法４２条２項による道路の指定により，指定された土地及びこれに隣接する土地の使用権が制限されるのであるから，Ｂ所有土地に隣接する本件北側道については，この点においても，被控訴人の本件指定不存在確認の訴えの原告適格が認められる。」
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（本件指定の処分性）について
法４２条２項は，包括指定方式による特定行政庁の指定も許容しているものと解することができるところ，本件告示は，幅員４メートル未満１．８メートル以上の道を一括して２項道路として指定するものであるが，これによって，法第３章の規定が適用されるに至った時点において現に建築物が建ち並んでいる幅員４メートル未満の道のうち，本件告示の定める都市計画区域内にあり幅１．８メートル以上の条件に合致するものすべてについて２項道路としての指定がされたこととなり，当該道につき指定の効果が生ずるものと解される。
そして，本件告示によって２項道路の指定の効果が生ずるものと解する以上，このような指定の効果が及ぶ個々の道は２項道路とされ，その敷地所有者は具体的な私権の制限を受けることになる（法４４条，４５条等）。そうすると，特定行政庁による２項道路の指定は，それが包括指定方式でされた場合であっても，個別の土地についてその本来的な効果として具体的な私権制限を発生させるものであり，個人の権利義務に対して直接影響を与えるものということができる。したがって，本件告示のような包括指定方式による２項道路の指定である本件指定も，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると解すべきである（以上につき，最高裁判所平成１４年１月１７日第一小法廷判決・民集５６巻１号１頁）。これに反する控訴人の主張は，採用することができない。
２　争点（２）（被控訴人の原告適格）について
（１）　本件西側道に係る本件指定不存在確認の訴えの原告適格についてア　被控訴人は，本件西側道について，本件指定が存在しないのに存在するものと取り扱われれば，接道要件を満たさない違法な本件建築物に火災等が発生した場合，本件西側道が狭隘であるため，消火活動に支障がある結果，被控訴人が所有し居住する建物に延焼し，被控訴人の生命・身体及び財産に被害が生ずるおそれがあり，本件西側道と被控訴人所有建物の敷地との間が離れていることは問題とならないと主張する。
イ　行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条にいう当該処分の取済しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして，当該行政法規が，不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは，当該行政法規の趣旨・目的，当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである（最高裁判所平成４年９月２２日第三小法廷判決・民集４６巻６号５７１頁，同平成９年１月２８日第三小法廷判決・民集５１巻１号２５０頁，同平成１４年１月２２日第三小法廷判決・民集５６巻１号４６頁参照）。
この理は，処分等の無効等確認の訴えの原告適格を定めた同法３６条にいう無効等の確認を求めるにつき「法律上の利益を有する者」の解釈においても，異なるものではない。
ウ　法は，第３章の４２条１項において，同章の規定における「道路」とは幅員４メートル（場合により６メートル）以上のものをいうとした上，建築物の敷地は原則として道路（一定のものを除く。）に２メートル以上接しなければならない（４３条１項），建築物は原則として道路内に又は道路に突き出して建築してはならない（４４条１項）など，建築物又はその敷地と道路との関係についての規定を設けている。
その一方で，法は，４２条２項において，「この章の規定が適用されるに至った際現に建築物が立ち並んでいる幅員４メートル未満の道で，特定行政庁の指定したもの」は，同条１項の規定にかかわらず同項の道路とみなし，その中心線からの水平距離が２メートル（場合により３メートル）の線をその道路の境界線とみなすものとしている。そして，この道の幅員が１．８メートル以上である場合（同条６項参照）には，２項道路の指定の要件について他に何らの規定も置かれていない。そうすると，法は，本来，都市計画区域内の道路については幅員４メートル（場合により６メートル）の道路が確保されることが必要であるとしつつ，直ちにこれを全面的に適用した場合の不都合を考慮し，経過措置として，幅員４メートル未満の道であっても，４２条２項の要件に該当する場合には，これを直ちに道路とみなすことを許容したものということができ，この限りで，幅員４メートル（場合により６メートル）の道路を確保することによる他の利益の保護を制限したものといえる。
したがって，法４２条２項は，基準時において現に存在する建築物の所有者等の財産を一定の限度で保護することを目的とするものというべきであり，これを超えて，２項道路の指定がされた道路に接することにより法４３条１項の要件を充足する敷地上の建築物の周辺住民の生命，身体の安全，延焼防止といったものまでが同項により保護されているということはできない。
エ　上記イ及びウによれば，本件建築物に火災等が発生した場合，被控訴人所有建物に延焼するおそれがあることを理由に，本件西側道について本件指定が存在しないことの確認を求める法律上の利益があるとする被控訴人の上記アの主張は，採用することができない。
また，被控訴人は，仮に検査済証の交付により建築確認処分取消訴訟の訴えの利益が消滅するものとすれば，被控訴人は，Ａ所有土地上の建築物に係る違法な建築確認処分及び検査済証交付処分によって受けるおそれがある損害について，ほとんど常に救済の道を閉ざされるから，将来の同土地上への建築に備え，その建築物に係る建築確認処分等を未然に防止する必要があると主張する。しかし，検査済証が交付されればその建築物に係る建築確認処分の取消しを求める訴えの利益は消滅すると解されるが，そうであるからといって，その建築物により隣地居住者等の生命，身体，財産等の私法上の権利が侵害されるおそれがあるという場合には，その救済の道が全く閉ざされるものとはいえず，被控訴人の上記主張は，その前提を欠き，採用することができない。


平成１３年（行ケ）第４８号　審決取消請求事件（平成１３年１０月１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　富士工業株式会社
訴訟代理人弁護士      藤　　　本　　　英　　　介
同　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　正　　　勇
同　　　　弁理士　　　宮　　　尾　　　明　　　茂
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川    耕造指定代理人            為　　　谷　　　　　　　博
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第１９５０２号事件について平成１２年１２月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成９年４月１日、別添審決謄本の別掲本願商標記載の立体商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商標法施行令別表による第２８類「投釣り用天秤」として商標登録出願（商願平９－１０１２７３号）をしたが、平成１１年１１月５日、拒絶査定を受けたので、同年１２月６日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１１年審判第１９５０２号事件として審理した結果、平成１２年１２月１９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、平成１３年１月１５日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本記載のとおり、本願商標は、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであって、商標法３条１項３号に掲げる商標（以下「記述的商標」という。）に当たり、かつ、使用をされた結果同条２項所定の自他商品識別機能を有するに至っているとも認められないから、本願商標の登録出願は拒絶されるべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本願商標が商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであるとの誤った認定をして商標法３条１項３号該当性を肯定し（取消事由１）、かつ、使用をされた結果自他商品識別機能を有するに至っているとも認められないとの誤った認定をして同条２項該当性を否定した（取消事由２）結果、本願商標の登録出願が拒絶されるべきであるとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）
(1)　商品の形状の意義
ア　審決は、「商品等の形状に特徴的な変更、装飾等が施されていても・・・全体としてみた場合、商品等の機能、美感を発揮させるために必要な形状を有している場合には・・・未だ商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ないと解するのが相当である。」（審決謄本２頁２０行目～２８行目）と判断するが、誤りである。
商品等の形状は、第一次的には、商品等の機能又は美感を発揮させることを念頭に置いて選択されるものであるが、商品等を製造販売する上においては、それに加えて、他の同種商品等との識別の有無が重要な意義を有する。他の同種商品等の人気に便乗しようとする意図で、機能や美感との関係においては必然的でない形状を選択するなど、商品等の機能や美感を発揮させながら商品等の識別の有無を意図して選択される商品等の形状もある。そもそも、商品等は、一定の機能を備えているからこそ商品価値があり、機能や美感と関係しない特異な形状など存在しない。商品等の形状において、特異な形状といえるかどうかは、他の同種商品との比較により決まるのであって、当該商品等の形状が機能や美感をより発揮させるために選択されたものであっても、他の同種商品等が通常備えている形状と異なるものであれば、自他商品の識別は十分に可能となる。
イ　審決は、「商品等の形状は、同種の商品等にあっては、その機能を果たすためには原則的に同様の形状にならざるを得ないものであるから、取引上何人もこれを使用する必要があり、かつ、何人もその使用を欲するものであって、一私人に独占を認めるのは妥当でないというべきである。」（同２９行目～３２行目）と判断するが、誤りである。
商品等が備えなければならない機能により、商品等の形状は一定の限定を受けるが、完全に同一形状にならなければならないような場合は例外であって、多くの場合は、選択し得る形状にも幅があり、その範囲内において異なる形状を選択することは可能であるから、当該商品等の形状が自他商品等の識別機能を備えるに至っている場合には、他の者が当該商品等の形状を使用することができなくても、何ら不都合はなく、むしろ、これを使用させることは、出所の混同を生ずるという不都合を招く。
ウ　審決は、「商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして、商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については・・・商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として商標法第３条第１項第３号に該当し、商標登録を受けることができないものと解すべきである。」（同２頁３３行目～３頁３行目）と判断するが、誤りである。


上記のとおり、商品等の機能又は美感と関係のない形状など存在しないのであり、本願商標のような形状が商標登録を受けることができないとすると、商品等の形状についても商標登録を予定している商標法の趣旨と反する。エ　審決は、工業所有権審議会の平成７年１２月１３日付け「商標法等の改正に関する答申」（乙第１号証、以下「審議会答申」という。）を引用しているが、同答申は、商品等の形状として通常予定される範囲のものについて登録対象としないという趣旨にすぎず、その範囲を超えるようなものであれば、機能又は美感を発揮させるための形状であっても、商標登録の対象から除外する趣旨ではない。
(2)　本願商標の識別性の判断
ア　審決は、「本願商標を構成する『投げ釣り用天秤』の特徴は、商品等の機能（投げ易さ、糸絡み防止等）や美感（見た目の美しさ）を効果的に際立たせるための範囲内のものというべきである。・・・本願商標は、その形状に特徴をもたせたことをもって自他商品の識別力を有するものとは認められない」（審決謄本３頁２５行目～３３行目）と判断する。
しかしながら、商品等の形状が商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであるからといって直ちに、他の同種商品との識別機能が否定されるものではなく、当該商品等の具体的形状が同種商品において従来にない特異な形状をしていることにより他の同種商品と識別することができるかどうかを判断すべきである。
イ　投げ釣り用天秤は、その大半が機能重視のもので、おもり本来のイメージを引きずった愚鈍な形状であるのに対して、本願商標に係る投げ釣り用天秤の形状は、３枚の翼状片を付けることによっておもり本来のイメージを払拭したざん新で独創的なものである。
投げ釣り用天秤は、趣味として行われる釣りにおいて用いられ、その需要者は、細部の形状の相違についても強い関心を持っているから、その相違により商品等の相違を識別することは十分可能である。
ウ　審決は、「立体的形状からなる商標で商品等の形状をもって構成されるものについては、本来的又は直接的には他の知的財産制度で保護されるものであることなど、平面的な商標とは明らかに異なるものである」（同３頁３５行目～３７行目）と判断するが、誤りである。
当該商標が自他商品の識別機能を備えている場合に、出所の混同を防止する必要は、商標が立体であるか平面であるかにより異なるものではない。平面的商標であっても、単なる模様のようなものもある。また、商標は、特許、意匠等の他の知的財産制度と目的が異なり、形状の問題であるからといって、特許法や意匠法により保護すれば足りるというものではない。
２　取消事由２（商標法３条２項該当性判断の誤り）
(1)　本願商標の形状としての特異性
投げ釣り用天秤は、その大半が機能重視のもので、おもり本来のイメージを引きずった愚鈍な形状であるのに対して、原告の製造販売する「ジェット天秤」（以下「本件投げ釣り用天秤」という。）の形状は、３枚の翼状片を付けることによっておもり本来のイメージを払拭したざん新で独創的なものである。第一精工株式会社のカタログ（乙第４号証の１）に掲載されている「キング天秤」も、頭部に翼を有し、２枚の翼とともに、翼と垂直に交差する２枚のつばが設けられているが、翼よりもはるかに小さく、単なるつばであって、本件投げ釣り用天秤との形状の相違は明らかである。また、両者は、共に翼と頭部が同一色で構成されるため、不鮮明な写真等で見るとその相違が把握しにくいかもしれないが、実物を見れば、その相違は明らかである。
(2)　広告宣伝
原告は、本件投げ釣り用天秤のイラストを掲載した自社の卸価格表を、昭和４１年から今日まで、毎年取引先に大量に頒布している（甲第４号証の１～２８）。現在の全国の釣具店の総数は、約８８００店ほどであるが（甲第２５号証）、原告は、毎年、価格表を約８０００ないし８５００部ほど配布しており（甲第２６号証）、取引者である釣具店の大半に価格表が行きわたっている。原告は、本件投げ釣り用天秤の写真を掲載した自社のカタログも、毎年、取引者である釣具店や需要者である釣り愛好家に大量に頒布している（甲第７号証の１～１２）ほか、「国際つり博」等の博覧会を中心に、約４万部ほど配布している（甲第２６号証）。また、東京地裁昭和５３年１０月３０日判決・無体裁集１０巻２号５０９頁（以下「本件地裁判決」という。）が認定するように、原告は、昭和４１年から昭和５３年ころまで、本件投げ釣り用天秤の広告を、月刊の釣り雑誌に継続して掲載していた。
原告の昭和５４年から平成１３年までの広告宣伝費は、総計６億８０７５万６４８８円であり（甲第２６号証）、そのうち、原告の代表的な商品である本件投げ釣り用天秤の広告宣伝に、かなりの額が費やされている。
(3)　販売数量
原告は、本件投げ釣り用天秤を、昭和４１年から現在まで長期間にわたり継続して大量に販売している。昭和５１年から平成１２年までの本件投げ釣り用天秤の販売数量の合計は５２５７万３３３９個であり（甲第２７号証）、１年間の平均販売個数は２００万個以上であって、現在も、特に、販売個数が激減するということもない。
(4)　釣り雑誌の掲載
投げ釣り用天秤の取引者である釣具業者やその需要者である釣り愛好家の多くが購読している釣り雑誌の多くに、本件投げ釣り用天秤の特徴である頭部の３枚翼を容易に認識し得るように描かれたイラスト等が掲載されている（甲第１６号証の８、６４、９５、９９、１０１）。また、釣り雑誌に掲載されている投げ釣り用の仕掛け図のほとんどにも、本件投げ釣り用天秤が記載されている。スペースの関係から、その形状を正確に記載するものではないが、本件投げ釣り用天秤の特徴である頭部から胴部分にかけて翼を備えていることが分かるように図示されている（甲第１６号証の１～１０１）。このような仕掛け図の記載と上記の本件投げ釣り用天秤の特徴を描いたイラストや写真とを繰り返して交互に見ていれば、釣り雑誌の読者は、おのずと本件投げ釣り用天秤の特徴を把握することが可能となる。上記「キング天秤」も翼を有するが、上記雑誌のイラストの仕掛け図における投げ釣り用天秤には、その特徴である頭部中央のつばがなく、「キング天秤」が想起されることはない。


このように、多くの異なる釣り雑誌の投げ釣り用の仕掛け図のほとんどに本件投げ釣り用天秤が描かれているのは、投げ釣り用天秤といえば本件投げ釣り用天秤が想起されるほど定番化されていることの証左である。
(5)　文字商標との関係
ア　審決は、本願商標と同一と認められる投げ釣り用天秤には、その大部分に「富士ジェット天秤」等の文字商標が併記されていることをとらえて、「商品の形状は・・・本来的（第一義的）には、商品の出所を表示し自他商品を識別する標識として採択されるとはいえないものであり、その識別機能を果たすものとしては文字、図形又は記号等が・・・使用されていること・・・からすれば、前記甲号証（注、本訴甲第４、第７、第１１ないし第１６、第２０、第２３号証〔枝番を含む。〕を指す。）中の商品『投げ釣り用天秤』は、『富士ジェット天秤』・・・の文字商標により識別されているというべきである。」（審決謄本４頁１６行目～２５行目）と判断するが、誤りである。
商品の形状において他の同種商品の形状と異なる特異な形状を備えていれば、それが反復使用されることによって、自他商品の識別が行われるようになる。
イ　本件投げ釣り用天秤は、上記のとおり、形状に特異性を備え、何十年にわたり大量に宣伝広告、販売されている商品である。また、上記のとおり、本件投げ釣り用天秤は、投げ釣り用天秤の代表的なものとして、釣の雑誌や書籍に繰り返し紹介されており、既に釣り愛好家の間では定番化している。このような商品に文字商標が付されている場合、当初は文字商標のみにより自他商品の識別がされることがあったかもしれないが、次第に文字商標と商品の形状が結びつくようになり、最終的には、形状を見るだけで当該文字商標を想起するようになる。ウ　本件投げ釣り用天秤には、本体に「富士」の刻印がされ、カタログ及びパッケージに「ジェット天秤」等の文字商標が付されているが、審決のいうように、文字、図形等が商品の形状に比べて自他商品の識別標識として適しているものとはいえず、文字商標が付されていることによって、本件投げ釣り用天秤の形状の自他商品識別機能が左右されるものではない。
すなわち、本体の「富士」の刻印は、全体が銀色の金属部分に目立たない態様で付され、釣り雑誌の写真から判別することはできず、また、そのイラストにも描かれていない。釣用品のように趣味性の強い商品にあっては、取引者である釣り用具業者や需要者である釣り愛好家が最も関心を持つのは、商品の形状であり、文字商標は重要なものではない。原告のカタログにおいては、商品の形状が目立つように記載されており、「ジェット天秤」等の文字商標は、それよりも小さく記載されている（甲第７号証の６～１２、第１３号証、第１５号証）。商品のパッケージにおいても、本件投げ釣り用天秤の形状が判別し得るように、下から３分の１は透明になっており、天秤の形状が「ジェット天秤」の文字よりも目立つようになっている（甲第１３号証、検甲第１号証）。釣り雑誌においても、本件投げ釣り用天秤を紹介する場合には、ほとんどの場合、「ジェット天秤」の名称に商品の写真やイラストを記載しているし、「ジェット天秤」であるとの説明を付すことなく、単に商品の写真のみを掲載する場合もある（甲第１６号証の８の８７頁、同号証の２９の７２頁）。
さらに、投げ釣り用天秤のような商品は、需要者が購入後直ちに消費することなく使用を継続するが、使用される際にパッケージは廃棄され、需要者は、文字商標なしに商品の形状と長時間接することとなり、その形状が強く印象に残る。
なお、本件地裁判決は、本件投げ釣り用天秤の形状について、文字商標が商品のパッケージ等に付されていることを問題とすることなく、不正競争防止法（昭和９年法律第１４号、以下「旧不正競争防止法」という。）１条１項１号の「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」に該当することを認定したものであって、商標法３条２項の適用の有無を判断する際においても、文字商標が付されていることを問題とすべきではない。
(6)　アンケート結果
原告は、釣り用品の業者及び釣り愛好家が多数来場する「東京国際つり博２００１」及び「フィッシングショーＯＳＡＫＡ２００１」において、アンケートを実施した。その結果、本件投げ釣り用天秤については、有効回答の４５％以上が原告製であると回答しており、他のメーカーの製品であると回答したものは数％にすぎないなど、本件投げ釣り用天秤が原告製であるとの識別が示されている。
(7)　不正競争防止法との関係
ア　審決は、「商標法第３条第２項における当該出願商標が使用をされた結果自他商品の識別機能を有するに至っているものであるか否かと不正競争防止法（注、旧不正競争防止法）第１条第１項第１号における当該商品等表示が需要者の間に広く認識されているものであるか否かの認定、判断は・・・それぞれの法律の目的によってその内容が異なるといい得るものであるから、前記『侵害差止等請求併合事件』に係る判決（注、本件地裁判決）の存在をもって、『本願商標は、その指定商品について自他商品の識別機能を有するに至っているものである。』とする旨の請求人の主張は、直ちには採用し難い。」（審決謄本４頁３７行目～５頁１３行目）と判断するが、誤りである。
イ　本件地裁判決は、本件投げ釣り用天秤の形状について、旧不正競争防止法１条１項１号の「他人ノ商品タルコトヲ示ス表示」に該当することを認めたが、それは、本件投げ釣り用天秤の形状が自他商品の識別力を備えていることが前提となっている。確かに、商標法と不正競争防止法の目的は異なっているが、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通しており、不正競争防止法上の商品表示性が肯定された場合には、商標法３条２項における自他商品の識別力も備わっているというべきである。


ウ　本願商標の形状が識別力を有することが、既に判決において確定しているのであるから、その点を検討することなく、単に形式的な法の立法目的の相違のみを理由に、本願商標が使用の結果識別機能を備えているとの原告主張を排斥することはできない。また、本件地裁判決後も、本件投げ釣り用天秤の販売量は増加しており（甲第２７号証）、広告宣伝も同様に行われている。しかも、本件投げ釣り用天秤と同一形状の投げ釣り用天秤が他者から販売されておらず、本件地裁判決の認定した本件投げ釣り用天秤の形状の商品表示性は、現在においても認められる。
第４　被告の反論
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）について
(1)　商品の形状の意義
ア　原告は、商品等の形状に特徴的な変更、装飾等が施されていても、全体として商品等の機能、美感を発揮させるために必要な形状である場合には、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ない旨の審決の判断に対し、機能や美感と関係しない特異な形状は存在しないとか、商品の形状が機能や美感をより発揮させるために選択されたものであっても、他の同種商品等が通常備えている形状と異なるものであれば、自他商品の識別は十分可能になると主張する。しかしながら、商品等の形状は、本来的には、それ自体の有する機能を効果的に発揮させたり、美感を追求するなどの目的で選択されるものであって、商品等の出所を表示する自他商品等の識別標識として採択されるものではなく、基本的に識別標識たり得ないものである。そして、商品等の形状は、その機能又は美感等とは関係のない特異な形状からなる場合において、例外的に、その使用により二次的に自他商品等の識別力を有するに至るにとどまる。このことは、審決の引用する審議会答申（乙第１号証）からも明らかであり、裁判例も、東京地裁昭和５２年１２月２３日判決・無体裁集９巻２号７６９頁などがこの趣旨を判示している。さらに、特許庁は、立体商標制度の導入に際しての説明会のテキスト「平成８年改正商標法に基づく商標登録出願と審査・審判の実務運用について」（乙第２号証、以下「運用指針」という。）において、指定商品等との関係において同種の商品等が採用し得る立体的形状に特徴的な変更、装飾等が施されたものであっても、需要者が、全体としてその形状を表示したものと認識するにとどまる限り、そのような立体商標は識別力を有しないものとするとの説明をしている。これらと同旨の審決の判断は正当である。
イ　原告は、商品等の形状は、同種の商品等にあっては、その機能を果たすために原則的に同様の形状にならざるを得ないものであるから、取引上なんぴともこれを使用する必要があり、かつ、なんぴともその使用を欲するものであって、一私人に独占を認めるのは妥当でない旨の審決の判断が誤りであると主張する。しかしながら、この主張は、当該商品等の形状が自他商品等の識別機能を備えるに至っている場合を前提とするものであるから、失当である。ウ　商品等の形状に係る立体商標の識別性については、その形状が果たす役割から見れば、商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして、商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として記述的商標に該当し、商標登録を受けることができないものと解すべきである。これと同旨の審決の判断に誤りはない。
(2)　本願商標の識別性の判断
ア　原告は、当該商品等の具体的形状が同種商品において従来にない特異な形状をしていることにより他の同種商品と識別することができるかどうかを判断すべきであるとか、本件投げ釣り用天秤の形状は、３枚の翼状片を付けることによっておもり本来のイメージを払拭したざん新で独創的なものであると主張するが、これらは、投げ釣り用天秤の用途、機能から予想し得る程度の特徴にすぎない。本件投げ釣り用天秤の形状は、釣り雑誌において、「プラスチックの羽根が着いているので、浮き上がりやすい。飛びの方向性も良く、よく飛び、オモリが遊導式でアタリも出やすく、初心者にも扱いやすいが、流れの速い場所では転がりやすいのが欠点だ。」（甲第１６号証の２９）、「茂抜け、岩根抜けを得意とする半遊動式の伝統的天ビン。プロテクター部の三翼によって、水中からの浮き上がりも早いアイナメ専科。」（同号証の９７）と記載されているように、投げやすさや根掛かりのしにくさなど、専ら投げ釣り用天秤の機能をより発揮させるために採択されたものであることは明らかである。
また、原告が提出した書籍、カタログ及び雑誌（甲第２号証の１～８）、被告が提出した商品カタログ（乙第４号証の１、２）、実用新案公報（乙第５号証の１）及び意匠公報（乙第５号証の２～５）によれば、審決時以前から、本願商標を構成する立体的形状と同様のものを含む多種類の形状の投げ釣り用天秤が市場に出回っていたことが明らかである。
したがって、本願商標をその指定商品である「投釣り用天秤」に使用しても、取引者、需要者は、全体として単に投げ釣り用天秤の形状を表示したものと認識するにとどまるというべきである。
イ　原告は、立体的形状からなる商標で商品等の形状をもって構成されるものについては、本来的又は直接的には他の知的財産制度で保護されるものであることなど、平面的な商標とは明らかに異なるものであるとする審決の判断が誤りであると主張する。
しかしながら、商品等の形状は、本来、それ自体の持つ機能又は美感をより発揮させるために選択されるものであり、本来的又は直接的には、意匠法など他の知的財産制度により保護されるものであるから、商品等の形状をもって構成される立体商標と、当初から自他商品を識別する標識として採択される平面的な商標とでは、当該商標の識別力に関する需要者の認識の程度が相違することは明らかである。もっとも、商品等の形状が立体商標として自他商品の識別力を有するものであれば、意匠権等との併存もあり得ること、その形状に係る意匠権等の消滅後においても商標登録される場合のあることまでを否定するものではない。２　取消事由２（商標法３条２項該当性判断の誤り）について
(1)　本願商標と使用商標の同一性


