し部」が形成されているため，互いに大きく離れ，管路断面よりも大きな開口断面を形成すると認められるところ，前者の場合には，「合わせ型押し部」により形成される管路は，実質的な取り出し口として機能するが，後者の場合には，「合わせ型押し部」により形成される管路は，２つの溶着部により画成される取り出し口の一部を形成するにすぎないと認められるから，「合わせ型押し部」は，「取り出し口」そのものであるとの原告の主張は採用できない。
しかしながら，引用発明は，上記技術的課題を解決するため，容器の辺縁部近く，特に角の１つの近くの２つの側壁（１，２）の外側に，「取り出し管路」が形成されるように，袋の外向きに隆起する断面略半円形の溝状変形を２つ合わせた，「合わせ型押し部（11，12）」を形成したものである。すなわち，引用発明においては，「袋の外向きに隆起する断面略半円形の溝状変形２つ」が取り出し口において「取り出し管路」とすべく「合わせ型押し部」として形成されたものであり，このこと及び刊行物１の図１ないし７に示された「取り出し管路」の形状に照らしてみれば，取り出し口の境界を画する溶着部が管路にきわめて近い場合は，取り出し口の開口断面は，管路の断面とほぼ同じ程度の昀小のものとなり，上記のとおり，実質的に「取り出し口」そのものとして機能するものである。また，刊行物１に，「溶着部を管路から遠く離すと，容器の２つの側壁は，昀初に形成される合わせ型押し部のおかげで，互いに大きく離れることが可能となる。」（前記(2)イ③）と記載されているように，「合わせ型押し部」が溶着部から遠く離れている場合であっても，それは，まず管路として機能して，袋の２つの側壁を互いに大きく離すようにするのであって，袋の２つの側壁とともに，大きな取り出し口を形成するのであるから，「合わせ型押し部」は，実質的には「取り出し口」の主要部分を形成することになると認めるのが相当である。


ウ　他方，別の観点からすれば，「合わせ型押し部」は，「取り出し口」そのものとして機能する場合であれ，そうでない場合であれ，袋の内容である流体物を取り出し口から取り出し易くするため，取り出し口を補強し，流体物の流路を確保する機能を果たす構成部分とみることができ，その意味において取り出し口に設けられた補助機構といえるものである。そして，「合わせ型押し部」は，２つの側壁の間で外向きに隆起する断面略円形の管状変形であり，かかる変形が，取り出し口を形成する２つの側壁の折れ曲がりを防止し得ることは，一般常識に照らせば明らかであるから，それは，袋側壁の折れ曲がりを防止する補強機能を有するものである。
(3)　本件発明２と引用発明との一致点及び相違点についてア　原告は，本件決定は，「注出口が袋の外郭に沿って斜め上方に先細になるように突出して設けられ，前記注出口に補助機構が２個備えられ，前記補助機構は，フィルムの変形加工により形成された，一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する変形からなっている点」を本件発明２と引用発明の一致点として認定した上，引用発明の「袋の外向きに隆起する断面略半円形の溝状変形（「合わせ型押し部」の一方）」と本件発明２の「袋の外向きに隆起する少なくとも２本の線状変形」が，いずれも注出口の「補助機構」であることを前提に相違点を認定しているが，いずれも誤りであると主張する。
しかし，本件発明２における「フィルムの変形加工により形成された，一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する少なくとも２本の線状変形からなっている補強機構」は，注出口に設けられる補助機構であるといえるし，「注出口に少なくとも１個」（２個の場合であって，１個を一方のフィルム面に，１個を他方のフィルム面に形成する場合を含むことは明らかである。）備えられるものであるから，「注出口に補助機構が２個備えられ，前記補助機構は，フィルムの変形加工により形成された，一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する変形からなっている」ものといえる。
他方，引用発明における「合わせ型押し部」は，注出口を構成する２つの側壁に設けられ，２つの側壁の間で外向きに隆起する断面略円形の管状変形からなっており，注出口に設けられる補助機構といえることは，前記(2)ウに説示したとおりであるから，それは，「注出口に補助機構が２個備えられ，前記補助機構は，フィルムの変形加工により形成された，一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する変形からなっている」ものといえる。
したがって，本件決定の一致点の認定に誤りはなく，この一致点を前提にした相違点(1)，(2)の認定に誤りはない。
イしかしながら，本件発明２における「フィルムの変形加工により形成された，一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する少なくとも２本の線状変形からなっている補強機構」は，本件発明２における管路のような注出口の主要部分というべき部分を構成せず，注出口の一部において補強を中心とする機能を果たすにすぎない構成部分とみるべきこと，これに対し，引用発明における「袋の外向きに隆起する断面略半円形の溝状変形を２つ合わせた，合わせ型押し部（11，12）」は，「取り出し管路」とすべく形成されたものであり，実質的には，「取り出し口」の主要部分を形成するものというべきことは，前記(1)イ及び(2)イに認定したとおりであり，本件発明２と引用発明とは，この点において相違するものというべきである。
ウ以上のとおり，本件決定の本件発明２と引用発明との一致点の認定及び相違点(1)，(2)の認定は相当といえるが，上記イに認定の本件発明２と引用発明と
の相違点を看過したものというべきである
(4)そこで，進んで，刊行物１及び３記載の発明から前記(3)に認定の相違点に係る構成を容易に想到することができるか否かについて検討する。刊行物１には，「本発明は，単に上に述べてきた軟らかい材料で作られる容器の実施態様に限定されるものではなく，同じ原理に基づくすべての実施および応用の変形モデルを包含する。特に，本発明の範囲から逸脱することなく，形状，長さ，傾き角または合わせ押し型によって形成される取り出し管路断面を変更すること，または形態またはその他の細部が，本発明の詳細な説明および図による説明で与えられた実施例と異なる容器に，本発明の原理を適用すること，または上で述べてきた方法とは別の方法で合わせ押し型を得ることができる。」（甲３の訳文６頁２３～末行）との記載があり，この記載によれば，引用発明においては，「取り出し管路」の断面形状を決定する「合わせ型押し部（11，12）」の断面形状，したがって，一方のフィルム面に形成される「断面略半円形の溝状変形」の形状を種々変更させ得ることが示唆されているといえるが，引用発明における「袋の外向きに隆起する断面略半円形の溝状変形２つ」は，実質的に「取り出し口」の主要部分として機能するものであり，本件発明２における「フィルムの変形加工により形成された，一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する少なくとも２本の線状変形からなっている」補強機構とその技術的意義を異にしていることを考えれば，引用発明に刊行物３記載の発明を適用し，引用発明における「袋の外向きに隆起する断面略半円形の溝状変形２つ」の断面形状を変更して，本件発明２における上記のような補強機構を想到することの動機付けはないと言わざるを得ない。(5)　したがって，取消事由２には理由がある。
３　取消事由３（本件発明２の進歩性判断の誤り－相違点(1)，相違点(2)に関する判断等の誤り）について
前記２に説示したとおり，取消事由２は理由があるから，本件決定はそれだけで取消しを免れないが，念のため，取消事由３のうち相違点(1)に関する本件決定の判断に誤りがあるか否かについても検討を加えるに，以下に説示するとおり，原告が主張するとおり，引用発明に刊行物３記載の技術的事項を適用することには阻害要因があるというべきである。
(1)　引用発明における溝状変形について
引用発明において，「袋の外向きに隆起する断面略半円形の溝状変形」を設ける技術的意義及びその形状，構造については，前記２(2)でみたとおりである。また，刊行物１に，「本発明は，単に上に述べてきた軟らかい材料で作られる容器の実施態様に限定されるものではなく，同じ原理に基づくすべての実施および応用の変形モデルを包含する。特に，本発明の範囲から逸脱することなく，形状，長さ，傾き角または合わせ押し型によって形成される取り出し管路断面を変更すること，または形態またはその他の細部が，本発明の詳細な説明および図による説明で与えられた実施例と異なる容器に，本発明の原理を適用すること，または上で述べてきた方法とは別の方法で合わせ押し型を得ることができる。」（甲３の訳文６頁２３～末行）との記載があることは，前記２(4)に認定したとおりである。(2)　刊行物３の技術的事項Ｃにおける溝状変形と技術的事項Ｃを引用発明に適


用することの容易想到性について
ア　刊行物３（甲５）には，次のとおり記載されている。(ア)　「本発明者らは，上記の課題を解決すべく鋭意研究を重ねた結果，自　立性袋を構成している胴構成部と底構成部を多層プラスチックフイルムにし，該多層プラスチックフイルムを内層に熱接着性プラスチック層を有するものにし，胴構成部の多層プラスチックフイルムの内層又は外層に，断面形状が凹部と凸部が隣接した形状であって，かつ平面形状が縦条，斜め条，横条，曲線条又はこれらを組み合わせた形状の線状リブを設けることにより，剛性に優れ，自立安定性，保形性に優れた自立性袋を得ることができることを見い出した。」（２頁７～１３行）(イ)　「本発明者らは，上記の課題を解決すべく鋭意研究を重ねた結果，先端に線状の突起を有する押し型を多層プラスチックフイルムに押し当て，その押し当てた多層プラスチックフイルム部の厚みを薄くし線状の溝を形成させると，その溝の上端部にプラスチックの盛り上がり部を形成することができ，そしてその盛り上がり部を固定することにより線状リブを設けることができることを見い出し，さらにその線状リブ付き多層プラスチックフイルムから自立性袋を効率的に製造することを見い出した。」（２頁１９～２５行）
(ウ)　「本発明の自立性袋の胴構成部に施された線状リブは，線状溝に沿って線状突部を有する構造であるので，線状溝に沿って折れ曲がり易く，線状突部により優れた剛性を有する。このため，この線状リブは，剛性と保形性を同時に満たす優れた効果を発揮する。」（４頁３～６行）
(エ)　「本発明によれば，自立性袋の胴部フイルムに剛性を付与するための　線状リブを有するので，内容物の取り出し時又はその取り扱い時において，従来の自立性袋に見られるような腰折れ現象は全く見られず，非常に優れた自立性，保形性を有する自立性袋を得ることができ，」（４頁７～１０行）(オ)　「本発明の線状リブは，先端に線状の突起を有する押し型をプラスチックフイルムに押し当てることにより，該線状の突起を押し当てたプラスチックフイルム部の厚みを薄くし線状の溝を形成させると共にその溝の上端部に盛り上がり部を形成させ，その盛り上がり部を固定させることにより線状リブを設けたものが好ましい。線状溝によって折り曲げ易くなり，線状突部によって袋の強度が増し，自立安定性が極めて優れた自立性袋を得ることができる。」（１２頁２６行～１３頁４行）
(カ)　「本発明の自立性袋は，内容物の排出口の内面に線状リブを設けたものが好ましい。この線状リブは，前記線状リブの構造と同様な構造を有するものである。この線状リブを設けることにより，排出口に誘導通路が確保されるため，内容物の排出口に内容物を誘導することが極めて容易に行うことができる。」（１４頁４～７行）
(キ)　「線状の突起の高さは，少なくとも線状の溝を形成することができ，かつ溝の上端部の盛り上がり部の形成を妨害しないことが必要であり，通常０．３ｍｍ以上，好ましくは０．５～３ｍｍである。線状の突起の幅は，線状の溝を形状することができる程度（の）ものであり，通常０．５～５ｍｍであり，好ましくは０．５～３ｍｍであり，特に好ましくは１～２ｍｍである。線状の突起の幅方向の断面形状は，形成した線状の溝から容易に線状の突起を引き抜くことができるように，通常突起の先端部から突起の基部に向けて幅が同じになっているか，又は基部に向けて幅が広くなっている。線状の突起の先端の幅方向の断面形状は，円形，円弧などの曲線形状，直線形状，これらの組合せ形状など種々の形状にすることができる。」（１５頁１８行～１６頁２行）
(ク)　「工程（1）において，平面状の型に多層プラスチックフイルムを置き，その多層プラスチックフイルムの上から線状の突起を押し当てると，線状リブを有しないフイルム面は平らにしたままその他の面に線状リブを付けることができるので好ましい。」（１７頁１６～１９行）と記載されている。イ上記認定の刊行物３の記載によれば，刊行物３には，本件決定が認定したように，「フィルムの周辺をシールすることによって形成した袋の内面に溝状変形を付与するための押し型として，その先端の線状突起の幅方向の断面形状が，円弧状，方形状，型突起基部に向けて幅が広くなっている台形状又はこれらの組み合わせ形状のものを使用し得ること。」（技術的事項Ｃ）が記載されていると認められるが，技術的事項Ｃでいう，袋の内面に付与される溝状変形とは，上記ア(オ)の記載からすると，袋の内面にのみ形成されるプラスチックフィルム部の厚みを薄くした線状の溝を意味していると解すべきであり，袋の外向きに隆起するような溝状変形を意味していないことは明らかである。
ウ　そうすると，引用発明における「合わせ型押し部」と刊行物３における「線状の溝」とは，ともに「溝状変形」と表現され得るとしても，これを設ける技術的意義が異なるばかりでなく，形成手法の相違に基づく形状，構造上の相違があり，両者は，いずれを用いてもその目的，効果に変わりはないという択一的関係にないことは明らかであり，刊行物３における，袋の内面にのみ形成されるプラスチックフィルム部の厚みを薄くした「線状の溝」を，袋の取り出し口の両側壁に適用したのでは，取り出し口に「線状の溝」（及びその周囲のリブ）による流出路が形成されるとしても，引用発明における「合わせ型押し部」のように，大きな断面の流出路を形成できず，取り出し口の周辺が互いにくっつかないようにすることが困難であることは，技術常識に照らして明らかである。


主　　　文
一　被告は，原告に対し，７５万０７５０円及びこれに対する平成１３年１月２１日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合による金員を支払え。二　被告は，原告に対し，４６万８６５０円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は１０分し，その７を原告の，その余を被告の負担とする。五　この判決は，第一項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，
一　１９９万７４１３円及びこれに対する平成１３年１月２１日から支払済みまで
年１４．６パーセントの割合による金員
二　１８万７５００円及びこれに対する平成１３年１月２１日から支払済みまで年
６分の割合による金員
三　７８万円及び内金２０万円に対する平成１３年１月２１日から，内金２６万円に対する平成１３年６月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員四　７６万６２５６円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みにまで
年５分の割合による金員
をぞれぞれ支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の従業員であった原告が，被告に対し，原告は被告を平成１３年１月２１日に退職したとして退職金の支払，在職中の時間外労働割増賃金及び休日労働割増賃金（以下両者をあわせて「時間外割増賃金等」ともいう。）の支払，有給休暇未消化分の買上げ，被告が原告に時間外割増賃金等を支払わなかったことにより原告が受けた精神的損害に対する慰謝料，さらには，弁護士費用，本件裁判にかかった雑費等の支払を求める事案である。
一　当事者間に争いのない事実等（証拠で認定した事実についてはかっこ内に示した。）
１　被告は，測量，土木工事の設計・監理，建設工事の設計・監理，地質調査等を業務とする株式会社である。
原告は，被告に平成９年１月６日に入社した。３か月間は試用期間であり，原告は，同年４月から正社員となった。正社員になるにあたって，原告と被告は，労働条件の記載のある雇用契約書を作成した。
原告は，被告において，土地測量業務の補助をしていた。２　被告における原告の勤務時間は午前８時３０分から午後５時３０分までで，このうち，休憩時間は１時間であった。休日は，日曜日，祝日及び第２，４土曜日であり，この他に盆休みとして３日間，年末年始の休みとして５日間が休日となっていた。
３　平成１０年４月以降の原告の月額賃金は２５万３０００円（基本給のみ）であり，被告における賃金の支払は，毎月２０日締めの同月末日払いであった。ただし，平成１２年８月分の賃金については，後記５記載のとおり原告が同月８日以降就労しなかったため，１４万６７４０円（基本給のみ）であった（甲３の３０）。被告は，原告に対し，平成１０年１２月に賞与名目で８万円を支払った。４　被告が賃金を支給する際に交付する給料支払明細書には「１か月の労働日数」及び「所定時間外労働」の各欄があり，原告の平成１０年４月分から平成１２年８月分までの各給料支払明細書には，それぞれ原告の当該月の労働日数が「１か月の労働日数」欄に，時間外労働時間数（ただし，休日労働分を含まない。）が「所定時間外労働」欄にそれぞれ記載されていた（甲３の１ないし３０）。５　原告は，被告において，平成１２年８月８日以降就労しなかった。６　被告は，離職年月日欄に「平成１３年１月２０日」との記載のある雇用保険被保険者離職票（甲７）を作成し，これを原告に交付した。
二　争点
１　退職金請求権の有無
２　時間外割増賃金等請求権の有無
（１）　原告に支給されていた賃金は時間外割増賃金等を含んでいたか。
（２）　原告の時間外労働時間数及び休日労働時間数
３　被告において，従業員の有給休暇買上げの制度等はあったか。
４　慰謝料，弁護士費用，裁判雑費等の請求の可否
５　付加金請求の是否
三　原告の主張
１　退職金について
原告は，被告を平成１３年１月２０日に退職したが，被告は，原告に対し，退職金として１８万７５００円を支払うことになっていたにもかかわらず，これを支払わない。同年１１月末ころ，被告代表取締役Ａ（以下「Ａ社長」という。）は，東大阪市労働基準監督署の担当官から，原告に対して退職金を支払うように勧告され，Ａ社長はこれに応じ，同労働基準監督署に対し，原告の退職金は１８万７５００円であると報告した。
なお，原告は，平成１２年８月８日以降，被告に出社していないが，同年８月８日に病気欠席の旨を被告に連絡した。
２　時間外割増賃金等について
（一）　被告は，原告に対し，以下の時間外割増賃金等を支払わない。（１）　原告の１時間あたりの賃金額は，１４５６円（２５万３０００円÷１７３．８０時間（１か月あたりの所定労働時間）＝１４５６円）である。（２）　原告の時間外労働時間数は以下のとおりである。①　平成１０年４月１日から平成１１年３月末日まで合計３７７時間②　同年４月１日から平成１２年３月末日まで合計３２０時間３０分③　同年４月１日から同年８月末日まで合計１１５時間３０分（３）　また，原告の休日労働日数は以下のとおりである（ただし，１日の労働時間は８時間）。
①　平成１０年４月１日から平成１１年３月末日まで合計１０日間②　同年４月１日から平成１２年３月末日まで合計８日間
③　同年４月１日から同年８月末日まで合計９日間
（４）　したがって，原告の時間外労働割増賃金及び休日割増賃金は，以下のとおりである。
①　平成１０年４月１日から平成１１年３月末日まで
（ア）　時間外割増賃金
１４５６円×１．２５×３７７時間＝６８万６１４０円
（イ）　休日割増賃金


１４５６円×１．３５×８時間×１０日間＝１５万７２４８円
②　平成１１年４月１日から平成１２年３月末日
（ア）　時間外割増賃金
１４５６円×１．２５×３２０．５時間＝５８万３３１０円
（イ）　休日割増賃金
１４５６円×１．３５×８時間×８日間＝１２万５７９８円
③　平成１２年４月１日から同年８月末日
（ア）　時間外割増賃金
１４５６円×１．２５×１１５．５時間＝２１万０２１０円
（イ）　休日割増賃金　休日出勤数８日間
１４５６円×１．３５×８時間×９日＝１４万１５２３円（５）　したがって，上記期間の時間外労働割増賃金の合計は１４７万９６６０円，同期間の休日労働割増賃金の合計は４２万４５６９円であり，時間外労働割増賃金及び休日労働割増賃金の合計は，１９０万４２２９円である。（６）　被告は，原告の賃金は年俸制であり，原告の基本給に時間外割増賃金等が含まれていたと主張するが，原告は，そのような説明を被告から受けたことはなかった。また，年俸制だからといって時間外労働時間に対して全く割増賃金を支払わなくてもよいと言うことには当然にはならない。労働基準法所定の労働時間に対する賃金部分と時間外労働時間に対する対価たる賃金部分とは明確に区別されるものである。
（７）　原告は，被告に対し，退職するまでの間，時外割増賃金等の支払を請求したが，被告はこれに応じなかった。
３　有給休暇未消化分買上げについて
被告では，従業員が有給休暇を取得しなかった場合，これを買い上げて賃金相当分を支給していたところ，原告は，退職時において８日の有給休暇未消化があった。
したがって，被告が買い上げるべき金額は，９万３１８４円（１４５６円×８時間×８日＝９万３１８４円）である。
４　慰謝料について
原告は，被告に対し，時間外割増賃金等を支払をするように再三にわたって請求したが，被告はこれに応じなかった。そのため，原告は，本件を提起せざるを得なくなるなど，被告のこうした態度により精神的苦痛を被った。これを慰謝するための慰謝料は２０万円が相当である。
５　弁護士費用及び裁判雑費について
本件提起にあたり，原告は，弁護士を委任し，その着手金に１６万円を要し，報酬として３２万円を要する。また，本件訴訟にかかわる雑費として，弁護士との打ち合わせや裁判所への出頭のための交通費，謄写費用等として合計１０万円を要した。
６　付加金について
平成１１年１１月から平成１２年８月までの時間外労働割増賃金は４６万８６５０円（１４５６円×１．２５×２５７．５時間＝４６万８６５０円），同期間の休日労働割増賃金は２０万４４２２円（１４５６円×１．３５×８時間×１３日＝２０万４４２２円），また，上記３記載の有給休暇買上げ分９万３１８４円の合計７６万６２５６円は，現在に至るまで未払となっているから，被告は，原告に対し，これと同額の付加金を支払うべきである。
７　よって，原告は，被告に対し，平成１０年４月１日から平成１２年８月３１日までの時間外割増賃金等の合計１９０万４２２９円，有給休暇買上げ分として９万３１８４円並びにこれらの合計である１９９万７４１３円に対する訴状送達の日の翌日である平成１３年６月１７日から支払済みまで賃金の支払い確保等に関する法律６条１項に定める年１４．６パーセントの割合による遅延損害金，退職金として１８万７５００円及びこれに対する原告の退職日の翌日である平成１３年１月２１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払，不法行為に基づく損害賠償として，慰謝料２０万円，弁護士費用４８万円及び裁判雑費１０万円並びにこれらの合計７８万円の内金２０万円（慰謝料分）に対する訴状送達の日の翌日である平成１３年６月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合の，内金２６万円（裁判雑費及び弁護士着手金分合計）に対する平成１４年１月１０日付け「訴の変更申立書」送達の日の翌日である平成１４年１月１１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金，さらには，平成１１年１１月１日から平成１２年８月３１日までの時間外割増賃金等及び有給休暇買上げ分の合計７６万６２５６円と同額の付加金並びにこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合の遅延損害金の支払を求める。
四　被告の主張
１　退職金について
（一）　原告は，平成１２年８月８日以降，突如被告に何ら連絡なしに無断欠勤するようになり，以後一度も出勤しなかった。そのため，被告は，原告を懲戒解雇に該当すると判断し，同年８月末日をもって退職扱いとした。しかし，平成１３年４月２６日なって，原告は，被告に突然架電し，失業保険受給のためか平成１３年１月２０日に退職した旨の離職票の発行を強く要求したため，被告は原告の要望を聞き入れてこれに応じた。
したがって，原告の退職は，平成１２年８月末日であり，平成１３年１月２０日ではない。
（二）　被告は，原告に対し，退職金の支払を約束したことはない。被告は，平成１２年１１月２日に，東大阪労働基準監督署から来署の依頼を受け，同署に赴き，原告の時間外割増賃金等についての記載のある同署長宛の経過報告書を提出するとともに，原告については当初から年俸制をとっており，残業代はこれに含まれているし，その点について原告の了承も得ている旨を伝え，時間外割増賃金等を原告に支払うつもりはないことも伝えた。その際，同署から，退職金として１８万円程度支払ったらどうかとの話があったので，被告は，同署に対し，その程度で済むのなら支払ってもよい旨を回答した。
（三）　また，原告の退職は実質的には懲戒解雇であり，被告は，原告に対し，退職金を支払う義務はない。


