平成１２年（行ケ）第１５２号　審決取消請求事件
平成１３年１１月２０日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社アサミ
訴訟代理人弁護士　　　　岡　　　澤　　　英　　　世訴訟代理人弁理士　　　　　森　　　田　　　順　　　之
被　　　　　　告　　　　　株式会社ケンユー
訴訟代理人弁理士　　　　　佐　々　木　　　重　　　光
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５３７６号事件について平成１２年３月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「布地接着方法及び布団」とする特許第２０３７８７８号の特許（平成３年８月９日に特許出願，平成８年３月２８日に特許権設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告から，本件特許に関し，請求項１及び２の特許を無効にすることについて審判の請求がなされ，特許庁は，これを平成１０年審判第３５３７６号事件として審理した結果，平成１２年３月２２日に，「特許第２０３７８７８号発明の明細書の請求項１および２に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同年４月１０日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（別紙図面１参照）
(1)　特許請求の範囲第１項
「台布（１２）と取付布（１３）端部を接着する方法であって，接着面（１３ｄ）の幅方向略中央部に沿って接着より強固な取付方法により予め固着された延出部（１３ｃ）を有する取付布（１３）を台布（１２）の所定接着部（１ｃ）に接着することを特徴とする布地接着方法。」（以下「本件発明１」という。）
(2)　特許請求の範囲第２項
「表裏の側地（１ａ，１ｂ）間に隔壁布（２）を格子状に取付けて内部に小区画室（５）を多数形成し前記小区画室（５）に羽毛等の充填物（６）を充填してなる布団であって，接着面（２ｂ）の幅方向略中央部に沿って接着より強固な取付方法により予め固着された隔壁布（２）を側地（１ａ，１ｂ）内面の所定接着部（１ｃ）に接着し取付けるとともに，縦または横一列に並ぶ前記小区画室（５）の隔壁に並び方向に略一直線に配設された充填穴（２ｃ）を設けたことを特徴とする布団。」（以下「本件発明２」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本件発明１は，本件特許出願前西独国において頒布された刊行物である西独国特許第３９４３３０９号公開公報（審判における甲第３号証，本訴における甲第４号証。以下「引用例１」という。）記載の発明（引用例１の第１，第２，第６図で示されるもの。以下「引用発明１」という。別紙図面２参照）から当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明２は，引用発明１及び本件特許出願前国内において頒布された刊行物である特開昭６０－２６１４１３号公報（審判における甲第２号証，本訴における甲第５号証。以下「引用例２」という。）記載の発明（以下「引用発明２」という。）から当業者が容易に発明をすることができたものであり，いずれの発明も，特許法２９条２項に違反して特許されたものである，とした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，１（出願の経緯・本件発明），２（請求人の主張），３（被請求人の主張）及び４（甲第２号証および甲第３号証に記載された事項）は認める。５（対比．判断）は，５－１（本件発明１について）のうち，４頁２３行の「そして」から３２行まで（本件発明１と引用発明１との一致点の認定に係る部分），４頁３３行から５頁５行まで（本件発明１と引用発明１との相違点の認定判断に係る部分）は争い，その余は認める。５－２（本件発明２について）のうち，５頁６行から２１行まで（本件発明２と引用発明２との一致点・相違点の認定に係る部分）は認め，その余は争う。
審決は，本件発明１と引用発明１との一致点の認定を誤り（取消事由１），本件発明２と引用発明２との相違点の判断を誤り（取消事由２），本件発明１，２の作用効果を看過し（取消事由３）たものであり，これらの誤りは，いずれも，本件発明１又は同２に係る審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，審決は，全部取り消されるべきである。


１　取消事由１（本件発明１と引用発明１との一致点の認定の誤り）審決は，本件発明１と引用発明１とを対比して、「後者の「ブリッジ部材の結合縁（７，７’または８，８’）」が前者における「取付布端部」に相当し、後者の「結合縁の外面」，「中央部分」が，各々，前者における「接着面」，「延出部」に相当するものと認められる。・・・後者のブリッジ部材も，結合縁（７，７’または８，８’）の外面の幅方向中央部に沿って中央部分となる部分が互いに縫合されたものである。」（審決書４頁２３行～２９行）と認定した。しかし，この認定は，本件発明１の「取付布」と引用例１の「ブリッジ部材」の構成の相違を看過したものであり，審決は，一致点の認定を誤っている。(1)　本件発明１は台布（１２）の所定接着部（１ｃ）に取付布（１３）端部を接着する方法であり，取付布は接着面を有する取付布端部と延出部からなり，延出部は取付布端部に接着より強固な取付方法によりあらかじめ固着されていて，その固着は接着面（１３ｄ）の幅方向略中央部に沿ってなされている。そして取付布端部（固着された延出部の反対面）には，台布に接着するために熱硬化性の接着剤があらかじめ塗布あるいは含浸されており，アイロンあるいは熱圧着機で熱を加え，しかる後に冷却して取付布端部と台布とを接着する。
他方，引用発明１においては，本件発明１の取付布に相当する「ブリッジ部材」は，２枚のストラップ（１，２）から形成され，両ストラップは同じ幅Ｂを有し，上部縦縁３又は下部縦縁４から間隔Ａを持つ線に沿って縫い目５，６により互いに縫合されており，その上部縦縁及び下部縦縁に，折り曲げることが可能な板状の結合縁（７と７’，８と８’）を対で有している。結合縁（７と７’，８と８’）は接着剤又は接着フィルムによって掛け布団の上面又は下面に接着されている。
本件発明１の「取付布」と引用発明１の「ブリッジ部材」の構成を比較すると，本件発明１においては，取付布延出部を，あらかじめ固着されている取付布端部を介して台布に接着させている。取付布端部は取付布延出部を台布に結合させるために存在する。すなわち，本件発明１においては，取付布延出部はあらかじめ取付布端部に固着され，この取付布端部を介在して台布に結合されている。この「介在部を介在させる考え方」こそが本件発明１の特徴である。これに対し，引用発明１においては，ブリッジ部材を構成する２枚のストラップは，それぞれストラップ自体の端部である結合縁（７と７’，８と８’）を掛け布団の上面又は下面に接着させていて，接着のための介在部を介在させていない。２枚のストラップは縫製されているが，これも接着のための介在部に固着させているものではない。引用発明１のブリッジ部材は，本件発明１の取付布端部に相当する接着のための介在部を有しておらず，ブリッジ部材それ自体が，直接，布団の上面及び下面に接着されているのであって，引用発明１には「介在部を介在させる考え方」は開示されていない。
したがって，審決が，本件発明１と引用発明１とを対比して，「後者の「ブリッジ部材の結合縁（７，７’または８，８’）」が前者における「取付布端部」に相当し、後者の「結合縁の外面」，「中央部分」が，各々，前者における「接着面」，「延出部」に相当するものと認められる」（審決書４頁２３行～２６行）としているのは，明らかに誤りである。
また，「後者のブリッジ部材も，結合縁（７，７’または８，８’）の外面の幅方向中央部に沿って中央部分となる部分が互いに縫合されたものである。」（審決書４頁２７行～２９行）との認定が，ブリッジ部材は，本件発明１と同様に，（延出部に相当する）中央部分が（取付布端部に相当する）結合縁に接着面（１３ｄ）の幅方向略中央部に沿って接着より強固な取付方法によりあらかじめ固着されている，という趣旨であるとすれば，明らかに誤りである。２枚のストラップを縫合する際に結合縁の幅を同じにしてその外面の幅方向中央部に沿って中央部分となる部分が互いに縫合されているという構成と，延出部が接着のための介在部である取付布端部の接着面（１３ｄ）の幅方向略中央部に沿って固着されているという構成は明らかに異なる。本件発明１では，引用発明１の「中央部分に相当する」とされているところの延出部となる部分が互いに縫合されているのではなく，延出部は，引用例１の「結合縁」に相当するとされているところの取付布端部に縫合されている。
引用発明１は，掛け布団内の充填物を位置的に安定させ，掛け布団内での充填物の変移を阻止することを目的としており，同発明の「ブリッジ部材」は，この区画を行うための隔壁となるものである。本件発明１において隔壁となるのは取付布の延出部であるから，引用発明１の「ブリッジ部材」に相当するのは「取付布の延出部」である。


(2)　羽毛布団の製造方法に関する，特願平１０－３８９７４号に係る特許公報（甲第６号証）の発明と引用発明１の接着方法は基本的に同じであり，後者における縫合された２枚のストラップが前者における中央二重構造帯に相当し，後者における板状の結合縁が前者における糊代面に相当するものである。この特許公報は，本件発明１について，「この架橋構造は，直接的に架橋用の布を布団地に接着剤で取り付けないで一旦別の接着布ｎのみを接着剤層６で取り付け，この接着布ｎの中央に間接的に架橋布１の端を縫い付けたものである。」（甲第６号証４欄１０～１３行）と述べ，従来技術として本件発明１を紹介している。このように，布と布を接着するに際して，一方の布の端を，他の布に直接接着する接着方法は，たといそれが２枚の布を重合したものであったとしても，接着布（取付布端部に相当）という介在部を介して間接的に結合させるという接着方法とは異なる，とするのが，当業者の認識なのである。２　取消事由２（本件発明２と引用発明２との相違点の判断の誤り）審決は，引用例１には，「接着面の幅方向略中央部に沿って予め固着された隔壁布を側地内面の所定接着部に接着し取付けることが実質的に記載さ（れ）ているといえる。」（審決書５頁２８行～３０行），引用例１に「記載された事項も充填される布団の隔壁布の取付けに関するものであることからみて，甲第２号証（判決注・本訴における甲第５号証。引用例２）において，隔壁布を側地に縫い付けて取付ける代わりに，甲第３号証（判決注・本訴における甲第４号証。引用例１）に記載された隔壁布の取付け手段を採用して，接着面の幅方向略中央部に沿って予め固着された隔壁布を側地内面の所定接着部に接着し取付けるようにすることは当業者が容易に想到し得たことと認められる。」（審決書５頁３１行～３６行）としている。しかし，この認定判断は誤りである。
本件発明２は，接着面（２ｂ）の幅方向略中央部に沿ってあらかじめ固着された隔壁布（２）を側地（１ａ，１ｂ）内面の所定接着部（１ｃ）に接着し取り付けるものであり，隔壁布は，隔壁布延出部が隔壁布の端部に接着面の幅方向略中央部に沿ってあらかじめ固着されているという構成である。１に記載したとおり，引用発明１の構成は２枚のストラップを縫合する際に結合縁の幅を同じにしてその外面の中央部分で縫合されるようにするという構成であって本件発明１の構成とは異なるから，引用発明２において，隔壁布を側地に縫い付けて取付ける代わりに，引用発明１の隔壁布の取付け手段を採用しても，接着面の幅方向略中央部に沿ってあらかじめ固着された隔壁布を側地内面の所定接着部に接着し取付けるようにすることにはならない。このように，引用発明２に引用発明１の取付け手段を採用しても，本件発明２の構成には至らない以上，同発明を，上記両引用発明から容易に推考できるものとすることはできないのである。
３　取消事由３（本件発明１，２の作用効果の看過）
引用発明１のブリッジ部材は，布団の隔壁となるストラップ自体の端部を直接布団の上面及び下面に接着させるものであるから，ストラップの材料として接着テープを選択するという余地はない。すなわち，ストラップの結合縁に接着剤または接着フィルムでコーティングするという作業過程が必ず必要である。また，ストラップの折り畳み過程で折り畳み部分の厚みにむらがあると，圧着加工において過重にむらが生じ，均等な接着ができない。２枚のストラップを互いに縫合して折り畳むという作業過程にはこの厚みのむらが生じやすい。他方，本件発明１，２においては，取付布端部の接着面のみが台布または側地と接着され，取付布延出部又は隔壁布はその端が取付布端部の接着面のほぼ中央に縫合されればよいことから，取付布端部に接着テープを用いることができる。したがって，接着剤または接着フィルムでコーティングするという作業過程を省略することができる。さらに，１枚の取付布延出部あるいは隔壁布からなっているため，圧着する際の折り畳まれた部分の厚みにむらが生じにくく，均一な接着が可能となる。
このような作用効果からみても，引用発明１から当業者が本件発明１，２を容易に想到することができたとの判断は誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は，正当であり，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（本件発明１と引用発明１との一致点の認定の誤り）について(1)　本件発明１は，従来例においては，接着部に垂直方向の引張力が加わると，接着部の一端にのみ剥離力が加わり，使用中に過大な引張力が加わると接着部の剥離が生じ，ついには布同士が分離する結果となる問題点があったことから，この問題点を解決するため，接着によりながらも取付力が従来の接着方法に比して強い布地接着方法を提案することを目的としている。
本件発明１は，この目的を達成するために，請求項１記載の構成を採用し，本件特許に係る明細書及び図面（以下，両者を含めて「本件明細書」という。）には，実施例として，「延出布４の一方の端部４ａに沿って前記基布３を接着面を外方にして合わせ接着部２ｂの幅方向略中央部で糸１５を用いて縫着により取付け固着して接着端部となす」方法（甲第３号証５欄３０行～３３行，同号証の図１（ａ），（ｂ）及び（ｃ））が記載されている。
本件発明１は，上記構成を採用したことにより，取付布の延出部に引張力が加わると，接着より強固な取付方法で接着面の幅方向略中央部に固着された部分の両側の接着部双方に同時に力が加わるので，耐剥離力が強いという効果を奏する。
引用例１に記載された発明は，①充填物を掛け布団内で位置的に安定させる，すなわち，掛け布団内での充填物の変位を阻止するように，かつ，組立てが簡単で，しかも作業自動化手段により操作できるように，かつ，この種掛け布団によって得られる快適性が損なわれないように，ブリッジ部材を構成すること，②かなりの機械的荷重の負荷が可能であるように，ブリッジ部材を構成することを目的としている。


引用例１では，この目的を達成するために，甲第４号証の和訳７頁９行ないし１７行に記載された構成を採用し，その実施例として，図１，２，６で説明されているブリッジ部材（以下「第１例」という。），図３，４，７で説明されているブリッジ部材（以下「第２例」という。），図５，８で説明されているブリッジ部材（以下「第３例」という。）が記載されており，第３例のブリッジ部材は，「一体的に形成されている」（甲第４号証の和訳５頁１７行～１８行。別紙図面２参照）。このような構成をとることによって，上記目的が達成される。(2)　本件発明１の目的は，引用発明１の目的と実質的に同一である。本件発明１では，取付布（１３）又はその延出部（１３ｃ）の端部それ自体を折り曲げて広幅の接着面（１３ｄ）を形成して，接着面（１３ｄ）に加わる垂直方向の引張力を広幅の接着面（１３ｄ）の全面に分散させ，この部分の耐剥離力を高めていると解することができる（図１（ｂ），（ｃ）。なお，本件明細書においては，広幅とするために端部とはつながっていない「部分」を縫いつけたものである図１（ａ）も，他の実施例と同様に取り扱われている。）。引用発明１では，結合縁（７，７’又は８，８’）を広幅にするために，ストラップ（１）の幅方向端側に上部縦縁（３）と下部縦縁（４）が縫い目（５，６）によって縫着されている。ストラップ（１）の幅方向端側に形成されている結合縁（７，７’又は８，８’）は，明らかに広幅にされ，上面（１６），下面（１７）に接着されている。縫い目（５，６）は，結合縁（７，７’又は８，８’）を水平にしたとき，結合縁（７，７’又は８，８’）の幅方向略中央部に沿って延在する。
したがって，引用発明１の「ブリッジ部材の結合縁（７，７’又は８，８’）」が本件発明１における「取付布端部」に相当し、引用発明１の「結合縁の外面」，「中央部分」が，各々，本件発明１における「接着面」，「延出部」に相当し，引用発明１のブリッジ部材も，本件発明１の取付布と同じく，結合縁（７，７’又は８，８’）の外面の幅方向中央部に沿って中央部分となる部分が互いに縫合されたものであるとした，審決の一致点の認定に誤りはない。(3)　原告は，本件発明１において，取付布延出部は取付布端部を介して台布に接着されており，この「介在部を介在させる考え方」こそが本件発明１の特徴であり，この点において引用発明１とは異なる旨主張する。しかし，「介在部」という用語や，「接着面となる取付布の端部が「介在部」である」といったことは，本件明細書中の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明のいずれにも記載されておらず，本件発明１では構成要件とされていない概念であり，認めることができない。原告は，本件発明１は，「介在部」があり，それは，接着面となる，取付布（１３）又は延出部（１３ｃ）の端部であると主張する。しかし，本件発明１の目的を達成するには，取付布（１３）又は延出部（１３ｃ）の端部の接着面を広幅とし，この部分に加わる剥離力を分散させればよい。上記目的が達成できるか否かと，接着面のどこかの部分を「介在部」と呼称することとは，無関係である。原告は，引用例１のブリッジ部材が２枚のストラップから形成されていると主張する。しかし，引用例１には，同じ幅の２枚のストラップ（１，２）によって構成されている第１例に限られず，さらに，図３，図４及び図７の第２例，並びに，図５及び図８の第３例も記載されている（別紙図面２参照）。第２例では，第１のストラップ１は幅Ｂを有し，より狭い幅Ｃを持つ他の２枚のストラップがそれぞれ縫い目５と６とによってこれに結合されている。第３例では，結合縁（７，８）は１枚のストラップによって一体的に形成されている。本件特許請求の範囲の欄にも本件明細書の発明の詳細な説明の欄にも，取付布（１３）は１枚の布によって構成する旨の明確な記載はないのであるから，取付布（１３）を構成する布の枚数に差異があるとする原告の主張は無意味である。
(4)　甲第６号証について
甲第６号証には，確かに，原告が指摘するような内容が記載されている。しかし，同号証は本件発明１の出願日（平成３年８月９日）前に頒布された刊行物ではないから，同号証の記載をもって，本件発明１の出願日前の当業者の認識であるとすることはできないものというべきである。
２　取消事由２（本件発明２と引用発明２との相違点の判断の誤り）について原告は，本件発明２についても，延出部が接着のための介在部である取付布端部の接着面（１３ｄ）の幅方向略中央部に沿ってあらかじめ固着された隔壁布（２）を側地（１ａ，１ｂ）内面の所定接着部（１ｃ）に接着し取り付ける構成であると主張する。しかし，「介在部」は本件特許請求の範囲及び発明の詳細な説明のいずれにも記載されていない概念であることは，１で指摘したとおりである。本件発明２における隔壁布（２）と，本件発明１における取付布（１３）とは，呼称は異なるものの機能は実質的に同じであることが明らかである。本件発明２における「接着面の幅方向略中央部に沿ってあらかじめ固着された隔壁布を側地内面の所定接着部に接着し取付ける」ことが引用例１に実質的に記載されているといえることは，１に記載したとおりである。ブリッジ部材を構成する布の数についても，１に記載したとおりである。
３　取消事由３（本件発明１，２の作用効果の看過）について(1)　原告の接着テープの選択・使用及び接着方法に関する作用効果の主張は，本件明細書に全く記載されていない事項の主張であって，認めることができない。(2)　本件発明１，２において両面接着テープを独自に調製する際には，布などのテープ素材に接着剤を塗布する作業過程が必ず必要であり，両面接着テープを使用することの作業工程の観点からは，本件発明１，２に格別に有利な効果はない。引用例１には，ブリッジ部材を掛け布団１４の上面１６及び下面１７に接着する直前に，結合縁７と７’，８と８’に接着剤又は接着フィルムでコーティングする旨の記載がある。本件明細書にも記載されているように（甲第３号証２欄８行～３欄９行），本件の出願日前には，多数の接着テープ，多数の接着剤が市販されていたのであるから，結合縁にコーティングする接着剤又は接着フィルムに代えて，これら市販されている接着テープ，接着剤の中から適したものを選ぶことは，当業者にとっては容易に想到できることである。


ブリッジ部材を製造する際には，「…素材が柔軟で撥み性があり，しなやか…」（甲第４号証の和訳の４頁最下行～５頁第１行）な布地を使用するので，布地を折り畳む際に折り畳み部分に厚みむらが生じないように配慮するのは当業者の常識であり，例外的に多少の厚みむらが生じても，熱圧着機による加熱・加圧操作と，接着効果を左右するほどのものではない。
引用例１の図６，図７および図８には，ストラップを折り畳む際に布の厚さで正確に折り畳めるような図が記載されており，折り畳み部分の厚みにむらが生じないように配慮されている。これにより，作業自動化手段を用いて操作できるのである（甲第４号証の和訳の５頁１行～３行参照）。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明１，２の概要
甲第３号証（特許公報）によれば，本件発明１，２の概要は次のとおりであると認められる（別紙図面１参照）。
(1)　技術的課題（目的）
「本発明は，布団等の寝具或いは衣類等の製造に利用して好適な布地接着方法及び布団に関し，特に強度を向上した布地接着方法及び接着部の強度を向上した布団に関する。」（甲第３号証２欄３行～６行）
「従来より布を素材とした衣類や寝具等の製造には，永らく用いられてきた糸による縫着に加えて，接着による布同士の固定，取付けが行われている。」（２欄８行～１０行）
「こうした接着による取付けは，縫着と比較して簡便で熟練を要さず又縫い目（ミシン目）が布地の表面に出ることも無いため外観も良好であるという利点がある。特に布団の製造に用いれば，外表面に針穴が全くなく仕上がるので使用に供されても布団内にダニ等の虫が入り込むことが無く健康上または衛生上も好ましい。更に充填物に羽毛を用いた羽毛布団では針穴から羽毛の先が突出して肌触りが悪化したり生理的不快感を起こさせることもなく長期にわたって快適に使用することができ（る）製造方法として特に適している。」（３欄１０行～１９行）「こうした布地の接着方法を用いた羽根布団及びその製造方法について従来の一例を図６（ａ），（ｂ）に沿って以下説明する。図６の羽根布団３０は，袋状の表裏の側地１ａ，１ｂの間に所定幅の隔壁布２’・・・を縦横に即ち格子状に前記表裏の側地１ａ，１ｂに取付けて袋内部に介装させて布団内部に多数の小区画室５・・・を形成しこの各小区画室内に充填物である羽毛６を充填した後側地１ａ，１ｂの縁部を縁布１ｄを被覆して取付ける等適宜手段で封止して形成されている。」（３欄２０行～３０行）
「上述した如き形態の布同士の接着または接着による布団に於いては，接着部と垂直方向に引張力が加わると接着部の一端にのみ剥離力が加わる結果となる。従って，使用中に過大な引張力が加わると接着部の剥離が生じ，ついには布同士が分離する結果となり機能が損なわれる。本発明は，このような状況に鑑みてなされたもので，接着に依りながらも取付力が従来の接着方法に比して強い布地接着方法を提案することを課題とする。併せて，この方法を用いるとともに格別の構造の布団を提案することも課題とする。」（４欄４行～１４行）
(2)　構成
「上記課題を解決するための本願発明（判決注・本件発明１）の方法は，台布と取付布端部を接着する方法であって，接着面の幅方向略中央部に沿って接着より強固な取付方法により予め固着された延出部を有する取付布を台布の所定接着部に接着するものである。」（４欄１６行～２０行）
「本願他の発明（判決注・本件発明２）の布団は上述したと同様な接着方法を用い，表裏の側地間に隔壁布を格子状に取付けて内部に小区画室を多数形成し前記小区画室に羽毛等の充填物を充填してなる布団であって，接着面の幅方向略中央部に沿って接着より強固な取付方法により予め固着された隔壁布を側地内面の所定接着部に接着し取付けるとともに，縦または横一列に並ぶ前記小区画室の隔壁に並び方向に略一直線に配設された充填穴を設けた構成とする。」（４欄２１行～２９行）
(3)　作用効果
「本願の接着方法によれば，取付布の延出部に引張力が加わると接着より強固な取付方法で接着面の幅方向略中央部に固着された部分の両側の接着部双方に同時に力が加わるので，耐剥離力が強い。また，第２発明（判決注・本件発明２）の布団では，表裏の側地間に固定される隔壁布が上述方法同様に接着されているため取付が強固で壊れることがなく，また略一直線上の隔壁の充填穴から極めて容易に各小区画室に順に充填物を充填することができる。」（４欄３１行～３８行）２　取消事由１（本件発明１と引用発明１との一致点の認定の誤り）について原告は，審決が，引用発明１の「ブリッジ部材の結合縁（７，７’または８，８’）」が本件発明１における「取付布端部」に相当し、引用発明１の「結合縁の外面」，「中央部分」が，各々，本件発明１における「接着面」，「延出部」に相当する旨認定したのは，誤りである旨主張する。
(1)　甲第４号証によれば，引用例１には，次の記載があることが認められる。ア　「充填される掛け布団の上面及び下面を結合させるためのブリッジ部
材」（甲第４号証の和訳１頁７行参照）
「充填される掛け布団（１４），特に平羽根布団の上面（１６）と下面（１７）を結合させるために使用されるものであって，掛け布団の上面および下面と接着により結合され，且つ掛け布団の上面および下面に対してほぼ平行に延びる縦長の形状を有し，側面図にて長方形を示し，撥み性のある柔軟な軌道状の繊維材またはプラスチック材から製造されているブリッジ部材において，ブリッジ部材を形成するストラップ（１，２）が，その上部縦縁および下部縦縁に，折り曲げ可能な板状の結合縁（７，７’，８，８’）を対で有し，当該結合縁（７，７’，８，８’）はその外面を接着剤または接着フィルムでコーティングされていることを特徴とするブリッジ部材。」（特許請求の範囲第１項，甲第４号証の和訳７頁９行～１７行参照）。
イ　「本発明は，・・・充填物を掛け布団内で位置的に安定にさせ，即ち，掛け布団内での充填物の変位を阻止するように，・・・，ブリッジ部材を構成することを目的とするものである。さらに，かなりの機械的荷重を負荷可能であるように，このブリッジ部材を構成することをも目的とするものである。」（甲第４号証の和訳３頁１７行～２２行参照）。


