控訴人は，乙３８号証によれば，名古屋市，岡崎市を除く県内の民間給与月額は３８万６４２１円（１３地域の平均給与の合計額５０２万３４８７円÷１３（地域））であり，名古屋市はこれよりも低いことが認められるから，平成１５年４月分の民間給与額（ラスパイレス比較法）を４４万７４７８円と認定した原判決には誤りがある旨主張する。しかし，控訴人の主張する金額は，乙３８号証に記載された金額の単純平均であると認められ，かかる金額をもって名古屋市，岡崎市を除く地域におけるラスパイレス比較法による民間給与額とすることはできないから，控訴人の主張はその前提において誤りがあり，理由がないというべきである。
また，控訴人は，国はラスパイレス比較法によって県内民間給与月額を３８万０８１５円と算出し，愛知県内に勤務する国家公務員に給与を支給しているから，原判決の上記認定には誤りがある旨主張する。
上記（引用にかかる原判決，付加訂正後のもの）のとおり，平成１５年４月の国の行政職俸給表(一)適用職員の平均給与月額は３８万０８１５円であるが，これは全国の国家公務員の行政職俸給表(一)適用職員の平均給与月額であって，愛知県内のラスパイレス比較をした民間給与月額ではない。
したがって，控訴人の主張は理由がない。
(2)　当審主張(2)について
控訴人は，乙３７号証によれば，尾張中部は３９万０７４５円，西尾・幡豆は２３万３９９５円でその差は１５万６７５０円あり，また，乙３８号証によれば，知多地区は４６万３７４１円，海部・津島地区は２４万８５８９円でその差は２１万５１５２円あることが認められるから，県内の民間給与には格差がある旨主張する。
乙３７号証中には，控訴人主張の金額が記載されているが，尾張中部については部長，係長の平均給与を含んだ金額であるのに対し，西尾・幡豆については部長，係長の平均給与を含まない金額であって，ラスパイレス比較による民間給与額ではないから，上記金額をそのまま比較するのは適当であるとはいえない。
そして，乙３８号証には，控訴人主張の金額が記載されているが，上記（引用にかかる原判決，付加訂正後のもの）のとおり，名古屋市以外の１３地区のうち，海部・津島地区のみが極端に低いものの，その他の１２地区は名古屋市内よりも同程度ないしやや低いか名古屋市内よりも高い水準にあり，他に異動の際に転居を伴うとは限らないということや，調整手当を廃止した場合には給与本体の引き上げを余儀なくされる等という上記（引用にかかる原判決，付加訂正後のもの）の事情を考慮すると，上記格差があることをもって本件附則が地方公共団体の裁量権を乱用・逸脱するものであるということはできない。また，控訴人は，愛知県内の各地方公共団体に勤務する職員の平均給与は愛知県が５１万５０００円，名古屋市が４５万９０００円，豊根村が３２万７０００円であるし，県内市町村では年額７００万円台が１５市２町，６００万円台が１６市２１町３村，５００万円台が１８町５村となっていることからも，格差が顕著であることは明らかである旨主張する。しかし，上記（引用にかかる原判決，付加訂正後のもの）のとおり，名古屋市を除く県内各市町村が人事委員会を設置し独自に民間給与等の実態調査を行っているとは認められず，その給与がその地域の民間給与を十分に反映したものとは必ずしもいえない。また，愛知県職員の給与が名古屋市職員と比較して高いことについては，上記（引用にかかる原判決，付加訂正後のもの）のとおり，比較的給与水準の高い教育関係者や警察職員を含んでいること等を考慮すると，上記結論を左右するものとはいえない。したがって，控訴人の主張は理由がない。
(3)　当審主張(3)について
控訴人は，甲１３号証によれば，警察官は行政職よりも給与月額，給与年額がともに低いことが認められるから，県職員の給与額の基礎には，行政職より高い給与水準が保証されている教職員や警察官が含まれていると認定した原判決には誤りがある旨主張する。甲１３号証には，行政職給料表(一)の適用を受ける職員の給与月額は４５万２４００円であり，公安職給料表の適用を受ける警察官の給与月額は４４万７３００円である旨の記載がある。
しかし，乙１３号証によれば，上記金額は，給料の他に，扶養手当，調整手当，住居手当，通勤手当等の各種手当を含んだ金額であることが認められる。そして，給料のみを比較すれば，同証拠によれば，行政職給料表(一)の適用を受ける職員の給与月額は３７万５７４４円，公安職給料表の適用を受ける警察官の給与月額は３７万１０４８円とほとんど格差がなく，行政職給料表(一)の適用を受ける職員の平均年齢が４３．０歳，公安職給料表の適用を受ける警察官の平均年齢が４１．９歳であることを考慮すると，警察官の給与水準は，行政職よりも高いものであると認められる。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(4)　当審主張(4)について
控訴人は，岐阜県では岐阜市内に勤務する職員のみに調整手当を支給している，調整手当を支給している２１都道府県のうち，１５都県は都県内に支給地域と非支給地域又は支給割合を変えているとして，愛知県はそれほど広くなく公共交通機関整備状況から，異動に転居を伴うとは限らないことから，在勤の地域によって手当の額に差を設けることは，必ずしも生活実態に沿うとはいえないとした原判決には誤りがある旨主張する。しかし，上記（引用にかかる原判決，付加訂正後のもの）のとおり，異動の際に転居を伴うとは限らないことから，在勤の地域によって手当の額に差を設けることは必ずしも生活実態に沿うとはいえないことや，調整手当を廃止した場合，給与本体の引き上げを余儀なくされ，県の負担はかえって重くなりかねない等の事情を考慮すると，本件附則が，地方公共団体の裁量権を乱用・逸脱するものであるとまではいえない。調整手当について控訴人主張のような運用をしている自治体があることを考慮しても，上記結論は左右されない。したがって，控訴人の主張は理由がない。
(5)　当審主張(5)について
控訴人は，一律支給を求める職員団体の強い要望を一律支給の合理性の理由とした原判決の判断は，本件条例９条の２及び給与法１１条の３第１項前段，地方自治法２０４条の２に反する旨主張する。


主              文
原判決を破棄する。
被告人を懲役７年に処する。
原審における未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
理              由
本件控訴の趣意は，弁護人生田暉雄作成の控訴趣意書に記載のとおりであり，これに対する答弁は，検察官西浦久子作成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。
第１　控訴趣意中，事実誤認の主張について
論旨は，要するに，原判示第１の傷害致死の事実に関し，被告人は，本件犯行について共犯者Ａと共謀した事実はなく，また，原判示岸壁付近において，被害者に対し，原判示のような多数の暴行，特に被告人が鉄パイプで殴りつけたり，その胸部，腹部，腰部を足蹴りし踏みつけるような暴行を加えたり，さらに，堤防の上に立っていた被害者に対し暴行を加えるかのような態度で駆け寄り，正常な歩行が困難となっていた被害者が動揺して誤って海中に転落したりしたような事実などないのに，これらの事実まで認定して，被告人の責任を殊更重くした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。そこで，所論にかんがみ，記録を調査し，当審における事実取調べの結果をも併せて検討するに，原判決の「犯罪事実第１」の記載によると，原判決は，本件傷害致死の公訴事実に関し，被告人と共犯者Ａとの共謀による同犯行を認定し，高松市a町b番地cのdビル１階ホール付近を本件犯行の第１現場，同市e町f丁目g番h号先の岸壁付近を第２現場として，(1)被告人とＡとの被害者に対する暴行・傷害の共謀の成立時期について，第１現場から両者の共謀関係が成立するとする公訴事実に対して，第２現場における被告人の暴行の途中からと，(2)第２現場の被告人らの暴行の態様については，被告人が鉄パイプで被害者を殴打したり，同じく胸部，腹部，腰部を足蹴りしたり踏みつけたりした旨，(3)「被害者を岸壁先から海中に転落させて溺死させた」旨の公訴事実に対して，「被告人において，堤防の上に立っていた被害者に対し，暴行を加えるかのような態度で駆け寄り，上記の傷害により正常な歩行が困難となっていた被害者が動揺して誤って海中に転落し，よって，そのころ付近の海中において，被害者を溺死させた」旨，それぞれ認定している。
しかし，被告人は，第１現場からＡとの間で，被害者に制裁を加えることを共謀した上，第２現場において，被告人が被害者を岸壁から海中に突き落として溺死させた事実を認定すべきであって，これと異なる事実を認定した原判決には，重大な事実誤認があるというべきである。以下，その理由を述べる。１　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。なお，被告人も，①ないし③については，概ね争いなくこれを認めており，また，原判決も，①ないし⑥までの内容については，当審と同旨の認定をしているものである。
①　被告人は，愛媛県内の甲組系暴力団に籍を置いていた暴力団組員であり，平成１３年５月１７日に高松刑務所を仮出獄し，そのころ，知人から高松市内にある暴力団乙組組長の紹介を受け，同月末ころから乙組組長の客分として，乙組組長から高松市e町内のマンションを無償で提供されたり，資金の貸与を受けたりなどの世話を受ける一方，ほどなく，乙組の唯一の組員であるＡと対等な兄弟分として付き合うようになった。
②　被告人は，同年５月末ころから６月初めころにかけて，Ｂ，Ｃ及びその実弟の被害者を配下の若衆として前記マンションに住まわせ，自らを兄貴と呼ばせるなどした上，被告人の指示により，Ｃを乙組の行儀見習いとして乙組事務所に出入りさせるとともに，当初Ｃがしていた，Ａのしているコンパニオン派遣業の送迎車の運転手に被害者を充て，被害者を無償で働かせていた。しかし，被害者は，たびたび送迎車で物損事故を起こしたり，Ａの管理する金銭をくすねたりした上，被告人に嘘をついたり，注意をした被告人に反発する態度を示したりしたため，被告人は，被害者に対し，憤りを感じていたものの，被告人が今後も暴力団として活動していくつもりであったこととの関係で，被害者を自己の若衆としておくことに固執していた。
③　被告人は，同年７月３日，Ａから，「被害者は，ヤクザとしては向いていない。」などと言われたため，同日午後８時過ぎころ，被害者に対し，被告人の配下として活動する気があるのかどうか確かめたところ，その際，被害者から頑張る旨の返事を得たことから，引き続き，被害者を配下とするつもりでいたところ，その約４時間後の翌４日午前零時過ぎころ，Ｃと高松市a町の繁華街のスナックで飲酒中，Ａから携帯電話で，「被害者は，本当は姫路に帰りたいと言っている。」と聞き，被害者が被告人とＡに矛盾する話をしただけでなく，Ａから，被害者は，暴力団組員になるつもりはないようだという話を聞かされたことで，被害者から自分の顔に泥を塗られたと憤激し，被害者に対し，制裁を加えることを決意した。④　被告人は，携帯電話で被害者の居場所を確認し，７月４日午前１時ころ，第１現場において，被害者に対し，その顔面を手けんで数回殴打し，その腹部等を足蹴にするなどの暴行を加えた。
被告人から事前にこれから被害者を締める旨の連絡を受けたＡは，第１現場において，被告人が被害者に暴行を加えている現場に赴き，被告人の被害者に対する暴行を止めるでもなく，その様子を見ていたが，被害者が暴行を受けながらも，被告人に対し，反抗的な態度をとったことから，これを改めさせようとして，被害者の頭部を平手で１回殴打した。
さらに，被告人は，その場にいたＣに命じて，Ｃに包丁を用意させようとしたが，Ｃは，結局，包丁を入手することはできなかった。第１現場は，繁華街の道路に面しており，被告人が被害者に暴行を加えた状況は，スナックの店員等多数の者に目撃されたことから，被告人は，人目に付かない場所で，なおも被害者に対する暴行を継続するため，被害者に対し，「このままで終わると思うなよ。」などと言って，被告人が乗車してきていた普通乗用自動車に被害者を乗せ，Ａに対してどこに移動するかを言わないまま，第１現場を立ち去った。
⑤　その後，被告人は，自宅のマンションに立ち寄り，内妻に指示して包丁を持って来させた後，前記自動車で第２現場に被害者を連行し，被害者に対し，包丁を突き付けて脅した。


Ａは，その間，被告人が携帯電話でＡに対し，「被害者を海に沈めようと思うとんや。」などと言ったことから，一緒にいた女性の運転する普通乗用自動車（軽四）に乗って被告人を探し回り，第２現場で被告人を見つけ，被告人と合流した。⑥　被告人は，Ａが来た後も，被害者に対し，手けんでその顔面等を数回殴打し，胸部等を膝蹴りする等したほか，現場にあった鉄棒や鉄パイプでその下半身を多数回殴りつける等したところ，その場に倒れた被害者がＡの足にすがったのを見て，「お前が助けを求めよる兄弟は，乙組の人間やぞ。」などと言い，さらに被害者の胸部や腹部等を数回足蹴にしたり，踏みつけたりした後，Ａに鉄パイプを手渡した。
そこで，Ａは，誰も被害者を助けようとする者がいないことを被害者にわからせようとして，被告人から渡された鉄パイプで被害者の太股付近を数回殴打した。被害者は，それまで受けた暴行により左右の肋骨４本が骨折していたほか，左右の下肢と右大腿部等に打撲傷等原判示認定の傷害を負っていた。⑦　その後，被告人が被害者に対し，「そんなに帰りたいなら，泳いで帰れや。」などと言ったところ，被害者が「泳いで帰るわ。」などとうそぶいて，堤防上を歩き出したことから，被告人は，被害者がそれまでの暴行を受けながら，全く反省する態度を示さないことに激高し，「お前，まだおるんか。」などと言って，堤防上に立っていた被害者を両手で突き飛ばして海中に転落させた。被害者は，転落後もしばらくその場で浮かんでおり，Ａが付近にあったロープを岸壁から差し出して助けようとしたが，ロープが届かず，次第に，被害者が沈み始めたため，水泳の得意な被告人が海中に飛び込んで助けようとしたものの，結局，被害者を見つけることはできなかった。
⑧　被告人とＡは，被害者が浮いてこないことから，被害者が溺れて死亡したと思ったが，その場でどうするか話をした際，被告人がＡに対し，今回のことは自分に任せてくれ等と言い，その後，両者は第２現場に乗車してきていた自動車でそれぞれ帰宅した。
以上の各事実が認められる。
２　被告人が被害者を転落させたかどうかという点について，Ａは，原審公判廷で，「被告人が被害者を海中に突き落とした状況を直接目撃してはいないが，被告人が私のすぐ横を走り抜けて被害者の方に向かった，バシャンという音がして振り返ると，被告人が両手を海の方に突き出している状態で，被害者の姿はなかった，そのとき被告人が両手を突き出していた場所は，被害者が立っていたその場所だった，私は，その様子を見て，被告人が被害者を突き落としたと理解した。」旨供述している。
Ａの原審公判供述は，全体に詳細かつ具体的で，前後の経過も自然かつ合理的であり，Ａが被害者に対し，自ら暴行を加えた際の思考過程についても，それが一般社会において直ちに受け入れられるものではないものの，暴力団という限られた独自の社会を前提とすれば，それなりに了解し得るものである。その内容は，各現場での目撃者ら複数関係者の供述とも符合しており，信用性が認められる。
これに対し，被告人の捜査段階及び原・当審公判廷における各供述は，いずれも上記Ａを含む関係者の供述に反しているほか，自己弁護の態度が目立つ上，被告人は，第１現場に至る前から，既に被害者に対して強く憤激し，第１現場では，主に被告人が被害者に対して暴行を加えているのみならず，それが第２現場まで継続しているところ，Ａについては，被害者に対し，それほどまで強く憤慨すべき事情は見当たらないのに対し，被告人については，客分としての扱いを受けている乙組や自己の兄弟分であるＡとの関係から，自らの若衆である被害者に対する制裁等の意図で，積極的に暴行を加える動機が認められること等に照らし，被告人の供述は，信用することができない。
所論は，被告人は，被害者について，暴力団員としてのしきたりやけじめに欠ける点があったことから，被害者に対し，しつけをしようとしたのであって，もともと被害者をかわいがっており，必要以上の打撃を与える意図はなかったなどと主張する。しかし，被告人の暴行は，本来自己に絶対服従の立場にある配下の者から，暴力団からの離脱の意思を表明され，その他，自己の面子をひどくつぶされたことに対する憤激の上での行動であり，その暴行の程度も前認定のとおり，非常に激しいものであって，被告人に所論指摘のような抑制が働いたとは到底考えられず，所論は採用の限りでない。
なお，被告人は，当審公判廷で，もし，本当に被害者を殺すつもりであったならば，被害者を包丁で刺していた等と供述するが，本件は，そもそも殺人の事案ではないから，被告人のこの供述は採用できない。
３　以上からすれば，①Ａは，被告人が被害者から暴力団の兄貴分としての自己の面子がつぶされたとして激高している状況を認識し，その後，被告人が被害者を締めに行くとの連絡を受けて，自分も第１現場にのぞみ，同所で，被告人が被害者に対して激しい暴行を加えていたのを，被害者は被告人の若衆であるとして，被告人のなすがままにさせていた上，被害者が被告人に対し，反抗的な態度をとったのを見て，その態度を改めさせようとして，被害者の頭部を殴打する暴行を加え，その後，被告人が犯意を継続して被害者を第２現場に連行した後も，同現場に駆けつけ，被告人の被害者に対する更に激しい暴行を見ながら，これを阻止するような積極的な努力をせず，Ａに助けを求めてきた被害者に対し，被告人から要請されるまま，Ａは鉄パイプで被害者を殴打しているのであって，被告人とＡとの間には，公訴事実記載のとおり，第１現場から本件犯行の共謀が成立しているとみるべきである。②また，本件については，前記のとおり，Ａの原審供述は，十分信用できるのであり，これに対し，被告人の捜査及び原・当審公判における各供述は到底信用できないところ，前記Ａの供述によれば，被告人が，既に被告人とＡの暴行によって重傷を負っている被害者を故意に岸壁から海中に突き落とし，その結果，被害者がそれまでに負った傷害のため，自力で岸に泳ぎ着いたりして助かることができず，溺死したものと推認するのが相当である。
したがって，原判決の認定は，証拠の取捨選択及び評価を誤った結果，被告人とＡとの共謀の成立時期及び被告人のした前記実行行為の重要な部分について事実の誤認があり，これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。そうすると，所論は，必ずしも当を得たものではないけれども，事実誤認の論旨は，結論として理由がある。


したがって，原判決には，原判示第１の事実について，判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認があるところ，原判決は，この事実のほか，原判示第２の事実（犯人隠避教唆罪）をも認定し，これらが刑法４５条前段の併合罪の関係にあるとして，以上の各罪につき１個の刑をもって処断しているから，その全体について破棄を免れない。
第２　破棄自判
そこで，量刑不当の論旨について判断するまでもなく，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により被告事件について更に次のとおり判決することとする。
（犯行に至る経緯）
被告人は，平成１３年５月末ころから，暴力団乙組組長の客分として，乙組組長からマンションを無償で提供されるなどの便宜を受け，また乙組の組員であるＡと対等な兄弟分として交際する一方，Ｃやその実弟の被害者を前記マンションに同居させた上，自己の配下の若衆とし，被告人が指示し，Ｃを乙組の行儀見習いとして，同組事務所に出入りさせるとともに，被害者をＡのしていたコンパニオン派遣業の送迎車の運転手として，無償で働かせていたが，被害者が送迎車で事故を起こしたり，Ａの管理する金銭を盗んだり等の不始末をくり返していたことから，被害者に憤りを感じていた折り，Ａから，「被害者は，ヤクザとしては向いていない。」などと言われたため，平成１３年７月３日午後８時過ぎころ，被害者に対し，被告人の配下として活動をしていく気があるかどうか確かめたところ，被害者から頑張る旨の返答を得たため，引き続き，被害者を自己の若衆とするつもりでいた。
ところが，その数時間後の翌４日午前零時過ぎころ，被告人は，Ａから被害者は暴力団組員になる気はなく，本当は姫路に帰りたいようであるなどと聞かされ，自分の顔に泥を塗られたと憤激し，被害者に対し，制裁を加えることを決意した。
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　Ａと共謀の上，平成１３年７月４日午前１時ころ，高松市a町b番地c所在のdビル１階ホール付近等において，被告人の配下の被害者（当時３０歳）に対し，被告人において，その顔面を手けんで数回殴打し，その腹部を数回足蹴にする等の暴行を加え，Ａにおいて，被害者の頭部を平手で１回殴打する暴行を加え，さらに，被告人において，被害者を普通乗用自動車に乗車させて，同市e町f丁目g番h号先の岸壁付近まで連行し，同日午前１時４５分ころ，同所において，被害者の下半身を鉄棒や鉄パイプで多数回殴打するなどした上，その胸部や腹部，腰部等を数回足蹴にしたり，踏みつけたりし，Ａにおいて，同鉄パイプで被害者の太股付近を数回殴打する暴行を加え，よって，被害者に右第５肋骨・左第５ないし第７肋骨骨折，左前額部皮下出血，右側頭部・左右下肢・右大腿部打撲等の傷害を負わせるとともに，被告人において，被害者を両手で突き飛ばして同岸壁先の海中に転落させ，よって，被告人らの一連の暴行によって重傷を負い，既に，自力で岸に泳ぎ着く等の体力を失っていた被害者を，そのころ，同所におい
て，溺死させて死亡するに至らしめ，
第２　前記第１の罪を犯し，被告人及びＡが罰金以上の刑に当たる罪を犯したことを知りながら，被告人らの処罰を免れさせようと企て，同日午前３時３０分ころ，同市e町f丁目i番j号所在の丙ハイツ３０３号室において，Ｃに対し，その情を打ち明けた上，「お前行けるか，俺のことや思うて，行ってくれ，あとのことは心配するな，俺が全部面倒を見てやる。」と申し向けるなどして被告人らの身代わりを依頼し，Ｃにその旨決意させ，よって，Ｃをして，同月５日午後４時３０分ころ，同市k町l番m号所在の丁警察署において，同署司法警察員巡査部長Ｄに対し，「今年の７月４日午前２時ころ，e町の海岸で，自分が弟の被害者と喧嘩し，自分は鉄パイプで弟の足を殴るなどし，弟も素手で殴り返してきたが，弟は『泳いで姫路に帰る』と言って海に飛び込み，そのまま帰ってこないので，弟を捜して欲しい。弟が保護されたら引き取りに行きます。」などと虚偽の事実を申し立てさせ，もっ
て，被告人らを隠避させ
たものである。
（証拠の標目）
[省略]
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は，刑法６０条，２０５条に，判示第２の所為は，隠避の対象となる犯人ごとに同法６１条１項，１０３条にそれぞれ該当するが，判示第２は正犯が１個の行為で２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により一罪として犯情の重い被告人を隠避させた罪の刑で処断し，判示第２の罪について懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役７年に処し，同法２１条を適用して原審における未決勾留日数中１８０日をその刑に算入し，原・当審訴訟費用は，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の事情）
ところで，前検討の結果，原判決には，犯行態様の重要な部分について事実誤認があるとして破棄自判するところ，控訴審が新たに認定した犯罪事実は，被告人が被害者を岸壁から海中に突き落としたと認める点で，犯行態度としては，より悪質なものとみなければならない。しかし，本件は，被告人のみの控訴にかかる事件で，当然刑訴法４０２条の不利益変更禁止の規定が働くもので，原判決の刑より重い刑を言い渡すことはできない。その前提に立って，当裁判所の主文の量刑理由を述べる。
本件は，(1)暴力団員として活動していた被告人が，高松市内で世話を受けていた暴力団の組員である共犯者と共謀の上，被告人の配下の若衆に対し，制裁を加えた上，遂に岸壁から海中に転落させて溺死させた傷害致死１件及び(2)それに引き続き，被告人の若衆で，被害者の実兄でもある正犯者をして，被告人らの身代わりとして警察に出頭させて虚偽の事実を申告させた犯人隠避教唆１件からなる事案である。


主　　　文
一　被告八女税務署長が、原告に対し、平成七年二月一三日付けで行った原告の平成三年一月一日から同年一二月三一日までの課税期間に係る消費税についての更正のうち納付すべき税額二九万九〇〇〇円を超える部分を取り消す。二　原告の被告八女税務署長に対するその余の請求及び被告国に対する請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告八女税務署長が、原告に対し、いずれも平成七年二月一三日付けで行った次の各処分を取り消す。
１　原告の平成三年一月一日から同年一二月三一日までの課税期間に係る消費税についての更正のうち納付すべき税額二九万一一〇〇円を超える部分２　原告の平成四年一月一日から同年一二月三一日までの課税期間に係る消費税についての更正のうち納付すべき税額二九万三八〇〇円を超える部分及びこれに対する過少申告加算税賦課決定（ただし、いずれも被告八女税務署長が原告に対してした平成七年六月二〇日付けの異議決定により一部取り消された後の部分）３　原告の平成五年一月一日から同年一二月三一日までの課税期間に係る消費税についての更正のうち納付すべき税額四万八〇〇〇円を超える部分及びこれに対する
過少申告加算税賦課決定
二　被告国は、原告に対し、金一〇〇万円及びこれに対する平成九年八月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　本件事案の概要
一　本件事案の要旨
本件は、被告八女税務署長から平成三年ないし平成五年の各課税期間に係る消費税についての更正並びに平成四年分及び平成五年分の過少申告加算税賦課決定を受けた原告が、その前提となる税務調査が違法であること、また、帳簿等の保存がないとしてした仕入れに係る消費税額の控除の否認が違法であることなどを理由として、被告八女税務署長に対して右更正及び賦課決定の各処分の取消しを求めるとともに、被告国に対して国家賠償法一条一項に基づき慰謝料及び民法所定の割合による遅延損害金の支払いを求めた事案である。
二　関係法令の定め
消費税法（二八条一項、二九条、三〇条一項及び七項については平成六年一二月法律第一〇九号による改正前のもの、三七条一項については平成三年五月法律第七三号による改正前のもの、以下「法」という。）は、国内において事業者が行った
資産の譲渡等には消費税を課する旨（四
条一項）、消費税の納付義務は事業者が負う旨（五条）、そして、課税資産の譲渡等に係る消費税の課税標準を課税資産の譲渡等の対価の額とし（二八条一項）、消費税率を一〇〇分の三とする旨規定している（二九条）。また、法は、事業者が、事業として他の者から資産を譲り受け、若しくは借り受け、又は役務の提供を受けることを課税仕入れというが（二条一項一二号）、事業者が国内において課税仕入れを行った場合には、当該課税仕入れを行った日の属する課税期間の課税標準額に対する消費税額から、当該課税期間中に国内において行った課税仕入れに係る消費税額が控除される旨を規定している（三〇条一項、以下「仕入れ税額控除」という。）。しかし、この仕入れ税額控除は、事業者が当該課税期間の課税仕入れに係る消費税額等（以下「課税仕入れ等の税額」という。）の控除に係る帳簿又は請求書等を保存しない場合には、法三〇条七項ただし書に該当する場合を除いて、当該保存がない課税仕入れ等に係る課税仕入れ等の税額について適用されないことになっている（三〇条七項）。そして、法は、課税標準額に対する消費税額から控除することができる課税仕入れ等の税額の計算について中小事業者の仕入れにかかる消費税額の控除の特例（三七条一項、以下「簡易課税」という。）を認め、その計算において乗じる一定割合を、卸売業を主として営む事業者として消費税法施行令（ただし、五〇条一項については平成七年九月政令第三四一号による改正前のもの、五七条一項、二項については平成三年六月政令第二〇一号による改正前のもの、以下「令」という。）で定める者は一〇〇分の九〇、それ以外の事業者は一〇〇分の八〇と定め、令五七条二項には、「卸売業とは、他の事業者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで販売する事業で小売業以外のものをいう。」と規定している。
三　争いのない事実
１　当事者
原告は、肩書地において事務用品を販売する業を営む個人事業者であり、平成元年九月二八日付けで簡易課税の適用を受ける旨の届出を、また、平成四年三月三〇日には平成四年課税期間以後の消費税については簡易課税を取りやめる旨の届出をそれぞれした。
２　本件訴訟に至る経緯等
（一）　確定申告
原告は、平成三年一月一日から同年一二月三一日までの課税期間（以下「平成三年課税期間」という。）、平成四年一月一日から同年一二月三一日までの課税期間（以下「平成四年課税期間」という。）及び平成五年一月一日から同年一二月三一日までの課税期間（以下「平成五年課税期間」といい、平成三年課税期間、平成四年課税期間及び平成五年課税期間を併せて「各課税期間」、平成四年課税期間及び平成五年課税期間を併せて「両年課税期間」という。）の消費税について、被告八女税務署長に対し、別表一記載のとおりの確定申告をした。
（二）　被告八女税務署長の原告に対する原処分
被告八女税務署長は、原告に対して税務調査を行い（以下「本件調査」という。）本件調査の結果、平成七年二月一三日付けで、平成三年課税期間については簡易課税の適用を受けるについて卸売業を主として営む事業者（以下「卸売業者」という。）に対して適用する割合である一〇〇分の九〇を適用する、また、両年課税期間については法三〇条七項が定める「課税仕入れ等の税額控除に係る帳簿又は請求書等（以下「帳簿等」という。）を保存しない場合」に該当するなどとして、原告の各課税期間に係る消費税について課税標準額及び納付すべき税額を別表二記載の額とする更正と両年課税期間に係る過少申告加算税についてその額を別表二記載の額とする過少申告加算税賦課決定（以下、各課税期間に係る消費税についての更正及び両年課税期間に係る過少申告加算税賦課決定を併せて「本件各処分」といい、両年課税期間の消費税についての更正及び過少申告加算税賦課決定を併せて「両年各処分」という。）をした。
（三）　異議申立て及び審査請求手続


