入管難民法が，本邦に上陸した日又は本邦にある間に難民となる事由が生じた場合にあってはその事実を知った日から６０日以内に難民認定の申請を行わなければならないと定めているのは，難民となる事実が生じてから長期間経過後に難民の認定が申請されるとその当時の事実関係を把握するのが著しく困難となり，適正かつ公正な難民認定ができなくなること，迫害を受けるおそれがあるとして我が国に庇護を求める者は，速やかにその旨を申し出るべきであり，速やかに難民認定申請をしないこと自体，難民非該当性を物語ると考えられること，及び我が国の国土面積，交通・通信機関，地方入国管理官署の所在地等の地理的，社会的実情からすれば，６０日という期間は申請に十分な期間と考えられること等の理由によるもので
あり，この趣旨からす
れば，「やむを得ない事情」とは，本邦に上陸した日又は本邦にある間に難民となる事由が生じた場合にあってはその事実を知った日から６０日以内に難民認定の申請をする意思を有していた者が，病気，交通の途絶等の客観的事情により物理的に入国管理官署に出向くことができなかった場合か，本邦において難民認定の申請をするか否かの意思を決定するのが客観的にも困難と認められる特段の事情がある場合をいうものと解すべきである。
イ　原告の主張に対する反論
「やむを得ない事情」を原告主張のように解した場合，我が国においては，相当長期にわたって難民認定申請を行わないことが容認される者が出てくる可能性があるが，長期の猶予期間を与えることによって，時間の経過による証拠散逸のリスクが大幅に高まり，本人及び関係者の記憶があいまいになる結果，正確な情報の収集が一層困難になると考えられるところ，特に１９８０年代後半以降の難民認定申請者の急増に伴って，国際的に難民を装った移民の問題が深刻化した結果，これに対処するため，難民認定制度の濫用を防止する必要性は，近年ますます高まっており，こうした状況の下で，正確な情報の収集の困難を防止して偽装難民の問題にまさに対処するために設けられた申請期間の制限の例外を広く解することは，到底是
認できないものといわ
なければならない。
また，原告は，平穏に在留していたことが「やむを得ない事情」を裏付けるかのように主張するが，そのように無限定的に解釈することはできないのみならず，不法入国して不法に在留を続け，入国後１０年にわたって外国人登録をすることもなく，不法に就労して得た利得を，正規の手続に基づかずに海外流出させたと述べている上，自動車を無免許で運転するなど，数々の重大・悪質な違法行為を行っており，日常生活を営む上での様々な保護や利益を日本国の地域社会等から享受しながら，それを支える税金の納付を行っている裏付けもなく，日本国の国益という観点からみて，善良な通常人と比較して「平穏」な在留と呼ぶ余地もない。
ウ　原告の本件難民申請に係る事情
そもそも原告は，本邦入国後，平成１１（１９９９）年１２月６日に仕事がなくなったとして名入管に出頭申告して帰国しようとするなど不自然な行動を取った上，帰国後逮捕されることを危惧して，名入管が出頭を指示した違反調査日に出頭せず，不法に滞在していたところ，平成１３（２００１）年１１月２２日，名入管に収容されて，本件難民申請に及んだものであり，法定申請期間を経過した理由については，同年１月又は８月に弁護士から難民申請手続の説明を受けて間もなく難民申請しようと資料を集め始めていた矢先に名入管に捕まった旨主張する一方で，難民申請のことは，「１９９８年，東京でミャンマー人のデモに参加してから，同じロヒンギャー民族の人から声をかけられ知りました」旨も供述しているし，平成
１３年の退去強制手続
時には，平成１１年の出頭理由を母の病気見舞いに変えるなどの供述の変遷も見られるところであり，真に迫害を逃れ庇護を求める者であれば，手続を知った時点で直ちに申請を行うのが当然と思われるにもかかわらず，真しに難民申請を行おうとしていたとは考え難い。しかも，原告は，単なる法の不知を申し立てるのみで何らやむを得ない事情に該当する具体的事実を主張するものではないから，申請期間の経過についてやむを得ない事情は認める余地がない。
(3)争点(1)ウ（適正手続の履行の有無）について
（原告の主張）
ア　通訳人の不適格
本件のような難民事件においては，ミャンマー政府と利害関係を持たず，あるいは原告の属する民族に偏見を持っていない通訳人を選任すべきであったにもかかわらず，原告の難民調査の際の通訳人は，ロヒンギャーに批判的なラカイン出身のミャンマー人であったと思われ，現に「ロヒンギャー民族」を「国民」と訳す等，十分な通訳がされなかった。そこで，不信感を募らせた原告は，日本語で通訳人の通訳に介入し，そのような通訳であれば日本語で説明した方がまだましであると考えて，調査担当者に対し，日本語で説明を加えたほどである。
イ　難民調査官の予断
また，原告の調査を担当した難民調査官（現在は大阪入国管理局所属）は，予断を持ち，原告に対して時間が限られているから全ての話を聞くことはできないと述べて，それまでに作成された供述調書の内容を引用することを伝え，現に原告が難民であることを訴えるべく繰り返し説明したシットウェ刑務所の解放運動の話が意図的に除かれているが，難民調査官の都合でこのような不十分な調査を行うことは許されるものではない。
以上のように，難民調査においては，適正手続違反の違法がある。
（被告らの主張）
原告の主張は争う。
ア　通訳人の適格性
名入管においては，能力及び人物評価をして選んだ名簿の中から，過去数年間の実績を調査し，難民認定申請者と利害関係のない等適切な者を選定し，難民認定申請者から忌避する旨の申立てがない限り通訳人として使用することとしているところ，本件不認定処分に関する調査において，通訳人の適格性に問題はなく，原告からも忌避する旨の申立てはなかった。通訳人がラカイン出身の人物であったと思われるとする根拠も明らかでなく，仮にそうだとしても，そのことだけで虚偽の通訳がされたということはできない。そもそも，通訳人の通訳に問題があると考えたのであれば，相当な日本語能力を有する原告がそれを指摘したはずであるが，そのようなことをしなかったばかりか，難民調査の際，ビルマ語で供述調書の読み聞かせ
を受けた上で，それ
が誤りのない旨を申し立てたり，「昨日の通訳は十分理解しました。」などと供述するはずがない。
イ　難民調査官による供述録取の妥当性


また，調査を担当した難民調査官が，原告に対して時間が限られているから全ての話を聞くことはできないと述べた事実はなく，十分に時間をかけて原告から供述を録取しているし，それまでに作成された供述調書の内容を引用することを伝えた事実もなく，かえって原告から「経歴については，何度も聞かれて矛盾点が出て，嘘をついていると思われるのが嫌で，これまでの調書を難民の資料にしてほしい。」旨の申出があったものである。そして，同調査官は，ほかの調書を引用する場合には，当該供述調書に引用を示す記載を行っている。ちなみに，シットウェ刑務所の解放運動については，難民認定申請書に記載されているが，難民調査等の手続においては，何らの供述がなかったので，調書に記載されていないにすぎない。(4)　争点(1)エ（原告の難民性の有無）について