商品等の形状に係る立体商標が商標法３条２項に該当するものとして登録が認められるのは、原則として、使用に係る商標が出願に係る商標と同一の場合に限られる。したがって、出願に係る商標が立体的形状のみからなるものであるのに対し、使用に係る商標が立体的形状と文字等との結合により構成されている場合には、両商標の全体的構成が同一でないことから、出願に係る商標が使用により識別力を有するに至ったということはできない。本件投げ釣り用天秤には、そのおもり部分に「富士」の刻印がされていることから、使用に係る商標は、立体的形状と文字との結合により構成されているものであって、本願商標と同一であるということはできない。本願商標が使用により識別力を有するに至ったとの原告の主張は、この点で前提を欠く。
(2)　本願商標の形状としての特異性
原告は、本件投げ釣り用天秤の形状が独創的なものであると主張するが、上記のとおり、その形状は、投げやすさや根掛かりのしにくさなど、専ら投げ釣り用天秤の機能をより発揮させるために採択されたものであることは明らかであるから、本願商標は、投げ釣り用天秤の機能又は美感とは関係のない特異な立体的形状からなるということはできない。
(3)　広告宣伝、販売数量
原告の主張に係る卸価額表及び商品カタログにおいては、その天秤の図形と共に、「富士ジェット天秤」、「ジェット天秤」、「JETSINKER」等の文字が表示されている。上記図形は、商品そのものの形状を表すものにすぎず、自他商品の識別機能を果たすものとしては文字等が適していることなどに照らすと、上記卸価格表及び商品カタログにおいて、商品の識別は、上記文字商標によりされているというべきである。
なお、原告提出証拠によれば、本件投げ釣り用天秤は、相当数の販売量があり、広告宣伝費も相当多額であることが推認されるが、本願商標に係る立体的形状自体がどのように広告宣伝されたのか、その内容が不明であるから、本件投げ釣り用天秤が文字商標により識別されている事実を覆すことはできない。
(4)　釣り雑誌の掲載
原告提出の釣り雑誌において、投げ釣りの仕掛け図の中に表示された投げ釣り用天秤は、ほとんどが本願商標に係る立体的形状と相違するばかりでなく、それぞれが統一された形状のものとなっていないから、これをもってしては、本願商標が投げ釣り用天秤に使用された結果自他商品の識別機能を有するに至ったということはできない。また、上記投げ釣り用天秤の図には、いずれも「ジェット天秤」等の文字が併記されていることから、これら雑誌の記事に接する取引者、需要者は、上記文字が自他商品を識別する標識であると理解し、投げ釣り用天秤の図については、商品の形状そのものを表示したものとして把握するとみるべきである。
(5)　アンケート結果
原告は、釣り用品の業者及び釣り愛好家が多数来場する「東京国際つり博２００１」及び「フィッシングショーＯＳＡＫＡ２００１」におけるアンケート結果につき主張するが、上記アンケートは、釣り用天秤、釣り竿用ガイド、リールシート等を製造販売する原告のブースであることを来場者らが直ちに理解し得るように構成されていたことが推認され、そのブースにおいてアンケートが実施され、アンケートの調査票の右上部及び右下部に「富士工業株式会社」の表示があることから、回答者は、アンケート調査票中の商品が原告のものであろうとの予断をもって回答した可能性があり、また、アンケート調査の内容が１５種類の釣り具に対する１０の選択群という煩雑なものとなっているため、回答者が安易に又は適当に回答したのではないかという疑問もある。
(6)　不正競争防止法との関係
原告は、商標法と不正競争防止法の目的は異なっているが、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通しており、不正競争防止法上の商品表示性が肯定された場合には、商標法３条２項の自他商品の識別力も備わっていると主張する。
しかしながら、商標法においては、出願に係る商標が設定登録されると、存続期間の更新登録をすることにより半永久的に存続する独占的、排他的な商標権となることを前提とするのに対して、不正競争防止法は、飽くまで具体的な当該事案において、流通市場で周知となった商品等表示と混同を生じさせる不正競争行為を個別具体的に把握し、その行為を防止することを前提とするものと解される。審決が引用する東京高裁昭和４５年４月２８日判決・無体裁集２巻１号２１３頁も、同旨の判示をするものである。商標法と不正競争防止法の目的が異なる以上、本件地裁判決をもってしても、本願商標がその指定商品について自他識別機能を有するに至っているということはできず、その趣旨を説示する審決の判断は正当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）について
(1)　商品の形状の意義


ア　審決は、商品等の形状に特徴的な変更、装飾等が施されていても、全体として商品等の機能、美感を発揮させるために必要な形状である場合には、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ない旨判断するところ、原告は、機能や美感と関係しない特異な形状は存在せず、商品の形状が機能や美感をより発揮させるために選択されたものであっても、他の同種商品等が通常備えている形状と異なるものであれば、自他商品の識別は十分可能になると主張する。しかしながら、商標法３条１項３号が、記述的商標は商標登録を受けることができない旨規定する趣旨は、記述的商標が商品の特性を表示記述する標章であって、取引に際し必要適切な表示としてなんぴともその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものであることによると解される（最高裁昭和５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁〔判例時報９２７号２３３頁〕参照）。商品の形状は、本来、その商品に期待される機能をより効果的に発揮させたり、その商品から得られる美感をより優れたものにするなどの目的で選択されるものである。したがって、指定商品の形状そのものからなる立体商標は、その形状に変更又は装飾が施されても、指定商品等の形状を記述するものであって、原則として、取引に際し必要適切な表示として特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当とせず、また、多くの場合自他商品識別力を欠くという記述的商標の特徴を具備するものであるから、商品の用途、機能から予測し難いような特異な形態や特別な印象を与える装飾的形状等を備えている場合を除き、同号に掲げる「商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」として登録を受けることができない商標というべきである。もっとも、商品の形状は、一次的には商品の特性そのものであるが、二次的には商品の出所を表示する機能をも併有し得るというべきであり、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる立体商標も、当該形状を有する商品の販売、広告、宣伝等がされた結果、自他商品識別力を獲得するに至り、商標法３条２項により商標登録を受け得る場合のあることは、記述的商標一般について、その使用をされた結果自他商品識別力を獲得した場合と異なるところはない。審決の引用する審議会答申（乙第１号証）も、その趣旨をいうものと解すべきである。
イ　また、審決は、商品等の形状は、同種の商品等にあっては、その機能を果たすために原則的に同様の形状にならざるを得ないものであるから、取引上なんぴともこれを使用する必要があり、かつ、なんぴともその使用を欲するものであって、一私人に独占を認めるのは妥当でない旨判断するところ、原告は、この判断が誤りであると主張する。
一般に、商品等の形状は、商品等の機能により相当程度の制約を受けるが、同一の機能を保持しつつも、なお、選択し得る形状に一定の幅があるのが通常である。しかしながら、商標法３条１項３号は、記述的商標が登録を受けることができない旨規定しており、当該記述的商標の表示する商品の形状等が他者の販売する商品と識別可能なものであること、又は現に出願人が販売する商品の形状等を記述するものであることを記述的商標の除外事由としていない。その趣旨は、上記のとおり、取引に際し必要適切な表示として特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当とせず、また、多くの場合自他商品識別力を欠くという記述的商標の特徴が、他者の販売する商品と識別可能かどうか、又は現に出願人が販売する商品の形状等を記述するものかどうかにかかわらないからである。そうすると、指定商品の取引者、需要者が、指定商品に使用された商標に接した場合、これを当該指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であると認識するようなものである限り、その形状が特徴的であり、又は装飾が施されていても、記述的商標に当たることを否定すべき理由はない。立体商標の識別性に関する特許庁の運用指針（乙第２号証）も、この趣旨をいうものと解すべきである。ウ　さらに、審決は、商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして、商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として記述的商標に該当する旨判断するところ、原告は、商品等の機能又は美感と関係のない形状など存在しないのであり、本願商標のような形状が商標登録を受けることができないとすると、商品等の形状についても商標登録を予定している商標法の趣旨と反すると主張する。
しかしながら、上記のとおり、取引者、需要者により指定商品等の形状そのものと認識される立体的形状をもって構成される商標は、原則として、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として記述的商標に該当し、商標登録を受けることができないものと解すべきである。また、商品の用途、機能から予測し難いような特異な形状や特別な印象を与える装飾的形状等は、指定商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標ということはできないから、記述的商標に当たらない上、商標法は、記述的商標であっても、使用をされた結果自他商品識別力を獲得した場合には、商標法３条２項により登録されることを予定しているのであるから、上記の解釈が商標法の趣旨に反するということはできない。
エ　そうすると、指定商品等の形状として、その商品の機能をより効果的に発揮させたり、美感をより優れたものにするなどの目的で同種の商品等が一般的に採用し得る範囲内のものについては、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として登録を受けることはできないが、その範囲を超えるような特異な形状や特別な印象を与える装飾的形状のものであるか、又は使用をされた結果自他商品識別力を獲得したものであれば、商標登録を受けることができるというべきであって、審決の引用する審議会答申（乙第１号証）は、その趣旨をいうものである。
(2)　本願商標の識別性の判断
ア　審決は、本願商標がその形状に特徴をもたせたことをもって自他商品の識別力を有するものとは認められない旨判断するところ、原告は、当該商品等の具体的形状が同種商品において従来にない特異な形状をしていることにより他の同種商品と識別することができるかどうかを判断すべきであるとか、本件投げ釣り用天秤の形状が３枚の翼状片を付すことによっておもり本来のイメージを払拭したざん新で独創的なものであると主張する。


確かに、商品の形状は、二次的には商品の出所を表示する機能を併有し得るから、商品等の形状が商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであることから直ちに、他の同種商品との自他商品識別力が否定されるものではないが、登録出願された立体商標の形状が同種商品において従来にない特異な形状をしており、その形状が他の同種商品と識別可能であるとしても、それだけでは当該商標が記述的商標であることは否定されないのであって、指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標である以上は、記述的商標として登録を受けることができないというべきである。
イ　本願商標の構成は、別添審決謄本別掲本願商標記載のものである（当事者間に争いがない。）。そうすると、本件において、本願商標がその指定商品である投げ釣り用天秤の形状そのものを表示する標章のみからなる商標であることは、上記の本願商標の構成自体から明らかである。そして、本願商標を構成する投げ釣り用天秤の特徴は、商品の機能をより効果的に発揮させたり、美感をより優れたものにするなどの目的で同種商品が一般的に採用し得る範囲内のものであって、商品の用途、機能から予測し難いような特異な形状や特別な印象を与える装飾的形状であるということはできない。したがって、本願商標がその指定商品である投げ釣り用天秤に使用された場合、指定商品の取引者、需要者は、本願商標を投げ釣り用天秤の形状そのものと認識するにとどまるというべきであるから、本願商標は、指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として、記述的商標に当たり、商標登録を受けることができないというべきである。ウ　また、原告は、投げ釣り用天秤の需要者が細部の形状の相違により商品等の相違を識別することを主張するが、上記のとおり、商標法３条１項３号は、記述的商標一般について商標登録を受けることができない旨規定しており、指定商品の他の形状と識別し得るかどうかは同号該当性と関係がない。そうすると、上記需要者が細部の形状により商品等の相違を識別するとしても、本願商標を指定商品である投げ釣り用天秤の形状そのものと認識する以上、本願商標が記述的商標であることは左右されないというべきである。
エ　さらに、審決は、立体的形状からなる商標で商品等の形状をもって構成されるものは、商標登録の場面において、平面的な商標と異なる考慮がされるべき旨判断するところ、原告は、この判断が誤りであると主張する。しかしながら、指定商品等の形状のみからなる立体商標は、当該指定商品に使用された場合、当該指定商品の取引者、需要者により、当該指定商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として認識されることが通常であるから、自他商品識別力において平面商標と異なるものであり、審決の上記判断に誤りはない。２　取消事由２（商標法３条２項該当性判断の誤り）について
(1)　本件投げ釣り用天秤の形状の特異性
ア　検甲第１号証によれば、原告の販売する本件投げ釣り用天秤の形状は、「テーパー型に形成された主体の外周面に、その軸線と並行して縦に突出した３枚の薄板の翼状片を有し、うち２枚の翼状片の形成する角度がいずれも約１２０度であり、主体とその基部に固着されたおもりとが相まって全体が砲弾型に一体化し、主体及びおもりの中心を貫通する孔に真直な線条が貫通し、線条の両端に連結環が形成され、主体基部側の連結環に関節状に連結する連結環により他の線条が連結されている立体形状」であって、３枚の翼状片を主体の外周面に付した特徴的なものであることが認められる。
イ　被告は、本件投げ釣り用天秤の形状が特異性を有するものではないとして、原告が提出した書籍、カタログ及び雑誌（甲第２号証の１～８）、被告が提出した商品カタログ（乙第４号証の１、２）、実用新案公報（乙第５号証の１）及び意匠公報（乙第５号証の２～５）について主張するので、これらの書証に記載された投げ釣り用天秤の形状について判断する。
実開昭６３－２０７７７号公報（昭和６１年７月２８日出願、昭和６３年２月１０日公開、乙第５号証の１）には、おもりに翼状片の付された投げ釣り用天秤が記載されているが、おもり本体の頭部約２分の１のみに２枚の翼状片が付されており、主体全体に３枚の翼状片が付された本件投げ釣り用天秤と形状が異なる。また、意匠登録第６４２７８９号公報（昭和５７年７月１９日出願、昭和５９年１０月１７日設定登録、乙第５号証の５）には、おもりに３枚の翼状片が付された投げ釣り用天秤が記載されているが、おもりの頭部約３分の１にのみ翼状片が付され、主体全体に翼状片が付された本件投げ釣り用天秤とは形状が異なる。このような形状の相違によって、これら投げ釣り用天秤は、翼状片が商品全体に与える印象の相違が大きく、本件投げ釣り用天秤の形状と類似しない上、これら投げ釣り用天秤が実際に販売されたかどうかも明らかではない。そうすると、上記各公報の記載から直ちに、本件投げ釣り用天秤の形状の特異性を否定することはできない。第一精工株式会社のカタログ（乙第４号証の１）に掲載されている「キング天秤」は、翼状片が主体の外周面に付された投げ釣り用天秤であり、カタログに掲載されていることから、実際に販売されたことが推認されるが、おもり主体の外周面に、２枚の翼状片及びこれに垂直に交差し翼状片よりも小ぶりのつばが２枚付されたものであり（検甲第２号証）、その形状は本件投げ釣り用天秤と類似しないから、「キング天秤」の存在によっても、本件投げ釣り用天秤の形状の特異性を否定することはできない。
被告の主張する上記投げ釣り用天秤のうち、その他のものは、いずれもおもりに翼状片が付されておらず、他に、３枚の翼状片をおもり主体の外周面に付すなど本件投げ釣り用天秤に類似した形状の投げ釣り用天秤が原告以外の者によって販売された事実をうかがわせる証拠はない。むしろ、本件地裁判決（甲第３、第８号証）によれば、遅くとも昭和４５年中には、３枚の翼状片を主体の外周面に付した本件投げ釣り用天秤の形状が周知性を獲得していたことにより、昭和５３年当時、他者がこれに類似した形状の投げ釣り用天秤を販売することは、旧不正競争防止法により禁止されていたと推認される。


(2)　本願商標と本件投げ釣り用天秤の形状の同一性ア　本件投げ釣り用天秤の形状は、上記認定のとおり、３枚の翼状片を主体の外周面に付したものであり、本件地裁判決も、そのような商品の形状が周知性を獲得したと認定している。ところで、本願商標は、別添審決謄本別掲本願商標に見るとおり、１枚の斜視図により表示された立体形状であり、主体の裏側の形状は表示されていないが、その表側の外周面には２枚の翼状片のみが表示されており、子細に観察すると、２枚の翼状片の形成する角度が１８０度よりも小さいとは認められるものの、その正確な角度は不明である。そうすると、本願商標は、主体の裏側に３枚目の翼状片が存在する形状のものを含まないわけではないが、主体裏側に翼状片が存在しない２枚翼のもの、そこに２枚以上の翼状片が存在し合計４枚以上の翼状片が付されたものも構成に含むものといわざるを得ない。したがって、本願商標は、原告が主張するように本件投げ釣り用天秤の特異的形状である主体に３枚の翼状片を付した形状のみならず、主体に２枚又は４枚以上の翼状片が付されたものを含んでおり、この点において、本願商標の表示する立体形状は、原告が実際に販売、広告、宣伝等をした本件投げ釣り用天秤の形状との同一性を有しないというべきである。
イ　一般に、商標は、出願人が現に販売する商品の形状とは関係がないばかりでなく、商品の形状そのものを表現する立体商標は、記述的商標として、原則として商標登録を受けることができないから、原告が実際に販売する本件投げ釣り用天秤の形状が３枚翼のものであることを理由に、本願商標の構成が３枚の翼状片が付された投げ釣り用天秤の形状であると判断することは許されない。また、立体商標について商標登録を受けようとするときは、その旨を願書に記載しなければならず（商標法５条２項）、出願に係る商標の願書への記載は、その商標を一又は異なる二以上の方向から表示した図又は写真によりしなければならない（同法施行規則４条１項）。原告は、本願商標の登録出願に際し、本願商標が３枚の翼状片を有することを示す参考図（甲第６号証）を特許庁に提出しているが、願書に添付されたものでないことは明らかであり、出願された商標の内容は、上記のとおり、出願に係る商標として願書に添付された図面等により特定されるところ、本件においては、主体の表側に２枚の翼状片のみが表示された１枚の斜視図により特定されているから、上記参考図が提出されているからといって、本願商標の構成を３枚の翼状片が付されたものに限定することはできない。そして、本願商標が登録されると、願書に添付された斜視図により特定された商標について商標権という独占的排他権が付与され、第三者も上記斜視図により本願商標の構成を理解するのであって、上記参考図の内容は、特許庁における出願記録を閲覧しない限り知ることはできないから、この点においても、上記参考図を参酌して本願商標の構成を判断することは許されないというべきである。ウ　なお、審決は、「本願商標は、別掲のとおり、三枚の翼状片を設けた砲弾型の引き通し式おもりを装着した釣り用天秤と認められる」（審決謄本３頁１１行目～１２行目）と判断するが、上記のとおり、本願商標が表示する立体形状の内容は、商標登録がされると、商標権者の第三者に対する独占的排他権の範囲を画すものであり、第三者もこれにより本願商標の構成を理解するものであるから、特許庁及び出願人の主観的意図に拘束されることなく、本願商標により客観的に看取し得る形状として特定されるべきである。そうとすれば、審決が本願商標の構成について３枚の翼状片が付されたものと判断したからといって、本願商標により表示される立体形状が主体に３枚の翼状片を付したものに限定されるということはできない。
(3)　そうすると、本願商標の表示する立体形状は、原告が実際に販売等をした本件投げ釣り用天秤の形状と同一性を有しないこととなるから、その使用をされた結果本願商標が自他商品識別力を獲得したものと認める余地はないといわざるを得ない。使用により識別力を有するに至った商標として登録が認められるのは、あくまでも使用を前提とするものであるから、当該使用をしていた商品等と同一の商品等のものに限定されるべきことは当然である（商標法３条２項に関する商標審査基準も同旨である。）。したがって、本件投げ釣り用天秤の販売数量等、その余の原告主張の事実について認定判断するまでもなく、本願商標が商標法３条２項により商標登録を受けることができるということはできないから、本願商標は同項の要件を具備するものとも認められないとした審決の判断に誤りはない。３　以上によれば、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　   　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　石　　原　　直　　樹
裁判官　　　　長　　沢　　幸　　男


平成17年(行ケ)第10066号　審決取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成16年(行ケ)第198号）
口頭弁論終結日　平成17年11月８日
判　　　　　決
原告訴訟引受人　　味の素株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士宮越　典明
同　　     　　　浅井　八寿夫
被告　　　　　　　株式会社大塚製薬工場
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士岩谷　　龍
同　　     　　　箕浦　繁夫
同　　     　　　松田　玲子
脱退原告　　　　　味の素メディカ株式会社
（旧商号　清水製薬株式会社）
代表者代表取締役
主　　　　　文
１　原告訴訟引受人の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告訴訟引受人の負担とする。
事実及び理由
第１　原告訴訟引受人の請求
特許庁が無効2002－35476号事件について平成16年３月30日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，脱退原告が特許権者であった後記特許に関し，被告からの無効審判請求に基づき特許庁が無効とする審決をしたことから，脱退原告がその取消しを求めた事案である。
なお，本件訴訟係属中の平成17年４月１日に脱退原告につき会社分割が行われて後記特許の特許権が脱退原告から味の素株式会社に移転したので，平成17年８月16日の当裁判所の訴訟引受決定により，味の素株式会社が原告訴訟引受人となった。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)　特許庁等における手続の経緯
脱退原告は，平成７年10月26日，名称を「重炭酸イオン含有無菌性配合液剤又は製剤及びその製造方法」とする発明について特許出願をし，平成14年１月25日，特許第3271650号として設定登録を受けた（甲３。以下，この特許を「本件特許」という。）。
ところが本件特許につき，平成14年10月31日付けで，被告から無効審判の請求がなされ，同請求は無効2002－35476号として特許庁に係属した。これに対し，被請求人である脱退原告は，平成15年２月12日，特許法（平成15年法47号による改正前のもの。以下「法」ということがある。）134条２項に基づいて，本件特許に係る明細書の「特許請求の範囲」及び「発明の詳細な説明」について訂正の請求をした（甲２。以下，この訂正を「本件訂正請求」という。）。そして，これらを審理した特許庁は，平成16年３月30日，脱退原告の前記訂正請求は，明細書に記載した事項の範囲内のものとはいえない等の理由から，許されないとした上，「特許第3271650号の請求項１～12に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（甲１。以下「審決」という。）をし，平成16年４月９日にその謄本は脱退原告に送達された。そこで脱退原告は，平成16年５月７日に審決取消訴訟を当庁に提起したが，その係属中の平成17年４月１日に脱退原告につき会社分割が行われて本件特許の特許権が脱退原告から味の素株式会社に移転され，当裁判所が平成17年８月16日同社に対し原告として訴訟を引き受けることを命ずる決定をした。そして，脱退原告は，平成17年11月８日，被告の承諾を得て本件訴訟から脱退した。
(2)　発明の内容
ア　本件訂正請求前のもの
本件訂正請求前の特許請求の範囲（甲３参照）は，下記のとおりである（以下，これらの請求項を「旧請求項」といい，旧請求項１～12に係る発明をそれぞれ「本発明１」～「本発明12」という。）。
記【請求項１】　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有せず，炭酸ガスによってｐＨ調整され，ＣＯ２分圧が50～300mmHgである溶液からなることを特徴とする重炭酸イオン含有無菌性配合液剤。
【請求項２】　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有せず，炭酸ガスによってｐＨ調整され，ＣＯ２分圧が50～300mmHgである溶液が充填されたガス不透過性容器からなる製剤であり，該容器のヘッドスペースの炭酸ガス濃度が５～35v/v％であることを特徴とする重炭酸イオン含有無菌性配合製剤。
【請求項３】
ガス不透過性２次包材で包装されたガス透過性プラスチック容器からなり，重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有せず，炭酸ガスによってｐＨ調整され，ＣＯ２分圧が50～300mmHgである溶液が充填された前記容器からなる製剤であって，前記包材と前記容器との空間部の炭酸ガス濃度が５～35v/v%であることを特徴とする重炭酸イオン含有無菌性配合製剤。
【請求項４】　ＣＯ２分圧が70～250mmHgである請求項１～３のいずれか一項に記載の重炭酸イオン含有無菌性配合液剤又は製剤。【請求項５】　前記金属イオンが，カルシウムイオン及び／又はマグネシウムイオンであることを特徴とする請求項１～４のいずれか一項に記載の重炭酸イオン含有無菌性配合液剤又は製剤。
【請求項６】　前記クエン酸イオン源が，クエン酸ナトリウムであることを特徴とする請求項１～５のいずれか一項に記載の重炭酸イオン含有無菌性配合液剤又は製剤。


【請求項７】　前記重炭酸イオン含有無菌性配合液剤又は製剤が，微粒子を含むことを許さない注射剤レベルである液剤又は製剤であることを特徴とする請求項１～６のいずれか一項に記載の重炭酸イオン含有無菌性配合液剤又は製剤。【請求項８】　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有しない水溶液を調製し，該水溶液のｐＨを炭酸ガスを用いて7.4以下に調整した後，加熱滅菌することを特徴とする重炭酸イオン含有無菌性配合液剤の製造方法。【請求項９】　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有しない水溶液を調製し，該水溶液に炭酸ガスをバブリングして該水溶液のｐＨを7.4以下に調整した後，ガス不透過性容器に充填し，該容器のヘッドスペースに５～35v/v％の炭酸ガスを封入し，加熱滅菌することを特徴とする重炭酸イオン含有無菌性配合製剤の製造方法。
【請求項10】　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有しない水溶液を調製し，該水溶液に炭酸ガスをバブリングして該水溶液のｐＨを7.4以下に調整した後，ガス透過性プラスチック容器に充填し，該容器をガス不透過性２次包材で包装し，前記容器と前記包材との空間部に５～35v/v%の炭酸ガスを封入し，加熱滅菌することを特徴とする重炭酸イオン含有無菌性配合製剤の製造方法。【請求項11】　前記重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有しない水溶液を調製する手段として，重炭酸イオンを除く他のイオンを含む水溶液を調製し，該水溶液をアルカリでｐＨ調整した後，重炭酸イオンを配合することを特徴とする請求項８～10のいずれか一項に記載の重炭酸イオン含有無菌性配合液剤又は製剤の製造方法。
【請求項12】　前記金属イオンが，カルシウムイオン及び／又はマグネシウムイオンであることを特徴とする請求項８～11のいずれか一項に記載の重炭酸イオン含有無菌性配合液剤又は製剤の製造方法。
イ　本件訂正請求後のもの
脱退原告が平成15年２月12日付でなした本件訂正請求（甲２）のうち，特許請求の範囲に関する内容（この請求項を以下「新請求項」という。）は，下記のとおりである。
なお，その概要は，12項あった旧請求項の１と８を削除して新請求項を１から10とした上，下線部分のとおり訂正したものである。記【請求項１】　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有せず，炭酸ガスによってｐＨ調整され，ＣＯ２分圧が50～300mmHgである溶液が充填されたガス不透過性容器からなる製剤であり，該容器のヘッドスペースの炭酸ガス濃度が５～35v/v％である（但し，該ヘッドスペースが実質的に酸素の存在しないガス雰囲気である場合を除く）ことを特徴とする重炭酸イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液製剤。
【請求項２】
ガス不透過性２次包材で包装されたガス透過性プラスチック容器からなり，重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有せず，炭酸ガスによってｐＨ調整され，ＣＯ２分圧が50～300mmHgである溶液が充填された前記容器からなる製剤であって，前記包材と前記容器との空間部の炭酸ガス濃度が５～35v/v%（但し，該空間部が実質的に酸素の存在しないガス雰囲気である場合を除く）であることを特徴とする重炭酸イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液製剤。
【請求項３】　ＣＯ２分圧が70～250mmHgである請求項１または請求項２に記載の，重炭酸イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液製剤。
【請求項４】　前記金属イオンが，カルシウムイオン及び／又はマグネシウムイオンであることを特徴とする請求項１～３のいずれか一項に記載の，重炭酸イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液製剤。
【請求項５】　前記クエン酸イオン源が，クエン酸ナトリウムであることを特徴とする請求項１～４のいずれか一項に記載の，重炭酸イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液製剤。【請求項６】　前記製剤が，微粒子を含むことを許さない注射剤レベルである液剤又は製剤であることを特徴とする請求項１～５のいずれか一項に記載の，重炭酸イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液製剤。
【請求項７】　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有しない水溶液を調製し，該水溶液に炭酸ガスをバブリングして該水溶液のｐＨを7.4以下に調整した後，ガス不透過性容器に充填し，該容器のヘッドスペースに５～35v／v％（但し，該ヘッドスペースが実質的に酸素の存在しないガス雰囲気である場合を除く）の炭酸ガスを封入し，加熱滅菌することを特徴とする重炭酸イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液製剤の製造方法。【請求項８】　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有しない水溶液を調製し，該水溶液に炭酸ガスをバブリングして該水溶液のｐＨを7.4以下に調整した後，ガス透過性プラスチック容器に充填し，該容器をガス不透過性２次包材で包装し，前記容器と前記包材との空間部に５～35v/v%（但し，該空間部が実質的に酸素の存在しないガス雰囲気である場合を除く）の炭酸ガスを封入し，加熱滅菌することを特徴とする重炭酸イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液製剤の製造方法。