原告は、被告八女税務署長に対し、平成七年三月九日、本件各処分について異議申立てを行ったが、被告八女税務署長は、同年六月二〇日、平成四年課税期間については原処分の一部を取り消して別表三記載のとおりとし、平成三年課税期間及び平成五年課税期間については右異議申立てをそれぞれ棄却した。そこで、原告は、平成七年七月一七日、本件各処分についての審査請求を行ったが、国税不服審判所長は、平成九年四月二一日、右審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をした。
（四）　本件訴訟の提起
原告は、本件調査は違法であること、両年課税期間については法三〇条七項の「帳簿等を保存しない場合」には該当しないにもかかわらずこれに該当するとして仕入れ税額控除を否認したのは違法であることなどを主張して平成九年七月一七日本件訴訟を提起した。
３　本件各処分に
おける被告八女税務署長の計算方法
（一）　課税標準額及び課税標準額に対する消費税税額消費税の税額を算出するには、まず、課税期間中の課税資産の譲渡等の対価の合計額である課税標準額を算出する。そして、消費税の会計処理につき税込み経理をしている場合、すなわち、課税資産の譲渡等につき税込みで代金を領収している場合には、その合計額に一〇三分の一〇〇を乗じた金額が課税標準額である。そして、本件においては、仕入れ先の調査等に基づいて把握した原告の各年分の仕入れ金額を基に、原告と事業規模、形態の類似した同業者の平均仕入れ原価率で割り戻して推計した各年の事業所得の総収入金額が消費税の税込みの課税資産の譲渡等の対価となるので、その総収入金額に一〇三分の一〇〇を乗じた額が各課税期間の課税標準額となり、この課税標準額に一〇〇分の三を乗じた額が課税標準額に対する消費税額となる。
（二）　仕入れ税額控除等
（１）　平成三年課税期間
平成三年課税期間については、原告が簡易課税の適用を受ける旨の届出をしているので、前記（一）の課税標準額に対する消費税額に一定割合を乗じた額を課税仕入れ等の税額とみなして控除することになる。本件における課税仕入れ等の税額の計算においては、課税標準額に対する税額に卸売業者に対して適用する割合である一〇〇分の九〇を乗じたものである。
（２）　両年課税期間
両年課税期間については、実額により仕入れ税額控除を行うことになるところ（法三〇条一項）、原告には法三〇条七項に定める「帳簿等を保存しない場合」に該当する事由があるので、仕入れ税額控除を否認する。
四　争点及び争点に関する当事者の主張
１　本件調査における違法性の有無
（原告の主張）
本件調査は、以下に述べるとおり、その必要性を欠き、事前の通知もなく、理由の開示もないまま行われたものであり、また、原告において第三者の立ち会いを求めたのに対し、調査に支障がないにもかかわらず、これを排除して行われたものであるから、違法である。したがって、違法な本件調査に基づく本件各処分も違法である。
（一）　本件調査の経緯
被告八女税務署長の部下職員であるＡ上席国税調査官は、以下のとおり、原告の自宅兼店舗に赴くなどして、本件調査を行った。
（１）　平成六年九月五日
Ａは、右同日、事前に何の連絡もなく原告の自宅兼店舗に来て、用件を尋ねる原
告に「調査に来ました」
と述べ、これを聞いて驚いた原告が「私を調査するとね」と聞くと、「はい、そうです。消費税と所得税の調査に来ました」と答えた。原告は、申告はきちんとしているので税務調査をされるということ自体疑問であったため、申告におかしなところがあるのかを聞いたが、Ａは、「調べないとわからない」と言うばかりで、税務調査の理由を全く説明しなかった。原告は、当日の仕事の予定にも差し支えるため、「突然来られても対応ができない。今日のところは帰って下さい」と頼むとともに、「いつがいいですか」とのＡの問いに「こちらから連絡します」と答えたので、Ａは、原告の自宅兼店舗を退去した。
（２）　平成六年九月一六日
その後、原告は、Ａに連絡をしなければならないとは思っていたが、仕事が忙しかったことと、自分の申告が正確であることに自信を持っていた一方、Ａが税務調査の目的を具体的に述べず、真剣味もなかったことから、連絡が後回しになっていた。すると、右同日、原告が仕事の出先から原告の自宅兼店舗に戻ってくると、原告の妻から、Ａが「二一日の午前一〇時に来訪する」と記載したメモを置いていったことを告げられた。
（３）　平成六年九月二〇日
原告は、右同日仕事の関係で翌二一日はどうしても都合が悪く、Ａが来訪する日を変更してもらいたいと思い、八女税務署にＡを訪ねてＡにそのことを頼むと、Ａは、「早くして欲しいので、いつならいいか」と訪ねて来たので、「こっちから連絡する」と答えて八女税務署を退去した。
（４）　平成六年九月二八日、二九日
その後、原告は、仕事が一段落する時期を待ってＡに連絡をしようとしていたところ、右二八日、Ａから税務調査の日程を決めたいという電話があったので、「月末から月初めの五日ころまでは、請求書の作成と配布でどうしても忙しいので、六日にして欲しい」と話し、一旦は同日午前一〇時に税務調査に来てもらうことが決まったが、翌二九日、Ａから電話があり、右六日は都合が悪くなったので変更して欲しいと頼まれたため、結局、同年一〇月七日午前一〇時に税務調査に来てもらうこととなった。
（５）　平成六年一〇月七日
原告は、自身が会長をしている八女民主商工会（以下「八女民商」という。）に税務調査を受けることになるかもしれないという話を既にしていたが、原告が初めて税務調査を受けることを心配した八女民商の会員に「是非力になって下さい」と
お願


いしていた。そして、原告は、右同日午前九時五〇分ころ、税務調査のために来たＡを自宅兼店舗の裏にある倉庫（以下「本件倉庫」という。）に案内したが、本件倉庫には、原告のことを心配して税務調査に立ち会おうとしている八女民商の会員が一〇数名待っていた。原告は、本件倉庫に机を四脚並べ、その上には平成三年ないし五年分の売掛帳、仕入れメモ帳、金銭出納帳合計八冊を置き、また、机の横には、仕入伝票、納品書、領収書及び請求書等が入った段ボール箱を一〇箱くらい積み上げて、いつでも税務調査が受けられる状態にして税務調査の目的を尋ねたところ、Ａは、「所得の確認です」と言うのみで、「とにかく調査させて下さい」と繰り返すばかりだった。そこで、原告は、「どうぞ調査して下さい」と言ったところ、Ａが八女民商の会員を立ち退かせるようにと原告に要求したので、八女民商の会員は一緒に税金の計算をして税務申告をした仲間であり、原告の申告内容について原告同様によく分かる人たちなので、「一緒に立ち会ってもらいます」と答えた。すると、Ａが「立会人がいると守秘義務の関係で調査できません」と言ったので、原告は、「全部何でも打ち明けているから守秘義務はない」と反論した。このようなやり取りがしばらく続き、同日午前一〇時五〇分になると、Ａは、時計を見て立ち上がり、「そういう態度ならば調査できません」と言って原告の自宅兼店舗を退去した。
（６）　平成六年一〇月一三日
Ａは、右同日午前九時四〇分ころ、突然原告の自宅兼店舗へ来て、法三〇条七項の条文のコピーを原告に見せ、帳簿や請求書を提示しないと仕入れ税額控除はできない旨を述べた。そこで、原告は、「帳簿はあるから見てくれ。この間もちゃんと置いていたじゃないか」と言うと、Ａは、「立会いがいると見れません」と繰り返した。
（７）　平成六年一〇月一八日
Ａは、右同日午前九時三〇分ころ、原告の自宅兼店舗へ来て、同月一三日と同様のことを繰り返した上で、「立会いなしで調査させて欲しい」と言った。これに対し、原告は、「立会人なしでは不都合が起こるので困る」と答えた。
（８）　平成六年一〇月二八日
原告は、Ａが税務調査のために原告の自宅兼店舗を訪れた後、原告の取引銀行である大牟田信用金庫α支店などに不当な税務調査を受けているので税務署から問い合わせがあったら連絡をして欲しい旨を伝えていたところ、右同日午後二時ころ、同支店から「今、八女税務署のＡという人が来ており、Ｂさんの銀行取引を見せて欲しいと言っています」と電話連絡があった。そこで、原告は、急いで同支店に行き、同支店次長に対し「まだ私は税務調査を拒絶してもいないし、帳面も調べられていない。ですから、書類を見せるのは待って欲しい」と頼む一方、Ａに対しては「税務調査を拒絶したわけでもないのに、勝手な反面調査はやめて欲しい」と抗議をしたので、Ａは同支店を退去した。しかし、Ａは、同日福岡銀行α支店にも反面調査に行ったほか、原告の仕入先計一七社に対して各課税期間の原告に対する売上明細書を送るようにと記載した文書を発送していた。そのため、こうした一連の反面調査の結果、取引先における原告の評判は著しく低下した。
（９）　平成六年一二月一三日
Ａは、右同日午前九時四五分ころ、従前と同様に事前の連絡なしに原告の自宅兼店舗へ来て、原告に対し、帳簿等を見せるように要求した。原告は、仕事の段取りをしている最中であったので、「仕事に差し支える。営業妨害じゃないか」と言って抗議をしたが、Ａが右抗議には全く耳を貸さずに帳簿等を見せるように要求したので、「前回も見せたし、いつでも見せる。そっちが見ないじゃないか」と答えた。すると、Ａが「立会人がいては見られない」と言うので、原告は、立会人の必要性を一生懸命説明し、是非見て欲しいと何度も頼んだ。しかし、Ａは、全く聞き入れずに原告の自宅兼店舗を退去した。
（１０）　平成六年一二月二〇日
Ａは、右同日午前九時五〇分ころ、突然原告の自宅兼店舗へ来たが、同月一三日とほぼ同じような状況であった。
なお、被告らは、原告がＡを外に無理矢理押し出し、鍵を掛け、中に入れないようにした旨主張しているが、そのような事実はない。
（１１）　平成七年一月六日
原告は、自分の申告に自信があったので、税務調査を受けることは一向に構わなかったが、いつまでもつまらないことに時間を使いたくないと考え、右同日、自分から八女税務署へ行き、いつでも帳簿等を見せるので早く本件調査に着手して欲しいこと及び反面調査は信用を損なうので厳に慎んで欲しいことを請願した。そして、その後、Ａと打ち合せた結果、同年一月一一日午前一〇時に税務調査を行うことが決まった。
（１２）　平成七年一月一一日


原告は、原告の妻及び八女民商事務局長であり原告の記帳補助者でもあるＣと三人で、本件倉庫でＡを待つ一方、平成六年一〇月七日に税務調査を受けようとした時と同様、本件倉庫の中の机の上には、売掛帳等八冊及び請求書数冊の束を、その周りにはそれ以外の請求書や仕入伝票が入った段ボール箱一〇箱くらいを積み上げるなどして関係書類を全て用意していた。そして、原告が本件倉庫に来たＡに「どうぞ見て下さい」と言って税務調査を行うよう促したところ、Ａは、「一〇月の時もこういう風にしてくれたら」と言って、本件調査に着手しようとした。そして、原告が、まず、Ａに請求書を見せようとしたところ、Ａが原告に「請求書をまとめた帳簿を見せて下さい」と言ったので、原告は、「消費税法三〇七条七項には『帳簿又は請求書』となっているから、請求書でいいでしょう」と言うと、Ａは、「それじゃ、やむを得ません。この請求書を見ましょう。確認させていただきます」と言った。それからＡは、「今日は何時までですか」と原告に尋ねたので、原告は、「一二時までです。今から何度でもしましょう」と答え、更に、「この次は仕入帳を探しておきましょう。でも、走り書きですが」と言った。Ａは、一冊の請求書の束を手に取り、「これは五年分の請求書ですね」と言って、株式会社迅務の請求書を見てその存在を確認し、更に、「今日、できる限り見ていって、この次帳簿を用意しとってもらいましょう」と言って、税務調査を開始した。したがって、この時点で、Ａは、請求書が保存されていることを確認している。ところが、Ａは、その後突然、原告に対し、「Ｃさんを退席させて下さい」と言ってきた。しかし、Ｃは、原告が申告をする際に、売掛帳、仕入帳、金銭出納帳、仕入伝票、納品書、領収書、請求書等を見てもらい、一緒に計算をするなどその手伝いをして原告よりも申告内容について詳しかったから、単なる立会人ではなく記帳補助者として是非とも立ち会ってもらわなければならなかった。そこで、原告は、Ａにその旨説明したが、これを全く聞き入れないＡが「Ｃさんに帰ってもらって下さい」と言い張ったので、「ここまで来て、どうして見ないんですか。私はこれだけ帳簿、伝票を用意していますよ」と税務調査を実施してくれるように何度も懇願した。すると、Ａは、「はい、用意されていることはわかっています。でも、立会いは遠慮してもらいます。仕入れに関する書類は保存していることは認めますが、何とか見せ
て下さい
というお願いです」と言うだけであった。そして、結局それ以上の調査をせずに帰ろうとしたので、原告が、「調査の場に請求書等を提出していたことを証明したいので、写真を撮りたい」と言うと、Ａは、「写真はお断りします。請求書等があったことは認めます。せっかく用意されていたのに、立会いがあったので、私が見なかったということですね」と言ってそのまま原告の自宅兼店舗を退去した。
（二）　本件調査の必要性の欠如等
（１）　税務調査における質問検査権の行使
憲法は、国民主権に基づき、三〇条で納税の義務を、八四条で租税法律主義を規定しているので、国民は国民の代表者が定めた法律に基づいて主権者として税金を納めることになり、結局、税金は自分のために納めることになる。したがって、国民主権の下における納税のあり方は当然のごとく申告納税制度となる。そして、法も申告納税制度を採用しているが、申告納税制度の下では、国民は自主申告権を持ち、納税額は原則として国民の自主申告によって確定することになり、納税者が申告した場合、税務署において適正な税務調査をして、その額が正しくないという合理的根拠がある場合に限り、税務署長は更正や賦課決定ができることになる。逆に言えば、税務署が適正な税務調査をすることなしにこれらの処分をすることは許されない。そして、申告納税制度の下では、これらの処分を行う前提としての税務調査における質問検査権の行使についても、①税務調査の客観的な必要性があること、②これと私的利益との衡量において社会通念上相当な範囲に止まること、③その方法選択が合理的であることの各要件を満たさなければならず、右要件をみたさない質問検査権の行使は違法であり、右質問検査権の行使を前提とするこれらの処分もまた違法であると解すべきである。そこで、右要件に照らして本件調査の違法性について以下検討する。
（２）　本件調査の必要性
被告らは、本件調査の必要性について、原告から提出された所得税確定申告書に記載された各年分の所得金額及び消費税確定申告書に記載された各課税期間の消費税の金額が適正なものであるか否かを確認する必要があった旨主張する。しかし、税務調査はそもそも申告額の正確性を確認するために行われるのであるから、被告らの右主張は、本件調査の必要性について何ら述べていないに等しいし、そこに
は、「納税者は嘘つきであり、常に嘘の申告
をしているに決まっている」という偏見があることは明らかである。しかし、このような偏見は、国民主権に基づく申告納税制度と根本的に矛盾するものであって許されない。そこで、税務調査の客観的必要性がある場合とは、申告額が正確でないという合理的根拠がある場合でなければならず、税務署が何らかの資料によって当該納税者の申告が正当ではないと判断した場合に限って、税務調査に着手できるといわなければならない。このように考えることは、右に述べた国民主権に基づく申告納税制度の精神に合致するとともに、恣意的な税務調査を排除することにもつながるものである。
本件においては、Ａが本件調査に着手する際に、原告が正確な申告をしていないことを示す合理的根拠は何ら有していなかったのであるから、本件調査はそもそもその必要性を欠き、違法であるといわざるを得ない。
（３）　本件調査の態様等
前記（一）記載の本件調査の経緯によれば、本件調査のほとんどは、原告に事前に通知をすることなく、しかも、原告の仕事に支障がある時間帯に行われている。また、原告の調査理由の開示要求に対し、その必要性や理由を全く示していない。したがって、本件調査は、原告の私的利益を全く考慮することなく行われ、また、その方法選択も合理性を欠く違法なものであるといわざるを得ない。また、前記質問検査権行使の適法性の基準に照らせば、反面調査は客観的に見てやむを得ないと認められる場合に限って行われるべきである（税務運営方針参照）。ところが、前記（一）記載のとおり、Ａは第三者の立会いなしでは税務調査は行えないという態度に終始し、その結果税務調査が行えないために反面調査を行ったものであるところ、後記のようにＡが本件調査において第三者の立会いを拒否したことには何ら合理性は認められないのであるから、本件調査における反面調査が客観的にやむを得ず行われたとは到底認めることはできず、違法なものであるといわざるを得ない。
（三）　税務調査における第三者の立会い


（１）　納税者の権利としての第三者の立会請求
税務調査を受ける納税者は、税法や税務に精通しておらず、税務職員の税務調査に十分に対応し、自分の権利や利益を守ることができないのが通常である。そのため、税務調査に第三者が立ち会うことによって、不当な調査が行われないように監視し、不当な調査が行われれば調査を受ける納税者にその旨助言し、その場で不当な調査を是正させる必要があり、税務調査において第三者の立会いを求めることは、納税者の当然の権利であるというべきである。したがって、第三者の立会いを理由として税務調査を放棄することはそもそも許されないことである。
仮に、右見解が容れられず、税務調査において第三者の立会いを認めるか否かについて税務職員に一定の裁量が認められるとしても、以下のように考えるべきである。すなわち、まず、税務調査における第三者の立会いの可否については、右税務調査における第三者の立会いの重要性に照らせば、質問検査権の円滑な行使という税務署の都合のみを優先させ、税務調査において第三者の立会いを求める納税者の利益を鑑みないことは許されないというべきである。また、税務調査における第三者の立会いにも、例えば納税者が日頃から帳簿等の記帳、作成その他について援助を受けている第三者を立ち会わせる場合から、そのような立場にない第三者が多数で税務職員を取り囲んで調査理由の開示や立会いを認めるべきことを要求する場合まで、様々な形態が考えられるので、一律に税務調査における第三者の立会いの可否を判断することはできないはずである。したがって、税務調査における第三者の立会いは、個々の場面において立会いの必要性、立会いの態様、当該調査の段階、当該調査の内容等を総合的に見て、第三者の立会いが明らかに調査に支障を来す場合にのみ、これを排除することが正当化されるというべきであって、右支障が認められないのに第三者の立会いを排除した場合には、右税務署員の措置は、裁量を逸脱するものであって違法であると解すべきである。この点、所得税の青色申告承認取消処分に関する下級審の裁判例においても、税務調査における第三者の立会いの排除が認められるか否かにつき、「税務署員が帳簿等の保存状況等を確認するために社会通念上当然に要求される程度の努力を行ったか否か」という点が問題にされている。
（２）　第三者の立会いと税務職員の守秘義務違反
被告らは、税務調査において第三者の立会いを認めると税務職員の守秘義務に反するおそれがあると主張している。しかし、右主張は、失当である。すなわち、第三者の立会いを認めるか否かの場面で問題となる秘密には、①納税者自身の秘密、②納税者の取引先の秘密、③税務職員又は税務署の判断が考え得る。そこで、ま
ず、納税者自身
の秘密について検討するに、納税者自身の秘密は、納税者自身が放棄できる性格のものであるところ、納税者自身が第三者の立会いを望んでいる以上、自らその秘密の開示を容認しているのであるから、この秘密の保護は問題となり得ない。次に、納税者の取引先の秘密について検討するに、税務調査に税務職員と納税者だけが立ち会った場合でも、納税者には守秘義務はないのであるから、税務調査の過程で納税者に明らかになった納税者の取引先の秘密は外部に洩れるおそれがあり、税務調査に第三者が立ち会うことによって初めて生じる問題とは考えられない。この点、被告らは、税務職員は税務調査において納税者に質問をしてその回答を引き出すところ、第三者の立会いを認めると、その過程で取引先の秘密を納税者が明かした場合に、税務職員の税務調査をきっかけとして第三者に対し取引先の秘密が明かされることになってしまい、守秘義務違反が生じるおそれがある旨主張する。しかし、国家公務員法一〇〇条は「職務上知ったことを漏らしてはならない」と規定しているのであって、「他人の秘密を漏らさせるような職務行為を行ってはならない」とは規定していないのであるから、右のような解釈は考えられない上に、仮に被告らが主張するように、税務調査の過程で取引先の秘密が第三者に明らかになって、税務調査の守秘義務との関係で問題が生じうるとしても、税務調査という正当な職務行為に基づくものであるから違法性が阻却されるものである。また、税務職員又は税務署の判断については、それが当該納税者の事件に関するものであっても、第三者に対してはもちろんのこと、当該納税者自身にも漏らしてはならず、これも税務調査に第三者が立ち会うことによって初めて生じる問題とは考えられない。よって、税務職員の守秘義務は、税務調査における第三者の立会いを排除する根拠たり得ない。
また、被告らは、税務調査において第三者の立会いを認めると、税理士法違反のおそれがある旨主張する。しかし、税理士法が禁じているのは、税理士でない者が業として納税者の代理行為を行うことであるところ、税務調査に立ち会う第三者は、納税者を代理して質問検査を受けるわけではないのであるから、税務調査において第三者の立会いを認めることが、税理士法に違反することにはならないことも明らかである。
（３）　本件調査における第三者の立会い
平成七年一月一一日


の税務調査の際、原告が立会いを求めた第三者はＣ一名である。Ｃは、税金問題を重要な会務活動とし、原告が会長を務める八女民商の事務局長であって、会長である原告に対する税務調査に深い関心を抱くとともに、その税務調査が適正に行われるように監視しなければならないという強い意識を有していた。そして、前記（一）記載のとおり、原告は、その妻及びＣと三人で、本件倉庫でＡと相対し、本件倉庫の中の机の上に売掛帳等八冊及び請求書数冊の束を、その周りにはそれ以外の請求書や仕入伝票が入った段ボール箱一〇箱くらいを積み上げるなどして関係書類を全て用意し、Ａに税務調査を促したのである。このことからすれば、原告が税務調査に積極的に協力しようとしていたことは明らかである。そして、Ａは、原告が見せた請求書を確認したところで、突然Ｃの退席を要求し、これを原告が拒んだところ、第三者の立会いを理由に税務調査を中止したのである。右事実によれば、Ｃは調査妨害等は一切していないから、Ｃの立会いによって税務調査が阻害されることは考えられず、Ａは、さらに税務調査を続けることが可能であったにもかかわらず、単にＣの立会いを理由に税務調査を打ち切っているのである。仮に、被告らが主張するようにＣの立会いを認めることによってＡの守秘義務が問題になり得るとしても、税務調査の過程で守秘義務の観点からＣが立会いをしていては問題であると判断した時点で、Ｃの退席を求めれば足りたはずである。したがって、本件調査において、ＡがＣの退席を求め、Ｃが退席をしないことを理由に税務調査を打ち切ったことは、Ｃの立会いによって何ら支障が生じていないのに行われたものであるから、裁量を逸脱するものであって違法といわなければならない。また、前記青色申告承認取消処分に関する下級審の裁判例で用いられている基準に従っても、本件において、Ａが帳簿等の保存状況等を確認するために社会通念上当然に要求される程度の努力を行ったということができないことは明らかである。そもそも、税務調査において第三者の立会いを認めるか否かの判断は極めて恣意的に行われている。例えば、被告らは、税務調査において、帳簿等の記帳全般に関与して納税者と同じくらい申告内容に詳しいいわゆる記帳補助者については、その立会いを認めることもあるが、右立会いを認めるにしても無限定ではなく、むしろ原則としては認めず、必要がある場合に同席してもらう旨主張している。しかし、実際には申告の際に助言をしたに過ぎない者についても立会いを認め、しかも必要に応じてではなく、右立会いを認める場合には最後まで同席させるケースがほとんどである。また、個人事業者に対する税務調査の場合には、第三者の立会いを口実に税務調査を中断したときでも、税務署長は推計課税によって更正できるが、法人の場合には、推計課税を行おうとすれば、損益計算書と貸借対照表の数字を合わせるために税務署は大変に面倒な作業を行わなければならなくなるので、これを避けるために、第三者の立会いがあってもそのまま税務調査を続けるのが実情である。このように、税務調査において第三者の立会いを認めるか否かの判断が極めて恣意的になされていることに鑑みれば、本件調査においても、Ａの恣意的な判断によって第三者の立会いが排除されたといわざるを得ない。
（被告らの主張）
本件調査は、以下のとおり、合理的な必要性に基づいて行われたものであり、また、事前通知や調査理由の説明等は、いずれも税務職員の合理的裁量の範囲内で行われるものである。また、第三者の立会いについても、これを認めると税務職員の守秘義務に反するおそれがあることから、税務職員の合理的な裁量に委ねられているところ、本件調査においてＡがこれを認めなかったことは、その合理的な裁量に反するものとはいえない。したがって、本件調査は、適法である。
（一）　本件調査の経緯
Ａは、被告八女税務署長の指示を受け、原告から提出された所得税確定申告書に記載された各年分の所得金額及び消費税確定申告書に記載された各課税期間の消費税の金額が適正なものであるか否かを確認するため、原告の自宅兼店舗に赴くなどして、以下のとおり本件調査を行った。
（１）　平成六年九月五日
Ａは、税務調査のため、右同日午前一〇時ころ、原告の自宅兼店舗を訪問し、原告に所得税及び消費税の調査のために訪れたことを告げたが、原告が「忙しか。帰れ」と言って税務調査に応じようとしなかったので、さらに原告に都合のいい日を尋ねたところ、原告から「こっちから連絡する」と言われたため、「今週中に連絡を下さい」と要請した。これに対し、原告が「そげんこつは分からん」と答えた上、「戦おうたい。どこかおかしかとこのあったつか」と税務調査の理由を聞いて
きたため、Ａは、確定申告が適正になされて
いるか否かを確認したいことなどを告げた上、都合のいい日を同月九日までに連絡してくれるよう再度要請した。しかし、原告が「分からん。こっちから連絡する」などと言うのみであったため、Ａは、原告に対し、連絡がない場合はこちらから連絡する旨告げて退去した。
（２）　平成六年九月一六日
その後、原告から何の連絡もなかったため、Ａは、右同日午後三時半ころ、再び原告の自宅兼店舗を訪問したが、原告が不在であったため、在宅していた原告の妻に対し、同月二一日午前一〇時に再度訪問する旨を記載した「お願い」と題する文書を手渡して退去した。
（３）　平成六年九月二〇日
原告は、右同日、本件調査とは別の用件で八女税務署を訪れた際、Ａに対して同月二一日は都合が悪い旨を申し出たが、Ａから代わりの都合のいい日を早めに連絡してくれるようにとの要請に対しては、「こっちから連絡する。そっちの早めとこっちの早めは違う」と言って退去した。
（４）　平成六年九月二八日、二九日
その後、原告から何の連絡もなかったため、Ａは、右二八日、原告に電話を掛けて調査日程を打ち合せたい旨を告げたが、同日八女税務署に来署した原告と同年一〇月六日午前一〇時に税務調査をする旨を合意した。しかし、その後、Ａは、右日時の都合がつかなくなったため、同年九月二九日、原告に電話を掛けて調査日時を同年一〇月七日午前一〇時に変更する旨申し入れ、原告の了承を取り付けた。
（５）　平成六年一〇月七日


