神戸地方裁判所　平成１４年８月２１日宣告　平成１４年(わ)第３８８号，第６５１号，第６８６号　不正作出支払用カード電磁的記録供用（変更後の訴因　不正電磁的記録カード所持，不正作出支払用カード電磁的記録供用），不正作出電磁的記録カード所持，出入国管理及び難民認定法違反被告事件
主　　　　文
被告人を懲役２年１０か月に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。押収してある変造テレホンカード４６枚（平成１４年押第７８号の１ないし４６）を没収する。
理　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　Ａ株式会社及びＢ株式会社の財産上の事務処理を誤らせる目的で，平成１４年３月２４日午後２時１５分ころ，神戸市Ｃ区Ｄａ丁目ｂ番ｃ号Ｅｄ階西側に設置されている公衆電話コーナー付近において，テレホンカードの断片２片を透明粘着テープで貼り合わせ使用可能度数を１０５度数とした電磁的記録が新たに印磁されるなどして不正に作られた料金支払用のカードを構成する電磁的記録をその構成部分とするカードであるテレホンカード様のもの３３枚（平成１４年押第７８号の１ないし３３）を所持し，そのうち１枚（同押号の１）を同所に設置された公衆電話のテレホンカード挿入口に挿入して同カードの電磁的記録を読み取らせ，もって，同カードの電磁的記録を人の財産上の事務処理の用に供し，第２　第１同様の目的で，同月２９日午後２時３０分ころ，肩書住居地の被告人方において，第１同様不正に作られた料金支払用のカードを構成する電磁的記録をその構成部分とするカードであるテレホンカード様のもの１３枚（同押号の３４ないし４６）を所持し，
第３　中華人民共和国に国籍を有する外国人であり，平成８年５月２２日，同国政府発行の旅券を所持して本邦に入国したものであるが，その在留期間が６か月間である旨決定され，上記旅券にその旨記載されていたのに，上記在留期間の更新又は変更を受けないで，その末日である同年１１月２２日を超えて同１３年７月８日まで神戸市Ｆ区Ｇｅ丁目ｆ番ｇ号のＨビルｈ階等に居住し，もって，在留期間を経過
して本邦に残留し
たものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，不正電磁的記録カード所持の点は刑法１６３条の３に，同供用の点は同法１６３条の２第２項に，判示第２の所為は同法１６３条の３に，判示第３の所為は出入国管理及び難民認定法７０条１項５号にそれぞれ該当するが，判示第１の不正電磁的記録カード所持とその供用との間には手段結果の関係があるので，刑法５４条１項後段，１０条により１罪として犯情の重い不正作出支払用カード電磁的記録供用罪の刑で処断することとし，判示各罪について各所定刑中いずれも懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第１の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役２年１０か月に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予することとし，押収してある変造テレホンカード３３枚（平成１４押７８号の１ないし３３）は判示第１の，同様の変造テレホンカード１３枚（同押号の３４ないし４６）は判示第２の，各不正電磁的記録カード所持罪をそれぞれ組成した物で，いずれも何人の所有をも許さないものであるから，いずれも同法１９条１項１号，２項本文を適用してこれらを没収し，訴訟費用は刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
なお，弁護人は，被告人が平成１４年３月２４日に変造テレホンカード３３枚を所持していた事実（判示第１）と同月２９日に変造テレホンカードを１３枚所持していた事実（判示第２）につき，後者は前者と同時期の所持が継続していたものにすぎないからこれらは包括一罪を構成すると解するべき旨主張する。しかし，３３枚の変造テレホンカードについては被告人が外出中判示第１の公衆電話コーナー付近で上着のポケット及び携帯していた手提げ鞄の中に所持していたのに対し，１３枚の変造テレホンカードについては被告人が自宅で当時使用していなかった手帳に挟んで所持していたものであって，その所持の態様が相当程度異なっており，それぞれ別個にテレホンカードに対する社会的信頼を阻害する危険が生じているから，それぞれについて各別に不正電磁的記録カード所持罪が成立し両罪は併合罪の関係にあると解するべきである。
（量刑の理由）
本件は，被告人が在留期間を経過して不法に本邦に在留し，この間変造テレホンカードを多数所持し，そのうち１枚を公衆電話に挿入使用して電話会社の財産上の事務処理を誤らせた事案である。
被告人は，変造テレホンカードを２回にわたり購入の上合計４６枚も所持していたものであるが，テレホンカードは携帯電話が普及した今日においてもなお公衆電話を利用する多数の者にとって極めて有用性の高い決算手段として活用されており，本件のごとき変造テレホンカードの所持や供用は，同カードの円滑な活用を阻害し同カードに対する社会的信頼を阻害する悪質なものである。また，被告人の不法残留の期間は４年７か月と長期に及んでいる。これらのことからすると，被告人の刑事責任は軽くない。
しかし，被告人には前科前歴がなく，また被告人は本件で初めて身柄を約５か月にわたり拘束されて現在反省していると認められること，被告人の夫が被告人を監督する旨誓い，電話会社に対する損害を弁償すると約してもいることなど，被告人のために酌むべき事情もあるので，これらの諸事情を考慮し，今回に限り，その懲役刑の執行を猶予することとした。
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年８月２１日
神戸地方裁判所第１１刑事係乙
裁　判　官　　橋　本　　　一


主文
１　被告らは、連帯して、(ａ)原告Ａ労働組合に対し、金７万円、(ｂ)原告Ｂに対し、金３万１５５０円、(ｃ)原告Ｃに対し、金２万４３９０円及びこれらに対する平成１１年４月１６日から各支払済まで年５分の割合による金員を支払え。２　第１項掲記の原告らのその余の請求並びに原告Ｄ及び原告Ｅの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、(ａ)原告Ｄと原告Ｅに生じた費用の全部及び被告らに生じた費用の１０分の３を、同原告らの負担とし、(ｂ)その余の訴訟費用は、これを１０分し、その９を第１項掲記の原告らの、その余を被告らの負担とする。４　この判決第１項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは、連帯して、(ａ)原告組合に対し、８０万円、(ｂ)原告Ｂに対し、３１万１５５０円、(ｃ)原告Ｄに対し、３１万４０７０円、(ｄ)原告Ｅに対し、３１万４９２０円、(ｅ)原告Ｃに対し、３０万４３９０円及びこれらに対する平成１１年４月１６日から各支払済まで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ｆは原告Ｃに対し、別紙謝罪文を交付せよ。
第２　事案の概要
本件は、後示２(1)①の不法行為を主張して、(ａ)原告らが被告らに損害賠償を請求するとともに、(ｂ)被告Ｃが被告Ｆに謝罪文の交付を求める事案である。１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実
(1)　当事者・関係者等
①　Ｇと原告Ｂは、もと「フジゼミ」の名称で学習塾を経営していた株式会社藤ヶ丘ゼミナールに講師として勤務していた者であり、原告組合は、同人らが中心となって平成５年９月２０日結成された組合である。同人らは、それぞれ原告組合の執行委員長と執行委員に就任している（組合結成時期につき甲４２）。②　その余の原告らは、本件当時、後示(3)の紛争に関するフジゼミ争議団のメンバーだった者である（弁論の全趣旨）。
③　被告教育企画及び被告知究舎（以下一括して被告各社という。また、そのいずれかに属する従業員を被告側従業員といい、そのうち氏名不詳の者を符号で表示することがある）は、学習塾の運営を主な目的とする会社であり、後者は前者の子会社である。被告教育企画は、「名進研」の名称で学習塾を経営しており、肩書地所在の名進研本社ビル（以下本件ビルという）に本部（以下被告本部という）と学習塾の名進研名駅校を置いている。
④　被告Ｆは、被告各社の代表取締役であり、Ｈは、被告教育企画の本部長である。
(2)　藤ヶ丘ゼミナールから被告知究舎への営業譲渡契約等両社は、平成５年１２月９日付で藤ヶ丘ゼミナールの商号、商標、講師、生徒を含む全営業資産を被告知究舎に譲渡する旨の契約を締結し（以下本件営業譲渡という）、被告Ｆは、平成６年１月２５日藤ヶ丘ゼミナールの従業員に対し、同年２月２６日で同従業員らを一旦解雇するが、被告教育企画又はその子会社の名進研グループが新たに採用し、極力雇用する旨の説明をした。
(3)　原・被告ら間の紛争（ただし、その経過等につき争いがある）その後、被告各社は、Ｇ及び原告Ｂとの雇用関係を否定し、これに対し、原告組合が被告知究舎に争議通告し、団体交渉を申し入れる等の紛争となった。(4)　本件事件の発生（ただし、事件の経過・詳細等につき争いがある）Ｇと原告ら及びその他の者は、平成１１年４月１６日被告本部を訪れて、被告各社との団体交渉を求め、これに対し、被告Ｆ及び被告側従業員らは、原告側の退去を要求して、両者間に小競り合い等が発生した（以下本件事件といい、同日被告本部を訪れた原告側関係者を原告側メンバーという）。
(5)　関連仮処分決定の存在
被告らを債権者とし、原告組合、Ｇ及び原告Ｂを債務者とする業務妨害禁止等仮処分事件（当庁平成７年(ヨ)第２０４号、第３２１号）において、平成７年７月７日、要旨次の趣旨の決定（以下本件仮処分決定という）が出された。上記債務者らの保全異議に対しては、同年１１月１５日上記決定を認可する旨の決定が下され、更にこれに対する保全抗告も、平成１０年６月２９日名古屋高等裁判所で棄却された（甲２８、乙４）。
①　上記債務者らは、被告各社に対し、同被告らの設置する別紙教室目録記載の各学習塾の付近において、拡声装置を用いて演説、宣伝、シュプレヒコールをするなどして被告各社の営業を妨害し、又は第三者をして同様の行為を行なわせてはならない。
②　上記債務者らは、被告らに対し、被告ら３名に関して、別紙文書目録記載の文言等を使用して、被告らの名誉を棄損する内容の文書を貼付・掲示・配布・郵送等をして、被告らの業務の妨害又は名誉ないし信用を棄損する一切の行為をし、又は第三者をして同様の行為を行なわせてはならない。
２　争点
本件の主たる争点は、(ａ)原告ら主張の不法行為の存否（後示(1)①。請求原因）、(ｂ)被告ら主張の正当防衛ないし緊急避難の成否（後示(2)④。抗弁）である。
(1)　原告らの主張
①　本件事件当日午後２時頃、Ｇと原告ら及びＩなど合計９名が、本件ビル８階の被告本部を訪れ、原告Ｂが同受付カウンター前で団交要求書（別紙１。以下本件要求書という）を読み上げて、団体交渉を申し入れたのに対し、被告Ｆと被告側従業員らは、現場で共謀のうえ、以下一連の暴行（下記アないしカ）、器物損壊（下記ア、オ）、名誉棄損（下記カ）に出たが、これら行為（以下一括して本件不法行為という）は、被告各社の代表者の職務ないし各社の事業執行につき行なわれたものである。


ア　同日午後２時半頃、原告Ｂが本件要求書を読み終わる頃に、被告Ｆは、カウンター横の部屋から飛び出し、「また来とるんか。帰れ、帰れ。」「手前ら、いつまでうだうだ言ってやんだ。出て行け。」と言いながら、原告Ｂのところに来て、同原告の手から、読み上げていた本件要求書とそのコピー２、３枚を奪い取って破り捨てた。
イ　次いで、反転した被告Ｆは、両肩を固め相撲のかち上げのような形で原告Ｄに突き当たって仰向けに転倒させ、起き上がれないでいる同原告を「頭でも打ったか、ははは。」と嘲笑した。
ウ　引き続き、被告Ｆは、右肩を固めＩの右肩に突き当たった後、原告Ｅの左肩にも激しく突き当たり、同原告を吹き飛ばした。
エ　そこで、原告Ｂが被告Ｆの暴行を写真に撮り始めると、Ｈや他の被告側従業員は、カメラを奪おうと原告Ｂに襲いかかり、指を無理やりこじ開けようとしたり、階段を下って逃れようとする同原告に追いすがり、その体や腕を掴むなどの暴行をした。
オ　更に、原告側メンバーが本件ビルの外に出た同日午後２時３０分頃、同ビル前歩道上において、被告側従業員Ｂは、原告Ｅの所持していたビラ（別紙２。以下本件ビラという）３００枚を奪い取り、被告側従業員Ａは、同原告の胸倉を掴み、背後に突き飛ばした。
カ　また、このとき、被告Ｆは原告Ｃに対し、「黙れ、くそばばあ。」と言いながら、いきなり顔面を平手で１回殴打し、同原告が抗議すると、「殴った。殴って何が悪い。」と暴言を吐いた。
②　本件不法行為によって、原告組合を除くその余の原告らは、以下の傷害と損害を被り、Ｉも左肩関節捻挫の傷害を負った。
ア　原告Ｂ左中指・左環指捻挫
ａ治療費１万１５５０円（文書料を含む。以下同じ）
ｂ慰謝料３０万円
イ原告Ｄ両前腕・左膝部打撲、左肩・頚部挫傷
ａ治療費１万４０７０円ｂ慰謝料３０万円
ウ原告Ｅ頭部打撲、頚部・前胸部挫傷
ａ治療費１万４９２０円ｂ慰謝料３０万円
エ原告Ｃ顔面打撲
ａ治療費４３９０円ｂ慰謝料３０万円
③　また、原告組合も、本件不法行為によって組合活動を違法に侵害されたが、その無形的損害に対する慰謝料は３０万円が相当である。更に、原告組合は、自身の損害のほか上記②の原告らの損害の回復のために、本訴の弁護士費用を負担する立場にあるが、その金額は５０万円を下らない。
④　更に、前示①カの公道上での殴打等は、女性の人格への侮辱であり、この名誉棄損による損害回復のためには、被告Ｆから原告Ｃへの謝罪文の交付が必要である。
⑤　よって、本件不法行為に基づき、(ア)原告らは被告らに対し、連帯して前示②、③の損害の賠償と不法行為の日以降の遅延損害金の支払を、(イ)原告Ｃは被告Ｆに対し、別紙記載の謝罪文の交付を求める。
⑥　後示(2)④の違法阻却事由の主張は争う。以下のとおり正当防衛や緊急避難は成立しない。
ア　前示①冒頭及び同アのとおり、本件不法行為が開始された当時、原告らは本件要求書を読み上げていただけであり、かつその終了後退出を予定していたのであって、この状況下で本件要求書を奪い取って破り捨てた被告Ｆの行為には、必要性や相当性が認められない。
イ　本件ビラは、以下のとおり本件仮処分決定に違反せず、また、その配布は争議行為として労組法８条により違法性が阻却されるから、同ビラの奪取が正当防衛となる余地もない。更に、原告Ｅが持っているだけの状況での同ビラの奪取には必要性や相当性も存しない。
すなわち、本件仮処分決定の禁止事項は、限定列挙と解すべきであり、仮に例示列挙としても、表現の自由及び団体行動権の保障のために厳密に解すべきであって、同決定の基礎となった平成７年２月１９日より以降の労使紛争に関する限り、(ア)当該表現が個人を誹謗中傷するか、犯罪行為を強調する部分が目立つもので、(イ)事実に反する場合に限って同決定に違反するというべきであるが、本件ビラは、これら要件を満たさない。
ウ　また、原告らが予告せずに被告本部に赴いたのは、過去予告したところ、被告各社が責任者を不在にして交渉を拒否したことに対応したものである。従前被告ら代理人からされた話合いの申入れは、団交拒否を明言しているから、本件ビラ中の被告各社の団交拒否の記載も真実である。
(2)　被告らの主張
①　前示(1)①冒頭の事実中、原告側メンバーが被告本部を訪れ、被告側が退去を求めた事実は認めるが、以下のとおり不法行為の成立は否認する。原告側メンバーの行為は、業務妨害そのものを目的とし、また騒ぎになることを予想したもので、これに対し被告Ｆや被告側従業員が暴力を振るった事実はなく、退去を求めるため、ある程度の有形力を行使したことはあるが、相当な範囲内である。その際転倒した者があったとしても、故意に演技したか、みずから招いた騒擾状態の中で生じたもので、被告らに責任はない。
ア　同アの事実中、被告Ｆが書面を破ったのは認めるが、原告側メンバーから受け取った書面を破り捨てただけで、奪い取った事実はない。仮に、奪ったとしても、後示④のとおり不法行為は成立しない。
イ　同イの事実は否認する。被告Ｆが書面を破り捨てると、原告側メンバーが殺到してきたが、原告Ｄは、このとき同メンバーらに押されて転倒したもので、被告Ｆが同原告を転倒させたり、嘲笑した事実はない。
ウ　同ウの事実は否認する。被告Ｆはトイレに行こうと通りかかって原告側メンバーに取り囲まれたが、「トイレに行く」と言って進もうとしたところ原告Ｅに当たり、同人がわざと転んだので、嘲笑したものである。なお、このとき原告側が「暴行、暴行」と発言したことが被告側従業員の憤激を誘発して、その後揉合い等の興奮状態になった。被告Ｆは、なおも原告側メンバー数名に取り囲まれたため、かき分けて進もうとして相手方にぶつかったことはあるが、その中に倒れた者はいない。


エ　同エの事実中、被告側従業員が写真撮影を阻止しようとしたのは認めるが、カメラの奪取は否認する。原告Ｂは、被告Ｆの暴力行為など存在しないのに、一種の挑発行為として写真を撮り始めたものであり、被告側従業員は、これを阻止しようとしたのであって、カメラを奪取しようとしたものではなく、同原告の挑発に乗ってしまっただけである。
オ　同オの事実中、配布を阻止するため、被告側従業員がビラ数十枚を取って破棄した事実は認めるが、３００枚もの枚数はなく、すでにかなりの枚数が配布済だった。この点についても、後示④のとおり不法行為は成立しない。被告側従業員が原告Ｅを突き倒した事実も否認する。同原告は、わざと倒れた振りをしたものである。
カ　同カの事実も否認する。
②同②の事実は不知ないし争う。原告ら主張の負傷は虚偽か、軽微かつ混乱の中で偶発的に生じた負傷であって、被告らに責任はない。ア　すなわち、原告Ｅは、受傷の事実そのものに疑問がある。イ　また、原告Ｂが負傷したのなら、その写真撮影を防ごうとした被告側従業員と揉み合い階段から落ちたときと考えられるが、同原告は、原告側メンバーの指揮を取る立場にあり、当初から原告Ｅとともに威圧的態度で被告らの業務を妨害し、被告側従業員が憤激して揉合いになるのを知っていたから、みずから招いた騒擾行為による負傷というべきである。
ウ原告Ｄ及び原告Ｃは、いずれも揉合いの中で偶発的に負傷等したものであり、被告Ｆや被告側従業員の暴行によるものではない。
③　同③④の主張は争う。
④　被告側が本件要求書や本件ビラを奪って破棄した点については、以下のとおり違法阻却事由があるから、不法行為は成立しない。
ア　すなわち、原告らは、従前から団体交渉事項になり得ない事項について交渉を求め、これに対し被告知究舎は、応諾義務はないものと考えつつも、弁護士を通じて団体交渉に応じる旨を伝えていた。また、原告らは、平成７年以降、被告らを誹謗中傷するビラを私立中学校の入試会場で繰り返し配布し、緊張と不安の中にいる子供らに精神的動揺を与える等したため、原告組合、原告Ｂ及びＧは、本件仮処分決定により、被告らの名誉ないし信用を棄損し業務を妨害する文書の配布等を禁じられていた。
イ　しかるに、本件事件当日、原告側メンバーは、あらかじめ紛争を予想して録音機やカメラを用意したうえ、本件仮処分決定に反して、予告なしに名進研名駅校の同居する本件ビルに集団で押しかけ、業務時間中、「団交要求をする」等と怒号して業務妨害を行なったり、居合わせた被告Ｆに詰め寄って取り囲んだりしたうえ、(ア)本件要求書では、別紙１のとおり、交渉事項の形を取りつつ、実際には、(ａ)被告Ｆの組合員脅迫、組合侮辱、(ｂ)被告側従業員の組合活動妨害等の一方的主張や、(ｃ)被告代理人に対する誹謗中傷あるいは上記(ｂ)に対する謝罪要求など、事実無根のおよそ合意の成立する見込みのない事項を掲げたり、(イ)本件ビラでは、別紙２のとおり、(ｄ)被告各社が団交を拒否しているなどの虚偽の事実や、(ｅ)一
般人に、被告Ｆが違法行
為を犯し裁判上制裁を受けるかのような誤った印象を与える記載をして、これらを配布するなどの不法行為に出ようとした。
ウ　したがって、被告Ｆや被告側従業員が本件要求書や本件ビラを奪って破棄したとしても、被告らの利益を守るために、原告側メンバーの違法な行為を差し止める目的に出たものであって、民法上の正当防衛ないし緊急避難に該当するから、不法行為は成立しない。
第３当裁判所の判断
１　前提となる事実
(ａ)前示第２、１(1)ないし(5)の各事実、甲１、甲５、甲６、甲９ないし甲１１、甲３０、甲３２、甲３６、甲４２、乙１の１ないし１５、乙４、(ｂ)当裁判所の再生によっても聴取不可能ないし困難な範囲を除く甲２０、(ｃ)いずれも後示採用できない部分を除く甲１８、甲２１ないし甲２６、甲２７の１・２、乙２、乙３、証人Ｈの証言、原告Ｅ・原告Ｄ及び被告Ｆの各本人尋問の結果のほか、(ｄ)甲２、甲３、甲３１、甲３３ないし甲３５、甲３７ないし甲４１、乙５ないし乙１３の各存在によれば、以下の事実が認められる。
(1)　藤ヶ丘ゼミナールは、学習塾の運営等を主たる目的としていた会社で、従前「フジゼミ」等の名称で藤ヶ丘校など３校の学習塾を経営していた。同社は、Ｊが代表取締役を務めていたが、塾生の減少で平成４年１２月の決算期に２０００万円以上の未処理損失を計上するなど経営状態が悪化していた。Ｇは、昭和６１年１１月から、また原告Ｂは、平成４年２月から、藤ヶ丘ゼミナールに講師として勤務していたものであるが（以下両名を一括してＧらといい、次の原告組合と一括して原告組合らという）、同社における労働条件の維持・改善を目的として、平成５年９月２０日原告組合を結成し、それぞれ同組合の執行委員長と執行委員に就任した。
(2)　被告教育企画は、学習塾の運営を主たる目的とする会社で、中学・高校受験の指導を中心に、二十数校の学習塾を経営する、愛知県内でも５指に入る大手塾であり、被告Ｆが代表取締役を務めている。
被告Ｆは、平成５年５月頃から前示のとおり経営状態が悪化していた藤ヶ丘ゼミナールのＪ社長から営業譲渡の申入れを受けて、これを了解し、結局同年１２月９日、被告教育企画の１００パーセント子会社である被告知究舎と藤ヶ丘ゼミナールとの間で、同ゼミナールの商号、商標、講師、生徒を含む全営業資産を被告知究舎が譲り受ける旨の本件営業譲渡契約が締結された。


そして、被告Ｆは、平成６年１月２５日藤ヶ丘ゼミナールの従業員に対し、同年２月２６日付で同従業員らを一旦解雇するが、被告教育企画又はその子会社の名進研グループが新たに採用し、極力雇用する旨の説明を行なった。(3)　その後、被告各社は、藤ヶ丘ゼミナールの講師全員の授業を見学し、新規採用面接をした後、(ａ)当時の講師２８名中２０名は、同年３月１日付で被告知究舎で採用するが、(ｂ)Ｇらを含む８名は、研修の上、被告教育企画又はその関連会社で採用するとの方針を決定し、被告教育企画から研修対象の講師に対し、その旨及び、研修中に授業内容が改善されない場合や業務命令に反するなど相応しくない場合には新規採用を見合わせる旨通知した。
そして、研修実施後、被告各社は、Ｇらを不採用とし、被告教育企画は、平成６年２月２８日同人らに対し、研修中の執務態度、出勤状況、授業内容、教授技術等を理由して不採用に決定した旨の通知をした。
(4)　他方、原告組合らは、本件営業譲渡の公表前の平成５年１１月１８日から、藤ヶ丘ゼミナールと賃金等に関する団体交渉を継続しており、その公表後は、従業員の雇用継続の確認と新しい労働条件の開示を求めたが順調に行かなかったことから、平成６年２月２４日以降、(ａ)藤ヶ丘ゼミナールが再建策を示さないまま営業譲渡した点を非難し、自主再建ないし雇用条件の保持を求める内容のビラを同ゼミナールに差し入れるなどの行動に出ていた。しかし、上記(3)の不採用通知後、原告組合らは、(ｂ)本件営業譲渡の白紙撤回と藤ヶ丘ゼミナールの自主再建を求めるようになり、その趣旨のビラを配布したが、その一方で、被告各社に団体交渉を申し入れた（甲４２・１８頁以下、１０４頁）。
これに対し、被告各社は、原告組合ら要求の団交事項は、ほとんど同原告らと藤ヶ丘ゼミナールと間の問題であり、また不採用となった以上、Ｇらとの間に雇用関係がないなどとして、団交応諾義務を否定し、更にこれに対して、原告組合が平成６年８月被告知究舎に争議通告をし、同年９月フジゼミ争議団が結成されるなど、紛争は深刻化していった。
(5)　そして、この間、原告組合らは、(ア)前示(4)(ｂ)と同趣旨の内容や、(イ)被告ＦがＧに対してした「バカヤロー」「小僧」等の発言や、被告らの他の対応を取り上げて非難したり、(ウ)被告らをウソ、ペテン、藤ゼミ乗っ取り、消費者ダマシ、情報屋などと非難する内容のビラを作成し、①これらを地下鉄藤ヶ丘駅付近等で繰り返し配布したり、②多数の塾生の自宅に直接送付したりしたほか、③被告教育企画の塾生の受験する複数の私立中学校の入試会場で試験開始前に配布する、④授業中の藤ヶ丘校付近でビラを撒き、拡声機を使ってシュプレヒコールあげるなどの行為に出た。
更に、原告組合らは、「Ａ労組は、『争議とは営業妨害することなり』『営業妨害が嫌なら団交に応じよ』を合言葉に、闘争のドロ沼化を恐れず、…合法果敢な戦いを展開しています。」とか、「知究舎を責任追及しよう！知究舎と争議をしよう！営業妨害しよう！」等と記載したビラを撒き、営業妨害の闘争方針を明確にした（甲４２・１３１頁、１３３頁）。
(6)　これに対し、被告らは、上記のようなビラ配布等が業務妨害に当たるとして、その中止を申し入れ、特に、前示(5)③のように、１２、３歳の受験生が神経を張りつめている入試会場におけるビラ配布は、重大な挑戦の場にいる子供らの精神的動揺を誘うもので、あまりに非常識だとして、平成７年２月被告Ｆが原告Ｂに電話でその旨話をしたが、原告組合らは、これに応ぜず、あくまで団交を要求したうえ、この際の原告Ｂの態度に憤激した被告Ｆが、「人道上の問題だ。非合法だ。それでもやめないのなら、これらもそれなりの手段を取るぞ。月夜の晩ばっかりじゃねえぞ。」等と発言したのを、原告組合らは、脅迫電話だとして、その旨記載したビラを撒くなどした。
また、被告側弁護士が原告組合に対し、平成６年９月３０日付で、前示(4)第２段のとおり、被告知究舎には団交応諾義務はないと考えるが、原告側にも主張があると推察されるので、話合いを持ちたい旨申し入れる書面を送付したが、原告組合は、団交にこだわって話合いを拒否し、更に、争議状態の団交要求に対し代理人から「直接交渉を控えられますようお願い致」されるいわれはないとか、代理人の卒業大学や司法修習生の期を明らかにせよとの文書を送付し、平成７年２月被告Ｆからの新規採用面接の申入れに対しても、すべてを団体交渉で解決するとして、同様に拒否の態度を取った。
(7)　そのため、被告らは、原告組合らとの話合いを断念し、平成７年２月２８日、当裁判所に原告組合らを債務者とする業務妨害禁止等仮処分事件を申し立て、同裁判所は、被告らの申立をほぼそのまま認めて、同年７月７日、前示第２、１(5)①②の内容の本件仮処分決定を下し、これに対する原告組合らの保全異議や保全抗告も排斥され、更に被告らからの間接強制の申立も認められた。しかし、その後も原告組合らは、本件仮処分決定掲記の禁止事項は制限列挙にすぎない等と主張し、更に前示(5)(ア)ないし(ウ)に類似内容のビラを作成して、被告各社の学習塾付近や私立中学校の入試会場等で多数回配布し、シュプレヒコールなどの示威行為を繰り返し、また被告教育企画の本部（現在の場所に移転前のものを含む）に、何回か予告なしに集団で赴いて、団交を要求したほか（ただし、被告各社は応諾義務がないとの態度を取っており、団交が実現したことはなかった）、上記ビラ配布に対する写真撮影に対し、原告組合の支援者が被告教育企画の藤ヶ丘校の教室内に乱入し、「フィルムを出せ」「こんな塾やめてしまえ」と怒号して授業を不可能にしたりした（以上の日時・場所等の詳細は甲４２、乙４参照）。他方、被
告らの関係者と思わ
れる人物からＧらに嫌がらせの電話等が掛かったり、原告組合の関係者による中学入試会場でのビラ撒きを制止しようとした被告側従業員が、これらの者に暴行を加えるなどの事件も発生し、紛争は一層激化していった。一方、この間原告組合らは、その団交要求にもかかわらず、労働委員会への斡旋や不当労働行為救済の申立、又は団交に応ずべき地位の確認訴訟あるいは労働契約上の地位の確認訴訟などの提起その他の法的措置を取ろうとはせず、被告側代理人に団交の日時場所の協議を申し入れることもなかった。