測量業務は，２人１組で作業を行うため，突然誰かが休むと１人では作業ができないためにその日の作業は休まざるを得なくなる。原告はこのことを十分承知しながら平成１２年８月８日以降突如として欠勤し始め，被告に対し，詳細な説明をしないまま欠勤を続けたのであって，これは職場放棄としか考えられず，そのため，被告では本来であれば懲戒解雇としての解雇の通知をすべきところ，事実上原告を退職したものと扱っていた。原告は，被告に欠勤について連絡したと主張するが，正式に欠勤を報告したわけではなく，同僚にしんどいと告げたにすぎない。
２　時間外割増賃金等について
（一）　もともと，原告が被告に入社した際，原告は測量の仕事は全く未経験であり，本来最低額の給料しか出せない状態であった。しかし，被告の測量の仕事は現場で作業した上，会社に戻り，事務処理を行う必要があるなど，ある程度の残業は不可避であっため，被告は，原告にその事情を説明するとともに，その残業代も含めて原告の賃金を年間３００万円の年俸制とし，これを１２等分した２５万円を毎月支払うこととした。したがって，原告の賃金には時間外労働割増賃金が含まれていた。一般に，測量会社における通常の初任給は，測量関係の専門学校を卒業していた場合でも月額２０万円以下であり，経験も資格も有していない原告に対し，月額２５万円の賃金を支給するのは，この金額からみても，測量業務に通常付帯する時間外労働割増賃金等を含んでいたからである。
（二）　上記１，（二）記載のとおり，被告は労働基準監督署に対し，時間外割増賃金等の支払を了承したことはない。
（三）　仮に，原告に時間外割増賃金等の請求権があるとしても，原告は，被告に対し，入社時から時間外割増賃金等の請求をしたことはなかった。したがって，本件訴状が被告に送達された日（平成１３年６月１６日）の２年前である平成１１年６月１６日以前の請求分については，被告は消滅時効を援用する。
したがって，これ以前の残業代金については，被告には支払義務はない。
３　有給休暇買上げ未消化分について
被告には，有給休暇未消化分を買い上げるとの定めた規程はないし，そのような労使慣行もない。
４　慰謝料，弁護士費用，裁判雑費及び付加金の請求についていずれについても争う。
第３　当裁判所の判断
一　証拠（甲２，３の１ないし３０，４ないし９，１０の１ないし３，１１，乙１，３ないし５，証人Ｂ，原告本人，被告代表者），前記当事者間に争いのない事実等及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。１　原告を雇用するにあたり，Ａ社長は，平成８年１２月に原告の面接を行い，平成９年１月から同年３月までの３か月間は試用期間として原告を採用した。上記試用期間中の原告の賃金は，平成９年１月分は９万９０００円（内訳は基本給９万９０００円のみ。），同年２月分は２５万７１５０円（内訳は，基本給２２万５０００円，所定時間外賃金３万０１５０円，出張手当２０００円），同年３月分は２３万０８５０円（基本給１８万９０００円，所定時間外賃金４万１８５０円）であった。
原告は，測量業務の経験はそれまで全くなかった。
２（一）　原告が被告に雇用される少し前である平成８年１１月ころ，Ｂ（以下「Ｂ専務」という。）が被告に入社し，同人は専務取締役の肩書で被告で勤務するようになった。同人の担当業務は，工事測量のとりまとめ業務及び営業であった。Ｂ専務は，Ａ社長に対し，工事測量は，工事現場の工事開始時間に勤務開始時間を合わせたり，あるいは工期が定められているためにそれに合わせて測量を行わなければならず，時間外勤務も多くなりその時間も不規則となるから，賃金に関して，個別に時間外割増賃金等を計算するのは煩瑣であるから，その他の諸手当や賞与を含めて年俸で一括して決めて支給するのがよいとの提案した。Ａ社長もこのＢ専務の提案を了承し，従業員につき年俸制を実施することとし，賃金を年俸で定め，その中に，時間外割増賃金等，諸手当及び賞与を含むものとしてその金額を決めるととした。
この賃金の年俸制については，これを採用する以前の従業員については従前とおり月給制として個別に時間外労働賃金等を計算して支給することとし，同制度採用後に新たに入社した者に対してこの方法を行うこととした。（二）　被告は，平成９年４月から原告を正社員とした。被告における測量業務は，登記の測量，官公庁等の公共事業測量及び工事測量の３種類があったが，原告は当初登記の測量業務を担当した。（三）　原告を正社員とするに際し，被告は，原告の賃金を年俸制として年額３００万円とし，これを１２等分して毎月２５万円支給することとした。被告は，原告の賃金には，時間外労働割増賃金（休日労働割増賃金は含まない。），諸手当及び賞与が含めて年俸額を決めた。
Ａ社長とＢ専務は，原告が正社員になるにあたって，原告に対し，年俸制についての説明をした。また，その説明の際，被告は，原告に労働条件の記載のある雇用契約書を交付し，これについて署名押印を求めたが，原告はその場では署名押印をせず，これをいったん自宅に持ち帰りって署名押印した後，被告に対し，これを提出した。なお，同雇用契約書の「賃金」の欄には，「別紙通り」との記載があり，別紙として平成９年４月分の給料支払明細書（控）が添付されており，同明細書の支給額の欄の基本給の欄に「２５００００」，同合計欄に「２５００００」と記載されていた。
（四）　原告の他，原告とほぼ同時期に入社した社員については，原告と同様に年俸制が採用された。
３　平成９年４月末日に，原告が被告の正社員となってから初めての賃金が支給されたが，基本給２５万００００円が支払われたのみで，時間外労働割増賃金等は支払われなかった。
しかし，原告は，被告に対し，「所定時間外賃金」名目の支給がないことについて，特段抗議等はしなかった。
４　原告は，平成１２年４月ころ，それまでの登記測量業務担当から，公共事業測量担当へ担当業務が変更となった。公共事業測量業務は，登記測量業務と異なり，工期が定められているため，時間外労働時間数も多くなった。そのため，被告は，原告に対し，時間外労働に対する割増賃金を支給するように求めたが，被告は，原告の賃金には時間外労働割増賃金が含まれているとして，原告の請求に応じなかった。


５　原告は，時間外労働時間も増え，勤務を続けることがつらくなってきたにもかかわらず，相応の賃金が支払われていないと思い，平成１２年８月８日以降被告に出社しなくなった。原告は，同僚に対してはしんどいともらしていたが，被告に対し，欠勤の事情を説明することはなく，また，欠勤届等を提出することもなかった。
６　同年秋になって，原告は，東大阪労働基準監督署に対し，被告が時間外割増賃金等を支払わないことについて相談に行った。
同年１１月初めころ，同労働基準監督署から被告に対し，時間外割増賃金等の件について連絡があったので，Ａ社長は，同労働基準監督官に対し，同月９日付け「経過報告書」と題する書面を提出し，被告が，原告に対して時間外割増賃金等を支給しなかったのは，被告では年俸制を採用しており，これらについては年俸として決めた賃金の中に含まれているため支給しない約束になっている旨を説明した。また，同労働基準監督官から原告に対する退職金についてもＡ社長に質問があったので，Ａ社長は１８万７５００円程度の支払で済むのであれば解決したい旨を述べたところ，後日同監督官は，原告に対し，Ａ社長が原告の退職金として１８万７５００円を考えている旨を伝えた。
７　被告は，原告が同年８月８日以降全く被告に出勤しなかったために，原告を退職扱いとしていたが，平成１３年４月末ころになって，原告は，被告に対し，原告は被告を同年１月２０日に退職したとして，離職票を発行するように求めてきた。そのため，被告は，これに応じ，離職日を「平成１３年１月２０日」とした離職票を作成し，これを原告に交付した。
８　被告においては，平成１２年８月及び平成１３年１月の時点において，従業員の退職金について定めた退職金規程等及び労使慣行は存在していなかったし，また未消化の有給休暇を買い取ることを定めた規程及び労使慣行もなかった。二　上記認定事実に基づいて検討する。
１　退職金請求権の有無について
（一）　上記認定事実によれば，原告が被告の正社員となった平成９年４月から離職票上の離職日である平成１３年１月２０日までの間，被告には退職金の支給について定めた規程はなく，また，退職金を支給するとの労使慣行もなかった。したがって，原告には退職金請求権はない。
（二）　この点，原告は，被告は原告に退職金として１８万７５００円を支払うことになっていたと主張するが，甲２及び原告本人によれば，労働基準監督署の担当者が，原告に対し，Ａ社長が退職金として１８万７５００円を考えている旨を伝えたことは認められるが，Ａ社長が，労働基準監督署の担当者にこのように告げたことをもって，原告と被告との間に退職金についての合意ができたということはできない。他に，原告の在職中あるいは平成１２年８月８日以降に，原告と被告が退職金支給についての合意をしたと認めるに足りる証拠はない。
２　時間外割増賃金等請求権の有無について
（一）　時間外割増賃金等請求権の有無について
（１）　上記認定事実によれば，原告が正社員となってからの賃金は年俸で定められ，これを１２等分して月額の賃金とし，基本給として支給されており，試用期間中と正社員とでは賃金の定め方は全く異なっていた。そのため，原告は，試用期間中は，時間外割増賃金等が支給されていたが，正社員となった以降は，給料支払明細書に所定時間外労働時間数が記載されていても，所定時間外賃金名目の支給はなかった。被告が年俸制を取り入れたのは，測量業務の性質上，必然的に期間外労働が発生するが，個別に時間外割増賃金等を計算するのは煩瑣であるから，あらかじめ時間外割増賃金等やその他の手当，さらには賞与も全部含めて年俸制として支給するのが簡易なためであった。
（２）　このように，被告が，試用期間時と異なって，正社員となった後は，原告に対して時間外労働割増賃金等を支払っていないことからすれば，被告の認識は，年俸制を採用し，これを原告に適用したことによって，当然原告の賃金の中に時間外労働割増賃金（ただし，休日労働割増賃金は含まない。）が含まれていたと考えていたからであると認められる。この点，原告は正社員登用時にそのような説明は受けなかった，被告は個別に時間外割増賃金等を支払うと述べた旨を主張し，それに沿った供述をする（原告本人）が，被告が年俸制を採用した理由からすると，被告がそのように原告に述べたとは認め難く，この点に関する原告の主張は採用できない。
（３）　しかし，年俸制を採用することによって，直ちに時間外割増賃金等を当然支払わなくともよいということにはならないし，そもそも使用者と労働者との間に，基本給に時間外割増賃金等を含むとの合意があり，使用者が本来の基本給部分と時間外割増賃金等とを特に区別することなくこれらを一体として支払っていても，労働基準法３７条の趣旨は，割増賃金の支払を確実に使用者に支払わせることによって超過労働を制限することにあるから，基本給に含まれる割増賃金部分が結果において法定の額を下回らない場合においては，これを同法に違反するとまでいうことはできないが，割増賃金部分が法定の額を下回っているか否かが具体的に後から計算によって確認できないような方法による賃金の支払方法は，同法同条に違反するものとして，無効と解するのが相当である。
そうすると，上記認定事実によれば，被告における賃金の定め方からは，時間外割増賃金分を本来の基本給部分と区別して確定することはできず，そもそもどの程度が時間外割増賃金部分や諸手当部分であり，どの部分が基本給部分であるのか明確に定まってはいないから，被告におけるこのような賃金の定め方は，労働基準法３７条１項に反するものとして，無効となるといわざるを得ない。したがって，被告は，原告に対し，時間外労働時間及び休日労働時間に応じて，時間外割増賃金等を支払う義務がある。
（二）　時間外労働時間数及び休日労働時間数について（１）（ア）　上記認定事実によれば，被告は，原告の担当業務については当然に時間外労働が伴うものであることを予定しており，また，被告では，従業員の勤務時間の管理を基本的にタイムカードを使用して行っており（原告本人及び被告代表者），これをもとにして計算した所定時間外労働時間数（ただし，休日労働時間数は含まない。）を毎月の給料支払明細書に記載し（被告代表者），Ａ社長も原告は同明細書に記載していた所定労働時間外時間数にみあった時間外労働をしていたと認識していた（被告代表者）のであるから，同明細書記載の所定労働時間外時間数については，被告の業務命令の範囲内の労働であり，これをもって，原告の時間外労働時間と認めるのが相当である。


平成１２年（行ケ）第２０８号　審決取消請求事件
平成１２年９月２６日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　三菱電機株式会社
代表者代表取締役　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　近藤惠嗣
同　　　　　弁理士　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　　告　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　        　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第１９４４６号事件について平成１２年４月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　原告の主張
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成３年１月１８日に発明の名称を「増幅器」とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願（特願平３－４４２２号）をしたところ、平成１０年１１月１０日に拒絶査定を受けたので、同年１２月１７日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成１０年審判第１９４４６号事件として審理した結果、平成１２年４月２６日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同年５月２２日原告に送達した。
２　拒絶査定と補正の経緯
(1)　拒絶査定時の特許請求の範囲
ア　請求項１（以下「拒絶査定時の請求項１」という。）少なくとも、ＦＥＴ、トランジスタ等の能動回路素子を有する第１の基板と、キャパシタ、インダクタ、抵抗等の受動回路素子のみを有する第２の基板と、第１の基板と第２の基板の所定の回路及び素子を接続する接続手段とを有することにより、基板製作の歩留りを向上させることを特徴とする増幅器。イ　請求項２（以下「拒絶査定時の請求項２」という。）少なくとも、ＦＥＴ、トランジスタ等の能動回路素子を有する第１の基板と、キャパシタ、インダクタ、抵抗等の受動回路素子のみを有する第２の基板と、出力回路を有する第３の基板と、第１の基板と第２の基板と第３の基板の所定の回路及び素子を接続する接続手段とを有することにより、基板製作の歩留りを向上させることを特徴とする増幅器。
(2)　拒絶査定の理由の要旨
ア　拒絶査定時の請求項１に係る発明は、特開昭５８－１６２１１１号公報（以下「引用例」という。）記載の発明から容易に想到し得たものと認められる。イ　拒絶査定時の請求項１、２に係る発明はそれぞれ、特開平４－２２７１０１号公報記載の発明と同一である。
(3)　審判請求時の補正
原告は、平成１１年１月１２日付けで手続補正書を提出し、拒絶査定時の請求項１を削除し、拒絶査定時の請求項２について、基板の材料に関する要件を付け加えることによって、これを２つの独立した請求項とする補正をした。この補正後のものが本願発明の特許請求の範囲である。
３　本願発明の特許請求の範囲
(1)　請求項１
少なくとも、ＦＥＴ、トランジスタ等の能動回路素子を有する第１の半導体基板と、キャパシタ、インダクタ、抵抗等の受動回路素子のみを有する第２の半導体基板と、出力回路を有する第１の誘電体基板と、第１の半導体基板と第２の半導体基板と第１の誘電体基板の所定の回路及び素子を接続する接続手段とを有することにより、基板製作の歩留りを向上させることを特徴とする増幅器。(2)　請求項２（以下「本願請求項２」という。）
少なくとも、ＦＥＴ、トランジスタ等の能動回路素子を有する第１の半導体基板と、キャパシタ、インダクタ、抵抗等の受動回路素子のみを有する第１の誘電体基板と、出力回路を有する第２の誘電体基板と、第１の半導体基板と第１の誘電体基板と第２の誘電体基板の所定の回路及び素子を接続する接続手段とを有することにより、基板製作の歩留りを向上させることを特徴とする増幅器。
４　審決の理由の要点
本願請求項２に係る発明が、引用例記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから、本願発明は特許を受けることができない、と認定判断した。
５　審決取消事由の要点
拒絶査定の理由では、引用例は、拒絶査定時の請求項１に係る発明について引用されたのみであって、拒絶査定時の請求項２に係る発明については引用されていない。ところが、審決時までに拒絶査定時の請求項１は削除されており、本願請求項２は、拒絶査定時の請求項２を二つに分割したうちの一つである。したがって、引用例記載の発明等に基づいて当業者が容易に発明できたという理由で審決をしようとするときは、審判において拒絶査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合に当たるから、原告に対し、拒絶の理由を通知し、相当の期間を指定して、意見書を提出する機会を与えなければならない（特許法１５９条２項、５０条）。ところが、審決は、これをしないままになされた。したがって、審決にはとるべき上記手続をとらなかった誤りがあり、この誤りがその結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、審決は違法として取り消されるべきである。
第３　当裁判所の判断


平成１４年（ワ）第４１７５号　所有権移転登記抹消登記手続等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１０月２８日
主文
１　被告は，別紙物件目録記載１ないし１７，１９ないし７２，７４ないし８９及び９２ないし１９７の各不動産について別紙登記目録記載１の所有権移転登記の抹消登記手続，同物件目録記載１８の不動産について同登記目録記載２の所有権移転登記の抹消登記手続，同物件目録記載７３の不動産について同登記目録記載３の所有権移転登記の抹消登記手続をそれぞれせよ。
２　被告と訴外Ａが同物件目録記載の不動産及び別紙什器備品目録記載の動産について平成１４年５月２９日に締結した贈与契約のうち，同物件目録記載９０及び９１の不動産に係る贈与が無効であることを確認する。
３　被告は，上記訴外Ａに対し，同什器備品目録番号２，３及び１１ないし１７記載の動産をいずれも引き渡せ。
４　原告らのその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は被告の負担とする。
６　この判決は，３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
（主位的請求）
１　主文１項に同旨。
２　主文２項に同旨。
３　被告は，訴外Ａに対し，別紙什器備品目録記載の動産（以下「本件什器備品」という。）を引き渡せ。
４　３項につき，仮執行宣言
（予備的請求）
１　被告と訴外Ａが別紙物件目録記載の不動産（以下「本件不動産」という。）及び本件什器備品について平成１４年５月２９日に締結した贈与契約（以下「本件贈与」という。）を取り消す。
２　主位的請求１項に同旨
３　主位的請求３項に同旨
４　３項につき，仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，本件贈与に関連して，訴外Ａの運営する預託金会員制のゴルフクラブ「訴外Ａ倶楽部」（以下「訴外Ａ倶楽部」という。）の会員である原告らが，被告に対し，(a)主位的には，①訴外Ａに対する預託金債権を被保全債権として訴外Ａに代位し，訴外Ａの所有権に基づき，本件不動産について本件贈与を原因として被告への所有権移転登記の抹消登記手続及び本件什器備品の引渡しを求めるとともに（債権者代位訴訟），②本件贈与の一部無効確認を求め，(b)予備的には，本件贈与が上記預託金債権に対する詐害行為に当たるとして，詐害行為取消権に基づき，本件贈与の取消しを求めるとともに，上記所有権移転登記の抹消登記手続及び本件什器備品の引渡しを求めた（詐害行為取消訴訟）事案である。
１　前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実）
(1)　当事者
原告らは，本件贈与に先立ち，訴外Ａに対し，それぞれ以下の金員を預託して訴外Ａ倶楽部に入会した会員であって，被告は，ゴルフ場の経営等を目的とする株式会社である（争いのない事実）。
原告名　　預託金額
Ｂ　　　７００万円
Ｃ      ４００万円
Ｄ      ４００万円
Ｅ　    ５００万円
Ｆ      ４００万円
Ｇ    １２００万円
Ｈ    １２００万円
Ｉ      ７００万円
Ｊ      ５００万円
Ｋ      ５００万円
Ｌ    １２００万円
(2)　事実経過
ア　平成３年５月２１日，訴外Ａは，本件不動産ほかの不動産をゴルフ場の敷地やクラブハウス等として（以下，このゴルフ場のことを「本件ゴルフ場」という。），訴外Ａ倶楽部の運営を開始した。
イ　平成１３年５月１日付けで，訴外Ａは，被告に対し，被告に対する３億円の借受金の返済に代えるとして，訴外Ａ倶楽部の営業権及び本件什器備品を含む本件ゴルフ場に関連する一切の動産を譲渡した（以下「本件営業権譲渡」という。甲５号証）。ウ　同年９月付けで，被告は，訴外Ａ倶楽部の会員に対して「組織変更のお知らせ」と題する書面を交付し，被告が同年５月１日に訴外Ａから訴外Ａ倶楽部の営業権を譲り受け，訴外Ａに代わって訴外Ａ倶楽部を運営することになった旨通知した（乙１３号証の１）。
エ　平成１４年５月２４日，被告は，津簡易裁判所に対し，被告と訴外Ａとの間で，訴外Ａが被告に対して訴外Ａ倶楽部の営業権並びにこれに関連する不動産及び什器備品を売り渡す旨の合意ができたとして，民事訴訟法２７５条に基づき，訴外Ａを相手方とする和解を申し立てた（同庁平成１４年(ｲ)第１１号事件。乙１号証）。オ(ｱ)　同月２９日，訴外Ａは，被告に対し，訴外Ａが所有していた本件不動産及び本件什器備品を贈与するとともに，これに基づき，被告に対し，本件不動産及び本件什器備品を引き渡した（争いのない事実）。
(ｲ)　同日受付で，本件不動産（ただし，別紙物件目録記載９０及び９１の不動産を除く。なお，以下，同目録記載の不動産をそれぞれ「物件１」などと表示する。）について，同日贈与を原因とする被告への所有権移転登記がされた（争いのない事実）。カ　同月３１日，訴外Ａと被告は，本件営業権譲渡を解約した。キ　同年６月６日，被告と訴外Ａとの間で，訴外Ａが被告に対して訴外Ａ倶楽部の営業権並びにこれに関連する不動産び什器備品を贈与する旨の裁判上の和解が成立した（以下「本件和解」という。乙２号証）。
ク　同年１０月８日，被告は，本件ゴルフ場において，ゴルフクラブ「Ｍ」の営業を開始した（乙３号証）。平成１６年５月１５日時点におけるＭの会員数は１１９８名である（乙４４号証）。


ケ　平成１４年１１月１３日，訴外Ａの代表取締役であったＮは，「Ｎは，訴外Ａの預託金債権者から訴外Ａ所有の現金その他の動産が強制執行を受けるのを免れる目的で，被告の実質的経営者であったＯと共謀の上，平成１３年５月１６日ころ，訴外Ａと被告との間には金銭貸借がないにもかかわらず，訴外Ａが被告から３億円を借り受け，これを返済しなければ訴外Ａ倶楽部の営業権及びこれに関連する什器備品を被告に譲渡する旨の内容虚偽の金銭借用証書（以下「本件借用証書」という。甲５号証）を作成した上，強制執行のために訴外Ａ倶楽部を訪れた執行官に対して本件借用証書を示して，訴外Ａ倶楽部の営業権等を訴外Ａから被告に譲渡した旨申し立て，もって強制執行を免れる目的で財産を仮装譲渡した。」旨の公訴事実で名古屋地方裁判所に起訴され，平成１５年３月１７日，上記公訴事実による強制執行妨害罪並びに公正証書原本不実記載及び同行使罪により，懲役２年，執行猶予３年の判決を宣告された（同庁平成１４年(わ)第２７７７号。甲７号証及び８号証）。
(3)　登記
ア　本件不動産のうち，物件１ないし１７，１９ないし７２，７４ないし８９及び９２ないし１９７には別紙登記目録記載１の所有権移転登記，物件１８には同目録記載２の所有権移転登記，物件７３には同目録記載３の所有権移転登記がされている（争いのない事実）。イ　また，本件不動産（ただし，物件６ないし８，９０及び９１を除く。）には，別紙抵当権目録記載①ないし⑤の抵当権が別紙抵当権一覧表の各抵当権目録欄記載のとおり設定されている（争いのない事実）。
(4)　訴外Ａの資産
本件贈与当時，訴外Ａには，本件不動産及び本件什器備品以外に何ら資産がなく，現在も，原告らの預託金債権を満足させるに足りる財産はない（争いのない事実）。
２　争点及び争点に対する当事者の主張
(1)　主位的請求
（原告らの主張）
ア　本件什器備品の占有について
被告は，本件什器備品を占有している。
イ　本件贈与について
本件贈与は，訴外Ａと被告が通謀の上でした虚偽表示である。(ｱ)　Ｎは，平成１３年５月１６日ころ，訴外Ａの預託金債権者による売上金や動産等に対する強制執行から逃れるために，Ｏと共謀して，本件営業権譲渡を仮装し，訴外Ａ倶楽部の営業主体が被告であるかのように装った。
しかし，被告は，訴外Ａ倶楽部の名称をそのまま使用して本件ゴルフ場の運営を継続したために，名称続用等の理由で訴外Ａの預託金債権者から預託金の返還請求訴訟を提起されて相次いで敗訴した。
そこで，被告は，訴外Ａの預託金債権者からの追及を逃れるという口実で，本件不動産について登記名義を訴外Ａから被告に移転するとともに，本件ゴルフ場の名称も変更したのである。
(ｲ)　このように，被告が本件不動産について登記名義を取得したのは，本件営業権譲渡を仮装したことに端を発したものであって，訴外Ａが被告に対して本件不動産を真に贈与する理由は何ら見いだすことができないから，本件贈与は実体のない仮装譲渡であるといわざるを得ないものである。
（被告の主張）
ア　本件什器備品の占有について
本件什器備品のうち，別紙什器備品目録番号１及び４ないし１０記載のものは平成１４年８月ころ廃棄され，現存していない。
イ　本件贈与について
本件贈与は，虚偽表示ではない。
(ｱ)　Ｏは，Ｎの手形債務を裏書人として弁済したことでＮに対して求償債権６５４０万円を有することになったが，Ｎには何ら資産がなかったことから，平成１３年５月１日，上記求償債権の対価として訴外Ａ倶楽部の営業権を譲り受けることになった。その際，Ｏは被告の実質的な経営者であったことから，上記求償債権を被告に譲渡したことにして，営業権の譲受人を被告にすることとした。そして，Ｏが訴外Ａの代表取締役に就任することで営業権を譲り受けた。その際，当時，ゴルフ場の営業権を譲渡する場合の相場が３億円くらいであったことから，第三者から文句を付けられないようにするために，貸金の額を３億円とする本件借用証書を作成したのである。したがって，本件営業権譲渡は仮装譲渡ではない。この点，Ｏは，前記刑事事件の捜査段階において，本件営業権譲渡が仮装である旨自白しているが，これは，刑事手続から速やかに解放されることを望むあまりに虚偽の自白をしたものである。(ｲ)　その後，被告は，名称続用を理由とした預託金返還訴訟に相次いで敗訴したことを契機に，抜本的に本件ゴルフ場の経営を立て直すこととしたが，そのためには，本件不動産の所有権を取得した上で，ゴルフ場を改修し，本件不動産に設定された担保権の問題を解決することが必要だったのである。その際，訴外Ａと被告は，本件不動産の譲渡に関して，本件贈与のほか本件和解もしているが，これは，被告が贈与契約の成立と所有権の移転登記を急いだために，当事者間で合意に達した時点で口頭により贈与契約を成立させた上，訴外Ａと被告との間で後日紛争が起きることを避けるべく，本件贈与を確認するために和解手続を利用したものである。
(ｳ)　このように，被告代表者及び訴外Ａ代表者には，本件ゴルフ場を再建するために，本件不動産を経営手腕の優れた被告へ譲渡するとの内心が存在したのである。そして，本件贈与後，被告は，自己の名義，計算で本件ゴルフ場を経営しており，多額の設備投資をしているのである。
(2)　予備的請求
（原告らの主張）
ア　詐害性
仮に，本件贈与が虚偽表示ではないとしても，詐害行為に該当するものである。確かに，本件不動産にはその時価評価額を超える額の債権を被担保債権とする抵当権が設定されており，競売になれば余剰価値はない。しかし，本件ゴルフ場の経営自体からは収益をあげることができ，その収益から債権者に対してある程度の配当をすることが可能である。