Ａは、右同日午前一〇時ころ、原告の自宅兼店舗を訪問し、原告の案内で本件倉庫に入ったが、本件倉庫内には書類が数冊積まれた机があり、その周りに並べられた椅子には、既に一〇数名の者が着席していた。Ａは、原告に勧められて本件倉庫の最も奥の席に原告と向かい合って着席し、原告に身分証明書及び質問検査証を示して所得税及び消費税の調査を行う旨を告げた後、調査に関係のない第三者を立ち退かせるよう要請したが、原告は、調査理由の開示と調査への第三者の立会いを求め、右要請に応じなかった。そこで、Ａは、調査理由は同年九月五日に説明したとおりであること、調査における第三者の立会いはＡに守秘義務があるため認められないことを説明したが、原告は、第三者の立会いを認めないのは憲法に違反しているなどと言って納得しなかった。Ａは、その後も約一時間にわたり税務調査に応じ
るように原告を説得したが、原告が「
立会いが認められんなら調査は受けられん。裁判までいくつもりやけん」と言って税務調査に応じようとせず、また、この間に本件倉庫の立会人の人数は二〇数名に増えていたので、やむを得ず、再度訪問する旨を告げて退去した。
（６）　平成六年一〇月一三日
Ａは、右同日午前九時半ころ、原告の自宅兼店舗を訪問し、原告に対して税務調査に関係のない第三者の立会いのない状態で税務調査に応じるよう説得したが、原告が「それには応じられない。調査理由にも納得しない」と言って右説得に応じなかったので、さらに調査理由について「事業規模から見て所得金額等がどうかということもある」と説明したものの、原告は、「結局、所得の確認ということやっか」と言って納得しなかった。そして、Ａは、両年課税期間の消費税の仕入れ税額控除について、同月七日のような状態では帳簿等を提示されたことにはならず、帳簿等の提示がなく仕入れ税額の確認ができない場合は仕入れ税額控除が認められない旨を説明し、原告に法三〇条のコピーを手渡した。しかし、原告が「（帳簿等を）見れち言いよるじゃないか。立会いは行う。因縁つけに来たつか」などと言って税務調査に応じることを拒否する態度を示したため、Ａは、「調査に応じてもらえないとやむを得ず独自で調査を進めざるを得なくなります」と告げて退去した。
（７）　平成六年一〇月一八日
Ａは、右同日午前九時半ころ、原告の自宅兼店舗を訪問し、原告に仕入れ税額控除について同月一三日の際の説明と同様の説明をしたが、原告が「立会いは呼ぶ。立会いの話ならせん。帰って下さい」と言ってそれ以上の話し合いに応じなかったので、やむを得ず退去した。
（８）　平成六年一〇月二八日
その後、原告から何の連絡もなかったため、Ａは、原告の取引先等の調査に着手し、右同日、税務調査のために原告の取引先である大牟田信用金庫α支店を訪れた。その際、原告は、Ａが同支店次長と対応しているところに突然来て、「おいこら、Ａ。勝手にするな」などと怒鳴って税務調査の進行を妨げた。また、原告は、原告の取引先である株式会社東洋社宛の被告八女税務署長の照会文書を勝手に回収するなどの調査妨害を行った。
（９）　平成六年一二月一三日
原告は、右同日午前九時四五分ころ、税務調査への協力を要請するため原告の自宅兼店舗を訪問したＡに対し、「お前は何ばしよっとか。営業妨害だ」と怒声を浴
びせ
、さらには、第三者の立会いのない状態で帳簿等を提示するようにとのＡの要請にも「見せよっやっか。見せとる」などと大声で三、四回繰り返して応じなかった。また、Ａが原告が勝手に回収した株式会社東洋社との取引内容の提示を求めたところ、原告が「公文書ちゅうて脅しをかけてから。営業妨害だ」と言ってこれに応じようとせずに、「営業妨害。営業妨害」と数回怒鳴ってＡを戸外に押し出したので、Ａは、やむを得ず退去した。
（１０）　平成六年一二月二〇日
Ａは、右同日午前一〇時ころ、税務調査への協力を要請するため原告の自宅兼店舗を訪問し、原告に「再度、調査のお願いに来ました」と告げた。これに対し、原告は、「お前は何ば言いよっとか。調査は受けん。立会いなしでは受けんち言いよろうが。営業妨害」などと言いつつ「入口のところでも結構ですので」と言うＡに体を押しつけて、さらには「外へ出ろ」と言ってＡを追い出して中から鍵を掛けた。このため、Ａはやむを得ず退去した。
（１１）　平成七年一月六日
Ａは、右同日、原告が八女税務署に来署して本件調査に関する被告八女税務署長宛の請願書を提出するとともに、Ａに対し、調査日程を決めたいと申し入れ、さらには、同月九日にも電話で同月一一日一〇時に本件倉庫で調査を受けたい旨を連絡してきたため、これを了承した。
（１２）　平成七年一月一一日
Ａは、右同日午前一〇時ころ、原告の自宅兼店舗を訪問し、本件倉庫に入ったところ、原告、その妻及びＣが待っており、机の上に書類の入った段ボール箱が置かれていた。Ａが着席したところ、原告から、帳簿等を保存しているのに仕入れ税額控除を認めないのは消費税の二重取りであると主張されたため、Ａは、帳簿等の内容の確認ができなければ仕入れ税額控除はできない旨を説明した。その後、原告が、請求書を用意しているのでそれを見るように言ってきたので、Ａは、所得税と消費税の調査を効率よく行うためには収支計算書、買掛帳等の帳簿を確認する必要があると考え、「収支計算書を見せて下さい。買掛帳はないんですか」などと帳簿の有無等について質問したが、原告から「帳簿は探しておく。仕入れの請求書から先に見るように」と再度言われたため、仕入れの請求書から先に見ることとし、原告に対して第三者であるＣに席を外してもらうよう告げた。これに対し、原告が「立ち会ってもらう。（Ｃは）記帳補助者たい。我々仲間は、みんな記帳補助者と思っとる」などと発言してこれに応じなかったため、Ａは、Ｃは税務調査とは関係のない第三者に当たることを説明し、Ｃを立ち退かせるよう原告を説得したが、原告がこれを強く拒んで譲らなかったため、結局、帳簿等の内容については確認できなかった。そして、一時間以上このようなやり取りが続いたため、Ａは、これ以上は調査の進展が見込めないと判断し、やむを得ず、「立会いを呼ばないということであれば連絡して下さい」と告げて退去した。


（１３）　平成七年一月二六日及びその後の経緯
その後、原告から何ら連絡がなかったため、Ａは、数回にわたり原告方へ電話をして連絡方を依頼していたところ、右同日、原告から電話があったので、第三者の立会いなしで税務調査を受ける意思があるか否かの確認をしたが、原告からは第三者の立会いなしでの税務調査には応じられないという回答であったため、原告に近々税務調査の結果を知らせるために原告の自宅兼店舗を訪問する旨を告げた。そして、Ａは、同年二月二日午前一一時四五分ころ、上司であるＤ統括国税調査官とともに原告の自宅兼店舗を訪問し、原告に税務調査の結果を示した上、修正申告に応じるか否かを確認したところ、原告は、「修正に応じる気はない。裁判で争う」と答えた。その後、本件各処分に至るまでの間、原告からの連絡は一切なかった。
（二）　本件調査の必要性等
（１）　本件調査の必要性
Ａは、前記（一）記載のとおり、原告の自宅兼店舗に赴くなどして本件調査を行ったものであるが、本件調査は、原告から提出された所得税確定申告書に記載された各年分の所得金額及び消費税確定申告書に記載された各課税期間の消費税の金額が適正なものであるか否かを確認するために行われたものであり、合理的な必要性のあるものであった。
（２）　本件調査の態様等
法六二条は、所得税法二三四条と同様に、消費税について調査の権限を有する税務職員において、当該調査の目的、調査すべき事項、申請、申告の体裁内容、帳簿等の記入保存状況、相手方の事業の形態等諸般の具体的事実に鑑み、客観的な必要性があると判断される場合には、調査の一方法として、同条各号に定める者に対し質問し、又はその事業に関する帳簿、書類その他その調査事項に関連性を有する物件の検査を行う権限を認めた趣旨であって、この場合の質問検査の範囲、程度、時
期、場所等実定法上特段
の定めのない実施の細目については、右にいう質問検査の必要があり、かつ、右必要と相手方の私的利益との衡量において社会通念上相当な限度にとどまるかぎり、これを権限ある税務職員の合理的な選択に委ねており、調査の実施の日時場所の事前通知、調査の理由及び必要性の個別的、具体的な告知などは、質問検査を行う上で法律上の一律の要件とされているものではない（最高裁昭和五四年（行ツ）第二〇号同五八年七月一四日第一小法廷判決・訟務月報三〇巻一号一五一頁参照）。これを本件について見るに、Ａが本件調査に先立って事業規模から見て所得金額等が適正か否かの確認をするという調査理由について説明していること、調査の実施の事前通知については、これを行えば多数の第三者が押し寄せて円滑適正な調査が実施できないおそれがあったこと、前記（一）記載のとおり、Ａが原告に対して再三にわたり帳簿等の提示要求や調査への協力要請を行ったにもかかわらず、原告が調査に関係のない第三者の立会いに固執して一切の調査協力が得られなかったため、これ以上説得を続けても原告から帳簿等の提示を受けて調査をすることはできないと判断して反面調査を中心に税務調査を進めたことに照らすと、本件調査は、いずれもＡの合理的な選択の範囲内で行われたものであって、何ら違法な点はないというべきである。
（三）　税務調査における第三者の立会い
（１）　第三者の立会いと税務職員の合理的選択及び守秘義務等前記（二）（２）記載のとおり、質問検査の範囲、程度、時期、場所等実定法上特段の定めのない実施の細目については、質問検査の必要があり、かつ、右必要と相手方の私的利益との衡量において社会通念上相当な限度にとどまる限り、権限ある税務職員の合理的な選択に委ねられている。また、税務職員には当然に守秘義務が課されているところ（国家公務員法一〇〇条一項）、その違反について、法六九条や所得税法二四三条では、国家公務員法一〇〇条一項の一般規定よりも重い罰則が設けられており、ここにいう「その事務に関して知ることのできた秘密」とは、税務調査に関連して得られた納税者その他の私人の秘密を意味するものと解されている（最高裁昭和四八年（あ）第二七一六号同五二年一二月一九日第二小法廷決定・刑集三一巻七号一〇五三頁参照）。これは、税務職員が税務調査等の税務事務
に関して知り得た納税者自身や取引先等の秘密
を保護することにより、納税者が税務当局に対して事業内容や収支の状況を自主的に開示・申告したり、税務調査に納税者や取引先等が協力しても、税務職員によってこれが公開されないことを保障して、税務調査等の税務事務への信頼や協力を確保し、納税者や取引先等の真実の開示を担保して申告納税制度の下での税務行政の適正な執行を確保することを目的としているというべきである。そこで、これを前提として税務調査の際に第三者の立会いを認めるべきか否かについて検討するに、税務調査において、納税者が税理士以外の第三者の立会いを求める権利を有する旨を定めた法令の規定はないこと、税理士の資格を持たない第三者の立会いは、その具体的態様如何によっては税理士法違反の余地があること、税務調査の際には調査の内容が納税者のみならず、その取引先の営業上の秘密に及ぶ可能性が高く、第三者の立会いを認めると右税務職員の守秘義務に反するおそれがあることなどからすれば、税務調査の際に第三者の立会いを認めるか否かは、税務職員の合理的選択に委ねられているというべきである。したがって、税務職員が第三者の立会いを認めなかったことをもって直ちに違法となるというべきではなく、それが社会通念上著しく相当性を欠き、裁量権の濫用に当たるといえるような特段の事情がない限り、違法とはいえないと解すべきである。そして、税務調査においては、①納税者本人による自主的な陳述、②税務職員による質問及び納税者が作成した帳簿及び資料等の開示要請、③それらの事項に対する納税者の陳述などが交錯し、反復していくものであるところ、そのような調査のやりとりにおいては、納税者及び取引先等の秘密に属する事項とそうでない事項が混在することは必至である。このような税務調査の実態に鑑みれば、第三者の立会いの可否を調査事項の都度判断することは、適正・公平な課税を実現するために認められている質問検査権の円滑な行使を妨げることになるため、税務職員が付与された調査方法に関する裁量権を行使するにあたり、原則として第三者の立会いを認めない措置を講じることもやむを得ないところである。


これに対し、まず、原告は、納税者自身が第三者の立会いを望んでいる以上、自らその秘密の開示を容認しているのであって、納税者自身の秘密の保護は問題になり得ない旨主張する。しかし、前記のとおり、税務職員に対して守秘義務が課されている根拠が、納税者等の秘密保護にとどまらず、納税者や取引先等の真実の開示を担保して申告納税制度の下での税務行政の適正な執行を確保するという、いわば公益目的を図ることにもあることからすれば、納税者自身が税務調査における第三者の立会いに同意しているとの一事をもって納税者自身の秘密の保護は問題にならないと解することは極めて困難である。次に、原告は、取引先の秘密について、税務調査に税務職員と納税者だけが立ち会った場合でも、納税者には守秘義務はないのであるから、税務調査の過程で納税者に明らかになった納税者の取引先の秘密は外部に洩れるおそれがあり、税務調査に第三者が立ち会うことによって初めて生じる問題とは考えられない旨主張する。しかし、納税者は、税務調査の過程で、自らが知悉している取引先の秘密を税務調査に立ち会っている第三者に漏らすことがあり得るが（なお、そのことによって、私人といえども民事上の損害賠償責任を負う場合もあることに留意すべきである。）、そのような漏洩が税務調査の過程で発生するとすれば、守秘義務の観点から極めて問題であることは明らかであって、原告の右主張は失当である。
もっとも、税務調査において、納税者自身が税務又は会計の分野に明るくなく、右分野の専門知識を有する経理担当者らに帳簿等の記帳事務の処理を委ねて自ら記帳に携わっていなかったため、税務職員の質問検査に対して適切かつ十分な返答ができない場合がある。このような場合に、税務職員が帳簿等の記帳内容について聴取する必要があると判断したときは、記帳を現実に担当している者を必要な限度で税務調査に立ち会わせて説明を求めることは当然に予想されるところであるが、このような措置は、税務職員が個別の税務調査の目的達成のため必要かつ適切と判断して、税務調査に関する裁量権の範囲内において実施するものである。また、商工会議所等の専門担当税理士や顧問税理士及び職員が、税務指導の一環として、小企業納税者の記帳代行や継続指導を行う場合があり、この場合、納税者には記帳能力に乏しい者も少なくないことから、税務職員は、税務調査において適切かつ十分な情報を得るために、記帳代行や継続指導を行った右税理士等を税務調査に立ち会わせて説明を求めることがある。これも、税務職員が自らの裁量に基づき、合理的な調査の一環として実施するものである。
（２）　本件
調査における第三者の立会い
平成七年一月一一日の調査においてＣが立ち会おうとしていたところ、Ａが現認した段ボール箱の中の書類が帳簿等であったとすれば、Ａは右帳簿等に関する事項について原告に質問し、これに原告が応答することになる。しかし、右の質問及び応答には、納税者である原告自身の秘密はもちろん、原告の取引先等の秘密も含まれることが予想され、このような取引先等の秘密を含む事項に関する質問及び応答をＣの立会いの下で行うことは、Ｃに対してこれらの秘密を漏らすことになるばかりか、右守秘義務を課されていないＣを通じて右秘密が外部に洩れるおそれもあることになる。また、原告は、経理及び税務について相当の知識を有する者と認められる一方、Ｃは、原告の申告にあたって原告に指導、助言していた状況は窺われるものの、直接原告の記帳事務に関与した形跡は認められず、Ａが原告の帳簿等の調査についてＣの同席を求めなければならない必要性はなかったものである。したがって、税務職員としての守秘義務を有するＡが右調査に際して再三にわたり第三者であるＣの退席を求めたこと及びこれが容れられなかったために段ボール箱の中の書類を確認しなかったことは、いずれも合理的な裁量の範囲内に属するものであって、Ａの右措置が適法であることは明らかである。
２　本件各処分における違法性の有無
（原告の主張）
本件各処分は、それ自体に次のとおりの違法性があり、取り消されるべきである。
（一）　法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」の意義
法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」とは、以下に述べるとおり、「帳簿等が物理的に保存されていること」を意味するものと解すべきである。
（１）　租税法律主義の要請
憲法三〇条及び八四条は租税法律主義を規定しており、租税法規の解釈は文理解釈によるべきであって、国民に不利益な形での拡張解釈は許されない。しかるに、被告らは、法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」とは、「税務調査等のために税務職員等により適法な提示要求がされたときはこれに直ちに応じることができる状態での保存」を意味すると主張する。しかし、法は「保存」（法三〇条）と「提示」（法六二条四項、六八条二号）とを明確に使い分けて、「保存」と「提示」とは文理上明らかに異なる概念であるから、被告らの右解釈は、拡張解釈として租税法律主義に違反するものである。
また、租税法律主
義によれば、課税要件は明確でなければならないところ、法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」の意味を被告らのように解すると、この「帳簿等を保存」の有無、すなわち、税務調査等のために税務職員等により適法な提示要求がされたときにこれに直ちに応じたか否かの判断を税務職員等に委ねることになるが、それでは課税要件の要件事実としては極めて明確性を欠くことになり、明らかに不当である。
（２）　消費税の本質と仕入れ税額控除
消費税の累積排除は、付加価値税たる消費税の根本理念であり、また、その本質であって、税制改革法一〇条二項もその趣旨を確認している。したがって、消費税の累積排除のために仕入れ税額控除を認める法三〇条一項こそが消費税徴収の原則的規定であり、その適用を否定した法三〇条七項は消費税の累積を行う例外的規定であるから、その適用は、極めて厳格に解されるべきである。仕入れ税額控除を否認することは、消費税の二重取りになることに留意しなければならない。
（３）　申告納税制度と仕入れ税額控除


法が採用している申告納税制度の下では、消費税額は第一次的には納税者の申告により確定するところ、これを正確に算定するには、納税者が適正に仕入れ税額を控除していることが不可欠であり、その資料として帳簿等が必要となる。そこで、法三〇条七項は、帳簿等が存在しない場合には、仕入れ税額控除を規定した法三〇条一項を適用することができないとしたのである。法三〇条七項の趣旨を申告納税制度との関連でこのように解すれば、法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」とは、文字どおり、納税者の手元に帳簿等が物理的に保存されていることを意味することになる。確かに、申告納税制度の下にあっても、例外的に納税者から申告がない場合又は申告が法令に従ってなされていない場合等には、税務職員による質問検査権の行使が行われ、税務署長による更正がされ得る。しかし、これは最終処分ではなく、納税者の納税額は、その後の不服審査及び訴訟という一連の手続を通じて最終的に確定されるのである。したがって、この「帳簿等を保存」の有無も、このような一連の手続の中で確認されれば足りるのである。
これに対し、被告らは、右一連の手続の中から税務職員による質問検査権の行使だけを取り出し、質問検査権の行使に際して帳簿等が存在していてもその提示がな
ければ仕入れ税額控除は認めないというが、かか
る主張は、質問検査権を絶対視する質問検査権至上主義ともいうべきものであり、右に述べた申告納税制度の本来の趣旨とは相容れないものである。また、被告らの主張によれば、この「帳簿等を保存」の確認の主体は税務調査を担当した税務職員に限られることになってしまい、税務調査の際に税務職員が帳簿等の存在を確認できなかったという事実が税務署長から主張立証されると、もはや課税仕入れの事実の有無や帳簿等の保存の有無について裁判所の司法判断を経ないまま、一切仕入れ税額控除が認められないという帰結をもたらすことになる。このような重大な法的効果をもたらす以上、その旨が法に明記されなければならないが、法の規定からこのような効果をもたらす解釈を導くことはできない。
（４）　青色申告承認の取消に関する判例との比較
被告らは、所得税の青色申告承認取消に関して確立した判例である、税務職員の適法な提示要求に対して正当な理由なく帳簿書類の提示を拒否した場合には、所得税法一五〇条一項一号にいう「帳簿書類の保存がない場合」に該当するということをもって自らの解釈の補強をしているが、所得税の青色申告承認取消に関する右判例については、大いに疑問があるとして従前から厳しい批判にさらされていたところであり、近時の裁判例においては、租税法律主義の趣旨、精神を踏まえて右解釈を再検討する機運がある。また、所得税の青色申告承認の取消は、承認に伴う特典が得られなくなるという意味での不利益処分にすぎないのに対し、消費税の仕入れ税額控除の否認は、場合によっては、納税者に対して納税者の事業から得られる所得を遥かに上回る高額の税額を課す結果をもたらすから、両者を同列に論じられるものではない。
（二）　本件各処分の違法性
前記１（一）記載の本件調査の経緯によれば、原告は、平成七年一月一一日の税務調査の際、本件倉庫の中の机の上に売掛帳等八冊及び請求書数冊の束を、その周りにはそれ以外の請求書や仕入伝票等が入った段ボール箱一〇箱くらいを積み上げ、関係書類を全部用意して「どうぞ見て下さい」とＡに調査を促し、「この次は仕入れ帳を探しておきましょう」などと述べているのであるから、帳簿等を物理的に保存していたことはもちろん、さらには進んで提示まで行って本件調査に積極的に協力を示していたことは明らかである。したがって、法三〇条七項にいう「帳簿
等を保存」とは、そ
の文言どおり物理的な保存を意味するところ、原告は、本件調査当時、帳簿等を適正に保存していたものであり、仮に「帳簿等を保存」を被告ら主張のように解したとしても、本件調査に際してＡの求めに応じて帳簿等を提示しているのであるから、法三〇条七項を適用して仕入れ税額控除を全面否認したことは違法であり、これを前提とした両年課税期間についての過少申告加算税賦課決定も違法である。また、平成三年課税期間についても、帳簿の提示がないことから卸売業者であることが確認できないとして、卸売業者以外の業者に適用する割合を乗じて課税仕入れ等の税額を計算すべきであるとの被告らの主張も失当である。
（被告らの主張）
本件各処分は、いずれも適法である。
（一）　法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」の意義
法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」とは、以下に述べるとおり、「税務調査等のために税務職員等により適法な提示要求がされたときはこれに直ちに応じることができる状態での保存」をいうと解すべきである。
（１）　消費税における申告納税制度と税務職員の質問検査権法が採用している申告納税制度（四五条等）の下では、適性かつ公平な徴税のために、納税者の申告内容の正確性を的確に把握する必要があるので、法は、税務職員に質問検査権を認めている（六二条）。そして、税務職員が質問検査権を行使して、単に物理的に帳簿等が保存されていることが確認されても、それだけで仕入れ税額控除が認められるものでないことは当然であり、税務職員が保存されている帳簿等を調査し、その結果と申告書類及び計算明細書の記載内容とが一致していることを確認してから仕入れ税額控除が認められることになる。そうすると、法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」とは、単なる物理的な帳簿等の保存をいうのではなく、税務職員による適法な帳簿等の提示要求に対し、その保存の有無及びその記載内容を確認しうる状態におくことも含むというべきである。また、特に消費税の場合、消費税が一般消費者からの預り金的性質を有すること、即時控除方式が採用されており不正還付の蓋然性が高いこと、インボイス方式ではなく帳簿方式を採用していることから、申告内容の正確性担保のため税務調査の重要性が極めて高いことになる。そこで、税務職員が帳簿等の記載内容の正確性を確認するために、必要に
応じ、当該帳簿等に記載された取引先等における調
査を行うことになるが、不服審査や訴訟の各手続段階で帳簿等が提示されても、既に取引先等の調査対象者における資料や記憶が失われ、課税仕入れの事実の調査ができない結果が生じてしまうことになる。これでは、税務調査により申告内容の正確性を担保しようとした法の趣旨が没却されてしまうのであって、このような不合理を法が予定しているとは解されない。したがって、帳簿等については、不服審査や訴訟の各手続段階に先立つ税務調査時に税務職員に対して提示することが求められていると解され、不服審査や訴訟の段階で初めて帳簿等が提示されても、もはや仕入れ税額控除は認められないと解すべきである。
（２）　条文の規定の仕方


法三〇条八項及び九項は帳簿等の記載事項を厳格に規定しているが、これは、税務職員が帳簿等によって正確かつ迅速に広い範囲の申告内容を確認し、効率的な税務調査を実現することを目的としたものであると解される。また、令五〇条一項は、帳簿等の保管場所を納税地等に限定し、その保存期間を、帳簿についてはその閉鎖の日の属する課税期間の末日の翌日から、請求書等についてはその受領した日の属する課税期間の末日の翌日から二月を経過した日から七年間と規定している。これは、帳簿等に基づき更正等をなし得る最長期限である七年間と完全に符号する（国税通則法七〇条五項参照）から、右規定は、帳簿等の保存が、消費税の確定申告後の税務調査を念頭に置き、これに対応して提示されることを予定していると解するのが自然である。
（３）　青色申告承認の取消に関する判例
所得税法は、青色申告者が帳簿書類を備え付け、記録かつ保存しなければならない旨（同法一四八条一項）、これが行われていない場合に税務署長が青色申告の承認を取り消すことができる旨（同法一五〇条一項一号）を規定している。そして、右各規定にいう「保存」の意義については、税務職員の適法な提示要求に対して正当な理由なく帳簿書類の提示を拒否した場合には所得税法一五〇条一項一号にいう「帳簿書類の保存がない場合」に該当するとの判例が確立しているところ、右解釈は、法三〇条七項の解釈についても妥当するというべきである。所得税法は、青色申告者の所得金額計算についての資料を帳簿書類に限定してその記載方法を規定するとともに、青色申告者に対して帳簿書類を整理した上で原則的に七年間納税地等
に保存することを要求して
いるが、これは、前記（２）で述べた消費税における条文の規定の仕方及びその趣旨と一致しているのであり、両者を別異に解するのは奇異である。（４）　「帳簿等を保存」を物理的保存と解した場合の不合理性法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」を原告主張のように物理的保存と解すると、納税者が単に帳簿等を物理的に保存しているが、これを税務調査の際に提示しない場合には、納税者の申告内容をそのまま是認せざるを得ないことになる。そうすると、右納税者は、法三〇条八項及び九項所定の記載事項に従わない記載方法を採っていても、さらには、全く保存をしていなくても、帳簿等の提示を拒否し続けていれば、税務署長は仕入れ税額控除を否認することはできないため、更正を免れることが可能となる。すなわち、消費税の申告について更正ができる期間は原則としてその更正に係る消費税の法定申告期限から三年であるから（国税通則法七〇条一項）、右三年間納税者が帳簿等を提示しなければ、税務署長は帳簿等の保存がないことを理由として更正をすることができず、結果として右納税者が仕入れ税額控除を受けられる地位が確定することになる。かかる事態が、税務調査の際に帳簿等を提示した結果、法三〇条七項、八項又は九項に反する等として仕入れ税額控除を否認されて更正を受けることになる納税者との衡平を欠くことは明らかである。他方、税務署長は、税務調査において帳簿等の物理的保存が確認できないときにもなお仕入れ税額控除を否認して更正をすべきものとすると、将来の不服審査や訴訟において右帳簿等が提出され、右更正が取り消される可能性も大きいことを十分に認識した上で、帳簿等の保存がないものとして仕入れ税額控除を否認して更正をしなければならない。しかし、このように、更正の効力を将来の不服審査や訴訟において確実に覆滅せる権利を納税者に委ねることは、課税関係の安定を著しく害することになるし、その必要性もない。これに対し、納税者が税務職員の税務調査における適法な提示要求に対して帳簿等を提示することは、帳簿等を整理して保存していれば極めて容易なことである。また、右解釈を採ると、本来、不服審査や訴訟においては、控除すべき仕入れ税額や更正時に帳簿等の保存があったことの立証方法を帳簿等に限定する合理的理由はないはずであるから、税務調査の際に帳簿等を
提示せずかつ不服審査や訴訟において帳
簿等を提出しない場合でも、それ以外の方法で課税仕入れの存在等を立証すれば、仕入れ税額控除が認められることになる。しかし、これでは、法三〇条七項が仕入れ税額控除を適用しない要件として「帳簿等を保存」を規定した意味が全くなくなり、不合理である。
また、原告は、法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」の意義を被告ら主張のように解した場合には、この「帳簿等を保存」の確認の主体は税務職員に限られることになって不合理である旨主張する。しかし、課税処分の適法性については不服審査及び訴訟においてこれを争うことができるところ、この「帳簿等を保存」の意義について被告らのように解したとしても、帳簿等についての税務職員の適法な提示要請に対して納税者が応じたか否かという「帳簿等を保存」の概念の中核的な事実関係が右不服審査や訴訟における審理の対象とされるのであるから、右主張は失当である。
（５）　租税法律主義との関係
原告は、法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」の意義についての被告らの主張は、租税法律主義から導かれる租税法規の厳格解釈の原則に照らして許されない旨主張する。しかし、租税は納税者である国民に対して対価なくして財産的出捐を余儀なくするものであるから、租税制度に対する国民の信頼を確保する上で、国民の間の「負担の公平」が要請されることになるが、これは、経済関係における法の下の平等を保障した憲法の要請でもある（同法一四条一項）。したがって、租税法規の解釈にあたっては、右納税者の負担の公平の保障の観点から、租税法規制定の趣旨、目的に照らし、若干規定の文言を弾力的に解釈することも許容されているというべきである。また、法規の解釈にあたっては、他の法令や同一法令中の他の規定との関係に留意し、法秩序全体としての調和を図るようにすべきであって、このことは租税法規の解釈にも当然に当てはまる。そうすると、前記のとおりこの「帳簿等を保存」の意義について原告のように解釈した場合には国民の税負担につき不公平を招くおそれがあること、消費税が一般消費者からの預り金的性格を有しているため、税務当局としてはその金額を正確に把握する必要性が高い一方、法が申告納税制度を採用した結果不正還付の可能性も高く、税務調査が極めて重要であることからすると、この「帳簿等を保存」の意義に適法な税務調査の時点での提示の意味
を含めて解さなければ、税務
調査によるチェックを企図した法の趣旨が没却されてしまうことになる。被告らの解釈こそ、法の正当な解釈であるというべきである。