(8)　しかるところ、Ｇと原告ら、及びその他の原告側メンバー（Ｉ、Ｋ、Ｌ、Ｍ）合計９名は、従前と同様に、被告各社への団交要求とその周辺でのビラ配布を計画し、本件事件当日昼頃ファミリーレストランに集まって同日の行動計画を打ち合わせたうえ、７、８階に被告本部が、１ないし３階に名進研名駅校が入っている名進研本社ビル（名古屋市Ｎ区ＯＰ丁目Ｑ番Ｒ号所在）に向かった。このとき、原告側メンバーは、相手に渡す本件要求書や配布予定の本件ビラ、を持ち、組合旗と腕章を携行したほか、従前の経過や後示２(3)認定の事情から被告側との間で紛争が起きることを予想して、原告側に有利な証拠を記録する目的から、あらかじめカメラと録音機を用意して、執行委員長のＧが所携のカバンに録音機を入れ、執行委員の原告Ｂがカメラを携帯した。
(9)　同日午後２時頃、従前同様予告なしに本件ビルを訪れた原告側メンバーは、エレベーターで８階の被告本部受付に向かったが、途中同エレベーター中で、Ｉが「これがスタートライン、いいね。」、原告Ｅが「いや。来たら飛ぶからね。おれ。これどうしたって、最低。」と述べて、互いに当日の予定等を確認し、Ｇは、録音機のスイッチを入れて録音を開始した。
そして、８階に着いた原告側メンバーは、うちＧと原告らの５名が同階の被告本部受付に入り（残り４名は、当初外側で待機していたが、後示のような騒ぎにつれて、順次受付内に入っていった）、まず正面受付カウンターの女性事務員に原告組合の名前を名乗った後、団体交渉の要求にきた旨来意を告げた。これに対し、受付の事務員は、原告側と話のできる役職の者は不在である旨を答えたが、原告側は、被告Ｆがいないかなどを確認しようとした。
すると、丁度そこへ被告教育企画の本部長であるＨが戻ってきたため、以後、後示(12)のとおり被告Ｆがその場所に出てくるまで、もっぱらＨが、一人で受付カウンターの前で、複数の原告側メンバーの相手をする形になり、ほかに被告側従業員数名がＨの背後に控えるなどしていた。
(10)　こうしてＨが対応し始めた当初は、双方とも通常の口調で話していたが、受付に入ってわずか１分強余りで、原告ＥがＨに、(ａ)「ほーう。脅迫するわけ。上等じゃん。こら。」と言うや、いきなり声を荒げ、「（××《以下関係者の発言は甲２０によって認定することとし、聞取りが困難な部分は上記のように表示する。この認定に反する甲１９、甲２２の記載は採用できない》）くせに。こらぁ（×××）この野郎！」と大声で怒号し、更に続けて、「（×××）それで教育者ヅラするんじゃねぇぞ。こらぁ。」と怒鳴りつけた。
これに対し、Ｈは、「教育者じゃねぇって言ってるだろ。」等の台詞は使いながらも、かなり落ち着いた様子で応答していたが、更に、(ｂ)原告Ｅは、声を落として「殴るっていうなら、てめぇから殴れ。」と挑発し、またＩが、いきなり「あんたヤクザみたいだねえ。」としゃべりかけ、原告Ｅも一緒に「ヤクザなんだな、この（×××）てのは。」と決めつける等した。
そして、被告Ｆの所在を聞かれたＨが「いねえよ。」と答えると、(ｃ)原告Ｅが、再び怒気一杯の大声で「（××）ねえぞ、こらぁ！」等と罵倒し、更に、原告Ｅらのこのような言動にもかかわらず、他の原告側メンバーが「穏やかに言ってんだから。」などと言うため、Ｈが、ほぼ普通の言い方で「なにが穏やかなんだ。」と反論したのに対しても、原告Ｅが喧嘩腰の口調で、「お前が（××）したんだろうが。なんだ、その態度は。」と応じた。
(11)　一方、この間Ｇや他の原告側メンバーは、比較的普通の調子で、「団交の要求に来たんですけど。」「団交は受けなきゃ、いかんよ。」などと繰り返し発言したり、Ｇが、「要求書を受け取って、事務折衝の日を、今ここで決めましょう。」と団交応諾を迫ったりし、これに対し、Ｈは、直接原告側メンバーの退去を求める発言はしなかったものの、決めるべきことはない旨答え、また、まずＧと話をするので、それ以外の者は受付の外に出てもらいたい旨述べたり、「解雇されて何年もたっている」旨のＧの発言に対し、「解雇した覚えはない」と、被告各社は団交の相手方ではない旨を述べたりした。
しかし、原告側メンバーは、Ｈのこれら発言には応じず、被告側が団交の席に着かないことについて、被告各社に労働法の知識のある講師はいないのかとか、労働法は強制法規だ、知らないから済まされるものじゃないなどと発言し、結局被告本部受付に入って約６分後から約５分間にわたって、原告Ｂが、別紙１のとおり、被告らには、団交拒否のほか、暴行、脅迫、組合財産の強奪等の犯罪行為や、組合侮辱、肖像権侵害、Ｇらの解雇等の不当な行為があるなどの内容の本件要求書を読み上げて、被告側の回答を要求し、同要求書を渡そうとした。これに対し、Ｈは、要求書は勝手に読み上げればいい、被告側は関係ない等と団交を拒絶していたが、すると今度はＧが急に話題を変え、Ｄに対し、「この前来たとき、あなた幸せですか、とか言ってたねぇ。」「解雇した相手に向かって、あなた幸せですか、ぼくは幸せですよってニタニタするって、どういうことですか？」と、それまでと違った険悪な口調で接近し、これをきっかけに、比較的抑制されていたＨの口調も次第に厳しくなっていった。
(12)　しかるところ、本件事件当日被告Ｆは、実際には前示受付カウンター隣の理事長室内にいたが、以上のような経過に我慢できなくなり、受付カウンター前に出てくると、「ガタガタ、ガタガタうるせい。」などと言いながら、原告Ｂに近寄り、これから本件要求書とそのコピー数枚を奪って破り捨てた。これをきっかけに現場は騒然となり、原告側メンバーは、「組合活動の妨害」等と叫びながら一斉に被告Ｆに詰め寄り、(ａ)まずＩが被告Ｆと揉合いになると、原告Ｅが「暴行、暴行、写真、写真」と叫び、それから一瞬間を置いて、Ｉが「痛い、痛い。あー痛、あー。」等と長く、周囲に訴える調子で受傷した旨の発言をし、(ｂ)その直後、詳しい態様は不明であるが、原告Ｄが転倒して大きな悲鳴を上げた（甲２２・６頁２４行目に相当する付近）。


すると、原告側メンバーは、原告Ｅが「はーい。写真、写真」と叫び、原告Ｂがカメラで撮影を始めて証拠に残そうとしたほか、他の者が「あなたが、やったんでしょう。」「お前が突き倒したんだろう。」等と、被告Ｆに原告Ｄへの暴行を認めるよう迫ったが、同被告は、「違う、俺じゃない。」と、暴行を否定する発言をした（甲２２・６頁２９行目）。
(13)次いで、被告Ｆが更に原告側メンバーのいる側に進もうとして、原告Ｅと揉合いになり、同原告が転んだが、これを見た被告Ｆは、同人を嘲笑する趣旨の発言をした（この発言は、甲２０には聞き取れる形で録音されていないが、被告Ｆ自身、発言の事実を認めているー同本人調書８、２１頁）。一方、原告Ｅは、前示(12)(ｂ)の原告Ｄの転倒後から自分の転倒の前後と、更にその後にかけて、(ア)何回も同じ調子で、「暴行、暴行」とか「あー暴行、暴行」とか「あー痛、あー痛。」と、被告Ｆの暴行を訴える発言を繰り返し、(イ)Ｇも、「あなたたち、見てましたよねぇ。見てましたねぇ。」等と周囲に同様のアピールを行なった。しかし、上記(ア)辺りの原告Ｅの口調は、本訴で被告Ｆに後示２(4)①(ｃ)、同②(ア)のような暴行があったとするにもかかわらず、それまでの同原告が前示(10)認定のとおり喧嘩腰の口調だったのから一転して、「あー暴行、暴行」「あー痛、あー痛。」（甲２２・６頁末尾から７頁中頃にかけて）と、興奮や緊張感の欠けた、むしろのんびりとした調子を含むものであり、これに続く、「ああ、
診断書出してやるからな、覚悟
しろよ。」（同７頁３４行目）などの発言も同様のしゃべり方であった。また、上記(イ)のＧの発言も格別大きな声等ではなく、普通に近い口調だった。(14)　他方、被告Ｆは、激高しながら、前示(13)の原告Ｅの転倒について、「歩いてたら、当たったんだよ。」と暴行を否定し、その後大声の早口で「どけ」「邪魔なんだよ。」などと怒鳴るとともに、前示(6)(7)の入試会場でのビラ撒きにつき、「１２歳の子供を試験会場でいたぶるのが、労働運動か。」などと、その後しばらく、この点に関する原告組合らの行動を非難したうえ、原告側メンバーが「ヤクザ」などの言葉で応じていたのに対して、更に「お前らこそ、ヤクザじゃないか。ばかやろう。」と応酬した。
しかし、これに対し原告側メンバーは、口々に反論しながらも、一部の者はむしろ落ち着いた口調で「名進研てヤクザだね。」等と言いながら、全体として順次８階受付から廊下に出て、なおも激高する被告Ｆの「半殺しにしたろか。」等の罵倒にも、「ストップ、ストップ」とほとんど取り合わないまま、エレベーターに乗り込んで、８階の被告本部を退去した（甲２０によれば、同エレベーター内の様子は比較的平穏に近いもので、その後１階ロビーに出てからも、原告側メンバーの中に強度の興奮を示している者はいない）。
他方、原告Ｂは、カメラを奪おうとする被告側従業員と、受付内から８階階段辺りにかけて揉合いになり、手指にケガをしたが、結局他のメンバーとは別に、階段を使って１階に降りた。
(15)　その後、１階から本件ビルの外に出た原告側メンバーは、更に同ビル前路上に集まって本件ビラを撒こうとし、様子を知って出てきた被告Ｆや被告側従業員と歩道上で対峙したが、このとき同メンバーらは、前示(14)第２段のエレベーター内等での比較的平静な様子から更に一転して、原告Ｃなどが興奮した口調で、「名進研の理事長は」「暴力団だー。」と叫び、これに憤激した被告Ｆが原告Ｃの顔面を１回平手打ちにすると、更に原告Ｅが「殴んなよ、殴んなよ。」と繰り返し被告側を挑発し、また原告Ｃは「名進研の理事長は、暴力団です。」「みんなに知らせます。」と周囲に向かって叫び続けた。
更に、原告Ｅは、その後も「やってみろ、こら。」と挑発を続けたうえ、その場に転んで、倒れたまま、近くにいた黒っぽいダブルの背広を来た被告側従業員を指さし、その様子を原告Ｂが中央分離帯上から写真に撮影したが、(ａ)この際、原告Ｅと上記被告側従業員の間には、原告側メンバーが同従業員と対峙して立っており、かつ、(ｂ)このうち後２者は、いずれもほぼ直立の状態で、(ｃ)特に同被告側従業員は、両手を脇につけるか後に回した状態であった。
その後、この路上で、被告側従業員が、原告Ｅの持っていた本件ビラ相当枚数を奪い取り、被告らにおいて破棄した。
２　本件事件の経過及び本件不法行為の成否
(1)　前示１認定の事実によれば、本件当日の被告Ｆ及び被告側従業員の行為として、(ａ)本件ビル８階の被告本部受付カウンター前で、被告Ｆが原告Ｂから本件要求書とコピーを奪って破り捨てた行為（前示１(12)）、(ｂ)同カウンター前から８階階段辺りにかけて、カメラを奪おうとして被告側従業員が原告Ｂと揉み合い、手指にケガをさせた行為（同(14)）、(ｃ)本件ビル前歩道上で、被告Ｆが原告Ｃの顔面を１回平手で殴打した行為（同(15)）、(ｄ)同所で、被告側従業員が原告Ｅから相当枚数の本件ビラを奪って廃棄した行為（同(15)）、を認めることができ、上記(ｂ)と(ｃ)の暴行は、それぞれ直接の相手方となった原告Ｂと原告Ｃに対する不法行為に該当し、また同時にこれらの行為及び上記(ａ)(ｄ)の本件要求書と本件ビラ
の奪取や破棄は、原告組合の活動


に対する妨害に当たり、同原告に対する不法行為に該当するというべきである（これら行為に関する違法阻却事由等の主張に対する判断は、後示(7)(8)のとおり）。そして、前示１認定の紛争及び本件事件当日の経過によれば、これら行為は、被告Ｆの被告各社の代表取締役の職務に関してなされたものか、被告各社の事業の執行につき実行されたものと認められるから、被告らには、前示各行為によって生じたそれぞれの相手方の損害を連帯して賠償する責任があるというのが相当である。(2)　これに対し、本件不法行為のうち、原告ら主張のその余の行為、すなわち、前示１(12)の本件要求書の破棄後に、被告Ｆが連続的に敢行したと主張する、(ア)原告Ｄに突き当たり仰向けに転倒させた行為、(イ)Ｉの右肩に突き当たった行為、(ウ)原告Ｅの左肩に突き当り吹き飛ばした行為、(エ)本件ビルの外で、被告側従業員Ａが原告Ｅの胸倉を掴み、背後に突き飛ばした行為、(オ)前示(1)(ｃ)の暴行時に、被告Ｆが被告Ｃに対し「くそばばあ」と発言した行為については、前示１認定の事実に加え、後示(4)認定の事情も考慮すれば、いずれも該当する事実を認めることができず、不法行為の成立は認められない。
(3)　更に、前示(1)認定の不法行為の経過について検討するに、前示１認定の事実によれば、被告側が上記行為に及んだのは、当日原告側メンバーが同(10)(15)認定の態度に出ていたことが一因となっていると認められるところ、同メンバーの行動には、(ａ)同(10)認定のとおり、Ｈ側に重大な非があるとも窺われないのに、同人と話を始めてわずか１分ほどで原告ＥやＩが怒号、罵倒、ヤクザ呼ばわりの喧嘩腰の態度や、「てめぇから殴れ」等の挑発的言動に出ていること、(ｂ)これにつき他の原告側メンバーも、「穏やかに言ってんだから。」等と挑発的な発言をしていること、(ｃ)同(15)認定のとおり、原告Ｅは、本件ビル前でも同様の挑発的言動を繰り返していること、(ｄ)同(12)第２段、同(13)第２段、同(15)第１、２段認定のと
おり、被害を受けたとする原告側メ
ンバーが、以後もっぱら暴行の事実を周囲にアピールしたり、これを被告Ｆら相手方に認めさせるのを主目的とする発言態度に出ていること、(ｅ)同(13)第２段認定のとおり、被告Ｆの原告側メンバーへの暴行を目撃、体験したはずの原告Ｅらが、それまでの喧嘩腰あるいは興奮状態から一転して、興奮や緊張感を欠く口調態度になるなど不自然な対応であること（原告Ｅらが真実Ｈの対応に憤激していたのであれば、その後被告Ｆらから予期しない暴行等を受けた結果、興奮の度が高まらず、かえって緊張感を欠くようになるというのは容易に理解し難い経過である）、以上のような挑発的あるいは不自然な点が認められる。
したがって、そのほか、(ｆ)前示１(8)認定の原告側メンバーの準備行為、(ｇ)同(9)認定のエレベーター中での打合わせの事実なども併せ勘案すれば、本件事件当日、原告側メンバーは、みずからの挑発的言動によって相手方が暴行等の行動に出ることを予期して一連の行為に及んだものであり、被告側の行動には、これに誘発された側面もあったと認めるのが相当である。
更に、被告Ｆが前示１(14)以降の憤激を示したのは、子供らの精神的動揺を防ごうと中止を要請したのに、原告組合らが入試会場でのビラ撒き戦術を継続してきたことに対する強い怒りが要因となっていたものと認められる。(4)　以上の認定に対し、原告らは、そのほか原告Ｄ、原告ＥとＩも暴行を受けており、原告Ｃは「くそばばあ」と罵倒されたと主張している。①　そこで、まず原告Ｄについて検討するに、(ａ)甲６、甲１１、甲１８、甲１９、甲２１、甲２２、甲２６、甲２７の１・２、原告Ｅ本人の供述には、原告ら主張に沿う部分があり、(ｂ)原告Ｄの供述や陳述書（甲２３）には、これらと同趣旨のほか、暴行後被告Ｆから「頭でも打ったか、ははは。」と嘲笑されたとの記載があるほか、(ｃ)原告Ｅの供述中には、要旨、「Ｆは、相撲のかち上げのように下からＤを突き上げ、同人の体は５０センチメートルくらい完全に浮き上がり、最初背中から落ちて、しばらくしてから腹ばいになった。」「Ｆの暴行の様子ははっきり見えており、その右肩か肘が、Ｄの左肩辺りに当たった。」などの部分がある。しかしながら、(ア)暴行の態様等に関する原告Ｄの当法廷での供述は、極めてあいまいで（同本人調書４、８頁、１３頁以下）、どのような暴行を受けて、どのような体勢で転倒等したのか明確に供述できないのであり、本当に真実の体験に基づくものか疑問がある。(イ)また、本件事件当日作成の甲６には、上記(ｃ)の供述に出てくる「被告Ｆから左肩辺りにされた暴行」や、「背中から転倒したこと」によって当然生じるはずの当該部位の受傷に関しなんら記載がないし、約２か月後に作成された甲１１には左肩・頚部挫傷の記載が現れるが、これも原告Ｅの上記供述と本当に一致するか疑問があるうえ、なぜ事件直後に同部に関する訴えがなかったのか合理的な説明もない。(ウ)更に、甲６、甲１１によれば、原告Ｄは左膝前部に受傷
が認められるが（甲１
１裏面参照）、これがいかなる経過で生じたのか原告側の供述等からは直ちに理解できないところ、同部分の打撲や甲６記載の両前腕の打撲は、一般に前方に倒れる際に床で打ったり身体を庇って生じることが少なくない傷害だと考えられる。(エ)そのほか、甲２０を精査しても、被告Ｆが原告Ｄの転倒直後に同原告を嘲笑等する発言をしたとは聞き取ることができず、下記(オ)の事情も考慮すれば、被告Ｆの嘲笑等は、前示１(13)認定のとおり、その後に原告Ｅに向けてなされたものだと認めるのが相当である。


したがって、以上のほかに、(オ)被告Ｆが原告Ｄの転倒直後これに対する暴行を否定する発言をしていること（前示１(12)末尾参照。なお、原告Ｄに対する暴行を認めるかのような乙２の記載は、同発言に照らし誤記と認められる。また、被告Ｆは、原告Ｃに関しては、後示(6)第３段のとおり直後に暴行を認める趣旨の発言をしている）も考え併せると、原告らに有利な前示証拠を直ちに全面的に採用するのは困難であって、原告Ｄの転倒は、前示１(12)認定のとおり、本件要求書を破った被告Ｆに詰め寄った原告側メンバーに押されたことによる可能性があり、同原告の傷害も、このとき前方に倒れた際に生じたものである疑いが排除できないというべきである。
そうすると、被告Ｆの原告Ｄに対する暴行については、結局、証明がないというに帰するから、この点に関し、不法行為の成立を認めることはできない。②　次に、原告Ｅ及びＩについてみるに、甲７、甲８、甲１２、甲１３、甲１９、甲２１、甲２２、甲２６、原告Ｅ本人の供述中には、原告らの主張に沿う部分があり、同原告は、(ア)被告本部８階で被告Ｆは、肘でＩの左肩にぶつかり、更に原告Ｄへの暴行の後、自分の左肩に当たってきた旨供述し、(イ)本件ビル前の暴行につき、要旨、「なにが気に食わなかったのか知らないが、被告従業員Ａが横から手を出してきたので、ウェイビングして顔を殴られるのをかわしたところ、更に一歩踏み込んできたのに倒された。同人に胸倉をつかまれたと思う。」旨の供述をしている。また、上記(イ)の暴行で原告Ｅが転倒した際の写真として甲１８⑪が提出されている。
そこで、まず上記(イ)の点からみるに、甲１８⑪には被告側従業員の暴行は直接撮影されていないし、実際に同号証に写っている現場の状況は、前示１(15)(ａ)から(ｃ)認定のとおりであって、暴行直後とはいえ、問題の被告側従業員Ａには上記(イ)にかかる暴力等を振るった形跡が窺えず、原告側メンバーにも仲間への暴行に対する応戦等の体勢はまったく見られないうえ、同従業員が、原告Ｅとの間にいる原告側メンバーをかわして上記暴行に出られるものかかなり疑問であって、このような状況で、原告Ｅのみが仰向けに倒れて、上記被告側従業員の方を指さしているのは極めて不自然というべきである。
また、本件ビル８階で原告ＥやＩが被告Ｆに吹き飛ばされたりしたという当時の状況をみても、その後原告Ｅが反復して行なった暴行の事実を訴える趣旨の発言が、明らかに緊張感を欠く不自然なものだったことは、前示(3)(ｅ)に判示したとおりである。
したがって、そのほか、前示１(10)(15)認定の原告ＥやＩの挑発的言動や、前示(3)認定の本件事件当日の経過なども勘案すると、同原告は、被告Ｆや被告側従業員との揉合いを利用するなどして、わざと倒れたり受傷のふりをした可能性があるというべきであって、原告ら主張の前示暴行は、いずれもその事実を認めることができないというのが相当である。
③　更に、原告Ｃに対する「くそばばあ」との発言の有無について検討するに、甲２０からは、問題の時点でそのような発言があったことを聞き取ることができず、この点に関する原告らの主張も直ちに採用できない。
なお、そのほか甲２２・２頁５０行目には、Ｉの発言として、「あっ、痛て、痛て、痛て、おい。」と暴行の被害を訴えるかのような記載がなされているが、同じく甲２０を再生した限りでは聞き取ることが困難である。更に、甲２７の１・２と原告Ｅ本人の供述中には、被告Ｆが本件ビル１階内でも原告Ｃに暴力を振るった旨の部分があるが、甲２５・２頁によれば被害者たる原告Ｃも、その事実を記憶していないというのであって、容易に採用できず、上記証拠は信用性に問題があるというべきである。
④　そして、以上の各点に関する原告らに有利な前示各証拠は、全体としても容易に採用できず、他に前示(2)掲記の不法行為を認めるだけの証拠はない。(5)　また、前示(3)の認定に対し、甲２０のテープの反訳書とされる甲２２には、(ア)前示１(10)(ａ)冒頭の原告Ｅの発言の前に、Ｈが「てめえらか、ふーん。」と発言した旨の記載が、(イ)前示１(10)(ｂ)冒頭の原告Ｅの発言の前には、Ｈが「殴られてえか。」と発言した旨の記載があり、(ウ)甲２１・２頁目には、上記(ア)と同一の場面で、（Ｈではなく）細身の男性社員と被告側従業員Ａから、「お前ら、ただで帰れると思うなよ。」「ただじゃ帰さねえぞ！」との発言があった旨の記載がある。
しかしながら、甲２０を再生して精査しても、これらの被告側の発言を聞き取ることはできず、少なくとも通常の再生方法で聞き取り可能な録音状態のテープが提出される等しないかぎり、Ｈなどが当該発言をしたとは認定することができない（この点は、甲２２・６頁には、被告側従業員Ａがしたという、「ああ臭え。くせえ。お前ら、本当、浮浪者みてえに見えるな。ああ臭え」との発言の記載等についても同様である）。更に、上記(ア)と(ウ)は、いずれも同一時同一場面のものでありながら、発言者や発言内容がまったく異なっており、この点からも上記証拠部分は信用性に乏しいというべきである。
結局、本件事件当日の全体的な経過は、前示(3)認定のとおりであって、原告側メンバーは、みずからの挑発的言動によって相手方が暴行等の行動に出ることを予期して一連の行為に及んだものであり、たとえば、前示１(10)(ａ)ないし(ｃ)認定のとおり、直前にＨら被告側において、ほとんど格別の言動に出ていないか（同(ａ)(ｂ)）、あるいは特に重大な発言をしたわけでもないのに（同(ｃ)）、原告側メンバーにおいて、怒号、罵声等の挑発的行為に出て、その場の緊張を盛り上げようとしていたものであり、これが本件不法行為の一因をなしていると認めるのが相当である。
(6)　他方、被告らは、本件要求書の奪取や、原告Ｂ及び原告Ｃに対する暴行を否定し、乙２、乙３、証人Ｈの証言、被告Ｆ本人の供述中には、被告らの主張に沿う部分がある。


しかしながら、まず本件要求書の奪取の点についてみるに、乙２や被告Ｆ本人の供述中には、当時は、たまたまトイレに行きたくなったこともあって出ていったもので、それほど怒ってはおらず、原告Ｂが本件要求書を突き付けてきたため、受け取って破り捨てただけであるとの趣旨の部分があるが、被告本部受付カウンター前に出てきた被告Ｆの態度が、偶然の尿意もあって現場に出てきたなどというものでないことは、前示１(12)認定の被告Ｆの激高ぶりやその発言内容をみれば明らかであって、直ちに信用性がない。
また、本件事件当時、被告Ｆ自身が原告Ｃへの暴行を認めていたことは、甲２２・１０頁４６行目などの発言から明白である。
更に、原告Ｂと揉合いになった被告側従業員は、前示１(14)第３段認定のとおり、当初いた受付内から８階階段辺りまで、同原告に付いていっているのであって、同従業員の行動が単に原告Ｂの写真撮影を阻止しようとしただけであったとは容易に考え難い。
以上によれば、被告らに有利な前示各証拠は、容易に採用できず、後示(7)(8)の点は別として、他に前示(1)の事実認定を左右するだけの証拠はない。(7)　更に、被告らは、本件要求書や本件ビラの奪取は正当防衛ないし緊急避難に該当する旨主張している。
そこで、まず本件要求書の奪取に関してみるに、前示１(2)ないし(7)認定のとおり、(ア)もともと被告各社は、被告知究舎が藤が丘ゼミナールから営業譲渡を受けただけの関係で、Ｇらと間には雇用関係があったわけではなく、また同人らの採用に当たり、同(3)(ｂ)以下の条件を付けていた経緯があって、(イ)他方、原告組合らが、同(4)(ｂ)の時点以降、対外的には本件営業譲渡の白紙撤回を要求して、同(5)以下の闘争戦術に出ており、かつ同(6)(7)のとおり、代理人を通じた交渉を一切拒否し、労働委員会や裁判所へ申立その他の法的措置を取ろうとしないなど、主として原告組合側の対応のために、両者の見解の相違が、いわば膠着状態になっていた本件事件当時の状況においては、被告Ｆが藤ヶ丘ゼミナールの従業員の雇用につい
て同(2)第３段の説明をしていた
点を考慮しても、被告各社が当然に原告組合との団交義務を負うものでないことは見易い道理というべきであるが、他方、被告Ｆによる本件要求書奪取の態様は、前示１(12)認定のとおりであって、原告側メンバーがすでに同要求書を読み終わり、被告側に交付しようとしていた段階で、自身が格別の説明や説得等をすることなく一方的に奪取行為に出た同被告の行為に、正当防衛の必要性や相当性を認めることはできず、同時に緊急避難の成立も認め難い。
次に、被告側従業員の本件ビラ奪取についてみるに、本件ビラの内容は、別紙２のとおりであって、本件ビル付近での同文書の配布は、少なくとも本件仮処分決定に違反する可能性が高いというべきであるが（同決定掲記の禁止事項が例示列挙であることは、その体裁・内容から明らかである。またその解釈に当たって、前示第２、２(1)⑥イのような要件を付加すべきだとも解し難い）、一方、その奪取の態様は、前示１(15)認定のようなものであって、被告Ｆから原告Ｃへの暴行も行なわれている当時の状況のもとで、対象となる文書の内容の確認や原告側への説得等を経ることなく、これを奪取した行為に正当防衛や緊急避難の成立を認めることができないのは、前同様である。
(8)　そのほか、被告らは、原告Ｂはみずから招いた騒擾行為により、また原告Ｃも揉合いの中で偶発的に負傷したものであるから、被告らに責任はない旨主張しているが、前示(1)のとおり、被告Ｆによる本件要求書の奪取が不法行為として成立する以上、これを掲記とする原告Ｂの写真撮影を法の保護の外に置くことは適当ではないし、また被告Ｆの原告Ｃに対する暴行は、意図的な平手打ちであって、これを偶発的な負傷ということもできない。
(9)　以上によれば、本件不法行為の成立は、前示(1)認定の範囲においてのみ認められ、被告らには、連帯して当該行為の相手方の損害を賠償する義務があるが、これ以外の行為に関する原告らの請求は、その余の点について検討するまでもなく理由がない。
３　原告側の損害
(1)　原告Ｂ及び原告Ｃの治療費
甲５、甲９、甲１０、甲１４の１ないし４、甲１７によれば、前示不法行為によって、原告Ｂは左中指・環指捻挫、原告Ｃは顔面打撲の障害を負い、それぞれ実日数４日間と１日間の通院をし、その治療費・文書代として、１万１５５０円と４３９０円を要したと認められる。
(2)　原告組合、原告Ｂ及び原告Ｃの慰謝料
前示不法行為の態様・結果のほか、前示２(3)(5)に認定した事情も考慮すれば、本件の慰謝料としては、上記原告らについて、それぞれ各２万円ずつが相当である。
(3)　原告組合の弁護士費用
本件事案の性質・内容、審理期間、認容額等を考慮すれば、前示認定の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の金額は、５万円が妥当である。
(4)　謝罪文交付の当否
そのほか、原告Ｃは被告Ｆに謝罪文の交付を求めているが、前示認定の暴行等の態様によれば、その必要性を認めることはできない。
(5)　小計原告組合につき７万円原告Ｂにつき３万１５５０円
原告Ｃにつき２万４３９０円
４　結論
以上の次第で、原告組合、原告Ｂ及び原告Ｃの各請求は、被告らに対し、連帯して、それぞれ原告組合が７万円、原告Ｂが３万１５５０円、原告Ｃが２万４３９０円及びこれらに対する不法行為の当日である平成１１年４月１６日から各支払済まで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり、原告Ｄ及び原告Ｅの請求は、いずれもすべて理由がない。
名古屋地方裁判所民事第１部
裁判官夏目明徳
（別紙省略）


