ア　別件判決は、次のとおり、発信者が特定電気通信設備の記録媒体に情報を記録する際にインターネット接続サービスを提供したいわゆる経由プロバイダが「特定電気通信役務提供者」に当たらないと判断した。イ　別件判決は、「記録媒体への情報の記録又は上記送信装置への情報の入力とその後の当該情報の送信、すなわち法２条１号のいう『送信』とを区別し、特定電気通信設備たる上記記録媒体又は上記送信装置を用いる特定電気通信役務提供者が、同号にいう『送信』を行い、特定電気通信の始点に位置することを前提としているものと解される」とした上で、「特定電気通信設備の記録媒体に情報を記録し、又は当該特定電気通信設備の送信装置に情報を入力することは、当該特定電気通信設備を用いる電気通信役務提供者による特定電気通信以前の、これとは別個の、当該情報の記録又は入力を目的とする発信者から特定電気通信役務提供者に対する１対１の電気通信にすぎないから、それを媒介するにすぎない経由プロバ
イダをもって、特定電
気通信役務提供者（開示関係役務提供者）と解することはできない」と判示している。
ウ　ウインエムエックスによる電子ファイルの送受信において、送信側プロバイダは、送信側ユーザーと発信側ユーザーとの間の１対１の送受信を、導管としてのインターネット設備によって媒介したにすぎず、送受信に係る当該情報を全く管理していない。したがって、プロバイダ責任制限法に関する別件判決の上記解釈は、本件においても当てはまる。
（３）送信側プロバイダの通信装置は、プロバイダ責任制限法４条１項、２条２号にいう「特定電気通信設備」に該当せず、送信側プロバイダは、プロバイダ責任制限法４条１項、２条３号にいう「特定電気通信役務提供者」に該当しない。ア　プロバイダ責任制限法４条１項、２条２号にいう「特定電気通信設備」とは、「特定電気通信の用に供される電気通信設備」をいう。しかしながら、前記（１）のとおり、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信は、「特定電気通信」に当たらない。したがって、送信側プロバイダの通信装置は、前記「特定電気通信設備」に当たらず、送信側プロバイダは、プロバイダ責任制限法４条１項、２条３号にいう「特定電気通信役務提供者」に当たらない。イ　プロバイダが前記「特定電気通信役務提供者」とされ、プロバイダ責任制限法の適用を受けるためには、当該プロバイダが、不特定の者への情報の送信について、主体的に関与し又は一定の管理権限を有することを、当然の前提としているものというべきである。
また、プロバイダは、プロバイダ責任制限法４条に基づく発信者情報の開示請求を受けた場合、まず自らの責任において、同条１項１号の定める権利侵害要件について判断せざるを得ないのであるから、プロバイダ責任制限法は、プロバイダがこのような第一次判断を当然にすることができることを前提として構成されているものと解される。しかしながら、ウインエムエックスによる情報の流通におけるプロバイダの役割は、契約者に対して、導管としての通常のインターネット接続サービスを提供しているものにすぎないから、プロバイダは、情報の流通に何ら主体的に関与しておらず、何らの管理権限も有していない。仮に、プロバイダが、その通信内容を確認しようとした場合には、自らウインエムエックスを利用し
て、直接、送信側コ
ンピュータ内のウインエムエックス共有フォルダに記録された当該情報を受信しなければならないが、このような結果を招来するような法の解釈は、いかにも不合理である。
この点につき、原告らは、「特定電気通信」であるためには、不特定の者への情報の送信について主体的に関与し又は一定の管理権限を有することなどは前提とされていない旨主張する。
しかしながら、その立法過程における立法担当者の答弁の内容などにかんがみれば、プロバイダ責任制限法は、既に流通状態に置かれた後の情報、すなわち電子掲示板やウェブサーバー等に記録された情報の送受信を対象とした法律であり、第三者からその通信内容を確認することのできない１対１の通信である電子メールやウインエムエックスによる通信については、その対象としていないものと解すべきである。
ウ　逐条解説は、「特定電気通信設備」の例として、いわゆる蓄積型においてはウェブサーバ、いわゆる非蓄積型においてはストリームサーバなど、それ自体により不特定の者に受信されることを直接可能とする設備を挙げている。したがって、プロバイダ責任制限法の立法担当者は、プロバイダ責任制限法４条１項、２条２号にいう「特定電気通信設備」について、その設備自体が不特定者の受信を直接可能とする性質の設備であることを前提として解釈しているものと解される。このように「特定電気通信設備」を実質的に限定して解釈することについては、前記イのとおり、プロバイダ責任制限法が、当該プロバイダが不特定の者に対する情報の送信において主体的に関与し又は一定の管理権限を有することを当然の前提と
していると解される
ことからも、実質的に理由があるというべきである。
ウインエムエックスによる電子ファイルの送信の場合、送信側プロバイダの通信装置は、送信側ユーザーから受信側ユーザーへの電子ファイルの送信において、当該情報を不特定の者に受信可能とする状態に置く機能を全く果たしていないのであるから、「特定電気通信設備」に当たらない。（４）送信側ユーザーは、プロバイダ責任制限法４条１項、２条４号にいう「発信者」に該当しない。
送信側ユーザーは、送信側プロバイダの有する通信装置に情報を入力したということはできるとしても、前記のとおり、その情報は、１対１の通信として特定の受信側ユーザーに送信されるものであるから、「当該特定電気通信設備の送信装置（当該送信装置に入力された情報が不特定の者に送信されるものに限る。）に情報を入力した者」という前記「発信者」の要件を満たさない。
２　争点２
本件個人情報の流通によって原告らの権利が侵害されたことが明らかであり、プロバイダ責任制限法４条１項１号の定める権利侵害要件が充足されているか。
（一）原告らの主張
本件個人情報は、原告らのプライバシーに関する情報であり、一般人の感覚を基準として他人に知られたくない個人情報に当たる。したがって、本件電子ファイルが不特定人へ送信されたことにより、原告らのプライバシー権が侵害されたことは明らかであり、権利侵害要件も認められる。また、被告自身において、「発信者」であるユーザー９４２が本件電子ファイルを不特定の者に発信したかどうかを責任をもって検証することができないとしても、裁判所がこれを認定することは十分可能であるから、この点は、本件請求の当否に何ら影響を与えるものではない。
（二）被告の主張
被告は、本件送信について管理し得る立場にないから、ユーザー９４２が平成１４年１２月６日２２時４８分ころにＤの送信要求に応じて本件送信を行ったことについて確認することができない。したがって、被告は、権利侵害要件について責任をもって検証し、これを判断することができない。そして、このことは、被告がプロバイダ責任制限法４条１項、２条３号にいう「特定電気通信役務提供者」に該当すると解釈すること自体に無理があることを示すものである。
３　争点３
本件において、プロバイダ責任制限法４条１項２号にいう「発信者情報の開示を受けるべき正当な理由」が認められるか。
（一）原告らの主張


原告らは、本件電子ファイルのウインエムエックス共有フォルダからの削除、慰謝料の支払等の請求をユーザー９４２に対して行うに当たって、本件発信者情報を知ることが必要である。したがって、プロバイダ責任制限法４条１項２号にいう「発信者情報の開示を受けるべき正当な理由」（以下「正当理由要件」という。）が認められる。
（二）被告の主張
正当理由要件については、通信の秘密の保障との関係において、厳格にとらえられるべきであり、発信者のプライバシー等の保護などが考慮すべき重要な要素となる。以下の事情にかんがみれば、本件において、正当理由要件を認めることはできない。
ア　原告らは、自己の住所、氏名等がウインエムエックスによる送受信の対象とされたことを明らかにしただけであり、具体的な被害状況を立証していない。
イ　本件発信者情報が開示された場合、ユーザー９４２のコンピュータ内のウインエムエックス共有フォルダの中身が、同人との関連において広く知られるおそれがある。したがって、ユーザー９４２の名誉ないしプライバシー権に対する重大な侵害が生ずることは明らかである。
ウ　ユーザー９４２は、本件電子ファイルをウインエムエックス共有フォルダから削除した上で、本件発信者情報の開示に反対している。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　プロバイダ責任制限法４条１項は、特定電気通信による情報の流通によって自己の権利を侵害されたとする者は、同項各号の定める要件のいずれにも該当するときに限り、当該特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者に対し、その保有する上記権利の侵害情報の発信者の氏名、住所等所定の発信者情報を開示することを請求することができる旨定めている。２　そこで、まずウインエムエックスによる電子ファイルの送信が、プロバイダ責任制限法４条１項にいう「特定電気通信」に該当するか否かについて判断する。
（一）プロバイダ責任制限法２条１号は、上記の「特定電気通信」について、「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信（電気通信事業法（昭和５９年法律第８６号）第２条第１号に規定する電気通信をいう。以下この号において同じ。）の送信（公衆によって直接受信されることを目的とする電気通信の送信を除く。）」をいうと定義している。
（二）まず、ウインエムエックスの客観的機能及びウインエムエックスにおける情報の流通過程を見ると、前記前提となる事実記載のとおり、ウインエムエックスは、ウインエムエックスを搭載しているコンピュータ間において、各コンピュータ内のウインエムエックス共有フォルダに記録されている電子ファイルの検索及び送受信を可能とするコンピュータ・プログラムということができる。そして、ウインエムエックスによる情報の流通は、①受信側ユーザーが、受信側コンピュータ上のウインエムエックスの操作画面において検索条件を入力する、②他のコンピュータが、当該検索条件を満たす情報を含んだ電子ファイルを、そのウインエムエックス共有フォルダ内に記録している場合には、受信側コンピュータに対し、その旨の
回答がされる、③受
信側ユーザーは、受信側コンピュータ上のウインエムエックスの操作画面において、送信側コンピュータに対する当該電子ファイルの送信要求を入力する、④送信側コンピュータから受信側コンピュータに対して当該電子ファイルが送信される、という一連の流れによって実現される。このようなウインエムエックスによる情報の流通過程において、受信側ユーザーは、受信側コンピュータ上のウインエムエックスの操作画面に、検索条件及び送信要求を入力することが必要である。しかし、本件のような原則的な設定の場合、送信側ユーザーを含むそれ以外のウインエムエックスのユーザーは、当初に送信側ユーザーがウインエムエックス共有フォルダに当該電子ファイルを記録する以外には、自らのコンピュータによる送受信等の操作
をする必要はなく、検
索条件の流通、電子ファイルの送受信等は、ウインエムエックスによって自動的に行われる。
（三）前記前提となる事実及び上記（二）においてみたようなウインエムエックスの客観的機能とウインエムエックスにおける情報の流通過程にかんがみれば、ウインエムエックスのユーザーは、自己のコンピュータ内のウインエムエックス共有フォルダに電子ファイルを記録することによって、当該電子ファイルに含まれた情報を、ウインエムエックスのユーザーであれば、だれでも取得することができる状態に置いたということができる。そして、送信側コンピュータから受信側コンピュータに対する電子ファイルの送信は、受信側ユーザーの送信要求に応じて自動的に行われるものにすぎないのであるから、送信側ユーザーは、当該電子ファイルに含まれた情報を送信するのか否か、また、だれに対して送信するのかについて、関
与することがないと
いうことができる。これらによると、ウインエムエックスのユーザーは、自己のコンピュータ内のウインエムエックス共有フォルダに電子ファイルを記録することによって、当該電子ファイルに含まれた情報を、「不特定の者によって受信されることを目的」として、「不特定の者」に送信したというべきであり、その結果、現に、当該情報は、不特定の者によって受信されることになったということができる。
（四）プロバイダ責任制限法が、一定範囲の情報につき、プロバイダの責任を過重するのではなく、制限した上、これによって権利を侵害された者の救済のため発信者の特定に関する情報の開示請求権を認めていること、及びその適用のある情報の範囲につき、プロバイダ責任制限法２条１号が、「不特定の者によって受信される電気通信」という定め方ではなく、「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信」という定め方をしていることからすると、「不特定」か否かの判断は、これを送信するため当該情報の最初の記録又は入力をした発信者を基準として判断すべきである。また、「通信」という用語の一般的意味は、情報を発信しようとした発信者から、これを最終的に受け取った受信者までの情報の流れ全体を
いうものと考えられ
る。
（五）以上の検討結果に照らして、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信が、プロバイダ責任制限法４条１項、２条１号にいう「特定電気通信」に該当するか否かについて判断すると、ウインエムエックスのユーザーが、自己のコンピュータ内のウインエムエックス共有フォルダに電子ファイルを記録し、その後、当該電子ファイルに含まれた情報が、他のウインエムエックスのユーザーに受信されるまでの一連の情報の流れ全体が、プロバイダ責任制限法２条１号にいう「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信」に該当するというべきである。そうすると、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信は、上記のようなウインエムエックスによる一連の情報の流れ全体の中における、送信側コンピュー
タから受信側コンピュ
ータに対して電子ファイルに含まれた情報が送信される一場面であるから、これが「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信（…中略…）の送信」に該当することは明らかである。
また、プロバイダ責任制限法２条１号にいう「公衆によって直接受信されることを目的とする電気通信の送信を除く。」とは、テレビやラジオ等のいわゆる放送を除外する趣旨であると解されるところ、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信が、これに該当しないことも明らかである。以上によれば、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信は、プロバイダ責任制限法４条１項、２条１号にいう「特定電気通信」に該当するということができる。


（六）これに対し、被告は、①ウインエムエックスにより送信側コンピュータから受信側コンピュータに対して電子ファイルが送信される際、送信側プロバイダの通信装置は、送信側ユーザーと受信側ユーザーとの間の１対１の通信を媒介しているにすぎないから、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信は、「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信」に該当しない、②「特定電気通信」とは、「特定電気通信設備」を用いる「特定電気通信役務提供者」が始点に位置することを前提として、「特定電気通信役務提供者」によって送信されるものであることを要するなどと主張するので、判断を示す。
（１）被告の上記主張①について
ア　ウインエムエックスによる電子ファイルの送信は、送信側コンピュータが、受信側コンピュータからの送信要求を受けて、自動的に行うものであり、その送信先は受信側コンピュータに特定されている。そうすると、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信については、当該送信の時点を基準として当該電子ファイルの送信それ自体についてみた場合、確かに、受信側コンピュータと送信側コンピュータとの間の１対１の通信と解することもできないではない。イ　しかしながら、前記（五）において説示したとおり、ウインエムエックスのユーザーが、自己のコンピュータ内のウインエムエックス共有フォルダに電子ファイルを記録し、当該電子ファイルが他のウインエムエックスのユーザーに送信されるまでの一連の情報の流れ全体が、「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信」なのであるから、このような一連の情報の流通過程の一部のみを切り取った上、当該部分だけを見て「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信」であるか否かを検討しても意味はないというべきである。そうすると、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信は、このような一連の情報の流通過程中の一場面にすぎないのであるから、その電子ファイルの送受信だけ
を見れば、送信側ユ
ーザーと受信側ユーザーとの間の１対１の通信と解することができるからといって、これを「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信」に当たらないということはできない。
いい方を変えるならば、送信側ユーザーは、電子ファイルをウインエムエックス共有フォルダに記録することによって、だれでも当該電子ファイルを取得することができる状態に置いたのであり、送信側コンピュータと受信側コンピュータとの間の当該電子ファイルのやりとりが１対１の通信にみえることは、このように不特定の者へ向けられて送信された電子ファイルに含まれた情報が、実際に受信された時点における当該受信のみを基準としてみれば、１対１の通信であるようにみえることを意味するにすぎないのである。したがって、１対１の通信にみえることは、何ら当該通信が「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信」であることを否定する理由となるものではない。さらにいうと、例えば、プロバイダ責任制限法２条１号にいう「特定電気通信」に該当することが明らかであるいわゆる電子掲示板についてみても、ある者（以下「書込者」という。）が、ある電子掲示板に他人の権利を侵害する書込をした場合において、当該電子掲示板を閲覧した第三者（以下「閲覧者」という。）が、その書込による情報を受信すること自体は、当該受信のみについてみれば、書込者と閲覧者との間の１対１の通信にすぎないのである。いわゆる電子掲示板が「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信」であるとして、「特定電気通信」に該当するのは、書込者が、電子掲示板に書込をすることにより、だれでも当該電子掲示板を閲覧して当該書込に係る情報を取得することが
できる状態とするから
にほかならない。このような事例にかんがみても、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信が当該送信自体についてみれば１対１の通信にみえることは、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信が「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信」であることを否定する理由となり得ないことは明らかである。
ウ　被告は、プロバイダ責任制限法の解釈として、電子メールの送信については、その送信者がメールアドレスをランダムに作成して多数の者に電子メールを送信する、いわゆる迷惑メールという態様であっても、これは１対１の通信であるから「特定電気通信」に該当しないものと解されており、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信についても同様に考えるべきである旨主張する。しかしながら、電子メールの送信は、その送信者自身において、相手方のメールアドレスを入力して、その相手方を特定した上で、これを送信するものであるから、その情報の流通を客観的にみれば、上記の迷惑メールの態様であっても、基本的には、１対１の通信が集合したものにすぎないというほかない。これに対して、ウインエムエックスによる情報の流通の場合には、前述したとおり、ウインエムエックスのユーザーは、電子ファイルを自己のコンピュータのウインエムエックス共有フォルダに記録することによって、だれでも当該電子ファイルを取得することができる状態に置いており、これ自体が「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信」の一部というべきものである。そして、送信側ユーザーは、電子ファイルをウインエムエックス共有フォルダに記録した後は、当該電子ファイルに含まれた情報を実際に送信するのか否か、また、だれに対して送信するのかについて関与しないのであるから、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信と電子メールの送信とは本質的に異なる情報通信手
段であることは明ら
かである。
（２）被告の前記主張②について
ア　被告は、別件判決を援用した上で、プロバイダ責任制限法２条１号にいう「特定電気通信」とは、「特定電気通信設備」を用いる「特定電気通信役務提供者」が始点に位置することを前提とした上で、「特定電気通信役務提供者」によって送信されるものであることを要する旨主張する。イ　しかしながら、プロバイダ責任制限法２条１号は、その文理上、「特定電気通信」の行為主体が「特定電気通信役務提供者」である旨を定めているとは、直ちに解することができない。
むしろ、前示のとおり、「通信」とは、文言の意味からして、ある情報が発信されてから、これが受信されていくまでの一連の流れを全体として意味するものと解するのが自然であり、「電気通信」の性質上からも、同様に解すべきである。プロバイダ責任制限法が、このような「電気通信」について、例えば、発信者から特定電気通信役務提供者までの通信、特定電気通信役務提供者から受信者までの通信というように、一連の流れを物理的現象ごとに区切って分断し、各段階ごとに「特定電気通信」であるか否かを吟味することを予定していると解することはできない。また、このような分断的理解を許すと、システム構築等を技術的に変更することにより、いかようにも、プロバイダ責任制限法の適用の有無が左右され
ることにもなりかねず、
不合理な結果をもたらしかねない。


さらに、プロバイダ責任制限法とは、一定の情報が、「発信者」によって、「不特定の者」を対象とする情報の流通の場に投げ出され、その結果、権利が侵害された場合、通信を「媒介」するなどしてこれに関与した「特定電気通信役務提供者」は、その発信者の住所、氏名等の発信者情報は知っているであろうが、その情報の内容は予知していないことが多いであろうことを考慮して、「特定電気通信役務提供者」の損害賠償責任を制限するとともに、当該情報の流通によって権利を侵害されたとする者が上記「発信者」に対して責任の追及等を行うことができるようにするため、「特定電気通信役務提供者」に対する発信者情報の開示の請求権について定めた法律と理解することができる。このようなプロバイダ責任制
限法の趣旨からみても
、プロバイダ責任制限法の適用を画する概念である「特定電気通信」とは、「発信者」から発信された情報が「不特定の者によって」受信されるまでの一連の情報の流れ全体を意味するものであると解すべきである。
また、プロバイダ責任制限法２条１号にいう「電気通信」とは、電気通信事業法２条１号の規定する「電気通信」と同じであるところ、電気通信事業法２条１号は、「電気通信」について、「有線、無線その他の電磁的方式により、符号、音響又は影像を送り、伝え、又は受けることをいう」と定義している。そして、電気通信事業法が、テレビ放送、ラジオ放送等に関する法律であることにかんがみれば、同法にいう「電気通信」とは、ある情報が発信されてから受信されるまでの一連の情報の流れ全体を意味しているものと解するのが相当である。ウ　以上の検討によれば、「特定電気通信」とは、ある情報が発信されてから、これが「不特定の者によって」受信されるまでの一連の情報の流れ全体を意味しており、「特定電気通信」の始点は、当該情報の「発信者」であると解すべきである。
よって、被告の前記主張②を採用することはできない。３　次に、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信において、送信側プロバイダの通信装置が、プロバイダ責任制限法４条１項にいう「特定電気通信設備」に該当するか否かについて検討する。
（一）プロバイダ責任制限法２条２号は、上記の「特定電気通信設備」について、「特定電気通信の用に供される電気通信設備（電気通信事業法第２条第２号に規定する電気通信設備をいう。）」をいうと定義している。そして、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信が「特定電気通信」に該当することについては、前記２において説示したとおりであるから、この送信の媒介をしている送信側プロバイダの通信装置が前記の「特定電気通信の用に供される電気通信設備」に該当することは明らかである。
したがって、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信において、送信側プロバイダの通信装置は、プロバイダ責任制限法４条１項にいう「特定電気通信設備」に当たるというべきである。
（二）この点につき、被告は、プロバイダ責任制限法２条２号にいう「特定電気通信設備」とは、その設備自体が不特定の者による受信を直接可能とする性質の設備であることを要する旨主張する。
しかしながら、電気通信事業法２条２号が、「電気通信設備」について、「電気通信を行うための機械、器具、線路その他の電気的設備」をいうと定義していること、プロバイダ責任制限法２条２号及び４条１項の規定には、「特定電気通信設備」について被告主張のように解釈すべき文理上の根拠はないこと、プロバイダ責任制限法を精読しても、２条２号の外に、「特定電気通信設備」の性質、性能について規定した条項は見当たらないことからすると、プロバイダ責任制限法が、「特定電気通信設備」それ自体について、一定の性質、性能を要求しているものとは到底解することができない。
したがって、被告の上記主張は、採用することができない。４　さらに、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信において、送信側プロバイダが、プロバイダ責任制限法４条１項にいう「特定電気通信役務提供者」に該当するか否かについて検討する。
（一）プロバイダ責任制限法２条３号は、上記の「特定電気通信役務提供者」について、「特定電気通信設備を用いて他人の通信を媒介し、その他特定電気通信設備を他人の通信の用に供する者」をいうと定義している。そして、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信において、送信側プロバイダの通信装置が「特定電気通信設備」に該当することは、前記３において判示したとおりである。また、送信側プロバイダの通信装置は、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信において、送信側コンピュータから受信側コンピュータに当該電子ファイルが送信される際に使用されるものである。そうすると、送信側プロバイダが、送信側ユーザーと受信側ユーザーとの間における「他人の通信」を「媒介」しており、「特定電
気通信設備を他人の
通信の用に供する者」に該当することは明らかである。（二）この点につき、被告は、プロバイダが上記の「特定電気通信役務提供者」に該当するというためには、当該プロバイダが、「不特定の者」への情報の送信について、主体的に関与し又は一定の管理権を有することを当然の前提としている旨主張する。
しかしながら、プロバイダ責任制限法を精査しても、「特定電気通信役務提供者」をそのように限定して解すべき旨を定めた規定、あるいはそのような解釈の根拠となるべきような文言は、見当たらない。前示したように、プロバイダ責任制限法は、「特定電気通信」において、ある情報の発信者と受信者との間に立って情報の媒介を行っているプロバイダ等が存在し、これらのプロバイダ等が、その発信者の特定に資する情報を有している可能性が高いことにかんがみて、「特定電気通信役務提供者」に対する発信者情報の開示を請求する手続をプロバイダ責任制限法４条１項に定めたものと解される。そうだとすれば、同項が定める「特定電気通信役務提供者」は、「特定電気通信設備を用いて他人の通信を媒介」するなどの
行為をする者であれ
ば足り、これを超えて当該「特定電気通信」に主体的に関与し、又は一定の管理権を有することなどは何ら要求されていないというべきである。なお、「特定電気通信役務提供者」という文言は、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任について定めるプロバイダ責任制限法３条においても用いられている。しかし、同条は、特定電気通信に関与する者の責任を創設する規定ではなく、むしろ、「送信を防止する措置を講ずることが技術的に可能な場合」、「他人の権利が侵害されていることを知っていたとき」などの要件を定めて、その損害賠償責任を制限するものである。したがって、同条を合わせ考慮しても、「特定電気通信役務提供者」を「特定電気通信」に主体的に関与する者などと限定して解釈すべき根拠は見当たらない。


