イ　本判決末尾添付の本件第１特許権に係る明細書（以下「本件明細書１」という。）の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである（甲１の１。以下，同項に記載されている発明を「本件第１特許発明」という。）。「測量対象となる対象部に対して測距，測角を行ない測距データと測角データとを得る測定装置と，該測定装置で得られた測距データと測角データとを受信して該測距データと測角データとに基づくデータ処理を実行するデータ処理端末とを備える多機能測量計測システムであって，前記測定装置は，一般測量に対応した測定を行う一般モードと，内空変位や天端沈下量を求めるために既に記憶されている測距データと測角データとに得られた測距データと測角データとを比較演算して特殊測量に対応した測定を行う特殊モードとを有し，前記データ処理端末は，前記測定装置に対して前記一般モードと前記特殊モードとのいずれかひとつのモードを指示する指示手段と，前記測定装置から測距データと測角データとを受信して前記指示手段により指示されたモードに応じたデータ処理により測量結果を得るデータ処理手段とを有することを特徴とする多機能測量計測システム」ウ　本件第１特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　測量対象となる対象部に対して測距，測角を行ない測距データと測角データとを得る測定装置と，該測定装置で得られた測距データと測角データとを受信して該測距データと測角データとに基づくデータ処理を実行するデータ処理端末
とを備える多機能測量計測システムであって，
Ｂ　前記測定装置は，一般測量に対応した測定を行う一般モードと，内空変位や天端沈下量を求めるために既に記憶されている測距データと測角データとに得られた測距データと測角データとを比較演算して特殊測量に対応した測定を行う
特殊モードとを有し，
Ｃ　前記データ処理端末は，前記測定装置に対して前記一般モードと前記特殊モードとのいずれかひとつのモードを指示する指示手段と，前記測定装置から測距データと測角データとを受信して前記指示手段により指示されたモードに応じたデータ処理により測量結果を得るデータ処理手段とを有すること
を特徴とする多機能測量計測システム
エ　本件明細書１には，本件第１特許発明の作用効果について，次のとおり記載されている（甲１の１。６頁左欄４０ないし４４行）。一般測量と内空変位や天端沈下量を求める特殊測量とを行う際の測定装置を共通化して部品点数を削減するとともに，そのトータルコストを大幅に低減させることができる多機能測量計測システムを得られる効果がある。(3)　原告らは，次の特許権（以下「本件第２特許権」といい，本件第１特許権と併せて「本件各特許権」という。）を各２分の１の持分で共有している。ア(ア)　発明の名称　　トンネル断面のマーキング方法
(イ)　出願日　　　　平成元年９月１４日
(ウ)　出願番号　　　０１－２３８７４８
(エ)　登録日　　　　平成１０年８月２８日
(オ)　特許番号　　　第２１３８０３５号
イ　本判決末尾添付の本件第２特許権に係る明細書（以下「本件明細書２」という。）の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである（甲２の１。以下，同項に記載されている発明を「本件第２特許発明」という。）。「レーザー光を投射するレーザー発振器と光波によって距離を測定する光波測角測距儀とを，レーザー光の光軸と光波の光軸とが平行になるように一体としたレーザー光投射装置と；このレーザー光投射装置を支持して，鉛直方向および水平方向に駆動する駆動装置と；前記光波測角測距儀からの測角測距データとトンネル形状情報に基づいて前記駆動装置を作動させてレーザー光投射装置を鉛直方向および水平方向に移動させる演算制御装置と；を有し，前記レーザー光投射装置および前記駆動装置を切羽断面手前の位置に設置するとともに，予めその設置座標を知っておき，座標が既知の別の基準点を前記光波測角測距儀により視準し，この視準による前記設置座標からの測角測距データを得て，他方で，前記演算制御装置に与えられた計画トンネル線形および計画トンネル断面形状に基づいて，前記切羽断面上における作業基準点を設定し，前記演算処理装置で前記測角測距データに基づいて前記作業基準点に向けての前記設置座標からの鉛直角度および水平角度を演算し，その鉛直角度および水平角度で前記駆動装置を作動させてレーザー光投射装置を振って，前記作業基準点にレーザー光を投射させ，順次切羽断面上に作業基準点をレーザー光の照射によるマーキングを行うことを特徴とするトンネル
断面のマーキング方法」
ウ　本件第２特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下「構成要件ａ」などという。）。
ａ　レーザー光を投射するレーザー発振器と光波によって距離を測定する光波測角測距儀とを，レーザー光の光軸と光波の光軸とが平行になるように一体と
したレーザー光投射装置と；
ｂ　このレーザー光投射装置を支持して，鉛直方向および水平方向に駆動
する駆動装置と；
ｃ　前記光波測角測距儀からの測角測距データとトンネル形状情報に基づいて前記駆動装置を作動させてレーザー光投射装置を鉛直方向および水平方向に移
動させる演算制御装置と；を有し，
ｄ　前記レーザー光投射装置および前記駆動装置を切羽断面手前の位置に
設置するとともに，
ｅ　予めその設置座標を知っておき，
ｆ　座標が既知の別の基準点を前記光波測角測距儀により視準し，この視準
による前記設置座標からの測角測距データを得て，
ｇ　他方で，前記演算制御装置に与えられた計画トンネル線形および計画トンネル断面形状に基づいて，前記切羽断面上における作業基準点を設定し，ｈ　前記演算処理装置で前記測角測距データに基づいて前記作業基準点に向けての前記設置座標からの鉛直角度および水平角度を演算し，その鉛直角度および水平角度で前記駆動装置を作動させてレーザー光投射装置を振って，前記作業基
準点にレーザー光を投射させ，
ｉ　順次切羽断面上に作業基準点をレーザー光の照射によるマーキングを
行うことを特徴とするトンネル断面のマーキング方法


エ　本件明細書２には，本件第２特許発明の作用効果について，次のとおり記載されている（甲２の１。４頁左欄９行ないし右欄２行）。予め計算されたマーキングデータに基づいて，トンネル切羽断面手前の任意の位置に設置されたレーザー光投射装置によって，トンネル切羽断面上の全作業基準点が直接照射されるため，凹凸の激しい切羽断面上であっても，トンネル形状が真円でない場合やトンネル外周円の中心が切羽面上に無い場合であっても，またトンネル線形が曲線であっても正確にマーキングすることができる。本発明方法によってトンネル断面のマーキング行った場合には上記のような正確なマーキングができるため，余掘り・アタリを大幅に減少させることができ，経済的にトンネル掘削をすることができる。
(4)　被告製品について
ア　被告は，平成１６年３月１６日まで，被告製品を製造，販売していた。イ　被告製品による測量の概要は別紙「被告方法目録」記載のとおりである（以下，被告製品による測量の方法を「被告方法」という。）。
３　争点
(1)　被告製品が本件第１特許発明の技術的範囲に属するかア　被告製品が構成要件Ａの「多機能測量計測システム」に該当するか（争点１）
イ　被告製品が構成要件Ｂの「測定装置は，一般測量に対応した測定を行う一般モードと，内空変位や天端沈下量を求めるために既に記憶されている測距データと測角データとに得られた測距データと測角データとを比較演算して特殊測量に対応した測定を行う特殊モードとを有し」を充足するか（争点２）ウ　被告製品が構成要件Ｃの「指示手段」及び「データ処理手段」を有する
「データ処理端末」を備えるか（争点３）
(2)　本件第１特許発明が無効理由を有することが明らかであり，本件第１特許権に基づく権利行使が権利の濫用といえるか（争点４）(3)　被告が被告製品を製造，販売等する行為が本件第２特許権の間接侵害（特許法１０１条４号）に該当するか，特に，被告製品が「その方法の使用に用いる物であってその発明による課題の解決に不可欠なもの」に当たるかア　被告方法が構成要件ｅ「予めその座標を知っておき」を充足するか（争点５）
イ　被告方法が構成要件ｆ「座標が既知の別の基準点を前記光波測角測距儀により視準し，この視準による前記設置座標からの測角測距データを得て」を充足
するか（争点６）
ウ　被告方法が構成要件ｇ「前記演算制御装置に与えられた計画トンネル線形および計画トンネル断面形状に基づいて，前記切羽断面上における作業基準点を
設定し」を充足するか（争点７）
エ　被告方法が構成要件ｈ「前記演算処理装置で前記測角測距データに基づいて前記作業基準点に向けての前記設置座標からの鉛直角度および水平角度を演算
し」を充足するか（争点８）
(4)　本件第２特許発明が無効理由を有することが明らかであり，本件第２特許権に基づく権利行使が権利の濫用といえるか（争点９）
(5)　損害の内容及び額（争点１０）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告製品が構成要件Ａの「多機能測量計測システム」に該当するか）
（原告ら）
被告は，被告製品の見積書において，「マンモス，光波測量機が必要ありません」と記載しており（甲１３），同記載は，被告製品が一般測量に使用する光波測量機器と内空変位測定機を兼ねている旨述べているから，被告製品が多機能測量計測システムに該当することは明らかである。
被告は，一般測量を「一般的な測定装置による測量」と解した上で，被告製品は一般的な測定装置による測量を行わないから一般測量モードを有しておらず，したがって，一般モードと特殊モードを有する多機能測量計測システムに該当しない旨主張する。
しかしながら，一般測量とは，一般的な測量すなわち「マーキングの際に基準点を測量して測量装置の位置を割り出す際に行う測角と測距」を意味しているのであって，被告主張の解釈はとり得ない。
そして，被告製品の機能のうち少なくとも「任意点測量」は一般測量に該当する。任意点測量が一般測量に該当することは，被告作成の「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭＬｉｔｅ（簡易版）と他社製品との比較表(2)」（甲２１の２頁）「任意点測量」欄に「無線のため一人で測量できる」旨記載されており，甲１３に，被告製品があれば「光波測量機（一般測量に使う光波測量機）とマンモス（内空変位測定機）」は必要ない旨記載されていることからも明らかである。被告製品が特殊モードを有していることは争いがないところ，通常の測角測距データが得られなければ特殊モードの計算ができないのであるから，被告製品において通常の測角測距（一般測量）機能がないということはあり得ない。原告らは，特殊測量の工程の一過程において測角測距を行っていることをもって一般測量であると主張するものではないが，被告製品においては，特殊測量の工程の一過程において，たまたま測角測距データを取得しているというのではなく，明らかに測角測距データの取得を目的として測量を指示していることから，一般測量を行っていると主張するものである。
（被告）
本件第１特許発明に係る計測システムは，「多機能測量計測システム」でなければならない。「多機能測量計測システム」の意義は一義的に明らかでないが，本件明細書１の記載（甲１の１。２頁左欄３ないし６行）から，「一般測量と特殊測量の双方の測量計測システムの機能を兼ね備えたシステム」を意味すると解される。
そして，「一般測量」とは，本件明細書１に，「一般測量対応のトータルステーションを用いてもトンネル内の内空変位や天端沈下量を測量することができない」（甲１の１。２頁左欄２１ないし２３行），「請求項１の発明は，上記の事情に鑑み，一般測量と内空変位や天端沈下量を求める特殊測量とを行う際の測定装置を共通化して部品点数を削減するとともに，そのトータルコストを大幅に低減することができる」（甲１の１。２頁左欄２８ないし３２行）との記載があることから，「一般的な測定装置による測量」ないし「一般測量対応のトータルステーションで測量できるもの」をいうと解釈できる。
ところが，被告製品は，トンネル施工のための測量の専用機であり，一般測量に使用することは予定されていないので，一般測量機能を有していない。したがって，「多機能測量計測システム」ということはできない。原告らは，被告製品の「任意点測量」機能が一般測量に該当すると主張する。しかし，被告製品の任意点測量とは，別紙「被告製品の任意点測量」記載のとおりの内容であるから，一般測量すなわち，一般的な測定装置による測量に当たらない。


また，原告らは，特殊測量とは，一般測量によって得られた測角測距データを用いて計算を行うものであるから，特殊モードを有しているのに一般測量することを予定していない測定機はあり得ないかのように主張する。しかし，本件明細書１には，「一般測量対応のトータルステーションを用いてもトンネル内の内空変位や天端沈下量を測量することができないので，特殊測量を行う度に専用のトータルステーションを別に用意しなければならなかった。……請求項１の発明は，上記の事情に鑑み，一般測量と内空変位や天端沈下量を求める特殊測量とを行う際の測定装置を共通化して部品点数を削減するとともに，そのトータルコストを大幅に低減することができる」旨記載されている（甲１の１。２頁左欄２１ないし３２行）のであるから，特殊測量を行う際の測定装置が必ず一般測量の機能を有しているということはできないはずである。また，本件明細書１においては，特殊測量のフローチャートとして図９が記載されているが，図９には測角測距を行うステップを含めて「特殊測量」の処理としているのであるから，測角測距を行っていることをもって，一般測量を行っているということはできない。
よって，被告製品は，本件第１特許発明の技術的範囲に属しない。２　争点２（被告製品が構成要件Ｂの「測定装置は，一般測量に対応した測定を行う一般モードと，内空変位や天端沈下量を求めるために既に記憶されている測距データと測角データとに得られた測距データと測角データとを比較演算して特殊測量に対応した測定を行う特殊モードとを有し」を充足するか）
（原告ら）
構成要件Ｂの「測定装置は，一般測量に対応した測定を行う一般モードと，内空変位や天端沈下量を求めるために既に記憶されている測距データと測角データとに得られた測距データと測角データとを比較演算して特殊測量に対応した測定を行う特殊モードとを有し」との構成は，測定装置が外部からの一般モードないし特殊モードの指示に基づいて，いずれのモードにも対応可能な構成であることを意味しているものである。
被告製品の測定装置に該当するトータルステーションには，「一般モード」「特殊モード」という名称のメニューはないが，上記トータルステーションは，外部コンピュータからの指示に基づいて，トンネル内空変位，天端沈下に対応することが可能な測量器であるから，被告製品は構成要件Ｂを充足する。被告製品が，一般測量に対応することが可能であることは，前記１で原告らが主張したとおりである。
この点に関し，被告は，被告製品の測定装置に該当するトータルステーションが，内空変位測定や天端沈下量測定の場合も含め，いかなる場合も測角測距を行うのみであるから，被告製品の測定装置は一般モードと特殊モードを有しない旨主張する。しかし，構成要件Ｂの意味は，前記のとおり，外部からの一般モード，特殊モードの指示に対応可能であることを意味するものである。本件明細書１に，「上述した実施例では，モードとして，一般測量と特殊測量との２つのモードについて説明したが，さらに，測角や測距の精度を測量対象に応じて段階的に分け，これによって作業要求に応じた測量結果を得るようにしても良い。」（甲１の１。５頁右欄下から２行目ないし６頁左欄上から３行目）との記載があることからも明らかなように，本件第１特許発明は，測角測距を行うという点で共通であっても，モードが異なり得ることを前提としているのであって，一般モードと特殊モードがいずれも測角測距を行うものであることを理由にモードが異ならないという被告の主張は当たらない。
（被告）
構成要件Ｂは，「測定装置は，……一般モードと……特殊モードとを有し」という構成であるから，被告製品が構成要件Ｂを充足するというためには，被告製品の測定装置に該当するトータルステーションが，一般モードと特殊モードという２つのモードを有している必要があると解釈される。このことは，本件明細書１に「請求項１の発明は，……一般測量と内空変位や天端沈下量を求める特殊測量とを行う際の測定装置を共通化して部品点数を削減するとともに，そのトータルコストを大幅に低減させることができる多機能測量計測システムを提供することを目的としている。」（甲１の１。２頁左欄２８ないし３２行）と記載されていることからも裏付けられる。
この点に関して，原告らは，構成要件Ｂの意味を，測定装置が外部からの一般モード，特殊モードの指示に対応可能であることを意味すると主張するが，特許請求の範囲の記載に基づかない主張である。
本件においては，前記１で被告が主張したとおり，被告製品は，一般測量機能を有しないから，被告製品において測定装置に該当するトータルステーションは，一般モードを有していない。また，被告製品のトータルステーションは，測角測距データを取得する機能を有しているにすぎず，内空変位，天端沈下の測定は行わないから（これらの測定を行うのは，トータルステーションに併設されるコンピュータである。），被告製品の測定装置であるトータルステーションが「特殊モード」を有しているとはいえない。
したがって，被告製品の測定装置であるトータルステーションは，一般モードと特殊モードの２つのモードを有しているとはいえないから，本件特許発明の構成要件Ｂを充足しない。
３　争点３（被告製品が構成要件Ｃの「指示手段」及び「データ処理手段」を有する「データ処理端末」を備えるか）
（原告ら）
被告製品においては，別紙「物件目録」記載のＮＡＴＭ－Ｂｏｘ及びＰＤＡがデータ処理端末に該当するところ，ＮＡＴＭ－ＢｏｘはＰＤＡからの指示を受けてトータルステーションに指示し，測量データの処理を行うから，被告製品は，指示手段及びデータ処理手段を有するデータ処理端末を備えている。この点，被告は，本件第１特許発明においては，データ処理端末を単一の装置によって構成する旨の限定があるかのように主張するが，そのような限定はない。部品点数の削減によるトータルコストの低減は，内空変位計測器と一般の測量機器を兼ねることによって実現されるものであり，データ処理端末を単一の装置によって構成することによって実現されるものではない。
（被告）
本件第１特許発明の構成要件Ｃにおいては，「一般モードと前記特殊モードとのいずれかひとつのモードを指示する指示手段」を備えている必要があるが，被告製品の測定装置には一般モードと特殊モードの２つのモードは存在しないから，これらのうちいずれかひとつのモードを指示する指示手段を備えているということはない。


また，本件第１特許発明の構成要件Ｃにおいてはデータ処理端末自身が指示手段を備えている必要があるところ，被告製品においては，データ処理端末に該当するＮＡＴＭ－Ｂｏｘは指示手段を備えていない（指示手段は，ＮＡＴＭ－Ｂｏｘとは別個に設けられているＰＤＡである。）。この点，原告らは，ＮＡＴＭ－Ｂｏｘ及びＰＤＡがデータ処理端末に当たる旨主張する。しかし，本件明細書１には本件第１特許権の目的として「部品点数を削減するとともに，そのトータルコストを大幅に低減させる」旨記載しているのであるから（甲１の１，２頁左欄３０ないし３１行），データ処理端末をあえて複数の装置によって構成したとしても本件第１特許発明の技術的範囲に属する旨の原告らの主張は，明細書の記載に基づかない主張であり失当である。
したがって，被告製品は，本件第１特許発明の構成要件Ｃの構成を有しない。
４　争点４（本件第１特許発明が無効理由を有することが明らかであり，本件第１特許権に基づく権利行使が権利の濫用といえるか）
（被告）
(1)　原告らの主張するように，一般測量を「マーキングの際に基準点を測量して測量装置の位置を割り出す際に行う測角と測距」をいうと解釈し，特殊モードとは，一般測量によって得られた測角測距データを用いて計算を行うものであるから，特殊モードを有しているのに一般測量することを予定していない測定機はあり得ないと解釈した場合には，本件第１特許発明は，本件第１特許権の出願前に存在していた内空変位測定及び天端沈下量測定を行える３次元測定システムである株式会社ソキア製のＭＯＮＭＯＳと同一の構成であるから，新規性がなく，本件第１特許発明は明らかな無効理由を有しており，原告らの請求は権利の濫用である。
(2)ア　構成要件ＡとＭＯＮＭＯＳの対比
ＭＯＮＭＯＳは，平成３年６月２８日発行の日経コンストラクションに掲載されているところ（乙１），測角測距を行うＮＥＴ２と呼ばれる測定機と，測角測距データに基づくデータ処理を行うコントロールターミナルＳＤＲ４Ｂとを有するから（乙２。７，９頁）構成要件Ａを満たす。
また，ＭＯＮＭＯＳは，測角測距を行うから，原告らの主張するように測角測距を行うことをもって一般測量であるというのであれば，ＭＯＮＭＯＳは一般測量に対応した測定を行う一般モードを有する。
イ　構成要件ＢとＭＯＮＭＯＳの対比
乙１の記載から，ＭＯＮＭＯＳが内空変位及び天端沈下量を測定できることは明らかであるから，特殊測量にも対応可能である。よって，ＭＯＮＭＯＳは，一般モードと特殊モードとを有するから，構成要件Ｂを満たす。
ウ　構成要件ＣとＭＯＮＭＯＳの対比
カタログ（乙２）によれば，ＭＯＮＭＯＳのコントロールターミナルは「計算・表示・記憶・印字・解析」を行うことができ「ＳＤＲ４Ｂは３－ＤステーションＮＥＴ２に接続して使用，視準以外の操作をすべて集中コントロール」できるものであるから（乙２の９頁），コントロールターミナルは指示手段及びデータ処理手段を有する。よって，ＭＯＮＭＯＳは構成要件Ｃを満たす。(3)　上記のとおり，本件第１特許発明は，特許出願前に存在していたＭＯＮＭＯＳと同一であって新規性を有しておらず，無効理由を有することが明らかである。したがって，本件第１特許権に基づく権利行使は，権利の濫用として許されない。
（原告ら）
(1)　被告は，本件第１特許権の出願前に存在したＭＯＮＭＯＳを根拠に本件第１特許発明には新規性がない旨主張する。
被告の上記主張は，原告らが，一般測量によって得られた測角測距データを用いて計算を行うのが特殊測量であり，特殊モードを有しているのに一般測量することを予定していない測定機はあり得ないと解釈していることを前提とするようであるが，原告らはそのような主張をしておらず，被告の前提は誤っている。(2)　また，被告は，ＭＯＮＭＯＳが測角測距を行うことを根拠に，ＭＯＮＭＯＳが本件第１特許発明に係る測定装置と同じ構成を有する旨主張するが，ＭＯＮＭＯＳにおいて可能な測角測距は，内空変位や天端沈下量を求めるための測角測距のみであって，マーキングの際の基準点の測量（一般測量）まではできない。ＭＯＮＭＯＳに採用されているトータルステーションＮＥＴ２は，プリズムを使用した測量の場合，実質的に３０ないし１００ｍまでしか測量できず，精度も低い（甲２３）。そのため，ＭＯＮＭＯＳを導入したトンネル現場では更に他の一般測量機器を導入する必要があった。
５　争点５（被告方法が構成要件ｅ「予めその座標を知っておき」の方法に該当するか）
（原告ら）


本件第２特許発明の構成要件ｅにおける「予めその設置座標を知っておき」とは，マーキング作業を行う前に予め知っておくことを意味するのであって，機械を設置する前から機械設置点の座標を決めておくことを意味しているものではない。測量用の光学装置は，その現在位置と測量対象の方角や距離から相手位置を割り出して作業（マーキング等）を行うものであって，現在位置を確認してから作業終了までの間に光学装置を移動させることは出来ない。仮に光学装置を移動させた場合には再度の位置確認が必要となる。本件第２特許発明の構成要件ｅでは，このことを「予めその設置座標を知っておき」としているものである。そして，被告製品は，マーキング作業を行う前に機械設置点の座標軸を予め確認する構成を有している。なお，被告は，機械設置点の座標測定を繰り返し行い得ることを被告製品の特徴として主張するが，「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｍａｎｕａｌ　ｄｉｇｅｓｔ　ｖｅｒｓｉｏｎ」（甲１６）によれば，現実には，機械設定した後６時間以内に後方交会を行っていればマーキング作業の都度機械設置点の座標測定を行わないものと思われるから，被告方法についての被告の上記主張は，事実に反する。被告方法が，本件第２特許発明の構成要件ｅを充足することは明らかである。
なお，マーキングのためには，どのような方法であるにせよマーキングに用いる機器以外の測量機器が必要であるところ，本件第２特許発明では測定機の設置座標を他の測量機器による測量によって知り，被告製品においては，後方交会法に用いる２つの基準点の座標を他の測量機器による測量により知っておきこれを用いて測定機設置座標を測定するというのであるから，本件第２特許発明と被告製品との違いは，他の測量機器を直接的に使用するか間接的に使用するかの差異でしかない。被告は，被告製品が後方交会法によって測定機の設置座標を知る手法を採用していることを根拠に本件第２特許発明の技術的範囲に属しないと主張するようであるが，後方交会法自体は，従来からある一般的な手法である。本件第２特許発明出願時には，レーザー光投射装置の設置座標を正確に測定する作業は非常に複雑なものであったことから，本件第２特許発明の特許請求の範囲には，レーザー光投射装置の設置座標や基準点の座標を予め知っておく構成が記載されているものの，その後の技術の進歩によって，機械設置位置を後方交会法で簡単に知ることができるようになったものである。被告製品がかかる手法を採用していることをもって本件第２特許発明とは異なる新たな技術であるかのように主張しているにすぎない。
（被告）
構成要件ｅの「予めその設置座標を知っておき」とは，「機械を切羽断面手前の位置に設置する前に前もってその設置座標を知っておき」と解釈するのが自然である。
本件第２特許発明の特許請求の範囲には「座標が既知の別の基準点」との文言が使用されており，このように「別の」という語が使用されているのは基準点の他に既知の点があることを前提としており，基準点の他に既知の点とは機械設置点しか考えられないから，上記のような記載からも，機械設置点が機械設置前に既知であることが裏付けられる。さらに，本件明細書２には「レーザー光投射装置１及び駆動装置７は，図面に示すように，切羽断面１８手前の位置に設置され，この設置座標Ｐ（Ｘ０，Ｙ０，Ｚ０）は，予め他の測量機器による測量により既知である。」と記載されており（甲２の１。２頁右欄４１ないし４４行），かかる記載は，上記のような解釈に合致する。原告らは，本件第２特許発明の出願時には，レーザー光投射装置の設置座標を正確に測定する作業は非常に複雑なものであったことから，本件第２特許発明の特許請求の範囲には，レーザー光投射装置の設置座標や基準点の座標を予め知っておく構成としたものである旨主張しており，この主張からも，原告らが，本件第２特許発明の構成要件ｅを「機械を切羽断面手前の位置に設置する前に前もってその設置座標を知ってお」くという意味で記載したことは明らかである。
ところが，被告製品においては，測定機を設置した後に，基準点２点からの測角測距から後方交会法によって機械設置点の３次元座標を自動的に求める。機械設置点の座標軸を機械設置前に予め知っておくことを要する本件第２特許発明では，振動や地山の変動によって機械の設置位置がずれたような場合には，マーキング位置も誤ってしまうことになるが，基準点Ａ点の視準と同時に機械設置点の座標軸を求める被告方法では，機械の設置位置を任意の場所に設定でき，トータルステーションが当初の設置位置からずれた場合にも正確なマーキングを行い得るという違いがある。
原告らは，「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｍａｎｕａｌ　ｄｉｇｅｓｔ　ｖｅｒｓｉｏｎ」（甲１６）の記載を挙げて，被告製品では，機械を設定した後６時間以内に後方交会を行っていればマーキング作業の都度機械設置点の座標測定を行わないものであると主張するが，甲１６に示す設定画面は定期的に後方交会を行う際の時間間隔を設定することができることを示すものであって，原告らの主張は失当である。
６　争点６（被告方法が構成要件ｆ「座標が既知の別の基準点を前記光波測角測距儀により視準し，この視準による前記設置座標からの測角測距データを得て」を充足するか）
（原告ら）