平成一〇年(ワ)第八四六一号実用新案権侵害差止等請求事件
判            決
原                  告    株式会社ユニオン
右代表者代表取締役        【Ａ】
右訴訟代理人弁護士        深井        潔
右補佐人弁理士            【Ｂ】
被                  告    株式会社ダイケン
右代表者代表取締役        【Ｃ】
被                  告    帝金株式会社
右代表者代表取締役        【Ｄ】
被告ら訴訟代理人弁護士    阿部    幸孝
主            文
一被告らは、別紙イ号物件目録、ロ号物件目録及びハ号物件目録記載の各物件を製造、販売してはならない。
二被告らは、原告に対し、連帯して金三六四万〇七四〇円及びこれに対する平成一〇年八月二六日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。三原告のその余の請求をいずれも棄却する。
四訴訟費用は被告らの負担とする。
五この判決は一項及び二項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
事実及び理由は、別紙事実及び理由記載のとおりであり、原告の請求は、主文一項及び二項掲記の限度で理由があるから、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日平成一一年一一月二五日）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官      小      松      一      雄裁判官      高      松      宏      之裁判官      安      永      武      央
事実及び理由
第１請求
１被告らは、別紙イ号物件目録、ロ号物件目録、及びハ号物件目録記載の各物件を製造、販売してはならない。
２被告らは、原告に対し、連帯して金５０９万７０３７円及びこれに対する平成１０年８月２６日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、「縦型埋込柵柱」の考案について実用新案権を有している原告が、被告らが製造、販売する物件は同権利（又は仮保護の権利）を侵害するとして、被告らに対し、同物件の製造、販売の差止めと損害賠償（実施料相当額）を求めた事案である。
なお、縦型埋込柵柱とは、例えば建物の出入通路とか駐車場において所望時に通路を区画することができるようにする柵柱（ポール）である。
（争いのない事実）
１原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を有している。
(1)実用新案登録番号    ２１４９９０３号
(2)考案の名称    縦型埋込柵柱
(3)出願日    昭和６３年５月２７日
（実願昭６３－７０６６９号）
(4)出願公告日    平成７年１０月４日
（実公平７－４３１４７号）
(5)登録日    平成１０年７月１７日
(6)実用新案登録請求の範囲
別紙実用新案公報（以下「本件公報」という。）の該当欄記載のとおり２本件考案の実用新案登録請求の範囲の請求項１は、次のとおり分説するのが相当である。
Ａ開口部Ａ'を地表に表して垂直に埋設される外筒Ａと、外筒Ａに昇降自在に嵌装
されたポールＢとを備えた縦型埋込柵柱において、
Ｂ前記ポールＢは、底部に垂直な枢着軸５を備え、Ｃこの枢着軸５を介して、底部裏面に水平方向の回転を自在にした取付け部材６
を抜脱不能に取り付け、
Ｄこの取付け部材６と前記外筒Ａの内面との間に、ポールＢの重力に見合った釣
り合い定力を具えた定荷重ばねＣを設けた
Ｅことを特徴とする縦型埋込柵柱
３本件考案の効果は次のとおりである。
ポールの重力に見合った釣り合い定力を具えた定荷重ばねの付勢により、ポールの重量を軽減するようにした本件考案によれば、柵柱の使用と収納の際の労力が共に軽減されるので、使用者が従来の重労働から開放されるとともに、その作動に耐久性があり、設備費もそれ程高額にならない。
さらに、枢着軸で、抜脱不能に定荷重ばねの取付け部材とポールを直接接続している本件考案によれば、特に径の太い大型のポールを備えた縦型埋込柵柱において、重量の嵩むポールの引き上げ操作の際の定荷重ばねの起動が該操作とともに確実に生ずるので、極めて有利である等の実用的効果がある。４(1)被告らは、別紙イ号物件目録、ロ号物件目録、及びハ号物件目録記載の各物件（以下「イ号物件」などといい、併せていう場合には「被告物件」という。）を、製造、販売している。
(2)平成７年１０月５日から平成１１年５月末日までに、被告ダイケンが販売した被告物件の数量及び販売額は、別紙バランサーバリカー販売実績表記載のとおりであり、被告帝金が販売した被告物件の数量及び販売額は、別紙バランサー付バリカー出荷リスト記載のとおりである。
５被告物件は、本件考案の構成要件Ａを充足している。
（争点）
１構成要件Ｂ及びＣ該当性
被告物件は本件考案の「枢着軸５」を具備しているか。
２構成要件Ｃ該当性
被告物件のポールＢの底部裏面には、枢着軸５を介して、水平方向の回転を自在にした取付け部材６が抜脱不能に取り付けられているか。
３構成要件Ｄ該当性
(1)被告物件の定荷重ばねＣはポールＢの重力に見合った釣り合い定力を具えているか。
(2)被告物件の定荷重ばねＣは取付け部材６と外筒Ａの内面との間に設けられているか。
４損害の発生及び損害額（実施料相当額）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告物件は本件考案の「枢着軸５」を具備しているか）について
【原告の主張】
被告物件は、いずれも、ポールＢの底部に垂直な枢着軸５を具備しているから、本件考案の「枢着軸５」を具備している。
被告らは、本件考案の「枢着軸５」は、ポールＢの底部と取付け部材６の上面を連結する機能を有するのみのものと解すべきと主張するが、そのような限定は実用新案登録請求の範囲には何ら記載されていない。


被告らは、被告物件の枢着軸５は、ポールＢを降下させた際に、定荷重ばねＣを取り付けた取付け部材６が、外筒Ａの内底面に衝突しないようにする機能を有すると主張するが、同主張は、本件考案の構成要件を具備しつつ、さらに別個の効果が付加されているとの主張にすぎず、本件考案の構成要件の欠如を主張するものではないから、理由がない。
【被告らの主張】
本件考案の「枢着軸５」は、定荷重昇降装置の欠点であるポールＢとポールＢの底部裏面を乗せた取付け部材６が離反することを防止するために、ポールＢの底部と取付け部材６の上面を連結する機能のみを有するものと解すべきである。被告物件の枢着軸５は、ポールＢを取付け部材６の板枠に固定して回転自在に取り付ける機能のみならず、ポールＢを降下させた際に、定荷重ばねＣを取り付けた取付け部材６が、外筒の内底面に衝突しないようにする機能を有している。したがって、被告物件は、本件考案の「枢着軸５」を具備しない。
２争点２（構成要件Ｃ充足性）について
【原告の主張】
被告物件は、いずれも、ポールＢの底部裏面に、枢着軸５を介して、水平方向の回転を自在にした取付け部材６が抜脱不能に取り付けられているから、構成要件Ｃを充足する。
【被告らの主張】
本件考案は、公知技術（実公昭４３－３１７８９号公報）を前提としつつ、同技術の欠点を解消するために、構成要件Ｃの構成を付加している。しかし、ポールと定荷重ばねの共回りを防止する先行技術は存在しているから、構成要件Ｃを、単に、ポールＢと取付け部材６を回転自在に連結した構成と理解すると新規性を欠くことになる。
そこで、構成要件Ｃは、ポールＢの底部裏面と取付け部材６の上面とが離間しないように、枢着軸５で抜脱不能に直接接続した構成と限定して解釈すべきである。被告物件は、いずれも、ポールＢの底部に枢着軸５を具えてはいるものの、ポールＢの底部裏面と取付け部材６の上面とが離間しないように直接接続する構成は採用していないから、構成要件Ｃを充足しない。
３争点３(1)（被告物件の定荷重ばねＣはポールＢの重力に見合った釣り合い定力を具えているか）について
【原告の主張】
(1)本件考案の構成要件Ｄの「ポールＢの重力に見合った釣り合い定力を具えた定荷重ばねＣ」とは、本件考案に係る実用新案登録出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の記載（本件公報４欄１３～１４行、５欄２１～２３行、６欄４～５行）からして、重量のあるポールＢの昇降操作が軽くできるようポールＢの重力を軽減するためのものであれば足りる。
そして、被告物件は、いずれも、定荷重ばねＣにより、ポールＢの引き上げ荷重がポールＢの重量より軽減されているから、被告物件においては、「ポールＢの重力に見合った釣り合い定力を具えた定荷重ばねＣ」という構成を具備している。(2)被告らは、本件考案の出願経緯をよりどころに、「ポールＢの重力に見合った釣り合い定力を具えた定荷重ばねＣ」とは、定荷重ばねＣの巻収力とポールＢの重力を釣り合わせ、ポールＢの高さを該ばねＣの伸長位置で保持する一方で、ワンタッチ状にポールＢに加える外力によって平衡を破り、定荷重ばねＣの巻収力とポールＢの重力とを釣り合わせながら下降させるようにしたばねを意味すると主張する。
しかし、明細書から明らかな事項は、特許出願手続の経過の面に現われている出願人の意思を考慮する必要はなく、意見書や特許異議答弁書において出願人が発明の特徴を強調するために述べた事項があっても、特許請求の範囲等に記載されていない以上、特許請求の範囲を限定して解釈することはできない。また、被告らは、審査段階での補正前の明細書の記載に基づいて主張しているが、本件は適法に補正されているのであるから、補正後の明細書に基づいて本件考案を解釈すれば足りる。
【被告らの主張】
(1)ア「ポールＢの重力に見合った釣り合い定力を具えた定荷重ばねＣ」とは、本件考案の出願手続中における原告の主張（平成５年７月９日付意見書（５頁１５行～６頁４行）、平成６年１２月１４日付審判請求理由補充書（４頁１～６行、５頁２１～２７行）、平成８年１０月２４日付異議答弁書（４頁１３～１８行））及び本件明細書の記載（本件公報４欄４９行～５欄４行）からして、定荷重ばねＣの巻収力とポールＢの重力を釣り合わせ、ポールＢの高さを該ばねの伸長位置で保持する一方で、ワンタッチ状にポールＢに加える外力によって平衡を破り、定荷重ばねＣの巻収力とポールＢの重力とを釣り合わせながら下降させるようにしたことを意味すると解すべきである。
イ原告は、本件考案の「ポールＢの重力に見合った釣り合い定力を具えた定荷重ばねＣ」は、ポールＢの重量を軽減するという効果を達成するための手段を適正に表現したものであると主張する。
しかし、ポール重量を軽減するという効果を達成し得るのは「定荷重ばね」に限られるのではなく、通常のコイルばねであっても十分にポール重量を軽減するという効果を達成し得るのである。しかも、「定荷重ばね」を用いてポール重量を軽減するという効果を達成し得る先行技術（実公昭４３－３１７８９号公報）が存在することに鑑みれば、本件考案は、通常のコイルばねや、先行技術では到底達成できない格別の作用効果を期待した考案であると解さざるを得ない。したがって、原告の主張は失当である。
(2)被告物件はいずれも、ポールＢが自然下降する定荷重ばねＣを採用しているので、定荷重ばねＣの巻収力とポールＢの重力は釣り合っておらず、ポールＢを立設状態において固定する場合には、係止溝に係止ピンを係止することが必要となる。したがって、被告物件は、「ポールＢの重力に見合った釣り合い定力を具えた定荷重ばねＣ」という構成を具備していない。
４争点３(2)（被告物件の定荷重ばねＣは取付け部材６と外筒Ａの内面との間に設けられているか）について
【原告の主張】
(1)ア被告物件の定荷重ばねＣの一端は、取付け部材６に取り付けられたボビン１１に連結され、他端は、連結部材Ｘを介して外筒Ａの上端部内面に連結されている。


したがって、被告物件は、いずれも定荷重ばねＣが取付け部材６と外筒Ａの間に位置することになり、構成要件Ｄの「取付け部材６と外筒Ａの間に････定荷重ばねＣを設けた」という要件を充足する。
イ被告らは、登録異議の決定（特許庁平成６年審判第１９９１７号）及び原告の別件考案（実公平６－４０６５４号）の実用新案公報の記載を根拠として、定荷重ばねＣが「取付け部材６と外筒Ａの間」とあるのは、取付け部材６の上部で取付け部材６と外筒Ａの間に定荷重ばねが取り付けられていることを意味すると主張する。
しかし、被告らが根拠とするものは、いずれも、本件考案の「取付け部材６と外筒Ａの間」という要件を被告らが主張するように限定して解釈する根拠とはなり得ない。
(2)被告らは、定荷重ばねＣの取付部はユニット化されていないものと解すべきであると主張するが、本件考案は、実用新案登録請求の範囲において「定荷重ばねＣの取付部はユニット化されていない」などと限定していないのであるから、被告らの主張は到底認められない。
【被告らの主張】
(1)本件考案の定荷重ばねＣの取付位置は、「取付け部材６と外筒Ａの内面との間」となっており、定荷重ばねＣの一端は取付け部材６に取り付けられており、他端は外筒Ａの内面に取り付けられていることが判明するが、その位置関係は左右方向を表すのか、上下方向を表すのか極めて不明確である。そこで、本件明細書記載の実施例（第１図）、平成１０年４月１３日付登録異議に対する決定の理由（９頁２０行～１０頁６行）、及び原告の別件考案の実用新案公報の記載（２欄１３行～３欄８行）を斟酌すると、定荷重ばねＣの取付位置は、「取付け部材６の上部で取付け部材６と外筒Ａとの間」と解さざるを得ない。被告物件の定荷重ばねＣは、いずれも、ポールＢの底面に具えられた取付け部材６に直接ボビン11を取り付け、当該ボビン11にその定荷重ばねＣの他端が取り付けられているのであり、定荷重ばねＣは明らかに取付け部材６の下方に取り付けられている。
したがって、被告物件の定荷重ばねＣは、取付け部材６と外筒Ａの内面との間に設けられていない。
(2)本件考案の定荷重ばねＣは、取付け部材６と外筒Ａとの間に架け渡されて設けられるのであるから、ポールＢ、定荷重ばねＣ、外筒Ａが分離できない構成となっている。
これに対し、被告物件の定荷重ばねＣの上端は、外筒Ａの上端部内面に着脱自在に取り付けられる連結部材Ｘの外周面に取り付けられているので、ポールＢ、連結部材Ｘ、定荷重ばねＣは、外筒Ａとは無関係に一体的にユニット化されている。このため、被告物件では容易に保守点検、部品交換が可能となっている。
５争点４（損害の発生及び損害額）について
【原告の主張】
平成７年１０月５日から平成１１年５月末日までに、被告帝金が販売した被告物件の数量及び販売額は、別紙バランサー付バリカー出荷リスト記載のとおりであり、その売上合計額は、金７２８１万４８１４円である。本件実用新案権の実施料相当額は、上記売上合計額の７パーセントを下らない。被告ダイケンは、被告物件を全て被告帝金に販売しており、他には販売していないのであって、被告物件の被告ダイケンによる製造と被告帝金による販売は相互依存的であり、両者間には関連共同性がある。
したがって、原告は、被告らの違法な被告物件の製造、販売により金５０９万７０３７円の損害を被った。
【被告らの主張】
(1)原告は本件権利を実施しておらず、損害を被っていない。(2)平成２年以来取引業界は、いわゆるバブル経済の崩壊によって下降の一途をたどっており、平成７年１０月から平成１１年５月までの間の製造販売実績からすると、直接、間接の経費率が高く利益率は極めて低い。その上、本件権利の実施品は極めて実用化になじまず、原告においてすら実施していないような状態である。したがって、本件権利の実施料相当額は、３パーセント程度を相当とし、高くとも５パーセントを超えることは相当でない。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告物件は本件考案の「枢着軸５」を具備しているか）について別紙イ号物件目録、ロ号物件目録及びハ号物件目録の各記載から明らかなように、被告物件は、いずれも、ポールＢの底部に垂直な枢着軸５を備えているから、本件考案の「枢着軸５」を具備している。
被告らは、前記第３、１【被告らの主張】記載のとおり、被告物件の枢着軸５は、本件考案の枢着軸が有する以外の機能も具備しているから、本件考案の「枢着軸５」にあたらないと主張する。
本件考案の枢着軸５は、被告らの主張するとおり、ポールＢの底部と取付け部材６の上面を連結する機能を意図して設けられていることは、本件明細書の記載から認められる（本件公報３欄３５～４１行、４欄９～１４行）。だからこそ、実用新案登録請求の範囲にも記載されているように、本件考案の枢着軸５は、ポールＢの底部に垂直に設けられ、ポールＢの底部と取付け部材６とを抜脱不能に枢着（回動可能に付けること）していることが必要となる（構成要件Ｂ及びＣ）。しかし、そのような構造を有してさえいれば、本件考案の枢着軸５に該当するのであって、そのような構造を有しつつ、本件考案が意図した機能のみならず、それ以外の機能も具備する枢着軸を、本件考案の枢着軸５から排除しなければならない特段の事情は認められない。
したがって、被告らの上記主張は採用することができない。
２争点２（構成要件Ｃ該当性）について
構成要件Ｃは、「枢着軸５を介して、底部裏面に水平方向の回転を自在にした取付け部材６を抜脱不能に取り付け」とあるところ、被告物件は、いずれも、枢着軸５を介して、ポールＢの底部裏面に水平方向の回転を自在にした取付け部材６が、抜脱不能に取り付けられているから、構成要件Ｃを充足する。被告らは、構成要件Ｃは、ポールＢの底部裏面と取付け部材６の上面とが離間しないように、枢着軸５で抜脱不能に直接接続した構成に限定して解釈すべきであると主張する。


しかしながら、被告物件においても、枢着軸５により、ポールＢの底部裏面と取付け部材６の上面とは離間しないように取り付けられているから、被告らの主張を前提としても、被告物件は、構成要件Ｃを充足している。なお、仮に、被告らの主張が、構成要件ＣをポールＢの底部裏面と取付け部材６の上面とが接するように取り付けるものに限定するという趣旨であれば、失当である。すなわち、本件考案の出願前に公知の定荷重昇降装置として、実公昭４３－３１７８９号実用新案公報（乙１３の９）記載のものが存在したところ、同装置は、柱体を支える定荷重ばねの一端を取り付けたブラケットと、定荷重ばねの他端を取り付けた環状の固定体とを組み合わせて一つのユニットに構成し、外筒の内面に固定体をねじ止めして該ユニットを外筒内に取り付け、上から環状の固定体を挿通して外筒内に嵌合させた柱体の底部裏面を、定荷重ばねの伸縮とともに昇降するブラケットの上面に乗せることにより、柱体と定荷重ばねとの共回りを防止する構成のものであったが、この昇降装置においては、柱体（ポール）を上昇させる場合に柱体の下部裏面とブラケット（取付け部材）の上面とが離間して、定荷重ばねが直ちに機能しないという欠点があった。そこで、本件考案は、この欠点を解消するために、枢着軸５によりポールＢの底面と取付け部材６とを抜脱不能に取り付け、取付け部材６に取り付けられた定荷重ばねＣの釣り合い定力を常にポールＢに作用させるようにしたのである（甲２）。したがって、従来技術の欠点にいうポールの底面と取付け部材の上面との離間とは、ポールが静止状態から上昇動作へ移行する際、取付け部材に取り付けられた定荷重ばねの釣り合い定力がポールに作用しない状態をいうものと解される。
そうすると、ポールの静止状態においてポールの底面と取り付け部材の上面とが接しておらず、両者間に物理的間隔が存在していたとしても、ポールが静止状態から上昇動作へ移行する際、取付け部材に取り付けられた定荷重ばねの釣り合い定力がポールに直ちに作用するのであれば、静止状態における物理的間隔の存在をもって、従来技術の欠点と同様のポールの底面と取付け部材の上面との離間があると解するのは相当でない。
そして、被告物件においては、ポールの静止状態においても、ポールＢと取付け部材６との間に物理的間隔が存在することが認められるものの（検甲１、検乙１、２）、枢着軸５を介して、ポールＢの底部裏面に水平方向の回転を自在にした取付け部材６が、抜脱不能に取り付けられているから、ポールＢが静止状態から上昇動作へ移行する際、ポールＢの底面と取付け部材６の上面との間隔が増大することなく、取付け部材６に取り付けられた定荷重ばねＣの釣り合い定力がポールＢに直ちに作用すると認められる。
以上より、被告らの主張は採用することができない。
３争点３(1)（被告物件の定荷重ばねＣはポールＢの重力に見合った釣り合い定力を具えているか）について
(1)本件考案の構成要件Ｄには、「ポールＢの重力に見合った釣り合い定力を具えた定荷重ばねＣ」とあるが、ここにいう「ポールＢの重力に見合った釣り合い定力」は、ポールＢの重力と何らかの関係性を有している必要があることは、その文言上明らかであるが、具体的にどの程度の釣り合い定力を意味するのかは、実用新案登録請求の範囲の記載からは、一義的に明らかでない。(2)本件明細書の実施例欄には、この点に関し、次のとおりの記載があることが認められる（甲２）。
ア本件公報４欄２７～２９行
Ｃは外筒ＡとポールＢとの間に設けられて、ポールＢの重力と同等に見合った釣り合い定力を具えた定荷重ばねである（下線は裁判所が付したもの。以下同じ。）。
イ同４欄４９行～５欄４行
外筒ＡとポールＢとの間に設けられた前記定荷重ばねＣは、その伸長位置で静止状態にあるポールＢを支えるだけの座屈強さが付与されているとともに、上昇方向、下降方向に若干の外力が与えられた場合にその均衡が破れて、与えられた力の方向に自動的に巻収されるか又は伸長する力が与えられていることはいうまでもない。
ウ同５欄２１～２３行
定荷重ばねに付与する釣り合い定力についても同様に、本考案の要旨に沿って少し強めにするか弱めにするかは適宜に設計変更し得る。(3)本件明細書の実施例には、「ばねの巻収力とポールの重力を釣り合わせ、ポールＢの高さを該ばねの伸長位置で保持する一方で、ワンタッチ上にポールＢに加える外力によって平衡を破り、ばねの巻収力とポールＢの重力とを釣り合わせながら下降させるようにした定荷重ばねＣ」が開示されていることが認められる（前記(2)イ）。
しかし、それは、あくまでも実施例として記載されているにすぎず、しかも、定荷重ばねＣに、特に「ポールＢの重力に同等に見合った釣り合い定力」を具えさせたものであることが、その記載上明らかである（同ア）。また、本件明細書には、実施例に開示された定荷重ばねＣに付与する釣り合い定力を、本件考案の要旨に沿って少し強めにするか弱めにするかは適宜に設計変更し得ると記載され（同ウ）、実用新案登録請求の範囲には、上記の「同等に」という文言が存在しないことからすると、「ポールＢの重力に見合った釣り合い定力」とは、実施例のように「ポールＢの重力に同等に見合った釣り合い定力」に限定されるものではないと解される。
他方、本件考案の効果（前記第２（争いのない事実）３）からして、定荷重ばねＣが具える「ポールＢの重力に見合った釣り合い定力」とは、ポールの重量を軽減し、柵柱の使用と収納の際の労力が共に軽減されるものである必要があるが、そのほかに、「ポールの重力に見合った釣り合い定力を具えた定荷重ばねＣ」を限定して解釈しなければならない記載はうかがわれない。
以上のことからすると、本件考案の「ポールＢの重力に見合った釣り合い定力を具えた定荷重ばねＣ」とは、「ポールの昇降操作を軽くできるように、ポールの重力を念頭に置いた上で定められた釣り合い定力を具えた定荷重ばね」と評価できるものであれば足りると解するのが相当である。


(2)被告らは、本件考案の出願経緯を理由に、「ポールＢの重力に見合った釣り合い定力を具えた定荷重ばね」を「ばねの巻収力とポールの重力を釣り合わせ、ポールの高さを該ばねの伸長位置で保持する一方で、ワンタッチ状にポールに加える外力によって平衡を破り、ばねの巻収力とポールの重力とを釣り合わせながら下降させるようにした定荷重ばね」と限定解釈すべきであると主張する。ア被告らは、原告が平成５年３月３１日になされた拒絶理由通知（乙３）に対する同年７月９日付の意見書（乙４の１）の記載を、主張の根拠の一つとして摘示する。
しかし、同意見書は、同日付の手続補正書（乙５）記載の補正に基づく意見であるところ、同補正は、同年１２月８日に要旨変更であるとして却下されており（乙６）、その後の登録手続は、出願時の明細書（乙１。以下「原明細書」という。）に基づいて行われている。
したがって、上記補正や意見書の記載は、本件考案が実用新案登録を受けることに何ら寄与するところがなかったのであるから、本件考案を解釈する際に、上記意見書において原告が主張したことを斟酌することは相当でない。イもっとも、原明細書は、平成７年５月１１日付手続補正書で本件明細書の内容に補正されているところ、その補正によっても原明細書に開示された発明は拡張されていないはずであるから、本件考案を解釈するに当たって、原明細書の記載を斟酌することはできる。
乙１によれば、原明細書における、実用新案登録請求の範囲は、「開口部Ａ’を地表Ｇに表して垂直に埋設される外筒Ａと、外筒Ａに昇降自在に嵌装されたポールＢとを備えた縦型埋込柵柱において、前記外筒Ａと前記ポールＢとの間に、ポールＢの重力に見合った釣り合い定力を具えた形状記憶合金コイルばねＣを設けたことを特徴とする縦型埋込柵柱」というもので、本件考案の「定荷重ばねＣ」は、出願当時、「形状記憶合金コイルばねＣ」と表現されていたものと認められる。そして、原明細書の発明の詳細な説明欄には、「形状記憶合金コイルばねＣ」に関して、本件明細書の前示した記載と同趣旨の記載がある（ただし、本件明細書で「定荷重ばねＣ」と記載されていた箇所は、原明細書においては「形状記憶合金コイルばねＣ」と記載されている。）。
したがって、原明細書の記載からしても、前記(1)の解釈が首肯されるものである。
ウ本件考案は、平成６年１０月４日、登録拒絶査定がなされたが、その理由は、「引用文献１（実公昭６２－４５６６号公報）記載の縦型埋込柵柱の昇降駆動手段として、引用文献２（実開昭５６－１３９７８６号のマイクロフィルム）記載のコイルばねを用いて釣り合い状態に支持させて、本願考案のようになすことは、きわめて容易である」というものであった（乙３、７）。
これに対し、原告は、平成６年１１月３０日、拒絶査定審判請求をしたが（乙８）、同年１２月１４日付の審判請求理由補充書（乙９の１）の中で、原告は、「本願考案で使用する形状記憶合金コイルばねは、明細書に記載するように、コイルばね自体に自動的に伸長する物性と、自動的に巻収する物性と、自動的に伸長位置を維持する物性とがあり、昇降自在の柵柱を下降させた位置に保持することも、上昇位置で保持することも、又、柵柱が在る位置で釣り合いを乱す程度の少しの外力を加えることによって、釣り合った荷重の柵柱をその伸長力で上昇させたり、巻収力で下降させたりすることができるものである。」（４頁１～６行）と主張したことが認められる。
しかし、同証拠によれば、上記主張は、「第１．引用文献１記載の柵柱の昇降手段として引用文献２のコイルばねを用いたとしても、本願考案のような作用効果を果たす縦型埋込柵柱とはならない。」との書き出しで始まる項において、主張されており、原告は、上記前段の主張に続いて、次のように主張している。「端的に云うならば、引用文献２のコイルばねは、縮減方向の作用のみに限られるばねの復元力を利用して、荷重の軽減を図るものであって、本願考案に用いる形状記憶合金コイルばねの作用とは自然法則の利用方法が全く異なる。」（４頁１０～１２行）
また、原告は、同補充書の中で、「第２．本願考案に用いる形状記憶合金コイルばねの定義について」との書き出しで始まる項において、次のように主張している。
「本願考案における『形状記憶合金コイルばね』の作用は、前述のように、製作時に与えられた形状を記憶している板ばねをコイルに巻き、コイル形の巻収部分とそれに続く伸長部分との間に形成される座屈強さを柵柱の重量に釣り合わせることにより、上昇位置と下降位置とでポール２を静止させることができ、また、昇降させるときは、動かす方向に少しの外力を与えて上記の部分の釣り合いを崩し、ばね自体に具えられている巻収力、伸長力をポール２に直接的に作用させるものである。
引用文献１、２には、このようにしてばね自体に具えられている２方向の巻収力、伸長力並びに静止力を使用する例がないのであるから、これらの引用文献から本願考案を当業者に極めて容易に考案をすることができたと言える理由はない。」
（５頁２１行～６頁２行）