（三）また、送信側プロバイダは、ある情報の送信がウインエムエックスを使用したものであるのか否か、また、当該情報が第三者の権利を侵害するものであるか否かについて、特段の事情がない限り、これを確かめる手段がないと考えられる。したがって、被告の指摘するように、送信側プロバイダとしては、プロバイダ責任制限法４条に基づく発信者情報の開示請求を受けた場合、権利侵害要件を充足しているか否かについて、判断することが困難なときがあるといわざるを得ない。しかしながら、権利侵害要件については、発信者情報の開示を請求する者において主張立証すべきものである。そして、同条４項は、特定電気通信役務提供者は「第一項の規定による開示の請求に応じないことにより当該開示の請求をした者に生じた損害については、故意又は重大な過失がある場合でなければ、賠償の責めに任じない。」と定めている。したがって、送信側プロバイダにおいて、権利侵害要件を判断することができない場合には、裁判外の任意請求である限り、発信者情報の開示を拒絶すれば足りるということができる。そうすると、ウインエムエックスによる情報の流通における送信側プロバイダは、その通信に主体的に関与しておらず、管理権も有していないため、権利侵害要件を判断することが困難な場合
があるとしても、発
信者情報の開示請求を受けた場合に、格別な困難あるいは不利益を受けることはないというべきである。
以上によれば、送信側プロバイダにおいて権利侵害要件を判断することが困難な場合があるとの事情は、送信側プロバイダが「特定電気通信役務提供者」に該当するか否かを判断する際に考慮すべき事柄ではないというべきである。５　最後に、ウインエムエックスによる情報の流通において、送信側ユーザーが、プロバイダ責任制限法４条１項にいう「発信者」に該当するか否かについて検討する。
（一）プロバイダ責任制限法２条４号は、上記「発信者」について、「特定電気通信役務提供者の用いる特定電気通信設備の記録媒体（当該記録媒体に記録された情報が不特定の者に送信されるものに限る。）に情報を記録し、又は当該特定電気通信設備の送信装置（当該送信装置に入力された情報が不特定の者に送信されるものに限る。）に情報を入力した者」をいうと定義している。そして、ウインエムエックスによる情報の流通において、送信側プロバイダ又は受信側プロバイダの記録装置に情報が記録されることはないから、ウインエムエックスによる情報の流通において、送信側ユーザーが上記の「発信者」に該当するというためには、「特定電気通信役務提供者の用いる（…中略…）当該特定電気通信設備の送信装置（当該送信装置に入力され
た情報が不特定の者に送信されるものに限る。）に情報を入力した者」に該当することを要するということになる。
（二）そこで検討するに、ウインエムエックスにより電子ファイルが送信される際、送信側ユーザーが送信側コンピュータのウインエムエックス共有フォルダに記録した当該電子ファイルに含まれた情報は、送信側プロバイダの通信装置に入力されて、受信側コンピュータへと送信される。上記送信側プロバイダの通信装置への入力は、送信側コンピュータが、受信側コンピュータからの送信要求に応じて自動的に行うものであり、この際、送信側ユーザーは特段の行為をするわけではない。しかしながら、送信側ユーザーは、送信側コンピュータのウインエムエックス共有フォルダに当該電子ファイルを記録することによって、だれからの送信要求に対しても、自動的に当該電子ファイルを送信し得る状態に置くことになることを知
りつつ、そのような状
態に置いたというべきであるから、上記送信側プロバイダの通信装置への入力は、送信側ユーザーが行ったものであると評価すべきである。コンピュータを用いた電気通信の性質にかんがみると、実際に情報が送受信される時点において、コンピュータのユーザーが物理的操作をしていなくとも、そのような送受信がされることを予期して、これを実現させるための操作を行い、後に、コンピュータが送受信をした場合には、当該ユーザーが送信又は受信の入力を行ったと解さざるを得ないからである。
したがって、送信側ユーザーは、「特定電気通役務提供者の用いる（…中略…）当該特定電気通信設備の送信装置（当該送信装置に入力された情報が不特定の者に送信されるものに限る。）に情報を入力した者」に該当する。（三）この点につき、被告は、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信の際、当該電子ファイルに含まれた情報は、送信側プロバイダに入力された後、受信側コンピュータへと送信されるから、プロバイダ責任制限法２条４号の括弧書きの「当該送信装置に入力された情報が不特定の者に送信されるものに限る。」という要件を満たさない旨主張する。
しかしながら、プロバイダ責任制限法２条４号が、その括弧書きにおいて、「当該記録媒体に記録された情報が不特定の者に送信されるものに限る。」又は「当該送信装置に入力された情報が不特定の者に送信されるものに限る。」と規定した趣旨は、「特定電気通信」すなわち「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信」によって流通される情報の記録又は入力及び送信を行う装置であることが必要であることを確認したものにすぎないと解するのが相当である。そして、このような見地からすれば、プロバイダ責任制限法２条４号の括弧書きの「情報が不特定の者に送信されるもの」であるか否かは、前示したように、「発信者」にとって、「不特定の者」に対して当該情報が送信されるものといえるか否か
について検討すれば
足りるというべきである。
そうすると、前記のとおり、送信側ユーザーは、送信側コンピュータ内のウインエムエックス共有フォルダに電子ファイルを記録することによって、これを不特定の者により受信されることが可能な状態に置いたのであるから、実際に、送信側コンピュータから受信側コンピュータに送信された電子ファイルに含まれた情報が、送信側ユーザーにとって「不特定の者」に対して送信された情報というべきものであることは明らかである。
したがって、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信の際、送信側プロバイダの通信装置に当該情報が入力され、これが受信側プロバイダに送信された場合は、送信側プロバイダの通信装置は、プロバイダ責任制限法２条４号の括弧書きの「当該送信装置に入力された情報が不特定の者に送信されるものに限る。」という要件を満たしているということができる。（四）以上によれば、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信において、送信側ユーザーは、プロバイダ責任制限法４条１項、２条４号にいう「発信者」に該当するというべきである。
６　前記１ないし５において検討したところによれば、ウインエムエックスによる情報の流通により権利を侵害されたと主張する者は、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信が「特定電気通信」であると主張して、送信側プロバイダに対し、送信側ユーザーに関する情報の開示を請求することができる。
二　争点２について
１　原告らは、本件電子ファイルに含まれた本件個人情報が公開されたことにより、原告らのプライバシー権が侵害されたことは明らかであるから、権利侵害要件を充足する旨主張する。
２　そこで検討するに、プロバイダ責任制限法４条１項１号は、発信者情報の開示の要件として、「侵害情報の流通によって当該開示の請求をする者の権利が侵害されたことが明らかであるとき」を挙げている。


この要件を詳細に吟味すれば、特定電気通信による情報の流通によって、発信者情報の開示を請求する者の有する名誉等の権利が侵害されたことが明白であることに加え、このような権利を侵害する発信者の行為について、その違法性を阻却する事由の存在を窺わせるような事情が存在しないことをも意味するものと解される。
３　そこで上記見地から、本件において権利侵害要件が充足されているか否かについて検討する。
（一）まず、本件個人情報の流通によって、原告らのプライバシー権が侵害されたものといえるか否かについてみることとする。
本件個人情報は、原告らの氏名、年齢、職業、住所、電話番号、メールアドレス等をその内容とするものである。このうち、個人の氏名、住所、電話番号及びメールアドレスについては、私生活の本拠である住居及び個人に対する連絡方法を特定する情報であり、このような情報を一般に公表するか否かについては、そもそも当該個々人において自ら決定すべきものであることは明らかである。また、年齢、職業についても、個人的な事柄であるため、これを無関係な第三者には知らせないのが一般的である。さらに、本件においては、インターネットを用いた情報の公開が問題となっているところ、インターネットによって情報を公開した場合、その情報は即時かつ際限ない範囲にわたって伝達し得ること、また、特に個人に関
する情報については
、何らかの形で悪用されるおそれがあることについては、いずれも公知の事実である。
そうすると、本件個人情報が、一般人の感覚を基準にして、原告らの立場に立った場合において、自ら同意しない限り、公開を欲しないであろう事柄であり、これらを公開されない利益が、いわゆるプライバシー権として、法的に保護されるべきものであることは明らかというべきである。
そして、前記前提となる事実記載のとおり、上記のような本件個人情報を含んだ本件電子ファイルは、ユーザー９４２の使用するコンピュータ内のウインエムエックス共有フォルダに記録され、ウインエムエックスのユーザーであればだれでも取得することができる状態となったのである。そうすると、本件個人情報は、インターネット上において公開されたというべきであり、現にＤの送信要求に応じて、本件電子ファイルが自動的にＤに送信されているのである。以上によれば、本件個人情報の流通により、原告らのプライバシー権が侵害されたことは、明らかというべきである。
（二）次に、ユーザー９４２が本件個人情報をインターネット上において公開した行為について、その違法性を阻却する事由の存在を窺わせるような事情が存在しないといえるか否かについて検討する。
ユーザー９４２が本件個人情報を公開した行為は、上記のとおり、原告らのプライバシー権を侵害するものであるから、特段の事情のない限り、違法というべきものである。
そして、前記前提となる事実記載のとおり、被告が、ユーザー９４２に対して、本件発信者情報の開示についての意見を聴取したところ、ユーザー９４２は、本件発信者情報の開示については勘弁して欲しい旨述べたものの、弁論の全趣旨によれば、本件個人情報を公開したことについて、正当な理由があることを窺わせるような事情を何も述べていないことが認められる。これに加え、本件個人情報の内容と性質にかんがみると、これを不特定の者に公開することについての正当な理由は容易には想定し難いといわざるを得ない。
そうすると、ユーザー９４２が本件個人情報を公開した行為について、その違法性を阻却する事由の存在を窺わせるような事情は存在しないものというべきである。
４　以上によれば、本件個人情報の流通によって、原告らの権利が侵害されたことは明らかであり、プロバイダ責任制限法４条１項１号の定める権利侵害要件が充足されているというべきである。
三　争点３について
１　原告らは、本件電子ファイルのウインエムエックス共有フォルダからの削除及び慰謝料の支払等の請求をユーザー９４２に対して行うに当たって、本件発信者情報を知ることが必要であるから、本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある旨主張する。
２　そこで検討するに、プロバイダ責任制限法４条１項２号は、正当理由要件について、「当該発信者情報が当該開示の請求をする者の損害賠償請求権の行使のために必要である場合その他発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるとき」と定めている。そして、弁論の全趣旨によれば、原告らは、本件個人情報が公開されたことによって、原告らのプライバシー権が侵害された旨主張し、本件個人情報を公開したユーザー９４２に対し、本件電子ファイルのウインエムエックス共有フォルダからの削除、慰藉料の支払等を請求するために、本件発信者情報の開示を求めたことが認められる。したがって、本件において、正当理由要件が充足されていることは明らかというべきである。
なお、前記前提となる事実記載のとおり、ユーザー９４２は、平成１５年１月２３日に、その使用するコンピュータのウインエムエックス共有フォルダから、本件電子ファイルを削除したことが認められる。しかしながら、前記二において説示したとおり、本件個人情報の公開により、既に、原告らのプライバシー権が侵害されたことは明らかであり、原告らのユーザー９４２に対する損害賠償請求権がその後に消滅したとの事情も窺われないから、本件電子ファイルが、原告らによる被告への発信者情報の開示請求後に、ユーザー９４２の使用するコンピュータ内のウインエムエックス共有フォルダから削除されたことは、正当理由要件が充足されている旨の上記結論を覆すものではない。
３　この点につき、被告は、正当理由要件が充足しているか否かを判断する際には、発信者のプライバシーの保護等を考慮すべきであり、原告らが、具体的な被害状況を立証していないこと、ユーザー９４２が、本件発信者情報の開示に反対しており、本件発信者情報が開示された場合に、ユーザー９４２の名誉ないしプライバシー権が侵害されることにかんがみれば、正当理由要件を充足していない旨主張するので、以下検討する。
（一）プロバイダ責任制限法４条１項２号が、単に、「発信者情報の開示を受けるべき必要があるとき」ではなく、「発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるとき」という定め方をしていることにかんがみれば、正当理由要件が充足しているというためには、発信者情報の開示を請求した者が発信者情報を入手することについて合理的な必要性が認められることを要し、その際には、当該開示請求を認めることによって制約されることとなる発信者の利益についても考慮することが必要というべきである。
（二）そこで検討するに、前記前提となる事実のとおり、本件では、プロバイダ責任制限法４条２項に基づく意見聴取に対して、発信者が発信者情報の開示に反対していることからすると、この開示によって、発信者に不利益等が生ずる可能性があることは当然予想されるところである。
しかしながら、発信者が発信者情報の開示に反対していること自体から、正当理由要件の充足が否定されるわけではないことは明らかである上、既に説示したとおり、ユーザー９４２は、発信者情報の開示に反対した際、本件個人情報を公開したことの正当理由等を明示しておらず、その他公開の正当理由の存在を窺わせる事情を認めることはできない。


主　　　　　　　文
被告人を懲役２年及び罰金３００万円に処する。
未決勾留日数中３０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
第１　被告人は，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＨらと共謀の上，平成１５年９月１３日から同月１５日までの間，北海道ａ郡ｂ町の土地において，みだりに，廃棄物である廃酸及び廃油等の混合物が入ったドラム缶合計１６７本（ドラム缶を含む重量合計約５万２２７５キログラム）を埋め立てて捨てたものである。
第２　被告人は，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ及びＭと共謀の上，同年９月１６日，北海道ｃ郡ｄ町の土地において，みだりに，廃棄物である廃酸及び廃油等の混合物が入ったドラム缶合計１９４本（合計約３万５５０２リットル）を捨てたものである。
（証拠の標目，法令の適用・略）
（量刑の理由）
１　被告人は，それぞれ多数の共犯者と共謀の上，硫酸ピッチ等の廃酸及び廃油等が詰められたドラム缶１６７本（重量合計約５万２２７５キログラム）を，北海道ａ郡ｂ町内の牧場敷地内の土中に埋設して投棄し（判示第１），さらに同様のドラム缶１９４本（合計約３万５５０２リットル）を北海道ｃ郡ｄ町内の公有地に放置して投棄した（同第２）ものである。この硫酸ピッチは，軽油の密造過程で生じたものであるが，強酸性を帯び，腐食性があるので，ドラム缶に入れられていてもこれを腐食させて漏出しやすい。漏出した硫酸ピッチは，土壌汚染や水源汚染を引き起こすほか，雨水に当たって亜硫酸ガスを発生させ，大気汚染を招くこともある。また，硫酸ピッチの入ったドラム缶には高濃度の亜硫酸ガスが溜まっており，これを吸引すると重い呼吸器障害を発生させるおそれがある。このように極めて有害な硫酸ピッチを含むドラム缶を投棄することは，周辺環境や周辺住民の健康に深刻な悪影響を及ぼす行為である。ことに判示第１の犯行では，全てのドラム缶が土中に埋設されて容易に発覚し得ない状態におかれており，うち５本は埋設時までに破損し，現場の土壌は漏出した硫酸ピッチによって汚染され，強酸性を呈するに至ったもので，硫酸ピッチによる環境破壊は部分的ながら現実に生じている。本件各犯行は，被告人をはじめ，投棄先の手配等に介在した運送業者や暴力団関係者，投棄場所の提供者や紹介者が，長期間にわたって計画を練り，投棄場所の選定，それぞれの役割分担や報酬，搬出から投棄までの段取りなどを順次取り決めて行われた組織的，計画的で悪質なものである。しかも，被告人らは，数千本のドラム缶を搬出して投棄することを企てていたものであり，本件はその大規模な犯行計画の一部であった。
２　被告人は，平成１４年四，五月ころ，知り合いの運送関係業者らから大量のドラム缶を北海道に搬送して処分するという情報を入手し，平成１５年３月ころ，それが毒性の強い硫酸ピッチであることが明確に分かったにもかかわらず，運送会社社員としての営業成績を上げ，個人的にも利益を得ようと考えて，その不法投棄を企てたものである。ところで，被告人は，公判廷において，運び込まれた硫酸ピッチが正規に処理されることを期待していたかのごとく供述している。しかし，処理費用が正規に処理する場合よりも著しく低額であること，暴力団関係者が処分の手配に関与しており，関係者の中に正規に処理する能力のある者はいなかったこと，その他関係者の供述からすれば，被告人は硫酸ピッチが正規に処理される見込みがないことを熟知し，もともと不法に投棄する意図で本件各犯行の計画を進めていたものと認められる（なお，判示第２の犯行では，共犯者Ｍが有効期限の切れた産業廃棄物処理業の許可証を準備しているが，これも正規の処分であること又はそのように思っていたことを装うためのものであり，それは被告人も承知していたものである。）。
そして，被告人は，搬出元に通じている関係者から本件ドラム缶の投棄を依頼されると，同関係者には，自己の利益を確保するために代金を直接自分に払うように求め，共犯者である暴力団関係者等には，投棄場所の選定や投棄の手配を依頼して謀議を重ね，実行に当たっては，多数の運送業者を手配し，搬出元倉庫からの搬出に立会っている。さらに，被告人は，搬出元側から費用・報酬として２８００万円を受け取り，共犯者に分配するとともに自らも５００万円を超える多額の利益を得ている。このように，被告人は，本件のいずれの犯行においても中心的役割を果たしたものである。３　加えて，近年，同種事案が多発していることも考慮すると，周辺環境への悪影響を顧みることなく，自己の利益のために本件各犯行に及び，中心的な役割を果たした被告人の刑事責任は重いといわなければならない。
そうすると，本件各犯行が早期に発覚したため，大多数のドラム缶は破損することなく回収され，硫酸ピッチが漏出した判示第１の土壌に対しても，行政指導等により中和措置が講じられて一応の改善をみており，重大な環境破壊の発生は幸い未然に防止されたこと，被告人が共犯者の一部から本件ドラム缶の運び込みを要求されたという面もあること，被告人が事実を認め，事実関係の解明に協力し，反省の情を示していること，交通関係以外の前科がないことなど被告人に有利に斟酌することのできる諸点を考慮しても，被告人に対しては，懲役刑についてもその執行を猶予することは相当ではなく，主文の刑を定めたものである。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役３年及び罰金４００万円）
平成１６年８月５日
札幌地方裁判所刑事第１部
裁　判　官　　半　　田　　靖　　史


平成１７年（行ケ）第１０６０９号審決取消請求事件（平成１８年６月２７日口頭弁論終結）
判決
原告太陽誘電株式会社
訴訟代理人弁理士梶原   康稔
同復代理人弁護士赤川   美知子
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人濱野   友茂
同小林紀和
同山本春樹
同小池正彦
同大場義則
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００３－８８２号事件について平成１７年６月２１日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いがない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成７年３月２８日に発明の名称を「高周波用フィルタ装置」とする特許出願（特願平７－９４３２４号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１４年１２月１７日付け（発送日）で拒絶査定を受けたので，平成１５年１月１５日，拒絶査定に対する不服の審判を請求し，同年２月１３日付けで特許請求の範囲等について手続補正（以下「本件手続補正」という。）をした。特許庁は，これを不服２００３－８８２号事件として審理し，平成１７年６月２１日，本件手続補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は同年７月５日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件手続補正により補正された明細書（甲４，以下，願書に添付した明細書〔甲１〕及び平成１４年１０月７日付け手続補正書により補正された明細書〔甲３〕と併せ，「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１の記載（以下，同請求項１の発明を「本願補正発明」という。）「共振器を含まず，コンデンサ素子及びコイル素子で構成されたＬＣフィルタ回路と，前記フィルタ回路に接続された共振器トラップと，を具備したことを特徴とする高周波用フィルタ回路。」
()平成１４年１０月７日付け手続補正書により補正された明細書の特許請求2の範囲の請求項１の記載（以下，同請求項１の発明を「本願発明」という。）
「コンデンサおよびコイルを含むフィルタ回路と，前記フィルタ回路に接続された共振器トラップとを具備したことを特徴とする高周波用フィルタ装置。」
３審決の理由
()審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願補正発明は，実願平４－９1１２９２号（実開平６－５２２２８号）の願書に最初に添付した明細書及び図面の内容を記録したＣＤ－ＲＯＭ（甲５，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により独立して特許を受けることができないとして，本件手続補正を却下した上，本願発明について，実願昭５９－１２２４６１号（実開昭６１－３７６０１号）の願書に最初に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルムに記載された発明（以下「引用発明２」という。）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。()審決が認定した，本願補正発明と引用発明１との一致点及び相違点は，そ2れぞれ次のとおりである（審決謄本４頁第３段落）。
ア一致点
共振器を含まず，コンデンサ素子及びコイル素子で構成されたＬＣフィルタ回路と，前記フィルタ回路に接続された共振器トラップと，を具備したフィルタ回路。
イ相違点
本願補正発明は，「高周波用」のフィルタ回路であるのに対して，引用発明１は，高周波用であるか否か明示しない点。
()審決が認定した，本願発明と引用発明２との一致点及び相違点は，それぞ3
れ次のとおりである（審決謄本６頁第３段落）
ア一致点
フィルタ回路と，前記フィルタ回路に接続された共振器トラップと，を具備した高周波用フィルタ装置。
イ相違点
本願発明は，フィルタ回路に関し，該フィルタ回路が「コンデンサおよびコイルを含むのに対して，引用発明２のフィルタ回路（バンドパスフィルタ）は，複数の誘電体同軸共振器を結合する電極６，６相互間に静電容量（コンデンサ）の存在が推認されるものの，コンデンサおよびコイルを含むことを明示しない点。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，本願補正発明の要旨の認定を誤り（取消事由１），本願補正発明と引用発明１の構成に関する相違点を看過し（取消事由２），その結果，本願補正発明ひいては本願発明の進歩性の判断を誤ったものであって，違法であるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（本願補正発明の要旨認定の誤り）
()審決は，本願補正発明の「共振器トラップ」を構成する「共振器」が圧電1素子を包含することを前提として，本願補正発明と引用発明１の対比の認定をしたが，そもそも，本願補正発明の要旨の認定を誤っている。()本願補正発明は，本件明細書に，「【産業上の利用分野】この発明（注，2本願補正発明）は，マイクロ波などの高周波帯域におけるＨＰＦ（HighPassFilter），ＬＰＦ（LowPassFilter），ＢＰＦ（Band   PassFilter）などのフィルタ装置にかかり，更に具体的には，誘電体共振器又はストリップライン共振器を用いた高周波用フィルタ装置に関するものである。」（段落【０００１】）と記載しているとおり，「誘電体共振器又はストリップライン共振器を用いた高周波用フィルタ装置」に係るものであって，圧電素子を使用するものは念頭に置いていない。
したがって，本願補正発明の「共振器トラップ」を構成する「共振器」は，「誘電体共振器又はストリップライン共振器」のことをいい，圧電素子を含まない。
(3)被告は，明細書の当該技術分野に関する事項は，発明を理解する上での説明にすぎず，かつ，特許請求の範囲に記載されているわけではないから，当該技術分野に関する事項により特許請求の範囲が限定されるものでないことは明らかである旨主張する。
しかし，特許請求の範囲の記載の意味，内容の解釈に当たっては，明細書の記載も参酌して客観的・合理的に行うべきであり，上記のとおり，本件明細書の【産業上の利用分野】に「誘電体共振器又はストリップライン共振器を用いた高周波用フィルタ装置」と記載されているのであるから，それに限定されることは明らかである。


また，特許請求の範囲の記載については，特許権侵害事件において特許発明の技術的範囲をどのように確定するかとの観点から議論されるところであり，この観点から，明細書において出願人が特定した技術分野を超えて特許権の効力が及ぶと解釈することは不合理である。そして，特許庁の審査を経て特許権を付与するという審査主義の建前からすれば，本来的に審査対象と権利対象は一致すべきものであるから，審査対象をどのように特定するかと権利対象をどのように特定するかは，密接に関連しているのであり，明らかに権利範囲が限定解釈され得るような理由があるときは，それを考慮して審査範囲も限定解釈されるべきであって，この点からも，本件における特許請求の範囲は，限定解釈されなければならない。
(4)したがって，本願補正発明の「共振器トラップ」を構成する「共振器」が圧電素子を包含するとした審決の認定は誤りであり，これが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は，取消しを免れない。
２取消事由２（相違点の看過）
(1)審決は「ｂ）   引用発明１は，前記ローパスフィルタに接続された圧電素子（トラップ素子）を具備しており，圧電素子（トラップ素子）は共振器トラップということができるので，『前記フィルタ回路に接続された共振器トラップ』を具備する点で，本願補正発明と一致することは明らかである。」（審決謄本３頁最終段落～４頁第１段落）としたが，上記１のとおり，本願補正発明の「共振器トラップ」を構成する「共振器」は，「誘電体共振器又はストリップライン共振器」のことをいい，圧電素子を含まない。したがって，本願補正発明の「共振器トラップ」と引用発明１の「圧電素子（トラップ素子）」とが同一であるとした審決の判断には，相違点の看過があり，これが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は，取消しを免れない。
(2)「誘電体共振器及びストリップライン共振器」と「圧電素子」とは，①誘電体共振器やストリップライン共振器は，電磁波（電気的な振動）の変換を行うことはないのに対し，圧電素子は，電磁波を弾性波（機械的な振動）に変換し，更にこの弾性波を再び電磁波に変換するのであって，両者の動作原理は全く異なり，②誘電体共振器やストリップライン共振器は，誘電体材料を使用するのに対し，圧電素子は圧電材料を使用していて，使用する材料も全く異なるものである。
また，「共振器トラップ」を構成する共振器が，「誘電体共振器及びストリップライン共振器」であるか「圧電素子」であるかにより，以下のとおり，効果も顕著に異なる。
すなわち，前記①の点につき，圧電素子を使用する場合，機械的，物理的な振動が生じ，そのため，他の回路素子に悪影響を与えたり，回路基板や電子機器から不要なノイズが生ずる可能性もあるし，圧電素子そのものが機械的な振動によって破損するおそれもあるのに対し，誘電体共振器やストリップライン共振器では，機械的な振動がないため，そのような不都合が生ずるおそれがない。また，前記②の点につき，平成１５年３月１４日提出の審判請求理由を補充する手続補正書（甲２）に指摘したとおり，誘電体共振器又はストリップライン共振器を用いることにより，効率的に回路要素を配置することによって回路の小型化ないし狭面積化を図ることができるという優れた技術的効果を得ることができるのに対し，圧電素子を使用した場合は，圧電素子の材料とＬＣフィルタ回路の材料が異なり，しかも，圧電素子には振動可能な空間を確保する必要があることから，本願補正発明と同様の技術的効果を得ることはできない。
(3)被告は，誘電体同軸共振器からなる帯域除去フィルタ（すなわち，誘電体共振器トラップ）とＬＣからなる低域通過フィルタ（すなわち，ＬＣフィルタ）とを組み合わせたアンテナ共用器における送信側フィルタ（すなわち，フィルタ回路）は周知の構成であり，当該周知技術に基づき，本願補正発明の「共振器」を「誘電体共振器」に限定する程度のことは，，特開平６－３０３００９号公報（乙１，以下「乙１公報」という。）及び特開平４－３０４００３号公報（乙２，以下「乙２公報」という。）によれば，当業者であれば適宜なし得る旨主張する。
しかし，乙１公報及び乙２公報に記載されているものは帯域除去フィルタであって，本願補正発明の共振器トラップとは異なる。本件明細書の段落【００１１】ないし【００１３】には，誘電体共振器をバンドパスフィルタとして使用した場合とトラップ回路として使用した場合を比較し，トラップ回路として使用することにより，挿入損失の低減等の技術的効果が得られているところ，この点は，乙１公報及び乙２公報のいずれにも記載されておらず，誘電体共振器をどのように使用するかによって電気的特性に差異が生ずることからすれば，乙１公報及び乙２公報の帯域除去フィルタの例をもって，本願補正発明を当業者が適宜なし得るとの根拠となし得ない。また，乙１公報及び乙２公報に係る技術事項が周知かどうかは，本件出願時を基準として判断されるべきものであるところ，本件出願の審査，審判時において，被告が上記公報を証拠として提出できなかったことからすれば，それらが，本件出願当時周知であったとは認められない。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１取消事由１（本願補正発明の要旨認定の誤り）について原告は，本件明細書の発明の詳細な説明欄の，「この発明は，・・・誘電体共振器又はストリップライン共振器を用いた高周波用フィルタ装置に関するものである。」（段落【０００１】）との記載を根拠に，本願補正発明の「共振器トラップ」を構成する「共振器」は，「誘電体共振器又はストリップライン共振器」を指し，圧電素子を含まない旨主張する。
しかし，本件明細書に記載された本願補正発明の技術分野が原告主張のとおりであるとしても，当該技術分野に関する事項は，発明を理解する上での説明にすぎず，かつ，特許請求の範囲に記載されているわけではないから，当該技術分野に関する事項により特許請求の範囲が限定されるものでないことは，明らかである。
そして，本願補正発明の特許請求の範囲に記載された「共振器トラップ」は，「共振器」，すなわち，「誘電体共振器」，「ストリップライン共振器」又は「圧電共振器」等を用いた「トラップ」（すなわち，帯域除去フィルタ）であればよく，その構成は明りょうに把握され得るものであるから，あえて明細書に記載された技術分野を参照する必要もない。
したがって，本件明細書の上記記載は，特許請求の範囲に記載された本願補正発明に係る「共振器」を「誘電体共振器又はストリップライン共振器」に限定して解釈しなければならない理由とはならないから，原告の主張は理由がない。
２取消事由２（相違点の看過）について