被告は，本件和解において，被告が本件不動産に付されている抵当権の抵当権者に対し，訴外Ａの負担する残債務を弁済するとの合意をしたことをもって，抵当権者の債権回収により訴外Ａの財産が減少することはない旨主張する。しかし，本件和解は偽装工作にすぎないし，被告は債務引受をしたわけでもない。仮に，本件和解の内容どおりだったとしても，本件ゴルフ場の収益により債権者の債権回収方法が認められる以上は，責任財産の減少があるといわざるを得ない。
イ　受益者の善意
被告には本件贈与が詐害行為に当たるとの認識がなかった旨の被告の主張は争う。被告は，本件贈与当時，訴外Ａが本件不動産及び本件ゴルフ場施設内の什器備品以外に何ら資産を有しないことを知っており，かつ，訴外Ａ倶楽部の多数の会員から預託金の返還請求を受けていたことも知っていたから，本件不動産やその什器備品を訴外Ａから無償で譲渡されれば，訴外Ａの債権者の権利を害することを十分知っていたというべきである。
（被告の主張）
ア　詐害性
本件贈与は詐害行為に該当しない。
(ｱ)　本件不動産を全体として見ても，各部分を個別に見ても，本件不動産の評価額以上の額の債権を被担保債権とする担保権が設定されていることは明らかであるから，売却によって余剰を生じる余地はなく，本件不動産が一般債権者に対する責任財産を構成することはない。また，詐害性は当該行為の時点で判断すべきであるから，将来の営業収益などというものを判断材料にすることはできないというべきである。仮に，これを判断材料にしたとしても，本件では，訴外Ａに営業収益が出るような状況ではなかった。なお，本件不動産に付された抵当権の抵当権者が抵当権を実行しないで，訴外Ａから債権回収すると，その責任財産が減少することになるが，本件和解において，被告が上記抵当権者に対し，訴外Ａの負担する残債務の弁済をするとの合意をしているから，抵当権者によって訴外Ａの責任財産が減少させられることはない。(ｲ)　本件什器備品についても，資産価値は皆無であるから，詐害行為の対象にはならない。
イ　受益者の善意
被告には，本件贈与によって訴外Ａの責任財産が減少するとの認識がないのだから，本件贈与が詐害行為に当たるとの認識もない。
ウ　取消しの範囲
仮に本件贈与が詐害行為に当たるとしても，原告らの債権額は総額７７００万円であるから，詐害行為取消権の行使は，この範囲に限定されるべきであり，本件贈与の全体を取り消すことはできない。
第３　当裁判所の判断
１(1)　前掲前提事実，証拠（甲１ないし３号証，５号証，１０ないし１４号証，１６号証，１８号証，乙１ないし３号証，１１号証の１，１３号証の１，１６号証，１７号証の１ないし７，１８号証の１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。ア(ｱ)　訴外Ａは，Ｎがゴルフ場営業を目的として父親から資金援助を受けて昭和４８年１月３１日にＰ株式会社を設立し，昭和６２年ころ，本件ゴルフ場の開発を開始するに際して商号変更したものであって，Ｎの父親が代表取締役，Ｎが専務取締役に就任していた。
(ｲ)　一方，被告は，Ｏが衛星放送の受信機等の製造，販売などを目的として，平成１２年２月２１日に設立したものであって，Ｏが被告の実質的な経営者であった。イ　訴外Ａは，コース造成に約１７０億円，クラブハウス等の建設に約１８億円，ゴルフ場用地の買収に約４０億円など，計約２４０億円をかけて本件ゴルフ場を開発した。ウ　これに並行して，訴外Ａは，昭和６２年１０月ころから会員の募集を開始し，平成３年５月ころまでに，会員数は約２８００名になった。なお，訴外Ａは，会員募集に当たって，ゴルフ場の開場後１０年間据え置くとの約定で会員から会員資格保証金を預かり，預託金の総額は約２６０億円になったが，そのほとんどがゴルフ場の開発費に充てられた。エ　訴外Ａは，同年５月２１日，本件ゴルフ場を正式に開場し，訴外Ａ倶楽部の運営を開始した（したがって，預託金の返還期限は平成１３年５月２１日になる。）。なお，訴外Ａの当時の代表取締役はＮであり，その他の取締役及び監査役もＮの血縁者であった。オ　その後，訴外Ａは，平成７年ころから売上げが減少したことに加えて，金融機関からの借受金の返済や経費などの支出のために，平成１０年ころには資金繰りに窮するようになった。
カ　そのため，訴外Ａは，平成１２年暮れころから平成１３年初めにかけて，訴外Ａが約定の返還期限に預託金を返還することが期待できないとの理由で，訴外Ａの預託金債権者から預託金返還請求訴訟を相次いで提起され，次々とこれに敗訴した。キ　そこで，Ｎが同年３月下旬ころ，知人であったＯに善後策を相談したところ，Ｏの発案で，Ｏが訴外Ａの代表取締役に就任して会員からの預託金の返還請求に対応することとなり，Ｏは，同年５月１日，訴外Ａの取締役及び代表取締役に就任した（同年６月１５日就任登記）。
ク　しかし，執行官が同年５月１日に本件ゴルフ場へ強制執行のために訪れたという事態を受けて，Ｎが同月１５日，Ｏに善後策を相談したところ，訴外Ａ倶楽部の営業権とこれに関連する什器備品を借金の返済に代えて譲渡したことにして強制執行を免れるしかないと言われたことから，Ｏとの間で，真実譲渡する意思がないにもかかわらず，訴外Ａから被告へ訴外Ａ倶楽部の営業権等を譲渡することを仮装する旨合意し，そのために必要な書類の作成をＯに依頼した。
ケ(ｱ)　そこで，Ｏは，同月１６日ころ，訴外Ａが同年２月１日，同年４月末日を支払期日として被告から３億円を借り受けたとする旨の本件借用証書を作成した。本件借用証書には，以下の特約が付された旨記載されている。
(a)　支払期日までに借受金を返済しなければ，訴外Ａは訴外Ａ倶楽部の営業権及びこれに関連する什器備品を被告に譲渡する。
(b)　前項の譲渡に伴い，


①　訴外Ａは訴外Ａが契約しているＸ組合との賃貸借契約を解除し，新たに，被告がＸ組合と賃貸借契約を締結する。
②　被告と訴外Ａは，訴外Ａ所有の土地建物につき賃貸借契約を締結する。(ｲ)　また，Ｏは，つじつまを合わせるために，訴外Ａの従業員に指示して，訴外Ａが被告から３億円を借り受けた旨の伝票を作成させ，平成１３年３月期（平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日まで）の決算報告書にもその旨記載させた。コ　Ｏは，同年５月末ころ，Ｎが訴外Ａに残っていると訴外Ａの債権者からの追及を逃れることができないとの理由で，Ｎに訴外Ａの取締役及び代表取締役を辞任させた（同年６月１５日辞任登記）。
サ　その後，被告は，同年６月２日にゴルフ場経営等を設立目的に加え（同月２５日変更登記），同年７月１６日には訴外Ａ倶楽部事業部を設置すると，同月中に計４回，訴外Ａ倶楽部の会員を対象に説明会を開催し，以後，訴外Ａからそっくり営業を引き継ぐ形で訴外Ａ倶楽部の運営を開始し，同年１０月には，三重県内で一番多い入場者数を記録するようになった。
シ　しかし，被告は，同年１２月ころから，訴外Ａの預託金債権者から，被告が訴外Ａ倶楽部の名称を使用して本件ゴルフ場を運営していることなどを理由とする預託金返還訴訟を相次いで提起され，平成１４年４月ころ以降，相次いでこれに敗訴した。ス　一方，訴外Ａは，同年５月ころには，いずれも本件不動産に付された抵当権の抵当権者である，株式会社Ｑに対して約６０００万円，株式会社Ｒに対して約２０００万円，株式会社Ｓに対して約１１億円，株式会社Ｔ及び株式会社Ｕに対して合わせて約３８億円の計約４９億８０００万円の債務を負っていたが，本件営業権譲渡を仮装したことによって，名目上，本件不動産以外に資産はなかった。
セ　同年５月ころ，Ｎが訴外Ａの代表取締役に就任し，被告に対して訴外Ａ倶楽部の営業権を訴外Ａに返還して，同倶楽部から撤退するよう要求すると，被告は，同月２４日，津簡易裁判所に対し，被告と訴外Ａとの間で以下の条項などを内容とする和解を成立させることを目的として，民事訴訟法２７５条に基づく和解を申し立てた。①　訴外Ａは，被告に対し，訴外Ａ倶楽部の営業権並びにこれに関連する土地建物及び什器備品を代金１２億円で売り渡す。
②　訴外Ａは，被告に対し，同月３１日限り，前項の代金が支払われるのと引き換えに，前項の土地建物につき所有権移転登記手続をする。
③　被告は，上記売買に際し，訴外Ａ倶楽部の名称及び預託金の返還請求権を有する会員に対する債権債務を一切引き継がないものとする。④　訴外Ａは，上記代金をもって上記土地建物に付された抵当権付き債務の弁済をする。
ソ　しかし，訴外Ａ代表者Ｎと被告代表者Ｖは，平成１４年５月２９日，両者の間で本件不動産につき贈与契約が成立したとして，贈与を原因とする所有権移転登記を申請し，同日受付で，同日贈与を原因として本件不動産につき前掲前提事実(3)アのとおりの被告への所有権移転登記がされた。
タ　さらに，訴外Ａ代表者Ｎと被告代表者Ｖは，同年６月６日，上記和解の申立てに係る和解期日に出頭した上，下記の条項などを内容とする和解を成立させた。(a)　訴外Ａは，被告に対し，同日，次の財産を贈与する。①　本件不動産及び本件什器備品等本件ゴルフ場に関連する一切の動産②　本件ゴルフ場の営業に関する一切の権利（ただし，訴外Ａ倶楽部の名称及び同倶楽部の会員に対する債権債務を除く。）
(b)　訴外Ａは，被告に対し，同月１０日限り，本件不動産につき所有権移転登記手続をするとともに，本件不動産及び前項①に係る動産を引き渡す。(c)　被告は，本件不動産に付されている抵当権付き債務の，同月６日時点における残額を訴外Ａに代わって弁済する。
(2)ア　上記認定事実キないしケについて，被告は，本件営業権譲渡が仮装譲渡であることを争い，被告がＯのＮに対する求償債権の返済に代えて訴外Ａ倶楽部の営業権を譲り受けた旨主張し，Ｏ及び被告代表者Ｖは，その旨述べている（乙３号証，３６号証，４１号証，証人Ｏ悟）が，その内容は，結局のところ，ＯがＮとの間で，訴外Ａの代表取締役に就任し，訴外Ａ倶楽部を運営する旨合意したことを述べるにすぎないものと解されるところであり（Ｏも被告代表者Ｖも，この合意を「営業権の譲渡」という言葉で表現しているにすぎない。），同人らの供述によっても，被告が訴外Ａ倶楽部の営業権を訴外Ａから譲り受けたと認めることはできない。


イ　そして，本件借用証書においては，本件営業権譲渡に伴い，被告がＸ組合及び訴外Ａとの間で，本件ゴルフ場の敷地等について賃貸借契約を締結する旨の特約を定めているにもかかわらず，前者との間では平成１４年４月１日に至るまで賃貸借契約を締結しておらず（乙１２号証の１），後者との間では，結局本件贈与によって被告が本件不動産を取得したとされるまで賃貸借契約を締結した事実を認めることができないこと，上記求償債権が存したことを裏付ける客観的な証拠が何ら提出されていないこと，本件営業権譲渡の証拠として被告が提出した営業譲渡契約書（乙２６号証）には，訴外Ａ代表者Ｎ名義の記名はあるものの押印がされていないこと，被告の株主総会において本件営業権譲渡の承認決議がされた旨の臨時株主総会議事録は当時の被告代表取締役であったＷに無断で作成されたものであること（甲１４号証）等の事情を考慮すると，真実被告がＯのＮに対する求償債権の返済に代えて訴外Ａ倶楽部の営業権を譲り受けたものとは認めることができず，他に上記認定事実キないしケを覆すに足りる証拠はない。２(1)　そこで検討するに，上記認定事実によれば，そもそも本件は，訴外Ａ代表者Ｎと被告の実質的な経営者であるＯが訴外Ａの預託金債権者からの追及を免れるために本件営業権譲渡を仮装したことに端を発したものであるところ，本件贈与当時，本件営業権譲渡を仮装したことによって，今度は，被告の保管する現金や訴外Ａ倶楽部に関連する什器備品などに対して訴外Ａの預託金債権者から強制執行されるおそれが生じていたものと認められる。
そうすると，本件贈与は，被告が訴外Ａの預託金債権者からの追及を免れることを目的にしてされたものといわざるを得ず，真実所有権を移転する目的でされたものとは認めることができないから，訴外Ａと被告が通謀の上でした虚偽の意思表示であると解するのが相当である。
(2)ア　これに対し，被告は，本件贈与が仮装譲渡であることを争い，本件贈与は真実所有権を移転する目的でされたものである旨主張し，Ｏ及び被告代表者Ｖは，その旨述べている（乙３号証，３６号証，４１号証，証人Ｏ悟）。イ(ｱ)　しかし，被告が本件贈与に付随して履行を引き受けたとされる，本件不動産に付されている抵当権付き債務が現在に至るまで履行されていないことは，被告も認めるところである上，履行引受の内容は被告にとって重要な事項であるにもかかわらず，本件各証拠によっても，本件贈与の時点で訴外Ａと被告との間で履行引受の具体的な内容が話し合われたことはうかがわれず，現在に至っても，被告は，被告経理担当者からの聴き取りを根拠に，上記債務の額を概数で主張するにとどまり，上記債務に係る契約書や残額証明書等の客観的な証拠に基づいて具体的な数字を挙げることができない状態である。
(ｲ)　また，本件贈与を確認するためにしたとされる本件和解には，本件贈与を確認する条項が存在しない一方で，すでに給付済みの債務について売買を原因とする給付条項が規定されている上，第三者の所有する動産が贈与の対象にされている。この点に関する被告の主張は，本件贈与及び本件和解に至る経緯や本件贈与当時の訴外Ａの状況に照らして，いずれも不合理な弁解であるといわざるを得ない。(ｳ)　さらに，売買契約の成立を目的にして和解を申し立ててから，その数日後に契約の内容を贈与に変更するに至った経緯も不自然であるといわざるを得ない。(ｴ)　これらの事情に加えて，本件においては前記のとおり，本件贈与以前にも，預託金債権者からの追及を免れるために訴外Ａと被告との間で営業権等の譲渡を仮装していること等も考慮すると，Ｏ及び被告代表者Ｖの上記供述によっても，本件贈与が通謀虚偽表示である旨の上記認定を覆すには足りない。
ウ　また，本件ゴルフ場の改装工事費用等，被告が本件贈与後に本件ゴルフ場を運営するために支出した費用については，真の所有者でなければ支出するはずのない費用であるとは直ちに認めることができないことに加え，前記認定事実によれば，本件贈与当時すでに被告が訴外Ａ倶楽部の売上金収入を得ていたことがうかがわれることによると，本件贈与が真実所有権を移転する目的でされたものであると認めるには足りず，他に上記認定を左右する証拠はない。
３　本件什器備品の占有について
被告が本件什器備品のうち，別紙什器備品目録番号２，３及び１１ないし１７記載のものを占有していることは当事者間に争いがなく，同目録番号１及び４ないし１０記載のものについては，被告が占有していると認めるに足りる証拠はない。
４　結論
以上の次第で，原告らの本件主位的請求は主文認容の限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条ただし書を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第４部
裁判長裁判官　佐久間邦夫
裁判官倉澤守春
裁判官横山真通


平成１２年（行ケ）第７３号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年１月１７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　出光石油化学株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　大谷      　保
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年異議第７１１５３号事件について平成１１年１２月２２日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「ガラス繊維強化樹脂成形品の製造方法」とする特許第２８１３５５９号発明（平成３年５月３０日原出願、平成７年６月２２日分割出願、平成１０年８月７日設定登録）の特許権者である。
チッソ株式会社及び株式会社神戸製鋼所は、平成１１年６月２８日、それぞれ本件特許につき特許異議の申立てをし、特許庁は、これらの申立てを平成１１年異議第７１１５３号事件として審理した結果、平成１１年１２月２２日、「特許第２８１３５５９号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、平成１２年１月２６日、原告に送達された。(2)　原告は、平成１２年３月２４日、本件特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載の訂正（以下「本件訂正」という。）をする訂正審判の請求をし、特許庁は、同請求を訂正２０００－３９０３２号事件として審理した結果、平成１２年１１月７日、上記訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし、その謄本は、同年１１月２７日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載
(1)　本件訂正前のもの
下記（Ａ）～（Ｃ）成分を含むガラス繊維強化樹脂成形品の製造方法であ
り、
（Ａ）ポリプロピレン樹脂２４～９４．９９重量％
（Ｂ）硫化亜鉛０．０１～１０重量％
（Ｃ）平均繊維径が３～２０μｍのガラス繊維５～７０重量％［但し、ポリプロピレン樹脂、硫化亜鉛およびガラス繊維の合計重量を、１００重量％とする。］かつ、下記（Ｅ）～（Ｇ）の工程を含むことを特徴とするガラス繊維強化樹脂成型品の製造方法。
（Ｅ）ポリプロピレン樹脂の溶融体中に、平均繊維径が３～２０μｍのガラス繊維からなる繊維束を連続的に通過させ、その繊維束に、前記溶融体を含浸させ
てストランドを形成する工程
（Ｆ）形成されたストランドを冷却後、ペレタイザーを用いて切断し、ペレットの長さに略等しい長さのガラス繊維およびポリプロピレン樹脂からなる強化樹
脂ペレットを作製する工程
（Ｇ）硫化亜鉛を、ポリプロピレン樹脂と溶融混練してペレットとを作製す
る工程
（Ｈ）上記（Ｆ）工程で得られた強化樹脂ペレットと、上記（Ｇ）工程で得られたペレットとを、溶融混練して平均繊維長が１～１０mmの範囲内の値であるガラス繊維を含むガラス繊維強化樹脂成型品を成形する工程(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分には下線を付す。）下記（Ａ）～（Ｃ）成分を含むガラス繊維強化樹脂成形品の製造方法であ
り、
（Ａ）ポリプロピレン樹脂２４～９４．９９重量％
（Ｂ）硫化亜鉛０．０１～１０重量％
（Ｃ）平均繊維径が３～２０μｍのガラス繊維５～７０重量％［但し、ポリプロピレン樹脂、硫化亜鉛およびガラス繊維の合計重量を、１００重量％とする。］かつ、下記（Ｅ）～（Ｇ）の工程を含むことを特徴とするガラス繊維強化樹脂成型品の製造方法。
（Ｅ）ポリプロピレン樹脂の溶融体中に、平均繊維径が３～２０μｍのガラス繊維からなる繊維束を含浸させる際に、該繊維束をロッドの中心を通る直線に対して少なくとも一側が１０度以上の傾斜角を有した状態でロッドに巻き掛けるようにして連続的に通過させ、その繊維束に、前記溶融体を含浸させてストランドを形
成する工程
（Ｆ）形成されたストランドを冷却後、ペレタイザーを用いて切断し、ペレットの長さに略等しい長さのガラス繊維およびポリプロピレン樹脂からなる強化樹
脂ペレットを作製する工程
（Ｇ）硫化亜鉛を、ポリプロピレン樹脂と溶融混練してペレットとを作製す
る工程
（Ｈ）上記（Ｆ）工程で得られた強化樹脂ペレットと、上記（Ｇ）工程で得られたペレットとを、溶融混練して平均繊維長が１～１０mmの範囲内の値であるガラス繊維を含むガラス繊維強化樹脂成型品を成形する工程
３　本件決定の理由の要旨


平成１７年（行ケ）第１０２７５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年３月２日
判決
原告株式会社東芝
同訴訟代理人弁護士高橋   雄一郎
同訴訟代理人弁理士林佳   輔
被告アイシン・エィ・ダブリュ株式会社
同訴訟代理人弁理士長谷   照一
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００４－８０１６７号事件について平成１７年２月１８日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「車載用ナビゲータ装置」とする特許第１８５１９２６号の特許（昭和５９年１０月１７日出願，平成６年６月２１日設定登録。以下「本件特許」という）の特許権者である。。
原告は，平成１５年３月２５日，本件特許の願書に添付された明細書及び図面の訂正をする訂正審判の請求をした（訂正２００３―３９０５６号）ところ，特許庁は，同年８月６日「特許第１８５１９２６号に係る明細書及び図面を，本件審判請求書に添付された訂正明細書及び図面のとおり訂正することを認める」との審決をし，その謄本は，そのころ，原告に送達された。。被告は，平成１６年９月２７日，本件特許について無効審判を請求した（無効２００４－８０１６７号）ところ，特許庁は，平成１７年２月１８日「特，許第１８５１９２６号に係る発明についての特許を無効とする」との審決。（以下「本件審決」という）をし，その謄本は，同年３月２日，原告に送達。された。
２特許請求の範囲
本件特許に係る明細書（上記訂正審判による訂正後のもの。甲１２中の訂正明細書。以下「本件明細書」という）の請求項１の記載は，次のとおりであ。る（以下，この発明を「本件発明」という。。）
「走行状態を検出する複数の検出手段と，
所要の地図およびその地図の所定の曲がり角における風景が画像データとし
て記憶された記憶手段と，
通常は前記地図を表示する表示手段と，
前記検出された走行状態に基づき前記地図の所定の曲がり角に接近した場合前記記憶手段より前記所定の曲がり角に対応する風景を読出し，この風景を前記表示手段に表示し，前記検出手段により検出された走行状態に基づき，前記所定の曲がり角を曲がったか否かを判別し，曲がっていない場合には前記表示
手段による前記風景の表示を継続する制御手段と，
を具備したことを特徴とする車載用ナビゲータ装置」。
３本件審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件発明は，特開昭５１－８３４９８号公報（甲１。審決においても甲第１号証）に記載された発明（以下，「甲１発明」という）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をする。ことができたものであるから，本件特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものである，というものである。
本件審決が認定した本件発明と甲１発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「走行状態を検出する検出手段と，表示部と，検出された走行状態に基づき所定の曲がり角に接近した場合前記所定の曲がり角に対応する風景を前記表示部に表示し，前記検出手段により検出された走行状態に基づいて特定の条件を判断し，当該特定の条件が満たされる場合には，表示部による風景の表示を継続する制御手段とを具備した車載用ナビゲータ装置」である点。
（相違点１）
本件発明が，走行状態を検出する複数の検出手段を有しており，当該検出手段による検出結果に基づいて表示手段の制御を行うものであり，また，所定の曲がり角を曲がったか否かを判別しているのであるから，当該検出手段は，曲がり角を曲がったか否かを判別可能な手段であるのに対して，甲１発明は，走行距離を検出し，当該走行状態のみに基づいて表示機構６の制御を行うものであって，走行状態を検出する複数の検出手段を有しておらず，また，甲１発明の検出手段は曲がり角を曲がったか否かを判別することはできない点
（相違点２）
本件発明が，通常は表示手段に地図を表示しているのに対して，甲１発明は，「通常」ばかりか，どのような時においても地図を表示してはいない点
（相違点３）
本件発明が，所要の地図およびその地図の所定の曲がり角における風景を画像データとして記憶手段に記憶しており，また，制御手段が当該記憶された画像データを読出して表示手段に表示するように構成しているのに対して，甲１発明は，道順の要注意位置を写真に撮っておいたスライドを設けてはいるものの，当該スライドが，画像データを記憶する記憶手段であるとまでは言えず，また，甲１発明の駆動回路７は，スライドを移送させ，要注意位置の写真を表示機構６に表示するように構成していることから，制御手段が記憶手段より画像データを読出して表示手段に表示しているとも言えない点
（相違点４）
本件発明の制御手段が，所定の曲がり角を曲がったか否かを判別し，曲がっていない場合に風景の表示を継続するのに対して，甲１発明の制御手段は，要注意位置に到達していないことを表示継続の条件としている点
第３原告主張に係る本件審決の取消事由
），本件審決は，本件発明と甲１発明との相違点４の認定を誤り（取消事由１また，相違点１，３，４についての判断を誤った（取消事由２～４）ものであり，これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
なお，本件発明と甲１発明との一致点及び相違点１～３の認定，並びに相違点２についての判断は認める。
１取消事由１（相違点４の認定の誤り）
本件審決は，相違点４を「本件発明の制御手段が，所定の曲がり角を曲がったか否かを判別し，曲がっていない場合に風景の表示を継続するのに対して，甲１発明の制御手段は，要注意位置に到達していないことを表示継続の条件としている点」と認定したが，誤りである。


