(一)　原判決は、工業所有権におけるいわゆる属地主義の原則によると、他の者の我が国における行為が米国特許権を侵害するということはあり得ない旨判示するが、本件で差止め及び廃棄請求の対象とされているのは、米国特許権である本件特許権の直接侵害行為そのものではなく、その積極的誘導又は寄与侵害である。このような積極的誘導又は寄与侵害は、米国の領域内でなされた直接侵害行為があってはじめて成立する。そのため、国外の積極的誘導又は寄与侵害が違法とされるためにも、米国内の直接侵害行為が必須の構成要件とされる。このように、直接侵害行為が領域内で行われることを必須の要件として間接侵害行為の違法性を認めることは、属地主義に反するものではなく、属地主義との調和を図ったものである。(二)　また、法例三三条で「外国法ニ依ルヘキ場合・・・其規定ノ適用カ」としているのは、単に当該外国準拠法の規定そのものが我が国と異なる制度・理念を持つとしてその適用を排除する趣旨ではなく、当該外国準拠法の規定を具体的事例に適用した結果が我が国の私法秩序に反するときにはじめて当該規定の適用を排除すべきとする趣旨である。しかも、原判決は、本件で積極的誘導ないし寄与侵害に関する米国特許法規定を具体的に適用した場合、我が国の私法秩序との関係でいかなる弊害が生ずるかという点に関し何ら審理していないものである。我が国特許法の解釈においても、次の近時の通説的な見解は、直接侵害行為が我が国において行われていれば、教唆、幇助等の間接侵害行為が国外で行われたとしても、これを違法とすることは属地主義に反しないと解釈している。すなわち、Ｃ助教授は、属地主義の例外として、「属地主義の原則によるとしても、日本国内の侵害行為の教唆、幇助などの行為が国外で行われた共同不法行為に関しては、法例第一一条一項の解釈として、直接の権利侵害が生じた地である日本の不法行為により損害賠償責任を発生せしめることになろう。日本国内の侵害行為に向けられたこれらの行為に損害賠償責任を課したところで、適用法に関し行為者を予測不可能な状況に追い込むことにはならないから、属地主義の原理に反することにはならないというべきである（Ｄ『特許権の効力についての国際的問題(1)』特許管理四三巻三号二六八頁（一九九三年）、Ｅ＝Ｆ／Ｇ編『現代国際取引法講義』（一九九六年・法律文化社）一九五頁）。」（知的財産法（甲第一九号証）四三七頁）と述べ、Ｅ教授、Ｆ助教授は、「わが国における侵害を外国で教唆または幇助する行為は、わが国の権利を保護するために国内での侵害以上に規制する必要が強い場合があろう。そのために、法例一一条の解釈として、侵害が行われるわが国をかかる外国での行為の結果発生地とみたうえで、不法行為地法がわが国法であるとするか（Ｄ『特許権の効力についての国際的諸問題（２・完）』）、教唆者または幇助者は共同不法行為者として直接の加害行為によって生じた損害について責任を負うものであるから、教唆または幇助としての行為地は直接の加害行為地となると解することはできないであろうか。このようにして外国行為者に不法行為責任を課しても、それはわが国国内の侵害行為に基づくものであるから、属地主義に反することにはならないと思われる」（Ｇ編「現代国際取引法講義」（甲第二〇号証）一九四頁）と述べている。
これは、近時の急速な国際化の進展の中で、特許権等の知的財産権の侵害も多様化しており、間接侵害行為が単に国外から行われているという一事だけでこれに特許権等の効力を及ぼし得ないとするのでは、余りに特許権等の効力を弱めるものであるという実質的考慮が働いていると推測される。右の我が国の通説的な見解と米国特許法の判例法とは、不法行為に基づいて域外的適用を認めるか、それとも特許権の効力として域外適用を認めるかという点については相違はあるが、いずれにしても域外適用が認められると解釈していることは共通している。したがって、我が国特許法の解釈においても認められている域外適用を公序則に反すると判断することはできない。
さらに、本件において、米国特許権の域外的効力を認めたとしても、米国特許権に対する間接侵害行為が止んだり、過去の間接侵害行為に対する損害賠償が認められるだけであり、法廷地である我が国社会において、真に忍び難い事態が生ずる可能性は皆無といってよい。そればかりでなく、本件において米国特許権の効力を認めれば、我が国国民が保有する米国特許権という財産権を保護することになり、知的財産権を保護するという法目的にも適うことになる。これに対して、本件で米国特許権に基づく間接侵害について、日本の裁判所が救済を拒否すれば、控訴人は、我が国に管轄が認められているにもかかわらず、米国裁判所において、権利行使をすることを余儀なくされ、多大な負担を強いられることになる。仮に米国において裁判を提起したとしても、国外の企業である被控訴人に対して米国裁判所が管轄権を有するかどうかは、米国のロングアーム法の存在、内容いかんにより確実なものではないし、仮に管轄があったとしても、米国裁判所の発する差止命令の効力が被控訴人に及ぶかどうかも不確実である。また、損害賠償請求についても、被控訴人が米国に財産を有しているかどうかも定かではなく、権利の実効性は極めて不確実である。そうすると、本件の場合、控訴人は、いずれの国の裁判所からも十分に救済を受けられないという事態が発生する可能性がある。こうなると、本件のように、米国に一〇〇パーセント子会社を作り、子会社をわら人形として直接侵害行為を行わせて海外から間接侵害を行う形態を採れば、米国特許権の実効性を実質的に弱めることが可能となるばかりでなく、あたかも我が国裁判所がかかる侵害回避行為に加担することになってしまい、極めて不合理な事態を招く結果となる。したがって、本件は、公序則を適用する前提を欠くものである。(三)　原判決は、法例三三条により本件で米国特許法の適用を排除する理由として、このように解さないと、米国特許権の権利者は我が国の裁判所で米国特許権に基づく差止等を請求し得るのに対して、我が国の特許権の権利者は米国の裁判所で同様の救済を受けられないということになり、米国特許権の権利者に比べて、我が国特許権の権利者を著しく不平等に扱うことになることを挙げている。しかし、仮に我が国の特許権の権利者が米国の裁判所で救済を受けられないとしても、それは米国特許法にあって我が国の特許法にない積極的誘導又は寄与侵害の差止めを求める場合にとどまる。原判決が指摘するような不平等が生じるのは、米国特許法にある積極的誘導又は寄与侵害を我が国特許法では差止請求の対象と明記されていないからであって、米国特許法が積極的誘導又は寄与侵害について域外適用を認めているからではない。


(四)以上のとおり、米国特許権に基づく差止請求に対し、法例三三条に基づき米国特許法の適用を排除した原審の判断は、違法なものである。２　米国特許権の侵害を理由とする損害賠償請求について(一)原判決は、「控訴人が不法行為に当たると主張する被告の行為は、すべて日本国内の行為である」として判断するが、これは明らかに誤りである。前記１(一)で述べたとおり、本件で差止め及び廃棄請求の対象とされているのは、米国特許権である本件特許権の直接侵害に対する積極的誘導又は寄与侵害であり、米国特許法上、米国の領域内でなされた直接侵害行為があってはじめて成立する。そして、控訴人は、原審段階から、被控訴人以外の第三者による米国内での直接侵害行為について主張し、これに対し、被控訴人は、本訴において、被控訴人以外の第三者による実施行為、すなわち直接侵害行為を認めている。とすれば、法例一一条一項で規定する「不法行為」の原因発生事実は、被控訴人が日本国内で行った行為の積極的誘導又は寄与侵害だけでなく、当事者間に争いのない事実である被控訴人以外の第三者による米国内での直接侵害行為、及び右直接侵害行為と被控訴人の右積極的誘導又は寄与侵害との因果関係も含まれるものである。その意味で、控訴人が不法行為の原因発生事実として審理の対象として求めた行為は、被控訴人の日本国内の行為に止まるものではない。
(二)　本件のように、連結点たる原因事実発生地が複数の国にまたがる場合は、当該事件に最も密接に関係する法を選択・適用するという国際私法の理念に基づいて準拠法が決定されるべきである。
そうすると、米国特許権に基づく損害賠償請求の準拠法は、これを特許権の効力と法性決定するか、また原審のように不法行為と法性決定するかはさておき、結論としては当該特許権の保護国法である米国特許法と解すべきである。本件において原判決のように不法行為と法性決定したとしても、前記１(二)に示した学説は、いずれも日本の特許権について、国外で行われた教唆、幇助行為に対して、法例一一条の解釈として日本の不法行為を適用するとしており、その法律構成として、結果発生地である日本を「原因タル事実ノ発生シタル地」とする考えと、これを共同不法行為とみて直接侵害行為が行われた日本を「原因タル事実ノ発生シタル地」とする考えを示している。本件の場合、結果発生地も直接侵害行為地も米国であり、右いずれの考え方によっても、米国が法例一一条の「原因タル事実ノ発生シタル地」と解釈されるべきである。
(三)次に、原判決のように不法行為と法性決定したとすると、法例一一条二項及び三項により日本法が累積適用されることとなる。しかし、ここで適用される具体的な条項は、原判決で説示された民法七〇九条ではなく、教唆者及び幇助者について規定した民法七一九条二項である。本件で控訴人が求めた損害賠償請求の対象は、直接侵害行為ではなく、それに対する積極的誘導又は寄与侵害であるからである。民法七一九条二項では、教唆者及び幇助者はこれを共同行為者とみなすとしていることから、直接侵害行為者との関連性が認められれば、本件で被控訴人に不法行為責任を問うことは、法例一一条二項に照らし何ら問題ない。(四)　被控訴人は、外国特許法の適用を我が国内の行為について認めると、我が国国民は、審査の基準も効力も一様ではない外国特許権の制約を受けることになり、属地主義をとることはこの点でも合理性がある旨主張するが、「日本国内の侵害行為に向けられたこれらの行為に損害賠償責任を課したところで、適用法に関し行為者を予測不可能な状況に追い込むことにはならない」とＣ助教授が述べている理由付けがここにも当てはまる。我が国での製造、販売等を越えて他国の特許権に関係する行為を行う以上、他国の法律の適用を受けることは甘受すべきである。さらに、被控訴人は、特許制度について域外適用を認めず属地主義をとるというのが国際的にも大勢であり、我国の特許法が不合理であるということはいえない旨主張するが、古典的な体系書であるＨ・工業所有権法〔新版・増補〕においても「属地主義や所在地法の原則に対して疑問が持たれ、色々な修正が試みられている」とされている上（同書三六頁）、前記のとおり、Ｃ助教授、Ｅ教授らの見解は、特許権の域外適用を認めているのであり、古典的な属地主義を根拠とする被控訴人の主張は不当である。
３　不当利得返還請求について
右２に述べたことは、不当利得返還請求にも当てはまる。すなわち、連結点となる原因事実発生地は、我が国に止まらず、本件特許権の成立及び控訴人への帰属、第三者による本件特許権に対する直接侵害行為等米国にも及んでいることから、本件に最も密接関連性のある法を準拠法として選択するという国際私法の理念に基づき考えれば、米国法を準拠法と解すべきことは自明である。
二　被控訴人の当審における主張
１　はじめに
本件は、我が国国民である控訴人が、我が国国民である被控訴人に対し、被控訴人の我が国内における行為につき差止めと損害賠償を求めているものであるから、端的に我が国法に基づく請求権の有無を判断すべきである。すなわち、特許権は、本質的に国家主権によって創設された通商産業政策上の権利であって、その効力は権利を付与した当該国家の主権に依拠するものである。したがって、その効力は、必然的にその国家主権の範囲内にしか及ばない。このような理解に基づき、知的所有権の分野における「属地主義の原則は、一国で認めた知的財産権の効力はその国の統治権の及ぶ領域内に限られ、その成立、変動および効力などは、条約の定める範囲外においては、総てその権利を認める国の法律によるとするものである。その結果、各国は原則として、自国の認めた知的財産権について外国の法律を適用しないし、また外国法によって認めた知的財産権を自国の領域内において承認しない。」と説明されてきた（Ｉ「知的財産権の国際的保護」国際私法の争点（新版）二五頁）。かような知的所有権についての属地主義の理解は、今日でも国際的にみて通説的な理解であって、我が国でも広く承認されている。そして、このような理解からすれば、本件は、そもそも国際私法の問題ではなく、特許権及びその根拠である国家主権に内在する制約としての属地主義の問題と理解することができる。したがって、米国特許法が適用される余地がないことは明らかである。
２　米国特許権に基づく差止め及び廃棄請求について


(一)　控訴人は、積極的誘導又は寄与侵害は米国内の直接侵害行為が必須の構成要件とされるのであり、かかる点で属地主義に反しない旨主張する。しかしながら、控訴人の請求の対象となっている行為は、すべて被控訴人の我が国における行為であり、控訴人はこれを米国特許権の侵害であると主張するものである。したがって、米国の法廷において、米国内における直接侵害の差止め等とともに権利主張をするのであればともかく、我が国において、米国特許権の効力としてその差止め等を求めることは、米国特許権を我が国内で行使しようとするものであって、属地主義の原則に反し許されないものである。(二)　控訴人は、法例三三条条で「外国法ニ依ルヘキ場合・・・其規定ノ適用カ」としているのは、外国準拠法の規定を具体的事例に適用した結果が我が国の私法秩序に反するときにはじめて当該規定の適用を排除すべきとする趣旨である旨主張する。
しかしながら、前記１に述べたとおり、特許権は本質的に国家主権によって創設された通商産業政策上の権利であって、その効力はその国家主権の範囲内にしか及ばないものであるから、仮に米国特許法の適用を認める立場をとったとしても、我が国の特許制度と相容れない事柄については公序に反することになり、米国特許法の適用が排除されるものである。したがって、米国特許法の域外適用規定に基づいて米国特許法を我が国内の行為に適用すること自体、我が国の公序則に反するものである。
また、外国特許法の適用を我が国内の行為について認めるとすると、我が国国民は、審査の基準も効力も一様ではない外国特許権の制約を受けることになる。しかも、これらの特許発明の内容は、我が国ではもちろん公開されておらず、外国においても我が国の言語で公開されているものではないから、大変な混乱を招くことになる。したがって、属地主義をとることは、この点でも合理性があるのであり、外国特許法を我が国内の行為に適用することは、法例三三条の公序に反するものといわざるを得ない。
(三)　控訴人は、我が国の特許権の権利者が米国の裁判所で救済を受けられないとしても、それは米国特許法にある積極的誘導又は寄与侵害を我が国特許法では差止請求の対象と明記されていないからである旨主張する。しかしながら、我が国特許権の権利者が米国の裁判所で救済を受けられない不平等を生じることについては、控訴人も認めているものである。そして、控訴人は、その原因は我が国特許法の不備にあると主張するものであるが、むしろ特許制度について域外適用を認めず属地主義をとるというのが国際的にも大勢であり、我が国特許法が不合理であるということはいえない。
(四)　控訴人は、Ｃ助教授の学説を引用した主張をするが、右の学説は、我が国内において我が国特許権の侵害行為があり、その教唆等の行為が我が国外で行われた場合に、我が国特許法の適用を認めても属地主義の原理には反することにはならないというものである。そして、この考え方は、我が国の裁判所において、我が国特許法を適用する場合のことを前提としているものであり、本件とは前提が異なっているのである。
また、控訴人は、Ｅ教授らの学説を引用した主張をするが、右学説も、「教唆または幇助としての行為地は直接の加害行為地となると解することはできないであろうか。」と提案しているにすぎないのであって、この考え方が通説というわけではない。
３　米国特許権の侵害を理由とする損害賠償請求について(一)　損害賠償請求については、民法七〇九条に基づくものであり、仮に渉外的要素があるとしても、法例一一条によって「原因タル事実ノ発生シタル地」の法律によることになる。そして、本件では、控訴人は被控訴人の我が国における行為が権利侵害であると主張しているものであり、控訴人も被控訴人も、住所と居所を我が国に有する日本人であるから、いかなる説をとっても「原因タル事実ノ発生シタル地」が我が国であることは明らかである。したがって、損害賠償請求については、我が国法が適用されることとなる。
(二)　さらに、控訴人は、仮に我が国法が適用されるとした場合、適用されるべきは民法七〇九条ではなく、民法七一九条二項である旨主張する。しかしながら、控訴人は被控訴人の行為を独立の不法行為として損害賠償を請求しているのであるから、民法七〇九条による請求である。この点の控訴人の主張は、理由のないものである。
(三)　控訴人は、結果発生地である米国を不法行為地と観念すべきである旨主張する。しかし、法例一一条の不法行為地とは一般に原因となる行為が行われた地（行動地）を意味し、結果が発生した地ではないと考えられる。けだし、不法行為法は、過失責任の原則の具体化であり、行為者にとって行為準則となるものである以上、行動地に最も密接に関連すると考えられるからである。
第三　争点に対する判断
一　争点１（米国特許権に基づく差止め及び廃棄請求の可否）について１(一)　控訴人の本件差止め及び廃棄請求は、我が国に住所を有する我が国国民である控訴人が、我が国に本店を有する日本法人である被控訴人を相手方として、被控訴人の我が国内における行為が控訴人の有する米国特許権の侵害に当たることを理由とするものである。そして、本件においては、右のとおり、両当事者は住所・本店所在地を我が国とする日本人・日本法人であり、本件差止請求の対象行為地及び本件廃棄請求の対象物件の所在地並びに法廷地は、いずれも我が国である。
しかしながら、特許権については、国際的に広く承認されているいわゆる属地主義の原則が適用され、外国の特許権を内国で侵害するとされる行為がある場合でも、特段の法律又は条約に基づく規定がない限り、外国特許権に基づく差止め及び廃棄を内国裁判所に求めることはできないものというべきであり、外国特許権に基づく差止め及び廃棄の請求権については、法例で規定する準拠法決定の問題は生じる余地がない。そして、外国の特許権に基づく差止め及び廃棄請求を我が国で行使することができるとする法律又は条約は存在しないので、控訴人の米国特許権に基づく我が国内における本件差止め及び廃棄請求は理由がないといわざるを得ない。(二)　控訴人は、本件差止め及び廃棄請求は米国特許権に基づくものであるが、米国特許法が規定する米国内における直接侵害行為に関する他国（日本国）領域内における積極的誘導又は寄与侵害の行為を対象とするものであるから、米国特許法を準拠法とすべきである旨主張し、原判決も、米国特許権に基づく請求であるという点において渉外的要素を含むので、どの国の法律を準拠法とすべきかが問題となるとした上、本件差止め及び廃棄請求の準拠法に関する限りおいては、結論として、当該特許権が登録された国の法律すなわち米国特許法が準拠法になると判断した。


しかし、仮に、右各請求が渉外的要素を含み、どの国の法律を準拠法とすべきかが問題となるとしても、法例等に特許権の効力の準拠法に関する定めはないから、正義及び合目的性の理念という国際私法における条理に基づいて決定するほかないところ、(一)冒頭に掲記の本件の事実関係、及び一般にある国で登録された特許権の効力が当然に他の国の領域内に及ぶものとは解されていないことなどに照らすと、準拠法は我が国の特許法又は条約であると解するのが相当である。そして、前記のとおり、我が国特許法には、他国の特許権につき積極的誘導又は寄与侵害に当たるとされる我が国領域内における行為の差止めやそのような行為によって製造された製品の廃棄を認める規定はなく、我が国と他国（米国）との間で互いに相手国の特許権の効力を自国においても認めるべき旨を定めた条約も存在しない。
控訴人は、教唆又は幇助により直接侵害行為の行われた米国を結果発生地とみる見解や、共同不法行為者の責任原理から我が国で教唆又は幇助が行われても米国が直接の加害行為地とする見解に基づき、米国特許法の適用を主張するが、右各見解は、本件においてはいずれも採用することができない。(三)　以上のとおりであるから、控訴人の本件差止め及び廃棄請求は我が国特許法が認める差止請求及び廃棄請求の根拠となる我が国特許権に関する主張がない以上、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。２　以上によれば、被告製品が本件米国特許発明の技術的範囲に含まれるかなどの点について判断するまでもなく、控訴人の差止め及び廃棄請求は、すべて理由がないというべきである。
二　争点２（米国特許権の侵害を理由とする損害賠償請求の可否）について１　控訴人の請求は、被控訴人の行為が控訴人の米国特許権を侵害することを理由に損害賠償を求めるものであり、控訴人の主張する被侵害法益は米国特許権である。そして、控訴人の主張する損害賠償請求権は、広く我が国の不法行為に基づく損害賠償請求権の範囲に属する可能性があるので、前記差止め及び廃棄請求とは異なり、渉外的要素を含むものである。
そこで、まず、その準拠法について検討すると、特許権の侵害を理由とする損害賠償は特許権の効力と関連性を有するものではあるが、損害賠償請求を認めることは特許権特有の問題ではなく、あくまでも当該社会の法益保護を目的とするものであるから、不法行為の問題と性質決定し、法例一一条一項によるべきものと解するのが相当である。法例一一条一項においては、不法行為によって生ずる債権の成立及び効力はその原因たる事実の発生した地の法律によるものと規定されている。そして、控訴人が不法行為に当たると主張する被控訴人の行為は、すべて日本国内の行為であるから、本件においては、日本法（民法七〇九条以下）を適用すべきものというべきである。
２　民法七〇九条においては、他人の権利を侵害したことが、不法行為に基づく損害賠償請求権の要件の一つとされているところ、本件においては、控訴人が被控訴人の行為によって侵害されたと主張する権利は米国特許権である。前記のとおり、我が国においては属地主義の原則を排除して米国特許権の効力を認めるべき法律又は条約は存在しないので、米国特許権は、我が国の不法行為法によって保護される権利には該当しない。したがって、米国特許権の侵害に当たる行為が我が国でされたとしても、右行為は、米国特許権侵害に当たるとの主張事実のみをもってしては、日本法上不法行為たり得ないと解するのが相当である。３　したがって、控訴人の損害賠償請求を認めることはできない。４　なお、控訴人は、結果発生地である米国を「原因タル事実ノ発生シタル地」とする見解又は共同不法行為とみて直接侵害行為が行われた米国を「原因タル事実ノ発生シタル地」とする見解に基づき、本件につき不法行為法の準拠法を決定する場合には、米国が法例一一条の「原因タル事実ノ発生シタル地」と解釈すべきである旨主張する。しかしながら、特許侵害行為についての準拠法は、教唆、幇助行為等を含め、過失主義の原則に支配される不法行為の問題として行為者の意思行為に重点が置かれて判断されるべきであるから、本件では不法行為者とされる者の行動地である我が国が法例一一条一項にいう「原因タル事実ノ発生シタル地」に当たるというべきであり、控訴人の右主張は採用することができない。
三　不当利得返還請求権に基づく請求について
控訴人は、不法行為による損害賠償請求権が時効により消滅した部分については、予備的に、不当利得返還請求権を行使すると主張している。控訴人の右予備的請求について、これを消滅時効以外の理由により不法行為による損害賠償請求が排斥される場合を含めて、広く、不当利得の返還を予備的に求めるものと解し得るとしても、右の不当利得返還請求の準拠法については、法例一一条一項により、特許権の侵害を理由とする損害賠償請求におけるのと同様、日本法（民法七〇三条以下）を適用すべきものというべきである。そして、前に判示したとおり、属地主義の原則により、米国特許権の効力が日本国内に及ばない以上、被告が我が国の国内における行為により法律上の原因なくして控訴人の財産又は労務により利益を得て控訴人に損失が生じたということもできないから、右予備的請求を認めることもできない。
四　結論
よって、控訴人の請求はいずれも理由がないからこれを棄却すべきところ、これと同旨の原判決は相当であるから、本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成一一年一一月一九日）
東京高等裁判所第一八民事部
裁判長裁判官    　　　永　　井　　紀　　昭
裁判官          塩　　月　　秀　　平
裁判官          市　　川　　正　　巳


平成１４年７月１７日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１２年(ﾜ)第２２号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年５月８日
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し金９６５０万１４４０円及びこれに対する平成１２年２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂ及び同Ｃに対し各金６００万円並びにこれに対する平成１２年２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の各請求を棄却する。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　この判決は，第１，２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告Ａに対し金９６９７万８２６５円，同Ｂ及び同Ｃに対し各金７５０万円及びこれに対する平成１２年２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の開設する産婦人科医院において，三つ子を分娩した原告Ｃとその夫である原告Ｂが，その際，第三子として生まれた原告Ａとともに，原告Ａが低酸素性虚血性脳症による混合性四肢麻痺及び精神遅滞の後遺障害を負ったのは，三つ子（品胎）の分娩に適応できない被告開設の病院で原告Ａらを分娩させたためであるなどとして，被告に対し，民法４１５条又は民法７０９条に基づいて損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実及び証拠（後掲のかっこ内の証拠により認定）により容易に認めら
れる事実等
(1)　当事者
ア　原告Ａは，平成７年４月２１日，原告Ｂを父，原告Ｃを母として，三つ子の第三子として出生した女児である。
イ　被告は，新潟県長岡市内に「甲クリニック」（以下「被告病院」という。）の名称で産婦人科医院を開設する産婦人科医師である。被告病院の医師は被告１人である。
ウ　原告Ｃは，平成６年８月，三つ子を妊娠し，同年９月２６日，被告病院を訪れ，被告との間で原告Ａを含む三つ子の分娩に関し，診療契約を締結した。これにより，被告には，原告Ａを安全に分娩させるべき医療契約上の義務があった。
(2)　診療経過
ア　原告Ｃは，平成６年５月２７日に被告病院を受診し，以後６月２日までほぼ毎日被告病院に通院し，その後同年８月ころ，某マタニティクリニックで体外受精・胚移植の方法で三つ子を妊娠し，同年９月２６日，同クリニックのＥ医師の紹介状を持って再度被告病院を受診した（乙Ａ４）。
イ　平成６年９月２７日，原告Ｃは，出血と下腹痛を訴えて被告病院へ行き，切迫流産の危険があったため，そのまま同年１０月６日まで入院した（乙Ａ１）。ウ(ｱ)　原告Ｃは，平成７年４月１８日，被告病院に入院した。(ｲ)　原告Ｃには，同月２０日午後８時ころから，弱い陣痛が認められ　た。(ｳ)　同月２１日午前６時５０分，原告Ｃは分娩室に入った（乙Ａ２）。(ｴ)　同日午前８時２０分，被告により第一子につき人工破膜を行い，吸引分娩を施行，同日午前８時５４分，第一子を娩出した。第一子の体重は２３７２グラムであった。診療録には，第一子のアプガースコアーは７と記載されている（乙Ａ２）。
同日午前９時８分，第二子につき人工破膜し，吸引分娩を施行，同日午前９時４０分，第二子を娩出した。第二子の体重は２９８８グラムであった。診療録には，第二子のアプガースコアーは８と記載されている（乙Ａ２）。原告Ｃには，第一子及び第二子の分娩に伴い，１３３０グラムの出血があり，第二子出産後は意識がもうろうとしていた（被告本人，乙Ａ２）。原告Ａの胎位は，第二子娩出まで横位であったが，その後，骨盤位となった。同日午前１０時２８分ないし５０分ころ，第二子の胎盤が娩出した。同日午前１１時２２分，第三子である原告Ａを経膣分娩により娩出した。原告Ａの体重は２０３８グラムであった。診療録には，原告Ａの娩出１分後のアプガースコアーは５と記載されているが，５分後のアプガースコアーは記載されていない（乙Ａ２）。
(ｵ)　本件分娩時の被告病院のスタッフは，医師は被告１人，助産婦が１人，看護婦が４，５人であった（被告本人）。
エ　被告は，同日午後５時３０分前後ころ，原告Ａを長岡赤十字病院へ搬送することとし，被告または被告病院の看護婦が原告Ａを抱いて乗用車で搬送し，同日午後６時ころ，同病院に到着した。原告Ａは，同病院到着時，測定限界以下の低血糖状態にあり（甲Ａ１，５），その後，同病院で治療を受けたが，低酸素性虚血性脳症に起因する重度の混合型四肢麻痺，精神遅滞の後遺障害が残った（甲Ｃ１の１，２）。
(3)　診療経過の詳細は別紙診療経過一覧表のとおり。
２　当事者の主張
(1)　原告らの主張
ア　複数の小児科医や多数の助産婦，看護婦が勤務する人的・物的設備の整った総合病院での出産を原告らに事前に説明・勧告せず，医師１名，助産婦１名，看護婦数名の個人病院である被告病院で漫然と経膣分娩に及んだ過失
について