()上記１のとおり，本願補正発明の特許請求の範囲に記載された「共振器ト1ラップ」は，「共振器」，すなわち，「誘電体共振器」，「ストリップライン共振器」又は「圧電共振器」等を用いた「トラップ」（すなわち，帯域除去フィルタ）であればよいから，「共振器」に係る構成につき，審決が本願補正発明と引用発明１の相違点を看過したことをいう原告の主張は失当である。
()原告は，圧電素子を使用した共振器と誘電体共振器やストリップライン共2振器が，動作原理，使用する材料及び効果の点で相違することを主張する。これは，特許請求の範囲に記載された本願補正発明に係る「共振器」を「誘電体共振器又はストリップライン共振器」に限定して解釈した場合に生ずる相違点であるところ，上記のとおり，特許請求の範囲に記載された本願補正発明に係る「共振器」は，「誘電体共振器又はストリップライン共振器」に限定して解釈されるものではないから，本願補正発明に係る「共振器」は「圧電共振器」を包含するものであり，圧電素子を使用した共振器と誘電体共振器やストリップライン共振器が，動作原理，使用する材料及び効果の点で相違するとしても，発明を実施する段階において，異なる技術的効果を有する共振器のうちから最適なものを選択して使用すれば足りることである。()仮に，特許請求の範囲に記載された本願補正発明に係る「共振器」が，3「誘電体共振器又はストリップライン共振器」のみを指すと解釈してその構成を限定したとしても，例えば，乙１公報の【図１】及び段落【００１０】ないし【００１２】の記載や乙２公報の【図１】及び段落【００１０】に開示されているように，誘電体同軸共振器からなる帯域除去フィルタ（すなわち，誘電体共振器トラップ）とＬＣからなる低域通過フィルタ（すなわち，ＬＣフィルタ）とを組み合わせたアンテナ共用器における送信側フィルタ（すなわち，フィルタ回路）は，周知の構成であり，当該周知技術に基づき，特許請求の範囲に記載された「共振器」を「誘電体共振器」に限定する程度のことは，当業者であれば，適宜なし得ることであるから，本願補正発明を原告が主張するような限定がある構成ととらえたとしても，本願補正発明は，引用発明１から容易に想到できたものであり，独立特許要件を欠く。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本願補正発明の要旨認定の誤り）について()審決は，本願補正発明の「共振器トラップ」が圧電素子を包含することを1前提として本願補正発明と引用発明１の対比の認定をしたが，原告は，審決の本願補正発明の要旨の認定を争い，本願補正発明は，誘電体共振器又はストリップライン共振器を用いた高周波用フィルタ装置に関するものであって，本願補正発明に係る「共振器トラップ」を構成する「共振器」は，「誘電体共振器又はストリップライン共振器」のことをいい，圧電素子を含まない旨主張する。
()そこで，検討すると，本件明細書の特許請求の範囲には，上記第２の２2()のとおり，「共振器を含まず，コンデンサ素子及びコイル素子で構成さ1れたＬＣフィルタ回路と，前記フィルタ回路に接続された共振器トラップと，を具備したことを特徴とする高周波用フィルタ回路」との記載がある。上記記載によれば，本願補正発明は，特定のＬＣフィルタ回路と共振器トラップとを具備する高周波用フィルタ回路であり，同回路に具備される共振器トラップについて，「フィルタ回路に接続された」ものである必要があり，この点で本願補正発明の「共振器トラップ」が特定されているが，それ以上に，特許請求の範囲において，本願補正発明の「共振器トラップ」を限定する旨の記載がないことは明らかである。
このように，特許請求の範囲の記載に照らせば，本願補正発明の共振器トラップを構成する「共振器」について，原告が主張するような「誘電体共振器又はストリップライン共振器」に限定されるものであるとは認められず，本願補正発明にいう「共振器トラップ」を構成する共振器については，「誘電体共振器」，「ストリップライン共振器」以外の共振器も含むものと理解するほかない。


()原告は，特許請求の範囲の意味，内容の解釈に当たっては，明細書の記載3も参酌して客観的・合理的に行うべきであり，本件明細書の「産業上の利用分野」に「誘電体共振器又はストリップライン共振器を用いた高周波用フィルタ装置」と記載されているのであるから，本願補正発明の「共振器トラップ」が，それらに限定されることは明らかである旨主張する。しかしながら，特許出願に係る発明の新規性及び進歩性について審理するに当たっては，発明の要旨は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて認定されなければならず，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができない場合や，一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどといった特段の事情が存在しない限り，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌して発明の要旨を認定することは許されないところであるから，特許請求の範囲の意味，内容の解釈に当たっては，明細書の記載も参酌して客観的・合理的に行うべきであるとする原告の主張は，そもそも失当である。もっとも，願書に添付すべき明細書で使用する用語は，原則として，その有する普通の意味で使用し，かつ，明細書全体を通じて統一して使用すべきであるが，例外として，その意味を定義することによって特定の意味で使用することができるものとされているので（特許法施行規則２４条，様式２９の８），以下，念のため，本件明細書を検討することにする。本件明細書の発明の詳細な説明の【産業上の利用分野】欄には，「この発明（注，本願補正発明）は，マイクロ波などの高周波帯域におけるＨＰＦ（HighPassFilter），ＬＰＦ（Low   PassFilter），ＢＰＦ（BandPassFilter）などのフィルタ装置にかかり，更に具体的には，誘電体共振器又はストリップライン共振器を用いた高周波用フィルタ装置に関するものである。」（段落【０００１】）との記載がある。上記記載によれば，本願補正発明が，「具体的には，誘導体共振器又はストリップライン共振器を用いた高周用フィルタ装置」を技術分野とする発明とされていることは理解できるが，これによって，本願補正発明に係る「共振器」を「誘導体共振器又はストリップライン共振器」に限ると定義しているとするのは困難であり，本願補正発明の「共振器トラップ」を「誘導体共振器又はストリップライン共振器」のトラップに限り，その他の共振器を用いた高周波用フィルタ装置を排除しているものとすることはできない。かえって，本件明細書の発明の詳細な説明の【好ましい実施例の説明】欄では，「この発明には数多くの実施例が有り得るが，ここでは適切な数の実施例を示し，詳細に説明する」（段落【０００７】）とされているところ，実施例１において，「共振器１８，３４としては，誘電体共振器，ストリップライン共振器のいずれを用いてもよい。」（【０００８】）とされ，一方，その余の実施例においては，上記のような限定的な記載がないことからすると，実施例１において誘電体共振器又はストリップライン共振器を用いるのは例示にすぎないとみるのが自然かつ合理的であり，その他の共振器の場合を排除しているとはいえない。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の【産業上の利用分野】欄に「誘電体共振器又はストリップライン共振器を用いた高周波用フィルタ装置」という記載があることをもって，本願補正発明の「共振器トラップ」を構成する共振器が，それらに限定されるとする原告の主張は，失当というべきである。
()また，原告は，明細書において出願人が特定した技術分野を超えて特許権4の効力が及ぶと解釈することは不合理であり，明らかに権利範囲が限定解釈され得るような理由があるときは，それを考慮して審査範囲も限定解釈されるべきである旨主張するが，上述したところに照らせば，本件において，明らかに権利範囲が限定解釈され得るような理由は見いだし難く，原告の主張はそもそも前提を欠くものであり，採用できない。
()以上によれば，本願補正発明における「共振器トラップ」を構成する「共5振器」は，圧電素子を使用するものも含むと解するのが相当であり，審決のした本願補正発明の要旨の認定に誤りはない。
したがって，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２取消事由２（相違点の看過）について
(1)審決は「ｂ）   引用発明１は，前記ローパスフィルタに接続された圧電素子（トラップ素子）を具備しており，圧電素子（トラップ素子）は共振器トラップということができるので，『前記フィルタ回路に接続された共振器トラップ』を具備する点で，本願補正発明と一致することは明らかである。」（審決謄本３頁最終段落～４頁第１段落）としたところ，原告は，本願補正発明の「共振器トラップ」を構成する「共振器」は，「誘電体共振器又はストリップライン共振器」のことをいい，圧電素子を含まないので，本願補正発明の「共振器トラップ」と引用発明１の「圧電素子（トラップ素子）」とが同一であるとした審決には，相違点の看過がある旨主張する。()そこで，引用発明１について検討する。2
ア引用例には，以下の記載がある。
(ｱ)「【産業上の利用分野】本考案（注，引用発明１）は，圧電素子を含む複合部品，例えばラジオ，テレビジョン，ビデオ．テープ．レコーダ等において各種フィルタを構成し，または，ディレイ．ライン，発振器もしくはハイブリットＩＣ等を構成するのに用いられる複合部品に関する。」
（段落【０００１】）
(ｲ)「【考案が解決しようとする課題】しかしながら，従来のこの種の複合部品にあっては，単体として構成されている圧電素子を，回路部品を実装してある回路基板上に実装する必要があるため，圧電素子の厚みが小型化，薄型化の障害となるという問題点がある。
そこで，本考案の課題は，上述した従来の問題点を解決し，小型，かつ，薄型の複合部品を提供することである。」（段落【０００３】【０００４】）


主　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは、訴外東京都に対し、連帯して２億４０９８万０５６０円及びうち金２億１９１８万４０００円に対する平成８年３月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、いずれも東京都の住民である原告らが、東京都水道局が指名競争入札により発注し、被告株式会社山武（以下「被告山武」という。）が受注した金町浄水場ろ過池制御設備改良工事（以下「金町工事」という。）及び被告西川計測株式会社（以下「被告西川計測」という。）が受注した朝霞浄水場ろ過池監視制御設備改良工事（その２）（以下「朝霞工事」といい、金町工事と併せて「本件各工事」という。）につき、これらの受注は、被告らによる談合に基づいてされたものであり、東京都は、本件各工事の請負代金額につき、談合がなかった場合の価格と現実の落札価格との差額相当額の損害を受けており、被告らに対して損害賠償請求権を有しているにもかかわらず、その損害賠償請求権の行使を違法に怠っているとして、地方自治法２４２条の２第１項４号後段に基づき、「怠る事実」の相手方である被告らに対し、東京都に代位して損害賠償金及びこれに対する訴状送達の日の翌日からの遅延損害金の支払を求める（本件訴状が被告に送達された昀初の日は平成８年３月１日であり、その翌日以降の遅延損害金の支払を求める趣旨と解する。）住民訴訟である。
２　判断の前提となる事実（証拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）（１）　原告らは、いずれも東京都の住民である。被告らは、いずれも浄水場等の水道施設にかかるデジタル計装制御システム等の計装設備の製造及び工事業等を営む会社である。なお、被告西川計測は、被告横河電機株式会社（以下「被告横河電機」という。）の総合代理店である。
（２）　東京都水道局金町浄水場は、東京都葛飾区に所在し、利根川の分流である江戸川から取り入れた原水を浄水処理し、都心部に給水するための施設である。浄水処理施設は、薬品沈殿池（高速沈殿池）、急速ろ過池からなり、浄水場全体で４系統６群の浄水施設となっている。急速ろ過池は第３系統８池、第４系統２６池、
第５系統及び第６系統の各３
２池の合計９８池が設置されている。
（３）　東京都水道局は、金町工事を下記とおり指名競争入札の方法により発注し、被告山武が下記落札価格で落札したことから、同被告との間で請負契約を締結し、同被告に対し請負代金を支払った。
工事件名　金町浄水場ろ過池制御設備改良工事
工事場所　東京都葛飾区金町浄水場１番１号東京都水道局金町浄水場
入札年月日　平成３年７月１５日
予定価格　４億０８９０万７９４０円（税込み）
指名業者　被告株式会社日立製作所（以下「被告日立」という。）、被告西川計測、被告山武、被告富士電機株式会社（以下「被告富士電機」という。）、訴外株式会社東芝、訴外三菱電機株式会社、訴外株式会社明電舎
落札業者　被告山武
落札価格　３億９７５８万円（うち１１５８万円は取引にかかる消費税額）
契約締結日　平成３年７月１５日
契約金額　落札価格と同じ
（４）　東京都水道局朝霞浄水場は、埼玉県朝霞市αに所在し、通常は利根・荒川水系の原水を急速ろ過方式により浄水処理し、都心部や城南地区に給水するための施設である。浄水処理施設は、急速混和室（原水に凝集剤のポリ塩化アルミニウムを混和する。）、フロック形成池（凝集剤を混和した原水を上下流、攪拌してフロックの形成を促進させる。）、薬品沈殿池（フロックを沈殿させる。）、急速ろ過池（フロック沈殿後の水をろ過する。）、塩素混和渠（消毒用の塩素やｐｈ調整用の苛性ソーダを注入する。）からなり、フロック形成池及び沈殿池４池と、ろ過池１２池で１群を形成し、浄水場全体で８群が配置されている。ろ過池は、操作廊に沿って東側４群に４８池、西側４群に４８池の９６池が配置されている。（５）　東京都水道局は、朝霞工事を下記のとおり指名競争入札の方法により発注し、被告西川計測が下記落札価格で落札したことから、同被告との間で請負契約を締結し、同被告に対し請負代金を支払った。
記工事件名　朝霞浄水場ろ過池監視制御設備改良工事（その２）工事場所　埼玉県朝霞市β３番１号東京都水道局朝霞浄水場
入札年月日　平成４年９月２８日
予定価格　７億０４０５万９５９０円
指名業者　被告日立、被告西川計測、被告山武、被告富士電機、訴外株式会社東
芝、訴外三菱電機株式会社、訴外株式会社明電舎
落札業者　被告西川計測
落札価格　６億９８３４万円（うち２０３４万円は取引にかかる消費税額）
契約締結日
平成４年９月２８日
契約金額　落札価格と同じ
（６）　公正取引委員会は、平成７年８月８日、被告らのうち被告西川計測を除く４社（以下、「被告４社」というときは、上記４社をさす。）及び訴外株式会社島津製作所（以下、併せて「被告らほか５社」という。）が、平成元年１月から平成６年３月２５日までの間、地方公共団体が指名競争入札の方法により発注する浄水場等の水道施設にかかるプロセス用監視制御システムを専らデジタル計装制御システムにより構成する計装設備の工事（以下「特定計装設備工事」という。）について、共同して、受注予定者を決定し、その者が受注できるようにし、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）３条に違反したとして、同法７条の２に基づき、被告４社に対し、違反行為の終期である平成６年３月２５日からさかのぼって３年間の本件各工事を含む特定計装設備工事２７件について課徴金納付命令を発し、被告４社はこれに従い、被告横河電機が２億０６８６万円、被告日立が２億１６７９万円、被告富士電機が９７２９万円、被告山武が２３８５万円の課徴金をそれぞれ納付した。


（７）　原告らは、平成７年１１月２７日、東京都監査委員に対し、本件各工事について、請負契約の締結前に被告らが行った談合がなければ契約金額は実際の金額より２０パーセント低くなったはずであるところ、東京都知事は実際の価格との差について損害賠償請求権を行使して東京都の受けた損害を補填する措置を講ずる責任があるとして監査請求をしたが、同監査委員は平成８年１月２５日付けで、「本件契約において、都（水道局）に損害があったとは判断できず、請求人の主張は当を得ないものである。」として、本件監査請求を却下した。
３　争点
被告らは、原告らの訴えにつき、①原告らの監査請求は、地方自治法２４２条２項所定の監査請求期間に行うべきであるのに、これを徒過してされたものであるから、適法な監査請求を経ていない不適法な訴えであること、②原告らの主張する怠る事実は違法な怠る事実とはいえないことを主張して、訴えの却下を求めるとともに、被告らの東京都に対する損害賠償義務の存在を否認し、原告らの請求を棄却することを求める。
よって、本件の争点は、①原告らのした監査請求に地方自治法２４２条２項の適用があるか否か（争点１）、②原告らの訴えは違法な怠る事実が存しない不適法なものであるか（争点２）、③被告らの責任原因（違法な談合行為の存否）（争点３）、④東京都の損害の有無（争点４）である。
４　争点に関する当事者の主張
（１）　争点１（地方自治法２４２条２項の適用の有無）
ア　原告ら
原告らの請求は、東京都が被告らに対して損害賠償請求権を行使しないという財産管理を怠る事実にかかる請求であるところ、怠る事実についての監査請求に対しては地方自治法２４２条２項の期間制限の規定の適用はない。原告らは、本件各工事に関する請負契約という財務会計上の行為の違法を問題としているのではなく、契約の前にされた談合の違法を問題としているのである。したがって、原告らが不行使の違法を主張している損害賠償請求権は、特定の財務会計上の行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権ではなく、監査請求期間の徒過は問題とはならない。
イ　被告ら
財産の管理を怠る事実に関する請求であっても、特定の財務会計上の行為を違法であるとし、当該行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使に関するものについては、地方自治法が監査請求期間を定め法的安定性を図った趣旨を潜脱することを防止するため当該財務会計行為の違法による損害賠償請求権の不行使を問題にしていると観念して、当該財務会計行為がされた日を起算点として、地方自治法２４２条２項による監査請求期間の制限が適用されるべきである。
そして、原告らが本件請求において存在を主張する損害は、単に談合がされたことそれ自体によって生じるものではなく、これに基づいて本件各請負契約が締結され不当な支出がされたことによって生じるものである。このことは、仮に請負契約が適法であるとすると、それは取りもなおさず請負代金が適正なものであったことを示すのであり（地方自治法２３２条の３、２３２条の４第２項、地方財政法４条１項）、東京都に損害が発生しないことになることからみても明らかである。したがって、原告らが不行使を問題とする損害賠償請求権は財務会計行為が違法であることにより発生したものであるといえるから、当該財務会計行為の日を起算日として地方自治法２４２条２項による監査請求期間の制限の適用を受けるべきものである。
本件において、原告らが、本件各工事に関する監査請求を行ったのは平成７年１
１月２７日であり、金町工事の契約締結
日である平成３年７月１５日、朝霞工事の契約締結日である平成４年９月１５日のいずれの日からも１年以上経過している。したがって、本件訴訟の前提となる監査請求は、適法な監査請求期間が徒過した後にされた不適法な請求であり、本件訴訟は不適法なものとして却下されるべきである。
（２）　争点２（違法な怠る事実の存否）
ア　原告ら
地方公共団体の有する不法行為に基づく損害賠償請求権は、地方自治法２３７条１項及び同法２４０条１項にいう地方公共団体の財産ないし債権に当たるものとみるべきであり、かかる債権については、地方公共団体の長はこれを行使すべき義務を負い、行使するか否かについての裁量権を有していない。よって、被告らのいうように、損害賠償請求権を行使せずとも常に違法とはならないとはいえないのであるから、その違法性の存否はまさに実体の問題なのであり、原告らが違法な怠る事実が存在すると主張し、その存否を問題としている以上、怠る事実が存在する可能性がないとして訴えを不適法とすることは許されない。また、本件の談合によって東京都に損害が発生したことは明らかであるから、被告らの主張はその前提を欠くものである。
イ　被告ら
地方公共団体の損害賠償請求権の行使を怠る事実の相手方を被告とした住民訴訟において、原告らが不行使を問題とする損害賠償請求権が原告らの主張する請求原因事実によっても理論上発生しない場合や当該普通地方公共団体が違法に財産管理を行っていないことが明らかに認められる場合は、怠る事実が理論上存在しないものといえ、当該訴えは不適法なものとして却下されるべきである。そして、本件においては、仮に原告らの主張するような談合が存したとしても、指名業者全てが談合に加わっているのではなく、その談合によって受注予定者や受注価格を決定することはできないのであるから、原告らのいう談合と損害との間に因果関係が存在するとはいえない。また、原告らがその不行使を問題とする損害賠償請求権は、その存否が一義的に明らかというわけではないし、仮に存在するとしても金額等が必ずしも明らかではなく、東京都がこれを行使しなかったとしても裁量の範囲内であるといえ、違法であるとは評価し得ないものである。現に東京都は予定価格の範囲内で契約がされたものとして、再入札等を行っておらず、適正な価格と認めていたところである。よって、本件訴えは住民訴訟を提起するに当たっての訴訟要件である怠る事実の存在を理論上欠くものであり、不適法である。
（３）　争点３（被告らの責任原因（違法な談合行為の存否））
ア　原告ら
（ア）　被告らほか５社は、遅くとも平成元年１月以降、公正取引委員会が審査を開始した平成６年３月２５日ころまでの間、特定計装設備工事について、受注価格の低落防止を図るため、以下の合意のもとに共同して受注予定者を決定し、その者が受注できるようにしていた。
①　５社の部長級又は課長級の者が出席する「山手会」と称する会合を原則として毎週水曜日に開催し、同会合において入札の指名を請けた工事を報告するとともに、当該工事について受注希望の有無を表明する。


②　当該工事について受注を希望する者が１名の場合はその者を受注すべき者とし、受注を希望する者が複数の場合は、当該工事に関し、発注者等に対する営業活動の程度又は過去の工事実績等を勘案して、受注を希望する者の間の話合いにより受注予定者を決定する。
③　受注予定者以外の相指名業者は、受注予定者の入札価格よりも高い価格で入札することにより、受注予定者が受注できるように協力する。④　５社の取引先の代理店が入札の指名を受けた場合には、あらかじめ、当該工事に関し、当該代理店から発注者等に対する営業活動の程度を報告させるとともに、当該代理店が入札する価格について、自己の承認の下に入札させる。この代理店が指名を受けた場合には、５社のうち、当該代理店に対し、デジタル計装制御システム等を供給する者が指名を受けたものとして、前記①ないし③の方法で受注予定者が受注できるようにする。
（イ）　金町工事については、前記の方法による談合に基づき、被告山武が受注予定者とされ、同社が受注した。
（ウ）　朝霞工事については、前記の方法による談合に基づき、被告横河電機が受注予定者とされ、同社の総合代理店である被告西川計測が受注した。被告西川計測は、本件各工事の入札において、被告横河電機の指示した入札価格で入札することによって、前記の談合行為を幇助した。
（エ）　したがって、被告４社は、本件各工事について談合を行ったものとして、また、被告西川計測は前記談合を幇助したものとして、不法行為に基づき東京都に対して連帯して後記（４）ア（ア）記載の損害を賠償する義務を負う。（オ）　本件においては、談合に参加した被告４社以外に３社の指名業者が存在するが、そのようないわゆるアウトサイダーが存在していても、アウトサイダーが談合に追随するか、あるいは、アウトサイダーのシェアが小さくその行動を無視できる場合には、合理的にみて市場での競争が期待できない状況が形成され、競争が実質的に制限されているといえ、そのような場合には、談合により落札価格が形成されたとみるべきである。さらに、本件においては、被告４社以外の３社は、指名業者になった場合には山手会の指示を受けたり、山手会に働きかけたりして受注予定者の決定及び入札予定金額の調整を行っていたのであるから、自由競争は全く行われていなかったといえる。
イ　被告ら
本件各工事の入札に関し、被告らほか５社による受注希望の表明及び入札予定価格の連絡は存在するが、本件各工事においても被告らほか５社以外の業者も指名入札業者となっているのであるから、談合により受注予定者を決めようと思っても、論理上、被告らほか５社のみで受注予定者を決定することはできないし、受注意思の連絡や予定価格の連絡は、複数会社が同一の工事について受注を希望することがほとんどない状況の下において、受注を希望しない会社が誤って受注をしないように行ったものであり、山手会において、競争排除による各社の利益確保や受注予定者が受注できるようにすることを目的に活動を行ったことはない。本件各工事においても、山手会においては受注予定者を決定しておらず、工事名、入札月日、指名業者名、受注意欲等に関する情報交換しかしていない。
（４）　争点４（東京都の損害の有無）
ア　原告ら
（ア）　損害額
本件談合行為による損害は、当該工事の実際の落札価格から談合行為がなければ存在したであろう落札価格を差し引いた金額ということになるが、具体的な価格を算定して立証することは困難といわざるを得ず、また、公正取引委員会においては、談合における損害算定方法として違反行為が行われている期間中の落札価格と談合摘発後の落札価格を比較し、その差額を基に損害を算定する方法を認めているところである。そして、談合の目的が業者の利益確保であり、談合により業者間で特定の工事ごとに受注する業者を決めて受注量を調整し、予定価格ギリギリで落札して昀大限の利益を確保するところにあったこと、三重県企業庁が平成９年１月１０日に入札を行った浄水場の計装設備の入札では、県の予定価格が１３億８５００万円であったところ、被告横河電機が昀低制限価格に近似した１０億８４００万円で落札し、被告山武及び訴外神鋼電機の価格は昀低制限価格を下回るもので、両者は失格となっており、実際の昀安値入札額は予定価格の６９．７４パーセントであったこと、地方公共団体が発注した土木工事や競技場の電光大型映像装置工事や日本下水道事業団発注の電気設備工事といった本件各工事と類似の他の工事の入札において、談合を経ずにされた入札では、予定価格の６６パーセントから８０パーセントの水準かそれをさらに下回る価格での入札がされていること等の事実によれば、被告らによる前記の不法行為が存在せず、契約が公正な競争に基づいて行われていたならば、本件各工事の契約価格は少なくとも２０パーセントは低下したはずである。
したがって、東京都は現実に支払った請負契約代金総額１０億９５９２万円の２０パーセントに当たる金２億１９１８万４０００円の実損を被ったものである。さらに、東京都は、本件住民訴訟を通じて被告らから前記損害の填補を受けた場合には、原告らの代理人である弁護士に対し報酬を支払う義務を負担しているところ、その弁護士報酬の額は弁護士会報酬基準額である２１７９万６５６０円となる。
よって、東京都は合計金２億４０９８万０５６０円の損害賠償請求権を被告らに対し有している。
（イ）　アウトサイダーの存在の主張について
本件においては、談合に参加した被告４社以外に３社の指名業者が存在するが、そのようなアウトサイダーが存在していたとしても、競争が阻害される状況が形成されていたことは前記（３）ア（オ）記載のとおりであるから、被告らの談合により損害が生じたといえる。
（ウ）　既設業者以外の業者の受注可能性
東京都が本件各工事につき競争入札による発注を行っていること、予定価格の設定に既設業者以外の会社も関与していることによれば、既設業者以外の業者が本件各工事を受注することは可能であった。