また、原告は、租税法律主義からは課税要件の明確性の原則も導かれるが、この「帳簿等を保存」の意義についての被告らの主張は課税要件の明確性の原則に反する旨主張する。しかし、この「帳簿等を保存」の意義につき被告らのように解したとしても、「適法な提示要求に対する納税者の提示拒否の有無」の判断が裁判における通常の要件事実の認定作業の域を超えるものでないことは明らかであるから、被告らの右主張は、課税要件の明確性の原則に反するものでもない。
（二）　本件各処分の適法性
法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」とは、単なる物理的な保存ではなく、「税務調査等のために税務職員等により適法な提示要求がされたときはこれに直ちに応じることができる状態での保存」と解すべきである。そして、本件調査は前記１で主張したとおり適法であって、Ａが数回にわたり原告方に赴き、守秘義務の観点からその都度第三者の立会いのない状態で税務調査に協力して欲しい旨を要請し、帳簿等の提示を要求したことは、適法な提示要求である。これに対し、原告は、Ｃ等の第三者の立会いの下でなければ調査に協力しないとの態度に終始し、税務調査に一切協力せずに帳簿等の提示を拒否したのであるから、法三〇条七項にいう「帳簿等を保存しない場合」に該当することになり、両年課税期間について仕入れ税額控除を否認した被告八女税務署長の措置は、適法である。次に、平成三年課税期間について、原告が簡易課税の適用を受ける旨を届け出ているので、課税標準額に対する消費税額に一定割合を乗じた額を課税仕入れ等の税額とみなして控除することになるが、右計算において乗じる一定割合は、卸売業者は一〇〇分の九〇、それ以外の事業者は一〇〇分の八〇となっている（法三七条一項、令五七条一項）。そこで、本件においては、原告が平成三年課税期間の帳簿等を提示していないので、原告を卸売業者と確認することができない結果、右課税仕入れ等の税額の算出において、課税標準額に対する消費税額に卸売業者以外の事業者に対して適用する割合である一〇〇分の八〇を乗じるべきである。さらに、本件において、原告から帳簿等の提示がなく、実額による計算ができないため、被告八女税務署長は、仕入れ先の調査等に基づいて把握した原告の各年分の仕入れ金額を基に原告と事業規模、形態の類似した同業者の平均仕入れ原価率で割り戻して推計した各年の事業所得の総収入金額を消費税の税込みの課税資産の譲渡の対価とした。そして、この総収入金額に一〇三分の一〇〇を乗じた額を両年課税期間の課税標準額として、消費税額を算定したものである。
これらの計算によると、原告の納付すべき税額は別表五記載のとおり各課税期間のいずれにおいても別表二及び三記載の額を上回っており、また、両年課税期間については原告に対して過少申告加算税を賦課すべき要件を満たしているから、本件各処分は、適法である。
３　慰謝料請求
（原告の主張）
本件調査及び本件各処分は違法であり、これらによって原告は精神的損害を被ったが、その慰謝料としては金一〇〇万円が相当である。
（被告国の主張）
本件調査及び本件各処分は適法であり、原告の慰謝料請求は理由がない。
第三　当裁判所の判断
一　本件調査の経緯
証拠（甲六の１ないし３、八、一一、乙四の１ないし３、九ないし一一、二二、証人Ａ、Ｃ、Ｄ及び原告本人（ただし、甲八、一一、一四、証人Ｃ及び原告本人については後記認定に反する部分を除く。））によれば、以下の事実が認められ、証拠（甲八、一一、一四、証人Ｃ及び原告本人）中この認定に反する部分は証拠（乙九、二二、証人Ａ及びＤ）と対比したときすぐには採用することはできず、他にこの認定を覆すに足りる証拠はない。
１　本件調査の端緒
八女税務署個人課税第二部門のＤは、Ａに対し、本件調査に先立ち、原告について税務調査を行うように指示した。右指示は、原告が提出した確定申告書の所得金額欄には記載があったが、収入金額欄及び必要経費欄には記載がなかったこと、確定申告書に添付して提出が義務づけられている所得税法一二〇条四項に規定する収支内訳書が添付されていなかったこと、原告は昭和五一年に事務用品類の納品業を独立して行うようになり、昭和六〇年からは現在地で営業を行うようになったが、その開業以来平成六年に至るまで一度も税務調査を受けたことがなかったことから、Ｄが原告の申告内容の正確性を調査する必要があると判断して行われたものであった。
２　平成六年九月五日
Ａは、右指示を受けて、右同日午前一〇時ころ、原告に事前に通知することなく税務調査のために原告の自宅兼店舗を訪問した。このように事前に通知をしなかったのは、Ａが過去に原告が会長の地位にある八女民商と同じ民主商工会の会員の税務調査をした際、多人数が税務調査に押し掛けて第三者の立会いや調査理由の開示を求めたりして税務調査が円滑に行かなかった経験から、事前に通知をしない方がよいと判断したためであった。Ａは、原告に所得税及び消費税の調査のために訪問したことを告げたが、原告はこの調査に応じようとはしなかった。そこで、Ａが原告に都合のいい日を尋ねたところ、原告が「こっちから連絡する」と答えたため、Ａは、原告に対し、同月九日までに都合のいい日を連絡してくれるように頼んだ。その際、原告がＡに対して調査の理由を聞いてきたため、Ａは、確定申告が適正になされているかを確認する必要があること、また、原告について長年調査をしていないことを説明した。
３　平成六年九月一六日
その後、原告から何の連絡もなかったので、Ａは、右同日午後三時三〇分ころ、再び原告の自宅兼店舗を訪問したが、原告が不在だったため、原告の妻に同月二一日に原告の自宅兼店舗を訪問する旨と都合が悪いときの連絡を記載した「お願い」と題する文書を渡してその旨原告に伝えるように依頼し、原告は、帰宅後、妻からその旨告げられるとともに右文書を見た。
４　平成六年九月二〇日
原告は、右同日、八女民商の会員多数とともに八女税務署に来署した際、Ａに対し、「二一日は都合が悪い。こっちから連絡する」と調査日の変更を申し入れ、その際、Ａが早めに都合のよい日を連絡するように要請したのに対し、「こっちから連絡する。そっちの早めとこっちの早めは違う」と言うのみで、具体的な日を告げることはなかった。
５　平成六年九月二八日


その後、原告から連絡がなかったので、Ａは、原告に対し、右同日朝、電話をして調査日程を調整したい旨告げたところ、原告が八女税務署に来署して「六日にして欲しい」と希望を述べたので、同年一〇月六日に税務調査を行うことを決めた。しかし、その後、Ａがその都合から日程変更を申入れたので、結局、同月七日午前一〇時に税務調査を行うことが決まった。
６　平成六年一〇月七日
Ａは、右同日午前一〇時ころ、原告の自宅兼店舗を訪問し、原告から本件倉庫に案内された。本件倉庫内には、長机が四脚並べられており、窓際の長机に書類が数冊が置かれ、また、長机の横には仕入伝票、納品書、領収書等が入っていると思わ
れる段ボール
箱が一〇数個積み上げられ、八女民商の会員一〇数名がいた。Ａは、所得税及び消費税の調査を行う旨を告げた後、調査に関係のない八女民商の会員に退席してもらうように原告に要請したが、原告は、調査理由の開示と右八女民商の会員の立会いを求め、右八女民商の会員の退席に応じようとはしなかった。Ａは、大勢の前で調査理由を開示することをはばかり、調査理由については以前に原告に説明したとおりであること、また、第三者の立会いがある状態での調査は守秘義務が課されているため認めることができない旨を説明し、再三にわたって右八女民商の会員の退席を要請したが、原告は、「全部何でも打ち明けているから守秘義務はない。立会いを認めないのは憲法違反だ」などと言って右要請に応じなかった。その間に八女民商の会員は二〇数名くらいに増え、本件倉庫以外にも八女民商の会員がいるような状態になり、右八女民商の会員からも「調査理由を開示しないのはおかしい。なぜ自分たちがいてはいけないのか」との声が上がったので、Ａは、このような状態では税務調査はできないと判断し、原告に改めて訪問する旨を告げて退去した。
７　平成六年一〇月一三日
Ａは、事前に税務調査の日程を原告と打ち合わせると、同月七日のように八女民商の会員が立ち会って税務調査を行えないことが予想されたので、同月一三日午前九時三〇分ころ、事前通知をせずに原告の自宅兼店舗を訪問し、第三者の立会いのない状態で税務調査に協力するよう要請した。しかし、原告は、立会いがない状態での調査には応じられない、調査理由にも納得していない旨を述べて、右要請に応じようとしなかった。そこで、Ａは、原告の事業規模から見て申告された所得金額が適正であるかについて何らかの方法で確認する必要がある旨を説明したが、原告は納得しなかったので、法三〇条の条文のコピーを原告に手渡して、同月七日のような状態では帳簿等の提示があったことにはならないので、両年課税期間の仕入れ税額控除が認められない旨を教示した。そして、Ａは、税務調査に応じてもらえないならば税務署が独自に原告の取引先等の調査をしなければならなくなる旨を説明したが、原告は、「調査には応じる。立ち会いの上で見れち言いよろうが。勝手に反面調査をしたらそれはそれで訴える」などと言った。
８　平成六年一〇月一八日
Ａは、右同日午前九時三〇分ころ、税務調査への協力を要請するために原告の自宅兼店舗を訪問し、仕入れ税額控除について帳簿等の提示がないと不利益になる旨を原告に説明したが、原告は、「立会いは呼ぶ。立会いなしの話ならせん」と述べて、第三者の立会いの下での調査を要求し、それ以上の説得には応じようとはしなかった。
９　平成六年一〇月二八日
その後、原告から連絡がなかったので、Ａは、同月下旬から、原告と取引がある金融機関の調査を開始する一方、原告は、大牟田信用金庫α支店等に対して原告の税務調査があったら連絡をして欲しい旨を伝えていた。そして、右同日午後二時ころ、Ａが大牟田信用金庫α支店を訪れて原告の税務調査のため右支店次長と応対していたところ、原告は、右支店に来て大声で、「おい、こら、Ａ。勝手にするな。」などと怒鳴りつけて右調査を妨害した。このような状況での金融機関に対する税務調査が困難であったので、八女税務署から金融機関への協力要請をして最終的には金融機関に対する税務調査を終了した。また、原告の仕入先に対する反面調査については、八女市内の仕入先は実地に調査し、その他は文書照会による方法で実施したのに対し、ほとんどの仕入先からは一ないし二週間で照会に対する回答が寄せられたが、株式会社東洋社からの回答が遅れていたため、同年一二月初めに同社へ電話で催促したところ、「本人が自分のものであるから自分で回答するというので、照会文書を本人に渡した。本人から直接回答をもらってくれ」と言われた。そこで、Ａは、後記のとおり、同月一三日に原告に会って事実を確認しようとしたところ、原告からの協力が得られなかったので、再度同社に電話で調査への協力を要請し、照会文書を再発送して回答をもらうことができた。
１０　平成六年一二月一三日
Ａは、右同日午前九時四五分ころ、原告の自宅兼店舗を訪問し、税務調査への協力を要請した。しかし、原告は、Ａに対し、「お前は何ばしよっとか。営業妨害だ」と怒声を浴びせ、Ａが第三者の立会いのない状態で帳簿等を見せるように要請すると、「見せよっやっか。見せとる」などと大声で三、四回繰り返した。また、Ａが「東洋社の取引に関する回答用紙を東洋社から受け取っているはずですが」と言うと、原告は、「公文書ちゅう脅しをかけてから。営業妨害だ」と何度も怒鳴った。さらに、Ａが帳簿等を見せるように要請すると、原告が、「営業妨害、営業妨
害」と大声を出しながらＡに
近づいてきたので、Ａは、これ以上の説得は無理と判断して退去した。
１１　平成六年一二月二〇日
Ａは、右同日午前一〇時ころ、原告の自宅兼店舗を訪問し、再度税務調査への協力を要請した。これに対し、原告は、「お前は何ば言いよっとか。調査は受けん。立会いなしでは受けんち言いよろうが」と言ってＡに体を押しつけてきた上、話をさせるようにとのＡの言葉を遮り、「営業妨害」などと大声で言いながらさらに体を押しつけ、「外へ出ろ。調査は受けん」と言ってＡを外に出して中から鍵を掛けた。
１２　平成七年一月六日


原告は、右同日、本件調査について被告八女税務署長宛の請願書を提出するため八女税務署を訪問した際、Ａに対し、調査日程を決めたい旨を申し入れた。そこで、Ａは、原告と打ち合わせをして、同月一一日が一三日のいずれかで調査を行うことを了解し、電話連絡をするように原告に依頼した。そして、Ａは、確定申告期が近づいているので早く調査を終了させたいと考え、できれば丸一日調査に時間を確保して欲しいことと第三者の立会いのない状態での調査を要請したが、原告は、「それは、そっちの言い分。うちの方で決める」と言って八女税務署を退去した。その後、調査日程については、原告から同月一一日に本件倉庫で調査を受けたい旨の連絡があり、Ａもこれを了承した。
１３　平成七年一月一一日
Ａは、右同日、本件倉庫を訪問したところ、本件倉庫内には、原告、その妻及びＣがいて、机の上には書類が入った段ボール箱が置かれていた。そして、原告がＡに用意している仕入れに係る請求書を見るように要求したが、Ａは、消費税と所得税の調査を効率的に進めるためには収支の全体を調査する必要があるので、「収支計算書を見せて下さい。それから帳簿も見せて下さい。課税売上も当然調べる必要があります」などと営業上の収支に関係する帳簿等の提示を原告に要請した。しかし、原告は、「仕入れの方を先に見て欲しい」と言うので、Ａが「買掛帳はないんですか」と尋ねると、「帳簿は探しておくから、仕入れの請求書から先に見て欲しい」と再度要求して段ボール箱の中から伝票綴りのようなものを取り出し、Ａの目の前でそれをめくって見せた。そこで、Ａは、右伝票綴りのようなものをめくってみたものの、内容の確認はできなかった。その後、Ａは、やむを得ず請求書綴りから先に見ることにし、原告に対して何時まで調査が可能かを尋ねると、原告は、一二時までにして欲しい旨を述べた。そして、Ａは、税務調査を開始しようとして原告にＣの退席を要請したが、原告が「それはできない。Ｃ事務局長にはいろいろ相談しとる。記帳補助者たい」などと述べてこれに応じようとはしなかったので、さらに記帳補助者とは実際に記帳に携わってなければならない旨を説明したが、原告はなおもこれに応じようとはしなかった。その後もＣを退席させるようにとの再三にわたるＡの要請に原告が応じないまま約一時間が経過したため、Ａは、税務調査ができないと判断して退去しようとしたところ、原告が「請求書をこんなに用意してある」と言うので、「それはわかっています。立会いがあるので見なかったということです。立会人を呼ばないということであれば連絡して下さい」と告げて退去した。なお、Ｃは、両年課税期間に係る原告の帳簿等の記帳に関与したことはなく、両年課税期間の原告が作成した集計表に記載の売上と申告書の各合計が合っているかをチェックしただけであった。
１４　平成七年一月二六日及びその後の経緯
その後、原告から連絡がなかったので、Ａは、数回にわたって原告宅へ電話をしたが、原告が不在であったため、原告の妻に対し、八女税務署へ連絡をするように依頼していたところ、右同日午前一一時ころ、原告から電話があった。そこで、Ａは、原告に第三者の立会いなしで調査を受ける意思があるか否かを確認したところ、原告が立会いなしでの調査には応じられない旨回答したので、近々調査の結果を知らせるために原告の自宅兼店舗を訪問する旨を告げた。そして、Ａは、平成七年二月二日午前一一時四五分ころ、Ｄとともに原告の自宅兼店舗を訪問し、これまでの調査結果を本人に説明した上で修正申告に応じる意思があるか否かを確認したが、原告は「修正に応じる気はない。裁判で争う」と返答した。その後、本件各処分に至るまでの間、原告からの連絡は一切なかった。
以上の事実が認められる。
ところで、平成六年一二月二〇日の事実認定に関して、原告は、Ａに体を押しつけて無理矢理外に出したり、鍵を掛けたりはしていない旨陳述する（甲一一）。しかし、前記認定の、原告は税務調査には第三者の立会いが認められるべきであるという強い主張を繰り返し、第三者の立会いが認められなければ税務調査には応じられないという強い姿勢を有していた上に、Ａが行った反面調査にも相当に腹を立てていた事実からすると、再三に渡って第三者の立会いがない状態での税務調査を要請していたＡに対し、原告が体を押しつけてこれを自宅兼店舗の外に出して中から鍵を掛けて入れないようにするという行動をとることは自然であり、結局、証拠（乙九、証人Ａ）により前記認定の事実を認めるのが相当である。原告の右陳述は、採用できない。
二　争点１（本件調査における違法性の有無）について
１　税務調査における質問検査権の行使について
法六二条が「消費税に関する調査について必要があるとき」は質問検査権を行使しうる旨規定しているから、税務職員の恣意による調査が許されないことはいうまでもない。そして、この調査が申告納税制度を担保して適正かつ公平な課税を実現するための行政手続であることに鑑みれば、税務調査における質問検査権の行使には、犯則調査の場合のように申告内容が虚偽であるとの具体的嫌疑があることまでは必要としないが、税務職員において、当該調査の目的、調査すべき事項、申請、申告の体裁内容、帳簿等の記入保存状況、納税者の事業の形態等諸般の具体的事情に鑑み、申告のない場合又は申告内容の正確性を審査すべき合理的必要のある場合には質問検査権を行使しうるものであり、この場合の質問検査の範囲、程度、時期、場所等実定法上特段の定めのない実施の細目については、質問検査の必要があり、かつ、右必要と相手方の私的利益との衡量において社会通念上相当な限度にとどまるかぎり、権限ある税務職員の合理的裁量に委ねられていると解するのが相当である（最高裁昭和四五年（あ）第二三三九号同四八年七月一〇日第三小法廷決定・刑集二七巻七号一二〇五頁、同昭和五四年（行ツ）第二〇号同五八年七月一四日第一小法廷判決・訟務月報三〇巻一号一五一頁参照）。したがって、税務調査が右合理的必要を欠く場合や、質問検査の範囲、程度、時期、場所等についての税務職員の措置が合理性を欠き、裁量権を逸脱するような場合には、税務調査が違法となるというべきである。
２（一）　本件調査の必要性の有無について
前記認定のとおり、本件調査は、原告が提出した確定申告書の収入金額欄及び必要経費欄の記載がなかったこと、確定申告書に添付すべき収支内訳書の添付がなかったこと、原告は事務用品類の納品業を開業して以来本件調査に至るまでに永年に
わたって一度も税務調査を受けたことがなかった


ことから、原告の申告内容の正確性を調査する必要があるとの判断の下に行われたものであるから、本件調査に合理的必要性があったことは明らかである。本件調査はその必要性を欠き、違法であるとの原告の主張は、採用できない。
（二）　本件調査の態様について
事前通知については、前記認定のとおり、Ａは税務調査に先立ち事前に原告に通知をしなかったが、これは、Ａが過去に原告が会長の地位にある八女民商と同じ民主商工会の会員に対して税務調査をした際、多人数の会員が税務調査に押し掛けて第三者の立会いや調査理由の開示を求めたりして税務調査が円滑に行かなかった経験から、事前通知をしない方がよいと判断したものであり、現に原告の本件調査においても八女民商の会員二〇数名が立ち会って調査が実施できなかったものである。しかも、本件調査において、原告から仕事の都合などで調査に応じられないと言われた場合には、Ａは、調査を実施することなく、原告と調査日程の調整を行っているのである。また、本件調査の理由についても、前記認定のとおり、Ａは、原告に対し、確定申告が適正になされているか確認する必要があることや原告について長年調査をしていないことを告げているのである。また、反面調査については、反面調査の対象者が直接に納税義務を負う者ではないこと、また、申告者の取引上の信用に関わる面も否定できないことから、実施の必要性及び方法等についての右利益衡量の上でいわゆる臨宅調査に比してより慎重な配慮を要するものというべく、反面調査が社会的相当性の限度内として許容される範囲についても右臨宅調査の場合と若干の相違があるといわざるを得ない。しかし、前記認定のとおり、Ａは再三にわたって原告に対して本件調査への協力を求めたのに対し、原告は終始本件調査について非協力的な態度をとり、第三者の立会いを認めない限りは調査に応じないという姿勢であったことは明らかである。したがって、Ａは、原告の申告内容の正確性を調査するために、やむを得ず原告と取引がある金融機関及び仕入先を調査したものというべきであるから、Ａの右判断に合理性を、ひいては、右反面調査が社会的相当性の限度内として許容される範囲内にあることを認めるのが相当である。
そうすると、Ａが本件調査において事前通知をしなかったことや開示した調査理由の内容、反面調査を実施したことは、いずれも原告の私的利益を考慮しても未だＡの税務職員としての合理的な裁量に基づくものであったというべきである。これらがいずれも違法であるとの原告の主張は、採用できない。
３　税務調査における第三者の立会いについて
（一）　納税者の権利としての第三者の立会請求について前説示のとおり、質問検査の範囲、程度、時期、場所等実定法上特段の定めのない実施の細目については権限ある税務職員の合理的裁量に委ねられているのであるから、税務調査において第三者の立会いを認めるか否かについても、右税務職員の合理的裁量に委ねられているというべきである。したがって、原告が主張するように、納税者に税務調査における第三者の立会いを求める権利があると解することは到底できない。
（二）　第三者の立会いと税務職員の守秘義務違反について法六九条は、税務調査を行う税務職員に対し、一般の国家公務員に課される守秘義務（国家公務員法一〇〇条一項、一〇九条）を加重している。これは、税務職員には広範な質問検査権が認められており、税務調査の過程で納税者自身や納税者の取引先等の秘密に属する事項を知ることが多いから、右秘密の保持を厳格にするということはもちろんのこと、そうした秘密を保護することにより、納税者が税務当局に対して事業内容や収支の状況を自主的に開示、申告しても、また、税務調査等に納税者や取引先等が協力しても、税務職員によってこれが公開されないことを保障して、税務調査等の税務事務への信頼や協力を確保するとともに、納税者や取引先等の真実の開示を担保して、申告納税制度の下での税務行政の適正な執行を確保することを目的とするものである。この守秘義務の趣旨に鑑みれば、税務調査を行う税務職員は、税務調査の結果知り得た納税者や取引先等の秘密に属する事項を漏らしてはならないことはもちろんのこと、税務調査の過程においても、納税者や取引先等の秘密が税務調査に関係のない第三者に洩れるようなことがあってはならないというべきである。
これに対し、原告は、納税者の秘密については、納税者自身が第三者の立会いを望んで秘密の開示を容認しているのであり、守秘義務は問題にならない、また、納税者の取引先の秘密については、税務調査に税務職員と納税者だけが立ち会った場合でも、納税者には守秘義務はないのであるから、税務調査の過程で納税者に明ら
かになった取引先の秘密は第三者に漏れるおそれが
あり、税務調査に第三者が立ち会うことによって初めて生じる問題とは考えられないし、仮に第三者の立会いによって税務職員の守秘義務との関係で問題が生じうるとしても、正当な職務行為に基づくものであるから、違法性が阻却されると主張する。しかし、納税者自身の秘密については、確かに納税者自身が第三者の立会いを望んで秘密の開示を容認しているのであるから、守秘義務は問題にならないと解する余地もないではないが、取引先の秘密については、納税者が取引先の秘密を第三者に漏らすことが民事上の不法行為に当たりうるものであることはいうまでもないし、まして、税務調査の過程で取引先の秘密が税務調査に関係のない第三者に漏れることになれば、税務職員の守秘義務に抵触しうることは明らかである。また、税務職員が税務調査において無制限に第三者の立会いを認めるようなことがあれば、かえって守秘義務の観点から税務調査における合理的裁量を逸脱すると評価されることもあり得るのであって、そのような税務調査が正当な職務行為に基づくものということはできないことも明らかである。したがって、右原告の主張は採用できない。
（三）　本件調査における第三者の立会いについて
前記認定のとおり、Ａは、本件調査においてＣその他の第三者が立ち会っていたことから、守秘義務の関係で税務調査はできないと判断していずれも調査を実施しなかったものであるから、右Ａの措置は税務職員としての合理的裁量の範囲内にあったものというべきである。