（原告の主張）
ア　難民性の立証
難民認定申請者は，必ずしも補強証拠等を携えて出国するわけではないので，個々の申請者が本国に戻れば迫害を受ける可能性がどの程度あるかについては，昀終的には個々のケースにおいてその本人の供述の信ぴょう性の存否を判断するほかない。そして，その判断には，事実の評価や異文化コミュニケーションなどの面で極めて高度な能力を要するのであり，その意味で，難民認定を行う者は，十分な経験と見識が必要とされる。
難民該当性に関する原告の供述は具体的であって，若干の記憶違いあるいは表現違いはあるにしても一貫しているから，十分に信用できるものであるが，仮に原告の供述に矛盾点があれば，難民調査官はその点について説明を求めるべきであり，これをすることなく矛盾を理由に難民性を否定することは許されるものではない。
イ　ミャンマーの一般的情勢
(ア)　政治情勢
ビルマは，１９４８（昭和２３）年にイギリスから独立した後，１９６２（昭和３７）年に，ネ・ウィン将軍が軍事クー・デタによって全権を掌握し，その後，軍と情報組織を用いながら独自の社会主義思想を標榜するビルマ社会主義計画党（ＢＳＰＰ）による一党支配が行われたが，極端な経済不振にあえぎ，１９８７（昭和６２）年１２月には国連により後発発展途上国（いわゆる昀貧国）としての指定を受けるに至った。
１９８８（昭和６３）年３月，旧ラングーン工科大学（現ヤンゴン工科大学）の一部の学生が反体制の抵抗運動を始め，同年８月後半から９月前半にかけてその運動は昀も高揚し，当初の「反ネ・ウィン」闘争から，複数政党制の実現，人権の確立，経済の自由化を三本柱とする民主化闘争に姿を変えて，首都ラングーン（以下，１９８９（平成元）年６月１８日を境に，同日以降については「ヤンゴン」という。）市では連日数十万人がデモや集会に参加した。アウン・サン・スー・チー（以下「スー・チー」という。）も１９８８（昭和６３）年８月に学生たちに推されて表舞台に登場したが，同年９月１８日，国軍幹部２０名から構成される国家法秩序回復評議会（以下「ＳＬＯＲＣ」という。）による軍事政権の成立が宣言さ
れ，それまで建前上は政
治の表舞台に立つことがなかった国軍が全面的に政治権力を行使することになった。
ＳＬＯＲＣは，デモ隊に発砲を続ける一方，複数政党制の導入と総選挙の実施を公約し，１９９０（平成２）年５月２７日に複数政党制に基づく国会（人民会議）の総選挙を実施したところ，前年７月からの国家防御法に基づくスー・チーの自宅軟禁による露骨な選挙活動妨害にもかかわらず，軍事政権の後押しした民族統一党（ＮＵＰ）の１０議席に対し，スー・チーが書記長を務める国民民主連盟（以下「ＮＬＤ」という。)が全４８５議席の８１パーセントに当たる３９２議席を獲得して圧勝した。しかし，ＳＬＯＲＣはこの結果を認めず，国会も招集せずに，政権委譲を無期限延期するとともに，代議員７０１名中，先の総選挙で当選した議員を９９名しか含まない制憲国民会議を１９９３（平成５）年１月に発足させ，１９９５（平成７）年１１月
にＮＬＤ所属の代議員全８６名が同会議が非民主的であることを理由にボイコットするや，その全員を同会議から除名し，また，長期休会を繰り返しながら，現在まで長々と憲法草案の審議を続けている。
当局は，ＮＬＤを合法的な政党と認めながら，明白な法的根拠のないまま国内各所の多くの同党事務所を閉鎖して日常の政治活動を阻止し，スー・チーら党首脳陣らの政治的地位を認めることを拒否しており，この間，ＳＬＯＲＣは，１９９６（平成８）年末の大規模な抗議集会に関係した３４人（内１１人がＮＬＤ党員）全員について，翌１９９７（平成９）年１月下旬に，現存しないビルマ共産党の党員であるとして，昀短で７年の禁固刑を科す等し，他のＮＬＤ党員らも相次いで逮捕した。この時期に，ＮＬＤ所属の議員は，辞職しなければその家族が逮捕や公共部門からの永久解雇を受けるとの脅迫を受け，２０人以上の議員が辞職を余儀なくされたほか，７人の議員が逮捕され，獄中にある議員数は３３人となった。前後して，１９９６（平成８）年１２月２５日には，ＳＬＯＲＣ第２書記官で軍司令官でもあるティン・ウ中将がヤンゴンの世界平和仏塔を参拝する直前に爆弾が爆発して５名が死亡，１７名が負傷し，１９９７（平成９）年４月７日には，同中将の娘チョ・レイ・ウが自宅に送られた小包爆弾を開けて死亡した事件が発生したところ，ＳＬＯＲＣは，これらを全ビルマ学生民主戦線（ＡＢＳＤＦ）及びカレン民族同盟（以下「ＫＮＵ」という。）の武装反対勢力によるものとして，ＮＬＤをこれらのグループと連絡を取り合う「公然とした破壊的因子」であると決めつけ，後者の事件につき，後に日本で難民として認定されるゴ・アウンによるものと公表した。


ＮＬＤは，軍政が国会開催に応じないことから，１９９８（平成１０）年９月１６日，独自に先の総選挙で当選した議員の過半数の委任状を正統性の根拠として，当選議員１０名から成る国会代表者委員会（ＣＲＰＰ）の代行開催に踏み切ったが，軍政はＮＬＤに対する抑圧を強め，脱党の強要，国営紙への中傷記事や漫画の掲載，翼賛団体である連邦連帯開発協会（ＵＳＤＡ）による同党非難とスー・チーの海外追放要求の決議等の様々な方法を採るとともに，スー・チーのヤンゴンからの移動を認めず，強制的な自宅への連れ戻しと軟禁を３度も繰り返し，米国政府による制裁が厳しくなる中，２００２（平成１４）年５月６日にようやく軟禁状態が解除されたが，その後も対話は進展せず，周知のとおり，本件口頭弁論終結直前に
は，スー・チーは軍事
政権により四たび身柄を拘束された。
被告らは，スー・チーの軟禁や行動制限措置の解除により，ミャンマーにおいてあたかも政治的理由に基づく迫害がなくなっているかのように主張するが，ヤンゴンにおける政治情勢の変化だけでは軍事政権の体質は判断できず，重要なのは，少数民族に対する姿勢であって，２０を超える少数民族政党は，ＳＬＯＲＣが１９９７（平成９）年１１月１５日に名称変更した国家平和開発評議会（以下「ＳＰＤＣ」という。）によって厳しい弾圧や活動制限を受け，被告らの指摘する政治犯の釈放も，すべてＮＬＤ関係者で，学生，僧侶，少数民族活動家，他の政党関係者らは１人も釈放されておらず，依然１４００名の政治犯が拘束されたままである。また，政治活動家等が一時的に逮捕されて行方不明になるケースや，拷問，家庭生活
への干渉が報告されて
いて，尼僧がビラを配っただけで投獄されるような状況であるし，司法機関は行政機関から独立しておらず，公正な公開裁判も行われていない。
(イ)　ロヒンギャー民族の待遇
ビルマ西南部のアラカン地方（現ラカイン州）には仏教国のアラカン王国が栄えていたが，１５世紀ころ，ベンガル地方（現バングラデシュ）からイスラム教徒が流入して，両教徒の共存が始まり，１９世紀以降のイギリス植民地期以降も基本的状況に変化はなかった。２０世紀に入り，仏教徒であるビルマ民族によるナショナリズム運動が盛り上がり，１９４８（昭和２３）年にイギリスから独立を達成したが，アラカン地方に住むイスラム教徒による政治活動も活発化し，１９６０年代初頭から，ロヒンギャーを名乗るイスラム教徒集団がビルマ政府と対立関係に入った。