多胎の分娩は，早産，低体重児出産，胎位異常（後続の児の胎位がどのように変化するかをあらかじめ把握することが困難）が起こりやすいため，設備の完備した病産院で，陣痛開始前に計画分娩により帝王切開術を行うのが原則とされ，そのためには，手術を行う医師２名，麻酔専門医で輸血も行う医師１名，出生した児の蘇生，介護，検査を施行する医師３名，手術の器械出しを行う看護婦，手術の外回りを行う看護婦，新生児の蘇生，介護，検査の助手を行う看護婦各１名の合計３名の看護婦が必要である。多胎の経膣分娩を行うことが可能な場合もあるが，事態が急変した場合には，いつでも上記のように帝王切開手術が可能な状態を備えておく必要がある。また，原告Ａは，骨盤位で経膣分娩されたが，骨盤位分娩は，後続児頭と産道との間で，胎児の唯一の酸素供給路である臍帯が１００パーセント圧迫される危険性があり，最大の抵抗である児頭が一番最後に娩出されることから，児の死亡率は２５パーセントと高く，帝王切開術の方が安全である。また，そもそも，原告Ａは，骨盤位になる前は経膣分娩不可能な横位であった。以上のことに照らすと，医師被告１名，助産婦１名，看護婦数名の被告病院で，麻酔医の立会いもなく，小千谷市で開業する８０歳の父の応援を求め，輸血用の血液をオーダーしてその到着を待って行われる帝王切開など不可能であるから，被告は，人的・物的設備の完備した医療施設（大学病院，国立病院などの総合病院）で選択的な帝王切開術による分娩をすべく，原告Ｃに対し，そのような病院での分娩を事前に説明・勧告すべきであった。また，原告Ｃを被告病院に入院させた後であっても，陣痛が開始した時点で原告Ｃを上記医療施設へ転送すべきであった。
しかるに，被告は，胎児仮死の危険性すら理解していないなどの様々な基本的認識の欠如から，被告病院での品胎の経膣分娩が可能と軽信して漫然と分娩に及んでおり，被告の過失は明白である。
イ　緊急に転医措置を採らなかった過失ないし蘇生後管理上の過失について原告Ａは，胎児仮死に引き続き，診療録に分娩１分後のアプガースコアーは５と記載されているように，新生児仮死の状態であったが，かかる場合，脳血管の自己調節機能が破綻しているため，低酸素に伴う血圧上昇や筋虚血に伴う血圧低下が大きく影響し，脳障害の進行を助長して低酸素性虚血性脳症に陥りやすい。これを防止するためには，蘇生後，小児科医の援護や十分な人的・物的設備と看護の体制の下での体温管理，呼吸管理，循環管理，血糖管理などの慎重な新生児管理が必要であり，被告は，新生児仮死を予見し得た時点で，直ちに小児科医と連絡をとって，蘇生後，原告Ａを，十分な新生児管理のできる病院へ安全な方法で搬送するべきであった。仮に，被告病院で管理をするとしても，原告Ａは，早産，低出生体重児，骨盤位分娩，胎児仮死，新生児仮死の状態であったのであるから，その状態を細心の注意を払って観察し，必要な諸検査を実施し，治療を施して低酸素症，低血糖症の進行を防ぐための最善を尽くす義務があった。
しかるに，被告は，原告Ａの蘇生措置後，保育器に収容しただけで体温，呼吸数，心拍数，血糖値等の測定もせず，目視による観察すら行わなかったのであるから，被告には，緊急に転医措置を採らなかった過失ないし蘇生後管理上の過失がある。
ウ　因果関係
原告Ａは，第二子分娩後の胎盤早期剥離或いは臍帯巻絡による臍帯血流の障害のいずれかにより，母体から胎児への酸素供給が障害されて低酸素状態に陥って胎児仮死となり，その状態で約６０分間放置され，重症の低酸素状態，アチドージス（血液中の酸素分圧の低下，二酸化炭素分圧の上昇が生じることにより，細胞が嫌気性代謝を開始するため乳酸等の有機酸が蓄積される症状，酸性血症）に陥り，これに引き続く新生児仮死，低酸素性虚血性脳症の進行により不可逆的な脳損傷，脳性麻痺の障害を負うことになった。母体からの多量出血による血圧低下も胎児への酸素供給の減少を増悪した。かかる事態は，人的・物的設備の整った総合病院で選択的帝王切開手術を実施していれば防ぎ得たものである。
エ　損害額
(ｱ)　原告Ａの損害　９６９７万８２６５円
ａ　逸失利益　２５３０万２１４９円
原告Ａの労働能力喪失率は１００パーセントであり，回復の見通しはない。原告Ａの就労可能年数は１８歳から６７歳までの４９年間であり，毎年の収入額を３３５万１５００円（平成８年賃金センサス産業計，企業規模計，女子労働者学歴計の平均賃金）を基準に，ライプニッツ方式により中間利息を控除して逸失利益の額を算出すると，２５３０万２１４９円となる。
ｂ　付添介護費用　５１６７万６１１６円
原告の介護の状況からすると，原告は生涯にわたって日常生活に全面的に介護を要するものと推認され，１日あたりの介護料は６０００円とみるのが相当である。
①　過去４年間の介護費用　８７６万円（６０００×１４６０日）
②将来の介護費用　４２９１万６１１６円
原告Ａは本件訴訟提起時満４歳であり，平成８年簡易生命表によれば，女子４歳の平均余命は８０年と推定されるので，８０年間の介護料の原価をライプニッツ式計算法により計算すると，その額は４２９１万６１１６円となる（６０００円×３６５日×１９．５９６４）。
ｃ　慰謝料　２０００万円
原告Ａの精神的苦痛に対する慰謝料は２０００万円が相当である。
(ｲ)　原告Ｂ，同Ｃの損害　各７５０万円
原告Ａの両親である原告Ｂ，同Ｃの精神的苦痛に対する慰謝料は，一人につき７５０万円が相当である。
(2)被告の主張


ア　複数の小児科医や多数の助産婦，看護婦が勤務する人的・物的設備の整った総合病院での出産を事前に説明・勧告せず，医師１名，助産婦１名，看護婦数名の個人病院で漫然と経膣分娩に及んだ過失について品胎であっても，帝王切開の準備を整えた上で経膣分娩を選択することは問題がなく，被告病院では，いつでも帝王切開が行えるように，器材のダブルセットアップをし，隣の小千谷市の産婦人科開業医である被告の父に連絡をすれば２０分程度で被告病院へ来られるように手配してあり，輸血用の血液は帝王切開と決まった時に日赤にオーダーすれば１０分程度で届く状態にしてあったから，いつでも帝王切開手術を行う準備が整っており，人的・物的に多胎分娩は可能であった。また，第一子，第二子とも，吸引分娩の方法により速やかな経膣分娩が可能であったこと，妊娠中毒症のため母体の状態が悪く帝王切開のための腰椎麻酔を行うことが困難な状態であったこと，子宮口が開大し，展退も進んでいたことなどから経膣分娩が可能と考えて経膣分娩を選択し，比較的短時間で遂娩に至っており，被告の選択に誤りはない。イ　緊急に転医措置を採らなかった過失ないし蘇生後管理上の過失について原告Ａは，保育器収容後，心拍数１０８，心雑音なし，呼吸は少し弱いもののよく泣き，筋緊張正常，チアノーゼ，吐血，下血もなく，全体として状態は良好であったのであり，転医の必要性は認められなかった。時々痙攣を認めたものの，胎内での血液供給不足や循環異常に伴うものと考え，経過観察で足りると判断した。
被告は，原告Ａに出産時軽度の仮死が認められたため，当初は２，３分おきに呼吸やチアノーゼの状況を確認し，看護婦に対しても注意して観察するよう指示を出し，看護婦や助産婦も監視していたところ，午後５時３０分過ぎに足首にチアノーゼが出現したため，直ちに長岡赤十字病院への搬送の準備をして転医したのであるから，出産後の管理について適切な対応を行っている。
ウ　因果関係について
原告Ａの午前９時５０分ころからの徐脈は，いずれも持続時間３０秒程度で速やかに基線まで回復しており，重い胎児仮死を窺わせるものではなく，経過観察が可能な徐脈で，原告Ａについて，母体内でほぼいつも認められた微弱な拍動のリズムである。その後，午前１０時４０分ころから持続性の徐脈が生じたが，この時点においては，原告Ｃの全身状態に照らし，経膣分娩を行って４２分後の午前１１時２２分には原告Ａを娩出しており，仮に帝王切開を選択したとしても，同じ位かそれ以上の時間がかかった。
原告Ａは，他の二児に比べ着床が遅かったため，胎嚢が見えたり隠れたりする状況にあり，その後も心音の微弱な状態が続いていたことや，着床が遅く，かつ品胎であったために，栄養状態が悪く，発育に遅れがある状態であったことから，循環障害や諸臓器の発育不全のある形成不全の胎児であったのであり，このような循環障害や発育不全が出産時の胎児仮死及び低酸素脳症を招いたものである。
エ　損害額について
仮に被告になんらかの責任があるとしても，上記原告Ａ自身の循環障害や発育不全といった器質が低酸素脳症に寄与したことは明らかであるから，損害の算定にあたっては，素因減額を行うべきである。
３　争点
本件の主な争点は，①被告の過失（ア　説明勧告義務違反，イ　転医義務・容態観察義務違反）の有無，②因果関係（原告Ａの脳性麻痺の原因は被告の過失によるものか，先天的な「形成不全」によるものか），③損害額である。
第３　争点に対する判断
１　被告の過失の有無について
(1)　複数の小児科医や多数の助産婦，看護婦が勤務する人的・物的設備の整った総合病院での出産を事前に説明・勧告せず，医師１名，助産婦１名，看護婦数
名の個人病院で漫然と経膣分娩に及んだ過失について
ア　品胎の分娩方法の選択及び品胎分娩に必要な人的・物的準備に関する医学
的知見
関係各証拠によれば，多胎の分娩方法の選択及び分娩に必要な人的・物的準備に関する医学的知見は次のとおりであると認められる。多胎分娩というだけでは，帝王切開の適応とはなり難いが，前回帝王切開，重症妊娠中毒症，分娩遷延，微弱陣痛，胎児仮死，ＣＰＤ，前置胎盤，臍帯脱出などの産科因子が存する場合のほか，胎位異常（骨盤位，横位）のある場合は帝王切開の適応となる。多胎分娩では，後続の胎位がどのように変化するかあらかじめ把握することが難しく，横位になってしまった場合には，児の娩出が困難になって胎児仮死を招く危険性が高いこと，三胎以上では早産に至ることが多く，低体重児の分娩が予想されることから，分娩時にストレスのない帝王切開が選択されることが多く，経膣分娩をする場合でも，途中で急変して帝王切開の適応が突発することもあるから，いつでも帝王切開できるようにダブルセットアップして，手術室で分娩させる必要がある（甲Ｂ１，２，乙Ｂ１，鑑定の結果）。
品胎の分娩において帝王切開を行う場合，帝王切開術を施行する医師２名，麻酔専門医で輸血を行う医師１名，出生した児の蘇生・介護・検査を施行する医師３名，その助手的看護婦３名（新生児１名毎に各１人の医師と看護婦），手術の器械出し，手術の外回りにそれぞれ看護婦１名の人的準備と，輸血用の血液，輸液，酸素，新生児蘇生用の気管内挿管器具３組，保育器３台，インファントウオーマー３台，全身麻酔器，血中ガス濃度分析器，その他新生児の血液生化学検査一式が可能な検査設備という物的準備が必要である（甲Ｂ１，鑑定の結果）。
また，経膣分娩を行う場合でも，母体を管理する医師と，胎児を管理する医師がその胎児数に相当する人数必要である（乙Ｂ１）。
イ　被告病院で本件分娩を行ったことの適否


以上の医学的知見に照らすと，多胎の分娩においては，始めから帝王切開を選択するのか，経膣分娩を選択するのかに関わらず，母体を管理又は手術する医師のほかに，胎児１名毎にそれを管理する医師が１名ずつ必要であるが，被告病院では，医師は被告１名しかおらず，帝王切開の必要性が生じた時には小千谷市で開業している被告の父（８０歳）である産婦人科医を呼ぶという体制であったというのであるから，その点だけを見ても，到底娩出された３胎の胎児の管理を十分に行い得る状況にはなかったというべきである。原告Ａの胎位は当初横位であったところ，横位での経膣分娩は不可能とされているから（甲Ｂ２５），本件の分娩は，当初から帝王切開を行うべきであったと認められ，また，鑑定の結果によれば，仮に経膣分娩による娩出をしたとしても，第二児娩出の際に，予め第三児である原告Ａの胎位を横位から骨盤位に矯正しつつ下方へ誘導するように腹壁上から操作し，急速遂娩すべきであり，医師が２名以上いればこれが可能であったという。
しかるに，被告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，被告病院では上記のとおり帝王切開の必要性が生じたときに被告の父の産婦人科医を呼ぶということのほかには，多胎分娩や帝王切開に必要な人的準備を行うことは不可能であったと認められ，結局，いかなる分娩方法を選択するにしても，被告病院で品胎の分娩を行うべきでなかったことは明らかであり，被告は，原告Ｂ及び同Ｃに対し，小児科医や多数の助産婦，看護婦が勤務する人的・物的設備の整った総合病院で出産すべきことを事前に説明・勧告すべきであったのに，これをせずに被告病院で出産をさせた過失があるというべきである。(2)　緊急に転医措置を採らなかった過失ないし蘇生後管理上の過失
ア　分娩監視装置による胎児仮死の判定等について
(ｱ)　医学文献（甲Ｂ４，２０，２３，２６）によれば，胎児仮死とは，原因を問わずに，胎児ー胎盤系の呼吸循環不全を主徴とする症候群をいい，胎児の呼吸循環不全の症状は，胎児の心拍の異常により表現される。正常の胎児心拍は，①毎分の心拍数が１２０～１６０ｂｐｍで，５秒間に１０～１３であること，②微細変動を示すこと，③陣痛発作時にも１２０～１６０ｂｐｍを逸脱しないことという３つの特色を有する。頻脈とは，児心拍数が毎分１６０以上，５秒間で１３以上に増加した状態を言い，陣痛発作の時にだけ頻脈を示す早発頻脈と，陣痛間歇時にも頻脈の続く持続頻脈があり，前者は胎児の一過性の酸素欠乏を示すが，陣痛間歇時に正常脈に回復している時は心配はない。後者は，母体が発熱している時と，胎児に軽度の酸素欠乏が続いている時に現れる。徐脈に移行した時は危険である。徐脈とは，１分間の心拍数が１００以下，５秒間で９以下になった状態をいい，１０分以上徐脈が持続した時は，胎児仮死と診断し，急速遂娩を考える。①早発徐脈（陣痛開始とともに始まり，陣痛終了とほとんど同時に終了する徐脈），②遅発徐脈（陣痛のピークが過ぎてから，著明になる徐脈で，陣痛のピークから徐脈のピークまでの時間が１８秒以上で，徐脈の形がＶ字型のもの。子宮胎盤循環不全による胎児の酸素欠乏によって起こる），③変動徐脈（徐脈の開始が陣痛波の開始に比べて早かったり遅かったりして不定であり，徐脈の波形がＶ字型でなくＵ字型または種々に変動し，微細変動が大きい徐脈。最小心拍数が６０ｂｐｍ以下になるか，徐脈が６０秒以上続いたものを重症とし，胎児仮死，ことに臍帯が圧迫されたときに起こる），④持続徐脈（１分間１００以下，５秒間９以下の徐脈が９０秒以上続く時で，重症の胎児仮死に認められる極めて危険な兆候），⑤基線徐脈（陣痛間歇時の基線の心拍数自体が１００ｂｐｍ以下が続いている状態で，極めて危険な兆候。微細変動の消失を伴えば，さらに危険である）に分類される。(ｲ)　鑑定の結果，甲Ａ４号証及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａの胎児心拍数は以下のとおりと認められる（以下の時刻の記載は平成７年４月２１日午前）。
９時５０分以降　　やや頻脈
９時５３分　　　　高度変動一過性徐脈１回　基線細変動あり１０時２０分まで　変動一過性徐脈を反復　　基線細変動あり１０時２１分　　　高度変動一過性徐脈      基線細変動消失
以後１１時２２分まで　持続徐脈（９０ｂｐｍ程度）
１０時２１分の高度変動一過性徐脈後，持続徐脈が認められ，原告Ａは，遅くともその時点から娩出されるまでの約１時間，重症の胎児仮死状態にあり，基線細変動も消失してアチドージスに陥っていたものと認められる。
イ　娩出後の原告Ａの状況
(ｱ)　新生児仮死の判定及び仮死新生児の管理について医学文献（甲Ｂ５，６，８，１０，１８）によれば，新生児仮死とは，第１呼吸の開発障害をいい，仮死の程度の表現にはアプガースコアが用いられ，児の娩出１分後に採点する。アプガースコア８以上が正常とされ，同０～３は重症仮死，同４～７は軽症仮死とされる。６以下の児については，５分後に再び採点する。新生児仮死の場合，脳，心肺，腎をはじめとする多臓器に機能不全を生じ，特に，中枢神経系は活発な代謝に反しエネルギーの蓄えがなく，酸素と脳循環に依存しているため低酸素症の影響を受けやすく，低酸素性虚血性脳症に陥りやすい。新生児仮死の管理は，低酸素性虚血性脳症の発症をいかにして防ぐかがポイントであり，そのためには，①十分な酸素投与などの呼吸管理，②循環管理（血圧管理），③血糖の管理（低血糖は脳障害の進行を助長するため，血糖値を８０～１００㎎／dl程度に維持する），④脳浮腫の管理，⑤痙攣予防（フェノバルビタールの投与など）などの全身管理が必要であり，また，出生後，小児科医への連絡が必要である。
(ｲ)　原告Ａの状況


証人Ｆの証言，甲Ａ６号証の１，３，４及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａは娩出されても産声が上がらず，その身体を医師ないし看護婦がたたくなどしており，その後，保育器に収容されて第一子，第二子とともに新生児室に寝かされたが，第一子，第二子が次第に眠るなどしていたのに対し，原告Ａだけは，数秒おきに痙攣を繰り返しており，一見しただけで他の二子とは様子が異なっていたことが認められる。
原告Ａの出生１分後のアプガースコアは，診療録（乙Ａ２）に５と記載されているものの，５分後のアプガースコアについては記載がない。被告はアプガースコアは８に回復したと主張しているが，被告本人尋問でも明確に８に回復したとは述べることができずに曖昧な供述に終始しており，むしろ，５分後のアプガースコアを計測していなかったから診療録にも記載がないものと考えるのが合理的である。そして，原告Ａが娩出前の約１時間，重症の胎児仮死状態にあったことや長岡赤十字病院へ搬送された時，原告Ａが測定限界以下の低血糖状態であった状況などに照らしても，アプガースコアが正常値に回復したとは到底認められず，原告Ａは，胎児仮死に引き続き，娩出後新生児仮死の状態に陥って痙攣を繰り返していたものと認められる。
以上で認定した事実（原告Ａの娩出後の状況）や，被告病院に医師は被告１名で小児科医もいないことに照らすと，被告は，原告Ａの蘇生後直ちに，上記のとおりの①呼吸管理，②循環管理，③血糖の管理，④脳浮腫の管理，⑤痙攣の予防などの十分な新生児管理のできる病院へ原告Ａを転送すべきであったと認定するのが相当である。
しかるに，被告は，被告本人尋問において，原告Ａを日赤病院に転送するまでの状況や転送する経緯について「分娩室の隣の新生児室のクーベスに酸素マスクを付けたまま原告Ａを収容して当初は頻繁に呼吸やチアノーゼの有無を確認していた。看護婦や助産婦にも監視させていた。原告Ａは痙攣を起こしていたが，胎内での血液の供給が不足していたり，循環に異常があったりすると，痙攣発作を起こすことがよくあり，痙攣発作を起こしたときの処置として『フェノバール』とかいう薬剤はあるが，そこまで強い痙攣ではなかったので，胎内での循環不全のために出たのだと認識した。５時半前後にチアノーゼが出てきて，痙攣もあるから，日赤へ送って見て貰おうという気になった」旨述べており，以上の被告本人尋問の結果を前提としても，被告は，原告Ａ娩出後約６時間後に原告Ａを日赤病院に転送するまでは，原告Ａに酸素マスクを付けて保育器に収容しただけで，痙攣があることを認識していたにもかかわらず，それに対する処置を何らとらず，体温，呼吸数，心拍数，血糖値等の測定をしたことも証拠上窺われないのであり，被告の過失は明らかである。
(3)　以上のとおりであるから，被告は，複数の小児科医や多数の助産婦，看護婦が勤務する人的・物的設備の整った総合病院での出産を原告らに事前に説明・勧告せず，医師１名，助産婦１名，看護婦４，５名の個人病院で漫然と経膣分娩に及んだ過失及び緊急に転医措置を採らなかった過失と因果関係がある原告らが被った損害について，損害賠償責任を負うというべきである。
２　因果関係の有無
(1)　関係各証拠（甲Ｂ１３），鑑定の結果及び弁論の全趣旨によれば
ア　脳性麻痺の原因は，
(ｱ)　先天性の中枢神経系の異常（脳水腫，小頭症，染色体異常，その他不明の原因）
(ｲ)　感染症（子宮内又は出生後），脳炎（ビールス性又は細菌性），脳脊髄膜炎
（ビールス性又は細菌性）
(ｳ)　新生児溶血性疾患，血液型不適合による黄疸，肝機能障害，原因不明の黄
疸による核黄疸
(ｴ)　外傷性脳障害（胎児頭蓋内出血など胎児頭部の産道圧迫や吸引分娩，鉗子分娩など産科手術操作によるもの）
(ｵ)　酸素欠乏性脳障害（低酸素性虚血性脳障害）
があり，(ｵ)をさらに妊娠中と分娩時，出生後に分けると
Ａ　妊娠中
胎盤機能不全（予定日超過妊娠，重症妊娠中毒症など），早産による未熟児，子宮内発育遅滞による低出生体重児，母体の呼吸不全による低酸
素症（麻酔薬投与，ガス中毒・薬物過剰投与など）
Ｂ　分娩時
胎児仮死（胎児低酸素症または胎児虚血性脳障害），胎盤機能不全（妊娠中毒症など），子宮・胎盤血流障害（過強陣痛，過強腹圧，子宮体部圧迫），臍帯血流障害（臍帯脱出・臍帯圧迫など），胎児の呼吸・循環障害（胎児頭部や体部の産道における長時間圧迫，分娩遷延による胎児予備機能の減弱），母体の低酸素症（麻酔・呼吸不全・出血・ショックなど）
Ｃ　出生後
呼吸中枢機能低下による低酸素症（新生児仮死の場合），肺機能不全，肺
換気不全による低酸素症
に分類されること，
イ　これに対し，約１０年前から，脳性麻痺の大部分は先天性の原因によるもので，胎児仮死や新生児仮死によるものは少ないという説が主張されるようになり，米国産科婦人科学会は委員会意見として成熟児（出生体重２５００グラム以上の児）において，①代謝性アチドージスを示す臍帯血ガスｐＨ値が７．００未満であること，②出生後５分以上アプガースコアが０～３点であること，③新生児期に痙攣，昏睡，筋緊張低下などの神経学的後遺症が存在すること，④多臓器障害即ち心血管系，消化器系，血液，肺，腎などに障害があることという４つの条件を満たすのでなければ，分娩児の低酸素状態により脳性麻痺を発症したとは言えないとすべきだという見解を発表していること，ウ　他方で，脳性麻痺の１０～２０パーセントは胎児仮死，或いは低酸素状態に起因するという疫学的調査報告があることなどが認められる。
(2)　原告Ａの脳性麻痺の原因
ア　原告Ａの脳性麻痺の原因については，原告は上記(1)ア(ｵ)の分娩時及び出生後の酸素欠乏性脳障害（低酸素性虚血性脳障害）が原因であると主張しているのに対し，被告は，原告Ａは循環障害や諸臓器の発育不全のある形成不全の胎児であったとして，分娩時や出生後の酸素欠乏性脳障害ではなく，先天性の原因を主張している。


イ(ｱ)　そこで検討するに，前記１(2)ア(ｲ)，イ(ｲ)のとおり原告Ａは，娩出前の約１時間，持続性徐脈が認められ，基線細変動も消失して重症の胎児仮死状態に陥っており，アチドージスも生じていたこと，娩出後もこれに引き続き新生児仮死の状態で痙攣を繰り返したまま６時間近く有効な措置を取られていなかったこと，長岡赤十字病院に転院時は測定限界を超える低血糖症に陥っていたなどの分娩時及び出産後の経緯に照らすと，原告Ａの脳性麻痺は，分娩時の胎児仮死と娩出後の新生児仮死による低酸素性虚血性脳症に起因するものと認められ，原告Ｃの大量出血による血圧低下が原告Ａへの酸素供給量の減少をさらに増悪させたものと推認される。分娩時の低酸素状態の機序としては，第二児娩出後に胎盤が娩出されていることから，その前後に原告Ａの胎盤も剥離し始めて低酸素状態を惹起したか，あるいは臍帯巻絡を起こし，臍帯血管が圧迫されて低酸素状態を来たして胎児仮死が起き，その後新生児仮死となったものと推認するのが相当である。(ｲ)　被告が主張する循環障害や諸臓器の発育不全のある形成不全については，その医学的意味は明かではないが，被告はその根拠として当初胎嚢が２つしか認められず，その後３つ目の胎嚢が現れても心拍動が弱かったことをあげており，診療録等には別紙診療経過一覧表記載のとおり平成６年９月２６日に胎嚢が３つ認められたこと，平成６年９月２７日，同月２９日，同年１０月４日には胎嚢が２つしか認められなかったこと，その後同月１３日以降は胎嚢は３つ認められているものの，平成７年２月２８日の妊婦検診まで毎回最小の胎児の心音が微弱であること（Ｈerztoene　schwach）などが記載されている。しかし，鑑定の結果及び弁論の全趣旨によれば，そもそも心音微弱ということの医学的意味自体が理解しがたく，被告病院においては，心拍数を数えて診療録に記載していないので，胎児がどのような状態であったか判定不能である上，初期に出現が遅れ，サイズが小さかった胎嚢の中の胎児が必ず小さな胎児になるとは限らないこと，胎嚢，胎児は子宮内で自由に位置を変化させることから，微弱とされた胎嚢ないし胎児が原告Ａであったとは必ずしも認められない。さらに，平成７年３月１４日以降は，３つの胎児の心拍はいずれも正常と記載されていること，分娩当日の午前１０時２０分まで，原告Ａの心拍は，変動一過性徐脈を発症しているものの，基線細変動が保たれていることなどに照らすと，先天的な形成不全による心機能不全，臍帯循環の不全により原告Ａに十分な酸素・栄養が長時間供給されなかったために中枢神経系の障害を来して脳性麻痺になったとは認められない。また，心臓の先天性異常や中枢神経系の先天異常などの諸臓器の形成不全の所見も認められないから，結局被告の主張は採用できない。
３　損害額
(1)　原告Ａの損害　合計　９６５０万１４４０円
ア　逸失利益　２４８６万９５６２円
前記第２・１認定の原告Ａの障害からすると，労働能力喪失率は終生にわたり１００パーセントであると認めるのが相当である。基礎収入を平成７年の女子労働者の全年齢平均賃金である３２９万４２００円とし，これに前記の労働能力喪失率の１００パーセント，及び０歳から６７歳までの６７年の労働能力喪失期間に対応するライプニッツ係数である１９．２３９０から就労開始までの期間である０歳から１８歳のライプニッツ係数である１１．６８９５を差し引いた７．５４９５を乗じて算定すると，次の計算式のとおり，原告Ａの逸失利益は２４８６万９５６２円となる。
３２９万４２００円×（１９．２３９０－１１．６８９５）
＝２４８６万９５６２円
イ　付添介護費用　５１６３万１８７８円
原告Ａの病状によれば，将来も終生常時介護を必要とし，その費用は１日あたり６０００円と認定するのが相当である。
①　過去４年間の介護費用　８７６万円（６０００×１４６０日）②本訴訟提起後の介護費用　４２８７万１８７８円原告Ａは本件訴訟提起時満４歳であり，平成７年簡易生命表によれば，女子４歳の平均余命は７９年と推定されるので，７９年間の介護料の原価をライプニッツ式計算法により計算すると，その額は４２８７万１８７８円となる。
６０００円×３６５日×１９．５７６２＝４２８７万１８７８円
ウ　慰謝料　２０００万円
原告Ａの障害等に照らすと，原告Ａの後遺症慰謝料は２０００万円を下らない。
(2)　原告Ｂ，同Ｃの損害　各６００万円
原告Ａの両親である同Ｂ及び同Ｃは，両名の子である原告Ａが前記のような重大な障害を負ったことにより，死に比肩すべき甚大な精神的苦痛を負わされたと認められ，これに対する慰謝料は，本件記録に顕れた一切の諸事情を考慮すると，各６００万円が相当である。
(3)　素因減額の主張について
鑑定の結果によれば，原告Ａは，品胎の一般的な現象としての早産（妊娠３６週２日）と子宮内発育遅滞が起きたため，多少とも諸臓器の発育不全を有する胎児であることが認められ，かかる発育不全が低酸素状態に対する抵抗力低下の為に成熟児よりも脳性麻痺が発症しやすい状態にあったという限度で原告Ａの脳性麻痺に因果関係が存するというが，これは抽象的な可能性に過ぎず，それを認めるに足りる証拠はない上，そもそも被告が注意義務を果たしていれば，原告Ａを低酸素状態に陥らずに娩出できたはずであるから，これを素因として斟酌するのは相当でなく，被告の主張は採用できない。
４　結論