これに対し、まず、原告は、仮にＣの立会いによってＡの守秘義務が問題になりうるとしても、調査の過程で守秘義務の観点からＣが立会いをしていては問題であると判断した時点でＣの退席を求めれば足りたはずであり、調査を開始する前から一律にＣの退席を求めたＡの行為は合理的裁量を逸脱するものである旨主張する。しかし、税務調査においては、納税者による自主的な陳述、税務職員による質問及び納税者が作成した帳簿等の開示要請、それらの事項に関する納税者の陳述等が交錯し、反復していくものであるところ、そのような調査の過程では、取引先等の秘密に関する事項とそうでない事項が混在することは必至である。このような税務調査の実態に鑑みれば、Ｃの立会いの可否を調査事項の都度判断していたのでは税務調査が円滑に行えないことは明らかである。したがって、本件調査を開始する前から一律にＣの退席を求めたＡの措置は、合理的裁量の範囲内であったものというべきであり、原告の右主張は採用できない。次に、原告は、被告らが過去に税務調査において第三者の立会いを認めた例を挙げて、税務調査において第三者の立会いを認めるか否かの被告らの判断は恣意的になされているから、Ａの判断も恣意的になされた旨主張する。しかし、税務職員の判断は、その都度の裁量によってなされるものであって、過去に税務調査において第三者の立会いを認めた事例が存在することやその内容をもって、直ちにＡの右判断が合理的裁量を逸脱するものといえないことは明らかであり、右原告の主張も採用できない。さらに、原告は、Ｃがいわゆる記帳補助者であるから立ち会わせるべきである旨主張するが、いわゆる記帳補助者だからといってこれを税務調査に立ち会わせなければならないものではなく、立ち会わせる必要があるか否かの判断も当然税務職員の合理的裁量によって行われるものである。しかも、証拠（甲八、証人Ｃ）によれば、原告は八女民商の勉強会で税務の講師を務めており、税務に関する一定の知識を有していたこと、他方、Ｃは日商簿記二級の資格は有するものの税理士の資格はないことが認められ、また、前記認定のとおりＣは両年課税期間の原告の帳簿等の記帳に関与したことはなく、ただ、原告が作成した集計表に記載してある売上と申告書の各合計が合っているかをチェックしただけであったというのであるから、Ｃを本件調査に立ち会わせる必要性は何ら認められないことになる。したがって、Ａがその立会いを認めなかったこともその合理的裁量の範囲内であったものというべきである。
４　総括
以上のとおり、本件調査はその必要性が認められ、また、その過程においてＡが採った措置はいずれも合理的裁量の範囲内であったものというべきであるから、本件調査について違法と評価されるべき事実は何ら認められない。したがって、本件調査が違法であるとの原告の主張は、理由がない。
三　争点２（本件各処分における違法性の有無）について１　法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」の意義について
（一）　仕入れ税額控除の意義について
法三〇条一項が規定する仕入れ税額控除は、法六〇条により非課税とされるものを除き、国内において事業者が行った資産の譲渡等（事業として対価を得て行われる資産の譲渡及び貸付け並びに役務の提供をいう。法
二条一項八号）に対して広く消費税を課税する（法四条一項）結果、取引の各段階で課税されて課税が累積することを防止するため、公平の観点等に鑑み、前段階の取引に係る消費税額を控除することとしたものである。したがって、仕入れ税額控除は、このように課税の累積排除という法の本質に基づくものであるから、被告らが比較の対象としている所得税の青色申告制度が、帳簿書類を基礎とした正確な申告を奨励する意味で、納税義務者に対し、帳簿書類の備付け、記帳及び保存が正しく行われていることを前提として、種々の税務上の特典を与える恩典的なものであることとは制度趣旨を異にするものというべきである。しかし、このように税負担の累積排除が消費税の本質的な要請であるとしても、法は、一定の中小企業者に対しては簡易課税制度を、また、それ以外の事業者についても帳簿等の保存という要件との関連において課税の累積排除を認めるという仕入れ税額控除の制度を採用し、その限度で、課税実務の効率化を課税の累積排除の要請に優先させているのであるから、課税の累積排除の要請が絶対のものでないことは、法自体が認めるところである。このように、課税実務の効率化を考慮して、法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」という要件が要求されている以上、この要件の解釈も課税実務の効率化という観点を踏まえて行われるのが相当である。
（二）　税務調査と法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」について法は申告納税制度を採用しているが、一般に右申告納税制度の下では、適性かつ公平な徴税のため、納税者の申告内容の正確性を的確に把握する必要があることから、税務職員には質問検査権が認められており、これは消費税においても同様である（法六二条）。そして、この質問検査権の行使による税務調査の過程では、当然、仕入れ税額控除の内容たる事業者の仕入れに係る消費税額の正確性の調査も予定されているといわなければならない。特に、消費税の場合、消費税は一般消費者からの預り金的性質を有すること、また、法がインボイス方式ではなく帳簿方式を採用していることから、申告内容の正確性担保のため、税務調査の重要性は極めて高いものである。他方、法三〇条七項は、帳簿等を保存しない場合には、同条一項による仕入れ税額控除の規定を適用しないものとしているが、右申告納税制度の趣旨に鑑みれば、法三〇条七項は、主として課税仕入れ等の税額の調査、確認を行うための資料として帳簿等の保存を義務づけ、その保存を欠く課税仕入れ等の税額については仕入れ税額控除をしないこととしたものと解される。また、令五〇条一項が、法三〇条七項に規定する帳簿等を整理し、当該帳簿についてはその閉鎖の日の属する課税期間の末日の翌日、当該請求書等についてはその受領した日の属する課税期間の末日の翌日から二月を経過した日から七年間、これを納税地又はその取引に係る事務所、事業所その他これらに準じるものの所在地に保存しなければならないと規定していることろ、右にいう七年間とは、課税庁が課税権限を行使しうる最長期間である七年間（国税通則法七〇条五項参照）とまさに合致するのであり、令五〇条一項は、帳簿等が税務調査の資料として利用されることを前提に、その保存期間を規定しているものと理解することができる。そうすると、法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」とは、原告が主張するように単に帳簿等を物理的に保存していることであると解することはできず、税務調査において税務職員に対して帳簿等を提示することも含めて解釈しなければならない。
（三）　まとめ


以上を総合すると、法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」とは、帳簿等が単に物理的に存在しているということだけではなく、法及び令の規定する期間を通じて、定められた場所において、税務職員の質問検査権に基づく適法な調査によりその内容を確認することができる状態での物理的保存を継続していること、換言すれば、適法な調査に応じて課税仕入れの存否及び課税仕入れ等の税額を確認できるように提示しうる状態、態様での保存を意味すると解するのが相当である。これに対し、原告は、租税法律主義の下では租税法規の解釈は文理解釈によるべきところ、法三〇条七項にいう「保存」に「提示」も含めて解釈することは文理解釈に反する拡張解釈であって、租税法律主義に違反する旨主張する。しかし、確かに租税法律主義の下では租税法規の解釈は原則として文理解釈によるべきであって、みだりに拡張解釈をすべきではないが、規定の趣旨目的に照らして租税法規を解釈することも当然に許されるものである。そうすると、右法三〇条七項にいう「帳簿等を保存」の解釈も、右に述べたとおりその立法趣旨等に照らして導かれるものであり、しかも「保存」という文理にも反するものではないから、原告の右主
張は採用で
きない。また、原告は、租税法律主義の下では課税要件は明確でなければならないところ、「保存」に「提示」も含めて解釈すると、この「帳簿等を保存」の有無、すなわち、税務調査等のために税務職員等により適法な提示要求がされたときにこれに直ちに応じたか否かの判断を税務職員等に委ねることになるが、それでは課税要件の要件事実として極めて明確性を欠くことになって不当である旨主張する。しかし、後記のように、この「帳簿等を保存」の有無は、課税処分の段階に限らず、不服審査又は訴訟においても主張、立証することが許されるものである。また、適法な提示要請があれば直ちにこれを提示できる状態での保存の有無は、確かに帳簿等の物理的保存の有無に比べれば評価的要素を含む概念ではあるが、租税法規の法律解釈においてもこのような評価的概念を用いることは不可避的に生じうるのであり、不服審査又は訴訟においても通常認定し得るような要件であるから、課税要件の明確性に反するということはできない。したがって、原告の右主張も採用できない。
２　仕入れ税額控除及びその否認の主張、立証責任の分配等について法三〇条七項の文理に従えば、「帳簿等を保存しない場合」が同条一項に規定する仕入れ税額控除の消極要件とされているので、この帳簿等を保存しない事実は、課税処分の段階に限られず、不服審査又は訴訟においても、主張、立証することが許されるものと解される。そして、税務署長による消費税に係る更正等の取消訴訟における法三〇条一項及び七項の仕入れ税額控除とその否認の主張、立証責任の分配については、次のとおり考えるのが相当である。すなわち、まず、被告である税務署長は、当該処分の適法性を基礎づける消費税の発生根拠事実として、原告である事業者が当該課税期間において国内において行った課税資産の譲渡等により対価を得た事実を主張、立証すべきである（法四条、五条、二八条）。次に、仕入れ税額控除を主張する原告は、仕入れ税額控除の要件として、当該課税期間中に国内で行った課税仕入れの存在及びこれに対する消費税の発生の各事実を主張、立証すべきことになる（法三〇条一項）。そして、これに対して仕入れ税額控除の否認を主張する被告である税務署長は、その要件である「帳簿等を保存しない場合」に該当する事実を主張、立証すべきことになる。このような主張、立証責任の分配を前提
に、消費税
に係る更正等の取消訴訟において原告である事業者がこの帳簿等を提出する場合には、これは、自己が主張、立証責任を負っている右仕入れ税額控除の要件の本証であるばかりでなく、被告である税務署長が主張、立証責任を負っている右「帳簿等を保存しない場合」の反証としての意味を有することになろう。しかし、その場合であっても、帳簿等の保存期間における税務職員の質問検査権に基づく適法な帳簿等の提示要請に対し、納税者が正当な理由なくその提示を拒否し、そのため税務職員がその内容を確認することができなかったという事実が認められるときは、逆に、その当時において右の意味における帳簿等を保存しなかったことを強く推認できるので、法三〇条七項に規定する「帳簿等を保存しない場合」に該当するものとして仕入れ税額控除は認められないことになる。もっとも、提示の拒否があったと認められるか否かは、税務当局が行う調査の過程を通じて社会通念上当然に要求される程度の努力を行ったか否か、納税者の言動等の事情を総合考慮して判断されるべきものであることはいうまでもない。
３　本件における法三〇条七項の適用について


仕入れ税額控除及びその否認の主張、立証責任等についての右説示に従えば、まず、積極要件としての課税仕入れの存在及びこれに対する消費税の発生の各事実の有無を検討することになり、本件においても、原告は、右各事実を立証するものとして、各枝番号を含む甲一八ないし一三三号証を提出しているものと解される。しかし、本件の実質的争点は、仕入れ税額控除の否認の要件である「帳簿等を保存しない場合」に該当するか否かであるから、この点を先に判断する。そうすると、前記二で説示したとおり、まず、本件調査はいずれも適法なものであると評価することができるものである。それにもかかわらず、前記認定の、第三者の立会いがあっては調査ができないとして第三者の立会いがない状態での調査を再三にわたって要請したＡに対し、原告がＣその他の第三者が立会った調査に固執したことなどの本件調査の経緯からすると、帳簿等の保存期間における税務職員であるＡの質問検査権に基づく適法な帳簿等の提示要請に対し、原告が正当な理由なくその提示を拒否し、そのためＡがその内容を確認することができなかったものと認めざるを得ないことになる。したがって、本件訴訟において原告が法三〇条七項に規定する「帳簿等を保存しない場合」に該当しない事実を基礎づける証拠として右各書証を提出しても、本件は、原告において、帳簿等の保存期間における適法な調査に応じて、その内容を確認しうるように提示できる状態、態様で帳簿等を保存していない場合に該当するものと認めるのが相当といわなければならない。なお、原告は、平成七年一月一一日の調査において帳簿等を提示した旨主張するが、前記認定の本件調査の経緯における同日の状況からすると、到底原告が帳簿等を提示したとは言い難く、また、仮に原告の本件倉庫内の段ボール箱の中に帳簿等が存在したとしても、Ｃが立ち会っていたためにＡはその内容を確認することができなかったのであるから、原告が適法な調査に応じて、その内容を確認しうるように提示できる状態、態様で帳簿等を保存していたと言い難いことには変わりがないといわざるを得ない。以上のとおり、両年課税期間の消費税につき、原告の課税仕入れの存在及びこれに対する消費税の発生の各事実の有無について判断するまでもなく、本件は、法三〇条七項に規定する「帳簿等を保存しない場合」に該当するので、仕入れ税額控除を否認した被告八女税務署長の措置に違法はないことになる。そうすると、これを前提とした両年各処分は、適法といわなければならない。
４　平成三年課税期間の簡易課税について
前記争いのない事実のとおり、被告八女税務署長は、本件各処分のうち、平成三年課税期間の簡易課税の計算において適用する割合については、課税標準額に対する税額に卸売業者に対して適用する割合である一〇〇分の九〇を乗じたものである。これに対し、被告らは、本件訴訟において、原告が平成三年課税期間の帳簿等を提出していないので、原告を卸売業者と確認することができない結果、課税標準額に対する税額に卸売業者以外の事業者に対して適用する割合である一〇〇分の八〇を乗じるべきであると主張する。しかしながら、前記認定の本件調査の経緯からは、被告八女税務署長は、本件調査に基づき平成三年課税期間の簡易課税の計算において原告が卸売業者と確認して卸売業者に適用する割合を乗じたものと推認できるので、本件訴訟においてこれと異なって原告が卸売業者以外の事業者であるとの主張をするには、これを認めるに足りる証拠を提出しなければならないというべきである。しかるに、本件全証拠中には右事実を認めるに足りる証拠ない。したがって、本件訴訟における被告らの右主張は採用できないので、結果、本件各処分におけると同様に平成三年課税期間の簡易課税の計算において適用する割合は卸売業者に対して適用すべき割合である一〇〇分の九〇を乗じるのが相当となる。そうすると、前記争いのない事実及び証拠（甲三）によれば、本件調査における仕入れ先の調査等に基づいて把握した原告の平成三年分の仕入れ金額八三六五万六九九九円を基に、原告と事業規模、形態の類似した同業者の平均仕入れ原価率八一・四八パーセントで割り戻して推計した平成三年分の総収入金額一億〇二六七万一八二〇円に一〇三分の一〇〇を乗じた額九九六八万一〇〇〇円が平成三年課税期間の課税標準額であり、右課税標準額に対する消費税額が二九九万〇四三〇円になることが認められ、これに右一〇〇分の九〇を乗じると、計算上、控訴する仕入れ税額は二六九万一三八七円となり、ひいては納付すべき税額は二九万九〇〇〇円となる。その結果、平成三年課税期間に係る消費税についての更正のうち納付すべき税額二九万九〇〇〇円を超える部分は違法として取り消さなければならないことになる。
三　争点３（慰謝料請求）について
前説示のとおり、本件各処分中平成三年課税期間に係る消費税についての更正に一部違法が認められるが、その余の本件各処分及び本件調査には何ら原告主張の違法性は認められず、また、右違法事由についてもその内容からして何ら国家賠償法上の損害賠償請求を基礎づける違法と評価できるものではないことは明らかである。したがって、原告の被告国に対する慰謝料請求は理由がない。
四　結論
以上のとおり、原告の本訴請求のうち、被告八女税務署長に対する平成三年課税期間に係る消費税についての更正のうち納付すべき税額二九万九〇〇〇円を超える部分についての取消請求は理由があるのでこれを認容するが、被告八女税務署長に対するその余の請求及び被告国に対する請求はいずれも理由がないので、これを棄却する。
よって、主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所第二民事部
裁判長裁判官　中山弘幸
裁判官　野島秀夫
裁判官　佃浩介


主　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中７０日を原判決の刑に算入する。
理　　　　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人増田定義作成の控訴趣意書に記載されているとおりであるから，これを引用するが，論旨は，要するに，被告人を懲役７年に処した原判決の量刑は，不当に重い，というのである。
そこで，検討すると，本件は，被告人が，平成１０年２月７日に犯した交通事件原票の供述書欄などの書面に関する有印私文書偽造・同行使２件（原判示第１の１，２），平成１１年９月１２日に犯した無免許運転及び同様の有印私文書偽造・同行使２件（第２の１，２の(1)，(2)），平成１４年４月１８日に犯した赤色信号無視３件及び赤色信号を無視して時速約６０ないし７０キロメートルの速度で普通乗用自動車を運転して交差点に進入し，交差してきた車両と衝突した結果，被告人運転車両の同乗者１名を死亡させ，同乗者２名に重傷を負わせた危険運転致死傷並びにその際の無免許運転・酒気帯び運転（第３の１ないし５）の事案である（なお，弁護人は，危険運転致死傷の犯行の際，被告人運転車両の速度は，時速６０ないし７０キロメートルも出ていなかったと主張し，被告人も，当審公判廷において，これに沿う供述をしているが，供述の変遷に合理的な理由はなく，関係証拠を検討しても，原判決の事実認定に誤りはない。）。
第３の各犯行は，交通違反を重ねて運転免許の取消処分を受けていた被告人が，飲酒した後，男性１名及び女性２名を同乗させて自動車を運転し，連続する交差点３か所の赤色信号をいずれも無視して進行し，４番目の交差点では赤色信号で停車していた先行車両を避けるために対向車線にはみ出して加速した上，赤色信号を無視して交差点に進入し，青色信号に従って進行してきた車両と衝突したのであって，交通安全に対する配慮を著しく欠いた無謀運転というほかなく，その運転態度は極めて悪質である。事故の結果も誠に重大であり，妻と幼い子供を残して即死した男性の無念さや遺族の悲しみは計り知れない。また，被害に遭った女性のうち１名は，２か月間の入院加療を要する外傷性くも膜下出血，脳挫傷（びまん性軸索損傷）及び頭蓋底骨折等の傷害を負い，事故後２週間近く意識不明の状態が続き，意識を回復した後も知的能力が低下した状態にあって，脳に障害が残るおそれがあり，もう１名の女性は，約２年４か月間の加療を要する症候性てんかんを伴う脳挫傷（びまん性軸索損傷）及び視野狭窄等の後遺症を伴う外傷性左眼視神経症等の傷害を負っており，本件事故により被った身体的，精神的苦痛はいずれも甚大であり，今後の生活に及ぼす影響は大きく，家族の心痛も察するに余りある。被告人運転車両は任意保険に加入していなかったため，自賠責保険により損害の一部が填補されるほかは，被告人側から賠償することは困難な状況にある。当初，被告人は，被害者の家族に対して，自己保身を図るために不利な事情を隠して伝えるなど，誠意ある対応をしていなかったのであって，被害者側の感情が甚だ厳しいのも無理もない。
さらに，無免許運転や酒気帯び運転は常習的犯行である上，被告人は，交通違反について取調べを受けた際，無免許運転の責任を免れるため，兄の名前を詐称して第１及び第２の２の各犯行に及んでおり，その経緯や動機に酌むべき事情はなく，交通法規に対する意識の低下が著しいといわざるを得ない。したがって，本件の犯情はよくなく，被告人の刑事責任はかなり重いというべきである。
そうすると，被害者３名は，被告人と一緒に飲酒しており，飲酒運転であることを知りながら被告人が運転する自動車に同乗していること，被告人は，事実を認め，できるだけの弁償をすると述べ，謝罪文を送付するなど反省の態度を示していること（この点に関する原判決の説示は，措辞が適切でない。），懲役刑の前科はないこと，とびの仕事をしていたこと，母や兄が被害者の葬儀に出席したり，病院へお見舞いに行ったりし，被告人の更生や被害弁償のため協力すると申し出ていることなど被告人のために酌むべき諸事情を十分考慮してみても，原判決の量刑が，不当に重いとはいえず，原判決後の被告人の反省状況を併せ考慮してみても，上記判断は左右されない。
論旨は理由がない。
（なお，原判決が，法令の適用の項において，判示第３の４の所為のうち，危険運転致死の点について，「刑法２０８条の２第２項後段，１項後段」と記載した部分は，「刑法２０８条の２第２項後段，１項前段」の，科刑上一罪の処理のうち，判示第１及び判示第２の２の各罪について，「各偽造私文書行使の罪の刑で処断する。」と記載した部分は，「各偽造有印私文書行使の罪の刑で処断する。」の，没収について，「刑法１９条１項１号，２項」と記載した部分は，「刑法１９条１項１号，２項本文」のそれぞれ誤記と認める。）
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却し，刑法２１条を適用して当審における未決勾留日数中７０日を原判決の刑に算入し，当審における訴訟費用については，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととし，主文のとおり判決する。
平成１５年４月１日
広島高等裁判所第一部
裁判長裁判官　　　久　　　保　　　眞　　　人
裁判官　　　芦　　　髙　　　　　　　源
裁判官　　　島　　　田　　　　　　　一


平成１６年８月１０日宣告
平成１６年(わ)第５１６号　家畜伝染病予防法違反被告事件
主文
被告人有限会社Ａを罰金５０万円に，被告人Ｂを懲役１年に処する。被告人Ｂに対し，この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人有限会社Ａは，兵庫県姫路市ａ町ｂ番地に本店を置き，養鶏の飼育販売等を営むもの，被告人Ｂは，同社代表取締役社長として，その業務全般を統括掌理するものであるが，被告人Ｂは，被告人会社の業務に関し，同社代表取締役会長であるＣらと共謀の上，法定の除外事由がないのに，平成１６年２月２２日ころ，京都府船井郡ｃ町ｄ番ｅほか６筆，同ｆ番ほか８筆，同ｇ番ほか３筆に所在する同社経営のＤ農場において，同社が所有する家畜である採卵鶏が高病原性鳥インフルエンザの擬似患畜となったことを発見したにもかかわらず，農林水産省令で定める手続に従い，遅滞なく，京都府知事から委任を受けたＥ家畜保健衛生所長にその旨を届け出なかったものである。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
１　被告人有限会社Ａ
被告人の判示所為は，行為時においては平成１６年法律第６８号による改正前の家畜伝染病予防法６６条，６４条２号，１３条１項に，裁判時においてはその改正後の家畜伝染病予防法６６条，６３条１号，１３条１項に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとし，その所定金額の範囲内で被告人を罰金５０万円に処することとする。
２　被告人Ｂ
被告人の判示所為は，行為時においては刑法６０条，平成１６年法律第６８号による改正前の家畜伝染病予防法６６条，６４条２号，１３条１項に，裁判時においては刑法６０条，上記改正後の家畜伝染病予防法６６条，６３条１号，１３条１項に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとし，所定刑中懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役１年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予することとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人有限会社Ａ（以下「被告会社」という。）の代表取締役社長である被告人Ｂ（以下「被告人」という。）が，被告会社の業務に関し，同社代表取締役会長らと共謀の上，同社が所有する家畜である採卵鶏が高病原性鳥インフルエンザ（以下「鳥インフルエンザ」という。）の疑似患畜となったことを発見したにもかかわらず，農林水産省令で定める手続に従い，遅滞なく，京都府知事から委任を受けた家畜保健衛生所長にその旨を届けなかったという家畜伝染病予防法違反の事案である。１　関係証拠によれば，本件犯行に至る経緯，犯行時及び犯行後の状況等につき，以下の事実が認められる。
(1)　被告会社は，被告人の実父であるＣが昭和４８年６月に設立し，鶏卵の生産販売と鶏糞を肥料に加工して販売することなどを事業内容としていたが，鶏卵を生産するための養鶏場として，兵庫県と岡山県に４つの農場を所有するほか，京都府船井郡にＤ農場を持ち，同農場には１０棟の鶏舎があり，約２５万羽の採卵鶏を飼育していた。被告人は，昭和６３年に被告会社に入社し，平成１０年１２月，同社の代表取締役社長に就任し，創業者のＣが会長に退いてからは，同社の経営全般に携わるようになったが，同人に対しては，日ごろから，日常業務の概要に関する報告を欠かすことはなく，また，被告会社の重要事項については必ず相談して，その指示を仰ぐなどしていた。なお，Ｃは，本件当時，社団法人Ｆ協会の副会長理事，Ｇ協会の会長等の要職に就いていた。
(2)　被告会社は，平成１５年ころから，大口の取引先と契約を結ぶなどして業績を伸ばし，また，多額の費用を投入して新商品を製造する機械を導入し，事業を順調に拡大させ，従業員約２３０名，年商約３０億円と日本の養鶏業界では５本の指に入るまでに発展していた。そのような中，同年１２月ころ，大韓民国において鳥インフルエンザの発生が報告され，以後，アジア各地でその感染が広がり，我が国においても，平成１６年１月に山口県で，翌月には大分県で鳥インフルエンザの感染が確認されるに至った。


鳥インフルエンザとは，インフルエンザウイルスに感染することによって引き起こされる家禽類を含む鳥類の疾病のうち，突然の死亡，呼吸器症状，顔面，肉冠若しくは脚部の浮腫又は出血斑等の強烈な臨床症状を伴い，かつ，非常に高い死亡率をもたらす甚急性のものをいい，その毒性は激烈で，感染した鶏の糞や呼吸によってウイルスが短時間のうちに拡散し，感染した鶏は，呼吸中枢を破壊されて急死する。そして，鳥インフルエンザは，既に感染した鳥類や，そのウイルスに汚染された排泄物，飼料，野鳥，人や飼育に必要な機材，車両等との接触によって感染するとされており，外国では，人への感染例，死亡例も報告されているが，鶏卵や鶏肉を食べることによって鳥インフルエンザに感染した例はない。しかも，一部の国ではワクチン接種による防疫対策が行われているが，日本では，鳥インフルエンザに対しては有効な治療法はないとされ，防疫対策としては，原則としてワクチンを使用せず，感染した鶏の殺処分，感染の恐れのある鶏やウイルスに汚染された恐れのある物品等の移動制限，徹底した消毒等のいわゆる摘発淘汰が基本とされていた。日本でも鳥インフルエンザが発生した事態を受け，家畜伝染病に関する広報活動等を扱うＥ家畜保健衛生所やＨ家畜保健衛生所は，被告会社を含む各管内の養鶏業者等に対して，鳥インフルエンザに対する注意喚起や防疫対策の徹底等を促す書面を送付したり，担当職員を派遣させ，聞き取り調査や鳥インフルエンザの症状を示した書面の配布を行ったりしていた。そして，鳥インフルエンザが，上記のとおり，感染力や毒性の非常に強い疾病であり，鳥インフルエンザが発生した場合には，直ちに，摘発淘汰といった防疫対策を講じて，ウイルスの完全消滅を図る必要があることから，異常な鶏を発見したら早期に通報すること，殊に，鳥インフルエンザの症状は多様であるため，症状のみで判断せず，異常な鶏が認められたら，死鶏数の多少にかかわらず連絡することなどを繰り返し指導するとともに，閉庁日等における緊急連絡先を確保して，いつでも通報できるように体制を整えていた。被告人は，かつて養鶏業に関する研修を受けたことがあり，鳥インフルエンザについての知識も持っていたが，上記のような広報活動や指導等を受けて，改めて鳥インフルエンザの症状を再確認し，養鶏業の存続そのものを揺るがしかねない鳥インフルエンザに大きな脅威を感じるようになった。そこで，被告会社の各養鶏場に対して，鶏舎の衛生管理を徹底するとともに，採卵鶏が通常と異なる死に方をした場合等には必ず連絡するように指示をし，また，同年２月７日に被告会社本社で開催された鶏舎担当者会議においても，鳥インフルエンザの資料を配付し，上記と同様の指示をするなど，危機感を持って鳥インフルエンザの対策に真剣に取り組み，警戒を怠るということはなかった。
(3)　ところが，同月１７日ころ，被告会社のＤ農場８号鶏舎の担当従業員であるＩは，同鶏舎の巡回中に，数十羽の鶏がまとまって死亡しているのを見つけ，これまで多数の鶏がまとまって死亡するという経験がなかったので，鳥インフルエンザではないかと思い，同農場の鶏舎担当責任者であったＪに報告した。８号鶏舎の状況を確認したＪが，同鶏舎の異変を被告人に伝えたところ，被告人は，鳥インフルエンザではないかと不安な気持ちになり，岡山県内にあるＫ農場の責任者であるＬが鶏の病気に詳しいことから，鶏の死因を確認させるため，同人に採卵鶏の診察を指示した。そこで，ＬがＤ農場で死亡した鶏を数羽解剖したところ，腸に若干の腫れやただれがあるだけで呼吸器等に問題がなかったので，腸炎ではないかと思ったが，自信がなかったことから，知人の獣医師に連絡して意見を聞いたところ，二，三日様子を見るようにとの助言を受け，その旨被告人に報告するとともに，獣医師に鶏の診察を依頼するよう進言した。それに対し，被告人は，鶏の死因が鳥インフルエンザではないかという予感を抱いていたものの，獣医師の診断を受けて鳥インフルエンザであることが判明するのを恐れ，結局，Ｌの進言を無視し，腸炎に効果のある抗生物質の投与を指示するだけで，獣医師に鶏の診断を依頼しようとしなかった。しかし，同月２０日には，８号鶏舎での死鶏数が１０００羽を超えたため，再びＬが被告人の指示を受けてＤ農場の鶏を解剖したが，結果は前回と変わらなかったものの，死鶏数が余りにも多かったことから，腸炎ではなく鳥インフルエンザが死因であると思い，被告人に鳥インフルエンザであると思うと告げたところ，被告人は，鳥インフルエンザに感染した可能性が高いことを認識しながら，その現実を直視することの怖さから，「あんたがそんなん言うたらいかんやろ。何で今更そんなこと言うの。」と怒った口調で答え，腸炎であってほしいとの思いもあって，抗生物質の投与を指示し続けた。
そして，同月２２日には，８号鶏舎での死鶏数が３０００羽を超え，その報告を受けた被告人は，数日間にわたり抗生物質を投与してきたにもかかわらず，死鶏数が減少するどころか，急激に増加していることにショックを受け，同日昼ころ，８号鶏舎に赴いたところ，同鶏舎で，多数の死鶏が水溜めおけでぼろぼろとトラックの荷台にあけられている光景を見て絶句し，足がすくんでトラックに近づくことすらできず，鶏の死因が腸炎ではなく，鳥インフルエンザ以外にあり得ないと認識した。(4)　ところで，被告人は，この事態を１人で対処しようという社長としての自負と，父親である会長に無用な心配をかけさせたくないとの思いから，それまでの間，会長にＤ農場の鶏が大量に死亡していることを全く報告していなかった。しかし，ここまで事態が進展してしまった以上，鳥インフルエンザに感染したことをＥ家畜保健衛生所に届け出なければならないと思う一方で，感染の事実を届け出れば被告会社が倒産してしまうことを恐れ，この際，感染の事実を届け出るか否かという会社の存続に関わる重大事項について，被告会社の創業者である会長の指示を仰ぐしかないと考え，感染の事実を同人に報告することにした。
そこで，被告人は，同日の夕方，会長方で，同人に対し，Ｄ農場の８号鶏舎の死鶏数が急増していること，同鶏舎の鶏が鳥インフルエンザに感染している可能性があることなどを報告した。これを聞いた会長は，「何で早よう言わんのや。」，「インフルエンザやったら会社つぶれる。」などと激怒したが，とりあえず鶏を解剖して死因を調べることにし，同日午後１０時ころ，被告人，Ｌと共にＤ農場８号鶏舎に赴き，Ｌに数羽の鶏を解剖させたところ，そのうちの１羽の鶏について，鳥インフルエンザの症状の一つである呼吸器症状を発見するに至った。会長は，その症状を見て鳥インフルエンザに感染したことを確信したが，被告人に対し，抗生物質の投与の継続と廃鶏及び鶏卵の出荷等の停止を指示する一方で，すぐには家畜保健衛生所に届け出ず，翌朝の状況をもう一度確認してから感染の事実を届け出る旨２人に伝えた。被告人は，後は会長や家畜保健衛生所の指示に従えばいいと思い，少しは肩の荷が下りたものの，その一方で，本当に被告会社をつぶしてしまうのかという迷いもまた抱いていた。