すなわち，甲１発明は「曲がることを予定した交叉点など，道順に沿った，複数の要注意位置を順に写真に撮っておいたスライド」を具備することを要件としている「スライド」は，順に撮って保存しておく必要があり，甲１発明。は，距離の積算のみに基づいてスライドを順に移送させていることになる。また，甲１発明は，スライドを用いている以上，要注意位置までの走行距離に達していない場合は，表示機構６によって表示を継続し，要注意位置までの走行距離に達すると，表示機構６による表示を停止するように構成された一致回路４，設定回路５及び駆動回路７とを具備している。このように，甲１発明は，走行距離の積算結果のみに基づいて，予め撮っておいたスライドを順に移送し表示を継続することを必須の要件とするものである。
したがって，相違点４は，正しくは「本件発明の制御手段が，所定の曲が，り角を曲がったか否かを判別し，曲がっていない場合に風景の表示を継続するのに対して，甲１発明の制御手段は，要注意位置までの走行距離に達していないことを表示継続の条件としている点」と認定されるべきである。
２取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
()本件審決は   「車載用ナビゲータ装置の技術は，甲１発明がなされた時点1，から本件出願時まで，めざましく進歩又は進化しており」と認定しているが（審決書９頁「めざましく進歩又は進化した」という認定を裏付ける具），体的な証拠を示していない。
()本件審決は，相違点１に係る構成のうち   「走行状態を検出する複数の検2，出手段を有して」いることは，本件特許の出願当時には周知であったと認定した上「そうであれば，甲１発明にこの主流又は周知の技術を採用して，，相違点１に係る本件発明の構成を採用することは，当業者が容易に想到し得たことである（審決書９頁）と判断したが，相違点１に係る構成である。」「当該検出手段による検出結果に基づいて表示手段の制御を行うものであり，また，所定の曲がり角を曲がったか否かを判別している」ことについては判断しておらず，判断の遺脱がある。
３取消事由３（相違点３についての判断の誤り）
()本件審決は，相違点３に係る構成のうち   「記憶手段に画像データを記憶1，し，制御手段が当該画像データを読み出して表示手段に表示させるような構成」について，甲５，甲２，甲６（審決においても，甲第５，第２，第６号証）を例に挙げて，本件特許の出願前に周知の技術であると認定した上，「当該周知技術と，甲１発明の写真を撮っておいたスライドを駆動回路７によって移送して表示機構６に表示させる構成とは相互に置換が可能なものであるから，甲１発明の構成として，当該周知技術を採用することは，単なる設計変更にすぎない」と判断したが（審決書１０頁，相違点３の構成に。）係る「所要の地図およびその地図の所定の曲がり角における風景が画像データとして記憶された記憶手段」については何ら判断しておらず，判断の遺脱がある。上記構成は，本件特許の出願当時の周知技術ではなく，甲５，甲２，甲６にも一切開示されていない。
()なお，昭和５６年に開発された「ナビコン」においては，表示画面に自車2を表示する地図すら存在せず，また，昭和５８年に開発された「ガスレートジャイロと呼ばれるセンサーを用いたカーナビ」においては，表示画面に地図は存在するものの，その地図の下に埋め込まれたランプを逐次光らせることにより自車の位置を認識する程度であったこと（甲１６，１７）から明らかなように，本件特許の出願当時，相違点３に係る「所要の地図およびその地図の所定の曲がり角における風景が画像データとして記憶された記憶手段」及び相違点４に係る「所定の曲がり角を曲がったか否かを判別し，曲がっていない場合に風景の表示を継続する制御手段」との構成と程遠い技術が周知技術であった。
４取消事由４（相違点４についての判断の誤り）
()本件審決は   「甲１発明の『曲がることを予定した交叉点』において要注1，意位置の写真の表示を行う必要があるのは，交叉点に至る直前から通過するまでであるが，当該交叉点は曲がることを予定したポイントであるから，曲がったかどうかで当該交叉点を通過したかどうかを判断できることは明らかである（審決書１０頁）と判断した。。」
しかしながら，本件審決は，相違点４を「…甲１発明の制御手段は，要注意位置に到達していないことを表示継続の条件としている点」と認定しているところ「到達」と「通過」とは意味が異なるから「到達」と「通過」，，を同義に解釈する本件審決の上記説示は誤りである。
また，当該交叉点が曲がることを予定したポイントであるからといって，曲がったかどうかで当該交叉点を通過したかどうかを判断できるとはいえない「所定の位置を通過したか否か」ということと「曲がり角を曲がった。，か否か」ということは全く別の概念だからである。
()本件審決は   「甲第５号証では，……曲がり角で曲がったことが検出され2，ることをもって，目標となる曲がり角を予定走行コース上の次の曲がり角に更新しているのだから，この甲第５号証記載のものと同様に，進行方向検出手段を用いて，交叉点を曲がったことを検出すると，写真表示を停止し，検出するまでは表示を継続することに，困難性があるということはできない。すなわち，相違点４に係る本件発明の構成をなすことも，甲第５号証に代表される本件出願当時の，車載用ナビゲータ装置の技術水準・周知技術を考慮すれば当業者にとって想到容易といわざるを得ない（審決書１０～１１。」頁）と認定判断した。
しかしながら，甲５記載の発明は「曲がり角で曲がったことが検出され，ることをもって，目標となる曲がり角を予定走行コース上の次の曲がり角に更新している」にすぎず「目標を更新する」ことと「表示を継続，停止す，る」こととはまったく概念が異なるから，甲５記載の発明から「表示を継続，停止する」という概念を想起することは困難である。
また，甲１発明は「要注意位置までの走行距離に達すると，表示機構６，による表示を停止するように構成され」ており，表示機構６による表示の停止タイミングは，走行距離が「要注意位置」その地点までの距離に達した時であり「交叉点を曲がった」時点ではない。したがって，例えば「要注，，意位置」を交叉点とすると，甲１発明は，走行距離が交叉点までの距離に達すると，表示機構６による表示を停止するような構成となってしまい，運転者が所用の道路を誤ることなく選択することができない。このように，甲１発明は，本件発明と同じ効果を奏することはないから，当業者であれば，甲１発明に，その技術的妨げとなるような相違点４に係る構成を採用することはない。
第４被告の反論
本件審決の認定判断に誤りはなく，原告の主張する取消事由には理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（相違点４の認定の誤り）について


原告は，甲１発明は走行距離の積算結果のみに基づいて，予め撮っておいたスライドを順に移送し表示を継続することを必須の要件とするものであるから，本件審決が相違点４について「…甲１発明の制御手段は，要注意位置に到達していないことを表示継続の条件としている点」と認定したのは誤りであり，正しくは「…甲１発明の制御手段は，要注意位置までの走行距離に達していな，いことを表示継続の条件としている点」と認定すべきである旨主張する。甲１発明が，走行距離の積算結果に基づいて表示機構による表示を制御するものであることは，原告の指摘するとおりである（本件審決もそのように認定している〔審決書７頁。しかしながら，本件審決は，相違点１として「本〕），件発明が，走行状態を検出する複数の検出手段を有しており，当該検出手段による検出結果に基づいて表示手段の制御を行うものであり，また，所定の曲がり角を曲がったか否かを判別しているのであるから，当該検出手段は，曲がり角を曲がったか否かを判別可能な手段であるのに対して，甲１発明は，走行距離を検出し，当該走行状態のみに基づいて表示機構６の制御を行うものであって，走行状態を検出する複数の検出手段を有しておらず，また，甲１発明の検出手段は曲がり角を曲がったか否かを判別することはできない点」を認定しているから，本件審決は，原告が指摘する上記の点を相違点１の一部として認定した上，この点についての容易想到性についても判断しているものである。原告の上記主張は審決を正解しないものであって，採用することができない。２取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について()原告は，本件審決が「車載用ナビゲータ装置の技術は，甲１発明がなされ1た時点から本件出願時まで，めざましく進歩又は進化しており」と認定した点について具体的な証拠を示していない旨主張する。
しかしながら，本件審決の相違点１についての判断の説示内容をみれば，原告の指摘する上記説示部分は，相違点１の容易想到性の具体的判断に先立ち付随的にされたものにすぎず，この部分を除いても判断の内容に影響がないものであることは，明らかである。したがって，原告の上記主張は，本件審決の結論に影響のない説示部分を非難するものにすぎない。()原告は，本件審決が相違点１について判断するに際して，本件発明の構成2のうち「当該検出手段による検出結果に基づいて表示手段の制御を行うものであり，また，所定の曲がり角を曲がったか否かを判別している」ことについて判断しておらず，遺脱がある旨主張する。
ア本件審決が周知技術として例示した各刊行物には，それぞれ次のような記載がある。
(ｱ)甲５（特開昭５９－１０６０９９号公報）
「本発明は，自動車のナビゲーションシステムに関する（１頁右。」欄４～５行）
「第１図において，()()はそれぞれ走行距離センサと方位センサで，12何れも車体に取り付けられてそれぞれ車の走行距離及びその車が進行している方位を検出するものである。……()は現在位置ベクトル計算回3路で，走行距離センサ()，方位センサ()の出力信号をもとにして，直12前に通過したチェックポイントを起点とする車の現在位置ベクトルＢを計算する（２頁右上欄１０行～左下欄１行）。」
「第３図では，チェックポイントＮＯ．１〔出発点〕からチェックポイントＮＯ．２に向かって進行中の様子を示している。……チェックポイントＮＯ．２の有効範囲Ｄ内にいるときに，方位センサ()の出力信2号により車が曲がったことが検出されること（判決注・検出される「と」の誤記と認められる，現在位置ベクトルＢ１の終点の座標Ｃ１。）が次のチェックポイントＮＯ．３に向かう場合の新たな現在位置ベクトルＢ２の起点として計算が実行されるように構成されている（２頁。」右下欄下から４行～３頁左上欄１５行）
以上によれば，甲５には，自動車のナビゲーションシステムにおいて，走行距離センサと方位センサとを備え，方位センサの出力信号により車が曲がったことが検知されたときの制御が記載されている。
(ｲ)甲２（特開昭５８－７５０２１号公報）
「車両の走行距離を検出する距離検出手段と，車両の進行方向を検出する方向検出手段と，前記距離検出手段と方向検出手段からの信号に基づいて車両の走行に対する現在位置を演算し現在位置の座標データを得る演算手段と，この演算手段からの信号に基づいて演算した現在位置を道路地図の表示面上に表示する表示手段とを備えた車載用ナビゲータにおいて，……前記記憶手段から読出した特定地点の座標データと前記現在位置の座標データとにより特定地点への到達判定を行ない……（特」許請求の範囲）
「特定地区における特定地点への到達判定を現在位置の座標データと特定地点の座標データとによって行うことによって，その特定地点にいかなる経路から接近しようともその特定地点への到達判定を行なうことができ，従ってその特定地点の案内を確実に行なうことができるという優れた効果がある（１０頁右上欄３～９行）。」
以上によれば，甲２には，距離検出手段と方向検出手段とを備え，その出力に基づいて演算した車両の走行に対する現在位置を道路地図の表示面上に表示する車載用ナビゲータが記載されている。
(ｳ)甲６（特開昭５８－１２９２１２号公報）
「車両の走行距離を検出する距離検出器と，車両の進行方向を検出する方位検出器と，……上記両検出器の出力に基づいて車両の２次元座標上の位置を求め……その画面上に現在位置表示マーク，走行経路，地図を同時に表示させる表示装置と，……によって構成されたことを特徴とする車両に於ける走行位置表示装置（特許請求の範囲）。」「走行中の車両の位置の変化を計測し表示し得る装置の表示装置の画面上に併せて道路地図を表示出来るようにしたため，地図と車両の位置との関係から常に車両の現在の走行位置を容易に知り得……る等の諸効果を発揮する（４頁右上欄下から２行～左下欄６行）。」以上によれば，甲６には，距離検出器と方位検出器とを備え，その出力に基づいて求められる現在位置表示マークと地図とを同時に表示する，車両に於ける走行位置表示装置が記載されている。


イ上記のとおり，甲５，甲２，甲６には，車載用ナビゲータ装置において，走行距離検出手段と方位検出手段という走行状態を検出するための複数の検出手段を備え，当該複数の検出手段による検出結果に基づいて表示手段の制御を行うことが記載されており，特に，甲５には，方位検出手段の出力信号により車が曲がったことが検知されたとき（曲がり角を曲がったことが判別されたとき）の制御が記載されているから，これらの技術は，本件特許の出願当時には周知であったものと認められる。そうすると，甲１発明において上記周知技術を採用して相違点１に係る本件発明の構成，すなわち「走行状態を検出する複数の検出手段を有し，ており，当該検出手段による検出結果に基づいて表示手段の制御を行うものであり，また，所定の曲がり角を曲がったか否かを判別しているのであるから，当該検出手段は，曲がり角を曲がったか否かを判別可能な手段である」構成とすることは，当業者であれば容易に想到することができたというべきである。これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。ウなお，本件審決は，相違点１に係る構成のうち「当該検出手段による検出結果に基づいて表示手段の制御を行うものであり，また，所定の曲がり角を曲がったか否かを判別している」点の容易想到性について，具体的に説示していないものの，甲５，甲２，甲６について検討をした上で，結論，，として「そうであれば，甲１発明にこの主流又は周知の技術を採用して相違点１に係る本件発明の構成を採用することは，当業者が容易に想到し得たことである（審決書９頁）と判断しているのであるから，審決が。」判断を遺脱したということはできない。
３取消事由３（相違点３についての判断の誤り）について()原告は，本件審決が，相違点３に係る構成のうち   「所要の地図およびそ1，の地図の所定の曲がり角における風景が画像データとして記憶された記憶手段」の容易想到性について何ら判断しておらず，判断の遺脱があり，この構成は，本件特許の出願当時の周知技術でもなく，甲５，甲２，甲６にも一切開示されていないから，本件審決の相違点３についての判断は誤りである旨主張する。
ア本件審決が周知技術として例示した各刊行物には，それぞれ次のような記載がある。
(ｱ)甲５
「第１図において走行予定コース上の進行方向の変更を必要とする各チェックポイントの座標は，出発する前に入力キー（４）より予定コースメモリ（５）に書き込まれる（２頁右下欄４～７行）。」「走行を予定する道路Ｍの含まれる地図は，入力キー（４）を操作することによりフロッピーディスク等の外部記憶装置（８）により地図メモリ（９）に入力される。そして，予定コースメモリ（５，および地）図メモリ（９）の各出力は，合成表示回路（１０）により合成されて，カラーモニタ・テレビ（１１）により表示される（３頁左上欄最下。」行～右上欄６行）
以上によれば，甲５には，地図メモリ（９）と，走行予定コース上の進行方向の変更を必要とする各チェックポイントの座標が書き込まれた予定コースメモリ（５）と，これらのメモリの各出力を合成する合成表示回路（１０）と，合成画像を表示するカラーモニタ・テレビ（１１）とが記載されている。
(ｲ)甲２
「……前記表示手段に特定地区の道路地図を表示させるための地図データとその特定地区内における特定地点の座標データとその特定地点に対する案内情報とを記憶した記憶手段と，この記憶手段から特定地区の地図データを読出してそれに対する道路地図を前記表示手段に表示させるとともに，前記記憶手段から読出した特定地点の座標データと前記現在位置の座標データとにより特定地点への到達判定を行ない，到達判定時に前記記憶手段にて記憶している案内情報に基づいて特定地点の案内を発生させる手段とを備える車載用ナビゲータ（特許請求の範囲）。」「３は読取装置で，複数の地区の地図データ……とサービス情報（サービスポイントの座標データ，案内図データ，サービス音声発生データ）を記憶している記憶手段としてのカセットテープ３ａのセットによりそのうちの特定の地区の地図データとサービス情報を探索して読取るものである（２頁右上欄３～１０行）。」
以上によれば，甲２には，地図データとその特定地区内における特定地点の座標データとその特定地点に対する案内情報（案内図データ等）とを記憶した記憶手段と，記憶手段から特定地区の地図データを読出してそれに対する道路地図を前記表示手段に表示させる等の処理を行なう手段とが記載されている。
(ｳ)甲６
「予め地図をディジタル情報で記録したディジタル情報記憶媒体と，該ディジタル情報記憶媒体の情報を読み出すディジタル情報記憶媒体再生装置と，……車両の現在位置表示マーク，走行経路及び地図を作成する信号処理装置と，該信号処理装置の出力によってその画面上に現在位置表示マーク，走行経路，地図を同時に表示させる表示装置と，……によって構成されたことを特徴とする車両に於ける走行位置表示装置」。
（特許請求の範囲）
以上によれば，甲６には，地図をディジタル情報で記録したディジタル情報記憶媒体と，その情報を読み出す再生装置と，信号処理装置の出力により地図等を表示させる表示装置が記載されている。イ上記のとおり，甲５，２，６には，地図データ等の画像データが記憶された記憶手段を備え，記憶手段に記憶されたデータを読出して表示手段に表示する手段を備えることが記載され，特に，甲２には，地図データとその中の特定地点に対する案内図データ（画像データ）等の案内情報を記憶した記憶手段を備えることが記載されており，これらの技術は，本件特許の出願当時には周知であったものと認められる。
そうであれば，甲１発明においてかかる周知技術を採用して，甲１発明のスライドを画像データとして記憶手段に記憶し，制御手段が当該画像データを読出して表示手段に表示させるようにすることは，当業者であれば容易に想到し得るということができる。これと同旨の本件審決の判断に誤りはなく，原告の上記主張は採用することができない。ウ原告は，本件審決が，相違点３に係る構成のうち「所要の地図および，その地図の所定の曲がり角における風景が画像データとして記憶された記憶手段」の容易想到性について何ら判断していない旨主張するが，本件審決は「記憶手段に画像データを記憶し，制御手段が当該画像データを読，出して表示手段に表示させるような構成は，甲第５号証，甲第２号証，甲第６号証等にみられるように，本願出願日前に周知の技術であり」とした上で「甲１発明に周知技術を採用した場合には，当然のことながら，要，注意位置の写真を画像データとして記憶手段に記憶させることとなるし，地図の情報を具備させる際には当該地図の情報をも画像データとして記憶手段に記憶させることとなる。なお，地図と風景とを同一の記憶手段に記憶させるのか，別の記憶手段に記憶させるのかは，技術の具体化手段における微差にすぎない」と説示している（審決書１０頁）から，原告が指。摘する構成の容易想到性について判断しているものである。原告の上記主張は，審決を正解しないものであって失当である。


主文
１甲事件控訴人らの本件各控訴をいずれも棄却する。２丙事件控訴人らの本件各控訴に基づき，原判決中，丙事件に関する部分を次のとおり変更する。
(1)被控訴人は，丙事件控訴人らに対し，それぞれ，別紙「認容額目録」１記載の各金員及びこれに対する平成１５年９月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)丙事件控訴人らのその余の丙事件請求をいずれも棄却する。３(1)被控訴人は，丁事件控訴人らに対し，それぞれ，別紙「認容額目録」２記載の各金員及びこれに対する平成１７年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)丁事件控訴人らのその余の丁事件請求をいずれも棄却する。４控訴人らと被控訴人との間の訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを４分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人らの負担とする。５この判決は，第２項(1)及び第３項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２甲事件（なお，原審における乙事件も同旨）
(1)主位的請求
被控訴人が「大東市立保育園条例の一部を改正する条例」（平成１４年大東市条例第２３号。以下「本件改正条例」という。）の制定によってした大東市立Ｐ１保育所（以下「本件保育所」という。）の廃止処分（以下「本件廃止処分」という。）を取り消す。
(2)予備的請求
ア本件改正条例が無効であることを確認する。
イ被控訴人は，甲事件控訴人らに対し，本件改正条例に基づく一切の準備行為及び本件保育所における保育の実施の解除処分をしてはならず，平成１５年４月１日以降も，甲事件控訴人らの監護する本判決別紙｢児童目録」記載の各児童について，本件保育所において保育の実施をしなければならない。
３丙事件
被控訴人は，丙事件控訴人らに対し，それぞれ５０万円及びこれに対する平成１５年９月４日（原審における請求の拡張申立書送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４丁事件（当審で追加された請求）
被控訴人は，丁事件控訴人らに対し，それぞれ５０万円及びこれに対する前同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)本件は，被控訴人が，簡素で効率的な行財政システムの再構築を目指すため本件保育所を民営化するとの方針の下，本件改正条例を制定し，本件保育所で保育を受けていた児童らの委託先として社会福祉法人Ｐ２福祉会を選定し，本件保育所の土地・建物及び附属設備等をＰ２福祉会に売却した上で，平成１５年４月１日をもって本件保育所を廃止したことについて，大阪府大東市に居住し，その監護する児童ら（以下「本件各児童」という。）を本件保育所に入所させ，本件保育所において保育を受けてきた控訴人らが，同廃止（本件廃止処分）については，経費削減効果に乏しいなど，財政的負担の軽減についての合理的関連性が認められないし，保育内容の面でも，３か月の引継期間では，長年にわたって築かれてきた児童や保護者との間の信頼関係を引き継ぐことは不可能であって，保育の一貫性・継続性に欠ける上，実際にも，Ｐ２福祉会の運営する新しいＰ３保育園（以下「新保育園」という。）においては，経験年数が短い保育士が多数となった結果，保育水準の低下が露呈しているのであって，本件廃止処分は，控訴人らに重大な不利益を課すものであるから，被控訴人に認められた裁量権の範囲を著しく逸脱したものであり，また，手続面においても，控訴人らは，本件保育所の廃止により，本件保育所において保育の実施を受けることができなくなるから，これは保育の実施の解除に当たるところ，児童福祉法３３条の４の定める保育の実施の解除の理由の説明を受けておらず，意見も聴取されていないし，行政手続法１３条，１５条以下に定める告知聴聞の手続も採られていないから，本件廃止処分は違法であるとともに，公法上の契約である保育所利用契約にも違反する旨主張して，被控訴人に対し，①本件廃止処分の取消し（甲事件・乙事件の主位的請求），②本件改正条例の無効確認（甲事件・乙事件の予備的請求ア），③無名抗告訴訟としての本件改正条例に基づく準備行為及び本件保育所における保育の実施の解除の禁止（予備的不作為訴訟）並びに本件保育所における保育の実施（義務付け訴訟）（甲事件・乙事件の予備的請求イ）を求めるとともに，丙事件控訴人らが，被控訴人に対し，④国家賠償法１条又は公法上の契約の債務不履行に基づき，それぞれ損害賠償金５０万円（慰謝料５０万円と弁護士費用５万円の合計５５万円の内金）及び前記遅延損害金の支払を求めた（丙事件）事案である。
これに対し，被控訴人は，上記①ないし③に係る訴えの適法性を争うとともに，本件改正条例は本件保育所の民営化という行財政改革の一環として制定されたものであるところ，本件保育所の廃止・民営化には財政削減効果があり，また，同民営化の前後で保育内容の変更もなく，同廃止には合理的理由があるから，被控訴人が本件保育所を廃止したことは適法であるなどと主張して，控訴人らの上記各請求を争った。


(2)原審裁判所は，上記①については，控訴人らが，被控訴人との間で締結した保育所利用契約に基づき，本件保育所が存続する限り，本件各児童につき，就学するまでの期間中，本件保育所において保育を受ける権利を有しており，これに伴って，通常は児童が就学に至るまでの間継続して本件保育所における保育の実施がされることを期待してしかるべき法的地位を有しているものと認めた上で，公の施設である本件保育所を廃止するか否かは，被控訴人の裁量に委ねられた事項であるが，被控訴人がその裁量権を逸脱・濫用して違法に本件保育所を廃止した場合には，控訴人らは，上記の権利ないし法的地位を侵害されたといえるから，本件改正条例の制定行為自体は行政処分（本件廃止処分）に当たるとして，同①に係る訴えについて抗告訴訟としての適法性を肯定したものの，本件保育所の廃止・民営化には，経費削減効果があり，合理性があると認められるし，保育の内容についても，同廃止・民営化に合理性が認められる以上，一定程度の保育内容の変更は控訴人らの受忍すべき範囲内のものというべきであり，これを超えて控訴人らの上記権利を実質的に侵害する程度に内容の変更があったとは認められないから，本件廃止処分に裁量権の逸脱・濫用があったとまでは認められず，これを違法ということはできないし，手続面についても，児童福祉法２４条２項所定の「保育の実施」は，保護者が選択した特定の保育所において保育を実施することを指すものではなく，本件各児童につき新保育園又は他の保育所において保育を実施することが予定されていた本件保育所の廃止・民営化は，保育の実施の解除には当たらないから，被控訴人に保護者らに対する説明責任がある旨の控訴人らの論旨には是認できるものがあるとしても，児童福祉法が保育の実施の解除について規定するような説明・聴取手続が必要であるとまで解することはできないし，本件廃止処分は，本件改正条例の制定によってされたものであって，行政手続法３条１項１号により同法の適用除外とされているとして，本件廃止処分は適法なものであったと認め，また，上記②及び③については，訴えの利益を否定し，さらに，上記④については，被控訴人の控訴人らに対する対応について疑問を抱かされる点はあるものの，被控訴人が保護者説明会等を実施して一応の説明義務を果たしていること等に照らせば，違法な点があったとまではいうことはできず，被控訴人に国家賠償法上の違法行為及び公法上の契約違反があったと認めることはできないとし，結局，甲事件控訴人ら及び乙事件原告らの上記②及び③に係る訴えをいずれも却下するとともに，甲事件控訴人ら及び乙事件原告らの上記①の請求及び丙事件控訴人らの上記④の請求を全部棄却した。
(3)そこで，これを不服とする控訴人らが本件各控訴を提起した。他方，乙事件原告ら（並びに甲事件原告ら及び丙事件原告らの一部）は控訴せず，同原告らについては原判決が確定した。
なお，本判決別紙当事者目録（世帯目録）２，３，５，６，９，１４ないし１９，２２，２３，２６，３５及び３６記載の各控訴人らは，原審においては甲事件請求をしていたが，平成１７年３月３１日までに，すべての子が卒園したため，当審において，いずれも甲事件請求に係る訴えを取り下げた。また，丁事件控訴人らは，当審において，前記第１の４のとおり，上記④と同様の損害賠償請求を追加した（丁事件）。
２前提事実，争点及び当事者の主張は，下記３において当審における控訴人らの主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」欄第２「事案の概要」の１ないし３（原判決２頁１７行目から１８頁１１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における控訴人らの主張
(1)本件廃止処分の適法性について
ア裁量権の範囲等について
(ア)原判決の不当性
原判決は，控訴人らの保育所利用権を「保育所が存続する限りの利用権」と読み替えた上で，結局，従来の児童福祉法の下での保護者と市町村との関係を前提としても当然考慮されるべき，保育所廃止という裁量行為についての裁量権の逸脱の有無という判断でもって，被控訴人の行為を判断し，適法と結論付けた。
しかし，控訴人らが求めているのは，保育所の民営化という政策の是非ではない。
児童福祉法の平成９年改正（同年法律第７４号による改正）は，保護者が市町村から一方的に措置される制度から，情報公開を前提にして，保護者が，保育所を選択し，保育所を利用する契約を締結する制度に改めたものである。同改正により保護者に認められた保育所を選択する権利は，保育所の保育内容について，保護者が自らの意思で選ぶ権利であり，それは，私立・公立を問わず存在する認可保育所の中での選択であるから，保育内容そのものの選択にほかならない。
そして，保育内容とは，保育所の運営主体の保育方針や日常的な保育への取り組み方，あるいは保育を担う保育士の技量や経験等を含めた総合的なものであるから，控訴人らが選択した保育とは，まさに保育運営主体を核心とするものであったことが明らかである。すなわち，控訴人らは，「大東市立の」「公立保育所全体の知識や経験を踏まえた」「年齢の老若だけでなく平準化された公務員たる保育士」が保育を担う「Ｐ１保育所」（本件保育所）を選択したのである。
これら運営主体が消滅する保育所の廃止処分は，こうした保護者の選択権をすべて否定するものにほかならない。
(イ)保育所を自由に廃止することの可否について
公立保育所において，現に保育の実施を受けている児童がおり，就学前まで保育の実施を受けることになっている場合には，市町村が当該公立保育所を自由に廃止することは許されないというべきである。原判決は，本件保育所が地方自治法上の「公の施設」であることから，直ちに行政の広範な裁量によって本件保育所を廃止することができるとの結論を導いているが，その論理には飛躍がある。
①市町村の保育所設置・整備義務からくる制約
児童福祉法２４条１項は，市町村に対し，保育に欠ける児童を保育所で保育すべき義務を課しているところ，ここでいう「保育所」とは，同法に基づいて設置された保育所，具体的には，地方自治体が設置した公立保育所並びにその他の者が設置した私立保育所（認可保育所）を指す。市町村は，同条項により，かかる保育所の設置・整備義務を負っている。
上記設置義務に基づいて市町村によって設置されるのが，地方自治法上の「公の施設」としての公立保育所である。それは，児童福祉法によって市町村に義務づけられたものであるから，公立保育所は，他の「公の施設」よりも優先順位が高く，そもそも，それを設置するかどうか自体についても，他の「公の施設」と比べて，市町村の裁量の範囲は限定されている。