以上の原告の主張からすると、原告は、本件考案の登録出願が進歩性欠如を理由として拒絶されたことに対応して、審判請求理由補充書において、引用文献２で引用された「コイルばね」と対比するため、「形状記憶合金コイルばね」それ自体の一般的特性を主張するために、上記のような主張をしたものと認められる。したがって、上記主張は、「ポールの重力に見合った釣り合い定力」について主張したものとは認められず、上記主張が、「ポールの重力に見合った釣り合い定力を具えた定荷重ばね」の意味を限定したものととらえることはできない。エ被告らは、本件考案の出願公告後の平成７年１２月２０日、登録異議申立をしたが（乙１３の１）、原告は、これに対し、平成８年１０月２４日付で異議答弁書を提出し、同書面の中で次のように主張した（乙１４）。「異議申立人は、原明細書にあった『形状記憶合金コイルばね』に関して甲第３、４及び５号証を挙げ、これを『定荷重ばね』と補正した点に関して種々議論しているが、本願考案の出願人は、いつもポールの垂直荷重と釣り合った応力を具えていて、かつ、ポールを昇降させようとする少しの外力によりその釣り合いが破れて自動的に伸長してポールを持ち上げたり、自動的に巻収してポールを下げたりする本願考案に採用したばねが、一般、通常に用いられているばねと異なり、製作時に与えられていた形状を記憶していて、ポールを上昇位置、下降位置、任意の高さにそれぞれ支承する特殊なばねであるところから、原明細書において、他のばねと区別するために『形状記憶合金コイルばね』なる用語を用いたが、該ばねをより的確に明瞭に限定するためにこれを『定荷重ばね』と限定した。」（４頁１１行～２１行）
以上のような、原告の主張からすると、上記主張も、「形状記憶合金コイルばね」及び「定荷重ばね」それ自体の一般的特性を主張しているものと認められる。したがって、上記主張は、「ポールの重力に見合った釣り合い定力」について主張したものとは認められず、上記主張が、「ポールの重力に見合った釣り合い定力を具えた定荷重ばね」の意味を限定したものととらえることはできない。オ以上より、被告らの主張を採用することはできない。(5)被告らは、「定荷重ばね」を用いて「ポール重量を軽減する」との効果を達成し得る先行技術が存在することに鑑みれば、本件考案は、通常のコイルバネや先行技術では到底達成できない格別の作用効果を期待した考案であると解さざるを得ないと主張する。
しかしながら、本件明細書の「考案が解決しようとする課題」欄には、定荷重ばねにより起立操作時及び収納操作時の労力を軽減するとともに、該操作時の柱体（ポール）の回転に定荷重ばねの共回りを生じさせないようにする前記公知技術（実公昭４３－３１７８９号公報に係る考案）が従来技術として摘示され、当該技術の欠点及び解決すべき課題として、次の記載がなされている（本件公報３欄３５～４７行）。
「しかしながら、この昇降装置は、柱体を下降させるときは、直ちにブラケットが押し下げられることから定荷重ばねの伸縮が生ずるが、柱体を上昇させる場合には、柱体の下部裏面とブラケットの上面とが離間して、定荷重ばねは直ちには機能しないおそれがあり、特に重量の嵩む縦型埋込柵柱のポールには初動力の軽減を期し難いという欠点がある。
以上のことから、起立操作時、収納操作時の労力を軽減するとともに、該操作時のポールの回転に定荷重ばねの共回りを生じさせないようにすることが望まれており、かつ、特に重量のあるポールの起立操作時の初動労力の軽減を図るようにした縦型埋込柵柱を提供することが、解決すべき課題となっていた。」そして、本件明細書の「作用」欄には、次のように記載されている（本件公報４欄９～２１行）。
「本考案縦型埋込柵柱は、ポールを引き上げようとする時、および下降させようとする時、何れの場合も定荷重ばねが有する釣り合い定力が、互いに抜脱不能に連結された取り付け部材ならびに枢着軸を介して直ちにポールに作用するので、重量のあるポールの昇降操作が軽くできる。
また、定荷重ばねを取り付けた取付け部材が、ポールの底部に垂設した枢着軸を介して、該ポールの裏面に水平方向の回転を自在にし連結されているので、起立操作時、収納操作時のポールの回転に追従する定荷重ばねの共回りは防止されている。
本考案は以上のようにして前記の課題を解決したものである。」以上のことからすると、本件考案は、上記公知技術が解決した課題を解決しつつ、その問題点も解決する手段を開示した考案ととらえることができるが、それは、①ポールＢの底部に垂直な装着軸５を備え、②この枢着軸５を介して、底部裏面に水平方向の回転を自在にした取り付け部材６を抜脱不能に取り付け、③この取り付け部材６と外筒Ａの内面との間に、定荷重ばねＣを設けた構成を採用したことにより、達成されていると解される。
したがって、本件考案の「ポールＢの重力に見合った釣り合い定力を具えた定荷重ばねＣ」の構成は、公知技術が既に開示していた技術を採用したものにすぎず、その構成自体によって先行技術では達成できない格別の作用効果を奏することを企図したものとは認められない。
よって、被告らの主張は、その前提を欠き失当である。(6)別紙イ号物件目録及びハ号物件目録の記載のとおり、イ号物件及びハ号物件は、ポールＢの重量が２１.６㎏（クサリ内蔵のもの）又は１９.５㎏（クサリ内蔵でないもの）であるのに対し、ポールＢの引き上げ荷重は５.６㎏（クサリ内蔵のもの）又は３.５㎏（クサリ内蔵でないもの）であるから、定荷重バネＣは、１６㎏の釣り合い定力を具えている。また、別紙ロ号物件目録記載のとおり、ロ号物件は、同様に、ポールＢの重量が１４㎏又は１２.３㎏であるのに対し、ポールＢの引き上げ荷重は５㎏又は３.３㎏であることから、定荷重バネＣは、９㎏の釣り合い定力を具えている。また、被告物件のカタログ（甲３）には、「女性や年配の方でも力を必要とせずラクに扱えます。」、「だれにでも簡単に軽いタッチで上げ下ろしが可能です。」、「重い柱も軽々と上げ下ろしができるバランサーを内蔵」と記載されており、このことは、被告物件の現物である検甲１、検乙１、２からも裏付けられる。
以上のことからすると、被告物件の定荷重バネＣは、いずれも「ポールの昇降操作を軽くできるように、ポールの重力を念頭に置いた上で定められた釣り合い定力を具えた定荷重ばね」であると評価できるので、本件考案の「ポールＢの重力に見合った釣り合い定力を具えた定荷重ばねＣ」という要件を充足しているというべきである。
４争点３(2)（被告物件の定荷重ばねＣは取付け部材６と外筒Ａの内面との間に設けられているか）について


(1)ア本件考案の実用新案登録請求の範囲には、「取付け部材６と前記外筒Ａの内面との間に・・・・定荷重バネＣを設けた」と記載されているが、被告らは、この記載の意味は、「定荷重ばねＣは取付け部材６の上部で取付け部材６と外筒Ａの内面との間」であると主張する。
本件考案の定荷重ばねＣは、ポールＢの重力を軽減するために設けられるものであるから、一端を外筒Ａ又はそれと一体的に構成されているものに、他端をポールＢに定荷重ばねによる釣り合い定力を作用させることができるものに取り付ける必要がある。そして、本件考案は、定荷重ばねＣとポールＢとが共回りすることを防止して定荷重ばねにねじれを生じさせないようにするため、ポールＢに水平方向の回転を自在にした取付け部材６が抜脱不能に取り付けられているから、本件考案において定荷重ばねＣの一端は、取付け部材６又はそれと一体的に構成されているものに取り付けられる必要がある。
そして、本件考案の実用新案登録請求の範囲にいう「取付け部材６と外筒Ａの内面との間に、････定荷重ばねＣを設け」とは、以上のような定荷重ばねの取付位置の制約から生じる定荷重ばねの位置関係を表現したものと考えられる。しかしながら、本件全証拠によるも、本件考案の定荷重ばねＣの取付位置を「取付け部材６の上部」と限定して解釈しなければならない理由は認められない。イ被告物件の定荷重ばねＣの一端は、取付け部材６に取り付けられたボビン１１に連結され、他端は、連結部材Ｘを介して外筒Ａの上端部内面に連結されている。したがって、被告物件においては、取付け部材６と外筒Ａの内面との間に、定荷重ばねＣが設けられていると認められる。
なお、仮に被告らが主張するとおり、定荷重ばねＣは取付け部材６の上部で取付け部材６と外筒Ａの内面との間に取り付けられる必要があると解したとしても、被告物件の定荷重ばねＣの大部分は上記間に存在し、単に定荷重ばねＣを収容するボビンが取付け部材６の下部にあるにすぎないから、実質的には、被告物件の定荷重ばねＣは取付け部材６の上部で取付け部材６と外筒Ａの内面との間に取り付けられているとみることができる。
(2)被告らは、被告物件のポールＢ、連結部材Ｘ、定荷重ばねＣは、本件考案と異なり、外筒Ａとは無関係に一体的にユニット化されているため、被告物件では容易に保守点検、部品交換が可能となっていると主張する。しかしながら、被告物件において、ポールＢ、連結部材Ｘ、定荷重ばねＣがユニット化され、本件考案にない効果を奏しているとしても、本件考案の構成要件のすべてを充足し、本件考案の効果を奏していれば、被告物件は本件考案を利用しているというべきであり、本件考案にない効果をも奏することを理由に、被告物件が、本件考案の技術的範囲に属しないと解することはできない。そして、被告物件が、本件考案の構成要件のすべてを充足することは、これまで判示したことから認められる。また、本件考案の効果は、第２（争いのない事実）３記載のとおりであるところ、本件考案の構成要件をすべて充足する被告物件は、本件考案の効果をすべて奏しているものと認められる。
したがって、被告らの上記主張は失当である。
５争点４（損害の発生及び損害額）について
(1)被告らは、原告が本件考案を実施していないから、損害が発生していないと主張する。
本件全証拠によっても、原告が本件考案を実施しているとは認められない。しかし、被告らが、本件考案の実施品である被告物件を製造、販売するに当たっては、本来、本件実用新案権の権利者である原告から許諾を得なければならなかったのであるから、被告らが、原告に無断で本件実用新案権を実施した以上、原告が、少なくとも、実施料相当額の損害を被ったことは明らかである。したがって、被告らの上記主張は採用することができない。
(2)損害額について
ア弁論の全趣旨によれば、被告ダイケンは、自ら製造した被告物件を、被告帝金にのみ販売し、被告帝金は、これを第三者に販売していたことが認められる。したがって、被告物件の製造、販売に関し、被告ダイケンと被告帝金との間には相互依存的な関係があるというべきであり、被告らの行為には、少なくとも客観的な関連共同性があるとみるのが相当であるから、被告らによる本件実用新案権侵害行為について共同不法行為が成立するものと認められる。イ本件に現われた一切の事情を総合考慮すると、本件実用新案権の実施料相当額は、被告物件の販売価額に５パーセントを乗じて得られた額とするのが相当である。
ウ前記第２（争いのない事実）４(2)記載のとおり、被告らの被告物件の販売数額は、別紙バランサ－バリカー販売実績表及び別紙バランサー付バリカー出荷リスト記載のとおりであって、被告ダイケンは、合計金３１５９万３５１３円の売上を上げ、被告帝金は、合計金７２８１万４８１４円の売上を上げている。したがって、被告らが、共同不法行為責任に基づき、原告に対し、連帯して支払うべき実施料相当額は、被告帝金の売上に５パーセントを乗じた金３６４万０７４０円とみるのが相当である。


【住民訴訟による旅費等相当額の損害賠償請求が一部認められた例】
平成１５年３月１０日判決言渡
平成１３年(行ウ)第７号　臼杵市中国訪問旅費返還等請求住民訴訟事件
主        文
１　被告Ｃは，臼杵市に対し，金４８万１０００円及びこれに対する平成１３年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ｄは，臼杵市に対し，金１８万８５００円及びこれに対する平成１３年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用はこれを１０分し，その７を原告らの負担とし，その余は被告Ｃ及び同Ｄの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ｃは，臼杵市に対し，金８９万５３００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１３年４月１日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ｄ及び同Ｅは，臼杵市に対し，連帯して金１２４万２７００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（被告両名について平成１３年４月１日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，臼杵市の住民である原告らが，臼杵市が市制５０周年記念事業の一環として同市の友好都市である中華人民共和国（以下「中国」という。）甘粛省敦煌市を親善訪問する訪問団（以下「本件訪問団」という。）に，臼杵市長，同市議会議長，同市議会議員５名及び同市職員３名（以下，これら１０名の公務員を「本件公式訪問団員ら」という。）が参加して，敦煌市，西安市，桂林市，昆明市を訪問したことについて，その旅費等の支出が違法であると主張して，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの）２４２条の２第１項４号に基づき，臼杵市に代位して，①臼杵市長である被告Ｃ及び同市議会事務局長であった被告Ｅについては，同号前段所定の「当該職員」に該当するとして，被告Ｃに対して，本件公式訪問団員ら中市長部局関係者に対し支出された旅費等及び土産品代相当額の損害賠償金を，被告Ｅに対し，本件公式訪問団員ら中議会関係者に対し支出された旅費等相当額の損害賠償金を，②同市議会議長である被告Ｄに対して，同号後段所定の「怠る事実に係る相手方」に該当するとして，本件公式訪問団員ら中議会関係者に対し支出された旅費等相当額の損害賠償金（被告Ｃ及び同Ｄに対しては，上記損害賠償と選択的に，同号後段所定の「当該行為に係る相手方」に該当するとして，同被告らが支給を受けた旅費等相当の損害賠償金又は不当利得金）及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等（末尾掲記の証拠によって容易に認定することができる事実を含む。）
(1)当事者
ア　原告らは臼杵市の住民である。
イ　被告Ｃは，臼杵市長であり，同市市長部局職員２名に対する本来的旅行命令権者であり，かつ本件公式訪問団員らに対する旅費等及び土産品代の本来的支出権者である（弁論の全趣旨）。
ウ　被告Ｄは，臼杵市議会議長であり，議会事務局職員の旅行命令権者である。エ　被告Ｅは，臼杵市議会事務局長であり，臼杵市議会議員及び議会事務局職員の旅費等及び土産品代の専決による支出権者である（甲５の１６，弁論の全趣旨）。
(2)　本件公式訪問団員らの本件訪問団参加
ア　被告Ｃは，本件訪問団を結成して自ら団長となり，被告Ｄに副団長を委嘱した。
本件訪問団には，市長部局からは，臼杵市長である被告Ｃが，自ら団長となって参加したほか，同被告の随行員として総務部企画財政課主任Ｆ及び市民部健康課主事Ｇが参加し，臼杵市議会からは，同市議会議長であり，被告Ｃから委嘱されて副団長となった被告Ｄのほか，同市議会議員５名（Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ。以下，被告Ｄを含む議員ら６名を併せて「本件議員ら」という。）が参加し，また，同市議会事務局主任Ｍが随行員として参加した（以下，以上１０名の本件訪問団参加による出張を「本件出張」という。）ほか，「臼杵市民の翼」との名称で広く臼杵市民に参加が呼びかけられ，総勢１７２名が参加した（丙１２，１３，弁論の全趣旨）。
イ　本件出張の概要
本件出張の概要は，以下のとおりであった（甲４の２及び３，甲５の２，丙２６，２８，弁論の全趣旨）。
(ア)　平成１２年９月２７日（以下，年が略されている場合は，平成１２年のことである。）
午前６時１５分，臼杵市役所駐車場において結団式。
午前１０時３０分，大分空港発の航空機（チャーター便）で西安へ。更に航空機（チャーター便）で敦煌市へ。
午後７時３０分から，敦煌市主催の歓迎・交流会に出席。
(イ)　９月２８日
午前７時３０分，Ｇを除く本件公式訪問団員らによる敦煌市人民政府表敬訪問。Ｇは，ホテル待機。
その後，一同で，莫高窟等敦煌市内を視察。
午後５時３０分から，訪問団主催の答礼夕食会に出席。夕食会終了後，鳴沙山，月牙泉視察。
(ウ)　９月２９日
本件訪問団参加者のうち，被告Ｃを除く本件公式訪問団員ら及び一般市民は，敦煌空港から航空機で西安へ移動し，西安市内観光。
被告Ｃは，敦煌市に残り，午前８時４０分，敦煌駅において，「日蘭友好４００周年記念使節団（日蘭大陸横断レールクルーズ）」（以下「レールクルーズ」という。）の歓迎行事に出席。被告Ｃが，オランダの代表に，黒島に設置された「出会いの図」のレプリカ１点を記念に贈呈し，臼杵市が敦煌市と友好都市締結をしていること，石仏と敦煌遺跡がその縁を結んだものであることを伝えた。その後，敦煌市内の魔鬼城を視察し，敦煌泊。


(エ)　９月３０日
本件訪問団参加者のうち，被告Ｃを除く本件公式訪問団員ら及び一般市民は，西安市内観光の後，夕方，航空機で西安から桂林へ。
被告Ｃは，午前１０時３０分，敦煌発の航空機で西安へ向かい，西安で他の訪問団員と合流して，桂林へ移動。
(オ)　１０月１日
終日桂林市内視察。七星公園の見学，漓江下りの船に乗船等。
(カ)　１０月２日
午前１１時ころ，桂林発の航空機で昆明へ移動。
午後，世界園芸博覧園（以下「博覧園」という。）視察。その後，龍門，華亭寺等視察。
(キ)　１０月３日
昆明市内視察。Ｆ，Ｇ，Ｍは，本件訪問団の日程であった終日のフリータイムに参加。被告Ｃ及び本件議員らは，希望者に対するオプショナルツアーとして選択し得た，昆明博物館，石林コースに参加。
午後６時，さよならパーティー。
(ク)　１０月４日
午前１１時，昆明発の航空機（チャーター便）で大分空港へ。午後６時３０分，臼杵市役所において解団式後，解散。
(3)　公金の支出
本件出張に関して，市長部局関係では，日当，ツアー料金，旅行雑費，支度料（以下，これらを併せて単に「旅費日当」という。）として，被告Ｃに合計３０万０９００円，Ｆに合計２９万１８００円，Ｇに合計２８万７６００円が支出された（以下，これらの支出合計８８万０３００円を「本件支出(1)」という。）。また，市議会関係では，本件出張に関して，旅費日当として，被告Ｄに合計３０万０９００円，同被告以外の本件議員らの各人にそれぞれ１３万円，Ｍに２９万１８００円が支出されたほか，土産品代として１万５０００円が支出された（以下，これらの支出合計１２５万７７００円を「本件支出(2)」と，上記土産品代を「本件土産品代」といい，本件支出(1)及び(2)を併せて「本件支出」という。）。そして，本件支出(1)に関する支出命令は総務課長が，本件支出(2)に関する支出命令は被告Ｅが，それぞれ専決により行った。また，Ｆに対する旅行命令は企画財政課長が，Ｇに対する旅行命令は健康課長が，それぞれ専決により行い，Ｍに対する旅行命令は，前記(1)ウ認定のとおり，被告Ｄが行った（甲３の１，４及び７，甲５の４，６，７，１０及び１６，丙３４及び４０，弁論の全趣旨）。
(4)　監査請求
原告らは，平成１２年１２月２６日，臼杵市監査委員に対し，本件支出について地方自治法２４２条１項に基づく監査請求をしたところ，同監査委員は，平成１３年２月１９日，同請求を理由のないものと認めて棄却した。
２　争点
本件の争点は，①本件支出が，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に違反するか（本件支出の必要最少限度性），②随行職員（Ｆ，Ｇ及びＭ）及び本件土産品代への本件支出の適法性，③被告らの責任である。
(1)　本件支出の必要最少限度性について
（原告らの主張）
本件支出については，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項が求める必要最少限度性の要件を満たしているか否かを厳密に検討しなくてはならないところ，以下のとおり，本件出張には公務性・必要性が認められないので，本件支出は必要最少限度性に違反する。
ア現在の国際交流の在り方
現在では，一般的に国際交流の重点が住民間の国際理解推進から実のある国際協力事業に移っていること，臼杵市の財政状況が極めて悪化していることからも，中身の伴わない単なるセレモニーだけの海外訪問を行うことは，全く不合理かつ不相当である。
「市民の翼」が，過去，平成７年，平成１１年に行われているとしても，この間に上記のように国際交流に関する認識が変化しているにもかかわらず，何ら内容的な見直しがされることなく，従前と同様のレセプションと観光のみの訪問が行われた本件訪問団は問題である。
イ　本件出張について
(ア)本件訪問団においては，旅程の９割を観光地の見学が占めており，旅程自体は，「三峡下りコース」や「シルクロードコース」を設ける等して，一般観光客の関心に配慮した内容になっている。また，本件訪問団の募集広告裏面には，９月２９日以降の日程について，「西安市内観光」，「桂林市内観光」，「昆明フリータイム」と記載されており，本件出張の実態が観光にすぎなかったことを現している。また，本件訪問団の日程中，被告Ｃは，同月２７日及び２８日以外は私服を着ており，同月２８日夜の答礼夕食会の席では，「団長はこれまでです。これからは一般の旅行者と一緒になります。」と挨拶をしたというのであり，同月２９日以降は公務とはいえないことを自認していたというべきである。しかも，同被告は，同月２９日以降は，団長として訪問先で挨拶するという行為もしていない。これらの事実に鑑みれば，本件訪問団は，観光自体が主体をなした旅行というべきであり，敦煌市親善訪問という目的から見て，必要性・不可欠性を有するものとは認められない。
なお，被告らは，市民帯同の訪問においてなるべく多くの参加者を得るために旅程が魅力的でなくてはならないと主張するが，このことは，参加した公務員について公務性を認めうる根拠とはならない。
(イ)　友好都市間の国際交流が国際協力として根付くためには，具体的な協議・交渉の場を設定することが必要であるところ，本件出張における公的な行事は，歓迎夕食会と短時間の人民政府表敬訪問，答礼夕食会という単なるセレモニーのみであり，敦煌市幹部との具体的な協議・交渉は全くなく，敦煌市民との交流行事も設定されておらず，後は莫高窟や鳴沙山，月牙泉等の観光のみである。そして，これらの行事について，そのほとんどが一般募集の市民と行動を共にしていることからしても，全体としてみれば，観光旅行に過ぎない。
(ウ)　被告Ｃのレールクルーズ歓迎行事への出席についてレールクルーズは，後に日本を訪問する予定のものであり，また，レールクルーズは，臼杵市を終着点とするように働きかけたが実現しなかったというのであるから，これをわざわざ敦煌市において出迎える必要性はない。また，レールクルーズ歓迎は，単なるセレモニーに終わり，何ら具体的な国際協力の内実を有していないことからして，「国際交流」の目的に必要最小限度性を有するものとは認められない。
(エ)　西安市以降の旅程について


仮に友好都市である敦煌市との国際交流が必要だとしても，敦煌市から遠く離れた西安や桂林を訪問して観光することについては公務性は認められない。(オ)被告Ｃについては，出張用務が「敦煌市親善訪問臼杵市民の翼参加」とされているのだから，他都市の視察は出張用務に含まれていないというべきである。(カ)　議員については，少なくとも視察研修旅行が公務であるといえるためには，下記の要件を充足する必要があると解すべきである。
ⅰ　当該地方公共団体の抱える政策課題についての見聞を広めることを目的として
日程，訪問地が選定されていること
ⅱ　上記目的に沿って訪問調査が実施されていること
ⅲ　訪問先で中身のある説明や質疑応答がなされていることⅳ　訪問調査が行程の主要な部分を占めていること（必ずしも時間的多寡の問題ではない）
ⅴ　旅行の費用が目的・効果との関係で著しく高額ではないことしかるに，本件出張が上記ⅲないしⅴの要件を欠いていることは明らかであり，このような観光一色の訪問で，主体的に調査を行うでもなく，復命書も随行した議会職員が作成したものに連名で署名をするといった程度の旅行に対し，高額の旅費を支出することは違法である。
(キ)　仮に敦煌市訪問についてのみ公務性を認めた場合の旅費について現に，本件出張について支出が生じている以上，旅程の一部だけに公務性が認められる場合には，日数の割合に応じて，公務性が認められない部分についての旅費を返還させるべきである。
（被告ら及び訴訟参加人の主張。以下，単に「被告らの主張」という。）本件出張には，以下のとおり，合理的な必要性があり，出張の内容及び日程についても合理性があるので，本件支出は地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に違反しない。
ア臼杵市における国際交流の推進
臼杵市は，臼杵市総合計画基本計画において，国際交流についての基本方針を策定し，積極的に国際交流を推進している。国際化時代にあっては，地域が主体性をもった交流活動の推進が必要となっており，臼杵市においても同様である。臼杵市においては，友好都市等をはじめ外国都市との多面的な国際交流を通じて，市民の国際感覚を高め，２１世紀を展望した気宇壮大な市民性を養うものとしており，スリランカ民主社会主義国キャンディ市等，臼杵市と歴史的に深い縁があるか，共通する文化を有する都市又は国の中から慎重に友好都市又はそれに準ずる都市を選んで交流を行っている。
また，臼杵市では，姉妹都市又は友好都市締結をしている都市の親善訪問又は友好的関係を発展させるための親善訪問について，市長を団長，議長を副団長に編成し，参加した市民の一人一人が国際交流員となる，市民を中心とした「市民の翼」方式の訪問団による交流を図っている。
原告らは，必要最小限度性の判断基準として，政策課題の遂行，政策課題との関連性を主張するが，国際交流の根本となるものは相互理解であって，その内容は，政策課題に関するものに限られない。
また，原告らが主張するように国際協力は重要であるが，だからといって，住民の国際理解の推進が不要となるものではない。
イ　臼杵市と敦煌市との従前の交流
臼杵市と敦煌市は，それぞれ臼杵石仏，莫高窟という石造文化を有しているという共通性があり，平成４年１１月，敦煌市委員会書記外４名が臼杵市を訪れ，臼杵市に対し，友好都市締結の要請をした。平成５年９月，臼杵市長を団長とした親善訪問団２８名が敦煌市を訪問し，同月２８日，「日本国大分県臼杵市と中華人民共和国敦煌市との友好都市の合意書」を締結し，平成６年３月には，臼杵石仏落成法要に，敦煌市副市長外２名が臼杵市を訪れ，同月３０日，「日本国臼杵市と中華人民共和国敦煌市との友好協力提携協定書」を締結し，同年９月２７日，臼杵市において，「日本国臼杵市と中華人民共和国敦煌市との友好都市提携協定書」の調印を行った。
この友好都市締結を受けて，平成７年１０月，大分県知事を名誉団長，臼杵市長を団長，同市議会議長を副団長として，２２０名の「市民の翼」方式の親善訪問団が敦煌市を訪問し，友好都市締結訪問記念之碑を建立し，平成１０年８月には，臼杵市長を団長，同市議会議長を副団長として，８４名の臼杵市民が参加した「市民の翼」方式の親善訪問団が敦煌市を訪問した。敦煌市側からは，平成８年４月から１年間，敦煌市人民政府員１名が臼杵市において友好親善活動を行った他，同年１０月に，敦煌市副市長外４０名が，平成１１年１２月には，敦煌市人民対外文化交流協会会長外８名が，平成１２年８月２６日には，臼杵市制５０周年記念式典に，敦煌市対外文化交流協会副会長が，それぞれ臼杵市を訪れた。
ウ　本件訪問団の企画
(ア)　敦煌市から「多くの市民の参加を得て訪問されたい」との招へいを請けて，本件訪問団は，臼杵市制５０周年に当たり，臼杵市政５０周年記念事業の一環として，市民参加の親善訪問団を募り，市民レベルでの交流を通じて，友好都市である臼杵市と敦煌市との友好，親善を一層促進することを目的としたものである。ただ，中国の国情から，訪問団を臼杵市の公式訪問団として敦煌市に受け入れてもらうためには，行政・議会など公的関係者の同行が求められたため，臼杵市長である被告Ｃを団長とし，臼杵市議会を代表する立場として市議会議長である被告Ｄを副団長とすることとした。
(イ)敦煌市との国際交流に関しては，従来から，市民を主体とした交流との考えから，旅程等について臼杵市敦煌市友好協会（いわゆる敦煌会。以下「敦煌会」という。）を主体として取り組んでおり，本件訪問団も，敦煌会を中心に，臼杵市と旅行会社である株式会社トラベル大分（以下「トラベル大分」という。）との協議により旅程を検討した。
旅程検討の際には，過去２回の訪問団が訪れた都市は極力省くこと，市民帯同の訪問であるから，なるべく多くの参加者を得るために，市民に魅力ある旅程であること，限られた日程を有効に活用できること，臼杵市の観光行政に反映できる都市であることを前提に検討がなされた。
(ウ)　西安市は，日本から敦煌市の中継都市で，中国の入国手続，税関検査の必要，及び唐の都長安であり日本と関係が深いことから，過去２回の訪問団も訪れており，本件訪問団も訪れることとなった。