【請求項９】　前記重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，糖類を含有しない水溶液を調製する手段として，重炭酸イオンを除く他のイオンを含む水溶液を調製し，該水溶液をアルカリでｐＨ調整した後，重炭酸イオンを配合することを特徴とする請求項７または請求項８に記載の，重炭酸イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液製剤の製造方法。【請求項10】　前記金属イオンが，カルシウムイオン及び／又はマグネシウムイオンであることを特徴とする請求項７～９のいずれか一項に記載の，重炭酸イオン含有の無菌性の輸液製剤，濾過型人工腎臓用補充液製剤または腹膜透析液製剤の製造方法。
(3)　訂正請求の内容
脱退原告が平成15年２月12日になした本件訂正請求の内容は，別添審決写しの別紙に＜訂正内容＞として記載されたとおりである（上記(2)イを含む。以下，各項目に記載された訂正事項を，それぞれ「訂正事項ａ」～「訂正事項ｙ」という。）。
(4)　審決の内容
ア　審決の内容は別添審決写しのとおりであり，その理由の要旨は，以下のとおりである。
すなわち，訂正事項ｃ～ｌ，ｑ，ｒは明細書に記載された事項の範囲内のものではないので，これらを含む本件訂正は許されず，したがって，発明の要旨は訂正前の特許請求の範囲（旧請求項）に基づいて認定される。そして，本発明１，３～８，12は，下記先願明細書に記載された発明（以下「先願発明」という。）と同一の発明であるから，特許法29条の２により，また，本発明１～12は，下記刊行物Ａ～Ｅに記載の発明及び周知技術に基いて当業者が容易になし得たから，特許法29条２項により，それぞれ無効となるとしたものである。記先願明細書：特願平６－333407号，特開平８－164185号公報（審判甲１，本訴甲７）
刊行物Ａ：特開平７－188037号公報（審判甲３，本訴甲10）刊行物Ｂ：特開昭50－111223号公報（本訴甲11）刊行物Ｃ：特開昭56－86115号公報（審判甲２，本訴甲12）刊行物Ｄ：特開昭59－101421号公報（本訴甲13）刊行物Ｅ：特開平５－261141号公報（本訴甲14）イ　本発明１～12と各刊行物（Ａ～Ｅ）との一致点・相違点の詳細は別添審決写しのとおりであるが，原告訴訟引受人が取消事由２として主張する本発明１と刊行物Ｂ記載の発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
＜一致点＞
「重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオンであるカルシウムイオンもしくはマグネシウムイオン，重炭酸イオンを少なくとも含有し、糖類を含有せず、炭酸ガスによってｐＨ調整され、ＣＯ２分圧が50～300mmHgである溶液からなる重炭酸イオン含有無菌性配合液剤」である点
＜相違点１＞
本発明１の液剤はクエン酸イオンを含有するものであるのに対して、刊行物Ｂに記載の液剤はクエン酸イオンを含有していない点。
(5)　審決の取消事由
しかしながら，本件訂正請求は認められないとした判断は誤りであり（取消事由１），また，本発明１～12に係る特許は法29条２項の規定に違反するとの判断も誤りである（取消事由２）から，審決は違法として取り消されるべきである。なお，本発明１，３～８，12が先願発明と同一であるとの判断は争わない。ア　取消事由１（訂正請求を認めなかった判断の誤り）審決は，訂正事項ｃ，ｄ，ｉ，ｊは明細書に記載した事項の範囲内のものとはいえないと認定判断した結果，訂正事項ｃ～ｌ，ｑ，ｒを含む本件訂正は法134条５項において準用する法126条２項の規定に適合しないので，当該訂正は認められないと結論付けている。しかし，以下に述べるとおり，訂正事項ｃ，ｄ，ｉ，ｊは，いずれも本件特許明細書（甲３参照）に記載した事項の範囲内の訂正である。審決は，この点の認定判断を誤ったものであり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
すなわち，審決は，訂正事項ｃ，ｄ，ｉ，ｊにより，炭酸ガスが封入されたヘッドスペース又は空間部のガス雰囲気について，「（但し，………が実質的に酸素の存在しないガス雰囲気である場合を除く）」との限定を加えることは，「実質的に酸素が存在するガス雰囲気である」旨の限定を加えることと同義であるとした（この判断については争わない。）。その上で，審決は，ヘッドスペースのガス雰囲気に実質的に酸素が存在することが本件特許明細書に記載されていたとはいえないから，上記限定を加えることは，いわゆる新規事項の追加に当たり，明細書に記載した事項の範囲内でするものとはいえないと判断した。確かに，本件特許明細書には，実施例１～５の記載を含めて，炭酸ガスが封入されたヘッドスペースあるいは空間部のガス雰囲気について，炭酸ガス以外の成分を明らかにした記載はない。しかし，本件特許出願時の技術水準に徴すれば，本発明の製剤に係るヘッドスペースまたは空間部に酸素が存在することは，以下に詳述するように（訂正事項ｃ，ｉにつき下記(ア)ａ，同ｄ，ｊにつき下記(イ)ａ），当業者にとって自明のことにすぎない。したがって，訂正事項ｃ，ｄ，ｉ，ｊは，明細書に記載した事項の範囲内のものである。
また，訂正事項ｃ，ｄ，ｉ，ｊは，いずれもいわゆる「除くクレーム」の形式に訂正しようとするものであるから，この点からしても，明細書に記載した事項の範囲内のものとして扱われるべきである（訂正事項ｃ，ｉにつき下記(ア)ｂ，同ｄ，ｊにつき下記(イ)ｂ）。
(ア)　訂正事項ｃ，ｉについて
ａ（ヘッドスペースのガス雰囲気に酸素が存在することが本件特許明細書に記載されていたとはいえない，とした判断の誤り）審決は，「明細書に，封入する混合ガス中の炭酸ガス以外のガスの種類について全く記載されていない場合に，炭酸ガスとともに使用されるガスが酸素含有ガスであることが技術常識であるということはできない。」（３頁下から第２段落）と認定し，「ヘッドスペース等に封入される混合炭酸ガスが酸素を含むものであることを規定する本訂正は，明細書に記載した事項の範囲内のものとはいえない」（３頁最終段落）と判断したが，かかる認定・判断には以下のとおり誤りがある。


(ａ)　発明者の行った実験は，すべて空気中で行ったのであり，このような条件下では，必然的に酸素（空気）がヘッドスペースに存在することは明らかであり，これに反する記載は本件特許明細書中に存在しない。そして，炭酸ガス以外のガス成分が空気である場合には，炭酸ガスの含有％のみを記載して空気を省略する慣行がある（甲４，15～18）。
したがって，当該技術分野における慣行からみて，本件特許明細書の記載内容から炭酸ガス以外のガス成分が「空気（酸素）」であることは，当業者が当然に理解（認知）し得ることである。
(ｂ)　審決は，「炭酸ガスと混合されるガスとしては，通常，空気の他に窒素等の不活性ガスが考えられるところ，ヘッドスペース等に導入される炭酸ガス中に特定のガスを存在させる場合には，例えば，………刊行物Ｂ……の例１の『二酸化炭素と窒素』……，刊行物Ｅ……の実施例１の『炭酸ガス／空気の混合ガス』……のように，炭酸ガス以外のガス成分が明記されている」（３頁下から第２段落）ことを，上記技術常識の存在を否定する根拠に挙げている。
しかし，刊行物Ｂ及び刊行物Ｅに記載された発明は，いずれも「空気との混合ガスのみを用いる」ものではない。刊行物Ｂは，不活性ガスと炭酸ガスとの混合物に関するものであり，刊行物Ｅは，炭酸ガスを「空気」だけでなく「窒素ガス」とも混合するものであるから，炭酸ガス以外のガス成分を明記せざるを得ないものであり，前記の如く空気の存在を省略しうる技術常識の範囲外である。したがって，刊行物Ｂ，刊行物Ｅの記載を根拠として，上記技術常識の存在を否定することはできない。
(ｃ)　審決は，「被請求人の指摘する乙第３，４号証（判決注：本訴甲４，５）にも，封入される混合ガスに酸素（空気）が存在していたとする根拠は見あたらず，かかる訂正は，封入するガスとして酸素（空気）の存在を必須とする新たな技術的要素を導入することに他ならない。」（３頁下から第２段落）と認定・判断している。しかし，審判手続における乙第４号証（本訴甲５。以下「甲５文献」という。）は，「封入される混合ガスに酸素（空気）が存在していたとするための証拠方法」として提出したものではなく，「薬液充填時に，容器のヘッドスペースに実験室内の空気が存在している」ことを立証するためのものである。審決は，審判手続における乙第３号証（本訴甲４。以下「甲４文献」という。）と甲５文献とを同列に取り挙げており，このこと自体，当該技術分野の技術水準を誤認している証拠でもある。しかも，甲４文献には，炭酸ガス以外のガス成分が「空気（酸素）」であるとする根拠が明示されている。
(ｄ)　審決は，「この点に関し，被請求人は，通常実験室には空気が存在しており，本件特許明細書の各実施例として容器のヘッドスペースに空気（これには酸素が含まれている）が存在する実験例が記載されているから，訂正事項ｃ，ｉは，明細書の実施例に記載した事項の範囲内の訂正である旨主張するが，本件発明では，ヘッドスペースにもともと存在していた実験室の空気は混合炭酸ガスに置換されてしまうのであるから，被請求人の主張は採用できない。」（４頁第１段落）としている。
しかし，審決がいう「被請求人の主張」は，訂正事項ｄ，ｊに関するものであって，訂正事項ｃ，ｉに関する主張ではない。
ｂ（「先行技術との重複部分を除く訂正」に当たらないとした判断の誤り）
審決は「請求人（判決注：「被請求人」の誤記と認められる。）は，訂正事項ｃ，ｉが先行技術との重複部分を除く訂正に相当するとも主張しているが，甲第１号証（判決注：本訴甲７）には，ガス不透過性の容器のヘッドスペースについては何ら記載されておらず，訂正事項ｃ，ｉが『先行技術との重複部分を除く訂正』にも該当しないことは明らかである。」（４頁第２段落）としている。
確かに，本発明２，９は，「ガス不透過性容器」を前提とする製剤及び製造方法の発明であり，この点で，先願明細書（甲７）の実施例１と構成上相違するが，訂正事項ｃ，ｉは，訂正事項ｄ，ｊとの整合性をとるため，同じく「（…除く）」との文言を挿入したものであり，実質的には「先行技術との重複部分を除く訂正」に当たるというべきである。
(イ)　訂正事項ｄ，ｊについて
ａ（空間部のガス雰囲気に酸素が存在することが本件特許明細書に記載されていたとはいえない，とした判断の誤り）
審決が，炭酸ガスが封入された包材と容器との空間部のガス雰囲気について，「空間部に存在する炭酸ガス雰囲気が実質的に酸素を含むものであることを規定する本訂正は，明細書に記載した事項の範囲内のものとはいえない。」（４頁第５段落）とした判断は，以下のとおり誤りである。
(ａ)　審決は，訂正事項ｄ，ｊについて，訂正事項ｃ，ｉについての判断を引用して「炭酸混合ガスで置換された後の空間部の炭酸ガス雰囲気に実質的に酸素が存在することは，本件特許明細書には，何ら記載されていない。」（４頁第３段落）と判断した。しかし，訂正事項ｃ，ｉについての審決の判断は誤りであるから，これを引用する訂正事項ｄ，ｊについての上記判断も，当然に誤りである。(ｂ)　審決は，「被請求人は，通常実験室には空気が存在しており，ガス置換後であっても，少なくともガス透過性容器のヘッドスペースには実験室の空気が存在するとも主張する。しかしながら，本件特許明細書の記載からは，溶液充填後にガス透過性容器のヘッドスペースがどれほど残されるのか明らかではないし，たとえ，溶液充填後にヘッドスペース部分が生じ，そこに存在していた実験室の空気が空間部に拡散するとしても，その結果空間部のガス雰囲気が実質的に酸素が存在する雰囲気になることが明らかであるとはいえない。」（４頁第４段落）と認定・判断した。
しかしながら，本件特許明細書の実施例４は，まず，薬液を調製し，この薬液をガス透過性プラスチック容器に充填した後，この容器を２次包装袋（ガス不透過性２次包材）で包装する。続いて，この２次包装袋と上記容器との空間部を所定濃度の炭酸ガスで置換して，輸液製剤を得るものである。この実施例４は，実験室内で行っており，ガス透過性プラスチック容器に薬液を充填すると，ヘッドスペースが生じ，そこに実験室の空気が存在することになる。（なお，審決は，「溶液充填後にガス透過性容器のヘッドスペースがどれほど残されるのか明らかではない」（４頁第４段落）というが，当該技術分野において，薬液を容器に充填する際，当然にヘッドスペースが存在するものである。）


このように，ガス透過性プラスチック容器のヘッドスペース内に実験室内の空気が存在することは明白であり，しかも，この容器と２次包装袋との空間部を，所定濃度の炭酸ガス（この炭酸ガスは「炭酸ガス／空気混合ガス」であることは，前述したとおりである）で置換するものであるから，上記空間部に「空気（酸素）」が存在することは明らかである。
ｂ（「除くクレーム」であることを看過したことの誤り）訂正事項ｄ，ｊは，いわゆる「除くクレーム」とする訂正である。「除くクレーム」は，当初明細書に記載した事項の範囲内でしたものとして取り扱われるべきであるにもかかわらず，審決はこの取り扱いを看過したものであるから，違法として取り消されるべきである。
すなわち，本発明３，10は，先願発明と技術思想を異にしているが，先願明細書の実施例１に記載された製剤と構成上重複しているため，法29条の２の規定により特許性がない旨判断されるおそれがあるので，脱退原告は，本発明３，10の記載表現を残したままで，当該重複する部分を「除く」とする訂正をしたものである。したがって，訂正事項ｄ，ｊは「除くクレーム」とする訂正である。
(ウ)　小括
以上のとおり，訂正事項ｃ，ｄ，ｉ，ｊは，いずれも本件特許明細書に記載した事項の範囲内でする訂正であるから，法134条５項において準用する法126条２項の規定に適合することは明白である。
したがって，審決が，訂正事項ｃ，ｄ，ｉ，ｊが同条項に適合しないと認定判断し，これを前提として訂正事項ｅ～ｈ，ｋ，ｌ，ｑ，ｒも同条項に適合しないと判断したことが，いずれも誤りであることは明らかである。
イ　取消事由２（進歩性に関する判断の誤り）
審決が，本発明１～12に係る特許はいずれも法29条２項の規定に違反すると判断したことは，以下のとおり誤りである。
(ア)　本発明１は，以下のａ～ｄの構成を必須の要件とする。ａ　重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，
重炭酸イオン，クエン酸イオンを少なくとも含有し，
ｂ　糖類を含有せず，
ｃ　炭酸ガスによってｐＨ調整され，
ｄ　ＣＯ2分圧が50～300mmHgである溶液から成ること。本発明１は，長期間安定な一剤型の重炭酸イオン含有配合液剤又は製剤を提供することを技術的課題としたものである。そして，かかる課題を解決する手段として，単に，重炭酸イオンと反応して不溶性化合物を生成する金属イオン，重炭酸イオンにクエン酸イオンを含有させる(要件ａ)だけでなく，炭酸ガスによってｐＨ調整され(要件ｃ)，ＣＯ２分圧が50～300mmHgである（要件ｄ）溶液から成ることを特徴とする。
(イ)　この点に対し，審決は，刊行物Ｂに記載の液剤はクエン酸イオンを含有していない点でのみ本発明１と相違するとしている。しかしながら，刊行物Ｂには，前記要件ｃおよびｄに特定することについては何ら記載がない。すなわち，刊行物Ｂの技術的思想は，溶液中の炭酸水素イオンの損失を防ぐのに充分な濃度の炭酸ガスで覆うことであり，本発明１のごとく，溶液のｐＨを炭酸ガスで調整するという技術的思想について記載されていないのみならず，溶液中のＣＯ２分圧を50～300mmHgの範囲に特定することについては何ら記載されていない。
また，本発明１において，炭酸ガスでｐＨ調整され(前記要件ｃ)，ＣＯ2分圧が50～300mmHgである溶液から成る(前記要件ｄ)，と特定する技術的意義は，本件特許明細書（甲３参照）の段落【0022】に記載するとおり，50mmHg未満では，本発明で意図する「金属イオンの不溶性化合物生成に伴う沈殿を防止する効果」及び「有効成分として含有する重炭酸イオンの分解抑制効果」が生じ難く，一方，300mmHgを超える場合，このようなＣＯ２分圧の高い液剤を注射すると，血中のＣＯ２分圧が細胞内のＣＯ２分圧より高くなり，ＣＯ２が細胞内に拡散して細胞内ｐＨが低下することになり，細胞内アシドーシスを惹起するという問題が生じるからである。本発明１の上記技術的意義について何ら記載されていない刊行物Ｂに，クエン酸イオン含有液剤が記載されている刊行物Ｃ，Ｄや，重炭酸イオン含有溶液においてそのｐＨを炭酸ガスで調整することが記載されている刊行物Ａを寄せ集めても，本発明１の上記技術的意義を含め前記顕著な作用効果を奏する長期間安定な一剤型の重炭酸イオン含有配合液剤又は製剤（具体的には，「重炭酸イオン含有の無菌性の輸液剤，濾過型人口腎臓用補充液剤または腹膜透析液剤，または，それらの製剤」）からなる本発明１は，当業者といえども容易に想到し得るものではないことは明白である。
(ウ)　以上のとおり，審決は，本発明１のａ～ｄの各必須構成要件を組み合わせることの技術的意義や，かかる組合せにより奏される顕著な作用効果を看過し，その結果として，本発明は，刊行物Ａ～Ｅの記載に基づき，当業者が容易になし得ると誤った結論に導いたものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(4)の各事実は認め，同(5)は争う。
３　被告の反論
審決の認定判断には誤りはなく，原告訴訟引受人の主張は失当である。
(1)　取消事由１に対し
ア　訂正事項ｃ，ｉについて
審決が，ガス不透過性容器のヘッドスペースに封入される混合ガスが酸素を含むものであることを規定する訂正事項ｃ，ｉは，本件特許明細書に記載した事項の範囲内のものとはいえないと結論付けた点について何ら誤りはない。この点に関し，審決の認定判断に誤りがあるとして原告訴訟引受人が上記１(5)ア(ア)のａ及びｂにおいて主張する内容は，以下のとおりいずれも失当である。
(ア)　原告訴訟引受人の主張ａ
ａ　同(ａ)について
原告訴訟引受人は，炭酸ガスと空気との混合ガスを用いる場合に，空気についての記載を省略することは当該技術分野における技術常識である，と主張している。
しかし，そのような技術常識が仮にあるとしても，逆は必ずしも真でないから，本件特許明細書に炭酸ガス以外のガス組成についての記載がないことは，炭酸ガス以外のガス成分が空気であることを意味するものではない。


ｂ　同(ｂ)について
原告訴訟引受人は，審決が刊行物Ｂ及びＥを引用した点について，刊行物Ｂは不活性ガスと炭酸ガスとの混合物に関するものであり，刊行物Ｅは炭酸ガスを空気だけでなく窒素ガスとも混合するものであるから，炭酸ガス以外のガス成分を明記せざるを得ないものであり，前記のごとく空気の存在を省略し得る技術常識の範囲外であると主張している。
しかし，刊行物Ｂの例１に「二酸化炭素と窒素との比率を１：10から１：20の範囲とする。」と記載され，また，刊行物Ｅの実施例１，２，４に「炭酸ガス／空気混合ガス」と記載され，実施例３に「窒素－炭酸ガス混合ガス」と記載されているが，これらは具体的実施態様を示すものであるため，他のガスも特定したものにすぎない。
原告訴訟引受人が本件審判手続の口頭審理において，「本件特許発明において，「炭酸ガス」は混合ガスとして封入される。」（乙４）と述べていることから明らかなように，本発明においては炭酸ガスとそれ以外のガスとの混合ガスを使用するものであり，もし炭酸ガス以外のガスが空気であるのであれば，その旨明記すべきであったのである。
したがって，本発明が，「空気との混合ガスのみを用いる場合」であるとの前提を勝手に立てて，刊行物Ｂや刊行物Ｅを，空気の存在を省略し得る技術常識の範囲外であると主張することは失当であり，ましてや本発明の炭酸ガス濃度が，空気に対する「％」であると決め付けることは到底できない。
ｃ　同(ｃ)について
原告訴訟引受人は，炭酸ガス濃度は，空気に対する％を示すことは当業者に自明であり，このような表示で十分とされていると述べ，甲４文献及び甲５文献を援用する。
(ａ)　甲４文献における二酸化炭素ガス以外のガス成分が何であるのかは同文献の記載から明らかではない。仮に，原告訴訟引受人が指摘するように甲４文献の「当該容器の空間の一部を二酸化炭素によって置換する」（１欄４行～５行）との記載及び「容器空間の一部を二酸化炭素ガスによって置換する」（２欄22行～23行）との記載を根拠に，甲４文献における二酸化炭素ガス以外のガス成分が空気であると解し得るとしても，本件の各発明における炭酸ガス以外のガス成分が空気であるといえるためには，本件特許明細書にも甲４文献の上記各記載と同様の記載があってしかるべきである。本件特許明細書にはそのような記載が全くない以上，本件の各発明において，甲４文献の場合と同様に炭酸ガス以外のガス成分は空気である，と結論付けることはできない。
また，甲４文献では容器の空間の「一部」を二酸化炭素ガスで「置換」するのに対して，本発明２，９では，ヘッドスペースに「炭酸ガスを含む混合ガス」が「封入」されるのである。
したがって，本発明２，９における炭酸ガス以外のガス成分が空気であると結論付けることは到底できない。
(ｂ)　原告訴訟引受人は，甲５文献は，「封入される混合ガスに酸素（空気）が存在していたとするための証拠方法」として提出したものではなく，「容器のヘッドスペースに実験室内の空気が存在している」ことを立証するためのものであるところ，審決は，甲４文献と甲５文献とを同列に取り挙げており，このこと自体，当該技術分野の技術水準を誤認している証拠でもある，と主張している。しかし，本件の各発明で封入されるガスは炭酸ガスを含む混合ガスであるところ，甲５文献は，封入される混合ガスに酸素（空気）が存在していたとする根拠が見当たらないから，審決に誤認はない。
(イ)　原告訴訟引受人の主張ｂ
原告訴訟引受人は，訂正事項ｃ，ｉは，訂正事項ｄ，ｊとの整合性をとるために同じく「除く」との文言を挿入したものである，と主張している。しかし，このような理由で「除くクレーム」に訂正することは，法134条２項でも特許・実用新案審査基準（甲22。以下「審査基準」という。）でも認めていない。訂正事項ｃ，ｉは，「ガス不透過性容器」を前提とする製剤の発明（旧請求項２）及び製剤の製造方法の発明（旧請求項９）を訂正するものであるが，そもそもこれらの発明は，原告訴訟引受人も認めるように，先願明細書（甲７）の実施例１に記載された発明（ガス透過性容器とガス不透過性包材との組合せからなる発明）との重複関係はない。したがって，訂正ｃ及び訂正ｉは，審査基準で例外的に認めている「除くクレーム」に該当しない。
イ　訂正事項ｄ，ｊについて
訂正事項ｄ，ｊのうち，請求項中に「（但し，該空間部が実質的に酸素の存在しないガス雰囲気である場合を除く）」を加入する訂正は，上記で述べた理由と同様の理由により，訂正事項ｃ，ｉと同様，本件特許明細書にない新たな技術的視点を導入するものであるから，この訂正は明細書に記載した事項の範囲内のものとはいえない。
原告訴訟引受人の上記１(5)ア(イ)のａ及びｂの主張は，以下のとおりいずれも失当である。
(ア)　原告訴訟引受人の主張ａ
原告訴訟引受人は，本件特許明細書（甲３参照）に記載された実施例４は，ヘッドスペース内に実験室の空気が存在しており，また空間部も所定濃度の炭酸ガス（炭酸ガス／空気混合ガス）で置換するものであるから，上記空間部に「空気（酸素）」が存在することは明らかである，旨主張している。しかしながら，実験室に空気が存在していても，容器のヘッドスペースに空気が必ず存在するとはいえない。また，実施例４に関する記載をみても，ヘッドスペースの存否及びその容量は全く不明である上に，たとえ，ヘッドスペース部分に存在していた実験室の空気が空間部に拡散するとしても，その結果空間部のガス雰囲気が実質的に酸素が存在する雰囲気になることは，本件特許明細書の記載から明らかであるとはいえない。
(イ)　原告訴訟引受人の主張ｂ
原告訴訟引受人は，訂正事項ｄ，ｊはいわゆる「除くクレーム」とするための訂正であり，例外的に当初明細書に記載した事項の範囲内でするものと取り扱うべきものであるところ，審決は，この取り扱いについて看過している旨主張している。しかしながら，訂正ｄ及び訂正ｊは，審査基準で例外的に認められる「除くクレーム」にも該当しないものである。まず，本発明３は，確かに先願明細書（甲７）の実施例１に記載された製剤と構成上重複しているが，訂正事項ｄで除こうとする「空間部が実質的に酸素の存在しないガス雰囲気である」との事項は先願明細書の実施例１には全く記載されておらず，また記載されたに等しい事項でもない。また，本発明10は，先願明細書に記載された発明と同一でないので，訂正ｊは，そもそも審査基準で例外的に認められる「除くクレーム」には該当しないものである。
ウ　小括