ミャンマー政府も，彼らをロヒンジャー（ビルマ語に「ギャ」の音がないため）と呼んで，歴史的にベンガル地方からアラカン地方に勝手に移動してきたイスラム教徒集団とみなし，反ミャンマー的集団として公式の居住権を認めず，「国民」，「準国民」，「帰化国民」の３ランクから成るミャンマー国民のどれにも当たらない，不法に滞在する外国人として扱ったため，ロヒンギャー民族は，公的にはロヒンギャーであることを主張せず，様々な書類を上手に作成してロヒンギャー以外の民族名で国民である旨の認定を受けられるよう努力しなければならない上，苦労して「国民」となってもイスラム教徒であるため公平に扱われず，一般に仏教徒ビルマ人に根強くあるイスラム教徒への偏見と差別が，政府によるロヒンギャー非難と
相まって，ロヒンギ
ャー民族の安全な居住を妨げている現実が存在する。ロヒンギャー民族は，強制労働を強いられ，土地使用権を認められず，様々な新しい税を課徴され，移動の自由が制限され，同民族がミャンマー軍によって殺されたとしても，ミャンマーの警察は捜査を行わないほどであり，集団的に迫害されている。そうした経緯から，１９９１（平成３）年１２月から翌年３月にかけて，２５万人ないし３０万人といわれるロヒンギャー難民が，アラカン地方からバングラデシュ側へ避難するという事件が発生している。大量難民が流入したバングラデシュは，ＵＮＨＣＲや国際社会の非難にもかかわらず，たびたび実力を行使して強制送還を行った。その後，両国政府とＵＮＨＣＲの協議により，ロヒンギャー難民の帰還促進が決まったが，ミャンマーにおける迫害状況に変化がないことなどの理由で，帰還は順調に進んでいない。
ウ　原告固有の事情
(ア)　政治活動
原告は，１９８８（昭和６３）年ころから，ラングーン市の私立学校に在籍しながら，民主化のための学生運動に参加するようになり，このころＮＬＤの幹部であるｄや同年７月に逮捕され以後行方不明のｅと知り合った。原告は，その後，同市及びアラカン州アキャブ市（シットウェ市ともいう。）の政治団体や，イスラム教の学生政治団体であるムスリム学生連盟にも加入するようになった。原告は，同年８月８日の全国的なデモの際，ア・ロッタマ市民病院から出発したグループの旗持ちとして参加したところ，同月１３日ころ，マークした当局が逮捕するために自宅に来たが，不在だったために逮捕を免れた。そこで，身の危険を感じてシットウェ市に逃れたが，その直後ころ，シットウェ刑務所においてロヒンギャー人２名と学生１名が発砲されて殺される事件があったため，原告は，他のメンバーとともに同刑務所長の自宅に押しかけ，同人から鍵を受け取って投獄されていたロヒンギャー民族や仲間の学生を解放した。
その後１０日ほどして，原告は，当局が実家に来て警告したことを知り，また同年９月２６日ころにロヒンギャーの同級生２名が逮捕されたことを聞いて，父の故郷であるチェイチャオン村に隠とんしたが，間もなく，父と長兄が当局から暴行を受けて取り調べられた旨記載された父からの手紙を受け取って村を出，同年１０月ころ，バングラデシュ国境を越えてロヒンギャー難民キャンプへ，さらにインド，パキスタンへと逃れた。
その後，原告は，タイの首都バンコク等で政治活動に参加していたが，１９９０（平成２）年５月にミャンマー総選挙でＮＬＤが勝利したと聞いて，スー・チーらの民主化運動を支援するために帰国を決意し，１９９１（平成３）年２月ころ，幼なじみの助けを借りてミャンマーへ密入国してヤンゴンにたどり着いた。原告は，親戚の家を転々とした後，父や長兄の行商の仕事を手伝いながら密かにビラ配り等の民主化運動を行うとともに，万一の際の国外逃亡のためにブローカーを経由して旅券を入手したが，１９９２（平成４）年４月ころ，軍に身分証明書，履歴書，家族関係の書類等の提出を求められ，逮捕される危険を感じたため，知人に相談し，同年５月，空路タイのバンコクへ出国し，同年６月２２日，前記前提となる事実(1)
のとおりに来日した


。来日後，原告は，日本の「ロヒンギャーグループ」の代表に連絡を取ろうとしたが取れなかったため，東京都八王子市在住のミャンマー人から教えてもらった名古屋市で活動している政治団体を頼って来名したが，紹介を受けたミャンマー人がカレン民族の反ビルマ軍ゲリラグループであるＫＮＵに加盟することを求めたので，これを断り，苦労の末，名古屋市内で仕事を見つけて生活するようになった。この間，原告は，タイ所在のロヒンギャー民族の政治活動メンバーらと連絡を取り，毎月３万円位を送金していた。なお，１９９４（平成６）年半ばころ，原告と連絡していることが疑われた父や義兄がミャンマーにおいて軍から暴行を受けたのを始め，原告の実家は，何度も軍による捜査を受けたため，父は，現地の慣習に従い，
原告と親子の縁を切る
旨を新聞に掲載したほどであった。
その後，原告は，平成９（１９９７）年ころから，ロヒンギャー民族に限らずミャンマー国内で反政府活動を行ってきたメンバーによって構成され，後にビルマ民主化同盟（以下「ＬＤＢ」という。）に発展する学生ボランティアグループに参加し，その名古屋支部（以下「ＬＤＢ名古屋」という。）財務担当として，駐日ミャンマー大使館前でのデモ活動等，同国政府に反対する政治活動をしている。そして，平成１３（２００１）年１１月２日の入管難民法違反による逮捕後，本件難民申請前の同月６日ころに，逮捕の事実をまだ知らなかったと思われる両親からバンコク経由で届いた手紙によれば，ミャンマー当局が日本での原告の政治活動を把握し，ミャンマーの家族を迫害していることは明らかであり，その後も原告の父は，
同年のクリスマス過ぎ
に軍情報部に連行されて，翌２００２（平成１４）年１月３日まで１週間帰宅せず，その際，腕や肋骨を折られる暴行を受けている。
なお，原告の旅券及び有効期間の更新印はいずれも偽造されたものであるところ，被告らは，差別から生じる問題を賄賂によって解決できるという程度のものであれば，そもそも難民には当たらないなどと主張するが，非常識極まりないというべきである。
(イ)　ロヒンギャー民族であること
原告のロヒンギャー名はｆであり，ロヒンギャー民族の出自であることは「民族：バンガリー／ラカイン」と記載されている原告の国民登録証明書，ロヒンギャー語を話せること，原告の幼なじみが原告のことをロヒンギャー民族であると述べていること等の事実に照らし，明らかである。被告らは，原告の母がラカイン族であるかのように主張するが，原告の母は「ｇ」，その父は「ｈ」，その祖父は「ｉ」というロヒンギャー名を持つロヒンギャー民族である。このように，原告がロヒンギャー民族であることから，１９８４（昭和５９）年ころ，軍人から荷物の運搬を命じられてこれを断ったところ，耳元でライフルを３発発射され，片耳の聴力に障害を残すに至っている。