主　　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人飛田博及び同石川正樹共同作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，検察官山口晴夫作成の答弁書にそれぞれ記載のとおりであるから，これらを引用する。
所論は，事実誤認及び量刑不当の主張であって，要するに，被告人を死刑に処した原判決には，強盗殺人事件につき，当初，Ａ方玄関内において同女に罵倒されるなどしたことから憤激の余りとっさに同女に対する殺意を抱いたと認定している点と，その犯行態様について，「被告人がパニック状態に陥っていたとは言い難く，むしろ，本件犯行態様の執拗さ及び残虐さは，被告人の性格に内在する冷酷な側面の表れと評するのが相当である。」と認定している点において，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認が認められる上，本件における事案の特徴及び情状を前提に，本件を我が国における近年の判例の事案と比べると，本件で死刑を選択することは罪刑の均衡を失し，重過ぎて不当であって，破棄されるべきである，というのである。そこで，所論のいう事実誤認の有無，被告人を死刑に処した原判決の量刑の当否について，記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せて検討する。
第１　事実誤認の主張について
１　本件強盗殺人の事案の概要（原判決が認定した事実）本件強盗殺人に至る経緯及びその犯行状況等については，原判決が「犯罪事実等」において詳細に認定，判示するとおりであるが，その概要は，以下のとおりである。
(1)　本件強盗殺人の犯行に至る経緯について
ア　被告人は，韓国クラブのホステスＣと懇意になり，平成１１年２月ころＣと同棲するようになった後は，自己の強い虚栄心やＣへの独占欲等から，Ｃがホステスとして他の男性を接客することに我慢ができなくなり，Ｃを独占するためホステスを辞めるよう執拗に迫ったものの，Ｃは，ホステスを辞める気はなく，被告人のこの要求をあきらめさせる方便として店に２００万円の借金があるので辞められない，同年４月１９日親戚との集まりに大阪へ出発するまでに２００万円を作らなければ絶対に店は辞めないなどと述べ，被告人がこれを真に受けて，その資金を得るために職場の同僚や新聞店の顧客に当たってみたもののいずれも断られてしまい，更に心当たりを考えるうちに同店の顧客であったＡに借金を申し入れるしかないと考え，同日午後２時ころ原判示の同女方を訪れたが，留守の様子だったため，いったん同女方を離れた後，同日午後２時３０分ころに再度訪れ，同女に借金の申入れをしようとしたが言い出せず，同女方を後にした。その後，被告人は，Ｃとの約束の時間が迫ってきたことから，焦りの気持ちを募らせ，やはりＡに父親が癌であるなどと作り話をして２００万円の現金を引き出すしかないと思い定め，同日午後４時過ぎころ，Ａ方に赴いた。
イ　被告人は，Ａと雑談した後，帰り際に，同女に対し「どうしても早急にお金が必要なんです。お金をお借りしたいんです。」などと切り出したところ，同女は，被告人が金額や借金の理由等を言い出す前に，それまでの態度を豹変させ，顔を真っ赤にして怒り出し，「こんな年寄りがお金持ってるわけないじゃない。」などと借金の申入れを拒否したばかりか，「あんた馬鹿じゃない。新聞屋は借金している人が多い。」などと被告人を罵倒した上，「あなたはもう二度とうちにはこないで。早く出て行って。」などと言って，手で追い払うような仕草をしたため，被告人は憤激の余り，とっさに同女に対して殺意を抱いた。
(2)　本件強盗殺人の犯罪事実について
被告人は，平成１１年４月１９日午後４時３０分ころ，Ａ方において，Ａ（当時６５歳）に対し，殺意をもって，同女の頸部を両手で絞め付け，その背部を洋包丁（刃体の長さ約１７．１センチメートル）で１，２回突き刺し，これを同女の母Ｂ（当時９１歳）に目撃されたため，同女をも殺害しようと決意し，同女の頭部を上記洋包丁の柄で数回殴打し，その背部を上記洋包丁で２回突き刺した後，居宅内から現金を奪い取ろうとタンス等を物色していたところ，Ａ及びＢがいまだ生存していることに気付き，この上は上記両名を確実に殺害して現金を強取しようと決意し，Ａの背部，腹部等を上記洋包丁及び裁ち鋏（刃体の長さ約１１．７センチメートル）で数回突き刺すなどし，Ｂの腹部を上記洋包丁で２回突き刺すなどし，更にタンス等を物色したが，現金を発見できなかったため強取の目的を遂げなかったが，そのころ，同所において，Ａを背部刺創による失血及び両側性気胸による呼吸不全の競合により，Ｂを腹部刺創による腹膜炎でのショック及び各創からの出血による出血性ショックの競合によりそれぞれ死亡させて殺害した。
２　所論に対する判断
(1)　所論の要旨
所論は，①　殺意の発生時期について，原判決は，「被告人が金額や借金の理由等を言い出す前に，Ａはそれまでの態度を豹変させ，顔を真っ赤にして怒り出し，『こんな年寄りがお金持っているわけないじゃない。』などと借金の申入れを拒絶したばかりか，『あんた馬鹿じゃない。新聞屋は借金している人が多い。』などと罵倒した上，『あなたはもう二度とうちにこないで。早く出て行って。』などと言って，手で追い払うような仕草をしたため，被告人は憤激の余り，とっさに同女に対して殺意を抱いた。」と認定しているが，原判決に現われた証拠には，被告人が当初の暴行を加える際，Ａに殺意を抱いていたとする直接的証拠はなく，むしろ，被告人は，検察官調書でも原審公判供述でも，この時点での殺意の存在を明確に否定しているから，事実の誤認がある，②　被告人は，極度の恐怖心からパニック状態にあったのであって，「冷静ともいえる被告人の行動に照らせば，被告人がパニック状態に陥っていたとは言い難く，本件犯行態様の執拗さ及び残忍さは，被告人の性格に内在する冷酷な側面の表れと評するのが相当である。」と判示する原判決は事実の誤認があることが明らかである，と主張する。
(2)　当裁判所が認定した事実
関係証拠によれば，犯行に至る経緯については，前記１の(1)のアのとおりの事実が認められるが，さらに，Ａに罵倒されるなどした後の犯行状況と犯行後の状況（事実経過）について以下のとおりの事実が認められる。
ア　犯行状況について


(ア)　被告人は，平成１１年４月１９日午後４時ころ，Ａ方に赴き，同女と雑談した後，帰り際に，同女に対し「どうしても早急にお金が必要なんです。お金をお借りしたいんです。」などと切り出したところ，同女は，被告人が金額や借金の理由等を言い出す前に，態度を一変させ，顔を真っ赤にして怒り出し，「こんな年寄りがお金持ってるわけないじゃない。」などと借金の申入れを拒否したばかりか，「あんた馬鹿じゃない。新聞屋は借金している人が多い。」などと被告人を罵倒した上，「あなたはもう二度とうちにはこないで。早く出て行って。」などと言って，手で追い払うような仕草をしたため，被告人は憤激した。
(イ)　被告人は，一度履いた靴を脱いで上がり込み，被告人に背を向けたＡの背後から，同女の頸部に左腕を回して強く絞め付け，さらに，同女と共に玄関上がり口の板の間と西側和室の境目の辺りに倒れ込むや，あお向けに倒れた同女の上に馬乗りになり，両手で同女の頸部を強く絞め付けていたところ，同女の口から泡状のだ液が出て，同女が目を閉じてぐったりとしたため，被告人は同女が死んだものと思い込んで同女から離れ，いったん気を落ち着かせるため台所に行き，たばこを吸った。(ウ)　被告人は，Ｂの眠っていた東側和室内をのぞいた後，玄関口方向に行ってＡを見たところ，同女の足が動くなどして生きていることに気付いたことから，同女の体を抱えて西側和室内に移動させた上，あお向けの状態に横たわらせて，両手で同女の頸部を更に強く絞め付けたところ，同女は今度は口から出血し，身動きしなくなった。その際，被告人の指先に同女の口から出た血液が少量付着したことから，洗面所に行って血を洗い流した。その後，西側和室を見たところ，Ａがうつぶせの状態から腕立て伏せのような姿勢で上半身を起こそうとしているように見えたことから，着衣に入れてあった軍手を取り出して両手にはめた上，台所の流し台にあった洋包丁を右手でつかんで握り，そのまま西側和室内に入り，同所において，起き上がろうとしていた同女に対し，その背後から手加減せず，同女の背部を洋包丁で１，２回突き刺し，同女はうつぶせに崩れ落ちた。
(エ)　被告人は，その直後に東側和室にいるＢを見たところ，同女はこたつに入ったまま上半身を起こし，被告人の方を見つめていたことから，自己の犯行を見られたと考えて同女を殺害しようと決意し，同女に駆け寄り，右手に持っていた洋包丁の柄の部分で同女の頭部を数回殴りつけ，横向きに倒れた同女の背部を洋包丁で２回突き刺した。(オ)　被告人は，居室内から現金を奪い取るためにタンス等を物色していたところ，相前後してＡ及びＢが身動きをして生存していたことに気付き，この上は両名を確実に殺害して現金を強取しようと決意し，東側和室のこたつのそばに置いてあった裁ち鋏を右手に持ち，Ａに近寄って，ほぼあお向けの状態の姿勢になっていた同女の腹部をその裁ち鋏で２回突き刺し，更にこれに前後して裁ち鋏や付近にあった金属製の文鎮（長さ約１５．３センチメートル，重量約３７６グラム）で同女の頭部を殴打し（その後，同女を刺して血の付いた裁ち鋏をタオルでふくなどしている。），Ｂに近付いてその頭部をその文鎮で殴打するとともに，同女のそばに放置してあった上記洋包丁でほぼあお向けの状態で倒れていた同女の腹部を更に２回突き刺し，さらに，そのころ，西側和室内で再びＡがうめき声をあげたため，上記洋包丁を持ったまま同女のそばに寄り，再度同女の背部を洋包丁で１，２回突き刺した。
(カ)　その後，被告人は，タンス等を物色したが，まとまった現金を発見できなかったため，現金奪取を断念し，逃走することとしたが，その際，犯行が早期に発覚することを恐れて，東側和室の雨戸を閉め，ガラス戸や障子も閉め，さらに，玄関付近でＡともみ合いになった際に倒れた仕切戸を食器棚に立てかけたほか，自分が吸ったたばこの吸い殻を拾い，東側和室内のこたつのそばにあったがま口に入っていたかぎを使って玄関の施錠をした。
イ　犯行後の状況について
被告人は，犯行現場から逃走した後も，Ｃと約束した２００万円を手に入れようと画策し，原判示第３のとおり，平成１１年４月２０日ころに，Ｅに対し，「父親が癌で入院し，１日でも長生きさせてやりたいので手術を受けさせたいが，それには２００万円かかる。」などとうそを言って，現金２００万円をだまし取り，その翌日，Ｃが出かけていた大阪にまで出向いてこの現金をＣに交付したのをはじめ，逃走資金やＣに交付するための金員を得るために，同月２８日ころから同年５月１１日ころまでの間，３回にわたり，上記Ｅから現金合計２１９万円を騙取し続け，警察官の事情聴取や任意同行の際も自己が強盗殺人事件に関与していることをおくびにも出さず，警察官に捕まりそうになるやこれを振り切って逃走し，Ｃや家族から捜査状況をうかがうなどしながら，小田原方面，東京都内のラブホテル等を転々として逃走生活を送っていた。
(3)　殺意の発生時期に関する所論について
なるほど，被告人は，Ａに対する殺意の発生時期に関し，検察官調書及び原審公判において，台所でたばこを吸った後にＡの首を絞めたときには，被告人自身，「殺すしかない。」という強い殺意はなかったとするものの，殺意の存在自体を否定していないが（なお，前記(2)のアの(エ)のとおりＢに目撃されたことから，被告人が，犯行の発覚を恐れ，同女の殺害をも決意したこと，同(オ)のとおりＡ及びＢの両名がいまだ生存していることに気付いたときに，この両名を確実に殺害した上で，現金を強取しようとしたことについては，被告人も争わず，証拠上も明らかである。），Ａに上記のとおり罵倒されるなどした段階では，怒りが爆発して無我夢中で，同女に飛びつき，頸部を絞めるなどしたものであって，殺意はなかった旨供述をしている。


しかしながら，前記(2)のアの(イ)に認定したとおり，被告人は，Ａに罵倒されるなどしたことに憤激して，被告人に背を向けた同女の背後から，同女の頸部に左腕を回して強く絞め付け，さらに，同女とともに玄関上がり口の板の間と西側和室の境目の辺りに倒れ込むや，あお向けに倒れた同女の上に馬乗りになり，両手で同女の頸部を強く絞め付け，その結果，同女の口から泡状のだ液が出て，同女が目を閉じてぐったりとしたため，被告人は同女が死んだものと思い込んで，手を離したというものであるところ，頸部を強く絞め付けるということ自体，生命侵害に対する現実的危険性が強い行為である上，被告人はあお向けに倒れた同女に馬乗りになって更に同女の頸部を執拗に絞め付ける行為にまで及んでいるのであって，このような行為態様からして殺意の強固さがうかがわれるとともに，同女と被告人の年齢や体格差等を併せ考えると，被告人の前記供述内容にかかわらず，被告人は，同女に罵倒されるなどしたことから，同女の背後からその頸部に左腕を回して絞め付けた段階で，殺意が発生していたものと認めるのが相当であって，殺意の発生時期に関する原判決の認定に誤りはない。(4)　被告人が犯行当時パニック状態にあったとする所論についてなるほど，関係証拠によれば，所論も指摘するとおり，①　被告人がＡの頸部を絞めたときに手についた血を洗う際に，近くの台所ではなく，そこよりも遠く，かつ暗かった洗面所まで行っていること，②　滑り止めのついているゴムの突起のある面を手の平ではなく手の甲側にして，軍手をはめていること，③　物色行為も丹念に行ったとまではいえず，預金通帳や証書，印鑑を見つけても，これを持ち出しておらず，かつ通帳等に書かれていた金額についても記憶していない上，東側和室の押入にあった合計１２万５０００円の紙幣にも気付いていなかったこと，④　被告人は，犯行後，前記のとおりの工作をしたが，必ずしも手の込んだ周到なものとまではいえないこと，などが認められ，これらの事実からすれば，本件犯行の当時，被告人に，焦り，動揺，興奮の心情があったことを否定できず，被告人が非常に冷静に，かつ淡々と犯行に及んでいたとまではいい難い。しかしながら，被告人の供述からして，犯行状況につき比較的よく記憶が保持されており，しかも，記憶の混乱も認められないところ，前記認定のとおり，被告人は，被害者らが生存していることに気付くたびに，何のためらいもなく，とどめをさす行為を執拗に繰り返したばかりか，犯行の途中に，たばこを吸って気持ちを落ち着かせたり，手についた血を洗ったり，台所から洋包丁を持ち出す際には軍手をはめたり，現金を得るという所期の目的を実現するため，様々な場所を物色したりしている上，新聞販売店の店長やＣから被告人の携帯電話にかかってきた電話にびくっとしながらも平静に対応し，さらには，犯行後，Ａ方の雨戸を閉め，がま口にあったかぎで入り口を施錠し，吸ったたばこの吸い殻を拾うなどして犯行の発覚を遅らせる工作までしているのであって，これらの被告人の行動に照らすと，被告人がパニック状態に陥っていたとは到底考え難く，本件犯行の際，被告人において，自分の感情をコントロールし，比較的冷静に物事を判断できる状態にあったと認めるのが相当である。
したがって，被告人の性格に冷酷さが内在していたかはさておき，「冷静ともいえる被告人の行動に照らせば，被告人がパニック状態に陥っていたとは言い難く，本件犯行態様の執拗さ及び残忍さは，被告人の性格に内在する冷酷な側面の表れと評するのが相当である。」と判示した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認は認められない。
事実誤認をいう論旨は理由がない。
第２　量刑不当の主張について
１　所論は，要するに，本件強盗殺人については，本件強盗及び殺人のいずれにおいても計画性が認められず，偶発的な犯行である，被害者らに何度も暴行を加え，悲惨な結果が生じたのも，死んだと思っていた人間が生き返ることへの恐怖心から気が動転し，精神的パニックに陥ってエスカレートした結果である，財物奪取自体未遂に終わっている上，財物奪取の意思が生じたのは，Ａ及びＢに暴行を加え，両名が死亡してしまったと思った後のことであり，実質的には殺人罪と窃盗未遂罪の併合罪に近い類型である，などの特徴があり，しかも，被告人には業務上過失傷害罪による罰金前科しかなく，かつ本件を心から反省していることなどの情状にかんがみると，近時の最高裁や下級審の裁判例に照らし，本件で死刑を選択することは罪刑の均衡を失しており，被告人を死刑に処した原判決の量刑は重過ぎて不当である，というのである。そこで，検討する。
本件は，前記のとおりの強盗殺人の事案のほか，被告人が，韓国クラブのホステスであったＣの歓心を買うために同女への贈答品を購入したり，同女に現金を交付したりするなどの目的で，新聞販売店の同僚から１１回にわたり合計現金５３８万円をだまし取り，さらに，前記強盗殺人の犯行後，Ｃと約束した２００万円を用立てたり，強盗殺人事件後の逃走費用等に充てたりする目的で，自分の販売担当区域に居住し，情交関係を有していた女性から４回にわたり合計４１９万円をだまし取ったという詐欺の事案である。
本件各犯行の犯情や被告人の個別事情については，原判決が「量刑の理由」においておおむね適切に判示するとおりであるが，以下，所論にかんがみ付言する。
２(1)　強盗殺人事件について
ア　本件犯行の端緒は，被告人が，同棲していたＣに韓国クラブを辞めてもらうことの条件として２００万円を渡すという約束を果たすために，金策に走り回るなどしたが，約束の期限までこれを用立てられそうになかったことから，新聞販売店の顧客にすぎなかったＡから借金をすることを考え，同女に借金の申入れをしたところ，同女がこれを断ったばかりか，被告人を罵倒するなどしたことにあるが，被告人と同女との関係は新聞販売店従業員と顧客の関係にすぎず，被告人が２００万円もの借金を申し入れること自体，誠に非常識なことであり，かつ当初から強く拒絶されることは十分予想できた上，同女が被告人の借金の申入れを断り，罵倒するなどしたという行動に出たのもやむを得ないものであって，被告人が自ら招いた結果として受忍すべきであったにもかかわらず，憤激して同女の首を絞めるなどするというのは，誠に短絡的かつ身勝手であって，動機に酌むべきものはないのは明らかである。
イ　なるほど，所論もいうとおり，被告人が借金を申し込むべくＡ方を訪れた時点において同女らに対する強盗及び殺人の意思を有していたことも，また凶器等を準備して同女方に赴いたことも証拠上認められないのであって，本件強盗殺人は，当初からの計画に基づく犯行とはいえない。


しかしながら，被害者らはいずれも体格的に被告人よりもはるかに劣る６５歳と９１歳の老女であって，被害者らの遺体を見ると，被害者両名とも頸部に骨折が認められる上，頭部には複数の挫裂創が，腹部及び背部には複数の刺創がそれぞれあり，その刺創は，Ａにつき最大深さ約１８．５センチメートルに，Ｂにつき最大深さ約１１センチメートルにも及んでおり，傷口から大量の出血が認められ，更にＡについては背部に洋包丁を根元まで刺したまま放置させていたのであって，その状況は凄惨極まりなく，いかに残酷な殺され方をしたのかをうかがい知ることができる。前記第１の２の(2)のアに認定した犯行態様のとおり，被告人は，被害者らに対し，頸部を強く絞め付けたり，洋包丁等で突き刺したりして致命傷となり得るような傷害を負わせておきながら，なおも被害者らがわずかに身動きしたり声をあげたりしたことで被害者らが生きていることが判明するたびに，非情にも，全く抵抗の余地のない被害者らに対し更にとどめをさすべく刃物等を用いて攻撃を加えて，確実に死に至らせようとしており，しかも，前述したとおり，被告人が比較的冷静にこれらの行為を行っていたと見られるのであって，被害者両名に対する殺意の強固さには慄然とするものがあり，その態様は，極めて執拗残忍かつ冷酷非道で悪質この上ないものであると断ぜざるを得ない。
ウ　本件犯行により，２名もの尊い人命が失われており，この被害結果は極めて重大であるのはいうまでもない。Ａは，弱視のハンディを乗り越え，スーパーマーケットで従業員として勤め上げた後，書道や俳句のサークルに属して老後の人生を楽しんでおり，また，Ｂは，本件当時９１歳と高齢であったものの家事を行えるほどの健康状態で，本件の３日後には９２歳の誕生日を迎えるはずであり，被害者らは，いずれも本件現場の自宅で，親子で協力しながら慎ましく生活していただけで何の落ち度もないのに，理不尽にも新聞販売店の顧客と従業員の関係でしかない被告人に襲われ，執拗に攻撃を受け，激しい苦痛の中で人生の結末を迎えざるを得なくなったのであって，被害者らの受けた苦痛，恐怖感や無念さは察するに余りある。
また，無惨にも母親や姉妹に当たる被害者２名を一度に失った遺族らに与えた衝撃や悲しみも大きく，遺族３名（Ｂの長男，長女及び次女）は，原審公判において，「思い出多い，姉妹たちにとっても，実家というところは非常にいいところだったのに，全滅しました。極刑を望みます。そうでなければ二人が浮かばれません。」，「霊柩車が２台連なって入ってきたのを見て本当に悲しかったです。極刑，死刑というのを望んでいます。」，「よくこんなことができるのかなと思って，犬畜生にも劣る悪魔ですよ。やられたようにしてやり返したいです。１日も早く極刑を望みます。」などと述べて，いずれも被告人を極刑に処することを望むなど，処罰感情が極めて峻烈であり，現在もなお，被告人が遺族宛にしたためた謝罪の手紙を送ることができない状況にあることがうかがわれ，遺族の被害感情が癒されていないと推察されるところであって，このような遺族の心情も当然のことと理解することができる。
エ　犯行後の状況を見ると，被告人は，前述したとおり，犯行の発覚を遅らせる工作に及んで現場から逃走したのみならず，Ｃと約束した２００万円を得るために，元交際相手のＥから同金額を詐取してこれをＣに交付したのをはじめ，その後も繰り返し上記Ｅから現金をだまし取るなど，犯罪を重ねている上，警察官の事情聴取や任意同行の際も自己が強盗殺人事件に関与していることをおくびにも出さず，警察官に捕まりそうになるやこれを振りきって逃走し，Ｃや家族から捜査状況をうかがうなどしながら，小田原方面，東京都内のラブホテル等を転々として逃走生活を送っていたのであって，強盗殺人の犯行後，規範意識や人間としての良心の一片も感じられないような行動を取っており，犯行後の情状も悪質というほかない。
オ　本件強盗殺人事件は，閑静な住宅地において実行され，二人暮らしの老女が無惨な殺され方をした凶悪事件として，周辺住民に与えた恐怖感や不安感が大きいのであって，社会的影響の大きさも看過することができず，一般予防の見地から被告人を厳罰に処する必要性も高い。
(2)　各詐欺事件について
本件各詐欺事件は，韓国クラブのホステスであったＣの歓心を買い，同女を独占したいという欲求を充足するため，あるいは自己の逃走資金等を得るために，新聞販売店の同僚や元交際相手から多額の現金を繰り返しだまし取っていたものであって，その動機は，誠に自己中心的で酌量の余地がない上，癌で父親を亡くし親身になって被告人のことを心配する新聞販売店の同僚や，被告人に対しいまだ好意を寄せると見られる元交際相手に対し，父親が癌であるなどとうそを言って，詐取行為を累行しているのであって，その態様も，常習的で誠に手慣れており，被害者らの信頼を裏切る誠に卑劣なもので悪質である。
そして，本件被害額が合計９５７万円と高額に上っており，被害者らの貴重な蓄えを自己の欲望のためにだまし取ったものであって，生じた結果も大きい。しかも，いまだ被害の一部しか被害回復がなされておらず，被告人に信頼を裏切られた被害者らの処罰感情も強い。
(3)　被告人は，成人して間もないころから，女性との交際費等を得るために，分不相応な支出をして，借金を重ねて増やしていっており，父親に一時借金の清算をしてもらったが，なおも自分の生活態度を改めず，交際相手の歓心を買うためなどに分不相応の出費をして借金を膨らませていき，ついには借金を返済できなくなって，平成９年１２月には東京に出奔したが，その後，新聞販売店に就職してまじめに働いていたものの韓国クラブのホステスのＣに夢中となり，同女の歓心を買うために，会社や同僚，知人等から寸借を繰り返して，韓国クラブに頻繁に通うための費用や同女への贈物費用等をねん出するなど，かなり経済的に無理な生活をしていた上，やがて被告人の思いが通じて同女と同棲するに至ったものの，同女を独占したいという欲求から同女に韓国クラブを辞めるよう求め，同女からそのためには２００万円が必要だと言われ，これを何としてでもねん出しようとし，結局，本件強盗殺人事件に至るのであり，その後も，Ｃと約束した２００万円のねん出にこだわり，現金取得を断念することなく，凄惨な現場で物色行為を繰り返したばかりでなく，その翌日にはＥから前記のとおりうそを言って２００万円をだまし取って，これをわざわざ大阪に出かけていたＣのところまで持参して同女との約束を果たしている。
このように，本件各犯行の背景あるいは遠因には，以前からの深刻この上ない金銭感覚の麻ひばかりではなく，被告人が，韓国クラブのホステスのＣに対し異常な執着心と，ある意味では，自分の欲しいものを手に入れるためには手段を選ばないというような，他者を顧みない極めて自己中心な性格があるのは明らかであって，これらは誠に根深いものがあり，その改善は必ずしも容易ではない。