ウ　「まず図１，図２および図６に図示したブリッジ部材について説明する。この種のブリッジ部材を製造するための素材は，２枚のストラップ１と２である。ストラップ１と２は有利には繊維材（メリヤス加工物，編み物，織物）であり，同じ幅Ｂを有し，無端のストラップとして製造されている。両ストラップ１と２は互いに密接するように並べられ，上部縦縁３または下部縦縁４から間隔Ａを持つ線に沿って・・・縫い目５，６により互いに縫合される。このようにして準備された無端のストラップは，図６に示すような形状に・・・なる。縫い目５と６によって境界付けられる板状の結合縁７，７’または８，８’は一つの面内で互いに離れるように折り畳まれ，二重壁の中央部分１０は平らになるように引っ張られる。・・・この折り畳みにより本来背の高いストラップは平坦になり，結合縁７，７’または８，８’は，接着剤または接着フィルムによってはり合わされる。」
（甲第４号証の和訳４頁１２行～２５行参照）
エ　「ブリッジ部材は，次に所望の配置に応じて配分され，圧力と熱を作用させて掛け布団１４の上面１６および下面１７に接着される。」（甲第４号証の和訳６頁１５行～１６行参照）
(2)　上記認定の甲第４号証の記載と同号証中の図１，図２，図６（別紙図面２参照）によれば，引用発明１においては，耐剥離力を強めることを目的とし，この目的を達成するため，ブリッジ部材の結合縁７と７’（８と８’も同じ）とで連続した一面として形成される外面を，掛け布団の「上面」又は「下面」に接着される「接着面」としていること，接着面の略中央部分に沿って，ブリッジ部材を構成する部分である「中央部分１０」が立ち上がっていること，立ち上がり部分が２枚のストラップ１と２の縫い目５，６であること，これら全体が「ブリッジ部材」を構成していること，が認められる。
上記認定によれば，本件発明１は，耐剥離力を強めるため，ブリッジ部材の端部である結合縁７と７’及び８と８’を掛け布団の上面及び下面との接着面７，７’及び８，８’とし，接着面の幅方向略中央部に沿ってブリッジ部材の一部である中央部１０が立ち上がっていること，２枚のストラップ１と２は立ち上がる部分において縫い目５，６により互いに縫合されることにより，互いに，上記接着面における接着より強固にあらかじめ固着されており，これら全体がブリッジ部材を構成していることが明らかである。
上記認定の下では，引用発明１の「ブリッジ部材の結合縁」（７と７’及び８と８’）は，掛け布団ないし台布に接着される部分である点において，本件発明１の「取付布端部」に相当し，引用発明１のブリッジ部材の結合縁（７と７’及び８と８’）の外面は，本件発明１の接着面に相当するということができる。また，引用発明１の中央部分１０は，接着面の幅方向略中央部に沿って固着され，立ち上がっている点において，本件発明１の延出部に相当するものということができる。
原告は，本件発明１においては，取付布端部が取付布延出部を台布に接着する際の介在部として機能しており，この介在部を介在させる考え方が本件発明の特徴であるのに対し，引用発明１は介在部を介在させていないから，本件発明１と引用発明１とは構成が異なる旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，要するところ，本件発明１は，接着部の一端にのみ剥離力が加わらないように，接着面の中央部に沿って接着力よりも強固な取付方法により延出部を固着し，延出部に引張力が加わった場合に，固着された部分の両側の接着部双方に同時に力が加わるようにすることによって，耐剥離力を強くすることをその技術的思想としているということを，接着部に「介在部」という名称を与えることによって言い換えているだけのことであり，このような言い換えをしたところで，本件発明１の実体が上記のものであることに何らの変化も生じるわけでもないことは，いうまでもないところである。引用発明１の実体は，上述のとおりであるから，本件発明１につき，取付布端部という介在部を介在させるものであるということができるとするならば，引用発明１についても，結合縁という介在部を介在させるものであるとすることができることになるのである。また，もし，原告のいう「介在部」が上記以上の意味を有するものであるならば，例えば，本件発明１における取付布端部と取付布延出部とは固着される前は別体のものであることが必要である（別紙図面１の図１（ａ）参照），とするならば，原告の主張は，特許請求の範囲に基づくことなく本件発明１を認定せよというに等しいものであり，採用できないことが明らかである（別紙図面１の図１（ｂ），（ｃ）参照）。
原告は，本件発明１の延出部は，引用発明１の中央部分のように互いに縫合されているのではなく，取付布端部に縫合されている点において，引用発明１の中央部分と異なる旨主張する。しかしながら，本件発明１の特許請求の範囲は，「台布（１２）と取付布（１３）端部を接着する方法であって，接着面（１３ｄ）の幅方向略中央部に沿って接着より強固な取付方法により予め固着された延出部（１３ｃ）を有する取付布（１３）を台布（１２）の所定接着部（１ｃ）に接着することを特徴とする布地接着方法。」であり，そこでは，取付布端部と延出部との固着の態様について格別の限定は付されていない。引用発明１のブリッジ部材は，２枚の布が互いに縫合されて結合縁に固着されており，ブリッジ部材を構成する各布の中央部分と結合縁部分とは，もともと一体のものでこれ以上ないほど強固に固着しており，一方の布の中央部分と他方の布の結合縁部分も，互いに縫合されることによって強固に固着されているものであるから，引用発明１のブリッジ部材の中央部分は，台布に接着される結合縁にあらかじめ接着よりも強固な方法により固着されている点において，本件発明１の延出部と同じであるというべきである。原告の主張は採用することができない。
原告は，引用発明１の「ブリッジ部材」は，掛け布団内での充填物の変移を阻止するための区画を行うための隔壁となるものであり，本件発明１において隔壁となるのは取付布の延出部であるから，本件発明１において，引用発明１の「ブリッジ部材」に相当するのは「取付布の延出部」である旨主張する。しかしながら，本件発明についての障壁となるのは取付布全体ではなくその延出部である，との表現を引用発明１に当てはめれば，隔壁となるのは，「ブリッジ部材」全体ではなくその「中央部分」である，という表現になることは，上述したところに照らし，明らかである。
原告の主張は採用することができない。


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が、平成５年３月９日付で原告に対してした平成２年１月１日から同年１２月３１日までの課税期間（以下「平成２年課税期間」という。）及び平成３年１月１日から同年１２月３１日までの課税期間（以下「平成３年課税期間」といい、平成２年課税期間と合わせて「本件各課税期間」ともいう。）に係る原告の消費税の各決定処分（以下「本件決定処分」という。ただし、異議決定により取り消された部分を除く。）のうち、納付すべき税額が、平成２年課税期間については５４万８９００円、平成３年課税期間については５３万６３００円をそれぞれ超える部分、及びこれらに対する平成５年３月９日付で原告に対してした無申告加算税の各賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい、本件決定処分と合わせて「本件各処分」という。）を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　原告は、京都市α３４７番地所在の○○○ビル１階において、飲食業（ラウンジ）を営む者である。
２　原告は、本件各課税期間に係る消費税について、法定の申告期間内に確定申告をしなかった。
３　被告は、平成５年３月９日、原告に対し、原告の本件各課税期間に係る消費税について、別紙・課税の経緯の「決定処分」欄のとおり、控除対象仕入税額を０円として本件決定処分及び本件賦課決定処分をした。
４　原告は、同年４月１４日、被告に対し、本件各処分について異議申立をしたところ、被告は、同年７月２６日、原告に対し、別紙・課税の経緯「異議決定」欄のとおり、本件決定処分及び本件賦課決定処分の一部を取り消した。５　原告は、平成５年８月１２日、国税不服審判所長に本件各処分（異議決定により一部取り消された後のもの。以下同じ。）に対する審査請求をしたところ、同所長は、平成６年９月３０日、同審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をし、裁決書謄本は、同年１０月２９日、原告に送達された。
６　しかし、本件各処分は、いずれも、次のとおり、違法であって、取り消されるべきである。
（一）　被告は、本件各処分の調査（以下「本件調査」という。）に際し、①　事
前の通知をせず、突然臨場したり、②　原告の調
査理由の開示請求に対しその必要性や理由を全く示さず、③　原告が依頼している者の立ち会いがあることを理由に直接の調査をせずに帰るなどしている。かかる調査に基づく本件各処分は違法である。
（二）　また、本件各処分は、原告が、本件各課税期間中に後記のとおりの課税仕入れをし、同課税仕入れに係る帳簿等を保存し、税務調査に際して被告の担当職員にこれを提示したにもかかわらず、被告が、立会人がいたことを理由に、上記書類の確認義務も尽くさずに、帳簿等の保存がないとして、仕入税額控除を否定してした違法な処分である。
７　よって、原告は、被告に対し、本件決定処分のうち、納付すべき税額が平成２年課税期間については５４万８９００円、平成３年課税期間については５３万６３００円をそれぞれ超える部分、及びこれに対する本件賦課決定処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし５の事実は認める。ただし、裁決書謄本が原告に送達された日付は不知。
２　同６の主張は、いずれも争う。本件調査につき、①　調査実施の日時場所を事前に通知することは、質問検査を行う上で法律上の要件とされていない。②　原告から調査理由の開示を求められたことはないし、調査を実施する際に調査の理由や必要性を告知することは、質問検査を行う上で法律上の要件とはされていない。また、③　被告の担当職員は、原告に対し、事業内容などについて、直接、質問検査を行った。
三　被告の主張
１　原告の営む飲食業（ラウンジ）に係る取引は、事業として対価を得て行う役務の提供に該当する。
２　原告の本件各課税期間における納付すべき消費税額は次のとおりであり、この範囲内でされた本件決定処分は適法である。
（一）　原告の売上金額の合計（課されるべき消費税額を含む。）は、平成２年課税期間が１億０８２６万８３１４円、平成３年課税期間が９７５５万９３６８円である。
（二）　上記（一）に基づいて、消費税法（ただし、平成６年法律第１０９号による改正前のもの、以下「法」という。）２８条、国税通則法（以下「通則法」という。）１１８条１項に従って算出された課税標準額は、平成２年課税期間が１億０８２６万８０００円、平成３年課税期間が９７５５万９０００円である。（三）　上記各課税標準額に対する消費税額は、平成２年課税期間が３２４万８０４０円、平成３年課税期間が２９２万６７７０円である。これに通則法１１９条１項を適用し、１００円未満の端数を切り捨てると、課税標準額に対する消費税額（法３０条１項参照）は、平成２年課税期間が３２４万８０００円、平成３年課税期間が２９２万６７００円となる。３　原告は、本件各課税期間に係る消費税について、法定の申告期間内に確定申告をしなかったから、通則法６６条１項本文に従い、平成２年課税期間の無申告加算税として４８万６０００円を、平成３年課税期間の無申告加算税として４３万８０００円を納付すべきである。
四　被告の主張に対する認否
１　被告の主張１、２の事実は認める。
２　同３は争う。
五　原告の主張（仕入れに係る消費税額の控除）


１　原告は、本件各課税期間中に、別表①及び②の「①　年月日」、「②　課税仕入れ」、「③　金額」、「④　仕入先氏名又は名称」欄記載のとおりの課税仕入れ（以下「本件課税仕入れ」という。）をした（同金額は、いずれも消費税額を含む金額である。）。
２　別表①の関係
（一）　原告は、別表①の番号１ないし１３３３記載の課税仕入れについて、同表の「請求書」、「領収書」、「帳簿」欄記載の各書類（同表の「甲号証」欄の証書）を、いずれも、法令の定めに従って所持して保管しており、本件各処分に対する前記の異議申立手続において書証として提出し、本件訴訟においても、別表①の「甲号証」欄とのとおりの各甲号証として提出している。（二）　上記請求書等の各書類のうち、「請求書」及び「領収書」には、「年月日」、「資産又は役務の内容」、「対価」、「作成者の名称」欄記載の事項が、「帳簿」には、「年月日」、「資産又は役務の内容」、「対価」、「相手方の名称」欄記載の事項が記載されている。
３　別表②の関係（ホステス報酬分）
（一）　原告は、別表②の番号１ないし４５５記載の課税仕入れにいて、同表の「帳簿」欄記載の各帳簿（同表の「甲号証」欄の証書）を、いずれも作成の日から所持して保管しており、前記の異議申立手続において書証として提出し、本件訴訟においても、別表②の「甲号証」欄のとおりの各甲号証として提出している。（二）　上記各帳簿には、別表②の「①　年月日」、「②　課税仕入れ」、「③金額」、「④　仕入先氏名又は名称」欄記載の事項が記載されている。４（一）　上記２、３の請求書や帳簿等（以下「本件帳簿及び請求書等」という。）は、いずれも、法３０条８項所定の帳簿（以
下「本件帳簿」という。）又は９項所定の請求書等（以下「法定請求書等」という。）に該当し、これらを補完するその他の証拠によって、本件課税仕入れは明らかに認められる。そして、原告が本件帳簿及び請求書等を保存（法３０条７項所定）していたことは動かし難い事実である。
（二）　本件各課税期間に係る原告の消費税額の算定に当たり、前記の課税標準額に対する消費税額から、平成２年課税期間の各仕入に係る消費税額である２６６万３６００円、平成３年課税期間の各仕入に係る消費税額である２６０万５４２５円を、いずれも、仕入税額控除として控除すべきである。
六　原告の主張に対する被告の反論
１　原告の主張１ないし３の事実は否認する。
２　同４の主張は争う。
３　法３０条７項の「保存」とは、単に客観的・物理的な意味での保存のみをいうのではなく、税務職員の適法な税務調査に応じて直ちに提示できる状態での保存をいうものと解すべきである。税務調査の際にその提示を求めたにもかかわらず、事業者がこれを拒絶した場合は、同項の帳簿又は請求書等を「保存しない場合」に該当する。そして、次のとおりであるから、本件帳簿及び請求書等が書証として提出されていても、法３０条７項所定の「帳簿又は請求書等を保存しない場合」に該当する。
（一）　被告の部下職員で国税調査官であるＡは、平成４年８月２６日から平成５年２月中旬までの間、原告に対し、何度も、帳簿書類等を提示して原告の所得税及び消費税についての調査に協力するよう繰り返し要請し、消費税の仕入税額控除については、それに係る帳簿又は請求書等の保存がない場合には適用がなく、その提示が必要であることについて説明し、帳簿等を提示して本件調査に協力するように繰り返し要請した。しかし、原告は、第三者の立会に固執し、結局、上記調査に協力せず、本件帳簿及び請求書等も含め、その帳簿書類を一切提示しなかった。（二）　被告の職員であるＢ上席調査官及びＡは、平成５年１月２７日及び同年２月１２日、原告の店舗に赴いた。原告は、両日とも、調査に関係のない第三者を同席させていたので、Ｂらは、調査に関係のない第三者の立会は認められない旨を説明し、その退席を要請した。しかし、原告は、上記第三者を退席させることなく、「帳簿書類を用意していない。」「まともな帳面でなく、今日はそちらの所得計算
を聞いてからと思い、帳面を用意していない
。」と言い、結局、調査への協力をせず、帳簿書類は一切提示しなかった。４　のみならず、以下のとおり、原告が法令で定められた保存期間、継続して、法定記載事項を具備した法定帳簿や法定請求書等を保存していたとはいえない。（一）　法３０条８項１号は、「帳簿」について課税仕入れの相手方の氏名又は名称、課税仕入れを行った年月日、課税仕入れに係る資産又は役務の内容、課税仕入れに係る支払対価の額の記載を、同条９項１号は「請求書等」について書類の作成者の氏名又は名称、課税資産の譲渡等を行った年月日、課税資産の譲渡等にかかる資産又は役務の内容、課税資産の譲渡等の対価の額、書類の交付を受ける当該事業者の氏名又は名称の記載（以下、まとめて「法定記載事項」ともいう。）を、いずれも厳格に要求しており、これら以外の資料によっては仕入税額の控除を許さない趣旨である。
（二）　本件訴訟において、原告が、本件帳簿及び請求書等を甲１００－１以下として提出したのは、本件が提訴された平成７年１月１０日から３年以上を経過した平成１０年９月３０日の本件第１７回口頭弁論期日においてである。原告は、本件訴訟の係属後も同期日ころまで、本件帳簿及び請求書を集計する作業をしていた。また、本件帳簿及び請求書等には、発行者とは異なる筆跡による書き込みがされた請求書があるなど事後的な補完等が窺える。
（三）　甲１００－１、２は、平成２年及び３年分の銀行帳であるが、「年月日」欄の日付は、課税仕入れを行った年月日とは認められず、甲１０１－１、２の伏見信用金庫本店営業部の当座預金お取引明細表の「お取扱日」の日付とも合致しない。また、上記銀行帳は、法３０条８項１号ハまたはイのいずれかの要件が欠けている。
甲１０１－１、２は、課税仕入れの相手方の作成に係るものではないから、法３０条９項の請求書には該当しない。更に、法３０条９項１号のロ、ハの要件を欠く。


甲１０２、１０３（枝番を含む。）は、課税仕入れに該当しない給与の部分と報酬の部分を区別できないから、法３０条８項１号ハの要件を欠き、更に同号イの要件も欠く。
甲１０４ないし甲１０６（枝番を含む。）は、法３０条８項、９項の帳簿や請求書等のいずれにも該当しないことは明らかである。
甲２００ないし２１１については、法３０条９項１号のイないしホのいずれかの要件を欠く。
甲２１３ないし２３９の３は、本件
訴訟提起後５年以上経過した後に提出されたもので、その内容は特に信用性に乏しい。
七　原告の再反論
１　法３０条７、８項の帳簿や請求書等の保存とは、その文言どおり、事業者がこれらを所持・保管するごとを意味し、税務調査の際に提示するかどうかは保存の有無とは直接影響しない。しかも、上記の保存は、結局、課税仕入れの立証方法を限定する意味しか持ち得ない。
２　原告は、Ａによる税務調査の際、帳簿等をＡに見えるように用意していたにもかかわらず、Ａは、消費税の調査をしていることも明らかにしないまま、民主商工会の事務職員の同席を口実に、公務員の守秘義務や税理士法違反のおそれがあるとして、これらの帳簿等を見ようとしなかった。原告は、平成５年２月４日には、Ａとの約束に従い、帳簿等を東山税務署に自ら持参したが、居留守を使われ、調査に応じてもらえなかった。Ａは、その後、Ｂを伴い原告方を訪れたが、民主商工会の事務職員がいることを確認し、そのために調査ができないとして、それ以上の調査を進めなかった。Ａらは、いつでも帳簿を確認することができる状態にありながら、民主商工会の事務職員の立会を口実に見ようとしなかったのであり、税務職員として帳簿等の確認義務を尽くしていない。これに対して、原告は、税務調査に誠実に対応したものである。
３　法は、厳格なインボイス方式を採用したものではなく、従来の所得税や法人税の計算のために記載していた帳簿等をそのまま使用することができるようにすることによって納税者の負担を軽くするための制度を採用したものである。したがって、法定記載事項を被告主張のように厳格に解すべきではない。そのように緩やかに解釈するのが立法者の意図であったのである。中小零細業者においては、帳簿の記帳や請求書の領収書等の保存の実態は決して完備しているものではない。被告主張のように厳格に法定記載事項を要求するのは、特に原告のような飲食業者における実態とかけ離れた解釈である。
理　　　由
一　請求原因１ないし５の事実及び被告の主張１、２の各事実は、当事者間に争いがない。
二　上記当事者間に争いのない事実、証拠（甲４ないし６、１０、１３、１００の１及び２、１０１の１及び２、２００ないし２３９の各枝番、乙１ないし４、証人Ａ、Ｃ、原告本人）及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。
１　原告（昭和１７年生）は、京都
市β所在の肩書住所地に居住し、同市α３４７番地所在の○○○ビル１階の店舗において、「Ｇ」の名称で飲食業（ラウンジ）を営む者である。２　原告は、自宅の一室を同店の事務所にもしており、原告の夫であるＣも同店を手伝っていた。同店の営業に係る売上伝票等は、原告又は従業員のＤが記載していた。原告は、民主商工会に属し、所得税の計算等は民主商工会に委ねていた。３　原告は、平成４年３月ころ、被告に対し、原告の平成３年分の所得税の確定申告をしたが、本件各課税期間に係る消費税について、法定の申告期間内に確定申告をしなかった。
４　被告の部下職員で国税調査官のＡは、平成４年８月２６日、同年９月１１日、原告が提出した平成元年分ないし平成３年分の所得税の確定申告書に記載された所得金額が適正か否か、原告には消費税の申告が必要であったか否かを調査するため、原告の自宅を訪れた。しかし、原告はいずれの日も自宅に不在であった。また、同月２８日、Ａは、原告の自宅を同様の目的で訪れ、原告に身分証明書を提示して、帳簿書類の提示を求めた。しかし、原告は、「ちゃんと計算して申告しています。」などと答えただけで、これには応じなかった。５　被告の部下職員は、その後、同年９月ころから、原告の取引先に対する反面調査を行った。
６　Ａは、同年１１月１８日、原告の自宅を訪れたところ、原告は不在であったが、折り返し原告からされた電話のやり取りで、原告に帳簿の提示と説明を求めた。原告は、自分一人では十分説明できないので、民主商工会の者を同席させたいと答えたが、Ａは第三者の立ち会いは認められない旨述べた。７　Ａは、平成５年１月２１日、原告の店舗を訪れたが、シャッターが降りており、原告に会うことができなかったので、「所得税、消費税調査の件でうかがった。」「１月２２日午後５時前ころ必ず連絡されたい。」「連絡のない場合は更正処分することになる。」「消費税については、仕入税額控除に関する帳簿書類の提示がない場合は、仕入税額控除は認められない。」旨記載した連絡せん（乙６参照）を投函した。
８　原告は、前記の連絡せんを読み、同月２２日午後５時ころ、Ａに電話し、同月２７日午後１時に店舗で調査を受けることを約束した。９　Ａ及びＢは、同月２７日午後３時ころ、原告の店舗を訪れたところ、原告が夫であるＣ、民主商工会の職員であるＥ、Ｆを伴っていたことから、Ｂは、「立会人がいたら調査できない、守秘義務違反になる。帰らしてもらう。」と言った。Ｃ、Ｅ、Ｆは、Ａらに対し、免許証を見せたり、名乗ったりしたものの、退席することはなく、Ｃは、前記の連絡せんを取り出してＡに抗議した。原告とＡは、２人で店の奥に移動し、Ａが、原告に帳簿類の提示を求め、原告の所得を１０００万円位と把握している旨告げると、原告は驚いた様子で、「１０００万円の所得金額は絶対にない。」「帳簿書類は持参していない」「帳面を見せても、間違っているところがあるかもしれない。」などと答えた。原告は、「所得金額を押しつけてくるんじゃないですか。」と問い、Ａは、「調査の過程であり帳簿の提示があれば変わることがあるが、帳簿書類の提示がない場合には、連絡せんに記載していたようになる。」と答えた。


１０　Ａは、平成５年２月４日、Ｃから、原告が同日午後に税務署に帳簿を持参して出向く旨の連絡を受け、この旨を統括官とＢにも告げ、税務署内で待っていた。ところが、原告は、Ｃを含む総勢約１０名の者と共に、同日３時ころ、東山税務署を訪れ、申入書（乙５）を、同税務署の総務課に提出し、抗議した。結局、総務課は、原告らをＡに取り次がなかったので、原告らとＡは面会しなかった。上記申入書の内容は、税務署の職員から、一方的に、帳簿がなければ独自調査で得た資料をもとに推計し、更正処分をすると言われ、その内容について詳しいことは説明されなかった、また話し合う機会を設けるための連絡をとったが、税務署にきてもらえなければ話しはしない、店舗にはいかない、と言われ、こちらの要求を聞き入れない、税務署の都合に合わせる態度は納得できない、というもので、帳簿類を持参したとか見て欲しい旨の記載はなかった。
１１　Ａは、その後、原告の自宅へ電話し、原告に、更に、帳簿類の提示がなければ、仕入税額の控除をすることができない旨を告げ、結局、同月１２日にＡが原告の店舗を訪れることになった。
１２　Ａ及びＢは、同月１２日、原告の店舗を訪れて調査をしようとした。しかし、原告は、Ｃのほか、他に１名の男性を同席させ、所得が約１０００万円となる根拠を示すよう求めた。結局、Ａは、原告と２人で奥のボックス席へ移って所得額に関するやり取りや原告が提出した消費税の簡易課税の届出の説明をし、再度、帳簿類の提示がなければ仕入税額控除ができないことも説明した後、帳簿類の提示を求めたが、原告は用意していないと答えた。Ａは、確定申告の時期になるので、店舗へは行けないので、帳簿類を持参するよう求めたところ、原告は、帳簿を持参する日を同月１５日に連絡するといった。
１３　原告は、同月１５日、Ａに電話し、同月２２日に帳簿等を東山税務署に持参する旨告げたが、原告は、同日、東山税務署に帳簿類を持参することはなかった。１４　被告は、平成５年３月９日、原告に対し、本件決定処分及び本件賦課決定処分をするとともに、原告の平成３年分の所得税の更正処分及び４１万１５００円の過少申告加算税の賦課決定処分を行った。
１５　原告は、同年４月１４日、被告に対し、本件各処分について異議申立をし、更に、前記所得税の更正処分等についても異議申立をした。１６　原告は、同年６月１８日、東山税務署に対し、前記異議の手続において帳簿類を提出した。その内訳は、①　金銭出納帳１冊（平成元年ないし３年）、②　銀行勘定帳２冊（昭和６２年１２月から平成４年５月）、③　ボトル在庫帳１冊（平成３年末から平成４年１０月）、④　売上明細帳４０冊（平成元年７月から平成４年１２月）、⑤　当座預金お取り引き明細表１冊（平成２年１月から平成３年１２月）、⑥　売掛帳１冊（平成２、３年分）、⑦　収支日計表１２冊（平成３年）、⑧　賃貸借契約書６通（第一旭ラーメン駐車場等）、⑨　源泉所得税納付書・領収証書２冊（平成３、４年）、⑩　出勤時間表、タイムガード一式（平成３年１１月２６日から平成４年１２月２５日）、⑪　お勘定書・同付属日報一式（平成３、４年）、⑫　入金及び出勤伝票一式（平成３、４年）、⑬　領収証綴り（対従業員用、平成３、４年）、⑭　クレジット振込明細一式（平成３、４年）、⑮　必要経費に係る領収書、請求書綴り一式（仕入れを含む。平成３、４年）であった（甲４号証参照）。
１７　被告は、同年７月２６日、原告に対し、各課税標準額を計算し直し、本件各課税期間の控除対象仕入税額はいずれも０円として、別表・課税の経緯の異議決定欄のとおり、本件決定処分及び本件賦課決定処分の一部を取り消す旨の異議決定をした。
１８　他方、被告は、同日、原告に対し、異議申立において提出された前記の各帳簿類の中身が、原告の事業実態に則した妥当なものであるとして、平成３年分の原告の所得税更正処分の一部を取り消す旨の異議決定をした。
三　まず、請
求原因６（一）（本件調査の違法）について検討する。１　税務調査の手続に仮に違法があっても、原則として、そのことが理由となってそれに基づく課税処分が違法となることはないものと解するのが相当である。そして、税務調査による質問検査の範囲、程度、時期、場所等の実定法上特段の定めのない実施の細目については、質問検査の必要があり、かつこれと相手方との私的利益との衡量において社会通念上相当な限度にとどまる限り、権限ある税務職員の合理的な裁量に委ねられていると解される（最判平成５年３月１１日・訟月４０巻２号３０５頁参照）。
２　前記二の認定事実によっても、本件各処分に至る調査の手続に違法な点はなく、Ａが、本件調査において、事前通知をせず、調査の必要性や理由を示さなかったことも、前記の認定事実の下においては、未だ税務職員としての裁量を逸脱するものではなく、違法であるともいえない。また、税理士以外の第三者の立会を許すか否かも、調査担当者の合理的な裁量に委ねられており、Ａ及びＢが、本件調査において、第三者の立会があることを理由にそれ以上の調査を進めなかったとしても、それも違法とはいえない。