(1)　被告方法においては，後方交会法を行う際に基準点からの視準による機械設置点座標からの測角測距データを得てマーキングの基準となる方向を検知する工程を有しており（別紙「被告方法目録」記載のステップ２），これは，構成要件ｆの「座標が既知の別の基準点を前記光波測角測距儀により視準し，この視準による前記設置座標からの測角測距データを得て」に該当する。(2)　この点に関して，被告は，被告方法におけるＡ点の視準は機械設置点座標を知るためであって，レーザー照射装置の方向を決定するためではなく，未知の機械設置点座標から既知の基準点Ａ点を視準して測角測距データを得るのであるから，既知の機械設置点座標から既知の基準点を視準する構成要件ｆとは異なる旨主張する。しかし，基準点Ａ点の視準が機械設置座標を求めるために利用されているとしても，レーザー照射装置の方向を決定するためにも利用されていることは明らかである。また，機械設置点座標が既知であるか未知であるかといった点には技術的意義はない。
また，被告は，被告方法においては基準点Ａ点の方向角をゼロにして作業基準点までの水平角度を演算するため，水平角度の演算において基準点Ａ点の座標を用いないから，基準点Ａ点の測角測距データを得る工程を有しない旨主張する。しかし，被告製品においては基準点Ａ点の方向角度をゼロとして作業基準点までの水平角度を求めており，基準点Ａ点の測角測距データが判明していなければ，基準点Ａ点の方向角度をゼロにする作業は行い得ないのであるから，被告方法においても，基準点Ａ点の測角測距データを得る工程を経ていることは明らかである。さらに，被告は，上記のような原告らの主張が，特許異議申立事件における原告らの特許異議答弁書（乙５）の主張と矛盾する旨主張する。しかし，被告の上記主張は，本件第２特許権に対する異議申立事件において引用された特開平２－２１０２１３号公報（乙３）に記載されたマーキング方法（以下「乙３に係るマーキング方法」という。）におけるＢ点，Ｃ点の視準が，被告方法における基準点２点の視準と同一視できることを前提としているところ，そもそも乙３に係るマーキング方法に用いられている装置は，レーザー光と測角測距装置とは独立してそれぞれの方向を向くものであって（電子セオドライト及び光波測距計を乗せた支持体レーザー自動発射装置がそれぞれ独立して別の基台に載せられており，レーザー自動発射装置にガルバノメーターと鏡が２組取り付けられている。），本件第２特許発明や被告方法とは全く構成を異にする装置によるマーキング方法である。したがって，被告の上記主張は，乙３に係るマーキング方法におけるＢ点，Ｃ点の視準が被告方法における基準点２点の視準と同一視できるとする前提が間違っている。乙３に係るマーキング方法においては，Ｂ点，Ｃ点の視準によって機械設置座標を求め，これとは別に電子セオドライトによって測角測距データを得てレーザ自動発射装置の向きを求めるのに対し，被告方法においては，２つの基準点の視準によって機械設置座標を求め，かつ，レーザ光照射装置の向きを求めるのであるから，乙３に係るマーキング方法におけるＢ点，Ｃ点の視準は，本件第２特許発明に係る構成要件ｆの視準と同視することはできないが，被告方法における２つの基準点の視準は，構成要件ｆの視準と同一視できる。
（被告）
(1)　被告方法においては，基準点を視準して機械設置点座標からの測角測距データを得るステップを有していない。別紙「被告方法目録」記載のステップ２においては，機械設置点の座標を求めるために２つの基準点を視準するものであって，その後に，基準点までの測角測距データを得るために基準点を視準することはない。被告方法においては，上記のような工程を経るため，被告方法のステップ２においては，未知の機械設置点座標から，既知の基準点Ａ点を視準することになるのであって，既知の機械設置点座標から既知の基準点を視準する構成要件ｆとは構成を異にする。
また，被告方法においては，後方交会法で機械設置点座標を求める際にレーザー照射装置が基準点を向き，この方向角をゼロにするため，レーザー照射装置の向きを求めるために測角測距データを得るステップは不要である。(2)　この点に関して，原告らは，基準点Ａ点の視準が機械設置座標を求めるために利用されているとしても，レーザー照射装置の方向を決定するためにも利用されていることは明らかであるから本件第２特許発明における基準点の視準と被告方法におけるＡ点の視準は全く同じである旨主張する。


しかし，原告らは，本件第２特許権に対する特許庁の特許異議申立手続において，異議申立人が，既知の点Ｂ及びＣを視準して機械設置位置を確定する内容の先行技術（特開平２－２１０２１３号公報。乙３）を指摘したところ，「本願発明の設置座標Ｐ……は，予め他の測量機器による測定により既知である……。したがって，甲第１号証のＢ点およびＣ点は，本願発明の既知の設置座標Ｐ……から同じく既知の別の基準点Ｏ……を睨むための対象点としての基準点Ｏ……とは全く関係がない。本願発明においては，既知の設置座標Ｐ……から……別の基準点Ｏを睨むときに得られる『測角測距離データ』を得ることが重要なのである。」旨の答弁書（平成８年１２月２日付特許異議答弁書。乙５）を提出しており，機械設置座標を求めるための基準点の視準（被告方法によるＡ点の視準）とレーザー照射装置の向きを求めるための視準（本件第２特許権における基準点の視準）とは全く異なるものと述べている。特許異議申立事件における異議答弁書での原告らの上記主張によれば，被告方法においては，「座標が既知の別の基準点を前記光波測角測距儀により視準し，この視準による前記設置座標からの測角測距データを得る」という構成要件ｆの工程を有しないことになるのであるから，本件訴訟において，原告らが，被告方法におけるＡ点の視準と「座標が既知の別の基準点を前記光波測角測距儀により視準」することが同一であると主張することは，上記主張と矛盾するものであって，包袋禁反言の原則から許されない。また，原告らは，機械設置点座標が既知であるか未知であるかは技術的意義を有しない旨主張する。しかし，機械設置点座標が既知の状態で基準点を視準する場合には，機械設置位置がずれたような場合に視準による測角測距データが不正確になるのに対し，機械設置点座標が未知の状態で基準点を視準し，当該視準によって機械設置点の座標を求める場合には，機械設置位置がずれるおそれがないため，測角測距データが正確になるという技術的意義を有する。７　争点７（被告方法が構成要件ｇ「前記演算制御装置に与えられた計画トンネル線形および計画トンネル断面形状に基づいて，前記切羽断面上における作業基準点を設定し」を充足するか）
（原告ら）
被告は，被告製品の演算装置に該当するＮＡＴＭ－Ｂｏｘに計画トンネル線形及び計画トンネル断面形状が与えられておらず，これらの情報を与えられているのは別紙「物件目録」記載の事務所ＰＣであると主張するが，事務所ＰＣから転送されるのかＮＡＴＭ－Ｂｏｘから事務所ＰＣに転送されるのかは定かではないものの，ＮＡＴＭ－Ｂｏｘにも計画トンネル線形及び計画トンネル断面形状の情報が存在している。
少なくとも，ＮＡＴＭ－Ｂｏｘ，事務所ＰＣ及びＰＤＡを併せれば，本件第２特許発明の「演算制御装置」に該当することは明らかである。ネットワーク化の進んだ現在，一つの装置として記載されている構成を複数の装置にして同様の機能を持たせることは容易であり，そのような方法によって特許権の効力を回避することは許されない。
（被告）
本件第２特許発明の構成要件ｃ及びｇによれば，演算制御装置は，計画トンネル線形及び計画トンネル断面形状が与えられ，作業基準点を設定し，レーザー光投射装置を鉛直方向及び水平方向に移動させる装置である。ところが，被告製品においては，演算装置に該当するＮＡＴＭ－Ｂｏｘには計画トンネル線形及び計画トンネル断面形状が与えられていない（これらの情報が与えられているのは事務所ＰＣである。）。
したがって，被告方法は本件第２特許発明の「演算制御装置」を有しない。８　争点８（被告方法が構成要件ｈ「前記演算処理装置で前記測角測距データに基づいて前記作業基準点に向けての前記設置座標からの鉛直角度および水平角度を演算し」を充足するか）
（原告ら）
(1)　被告方法における水平角度の計算は，測角測距を行ったデータに基づいて，基準点Ａ点を向いたときの角度をゼロとして，作業基準点までの角度を求めるものである。また，被告方法における鉛直角度の計算は，基準点から作業基準点までの鉛直角度ではなく，機械設置点を含む水平面から作業基準点までの角度を求めるものである（別紙「被告方法目録」のステップ４，５）。水平角度の演算方法においては，基準点Ａ点の測角測距データが判明していなければ，基準点Ａ点の方向角度をゼロにする作業は行い得ないのであるから，被告方法においても，基準点Ａ点の測角測距データに基づいて水平角度を演算していることは明らかである。
鉛直角度の演算方法については，基準点Ａ点と機械設置点の３次元座標は明らかであるから，作業基準点までの鉛直角度を，基準点Ａ点からの相対角度か，地球の水平面からの絶対角度かどうかの違いは，測量手法としての根本的な違いとはなり得ない。トータルステーションを備えたレーザー光投射装置であれば，機械設置点座標を含む水平面から基準点Ａ点までの鉛直角度はトータルステーションに内蔵されている重力式鉛直方向検出装置により，誰でも見出せるものであって，格段の技術的意味はない。基準点からの鉛直角度を算出してこれに基づいて駆動させる場合でも，水平方向からの鉛直角度を算出してこれに基づいて駆動させる場合でも，結局同じ方向にレーザーを向かせることになるのであって，本質的な違いはない。本件第２特許発明の構成要件ｈでは，鉛直角度の角度演算方法において何の限定もしていない。
よって，測角測距を行ったデータに基づいて，基準点Ａ点を向いたときの角度をゼロとして作業基準点までの水平角度を求め，機械設置点を含む水平面から作業基準点までの角度を求める被告方法は，構成要件ｈ「測角測距データに基づいて前記作業基準点に向けての前記設置座標からの鉛直角度および水平角度を演算」する方法に該当する。
(2)　被告は，レーザー光投射装置を駆動させる始点の差異（本件第２特許発明が基準点であるのに対し，被告方法においては現在の視準点である）を問題にしているが，このような差異は，格別の技術的意義を有するものではない。
（被告）
(1)　本件第２特許発明の構成要件ｈにおいては，機械設置座標からの基準点の測角測距データに基づいて作業基準点までの水平角度及び鉛直角度を演算している。


ところが，被告方法においては，水平角度については，基準点の方向角をゼロにするため，作業基準点の測角測距データに基づいて水平角度を演算しているとはいえない。鉛直角度の演算は，水平面からの鉛直角度を求めている点で異なる（別紙「被告方法目録」記載のステップ４）。
この点に関して，原告らは，本件第２特許発明の構成要件ｈでは，鉛直角度の角度演算方法において何の限定もしていない旨主張するが，特許請求の範囲には「前記演算処理装置で前記測角測距データに基づいて前記作業基準点に向けての前記設置座標からの鉛直角度及び水平角度を演算し」と鉛直角度の演算方法について具体的に記載されており，前記作業基準点に向けての前記設置座標からの鉛直角度を演算する構成に限定しているというべきである。
また，本件第２特許発明の構成要件ｈでは，基準点からの機械設置点の測角測距データに基づいて鉛直角度および水平角度を演算しているのに対し，被告方法では，基準点であるＡ点，機械設置点，作業基準点であるＢ点のそれぞれの座標に基づいて鉛直角度及び水平角度を演算しているという違いがある。したがって，被告製品を用いたマーキングは，本件第２特許発明の構成要件ｈを充足しない。
(2)　本件第２特許発明の構成要件ｈにおいては，レーザー光投射装置が基準点を向いていることを前提に，基準点から作業基準点まで，構成要件ｈにおいて演算された鉛直角度及び水平角度でレーザー光投射装置を振る方法が記載されている。ところが，被告方法においては，基準点であるＡ点に限らず，現在の視準点を始点として，前記のとおり，構成要件ｈとは異なる方法（別紙「被告方法目録」記載のステップ４）によって演算された鉛直角度及び水平角度でレーザー光投射装置を作業基準点まで振る（別紙「被告方法目録」記載のステップ５）。したがって，被告方法は，構成要件ｈを充足しない。
この点に関して，原告らは，レーザー光投射装置を駆動させる始点の差異は，格別の技術的意義を有するものではない旨主張するが，他方で，原告らは，本件第２特許権に対する異議申立事件の特許異議答弁書（乙５）において，「本願発明の『設置座標Ｐ（Ｘ０，Ｙ０，Ｚ０）は，予め他の測量機器による測定により既知である』ものである。したがって，甲１号証のＢ点およびＣ点は，本願発明の『既知の設置座標Ｐ（Ｘ０，Ｙ０，Ｚ０）』から同じく既知の『別の基準点Ｏ（Ｘ１，Ｙ１，Ｚ１）』を睨むための対象点としての『基準点Ｏ（Ｘ１，Ｙ１，Ｚ１）』とは全く関係ない。」と記載している。
９　争点９（本件第２特許発明が無効理由を有することが明らかであり，本件第２特許権に基づく権利行使が権利の濫用として許されないか）
（被告）
(1)　本件第２特許発明は，特許出願前に存在していた一般的なマーキング方法の組合せであるから，進歩性がなく，本件第２特許発明は明らかな無効理由を有している。したがって，本件第２特許権に基づく原告らの請求は権利の濫用として許されない。
本件第２特許発明は，昭和６１年９月１日に出版された「トンネルと地下」１９８６号９月号「シールド工法の自動化システム(5)」（乙７。７３頁第４図）に記載されたレーザートランシット（以下「乙７に係るレーザートランシット」という。）と，昭和６１年１１月２０日に公開された特開昭６１－２６２６１１号公報（乙６）に記載された自動墨出し装置（以下「乙６に係る装置」という。）とを組み合わせた構成であって，進歩性を有しない。乙７に係るレーザートランシットは測量に用いられる装置であるから，乙６に係る装置と組み合わせてマーキングを行うことは容易に想到できる。また，従来のレーザーを用いない水平角度の測角では，作業員が望遠鏡により視準して測量点を設置していたが（乙１０），作業員の視準の代わりにレーザーを照射して省力化を図るという発想は極めて自然である。
(2)　乙７及び乙６の記載内容
ア　乙７には次のような記載がある。
「受光信号によりレーザトランシットの振り角駆動モータを作動し，受光器を追尾するように制御している。この水平方向および鉛直方向の振り角を読み取り，出力する。」（乙７。７２頁右覧下から５行ないし２行）イ　乙６には次のような記載がある。
(ア)　「該レーザ光照射ガン(1)は二個のエンコーダ付モータ(2)(3)を介して基台(4)上に枢設され，３次元の自由度を持つもので，レーザ光照射ガン(1)を仰向方向に駆動する垂直回転側エンコーダ付モータ(2)を，基台(4)上に水平方向回動自在に駆動枢設する水平側エンコーダ付モータ(3)を介して枢着してなる。」（乙６。２頁右下欄９行ないし３頁左上欄１行）
(イ)　「上記垂直および水平側エンコーダ付モータ(2)(3)はそれぞれマイクロコンピュータ(5)によりフィードバック制御されるものであり」（乙６。３頁左上欄１行ないし４行）
(ウ)　「該マイクロコンピュータ(5)にはあらかじめ図面等から墨出し位置のデータが入力されており，レーザ光照射ガン(1)の位置入力値との演算により該マイクロコンピュータ(5)から照射位置に相当する駆動角度（θ１）（θ２）を両エンコーダ付モータ(2)(3)にそれぞれ出力するようになる。」（乙６。３頁左上欄４行ないし９行）
(エ)　「測量における墨出し作業に際して，本発明装置はレーザー光照射装置を墨出しを必要とする壁面の前方に設置し」（乙６。２頁右上欄９ないし１１行）
(オ)　「第３図に示すごとく壁面（ａ）とレーザ光照射ガン(1)の距離をＬとすると基点ＰからＬ１離れた墨出し点Ｐ’はレーザ光照射ガン(1)を変位角θ＝ｔａｎ－１Ｌ１／Ｌ回転せしめて得られる」（乙６。２頁左下欄７ないし１１行）(カ)　「この場合作業者は投光されたレーザ光スポットの近傍位置に待機しており，該スポット位置に印付けをすることにより，順次壁面の墨出し作業を続けることができる。」（乙６。２頁左下欄１３行ないし同頁右下欄１行）
(3)　乙７及び乙６と本件第２特許発明との対比
ア　構成要件ａ
前記(2)アの記載によれば，乙７に係るレーザートランシットは，レーザー光の光軸と光波の光軸が平行な構成を有するから，構成要件ａに該当する。
イ　構成要件ｂ


前記(2)アの記載内容から，乙７に係るレーザートランシットは，「鉛直方向および水平方向に駆動する駆動装置」（構成要件ｂ）を有しているといえる。また，前記(2)イ(ア)記載のエンコーダ付モータ(2)(3)は，「レーザー光投射装置を支持して，鉛直方向および水平方向に駆動する駆動装置」に該当する。
ウ　構成要件ｃ
前記(2)イ(イ)(ウ)記載のマイクロコンピュータ(5)は「前記駆動装置を作動させてレーザー光投射装置を鉛直方向および水平方向に移動させる演算制御装置」であり，マイクロコンピュータ(5)には，あらかじめ図面等から墨出し位置のデータが入力されており，レーザ光照射ガン(1)の位置入力値との演算により，照射位置に相当する駆動角度をエンコーダ付モータ(2)(3)に出力するのであるから，マイクロコンピュータ(5)は「測角測距データとトンネル形状情報に基づいて」レーザー光投射装置を移動させている。
そして，乙６に係る装置と乙７に係るレーザートランシットを組み合わせた場合には，上記測角測距データはレーザー光投射装置に設けられた光波測角測距儀から得られるから，乙６に係る装置と乙７に係るレーザートランシットを組み合わせると，構成要件ｃを満たす。
この点，原告らは，上記図面は，断面情報にすぎず，トンネル線形情報（本件明細書２第５図のような掘り進んだときの切羽面の軌跡情報）ではない旨主張する。しかし，乙６の記載は，「図面等から墨出し位置が入力されており」と記載されているだけで，図面等が平面であるとは記載されていない。図面は，トンネル工事における発破装薬位置のパターンを表示する際の墨出し位置のデータを求めるための情報であるから，本件第２特許発明におけるトンネル線形情報に相当する情報であることは明らかである。
エ　構成要件ｄ
前記(2)イ(エ)によれば，乙６に係る装置においてはレーザ光照射装置を，墨出しを必要とする壁面の前方に設置するから，乙６に係る装置は，構成要件ｄを満たす。
オ　構成要件ｅ
前記(2)イ(ウ)によれば，マイクロコンピュータ(5)にはレーザ光照射ガン(1)の位置が入力されていることが前提となっているから，乙６に係る装置は，構成要件ｅを満たす。
カ　構成要件ｆ
前記(2)イ(オ)によれば，乙６に係る装置では，変位角θの演算に基点Ｐまでの距離を用いていることから，基点Ｐの座標は既知であるといえる。また，同(オ)によれば，墨出し点Ｐ’はレーザ光照射ガン(1)を，基点Ｐから変位角θだけ回転させて得られるのであるから，基点Ｐを視準していることを前提としている。さらに，乙６に係る装置には，測角測距についての詳細な説明はないが，自動墨出しを行う際に測角測距データを取得することは当然の前提になっているといえる。なお，乙７に係るレーザートランシットを組み合わせた場合には，測角測距データはレーザー光投射装置に設けられた光波測角測距儀により得られるものである。したがって，乙６に係る装置は構成要件ｆを満たす。
この点に関し，原告らは，乙６に係る明細書の図３から，点Ｐが照射点であるから作業基準点ではないと主張する。しかしながら，「点Ｐ’はレーザ光照
射ガン(1)を変位角θ＝ｔａｎ
－１Ｌ１／Ｌ回転せしめて得られる」（乙６号証２頁左下欄９ないし１１行）と記載されていることからも明らかなとおり，点Ｐは，点Ｐ’にレーザー光を照射するための基準点である。点Ｐが基準点でありかつ照射点であったとしても問題はないし，上記式によって点Ｐ’が得られる以上，点Ｐの座標は既知である。本件明細書２（甲２の１）においても「ｂ点を照射する場合には，ａ点を既知の基準点とすることにより，再度基準点Ｏを視準することなく，能率的に順次作業基準点ｂ～ｃ～……を照射できる」（甲２の１の３頁左欄２８行ないし３０行）と記載されている。
また，原告らは，前記(2)イ(オ)は，レーザー光照射ガン設置位置と，基点Ｐ，墨出し点Ｐ’が直角三角形であることを前提にしているとして，乙６に係る装置は，空間内における座標に基づく計算思想ではないと主張する。しかし，乙６号証に記載された発明は，測量技術に係るレーザー光利用による自動墨出し点をマーキングする技術であることは明らかである。乙６に係る明細書の第３図は，平面を用いて駆動角θの求め方を説明しているが，これは平面の例で説明するのがわかりやすいからであって，第３図の説明をもって，乙６に係る発明が，空間内の座標系に基づかないとするのは失当である。乙６に係る発明のエンコーダ付モータ(2)(3)は，仰角方向に駆動するモータ，水平方向に駆動するモータなのであるから，乙６に係る発明が空間内座標系でレーザー光照射ガンを駆動することは明らかである。
キ　構成要件ｇ
前記(2)イ(ウ)によれば，図面等はあらかじめマイクロコンピュータ(5)に与えられており，「図面等から墨出し位置のデータが入力され」という構成は「前記演算制御装置に与えられた計画トンネル線形および計画トンネル断面形状に基づいて，前記切羽断面上における作業基準点を設定し」（構成要件ｇ）に該当する。
ク　構成要件ｈ
前記(2)イ(オ)記載の変位角θの演算は「測角測距データに基づいて前記作業基準点に向けての前記設置座標からの鉛直角度及び水平角度を演算し」（構成要件ｈ）に当たる。また前記(2)イ(ウ)「該マイクロコンピュータ(5)から照射位置に相当する駆動角度（θ１）（θ２）を両エンコーダ付モータ(2)(3)にそれぞれ出力する」の構成は，「その鉛直角度および水平角度で前記駆動装置を作動させてレーザー光投射装置を振って，前記作業基準点にレーザー光を投射させ」（構成要件ｈ）に該当する。
ケ　構成要件ｉ
前記(2)イ(カ)記載の構成は，構成要件ｉに該当する。
(4)　特許異議却下決定（乙１１）との関係


特許庁は，株式会社フジタが，上記乙６及び乙７を指摘してした，平成８年２月８付特許異議申立てに対し，乙６及び乙７には本件第２特許発明の具体的な構成が開示されていない，乙６及び乙７では本件第２特許発明の効果（凹凸の激しい切羽断面また，トンネル線形が曲線であっても正確にマーキングできる）を期待できないとして，これを却下する決定をした（乙８の１・２，１１）。しかし，乙６及び乙７に，測角測距に関する当業者の通常の知識を合わせて読めば，具体的な構成が開示されていることは明らかである。また，乙６の墨出し装置は，トンネル中心点から所定の長さの紐を用いて作業基準点をプロットしていた従来技術と異なり，墨出し点を直接照射するので，凹凸の激しい切羽断面また，トンネル線形が曲線であっても正確にマーキングできるものである。(5)　視準方向をレーザー光軸と平行あるいは一致させるという技術が本件第２
特許発明の特許出願前から周知であったことについて
ア　「トンネルと地下」昭和６１年９月号の裏表紙にレーザーアイピースが掲載されているところ（乙１３），このレーザーアイピースＧＬＯ２は，本件第２特許発明の特許出願前の昭和５２年１月から販売されていたものである（乙１２の２）。そして，このレーザーアイピースのカタログには，「照射されるレーザービームは非常に正確に望遠鏡接眼レンズの視線に一致したものとなり，観察されるターゲット上に正確に焦点の合った赤い輝点として投影されます。」との記載があり（乙１２の１。２頁中欄），さらに，穿孔および切断のためのポイントのマーキングに使用できることが記載されている。
イ　「トンネルと地下」昭和６１年９月号の裏表紙にレーザーセオドライトＳＬＴ２０が掲載されているところ（乙１３），このレーザーセオドライトＳＬＴ２０の商品説明（乙１４）には，「視準軸とレーザー光軸が一致していますので，目標を視準しながら，鮮明で昀少径のレーザスポットを的確に照射できます。」と記載されている（乙１４の「特長」の枠内左側）。
ウ　以上のとおり，本件第２特許発明出願前から，視準点とレーザー照射方向との距離が一定になるように，視準方向をレーザー光軸と平行あるいは一致させるという技術は周知であった。
（原告ら）
乙６に係る装置について，被告は，Ｐ点が本件第２特許発明の座標既知の基準点に対応するものであるかのように主張するが，乙６の第３図に壁面上のＰからＰ’の相関関係がありその下には「Ｐ－Ｐ’－照射点」との記載があることから，Ｐ点は座標が既知の基準点ではなく，壁面に投射されたレーザー光であることがわかる。そして，乙６に係る装置では，トンネル断面が掘削されるたびにＰ点の位置が変化するので，その都度，レーザー光のトンネルセンターからの相対位置やカーブによる断面の傾きを計測しなければならない。また，乙６に係る装置では，Ｐ点からの相対的なレーザー照射角を求めている点から，トンネル線形情報に基づいたレーザー照射点でないことも明らかである。
この点に関して，被告は，点Ｐを照射点でありかつ基準点であるとし，同点の座標は既知であると主張するが，仮にそうであるとすれば，甲２の１の第５図の座標系内において点Ｐの座標軸と測定機設置位置の座標軸が既知なのであるから，いかなる位置関係においても変位角θを求められることになる。また，そもそも，乙６に係る装置は，乙６に係る明細書の図３やθを求める式が直角二等辺三角形を前提とする平面における座標系に基づく式であることから，本件第２特許発明のような空間における座標系における計算思想ではない。被告は，乙６に係る装置の「図面等」がトンネル線形情報に当たると主張するが，トンネル線形情報とは甲２の１の第５図に記載されているような立体的なデータであり，乙６のように壁面という平面における図面データＬ１からは得られない情報である。
１０　争点１０（損害の内容及び額）
（原告ら）
(1)　本件各特許権について
被告が被告製品を貸与等したことによる本件各特許権の侵害により，原告らは，５億８０９９万７９０１円の損害を被った。
(2)　本件第２特許権について
本件第２特許権について，損害の詳細な主張は次のとおりである。
ア　主位的損害主張について
被告は，被告製品を貸与することで，平成１５年１月１日から平成１６年２月２８日までの間に，次のとおり，５億８０９９万７９０１円の利益を受けている。原告らは，本件第２特許権を各２分の１の持分で共有しているから，特許法１０２条２項によれば，原告らは，それぞれ上記被告利益相当額の半額である２億９０４９万８９５０円の損害を被ったものと推定される。
(ア)　１日の貸与料金
被告製品の貸与料金は１月６０万円（甲３５）ないし５６万６６６６円（甲４６の１ないし４）であるから，１日の貸与料金は２万円である。
(イ)　貸与台数
ａ　原告らの主張
被告製品は，別紙「損害に関する原告ら主張一覧表」の「現場名」欄記載の１０３箇所の各トンネル工事現場に少なくとも１台ずつ貸与されている。また，上記トンネル工事現場の中には，被告製品のほか，バックアップ用として，被告製品を構成するトータルステーションと同様の機能を有する「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」（甲１０，１３）を貸与しているところもあり，被告製品に加えて「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」を貸与している現場については，被告製品の設置されている場所と「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」の設置されている場所の２箇所で被告方法を行っていることになるから，被告製品が２台貸与されたものとして扱うべきである。
ｂ　被告の主張に対する反論
①　平成１４年１２月３１日以前に買戻特約付で売買したとの主張に
ついて