(4)　以上によれば，被告人の刑責は余りにも重大であるといわざるを得ない。３　他方，被告人のために酌むべき事情について見るに，次の点が指摘できる。(1)　前述したとおり，本件強盗殺人については，本件の凶器はいずれもＡ方にあったものであるところ，Ａに対する殺意が生じたのが同女に罵倒されるなどしたとき（前記第１の２の(2)のアの(ア)の時点），Ｂに対する殺意が生じたのが被告人が第１回目のＡの背中を洋包丁で突き刺したのを目撃されたとき（同(エ)の時点），そして，財物奪取の意思が生じたのがＢに対する第１回目の攻撃を加えた直後である（同(オ)の時点）と認められ，被告人がＡ方に赴いた時点ではいまだ殺人及び強盗の犯意がなかったのであって，本件強盗殺人は当初から計画的になされたものではない。しかも，被告人において，Ａ方を物色するもまとまった現金を発見するに至っておらず，財物奪取の点は未遂に終わっている。
(2)　被告人は，昭和５９年３月に神奈川県内の高校を卒業した後，株式会社Ｆ製鉄所に工員として就職し，昭和６２年６月，同社を退職した後，家業である電気工事店を手伝い，サラ金に対する返済に苦慮し東京に出奔した平成９年１２月以降，ＧサービスセンターＨ店に本件犯行に至るまでまじめに稼働しており，見栄張りな性格も相まって金銭感覚の麻ひが深刻であったことなどを除けば，一応社会生活に適応できていたということができる。
また，被告人は，平成６年１１月２日業務上過失傷害罪による罰金前科があるだけであって，父親が病気であるとうそを言って寸借詐欺を働いたことがうかがわれるものの，粗暴な犯罪を犯した形跡は認められず，本件各犯行に至るまでは，必ずしも被告人の犯罪傾向が進んでいたとはいい難い。
(3)　被告人は，自分なりに反省の情を示し，強盗殺人の被害者らの冥福を祈っており，更に原判決後も，遺族らに対する謝罪の手紙を何通もしたためて弁護人に預けている上（被害感情が強いために弁護人が遺族に差し出すことができないまま保管していた。），被害者らの命日には自ら食を絶って謝罪と悔悟の気持ちを表し，当審公判において，「決して命を持ってしても償い切れる罪ではありません。生きてはいけないと判断された以上，生きていることに毎日がはばかられる思いです。でも，命を持って償うことだけが償いではないと思っています。どうすれば償えるか，今，それを一所懸命模索しています。償い切れるものではないからこそ簡単なものではないと思います。」などと述べて，原判決で死刑を宣告されたことによる複雑な心境を表しつつも，反省を深めていることがうかがわれる。
(4)　その他にも，被告人は，原判決までに，原判示第１の被害者に３５万円，同第３の被害者に９０万円を被害弁償している上，原判決後，上記各被害者に対し，更に２０万円ずつ一部弁償していることのほか，被告人には被告人の身を案じ，更生の助けとなる余地のある親族も存在しているという酌むべき事情も認められる。
４　結論
そこで，前記諸事情を総合考慮して死刑を選択した原判決の量刑の当否について検討するに，本件各犯行の罪質，態様，結果をはじめ，強盗殺人の犯行後の状況，強盗殺人の被害者の遺族の処罰感情，被告人の性行，生活態度などの諸事情，とりわけ，被害者らが生きていると認識するや何度もとどめをさす行為に及ぶなど，殺害の態様が執拗残忍で悪質この上ないこと，強盗殺人の被害者らは，単なる新聞販売店の顧客にすぎず，借金を断って罵倒するなどしたというだけで，生命を奪われるという被害に遭うほどの落ち度が認められないにもかかわらず，被告人が２名もの尊い人命を奪うという極めて重大かつ悲惨な結果が生じていること，遺族の処罰感情が峻烈であること，被告人は，強盗殺人という重大犯罪を犯した後，悔悟することなく，Ｃに対する執着を捨て切れず，更なる犯罪を重ねるなど犯行後の情状も悪いことなどに照らすと，被告人の刑責は余りにも重大であって，前記の被告人のために酌むべき事情や，近時の裁判例の動向（なお，所論は，近時の裁判例からして，本件で死刑を選択するのは罪刑の均衡を失することとなると主張するが，所論が指摘する裁判例は，各事案における被告人と被害者の関係，犯行の動機・態様・結果，判示内容などにかんがみ，いずれも本件とは事案を異にし，必ずしも適切な事例とはいえない。）を最大限考慮に入れ，死刑が究極の刑罰であって，その適用は慎重にし，真にやむを得ない場合にのみこれを選択すべきことを念頭に熟慮し，当裁判所において検討を重ねてみても，極刑をもって臨むほかないとして死刑を選択した原判決の量刑は，重過ぎて不当であるということはできない。よって，刑事訴訟法３９６条により本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
平成１３年１２月１９日
東京高等裁判所第５刑事部
裁判長裁判官　　　高　　橋　　省　　吾
裁判官　　　本　　間　　榮　　一
裁判官　　　山　　田　　耕　　司


平成１５年(行ケ)第２３８号　審決取消請求事件（口頭弁論終結日　平成１５年９月２４日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　元旦ビューティ工業株式会社
同訴訟代理人弁理士　　　福　田　賢　三
同　　　　　　　　　　　福　田　伸　一
同　　　　　　　　　　　福　田　武　通
同　　　　　　　　　　　加　藤　恭　介
同　　　　　　　　　　　本　田　昭　雄
被　　　　　　　告　　　三晃金属工業株式会社
同訴訟代理人弁理士　　　岩　堀　邦　男
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２－３５０６４号事件について平成１５年５月１３日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，平成５年１１月２９日，意匠に係る物品を「縦葺屋根板」（以下「本件物品」という。）とし，その形態を別紙審決書写し（以下「審決書写し」という。）別紙第１記載のとおりとする意匠について、意匠登録出願をし（意願０５－０３５７１２），同１０年６月１９日，意匠登録第１０１９７２４号として登録された意匠（以下「本件意匠」という。）の意匠権者である。被告は、平成１４年２月２５日、本件意匠について無効審判の請求をした。
(2)　特許庁は，同請求を無効２００２－３５０６４号事件として審理した上、平成１５年５月１３日，「登録第１０１９７２４号の登録を無効とする。」旨の審決（以下「本件審決」という。）を行い，その謄本は，同月２３日，原告に送達された。
２　本件審決の理由
本件審決は、審決書写し記載のとおり、本件意匠が、その出願前の平成５年４月６日に特許庁が発行した公開特許公報（特開平５－８６６９７号、甲４、以下「引用例」という。）の図１ないし３中に符合Ａとして表された「フラット状建築用板」に係る意匠であって、その形態を審決書写し別紙第２記載のとおりとする意匠（以下「引用意匠」という。）に類似する意匠であるから、意匠法３条１項３号に該当し，同条同項柱書の規定に違反して登録を受けたものであるから，同法４８条１項の規定により、その登録を無効とすべきであるとしたものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本件審決は、本件意匠と引用意匠との対比において、両意匠の共通点である側面部の形状を必要以上に重視する（取消事由１）反面、両意匠の差異点である本件意匠の平面部の段部（段差面）を軽視し（取消事由２）、その結果、両意匠の類否判断を誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（共通点の評価に関する判断誤り）
本件審決における、本件意匠と引用意匠との共通点及び差異点の認定並びに両意匠の基本的な構成態様、差異点（イ）、（ハ）及び（ニ）に関する評価（６頁１４行～７頁７行、１５～１８行、２８～３６行）は、いずれも争わない。しかし、本件審決が、本件意匠と引用意匠との共通点の検討において、「両意匠において共通しているとした具体的な態様、すなわち、両側面部について、外方へ傾斜する側面上部と、内側へ小さく折れる屈曲部と、さらに外方へ傾斜して折り返した側面下部が連続して形成している態様は、側面部の形態の特徴を表すところとなり、両意匠の類否判断に与える影響は大きいものである。」（７頁１０～１４行）と判断したことは、当該側面部の形状を必要以上に重視したものであり、誤りである。
すなわち、本件意匠と引用意匠の側面部は、極めてシンプルな形態を有し、機能的にみても、前記側面上部、屈曲部、側面下部から構成される側面部は、その材料が有するバネ性によってキャップ材と密着して係合するという必然的な機能を発揮する程度に止まっており、それ以上に顕著な係合態様となる機能的な優位性を備えるものではない。したがって、本件意匠と引用意匠の側面部は、両意匠の全体形状の対比において、意匠の類否判断に大きな影響を与えるような顕著な形状であるとは認められない。
２　取消事由２（差異点の評価に関する判断誤り）
(1)　本件審決が、本件意匠と引用意匠との差異点（ロ）である平面部の態様について、「本件登録意匠は、平面部の両側端からやや内側寄りの部位に浅い段部を設けて、段部から外側を低い段差面とした態様とするものであるが、この態様は、この種物品分野において、本件登録意匠の出願前に見受けられることにより（例えば、特開平５－２６３５００号第１９図（注、本訴甲２１、以下「公知例１」という。）、元旦総合カタログ'９２～'９３第５１頁マッタラールーフ５型の本体形状・寸法図（注、本訴甲２２、以下「公知例２」という。）参照）、本件登録意匠の形態上の特徴を表す要素とは認められず、また、その段部が浅いものであり、当該部位が平面部の両側端部寄りに位置することから、視覚的にもさほど目立つものといえないことから、この差異は、形態全体から見れば微弱なものというほかなく、両意匠の類否判断を左右する要素とは認められない。」（７頁１８～２８行）と認定判断したことは、本件意匠の平面部の段部（段差面）を軽視したものであり、これも誤りである。


すなわち、本件意匠の平面部の段部は、板厚の約３倍以上の高さを有しており、また、平面部の左右の端部に位置する段差面の幅の和は、平面部全体の幅の９％程度を占めている。この段部（段差面）の高さ及び幅は、平面部が施工状態において外部に露出し、看者の視覚に強く訴える事実からすれば、極めて顕著な存在感を有している。
また、本件意匠の段部（段差面）は、意匠公報（甲３）の「使用状態の参考図（２）」に示すように、施工時（仕上状態）における平坦さを意図して創作されたものである。そして、本件意匠に接する当業者は、建築を専門とする設計者又は施工業者であって、建築工事終了後に外部から常時認識される形態の美的印象を重視するから、本件意匠の採否に関し、側面部の形状のみならず、段部（段差面）の存在により、キャップ材の形状と相俟って屋根面を平坦状に仕上げることができると理解し、建築物の屋根をイメージし、建築物全体のイメージに結びつけるものである。しかも、平坦な仕上がり面のイメージを想起させる本件意匠における段部（段差面）は、施工依頼者等の趣味感にも強く訴えるものである。なお、本件意匠の段部は、傾斜状に形成されており、その施工状態において、キャップ材のフランジの縁と段部との間には外側に開かれた略レ字形状の溝が形成される。このような形態の溝は、光の反射において、上コ字状の溝に比してコントラストを弱める効果を発揮し、より平坦さを強調することにつながる。このように、本件意匠の段部（段差面）は、その細部にわたって、いかに屋根面を平坦に仕上げ、かつ、その平坦さを看者に訴えるかについて配慮されているものである。以上のとおり、本件意匠の段部（段差面）は、顕著な形態及び存在意義を有している。
(2)　これに対し、引用意匠は、本件意匠のような段部（段差面）を備えておらず、本件意匠のように、施工時の平坦さを考慮したものではない。引用意匠は、例えば、引用例（甲４）図１～３に示されているように、平面部の表面に満たない高さのガスケットを用いることで、当該連結部分に一段下がった段差面を形成することを意図している。
以上のとおり、本件意匠と引用意匠に接する当業者（屋根施工業者）は、両者の形態の相違、すなわち、段部（段差面）の有無から、異なった美感を看取し、これを考慮要素として必要な選択を行うものであり、両者間で混同を生じるおそれはない。したがって、本件意匠と引用意匠は、非類似の意匠である。(3)　本件審決が、段部（段差面）に関し例示した、公知例１及び２は、いずれも原告の出願に係るものであり、前者は、本件意匠の出願日よりも１か月程度早い時期に出願公開され、後者は、原告が本件意匠の出願日より１年程度早い時期に発行したものである。
つまり、本件意匠の出願時、本件物品において、施工後の表面に平坦さを意識させるような段部（段差面）を備える意匠を創作していたのは、事実上、原告のみであり、このような段部（段差面）は、当時、他社において採用されることがない新規な形態であった。このことは、屋根業界の大手会社である被告が、本件意匠と同様な段部を有する形態の意匠を平成５年１２月６日付けで出願（意願平５－３６６２０号）した（甲３３）ことからも明らかである。なお、被告が、水平部の両端付近に段差面を設けることが本件意匠の出願前から数多く見受けられる形状であるとして提出する甲号各証（甲９、１０、２１ないし２４）は、本件意匠と（特にその屈曲部において）形態が明確に相違する。
したがって、前記公知例によって、本件意匠の段部（段差面）を「形態上の特徴を表す要素とは認められず」と判断した本件審決は誤りである。(4)本件意匠に対して、被告より、平成１１年１２月２８日付けで審判請求がなされたが、この審判事件においては、本件の引用意匠と同一又は酷似する形態を有する先行意匠との関係で、本件意匠の登録性が肯定された（平成１１年審判第３５７９５号審決、甲２９、以下「第１回無効審決」という。）。また、本件意匠における拒絶査定不服審判の審決においても、本件の引用意匠と同一又は酷似する形態を有する先行意匠との関係で、本件意匠の登録性が肯定された（平成８年審判第２８８号審決、甲３５、以下「本件登録審決」という。）。以上の事実からしても、本件意匠は、引用意匠と非類似の意匠であると判断されるべきである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１について
本件審決は、本件意匠と引用意匠との対比において、基本的な構成形態につき、各部の具体的な形態を検討してみると、共通している具体的な態様となり、これは結果的に、基本的形態である側面部の形態の特徴を表すところとなり、この側面部が両意匠の類否判断に与える影響は大きいと認定している（７頁８～１４行）ものであるが、この認定に誤認はない。
２　取消事由２について
(1)　キャップ材を介する板材相互の結合構造において、板材の平面部の構成における水平部の両端付近に、一段と低くなる段部を設けて段差面を形成することは、キャップ材の上面部の板厚を収納して、該キャップ材の上面部の面と水平部の面とを同一面とするようにするためである。
このように水平部の両端付近に段差面を設けることは、この種物品分野において、本件意匠の出願前から数多く見受けられる形状である（甲８ないし１０、１６ないし１８、２１ないし２４、２６、２７）
(2)　第１回無効審決では、本件意匠の出願前に、段差面を有する物品が多数存在していたにもかかわらず、特許庁がこれを見落としたか、あるいは、請求人（被告）が見落としたために、適正な審理が行われなかった。そこで、本件審決では、この種物品の分野における水平部及び段差面に関する証拠を多数提出し、その結果、適正な審理がなされたものである。
また、本件登録審決により本件意匠が登録されたとしても、このことにより本件意匠に無効理由が存在しないことにはならない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（共通点の評価に関する判断誤り）について本件審決が、本件意匠と引用意匠との共通点である具体的な態様として、「両側面部は、外方へ傾斜する側面上部と、内側へ小さく折れる屈曲部と、さらに外方へ傾斜して折り返した側面下部が連続して形成している点」（６頁２０～２２行）と認定したことは、当事者間に争いがない。


原告は、本件審決が、上記具体的態様の評価に関して、側面部の形態の特徴を表すところとなり、両意匠の類否判断に与える影響は大きいと判断したことが、当該側面部の形状を必要以上に重視したものであり、誤りであると主張する。本件物品は、縦葺き屋根板であり、その製品としての機能上の制約から、この種物品の基本的な構成態様は、本件審決の認定したように、「全体を、断面形状が一様な薄板状の長尺材としたものであって、長手方向に延びる幅広の平面部を水平状に形成し、この平面部の両側に、下方向に折り曲げた態様で屈曲部を有する細幅の側面部を対称状に形成した」（６頁１６～１９行）態様となる場合が多いものと認められる。そうすると、意匠の創作上、機能又は美感の追及の観点から、工夫を凝らすことが可能であって、看者の注意を強く惹くものとして評価すべき要素となり得るのは、必然的に上記基本的構成態様以外の限定された部分とならざるを得ない。そして、平面部の両側の屈曲部は、屋根板どうしの結合や敷板との結合などを目的としつつも、種々の態様により折り曲げることができるから、意匠の創作上、工夫を凝らすことが可能な限定された部分に該当するものといえる。したがって、上記屈曲部である両意匠の側面部が、「外方へ傾斜する側面上部と、内側へ小さく折れる屈曲部と、さらに外方へ傾斜して折り返した側面下部が連続して形成して」おり、いわゆる稲妻型の形状を有することは、この種物品において強く看者の注意を惹くところであり、この形状が共通することは、両意匠の類否判断に大きな影響を与えるものといわなければならないから、原告の上記主張は採用することができない。
また、原告は、本件意匠と引用意匠の側面部が、極めてシンプルな形態を有し、機能的にみても、その材料が有するバネ性によってキャップ材と密着して係合するという必然的な機能を発揮する程度に止まっており、それ以上に顕著な係合態様となる機能的な優位性を備えるものではないから、両意匠の類否判断に大きな影響を与える顕著な形状ではないと主張する。
しかしながら、両意匠の側面部が、シンプルな形態を有し、キャップ材と密着して係合するという必然的な機能を発揮する程度のものであるとしても、この種物品において、意匠の創作上の特徴となり得る部分が限定されており、両意匠の側面部がこれに該当することは上記説示のとおりであるから、両意匠の側面部は、その類否判断に大きな影響を与える部分と認められ、原告の上記主張も採用することはできない。
２　取消事由２（差異点の評価に関する判断誤り）について(1)　本件審決が、本件意匠と引用意匠との差異点（ロ）として、「平面部の両側端部寄りの態様について、本件登録意匠は、両側端からやや内側寄りの部位に浅い段部を設けて、段部から外側を低い段差面としているのに対し、甲号意匠は、平坦面としている点」と認定したことは、当事者間に争いがない。原告は、本件審決が、この差異点（ロ）の評価に関して、形態全体から見れば微弱なものというほかなく、両意匠の類否判断を左右する要素とは認められないと判断したことが、本件意匠の平面部の段部（段差面）を軽視したものであって、誤りであると主張する。
しかしながら、本件意匠の平面部の段部（段差面）は、平面部の両側端からやや内側寄りの部位に設けられたものであるが、各々の段差面の幅は、幅広の平面部全体の中において約５％程度を占める狭いものにすぎず、段差面と平面部との高低差もわずかであり、段差面の両端に位置する屈曲した側面部の高さと対比するとその１０％にも満たない浅いものであるから、視覚的な印象は微弱であるといえる。また、本件意匠の出願前から、屋根板材などの分野において、平面部の両側端からやや内側寄りに浅い段差面を設けることが周知の構成であったことは、本件審決が指摘する原告出願の公知例１（甲２１）及び２（甲２２）のみならず、意匠公報（意匠登録第８６４２８３号、平成５年３月１９日発行、甲８）、公開特許公報（特開平３－３６３５６号、平成３年２月１８日公開、甲９）、公開特許公報（特開平５－９８７５２号、平成５年４月２０日公開、原告出願、甲１０）、被告作成の商品カタログである「Ｓａｎｋｏ　総合カタログ」（１９９２年２月１０日発行、甲１６）、株式会社東長作成の商品カタログである「ＴＣＨ　ＲＯＯＦ＆ＳＩＤＩＮＧ」（１９９２年１２月発行、甲１７）、株式会社トーセン作成の商品カタログである「ＴＫ　ＲＯＯＦ＆ＳＩＤＩＮＧ」（１９９３年８月発行、甲１８）、公開実用新案公報（実開昭５５－１０８３５号、昭和５５年１月２４日公開、甲２３）、意匠公報（意匠登録第６９５４６９号、昭和６１年１２月２２日発行、甲２４）、公開実用新案公報（実開昭５６－４５０２０号、昭和５６年４月２３日公開、甲２６）及び公開実用新案公報（実開昭５６－４５０２１号、昭和５６年４月２３日公開、甲２７）などの多数の刊行物において、同様の構成が示されていることからみても明らかである。
したがって、本件意匠のように平面部の両側端に浅い段差面を設けることは、意匠の形態上の特徴を表すものとは認められず、引用意匠との類否判断を左右する重要な要素とはいえないから、原告の上記主張を採用することはできない。また、原告は、上記甲号各証の一部（甲９、１０、２１ないし２４）について、本件意匠と（特にその屈曲部において）形態が明確に相違すると主張する。しかし、前記甲号各証はすべて、屋根板材などの分野において、平面部の両側端からやや内側寄りに浅い段差面を設けることが周知の構成であったことを示すものとして引用されているのであり、屈曲部などのその他の部分の形状を問題とするものではないから、原告の上記主張は、その前提において誤解があり失当といわなければならない。


主　　　文
１　相手方が平成１３年８月１７日付けで申立人に対して発付した退去強制令書に基づく執行は、本案事件（当庁平成１３年（行ウ）第２４５号退去強制令書発付処分取消等請求事件）の第一審判決の言渡しの日から起算して１０日後までの間これを停止する。
２　申立人のその余の申立てを却下する。
３　申立費用は、これを４分し、その１を申立人の負担とし、その余を相手方の負担とする。
理　　　由
第１　当事者の申立て
１　申立ての趣旨
相手方が平成１３年８月１７日付けで申立人に対して発付した退去強制令書に基づく執行は、本案事件（当庁平成１３年（行ウ）第２４５号退去強制令書発付処分取消等請求事件）の判決が確定するまでこれを停止する。
２　相手方の意見
本件申立てを却下する。
第２　前提となる事実
本件記録によれば、申立人の国籍及び生年月日、入国及び在留の経緯並びに退去強制手続の経過については、別紙（意見書写し）第３記載のとおりの事実が一応認められる（以下における略語は、同別紙（意見書写し）第３記載のものと同様である）。
第３　当事者の主張
１　申立人
本件申立ての理由の要点としては、①申立人の法４９条１項の異議の申出に対して法務大臣が平成１３年８月１７日付けでした裁決（以下「本件裁決」という。）は、原告とＢとの婚姻が真実のものではないと判断した事実誤認に基づくものであるか、又は、同婚姻が真実のものと認めた上でその家族的結合を尊重しないで明白に合理性を欠く評価をしたことによるもので、違法な処分であり、②本件裁決については、裁決書が作成されておらず、処分根拠が明示されていない点で重大な手続違反があり、③本件において申立人に在留特別許可を認めないことは市民的及び政治的権利に関する国際規約１７条の禁止する「恣意的な干渉」に当たり、同条違反であり、④本件における申立人についての告知と聴聞の機会及び証拠の提出は申立人とＢとの婚姻関係を巡って行われたにもかかわらず、相手方の主張のように申立人の不法就労等を理由として本件裁決がされたのであれば、それは適正手続を保障する憲法３１条に違反し、これら①ないし④のとおり違法な本件裁決に基づいてされた本件退令発付処分は違法なものとして取り消されるべきであって、申立人には回復困難な損害を避けるために執行停止を求める緊急の必要性があるというものである。
相手方
相手方の意見は、別紙（意見書写し）記載のとおりである。
第４　当裁判所の判断
１　「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（行政事件訴訟法２５条２項）の要件の有無について
（１）　本件退令に基づく収容の執行について
行政事件訴訟法２５条２項の「回復の困難な損害」とは、処分を受けることによって被る損害が、原状回復又は金銭賠償が不能であるとき、若しくは金銭賠償が一応可能であっても、損害の性質・態様にかんがみ、損害がなかった原状を回復させることは社会通念上容易でないと認められる場合をいう。本件退令に基づく収容により申立人が被る損害は、収容による身柄拘束を受けることであるが、身柄拘束自体が個人の生命を奪うことに次ぐ人権に対する重大な侵害であり、精神的・肉体的に重大な損害をもたらすものであって、その損害を金銭によって償うことは社会通念上容易でないというべきである。その上、一件記録によれば、本件において、申立人は、平成１３年６月２１日にＢとの婚姻の届出を了したが、同月２９日に相手方から収容令書の発付を受け、同年７月２日から同収容令書の執行により東京入管収容場に収容され、その後違反調査、退去強制事由に該当する旨の認定等の一連の手続を経て、同年８月１７日に本件退令の発付を受けて引き続き収容されていることが一応認められ、申立人は、Ｂとの婚姻後まもなく、夫婦の同居が不能とならざるを得ない事態を既に相当期間強制されているのであって、収容により申立人が受ける精神的・肉体的ダメージや申立人との面会や本件の訴訟手続等のために奔走していることがうかがわれるＢの精神的・経済的負担をも考慮すると、申立人とＢとの今後の婚姻関係に何らかの悪影響が及ぶ可能性もないとはいえず、こうした不利益によって生ずる損害は、後の金銭賠償が不可能なものであるか，金銭賠償が一応可能であっても、社会通念上損害がなかった原状を回復させることが容易でない損害であると認められる。
相手方は、行政処分又は行政処分の執行自体により発生する損害について、当該行政処分の根拠法が、当該処分の結果として当然発生するものであることを予定しているものである限り、受忍限度内のものとして行政事件訴訟法２５条２項にいう「回復の困難な損害」には当たらないと主張し、法５２条５項にいう収容は、退去
強制令書の発付を受けた者につき、送還が可能に
なるまでの間、その身柄を確保するとともに、本邦内において在留活動を禁止することをも目的とするものであるから、被収容者が収容されることにより生ずる何らかの不利益は、退去強制令書の収容部分を執行されることにより通常生ずべき損害にすぎないものであり、回復の困難な損害には当たらないと主張する。しかし、行政事件訴訟法は、処分取消しの訴えが提起されても処分の効力に影響がないとの原則を前提に、同原則の徹底により処分の結果として回復の困難な損害を受け、後に本案について勝訴判決を得てもその効力が実効性をもたないことを防ぐために執行停止の制度を設けたものであり、他方で、後に回復が容易な損害についてはその回復の手続によって解決するものとしたのであるから、処分そのものや法が当然予定した損害であっても、そのことにより後の勝訴判決が実効性を持たない可能性がある場合には、執行停止の必要性を肯定すべきである。そして、回復が困難か否かとその損害が処分の結果として当然発生するか否かは必ずしも一致するものではなく、処分の結果として当然発生する損害であっても、回復が困難な場合はあるし、他方、処分の結果として法が予定していないものであっても、事後的な回復が容易な損害もあるから、処分の性質やその結果である損害の性質、さらには申立人の事情等を考慮して、当該損害が回復困難な損害といえるか否かを検討すれば足りるものである。行政事件訴訟法の文言も、当該処分の結果として当然発生するものであることを予定している損害を排除しているものではないから、このような解釈を妨げるものではない。