また、朝霞工事においては、東側ろ過池のＣＲＴ装置で既設の西側ろ過池の各個別のろ過池に関する監視制御を行えるようにすることは発注内容となっておらず、そもそも既設部分との接続が必要な工事ではないし、仮に接続が必要であるとしても、本件各工事において既設業者以外の業者が受注した場合、日本電気学会の統一規格、国際標準機構による統一規格があり、電送のユニット等を追加して通信をすることは十分可能である。現に取水、ろ過、配水といったサブシステム相互間、またサブシステムとそれらを統合する上位システムとの間を情報でつなぐ場合、業者をまたいでシステムが接続されている。東京都は、本件各工事の入札の実施に先立って既設業者以外の業者からも見積書を徴しており、朝霞工事のそれは現に保管されているところであるが、その内容からしても、この接続に要する費用が巨額なものにならないことが明らかになった。そして、既設業者が新しい発注者の業務に協力することは当然の前提であるし、また、機能的にもインターフェイスを用いたことで応答速度等の機能が落ちるとも考えられないから、既設業者が圧倒的に有利ということにはならないはずである。
イ　被告ら
（ア）　原告らの損害額主張の問題点
原告らの主張する損害額は、本件とは全く無関係の工事等に関する入札の結果による単なる推測にすぎず、本件における損害額を立証したものとはいえない。原告らのいう他の種類の工事を本件工事と同種のものとして、本件工事における損害を推定するのは無理といわざるを得ない。三重県企業庁の発注した特定計装設備工事は、本件各工事のような改良工事ではなく、新規工事であり、本件工事のような細やかな仕様の設定がされていなかったものであるから、本件工事とは状況が違うといわざるを得ない。
本件各工事は精密機械に関する工事であって、東京都の定めた仕様及び水準の工事を施工できる業者は限られており、東京都としても予定価格を定めるに当たり、予算の関係でその方面の技術分野の専門知識を備えた技術職員がおらず、独自の技術評価及びそのコストを計算するのは不可能に近く、当該工事を施工できる業者から情報を集めて予定価格を決定している。そして、その過程では東京都と施工業者はコスト及び適正利益の計算に当たり情報を共有するに至る場合が多いのであって、同様の判断材料から東京都が予定価格を、業者が入札額をそれぞれ定めるのであるから、予定価格と落札額が近接しても何ら不思議なことはなく、談合がなければ落札額が予定価格を大幅に下回るとの原告らの主張は認められない。
（イ）　アウトサイダーの存在
また、本件各工事では指名を受けた７社中３社は談合に加わっておらず、その３社は独自の価格をもって入札を行っていたことになるから、当該３社は公正な競争
を行っていたとみるべ
きである。すなわち、仮に被告４社の間で談合があったと仮定しても、残りの３社は適正な価格で入札を行っていたといえるのであり、原告らの主張するように、談合がなければ２０パーセント程度価格が低下していたというのであれば、残りの３社がその価格で入札し落札をすることになるが、実際には、金町工事については被告山武が、朝霞工事については被告横河電機の代理店である被告西川計測が落札しており、他の３社が落札していないのであるから、原告らの主張するような損害は発生していない。
（ウ）　既設業者以外の業者の受注可能性の不存在
ａ　朝霞工事について
朝霞工事は、同工事施工以前に被告横河電機（施工当時は株式会社北辰電機製作所）が施工した東側ろ過池監視制御設備を新たな監視制御設備（デジタル計装制御設備）に取り替えるとともに、取替えにより新たに設置する当該東側ろ過池監視制御設備を被告横河電機の代理店である被告西川計測が以前に施工した既存の西側ろ過池監視制御設備（デジタル計装制御設備）に接続することを内容とする工事である。このように、朝霞工事においては、新設の装置を既設のＣＲＴ装置・ＤＤＣ装置と接続しなければならないが、新設の装置は、被告横河電機の製品を用いると接続に問題がないものの、他社の製品を用いる場合には、相互接続のためのインターフェイス装置を用いる必要があり、これを開発することが技術的に可能であるかに問題があるし、仮に可能であるとしても、それには多大な時間と費用が必要である上、その製作には既設メーカーの協力が不可欠である。また、速度・正確性の面でインターフェイスを用いない施設に比べ劣ったものといわざるを得ない。これらに加え、既設部分についての情報の取得、保証の範囲等の面で新設工事の場合と比較して受注意欲が減退するといわざるを得ず、被告西川計測が他の指名業者より価格面を含めて圧倒的に優位な立場にあり、自由な競争の下に各指名業者が入札した場合でも、被告西川計測の落札価格を下回る価格で入札するとは合理的には認められず、損害自体が認められない。
現に、入札前に１社のみが希望していたものであり、被告らの行為によって価格が左右されたことはない。
ｂ　金町工事について
金町工事は、金町浄水場ろ過池制御施設の改良を行う工事であったが、第５、第６急速系のろ過池に関する現場制御盤やろ過池ＣＲＴ操作盤等、改造箇所の主要部分はすべて被告山武の既設のものであった。そして、金町工事についても朝霞工事と同様、既設業者以外の業者が工事を行った場合、既設業者が工事を行った場合と比較して他社の制御システムの分析及び把握、インターフェイス装置の開発費、既設部分の改良費用、保守点検費用といったコストがアップすることとなり、その額は９０００万円から１億１０００万円程度になるし、長期の停止が困難であるという浄水場の性質上、既設の設備をすべて交換することは困難であるし、また、画面展開・操作指令による応答速度を２秒程度にするとの設計条件にかんがみれば、インターフェイスを用いた設計は著しく困難であるから、既設業者である被告山武以外の業者が受注することは困難である。
よって、本件の受注予定者の決定により価格が高騰したとの事実はなく、原告らの主張する損害は生じていない。
第３　争点に対する判断
１　争点１（監査請求期間）


（１）　地方自治法２４２条２項によれば、住民監査請求は、財務会計上の行為（当該行為）のあった日又は終わった日から１年を経過したときは、「正当な理由」がない限りこれをすることができないとされているところ、同項による期間制限の対象となる監査請求は「当該行為」（同法２４２条１項所定の公金の支出、財産の取得・管理・処分、契約の締結・履行、債務その他の義務の負担をいう。）についてのものであり、「怠る事実」（同項所定の「公金の賦課、徴収、財産の管理を怠る事実」をいう。）についての監査請求に対しては監査請求期間の制限を規定していない。よって、普通地方公共団体の住民が当該地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして同法２４２条１項の規定により適当な措置を求めてした住民監査請求については同条２項に定める監査請求期間の制限の適用がない（昀高裁判所第三小法廷昭和５３年６月２３日判決・判例時報８９７号５４頁）。
しかし、普通地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして住民監査請求を行った場合であっても、当該監査請求が当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし、当該行為が違法、無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としてされたものについては、当該怠る事実にかかる請求権の発生
原因たる当該行為のあった日又は終わ
った日を起算点として、地方自治法２４２条２項の規定による監査請求期間の制限を適用すると解されている。その理由は、当該行為を対象とする監査請求については、当該行為のあった日又は終わった日から１年経過後にされた監査請求は不適法とされているところ、当該行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使を怠る事実として構成することにより、同法２４２条２項の監査請求期間の制限規定の適用を受けずに監査請求をし得ることとすると、法が同項の規定により監査請求に期間制限を設けた趣旨が没却されることにある（昀高裁判所第二小法廷昭和６２年２月２０日判決・民集４１巻１号１２２頁）。（２）　そこで、本件において原告らのした住民監査請求が地方自治法２４２条２項の適用を受けるものか否かについて検討する。
原告らの住民監査請求の内容は、被告らほか５社が「談合という共同不法行為を通じて契約金額を不当につり上げて、また、上記５社の代理店は上記５社の指示に従って談合を幇助して、工事委託者としてこの契約代金を負担した都に対し上記差額に相当する損害を与えたものである。」　「都知事は、都が上記不法行為者に対して有する損害賠償請求権を行使して、都の蒙った損害を補填する措置を講ずる責任があるのにこれを怠っているので、請求人は監査委員が都知事に対し、この措置を講ずべきことを勧告することを求める。」というものである（甲１３）。また、原告らは、本件訴訟においても一貫して、本件監査請求は談合という共同不法行為に基づく東京都の損害賠償請求権の不行使を理由とするものであり、請負契約という財務会計行為の違法・無効による東京都の損害賠償請求権の不行使を問題とするものではないと主張しているところであり、原告らが談合という非財務会計行為により発生する実体法上の請求権の不行使を問題とし、特定の財務会計上の行為が違法・無効であることにより発生する実体法上の請求権の不行使を問題としているのでないことは明らかである。
被告らは、本件の損害賠償請求権は、談合されたこと自体によって生じるものではなく、これに基づいて本件各請負契約が締結され不当な支出がされたことにより生じたものである旨主張し、原告らは、その主張においては談合そのものを問題としているが、実質的には請負契約の違法・無効により発生した損害賠償請求権を問
題としているに等
しいと述べる。
しかし、地方公共団体の実施する競争入札についての談合行為が違法との評価を受けるのは、それが刑法９６条の３第２項に該当する犯罪行為であり、かつ、独占禁止法３条によっても禁止されている行為であって、社会的にみても到底是認し得ない行為であることによるのであって、その結果締結された請負契約が財務会計法規に違反するものか否かにかかわるものではないのである。これに対し、当該請負契約が違法となるか否かは、もっぱらそれが財務会計法規に違反するか否かによるべきものであるから、両者の違法性はその質を異にするものである。すなわち、談合によって自由な競争を前提とする価格よりも高額の代金によって請負契約が締結されたとしても、当該地方公共団体が、万全の調査検討の上で予定価格を定めるなど、入札の実施について財務会計職員が財務会計法規の定める手続を遵守していたものと認められる場合には、当該請負契約が財務会計法規に違反するものと評価することには疑問があるといわざるを得ない。このように談合行為の存在によって請負代金が不当に高額になったとの客観的事実が存在したとしても当該請負契約が当然に違法になるものではないのである。その上、談合という違法行為と請負契約の違法とは、必ずしも同一性を有するものとはいえないというべきである。すなわち、談合という違法行為は後の請負契約の有無に関わらず成立、完了するものであり、仮に、請負契約成立前に談合の事実が発覚し、請負契約締結に至らなかったとしても、入札のやり直しや工事の遅延によって生じた損害等について損害賠償義務が生じるものであって、談合という不法行為の成立に必ずしも請負契約の締結が必要という関係にはない。
以上によると、談合という不法行為に基づく損害賠償請求権と請負契約の違法又は無効に基づく民事上の請求権とは、その違法性の内容を異にするものであるから、一方の違法を主張することが他方の違法性を主張することになるとの関係にはないといわざるを得ず、原告らが前者のみを問題としている以上、請負契約の違法・無効により生じる損害賠償請求権を問題としているとみることはできないのであり、被告らの主張は採用し得ない。
したがって、本件において原告らが主張する被告らの談合行為に基づく東京都の損害賠償請求の不行使を問題とする監査請求は、請負契約という財務会計行為が違
法・無効であ
ることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としてされたものではなく、純然たる「怠る事実」の監査請求であるから、地方自治法２４２条２項所定の監査請求期間の適用はなく、被告らの監査請求期間経過の主張は採用し得ない。
２　争点２（違法な怠る事実の存否）
被告らは、仮に原告らの主張する談合が存したとしても、東京都にはこの談合と因果関係がある損害が生じることはあり得ないし、また、仮に、東京都が被告らに対する損害賠償請求権を有するとしても、それが存するか否か、また、その金額等は必ずしも明らかではなく、損害賠償請求権の行使は容易ではないし、損害賠償請求権の行使をするか否かについては東京都知事の裁量に委ねられているのであるから、東京都知事が損害賠償請求権を行使しなかったとしても裁量の範囲内であって違法の問題は生じないと述べ、本件が怠る事実の存在を明らかに欠く訴えである旨を主張する。


しかし、一般に、訴訟要件の存否の検討に当たっては、原告らの主張する事実が存在することを前提として、その訴えが適法といえるか否かを判断すべきであり、原告らの主張する事実が存在するか否かの判断は、請求の当否を決する本案判断の問題とすべきものであり、この点は当該訴訟が地方自治法の定める住民訴訟の類型に該当するか否かの判断においても妥当するものである。本件においては、原告らは、被告らの談合という不法行為によって、東京都が被告らに対して損害賠償請求権を有しているにもかかわらず、東京都知事がこれを行使しないとして本件訴訟を提起している以上、住民訴訟の類型に該当する適法な訴訟というべきであり、同損害賠償請求権が存在するか否かは本案判断の問題というべきである。また、損害賠償請求権の行使についての東京都知事の裁量権の有無、裁量権行使に当たっての権限の逸脱・濫用の有無についての判断もまさに本案判断そのものということになる。
被告らは、論理的に認容することがあり得ない訴えは訴訟要件を欠くものである旨を主張するが、論理的に認容することがあり得ず主張自体失当となったとしてもそれは本案判断の結果、理由があるとされる可能性が極めて低いというにすぎず、訴権の濫用に当たるなどの例外的な場合を除き、そのことによって訴え自体が不適法となるものではない。
よって、怠る事実が不存在であるから本件訴えは不適法であるとの被告らの主張は採用し得ないものである。
３　争点３（被告らの責任原因（違法な談合行為の存否））（１）　証拠（甲２ないし６、１２の１ないし９、１９、２４、３７、乙い４、証人Ｐ１、同Ｐ２）によれば以下の事実が認められる。
ア　被告らほか５社は、遅くとも平成元年１月以降、地方公共団体が指名競争入札の方法によって発注する特定計装設備工事について、受注価格の低落防止を図るため、次の合意の下に、共同して、受注予定者を決定し、受注予定者が受注できるようにしていた。
（ア）　被告らほか５社の部長級又は課長級の者が出席する「山手会」と称する会合を原則として毎週水曜日に開催し、同会合において入札の指名を請けた工事を報告するとともに、当該工事について受注希望の有無を表明する。（イ）　当該工事について受注を希望する者（受注希望者）が１名の場合はその者を受注すべき者（受注予定者）とし、受注希望者が複数の場合は、当該工事に関し、発注者等に対する営業活動の程度又は過去の工事実績等を勘案して、受注希望者の間の話し合いにより受注予定者を決定する。
（ウ）　受注予定者以外の相指名業者は、受注予定者の入札価格よりも高い価格で入札することにより、受注予定者が受注できるように協力する。（エ）　被告らほか５社の取引先の代理店が入札の指名を受けた場合は、同５社のうち当該代理店に対してデジタル計装制御システム等を供給する者が指名を受けた者として、前記（ア）ないし（ウ）の方法により受注予定者を決定し、受注予定者が受注できるようにする。
イ　被告らほか５社は、同社らの代理店が指名を受けた場合には、自己が製造するデジタル計装制御システム等を供給することが見込まれることから、あらかじめ、当該工事に関し、代理店から発注者等に対する営業活動の程度を報告させるとともに、代理店が入札する価格について自己の承認の下に入札させていた。ウ　被告らほか５社の担当者は、前記アの合意に基づき、山手会において入札の指名を受けた工事を報告し、受注希望の有無を表明して受注予定者を決定するようにしていたが、各社において山手会の会合の場で受注希望の有無を確認できず、受注希望の有無の表明を保留した場合や、受注希望者が複数いた場合においては、会合の後、担当者間で電話により受注予定者を決定した。もっとも、当該工事が既設の
設備を改良又は更新するものであるときは既
設設備を施工した会社が当該工事を受注するのが当然のこととされ、そのような工事に複数の受注希望者が生ずることはなかった。また、受注を希望しない相指名業者は、当該工事の内容を検討したり、入札予定価格を決定するために詳細な積算を行うことはほとんどなく、入札日の前に、担当者が受注予定者の担当者に対して電話で連絡を入れ、その入札予定価格を聞いて、受注予定者が落札できるように互いに入札予定価格を調整するのが通例であった。
エ　被告らほか５社は、平成元年１月以降、前記の方法により地方公共団体の発注にかかる工事について受注予定者が受注できるように協力して入札を行ってきたが、公正取引委員会が独占禁止法に基づく審査を開始し、平成６年３月２４日に被告らほか５社の本社、支店に対して立ち入り検査を行ったことから、同月２５日以降は前記の方法による受注予定者の決定、入札予定価格の調整を取り止めた。（２）　以上によれば、被告らほか５社は、本件各工事においても受注予定者の決定、入札予定価格の調整を行い、被告西川計測は、被告横河電機の指示に従って、前記の決定に沿った入札を行っていたものと推認することができ、他にこれを覆すに足りる証拠はないから、被告らは、本件各工事について、共同して、いわゆる談合行為を行っていたと認められる。そして、共同での談合行為が認められる以上、被告らに故意又は過失が存したことは明らかといえる。（３）　被告らは、山手会においては受注希望の表明と入札予定価格の連絡を行っていたが、それは受注を希望しない会社が誤って受注をすることがないようにするために行っていたにすぎず、競争排除の目的ではない旨を主張するが、前記認定の合意の内容によれば、山手会の目的はまさに受注予定者の決定と受注価格の調整にあるのは明らかで、複数の会社が受注希望をしその調整を行う方法についても予定がされているところであり、証人Ｐ１の証言によれば、実際に複数の会社が受注希望の表明を行った場合も新規工事においては少なからず認められるところであるから、被告らの主張は採用し得ない。
また、被告らは被告らほか５社以外の業者も指名入札業者となっている場合がほとんどであるから受注希望者を決めようと思っても論理上被告らほか５社が受注予定者を決定することはできない旨主張する。しかし、証人Ｐ１の証言によると、山
手会会員以外の会社が地方公共団体
から入札参加の指名を受けていた場合においても、山手会加盟の会社が、当該指名業者との間で受注意思の有無や入札予定価格についての連絡を行っていたことが認められる一方、山手会の会員となっていない指名業者の活動が山手会会員の受注を妨げたことがあったとは認めがたい以上、山手会により自由競争が害されていたといえるから、そのような指名業者が存したことをもって、被告らの談合がなかったということにはならない。


さらに、被告らは、本件各工事においてはいずれも受注希望者が１社であったから、本件においては山手会において受注予定会社を決定したことにはならない旨を述べるが、受注希望者が１社であったというのは、談合を行った結果判明したことにすぎず、結果として受注希望者が１社であったというだけであり、それが既設設備に関するものは既設業者が受注するとの考え方に基づくものであるとしても、そのような考え方を各社が有していること自体が談合の結果というべきであるから、結果として受注業者が１社のみであったとしても、談合の違法性がなかったことにはならない。
４　争点４（東京都の損害の有無）
（１）　証拠（甲３９、４０、乙い４ないし８、１０ないし１２、乙に２、３）によれば以下の事実が認められる。
ア（ア）　朝霞工事は、ろ過池用の監視制御設備の改良工事であるが、朝霞工事施工前において、東側ろ過池用の監視制御設備としては被告横河電機の施工した設備が設置されており、西側ろ過池用の監視制御設備としては被告横河電機のＣＲＴ装置やＤＤＣ装置を含むデジタル監視制御設備が既に設置されており、その施工者は被告西川計測であった。
（イ）　朝霞工事の内容は、東側ろ過池の既存の監視制御設備を新たなデジタル監視制御設備に取り替えるとともに、取替後の当該デジタル監視制御設備を西側ろ過池用の既設デジタル監視制御設備とデジタル回線で接続させることにより、東西いずれのＣＲＴ装置によっても他方のろ過池の状態を監視できる設備を設置することである。
イ（ア）　金町工事は、ろ過池の制御装置の改良工事であるが、第５、第６急速系の現場操作卓、これら各系統の現場制御盤ソフトウエア、ろ過池ＣＲＴ操作盤、ろ過池中央補助操作卓、電源装置盤といった改造の対象部分は金町工事施工前、被告山武が設置したものであった。
（イ）　金町工事の内容は、第３、第４急速系の各系統につき新たにデジタル監視制御設備を設置し、既存の第５、第６急速系のデジタル監視制御設備と接続させるとともに、既存の第５、第６急速系のＣＲＴ施設を改良することにより、各系統を一括して監視制御できる設備を設置することである。
ウ　デジタル計装制御システム工事の特徴
（ア）　水道施設の計装設備とは、施設の監視と制御並びに情報処理を扱う設備であり、流量、水位、圧力、水質等といった施設の運転管理に関する諸要素を的確に把握し、集中管理化した上、制御を自動化することを目的とするものである。（イ）　計装設備に関する工事には、アナログ式計装設備に関する工事とデジタル式計装設備に関する工事があり、デジタル処理方式は、アナログ式計装設備と比べデータ処理の上で正確性が高く、本件朝霞工事、金町工事ともに、監視制御システムをもっぱらデジタル計装システムに構成する工事である。（ウ）　計装設備は、施設に関する情報を取得する計装機器と取得された情報を監視し、水道施設が適切に作動するように操作、制御する監視操作設備からなっているが、デジタル計装制御システムにおける監視操作設備は、制御装置であるＤＤＣ装置を浄水場内の機能ごとに分散して配置し、それらＤＤＣ装置をバスと呼ばれる通信路で結合し、中央に設置するオペレータステーションと呼ばれるコンピュータの一種であるＣＲＴ装置とも結合させることにより、ＣＲＴ装置の画面で監視制御できるようにしたシステムである。そして、ＤＤＣ装置相互間及びＤＤＣ装置・ＣＲＴ装置間でのデータ通信は、デジタル信号により行われ、デジタル信号の処理方式や通信方式が同一でなければデータ通信ができず、デジタル計装制御システムとして機能しない。
（エ）　デジタル計装システムについては、平成３、４年当時、システム全体の開発、個々のＣＲＴ装置の開発はすべてにおいて、各業者ごとに独自に行っており、システム全体はもちろん、個々の装置についてもデジタル信号の処理方式や通信方式が各社独自のものとなっており、その内容は企業秘密となっていたから、異なる業者の装置間では互換性がなく、標準化が問題とはされていたが、少なくとも本件各工事が行われた当時においては、異なる業者の装置間において直接データ通信を行うことができなかった。
仮に他社製品相互間で接続を行うとすれば、一方のデジタル信号を他方で用いる
方式に変換するためにインターフェイス装置を
介在させて接続を行う必要があるが、その場合、インターフェイス装置の開発・製作に多額の費用を要すること、インターフェイス装置の開発には接続する他方の業者のシステムの理解が不可欠であるところ、平成３、４年ころにおいては、各業者において自らが用いる通信方式を企業秘密にしており、協力を得られる可能性が極めて少なかったこと、インターフェイスを用いた通信においてはデータ信号の変換が必要となるため、同一業者間の製品間での通信の場合と比較して、データの処理速度及び安定性において劣ることとなることの問題があるため、インターフェイス装置を用いた計装設備は実用的とはいえなかった。
（オ）　また、既設設備に関する工事一般において、既設の監視制御設備の改造、取替、接続を含む工事になるため、当該既設設備に関する理解が必要となるところ、発注図書には、既設設備の詳細に関する記載はほとんどなく、既設業者以外の業者は入札に臨むに際して、既設設備に関する情報を知り得ず、受注後に既設設備について現況調査等により詳細な情報を得るにはかなりの時間と費用を要する。
（２）　小括
以上の事実によれば、本件各工事においては、いずれもそれぞれの既設業者が入札において相当に有利な地位にあったものと推認することができ、これらの推認に基づけば、本件各工事において、仮に前記認定の談合がなかった場合においても、既存業者以外の業者が既設業者が実際に入札した金額を下回った入札額で入札を行う蓋然性は極めて低いものといわざるを得ず、これらは、原告らの主張する他工事における談合がない場合の入札価格の傾向や損害論等により覆されるものではない。
（３）　原告らの主張についての判断
ア　原告らは、本件朝霞工事の発注内容は既設設備との接続部分を除きほとんどが新設工事であり、金町工事は、既設設備との接続を内容とするものであるが、工事範囲は新設工事が大きなボリュームを占める工事であり、いずれも他社間の接続も想定して発注がされている旨主張する。
しかし、朝霞工事についてみれば、計装フローと題する図面（乙い６）の記載、請負契約書の特記仕様書の内容、特に同書添付の「ＣＲＴグラフィック画面」を示す書面（乙い７）等においては、既設の西側のシステムと東側のシステムとの間でデータの伝送が行われることが要求されており、また、金町工事についてみても、
請負契約書の特記仕様書（