以上の点から，審決が，訂正事項ｃ，ｄ，ｉ，ｊについて，明細書に記載した事項の範囲内のものとはいえないと認定判断したことに誤りはなく，原告訴訟引受人の主張は失当である。
(2)　取消事由２に対し
本発明１～12は当業者が容易になし得るものであるとした審決の判断に誤りはなく，原告訴訟引受人の主張は失当である。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁等における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（訂正請求の内容），(4)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２　訂正請求の可否（取消事由１）
(1)　一般に，明細書又は図面の記載を複数箇所にわたって訂正することを求める訂正審判請求において，当該訂正が特許請求の範囲に実質的影響を及ぼすものである場合には，複数の訂正箇所の全部につき一体として訂正を許すか許さないかの審決をしなければならず，たとえ客観的には複数の訂正箇所のうちの一部が他の部分と技術的にみて一体不可分の関係になく，かつ，当該一部の訂正を許すことが請求人にとって実益のあるときであっても，その箇所についてのみ訂正を許す審決をすることはできないと解するのが相当である（最高裁昭和55年５月１日第一小法廷判決・民集34巻３号431頁）。そして，無効審判手続における訂正請求の制度が，無効審判手続係属中には訂正審判請求を許さないこととした平成５年の特許法改正によって，訂正審判請求に代わる制度として設けられたという経緯にかんがみると，無効審判手続における訂正請求においても，すべての訂正事項を一体として訂正の許否を決すべきものとなる。
ところで本件は，被告からなされた特許無効審判請求手続中に，特許権者であった脱退原告がなした訂正請求の可否に関する訴訟であり，かつ脱退原告がなした訂正請求は，別添審決謄本の別紙記載のとおり，訂正事項ａからｙまでの25箇所にわたるものであり，その内容も特許請求の範囲に関するものが数多く含まれている。したがって，訂正事項ａからｙまでのうち，その一部分でも訂正が許されないものがあれば，全体として訂正請求が許されないことになる。当裁判所は，次に述べるとおり，旧請求項２，９を訂正事項ｃ，ｉにより訂正することは許されないと判断するので，本件訂正請求は，その余について判断するまでもなく，全体として許されないことになる。
(2)　訂正事項ｃ，ｉについて
ア　ヘッドスペースのガス雰囲気に酸素が存在することが明細書に記載されていたとはいえないとした審決の誤りに関する主張について（取消事由１のア(ア)ａ）
審決は，訂正事項ｃ，ｉは，本発明２，９のガス不透過性容器のヘッドスペースのガス雰囲気について，実質的に酸素を含む雰囲気であるという新たな構成を付加するものであるから，本件特許明細書に記載された事項の範囲内においてするものではないと判断した。
ヘッドスペースの雰囲気について，本発明２，９においては「炭酸ガス濃度が５～35v/v%である」と規定されており，炭酸ガス濃度は100％ではないから，雰囲気中には二酸化炭素以外の成分（以下「他ガス成分」という。）も含まれている。そして，原告訴訟引受人は，他ガス成分に空気が含まれていることは本件特許明細書の記載から自明であり，空気には当然に酸素が含まれているから，訂正事項ｃ，ｉは本発明２，９に新たな構成を付加するものではなく，本件特許明細書に記載された事項の範囲内で行うものであって，審決の上記判断には誤りがあると主張している。
しかし，原告訴訟引受人の上記主張は採用できない。その理由は，以下のとおりである。
(ア)　本件特許明細書を精査しても，ガス不透過性容器のヘッドスペースのガス雰囲気に空気又は酸素が存在することを明示する記載は存在しない。そうすると，技術常識をも勘案し，本件特許明細書の記載，とりわけ実施例に関する記載を踏まえて，本発明２，９におけるガス不透過性容器のヘッドスペースのガス雰囲気に酸素が存在することが自明であるといえるか否かを検討すべきことになる。本件特許明細書に記載された発明の実施例のうち，本発明２，９の構成要件である「ガス不透過性容器」を用いたものは，「ガラスバイアル瓶」に水溶液を充填する実施例1-1，1-2，２である。そこで，以下，これらの実施例についての記載を検討する。
ａ　実施例1-1，1-2について
本発明２，９において，ガス不透過性容器のヘッドスペースに酸素が存在する場合としては，製剤の調製の開始前からヘッドスペースに存在した大気中の空気の一部がヘッドスペースに残される場合と，製剤を調製する過程において外部から酸素が導入される場合との二通りが考えられるので，以下，それぞれについて順次検討する。
(ａ)　大気中に含まれている空気がヘッドスペースに残される可能性
について
本件特許明細書には，実施例1-1及び1-2について，下記の記載がある。
記「（実施例1-1：リンゲル製剤）まず，前記表１に示す“処方１”の全試薬を水に溶解し，10リットルにメスアップし(ｐＨ実測値：8.1)，濾過後200ml宛ガラスバイアル瓶に充填した。次に，この瓶のヘッドスペ－ス(ＨＳ)部分（ＨＳ容量：75ml）を下記表２に示す濃度の炭
酸ガスで置換した」（段落【0030】）
（判決注：表２には，「置換ガス（ＣＯ２：V/V%）」として，10，20，30，50，70，100の各数値が記載されている。）
「（実施例1-2：リンゲル製剤）………次に，この瓶のヘッドスペース（ＨＳ）部分(ＨＳ容量：125ml)を下記表３で示す濃度の炭酸ガスで置換した」（段落【0034】）（判決注：表３には，「置換ガス（ＣＯ２：V/V%）」として，20，30，40の各数値が記載されている。）
これらの記載において，ガス不透過性容器のヘッドスペースのガス雰囲気は，外部から導入される各濃度の炭酸ガスによって完全に「置換」されるものと認めるのが相当である。なぜなら，ガス雰囲気の一部が置換されるにとどまるとすれば，ヘッドスペースの容量中のどの程度の割合が置換されるかによって，導入される炭酸ガスの濃度が同じでもヘッドスペース中に存在する炭酸ガスの濃度が大きく変わってしまい，導入される炭酸ガスの濃度を10％，20％，………のように細かく特定して実験する意味がないからである。


この点について，原告訴訟引受人は，ヘッドスペースに一定量の二酸化炭素（他ガス成分との混合ガスではない，純粋な二酸化炭素）を導入することによっても所望の炭酸ガス濃度とすることができ（例えば100mlの容量のヘッドスペースの炭酸ガス濃度を５％とするためには，５mlの二酸化炭素をシリンジで注入して手早く密閉すればよい。），そのような置換の方法は甲４文献（特公平４－56626号公報）に記載され，本件特許出願時の技術水準を構成すると主張する。確かに，甲４文献には「当該容器の空間の一部を二酸化炭素によって置換する」（特許請求の範囲１），「まず所定容器に……水溶液を充填し，次に二酸化炭素ガスを空間部分に注入し，直ちに密閉すればよい」（３欄18行～20行），「実験例１　３％炭酸水素ナトリウム水溶液400mlを内容積700mlバイアル瓶へ充填し，その空間を炭酸ガス濃度５％，10％，………40％になる様に炭酸ガス置換した後，ゴム栓打栓，アルミキャップ捲締した。………」（３欄22行～26行）との記載（下線はいずれも本判決注）があり，これらの記載からは，甲４文献記載の発明では原告訴訟引受人主張のような置換の方法が採用されたもののようにも見える。しかし，本件特許明細書には，甲４文献の上記記載（特に下線部の表現）に相当する記載はなく，むしろ，本件特許明細書の上記引用部分の「表２に示す濃度の炭酸ガスで置換した」，「表３に示す濃度の炭酸ガスで置換した」との記載に照らして，あらかじめ他ガス成分との混合ガスとして準備した所定濃度の炭酸ガスによってヘッドスペースのガス雰囲気を完全に置換したと解するのが自然である。
したがって，本件特許明細書の記載によれば，ガス不透過性容器のヘッドスペースには，製剤の調製の開始前には存在していた大気中に含まれていた空気は存在しないと解するのが相当である。
(ｂ)　炭酸ガスの成分として酸素が導入される可能性について次に，実施例1-1，1-2においてガス不透過性容器のヘッドスペースの雰囲気を置換する炭酸ガスについて，当該炭酸ガスが他ガス成分として空気を含んでいることが，本件特許明細書の記載から自明であるといえるか否かを検討する。ⅰ　所望濃度の二酸化炭素を含有する混合ガスを調製する方法について，本件出願時に公知であった文献中には下記のような記載がある。①　特開平４－201814号公報（乙11，以下「乙11文献」という。）
記「前記混合ガス充填装置５は，ガス混合ユニット10と混合ガス吹き出しユニット６から構成されている。ガス混合ユニット10は，二酸化炭素ボンベ11及び窒素ガスボンベ12に接続され，夫々のボンベからのガス流量を制御して混合率を調節して両ガスを混合し，………」
（２頁右下欄）
②　特開昭63－111462号公報（乙13，以下「乙13文献」という。）
記「ボンベに充填された炭酸ガスと大気中の空気とから炭酸ガス濃度の異なる２種類の混合ガスを製造するものにおいて，………」（「特許請求の範囲」の「1.」）上記のとおり，乙11文献では，二酸化炭素を含有する混合ガスの調製方法として二酸化炭素ボンベと他の気体のボンベとを接続して混合する方法によっているのに対し，乙13文献では，二酸化炭素はボンベから供給するが他の気体としては大気中の空気を直接取り入れている。そして，各文献の「発明が解決しようとする問題点」の記載によれば，乙11文献は食品包装のヘッドスペースに炭酸ガスを吹き込むことを（２頁左上欄～右上欄），乙13文献は混合ガスの成分濃度を安定させることを（２頁左上欄～右上欄），それぞれ発明の目的としているものであるから，いずれの文献においても，上記のそれぞれの炭酸ガスの調製方法自体を新規な発明として認識しているわけではない。
したがって，所定濃度の炭酸ガスの調製方法として，①二酸化炭素と他の気体とを各別のボンベから供給して混合する方法，②ボンベから供給される二酸化炭素と大気中の空気とを混合する方法，がいずれも本件出願当時周知であったものと認められる。
ⅱ　そして，本件特許明細書には，ガス不透過性容器のヘッドスペースのガス雰囲気の置換のために用いられる所定濃度の炭酸ガスをどのように調製するかについては，何ら記載されていない。そうすると，いずれも周知である上記①又は②のいずれかの方法を採用するのかは，本件特許明細書からは明らかではないといわざるを得ない。
そして，上記①の方法を採用し，かつ，他ガス成分として空気又は酸素以外のもの（例えば窒素，ヘリウムのような不活性ガス）のボンベを使用した場合には，ヘッドスペースのガス雰囲気を置換する所定濃度の炭酸ガスに，酸素は含有されていないことになる。したがって，このような場合を排除する記載が本件特許明細書には見いだせない以上，所定濃度の炭酸ガスの成分として酸素が存在することが自明であるということはできない。
ｂ　実施例２について
実施例２について，本件特許明細書には下記の記載がある。記「（実施例２：輸液製剤）まず，前記表１に示す“処方２”の全試薬を水に溶解し，10リットルにメスアップし（ｐＨ実測値：8.1），炭酸ガスをバブリングして下記表４に示すｐＨに調整し，濾過後200ml宛ガラスバイアル瓶に充填した。次に，115℃で15分間高圧蒸気滅菌して輸液製剤を得た。」（段落【0038】）
「この輸液製剤について，40℃で２箇月保存後における“微粒子数（個／ml）”を測定し，また，目視による“沈澱の有無”を検査した。その結果を表４に示した。更に滅菌後並びに40℃で２箇月保存後における“ｐＨ”“ＣＯ２分圧”“ＨＳのＣＯ２濃度”“重炭酸イオン含量”をそれぞれ測定し，同じく表４に示した。」（段落【0039】）これらの記載によれば，実施例２においては，炭酸ガスのバブリングによってｐＨを調整した配合液剤をガス不透過性容器に充填し，バブリングされた液剤中の炭酸ガスがヘッドスペース中の雰囲気に拡散することを通じて，ヘッドスペースに炭酸ガスを含有する雰囲気が形成されるものであると認められる。このような炭酸ガス含有雰囲気の形成方法は，ガス不透過性容器のヘッドスペースの雰囲気を炭酸ガス含有混合ガスにより「置換」するという上記実施例1-1，1-2における工程を欠いているから，ヘッドスペースのガス雰囲気には，製剤の製造開始前に存在した大気中に含まれる空気が残存し，したがって空気中の酸素が存在している可能性がある。


しかし，当裁判所は，特許請求の範囲についての訂正の可否を判断するに当たり，実施例２の上記記載を根拠にして，ヘッドスペースのガス雰囲気中に酸素が含まれていることが「願書に添付した明細書……に記載した事項の範囲内」（法126条２項）であるということはできないと判断する。その理由は以下のとおりである。すなわち，本件訂正は，ヘッドスペースのガス雰囲気に「酸素が実質的に存在する雰囲気である」という限定を積極的に加えようとするものである。しかるに，本件特許明細書には，酸素が存在するか否かの点についてはもとより，ガス雰囲気中の炭酸ガスに対する他ガス成分の種類について何らの記載もないのであるから，本件の各発明に体現された技術的思想において，ヘッドスペースのガス雰囲気中の他ガス成分は関心の外に置かれているといわざるを得ない。そうすると，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が，本件特許明細書の実施例２についての上記記載に接したとしても，単にヘッドスペースの炭酸ガス濃度に注目するにとどまり，他ガス成分が何であるかという問題意識のもとに実施例２の記載を読むことはなく，他ガス成分として大気中の空気に由来する酸素が含まれていると理解するとは考えられない。そもそも，原告訴訟引受人自身も，本件訴訟において，実施例２についての上記記載を，ヘッドスペースに酸素が存在することが自明であることの根拠として主張していないのである。したがって，複数の実施例のうちの一つにすぎない実施例２の記載を丹念に検討すればヘッドスペース中に大気中の空気に由来する酸素が存在していることの根拠となり得る記載が見いだされる，という程度のことでは，ガス不透過性容器のヘッドスペースのガス雰囲気中に酸素が含まれていることが本件特許明細書の記載から自明であるということはできないのである。
ｃ　小括
上記ａ，ｂのとおり，本件特許明細書の記載，とりわけ実施例に関する記載を検討しても，本発明２，９において，ヘッドスペースのガス雰囲気に酸素が存在することが自明であるということはできない。これと同旨の審決の判断に誤りはない。(ｲ)　これに対し，原告訴訟引受人は，審決の判断が誤りであると主張するが，以下のとおり，いずれも採用できない。
ａ　原告訴訟引受人は，炭酸ガス中の他ガス成分が空気である場合には，二酸化炭素の含有％のみを記載して空気についての記載を省略する慣行があるから，本件特許明細書に記載された「５～35v/v%」の濃度の炭酸ガスにおいて，他ガス成分が空気であることは当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）にとって自明であると主張する。
しかし，仮にそのような慣行があるとしても，逆が真であるとはいえないから，本件特許明細書に二酸化炭素以外の成分についての記載がない場合に，他ガス成分が空気であるとは必ずしもいえないことは明らかである。ｂ　原告訴訟引受人は，審決が，刊行物Ｂ，Ｅにおいては二酸化炭素以外の他ガス成分が明記されていることを理由に，他ガス成分についての記載がない場合にそれが空気であることが技術常識であるとはいえない，と判断したのは誤りであると主張する。
刊行物Ｂ（特開昭50－111223号公報，本訴甲11）は，「注入できる水溶液の製法」に係る発明につき，「二酸化炭素とその他の不活性気体との混合物で，前記溶液を覆って安定化」（「特許請求の範囲(b)）すること等を内容とするものであるが，不活性気体を用いる理由については，「ガス状保護ブランケット内の残りのガス成分は溶液に有害でない不活性ガスを含む。溶液に対し有害でないとは，ガスが溶液に反応しなくてまたこの溶液に任意の量で接触したときに溶液の滲透性もｐＨも変化しないことを意味する。」（５頁左下欄）との記載がある。
刊行物Ｅ（特開平５－261141号，本訴甲14）は，「医薬用水溶液の安定化方法及び収容容器」に係る発明につき，「容器と包装材との空間部を炭酸ガスを含有するガス雰囲気とする」（【請求項１】）こと等を内容とするものである。そして，刊行物Ｅ中には，「容器と包装材との空間部を炭酸ガスを含有するガス雰囲気とするためには，例えば炭酸ガスと空気との混合ガスや炭酸ガスと窒素ガスとの混合ガス等の炭酸ガスを含有する混合ガスを上記空間部に封入する方法が採用できる」（段落【0021】）との記載があるが，二酸化炭素と混合すべき他ガス成分として，空気を用いる場合と窒素ガスを用いる場合とをどのような基準で使い分けるかについては，刊行物Ｅ中に特段の記載を見いだすことができない。
このように，二酸化炭素と混合すべき他ガス成分について，刊行物Ｂでは不活性ガスに特定している一方，刊行物Ｅでは，酸素を含有する空気とするか，不活性ガスである窒素とするかを特段限定しないこととしている。これらの記載からすれば，他ガス成分について何らの記載がない本発明２，９に接した当業者としては，それが刊行物Ｂのように不活性ガスに限定される場合や，刊行物Ｅのように酸素を含有するか否かを限定しない場合等，様々な可能性を想定するものと認められ，原告訴訟引受人の主張するように，二酸化炭素以外の成分は空気であると当然に理解するということはできない。
したがって，刊行物Ｂ，Ｅの記載に関する原告訴訟引受人の上記主張も，採用することはできない。
ｃ　原告訴訟引受人は，審決の「乙３，４号証」（それぞれ本訴甲４，５）に関する判断についてもその不当である旨を主張する。しかし，仮に原告訴訟引受人が主張するように，甲４文献，甲５文献に記載された発明においては二酸化炭素以外の他ガス成分として空気が含まれていることが記載されていたに等しいといえるしても，本発明２，９における他ガス成分に空気が含まれているか否かが本件特許明細書の記載上明らかでないことは前記(ｱ)のとおりであって，甲４文献，甲５文献の記載内容がいかなるものであるかは，審決の判断に誤りがないことを左右するものではない。
イ　「除くクレーム」に当たらないとした審決の誤りに関する主張について
（取消事由１のア(ア)ｂ）
(ア)　原告訴訟引受人は，審決が「訂正事項ｃ，ｉが“先行技術との重複部分を除く訂正”にも該当しないことは明らかである。」（甲１の４頁９行～10行）と判断したのは誤りであり，訂正事項ｃ，ｉは先行技術との重複部分を除く訂正であって，いわゆる「除くクレーム」として許容されるべきものであると主張する。そこで，この主張について以下検討する。


(イ)　訂正事項ｃ，ｉは，請求項２，９の構成要件中，ガス不透過性容器のヘッドスペースの炭酸ガス濃度が「５～35v/v%」であるとの点につき，「５～35v/v％（但し，該ヘッドウスペースが実質的に酸素の存在しないガス雰囲気である場合を除く）」との限定を加えようとするものである。そして，審決の上記判断は，当該訂正が先願明細書（審判甲１，本訴甲７）記載の技術との関係で「先行技術との重複部分を除く訂正」といえるか否かについての判断であるから，以下，「ガス不透過性容器のヘッドスペースが実質的に酸素の存在しないガス雰囲気である」という構成が，先願明細書に記載された「先行技術」に含まれているか否かを検討する。
この点につき，先願明細書（甲７）には，下記の記載がある。記ａ「【請求項１】炭酸水素塩を含有する薬液入りプラスチック容器がガスバリアー性の高い包装材で包装された収納体において，前記容器と包装材との空間部に脱酸素剤と酸素検知剤が収納され，かつ前記空間部が炭酸ガスを含む実質的に酸素の存在しないガス雰囲気とされていることを特徴とする収納体。
【請求項２】薬液が，下記成分を下記の組成範囲内で含有し，そのｐＨが7.0～7.8であることを特徴とする請求項１に記載の収納体。
ナトリウムイオン　　　　120～150mEq/l
カリウムイオン　　　　　0～   10mEq/l
カルシウムイオン　　　　0～    5mEq/l
マグネシウムイオン　　　0～    5mEq/l
クエン酸イオン　　　　　　1～5mEq/l
炭酸水素イオン　　　　　20～35mEq/l
【請求項３】薬液入りプラスチック容器と包装材との空間部の炭酸ガス濃度が５～20％であることを特徴とする請求項１又は２に記載の収納体。
【請求項４】薬液入りプラスチック容器と包装材との空間部の酸素濃度が0.5％以下であることを特徴とする請求項１～３のいずれかに記載の収納体。」（特許請求の範囲）ｂ「【産業上の利用分野】本発明は，炭酸水素塩を含有する薬液入りプラスチック容器の収納体に関し，より詳しくは前記包装材のガスバリアー製の低下を酸素検知剤の変色を指標として，外観より容易に確認できるようにした収納体に関する。」（段落【0001】）ｃ「【従来の技術】従来から，炭酸水素ナトリウムなどの炭酸水素塩を含有する薬液は……ガラス製のアンプルやバイアルに充填され，市販されている。一方，これまで輸液に用いられているプラスチック容器は，ガスバリアー性が低く，炭酸水素塩を含有する薬液を充填して放置すると，炭酸ガスが容器外に放出され，水溶液中の炭酸水素イオン含量が低下し，それに伴いｐＨが上昇する等の問題点があった。」（段落【0002】）ｄ「本発明に使用されるプラスチック容器としては，従来使用されているポリエチレン，ポリプロピレン，ポリ塩化ビニル等の材質からなるものを用いることができる。」（段落【0012】）
ｅ「【作用】このように本発明によれば，炭酸水素塩を含有する薬液入りプラスチック容器が脱酸素剤及び酸素検知剤と共にガスバリアー性の高い包装材に収納されており，前記容器と包装材との空間部の酸素濃度が0.5％以下となっている。このため……包装材のガスバリアー性が低下すると，酸素検知剤の変色が収納体の外観から容易に確認でき……炭酸水素イオン含量が低下し，それに伴ってｐＨが……上昇した劣化品を誤って使用する心配がないので……安全性の高い薬液を提供できる。」（段落【0014】）
ｆ「〔実施例１〕表１に示した各成分を常温で蒸留水に溶解し，溶液中に炭酸ガスを吹き込んでｐＨを6.8に調整後，この溶液を孔径0.22μmのメンブランフィルターで濾過した。これをポリエチレン製のプラスチック容器に500mlずつ充填し，常法にしたがって高圧蒸気滅菌を行った。冷却後，前記薬液入りプラスチック容器を脱酸素剤（三菱瓦斯化学（株）製エージレスＧ）及び酸素検知剤（三菱瓦斯化学（株）製エージレスアイＣＳ）と共に包装材（エチレンビニルアルコール共重合体，クラレ（株）製エバールなどからなる多層フィルム）に収納し，包装材との空間部を炭酸ガスと窒素ガスとの混合ガス（15：85）により置換し，ヒートシールで密封することにより炭酸水素塩含有薬液入りプラスチック容器の収納体を製造した。」（段落【0016】）
ｇ「【表１】
成分　　　　　　　　　　　　濃度（g/L）
塩化ナトリウム6.55
塩化カリウム　　　　　　　　　0.30
グルコン酸カルシウム・H2O　　0.67
硫酸マグネシウム・7H2O　　　　0.25
炭酸水素ナトリウム　　　　　　2.52
クエン酸・H2O　　　　　　　　0.21       ｣（段落【0017】）ｈ　　試験例として，実施例１の収納体の包装材に注射針で穴をあけたものの14日後までの変化と，上記収納体をそのまま40℃で１カ月間保存したときの変化を，酸素検知剤の色の変化，薬液のｐＨ，炭酸水素イオン含量等で評価したことが記載されており，ｐＨは初期値が「7.05」，１カ月後が「7.10」と記載されている。（段落【0019】～【0024】）ｉ　図１には，炭酸水素塩を含有する薬液入りプラスチック容器の収納体の正面図が記載されている。


上記記載ａ～ｉからみて，先願明細書（甲７）には，その特許請求の範囲に係る発明として，炭酸水素塩を含有する薬液がプラスチック容器に充填されガスバリアー性の高い包装材で包装され，前記容器と包装材との空間部に脱酸素剤と酸素検知剤が収納され，該空間部が炭酸ガスを含む実質的に酸素の存在しないガス雰囲気とされている収納体及びその製造方法の発明が記載されていると認められるが，上記「プラスチック容器」は，ポリエチレン等のガスバリアー性の低い材質からなるもので（記載ｄ），本発明２及び９の「ガス不透過性容器」には該当しない。一方，先願明細書には，記載ｃからみて，従来技術に関連して，炭酸水素塩を含有する薬液がガラス製のアンプルやバイアルに充填されたものが記載されており，当該ガラス製のアンプルやバイアルは本発明２及び９の「ガス不透過性容器」に該当するものの，先願明細書には，そのヘッドスペースのガス雰囲気については記載がない。
そうすると，訂正事項ｃ，ｉにより本発明２，９から除外しようとしている事項である「ガス不透過性容器のヘッドスペースが実質的に酸素の存在しないガス雰囲気である」という事項は，先願明細書に記載された事項ではない。(ウ)　このように，訂正事項ｃ，ｉによって除外しようとする事項は，先願明細書（審判甲１，本訴甲７）に記載された「先行技術」の構成に含まれるものではない。したがって，審決が，「甲第１号証（判決注：本訴甲７の「先願明細書」）には，ガス不透過性の容器のヘッドスペースについては何ら記載されておらず，訂正事項ｃ，ｉが“先行技術との重複部分を除く訂正”にも該当しないことは明らかである。」と判断したことに誤りはないから，「先行技術との重複部分を除く訂正」がいわゆる「除くクレーム」として許容されるべきものであるか否かについて判断するまでもなく，原告訴訟引受人の主張は採用できない。
(エ)　なお，原告訴訟引受人は，訂正事項ｃ，ｉは，訂正事項ｄ，ｊとの整合性をとるために，訂正事項ｄ，ｊと同様に「実質的に酸素が存在しない雰囲気である場合を除く」という文言を挿入したものであり，実質的には「先行技術との重複部分を除く訂正」に当たるというべきであるとも主張する。しかし，他の訂正事項との「整合性をとる」ためというだけの理由で，本来は上記アのとおり新規事項の追加であって許されない訂正事項ｃ，ｉを，許容すべきものとすることはできない。
ウ　以上のとおり，訂正事項ｃ，ｉは，本件特許明細書に記載した事項の範囲内のものではなく（上記ア），「先行技術との重複部分を除く訂正」にも当たらない（上記イ）から，訂正事項ｃ，ｉに係る訂正は認められないとした審決の判断に誤りはない。
３　取消事由２（進歩性に関する判断の誤り）について(1)　取消事由２に係る原告訴訟引受人の主張は，要するに，以下のとおりのものであると解される。
①　引用例の認定の誤り，これに基づく相違点の看過（取消事由2-1）審決は，刊行物Ｂ（本訴甲11）には「炭酸ガスによってｐＨ調整され」，「ＣＯ２分圧が50～300mmHgである溶液からなること」及びその技術的意義について記載されていないにもかかわらず，これらが記載されていると誤って認定した。
②　相違点１の判断の誤り（取消事由2-2）
審決は，刊行物Ｂに記載の液剤にクエン酸イオンを加えて，不溶性炭酸塩沈殿物の生成の防止を図ることは，刊行物Ｃ（本訴甲12），Ｄ（本訴甲13）の記載から容易であると判断したが，かかる判断は誤りである。
③　本件各発明の顕著な効果の看過（取消事由2-3）本件各発明は，カルシウムイオンやマグネシウムイオンなどの金属イオンの不溶性化合物生成に伴う沈澱を防止し，さらには，有効成分として含有する重炭酸イオンの分解を抑制する作用効果，及び，加熱滅菌時に，熱による重炭酸イオンの分解を抑制し，重炭酸イオン含量の低下及び液剤ｐＨの経時的な上昇を抑制する作用効果を奏し，長期間安定な一剤型の重炭酸イオン含有配合液剤または製剤を提供するものであるが，審決はこれらの顕著な作用効果を看過している。以下，これらについて順次検討する。
(2)　取消事由2-1について
ア　刊行物Ｂ（特開昭50－111223号公報，本訴甲11）には，下記の記載がある。
記ａ「(a)　滅菌した水中にこの水１ｌ(判決注：リットル）あたり，ナトリウムイオン約75～150ミリモル，カリウムイオン約5～50ミリモル，炭酸水素イオン約5～50ミリモルおよび塩素イオン約75～150ミリモルを溶解して浸透圧約170～460オスモルそしてｐＨ値約6～8.5の溶液を作り，
(b)　……二酸化炭素とその他の不活性気体との混合物で，前記溶液を覆つて安定化
し，
(c)こうして混合気体で覆つた状態のまま，そして前記溶液とこれを覆う前記混合気体とを密封したまま，前記溶液を少くとも１個の滅菌した容器に分配することから成る，注入できる水溶液の製法。」（１頁，特許請求の範囲）
ｂ「新規な治療剤中に存在する重炭酸塩イオンは乳酸ナトリウムのような普通の前駆重炭酸塩ではなくて真の重炭酸塩イオンである。……。
………。
……環境変化に対する感度によつて溶液内に真の重炭酸塩イオンの所望の濃度を保つことが比較的むずかしく，溶液中の重炭酸塩イオンが水およびＣＯ２に対し一定の平衡状態にあり，またこの溶液の製造貯蔵中に温度および圧力のわずかな変化により平衡に望ましくない移動と溶液からの真の重炭酸塩イオンの損耗とが生ずるので，この……治療剤を作るときには多大の注意を払わなければならない。
従つて本発明の目的は……真の重炭酸塩溶剤を含む水性治療剤を安定化する新規な方法を提供しようとするにある。」（２頁下右欄９行～上右欄19行）ｃ「本発明の一実施例によれば既知量の重炭酸塩を含む水性治療剤の滲透性およびｐＨを制御する方法は前記溶液にガス状ブランケツトを保つことによつて得られる。このガス状ブランケツトは溶液からの重炭酸塩イオンの損耗を防ぐのに充分な量の炭酸ガスを含んでいる。ガス状ブランケツトは炭酸ガスと少くとも１種類の他の不活性ガスとを含むのがよい。炭酸ガスは前記溶液の温度においてこの溶液内の平衡から生ずる炭酸ガスの分圧にほぼ等しくなるのに充分な量で存在する。
………。