被告は，別紙「損害に関する被告主張一覧表」の「現場名」記載の１０５箇所の各トンネル工事現場（同一覧表の番号欄の昀後には１０３と記載されているが，２９，３０番の欄が２つあるため実質的には１０５箇所である。なお，別紙「損害に関する被告主張一覧表」の「現場名」欄記載の現場は，上記２９番，３０番に相当する工事現場を上下，海側山側とそれぞれ区別した点を除いて，別紙「損害に関する原告ら主張一覧表」と同一である。）のうち２６箇所は，原告らが侵害の根拠とする特許法１０１条４号（平成１４年法律第２４号により新設）の施行日である平成１５年１月１日より前に買戻特約付で売買したものであるから，当該売上については，被告の侵害行為によって受けた利益の額ということはできない旨主張する。
しかしながら，上記買戻特約付売買は，①当初，被告が被告製品を売り渡し，顧客が売買代金相当額を支払い，②顧客の使用期間が終了した際に，顧客が被告に対して被告製品を返還し，被告が顧客に対して上記売買代金から同期間の貸与料金相当額を差し引いた金銭を支払うというものである。そうすると，上記買戻特約付売買は，全体としてみれば，被告が被告製品を顧客に一定期間使用させ，顧客が被告に対して当該期間の使用の対価を支払うというものであるから，実質的には被告製品の貸与である。そうすると，平成１５年１月１日以降，顧客が被告に対して被告製品を返還するまでの間は，本件第２特許権の侵害がなされているものというべきである。
②　レーザー照射機能を有しない状態で被告製品を貸与等した旨の主
張について
被告は，上記１０５箇所のうち２５箇所については，被告製品を構成するトータルステーションにレーザー照射用装置であるＧＵＳ７４レーザーを付けない状態で貸与等しており，かかる状態では被告方法を実施することはできないから，上記２５箇所の現場については，被告が，被告製品が本件第２特許発明の実施に用いられることを知りながら被告製品を貸与した（特許法１０１条４号）ということはできない旨主張して，上記２５箇所の工事現場における被告従業員の作業報告書乙４６ないし６９を提出する。
たしかに，上記作業報告書には「照射機能なし」又は「外周照射なし」と記載されているが，このうち，「外周照射なし」と記載された工事現場については，アタリ取り，ロックボルト等の作業でレーザー照射機能を使用している可能性がある。
(ウ)　貸与期間
被告は，別紙「損害に関する原告ら主張一覧表」の「現場名」欄記載の１０３箇所の工事現場において，同一覧表「開始」欄記載の日から同一覧表「終了」欄記載の日まで，同一覧表「使用日数」欄記載の使用日数分，被告製品を貸与している。
(エ)　利益率
ａ　被告製品の利益率
①　製造原価
被告製品を構成する各パーツ製品は，別紙「原価表」の「部品名」欄記載のとおりであるところ，各パーツ製品の単価は，同表の「価格（税抜き）」欄記載のとおり合計３５３万７１０４円である（甲２１，４７，４９ないし５９）。
なお，上記３５３万７１０４万円のうち２８万１１３８円は人件費であるが，この人件費は次のように被告製品の開発費１台７万４４１９円とハードの組み付け費用１台２０万６７１９円を合計して算出した。被告製品の開発にシステムエンジニア３名が６か月を費やして２００台生産したと仮定して，システムエンジニア１人の月単価が８２万６８７５円（甲４８）であるから，７万４４１９円（８２万６８７５円×３人×６か月÷２００台）が１台当たりの開発費である。ハードの組み付けは，システムエンジニア１人で１週間を費やしたと仮定して，２０万６７１９円（８２万６８７５円÷４）が１台当たりのハード組み付け費用である。
上記３５３万７１０４円の製品を５年間運用した場合，在庫金利を３％とすると，５年間で製造原価は４０６万７６７０円になる。
②　メンテナンス・サポート費用
年間メンテナンス費用が２０万円，年間０．５人月のサポートを行う場合には，５年間でメンテナンス費用が１００万円（２０万円×５年間），サポート人件費が２０６万７１８８円（８２万６８７５×０．５×５年間）になる。③　以上，製造原価（４０６万７６７０円），メンテナンス費用（１００万円），サポート人件費（２０６万７１８８円）を合計すると，５年間の費用は７１３万４８５８円となる。これを１か月分に計算し直すと，被告製品１台を貸与するための１か月の費用は１１万８９１４円（７１３万４８５８円÷６０か月）となる。
④　被告製品を１台貸与することにより被告が受ける利益前記(ア)記載のとおり，被告製品の１か月間の貸与料金は少なくとも５６万６６６６円であるから，被告が，被告製品を１か月間貸与した場合の利益は，４４万７７５２円（５６万６６６６円－１１万８９１４円）となり，１日１台当たり１万４９２５円（４４万７７５２÷３０）の利益を得ていることになる。
ｂ　「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」の利益率
①　製造原価
「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」は，被告製品を構成するトータルステーションよりも大幅に機器が省略されており，製造に要する人件費は半分で済むから，製造原価は３１５万７４５０円で済み，これに在庫金利３％を加味して製造原価は３６３万１０６８円である。
②　メンテナンス・サポート費用
メンテナンス費用については，前記ａ②と同様である。サポート人件費は，被告製品のメンテナンス人件費と兼ねることができるので，０円としてよい。
③　以上，製造原価（３６３万１０６８円），メンテナンス費用（１００万円），サポート人件費（０円）を合計すると，４６３万１０６８円となる。これを１か月分に計算し直すと，１か月の費用は７万７１８４円（４６３万１０６８円÷６０か月）となる。


④　「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」を１台貸与することによ
り被告が受ける利益
「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」の１か月の貸与料金は２８万円（甲３５）であるから，被告が，「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」を１か月貸与した場合の利益は，２０万２８１６円（２８万円－７万７１８４円）となり，１日１台当たり６７６１円（２０万２８１６円÷３０日）の利益を得ていることになる。
(オ)　支保工率について
被告は，支保工（トンネル工事において，掘り取った後の空間において崩落を防ぐために建て込む，Ｈ型鋼を半円形に曲げたもの）が設置されている場合は，同設備がトンネルの外周を決定する定規の役割をするためレーザーマーキングをする必要がなく，レーザーマーキングを用いるのは，トンネルの長さのうち，支保工が設置されていない長さの部分だけである旨主張する。しかし，支保工が設置されている区間にもレーザーマーキングは用いられる（甲１６。１８頁）。
仮に，支保工が設置されている区間については，発破設置位置の特定のために被告方法を用いないとしてもアタリ取り（トンネルの壁面が設計ラインより内側に突出した部分を特定する作業。被告第１２準備書面６頁），ロックボルト（トンネルを前方に掘り進んだ後にトンネル壁面にコンクリートを吹き付けコンクリートが吹き付けられた壁面にロックボルトを打設する作業。同準備書面５頁），ＡＧＦ照射等において被告方法を用いるはずである。
仮に，支保工が設置されている区間については，被告方法を用いないことがあり得るとしても，支保工のために被告方法を用いなかった現場は乙７０，７１，７３，７５，７６，７７，７９の７つの現場のみである。(カ)　被告製品貸与利益における本件第２特許権の寄与率レーザーマーキング機能を有する点を除いて，被告製品とほぼ同様の機能を有する他業者の製品も存在するが（甲４５），原告らの調査によると，上記他業者の製品は，平成１５年１月１日から平成１６年２月２８日までトンネル掘削現場に納入実績がなく，価格も低い。
このことから，被告製品の中でもレーザーマーキング機能の寄与率が極めて高いことが明らかである。
(キ)　結論
被告製品１台を１日貸与した場合の利益１万４９２５円，「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」１台を貸与した場合の利益６７６１円に，別紙「損害に関する原告ら主張一覧表」記載の使用日数を掛けて合計すると，平成１５年１月１日から平成１６年２月２８日までの被告利益は，５億８０９９万７９０１円になる。
イ　予備的損害主張について
特許法１０２条３項によれば，少なくとも本件第２特許権の実施により受けるべき実施料相当額が原告らの損害額である。
ウ　原告らの請求額
原告らは，本件第２特許権を各２分の１の持分で共有しているから，特許法１０２条２項によれば，原告らはそれぞれ，上記被告利益相当額の半額である２億９０４９万８９５０円の損害を被ったものと推定され（主位的損害主張），また，少なくとも上記実施料相当額（予備的損害主張）の半額の損害を被ったものである。
上記の損害額のうち，原告マックは４５４０万円及びこれに対する平成１５年３月２８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，原告佐藤工業は２２７０万円及びこれに対する平成１６年１１月１７日（「当事者参加の申出」と題する書面送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告）
被告は，本件各特許権についての原告らの損害の主張を争い，本件第２特許権についての原告らの主張について，次のとおり反論する。
(1)　主位的損害主張について
ア　１日の貸与料金
被告製品の貸与料金は，１月１８万円であるから（乙１９，２１ないし３０），１日の貸与料金は６０００円である。
原告らは，甲４６の１ないし４を根拠に，被告製品の貸与料金は６か月で３４０万円であり，１日１台５６万６６６６円であると主張する。しかし，乙４６の２によれば，上記３４０万円の内訳として，「初期導入費」「施工管理システム基本システム費用」「施工管理システム損料」「切羽観察システム料」「返納整備費用」の費用項目があり，このうち被告製品の代金は「施工管理システム損料」の１８０万円にすぎない（乙１０１）。なお，上記費用項目のうち「初期導入費用」「施工管理システム基本システム費用」「返納整備費用」は，システム導入時又はシステム返却時に一時的に発生する費用であり，毎月発生する費用ではない。このような費用項目まで貸与期間に乗じて売上を計算する計算方法は明らかに誤っている。
イ　貸与台数
(ア)　被告の主張
被告製品は，別紙「損害に関する被告主張一覧表」の「現場名」欄記載の１０５箇所の各トンネル工事現場のうち，「天端システム」欄に「６，０００」と記載のある４４箇所に各１台ずつ貸与されている。残り６１箇所のうち「天端システム」欄に「期日該当外」と記載されている２６箇所については，平成１４年１２月３１日以前に顧客に買戻特約付で販売したものである。原告らは，本件第２特許権については，平成１４年法律第２４号による改正後の特許法１０１条４号に基づいて特許権侵害を主張しているところ，同改正は平成１５年１月１日から施行されたから（平成１４年法律第２４号附則１条１号，平成１４年政令第３０６号），平成１４年１２月３１日以前になされた上記２６件の売買については，特許法１０１条４号の適用はなく，本件第２特許権の侵害ということはできないから，本件第２特許権との関係では，これらの売買による利益をもって特許法１０２条２項の侵害行為によって受けた利益の額ということはできない。


残り３５箇所のうち「天端システム」欄に「別システム」と記載されている２５箇所については，被告製品を貸与しているものの，被告製品を構成するトータルステーションにレーザー照射用装置であるＧＵＳ７４レーザーを付けない状態で納品しており（乙８３ないし１００），かかる状態では被告方法を実施することはできないから，上記２５箇所の現場については，被告が，被告製品が本件第２特許発明の実施に用いられることを知りながら，被告製品を貸与した（特許法１０１条４号）ということはできない。したがって，上記２５箇所に対する貸与による利益は，本件第２特許権についての損害額の算定に用いるべきではない。残り１０箇所のうち「天端システム」欄に「未納入」と記載されている９箇所については，被告製品を貸与等していない。
残り１箇所（「天端システム」欄に「無償モニター納品」と記載されている）については，被告製品を無償モニターとして納入したものであって，被告は対価を得ていない。
(イ)　原告らの主張に対する反論
原告らは，上記１０５箇所のトンネル工事現場のうち「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」をも貸与している現場については，被告製品が２台貸与されたものとして扱うべきである旨主張する。
たしかに，平成１３年ころまでは，「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」は，被告製品を構成するトータルステーションと同様の機能，レーザー照射機能を有していたが（甲１０，１３），平成１４年３月ころ以降，「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」は，被告製品を構成するトータルステーションのレーザー照射用装置であるＧＵＳ７４レーザーを備えない安価な製品に変更しているから（乙１１６，乙５０の１，２），少なくとも，平成１５年１月１日以降に貸与等された「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」を用いて被告方法を実施することはできない。
ウ　貸与期間
上記１０５箇所の工事現場のうち，被告製品を平成１５年１月１日以降に貸与している４４箇所については，別紙「損害に関する被告主張一覧表」の「開始」欄記載の日から同一覧表「終了」欄記載の日まで，同一覧表「使用日数」欄記載の使用日数分，被告製品を貸与している。
エ　支保工率について
トンネル工事の工法には，①支保工を用いる工法と②支保工を用いない工法の２つがあるところ，本件第２特許発明は，②の工法についての改良技術であり，①の工法で施工される場合には用いられないものである（本件明細書２の２頁左欄１０ないし１３行）。支保工が設置されている場合は，同設備がトンネルの外周を決定する定規の役割をするため，レーザーマーキングをする必要がない。このように，レーザーマーキングを用いるのは，トンネルの長さのうち，支保工が設置されていない区間部分だけであるから，被告製品の売上額から，支保工を実施するトンネル区間の割合を控除すべきである。乙８２によれば，原告ら自身，支保工区間においては，マーキングを行わないことを前提として宣伝を行っている。
オ　利益率
原告らは，当初，被告利益は４５４０万円と主張していたが，後に，貸与による被告利益に計算し直したとして被告利益は７８９０万４０１９円であると主張した（甲３７）。ところが，原告らは，第３回口頭弁論になって，さらに主張を変更し，被告利益は５億８０９９万７９０１円であるなどと主張しているのであるから，原告らの主張が全く根拠のない主張であることは明らかである。また，原告らの主張によれば，被告製品の貸与の利益率が８０％に近いことになり，常識的に考えて，このような高い利益率はあり得ない。原告は，被告製品を構成するパーツ製品であるライカＴＣＲＡ１１０３ＸＲの価格を５年で割って，１か月３万６１６６円（２１７万円÷６０か月）としているが，被告は，ライカＴＣＲＡ１１０３ＸＲを千代田測器株式会社から１月１８万円（貸与期間６か月間の場合）で貸与を受けているから，ライカＴＣＲＡ１１０３ＸＲの価格は１月１８万円である（乙１１２の１，２）。プリズムについても５年間で２個として計算しているが，２個では到底足りない。人件費についても，被告の社員数は，平成１４年度で２３名，平成１５年度で４３名であり，（乙１０１），役員を除くほとんどが開発担当であるから，開発人件費は原告ら主張のような低額ではない。そもそも，システムエンジニアの外注費は，１日８時間労働で８万円であり，残業代も考慮すると１日１０万円は下らないから，１月２０日稼働の場合は１月２００万円を要し，原告ら主張のとおり，被告製品が２００台生産されるとすると，開発，維持に要する人件費は，１台７６０万円にはなる。全体として，原告ら主張のパーツ製品は，昀低価格の製品であり，被告製品においては，そのような低機能のパーツ製品を用いていない。さらに，原告らは，被告製品１台の５年間可動率１００％で運用できる前提で計算しているが，トンネル工事現場という劣悪な環境下において，被告製品を，５年間，稼働率１００％で運用するなどということは不可能である。原告らは，特許法１０２条２項に基づいて損害賠償額を主張しているところ，同条の適用を求めるためには，権利者において損害の発生と侵害者が侵害行為により受けた利益の額について主張立証責任を負うと解するのが通説，判例であり，原告らは，この立証責任を全く果たしていないから，同条の適用は認められるべきではない。
さらに，原告佐藤工業に関しては，建設工事会社であり，本件第２特許権の実施品の製造販売を行っていないから，少なくとも，同原告には，被告が得ている利益と対比され得るような同種同質の利益を現実に失ったという損害が発生していないことは明らかである。


カ　被告製品貸与利益における本件第２特許権の寄与率被告製品は，マーキング機能のほか，「後方交会」「任意点測量」等１０種類もの機能を有している。また，支保工を設置する区間やトンネル線形が直線の区間においては，マーキング機能は使用しない。さらに，別紙「損害に関する被告主張一覧表」記載のとおり，マーキング機能を有しない製品も多数取引されており，本件第２特許発明を回避するために設計変更した被告製品の代替商品である「Ｃｙｂｅｒ　ＮＡＴＭ」も多数取引されていることから，マーキング機能は，他の機能に比べて寄与率は大きくない。
そうすると，被告製品の売上における，本件第２特許発明の寄与率は，９．１％（１００÷１１機能）を超えるものではない。この点に関して，原告らは，甲４５記載のレーザーマーキング機能を有しない他業者の製品の納入実績がないことを前提に，レーザーマーキング機能の寄与率が高い旨主張するが，上記他業者とは計測ネットサービス株式会社であり，同社は，トンネル内空断面測定業務の請負を主たる業務とする会社であって（内空断面測定業務の受注が１件もないということはない。），システムの貸与を主たる業務としていないから，比較の対象にならない。
(2)　予備的損害主張について
被告製品の貸与による売上額は，別紙「損害に関する被告主張一覧表」の「該当売上」欄記載の合計１２３１万５７８９円である（乙２８ないし７９，１０１ないし１１１）。
そして，社団法人発明協会発行の「実施料率」（乙１１５）によれば，平成４年度から平成１０年度までの建設技術の頭金なしの場合の実施料率の昀頻値は３％，平均は３．５％であるから，本件第２特許発明については，実施料率を３％とするのが相当である。
さらに，前記(1)カ記載のとおり，被告製品における被告方法の寄与率は，９．１％を超えることはない。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被告製品が構成要件Ａの「多機能測量計測システム」に該当するか）
(1)　本件第１特許発明の特許請求の範囲の記載及び弁論の全趣旨によれば，「多機能測量計測システム」とは，一般測量及び内空変位，天端沈下量測定等の特殊測量をなし得る測量システムの意味に解されるところ，被告製品が一般測量をなし得る構成かどうかについて争いがあるので，この点について判断する。(2)　本件第１特許発明の特許請求の範囲の記載によれば，「一般測量」という文言は，通常行われる測量について，内空変位や天端沈下量を求めるための測量と区別するために「一般」を付して用いられているものと認められるから，「一般測量」とは「内空変位や天端沈下量を求めるための測量ではない，通常の測角測距」の意味と解される。
そして，証拠（甲１３）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品は，内空変位や天端沈下量を求めるための測量ではない，通常の測角測距をなし得る装置と認められるから，被告製品は，一般測量をなし得る構成というべきである。この点に関して，被告は，「一般測量」とは「一般的な測定装置による測量」ないし「一般測量対応のトータルステーションで測量できるもの」であるとして，被告製品はトンネル施工のための装置であって一般測量に使用することを予定していないから一般測量機能を有していないなどと，主張する。しかし，本件第１特許発明は，一般測量の機能を有する装置と特殊測量の機能を有する装置を共通化して一つの装置にする発明であるから，当該装置が一般測量以外の機能を有することは当然の前提となっているものであり，一般測量以外の機能を有する装置による測量は「一般測量」に該当しないことを前提とするような被告の主張を採用することはできない。
(3)　上記によれば，被告製品は，一般測量及び内空変位，天端沈下量測定等の特殊測量をなし得る測量システムといえるから，構成要件Ａの「多機能測量計測システム」に該当する。
２　争点２（被告製品が構成要件Ｂの「測定装置は，一般測量に対応した測定を行う一般モードと，内空変位や天端沈下量を求めるために既に記憶されている測距データと測角データとに得られた測距データと測角データとを比較演算して特殊測量に対応した測定を行う特殊モードとを有し」を充足するか）(1)　「一般モード」とは，本件第１特許発明の特許請求の範囲の記載によれば，「一般測量に対応した測定を行う場合」をいうところ，前記１記載のとおり，被告製品のトータルステーションは一般測量に対応した測定を行うから，被告製品は「一般モード」を有する「測定装置」を有しているといえる。(2)　本件第１特許発明の特許請求の範囲には，「特殊モード」について，「内空変位や天端沈下量を求めるために既に記憶されている測距データと測角データとに得られた測距データと測角データとを比較演算して特殊測量に対応した測定を行う」との記載があるから，「特殊モード」は，少なくともあらかじめ記憶されている測距データ，測角データと得られた測距データ，測角データとを比較演算する構成を含んでいるものと解される。
被告製品の「測定装置」はトータルステーションであるところ（弁論の全趣旨），トータルステーションにはデータを比較演算する機能がないから（弁論の全趣旨，別紙「物件目録」。比較演算する機能を有するのは，ＮＡＴＭ－Ｂｏｘ内のコンピュータである。），被告製品が「内空変位や天端沈下量を求めるために既に記憶されている測距データと測角データとに得られた測距データと測角データとを比較演算して特殊測量に対応した測定を行う」構成を有しているとはいえない。この点に関して，原告らは，構成要件Ｂは測定装置が外部からの一般モード，特殊モードの指示に対応可能であることを意味するものである旨主張するが，構成要件Ｂの特許請求の範囲の記載から，原告ら主張のように解釈することはできない。なお，原告らは，本件明細書１に「実施例では，モードとして，一般測量と特殊測量との２つのモードについて説明したが，さらに，測角や測距の精度を測量対象に応じて段階的に分け，これによって作業要求に応じた測量結果を得るようにしても良い。」との記載があることを指摘するが，当該記載から原告ら主張のように解釈することはできない。
(3)　したがって，被告製品の測定装置は「一般モード」は有するが，「特殊モード」は有しないから，被告製品が構成要件Ｂの「一般モード」と「特殊モード」を有する「測定装置」を有しているとはいえない。
３　争点３（被告製品が構成要件Ｃの「指示手段」及び「データ処理手段」を有する「データ処理端末」を備えるか）
上記２記載のとおり，被告製品の測定装置であるトータルステーションは「特殊モード」を有しないから，「前記一般モードと前記特殊モードのいずれかひとつのモードを指示する指示手段」を有しない。


したがって，被告製品は構成要件Ｃの「指示手段」及び「データ処理手段」を有する「データ処理端末」を備えているとはいえない。よって，被告製品は構成要件Ｃを充足しない。
上記によれば，被告製品は本件第１特許発明の構成要件のうち構成要件Ｂ，Ｃをいずれも充足しないから，本件第１特許発明の技術的範囲に属するということはできない。
４　争点５（被告方法が構成要件ｅ「予めその座標を知っておき」を充足するか）
(1)　本件第２特許発明の特許請求の範囲には「前記レーザー光投射装置および前記駆動装置を切羽断面の手前の位置に設置するとともに，予めその設置座標を知っておき」との記載があるが，当該記載の意味につき，レーザー光投射装置及び駆動装置を設置した後，マーキング作業を行う前にその設置座標を知る場合も含まれるか，レーザー光投射装置及び駆動装置設置前にその設置座標を知っている構成に限られるかという点につき争いがあるので，この点について判断する。(2)　前記(1)記載の特許請求の範囲の記載からは，レーザー光投射装置及び駆動装置を設置した後，その後の作業を行う前にその設置座標を知る場合も含まれると解するのが自然であって，レーザー光投射装置及び駆動装置設置前にその設置座標を知っている構成に限定して解釈すべき理由はない。そもそも，本件第２特許発明において，レーザー光投射装置の機械設置位置座標を取得するのは，マーキングすべき作業基準点までの鉛直角度及び水平角度を演算するためであって，かかる演算をするにあたって，予め設置座標を知っておくことを意味していると解釈するのが自然である。本件第２特許発明は，トンネル施工における切羽断面上をレーザーによりマーキングする方法に関するものであり，トンネルを掘り進んでレーザー照射距離が限界に達した際にはレーザー光投射装置及び駆動装置の設置位置を切羽に近づける方向に移動させることを当然の前提としているところ，仮に，レーザー光投射装置及び駆動装置設置前にその設置座標を知っている構成に限られると解した場合には，レーザー光投射装置を移動させるたびに，次のレーザー光投射装置の設置位置座標を計測するための装置を用意しなければならないことになるが，レーザー光投射装置にその設置位置座標を計測する機能が備わっているにもかかわらず，そのような迂遠な作業を必要とする構成とは考えがたい。仮に，本件第２特許発明出願当時，レーザー光投射装置の設置位置座標を測定する作業が煩雑であったという事情があったとしても，特許請求の範囲の文言に照らせば被告主張のように限定して解釈する理由はない。この点に関して，被告は，本件第２特許発明の特許請求の範囲に「座標が既知の別の基準点」と記載されていること，本件明細書２に「レーザー光投射装置１及び駆動装置７は，図面に示すように，切羽断面１８手前の位置に設置され，この設置座標Ｐ……は，予め他の測量機器による測量により既知である。」と記載されている点を指摘するが，上記のうち前者の記載は前記判断と矛盾するものではない。後者の記載についても，前記事情に照らせば，前記判断を覆す事情に当たるとはいえない。
したがって，構成要件ｅ「予めその座標を知っておき」には，レーザー光投射装置及び駆動装置を設置した後，マーキングする作業基準点までの鉛直角度及び水平角度を演算するにあたって予め機械設置点座標を知っておく場合も含まれる。
(3)　上記を前提に，被告方法が構成要件ｅを充足するかどうかを検討すると，被告方法（別紙「被告方法目録」参照）は，マーキング作業を行う前に，トータルステーションの設置位置の３次元座標を，基準点２点からの測角測距から後方交会法によって求めるから，被告方法は構成要件ｅ「予めその座標を知っておき」の方法に該当する。
５　争点６（被告方法が構成要件ｆ「座標が既知の別の基準点を前記光波測角測距儀により視準し，この視準による前記設置座標からの測角測距データを得て」を充足するか）
(1)　被告方法においては，①トータルステーション設置座標を求めるために座標が既知の基準点Ａ点を視準しており，当該作業とは別に基準点Ａ点を視準するという作業は行わず，②基準点Ａ点の方向角をゼロにして作業基準点までの水平角度を演算することから，被告方法が，構成要件ｆ「座標が既知の別の基準点を前記光波測角測距儀により視準し，この視準による前記設置座標からの測角測距データを得て」を充足するかどうかについて争いがある。そこで，この点について判断する。
(2)　トータルステーション設置座標を求めるために座標が既知の基準点Ａ点を視準しており，当該作業とは別に基準点Ａ点を視準するという作業は行わない点
（上記①）について
弁論の全趣旨によれば，被告方法においては，機械設置点の３次元座標を，上記基準点２点からの測距，測角から後方交会法によって，ＮＡＴＭ－Ｂｏｘ内のコンピュータにより演算処理して求める構成を有している（別紙「被告方法目録」記載のステップ２）。上記構成において，座標が既知の別の基準点であるＡ点を測角測距儀により視準しているということができる。この点に関して，被告は，機械設置座標を求めるための視準と機械設置点からＡ点までの測角測距データを得るための視準を区別すべきであると主張する。しかし，特許請求の範囲には，「座標が既知の別の基準点を前記光波測角測距儀により視準し，この視準による前記設置座標からの測角測距データを得て」とのみ記載されており，「前記設置座標からの測角測距データを得るために，座標が既知の別の基準点を前記光波測角測距儀により視準し」とは記載されていないから，被告主張のように解する理由はない。