(5)　翌２３日の早朝，被告人は，会長の指示に従って，Ｄ農場の鶏卵の出荷や飼料の搬入の停止等を従業員に指示をし，また，家畜保健衛生所に感染の事実を報告すれば立入調査が入る可能性があり，その調査の際に死鶏数が非常に多いにもかかわらず届け出をしなかったという事実が発覚することを恐れ，Ｊに対し，２２日分の生産日報に記載されていた８号鶏舎の死鶏数３７１３羽を１７１３羽に改ざんするよう指示をした。
ところが，その後，２２日の夕方から２３日の朝までの死鶏数が２００７羽であるとの報告を受けた被告人が，会長にその数を電話で報告すると，会長は，昨日の夕方から今朝までの短時間の死鶏数が少ないのは当然のことであるのに，それを誤解したのか，「減っとるやんか。薬効いとるやんか。」と言い出し，被告人が改めて家畜保健衛生所に感染の事実を届け出るか否かを確認したところ，「そんなもん電話せんでいい。」と答えた。これを聞いた被告人は一瞬驚いたものの，すぐに，会長が感染の事実を隠して被告会社の存続を図るつもりであることを悟り，心の奥底にあった被告会社をつぶしたくないという気持ちが甦ってきて，隠す以上は徹底的に隠し通そうと考えるに至った。
こうして，同日の朝，被告人は，Ｌらに対し，感染の事実を家畜保健衛生所に連絡しないという方針を伝えるとともに，従業員には鶏卵の出荷や飼料の搬入等の再開を指示するなどし，更に鶏舎内の異変を察知されないうちにＤ農場の鶏を一掃する方法をＬと相談し，生鶏については，感染する前に処分してしまうことにし，これまで十数年間，鶏卵を産まなくなった廃鶏の処分委託先として取引を続けてきた食肉加工販売業者である有限会社ＭにＤ農場の全ての鶏を引き取らせ，また，死鶏については，会長から焼却処分にすればよいとの提案があったものの，その処分の目処もつかなかったため，結局，死鶏を鶏糞に混ぜるなどの方法でＤ農場内で全て処分をすることに決めた。そして，同日の昼ころ，Ｍの専務取締役であるＮに電話をし，Ｄ農場を閉鎖しようと思っている旨嘘をつくなどして，既に引き取りを依頼していた分を含む同農場の全ての生鶏約２４万羽の引き取りを依頼したところ，同農場を閉鎖して経営を再建しようとしているものと考えたＮは，これまで何かと世話になってきた被告会社のために協力しようと考え，大量の鶏を一度に引き取ることには無理があったので他の引取先を手配するなどした上，同年３月２０日までに全群の引き取りを終えるということで，被告人の申し出を了解した。その後，被告人は，Ｍに鶏を出荷することについて会長に報告をしたが，特に反対されることもなかったので，結局，同月２５日に８８３２羽，翌２６日には６７３２羽の鶏をＭに引き取らせた。それらの生鶏のうち，５６３２羽は愛知県の食肉加工販売業者に引き取られ，その余の生鶏はＭ自身が食肉処理をして主として近畿各地のスーパー等に出荷され，食品加工の際に生じる残さ物等の廃棄物も，香川県の業者に出荷された。また，Ｄ農場から，同月２０日から同月２６日の間に約９８万個の鶏卵が全国各地に出荷され，同月１７日から同月２６日の間に鶏糞もまた出荷された。(6)　一方，同月２３日以降も，依然として鶏舎内の死鶏数は急増し続け，被告人も，同日以降，連日にわたり，Ｄ農場に赴き，自ら陣頭指揮をとって，死鶏の隠匿や生鶏の処分等を行っていたが，同農場の従業員は，死鶏の処理に追われて，ほとんど通常業務ができない状況となり，同月２６日には，もはや同農場の従業員の能力では処理できなくなるほど死鶏が増加し，従業員の間でも余りの死鶏数の多さに動揺が広がっていった。そして，被告人がこのようなＤ農場の現状を会長に報告すると，会長は，幹部らを集めて緊急会議を開き，その席上で，翌２７日午前９時に家畜保健衛生所に電話して鳥インフルエンザに感染した事実を届け出る旨告げたが，同月２６日の夜，匿名の電話によって感染の事実がＥ家畜保健衛生所に通報されたため，その日のうちに同保健衛生所のＤ農場に対する立入調査がなされるに至った。
被告人は，感染の事実が発覚したことを受けて，鳥インフルエンザに感染した状況が少しでも小さいものであったかのように装うため，翌２７日には，Ｊに対し，生産日報に記載されていた２０日以後の死鶏数を改ざんするように指示をし，また，会長との間で，立入調査等の際には，鳥インフルエンザ感染の事実には気付かなかった，腸炎だと思っていたなどと話をするように口裏合わせをし，実際にも，行政機関等の質問において，感染の事実を知らなかったなどと嘘の釈明を続けた。そして，同月２７日にＯ家畜保健衛生所においてなされた簡易検査及びその翌日になされたＰ研究所における病性鑑定により，Ｄ農場において死亡した鶏が鳥インフルエンザに感染していたことが判明した。
その結果，Ｍは，鶏の引取先である兵庫県の自社工場を中心とする半径３０キロメートルの区域において，部外者の立入禁止，鶏や鶏卵の移動自粛等の要請を受け，事実上，営業ができない状況に追い込まれるとともに，同工場にいた他の廃鶏に鳥インフルエンザが二次感染したため，同工場の全ての鶏が処分されたり，得意先に出荷した食肉用の鶏の回収を余儀なくされたりし，その被害額は合計約１億３０００万円余りにのぼり，それ以外にも，信用の失墜等により毎月の売上げが減少し，被害が拡大していく様相を呈していた。また，Ｍから鶏の一部を引き取った業者や，食品加工の際に生じる残さ物を引き取った業者も，商品の回収や焼却処分等による被害を被り，その額は２社合計で約７０００万円，更に，Ｍの上記工場の周辺地域にある養鶏業者にも，鶏卵，鶏肉等の移動自粛要請による損害が生じ，その被害額は数百万円にも上った。
以上のとおりである。


２　そこで，量刑について考えるに，被告人は，上記のとおり，部下から鶏舎内の鶏が多数死亡しているとの報告を受け，鳥インフルエンザに感染したかもしれないという予感を抱いたものの，感染が発覚すれば被告会社の倒産は必至と思い，その現実を目の当たりにすることを恐れ，従業員から専門家である獣医師に死鶏の診察を依頼することを進言されたのに，それを無視し，ただ漫然と腸炎に効果のある抗生物質を与え続け，そのうち，異常なまでに死鶏数が膨れ上がるとともに，死鶏の異様な光景を目にして，いよいよ鳥インフルエンザの感染を確信するに至ると，感染の事実を家畜保健衛生所に届け出なければならないと思う一方で，届け出れば被告会社が倒産してしまうことから，このような会社の存続に関わる重大事項は，到底自分の手に負えるものではなく，被告会社の創業者である会長に判断してもらうしかないと考えて，その指示を仰ぐことにし，その結果，会長と共に鶏舎に赴き，死鶏の一部が鳥インフルエンザ特有の症状を示していることを確認したにもかかわらず，翌朝の状況を見て届け出るか否かを判断するという会長の指示に従うまま本件犯行に及んだというもので，被告会社の存続のことばかりを考えて，食品業者として国民の食生活の安全等にも社会的責任を負っているとの自覚を怠り，鳥インフルエンザの害悪が拡散する危険性や社会に与える不安，動揺等を全く顧みなかったその自己中心的な犯行動機には酌むべき余地は乏しい。また，日本全国で鳥インフルエンザに対する警戒感や危機感が高まる中，家畜保健衛生所等から再三にわたる指導等を受け，鳥インフルエンザには強い感染力があるため，異常な鶏を発見した際には直ちに届け出て，防疫対策等を講じなければならないことを十分に理解していたにもかかわらず，鶏舎内の鶏が鳥インフルエンザに感染したことを確信するに至っても，会長の指示に安易に従い，直ちに家畜保健衛生所に届け出ることをせず，その後，会長から届出をしない旨の指示を受けるや，その意向に従って，鶏卵の出荷等を従業員に指示したり，行政機関に本件が発覚した場合に備えて，従業員に対し生産日報に記載された死鶏数を改ざんさせたりし，しかも，鶏を養鶏場から一掃して鳥インフルエンザ感染の事実を徹底的に隠そうと考え，合計約１万５０００羽以上もの鶏を，従前から取引のある食肉加工業者に出荷して引き取らせるなどしたばかりか，鳥インフルエンザに感染していることが発覚すると，会長と口裏合わせをして感染には気付かず腸炎と思っていた旨，行政機関等の質問に対し嘘の釈明を続けるなど，数々の隠蔽工作に走っていたもので，犯行時及びその前後の情状はいたって悪質というほかない。そして，実際に鳥インフルエンザの害悪を拡散させ，上記業者に対し，低く見積もっても約１億３０００万円の損害を生じさせている上，上記業者を通じて廃鶏の一部を引き取った業者や廃鶏を食品加工した際の残さ物を引き取った業者，あるいは上記食肉加工業者の周辺地域にあったため移動自粛要請を受けた養鶏業者に対しても，多額の損害を与えており，生じた結果もまた重大である。加えて，本件は，その発覚当時からマスコミによって大きく報道され，消費者の被告会社に対する信頼を裏切ったことはもちろん，養鶏業界全体に大きな打撃を与えるとともに，食の安全等に対する不安感，不信感をも生ぜしめたもので，その社会的影響にも甚大なものがある。
このような事情に照らすと，被告会社及び被告人の刑責は重いというべきである。ところで，弁護人は，①鳥インフルエンザの対策としては，鶏にワクチンを接種してその感染を防止するという効果的な対応策があり，国内の養鶏各社やワクチンメーカーはワクチン接種等を農林水産省に再三求めていたのに，同省がこれを放置し，ワクチン接種という根本的な対策を採らなかったもので，そのことが本件の大きな要因となっている，また，②養鶏業を営んでいた場合，もし，鳥インフルエンザに罹患したことが発覚すると，政府から保護のない現状では，即倒産を余儀なくされ，会社のみならず，会社経営者の個人の資産をも全て失ってしまう結果になるのであるから，そのような中で，鳥インフルエンザに罹患したことをすぐに届け出ることを義務付けても，実際に届け出ることができる者はほとんどおらず，したがって，被告人においても，届出義務を行う期待可能性は極めて乏しかった旨主張する。まず，上記①の点については，Ｑの警察官調書（甲36）及び「捜査関係事項照会書に係る回答について」と題する書面（甲48）によると，鳥インフルエンザのワクチンは開発されていること，しかし，そのワクチンによって養鶏経済は甚大な被害の発生を防げることや感染した鶏群からの環境へのウイルスの排出を１パーセント程度にまで有意義に減少させることができるというメリットはあるが，他方で，ワクチン抗体と野外抗体との鑑別が困難であることから，ワクチンの接種を行った場合，発病に気付かずウイルスを蔓延させてしまう恐れがあること，日本でワクチン接種に踏み切った場合，汚染国とのレッテルを貼られる恐れがあること，欧米先進国の多くは，病原体が存在しないことから，防疫対策としては，日本と同様，ワクチン接種を行わず，摘発淘汰に徹しており，中進国以下の衛生管理等に関する技術の乏しい国でワクチン接種がなされているにすぎないことが認められ，したがって，本件当時，農林水産省がワクチン接種の予防策を採っていなかったことには合理的な理由が存したのであるから，弁護人の上記①の主張は採用できない。
次に，上記②の点は，Ｎの警察官調書（甲58）等関係証拠によると，養鶏業者の飼育する鶏が鳥インフルエンザに感染した場合には，その鶏の殺処分等徹底的な防疫対策がとられるため，同業者は壊滅的な打撃を受けざるを得ないが，今のところ，行政による十分な補償がなされていないことが認められるところ，Ｑ（甲36），Ｒ（甲84）の警察官調書等関係証拠によると，平成１６年１月１１日には山口県の養鶏場の鶏に，同年２月１７日には大分県のチャボにそれぞれ鳥インフルエンザが検査によって確認されたが，いずれの場合も，養鶏業者らが鶏等が異常な死に方をしたのを見て，すぐに家畜保健衛生所に通報がなされたことにより，山口県の養鶏場で飼育されていた鶏３万４０００羽余りの全てが殺処分されるなどしたものの，局所的な防疫対策で鳥インフルエンザの蔓延を防止することができたことが認められ，そうすると，被告人が，届出をすれば被告会社が倒産してしまうと思い悩んだことも理解できないではないが，上記の２件の事例では，被告会社とは経営規模が異なっているとはいえ，その養鶏業者らが鶏等の死に方に異常を感じてすぐに行政に通報しているのであるから，被告人としても，鶏肉や鶏卵という国民の健康に直接影響する食品を扱っている被告会社の社会的責任の大きさを十分自覚していれば，上記養鶏業者らのように，届け出ることも十分期待できたと考えられるので，弁護人の上記②の主張もまた採用することができない。


判決　平成１４年５月９日　福井地方裁判所
平成１３年（わ）第１２０号、第１４１号
被告人Ａに対する傷害致死、死体遺棄、窃盗、道路交通法違反被告事件
被告人Ｂに対する傷害致死、死体遺棄被告事件
主　　　　　　　文
１　被告人Ａについて
(1)　被告人Ａを懲役５年６月に処する。
(2)　未決勾留日数中２１０日をその刑に算入する。
２　被告人Ｂについて
(1)　被告人Ｂを懲役５年に処する。
(2)　未決勾留日数中２１０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（認定事実）
第１　傷害致死事犯
(1)　犯行に至る経緯
被告人Ｂは、金沢市の実家に住む祖母や両親の許で養育され、中学校を卒業して地元で就職し、他方、被告人Ａは、金沢市内の中学校を卒業して就職したのち両親と共に北海道上磯郡の実家へ転居し、平成４年１０月頃から単身金沢市に戻って職を転々とするうち、被告人両名は、平成７年頃に知り合い、双方の両親が被告人両名の結婚に反対する中、平成７年１２月に婚姻の届出をし、富山県魚津市内のパチンコ店で両名とも住み込み従業員として働くうち、平成８年１１月に第１子の長女Ｃを儲けたが、被告人Ｂと同僚との折り合いが悪くなったため、平成１０年１月頃、Ｃを連れて北海道の被告人Ａの実家へ転居した。しかし、被告人両名は、もともと被告人Ｂを快く思っていない被告人Ａの両親と被告人Ｂとの折り合いが悪いこと等から、間もなく被告人Ａの実家近くの町営住宅に転居し、被告人Ａが土木作業員等のアルバイトをして生活するうち、同年４月２９日に第２子の二女Ｄを儲けたが、同年９月頃にはＥ町を離れ、翌１０月頃から福井県吉田郡のパチンコ店で両名とも住み込み従業員として働き、その社員寮で２歳になるＣ及び生後半年のＤと一緒に暮らすようになった。そこに暮らしていた間、被告人両名は、ＣやＤの体に垢が溜まるまで風呂に入れないで放置するなど、子供の世話をしようとする意思が乏しかったのに、今後の出産計画や育児能力等について十分話し合うこともなく、平成１１年２月頃に被告人Ｂが第３子を妊娠したことが判明したため、被告人Ｂは同店をやめ、翌３月に同店をやめた被告人Ａと共に社員寮を出た。その後、被告人Ａは、平成１１年４月頃、石川県松任市内のＦ株式会社に運転手として就職し、その社員寮で家族と共に暮らすうち、同年５月に被告人Ｂは第３子の三女Ｇを出産し、翌６月にＦ株式会社が用意した金沢市内のアパートに移った。しかし、被告人Ａの勤務態度は、親戚が死んだという嘘を並べて会社を休んだり、会社に高速道路の代金が請求されるカードを無断で使用したり、会社のトラックを損傷する事故を３回も惹起するなど良好でなく、結局、被告人Ａは同年１０月に無断で退職し、被告人Ｂら家族と共に同アパートから室内に生活用品等を散乱させたままで立ち去ったが、Ｆ株式会社が被告人Ａに代わって支払った同アパートの修繕費やトラックの修理代金等を合計すると、被告人Ａが返済すべき金額は約２０数万円に達していた。
被告人Ａは、Ｆ株式会社を無断で退職したことを隠したまま、平成１１年１１月頃、石川県松任市内のＨ株式会社に運転手として就職し、その社員寮で３歳のＣ・１歳半のＤ・生後半年のＧを抱えていた被告人Ｂと共に暮らすようになったが、被告人両名は、Ｇが生まれた同年５月頃から既に、自分たちの育児の負担が増えたのにＤがＣに比べて成長が遅く手がかかるとしていらだち、自分たちの思いどおりにならないとして腹を立て、Ｄに暴力を振るうようになっており、被告人Ａは、その顔や尻を平手で強打するなどし、被告人Ｂも、Ｄをつねったりハンガーで尻を叩いたりシャワーの湯をかけたりしていた。このように被告人両名がＤに対する暴力を繰り返す中で、同年１１月、Ｄは、被告人Ａの暴力により左後頭部打撲挫創の傷害を負い、病院で後頭部の皮膚を縫う治療を受けたことまであった。平成１２年の春頃から夏頃までの間も、Ｄの頬・背中・腹・目の周り等に被告人両名の暴行による痣が絶えることはなく、Ｄは、このような被告人両名による虐待の影響もあって、２歳になっても同年齢の子供に比べ体重が軽く、言葉の発達も遅れ、「パパ、ママ、バーカ、バーチャン」と言える程度であった。
そのような状況の下に、被告人Ｂは、第４子を妊娠し、平成１２年６月に第４子の長男Ｉを出産したが、同年７月頃、その実家に１か月間くらいＣ・Ｄ・Ｇを連れて滞在した際には、被告人両名による虐待から解放されたＤは、これをかわいがった被告人Ｂの祖母に懐き、Ｈ株式会社の社員寮へ戻る際にも、その体にくっついて離れようとしないＤを被告人Ａが引き離して連れ帰ったほどであった。しかるに、被告人両名は、自分たちとは折り合いが悪かった被告人Ｂの祖母がＤをかわいがること自体不快に思っただけではなく、被告人Ｂの実家ではＤが思いどおりに振る舞っていたと勝手に考えて腹を立て、Ｈ株式会社の社員寮へ戻ったＤを更に厳しく虐待するようになった。
しかるところ、平成１２年７月頃、被告人Ａの下にＦ株式会社から約２３万７０００円の請求書が届いたが、被告人Ａは、その対応を被告人Ｂに相談しないまま請求に応じようとはせず、翌８月中旬頃、Ｆ株式会社の担当者から直接取立てに行く旨の電話を受けるや、被告人Ｂに対し、ヤクザからいわれのない取立てを受けている旨の嘘をつき、子供たちの安全を守るためには家にいないほうがよいなどと言い含めて、同月下旬頃、Ｈ株式会社の社員寮から、そのトラックで被告人Ｂ・Ｃ・Ｄ・生後１年余のＧ・生後２か月のＩを連れ出し、この妻子５名を乗せたまま、そのトラックでＨ株式会社の荷物を金沢から関西方面や関東方面に輸送していたが、当然のことながら、被告人両名は、狭いトラックの中での生活等によって次第に精神的にも肉体的にも疲労が高まり、子供たちもトラックでの生活に飽き、次第に被告人両名の言うことを聞かなくなった。


平成１２年９月２日夕方、被告人Ａが仕事を終えてＨ株式会社事務所に戻った際、専務から「トラックに家族を乗せて仕事に行くのは危険だから、今後はしないように。借金取りが来ているようだが、月に１、２万でも給料天引きで返したらどうか。」と注意を受けたが、被告人Ａは、Ｈ株式会社の社員寮に戻ればＦ株式会社の債権取立てを免れることができず、そうなれば、これまで被告人Ｂに言い含めていた、いわれのない取立てを受けている旨の嘘がばれてしまうと考え、被告人Ｂに対し「ヤクザが来ている。寮にいるのはまずい。」などと更に嘘を重ねて、自分の普通乗用自動車スズキワゴンＲ（石川○○こ○○○○号、以下「本件自動車」と略称）に妻子５名を乗せ、金沢市内の宿泊施設があるプールへ連れて行ったが、被告人両名は、暴行による痣が体に残っているＤは人目を避けるためプールに入れず、被告人Ａ・Ｃ・Ｇだけ一緒にプールに入った。その宿泊施設に泊まれなかったため、被告人両名は、子供連れでも宿泊できるところを探し、同日午後１０時３０分頃、石川県石川郡のいわゆるラブホテルであるホテルＪで宿泊手続をとった。被告人両名は、子供４名を連れてホテルＪ３０３号室に入ると、子供たちを早く風呂に入れて、不自由なトラック生活による疲れを癒そうと考え、風呂場の浴槽に湯を張り、被告人ＡがＩ・Ｃ・Ｇを入浴させたのちＤを風呂に入れたが、Ｄが風呂場の中で泣いたため、これに腹を立てた被告人Ａは、いつもＤが一番嫌がることをして泣き止ませようと考え、シャワーの湯を頭からかけたが、Ｄは泣き止まなかった。
(2)　犯罪事実
被告人Ａは、平成１２年９月２日午後１１時頃、ホテルＪ３０３号室の風呂場において、泣き続けるＤ（当時２歳４か月）の口許にシャワーの先をあてがい、噴出する湯をむりやり飲ませて泣き止ませようとしたが、当然のことながら苦しむＤが泣き止むはずはなく、その責め苦に耐えかねて大声で泣き続けたため、自分たちが疲れ切っているのにＤが一向に静かにならないとの憤懣が込み上げてますます立腹し、その鬱憤を晴らそうとの思いと、何としてでも静かにさせようとの思いから、泣き止まないＤをもっと怖い思いに遭わせてやろうと考え、Ｄの髪の毛を掴んで抱き上げたうえ、その顔面を下に向けて数回にわたり浴槽の湯に沈ませる暴行を加えた。その後、Ｄが泣き止んだと思った被告人ＡがＤを風呂場から出したので、被告人ＢがＤの体を拭いて服を着せた。
Ｄは風呂場から出た後も泣き続けたため、被告人Ｂも、これまでの不自由なトラック生活による疲れが溜まっていたうえに、折角ラブホテルに子供連れで入室できたのに、このままＤが泣き続けて周りの部屋に泣き声が届くようなことがあれば他の宿泊客から苦情が出て、ここを追い出されるのではないかと恐れ、Ｄを一刻も早く泣き止ませるため懲らしめようと考え、服を着たままのＤを風呂場に連れて行き、その頭から洗面器で浴槽の湯を浴びせかけたが、Ｄが泣き止まないのを見て服を脱がせ、おむつをはかせただけの姿にして寝室に放置した。被告人両名は、その頃、泣き止まないＤに対し、腹立ちからくる怒りをぶつけるとともに親の言うことを聞かないとして懲らしめるために暴行を加える旨の意思を暗黙のうちに相通じ、翌３日午前零時頃、被告人Ａが風呂場でＤの頭を手拳で数回殴打したうえ、Ｄを浴槽の中にうつ伏せにし、その肩と腰の部分を押さえつけてＤの頭を浴槽の湯に数秒間沈める暴行を加え、これによって激しく泣き出したＤを見た被告人Ｂも、自分自身の手でＤを懲らしめなければ気が済まないとの思いが込み上げ、Ｄの頭を押さえつけて湯に数秒間沈める暴行を加えたに止まらず、苦しさに首を反らして湯から顔を出したＤの頭を更に５秒間くらい湯に沈める暴行を加え、この被告人両名の順次浴槽の湯に沈める暴行により、Ｄに浴槽の湯を吸引させ、同日午前零時３０分頃、ホテルＪ３０３号室において、Ｄを窒息により死亡させた。
第２　死体遺棄事犯
(1)　犯行に至る経緯
被告人両名は、平成１２年９月３日午前零時３０分頃、ホテルＪ３０３号室の床に横たわっていたＤの鼻の穴から白く細かい泡が流れているのに気づき、被告人ＡがＤの心臓付近に手を当てるなどして容態を把握しようとしたが、Ｄの呼吸は停止して心臓に鼓動もないことが判明したため狼狽し、Ｄに人工呼吸や心臓マッサージをしたものの、何の反応もなかった。
被告人両名は、その後２時間くらいの間、今後どうするかを話し合い、被告人ＡがＤを病院に連れて行くとの提案をしたのに対し、被告人Ｂが、病院に連れて行けば体に残る痣等から、これまでの虐待やホテルＪでの暴行が発覚して警察に捕まると考え、「それはだめ。」と反対したため、結局、被告人両名の間には、人に気づかれないようにホテルＪを出て、Ｄの死体を人目につかない場所に捨てようとの死体遺棄の共謀が成立した。
(2)　犯罪事実
被告人両名は、同日午前３時頃、ホテルＪ３０３号室で服を着せたＤの死体を被告人Ａが抱きかかえてホテルＪ駐車場まで搬出し、Ｃ・Ｇ・Ｉ（以下３名を「子供３名」と略称）を連れて本件自動車に乗り込んだのち、被告人Ａが助手席にＤの死体を乗せた本件自動車を運転して富山県方面へ向かい、同日午前６時頃、同県小矢部市のＫ株式会社から南側に約３００メートル離れた空き地で、Ｄの死体を黒色ビニール袋に二重に入れて口を結んだうえ、これを手提げバッグに詰め、その手提げバッグを本件自動車の助手席の足元に置き、そこからは被告人Ｂが助手席に乗り込み、被告人Ａが運転して、Ｄの死体を捨てるのに適した場所を探しながら福井県方面に向かった。その途中で、被告人両名は、Ｄが被告人Ｂの実家を気に入っていたことを思い出し、その裏山にＤを埋めようと考え、同日午後８時３０分頃、金沢市内の被告人Ｂの実家の裏山に着いたが、そこは被告人Ｂの父親等が出入りする場所であり、死体を埋めてもすぐに見つかると考え直して断念し、被告人Ａが本件自動車を運転して再び福井県方面に向かった。