また，被告らは，原告の父が軍人であったこと，原告が教育を受けることができたこと，家族がヤンゴンに移住したことなどを理由に，原告に対する迫害の事実やロヒンギャー民族であることに疑義があると主張するが，原告の父が軍人であったのは，１９６２（昭和３７）年のネ・ウィン政権発足前に軍人になったためであり，その後も，学歴が高く英語ができ，車の修理技術を持っていたこと等の理由で軍務を続けられたものの，１９８８（昭和６３）年の原告のデモ参加を理由に，軍から暴力を受け退役している。また，原告は，シットウェ地区で生まれ，ビルマ名で育てられたため，１１歳まで自分がロヒンギャーであることを知らなかったほどで，教育を受けられたのもロヒンギャーであることを隠していたからである。さら
に，原告の親族には，
仏教徒によって殺され，あるいは軍によって負傷した者もおり，許可なしの移動の自由はないのであるから，現に迫害を受けており，被告らの主張は理由がない。(ウ)　来日が就労目的でないこと（被告らの主張に対する反論）被告らは，原告が，平成１１（１９９９）年１２月６日ころ，仕事がなくなったため本国に帰国したいとして名入管に出頭したこと，来日するに当たって旅券ブローカーに支払った費用が多額にのぼることなどを理由に，原告の本邦への入国目的は不法就労であった旨主張する。
しかしながら，原告は，同年１１月２３日ころ，タイにいた父から，母の心臓病の状態が芳しくなくタイの病院に入院中であると聞き，タイ行きを検討して名入管に架電し，同年１２月６日ころには名入管に出頭してタイ経由での帰国を相談したが，タイ経由になるかミャンマーへの直行便となるかは名入管の判断で決まると言われたため，帰国は危険だとのミャンマーの妹等からの話に従って断念した経緯があるが，その際，出頭理由を仕事がないためとされたのは，日本語で聴取した名入管入国警備官の判断によるものにすぎない。
また，原告が旅券を取得した当時は，反軍事政権の活動家であっても，賄賂を払えば旅券を取得できたのであり，ブローカーに支払った金員が多額であることから就労目的であるとするのは短絡的である。お金は父が借りて準備したものであるし，来日した理由の１つには，原告の祖父母が仏教徒に殺されたため，父や兄弟が日本人に育てられて好印象を持っていたこともある。
エ　まとめ
以上のような事情からすれば，原告が帰国すれば，軍事政権による逮捕，投獄，拷問，あるいは行方不明になる現実的な危険が存するものであり，原告は条約１条Ａ項(2)号及び議定書１条の規定により条約の適用を受ける難民のうち，「人種…若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，…そのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの」に該当する。
被告らは，ＵＮＨＣＲが原告をマンデート難民と認定していないことを原告に不利益な事情として主張するが，本末転倒も甚だしい。
（被告らの主張）
ア　難民，迫害の意義及び主張立証責任
(ア)　難民等の意義
入管難民法に規定する「難民」とは，条約１条又は議定書１条の規定により条約の適用を受ける難民をいうところ，その定義にある「迫害」とは，通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命又は身体の自由の侵害又は抑圧を意味し，それを受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するというためには，当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要と解すべきである。
(イ)　難民該当性の主張立証責任


そもそも，難民の認定は，申請人各人に対して，その申請内容の信ぴょう性等を吟味し，各人の抱える個別の事情に基づいてされるべきものであるが，その申請は，申請人が自己の便益を受けようとする行為であるから，これを得るためには，難民該当性を積極的に立証しなければならない立場に置かれるのは当然のことであって，法６１条の２第１項において，法務大臣が，申請者「の提出した資料に基づき」難民と認定することができると規定したのは，一定の便益を受けようとする者は，そのような便益を享受し得る立場にあることを自ら立証すべきとの法の一般原則を明らかにしたものにほかならない。
法６１条の２の３第１項の規定を併せみても，我が国においては，難民認定申請者が，まず，迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有することを認めるに足りるだけの資料を提出することが必要であり，条約３１条１項ただし書も，この法理を明文化しているし，実質的に考えても，およそ難民該当性の判断に必要な出来事は，外国でしかも秘密裏になされたものであることが多いから，これらの事実の有無及びその内容については，それを直接体験した申請人が昀もよく主張し得る立場にあるのに対し，法務大臣は，それらの事実につき資料を収集することがそもそも困難であるから，法６１条の２第１項が，申請人自身がこれを証明すべきものであるとしたのは合理的であるといわなければならない。
イ　ミャンマーの一般情勢
(ア)　政治情勢
原告の主張イ(ア)のうち，ビルマが１９４８（昭和２３）年にイギリスから独立したこと，同国において，１９６２（昭和３７）年に社会主義政権が成立したこと，１９８８（昭和６３）年に国軍がＳＬＯＲＣを組織して政権を掌握したこと，１９９０（平成２）年に国会の総選挙が実施され，スー・チー率いるＮＬＤが圧勝したこと，ミャンマー政府が民政移管には堅固な憲法が必要であるとして政権を委譲していないこと，１９８９（平成元）年からスー・チーに対し国家防御法違反を理由に自宅軟禁措置を課したこと及び２００２（平成１４）年５月にスー・チーの行動制限が解除されたこと，以上の事実はいずれも認める。ミャンマー政府は，スー・チーに対し，１９８９（平成元）年から１９９５（平成７）年まで自宅軟禁措置を課し，２０００（平成１２）年９月には同人らを再び事実上の自宅軟禁に置くなどしたが，同年１０月から，軍事政権とスー・チーとの間で直接対話が開始され，政府は，拘束していた政治犯１７０余名を２００１（平成１３）年１０月までに釈放するとともに，ＮＬＤ支部９か所の活動再開を認め，２００２（平成１４）年５月には，スー・チーに対し，行動制限措置を解除するとともに，政治活動を含むすべての活動の自由を伝えたところである。
(イ)　ロヒンギャー民族の待遇
原告の主張イ(イ)のうち，ミャンマーが旧イギリス領であった時代に，多くのイスラム教徒が西南部の現ラカイン州に移住し，その子孫がロヒンギャー民族と称されていること，ロヒンギャー民族は，ミャンマー国内でイスラム教を信仰する民族であるところ，ビルマ独立後に，同国政府により自国の民族として認められず，移動の自由について一定の制限を課されたため，社会的に差別を受け，基本的な社会・教育・医療サービスを受けるのが極めて困難となり，１９７８（昭和５３）年３月には，当時の社会主義政権により，国境付近に居住する不法移民排除のための大規模な住民調査がされた結果として，処罰を恐れた２２万５０００人のロヒンギャー民族がバングラデシュへ避難したり，１９９１（平成３）年３月ころに再度バ