また，被告は，本件第２特許権に関する特許庁の特許異議申立手続において，異議申立人が，既知の点Ｂ及びＣを視準して機械設置位置を確定する内容の先行技術（特開平２－２１０２１３号公報，乙３）を指摘したところ，原告らが，「本願発明の設置座標Ｐ……は，予め他の測量機器による測定により既知である……。したがって，甲第１号証のＢ点およびＣ点は，本願発明の既知の設置座標Ｐ……から同じく既知の別の基準点Ｏ……を睨むため対象点としての基準点Ｏ……とは全く関係ない。本願発明においては，既知の設置座標Ｐ……から……別の基準点Ｏを睨むとき得られる『測角測距離データ』を得ることが重要なのである。」旨の答弁書（平成８年１２月２日付特許異議答弁書。乙５）を提出していることを指摘する。しかし，被告指摘の上記記載は，基準点Ｏの視準によって機械設置点から基準点Ｏの測角測距データを得る構成が重要であり，異議申立人が指摘した上記先行技術にはそのような構成がないことを述べるものであって，上記記載を被告主張のように解釈することはできない。
さらに，被告は，構成要件ｆでは機械設置点座標が既知の状態で基準点を視準するが，被告方法においては未知の状態で視準しており，両者は技術的意義が異なる旨主張する。しかし，前記４(2)記載のとおり，機械設置点座標が既知であるという構成の意味は，マーキングする作業基準点までの鉛直角度及び水平角度を演算するに当たって予め機械設置点座標を知っておくという程度に解釈されるから，基準点の視準と機械設置点座標の測定が同時である場合でも本件第２特許発明の技術的範囲に属するというべきである。被告の主張は採用できない。(3)　基準点Ａ点の方向角をゼロにして作業基準点までの水平角度を演算する点
（上記②）について
被告方法においては，基準点Ａ点の方向角をゼロにして作業基準点までの水平角度を演算するものの，弁論の全趣旨によれば，基準点Ａ点の方向角をゼロにするために，機械設置座標から基準点Ａ点の測角測距データを用いており，当該データは，基準点Ａ点を視準することによって得ているものと認められるから，構成要件ｆのうち「この視準による前記設置座標からの測角測距データを得て」の構成を有するというべきである。なお，被告方法においては，基準点Ａ点の視準は，基準点Ａ点の上記測角測距データを得るというだけでなく，機械設置点座標を知るという目的をも有しているが，このことは，上記判断に影響を与えるものではない。６　争点７（被告方法が構成要件ｇ「前記演算制御装置に与えられた計画トンネル線形および計画トンネル断面形状に基づいて，前記切羽断面上における作業基準点を設定し」を充足するか）
弁論の全趣旨によれば，被告方法においては，①事務所ＰＣに計画トンネル線形及び計画トンネル断面形状が与えられ，②ＮＡＴＭ－Ｂｏｘが作業基準点までの鉛直角及び水平角を演算し，③ＮＡＴＭ－Ｂｏｘ内のコンピュータがレーザー照射装置を駆動させる指令を出していることが認められる。そうすると，事務所ＰＣ及びＮＡＴＭ－Ｂｏｘの双方を併せて「演算制御装置」と全く同様の機能を果たしているということができるから，事務所ＰＣ及びＮＡＴＭ－Ｂｏｘを本件第２特許発明の「演算制御装置」に該当すると解すれば，被告方法が構成要件ｇ「前記演算制御装置に与えられた計画トンネル線形および計画トンネル断面形状に基づいて，前記切羽断面上における作業基準点を設定し」を充足するというべきである。被告は，上記「演算制御装置」が，一つの装置であることを要する旨主張する。たしかに，本件第２特許発明の特許請求の範囲の文言上は，複数の装置であるようには記載されていないが，これは，典型的な場合を記載したにすぎず，装置が複数になる構成を排除しているものと解釈しなければならない理由はない。被告の主張は，採用できない。
７　争点８（被告方法が構成要件ｈ「前記演算処理装置で前記測角測距データに基づいて前記作業基準点に向けての前記設置座標からの鉛直角度および水平角度を演算し」を充足するか）
(1)　「前記測角測距データに基づいて前記作業基準点に向けての前記設置座標からの鉛直角度および水平角度を演算し」の解釈について特許発明の技術的範囲は，願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないところ（特許法７０条１項），甲２の１によれば，上記本件第２特許発明の特許請求の範囲には，「前記演算処理装置で前記測角測距データに基づいて前記作業基準点に向けての前記設置座標からの鉛直角度および水平角度を演算し，その鉛直角度および水平角度で前記駆動装置を作動させてレーザー光投射装置を振って，前記作業基準点にレーザー光を投射させ」と記載されている。上記特許請求の範囲の記載からは，「作業基準点に向けての前記設置座標からの鉛直角度および水平角度」とは，設置座標に設置されているレーザー光投射装置の向いている方向から作業基準点までの鉛直角度及び水平角度のことを意味していると認められる。
したがって，構成要件ｈの「作業基準点に向けての前記設置座標からの鉛直角度および水平角度を演算し」とは，レーザー光投射装置の向いている方向から作業基準点までの鉛直角度及び水平角度を演算するという意味である。レーザー光投射装置の向いている方向から作業基準点までの鉛直角度及び水平角度を演算する具体的方法については，基準点までの測角測距データに基づく旨の限定が付されているのみで，それ以外の限定はない。(2)　被告方法が構成要件ｈ「前記測角測距データに基づいて前記作業基準点に向けての前記設置座標からの鉛直角度および水平角度を演算し」を充足するか弁論の全趣旨によれば，被告方法においては，ＮＡＴＭ－Ｂｏｘ内のコンピュータにおいて，基準点であるＡ点と作業基準点であるＢ点との機械設置点を中心とした水平角と，作業基準点であるＢ点と水平面との機器点を中心とした鉛直角（仰角）を演算により求め（別紙「被方法目録」記載のステップ４），鉛直角度については，上記Ａ点からの相対角とするのではなく，水平面からの絶対角として，ＮＡＴＭ－Ｂｏｘ内のコンピュータの指令に基づいて，トータルステーションに備えられているレーザー照射装置を駆動装置により動かす（同ステップ５）という構成であると認められる。


上記構成によれば，水平角度については，レーザー光投射装置の向いている方向から作業基準点までの水平角度を，基準点までの測角測距データを用いて演算していることが明らかである。また，前記５(3)記載のとおり，被告方法においては，基準点Ａ点の方向角をゼロにして作業基準点までの水平角度を演算しており，基準点Ａ点の方向角をゼロにするために，基準点Ａ点を視準することによって得たデータを用いているものと認められる。
鉛直角度については，上記構成によれば，レーザー光投射装置の向いている方向からではなく，水平面から基準点までの鉛直角度を，基準点までの測角測距データを用いることなく，作業基準点Ｂの座標にのみ基づいて演算しているというようにも考えられる。しかしながら，被告方法においては，この次の工程として，レーザー光投射装置を現在向いている方向から作業基準点Ｂまで駆動させるのであるから（同ステップ５），そのためには，水平面から作業基準点までの鉛直角度が判明しているだけでは足りず，レーザー投射装置が現在向いている方向から水平面までの鉛直角度を明らかにする必要があり，そのためには，基準点（レーザー照射装置が現在向いている方向）までの測角測距データが必要であるから，結局，レーザー照射射装置の向いている方向から作業基準点までの鉛直角度を，基準点までの測角測距データを用いて演算しているということができる。(3)　そうすると，被告方法においては，レーザー光投射装置の向いている方向から作業基準点までの鉛直角度及び水平角度を演算しているといえるから，本件第２特許発明の構成要件ｈの構成を有しているということができる。(4)　上記によれば，被告方法は本件第２特許発明の構成要件ｅ，ｆ，ｇ，ｈを充足するから（その余の構成要件を充足することについては，被告は争っていない。），本件第２特許発明の技術的範囲に属する。
８　争点９（本件第２特許発明が無効理由を有することが明らかであり，本件第２特許権に基づく権利行使が権利の濫用といえるか）
(1)　乙６，乙７によれば，乙６（特開昭６１－２６２６１１号公報），乙７（シールド工法自動化システム編集幹事会「シールド工法の自動化システム(5)」トンネルと地下１７巻９号７４３頁）に，前記第２，９の「被告主張」の(2)記載の記述があることが認められる。
しかしながら，次のとおり，乙６及び乙７を組み合わせることによって，本件第２特許発明を容易に想到することができたとは認められない。(2)ア　乙６（特開昭６１－２６２６１１号公報）について乙６には，駆動角度（変位角θ）を求める具体的方法として，機械設置点と基点Ｐと作業基準点Ｐ’が直角三角形を構成することを前提として，直角三角形の性質を利用して求める方法が記載されているのみである。本件第２特許発明は，機械設置点，基点，作業基準点の位置関係にかかわらず，基準点までの測角測距データを得て駆動角度を演算する方法（構成要件ｈ）であるから，乙６に記載されているマーキング方法とは構成を異にする。このような相違点があるため，乙６に係る方法では，切羽断面が平面でない場合や，トンネル線形が曲線である場合などには，駆動角度（変位角θ）を求めることができない。この点に関して，被告は，乙６に記載された直角三角形の性質を利用して駆動角度（変位角θ）を求める方法は一実施例にすぎず，乙６に記載された発明はこの実施例に限られるものではない，基点までの測角測距データを得て駆動角度を演算する方法が記載されていないのは，かかる方法が当業者にとって自明の事項であるからにすぎないと主張する。しかしながら，被告の上記主張を認めるに足りる証拠はなく，むしろ，測角測距データを得て駆動角度を演算する方法が自明であるなら，機械設置点，基点，作業基準点が直角三角形を構成する場合のみ，測角測距データによる演算を行わずに直角三角形の性質を利用して駆動角度（変位角θ）を求めるというのは不自然であるから，乙６に係る発明がなされた当時，測角測距データを得て駆動角度を演算する方法が当業者にとって自明であり，乙６に係る方法がそのような演算方法を念頭においたものであったとは考えられない。イ　乙７（シールド工法自動化システム編集幹事会「シールド工法の自動化システム(5)」トンネルと地下１７巻９号７４３頁）について乙７は，乙６と本件第２特許発明の，上記ア記載の相違点を何ら補うものではない。
ウ　乙１２の１，乙１４について
さらに，被告は，乙１２の１，乙１４に記載された，レーザーアイピース，レーザーセオドライトＳＬＴ２０を指摘して，レーザー光の光軸と光波の光軸とが平行になるように一体とする構成（構成要件ａ）が本件第２特許発明当時周知であった旨主張するが，乙６には，構成要件ａとは別の上記ア記載の相違点があり，乙１２の１，乙１４記載の技術は，この点を何ら補うものではない。(3)　上記によれば，本件第２特許発明が無効理由を有することが明らかであるという被告の主張は理由がない。
(4)　以上に加え，弁論の全趣旨によれば，被告は，本件第２特許発明が特許発明であること及び被告製品が本件第２特許発明の実施に用いられることを知りながら，業として，本件第２特許発明による課題の解決に不可欠な被告製品を貸与等していると認められるから，被告が被告製品を貸与等する行為は，特許法１０１条４号の間接侵害に該当するというべきである。
９　争点１０（損害の内容及び額）
(1)　被告製品の売上額について
ア　１日の貸与料額
乙１９，２１，２８，２９，３０の１，２によれば，被告製品１台の１か月当たりの貸与料は１８万円と認められる。


原告らは，被告製品の貸与料を示す証拠として甲３５，４６の１ないし４を提出し，甲３５には「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ－ｐｒｉｍａｒｙ」の側に手書きで「６０万／月」と記載され，甲４６の１ないし４には，「マーキングシステム１式３４０００００」等と記載されていることから，被告製品１台の１か月当たりの貸与料金は６０万円ないし５６万６６６６円であると主張する。しかし，甲３５の「６０万／月」の記載は，原告マックの従業員による手書きのメモであって，客観性に乏しく，これをもって被告製品の貸与料を上記書面記載の金額と認めるには足りない。甲４６の１ないし４は，被告と原告佐藤工業との間で，平成１６年１月２３日から同年２月１６日ころの間に交わされた被告製品に関する見積書，注文請書等であるところ，見積内訳書（甲４６の２）によれば，上記３４０万円の内訳は，「初期導入費」１式６０万円，「施工管理システム　基本システム費用」１式１４０万円，「施工管理システム損料」６か月１８０万円，「切羽観察システム損料」６か月３０万円，「返納整備費用」１式２０万円，「値引き」－９０万円であり，被告製品の貸与以外の製品，サービスの対価をも含んでいることが明らかであるから，原告らの主張は採用できない。なお，弁論の全趣旨によれば，甲４６の１ないし４に係る取引においては，「施工管理システム損料」が被告製品の貸与料であり，これによれば，１台１月当たり３０万円で貸与されていると認められるが，当該取引は，別紙「損害に関する原告ら主張一覧表」に記載された取引ではなく，当該１回の取引において被告製品の１月当たりの貸与料が３０万円とされたことをもって，前記認定が左右されるものではない。
そうすると，被告製品１台の１日当たりの貸与料は６０００円（１８万円÷３０）と認められる。
ただし，別紙「損害に関する認定一覧表」の「現場名」記載の各工事現場のうち，「納入の有無」欄に「納入(無償モニター)」と記載された工事現場については，当該貸与行為によって被告が対価を受けたことを認めるに足りる証拠はない。
イ　貸与台数
(ア)　証拠（乙４９ないし６９，７０，７１の１，７２ないし７９，８３ないし８５，８６ないし１０１）及び弁論の全趣旨によれば，別紙「損害に関する認定一覧表」の「現場名」欄記載の各工事現場のうち，同表「納入の有無」欄に「納入」と記載された６６箇所について，被告製品が１台ずつ納入されたものと認められる。
(イ)　「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」について原告らは，被告製品に加えて「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」が貸与されている現場については２台分として算出すべきである旨主張する。しかし，証拠（乙１１６）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１３年ころ，顧客から，後方支援のために，被告製品のように天端に備え付ける装置ではなく，三脚で使用できる装置を要求され，当初は，被告製品を構成するトータルステーションをそのまま三脚に取り付けた装置を「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」として供給していたが，後方支援のためにはマーキングの必要がないこと，被告製品を構成するトータルステーションは，マーキング用のＧＵＳレーザーが備え付けられているため高値であるとの意見があったことから，同年度の終わりころからＧＵＳレーザーを有しない簡易な三脚用の装置を開発したものであり，このころ以降に納入した「ＳｕｐｅｒＮＡＴＭ　Ｂａｃｋｕｐ」は，レーザー機能を有していなかったものと認められる。したがって，原告らの上記主張は，採用できない。(ウ)　平成１４年１２月３１日以前に買戻特約付で売買したとの主張につ
いて
被告は，顧客において被告が納品した被告製品を用いて被告方法を実施している場合であっても，当該顧客との取引が買戻特約付売買であり，かつ，買戻特約付売買契約の締結日が，平成１４年の特許法改正により新たに設けられた同法１０１条４号の施行日（平成１４年法律第２４号の施行日）である平成１５年１月１日より前であった場合には，特許法１０１条４号の間接侵害は成立しない旨主張する。
しかしながら，弁論の全趣旨によれば，被告と顧客との間の買戻特約付売買は，被告が顧客に対して売買代金と引替えに被告製品を引き渡し，被告製品の使用終了時に，被告が顧客から被告製品を買い戻し，上記売買代金から貸与料相当額を控除して顧客に支払うというものである。また，被告製品を貸与した場合と買戻特約付で売り渡した場合とで，被告製品使用期間中のメンテナンスやサポート，危険負担等の取決めが異なっているという事情は認められない。そうすると，上記買戻特約付売買契約は，実質的には，被告が被告製品を顧客に一定期間使用させ，顧客が被告に対しその期間の使用の対価を支払う旨の意思でなされているものと解すべきである。
したがって，買戻特約付売買の形をとっている場合であっても，実質的には，被告製品を貸与しているのと何ら変わりはなく，特許法１０１条４号の間接侵害との関係では，顧客が被告製品を使用している期間を通じて，被告が，顧客に対し，被告製品を譲渡等しているものというべきである。(エ)　レーザー照射機能を有しない状態で被告製品を貸与等した旨の主張
について
別紙「損害に関する認定一覧表」の「納入の有無」欄の「別システム」の後の(　)内に記載の各乙号証によれば，同表「現場名」欄記載の各工事現場のうち，同表「納入の有無」欄に「別システム」と記載された２８箇所については，ＧＵＳ７４レーザーを取り付けない状態の装置またはレーザー照射機能を有しないシステムを貸与しており，当該工事現場においては，被告方法が実施されることはない。そうすると，上記２８箇所の工事現場においては，被告が本件第２特許発明に係る方法の使用に用いる物であってその発明による課題の解決に不可欠なものにつき，その物が本件第２特許発明の実施に用いられることを知りながら譲渡等しているということはできないから，これらの工事現場に対する上記装置の貸与分を損害に含めることはできない。


この点に関して，原告らは，仮に発破のためにレーザーを照射しないとしても，アタリ取りやロックボルトの際にレーザーマーキングを用いる旨主張する。しかし，そもそもＧＵＳ７４レーザーを備えていないトータルステーションで構成される装置が貸与されている現場においては，被告製品が貸与されているとはいえない上，本件第２特許発明の技術的範囲に属するというためには，トンネル線形情報に基づいて作業基準点を設定する（構成要件ｇ）方法でなければならないところ，トンネル線形情報とは関係なくレーザー照射部分（作業基準点）を定めるアタリ取りやロックボルトのためのレーザーマーキングは本件第２特許発明の技術的範囲に属する方法とはいえない。
(オ)　被告製品を納入しているが，被告方法が実施されていないと認めら
れる工事現場について
乙７２によれば，別紙「損害に関する認定一覧表」の「現場名」欄記載の各工事現場のうち，同表「納入の有無」欄に「不使用」と記載された１箇所については，被告製品が納入されているものの，被告方法が実施されているとは認められない。かかる工事現場に対する上記装置の貸与をもって，損害の基礎とすることはできない。
(カ)　その他
別紙「損害に関する認定一覧表」の「現場名」欄記載の各工事現場のうち，同表「納入の有無」欄に「未納入」と記載された９箇所については，被告製品が貸与されたことを認めるに足りる証拠がない。
ウ　貸与期間
別紙「損害に関する認定一覧表」の「開始終了時期の証拠」欄記載の証拠及び弁論の全趣旨によれば，同表「現場名」欄記載の各工事現場のうち，同表「納入の有無」欄に「納入」と記載された６６箇所は，それぞれ同表「開始」欄記載の日から同表「終了」欄記載の日まで，同表「使用日数」欄記載の日数だけ貸与されていたものと認められる。
エ　支保工率について
被告は，支保工を設置する区間については，支保工が定規の役割を果たすから，被告方法は実施されない旨主張する。
しかし，支保工を設置する区間においても，トンネル線形が直線でない場合には被告方法は有用であり（乙８２は，トンネル線形が直線の場合について記載したものである。），また，トンネル全区間のうちの一部において支保工を設置していたとしても，その余の区間において被告方法を用いる必要がある以上，被告方法を行い得ることが，被告製品の価値を高めていることに変わりはないから，被告の上記主張は採用できない。
オ　上記によれば，平成１５年１月１日から平成１６年２月２８日の期間における被告製品の売上は，別紙「損害に関する認定一覧表」の「売上」の合計欄記載のとおり，９３６２万４０００円と認められる。
(2)　主位的損害主張（特許法１０２条２項）について
ア　原告佐藤工業の損害額について
弁論の全趣旨によれば，原告佐藤工業は建設会社であり，本件第２特許発明の実施に用いる製品を製造，販売又は貸与しているとは認められないから，原告佐藤工業については，被告が被告製品を貸与することによって得た利益をもって，同原告の損害と推定することはできない。
イ　原告マックの損害額について
(ア)　原告マックは，被告製品と同種のトンネル工事において使用するレーザーマーキング装置の貸与事業を行っていることが認められるところ，特許法１０２条２項により，被告が被告製品を貸与したことによって得た利益をもって，原告マックの損害と推定される。
(イ)　前記(1)オ記載のとおり，平成１５年１月１日から平成１６年２月２８日までの間に被告が被告製品の貸与等により得た対価は，９３６２万４０００円と認められる。
(ウ)　利益率
一般に，売買に比べて，貸与の場合は，同一の商品から複数回売上を得ることができ，利益率が高いということができるから，被告製品を貸与した場合の利益率は少なくとも貸与料の５０パーセントを下ることはないと認められる。この点に関して，原告らは，被告製品の製造原価，メンテナンス・サポート費用等を詳細に主張して被告製品１台を１日貸与した場合１万４９２５円の利益を得ている旨主張する。しかし，原告らが主張しているパーツ製品が被告製品に真実使用されているものであるか不明であり，人件費についても工数や単価など全て推測に基づくものであるから，原告らの主張を直ちに採用することはできない。
他方，被告は，乙１１２の１，２を提出して，千代田測器レンタルリース株式会社から１月当たり１８万円で被告製品を構成するトータルステーションを借り受けているから，昀低でも上記額が被告製品の貸与の原価（経費）であるかのような主張をする。しかし，前記(1)アのとおり，被告製品１台の貸与料金が，１月当たり１８万円なのであるから，被告主張のとおりであれば，被告は，被告製品の貸与により何ら利益を得ていないことになり，不自然である。被告の主張は，採用できない。
(エ)　寄与率
弁論の全趣旨によれば，被告製品には，被告方法のほかアタリ取りやロックボルト，任意点測量等１１の機能があることが認められる。他方で，発破を仕掛けて掘り進むトンネル工事において，トンネル線形に沿って掘り進めるために適切な発破仕掛け位置を定めることは極めて重要な事項であるといえる。また，弁論の全趣旨によれば，被告は，被告製品と併行して，被告製品のトータルステーションからＧＵＳ７４レーザーを取り除いた装置をも貸与しているところ，別紙「損害に関する認定一覧表」の「現場名」欄記載の各工事現場のうち，同表「納入の有無」欄に「納入」と記載された６６箇所においては，被告方法を実施するために，わざわざＧＵＳ７４レーザーを備え付けた装置の貸与を受けているものであって，被告方法に着目して貸与を受けているものと考えられる。
そうすると，被告製品の売上のうち，被告製品によるマーキング方法の寄与割合は，少なく見積もっても４０％を下ることはない。
(オ)　小括


平成１４年（行ケ）第３１２号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１１月１８日
判　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　東洋紡績株式会社
同訴訟代理人弁理士      　　　三　枝　英　二同                            小　原　健　志同                            藤　井　　　淳
被　　　　　　　告　　　特許庁長官
太　田　信一郎
同指定代理人      　　　　　　石　井　淑　久同                            須　藤　康　洋同                            森　田　ひとみ同                            大　橋　良　三同                            涌　井　幸　一同                            一　色　由美子
主　　　　文
１　特許庁が異議２０００－７３３９４号事件について平成１４年５月２日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文第１項と同旨
第２　前提となる事実（文末に証拠を掲げたもの以外は，当事者間に争いがない事実か又は当裁判所に顕著な事実である。）
１　特許庁における手続及び本訴の提起等の経緯
(1)　原告は，平成２年６月２７日，発明の名称を「柔軟なナイロン織物の製造方法」とする発明につき特許出願をした。上記特許出願について，特許庁は，特許の査定をし，平成１２年１月７日，原告を権利者として，特許第３０１８４０９号（以下「本件特許」といい，同特許に係る発明を「本件特許発明」という。）の設定登録をした（甲２）。
(2)　ユニチカ株式会社は平成１２年９月８日付けで，Ａは同年９月１３日付けで，本件特許について，特許庁に特許異議の申立てをした。特許庁は，同異議申立事件（異議２０００－７３３９４号事件）について，原告に対する取消理由通知等の所定の手続を経た上，審理を行い，平成１４年５月２日付けで，「特許第３０１８４０９号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」旨の決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は同月２７日に原告に送達された（甲１，３，弁論の全趣旨）。
(3)原告は，平成１４年６月２０日，本件決定の取消しを求めて本訴を提起した。
(4)　原告は，本訴係属中に本件特許につき訂正審判の請求をし，特許庁は，同事件を訂正２００２－３９１７９号事件として審理し，平成１４年１０月２２日付けで，「特許３０１８４０９号に係る明細書を本件審判請求書に添付された訂正明細書のとおり訂正することを認める。」旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，その謄本は本件訴訟係属中の同月２５日に原告に送達され，同日，同審決は確定した。
２　本件訂正審決による訂正の内容（甲２，４，６）
(1)　本件訂正審決による訂正前の本件特許発明の要旨【請求項１】ナイロン織物を製造するにあたって，3500m／分以上の巻取速度で
紡糸された
複屈折率（△ｎ）0.03～0．045，伸度（ＤＥ）40～60％，トータルデニール（Ｄ１）35～80ｄ，単糸デニール（Ｄ２）0.4～1.5ｄのナイロンマルチフィラメントを少なくとも経糸に用いて，前記Ｄ１が35～45ｄのときには，仕上経・緯密度の和が280～340本／インチとなるように製織し，且つ
「550≦Ｄ１≦1320」
を満たすように製織することを特徴とする柔軟なナイロン織物の製造方法。【請求項２】ナイロン織物を製造するにあたって，3500m／分以上の巻取速度で
紡糸された
複屈折率（△ｎ）0.03～0.045，伸度（ＤＥ）40～60％，トータルデニール（Ｄ１）35～80ｄ，単糸デニール（Ｄ２）0.4～1.5ｄのナイロンマルチフィラメントを少なくとも経糸に用いて，前記Ｄ１が45～60ｄのときには，仕上経・緯密度の和が250～300本／インチとなるように製織し，且つ
「550≦Ｄ１≦1320」
を満たすように製織することを特徴とする柔軟なナイロン織物の製造方法。【請求項３】ナイロン織物を製造するにあたって，3500m／分以上の巻取速度で
紡糸された
複屈折率（△ｎ）0.03～0.045，伸度（ＤＥ）40～60％，トータルデニール（Ｄ１）35～80ｄ，単糸デニール（Ｄ２）0.4～1.5ｄのナイロンマルチフィラメントを少なくとも経糸に用いて，前記Ｄ１が60～80ｄのときには，仕上経・緯密度の和が210～270本／インチとなるように製織し，且つ
「550≦Ｄ１≦1320」
を満たすように製織することを特徴とする柔軟なナイロン織物の製造方法。(2)　本件訂正審決による訂正後の本件特許発明の要旨【請求項１】ナイロン織物を製造するにあたって，3500m／分以上の巻取速度で紡糸された複屈折率（△ｎ）0.03～0.045，伸度（ＤＥ）40～60％，トータルデニール（Ｄ１）35～45ｄ，単糸デニール（Ｄ２）0.4～1.5ｄのナイロンマルチフィラメントを少なくとも経糸に用いて，仕上経・緯密度の和が280～340本／インチとなる
ように製織し，且つ
550≦Ｄ１≦1320