３　むしろ、本件調査の手続は、適法であったというべきである。四　原告が主張する仕入に係る消費税額の控除について検討する。１　法３０条１項は、事業者（法２条１項４号）が国内において課税仕入を行った場合には、当該課税仕入を行った日の属する課税期間の課税標準額に対する消費税額から上記課税仕入に係る消費税額等を控除する旨を規定する。これがいわゆる仕入税額控除である。そして、同条７項は、上記１項の規定は、事業者が当該課税期間の課税仕入れ等の税額の控除に係る帳簿又は請求書等を保存しない場合には、当該保存がない課税仕入れについては、適用しない、ただし、災害その他やむを得ない事情により、当該保存をすることができなかったことを当該事業者において証明した場合は、この限りでない旨を規定する。更に、同条８項は帳簿について、同条９項は請求書等についてそれぞれ記載されていなければならない各法定記載事項を具体的に列挙している。また、同条１０項の委任に基づく消費税法施行令（平成７年政令第３４１号による改正前のもの、以下「令」という。）５０条１項では、仕入税額控除の適用を受けようとする事業者は、法定帳簿又は法定請求書等を整理
し、法定帳簿に
ついてはその閉鎖の日の属する課税期間の末日の翌日から２ヶ月を経過した日から７年間、法定請求書等についてはその受領した日の属する課税期間の末日の翌日から２月を経過した日から７年間、これを納税地又はその取引に係る事務所、事業所その他これに準ずるものの所在地に保存しなければならない、と規定する。更に、法は、一般的な記帳義務として、法５８条において、事業者は、政令で定めるところにより、帳簿を備付けてこれに行った資産の譲渡等又は課税仕入に関する事項を記録し、かつ当該帳簿を保存しなければならない旨を規定する。２　上記各規定及び法の他の規定によれば、仕入税額控除は、広く消費税を課税する結果、取引の各段階で課税されることによる税負担の累積を防止するため、それぞれの取引の前段階の取引に係る消費税額を控除することを認めたものと解される。そして、法３０条７項は、申告をする納税者や課税庁において多量の課税仕入の存否及びそれに係る消費税額を迅速かつ正確に把握して事務処理をするためには、明確な内容の帳簿や請求書等が必要であるところから、かような法定帳簿や法定請求書等の保存がない場合を仕入税額控除をしない場合の要件（仕入税額控除の不適用要件）として定めたものと解される。
したがって、同条７項の規定は、租税実体法規としての性質を有することは明かであって、上記規定の文言や法の他の規定に照らしても、上記７項の規定が原告が主張するように単に課税仕入の立証方法を限定する意味をもつにすぎないものと解することはできない。
３　次に、法３０条７項の保存とは、法定帳簿又は法定請求書等が単に納税者の下に存在しているだけでは足りず、法３０条７項の趣旨が前記のとおり大量の課税仕入に係る消費税額を迅速かつ正確に把握するためのものであって、その把握をするのは、まず、申告をする納税者、それに課税処分等を行う課税庁であり、課税庁においては税務調査においてその把握が必要になることに照らすと、税務職員の質問検査権に基づく適法な調査により直ちに確認できるような状態での保存を意味するものと解すべきである。被告も、上記の保存は税務職員の適法な税務調査に応じて直ちに提示できる状態での保存をいうものであると主張するが、それは前判示のような意味における限りにおいて正当である。そして、税務調査において、税務職員
が納税者に対し、社会通念上当然に要
求される程度の努力を行って、適法に法定帳簿や法定請求書等の提示を求めたのに対し、納税者がこれを明確に拒絶したと認められる場合には、納税者は、そもそも法定帳簿等を保管していないか、又はそれらを何らかの形で保管していても、少なくとも以上のような意味での保存がなかったとの推認が強く働くものと解すべきである。
４　なお、被告は、事業者が税務調査の際に法定帳簿や法定請求書等の提示を求められながらこれを拒否した事実があり、その後に更正等の課税処分がされた場合には、常に、法３０条７項の「保存がない場合」に該当し、上記のように推認されない場合があることを一切認めないとの趣旨を主張しているものと解される。確かに、法６２条では、課税庁の職員は、消費税に関する調査について必要があるときは、事業者等に対し、質問し、又はその者の事業に関する帳簿書類その他の物件を検査することができるとし、法６８条では、上記の質問検査に対して答弁せず、又は検査を拒み、妨げ若しくは忌避した者は１０万円以下の罰金に処せられることとされており、事業者には、税務調査に協力する義務がある。また、税務当局としては、正確に課税要件の事実を調査するためには納税者の協力が不可欠であることからしても、上記の主張のように、提示を拒否したことを保存がない場合に擬制して解することにも課税手続上の合理性があることは確かである。しかし、法３０条７項は保存しない場合と規定しているのみで、その他法においても同条１０項に基づく政令においても、課税庁側への提示を積極的に求める趣旨の規定はない。適法な税務調査による提示要求に対して事業者が法定帳簿等の提示を拒否したことを、上記に判示するような内容の保存がない場合と完全に同視することは困難であるといわざるを得ない。被告の上記の主張は採用できない。５　このように、「保存がない」といえるか否かについては、個々の具体的な事例ごとに、税務調査の経緯、態様、それに対する事業者の対応等の諸事情を総合判断して決すべきものと解される。
６　以上の判示に従って、まず、本件調査の当時、前記のような意味での保存がなかったといえるか否かについて検討する。
（一）　前記二で認定した事実関係によれば、原告は、本件調査が開始された後の平成４年１１月ころから、被告の部下職員に所得税及び消費税の調査のため、帳簿
類の提示を求められ、特に、平
成５年１月２１日に連絡せんで、消費税については、仕入税額控除に関する帳簿書類の提示がない場合は仕入税額控除は認められない旨を明確に告げられ、その後は、本件調査の過程で、本件各処分がされた平成５年３月９日ころまで、くり返し、同趣旨の説明を受け、帳簿類の提示を再三求められたもので、これらのことは、十分に承知していたものと認められる。また、本件調査の際に帳簿類を持参してＡやＢに提示したり、あるいは、帳簿類を被告の税務署に持参する機会も十分にあったということができる。


（二）　また、前記判示のとおり、ＡやＢによる本件調査にはいずれも違法な点はなく、適法なものであって、ＡやＢは、社会通念上、当然に要求される程度の努力は尽くしたものといい得る。そして、原告は、納税者として、これに協力すべき義務を負っていたものといわざるを得ない。
（三）　にも拘わらず、原告は、本件調査の際のこのような再三に亘る帳簿類の提示要求に対し、これに応じることはなく、本件調査の過程を通じて、これを明確に拒絶したものというべきである。原告は、本人尋問の中で、店舗において本件調査を受けた際、帳簿類を紙袋に入れて持参しており、それを店舗内のソファーの上に置いていたなどと供述するが、上記供述を直ちに採用することはできない。（四）　また、原告は、本件調査を受けた際、「帳簿書類は持参していない。」「帳面を見せても、間違っているところがあるかもしれない。」とも答えている。（五）　このような本件調査の経過をみると、原告は、本件調査の当時、本件各課税期間に係る帳簿類を、少なくとも前記で判示したような保存はしていなかったことが強く推認されるものというべきである。
（六）　確かに、原告は、本件各処分に対する異議の申立をし、平成５年６月１８日、上記異議の手続において、前記二の１６の①ないし⑮の各帳簿類を提出しており、しかも、上記各帳簿類の提出によって、被告は、それらが原告の事業実態に即した妥当なものであるとして、平成３年分の原告の所得税の更正処分の一部を取り消す旨の異議決定をしており、更に、原告は本件訴訟において本件帳簿及び請求書等を書証として提出している。
しかし、上記の①ないし⑮の各帳簿類と本件帳簿及び請求書が完全に同一かどうかは不明であり（ただし、証拠上、その大半は、同一のものと認められる。）、ま
た、上記各帳簿類が被告に提出され
たのは、本件調査において原告が帳簿類の提示を求められた平成４年１１月ころから約半年が経過した後のことである。更に、被告が妥当なものと判断したのは、あくまで、原告の所得税に関する限りにおいてであることは明らかである。所得税と異なり、消費税の仕入税額控除に係る帳簿については、各課税仕入れに対する消費税額が明確になるような法定帳簿等が求められるのであり、所得税について被告が異議決定において前記のような判断をしたことから、必ずしも、提出された帳簿類について、本件調査の当時において、前判示の意味の保存があったことにはならない。また、原告が、本件訴訟において、法定帳簿等の書証であるとして別表①及び別表②の各甲号証（ただし、後記の甲２１３ないし２３９を除く。）を提出したのは、本件訴訟が提起された平成７年１月１０日から３年以上経過した本件第１７回口頭弁論期日であり、甲２１３ないし２３９（枝番を含む。）の請求書及び領収証については、更に、本件提訴から５年以上を経過した平成１２年５月２６日の本件第２５回口頭弁論期日においてである。なお、上記各甲号証の中には、例えば、甲２００の２の領収証には「アラレ他」、甲２００の６「かきの種」「カリントウ」、甲２００の１１「贈答品」、甲２０５の３０「チャーム」等の作成者とは別人が事後的に書き加えたと窺われる記載があるものが多数存在するほか、甲２００の７５、甲２０１の２９、２０１の４０、２０１の４３、２０１の１１４の各領収証はその日付が平成２年とあるのを平成３年に書き直されたことが窺われる。そして、原告は、その本人尋問においても、領収証の中には原告らが書き込みをしたものがあることは自認している。
いずれにしても、異議や審査請求の段階で帳簿類が提出され、本件訴訟で、本件帳簿及び請求書等が提出されたからといって、本件調査に対する原告の対応が前記のとおりである以上、本件調査の当時、本件帳簿及び請求書等を原告が何らかの状態さ所持していたものであるとはいえるとしても、少なくとも、それが前判示の意味の保存がなかったとの推認が覆るものではないというべきである。（七）　以上のような諸事情を総合すると、原告は、本件各処分の前の本件調査当時（それは、法令所定の保管期間中である。）、継続して、本件帳簿及び請求書等を、前判示のとおりの意味での保存はしてはいなかったものと推認するのが相当であり、そのように推認されても致し方ないというべきである。７　そうすると、その余の点につき、判断するまでもなく、本件各課税期間の原告の消費税については、法３０条７項により仕入税額控除の適用はないというべきであるから、本件各処分は、いずれも適法というべきである。五　以上のとおりであるから、原告の請求は理由がないことに帰する。よって、原告の本件請求をいずれも棄却することとし、行訴法７条、民訴法６１条に従って、主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官　八木良一
裁判官　山本和人
裁判官　吉田静香


平成１６年（ネ）第２０６７号　著作権侵害差止等請求控訴事件平成１７年３月３日判決言渡，平成１６年１２月２４日口頭弁論終結（原審・東京地方裁判所平成１５年（ワ）第１５５２６号，平成１６年３月１１日判決）
判　　　　決
控訴人（原告）　　　　　　　Ｘ　こと
Ｘ’
控訴人（原告）　　　　　　　株式会社小学館
控訴人ら訴訟代理人弁護士　　伊　藤　　　真
被控訴人（被告）　　　　　　　　Ｙ
主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人は，「２ちゃんねる」と題するホームページ（アドレスhttp:-/www.2ch.net）の「過去ログ倉庫」（アドレスhttp:-/comic.2ch.net/gcomic/kako/1014/10149/1014993777.html）における原判決別紙転載文章目録の発言内容欄記載の各発言を自動公衆送信又は送信可能化してはならない。
(2)　被控訴人は，控訴人ＸことＸ’に対し，４５万円及びこれに対する平成１５年１２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被控訴人は，控訴人株式会社小学館に対し，７５万円及びこれに対する平成１５年１２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　控訴人らのその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じ，３分の２を被控訴人の負担とし，その余を控訴人らの負担とする。
３　この判決の１(1)ないし(3)は，仮に執行することができる。
事実及び理由
（以下における呼称は，原告を控訴人と表記し直したほか，原判決と同一である。）
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人らは，原判決を取り消すとの判決とともに，次のとおりの判決及び仮執行宣言を求めた。
(1)　主文１(1)と同旨の差止命令。
(2)　被控訴人は，控訴人Ｘに対し，１１２万５０００円及びこれに対する平成１５年１２月９日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被控訴人は，控訴人小学館に対し，１８７万５０００円及びこれに対する平成１５年１２月９日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人は，控訴棄却の判決を求めた。
第２　事案の概要
１　漫画家である控訴人Ｘ及び出版社である控訴人小学館は，平成１４年５月２０日（書籍奥付記載の日。実際の刊行日は４月下旬）に刊行された本件書籍「ファンブック　罪に濡れたふたり～Ｋａｓｕｍｉ～」に収録の対談記事について，著作権を共有するところ，被控訴人が運営するインターネット上の電子掲示板「２ちゃんねる」に，上記対談記事が無断で転載されて送信可能化され，自動公衆送信されたことにより，控訴人らの送信可能化権，公衆送信権が侵害されたと主張し，被控訴人に対し，著作権法１１２条１項に基づき当該対談記事の送信可能化及び自動公衆送信の差止めを求めるとともに，控訴人小学館の削除要請にもかかわらず，被控訴人が転載された当該対談記事の削除を怠ったことで控訴人らに損害が発生したと主張し，被控訴人に対し，民法７０９条に基づき，損害賠償（訴状送達の日の翌日からの遅延損害金を含む。）を請求したのに対し，原判決は請求を棄却した。２　当事者の主張を含む事案の概要の詳細は，原判決事実及び理由欄の「第２事案の概要」に示されているとおりである。
３　控訴人らは，当審において次のとおり述べた。
(1)　本件発言は，その内容及び前後の発言から，著作権を侵害するものであることが明白である。
(2)　被控訴人は，控訴人らからの削除要請等の通知（控訴人小学館の編集長Ａからのファクシミリ及び電子メール，さらには控訴人ら代理人弁護士からの内容証明郵便）により，本件発言が本件掲示板上に存在し，他人の権利たる著作権（公衆送信権）が侵害されていることを知っていたか，又は知ることができたと認めるに足りる相当の理由がある。
(3)　電子掲示板運営者は，他人の著作権を侵害する発言があったことを知った場合には，その削除義務を負い，削除しない場合には損害賠償義務がある。４　被控訴人は，当審において次のとおり述べた。
(1)　著作権者は，掲示板を運営している者に，出版物を証拠として提示して発言の削除を求めなければならない。本件書籍が被控訴人の下に届いたのは本訴提起後である。著作物の確認をすることなく発言を削除すると，発言者の表現の自由を根拠もなく奪うことになる。
控訴人ら主張の電子メールに対応して返信メールが発信されたが，これは自動返信によるものであり，被控訴人は個々にその内容を確認して送信しているわけではない。控訴人ら主張のファクシミリ及び内容証明郵便は被控訴人の家族が受領したものであり，被控訴人はその存在を知らなかった。
(2)　本件掲示板の発信者については，ＩＰログから追跡可能であり，発信者への責任追及の道が閉ざされていることはなく，また，発信者への責任追及の途が閉ざされているとしても，それをもって，被控訴人に控訴人ら主張の責任があるとすることはできない。
(3)　編集長Ａは委任状の添付がないまま通知をしたものであるが，委任状の添付がないまま，編集長が著作者の権利を代行することはあり得ない。(4)　控訴人らは，本件各対談をインターネットで配信すると１アクセス当たり少なくとも３００円の著作権使用料を徴収できることを裏付けるものとして，週刊誌「サンデー毎日」の配信料を根拠にするが，伝統があって発行部数も多く資料価値も高い「サンデー毎日」の配信料を，１万部程度しか出版されない本件書籍の記事についてのインターネット配信料額を認定する参考とすることはできない。
第３　当裁判所の判断
１　前提事実の要約
まず，前記引用に係る原判決の「前提となる事実関係」に基づき，本件の前提事実を要約すると，次のとおりである。
(1)　当事者


控訴人Ｘは，漫画家であり，「罪に濡れたふたり」と題する一連の漫画本を著作した。控訴人小学館は，出版社であり，漫画「罪に濡れたふたり」が連載されている月刊誌「少女コミックＣｈｅｅｓｅ！」や漫画「罪に濡れたふたり」の一連単行本等を出版している。
被控訴人は，インターネット上に「２ちゃんねる」と称する本件電子掲示板を開設し，運営している。
(2)　本件電子掲示板の特徴
ア　本件電子掲示板は，テーマごとに３００種類以上の電子掲示板によって構成され，各掲示板には，話題ごとに多数のスレッドと称する連続した書き込みが存在しており，各スレッドに書き込まれた発言には，書き込み日時順に番号が付けられている。そして，本件電子掲示板の利用者は，各掲示板の各スレッドにおいて発言を書き込んだり，新しくスレッドを作って発言を書き込むことができるようになっている。スレッドの発言数が所定の数に達すると，当該スレッドは「過去ログ倉庫」と称する保管場所に移されるが，所定の方法によって，だれでも「過去ログ倉庫」にあるスレッドを閲覧することが可能となっている。イ　本件電子掲示板は，何人も，無料で，インターネットを介して自由に閲覧し，書き込みをすることができる。本件電子掲示板の利用者が，発言の書き込みをするには，氏名，メールアドレス，ユーザーＩＤ等の記載の必要はない。ウ　被控訴人は，本件掲示板における発言の削除について「削除ガイドライン」を定めて運用している。同ガイドラインにおいては，発言の削除を希望する者は，本件電子掲示板にある「削除要請板」ないし「削除依頼板」と称する電子掲示板にあるスレッドに，削除要請の旨を書き込む（スレッドがない場合には自ら新たにスレッドを作成して書き込む）という方法によってのみ発言の削除を求めることができるとされている。
エ　実際の削除については，被控訴人以外に「削除人」ないし「削除屋」と呼ばれる特定の利用者が発言の削除を行う権限を与えられている。この「削除人」は，ボランティアであって，「削除ガイドライン」に従って，本件掲示板における発言を削除することができるが，削除すべき義務や，削除をし，又はしなかったことについて責任を負わないものと「削除ガイドライン」において定められている。
(3)　対談記事の著作等
ア　控訴人小学館は本件書籍を編集，発行し，同書籍は平成１４年４月２４日ころ全国の書店で販売が開始された。
朗読ＣＤ付き２００頁の本件書籍は，控訴人Ｘ及びその作品である漫画「罪に濡れたふたり」のファンを主要な読者とする書籍であり，漫画，小説及び控訴人Ｘの対談記事などから構成されている。本件書籍に収められている対談記事として，「『罪に濡れたふたり』誕生秘話」（本件書籍３４～５１頁。本件対談記事１）と題する対談記事と「Ｘ×Ｂドラマティック対談」と題する対談記事（本件書籍１３４～１４４頁。本件対談記事２）とがある。
イ　本件対談記事１は，漫画「罪に濡れたふたり」の誕生にまつわるエピソードなどを著者である控訴人Ｘが，初代編集担当者であったＣ，本件書籍発行当時の編集担当者であったＤ及び読者代表のＥと対談した内容を記載したものであり，本件対談記事２は，控訴人Ｘと，声優として著名なＢが，恋・仕事・人生について対談した内容を記載したものである。
Ｃ及びＤは，控訴人小学館の従業員であり，控訴人小学館の従業員の職務として対談を行ったものである。また，Ｅ及びＢは，本件各記事中の同人らの発言部分に関して同人らが有する著作権を，それぞれ控訴人小学館に譲渡した。
(4)　本件対談記事の転載
ア　原判決別紙転載文章目録の投稿日欄記載の各発言日に，各発言番号欄記載の本件各発言が，本件電子掲示板の「みんなうんざりだって★Ｘ」と題する本件スレッド上に書き込まれたが，これらの発言は直ちに送信可能にされ，各発言後本件スレッドにアクセスした者に対して自動公衆送信された。その後，平成１４年８月ころ，発言数が所定の数に達したことから，本件スレッドは「過去ログ」に移された。
イ　本件各発言には，原判決別紙転載文章目録の発言内容欄記載の本件各文章が記載されている。
すなわち，本件対談記事１につき，①平成１４年５月３日からの連続１１回にわたる書き込み，②５月５日における連続９回にわたる書き込み，③５月７日における連続１０回にわたる書き込み，④５月１２日における連続４回にわたる書き込み，本件対談記事２につき，⑤平成１４年５月１３日における，連続６回にわたる書き込み，飛んで１回の書き込み，更に飛んで別の連続１８回にわたる書き込み，以上である。
ウ　本件各文章は，本件各対談記事を順番に転記したものであり，原判決別紙転載文章目録の「本件書籍の表現との対比」欄記載のとおり，一部の文章に本件各対談記事と異なる表現が見られるものの，転記の際の略記，転記漏れないし転記ミス，あるいは重複記載の範囲にとどまっている。
(5)　削除要請
控訴人小学館の従業員である「少女コミックＣｈｅｅｓｅ！」編集長Ａは，平成１４年５月９日に被控訴人にあてたファクシミリにより，また，平成１４年５月１０日には電子メールにより，本件各発言の掲載が著作権侵害であると警告し，本件各発言の速やかな削除を要請した。
上記電子メールに対し，被控訴人は，同月１２日に「削除依頼板へおねがいします。」とのみ記載した返信電子メールを編集長Ａあて送信した。上記返信電子メールに対し，編集長Ａは，再度，同月１３日に電子メールにより，速やかな対処を求める旨の要請を行った。これに対しても，被控訴人は，「削除依頼板へおねがいします。」とのみ記載した返信の電子メールを編集長Ａあてに送信した。
２　被控訴人による著作権侵害について
(1)　自己が提供し発言削除についての最終権限を有する掲示板の運営者は，これに書き込まれた発言が著作権侵害（公衆送信権の侵害）に当たるときには，そのような発言の提供の場を設けた者として，その侵害行為を放置している場合には，その侵害態様，著作権者からの申し入れの態様，さらには発言者の対応いかんによっては，その放置自体が著作権侵害行為と評価すべき場合もあるというべきである。以下，本件の事実関係に即してこれをみてみる。本件発言の前後の発言内容は，甲２及び弁論の全趣旨による認定である。


(2)　前記１(4)イの①の発言の直前の発言（甲２の番号６０２）には，本件対談記事１の内容を書き込んだ発言者と同じ「４９２」の名前で，「随分時間が経ってしまいましたが，ファンブックの対談うぷします。結構な量になるので，一気に全部ではなく何回かにわけます。改行は適当な所で。Ｘ→Ｘ先生，初→初代担当，今→今の担当，読→読者代表」との内容の発言（書き込み）がある。ここで「うぷします」とあるのが，「ｕｐする」（書き込む）の意味であることは明らかである。この番号６０２の発言は，番号４９２の発言の中に，「ファンブックの対談とかうぷしてほしいという人が多ければうぷしますよ～。やめてほしい人が多ければしませんので・・。」とあるのを受けたものである。
前記①の一連発言の直後には，本件発言者とは別の者と思われる「花と名無しさん」と名乗る者が，「対談ウプおつかれさま。非常におもしろかった！！」と発言し（番号６１５），本件対談記事１を書き込んだ「４９２」と称する者がそれに続いて，「二重カキコスマソ。ファンブックの対談，まだまだあります。連続書き込みやりすぎるとアクセス規制うけるんで時間たったら続きうぷします。」と書き込んでいる（番号６１６）。
②の一連発言の２つ前の発言（番号６２３）には，「＞４９２ほんっとありがとう。しかも忠実に･･･。」との書き込み部分があり，②の発言の冒頭（番号６２５）に「対談うぷ続きです。ファンブックで脱字？と思われる箇所がいくつかあったのですが，そのままうぷします。」との導入の下，対談の書き込みが続いている。②の一連発言の後には，「いやいや，＞４９２。ほんとにありがとう。これ書き写すだけで大変だろうに･･･。」と，「花と名無しさん」と名乗る者による書き込みがある（番号６３６）。
なお，前記⑤の書き込み名義は「花と名無しさん」となっている。これが，上記の「花と名無しさん」と同一人か，あるいは「４９２」を名乗る者と同一人かは明らかではない。
(3)　本件各発言は，「みんなうんざりだって★Ｘ」と題する本件スレッドにおけるものであり，その最初の発言には，「「罪に濡れたふたり」Cheeseにて只今，連載中！　みんなでうんざり語りましょう。・・・」とあり，前記(2)に摘示した発言内容からすると，本件各発言は，これを一読するだけで，「ファンブック」すなわち本件書籍の対談記事を，著作権者の許諾なくほぼそのまま転載したものであることが，極めて容易に理解されるのであり，本件掲示板を開設し運営している被控訴人にとっても，本件各発言が，その内容自体によって，公刊された書籍のかなりの頁部分をそのまま転載したものであり，デッドコピーとして著作権侵害になるものであることを容易に理解し得たものといわざるを得ない。そして，編集長Ａが，会社名，肩書，そして電話番号ファックス番号を明記した上，出版社として著名な控訴人小学館の代理人又は使者として，被控訴人に対し，ファクシミリで著作権侵害通知をし，ファクシミリでしたのと同一内容の通知を電子メールでもしており（通知内容には，小学館刊行の「ファンブック　罪に濡れたふたり～Kasumi～」の１８頁にわたる座談会頁の全文が公開されていることの指摘がある。甲３，４），被控訴人としては，本件各発言につき，著作権者から著作権侵害であることの通知を受けている。さらに，控訴人ら代理人弁護士伊藤真は，内容証明郵便により，本件各対談記事が著作権侵害に該当するとの警告書を，被控訴人が当時住民登録していた東京都北区のマンションあてに差し出し，これは平成１４年７月１７日被控訴人方に配達されている（甲７，８及び弁論の全趣旨）。(4)　インターネット上においてだれもが匿名で書き込みが可能な掲示板を開設し運営する者は，著作権侵害となるような書き込みをしないよう，適切な注意事項を適宜な方法で案内するなどの事前の対策を講じるだけでなく，著作権侵害となる書き込みがあった際には，これに対し適切な是正措置を速やかに取る態勢で臨むべき義務がある。掲示板運営者は，少なくとも，著作権者等から著作権侵害の事実の指摘を受けた場合には，可能ならば発言者に対してその点に関する照会をし，更には，著作権侵害であることが極めて明白なときには当該発言を直ちに削除するなど，速やかにこれに対処すべきものである。
本件においては，上記の著作権侵害は，本件各発言の記載自体から極めて容易に認識し得た態様のものであり，本件掲示板に本件対談記事がそのままデジタル情報として書き込まれ，この書き込みが継続していたのであるから，その情報は劣化を伴うことなくそのまま不特定多数の者のパソコン等に取り込まれたり，印刷されたりすることが可能な状況が生じていたものであって，明白で，かつ，深刻な態様の著作権侵害であるというべきである。被控訴人としては，編集長Ａからの通知を受けた際には，直ちに本件著作権侵害行為に当たる発言が本件掲示板上で書き込まれていることを認識することができ，発言者に照会するまでもなく速やかにこれを削除すべきであったというべきである。にもかかわらず，被控訴人は，上記通知に対し，発言者に対する照会すらせず，何らの是正措置を取らなかったのであるから，故意又は過失により著作権侵害に加担していたものといわざるを得ない。被控訴人は，一人で数百にものぼる多数の電子掲示板を運営管理し，日々，刻々とこれに膨大な量の書き込みが行われるため，すべての書き込みに目を通すことは到底不可能であるから，個々の著作権侵害の事実を把握することはできない，と法廷で繰り返し強調していたが，仮に被控訴人の主張することが事実であったとしても，著作権者等から著作権侵害の事実の通知があったのに対して何らの措置も取らなかったことを踏まえないままにこのように主張するのは，自らの事業の管理態勢の不備をいう意味での過失，場合によっては侵害状態を維持容認するという意味での故意を認めるに等しく，過失責任や故意責任を免れる事由には到底なり得ない主張であるといわざるを得ない。
以上のとおりであるから，被控訴人は，著作権法１１２条にいう「著作者，著作権者，出版権者・・・を侵害する者又は侵害するおそれがある者」に該当し，著作権者である控訴人らが被った損害を賠償する不法行為責任があるものというべきである。なお，著作権者が発言者に対して著作権侵害に係る発言の削除の要請をするのが容易であるならば，掲示板の運営者が著作権侵害をしていると目すべきでないこともあり得ようが，本件掲示板においては，発言者の実名，メールアドレスなどの発信者情報を得ることはできず，本件各発言の削除要請が容易であるとは到底いうことができない。