甲４２）の内容によれば、既設の第５、第６急速系統の計装制御設備及びそのＣＲＴ装置に、新設の第３、第４急速系統の計装制御設備を通信バスで接続することが要求されているとみることができ、東京都の職員である証人Ｐ３が、その尋問において、いずれの工事ついても既設の施設との接続が存在することは当然の前提として証言を行っているところであるから、本件各工事が既設の設備との接続を全く予定していないものとは認められず、全体に占める割合はともかく、接続工事が存在する以上、上記のとおり既設業者が相当に有利な地位を占めることとなるのであるから、原告らの主張は採用し得ない。
イ　原告らは、予定価格の設定に既設業者以外の会社も関与し、実際の見積額においても、インターフェイスの問題について高額の見積額が提出されたり、外注部分を明記した見積書が提出されているわけではなく、技術的にも経済的にも接続が不可能であるとは認められない旨を主張する。しかし、証拠（乙い１５、１６）によれば、そもそも東京都水道局が見積書提出業者に依頼した見積の内容は、機器見積と呼ばれるもので、工事費用を含まない見積であるし、見積の対象工事も接続工事を含まないものと読めるものであるから、既設業者以外の会社でも可能であるし、見積書の記載内容が接続費用やインターフェイスの費用を含んだ高額のものになっていないことは、むしろ当然のことであって、そのことが前記認定を覆すものとは認められない。
ウ　原告らは、日本電気学会の統一規格や、国際標準機構ＩＳＯによる統一規格等があること、水道施設設計指針・解説において、各社の製品の互換が技術的に可能なことを前提としていることによれば、異なる会社間のシステムについても伝えるべき情報の交換が可能となるようにつなぐことはさして困難なものとはいえないと主張するが、前記認定のとおり、各業者間での互換性がないことが認められる一方、各業者が原告らのいうような統一規格に則ってシステムが構成されているとする証拠はないから、統一規格による互換性は理論上可能であるという次元のものにすぎない。なお、水道施設設計指針・解説（乙い９）の伝送設備の項には、「信号の取り合い」を「できる限り標準化し、いかなるシステムにも柔軟に対応できるようにすること」との記載があるが、この記載は望ましいということを述べたものに
すぎず、本件各工事がされた平成
３、４年当時に他社製品間での接続が容易であったことを基礎付けるものとまではいえない。
エ　原告らは、当時においても、浄水場においてサブシステムと上位システムについて異なる業者の製品の間での接続がされており、異なるシステム間での接続が困難であったとは認められない旨を述べるが、乙い１２によれば、例えば、朝霞工事については、浄水場全体を管理する被告日立のコンピュータと新設した東側設備の間でわずか４点のアナログ信号のやりとりがされているにすぎず、他方、本件各工事における既設部分と新設部分のデジタルでの接続においてはそれぞれ数千点のデジタル信号がやりとりされているところであり、この事実のみをみても、サブシステムと上位システムの接続を本件工事における接続と同視し得るかは疑問であるから、原告らの指摘は前記推認を左右するものではない。オ　原告らは、指名業者である以上、既設業者以外の会社が受注した場合にも、実際の施工に当たって既設業者として協力するのは当然の前提であり、東京都においてもそのようなことで既設業者の協力が得られなかったことはないと主張するが、そのような義務が存在することを明確に基礎付ける客観的な証拠は存しない。また、本件の計装設備システムのデータ通信におけるデジタル信号の処理方式や通信方式が、業者独自のものであり、平成３、４年当時において企業秘密とされていたことは前記認定のとおりであり、それを前提に考慮した場合に、既設業者としては、データの接続のために自社の信号処理や通信の方式を明らかにするには、相当の対価、例えば、当該工事を自社で受注した場合に得られるであろう利益相当額等を要求するのが当然であり、協力の内容がこのようなものであるとすると、既設業者以外の会社は、価格面において既設業者に対抗できないといわざるを得ないのであるから、原告らの主張は前記推認を左右するものではない。カ　原告らは、本件各工事が競争入札の形で発注され、他の同種工事について他の地方公共団体においても競争入札によって発注がされており、本件工事のような既設工事も談合の対象とされていたことが、既設業者以外も受注が可能であることの何よりの証左であるとも述べるが、競争入札の方式で発注するか、随意契約の形で発注するかについては入札業者ではなく地方自治体の側で決定することであり、競
争入札すべき契約を随意契約で行うことは
違法であるが、随意契約が可能なものについて競争入札を行っても違法とはいえないから、競争入札がされたものであっても、それが必ずしも随意契約が許されないものであったとはいえないのであり、入札が行われたからといって、合理的な経済観念に照らして、既設業者以外の業者も受注の可能性があったとはいえない。むしろ、本件においては経済的及び技術的観念を度外視すると既設業者以外の業者も受注が可能であったが、合理的な経済的及び技術的観念からすると、既設業者が圧倒的に有利な立場であったというべきであるから、入札がされたからといってその有利性が否定されるものではない。また、被告らの談合は、情報を入手した全ての入札について定型的に行われていたとみえるから、談合が行われていたことをもって、その工事が既設業者以外の者でも受注可能であることを基礎付けるものとはいい得ない。
キ　原告らは、三重県における計装設備工事の入札で、落札価格が予定価格を大きく下回る金額となり、また、昀低制限価格以下の価格で入札し失格した会社が２社あったことによれば、自由競争があれば必ずしも既設業者のみが工事可能というわけではないと述べるが、前記の入札の対象工事が新設工事か既設工事かなどの具体的状況は明らかではなく、仮に新設工事であるとすれば、原告らの主張する事実が認められるとしても本件における損害論には必ずしも直結しないものといわざるを得ないから、前記事実のみをもって、本件において、既設業者以外の者も受注可能であったことを基礎付ける事実とはいえない。
（４）以上のように、この点に関する原告の主張はいずれも採用できない。本件各工事は、そもそも既設業者以外の会社が受注することが全く不可能であるとまではいえないものの、それらの会社が合理的な技術的及び経済的観念から不利な立場に立っていることは否めず、談合なく本件各入札が行われたことを想定したとしても、既設業者が実際に行った入札額を下回る金額で入札が行われたと認めることはできず、そうである以上、本件談合によって、東京都に具体的な損害が生じたと認めることもできない。
確かに、談合なく入札が行われていたとすれば、既設業者が他の業者の入札予定金額を知り得ず、また、自社の入札予定価格を他の業者が知っていることもないから、抽象的には、さらに安価な入札を行った可能性がないとはいえない。しかし、
そのよ
うな抽象的な可能性が存在することのみによって東京都が損害を受けたと認めることはできない。
５　結論


平成１４年（行ケ）第３８号　審決取消請求事件（平成１４年１０月２１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　Ａ
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　藤　井　俊　二
同　　　　　　　　　　鈴　木　寛　治
同　　　　　　　　　　山　口　由　木
同　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－６４２８号事件について平成１３年１２月２１日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，下記特許出願の特許出願人及び拒絶査定に対する不服審判の請求人であり，その手続の経緯は次のとおりである。
平成　９年　９月１９日　特許出願（特願平９－３０８０６５号，発明の名称「遊技機」）
平成１２年　４月１８日　拒絶査定
同　　　年　５月　１日　不服審判請求（不服２０００－６４２８号）
平成１３年１２月２１日　請求不成立審決
平成１４年　１月　９日　原告への審決謄本送達
２　平成１３年５月２１日付け及び同年１０月１５日付け各手続補正書により補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨
数字や絵などの図柄が変動する変動表示ゲームが開始され，前記図柄が所定の数だけ揃う事によりリーチ状態に変化する一方，前記図柄が所定の数だけ揃わずに停止した非リーチ状態に一旦なった後，同一の変動表示ゲームで，停止した前記図柄の少なくとも一つ以上を変動させる再変動状態を経て，更に変動する前記図柄を停止させて再変動後のリーチ状態に変化する遊技機において，前記変動表示ゲームで前記図柄に加えて各種映像を同時に写し出す表示部と，前記変動表示ゲームにおける前記図柄の表示および前記各種映像の写し出しを
制御する中央制御部とを具備し，
前記中央制御部は，前記非リーチ状態となってから前記再変動後のリーチ状態に移行させる際，前記再変動後のリーチ状態に移行する特別なキャラクターを各種
映像として前記表示部に登場させること，
を特徴とする遊技機。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特開平９－１２２３１３号公報（本訴甲３，以下「引用例１」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，引用例１記載の発明と本願発明との相違点についての判断を誤る（取消事由１）とともに，本願発明の効果は格別顕著なものではないと誤った判断をした（取消事由２）結果，本願発明が，引用例１記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は，本願発明と引用例１記載の発明との相違点として，本願発明の各種映像の写り出しを制御する中央制御部は「前記非リーチ状態となってから前記再変動後のリーチ状態に移行させる際，前記再変動後のリーチ状態に移行する特別なキャラクターを各種映像として前記表示部に登場させる」のに対し，引用例１記載の発明の中央制御部はそのように構成されていない点を認定した（審決謄本５頁最終～６頁第１段落）上，当該相違点について，「パチンコ機等の遊技機において・・・リーチ状態に移行させる際，リーチ状態に移行する特別なキャラクターを各種映像として前記表示部に登場させるように構成することは，周知な技術」であるところ，「引用例１の発明は，同一の変動ゲームにおいて，（１）図柄変動，（２）非リーチ状態，（３）図柄再変動，（４）リーチ状態，と変化するものであり，リーチ状態になる前，すなわち，前記（３）の状態において，可変表示装置に，図柄に加えて各種映像を同時に写し出すことによりリーチを予告をするよう構成することは，そのように構成することを阻害する要件があるとはいえず，当業者が容易に想到できることである」（同６頁第３，第４段落）と判断するが，以下のとおり誤りである。


(2)　引用例１にはリーチ予告キャラクターの表示技術については一切記載されていないばかりか，上記周知技術を示す例示として挙げられている刊行物（特開平９－５６８９６号公報〔甲４〕，特開平９－７５５２１号公報〔甲５〕，特開平８－２０６３１３号公報〔甲６〕，以下，順に「周知例２」ないし「周知例４」という。）には，図柄再変動状態におけるリーチ予告表示技術についての記載や示唆も存在しない。したがって，両者は通常のリーチを行う遊技機という点でしか有機的に結びついておらず，両者の技術を組み合わせても，上記（１）の図柄変動状態におけるリーチ予告に限定適用できるにとどまり，（３）の図柄再変動状態に適用して再変動後のリーチ状態を予告するように構成することはできない。また，審判の審理段階で発せられた拒絶理由通知において引用された先願である特開平９－２６２３４９号公報（甲７）では，「ゲーム開始→キャラクター登場→図柄が非リーチ状態やハズレ状態で一旦停止→再始動→必ずリーチか大当たりになる」という動作態様が示されるのみであって，本件発明の特徴的事項である，「ゲーム開始→図柄が非リーチ状態やハズレ状態で一旦停止→再始動→キャラクター登場→必ずリーチか大当たりになる」という遊技機を開示するものではない。このことは，本件出願当時の技術常識が，上記（２）の非リーチ状態となる以前に予告キャラクターを表示するにとどまることを示すものであり，上記（３）の図柄再変動の状態には適用できないとする原告の主張を強く裏付けるものである。
２　取消事由２（効果の判断の誤り）
審決は，「本願発明の奏する効果は，引用例１に記載された発明及び周知技術から予測できる程度のことであって，特別顕著なものではない」とする（審決謄本６頁第５段落）。しかしながら，リーチや大当たりを予告するキャラクターの登場によって奏される効果は，その登場する順序によって全く異なるものとなる。例えば，本願発明に係る遊技機の遊技者は，変動表示ゲームが開始されて非リーチ状態となったとしても，図柄が再変動することを期待し，その後再変動した場合にはリーチを予告する特別なキャラクターが登場することを念じ続ける。そして，実際に当該特別なキャラクターが登場することによりリーチが確定すると，安堵感と共に大当たりへの期待感を増大させる。また，リーチの後にハズレ状態となったとしても，ユーザは再変動することを期待し，その後再変動した場合には，必ず大当たりとなる特別なキャラクターが登場することを念じ続け，実際に当該特別なキャラクターが登場して大当たりが確定すると，今度は安堵感だけではなく興奮と感動を覚え，その結果再び本願発明に係る遊技機で遊技するのである。すなわち，再変動遊技機において，リーチ予告や大当たり予告機能を備えさせる場合，特別なキャラクターの登場順序に重要な意味があるのであって，本願発明の場合には，ユーザの期待感を維持しながら徐々に高揚させるので，特別なキャラクターが登場してリーチや大当たりが確定すると，相乗効果により興奮と感動の度合いが爆発的に増大される。
したがって，本願発明の奏する効果が格別顕著なものではないとする審決の認定には全く根拠がない。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（相違点についての判断の誤り）について遊技機において，変動表示ゲームで図柄に加えて各種映像を同時に映し出す表示部と，これを制御する中央制御部とを具備し，通常のリーチ状態に移行させる際，リーチ状態に移行する特別なキャラクターを表示部に登場させることは周知である。すなわち，①図柄変動→②通常のリーチ状態→③大当たり又はハズレ，と変化する遊技機において，①の図柄変動中にリーチ状態への移行をもたらす特別なキャラクターを各種映像として表示部に登場させることによって，リーチ状態に移行することを予告（リーチ予告）するものである（周知例２～４参照）。他方，引用例１記載の発明は（１）図柄変動→（２）非リーチ状態→（３）図柄再変動→（４）リーチ状態→（５）大当たり又はハズレ，と変化する遊技機である。そして，引用例１記載の発明の（３）の図柄再変動と，上記周知技術における①の図柄変動は，ともに表示部の図柄が変動している状態であり，引用例１の発明の（４）の再変動後のリーチ状態と，上記周知技術における②の通常のリーチ状態は，共に，表示部の二つの図柄が一致し残り一つの図柄が変動している状態であり，その後残る一つの図柄が停止して大当たり又はハズレとなるものであるから，引用例１の発明において，（３）図柄再変動→（４）リーチ状態→（５）大当たり又はハズレ，と状態が変化することと，上記周知技術のものにおいて，①図柄変動→②リーチ状態→③大当たり又はハズレ，と状態が変化することとは，その図柄の変動及び停止の過程に差はない。
そうすると，引用例１の発明において，（３）の図柄再変動の時にリーチを予告すること，すなわち，リーチ状態になる前である（３）の図柄再変動時に上記周知技術を適用して，リーチ状態を予告する特別なキャラクターを各種映像として表示部に登場させるように構成することは当業者が容易にできることである。
２　取消事由２（効果の判断の誤り）について
本件明細書（甲２，乙１，２）の段落【００１９】には「本発明に係る遊技機は，リーチ状態や大当たり状態にならなかった場合でも，同一の変動表示ゲーム中でハズレ状態からリーチ状態や大当たり状態に移行するので，競技者の変動表示ゲームに対する期待感を増幅及び刺激することが可能となる」と記載されているが，この効果は，再変動機能を備えたパチンコ機の効果であるから，引用例１記載の発明から予測できる程度のことである。また，「非リーチ状態からリーチ状態に移行する際，特別なキャラクター（例えば，女神や水戸黄門さま）が登場すると，一層遊技者に興奮を与える事ができる」（段落【００１７】）との効果は，キャラクターによるリーチ予告機能に基づく効果であって，前記周知技術から予測できるものである。
したがって，本願発明の効果に関する審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断


平成１２年(ワ)第４７０９号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年７月３１日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　　　Ｏ
原　　　　　　　告　　　　　　　　Ｐ
同代表者代表取締役　　　　　　　　Ｑ
原告ら訴訟代理人弁護士　　　　　　太　　　田　　　耕　　　治原告ら補佐人弁理士            　　竹　　　中　　　一　　　宣
被　　　　　　　告　　　　　　　　Ｒ
同代表者代表取締役　　　　　　　　Ｓ
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　松　　　本　　　直　　　樹
主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，別紙物件目録（イ号）及び同物件目録（ロ号）記載の各装置を製造し，譲渡し，又は譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。（別紙省略）
第２　事案の概要
本件は，生海苔の異物分離除去装置及び異物除去方法に係る各特許権を有する個人原告及びその専用実施権の設定を受けた会社原告が，被告に対し，被告の製造販売する海苔異物除去装置及び同装置を用いた異物除去方法が上記の特許発明の技術的範囲に属すると主張して，上記各特許権に基づき，その製造等の差止めを求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告Ｏ（以下「原告Ｏ」という。）は，次の各特許権（以下，各特許権を「本件Ｘ特許権」，「本件Ｙ特許権」，「本件Ｚ特許権」といい，総称して「本件各特許権」という。また，各特許権に係る明細書を「本件明細書Ｘ」，「本件明細書Ｙ」，「本件明細書Ｚ」といい，総称して「本件各明細書」という。）を有しており，原告Ｐは，原告Ｏから上記各特許権につき，専用実施権の設定を受けている（甲１ないし７）。
ア　本件Ｘ特許権
(ア)　発明の名称      　　　海苔異物除去装置(イ)　出願日　　      　　　平成４年１２月２８日(ウ)　出願番号        　　　特願平９－３６５８５２(エ)　分割の表示      　　　特願平４－３６０３１２の分割(オ)　登録日　　      　　　平成１２年２月１８日(カ)　特許番号        　　　第３０３２８６２号(キ)　専用実施権設定登録日平成１２年８月１８日
イ　本件Ｙ特許権
(ア)　発明の名称      　　　生海苔の異物除去方法(イ)　出願日　　      　　　平成４年１２月２８日(ウ)　出願番号        　　　特願平７－２７３４８０(エ)　分割の表示      　　　特願平４－３６０３１２の分割(オ)　登録日　　　      　　平成１２年１０月２０日(カ)　特許番号    　    　　第３１２０３１９号(キ)　専用実施権設定登録日平成１３年６月１８日
ウ　本件Ｚ特許権
(ア)　発明の名称　　　　　　海苔異物分離除去装置(イ)　出願日      　　　　　平成４年１０月１３日(ウ)　出願番号        　　　特願平４－３００３８６(エ)　登録日          　　　平成９年３月１１日(オ)　特許番号        　　　第２６１７８６１号(カ)専用実施権設定登録日    平成１２年８月１８日(2)　本件明細書Ｘの特許請求の範囲の請求項１，同２及び同５，本件明細書Ｙの特許請求の範囲の請求項１並びに本件明細書Ｚの特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである（以下，これらに記載された発明を，それぞれ順に「本件Ｘ特許発明１」，「本件Ｘ特許発明２」，「本件Ｘ特許発明５」，「本件Ｙ特許発明」，「本件Ｚ特許発明」といい，総称して「本件各特許発明」という。）。
ア　本件明細書Ｘの【請求項１】
海苔混合液から異物を分離除去する海苔異物除去装置において，分離槽に，上方が開放している第１分離室と，その第１分離室に対して分離壁によって仕切られている第２分離室を設け，その分離壁に生海苔の通過し得る狭い幅の分離孔を設け，上方が開放している第１分離室に海苔混合液を供給可能な供給手段と，第２分離室から海苔混合液を吸引して排出可能な排出手段を備え，海苔混合液を分離孔に通過させて異物を上方が開放している第１分離室に残すことを特徴とする海苔異物除去装置。
イ　本件明細書Ｘの【請求項２】
第２分離室を第１分離室に対して分離壁によって仕切られた閉鎖状態に設け，第２分離室から海苔混合液を吸引して分離壁の分離孔から海苔混合液を強制吸引することを特徴とする請求項１記載の海苔異物除去装置。


ウ　本件明細書Ｘの【請求項５】
第１分離室の底部に，第１分離室側に残された異物を第１分離室から外に取出す為の開閉可能な孔を設けたことを特徴とする請求項１記載の海苔異物除去装置。
エ　本件明細書Ｙの【請求項１】
生海苔の異物除去方法において，海苔製造工程の原藻切断洗浄工程で原藻切断した海苔混合液を分離壁に設けた生海苔の厚みより大きい幅の隙間に流通させ，生海苔と液体を隙間に一方側から他方側へ通過させ，隙間より大きい異物を隙間に掛止して分離壁の一方側に残し，隙間を通過した海苔混合液を貯留槽に貯留し，貯留槽に貯留した海苔混合液を海苔製造工程の海苔切断洗浄脱水工程に排出することを特徴とする生海苔の異物除去方法。
オ　本件明細書Ｚの【請求項１】
海苔混合液から小エビや小貝等の異物を分離除去する海苔異物分離除去装置において，海苔混合液を供給する供給口と海苔混合液を排出する排出口と供給口から排出口へ流れる流路とを備え，その流路の途中に海苔混合液の流れを横切る分離壁を設け，その分離壁には，生海苔を液体と共に通り抜けさせることが可能で異物を通り抜けさせないで係止するように，生海苔の厚みより僅かに大きい幅の細長い分離隙間を設け，更に分離壁の分離隙間が詰まらないように分離隙間から異物や生海苔を離脱可能な清掃装置を備えて成ることを特徴とする海苔異物分離除去装置。
(3)　本件Ｘ特許発明１，同２及び同５，本件Ｙ特許発明並びに本件Ｚ特許発明の特許請求の範囲の記載は，次のような構成要件に分説できる（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
ア　本件Ｘ特許発明１
Ａ　海苔混合液から異物を分離除去する海苔異物除去装置において，Ｂ分離槽に，上方が開放している第１分離室と，その第１分離室に対し
て分離壁によって仕切られている第２分離室を設け，
Ｃその分離壁に生海苔の通過し得る狭い幅の分離孔を設け，Ｄ上方が開放している第１分離室に海苔混合液を供給可能な供給手段
と，
Ｅ第２分離室から海苔混合液を吸引して排出可能な排出手段を備え，Ｆ　海苔混合液を分離孔に通過させて異物を上方が開放している第１分離
室に残すことを特徴とする海苔異物除去装置
イ本件Ｘ特許発明２
Ｇ　第２分離室を第１分離室に対して分離壁によって仕切られた閉鎖状態
に設け，
Ｈ第２分離室から海苔混合液を吸引して分離壁の分離孔から海苔混合液
を強制吸引することを特徴とする
Ｉ請求項１記載の海苔異物除去装置
ウ本件Ｘ特許発明５
Ｊ第１分離室の底部に，
Ｋ第１分離室側に残された異物を第１分離室から外に取出す為の開閉可
能な孔を設けたことを特徴とする
Ｌ　Ｉと同じ
エ　本件Ｙ特許発明
Ａ′　生海苔の異物除去方法において，
Ｂ′海苔製造工程の原藻切断洗浄工程で原藻切断した海苔混合液をＣ′分離壁に設けた生海苔の厚みより大きい幅の隙間に流通させ，Ｄ′生海苔と液体を隙間に一方側から他方側へ通過させ，Ｅ′隙間より大きい異物を隙間に掛止して分離壁の一方側に残し，Ｆ′隙間を通過した海苔混合液を貯留槽に貯留し，Ｇ′貯留槽に貯留した海苔混合液を海苔製造工程の海苔切断洗浄脱水工
程に排出することを特徴とする生海苔の異物除去方法
オ　本件Ｚ特許発明
Ａ″　海苔混合液から小エビや小貝等の異物を分離除去する海苔異物分離
除去装置において，
Ｂ″　海苔混合液を供給する供給口と海苔混合液を排出する排出口と供給
口から排出口へ流れる流路とを備え，
Ｃ″　その流路の途中に海苔混合液の流れを横切る分離壁を設け，Ｄ″　その分離壁には，生海苔を液体と共に通り抜けさせることが可能で異物を通り抜けさせないで係止するように，生海苔の厚みより僅かに大きい幅の細
長い分離隙間を設け，
Ｅ″更に分離壁の分離隙間が詰まらないように分離隙間から異物や生海苔を離脱可能な清掃装置を備えて成ることを特徴とする海苔異物分離除去装置(4)　被告は，別紙物件目録（イ号）及び同物件目録（ロ号）記載の構成を有する海苔異物除去洗浄機（以下，それぞれ「イ号物件」，「ロ号物件」という。）を製造販売している。
なお，別紙物件目録（イ号）の第５図及び第６図並びに同物件目録（ロ号）の第４図及び第５図中の清掃ホース１８がイ号，ロ号物件の隙間６に対して向けられたものであるかどうかについては，後記のとおり，当事者間に争いがあり，上記各図の記載は原告らの主張に沿ったものである。
(5)　本件Ｚ特許発明について，訴外Ｔが，平成１３年１月１６日，特許庁に対し，無効審判の請求をした（無効２００１－３５０１７号，乙３９の１ないし９）ところ，特許庁は，同年７月２３日，原告Ｏに対し，同年７月１６日付け無効理由通知書（乙３４）を発したので，原告Ｏは，同年９月２０日，特許庁に対し，特許請求の範囲を次のとおり訂正する旨の訂正請求をした（下線部分が訂正部分，甲８の２及び３）。これを受けて，特許庁は，平成１４年２月２７日，原告Ｏに対し，再度，同月２０日付け無効理由通知書を発したので，原告Ｏは，同月２７日，上記訂正請求をいったん取り下げた（甲１１の９）上，再度訂正請求をした（ただし，本件Ｚ特許発明についての訂正内容は同じである。甲１１の１１）。これに対し，特許庁は，同年４月２３日，上記訂正を認めた上，本件Ｚ特許発明を無効とする旨の審決をした（乙４３）。