平成１８年５月２４日判決言渡
平成１６年第１５７２号損害賠償請求事件()ワ
判決
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告らは、原告に対し、連帯して１２２１万１９０７円及びこれに対する平成１３年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
事案の要旨１
東京都文京区の区議会議員であった亡ａは、文京区からの委託により健康診断を行っていた被告ｂが経営する付属診療所において、平成１３年１０月１日、被告ｃ医師による乳がん健診を受けたが、その際には特に異常がないと診断された。
亡ａは、その翌年に他の医師による乳がん健診を受けた際、乳がんが発見され、他の病院において抗がん剤療法を受けたものであるが、同人は、実際には乳がんは平成１３年当時にも発生しており、被告ｃ医師が必要な検査をしなかったなどの過失により、乳がんの発見が遅れ、そのために抗がん剤治療による苦痛とがんの転移による死への恐怖に苛まれることになったとして、被告らに対し、不法行為に基づき、損害賠償及び健診日（不法行為日）である平成１３年１０月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
なお、その後、亡ａが死亡したため、原告ｄが本件訴訟を承継した。２（認定の根拠となった証拠等を（）内に示す。直前に示した前提となる事実証拠のページ番号を〔〕内に示す）。
1当事者()
ア原告関係
亡ａ（以下「ａ」という）は、昭和２８年９月５日生まれの女性であ。り、平成７年５月から平成１５年４月まで文京区議会議員であったが、その後、平成１７年１１月２５日、死亡した（甲Ａ１７〔１、丙Ａ１、弁〕論の全趣旨。そのため、ａの父である原告が本件訴訟を承継した（裁判）所に顕著な事実。）
イ被告関係
被告ｂ（以下「被告ｂ」という）は、医事衛生の進歩、公衆衛生の()ア。向上と発展、国民福祉の増進に資することを目的とし、医事衛生の研究及び振興、衛生思想の普及啓発、健康診断並びに健康管理に関する相談及び指導その他の事業を行う財団法人であり、付属診療所（以下「被告病院」という）を経営している（丙Ｂ１、２。。）被告ｃ（以下「被告ｃ」という）は、平成１３年１０月１日当時、()イ。被告病院において乳房科健康診断業務に従事していた医師である（争いのない事実、乙Ａ１〔３、弁論の全趣旨。〕）
2健康診断について()
被告ｂは、昭和４２年４月から、一般健康診断、がん検診など職域、地域及び学校における健康診断業務を行っており（丙Ｂ２、東京都文京区との））。間で、平成１３年５月３０日、婦人健康診断委託契約を締結した（丙Ｂ３
3ａによる乳がん健診の受診()
ａは、上記委託契約に基づいて実施される婦人健康診断の受診を申し込んだ上、平成１３年１０月１日、被告病院において、同健康診断を受診した（争いのない事実、弁論の全趣旨。）
争点３
1平成１３年１０月１日（健診時）における乳房線検査（マンモグラフ()   Xィ）の実施義務の有無
2被告ｃによる説明義務違反ないし指示義務違反の有無()3説明・指示義務違反と乳がん発見遅滞との間の因果関係の有無（判断する()必要がなかった争点）
4損害額（判断する必要がなかった争点）()
争点についての当事者の主張４
別紙「主張要約書」記載のとおりである（この「主張要約書」は、本件第１１回弁論準備手続期日において当事者双方が陳述した内容を基本とし、その後の主張をふまえて一部加筆修正したものである。。）
第３当裁判所の判断
事実認定１
前記第２－２記載の前提となる事実及び証拠等（認定の根拠となった証拠等を（）内に示す。直前に示した証拠のページ番号等を〔〕内に示す。以下同じ）によれば、次の事実が認められる。。
1東京都文京区から被告ｂへの健診委託()
東京都文京区（以下単に「文京区」という）は、被告ｂとの間で、平成。１３年５月３０日、同日から平成１４年３月２０日までの期間について、文京区が被告ｂに対して次の内容の婦人健康診断を委託するとの合意をした（以下「本件委託健診」という。丙Ｂ３。）
婦人科健康診断婦人科専門医による問診・診察●
子宮頸部細胞診
膣拡大鏡検査
判定
＊必要に応じ次の検査を行う。
組織診（子宮頸部、子宮内膜）
細胞診（子宮内膜）
超音波断層撮影
乳房科健康診断外科専門医による問診・診察●
判定
＊必要に応じ次の検査を行う。
乳汁細胞診
乳房線撮影（２方向）X
乳房線撮影（４方向）X
超音波断層撮影
2ａによる健康診断の受診（以下「本件健診」という）とその結果の告知()   。
ア受診に至るまでの経緯
ａは、文京区議会議員になる以前は、文京区民として区民向けの集団検診を、文京区議会議員になった後は、本件委託健診と同内容の委託健診を毎年受けており（平成１１年及び１２年の検診においては、いずれも異常なしとの診断を受けていた（甲Ａ３、４、平成１３年当時も文京区議）。）会議員であったことから、上記の委託健診を同年においても受診することとした。ａは、平成１３年１０月１日までに婦人健康診断通知書（丙Ａ８の１）及び婦人検診に関する質問票（以下「質問票」という。丙Ａ８の２）を受け取り、それぞれについて必要事項を記入した。その際、質問票のうち「乳房科に関する質問」との記載以下の部分について、ａは「過、、去の授乳状況「豊胸術(美容整形)の有無「   自覚症状」欄の「しこ」、」、［］り「いたみ」等についてそれぞれその有無を記載した（甲Ａ１７」、。〔１、ａ〔４ないし６）〕〕
イ乳房科の検診の受診


ａは、平成１３年１０月１日、被告病院を訪れ、本件委託健診に基づ()アく婦人健康診断として、婦人科担当のｅ医師による問診・診察、子宮頸部の細胞診及び膣拡大鏡検査を受けたほか、次のとおり乳房科の検査を受診した（甲Ａ１〔１、２、丙Ａ１〔１、２、丙Ｂ３〔６   。〕〕〕）乳房科においては、ａは、医師による問診に先立ち、看護師から問診を受けた。その際、看護師は、ａが事前に提出した質問票の内容をなぞるように問診をし、そのほかに気になることがないかａに対して尋ねた。看護師は、他方、ａが質問票に記入した内容を検診録の表紙に転記した（甲Ａ１〔１、丙Ａ１〔１、ａ〔６ないし８   、被告ｃ〔２２、２〕〕〕３。〕）
検診録の表紙（甲Ａ１〔１、丙Ａ１〔１）には、最上部に氏名、所()イ   〕〕属等の欄があり、その下に婦人科に関する欄、更にその下に乳房科に関する欄がある。同表紙のうち、乳房科に関する欄については「授乳状、況「豊胸術有無」についてそれぞれ「無」の文字が丸で囲まれている」、）。（それぞれの「無」の文字を包含するように縦長の丸で囲まれている「自覚症状」の「しこり」については「無」の「いたみ」については、「２．有」の「乳首からの異常分泌物」については「無」の「その他、、気になること」については「２．有」の文字がそれぞれ丸で囲まれ、上記２つの「有」の文字のそれぞれ右側を起点及び終点として逆くの字型の直線が引かれ、また、逆くの字の頂点よりやや下部に「時々有り」と、手書き文字での記載がある（甲Ａ１〔１、丙Ａ１〔１   ）。〕〕ａは、その後、診察室に入室した。被告ｃは、上記問診票を確認して()ウからａに対して問診をし、ａの両乳房について触診及び視診を実施した（甲Ａ１〔２、乙Ａ１〔５、丙Ａ１〔２   、被告ｃ〔１ないし３。〕〕〕〕）その上で、被告ｃは、触診及び視診の結果、ａの左右乳房にしこり、びらん、変形及び陥没乳頭等が認められなかったことから、左右ともに異常がなく、右側腋窩リンパ節、左側腋窩リンパ節及びその他のリンパ節を触知しなかった旨を検診録の結果記載欄に記載し「触診視診所見、、」「臨床診断」欄はともに「４１異常なし」に「総合判定」欄は「４、０異常所見なし」にそれぞれ丸を付した（甲Ａ１〔２、３、乙Ａ１〕〔５、丙Ａ１〔２、３、被告ｃ〔１９、３８   。〕〕〕）被告ｃは、本件委託健診の契約内容に加え「必要に応じ」とは「視、触診により異常を認めた場合」をいうものとの認識のもと、ａについては視触診の結果、異常がみられなかったことから、超音波検査等の画像診断のための検査を実施しなかった（被告ｃ〔３２。〕）ウ上記の後日、被告ｂは、ａに対し、上記結果を記載した婦人健康診断結果報告書を送付した（甲Ａ２。）
3本件健診後の経過()
アしこりの自覚と検診の繰上げ受診
ａは、本件健診後も、１ないし２か月ごとに乳房の触診をするなど自己検診をしていたところ、平成１４年６月ころから右乳房に鈍い痛みを何度か感じ、しこりもあるように感じた。同人は、同年７月後半には右乳房に鋭い痛みを感じ、しこりが大きくなっていると感じた。そこで、ａは、同年８月末に受診すると申し込んでいた文京区の委託健診の受診時期を繰り上げてもらい、同年８月１５日に被告病院において文京区の健康診断を受けた（甲Ａ１７〔１、２、ａ〔１３、１４   ）。〕〕
イ腫瘤の発見
上記健康診断のうち乳房科の検診において、担当医師であったｆ医師は、問診及び触診を実施し、左乳房については異常なしとの診断をしたが、右乳房の乳首及びその周辺部位に可動性の悪いしこりを認め、がんの疑いがあったことから、乳房超音波検査（エコー検査）を実施した。その結果、ａの右乳房に２．３９×１．７７×１．４３センチメートル（以下においては「」と表記することとし、以下、長さに関わる単位について同様cm。、とする）の腫瘤影があり、左乳房に嚢胞があるとの所見を得たことからｆ医師は、ａに対し、紹介状を書くのでどの病院がよいかと尋ねたところ、ａは、仕事をしながら通えるところがよいと考え、ｇ病院を希望した。そこで、ｆ医師は、ａに対し、同病院への紹介状を書いて交付した（甲Ａ。５〔２、Ａ１７〔２、丙Ａ２〔２   、Ａ３、Ａ４、Ａ６、Ａ７、ａ〔１〕〕〕６、１７。丙Ａ３及び４についてはいずれも枝番号を含む）〕。
ウｈ病院での治療
しかしながら、ａは、平成１４年８月１６日から乳がん検診で一番実績のある病院について調査をした上、平成１４年８月２０日、ｈ病院を受診した（甲Ａ１６〔１２、ａ〔１７。〕〕）
ｈ病院の担当医師は、同日、ａの乳房について診察し、右乳房にがんの疑いがあると診断し、乳房線検査（マンモグラフィ）及び乳腺超音波X検査（エコー検査）をすることとし、いずれも同年９月３日に施行された（甲Ａ１６〔１２、６８。〕）
その上で、ａを担当したｉ医師は、同年９月１２日、上記各検査の結果、mmmm右乳房に２６×３１×１９の石灰化を伴う腫瘤が、右腋窩に１６の腫大が三、四個、左乳腺に１未満の嚢胞があり、結果として右乳房cmの腫瘤は浸潤性乳管がんであり、リンパ節転移があるとの所見を得た（甲Ａ１６〔１２、５５、５６。また、ｊ医師は、ａから経過について聞き〕）取った上、ａの腫瘤の進行度は21   0、病期は、触診時のしTNMstage   IIBこりの大きさは３．８×３．７であるとの所見を得た。その上で、ａcmから、年末年始に海外出張の予定があるので化学療法をなるべく早く始めたいとの希望が述べられたことから、ｊ医師は、ａに対して針生検を同年９月１７日に実施した上で化学療法を同月１９日に開始することとした。
（甲Ａ１６〔１３、１４）〕


同年９月１７日には針生検がａに対して行われ、同月１９日に確定診断に至ることが困難であることから、ａの同意を得たうえ、同月２４日から化学治療を開始することとした。同月２４日、ｋ医師は、上記針生検の結H果等から、ａの右乳房のがんについて、浸潤性乳管ガン（グレード３、2（１＋、エストロゲン受容体（（２＋   、プロゲステロン受容体ERER）））（（＋）であると確定診断した   （甲Ａ１６〔１４、６３ないし６PgR））。５）〕
4自己検診に関する認識等()
アａの認識
ａは、昭和６３年から平成５年までは文京区の保健所で乳がん検診を毎年受けていた。この間、希望者向けに行われた自己検診講習会にも参加し、その後、定期的に自己検診を行っていた（甲Ａ２７〔５）。〕
イパンフレット（丙Ａ９）の配付
被告病院は、乳房科の検診を初めて受診した者に対し「月に１度は乳、房の自己検診を年に１度は専門医の検診を受けましょう」との文で始。まり「乳ガンの早期発見は、定期的に乳房の自己検診を行い、しこりな、どに気が付いたら、すぐに専門医に診せることです」との記載のほか、。自己検診の方法、注意等の記載があるパンフレットを看護師をとおして手交しており、ａも、これを見た記憶があり、その記載内容は理解していた（丙Ａ９、ａ〔２７、被告ｃ〔４５、６５。〕〕）
医学的知見２
証拠等によれば、次の医学的知見が認められる。
1乳がんの進行度（甲Ｂ１〔１０、１１、Ｂ２〔３５、３６   、乙Ｂ２〔２()〕〕０）〕
）、乳がんは乳腺組織に発生するがんであるが、その進行度は、原発巣（T所属リンパ節（、遠隔転移（）の３要素により分類されており、そのNM）。相関によりステージ（）、   、、、   、に分類されるstageI   IIAII   BIIIA   IIIBIVTcmcm上記分類のうち、2は原発巣の大きさが２．０   より大きく５．０以下のものをいい、1は原発巣が存在する乳房と同じ側の腋窩のリンパ節Nに可動性のある転移が存在する場合をいい、0は遠隔転移が認められないM場合をいう。21   0は、病期に当たる。TNMII   B
2乳がんの悪性度（甲Ｂ１〔１７）()   〕
乳がんの悪性度とは、臨床的に転移、再発のしやすさを指し、ｈ病院では、悪性度をグレード１ないし３の３段階に分類しており、数が大きいほど悪性度が大きい。
3乳がんの自覚症状と痛みについて()
ア乳がんの診断に至る自覚症状としては、乳房腫瘤（７４パーセント（以下単に「％」と表記する、疼痛（６％、異常乳頭分泌物（４％   、浮。））））腫、発赤、陥凹などがある（甲Ｂ２〔３３。〕）
イこれらのうち、疼痛（痛み）については、痛みの原因が乳がんでないことを除外診断することが重要であり、乳房の痛みを主訴として乳がんが発見されることは全体の１割にも満たないが、侮ることはできないという指摘がある（甲Ｂ２０〔６。しかし、乳房の痛みを訴える女性は乳がんに〕）罹患しているか否かにかかわりなく相当数に上るところ、上記指摘においても、乳がんに罹患している女性がそうでない女性よりも乳房の痛みを訴える割合が高いか否かについては何ら言及しておらず、被告ｃは自己の経験に基づき両者に有意な差異はないと述べており（被告ｃ〔１３、４８、これに反する証拠はない。〕）
他方、乳房腫瘤については、乳がんの徴候として関係を有するが、乳房の痛みは乳がんの徴候として関係を有するとは認められないとした研究結果がある（乙Ｂ９。）
〕、()4乳がんの診断方法（甲Ｂ３、Ｂ１８〔４６ないし５０、Ｂ２４、Ｂ２９乙Ｂ２）
乳がんの診断をするには、次のことを行う。
ア診察（問診、視診・触診）
問診()ア
自己検診を行っているか否か、異常と思った時期、しこりに気づいてからの時間経過・変化、乳腺の病気の既往があるか否か、血縁者における乳がん患者の有無等を尋ねる。
視診()イ
立位ないし座位で患者と向かい合い、患者の上肢を下げ、挙上させるなどして乳房や乳頭の変化（対称性、変形、乳頭・乳房皮膚の変化（甲Ｂ３、乙Ｂ２〔８）を観察する。〕）
皮膚の陥凹の有無、乳房の膨隆や浮腫、発赤潰瘍、乳頭陥没の有無をみる。
触診()ウ
なるべく幅の広いベッドを使用し、背中に６ないし７の厚さの枕cmを入れて仰臥位に寝せ、上肢を肘で支えて頭上に挙上させ、乳房を伸展させた位置で行う。
しこりの有無、大きさ、位置、堅さ、表面の状態、境目、可動性の有無、分泌物の有無等を調べる。その際、乳房のみならず脇の下（リンパ節）のしこりの有無も調べる。
触診の確診率は一般的には必ずしも高くなく、診断医の能力によっても大きく異なる（甲Ｂ３〔９、１０。また、触診においては、大きさ〕）が１に満たない腫瘤を触知できない（甲Ｂ３９〔６３。cm   〕）
イ画像診断
乳房線検査（マンモグラフィ、超音波検査、サーモグラフィ等があX   ）る（ただし、サーモグラフィについては、乳管内視鏡、、などとMRI   CTともに、まだ補助的な診断方法であって単独で診断に用いられることはほとんどないとの指摘がある（乙Ｂ２〔１９。〕）。）Xc超音波検査や乳房線検査（マンモグラフィ）においては、大きさ１以下の腫瘤についても発見することが可能な場合もある（甲Ｂ１８m〔５８、Ｂ３９〔６３。〕〕）
ウ細胞・組織診断（穿刺吸引細胞診、生検）
エ全身検索
5乳がん検診の目的、方法等()
ア目的
乳がん検診は、疫学的にはがんの二次予防、すなわち、がんになった者をできるだけ早く発見して、死を回避することで、集団としての乳がん死亡率を減少させることを目的としている（甲Ｂ２１〔４８、Ｂ２３〔１〕４６、Ｂ４３〔９４１。〕〕）
イ方法


厚生省（当時）は、平成１２年３月３１日「がん予防重点健康教育及、びがん検診実施のための指針（平成１０年３月３１日付け老健第６４」号）を改正し（老健第６５号、同年４月１日から実施したところ、乳が）ん検診の実施内容のうち、対象者と検診感覚並びに指針及び触診の留意点については、次のとおり定められている（丙Ｂ４〔５、６。〕）
①対象者と検診間隔
５０歳未満の対象者…原則として同一人につき年１回検診（問●診及び視触診によるもの）を実施する。
５０歳以上の対象者…原則として同一人につき２年に１回（問●診、視触診及び乳房線検査（マンモグX
ラフィ）によるもの）を実施する（地域の
実施体制等を勘案して乳房線検査（マX
ンモグラフィ）を実施しない場合は、５０
歳未満の対象者と同一）
②視診の留意点
乳房の大きさ及び形、乳房皮膚の陥凹、膨隆、浮腫及び発赤、乳頭陥凹並びに乳頭びらんの有無について観察する。
③触診の留意点
指腹法、指先交互法等により、両手で乳房の内側から外側（又は外側から内側）に、かつ、頭側から尾側に向かって、乳房を軽く胸壁に向かって圧迫するように行う。
乳房の触診●
腫瘤、結節及び硬結の有無、性状等を診察する。
リンパ節の触診●
脇窩リンパ節及び鎖骨上窩リンパ節の腫脹の有無、性状等を診察する。
乳頭の触診●
乳頭からの異常な分泌物の有無、性状等を診察する。
ウ評価
集団検診は、それぞれの段階のスクリーニング精度や、検診システム全体としての精度管理が確立されている必要があり、そのうち、スクリーニング精度については、スクリーニングの感度（検診した集団のうちがんがある人について陽性であると判定できた割合、ないし、病気である人を病気であると判断できる確率、特異度（がんでない健康な人について陰性）であると判定できた割合、ないし、健康な人を健康であると判定できる確率）などによって評価される（甲Ｂ２１〔５０、Ｂ２３〔１５０、被告〕〕ｃ〔１７。〕）
スクリーニングテストとしては、感度も特異度も高い値が得られることが望ましい。感度が高ければ乳がんを見逃す頻度は低くなり、特異度が高。、ければ２次スクリーニングを省略し得ることとなる（甲Ｂ２３〔１５０１５１。なお、被告ｃも同趣旨を述べる（被告ｃ〔１７）〕〕）。
6乳がんの検診に関する検討等()
ア財団法人日本公衆衛生協会は、平成１３年３月発表の「新たながん検診手法の有効性の評価」と題する報告書において、乳がんについて、視触診による乳がん検診の有効性には限界があり、乳房線検査（マンモグラXフィ）の４９歳以下に対する有効性の確認についてはまだ十分ではないが、４０ないし４９歳の乳がん罹患率が最も高いことや、乳房線検査（マXンモグラフィ）併用検診が導入された場合、もっとも費用効果比に優れていることから、４０歳代に対しても視触診との併用による乳房線検査X（マンモグラフィ）導入を検討すべきであるとしている（甲Ｂ４。）イ我が国においては、乳房線検査（マンモグラフィ）を使った集団検X診について、有効であるという報告と無効であるという報告とがあり、いずれの報告にも弱点があるため、賛否両論であったとの指摘がある（甲Ｂ１〔２４。〕）
ウ文京区は、平成１６年度の乳がん検診から、全員に対して乳房線検X）。査（マンモグラフィ）を実施するよう、検診内容を変更した（甲Ｂ１４7腫瘍容積の倍増時間（ダブリングタイム）について（乙Ｂ１〔５６０、()   〕弁論の全趣旨）
ダブリングタイムとは、がん腫瘤が倍増する時間のことをいい、がん細胞世代時間、がん細胞数倍増時間及びがん腫瘤容積倍増時間があるが、単にダブリングタイムというときは、最後者を指す。
ダブリングタイムは、経時的な腫瘍容積の変化はほとんどが指数曲線を呈することを前提とし、臨床的に得られたがん腫瘤の大きさをもとにして、次の計算式により算出される（計算式のうち、は腫瘤の径がから   に発td1d2育するのに要した時間をいう。・はいずれも特定時点における腫瘤のd1   d2径の長さ（腫瘤の長径と短径の和の２分の１）である。。）〔計算式〕／(   －)td2d110   loglog争点1（平成１３年１０月１日（健診時）における乳房   線検査（マンモ３()Xグラフィ）の実施義務の有無）について
1上記認定事実に対する評価()
ア上記１1   及び同2において認定したとおり、ａは、平成１３年１０月(   )()()ア１日、被告病院において、外来受診ではなく本件健診委託に基づく婦人健康診断として乳房科検診を受診したものであるところ（上記１2、()）集団検診は、その内容が契約によって定められており、しかもその内容は、検診者の乳房を視触診し、必要に応じて、乳房線検査（マンモXグラフィ）や超音波検査を施行するものとされていた（上記１1。()）上記にいう「必要に応じて」とは、上記２5イにおいて認定した厚生()省の基準からすれば原則として４０歳代の女性には乳房線検査（マXンモグラフィ）等を実施すべきとはされていないことや、行うべき検査が医学的検査であることからして、その必要性の判断は医師がするものであるところ、医師が必要性を感ずるのは通常、病変が存在するとの疑いを感じた場合であると考えられることからすれば、問診及び視触診の結果異常があると認められた場合をいうものと解するのが相当であるから、結局、本件健診の内容は、医師が受検者に対して問診をし、検診者Xの乳房を視触診した上、異常があると認められた場合に限り、乳房線検査（マンモグラフィ）や超音波検査を施行するというものであったと認められる。
そして、上記２4において認定したところによれば、乳がんの診断を()   ()イする際の手順としては、乳房に痛みがあることを問診等で確認することは求められていないところ、ある症状が医学的にある病気の徴候である場合にはこれを診断すべき要素とするのが通常であると考えられることからすれば、乳房の痛みが乳がんの存在を疑わせる徴候とは考えられていないということができる。また、上記２3において認定したとおり、()乳房に痛みを感じたことをきっかけとして乳がんが発見された場合はあるものの、乳房の痛みと乳がんとの関係については有意な関係があると認めるに足りる医学的知見は見当たらず、これらのことからすれば、乳房の痛みが医学的に乳がんの存在を疑わせる徴候であるとの確立した医学的知見は認められない。


なお「婦人健診に関する質問票（丙Ａ８）には、自覚症状としての、」痛みの有無を問う欄が設けられているが、これは、患者が乳房の痛みを訴えることにより痛みの部位を重点的に触診してしこりの有無を確かめたり、乳がん以外の乳房の病気全般の発見が期待されることによるものであり、痛みのみによって乳がんの存在を疑う趣旨ではないと認められる（被告ｃ〔２３。〕）
したがって、本件健診においては、問診の結果、乳房の痛みがあると()ウ認められたとしても、このことのみが乳がんの徴候とはならない以上、さらに視触診によって何らかの異常が認められなければ、２次的検診として乳房線検査（マンモグラフィ）や超音波検査を施行することにXならないことになる。
イ他方、上記２5   において認定したとおり、集団検診の目的は、がんにな()った者をできるだけ早く発見して死を回避することで、集団としての乳がん死亡率を減少させることにあり、その有効性を評価する際にも、感度（がんのある者を陽性と判定する割合）及び特異度（がんのない者を陰性と判定する割合）のいずれもが高値である場合を以て適切と評価され、そのような評価を得るために、１次的な検診として視触診をし、異常であると認められた場合に２次的な検診として乳房線検査（マンモグラフXィ）等を実施するとの段階的な内容が定められているものと認められる。このように、集団検診は、個々の受検者について疾患の有無を確定診断することを目的とするものではなく、集団としての死亡率を減少させるとの観点から一定割合の有病者を効率よく発見し得るように実施すべき内容が明確に定められているのであるから、医師には、集団検診の実施者として、その内容を誠実に履行すべき義務があり、かつ、それをもって足りるというべきである。
ウ以上ア及びイからすれば、本件健診を担当した医師は、受検者について問診及び視触診を実施し、その結果異常があると認められた場合に限り乳房線検査（マンモグラフィ）や超音波検査を実施すれば足りるのであXり、かつ、乳房の痛みがあることのみでは異常があるとは認められないのであるから、乳房の痛みがあることのみを端緒として、乳房線検査X（マンモグラフィ）等を実施すべき注意義務があるとは認められない。本件においては、被告ｃは、上記１2イにおいて認定したとおり、乳房()の痛みを訴えるａに対して問診及び視触診を実施し、異常がないと判定したものであるが、上記のとおり乳房線検査（マンモグラフィ）等を実X施すべき注意義務が認められないから、被告ｃに、乳房の痛みを端緒として乳房線検査（マンモグラフィ）等を実施すべき注意義務はないのでXあって、同人及び被告ｂに同注意義務違反をした過失はない。
2原告の主張に対する判断()
ア原告は、上記２3   の医学的知見に関する指摘を前提に、乳房の痛みがあ()ると訴える者に対して乳房線検査（マンモグラフィ）等を実施すべきX注意義務があるにもかかわらず、被告ｃは、乳房の痛みについて詳細に問診することなく、乳房の痛みを軽視して乳房線検査（マンモグラフXィ）等を実施しなかったと主張し、その理由として、本件委託検診のうち、「仕様書に明示されていない事項であっても、受託業務の性質上当然必要なものは、乙（被告ｂ）の負担で行うことができる」との内容（丙Ｂ３〔１条（総則）２項）について、これを、文京区との関係では、被告ｂ〕の負担で、被告ｂと受検者との関係では受検者の負担で乳汁細胞診・乳房線検査（マンモグラフィ・超音波断層撮影等の検査を行うことができX）ると解釈し、これを前提に、本件健診が、規定の検査以外は全額自己負担となることを理由として、受検者が拒まない限り、規定外の検査の追加を回避する理由はないこと等を挙げる。
イしかしながら、原告が依拠する医学的知見が認められない以上、原告の主張は前提において誤りであるといわざるを得ない。のみならず、原告が指摘する上記契約文言は、仕様書に明示されてはいないが、明示された業務に通常随伴する事項に関するものと解するのが素直な解釈というべきであり、問診や視触診に通常随伴するものでない検査を想定した文言ではないと解すべきである。また、上記1アにおいて認定説示したとおり、集団()検診は、目的と方法、評価の点において、外来受診のように、来院した個々の患者について診療を施すことを目的とし、ある症状を訴えてきた患者に対してその納得が得られるまで検査等を実施し、病気の有無を診断して治療することとは異なるものであって、原告は、この点を看過ないし混同したものといわざるを得ない。
むしろ、集団検診であることを前提とする以上、本件においてａに対して乳房線検査（マンモグラフィ）等が実施されなかったことについてXは、上記２6で認定した指摘がされているように、集団検診の制度自体の()内在的な問題であるといわざるを得ないのであって（なお、上記２6ウに()おいて認定したとおり、文京区においては、現在は４０歳代の女性に対しても乳房線検査（マンモグラフィ）等を原則として実施している、X   。）これを医師ないし検診受託病院の責任であるとする原告の主張は採用できない。
争点2（被告ｃによる説明義務違反ないし指示義務違反の有無）について４   ()
1上記認定事実に対する評価()
ア上記３1   アにおいて認定説示したとおり、乳房の痛みは乳がんの徴候()(   )イとなる症状とは認められない。