そうだとすれば，市町村が，上記の「公の施設」としての公立保育所について，その有する裁量によって自由に廃止することができるとは考えられない。保育所の廃止を認めることは，地方自治法が地方公共団体に「公の施設」の設置義務を課し，児童福祉法が市町村に保育所の設置・整備義務を課していることに反するからである。②保育所の設置と廃止を同列に論じることはできないこと公の施設を設置するかどうかについては，当該地方公共団体が現に行い，あるいはこれから行おうとする様々な施策の内容や，当該地方公共団体の財政状況，その他当該地方公共団体を取り巻く様々な要因を総合的に勘案しなければならず，その意味で，地方公共団体ないしその長のかなり広範な裁量に委ねられていると解することもできる。しかし，設置行為における総合的判断の必要性と，すでに設置されて運営をしている保育所を廃止する場合とを同列に論じることはできない。一旦「公の施設」としての保育所が設置されれば，そこには様々な利用関係が生じるのであって，それを廃止することは，それまで利用してきた住民が利用できなくなることを意味するから，保育所の設置の場合と同様に市町村の裁量で自由にできるはずはなく，そこには自ずと内在的な限界が存するはずである。
ましてや，本件の場合は，公民館の廃止の場合と異なり，実際に保育所を毎日継続して利用し，安全な環境の下で心身の健全な発達を保障するために現に実施されている幼児の保育所での保育がなくなるという事案である。
このように，具体的かつ継続的な利用関係に立つ控訴人らが存在するにもかかわらず，それを無視して，市町村の裁量により自由に本件保育所を廃止できるということは，あり得ないはずである。
③講学上の公物法一般の理論からくる制約
保育所は，公物法一般の理論からすると，「公共用物」に当たるところ，その使用関係については，①一般使用，②許可使用，③特許使用があるとされている。
本件における控訴人らの使用関係は，②の許可使用に当たるものである。
仮に①の一般使用に当たるとしても，公共用物である保育所の廃止は，市町村の完全な裁量に属するものではない。管理者である市町村は，それを公の目的に適するように維持・保存すべき義務を負っているから，自由に公用を廃止できるものではなく，ただその公の目的に供すべき必要が失われた場合にのみ，これをなし得べきものであるところ，本件はそのような場合には全く当たらない。
また，一般使用といっても，本件保育所はまさに現実の利用に提供されているのであって，控訴人らは，現に本件保育所で保育の実施を受けており，それが廃止されると，本件保育所で保育の実施を受けられなくなるのであるから，そのような権利ないし利益は，公衆の利益一般に吸収し得ないものである。
そうだとすれば，そのような本件保育所と現に利用関係に立っている控訴人らの権利ないし利益を無視して，市町村の裁量により自由に本件保育所を廃止できるはずがない。
ましてや，本件の場合は，②の許可使用に当たり，控訴人らは，その申請に基いて被控訴人の入所承諾決定を受け，本件保育所で現に保育の実施を受けているのであるから，市町村の裁量で自由に公共用物である本件保育所を廃止できるとは，およそ考えられない。
④行政契約の理論からくる制約
控訴人らは，被控訴人との間で締結した各利用契約に基づき，本件各児童について，就学前までの各期間中，本件保育所において保育を受ける権利を有する。そして，それは，原判決も認めるように，講学上の「公法上の契約（行政契約）」である。
本件は，その行政契約の一方当事者である被控訴人が，同契約の期間の途中に，自ら本件保育所を廃止して，就学前まで本件保育所において保育を実施する義務を一方的に破棄したという事案である。市町村の裁量といっても，上記行政契約に拘束されるはずである。民間の保育所であればおよそ認められないにもかかわず，行政契約であるが故に契約を自由に破棄することができるはずがない。まず第１に，控訴人らの本件保育所で保育を受ける権利は，児童福祉法２４条に根拠をもつ具体的権利として存在している。いかに「附合契約」とはいえ，その供給条件を行政の側の事情でいかようにも自由に変更できるものではない。附合契約は，確かに当事者間で自由に決めることができる一般の契約とは異なるものであるが，それは決して行政が自由に供給条件を定めることができることを意味するものではない。行政は，児童福祉法という法律に拘束され，したがって，当然に同法に拘束された条件に従う義務があるのであって，行政側の勝手な事情による変更が制限されることは，むしろ当然のことである。
第２に，行政契約であるということは，原則として民商法の適用があり，民商法による実体的規制を受けるということである。民商法の世界ではもちろん，行政契約においても，契約には拘束されるというのは，一般的なことである。民商法の下で，契約の当事者の一方が，契約を破棄（解除）できるのは，法律や契約に特別の定めがある場合はともかく，原則として，相手方に契約の不履行など契約を破棄されてもやむを得ない事情がある場合に限られている。せいぜい，いわゆる一般条項である「事情変更の原則」による解除が認められるにすぎない。
そうだとすれば，本件がそのような場合に当たらないことはいうまでもなく，いかに行政契約の特殊性を強調したところで，原判決のいうように，契約の当事者の一方である被控訴人が，その裁量によって契約を破棄できることを正当化できるはずはない。
⑤控訴人らの保育所選択権からくる制約
原判決は，地方自治法上，「公の施設」である保育所の廃止は市町村の裁量に委ねられており，市町村がその有する裁量権により当該保育所を廃止することができるとして，そこから逆に，控訴人らの権利を「本件保育所が存続する限り」のものであるとし，本件保育所の公の施設としての性格からくる制約として当該利用契約において前提とされているものと解するのが相当であるなどと，控訴人らの本件保育所で保育を受ける権利を制限した。
しかし，まず第１に，地方自治法上の「公の施設」に関する規定は，地方公共団体が設置する公の施設一般について定めたものであり，本件で問題となっている児童福祉法との関係では，一般法に当たる。そうだとすれば，一般法である地方自治法の規定を根拠として，逆に特別法である児童福祉法上認められた控訴人らの権利が制限されるという解釈は，およそ成り立ち得ない。
第２に，原判決は，そのような解釈をする根拠として，児童福祉法３５条６項及び同法施行規則３８条１項２号が，保育所等の入所者がいる時点でも廃止される場合があることを前提とする廃止手続を定めていることを挙げる。


しかし，同条の規定から，直ちに，市町村の裁量によって保育所を自由に廃止できることにならないことは，いうまでもない。同条は，保育所等の入所者がいる場合でも，廃止できる場合があることを認めたにすぎない。保育所選択権を認めた平成９年改正の趣旨に反せず，控訴人らの保育所選択権を侵害しない形での保育所の廃止は，十分あり得るところであって，同条の規定をもって，原判決のように，市町村の裁量によって保育所を自由に廃止することまで，同法が認めたものではない。
そして，保護者による保育所の選択権を認めた同改正の趣旨に鑑みれば，保護者が選択した保育所で保育を受ける権利は，当該保育所が存続しているにもかかわらず，その意に反して他の保育所への転園を強要される場合だけではなく，本件のように，利用契約の存続期間中に当該保育所が廃止される場合にも，同様に保護されるべきである。そうだとすると，控訴人らの児童福祉法上認められたかかる権利が，地方自治法上，市町村ないしその長に保育所を廃止する権限があることを理由として，制限できることにはならないはずである。
⑥行政解釈について
厚生労働省の関係者が編集した「児童福祉法の解説」（児童福祉法規研究会編，時事通信社）では，保育所の廃止または休止について，「国又は都道府県は，既に設置し経営している児童福祉施設を廃止又は休止することができる。廃止または休止する場合は現に入所している児童の処置につき十分な考慮をはらい，いやしくも一時的であれその福祉が害されるようなことがあってはならない。また，その地域に当該児童福祉施設が必要であるにもかかわらず，財政上の理由等で廃止または休止されてはならないのは当然である。市町村より届け出があっても同様の考慮をはらい，市町村に対して必要な指導を行わなければならない。」とされている。
これは，平成９年改正以前の制度に関する論述ではあるが，児童福祉法が市町村に保育の実施義務を課していることを前提として，「公共用物」としての保育所を廃止する場合には，自由にそれを廃止できるのではなく，利用関係にある現に入所している児童に十分な考慮を払わなければならず，その地域に当該児童福祉施設が必要であり，保育が継続しているのに，財政上の理由等でそれが廃止されてはならないという公物法一般の理論から導かれる当然の帰結を述べたものであると解される。
⑦高校や大学などの他の「公の施設」の場合
保育所と同じく，継続的な利用関係にあって，利用者の選択の契機がはっきりしている場合には，当然のこととして，その選択権を侵害しない形で，その「公の施設」の廃止がされている。
すなわち，周知のように，高校や大学にあっては，生徒・学生が選択して就学していることが明らかであるため，その学校の廃止に当たっては，まず新規の募集を停止し，在校生・在学生が卒業した後に，学校・学部・学科などの廃止手続をとることが，当然のこととして行われている。
(ウ)原判決の審査基準について
原判決は，市町村の裁量の範囲につき，一方で自由裁量論を否定しながら，厳格に必要昀小限であるべきとする控訴人らの主張を排斥し，その理由として，控訴人らの権利は，本件保育所が存続する限り本件保育所において保育の実施を受ける権利であって，公の施設である保育所の廃止があり得るという制約を前提としたものであること，並びに社会権は，法により具体化された権利であったとしても，社会情勢，財政等の制約を受けるものであり，立法裁量の結果定められる具体的権利の内容も多面的要素から評価されるものであって，一概に影響が必要昀小限か否かの判断ができるものではなく，公の施設の廃止等に関する地方公共団体等の裁量権を控訴人らの主張するほど厳格に規律・制約するものとまでいうことはできないことを挙げる。
しかし，前記のとおり，控訴人らの権利を「本件保育所が存続する限り」としたこと自体がまず問題であるし，「公の施設」としての保育所は，当該保育所が現に利用され，当該地域に保育所が必要で，その必要性が失われない限り，財政上の理由等で廃止されることはないものと考えるのが通常であるから，具体的な保育所の利用契約において，当該保育所が廃止されることがあり得ることを前提とすることはできないというべきである。
また，少なくとも，保育所に関する情報を提供して，保護者に保育所の選択権を認めるという平成９年改正の趣旨からすれば，本件保育所を廃止するかどうかは保護者の保育所の選択において極めて重要な情報であり，本件保育所の入所契約において，予め，明示的に明らかにされていなければならず，そうでない限り，いわゆる「事情変更の原則」が妥当するような例外的な場合はともかく，本件保育所を廃止することはできないというべきである。
さらに，控訴人らの権利は，憲法２５条，２６条に根拠を有する具体的な権利として存在し，それは児童福祉法によって「心身ともに健やかに育成」される権利，「健全な成長発達及び健やかな生活に資する形での保育を受ける権利」として保障されている。それは，いわゆる社会権・積極的権利に属するものとされているが，その内実は，人の成長発達課程において極めて基礎的な人格形成に寄与し，人間としての精神活動の直接的基盤となるべきものであるという点で，保育を受ける権利・保育所選択権を制約する基準としては，規制目的の合理性と，この規制目的を達するための規制手段の合理的関連性が存することをもって足りるとはいえない。
また，平成９年改正によって認められた保護者の保育所選択権は，保護者の幸福追求権・自己決定権の一コロラリーと捉えることができ，社会権・積極的権利の類型に属するものとはいえ，「子どもにどのような保育を与えるか」という自由権的側面を有するものであるから，こうした観点からも，単なる合理性の基準では足りず，より厳格なものであることが要求されるというべきである。
イ経費節減効果について
(ア)原判決は，本件保育所を廃止する理由として「財政再建」と「超過負担解消」問題を挙げ，単に「経費削減効果」があるというだけで，本件保育所廃止の目的に合理性があるとするのであるが，単に財政上のコスト論のみからこの問題を捉えることは，根本的に問題がある。まず第１に，前記のとおり，行政解釈は，公立保育所は市町村が負っている保育実施義務を履行するために市町村自らが設置したものであるから，その保育実施義務を負っている市町村が「保育に欠ける児童」を日々保育している保育所を，財政上の理由によって，軽々しく廃止することは許されないとしているところ，これは，当該地域に保育所が必要であって，その必要性が消滅しない限り，財政上の理由によって当該保育所を廃止してはならないという前記公物理論からする当然のことを述べたものである。したがって，その地域に当該公立保育所が必要であるかどうかの検討すらせず，単に財政上の理由だけから，本件保育所の廃止の合理性を肯定した原判決の判断は，誤っているといわざるをえない。第２に，原判決の考え方は，大東市における公立保育所と民間の保育所の役割や保育内容の違いを無視している。


その詳細は，甲１７の１に指摘されている。大東市においては，公立保育所６園すべてにおいて，「産休明け保育・障害児保育・延長保育・地域事業」という特別事業が実施されているのに対し，民間の保育所では「延長保育」以外の特別事業はほとんど実施されていない（甲１７の４）。また，保育士等の配置基準についても，民間の保育所がほぼ国の定めた配置基準どおりであるのに対し，公立の保育所では，前記特別事業を実施するため，クラス担任以外の障害児担当や地域事業担当，フリー担当といった保育士が配置されており（その数は２６名，推計で２億１２１６万円の人件費が必要），公立の保育所では，ほとんどの園で看護師や庁務員が正職員として配置されている。
このように，公立と民間園では保育水準において明確な格差が存在するのであるが，それは，長年にわたり公立保育所が果たしてきた役割があり，それが必要なものとして議会はじめ市民の中で共通の認識となっていたからである。公立保育所は，民間の保育所と比べて，入所している児童のみならず，その地域の児童にも責任をもつという役割を負っているのであり，公立保育所が民間の保育園では果たせない特別事業等を担い，それに必要な職員を配置するのも当然のことなのである。原判決は，国庫支出金支出事務事業の超過負担額のうち，保育所の運営経費が９７．５パーセントを占めていることを問題とするのであるが，それは，大東市においてそれだけ保育の充実に予算をさくことが市民的合意であり，かつ，そうした保育所であるからこそ，保護者らが，当該公立保育所を選択して，保育を受けてきたという事実を示しているにすぎず，そのことの一事でもって公立保育所を廃止する合理的根拠には到底なり得ないはずである。
第３に，原判決の考え方は，大東市における保育士の経験年数とそのことからくる保育の内容の違いを無視するものである（甲１７の１）。公立の保育所の保育士の経験年数は，民間の保育所に比べて長いのであるが，このことは大東市の職員全体の問題と共通した問題であり，何も保育所だけの特殊な事情ではない。
また，保育士は，単なる子供の遊び相手ではない。保育所に入所する児童は，０歳児から５歳児までの児童であるが，この時期の児童は，乳児期，幼児期，幼年期と成長が著しく，それぞれの発達段階に応じた適切な保育が実施される必要がある。この時期は，子ども一人一人に個人差，個性があるのであって，単に教科書的に保育を理解しているだけでは，一人一人の発達に応じた保育を実施したことにはならない。３歳児の保育は４歳児の保育を，４歳児の保育は５歳児の保育を見据えながら，さらに児童それぞれの個性に応じて，継続して一人一人の発達段階に応じた保育が連続的に行われていくことで効果があげられるものである。かかる保育を実施するには，一定の経験が必要になってくるのはもちろんであり，経験豊かな故に当然賃金も高くなるのである。そして，そうした保育士が継続して担当するという意味はきわめて大きい。控訴人らは民間の経験の少ない保育士の可能性を否定するものではない。経験が不足しても熱意をもって従前から経験を積んだ保育士の指導や援助の下で研鑽を励んでいくことで，保育の水準は維持されていくのである。しかし，いきなり従前の児童の様子も十分に把握できないまま，短大を卒業して間がない保育士が圧倒的多数を占め，結婚はもちろん，子育ての経験すらない保育士が大半を占める状況の下では，子どもの発達段階に応じた適切な保育を実践する可能性が乏しくなることは否定しがたい。
(イ)前記のとおり，「その地域に当該児童福祉施設が必要であるにもかかわらず，財政上の理由等で廃止または休止されてはならないのは当然である」のであり，仮に百歩譲って，財政上の理由から保育所を廃止することを認めるとしても，そもそもその必要性があるのかどうか，あるとしてもどの程度必要なのかどうかが検討されるべきであって，保育所を廃止する必要性がなく，当該保育所の必要性に比してそれを廃止するだけの財政上の必要性がない場合には，当該保育所を廃止すること自体が違法というべきであり，この点についての検討・判断をしていない原判決は，本来考慮すべきことをしておらず，判断を誤っているというしかない。
その点で，当然考慮されるべきは，一般の市町村において，当然のこととして行われている，財政削減のために「手を付ける順序」についてである。
すなわち，地方自治体の財政支出項目は同列ではない。地方公共団体の設置の目的，趣旨からして，市町村には義務的な支出項目と，必ずしも必要のない公共工事等の支出項目があるが，その削減の順序としては，義務的な支出項目は一番昀後に手をつけるべきであり，裁量の幅にも広狭がある。そして，前記のとおり，保育の実施義務に基づき設置されている公立保育所は，後者に属するものとして，財政上の理由で軽々しく廃止されてはならないのであって，市町村の裁量を認めるとしても，自ずとそれは限定されるのである。ましてや，現に当該保育所で「保育に欠ける児童」を日々保育している場合には，その必要性を無視して，軽々しく当該保育所を廃止することはできない。
本件保育所の廃止による財政効果は，被控訴人の試算によっても，わずか４０００万円でしかない。
そして，甲１７の１６を見れば明らかなとおり，被控訴人の平成１３年度の決算は，平成１２年度に比して，「投資的経費」が１３億７８００万円も増加している。被控訴人は，税収が落ち込む中で，膨大な公共事業等の投資経費に予算をつぎ込む一方，わずか４０００万円の財政効果しかない本件保育所の廃止・民営化を性急に進めようとしているのであって，公共事業のつけを何の罪もない子ども達に押しつけようとするものである。
また，甲１７の１４でも明らかなとおり，大東市における公立保育所の「超過負担」の額は，平成５年度以降毎年着実に減少しており，今後とも確実に減少することが見込まれる。
そうだとすれば，財政難のため公立の保育所を廃止することは本末転倒で，膨大な「投資的経費」を増大させながら，被控訴人の試算によってもさほど財政効果がないにもかかわらず，本件保育所を廃止する必要性はなく，そもそもその目的において合理性がないというべきである。いかに「財政上の理由」を強調しようと，少なくとも，児童に与える影響をできるだけ少なくするために十分な引継ぎをしてほしいという控訴人らのささやかな要求を無視して，性急に本件保育所を廃止しなければならない必要性，緊急性は，財政的には全くないというべきである。(ウ)原判決は，平成１４年度の決算と平成１５年度の決算見込みを比較すると，保育所全体の運営経費は４０００万円の削減となっており，同運営経費の超過負担金について４８００万円の削減になっていること，平成１５年度の特殊要因を除けば更に大きい経費削減効果があったことが認められるとし，保育所の採用抑制等本件保育所の廃止・民営化とは無関係な削減効果が含まれているとの控訴人らの主張が認められるとしながら，控訴人らの主張によっても１２００万円の運営経費の削減効果が認められるところで，本件保育所の廃止・民営化による経費削減効果を否定することはできない旨説示する。


しかし，原判決のこの論理では，経費削減効果が１円でもあれば，在園児の権利や利益を無視して，保育所を廃止し，改正児童福祉法の下で禁止されるようになった意に反する転園と同様な事態を招いてもよいと言うに等しく，極めてバランス感覚を欠くものとなっている。大東市の年間の予算規模は，平成１３年度の決算で一般会計の歳入総額が約４０４億円，歳出総額が約４０２億５０００万円である（甲１７の１６）。これを約４００億円として計算すると，４０００万円であればそのわずか０．１パーセント(１２００万円なら０．０３パーセント)，人件費にすると，正規の職員の年間の平均の人件費が１０００万円として，４０００万円で４人，１２００万円ならわずか１人強にすぎない。これに対して，平成１３年度の決算で投資的経費は６４億３３００万円（歳出総額の１６．０パーセント）に上っているが（甲１７の１６），前記のとおり，平成１２年度に比して「投資的経費」が１３億７８００万円も増加しているのである。
このように，一方で大幅に投資的経費を増加させながら，わずか４０００万円程度の経費を削減するために，長年にわたり築いてきた大東市の保育所をなくすことには，正当性と合理性がない。
また，原判決は，本件保育所の土地・建物の売却につき，約９０００万円の損失を出している旨の控訴人らの主張につき，損失があること及びこれが本件保育所の廃止・民営化によるものであることを認めるに足りる証拠はないとするが，そのような低価格で譲渡したことは，控訴人ら保育所関係の者の中ではよく知られていることである。そうでなければ，民間の法人の引き受け手がなかったのであり，同損失は本件保育所の廃止・民営化によるものに他ならない。
さらに，原判決は，配置替えにより，異動先部門の職員の確保が不要になったことを考慮すれば，経費削減効果があることを否定することができないとする。
しかし，これは，市町村における実際の人員配置のあり方を完全に無視するものである。
上記異動は大東市役所内でのものであるから，大東市全体から見れば，同異動による具体的な財政効果はない。その他の部署への異動が本当に（真の意昧での）必要に基づくものか，余剰保育士の行き場所を捻出するためになされた異動なのか，その点の具体的な検証を抜きにして，原判決の言うように「異動先部門の職員の確保が不要になった」とはいえないはずである。大東市はじめ一般の市においては定数管理条例があり，これに基づいて，各市は，財政再建のため一定の目標を定めて職員を削減している。いわゆる「欠員」なるものは，単に当該部署において退職者などが生じたというのみでは足らず，当該部署においてはもちろん，市全体において，真に必要なもので，その補充が必要であるかどうかの検証を抜きにして，安易に「欠員の補充」を認めることはできない。(エ)大東市では，平成５年度から平成１０年度まで，保育所職員は一人も採用されていない。これは，平成８年度の公立保育所４箇所の統廃合をはじめとして，職員採用を行わずに人件費の抑制を図ってきた結果である。その結果，甲１７の１４にあるとおり，大東市の超過負担の公民の格差は，平成５年度は約２０９万円であった差額が，平成９年度は約１７９万円，平成１１年度は約１５５万円，平成１２年度は約１４７万円と着実に減少してきているのである。
公立保育所の保育士の退職状況の推移については，平成１９年度まで毎年１名という状況で，大東市では，ここ数年内に保育士が大幅に退職する見込みはなく，その数が顕著に減少してくるのは平成２０年度になってからである。そうだとすれば，この保育士の退職状況の推移を見ながら，非常勤保育士の採用等で対応していくことは，十分可能であり，その方が，短期的に見れば，財政効果を十分あげることができるのである。単純に計算して，１名の保育士の退職に応じて非常勤保育士を採用すれば，控訴人らが指摘するとおり，相当の財政的効果をあげることができるのであって，原判決はその点の検討を全くしていない。(オ)控訴人ら保護者が求めていたのは，仮に保育所を廃止することがやむをえないとしても，児童に与える影響をできるだけ少なくすべく，せめて十分な引継ぎを行い，控訴人らとの合意を得るために，保育所の廃止の時期を延ばして欲しいということであった（甲１６の２３）。甲１６の５－１の７枚目は大東市の「年度別保育士状況」であるが，これを見れば明らかなとおり，平成１５年度から平成１９年度までの５年間は，各年度１名の定年退職者があるだけで，一定の退職者数が出てくるのは平成２０年度以降である。なぜ一定の退職者数が見込まれる平成２０年度まで，保育所を廃止・民営化するのを待てなかったのか，そうすれば，本件保育所に入所していた本件各児童はすべて無事卒園することができたのである。さしたる当面の財政効果もないのに，控訴人ら保護者のささやかなこの要求すら聞き入れずに，性急に本件保育所を廃止する根拠は，財政的にみても全くないと言わざるを得ない。
(カ)仮に百歩譲って，財政上の理由から保育所運営経費を削減する必要があるとしても，何も保育所の廃止だけがその手段ではない。現に当該保育所に入所し，利用関係に立っている児童が存在するのであるから，その保育所の利用関係から排除することになる保育所の廃止は昀後の手段というべきものであって，国の基準を上回る保育士の配置基準を見直すとか，前記のように，退職者が出ることに応じて，非常勤の保育士を雇用するなど他に取るべき手段はいくらでもある。
また，保育所を廃止することがやむをえないとしても，それによる児童に与える影響は昀小限にとどめるべく，十分な引継ぎをするなどして，児童の福祉を害さないようにするべきである。
ウ保育内容について