桂林市は，中国の代表的な観光都市で，歴史と文化と自然を有効に活用した観光スポットは，臼杵市が目指す「まちづくり」のコンセプトと共鳴する部分も多く有しており，今後の方向性を模索する上で参考になるとの理由から，選定された。昆明市は，歴史的遺物，自然風光，民族風俗をうまく活用し，近年注目を集めている観光都市であること，及び日本に帰国するための出国手続とチャーター便の関係から，選定された。
(エ)　このほか，被告Ｃは，敦煌市において，レールクルーズ歓迎行事に出席することとなった。
西暦２０００年は，西暦１６００年に臼杵市佐志生の海岸にオランダ船デ・リーフデが漂着したことを契機に日本とオランダとの交流が始まった４００周年に当たり，２１世紀に向けて両国の更なる発展・飛躍を図るため，両国政府の要請により，「交流４００周年記念事業実行委員会」が設立され，数多くの公式記念事業が行われた。臼杵市においても，平成１２年４月１９日に日蘭両国の皇太子臨席のもと，記念式典が実施された。
レールクルーズは，上記日蘭交流４００周年記念事業の公式行事の一つであり，臼杵市は，事前にロッテルダム発臼杵行きの「チューリップエキスプレス」にするよう働きかけていたが実現しなかったため，被告Ｃは，使節団１００人（オランダ側４３人，日本側５７人）を敦煌駅において出迎え，歓迎式典において，黒島に設置した「出会いの図」レプリカをオランダ側参加者代表に贈呈するなどして歓迎の意を表し，オランダとの交流・親善の促進を図ったものである。(オ)　なお，大分県出納長が名誉団長として本件訪問団に参加することとなり，大分県より昆明市の世界園芸博覧会跡地見学の要望が出されたため，これも加味した。
エ　訪問団の募集
本件訪問団の募集は，臼杵市役所企画財政課，敦煌会及びトラベル大分の共同で行われた。
オ　議員の派遣手続
平成１２年８月１１日付けで，被告Ｃから臼杵市議会に対し，同市議会議長に本件訪問団副団長として参加して欲しい旨の要請があり，同月１６日，議会運営委員会において検討したが，結論が出なかった。そこで，同市議会は，同月１８日，全員協議会を開催し，被告Ｃの考えを聞き，被告Ｃが，議会からもできるだけ多くの者が参加するよう要請した。そのため，同市議会では，同日，引き続き議会運営
委員会を開催した結果，
①　今回の訪問は公式訪問とする。
②　旅費は公費を１３万円限度で打ち切り支給する。
③　全日程を公務として参加する。
④　参加は希望者を募る。
の４点を決定した。
この決定を受けて，同年９月２２日の本会議において，「敦煌親善訪問団員の派遣について」を議題とし，議長と参加希望者５名の計６名を派遣することを賛成多数で議決した。
なお，議員については，毎年，視察旅費を１人当たり１３万円とする予算措置をして，視察研修のために支出する旅費として計上されているが，上記参加希望者５名が本件出張を行う旅費はその中から支出することが議決された。
カ　議員派遣の目的
国際化が進み，行政需要の拡大や住民ニーズの多様化が一層進展する中，議会にもそれらに柔軟に対応する能力が求められている。よって，国際的な視野に立って見識を高め，幅広い知識を涵養することが大切であるとの認識の下，本件訪問団への議員派遣が決定された。
また，行政の代表者である市長が本件訪問団団長として参加することを踏まえ，議会としても，市民レベルでの国際交流を支援し，かつ，本件訪問団を成功させるべく，全面的に協力することを目的とし，議長が議会の代表として訪問団副団長に就任することが引き受けられた。
キ　西安市以降の旅程について
(ア)　本件旅行日程は全て公務であって，西安市以降の日程も同様である。(イ)　臼杵市にとって，本件訪問団は，市政の主要な国際交流事業として位置付けられている。
友好都市である敦煌市の訪問を主目的としつつ，その機会に，その他の都市等を視察，観光することは，相手国の理解により役立つものであり，国際交流の実を上げるものであり，一度に数か所を訪問することで経済的である。臼杵市総合計画においても，「姉妹都市をはじめとした外国都市と芸術・文化・歴史を通じての交流事業を推進する。」とあり，国際交流の実を上げるため，友好都市に限らずあらゆる都市と交流することが示されている。
本件訪問団が，敦煌市以外に訪問した西安市，桂林市，昆明市は，中国の代表都市であり，それぞれ，歴史的，文化的に見るべきものがあり，訪問者がその素養を高めるにふさわしい場所である。
そして，被告Ｃは，臼杵市の国際交流を推進する立場から，本件訪問団の団長として参加したのであって，団長としての立場上，臼杵市民らと行動を共にする必要があった。
(ウ)　また，臼杵市においては，観光開発は極めて重要な将来性のある産業であり，観光は市の重要政策である。よって，諸外国を見聞して市の観光開発に生かすことは市の政策に寄与するものであり，この点からは，見聞すべきは，友好都市に限られない。
もとより観光が，官のみ，民のみという区別は不可能であり，観光客の多様な需要に対応する態勢を整備するためには，自ら観光をし，観光する者の立場に立って考えることが有効であるから，友好都市訪問の機会に，出来うる限り参考となる都市を見学することは，経済的かつ有益であって，臼杵市がリーダーシップをとって市民を観光に導くことは，役に立ちこそすれ，無駄ではない市長及び職員らは，訪問した他の都市の状況を視察し，臼杵市の観光行政に反映させる目的をも有していた。
(エ)　本件出張の日程を分断して，西安市以降の旅程の公務性が認められないとすることは，臼杵市をはじめ他の地方公共団体が取り組んでいる「市民の翼」方式の国際交流方式を否定するものにほかならず，地方公共団体の行う国際交流，観光行政に多大な影響を及ぼすものである。
(オ)　仮に敦煌市訪問についてのみ公務性を認めた場合の旅費について仮に，敦煌市訪問後，被告Ｃ，Ｆ及びＧが本件訪問団を離団して単独で帰国したと想定すると，その旅費は，それぞれ別紙１，２，３のとおりとなり，本件出張の現実の旅費より高くなり，不合理である。
ク　人数等からみた必要最小限度性（訪問の頻度及び規模）について上記のように，敦煌市が臼杵市を訪問したのは，友好都市提携の要請に来た初回を含めて計６回である。これに対し，臼杵市が敦煌市を訪問したのは，本件訪問団を含めて４回，ほぼ２年に１度の割合であって，日中友好条約第３条の平等の原則に照らし，必要最小限度の頻度というべきである。


また，敦煌市が臼杵市を訪問した際の人員が，平成６年が９名，平成８年が４０名，平成１１年が９名であったことを考えれば，本件訪問団において，臼杵市側から１０名が敦煌市を訪問したことは，やはり平等の原則に照らし必要最小限度の人数であったというべきである。
(2)随行職員（Ｆ，Ｇ及びＭ）及び本件土産品代への本件支出の適法性
（原告らの主張）
ア　被告Ｃの出張に公務性が認められない以上，同被告の秘書として随行したＦ及びＧについても，公務性は認められない。
観光は商工振興課，文化財保護は教育委員会文化財課が所管であるところ，Ｆ及びＧはいずれも観光行政と関係のない部署にあり，職務との関連性を有しない。被告らは，Ｆ及びＧの本件出張は研修目的をも有していたと主張しているが，研修の場合，支出は総務課の研修旅費からなされるのに対し，本件支出は企画財政課のふるさとづくり事業費からの支出となっていること，本件出張先でも被告Ｃの秘書的用務を行っていることから，同人らの出張は研修目的とはいえない。イ　本件議員らの出張に公務性が認められない以上，本件議員らに随行したＭについても，公務性は認められない。
ウ　また，本件訪問団はツアーであり，トラベル大分から少なくとも７人の添乗員が同行しており，敦煌市では同市職員が先導役を務めていたというのであるから，Ｆ，Ｇ，Ｍという３名もの職員が連絡窓口として同行する必要性は全く認められない。
エ　よって，Ｆ，Ｇ及びＭへの本件支出は違法である。オ　同様の理由から，お土産品持参も必要性が認められないから，本件土産品代の支出も違法である。
（被告らの主張）
Ｆ及びＧは，臼杵市長である被告Ｃの秘書用務及び本件訪問団の連絡調整の役割を担うため本件訪問団に参加した他，研修目的をも有していた。本件土産品代も，他国の訪問の際には国際的習慣として行われており，値段も１万５０００円と高価とはいえない。
(3)　被告らの責任
（原告らの主張）
ア　被告Ｃの責任
(ア)　地方自治法２４２条の２第１項４号前段の責任被告Ｃは，自治体職員の出張旅費に関する裁判例の最近の厳しい傾向の認識を当然に持っていたものであるから，本件支出(1)及び本件土産品代への支出について，本来的支出権者としての指揮監督上の過失が認められる。(イ)　同号後段の「当該行為に係る相手方」としての責任被告Ｃは，公務とは認められない出張であることを知り，又は容易に知り得たのに，旅費請求をして，同被告への本件支出をさせたのであるから，臼杵市に対し，支出金額相当の損害を与え，私費で旅費を支払うことを免れた現存利益があるから，不法行為に基づき損害を賠償し，又は不当利得に基づき不当利得金を支払う義務があるというべきである。
イ　被告Ｄの責任
(ア)　地方自治法２４２条の２第１項４号後段の「怠る事実に係る相手方」として
の責任
被告Ｄは，Ｍに対する旅行命令権者であり，また，本件議員らに対しては，被告Ｃからの参加依頼を受けて，本件訪問団参加の可否について議会に諮って議決を得た上，自ら本件訪問団の副団長として他の議員らを率いて参加しており，実質的に旅行命令権者と同様の本質的関与をしている。
よって，被告Ｄは，本件土産品代以外の本件支出(2)に関し，故意又は過失によって違法な旅行命令等を行ったものであるから，不法行為によって，本件土産品代以外の本件支出(2)による支出額相当の損害を臼杵市に与えたものといえる。(イ)　同号後段の「当該行為に係る相手方」としての責任被告Ｄは，公務とは認められない出張であることを知り，又は容易に知り得たのに，旅費請求をして，同被告への本件支出をさせたのであるから，臼杵市に対し，支出金額相当の損害を与え，私費で旅費を支払うことを免れた現存利益があるから，不法行為に基づき損害を賠償し，又は不当利得に基づき不当利得金を支払う義務があるというべきである。
ウ　被告Ｅの責任（地方自治法２４２条の２第１項４号前段の責任）被告Ｅは，議員の海外出張に対する市民の目が厳しくなっていることの認識を当然に持っていたものであるから，本件土産品代以外の本件支出(2)の支出命令を行ったことについて，重過失が認められる。
（被告らの主張）
ア　被告Ｃの責任
(ア)　本件訪問団は，敦煌市から「多くの市民の参加を得て訪問されたい」との招へいを受けて，市民参加の親善訪問団を募り，市民レベルでの交流を通じて友好都市である敦煌市との友好・親善を一層促進することを目的として構成された。このことは，臼杵市総合計画基本計画後期計画にも合致するものである。また，「市民の翼」方式の訪問団は，本件訪問団以前から，市民参加の国際交流方式として定着し，大きな成果を得てきており，臼杵市以外の大分県下の市町村においても，「市民の翼」方式の国際交流に，地方自治体の長，議員が公費をもって参加してきた。
このような経緯に鑑みれば，被告Ｃは，本件支出(1)及び本件土産品代への支出が違法であると認識し得る状況にはなかったものであり，同支出について指揮監督上の注意義務を怠った過失があるとすることはできない。(イ)　被告Ｃが支給を受けた旅費日当は，同被告の用途遂行のために費消したものであり，現存利益は存しない。
また，本件の旅費は，団体扱いのいわゆるパッケージによる旅費であって，これに参加すれば一律・定額の旅費が徴収される仕組みとなっており，これを分割して利得があるなどとすることはできない。
イ　被告Ｄの責任
(ア)　被告Ｄは，議会事務局職員の旅行命令権者であり，Ｍに対する旅行命令権は有していた。
しかし，出張命令権の根拠は，一般職員については任命権者の職務命令権であるところ，市議会議員は，住民による公選者であるから任命権者は存在せず，市議会議長は，市議会議員の旅行命令権者ではない。


地方議会は，普通地方公共団体の議決機関として，その権能を適切に果たすために必要な限度で広範な権能を有しており，地方議会の活動として合理的な必要性が認められる事柄については，法令等によって特に禁止されていない限り議会の自主的な判断に基づいて行うことが出来ると解すべきであるから，議員を海外へ行政視察に派遣することも，議会の裁量によって行うことができ，これが裁量権の逸脱又は濫用と認められる場合に限り，違法となると解される。そして，地方公共団体は，議会で実施を決定した海外行政視察の費用を公金から支出するに際しても，原則として議会の自立性を尊重すべきである。本件議員らの本件出張についても，議会の議決に基づき行っており，裁量権の逸脱又は濫用もないものであるから，問題がない。
(イ)　また，被告Ｄが支給を受けた旅費日当は，同被告の用途遂行のために費消したものであり，現存利益は存しない。
また，本件の旅費は，団体扱いのいわゆるパッケージによる旅費であって，これに参加すれば一律・定額の旅費が徴収される仕組みとなっており，これを分割して利得があるなどとすることはできない。
ウ　被告Ｅの責任
被告Ｅは，本件出張当時，本件支出(2)について専決による支出命令権を有していたいわゆる予算執行職員であるが，予算執行職員については，地方自治法２４３条の２第１項後段により，支出命令をするにつき故意又は重大な過失があった場合に限り損害賠償責任を負うと解すべきである。
しかし，被告Ｅは，本件支出(2)の支出命令をしたときに，本件支出(2)が違法であることについて重大な過失があったとはいえない。
第３　争点に対する判断
１　本件支出の必要最少限度性（争点(1)）について(1)　地方自治法２条１４項は，「最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない。」と，地方財政法４条１項は「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ最少の限度をこえて，これを支出してはならない。」と，それぞれ地方公共団体の支出の必要最少限度性について規定しているが，この支出の必要最少限度性は，地方財政法４条１項において「その目的を達成するため」と規定されているように，あくまでその行政目的を達成するための支出について要求されるものである。
しかして，普通地方公共団体の長は，当該普通地方公共団体を代表する職務を有する独任制の執行機関として，その権能を適切に果たすために合理的な必要性があるときは，自ら，国内又は海外に出張を行うことができ，出張目的や出張先，出張内容等の決定については，原則的に長の合理的な裁量に委ねられていると解すべきであるから，長の行う出張についての必要性や，出張内容の相当性等についての長の判断は，出張の目的，動機，態様等に照らし，これが著しく妥当性を欠いていると認められる場合に限り，裁量権を逸脱又は濫用したものとして違法となると解するのが相当である。
また，普通地方公共団体の議会は，当該普通地方公共団体の議決機関として，その権能を適切に果たすために合理的な必要性があるときは，その構成員である議員を国内又は海外に派遣することができ，派遣目的や派遣先，派遣内容等の決定については，原則的に議会の合理的な裁量に委ねられていると解すべきであるから，議員の派遣についての必要性や，派遣内容の相当性等についての議会の判断は，議員派遣の目的，動機，態様等に照らし，これが著しく妥当性を欠いていると認められる場合に限り，裁量権を逸脱又は濫用したものとして違法となると解するのが相当である。
よって，長の出張や議員の派遣については，決定された目的及び同目的達成のために選択された手段に裁量権の逸脱又は濫用がない限り，他の手段を選択したとしたらより少ない支出で済んだとしても，選択された手段実施に伴う支出につき地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の違反は生じないというべきである。そこで，以上を前提に，本件支出が地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に違反するか否かを大分空港を発ち敦煌市を経て西安空港に着くまでの日程及び昆明空港から大分空港までの帰国便の日程（以下「西安空港に着くまでの日程等」という。）に対する部分と西安空港に着いて以降昆明空港から発つまでの日程（以下「西安空港に着いて以降の日程」という。）に対する部分に分けて検討する。(2)　西安空港に着くまでの日程等に対する部分についてア　前記争いのない事実等(2)イ，証拠（甲３の１ないし９，４の３及び５，５の１ないし１５，６の１及び２，丙４，７の３，９，１３，１５，２３，２６ないし２８，３２，３３，３７の１及び２，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，下記の事実が認められる。
(ア)　臼杵市は，臼杵市総合計画基本計画において，国際交流についての基本方針を策定し，姉妹都市，友好都市との都市間交流等の国際交流を積極的に推進している。
臼杵市と敦煌市は，それぞれ臼杵石仏，莫高窟という石造文化を有していることが契機となって，平成６年９月２７日，臼杵市において，「日本国臼杵市と中華人民共和国敦煌市との友好都市提携協定書」の調印を行った。敦煌市との友好都市締結については，当時の臼杵市議会でもその是非が検討されたが，当時の臼杵市長が，仏教文化という共通の文化的な背景を持った都市との友好都市締結が，臼杵市及び臼杵磨崖仏のイメージアップにつながること，友好都市締結後は，相互の親善訪問の他，共通の文化財を持っている立場から，その維持・保存・継承・管理というような面で相互の情報交換，技術交換等を行うつもりである等と答弁した。その後，臼杵市からは，平成７年１０月，平成１０年８月に，それぞれ，被告らの主張する「市民の翼」方式の親善訪問団が敦煌市を訪問し，当該親善訪問団には，いずれも，臼杵市長が団長，臼杵市議会議長が副団長として参加した。敦煌市側からは，平成８年４月から１年間，敦煌市人民政府員１名が臼杵市において友好親善活動を行い，同年１０月には，敦煌市副市長外４０名が臼杵市を訪問したほか，平成１１年１２月，平成１２年８月２６日にも，それぞれ，訪問団や交流員が臼杵市を訪れた。


(イ)　平成１２年１月１５日，敦煌市人民政府対外友好協会会長Ｎから，臼杵市長である被告Ｃ宛に，敦煌市と臼杵市の友好をもう一歩深め，関係を密にするため，敦煌市の中国国家旅行局が行う莫高窟発見百周年と敦煌学会創立百周年に，代表団を引率して参加して欲しい旨の招へいがあったため，被告Ｃは，本件訪問団を組織し，自らは団長となって敦煌市を訪問することとし，同年８月１１日付けで，臼杵市議会議長である被告Ｄに対し，本件訪問団の副団長として参加して欲しい旨を依頼した。
(ウ)　臼杵市議会は，同年９月２２日の本会議において，「敦煌親善訪問団員の派遣」を議題とし，同議会議長である被告Ｄにおいて，臼杵市と敦煌市が仏教文化遺跡の取り持つ縁で友好都市締結をし，交流活動を進めており，本年も敦煌市親善訪問を実施することに伴い，議員６名を派遣したいとして諮った結果，被告Ｄと参加希望があった議員５名（Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ）の計６名を派遣することを賛成多数で議決した。
(エ)　本件公式訪問団員らは，前記争いのない事実等(2)イ記載のとおりの日程で本件出張を行った。詳細を付加すれば，９月２７日，被告Ｃは出発前の結団式において参加者に対する挨拶をし，本件公式訪問団員らは，敦煌市において，敦煌市主催の歓迎・交流会へ出席した。翌２８日，Ｇを除く本件公式訪問団員らの敦煌市人民政府表敬訪問の際，被告Ｃは臼杵市長として挨拶をし，また，本件公式訪問団員らは，敦煌市幹部との懇談で，互いの市の概要や近況，問題点等について意見交換を行った。同日，本件公式訪問団員らは，答礼夕食会に出席して，答礼の挨拶をする等した。レールクルーズについては，日本とオランダとの交流が始まった４００周年に当たる平成１２年（西暦２０００年）に，日蘭両国において記念事業が開催され，臼杵市においても，同年４月１９日に日蘭両国の皇太子臨席の下，記念式典が実施されたことを受けて，本件訪問団が敦煌市に滞在する日と近接した日程で，同記念事業の一環として企画されたレールクルーズが敦煌市を来訪するものであったことから，この機会を利用してオランダとの交流を深めるため，被告Ｃがレールクルーズの歓迎行事に出席したものであった。
(オ)　本件公式訪問団員らの支出命令書の用務欄には，被告Ｃ，Ｆ及びＧ分については，「敦煌市親善訪問」，本件議員ら分及びＭ分については，「敦煌市親善訪問『臼杵市民の翼』」との記載がなされている。
イ　以上の認定事実によれば，本件出張は，敦煌市人民政府対外友好協会会長からの訪問要請を受け，従前の交流の経緯もふまえて，臼杵市において，友好都市である敦煌市との交流をより深めるため，市長及び市議会議員を派遣することとしたものであり，本件出張の目的は，被告Ｃについては，主として敦煌市との国際交流，副次的にはオランダとの国際交流であり，本件議員らについては，敦煌市との国際交流であったことが認められる。そして，上記Ｎからの訪問要請は臼杵市長である被告Ｃ宛となっていること，過去２回行われた「市民の翼」方式の敦煌市親善訪問団にも臼杵市長が団長，臼杵市議会議長が副団長として参加していたこと，過去，敦煌市側が臼杵市を訪問した際にも，敦煌市副市長等の高官が訪れていることを考え合わせれば，敦煌市及びオランダに対する社交的儀礼からしても，臼杵市から市長，市議会議長という高官が赴くことは，合理的裁量の範囲内の行為として是認することができるものというべきであり，また，住民の代表者である市議会議員を派遣することも，合理的裁量の範囲内というべきである。そして，国際交流事業として，具体的な政策協議を行うか，挨拶等の儀礼的行為にとどめるかは，相手方との関係，訪問に至る経緯等を総合考慮の上，地方公共団体がその裁量によって決すべき事項であり，政策協議等が行われなかったからといって，当該交流事業が裁量権逸脱又は濫用により違法と評価されるものではない。
よって，本件支出中西安空港に着くまでの日程等に対する部分は，その内容・額，上記本件出張の主目的及び副次的目的，本件出張に至る経緯並びに前記認定の日程をも総合考慮すれば，これが著しく妥当性を欠いており，裁量権を逸脱又は濫用したものとはいえず，この部分に対する支出は，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に違反するとはいえない（なお，敦煌空港から西安空港までの航空運賃及び昆明空港から大分空港までの航空運賃の支出は，本件出張自体が適法である以上，帰途に必要なものであるので，上記各法条に違反しない。）。(3)　西安空港に着いて以降の日程に対する部分についてア　前記争いのない事実等(2)イ，証拠（甲４の２及び３，５の２，６の１ないし３，７，丙２６，２８，証人Ｆ）によれば，９月２８日の答礼夕食会の席上，被告Ｃは，「団長はこれまでです。これからは一般の旅行者と一緒になります。」と挨拶していたこと，本件出張の西安空港に着いて以降の日程（西安市内観光，七星公園の見学，漓江下りの船への乗船，博覧園，昆明博物館，石林見学等）において，訪問都市の担当職員から観光行政の施策等についての説明を受ける等，臼杵市と訪問都市との間での連携・協力関係の形成に役立つような交流は行われておらず，同日以降の日程は，臼杵市民の翼として参加を呼び掛けた一般市民に対し，本件訪問団参加の魅力を高めるために企画された観光コースにすぎないものであることが認められる。
以上の認定事実と前項の認定事実を総合すれば，本件出張の日程のうち西安空港に着いて以降の日程は，臼杵市と敦煌市ないしオランダとの国際交流という主ないし副次的目的との関連性がなく，その内容からみても，もっぱら観光を目的とするものであって，公務のための旅行というような性質を有するものとは認め難いものであるから，本件出張をなす旨の被告Ｃの決定及び本件議員らを本件出張に派遣する旨の臼杵市議会の決定は，西安空港に着いて以降の日程部分については，裁量権を逸脱又は濫用した違法がある。


イ　なお，上記の点について，被告らは，臼杵市においては，観光開発は極めて重要な将来性のある産業であって，観光は市の重要政策であるから，友好都市である敦煌市訪問の機会に，出来うる限り参考となる都市を見学することは，経済的かつ有益であり，本件公式訪問団員らは，訪問した他の都市の状況を視察し，臼杵市の観光行政に反映させる目的をも有していたと主張する。しかしながら，かかる主張は，本件出張目的の中に，敦煌市親善訪問以外に，西安市，桂林市，昆明市の観光施設を視察する目的があったことが前提となるものであるところ，上記各都市の観光施設を視察する必要性について検討がなされたことを窺わせる証拠はなく，かえって，前記ア認定のとおり，上記各都市の観光は臼杵市民の翼への参加を呼び掛けた一般市民に対し，本件訪問団参加の魅力を高めるために企画されたものであるし，前記(2)ア認定事実（支出命令書の用務欄の記載及び本件出張の態様）に照らしても，本件出張に上記各都市の視察目的が含まれていたものとは認められない。
ウ　また，被告らは，被告Ｃは，本件訪問団の団長として参加したのであるから，その立場上，本件訪問団に参加した市民らと行動を共にする必要があった旨主張する。
しかし，証拠（甲５の２，証人Ｆ）及び前記争いのない事実等(2)を総合すれば，本件訪問団は，一般市民に対しては，「敦煌市親善訪問団員募集」を呼びかけつつ，旅程としては，「敦煌市親善訪問と西安・桂林・昆明の旅」として，親善訪問部分とその他の観光部分に分けた紹介をしていること，そして，本件訪問団に参加した一般市民は，この西安・桂林・昆明の観光コースに代えて，三峡下りの観光コースやシルクロードの観光コースも選択できたこと，実際に行われた旅程を見ても，敦煌市における行事には，一般市民が参加する形での地方都市間の国際交流行事（敦煌市主催の歓迎・交流会，訪問団主催の答礼夕食会等）が存在するものの，西安市，桂林市，昆明市においては，観光以外の日程はなかったこと，うち１０月３日のスケジュールはいわゆるフリータイムになっており，一般市民の訪問団員らも，本件公式訪問団員らも，団体として行動したものではないことが認められる。これらの事実を総合すれば，被告Ｃが本件訪問団の団長として参加したことから，一般市民である訪問団員らと行動を共にすべきであったのは，敦煌市における日程部分のみであったと認められ，それ以降の日程について，一般市民と行動を共にする必要があったものとは認められない。
エ　よって，本件出張の西安空港に着いて以降の日程については，公務性は認められず，同日程部分についての本件支出は，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に違反し，違法となる。
２　随行職員（Ｆ，Ｇ及びＭ）及び本件土産品代への本件支出の適法性（争点(2)）
について
(1)　前記争いのない事実等(2)ア認定のとおり，Ｆ，Ｇ及びＭは，それぞれ，被告Ｃ及び本件議員らの随行員として本件出張を行ったものであるところ，前記１認定のとおり，西安空港に着くまでの日程等については，被告Ｃ及び本件議員らの本件出張は公務としての適格性を有すると認められ，被告Ｃ及び本件議員らの地位の重要性並びに臼杵市及び同市議会との連絡体制確保の要請等に鑑みれば，市長部局及び市議会それぞれに対し各１名の随行員を同行する必要性もあったと認められる。しかしながら，西安空港に着いて以降の日程部分については，被告Ｃ及び本件議員らの公務性が認められず違法と認められるものであるから，随行員についても，同日程部分についての本件支出は違法となる。
また，被告Ｃの随行員としては，前記争いのない事実等(2)ア認定のとおり，Ｆ及びＧが同行したものであるが，被告Ｃ１名に対し，何故２名の随行員が必要であったかについて，証拠（証人Ｆ）によれば，臼杵市からの連絡があった場合にはすぐに被告Ｃに連絡が取れるように，ＦかＧのどちらかが国際携帯電話を携帯していた事実は認められるが，当該事実のみによっては，２名の随行員が必要であったことを認めることはできず，他にかかる必要性を認めるに足りる証拠はない。よって，被告Ｃの随行員としてはＦ１名で足りたものと認められる。以上によれば，Ｆ及びＭの旅費日当のうち西安空港に着いて以降の日程部分並びにＧ分の旅費日当の支出は違法となる。
(2)　なお，被告らは，Ｆ及びＧの本件出張は同人らの研修目的を兼ねていた旨主張し，証人Ｆは，同主張に沿う証言をする。
しかしながら，証拠（証人Ｆ）によれば，Ｆ及びＧの旅行命令簿，復命書等の書面上には，研修目的の記載はないことが認められるし，Ｆ及びＧに職員研修を行わせること及びその研修内容を検討したこと並びにＧが職員研修の報告書を提出したことを窺わせるに足りる証拠はなく，証拠（甲３，８ないし１０（各枝番を含む。），丙３５）及び弁論の全趣旨によれば，Ｆ及びＧの旅費日当は，研修旅費も支出することのできる「ふるさとづくり事業費」の支出項目から支出されているが，職員研修の旅費日当は本来「研修旅費」の支出項目から支出されるものであり，「ふるさとづくり事業費」からは国際交流目的の旅費日当が支出され，現に本件出張においても，被告Ｃの旅費日当は「ふるさとづくり事業費」から支出されているし，Ｆは既に約１年前の平成１１年８月に「研修旅費」から支出された旅費日当でもってオランダに海外出張を行っている（Ｆに対しこのように２年連続して海外研修出張を行わせる必要性を認めるに足りる証拠はない。）ことが認められ，これらに前記認定の同人らの支出命令書の用務欄の記載及び本件出張の態様を総合すれば，証人Ｆの上記証言部分を信用することはできず，他にＦ及びＧの本件出張が研修目的を有していたことを認めるに足りる証拠もない。
(3)　本件土産品代の支出について
前記１判示のとおり，本件出張自体が適法である以上，敦煌市への土産品の持参は，当該土産品の額が社会通念上相当の範囲と認められる限り，違法とは認められない。そして，証拠（甲５の１６及び１７）によれば，敦煌市への土産品は，単価５０００円の電卓・ペンセット３組であることが認められ，その額に照らし，社会通念上相当の範囲と認められる。
よって，本件土産品代の支出は，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に違反しない。
３　臼杵市の損害について