「海苔混合液から小エビや小貝等の異物を分離除去する海苔異物分離除去装置において，海苔混合液を供給する供給口と海苔混合液を排出する排出口と供給口から排出口へ流れる流路とを備え，その流路の途中に海苔混合液の流れを横切る分離壁を設けて供給口側の分離室と排出口側の排出室とし，前記排出口に排出ポンプの吸引口を連結し，その分離壁には，生海苔を液体と共に通り抜けさせることが可能で異物を通り抜けさせないで係止するように，生海苔の厚みより僅かに大きい幅の細長い分離隙間を設け，更に流路途中の分離壁の分離隙間が詰まらないようにその流路途中の分離隙間から異物や生海苔を離脱可能な清掃装置を備えて成ることを特徴とする海苔異物分離除去装置。」
２　本件の争点及び争点についての当事者の主張
(1)　イ号，ロ号物件が本件Ｘ特許発明１，同２及び同５並びに本件Ｚ特許発明の構成要件を充足するか。また，イ号，ロ号物件に係る生海苔の異物除去方法は，本件Ｙ特許発明の構成要件を充足するか。
具体的な争点は，次の構成要件の充足性であり，イ号，ロ号物件ないしイ号，ロ号物件に係る生海苔の一般的な異物除去方法がその余の構成要件を充足することは，当事者間に争いがない。
ア　イ号，ロ号物件は，「分離槽」（構成要件Ｂ，Ｉ，Ｌ）を有するか。イ　イ号，ロ号物件は，「分離壁」（構成要件Ｂ，Ｃ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｌ，Ｃ′，Ｅ′，Ｃ″，Ｄ″，Ｅ″）を有するか。
ウ　イ号，ロ号物件は，「分離孔」（構成要件Ｃ，Ｆ，Ｈ，Ｉ，Ｌ）を有するか。
エ　イ号，ロ号物件は，「貯留槽」（構成要件Ｆ′，Ｇ′）を有するか。オ　イ号，ロ号物件は，「清掃装置」（構成要件Ｅ″）を有するか。
（原告らの主張）
ア　分離槽について
イ号，ロ号物件では，側板１０１と底板９から成る分離槽に，上方が開放している選別室２と，その選別室２に対して環状枠板部５及び回転盤７によって仕切られている中間室３が設けられているところ，選別室２と中間室３は，それぞれ第１分離室と第２分離室に該当し，かつ両者は一体に固着されているから，２部品から成る両者が１部材の「分離槽」を構成していることは明らかである。
イ　分離壁について
本件各特許発明における分離壁は，第１分離室と第２分離室を仕切っている仕切り部分をいうところ，イ号，ロ号物件では，当該仕切り部分に当たる，底部４，環状枠板部５及び回転盤７によって，選別室２と中間室３を仕切る「分離壁」を構成していることは明らかである。また，分離壁が静止しているか，動的であるかは，構成要件の解釈上重要なことではない。分離壁の一方又は双方が動的であることによって，隙間からの海苔の通り抜けを容易にするのであれば，動的なクリアランスは静的なクリアランスの延長線上にある。
ウ　分離孔について
イ号，ロ号物件では，環状枠板部５及び回転盤７によって形成している，生海苔の通過し得る狭い幅の環状の隙間６（以下「クリアランス」ともいう。）が本件明細書Ｘの【発明の詳細な説明】の図８に示される環状の隙間と同様に「分離孔」に該当することは明らかである。
なお，Ｘ特許権の出願過程において，「分離孔」を「隙間」に補正する手続補正書が却下されたのは，補正書の提出が補正可能期間経過後であったためであり，審査により補正が認められなかったものではない。本件Ｘ特許発明における分離孔は，本件明細書Ｘの【発明の詳細な説明】の図８（実施例３）についての説明にあるとおり，円周状の環状のものを含んでおり，隙間の意味で用いられている。現に同じ原特許から分割した本件Ｙ特許発明においては，「分離孔」を「隙間」に補正することが認められている。
エ　貯留槽について
イ号，ロ号物件には，クリアランスを通過した海苔混合液を貯留する液槽２２があり，その液槽２２に貯留した海苔混合液を海苔製造工程の海苔切断洗浄脱水工程に排出するのであるから，「貯留槽」に該当することは明らかである。被告は，貯留槽はタンクと一体型のものに限定されると主張するが，本件明細書Ｙの【特許請求の範囲】にはその旨の記載はないし，作用効果の点からもそのように限定する必要はない。
オ　清掃装置について
(ア)　被告は，清掃装置は，本件明細書Ｚに記載されているノズル若しくはブラシ又はそれらと等価なものを備えたものに限定されると主張するが，かかる主張は，実施例限定解釈に基づくもので，特許法７０条に反し失当である。本件明細書Ｚの【特許請求の範囲】にはその旨の記載はないし，作用効果の点からもそのように限定する必要はない。清掃装置は，流路途中の分離壁の隙間が詰まらないようにその流路途中の隙間から異物や生海苔を離脱可能なものであれば足りる。(イ)　イ号，ロ号物件には，クリアランスの上方に海水噴射用の清掃ホース１８が配設されているが，同ホースはクリアランスに向けられていて，客観的には落下の圧力ないし水流によりクリアランスを清掃し，詰まりを防ぐ役割を果たしており，ノズル等と同じく「清掃装置」に該当する。被告は，タンクに海苔混合液が貯まっているから，クリアランスに直接水はかからないと主張するが，タンクに貯まっている海苔混合液は，クリアランスの高さ程度であるから，水がクリアランスに直接掛かっていることは事実である。
(ウ)　また，回転盤にはその周縁より突出した清掃用の爪片１８ａが設けられている。当該爪片は，回転盤の回転に伴ってクリアランスに掛かった異物や生海苔をこそぎ取るのであり，ブラシ等と同じく「清掃装置」に該当する。
（被告の主張）
ア　分離槽について
本件明細書Ｘには，１つの分離槽を分離壁で分割する構造が開示されており，請求項でもそれを規定している。しかるに，イ号，ロ号物件では，原告らが第１分離室と主張している選別室２と，同じく第２分離室と主張している中間室３とは，別々に構成されており，１つの分離槽を分割したものではない。中間室３には，選別室２とは違って液体は貯まらないのであるから，その意味でも両者は区別されるものである。
よって，イ号，ロ号物件には「分離槽」が存在しない。
イ　分離壁について


イ号，ロ号物件には「分離壁」が存在しない。原告らが分離壁を構成すると主張する各部材は，タンクである選別室２の底部に，分離壁というべきものではない。本件各明細書の実施例には，分離壁というべきものの隙間を通過させるものが示されているのに対し，イ号，ロ号物件では，回転盤７の円周部の動的クリアランスを通過させるもので全く異なっている。
ウ　分離孔について
イ号，ロ号物件では，環状枠板部５と回転盤７との間のクリアランスに海苔を通過させ，他方，異物はこれを通過できないことにより分離，除去される構造となっているところ，上記クリアランスは，円周状のものであり，「孔」とは異なる。
原告Ｏが，本件Ｘ特許権の出願過程において，「分離孔」を「隙間」に改めるべく手続補正をしようとした経緯（最終的にかかる補正は認められなかった。）からしても，「分離孔」と「隙間」とは区別されてしかるべきである。よって，イ号，ロ号物件には「分離孔」が存在しない。
エ　貯留槽について
液槽２２がクリアランスを通過した海苔混合液を貯めるものであることは認める。しかし，本件Ｙ特許発明における「貯留槽」を単に貯めるものと解釈するならば，発明としては無意味なものであり，発明性があるといえるためには，何らかの特定の構成を有する貯留槽を設けるものと解釈するしかなく，実施例の参酌が必要である。そして，本件明細書Ｙに，「貯留槽５内には送給手段１８によって第２分離室１１から新たな海苔混合液が供給されると同時に貯留槽５内の海苔混合液の水が水還流手段３２によって第１分離室１０に還流されるので，貯留槽５内の海苔混合液の濃度が短時間で濃くなる。」との記載があることからすると，「貯留槽」は，少なくとも異物分離のためのタンク部分と一体型のものであり，かつ還流の仕組みがあるものに限られると解釈すべきである。しかるに，イ号，ロ号物件の液槽２２はそのような構成となっておらず，「貯留槽」に該当しない。
オ　清掃装置について
(ア)　本件Ｚ特許発明において発明性を有するのは，「清掃装置」を備えている点のみであるが，海苔の異物除去装置において，清掃機能が付け加わることが望ましいことは自明のことであるから，清掃機能を有する装置を付けること自体は発明とはなり得ない。したがって，「清掃装置」が発明たり得るためには，それが特定の構成を有していることが必要であるが，【特許請求の範囲】にはその旨の記載がない。そこで，【発明の詳細な説明】の記載を参酌してその構成を把握することが不可欠であるところ，同記載によれば，清掃装置として，水を噴射するノズル及びブラシが説明されている。このことからすると，「清掃装置」は上記のようなもの又はそれと等価のものに限定されるべきである。(イ)　イ号，ロ号物件において，原告らが「清掃装置」として主張している清掃ホース１８（パイプ）は，単に回転盤７の円周部付近に洗浄水を注ぎ入れるだけのものであって，クリアランス上の異物に対して直接に水を噴射したりするものではない。そもそも水を注ぎ入れる際には，タンク内に海苔混合液が貯まっているから，クリアランスには直接水はかからず，「清掃」ということはあり得ない。(ウ)　また，回転盤に取り付けられた爪片１８ａは，クリアランスや環状枠板部５に直接接することなく，クリアランスに掛かっている異物の絡んだ生海苔を回転盤の動きによって切断するにすぎないものであり，これらが上記のような清掃装置に該当しないことは明らかである。原告Ｏも，本件Ｚ特許発明の審査過程において，清掃装置は，分離隙間が詰まらないようにするもので，詰まったごみを除くものは当たらない旨を主張しており，かかる主張に照らしても，爪片１８ａは「清掃装置」に当たらない。
(2)　イ号，ロ号物件は本件Ｙ特許発明に係る生海苔の異物除去方法にのみ用いられるものか（特許法１０１条の間接侵害の成否）。
（原告らの主張）
イ号，ロ号物件には，その海苔混合液導入管の先端に荒切カッター２０（粗切り機）が付設されていて，通常の用法としては，このカッターで粗切りされた生海苔原藻が海苔混合液導入管を通じて第１分離室である選別室２に投入される構造となっている。被告は，粗切り機を使用しない用法があると主張するが，現実にはそのような使用方法はまれであり，イ号，ロ号物件は粗切り機を必須のものとして備えているし，その作動を当然の前提として製造，販売されている。このように，粗切り機を付設して販売していながら，その使用不使用をユーザーの判断に委ねているから間接侵害でないと主張することは信義則に反する。また，水流式（海水から海苔を電気掃除機様のもので吸い取る方式のもので，吸い取る際に回転カッターで生海苔が切断される。）の生海苔摘採機を使用している場合でも，生海苔の品質によっては更に粗切りを必要とすることがあり，わざわざ粗切り機にスペーサーを挿入して，粗切り機を働かせないようにすることは実用的な使用方法ではない。
よって，イ号，ロ号物件は本件Ｙ特許発明に係る生海苔の異物除去方法にのみ用いられるものであり，間接侵害が成立する。
（被告の主張）
イ号，ロ号物件に粗切り機が付設され，典型的な使用方法として，粗切り機で切断された生海苔原藻が選別室２に投入されるようになっていることは認める。しかし，イ号，ロ号物件の使用に当たって，粗切り機を必ず使用しなければならないものではなく，粗切り機にプラスチック製のスペーサーを挿入して，粗切り機を働かせない方法もあり，現にユーザーの約２割はこのような使い方をしている。これは，生海苔の摘採機に水流式のものを用いる場合，生海苔と水を一緒に吸い込む際に，固定刃とそれにかみ合う回転刃によって構成される回転カッターによって，２センチぐらいの大きさに生海苔が切断され，再度粗切りする必要性がないためである。
したがって，イ号，ロ号物件は本件Ｙ特許発明の実施にのみ使用される装置とはいえず，間接侵害の成立の余地はない。
(3)　原告らの本件各特許権侵害に基づく各請求は，本件の各特許権には明白な無効理由が存在することにより，権利濫用であると認められるか。
（被告の主張）
ア　本件Ｘ特許発明１について


原告らの主張によれば，本件Ｘ特許権１において発明性があるのは，第１分離室の上方が開放しているために，第１分離室に残った異物を確認しながら排出でき，また容易に清掃することができる点にある。しかし，異物除去装置は一種のろ過装置であるところ，ろ過装置（例えば，化学実験に使われる漏斗にろ紙を付けたもの，コーヒーのペーパードリップ）の上方が開放していることは古来より当然のことであり，それによって異物が除去しやすいというのも当然のことであって，それ自体発明といえるものではない。そして，生海苔の異物除去装置，方法等自体は，特開平５－４１９６５号公報によって公知であった。したがって，本件Ｘ特許発明１は新規性ないし進歩性を欠くものであって，同発明には明白な無効理由がある。
イ　本件Ｘ特許発明２について
本件Ｘ特許発明２は，本件Ｘ特許発明１に「強制吸引」のための閉鎖構造の点が加わっただけであるが，強制吸引の技術は太古の昔から当然にあり得るものであり，これら要件が加わったからといって発明というべきものではない。したがって，本件Ｘ特許発明１と同様，本件Ｘ特許発明２には明白な無効理由がある。
ウ　本件Ｘ特許発明５について
本件Ｘ特許発明２は，本件Ｘ特許発明１に残留物を取り出すための「開閉可能な孔」の点が加わっただけであるが，残留物取出孔の技術は太古の昔から当然にあり得るものであり，これら要件が加わったからといって発明というべきものではない。
したがって，本件Ｘ特許発明１と同様，本件Ｘ特許発明５には明白な無効理由がある。
エ　本件Ｙ特許発明について
本件Ｙ特許発明は，原藻切断された海苔混合液を第１分離室に投入するということ，すなわち異物除去工程の前段階に原藻切断工程（粗切り）を設けるということのみを発明内容とするものであるが，粗切り機自体は本件Ｙ特許発明の出願日以前から存在しており（特開昭５５－１２７９７７号），海苔の異物除去の前に海苔を粗切りすることも本来の使用方法にすぎず，当然のことであって，発明とはなり得ない。
したがって，本件Ｙ特許発明は新規性ないし進歩性を欠くものであって，同発明には明白な無効理由がある。
オ　本件Ｚ特許発明について
本件Ｚ特許発明は，特許庁において無効審決がなされているところ，同審決の理由にあるとおり，本件Ｚ特許発明は，特開昭５８－６２１５号公報等の公知文献に記載された発明に基づき，当業者が容易に発明できたものであり，同発明は特許法２９条２項に違反しているから，同発明には明白な無効理由がある。
（原告らの主張）
ア　本件Ｘ特許発明１について
原告Ｏが本件Ｘ特許発明１を出願した当時，海苔混合液を隙間に流通させて異物を除去する生海苔異物除去機はいずれも閉鎖型，密閉型のものであって，上方開放型のものは存在しなかった。被告は，上方開放型のものが公知である旨主張するが，原告Ｏは，本件Ｘ特許発明１の審査の際に，上方開放のタンクを含む従来技術を特許庁に示し，その審査を経た上で特許として認められているのであり，被告援用の特開平５－４１９６５号公報や上方開放のタンクが公知であるからといって，本件Ｘ特許発明１が無効になるわけではない。
また，被告は化学実験用の漏斗等を例に出して無効である旨主張するが，それらは生海苔異物除去機とは技術分野や目的が全く相違しており，例示自体に矛盾がある。
よって，本件Ｘ特許発明１に明白な無効理由は存しない。
イ　本件Ｘ特許発明２について
本件Ｘ特許発明１に明白な無効理由がないことは前述のとおりであり，これに「強制吸引」を付加した本件Ｘ特許発明２に明白な無効理由がないこともまた明らかである。本件Ｘ特許発明２は分離孔から海苔混合液を強制吸引することにより，海苔混合液を分離孔に効率よく通すことができ，異物除去能力を高める効果があり，十分な特許性を有している。
ウ　本件Ｘ特許発明５について
本件Ｘ特許発明１に明白な無効理由がないことは前述のとおりであり，これに「開閉可能な孔」を付加した本件Ｘ特許発明５に明白な無効理由がないこともまた明らかである。
エ　本件Ｙ特許発明について
被告が粗切り機の存在資料として引用する特開昭５５－１２７９７７号は生海苔の移送装置に関するものであって，異物除去装置に関するものではないから，被告の主張は失当である。
また，粗切り機は公知であっても，原藻切断した海苔混合液を分離壁に設けた隙間に流通させることは公知ではなかった。本件Ｙ特許発明が出願された当時は海苔異物除去装置の黎明期であり，実用機や販売機は存在せず，海苔混合液を分離壁に設けた隙間に流通させて異物を除去する従来技術は，いずれも粗切りしない状態の海苔混合液を分離壁に設けた隙間に流通させて異物を除去するものであり，その当時，作業効率を高めるため，異物除去の前工程として生海苔を粗切りしておくという発想は全くなかった。特許庁においても，上記の従来技術について検討された結果，特許として認められているのである。
さらに，異物除去後の海苔混合液を連続的に排出することによって生じる弊害を除去するため，海苔混合液をいったん貯留し，必要に応じて次工程へ排出するための貯留槽を設けることも新規性及び進歩性を有していた。
オ　本件Ｚ特許発明について
本件Ｚ特許発明について，特許庁が無効審決をしたことは事実であるが，同審決の判断は誤りである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（構成要件の充足性）について


(1)　本件各特許発明の各【特許請求の範囲】においては，いずれも「分離壁」をその構成要素としているところ，被告は，イ号，ロ号物件が本件各特許発明における分離壁を備えていないとして，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｌ，Ｃ′，Ｅ′，Ｃ″，Ｄ″，Ｅ″の充足性を争うので，まず，この点から検討する。(2)　原告らは，イ号，ロ号物件においては，底部４，環状枠板部５及び回転盤７によって，選別室２と中間室３を仕切る分離壁を構成していると主張する。ところで，特許法７０条１項は，「特許発明の技術的範囲は，願書に添附した明細書の特許請求の範囲の記載に基いて定めなければならない。」とし，同条２項は，「前項の場合においては，願書に添附した明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとする。」と規定する。これらの規定の趣旨に照らせば，特許請求の範囲に記載された文言の意味内容を解釈するに当たっては，当該文言の一般的な意味内容を基礎としつつも，当該特許発明の性質並びに明細書の発明の詳細な説明に記載された特許発明の目的，その目的達成の手段として採られた技術的構成やその作用効果の記載及び図面を参酌して，その文言により表現された技術的意義を考察した上で，客観的合理的に解釈確定すべきである。
これを本件各特許発明についてみると，本件各明細書の【特許請求の範囲】には，「分離壁」について，「その第１分離室に対して分離壁によって仕切られている第２分離室を設け」，「第２分離室を第１分離室に対して分離壁によって仕切られた閉鎖状態に設け」（以上，本件明細書Ｘ），「隙間より大きい異物を隙間に掛止して分離壁の一方側に残し」（本件明細書Ｙ），「その流路の途中に海苔混合液の流れを横切る分離壁を設け」（本件明細書Ｚ）との記載があるのみで，これ以上にその意義を確定するための具体的な記載がないことから，「分離壁」をその字義どおり，単に「（生海苔から異物を）分離するための仕切壁」と解釈し，このような解釈に沿って構成要件の充足性を考える場合には，イ号，ロ号物件における底部４，環状枠板部５及び回転盤７から成る「壁」も「分離壁」に該当すると考えられなくもない。
しかしながら，本件各特許発明は，いずれも一種のろ過機能を利用した生海苔の異物除去に係る発明であるところ，本件各明細書の各実施例を見ると，そこに記載された分離壁はいずれも周知慣用のろ過体にすぎない。すなわち，本件明細書Ｘ，同Ｙにおける図１ないし５及び７（第１，第２実施例），本件明細書Ｚの図１，２，４及び７（第１，第２及び第５実施例）で説明されている実施例は，いずれも円筒周面に多数の孔（隙間）が形成されたものであるところ，これらはろ過装置としては，極めて通常のものであり，本件各特許権の出願時において，既に公知のものである（網や側壁に多数の小孔を設けることにより分離を行うものとして，乙３７，３９の３）。また，本件明細書Ｘ，同Ｙにおける図８（第３実施例），本件明細書Ｚの図５（第３実施例）に説明されるコイルスプリングを用いたものも，同様に公知というべきである（リング状に形成したウエッジワイヤーを所定間隔に多数並列させることにより分離を行うものとして乙３５）。さらに，本件明細書Ｚの図６（第４実施例）に説明される多数の分離棒を用いたもの，本件明細書Ｚの図８（第６実施例）に説明される多数の分離隙間を形成した無端帯状のもの，本件明細書Ｚの図９（第７実施例）に説明される水平テーブル型のものは，いずれも前記の円筒状の分離壁に設計上の変更を加えたにすぎないものである。このように，本件各明細書の実施例に記載された分離壁には，孔ないし隙間が壁の面に広く分布形成されており，ろ過装置としては通常のものである。そうすると，本件各明細書において実施例として説明される本件各特許発明の分離壁は，複数の部材から構成されていたり，あるいはそれ自体が全体として回転あるいは移動することはあっても，ろ過装置として通常用いられるのものにすぎない。これに対して，イ号，ロ号物件において，原告が分離壁の構成要素として主張する回転盤７は，その周囲に固定された環状枠板部５（及び底部４）に対して相対移動するものであり，その結果，原告が「孔」に当たると主張するクリアランスを形成する周りの辺（枠）が常に高速移動することにより生海苔等の詰まりを防止する機能を有し，かつ遠心力を発生させて異物をはね飛ばすことを目的の一つとしてタンクの底部で高速回転するものであって，これらの機能は通常のろ過装置とは明らかに異なっている。また，その構成について見ても，回転盤７はタンクの底部の大部分を占めていて，それ自体には孔ないし隙間は形成されておらず，回転盤７と環状枠板部５との間に円周状のクリアランスが形成されているにすぎない。以上のことからすると，当業者が本件各明細書を見た場合，本件各特許発明における「分離壁」は，１つの壁を形成する部分が複数に分割されて相対移動するようなものではなく，通常のろ過体としてのスクリーン状の「壁」であると解するのが相当であり，イ号，ロ号物件のような環状枠板部５と回転盤７を組み合せたものとは根本的に技術思想が異なるというべきであるから，これを本件各特許発明における「分離壁」として認識することはおよそ困難である。したがって，イ号，ロ号物件における底部４，環状枠板部５及び回転盤７によって形成される「壁」が「分離壁」に該当するとはいえない。
よって，イ号，ロ号物件及びイ号，ロ号物件に係る生海苔の異物除去方法は，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｌ，Ｃ′，Ｅ′，Ｃ″，Ｄ″，Ｅ″を充足しないと判断するのが相当である。
２　以上の次第で，原告らの本訴各請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないから，これらをいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担につき，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　　　　加　　　藤　　　幸　　　雄
裁判官          舟　　　橋　　　恭　　　子裁判官          富　　　岡　　　貴　　　美
（別紙）
物件目録（イ号）図面物件目録（ロ号）図面


主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告Ａ及び同Ｂは，北海道に対し，連帯して３００万円及びこれに対する平成１４年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ａ及び同Ｃは，北海道に対し，連帯して１７００万円及びこれに対する平成１４年３月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告Ｄは，北海道に対し，２０００万円及びうち３００万円に対する平成１４年２月２３日から，うち１７００万円に対する同年３月１２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，平成１３年９月に開催された自動車競技会を主要行事とするインターナショナルラリーイン北海道２００１（以下「本件ラリー」という。）に対し，北海道知事がイベント推進事業費補助金を交付し，また本件ラリーに合わせて開催された「２１世紀のあるべき車社会を探る地域交流事業」（以下「本件地域政策事業」という。）に対し，北海道十勝支庁長が地域政策補助金を交付したことは，いずれも違法であると主張して，北海道の住民である原告らが，地方自治法２４２条の２第１項４号（地方自治法等の一部を改正する法律（平成１４年法律第４号）１条による改正前のもの）に基づき，北海道に代位して，被告Ａ，同Ｃ及び同Ｂに対し損害賠償を，上記各交付の相手方である被告Ｄに対し不当利得の返還を，それぞれ請求する住民訴訟である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
原告らは，北海道に居住する住民である。
被告Ａは北海道知事，被告Ｃは北海道経済部長，被告Ｂは北海道十勝支庁長，被告Ｄはインターナショナルラリーイン北海道２００１大会運営委員会（以下「運営委員会」という。）会長を務めていた者である。
(2)　本件ラリー及び本件地域政策事業の開催
平成１３年９月１４日から１６日にかけて，運営委員会の主催により，本件ラリーが開催された。本件ラリーは，十勝支庁管内の林道を利用した自動車ラリー競技会を中心にしたイベントで，これに付随して，運営委員会の主催により，地場産品の販売ＰＲ等を行う本件地域政策事業が実施された。本件ラリーの主催者は，毎日新聞社，スポーツニッポン新聞社，メガポート放送及び株式会社プランニング・フォーの４者で組織された運営委員会であり，北海道は，帯広市などの８市町村等とともに本件ラリーを後援した。本件ラリーの参加台数は２７台，観客動員数は約７７００人であった。
(3)　本件ラリーに対する公金交付
運営委員会は，平成１３年９月１４日，北海道知事に対し，本件ラリーに対するイベント推進事業費補助金１７００万円（以下「本件イベント補助金」という。）の交付を申請した。
この申請を受け，北海道知事は，本件ラリーがイベント推進事業費補助金交付要綱（以下「イベント補助金要綱」という。）の要件を充たすものと判断し，平成１３年１０月２２日，申請どおり本件イベント補助金の交付を決定し，この決定に基づき，北海道知事は，平成１４年３月１１日，運営委員会に対し，本件イベント補助金として１７００万円を交付した。
なお，本件イベント補助金の交付決定は，北海道財務規則（昭和４５年北海道規則第３０号）１３条１項に基づき，北海道経済部長である被告Ｃが専決した。
(4)　本件地域政策事業に対する公金交付
運営委員会は，平成１４年１月１６日，北海道十勝支庁長に対し，本件地域政策事業に対する地域政策補助金３００万円（以下「本件地域政策補助金」といい，これと本件イベント補助金とを併せて，以下「本件各補助金」という。）の交付を申請した。
この申請を受け，北海道十勝支庁長は，本件地域政策事業が十勝支庁の平成１３年度地域政策補助金交付要綱（以下「地域政策補助金要綱」という。）の要件を充たすものと判断し，平成１４年１月１８日，申請どおり本件地域政策補助金の交付を決定し，この決定に基づき，北海道十勝支庁長は，同月２４日，運営委員会に対し，本件地域政策補助金として３００万円を交付した。
(5)　本件各補助金の指令前着手
本件イベント補助金の交付内示は，本件ラリーの着手後である平成１３年９月１４日に行われた。本件地域政策補助金については交付内示はなく，補助金交付申請が補助金指令前着手届とともに事業完了後に行われた。
(6)　住民監査請求
原告らは，平成１３年１１月１９日，北海道監査委員に対し，本件各補助金の交付が違法であるとして，本件各補助金の交付決定（決定予定のものを含む。）を取り消すことを求めたが，北海道監査委員は，平成１４年１月１１日，原告らの上記監査請求を棄却した。
２　争点
(1)　北海道が本件各補助金を交付したこと自体の違法性の有無
（原告らの主張）
ア　北海道環境基本条例（平成８年北海道条例第３７号。以下「環境条例」という。）違反，北海道省エネルギー・新エネルギー促進条例（平成１２年北海道条例第１０８号。以下「省エネ条例」という。）違反
本件ラリーのような自動車ラリー競技大会は，改造ガソリン車が高出力で林道を走行し，自然環境を破壊するもので，環境条例に違反する。また，燃費の悪い四輪駆動車の利用拡大につながり，化石燃料の多大な使用をもたらすものであり，省エネ条例に違反する。
現に，本件ラリーによって，①ラリー車の路外逸脱による樹木の損傷，②ラリー車の疾走による砂塵等の飛散，③観客やラリー関係者による植生の踏み荒らし，④ラリー車による損害，⑤林道の柔構造の破壊という自然破壊が引き起こされた。そもそも，ラリー競技は必然的に甚大な環境破壊を招くものである。環境への影響については，長期間にわたるモニタリングをしなければ影響がないと評価することはできない。
したがって，本件イベント補助金の交付は違法である。また，本件ラリーと本件地域政策事業は，一体不可分の事業ないし後者は前者に附属する事業に過ぎないから，本件地域政策補助金の交付も違法である。
イ　公共性，大衆性及び公益性の欠如