しかして、本件においては、前記のとおり、本件処分によって申立人は、事後的に回復することが困難な損害を受ける蓋然性が高いものといわざるを得ない。なお、退去強制令書発付処分に対する執行停止申立てがされた場合には、実務上、送還部分に限って執行を停止し収容部分の執行を停止しないことが多く、上記の説示には、このようなこれまでの実務の取扱いに反するのではないかとの疑問が生じないでもない。しかし、執行停止の要件としての回復困難な損害の有無の判断は、本案の勝訴の見込みとの比較において柔軟に行うべきものであり、上記の従前の実務の取扱いは、退去強制事由の存在に争いがなく、本案の主たる争点を在留特別許可における法務大臣の裁量権の行使に濫用があったか否かに設定し、このため、いわば申立人の主張自体からして勝訴の見込みが極めて限定され、しかも、仮に後記２（１）のように主任審査官の裁量権を前提とした考え方を採ったとしても、その事案の内容からして送還がやむを得ないとうかがわれる事例に関するものが多かったことによるものと考えられるのである。しかしながら、後記２（１）に述べるとおり、在留特別許可における法務大臣の裁量権の行使に濫用があったか否かはともかく、主任審査官には、退去強制令書を発付するか否か、発付するとしていつこれを発付するかにつき、裁量が認められ、退去強制令書を発付された外国人は、退去強制令書発付処分の取消等を求める訴訟において、退去強制事由の有無のほか、主任審査官の裁量の逸脱又は濫用についても同処分の違法事由として主張し得ると解すべきであって、これを前提とすると、本件においては、後記２（３）のとおり、相手方が自らに裁量権があることを前提としてその行使に当たり本件退令の発付により申立人に回復し難い損害が発生するおそれの有無及び程度等をどのように考慮したのかについては定かでなく、そのような考慮が十分されたものであるかは疑わしく、被告が本件退令の発付に当たって考慮した事実には、社会通念に照らし著しい過誤欠落があった可能性が少なからず認められるのであって、そうした過誤欠落がある場合には本件退令の発付は違法といわざるを得ず、申立人については勝訴の見込みが相当程度あると考えられ、こうした点で、本件は、上記のようなこれまでの実務が前提としていた事案の把握や争点の設定とはその内容を異にするものであって、同列には取り扱えないものであるということができる。
（２）　本件退令に基づく送還の執行について
本件において、本件退令に基づき申立人がパキスタンに送還された場合には、申立人の意思に反して申立人を送還する点で、申立人の居住地（国）選択の自由を制限するものであり、そのこと自体が申立人にとって重大な損害となるほか、申立人と訴訟代理人との間で訴訟追行のための十分な打合せができなくなるなど、申立人が本案事件の訴訟を追行することが著しく困難になることは明らかである。また、仮に申立人が本案事件について勝訴判決を得ても、その送還前に置かれていた原状を回復する制度的な保障はないことをも考慮すれば、申立人は、本件退令に基づく
送還の執行により回復の困難な損害を被る
ものと認められ、本件については、こうした損害を避けるため本件退令に基づく送還の執行を停止すべき緊急の必要があるというべきである。２　「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法２５条３項）に該
当するかどうかについて
（１）　本件の本案事件において、申立人は、本件退令発付処分の取消しを求めているところ、法２４条は、同条各号の定める退去強制事由に該当する外国人について、法第５章（２７条ないし５５条）に規定する手続により、「本邦からの退去を強制することができる」と定めており、これが、退去強制に関する実体規定として、退去強制事由に該当する外国人に対して退去を強制するか否かにつき担当行政庁に裁量があることを規定しているものであることはその文言上明らかである。そして、法第５章の手続規定においては、主任審査官の行う退去強制令書の発付が、当該外国人が退去を強制されるべきことを確定する行政処分として規定されている（法４７条４項、４８条８項、４９条５項）と解されることからすれば，退去強制についての実体規定である法２４条の認める裁量は、具体的には、退去強制に関する上記手続規定を介して主任審査官に与えられ、その結果、主任審査官には、退去強制令書を発付するか否か（効果裁量）、発付するとしていつこれを発付するか（時の裁量）につき、裁量が認められているものというべきである。したがって、退去強制令書を発付された外国人は、退去強制令書発付処分の取消等を求める訴訟において、退去強制事由の有無に加えて、これらの主任審査官の裁量の逸脱又は濫用についても同処分の違法事由として主張し得るのであり、主任審査官が退去強制令書を発付する際に考慮した事実及びそれを前提としてした判断の過程において、社会通念に照らし、著しい過誤欠落があると認められる場合には、その裁量を逸脱又は濫用したものとして当該退去強制令書の発付が違法なものとなるというべきである。
（２）　このように解することに対しては、法４７条４項、４８条８項及び４９条５項が、容疑者が入国審査官の認定若しくは特別審理官の判定に服したとき又は法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは、主任審査官は「退去強制令書を発付しなければならない」と規定していることから、主任審査官には退去強制令書を発付するか否かにつき裁量の余地はないのではないかとの疑問が生じないでもない。
しかしながら、退去強制手続は、原則として容疑者たる外国人の身柄を収容令書により拘束していることを前提としているため、その手続を担当する者が何の考慮もないままに手続を中断し、放置することを許さないように、法４７条１項、４８条６項及び４９条４項において、それぞれ容疑者が退去強制事由に該当しないと認められる場合に「直ちにその者を放免しなければならない」ことを定めるとともに、法４７条４項、４８条８項及び４９条５項においては、退去強制に向けて手続を進める場合においても、「退去強制令書を発付しなければならない」として主任審査官の義務として規定を置いたものと解され、これらの規定と法２４条を併せて解釈すれば，実体規定である法２４条において退去強制につき前記効果裁量及び時の裁量を認めている以上、主任審査官において、そうした裁量の判断要素について十分考慮をしてもなお退去強制手続を進めるべきであると判断した場合には、放免又は退去に至らないまま手続を放置せず、法の定める次の手続に進む（退去強制令書を発付する）べきことを定めたものと解すべきであり、このように法の各規定をその位置づけに応じて解釈すれば、主任審査官に退去強制令書発付についての裁量を認めることは、法４７条４項、４８条８項及び４９条５項の各規定と何ら矛盾するものではない。


（３）　以上を前提に、本件において「本案について理由がないとみえるとき」に該当するかどうかを検討するに、本件の本案訴訟において、申立人は、法務大臣が申立人に対して在留特別許可をせずに法４９条３項の裁決をしたことが法務大臣の裁量の逸脱又は濫用に当たり違法であり、同裁決に基づく本件退令発付処分も違法である旨主張しているところ、本件退令発付処分の違法事由として法務大臣の裁決の違法を主張し得るか否かや申立人の主張する事由が法務大臣の裁決の違法事由となるか否かはともかくとして、申立人が法務大臣の裁量の逸脱又は濫用を基礎づける事情として主張する事実は、上記主任審査官の裁量の逸脱又は濫用を基礎づける事実となり得るものであるから、本件で「本案について理由がないとみえるとき」に該当するかどうかを検討するに当たっては、上記申立人の主張事実を主任審査官の裁量の逸脱又は濫用を基礎づける事実としても検討すべきである。
そして、前記第２の前提となる事実及び疎明資料に
よれば、申立人は、平成１０年１０月１４日、当時日本人であるＡと婚姻していたことから、法務大臣より在留資格を「日本人の配偶者等」、在留期間を１年とする在留特別許可を受けたが、平成１１年８月２４日にＡと協議離婚し、在留期間の更新等の手続をしないまま、在留期限である同年１０月１４日を経過して本邦に不法に残留することとなり、その後、申立人は、平成１３年１月ころ、日本人であるＢと知り合って、同年３月ころから同人との交際を始め、Ｂが週末を申立人のアパートで過ごすなどしていわゆる半同棲生活を送り、申立人は、同年６月１２日に法違反（不法残留）の疑いにより逮捕されたが、同月２１日にはＢがその両親を証人として申立人との婚姻の届出をすることにより婚姻するに至り、Ｂは、申立人が収容令書により収容された後も、申立人と頻繁に面会し、申立人の放免に向けて助力をしており、Ｂの両親も申立人とＢとの婚姻に理解を示し、申立人が放免されることを強く望んでいることが一応認められる。これらの事実によれば、申立人とＢとの婚姻関係は真摯なものと認められ、申立人については、本件退令発付の時点において、実質的には「日本人の配偶者等」としての在留活動があったものということができる。
他方、申立人に対する法違反調査においては、申立人とＢとの関係について事情が聴取されたり、婚姻届出がされていることが確認されていながら、相手方は、本件において、申立人がかつて不法就労・不法残留をし、在留特別許可を得る際に日本国の法令に違反しないことを固く誓約したにもかかわらず再び不法残留したことを捉え、「申立人と現在の妻であるＢとの婚姻関係がいかなるものであったにせよ、申立人の素行は著しく不良であり、出入国管理上も極めて悪質であることから、法務大臣は、申立人について特別に在留を許可すべき事情があるとは認められないと判断し」たもので、日本人との婚姻等の事実の存在をもって直ちに法務大臣の裁決がその裁量権の範囲の逸脱又は濫用によるものであるとすることはできない旨を主張するのみである。
確かに、不法残留及び不法就労の点は、出入国管理上は容易に看過し難いものであるが、疎明資料によると、申立人は、平成４年以来同一の勤務先で就労しており、勤務態度も良好であって、雇主も雇用の維持を希望しており、その他に犯罪を犯したこともないことが一応認められるのであるから，その素行が著しく不良であるとの認定には疑問がある。また、疎明資料によると、申立人は、月２５万円程度の収入を得ており、前妻との婚姻中は自己の収入のみで家計を賄っていたことが一応認められ、その賃金が著しく低いとは認め難く、その就労状況が我が国の労働市場に悪影響をもたらしているとも認め難い。その上、相手方が、退去強制令書を発付するか否か、発付するとしていつ発付するかにつき、自らに与えられた裁量の範囲において、申立人とＢとの婚姻関係がどの程度真摯なものかの点、さらには、これを踏まえ、本件退令の発付が申立人とＢとの婚姻関係に及ぼす悪影響等、本件退令の発付により申立人及びＢに回復し難い損害が発生するおそれの有無及び程度等をどのように考慮したのかについては定かでなく、むしろ拍手方の上記主張からは、そのような考慮が十分されたものであるかは疑わしい。そうであるならば、相手方は、本件退令の発付に当たって、申立人を在留させた場合における本邦への弊害を過大評価していた疑いがある上、本件退令の発付により申立人ひいては我が国の国民であるＢにいかなる損害が生ずるかについての考慮を欠いていた可能性も否定できず、その判断過程には、社会通念に照らし著しい過誤欠落があった可能性が高い。
こうした点にかんがみれば、本件退令の発付に際しての主任審査官の裁量の逸脱又は濫用の有無については、少なくとも本案の審理を待たずに同裁量の逸脱又は濫用がなかったと断ずることは困難であり、本件退令の発付処分が違法となる可能性が低いとも言い難いのであって、本件については、申立人のその余の主張について検討するまでもなく、「本案について理由がないとみえるとき」に該当するとは認められない。
３　「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」（行政事件訴訟法２５条３項）に該当するかどうかについて


主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，金４８８万５１００円及びこれに対する平成１３年３月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に預金していた預金通帳等を何者かに盗まれ，第三者に預金払戻手続きを取られてしまったが，その第三者が無権利者であることから，原告が被告に対し，預金払戻請求権に基づき，被告が払い戻ししてしまった預金４８８万５１００円の払い戻しを請求した事案である。但し，遅延損害金は，原告が被告に払い戻しを請求した日の後の日である平成１３年３月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による。
なお，被告は，債権の準占有者に対する弁済として，弁済の効力がある旨を主張して争っている。
１　争いのない事実等（証拠を記載したもののほか，当事者間に争いがない。）(1)　原告は旅行業法に基づく旅行業等を目的とする株式会社であり，被告は信用金庫であるところ，原告は，被告に預金口座を持っていた。(2)　原告は，平成１０年８月ころ，被告ａ支店に預金口座（預金番号○○○○○○○　Ａ株式会社代表取締役Ｂ）を開設し，以後，被告ａ支店と取引していた。(3)平成１２年１２月２８日午後２時ころから同月２９日午前９時ころまでの間に，原告ｂ営業所が盗難に遭い，その際，預金通帳，払戻用紙等が盗まれた（甲６号証の１，弁論の全趣旨）。
(4)　平成１２年１２月２９日午前９時１５分ころ，第三者が被告ｃ支店において，原告の普通預金口座から預金残額金４８９万５１５７円のうち金４８８万５１００円の払戻請求をなし，被告は第三者に同金額を払い戻した。
(5)　原告は，平成１３年１月９日盗難に気付き，被告にその旨の届出をした（甲６号証の１，弁論の全趣旨）。
(6)　原告は，被告に対し，平成１３年２月２１日，既に払い戻された金４８８万５１００円の払い戻しを求めたが（甲６号証の１，２），被告はこれを拒否している。
２　争点
被告の払戻手続きが債権の準占有者に対する弁済といえるか（抗弁）。
(1)　被告の主張
ア　被告は，以下のとおり，払戻請求者を正当な権利者であると過失なく信じて払い戻しを行ったのであるから，債権の準占有者に対する弁済として有効である。
(ア)　平成１２年１２月２９日午前９時１０分ころ，被告ｃ支店に３０歳前後の一見サラリーマン風の男（以下「払戻請求人」という。）が来店し，同支店窓口従業員Ｃに対し，原告の従業員であると説明し，必要事項の記入と捺印のされた払戻請求書（乙１号証）を真正な預金通帳と合わせて提示し，原告の被告に対する普通預金（口座番号○○○○○○○，以下「本件口座」という。）につき金４８８万５１００円の払い戻しを請求した。Ｃは，提示された預金通帳の届出印と払戻請求書に押捺された印影を照合して一致を確認し，原告の電話番号を尋ねるとｄ市内の電話番号を記入した。Ｃは，被告の僚店（預金口座開設店舗以外の店舗）での取引では２名以上の印影の照合作業を行い，調査役に報告する内規があり，しかも，高額かつ預金額全額に近い払い戻しの請求であったこと，金１００万円以上の払い戻しは上役の決裁が必要であったことから，同じ窓口担当従業員Ｄに印影の照合をさせ，印影の一致を確認した上で，調査役Ｅに報告し，これに事務を引き継いだ。
Ｅも印鑑照合を行い，一致を確認した。さらに，①通帳の取引履歴を調査したところ，多額の現金かつ預金額全額に近い払い戻しが直近である平成１２年１２月１２日になされており，不自然な取引でないと判断したこと，②被告の内規に従って，僚店取引においては原店（預金口座開設店舗）に事前確認すべきとされており，原店であるａ支店の支店長代理Ｆに確認し，普段は女性が来店するも，原告との取引が細かい金額での現金出金もあり，日常の取引でも手書きで行っており，電話番号が原告ｂ営業所のものと間違いないとの回答を得たこと，③払戻請求人と面談したところ，同人は原告の課長「ＧＨ」と名乗り，その名刺を提示し，原告ｅ本社の電話番号を尋ねるも間違っておらず，同人の話しぶりには原告従業員として疑わしい点は特にうかがわれず，また，「Ｇ」いう姓は本件口座の届出印と同一でもあったことなどの事情を総合して，Ｅも，払戻請求人が原告従業員「ＧＨ」であり，正当な受領権限を有する者であると信じ，上記金額の払い戻しを行った。(イ)　払戻請求人は，原告従業員の名刺を所持していた上，本件口座の真正な通帳及び届出印に合致する印影を有する払戻請求書を提出して本件払戻請求をしており，本件預金債権の準占有者といえ，被告が払戻請求人を正当な受領権限を有するものと信じたことにつき，①届出印と払戻請求書に押捺された印影が合致すること，②真正な通帳が提示されていること，③払戻請求人が原告従業員であると名乗った上で，原告の本社及びｂ営業所の正しい電話番号を示せており，さらに原告の課長「ＧＨ」の名刺を提示していること，④払戻請求人の名乗った「Ｇ」が原告の届出印と同一の姓であること，⑤払戻請求金額に端数が含まれていることなどの事情があり，過失は存しないものというべきである。
イ　普通預金規定第１条第２段の極度額条項は，ネット型預金運営上の理由に基づくものである。すなわち，「ネット型預金」とは，預金口座を開設した店舗（原店）のほか被告各店舗（僚店）においても預け入れ及び払い戻しが可能である預金取引をいう。各店舗での払戻用現金の準備には事実上限界があることから，僚店での一定額以上の払戻請求については，被告がこれを拒絶できることとして，現金不足による支払の拒絶が被告の預金者に対する債務不履行になることを未然の防止せんとしたものである。
したがって，債権の準占有者に対する弁済の効力に影響を及ぼすものではない。
(2)　原告の主張


ア　本件預金の払い戻しは，以下のとおり，通常ではあり得ない態様で行われたものである。
(ア)　本件預金は被告ａ支店に設けられているものであり，原告はこれまで同支店以外で払戻手続きをなしたことはなく，通常取引の払い戻しと違うこと。
(イ)　第三者により払い戻された金額がほぼ預金全額の払い戻しであること。(ウ)　年末（１２月２９日）の朝９時１５分という早い時間の払い戻しであること。イ　被告は，払戻請求をした者の身分を糺したり，取引のあったａ支店を通じて原告に確認する等の簡単な行為により，容易に，不正な払戻請求であることを見抜くことができたのであるから，そのような行為をせず，預金を払い戻した被告には，過失があり，本件払い戻しは無効である。
第三者に原告のｅ本社の電話番号とｂ営業所の電話番号を記入させて権利者の確認をするだけでは不十分である。すなわち，払戻請求人の提示した名刺は，当時原告のｂ営業所で所長代理兼営業課長をしていたＧＨの名刺と思われるが，この名刺には，原告のｅ本社の電話番号及びｂ営業所の電話番号が記載されており，この名刺を持っていれば，誰でもｅ本社の電話番号及びｂ営業所の電話番号は容易に判るものである。
ウ　また，普通預金規定によれば，「この預金を当店以外の店舗で払戻す場合には，１回につき３００万円限度とします。」と記載があるところ，被告はａ支店以外の店舗であるｃ支店において金４８８万５１００円の払い戻しをしており，普通預金規定に反している。被告は，金３００万円以上の払戻請求に対して，それを拒みうるのであるから，そもそも民法４７８条の規定する場面ではない。エしたがって，被告に過失があり，債権の準占有者に対する弁済として有効にはならない。
第３　争点に対する判断
１　甲３ないし５，８号証，乙１ないし３，５号証によれば，以下の事実を認めることができる。
(1)　払戻請求人は，年齢３０歳位で短髪で，ワイシャツにネクタイを締め，上に黒い革のコートを着ており，ジャケットとスラックスの格好で，平成１２年１２月２９日午前９時１０分ころ，被告ｃ支店に来店し，おなまえ欄に「Ａ株式会社　代表取締役Ｂ」と記入し，お届印欄に「Ｇ」と刻した印鑑を押捺し，口座番号欄に「○○○○○○○」，金額欄に「￥４８８５１００」と記入した払戻請求書（乙１号証）を，真正な預金通帳とともに，窓口に提示した。
(2)　被告の窓口担当従業員であるＣは，通帳に添付されている副印鑑票の印影と払戻請求書の印影を照合し，一致することを確認し，払戻請求人に，電話番号の記入を要求したところ，払戻請求書の下部に「××××－××－××××」と記入した（乙１号証）。
(3)　Ｃは，口座開設の支店がａ支店であり，ｃ支店が僚店であることから，同じ受付担当従業員であるＤにも印影の照合作業を依頼したところ，Ｄも印影の一致を確認した。さらに，高額かつ残高がゼロに近い取引であったことから，Ｄから預金担当役席（調査役）であるＥに報告がなされ，Ｅに事務が引き継がれた。なお，被告の内規では，僚店での払い戻し（ネット支払）には，払戻請求額が金３００万円以上の場合役席承認取引となり，口座開設店舗（原店）に電話確認をし了解を得てから払い戻しを行うことになっていた。また，払戻額が金１００万円を超える場合には，出金伝票をＥから出納係に回して払い戻しを行う手続きになっていた。
(4)Ｅは，印影の照合作業を行い，一致することを確認したが，高額かつ残高がゼロに近い払い戻しであることから，取引履歴を確認すると，同年１２月中に高額の取引（支払い）がなされており，同月１２日にも金７７６万６９９０円の現金支払いがあり，残高が金８１００円となったこともあり，必ずしも不自然な取引とはいえないと考えた。
また，僚店での取引であることから，原店である被告ａ支店の支店長代理であるＦに電話をし，原告名義の普通預金の払戻請求があり，３０歳位の男性が来店していること，手書きで払戻請求書が記載され，請求金額が金４４８万５１００円で，残高が約金１万円になること，現金での支払いを請求していることなどを説明し，払戻請求人が記入した上記電話番号を伝えたところ，Ｆは，電話番号がａ支店に登録されている原告のｂ営業所の電話番号に一致すること，共通印鑑届の記載も手書きであり，普段の取引でも払戻請求書は手書きで記載されていること，普段は女性が来店しており，「ｅの電話番号を聞いてみたらどうか」との意見を述べ，共通印鑑票に記載されている原告のｅ本社の電話番号を教えた。(5)　Ｅは，払戻請求人に直接面談したところ，サラリーマン風の格好であり，態度も落ち着いており，不自然な様子を感じなかった。払戻請求人に原告との関係を尋ねると，払戻請求人は，名刺を出し，「ｂ営業所課長のＧＨ」と名乗り，原告のｅ本社の電話番号を払戻請求書に記入するように頼むと，払戻請求書の下部に「△△△－△△△－△△△△（本社）」と記入し，ＥがＦから聞いた原告のｅ本社の電話番号を一致していた。


（事案の要旨）
不動産会社の責任者を務めていた被告人が，被害者から融資の仲介を依頼された際，保証金名目に金員を預かったが，それを着服して横領し，その返済を請求されたことから，その返済を免れるために，被害者を殺害し，さらに，当時の妻と共謀して，被害者の遺体を山中に埋めて遺棄したという事案。
主文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，
第１札幌市内に本店を置き，不動産の売買及び仲介等を業とする株式会社Ａの取締役兼支配人として，同社の業務全般を統括掌理していたものであるが，有限会社Ｂ及び株式会社Ｃの各代表取締役に就任していた被害者から，上記有限会社Ｂないし上記株式会社Ｃに対する６億円の融資の仲介を依頼されてこれを引き受け，平成１５年３月２４日，上記両会社及び同人の返済資力の証明等に使用する目的で，上記株式会社Ｃから保証金として３０００万円を銀行に開設された被告人管理に係る株式会社Ａ札幌支店支店長被告人名義の普通預金口座に振込送金を受け，そのうち２５００万円を上記株式会社Ｃのために業務上預かり保管中，同日，札幌市内の銀行出張所において，ほしいままに，これを自己の用途に充てる目的で，着服横領した。
第２上記被害者（当時４５歳）を殺害して，上記株式会社Ｃに対する上記２５００万円の保証金の返済を免れようと企て，同年８月１６日午後５時３０分過ぎころ，上記株式会社Ａの事務所である札幌市内のマンションの一室において，同人に対し，殺意をもって，その頭部を大理石様の灰皿で殴打し，同人を頭部打撲による脳挫傷により死亡させて殺害し，上記２５００万円の保証金の返済を免れて財産上不法の利益を得た。
第３Ｘと共謀の上，同日午後１０時３５分ころ，上記マンション北側駐車場から，被害者の死体を被告人が運転する普通乗用自動車のトランクに積載して，北海道芦別市内の山林まで搬送した上，同月１７日午後４時ころ，同山林の土中に上記死体を埋め，もって死体を遺棄した。
（証拠）
省略
（法令の適用）
罰条
判示第１の所為刑法２５３条
判示第２の所為刑法２４０条後段
判示第３の所為刑法６０条，１９０条
刑種の選択
判示第２の罪につき無期懲役刑を選択
併合罪の処理刑法４５条前段，４６条２項本文（併合罪のうちの一個の罪について無期懲役に処する場合で
あるから，他の刑を科さない）
未決勾留日数の算入刑法２１条
訴訟費用の不負担刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１本件は，不動産会社の責任者として不動産関係等の経営コンサルタント業務を行っていた被告人が，被害者からビルの購入資金の融資の仲介を依頼された際，融資元に被害者の返済資力を証明する必要があるなどとして，被害者から保証金として２５００万円を預かったが，それを着服して横領し（判示第１），同人から上記保証金の返済を請求されるや，同人を殺害すれば返済を免れることができるなどと考え，大理石様の灰皿で同人の頭部を殴打して同人を殺害し，その返済を免れ（判示第２），当時の妻と共謀して，被害者の死体を車で山中に運び，土中に埋めて遺棄した（判示第３）という事案である。
２まず，本件各犯行に至る経緯及び具体的犯行状況について概観する（なお，以下の説明においては，年の記載を省略した場合は平成１５年を表すものとする。）。・被告人は，平成１４年７月ころ，不動産の売買及び仲介等を業とする株式会社Ａの取締役兼支配人に就任し，以後同社の責任者として不動産関係等の経営コンサルタント業務を行っており，本件被害者は，平成５年１１月に不動産事業を手がける有限会社Ｂの代表取締役に就任し，平成１４年９月からは，札幌市内にあるビルを買収することを実質的な目的として設立された株式会社Ｃの代表取締役を兼務していた。
被告人は，平成１５年２月下旬ころ，知人のＤから被害者を紹介され，被害者から，上記ビルの購入資金として，６億円の融資の仲介を申し込まれ，被害者が３０００万円を返済資力の証明のための保証金として預け入れることを条件に，自分の知人が経営する会社を融資元として融資を仲介することを了承した。
そして，被告人と被害者は，被告人（株式会社Ａ）が６億円の融資の仲介を引き受けること，被害者（有限会社Ｂ又は株式会社Ｃ）は株式会社Ａが設立する新会社に保証金として３０００万円を預け入れること，上記保証金の返済期限は６月３０日とすること，上記保証金３０００万円のうち５００万円は，被害者の活動資金として即時被害者に返済することなどを内容とする合意確認書及び金銭消費貸借契約書を取り交わした。
・被害者は，３月２４日，上記合意に基づき，信用金庫に開設された株式会社Ｃ名義の預金口座から，銀行に開設された被告人が管理する株式会社Ａ札幌支店支店長被告人名義の普通預金口座に，上記保証金として３０００万円を振込送金した。
上記保証金は，あくまで被害者ないし有限会社Ｂ，株式会社Ｃの返済資力の証明のために，一時的に預け入れるという性質のものであり，被告人が自己の活動資金として自由に使用できるものではなかったが，被告人は，当時資金繰りに苦しんでいたことから，３０００万円の振込みを受けるや，５００万円は上記合意に従い被害者に返済したものの，残額２５００万円については，その全額を自分の会社の借金返済資金等に充ててしまおうと考えて着服横領し，同日４２９万円を借金返済等に費消したのを皮切りに，４月１１日までの間に，預かった２５００万円のほとんどを自己の用途に費消してしまった（判示第１）。
・被告人は，６億円の融資を実現するために，融資元として見込んでいた前記知人と頻繁に交渉を行うなどしたものの，交渉はまとまらず，そうするうちに，保証金の返済期限である６月３０日を経過したが，６億円の融資は実行されず，また，保証金の返済もできずにいた。