ングラデシュへ難民が
流出して一時難民数は２５万人を超えたことがあったこと，以上の事実はいずれも認めるが，その余は知らない。
上記の難民流出後，国際社会の支援や国連難民高等弁務官の協力等によって，多くのロヒンギャー難民がミャンマーに帰還し，２００１（平成１３）年９月現在，バングラデシュに残るロヒンギャー民族は約２万１６００人に減少するなど，帰還民の再定住支援が重大な問題となっている。また，１９８２（昭和５７）年の新しい国籍法（ビルマ市民権法）によっても，ロヒンギャー民族が市民権を取得するのは非常に難しい状況であったことは確かであるが，ロヒンギャー民族のすべてが国籍を取得できなかったということではない。２０００（平成１２）年現在，ＵＮＨＣＲは，ロヒンギャー民族の国籍問題の解決についてミャンマー政府と意見交換をしているが，ＵＮＨＣＲ自体，海外にいるロヒンギャー民族が，条約等上の「難
民」にも，また，ＵＮ
ＨＣＲ規程に所定の責務（マンデート）に基づき，国連総会及び経済社会理事会の決議中に反映された難民的状態に置かれた他の部類の者について，これより広い範囲で独自に「高等弁務官の関心の対象となる者」として認定するいわゆるマンデート難民にも該当するわけではないことは認めている。
以上のとおり，本件不認定処分時において，真にロヒンギャー民族に対する迫害が存在していたかは極めて疑わしい。
ウ　原告固有の事情
(ア)　原告の政治活動
原告の主張ウ(ア)の事実は知らない。
原告は，１９８８（昭和６３）年８月８日，ラングーンで大規模な反政府デモに参加したことから当局にマークされることになった旨主張するが，デモに参加した事実さえ信用し難いものであるし，同年，バングラデシュ，インド経由でパキスタンに出国した後も，１９９１（平成３）年にはミャンマーに帰国している。また，原告は，ミャンマー政府発行の真正な旅券を入手しているが，これを取得できた理由についても，当初は元軍人であった父のコネとお金の力によったと述べながら，裁判になるとブローカーに賄賂を払ったためと大きく供述を変遷させており，かつその変遷に合理的理由がないという不自然さが認められる。そもそも，賄賂によって差別から生じる問題を解決できるという程度のものであれば，迫害を受けているとはいえない。さら


に，原告が，１９９１（平成３）年８月から１０月までの間にミャンマーにおいて国際運転免許証を取得し，本邦滞在中の１９９３（平成５）年に運輸行政局から再発行を受けた事実や，平成７（１９９５）年から平成１１（１９９９）年までの間，在京ミャンマー大使館において現在所持している旅券の更新手続を行っている事実は，原告がミャンマー政府から迫害どころか保護を受けていることを示しており，原告がミャンマー政府から手配されているとは考えられない。次に，原告は，１９８８（昭和６３）年９月，学生運動に加わり，シットウェ刑務所で受刑していたバングラデシュ人７，８名を解放した旨を主張するが，原告は，ミャンマーにおける政治活動のうち昀も具体的かつ重要な事実である刑務所解放運動について，名入管による調査時に何ら供述していないこと，刑務所長が鍵を渡した理由が不合理であることなどに照らすと，原告は，かかる運動に参加していないことが強く推測されるというべきである。仮に，この解放運動を原因として，原告に対する手配が真実になされたとすれば，それは，暴力による「刑務所破り」という重大犯罪に対する通常の刑事手続の一環とみるのが妥当であるから，手配を受けたことをもって政治的意見を理由に迫害を受けたということはできない。そして，原告は，本邦において反ミャンマー政府活動を行っているところ，これが既にミャンマー政府の知るところとなっており，軍政府が倒れるまで帰って来てはいけないなどと書かれた手紙が家族から送付されたと主張するが，原告は，本邦においてロヒンギャーグループが活動しているのを知りながら，タイで聞いた同グループの代表の電話番号につながらなかったというだけの理由で，東京から何の縁もない名古屋に移動し，全く異なるグループで政治活動を行っていたというのであり，その後も当初のロヒンギャーグループとは一切連絡を取った様子がなく，不法就労で稼いだお金から毎月３万円くらいをタイのロヒンギャー民族の政治活動のメンバーに送金していたとの主張に関しても具体的な立証資料が全く提出されていな
いことからしても，
原告が，真にロヒンギャー民族の権利回復のための反ミャンマー政府活動を行っていたかは疑問があるといわざるを得ないし，提出された手紙の消印，あて先等にも不審な点があって，ミャンマーの家族から送付されたものではなく，本邦にいる原告又は原告の関係者が原告の主張に合わせて作成したものと推認されるから，原告の供述に信ぴょう性はない。
(イ)　原告の民族的出自
原告の主張ウ(イ)の事実は知らない。
原告は，ミャンマーの中ではロヒンギャー民族か否かについては一目で分かるという一方で，ロヒンギャー民族の風習については特に説明できないと述べているが，自分の民族の風習について説明できないということは，原告がロヒンギャー民族であること自体疑わしいということを示している。
また，ビルマ市民権法２条は，国籍を有する者として「市民」，「准市民」，「帰化市民」の３種類があること，同法３条は，完全な国民としての権利を有する市民の範囲にラカイン族を含めること，同法７条は，両親の一方が「市民」で他方が「准市民」又は「帰化市民」である子を「市民」とすること，以上のように規定しているところ，原告の所持する国民登録証明書の「民族」欄の「バンガリー／ラカイン」の記載は，両親が「バンガリー族」と「ラカイン族」の出自であることを示すと考えるのが合理的であり，したがって，原告の母が「市民」である以上，原告も完全な国民である「市民」の扱いを受けているというべきである。このことは，同証明書右上の「ナイン」というミャンマー語が，同証明書の所持者がミャン
マー国民であることを証
明していることからも明らかである。
さらに，原告は，父が軍人であったと主張するが，国家権力そのものである軍隊の性質からして，軍隊に属する軍人は自国の国民であるのが当然であり，少なくとも自国から迫害を受けるおそれのある民族が軍人として採用されるとは考えられず，原告がミャンマー政府から迫害を受けていたとの主張と明らかに矛盾する。まして，原告の父は，上官であるｊ大尉から精米所の経営を許可されていたのであるから，国家から迫害を受けていたどころか，自営の道を認めるという保護を受けていたというべきである。なお，原告が，１９８４（昭和５９）年ころ，ロヒンギャー民族であることから軍人に耳元でライフルを３発発射されたというのは，仮に発砲があったとしても，原告が荷物の運搬を断ったのに対して感情的になった軍人
が，威嚇のため発砲した
にすぎないと考えるのが合理的である。