なお本発明によれば……得られる溶液に溶液温度においてこの溶液の平衡から生ずる分圧にほぼ等しい分圧を溶液上に生ずる量で混合気内部に存在する炭酸ガスと窒素のような不活性ガスとの混合気でこの溶液にブランケツトを形成し……安定した溶液は……次で前記のガス状混合物でおおい密封する。」（３頁下左欄３行～下右欄１９行）
ｄ「本治療剤のｐＨは約6.0ないし約8.5の範囲にできなるべくは7.0ないし8.0の範囲なおなるべくは7.0ないし7.6の範囲内にある。」（４頁下左欄７～９行）ｅ「ガス状保護ブランケツトは溶液中の重炭酸塩の平衡条件から通常生ずる溶液からの炭酸ガスの損耗を防ぐのに充分な炭酸ガスを含む。要するに炭酸ガスはガス状混合物中に，混合温度で溶液内の重炭酸塩の平衡から生ずる分圧にほぼ等しい分圧を液体上に生ずる量で存在する。とくに炭酸ガスは約25ないし約50℃の範囲の温度（溶液の温度）で約６ないし約8.5の範囲に溶液のｐＨを保つ量でガス状ブランケツト中に存在する。前記したように本治療剤溶液は約５ないし約50mMol/lの範囲の重炭酸塩イオンを含む。従つて約0.0007ないし約0.92の炭酸ガスふん囲気が約６ないし約8.5の範囲のｐＨ内に溶液のｐＨを保つのに必要である。ガス状ブランケツト内の炭酸ガスの量は簡単な物理化学的計算によつて誘導する。」（５頁上右欄14行～下左欄９行）ｆ「ガス状ブランケツト内に存在する炭酸ガスの相対量を定めるのに本発明の範囲で使うときに治療剤溶液の平衡から生ずる分圧にほぼ等しい分圧という用語は，溶液を生成しこれに炭酸ガスガス状ブランケツトを当てがつた後に最終的に望ましい炭酸ガスの分圧を意味する。要するにブランケツト内の炭酸ガスの分圧は溶液の始めのｐＨを安定化するかまたは溶液の最終ｐＨに実際上役立つように調節することができる。たとえばこの後者の場合に溶液は初めに，最終的に望ましいｐＨより高いｐＨを持つように生成することができる。ガス状ブランケツト内の炭酸ガスは一部は，初めに生成したｐＨより低いｐＨを生ずるように実際上作用するような量で存在することができる。どちらの場合にもガス状ブランケツト内の炭酸ガスは最終の所望のｐＨで溶液内の重炭酸塩の正常な平衡の破れを安定化する作用をする。」（５頁下左欄19行～下右欄15行）ｇ「本発明の範囲内で次の第２表に示すような約300の滲透性を含む好適とする溶液で保護ブランケツトに利用できる種種の量の炭酸ガスの例として第３表のデータを示す。」（５頁下右欄16～19行）
ｈ「300の滲透性を持つ治療剤溶液」と題する第２表には，各種「溶剤イオン」の「濃度（mMol/l）」が記載され，Na+が131mMol/l，Ｋ+が14mMol/l，Mg++が５mMol/l，ＨＣＯ3-が18mMol/l，Cl-が127mMol/l，ＳＯ4=が５mMol/lと記載されている。また，第３表には，「ｐＨ」を「6.0」～「8.5」まで0.1刻みで変化させたときの「ＣＯ2Mol」と「ブランケット（大気圧）内のＣＯ2分圧」が記載されている。例えば「ｐＨ」が「7.0」では，ＣＯ2Molが0.00242で，ブランケット（大気圧）内のＣＯ2分圧が0.0728であると記載されている。（６頁上左欄～上右欄）ｉ「前記したように保護ガスブランケツト内の炭酸ガスの相対量は簡単な物理化学的計算により定めることができる。しかし一般に第４表は６ないし8.5のｐＨで本発明により作つた治療剤に対し約25℃ないし約50℃の範囲の温度において５ないし50mMolの重炭酸塩で利用できるガス状ブランケツト内の炭酸ガスの好適とする種種の量を示すように記載してある。」（６頁上右欄下から３行～下左欄５行）
ｊ「溶液の安定化に必要なＣＯ２」と題する第４表には，「溶液に添加する重炭酸塩Mol」を「0.005」～「0.050」まで0.005刻みで変化させた10通りについて，ｐＨをそれぞれ「6.0」，「6.5」，「7.0」，「7.2」，「7.6」，「8.0」，「8.5」とするときの，必要なＣＯ２量が，「Mol」の単位と「圧力（Atm）」の単位とで示されている。例えば「溶液に添加する重炭酸塩Mol」が「0.030」のときは，ｐＨ6.0では，0.01824Molで0.550Atm，ｐＨ7.0では，0.00404Molで0.122Atm，ｐＨ8.0では，0.00458Molで0.0138Atmと記載されている。また，例えばｐＨが「7.0」のときは，重炭酸塩0.010Molでは，0.001344Molで0.0405Atm，重炭酸塩0.020Molでは，0.00269Molで0.0810Atm，重炭酸塩0.030Molでは，0.00404Molで0.122Atm，重炭酸塩0.040Molでは，0.00538Molで0.162Atmと記載されている。（７頁）
イ　以上の記載ａ～ｊからみて，治療剤の溶液中で重炭酸塩イオン（重炭酸イオンに相当，以下同じ。）が水及びＣＯ２と平衡状態にあり，ガス状ブランケットに充分な量の炭酸ガスを含ませることにより溶液からの重炭酸塩イオンの損耗を防ぐことができ，ガス状ブランケットに含まれる炭酸ガスの分圧が溶液のｐＨに影響することが認められる。特に第３表，第４表（記載ｈ，ｊ）を見ると，重炭酸塩イオンの濃度が同じなら，ｐＨを低くしたいほどブランケット内のＣＯ２分圧が高い必要があり，また，所定ｐＨに保つために，重炭酸塩イオンの濃度が高いほどブランケット内のＣＯ２分圧が高い必要があることが，明らかである。そして，記載ｂ，ｄによれば，溶液のｐＨには，治療剤であることから望ましい範囲が存在している。したがって，「炭酸ガスによってｐＨ調整され」の点は，刊行物Ｂに記載されていると認められる。


ウ　また，刊行物Ｂには，上記溶液のＣＯ２分圧の数値をmmHgの単位で具体的に明らかにした記載はないが，例えば，上記記載ｊによれば，第４表に，重炭酸塩イオンの濃度が0.030MolでｐＨが7.0の溶液が記載されている（第４表中には，必要なＣＯ２量は，0.00404Molで0.122Atmと記載されている。）。上記の治療剤の溶液は，重炭酸塩イオン（重炭酸イオンに相当）の濃度が本件特許明細書の実施例１，２，４と同じで，他の成分組成も類似していることから，上記溶液は，同じｐＨにおいては，本件特許明細書の実施例１，２，４のものとほぼ同じＣＯ２分圧であると解される。そして，本件特許明細書の実施例１，２，４についての表２，３，４，６（段落【0032】，【0036】，【0040】，【0049】）を参照すると，例えばｐＨ7.0ではＣＯ２分圧が116～129mmHgの範囲にあることから，刊行物Ｂの第４表に記載された重炭酸塩イオンの濃度が0.030MolでｐＨが7.0の溶液は，そのＣＯ２分圧が，これと同程度であって，本発明１で規定している50～300mmHgの範囲内にあると推認される。
したがって，「ＣＯ２分圧が50～300mmHgである溶液からなること」の点も，刊行物Ｂに記載されていると認められる。
エ　以上のように，原告訴訟引受人が刊行物Ｂには記載されていないと主張する「炭酸ガスによってｐＨ調整され」，「ＣＯ２分圧が50～300mmHgである溶液からなること」およびその技術的意義は，刊行物Ｂに記載されており，審決は，この点を，第３表等の記載に基づいて記載されていると認められるとしており，その認定について誤りも認められないので，本件審決は引用例の認定を誤り相違点を看過したという取消事由2-1の主張は，採用することができない。
(3)　取消事由2-2，2-3について
次に，相違点１の「本発明１の液剤はクエン酸イオンを含有するものであるのに対して，刊行物Ｂに記載の液剤はクエン酸イオンを含有していない点。」を当業者が容易に想到できたといえるか，また，本発明１の効果が顕著なものといえるか，検討する。
ア　審決は，本発明１について，沈殿が生成しないようにする必要があるのは技術常識であり，刊行物Ｃ，Ｄに眼科用灌流液において沈殿物の生成を抑制するためにクエン酸を添加することが記載されているから，刊行物Ｂに記載の液剤にクエン酸イオンを加えて不溶性炭酸塩沈殿物の生成の防止を図ることは，当業者が容易に想到し得ると判断している（17頁）。
(ｱ)　まず，刊行物Ｂ（甲11）には，下記ａの記載がある。記ａ「所望により二ナトリウムエデテート……のようなキレート剤を……加えることができる。このキレート剤はすず，亜鉛およびアルミニウムイオンのような任意のこん跡量の金属イオンを除き水酸化物の生成およびその沈殿を防ぐ作用をする。本発明により得られる溶液の例は殺菌水に塩化ナトリウム，塩化カリウム，硫酸マグネシウム，二ナトリウムエデテートおよび重炭酸ナトリウムを加えることによつて作る。他の塩を溶解した後に水に重炭酸ナトリウムを加えるのがよい。要するに他の溶解塩を含む溶液に重炭酸ナトリウムを加え溶液中に多重のイオンを水が持つようにするのがよい。この添加順序により塩化マグネシウムのようなマグネシウム塩とたとえば炭酸マグネシウムの沈殿を生成する重炭酸イオンとの間の望ましくない反応を防ぐ。」（５頁上左欄11行～上右欄８行）
(ｲ)　刊行物Ｃ（特開昭56－86115号公報，本訴甲12）には，下記のｂ～ｇの記載がある。
記ｂ「１　カルシウムおよびマグネシウムイオンを含む人工房水の製造において，炭酸水素およびクエン酸イオンを添加することを特徴とする安定な人工房水の製造法。
……
３　人工房水のｐＨが6.5－7.5，望ましくは７－7.5である特許請求の範囲第１項……記載の製造法。」（特許請求の範囲第１項，第３項）
ｃ「本発明は眼内灌流液として，あるいは眼球，眼組織たとえば角膜の洗浄液や保存液として使用される人工房水の製造法に関する。」（１頁下左欄15～17行）ｄ「先にメリアムとキンゼイは房水に近いイオン組成にブドウ糖および乳酸を加えた組織培養液を発表しているが，このものは加熱殺菌により，または数日間室温で放置することにより白色沈殿物を生ずるので人工房水としては好ましくない。そこで，本発明者らは……この沈殿物を検討した結果，それが塩基性炭酸カルシウムおよび塩基性炭酸マグネシウムの混合物であることを見出した。
この沈殿を防止するために生体に無害の陰イオンを添加して試験したところ，乳酸，酢酸，グルタミン酸，グルコン酸イオンなどは効果が無かったが，意外にもクエン酸イオンの添加により問題の沈殿物の生成を完全に防止できることを発見した。」（１頁下右欄13行～２頁上左欄９行」）
ｅ「炭酸水素イオンは，通常無害な水溶性塩，たとえばナトリウム塩，カリウム塩の形で人工房水の組成中に加えられる。」（２頁上左欄15～17行）ｆ「本発明の人工房水は，加熱滅菌や長期の保存においても沈殿を析出せず，またｐＨの変動もなく，きわめて安定である。」（２頁上右欄下から２行～下左欄１行）
ｇ「実施例１
塩化ナトリウム6.60ｇ
塩化カリウム0.36ｇ
塩化カルシウム（２水塩）0.18ｇ
硫酸マグネシウム（７水塩）0.30ｇ
炭酸水素ナトリウム2.10ｇ
クエン酸ナトリウム（２水塩）1.00ｇ
酢酸ナトリウム（３水塩）0.60ｇ
ブドウ糖1.50ｇ
以上を滅菌精製水約900mlに溶かし，これに10（Ｗ／Ｖ）％塩酸を加えてｐＨ7.2に調整したのち，滅菌精製水を全量1000mlになるまで加えて加圧無菌濾過する。これを20mlアンプルおよび，500mlバイアルびんに充填し，熔封または密栓したのち加熱滅菌する。……40°，６ヶ月および室温24ヶ月の経時変化を調べたが外観変化およびｐＨの変動は見られなかった。」（２頁下左欄７行～下右欄６行）


(ｳ)　刊行物Ｄ（特開昭59－101421号公報，本訴甲13）には，下記のｈ～ｏの記載がある。
記ｈ「１　ナトリウムイオン，カリウムイオン，カルシウムイオン，マグネシウムイオン，塩素イオン，硫酸イオン，リン酸水素イオン，炭酸水素イオン，クエン酸イオンおよびＤ－グルコースを含有し，さらにデキストランが添加されており，しかも前記リン酸水素イオンの少なくとも一部がリン酸緩衝液により供給されてなる眼科用灌流液。
……
３　ｐＨが6.8～8.3である特許請求の範囲第１項記載の灌流液。」（特許請求の範囲第１項，第３項）
ｉ「本発明は……ｐＨの変動の少ない安全性の高い眼科用灌流液に関する。」（１頁下右欄８～10行）
ｊ「血漿および組織間液の有機酸の大半は，クエン酸またはその塩である。」（２頁下欄第１表の下の注１）
ｋ「第２表に本発明の灌流液の各成分の好ましい濃度範囲……をまとめて示す。」（３頁下右欄４～６行）
ｌ　第２表には，「成分」の「望ましい濃度範囲」が，「総イオンとして」は，
Na
+　　　　　　　　105～175    （mEq/l）
Ｋ+　　　　　　　　    2～10   （〃）
Ca
2+
1～10   （〃）
Mg
2+
0.5～5    （〃）
Cl
90～140（〃）
ＨＣＯ3
5～35   （〃）
ＨＰＯ4
5～60   （〃）
ＳＯ4
0.1～15   （〃）
「化合物として」は，
クエン酸ナトリウム　0.5～10   （mM/l）
Na2ＨＰＯ4　　　　　0.1～20   （〃）
NaＨ2ＰＯ4　　　　　   1～20（〃）
Ｄ－グルコース　　　   1～15（〃）
デキストラン　　　　   1～８％（W/V）
と記載されている（４頁上左欄）。
ｍ「クエン酸イオンは……驚くべきことにカルシウムイオンおよびマグネシウムイオンによる白色沈殿生成の防止効果を有している。」（４頁下左欄２～６行）
ｎ「実施例１
２ｌ（判決注：リットル）フラスコ中にNaCl6.31ｇ，ＫCl0.36ｇ，クエン酸ナトリウム・２Ｈ2Ｏ0.5ｇ，CaCl2・２Ｈ2Ｏの0.153ｇおよびMgＳＯ4・７Ｈ2Ｏの0.197ｇを採り，滅菌精製水を加え……溶解させた。つぎにＤ－グルコース1.35ｇを加えて溶かし，さらにNaＨＣＯ30.42ｇ，デキストラン70の40ｇ，NaＨ2ＰＯ4の0.84ｇおよびNa2ＨＰＯ4・12Ｈ2Ｏの3.94ｇを……溶解させ全量を１ｌ（判決注：リットル）とした。このもののｐＨは7.15で……あつた。ついでこれをアンプルまたはバイアル瓶に分注，封入し，115℃で10分間加熱滅菌した。加熱滅菌後のｐＨは7.17であり殆ど変化しておらず，白濁も生じなかった。」（５頁下左欄２～16行）
ｏ「クエン酸イオンを含有しない比較例５では，加熱滅菌すると白濁が生じた。」（７頁上左欄14～15行）
(ｴ)　刊行物Ｂには，上記記載ａからみて，例えばマグネシウムイオンと重炭酸イオンとの反応により沈殿が生成するのは望ましくないことであると記載されていると認められ，また，刊行物Ｂに記載された溶液の用途は，血液中に投与される治療剤であるから，沈殿が生成するのが望ましくないことは，技術常識であるといえる。一方，記載ｂ～ｏからみて，刊行物Ｃ及びＤには，カルシウムイオン，マグネシウムイオン，重炭酸イオンを含む眼科用灌流液であって，重炭酸イオン濃度及びｐＨが，刊行物Ｂに記載された治療剤溶液と同程度であり（刊行物Ｃの実施例１の人工房水は1000ml中に炭酸水素ナトリウムを2.10ｇ含み（記載ｇ），この重炭酸イオンの物質量濃度は0.025moldm
である。刊行物Ｄの眼科用灌流液のＨＣＯ3
-（重炭酸イオン）の望ましい濃度範囲は５～35mEq/lであり（記載ｌ），重炭酸イオンは１価のイオンなので，上記濃度は0.005～0.035moldmである。），他の成分組
成も類似するものが開示されており，当該眼科用灌流液につき，クエン酸イオンを添加することにより，沈殿の生成を防止できることが記載されていると認められる。そして，記載ｊにあるように，クエン酸は血漿の有機酸の大半を構成するものであるから，刊行物Ｂに記載された治療剤溶液に安全に添加しうるものと認められる。
してみると，刊行物Ｂに記載された治療剤溶液につき，沈殿の生成の防止をより確実にするために，クエン酸を添加することは，当業者が容易に想到し得る程度のことと認められる。審決は，この点を，刊行物Ｂに記載の液剤にクエン酸イオンを加えて不溶性炭酸塩沈殿物の生成の防止を図ることは当業者が容易に想到し得ると判断しており，その判断に誤りも認められない。そして，原告訴訟引受人が主張する本発明１の効果も，クエン酸イオンを含有させたことと，薬液の空間部ないしヘッドスペースに炭酸ガスを存在させて炭酸ガスによって薬液をｐＨ調整したことにより，当然に奏する効果にすぎず，格別顕著なものとも認められない。したがって，本件審決は本発明１の顕著な効果を看過し本発明１は当業者が容易になし得ると誤った結論に導いたという原告訴訟引受人の主張も，採用することができない。
(4)　以上のとおり，原告訴訟引受人の主張する取消事由2-1～2-3は，いずれも理由がない。
４　結論


判決　平成１３年１０月１２日　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第３２７号，第
３９１号　覚せい剤取締法違反，大麻取締法違反事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役４年６月及び罰金５０万円に処する。
未決勾留日数中１４０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
押収してあるチャック付ポリ袋入り覚せい剤白色結晶７袋（平成１３年押第８７号の１ないし６，９），ポリ袋入り覚せい剤白色結晶２袋（同押号の７，８）及びチャック付きポリ袋入り大麻１袋（同押号の１０）を没収する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　法定の除外事由がないのに，平成１３年３月１２日ころ，大阪府堺市Ａａ丁ｂ番ｃ号Ｂｄ号の当時の自宅において，フェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい剤白色結晶約０．０９グラムを水に溶かして自己の身体に注射し，も
って覚せい剤を使用した
第２　ＣことＤと共謀の上，みだりに，営利の目的で，同月１３日午後３時１０分ころ，前記自宅において，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンの白色結晶約７．９０１グラム（平成１３年押第８７号の４ないし８はいずれも鑑定残量）及び大麻草約２０．２３６グラム（同押号の１０はその鑑定残量）を所持し，かつ，営利の目的なく，前同様の覚せい剤白色結晶約１．８６４グラム（同押号の１ないし３，９はいずれも鑑定残量）を所持した
ものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カードの検察官請求証拠番号―
省略
（事実認定の補足説明）
１　判示第２の事実について，裁判所は，被告人が所持した覚せい剤９袋のうち４袋については，営利の目的なく所持したものと認定したのであるが，その理由について補足して説明を加える。
２　第１回公判期日の被告事件に対する陳述において，弁護人及び被告人は判示第２の事実について営利目的の点を含めこれを認める旨述べるものの，被告人は，所持していた覚せい剤９袋のうち，０．５グラム未満の３袋（平成１３年押第８７号の１ないし３）及び約０．９６３グラムのもの（同押号の９）の合計４袋は，いずれも営利目的で所持していたものではなく，自己又は共犯者が使用するために所持していたものである旨捜査段階において一貫して供述し，弁護人は，最終弁論において，少なくとも，０．５グラム未満の３袋の覚せい剤は営利目的で所持したものではない旨主張する。
３　被告人の公判供述並びに前掲捜査段階における検察官及び司法警察員麻薬取締官に対する各供述調書によれば，この点に関する被告人の供述の要旨は次のとおりである。
(1)　被告人は，平成１３年１月以降，ＣことＤとともに覚せい剤を密売し，同年２月中旬ころから，Ｅから１回につき約１０グラムの覚せい剤を仕入れては，これを約１グラムのパケに小分けして密売していた。
(2)　被告人は，同年３月１１日，その前日に逮捕されたＦことＧが所持していたチャック付きポリ袋入り覚せい剤（約０．９６３グラム。平成１３年押第８７号の９）を同人の友人から受け取り，これを自ら使用するつもりでティッシュで包み，被告人において「往診箱」と呼んでいた黒色三段式手提げ小物入れの上段に入れて保管した。
(3)　同月１２日昼ころには，密売用の覚せい剤は底をつき，往診箱中には，前記(2)の覚せい剤のほか，いったん密売用に小分けしたものではあるが，Ｃや被告人自身が使用したため，そのままでは密売できなくなった覚せい剤２袋（約０．３８８グラム及び約０．４６４グラムのもの。同押号の２，３）が保管されているのみとなった。
(4)　被告人は，その日の午後１０時３０分ころ，Ｃの指示により，大阪市内のＥのマンションのエレベーター前で，同人からチャック付きポリ袋入り覚せい剤２袋（各約５グラム入り）を受け取り，翌１３日午前６時ころ，大阪市内所在のホテルで，Ｃから，同人が使用した残りのチャック付ポリ袋入り覚せい剤１袋（約０．０４９グラム。同押号の１）を被告人が自ら使用するものとして受け取った。なお，その際，被告人は，ＣにＥから仕入れた前記覚せい剤２袋を見せたところ，そのうち１袋（約４．８４５グラム。同押号の４）をそのまま密売するよう指示された。その後，被告人は，Ｃの求めに応じて，他方の１袋から覚せい剤約０．２グラムを取り出して同人に注射使用し，その残りは，Ｃの指示により，密売用に約１グラム
（風袋込み）になる
よう小分けしたチャック付ポリ袋入り覚せい剤４袋（約０．８８２グラム，約０．７７８グラム，約０．７０７グラム，約０．６８９グラム。同押号の５ないし８）を作り，残りはＣに渡した。
(5)　以上の経緯により，被告人は，判示覚せい剤９袋をいずれも往診箱に入れて所持することとなったが，その後，茶色ポーチ及び茶封筒を購入し，密売用に小分けした前記４袋の覚せい剤（同押号の５ないし８）及び仕入れたままの状態の前記覚せい剤１袋（同押号の４）を，茶封筒にそれぞれ入れ，０．５グラム未満の前記覚せい剤３袋（同押号の１ないし３）については茶封筒に入れることなく，これらを，電子秤，鋏等の小分け道具とともに，茶色ポーチに入れた上，往診箱下段に保管し，また，前記ティッシュペーパーに包んだ覚せい剤１袋（同押号の９）については，そのまま往診箱上段で保管していた。