被害者は，当初は被告人に融資の実行を催促するだけであったが，８月１２日には，被告人，被害者及び上記Ｄの３名で，株式会社Ａの事務所（判示マンション）において話し合いの場を持ち，その際，被害者は，被告人に対し，「弁護士に相談したら，詐欺になると言っていた。誠実に対応してくれなければ警察に訴えるかもしれない。」などと言いつつ，保証金の返済を強く迫った。被告人は，それまで被告人に対し融資の仲介を依頼する立場にあった被害者が，強い口調で保証金の返済を請求してきたことなどに激しい怒りを覚えたものの，その場においては，融資は必ず実行する，保証金も返すなどと答え，また，被害者から，それまでの交渉経過等をまとめた陳述書への署名・押印を求められたが，内容をよく読んでからにしたいので，署名・押印したものを２日後に渡す旨述べて，その日の話し合いは終了した。
しかし，被告人は，話し合いが終了するや，２５００万円もの保証金を返済する資力はなかったことや，話し合いの中で被害者に対し怒りを覚えたこともあり，被害者さえいなければ，保証金２５００万円の返済をしなくて済むなどと考え，被害者を殺害することを考えるようになった。・被告人は，殺害の方法を考え始めたが，血を見るような方法は避けたいと思い，被害者を睡眠薬で眠らせた上，山中に運び，紐で首を絞めて殺害することを決意した。被告人は，同日，当時被告人の妻であったＸに指示して，睡眠剤であるエスタゾラムを含有する睡眠薬ユーロジンの錠剤１４錠を入手させ，同人からそれを受け取った。また，被告人は，同月１３日から，美瑛方面に向けて１泊２日の旅行に出かけたが，その途中，芦別市内の山中を通った際，対向車と全くすれ違わなかったことから，このような寂しい場所なら被害者を連れてきて殺害した上で埋めることもできるかもしれないなどと考えた。・同月１４日，被害者は株式会社Ａの事務所を訪れ，前記陳述書を受け取ろうとしたが，被告人は，事務員が印鑑の入った金庫の鍵を持っていってしまったため，陳述書への署名・押印ができなかったので，２日後の同月１６日に同事務所にまた来てほしい旨述べた。そして，被告人は，同月１６日は盆休みで同事務所には誰も出勤しない予定だったため，被害者と２人だけになるから絶好の殺害の機会であると考え，その際に，被害者を殺害することを決意し，同月１４日，ホームセンターで絞殺に使うための紐を購入した。・被告人は，同月１６日，被害者に飲ませる睡眠薬入りの飲み物を作ろうと考え，株式会社Ａの事務所において，前記睡眠薬のうち約３錠を粉状に砕き，湯で溶かした上で，ペットボトルに入ったアイスコーヒーに混入させた。被害者は，同日午後５時ころ同事務所を訪れ，被告人と被害者は同所の応接室で話し合いを行ったが，融資が一向に実行されないことや，被告人からの保証金の返済が行われないことを巡って口論となった。その間，被告人は，被害者に睡眠薬を混入した上記アイスコーヒーを飲ませつつ，その効果が現れるのを待ったが，被害者が眠気を催すなどの薬効は現れず，被告人は焦ったものの，この機会に被害者を殺害しなければ，被害者と二人だけで会う機会はないかもしれない，保証金２５００万円の返済を免れるためには，この機会に被害者を殺害するしかないなどと考え，被害者を昏睡させた上で絞殺することを諦め，目に入った大理石様の灰皿で，同人の頭部を殴打して殺害することを決意した。被告人は，被害者の前に立ち，右手でテーブルの上に置いてあった灰皿を掴み，ソファーに座っていた同人の頭部めがけて灰皿を振り下ろしたが，同人は，体を後方に引いてこれをかわした。被告人は，更に被害者を灰皿で殴打しようとし，左手で同人の左腕を掴み，同人の身体を自分の身体に引き寄せた上，右手に持った灰皿を振り上げ，同人の頭部を力一杯殴打した。被害者は，ソファーに座ったままうめき声を出してうつむいたが，被告人は，被害者にとどめを刺すため，うつむく同人の頭部を目がけ，渾身の力を込めて灰皿を振り下ろし，同人の頭部を殴打し，同人を頭部打撲による脳挫傷により死亡させた（判示第２）。
・被告人は，被害者の口や鼻に手を当てるなどしてその死亡を確認すると，同人の死体をそのままにしたのでは犯行が発覚してしまうと思い，同人の死体を車で山中に運び，土中に埋めて遺棄することを決意した。被告人は，被害者の死体が頭部から出血していたことから，床などが血で汚れないようにその頭部にタオルを巻いてビニール袋を被せ，その両手，両足を紐で縛ってリネン袋に入れ，その後，同人の死体を入れたリネン袋を判示のマンション北側駐車場に運び出した。そして，被告人は，被害者が運転していた自動車を移動させて，被害者が帰ったように装うなどした後，Ｘに連絡し，同人に被害者の死体を被告人の車のトランクに積むのを手伝わせ，Ｘと共に，同車で事務所を出発した。被告人は，死体を埋める場所について，芦別市内の山中であれば，車の通行も少なく，距離的にも近いと考えたことなどから，同所に死体を埋めることにし，芦別方面に向かって車を走らせた。
被告人とＸは，車中で一晩を過ごした後，同月１７日午前６時前ころ，芦別市の山林に到着し，被告人は，同所は道路脇の下の方が急な下り坂になっており，死体を発見されにくいのではないかなどと考え，同所に，被害者の死体を埋めることとした。被告人は，Ｘに見張りをさせた上，スコップやツルハシで穴を掘り，同日午後４時ころ，被害者の死体をその穴に埋めて遺棄した（判示第３）。
３上記のとおりの本件各犯行に至る経緯及び犯行状況を前提に，本件の情状について検討する。
・まず，判示第１の業務上横領の犯行についてみると，被告人は，自分が責任者を務める会社の資金繰りや借金返済目的で犯行に及んだものであり，その利欲的な動機に酌量の余地はない。被害額は２５００万円と多額であり，その財産的被害は甚大である上，犯行態様も，被害者から振り込みがあった当日に着服横領し，二十日も経たないうちにそのほとんどを費消するという大胆極まりないものであって，内容虚偽の出金伝票を作成するなどの罪証隠滅工作も行っており，その犯情は悪質である。


平成２０年９月８日判決言渡東京簡易裁判所
平成２０年（ハ）第１２０３６号損害賠償請求事件
判             決
主             文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請     求
被告は，原告に対し，金７万７５４９円及びこれに対する平成７年６月１９日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の原因の要旨
(1)原告と被告は，平成４年１０月ころ，金銭消費貸借にかかる契約を締結し，これに基づき，原告は，消費者金融会社である被告との間で，平成４年１０月２６日から同７年６月１９日まで継続的に金銭を借入及び弁済をするなど，被告と継続的な貸付け取引を行った。
(2)原告は，被告から借り入れた金員について，利息制限法所定の利率を超過する利息を支払ってきたが，これを同法所定の制限利率に基づいて引き直し計算をし，過払利息分を元本に充当すると平成７年６月１９日の時点で，金７万７５４９円の過払金が生じている。
(3)被告は，本件取引にかかる原告の債務が消滅していたことを知り，又は過失により知らないまま，原告に対し，債務が存在するとして支払いを請求し，過払いになることを告知せずに，弁済を受領した。
(4)受領権限がないことを知りながら，相手の無知に乗じて法律上義務のない支払いをさせた被告の行為は，社会通念上，著しく相当性を欠いており，不法行為を構成する。
(5)原告は，上記不法行為により，過払金７万７５４９円に相当する損害を蒙った。そこで，同金員及び継続的不法行為の終了日である平成７年６月１９日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員の支払いを求める。
２被告の主張
(1)原告に支払いを請求した行為が不法行為を構成することについては，否認もしくは争う。すなわち，被告は，貸金業法４３条にいうみなし弁済の要件中，特に，①原告が任意に支払いをしてきた事実，②同法１７条書面，１８条書面を交付してきた事実を基に，みなし弁済の要件を充足しているものと考えていた。
(2)被告には，過払金発生の告知義務はないし，原告に対する権利侵害もない。
第３当裁判所の判断
１不法行為の成否について
(1)本件の金銭消費貸借について，被告が原告に対して行った弁済の請求は，充当計算の結果，元本がなくなるまではその一部は存在しない債務にかかるものであり，元本がなくなった後は，その全部が存在しない債務にかかるものであるということはできる。しかしながら，本件のような比較的長期にわたり，借入と返済を繰り返す継続的な金銭消費貸借にあっては，不法行為の成否を検討するにあたり，充当計算に当たって，貸金業法にいうみなし弁済の成否等を検討する必要があると考えられる。
(2)みなし弁済については，最高裁１８．１．１３判決がされるまでは，期限の利益喪失特約の下では，特段の事情のない限り，みなし弁済の成立要件である任意性を欠くという見解が必ずしも一般的であったということはできず，少なくとも，上記最高裁判例以前は，取るべき充当計算方式が必ずしも一義的であったということはできない。従って，利息制限法超過利率による利息分を同法の制限利率に基づいて引き直し計算をし，過払利息分を借入元本に充当すると過払金の発生が認められるからといって，即，被告に，原告に対する権利侵害について故意又は過失があったということには結びつかず，貸主が制限利率超過の約定利率に基づく利息及び元本を請求した行為が，常に違法性を帯びて，不法行為を構成すると解するのは相当ではないというべきである。
(3)また，貸主である被告のかかる請求は，一応，借主である原告との利息に関する合意に基づくものであって，充当計算をせずに，利息制限法所定の利率超過の約定利率による利息及び元本の支払請求をする行為が，相手の無知に乗じて法律上義務のないのに支払いをさせる行為と評価され，違法な行為として不法行為を構成すると解するのも相当ではなく，貸主の当該取引におけるみなし弁済の成否と過払金発生の可能性に関する認識，いわゆる１７条書面や１８条書面の交付状況などの事情も参酌し，貸主の請求が社会的相当性を欠くと認められる場合に，不法行為を構成すると解するのが相当である。(4)これを本件について見ると，貸金業者である被告が，グレーゾーン金利を徴収していた事実が認められるが，証拠によれば，同法１７条及び１８条書面を整備して，取引全期間にわたり原告に交付していた事実（乙１号証～乙３４号証）が認められること，その間，原告に対し，支払いを強制するなどの強制手段をとったことは認められないこと等を前提に判断すれば，被告が，貸金業法４３条の適用があるものと考えて，原告から弁済を受けていたことが推認できるというべきである。
また，仮に，１７条書面，１８条書面や任意性の要件の不備等から，貸金業法４３条のみなし弁済の規定が適用されず，結果として有効な利息の債務の弁済とみなされないことがあるにしても，上記の事実から判断すれば，貸金業者である被告に，原告から制限超過利息を受領したこと自体が，原告の権利を侵害したものと解することには無理があるし，取るべき充当計算方式が必ずしも一義的であったということはできない当時の状況下における事情から判断すれば，被告に，過払金発生についての告知義務があるということもできないというべきである。
２そうであれば，貸金業者である被告には過払金発生についての告知義務があるにもかかわらずこれを告知せず，利息制限法所定の過払利息を請求し収受した行為が違法であり，被告が受領権限のないことを知りながら，相手の無知に乗じて，原告に法律上義務のない支払いをさせたということはできないというべきであり，被告のかかる行為が，社会通念上，著しく相当性を欠くとすることはできない。
３よって，被告に不法行為は成立しないというべきであり，原告の請求は理由がないことになるから，これを棄却することとする。
東京簡易裁判所民事第１室
裁判   官   横   山      勉


平成１３年(ﾜ)第１０００７号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年１２月２５日
判　　       　決
原　　　　　　告　     　アルプス電気株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　飯田    秀郷
同　　　　　　　　　　　　栗宇    一樹
同　　　　　　　　　　　　早稲本和    徳
同　　　　　　　　　　　　七宇    賢彦
同　　　　　　　　　　　　鈴木    英之
被　　　　　　告　　　　　横河電機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　大場    正成
同　　　　　　　　　　　　嶋末    和秀
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金７６２５万４９５０円及びこれに対する平成１３年５月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実
(1)　被告は，昭和５８年１０月２１日，熱転写プリンタに関する実用新案登録の出願をし，平成４年１１月２５日登録された（登録番号第１９３９７１１号，以下「本件実用新案権」といい，その考案を「本件考案」という。）。(2)　被告は，平成８年１１月２６日，カシオ計算機株式会社（以下「カシオ計算機」という。）に対して３億１５００万円及び遅延損害金の支払等を求める訴訟を提起した（当庁平成８年(ﾜ)第２３１８４号実用新案権侵害差止請求事件，以下「前訴」という。）ところ，原告は同訴訟に補助参加をした。原告は被告に対し被告が本件実用新案権に基づいて原告製のプリンタユニットの製造及び販売の差止めを求める権利を有しないこと等の確認を求める訴訟（当庁平成１０年(ﾜ)第７０３１号差止請求権不存在確認等請求事件）を提起し，両事件は併合されたが，当裁判所は平成１２年７月１４日，本件実用新案登録が出願前公然実施により無効であることを理由に前訴について請求を棄却し，上記反訴について請求を認容する判決をした。
これに対し，被告は，同月２６日，東京高等裁判所に対して控訴を提起した（東京高等裁判所平成１２年(ネ)第４３４３号実用新案権侵害差止等請求控訴事件）が，平成１３年２月６日に上記控訴を取り下げたので上記判決が確定した。(3)　特許庁は，本件実用新案権につき，無効審判（平成１１年審判第３５５４４号）において，平成１２年１２月１４日，無効とする旨の審決をし，同審決は審決取消訴訟の出訴期間満了により確定した。
２　本件は，被告がカシオ計算機に対して本件実用新案権に基づき前訴を提起し，原告が補助参加したところ，当裁判所において出願前公然実施を理由に請求棄却の判決がされ，これに対して被告が控訴を提起したが結局控訴取下げにより確定したことから，被告の前訴提起及び控訴提起が不法行為に当たり，これにより，原告が前訴に対する応訴に要した費用や控訴の応訴に要した費用及び無効審判請求に要した費用等の損害を受けたとして，民法７０９条の不法行為による損害賠償を求めている事案である。
３　争点
(1)　被告の前訴提起及び控訴提起は不法行為となるかどうか。(2)　消滅時効の成否。
(3)　損害の発生及び数額。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)について
【原告の主張】
(1)被告は，被告が製造し，日本電気株式会社（以下「ＮＥＣ」という。）に対してＯＥＭ供給した製品において，本件考案を出願前に公然実施しており，本件実用新案登録は無効であったにもかかわらず，本件実用新案権に基づき，前訴を提起したものであって，権利が事実的，法律的根拠を欠くものであるにもかかわらず，訴えを提起した。しかも，本件実用新案登録の出願日前にＮＥＣに対してＯＥＭ供給をしていたのは被告であるから，被告は，本件実用新案登録が無効であることを知っていたというべきである。
不法行為の成否に当たっては１個の企業組織体全体としての故意又は過失の成否を検討すべきであり，１個の法人格を有する被告が行った一連の行為について個々の担当者の知不知や過失の有無は考慮されるべきではなく，このことは特許権侵害訴訟における損害賠償請求の場合に個々の担当者の知不知が問題とされないのと同様である。
また，被告は，原告が上記公然実施の事実を指摘した後も訴訟を続行し，敗訴判決後これを不服として控訴を提起したものである。したがって，前訴提起及び控訴提起は不法行為に当たる。(2)　前訴の提起は原告とカシオ計算機との間のプリンタユニット取引を妨害する目的で行われたものであるから，独占禁止法２条９項６号，一般指定１５項の禁止する取引妨害行為であり，不法行為に当たる。
(3)　なお，前訴における当裁判所の事実認定が微妙なものであるかどうかは，判決書に記載されているわけではないし，仮にそうであるとしても，当事者が争点として争い，その結果，判決で認定され確定した以上，その認定事実については決着済みであり，それを前提に被告の権利行使の適法性が判断されなければならない。
【被告の主張】
(1)前訴提起の違法性について


次のア及びイのとおり，本件実用新案登録に原告主張の公然実施の事実が存在することには合理的疑いがあり，被告が上記無効理由を知りながら前訴を提起したものではないし，通常人であれば容易に上記無効理由を知り得たといえるものでもないから，前訴の提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くとはいえない。したがって，被告が前訴を提起したことに違法性はない。
ア　被告の調査
(ｱ)　被告は，カシオ計算機に対して本件実用新案権侵害の警告をした平成６年から平成７年当時，ＮＥＣへのＯＥＭ供給に関する被告の社内記録を調査したが，被告は昭和６３年までにプリンタを含む情報機器事業から完全に撤退し，関係書類もほとんど廃棄されていた。
被告は昭和６１年ころにはＮＥＣからＯＥＭ供給を打ち切られており，被告がビジネス上のルートによりＮＥＣの担当部署の協力を求めることは困難な状況にあった。
(ｲ)　被告は，本件考案の考案者を中心に，出願当時の社内担当者のヒアリング調査を行った。また，被告は，社内調査として，①ＮＥＣ熱転写プリンタＰＣ－８８２４，８８２５（以下「ＰＣ－８８２４」，「ＰＣ－８８２５」という。）に関する販売開始時期調査，②ＰＣ－８８２５の製造番号の調査，③ＰＣ－８８２４，８８２５に関する出荷記録調査，④特許出願経過調査，⑤ＰＣ－８８２４，８８２５に関する技術資料調査を行った。その結果，①本件考案は，ＮＥＣへＯＥＭ供給した最初の製品には実施されておらず，改良としてソフトウェアの変更によってされたものであることを確認し，②ＮＥＣへＯＥＭ供給した最初の製品には多くのトラブルが発生し，納品検査でもＮＥＣから何度も不具合を指摘され，納品後に多くの製品を回収して修理したこと等が判明した。
(ｳ)　以上のとおり被告の調査では出願前公然実施の事実は認められなかった。
イ　原告の対応
(ｱ)　原告と被告との交渉経過は，別紙原告主張交渉経過一覧表記載のとおりである。被告は，同経過一覧表から明らかなように，原告の態度があたかも当初主張していた公然実施の主張を撤回したかのような態度であったので，原告の当初の主張は事実に基づいていなかったものと判断し，前訴を提起した。(ｲ)　原告は，前訴において，ＰＣ－８８２４の実機の現物を提出せず，写真，ビデオ，分析結果等の資料のみを提出したにすぎなかった。
(2)　控訴提起の違法性について
前訴においては公然実施の事実を示す直接証拠が提出されたわけではなく，前訴提起前に被告に提示されたことのない間接証拠の積み重ねによって極めて微妙な事実認定がされたものである。のみならず，被告は前訴口頭弁論終結後のＰＣ－８８２４の実機の検証により公然実施の事実の不存在を推認せしめる新たな事実を発見し，弁論再開の申立ても行ったが，前訴では弁論が再開されず，これを主張立証する機会が与えられなかった。
このような状況の下，間接証拠の評価について控訴審の判断を受けることは，憲法で保障された当然の権利であり，控訴の提起には違法性がない。
２　争点(2)について
【被告の主張】
前訴への補助参加事件の弁護士報酬契約の締結日は平成８年１２月２０日であり，遅くとも同日までに原告は加害者及び損害を知ったというべきである。仮にそうでないとしても，原告はＰＣ－８８２４の公然実施の事実を主張した平成９年１０月３日までには裁判上主張できる程度の確度をもって上記公然実施の事実を認識していたのであるから，遅くともこの日までには加害者及び損害を知ったものである。
したがって，被告は民法７２４条による消滅時効を援用する。
【原告の主張】
本件のような不当訴訟に基づく損害賠償請求権の消滅時効の起算点は，当該訴訟の判決が確定したときであると解されるところ，前訴の判決は被告が平成１３年２月６日に控訴を取り下げたことにより確定したから，前訴の消滅時効の起算点は同日と考えるべきである。したがって，本件において不法行為に基づく損害賠償請求権は，時効消滅していない。
３　争点(3)について
【原告の主張】
(1)　前訴に要した費用
ア　弁護士費用
着手金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９００万円着手金に対する消費税　　　　　　　　　　　　　　　　３７万円成功報酬　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１８００万円成功報酬に対する消費税　　　　　　　　　　　　　　　９０万円
イ　弁理士費用
手数料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１００万円手数料に対する消費税　　　　　　　　　　　　　　　　　３万円
ウカシオ計算機の弁護士費用等
弁護士費用等　　　　　　　　　　　　　　　２０９万９０００円弁護士費用等に対する消費税　　      　　　　１０万４９５０円
(2)　反訴に要した費用
弁護士費用


着手金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９００万円着手金に対する消費税　　　　　　　　　　　　　　　　４５万円成功報酬　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１８００万円成功報酬に対する消費税　　　　　　　　　　　　　　　９０万円
(3)　控訴に対する応訴に要した費用
弁護士費用
着手金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４５０万円着手金に対する消費税　　　　　　　　　　　　２２万５０００円
(4)　本件訴訟に要した費用
弁護士費用
着手金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１００万円着手金に対する消費税　　　　　　　　　　　　　　　　　５万円成功報酬　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　７６０万円成功報酬に対する消費税　　　　　　　　　　　　　　　３８万円(5)　第１回無効審判（平成８年審判第１３４２１号）に要した費用及びその審決に対する審決取消請求訴訟（東京高等裁判所平成９年(行ケ)第３３５号）に要し
た費用
弁理士費用
無効審判請求書作成費用及び審決取消請求訴訟手数料    ７２万円上記費用及び手数料に対する消費税　　　　　　　３万６０００円(6)　第２回無効審判（平成１１年審判第３５５４４号）に要した費用
弁護士費用
着手金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６０万円着手金に対する消費税　　　　　　　　　　　　　　　　　３万円成功報酬　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６０万円成功報酬に対する消費税　　　　　　　　　　　　　　　　３万円(7)　第３回無効審判（平成１１年審判第３５６８６号）に要した費用
弁護士費用
着手金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６０万円着手金に対する消費税　　　　　　　　　　　　　　　　　３万円(8)　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　７６２５万４９５０円
【被告の主張】
争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　事実経過
証拠（甲１ないし８，１５，１６，１８，１９，乙１，３，６ないし１０，１２，１３，１５，１７，２０ないし２３，２７，３０，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
ア　被告は，昭和５８年１０月２１日，本件実用新案登録の出願をし，平成４年１１月２５日登録された。
ところで，被告における出願手続は，被告の知的財産権室が明細書を作成して，自社内で行っており，発明者は発明者用のマニュアルを参照して発明提案書に必要事項を記入し，所属長の決裁を受けた上で，被告の知的財産権室に提出していた。そして，上記発明者用のマニュアルでは，まもなく提案内容が外に出てしまう場合など出願を急ぐ場合は提案書に出願期限を記載することが定められていた。本件考案の考案者であるＢも提案書に出願期限を記載していた。イ　被告は，平成６年８月１０日，知的財産権室室長名で，カシオ計算機に対し，同社のワープロと本件実用新案権との関係について検討を求める旨の書面を発し，同年１２月１２日，カシオ計算機から交渉を依頼された原告に対し，カシオ計算機のワープロに搭載されている熱転写プリンタと本件実用新案権との関係について検討を求める旨の書面を発した。これに対し，原告は，平成７年２月２２日，特許法務部部長名で，被告に対し，「貴実用新案の請求の範囲に対し，弊社がカシオ計算機株式会社殿に納入しております熱転写プリンタは，構造，ならびに作用効果において差があり，貴実用新案には関係するものではないと思料いたしております。」と返答した。


ウ　被告では，知的財産権室に，本件実用新案侵害警告プロジェクトチームを結成し，そのチームが調査や原告との交渉を担当した。Ａ，Ｃらが，同チームのメンバーであった。Ａは，平成７年４月ころ，Ｂから，最初の製品について不具合を指摘されたので，その改良として考案したとの説明を受けた。エ　原告の交渉担当者であるＤらは，同年６月１３日，被告の交渉担当者であるＡとＣに対して，昭和５８年８月３０日発行の電波新聞に掲載されているＮＥＣのプリンタ等の広告を提示し，同広告に掲載されているＰＣ－８８２５は被告がＯＥＭ供給契約によりＮＥＣ向けに製造していたものであり，本件考案と同様の動作を行うから，本件実用新案登録は無効であると主張した。これに対し，Ａらは，「販売当初の製品には本件考案の構成を採用していなかったはずである。」と返答した。
なお，ＰＣ－８８２４は，ＰＣ－８８２５とは，漢字ＲＯＭの水準が異なるのみの機種であり，上記広告にも掲載されていた。オ　被告知的財産権室室長（担当Ｃ）は，同年６月２８日，原告特許法務部部長宛に書面を送付し，その中で，上記無効理由が確認できないとし，その理由として，「当社ＰＣ－８８２４，８８２５は，私もサーマルヘッドを社内供給していた立場にあり，製品については知っていましたが，貴社からの提示資料が不明瞭であったため資料を提示された時は当社製品との判断が付きませんでした。」と記載し，さらに「貴社主張の無効理由について明確な資料がありましたら，ご提示戴きたく思います。」と記載した。
原告特許法務部部長（担当Ｄ）は，同年７月１９日，被告知的財産権室室長宛に書面を送付し，その中で，本件考案は出願前に販売が開始されていたＮＥＣの製品ＰＣ－８８２５に開示されていたと記載した。なお，Ｃは，ＰＣ－８８２４，８８２５のサーマルヘッドの品質改善を担当していたことから，ＰＣ－８８２４，８８２５を知っていたが，本件実用新案登録の出願やＰＣ－８８２４，８８２５の出荷には関わっておらず，本件考案が出願前に公然実施されていたかどうかを知る立場にはなかった。カ　原告の交渉担当者は，同年８月９日，被告の交渉担当者であるＡらに対し，原告がＮＥＣから入手したＰＣ－８８２５の実機及びそれが空送り動作をすることについてのビデオを見せた。上記ＰＣ－８８２５の販売日等が明らかでなかったので，Ａらが，原告の交渉担当者に対し，上記販売日等を示す証拠を提示するように求めたところ，原告の交渉担当者は，ＮＥＣに上記証拠の調査を依頼中で，入手できたら提示すると返答した。
なお，ＮＥＣのホームページにおけるプリンタの商品情報には，ＰＣ－８８２５の出荷日は昭和５９年１月と記載されている。キＡらは，以後社内において，ＰＣ－８８２４，８８２５の販売や技術に関する資料の調査，本件実用新案登録の出願記録の調査などを行ったが，被告は昭和６３年までにプリンタを含む情報機器事業から完全撤退していたことや被告内のレコードマネジメント運動（文書削減運動）により書類が廃棄されていたことなどから，ＰＣ－８８２４，８８２５の販売や技術に関する資料や本件実用新案登録の出願記録を見つけることができず，ＰＣ－８８２４，８８２５の実機も見つけることができなかった。しかし，Ｂからは，ＰＣ－８８２４，８８２５は，当初不具合が発生したこと，本件考案は，当初の製品について不具合を指摘されたことから，その改良として考案したこと，本件考案について出願前の公然実施はなかったと思うとの説明を受けた。
また，被告は，当時は既にＮＥＣとの取引はなかったのに対し，原告は，ＮＥＣからＰＣ－８８２５の実機を入手するなどしており，ＮＥＣから資料を入手できたら提示すると述べていたので，被告は，原告がＮＥＣから資料を入手して提示するのを待つこととし，ＮＥＣに対して調査を依頼することはなかった。ク　原告は，同年１０月６日の交渉において，被告に対し，本件考案は先願明細書記載の発明と同一であり，実用新案法３条の２により無効であると主張した。
また，同年１２月１５日には，原告から和解金の提示がされた。ケ　原告は，平成８年８月９日，上記クの無効理由により無効審判を請求した（平成８年審判第１３４２１号）。特許庁は，平成９年１１月２５日，無効審決をしたところ，被告は，平成１０年６月５日，訂正審判の請求をし（平成１０年審判第３９０４０号），特許庁は同年７月２８日訂正審決をし，東京高等裁判所は，同年１０月７日，上記無効審決を取り消す旨の判決をした。特許庁は，平成１１年３月１６日，上記無効審判請求（平成８年審判第１３４２１号）について，請求不成立の審決をした。
なお，原告は，平成８年８月１日，ＮＥＣ各社の製品の修理等を行う日本電子応用株式会社からＰＣ－８８２４の実機を入手した。コ　被告は，平成８年１１月２６日，取締役会の決定を経て，前訴を提起した。カシオ計算機は，前訴の第１回口頭弁論期日前の平成９年１月９日，原告に対し訴訟告知をし，原告が補助参加した。原告は，同年１０月３日付け準備書面においてＰＣ－８８２４による公然実施を主張し，同日付けで，証拠として，ＰＣ－８８２４の印字動作を撮影したビデオテープを当裁判所に提出した。原告は，前記クのとおり，本件考案は先願明細書記載の発明と同一であり，実用新案法３条の２により無効であると主張し始めてからは，上記準備書面における主張まで，上記公然実施の主張をしなかった。
原告は，平成１１年１０月４日，上記公然実施を無効理由とする無効審判（平成１１年審判第３５５４４号）を請求し，さらに，同年１１月２４日，公知文献に基づく進歩性欠如を無効理由とする無効審判（平成１１年審判第３５６８６号）を請求した。