この点に関連し，被控訴人は，本件掲示板の発信者は，ＩＰログから追跡可能であると主張する。被控訴人の主張は，ＩＰアドレスの記録によって発信者が特定できるとの趣旨と理解できるが，ＩＰアドレスによって特定されるのは当該発言がいずれのプロバイダーから発信されたかにとどまり，発言者までの特定は当該プロバイダーが厳格に管理している個人情報を得て初めて可能になるものであることは，公知の事実である。被控訴人の上記主張をもってしても，被控訴人の著作権侵害による責任についての上記判断を左右することができない。また，被控訴人は，本件掲示板の運営者として，削除依頼は削除依頼掲示に記載すべきものとするガイドライン（甲９）を設定しており，これ以外の方法による削除要請を受理しなくともよいかのごとく主張するが，これは，被控訴人が一方的に取り決めた通告方法にすぎず，本件掲示板に何ら特別な関係を持たない控訴人らに法的な効力を及ぼすことはできない。被控訴人は，少なくとも，著作権者と称する者から通知があった場合には，その通知者が連絡を取れる実在の者であることが明らかに分かり，かつ，当該発言を読んで明らかに著作権侵害の可能性が高いと判断されるときには，発言者にその旨を通知して対応策を問い合わせる必要がある。なお，被控訴人は，ファクシミリや電子メールを読んでおらず，内容証明郵便も家族が受領して自らは見ていないと主張するが，信用することができない。仮に，被控訴人が上記のとおり一人による事業で管理態勢が不十分であるため，自己に対する電子メールや内容証明郵便も読むことができないのが事実であるとしても，これによって，不法行為責任等の判断において被控訴人が有利に評価されることはあり得ない。
さらにまた，被控訴人は，著作権が侵害された本件書籍の送付を受けていないこと（弁論の全趣旨）から，著作権侵害の確認をすることができなかったと主張するが，上記のとおり，本件各発言の内容のみから，本件書籍が実際に刊行されたこと及びその内容がどのようなものであるかを容易に知ることができたのであるから，被控訴人が本件書籍の提示を受けていないとしても，著作権侵害の責めを免れるものではない。
(5)　したがって，被控訴人は本件各発言を本件掲示板上において公衆送信可能状態に存続させあるいは存続可能な状態にさせたままにしている者として，著作権侵害の不法行為責任を免れない。
３　差止めの必要性
前記のとおり本件各発言は自動公衆送信されていたものである。現在のところは，本件掲示板に掲載されておらず，一般人に対し自動送信される状態にないが（弁論の全趣旨），これは，被控訴人が本件各発言の公開を保留しているにすぎず（原審被控訴人準備書面１），将来送信可能化される可能性のあることは明らかであるから，本件各発言の自動公衆送信又は送信可能化について控訴人らが請求する差止請求は理由がある。
４　損害について
(1)　弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができ，これに反する証拠はない。
ア　本件書籍は，控訴人Ｘ及びその作品である本件漫画のファンを主要な読者とする書籍であり，本件各対談記事は，その性質上漫画家である控訴人Ｘの個性が発揮されていること，本件各発言は，本件書籍が発売された平成１４年４月下旬からほどない平成１４年５月３日から掲載が開始されたもので，本件対談記事を全文転載しているものであること，他方，控訴人小学館は，本件書籍の本件各対談記事，書き下ろしの漫画などが書店で立ち読みされないように，フィルムで包装する態様で本件書籍を出荷していた。
イ　本件書籍は，本体価格９４０円で，平成１４年４月２４日に書店で販売が開始されたものであり，その実売は数万部であった。
ウ　本件スレッドには，４か月余りで１０００件弱の書き込みがあり，その後も，継続して控訴人Ｘに関する独立したスレッドが存在していること，したがって，これらスレッドにアクセスした者は本件各発言のある本件スレッドにもアクセスした可能性が高いこと，本件各発言は，本件電子掲示板の中の控訴人Ｘに係る本件スレッドに掲載されたものであり，控訴人Ｘ及び本件漫画のファンの多くが，書き込み（発言）をしないで本件掲示板にアクセスして本件各発言を読んだものである一方で，複数回にわたって本件掲示板にアクセスした場合も存する。(2)　これらの事実に，平成１４年５月３日から被控訴人が本件各発言の公開を留保していると主張した平成１６年１月１９日（原審被控訴人準備書面１の受付日）までの間に，８か月余り経過していること，インターネット情報が一般に拡散しやすく，直接アクセスした者から本件各発言が広まった可能性を否定できないこと，したがって，直接間接に本件各発言に接することができた者はかなりの数に上ると推認されること，他方で，相当多数のアクセスが本件掲示板にあったとしても，３００円の著作物使用料が徴収されるのであれば，掲示板閲覧者の中にはこれを支払ってまではアクセスしない者も多いものと推認できること，などを総合勘案し，編集長Ａが被控訴人にあてて前記ファクシミリを送信して以降，本件各発言にアクセスがあった件数を３０００件と認定した上，週刊誌「サンデー毎日」がファクシミリによるバックナンバー記事提供サービスの情報料を記事１回当たり３００円としていること（甲１４の１，２）にかんがみ，本件対談記事の著作物使用料を２００円と認めた上で，各控訴人が被った損害額を算定するのが相当である。なお，本件対談記事１は，控訴人Ｘ，控訴人小学館の従業員のＣとＤ，そして読者代表としてＥの４名によるものであり，控訴人Ｘ以外の著作権については，職務著作あるいは著作権の譲渡により控訴人小学館に帰属していることから（甲１０～１２），本件対談記事１の著作権は４分の１が控訴人Ｘに，その余の４分の３が控訴人小学館に帰属しているものと認められる。
また，本件対談記事２は，控訴人ＸとＢの２名によるものであるが，Ｂは控訴人小学館に著作権を譲渡しているので（甲１３），本件対談記事２の著作権は控訴人Ｘと控訴人小学館に，それぞれ２分の１の割合で帰属しているものと認められる。そうすると，次の計算式により，本件著作権侵害により被った損害額は，控訴人Ｘについて４５万円であり，控訴人小学館について７５万円と認めるのが相当である。
（計算式）
①　控訴人Ｘ関係
本件対談記事１について
２００円×３０００件×１／４＝　１５万円
本件対談記事２について
２００円×３０００件×１／２＝　３０万円
合計　　４５万円
②　控訴人小学館関係
本件対談記事１について


平成１６年３月３０日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１４年（行ウ）第８号　義肢等支給承認取消決定取消請求事件（甲事件）平成１５年（行ウ）第２号　療養補償給付等不支給処分取消請求事件（乙事件）
口頭弁論終結日・平成１６年１月１３日
判決
当事者　　　　略
主文
１　甲事件被告山梨労働局長が平成１４年３月２９日付けで甲事件・乙事件原告に対してした義肢等支給承認取消決定を取り消す。
２　乙事件被告都留労働基準監督署長が平成１３年１２月１９日付けで甲事件・乙事件原告に対してした療養補償給付，休業補償給付及び障害補償給付を支給しない旨の処分を取り消す。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
主文第１項同旨
２　乙事件
主文第２項同旨
第２　事案の概要
本件は，Ａ会社が山梨県から請け負った富士山の道路工事に，下請のＢの従業員として稼働していた原告が，工事現場からの下山中にトラクター・ショベルのキャタピラと車輪に両足を巻き込まれて両足挫滅の傷害を負い，右足のくるぶし上から足先までと左足の２指，３指，４指を切断した事故について，被告都留労働基準監督署長が療養補償給付，休業補償給付及び障害補償給付を支給しない旨の処分をし，被告山梨労働局長が義肢等支給承認取消決定をしたことから，上記処分及び上記取消決定は「業務上」（労働者災害補償保険法１条，７条１項１号等）の認定を誤ったものであると主張して，上記処分及び上記取消決定の取消を求める事案である。
１　争いのない事実等
■　当事者
甲事件・乙事件原告（以下「原告」という。）は，平成１０年８月当時，Ａ会社が山梨県から請け負った富士山における○○号道路工事に，下請のＢの従業員として稼働していた。
■　原告は，平成１０年８月４日午後４時３０分ころ，当日の工事現場における作業を終了した後，富士山７合目から一般道との中継場所である富士山５合目まで，通称ブル道を資材運搬用トラクター・ショベルで下山していたところ，同日午後５時ころ，富士山６合５勺付近において，両足をトラクター・ショベルのキャタピラと車輪の間に巻き込まれ，両足挫滅の傷害を負い，右足のくるぶし上から足先までと左足の２指，３指，４指を切断した（以下「本件事故」という。）。■　乙事件被告（以下「被告労基署長」という。）は，本件事故を業務上の負傷等と認定し，療養補償給付，休業補償給付及び障害補償給付をそれぞれ支給するとの決定をした。
ところが，被告労基署長は，平成１３年１２月１９日，本件事故は業務逸脱中の私的行為による負傷等であり，業務上の負傷等とは認められないとして，療養補償給付，休業補償給付及び障害補償給付を支給しない旨の決定をした（以下「本件処分」という。）。
原告は，本件処分について，審査請求をしたが，山梨労働者災害補償保険審査官は，平成１４年６月１３日，同審査請求を棄却するとの決定をした。さらに，原告は，本件処分について，平成１４年８月２日，労働保険審査会に対し再審査請求をした（同月５日受理）が，３か月を経過しても裁決がない。■　また，原告は，甲事件被告（以下「被告労働局長」という。）に対し，平成１１年８月１７日，義肢等支給申請書を提出し，被告労働局長はこれを承認して，同年１０月７日，原告に対し，義肢等支給承認書を交付した（乙３）。さらに，原告は，同被告に対し，平成１３年３月１日，義肢等修理申請書を提出し，同被告はこれを承認して，同月３０日，原告に対し，義肢等修理承認書を交付した（乙４）。ところが，被告労働局長は，平成１４年３月２９日，上記■と同様の理由により，上記義肢等支給承認決定及び義肢等修理承認決定を取り消す旨の決定をした（以下「本件取消決定」という。）。
２　本件の争点
■　本件取消決定は抗告訴訟の対象たる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（行政事件訴訟法３条２項。以下「行政処分」という。）に当たるか否か。
■　本件事故は業務上の負傷等（労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）１条，７条１項１号等）といえるか否か。
第３　争点に対する当事者の申立て及び主張
１　争点１について
■　被告労働局長の申立て
社会保障，社会保険等の本来的には権力性を有しない給付行政における行政庁の行為については，法令上特別の定めがあり，給付請求権を有すると認められる場合，行政庁の処分を待って初めて給付を行うこととされている場合以外は，契約方式によるものと解すべきところ，労災保険法及び同法施行規則（以下「施行規則」という。）は，義肢の支給について何ら具体的に定めておらず，給付の内容，金額，支給要件，支給手続等については厚生労働省の通達により運用されている。
そうすると，義肢の支給については，法的拘束力のある法律・省令に何ら具体的な規定が存在しないから，法令により給付請求権が付与されたものと解することはできず，また，労災保険法及び施行規則において，行政庁たる所轄局長に対し公定力を有する処分により支給に関する決定を行うことを委任したとも解し得ない。
したがって，義肢の支給は，昭和５６年２月６日基発第６９号「労働福祉事業実施要綱の全面改正について」別添労働福祉事業実施要綱（乙１。以下「要綱」という。）に基づいて支給を希望する者が申請を行い，所轄局長が承認を行うことによって申請者と国との間で債権債務関係が成立する贈与契約であり，義肢の修理は，支給した義肢について，要綱に定める場合に，申請により修理を行う義務を定めたものであって，本件取消決定はこれを取り消すものにすぎないから，行政処分には当たらない。
■　原告の反論
義肢の支給は，要綱４項により，支給基準，支給範囲，支給手続が具体的に定められた上，「支給するものとする」「適格者であると認めたときは承認書を交付する」と規定されており，定められた支給基準に該当する限り，常に支給承認がなされるのであって，所轄局長には，基準該当性の事実確認の義務があるのみで，何らの裁量権も与えられていない。また，義肢の支給は，本来ならば労災保険法上の現物給付である療養補償給付の一環とされるべきものである。したがって，本件取消決定が行政処分に当たることは明らかである。
２　争点２について


■　被告らの主張
ア　原告は，同僚と小石の投げ合いをしてふざけ合うために，１人で運転していた自動運転装置もないトラクター・ショベルを走行させたまま，運転席を離れてその操縦を放棄し，後部資材入用荷台（以下「荷台」という。）に移って同僚に小石を投げ，雨で滑りやすく，かつ，足の幅ほどもない不安定で危険な荷台の枠上に立ったためにバランスを崩して道路上に飛び降りることとなり，その後も小石を拾って投げ合いを続けていたものである。
その後，原告は，雨天の悪路を無人で走行中のトラクター・ショベルのキャタピラ付近に足を掛けるという危険な行為に及んだ結果，足を滑らせてキャタピラに両足を巻き込まれたものであるが，これは上記のとおり，原告が同僚とふざけ合うために停車等の安全措置をとることもなく，自発的に運転席を離れたことから招いた結果であって，本来の運転業務に従事していれば行う必要のなかった行為である。
したがって，原告のこれらの行為は，全体として本来の業務に含まれず，これに通常随伴若しくは関連する行為とも認めることはできず，本件事故は，原告が同僚と小石の投げ合いをしてふざけ合うという私的行為と評価すべき行動により生じたものであって，業務起因性はなく，業務上の負傷等と認めることはできない。
イ　原告は，同僚との小石の投げ合いを，運転席，荷台及び道路上においても継続していた上，トラクター・ショベルに戻ろうとした際にも左手に石を持っていたと考えられることなど，一連の経過からすれば，本件事故の時点で同僚とのふざけ合いという私的行為をやめる意思があったとはいえず，原告が業務に復帰しようとしていたとは到底認められない。
■　原告の主張
ア　事業主の支配下で発生した負傷等は，たとえ労働者に過失や非難されるべき点があっても労働災害に当たるのであって，業務遂行中の危険，軽率行為が直ちに業務起因性を否定することにはならない。また，被災者の行為に業務遂行性・起因性を認めうるか否かは，当該事故の瞬間の被災者の行為のみを取り出して判断すべきものではなく，事故に至るまでの被災者の行為全体を評価すべきである。そして，その評価は法的評価であって，評価に当たっては労災保険法の趣旨，目的からして，当該事故あるいは被災者の行為が業務とは切断されこれと対立する別個の行為であると，客観的にも主観的にも積極的かつ明確に認められるような場合や明らかに不信義な場合に当たらない限り，広く業務遂行性・起因性を認めるべきものである。この点，労働者の行為に恣意的要素があることのみをもって事業主の支配を脱したものと単純に評価すべきではなく，私的目的によるものとみるべき特段の事情が積極的に見いだせない限り恣意的行為は業務に付随する行為とみるべきである。さらに，業務遂行性・起因性を判断するに当たっては，単に作業環境のみではなく，業務の遂行に関連して接触する人間の種類，性向及び心理状態といった人的環境をも業務に伴う危険の重要な要素として位置付ける必要があるのであって，労働者心理をも十二分に考慮しなければならない。本件についてみれば，トラクター・ショベルは，特段の事情がなければ，特別な運行措置を要せずに直進するのであるから，カーブに差し掛かるまでの間，原告が運転席を離れてトラクター・ショベル上で投石行為を行っていたとしても業務は同時進行で遂行されていたものである。さらに，原告は他人に運転を任せるなど業務を放棄したものではなく，運行措置が必要になる前に運転席に戻るつもりでいたのであり，現に戻ろうとしていたものである。また，原告が小石の投げ合いをしていたのは極めて短時間のことであり，下山のための運行行為全体からみれば些細なことであり，原告は労働契約上の義務を果たしていたのであるから，業務からの離脱，逸脱行為はない。下山途中の小石の投げ合いという行為は，重労働から解放された若者にとって，目の前に小石が転がっているという状況において大いにあり得る行為であり，これをもって業務離脱ということはできない。
したがって，本件事故は業務上の負傷等である。
イ　仮に，原告に私的行為があり，これが業務の中断と評価されるとしても，荷台から運転席に戻ろうとした時点又はトラクター・ショベルに乗ろうとして足をかけようとした時点で業務に復帰したものであり，この時点で業務遂行性が復活したといえる。
第４　当裁判所の判断
１　争点１について
労災保険法２９条１項１号は，政府は，労働福祉事業として，業務災害を被った労働者（以下「被災労働者」という。）の円滑な社会復帰を促進するために必要な事業を行うことができる旨規定し，同条２項は，労働福祉事業の実施に関して必要な基準は厚生労働省令で定めると規定している。さらに，施行規則１条２項は，労働者災害補償保険に関する事務は，厚生労働省労働基準局長の指揮監督を受けて，事業場の所在地を管轄する都道府県労働局長が行うと規定している。そして，要綱は，労災保険法の労働福祉事業として行う義肢等の支給等に関し必要な事項について定めることを目的とするものであることを明らかにした上，義肢等の支給について，支給種目，支給対象者，支給の範囲等の支給基準，支給手続等を定め，さらに，義肢等の支給又は修理を受けようとする者は，申請書を所轄労働基準監督署長を経由して，所轄労働局長に提出し，所轄労働局長は上記申請者が義肢等の支給の適格者であると認めたときは，申請者に対し義肢等支給・修理承認書を交付するものとする旨定めている。
このような義肢等支給に関する制度の仕組みにかんがみれば，労災保険法は，労働者が業務災害等を被った場合に，政府が労災保険法第３章の規定に基づいて行う保険給付を補完するために，労働福祉事業として，保険給付と同様の手続により，被災労働者に対して義肢等を支給することができる旨規定しているものと解される。そして，被災労働者は，上記のとおり，所定の支給要件を具備するときは所定の義肢等の支給を受けることができるという抽象的な地位を与えられているが，具体的に支給を受けるためには，所轄労働基準監督署長を経由して，所轄労働局長に申請し，所定の支給要件を具備していることの確認を受けなければならず，所轄労働局長の支給承認決定によって初めて具体的な義肢等の支給請求権を取得することとなる。
そうすると，所轄労働局長の行う義肢等の支給承認又は不支給の決定は，労災保険法を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行う公権力の行使であり，被災労働者の権利に直接影響を及ぼす法的効果を有するものであるから，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるものと解される。
本件取消決定は，原告に対して一度なした義肢等支給・修理承認決定を取り消し，費用の回収を決定したものであるところ，これを単なる契約の取消と解することはできず，被告労働局長が労災保険法を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行った公権力の行使というべきであるから，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるものと解される。
２　争点２について
■　本件事故の状況


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人らは、熱海市に対し、連帯して、金１３億５７３３万円及びこれに対する被控訴人日本鋼管株式会社、同三菱重工業株式会社は平成１２年１１月２日から、同川崎重工業株式会社、同株式会社クボタ、同日立造船株式会社、同住友重機械工業株式会社は平成１２年１１月３日から、同株式会社タクマは平成１２年１１月４日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。なお、本判決においても、原則として原判決と同じ略語を用いる。
第二　事案の概要
一　本件事案の概要及び争点についての当事者の主張は、当審における当事者双方の主張を二及び三のとおり加えるほか、原判決「事実及び理由」欄中の「第２　事案の概要」及び「第３　争点に対する当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　当審における控訴人の主張
１　本件監査請求に対する法第２４２条第２項の適用の有無本件監査請求については、請求期間の制限に関する法第２４２条第２項の適用はないと解すべきである。
（一）　本件住民訴訟の前提となった本件監査請求は、被控訴人らの談合によって被害を受けた熱海市が被控訴人らに対する損害賠償請求権を行使しないという、「財産の管理を怠る事実」（法第２４２条第１項）について申し立てられたものである。
法第２４２条第１項にいう「怠る事実」のうち、特定の財務会計行為の違法を前提としない、いわゆる「真正怠る事実」については、その性質上、同条第２項の監査請求期間の定めの適用はないものと解され、本件はそれに該当する。これに対し、原判決は、本件損害賠償請求権が本件請負契約という財務会計行為が違法であることに基づいて発生する、いわゆる「不真正怠る事実」に関わるものであるから、同条第２項の適用を受けると判示している。しかしながら、本件請負契約という熱海市の財務会計行為の違法、不当に係る監査請求と、本件損害賠償請求権の行使を怠っているという「怠る事実」に係る監査請求とは、全く別のものであり、表裏の関係にはない。すなわち、（二）（１）　住民訴訟制度は、自治体の長や職員らの任務違反を咎め、その防止、是正を図る制度であり、そのことは、この制度が、地方公共団体の職員の職務
上の地位の濫用による不
正行為に対する住民による矯正の請求として設けられたという立法趣旨に照らしても明らかである。したがって、法第２４２条第１項にいう違法な財務会計行為の「違法」とは、「内部関係における違法」、すなわち自治体に対する長や職員らの任務違反を指すものと解される。
（２）　自治体の長や職員らによって違法な財務会計行為が行われた場合、その時点で直ちに住民の是正請求権が成立し、監査請求のための期間が開始されるが、財務会計行為によって自治体に損害が発生したとしても、長や職員らに職務違反行為がない場合には、住民は未だ是正請求権を持つには至らず、監査請求のための期間が開始されるものではないというべきである。自治体内部の者が不正に荷担していないのであれば、それらの是正措置は、第一次的には長や職員らの手で取られるべきことが期待され、直ちに住民に是正請求権を付与する必要性まで認められないからである。
（３）　自治体が発注する工事に関して入札談合が行われると、談合によってつり上げられた落札価格がそのまま自治体の負担とすべき工事代金額を形成することになり、自治体は、競争価格との差額に相当する損害を被るが、この場合、発注者側は、談合により価格がつり上げられたという事実を認識しつつ、あえてこれを助長ないし容認して契約の締結に踏み切ったという、いわゆる官製談合の場合でない限り、不法行為（詐欺）の被害者にすぎない。
談合による損害賠償請求を怠るという不作為は、長や職員の自治体との内部関係における違法行為に該当するが、談合を経由した契約の締結それ自体は、上記のような官製談合でない限り、長や職員の自治体との内部関係における違法行為に当たらない。
（４）　以上のような、怠る事実に関する監査請求を、契約締結という財務会計行為に関する監査請求と同視することは、両者の同一性の把握を誤っているのみならず、監査請求制度、住民訴訟制度の立法趣旨をも見失っているというべきである。（三）（１）　また、本件請負契約に係る監査請求にあっては、財務会計職員が契約を締結した行為が妥当かどうかを中心に審査がなされることは明らかであり、相手方との間の契約内容や締結の過程に詐欺や談合等の違法があったか否かを審査できるはずはなく、特に、本件のように職員が談合の事実に気付かずに契約締結に至ったような場合は尚更である。
これに反し、本件損害賠償請求権の行
使を怠っていることを理由とする監査請求においては、その対象は、談合による具体的な欺罔行為の有無、それと因果関係を有する損害の有無、程度、すなわち談合行為の存在そのものと、それに基づく損害とを中心になされることが明らかである。
（２）　したがって、本件監査請求の対象である実体法上の請求権は、違法に高額な契約を締結したことに基づくものではなく、地方公共団体に対する詐欺行為に基づく損害賠償請求権にほかならず、賠償責任の主体も要件も異なる。そのため、本件監査請求においては、単に適正価格により契約がなされたか否かが問題にされるものではなく、欺罔行為の存在やそれによる損害が審査されることになる。したがって、監査請求の期間に制限を設けなくとも、法が監査請求期間を設けた趣旨を没却することにはならない。


（四）　このように、本件監査請求の対象である請求権は、被控訴人らが談合行為により熱海市を欺罔し、同市をして公正な競争により契約金額が決定されたものと誤信させ、高額な工事代金を支出させたという不法行為に基づく損害賠償請求権であるから、本件監査請求は、「真正怠る事実」についてのものであり、法第２４２条第２項所定の監査請求期間は適用がないというべきである。（五）　本件請負契約の締結により熱海市に損害が発生するとしても、そのことから直ちに本件請負契約が違法となるものでないことは、最高裁昭和５７年７月１３日判決（民集３６巻６号９７０頁。田子の浦ヘドロ住民訴訟判決）に照らしても明らかである。この判決は、外部企業の不法行為により自治体が金員の出捐を余儀なくされた場合、自治体が外部企業に対し損害賠償請求を行わないことが法第２４２条第１項にいう「怠る事実」に当たるものとして捉えたが、その自治体職員の支出負担行為や支出行為自体を「違法な財務会計行為」とはしていない。このことは、本件のように自治体の職員が積極的に加功しない不法行為に基づく損害賠償請求権の場合と共通するものである。
２　本件監査請求期間の起算点
原判決は、本件監査請求期間の起算点を本件請負契約の締結日である平成８年９月２７日と判示する。
しかしながら、本件請負契約の締結時点においては、熱海市及び控訴人が本件損害賠償請求権を行使することは客観的に不可能であり、それが可能になったのは、公正取引委員会が被控訴人らに対し排除勧告を行った平成１１年８月１３日と解すべきである。現に、熱海市は、この排除勧告を受けて初めて被控訴人らに対し指名停止処分をしている。
３　法第２４２条第２項但書の「正当な理由」の有無
仮に本件監査請求が法第２４２条第２項所定の申立期間の制限を受け、その期間経過後になされたものであるとしても、そのことについて同項但書の「正当な理由」がある。
（一）　最高裁昭和６３年４月２２日判決（集民１５４号５７頁。「昭和６３年判例」）によると、法第２４２条第２項但書の「正当な理由」の有無は、特段の事情のない限り、普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか、また、当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断されるべきものとされている。
ところで、昭和６３年判例の事案は財務会計行為（予算外収入を原資として行った予算外支出）が秘密裡になされた場合についてのものであるが、その行為自体が公然となされたとしても、それを違法とする事由が秘密裡になされた場合には、行為が秘密裡になされた場合と同視すべきである。
また、昭和６３年判例の事案は、違法な財務会計行為が当該自治体の作成した正規の文書の中で特定されているのみならず、それが違法、不当であることについては全く争いのない事情があったものである。
（二）　本件において住民が「当該行為を知ることができた」時期とは、熱海市の一般住民が、本件請負契約に関して被控訴人ら指名業者間の談合が行われた事実を客観的に知ることができた時であり、談合対象工事の特定と談合が存在した事実について認識可能性があった時であることを要するというべきである。平成１０年９月１７日、公正取引委員会が、ゴミ焼却施設のメーカー１６社に対し、独占禁止法違反の嫌疑により立ち入り検査を行ったことは当時の新聞により報道され、平成１１年８月１３日、被控訴人らを含む５社に対し、独占禁止法第４８条第２項による排除勧告が行われた事実も当時の新聞により報道されたが、その新聞が報じた内容は、「１９９４年４月から４年半にわたって、全国各地で行われたストーカー炉（全連続、准連続燃焼式）の入札の大部分で談合を繰り返していた」（朝日新聞平成１１年８月１４日朝刊）等というものであり、「大部分」とはされ
ていたが何ら関係工事を特定するものではなかった
。また、被控訴人らは、いずれも公正取引委員会の排除勧告を応諾せず、談合の事実を否認し、現在審判手続においてそれを争っている。このような状況の下において、監査請求が認容され、被害を受けた自治体が損害賠償請求権を行使しないことが不当であるとされるためには、被審人である被控訴人らの否認を打ち破るに足りる資料が客観的に存在し、かつ、被害者である自治体自身において当該資料を利用する見込みがなければならない。（三）　そうすると、熱海市の住民が被控訴人らの談合行為を客観的に知ることができた時とは、被控訴人らに対する審判手続において、審査官の主張を裏付ける資料が証拠として審判廷に提出、採用され、独占禁止法第６９条に基づき熱海市がその閲覧謄写を請求することが可能となった平成１２年５月１７日（第３回審判期日）又は同年６月２０日（第４回審判期日）以降と解すべきである。したがって、本件監査請求（平成１２年８月１日申立て）は、被控訴人らの談合行為を知ることができた時から相当な期間内に申し立てられたものというべきであり、本件監査請求の申立ては、法第２４２条第２項但書の「正当な理由」に基づくものであるとして、適法である。
三　当審における被控訴人らの主張
１　被控訴人ら
（一）　本件監査請求に対する法第２４２条第２項の適用の有無について（１）　熱海市の被控訴人らに対する本件損害賠償請求権が成立するためには、本件請負契約の締結という財務会計行為が必要不可欠であるから、本件監査請求がいわゆる「不真正怠る事実」に関するものであることは明らかである。（２）　住民監査請求制度は、地方公共団体の財務会計職員による違法な公金の支出、財産の管理又は処分等を予防し、あるいはそれらの事後の是正を図り、住民全体の利益を擁護するために設けられたものであって、個々の職員等の責任を追及することを目的とするものではないから、法第２４２条第１項にいう財務会計行為の違法は、客観的に決せられるべきであり、控訴人の主張するように、自治体に対する長や職員らの任務違反を指すものと限定的に解することは許されない。（３）　控訴人の引用する最高裁昭和５７年７月１３日判決は、本件のような契約締結行為を前提とするものではなく、事実的不法行為により地方公共団体が損害を受けた事案についてのものであるから、本件に妥当するものではない。
（二）　本件監査請求
期間の起算時について
本件損害賠償請求権は、本件請負契約が締結されたことを前提に発生し、かつ、そのことにより行使することが可能になったものと解されるから、本件監査請求期間の起算時は、原判決判示のとおり、本件請負契約の締結された日である平成８年９月２７日と解すべきである。