(ア)原判決は，控訴人らの本件保育所で保育を受ける権利ないし利益を認め，それを廃止する場合，市町村の裁量に一定の限界を認め，さらに，本件保育所の廃止・民営化により，様々な被害や問題点が生じ，「保育の基本的事項に関する問題」が生じたと認定したにもかかわらず，形式的な本件保育所の廃止，新保育園への移管の経過や，保育士の人数や年齢，形式的な引継ぎの内容，本件保育所の所長を派遣し，保育内容や行事の承継について指導，助言してきたこと，新保育園では，小集団に関する年間計画や年間目標を作成し，障害児保育を実践していることなど，形式的なうわべだけの事実を認定して，本件保育所の廃止・民営化に当たり，適当と認められる移管先を選定し，必要な引継ぎ等を行っており，新保育園での保育内容についても，当初から本件保育所と全く同様の保育を行うことは難しいとしても，一応の水準を備えた保育が期待できたというべきであり，前記の新保育園における児童の安全等に影響を与えかねないでき事についても，保育の基本的事項に関する問題であって，Ｐ２福祉会の従前の経験に照らせば，本件保育所の廃止・民営化に伴って必然的に生ずべき問題として当然に予想できたものとはいい難く，本件廃止処分の判断時点で，本件保育所廃止・民営化に伴い必然的に生ずる事態として当然考慮すべきであったとまではいえないし，新保育園で実施される保育内容は，従前本件保育所で実施されていた内容と当然異なる点が生じるものではあるが，保育士の変更やそれに伴う保育内容の変更自体は本件保育所が存続していてもあり得ることであるし，また，本件保育所の廃止・民営化に合理性が認められる以上，一定程度の保育内容の変更も控訴人らの受忍すべき範囲内のものというべきであり，これを超えて控訴人らの前記権利を実質的に侵害する程度に内容の変更があったということはできない旨説示した。
しかし，このような原判決の論理では，控訴人らの児童が待機児童にでもならない限り，保育所の廃止・民営化には合理性が認められるということになりかねない。原判決は，形式的に新保育園で保育を受けることができたということで事足れりという発想であり，保育所や保育の本質や，当然に考慮し評価されるべき控訴人らの権利ないし利益を正当に考慮ないし評価しておらず，その判断を誤っているというしかない。(イ)平成９年改正後の児童福祉法によって，控訴人ら保護者には「保育所選択権」が認められ，全ての保育所が保育方針等付加的サービスを含めて異なることを前提に，保護者に対して，認可保育所の中から特定の保育所を選択することが法的に認められた。また，被控訴人は，いわゆる行政契約を締結し，控訴人ら保護者に対し，控訴人らの各児童を就学前まで本件保育所で保育をすることを約していたのである。そのような被控訴人が，自ら本件保育所を廃止して，控訴人らが選択した本件保育所で保育を受けられなくし，自ら約した本件保育所で保育を実施する義務を反故にしながら，重大な利害関係を有する控訴人ら保護者の意見を聴取する機会を持つこともなく，積極的に保護者らの希望，意見等を聴取し取り入れることもなく，児童に与える影響をできるだけ少なくするために十分な引継ぎをしてほしいというささやかな願いも無視したのであって，それは控訴人らに対する背信行為といってもよく，原判決のように，本件保育所の廃止・民営化手続は性急との印象を払い去ることはできないとか，極めて一方的な本件保育所の廃止と感じたとしてもやむをえない面があるという程度のものではない。(ウ)保育所は，児童が長時間暮らす生活の場であり，物的生活環境や保育士及び友達関係といった人的生活環境を通じて人格を形成していくところである。それは，保育士との信頼関係を基礎に，友達との関係を通じて，年齢に応じた発達課題を乗り越え，成長していく場であり，そのような保育所を廃止することは，子供達にとっては，生活の場そのものが全く変化することを意味し，人格形成にとって重要な基盤を喪失することになる。とりわけ保育士が全て変わることによって，それまで築いてきた保育士との信頼関係の基礎的土台を喪失し，その与える影響は相当大きく，新しい保育所で保育されることになったとしても，改めて信頼関係を形成し直さなければならないことになり，本来獲得できたはずの発達保障に遅れが生じることになる。そして，児童を心身ともに健やかに育成するためには，当該児童の状態にあった適切な保育がなされなければならず，児童は，それぞれの個性を育みながらも，一定の発達段階をたどり，次のステップヘと成長していくのであるから，児童を心身ともに健やかに成長させるためには，保育の安定性，継続性が不可欠である。したがって，これまで児童が保育の実施を受けてきた当該保育所を廃止して上記児童の保育環境を一変させることは，できるだけ避けなければならないのであって，十分な引継ぎをするなどして，それぞれの児童の発達成長段階等に応じた保育の安定性，継続性をできるだけ確保することが必要である。
このように保育所，保育の本質を捉え，児童の成長発達にとって保育士との信頼関係の重要性を考えるならば，原判決は，保育のソフト面をいかに引き継ぐかの視点が全く欠落しているといわなければならない。保育を引き継ぐというのは，保育行事を形式的に引き継ぐのではなく，個々の児童の発達段階を踏まえた現状と課題を適正に引き継ぐことであり，行事にしても，形式的に何をするかではなく，子供達の育ちを踏まえたアプローチの先にあるものとして，その根拠も含めて引き継がないことには，引継ぎの体をなさないはずである。原判決は，必要な引継ぎ等を行っているとするが，本件のような短期間の，しかも，個々のケースの報告を受けない引継ぎでは，本当に必要な引継ぎを行っているとは評価し得ない。


(エ)民営化後約１年間の新保育園における保育は，粗悪サービスの極みであり，原判決も認めざるを得なかったように「保育の基本的事項に関わる問題」が続出する状態であった。原判決が認定する，児童に怪我が多く発生し，その発生状況について保育士が認識できていない事態があったり，児童が保育士の知らないうちに自宅に戻ることなどの事態については，原判決も認めるように「児童の安全に重大な危険が生じかねない状況にあった」ということである。そして，保育士がそのことを認識できていなかったということは，「それが繰り返される」ことを意味し，控訴人ら保護者にとっては，単なる｢不安や不満｣の域を超え，看過することができない重大な事態であり，新保育園に対する信頼関係の構築に悪影響を及ぼすどころか，基本的な信頼関係を失いかねない事態である。また，５歳児クラスにおいて，保育士の話に集中せず，各自がバラバラの行動をとる混乱状態が生じたことについては，もはや｢不安や不満」どころか，新保育園の保育に対して誰もが「絶望」したと言っても過言ではなく，控訴人ら保護者らが事前に訴えていたことが現実化したといっても過言ではない。就学前のこの時期は，子どもの発達が１年ごとに飛躍的に成長するものであるという意味で，子どもの１年は大人とは比べものにならないほど貴重である。その１年に，事後的なてこ入れでは改善されないほどの粗悪な保育サービスを提供されたのであって，それを受忍限度の範囲内と切り捨てる原判決は，保育を受ける権利や要保護児童たる在園児の発達保障をあまりにも過小評価しすぎである。エ保育実施解除手続違反及び行政手続法違反について(ア)原判決は，保育の実施とは，「保育所」における保育を行うことであり（児童福祉法２４条２項），そこにいう「保育所」は，平成９年改正後であっても，保護者が選択した特定の保育所ではない旨説示する。しかし，平成９年改正によって，保護者による保育所の選択が保障され，保護者の意に反する転園は許されなくなった（甲１１の１３頁）。つまり，平成９年改正によって，保護者が希望する保育所以外の「保育所」での保育はできないことになったのであるから，ここにいう「保育所」とは，保護者が希望した特定の保育所を意味することになる。原判決は，この点の改正があったこと自体は認めながら，その改正箇所の条文との整合性を全く捨象しており，条文の解釈そのものを誤っている。また，平成９年改正は，「措置から契約へ」との当時の厚生省のキャッチフレーズとして表現されていたのであるが，保育所入所の法的性質は，公法上の契約と言われており，原判決もこれを認めている。同改正の趣旨を全て織り込む契約内容としては，複数存在する保育所のいずれかに入所させる契約では足りず，「保護者が希望する特定の保育所」に入所させる契約であると考える以外に，説明がつかないのであり，それが自然な解釈でもある。
しかも，この入所施設の選択は，平成９年改正で法的に保障されたものであり，保育の実施においては，保育場所，保育主体が誰かという，きわめて重要な要素である。保育の実施を契約に基づく効果とみるならば，保育の実施の解除とは，当該保育所において保育するという契約の解除を意味するのが論理的帰結である。そうだとすれば，契約の要素である入所施設の一方的変更は，それを合法と言うかどうかは別として，契約解除ということにならざるを得ない。この意味で，原判決は，法解釈を誤っている。
控訴人らは，本件改正条例の制定によって，それまで存在した「保育所」で保育を受けられなくなるのであって，それは原判決の解釈を前提としても，市町村が「保育所」における保育を解除する場合にほかならない。他の「保育所」で保育を受けられることになったとしても，それは新設された民間園等への新たな申込とそれに対する承諾行為という契約行為によるものであるから，本件改正条例の制定は，控訴人らが選んだ「保育所」が一方的に廃止され，控訴人らが当該保育所で保育を受けられなくなるということと，本質的に何ら異なるものではない。改正児童福祉法の下では，本件保育所が廃止された場合，控訴人ら保護者の希望がない限りは，市町村の一方的な判断で，新設の民間園や他の保育所に転園させることはできない。これは，被控訴人としては，控訴人ら保護者の希望がない限りは，いわゆる待機児童として取り扱わざるをえないことを意味する。本件改正条例の制定はそのようなことを内容としているのである。
保育所は，単に建物等の施設がある場所ではなく，児童が保育士や他の児童らと共に成長発達していく場である。そして，それは，公立と民間の保育所の間においてはもちろん，同じ公立の保育所の間でも，全ての保育所は個性を持ち，それぞれが異なるものである。改正児童福祉法は，かかる全ての保育所が基本的な昀低基準を満たした上で，それに保育主体ごとに異なる保育方針やその他の付加的サービスがあり，保育所ごとに異なることを前提に，保護者に対して，認可保育所の中から特定の保育所を選択することを法的に認めたのであり，かかる平成９年改正の趣旨や保育所の本質からすると，保護者が選択した特定の保育所で保育の実施を受けられなくなる場合には，同法３３条の４にいう「保育の実施の解除」にあたると解するほかないのである。
(イ)保育の実施の解除の規定ないし行政手続法の手続規定の類推適用①前記のとおり，保育所は，児童が長時間暮らす生活の場であり，就学前までの児童を対象として，物的生活環境や保育士及び友達関係といった人的生活環境を通じて人格を形成していくところである。そして，保育士との信頼関係を基礎に友達との関係を通じて，年齢に応じた発達課題を乗り越え，成長していく場であり，保護者にとっても，それを前提に生活設計を立てており，生活の一部となっているものである。
したがって，そのような保育所を廃止することは，子ども達にとっては，生活の場そのものが全く変化することを意味し，人格形成にとって重要な基盤を喪失することになる。とりわけ，保育士が全て変わることによって，それまで築いてきた保育士との信頼関係の基礎的土台を喪失し，新しい保育所で保育されることになったとしても，改めて信頼関係を形成し直さなければならないことになり，本来獲得できたはずの発達保障に遅れが生じることになる。保護者にとっても，それまでの保育所に関わる全ての関係を失い，生活設計が大きく狂うことになるなど，その影響は計り知れないものである。


また，児童を心身ともに健やかに育成するためには，当該児童の状態にあった適切な保育がなされなければならず，児童は，それぞれの個性を育みながらも，一定の発達段階をたどり，次のステップヘと成長していくのであるから，児童を心身ともに健やかに成長させるためには，保育の安定性，継続性が不可欠である。また，保育所は，単なる箱ものではなく，保育士と当該保護者，児童との信頼関係をもとに長年に渡り築き上げてきた人間的な営みであり，公立と民間園の間ではもちろん，同じ公立の保育所の間でも，それぞれ異なるものである。したがって，これまで児童が保育の実施を受けてきた当該保育所を廃止して上記児童の保育環境を一変させることは，それがどうしても避けられないやむをえない理由が必要であり，仮にそれが避けられないとしても，その影響は必要昀小限度にとどめるべく，それぞれの児童の発達成長段階等に応じた保育の安定性，継続性をできるだけ確保することが必要である。だからこそ，手続においても，保育所利用者に意見を表明する機会を与えることが不可欠なのである。児童福祉法３３条の４の趣旨については，原審においてすでに主張したところであるが，本件のように，保育所を廃止する場合は，まさにこの保育の特殊性を考慮した特別の手続が必要であり，一人一人の児童について，あらかじめ本人や保護者との双方的な話し合いを通じて確認した上で保育所の廃止という結論を出すことが必要であり，その手続に当たっては，当該児童の発達程度や個性，それを取り巻く環境などを十分斟酌し，児童や保護者の理解が得られるように努めながら判断されなければならない。
そうだとすれば，本件保育所を廃止する場合は，児童福祉法３３条の４が予定する場面と何ら異ならず，この規定を類推適用する基礎がある。
原判決は，このような保育の本質，特殊性について考慮する姿勢すらなく，また，実際にも本件保育所の廃止に伴って起こった児童や保護者の様々な具体的な不利益については，保護者の不安，不満という意識レベルの問題にするだけで，形式的な条文操作のみにて，保育の実施の解除には当たらないとしたもので，児童福祉法３３条の４の解釈，ひいては同法の趣旨を全く理解しない大きな誤りを犯している。②仮に，原判決のいうように，児童福祉法３３条の４の保育の実施の解除に当たらないとして，本件保育所を廃止する場合，一切の説明等の手続が必要ないとはいえない。
児童福祉法３３条の５は，行政手続法３章に規定されている不利益処分の手続規定を適用除外としているが，これは，保育の実施の解除が行政手続法に定める不利益処分に当たらないからではない。その趣旨は，保育の実施を解除する処分が，行政手続法２条４項に規定する不利益処分に該当するものであることを前提とした上で，保育の実施の解除処分の特徴をふまえつつ，一般法である行政手続法とは別に独自の手続を定めたものである。
したがって，児童福祉法３３条の５によって適用を除外されているのは，「保育の実施の解除」であり，行政手続法による不利益処分に該当するときには行政手続法３章の諸規定が適用されるというべきである（実務注釈「児童福祉法」２１８頁。信山社）。このことは，同条が，行政手続法１２条と１４条（解除処分の基準の設定と公表，理由の提示）の適用を除外していないことからも裏付けられる。そして，行政手続法上の不利益処分とは，行政庁が，法令に基づき，特定の者を名宛人として，直接に，これに義務を課し，又はその権利を制限するものである（同法２条４号）。本件の場合，原判決も認めるように，控訴人らは，児童福祉法２４条に基づき，就学前まで本件保育所において保育の実施を受ける権利を有していたのであり，その期間の途中に，本件改正条例を制定して本件保育所を廃止することは，控訴人らの上記権利を直接に制限するものであるから，たとえそれが児童福祉法３３条の４の保育の実施の解除にあたらないとしても，行政手続法上の不利益処分に該当し，行政手続法３章の諸規定が適用されるというべきである。
したがって，被控訴人は，行政手続法１３条，１５条以下に定める聴聞と弁明の手続をとる必要がある。
原判決は，結局，行政処分にあたって行政に課せられた手続についても十分な検討を加えることなく判決しているものであり，国民・市民の権利に対する行政の侵害について十分な司法的チェックを示すべきであるのに，そうした姿勢を全く示すことがない。行政追随との批判を免れない。
(2)国家賠償法１条違反について
ア前記(1)のとおり，被控訴人による本件廃止処分は違法である。また，仮に本件廃止処分が適法であって取消の対象とならないとしても，平成９年改正の趣旨に鑑みれば，契約の一方当事者である被控訴人が，何ら控訴人らの合意を得ることなく，一方的に本件保育所における保育を取りやめるという行為については，廃止行為の違法性とは別個に，損害賠償責任が問われるべきである。
ところが，原判決は，被控訴人と控訴人らとの間の約束違反に対して何ら検討を加えることなく，本件廃止処分に裁量権の逸脱がないことから，直ちに損害賠償責任を否定する判断を下した。
しかし，そのような論理が通用するのであれば，保育所の利用契約関係において，行政は，保護者に対し，何ら拘束されることなく自由に契約内容を変更することを容認する結果となる。このような公法上の利用契約関係が想定されているとすれば，その契約は，契約という名称に値しないといわざるを得ない。
イ説明等に関する違法について
(ア)手続保障の具体的な内容について
前記のとおり，本件廃止処分については，児童福祉法３３条の４の規定が適用又は類推適用されるべきであり，本件において保障されるべき手続は，①事前の双方的なやりとりによる，②各児童の親権者または後見人に対する「理由の説明と意見の聴取」である。
そして，同条の趣旨は，（福祉の措置の解除または）保育の実施の解除については，これまでサービスを受けて生活していた者がその終了後どのように生活していくかという点について，本人や関係者との双方的な話し合いを通じて確認した上で結論を出すことが必要という特徴を有しており，また現にそのような手続が行われていることから，①昀初の通知の段階から不利益処分の内容が確定，②通知と弁明書という文書のやりとりが原則，③代理人によってすべての手続が可能といった特徴を有する行政手続法による弁明手続が必ずしもなじまない面があるため，（福祉の措置の解除処分又は）保育の実施の解除処分の特徴をふまえつつ，一般法たる行政手続法並の意見聴取を義務づける独自の手続（理由の説明と意見の聴取）を児童福祉法において定めるとともに，行政手続法の関係規定を適用除外とすることにある（「改定児童福祉法」２５２頁以下）。


そうだとすれば，まず第１に，ここにいう手続は，不利益処分の内容が確定される前に「あらかじめ」行われなければならず，それは本件では少なくとも本件改正条例の制定前に行われなければならない。第２に，具体的な説明の内容は，保育の実施を解除する理由（本件では当該保育所を廃止する理由）についてはもちろん，これまでサービスを受けて生活していた者がその終了後どのように生活していくのか，具体的には当該保育所の廃止後の当該児童についての保育サービスが具体的にどのようになるのかという点についても説明をしなければならない。第３に，その手続に当たっては，本人や関係者との双方的な話し合いを通じて確認した上で結論を出すことが必要で，前記厚生省の連名通知にもあるように，解除に係る者の実状を斟酌し，かつ，その者の理解が得られるように努めながら判断を行わなければならないのであって，あらかじめ結論を決めて，それを押しつけるものであってはならないのはもちろん，単にその理由を説明するだけであってはならない。第４に，それは，当然のこととして，保育の実施の解除にかかる当事者毎に，個別に行われなければならない。保育所を廃止・民営化する場合，その影響は子ども一人ひとりに違いがあるのであるから，その影響を昀小限にとどめるためには，児童一人ひとりに対する，個別のフォローと対策が当然必要だからである。
具体的な手続の実施方法については，「福祉の措置及び保育の実施の解除に係る説明等に関する省令」（平６・９・２６厚生省令第６２号。甲９）に定められている。
このような手続が実施されることはもちろん，前記のとおりの児童福祉法３３条の４が特別の手続を設けた趣旨を十分踏まえて，手続が行われなければならない。
(イ)説明等の手続の欠如
①児童福祉課による「説明会」
被控訴人の児童福祉課による５回の「説明会」が行われたが，それは前記のような手続では全くない。
まず第１に，この「説明会」は，集団的なものであって，児童福祉法３３条の４の規定に基づく保育の実施の解除に係る説明等の手続でも，行政手続法による告知聴聞の手続でもない。控訴人らの中には，障害児を抱えている者もいたし，性格的におとなしい子，人見知りがきつい児童など，年齢はもちろん，その発達の程度から家族構成，家庭環境，どのような保育を実施してほしいか，両親の保育観等，それぞれ異なっていたが，被控訴人からは，控訴人らのそのような個別の事情を聴くことはなかったし，控訴人らがそれを言おうとしても，全く聞いてもらえなかった。控訴人らから具体的な子どもの負担への心配が出されたが，被控訴人の担当者は，メモさえも取らず，名前を聞いて後日対応するなどの処置も一切行わなかった。
第２に，前記省令によれば，被控訴人としては，予定される保育の実施等の解除の内容及び理由並びに説明等の期日及び場所をあらかじめ通知しなければならず（第２条第１項），その通知をするときには，説明等の期日において意見を述べ，又は説明等の期日への出頭に代えて意見書を提出することができる旨を教示しなければならず（同条第２項），当事者は，代理人を選任することができた（第４条）のに，被控訴人からは，当日の案内の通知は，第５回の説明会を除いて一切なかった。また，第５回の通知にも，期日及び場所を通知しただけで，しかもそれも「開催通知」を児童のカバンに一方的に入れただけというものであった。被控訴人は，確実に開催日時・場所等を個別に連絡するという昀低限のことすら行わなかったのである。
第３に，この「説明会」は，被控訴人が主催して行ったものではない。第１回目の「説明会」も，控訴人らの有志が本件保育所民営化の噂を開きつけて被控訴人に説明を求めたため，やむを得ず説明に来たというのが実態である。本件保育所所長の許可を取り会場を準備したのも，「説明会」の途中，子どもの保育，軽食などを準備したのも，すべて保護者と保育士のボランティアであった。以降も，控訴人ら保護者が要請しない限り，「説明会」が開催されることはなく，４回目の「説明会」後，控訴人らは再度の話し合いを求めたが，被控訴人は「これ以上話し合っても平行線。出席は遠慮したい。」として，説明会の出席要請自体を拒否する態度に出た。その後，再三にわたる抗議と要請の中で，大東市が説明責任を果たすために主催した説明会がないではないかという保護者の指摘を受けて，大東市が主催したことにしてほしいとの条件をつけて実現したのが，第５回目の「説明会」である。
しかし，この５回目の「説明会」も，アリバイ的なものでしかない。会場準備や保育体制もやはり保護者と保育士のボランティアで行ったし，「説明会」の進行も，すべて保護者会が行ったのであって，実態を見れば，「市主催」とはいえないことは明らかである。市主催の説明会というのであれば，開場準備や進行を市の責任で行うのはもちろん，控訴人らは保育に欠ける児童を抱えているのであるから，説明会中の保育など，保護者が説明会に参加できる条件を整備した上で開催すべきであるが，このようなことは全くなかった。
②保育条件等に関する保育課交渉
その後，大東市長との懇談（平成１４年４月１６日），選考委員会の委員長との懇談が２回行われたが，これらも前記の説明等ではおよそありえない。
保護者会は選考委員会の開催ごとの説明会を文書で要請したが（同年５月２３日付），日程の調整がつかないとのことで開催されず，ようやく２回目の懇談会が開催されたが，その前日の同年７月１日には，保護者に何の提示も意見の聴取もないまま，いきなり被控訴人が「大東市立保育所民営化にかかる保育所運営者募集要項」を公表し，基本的な保育所運営の条件が確定・提示されてしまった。
そこで，保護者会は，せめて昀低限の保育条件が保障されるよう，選考基準に対する要望を取りまとめ，その翌日，被控訴人に対し，急遽これを提出した。しかし，被控訴人からは，法人募集が締め切られても連絡がなく，その後，ようやくにして２回の交渉が行われた。しかし，この交渉が前記説明等ではないことは同様である。控訴人ら保護者毎に個別に行うものではなかったし，被控訴人からの開催日時，場所の通知も，出席者の確認等，調書をとるなど，およそ法の要求する手続は一切取られなかった。
(ウ)説明内容の不十分さ
①前記のとおり，被控訴人は，保育の実施を解除する理由（本件では当該保育所を廃止する理由）についてはもちろん，これまで保育サービスを受けてきた者がその後どのように生活していくのか，具体的には本件保育所の廃止後の児童についての保育サービスが具体的にどのようになるのかという点について，説明をしなければならない。しかも，その手続に当たっては，本人や関係者との双方的な話し合いを通じて確認したうえで結論を出すことが必要であり，解除に係る者の実状を斟酌し，かつ，その者の理解が得られるように努めながら判断を行わなければならないのであって，あらかじめ結論を決めて，それを押しつけるものであってはならないのはもちろん，単にその理由を説明するだけであってはならない。
ところが，被控訴人は，以下のように，内容的にも，法の要求するような説明をしていない。
②本件保育所を廃止・民営化する理由について