加えて，原告は，ロヒンギャー民族には教育の機会が与えられず，また，居住権が否定され，ヤンゴンに居住することは認められない旨述べるが，他方で，原告は，ラカイン州シットウェの軍基地内のアタカという５年制の小学校及び５年制の高校で教育を受け，アキャブ市内の第６学校に在学し８学年まで進級したと述べているし，原告の家族はヤンゴンに移住し，全員ミャンマーで継続して生活しており，１人たりとも迫害を受けていることを理由に出国している者はおらず，どちらかといえばミャンマーでは恵まれており，本邦で不法就労する原告からの送金は必要ないほどであったというのであるから，このような家族の中にあって原告だけがロヒンギャー民族を理由に迫害を受けたとは考えられない。原告の親族が当局の暴
力によって傷害を負った
というのは２０年以上も前の話であって，その真偽は定かではないし，仮に真実であったとしても，迫害であるのか個人的な暴力であるのか，傷害の状態・程度などについても定かではない。
したがって，原告がミャンマー政府から国民として扱われておらず，迫害を受けていたとの主張は信ぴょう性がない上，上記のとおり，そもそも原告がロヒンギャー民族であるということ自体に重大な疑義があるから，ロヒンギャー民族であることを理由としてミャンマー政府から迫害を受けるおそれがあると判断することはできないというべきである。
(ウ)　就労目的による原告の来日
原告は，２度目の出国後タイに行き，本邦向けの偽造旅券を取得するのに４５００ドル又は６０００ドルを支払ったと供述するが，この金額は，ミャンマーの１９９７（平成９）年における１人当たり国民総生産の２０倍前後に相当する莫大なもので，通常のミャンマー人に用意できる金額ではなく，まして，差別と迫害を受けて生活している原告の父が簡単に送金できる額であるとは考えられないから，原告は日本での就労を求めてブローカーに手続を依頼したと考えるのが合理的である。このことは，原告が，平成１１（１９９９）年１２月６日に，不法入国したとして名入管に出頭した際の，会社が倒産して仕事を失ったためミャンマーに帰国しようと思った旨の供述とも整合性がある。


本邦に不法入国後，不法就労して金を稼いだ外国人が，地方入国管理局等に出頭し帰国するというケースは，経験則上非常に多いケースであり，しかも，原告は，その後名入管からの再出頭の要請に応じず，２年近く本邦に在留して不法就労を継続していた点を考慮すると，原告は，条約等上の難民ではなく，不法な手段により，より豊かな生活を求めて移住していく移住労働者であると見るのが合理的である。
原告は，来日の理由の一つに，父や兄弟が日本人に育てられたことを挙げるが，ロヒンギャー民族の居住地域は外国人の立入りが禁じられているというのであるから，日本人が育てることができたはずがないし，そのような経緯があって，ミャンマー政府から真に迫害を受けているのであれば，原告の家族も日本に来るはずであるが，原告以外に来日した家族はいない。
エ　まとめ
原告の主張エは争う。
前記アのとおり，難民該当性については，難民認定申請者が主張立証すべき責任を負うところ，原告についていえば，イ，ウで述べたとおり，原告の供述は，関連状況との整合性も一貫性もなく，原告が，本邦に入国するまで，バングラデシュ，インド，パキスタン，タイ，香港及び台湾に入国しながら，全く難民申請をせずに，本邦入国後９年以上も不法就労し，名入管に収容されて初めて難民申請した事実からしても，ミャンマー政府から迫害を受けているという主張に信ぴょう性は認められず，これを立証する資料は提出されていない。したがって，原告が帰国した場合に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するとは到底認められるものではないから，原告は実質的な難民に該当しない。なお，原告は，名入管に収容された後，ＵＮＨＣＲの難民申請をしたようであるが，マンデート難民として認定を受けたというような主張は何らされておらず，このことは，原告を本国へ送還した場合に人道上の問題が生じるおそれがないことを裏付けるものである。
(5)争点(2)（本件裁決の適否）について
（原告の主張）
前記のとおり，原告は難民に当たるところ，被告大臣が難民該当性の実質を判断することなく在留特別許可を与えなかったのは，裁量権の濫用ないし逸脱があり，違法である。
また，本件裁決に至る過程において，名入管特別審理官による口頭審理期日が原告に通知されたのはわずか２日前であり，しかも代理人の同席を希望できることや期日の変更もできることも，日本語で説明されたため，原告はこれらを十分に理解することができず，実質的に代理人の立会いの機会を奪う結果となったから，本件裁決は適正手続を欠くものとして違法である。被告らは，原告が十分な日本語能力を有する旨主張するが，片言の日本語の会話ができたとしても，母国語での通訳を付す必要があるのは当然である。
（被告らの主張）
原告の主張は争う。
国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，我が国の憲法においても，外国人は，本邦に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもない。このことは，適法に在留している外国人を対象に申請権の認められた在留期間更新の許否についても同様であり，更新事由の有無の判断は，法２１条３項所定の「相当性」という要件の下に法務大臣の裁量に任せられている。
まして，在留特別許可は，法律上退去強制事由が認められ退去させられるべき外国人を対象に，恩恵的に与え得るにすぎないもので，申請権は認められておらず，その要件についても法５０条１項３号は何ら具体的に規定していない。加えて，特別在留許可は，「許可するかしないか」といういわゆる効果裁量の問題であって，入管難民法がこれを法務大臣の裁量に委ねることとした趣旨は，その許否を的確に判断するについて，多面的・専門的知識を要し，かつ，政治的配慮をしなければならないとするところにあり，その判断は，国内外の情勢に通暁し，常に出入国管理の衝に当たる者の裁量に任せるのでなければ，到底適切な結果を期待できないことを勘案すれば，法務大臣の在留特別許可の許否に関する裁量の範囲は，在留期間更
新の許否に関するそ
れよりも，質的に格段に広範なものと解すべきである。したがって，在留特別許可における法務大臣の判断については，当不当の問題を生じることがあるとしても，違法となる事態は容易には考え難いのであって，例外的にその判断が違法となり得る場合があるとしても，それは，在留特別許可の制度を設けた入管難民法の趣旨に明らかに反するなど極めて特別な事情が認められる場合に限られると解される。その特別な事情としては，法律上当然退去強制されるべき外国人であっても，なおかつ本邦に在留することを認めなければならない積極的な理由が必要であり，このような極めて特別な事情が存する場合に，初めて在留特別許可を与えないことが違法となる余地が生ずるにすぎない。この点に関し，原告は，難民であるのに在留特別許可を与えないのは裁量権の逸脱ないし濫用に当たると主張するが，そもそも，難民の認定に関する不服申立手続と退去強制事由の認定に関するそれとは，全く別個，独立のものであって，実体的に難民に当たるとしても，その事実のみによって，退去強制事由に係る違法性が阻却されるものではないと解され，法６１条の２の８によれば，難民認定を受けている者についても法２４条１項各号所定の事由が認められる限り，退去強制手続を進めなければならないものと解される。結局，難民認定申請をしていること又は難民認定を受けていること自体は，退去強制手続を当然に停止せしめるものではなく，単に法務大臣が在留特別許可を与えるか否かについて判断する際に考慮することと