地方自治法２３２条の２により，北海道は，大衆性，公共性及び公益性の認められない事業に対して補助金を交付することは許されない。本件ラリーを含む自動車ラリー大会は，特殊なもので，参加者及び観戦者はごく一部の特定の人々に限られる。また，ごく一部の者ないし団体によって取り仕切られた広がりのない企画である。また，本件ラリーによる実際の集客数は，十勝圏域の観光客総数のわずか０．０９パーセントにとどまるなど，北海道の観光の振興及び経済活性化への寄与や，十勝地域の広域的な振興に寄与する程度のものではない。本件ラリーが国際格式のものであることも，何ら公益性の根拠となるものではない。
したがって，本件ラリーに大衆性，公共性及び公益性は認められず，本件イベント補助金の交付は地方自治法２３２条の２に反し違法である。また，本件ラリーと本件地域政策事業は，一体不可分の事業ないし後者は前者に附属する事業に過ぎないから，本件地域政策補助金の交付も違法である。
ウ　営利目的の事業
北海道観光イベント育成事業実施要領（以下「実施要領」という。）において，営利を目的とする事業に対して補助金を交付することができないこととされている。この規定の趣旨は現在でも生きており，本件ラリーに対しても適用がある。
本件ラリーは，自動車関連業界の利益と毎日新聞社の販売部数増加を目的とする営利目的の企画であり，実施要領によれば補助金交付の対象にはできないイベントである。また，営利を目的としていないとしても，結果的に特定の業者等に利益が誘導されるものであれば，実施要領に反し違法である。したがって，本件イベント補助金の交付は違法である。また，本件ラリーと本件地域政策事業は，一体不可分の事業ないし後者は前者に附属する事業に過ぎないから，本件地域政策補助金の交付も違法である。
エ　補助金の重複
イベント補助金要綱４条１項ただし書，地域政策補助金交付要綱第３ただし書及び同運用方針第２の２(1)では，北海道の他の補助金の交付の対象となる事業について補助対象事業から除くとされている。
しかし，本件ラリーと本件地域政策事業は，一体不可分の事業ないし後者は前者に附属する事業に過ぎず，２つの事業とは言えないから，本件地域政策補助金も本件ラリーに交付されたものである。
したがって，本件各補助金の交付は重複しており，いずれの補助金の交付要綱にも違反しており，違法である。
オ　公共団体の主催しない事業
イベント補助金要綱２条は，道内市町村及び観光関係団体等が主体となって組織される実行委員会等をイベント補助金の交付の対象としている。しかし，本件ラリーの主催者は運営委員会であり，公共団体等が主催するものではない。また，イベントを後援することとその主体となることとは別であるから，関係市町村や観光協会が本件ラリーを後援したからといって，イベント補助金要綱２条の要件を充たすものではない（平成１４年に開催されたアジア・パシフィックラリー選手権では，関係市町村等が後援ではなく主催に立場が変わったことも，後援しただけではイベント補助金要綱２条を充たさないことの証左である。）。
したがって，本件イベント補助金の交付はイベント補助金要綱に反し違法である。
カ　特別の必要性の不存在
(ｱ)　イベント補助金要綱４条では，同条１項で定める要件をすべて充たし，北海道観光の振興と北海道経済の活性化に大きく寄与すると認められる事業を補助対象事業としており，２項では，その他知事が特に必要と認める事業につき補助対象事業とされている。
同条２項にいう「特に必要と認める事業」とは，同条１項の要件を全て充たすものに匹敵するイベントであることが必要である。しかし，本件ラリーは，自然環境を破壊することに加え，観客数は約７７００人にとどまり，２０００万円という補助金額は観客数に比して高額に過ぎる。また，北海道経済の活性化への寄与や集客力が大きいとも認められないし，もたらす経済効果も一過性である。
また，予算の交付を検討する際には，事業の将来性を検討する必要があるところ，本件ラリーに対する本件各補助金の交付は，本件ラリーが世界ラリー選手権（以下「ＷＲＣ」という。）に昇格することを前提とした先行投資というべきものであるが，その実現可能性は極めて低い。加えて，営利を目的とする事業に対して補助金を交付することができないとする実施要領の趣旨は，イベント補助金要綱４条の「知事が特に必要と認める事業」の判断材料となるところ，前記ウのとおり，本件ラリーは営利を目的とする事業であって，実施要領によれば補助金を交付することができないイベントである。
さらに，環境条例及び省エネ条例は，イベント補助金要綱４条の「知事が特に必要と認める事業」及び６条の「知事が特に必要と認める場合」の解釈指針となるものであり，本件イベント補助金の支出には上記各条例の精神を上回る合理的，積極的理由が必要であるところ，そのような理由がない。本件ラリーが国際格式であることも，「知事が特に必要と認める事業」及び「知事が特に必要と認める場合」に当たることの根拠とはならない。したがって，本件ラリーはイベント補助金要綱４条２項の「その他知事が特に必要と認める事業」に該当せず，本件イベント補助金の交付はイベント補助金要綱に反し違法である。
(ｲ)　イベント補助金要綱６条では，イベント補助金の額が３００万円を超え１０００万円以内とされており，知事が特に必要と認める場合はこの限りではないとされているところ，本件ラリーへの交付には，以上の原告らの主張のとおり様々な違法性があり，特に観客数が約７７００人にとどまったことに照らせば，１７００万円もの高額な補助金を交付することに特別の必要性は認められない。
さらに，環境条例及び省エネ条例は，イベント補助金要綱６条の「知事が特に必要と認める場合」の解釈指針となるものであり，本件イベント補助金を１０００万円を超えて支出するには，上記条例の精神を上回る合理的，積極的理由が必要であるところ，そのような理由がない。本件ラリーが国際格式であることも，「知事が特に必要と認める場合」に当たることの根拠とはならない。
したがって，少なくとも，本件イベント補助金のうち１０００万円を超える部分の交付は違法である。
（被告ら及び参加人の主張）
ア　環境条例違反・省エネ条例違反の主張について
原告らが引用する環境条例及び省エネ条例の規定は，いずれも訓示規定であり，具体的な法規制を定めたものではないから，これらの規定から直ちに補助金交付の違法性を論ずることはできない。
本件ラリーによって発生する騒音及び排ガスは，環境に打撃を与えるほどのものではなく，環境への損害は，認められるとしても一過性のものに過ぎない。
イ　公益性の欠如の主張について


本件ラリーは，国内外からの大会関係者及び観光客の誘致が見込まれ，国際格式のイベントの開催地としての北海道を内外にアピールするのに格好の事業であること，北海道観光のイメージアップや国際的知名度の向上が図られること，札幌以外の地域への観光客誘致の契機になること等，北海道観光の振興及び経済活性化に寄与し，十勝地域の広域的地域振興にも寄与することなどから，公益性が認められる。
また，本件地域政策事業は，地場産品の消費拡大を図り，来場者と地域住民，地域住民相互間の交流を促進するもので，十勝地域の広域的地域振興及び活性化に寄与することなどから，公益性が認められる。
ウ　営利目的の事業の主張について
地方自治法２３２条の２によっても，営利目的事業に対する補助が禁じられているものではないし，そもそも，本件ラリー及び本件地域政策事業は，営利を目的とする事業ではない。また，北海道観光イベント育成事業は平成１２年度限りで廃止した事業であり，実施要領が本件イベント補助金に適用されることはあり得ない。
エ　補助金の重複の主張について
本件ラリーと本件地域政策事業は別個の事業であり，本件地域政策補助金が本件ラリーに交付されたのと同視することはできない。
オ　公共団体の主催しない事業の主張について
本件ラリーは，関係市町村や観光協会が後援したもので，実質的には後援にとどまらず，運営委員会と一体となって大会の運営を担っていた。
カ　特別の必要性の不存在の主張について
本件ラリーは，北海道観光の振興と北海道経済の活性化に大きく寄与する事業であることから，イベント補助金要綱４条２項の「知事が特に必要と認める事業」及び６条ただし書の「知事が特に必要と認める場合」に該当すると判断した。
そのうち，補助対象事業の要件については，本件ラリーがイベント補助金要綱４条１項各号の要件のうち，「北海道観光のＰＲが効果的に実施できる事業規模を有すると認められる事業」（２号），「国際観光の推進又は冬季の北海道観光を推進する趣旨を有すると認められる事業」（３号）の要件に概ね該当していることも踏まえて総合的に判断した。
また，補助金額の要件については，上記のほか，本件ラリーの予算規模，運営委員会の資金調達の状況，平成１３年度のイベント補助金の予算計上額のうち半分の２０００万円はいわゆる枠予算（臨時に支援する必要が生じた大規模イベントに対応するために，予算編成段階では交付先が特定されていない予算）として措置されたものであること，イベント補助金要綱６条本文における補助率（補助対象経費の２分の１以内）の範囲内であること等をも踏まえて総合的に判断した。
なお，本件イベント補助金の交付と将来のＷＲＣ開催は無関係であり，ＷＲＣの開催の可能性を考慮の対象としなかったことに何ら問題はない。(2)　北海道が本件各補助金を交付した手続の違法性の有無
（原告らの主張）
補助事業は，一般的に交付決定通知又は内示を受けた後，初めて事業の執行に着手し，交付決定の内容及びこれに付した条件に従って事業を遂行しなければならないところ，本件においては，争いのない事実(5)記載のとおり，本件イベント補助金の交付内示は事業着手後に行われ，本件地域政策補助金については，交付内示は行われず，事業完了後に補助金交付申請がされている。したがって，本件各補助金の交付手続には違法があり，地方自治法２３２条の２に違反して交付されたことになる。
（被告ら及び参加人の主張）
補助金の交付決定通知又は内示前の事業着手は禁じられておらず，通知又は内示を待っていては事業実施の適期を失するなどの正当な理由があれば，通知又は内示前の事業着手も認められている。
本件ラリーは，交付決定通知又は内示の前から宣伝活動を行う必要性が高いことや，前例のない事業であることから補助金申請に向けての準備が進まなかったという事情から，通知又は内示を待てない正当な理由があったもので，交付決定通知又は内示前に事業に着手しても手続違反とはならない。
(3)　被告らの損害賠償責任等
（原告らの主張）
被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃは，違法な補助金の交付をした者として，北海道に対し，損害賠償責任を負う。被告Ｄは，違法な補助金の交付を受けた相手方であり，北海道に対し，不当利得返還義務を負う。
よって，原告らは，被告らに対し，第１に記載のとおり，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，北海道に代位して損害賠償及び不当利得の返還並びに遅延損害金（ただし，本件イベント補助金については交付の日の翌日以降の，本件地域政策補助金については訴状送達の日の翌日以降の各遅延損害金）の支払を求める。
（被告ら及び参加人の主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１　証拠（かっこ内に掲記したもののほか，丙１４ないし１６，証人Ｅ，同Ｆ及び同Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば，上記争いのない事実のほか，本件各補助金交付の経緯について，以下の事実が認められる。
(1)　運営委員会は，北海道に対し，平成１３年３月１６日付けで本件ラリーに対する北海道の後援を要請するとともに，同年４月２５日付けで北海道知事の大会名誉会長就任を要請した（丙１４添付の別紙３及び４）。(2)　北海道の後援及び北海道知事の大会名誉会長就任の件については，北海道の総合企画部政策室（以下「政策室」という。）が事務を所管していた。政策室は，本件ラリーのイベントとしての性格，とりわけ，その観光振興や地域振興といった経済波及効果の点に着目する一方で，関係機関の許認可の見込，安全対策や環境への配慮といったことについても総合的に勘案しながら検討を進めていた。
このうち，環境への配慮という点については，政策室において，まず平成１３年５月１８日付けで，運営委員会に対し，自然環境や生活環境の保全について十分配慮すること，季節ごとに実施している環境調査の結果について逐次関係者に情報提供するとともに，調査結果によって希少動物等に影響が出ることが想定される場合には，コースの変更等必要な対応策を講じることなどの事項について照会し（丙１４添付の別紙７），これを受けて，運営委員会は，同月２２日付けで，運営委員会が実施している環境調査の内容は，関係者に対し随時情報提供するとともに，調査の結果，希少動物等への重大な影響が懸念される場合には，コース変更を含めて必要な措置を講じることなどといったことを回答した（丙１４添付の別紙８）。


政策室は，環境生活部環境政策課及び同自然環境課を含む関係各課とも協議の上，運営委員会側から上記のとおり一定の責任ある回答が得られたことを評価して，平成１３年６月１８日付けで，北海道の後援を決定するとともに，同日付けで北海道知事の大会名誉会長就任についても知事の決裁を得た。なお，後援の決定に当たっては，上記回答内容どおりの必要な対応策をとることを後援の条件とし，条件をクリアできない場合については，後援の取消も含めた必要な措置を講じる旨，併せて運営委員会側に通知した（丙１４添付の別紙５及び６）。(3)　平成１３年６月末ころ，運営委員会は，本件ラリー等の事業計画を公表した。そのころ，運営委員会から北海道の窓口であった政策室に対し，２０００万円の補助金交付についても打診があった。政策室においては，運営委員会から事業内容に関する聴取を進める中，同事業は，実質的に見て本件ラリー本体とその周辺イベントである本件地域政策事業の２つからなるものと判断し，２つの事業に対応する本件各補助金がある旨を運営委員会に伝えるとともに，上記２つの事業に対応する各補助金を主管する経済部観光振興課（本件イベント補助金の主管）及び十勝支庁地域政策部地域政策課（本件地域政策補助金の主管。以下「地域政策課」という。）に対し，以上の区分を前提にそれぞれ補助金交付の可否について検討するよう依頼した。
(4)　運営委員会は，平成１３年９月１４日，北海道知事に対し，本件イベント補助金１７００万円の交付を申請した（丙１０）。
これについて，観光振興課は，以下のとおり，イベント補助金要綱の要件を充たすものであり，補助金交付が相当であると判断し，その結果，同年１０月２２日付けで，被告Ｃによって本件イベント補助金の交付決定がされた（丙１１）。すなわち，補助の目的及び効果については，本件ラリーは，国内初のアジア・パシフィックラリー選手権，ＷＲＣという国際的かつ集客力のある大規模レースの招致に向けた国際格式で開催されるイベントで，国内外から一定程度の集客が見込まれること，国際格式のイベントの開催地としての北海道を内外にアピールするのに格好の事業であること，各種メディアによる十勝圏域の観光ＰＲにより北海道観光のイメージアップが図られることなどから，北海道観光の振興及び北海道経済の活性化に寄与するものと判断した（イベント補助金要綱２条関係）。補助対象者の要件については，要綱及びその具体的運用を定めた規定によって，「市町村又は観光協会が主体となって構成組織される団体」を対象者とする旨規定されているところ，本件ラリーにおいて，関係市町村及び観光協会の立場は，名目こそ後援であるものの，実際には，イベント会場にブースを設置して観光ＰＲや情報提供，関係者への宿泊施設の提供を行ったり，車両による送迎，来場者の誘導等を行うなど，大会の運営の一翼を担って主催者と共に実質的に事業に参画しているものとみなし得ることから，要件を充たすものと判断した（同２条及び３条関係）。
補助対象事業の要件については，イベント補助金要綱４条１項２号に定める北海道観光のＰＲが効果的に実施できる事業規模を有すると認められる事業や，同３号に定める国際観光の推進等の趣旨を有すると認められる事業といった要件に概ね該当するほか，上記のとおり，本件ラリーが北海道観光の振興と北海道経済の活性化に大きく寄与する事業であるといった事情を総合的に考慮した上で，「知事が特に必要と認める事業」という要件に該当するものと判断した（同４条関係）。
１７００万円という補助金額については，本件ラリーの事業効果，本件ラリーの予算規模，運営委員会の資金調達状況といった具体的事情を考慮し，その上で，平成１３年度のイベント推進事業費補助金のうち２０００万円がいわゆる枠予算（臨時に支援する必要が生じた大規模イベントに対応するために，予算編成段階では交付先が特定されていない予算）として措置されていたことや，申請の金額が補助率（補助対象経費の２分の１以内）の範囲内であったことなどを総合考慮の上，「知事が特に必要と認める場合」に該当するものと認めるのが相当と判断した（同６条関係）。
なお，観光振興課においては，環境問題は同課が直接所管するものではなく，他方で，既に窓口として本件ラリーの環境への影響等について一定の検討を進めていた政策室から問題がない旨の連絡を受けていたことから，こうした主管部署の判断等も念頭においた上，特に補助金交付に当たって支障があるものとは判断しなかった。
(5)　観光振興課は，一般的に，イベント事業は準備期間に時間がかかること，特に本件ラリーの場合，同種の前例のない事業であったから直前まで資金計画も定まらず，補助金申請に向けた準備が遅れたのもやむを得なかった面があること，本件ラリーの場合，交付決定通知又は内示の以前から宣伝活動を効果的に行わなければ，補助の目的である国内外からの観光客等の誘致，イベント開催地としてのＰＲ等が十分にできず，事業の効果が著しく損なわれるおそれがあったことなどの諸事情を勘案して，交付決定通知又は内示前に事業に着手していてもやむを得ないものと判断した。
(6)　平成１３年１１月１９日の住民監査請求を受けて，同請求が棄却された平成１４年１月１１日までの間，本件地域政策補助金の申請手続が一時中断したため，運営委員会は，同年１月１６日付けで，北海道十勝支庁長に対し，本件地域政策事業に対する地域政策補助金３００万円の交付を指令前着手届とともに申請した（丙１２）。
同庁地域政策部地域政策課は，本件地域政策事業が本件ラリーの開催に合わせて地域特産品の奨励や地域間の交流連携などが図られており，十勝圏域の活性化に寄与するものであると認める一方，地域政策補助金交付要綱の要件についても充たしたことから，本件地域政策補助金の交付が適当であるとの判断に至った。また，一般的にイベント開催事業は，準備期間に時間がかかることや事業内容等が開催直前まで固まらないものも多いことから，交付決定通知又は内示前に事業に着手していてもやむを得ないものと判断した。そこで，北海道十勝支庁長は，平成１４年１月１８日，本件地域政策補助金の交付を決定した（丙１３）。
これらの事実を前提として，以下，本件各補助金の交付が違法か否かにつき，争点に従って判断する。
２　争点(1)ア（環境条例違反及び省エネ条例違反）についてまず，原告らは，補助金交付の対象となった本件ラリーが環境条例及び省エネ条例に違反することをもって，本件各補助金交付はいずれも違法である旨主張する。


しかしながら，地方自治法２４２条の２第１項４号及び同条が前提とする同法２４２条所定の違法とは，財務会計法規違反を意味するものであるところ，環境条例及び省エネ条例の諸規定は環境やエネルギーに関する施策についての基本理念や関係者の責務等を定めたものであって，財務会計に関する具体的な法規制を定めたものでないことは，その規定の文言等に照らし，およそ明らかである。実質的に見ても，原告らは，本件ラリーによる環境破壊ということを排ガス，粉塵，埃，騒音，樹木の損傷，植生の踏み荒らしなどといった一般的かつ抽象的な事項で殊更強調するのみで，特に本件ラリーによって実際上甚大な破壊がもたらされたのか，それが補助金交付の違法性を実質的に基礎付ける具体的な法令上の根拠について，その主張の上でも，何ら具体的に明らかにしていないものと言うほかない。
よって，原告らの環境条例違反及び省エネ条例違反を根拠とする違法の主張は，理由がない。
３　争点(1)イ，オ及びカ（公益性の欠如，公共団体の主催しない事業及び特別の必要性の不存在）について
(1)　補助金交付の根拠規定である地方自治法２３２条の２は，「普通地方公共団体は，その公益上必要がある場合においては，寄附又は補助をすることができる。」と定めているところ，補助金を交付するか否かは，地方公共団体の長が，地方公共団体における経済的，社会的，文化的な諸要素や各種の行政施策の在り方等の諸事情を総合的に考慮した上で，住民の多様な意見及び利益を勘案して，様々な政策要求の優先関係を政治的に決定してその行政目的を達成し，もって住民の福祉の増進に寄与するという見地から判断すべきものであるから，地方公共団体の長に政策判断としての裁量権が認められていると解すべきである。他方で，同条文が「公益上」の「必要」を要件とした趣旨は，恣意的な補助金交付によって地方公共団体の財政秩序を乱すことを防止することにあると解されるから，このような「規制要件」である「公益上」の「必要」性に関する行政判断の裁量権の範囲は無制約な自由裁量とはいえないことは明らかであって，同要件を充足しない補助金交付は当然違法となるものと解するのが相当である。
そして，公益上の必要性の有無は，補助の目的，経緯及び効果，補助の対象となる事業の目的，性質及び状況，地方公共団体の財政規模及び状況，補助金交付手続の公正等の諸事情を総合的に判断して決せられるべきである。ところで，本件各補助金については，補助金の交付の申請，決定等に関して手続等を定めた北海道補助金等交付規則（昭和４７年北海道規則第３４号）の外に，本件各要綱において，補助の目的，対象となる事業及び補助金交付の要件等につき具体的に定めて，公益上の必要性についての判断基準を明らかにしているものであるが，本件各要綱は，行政当局が行政の指針として制定する内部規則であって，法律や条例等の委任規定に基づき定められたものではなく，それ自体法規としての性質をもつものではないから，本件各補助金の交付が本件各要綱に違反するからといって，直ちに違法となるものとまではいえないと解すべきである。しかしながら，本件各要綱に違反して補助金が交付された場合には，それが補助金が「公益上」の「必要」がないにもかかわらず交付されたことを推認させる事情となる余地があることになる。したがって，以下，本件各要綱所定の各要件該当性（争点(1)イとオ及びカは，相互に関連することから，併せて判断する。）につき検討する。
(2)　イベント補助金要綱２条に定める補助対象者の要件について，原告らは，第２の２項(1)記載のとおり主張する（争点(1)オ）。イベント推進事業費補助金の補助対象者は，イベント補助金要綱２条及び３条には，道内市町村，観光関係団体等が主体となって組織される実行委員会等であると定められ，同要綱の具体的運用について定めた「イベント推進事業費補助金の運用について」第３条には，市町村又は観光協会が主体となって構成組織される団体であると定められている。これらの規定の趣旨は，市町村等が主体的積極的に参画する団体が主催するイベント事業であれば，北海道観光の振興及び北海道経済の活性化に寄与するといった補助金交付のそもそもの目的の実現性が大きいことに着目して対象者の限定を図ったものと見るのが合理的である。したがって，補助対象者の要件該当性の判断，特に「主体」か否かの判断に当たっては，補助金の交付元と交付先とは本来異なるものであるという「補助」の趣旨を踏まえ，主催か後援かといった関与の名目，形式的地位，立場のみならず，市町村等が当該事業主体や事業そのものに実質的に参画しているか否かの観点からも判断するのが相当である。
これを本件ラリーについて見ると，証拠（丙１８）及び弁論の全趣旨によれば，後援した関係市町村等において，イベント会場にブースを設置して観光ＰＲや情報提供，関係者への宿泊施設提供を行ったり，車両による送迎，来場者の誘導等を行うなど，事業の一部に参画して自らこれを執り行ったことが認められるところ，観光振興課においても，１項(4)で認定したとおり，関係市町村等が運営委員会に実質的に参画しているものと評価して，イベント補助金要綱３条所定の要件を充たすものと判断しているのであり，こうした判断は，上記の実態に照らしても不相当とまではいえない。結局，本件イベント補助金の補助対象者が要綱等の定めに違反していたとまではいえないから，争点(1)オに関する原告らの主張は理由がない。
(3)　次いで，補助対象事業の要件ないし補助金額の要件（争点(1)イ及びカ）について判断する。


イベント補助金要綱４条は，イベント推進事業費補助金交付の対象となる事業として，①来道観光客をはじめとする集客力が極めて高いと認められる事業，②北海道観光のＰＲが効果的に実施できる事業規模を有すると認められる事業，③国際観光の推進又は冬季の北海道観光を推進する趣旨を有すると認められる事業及び④市町村が経費負担する事業のすべてに該当し，北海道観光の振興と北海道経済の活性化に大きく寄与すると認められる事業（１項）又は知事が特別に必要と認める事業（２項）と定めている。１項(4)記載のとおり本件イベント補助金は同条２項に基づくものであるところ，前記のとおり，イベント補助金要綱は，補助対象事業について，地方自治法２３２条の２所定の公益上の必要性の判断基準を行政指針として具体化したものであって，同要綱４条１項と並んで，知事が同条２項にいう特別の必要性があると判断したものも補助対象となることを定めているのであるから，同条１項本文は例示的な基準であって，同条２項の特別の必要性の有無については，同条１項本文で例示的に明示された判断基準等とも対比しながら，北海道における経済的社会的要素，地理的文化的要素等の諸事情を踏まえて道民の福祉の増進に寄与するものであるかどうかといった見地から総合的政策的に判断することができると解するのが相当である。この点，１項(4)記載のとおり，観光振興課は，本件ラリーは，国際格式イベントで国内外から一定程度の集客が見込まれること，国際格式のイベントの開催地としての北海道を内外にアピールするのに格好の事業であること，各種メディアによる十勝圏域の観光ＰＲによる北海道観光のイメージアップが図られることなどから，補助の目的及び効果において北海道観光の振興及び北海道経済の活性化に寄与するものと捉えた上で，イベント補助金要綱４条１項２号及び３号の要件にも合致すること等を総合的に考慮して，同条２項所定の補助の対象とすべき特別の必要性があると判断したものと認められる。現実の事業内容を見ても，証拠（丙１２）及び弁論の全趣旨によれば，本件ラリーは，平成１３年９月１４日から１６日までの間，帯広競馬場をメイン会場に，帯広市など北海道十勝支庁管内の８市町村内にある国有林や道有林の林道などを走行コースとしたラリー競技会をメインイベントとして開催され，このラリー競技会は，北海道で初めて（国内でも２例目）国際自動車連盟（ＦＩＡ）の規定する国際格式で実施されたものであること，本件ラリーの参加車両台数は２７台であり，観客動員数は約７７００人，大会関係者は約８００人であったことが認められ，相応の事業規模をもって観光振興及び地域経済の活性化に寄与したことが窺われる。こうした客観的事実を踏まえて，上記観光振興課の判断を見る限り，特に要綱の定める補助対象事業の要件該当性について，要綱に違反する判断があったものとは認められないと言うべきである。
また，イベント補助金要綱６条によれば，イベント推進事業費補助金の額は３００万円を超え１０００万円以内とされる一方で，知事が特に必要と認める場合は１０００万円を超えて交付し得るものとされている。知事が１０００万円を超えてイベント推進事業費補助金を交付することについて特別の必要性の有無を判断するに当たっても，住民の多様な意見及び利益を勘案しつつ，北海道における経済的社会的要素，地理的文化的要素等の諸事情を踏まえて道民の福祉の増進に寄与するものであるかどうかといった前同様の見地から，政策的にその採否を判断することができると解するのが相当である。
これについても，観光振興課は，１項(4)で認定したとおり，本件ラリーの事業効果，本件ラリーの予算規模，運営委員会の資金調達状況といった具体的事情を考慮し，その上で，平成１３年度のイベント推進事業費補助金のうち２０００万円が臨時に支援する必要が生じた大規模イベントに対応するために，予算編成段階では交付先が特定されていない予算として措置されていたことや，申請の金額が補助率（補助対象経費の２分の１以内）の範囲内であったことなどを総合考慮して，１０００万円を超えてイベント推進事業費補助金を交付すべき特別の必要性があると判断したものと認められる。関係証拠によって認められる本件ラリーの事業規模や事業効果その他の事情を勘案しても，観光振興課の上記判断が特に要綱の定めに反するものと認めるだけの具体的事情は何ら窺われない。
よって，争点(1)オに関する原告らの主張は理由がない。(4)　これに対して，原告らは，本件ラリーが特定かつ少数のラリー愛好者の参加や観戦しか期待できない特殊なイベントであり，もたらす経済効果も一過性のものに過ぎないなど公共性，大衆性及び公益性を欠いた事業であるから，本件各補助金の交付は地方自治法２３２条の２に違反する旨主張する。しかしながら，前記説示のとおり，同法の「公益上必要」か否かの要件は，政策的な裁量権のある要件であるところ，前記説示のとおり，本件ラリーが相応の事業規模や集客数をもって実施されたことが認められ，観光振興及び経済活性化に寄与したことが窺われることに照らすと，原告らの主張をもってしても，本件ラリーが，補助金交付の要件である「公益上必要」を欠くとはいえないことは明らかであるのみならず，他方で(1)ないし(3)において説示したように地方自治法２３２条の２所定の公益上の必要性の判断基準を内部指針として具体化したイベント補助金要綱の要件該当性について，要綱に違反する認定，判断をしたとも認められないのであるから，原告らの上記主張は理由がない。
また，原告らは，本件ラリーによる環境破壊といった視点からしても，補助対象事業の要件該当性判断は違法であるといった趣旨の主張もしているが，そもそも環境破壊に関する原告らの主張が理由がないことは，既に説示したとおりである。
よって，争点(1)イに関する原告らの主張も理由がない。
４　争点(1)ウ（営利目的の事業）について