このことを前提とすると、上記１2イにおいて認定したとおり、ａには、()乳房の痛みのほかには特に自覚症状がなく、かつ、被告ｃがａの乳房を視触診した結果、しこり等の所見もなく異常がなかったのである。そうすると、ａは、乳がんとの関係では無症状で異常がなかったことになる。イ他方、一般に、経過観察等の指示は何らかの症状ないし異常所見がみられた場合にはじめて指示されるものであって、このことからすれば、無症状、異常なしとの診断をした受検者ないし患者に対して特に指示すべき事項はないし、医師としては、病気の徴候を示して、これが現れたと考えられるときに外来受診するよう助言することが考え得るにとどまる。他方、病気の徴候であると確定できない要素について、これをことさらに取り上げて外来受診のきっかけとするよう助言することは、受検者ないし患者との関係で適切さを欠く場合もあると考えられるところ、集団検診のようにいわば多数の者に画一的な検査を実施する場においてこれをすることはむしろ受検者に対して無用の誤解を与えるおそれさえあるというべきである。以上に照らすと、集団検診において、無症状で異常のない受検者に対しては、受検者が特定の症状を特に気にして医師に対して訴えるなどの特段の事情がない限り、経過観察をするとか特定の検査等を受診するといったことを指示することについては、医師に対してそのような注意義務を課することはできないというべきである。すなわち、被告らにおいてａに対して指示ないし説明すべき事項があるとするならば、それは、他の受検者と同様に、定期的に自己検診を行って異常に気づけば直ちに専門医を受診することに止まるのであり、前記１4イにおいて認定したとおり、その旨を()記載したパンフレットが受検者に交付されていて、ａもその内容を理解していたのであるから、被告らにおいては、なすべき指示・説明を行っていたと認められる。
ウしたがって、ａの検診を担当した被告ｃに、乳がんの徴候とは認められない乳房の痛みについて経過観察等をして外来受診するよう説明ないし指示すべき義務はないというべきであって、被告ｃ及び被告ｂに、乳房の痛みについて経過観察等をして外来受診するよう説明ないし指示すべき義務に違反した過失はない。
2原告の主張に対する判断()
ア原告は、平成１３年１０月１日における本件健診日の経過について、被告ｃが、ａに対して座位でのみで仰臥位での触診をせず、しかもａが訴えた乳房の痛みについて、左右の別等の位置の特定をすることもなく「気、のせいで心配ない」と述べたにとどまったと主張し、ａも同旨を述べる（ａ〔４、５、２６。〕）
イしかしながら、被告ｃは、痛み自体の存在を否定するような発言をする、、ことはないとして「気のせいで」との発言については強く否定しており仮にそのような発言があったとしても、その発言の趣意は痛みがあっても心配は要らないという点にあるところ、前記のとおり、乳房の痛みが乳がんの徴候とは認められない以上、乳がんとの関係で心配ないと述べたとしても、このことは、被告ｃの説明ないし指示義務違反の成否について、その結論を左右するものではない。
結論５
以上によれば、原告が主張する過失が被告らのいずれについても認められないから（争点1及び   2、その余の争点（争点3   及び4）について判断するま()   ()()()）でもなく、被告らに損害賠償義務が発生しないことは明らかである。したがって、原告の請求にはいずれも理由がないから棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官藤山   雅行
裁判官金光   秀明
裁判官萩原   孝基
（別紙）
主張要約書
第１平成１３年１０月１日（健診時）における乳房線検査（マンモグラフXィ）の実施義務の有無（争点1）()
（）原告の主張
集団乳がん検診担当医師の注意義務１
1乳がん初期患者鑑別の一般的指標()
ア乳がん初期患者の症状としては、
腫瘤（しこり）○
疼痛○
乳頭異常分泌○
浮腫、発赤、陥没○
などがそれぞれパーセンテージをもって指摘されており、一般的指標になるものである。
これらの症状の中には他の疾患の症状としても生ずることもあり、疾患によっては治療法が禁忌となる場合もあるので、鑑別をして、治療法を指示することが必要になる。
被告ｂ及び被告ｃの注意義務は、大都会における乳腺疾患を扱う外科医（以下「乳腺外科医」という）の臨床医学の実践としての医療水準に基づく注意義務と同じでなければならない。すなわち、主観的、客観的にがんが疑われる場合は、その確診と治療への橋渡しをしなくてはならないし、良性疾患、悪性疾患の鑑別が必要な場合は、鑑別検査をした上で、良性または悪性に対する治療への橋渡しを伝えなければならない。
イ乳腺外科医を訪ねる受診者は、
①自覚症状はないが、念のため検診を求める人
②何らかの異常な自覚症状があり、医学的に診断を求める人に大別できるが、これを「痛み」の有無「しこり」の有無によって二次、
元で分類すれば、
イ痛みがなく、しこりもない人
ロ痛みがなく、しこりがある人
ハ痛みがあり、しこりがない人
ニ痛みがあり、しこりもある人
となる。
痛みは受診者にのみわかる症状であり、しこりは受診者がわかることのある症状であり、かつ医師が触診によってわかることのある症状である。
しこりを触診により発見できる率は低いとされ、これを過度に重視することは誤りである。
すなわち、しこりも人の感覚でわかる場合、人の感覚でもわからない場合があるのであり、しこりがないからと言って乳がんではないと断定できるものではない。
痛みについても、乳がんの初期患者に於いて自覚される率は報告者によって巾はあるものの、３～１０％前後の報告がなされており（甲Ｂ２〔３３頁・６％、甲Ｂ２４〔３０頁・２．５～７．３％、甲Ｂ２９・〕〕４．７％、乳がんを疑う立派な症状の一つと言ってよく、別の明確な理）由により乳がん以外の疾患を措定できる場合を除き、乳がんに全く関係ないと排除することはできないし、排除する根拠はない。
上の例でいうと、
イは、乳がんを疑う手がかりがないことを意味する○
ロは、乳がんの疑いは否定できないので、良・悪の鑑別の必要な場○
合に当たる
ハは、乳がんの疑いはそれだけでは否定はできないので、良・悪の○
鑑別が必要な場合に当たる
ニは、乳がんの疑いもあるが、良性の疑いもあるので、良・悪の鑑○
別が必要な場合に当たる
のであって、ロ、ハ及びニの場合は、乳腺の症状がある場合として良悪の鑑別がまず考えられなくてはならない。


仮に、ハの場合が月経痛も疑われる場合であれば、月経期を外した時期での診察が必要であることを明確に受診者に伝える必要がある。ａは本件乳がん検診に際して、以前から時々右乳房に痛みがあることを被告ｃに申告した。
また、月経日の申告もしており、検診日はその２０日後に当たる。月経前一週間位乳房に痛みを生ずることがあるとされているが、ａの申告した痛みの原因が何かが重要な問題である。
ウ以上から、被告ｃは、ａに対して、次の説明と勧告をすべきであった。[1]月経前後ある期間はその影響で痛みがある場合があるが、期間の経過と共に消失すること。
[2]痛みの原因が良性・悪性を問わず、疾患の兆候であることも考えられること。
[3]月経後の時期をずらして精密検査を受ける必要があること。[4]検査は（乳腺）外科で受診すること。
、実際、乳がんは、通常、痛みを伴わないものとされていたが、それは患者に対して症状としての痛みを強調しすぎると誤った暗示を与えてしまうおそれがあるとの判断に基づき、一般人に乳がんの症状を啓蒙する場合には、腫瘤こそ乳がんの最も重要な警告症状であり、その腫瘤は当然には痛みを伴わない。裏を返せば痛みがなくても腫瘤はありうるので自己検診が望ましい、ということを強調すべきというにすぎない。がん病変による周囲組織の圧迫・破壊・変性などによって痛みは生ずるのである。
そして、乳がんの場合、３～１０％のケースは痛み（疼痛・圧痛）を、主訴とし、腫瘤に次ぐ症状（自覚症状として「しこり」のない場合には最も多い症状）に挙げられているのであり、痛みを無視することはまちがいなく早期発見の妨げになる。
エａは、本件健診時４８歳だったので、行政の基準では視触診のみの対象者であったが、わが国では乳がん罹患率の最も高い年齢であった。腫瘍の大きさと予後との間には、腫瘍増大につれて直線的に成績が低下するという密接な負の関係がみられる。乳がんの場合、腫瘍最大径がcmc１以下の場合は１０年生存率が９２．３％であるのに対し、１．１以上２以下の場合は７７．９％、２．１以上３   以下の場合mcmcmcmには６７．５％と大幅に低下する。
したがって、治療成績の向上・死亡率の低下のためには、早期発見が重要となるが、前記のとおり、疼痛は、しこりに次ぐ重要な症状なのであるから、乳がん診療にあたる医師としては、患者の痛みの訴えを安易に考えてはならない。
2集団検診契約の内容と担当医の注意義務の程度()。ア被告ｂは文京区との契約により文京区職員の乳がん検診を委託された集団検診の目的は、早期発見、早期治療であり、無自覚症状者の救()アい上げを中心として、検診の機会を治療に結びつけて、死亡者を減らし、また患者のを守ることにある。QOL
方法としては問診、視診、触診によりがんの疑いのある者を発見す()イることが第一である。
次に乳がんの疑いのある場合は、速やかに乳房線検査（マンモグXラフィ、超音波測量器などにより、精査し、確診をすることが必要で）ある。
被告ｂは乳房線検査（マンモグラフィ、超音波などの検査機器を()ウ   X）所持しており、被告医師が、上記精査を指示すればａの痛みの症状を精査し乳がんを発見することができたものである。従って、被告ｃはａに対し２次検診を提示するべき注意義務があった。
ａはこれまで、月経の時期のこのような痛みを一度も感じたことがなく本件健診の前、平成１３年７月頃から時々感ずる痛みが異常と感じたために「気になる点」であると被告ｃにわざわざ告げている。最近の乳がん検診では「視触診のみ」を廃止し、４０代からⅩ線の検診をすると厚労省も検診の見直しをしているが、これは視触診のみではがんの早期発見が困難だからである。このことは医学界の常識でもあった。
ａはまさに痛みをともなう自覚症状を訴え、乳がんの懸念を持ちながら検診を受けた者である。そのような者に対しては、単なる問診や触診だけでなく各種機器の利用による検診を受けるよう勧めるのが医師本来の態度であるべきである。
検診は、被告ｂと文京区との委託契約により実施されたが、ａは費用を自分で負担し、自ら検診を受けたものである。
被告ｂは、文京区との間でなされた本件乳がん健診を含む委託契約、書に添付された仕様書により健診を行うことを約し、その仕様書には「必要に応じ乳房Ｘ－Ｐ（２方向（４方向、超音波断層撮影を行）、）う」旨記載され、前記契約書１条には「仕様書に明示されていない事、項であっても受託業務の性質上当然必要なものは乙（注・被告ｂのこと）の負担で行う」旨約されている。
本健診は、被告ｂの施設において実施され、同被告には当然前記検査設備が存在したものであることを前提とすれば、被告ｃが乳汁細胞診、乳房線検査（マンモグラフィ）等の検査を行うことに何らの制X約もないことは明らかである。
イところで、集団検診や人間ドックに代表されるような、いわゆる健()ア康診断は（そのほとんどが健常者を対象者とするのだから）早期発見、を目的・使命として実施されるものである。しかし、乳がん健診で原則的に実施されてきた視触診の診断率は必ずしも高くなく（甲Ｂ３、〔９～１０頁〕によれば、乳がんの患者を対象としたにもかかわらず触診診断の感度は７５．４％であった、かねてより視触診のみによ。）る診断・早期発見には限界のあることが医学界でも認識されていた。X()イそこで、本件健診においても、５０歳以上の対象者に対して乳房線検査（マンモグラフィ）が実施されていた。また、当時すでに、４９歳未満の者に対しても、乳房線検査（マンモグラフィ）の導入をX検討すべきとされていた。
本件健診時におけるａの状態２
1本件健診時におけるａの乳がんの存在()
ａは検診時「痛み」があり、痛みの進展により検診を受け乳がんが発見されているので（痛みの連続性の延長上に発見された）検診時乳がんは存在した。
ア検診時におけるａの乳がんの大きさ
被告らは、本件健診時には腫瘍は０．２程度であったから、たとmmえ乳房線検査（マンモグラフィ）を実施しても乳がんを発見することXは困難であったという。
しかし、本件では、本件健診時に撮影された画像が残っているわけではないので、乳がんの発見が不可能であったということが画像上示されているわけではない。
また、被告ｃは「０．２ミリ程度では痛むということもない」ともい、うが、原告が本件健診時に既に右乳房に痛みを感じていたことからすれば、むしろ、腫瘍は既に（乳管内に止まらず周囲の組織に浸潤し）痛みを感ずる程度の大きさに達していたことが推認される。


被告らが本件健診時の腫瘍の大きさを０．２程度と断定する根拠mmは、平成１４年８月１５日の腫瘍径と同年９月３日のそれとを比較し、ダブリングタイムを１６．３日と算出した上で出されたものである。しかし、被告らの主張するダブリングタイム計算式は、がん腫瘤が対数的に増大するという前提のもとで定められたにすぎず、乳がん患者を対象に、治療を施さずに腫瘍の生育状況を観察した結果として得られた法則ではなく、あくまで腫瘤が一定の速度（勾配）で倍増するとの仮定の下に計算式を借用しているにすぎない。しかし、実際にはがんの発育に伴ってダブリングタイムは変化するのであって、腫瘤が同速度で倍増するとの実証はないから、同計算式を借用して本件健診時の腫瘍径を推測することはできない。そして、本件において、平成１４年８月１５日から同年９月３日にかけては、既に腫瘍の最長径が２を超えていて、腫瘤容積の増大cm速度が加速していた時期であるから、この時期のデータを基礎とすることには慎重でなければならない。そうである以上、ダブリングタイム計算式は、がんの見落とし事例などを対象にその分布や平均値を調べるなどするには有用であるが、過去の腫瘍径を推測することは無意味である。強いていうならば、本件においても、ダブリングタイムの統計上最も分布の多い３１日以上６１日未満であったと仮定して本件健診時の腫瘍径を推計せざるを得ない。その結果、平成１３年１０月１日当時の腫瘍径は１．７９ないし５．７５であったことがうかがわれる（したがって、乳mm房線検査（マンモグラフィ）を実施すれば乳がんを発見できた可能性Xがある。そして、このように考えれば、平成１４年６月１日当時の腫瘍。）径は１ないし１．４、同年８月１日当時の腫瘍径は１．５ないし１．cm６であるところ、このことは、腫瘍径が２ないし３になるとしこcm   cmりに気づくものが多いという事実や、平成１４年６月始めころにａが「しこりかな」と思ったことがあり、同年７月下旬になってしこりを確認したとのａの供述にも合致する。
イａが本件健診に先立ち、右乳房に痛みを感じていたことａは、平成１３年の夏ごろより一貫して右乳房に痛みを覚え乳がんの不安を抱いていたものであるところ、結局、後に乳がんに罹患していたことが発覚したのだから、ａが感じた乳房の痛みは、乳がんに起因するものであったことは明らかである。
ところで、被告らによれば、わずか０．２程度の腫瘤が痛みとしmmて知覚されることは考えられないということであるが、ａが痛みを感じたという事実に鑑みれば、腫瘍が痛みを感じる程度の大きさに達していたとみるのが自然であって、腫瘤の大きさを０．２程度と断ずるこmmとこそ誤りである。
ウ石灰化の程度
腫瘍それ自体を画像上捉えることができなかったとしても、乳がんの、石灰化を捉えることは可能である（甲Ａ１８、１９によれば、石灰化は乳房線検査（マンモグラフィ）上、０．４４ぐらいの大きさからXmm描出される。。）
以上につき、被告らは「腫瘍が０．４４に達しない段階では、そ、   mmの一部である石灰化も描出されない」と言うが、乳がんに伴なう石灰化の実体は、腫瘍（病巣）の周辺に集まる蓚酸カルシウムで、腫瘍の一部ではないから、腫瘍が０．４４に達しないからといって、石灰化をmm捉えることができないというわけではない。
2本件健診時にａが乳房の痛みを訴えたこと()
アａは、過去被告ｂにおいて毎年の検診を受けていたが、それまでは特に自覚症状もなく、結果も異常所見なしであった。ところが、平成１３、年度は、その夏頃より右乳房に痛みを感じ不安になっていた折でもあり事前に渡される質問票にも「右乳房に痛みのあること」を記載したほか、、「実父が胃癌に罹ったこと」を記載して、右乳房に痛みを感じ乳がんの不安を抱いていることを表した。以上の事実は、ａが、翌年に乳がん（の疑い）を指摘された際「あのとき（＝本件健診時に）右乳房の痛み、を訴えたにもかかわらず、なぜ取り上げてもらえなかったのか」と腹立たしい気持ちになり、まずは自らが右乳房の痛みを訴えた事実を確認すべく、直ちに質問票を取り寄せようとした事実からも明らかである。イ以上に対し、被告らは「ａが痛みを訴えていたのが右の乳房であった、か不明」と主張するが、ａの感じた痛みは乳がんの不安を抱かせるもので（現に、ａは乳がんに罹った、右乳房であった。。）。また、左右どちらか不明なら、問診時に確認すれば済んだことであるなお、被告ｃは、ａが痛みないし、しこりを自覚した時期に齟齬があ、ると主張するが、最初に痛みを感じたのは、平成１３年の夏から秋ごろその後も痛みは続いていたが、本件健診時に「痛みは気のせい」と言われていたので、ａは、不安をうち消してきた。しかし、平成１４年６月ころからは右乳房に鈍い痛みを何度か感じ、しこりもあるように感じ、同年７月後半には右乳房に鋭い痛みを感じ、しこりも大きくなっていると感じた。そこで、ａは、乳がんを強く疑うようになった。
被告ｃの診察内容３
1乳がんの症状として疼痛を訴えるものは３～１０％であり、疼痛は、腫()瘤に次ぐ症状（しこりを自覚しない場合には、最も多い症状）であった。したがって、被告ｃは、乳がん診療にあたる医師として、①治癒成績を向上させ、死亡率を減少させるには、早期発見こそが重要であること、②それに反して、視触診には限界のあることを十分認識し、③ａが疼痛を訴えていること、④疼痛は（自覚症状として「しこり」のない場合には、最も、多い）重要な症状であること、⑤ａの年齢・経歴などを踏まえた上で、ａの訴え（＝右乳房の疼痛）を精査し、乳がん診断の端緒としなければならなかった。


つまり、被告ｃは、ａに対し、痛みの部位（片側か両側か・どのくらい）痛いのか・動かなくても痛いか・痛みのために不眠か・いつから・どの時間帯が痛いか・持続的か間欠的か・どこが痛いのか・痛みの性質はどういうものか（刺すような痛みなのか、焼けるような痛みなのか・(月経前の痛みの）ような生理的範囲のものではなく病気を疑うような)不安を抱くものかを問診し、ａの訴えを精査して早期発見（本件では、具体的には乳房線検査X（マンモグラフィ）の実施）に努めなければならなかった。2ところが、被告ｃは、ａの訴えを精査せず、右乳房の痛みを診察の端緒と()しなかった。そのため、被告ｃは、ａに対して乳房線検査（マンモグラXフィ）もしくは超音波検査を実施せず、その結果、乳がんを見落とした。3そればかりか、被告ｃは「(触知可能な)しこりがない」との理由で   「痛()、、みは気のせい」と診断を下し、ａをして「痛みは乳がんに起因するもので、はない」と誤解させた。
4被告ｂは委託契約に基づいて受診希望者に対し、婦人科健康診断及び乳房()科健康診断を行い、乳房科健康診断は原則として外科専門医による問診及び触診を行い、必要に応じて乳汁細胞診、乳房線検査（マンモグラフィ、X   ）超音波断層撮影を行うと主張するが、それをａに対して行っていない。
まとめ４
乳がんの集団検診の目的は早期発見、早期治療を目指し、自覚症状のない人でも医師が救い上げることが目的である。
受検者には、症状のない人だけでなくある人もいる。
医師は臨床医学の実践としての医療水準に基づいて、自覚症状の有無を問わず、注意深く診る必要がある。
特に痛みの有無としこりの有無は必ずしも連関するものではないため、しこりのある者を精査するとしても、痛みのあるものにはその原因を見極め、腫瘍の有無、良性悪性の鑑別のため精査するべき注意義務がある。集団検診の時間的限界が伴う場合は、近い精査日を指定するなどによるべきである。また被告ｂは精査のための超音波断層撮影装置、マンモグラフィなどの検査機器が備置されていたので容易に検査ができた。ａの右乳房の痛みと、痛みの進展により１０か月後２４と診断された痛mmみと、腫瘤の関連性からみて、集団検診時に精査していれば、乳がんの初期段階が機器によってキャッチされ可視下に置かれたことはまちがいない。被告ｃは、ａから右乳房痛の訴えを聞いていながら、これを殆ど無視して、心配ないなどと述べたことは間違いなく、少なくとも痛みに関して詳しく質問した形跡がない。
このことによりａの乳がんの早期発見を逸し、病期となって初めて治療IIBを受けるまで、治療の機を逸し、症状を進展させ、その後ａが苦しむ原因となったものである。
（）被告らの主張
集団乳がん検診担当医師の注意義務１
1乳がん初期患者鑑別の一般的指標()
、原告は、乳房の痛みが乳がんを疑うべき症状の一つであると主張するが医学的に誤った主張である。医学的には、乳房の痛みと乳がんの間の相関関係は完全に否定されており、乳房の痛みを理由として乳がんを疑うべき医学的根拠は全く認められていない。
原告は、乳がん初期患者において痛みが自覚される率が３～１０％前後あるとの報告をもって痛みが乳がんを疑うべき症状であると主張するよう、であるが、乳房の痛みは健康な者であってもしばしば自覚するものであり健康な者に対して同様の調査を行えばこれと同率かあるいはそれ以上の率（乳がん発生の可能性の低い若年者ほど乳房の痛みを感じやすいため）の健康な者が痛みの自覚症状を訴えるはずである。
仮に痛みを訴える者に対して、そのこと故に、集団検診においてさらなる検査を行わなければならないとしたら、理論的には痛みを訴えない他のすべての受検者に対してもさらなる検査を勧めなければならないことになる。痛みと乳がんの相関関係が否定されている以上、乳がんとの関係で、痛みを訴えている受検者を、痛みを訴えていない受検者と区別して特別扱いする理由は全くないからである。しかしながら、後述する集団検診の特殊性からしても、そのようなことは不可能であるし、また、受検者と医療機関との間の集団検診に関する契約からしてもそのようなことは要求されていない。
2集団検診の特殊性()
集団検診としての乳がん検診は、一次検診として多数の受検者の中から乳がんの疑いのある者、さらに検査を要する者を選別（スクリーニング）、することを目的とするものである。一般的に、乳がんの検査方法としては問診、視診及び触診の他に、乳房線撮影（マンモグラフィ、超音波断層X   ）撮影（エコー検査、検査、乳汁細胞診など多様な検査があるが、多数）   MRIの受検者を対象とする集団検診では、乳腺外科の診察のようにそれら全ての検査を行っていては集団検診のシステム自体が成り立たない。そのような根本的な性質の違いから、集団検診と一般の診療では患者・受検者と医療機関の間の契約内容が異なり、集団検診に関する契約では、予め検査を行う項目が限定的に決められている。一次検診としての乳がん集団検診において行うべき検査の内容は、この契約の内容によって規定されているものである。
3本件集団検診における担当医の注意義務の程度()、ア文京区と被告ｂとの間で結ばれていた本件健診に関する委託契約では。検査項目は、第一次的には、外科専門医が行う問診及び視触診であった集団検診においても、乳汁細胞診、乳房線撮影、超音波断層撮影などXが追加的に行われる場合があるが、それらについては、問診及び視触診。の結果、外科専門医が必要と判断した場合にのみ行うこととされていた以上のような検査項目の内容は、当時の厚生省老人保健福祉局老人保健課が出していた「がん予防重点健康教育及びがん検診実施のための指針」にも合致するものであった。すなわち、ａは本件健診当時４８歳であったが、上記指針によれば、乳がん検診の検診項目としては、５０歳未満の対象者については、問診並びに視診及び触診を行うものとされ、乳房線検査（マンモグラフィ）は５０歳以上の対象者について、しかXも「原則として」行うとされているにすぎなかった。これは、年齢の若い女性の場合、残存乳腺が多く、それに邪魔されて腫瘤の読影が難しいため、乳房線撮影の集団検診における有効性について医学的確証がなXかったことによるものである。このように、乳房線検査（マンモグラX。フィ）の対象上記のように限定されていたことには十分な理由があったイ上記のような被告ｂの行う検診の内容については、集団検診の受検希望者に対して配布する「婦人健康診断のおすすめ」と題するパンフレット等に記載され、受検希望者に予め告知されていた。
そして、ａは、以上のような検診の内容を前提として、本件健診の受検を申し込み、本件健診を受検した。


ウしたがって、担当医は、問診及び視触診によってａの乳がんの有無を検査すれば足り、乳房線撮影その他の検査は、問診、視触診の結果、X異常が認められ、担当医が医学的に必要と判断した場合にのみ行えば足りるものであった。
エこの点、原告は、最近、厚生労働省が従来の指針を見直し、問診及び視触診と乳房線撮影との併用検診を行うよう指針を改めたことを挙げXるが、厚生労働省の指針の見直しが行われたのは本件健診から約２年が経過した後のことであり、本件健診とは関係がない。
本件健診時におけるａの状態２
1本件健診時に発見可能な乳がんが存在しなかったこと()アダブリングタイムについて及び同計算に基づくａの乳がんの大きさがん細胞は、１個が２個、２個が４個というように倍々に増殖していくことから、ある時点のがん腫瘤の大きさ（）とそれとは別の時点のd1がん腫瘤の大きさ（）が分かれば、そこからがんが２倍に増殖するたd2めに要する時間（ダブリングタイム：）を計算できる。そして、ダブDTリングタイムが分かれば、さらに別の時点のがん腫瘤の大きさ（）をd0計算上推定することができる。
、、、   の間では次の関係が成り立つことが、医学上一般的にDTd0d1   d2認められている。
＝×1／10(－)DT   loglogtd2d1※＝腫瘤がから   まで発育するのに要した時間td1d2＝初回に計測した腫瘤径で、腫瘤陰影の長径と短径の和の２分のd1１＝終回に計測した腫瘤径で、腫瘤陰影の長径と短径の和の２分のd2１＝×1／10(－)DT   loglogt'd1   d0※＝腫瘤がから   まで発育するのに要した時間t'd0d1＝算出したい時点の腫瘤径で、腫瘤陰影の長径と短径の和の２分d0
の１
本件では、平成１４年８月１５日の被告ｂでの超音波断層撮影において、腫瘤の大きさは２３．９×１７．７×１４．３（）であった。同年９mm月３日のｈ病院における同じく超音波断層撮影においては、腫瘤の大きさは３１×２６×１９（）であった。mm
これに基づいて本件健診時のがん腫瘤の大きさを計算すると、
＝19日t
＝(2.39＋1.43)÷2＝1.91（）＝0.2810d1   d1cmlog＝(3.1＋1.9)÷2＝2.5（）＝0.3979d2   d2cmlog＝19×0.1×1／(0.3979－0.2810)DT
＝16.253（約16.3日）
本件健診の行われた平成１３年１０月１日から初回に腫瘤径を計測した平成１４年８月１５日までは３１８日経過しているので、
318日t'＝
16.3＝318×0.1×1／(0.2810－)logd0＝0.281－{318×1／(10×16.3)}logd0
＝-1.6699
＝10の(-1.6699)乗d0
＝0.02138()＝0.2138()cm   mmしたがって、本件健診時のがん腫瘤の大きさは、約０．２１３８とmm計算される。
ａのがんの病理所見では核分裂像多数を認め、組織学的グレード（悪性度）がグレード３とされ、その増殖スピードは他症例の平均よりも相当に速いものと推測されるが、上記ダブリングタイムはこの病理所見とも一致し、信頼性の高い数値と考えられる。
また、ダブリングタイムの算定の基礎となるデータにつき、異なる検査機関のデータを用いてはいるが、超音波断層撮影機器の計測マークはがん腫瘤の大きさの絶対値を計るものであって、検査機器の種類や検査機関の違いによっては大きな違いを生じない。
、さらに、被告ｂで行った超音波断層撮影は高解像度の機器が使用され実際にも極めて明瞭にがんの低エコー領域（黒い部分）と正常乳腺の高エコー領域（白っぽい部分）が描出されており、計測マークの位置も適切であって、高い精度の計測がなされていると評価できる。これに対して、一般的に、写真は５幅の水平方向のスライス写CT   mm真であり、数の腫瘤の割面の大きさを計測する場合には、３次元の連cm。続的な断層写真である超音波断層撮影に比べて、精度が劣るものであるなお、平成１５年８月２７日から平成１６年１月１５日当時、ａの乳、がんの増殖スピードは、既に行われていた化学療法や放射線療法の効果さらには当時継続中であったタモキシフェンによるホルモン療法の効果によって大幅に抑制されていたものと考えられる。
特に、ａの乳がんの増殖スピードがタモキシフェン服用によって大幅に減速していたとの点は、ａの乳がんの病理所見からも裏付けられる。ａのｈ病院における病理検査結果によれば、ａの乳がんは「2＋（６ER０％から７０％、1＋」で、エストロゲン受容体が強陽性、プロゲス）   PgRテロン受容体も陽性の性質を有する乳がんである。したがって、ａの乳がんは、タモキシフェンによるホルモン療法に対してかなりの感受性を有するがん、すなわちホルモン療法により相当程度増殖を抑えられるタイプの乳がんであって、平成１５年８月２７日から平成１６年１月１５日当時、その増殖スピードは、当時継続中であったホルモン療法によって、相当程度抑制されていたものと考えるのが相当である（さらに、それ以前の化学療法、放射線療法の効果によっても、ａの乳がんの増殖力が減殺されていたと考えられる。。）
ゆえに、この時期の乳がんの大きさを基礎にダブリングタイムを算出することには全く合理性がない。
むしろ、化学療法、放射線療法、ホルモン療法といった各種療法によって乳がんの増殖スピードが抑制されていたこの時期のデータを根拠としてさえ、ダブリングタイムが５４．５日となるのであって、治療開始以前の増殖スピードが極めて速いものであったことが推測される。m以上のように、本件健診当時のａの乳がんの大きさは約０．２１３８と算定されるが、このような微細な大きさの腫瘤を触診で感知することmが不可能なことは明らかである。また、乳房線撮影や超音波断層撮影でXも、乳がんを発見するには、腫瘤径がおおよそ５程度は必要である。mmしたがって、本件健診当時のａの乳がんは、視触診のみならず乳房線X撮影や超音波断層撮影でも発見不可能な大きさであった。
イ石灰化の程度と乳がんの発見可能性