なる一事情に過ぎな
いというべきである。
しかるところ，原告は，他人名義の旅券により不法入国していて，法２４条１号の要件を満たし，しかも，前記のとおり，難民に該当するとは認められない上，本国での「刑務所破り」について犯罪に当たるという認識が全くなく，初めて海外に行った際にも不法な出入国を繰り返し，偽造旅券による本邦入国についても悪いことであるとの意識は一切なかった旨供述するなど数々の違法行為を行い，また，原告が仮放免される前に収容されていた法務省入国者収容所西日本管理センターの担当医師から，原告の言動は計画的示威行為であり悪質である旨の報告を受けており，これらを併せて考慮すると，原告は，自分の欲求実現のためには手段を選ばない遵法精神に欠けた人物であるといわざるを得ず，虚偽と思われる言動を繰り返し
ているから，進んでわ
が国での在留を認めるべき理由は全くない。
以上のとおり，被告大臣は，原告には在留を認めるべき特別の事情があるとは認められないと判断して，在留特別許可を付与することなく本件裁決をしたものであり，同被告の判断にその裁量権の逸脱ないし濫用を認める余地はないものというべきである。
なお，原告は，日本語能力が相当あると考えられる知人の陳述書を，自ら日本語に翻訳しているほど，十分な日本語能力を有している上，名入管特別審理官も手続を簡易な日本語で説明している。


(6)本件発付の適否（争点(3)）について
（原告の主張）
被告主任審査官は，原告について難民該当性の昀終的な判断がされていないにもかかわらず本件退令を発付しており，本国送還により原告のような難民に生じる回復不可能な損害にかんがみると，到底許されるものではない。
（被告主任審査官の主張）
原告の主張は争う。
退去強制手続において，法２４条各号の１に該当する疑いがある外国人が，同各号の１に該当するとの入国審査官の認定若しくは特別審理官の判定に服したとき又は被告大臣から異議の申出は理由がない旨の裁決を受けたときには，その通知を受けた被告主任審査官は，当該容疑者に対する退去強制令書を発付しなければならず（法４７条４項，４８条８項，４９条５項)，退去強制令書を発付するか否かについて被告主任審査官に裁量の余地はないのであって，本件において，送還先に関する被告主任審査官の判断にも誤りは認められないから，本件発付は適法である。第３　当裁判所の判断
１　６０日ルールの合憲性等の有無
(1)問題の所在
前記前提となる事実(1)及び(3)によれば，本件難民申請は，原告が本邦に上陸した日である平成４年６月２２日から６０日をはるかに過ぎた平成１３年１１月２０日にされており，法６１条の２第２項本文（６０日ルール）に抵触する（なお，原告の主張によっても，原告が「本邦にある間に難民となる事由が生じた者」に当たらないことは明らかである。）ので，まず，この規定の国際法及び憲法９８条２項又は憲法３１条適合性の有無を判断する。
(2)　難民の概念
条約等によれば，難民とは，条約１条Ａ項(1)号に規定する者のほか，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの」及び同様の立場にある無国籍者をいうとされている（同項(2)号，議定書１条２項）。他方，入管難民法は，２条３号の２によって，同法にいう難民が前記の条約等による難民を指すことを明らかにし，条約等と難民概念の一致を図っている。ところで，条約等の締約国が，ある者を難民として扱うためには，その論理的前提として，その者が実体的に上記の難民に当たるとの判断が先行するはずであり，したがって，その認定のために何らかの手続を設ける必要があることはいうまでもない。そして，条約等が難民の実体要件について詳細に規定しながら，認定手続について何ら定めていないのは，条約前文における「難民に対する庇護の付与が特定の国にとって不当に重い負担となる可能性のあること」との宣言に表れているとおり，難民といえども無条件に庇護してもらう権利が当然に付与されているわけではなく（換言すれば，締約国の立場からは，無条件の難民庇護義務があるとの国際的合意が成立していない。），各締約国がその主権の行使として，それぞれの国情に
応じた手続要件を定
めることが妥当であるとの判断によるものと解される。そして，条約上も，同じ難民でも，その滞在，居留が合法であるか否か等によって，その保護の程度に差が設けられているのも，国際社会において，外国に不法に入国，在留することは一般的に許容されていないとの共通認識に基づいて，難民に対しても，この規範の遵守を要求するのは，決して不当ではない（条約２条参照）との考慮に基づくと考えられるのであって，以上のことからすれば，実体的には難民である者からの難民認定申請について，締約国により，手続的要件の不遵守を理由に，その滞在等が合法的なものではないと判断される可能性は，条約等上も当然に予定されていると考えられる。したがって，どのような難民認定手続を設けるかは，基本的には当該締約国の
立法裁量の問題であ
るから，我が国が他国と異なる手続を設けているからといって，直ちに条約等の国際法に反するものとはいえず，憲法９８条２項に違反するものともいえない。もっとも，手続はあくまで実体的要件の存否の的確な判断に資するためのものであるから，難民該当性を認定するための手続的要件が実質的には不可能を強いるものであり，手続的要件にかこつけて実体的要件を備える難民を不当に排除するような内容のものであった場合は，難民の実体的要件を定義した上でこれに該当する者に対して適切な保護を与えようとする条約等の趣旨を没却する結果を招くことになるから，かかる立法が許されないことも明らかである。そして，難民認定手続が条約等の趣旨を没却するものか否かは，難民認定の効果とその認定手続の厳格性の両面を総合して判断すべきであるから，以下においては，この見地から，我が国における難民認定手続の特色である６０日ルールの合憲性等の有無を検討する。
(3)　難民認定に関する条約等と入管難民法の規定
条約等は，その締約国に対し，難民の定義に該当するすべての「難民」，「領域内にいる難民」，「合法的にその領域内にいる難民」，「合法的にその領域内に滞在する難民」等に分けて，各種の保護を与えることとしている（条約の関係各条及び議定書１条１項）。