サ　前訴において，被告は，ＰＣ－８８２４の発売当初には，本件考案は実施されておらず，実施されたのは，本件実用新案登録の出願後であるとの主張をした。
当裁判所は，平成１２年７月１４日，被告による上記主張を認めるに足りる証拠はないとして，ＰＣ－８８２４による公然実施を理由に前訴につき請求棄却の判決をした。
シ　前訴においては，原告から，ＰＣ－８８２４の実機は，証拠として提出されていなかった。Ａは，平成１２年５月３１日，特許庁においてＰＣ－８８２４の実機を見聞した。そして，被告は，同年６月１５日，この見聞に基づいて，①上記実機に搭載されているＲのバージョンが１．４とされていること，②上記実機に搭載された主回路基板のうち，「Ｂ９８０７ＬＣ」と表示された基板は被告が製造していないことを理由に，当裁判所に対して口頭弁論再開の申請をしたが，当裁判所は，口頭弁論を再開せず，上記タのとおり請求棄却の判決をした。ス　特許庁は，同年１２月１４日，ＰＣ－８８２４による公然実施を理由として無効審決をした。
被告は，同年７月２６日，上記シの判決を不服として控訴を提起したが，平成１３年２月６日，控訴を取り下げたので，前訴は確定した。
(2)　本件考案の公然実施について
前記(1)認定の事実並びに証拠（甲１，２）及び弁論の全趣旨によると，被告はＰＣ－８８２４をＮＥＣに対してＯＥＭ供給していたこと，同社は昭和５８年４月以降，同プリンタを市場において販売していたこと，同プリンタは本件考案の構成要件をすべて充足し，同様の作用効果を奏すること，したがって，本件考案は，本件実用新案登録出願前に日本国内において公然実施されたＰＣ－８８２４の熱転写プリンタの構成と同一であり，本件実用新案登録には，実用新案法３条１項２号所定の無効理由が存し，平成５年４月２３日法律第２６号による改正前の実用新案法３７条１項１号により無効であること，以上のとおり認められる。(3)　前訴提起及び控訴提起の不法行為該当性についてア　法的紛争の当事者が当該紛争の終局的解決を裁判所に求めうることは，法治国家の根幹にかかわる重要な事柄であるから，裁判を受ける権利は最大限尊重されなければならず，不法行為の成否を判断するにあたっては，いやしくも裁判制度の利用を不当に制限する結果とならないよう慎重な配慮が必要とされることは当然のことである。したがって，法的紛争の解決を求めて訴えを提起することは，原則として正当な行為であり，提訴者が敗訴の確定判決を受けたことのみによって，直ちに当該訴えの提起をもって違法ということはできないというべきである。一方，訴えを提起された者にとっては，応訴を強いられ，そのために，弁護士に訴訟追行を委任しその費用を支払うなど，経済的，精神的負担を余儀無くされるのであるから，応訴者に不当な負担を強いる結果を招くような訴えの提起は，違法とされることのあるのもやむをえないところである。
以上の観点からすると，民事訴訟を提起した者が敗訴の確定判決を受けた場合において，上記訴えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，当該訴訟において提訴者の主張した権利又は法律関係（以下「権利　等」という。）が事実的，法律的根拠を欠くものであるうえ，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知りえたといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるものと解するのが相当である。けだし，訴えを提起する際に，提訴者において，自己の主張しようとする権利等の事実的，法律的根拠につき，高度の調査，検討が要請されるものと解するならば，裁判制度の自由な利用が著しく阻害される結果となり妥当でないからである（最高裁判所第三小法廷昭和６３年１月２６日判決・民集４２巻１号１頁参照）。
そして，法人の知不知は原則として代表者について決すべきであることからすると，提訴者が法人の場合に，提訴者が，同人の主張した権利等が事実的，法律的根拠を欠くものであることを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知りえたといえるのにあえて訴えを提起したということができるかどうかは，原則として，法人の代表者について決すべきである（事案によっては，代表者から権限を与えられて行為をした者について決すべき場合もあろうが，次のイで述べるとおり，本件は，そのような事案ではない。）。
イ　以上を本件についてみると，被告の前訴提起は本件実用新案権に基づくものであるが，本件考案はＰＣ－８８２４の実機において出願前に公然実施されていたと認められる以上，本件実用新案登録は無効であることが明らかである。したがって，前訴の提起は事実的，法律的根拠を欠いていたものといえる。前記(1)認定のとおり，被告は，前訴を，取締役会の決定を経て，提起したのであるから，本件において，提訴者が，同人の主張した権利等が事実的，法律的根拠を欠くものであることを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知りえたといえるのにあえて訴えを提起したということができるかどうかは，被告の代表者について決するのが相当である。


前記(1)認定の事実によると，被告は原告からＰＣ－８８２５による公然実施を指摘されてから，担当者であるＡらが，社内で，ＰＣ－８８２４，８８２５による出願前公然実施の有無を調査したこと，しかし，関係書類は廃棄されており，実機も見つからなかったこと，本件考案の考案者からは，ＰＣ－８８２４，８８２５は，当初不具合が発生し，本件考案は，当初の製品について不具合を指摘されたことから，その改良として考案したものであり，本件考案について出願前の公然実施はなかったと思うとの説明があったこと，以上の事実が認められる。前記(1)認定の事実によると，平成７年８月９日の交渉では，ＰＣ－８８２５の販売日等は明らかでなく（むしろ前記認定のとおりＮＥＣのホームページには，本件実用新案登録の出願後の日が出荷日とされている。），原告は，被告に対して，この点について，ＮＥＣに証拠の調査を依頼中で，入手できたら提示すると返答していたところ，同年１０月６日の交渉からは，本件考案は先願明細書記載の発明と同一であり，実用新案法３条の２により無効であるとの主張をし始め，その旨の無効審判請求もしたものの，出願前公然実施の点については，前訴において，平成９年１０月３日付け準備書面において主張するまで主張せず，同日付け準備書面で主張した内容も，当初主張していたＰＣ－８８２５とは異なるＰＣ－８８２４についての主張であったことが認められる。以上の事実からすると，原告の対応は，原告が平成９年１０月３日付け準備書面において主張するまでは，被告において，原告は当初主張していた出願前公然実施の主張を撤回したともとれるものであったというべきである。
以上のような事実を前提として，被告は，取締役会の決定により，前訴を提起したものと認められる。そうすると，被告の代表者は，前訴を提起するに当たり，被告の主張した権利等が事実的，法律的根拠を欠くものであることを知っていたということができないのはもとより，通常人であれば容易にそのことを知りえたとまでいうこともできない。その他，前訴の提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められる事情は認められない。前記(1)認定の事実によると，前訴において，被告は，ＰＣ－８８２４の発売当初には，本件考案は実施されておらず，実施されたのは，本件実用新案登録の出願後であるとの主張をしたが，一審判決は，その主張を認めず，ＰＣ－８８２４による公然実施を理由に前訴につき請求棄却の判決をしたこと，被告は，それに先立って，特許庁においてＰＣ－８８２４の実機を見聞したことに基づいて，上記主張を裏付ける事実について主張立証するために口頭弁論再開の申請をしたが，当裁判所は，口頭弁論を再開しなかったこと，以上の事実が認められる。以上の事実に，既に認定した前訴の提起に至る事実を総合すると，前訴の一審判決に対する控訴の提起についても，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものとまでは認められない。
ウ　原告は，不法行為の成否に当たっては１個の企業組織体全体としての故意又は過失の成否を検討すべきであり，１個の法人格を有する被告が行った一連の行為について個々の担当者の知不知や過失の有無は考慮されるべきではなく，このことは特許権侵害訴訟における損害賠償請求の場合に個々の担当者の知不知が問題とされないのと同様であると主張する。
しかしながら，民事訴訟の提起が不法行為となる場合について，前記認定のような要件が必要とされるのは，既に述べたとおり，裁判制度の自由な利用を阻害しないようにするためであるから，このような前記要件が必要とされる趣旨からすると，訴え提起時における法人の代表者等の認識が問題とされるべきであり，それを考慮することなく，１個の企業組織体全体としての故意又は過失によって不法行為の成否を決することはできないというべきである。なぜならば，訴え提起時に法人の代表者等について，前記要件がないにもかかわらず，訴えの提起が不法行為となるとすると，裁判制度の自由な利用が著しく阻害されることになるからである。
(4)　独占禁止法違反の主張について
被告は，本件実用新案権を有していたのであり，また，前記(3)で述べたとおり，被告は，本件実用新案権に基づく請求が事実的，法律的根拠を欠くものであることを知っていたとか，通常人であれば容易にそのことを知りえたということはできないから，前訴の提起は，原告とカシオ計算機との間のプリンタユニット取引を不当に妨害したものであるとは認められない。したがって，前訴の提起が，独占禁止法２条９項６号，一般指定１５項の禁止する取引妨害行為であり，不法行為に当たるということはない。
２　以上の次第であるから，その余の争点について判断するまでもなく原告の請求は理由がない。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　    森　        義    之
裁判官　    内    藤    裕    之
裁判官　    上    田    洋    幸
（別紙）
原告主張交渉経過一覧表


平成１４年（ネ）第２２０５号　著作権侵害等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年(ワ)第１６１５２号）（平成１４年１０月７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　株式会社日本経済新聞社
訴訟代理人弁護士　　　光　石　忠　敬
同　　　　　　　　　　光　石　俊　郎
被控訴人　　　　　　　Ａ
被控訴人　　　　　　　株式会社晶文社
訴訟代理人弁護士　　　杉　本　昌　純
主　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人株式会社晶文社（以下「被控訴人晶文社」という。）は，原判決別紙第１目録記載の書籍を印刷，製本，発売又は頒布してはならない。３　被控訴人晶文社は，原判決別紙第１目録記載の書籍を書店等から回収し，その占有する在庫品とともに裁断その他の方法により廃棄せよ。４　被控訴人らは，控訴人に対し，控訴人発行の新聞「日本経済新聞」の全国版朝刊社会面に，原判決別紙謝罪広告目録(1)記載の謝罪広告を同目録(2)記載の条件で１回掲載せよ。
５　被控訴人らは，控訴人に対し，各自１０００万円及びこれに対する平成１３年８月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，「２０世紀　日本の経済人⑲挑戦編『伊庭貞剛』」との題号の原判決別紙第２目録記載の新聞記事（控訴人新聞記事）の著作者であり，かつ，同記事を日本経済新聞に掲載して発行した控訴人が，被控訴人A（以下「被控訴人A」という。）の執筆，同晶文社の発行に係る「運鈍根の男　古河市兵衛の生涯」との題号の同別紙第１目録記載の書籍（被控訴人書籍）中には，控訴人の名誉又は声望を害する方法により控訴人新聞記事を利用し，又は控訴人の名誉を毀損する記述があると主張して，主位的に著作者人格権（著作権法１１３条５項）に基づき，予備的に名誉毀損の不法行為に基づき，被控訴人晶文社に対し，被控訴人書籍の頒布等の差止め等を求めるとともに，被控訴人らに対し，謝罪広告の掲載及び損害賠償の支払を求めた事案である。
本件の争いのない事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要及び争点等」１，３項及び「第３争点に関する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。
１　控訴人の主張
(1)　原判決は，著作権法１１３条５項所定の著作者人格権侵害と民法上の名誉毀損とが同一の法理であるとの前提に立ち，後者に該当しなければ前者にも該当しないと解釈し，著作者人格権侵害の主張につき判断を示さなかった。しかし，両者は次元を異にする法理であるから，別個に判断が必要というべきであり，原判決には著作権法１１３条５項の解釈を誤った違法がある。また，著作権制限規定によって著作者人格権が制限や影響を受けるものではないから（著作権法５０条），著作権法１１３条５項の適用においては，「引用」は正確であることを要し，原判決のように「全体として正確性を欠く」というあいまいな要件では足りない。(2)　記述(1)（被控訴人書籍中の原判決別紙第３目録(1)記載の記述）に係る名誉毀損の成否に関し，原判決は，最高裁平成１０年７月１７日第二小法廷判決・裁判集民事１８９号２６７頁の法理を本件に適用しているが，この判例は，第三者の談話の引用か著者の見解かが争われた特殊な事例であるところ，本件でこの点が争いになっているわけではない。記述(1)に係る名誉毀損については，事実を摘示しての名誉毀損に係る最高裁昭和６１年６月１１日大法廷判決・民集４０巻４号８７２頁又は同平成９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁が適用されるべきである。そして，記述(1)における控訴人新聞記事の引用の正確性に関し，原判決は，当該引用紹介が全体として正確性を欠くとまでは認められないとするとともに，当該判断においては，読者の読み方を基準として判断することができるとしている。しかし，本件は，控訴人新聞記事自体が第三者の名誉を毀損するかどうかが問題となっている事案ではないから，最高裁昭和３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁の「読者の読み方」基準は適用できないはずであるし，被控訴人書籍の読者がわざわざ控訴人新聞記事を入手して読むということはあり得ないのに，そのような通常存在しない読者を想定している点でも誤りである。また，控訴人新聞記事の引用紹介が全体として正確性を欠くとまでは認められないとする判断の論理過程は根拠を欠くものであって，上記引用が正確性を欠くことは明らかである。控訴人新聞記事中には，「ただ，伊庭の意に反して移転は煙害の完全な解決にはならず，その除去には操業から三十五年もかかった」との記載があるのに，この部分を省いて，「煙害問題に対応するため別子銅山の製錬所を無人島の四阪島に移した」との前段部分のみを引用している記述(1)を読む読者とすれば，日本経済新聞が間違った記事を書いた，すなわち誤報をしたと思い込むのは当然である。


(3)　記述(2)（被控訴人書籍中の原判決別紙第３目録(2)記載の記述）に係る名誉毀損に関し，原判決が，前掲最高裁平成１０年７月１７日第二小法廷判決の法理を本件に適用しているが，同判決が特殊な事案に関するものであることは上記(2)で述べたとおりである。本件においては，記述(2)中の控訴人新聞記事の引用自体はほぼ正確にされているからこの点に問題はなく，むしろ，「デタラメの話まで・・・真実らしく報道するのは罪つくり」としている点が問題とされなければならない。ここでは，特定の事実を基礎とする意見ないし論評の表明が行われているから，前掲最高裁平成９年９月９日判決の法理が適用されるべきである。そうすると，田中正造の演説が「デタラメ」であることの証明が必要であるところ，本件においてこの主張立証はない。
また，原判決は，記述(2)の上記表現は「人身攻撃に及ぶなど意見としての域を逸脱するものであるとまでいうことはできない」と判断する。しかし，この表現は，控訴人がでっち上げの報道をしたというに等しく，これは新聞記者にとって致命的なものであって，言論機関の存立基盤を脅かす最大級の誹謗中傷といわざるを得ない。
(4)　そもそも控訴人新聞記事は，伊庭貞剛の人格の高潔さに焦点を当てたものであり，古河市兵衛の批判を意図したものではないし，そのことは同記事の内容から容易に判読することができる。ところが，被控訴人Aは，同記事の趣旨を，なぜか自分の擁護する古河市兵衛を攻撃したものと受け取り，害意をもって，悪質な誹謗中傷を行ったものである。
２　被控訴人らの主張
控訴人の主張は争う。控訴人の主張する趣旨は，言論の自由市場において言論をもって対抗すべき問題である。
第３　当裁判所の判断
１　主位的請求（著作者人格権侵害）について
(1)　著作権法１１３条５項の規定が，著作者の名誉又は声望を害する方法によりその著作物を利用する行為を著作者人格権の侵害とみなすと定めているのは，著作者の民法上の名誉権の保護とは別に，その著作物の利用行為という側面から，著作者の名誉又は声望を保つ権利を実質的に保護する趣旨に出たものであることに照らせば，同項所定の著作者人格権侵害の成否は，他人の著作物の利用態様に着目して，当該著作物利用行為が，社会的に見て，著作者の名誉又は声望を害するおそれがあると認められるような行為であるか否かによって決せられるべきである。したがって，他人の言語の著作物の一部を引用して利用した場合において，殊更に前後の文脈を無視して断片的な引用のつぎはぎを行うことにより，引用された著作物の趣旨をゆがめ，その内容を誤解させるような態様でこれを利用したときは，同一性保持権の侵害の成否の点はさておき，これに接した一般読者の普通の注意と読み方を基準として，そのような利用態様のゆえに，引用された著作物の著作者の名誉又は声望が害されるおそれがあると認められる限り，同項所定の著作者人格権の侵害となることはあり得るが，その引用自体，全体として正確性を欠くものでなく，前後の文脈等に照らして，当該著作物の趣旨を損なうとはいえないときは，他人の著作物の利用態様により著作者の名誉又は声望を害するおそれがあるとはいえないのであるから，当該引用された著作物の内容を批判，非難する内容を含むものであったとしても，同項所定の著作者人格権の侵害には当たらないと解すべきである。控訴人は，著作権制限規定によって著作者人格権が制限や影響を受けるものではないから（著作権法５０条），著作権法１１３条５項の適用においては，「引用」は正確であることを要し，上記のように「全体として正確性を欠く」というあいまいな要件では足りないと主張するが，以上の説示に照らし，採用することができない。その場合において，当該引用に係る著作物の内容を批判，非難する表現が，別途名誉毀損の不法行為を構成するかどうかは別論である。なぜならば，著作権法１１３条５項は，上記のとおり，著作物の利用行為に着目した規定であって，名誉毀損の不法行為の成否とは場面を異にするからである。
(2)　そこで，以上の見地に立ち，被控訴人書籍の記述(1)，(2)について，著作権法１１３条５項所定の著作者人格権の侵害の成否について判断するのに先立ち，被控訴人書籍の論述の全体の流れとその中での記述(1)，(2)の位置付けを見ることとする。
被控訴人書籍の記載（丙１）及び被控訴人Aの陳述書（乙１３）によれば，同書籍は，古河財閥の創設者である古河市兵衛の伝記であること，その著作者である被控訴人Aは，「まえがき」の中で，我が国で最初の公害問題とされる足尾鉱山の鉱毒問題に関し，被害者側の運動家としての田中正造は高く評価されているのに，加害者側というべき立場の古河市兵衛は「悪の権化」と見なされたままほとんど注目されていないが，実は偉大な経済人であったとして，その再評価を試みたものであると執筆動機を記載していること，被控訴人書籍は，古河市兵衛の生い立ちや「鉱山王」といわれるようになった半生の歩みと，足尾鉱毒問題の概要を記述した１～５章に続き，「６田中正造と古河市兵衛」の章で，「実は，田中正造によって足尾鉱毒問題があまりにもクローズ・アップされたため，その陰に隠れてしまったものがある。一つはこのことで悪役と見なされた古河市兵衛の実像であり，一つは同業他社が撒きちらしていた鉱毒の実態である」（１７１頁）との問題意識から，別子銅山や小坂銅山の公害の実情に触れていること，記述(1)，(2)は，６章中の上記文脈において記載されたものであること，以上の事実が認められ，被控訴人書籍の一般読者の普通の注意と読み方を基準として見ても，このような流れを理解した上で，記述(1)，(2)に接するものと認めるのが相当である。(3)　まず，記述(1)について検討する。


ア　記述(1)中で，控訴人新聞記事を利用しているといえるのは，「・・・まことに不思議な新聞記事を見て私はびっくりした。『日本経済新聞』は平成１１（１９９９）年の１月から『２０世紀・日本の経済人』という大型連載記事を始めたが，その１９回目に『住友』のをとりあげた（平成１１年５月１０日）。読者の目を引きつけるために使われた写真は四阪島の製錬所であるが，その写真説明文は『煙害問題に対応するため別子銅山の製錬所を無人島の四阪島に移した』となっているのである。この説明にはまったく嘘はない。しかし，読者は疑いなくこれで住友の煙害問題は解決したと信ずるはずである。本文も『彼（伊庭）が打った最大の（煙害）解決策は，巨費を投じて製錬所を・・・四阪島に移転したことである』となっている。」との部分である。そして，これに続く記述(1)の後半部分で，別子銅山の煙害問題は，控訴人新聞記事から理解されるほど容易には解決しなかったとの趣旨を指摘し，むしろ古河市兵衛による足尾銅山での対処が見事であったことが述べられている。
イ　上記の被控訴人書籍における控訴人新聞記事の利用態様について見るに，確かに，控訴人の主張するように，控訴人新聞記事中には，「ただ，伊庭の意に反して移転は煙害の完全な解決にはならず，その除去には操業から三十五年もかかった」との記載があり，控訴人新聞記事の記載を全体として読めば，別子銅山の煙害問題が決して簡単に解決されたものでないことが理解される内容である。そうすると，控訴人新聞記事の上記記載部分を引用していない被控訴人書籍の記述(1)には，その読者に，控訴人新聞記事の正確な内容について誤解を生じさせかねない面がないとはいえない。
しかし，著作権法１１３条５項所定の著作者人格権の侵害があったといえるためには，他人の著作物の利用行為が，社会的に見て，著作者の名誉又は声望を害するおそれがあると認められるような行為といえなければならないことは前示のとおりである。記述(1)では，上記のとおり，その引用する控訴人新聞記事の内容に「まったく嘘はない」ことをわざわざ明言しているのであるから，記述(1)の引用紹介において，別子銅山の煙害問題が決して簡単に解決されたものでないとする控訴人新聞記事の上記内容が正確に表れていないとしても，被控訴人書籍に接する一般読者の普通の注意と読み方を基準として考えた場合，当時の鉱毒問題は足尾銅山に固有の問題ではなく，他の大手の銅山においても深刻な公害問題が存在していたという事実を認識し，足尾鉱毒問題でいわば敵役となった古河市兵衛が真しにこれに対処したという著者の主張を理解するにとどまり，更に進んで，控訴人新聞記事の内容が虚偽であるとか，信用することができないといった印象を与えるものとはいえず，記述(1)を読む読者とすれば，日本経済新聞が間違った記事を書いた，すなわち誤報をしたと思い込むのは当然であるとする控訴人の主張は失当である。したがって，記述(1)における控訴人新聞記事の引用は，社会的に見て，著作者の名誉又は声望を害するおそれがある行為とは認められず，控訴人の名誉又は声望を害する方法による著作物利用行為には当たらないというべきである。(4)　次に，記述(2)について検討する。
ア　記述(2)では，①まず，「前に少し触れたにかかわる『日本経済新聞』の記事は，田中正造が議会に提出した質問書（明治３４年３月２３日）からの，次の引用文ではじまっている。『（別子銅山は）足尾銅山とは天地の差があるので，実に何ともべ合いのならぬ程の事情がある。・・・別子銅山は，第一鉱業主は住友である（伊庭はその総理事だった）。それゆえ社会の事理人情を知っておる者で，が金を儲けさえすれば宜しいものだというような，そういう間違いの考えを持たない』そして記事は『義人田中が手放しで称賛するほどに，この山を改革したのが伊庭貞剛である』とつづいている。」として控訴人新聞記事の内容を紹介した上，「しかし，右の正造の言葉には何一つ真実が見当たらない。」として，足尾銅山（その経営者である古河市兵衛）が別子銅山（その経営者である伊庭貞剛）より劣っていたとはいえないとの趣旨を述べているものである。記述(2)では，次いで，②「この記事はまた，伊庭が『まったく精神の腐敗にもとづく』住友の内紛を解決した，と説明している。」として控訴人新聞記事の内容を紹介した上で，住友の内紛を示す資料がないとして，「正造の主張は全く根拠がない」との主張が述べられている。
続いて，記述(2)では，上記①，②を踏まえた主張として，③田中正造が，別子銅山の住友（伊庭貞剛）を賞賛し，足尾銅山の古河を非難する主張は，「公害の被害者の立場から言えば，加害企業の親玉を敵にし，戦闘意欲を沸かそうとする」ための「つくり話」であるとの認識に基づき，「彼が戦略的につくったデタラメの話まで，何十万という新聞の読者に真実らしく報道するのは罪つくりではないか。古河系の会社関係者はこの記事を読んで何と思うだろうか。」との問題提起がされている。
イ　上記の記述(2)における控訴人新聞記事の引用態様の正確性の有無について見るに，控訴人新聞記事の記載（甲１）によれば，同記事は，田中正造の演説を引用した上，これに依拠する形で，「義人田中が手放しで称賛するほどに，この山（注，別子銅山）を改革したのが伊庭貞剛である」との論旨につなげているものであるから，記述(2)における控訴人新聞記事の引用は，控訴人新聞記事の趣旨をゆがめたり，その内容を誤解させるような態様で行われているものではなく，むしろ，控訴人新聞記事が，田中正造の演説に依拠する形で伊庭貞剛の評価を行っていることを正確に示しつつ，そのような評価の在り方を批判しているにすぎない。なお，控訴人自身，記述(2)における控訴人新聞記事の引用はほぼ正確にされていて問題がない旨を自認しているところである。
上記①，②の記述部分に関していえば，いずれも「正造の言葉」ないし「正造の主張」に真実ないし根拠がないと主張しているものであって，この記述に接した一般読者の普通の注意と読み方を基準として考えた場合，控訴人の名誉又は声望を害するおそれがある引用方法とはいえない。


また，上記③の記述部分は，上記①，②の主張を踏まえて，そのような内容の田中正造の主張に依拠して伊庭貞剛を賞賛する控訴人新聞記事への批判へと論旨を進めているものであり，ここでは，批判，非難の対象は控訴人に向けられているが，著作者人格権の侵害を生じさせるものでないことは前示のとおりであるそうすると，後記２で検討する名誉毀損の不法行為の成否は別論として，記述(2)における被控訴人新聞記事の引用も，控訴人の名誉又は声望を害する方法による著作物利用行為には当たらないというべきである。(5)　以上のとおり，被控訴人書籍の記述(1)，(2)に関し，著作権法１１３条５項所定の著作者人格権侵害をいう控訴人の主張は理由がない。著作者人格権侵害に基づく請求を棄却した原判決の判断は，結論において是認することができる。
２　予備的請求（名誉毀損の不法行為）について
(1)　被控訴人書籍の記述(1)及び記述(2)中の前記①，②の記載部分が，控訴人の社会的評価を低下させるものといえないことは，上記１(3)，(4)の認定判断に照らして明らかである。そこで，以下，記述(2)中の前記③の記載部分（以下「本件記述部分」という。）について，名誉毀損の不法行為の成否を検討する。なお，控訴人の主張も，記述(2)に係る名誉毀損に関しては，専ら本件記述部分を問題にしているものと解される。
(2)　一般に，ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合には，その意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったときには，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，その行為は違法性を欠くというべきである（最高裁昭和６２年４月２４日第二小法廷判決・民集４１巻３号４９０頁，同平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２５２頁，同平成９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁）。そして，意見ないし論評が他人の著作物に関するものである場合には，その著作物の内容自体が意見ないし論評の前提となっている事実に当たるから，当該意見ないし論評における他人の著作物の引用紹介が全体として正確性を欠くものでなければ，前提となっている事実が真実でないとの理由で当該意見ないし論評が違法となることはないものと解すべきである（最高裁平成１０年７月１７日第二小法廷判決・裁判集民事１８９号２６７頁）。
(3)　本件において，被控訴人書籍の本件記述部分，すなわち，「彼（注，田中正造）が戦略的につくったデタラメの話まで，何十万という新聞の読者に真実らしく報道するのは罪つくりではないか」との部分が，田中正造の主張には根拠がないと考える被控訴人Aの認識に基づいて，そのような内容の田中正造の主張に依拠して伊庭貞剛を賞賛する控訴人新聞記事を批判，非難する意見ないし論評を表明するものであることは，前示のとおりである。そして，当該意見ないし論評の基礎として前提にしている事実は，控訴人新聞記事の内容自体，すなわち，同記事が田中正造の主張に依拠して伊庭貞剛を賞賛しているという記載内容にほかならない。したがって，控訴人新聞記事がそのような内容であるとの引用紹介が全体として正確性を欠くものでなければ，前提となっている事実が真実でないとの理由で当該意見ないし論評が違法となることはないというべきである。
なお，本件記述部分は，田中正造の主張が「デタラメな話」であるとの内容を含んでいるところ，控訴人は，田中正造の主張が「デタラメな話」であることの真実性の証明が必要である旨主張する。しかし，ここでいう田中正造の主張とは，控訴人新聞記事が引用し，被控訴人書籍が再引用している明治３４年３月２３日の質問書にある「（注，別子銅山は）足尾銅山とは天地の差があるので，実に何とも譬え較べ合いのならぬ程の事情がある。（中略）別子銅山は，第一鉱業主は住友である。それゆえ社会の事理人情を知っておる者で，己が金を儲けさえすれば宜しいものだというような，そういう間違いの考えを持たない」というものである。すなわち，別子銅山と足尾銅山とは「天地の差」があり，住友は義理人情を知っており，金儲けしか考えない者（古河市兵衛を暗示している。）とは違うという主張であり，これが証拠等によって証明可能な特定の事実とは到底いえないものである。換言すれば，上記趣旨をいう田中正造の主張が「デタラメな話」であるとする被控訴人書籍の記述は，意見ないし論評の前提となる特定の事実を成すものではなく，それ自体が被控訴人書籍における意見ないし論評と見るべきものである。したがって，本件記述部分については，これが公共の利害に関する事実に係り，その目的が専ら公益を図ることにあり，控訴人新聞記事の引用が全体として正確性を欠くものでなく，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでないといえる場合には，名誉毀損の不法行為としての違法性を欠くというべきである。以下，これらの点について順次検討する。(4)　まず，本件記述部分が，古河市兵衛の再評価を行うとともに，これに関連して，足尾銅山以外の鉱山の公害の実態を再検討しようという学術的な意図に基づくものであることは，前記１(2)の認定から明らかであり，他方，控訴人新聞記事の掲載された媒体である日本経済新聞は，発行部数３００万部を超える，我が国を代表する日刊新聞の一つとしてその信頼性について各方面から高い評価を得ているものである（甲５，６）から，このような新聞に掲載された控訴人新聞記事について，上記の問題意識に基づいて行う意見ないし論評の表明は，公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあったと認められる。なお，甲１１（控訴人編集委員小嶋英熙の陳述書）中には，被控訴人Aが控訴人に持ち込んだ原稿の掲載を断られたことが本件と関係しているとの趣旨の記載があるが，乙１２，１３に照らすと，想像の域を出ないものといわざるを得ず，上記認定判断を左右するものではない。
次に，被控訴人書籍の記述(2)において，控訴人新聞記事の引用が全体として正確に行われていることは，控訴人も自認するところであり，かつ，前記１(4)の認定からも明らかである。