乳がんの石灰化はがんの腫瘤の一部が石灰化するものであるので、石灰化する部分はがん腫瘤全体から見ればそのごく一部にすぎない。本件では、がん腫瘤全体の大きさですら０．２１３８であったのであるから、石mm灰化部分は、仮に本件健診時に石灰化部分が生じていたとしても、０．２１３８よりもはるかに小さく、およそ乳房線撮影の画像上に描出mm   Xされる大きさではなかった。
2本件健診時には、ａは右乳房のしこりを訴えていないこと()本件健診時に、ａは、乳房のしこり、乳頭異常分泌等の自覚症状を訴えていなかった。
被告ｃの診察内容３
本件健診を担当した被告ｃは、まず、事前にａ本人が記入し、その後、看護師が補充した問診事項の記載を確認した。問診事項に対するａの回答は、乳房に関しては、痛みが時々あるが、乳頭からの異常分泌物やしこりの自覚症状はないというものであった。
問診に引き続き、被告ｃは、ａの左右乳房の視触診を行った。視診については、乳頭からの異常分泌、乳頭の陥没その他の異常は特に見られなかった。触診は、左右の乳房並びに左右の腋下リンパ節及び鎖骨上リンパ節について、仰臥位、あるいは仰臥位と座位を併用して行ったが、特にしこり、腫脹、乳頭からの異常分泌等は認められなかった。
さらに、触診に際して、被告ｃは、痛みを訴える受検者に対しては、月経周期にある受検者であれば、一般に「どこに痛みを感じますか。月経前に痛みは強まりますか」といった質問をする。その上で、特定の部位に痛みを訴えた。場合には、それを参考に触診を行うが、本件では、痛みを感じる部分を含めて、上記のとおり、しこり、腫脹等の異常は認められなかったものである。視触診によって、乳頭からの異常分泌や乳頭の陥没、乳房及びリンパ節のしこり、腫脹等がいずれも認められなかったことから、被告は、ａについて、異常なしと判定した。
なお、ａは、被告ｃが「痛みは気のせいで大丈夫」と言ったと主張してい、るが、閉経前の女性の場合、月経直前等に乳腺が張って乳房の痛みを引き起こすことはよくあることなので、被告ｃが、乳房の痛みを訴える受検者に対して「痛みは気のせい」などと回答することはあり得ない。なお、痛みと乳がんの相関関係については、繰り返しになるので、前述第１（被告らの主張）１1を引用するが、医学的には、乳房の痛みと乳がんとの相()関関係は完全に否定されており、乳房の痛みを理由として乳がんを疑うべき医学的根拠は全く認められていない。
さらに、上記のとおり、本件健診時のａの乳がんの大きさは約０．２１３８と推定されるが、このような微細な乳がんが周囲の神経を圧迫刺激して痛mmみを発生させることはおよそ考えられず、結果としてみても、本件健診時にａが訴えていた痛みが乳がんと無関係な痛みであったことは明白である。
まとめ４
以上のように、本件健診において、被告ｃには、視触診によって異常を認め得ないような場合にまで、乳房線撮影、超音波断層撮影等を施行する義X務はなかった。そして、ａについては、問診及び視触診の結果、乳がんを疑うべき異常は何ら認められなかった。乳房の痛みについては、乳がんとの相関関係が医学的に否定されており、乳がんを疑うべき症状とは言えない。結果的にも、ａの乳がんは、本件健診当時、仮に発生していたとしても約０．２１３８という極めて微小なものであり、およそ視触診によって発mm見することは不可能なものであったばかりか、仮に乳房線撮影や超音波断X層撮影を行っても発見不可能なものであった。また、およそ神経等を圧迫刺激して乳房の痛みを発生させるような大きさではなく、本件健診当時、ａの訴えていた痛みが乳がんと無関係なものであったことも明らかである。以上より、被告ｃの行った検診に過失はない。
第２被告ｃによる説明義務違反ないし指示義務違反の有無（争点2   ）()
（）原告の主張
被告ｃには説明義務ないし指示義務があること１
1腫瘍の大きさと予後との関係と早期発見の重要性()「乳癌の原発巣の大きさとリンパ節転移や遠隔転移の頻度は乳癌の予後を規定する最も重要な因子であり、この両者は明かに相関していることから、できるだけ小さな原発病巣を発見して治療することによって乳癌の生存率が向上することは確かである。……検診によって小さな癌を発見することこそが、生存率を向上させ、かつ、手術を縮小することによる患者のの向上にも役立つことになる。QOL」
また、腫瘍の大きさと予後との間には、腫瘍増大につれて直線的に成績が低下するという明らかな負の関係がみられ、乳がんの場合、腫瘍最大径cmcが１以下の場合は１０年生存率が９２．３％であるのに対し、１．１以上２以下の場合は７７．９％、２．１以上３   以下の場合にmcmcmcmは６７．５％と大幅に低下する。
したがって、治療成績の向上・死亡率の低下のためには、乳がんの原発巣が小さいうちに早期発見することが重要となる。
2ａが右乳房に痛みがあると訴えたこと()
アａは、平成１３年１０月１日の健診受診時に、乳房の痛みを右乳房について訴えていた。
この点について、被告ｂ作成の問診票に「痛み」が「時々あり」としか記していない。そして、被告らは、そのことを論拠にして「そのよう、な（部位を特定した）訴えはなかった」というのであればまだしも、問診票（被告作成）を根拠に「右乳房に痛みありとの訴えはなかった」などと主張するが、不合理である。
また、被告らは「そのような特徴的な訴えがあれば、転記者はそのま、、ま転記するはず」などと言うが、被告らは痛みを軽視しているのだから「右乳房に痛みあり」との（質問票の）記載を特徴的な訴えと認識することはない。つまり、問診票で左右が特定されていないのは転記者が省略したからであって、問診票の記載（＝転記者の認識）を根拠に「ａによる訴えがなかった」と断定することはできない。
イ本件健診にあたって、ａが訴えた痛みが右乳房のそれであることは、次のことから明らかである。


①ａは、平成１４年８月２０日にｈ病院に提出するため作成した乳腺予診カードでは、右乳房につき「時々痛い」と記し、乳房の痛みは右乳房についてであることを予診にあたり述べており（甲Ａ１６〔１０頁、このことから右乳房の痛みの訴えは一貫している。また、同年〕）９月１２日に同病院のｊ医師に対する経過の説明には、集団検診の頃OKである「昨年秋よりにぶい痛み」が「昨年１０月の集団検診でと」言われた旨、説明している。この記載だけでは、乳房の痛みが右乳房か左乳房かははっきりしないが、しかし、前記予診カード（甲Ａ１６〔１０頁）で、右乳房が痛いと訴えている上でのことであるから、〕これに引き続く診療日の乳房の痛みが、当然、右乳房の痛みについての説明であることは明らかである。このことは、少なくとも、ａは本件集団検診の約１０か月余後には、本件集団検診時に痛みがあったのは右乳房についてであることを、医師に申告しているのである。②そしてａが、本件集団検診にあたり被告らに提出したのは、婦人健康診断通知書（丙Ａ８の１、２）であるところ、その質問票「乳房科に関する質問」の自覚症状欄には「いたみ」に関する項目があり、かつ、その具体的項目は「１．無２．有」だけであったが、ａは、同箇所には「有」に○をし、更にその上「その他気になるところ」欄の、項目の「有」にも○をつけて、これに続けて「右乳房が時々痛む」と記したものである。
上記に述べたとおり、本件診療の約１０か月余後に、本件診療当時に右乳房に痛みがあった旨担当医師に説明している以上、本件診療当時にも乳房の痛みは右側であった旨記述していたことは、容易に推認されるものである。
ウａは、平成１４年８月１５日に乳がん（の疑い）を指摘され、その４日後の８月１９日に問診票のコピーが欲しいと被告財団法人に依頼している。この時、ａが依頼した問診票とは、丙Ａ８号証の２の用紙にａ自身が記したものであり、その依頼の理由は、１０か月余後になってがんの疑いがあると指摘された右乳房に、検診時に右乳房が時々痛むと記載していたことを証明したかったからである。ａのこの客観的行動は「あ、のとき（＝本件健診時に）右乳房の痛みを訴えたにもかかわらず、なぜ取り上げてもらえなかったのか」と腹立たしい気持ちになり、まずは自らが右乳房の痛みを訴えた事実を確認すべく、直ちに質問票を取り寄せようとしたことからも明らかである。ところが、この時点では、被告の弁解によっても１年以内で、それが存在していたはずであったのに、被告が送付したのは甲Ａ１号証であった。
3ダブリングタイム計算による乳がんの大きさの変化()すでに第１の２の1で述べたとおり、ａの乳がんの腫瘤径は、本件診療()時で約５であった。mm
ところで、本件健診の結果、担当医が被検診者に対して告げるべき判定結果の種別中の経過観察については、１か月後、３か月後、６か月後、１年後という類型があるが、そのいずれの時点をとっても、約５以上のmm大きさがあったということができる。
仮に、被告らの主張に基づき、本件健診時における腫瘍の大きさが０．２程度にすぎなかったと仮定しても、マンモグラフィーは、微細石灰mm化や１以下の乳がんのようにしこりを触れない早期乳がんの発見に貢mm献するものであり、本件健診から５２日後の平成１３年１１月２２日には腫瘍自体も０．４４に達するから、被告らの立場に立っても石灰化なmmいし腫瘤を画像上捉えることは可能であったし、別表記載のとおり、さらに１か月後（本件健診から３か月後）ないし２か月後には、病変の変化を画像上捉えることが可能であった。
被告ｃがすべき説明ないし指示２
1①乳房に関する視触診ではその確診率は高くなく、限界や見落としがあ()り、死亡率を減少させるのは有用かどうか疑問視されている。また、非触知病変が特殊な病態ではなく、多くはその延長上に触知腫瘤があると認識するならば、早期治療のために非触知病変の診断が必須である。そのことゆえに、非触知病変発見のきっかけとなる、無症状画像併用検診・自覚症状の精査等は必須である。とりわけ、疼痛は、前記のとおり、しこりに次ぐ重要な症状なのであるから、乳がん診療にあたる医師としては、患者の訴えを安易に考えてはならない。②乳房疼痛は、腫瘤（しこり）程ではもとよりないが、その他の乳がんの症状としては２番目に頻度が高く、乳がんの初期患者に自覚される割合は３～１０％前後の報告がなされているが（前記第１の１、１００人）に３人ないし１０人というその割合は、決して軽視してはならない高い割合であるといってよい「片方のバストに急に痛みが起きたり、生理で。もないのに不規則な痛みがある時は、治療が必要な場合もあります。すぐに専門医の診療を受けて下さい」と示唆する文献もある。③しかも、ａの乳がんの痛みは右乳房のみであり、その発現の仕方も時、々というもので、生理等と連動した周期性のものではなかった。そこでａの乳房の痛みは、乳腺症等に基づくものとは異なることが推測されていた。
④そして、従前、ａは、１年毎に乳がん検診をしてきており、本件当時の婦人科的検診では、ｅ医師により１年後の経過観察の所見が出されていたことから、本件当時に乳房の痛みに関する適切な指導がなされない場合には、その後も自覚症状が続いても約１年間、これが放置されることは容易に予想し得たところである。
⑤一方、前記（第２（原告の主張）１1   ）のとおり、乳がんは原発巣が()小さいうちに早期発見することが重要であり、また、ダブリングタイムの一般的知見によっても、一たび症状が発現した場合の乳がんは、１年間ものブランクのうちに相当大きくなり、かつ、転移する可能性があることは、医師として承知し、あるいは念頭に置いておいて然るべきであった。現に、ａの乳がんは病期はに達しており、腋下のリンパ節にIIBも転移していたものである。
⑥しかも、本件健診票には、判定欄が予め設けられているが、それによ
れば、検診を担当した医師は、
「１、異常なし
２、精査（精密検査）
３、経観（経過観察）→１か月後、３か月後、６か月後、１年後
４、その他」


のいずれか一を選定することが予定されていた。この判定欄は、検診という大量処理に当たって、検診結果に基づく最低限の振り分けを看過しないように予め整理し、用意された項目であるといってよい。2以上によれば、被告医師としては、上記1   ①～⑤について考慮し、ａに()()対して、経過を観察した上、もしも、痛みの症状が続くようであれば精密検査を受ける必要があることを指導助言すべき注意義務があったというべきである。
被告ｃの実際の説明ないし指示３
ところが、被告ｃは、ａの申告した痛みの症状について、その具体的な内容等について確認する等して、これに注意を払うことはなく、痛みについては心配ない、気のせいだ等と述べただけで、前記２に述べたような痛みの症状について経過を観察し、これが続くようであれば精密検査を受けるべき旨の説明・指導義務を怠ったものである。
被告ｃが、ａに対する検診に対して極めて杜撰な処理をしたことは、検診結果を記した記録において、左右乳房の触診・視診の結果について問題ないと記したほか、リンパ節の可能性についてマイナスであったことを記したものの、総合判定結果を記すべき判定欄（右下）にはいかなる結果も記していないことから、容易に推認し得るところである。
まとめ４
乳がんは、早期発見、早期治療が肝要であり、具体的な症状が乳がんに起因している場合に１年間無為に経過した場合には、がんは相当進行し、他に転移してしまうことがありうるところ、乳がんの症状として疼痛を訴えるものはしこり（腫瘤）についでおり、その割合も３～１０％もあるから、軽視することはできない。特に、ａの場合、乳腺症の場合のような、月経と連動、した周期性の両乳房の痛みとは異なり、右乳房の非周期性の疼痛であるから、乳がんに起因している疑いがあった上、乳がん検診における視診、触診では見落としが少なくなく、且つ又、非触知病変の発見の重要性が説かれる実情にある。被告ｃは、過去の検診状況から、本件当時、乳房の痛みについて特別の指導がない限り、約１年後の検診まで、ａが精密検査などを受ける機会を逸することは予見できたものである上、本件健診においては、その結果として、総合判定の項目があり、記載箇所があり、３か月、６か月といった経過観察指示項目も用意されていたのであるから、被告ｃとしては、少なくとも今後も疼痛の症状が続くようであれば、専門医による精密検査を受けるように指導するべきであったのに、これを怠って、漫然と疼痛については問題ないかのような、気のせいであるかのような応答をしたために、ａは本件健診後も右乳房の疼痛を時々覚えていたが、専門医師による精密検査を受診するべき必要性を認識できず、その機会を逸して、乳がんがステージに至IIBるまで発見することができず、かつ、腋下リンパ節への転移という結果も招来するなど早期診断、早期治療の機会を奪われたものである。
（）被告らの主張
本件健診時におけるａの状態から、乳がんを疑う必要がないこと１1本件健診時にａが左右いずれの乳房に痛みを訴えていたかは、現在では()明らかでないが、片側のみ痛むと訴えていたならば、特徴的な訴えである以上、その旨問診欄に記載されるはずであるが、実際にはそのような記載はないので、問診票記入時に、ａはそのような訴えをしていなかった可能性が大きい。
また、被告ｃは、乳房の痛みを訴える受検者については、視触診の段階で、月経周期にある受検者であれば、一般に「どこに痛みを感じますか。月経前に痛みは強まりますか」といった質問をし、その上で触診を行うの。で、本件でもそのような手順を取ったはずであるが、本件では、痛みを訴えた部分を含めて、しこり、腫脹等の異常は全く認められなかった。、以上のように、視触診の結果、ａには乳頭からの異常分泌や乳頭の陥没乳房及びリンパ節のしこり、腫脹等がいずれも認められなかったのであるから、乳がんを疑うべき根拠は全くなかった。
2痛みの自覚症状の点については、第１（被告らの主張）１1   のとおり、()()医学的には、乳房の痛みと乳がんとの間には全く相関関係がなく、痛みを触診の参考とする以上に、痛みを訴えていることから乳がんを疑うべきであるという医学的根拠は認められていない。
、()3さらに、痛みは腫瘤が乳房内の神経を圧迫刺激して生じるものであるが結果として見ても、前述のとおり、本件健診時のａの乳がんの大きさは約０．２１３８であり、およそ乳房に痛みを発生させるような大きさでmmはなく、本件健診時のａの乳房の痛みが乳がんを原因とするものでなかったことは明らかである。
以上より、本件健診当時、ａには視触診の結果、乳がんを疑うべき症状はなかった。
被告ｃの実際の説明ないし指示２
被告ｃは、乳房の痛みを訴える受検者については以上のような手順で視触診を行い、その結果腫瘤が認められなければ「痛みを感じる部分も含めてしこりには触れませんでした。月経前の乳房の痛みは、ほとんどの場合、病的なものではありません」とアドバイスする。このような説明は、健康な受検。者に対して不必要な不安を与えないようにするためであるが、当然、次の検診までの１年間に乳がんが絶対に発症しないことを意味するものではない。さらに、被告ｃは、特に異常の認められなかった受検者に対して、一般的に「自己検診の習慣をつけ、異常を感じたら外科の病院で診察を受けて下さ、い」とアドバイスしている。。
、また、被告ｂでは、昭和６３年ころから、乳房検診の初回受検者に対して検診受検後も１月に一度は乳房自己検診の習慣をつけること、その他乳房自己検診の具体的方法を記したパンフレットを渡している。ａも本件健診以前にこのパンフレットを受け取り、自己検診の必要性やその方法については分かっていた。
被告ｃは、集団検診に際して、いつも上記のような説明やアドバイスをしているので、ａに対しても同様の説明、アドバイスを行ったはずである。なお、被告ｃが、ａに対して「痛みは気のせいで」などと言っていないことは前述のとおりである。
本件健診当時ａの訴えていた痛みが乳がんと全く無関係なものであり、また、乳房の痛みを乳がんとの相関関係が医学的に否定されている以上、上記のような説明、アドバイスを超えた説明を受検者にする義務は考えられない。以上より、被告ｃに説明義務違反はない。
第３説明・指示義務違反と乳がん発見遅滞との間の因果関係の有無（争点3   ）()
（）原告の主張
１ａは、右乳房の痛みについて、不安を覚えて本件健診を受けたが、被告ｃからは何ら適切な説明・指導はなく、右乳房の痛みは何ら心配ないものと理解した。そして、本件当時、ａは文京区議会議員として多忙な日々を送っていたことから、相変わらず、右乳房に時々痛みを感じることはあったが、それを異常なものとは考えることができずに、日々の仕事に忙殺され、精密検査を受ける必要があることには思い至らなかった。


その結果、ａは平成１４年８月１５日、乳がんの定期健診を受けるまでの１０か月余にわたって、乳がんの痛みの症状が続いていたのに、これを問題視できずに精密検査を受ける必要性に思い至らず、その機会を逸し、その間に乳がんは増殖し、がん細胞の右腋窩リンパ節への転移の結果を生じたものである。
２被告ｃが前記の経過観察・精密検査の指導義務を履行していたならば、ａは、右乳房の痛みが持続していたのであるから、いかに多忙を極めていたとしても、然るべき医療機関において、マンモグラフィー検査等による精密検査を受けたはずであり、その結果、早期に乳がんの診断を受け、早期の治療を開始することができたことは明らかである。
（）被告らの主張
第２（被告らの主張）に記載したとおり、原告の主張はその前提を欠く。()なお、痛みと乳がんの間に相関関係がないことは第１（被告らの主張）１1その他に記載したとおりである。また、被告ｃが、本件健診時にａに対して行った説明、アドバイスについては、第２（被告らの主張）２で述べたとおりである。
第４損害額（争点4   ）()
（）原告の主張
次の１ないし６の合計金は金３５２万３４８７円であるところ、それらのうち金２２１万１９０７円を内金請求し、これに７の慰謝料１０００万円を加えた１２２１万１９０７円を請求する。
１60万6650円治療費
平成１４年８月２０日から平成１６年１月２０日までの間、ｈ病院にて治療を受けた治療費の合計である。
２2万9320円薬剤費
ａが平成１４年９月２４日から平成１６年１月２０日までに支払った薬剤費の合計である。
３146万6175円抗がん食品代
、ａが抗がんのために購入した健康食品の代金合計である。これについては甲Ａ第１６号証・１５頁に「不要である」との記載はあるが、口頭では担当医から服用の許諾を得たので、服用を続けたものである。また、同２５頁には、服用する健康食品を変えた記載があるが「不要」もしくは「勧めない」旨の記載はない。また、ｌ病院に転院後も、担当医から服用の許諾を得ている。
４4万0600円交通費
ａが上記ｈ病院に通院した交通費の合計である。
５6万9162円雑費
ａが、頭髪が抜け落ちたために必要になったカツラやその他雑品を購入するのに用いた額の合計である。
平成１６年２月１７日以降の治療費等６
ａの損害のうち、その後の乳がん治療にかかる医療費と医療を受けるための交通費は次のとおりである。
1ｈ病院（Ｈ16.2.17～16.12.17）()
医療費249,410円
くすり代22,630円
交通費（通院１９回）11,680円
2ｍ病院（Ｈ16.12.18～17.3.17）()
医療費176,120円
交通費（通院８回）10,720円
3ｌ病院（Ｈ17.4.4～17.6.27）()
医療費466,030円
くすり代37,350円
交通費（通院８回）18,640円
4雑費（入院雑費、かつら等）46,840円()
5健康食品272,160円()
以上合計1,311,580円
７1000万0000円慰謝料
ａは、被告ｃが適切な診療・指示をしてくれていれば、乳がんを早期に発見でき、腋下リンパ節転移という事態を回避し得た可能性が高く、かつ、がんそのものについても、手術を経ずに化学療法や放射線治療で腫瘍を消滅させえたか、あるいは乳房温存法によるより侵襲の少ない治療の機会を与えられ、予後もよく、死に対する恐怖も軽減された。ａには、そのような早期治療の可能性の一切を奪われたもので、そのことによる精神的苦痛は、１０００万円を下らない。
（）被告らの主張
１ａが１から６の支出をしたとの点は不知。
２また、いずれの費用も、仮にａの乳がんがより早期に発見されていたとしても支出したはずの費用であり、原告が主張する本件過失行為との間の因果関係が認められない。特に、抗がん食品については、ｈ病院の医師から服用を勧めないと指示されていたにも拘わらず、ａの独自の判断で服用していたものであり、不必要な支出であるから、本件過失行為との間の因果関係がない。
なお、甲Ａ第１６号証２５頁には服用する健康食品を変更した旨の記載があるが、同箇所の記載によれば、新しく服用し始めた健康食品も従前服用を勧めないと医師からアドバイスされていた食品と同じ乳酸菌生成物質であり、医学的に服用が勧められないものであることに変わりはない。したがって、服用する健康食品の種類を変更した後に関しても、健康食品に関する出費は本件過失行為との間に因果関係がない。
３上記（原告の主張）７の慰謝料の記載に関して、仮に被告ｃの指示によって現実よりも早期にａの乳がんが発見されていたとしても、ａの乳がんの悪性度等からして、その時点で既に腋下リンパ節に転移していた可能性が高い。また、仮に乳がんがより早期に発見されても、通常、乳がんが化学療法、放射線療法のみで消失する例は少なく、結局、外科的に切除することになったものと思われる。したがって、慰謝料算定の基礎として原告の主張するところは医学的に見て根拠に乏しい。
以上


平成１３年（行ケ）第１７５号、第１７６号　商標登録取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　告　株式会社ノバオーシマ
訴訟代理人弁護士　鳥海哲郎、大貫裕仁、弁理士　小林ゆか
被　告　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　佐藤久美枝、茂木静代、林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２０００－９０５０８号及び同９０５０９号事件についてそれぞれ平成１３年３月１３日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、次の二つの登録商標の商標権者である。
①　登録第４３５８２８３号商標
平成１１年（1999年）６月１６日に登録出願、「ＺＡＮＯＴＴＡ」の欧文字と「ザノッタ」の片仮名文字とを二段に左横書きしてなり、第２０類に属する家具、つい立て、ベンチ等、商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、平成１２年（2000年）２月４日に設定登録。
②　登録第４３５８２８４号商標
平成１１年（1999年）６月１６日に登録出願、「ＳＡＣＣＯ」の欧文字と「サッコ」の片仮名文字とを二段に左横書きしてなり、第２０類に属する家具、つい立て、ベンチ等、商標登録原簿に記載のとおりの商品を指定商品として、平成１２年（2000年）２月４日に設定登録。
上記各商標について登録異議の申立て（登録異議申立人・ザノッタ　ソシエタペル　アチオニ）があり、①の商標については異議２０００－９０５０８号事件として、②の商標については異議２０００－９０５０９号事件として審理されたが、平成１３年（2001年）３月１３日、各商標の商標登録を取り消すとの決定がそれぞれあり、その謄本は同年４月２日原告に送達された。
２　登録第４３５８２８３号商標（本件①商標）に関する決定（異議２０００－９０５０８号）の理由の要点
(1)　登録異議申立人の異議理由
(1)－１　商標法第４条第１項第１５号について
本件①商標は、欧文字の「ＺＡＮＯＴＴＡ」とこれに相応する仮名文字「ザノッタ」から構成されたものであり、必然的に「ザノッタ」の称呼が生ずる。また、以下で述べる引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」商標の著名性により、本件①商標からは著名商標「ＺＡＮＯＴＴＡ」（引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」商標）及びその製品の観念が生ずる。したがって、本件①商標は引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」商標と「ザノッタ」の称呼及び観念を共通する類似の商標である。
登録異議申立人であるザノッタ　ソシエタ　ペル　アチオニは、１９５４年に革（布）製家具及びそれらの装飾品の製造・販売を主として設立された会社で、アチル　カスチジリオーニ、アレッサンドロ　メンデイーニ、パオロ　デガネロ等の家具分野における著名デザイナーを擁し、今日まで事業を継続している（異議甲第３号証の１、異議甲第６号証の５）。
登録異議申立人の商号かつ商品商標でもある引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」商標の、イタリア国における著名性は、１９６９年から１９９９年までの年次販売実績かつ宣伝広告の事実からその疑いの余地はないといえる（異議甲第４号証及び異議甲第５号証の１ないし１１）。また、日本においても、登録異議申立人の商標が付された商品がＮＴＴアーバンネットビル、住友海上火災ビル、ＴＥＰ１Ａビル、東京のビアホール（ＢＥＥＲ　ＨＡＬＬ　ＢＹ　ＣＩＲＡＮＯ）、新潟日航ホテルあるいは草月会館（１９８４年　東京）に納品されている（異議甲第３号証の１ないし２）。
さらに、登録異議申立人が頒布した１９９２年、９３年、９４年、９８年、９９年、２０００年版商品カタログの掲載内容を見ても、引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」商標のイタリア国における周知性は揺るぎないものといえる（異議甲第６号証の１ないし７）。よって「ＺＡＮＯＴＴＡ／ザノッタ」の文字からなる本件①商標が、その指定商品に使用された場合には、本件指定商品の分野の需要者が、登録異議申立人の業務に係る商品と出所を混同するおそれがあることは明らかである。しかるがゆえに、本件①商標は商標法第４条第１項第１５号に該当するものである。
(1)－２　商標法第４条第１項第１９号について