平成１７年（行ケ）第１０１０４号　審決取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年（行ケ）第４２６号）
口頭弁論終結日　平成１７年４月２８日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ダウ化工株式会社
訴訟代理人弁理士　　　渡辺敬   介
同　　　　　　　　　　山口芳   広
被　　　　　　告　　　株式会社浜島化成
訴訟代理人弁護士　　　柴田　   肇
同　　　　　　　　　　大塚公美子
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００４－３５１０３号事件について平成１６年８月１７日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告の有する本件特許につき，被告の特許無効審判請求に基づき，特許庁が特許無効の審決をしたことから，これに不服の原告が，同審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「軽量盛土，その施工方法及びそれに用いる連結具」とする特許第１８０９０７５号発明（昭和６０年８月２０日出願，平成５年１２月１０日設定登録，以下「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１６年２月２０日，本件特許につき無効審判の請求をした。特許庁は，同請求を無効２００４－３５１０３号事件として審理した上，平成１６年８月１７日に「特許１８０９０７５号の特許請求の範囲に記載された各発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その審決謄本は，同年８月２７日原告に送達された。
(2)　発明の内容
本件特許出願の願書に添付された明細書（平成５年１月２２日付け補正後のもの，以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲は，下記のとおりである。
記「１　硬質発泡プラスチックブロックを積み重ねて構成した軽量盛土であって，上下に突出した歯を有し，しかも上下共に前後方向を向く歯と左右方向を向く歯とが併存している連結具が，平面相隣接して敷設された硬質発泡プラスチックブロック間に跨がりかつ跨がる各硬質発泡プラスチックブロックに下向きの歯を突き刺すと共に，上向きの歯を，平面隣接する硬質発泡プラスチックブロック間の継ぎ目が上下に揃わないようにその上に積み重ねられた硬質発泡プラスチックブロックに突き刺して上下の硬質発泡プラスチックブロック間に介在されていることを特徴とする軽量盛土。
２　硬質発泡プラスチックブロックを積み重ねて軽量盛土を構成するに際し，上下に突出した歯を有し，しかも上下共に前後方向を向く歯と左右方向を向く歯とが併存している連結具を，平面相隣接して敷設した硬質発泡プラスチックブロック間に跨がりかつ跨がる各硬質発泡プラスチックブロックに下向きの歯を突き刺して配置し，更にその上に，平面隣接する硬質発泡プラスチックブロック間の継ぎ目が上下に揃わないように硬質発泡プラスチックブロックを敷設して積み重ねると共に，上記連結具を，その上向きの歯を上側の硬質発泡プラスチックブロックに突き刺して，上下の硬質発泡プラスチックブロック間に介在させることを特徴とする軽量盛土の施工方法。
３　板伏体の周囲に，下向きに突出した複数本の歯と，上向きに突出した複数本の歯を有し，上向き及び下向きの歯が，歯の形成されていない中央部を境に左右に分かれて形成されており，しかも上下共に前後方向を向く歯と左右方向を向く歯とが併存していることを特徴とする軽量盛土工用硬質発泡プラスチックブロックの連結具。」
（以下，上記請求項１～３に係る発明を，順次，「本件発明１」～「本件発明３」という。）
(3)　審決の内容
ア審決の詳細は，別添審決謄本写し記載のとおりである。その要旨とするところは，本件発明１及び２は，「bulletindeliaison   deslaboratoiresdes
pontsetchaussees   N
136Mars-Avril1985」７～２０頁（審判甲１－１，本訴甲５－１，２。以下「甲５文献」という。）に記載された後記引用発明１及び２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明３は，甲５文献に記載された後記引用発明３に基づいて，又は，引用発明３及び実公昭５７－１８４８６号公報（審判甲８，本訴甲７。以下「甲７公報」という。）等にみられる周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１～３に係る特許は，いずれも特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項１号に該当し，無効とすべきものであるというものである。
イ　なお，審決が引用発明１～３として記載した内容は，次のとおりである。
＜引用発明１＞
「硬質発泡プラスチックブロックを積み重ねて構成した軽量盛土であって，上下に突出した歯を有し，しかも上下共に円の周方向を向く歯を設けた連結具が，平面相隣接して敷設された硬質発泡プラスチックブロックの上面に下向きの歯を突き刺すと共に，上向きの歯を，平面隣接する硬質発泡プラスチックブロック間の継ぎ目が上下に揃わないようにその上に積み重ねられた硬質発泡プラスチックブロックに突き刺して上下の硬質発泡プラスチックブロック間に介在されている，軽量盛土。」
＜引用発明２＞
「硬質発泡プラスチックブロックを積み重ねて軽量盛土を構成するに際し，上下に突出した歯を有し，しかも上下共に円の周方向を向く歯を設けた連結具を，平面相隣接して敷設した硬質発泡プラスチックブロックに下向きの歯を突き刺して配置し，更にその上に，平面隣接する硬質発泡プラスチックブロック間の継ぎ目が上下に揃わないように硬質発泡プラスチックブロックを敷設して積み重ねると共に，上記連結具を，その上向きの歯を上側の硬質発泡プラスチックブロックに突き刺して，上下の硬質発泡プラスチックブロック間に介在させる，軽量盛土の施工方法。」
＜引用発明３＞


「薄いドーナツ状の金属板の周囲に，下向きに突出した複数本の歯と，上向きに突出した複数本の歯を有し，上向き及び下向きの歯が，周方向に沿って徐々にその方向が変化するように設けられた，軽量盛土工用硬質発泡プラスチックブロックの連結具。」
ウ　また，審決が，本件発明１～３と引用発明１～３との相違点とするところは，次のとおりである。
＜相違点１＞
「上下に突出した歯が，本件発明１では，上下共に前後方向を向く歯と左右方向を向く歯とが併存しているのに対し，引用発明１では，上下共に円の周方向
を向いている点」
＜相違点２＞
「下向きの歯を，本件発明１では，平面相隣接して敷設された硬質発泡プラスチックブロック間に跨って突き刺しているのに対し，引用発明１では，平面相隣接して敷設された硬質発泡プラスチックブロック間に跨って突き刺しているかど
うか不明な点」
＜相違点３＞
「上下に突出した歯が，本件発明２では，上下共に前後方向を向く歯と左右方向を向く歯とが併存しているのに対し，引用発明２では，上下共に円の周方向
を向いている点」
＜相違点４＞
「下向きの歯を，本件発明２では，平面相隣接して敷設された硬質発泡プラスチックブロック間に跨って突き刺しているのに対し，引用発明２では，平面相隣接して敷設された硬質発泡プラスチックブロック間に跨って突き刺しているかど
うか不明な点」
＜相違点５＞
「上下に突出した歯が，本件発明３では，上下共に前後方向を向く歯と左右方向を向く歯とが併存しているのに対し，引用発明３では，上下共に円の周方向
を向いている点」
＜相違点６＞
「本件発明３では，上向き及び下向きの歯が歯の形成されていない中央部を境に左右に分かれて形成されているのに対し，引用発明３では，板状体の全周に
亘ってほぼ連続的に形成されている点」
(4)　審決の取消事由
審決は，甲５文献記載の引用発明１～３の認定を誤った（取消事由１）上，本件発明１と引用発明１との相違点２，本件発明２と引用発明２との相違点４及び本件発明３と引用発明３との相違点６並びに本件発明１～３の作用効果に関する判断を誤った（取消事由２～４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
なお，本件発明１と引用発明１との相違点１，本件発明２と引用発明との相違点３及び本件発明３と引用発明３との相違点５に係る審決の認定判断については争わない。
ア　取消事由１（引用発明１～３の認定の誤り）
審決は，甲５文献に記載された発明として引用発明１～３を認定したが，いずれも誤りである。
(ア)　引用発明１について
甲５文献には，①「ポリスチレンブロックを積んで盛り土を造り上げるためには，まず，底面に厚さ０～５０ｍｍの砂の層を設けて地面を平坦化しなければならない。ポリスチレンブロックを積んでいく作業は二人の作業者でできる。ブロックの各層の積み方はその直下部に置いたブロックの方向に対して直角に配置する方がよい（図２参照）。層同志が相対的に滑りを起こさないようにするためには，ポリスチレンボード固有の摩擦力に頼るか，金属製または木製の組み立て用繋留具で簡単に足で踏んで隙間に押し込めるものを使うとよい。このようにして，盛り土を５．５ｍの高さにすることができた。他の方式ではこれほど高くすることは不可能である」（訳文９頁下から第２段落），②「ポリスチレンの各層間の摩擦係数は０．５である。しかし，どんなときにも各層間で水平方向の滑り動きが生じないようにしたい場合がある。そのような場合は両面連結具（ブルドッグ〈Bulldog〉直径１１７ｍｍ－図４参照）（判決注，以下「甲５文献記載の両面連結具」という。）を使用することができる。この繋留具は容易に下側ブロックに押し込むことができ，上側ブロックを位置決めしてから置くときに押し込めば自然にはめ込まれて固定できる」（同１４頁第１段落）との記載がある。甲５文献の上記記載は，連結具が，上下の硬質発泡プラスチックブロックが相対的に水平方向に滑らないよう，上下の硬質発泡プラスチックブロックを連結するために用いられるものであり，上下の硬質発泡プラスチックブロック間に挟み込まれるものであることを明らかにしている。そして，甲５文献に示される，上向き及び下向きの歯を有する連結具を，上下の硬質発泡プラスチックブロック間に挟み込んで連結する場合，安定した連結状態を得られるよう，連結対象となる上下２個の硬質発泡プラスチックブロックから連結具がはみ出さないように突き刺すべきことは当然であるから，甲５文献において，上下１個ずつの硬質発泡プラスチックブロック間に連結具全体を挟み込んで突き刺していることは，技術的に当然のことというべきである。
また，甲５文献には，③「ポリスチレンは単体では真珠玉形状をした製品であり，型内で発泡させて成形することができるので，道路建設のための盛り土材としてふさわしい形状のブロックを得ることができる。通常は０．１×1×３ｍまれに０．５×１×５ｍ直方体形状を使用する」（訳文７頁下から第３段落），④「このコンセプトは当時，常識的には受け入れられなかったが，この方法が失敗するという理由も見当たらなかった。したがって，在来の１ｍ厚の盛り土材に代わり，２×０．５ｍのポリスチレンブロック材を試用し，その上に５０ｃｍの車道層を敷設することになった」（同１２頁下から第２段落）との記載がある。上記記載から明らかなように，連結具で連結すべき硬質発泡プラスチックブロックは，縦横メートルオーダーの大きさがあるのに対して，甲５文献記載の両面連結具は，上記②の記載とおり，直径１１７ｍｍのものである。例えば，０．１×１×３ｍもの大きさの硬質発泡プラスチックブロックを，直径１２ｃｍにも満たない連結具で上下に連結する場合に，わざわざ平面相隣接する硬質発泡プラスチックブロック間にまたがる位置に連結具を突き刺すことは，技術常識的に考えられないから，甲５文献記載のものにおいては，上下１個ずつの硬質発泡プラスチックブロック間に全体を挟み込んで連結具を突き刺すことになるのは必然というべきである。加えて，甲５文献に示されるポリスチレンブロック，すなわち，発泡スチロールが割れたり欠けたりしやすい材質であることは公知の事実であり，また，甲５文献記載の両面連結具が，全周にわたってほぼ連続的に形成された上向きの歯と下向きの歯を有するものであることも明らかである（本文１６頁のＦｉｇ．４）から，甲５文献記載の両面連結具を，相隣接するブロック間にまたがって突き刺した場合，ほぼ連続的に形成された歯が，割れや欠けを生じやすいポリスチレンブロックの端部に突き刺さることになるため，ブロックの割れや欠けを助長することになるのは明白である。そうすると，甲５文献において，ポリスチレンブロックが割れたり欠けたりしやすい特性を有することと，連結具が全周にわたってほぼ連続的に形成された歯を有することとは，当該連結具を平面相隣接するブロック間にまたがって突き刺すという構成を想到することを妨げる事由となるというべきである。


以上のとおり，甲５文献記載のものにおいて，連結具を，上下１個ずつの硬質発泡プラスチックブロック間に全体を挟み込んで突き刺すことは，技術的に当然又は必然のことである。したがって，引用発明１の認定に当たっては，「連結具を，上下１個ずつの硬質発泡プラスチックブロック間に全体を挟み込んで突き刺していること」をも認定すべきところ，審決の引用発明１の認定は，この点を看過したものであって，誤りである。そして，その結果，審決は，本件発明１と引用発明１との相違点の認定に際し，両者は，連結具の突き刺し位置の点において明確に相違しているにもかかわらず，当該相違点を看過するとの誤りを犯したものであるから，引用発明１の認定の誤りは，審決の結論に影響を及ぼすべきものである。
(イ)　引用発明２について
上記(ア)と同様の理由により，引用発明２の認定に当たっては，「連結具を，上下１個ずつの硬質発泡プラスチックブロック間に全体を挟み込んで突き刺していること」をも認定すべきところ，審決の引用発明２の認定は，この点を看過したものであって，誤りである。そして，その結果，審決は，本件発明２と引用発明２との相違点の認定に際し，両者は，連結具の突き刺し位置の点において明確に相違しているにもかかわらず，当該相違点を看過するとの誤りを犯したものであるから，引用発明２の認定の誤りは，審決の結論に影響を及ぼすべきものである。
(ウ)　引用発明３について
引用発明３については，本件発明３と引用発明３との相違点６の認定において，引用発明３の上向きの歯と下向きの歯が全周に亘ってほぼ連続的に形成されていことが挙げられていることからすれば，これが引用発明３の構成として加えられるべきであり，審決の引用発明３の認定は，この点を看過したものであって，誤りである。
イ　取消事由２（本件発明１と引用発明１との相違点２に関する判断及び本件発明１の作用効果に関する判断の誤り）
審決は，本件発明１と引用発明１との相違点２について，「連結具により平面相隣接して敷設された硬質発泡プラスチックブロック相互も連結する程度のことは，盛土を一体化し，施工中及び施工後の盛土全体の安定性を高めるために当業者が当然配慮する程度のことにすぎない」（審決謄本７頁第１段落）と判断した上，「本件発明１が奏する作用効果は，上記のとおり引用発明１と同等ないしは当業者が容易に予期し得る程度のものであって何ら格別なものではない」（同頁第２段落）と判断した。
(ア)　しかしながら，引用発明１は，上記ア(ア)のとおり，技術的に当然又は必然のこととして，連結具を，上下１個ずつの硬質発泡プラスチックブロック間に全体を挟み込んで突き刺しているものであると認められるから，平面相隣接して敷設された硬質発泡プラスチックブロック間にまたがって突き刺している本件発明１とは，連結具の突き刺し位置が全く異なっている。また，甲５文献には，「このようにして，盛り土を５．５ｍの高さにすることができた。他の方式ではこれほど高くすることは不可能である」（訳文９頁下から第２段落）と記載され，引用発明１によって十分な安定性が得られ，引用発明１以上に安定性を高めることは不可能であることを明らかにしている。そうとすれば，連結具を，上下１個ずつの硬質発泡プラスチックブロック間に全体を挟み込んで突き刺すことで十分な安定性が得られ，しかも，これ以上に安定性を高めることが不可能であるとされている引用発明１に基づき，連結具の突き刺し位置を，本件発明１のような位置に変更することは容易に着想し得ないものというべきである。
加えて，上記ア(ア)のとおり，甲５文献記載のものにおいて，ポリスチレンブロックが割れたり欠けたりしやすい特性を有することと，連結具が全周にわたってほぼ連続的に形成された歯を有することとは，当該連結具を平面相隣接するブロック間にまたがって突き刺すという構成を想到することを妨げる事由となるというべきである。
(イ)　また，そもそも，引用発明１における連結具は，上記引用に係る記載からも明らかなように，硬質発泡プラスチックブロックを高く積み上げるために用いられているのに対し，本件発明１は，耐震性の向上及び施工性の向上を目的として連結具を使用しているものであるから，両者は，連結具の使用目的において明らかに異なる。
本件発明１における連結具の使用目的のうち，耐震性の向上の点は，本件明細書（甲４）に「連結具３によって，発泡ブロック１が上下方向のみならず左右方向にも相互に連結されることにより，発泡ブロック１の一体性が高められ，耐震性が向上する」（補正公報(3)頁右欄第４段落）と記載されているとおりである。この耐震性の向上という効果は，上下の硬質発泡プラスチックブロックの一体化という観点からは不安定な箇所である，平面相隣接する硬質発泡プラスチックブロック間にまたがる位置に連結具を突き刺すという構成をあえて採用し，全体として，揺れに対する適度な許容性をもった一体化構造とすることにより得られるものである。そして，当該作用効果は，発泡プラスチックブロックを高く積み上げるために，連結具を，上下１個ずつの硬質発泡プラスチックブロック間に全体を挟み込んで突き刺している引用発明１からは得ることができず，当業者が容易に予想することもできない。
施工性の向上の点は，本件明細書に「連結具３で発泡ブロック１を仮止めしながら施工することができるので，軽く動きやすい発泡ブロック１を安定させた状態で施工でき，また地盤に多少の凹凸や部分的傾斜があっても，これによって発泡ブロック１間に大きな隙間が生じてしまうのを押えながら施工できる。従って，良好な施工性が得られる」（補正公報(3)頁右欄第６段落）と記載されているとおりである。引用発明１は，上下の硬質発泡プラスチックブロックを連結するだけのものであるから，例えば，最下段の硬質発泡プラスチックブロックの敷設や，中間に介在されることがあるコンクリート床版上第１段目の硬質発泡プラスチックブロックの敷設においては，連結具による仮止めを行うことができない。したがって，いずれの段においても連結具による仮止めを行いながら硬質発泡プラスチックブロックの積み重ね作業を行えるという本件発明１の当該作用効果は，引用発明１からは得ることができず，当業者が容易に予想することもできない。ところで，甲５文献は，「―　ブロックの第一層は良好な平坦面の上に置かねばならない。もしこの条件が不十分である場合は，盛り土部分の上側層の水平維持が困難になるであろう。


―　ポリスチレンブロックの下側層が平坦に設置されたことを確認した後でなければ次の新たな層を積層してはならない。もしブロック各層が良好な接触状態にないと，盛り土自身の維持にはあまり影響はないが，車道層の湾曲変形が大きくなるのでメインテナンス作業に時間がかかることになる」（訳文１３頁下から第４段落～第３段落）として，下側のブロック，とりわけ最下層である第１層目のブロックの敷設状態が重要であることを示しているところ，本件発明１の上記作用効果は，甲５文献においても重要性が認められている第１層目のブロックの敷設状態を良好に維持しやすくするという重要な作用効果であるということができる。また，別の観点から見れば，甲５文献は，上記のように，第１層目のブロックの敷設状態を良好なものとすることの重要性について開示していながら，平面相隣接するブロック間にまたがって連結具を突き刺すことについては全く開示も示唆もしていないのであって，このことは，連結具を本件発明１のような位置に突き刺すことによって第１層目のブロックの良好な敷設状態を維持するという効果の予測困難性を示すものである。
(ウ)　以上のとおり，審決は，相違点２に係る本件発明１の構成が，引用発明１からは着想できない特異な構成であるにもかかわらず，「当業者が当然配慮する程度のことにすぎない」と判断し，さらに，本件発明１が奏する作用効果が，引用発明１からは得ることができず，当業者が容易に予想することもできないものであるにもかかわらず，「引用発明１と同等ないしは当業者が容易に予期し得る程度のものであって何ら格別なものではない」と判断したものであって，明らかに誤りである。
ウ　取消事由３（本件発明２と引用発明２との相違点４に関する判断及び本件発明２の作用効果に関する判断の誤り）
審決は，本件発明２と引用発明２との相違点４について，「連結具により平面相隣接して敷設された硬質発泡プラスチックブロック相互も連結する程度のことは，盛土を一体化し施工中及び施工後の盛土全体の安定性を高めるために当業者が当然配慮する程度のことにすぎない」（審決謄本８頁第２段落）と判断した上，「本件発明２が奏する作用効果は，上記のとおり引用発明２と同等ないしは当業者が容易に予期し得る程度のものであって何ら格別なものではない」（同頁第３段落）と判断した。
しかしながら，上記イと同様の理由により，審決の上記各判断は，いずれも誤りである。
エ　取消事由４（本件発明３と引用発明３との相違点６に関する判断及び本件発明３の作用効果に関する判断の誤り）
審決は，本件発明３と引用発明３との相違点６について，「部材への突き刺し部（歯）を有する連結具を使用して，該連結具より極めて脆弱な部材相互をその端部間で連結しようとする場合に，部材の端部に割れが生じないよう突き刺し部の存在しない領域（本件発明３の「中央部」）を連結具に設ける程度のことは，当業者が当然配慮する程度のことにすぎない。あるいは，部材への突き刺し部（歯）を有する連結具において，突き刺し部の存在しない領域を有する連結具は，甲第８号証（判決注，甲７公報）等にみられるように従来周知のものであり，当業者が該周知技術を採用して相違点６として摘記した本件発明３の構成とする点に格別困難性は認められない」（審決謄本９頁下から第４段落～第３段落）と判断した上，「本件発明３が奏する作用効果は，上記のとおり引用発明３と同等ないしは当業者が容易に予期し得る程度のものであって何ら格別なものではない」（同頁下から第２段落）と判断した。
(ア)　しかしながら，上記ア及びイのとおり，甲５文献は，連結具を平面相隣接する硬質発泡プラスチックブロック間にまたがって突き刺すことを，開示も示唆もしていないものである。にもかかわらず，引用発明３に係る連結具を，極めて脆弱な部材相互をその端部間で連結する際に使用することを想定すること自体，何ら根拠がない。
そして，甲５文献が，連結具を平面相隣接する硬質発泡プラスチックブロック間にまたがって突き刺すことを開示も示唆もしていない一方，引用発明３の上向きの歯と下向きの歯が「全周に亘ってほぼ連続的に形成されている」こと及びポリスチレンブロックが割れたり欠けたりしやすい特性を有することは，連結具を平面相隣接するブロック間にまたがって突き刺すことを想到することを妨げる事由となるものである。しかも，甲５文献には，「このようにして，盛り土を５．５ｍの高さにすることができた。他の方式ではこれほど高くすることは不可能である」（訳文９頁下から第２段落）と記載され，連結具の突き刺し位置を変更する余地がないことを示している。
そうすると，引用発明３の連結具を，平面相隣接するブロック間にまたがって突き刺すという想定は，甲５文献から，当業者が容易に想到し得るものではないから，相違点６に係る本件発明３の構成の容易想到性をいう審決の上記判断は，その前提において誤りである。
さらに，本件明細書（甲４）に示されている，「連結部３の下向きの歯２ｂは，歯２ａ，２ｂのない中央部を境に左右に分かれているので，この中央部を発泡ブロック１間の継ぎ目付近に当るように連結具３を取り付けることで，歯２ｂが発泡ブロック１の端部に刺さって当該端部が割れやすくなることを防止できる」（補正公報(3)頁右欄下から第４段落）との作用効果が，引用発明３からは得ることができず，当業者が容易に予想することもできないことは明らかである。(イ)　ところで，審決は，甲７公報について，「第１図の記載によれば，図面上，上向きの突片２と下向きの突片３とが交互に形成されていることにより，上向きの突片２，２及び下向きの突片３，３は，それぞれ平坦部を介して断続的に設けられていることが当業者に明らかな事項である」（審決謄本５頁下から第２段落）としている。しかしながら，甲７公報の第１図に示される連結具は，円盤の外周に沿って複数の三角形状の切り欠きを連続的に入れて，円盤の外周に残された複数の三角形部分を上下交互に折り曲げることにより，上向きの突片２，２及び下向きの突片３，３としたものであることが自明である。この甲７公報の第１図に示される連結具においては，上向きの突片２，２相互間と，下向きの突片３，３相互間とにおいて，それぞれ間隔が開くことは必然であって，この間隔が何らかの目的のために意図的に形成されたものではないことは明らかである。したがって，上向きの突片２，２相互間と，下向きの突片３，３相互間の間隔は，当業者に対し，特定の技術的意義を示すものということはできず，この連結具から当業者に明らかな事項は，せいぜい，上向きの突片２，２及び下向きの突片３，３をそれぞれ等間隔で設けるという程度のことでしかない。