前記争いのない事実等(3)，証拠（甲３の１ないし６，甲５の４，５，１０ないし１３）及び調査嘱託の結果によれば，被告Ｃ，Ｆ，被告Ｄ及びＭの西安空港に着いて以降の日程に要した支出は以下のとおりであり，Ｇの本件出張に要した支出は２８万７６００円であると認められる。│       │西安空港に着いて│９月２９日(被告Ｃは同│               ││       │以降の移動や宿泊│月３０日)から１０月３│小　計         ││       │等に要した費用│日までの日当           │               ││被告Ｃ│８万２０００円   │２万０４００円      │１０万２４００円││Ｆ     │７万２０００円│１万９０００円        │９万１０００円││合計   │                │                    │１９万３４００円││被告Ｄ│７万２０００円   │２万５５００円      │９万７５００円││Ｍ     │７万２０００円│１万９０００円        │９万１０００円││合計   │                │                    │１８万８５００円│なお，前記争いのない事実等(3)，証拠（甲５の６ないし９，１４，１５）及び調査嘱託の結果によれば，被告Ｄを除く本件議員ら（Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ）の各人に対する支出のうち，上記判示に照らし適法とされる部分に対する支出は，議員１人当たり２０万３４００円と認められるところ，同人らに対する支出は，それを下回る，議員１人当あたり１３万円であったものであるから，本件支出(2)のうち同人らの旅費日当に相当する分は，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に反せず，臼杵市の損害とはならない。
よって，本件支出(1)のうち４８万１０００円，本件支出(2)のうち１８万８５００円が，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に反し，違法であり，上記違法な支出が臼杵市の損害となる。
なお，被告らは，敦煌市訪問後，本件公式訪問団員らが本件訪問団を離団して単独で帰国したら，その旅費は本件支出よりも高額になると主張するが，パック旅行を利用したり，団体旅行に参加して，その一部の日程が公務に当たり，残部の日程が私用に当たる場合は，その公務に当たる日程部分に限って旅費等が支給されることになるので，本件においても，本件出張の日程中，公務性が認められる部分とこれが認められない部分とを峻別して判断すれば足りるのであり，被告らの上記主張を採用することはできない。
４　被告らの責任（争点(3)）について
そこで，以下，上記違法な支出についての被告らの責任について検討する。
(1)被告Ｃの責任について
前記１(2)認定事実，証拠（甲３の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ｃは，敦煌市人民政府対外友好協会会長からの訪問要請を受け，本件訪問団を組織し，自らは団長となって敦煌市を訪問したものであって，そのような経緯からは，被告Ｃは，本件出張の主目的が敦煌市親善訪問であることを知悉していたこと，しかし，それにもかかわらず，被告Ｃの押印した被告Ｃ自身の支出命令書（請求書）の宿泊地欄に，本件出張の目的地とは関連のない「西安，桂林，昆明」との記載がなされていたこと，及び被告Ｃは，自身が本件出張をなすに当たって，秘書役の随行員２名が同道することも知っていたことが認められる。そうすると，被告Ｃは，自身が旅費日当を請求するに当たり，被告Ｃ及びＦ分について，本件出張のうち西安空港に着いて以降の日程部分について公務性がないこと，及びＧの随行については必要性が認められないことを認識し得たものであるから，当該部分について，自らの旅費日当については，部分的に請求を控えるとともに，専決による支出命令権者に対し，本件支出(1)のうち当該部分に関する支出を行わないように指揮監督すべきであったというべきである。しかし，それにもかかわらず，被告Ｃはそのような指揮監督上の注意義務を怠ったものであり，少なくとも過失があったものと認められるから，被告Ｃは，臼杵市に対し，前記３に認定した４８万１０００円の損害賠償責任を負うこととなる。
(2)被告Ｄの責任について
前記争いのない事実等(3)及び証拠（甲５の４，５及び１２）によれば，被告Ｄは，臼杵市に対し，本件出張にかかる旅費日当の請求をなし，請求に係る旅費日当の交付を受けたものであることが認められる。そして，本件出張が，西安空港に着いて以降の日程部分について公務性が認められないことは前判示のとおりであるが，前記各認定事実及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告Ｄは，前記認定の本件出張の目的・日程等について請求前から知悉していたと認められるから，上記部分の日程の旅費を請求することが違法であることについても知り得たものであり，故意又は少なくとも過失によって，臼杵市に対し，前記３に認定した違法部分にかかる同被告の旅費日当相当額９万７５００円の損害を与えたことが認められる。また，Ｍに対する旅行命令は被告Ｄが行ったところ，前記１(3)で判示したところによれば，本件出張に関しＭに発せられた旅行命令は，西安空港に着いて以降の日程部分については，裁量権を逸脱，濫用し違法であり，かつ，前判示のとおり，被告Ｄは，前記認定の本件出張の目的・日程等について請求前から知悉していたと認められるから，故意又は少なくとも過失によって，上記部分の日程に関する部分については違法な旅行命令を発令し，臼杵市に対し，前記３に認定した違法部分にかかるＭの旅費日当相当額９万１０００円の損害を与えたことが認められる。以上によれば，被告Ｄは，臼杵市に対し，１８万８５００円の損害賠償責任を負うこととなる。
(3)被告Ｅの責任について


平成１４年(ワ)第１６２６８号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年９月２６日
判　　　　決
原　　　告       　オーリン・コーポレーション
訴訟代理人弁護士   松　尾　　　翼
同　　　　　　　   内　田　公　志
同　　　　　　　   鮫　島　正　洋
同　　　　　　　   安　立　欣　司
補佐人弁理士　     加　藤　朝　道
同　　　　　　　   内　田　潔　人
同　　　　　　　   三　宅　俊　男
被　　　告       　古河電気工業株式会社
訴訟代理人弁護士   田　中　成　志
同　　　　　　　   平　出　貴　和
同　　　　　　　   長　尾　二　郎
同　　　　　　　   板　井　典　子
補佐人弁理士　     飯　田　敏　三
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，電気コネクタ用銅基合金（品番ＥＦＴＥＣ－９７）を製造し，使用し，販売し，又は販売の申し出をしてはならない。
２　被告は，原告に対し，金４０００万円及びこれに対する平成１４年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が被告に対し，被告の製造，販売する電気コネクタ用銅基合金（品番ＥＦＴＥＣ－９７。以下「被告製品」という。）が，原告の有する特許権を侵害するとして，製造等の差止めと損害賠償の支払を求めた事案である。１前提となる事実（当事者間に争いがない事実及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)　原告の有する特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，請求項１の発明を「本件発明」という。）を有している。
(ア)　発明の名称　　　改善された組合せの極限引張強さ，電気伝導性お
よび耐応力緩和性を有する電気コネクタ用銅基合金
(イ)　出願日      　　昭和６１年４月２５日(ウ)　登録日          平成８年１０月２４日(エ)　特許番号        第２５７２０４２号(オ)　特許請求の範囲　別紙「特許公報」写しの該当欄記載のとおり（以下同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）
(2)　本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである。Ａ　実質的に，Ni:２～４．８％，Si:０．２～１．４％，Mg:０．０５～０．４５％，Cu:残部（数字はいずれも重量％）から成ることを特徴とするＢ　改善された組合せの極限引張強さ，電気伝導性および耐応力緩和性を有
し，
Ｃ　安定化状態にある電気コネクタ用銅基合金
(3)　被告製品の構成
被告製品の構成は，以下のとおりである。
ニッケル（Ni）２．０～２．８％，ケイ素（Si）０．４５～０．６％，亜鉛（Zn）０．４～０．５５％，スズ（Sn）０．１～０．２５％，マグネシウム（Mg）０．０５～０．２％及び残部が銅（Cu）（数字はいずれも重量％）からなるコネクタ用銅基合金。
(4)　被告の行為
被告は，業として，被告製品を製造販売している。
２争点及び当事者の主張
(1)被告製品は本件発明の構成要件を充足するか（主位的主張）。
ア　構成要件Ａの充足性
（原告の主張）
(ア)　構成要件Ａの解釈
ａ　特許請求の範囲の構成要件Ａに関する部分（以下「構成要件Ａ」という。同様の表記を用いる。）は，成分元素の組合わせの比率を示すとともに，「実質的に」との修飾語が付されている。
そして，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には，「合金の性質に悪影響を及ぼすことのない，その他の元素および不純物を合金に含有させることができる。」（本件明細書１０欄７ないし８行目）と，また，「その他の元素および不純物が存在してもよいが，それらは合金の性質に対し実質的に悪影響を及ぼさないものである。」（同８欄８ないし１０行目）と，それぞれ記載されている。ｂ　そうすると，構成要件Ａの「実質的に・・・から成る」とは，合金の性質に対して「実質的に悪影響を及ぼさないもの」である限り，ニッケル（Ni），ケイ素（Si），マグネシウム（Mg），銅（Cu）以外の「元素および不純物」を含有させることを許容している趣旨と理解すべきである。
(イ)　対比
被告製品は，構成要件Ａに記載された，ニッケル（Ni），ケイ素（Si），マグネシウム（Mg），銅（Cu）の他に，スズ（Sn），亜鉛（Zn）を含有する。
しかし，これらの元素は，合金の極限引張強さ，電気伝導性，耐応力緩和性に影響を及ぼさないから，本件発明に係る，Ni-Si系の銅基合金に所定量のマグネシウム（Mg）を添加した銅基合金であることに変わりはないといえる。したがって，被告製品は，構成要件Ａを充足する。
（被告の反論）
(ア)　構成要件Ａの解釈


ａ　本件明細書の「特許請求の範囲」欄の記載によれば，本件発明の技術的範囲は，ニッケル（Ni）２～４．８％，ケイ素（Si）０．２～１．４％，マグネシウム（Mg）０．０５～０．４５％，銅（Cu）残部（数字はいずれも重量％）から成ることを特徴とする銅基合金であり，その他の成分を実質的に含有するものを含まないと解すべきである。
一般に，他の金属をごく少量添加することにより，合金の特性が劇的に変化することがあり，少量成分の添加が，合金に対して，新たな物理的，化学的，機械的性質を与え，利用価値を高めるので，添加された後の合金は，基の合金と異なるものと解される。
ｂ　原告は，本件明細書において，本件発明に係る合金について，マグネシウム（Mg）の代わりにスズ（Sn）を０．３９％含有する合金と対比し（本件明細書２１欄９ないし２０行目，表７），また，平成６年１１月２２日付上申書において，亜鉛（Zn）を０．５２％含有する合金２と対比している。上記によれば，本件特許の出願人である原告自らが，スズ（Sn）を０．３９％含有する合金や亜鉛（Zn）を０．５２％含有する合金について，別合金であることを前提としている。
したがって，これら元素を上記量程度含む場合は，構成要件Ａの「実質的に・・・から成る」に含まれないことは明白である。ｃ　原告は，構成要件Ａの「実質的に・・・から成る」とは，合金の性質に対して「実質的に悪影響を及ぼさないもの」である限り，ニッケル（Ni），ケイ素（Si），マグネシウム（Mg），銅（Cu）以外の「元素および不純物」を含有させることを許容している趣旨と理解すべきであると主張する。しかし，含有させることを許容している元素とは，本件明細書に記載されているとおり，ニッケル（Ni）の同等量と置換して存在するものとしての，クロム（Cr），コバルト（Co），鉄（Fe），チタン（Ti），ジルコニウム（Zr），ハフニウム（Hf），ニオブ（Nb），タンタル（Ta），ミッシュメタル（ランタニド）及びそれらの混合物のような珪化物（シリサイド）形成元素を有効量約１％以下，またリチウム（Li），カルシウム（Ca），マンガン（Mn），ミッシュメタルなどの脱酸元素及び脱硫元素を０．２５重量％以下，含有させるような場合を指す（本件明細書１０欄７ないし２０行目）。
本件明細書及び意見書の記載を参酌すれば，Cu-Ni-Si基合金に添加されるべきマグネシウム（Mg）と同じような量の亜鉛（Zn）やスズ（Sn）を添加することは，電気伝導性などの特性を大きく劣化させ，合金の性質に対して実質的に悪影響を及ぼすものであって，構成要件Ａに含まれると解することはできない。
(イ)　対比
被告製品は，ニッケル（Ni）２．０～２．８％及びケイ素（Si）０．４５～０．６％，マグネシウム（Mg）０．０５～０．２％とともに，亜鉛（Zn）０．４～０．５５％，スズ（Sn）０．１～０．２５％及び銅（Cu）残部を含む。被告製品における，亜鉛（Zn）及びスズ（Sn）は，それぞれの含有量だけみても，本件発明に係る合金のマグネシウム（Mg）の含有量よりも多く，これらは実質的に成分として含有させているといえる。これらを含有させることによって，耐応力緩和性等の合金の性質に影響を与えている。よって，被告製品は構成要件Ａを充足しない。
イ　構成要件Ｂの充足性
（原告の主張）
(ア)　構成要件Ｂには，「改善された組合せの極限引張強さ，電気伝導性および耐応力緩和性を有し」と記載されている。したがって，これらの特性を備えていさえすれば足りるのであって，曲げ特性，めっき特性等その他の特性を併せて備えている場合を排除するものではない。
(イ)　被告製品は，本件発明の実施品相当品に対して，耐応力緩和性において約１．５％優れ（１０００時間），電気伝導率において約１．３％IACS下回るが，「改善された組合せの極限引張強さ，電気伝導性および耐応力緩和性」を具備するといえる。
以上のとおり，被告製品は，構成要件Ｂを充足する。
（被告の反論）
被告製品は，本件発明実施品相当品と比して，亜鉛（Zn），スズ（Sn），マグネシウム（Mg）の複合添加により，耐応力緩和性は著しく向上し，めっき性やはんだ性に優れているが，他方，電気伝導率は低下している。被告製品は，高い電気伝導性を犠牲にして，上記特性を強化したものであり，構成要件Ｂにおける「電気伝導性」を有していない。以上のとおり，被告製品は，構成要件Ｂを充足しない。
ウ　構成要件Ｃの充足性
（原告の主張）
構成要件Ｃの「安定化状態」とは，耐応力緩和性が向上している状態を指すと解すべきである。
被告製品の耐応力緩和性は，本件発明に係る合金の耐応力緩和性に匹敵するので，被告製品は，構成要件Ｃを充足する。
（被告の反論）
構成要件Ｃの「安定化状態」の意義は，本件明細書によって，必ずしも明確に説明されていない。
ところで，本件明細書には，「コネクタ用に対しては，その後に合金を，随意的に約２００～３４５℃，好ましくは約２２５～約３３０℃の温度において焼鈍することによって安定化させる。」（本件明細書７欄４０ないし４２行目）と，「本発明の合金の耐応力緩和性は，約２００～３４５℃，好ましくは約２２５～約３３０℃の温度において約０．５～約８時間，好ましくは約１～約２時間にわたる安定化焼鈍を利用することにより著しく改良される。」（本件明細書１３欄３７ないし４０行目）と，「３００℃の温度において１時間にわたり安定化焼鈍した。」（本件明細書１６欄３０ないし３１行目）と，それぞれ記載されているから，構成要件Ｃの「安定化状態」は，上記「安定化処理」の方法によってもたらされる状態を指すと解すべきである。
これに対して，被告製品は，本件明細書に記載される上記のいずれの「安定化処理」も行っていないから，構成要件Ｃを充足しない。(2)　被告製品における元素の組成は，構成要件Ａと均等といえるか（構成要件Ａについての予備的主張）。
（原告の主張）


以下のとおりの理由から，被告製品の構成「ニッケル（Ni）２．０～２．８％，ケイ素（Si）０．４５～０．６％，亜鉛（Zn）０．４～０．５５％，スズ（Sn）０．１～０．２５％，マグネシウム（Mg）０．０５～０．２％及び残部が銅（Cu）」において，スズ（Sn）０．１～０．２５％，マグネシウム（Mg）０．０５～０．２％が添加された点は，構成要件Ａと均等である。
ア　本件発明と被告製品との対比
(ア)　本質的な部分（均等要件①）について
被告製品と本件発明とを対比すると，極限引張強さ・電気伝導性の２点においては大きな相違はなく，耐応力緩和性の向上においては，マグネシウム（Mg）の効果が顕著であり，これに対してスズ（Sn），亜鉛（Zn）の効果は小さい。有用なコネクタ用銅基合金を得る上で，スズ（Sn），亜鉛（Zn）の有無の相違は，本質的な部分とはいえない。
(イ)　置換可能性（均等要件②）について
被告製品も本件発明も改善された組合せの極限引張強さ，電気伝導性及び耐応力緩和性を有するコネクタ用銅基合金であり，同一の作用効果を有しているので，本件発明における元素の組合せを被告製品における元素の組合せに置換することは可能である。
(ウ)　置換容易性（均等要件③）について
本件発明における元素の組合せを被告製品における元素の組合せに置換することは，被告が被告製品を製造する時点において容易に想到することができた。
（被告の反論）
(ア)　本質的部分（均等要件①）について
Cu-Ni-Si基合金に含有させることができる他の合金成分について，特定の元素を増加させると電気伝導率や曲げ特性が悪化する。本件特許の審査過程において，原告は，スズ（Sn）を０．３９％含有する合金は電気伝導率が下がるので採用し得ないとして除外した。マグネシウム（Mg）以外の元素を含有させればそれだけ電気伝導率が下がる以上，電気伝導率を下げるスズ（Sn）その他の合金成分を含有するか否かは，本質的な内容である。
以上の経緯に照らすならば，Cu-Ni-Si基合金に対してマグネシウム（Mg）のみを０．０５％～０．４５％以下を含有させるという点こそが，本件発明の本質的部分である。
(イ)　置換可能性（均等要件②）について
被告製品は，Cu-Ni-Si基合金に，亜鉛（Zn）０．４～０．５５％，スズ（Sn）０．１～０．２５％，マグネシウム（Mg）０．０５～０．２％を複合添加したもので，本件発明に係る合金と比較して，高い耐応力緩和性，優れためっき性，はんだ性を有するが，電気伝導率は低い。
以上のとおり，本件発明における元素の組合せを被告製品における元素の組合せに置換することにより，本件発明と同一の作用効果を奏することはないので，置換可能性がない。
(ウ)　置換容易性（均等要件③）について
Cu-Ni-Si基合金に，亜鉛（Zn）０．４～０．５５％，スズ（Sn）０．１～０．２５％，マグネシウム（Mg）０．０５～０．２％を複合添加することは，被告製品の製造開始時点まで存在していなかったのであって，このような組合せは，当業者が容易に推考できるものとはいえない。
(エ)　意識的な除外（均等要件⑤）について
ａ　Cu-Ni-Si基合金にマグネシウム（Mg）を含有すると，高い疲労限度及び良好なばね性を有するため，電流を通す又は伝熱性のあるばね材として用いることができることについては，本件特許出願前の１９３９年において公知であり（英国特許第５２２，４８２号公報，乙１０），また，耐応力緩和性が向上することについても公知であった。
そして，上記英国特許第５２２，４８２号公報には，Cu-Ni-Si基合金に，クロム（Cr）などの金属を含有させることが開示され，また，特開昭５９－１４５７４６号（乙１９の１６）や特開昭５８－１２４２５４号（乙１１の１及び２，乙１９の１７の１及び２）記載の発明にも，Cu-Ni-Si基合金に複数の元素を添加する例が開示されている。
仮に，出願人である原告が，Cu-Ni-Si基合金にマグネシウム（Mg）を含有させたものに「Sn，Znを添加すること」を着想していたのであれば，上記英国特許第５２２，４８２号公報の発明や，特開昭５９－１４５７４６号，特開昭５８－１２４２５４号の出願の発明が，Cu-Ni-Si基に添加する金属元素を具体的に挙げていることに照らしても，本件明細書にスズ（Sn）や亜鉛（Zn）の添加を当然記載していたはずである。しかし，これを特許請求の範囲に記載しなかったのは，原告は，Cu-Ni-Si基合金にスズ（Sn）や亜鉛（Zn）を添加させることを全く意図していなかったからに他ならない。
のみならず，原告は，本件特許の出願過程において，スズ（Sn）を添加すると電気伝導率が低下するとして，Cu-Ni-Si基合金にマグネシウム（Mg）のみを添加し，それ以外の元素を含有することを，意図的に除外している。ｂ　上記の経緯に照らすならば，本件特許の出願過程において，出願人である原告において，合金の電気伝導率低下を招くスズ（Sn）のような元素を含有させることを，意図的に除外していることが明らかである。(3)　本件特許に，明白な無効理由があるか。
（被告の主張）
ア　特許法（以下「法」という。）２９条１項３号，２項違反(ア)　英国特許第５２２，４８２号公報（１９４０年６月１９日明細書受理，乙１０）による無効理由
ａ　英国特許第５２２，４８２号公報（以下「乙１０公報」という。）の特許請求の範囲の請求項１には，クロム，コバルト又はニッケルと，ケイ素又はベリリウムとの金属間化合物のうち少なくとも１種の析出物の存在に起因し，マグネシウムを０．０５％から３％含有するアルミニウム非含有硬化銅基合金が記載されている。そして，第３実施例として，ニッケル２．２５％，ケイ素０．５％，マグネシウム０．５％及び銅を残部とする合金が，第４実施例として，ニッケル２．１４％，ケイ素０．２２％，マグネシウム０．５５％及び銅を残部とする合金が示され，これらは良好なばね性を有し，これらの性質によって，電流を通す又は伝熱性のばね材に用いることができる旨が開示されている。すなわち，乙１０公報記載の発明に係る合金は，構成要件Ａとほぼ同一の組成を有している（マグネシウムの量が，本件発明は０．０５～０．４５％であるのに対して，乙１０公報の合金は０．５ないし０．５５％含有するという点が異なる。）。


ｂ　乙１０公報記載の発明に係る合金は，良好なばね性を有し，これらの性質によって，電流を通す又は伝熱性のばね材に用いることができるものであるから，構成要件Ｂと同一である。
乙１０公報においては，耐応力緩和性についての説明がされていない。しかし，乙１０公報記載の発明に係る合金が，ばね材に用いられるのであれば，同記載の発明に係る合金が耐応力緩和性を具備する点は自明である。ｃ　乙１０公報においては，構成要件Ｃの「安定化状態にある」ことの記載がない。しかし，本件発明の構成要件Ｃの「安定化状態」をもたらす安定化処理の方法は，従来技術そのものである。さらに，ばね材として用いられる電気材料としての銅合金が，電気コネクタ用銅基合金として用いられることも自明である。ｄ　以上のとおり，本件発明と乙１０公報記載の発明とは，含有する金属成分の組成，効果，用途において同一であり，両者は同一といえる。本件発明は，乙１０公報により，新規性又は進歩性を欠くことが明らかである。(イ)　特開昭５８－１２４２５４号（乙１１の１），及び昭和５９年３月２１日発行の補正公報（以下「乙１１の２補正公報」という。）による無効理由ａ　乙１１の２補正公報は，導電性と強度（引張強さ）が高いリード材
用銅基合金が記載され，第１表の実施例１０には，
Ｎｉ　２．４８％
Ｓｉ　０．４９％
Ｍｇ　０．０８０％　と
酸素０．０００４％（以上，％は重量％）を含み，
残部がＣｕ
の組合せからなる銅基合金が記載されている。
上記合金の組成は，ニッケル（Ni）：２．４～４．８％，ケイ素（Si）：０．２～１．４％，マグネシウム（Mg）：０．０５～０．４５％，銅（Cu）：残部から成ることを特徴とする本件発明の合金の組成と同一であるから，本件発明の構成要件Ａを充足する。
ｂ　上記合金は，十分な導電性とすぐれた耐熱性，強度，はんだ性及び耐食性を有するから，本件発明の構成要件Ｂを充足する。同補正公報においては，耐応力緩和性について十分な説明がされていないが，上記合金は，本件明細書中にも本件発明の対象として記載されているリード材用の合金であるから，本件発明と同種の用途に用いられる以上，耐応力緩和性を有することが明らかである。ｃ　上記合金が，電気コネクタ用銅基合金として用いられることは，明らかであるから，構成要件Ｃを充足する。
ｄ　以上のとおり，本件発明と乙１１の２補正公報記載の発明とは，含有する金属成分の組成，効果，用途において同一であり，両者は同一といえる。
イ　法３６条３項及び４項違反
原告は，マグネシウム（Mg）による耐応力緩和性の向上は，公知技術であることを前提として，マグネシウム（Mg）の含有量が０．４５％以下にするという臨界性を見いだした点が本件発明の特徴であると主張する。しかし，マグネシウム（Mg）の含有量が０．４５％以下にするという臨界性については本件明細書では何らの裏付けがされていない。したがって，本件特許は，法３６条３項及び４項に違反し，無効であることが明白である。
（原告の反論）
ア　法２９条１項３号，２項違反について
(ア)　乙１０公報による無効理由について
ａ　被告が，本件発明と乙１０公報記載の発明とが同一であるとする根拠は，単に，乙１０公報記載の発明の請求項２が，クロム，ニッケル，コバルトのいずれかを第２の合金成分とし，ケイ素，ベリリウムのいずれかを第３の合金成分としているから，第２の合金成分からニッケルを，第３の合金成分からケイ素をそれぞれ選択すれば，本件発明の組成物の範囲と重複するというだけのことにすぎず，本件発明の組成が開示されているわけではない。
ｂ　乙１０公報の第３実施例及び第４実施例のいずれのマグネシウム（Mg）含有量も，本件発明が定めるマグネシウム（Mg）の含有量の範囲から外れている。よって，本件発明と第３実施例，第４実施例とは，本件発明の構成要件Ａにおいて，相違する。
ｃ　本件発明と第３実施例，第４実施例とは，本件発明の構成要件Ｂ（耐応力緩和性）及び構成要件Ｃ（安定化処理）において，相違する。そして，①本件発明と乙１０公報の第３実施例，第４実施例とは，前記のとおり組成において異なること，②本件発明は，マグネシウム（Mg）量について０．４５％以下という低濃度領域であるのに対して，乙１０公報の発明は，マグネシウム（Mg）量について０．５％以上という高濃度領域を推奨している点において異なり，基本的発想が全く相違することに照らすならば，乙１０公報において「良好なばね性を有し，これらの性質によって，電流を流す又は電熱性のばね材に用いることができる」という記載から，本件発明の耐応力緩和性及び安定化処理とが当然に開示されていると解することはできない。
ｄ　以上のとおり，本件発明は，乙１０公報により，新規性又は進歩性を欠くとの被告の主張は理由がない。
(イ)　乙１１の２補正公報による無効理由について
ａ　本件発明と乙１１の２補正公報の発明とは，「耐応力緩和性」（構成要件Ｂ）及び「コネクタ用銅合金」（構成要件Ｃ）の有無において相違する。乙１１の２補正公報の発明は，リード材（リードフレーム材）用合金に係るものである。これに対して，本件発明はコネクタ用合金である。リード材においては，耐応力緩和性が重視されないのに対し，コネクタ材においては，耐応力緩和性が重視される（甲２２）。
リード材は，半導体チップ等が実装される部材にすぎないから，把持力の経時劣化の防止という課題は存しない。これに対して，コネクタは，雌コネクタ部に使用されるコネクタ材の，雄コネクタ部に対する把持力が経時的に低減すると，接触抵抗が増大したり，発熱したり，雄コネクタ部がコネクタ材から脱落したり，接続不良を発生したりするなどのトラブルを引き起こすため，耐応力緩和性が重視される。