４　被告人の前記３の供述内容は，前掲関係各証拠により認められる被告人らの覚せい剤の密売や所持の状況や，判示覚せい剤の小分けや保管の状況と符合しているほか，判示覚せい剤合計約９．７６５グラムのうち，０．５グラム未満の前記覚せい剤３袋（同押号の１ないし３）及びティッシュペーパーに包んだ覚せい剤１袋（同押号の９）については，保管状況が他の明らかに密売用のそれと認められる覚せい剤とは異なっている上，被告人がことさら虚偽の供述をしてまでこれらについてのみ営利目的を否定する事情はないことに照らすと，被告人の前認定の供述の信用性を排斥しえないから，被告人が当公判廷又は捜査段階において公訴事実又は被疑事実を争わない旨供述していることを考慮しても，被告人が前記覚せい剤４袋を営利目的で所持していたと認定するには，なお合理的な疑いを容れる余地が残るといわざるを得ない。
したがって，前記覚せい剤４袋については，営利の目的なく所持していたと認定するに止めた次第である。
（累犯前科）
被告人は，平成９年６月１０日大阪地方裁判所で覚せい剤取締法違反の罪により懲役４年及び罰金５０万円に処せられ，平成１２年１０月１５日その懲役刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（省略）によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条に，判示第２の所為のうち，覚せい剤を営利の目的で所持した点（以下「覚せい剤営利目的所持」という。）は刑法６０条，覚せい剤取締法４１条の２第２項，１項に，大麻を営利の目的で所持した点（以下「大麻営利目的所持」という。）は刑法６０条，大麻取締法２４条の２第２項，１項に，覚せい剤を営利の目的なく所持した点（以下「覚せい剤単純所持」という。）は刑法６０条，覚せい剤取締法４１条の２第１項にそれぞれ該当するが，判示第２は１個の行為が３個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として最も重い覚せい剤営利目的所持の罪の刑で処断することとし，判示第２の罪について情状により所定刑中懲役刑及び罰金刑を選択し，被告人には前記の前科があるので同法５６条１項，５７条により判示第１の罪の刑及び第２の罪の懲役刑についてそれぞれ再犯の加重をし（判示第２の罪の懲役刑については同法１４条の制限に従う。），以上は同法４５条前段の併合罪であるから，懲役刑については同法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をし，その刑期及び所定金額の範囲内で被告人を懲役４年６月及び罰金５０万円に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１４０日をその懲役刑に算入し，その罰金を完納することができないときは，同法１８条により金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置することとし，押収してあるチャック付きポリ袋入り覚せい剤白色結晶３袋（平成１３年押第８７号の４ないし６）及びポリ袋入り覚せい剤白色結晶２袋（同押号の７，８）は判示第２の覚せい剤営利目的所持罪に係る覚せい剤であり，チャック付きポリ袋入り覚せい剤白色結晶４袋（同押号の１ないし３，９）は判示第２の覚せい剤単純所持罪に係る覚せい剤であって，いずれも犯人の所有するものであるから，それぞれ覚せい剤取締法４１条の８第１項本文により，チャック付きポリ袋入り大麻１袋（同押号の１０）は判示第２の大麻営利目的所持罪に係る大麻で犯人の所有するものであるから，大麻取締法２４条の５第１項本文により，これらをいずれも没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が覚せい剤を自己使用し（判示第１），共犯者である夫と共謀の上，営利目的で覚せい剤約７．９０１グラム及び大麻２０．２３６グラムを所持し，かつ，営利の目的なく覚せい剤約１．８６４グラムを所持した（判示第２）という覚せい剤取締法違反及び大麻取締法違反の各事案である。まず，覚せい剤及び大麻の営利目的所持についてみるに，被告人は，前記累犯前科となる覚せい剤取締法違反の罪による前刑懲役刑の仮出獄後，定職に就かずに楽に収入を得るため，そのわずか３か月後の平成１２年８月ころから覚せい剤の密売を再開し，同年１２月に共犯者である夫が仮出獄した後は，同人とともに覚せい剤等の密売を継続してきたものであって，本件は，被告人らが常習的かつ職業的に敢行した犯行であることを考慮すると，その反社会性は著しく，その犯情は極めて悪質である。また，被告人は，仮出獄後ほどなく覚せい剤の使用を再開し，本件で逮捕されるに至るまで継続的に使用していたところ，本件犯行時にはその使用回数が１日約３回に及んでいること，被告人の供述によればその１回あたりの使用量も多いこと，本件で逮捕される直前ころには覚せい剤の薬理作用によると思われる幻覚幻聴を経験していること，しかも，被告人は，前記累犯前科を含め同種前科３犯を有するにもかかわらず，最終前科の懲役刑の執行終了後半年も経たないで本件各犯行に及んでいることを併せ考慮すると，被告人の規制薬物に対する常習性，親和性は顕著であるといわざるを得ない。
以上の諸事情に照らすと，被告人の刑事責任は重大である。そうすると，被告人が営利目的で所持していた覚せい剤等がそれほど多量であるとまではいえないこと，被告人が，逮捕後本件各犯行を認め，覚せい剤等の入手先や密売先等を供述する等して捜査に協力したこと，今後は子供達のためにも覚せい剤と決別し，覚せい剤関係者である夫と離婚する旨誓約していること，被告人の反省改悟の情，健康状態など被告人のために酌むべき事情を最大限考慮しても，主文掲記程度の刑は免れない。
よって，主文のとおり判決する。
平成１３年１０月１８日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　杉森研二
裁判官　　溝國禎久
裁判官　　林　史高


平成１３年（行ケ）第５００号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年１２月９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　株式会社オーイケ
訴訟代理人弁理士　　今　井　　　彰
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　    石　井　良　夫
同　　　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年異議第７５００３号事件について平成１３年９月１７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「コンクリート製品の製造方法，コンクリート製品，耐久性型枠および埋設物」とする特許第２９５１９５０号の特許（平成５年１２月１５日に日本国でした特許出願（特願平５－３４３７０３号）による優先権を主張して，平成６年１２月１２日に出願した平成６年特許願第３０７８２２号の分割出願として特許出願（以下「本件出願」という。）。平成１１年７月９日に特許権設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は３８である。）の特許権者である。
本件特許に対し，請求項１ないし３８のすべてについて，特許異議の申立てがなされ，特許庁は，この申立てを，平成１１年異議第７５００３号として審理した。原告は，この審理の過程で，本件出願の願書に添付した明細書について，訂正を請求した（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書（甲第１５号証参照）を「本件明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１３年９月１７日に，「特許第２９５１９５０号の請求項１ないし３８に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年１０月９日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（本件訂正後の請求項１）
「【請求項１】インサート保持具または該インサート保持具が装着されたインサートを耐久性型枠の所定の位置に繰り返して設定する際に、それらから耐久性型枠側に突き出た少なくとも１本の突起部を耐久性型枠に設けられた設定孔に装着すると共に，前記突起部が突き出た前記インサート保持具の設定面を前記耐久性型枠の表面に当て，脱型する際にコンクリート製品の前記設定面が表れる面に沿って前記耐久性型枠を滑らせるように分離し，そのときに前記コンクリート製品と耐久性型枠の間に働く力によって前記突起部を分断することを特徴とするコンクリート製品の製造方法」（以下「本件発明」という。）
３　決定の理由
別紙決定書の写し記載のとおりである。要するに，①本件発明は，実公昭５９－３８６３号公報（本訴甲第２号証。以下，決定と同じく「刊行物１」という。），実願昭４７－１０８６８４号（実開昭４９－６４５５８号）のマイクロフィルム（本訴甲第３号証。以下，決定と同じく「刊行物２」という。）及び実願昭５６－２３６７５号（実開昭５７－１３６７１２号）のマイクロフィルム（本訴甲第４号証。以下，決定と同じく「刊行物３」という。）に記載された各発明（以下，それぞれの発明を，「刊行物１発明」，「刊行物２発明」，「刊行物３発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定に該当し，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件訂正は認められない，②請求項１ないし２１，２３ないし２５，２７，２８，３０，３４ないし３７に係る発明は当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができない，③請求項１ないし３８の記載には不備があるから，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条４，５項に違反し，本件発明は特許を受けることができない，というものである。
決定が上記結論を導くに当たり認定した本件発明と刊行物１発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「インサート保持具が装着されたインサートを耐久性型枠の所定の位置に繰り返して設定する際に，それらから耐久性型枠側に突き出た突起部を，耐久性型枠に設けられた設定孔に装着すると共に，前記突起部が突き出た前記インサート保持具の設定面を前記耐久性型枠の表面に当て，脱型する際にコンクリート製品と耐久性型枠の間に働く力によって突起部を分断することを特徴とするコンクリート製品
の製造方法」である点
（相違点）
「本件訂正発明１（判決注・本件発明）では，脱型する際にコンクリート製品の設定面が表れる面に沿って耐久性型枠を滑らせるように分離しているのに対して，刊行物１発明では，脱型する際に筒体と，型枠にねじ込まれた取付ねじとが反
対方向に引張られるように分離している点」
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定は，本件発明と刊行物１発明との一致点の認定を誤り（取消事由１），刊行物２発明及び刊行物３発明の認定を誤った結果，相違点についての判断を誤り（取消事由２），本件発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由３）ものであり，これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　刊行物１発明には，取付ネジを型枠に設けた螺孔に螺合させ，反対方向に引っ張られることによりちぎれるように切れる，ことが記載されている。反対方向に引っ張られることによりちぎれるように切れる，ということは，本件発明における，耐久性型枠を滑らせるように分離したときにコンクリート製品と耐久性型枠との間に働く力によって分断される，ということとは，一致しない。


(2)　決定は，本件発明と刊行物１発明とは，インサート保持具の設定面を耐久性型枠の表面に当てることにおいて一致するとした。
しかし，本件発明は，設定面を型枠の表面に当て，設定面が当たった型枠の表面に沿って耐久性型枠を滑らせるものであり，この構成によって，後記３の作用効果を奏するものである。インサート保持具の設定面を型枠の表面に当てることを，耐久性型枠を滑らせることと分離した要件として解釈するのは誤りであり，これらの要件を一体で解釈すべきである。
決定は，理由もなく，上記要件を，表面に当てることと，滑らせるように分離することとに分割して，一致点を認定したものであり，このような一致点の認定は，誤りである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
決定は，本件発明と刊行物１発明との相違点について，「インサート保持具を，脱型時にコンクリート製品の中に残る部分と，型枠に残る部分とに分離する際に，剪断力を加えることは，刊行物２，３（上記（ｇ）（ｉ））から明らかなように本件出願前公知の事項である。」（決定書６頁３行～６行）と判断した。しかし，決定の指摘する刊行物２，３の記載部分中には，「脱離させる際にこの切欠部９に剪断力が働いて」，「型枠から脱着時の力をボルトに加わるせん断力として分断する」との記載があるだけで，「剪断力を加える」との記載は見当たらない。
刊行物２には，「支承片７を型枠４の貫通孔５に嵌挿させてインサート金具１を型枠４に直立保持させ，しかる後生コンクリートを打設し，凝固するのをまって型枠４からコンクリート板を強制的に脱離させれば」（甲第３号証３頁２０行～４頁４行）として，プレキャスト板を型枠に対して垂直方向に脱離させる製造方法が記載されている。
刊行物３には，「第２図のように取付け位置の型枠（８）に穴（９）を明けインサート（６）をネジ（１）とナット（７）により仮止めする。コンクリート打込み，養生後ＰＣ板を型枠から脱着する時，ボルトにはせん断が加わり切れて分断され第３図のようになります。」（甲第４号証２頁６行～１１行）として，プレキャスト板（ＰＣ板）と型枠を脱着させる製造方法が記載されている。プレキャスト板を製造する際には，刊行物１に記載されているように，定盤の上に型枠を組んでコンクリート板を成形し，脱型する際は周囲型枠などを外す方法が採用されることは，当業者において周知のことである。この場合に，脱離又は脱着により刊行物１に記載されているのと同じ引離し力が働くことは当業者に周知である。刊行物２，３に「剪断力」との記載があっても，当業者であれば引き離し力によって「物体を断ち切ろうとする力」を意味すると解することは，明らかである。
決定は，刊行物２，３に記載された各発明の認定を誤り，その結果，相違点についての判断を誤った。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）
本件発明は，突起部を型枠に設けられた設定孔に装着するとともに，設定面を型枠の表面に当て，設定面が表れるコンクリート製品の面に沿って型枠を滑らせるように分離することにより，突起部を分断するときに，反対方向に設定面が型枠の表面を滑るという作用が得られ，滑らせるように脱型する際に得られる剪断力が設定面と突起部との間に効率良く作用し，スムーズに突起部が分断されるという顕著な効果を奏する。
決定は，このような本件発明の顕著な作用効果を看過した。
第４　被告の反論の骨子
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
決定の一致点の認定に誤りはない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について刊行物２，３には，「剪断力を加える」との記載はないものの，「脱離する際にこの切欠部９に剪断力が働いて」，「型枠から脱着時の力をボルトに加わるせん断力として分断する」との記載がある。これらの記載は，型枠からの脱型の際に剪断力が加わること，すなわち脱型の際に剪断力を加えることを意味することが明らかである。
刊行物２，３にいう剪断力とは，脱型の際，水平方向にずらそうとする力を意味する。刊行物１に記載されているような引離し力を意味するものではない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
インサート保持具の設定面を耐久性型枠の表面に当てること自体は，刊行物１に記載されている事項であるから，原告の主張する作用効果は，刊行物１記載のコンクリート成形において，本件発明における「突起部」に相当する「取付ねじ」を，剪断力が働くように脱型することにより分断すれば，当然奏せられる効果にすぎない。
本件発明における「突起部」に相当する「取付ねじ」を，剪断力が働くように脱型することについて，刊行物２，３の記載事項に基づいて当業者が容易に想到できたことは，決定が述べたとおりである。本件発明の構成により当然奏せられる効果を参酌する必要はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　原告は，刊行物１発明における，インサート金物保持具の取付けねじが，反対方向に引っ張られることによりちぎれるように切れる，ということは，本件発明における，インサート保持具の突起部が，耐久性型枠を滑らせるように分離したときにコンクリート製品と耐久性型枠との間に働く力によって分断される，ということとは一致しないから，決定の一致点の認定は誤りである，と主張する。しかしながら，決定が，本件発明と刊行物１発明のそれぞれにおけるインサート（金物）保持具が分断される態様を比較するに当たり，まず，脱型する際にコンクリート製品と耐久性型枠との間に働く力によって突起部を分断するか否か，の抽象度において把握して，この抽象度において把握される限り両者は一致すると認定し，その上で，両者を具体的に把握して，そのように把握する限り，両者間には，原告主張のとおりの相違があると認定したものであることは，決定の記載から明らかである。そして，決定が行った上記一致点・相違点の認定は，両発明における分断の態様を過不足なく反映したものということができる。原告の主張は，決定の正しい理解に基づかないものであり，採用することができない。


(2)　原告は，決定が，本件発明と刊行物１発明とは，インサート保持具の設定面を耐久性型枠の表面に当てることにおいて一致するとしたことについて，インサート保持具の設定面を型枠の表面に当てることと，耐久性型枠を滑らせることととは，本件発明の作用効果を奏するための一体の要件として解釈すべきであるにもかかわらず，決定は，理由もなく，上記要件を，表面に当てることと，滑らせるように分離することとに分割して，一致点を認定したものであり，このような一致点の認定は，誤りである，と主張する。
しかしながら，決定における発明の進歩性判断に当たり行われる引用発明との一致点の認定は，相違点を正しく認定するための前提作業として行われるものであるから，相違点を正しく認定することができるものであれば，どの限度で一致点として認定するかは，決定において原則として自由になし得ることというべきである。
このような観点からみるとき，決定の本件発明と刊行物１発明との相違点の認定に誤りがあるとは認められない。確かに，本件発明において，インサート保持具の設定面を型枠の表面に当てることと，耐久性型枠を滑らせることとは，いずれも本件発明の構成要素として，本件発明の作用効果を奏するための要件である，という意味において，一体の要件であるということができる。しかし，そのことは，本件発明と刊行物１発明との一致点の認定に当たり，両発明が，上記要件のうち，インサート保持具の設定面を型枠の表面に当てる，という限度で一致する，と認定し，その余の要件を相違点と解することを妨げる根拠となるものではないことが，明らかである。
上記一致点の認定を誤りであるとすることはできない。原告の主張は，採用することができない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について決定は，本件発明と刊行物１発明との相違点（「本件訂正発明１（判決注・本件発明）では，脱型する際にコンクリート製品の設定面が表れる面に沿って耐久性型枠を滑らせるように分離しているのに対して，刊行物１発明では，脱型する際に筒体と，型枠にねじ込まれた取付ねじとが反対方向に引張られるように分離している点」）について，「インサート保持具を，脱型時にコンクリート製品の中に残る部分と，型枠に残る部分とに分離する際に，剪断力を加えることは，刊行物２，３（上記（ｇ）（ｉ））から明らかなように本件出願前公知の事項である。」（決定書６頁３行～６行）と判断した。
原告は，刊行物２，３中には，「剪断力を加える」との記載は見当たらない，と主張する。
しかしながら，刊行物２（甲第３号証）には，「型枠４から凝固したコンクリート板を強制的に脱離させる際にこの切欠部９に剪断力が働いて脱型時に同時に切欠部９が剪断されて支承片７を切り離し」（４頁１０行～１３行）との記載があること，刊行物３（甲第４号証）には，「本考案は，・・・仮止めボルトを合成樹脂中空ボルトとし，ＰＣ板を型枠から脱着時の力をボルトに加わるせん断力として分断する方法である。」（２頁１行～５行），「コンクリート打込み，養生後ＰＣ板を，型枠から脱着する時，ボルトにはせん断が加わり切れて分断され」（２頁８行～１１行）との記載がある。このように，刊行物２，３の記載中には，「剪断力を加える」との表現をした個所はないものの，「剪断力が働いて・・・剪断されて，」「加わるせん断力として分断する」との表現があり，このように表現された事項を作業をする人の側に立って表現すれば，「剪断力を加える」ことにより切り離す，あるいは分断する，ということになることが明らかである。原告の主張は，同じ事項が異なった表現で示されていることが明らかなとき，表現が異なっている以上，それらによって示されている事項も異なっているはずであるというに等しい。このような主張を採用することはできない。
原告は，刊行物２，３に接した当業者は，同刊行物にいう剪断力を，引離し力によって「物体を断ち切ろうとする力」を意味するものとして理解するものであり，脱型の際，水平方向にずらそうとする力を意味するものとして理解しない，と主張する。
「剪断力」とは，一般に「（１）物体を断ち切ろうとする力，（２）物体内の任意の面に大きさが等しく，方向が相反するように面に沿って作用する力」（広辞林第５版参照）を意味する。ここにいう「（１）物体を断ち切ろうとする力」とは，「垂直に引き離す方向に作用する力」と「方向が相反する面に沿って水平方向に作用する力」の双方を含む広い意味であり，「（２）物体内の任意の面に大きさが等しく，方向が相反するように面に沿って作用する力」とは，「方向が相反するように面に沿って水平方向に作用する力」を意味するものと理解することができる。
そうである以上，「剪断力」，「せん断力」，「剪断」との語に接した当業者は，垂直に引き離す方向に作用する力によって物体を断ち切ろうとする力を想起することはもちろん，方向が相反するように面に沿って水平方向に作用する力によって物体を断ち切ろうとする力をも想起することは明らかである。当業者が前者の力のみを想起し，後者の力を想起することはない，と解すべき根拠は見当たらない。
原告は，その主張の根拠として，刊行物２（甲第３号証）の「支承片７を型枠４の貫通孔５に嵌挿させてインサート金具１を型枠４に直立保持させ，しかる後生コンクリートを打設し，凝固するのをまって型枠４からコンクリート板を強制的に脱離させれば」（３頁２０行～４頁４行），刊行物３（甲第４号証）の，「第２図のように取付け位置の型枠（８）に穴（９）を明けインサート（６）をネジ（１）とナット（７）により仮止めする。コンクリート打込み，養生後ＰＣ板を型枠から脱着する時，ボルトにはせん断が加わり切れて分断され第３図のようになります。」（２頁６行～１１行）との記載を挙げる。しかし，これらの記載を，コンクリート板を型枠に対して垂直に引き離す方向に脱離させることのみを示しているものと解することはできない。


主　　　　　　　　　文
１　第１事件原告ら及び第２事件原告らの主位的請求に係る訴えを却下する。２　被告は，京都市に対し，金１１億４４５０万円及びうち金３億７９３９万４１００円に対する平成１２年５月８日から，うち金７億６５１０万５９００円に対する平成１３年５月２６日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　第１事件原告ら及び第２事件原告らのその余の請求を棄却する。４　訴訟費用は，第１事件及び第２事件を通じて，これを５分し，その１を被告の負担とし，その余を第１事件原告ら及び第２事件原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　主位的請求
被告は，京都市に対し，２４８億３９４７万５５００円及びうち７６億８５００万円に対する平成１２年５月８日（第１事件の訴状送達の日）から，うち１７１億５４４７万５５００円に対する平成１３年５月２６日（第１事件の請求の拡張申立書送達の日）から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求
被告は，京都市に対し，５７億３２１８万６６５３円及びうち１７億７３４６万１５３８円に対する平成１２年５月８日から，うち３９億５８７２万５１１５円に対する平成１３年５月２６日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　第１事件は，京都市の住民である第１事件原告らが，京都市が発注したごみ処理設備建設工事の請負契約の一般競争入札において，被告が違法な談合を行い，その結果，落札価格が不当につり上げられ，京都市が損害を被ったなどと主張して，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号（平成１４年法律第４号による改正前のもの）により，上記請負契約等の相手方である被告に対し，主位的には，上記請負契約等は公序良俗に反し無効であるとして，工事代金として受け取った公金（合計２４８億３９４７万５５００円）相当額の不当利得金及びこれに対する遅延損害金を，予備的には，不法行為に基づく損害賠償金（上記金額の１３分の３相当額）及びこれに対する遅延損害金を，それぞれ京都市に支払うよう請求する住民訴訟である。
第２事件は，京都市の住民である第２事件原告ら（以下，これと第１事件原告らとを併せて「原告ら」という。）が，第１事件と同じ被告に対し，同一の請求をして，第１事件に共同訴訟参加をした事件である（なお，第２事件は，第１事件の別件訴訟として提起されたものであるが，共同訴訟参加の要件を満たしているから，その訴えの提起は共同訴訟参加の申立てとして取り扱うのが相当である。）。２　基礎となる事実（争いのない事実のほか，末尾に掲記した証拠（書証番号はいずれも枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）(１)　原告らは，いずれも京都市の住民である。
(２)　被告は，ストーカ式燃焼装置を採用する全連続燃焼式（以下「全連」という。）及び准連続燃焼式（以下「准連」という。）のごみ焼却施設（当該ごみ焼却施設と一体として発注されるその他のごみ処理施設を含む。以下「ストーカ炉」という。）を構成する機械及び装置の製造業並びに清掃施設工事業を営む者である。
(３)　ごみ焼却施設の発注方法等
ア　普通地方公共団体（以下「地方公共団体」という。）は，ごみ処理施設を建設する実行年度の前々年度以前に，ごみ処理基本計画を策定し，将来の人口の増減予測に基づいてごみの種別ごとの排出量を推計し，リサイクルすることができるごみの量や地域内で処理が必要なごみの量等を把握した上，その処理のために設置すべき施設の整備計画の概要を取りまとめている。そして，地方公共団体は，ごみ処理施設の建設用地の選定，環境アセスメント，都市計画の決定等の手続を経た上，実行年度の前年度にごみ処理施設整備計画書を作成し，都道府県を経由して国に同計画書を提出するところ，工事費用を把握するため，将来の入札に参加させることのできる施工業者を選定し，工事の仕様を提示して参考見積金額を徴している。国が国庫補助事業として予算計上したごみ処理施設整備事業については，予算計上後に内示がされ，当該地方公共団体は，内示を受けた後，指名競争入札，一般競争入札又は指名見積り合わせ（以下「指名競争入札等」という。）又は特命随意契約のいずれかの方法により発注しているが，ほとんどが指名競争入札等の方法により発注されている。
イ　地方公共団体は，指名競争入札又は指名見積り合わせの方法で発注するに当たっては，入札参加資格申請をした者のうち，地方公共団体が競争入札参加の資格要件を満たす者として登録している有資格者の中から入札参加業者を指名している。
また，地方公共団体は，一般競争入札の方法で発注するに当たっても，資格要件を定め，一般競争入札に参加しようとする者の申請を受けて，その者が当該資格要件を満たすかどうかを審査し，資格を有する者だけを入札参加業者としている。
(４)ア　京都市は，京都市東北部清掃工場（仮称。現在の京都市東北部クリーンセンター。以下「本件清掃工場」という。）のごみ処理設備建設工事（以下「本件工事」という。）の請負契約を一般競争入札の方法により締結することとし，予定価格を２２２億８５７１万５０００円と定めた上，平成８年１１月１８日，本件工事の入札（以下「本件入札」という。）を行い，被告が入札価格２１８億円で落札した。
本件入札には，被告のほか，株式会社タクマ（以下「タクマ」という。），日本鋼管株式会社（現商号はＪＦＥエンジニアリング株式会社。以下「日本鋼管」という。），日立造船株式会社（以下「日立造船」という。），三菱重工業株式会社（以下「三菱重工業」という。），株式会社荏原製作所（以下「荏原製作所」という。）及び株式会社クボタ（以下「クボタ」という。）が参加していた。イ　京都市は，本件入札の結果に基づき，被告との間で，平成８年１２月１３日，本件工事について，代金を２２８億９０００万円（うち消費税相当額１０億９０００万円）とする請負契約（以下「本件ごみ処理設備工事請負契約」という。）を締結した（甲８）。


ウ　京都市は，被告との間で，平成１０年９月１７日，随意契約の方法により，本件清掃工場の溶融設備建設工事等について，代金を１９億４９８５万円とする請負契約（以下「本件溶融設備工事請負契約」といい，これと本件ごみ処理設備工事請負契約とを併せて「本件各請負契約」という。）を締結した。(５)　京都市は，被告に対し，本件各請負契約に基づき，別紙２「公金支出経過等一覧」記載のとおり，代金を支払った（甲１６から甲２３まで，乙３，乙４）。(６)　公正取引委員会（以下「公取委」という。）は，平成１１年８月１３日，被告，日立造船，日本鋼管，タクマ及び三菱重工業（以下，これらを併せて「５社」という。）が，遅くとも平成６年４月以降，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注するストーカ炉の建設工事について，共同して，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていた事実が認められ，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）３条の規定する「不当な取引制限」（独禁法２条６号）の禁止に違反するとして，５社に対し，独禁法４８条２項に基づき排除勧告（以下「本件排除勧告」という。）をした。５社が本件排除勧告を応諾しなかったため，公取委は，平成１１年９月８日，審判開始決定をした。なお，公取委の平成１６年３月２９日付け審決案においては，本件工事を含む合計３０件の工事について，５社による談合の事実が認定されている（甲査１９０）。
(７)　第１事件原告らは，京都市監査委員に対し，平成１１年１２月２４日，監査請求を行ったところ，同監査委員は，平成１２年１月１４日，監査請求期間徒過を理由にこれを却下した。
また，第２事件原告らは，同監査委員に対し，同年２月４日，監査請求を行ったところ，同監査委員は，同月１７日，監査請求期間徒過を理由にこれを却下した（以下，原告らの上記各監査請求を併せて「本件各監査請求」という。）。
３　本件の争点
(１)　主位的請求
ア　本案前の争点
主位的請求に係る訴えは，適法な監査請求を経たものであるか否か。(ア)　監査請求期間の起算日は，いつであるか（以下，この点を「争点１」という。）。
(イ)　本件各監査請求が監査請求期間を徒過してされたものである場合，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」があるか否か（以下，この点を「争点２」という。）。
イ　本案の争点
(ア)　本件ごみ処理設備工事請負契約は，公序良俗に反し，無効であるか否か。この点に関し，被告が本件入札において談合を行ったか否かが争点となる（以下，この点を「争点３」という。本件ごみ処理設備工事請負契約が談合に基づいて締結された後に，そのような談合に基づく契約が公序良俗に反するものとして無効となるかどうかが問題となる。）。(イ)　本件溶融設備工事請負契約は，無効か否か。
ａ　本件溶融設備工事請負契約は，随意契約の方法により締結されたことにより，無効となるか否か。
その前提として，京都市が本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により締結したことは違法か否かが争点となる（以下，この点を「争点４」という。）。
ｂ　本件溶融設備工事請負契約は，本件ごみ処理設備工事請負契約が無効であることにより，無効となるか否か（以下，この点を「争点５」という。）。
(ウ)　被告の利得及び京都市の損害
(２)　予備的請求
ア　本案前の争点
(ア)　本件各監査請求の対象と予備的請求に係る訴えの対象とは，同一であるか否か（以下「争点６」という。）。
(イ)　京都市長は，損害賠償請求権の行使を違法に怠っているか否か（怠っていることの違法性が訴訟要件かどうかを含み，訴訟要件でない場合には本案の争点となる。以下「争点７」という。）。
イ　本案の争点
(ア)　被告は，本件入札において，談合を行ったか否か（争点３）(イ)　京都市が本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により締結したことは，違法か否か（争点４）。
(ウ)　京都市が被った損害及びその額（以下「争点８」という。）
４　争点１から争点８までについての当事者の主張
(１)　争点１（監査請求期間の起算日）について（主位的請求に係る本案前の争点）
（被告の主張）
本件各監査請求は，本件各請負契約が無効であることに基づき発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実に係る監査請求であるから，法２４２条２項の監査請求期間の制限が適用される。
そして，原告らは，本件各請負契約の締結自体を財務会計上の行為として，その違法を主張するものであるから，監査請求期間の起算日となる同項の「当該行為のあった日又は終わった日」とは，本件各請負契約の各締結日をいうものと解される。
しかるに，本件各監査請求は，いずれも本件各請負契約の各締結日から１年以上経過した後に行われているから，監査請求期間を徒過した不適法なものである。
（原告らの主張）
建築請負契約のように，契約の締結とその履行としての代金の支払との間に時間的間隔のある契約においては，契約の締結及び代金の支払を一連の行為とみて，昀後の代金支払日をもって監査請求期間の起算日と解するべきである。そうでないとしても，少なくとも，各代金支払日を監査請求期間の起算日と解するべきである。
したがって，本件各監査請求は，監査請求期間を徒過したものとはいえない。(２)　争点２（法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」の有無）について（主位的請求に係る本案前の争点）
（原告らの主張）
原告らは，平成１１年８月１８日に本件排除勧告に係る勧告書を入手したものであり，原告らが本件入札において談合が行われていたという事実を知ったのは，同日以降である。
そして，原告らは，その後，被告が本件排除勧告を受諾するか否かという動向を見守る必要があったこと，本件の事案は複雑であり，監査請求の準備のために時間を要したこと等の事情を考慮すれば，本件各監査請求が同日から約４か月後に行われたことをもって，相当な期間を徒過したとはいえない。したがって，本件各監査請求が監査請求期間を徒過したものであるとしても，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」がある。
（被告の主張）