被告人Ａは、Ｄの死体を捨てる場所を探しながら本件自動車を運転していたが、翌４日には、疲労感と眠気のためにそれ以上の運転が困難となり、福井県南条郡の休憩施設「道の駅Ｌ」駐車場に本件自動車を駐車して仮眠した。その間に、被告人Ｂは、上記休憩施設の展望台から西側の崖にある茂みまで降り、その茂みの中にある樫の大木の根本に低い草木が生い茂って洞穴状になっている場所を見つけ、そこならＤの死体を捨てても人目につかないであろうと考え、本件自動車内で仮眠をとっていた被告人Ａを起こし、Ｄの死体を捨てるのに適した場所を見つけた旨を話した。これを聞いた被告人Ａも、みずからその洞穴状の場所まで降りて、人目につきにくいことを確認し、ここにＤの死体を捨てることを決意し、同日午前５時頃、上記休憩施設の展望台西側崖の茂みの中にある洞穴状の場所に、上記手提げバッグ及び黒色ビニール袋からＤの死体を取り出して捨て、その上に黒色ビニール袋をかけた。
このようにして、被告人両名は、共謀のうえ、Ｄの死体を遺棄した。
第３　窃盗事犯
(1)　犯行に至る経緯
被告人両名は、Ｄの死体を捨てたのち、これまでのＤに対する虐待や本件傷害致死の犯行の発覚を恐れ、逮捕を免れるため、北陸地方や東北地方などを本件自動車やレンタカーで子供３名を連れて移動しながら、その車中やホテルで宿泊する放浪生活を送っていたが、このような逃亡生活を送るうちに生活費にも事欠くようになったため、被告人Ａは、店舗で品物を窃取し、その盗品を中古品買取り店に持ち込んで換金して、これを生活費に充てようと考えた。
(2)　犯罪事実
被告人Ａは、
１　平成１３年４月１６日午後１１時５３分頃、山形市のＭ店において、その店長Ｎ管理に係る音楽ＣＤ１点（時価２９１３円相当）を窃取し、２　同月１７日午前１０時頃、山形市の株式会社Ｏにおいて、その店長Ｐ管理に係るＤＶＤソフトなど３点（時価合計１万２８２６円相当）を窃取し、３　同日午前１１時頃、山形市のＱ店内の株式会社Ｒにおいて、その店長Ｓ管理に係る音楽ＣＤ３点（時価合計１万０１０８円相当）を窃取した。
第４　無免許運転事犯
(1)　犯行に至る経緯
被告人Ａの運転免許は平成１２年１２月に失効し、本件自動車が平成１３年１月中旬頃に故障して使用できなくなったため、被告人Ａは、被告人Ｂが借りたレンタカーを運転して上記のような逃亡生活を続けていた。
(2)　犯罪事実
被告人Ａは、公安委員会の運転免許を受けないで、平成１３年４月１７日午後４時９分頃、仙台市の東北縦貫自動車道Ｔ料金所自動発券機付近道路において、レンタカーである普通乗用自動車（石川○○わ○○○○号）を運転した。
（法令の適用）
１　被告人Ａ
ア　罰　　　条
第１(2)につき　　　　　　刑法６０条、２０５条
第２(2)につき　　　　　　刑法６０条、１９０条
第３(2)１ないし３につき　いずれも刑法２３５条
第４(2)につき　　　　　　道路交通法１１８条１項１号、６４条
イ　刑種の選択　　　　　第４(2)につき懲役刑
ウ　併合罪処理          刑法４５条前段、４７条本文、１０条（最も重い傷害致死罪の刑に刑法１４条の制限内で法定の加重）
エ　未決勾留日数算入　　　　　刑法２１条
オ　訴訟費用の不負担　　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
２　被告人Ｂ
ア　罰　　　条
第１(2)につき　　　　　　刑法６０条、２０５条
第２(2)につき　　　　　　刑法６０条、１９０条
イ　併合罪処理          刑法４５条前段、４７条本文、１０条（重い傷害致死罪の刑に刑法４７条ただし書の制限内で法定の加重）
ウ　未決勾留日数算入　　　　　刑法２１条
エ　訴訟費用の不負担　　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の事情）
１　本件は、被告人両名が、実の子である２歳４か月のＤ（平成１０年４月２９日生）に対しホテルの一室で浴槽の湯に顔を沈めるなどの暴行を加えてＤを窒息死させ、その死体をＵ村の崖にある人目につかない茂みの中まで運んで遺棄し、以後約８か月にわたり自動車で逃亡生活を続けるうち生活費に窮し、これを得るために被告人Ａが店舗で物品を窃取し、自動車の無免許運転をしたという事案である。
２　本件傷害致死について


(1)　被告人両名は、もともと子供の世話をしようとする意思が乏しく、Ｄの世話も怠っていただけでなく、第３子のＧが生まれた平成１１年５月頃からは、当時満１歳になったばかりのＤがＣに比べて手がかかり、自分たちの思いどおりにならないなどといった身勝手極まりない理不尽な理由で、実の親なら分別を要求することなどありえない年齢のＤに対し、あろうことか共に暴力を振るうようになり、平成１２年の春頃からＤが満２歳を過ぎて被告人両名に命を奪われるまでの間、Ｄの体には被告人両名の暴力による痣が絶えない程度にまで至っていた。このように親から虐待を受けて生きる幼な子の心身が順調に発達するはずはなく、実の両親である被告人両名の虐待による影響もあって発達が遅れたＤが、それを理由に更に虐待を受けるというのでは、あまりも残酷である。それまでの間も、被告人Ａは、転々と勤務先を変えていたのに、被告人Ｂとの間に平成１０年４月にＤ、平成１１年５月にＧ、平成１２年６月にＩと、次々に子を儲けて育児の負担を増大させただけではなく、平成１２年８月中旬頃には、被告人Ｂに対し、ヤクザからいわれのない取立てを受けている旨の嘘をついて、被告人Ｂ及び手がかかって当然の乳幼児を含む４人の子に不自由なトラック生活を余儀なくさせ、被告人Ａを含む家族全員が肉体的にも精神的にも疲労を蓄積させていったのに、本件傷害致死の当日には、ヤクザが来ているので社員寮には帰れない旨の嘘を重ねて、疲れた妻子をホテルの一室へ赴かせたものである。このようにして肉体的にも精神的にも疲労が蓄積していた被告人両名は、ホテルの一室で泣き出したＤに対し、自分たちが早く休みたいとの思いから、上記のとおり残酷な虐待の延長として、いわれのない暴行を執拗に加えたものであり、この虐待にもがき苦しんだＤは、遂に生命まで奪われたのである。このような虐待を、上記のような身勝手極まりない理不尽な理由で正当化しようとした被告人両名が、今は亡きＤから非情かつ冷酷と怨まれてもやむを得ない。(2)本件傷害致死の犯行態様は、逃れるすべのない幼児であるＤの頭部を浴槽の湯の中に沈めるなどの暴行を執拗に加えたというものであり、死の結果発生に至る可能性が極めて高いのに、実の両親である被告人両名が揃ってその危険性を顧慮することなく執拗に暴行を続けたという点で極めて悪質である。(3)　また、その犯行は、薄幸のうちにも懸命に生きようとしていたＤの命を、僅か２年４か月で奪ったものであって、結果も極めて重大である。
３　本件死体遺棄について
(1)　我が子Ｄの生命を奪った被告人両名は、これを弔うどころか、自分たちがＤに加えてきた虐待や本件傷害致死の犯行が発覚しないことのみを願い、Ｄの死体を遠くＵ村の崖にある茂みまで運んで捨てたうえ、その後約８か月にわたり逮捕を免れるため子供３名を連れて逃亡生活を続けたものであって、そこには、我が子Ｄに対する情愛の念はもとより死者に対する畏敬の念も窺われない。(2)　本件死体遺棄は、被告人Ａが平成１３年４月１７日に仙台市で本件無免許運転の罪により現行犯逮捕された際、警察の追及を受けた被告人両名がＤの死体を捨てた場所を自供したことにより発覚したものであるが、その自供に基づく捜査の結果、Ｄの死体が発見されたのは、被告人両名が遺棄してから約８か月経過後のことであり、Ｄの死体は、野生動物等に食い散らされて、既に白骨化した一部の骨のみとなり、その遺骨すら散乱している状態になっていたのである。Ｄは、薄幸の中で短い一生を閉じたのちも、葬られることなく茂みに放置され、白骨化した骨の一部しか残らなかったのであって、その霊の怨みに思いをいたすと、哀れというほかはない。
(3)　また、本件死体遺棄の犯行を自供した被告人両名も、その後の捜査により本件傷害致死の犯行を認めるに至る前は、ともに、Ｄは海で溺れて死んだ旨の虚偽の供述をしていたのであって、これらの犯行が順次社会に報道された結果、社会に衝撃を与えたことも看過できない。
４　本件窃盗と本件無免許運転について
(1)　本件窃盗と本件無免許運転は、被告人両名が逮捕を免れるために自動車で逃亡生活を続けるうちに、被告人Ａが単独で犯した犯行である。被告人Ａは、そのような逃亡を続けるために換金目的で店舗から品物を窃取し、運転免許が失効してから４か月近くにわたり自動車運転を続けてきたのであって、その規範意識の鈍麻は顕著というほかはない。
(2)　しかし、本件窃盗の目的は、被告人両名が逃亡生活を続けるための資金を得るところにあり、本件無免許運転についても、被告人Ｂが被告人Ａの運転免許が失効していることを知りながら、逃亡生活に使用するレンタカーを自分の名義で借りたという事情がある。
５　これまでに検討した事情に照らして考えると、僅か２年４か月の短い生涯を終えたＤは、世界に二人しかいない実父母の完全な支配下にある時期を生きていたのであるから、実父母である被告人両名は、本来であれば、我が子Ｄに情愛を注ぎ、その発達の程度に応じた養育をし、健全な心身を育成しなければならなかったにもかかわらず、第３子Ｇを儲けて育児の負担が増えるや、満１歳になったばかりのＤに対し、第１子のＣに比べて手がかかるなどという自分たちの都合だけで虐待を始め、更に育児の負担が増えた第４子Ｉの出生後も虐待を続け、その虐待の影響もあって発達が遅れていたＤに対し、これを理由に更に強烈な虐待を繰り返したあげく、被告人Ａの無責任極まりない生活態度によって心身ともに疲労困憊するに至ったというのに、またもや自分たちの都合だけで、泣き叫ぶＤを押さえつけて浴槽に沈めるなどの非情な虐待に及んだ結果、遂に我が子Ｄの命まで奪い、さらに、自分たちの逮捕を免れるためにＤの死体を崖の茂みに隠して逃走し、盗みをして逃亡資金を作るまでになった被告人Ａが無免許運転で現行犯逮捕されるまでの間、長期間にわたり逃亡生活を続けていたのである。もがき苦しみながら夭折したＤにとって、被告人両名は、親ではなく、冷酷・非情な鬼であったと言っても過言ではない。このような本件傷害致死及び本件死体遺棄の犯情及び情状が極めて悪質で、強い非難を加えなければならないことは明らかであり、その刑事責任が相当に重いことも明らかである。


平成１６年(ワ)第２４９５０号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年５月１１日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　三成サービス有限会社
訴訟代理人弁護士　　　　小林十　四　雄
佐藤水暁
小林大介
補佐人弁理士    　　    西村雅子
被　　　　　　告　　　　有限会社七徳通商
被　　　　　　告　　　　Ｙ
主　　　　　　　　文
１　被告らは，別紙輸入先目録記載の生産者から別紙物件目録記載の野菜を輸入してはならない。
２　被告らは，別紙顧客目録記載の顧客に対し，別紙物件目録記載の野菜の販売又は卸売りをしてはならない。
３　被告らは，原告に対し，連帯して，金１０００万円及びこれに対する平成１６年１２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　当事者の主張
１　原告の主張
(1)　当事者
ア　原告
原告は，飲食店業並びに飲料水及び食料品の輸入，輸出及び販売等を目的として，平成９年３月５日に設立された有限会社であり，香菜，豆苗，カイラン，広東白菜及び菜心等の中華料理に使用する生鮮野菜（以下「中国野菜」という。また，別紙物件目録記載の野菜（以下「本件野菜」という。）は，いずれも中国野菜に含まれる。）の生産，輸入，販売及び卸売り等を行っている。
イ　被告ら
被告Ｙは，平成１３年５月ころから，アルバイトとして原告に勤務し，平成１４年４月１日，原告の正社員に採用されて，主に日本国内の顧客に対する営業を担当していたが，同年９月１日，原告を退職した。被告有限会社七徳通商（以下「被告七徳通商」という。）は，飲料水，食料品及び野菜の輸入，輸出及び販売等を目的として，平成１４年７月２２日に設立された有限会社であり，設立以来被告Ｙが唯一の取締役であって，中国野菜の輸入，販売及び卸売り等を行っている。
(2)　営業秘密
ア　本件営業秘密
本件野菜の輸入販売等に関する，別紙輸入先目録記載の生産者の名称，住所及び連絡先その他の情報（以下「仕入先関連情報」という。）並びに別紙顧客目録記載の顧客の名称，住所，連絡先，過去の取引実績及び支払状況（信用度）その他の情報（以下「顧客関連情報」といい，仕入先関連情報と併せて「本件営業秘密」という。）は，不正競争防止法２条４項所定の営業秘密に該当する。その理由は，以下のとおりである。
イ　秘密管理性
原告は，本件営業秘密が記載された書面を，「秘」の印を押印した上で秘密書類保管用書庫に保管して施錠しており，秘密書類保管用書庫の鍵は原告代表者が管理している。そのため，原告従業員であっても，原告代表者の許可がなければ上記書面を閲覧することはできず，閲覧した場合にも原則として上記書面を謄写することはできない。
また，本件営業秘密は，原告代表者用のコンピュータに保存されて管理されているところ，当該コンピュータは，原告代表者のみが使用することができることとされている上，原告の保有する他のコンピュータやインターネットに接続されていない。そして，原告代表者用のコンピュータは，原告代表者が管理するパスワードを入力しなければ起動しない上，本件営業秘密が保存されているファイルにアクセスする場合には改めてパスワードの入力が必要とされる仕組になっている。さらに，原告は，本件営業秘密に接する機会のあるすべての従業員に対し，本件営業秘密の範囲を具体的に示して，本件営業秘密を保持する旨の誓約書を提出させることにより，秘密保持義務の存在を明確にしている。また，就業規則においても，本件営業秘密の範囲を具体的に示して，従業員全員が秘密保持義務を負うことを記載している。そして，原告は，原告の全従業員に対し，毎朝行っている朝礼において，随時，新聞等に掲載された営業秘密に関する事件を紹介するなどの教育を行っていた。
したがって，本件営業秘密は，秘密として管理されている。
ウ　有用性
本件営業秘密は，原告が独自に獲得した情報であり，原告が同業他社と競争していく上で多大な価値を有する。
エ　非公知性
本件営業秘密は，公然と知られていない。
被告らは，原告の仕入先や顧客の一部がインターネット上にホームページを開設していることから，本件営業秘密が公然と知られている旨主張する。しかし，本件営業秘密は，中国，台湾及びマレーシア等に存在する多数の生産者の中から原告が独自に開拓した仕入先であること，多数の潜在的な顧客の中から原告が営業活動によって独自に開拓した顧客であることが重要なのであって，連絡先等の一部の情報が入手可能であるからといって，本件営業秘密が公然と知られているとはいえない。
(3)　被告らによる不正競争行為
被告Ｙは，平成１４年８月２７日から同年９月４日の間に，原告に無断で本件営業秘密の記載された文書を謄写して持ち帰り，もって本件営業秘密を窃取した。
そして，被告七徳通商は，本件営業秘密を使用して，別紙輸入先目録記載の生産者を含む，原告の仕入先でもある中国野菜の生産者から，原告の取り扱っている中国野菜の中でも利益率のよい本件野菜を中心に輸入した。また，被告七徳通商は，本件営業秘密を使用して，別紙顧客目録記載の顧客を含む，原告の主要な顧客に対し，本件野菜を販売及び卸売りした。すなわち，被告らは，本件営業秘密に基づいて，原告の顧客の中でも売上高の多い顧客に対し，原告の販売価格より約５ないし２５％安い価格で見積書を作成し，原告よりも安くする旨を述べて，本件野菜を販売した。
被告らはこれらの事実を否認するが，潜在的な仕入先や顧客が多数存在する中で，被告らが実際に取引を行った仕入先や顧客が，偶然に原告の仕入先や顧客と合致することはあり得ない。


そして，被告Ｙが原告在職中に被告七徳通商を設立してその代表者となったこと，被告らが本件営業秘密を使用して本件野菜の輸入，販売及び卸売りをしていること，被告Ｙが，被告七徳通商の営業に関して，同被告従業員であったＴに指示をして自らは表に出ないようにしていたこと，被告Ｙが本件営業秘密の記載された書類の隠ぺいを図っていたことからすれば，被告七徳通商は，本件営業秘密が被告Ｙによって窃取されたものであることを知りながら，不正の競業その他不正の利益を得る目的で本件営業秘密を使用している。
したがって，被告らの行為は，不正競争防止法２条１項４号，５号又は７号所定の不正競争行為に該当する。
(4)　競業避止義務違反
ア　誓約書
被告Ｙは，原告が税関や税務署による調査を受けた際の対応のために原告の営業秘密を取り扱った時と，平成１４年４月に原告の正社員として採用された時の，２度にわたり，下記のような内容の誓約書を作成し，原告に提出した。記私は，下記事項を堅く守ります。万一これに違背して御社にご迷惑・ご損害をかけました節はその責めに任じますことをここに誓約します。１　諸規則・規定等を遵守し，信義誠実を旨として勤務すること２　会社の仕入先，顧客，仕入マニュアル，営業マニュアル等は会社
の最も重要な営業秘密であること
３　業務上の機密に属することは在職中はもちろん，退職後も，これを会社の目的以外に使用しないこと及び他に漏洩しないこと４　会社の内外を問わず従業員の面目を傷つけ，御社の名誉を汚損す
る言動はしないこと
イ　従業員就業規則
原告の平成１４年４月１日付けの従業員就業規則には，下記のとおりの条項が含まれている。
記２　会社の仕入先リスト，顧客先リスト，仕入マニュアル，営業マニュアルなどは会社の最も重要な営業秘密であることを認識し，十分注意して社外に持
ち出すことを禁止すること
３　業務上の機密に属することは在職中はもちろん，退職後も，これを会社の目的以外に使用しないこと及び他に漏洩しないこと４　在職中，他の会社を設立することを禁止し，退職後，会社を設立する場合があるとしても，会社と同業会社を設立することを禁止すること５　退社後２年以内，会社と同業会社及び会社の仕入先，顧客先に就職しないこと（ただし，飯店を除く。）
ウ　被告Ｙの競業避止義務違反行為
上記ア及びイより，被告Ｙは，原告に対し，秘密保持義務及び競業避止義務を負う。
しかるに，被告Ｙは，原告在職中に，原告と競業関係に立つ被告七徳通商を設立し，その取締役に就任した上，原告退職後は，本件営業秘密を使用して，中国野菜の輸入，販売及び卸売り等の業務を行っている。
(5)　損害
ア　被告らによる上記(3)及び(4)記載の行為がなければ，原告の売上は，少なくとも，第６期（平成１４年２月１日から平成１５年１月３１日まで）において３億１４１３万０９４１円，第７期（平成１５年２月１日から平成１６年１月３１日まで）において４億５８６３万１１７４円，第８期（平成１６年２月１日から平成１７年１月３１日まで）において６億６９６０万１５１４円に達していたと推定される。
また，原告の利益率（粗利）は，第５期（平成１３年２月１日から平成１４年１月３１日まで）において５１．８２％であった。イ　しかるに，原告の現実の売上額は，第６期において２億４６８６万２６６８円，第７期において２億９９８５万１９２７円，第８期において２億７０３４万８４６７円であった。
ウ　原告が被告らの行為によって被った損害は，推定売上額と現実の売上額の差に上記利益率を乗じて得た積の額を下らないから，下記のとおり，少なくとも合計２億４７２３万８４３７円である。
①　第６期分　３４８５万８４１９円
（３１４，１３０，９４１　－　２４６，８６２，６６８）
×　０．５１８２　＝　３４，８５８，４１９
②　第７期分　８２２７万９４０６円
（４５８，６３１，１７４　－　２９９，８５１，９２７）
×　０．５１８２　＝　８２，２７９，４０６
③　第８期分　１億３０１０万０６１２円
（５２１，４１１，０１５　－　２７０，３４８，４６７）
×　０．５１８２　＝　１３０，１００，６１２
④　①ないし③の合計　２４７，２３８，４３７
エ　原告は，上記損害のうち１０００万円を損害として主張する。(6)　よって，原告は，被告らに対し，競業避止義務違反又は不正競争防止法２条１項４号，５号若しくは７号，３条及び４条に基づき，請求の趣旨第１項及び第２項記載の行為の差止めを求めるとともに，損害賠償金１０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１６年１２月１１日）以降から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　被告らの主張
(1)　原告の主張(1)について
認める。
(2)　原告の主張(2)について
否認し，争う。
原告が書類に「秘」の印を押印するようになったのは，被告Ｙが原告を退社した後のことであるし，被告Ｙは，秘密保持義務が記載された誓約書を見たことがなく，これにサインしたこともないから，本件営業秘密は秘密として管理されていなかった。
また，同業他社も，それぞれ独自の仕入先，販売先及び管理方法を有しているところ，原告が輸入している野菜は，年に何度も基準値を超える農薬が検出されるなど質が悪いものであるから，原告の情報には価値がない。さらに，被告らの中国野菜の仕入先は，原告の仕入先とは異なる上，本件営業秘密に含まれる情報はインターネットで調べることができるから，本件営業秘密は公然と知られている。
(3)　原告の主張(3)について
否認し，争う。


本件営業秘密は，被告らにとって役に立たないものであるから，被告Ｙがこれを窃取したり，被告七徳通商がこれを使用したことはない。また，被告らは，被告Ｙの友人，インターネット及び市場調査から，中国野菜の輸入及び販売に必要な情報を入手しており，本件営業秘密を使用していない。
(4)　原告の主張(4)について
否認し，争う。
被告Ｙは，就業規則や秘密保持義務が記載された誓約書を見たことがないから，原告に対する秘密保持義務ないし競業避止義務を負わない。
(5)　原告の主張(5)について
否認し，争う。
被告七徳通商の年間売上額は２０００万円ないし３０００万円であるし，被告七徳通商よりも安く中国野菜を販売している同業者も多数存在するから，原告主張の損害は被告らの行為によって生じたものではない。
(6)　原告の主張(6)について
争う。
第３　当裁判所の判断
１　被告らは，平成１７年３月２２日の本訴第２回弁論準備手続期日に出頭せず，同期日以降，主張及び立証を行わない。
２　原告の主張(1)について
原告の主張(1)の事実は，当事者間に争いがない。
３　原告の主張(2)について
(1)　認定事実
証拠（甲９ないし２３，４３，４８）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　平成９年当時，中国野菜を鮮度を保ったまま輸入することには，栽培方法や保管技術等における困難が伴っていたが，原告は，中国野菜の生産者に栽培方法や保管技術等を指導するなどして，仕入先を確保することにより，中国野菜の輸入業を安定的に営むことができるようになった。また，平成９年当時は，中国野菜を継続的に輸入する業者が少なかったことから，原告は，中国野菜の需要に関する情報を収集し，顧客との連絡方法や顧客毎の取引履歴等の情報を蓄積することにより，販路を確保してきた。
イ　原告は，平成１４年６月ころ以降，自己の営業に関する情報を，購入先別人脈管理表（仕入先関連情報が含まれている。），得意先一覧表（顧客関連情報が含まれている。），仕入マニュアル，営業マニュアル（顧客関連情報が含まれている。），倉庫管理規則及び野菜の栽培技術等に整理して管理するようになった。これらの情報が記載された書面は，「秘」の印が押印された上で，施錠可能な書類保管用書庫に保管されており，同書庫の鍵は，施錠可能な原告代表者の机に保管されている。
ウ　また，原告は，平成１４年６月ころ以降，本件営業秘密を含む自己の営業に関する情報を，原告代表者用のコンピュータに保存して管理しているところ，同コンピュータは，原告代表者のみが使用することができることとされている上，原告の保有する他のコンピュータ及びインターネットに接続されていない。そして，原告代表者用のコンピュータは，原告代表者が管理するパスワードを入力しなければ起動せず，本件営業秘密が保存されているファイルにアクセスするためには改めてパスワードの入力を要するように設定されている。エ　さらに，原告は，遅くとも平成１３年４月ころ以降，本件営業秘密に接する機会のある従業員に対し，仕入先や顧客等の情報が営業秘密であって，これを原告の目的以外に使用しないこと等を記載した誓約書を提出させてきた。また，原告は，平成１４年４月１日付けで，「会社の仕入先リスト，顧客先リスト，仕入マニュアル，営業マニュアルなどは会社の最も重要な営業秘密であることを認識し，十分注意して社外に持ち出すことを禁止すること」，「業務上の機密に属することは在職中はもちろん，退職後も，これを会社の目的以外に使用しないこと及び他に漏洩しないこと」等を内容とする「従業員就業規則（その１）」と題する書面を作成し，これを原告の営業所内のホワイトボード上に掲示していた。そして，原告は，その従業員に対し，毎朝行っている朝礼において，随時，新聞等に掲載された営業秘密に関する事件を紹介するなどの教育を行っていた。
(2)　判断
ア　秘密管理性
上記(1)に認定したとおり，原告は，平成１４年６月ころ以降，原告代表者以外の者が本件営業秘密に触れないように管理しており，原告従業員が本件営業秘密を使用する場合には，原告代表者のみが保有する書庫の鍵を使用するか，原告代表者が管理するパスワードを用いて原告代表者用のコンピュータを使用しなければならず，また，本件営業秘密が第三者に知られないよう，原告従業員に誓約書を提出させたり，就業規則を作成するなどしていたことからすると，本件営業秘密は，平成１４年６月ころ以降，秘密として管理されていたと認められる。
イ　有用性
上記(1)に認定した事実によれば，仕入先関連情報は，原告が生産者に中国野菜の栽培方法等を指導するなどして確保してきたものであり，顧客関連情報は，原告が中国野菜の需要に関する情報を収拾するなどして獲得してきたものであって，いずれも効率的に営業をするために有用な情報といえる。この点について，被告らは，原告が輸入販売する中国野菜の質が悪いとして，そのような中国野菜の生産者や需要者に関する情報には有用性がないと主張する。しかし，仮に原告の輸入する中国野菜の品質が悪いとしても，顧客関連情報のみならず，仕入先関連情報についても，生産者に関する情報がまとめられている点で，効率的な営業に資するという意義は失われないし，被告ら自身，原告の仕入先から中国野菜を仕入れようとしていたこと（甲２５ないし２７（枝番を含む。），弁論の全趣旨）も併せ考慮すると，被告らの主張を採用することはできない（なお，乙第１８号証によれば，平成１５年１２月２６日ころ，原告が輸入した台湾産タロイモから基準値を超えるクロルピリホスが検出され，厚生労働省食品安全部監視安全課から原告に対して，上記タロイモ全量につき廃棄又は積み戻し等を行うよう指示が出されたことが認められるが，この一事をもって，原告の輸入販売する中国野菜の品質が一般的に悪いということはできないし，他に，原告の輸入販売する中国野菜の品質が，本件営業秘密の有用性が否定される程に劣悪であることを示す事情は認められない。）。
ウ　非公知性
本件営業秘密が原告独自の活動によって得られた情報であること，上記(1)に認定した本件営業秘密の管理状況に鑑みると，本件営業秘密は，非公知であったと認めることができる。