リード材に関する乙１１の２補正公報の発明では，耐応力緩和性（構成要件Ｂ）や（耐応力緩和性を向上させる処理としての）安定化処理（構成要件Ｃ）に関する解決課題が要求されることはないので，この種の記載が一切ない。ｂ　以上のとおり，乙１１の２補正公報記載の発明は，コネクタ材に求められている耐応力緩和性や安定化処理に関する記載がない。したがって，本件発明は，乙１１の２補正公報記載の発明により，新規性又は進歩性を欠くことが明らかであるとする被告の主張は理由がない。
イ　法３６条３項及び４項違反について
本件発明において，マグネシウム（Mg）の上限を０．４５重量％に規定したのは，本件公報第１図に示されているとおり，熱間加工性の限界に基づくものであり，本件明細書で裏付けが示されており，無効理由はない。(4)　損害額はいくらか。
（原告の主張）
ア　売上高
被告は本件特許に係るライセンス交渉において，原告に対し，製造販売予測を提示した（甲９の６）。それによれば，本件訴訟提起時までの過去分の売上げは平成１３年分が３００トン，平成１４年の上半期分５００トンの計８００トンとなる。本件合金の売値は１トン当たり約１００万円である。これにより，上記期間の被告製品の売上高を計算すると，約８億円となる。
イ　実施料率
原告は，本件特許に係る合金系とは別の銅基合金について，被告に対して特許ライセンスを行っているが，この際の実施料の取り決めは，売上高の約５％である。
ウ　結論
原告に支払われるべき特許実施料について，アの売上高にイの実施料率
５％を乗じて算定すると４０００万円となる，
よって，原告は，被告に対し，上記金額を，法１０２条３項に基づき請求する。
（被告の反論）
上記原告の主張のうち，イは認め，その余は争う。
第３争点に対する判断
１　被告製品の構成要件Ａの充足性について
(1)　構成要件Ａの解釈
原告は，構成要件Ａの「実質的に・・・から成る」の意義について，合金の性質に対して実質的に悪影響を及ぼさないものであって，本件発明の作用効果を利用するものであれば，ニッケル（Ni），ケイ素（Si），マグネシウム（Mg），銅（Cu）以外の元素を含有させることを許容する趣旨と解すべきである旨主張する。
この点，当裁判所は，構成要件Ａの「実質的に・・・から成る」の意義について，ニッケル（Ni），ケイ素（Si），マグネシウム（Mg）及び銅（Cu）以外の元素のうち，明細書中に具体的な記載がある元素，及び明細書の具体的な記載に基づいて当業者が容易に想到できる元素を含有させることを許容すべきであるが，その範囲を超えた，合金の特性に影響を与える元素を含有させることを許容する趣旨と解すべきではないと判断する。
その理由は，以下のとおりである。
ア　本件明細書の記載
(ア)　本件発明に係る「特許請求の範囲」欄には，「実質的に，Ni:２～４．８％，Si:０．２～１．４％，Mg:０．０５～０．４５％，Cu:残部（数字はいずれも重量％）から成ることを特徴とする」と記載されている。(イ)　本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には，「本発明合金は析出硬化性Ni-Si青銅であり，ここにMgを添加して独特に改善された独特な性質の組合せが得られる。」（本件明細書５欄２６ないし２８行目）と，「本発明により極めて良好な強度特性と共に中程度から高度までの電気伝導性，および優れた耐応力緩和性を有する銅基合金が提供される。該合金は，それぞれの用途に対し種々の態様で加工して強度，曲げ加工性および電気伝導性の最良の組合せを提供することができる。」（本件明細書６欄３８ないし４２行目）と，「したがって，本発明により強度，伝導性，曲げ加工性および耐応力緩和性の独特の組合せを有する多目的銅基合金が提供され，この組合せにより該合金はコネクタ用およびリードフレーム用の材料として使用するのに適したものとなる。臨界的にMgを添加した本発明の合金はそれらの加工を適切に調整することにより上記の用途いずれかに容易に適合させ得ることが判った。」（本件明細書８欄２５ないし３２行目）と，「合金の性質に悪影響を及ぼすことのない，その他の元素および不純物を合金に含有させることができる。Cr，Co，Fe，Ti，Zr，Hf，Nb，Ta，ミッシュメタル（ランタニド）およびそれらの混合物のような珪化物（シリサイド）形成元素を，有効量約１％以下存在させることができる。このような元素が存在する場合，それら元素はNiの同等量と置換して存在すべきである。好ましくは，Crは約０．１％を超えない量に限定すべきである。本発明の合金は，Li，Ca，Mn，ミッシュメタルおよびそれらの混合物から選択される脱酸元素および（または）脱流元素の１種またはそれ以上を，脱酸素または脱流に対する有効量において約０．２５重量％まで包含することもできる。」（本件明細書１０欄７ないし２０行目）と，それぞれ記載されている。(ウ)　また，実施例Ⅳには，「表５のデータはまた該合金が，強度を犠牲にすることなく本発明の範囲内において，例えばCrやMnのような他の元素を包含することができるということをも示す。」と記載されている（本件明細書１９欄３５ないし３７行目）。
(エ)　実施例Ⅴには，「表６は更に，少量のCrおよび（または）Mnの添加が該合金の引張強さに対して有利であるが電気伝導性をやや減少させることを示す。」と記載されている（本件明細書１９欄５０行目，同２０欄４８ないし４９行目）。


(オ)　実施例Ⅵには，「表７は，NiおよびSiが本発明で定義された含有量範囲内にある銅基合金であって，本発明で定義された含有量範囲内のMg（０．１８重量％）を含む銅基合金と，Mg以外の添加成分（Sn，Mn，Cr）をそれぞれ含む３種類の銅基合金の耐応力緩和性を，残留応力を測定することによって比較したものである」（本件明細書２１欄１ないし６行目）と，「表７を見ると，本発明合金（Mg０．１８重量％）は，その他の銅基合金に比して優れている。通常，Cu-Ni-Si基合金のような析出硬化型銅合金は，焼鈍（時効処理）された最高硬さ状態で販売されている。温度１０５℃，１０００００時間のシュミレーション結果によると，本発明合金（Mg０．１８重量％）は，９０％の残留応力を有している。その他の銅基合金の残留応力は，９０％よりもかなり低く，本発明合金（Mg０．１８重量％）に比して大幅に劣っている。以下に，その比較結果を示す：ａ）Sn添加の場合：本発明合金に比して１１％低い。」（本件明細書２１欄９ないし１８行目）と，それぞれ記載されている。
イ　合金の一般的性質について
(ア)　証拠（乙２，３）によれば，合金の一般的性質について，以下のとおり認められる。
ａ　合金とは，「２種以上の金属をそれぞれの融点以上の温度で混合したものを冷却して凝固させたもの。金属のほかに炭素，ケイ素などの非金属元素を少量に含むものもある。合金の組織状態には固溶体，共融混合物，または化合物（金属間化合物）をつくる場合，あるいはそれらの混合物をなす場合などがある。たとえば銅とニッケル，金と白金などはすべての割合に均一に融和して固溶体をつくるが，アルミニウムと銅，銅とスズ，マグネシウムと銀などは混和の割合により固溶体，金属間化合物，あるいはそれらの混合物となる。合金の諸性質はこの組織状態により大いに異なる。したがってある金属に適当の成分を適当の割合に配合することにより各成分の金属の性質とは異なる物理的，化学的性質を与え，その実用価値を増進させることができる」（乙２。岩波理化学辞典　第３版）。ｂ　「２種以上の金属元素，あるいは金属元素と金属以外の元素から成り，金属的な性質を示す物質をいう。金属組織学的には，成分元素が原子オーダーで混り合った固溶体，成分元素同志の化合物（金属間化合物）とそれらの混合物から成り，成分元素がこれに加わることもある。組成が全く同じ合金でも，温度により合金を構成する相の量や形態が異なるので，熱処理の方法によって性質が大きく変わることが多い」（乙３。金属材料技術用語辞典）。(イ)　上記によれば，合金は，合金を構成する成分元素や，組織のほか，熱処理の方法等によっても影響を受け，合金の成分元素やその添加量，熱処理の方法等を微妙に変えた場合に合金の性質にどのような影響を与えるかについては，一般的に予測可能性が極めて低い。
ウ　出願経過
(ア)　本件特許出願に対し，平成６年１月２０日付の拒絶理由通知がされた（乙１の２）。
原告は，拒絶理由通知を受けて，平成６年８月８日付意見書（乙１の３）を提出して，以下のとおり述べた。すなわち，原告は，ａ　「引用例の教示に従って，Mn，SnまたはCrが，Cu-Ni-Si合金に添加
されると，残留応力は以下のとおりである：
ａ）　Sn添加の場合：本発明合金に比して１１％低い。ｂ）　Mn添加の場合：本発明合金に比して２１％低い。ｃ）　Cr添加の場合：本発明合金に比して３０％低い。」（上記意見書３頁４ないし８行目）と，「各引用例では，耐応力緩和性の重要さが認識されておらず，Cu-Ni-Si基合金にMgが添加されたときに優れた耐応力緩和性が得られることが認識されていない。」（同頁１３，１４行目）と述べた。ｂ　また，「表８のデータから明らかなように，Mgを含む本発明合金は，引用例の合金に比して優れている：ａ）Snについて：本発明合金の極限強さは，Snを含む引用例合金のそれよりも僅かに低いが，本発明合金の導電性は，劇的に（２４％も）高い。」（同頁２４ないし２７行目）と，「表９のデータから明らかなように，本発明合金は，引用例のSn含有合金，およびFe含有合金に比して優れている：ａ）Snについて：本発明合金の極限強さは，Snを含む引用例合金のそれよりも僅かに低いが，本発明合金の導電性は，極めて（１７％も）高い。」（同４頁１２ないし１５行目）と，「各引用例に開示された合金特性を見ても，Mgのみが，優れた耐応力緩和性をCu-Ni-Si基合金に付与する重要元素であることを認識していないことが明らかである。Mgのみが，高い極限強さと，高導電性の，優れた組合せをもたらすのである。各引用例中のリストから当業者が，Mgを選び出す必然性を示唆する記載はどこにもない。Mgは，予期せざる結果をもたらすのである。」（同頁２５ないし２９行目）と述べた。
ｃ　また，「本発明Cu-Ni-Si基合金は，公知合金と対比するとき，極限引張強さ，電気伝導性および耐応力緩和性の改善された組合せを有するとともに，前記特定量のMgによって，とりわけ優れた耐応力緩和性を有するものである。このような特性の改善は，引例１，２が存在しても当業者の予測範囲を超えており，本発明は，引例１，２の記載によって当業者が容易になし得るものではないと思料する。」（同５頁２７ないし同６頁２行目）と，結論を述べた。(イ)　原告は，平成６年１１月２２日付で上申書（乙１の５）を提出して，以下のとおり述べた。すなわち，
原告は，本件発明に係る合金と比較例合金２（ニッケル（Ni）を４．００％，ケイ素（Si）を０．９９％及び亜鉛（Zn）を０．５２％含有するもの。表１）とを対比して，極限引張強さについては，本発明例合金が１１８であるのに対して，比較例合金２が８７であり（表２），応力緩和特性については，本発明例合金が６９であるのに対して，比較例合金２が５６であるとして（表４），「Mgを必須成分として含む本発明銅基合金は，引例対応合金である比較例合金試料に比して，降伏強さ，極限引張強さ，応力緩和特性に関し，顕著に優れていることが明らかであります。」（上申書４頁１３ないし１５行目）と述べた。
エ　小括
以上のとおり，①本件明細書には，特許請求の範囲に記載されている，ニッケル（Ni），ケイ素（Si），マグネシウム（Mg），銅（Cu）の他に，構成
元素として，同等量のニッケル（Ni）と置換し


て，Cr，Co，Fe，Ti，Zr，Hf，Nb，Ta，ミッシュメタル（ランタニド），それらの混合物のような珪化物（シリサイド）形成元素を有効量約１％以下存在させることができる旨，及び上記特許請求の範囲記載の元素に加え，Li，Ca，Mn，ミッシュメタル及びそれらの混合物から選択される脱酸元素及び（又は）脱流元素の１種又はそれ以上を，脱酸素又は脱流に対する有効量において約０．２５重量％まで包含することもできる旨がそれぞれ記載されているが，その他の元素，特に，亜鉛（Zn），スズ（Sn）の添加について，これを示唆する記載はないこと，②一般的に，合金は，成分元素や添加量を変化させた場合に合金の性質に与える予測可能性が極めて低いこと，③原告は，本件特許の出願過程において，Cu-Ni-Si基合金に，他の元素を増加させると電気伝導率や曲げ特性が悪化すると述べて，スズ（Sn）を０．３９％含有する合金は電気伝導率が下がるので採用し得ないとして，本件発明
の技術的範囲から除外すべきであ
る旨述べていること等の事実に照らすならば，構成要件Ａの「実質的に・・・から成る」とは，ニッケル（Ni），ケイ素（Si），マグネシウム（Mg）及び銅（Cu）以外の元素について，明細書中に具体的な記載がある元素，及び明細書の記載に基づいて当業者が容易に想到できる元素を含有させることを許容する趣旨と解すべきであるが，その範囲を超えた，合金の特性に影響を与える元素を含有させることを許容する趣旨と解することはできない。
(2)　被告製品との対比
ア　被告製品の構成及び耐応力緩和性等の属性について
(ア)　被告製品の構成
被告製品の構成は，ニッケル（Ni）２．０～２．８％，ケイ素（Si）０．４５～０．６％，亜鉛（Zn）０．４～０．５５％，スズ（Sn）０．１～０．２５％，マグネシウム（Mg）０．０５～０．２％及び残部が銅（Cu）からなり，ニッケル（Ni），ケイ素（Si），マグネシウム（Mg）とともに，亜鉛（Zn）とスズ（Sn）を含有する。
被告製品における亜鉛（Zn）の含有量は，０．４～０．５５％，スズ（Sn）の含有量が０．１～０．２５％であって，マグネシウム（Mg）０．０５～０．２％と比較して，その含有量は多い。
(イ)　被告製品の耐応力緩和性について
証拠（各認定事実の末尾に摘示した。）によれば，被告製品の耐応力緩和性について，以下の事実が認められる。
ａ　Cu-Ni-Si基合金にマグネシウム（Mg）０．０９％を含有させた本件発明の実施品相当品（原告製，商品番号Ｃ７０２５。なお，原告も本件発明の実施品であるとして，被告製品との対比を行っている。甲１３。）と，被告製品とについて，耐応力緩和性を比較した場合，被告製品の方が耐応力緩和性において優れているという結果が得られた（乙１６の２，１６の８，２２）。ｂ　Cu-Ni-Si基合金にマグネシウム（Mg）０．０９％を含有させた本件発明の実施品相当品と，被告製品，亜鉛（Zn）のみを添加したもの，スズ（Sn）のみを添加したもの，亜鉛（Zn），スズ（Sn）双方を添加したものの耐応力緩和性を比較した場合，本件発明の実施品相当品よりも，スズ（Sn）を添加したものが優れ，さらに亜鉛（Zn），スズ（Sn）双方を添加したものが優れ，さらに被告製品の方が耐応力緩和性において優れているという結果が得られた（乙１６の４）。
(ウ)　被告製品の電気伝導性について
Cu-Ni-Si基合金にマグネシウム（Mg）０．０９％を含有させた本件発明の実施品相当品と，被告製品とを比べると，電気伝導率において，被告製品の方が低いという結果が得られた（乙１６の１）。
この結果は，亜鉛（Zn），スズ（Sn），マグネシウム（Mg）は，いずれも銅（Cu）の結晶格子に入って格子に歪みを与え，電子の金属格子の通りを妨げるので，被告製品において電気伝導率が低下したと考えられる（乙２２，７頁）。
イ　対比についての判断
上記アによれば，被告製品に含有されている亜鉛（Zn）とスズ（Sn）は，構成要件Ａ所定のマグネシウム（Mg）と比較して，含有量においてこれをしのぐものであり，合金の特性において，耐応力緩和性を向上させる一方，電気伝導性を低下させるという差異をもたらしている。
そうすると，亜鉛（Zn）とスズ（Sn）を含有する被告製品は，構成要件Ａを充足しない。
２　均等の主張について
被告製品において「ニッケル（Ni）２．０～２．８％，ケイ素（Si）０．４５～０．６％，亜鉛（Zn）０．４～０．５５％，スズ（Sn）０．１～０．２５％，マグネシウム（Mg）０．０５～０．２％及び残部が銅（Cu）」との組合せは，構成要件Ａの組合せと均等であると主張する。
しかし，前記１(1)のとおり，本件発明は，Cu-Ni-Si基合金にマグネシウム（Mg）を規定量添加することにより，良好な強度特性，高い電気伝導性，耐応力緩和性を有する銅基合金を提供することを目的としているのに対して，亜鉛（Zn）とスズ（Sn）をマグネシウム（Mg）と比肩すべき量を添加することは，合金の電気伝導率の低下を来たし，合金の特性に影響を及ぼすこと，原告は，本件特許の出願過程において，Cu-Ni-Si基合金に，他の元素を増加させると電気伝導率や曲げ特性を悪化させ，特にスズSnを０．３９％含有する合金は電気伝導率が下がるので採用し得ないとして排除していること等の経緯に照らすならば，①Cu-Ni-Si基合金に，亜鉛（Zn）０．４～０．５５％，スズ（Sn）０．１～０．２５％，マグネシウム（Mg）０．０５～０．２％を複合添加することと，Cu-Ni-Si基合金にマグネシウム（Mg）のみを０．０５～０．４５％を含有させることとの間の相違点は，本件発明の本質的部分に関するというべきであること，②本件発明の元素の組合せを被告製品の元素の組合せに置換することにより，本件発明と同一の作用効果を奏することはないので，置換可能性及び置換容易性がないこと，③原告において，スズ（Sn）のような元素を含有することにより電気伝導率が低下する合金を，除外すべきである旨述べていることから，被告製品のような亜鉛（Zn）０．４～０．５５％，スズ（Sn）０．１～０．２５％を複合添加した合金を意図的に除外していると解されること等の理由により，原告の主張は採用できない。
第４結論
よって，その余の点を判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第２９部


平成１６年（行ケ）第２１９号　審決取消請求事件　（平成１６年１０月２７日口頭弁論終結）　　判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　ケントレーディングブレイン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　森徹
被　　　　　　　　告　　　　ロレックス・ソシエテ・アノニム被　　　　　　　　告　　　　コメックス・ソシエテ・アノニム
両名訴訟代理人弁護士　　　　加藤義明
同　　　　　　　　　　　　　町田健一
同　　　　　　　　　　　　　木村育代
同　　　　　　弁理士　　　　アインゼル・フェリックス＝ラインハルト
同　　　　　　　　　　　　　山崎和香子
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
特許庁が無効２００３－３５１９２号事件について平成１６年４月５日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，「ＣＯＭＥＸ」の欧文字を横書きしてなり，指定商品を第１４類「時計，時計の部品及び付属品」とする登録第４１４５３４９号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。本件商標は，平成８年１２月１６日に登録出願され，平成１０年３月１０日に登録査定され，同年５月１５日に設定登録がされた。
被告らは，平成１５年５月１４日，原告を被請求人として，本件商標の登録無効審判を請求した。特許庁は，同請求を無効２００３－３５１９２号事件として審理し，平成１６年４月５日，「登録第４１４５３４９号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同月１５日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標の登録を認めることは，著しく社会的妥当性を欠き，商標法の予定する秩序に反するものとして容認し得ないものであり，公正な競業秩序を乱し，ひいては国際信義に反するものであって，公の秩序を害するおそれがあり，本件商標は，商標法４条１項７号に該当するから，その登録は無効とすべきであると判断した。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（請求人適格の欠如）
審決は，「コメックス社（注，被告コメックス・ソシエテ・アノニム，以下『被告コメックス社』という。）が『ＣＯＭＥＸ』の商標を用いて業務を行っていることが認められるから，コメックス社が自己の商標と同一といえる本件商標の登録の無効を主張することには十分な理由があり，コメックス社は本件審判請求について利害関係を有している」（審決謄本８頁第１段落）と判断したが，誤りである。被告コメックス社の役務と本件商標の指定商品との間には何ら関連性がなく，また，同社は我が国において営業活動を行っておらず，営業活動を行う予定もない上，本件商標の指定商品と同一又は類似の商品について「ＣＯＭＥＸ」，「ｃｏｍｅｘ」の商標登録出願を行う予定もない。したがって，被告コメックス社には，本件商標の登録無効審判を請求することにつき利害関係はないというべきであり，同被告の請求人適格を肯定した審決は誤りである。
２　取消事由２（審決の理由不備）


審決は，本件商標の商標法４条１項７号該当性の判断に当たり，「２　無効事由について」の（１）ないし（７）に記載の事実（審決謄本８頁第３段落～９頁第３段落）を認定した上，「以上の事実によれば，本件商標の登録出願前には既に，『ＣＯＭＥＸ』の商標は，時計とりわけダイバーズウォッチの取引者，需要者間においては相当程度広く認識されていたというべきであり，かつ，被請求人（注，原告）は，ロレックス社（注，被告ロレックス・ソシエテ・アノニム，以下『被告ロレックス社』という。）の『ＲＯＬＥＸ』商標を付した時計の周知著名性を熟知していたと同時に，コメックス社の存在，ロレックス社とコメックス社との関係，『ＲＯＬＥＸ』商標と『ｃｏｍｅｘ』商標との関係，両商標を付した時計の存在及びその時計が需要者の人気を博していることも熟知していたというべきである。そうすると，被請求人は，請求人（注，被告ら）の『ｃｏｍｅｘ』商標が，我が国において登録出願されていないことを奇貨として，同商標と社会通念上同一の本件商標を請求人に無断で先取り的に出願して登録を受けたものといわざるを得ない。ところで，商標法の目的が，『商標を保護することにより，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もって産業の発達に寄与し，あわせて需要者の利益を保護すること』（同法１条）にあることに照らして，同法による商標の保護が，産業の健全な発達及び需要者の利益を損なうようなものであってはならず，同法第４条第１項第７号にいう『公の秩序又は善良の風俗』も，このような観点から解すべきであって，商標の使用が，社会の一般的倫理的観念に反するような場合や，それが，直接に，又は商取引の秩序を乱すことにより，社会公共の利益を害する場合においても，当該商標は同号に該当するものとして，登録を受けられないものと解さなければならない（東京高等裁判所，平成１１年（行ケ）第３９４号事件，平成１２年５月８日判決参照）。これを本件についてみるに，被請求人の上記行為に基づく本件商標の登録を認めることは，著しく社会的妥当性を欠き，商標法の予定する秩序に反するものとして容認し得ないものであり，公正な競業秩序を乱し，ひいては国際信義に反するものであって，公の秩序を害するおそれがあるものというべきである」（審決謄本９頁第４段落～最終段落）と判断した。しかしながら，審決は，本件商標の登録出願につき，どのような点が「社会的妥当性を欠く」のか，何をもって「商標法の予定する秩序」，「公正な競業秩序」，「国際信義」とするのか等を何ら明確にしておらず，結論を先行させた直感的，恣意的な判断に基づき，本件商標が商標法４条１項７号に該当すると判断したものであるから，理由不備の違法がある。
３　取消事由３（商標法４条１項７号の解釈適用の誤り）(1)　審決の「被請求人（注，原告）の上記行為に基づく本件商標の登録を認めることは，著しく社会的妥当性を欠き，商標法の予定する秩序に反するものとして容認し得ないものであり，公正な競業秩序を乱し，ひいては国際信義に反するものであって，公の秩序を害するおそれがあるものというべきである」（審決謄本９頁最終段落）との判断は，商標法４条１項７号の解釈適用を誤っている。本件商標は，商標の構成それ自体が「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれのある」ものに該当しないことはもとより，その使用が「社会公共の利益に反し，又は社会の一般的道徳観念に反するような場合」（商標審査基準）に該当するものでもない。本件商標は，以下に述べるとおり，過去の判決例で商標法４条１項７号該当性が認められた事例のいずれにも当てはまらないものである。


ア「ＣＯＭＥＸ」，「ｃｏｍｅｘ」の商標が周知・著名商標ではないこと被告コメックス社は，フランス共和国マルセイユで設立された潜水専門会社であり，その業務について「ＣＯＭＥＸ」，「ｃｏｍｅｘ」の商標を使用しているが，我が国において，広く知られているとはいえず，また，その業務について使用する「ＣＯＭＥＸ」，「ｃｏｍｅｘ」の商標も我が国において周知ではない。商標法４条１項７号に関しては，我が国でも周知・著名なイタリアのサッカーチーム名の略称「ユベントス」に類似する商標を同号に該当するとした判決（東京高裁平成１１年３月２４日判決），世界的に著名な画家である故サルバトール・ダリを想起させる「ダリ／ＤＡＲＩ」の商標が遺族等の承諾なく商標登録された事案で，同商標を同号に該当するとした判決（東京高裁平成１４年７月３１日判決）等があるが，本件商標は周知・著名商標ではないから，本件は，上記判決例に見られるような周知・著名な名称のひょう窃という事案ではない。イ　不公正な方法による競争阻害，妨害事案ではないこと被告コメックス社がこれまで，「ＣＯＭＥＸ」又は「ｃｏｍｅｘ」の商標を付した腕時計を販売した事実はない。被告ロレックス社製の時計に同社の「ＲＯＬＥＸ」の商標（以下「『ＲＯＬＥＸ』商標」という。）と「ｃｏｍｅｘ」の商標の両者を付したもの（以下，両商標が付されている場合を「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」という。）は，一般の需要者向けには製造販売されておらず，被告コメックス社の従業員である深海ダイバーらに無償で貸与されるものであって，ダイバーらは，被告コメックス社を退職する際には，これを返却することとされている。また，その製造数量も２００ないし３００個にすぎず，一般需要者への流通は予定されていないものである。「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」の時計（「サブマリーナー（ＳＵＢＭＡＲＩＮＥＲ）」及び「シードゥエラー（ＳＥＡ－ＤＷＥＬＬＥＲ）」の二つのモデルがある。なお，「サブマリーナー」は「サブマリーナ」と表記されることもあり，以下では，引用文も含めて「サブマリーナ」と表記を統一する。）は，被告ロレックス社が被告コメックス社に対して深海用腕時計の性能を試験するために提供し，その使用者であるダイバーらからの報告等を得ることにより更なる製品の改良，開発に役立てたという過去の経緯と，製造量の少なさから，一部マニアの間で噂となっているものにすぎない。今後，被告ロレックス社が「ＣＯＭＥＸ」又は「ｃｏｍｅｘ」の商標を付した時計を販売することは，過去の経緯と希少性を自ら否定することにつながるから，そのようなことは考えられない。
以上のような事情があるから，本件商標の登録は，「母衣旗」（ほろはた）事件（東京高裁平成１１年１１月２９日判決），「ＤＵＣＥＲＡＭ」（ドゥーセラム）事件（東京高裁平成１１年１２月２２日判決）における事案とは異なり，被告コメックス社との競争を阻害するものでないことはもとより，被告ロレックス社との間の競争を阻害するものでもない。
ウ　「ＣＯＭＥＸ」，「ｃｏｍｅｘ」が社会公共性を有する名称ではないこと「ＣＯＭＥＸ」，「ｃｏｍｅｘ」は，商標中に政府刊行物と紛らわしい「白書」の文字を含むことを理由に「社会公共の利益を害する」とされた「企業市民白書」事件（東京高裁平成１２年５月８日判決）の事案とは異なり，社会公共性を有する名称ではない。
(2)　以上のとおり，審決は，商標法４条１項７号を過度に拡大して解釈適用したものであって，誤りである。
第４　被告らの反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（請求人適格の欠如）について
被告コメックス社は，その業務について「ＣＯＭＥＸ」，「ｃｏｍｅｘ」の商標を使用している。被告ロレックス社が被告コメックス社に提供する時計には，「ＲＯＬＥＸ」の商標とともに「ｃｏｍｅｘ」の商標が付されており，それらの時計は，現実に市場に流通している。被告コメックス社は，当該商標をその業務に使用しているから，それと同一の商標を被告コメックス社と全く関係のない原告が使用することに対して利害関係を有するのは当然である。また，当該商標は，被告コメックス社を表すものとして被告ロレックス社の時計に付されていたのであるから，それと同一の商標を，腕時計の輸入販売及び製造販売を行う原告が使用することに対して，被告コメックス社は重大な利害関係を有する。したがって，審決が被告コメックス社の請求人適格を肯定したことに誤りはない。
２　取消事由２（審決の理由不備）について