（三）　法第２４２条第２項但書の「正当な理由」の有無について（１）　住民監査請求は、住民の立場から地方自治体の財務会計行為に係る疑惑について監査を求めるというものであり、住民自身が監査に当たる訳ではない。住民に期待されるのは、請求の対象である財務会計行為を他の事項と区別して特定認識できる程度に具体的に摘示することによって行う、疑惑の指摘、監査の端緒である。したがって、住民においては、請求の対象である財務会計行為を、監査委員が補充的に調査をすることによって明らかにできる程度に特定し、当該行為が違法である疑いがあると考えるに至った理由とその資料を提出することで足りるものであり、監査請求において具体的な財務会計行為を詳細に特定したり、その違法性を確度の高い証拠をもって立証するまでの必要はない。
そのため、監査請求に際しては、「事実を証する書面」を添えることが求められているが（法第２４２条第１項）、その書面は、監査請求者が自ら聞知したことを記載した書面、又は単なる新聞の切抜き等でも足りるものとされている（行政実例昭和２３年１２月２５日自発１１４７号）。
したがって、本件については、独占禁止法の審判事件の資料を収集するまでもなく、新聞の切抜き等を「事実を証明する書面」として添付することにより、監査請求を行うことが可能であったというべきである。
（２）　控訴人が本件について監査請求をすることができた時期は、地方公共団体の発注によるゴミ焼却炉の談合疑惑により公正取引委員会が立ち入り検査を実施したこと及び被控訴人らを含む大手プラントメーカーが地方公共団体発注のゴミ焼却炉の受注をほぼ独占していることについての新聞報道がなされた平成１０年９月１７日又は１８日、ないしは、具体的に本件請負契約に係る工事名、受注業者名、受注金額を挙げて公正取引委員会の排除勧告の見通しについての新聞報道がなされた平成１１年８月９日であるというべきである。
２　被控訴人日本鋼管株式会社
法第２４２条第２項但書の「正当な理由」の有無について
被控訴人ら
の談合疑惑については、上記の平成１０年９月１７日及び１８日の新聞報道のほか、同年１０月２９日にも、大手５社が中心となり昭和５５年から１８年間にわたり全連続燃焼式ストーカー炉を対象とする談合を継続していた旨の新聞報道がなされている。
したがって、同年１０月２９日の時点においても、相当な注意力を有する住民は、本件請負契約について談合がなされたことを客観的に知ることができ、本件損害賠償請求権の行使について監査請求を行うことができたというべきである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の本件請求は、適法な監査請求を経ていない不適法なものであり、却下すべきものと判断する。その理由は、当審における控訴人の主張に対する判断として次の二のとおり加えるほかは、原判決「事実及び理由」欄中の「第４　争点に対する判断」に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　当審における控訴人の主張について
１　本件監査請求に対する法第２４２条第２項の適用の有無について（一）　控訴人は、違法、不当な本件請負契約についての監査請求と、本件損害賠償請求権の行使を怠っているという「怠る事実」についての監査請求とは、全く別のものであるとし、その理由として、法第２４２条第１項にいう違法な財務会計行為の「違法」とは自治体の「内部関係における違法」、すなわち自治体に対する長や職員らの任務違反を指すものと主張する。
しかしながら、法第２４２条第１項の文理上、そのように限定的に解すべき理由はなく、また、住民監査請求制度の趣旨は、地方公共団体の職員による違法、不当な財務会計上の行為又は怠る事実により地方公共団体が損失を被ることを防止し、住民全体の利益を確保することにあるというべきであるから、法第２４２条第１項にいう当該職員の財務会計上の行為等に関する「違法」を、控訴人の主張に係る「内部関係の違法」に限定すべき理由はないものと解される。したがって、控訴人の上記主張は失当であり、これを前提に、本件監査請求に法第２４２条第２項の適用がないとする控訴人の主張も失当というべきである。（二）　また、控訴人は、本件請負契約に係る監査請求と、本件損害賠償請求権の行使を怠っていることによる監査請求とは、審査の対象が異なるから、全く別個のものであるとも主張する。
しかしながら、本件損害賠償請求権の行使を怠ったことを理由とする監査請求は、本件請負契約の違法、無効の判断を不可欠の前提とするものであり、両者を別個のものと認めることができないことは、前記引用に係る原判決が適切に説示しているとおりである。
したがって、控訴人の上記主張も失当である。
（三）　なお、控訴人は、本件請負契約の締結によって熱海市に損害が発生したとしても、そのことから直ちに本件請負契約が違法となるものでないとして、最高裁昭和５７年７月１３日判決を引用するが、同判決は、本件のような地方公共団体による契約締結行為を介さない、汚水排水者の廃液のたれ流しという事実的不法行為によって発生した損害を回復するための損害賠償請求に係る事案に関するものであるから、談合という不正な入札によって締結された違法な請負契約という財務会計上の行為により発生した損害を回復するための損害賠償請求に係る本件とは事案を異にし、本件における判断を左右するものではない。
２　本件監査請求期間の起算点について
本件監査請求期間の起算点を、本件請負契約が締結された日である平成８年９月２７日と解することが相当であることは、前記引用に係る原判決の説示するとおりであり、この点についての控訴人の主張も失当である。３　法第２４２条第２項但書の「正当な理由」の有無について控訴人は、本件監査請求が法第２４２条第２項本文の期間経過後に申し立てられたものであるとしても、控訴人が被控訴人らの談合行為を客観的に知ることができた時とは、被控訴人に対する独占禁止法の審判手続において談合行為の資料が提出され、その閲覧謄写が可能となった平成１２年５月１７日又は同年６月２０日以降と解すべきであるとし、本件監査請求は、被控訴人らの談合行為を知ることができた時から相当な期間内に申し立てられたものであるから、法第２４２条第２項但書の「正当な理由」があると主張する。
しかしながら、法第２４２条第１項における監査請求は、対象事実を解明するだけの資料の添付を要するものではなく、監査委員による監査が可能な程度の資料を提出することで足り、新聞記事だけでも必ずしも不十分とはいえないと認められるから、上記の「正当な理由」を判断するに当たり、控訴人主張の時期をもって、控訴人が被控訴人らの談合行為を知った時と認めることは相当でない。そして、前記引用に係る原判決の認定事実、殊に、控訴人が、昭和５０年４月か
ら連続７期にわたって熱海市


○警察官作成の捜査報告書中の被疑者署名印欄等に他人の氏名を署名して指印し提出した行為につき，私文書偽造・同行使の罪は成立せず，私印偽造・同不正使用の
罪が成立するにとどまるとした事例
主　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役３年２月に処する。
原審における未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。押収してある飲酒検知保管袋（当庁平成１４年押第４２号の１）及び道路交通法違反（酒気帯び酒酔い）事件捜査報告書（同押号の３）の各偽造部分を没収する。
理　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人川副正敏提出の控訴趣意書記載のとおりであるから，これを引用する。
論旨は，要するに，被告人を懲役３年２月に処した原判決の量刑は重過ぎて不当である，というのである。
所論に対する判断に先立ち，職権により原判決の事実認定及び法令適用の当否につき検討するに，原判決は，原判示第４の事実中，被告人が「運転免許を有している実弟のＡの氏名を詐称して…，同巡査が作成した道路交通法違反（酒気帯び酒酔い）事件捜査報告書（当庁平成１４年押第４２号の３）の被疑者署名印欄及び飲酒検知保管袋（同押号の１）に，行使の目的をもってほしいままに「Ａ」と各冒書して指印し，もってＡ名義の私文書２通を偽造した」という有印私文書偽造の点につき刑法１５９条１項を，「即時同所において，上記Ｂ巡査に対し，これらをあたかも真正に成立したもののように装い，提出して行使した」という偽造有印私文書行使の点につき同法１６１条１項，１５９条１項をそれぞれ適用処断していることが明らかである。そこで，上記のように捜査報告書及び保管袋にＡ名義の署名をし，指印を押したことが，私文書偽造を構成するか否かについて考察する。(一)　まず，上記保管袋は，飲酒検知保管袋の表題のもとに，交通事件原票（番号№　），採取年月日，温度，採取場，被疑者氏名年令，検知管示度，温度補正，採取者職氏名の各欄（各欄全体が枠で囲まれている。）が印刷してある紙袋であるが，上記各欄は採取者である警察官が作成すべき公文書であるところ，上記保管袋への被疑者の署名・指印は，その書式には予定されておらず，上記枠外の適当な箇所になされたにすぎないものである。もとより，被疑者が署名・指印をする以上は，何らかの意味があることは推測に難くないが（上記各欄の記載を自ら確認したことあるいは飲酒検知場面に臨場していたことを担保することなどが考えられる。），それがいかなる観念の表示かを一義的に特定することはできない。(二)　また，上記捜査報告書についてみれば，酒気帯び・酒酔い運転者を検挙した警察官がその違反を報告するために作成すべき公文書であって，「違反現認時の状況」，「酔いの程度の状況」の各欄からなり，後者の欄は，「(1)　別添鑑識カード記載の通り　(2)　ＳＤ型検知管によるアルコール濃度の測定は下記の通り」としてその下部には，中枠で囲まれた，測定法の不動文字による説明と，測定線として赤実線の記入が予定されている検知管略図のほか，「(1)　検知管のアルコールによる着色層の先端に測定線標示（マークシール）を貼付し測定線標示（マークシール）の位置を被疑者に確認させた。(2)　なお，検知管にマークシールを貼付した位置は，上記検知管略図の赤実線の位置である。」との不動文字による説明が印刷されている（以下，中枠で囲まれた部分を「アルコール濃度測定欄」という。）。　そして，上記捜査報告書全体は外枠で囲まれ，その外枠で囲まれた昀下部（アルコール濃度測定欄の外）に，被疑者署名印の不動文字が印刷されて，そこに署名をなすべきことが予定されている（この点，交通事件原票の下欄には，道路交通法違反現認・認知報告書又は捜査報告書との表題のある欄が置かれ，その下部に，「違反者は，上記違反事実について，平成　年　月　日次のとおり供述書を作成した。」と司法警察職員が記載すべき欄がもうけられ，その下方に，供述書（甲）又は供述書と題し，「私が上記違反をしたことは相違ありません。事情は次のとおりであります。」という不動文字が印刷され，その昀下部に署名欄があるのとは体裁を異にする。）。
もとより，被疑者が署名・指印をする以上は，前記(一)におけると同様に何らかの意味があることは想像できるが，それがいかなる観念の表示かを一義的に特定することはできない。


(三)　そこで考えるに，刑法１５９条各項にいう私文書とは，権利，義務若しくは事実証明に関する事項を証明するに足りる文書である。確かに，本件捜査報告書及び保管袋の各署名・指印は，前記のように何らかの事項の証明・認証というような一定の観念を表示していると解されるが，私文書偽造罪（３月以上５年以下の懲役）とは別に私印偽造罪（３年以下の懲役）という罪が設けられている趣旨を考えれば，署名，押印が上記のような観念を表示している（本件各文書において，表示される観念が一義的に特定されていない点は一応別論とする。）と解されるだけでは，直ちに署名，印章の偽造が，私印偽造罪とは別に定められ，より重い有印私文書偽造罪に当たるということはできない。特に，上記捜査報告書については，公文書である捜査報告書中に存する被疑者の署名，押印が，刑法上の私文書を構成するというために，その外形上公文書から独立性を有する一個の文書（例えば，上記交通事件原票における供述書欄）であることを要すると解するのが相当である（なお，木藤繁夫「調書末尾の署名の偽造と文書偽造罪の成否」研修４５６号６９頁参照）。本件においては，上記捜査報告書の末尾に設けられた被疑者署名印欄の署名・指印をもって，その外形上捜査報告書から独立性のある文書ということはできないから，文書性を否定するほかはない。(四)　ところで，アルコール濃度測定欄内の昀下部に「うがいをした。」という被告人の字体と思われるボールペンによる書き込みがある（その右に２本線で抹消された「Ａ」の署名と指印がある。）。そこで，被疑者署名印欄の署名・指印が，「うがいをした。」旨の書き込みと一体となって独立した有印私文書を構成するといえるかが問題となるが，本件公訴事実はそのようなものとして私文書をとらえて，私文書偽造を起訴しているものではなく，原判決も同様である。そもそも，被疑者署名印欄は，書式の体裁上，上記捜査報告書全体に対応する署名印欄であり，アルコール濃度測定欄のみに対応する署名印欄ではないから，本件偽造署名・指印が，アルコール濃度測定欄の「うがいをした。」旨の書き込みと一体となって捜査報告書から独立性のある私文書を構成するものと認めることはできない。
なお，検察官提出の意見書において引用する下級審裁判例は，本件と事案を異にし，適当ではない。
以上のとおり，上記捜査報告書及び保管袋に実弟の署名・指印を偽造し，提出した行為は，刑法１５９条１項にいう事実証明に関する私文書の偽造と同行使の罪ではなく，私印偽造（本件においては，署名・指印の偽造を指す。以下同じ。）と同不正使用の罪に該当するというべきである（しかも，原判示第４に対応する平成１４年７月２２日付け起訴状記載の公訴事実第４の訴因中には，被告人が署名・指印を偽造し，これらを不正に使用した点も含まれる（大小関係）ものと解され，これらの点について訴因の変更を要せずして審判可能であると認められる。）。してみると，原審が上記所為につき私文書偽造，同行使の事実を認定して，刑法１５９条１項に問擬したことは，事実を誤認し，同条項の解釈適用を誤ったものというほかなく，上記誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるから，原判決は，この点において破棄を免れない。
よって，量刑不当の論旨に対する判断を省略し，刑訴法３９７条１項，３８２条，３８０条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により，被告事件について更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
第１ないし第３，第５の各事実については，原判示第１ないし第３，第５の各事実（但し，原判決２頁６行目中，「約８日間」とあるのを「約１週間」と改める。）を引用する。
第４は，次のとおりである。
被告人は，平成１４年３月３１日午後１０時１０分ころ，佐賀市高木瀬町大字東高木２３４番地１佐賀県佐賀警察署内において，同署勤務司法巡査Ｂから業務上過失傷害事件及び道路交通法違反（救護・報告義務違反）について取調べを受けた際，運転免許を有している実弟のＡの氏名を詐称して，同巡査が作成した飲酒検知保管袋（同押号の１）の欄外に，また，同様に同巡査が作成した道路交通法違反（酒気帯び酒酔い）事件捜査報告書（同押号の３）の被疑者署名印欄に署名，指印を求められるや，行使の目的をもってほしいままに「Ａ」と各冒書して指印を押し，もってそれぞれＡの署名・指印を偽造した上，即時同所において，上記Ｂ巡査に対し，偽造にかかる上記各署名・指印をあたかも真正に成立したもののように装い，上記警察官に提出してこれらを使用した。
（証拠の標目）
各事実につき原判決が挙示した各証拠を引用する。
（累犯前科）
原判決記載のとおりであるから，これを引用する。
（法令の適用）


被告人の判示第１の所為は，平成１３年法律第５１号附則９条により，同法による改正前の道路交通法１１８条１項１号，６４条に，判示第２の所為は刑法２１１条１項前段に，判示第３の所為のうち，救護義務違反の点は前記改正前の道路交通法１１７条，７２条１項前段に，報告義務違反の点は道路交通法１１９条１項１０号，７２条１項後段に，判示第４の所為のうち，各私印偽造の点は各刑法１６７条１項に，その不正使用の点は各同条２項に，判示第５の所為は盗犯等の防止及び処分に関する法律３条，２条前段（刑法２３５条）にそれぞれ該当し，判示第３の各罪は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として重い救護義務違反罪の刑で処断し，判示第４の各私印偽造とその不正使用との間には手段結果の関係があり，かつ，２個の偽造私印不正使用は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるので，同法５４条１項前段後段，１０条により，１罪として昀も犯情の重い道路交通法違反（酒気帯び酒酔い）事件捜査報告書末尾の偽造私印不正使用罪の刑で処断することとし，判示第１ないし第３の各罪について各所定刑中いずれも懲役刑を選択し，前記前科があるので刑法５６条１項，５７条により判示第１ないし第５の各罪の刑についてそれぞれ再犯の加重（判示第５の罪の刑については同法１４条の制限に従う。）をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により昀も重い判示第５の罪の刑に同法１４条の制限の範囲内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役３年２月に処し，同法２１条を適用して，原審における未決勾留日数中６０日をその刑に算入し，押収してある飲酒検知保管袋（同押号の１）及び上記捜査報告書（同押号の３）の各偽造部分は，いずれも判示第４の偽造私印不正使用の犯罪行為を組成した物で，何人の所有をも許さないものであるから，同法１９条１項１号，２項本文を適用してこれらを没収し，原審及び当審における訴訟費用については刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，平成１４年３月，普通乗用自動車を無免許運転して（原判示第１），業務上過失傷害（同第２）と救護・報告義務違反を行い（同第３），同日その救護・報告義務違反で検挙され，その際，取り調べに当たった警察官に対し，捜査報告書等に実弟の名を署名，指印したという私印偽造・同不正使用（同第４），その半月後に犯した常習累犯窃盗（同第５）からなる事案である。被告人は，本件犯行前から日常的に無免許運転を繰り返し，本件犯行当日は元仕事仲間らと朝から花見で飲酒をし，その後は麻雀をしながら飲酒をしての帰途において，無免許運転をし，同乗者との会話に気をとられて前方不注視により前方停止車両に追突し，その運転者に傷害を負わせたというものであって，交通法規無視の態度は顕著で，その経緯に酌むべきものはない。そして，本件事故の過失の程度も大きいことに照らせば，本件事故及び違反の態様は，相当危険かつ悪質といえ，被害者らから追跡されて何度も停止を求められながら，山道に入り脱輪して動けなくなるまで平然と逃走を続けていることなどからみても，被害者が被告人の厳重処罰を求めるのも当然である。加えて，被告人は，無免許運転等の罪責を免れようとして，実弟の名をかたり，私印偽造・同不正使用を敢行している。のみならず，被告人は，窃盗の罪により，昭和５３年５月に懲役１０月，３年間執行猶予に，平成７年１月に懲役８月，３年間執行猶予（平成８年３月執行猶予取消。原判示累犯前科１），平成８年２月に懲役１年２月，同年７月に懲役１０月（同前科２）にそれぞれ処せられて３回服役したのに（昀終刑につき，平成１０年８月刑執行終了），被告人の前記運転車両が会社の同僚の車両であったことから，本件事故により仕事に出られず，当時の住居である会社の寮にも帰れなくなり，深夜営業の銭湯や飲食店で夜を過ごすうち，実家のある大分に行くなどのために，さらに常習として，自動車窃盗を犯したのであって，被告人の規範意識は鈍麻しているというほかない。もとより，その動機に酌むべきものはない。その態様・手口は手慣れている上，財産的被害だけをみても小さいものではなく，被害者の処罰感情が厳しいことも容易に推察されるところである。以上の諸事情によると，本件の犯情は到底良いものではなく，被告人の刑事責任は重い。
そうすると，窃盗にかかる被害車両はその被害者に還付されていること，本件事故の被害者の受傷程度は比較的軽かったこと，同被害者にはその運転車両にかけられた保険から治療費等が立替払いされていること，本件事故により玉突き追突された物損被害者に対しては被告人の実母から弁償金２０万円が支払われていること，被告人の反省状況など被告人のために酌むべき事情をできる限り有利に考慮しても，主文掲記の量刑はやむを得ないところである。
よって，主文のとおり判決する。
平成１５年２月１３日
福岡高等裁判所第一刑事部
裁判長裁判官　虎　　　井　　　寧　　　夫
裁判官　　　　向　　　野　　　　　　　剛
裁判官　　　　大　　　崎　　　良　　　信


平成１７年２月２８日判決言渡
平成１５年(ワ）第５６５号　損害賠償請求事件
主文
１　被告Ａは，原告に対し，金１５０万円及びこれに対する平成１５年３月１９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支　払え。２　原告の被告Ａに対するその余の請求並びに被告Ｂ及びＣに対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを８分し，その７を原告の負担とし，その余は被告Ａの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実
第１　請求
被告らは，原告に対し，連帯して金１２００万円及び内金１０４０万円に対する平成１５年３月１９日から，内金１６０万円に対する平成１３年８月１２日から支払済みまで年６分の割合による各金員を支払え。
第２　当事者の主張
１　請求原因
（１）　債務不履行に基づく損害賠償請求について
ア　当事者
（ア）　原告は，主として甲という種類の犬の繁殖を行うブリーダーである。（イ）ａ　被告Ａは，住所地において「Ｄ」の名称で，乙という種類の犬のブリーディングやペットホテルの事業等を行ってい　　　る者である。ｂ　被告Ｃは被告Ａの実母，被告Ｂは被告Ａの夫であり，被告Ａと共に「Ｄ」を経営する者である。
イ　原告と被告ら間の契約の締結
（ア）　原告は，平成１１年８月１０日，被告らに対し，原告所有の別表１記載の甲９頭（以下，それぞれの犬を通称名で特定　　　する。）を，期間を定めずに，委託料１か月１０万円で預け，犬の飼育管理を委託する旨の寄託契約（以下「本件寄託契　　　　約」という。）及び準委任契約（以下「本件準委任契約という。）を口頭で締結し，原告は，９頭の犬を被告らに引き渡し　　　た。（イ）　その後，甲９が死亡したため，原告と被告らは，平成１１年１２月２８日，以後は本件寄託契約ないし本件準委任契約　　　の委託料を１か月８万円とする旨合意し，残りの８頭（以下，甲９を除いた８頭を「本件犬」ということがある。）は，引　　　き続き被告らに預けることとした。
ウ　犬の死亡等
ところが，平成１３年８月１２日までの間に，本件犬のうち，甲１，甲２，甲６，甲７，甲８の５頭が死亡し，甲３は片目失　明及び片耳欠損の傷害を，甲４は片目失明の傷害を負った。
エ　損害
（ア）　死亡した犬の価値相当額
死亡した５頭の犬の死亡当時の財産的価値は，以下のとおりであり，合計６２４万円を下らない。
ａ　甲１　　３４４万円
ｂ　甲２　　　７０万円
ｃ　甲６　　　３０万円
ｄ　甲７　　１５０万円
ｅ　甲８　　　３０万円
（イ）　慰謝料
原告は，本件犬に対し，家族同様の深い愛情を注いでおり，本件犬が死亡し，あるいは，目がつぶされたり耳が引きちぎら　　　れる等の死亡にも比肩する傷害を負ったことによって，著しい精神的損害を受けた。死亡した犬の死亡年月日や，骨壺の存　　　在すらわからない状態であること，被告らが，原告に対し，犬の死亡を直ちに報告しなかったことなどを考慮すると，慰謝　　　料は１頭当たり３０万円，７頭分の合計２１０万円は下らない。
（ウ）　甲１の死亡による逸失利益
甲１は，種犬として非常に価値があり，現実に年間１０件以上の交配希望があった。交配料は１回当たり１０万円であり，　　　平均寿命は１２，３歳であるから，少なくともあと３年間は交配可能であり，甲１の死亡によって原告に生じた逸失利益は　　　合計３００万円を下らない。
（２）　本件寄託契約等の取消しに基づく不当利得返還請求についてア　請求原因（１）ア及びイと同じ。
イ　被告らは，原告に対し，請求原因（１）イ（イ）の合意に際し，甲２が既に死亡していたことや本件犬の健康状態に関し，真　実を告げずに原告を欺き，甲２が生きている等と信じさせた上，上記合意をさせた。
ウ　また，被告らは，これ以降にも，本件犬が死亡した際には原告に対してこれを報告すべき義務があったにもかかわらずこれを　秘して，不作為により原告を欺罔した。
エ　原告は，被告らに対し，平成１２年１月分から平成１３年８月分まで，本件寄託契約ないし本件準委任契約に基づく委託料合　計１６０万円を支払った。オ　原告は，平成１５年３月１８日送達の訴状によって，被告らに対し，平成１１年１２月２８日の変更後の本件寄託契約及び本　件準委任契約を取り消すとの意思表示をした。
（３）　よって，原告は，被告らに対し，債務不履行に基づき，損害賠償金１０４０万円及びこれに対する弁済期の後であり，本　　訴状送達の日の翌日である平成１５年３月１９日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金，並びに，不　　当利得に基づき，既払の委託料１６０万円及びこれに対する受益の日の後である平成１３年８月１２日から支払済みまで商事　　法定利率年６分の割合による利息の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
（１）ア（ア）　請求原因（１）ア（ア）は認める。
（イ）　同（１）ア（イ）ａは認める。