被告らは，原告の仕入先や顧客の一部がインターネット上にホームページを開設するなどして連絡先を公開していることから，本件営業秘密が公然と知られている旨主張する。しかし，ホームページ等が存在するとしても，これらの仕入先や顧客が原告と取引関係を有していること，原告との取引の担当者やその連絡先，取引実績等の情報までがインターネット上において公開されていることを認めるに足りる証拠はない。また，他に本件営業秘密が公然と知られていることを認めるに足りる証拠もないから，被告らの主張は採用することができない。エ　したがって，本件営業秘密は，不正競争防止法２条４項にいう営業秘密に該当する。
４　原告の主張(3)について
(1)　認定事実
証拠（各項末尾に掲げる。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　被告Ｙの退職（甲５，２４，４３）
原告代表者は，平成１４年８月２７日から同年９月４日までの間，中国に戻っていたところ，出発に際して，被告Ｙに原告代表者の机の鍵を預けており，また，被告Ｙは，このころ，原告の事務所のドアの鍵を所持していた。ところが，被告Ｙは，原告に対し，同年９月１日，同年８月３１日付けの退職届をファックスで送信し，以後，原告に出勤しなくなった。
イ　被告らの営業活動等（甲３，２５ないし２７，２９，３０，４３，５０）
(ア)　Ｔは，平成１４年１１月２０日から平成１６年５月３１日までの間，被告七徳通商に勤務し，中国野菜の営業等を行っていたが，被告七徳通商に雇われるまで中国野菜の輸入販売等をした経験がなかったため，被告Ｙが，Ｔに対して具体的な指示を与えて営業等を行わせていた。特に，日本国内における販路を確保するための営業については，被告Ｙが，Ｔに対し，相手方の名称，電話番号，担当者及び相手方がこれまでに原告からどのような中国野菜を購入してきたか等を教えた上，原告よりも安くする旨を述べて営業するように指示していた。また，Ｔは，被告七徳通商内の被告Ｙの机上に，原告の営業マニュアルの一部の写しや，束になった原告の見積書の写しが置いてあるのを見たことがあった。
さらに，平成１５年ころ，男性が被告七徳通商の事務所を訪れて見積書を要求したことがあったところ，被告Ｙが「もしかしたら，あの男は，三成サービスのスパイではないか。」と述べたり，「三成サービスがいつ来るかも分からないので，大事な書類は中国の実家に送ってある。だから，絶対に見つからない。」旨を述べたりしたことがあった。
(イ)　被告Ｙは，平成１４年８月ころ，原告の仕入先の一つである北京所在の会社に電話をかけ，日本に野菜を輸出することができるか否かを尋ねた。(ウ)　被告Ｙは，平成１４年１２月２５日ころ，Ｔに対し，原告の仕入先の一つである台湾省農会の東京事務所主任であるＫの携帯電話の番号を教え，同人に電話をかけるよう指示した。これを受けて，Ｔは，Ｋに電話をかけ，台湾省農会の扱う野菜の価格表を要求した。
(エ)　被告Ｙは，平成１５年ころ，Ｔに対し，原告の仕入先の一つである美蘭高原蔬菜貿易有限公司の連絡先を教えて交渉させ，被告七徳通商は，同公司から５回にわたり中国野菜を輸入した。
(オ)　Ｔは，被告Ｙの指示を受けて，平成１５年９月２２日ころ，株式会社大松の外商部長であるＭを中国野菜の営業のために訪問し，その際，見積書を持参していたが，同見積書においては，いずれの中国野菜の値段も原告の価格より安く見積もられていた。
(2)　本件営業秘密の不正取得行為について
上記(1)に認定した事実に加え，前記３(1)に認定した，原告における本件営業秘密を含む営業に関する情報の管理方法を考慮すると，被告Ｙは，平成１４年８月２７日から同年９月１日までの間に，本件営業秘密を含む，原告の仕入先及び顧客に関する情報の記載された資料を複写するなどして持ち出し，もって本件営業秘密を窃取したと推認することができる。このような被告Ｙの行為は，不正競争防止法２条１項４号所定の不正競争行為に該当する。
(3)　本件営業秘密の不正使用行為について
また，上記(1)に認定した事実及び被告七徳通商の代表者が被告Ｙであることからすれば，被告七徳通商は，本件営業秘密が被告Ｙによって原告から窃取されたものであることを知った上，本件営業秘密を利用して営業活動を行ったと認められる。このような被告七徳通商の行為は，不正競争防止法２条１項５号所定の不正競争行為に該当する。
(4)　被告らの責任等
被告七徳通商による本件営業秘密の使用行為は，被告Ｙが自ら持ち出した本件営業秘密を自らが代表者を務める会社の営業のために使用した行為なのであるから，被告らの不正競争行為は，両者が一体となって行われたものであって，共同不法行為に該当するというべきであり，被告らは，これによって生じた損害を連帯して支払うべき責任を負う。
また，被告Ｙが取締役を務める被告七徳通商により，本件営業秘密が使用されていることからすれば，被告らの不正競争行為によって，原告の営業上の利益が侵害されるおそれがあると認められる。
５　原告の主張(5)について
(1)　認定事実
証拠（各項に掲げる。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告の売上高（甲４０ないし４２，５１）
近年における原告の各年度の売上高は，下記のとおりである。記①　平成１２年２月１日から平成１３年１月３１日まで
合計１億４９３８万９３８３円
②　平成１３年２月１日から平成１４年１月３１日まで
合計２億１５１５万８１７９円
③　平成１４年２月１日から平成１５年１月３１日まで
合計２億４６８６万２６６８円
④　平成１５年２月１日から平成１６年１月３１日まで
合計２億９９８５万１９２７円
イ　原告の各顧客毎の売上高（甲３４，３６）


平成17年(行ケ)第10148号　審決取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成17年(行ケ)第58号）
口頭弁論終結の日　平成17年10月11日
判　　　　　　　　決
原告　　　　　　　　株式会社陽和
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士　　鈴木    正勇
訴訟代理人弁理士　　榎本    一郎
被告　　　　　　　　特許庁長官
中嶋      　誠
指定代理人　　　　　鈴木　由紀夫
同　　　　　　　　　川端　康    之
同　　　　　　　　　岡田    孝博
同　　　　　　　　　宮下    正之
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服2003－8824号事件について平成16年12月21日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記特許出願の出願人である原告が，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁が同請求不成立の審決をしたため，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「管状部材間の接合構造及び管状部材の接合方法」とする発明につき，平成14年３月18日に特許出願（特願2002－74651号，以下「本件出願」という。乙１）をした。
その後原告は，平成15年３月17日に手続補正（第１次補正，乙２）を行い，明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載についての補正とともに，発明の名称についても「管状部材の接合方法」とする補正を行ったが，特許庁は，本件出願に対し，平成15年４月４日付けで拒絶査定をした。そこで原告は，平成15年５月16日に拒絶査定不服審判を請求し，同請求は不服2003－8824号事件として特許庁に係属した。その後原告は，平成15年６月16日に再び手続補正（第２次補正，乙３）を行った。
特許庁は，同事件について審理した上，平成16年12月21日付けで「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，平成17年１月17日原告に送達された。
(2)　本件出願に係る発明の要旨
第１次及び第２次補正により補正された明細書（乙１～３。以下，添付の図面と合わせて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲に記載された発明は，下記のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。）。記【請求項１】　熱可塑性樹脂の一種のエンジニアリング樹脂で管状に形成された接合端面を有する複数の管状部材の接合方法であって，少なくとも一方の管状部材の接合端面を，前記接合端面の縦断面における前記接合端面と外周面とのなす角θ２の角度を25～85°好ましくは30～80°の傾斜状で，前記θ２の角度（°）が，前記管状部材の縦断面における肉厚ｔ(mm)と【数１】の関係にあるように形成
する接合端面形成工程と，
前記接合端面形成工程で傾斜状に形成された前記管状部材の前記接合端面と他の管状部材の接合端面との間に所定温度に加熱された加熱体を挿入し管状部材の溶融温度以上に加熱して接合端面全体を溶融する加熱溶融工程と，前記加熱溶融工程で溶融された接合端面同士を圧着する圧着工程と，を備えていることを特徴とする管状部材の接合方法。
【数１】
43×ln(t)＋26≦θ２≦18×ln(t)＋63【請求項２】　前記接合端面形成工程において，他の管状部材の接合端面と外周面とのなす角θ３の角度を25～155°の傾斜状又はフラット状に形成することを特徴とする請求項１に記載の管状部材の接合方法。
【請求項３】　前記圧着工程で圧着されて溶着部が形成された管状部材の管内に，前記溶着部が固化する以前に前記溶着部に到達する棒状若しくは管状又は袋状の変形抑制部材を挿入する変形抑制工程を備えていることを特徴とする請求項１又は２に記載の管状部材の接合方法。
(3)　審決の内容
審決の内容は，別添審決謄本写しのとおりである。その理由の要旨は，本願発明に係る明細書の特許請求の範囲の記載は，上記【数１】の誘導過程が不明であり，また，その式中の数値を定めた理由，その技術的意味を理解することができないので，明細書の特許請求の範囲の記載が不備と認められるから，本件出願は特許法36条６項２号に規定する要件を満たしていない，としたものである。
(4)　審決の取消事由
【数１】の技術的意味が不明である理由として審決が指摘する内容は，下記アないしカのとおりいずれも失当であって，本件明細書の特許請求の範囲の記載に何らの不備はなく，審決は違法なものとして取消しを免れない。
ア　近似曲線を対数の一次式で表現する点について


審決は，「本願の明細書の発明の詳細な説明の欄の記載からは，接合端面の縦断面における接合端面と外周面とのなす角θ２と管の厚さ(t)との関係を実施例９～13のデータ（丸印４個）の４個をほぼ通過するようにした近似した線を作成し，そしてその線を，何故「θ２＝18×ln(t)＋63」の対数の一次式で表現するかについての説明は見いだせない。また，実施例14～17のデータ（丸印４個）の３個をほぼ通過するようにした近似した線を作成し，そしてその線を，何故「θ２＝43×ln(t)＋26」の対数の一次式で表現するかについての説明も同様に見いだせない。」（７頁下から10行～同２行）と判断したが，以下のとおり誤りである。(ア)　式「θ２＝18×ln(t)＋63」は，管状部材の溶融状態における流動性（メルトフローレート，以下「MFR」という。）が２の場合において，「溶着部が平坦状に形成されるとともに従来の接合部と同等の機械的強度を有する溶着部が形成される」ような，管状部材の縦断面の肉厚ｔと接合端面の縦断面における接合端面と外周面とのなす角（以下「開先角度」という。）θ２の関係を求めるべく，本件明細書の実施例９～13のデータ（丸印５個）をグラフ化し，当業者が通常採用する「マイクロソフトエクセル2000」の分析ツール（甲２参照）を用いて，近似式として導出したものである。
同様に，関係式「θ２＝43×1n(t)＋26」は，管状部材のMFRが14の場合において，「溶着部が平坦状に形成されるとともに従来の接合部と同等の機械的強度を有する溶着部が形成される」ような，管状部材の縦断面の肉厚ｔと開先角度θ２の関係を求めるべく，本件明細書の実施例14～17のデータ（丸印４個）をグラフ化して求めた近似式である。
(イ)　近似式としては，一次式，二次式，三次式，対数の一次式などが考えられるところ，一次式は相関係数が低く，二次式及び三次式は相関係数は高いが，計算が複雑になり，本件発明の目的である施工現場でも容易かつ迅速に計算することを達成することができず，また変曲点があるため肉厚ｔと開先角度θ２の関係を良好に表しているとはいえず，これらの式を用いることができなかった。他方，対数の一次式は，比較的相関係数も高く，変数が一つで計算も容易であり，上記のような本件発明の目的に最も適した数式であるから，【数１】においては対数の一次式を用いたのである。
以上のように，【数１】について，本件明細書の記載から説明を見いだすことは当業者にとって容易であり，審決の上記説示は誤りである。イ　引張強度及び内周面角度θ１の相違の原因について審決は，「該明細書の記載（段落【0039】及び【0040】）によれば，実施例15乃至17と比較例３乃至５を対比すると，「引張強度の評価」の点で，著しい差違を生じていること，また，実施例９乃至17と比較例１乃至２では「溶着部と管状部材の内周面とのなす角θ１の評価」の点で，溶着部と管状部材の内周面のなす角θ１において，差違を生じることは記載されているが，比較例と実施例の間で「引張強度」又は「溶着部と管状部材の内周面とのなす角θ１」で差違が生じているとしても，その相違の原因が，「θ１が90～190°の溶着部が得られる管状部材の肉厚ｔ(mm)とθ２(°)とが一定の相関式で関連付けられることがわかった。また，この相関式は管状部材の溶融状態における流動性や熱容量等によって傾きや切片が変化するが，一定の範囲内に収まることがわかった。（数２）は，このようにして算出された相関式である。」と結論付けるに至った具体的な根拠は何も記載されていない。」（７頁末行～８頁12行）と判断した。
しかし，本件明細書には「その相違の原因が」，「θ１が90～190°の溶着部が得られる管状部材の肉厚ｔ(mm)とθ２(°)とが一定の相関式で関連付けられる」などとは記載されておらず，本件審決が指摘するように「その相違の原因が」当該記載によることの具体的な根拠を記載する必要はない。審決の上記説示は，誤りである。
ウ　接合に影響を及ぼす他の因子について
審決は，「一方の管状部材と他方の管状部材の接合に際しては，接合端面と外周面とのなす角θ２と管の厚さ(t)の要因の他に，たとえば，一方の管状部材と他方の管状部の材料の種類の相違による要因，一方の管状部材と他方の管状部材が同じ材料同士であっても溶融特性の相違による要因，接合する他方の管状部材の接合端面の縦断面における接合端面と外周面とのなす角θ3の要因，をも無視できないと考えるのが，技術常識と認められる（なお，請求人も，他方の管状部材の角θ3が所定の範囲になければならないことを明細書に記載して，請求項２において規定している。）から，何故，接合端面と外周面とのなす角θ２と管の厚さ(t)のみが要因と結論付けるに至ったのか理解することができない。」（８頁13～22行）と判断したが，以下のとおり誤りである。
(ア)　異なる種類の材料同士を溶融，圧着して接合することができないことから明らかなように，本件発明は異なる種類の材料同士を接合することを予定していない。


本件発明は，一般的な熱可塑性樹脂から成る管状部材の接合方法を対象とするものではなく，半導体製造設備等で用いられる高品質の樹脂から成る管状部材の接合方法に関するものであるから，管状部材の樹脂としてはテトラフルオロエチレン－パーフルオロアルコキシエチレンコポリマー（以下「PFA」という。）が用いられることが前提である（甲12，13の１・２）。現に，本件発明の関係式は，PFAから成る管状部材を用いた実施例９～17に基づいて導かれたものであり，本件明細書の段落【0012】に列挙された種々の熱可塑性樹脂のすべてについて同じ結果が得られるか否かは明らかでない中で，PFAから成る管状部材のみを用いて実施していることからも，PFAが当然の前提とされていると解されるべきである。(イ)　本件発明が対象としているPFA管状部材には，射出成形用低粘度品と押出成形用高粘度品の二種類があり，それぞれのMFRは，前者が14で，後者が２であるから（甲12，13の２），管状部材の接合方法に係る本件発明においても，θ２の上限を定めるという趣旨からすればMFRが２のPFA管状部材同士の接合を問題とすれば足り，他方の管状部材のMFRが異なる場合は問題とならない。また，θ２の下限を定めるという趣旨からすれば，MFRが14のPFA管状部材同士の接合を問題とすれば足り，他方の管状部材のMFRが異なる場合は問題とならない。MFRが２と14についてのθ２を求めることができれば十分であって，すべてのMFRにおけるθ２を数式により明らかにする必要はない。
(ウ)　さらに，本件発明において，開先角度の形成については，接合に用いる管状部材の端面形状が，特殊な用途以外は，当初からフラット状（90°）をしており，接合時に別途加工しなければ当然フラット状のままであり，本件発明１においてθ３の角度（°）の形成が要件とされていないということは，θ３をフラット状とすることが前提とされているのであり，ただθ２が「少なくとも一方の」との要件となっていることから，θ３をフラット状としない場合にθ２と同じ角度とすることが予定されているだけである。
(エ)　以上のとおり，本件発明の前提条件を考えれば，管状部材の種類，MFR，θ３は，本件発明に係る管状部材の接合方法において影響を及ぼす要因とはなり得ず，接合端面と外周面とのなす角θ２と管の厚さ(t)のみを要因とすることに問題はない。
エ　【数１】における係数・定数の技術的意味について審決は，「（数１）「43×ln(t)＋26≦θ２≦18×ln(t)＋63」において，「θ２＝43×ln(t)＋26」及び「θ２＝18×ln(t)＋63」の誘導過程が不明であり，（数１）の対数一次式における係数（43，18）及び定数（26，63）の技術的意味を理解することはできないから，対数一次式における係数（43，18）及び定数（26，63）について，溶着部の接合強度や溶着部にゴミ等の滞留問題の観点から，それが境界値となる旨本願の明細書の段落【0014】に記載されているものの，何故そのような解釈ができるに至ったのか理解できない」（８頁23行～30行）と判断したが，誤りである。
すなわち，上記アのとおり，【数１】の両辺は，管状部材のMFRが２の場合と14の場合の各実施例のデータに基づき，管状部材の肉厚ｔとθ２の関係の指標となる数式を導くために，通常の分析ツールを用いて，それぞれの近似式として求めたものであり，対数一次式における係数及び定数それ自体については技術的意味はない。【数１】は，実施例９～13及び実施例14～17のデータに基づき近似式を作成することで最適なθ２の範囲（境界）を表しているのであり，その意味を理解できないことは当然のことであって問題となるようなものではない。オ　二つの近似式を用いた不等式によってθ２を範囲として特定することの
技術的意味について
審決は，「さらに，θ２が「43×ln(t)＋26」と「θ２≦18×ln(t)＋63」の範囲に何故，特定されるかの技術的意味を理解することはできない」（８頁31行～33行）と判断したが，以下のとおり誤りである。(ア)　本件発明に用いられる管状部材は，通常，そのMFRが２か14であるから，MFRが２の場合の近似式とMFRが14の場合の近似式をそれぞれ用いれば，各々のMFRに応じた一定の幅の中にある最適なθ２を求めることができる。MFRが２と14の間のものを例外的に用いる場合には，肉厚ｔが同じであればMFRが14のものが２のものよりもθ２が小さくなる傾向にある（本件明細書【図６】）から，MFRが２と14の間にある樹脂のθ２は当然に両式の間にあることになる。MFRが２から14のすべての樹脂のθ２を包含するために，二つの前記近似式を用いた不等式によって【数１】の関係式で範囲として特定したのである。
そして，その際，MFRが２と14の間の樹脂についてはあえて相関式を求めなかったのは，通常，MFRが２と14の場合の式があれば十分であり，かえって，通常使用しないにもかかわらず，多数の数式を付加することにより式自体が複雑になったり，数式を誤って選択して計算するおそれもあり，施工現場においても容易かつ迅速にθ２を求めるという本件発明の目的にそぐわないためである。(イ)　θ２の下限を「43×1n(t)＋26」とし，上限を「18×1n(t)＋63」と規定している趣旨は，単に，MFRが２と14の間のPFAを用いて接合を行った場合には，θ２の値が下限の式と上限の式の間に位置することを示すことに過ぎず，物理的な上限や下限としての限界値を示すようなものではない。
カ　実験成績証明書を参酌しなかったことについて


審決は，原告が第２次補正と同時に提出した実験成績証明書（甲１）について，「該「実験成績証明書」による実験が本件の当初明細書の段落〔0040〕欄に記載した方法に基づいたものであるとはいえない以上，該「実験成績証明書」を参酌することはできない」（９頁下から14行～12行），「仮に，該「実験成績証明書」における実験条件は，「本願明細書の実施の形態１（接合構造は図１，接合方法は図２に図示）で行ったもの」であるとしても，(1)管状部材の熱可塑性樹脂の種類，(2)管状部材の直径と内径，(3)加熱体の種類，(4)管状部材の溶融温度とその保持時間，(4)加熱体の管状部材に対する配置距離，(5)圧着工程において加えられる荷重条件，等の条件は，管状部材の接合結果に影響を与える要因であると認められるから，これら(1)～(5)等の変動要因となる条件が排除された実験条件下で実験がされたことを確認することができない以上，該「実験成績証明書」を参酌することはできない。」（９頁下から９行～末行）と判断したが，誤りである。すなわち，同実験成績証明書に記載された実験が本件明細書の段落【0040】に記載された方法に基づいたものであることは，その作成者の陳述（甲８，９）からも明らかである。したがって，審決が上記(1)～(5)のとおり指摘する条件等も，本件明細書の実施例９～17と同実験成績証明書記載の実験では同一であったと考えるのが自然である。
したがって，審決が，同実験成績証明書を参酌することはできないとした判断は誤りであり，この誤りが審決の結論に影響したことは明らかであるから，この点からも審決は取り消されるべきである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３　被告の反論
(1)　原告の審決取消事由の主張（上記１(4)）のア（近似曲線を対数の一次式で表現する点について），イ（引張強度及び内周面角度θ１の相違の原因について），エ（【数１】における係数・定数の技術的意味について），オ（二つの近似式を用いた不等式によってθ２を範囲として特定することの技術的意味について）
に対し
下記ア～ウのとおり，本願発明において，θ２と肉厚ｔとが「43×ln(t)＋26≦θ２≦18×ln(t)＋63」の関係を満たすように形成することの技術的意味が理解できないという審決の判断に誤りはなく，原告の主張は，本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載に基づかないものであり，失当である。ア　たしかに，本願発明の実施例及び比較例においては，管状部材の材料としてPFAが用いられ，特に，管状部材のMFRが記載された実施例９～17及び比較例１～５においては，MFRが２又は14であるPFAが用いられている。しかし，本件明細書の特許請求の範囲の記載及び発明の詳細な説明の段落【0012】の記載に徴すれば，本願発明においては，管状部材を構成する樹脂は，実施例及び比較例で材料として用いられた特定の樹脂（PFA）に限らず，段落【0012】に例示されるようなエンジニアリング樹脂が広く用いられ得るのであるとともに，樹脂材料のMFRを発明を特定するための事項としていないことは，明らかである。また，本願発明の接合方法に供される管状部材を形成する材質として，段落【0012】に例示されるエンジニアリング樹脂のおよそすべてについて，MFRが２と14のものが通常選択されることが当然の技術常識であるということもできない。さらに，特定のエンジニアリング樹脂であるPFAで，しかもMFRが２及び14のものを用いた実施例のデータから導いたθ２と肉厚ｔとの関係についての近似式の結果を，溶融特性の異なる他の種類又はMFRのエンジニアリング樹脂にも適用することができるのか，合理的理由が不明である。
イ　ある任意の肉厚ｔのチューブを「溶着部が平坦状に形成されるとともに従来の接合部と同等の機械的強度を有する溶着部が形成される」ように接合する場合に，溶着部と管状部材の内周面のなす角（以下「内周面角度」という。）θ１として許容可能な範囲（90～190°）があるのであるから，θ２についても許容可能な一定の範囲があると解される。そして，各実施例におけるθ２よりも小さいあるいは大きい角度であるθ２の値を選択して近似式を算出した場合には，本願発明における近似式とは当然異なるものが得られることとなる。そのように考えると，実施例のデータのみから算出された本願発明の近似式については，たとえ近似式であるとはいえ，そうした近似式にθ２の上限・下限を画する技術的意味を見いだすことができるといえるのか，合理的理由が不明である。
ウ　特許請求の範囲の記載からも明らかなように，本願発明においては，θ２の角度を，25～85°好ましくは30～80°の傾斜状で，かつ，θ２と肉厚ｔとが，「43×ln(t)＋26≦θ２≦18×ln(t)＋63」の関係を満たすという，具体的な角度の範囲と肉厚ｔとの相関式の二つの要件をもって規定している。しかしながら，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【0013】，【0014】の記載によれば，これらの要件の上限・下限の技術的意味に差異は認められないから，θ２として，具体的な角度の範囲に加えて，肉厚ｔの相関式によって重畳的に規定することの技術的意味は何なのか，合理的理由がない。
(2)　原告の主張ウ（接合に影響を及ぼす他の因子について）に対し下記ア，イのとおり，審決が，一方の管状部材と他方の管状部材の接合に当たって，接合端面と外周面とのなす角θ２と管の厚さ(t)のみが要因とされることが理解できないと判断したことに，原告主張の誤りはない。ア　上記(1)アのとおり，本願発明においては，管状部材を構成する樹脂として，特定のMFRの値（具体的には２と14）を有するPFAを用いることを発明を特定するための事項としていないことは，明らかである。ましてや，一方の管状部材及び他方の管状部材の材料として，MFRが２同士或いは14同士のPFAを用いることを発明を特定するための事項としていないものである。


そうしてみると，θ２の上限及び下限を定めるためには，MFRが２同士及び14同士のPFAを用いた管状部材の接合を問題とすれば足りるとする原告の主張は，本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載に基づかない主張である。イ　本件明細書の発明の詳細な説明の段落【0019】～【0021】の記載に徴すれば，本願発明において，所望の接合強度やθ１の角度を有する接合された管状部材を得るためには，接合に供する管状部材の肉厚やMFRに応じて，θ３の角度についても所定の範囲のものとする必要があるのであって，θ３は要因として問題とならないとする原告の主張は，本件出願の明細書の発明の詳細な説明の記載に基づかない主張であり，失当である。
(3)　原告の主張カ（実験成績証明書を参酌しなかったことについて）に対し仮に，実験成績証明書（甲１）記載の実験が本件明細書の段落【0040】に記載された方法と同じ方法で行われたものであるとしても，段落【0040】には，管状部材の接合結果に影響を与える要因であると認められる，加熱体の種類，管状部材の溶融温度とその保持時間，加熱体の管状部材に対する配置距離，圧着工程において加えられる荷重条件等の条件について全く開示されておらず，また，同実験成績証明書の図５及び図９によれば，MFRが２及び14の場合の近似式は，それぞれ，「θ２＝21×ln(t)＋58」及び「θ２＝38×ln(t)＋32」と表され，これらに対応する本願発明の近似式「θ２＝18×ln(t)＋63」及び「θ２＝43×ln(t)＋26」とは大きく異なるものであって，【数１】の技術的意味を何ら裏付けるものではない。同実験成績証明書を参酌しないとした審決の判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本件出願に係る発明の要旨）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。審決は，本願発明の特許請求の範囲の記載は，【数１】の誘導過程が不明であり，また，その式中の数値を定めた理由，その技術的意味を理解することができないから，特許を受けようとする発明が明確でなく，特許法36条６項２号に定める要件に適合しない，と判断したものである。原告は，審決がかかる判断の理由として述べるところに対し，逐一その不当である旨を主張するが，結局のところ本件の争点は，特許請求の範囲の記載が特許法36条６項２号の定める要件に適合していないという審決の判断の当不当に尽きるものである。
そこで，以下においては，まず，発明の詳細な説明の記載及び技術常識をも参酌することによって，【数１】の技術的意味が理解できるといえるか否かを検討し，次いで，原告の取消事由の主張（前記第３の１(4)のアないしカ）について順次検討することとする。
２　本件明細書の発明の詳細な説明の記載の検討
(1)　本件明細書の段落【0038】～【0040】には次の記載がある。なお，本件明細書において【数１】と（数２）（段落【0010】の【数２】をいうものと認められる。）とは，全く同一の内容の不等式である。
ａ「【0038】
（管状部材の肉厚とθ２との関係の検討）
種々の肉厚ｔ(mm)，θ２(°)，MFR等を有する管状部材について，実施の形態１で説明した管状部材の接合方法を用いて管状部材間の接合を行ったところ，θ１が90～190°の溶着部が得られる管状部材の肉厚ｔ(mm)とθ２(°)とが一定の相関式で関連付けられることがわかった。また，この相関式は管状部材の溶融状態における流動性や熱容量等によって傾きや切片が変化するが，一定の範囲内に収まることがわかった。（数２）は，このようにして算出された相関式である。以下，管状部材の肉厚ｔ(mm)とθ２(°)との関係について，実施例９乃至１７，比較例１乃至５を用いて説明する。
（判決注：　実施例・比較例の具体的内容は省略する。なお，いずれの実施例・比較例も，PFAで形成された同一内径（16mm）・長さ（50mm）のチューブを実施例１と同一の条件下で加熱・加圧して接合する点では共通である。また，接合される２本のチューブの開先角度θ２とθ３は等しい。相違する点としては，実施例９～13及び比較例１，２では，PFAのMFRが２である。一方，実施例14～17，比較例３～５では，PFAのMFRが14である。）
ｂ「（管状部材の肉厚ｔとθ２との相関式）
図６は実施例９乃至１７及び比較例１乃至５における肉厚ｔ(mm)とθ２(°)との関係と（数２）の関係を示す図である。図中，白丸は実施例９乃至17のデータを示している（判決注：図６の内容は別紙のとおりである。）。図６から，MFR＝２の実施例９乃至13は，k1＝18，k2＝63の場合の（数２）に示す関係式で近似することができ，MFR＝14の実施例14乃至17は，k1＝43，k2＝26の場合の（数２）で示す関係式で近似することができることがわかった。以上のことから，管状部材の肉厚ｔ(mm)となす角（θ２）とが（数２）の相関式とよく一致していることがわかった。」（判決注：なお，第２次補正で補正された【数２】において，定数k1，k2は式中に使用されていない。）
ｃ「【0039】
（引張強度の評価）