平成１０年９月１７日及び翌１８日には，公取委が５社に対し独禁法違反容疑で立入検査を実施した旨の新聞報道がされたこと，本件とほぼ同一の事実関係に基づく浦和市（当時）発注のごみ焼却炉建設工事請負契約に係る監査請求は同年１２月に行われていること等にかんがみると，原告らは，相当の注意力をもって調査すれば，同月ころ，あるいは，遅くとも公取委が５社の談合についてほぼ断定した旨の新聞報道がされた平成１１年８月９日ころまでには，監査請求が可能な程度の事実を知ることができたというべきである。仮に，原告らが，本件排除勧告に係る勧告書を入手した同月１８日まで談合に関する事実を知り得なかったとしても，本件各監査請求は，いずれもその日から４か月以上経過した後に行われているから，相当な期間を徒過したものというべきである。
したがって，本件各監査請求が監査請求期間を徒過したことに，「正当な理由」はない。
(３)　争点３（本件入札における談合の有無）について（主位的請求及び予備的請求に係る本案の争点）
（原告らの主張）
被告は，以下のとおり，本件入札において，談合を行ったというべきである。ア　５社間では，遅くとも平成６年４月以降，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注するストーカ炉の建設工事について，受注機会の均等化を図るため，次のような基本合意（以下「本件基本合意」という。）が成立していた。(ア)　地方公共団体が建設を計画していることが判明した工事について，５社の各社が受注希望を表明し，①受注希望者が１社の工事については，その者を受注予定者とし，②受注希望者が複数の工事については，受注希望者間で話し合い，受注予定者を決定する。
(イ)　５社間で受注予定者を決定した工事について，５社以外のプラントメーカー（以下「アウトサイダー」ともいう。）が指名競争入札等に参加する場合には，受注予定者は自社が受注できるようにアウトサイダーに協力を求める。(ウ)　受注予定者は受注すべき価格を定め，受注予定者以外の者は，受注予定者がその定めた価格で受注できるように協力する。
イ　５社は，本件基本合意に基づき，次のような方法により談合を行っていた。このことは，５社の関係者の公取委審査官に対する供述調書等からも明らかである。
(ア)　５社は，地方公共団体が建設を計画している工事について，各社が把握している情報を明らかにし合い，情報交換を行って各社の認識を一致させる。
(イ)　５社は，「張り付け会議」と称する会合を開催し，情報交換によって明らかになった工事のうち受注を希望する工事を表明する。
希望者が重複しなかった工事は，その希望者を受注予定者とし，希望者が重複した工事は，希望者間で話し合い，受注予定者を決定する。(ウ)　受注予定者の決定は，規模別（１日当たりのごみ処理能力を基準とする。以下同じ。）に，大型（４００トン以上），中型（２００トン以上４００トン未満）及び小型（２００トン未満）の３つに区分して行う（ただし，平成８年末ころより以前は，「４００トン以上の全連」，「４００トン未満の全連」及び「准連」に区分していた。）。
(エ)　受注予定者の決定に当たっては，各社の受注する工事のトン数の合計が均等になるようにし，各社の受注実績等を基に，あらかじめ一定の方式により算出した数値を勘案して行う。
(オ)　アウトサイダーが入札に参加する場合には，受注予定者は，自社が受注できるように協力を求め，その協力を得る。時には，受注に相当協力したアウトサイダーに受注させることもあり，この場合には他の４社の了解を得る。
もとより，アウトサイダーが入札参加業者にならないよう，発注者に対し，５社のみを指名するよう働きかける。
(カ)　受注予定者は，自社の受注価格を定めるほか，他の４社の入札価格を定めて各社に連絡する。受注予定者以外の者は，受注予定者から連絡を受けた入札価格で入札し，受注予定者が定めた価格で受注できるように協力する。
ウ　被告のストーカ炉の営業担当者であるａが所持していたリスト（別紙３の「年度別受注予想」と題する表（甲査８９の１枚目。以下「ａリスト」という。））は，平成７年９月２８日時点で，５社が既に受注予定者を決定していた工事を，会社別の一覧表にまとめたものである。
ａリストには，本件工事を表す「京都市－北７００」という記載があり，その横に被告を表す「Ｋ」という文字が記載されており，これは，本件工事の受注予定者として被告が決定されていたことを示すものである。したがって，本件入札については，遅くとも上記時点までに，本件基本合意に基づく個別談合がされ，被告を本件工事の受注予定者とすることが決定されていたというべきである。
しかも，本件入札においては，入札に参加した７社のうち，被告及び荏原製作所以外の入札価格はいずれも予定価格を上回っており，予定価格をわずかに下回った被告と荏原製作所のうち，より入札価格の低い被告が落札したものであり，このような事実も，個別談合の存在を推認させる。
（被告の主張）
ア　本件基本合意について
５社間で本件基本合意が成立していたとの事実は，否認する。本件基本合意について供述した関係者の公取委審査官に対する供述調書等には，およそ信用性がない。
また，原告らは，受注予定者を決める基本，受注対象物件の区分といった本件基本合意の核心部分である受注予定者の決定方法について，矛盾した主張をしている。
イ　個別談合について
本件入札において，本件基本合意に基づく個別談合がされ，被告を受注予定者とすることが決定されたとの事実は，否認する。
原告らは，本件入札に係る個別談合について，その主体，時期，受注予定者や受注予定価格の決定方法等の具体的内容を主張せず，請求原因事実を特定していない。
また，原告らは，個別談合について，何ら立証もしていない。原告らが，個別談合の直接証拠であると主張するａリストは，被告が独自に業界内の競争相手の動向を折り込んで受注予想を記載した社内資料にすぎない上，「京都市－北７００」という記載は，本件清掃工場とは別の京都市北部クリーンセンターを表すものである。
さらに，本件入札にはアウトサイダーとして荏原製作所及びクボタが参加しているところ，原告らは，被告が，自社が受注できるように両社に対し協力要請をし，両社がこれに応じたという具体的事実について，全く主張立証せず，これを認めるに足りる証拠は一切存在しない。かえって，弁護士法２３条の２第１項に基づく照会に対する荏原製作所及びクボタの回答書に照らすと，両社が被告からの協力要請を受けていなかったことは明らかである。(４)　争点４（本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により締結したことの違法性）について（主位的請求及び予備的請求に係る本案の争点）


（原告らの主張）
溶融設備は，焼却灰や飛灰を溶融炉で溶融し，これを減容化・無害化・資源化する，ごみ処理設備とは別個の設備であるから，その工事について，競争原理を排除してまで，ごみ処理設備工事を請け負った業者に行わせるのが適当であるということはできない。
したがって，本件溶融設備工事請負契約は，競争入札によらないで随意契約の方法により締結することができる場合を定めた地方自治法施行令（以下「法施行令」という。）１６７条の２第１項各号のいずれにも該当しないから，法２３４条２項に違反し，違法である。
（被告の主張）
本件溶融設備工事請負契約は，本件ごみ処理設備工事請負契約に関連して，焼却炉等の基幹部分に設備を付加する工事であり，技術的見地及び経済的見地から，随意契約の方法により締結されたものである。このように，京都市長が本件溶融設備工事請負契約の締結について法施行令１６７条の２第１項２号に該当すると判断したことには合理性があり，本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により締結したことは，何ら違法ではない。
なお，仮に，本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により締結したことが法令に違反するとしても，これによって，当該契約が私法上当然に無効となるわけではない。
(５)　争点５（本件ごみ処理設備工事請負契約が無効であることにより，本件溶融設備工事請負契約は無効となるか否か。）について（主位的請求に係る本案の争点）
（原告らの主張）
本件ごみ処理設備工事請負契約は，公序良俗違反により無効というべきであるから，これに付随して締結された本件溶融設備工事請負契約についても，随意契約の方法により締結することが許容された基礎を失い，無効と評価されるべきである。
（被告の主張）
本件溶融設備工事請負契約は，本件ごみ処理設備工事請負契約とは別個独立の契約であり，随意契約の方法により締結されたものであるから，仮に，本件ごみ処理設備工事請負契約が公序良俗違反により無効であるとしても，これによって本件溶融設備工事請負契約が当然に無効となるわけではない。(６)　争点６（本件各監査請求の対象と予備的請求に係る訴えの対象との同一性）
について（予備的請求に係る本案前の争点）
（被告の主張）
本件各監査請求は，本件各請負契約の無効等を理由として，不当利得に基づき既に支払われた工事代金の返還，将来の支払の差止め等の措置を講ずることを求めたものであり，被告の談合という不法行為に基づく損害賠償請求権の行使ないし当該請求権の怠る事実について監査請求の対象としていたものではない。
したがって，予備的請求に係る訴えは，適法な監査請求を経ずに提起されたものであり，不適法である。
（原告らの主張）
監査請求と住民訴訟の請求との同一性については，住民の実質的な不服の内容を考慮して，請求の同一性があれば足りるものと解される。本件各監査請求は，被告の談合という違法行為により京都市が損害を被ったことを指摘した上で，工事代金の返還，公金支出の差止め等の適切な措置を講ずることを求めたものであり，その適切な措置の一つとして，損害賠償請求をも含むものである。
したがって，本件各監査請求は，損害賠償請求を怠る事実の是正についても求めていたといえるから，本件各監査請求の対象と予備的請求に係る訴えの対象には，同一性がある。
(７)　争点７（怠る事実の違法性）について（予備的請求に係る本案前ないし本案の争点）
（被告の主張）
住民訴訟において，財産の管理を怠る事実の違法性は，適法な住民訴訟を提起するための前提となるものであり，訴訟要件であると解するべきである。京都市長は，民法７０９条に基づく損害賠償請求訴訟を提起するか，公取委の審決確定後に独禁法２５条に基づく損害賠償請求訴訟を提起するかについて，選択権を有するところ，公取委の審決により被告の違反行為が確定した場合には，独禁法２５条に基づく損害賠償請求を検討するという方針を選択したものと解される。
そして，公取委の審決確定後は，審判事件の記録に依拠して主張立証をすることが可能であり，立証責任も大幅に軽減されることに照らすと，京都市長が審判事件の進行中にあえて民法７０９条に基づく損害賠償請求訴訟を提起しないという選択をしたことは，合理的裁量の範囲内にあり，違法とはいえない。したがって，現時点において，京都市長が違法に損害賠償請求権の行使を怠る事実が存在しないことは客観的に明白であるから，予備的請求に係る訴えは不適法である。
仮に，怠る事実の違法性が，訴訟要件ではなく，実体要件であるとしても，上記のとおり，京都市長の損害賠償請求権の不行使を違法と評価することができないことは明らかであるから，具体的な損害賠償請求権の存否について判断するまでもなく，原告らの請求は棄却されるべきである。
（原告らの主張）
独禁法違反の行為によって自己の法的利益を害された者は，当該行為が民法上の不法行為に該当する限り，これに対する審決の有無にかかわらず，別途，一般の例に従って損害賠償を請求することを妨げられない。したがって，現時点において，京都市長が損害賠償請求権を行使することは法律上当然可能であるから，これを怠る事実が存在していることは明らかである。
そして，住民訴訟の口頭弁論終結時において，不法行為の相手方に対する損害賠償請求権の存在が認められる場合には，地方公共団体が被った損害の早期回復が図られるべきであるから，長が当該請求権の行使を怠っている事実は違法と評価されるべきである。
(８)　争点８（京都市が被った損害及びその額）について（予備的請求に係る本案の争点）
（原告らの主張）
ア　被告の談合によって京都市が被った損害額を立証することは，その性質上不可能であるから，損害額については，民事訴訟法（以下「民訴法」という。）２４８条により，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づいて認定されるべきである。


別紙４「ストーカ炉の建設工事一覧」（以下「工事一覧表」という。）のとおり，平成６年４月１日から平成１０年９月１７日までの間に地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ炉の建設工事において，中型以上の規模のもののうち，公取委の審決案において談合が認定されたもの（１番から５番まで，９番から１１番まで，１４番，１７番，１８番，２１番，２９番，３５番，３６番，３８番，３９番，４３番，４４番，４９番，５１番，５４番，５８番，６０番，６１番，７３番，７４番，７６番，８０番，８３番から８５番まで）の平均落札率（落札率とは，落札価格の予定価格に対する割合をいう。以下同じ。）は９８．７５％であるのに対し，談合が認定されず，かつ，明らかに談合が行われた形跡が認められない工事（４１番，４２番，７０番）の平均落札率は６６．５２％であり，両者の間には３２．２３％もの差が生じている。
したがって，本件入札においても，談合により本件ごみ処理設備工事請負契約の落札価格は不当につり上げられたものであり，京都市は，少なくとも落札価格の３０％に相当する金額について損害を被ったというべきである。イ　前記のとおり，本件ごみ処理設備工事請負契約の価格は談合により不当につり上げられたところ，これを前提として競争原理を排除して随意契約の方法により締結された本件溶融設備工事請負契約の価格についても，同様に不当につり上げられたと推認すべきである。
ウ　よって，原告らは，被告に対し，前記損害のうち，本件各請負契約の代金額の１３分の３に相当する合計５７億３２１８万６６５３円について，京都市に支払うよう請求する。
（被告の主張）
民訴法２４８条は，損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるときに限って適用されるものであり，原告らは，損害額について，可能な限りの立証を要する。しかるに，原告らは，損害の発生及びその額について，主張立証を尽くしていない。
また，公正な自由競争を前提としても，予定価格に近い落札価格で落札されることはいくらでもあり得るのであって，原告らの主張のように，落札率の高低と談合の有無とを短絡的に結び付けることには合理性がない。落札率は，予定価格がどの程度の金額に設定されるかによって変動する，極めて相対的な数値というべきである。
しかも，原告らが談合が行われたとする事案と談合が行われた形跡が認められないとする事案との間に顕著な落札率の差がみられるのは，落札率の高低を基準として談合の有無が判断されているからにほかならず，明らかな循環論法である。
第３　争点に対する判断
１　主位的請求について
(１)　争点１（監査請求期間の起算日）について
原告らは，本件各監査請求において，本件各請負契約は談合により締結されたものであり，無効又は取消し・解除をすべき行為である旨主張していたものであるから，本件各監査請求の対象とされた財務会計上の行為は，本件各請負契約の締結行為という支出負担行為であったものと解される。そうすると，本件各監査請求において，監査請求期間の起算日となる法２４２条２項の「当該行為のあった日又は終わった日」とは，本件各請負契約の締結日をいうものと解するのが相当である。
そして，前記基礎となる事実のとおり，本件ごみ処理設備工事請負契約は平成８年１２月１３日に，本件溶融設備工事請負契約は平成１０年９月１７日に，それぞれ締結されたところ，本件各監査請求は，これらの各締結日から１年以上経過した後（第１事件原告らは平成１１年１２月２４日，第２事件原告らは平成１２年２月４日）に行われているから，いずれも監査請求期間を徒過したものというべきである。
これに対し，原告らは，契約の締結とその履行としての代金の支払とを一連の行為とみて，本件各請負契約の昀後の代金支払日，あるいは少なくとも各代金支払日を監査請求期間の起算日と解するべきである旨主張する。確かに，契約の締結といった支出負担行為と当該契約に基づく支出とは，一連の行為ではあるが，その権限が属する者や，それぞれの行為に適用される実体上，手続上の財務会計法規の内容は同一ではなく，互いに独立した財務会計上の行為というべきものであり，監査請求において，これらの行為のいずれを対象とするのかにより，監査すべき内容も異なることになる。したがって，支出負担行為及び支出については，その監査請求期間は，それぞれの行為のあった日から各別に計算すべきものというべきである（昀高裁平成１１年（行ヒ）第１３１号同１４年７月１６日第三小法廷判決・民集５６巻６号１３３９頁参照）。これを実質的にみても，契約の履行としての支出について固有の違法事由を主張せず，単に契約の締結が違法であることを理由に，支出が違法であると主張した場合に，当該支出の日をもって監査請求期間の起算日と解するとすれば，契約締結行為を対象とする監査請求の期間が経過した後であっても実質的に契約内容の違法について争えることとなり，財務会計上の行為を早期に確定させ，法的安定性を図るために監査請求期間の制限を設けた法の趣旨を没却することとなり，相当ではない。
したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。(２)　争点２（法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」の有無）について法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（昀高裁昭和６２年（行ツ）第７６号同６３年４月２２日第二小法廷判決・裁判集民事１５４号５７頁参照）。
これを本件についてみると，証拠（末尾に掲記した各書証）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　京都市住民の一部は，本件清掃工場の建設について，その計画段階から強い関心を有しており，平成３年以降，京都市と交渉を重ね，随時建設計画に関する情報の提供を求め，平成１０年には，本件清掃工場の建設工事の差止めを求める訴えを提起していた（甲２から甲４まで）。
イ　公取委は，地方公共団体が発注するストーカ炉の入札について５社が談合を繰り返している疑いがあるとして，平成１０年９月１７日，独禁法違反容疑により５社に対する立入検査を実施した。


朝日新聞，読売新聞，日本経済新聞等の複数の新聞は，同日又は翌１８日，５社の社名を掲げて，上記事実を報道した（甲９）。ウ　朝日新聞は，平成１０年１０月２９日，昭和５３年に５社，荏原製作所及びクボタの各担当者が会合を開催し，地方公共団体が発注するストーカ炉の建設工事を対象として，過去の実績に応じて各社の年間受注トン数の割合を定め，各社の受注希望を星取表にまとめるなどの受注調整をしていた旨を報道した（甲１０）。
エ　読売新聞は，平成１１年８月９日，朝刊第１面で，地方公共団体が発注するストーカ炉の入札をめぐる談合疑惑で，公取委が５社に対して排除勧告をすると決め，１社当たり３０億円を超える課徴金が課される可能性もある旨を報道し，平成８年度から平成１０年度までに５社が受注した主な焼却炉の一覧表を掲載した。この一覧表には，被告の受注物件として，本件清掃工場に該当する「京都市・東北（２１８億円）」という記載がされていた（甲１２）。オ　公取委は，平成１１年８月１３日，５社に対し本件排除勧告をし，原告らは，同月１８日，本件排除勧告に係る勧告書をファクシミリで取り寄せた。上記認定の事実によれば，原告らは，相当の注意力をもって調査すれば，遅くとも，本件工事を掲記した新聞報道がされた平成１１年８月９日ころまでには，上記新聞報道等に基づき，監査請求の対象を特定し，その違法事由を監査請求書に摘示することは十分可能であったというべきである。ところが，第１事件原告らが監査請求をしたのは同年１２月２４日，第２事件原告らが監査請求をしたのは平成１２年２月４日であり，それぞれ平成１１年８月９日から約４か月半，あるいは約６か月経過しているものであるから，原告らが，被告が本件排除勧告を応諾するか否かという推移を確認し，監査請求の準備のため慎重に事実関係を調査する必要があったという事情を勘案しても，本件各監査請求は相当な期間を徒過しているといわざるを得ない。したがって，原告らが監査請求期間を徒過したことについて，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」があるということはできない。(３)　以上によれば，原告らの主位的請求に係る訴えは，適法な監査請求を経たものとはいえないから，その余の点を判断するまでもなく，不適法というべきである。
２　予備的請求について
(１)　争点６（本件各監査請求の対象と予備的請求に係る訴えの対象との同一性）
について
被告は，本件各監査請求は，本件ごみ処理設備工事請負契約の無効等を理由として，不当利得に基づき工事代金として受け取った公金相当額の返還等を求めるものであるのに対し，予備的請求に係る訴えは，被告の談合という不法行為に基づき損害賠償を求めるものであるから，両者には同一性がない旨主張する。
しかしながら，住民訴訟とこれに前置されるべき監査請求とは，その対象が同一でなければならないものではあるが，両者の同一性は，必ずしも形式的な同一性を要するわけではなく，実質的な同一性があれば足りると解される。これを本件についてみると，本件各監査請求と予備的請求に係る訴えとは，いずれも，本件入札における被告の談合の事実を指摘して，本件各請負契約の締結という財務会計上の行為を対象としているものである。また，本件各監査請求は，京都市に対し，既に支払われた工事代金の返還，支払の差止め等の是正措置を講ずることを求めているが，このような是正措置には，地方公共団体が被った損害を補填するために必要な措置を講ずべきこと，すなわち，被告に対して損害賠償を求める訴えを提起することも含まれていると解するのが相当である。
したがって，本件各監査請求の対象とされた行為と予備的請求に係る訴えの対象とされた行為とには，同一性が認められるというべきである。
(２)　争点７（怠る事実の違法性）について
独禁法違反の行為によって自己の法的利益を害された者は，当該行為が民法上の不法行為に該当する限り，これに対する審決の有無にかかわらず，別途，一般の例に従って損害賠償の請求をすることを妨げられない（昀高裁昭和６０年(オ)第９３３号・第１１６２号平成元年１２月８日第二小法廷判決・民集４３巻１１号１２５９頁参照）。
原告らは，京都市は，被告が談合により本件ごみ処理設備工事請負契約を締結したという不法行為に基づく損害賠償請求権を有しているにもかかわらず，京都市長がこれを行使しないとして，法２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対し，京都市に代位して損害賠償請求訴訟を提起したものであるところ，京都市長が現に被告に対してかかる損害賠償請求権を行使していないことは，当裁判所に顕著である。
ところで，地方公共団体の債権については，その長がこれを行使すべき義務を負い，行使するか否かについての裁量の余地はほとんどないものと解される（法施行令１７１条以下。なお，法９６条１項１０号参照）。したがって，長が，法施行令１７１条の５に定める場合でないのに，相当期間債権を行使しないときは，それを正当とする特段の事情のない限り，違法というべきである。この点，被告は，京都市長が公取委の審決が確定するまで上記損害賠償請求権を行使しないことには合理性がある旨主張する。
しかしながら，公取委の審判手続において，被告を含む５社が談合の事実を全面的に否認して争っている状況にかんがみると，審決が確定するまでには，審決取消訴訟の帰すう等を含め，なお長期間を要することが想定される。しかるに，その間，京都市長が上記損害賠償請求権を行使しないでいるとすれば，地方公共団体の被った損害の回復が図られない状態が長期間継続し，法２４２条の２第１項４号に基づく損害賠償代位請求訴訟の目的に沿わないばかりか，将来，被告から，上記損害賠償請求権の消滅時効が援用されるなどして，債権の行使に支障が生じる危険性も生じかねず，上記損害賠償請求権を行使しないことを正当とする特段の事情に当たるとはいえない（なお，独禁法２５条の規定に基づく損害賠償請求が将来可能になるとしても，そのことが，現に発生している不法行為に基づく損害賠償請求権を現に行使しないことを正当化する理由とはならない。）。
そして，本件において，かかる損害賠償請求権が発生していることは，後記認定判断のとおりであるから，怠る事実の違法性が訴訟要件であるか実体要件であるかを問わず，いずれにせよ，被告の主張は失当である。(３)　争点３（本件入札における談合の有無）についてア　証拠（甲査２９，甲査３１，甲査１４９，甲査１６０）及び弁論の全趣旨によれば，ストーカ炉の建設工事市場における５社の地位について，以下の事実が認められる。