同（１）ア（イ）ｂのうち，被告Ｃが被告Ａの実母であること及び被告Ｂが被告Ａの夫であることは認めるが，被　　　　　　　告Ｃ及び被告Ｂが，「Ｄ」の共同経営者であることは否認する。「Ｄ」を経営しているのは，被告Ａのみである。
イ（ア）　同（１）イ（ア）のうち，原告と被告Ａとの間で，原告所有の甲９頭を，委託料１か月１０万円で預ける旨の寄託契　　　　約が締結され，被告Ａが犬の引渡しを受けたことは認めるが，被告Ｃ及び被告Ｂが本件寄託契約の当事者であること及び　　　　被告らが本件準委任契約を締結したことは否認する。被告Ｂは，本件当時，Ｅ株式会社に勤務するサラリーマンであり，犬の世話をするような時間もなく，実際に犬の世話を手　　　伝ったこともない。また，被告Ｃは，本件寄託契約締結後である平成１１年１０月１５日に被告Ａが出産したことを機に被　　　告Ａと同居したものであり，本件犬の世話を手伝ったことはあるが，あくまでも手伝ったという程度に過ぎず，契約の当事　　　者ではない。（イ）　同（１）イ（イ）のうち，合意をしたのが被告ら３名であることは否認し，その余は認める。なお，甲９が死亡したの　　　は，平成１１年１２月２８日の朝である。
ウ　同（１）ウは認める。
エ（ア）　同（１）エ（ア）は否認する。５頭の犬は，いずれも老齢であったり，販売には適さない犬であり，また健康状態も　　悪かったことから，財産的価値のある犬ではなかった。
（イ）　同（１）エ（イ）は否認する。原告は，本件犬を被告Ａに預けている間，一度も本件犬に会いに来たことがなく，原告　　が本件犬に対して深い愛情を注いでいたことなどあり得ない。
（ウ）　同（１）エ（ウ）は否認する。被告Ａが本件犬を預かっている間，交配の依頼があったのは甲５について一度だけであ　　り，甲１を交配するために原告のもとへ連れて行ったことはない。また，通常，犬の交配適正年齢はおよそ５歳から６歳まで　　であり，預かった当時８歳であった甲１に，交配依頼が多数あることは考えられない。
（２）ア　同（２）アに対する認否は，同（１）ア及びイに対する認否と同じ。イ　同（２）イは否認する。
ウ　同（２）ウは否認する。
エ　同（２）エのうち，支払を受けたのが被告らであることは否認し，その余は認める。支払を受けたのは，契約当事者である　被告Ａのみである。
３　抗弁
（１）　帰責事由の不存在
ア　本件犬のうち５頭が死亡し，２頭が片耳欠損等の傷害を負ったのは，本件犬同士のけんかによるものであるか，もともと本件　犬が高齢であったためであるか又は健康状態が悪かったためである。
イ　被告Ａは，手間暇を惜しまずに本件犬の面倒をみていたものであり，本件犬が死亡ないし傷害を負うに至ったのは，原告が，　被告Ａに対し，本件犬の特徴や管理する上での注意事項につき適切な指示をしなかったためである。ウ　本件寄託契約の委託料は１頭当たり１か月１万円であり，通常，小型犬１頭の１か月のえさ代は約７０００円程度かかるこ　　と，業者として小型犬を１か月預かる場合の相場は６万円以上であることからすると，本件寄託契約の委託料は相場に比して異　常に低い金額であり，被告Ａが負うべき注意義務は，通常の有償寄託契約に比べて相当低いものというべきであるから，結局，　被告Ａに過失はない。
（２）　和解
原告は，平成１３年８月１４日ころ，被告Ａに対し，５頭の犬の死亡が発覚した後，「どうせ，おまえ達なんかじゃ金なんて払えないだろう。だったら，お客の犬を返して，ショーで稼ぐようなことはするなよ。」などと謹慎を申し入れ，被告Ａはこれを承諾した。このことにより，原告は，被告Ａに対する損害賠償請求権を放棄するという内容の和解が成立した。
４　抗弁に対する認否
（１）ア　抗弁（１）アは否認する。本件犬の死亡原因が，本件犬同士のけんかによることはあり得ないし，被告Ａは，原告　　　に対し，甲６及び甲８については，被告Ａ所有の丙にかみ殺された旨述べた。また，原告は，被告らに対し，本件犬の様子　　　がおかしいときは，Ｆ獣医師のもとに連れて行くよう指示し，治療費については原告負担とする旨伝えていたにもかかわら　　　ず，被告らは，Ｆ獣医師のもとに本件犬をほとんど連れて行かなかった。また，甲は，短吻種といって頭部が短く，顔の長い一般種に噛まれやすいのであるから，運動させる際には，気性の荒い　　　一般種である丙と時間をずらして行うべきことは，犬を預かるプロであれば常識であるところ，被告らは，本件犬を被告ら　　　所有の丙と一緒に運動させるなど，適切な管理を怠った。イ　同（１）イは否認する。原告は，被告らに対し，本件契約に際し，被告らに預ける犬を厳密に選別するとともに，　　　　預ける犬１頭ごとにその特徴，既往症や飼育する上での注意点等を紙に書いて渡しており，犬を管理する上での適切な指　　　　示を行った。
ウ　同（１）ウは否認ないし争う。
（２）　同（２）は否認する。
理由
第１　請求原因について
１　請求原因（１）について
（１）　請求原因（１）ア（ア）の事実，同（１）ア（イ）ａの事実，同（１）イ（ア）のうち，原告と被告Ａとの間で，本　　　件寄託契約が締結された事実，同（１）イ（イ）の事実のうち，原告と被告Ａとの間で，本件寄託契約の委託料を１か月８　　　万円に変更する旨の合意をした事実及び同（１）ウの事実は，いずれも当事者間に争いがない。


（２）ア　そこで，請求原因（１）イ（ア）のうち，被告Ｃ及び被告Ｂが，本件寄託契約の当事者であるかについて，検討す　　　る。イ　後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
（ア）　被告Ａは，平成１０年の秋ころ，原告の内縁の夫であるＧに対し，丁のアメリカチャンピオンの輸入を依頼　　　　　　したことをきっかけとして，原告と付き合うようになった。
（イ）　被告Ａは，平成６年１２月ころから，東京都世田谷区に居住して，ペットショップを営んでおり，そのこ　　　　　　　ろ，被告Ｂは，サラリーマンとして働いていた。
（ウ）　被告Ａ及び被告Ｂは，平成１１年８月ころ，原告から物件の紹介を受けて，現住所へ引っ越した。
現住所への引っ越しに先立ち，被告Ｂ，被告Ａ世帯の収入を確保するため，原告が，その所有する犬を預け　　　　　　　　て報酬を支払うという話がなされた。
これに関し，原告は，本人尋問において，被告Ｂが，本件寄託契約の話を持ちかけてきた旨供述するが，証　　　　　　　　拠には，被告Ａが，本件寄託契約の話を持ちかけてきた旨の原告の供述記載部分があり，矛盾していることなど　　　　　　　　から，原告の上記供述は，採用できない。（エ）　被告Ｂは，平成１１年９月ころから，株式会社Ｅにアルバイトとして勤務しており，平成１２年２月１日こ　　　　　　　　　ろから，正社員となった。
（オ）　被告Ｃは，平成１１年１０月ころ，被告Ａの出産を機に，被告Ａ及び被告Ｂと同居した。
（カ）　原告は，平成１２年３月１４日，同年１１月１６日，平成１３年６月２７日，７月１１日の４回，被告に対　　　　　　　　　し，本件寄託契約に基づく委託料を，被告Ｂ名義の預金口座に送金する方法により支払った。その余の委託料については，被告Ａが，原告の自宅に赴き，受領していた。
（キ）　被告Ｃと被告Ａは，平成１３年８月１４日ころ，原告の自宅において，原告に対し，犬を死亡させたこと等　　　　　　　　について謝罪をした。その後も，被告Ａは，数回，原告に対して謝罪をした。（ク）　Ｄのホームページには，代表者として，被告Ａのみが記載されている。
ウ　上記認定の事実によれば，本件寄託契約の当事者は，原告と被告Ａであったものと認められる。
エ　これに対し，原告は，被告Ａのみならず，被告Ｂ及び被告Ｃも，本件寄託契約の当事者であると主張し，本人尋問　　　　　　において，これに沿う供述をする。
しかし，上記事実認定によれば，Ｄの経営者が被告ら３名であると認めることはできず，かえって，ホームページ　　　　　　の記載などから，被告Ａのみが経営しているものと認めるのが相当である。
また，本件寄託契約の委託料が被告Ｂの預貯金口座に数回振り込まれた事実は認められるものの，被告Ｂの預金口　　　　　　座は，被告Ｂが株式会社Ｅに勤務している期間中も，子犬の売却代金等が振り込まれていることなどを考慮すると，　　　　　　このことから直ちに，被告Ｂが本件契約の当事者と認められるものではなく，他に被告Ｂが，原告に対し，本件寄託　　　　　　契約の当事者として，本件犬を預かる旨の意思表示をしたと認めるに足りる証拠はない。被告Ｃは，本件契約締結後の平成１１年１０月ころ，被告Ａの出産を機に，被告Ａと同居するに至ったものである　　　　　　から，本件寄託契約の当事者として，本件犬を預かる旨の意思表示をしたとは到底認められない。したがって，原告本人の前記供述は，これを採用することができず，他に原告の主張を認めるに足りる証拠はな　　　　　　　く，本件寄託契約の当事者が被告ら３名であるとする原告の主張は，理由がない。オ　なお，原告は，本件寄託契約と同時に，同契約とは別に，準委任契約を締結した旨主張するようであるが，預かっ　　　　　　　た犬について飼育管理を行うことは，寄託に付随する当然の事務というべきであるから，寄託契約の他に，準委任　　　　　　契約が成立したと認めることはできない。
（３）　請求原因（１）エについて
ア　死亡した犬に係る財産的損害について
（ア）　後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ａ　甲は，一般にペットとして市場で売られている小売価格が約３０万円前後であり，ペットショップで売られ　　　　　　　　るのは，生後４５日から５０日前後くらいの子犬であることが一般的であるが，ドッグショーに出陳するような　　　　　　　　犬については，価格はより高額になる。ｂ　甲１，甲２，及び甲５は，原告がアメリカで購入した輸入犬であるが，甲１は原告の犬舎の看板犬であっ　　　　　　　　　た。輸入甲の一般的な価格は，約８０万円程度である。


ｃ　甲３，甲６，甲４及び甲８は，国産の犬であり，原告がその顧客から，甲３，甲６及び甲８をそれぞれ３０　　　　　　　　　万円で，甲４を１００万円で購入したものである。また，甲７は，原告が生産した犬であり，原告は，自家生　　　　　　　　　産した犬を売却する　　場合には，子犬で３０万円から５０万円，成犬で１００万円から１５０万円で売却す　　　　　　　　　ることとしていた。
（イ）　上記認定事実によれば，原告の所有する本件犬のうち５頭が，被告Ａによる保管中に死亡したのであるか　　　　　　　　　ら，これにより原告に死亡した犬の財産的価値に相当する損害が生じたことは明らかである。そこでこれを検討するに，原告は，購入価格等を根拠として，死亡した犬の，死亡当時の財産的価値は，合　　　　　　　　計６２４万円を下らない旨主張し，証拠中にも，これに沿う供述記載部分があるが，犬の財産的価値（取引価　　　　　　　　　格）は，一般的に高齢になることによって低下するものであることは明らかというべきであり，購入価格をもっ　　　　　　　　て，死亡当時の価値とみることはできない。そして，犬の死亡時の価格は，性質上その額を立証することが極め　　　　　　　　て困難であると認められるから，民訴法２４８条により，死亡した犬の購入時及びその価額，死亡時の年齢，その他本件審理に顕れた一切の事情を考慮し，本件犬のうち５頭が死亡したことによる犬の財産的価値の損害額　　　　　　　　　は，別表２のとおり，合計８０万円と認めるのが相当である。
（ウ）　これに対し，被告らは，本件犬が，いずれも，不用犬であるか又は高齢であったことから，取引の対象とし　　　　　　　　ての価値はないと主張するが，本件犬の財産的価値が全くないとは認められないから，被告らの主張は採用でき　　　　　　　　ない。
イ　慰謝料について
債務不履行によって，動産が毀損等した場合において，当該動産に係る財産的損害が填補されるとしても，これに　　　　　　よって特段の精神的苦痛を被ったと認められるときは，財産的損害の賠償のほかに，精神的苦痛を慰謝するための慰　　　　　　謝料を請求することができると解するのが相当である。本件では，ブリーディングに用いていた犬であり，飼い犬と同様ということはできないものの，証拠によれば，原　　　　　　告としては，努力して入手したり，愛情を持って育てたりしたことから，それぞれに愛着を持っていた本件犬を失っ　　　　　　たものである上，死亡時に直ちに報告を受けられず，骨壺も一部について受け取ることができていないなどの事実が　　　　　　認められ，これらは上記特段の事情に当たるというべきである。
そして，その慰謝料額は，上記認定の諸事情を考慮すると，合計７０万円が相当である。
ウ　甲１の死亡による逸失利益について
原告は，甲１について，年間１０件以上の交配希望があったことを前提として，その死亡によって原告に逸失利益　　　　　　が発生した旨の主張をしているが，被告Ａに預けている間，現実に交配が行われた事実及び甲１に対する交配希望が　　　　　　あった事実を認めるに足りる証拠はないから，原告の前記主張は，その前提を欠くというべきである。
したがって，逸失利益に関する原告の主張は，採用できない。
２　請求原因（２）について
（１）　原告は，甲２が平成１１年１２月２８日よりも前に死亡していたことないしは本件犬の健康状態が悪化していたこと　　　　を前提に，同日にされた委託料を毎月８万円とする旨の意思表示が詐欺に該当すると主張する。しかし，そもそも，甲２が１２月２８日より以前に死亡したと認めるに足りる証拠はなく，また，本件犬について，　　　　原告に報告すべき程度に健康状態が悪化していたとの証拠もないから，原告の前記主張は，その前提を欠き，失当であ　　　　　る。
（２）　また，原告は，被告らが，本件犬の死亡等を原告に秘匿することによって，不作為により原告を欺罔したとも主張す　　　　　る。（３）　したがって，請求原因（２）は，理由がない。
第２　抗弁について
１　抗弁（１）について
（１）　後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。ア　原告は，平成１１年８月１０日の本件寄託契約の際に，被告Ａとの間で，本件犬が病気等になったときには，Ｆ獣　　　　　　医師のもとへ連れて行き，治療を受けさせることとし，その費用は原告の負担とするとの合意をした。イ（ア）　被告Ａは，平成１１年８月２７日，甲２の陰部から出血があったため，原告の指示によって，Ｆ獣医師の診　　　　　　察を受けさせたところ，子宮がんであることが判明し，手術が行われた。
（イ）　同年９月３０日，Ｆ獣医師は，甲１及び甲２に対し，薬剤を処方した。
（ウ）　同年１２月９日，Ｆ獣医師は，甲１及び甲４に対し，薬剤を処方した。
（エ）　平成１２年４月４日，Ｆ獣医師は，甲１及び甲２に対し，薬剤を処方した。
（オ）　被告Ａは，本件犬を預かっている間，１度，甲５を繁殖のために，原告のもとへ連れて行った。


平成１２年(ﾜ)第３６４５号　特許権侵害差止等請求事件（以下「第１事件」という。）
平成１３年(ﾜ)第２４１９９号　特許権侵害差止等請求事件（以下「第２事件」という。）
口頭弁論終結日　平成１３年１１月１９日
判　　　　　　決
第１事件及び第２事件原告        　株式会社ユタカ・トレンズ（以下「原告」という。）
訴訟代理人弁護士　　          　　脇　　田　　輝　　次補佐人弁理士                      下　　山　　冨士男第１事件被告　　　                温産業株式会社第２事件被告                      株式会社シガリオ被告両名訴訟代理人弁護士　　　　　野　　間　　自　　子同　　　　　　　　　　　　　　　　水　　沼　　太　　郎
主　　　　　　文
１原告の，第１事件及び第２事件における各請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，第１事件及び第２事件とも原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　第１事件
(1)　第１事件被告は，別紙目録記載の製造プラントを使用して，玄米粉（商品名「リブレフラワー」）を製造し，販売してはならない。(2)第１事件被告は，その本店，営業所及び工場に存在する玄米粉（商品名「リブレフラワー」）の半製品及び完成品を廃棄せよ。(3)　第１事件被告は，原告に対し，１２００万円及びこれに対する平成１２年４月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　第２事件
(1)　第２事件被告は，別紙目録記載の製造プラントを使用して，玄米粉（商品名「リブレフラワー」）を製造し，販売してはならない。(2)第２事件被告は，その本店，営業所及び工場に存在する玄米粉（商品名「リブレフラワー」）の半製品及び完成品を廃棄せよ。(3)　第２事件被告は，原告に対し，１２００万円及びこれに対する平成１３年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，穀物粉の製造プラントに関する特許権を有する原告が，第１事件被告（以下「被告温産業」という。）及び第２事件被告（以下「被告シガリオ」という。）に対して，上記特許権の侵害を理由に，第１事件被告所有の工場内の穀物粉製造プラントを使用して玄米粉（商品名「リブレフラワー」，以下「リブレフラワー」という。）を製造，販売することの差止め等及び損害賠償金の支払を求めている事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，以下の特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を有している。
特許番号　　　　　　　　　　　第２６３７８９４号発明の名称　　　　　　　　　　穀物粉の製造プラント出願日　　　　　　　　　　　　平成５年５月１７日登録日　　　　　　　　　　　　平成９年４月２５日特許請求の範囲（請求項１）　　　別紙特許公報写しの該当欄記載のとおり（以下，同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）(2)　本件発明の構成要件を分説すると，次のＡないしＤのとおりとなる。
Ａ　穀物粒を水洗，計量する手段と，
Ｂ　該水洗，計量手段によって水洗・計量された穀物粒を焙煎する手段と，Ｃ　該焙煎手段によって焙煎された穀物粒から炭化物を分離，選別する手段
と，
Ｄ　該分離，選別手段によって分離，選別された穀物粒を粉末状に粉砕する
手段と，
を備えてなることを特徴とする穀物粉の製造プラント。
(3)　原告が本件特許権を取得した経緯
ア　本件特許は，平成５年５月１７日，有限会社クラリッチ（以下「クラリッチ」という。）により出願された。
イ　原告は，平成７年３月２２日，被告温産業に対し，事業資金として１５００万円を，返済期限を平成８年３月末日とする約定で貸し付けた（以下「本件消費貸借契約」という。）。原告は，同日，クラリッチとの間で，本件消費貸借契約に基づく返済債務を担保するため，本件特許を受ける権利を原告に譲渡する旨の契約（以下「本件譲渡担保契約」という。）を締結した。ウ　被告温産業は，同返済期限に，本件消費貸借契約に基づく債務を履行しなかった。原告は，クラリッチに対し，平成８年４月４日付け内容証明郵便により，本件譲渡担保契約に基づき，本件特許を受ける権利に対する譲渡担保権を実行し，本件特許を受ける権利を確定的に取得する旨通知した。本件特許は，平成９年４月２５日に，原告を特許権者として登録された。
(4)　被告温産業は，長野県南安曇三郷村（以下略）に工場（以下「本件工場」という。）を有している。本件工場内に設置する穀物粉製造プラント（以下「本件プラント」という。）を使用して，リブレフラワーを製造している（製造する主体が，被告温産業であるか被告シガリオかについては，争いがある。）。被告シガリオは，同リブレフラワーを販売している。
２争点
(1)　第１，２事件共通
ア　原告は，本件特許権を取得したといえるか。
イ　本件プラントは本件発明の構成要件Ｃを充足するか。ウ　損害額はいくらか。
(2)　第１事件について
エ　被告温産業は，リブレフラワーを製造，販売しているといえるか。
３争点に対する当事者の主張
(1)原告は，本件特許権を取得したといえるか（第１，第２事件共通）。
（原告の主張）


原告は，本件譲渡担保契約に基づく譲渡担保権を実行するに際し，信用調査機関から入手した被告温産業の推定貸借対照表に基づき，国税庁の評価方式と純利益四分法の２つの方法で評価した。いずれの方法によるも，被告温産業の平均利益額が総資産価格に比して低いため，本件特許権は極く低額の評価しか得られなかった。したがって，本件特許権が被担保債権額を超える価値を有することはない。また，仮に，本件特許権の価値が被担保債権額を超えることがあるとしても，本件特許権に対する譲渡担保権の実行により，本件特許権が確定的に原告に帰属していることに変わりはないのであって，その場合に問題となるのは，超過分についての精算義務だけである。
したがって，本件特許権の帰属に関する被告らの主張は理由がない。
（被告らの主張）
本件譲渡担保契約に基づく譲渡担保権の実行は，その被担保債権額と担保価値とのバランスを著しく欠く不相当なものであるから，原告が本件特許権を確定的に取得することはない。
(2)　本件プラントは本件発明の構成要件Ｃを充足するか（第１，第２事件共通）。
（原告の主張）
ア　本件プラントには，サイクロンは設置されていないけれども，別紙「プラント構造図」記載の集塵フィルタータンク（以下「本件集塵機」という。）が設置されている。本件集塵機は，焙煎穀物から炭化物を分離，選別しているので，本件発明の構成要件のＣを充足する。
原告は，平成１３年４月２６日，被告温産業及び公証人加藤晃立会いの下で本件工場を見学した（同工場見学を以下「本件工場見学」という。その経過は乙１２のとおりである。）。本件工場見学において，原告は，焙煎した穀物の冷却工程が終了した後，本件集塵機の底にたまっていた残留物及び本件集塵機のフィルターに付着した残留物を採取したところ，上記残留物には多量に炭化物が含まれていた（検甲６，甲７）。したがって，本件集塵機により炭化物の分離，選別が行われていることは明らかである。
イ被告らは，本件プラントでは，焙煎後に炭化物を発生させない新型の焙煎釜を使用しているので，そもそも炭化物を分離，選別する手段を必要としない旨主張する。
しかし，本件工場見学において，原告は，本件プラントの焙煎釜から焙煎された焙煎穀物のサンプルを採取したところ，そのサンプルには，炭化物が混入しており（検甲３及び検甲４），また，焙煎後の焙煎釜の内側を布で拭き取ったところ，その布には，炭化物が付着している（検甲５）。本件プラントに使用されている焙煎釜は炭化物を発生させるものであり，被告らの上記主張は理由がない。
ウ　以上のとおり，本件プラントは本件発明の構成要件Ｃを充足する。
（被告らの主張）
ア　本件プラントには，以下のとおり，炭化物の分離，選別装置は設置されていない。
(ｱ)　本件プラントに設置されている本件集塵機は，炭化物の分離，選別を目的とした装置であるサイクロンとは異なる。
すなわち，本件プラントでは，焙煎された穀物を空気を使って粉砕機に送る過程において，粉塵爆発を防ぐために焙煎された穀物を冷却する必要があるが，この冷却は，冷却ファンで冷却タンクに空気を送る方法により行っている。本件集塵機はその際に発生した粉塵を濾過するために使用されるにすぎない。これに対し，サイクロンは，炭化物を分離，選別するために使用され，分離選別後の炭化物をフィルター等で捕集する装置であって，集塵機とサイクロンとは全く性質・機能を異にする。
本件工場見学において集塵機から採取した集塵機内の残留物には炭化物は含まれていない。検証物（検甲６，７）は，炭化物による黒色を示したものではない。上記各検証物がリブレフラワーの色より若干濃い色をしているのは，被告シガリオが製造している，非常に濃い茶色をした「ブラックジンガー」という商品の塵が混入しているためである。
(ｲ)次に，本件プラントでは，焙煎後に炭化物を発生させない機能を有する特殊な焙煎釜を使用しているので，そもそも炭化物を分離，選別する手段を必要としない。すなわち，本件プラントにおいて使用されている焙煎釜は，従来のような炭化物の発生が不可避である旧釜とは異なり，均一に焙煎ができ，炭化物を発生させないように設定すればそのようにできるものであって，この焙煎釜については，以下のとおりの特許権が成立している。
特許番号　　　　　　　　　　　第１６９４７４３号
発明の名称　　　　　　　　　　焙煎装置
出願日　　　　　　　　　　　　昭和５９年２月２０日登録日　　　　　　　　　　　　平成４年９月１７日(ｳ)原告は，本件工場見学において，本件プラントの焙煎釜から採取された焙煎穀物のサンプルには炭化物が混入している旨主張する。しかし，同サンプルには炭化物はほとんど含まれていない。同サンプルに含まれている炭化物は，原告がサンプルを採取する際に，釜の縁に付着していた炭化物をシャベルでそぎ取ったものが含まれたからである。
イ　したがって，本件プラントは本件発明の構成要件Ｃを充足しない。(3)　損害額はいくらか（第１，第２事件共通）。
（原告の主張）
ア平成９年５月から現在までに販売されたリブレフラワーの総額は少なくとも２億円を下らず，また，本件特許権の実施料率は販売価格の５パーセントを下らない。
したがって，本件発明の実施に対し受けるべき金銭の額は，被告それぞれについて，１０００万円を下らない。
イ　原告は，本件訴訟を遂行するために，弁護士費用及び補佐人費用として，少なくとも各１００万円を負担せざるを得ない。
ウ　したがって，原告は，本件特許権の侵害について，被告温産業及び被告シガリオに対し，それぞれ損害賠償金１２００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年４月１１日（被告温産業に対して）又は平成１３年１１月１４日（被告シガリオに対して）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する権利を有する。
（被告らの主張）
争う。
(4)　被告温産業は，リブレフラワーを製造，販売しているといえるか（第１事件のみ）。
（原告の主張）