まず，被控訴人は，控訴人らに対し，なぜ本件保育所をはじめとする公立の保育所を廃止しなければならないのか，しかも，その時期は平成１５年４月１日であり，なぜそんなに性急に本件保育所を廃止しなければならないのかについて，説明しなければならない。ところが，被控訴人の説明は，昀初から本件保育所の廃止・民営化は不動の前提とした上で，控訴人ら保護者にその結果を押しつけようとするものであった。
しかも，それは，「財政効果」といっても，公立と民間園の超過負担の格差のみを問題とし，控訴人らに対して，本件保育所を廃止することによる具体的な財政効果を示すこともなく，結局のところ，「市長の公約」というものであって，到底控訴人らの理解が得られるようなものではなかった。
また，なぜ本件保育所が選ばれたのかということも，控訴人らにとっては重要な事項である。財政効果というならば，甲１６の５の児童福社審議会資料１６頁では，昀も民営化効果が高いのは市立Ｐ４保育所であることが明らかである。それならば，なぜ本件保育所なのかというのは当然の疑問であるが，その質問に対して，被控訴人は全く答えられなかった。被控訴人としては，民営化しなければならない理由をきちんと説明し，質問にはきちんと答えるべきであるのに，一般的な財政状況を述べるだけで，もう決まったことだと結論を押しつけるだけであった。
③保育内容，保育条件について
次に，被控訴人は，控訴人らに対し，本件保育所の廃止後，本件各児童の受ける保育サービスがどのようになるのかについて，説明をしなければならない。
ところが，被控訴人は，同じ保育内容を引き継げる法人にお任せするので心配ないと繰り返すのみであった。問題はそれをどう具体的に保障していくかであったのに，被控訴人の方からは，それをどのように保障するのかについての具体的な説明は一切なく，とても控訴人らの理解が得られるような説明等の手続ではなかった。
ウ公務員の故意・過失について
(ア)被控訴人は，本件保育所が一気に民営化されてしまえば，保育士全員が入れ替わってしまって，保育の実践部隊である保育士集団が解体され，個々の保育士と児童・保護者との信頼関係も断ち切られて，それらの必然の結果として，従前の保育サービスのレベルを確保することが困難となり，児童の発達保障上さまざまな由々しき問題が出現して，ときにはそれが保育内容の良し悪しという以前の問題である児童の安全確保上の問題にまで発展することを予見できたはずである。そして，そのように評価・判断できる重要な根拠の一つとして，控訴人ら保護者のみならず，本件保育所で勤務していた保育士らにおいても，今回のような性急な民営化によって従前の保育士がいなくなってしまうのであれば，いくら引き継ぎを行ったところで，児童の安全確保を含めた保育の継続性は確保できないとの意見を表明していたことが挙げられる。こうしたことから，「故意・過失」の前提となる「予見可能性」と，さらにこれを前提とした「予見義務違反」が認められるべきことは明らかであり，この点に関する原判決の判断は誤っていると言うほかない。そして，前記のような由々しき事態を避けるためには，昀低限，性急な一気の民営化ということは避けるべきであったことは明らかである。その点で，新規の入所児童を募ることを停止して（あるいは新規募集を停止しないなら，「在所中に廃止されるおそれがある」ことを十分に説明し，その旨新規に本件保育所での保育を希望する保護者の納得を得て），せめて現在通っている児童が全て卒園するまでは本件保育所の廃止は行わないという選択はできたはずであり，仮にこのような選択をしたとしても，本件保育所をいずれ廃止して得られるであろうと被控訴人が算段していた「財政効果」には，多少の変動要因としかならなかったはずであるから，被控訴人としては，せめてこのような「段階的廃止」を行うべきであったのに，それすら行わなかったという点において，「結果回避可能性」及び「結果回避義務違反」が認められる。
(イ)次に，これらの義務違反がどの「公務員」に認められるかが一応問題となるが，結論として，「本件保育所の廃止を決めた行政組織体としての被控訴人内部における権限ある部署に所属するいずれかの公務員」という以外に特定はできないし，する必要もないと解される（東京地判昭和６１年２月１４日判時１２０７号８１頁，昀判昭和５７年４月１日民集３６巻４号５１９頁ほか）。
(3)公法上の契約の債務不履行について
前記(1)のとおり，被控訴人による本件廃止処分は違法であるから，被控訴人が債務不履行責任を負うことは当然である。
また，仮に本件廃止処分が適法であって取消の対象とならないとしても，前記(1)及び(2)と同様の理由により，被控訴人の行為については，債務不履行責任が問われるべきである。
第３当裁判所の判断
１甲事件に係る各訴えの適法性について
甲事件主位的請求に係る訴えが適法であること，他方，甲事件予備的請求ア及びイに係る各訴えがいずれも不適法であって却下を免れないことは，いずれも原判決「事実及び理由」欄第３「争点に対する判断」の１（原判決１８頁１３行目から２２頁２行目まで）に説示するとおりであるから，これを引用する。
２本件廃止処分の適法性（甲事件）について
(1)本件廃止処分が適法なものであって，その取消を求める甲事件主位的請求には理由がないことは，下記(2)のとおり補正するほか，いずれも原判決「事実及び理由」欄第３「争点に対する判断」の２（原判決２２頁３行目から２９頁１５行目まで）に説示するとおりであるから，これを引用する。
(2)原判決の補正
原判決２７頁３行目から１９行目までを次のとおり改める。「上記各事実によれば，被控訴人は，本件保育所の廃止・民営化に当たり，相応の移管先を選定し，同移管先であるＰ２福祉会との間で，遵守事項を定めたり，民営化後も被控訴人が引き続き指導・助言・監督をすることを定めたり，３か月間の引継ぎを実施するなど，新保育園における保育内容が一応の水準を備えたものとなるための必要昀小限度の措置を講じたというべきところ，その後の保育内容の変化は，後記のとおり，公法上の契約の債務不履行によって生じたものと認められるのであって，本件条例の制定による本件廃止処分によって生じたものとはいえないから，保育内容の変化をもって，本件廃止処分の違法を根拠づけることはできないというべきである。」
(3)当審における控訴人らの主張に対する判断


ア地方公共団体ないしその長は，当該地方公共団体が現に行い，あるいはこれから行おうとする様々な施策の内容や，当該地方公共団体の置かれた財政状況，その他当該地方公共団体を取り巻く様々な要因を総合的に勘案して，公の施設を廃止することができるものであって，公の施設である本件保育所を廃止するか否かは，被控訴人の裁量に委ねられた事項というべきであるから，同裁量の範囲を逸脱・濫用したものといえない限り，本件廃止処分は適法なものであると解すべきであること，本件廃止処分については，その目的が，被控訴人の経費削減のために本件保育所の民営化を図るというものであって，正当なものである上，相応の経費削減効果があるものと認められるから，裁量権の逸脱・濫用があったとはいえないこと，その後の保育内容の変化も，本件廃止処分の違法を根拠づけるものとはならないこと，手続面においても，児童福祉法は，平成９年改正後も，「保育所における保育を行うこと」をもって，「保育の実施」と定義付けているのであって，保育所を民営化する本件廃止処分は同法３３条の４にいう保育の実施の解除には当たらず，児童福祉法が規定するような説明・聴取手続が必要であったとはいえないし，被控訴人の議会の議決によってされる処分である本件廃止処分については，行政手続法も適用されないこと，したがって，本件廃止処分が適法なものであることは，いずれも原判決の認定・説示するとおりである。
イこれに対し，甲事件控訴人らは，市町村の保育所設置・整備義務，公物法の理論，行政契約の理論，保護者の保育所選択権及び行政解釈等からして，保育所を廃止するか否かについての市町村の裁量には限界があるところ，本件保育所を廃止する具体的な必要性がなく，同控訴人らの選択権を否定する本件廃止処分は，裁量の範囲を逸脱するものであって，違法というべきである旨主張する。
しかしながら，本件廃止処分について，被控訴人に裁量権の逸脱・濫用があったとはいえないことは，上記アのとおりである。そして，市である被控訴人がその有する裁量によって本件保育所を廃止することがあり得ることは，本件保育所の公の施設としての性格からくる制約として，同控訴人らと被控訴人との間の保育所利用契約においても前提とされていたと解するのが，当事者間の合理的意思に合致するものというべきであるから，同控訴人らは，同保育所利用契約に基づき，本件保育所が存続する限りとの条件付きで，同控訴人らの監護に係る児童らが就学するまでの間，本件保育所において保育を受ける権利を有していたものの，無条件で同様の権利を有していたものとはいえないこと，児童福祉法の平成９年改正も，現に存在する保育所の中からの保護者の選択権を認めたものではあるものの，地方公共団体ないしその長の有する上記の保育所廃止に関する裁量権を否定又は限定する趣旨を含むものとは解されないこと，同控訴人らが主張する市町村の保育所設置・整備義務，公物法の理論及び行政解釈等についても，本件のように，単に公立保育所を廃止するだけでなく，同保育所において保育を受けていた児童らの委託先として民間の団体を選定し，同児童らが同じ場所・施設において保育を受けることができるような代替措置を講じた場合においては，直ちに違法であることの根拠となるものとはいえないこと，現に本件保育所を利用していた児童及びその保護者である同控訴人らに対する影響については，十分な引継ぎ等を行うことによって，影響を昀小限にとどめることは可能であったと解されることに照らしても，上記の判断は相当というべきである。したがって，同控訴人らの上記主張は採用することができず，この点に関する同控訴人らのその余の主張も上記アの判断を左右しない。ウ同控訴人らは，被控訴人の試算によっても，本件保育所の廃止による財政効果は４０００万円でしかなく，他方で，被控訴人は膨大な「投資的経費」を増大させているのであって，性急に本件保育所を廃止しなければならない必要性・緊急性はなかった旨も主張する。
しかしながら，本件保育所の廃止・民営化については，同控訴人らの主張によっても１２００万円の経費節減効果が認められるところであり，実際には，原判決の前記認定のとおり，それ以上の経費削減効果があったものと認められ，本件廃止処分について，被控訴人に裁量権の逸脱・濫用があったとはいえないことは，いずれも前記アのとおりである。また，同控訴人らは，仮に被控訴人において財政上の理由から保育所運営経費を削減する必要があったとしても，保育所の廃止は昀後の手段ともいうべきものであって，国の基準を上回る保育士の配置基準の見直しや，保育士の退職者が出る際に，非常勤の保育士を採用するなど，他に取るべき手段はいくらでもあった旨も主張する。
しかしながら，被控訴人の経費削減のために，条例の制定に当たって，どのような時期にどのような手段を用いるかについては，その時々の民意を踏まえつつ，被控訴人を取り巻く様々な要因を総合的に勘案した上で，被控訴人の議会及び市長がその委ねられた裁量によって決すべき事項というべきであるから，同控訴人らの上記主張を考慮しても，前記アの判断が覆ることはないというべきである。
したがって，この点に関する同控訴人らの主張は，いずれも採用することができない。
エ同控訴人らは，平成９年改正によって，保護者による保育所の選択が保障され，保護者の意に反する転園は許されなくなったこと，本件保育所が廃止されることによって，同控訴人らは，同控訴人らが選んだ「保育所」である本件保育所において保育を受けることができなくなることからすれば，本件廃止処分に際しては，児童福祉法３３条の４が適用又は類推適用されるというべきであり，また，そうでないとしても，行政手続法１３条，１５条以下の規定が適用又は類推適用されるというべきである旨主張する。しかしながら，児童福祉法は，平成９年改正後も，「保育所における保育を行うこと」をもって，「保育の実施」と定義付けているのであって，保育所を民営化する本件廃止処分は同法３３条の４にいう保育の実施の解除には当たらず，児童福祉法が規定するような説明・聴取手続が必要であったとはいえないし，被控訴人の議会の議決によってされる処分である本件廃止処分については，行政手続法が適用されないことも，上記アのとおりであり，この点に関する同控訴人らの主張は，前提を異にし，採用することができない。
また，同様の理由により，本件廃止処分に児童福祉法３３条の４又は行政手続法１３条，１５条以下の規定が類推適用される旨の同控訴人らの主張も採用することができない。
オ同控訴人らのその余の主張も，いずれも前記アの判断を左右しない。３公法上の契約の債務不履行に基づく損害賠償請求（丙事件及び丁事件）につ
いて


(1)原判決認定のとおり，丙事件及び丁事件控訴人らは，被控訴人との間で締結した保育所利用契約に基づき，本件保育所が存続する限り，同控訴人らの監護する児童らが就学するまでの間，本件保育所において保育を受ける権利を有していたこと，被控訴人による本件保育所の廃止・民営化の結果，本件各児童及びその保護者である同控訴人らは，新保育園への入所又は他の保育所への入所を選択することを余儀なくされたこと，それにもかかわらず，被控訴人は，本件保育所の民営化方針やその実施方法の決定に当たって，重大な利害関係を有する同控訴人らの意見を聴取する機会を持つことなく，新保育園の保育内容や引継ぎの実施方法等についても，同控訴人らに被控訴人の方針を説明するのみであって，積極的に同控訴人らの希望や意見等を取り入れなかったこと，児童の発達における人的環境の影響には大きいものがあり，児童の保育に当たっては，保育士と児童及び保護者との信頼関係が重要であるところ，３か月間の引継期間で数名の保育士が参加しただけでは，上記のような信頼関係を構築することは難しいこと，本件保育所の廃止・民営化の結果，本件各児童に対する保育に当たっていた本件保育所の保育士は全員交替し，他方，新保育園における保育士は，本件保育所の保育士に比べて，経験年数の少ない者が多いことが予定されていたことがそれぞれ認められる。また，証拠（甲１６の１，甲１８の１，甲３２，甲６８の１，当審提出の甲１３８，１４０，原審における控訴人Ｐ５本人，同Ｐ６本人）によれば，丙事件及び丁事件控訴人らは，本件保育所の廃止・民営化について，保護者説明会等の場において，被控訴人の職員らに対し，民営化によって保育の内容が低下するのではないかとの懸念や不安を示したり，引継期間が３か月間では短かすぎるとの意見を表明していたことが認められる。上記の各事実及び保育所利用契約の趣旨に照らすと，被控訴人は，保育士の総入替を伴う本件保育園の廃止・民営化という本件各児童及びその保護者である同控訴人らの権利内容に大きな影響を及ぼす可能性のある決定を実行するに際して，移管先の新保育園において本件各児童が心理的に不安定になることを防止するとともに，同控訴人らの懸念や不安を少しでも軽減するため，同控訴人らに対し，引継期間を少なくとも１年程度設定して，新保育園の保育士となる予定者のうちの数名に，本件保育所における主要な行事等をその過程を含めて見せたり，平成１５年４月１日の民営化以降も，数か月間程度，本件保育所において実際に本件各児童に対する保育に当たっていた保育士のうちの数名を新保育園に派遣するなどの十分な配慮をすべき信義則上の義務（公法上の契約に伴う付随義務）を負っていたものと解するのが相当である。
ところが，原判決認定のとおり，被控訴人が実際に行った引継ぎは，期間が３か月間のみであり，また，同年４月１日以降については，本件保育所の元所長１人を週に２，３回程度新保育園に派遣して指導や助言を行ったにすぎなかったことが認められ，上記のような十分な配慮をしたものであったとはいえないから，被控訴人は，上記義務に違反したものであって，被控訴人において，同義務違反につき責めに帰すべき事由がなかったことについての立証がない以上，同控訴人らに対し，債務不履行に基づく損害賠償責任を負うものというべきである。
そして，原判決認定のとおり，実際にも，同民営化以降，新保育園において，登園を嫌がる児童が存在したこと，児童に怪我が多く発生し，その発生状況について保育士が認識できていない事態があったり，児童が保育士の知らないうちに自宅に戻るなど，児童の安全に重大な危険が生じかねない状況もあったこと，５歳児クラスにおいて，保育士の話に集中せず，各自がバラバラの行動をとる混乱状態が生じたことが認められ，その主たる原因としては，上記の引継ぎの不十分さが考えられること，他方，被控訴人としても，必要昀小限度の引継ぎは行ったこと，当初混乱が見られた新保育園での本件各児童の生活も，日時経過するにつれて落ち着きが見られるようになっていること等の事情を総合考慮すると，丙事件及び丁事件控訴人らの損害としては，１世帯につき慰謝料３０万円及び弁護士費用３万円の合計３３万円（父親と母親の双方が控訴人となっている場合には，各自につきその半額）を認めるのが相当である。
これに対し，被控訴人は，保育内容の継続性を維持するための万全の対応を採った旨主張するが，上記の各事実に照らして，被控訴人の同主張は採用することができない。
なお，遅延損害金については，債務不履行に基づく損害賠償債務は，履行の定めのない債務であり，催告によって遅滞に陥るから，各追加請求書面送達の日の翌日（丙事件については平成１５年９月５日，丁事件については平成１７年１０月１日）以降の分のみが認められるというべきである。(2)同控訴人らは，本件廃止処分自体が違法である旨，並びに被控訴人において，同控訴人らに対して，児童福祉法が規定するような説明・聴取手続をとらなかったことが違法である旨もそれぞれ主張するが，それらの各主張がいずれも採用できないことは，前記２で説示したとおりである。なお，上記(1)の各事実及び保育所利用契約の趣旨に照らすと，被控訴人は，保育士の総入替を伴う本件保育園の廃止・民営化という本件各児童及びその保護者である同控訴人らの権利内容に大きな影響を及ぼす可能性のある決定を実行するに際して，同決定に重大な利害関係を有する同控訴人らに対し，本件保育園の廃止・民営化をする理由，並びに現に本件保育所において保育を受けている児童につき，同民営化後にどのような形で保育を実施することになり，同控訴人らがどのような選択をすることが可能であるかについて，相応の説明をすべき信義則上の義務（公法上の契約に伴う付随義務）を負っていたものと解するのが相当であるが，原判決認定のとおり，被控訴人は，同控訴人らに対し，５回にわたり保護者説明会を開催し，一方的なものであったとはいえ，新保育園の保育内容や引継ぎについての被控訴人の方針を説明したこと，新保育園での保育を希望する児童については新保育園に入所して保育を実施し，希望しない児童については他の保育所へ入所できるようにする予定であって，そのいずれかを選択し得ることを告知したことがそれぞれ認められるし，また，証拠（当審提出の乙４０）によれば，上記説明会の際，被控訴人は，同控訴人らに対し，数字上の根拠を示して，本件保育所民営化の必要性及びその理由につき相応の説明をしたことが認められるから，被控訴人は上記説明義務を履行したものと解するのが相当である。したがって，この点に関する同控訴人らの主張も採用することができない。(3)そうすると，丙事件控訴人らの丙事件請求並びに丁事件控訴人らの丁事件請求は，国家賠償法１条違反の有無につき判断するまでもなく，上記(1)の限度で理由があり，その余は理由がない。


平成１２年（行ケ）第２８９号　審決取消請求事件（平成１３年３月７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　【Ａ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第４５７８号事件について平成１２年６月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、追加の特許出願である特願昭５７－１７５１４１号出願を、昭和６３年６月６日に独立の特許出願に変更して、名称を「水上エレベーター装置」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願をした（特願昭６３－１３８６３２号、以下「本件出願」という。）が、平成９年２月４日に拒絶査定を受けたので、同年３月２６日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成９年審判第４５７８号事件として審理した上、平成１２年６月２６日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年７月１４日、原告に送達された。
２　平成１０年１１月３０日付け手続補正書による補正後の明細書（以下「本件明細書」という。）に記載された特許請求の範囲
滑車Ｅ１に掛けられた索Ｅ２の一方の端に重錘Ｗを取付け、他方の端にシリンダーＦ、ピストン部Ｐおよびリンク機構Ａからなる物体Ｖを取付ける。シリンダーＦの内部中間に隔壁Ｆ４を設け、隔壁Ｆ４を挟んでシリンダーＦ内を上下にスライド運動するピストンＰ８とピストンＰ９を設ける。ピストンＰ８とピストンＰ９は所定の間隔を置いて連結棒Ｐ７に固定する。シリンダーＦに隔壁Ｆ４とピストンＰ９との間に気密室Ｆ１を形成するための大気が出入りするシリンダー開口部Ｆ３２を設け、シリンダー開口部Ｆ３２と大気とが管路によって繋がり、管路に大気の出入を制御する空気制御器Ｆ３０、Ｆ３１を設ける。ピストンＰ９の下部にダイヤフラムを介してピストンＰ１０を設ける。ピストンＰ９と隔壁Ｆ４は伸縮自在な管Ｐ６によって繋げる。
連結棒Ｐ７はピストンＰ８より上方に伸して、連結棒Ｐ７の上端に上部シリンダーＰ１を設け、上部シリンダーＰ１内を上下運動するピストンＰ２０を設ける。ピストンＰ２０のロッドの上端にピストンＰ２０を上部シリンダーＰ１の上死点および下死点に移動させるリンク機構Ａを設ける。連結棒Ｐ７は連結棒中空部Ｐ４を有し、ピストンＰ９の取付部にピストン軸開口部Ｐ１５が設けられていて、隔壁Ｆ４とピストンＰ９の間にできる空気室Ｆ１とピストンＰ２０の上部シリンダー室Ｐ１とが連通している。
シリンダーＦの上下運動の上死点および下死点には各々シリンダーＦを一時的に保持するシリンダー係脱装置Ｄ２、Ｄ３が設けられている。また重錘Ｗの上死点には重錘Ｗを一時的に保持する重錘係脱装置Ｄ１を設ける。物体ＶのシリンダーＦとピストン部Ｐを水中に置いて、ピストンＰ９がシリンダーＦ内を上下運動することで、物体Ｖの気密室Ｆ１に空気を出入させて、物体Ｖに浮力を発生させたり無くしたりして、物体Ｖの重量を変化させて、物体Ｖと重錘Ｗとのバランスで物体Ｖと重錘Ｗとが交互に上下運動するようにした水上エレベーター装置。
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、①特許出願の変更による出願日の遡及は、本件明細書が、原出願である特願昭５７－１７５１４１号出願の出願当初の明細書及び図面に記載した事項の範囲外の事項を含むものであるから認めない、②本件明細書及び図面の記載上、本願発明が実現できる構成が不明であるから、本件出願は、特許法３６条３項及び４項（注、「平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条３項及び４項」の趣旨と解される。）に規定する要件を満たしていないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本件明細書及び図面に記載された技術事項を誤認して（取消事由）、本件明細書及び図面の記載上、本願発明が実現できる構成が不明であると誤って判断したものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（技術事項の誤認）


(1)　審決は、願書に添付された図面の「第３図から第４図に移る過程が、外部エネルギーの供給無しに実現し得るものであるか」（審決謄本２頁１３行目～１４行目）、すなわち、ピストンＰがシリンダーＦに対して下降するかどうかを、「便宜上、本願明細書（注、本件明細書）及び図面に記載された水上エレベーター装置の実施例において採用されている各部の寸法及び重量を用いるものとし、物体〔Ｖ〕の周囲、上部シリンダー室Ｆ２内、伸縮自在な管Ｐ６内及びダイヤフラム水室Ｐ１１内の液体は同じ比重の水とするとともにその水中における各部材自体の占める容積、浮力或いは抵抗等は無視するものとする」（同２頁１５行目～１９行目）との前提の下に、「第３図の状態（ピストンＰがシリンダーＦに対して上死点にある。）から、ピストンＰがシリンダーＦに対して１ｍだけ下降した過程」（同２頁２０行目～２１行目）において検討したものである。そして、審決は、「ピストンＰがシリンダーＦに対して下降することは不可能である。すなわち、上記経過を辿るためには、・・・大気から気密室Ｆ１内に加圧された空気を送り込むための外部エネルギーを必要とする。・・・外部エネルギー無くしては第３図の状態から第４図のような状態は実現できず」（同３頁１７行目～２７行目）と認定判断したが、以下のとおり、上記認定判断は誤りである。(2)　本願発明のシリンダ構造は、ピストンＰ９の下面に上方向の圧力を受けると、ピストンＰ９は上に動き、気密室Ｆ１を上方に閉じるものであるが、ピストンＰ９の上面に下方向の圧力を受けると、ピストンＰ９が下に動き、気密室Ｆ１を下方に開くようになっている。
審決は、「ピストンＰ９の下面に作用する水圧について検討する。固定板Ｐ１０は、ダイヤフラムとピストンＰ９と共にダイヤフラム水室Ｐ１１を構成しており自由に上方に動くことができるので、上記固定板Ｐ１０の下面に作用する水圧２２ton/㎡は、上記固定板Ｐ１０を介してダイヤフラム水室Ｐ１１内の水にも作用するものであり、ピストンＰ９の下面には２１ton/㎡の水圧が作用することになる。（伸縮自在な管Ｐ６の底面積を無視するならば、ピストンＰ９の下面に２１tonの上向き荷重が作用することを意味する。）」（同２頁３５行目～３頁４行目）、「気密室Ｆ１内の空気の影響について検討する。気密室Ｆ１内の空気は、ピストンＰ９の上面にその気圧に対応する下向き荷重を与える。ここで、今までの検討では、大気圧の影響を無視して検討しているから、気密室Ｆ１内の空気による下向き荷重は０である。（大気圧を考慮した場合、ピストンＰ９の下面には、１気圧に対応する１０ton/㎡の大気圧を加えた３１ton/㎡の圧力、すなわち、３１tonの上向き荷重が作用し、ピストンＰ９の上面には、１気圧に対応する１０ton/㎡の大気圧、すなわち、１０tonの下向き荷重が作用していると言える。）」（同３頁５行目～１２行目）、「ピストンＰの自重が３．５tonであり、ピストンＰ８に作用する上向き及び下向き荷重は相殺されるから、結局、ピストンＰに作用する下向き荷重はピストンＰの自重（３．５ton）＋気密室Ｆ１内の空気による下向き荷重（０ton）であり、上向き荷重は、ピストンＰ９の下面に作用する上向き荷重（２１ton）である。」（同３頁１３行目～１７行目）として、上記「ピストンＰがシリンダーＦに対して下降することは不可能である」との判断に至ったものである。しかしながら、水面から１８メートルの位置にあるピストンＰ８の上面にも１８ton/㎡の圧力が加わっており、その圧力はピストン軸を介してピストンＰ９にも作用している。したがって、審決のように、ピストンＰ９の下面に２１ton/㎡の水圧が加わり、２１トンの上向き荷重が作用すると考えるのであれば、ピストンＰ９に作用するこの１８トンの下向き荷重も考慮しなければならないのに、審決はこれを考慮してない。
すなわち、審決は、ピストンＰ８に作用する上向き及び下向き荷重は相殺され、ともに０となるとしておきながら、ピストンＰ９に作用する上向き荷重を検討する際に、いったんは０としたピストンＰ８の下面に加わる水圧１８ton/㎡を計算に入れて２１トンと算出した点に誤りがある。
例えば、水１ｍ３は水中でも１トンの重さで押し合っているように、圧力とは水の重さであって、本願発明は、ピストンＰ９の下面に受ける圧力を上面に受ける圧力と釣り合わせ、その上にピストン部の自重３．５トンが加わるのであり、ピストンＰ９と固定板Ｐ１０とによって構成されたダイヤフラム水室Ｐ１１が伸縮自在であるから、水室Ｆ２内の水はピストンの自重により圧力を受けて、管Ｐ６を通ってダイヤフラム水室Ｐ１１を膨張させ、ピストンＰ９は下降して気密室Ｆ１に空気が入るものである。
また、気密室Ｆ１の開閉弁が開いて大気と連通した際には、大気圧である１気圧に、水面からピストンＰ９の上面までの空気の重さが加わるものであり、大気圧の１気圧は、水を介してピストンＰ８の上面にもかかり、同じくピストンＰ９の下面にもかかる。このように、大気圧はどこにおいてもかかっているで、審決が、気密室ではこれが０トンであるとしたことは誤りである。
第４　被告の反論
１　審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
２　取消事由（技術事項の誤認）について
水中にある物体は水深に応じた水圧を受けること、その物体がその水圧に耐えることができる程度の剛体でない場合には、受けた水圧をその内部にそのまま伝達してバランスするから、物体の内部が水であるとすれば、その水にも水深に応じた水圧が生ずることは、水力学上の技術常識である。
この技術常識に従って検討すると、本願発明において、ダイヤフラム及びピストンＰ９とともにダイヤフラム水室Ｐ１１を構成している固定板Ｐ１０が、自由に上方に動くことができ、かつ、ダイヤフラム水室Ｐ１１内は伸縮自在な管Ｐ６を介して上部シリンダー室Ｆ２と連絡しているから、上部シリンダー室Ｆ２を構成するピストンＰ８には、その上面及び下面にそれぞれ水深に応じた水圧１８ton/㎡が作用するものである。