本件①商標は、登録異議申立人の商品を表示するものとして日本国内及び外国において需要者の間に広く認識されている引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」商標と類似の商標である。特筆すべき事実として、本件①商標の商標権者（原告）が２０年近く登録異議申立人の輸入販売代理店であったことであり、本件①商標の出願（１９９９年６月１６日）は登録異議申立人との間で結ばれていた契約が解除された１９９９年春直後にされたもので、登録異議申立人の許諾得ずして行われた出願・登録は、本件①商標の商標権者（原告）の契約解除に対する報復措置とも取れる。このようなことから、本件①商標の商標権者（原告）の行為は、著名商標である引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」商標の顧客吸引力にただ乗りし不正に利益を得る目的でされたものと考えるのが自然といえる（異議甲第５号証の９、異議甲第６号証の５、異議甲第７号証の１ないし３）。
よって、本件①商標は商標法第４条第１項第１９号に該当するものである。
(2)　通知した取消理由
「登録異議申立人の提出に係る異議甲各号証によれば、「ｚａｎｏｔｔａ」の文字によりなる商標は、登録異議申立人が永年にわたってイタリア、日本で布製家具に使用してきた結果、本件登録出願時には登録異議申立人の業務に係る商品の商標として、取引者・需要者の間に広く認識されていたものと認められるものである。一方、登録異議申立人の提出に係る異議甲第７号証１ないし３のインボイスによれば、商標の商標権者（原告）と登録異議申立人との間には、１９９９年に当事者間の契約が解除されるまで、製造販売業者と輸入販売代理店として商品の取引があったことがうかがえる。そうとすれば、登録異議申立人の業務に係る商品を表彰するものとして取引者・需要者間に周知著名な「ｚａｎｏｔｔａ」と同じ綴り字を有する本件①商標を、商標権者（原告）が登録異議申立人に断りなくその指定商品に使用することは、不正の目的をもって使用するものといわなければならない。したがって、本件①商標は、商標法第４条第１項第１９号に違反して登録されたものである。」旨の取消理由を通知した。
(3)　商標権者（原告）の意見


本件①商標が商標法第４条第１項第１９号に該当すると判断されるためには、まず、本件①商標の出願時及び査定時において、本件①商標が「他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間で広く認識されている商標と同一又は類似する商標」であることが必要である。しかしながら、登録異議申立人が提出した異議甲第３号証の１ないし２、異議甲第４号証及び異議甲第５号証の１ないし１１、異議甲第６号証により、本件①商標の出願時及び査定時において本件①商標が登録異議申立人によってイタリア国において布製家具に使用されていることは立証されているものの、本件①商標の出願時及び査定時においてイタリア国において本件①商標が布製家具について周知性を獲得していることまでは十分に立証されていない。すなわち、審査基準の解説によれば、商標の「使用状況に関する事実の把握は、いわば量的に当該商標の使用の事実を認定し、それによって間接的ではあるが当該商標の需要者への浸透度を量り（推定し）、その大小ないしは広狭により当該商標の周知を認定」すべきであるから（異議乙第１号証）、本件①商標の出願時及び査定時において、本件①商標が布製家具についてイタリア国で周知であると立証するためには、イタリア国における布製家具の全販売総数のうちのどの程度の割合を本件①商標を使用した布製家具が占めているのか、あるいはイタリア国における本件①商標を使用した広告宣伝の頻度を示すことにより需要者に対する浸透度がどれくらいであるのかということを少なくとも示す必要がある。しかしながら、登録異議申立人からは異議甲第４号証により１９６９年～１９９９年までの年次販売実績は示されているものの、その割合が全体でどの程度を占めるものであるか示されていない。また、異議甲第５号証の１ないし１１により登録異議申立人の商品が掲載された雑誌広告等が示されているものの、そこに示されている程度の広告宣伝の頻度では需要者に対する浸透度はそれほど高いものとはいえないし、またどのような種類の雑誌に広告が掲載されたのかが分からないためどのような需要者に周知であるのかも不明である。したがって、本件①商標が登録異議申立人の業務に係る商品を表示するものとして、イタリア国において広く認識されていたものと認定した取消理由通知は、誤りである。また、登録異議申立人は提出した異議甲第３号証の１ないし２により、本件①商標が付された商品が住友海上火災ビル等に納品されていることを理由として、本件①商標の出願時及び査定時において、本件①商標が登録異議申立人の業務に係る商品を表示するものとして周知であったことを主張するが、異議乙第２号証の１及び２に示すような住友海上火災ビル、ＴＥＰＩＡビル、ＣＹＲＡＮＯビル、大手町ファーストスクエアビル、アーバンネット大手町ビル、阪神競馬場レストラン、ホテル日航川崎、ランドマークプラザを始めとする各種の有名なビル、レストラン、ホテル等へ納品や静岡県民プラザ、イノテック本社ビル内装工事等の各プロジェクトへ納品したのは登録異議申立人ではなく本件①商標の商標権者である原告である。その証拠として、本件①商標の商標権者（原告）が、本件①商標を付した商品を各種ビルへ納品した際に発行した請求書、見積書、納品リストの写しの一部を異議乙第３号証の１ないし３に示す。また、異議乙第５号証の１ないし２８に示すように、本件①商標の出願前に発行された雑誌に掲載されている多くの「ザノッタ」商品の写真提供者は本件①商標の商標権者である原告であり、登録異議申立人ではない。本件①商標の商標権者である原告は、登録異議申立人が異議申立理由で述べているように現在までの約２０年にわたり登録異議申立人の輸入販売代理店として、登録異議申立人から商品の供給を継続的に受ける継続的供給契約に基づき、当時は日本において全く無名であった「ザノッタ」商品の宣伝広告及び販売を一手に引き受け、有名なビルへの「ザノッタ」商品の納品（異議乙第２号証の１）、各プロジェクトへの「ザノッタ」商品の納品（異議乙第２号証の２）、日本語版ザノッタ商品カタログ及びプライスリストの制作（異議乙第４号証の１ないし３）、雑誌等への「ザノッタ」商品の広告掲載（異議乙第５号証１ないし２８）等、本件①商標の知名度アップのための様々な努力を行ってきた。すなわち、永年、我が国において本件①商標を布製家具に対し使用をしてきたのは登録異議申立人ではなく本件①商標の商標権者であり、本件①商標査定時に我が国において「ザノッタ」商品を取り扱う業者といえば他の業者はおらず、本件①商標の商標権者のみであった。そして、本件①商標の出願前から、本件①商標の商標権者（原告）は異議乙第５号証の３に示すような「室内」等のインテリアの専門雑誌のみならず、異議乙第５号証の６及び異議乙第５号証の２５に示すような「ＭＯＤＥＲＮ　ＬＩＶＩＮＧ」、「ＢＲＵＴＵＳ」等の一般的な雑誌にも「ザノッタ」商品の広告を掲載しており、幅広い需要者に対して浸透度を図っているといえる。なお、本件①商標を使用した雑誌広告は異議乙第５号証の１ないし２８に示されたものに限らず、これら以外にも頻繁に掲載されている。したがって、本件出願時及び査定時において、本件①商標は、本件①商標の商標権者（原告）の業務に係る商品を表示するものとして日本国内において周知であったというべきであり、本件①商標が登録異議申立人の業務に係る商品を表示するものとして日本において広く知られていたと認定した取消理由通知は、誤りである。


次に、本件①商標が商標法第４条第１項第１９号に該当すると判断されるためには、本件①商標の出願時及び査定時において、本件①商標が「不正の目的（不正の利益を得る目的、他人に損害を加える目的その他の不正の目的をいう。）をもって使用するもの」であることが必要である。登録異議申立人は、異議申立理由において本件①商標の出願が登録異議申立人との間において結ばれていた商品の継続的供給契約が解除された１９９９年春直後にされたものであると主張する。そして、その証拠として異議甲第７号証の１ないし３のインボイスを提出し、異議甲第７号証の３のインボイスの日付である１９９９年５月１７日以降は登録異議申立人と本件①商標の商標権者（原告）との間に一切商取引が存在しないかのごとく主張し、それ以降のインボイスを提出していない。しかしながら、実際は、異議乙第６号証の１ないし３のインボイスが示すように、１９９９年５月１７日以降も登録異議申立人と本件①商標の商標権者（原告）との間には商取引が存在し、本件①商標の商標権者（原告）は、本件出願日（１９９９年６月１６日）以降も登録異議申立人から継続的に商品の供給を受けている。すなわち、本件出願日（１９９９年６月１６日）には、本件継続的供給契約は解除されていなかったのである。したがって、本件出願時において登録異議申立人と本件①商標の商標権者（原告）との間の継続的供給契約は解除されていたとの登録異議申立人の主張は、誤りである。登録異議申立人の主張のとおり１９９９年の春に契約の解除がなされていたのならば、異議乙第６号証の１ないし３のインボイスは存在しないはずである。また、本件査定時においても、本件継続的供給契約は終了していない。すなわち、本件のような継続的供給契約関係の下では、仮に一方的解約を許容する約定がある場合でも、信義則上著しい事情の変更や取引関係を継続し難いはなはだしい不信行為の存在等やむを得ない事由がない限り、一方的解約・解除は許されない（東京地裁平成５年９月２７日判決（異議乙第７号証の１）及び東京高裁平成６年９月１４日判決（異議乙第７号証の２））。これは、供給契約が「継続的」であるがゆえに寄せられる両当事者の期待を一方的な意思表示により否定することを制限する趣旨に基づく契約理論である。本件においては、そもそも一方的解約・解除を許容する約定は存在ず、また、上記のようなやむを得ない事由も認められない。登録異議申立人は、本件継続的供給契約を解約・解除できるような立場になかったのであり、現在もその状態に変更はない。本件①商標の商標権者（原告）は、登録異議申立人からの解約・解除の意思表示の存在そのものを否定するものであるが、上記のようなやむを得ない事情が存在しない以上、仮にその趣旨の意思表示が存在したとしても、かかる意思表示はその法的効果を発生させるものではなく、本件継続的供給契約は有効に存在しているのである。このように、本件継続的供給契約が終了していることを示す事実が認められない一方で、前記のとおり、登録異議申立人から本件①商標の商標権者（原告）に対しては継続的に商品の供給がなされており、さらに、異議乙第８号証に示すように、本件①商標の出願日以後も本件①商標の商標権者（原告）は登録異議申立人から商品の取引に関するＦＡＸを受領しており、異議乙第５号証の２７及び２８に示すように、本件①商標の出願日以後も本件①商標の商標権者（原告）は雑誌に「ザノッタ」商品の宣伝広告を行うべく写真提供を行っている、というような継続的供給契約の存在を示す事実が認められるのである。したがって、本件①商標の出願時及び査定時において、登録異議申立人と本件①商標の商標権者（原告）との間の継続的供給契約は終了しておらず、契約解除を行ったとする登録異議申立人の主張は、誤りである。また、登録異議申立人は、登録異議申立人の許諾を得ずして行われた本件①商標の出願及び登録は、登録異議申立人が契約を解除したことに対する報復措置であるから、本件①商標の商標権者（原告）の行為は、引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」商標の顧客吸引力にただ乗りし、不正に利益を得る目的でされたものであると主張する。しかしながら、前記のとおり、登録異議申立人と本件①商標の商標権者（原告）との間の契約は解除されておらず、契約が解除されたとする主張がそもそも誤っている。しかも、本件①商標の商標権者（原告）が本件①商標を出願し、登録した理由は報復措置などではなく、登録異議申立人との継続的供給契約の下で、本件①商標の商標権者（原告）が日本において「ザノッタ」商品を第三者の商標権を侵害することなく適法に販売するための当然の措置である。すなわち、本件①商標の商標権者（原告）は、本件①商標の出願日時（１９９９年６月１６日）及び登録時（２０００年２月４日）には、異議乙第９号証に示すように「アウレリオザノッタ」の文字よりなる本件①商標と類似する登録２２２０６３０号商標の登録を有していた。


上記商標の「Ａｕｒｅｌｉｏ　Ｚａｎｏｔｔａ／アウレリオザノッタ」とは、異議乙第１０号証に示すように、登録異議申立人の社長の名前である。この商標登録を有していたがゆえに、本件出願前から、本件①商標の商標権者（原告）は登録異議申立人より供給された商品を第三者の商標権を侵害することなく適法に販売等することが可能であった。しかしながら、実際に日本で使用している商標は「Ａｕｒｅｌｉｏ　Ｚａｎｏｔｔａ／アウレリオザノッタ」ではなく、「ＺＡＮＯＴＴＡ」や「ザノッタ」であったため、本件①商標を改めて出願したものである。したがって、本件出願時においては本件①商標と類似する上記の商標の登録を既に本件①商標の商標権者（原告）が有していたものであり、本件出願によって初めてザノッタ商標について権利を取得したものではない。なお、本件出願後には、本件①商標の商標権者（原告）は自己が日本において宣伝や販売を行っているイタリア家具を第三者の商標権を侵害することなく適法に販売等する目的のため、それらの家具のメーカーの名前である「Ｔｉｓｅｔｔａｎｔａ／ティッセタンタ」や「ＨＡＬＩＦＡＸ」という商標を出願しており（異議乙第１１号証）、上記のような目的をもって出願を行ったのは、本件①商標に限られたものではない。したがって、本件①商標の商標権者（原告）の出願が、契約を解除したことに対する報復措置であるから引用「ＺＡＮＯＴＴＡ」商標の顧客吸引力にただ乗りし、不正に利益を得る目的でされたものであるとする登録異議申立人の主張は荒唐無稽であり、そのような主張に基づき本件①商標が不正の目的をもって使用するものであると認定した取消理由通知は、誤りである。
以上より、本件出願時及び査定時において、本件①商標は「不正の目的（不正の利益を得る目的、他人に損害を加える目的その他の不正の目的をいう。）をもって使用するもの」ではないのは明らかである。そして、特筆すべきことは登録異議申立人と本件①商標の商標権者（原告）との間の継続的供給契約が正式に解約又は解除された時には、本件①商標の商標権者（原告）は、本件①商標の登録を登録異議申立人に移転する意思を有していることである。このことから将来においても本件①商標の商標権者（原告）が本件①商標の登録を盾に登録異議申立人に継続的供給契約を強制的に継続することを要求するものではなく、本件①商標は「不正の目的（不正の利益を得る目的、他人に損害を加える目的その他の不正の目的をいう。）をもって使用するもの」には該当しない。
(4)　決定の判断
よって判断するに、登録異議申立人提出の異議甲第３号証の１ないし７号証により、登録異議申立人の「ザノッタ　ソシエタ　ペル　アチオニ」は、１９５４年にイタリアにおいて「革製椅子、革製クッション」等、主に革製家具を製造・販売する会社として設立されたこと及び同社が永年にわたり「ｚａｎｏｔｔａ」の文字よりなる商標を「革製椅子、革製クッション」のみならず多くの家具に使用してきた結果、本件①商標の登録出願・登録時に、該文字よりなる商標は、イタリアのみならず我が国の取引者、需要者間に、上記会社の業務に係る商品を表示するものとして、広く認識されていたことをうかがい知ることができる。ところで、我が国には、輸入総代理店である商標権者（原告）を通じて登録異議申立人の「ｚａｎｏｔｔａ」の文字よりなる商標が付された商品が輸入され、ＮＴＴアーバンネットビル、住友海上火災ビル、ＴＥＰ１Ａビル、新潟日航ホテル、草月会館（東京）等に納品されているが、商標権者（原告）が国内で「ｚａｎｏｔｔａ」の商標が付されている商品を販売するに当たっては、その宣伝広告の雑誌に、該商品が「ザノッタ社」（イタリア）製の商品であることを明記していることが認められる（異議乙第５号証の４、５、１０、１１）。
一方、イタリアの製造販売側の当事者である登録異議申立人は、本件①商標の商標権者（原告）との日本における輸入販売代理店契約を解除した旨の主張をしているものであるから、本件①商標登録出願は登録異議申立人の許諾を得ずして行われているものと判断するのが相当である。
そして、上記異議甲各号証、異議乙第５号証及び本件①商標の登録出願が、両者の契約が解除された１９９９年５月１７日直後の６月１６日である等の事情を総合勘案すれば、かつて輸入販売代理店の地位にあった商標権者（原告）がイタリアにおいて登録異議申立人の業務に係る商品を表示するものとして著名な登録異議申立人の商標「ｚａｎｏｔｔａ」と類似する本件①商標を、登録異議申立人の承諾なしに取得することは、不正に利益を得る目的をもって使用するものといい得るものである。
したがって、本件①商標は、商標法第４条第１項第１９号の規定に違反して登録されたものであるから、商標法第４３条の３第２項の規定に基づき、その登録を取り消すべきものとする。
３　登録第４３５８２８４号商標（本件②商標）に関する決定（異議２０００－９０５０９号）の理由の要点
(1)　登録異議申立人の異議理由
(1)－１　商標法第４条第１項第１５号について


本件②商標は、欧文字の「ＳＡＣＣＯ」とこれに相応する仮名文字「サッコ」から構成されたものであり、必然的に「サッコ」の称呼が生ずる。また、以下で述べる「ＳＡＣＣＯ」商標（引用「ＳＡＣＣＯ」商標）の著名性により、本件②商標からは著名商標「ＳＡＣＣＯ」及びその製品の観念が生ずる。したがって、本件②商標は引用「ＳＡＣＣＯ」商標と「サッコ」の称呼及び観念を共通する類似の商標である。登録異議申立人であるザノッタ　ソシエタ　ペル　アチオニは、１９５４年に革（布）製家具及びそれらの装飾品の製造・販売を主として設立された会社で、アチル　カスチジリオーニ、アレッサンドロ　メンデイーニ、パオロデガネロ等の家具分野における著名デザイナーを擁し、今日まで順調な事業を展開し１９９９年度は４５０万米ドルの販売実績を誇る（異議甲第２号証及び同第６号証）。登録異議申立人の商標である「ＳＡＣＣＯ」の国内外における著名性は、１９４８年イタリアで開催された家具類に関するトリエンナーレ展での金賞受賞を始めとして１９５１年、１９６８年、１９７０年、１９７１年、１９７３年、１９７９年、１９８１年の受賞実績や、１９７２年のニューヨークを皮切りに、１９８４年の東京の草月会館、１９８５年スペインのマドリッド、カナダのモントリーオール、１９８６年のニューヨーク、１９８８年のドイツのデュッセルドルフ、１９８８年のデンマークのコペンハーゲン、１９８９年のブラジルのサンパウロ、同年名古屋で開催された「１９８９年世界家具展」、１９９０年の東京・汐留駅、１９９１年のスペインのバルセロナ、１９９２年の東京での「Ｆｕｊｉｔａ　ＶａｎｔｅＭｕｓｅｕｍ」、同じく「小田急グランドギャラリー」、「Ｔｈｅ　ｍｕｓｅｕｍ　ｏｆ　Ｍｏｄｅｍ　Ａｒｔ」富山　Ｍａｒｕｇａｍｅ　Ｇｅｎｉｃｈｉｒｏ、また、広島での「Ｉｎｏｋｕｍａ　Ｍｕｓｅｕｍ　ｏｆ　Ｃｏｎｔｅｍｐｏｒａｒｙ　Ａｒｔ」等の事実でもって確認できる（異議甲第３号証）。　よって、「ＳＡＣＣＯ／サッコ」の文字からなる本件②商標が、その指定商品に使用（特に、クッション類）された場合には、本件指定商品の分野の需要者が、登録異議申立人の業務に係る商品と出所を混同するおそれがあることは明らかである。しかるがゆえに、本件②商標は商標法第４条第１項第１５号に該当するものである。
(1)－２　商標法第４条第１項第１９号について
本件②商標は、登録異議申立人の商品を表示するものとして日本国内及び外国において需要者の間に広く認識されている引用「ＳＡＣＣＯ」商標と類似の商標である。特筆すべき事実として、本件②商標の商標権者（原告）が２０年近く登録異議申立人の輸入販売代理店であったことであり、本件②商標の出願（１９９９年６月１６日）は登録異議申立人との間で結ばれていた契約が解除された１９９９年春直後にされたもので、登録異議申立人の許諾を得ずして行われた出願・登録は、本件②商標の商標権者（原告）の契約解除に対す報復措置とも取れる。なお、本件②商標を使用した商品（クッション類）が登録異議申立人の商標であることを証するインボイスを添付する。
このようなことから、本件②商標の商標権者（原告）の行為は、著名商標である引用「ＳＡＣＣＯ」商標の顧客吸引力にただ乗りし不正に利益を得る目的でされたものと考えるのが自然といえる（異議甲第２号証ないし５号証）。よって、本件②商標は商標法第４条第１項第１９号に該当するものである。
(2)　通知した取消理由
「登録異議申立人の提出に係る異議甲３号証等によれば、「ＳＡＣＣＯ」の文字によりなる商標は、登録異議申立人が永年にわたってイタリア、日本、アメリカ等で商品「クッション」に使用してきた結果、本件登録出願時には登録異議申立人の業務に係る商品の商標として、取引者・需要者の間に広く認識されていたものと認められるものである。
一方、登録異議申立人の提出に係る異議甲第５号証１ないし３のインボイスによれば、商標権者（原告）と登録異議申立人との間には、１９９９年に当事者間の契約が解除されるまで、製造販売業者と輸入販売代理店として商品の取引があったことがうかがえる。そうとすれば、登録異議申立人の業務に係る商品を表彰するものとして取引者・需要者間に周知著名な「ＳＡＣＣＯ」と同じ綴り字を有する本件②商標を、商標権者（原告）が登録異議申立人に断りなくその指定商品に使用することは、不正の目的をもって使用するものといわなければならない。したがって、本件②商標は、商標法第４条第１項第１９号に違反して登録されたものである。」旨の取消理由を商標権者（原告）に通知した。
(3)　商標権者（原告）の意見


本件②商標が商標法第４条第１項第１９号に該当すると判断されるためには、まず、本件②商標の出願時及び査定時において、本件②商標が「他人の業務に係る商品又は役務を表示するものとして日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標と同一又は類似する商標」であることが必要である。しかしながら、登録異議申立人が提出した異議甲第３号証及び異議甲第４号証により、本件②商標の出願時及び査定時において本件②商標が登録異議申立人によってイタリア国においてクッションに使用されていることは立証されているものの、本件②商標の出願時及び査定時においてイタリア国において本件②商標がクッションについて周知性を獲得していることまでは十分に立証されていない。すなわち、審査基準の解説によれば、商標の「使用状況に関する事実の把握は、いわば量的に当該商標の使用の事実を認定し、それによって間接的ではあるが当該商標の需要者への浸透度を量り（推定し）、その大小ないしは広狭により当該商標の周知を認定」すべきであるから（異議乙第１号証）、本件②商標の出願時及び査定時において、本件②商標がクッションについてイタリア国で周知であると立証するためには、イタリア国におけるクッションの全販売総数のうちのどの程度の割合を本件②商標を使用したクッションが占めているのか、あるいはイタリア国における本件②商標を使用した広告宣伝の頻度を示すことにより需要者に対する浸透度がどれくらいであるのかということを少なくとも示す必要がある。しかしながら、登録異議申立人からは異議甲第６号証により１９６９年、１９９９年までの年次販売実績は示されているものの、その割合が全体でどの程度を占めるものであるか示されていない。また、この販売実績がイタリア国におけるクッションの前販売総数のうちのどの程度の割合を占めるものであるか示されていない。さらに、登録異議申立人からは、異議甲第３号証を示して本件②商標が国内のみならず外国においても著名性があることを主張するが、異議甲第３号証の受賞実績のリストだけではカタログ記載のどの商品について受賞したのか全く不明である。また、異議甲第４号証により、登録異議申立人の商品が記載されたイタリア国発行の雑誌に記載された広告が１つ示されているものの、この雑誌広告のみでは需要者に対する浸透度は全く高いものとはいえないし、どのような種類の雑誌に広告が掲載されたのかが分からないためどのような需要者に周知であるのかも不明である。したがって、本件②商標が登録異議申立人の業務に係る商品を表示するものとしてイタリア国において広く認識されていたものと認定した取消理由通知は、誤りである。
また、登録異議申立人は提出した異議甲第３号証により、本件②商標が国内において著名性の高いものであることを主張するが、異議乙第３号証の１ないし６に示すように、本件②商標の出願前に発行された雑誌に掲載されている数多くの「サッコ」商品の写真提供者は本件②商標の商標権者（原告）である原告であり、登録異議申立人ではない。本件②商標の商標権者（原告）である原告は、登録異議申立人が異議申立理由で述べているように現在までの約２０年にわたり登録異議申立人の輸入販売代理店として登録異議申立人から商品の供給を継続的に受ける継続的供給契約に基づき、当時は日本において全く無名であった「サッコ」商品の宣伝広告及び販売を一手に引き受け、日本語版サッコ商品カタログ及びプライスリストの制作（異議乙第２号証の１及び２）、雑誌等への「サッコ」商品の広告掲載（異議乙第３号証１ないし６）等、本件②商標の知名度アップのための様々な努力を行ってきた。すなわち、永年、我が国において本件②商標をクッションに対し使用をしてきたのは登録異議申立人ではなく本件②商標の商標権者（原告）であり、本件②商標の出願時及び査定時に我が国において「サッコ」商品を取り扱う業者といえば他の業者はおらず、本件②商標の商標権者（原告）のみであった。そして、本件②商標の出願前から、本件②商標の商標権者（原告）は異議乙第３号証の３に示すような「室内」等のインテリアの専門雑誌のみならず、異議乙第３号証の６に示すような「ＢＲＵＴＵＳ」等の一般的な雑誌にも「サッコ」商品の広告を掲載しており、幅広い需要者に対して浸透度を図っているといえる。なお、本件②商標を使用した雑誌広告は異議乙第３号証１ないし６に示されたものに限らず、これら以外にも頻繁に掲載されている。したがって、本件出願時及び査定時において、本件②商標は、本件②商標の商標権者（原告）の業務に係る商品を表示するものとして日本国内において周知であったというべきであり、本件②商標が登録異議申立人の業務に係る商品を表示するものとして日本において広く知られていたと認定した取消理由通知は、誤りである。