被告温産業は，本件プラントを被告シガリオに対して賃貸しているから，同被告は，リブレフラワーを製造，販売していないと主張する。しかし，被告温産業の同主張は，以下のとおり理由がない。被告温産業の代表取締役であるＸは，平成１０年１月２０日まで，被告シガリオの代表取締役であり，同人の妻は現在も被告シガリオの監査役である。また，被告シガリオは，平成５年に設立されたが，同社の設立時の定款の目的には，①穀類の製粉及び加工食品の製造販売，②健康飲料，嗜好飲料の製造販売，③健康食品の製造販売は入っていなかったことからも明らかなように，リブレフラワーを製造販売していない。また，被告シガリオは，何らの事業活動も行っておらず，休眠会社に等しい状況であった。さらに，被告シガリオは，本件特許権に基づく侵害差止仮処分命令申立事件の係属中である平成１０年１月２０日付けで，定款の目的に上記①ないし③を追加した上，上記仮処分命令申立事件の係属中である平成１１年８月ころに至って，被告温産業から本件工場を賃借した。
上記の各事実からすれば，被告温産業と被告シガリオとは形式的には別個の法人形態を備えているが，実質的には同一であり，被告温産業は本件特許権に基づく差止請求を回避する目的で休眠会社である被告シガリオの法人格を利用し，被告シガリオとの間で本件工場の賃貸借契約を締結した。このような法人格の利用は会社制度の濫用であるから，被告温産業と被告シガリオとは別個の法人であるとして，本件請求を拒むことは許されない。
（被告温産業の主張）
被告温産業は，本件プラントを被告シガリオに対して賃貸しており，本件プラントを使用してリブレフラワーを製造し，これを販売していない。
第３　当裁判所の判断
１本件プラントは本件発明の構成要件Ｃを充足するか。(1)　当裁判所は，本件プラントには，以下のとおりの理由から，炭化物の分離，選別装置は設置されていないと判断する。すなわち，①　被告温産業は，かつて，リブレフラワーの製造プラントにおいて，サイクロン方式の遠心分離装置を設けたことはあるが，その後，新型の焙煎釜を採用したことにより，炭化物の分離，選別する手段を必要としなくなった。②　本件プラントに設置されている本件集塵機は，粉塵飛散防止目的で設置されたものであって，炭化物を分離，選別する機能を有しない。③　なお，本件工場見学においても，焙煎釜から採取した焙煎穀物には，分離装置によって，炭化物を分離，除去を必要とするだけの炭化物は存在しなかった。
その詳細を順に説示する。
(2)　上記①の点について述べる。
証拠（甲１２，乙１２，１６）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　Ａは，昭和６３年から平成７年まで被告温産業に勤務し，当時，プラントを用いてリブレフラワーを製造する業務についていた。同人作成の陳述書（甲１２）によれば，被告温産業の当時のプラントでは，水切り釜７（同陳述書添付の図面番号，以下同じ）から各焙煎釜９へ移行された玄米は，各焙煎釜９で焙煎され，この焙煎された玄米は，吸引ホース１０で吸い取られながら，かつ，風圧手段１１でもって空気冷却されながら冷却ホッパー１２へ風圧移送されており，また，冷却ホッパー１２の上部入口近傍には，焙煎釜９によって焙煎された玄米から出る炭化物を分離，選別する手段としての集塵機１３を具備しているとともに，この集塵機１３は，遠心力を利用したサイクロン方式でもって，正常に焙煎された玄米と炭化物とを分離しながら，炭化物を除去するようになっていたと記載されている。イ　しかし，被告温産業の当時のプラントにおいて，同人の陳述書どおりの方法が採用されていたか否かはさておき，その後，被告温産業は，焙煎後に炭化物を発生させない性能を有する特殊な焙煎釜の使用を開始した。すなわち，本件プラントにおいて使用されている焙煎釜は，従来のような炭化物の発生が不可避である釜とは異なり，均一に焙煎ができ，炭化物を発生させないようにしたものである。このため，本件プラントにおいては，炭化物を分離，選別する手段を必要としなくなった。
ウ　本件プラントにはサイクロン方式の遠心分離装置が設置されていないことは明らかである（この事実は，原告も前提としているところである。）。上記のとおり，本件プラントにおいては，サイクロン方式の遠心分離装置が設けられていることを認めることはできない。
(3)　②の点について述べる。
証拠（乙１２，１６）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められ，これに反する証拠はない。
ア　本件プラントの全体の構造は別紙「プラント構造図」のとおりである。焙煎釜により焙煎された焙煎穀物は順に「ラインフィルタータンク」，「冷却タンク」，「バグフィルターミルタンク」，「粉砕機」，「バグフィルター製品タンク」と移動する。「冷却タンク」には，「冷却用送風ファン」が設置されており，一方には，「排気用のダクト」が連結され，排気口へと通じている。排気ダクトの中間には，本件集塵機が粉塵飛散防止用として置かれている。すなわち，本件集塵機は，焙煎穀物が製品になるライン上に位置するものではなく，不要物である粉塵を含んだ排気の排出過程に位置する。
イ　本件プラントにおいて，高熱焙煎された焙煎穀物は，空気搬送して冷却タンクに貯蔵されるが，同焙煎穀物は空送中に半割等が生じたり，冷却によって表皮部分が剥離されたりして，粉塵が生ずることがある。また，上記のとおり，冷却タンクには，その冷却効果を高めるために，タンク内に送風する目的で冷却用送風ファンが設けられ，一方，焙煎穀物の熱を逃がすために，排気ダクトが設けられている。本件プラントには，冷却タンク内に送り込まれた焙煎穀物の粉塵が，そのまま排気ダクトを通じて直接工場外に飛散して，環境を汚染することを防止するために，粉塵飛散防止用のフィルターを内蔵した本件集塵機（フィルターを備えた粉塵飛散防止タンク）を排気ダクト途中に設けている。


平成１７年７月７日判決言渡・同日原本領収　裁判所書記官平成１７年(ネ)第６１７号損害賠償請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１６年(ワ)第６２６６号）
判　　　　　決
控訴人（１審被告）　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　　小　　西　　敏　　雄
被控訴人（１審原告）　　宮浦金属工業株式会社
同代表者代表取締役　　　Ｂ
同訴訟代理人弁護士　　　村　　松　　昭　　夫
主　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は，被控訴人に対し，２７０万円及びこれに対する平成１６年６月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を被控訴人の，その余を控訴人の各負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　主位的
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の訴えを却下する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　予備的
(1)　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人が，控訴人に対し，①控訴人と被控訴人との間の，新型コーヒードリッパーに係る金型製作契約の締結交渉に当たって，控訴人の契約締結上の過失により損害を受けたと主張し，損害賠償５３０万円の支払を求め，②控訴人が，被控訴人が見本として製作したコーヒードリッパーの意匠を使用して意匠登録出願を行い，意匠登録を得たことが不法行為であると主張し，損害賠償１００万円の支払いを求めた事案である。
原審は，被控訴人の請求を，契約締結上の過失による損害賠償４５０万円の限度で認容したところ，控訴人が本件控訴を提起した。（以下，被控訴人を「原告」，控訴人を「被告」という。）
２　基礎となる事実
当事者間に争いがない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実は，原判決２頁６行目から３頁２４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，２頁６行目の「金型製造」を「金型製作」と，同１３行目及び同１９行目の各「作成」をいずれも「製作」と，同１６行目の「金型製造代金」を「金型製作代金」と，同１７行目の「ファクス送信した。」を「ファクシミリで送信した。」と，同２１行目，３頁８行目，同１１行目及び同１５行目の各「金型製造契約」をいずれも「金型製作契約」と，２頁末行の「製作」を「製造」と，３頁１２行目の「製造」を「製作」と各改める。
３　争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり付加，訂正するほか，原判決３頁末行から６頁１７行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　４頁１行目を次のとおり改める。
「ア　被告の主張
本訴の請求も，前訴の請求も，本件金型の製作契約の締結に向けた契約締結上の過失を原因とする損害賠償請求であり，訴訟物は同一である。」(2)　４頁１０行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。
「イ　原告の主張
前訴は，被告の原告に対する損害賠償請求権が訴訟物であるが，本訴は，原告の被告に対する損害賠償請求権が訴訟物であり，両者の訴訟物は異なるし，前訴では，原告の被告に対する損害賠償請求権は審理の対象になっていなかった。」
(3)　４頁１３行目の「製造契約」を「製作契約」と，同１４行目の「製造」を「製作」と各改め，５頁７行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「(ウ)　仮に，代金２００万円で契約が成立していなかったとしても，被告は，代金２００万円で契約が成立したと信じていたし，原告は，被告に２００万円しか予算がないことは分かっていたから，被告には事前に予算を明示すべき義務はない。」
(4)　５頁１３行目の「金型製造」を「金型製作」と，６頁１３行目の「固定版」を「固定板」と各改める。
第３　当裁判所の判断
１　次のとおり付加，訂正するほか，原判決６頁１９行目から１４頁１３行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　引用する原判決文中，各「金型製造」をいずれも「金型製作」と，各「金型製造代金」をいずれも「金型製作代金」と，各「金型製造契約」をいずれも「金型製作契約」と，各「製造」（ただし，８頁１４行目，同２１行目，９頁２行目，同３行目，同４行目，同１２行目，同２３行目，同２５行目，１０頁８行目，１１頁５行目，同２４行目から２５行目にかけて，１２頁５行目，同２４行目，１３頁２１行目及び１４頁２行目のもの）をいずれも「製作」と各改める。(2)　７頁２行目の「することもできない。」を「いうこともできない。」と，同３行目の「本訴を」を「本訴は」と，同４行目の「することができない。」を「いうことができない。」と各改める。


(3)　７頁６行目冒頭から同７行目末尾までを，次のとおり改める。「確かに，反訴を提起することは，紛争の一回的解決を可能にし，訴訟経済上有益であるけれども，民事訴訟法１４６条１項本文は，「被告は，本訴の目的である請求又は防御の方法と関連する請求を目的とする場合に限り，口頭弁論の終結に至るまで，本訴の係属する裁判所に反訴を提起することができる。」と規定しており，このことからすれば，反訴を提起するか別訴を提起するかの選択権は前訴の被告にゆだねられているというべきであり，前訴の被告が反訴の提起ではなく別訴の提起を選択したからといって，このことが不適法であるとはいえない。」(4)　７頁１８行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「被告は，金型の製作に関する知識，経験は有していなかった。」(5)　８頁２行目及び同５行目の各「ファクス送信した」をいずれも「ファクシミリで送信した」と，同３行目の「本製造」を「本製作」と，同９行目の「金額」を「上記金額」と，同１０行目の「原告に伝えた」を「被告に伝えた」と各改め，同１３行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。
「その際，被告は，原告に対し，予算額を告げなかった。また，原告は，遅くともこのころまでに，被告は金型の製作に関する知識，経験を有していないことを認識するに至った。」
(6)　８頁１６行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「この際，原告は，被告に対し，上記設計変更により金型製作費用が増加し，これに伴って代金額も増額されることについて特段の説明をせず，被告も，この点について原告に質問することはなかった。」
(7)　９頁１０行目の「固定版」を「固定板」と，同１３行目の「フィルター押さえ版」を「フィルター押さえ板」と，同１４行目の「作成」を「製作」と，同２４行目の「代金４００万円との見積」を「代金３００万円ないし４００万円の見積もり」と各改める。
(8)　１０頁３行目の「上記」を「前記」と改め，同１４行目の「当然である」の次に「（被告は，前記認定のとおり，金型製作に関する知識，経験を有していなかったが，そうであるとしても，このことは容易に知り得たというべきである。）」を加え，１１頁２２行目の「金型製造代」を「金型製作代」と改める。(9)　１４頁４行目から５行目にかけての「よって，上記損害額を減額すべき事情も認められない。」を，次のとおり改める。
「しかし，前記認定のとおり，被告は金型製作に関する知識を有しておらず，原告も，このことを交渉の経緯の中で認識するに至ったものと認められる。そうすると，原告は，被告が予算額を明示しなかったとはいえ，被告から予算額に上限はなく，無制限に費用を掛けてよいと告げられたわけではないのであるから，設計変更により大幅に見積額が上昇した場合（原告の提示した代金額５３０万円は，当初見積額２３０万円の２倍以上になっている。）には，被告の予算の限度を超過してしまい，契約締結に至ることができなくなる可能性があることを，容易に予見し得たというべきである。
そうすると，原告は，被告から設計変更の要望を受け，これにより大幅な費用の増加が見込まれる場合は，当該設計変更によりどの程度代金額が増加するかについて，見積もりを提出するなどして，被告に注意を促すべき信義則上の注意義務を負担しており，これを怠った原告の過失が，前記の被告の過失と相まって，契約不成立の結果を招き，前記損害を発生させたものということが相当である。そして，前記認定の事実経過によれば，原告と被告の過失割合は，原告が４割，被告が６割と認めるのが相当である。
したがって，被告が原告に対して支払うべき契約締結上の過失による損害の額は，２７０万円（４５０万円×０．６）となる。」２　その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし，原審及び当審で提出，援用された全証拠を改めて精査しても，当審及び当審の引用する原審の認定，判断を覆すほどのものはない。
３　結論
以上によれば，原告の請求は，２７０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１６年６月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないから，これと異なる原判決は変更を免れない。
よって，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結・平成１７年５月１２日）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　　竹　　　原　　　俊　　　一
裁判官　　　小　　　野　　　洋　　　一
裁判官　　　中　　　村　　　　　　　心


事実及び理由
第１　請求（１と２は選択的併合）
１　被告の平成１４年２月１５日開催の臨時総会における組合員Ａを除名する旨の議決が無効であることを確認する。
２　被告の平成１４年２月１５日開催の臨時総会における組合員Ａを除名する旨の議決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は、漁業協同組合である被告の臨時総会において、組合員である原告を除名する旨の議決がされたことに関して、原告　　が被告に対して当該議決の無効確認又は取消しを求めた事案である。
１　基礎となる事実
(1)当事者
被告は、水産業協同組合法（以下「水協法」という。）に基づいて設立された漁業協同組合である。被告は、昭和３７年　　　９月２１日、志布志第二漁業協同組合、有明漁業協同組合等が合併し、設立されたものであり、曽於郡志布志町及び有明町　　　の区域を組合の地区としている。
被告の定款８条では、地区内に住所を有する漁民であって年間９０日を超えて漁業を営むもの等を正組合員の資格者と　　　　し、同様の漁民であって年間４５日を超えて漁業を営むもの等を准組合員の資格者と定めている。原告は、被告の設立時からその准組合員であったが、平成６年１１月１日開催の被告理事会において正組合員の資格者と　　　判定され、所定の手続を経て正組合員となった。
原告は、かご網と呼ばれる漁具（かごの形状をした小型の網で、２か所に獲物の入口が設けられている。）を海底に一定　　　時間沈めて魚介類を採捕するかご網漁業を営んでおり、かご網を５０個ほどロープで接続したものを使用して主にカニを採　　　捕している。なお、かご網漁業は、下記・の免許において認められた漁業のうち、第２種共同漁業（雑魚かご網漁業）に含　　　まれる。（甲８，11，39，乙６，20の３の１，20の３の２，弁論の全趣旨）
(2)被告の有する共同漁業権
被告は、漁業法に基づき、鹿児島県知事から志布志町及び有明町地先の一定の海域を漁場の区域とする共同漁業免許（免　　　許番号・鹿共第６０号）を受け、上記の海域についての共同漁業権（以下「本件共同漁業権」という。）を有している。
現在有効である免許は平成５年９月１日に受けたもので、存続期間は平成１５年８月３１日までとされている。この免許にお　　いて認められている漁業の種類は、第１種共同漁業（わかめ、あわび、いせえび漁業等）、第２種共同漁業（雑魚建網漁業、　　雑魚かご網漁業、小型定置網漁業）、第３種共同漁業（雑魚地びき網漁業）の３種類である。（乙８の２～８の６）
(3)被告の漁業権行使規則
被告は、免許を受けた漁業権の管理及び行使のため、漁業法８条に基づき、鹿児島県知事の認可を受けて、漁業権行使規　　　則を定めている。これらのうち本件に関係する規則は、志布志漁業協同組合鹿共第６０号第２種、第３種共同漁業権行使規　　　則（以下「本件行使規則」という。）であり、現行の規則は、平成５年５月２８日被告の通常総会において制定が承認さ　　　　れ、同年８月３１日鹿児島県知事の認可を受けたものである。
本件行使規則には、前記免許により認められた第２種共同漁業について、漁業の方法、統数、区域及び期間の制限に関す　　　る、要旨、次のような規定が設けられている。
ア　雑魚建網漁業については網を建てる方法により統数５５の範囲内、雑魚かご網漁業についてはかご網を設置する方法に　　　　より統数２０の範囲内、小型定置網漁業については定置網を設置する方法により統数１０の範囲内でなければ営むことが　　　　できない。区域はいずれも本件共同漁業権の区域の全域とし、期間はいずれも１年後に更新とする（４条１項本文）。イ　理事は、水産動植物の繁殖保護又は漁業調整上必要と認める場合は、漁業の方法、統数、区域又は期間を制限すること　　　　ができる（４条１項ただし書）。この制限をしようとする場合は、理事は、漁業の方法、統数等を指定して、これを公示　　　　しなければならない（４条２項）。さらに、本件行使規則には、違反者に対する措置として、共同漁業を営む組合員が漁業に関する法令及びこれに基づく　　　　行政庁の処分又はこの規則に違反したときは、当該漁業を停止させることができること、上記組合員がこの規則に違反し　　　　たときは、過怠金を課すことができることが定められている（８条）。
なお、漁業権行使規則の制定、変更及び廃止については、総会の特別決議による議決及び都道府県知事の認可を経なけ　　　　ればならないとされている（水協法４８条１項９号、５０条５号、漁業法８条６項（平成１２年改正後の規定）、定款３　　　　８条１項・、４２条・）。（甲８，乙１，７，８の１，19，弁論の全趣旨）
(4)かご網漁業に関する操業時間の制限と組合員に対する通知・警告昭和６２年２月２日開催の被告の理事会において、かご網漁業及び建網漁業について、資源保護上、操業時間を日没から　　　日の出までに制限することが決定され、その旨が被告の掲示板に告示された。
平成３年７月ころ、被告は、志布志港湾事務所長から港湾区域内におけるかご網等の操業に関する注意を受け、組合員に対　　　し、時間や区域等の規則を順守して操業するようにとの告示をした。
同年１２月２５日ころ、被告は、かご網漁業を営む組合員に対し、「かご網の操業については日中は禁止となっておりま　　　すが、先般の理事会において、新たに投入するかごは、６０個までとし、これに違反した場合は許可を取り消すことに決定　　　しましたので通知致します。規則を順守して操業して下さい。」と記載された「かご網操業の規制について」と題する書面　　　を送付した。


平成５年１月１８日ころ、被告は、かご網漁業を営む組合員に対し、「かご網の操業は日中禁止、投入するかごは６０個　　　までとなっています。この投入するかごにつける旗を作成しましたので、この費用３，５００円と引き換えに組合で受け取　　　るように通知致します。なお、この旗以外は違法操業になりますので、規則を順守して操業してください。」と記載された　　　「かご網操業に係る旗について」と題する書面を送付した。また、このころ、被告は、かご網漁業を営む組合員に対し、か　　　ご網の操業は日中は禁止されており、操業区域及び操業時間を順守するように通知する旨の「かご網の操業について」と題　　　する書面を送付した。
平成８年１１月２７日ころ、被告は、原告に対し、「貴殿が違反操業して迷惑を被っていると組合員から再三再四組合に　　　苦情が来ています。かご網の操業は日没から日の出までとなっており、日中の操業は禁止となっているので規則を遵守する　　　ように！　今後、違反操業が続くようであれば許可没収を含めて対応しますので、ここに通知致します」と記載された書面　　　を送付した。ところで、被告は、本件共同漁業権に関して、漁業を営む権利を有する組合員に対して「共同漁業権漁業許可証」と題す　　　る書面を交付しており、原告は、遅くとも昭和６０年以降、かご網漁業についての上記許可証と題する書面を毎年交付され　　　ている。この書面には、「制限又は条件」の表題で組合員の遵守すべき事項が記載されているが、平成７年７月１日以前の　　　日付の書面には、かご網漁業に関する特別の遵守事項は記載されていなかった。しかし、平成９年７月１日付けの書面に　　　　は、遵守事項として、「禁漁区域及び違反操業は絶対してはならない（注・かご網漁業の操業は日没から日の出までとし、　　　投入するカゴ数については６０個までとする。また投入したカゴについては標識旗を掲げなければならない）」との記載が　　　追加された。平成１０年以降の日付の上記書面にも同旨の記載がされている。（甲２～７，乙２，５，13，15（枝番があるものは全部），弁論の全趣旨）(5)志布志港港湾改修による漁業権放棄とその補償金の配分に関する紛争志布志港港湾改修計画に基づく志布志港内の海面の埋立等に伴い、鹿児島県と被告は、昭和５４年と平成８年の２度にわ　　　たり、本件共同漁業権の一部放棄・制限に関する漁業補償協定を締結し、鹿児島県は被告に対して合計４５億５０００万円　　　の補償金を支払った。
これらのうち、平成８年締結の協定に基づく２０億円の補償金の配分方法をめぐって、被告の理事会側と原告をはじめと　　　する一部の組合員側との間で意見が対立し、平成８年８月２０日開催の臨時総会において補償金の配分方法に関する決議が　　　されたことから、原告を含む１０名ほどの組合員が、当該決議に基づく補償金の配分の差止めを求める仮処分の申立てを　　　　し、さらに、被告に対して当該決議の無効確認等を求める訴えを提起した（その後、平成９年５月２日開催の臨時総会にお　　　ける決議の無効確認を求める訴えも追加された。以下これらの訴訟を総称して「前訴」という。）。
平成１１年９月２７日、鹿児島地方裁判所はこれらの総会決議の無効確認請求を棄却する判決をし、平成１３年４月２７　　　日、福岡高等裁判所宮崎支部において控訴が棄却され、同年１１月８日、最高裁判所で第１審判決が確定した。前訴においては、原告につき本人尋問が実施されたほか、第１審判決の当事者の表示の筆頭に原告が記載されており、原告　　　は前訴を提起した組合員らの中心的な人物であった可能性が高い。（甲30，32，33，37，38，40，41，乙６，弁論の全趣　　　　旨）
(6)組合員の除名に関する規定
組合員の除名については、水協法によれば、①長期間にわたって組合の施設を利用しない組合員、②出資の払込み、経費　　　の支払その他組合に対する義務を怠った組合員、③その他定款で定める事由に該当する組合員のいずれかに該当することが　　　除名事由とされ、これらに該当する組合員につき総会の議決によって除名することができるとされている。この場合には、　　　組合は、その総会の会日から７日前までにその組合員に対しその旨を通知し、かつ、総会において弁明する機会を与えなけ　　　ればならず（２７条２項）、総会における除名決議には、総組合員（准組合員を除く。）の半数以上が出席し、その議決権　　　の３分の２以上の多数による議決（特別決議）を要するとされている（５０条３号）。また、被告の定款では、上記の水協法の規定を受け、「法令、法令に基づいてする行政庁の処分又はこの組合の定款、行　　　使規則（漁業権行使規則及び入漁権行使規則をいう。以下同じ。）若しくは規約に違反しその他組合の信用を著しく失わせ　　　るような行為をしたとき」等を除名事由として定めている（１５条１項・）。（甲８）
(7)原告の除名に至る経過
平成１３年１２月６日に開催された被告の理事会に、被告の組合員らから「要望書」と題する書面が提出された。この書　　　面では、原告が再三再四にわたる被告からの警告にもかかわらず違反操業を繰り返し、現在も違反操業を行っているとし　　　　て、原告を除名することを求めている。また、原告を含む８名の組合員（いずれも前訴を提起した者）は、平成７年の総会　　　での決議事項（被告への出資金の増資に関する決議）を無視し履行していないが、違反操業者の原告に賛同しているのであ　　　るから、理事会において各人の意見を聞き、定款に触れるようであれば除名されたいとしている。


平成１３年１２月６日の理事会では、上記「要望書」の提出を受けて、その取扱について協議がされた。協議の中で、被　　　告の理事ら（前訴を提起した者の一人であるＢ理事を除く。）から、上記８名の組合員が増資に応じないことや前訴の弁護　　　士費用その他の費用として２０００万円以上を要したことなどの指摘があり、これらの８名を除名すべきとする意見が出さ　　　れ、この問題につき今後検討を進めることで了解された。
平成１３年１２月１４日、被告は、上記８名の組合員に対して、他の組合員らから除名の要望書が提出されているとし　　　　て、個別に意見を聴取するための聴聞会を同月１９日に開催するから出席されたい旨の通知書を送付した。しかし、同月１　　　８日、これら８名の代理人の弁護士から、被告に対して、聴聞の目的と内容、除名の理由を明らかにすることを求めるとと　　　もに、納得のいく回答がない限り聴聞には出頭しない旨の書面が送付され、結局、聴聞は実施されなかった。
平成１４年１月２１日開催された理事会では、除名決議のための臨時総会の招集について協議がされ、上記８名が増資に　　　応じていないこと、前訴の費用として各組合員が１人当たり５０万円以上を負担していること、上記８名の中に漁業権行使　　　規則を守らない者がいること、前訴の費用の負担のためこれらの者を快く思っていない組合員が多いことなどの説明があ　　　　り、同年２月１５日開催の臨時総会を招集すること、原告を除名の対象者とし、今後の様子を見ることが提案され、了承さ　　　れた。
平成１４年２月５日ころ、被告の組合員に対して「平成１３年度臨時総会招集通知」と題する書面が送付され、同月１５　　　日に組合員の除名等を議案とする臨時総会が開催される旨が通知された。また、同じころ、原告に対して、「組合員除名に　　　関する平成１３年度臨時総会開催の通知」と題する書面が送付された。この書面には、同月１５日開催予定の臨時総会にお　　　いて原告の除名について組合員に付議することを決定した旨の記載があるが、除名の理由については、「志布志漁業協同組　　　合漁業権行使規則違反」とのみ記載され、具体的内容については記載がない。
平成１４年２月１５日開催された臨時総会には、正組合員１４５名のうち１３９名が出席した（うち本人出席８５名）。　　　被告の組合長は、除名の理由について、原告は、かご網の操業時間が日没から日の出までと決められているにもかかわら　　　　ず、日中も操業をしており、１０年以上も被告から再三注意を受けながら、違反操業を続けていると説明した。これに対し　　　て、原告は、違反操業は行っていないと主張し、日中の操業が違反操業に当たるのであれば、他の組合員も違反操業をして　　　いることになるなどと弁明したが、投票の結果、投票総数１３８票のうち１０９票が賛成であったため、議案が可決された　　　ものとされた（以下「本件除名決議」という。）。
平成１４年２月１９日、被告から原告に対し、同月１５日開催の臨時総会において「志布志漁業協同組合漁業権行使規則　　　違反」により原告を除名することが決定された旨の通知がされた。（甲１，24～27，29，34，乙４，34，35（枝番があるも　　　のは全部））
２　争点
(1)被告の主張
被告は、昭和６２年２月２日、理事会において、本件行使規則４条に基づき、かご網漁業の操業時間につき日没から日の　　　出までとする日中操業の禁止を決定し、その旨を掲示板に告示し、かご網漁業を営む組合員に通知した。しかし、原告は、この決定を守らず、別紙図面中の１の海域では昭和６２年ころから平成８年ころまで、同２及び３の海　　　域では昭和６２年ころから平成１２年ころまで、同４の海域では平成１４年１月１８日、同５の海域では平成１３年３月２　　　８日、５月３１日及び７月９日、いずれも日中にかご網漁業の操業を行った（以下これらの海域を「海域１」～「海域５」　　　という。）。このように、原告は、日中の操業を禁止する理事会の決定を守らず、違法操業を続けていたので、他の組合員からの苦情　　　を受けた被告は、平成８年１１月２７日、原告に対して書面で警告を行った。しかし、その後も原告はこれを無視して違法　　　な操業を続けたため、多数の組合員から原告を除名するようにとの要望書が被告に提出され、平成１４年２月１５日開催の　　　臨時総会において原告を除名するとの決議がされたものであるから、本件除名決議は有効である。
(2)原告の主張
漁業権行使規則の制定、変更及び廃止については、水協法５０条に基づき、総会の特別決議を要するとともに、さらに、　　　漁業法８条による都道府県知事の認可を受けなければその効力を生じないとされている。したがって、仮に、被告の理事会　　　においてかご網漁業の操業につき日没から日の出までとの制限を決しうるとしても、それは漁業権行使規則の制定、変更及　　　び廃止に関するものであるから、総会の特別決議と鹿児島県知事の認可を受けなければ、効力が生じない。
仮に、上記主張が認められないとしても、原告がかご網漁業の日中操業を行った場所は、志布志港港湾改修計画に関連し　　　て被告が漁業権を放棄した海域内であって、当該海域内では本件行使規則が適用されないから、原告の操業は本件行使規則　　　違反には当たらない。
さらに、仮に、原告の操業が本件行使規則違反に当たるとしても、その違反は軽微なものであるから、本件除名決議は権　　　利の濫用であり無効である。原告以外にもかご網の日中操業を行っている組合員がいるが、これらの者は何らの処分も受け　　　ていない。被告は、原告を含む８名の者が前訴を提起したことに対する報復として、中心人物である原告を本件行使規則違　　　反の名目で除名したものである。