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対し平成１４年７月２２日付け厚生労働省発医政第０７２２００５号で通知した，柔道整復師に対する行政処分の命令書（平成１１年度）中被処分者の本籍以外の部分を開示する旨の決定のうち，原告の住所，氏名及び生年月日に係る部分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，柔道整復師で過去に業務停止命令を受けた原告が，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「法」という。）に基づき柔道整復師に対する行政処分の命令書の被処分者の本籍以外の部分を開示する旨の決定をした被告に対し，上記決定のうち原告の住所，氏名及び生年月日の記載に係る部分の取消しを求める事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠（書証番号は特記しない限り枝番を含む。）により容易に認められる事実）
（１）　原告は，柔道整復師の資格を取得して整骨院を経営していたが，平成７年１１月１５日，大阪地方裁判所で柔道整復の業務に関する詐欺罪により懲役３年，執行猶予４年の有罪判決を受け（甲４），平成１１年６月９日，平成１３年法律第８７号による改正前の柔道整復師法（以下「旧柔道整復師法」という。）８条１項，４条３号により，同月２１日から平成１２年６月２０日までの期間，柔道整復業務の停止を命じる行政処分（以下「本件業務停止処分」という。）を受けた（甲２）。原告は，上記業務停止期間経過後の平成１４年２月，再度整骨院を開設し業務を行っている（甲６ないし１１）。
（２）　厚生労働大臣が，医師，歯科医師，保健師，助産師及び看護師（以下「医師等」という。）に対してした免許取消し又は業務停止の行政処分（医師法７条，歯科医師法７条，保健師助産師看護師法１４条）については，報道機関からの要請があったため，これに応じ，医師及び歯科医師については昭和４６年から，保健師，助産師及び看護師（平成１４年３月に保健婦，助産婦及び看護婦より改称）については平成１２年から，記者への資料の配布の方法により，それぞれ行政処分がされた都度，被処分者の氏名・住所・年齢（生年月日）等が公表されてきた。これに対し，柔道整復師に対する行政処分については，これまで公表されたことはなかった（甲３，乙６，７）。
（３）　平成１３年４月２日，被告に対し，法４条１項に基づき，請求する行政文書の名称等を「柔道整復師について過去１０年間に処分した内容，量刑，処分の根拠規定が判る資料」とする開示請求（以下「本件開示請求」といい，本件開示請求をした者を「本件請求者」という。）がされた（乙１）。本件開示請求に係る行政文書は，平成６年度，平成１１年度及び平成１２年度分の柔道整復師に対する行政処分の各命令書（以下「本件各命令書」という。）であり，そのうち原告に係る本件業務停止処分の命令書（以下「本件文書」という。）は，平成１１年度分の１通である。本件各命令書には，当該命令書の文書番号・発出年月日，被処分者の本籍・住所・氏名・生年月日，処分の内容・理由等が記載されている（甲２）。（４）　被告は，本件各命令書について，文書番号・発出年月日及び被処分者の本籍・住所・氏名・生年月日を除く記載部分に限って開示する旨の決定（以下「本件不開示決定」という。）をし，本件請求者に対し，平成１３年６月１日付け行政文書開示決定通知書（厚生労働省発医政第４０９号ないし第４１１号。乙２）により通知した。これに対し，本件請求者は，同月１９日，被告に対し，本件不開示決定につき異議申立てをした。
（５）　被告は，上記異議申立てについて，法１８条に基づき，同年１２月２１日付けで情報公開審査会に諮問したところ，情報公開審査会は，平成１４年３月１１日付けで，平成６年度分の本件各命令書についての本件不開示決定をを妥当とし，平成１１年度及び平成１２年度分の本件各命令書について被処分者の本籍の記載を除き開示すべきである旨の答申（以下「本件答申」という。）をした（甲３）。（６）　被告は，本件答申を踏まえ，原告に対し，法１３条１項に基づき，意見書を提出する機会を与えたところ，原告は，本件文書の開示に反対するとの平成１４年４月１１日付け意見書を提出した。
（７）　被告は，同年７月２２日，上記異議申立てに基づき，平成１１年度及び平成１２年度分の本件各命令書に係る本件不開示決定を取り消す旨の決定をした上（乙３），開示を実施する日を同年８月５日とし，被処分者の本籍以外の部分をすべて開示する決定（以下「本件決定」という。）をし，本件請求者及び原告に対し，行政文書開示決定通知書（甲１，乙４）により通知した。（８）　原告は，同月２９日，本訴を提起し，本件決定中の原告の住所，氏名及び生年月日の記載（以下「本件記載」という。）に係る部分の取消しを求めるとともに，本件決定中本件記載に係る部分の執行の停止を申し立て（平成１４年（行ク）第２２号），本案判決確定までその執行を停止する旨の決定がされた。また，原告は，被告に対し，本件決定について本件記載に係る部分の取消しを求めて異議を申し立て，その執行停止を求めた。これに対し，被告は，上記異議申立てに対する決定の日から２週間を経過した日まで，本件決定中本件記載に係る部分の執行を停止するとの決定をし，同年８月２日付けで原告に通知した。
２　争点
本件の争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおりである。（１）　法５条１号（個人情報）及び２号（事業情報）該当性
（原告）


本件文書は柔道整復業務の停止を命ずるものであって，本件記載に係る情報は，法５条１号の個人情報に該当すると同時に同条２号の個人の事業情報に該当する。同条１号は，「事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く」と規定しているが，同号に定める個人情報と同条２号に定める個人に関する事業情報とを区別することは困難であり，本件文書のように，ある個人情報が個人事業情報でありながら同時に極めて重要な個人識別情報であるなど，相互に重なり合うことは往々に生じる。個人情報が国によって公開されれば，直ちに重大なプライバシー権侵害を惹起する以上，少なくとも，法の解釈に当たって同条１号の適用から除外される個人事業情報の範囲を広げて同号の適用範囲を狭めるような解釈は相当でなく，同号括弧書の「事業を営む個人の当該事業に関する情報」は，事業を営む個人の当該事業にのみ関する情報と限定的に解すべきである。そして，本件文書のように，それが個人情報であり，かつ個人事業情報でもある場合には，同号括弧書は適用されず同号及び同条２号がいずれも適用され，両号の定める非公開事由の該当性が判断されるべきである。
（被告）
法は，５条１号において個人に関する情報の不開示事由を定めているところ，事業を営む個人の当該事業に関する情報については，同号から明文で除外し，法人等に関する情報とともに同条２号によることとしている。したがって，１つの個人に関する情報が，事業を営む個人の当該事業に関する情報以外の情報として法５条１号で規律されると同時に事業を営む個人の当該事業に関する情報として同条２号で規律されるということはあり得ない。
本件文書は，旧柔道整復師法８条１項に基づいて厚生大臣がした行政処分に係る命令書であるところ，旧柔道整復師法上，厚生大臣は，柔道整復師試験に合格した者に対して免許を与えるが（同法３条），同法４条各号に該当する者に対しては免許を与えないことができ，さらに，柔道整復師が同法４条各号のいずれかに該当するに至ったときは，その免許を取り消し，又は期間を定めてその業務の停止を命ずることができるとされている（同法８条１項）。しかし，免許を受けた者が柔道整復業を営むことを義務付けられるわけではなく，実際にも，免許を受けて柔道整復業を営んでいない者も少なくない。そうすると，厚生大臣は，柔道整復師試験に合格すれば，その者が柔道整復師としての業務を行うか否か，すなわち事業を営むか否かに関わりなく免許を与えることができるところ，旧柔道整復師法８条１項に基づく行政処分は免許を与えたことに関連してされるものと考えられるから，これも現実に免許を受けた者が柔道整復師としての業務を行っているか否か，すなわち事業を営んでいるか否かに関わりなくされるものである。そうすると，上記行政処分は，当該免許を受けた者に対してされるものであるが，その営む事業に関するものではなく，その者の個人的資格に関する行政処分というべきである。したがって，本件記載に係る情報は，原告の事業に関する情報には該当しないと考えられ，法５条１号に該当する個人情報である。
（２）　法５条１号ただし書イ（公開予定情報）該当性
（被告）
ア　法５条１号ただし書イ（公開予定情報）の趣旨
法は，個人の正当な権利利益の十分な保護を図るべく，特定の個人を識別することができる情報を原則として不開示とし（法５条１号，個人識別型），個人の権利利益を侵害せず不開示とする必要のない情報や個人の権利利益を侵害しても開示する公益が優越するため開示すべきものを不開示事由の例外として限定列挙している（同号ただし書）。そして，同号ただし書イは，「法令の規定により又は慣行として公にされ，又は公にすることが予定されている情報」を例外的に開示すべき情報として掲げているが，これは，この情報についてはあえて不開示情報として保護する必要性に乏しく，仮にこれを開示することにより個人のプライバシーを侵害する可能性があるとしても，受忍限度内にとどまると考えられるからである。そうすると，同号ただし書イにいう「慣行として公にされ，又は公にすることが予定されている情報」とは，慣習法としての法規範的な根拠を要するものではなく，事実上の慣習として公にされていること又は公にすることが予定されていることで足りると解すべきであり，さらに，「公にすることが予定されている情報」（以下「公開予定情報」という。）には，ある情報を公にすることにつき，具体的に公表することが予定されている場合はもとより，具体的な計画がなくても，それと同種の情報が公にされており，当該情報のみ公にしないとする合理的な理由がない場合など，当該情報の性質上通例公にされるものも含まれると解すべきである。原告は，公開予定情報が何人にも知り得る状態に置くことを予定して作成された情報に限定されるとし，作成時点での公表の目的を要するかのような主張をするが，同号ただし書イは「公にすることが予定されている情報」と定めているのであって，「公にすることを予定して作成されている情報」とは定めていないのであるから，原告の上記解釈は同号ただし書イの文言に反する。また，同号ただし書イの立法趣旨からみても，当該情報の性質に従い，「公にすることが予定されている」かどうかを判断すべきものであり，公表目的で作成されたものでなくてもその性質上通例公にされるものに該当する情報も当然含むものである。なお，原告は，公開時期に関する具体的な計画の有無を問題にして，全く公表を予定していない情報はこれに該当しないと主張するが，前記の立法趣旨にかんがみれば，公表自体を具体的には予定していない情報であっても，当該情報の性質上通例公にされる場合には，公開予定情報に該当するのであり，公開時期を殊更に問題とする合理的な理由はない。
イ　柔道整復師と医師等との類似性


前記のとおり，医師等に対する行政処分についてはこれまで公表されていたところ，柔道整復師と医師等とは，いずれも医療に関係する業務に従事する職業である。医療は国民の生命・身体に直接かかわるものであり，適正な業務を確保する必要性はとりわけ大きく，医療従事者の質の確保が必要不可欠であるから，資格制度を設け，有資格者以外が医療に従事することを禁止している点で，基本的な共通性・類似性がある。すなわち，柔道整復師の業務は，脱臼，骨折，打撲，捻挫等に対しその回復を図る施術を業として行うものであるのに対し，医師の業務は，医業，すなわち，人の疾病を診察，治療又は予防の目的をもって施術をなし，若しくは治療薬を指示投与することを目的とする業務等を業として行うものである。前者は施術の対象等において限定されてはいるものの，両者はいわゆる医療に関係する業務であって，国民の生命・身体に直接かかわる業務である点で共通している。また，柔道整復師は，柔道整復師試験に合格して厚生労働大臣の免許を取得する必要があり（柔道整復師法２条１項，３条），その免許の取得については一定の欠格事由があり（同法４条），免許取得後に同欠格事由が生じた場合には，厚生労働大臣により免許が取り消され，又は期間を定めてその業務の停止を命ぜられる（同法８条１項）。これと同様に，医師も，医師国家試験に合格して厚生労働大臣の免許を取得する必要があり（医師法２条），その免許の取得については一定の欠格事由があり（同法３条，４条），免許取得後に同欠格事由が生じた場合には，厚生労働大臣により免許が取り消され，又は期間を定めてその業務の停止を命ぜられる（同法７条１項，２項）点において共通している。
さらに，柔道整復は，医師である場合を除き，柔道整復師でなければ業として行ってはならないとされ（柔道整復師法１５条），医業も，医師でなければ行ってはならないとされ（医師法１７条），それぞれ有資格者に業務の独占が認められている点においても共通している。
このように，柔道整復師と医師とは，その業務内容，免許の取得，有資格者による業務の独占その他の諸点において，共通・類似するものであり，歯科医師，保健師，助産師，看護師との間についても，医師との間におけるのと同様の共通性・類似性がある。
原告は，医師は国民の生命にかかわるのに対し，柔道整復師は国民の生命にかかわることはないという点を根幹に医師と柔道整復師との共通性・類似性を否定するが，行政処分の公表の慣行は，医師のみでなく，歯科医師，保健師，看護師，助産師にも存在していたのであり，このように柔道整復師との共通性・類似性が一層強く認められる歯科医師，保健師，看護師，助産師においても行政処分の公表の慣行があることに照らせば，医師と柔道整復師との違いにのみ着目する原告の主張は失当である。
ウ　本件記載に係る情報の公開予定情報該当性
前記のとおり，公開予定情報には，ある情報を公にすることにつき，具体的に公表することが予定されている場合はもとより，具体的な計画がなくても，それと同種の情報が公にされており，当該情報のみ公にしないとする合理的な理由がない場合など，当該情報の性質上通例公にされるものも含まれると解すべきである。そして，上記のとおり，従前から医師等の行政処分については公表していて，それと共通性・類似性があり社会的にみても同種の職業に当たることが明らかな柔道整復師についても，医師等の場合と異なる取扱いをする合理的な理由がないことも明らかである。そうすると，柔道整復師についても，その行政処分歴は，公開予定情報に該当するというべきである。
原告は，柔道整復師に対する行政処分について公表する慣行がなく，予測可能性がない旨主張するが，同種の情報につき慣行があり，当該情報のみを公にしないとする合理的な理由がない以上，当該情報を開示することについて十分な予測可能性が確保され得る。
エ　過去情報に関する取扱い
公開予定情報該当性を判断するに当たり，時間的な要素も判断の１要素となり得る。ある個人識別情報が公表された場合，その直後には現に公衆が知り得る状態に置かれるが，時間の経過とともにその周知性を喪失し，一定期間が経過した開示請求の時点では公にされているとはみられない場合があり得る。そして，柔道整復師法８条２項は，免許を取り消された者であっても，その者が取消しの理由となった事項に該当しなくなったとき，その他その後の事情により再び免許を与えることが適当であると認められるに至ったときは，再免許を与えることができると規定し，免許が取り消された者でさえ再度免許の取得ができることを制度的に許容している。そうすると，過去の行政処分情報といえども，これを永続的に公表するのは必ずしも適当ではない。したがって，柔道整復師に関する過去の行政処分に係る情報は，いったん公表されたとしても，一定期間経過後にはもはや「公にされ，又は公にすることが予定されている情報」に該当しなくなる。柔道整復師に関する行政処分につき，業務停止処分の期間は最長５年間とする運用がされている上，免許を取り消された者につき再免許が与えられるのは，業務停止処分との均衡も考慮してその者が同項の要件を満たした場合であっても，免許取消処分から５年以上経過した場合に限られるとの運用がされている。このような運用に照らすと，柔道整復師に関する行政処分に係る開示請求が当該行政処分から５年以上経過した後にされた場合には，当該行政処分に係る情報は当該開示請求との関係では，「公にされ，又は公にすることが予定されている情報」に該当しなくなるというべきである。
これを本件についてみると，原告につき本件業務停止処分がされたのは平成１１年６月９日であるのに対し，本件開示請求がされたのは平成１３年４月２日であって，本件業務停止処分からわずか１年１０か月が経過したにすぎないものである。そうすると，本件情報は，いまだ公開予定情報であったというべきである。原告は，過去の行政処分の開示の基準は法律によって定められるべきである旨主張するが，過去の事実に関する情報が公開予定情報に該当するかは同要件の解釈問題であり，また，公表後１日経ただけの行政処分に関する情報も過去のものであることに変わりはなく，開示の基準を定めた法律がないという理由だけで開示しなくてよい（「公にされ，又は公にすることが予定されている情報」に該当しない）ということになれば不合理というほかない。


また，原告は，本件業務停止処分には行政機関側に著しい遅延があり，刑事判決を基準にすれば本件開示請求より６年半も前の事件である旨主張する。しかし，本件記載に係る情報は，あくまで柔道整復師である原告に対して行政処分がされた事実及びその内容であって，刑事処分とは別の事実である。したがって，原告が刑事処分からの時間経過を問題にすることは意味がない。しかも，本件のように，医療関係職種に関して刑事処分を端緒に行政処分がされる場合，検察官が所管行政庁である厚生労働省に対し刑事処分の内容を通報する制度は法律上も運用上も存しない。厚生労働省は，都道府県等の関係機関からの情報提供や新聞報道等により初めて刑事処分がされた事実を察知・把握し，行政処分に向けて動き出すのが一般的であり，刑事処分がされてから行政処分がされるまでの期間はケースバイケースで大きく異なるのであって，刑事処分がされてから行政処分がされるまでの期間の長短を基に遅延の有無を論じることは失当である。ちなみに，医療関係職種に関して刑事処分を端緒に行政処分がされる場合に，刑事処分から３年程度経過して行政処分がされることはまれではない。なお，仮に本件業務停止処分が刑事処分の１年後にされていたとしても，平成８年１１月１５日前後にされたことになり，本件開示請求との関係ではいまだ５年が経過していない。
オ　厚生労働省における取扱い
厚生労働大臣が柔道整復師法８条１項に基づいてした行政処分（厚生大臣が旧柔道整復師法８条１項に基づいてした行政処分も含む。）については，その処分内容について本件決定以前においては，一度も記者発表や記者への資料の配布などはされたことはなかった。しかし，これは，厚生労働省において，柔道整復師に対する行政処分に関し，医師等と異なった扱いをする必要があると考えて対応していたものではなく，ただ単に報道機関等から特段要請されることがなかったためにすぎない。
そして，厚生労働省においては，本件不開示決定についての情報公開審査会からの本件答申を尊重し本件決定を行うことを決めるに当たり，今後は柔道整復師に対する行政処分について，記者に対し資料を配布して，行政処分の都度，被処分者の氏名・住所・生年月日等を公表するほか，行政処分後数年間の相当期間については，柔道整復師の行政処分歴に関する行政文書についての開示請求がされた場合には，当該行政処分事実に関する情報が記録された行政文書を開示するとの取扱いにすることとした。その上で，厚生労働省は，平成１１年度分の被行政処分者７名分，平成１２年度分の被行政処分者４名分について，それぞれ上記方針に従い，本籍を除いたその氏名・住所・生年月日等についてそれぞれ開示した上，平成１４年１１月１３日付けで，平成１４年度分についての柔道整復師等に対する行政処分の内容を公表するに至った。
以上のとおりであるので，柔道整復師の行政処分に関する情報は，本件開示決定がされた時点において，公にするものとして扱われるようになっていたことは明らかであり，本件記載に係る情報は公開予定情報に該当する。
カ　プライバシー侵害に関する最高裁判所判決
原告が指摘する最高裁判所平成１５年９月１２日第二小法廷判決（民集５７巻８号９７３頁）は，私立大学が大学主催の講演会に参加を申し込んだ学生の学籍番号，氏名，住所及び電話番号を学生に無断で警察に任意に開示した行為が不法行為を構成するかが争われた事案である。これに対し，本件は，国民主権の理念に基づき政府の説明責務を全うさせるなどの目的から，行政文書の開示を定めた法の規定に基づき，行政機関の長である被告に対し，原告のプライバシーに係る情報が記録された行政文書の開示が求められた事案である。このように，両者はその解釈適用の前提となる法律の規定を明らかに異にするものであって，本件において上記最高裁判決が述べるところが妥当するわけではない。
（原告）
ア　法５条１号ただし書イ（公開予定情報）の趣旨
法５条１号ただし書イは，公開しても個人の権利利益を侵害せず不開示とする必要性のない情報について例外的に開示することを定めているものであり，現に何人も知り得る状態に置かれ，情報公開によらずとも周知性を有している情報については，公開の対象とされても新たにプライバシー侵害の問題を生じることが少ないことから，例外的に開示の対象としている。「慣行として公にされている情報」の例示として，叙勲者名簿，中央省庁の職員録等が挙げられるところ，これらは，文字通り公にして当該情報を広く社会に周知することを目的として作成された情報であり，情報公開法によらずとも現に何人も知り得る状態に置かれている情報である。これに対し，既に周知性が失われた過去の情報は，仮に広く報道された事実であったとしても除外されているのである。このような周知性は，公開予定情報の解釈においても反映されなければならない。すなわち，公開予定情報とは，何人にも知り得る状態に置くことを予定して作成されている情報，すなわち当該情報の目的や作成それ自体が，一定の周知性を前提としたものを指すと解すべきである。このような周知性を前提とした情報は，その性質上，プライバシー権を侵害する程度も低いと考えられる。
国家による個人情報の開示は，直ちに国家による重大な人権侵害につながる。犯歴・行政処分歴等が高度のプライバシー情報であることにかんがみれば，不用意な個人情報開示は憲法に反する重大な行為である。行政による恣意的な個人情報開示とそれに基づく人権侵害を防ぐ趣旨でも，国家による個人情報の開示は，厳格な基準が法定されることが必要であり，それが憲法上も要請されているというべきである。そのような基準が法的に整備されていない以上，本件において法５条１号ただし書の趣旨を恣意的に拡大解釈して，個人情報開示の範囲を広げることは許されない。同号ただし書イが，個人情報を開示する範囲を「慣行として公にされ，又は公にすることが予定されている情報」に限定した趣旨も，そのような国家による個人情報開示の重大性にかんがみ，現に慣行上公にすることに疑義のない範囲についてのみ，その開示を許容したと解すべきである。
柔道整復師の処分に関する個人情報は，このように公にすることを予定して作成された情報には該当しない。当該個人情報は，あくまで処分対象者の特定上必要なのであり，広くその情報を社会に周知することを予定して作成された情報ではない。被告が当該個人情報を従前公表してこなかったことに，公表を予定して作成された情報ではないことが端的に表れている。また，そもそも本件記載に係る情報は，将来に公表を予定しているはずもない過去の情報である。何らの周知性もなく，それが開示されることによるプライバシー権侵害の程度も大きい。結局，本件記載に係る情報は，公表を予定することなく保管されていたにすぎない過去の個人情報なのである。かかる本件記載に係る情報が，公開予定情報に該当する余地は，存在しない。
イ　慣行の不存在


柔道整復師の処分に関する個人情報について，従前これを公表する「慣行」は存在しなかった。本件記載に係る情報が，「慣行として」公にすることが予定されている情報に該当する余地は存在しない。そもそも法５条１号ただし書イが，単に「公にされ，又は公にすることが予定されている」だけでなく，「慣行」の存在を要求しているのは，情報を開示される個人について，その公表について，十分な予測可能性が与えられることが必要とされていることが根拠であると考えられる。そうである以上，慣行がないままに，本件のような過去の情報について開示することは，そのような法の趣旨に明らかに反するというべきである。本件決定は，柔道整復師に対する行政処分の内容も医師等に対する処分と同様に公表することが望ましいという価値判断により本件記載に係る情報の開示を正当化するものであり，情報提供と情報公開を混同するものである。情報提供制度が慣行として確立した場合には，公開予定情報として個人情報であっても公開すべきであるというのが情報公開法の規定の趣旨であり，将来にわたる情報提供制度の整備が決定されたからといって，従来非公開とされてきた行政文書が急に慣行として公開が予定されている情報になるものではない。上記価値判断は，柔道整復師に対する処分内容を医師の場合と同様に今後情報提供することの根拠にはなり得ても，本件記載に係る情報の開示の根拠になるわけではない。本件決定は，いわば慣行なきままの「慣行」を認めるようなものであり，およそ法の文言解釈を逸脱するものというほかない。
ウ　医師等との相違
医師と柔道整復師を同列に論ずることは明らかに論理の飛躍がある。柔道整復師が行うのはあくまで施術であって，医療行為を行えるわけではなく，医師法により，医業，すなわち医療行為を厳重に禁止され，医師と紛らわしい名称を用いることも厳格に禁止されている。柔道整復師が生命に直接かかわる治療をすることなど到底あり得ない。このような医師と柔道整復師の立場の違いを反映して，医師による治療費と柔道整復師による施術料にも雲泥の差がある。だからこそ，報道機関も，医師については行政処分がなされるたびにその公表を求めて来たのに対し，柔道整復師については関心すら持たなかったのである。医師等と柔道整復師との公表の仕方に差異があったのは，合理的な理由があったからであり，医師等についての報道機関の公表をもって，遡って柔道整復師についての個人情報開示の慣行とすることは許されない。柔道整復師が，業務の上で医師との間に大きな格差を付けられながら，他方で医師と同列にプライバシーを暴露されることになるというのは，およそ納得できる話ではない。
エ　過去情報
従前の医師等についての公表は，それぞれ行政処分がされた都度に行われた報道機関に対する公表であり，あくまで現在の処分に対する公表である。このような現在の処分については，これから処分を甘受すべき立場の人間として，一定程度受忍すべき不利益ともいえる。他方，本件記載で問題となっているのは，既に処分を終えた過去の処分についての個人情報である。これは，被処分者が，処分による不利益を甘受した上で，更生の道を歩んでいる段階における公表であり，上記報道機関に対する公表とは場面が異なる。
処分が公表されることによって，被処分者は，一時的な不利益を受けるが，時の経過とともにその情報は周知性を失う。その中で，当該被処分者は，過去を清算しつつ正しく更生の道を歩み，社会の中で新たな信頼を獲得する機会が当然与えられなければならない。そして，当該被処分者が，時の経過とともに過去を清算し更生すればするほど，当該被処分者が新たに築いた信用との関係では，周知性を失った当該処分情報は秘密性・プライバシー性が高くなり，他方，社会にとってみれば，その処分歴の情報価値は弱まる。そのような個人情報をあえて利用する方法があるとすれば，のぞき見主義的なプライバシー暴露か誹謗中傷程度しかあり得ない。１０年前に広く報道された事実であったとしても，現在は，限られた少数の者にしか知り得る状態にない場合には，当該情報は，公にされている情報とはいえない。原告が本件業務停止処分を受けたのは，本件開示請求より約２年前の平成１１年６月９日である上，その根拠となった犯罪行為は，更に５年ないし８年前の平成３年ないし平成６年の事実である。刑事判決の言渡しは，平成７年１１月１５日で，本件開示請求より実に６年半も前の事件である。原告は，４年間の執行猶予期間も無事終え，本件開示請求までに，１年間の業務停止期間も問題なく満了し，その資格に何らの制限もなくなっていたのである。そもそも平成７年１１月１５日に刑事判決が言い渡された事実について，それから３年７か月も経過した平成１１年６月に本件業務停止処分がされた理由は明らかではないが，行政機関側に著しい遅延があったことは十分推測できる。本件答申では，過去の行政処分を永続的に公開することは妥当ではなく，一定年限経過後には過去の処分については不開示とすることにも合理的理由があるとして，本件決定においても平成６年度分については個人情報の開示が否定されており，原告の場合も，遅滞なく行政処分がなされていれば，開示の対象とされなかった可能性が高いのである。原告の責めに帰すことのできないこれらの要素によって，大きく結論が異なること自体が不当である。
オ　厚生労働省における取扱い
被告は，厚生労働省において，本件決定に先立ち，柔道整復師に対する行政処分についても今後は開示するとの方針決定をしたと主張するが，法律の解釈を，事後的な行政の運用によって左右できるはずもない。行政による方針転換によって法律の解釈が左右される事態になれば，法解釈における予測可能性は著しく侵害され，法的安定性を害することになる。厚生労働省の運用そのものは，本件決定の違法性とは何ら関係ない。
カ　プライバシー侵害