他方、上記ダイヤフラム水室Ｐ１１を構成するピストンＰ９の下面にも水深に応じた水圧２１ton/㎡が作用するが、その上面には水が存在しないから水圧は作用しない。
そうすると、第３図の状態（ピストンＰがシリンダーＦに対して上死点に位置する状態）でピストンＰ９が下降するためには、気密室Ｆ１内に加圧空気を送り込んでピストンＰ９を加圧し、ピストンＰ９の下面に作用する水圧とバランスさせること、すなわち、加圧空気を気密室Ｆ１内に送り込むための外部エネルギーが必要である。
したがって、これと同旨の審決の認定判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（技術事項の誤認）について
(1)　本件明細書（甲第４、第８号証）記載の実施例につき審決がした検討において、ピストンＰ９が水深２１ｍの位置にあるとすれば、ピストンＰ９の下面に水深に応じた２１ton/㎡の水圧がかかり、したがって、上下面の面積が１㎡のピストンＰ９（同実施例において、シリンダーＦの外筒の底面積は１㎡である（甲第８号証１０頁７行目～８行目）から、ピストンＰ９、同Ｐ８の各上下面の面積も１㎡としてよいものと認められる。）には上向き荷重２１トン（厳密には、後記のとおり、これに大気圧に由来する上向き荷重が加わる。）が作用するのに対し、ピストンＰ９に作用する下向き荷重はピストンＰの自重３．５トン（厳密には、後記のとおり、上記大気圧に由来する上向き荷重と等しいと考えてよい大気圧に由来する下向き荷重が加わる。）のみであるから、ピストンＰ９（ピストンＰ）がシリンダーＦに対し下降することは不可能であり、これと同旨の審決の認定判断に誤りはない。
(2)　原告は、まず、審決が、ピストンＰ９の下面に２１ton/㎡の水圧が加わり、２１トンの上向き荷重が作用すると考えるのであれば、ピストンＰ８の上面にかかり、ピストン軸を介してピストンＰ９に作用する１８トンの下向き荷重を考慮しなければならないのに、これを考慮していないことは誤りであると主張する。しかしながら、水中にある物体は水深に応じた水圧を受けること、その物体がダイヤフラム水室のように水圧を受けて自由に変形するものである場合には、受けた水圧をその内部にそのまま伝達してバランスし、物体の内部が水であるとすれば、その水にも水深に応じた水圧が生ずることは、被告主張のとおり、水力学上の技術常識というべきである。そして、本願発明の実施例において、ピストンＰ８及び隔壁Ｆ４等で構成される水室Ｆ２は、伸縮自在な管Ｐ６を介してピストンＰ９の下に設けられたダイヤフラム水室Ｐ１１に連通しており、水室Ｆ２、ダイヤフラム水室Ｐ１１及び管Ｐ６の内部は、全体として閉じた水室を構成しているが、ダイヤフラム水室Ｐ１１は、これを構成するピストン（固定板）Ｐ１０が自由に上方に動くことができるから、外側で受けた水圧を水室内部に伝達し、当該閉じた水室（水室Ｆ２、ダイヤフラム水室Ｐ１１及び管Ｐ６）内の水にも、水深に応じた水圧が生ずるものと認められる。そうすると、ピストンＰ８が水深１８ｍの位置にあるとすれば、その上面に１８ton/㎡の水圧がかかり、上下面の面積が１㎡のピストンＰ８には下向き荷重１８トン（厳密には、これに大気圧に由来する下向き荷重が加わる。）が作用するが、その下面にも１８ton/㎡の水圧がかかり、ピストンＰ８には上向き荷重１８トン（厳密には、上記大気圧に由来する下向き荷重と等しい大気圧に由来する上向き荷重が加わる。）が作用することになるから、結局、これらのピストンＰ８に作用する上向き及び下向きの各荷重は相殺されることになる。審決が、ピストンＰ９の下面に作用する水圧について検討する直前にした「ピストンＰ８の上面に作用する水圧」及び「ピストンＰ８の下面に作用する水圧」についての検討（審決謄本２頁２３行目～３４行目）が、上記の趣旨をいうものであることは明白であり、審決が、ピストンＰ９の下面に２１ton/㎡の水圧が加わり、２１トンの上向き荷重が作用すると判断した際、ピストンＰ８の上面にかかる１８トンの下向き荷重を考慮しなかったことに原告主張の誤りはない。なお、原告は、審決が、ピストンＰ８に作用する上向き及び下向きの荷重が相殺され、ともに０となるとしておきながら、ピストンＰ９に作用する上向き荷重を検討する際に、いったんは０としたピストンＰ８の下面に加わる水圧１８ton/㎡を計算に入れて２１トンと算出した点に誤りがあるとも主張するが、上記のとおり、ピストンＰ８に作用する上向き及び下向きの荷重が相殺されるのは、ピストンＰ８に作用する圧力バランスの結果であって、その上下面にそれぞれ作用する圧力がともに０になるということではない。そして、ピストンＰ９に作用する上向き荷重を検討するに当たって、ピストンＰ８の上下面にかかる水圧とは別に、ピストンＰ９の水深に応じて２１ton/㎡の水圧がピストンＰ９の下面にかかるものとすることに誤りはない。
(3)　原告は、次に、本願発明が、ピストンＰ９の下面に受ける圧力を上面に受ける圧力と釣り合わせ、その上にピストン部の自重３．５トンが加わるのであり、水室Ｆ２内の水がピストンの自重により圧力を受けて、管Ｐ６を通ってダイヤフラム水室Ｐ１１を膨張させ、ピストンＰ９が下降して気密室Ｆ１に空気が入ると主張する。


しかしながら、本願発明においては、ピストンＰ９の上面とシリンダーＦの隔壁Ｆ４の下面との間に気密室Ｆ１が設けられており、本件明細書（甲第８号証）には、第３図の状態（シリンダーＦがストローク下死点にあって、ピストン部ＰがシリンダーＦに対して上死点にある状態）において、開閉弁Ｆ１６の弁頭側が荷台Ｋ４面に当たって下部空気制御器Ｆ３１が開放され、気密室Ｆ１の開口部Ｆ３２から、連通管Ｆ１４、上部空気制御器Ｆ３０、連通管Ｆ１２、下部空気制御器Ｆ３１、連通管Ｆ１３、連通管Ｆ１７を経て大気中の空気取入口Ｆ１８に至る経路が開かれることが記載されている（１２頁１６行目～２１行目）から、気密室Ｆ１内の気圧は、大気圧に等しいものと考えることができる。そうすると、ピストンＰ９に作用する下向き荷重は、ピストンＰの自重３．５トンと、上記大気圧に等しいと考えてよい気圧がピストンＰ９の上面にかかることによる荷重との合計であるのに対し、ピストンＰ９の下面には、上記２１ton/㎡の水圧と大気に開放された水面にかかる大気圧との和がかかり、ピストンＰ９にはそれらによる上向き荷重が作用するところ、下向き荷重のうち大気圧に等しいと考えてよい気圧がピストンＰ９の上面にかかることによる分と、上向き荷重のうち大気圧がピストンＰ９の下面にかかることによる分とは相殺されることになるので、結局、ピストンＰ９には３．５トンの下向き荷重と２１トンの上向き荷重とが作用し、下向き荷重より上向き荷重の方が大きいから、ピストンＰ９が下降することは不可能というべきである。原告の主張は、要するに、大気と連通する気密室に面したピストンＰ９の上面が受ける圧力が、水深２１ｍの水中に面したその下面が受ける圧力と釣り合うとする点において誤りがある。
(4)　原告は、さらに、気密室Ｆ１が大気と連通した際には、大気圧である１気圧に、水面からピストンＰ９の上面までの空気の重さが加わるものであり、また、大気圧はどこにおいてもかかっているで、審決が、気密室ではこれが０トンであるとしたことは誤りであると主張する。
しかしながら、空気は水と異なり、その密度が極めて小さいので、２０メートル前後の高度の違いがあっても、それによる気圧の変化はほとんどないと考えてよいことは技術常識である。したがって、気密室Ｆ１が大気と連通した際に、大気圧である１気圧に、水面からピストンＰ９の上面までの空気の重さが加わるとの原告の主張は意味がなく、気密室Ｆ１内の気圧は、上記のとおり、大気圧に等しいと考えてよいものである。
また、大気圧が、気密室Ｆ１を含め、どこにおいてもかかっていることは原告主張のとおりである。そこで、気密室Ｆ１が大気と連通した際には、上記のとおり、大気圧（大気圧に等しいと考えてよい気圧）がピストンＰ９の上面にかかり、他方、ピストンＰ９の下面には、大気に開放された水面に作用する大気圧がかかることになるが、この両者の圧力が等しく、相殺し合うことも明らかである。そして、審決が、「今までの検討では、大気圧の影響を無視して検討しているから、気密室Ｆ１内の空気による下向き荷重は０である」（審決謄本３頁６行目～８行目）としたのが、上記のとおり、ピストンＰ９の上面と下面にそれぞれかかる大気圧が相殺し合うことにより考慮する必要がないとの趣旨をいうものであることは、これに引き続く括弧書きの「大気圧を考慮した場合、ピストンＰ９の下面には、１気圧に対応する１０ton/㎡の大気圧を加えた３１ton/㎡の圧力、すなわち、３１tonの上向き荷重が作用し、ピストンＰ９の上面には、１気圧に対応する１０ton/㎡の大気圧、すなわち、１０tonの下向き荷重が作用していると言える」との説示にかんがみて明らかであり、審決がそのような趣旨で「気密室Ｆ１内の空気による下向き荷重は０である」としたことに誤りはない。
(5)　したがって、審決が「ピストンＰがシリンダーＦに対して下降することは不可能である。すなわち、上記経過を辿るためには、・・・大気から気密室Ｆ１内に加圧された空気を送り込むための外部エネルギーを必要とする。・・・外部エネルギー無くしては第３図の状態から第４図のような状態は実現できず」（同３頁１７行目～２７行目）と認定判断したことに、原告主張の誤りはない。２　以上によれば、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官    　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官　　　宮　　　坂　　　昌　　　利


主　　　　　　　文
被告人を懲役１２年に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１５年６月２１日午後９時１５分ころ，大型貨物自動車を運転して国道５１号線を茨城県鹿島郡ａ村方面から水戸市ｂ町方面に向かって進行中，同県鹿島郡ｃ村大字ｄ番地のｅ先路上において，運転開始前に飲んだ酒の影響により前方注視及び運転操作が困難な状態となったにもかかわらず，同車を時速約５０キロメートルで走行させ，もって，アルコールの影響により正常な運転が困難な状態で自車を走行させたことにより，同日午後９時２５分ころ，水戸市ｆ町ｇ番地のｈ先路上において，故障車のレッカー作業のために停止していた普通貨物自動車後部に自車前部を衝突させて同普通貨物自動車を側道に転落させ，さらに，同車の前方に停止していた前記故障車である普通乗用自動車後部に自車前部を衝突させて，同
普通乗用自動車を左
前方に押し出し，同車を修理するため同車の前方に佇立していた甲（当時３０歳）に衝突させ，さらに，同車左側付近に佇立していた乙（当時３５歳）及び丙（当時３４歳）に同車左前部等を衝突させるなどし，よって，前記甲に瘢痕拘縮の後遺症を残す入院加療約４か月間を要する見込みの左下腿剥脱創等の傷害を，前記乙に頭部裂傷等の傷害を，前記丙に頭蓋骨骨折の傷害をそれぞれ負わせ，即時，同所において前記乙を前記頭部裂傷等の傷害に基づく外傷性ショックにより，前記丙を前記頭蓋骨骨折の傷害による脳挫傷によりそれぞれ死亡させたものである。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，走行開始前に多量に飲酒し，そのアルコールの影響により正常な運転操作が困難な状態となったにもかかわらず大型貨物自動車を走行させ，その結果，故障車のレッカー作業のために停止していたセルフローダー車及びその故障車に順次自車を衝突させ，故障車付近に佇立していた３名に同車を衝突させるなどして，２名を即死させ１名に重篤な傷害を負わせた危険運転致死傷の事案である。
まず，本件犯行に至る経緯は以下のとおりである。
被告人は，昭和５５年ころに大型一種免許を取得し，以降大型トラックないし大型トレーラーの運転手として稼働していたが，平成１５年６月２１日（なお，以降時間のみを記載した場合は平成１５年６月２１日のことである。）朝，前日に積んでいた荷を運ぶため，本件犯行時乗車していた判示大型貨物自動車（以下「本件トレーラー」ともいう。）に乗って自宅を出て，午前９時５０分ころ，最初の荷下ろしを終えた。そして，再び本件トレーラーに荷を積むために荷積み先の会社に向かう途中，荷積みしてから午後８時３０分に出発するまでの待機時間中に茨城県鹿島郡大洋村内のトラックステーション（茨城県トラック協会鹿島トラック休憩所）で休憩する際に飲もうと考えて，コンビニエンスストアに立ち寄り，缶入りチューハ
イ（５００ミリリッ
トル）３本等を購入した。被告人は，午前１０時ころ荷積み先の会社に到着して午後零時ころ積載を終え，トラックステーションに向かう際に，無線で会社の同僚２名に連絡をとり，トラックステーションに隣接する食堂に行く約束をした。これまで，被告人とその同僚らは同食堂に行った際には，食事だけではなく，飲酒もしていたことから，被告人らは今回も当然に飲酒することになると考えていた。被告人は，午後零時４０分ころ，トラックステーションに到着すると，本件トレーラーの運転席でおにぎり１個を食べながら，先程購入した缶入りチューハイ１本を飲み，その後同僚らと合流し，午後１時ころ，他社の運転手１名を加えた合計４名で前記食堂に赴いて，午後２時３０分ころまでの間に，ビール中ジョッキ１杯，レモンサワーグラス１杯を飲
んだ。その後，被告人は，同僚らと共に前記トラックステーションに戻り，本件トレーラーに乗り込んだが，車内は暑い上飲み足りないと感じていたことから，先程購入した缶入りチューハイ１本を飲み干し，なおも飲酒したいと考え，午後３時ころ，前記同僚らのうちの２名を誘って再び前記食堂に赴き，午後８時の閉店までの間にレモンサワーをグラスで五，六杯飲んだ。そして，被告人は，店を出る際には足元がふらついており，飲み過ぎて酔っぱらったと自覚していたが，午後８時３０分にトラックステーションを出発する予定であったことから，本件トレーラーに戻り，寝過ごさないために本件トレーラーのキャビンで横にならず，運転席に座って休むこととした。
被告人は，午後８時５０分ころ目を覚まし，頭の中がはっきりしないことからかなり酔っていると思ったが，荷下ろしの時間に遅れると同業者に迷惑をかける反面，あまり速度を出さなければ検挙されることはないなどと考えたことから，午後８時５０分ころ，本件トレーラーの運転を開始した。被告人は，午後９時１５分ころには目の前がかすんだり視界が揺れているように感じ始め，酔いがまわったことを十分に認識していたにもかかわらず，荷下ろしの時間を少しでも早くし，また，荷下ろしをすれば荷積みをする間は休めるなどと考えて，本件トレーラーを蛇行させるなどしながらあえて走行を続け，本件犯行に及んだ。以上のとおり，被告人は，午後８時３０分には本件トレーラーを運転しなければならないことを知悉しながら，それまでに時間があるとして気を許し，その間に飲むための酒を購入してこれを飲酒したばかりか，同僚らと共に２度にわたり７時間以上もの間，出発予定時刻の直前まで飲酒を続け，その摂取に係るアルコールの合計が多量になっていたのであって，飲酒運転に及ばなければならない必要性・緊急性が全く認められないことはもちろん，飲酒した経緯，その飲酒の具体的状況及び運転開始の状況等は，大型貨物自動車の職業運転手としてのモラルに大きく背き，飲酒運転の危険性や他者の生命・身体の安全に対する配慮を著しく欠いたものというほかないのであって，厳しい非難に値する。しかも，被告人は，以前から休憩時
間とはいえ勤務時間
中に飲酒を繰り返していた形跡がうかがわれることに照らすと，本件が単なる偶発的犯行とはいい難く，その意味でも犯情は甚だ悪質である。さらに，本件トレーラーは，トラクタ部とセミトレーラー部を合わせると，全長約１６．９メートル，幅約２．４９メートル，車両重量合計約１７．８トンの大型トレーラーであり，しかも，本件犯行当時約２４トンの大豆を積載して重量の合計が約４２トンにも及んでいたものである。かかる車両が衝突事故を惹起した場合には，相手方に深刻かつ重大な結果を生ぜしめることが明らかであるにもかかわらず，被告人は，本件犯行の約１時間１５分後に実施された飲酒検知の結果，呼気１リットル中０．６５ミリグラムのアルコールが検出されたことなどからも明らかなように，多量のアルコールを身体に保有する状態で本件トレーラーの運転を開始し，途中，およそ正常な運転ができない状態になり，被告人自身においてそのこと
を十分認識したにもかか


わらず，なおも走行を続け，セルフローダー車の存在に全く気付かないまま減速することなく本件衝突を引き起こしたのであるから，本件犯行の無謀性及び危険性は際立っている。
他方，本件現場は片側２車線の見通しの良い幹線道路であり，判示甲（以下「甲」という。）は，判示乙及び丙（以下両名を「乙夫妻」ということもある。）使用の普通乗用自動車（以下「乙使用車両」という。）の故障救援のためにセルフローダー車で本件現場に赴き，事故防止のため，青色回転灯をつけたままハンドルを左一杯に切り，サイドブレーキをかけて，セルフローダー車を乙使用車両の後方約１５メートルの位置に停止させた上，その後方にセイフティコーンや矢印板などを設置し，後続車両から容易に視認できるような措置を講じて作業に従事し，乙夫妻も，乙使用車両左側でその作業を見ていたのであるから，被害者らには何ら落ち度は認められない。
加えて，被告人は，本件犯行後，１１０番通報はしたものの，その後の負傷者の救助等には一切協力せず，かえって，勤務先の会社社長に，事故を起こしたが飲酒はしていないなどと虚偽の報告をする電話をかけ，また，飲酒検知の際にも飲酒量を偽っているほか，その後の捜査においても飲酒状況について当初は虚偽の供述をするなどしており，犯行後の情状も悪い。
被告人の無謀かつ危険極まる本件犯行により，乙夫妻両名の生命が奪われてその５歳の長男が１人残されることになったほか，１名に重篤な傷害を負わせたのであり，その結果は誠に重大である。
乙夫妻は，それぞれ前途ある３０歳代半ばの年齢であったところ，被害者乙は，本件犯行により，本件トレーラーに押し出された乙使用車両に衝突された上本件トレーラーに轢過され，被害者丙は同様に乙使用車両に衝突された上ガードレールの支柱に頭部を激突させられ，即時，本件事故現場においてその生命を絶たれたのであり，その際に感じたであろう精神的・肉体的苦痛は計り知れないものであるばかりか，５歳の長男を残して，その成長を見届けることもできずにその人生を終えなければならなかった無念さ，悔しさは筆舌に尽くしがたいものがあると思われる。乙夫妻の親ら遺族は，慈しみ育て，成長を暖かく見守り，今後のその人生に自己の夢と希望をふくらませていた息子ないし娘を，突如として失ったばかりか，その変わり果てた無残な姿の乙夫妻と対面することを余儀なくされたのであるから，その精神的衝撃は甚大であり，乙の実父，丙の実母がそれぞれ公判廷での意見陳述や捜査段階での供述調書作成に際し，被告人の死をもってしてもその悲しみを癒すことはできず，残された幼い長男のこれからの成長を慮ると不憫でならない旨悲嘆の念を述べて，被告人に対する厳重処罰を切々と訴えているが，その心情は十分に理解し得るところである。また，当時５歳であった乙夫妻の長男は，幼くしてその両親を突如奪われ，両親の愛情を受ける機会を永遠に奪われたのであり，その点も十
分に考慮する必要が
ある。
一方，甲は，本件トレーラーにより押し出された乙使用車両に衝突されてそのフロントガラス等に激突させられて判示の傷害を負い，今後も装具なしで歩行できるまで回復するか否かは不明な状態にあるというのであるから，本件により被った精神的・肉体的苦痛や将来への不安は大きく，書面による意見陳述においても，健康な足を返して欲しい旨述べるなどして被告人に対する厳重処罰を求めているが，同人の心情も至極当然ということができる。
そして，現段階では，各遺族らとの間で示談は成立しておらず，甲に対する治療費のみが支払われている状況にある。また，被告人の当時の勤務先の会社が示談の成立に向けて努力していることを踏まえても，遺族らの心痛の強さ等に照らし，これまでの被告人側による慰謝の措置は十分であるとは認められない。加えて，危険運転致死傷罪は，近時，飲酒運転等の悪質かつ危険な自動車の運転行為による重大な死傷事犯の増加に伴い，かかる事案の実態に即した適切な処罰実現の観点から，単なる過失犯としてではなく，暴行の故意に基づく死傷事犯に準じた犯罪として立法化されたものであるところ，そのような趣旨にかんがみれば，職業運転手である被告人が勤務時間中に常軌を逸した多量の飲酒をして酩酊し，正常な運転操作ができない状態にあることを十分認識しながら，衝突の危険性等を何ら顧みることなく，あえて大型貨物自動車を走行させ，上記の深刻かつ重大な死傷の結果を惹起させた本件犯行については，本件の如き悲惨な死傷事犯の再発を防止する観点からも厳罰をもって臨むべきである。
以上のように，本件犯行の経緯等に酌むべき事情が何ら見当たらず，その態様も無謀性及び危険性が際立っていること，被害者らには何ら落ち度が認められないこと，本件犯行の結果は誠に重大で遺族らの被害感情は峻烈であること，それに対する慰謝の措置も十分とはいえないこと等の本件における諸事情を勘案すると，被告人の刑事責任は他の同種事案に比しても特に重いというほかはない。そうすると，本件トレーラーには，対人賠償無制限，対物賠償２０００万円の任意保険が付されており，これまでにも甲に対する治療費については支払われており，今後も被害者及び遺族らに相当額の賠償がなされるものと見込まれること，被告人は，本件犯行後に１１０番通報をしている事実がうかがわれること，捜査・公判段階を通じて本件犯行については素直に認め，当公判廷においても，今後は酒を断ち，自動車を運転する仕事には就かない旨を述べるなど反省の情を示していること，２０年以上前の罰金前科を有するのみであること，本件犯行により解雇されたほか，本件犯行が広く報道されるなど相応の社会的制裁を受けていること，被告人の妻が今後被告人を監督する旨を法廷で誓約していること，その他被告人の家庭の
状況や知人ら周囲の者
による減刑嘆願の状況等弁護人も指摘する被告人に有利な一切の事情を十分考慮しても，本件の刑事責任の重大性にかんがみると，被告人に対しては，主文のとおりの刑を量定するのが相当であると判断した。
（求刑　懲役１２年）
水戸地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　　林　　　　　　　正　　　彦
裁判官　　　　江　　　口　　　和　　　伸
裁判官　　　小　　　西　　　慶　　　一