(ア)　ストーカ炉の建設工事のプラントメーカーとしては，５社のほかに，荏原製作所，クボタ，住友重機械工業株式会社（以下「住重」という。），ユニチカ株式会社（以下「ユニチカ」という。），石川島播磨重工業株式会社（以下「石川島播磨重工」という。），株式会社川崎技研，三機工業株式会社等が存在している。
これらのプラントメーカーの中でも，５社は，ストーカ炉の建設工事について，施工実績の多さ，施工経歴の長さ，施工技術の高さ等から，「大手５社」と称されている。
(イ)　平成３年度から平成７年度（平成７年９月１１日現在）までの５年間に，ストーカ炉（１００トン以上）の建設工事について，発注者である地方公共団体から指名を受けた実績をみると，５年間の全体指名率は，三菱重工業は９５．４％，タクマは８７．４％，日本鋼管は８６．０％，被告は８５．９％，日立造船は８５．０％であり，一方，荏原製作所は２４．１％，クボタは１７．２％，石川島播磨重工は４．７％，ユニチカは４．０％にとどまり，５社とそれ以外のプラントメーカーとの間には大きな格差が存在していた。(ウ)　平成４年度から平成９年度までの間に，５社を含むプラントメーカーがストーカ炉の建設工事を受注した実績をみると，日立造船は６７３９トン（シェア１５．０％），タクマは６５２０トン（同１４．５％），三菱重工業は５３１５トン（同１１．９％），日本鋼管は５２９７トン（同１１．８％），被告は３９７７トン（同８．９％）であり，一方，荏原製作所は１７２９トン（同３．９％），クボタは１６２０トン（同３．６％），住重は１３２４トン（同３．０％），ユニチカは４５７トン（同１．０％）にとどまっていた。
また，平成６年４月１日から平成１０年９月１７日までの間に，地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ炉の建設工事の件数は８７件であり（その発注者，全連・准連の別，処理能力，落札業者等の詳細は，工事一覧表のとおり。），発注トン数（トン数は，１日当たりのごみ処理能力を示す。以下同じ。）は２万３５２９トン，発注金額は約１兆１０３１億円である。そのうち，５社のいずれかが受注した件数は６６件であり，受注トン数は，発注トン数の約８７．３％に相当する２万０５３４トン，受注金額（落札金額による。以下同じ。）は，発注金額の約８７％に相当する約９６０１億円に及んでいた。
このように，ストーカ炉の建設工事の受注実績においても，５社とそれ以外のプラントメーカーとの間には，大きな格差が存在していた。イ　本件入札について談合が存在したことを推認させる事実又は証拠として，次のようなものがある（なお，固有名詞については，甲査１９０に基づき適宜補充している。）。
(ア)　５社の会合の開催
証拠（甲査３３，甲査４６，甲査１０４，甲査１０５，甲査１３９）によれば，５社は，持ち回りで会合を開催していたこと，この会合には，三菱重工業から本社機械事業本部環境装置第一部環境装置一課長ｂ，日立造船から環境・プラント事業本部環境東京営業部長ｃ，日本鋼管から環境第一営業部第一営業室長ｄ，タクマから環境プラント統轄本部東京環境プラント部第二課長ｅ，被告から本社機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部環境装置第一営業部長ｆ（平成８年４月以前はｇ）が出席していたこと，これらの者は，５社各社の本社のごみ焼却施設の営業担当部門の課長ないし部長待遇の者であり，ストーカ炉の建設工事の選定過程や入札価格の決定過程に関与し得る立場にあったことが認められる。
(イ)　関係者の供述
５社がストーカ炉の発注予定物件について受注予定者を決定する行為をしていたことについて，５社の関係者は，以下のとおり供述している。
ａ　三菱重工業のｂの供述
(a)　ｂは，昭和６１年１０月から，三菱重工業本社の機械事業本部環境装置第一部環境装置一課に所属し，平成６年４月，同課主務（課長待遇）に，平成８年４月，同課課長に就任し，ごみ処理プラントの官公庁部門の営業の実質的な責任者として，受注物件，販売価格等を決定していた（甲査２８）。
ｂの公取委審査官に対する平成１０年９月１７日付けの各供述調書（甲査２８，甲査４６）には，おおむね次のような供述部分がある。「ｂは，平成６年４月以降，５社の会合に出席するようになった。会合の出席者は，どのような発注予定物件があるかについて，共通の認識を有しており，各出席者が，発注予定物件について受注希望を出して「チャンピオン」と呼ばれる受注予定者を決定する。受注希望者が１社の場合には，当該会社が受注予定者となり，受注希望者が２社以上の場合には，希望者同士が話し合って受注予定者を決定する。発注予定物件は，規模別に，４００トン以上の大型，２００トン以上の中型及び２００トン未満の小型の３つに区分し，それぞれに分けて受注希望を確認している。受注予定者の決定は，各社が平等に受注することを基本とし，各社の受注物件の処理能力の合計が平等になるようにしている。受注予定者は，指名を受けた物件について積算し，５社を含む各相指名業者に入札の際に書き入れる相手方の金額を電話等で連絡して協力を求めている。５社以外の会社が一緒に指名を受けた場合には，受注予定者が個別に当該会社に協力を求め，受注予定者が受注できるようにしている。」
(b)　ｂの供述の信用性


ｂの上記各供述調書には，５社の会合で受注予定者を決定する方法について，ストーカ炉を規模別に３つに区分し，それぞれについて受注希望物件を確認して受注予定者を決めるなど，具体的であり，実際に会合に出席した者でなければ知り得ない事実が含まれていたことにかんがみると，相当程度の信用性が認められるというべきである。これに対し，被告は，ｂの上記各供述調書は，個別具体的な事実関係が述べられておらず，抽象的かつ曖昧な内容である上，客観的事実と明白に異なる記載も多く，更に，ｂ自身，その内容が誤りであると述べているのであるから，およそ信用性がない旨主張する。そして，被告は，①ｂが環境装置一課長に就任したのは平成８年４月であり，ｂ自身の課長就任時期や職務上の権限に関する記載が客観的事実に反している，②上記各供述調書は，公取委が三菱重工業への立入検査を実施した当日に作成されたものであり，混乱に乗じ，審査官の誤った先入観と予断によって誘導して作成された疑いがある，③上記各供述調書は，ｂに閲読をさせずに作成されたものであり，ｂが供述内容を冷静に確認した上で署名指印をしたとはいえず，ｂの供述内容を正確に記載したものではない，④ｂの公取委審査官に対する審訊調書（甲査１７６，甲査１８９）には，談合の存在を明確に否定しているものがある，などと指摘するので，これらの点について検討する。①の点については，ｂは，環境装置一課長に就任する以前である平成６年４月から，同課主務として，実質的には課長と同等の決裁権限を有していたものであるし，ｂの職務上の権限等に関しても，客観的事実に反する供述がされているとは認められない。
②の点については，上記各供述調書は，公取委が三菱重工業への立入検査を実施した当日に作成されたことからすると，昀も記憶が鮮明で，かつ，他の者に相談したり，他の者から示唆又は指示を受けることのない状況で供述されたものと解することができる。しかも，審査官が，立入調査によって収集した証拠を整理・検討するいとまのない時点で事情聴取をしたのであるから，誘導がされた可能性は低いといえ，当日の事情聴取の経緯，内容等に関するｂの審訊調書（甲査１６５から甲査１７３まで，甲査１８２から甲査１８９まで）に照らしても，審査官が，不当にｂの意思を抑圧したり誘導したりしたことをうかがわせる事情は認められない。
③の点については，上記各供述調書は，ｂが，審査官から内容について読み聞かせをされた後，誤りのない旨を申し立てて自ら署名指印をしたものであるから，ｂに閲読をさせなかったことをもって直ちに，その信用性が低下するとはいえない。また，上記各供述調書の内容は，日本鋼管のｄが所持していた，ｂと審査官とのやり取りを記載したと推認されるメモ（甲査３６，甲査８０。これらをｄが所持していたことについては甲査１４０）の内容ともおおむね一致していることからすると，ｂは，自己が供述した内容について十分認識していたものとみることができる。
④の点については，上記のとおり，上記各供述調書には，実際に会合に出席した者でなければ知り得ない具体的事実が含まれていたのに対し，ｂが，審査官に対して供述した内容を上司や弁護士に報告した後になってから，談合の事実を否認するに転じたという経緯は，むしろ不自然であるというべきである。
以上によれば，被告の主張によっても，ｂの上記各供述調書の信用性を左右するには足りない。
ｂ　日本鋼管のｈの供述
(a)　ｈは，平成８年７月から，日本鋼管大阪支社の機械プラント部環境プラント営業室長を務めていた。
ｈの公取委審査官に対する平成１０年９月１８日付けの供述調書（甲査４４）には，おおむね次のような供述部分がある。
「大阪支社では，官公庁が発注するごみ処理プラントの見積価格や入札価格については，すべて本社の環境プラント営業部第二営業部第一営業室から指示された価格で対応している。ｈは，平成８年の秋から冬にかけて，本社環境プラント営業部第二営業部長のｉ，同部第一営業室長のj及び同室係長のkから，飲食店で酒を飲みながら，ごみ処理プラント施設についてメーカー間で行われている受注調整の話を聞いた。その内容は，「５社のみで指名競争入札が行われる場合には，５社のルールによって，あらかじめ物件ごとにチャンピオンが決められる。５社の担当者が集まる張り付け会議と呼ばれる会議を年１回開催し，５社が情報を有しているストーカ炉の物件について，５社が平等に分け与える形でチャンピオンを決めている。受注希望を出したのが１社の場合には，そのメーカーがチャンピオンになり，複数のメーカーの場合には，そのメーカー間でその場でチャンピオンを決める。ストーカ炉は，規模ごとに，４００トン以上の大規模物件，１００トン以上４００トン未満の中規模物件，１００トン未満の小型物件（准連）に分けて，物件ごとにチャンピオンを決める。」というものであった。」また，ｈが，部下を指導するために，上記会話の内容をまとめて作成したというメモ（甲査３５）が存在し，これには，同様の内容が記載され，受注予定者を決める基本として，「比率は５社イーブン（２０％）」，「２０％のシェアを維持する方法は受注トン数／指名件数」との記載もされている。
(b)　ｈの供述の信用性
被告は，ｈ及びｉは，いずれも受注調整に関わる行為を直接体験した者ではないから，ｈの供述は再伝聞にすぎず，信用性がない旨主張する。
しかしながら，ｉは，５社の会合の出席者ではないものの，当時日本鋼管本社の環境プラント営業部第二営業部長の立場にあり，主として西日本地区における営業活動を管理していた者であり，日本鋼管が「賀茂広域行政組合」工事について他の入札参加業者４社の１回目から４回目までの入札価格等を算出した資料（甲査１２４）を所持していたことからしても，受注調整に関わる行為を直接体験していたということができる。
また，ｈも，日本鋼管大阪支社において，近畿一円の官公庁が発注するごみ処理プラントの受注業務等の責任者であった者であり，職務の性質上，かねてから各社の受注状況等に関心を持ち，業務上の知識も有していたことを勘案すると，ｈがｉ等から聞き取った内容には，相当程度の信用性を認めることができるというべきである。
ｃ　三菱重工業のｌの供述
ｌは，平成８年３月，三菱重工業中国支社の機械一課に配属され，同年４月から同課課長を務め，官公庁向けのごみ焼却施設等の営業を担当していた。


ｌの公取委審査官に対する平成１０年９月１８日付け（甲査４２），平成１１年７月２６日付け（甲査４３，甲査４９）及び同月２７日付け（甲査１０２）の各供述調書には，おおむね次のような供述部分がある。「ｌは，前任者のmから引継ぎを受けた際，ごみ処理施設の受注については，５社が，受注機会均等を図るため，受注予定者を決め，受注予定者が受注できるように仲良く話し合っている，実際の入札での受注予定者を決める話合いは，各社の本社レベルで行われていると聞いた。現在，受注調整が行われなくなったとは聞いていない。」また，ｌがmから引き継いだ内容を記載したというメモ（甲査４０）が存在し，これには，「５社　機会均等」，「全連２４Ｈ／ＤＡＹ：東京仲　准連１８Ｈ／ＤＡＹ：東京仲　機バ８Ｈ／ＤＡＹ：」など，上記の供述内容に沿う記載がされている。
ｄ　三菱重工業のｎの供述
ｎは，平成元年４月，三菱重工業中国支社の化学環境装置課（後に機械一課に名称変更）に配属され，官公庁向けのごみ焼却施設等の営業を担当していた。
ｎの公取委審査官に対する平成１１年２月４日付け（甲査４７）及び同月５日付け（甲査１０８）の各供述調書には，おおむね次のような供述部分がある。
「ｎは，化学環境装置課に配属された際，前任者のｏから，「業界（機種別）の概況について」という書き出しの文書を引き継ぎ，ストーカ炉の受注については５社間に受注調整のための協定が存在し，５社が受注機会を均等化していると聞いた。ｏがごみ処理施設の営業を担当するようになってからも，受注調整行為は行われている。受注調整行為は，本社レベルで行われており，課長クラスの者が対応していると思う。」そして，ｎがｏから引き継いだという上記文書（甲査３７）には，ストーカ炉について，「※全連：大手５社協有．受注機会均等化（山積）・・・極力５社のメンバーセットが必要（他社介入の時は条件交渉を伴う）」という，上記の供述内容に沿う記載がされている。
ｅ　タクマのｐの供述
ｐは，平成１０年６月から，タクマの環境プラント本部取締役本部長を務め，ごみ焼却炉の営業責任者であった。
ｐの公取委審査官に対する平成１０年９月１７日付けの供述調書（甲査４５）には，「ｐは，タクマの環境プラント本部営業部長から，受注獲得のための営業方針として，「何としても当社が受注したい物件については，当社が他社との間で話合いを行い，当社の入札価格よりも高い価格で他社が入札することについて応じてもらい，他社の協力を得て受注する。他方，他社がどうしても受注したいという物件については当社が協力する。」という話を聞いた。」旨の供述部分がある。
ｆ　小括
以上のとおり，上記各営業担当者は，いずれも，ストーカ炉の受注について５社の本社レベルで受注調整行為が行われている旨供述し，これを裏付けるメモも存在している。
なお，被告は，ｂとｈとの供述内容は，受注予定者を決める基本，受注対象物件の区分等について相違し，矛盾している旨主張するが，これらの相違に大差があるとはいえず，明白に矛盾しているともいえない。むしろ，これらの供述は，５社の会合で，５社が平等になるように受注予定者を決定しているという本件基本合意の基本的部分については一致しているものであり，相互に信用性を補完しているというべきである。(ウ)　地方公共団体が計画しているストーカ炉の建設工事に関する情報のリ
スト
ａ　５社は，以下のとおり，地方公共団体が計画しているストーカ炉の建設工事を記載したリストを所持していたことが認められる（甲査１４０）。(a)　日本鋼管は，工事を「全連４００トン以上」，「全連２００トン以上４００トン未満」及び「全連２００トン未満」に区分して記載した各リスト（甲査５７から甲査６２まで，甲査６９）を所持しており，このうち，甲査５７から甲査６０まで及び甲査６２は，５社の会合の出席者であるｄが作成したものである。
甲査５８の「全連（４００ｔ以上）」というリストの下部には，「１／２０　対象物件見直し　４００ｔ以下」，「１／３０　張付け」と記載されている。また，甲査６０の「全連（４００ｔ以上）」というリストの上部には，「９／１１大・中・小　対象物件確定」，「全連小型（２００Ｔ未満）９／２９　２～３件」，「大型１０／１６　１件」，「中型１０／２９　２件？」と，甲査６２の表紙には，「全連　２００ｔ未満　３件　９／２９（月）」，「〃　２００ｔ以上～４００ｔ未満　２件　１０／２９（水）」，「〃　４００ｔ以上　１件　１０／１６（木）」と，それぞれ記載されている。
(b)　被告は，甲査６４，甲査６５，甲査８９（ａリスト。ただし，この内容については，後記(エ)のとおり），甲査１５３及び甲査１５５の各リストを所持していた。
(c)　三菱重工業は，甲査６６及び甲査６７の各リストを所持しており，これらは５社の会合の出席者であるｂが作成したものである。甲査６６には，「大型確定」と，甲査６７には，「１順目は自由　１２／９」，「２順目は自由」，「３順目は２００Ｔ／日未満」，「□印８件は別扱い」，「バッティングしたら１２／１８までに結着」と，それぞれ記載されている。なお，日本鋼管が所持していた甲査７６にも，「①２００ｔ／日以上②２００ｔ／日未満　１２／９　２件　①②双方から　さらに１件　②から合計３件」という，１２月９日に会合が開催されたことをうかがわせる記載がされている。
なお，三菱重工業の本社環境装置一課主務qが所持していたノート（甲査６８）には，「９／１４　１３：３０～」として「小　リストアップ」，「９／３０　１５：００～」として「大　調査」という記載があり，更に，「１０」（１０月と推認される。）の欄には，「小　対象案件確定　張付け数　何件？」，「大　決」という記載がされている。


(d)　日立造船は，甲査５４から甲査５６までの各リストを所持していた。甲査５５のリストは，環境事業本部東京営業部から，平成１０年１月２７日，ファクシミリで送信されたものであり，その送信書には，「中型の対象物件　送付します　１／３０　ハリツケする予定です」と記載され，リストに記載された工事には加除訂正がされていた。この送信書の記載は，前記(a)で掲記した甲査５８の「１／３０　張付け」という記載と一致しており，平成１０年１月３０日に，いわゆる張り付け会議が開催されたことが推認される。
ｂ　以上の各社が所持していた各リストの記載内容は，別紙５「日立造船，日本鋼管，川崎重工業，三菱重工業のリストの工事の記載状況一覧」（同表における査号証の番号は，いずれも甲査号証の番号に読み替える。以下同じ。）のとおりであるところ，同じころに作成されたものと解されるリストについては工事名の多くが一致していること，ほぼ同時期に，記載されなくなったり，いったん記載されていたのに抹消された工事があること，それらの工事の多くは，その後に作成されたリストには記載されていないことが認められる。また，上記各リストには，いわゆる張り付け会議や受注調整行為が存在したことをうかがわせる記載もあることが認められる。
そうすると，上記各リストは，今後受注予定者を決定しようとしている工事に関する情報を掲載しているものと解するのが自然であり，５社は，地方公共団体が計画しているストーカ炉の建設工事の情報を交換し，情報の共通化を図ろうとしていたものと推認することができる。
(エ)　ａリストの存在
ａ　ａリストの内容
ａリスト（別紙３）は，被告の本社機械・環境・エネルギー事業本部環境装置営業本部西部営業部参事であるａが所持していたものである（甲査１４０）。
ａリストは，その上部欄外の「Ｈ７．０９．２８」との記載からすると，平成７年９月２８日ころに作成されたものと認めることができる。ａリストは，別紙３のとおり，「年度別受注予想」と題して，縦欄を，平成８年度，平成９年度，平成１０年度，平成１１年度，平成１２年度以降という各年度に区分し，横欄を，「Ｋ」（被告），「M」（三菱重工業），「Ｈ」（日立造船），「Ｎ」（日本鋼管），「Ｔ」（タクマ）という５社の名称の頭文字と解される文字を記載し，それぞれを「－Ｓ」，「－Ｆ」に区分して，合計７９件の工事を記載しているものであるが，この記載内容について検討する。まず，Ｓ欄に記載された工事と工事一覧表に記載された工事とを対比すると，平成８年度から平成１０年度までに発注されたストーカ炉の建設工事合計２２件のうち，以下の工事が記載されていることが認められる（括弧内の番号は，工事一覧表記載の工事番号を示す。以下同じ。）。(a)　平成８年度に発注された建設工事１５件のうち１２件（平成８年度の欄に４５番・４６番・４９番から５５番まで・５８番，平成１０年度の欄に５６番，平成１１年度の欄に５９番が，それぞれ記載されている。）(b)　平成９年度に発注された建設工事２１件のうち９件（平成８年度の欄に７６番・７７番，平成９年度の欄に６０番・６１番・７４番・７９番・８０番，平成１０年度の欄に７１番，平成１１年度の欄に６２番が，それぞれ記載されている。）
(c)　平成１０年度に発注された建設工事７件のうち１件（平成９年度の欄に８５番が記載されている。）
したがって，Ｓ欄に記載された工事は，平成７年９月２８日ころの時点で，ストーカ炉の建設工事として発注が見込まれる工事を記載したものと推認することができる。
次に，Ｓ欄に記載された上記２２件の工事について，工事一覧表に記載された落札状況と比較すると，そのうち３件（４６番・５２番・７１番）をクボタが落札した以外は，５社のいずれかが落札していること，残りの１９件については，８０番（日立造船ではなくタクマが落札）を除いた１８件につき，５社のうちａリストで当該工事名が記載された者が実際に落札していることが認められる。
ｂ　ａリストの性質
以上のとおり，ａリストの記載内容は，２２件の工事のうち１８件について，実際に落札した業者と同表で当該工事名が記載された者とが一致しているものであるが，各工事ごとに，技術力，営業力，過去の受注実績が伯仲している５社の中から１社を受注業者として予測し，これを上記のような高い精度で的中させるということが可能であるとは考え難い。しかも，２２件の工事の中には，５９番及び６２番のように，発注時期を４年先の平成１１年度と見込んでいながら，受注業者を正確に記載しているものも含まれている。
さらに，別紙５「日立造船，日本鋼管，川崎重工業，三菱重工業のリストの工事の記載状況一覧」記載のとおり，ａリストが作成された平成７年９月２８日ころ以降から平成１０年９月ころまでにかけて，５社が作成した前記(ウ)掲記の各リストには，ａリストに記載された７９件の工事が，未発注の工事でありながら１件も記載されていない。この点，７９件の工事の中には，例えば「東京－台船」工事のように，中止を含めて計画の見直しがされたものもあり（甲査８１），発注の見通しは平成７年９月当時と必ずしも同じ状況とはいえないにもかかわらず，ａリストの作成後に作成された５社のリストには一切記載がされていないということは，通常では想定し難い。しかも，７９件の工事の中には，例えば，５４番（福岡市・９００トン），５８番（京都市・７００トン），６０番（札幌市・９００トン），６１番（名古屋市・６００トン）等のように，政令指定都市，県庁所在地等の地方公共団体が計画する工事であって，処理能力が６００トン以上という大型工事も少なからず含まれているものであり，これらの情報について５社のいずれも入手していなかったというのは不自然というほかない。これらにかんがみると，ａリストには，もはや受注希望表明の対象でなくなった工事，すなわち既に受注予定者を決定した工事が記載されたものと推認するのが相当である。
以上によれば，ａリストは，平成７年９月２８日ころの時点で，平成８年度以降の各年度ごとに，ストーカ炉の建設工事として発注が見込まれる工事について，５社が既に受注予定者を決定した工事を会社別に一覧表に記載したものと認めることができる。


ｃ　これに対し，被告は，ａリストは，実際の受注状況と対比すると，工事の処理能力，受注年度，受注業者等に多くの相違がある上，「大阪－舞洲」，「大阪－平野」及び「大阪－東淀」の各工事という，特命随意契約が締結されることが見込まれ，受注調整が不可能な工事も記載されていることなどに照らし，被告が独自に業界内の競争相手の動向を折り込んで受注予想を記載した社内資料にすぎない旨主張する。
確かに，工事一覧表と対比すると，ａリストに記載された工事のうち，Ｍ－Ｓ欄の「久居」工事（５２番），Ｎ－Ｓ欄の「日南市」工事（４６番）及び「函南」工事（７１番）並びにＴ－Ｓ欄の「東京－中央」工事（８０番）については，割り振られた会社とは異なる会社が受注していることが認められる。しかしながら，それ以外の工事については，同表に記載された者と実際の落札業者とが一致していること，落札業者が一致していない上記４件の工事のうち，「日南市」工事，「久居」工事及び「函南」工事は，５社以外のクボタが落札したものであることが認められ，５社についてみれば，ほぼａリストで割り振られた会社が実際に落札しており，同業他社による受注予想をこれほど高い精度で的中させるということは，通常では想定し難い。
また，証拠（甲査１４１，丙１９，丙２０）及び弁論の全趣旨によれば，「舞洲工場」の工事については，日立造船が，大阪市から，平成６年１２月８日，見積書等の提出依頼を受け，見積書等を提出していたところ，平成７年８月３１日付けで実施設計を依頼され，平成９年３月２８日，特命随意契約の方法により請負契約を締結したこと，「平野工場」の工事については，平成７年１２月１１日，大阪市が公募し，平成１１年２月８日，日本鋼管が特命随意契約の方法により請負契約を締結したことが認められ，「大阪－東淀」工事についても，同様に特命随意契約により発注される予想がされていたことが推認されるが，上記３件の工事については，大阪市が技術提案審査方式を採ることが判明する以前に，５社間で落札予定者が割り振られていた可能性もないわけではなく，上記事実をもって直ちに，ａリストに記載された他の工事についてまで，決定された受注予定者を記載していたとの前記認定を左右するには足りない。さらに，仮に，ａリストが被告の受注予想を記載したものにすぎないとすれば，荏原製作所，クボタ等の５社に次ぐ受注実績を有するプラントメーカー等について一切記載がされていないということも不自然である。したがって，ａリストは被告の受注予想を記載した社内資料にすぎないとする被告の主張は，採用することができない。
(オ)　５社による入札状況の把握
５社は，ストーカ炉の建設工事の入札状況について，以下のとおり，数値化して把握していたことが認められる。
ａ　甲査１０６の３枚目のメモは，三菱重工業のqが所持していたものであるところ，これには，５社並びに荏原製作所及びクボタ（以下，これらを合わせて「７社」という。）の略称と解される記号及びそれぞれに対応する分数値が記載されている。
上記メモには，「５／２５西村山１００／１００」，「６／２米子２７０／２７０」，「津島３３０／３３０」といった記載があり，これを工事一覧表と対比すると，８１番の「西村山広域行政事務組合」（平成１０年５月２５日に日立造船が落札。処理能力１００トン），８３番の「米子市」工事（同年６月２日に日本鋼管が落札。処理能力２７０トン）及び８４番の「津島市ほか１１町村衛生組合」工事（同年６月１０日に三菱重工業が落札。処理能力３３０トン）とそれぞれ一致することが認められる。
そして，分母の数値には，これらの各工事の処理能力（合計７００トン）が加算され，落札業者に相当するＮ（日本鋼管），Ｈ（日立造船）及びＭ（三菱重工業）の分子の数値には，当該各落札工事の処理能力に相当するトン数が加算されていることが認められる。
このような記載にかんがみると，上記メモは，７社の入札状況を数値化して把握していたものと推認することができる。
ｂ　甲査１０７の１枚目のメモは，被告のａが所持していたものであるところ（甲査１４０），これには，「Ｈ０７．１１．３０現在（Ｈ８／２調整済）」という記載がされている。
上記メモには，７社の略称と解されるＫ（被告），M（三菱重工業），Ｈ（日立造船），Ｎ（日本鋼管），Ｔ（タクマ），Ｅ（荏原製作所）及びＱ（クボタ）という記載ごとに，平成６年３月３１日まで，平成７年３月３１日まで，同年８月２７日（前回）まで，同年１１月３０日（今回）までに分けて，Ａ，Ｂ及びＱ（ＢをＡで除したもの）という各数値が記載されている。上記メモのＴ欄の同年８月２７日から同年１１月３０日までの間には，「１１．３０東金　２１０／２１０－５Ｅ」という記載があり，これを工事一覧表と対比すると，４４番の「東金市外三町清掃組合」工事（同年１１月３０日に５社及び荏原製作所が指名を受け，タクマが落札。処理能力２１０トン）と一致することが認められる。
そして，Ｔ（タクマ）のＢの数値をみると，前回の数値に，当該落札工事の処理能力トン数に相当する数値が加算されたものが，今回の数値とされていることが認められる。
このような記載にかんがみると，上記メモは，同年１１月３０日ころまでの７社の入札状況を数値化して把握していたものと推認することができる。
(カ)　まとめ
以上を総合すると，５社間には，遅くとも平成７年９月２８日までに，本件基本合意が成立していたものと認めるのが相当であり，これを左右するに足りる証拠はない。
ウ　本件入札における談合の存在
以上のとおり，５社間には，遅くとも平成７年９月２８日までに，本件基本合意が成立していたものであるとすると，平成８年１１月１８日に実施された本件入札についても，本件基本合意に基づいて，受注予定者の決定が行われたものと推認するのが相当である。
現に，本件入札における談合の存在を推認させる証拠等として，次のようなものがある。
(ア)　前記イ(エ)認定のとおり，ａリストは，５社が既に受注予定者を決定したストーカ炉の建設工事を，会社別に一覧表にまとめたものと認められるところ，平成８年度のＫ－Ｓ欄には「京都市－北７００」という記載がされている。この記載は，５社間で本件工事の受注予定者として被告が決定されていたことを示しているものと認めるのが相当である。