第３　争点に対する判断
１　昭和６２年２月２日の理事会決定の効力について
平成５年に制定された現行の本件行使規則４条１項は、第２種共同漁業の方法や統数等に関して前記のような制限を定めた　　上で、さらに、水産動植物の繁殖保護又は漁業調整上必要と認める場合は、漁業の方法や統数等を理事が制限することができ　　るとの規定を設けている。これは、漁業権行使規則の改正には厳格な手続を履践することが法律上要求されていることから、　　漁業の方法や統数等につき時機に応じた適切な制限を設ける実際上の必要があることを考慮して、一定の合理的必要性がある　　場合に限り、これらについて制限を設ける権限を理事に与えたものと解される。したがって、これに基づき理事が漁業の方法　　や統数等を制限することが行使規則の制定や変更等に当たらないことは明らかであり、これについて総会決議や知事の認可を　　受ける必要はないというべきである。原告の主張は独自の見解に基づくもので、採用することができない。そして、この規定に基づき理事が漁業の方法等を制限しようとする場合にはこれを公示しなければならないとされているこ　　と、制限の実効性を確保するためには違反者に対して制裁措置を執ることができるとする必要があることにかんがみれば、こ　　の規定に基づき理事が制限を定めた場合には、当該制限は行使規則の規定と相俟って組合員の漁業権の行使を規制し、その違　　反者に対しては行使規則違反による制裁措置を執ることができると解するのが相当である。昭和６２年２月２日の理事会決定がされた当時の本件行使規則は、昭和５８年に制定されたものであり（乙７，18の１）、　　その内容は必ずしも明らかでないが、現行の本件行使規則の内容とほぼ同一と考えられるから（弁論の全趣旨）、当該理事会　　決定によるかご網漁業の操業時間の制限は有効であり、この決定に反して日中操業を行うことは当時の本件行使規則に違反す　　る。現行の本件行使規則の制定後に再度理事会において同一の操業時間制限を決定した事実は証拠上うかがわれないが、前記　　認定のとおり、平成９年以降被告は「共同漁業権漁業許可証」にかご網漁業の操業時間制限に関する遵守事項を追加し、ま　　　た、平成８年原告に対して日中操業を中止するよう書面で警告を行っており、これらの事実にかんがみれば、現行の本件行使　　規則の制定後もかご網漁業については理事により操業時間が制限されていたと認められるから、かご網漁業の日中操業は現行の本件行使規則にも違反するというべきである。
２　原告の違反操業の有無について
本件において、被告は、原告が本件行使規則に違反する操業を行ったことを除名事由として主張しているところ、本件行使　　規則とは、本件共同漁業権の管理等に関する規則であって、被告が漁業権を放棄した海域内での操業については本件行使規則　　の規制するところではないから、被告が本件共同漁業権を有する海域内における原告の違法操業の有無についてのみ検討す　　　る。原告本人は、日中操業を行っていることを自認するが、操業をした場所は志布志港内の漁業権放棄海域内であると供述し、　　本件共同漁業権の海域内での日中操業を否認する。
しかし、前訴における平成１０年１１月１２日の原告本人調書（乙６）によれば、原告本人は、平成８年に漁業権が放棄さ　　れた海域付近で１年を通じて操業をしていると述べている（52～67項）。その時に提示された書証（前訴の甲32）が本件訴訟　　では提出されていないため、原告本人が操業を認めた場所は必ずしも明確ではないが、堤防の延長と当該漁業権放棄により最　　も影響を受ける部分であると述べていること（67項）にかんがみれば、その場所は海域１の付近であろうと推測される。この　　ような前訴における原告本人の供述に被告の主張及びこれに沿う証人Ｃの証言を併せれば、原告は少なくとも海域１の付近で　　昭和６２年ころから継続的にかご網漁業の操業を日中行っていたものと認められる。したがって、原告は、平成８年に漁業権が一部放棄されるまでは、ほぼ１年を通じて本件行使規則に違反して日中操業を行　　っていたものと認められ、その後も、漁業権が放棄された海域の周辺で同様の違反操業をしばしば繰り返していたものと推測　　される。
３　原告の除名処分の適法性について
上記認定のとおり、原告は、日中操業を禁止した理事会の決定に違反して、本件共同漁業権の範囲内で、昭和６２年ころか　　ら継続的にかご網漁業の日中操業を行っており、原告の行為は、定款所定の除名事由である行使規則に違反する行為をしたと　　きに当たると考えられなくもない。


平成１４年（行ケ）第２６２号　審決取消請求事件
平成１６年３月１１日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　三井・デュポンフロロケミカル株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　谷　義一
同　　　　　　　　　　　阿部和夫
訴訟復代理人弁理士　　　岩崎利昭
被　　　　　　告　　　　スリーエム・カンパニー
（旧商号）　　　　　　　ミネソタ　マイニング　アンドマニ
ュファクチャリング　カンパニー
訴訟代理人弁理士　　　中田　隆
同　　　　              社本一夫
同　　　　            　栗田忠彦
同　　　　            　富田博行
主　　　　　　　文
１　特許庁が無効２０００－３５６９０号事件について平成１４年４月１０日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文１，２項と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「多成分溶剤クリーニング系」とする特許第２６８０９３０号の特許（１９９１年１２月２日に米国でした出願に基づく，パリ条約による優先権を主張して，平成４年１１月３０日国際出願。平成９年８月１日登録。以下「本件特許」という。請求項の数は１０である。）の特許権者である。原告は，平成１２年１２月２１日，本件特許を請求項１ないし１０のすべてに関して無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求を無効２０００－３５６９０号事件として審理し，その結果，平成１４年４月１０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を同年４月２２日に原告に送達した。
２　本件特許の特許請求の範囲（以下，【請求項１】ないし【請求項１０】に係る発明を，「本件発明１」，「本件発明２」などという。別紙図面Ａ参照）【請求項１】次の：（ａ）部品を，該部品から残留汚れまたは表面汚染物を実質的に除去するのに十分な溶解力を有する有機又は炭化水素クリーニング液の中に導入する工程；（ｂ）前記部品を前記有機又は炭化水素クリーニング液から取り出し，そして該有機又は炭化水素クリーニング液を含有するクリーニング区画とは別のリンス区画中に含有される液体ヒドロフルオロカーボンを基剤とするリンス溶剤中に曝すことにより前記部品をリンスする工程であって，前記の液体ヒドロフルオロカーボンを基剤とするリンス溶剤が前記有機又は炭化水素クリーニング液を前記部品から除去する工程，この際，前記の液体ヒドロフルオロカーボンを基剤とするリンス溶剤が，少なくとも２５℃から１２０℃の沸点範囲で少なくとも２モル％の該有機クリーニング溶剤が相分離を起こすことなく該リンス溶剤と混和する混和性を有し，該部品の表面の該残留汚れまたは汚染物に対して該有機クリーニング液よりも低い溶解性を有し，該ヒドロフルオロカーボンが，水素，炭素，及びフッ素から成り，場合により，酸素，硫黄，窒素，およびリン原子から成る群から選ばれる官能基を含むものである；（ｃ）工程（ａ）及び（ｂ）の間，燃焼抑制被覆を該クリーニング区画及びリンス区画の上に形成する工程であって，前記燃焼抑制被覆が実質的に純粋なヒドロフルオロカーボン蒸気から本質的になる工程；及び（ｄ）前記部品を乾燥する工程；を含んでなる，部品から残留汚れまたは表面汚染物を除去するための非水系クリーニング法であって，クロロフルオロカーボンまたはヒドロクロロフルオロカーボンを使用しないで行なわれる方法。【請求項２】クリーニング液が下記成分の混合物を含んでなる，請求項１記載の方法：（ａ）前記組成物の全量を基準として少なくとも２重量％の量で存在しかつ前記部品から前記残留汚れまたは表面汚染物を実質的に除去することができる有機又は炭化水素成分；及び（ｂ）３～８の炭素原子と少なくとも６０重量％のフッ素を有する直鎖状または分岐状構造を有するヒドロフルオロカーボン成分。【請求項３】前記ヒドロフルオロカーボン成分が次の群から選ばれる，請求項
２記載の方法：
（１）次の実験式を有する化合物：
Ｃ３ＨｎＦ８－ｎ　　　式中１≦ｎ≦４
（２）次の実験式の直鎖状または分岐状化合物：
Ｃ４ＨｎＦ１０－ｎ　　　式中１≦ｎ≦５
（３）次の実験式の直鎖状または分岐状化合物：
Ｃ５ＨｎＦ１２－ｎ　　　式中１≦ｎ≦６
（４）次の実験式の直鎖状または分岐状化合物：
Ｃ６ＨｎＦ１４－ｎ　　　式中１≦ｎ≦７
（５）次の実験式の直鎖状または分岐状化合物：
Ｃ７ＨｎＦ１６－ｎ　　　式中１≦ｎ≦８
（６）次の実験式の直鎖状または分岐状化合物：
Ｃ８ＨｎＦ１８－ｎ　　　式中１≦ｎ≦９。
【請求項４】リンス剤が，約３～約８の炭素原子を含有して少なくとも６０重量％のフッ素を有する１または２以上のヒドロフルオロカーボン化合物から本質的になり，前記化合物が直鎖または分岐鎖を有して約２５℃～約１２５℃の沸点を有する，請求項１記載の方法。
【請求項５】前記ヒドロフルオロカーボンが次の群から選ばれる，請求項４記


載の方法：
（１）次の実験式を有する化合物：
Ｃ３ＨｎＦ８－ｎ　　　式中１≦ｎ≦４
（２）次の実験式の直鎖状または分岐状化合物：
Ｃ４ＨｎＦ１０－ｎ　式中１≦ｎ≦５
（３）次の実験式の直鎖状または分岐状化合物：
Ｃ５ＨｎＦ１２－ｎ　　式中１≦ｎ≦６
（４）次の実験式の直鎖状または分岐状化合物：
Ｃ６ＨｎＦ１４－ｎ　　式中１≦ｎ≦７
（５）次の実験式の直鎖状または分岐状化合物：
Ｃ７ＨｎＦ１６－ｎ　　式中１≦ｎ≦８
（６）次の実験式の直鎖状または分岐状化合物：
Ｃ８ＨｎＦ１８－ｎ　　式中１≦ｎ≦９　。
【請求項６】クリーニング区画が，ヒドロフルオロカーボン溶媒と混合された有機又は炭化水素クリーニング溶剤であってその結果できる混合液が前記部品から汚染物を実質的に除去するクリーニング溶剤を含有する方法であって，該混合液が，該炭化水素液よりも低い沸点を有する少なくとも幾らかの該ヒドロフルオロカーボンを蒸散させるのに十分な温度に加熱される結果，該クリーニング液を覆う蒸気ゾーンが本質的にフルオロカーボンを基剤とする燃焼抑制蒸気ゾーンとなる，請求項４記載の方法。
【請求項７】前記ヒドロフルオロカーボンが次の群から選ばれる，請求項６記
載の方法：
（１）次の実験式を有する化合物：
Ｃ３ＨｎＦ８－ｎ　　式中１≦ｎ≦４
（２）次の実験式の直鎖状または分岐状化合物：
Ｃ４ＨｎＦ１０－ｎ　　式中１≦ｎ≦５
（３）次の実験式の直鎖状または分岐状化合物：
Ｃ５ＨｎＦ１２－ｎ　　式中１≦ｎ≦６
（４）次の実験式の直鎖状または分岐状化合物：
Ｃ６ＨｎＦ１４－ｎ　　式中１≦ｎ≦７
（５）次の実験式の直鎖状または分岐状化合物：
Ｃ７ＨｎＦ１６－ｎ　　式中１≦ｎ≦８
（６）次の実験式の直鎖状または分岐状化合物：
Ｃ８ＨｎＦ１８－ｎ　　式中１≦ｎ≦９。
【請求項８】ヒドロフルオロカーボンリンス剤を含有するリンス区画中に存在する有機又は炭化水素クリーニング液が，有機又は炭化水素クリーニング液のヒドロフルオロカーボンに対する予め設定された低濃度で該ヒドロフルオロカーボンから分離して該ヒドロフルオロカーボン上に炭化水素クリーニング液相を形成し，そして該リンス区画の上部に浮かんで該クリーニング区画内に戻るといった炭化水素クリーニング液のカスケード効果を提供するように，前記ヒドロフルオロカーボンリンス剤と前記有機又は炭化水素クリーニング液とを選択する，請求項４記載の方法。
【請求項９】実質的に完全にヒドロフルオロカーボンだけを含有する第二リンス区画を備え，かつ予め設定された第一リンス区画の水準を維持するために及び分離した炭化水素クリーニング液を該クリーニング区画の方に押流す上澄除去作用を指向的に提供するために，実質的に純粋なヒドロフルオロカーボンリンス溶剤の第一リンス区画内へのカスケード効果を提供する工程を含んでなる，請求項４記載の方法。
【請求項１０】該リンス区画を含有する構造物とは分離した構造物内に該クリーニング区画を収容する更なる工程を含んでなる，請求項４記載の方法。
３　審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件発明１ないし１０のいずれについても，特開平２－１９１５８１号公報（本訴甲第４号証・審判甲第１号証。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。別紙図面Ｂ参照）と同一であるということはできず，これから当業者が容易に発明をすることができたものとすることもできない，また，引用発明１と特公平３－５５１８９号公報（本訴甲第５号証・審判甲第２号証。以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）とから当業者が容易に発明をすることができたものとすることもできない，と認定判断して，原告主張の無効理由をすべて排斥するものである。
(2)審決が，上記結論を導くに当たり，本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「（ａ）部品を，該部品から残留汚れまたは表面汚染物を実質的に除去するのに十分な溶解力を有する有機クリーニング液の中に導入する工程；（ｂ）前記部品を前記有機クリーニング液から取り出し，そして該有機クリーニング液を含有するクリーニング区画とは別のリンス区画中でヒドロフルオロカーボンを基剤とするリンス溶剤液体により前記部品をリンスする工程であって，前記ヒドロフルオロカーボンを基剤とするリンス溶剤が前記有機クリーニング液を前記部品から除去する工程，この際，前記のヒドロフルオロカーボンを基剤とするリンス溶剤が，少なくとも２５℃から１２０℃の沸点範囲を有し，該部品の表面の該残留汚れまたは汚染物に対して該有機クリーニング液よりも低い溶解性を有し，該ヒドロフルオロカーボンが，水素，炭素，及びフッ素から成り，；（ｃ）工程（ａ）及び（ｂ）の間，燃焼抑制被覆を該クリーニング区画の上に形成する工程；及び（ｄ）前記部品を乾燥する工程；を含んでなる，部品から残留汚れまたは表面汚染物を除去するための非水系クリーニング法であって，クロロフルオロカーボンを使用しないで行なわれる方法。」
相違点


「(A)本件発明１が，「又は炭化水素」（クリーニング液について），「場合により，酸素，硫黄，窒素，およびリン原子から成る群から選ばれる官能基を含むものである」（ヒドロフルオロカーボンについて），「またはヒドロクロロフルオロカーボンを使用しない」としているのに対し，甲第１号証発明（判決注・引用発明１）はその旨の言及を有さない点。」（以下「相違点(A)」という。）「(B)本件発明１が，部品をリンス溶剤液体によりリンスする工程に関して，「リンス区画中に含有される液体・・・リンス溶剤中に曝すことによりリンスする」としているのに対し，甲第１号証発明は，「リンス区画中に含有されるリンス溶剤蒸気に曝し凝縮するリンス溶剤液体により部品をリンス・・・する」としている点。」（以下「相違点(B)」という。）
「(C)本件発明１が，「燃焼抑制被覆をリンス区画の上に形成」し，且つ，「燃焼抑制被覆が実質的に純粋なヒドロフルオロカーボン蒸気から本質的になる」としているのに対し，甲第１号証発明は，それらについての言及を有さない点。」（以下「相違点(C)」という。）
「(D)本件発明１が，リンス溶剤について，「少なくとも２５℃から１２０℃の沸点範囲で少なくとも２モル％の該有機クリーニング溶剤が相分離を起こすことなく該リンス溶剤と混和する混和性を有し」としているのに対し，甲第１号証発明は，「大部分の他の溶剤と部分的に混和するにすぎない」としているものの，その程度については言及を有さない点。」（以下「相違点(D)」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，相違点(A)及び相違点(D)については，実質的な相違点ではないと正しく判断したものの，相違点(B)及び相違点(C)については，本件発明１は，引用発明１に基づいて，又は，引用発明１と引用発明２とに基づいて容易に発明することができたものであるにもかかわらず，容易に発明することができたものではないと誤って判断したものであり（取消事由１，２），これらの誤りがそれぞれ【請求項１】ないし【請求項１０】のいずれについてもその結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，上記すべての請求項につき，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（引用発明１に基づく推考の容易性についての判断の誤り）(1)審決は，「相違点(B)，(C)に係る構成を含む本件発明１の構成が，・・・甲第１号証（判決注・刊行物１）の記載から当業者が容易に想到することができたものであるとすることはできない。」（審決書１４頁３段）と判断している。しかし，審決は，本件出願に係る優先権主張日である１９９１年１２月２日（以下「本件優先日」という。）当時の技術水準の認定及び引用発明１の理解を誤った結果，相違点(B)，(C)についての判断を誤ったものである。本件優先日当時において，部品の非水系洗浄方法については，単独の槽又は複数の槽を何種類か組み合わせたものの中から，目的に応じて任意に選択することが行われていた。その中でも，湿式洗浄方法として昀も汎用的なものは，３槽式洗浄機であり，これの洗浄方法においては浸漬リンス区画が設けられていた。刊行物１には，リンス溶剤であるハイドロフルオロカーボンの蒸気に富んだ中で蒸気リンスを施すことによりリンスすること（すすぐこと）が開示されている（この蒸気リンスは，易燃性有機溶剤に対しては燃焼抑制被膜を形成している）。刊行物１には，浸漬リンス工程を取り入れることについての記載はない。しかし，上記のような蒸気リンスを行うことにより得られるリンス効果が十分なものであれば，その他のリンス工程を施すことは必要でない。また，リンス効果を更に高める必要があるときに浸漬リンス工程を含む汎用の３槽式洗浄方法を取り入れることは，技術常識である。したがって，相違点(B)に係る本件発明１の構成は，周知慣用の洗浄方法の中から適宜選択され得るものであり，当業者が容易に想到し得るものである。
相違点(C)に係る本件発明１の構成は，相違点(B)に係る上記構成に付随するものである。すなわち，周知の２槽式あるいは３槽式等の多槽式として浸漬リンス区画を設ける洗浄方法においては，燃焼抑制被膜がリンス区画の上に形成されるものであるから，相違点(B)に係る構成に想到することが容易である以上，相違点(C)に係る構成についても当然に容易に想到し得るものであることが明らかである。
(2)審決は，相違点(D)について，「本件発明１は，・・・特許明細書（特許公報６頁右欄２９～４１行参照）の「フルオロカーボンリンス溶剤は，少なくとも２５℃から１２０℃の沸点を有する・・・ヒドロフルオロカーボン・・・から選ばれ，・・・推奨されるヒドロフルオロカーボン・・・は，・・・有機クリーニング溶剤に対してある程度の混合性を有している。そのため，少なくとも２モル％の炭化水素クリーニング溶剤が相分離を起こすことなくフルオロカーボン液と混ざる。」との記載からみて，有機クリーニング溶剤とヒドロフルオロカーボンとの混和性の程度は，「有機クリーニング溶剤に対してある程度の混合性を有している」こと，すなわち，少量の有機クリーニング溶剤が相分離を起こすことなくヒドロフルオロカーボン液と混ざる程度であることを明示したものと解されるところ，甲第１号証発明も，本件発明１と同様の混和性を有するリンス溶剤を用いるものであることは，甲第１号証の上記（ケ）の「有機溶剤とはできるだけ混和しないことが望まれるが，有効なすすぎを与えるとの観点から，有機溶剤にある程度の溶解性を示すものが好ましい」旨の記載から明らかであるから，相違点(D)は実質的な相違点でない。」（審決書１３頁末段～１４頁１段）と認定判断している。審決のこの認定判断は，次に述べるとおり，本件発明１及び引用発明１のいずれについても，有機溶剤とリンス溶剤の相溶性の程度について，誤った判断をしたものである。しかし，相違点(D)は実質的な相違点ではない，とする審決は，その結論において誤りではない，というべきである。


本件発明１の構成における「少なくとも２モル％」は，上限を表すものではなく，下限の値を指しているものである。リンス工程においては，本件出願に係る願書に添付された明細書（以下，同願書に添付された図面と併せて「本件明細書」という。）に「第一溶剤に対する素晴らしい溶解性を有する第二有機溶剤と接触させてリンスされる。」（甲第２号証（訂正明細書）４頁下から５行～４行）と記載されていることから分かるように，第一溶剤が第二溶剤にできるだけ多く混和することが求められているのであり，本件発明１においては，リンス効果を出すことができる昀低限のところを「少なくとも２モル％の該有機クリーニング溶剤が相分離を起こすことなく該リンス溶剤と混和する混和性を有し」（請求項１）と規定しているのである。したがって，本件発明１についての審決の「少量の有機クリーニング溶剤が相分離を起こすことなくヒドロフルオロカーボン液と混ざる程度である」との上記認定は誤りであり，むしろ，本件発明１においては，できるだけ多量の有機クリーニング溶剤が相分離を起こすことなくヒドロフルオロカーボン液と混ざることが求められている，と解釈すべきである。
一方，引用発明１においても，刊行物１に，「上記例の蒸気凝縮工程における有効なすすぎを与える必要性の故に，ペルフルオロカーボンは，選ばれた有機溶剤に昀大の溶解性を示すものが好ましい。」（甲第４号証６頁右下欄９行～１２行）と記載されていることから分かるように，リンス溶剤は，有機溶剤に大きい溶解性を示すことが求められているのである。したがって，審決の，引用発明１についての上記解釈は間違っており，引用発明１においても，リンス溶剤は，有効なすすぎを与えるとの観点から，有機溶剤に昀大限の溶解性を示すものが好ましいものとされ，有機溶剤とはできるだけ混和することが望まれているのである。２　取消事由２（引用発明１及び引用発明２に基づく推考の容易性についての判断の誤り）
(1)審決は，相違点(B)，(C)に係る本件発明１の構成が刊行物２に記載されていることは認めながらも，「甲第２号証の発明（判決注・引用発明２）における溶剤の組み合わせは，クロロフルオロハイドロカーボンとそれに相溶性を有する有機溶剤であるのに対して，甲第１号証発明（判決注・引用発明１）における溶剤の組み合わせは，ヒドロフルオロカーボンとそれにできるだけ混和しない有機溶剤であるるから，両者は使用する溶剤の組み合わせの点で全く相違し，したがって，その溶剤の回収をも考慮すると，甲第２号証に記載のクリーニング方法の構成を甲第１号証のクリーニング方法に適用しようとすることが当業者に容易に想到できることであるとすることはできない。してみれば，甲第２号証に，前記内容が記載されていることを考慮しても，本件発明１の構成が甲第１，２号証に記載された発明から当業者が容易に想到することができたものであるとすることはできない。」（審決書１４頁４段）と判断した。すなわち，審決は，引用発明２の溶剤の相溶性が高く，引用発明１の溶剤の混和性（相溶性）が低いことを根拠として，引用発明２の溶剤を引用発明１に適用することは容易でないと判断した。しかし，審決のこの判断は，誤りである。
そもそも，クリーニング溶剤とリンス溶剤とは，本来，大きな相溶性を有することこそが好ましいものである。なぜなら，クリーニング溶剤は，対象洗浄物の汚れを溶解して除去するためのものであることから，当然のこととして，汚れに対して大きな溶解性を有すべきことが求められ，リンス溶剤は，この汚れを溶解したクリーニング溶剤を対象洗浄物から除くためのものであることから，当然のこととして，当該クリーニング溶剤に対して大きな溶解性を持つことが求められることになるからである。このことは，本件明細書に「次いで，部品は第一液体溶剤より汚れまたは表面汚れに対する溶解力は小さいが，第一溶剤に対する素晴らしい溶解特性を有する第二有機溶剤と接触させてリンスされる。」（甲第２号証（訂正明細書）４頁下から６行～４行）との記載があり，刊行物１にも，「上記例の蒸気凝縮工程における有効なすすぎを与える必要性の故に，ペルフルオロカーボンは，選ばれた有機溶剤に昀大の溶解性を示すものが好ましい。」（甲第４号証６頁右下欄９行～１２行）と記載されていることからも，明らかである。このように，リンス工程におけるリンス溶剤の選択に当たっては，クリーニング工程におけるクリーニング溶剤に対して大きい溶解性を持つものを選択することがまず考慮されるべき事柄であり，具体的にどの程度の相溶性を持つリンス溶剤とクリーニング溶剤との組合せを選択するかは，上記考慮の下で，対象洗浄物，洗浄方法及び洗浄装置，溶剤の回収方法等を考慮して，当業者が適宜決定すべき任意的選択事項である。したがって，引用発明１と引用発明２との間で，それぞれのクリーニング溶剤とリンス溶剤との相溶性の程度に相違があるとしても，このことは，引用発明２の洗浄方法を引用発明１の洗浄方法に適用することについて，阻害要因となるものではない。
引用発明１の洗浄方法に引用発明２の洗浄方法を適用して本件発明１を構成することは，当業者が容易に想到することができたことである。(2)審決は，相違点(D)について，前記のとおり，本件発明１における有機クリーニング溶剤とヒドロフルオロカーボンとの混和性の程度は，少量の有機クリーニング溶剤が相分離を起こすことなくヒドロフルオロカーボン液と混ざる程度であり，引用発明１も，本件発明１と同様の混和性を有するリンス溶剤を用いるものであるから，相違点(D)は実質的な相違点でない，と認定判断した（審決書１３頁末段～１４頁１段参照）。
審決のこの認定判断は，相違点(D)は実質的な相違点ではない，とする結論においては正しい。ただし，本件発明１及び引用発明１のいずれについても，有機溶剤とリンス溶剤の相溶性の程度について，誤った判断をしたものであることは，前記のとおりである。
すなわち，本件発明１の構成における「少なくとも２モル％」は，上限を表すものではなく，下限の値を指しているものであり，リンス工程においてはできるだけ多量の有機クリーニング溶剤が相分離を起こすことなくヒドロフルオロカーボン液と混ざることが好ましい，とされていることを示すもの，と解釈すべきである。一方，刊行物１においても，引用発明１のリンス溶剤は，前記のとおり，有機溶剤に大きい溶解性を示すことが求められているのである。引用発明２における溶剤の組合せは，審決に「甲第２号証の発明における溶剤の組み合わせは，クロロフルオロハイドロカーボンとそれに相溶性を有する有機溶剤である」（審決書１４頁２６～２７行）とあるように相溶性を有するものである。