審決は，(1)「ＲＯＬＥＸ」商標の世界的な周知・著名性，(2)被告コメックス社がその業務について「ＣＯＭＥＸ」，「ｃｏｍｅｘ」の商標を使用していること，(3)ダイビング用時計の開発における被告ロレックス社と被告コメックス社との関係，被告ロレックス社の時計の広告に，被告コメックス社のダイバーが被告ロレックス社の時計を使用し，潜水に耐え得ることがうたわれていること，及び被告ロレックス社が被告コメックス社に提供する時計には，「ＲＯＬＥＸ」商標と共に「ｃｏｍｅｘ」の商標が付されていること，(4)原告は，被告ロレックス社の時計を輸入販売するとともに，「（原告は）日本におけるＣＯＭＥＸＷＡＴＣＨの正規オフィシャルライセンサーです。国内における全てのＣＯＭＥＸロゴ入り時計の販売は，当社の許可が必要です」等の説明をして，被告ロレックス社の時計の文字盤に「ＣＯＭＥＸ」ロゴ入れ加工を行う旨を時計の写真付きで広告していること，(5)原告は，自己の時計の広告において，「世界最高峰の深海調査技術をもつｃｏｍｅｘ（コメックス）」に言及し，「ケントレーディング（注，原告）はｃｏｍｅｘロゴ時計の正規オフィシャルライセンスを取得している」と説明していること，(6)原告は，自ら取り扱うダイバーズウォッチについて，被告ロレックス社の「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」時計に酷似したデザインを施し，酷似した態様・方法で「ＰＲＯ－ＬＥＸ」及び「ｃｏｍｅｘ」の両商標を付して販売していること，(7)原告は，被告らからの警告に対する返答書において，「フランスの潜水探査会社『コメックス社』とは何の関係もございません」と述べていることを認定（審決謄本８頁第３段落～９頁第３段落）した上，これらの認定事実に基づき，「被請求人（注，原告）は，請求人（注，被告ら）の『ｃｏｍｅｘ』商標が，我が国において登録出願されていないことを奇貨として，同商標と社会通念上同一の本件商標を請求人に無断で先取り的に出願して登録を受けたもの」（同９頁第４段落）であると判断し，「被請求人（注，原告）の上記行為に基づく本件商標の登録を認めることは，著しく社会的妥当性を欠き，商標法の予定する秩序に反するものとして容認し得ないものであり，公正な競業秩序を乱し，ひいては国際信義に反するものであって，公の秩序を害するおそれがある」（同頁最終段落）として，本件商標の商標法４条１項７号該当性を肯定しているから，その判断の理由に不備な点はなく，また，判断自体も極めて正当である。
３　取消事由３（商標法４条１項７号の解釈適用の誤り）について(1)　本件商標が「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当することは，以下の事実により，根拠付けられる。
ア　本件商標の登録出願前に，被告らの「ＣＯＭＥＸ」，「ｃｏｍｅｘ」の商標は，時計とりわけダイバーズウォッチの取引者，需要者間において，相当広く認識されていた。
被告コメックス社は，世界最大規模の潜水専門会社であり，海洋開発の第一線で活躍する世界的に有名な会社である。被告コメックス社と被告ロレックス社の間には，１９７２年（昭和４７年）に締結した契約に基づく協力関係があり，被告コメックス社が被告ロレックス社から提供される深海用時計をダイバーらに使用させ，その使用結果を被告ロレックス社に報告し，被告ロレックス社は，その使用結果の報告を更なる製品の改良，開発に役立てるという関係が続いてきた。被告ロレックス社が被告コメックス社に提供する時計には，「ＲＯＬＥＸ」商標とともに「ｃｏｍｅｘ」の商標が付されており，それらの時計は，被告ロレックス社が一般の需要者向けに販売したことはないが，現実に市場に流通し，需要者に人気を博している。「ｃｏｍｅｘ」の商標は，上記時計の存在とその人気により，時計，とりわけダイバーズウォッチの取引者，需要者間に相当程度広く認識されており，その認識の程度は，周知・著名に極めて近いということができる。被告ロレックス社の腕時計を紹介する書籍，雑誌は数多く存在するが，それらの書籍，雑誌では，同社のダイバーズウォッチを紹介する際，需要者に人気のある「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」の時計が写真入りで紹介されたり，シードゥエラーというモデルが被告コメックス社の協力で誕生した経緯が詳細に説明されたりしている。
イ原告は，被告ロレックス社と被告コメックス社の関係，「ＲＯＬＥＸ」商標と「ｃｏｍｅｘ」の商標の関係，両商標を付した時計の存在及びその時計が需要者の人気を博していることを熟知していた。
ウ　原告は，本件商標の登録後，被告ロレックス社製ダイバーズウォッチ（サブマリーナ及びシードゥエラー）に「ＣＯＭＥＸ」のロゴを入れるロゴ入れ加工サービスを提供し，また，「ｃｏｍｅｘ」，「ＣＯＭＥＸ」の商標の付された腕時計の製造販売を行った。それらの広告において，原告は，被告コメックス社とは何ら関係がないにもかかわらず，「ケントレーディングは，日本におけるＣＯＭＥＸＷＡＴＣＨの正規オフィシャルライセンサーです」，「ケントレーディングブレインはｃｏｍｅｘロゴ時計の正規オフィシャルライセンスを取得している」（乙１０，１２）などと説明している。
このような説明は，原告が「ＣＯＭＥＸ」の商標を時計に付する承諾を被告ロレックス社又は被告コメックス社から得ているという印象を強く需要者に与え，原告と被告コメックス社との間に何らかの関係があると誤認させるおそれが大きい。このことは，被告らの名声を毀損し，商標を希釈化するだけでなく，需要者の利益をも害するものである。


エ　原告は，「ｃｏｍｅｘ」の名声にフリーライドして，利益を得ている。すなわち，原告は，「ｃｏｍｅｘ」の商標を付した腕時計を自ら製造販売したが，その広告には，「コメックスといえば世界的に有名なフランスの海底探査会社。この会社で採用したロレックスのサブマリーナやシードゥエラーとのダブルネームでも有名」（乙９），「世界最高峰の深海調査技術をもつｃｏｍｅｘ（コメックス）。・・・深海ダイビングの技術のほとんどを開発したといってもよい最先端企業だ。ｃｏｍｅｘで育てられた深海作業の第一人者たちは，卒業時にＲＯＬＥＸにｃｏｍｅｘのダブルネームが入った時計を与えられるが，その時計は現在，時計マニアにとってたまらなく欲しいモデルとして，何と１５０万円以上の値段がついている」（乙１０，１２），「ダイバーズウォッチ・ファンの垂涎の的あのｃｏｍｅｘとのＷネーム」（乙１０，１２）等と記載することにより，「ｃｏｍｅｘ」商標の名声を印象付け，その商標を付した時計の人気を強調することによって，需要者に対し，原告の製造販売する腕時計の購買意欲をあおっている。原告が被告らの名声にフリーライドして自らの商品を販売していることは明らかであり，本件商標の登録出願は，被告らの顧客吸引力を利用する意図でされたものである。原告は，また，被告ロレックス社製のダイバーズウォッチに「ＣＯＭＥＸ」のロゴを入れるサービスを提供し，このサービスにより，人気の高い「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」のダイバーズウォッチの外観が作出されることを認識した上で，１８万円という高額の対価を受け取っていた（乙９）。「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」は，そのダブルネームを付した時計が世界的に有名な潜水会社の従業員によって使用されたという事実と，深海における潜水に耐えてなお正確に時を刻み続けるという性能の高さの証であり，被告らの信用と名声を表すものである。原告の上記行為は，被告らの信用を毀損し，希釈化させるものであって，原告の本件商標権取得によって，公正な商取引の秩序が破壊されることは明らかである。
(2)　商標法４条１項７号の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある」商標とは，当該商標の使用が，社会の一般的倫理観念に反するような場合や，それが直接に，又は商取引の秩序を乱すことにより，社会公共の利益を害する場合を含むと解される（東京高裁平成１２年５月８日判決）ところ，上記(1)の一連の事実にかんがみれば，原告は，「ＣＯＭＥＸ」，「ｃｏｍｅｘ」の商標が時計について日本で登録出願されていないことを奇貨として，これらの商標と社会通念上同一の本件商標を被告らに無断で先取り的に出願して登録をしたというべきであり，その行為が著しく社会的妥当性を欠くことは明らかである。また，原告の行為により，被告コメックス社と原告との間に何らかの関係があると需要者に誤認されるおそれがあることや，原告の製造販売する時計と被告ロレックス社の「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」の時計とが需要者に誤認混同されるおそれがあることにかんがみれば，原告の行為は，被告らの業務上の信用を毀損し，希釈化するとともに，需要者の信頼も損なうことになるから，「商標を保護することにより，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り，もって産業の発達に寄与し，あわせて需要者の利益を保護する」（商標法１条）という商標法の予定する秩序に反するというべきである。さらに，上記(1)エのようなフリーライド行為は，公正な競争秩序を乱すものである上，被告らが世界的に有名な企業であることにかんがみれば，国際信義にも反するものである。
第５　当裁判所の判断
１　前提となる事実
当事者間に争いのない事実と証拠（乙１～２０）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(1)　被告ロレックス社は，世界的に有名な時計メーカーであり，同社がその時計について使用している「ＲＯＬＥＸ」商標は，世界的に著名な商標であって，我が国においても著名である。
被告コメックス社は，１９６１年（昭和３６年）にフランス共和国マルセイユで設立され，海洋開発に向けての研究開発，深海作業等を業務とする，海洋開発の分野では有名な海底探査会社である。被告コメックス社は，その業務について「ｃｏｍｅｘ」及び「ＣＯＭＥＸ」の商標を使用している。(2)　被告ロレックス社と被告コメックス社とは，被告ロレックス社が被告コメックス社に深海用時計を提供し，被告コメックス社からその使用結果の報告を得ることにより，更なる製品の改良，開発を行うこと等を内容とする契約を１９７２年（昭和４７年）に締結した。同契約に基づいて，被告ロレックス社が被告コメックス社に提供したサブマリーナ及びシードゥエラーには，「ＲＯＬＥＸ」商標とともに「ｃｏｍｅｘ」，「ＣＯＭＥＸ」の商標が付されている。それらの腕時計は，「ＲＯＬＥＸ」商標と「ｃｏｍｅｘ」，「ＣＯＭＥＸ」の商標の双方が付されているところから，「コメックスのダブルネーム（Ｗネーム）」，「コメックスモデル」などと呼ばれている。
なお，被告ロレックス社製の「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」の時計において，文字盤に付される「ｃｏｍｅｘ」の商標は，横長矩形白地枠内に「ｃｏｍｅｘ」の文字を表した形態（以下，この形態のものを「『ｃｏｍｅｘ』ロゴ」という。）である。
(3)　時計関連の書籍，雑誌には，「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」の由来や，被告ロレックス社のサブマリーナ，シードゥエラーの開発経緯に関連して，次のような記述がある。


ア　平成４年２月１５日ワールドフォトプレス発行の雑誌「モノ・マガジン」別冊２－１５「世界の腕時計」NO．９（乙４）には，「ロレックス・サブマリーナ　誰も知らないサブマリーナを発見」との表題の下に約３０頁にわたり，サブマリーナからシードゥエラーに至る深海用ダイバーズウォッチの開発経緯と，これに被告コメックス社が多大な貢献をしたことが紹介され，「特別仕様モデルは作らないはずのロレックスが作った，ある特殊潜水作業会社専用の特別仕様のサブマリーナを発見した・・・その会社の名前はコメックス。マルセイユにある，資源探査から軍事目的にいたるまで，あらゆる深海探査を行う世界最大級の潜水会社だ。発見したコメックス専用サブマリーナにはヘリウムガス抜きバルブがつき，コメックスのロゴと特殊な番号が記されていた」，「ロレックス・シードゥエラー４０００のコメックス・バージョン。文字盤にコメックスのロゴ，裏蓋にロレックスとコメックスの名前，さらに特別な数字が刻まれている。コメックスの深海ダイバーたちに支給されるもので，当然，生産個数は非常に限られている。おそらく２～３００個だろう。・・・マニアの間で噂になっていた時計だ」，「世界最先端をいくコメックスが支えるプロ・ダイバー用腕時計の開発　噂のロレックス・サブマリーナのコメックス・ダイバー仕様は，・・・ロレックスが特別にコメックスのために作った時計である・・・コメックスはフランスのマルセイユを本拠とする，世界最大の潜水会社だ。・・・世界的組織であるコメックス・マルセイユはロレックス社と特約を結び，ダイビング用時計とクロノメーターはすべてロレックス社製を使用することとなった」などと記載されている。
イ　平成４年１１月２０日ワールドフォトプレス発行の雑誌「世界の腕時計」NO．１２（乙５）には，「ロレックスの歩み」と題する特集記事の１９６０年代の頁に，サブマリーナ誕生の歴史が述べられ，「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」のサブマリーナの写真とともに，「フランスの潜水会社コメックス社に向けた特別製造モデル。・・・特殊な機能を搭載している。生産個数は２００とも３００ともいわれる。コメックスのダイバーも退職時には返却しなくてはならない」との説明が付されている。
ウ　平成８年世界文化社発行の雑誌「Ｂｅｇｉｎ」８月号（乙１）には，各種ロレックスが商品写真，価格，取扱い店の情報と共に掲載された中に，「イチ押し」として，「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」のシードゥエラーが写真入りで掲載され，「旧型モデルの追求は王道だけど，少しハズシワザということで，現行モデルの希少な『コメックス』仕様なんかを狙うのもいかが？」，「'９０年代製の『コメックス』モデル。・・・９８万円。ケントレーディング・ブレイン・・・※『コメックス』とは，フランスにある世界最大の潜水専門の会社名である」との記述がある。
エ　平成１０年１月２０日グリーンアロー出版社発行「ロレックス・マスターブック」（乙６）には，サブマリーナ及びシードゥエラーに関する記事中に，「１９７１年に６１０ｍ防水のプロ用ダイバーズウォッチとして生まれたシードゥエラー。誕生の背景には，コメックスという潜水会社の存在があった」，「フランスの潜水専門会社コメックスの協力を得て，新しいプロ用ダイバーズウォッチを完成させた。このモデルはシードゥエラー（海の居住者）と名づけられ，・・・」との記述があり，また，「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」のサブマリーナの写真に，「サブマリーナの市販モデルは最高でも３００ｍ防水だが，コメックス仕様は６００ｍ防水。・・・初期のシードゥエラー並みの機能が備えられたモデルだ」との説明が付されている。
オ　平成１０年１０月１日グリーンアロー出版社発行「ロレックス・マスターブックⅡ」（乙７）には，「ＳＥＡ－ＤＷＥＬＬＥＲ」の表題で，被告コメックス社と被告ロレックス社の関係が１頁にわたって紹介され，「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」のシードゥエラーの写真の下に，「４０００フィート防水モデルのコメックスバージョン。・・・コメックスのダイバーに支給されるもので，当然数も限られており，貴重。性能，機能に違いはないが，希少価値からアンティーク市場では非常に高値が付いている」との説明が付されている。カ　平成１１年世界文化社発行の雑誌「時計Ｂｅｇｉｎ」春号（乙２）には，各年代の「スポーツロレックス」が紹介され，１９７０年代の項に，「７０年代から潜水会社コメックス社とのＷネームモデル・・・が登場する」，「シードはサブの進化形として誕生。・・・７１年，コメックス社の協力によって開発された。水深６１０ｍの防水性を誇る」との記述がある。


キ　平成１２年ワニブックス発行の雑誌「ＣＯＯＬ　ＴＲＡＮＳ」２月号（乙３）には，「憧れだけじゃ終わらせなくない。いつかは欲しいレアモデルたち！」との見出しの下に，「'９８年製シード（Ｒｅｆ．１６６１０）」（価格１５０万円），「ヘリウム排出バルブがあるサブ。Ｒｅｆ．５５１４」（価格１５０万円）として，「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」のシードゥエラー及びサブマリーナの写真が掲載され，「エスケープバルブの開発に貢献した『コメックス』別注モデル　ロレックスのダイバーズウォッチの開発に技術的なフィードバックで多大な貢献をしたのが，仏の潜水会社『コメックス』。そのために同社のダイバーたちに支給されたのが，いわゆるコメックスモデルだ。本来なら市場に流出しないはずの，希少価値の高いモデルなのだ」との説明が付されている。ク　平成１２年１２月２０日アポロ出版発行の雑誌「月刊ブランドＢａｒｇａｉｎ　Ｍｅｎ’ｓ」１２月号（乙２０）には，「レアサブマリーナのいろいろ潜水専門会社コメックスとのＷネーム」と記載されている。ケ　平成１４年６月１９日立風書房発行の雑誌「一冊まるごと『ロレックス』」Vol．３（乙１８）には，シードゥエラーの現行モデルを紹介する半頁大の誌面中に，「こんなレアモデルも！！」と題して，「シードゥエラーをロレックスと共同開発した，フランスの潜水専門会社コメックスのＷネームモデル。コメックスはサブのＷネームが有名だが，希少性ではこちらが上」との説明とともに「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」のシードゥエラーの写真が掲載されているコ　平成１４年４月２０日ベストセラーズ発行「腕時計王」Vol．１２（乙１７）には，「伝説の腕時計　不滅の『逸話』集　ロレックスシードゥエラー　世界最大の潜水探査会社コメックスと共同開発された」との見出しの下に，「・・・潜水専門会社コメックス社と共同で，・・・ついに“ガス・エスケープバルブ”の開発に成功し，サブマリーナに搭載したのだ。・・・さらなる改良を加えて６１０ｍ防水性能を持つ“シードゥエラー”が'７２年ついに完成する。その後も性能を高め，'９１年に１２２０ｍ防水を誇る現行モデルへと昇華させた」などの記述がある。
サ　平成１４年８月２０日ベストセラーズ発行の雑誌「腕時計王」別冊ロレックス完全読本Vol．４（乙１５）には，「フランスの総合潜水専門会社コメックスとの共同開発でガス・エスケープバルブ　搭載したのがシードゥエラーだ！」，「さて，この進化版サブマリーナであるシードゥエラーは，フランスの潜水専門会社コメックス社との共同開発によって実現したモデルとして広く知られている」との記述がある。
シ　平成１４年１０月１５日ベストセラーズ発行の雑誌「腕時計王」Vol．１４（乙１６）には，「なぜシードゥエラーが誕生したのか？・・・『フランスの潜水専門会社のコメックス社とヘリウムガスを排出するガス・エスケープバルブを開発して腕時計に搭載したのが，シードゥエラー誕生のきっかけです』」，「なぜコメックスモデルは市場で売られていないのか？コメックス社所属ダイバーの標準装備品がシードゥエラー　サブやシードの文字盤に，デカデカとコメックスというロゴが入ったモデル。実はこのモデル，非常に入手が困難なレアものなのだ。『コメックス・ロゴ入りのサブやシードは，ロレックス社と共同でガス・エスケープバルブを開発したコメックス社に所属するダイバーに貸与される装備品なんです』（銀座ケントレーディングオーナーＡ）」などの記述がある。ス　平成１５年６月２７日立風書房発行「一冊まるごと『ロレックス』」Vol．５（乙１９）には，「有名なロレックスの著書もある，日本でもおなじみのイギリスの大御所ディーラー，ジェームス・ダウリング」の取材記事中に，「誤植ではない！６００ｍ表記のコメックス」の小見出しの下に，「レアモデル」として，「サブマリーナ・コメックス　Ｒｅｆ．１６６５」の写真が掲載されている。
(4)原告は，その代表者が「スポーツロレックスのモデルチェンジを事情通が大予測！」と題する上記(3)カの雑誌記事（乙２）に登場し，また，平成１０年発行の雑誌「時計Ｂｅｇｉｎ」秋号（乙９）中に「スポーツロレックス専門店としてファンの多い，ケントレーディングブレイン」と紹介されるなど，ロレックス時計を専門に扱う時計の輸入・販売業者である。上記（3)ウ（乙１），シ（乙１６）などの時計雑誌に掲載された各種ロレックス時計の商品広告には，掲載商品の取扱い店として，「ケントレーディング」（注，原告の略称）が表示されている。(5)　原告は，平成１０年に，「ＰＲＯ－ＬＥＸ」のブランド名のダイバーズウォッチ（以下，この時計を「プロレックス」という。）を発売した。プロレックスの文字盤は，被告ロレックス社のダイバーズウォッチに採用されているエクスプローラー文字盤と同一の形態である。また，プロレックスの文字盤には，「ＲＯＬＥＸ」商標の字体と酷似した字体を用い，「ＰＲＯ」の文字と「ＬＥＸ」の文字に間にごく短いハイフン「－」を入れた「ＰＲＯ－ＬＥＸ」の商標及び「ｃｏｍｅｘ」の商標が付されている。プロレックスにおける両商標の配置は，「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」のサブマリーナ及びシードゥエラーにおける「ＲＯＬＥＸ」商標と「ｃｏｍｅｘ」ロゴの配置と同一であり，プロレックスの文字盤に付された「ｃｏｍｅｘ」の商標は，「ｃｏｍｅｘ」ロゴに酷似している（乙９，１０，１２）。
同じころ，原告は，「Ｒ・Ｘ・Ｗ（ロックス　ウォッチ）」の名称でも，上記プロレックスと同様の全体形状で，文字盤に「ｃｏｍｅｘ」ロゴと酷似する商標を付した時計（文字盤に「ＰＲＯ－ＬＥＸ」の代わりに「Ｒ・Ｘ・Ｗ」の商標が付されている点がプロレックスと異なる。）を発売した（乙１１）。(6)　時計，ダイビング関連の雑誌及び原告作成のパンフレットには，原告が発売したプロレックス及びＲ・Ｘ・Ｗについて，次のような記事（ＰＲを含む。）がある。


ア　平成１０年世界文化社発行の雑誌「時計Ｂｅｇｉｎ」秋号（乙９）には，「オリジナルブランドの『プロレックス』が誕生」として，「ｃｏｍｅｘ」ロゴと酷似したロゴの付されたプロレックスの写真とともに，その紹介記事が掲載され，「スポーツロレックス専門店としてファンの多い，ケントレーディングブレイン。・・・オリジナルウォッチを発売するという快挙に出た。・・・文字盤は何とエクスプローラーⅠで，イナズマ針にデカリューズがしっかり鎮座。しかもそのブランド名は『ＰＲＯ－ＬＥＸ』で，モデル名が『ＳＵＢＰＲＯ』。おまけにペットネームが『ｃｏｍｅｘ』とくれば，もうロレックス・オールスター集合モデルだ」，「ネーミングのポイント・・・ｃｏｍｅｘ　コメックスといえば世界的に有名なフランスの海底探査会社。この会社で採用したロレックスのサブマリーナやシードゥエラーとのダブルネームでも有名だが，潜水用具としての商標登録はされているものの，正式に時計の商標としてはケントレーディングが国内のオフィシャルライセンスを取得している（商標登録ＮＯ－４１４５３４９号）」，「スペックのポイント　風防'８０年代中期以前の旧タイプのスポーツロレックスに使用されているドーム型のアクリル風防を採用している。・・・リューズ　リューズは，'５０年代後期に登場したサブマリーナＲｅｆ．６５３８，いわゆるジェームズ・ボンドモデルを彷彿させる直径８ｍｍのデカリューズである。・・・裏ぶた　ねじ込み式の裏ぶたには，国内で商標登録している『ｃｏｍｅｘ』の文字が刻印されている」などの記述がある。
また，同誌のＰＲ頁には，「創業以来，ロレックスを延べ１００００本以上の業務販売実績を誇るケントレーディング。・・・オーナーのＡ氏・・・に，・・・まったく新しいコンセプトの『ＰＲＯ－ＬＥＸ』について語ってもらった」，「『ＰＲＯ－ＬＥＸ』はなぜ他ショップより安くできるのでしょうか？　海外へ年１０回以上，オーナーである私が直接仕入れに行っています。・・・国内外の卸業社まかせの他ショップが，同じ価格と内容のロレックスを仕入れようとしても，たぶん出来ないと思います」などと記載されている。さらに，【ＣＯＭＥＸ商標利用権取得記念】との小見出しの下に，被告ロレックス社製の「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」時計の正面写真及び裏面写真とともに，「幻のＷネーム『ＣＯＭＥＸ』ロゴがあなたの時計（シードウエラー・サブマリーナ）に蘇る。限定１００本でＣＯＭＥＸバージョン・加工サービスをお受けします。ケントレーディングは，日本におけるＣＯＭＥＸＷＡＴＣＨの正規オフィシャルライセンサーです。国内における全てのＣＯＭＥＸロゴ入り時計の販売は，当社の許可が必要です。商標登録第４１４５３４９号・・・ＣＯＭＥＸロゴ＆刻印加工　１８０，０００円」などの記載がある。
イ　平成１１年７月１０日水中造形センター発行の雑誌「Ｍａｒｉｎｅ　Ｄｉｖｉｎｇ」NO．３２２（乙１０）には，「ＣＯＭＥＸ　ＰＲＯ－ＬＥＸ　ＳＵＢＰＲＯ」と商品名を記し，写真を大きく掲載した広告中に，「２０世紀最後を飾る究極のダイバーズウォッチ誕生。裏蓋に刻印されるネームは『ｃｏｍｅｘ　２０００』。・・・ダイバーズウォッチ・ファンの垂涎の的あのｃｏｍｅｘとのＷネーム。・・・いま，ケントレーディングブレインからリリース」，「２０００年の正式販売（予価６８，０００円）に先駆け特別価格（４９，８００円）にて販売いたします」，「販売店募集中」などと記載されている。
また，同誌には，「こだわりを突き詰めたオリジナルウォッチ」との標題で，原告の時計プロレックスの写真とともに，「スポーツロレックス専門店〈ケントレーディングブレイン〉のＡオーナーは・・・Ａさんのこだわりが，オリジナルブランド『ＰＲＯ－ＬＥＸ』」（商標登録済み）のダイバーズウォッチ『ＳＵＢＰＲＯ』を生みだした。ロレックス人気スポーツモデルの魅力を凝縮し，世界最高峰の海洋調査会社ＣＯＭＥＸのロゴが刻印された逸品だ」との文章があり，裏ぶたの写真の横に，「裏ぶた　ねじ込み式の裏ぶたには『ケントレーディング』が国内で商標登録しているＣＯＭＥＸの文字を刻印」との説明，「ｃｏｍｅｘ」ロゴの写真の下に「スーパープロだけに許されるＣＯＭＥＸのダブルネーム　フランスの海洋調査開発会社であり，世界最高峰の深海調査技術をもつｃｏｍｅｘ（コメックス）。・・・ｃｏｍｅｘで育てられた深海作業の第一人者たちは，卒業時にＲＯＬＥＸにｃｏｍｅｘのダブルネームが入った時計を与えられるが，その時計は現在，時計マニアにとってたまらなく欲しいモデルとして，何と１５０万円以上の値段がついている。なお，ケントレーディングブレインはｃｏｍｅｘロゴ時計の正規オフィシャルライセンスを取得している。商標登録第４１４５３４９」との説明がある。


ウ　原告のホームページ（平成１３年３月１日時点のもの，乙１２）には，「ＰＲＯ－ＬＥＸ　ＳＵＢＰＲＯ」のタイトルで，「ｃｏｍｅｘ」ロゴと酷似したロゴを文字盤に付した時計の写真が掲載され，「・・・究極のダイバーズウォッチが誕生。裏蓋に刻印されるネームは『ｃｏｍｅｘ２０００』・・・さらにダイバーズウォッチ・ファンの垂涎の的あのｃｏｍｅｘとのＷネーム」などの説明がある。エ　原告の「Ｒ・Ｘ・Ｗ」のパンフレット（乙１１）には，文字盤に「ｃｏｍｅｘ」ロゴと酷似した標章を付した「サブプロ」のモデル名のスポーツウォッチ（価格４８，０００円）が写真入りで掲載されている。(7)　原告は，被告ロレックス社及び被告コメックス社の代理人らが同代理人ら作成の平成１１年９月１日付け「警告書」と題する内容証明郵便（乙１３）により，原告に対し，「ｃｏｍｅｘ」の商標を付したプロレックスの販売及び被告ロレックス社製時計への「ＣＯＭＥＸ」表示の刻印行為の中止等を求めたのに対し，同月１６日付けの返答書（乙１４）において，「当社の『ＣＯＭＥＸ』商標（第４１４５３４９）は時計類（第１４類）にて商標登録されており同類での使用の権利を特許庁より認められております。フランスの潜水探査会社「コメックス社」とは何の関係もございません。個人の所有する時計に個人的な楽しみの為の当社登録商標（時計類）である『ＣＯＭＥＸ』のロゴ入れ加工は現在，注文を受け付けておりませんし，以後も考えておりません」などと回答した。
２　取消事由３（商標法４条１項７号の解釈適用の誤り）について(1)　上記１の(1)，(2)に認定した事実によれば，被告ロレックス社のサブマリーナ及びシードゥエラーは，時計とりわけダイバーズウォッチの取引者，需要者の間で，広く知られていたと認めることができる。
また，同(3)によれば，サブマリーナからシードゥエラーに至る技術開発の過程に世界最高峰の潜水技術を持つ海洋開発会社と評される被告コメックス社が貢献したこと，被告コメックス社のダイバーのために提供された被告ロレックス社製のダイバーズウォッチには，「ＲＯＬＥＸ」商標とともに被告コメックス社の「ｃｏｍｅｘ」，「ＣＯＭＥＸ」の商標が付されていることは，時計雑誌の中でしばしば紹介されているから，遅くとも本件商標の登録査定時には，「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」時計の存在，及びそこに付された「ｃｏｍｅｘ」，「ＣＯＭＥＸ」の商標の由来は，我が国において，時計一般の取引者，需要者の間で周知であったとまではいえないが，少なくともダイバーズウオッチの取引者，需要者の間では，相当程度広く認識されていたと認められる。そして，本件商標の登録後も，時計雑誌やロレックスを扱う業者の商品広告等の中で，「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」時計が被告コメックス社のダイバーらによって深海作業で使用されたという由来が，同時計の高性能と信頼性を示すものとして繰り返し説明されていることからすれば，「ｃｏｍｅｘ」，「ＣＯＭＥＸ」の商標は，深海作業に耐える被告ロレックス社のダイバーズウォッチの高い機能と信頼性の証となっていたということができる。被告ロレックス社のサブマリーナ及びシードゥエラーの中でも，「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」を付したものには，１５０万円程度の高価格が付いており，「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」時計の人気の高さと名声を物語っている。
(2)　一方，原告は，上記１(4)のとおり，ロレックス専門の時計の輸入・販売業者であり，本件商標の登録出願前から，被告ロレックス社のダイバーズウォッチに付された「ｃｏｍｅｘ」，「ＣＯＭＥＸ」の商標の由来はもとより，同商標を付した「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」のダイバーズウォッチが時計愛好家の間で希少品として珍重されている事情についても，熟知していたことが明らかである。
そうすると，原告による本件商標「ＣＯＭＥＸ」の登録出願は，被告ロレックス社の「ＲＯＬＥＸ／ｃｏｍｅｘダブルネーム」時計の人気及び「ｃｏｍｅｘ」，「ＣＯＭＥＸ」の商標が被告ロレックス社製ダイバーズウォッチの高い性能と信頼性の証とされていることを熟知していた原告が，我が国において「時計，時計の部品及び付属品」を指定商品とする「ｃｏｍｅｘ」，「ＣＯＭＥＸ」の商標登録がされていなかったことを奇貨として，被告ロレックス社に無断で先取り的に出願したものといわざるを得ない。