他方，我が国においては，条約及び議定書がそれぞれ昭和５６年１０月１５日及び昭和５７年１月１日に承認され，いずれも後者の日から発効するのに合わせて，従前，「ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に基く外務省関係諸命令の措置に関する法律」の４条により法律としての効力を有するものとされていた出入国管理令が，昭和５６年法律第８６号により，「出入国管理及び難民認定法」と改称された上，従前からの出入国管理に関する規定のほか，難民認定手続等についても新たな規定（１８条の２，第７章の２（６１条の２以下）及び７０条の２）が設けられ，同日から施行されている。具体的には，法６１条の２ないし同６１条の２の４が難民認定及び不服申立ての手続について規定するとともに，難民の認定を
受けた者について，
同６１条の２の６及び６１条の２の７が難民旅行証明書の交付と難民認定証明書及び難民旅行証明書の返納の手続を，同６１条の２の５及び６１条の２の８が，法務大臣の永住許可といわゆる在留特別許可に際して，「難民の認定を受けている者」であることを特別考慮事由として掲げ，法１８条の２が一時庇護のための上陸の許可について，法７０条の２が難民の一定の罪に係る刑の免除について，それぞれ規定している。
(4)　難民認定の意義


条約等と入管難民法の各規定を比較すると，「本邦に在留する外国人で難民の認定を受けているもの」に交付される法６１条の２の６所定の難民旅行証明書は，条約２８条に規定された「合法的にその領域内に滞在する難民」に対して発給されるべき「領域外への旅行のための旅行証明書」に当たるものであり，このことは，同条において旅行証明書を発給する除外事由として「国の安全又は公の秩序のためのやむを得ない理由」が掲げられていることに対応して，法６１条の２の６第１項ただし書及び７項において，法務大臣が「日本国の利益又は公安を害する行為を行うおそれがあると認める」場合を，難民旅行証明書を交付せず又はその返納を命ずることができる事由として規定していることからも裏付けられる。これに対し，法７
０条の２は，「難民
である」者が，その生命等が害されるおそれのあった領域から直接本邦に入った場合に，そのおそれがあることにより，いわゆる不法入国，不法上陸，不法残留及び不法在留の罪を犯した者について，犯罪後遅滞なく入国審査官にこれらの事実を申し出た場合には，必要的に刑を免除することを定めており，明らかに「その生命（等）が……脅威にさらされていた領域から直接来た難民」に対し，「不法に入国し又は不法にいることを理由として刑罰を科してはならない」旨を定めた条約３１条１項を受けたものであると考えられる。
そうすると，法７０条の２が，条約３１条１項を受けて単に「難民であること」をもって要件の一部としているのとは異なり，法６１条の２の６においては，難民認定を受けていることが要件として規定されているのは，条約上も，３１条１項と異なって，２８条においては，「合法的にその領域内に滞在する難民」に限って旅行証明書の発給を定めていることとのひょうそくを合わせたためであると解される。これに加えて，旅行証明書の交付を受けた者は，その有効期間中，再入国の許可を受けることなく，本邦に入国し，出国することができるとされている（法６１条の２の６第３項）ことや，法６１条の２の５及び６１条の２の８が，難民認定の効果として，永住許可及び在留特別許可の各要件の緩和を定めていることも考慮す
ると，結局，入管難民
法上の難民認定手続は，条約等上の難民が合法的に日本に滞在するための手続にほかならず，これ以上でもこれ以下でもないというべきである。したがって，難民認定を受けられなかったからといって，合法的に日本に滞在すること以外の保護が受けられないというものではなく，その意味で，当該外国人が実体的に「難民」でないことまで確定するものではないと解される。
この点に関し，原告は，入管難民法による難民認定は，いわゆる統一認定方式を定めるものである旨主張するが，前記(3)の立法経緯に照らすと，条約等の発効に合わせて入管難民法の第７章の２その他の難民に関する規定が設けられ，施行されたことが明らかであるにもかかわらず，前述した以上には，条約７条ないし３４条の各個別条項に定められた各種の難民保護措置を受けたと思われる規定が存在しないことからすると，法は，従前からの他の制度の運用によってこれらの保護措置を賄うことを前提としているものと考えられるから，原告の上記主張は，事実上の問題点の指摘又は立法論としてはともかく，法解釈論としては採用することができない。
(5)　６０日ルールの意義
次に，我が国における難民認定の具体的な手続を定めた法６１条の２第２項について検討する。同項本文は，合法又は不法に上陸し又は滞在しているとを問わず，本邦に上陸した日又は難民となる事由が生じたことを知った日のうち，いずれか遅い時期から６０日以内に難民認定を申請すべきことを要求しているところ，前記のとおり，難民とは，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するものであるから，真実，難民に該当する者であるならば，かかる恐怖から逃れるべく，速やかに保護を求める場合も多いと考えられるし，特に不法に上陸，滞在している難民については，その不法状態を速やかに解消すべく，一定期間内に
難民である旨の申告
を要求することも酷ではないというべきである（条約２条参照）。そして，このような申告を行うために一般的に必要と思われる準備期間を考慮しても，我が国における通信・交通手段の整備状況に照らせば，６０日という期間が不当に短期間にすぎるとはいえない。
また，同項ただし書は，その期間を遵守できなかったことについて「やむを得ない事情」があるときは，この期間制限を外すこととしているから，後記のとおり，この期間内に申請を行うことが期待できない客観的な個別事情が存する場合には，６０日の期間を経過してなされた申請に対しても，実体的な難民性の判断を受けることができる構造となっている。
そうすると，６０日ルールは，難民認定申請を行おうとする者に対して実質的に不可能を強いるものであるとはいえない。
(6)　まとめ－６０日ルールの合憲性等の有無
前記のとおり，我が国の難民認定手続は，条約上の難民が合法的に日本に在留するための手続であって，これを受けられなかったからといって，当該外国人が実体的に「難民」でないことまで確定するものではないし，その手続要件自体も，申請者に対して実質的に不可能を強いるものとはいえない。これに加えて，ＵＮＨＣＲ執行委員会結論第１５号（乙７４）が，(i)項において，「（申請）期限を徒過したことまたは他の形式的要件が満たされなかったことによって庇護申請を審査の対象から除外すべきでない」としながら，「庇護希望者に対し一定の期限内に庇護申請を提出するよう求めることができる」と述べていることをも考慮すると，立法論的な当否はともかく，６０日ルールが，条約等の趣旨を没却する内容のものであると
はいえず，したがっ
て，国際法や憲法９８条２項に反するものではないと判断するのが相当である。また，原告は，６０日ルールは憲法３１条にも違反すると主張するが，同条が刑事手続のみならず行政手続に類推適用されるとしても，その内容からは，いわゆる不利益処分（行政手続法２条４号参照）を対象とするものと解するのが自然であるところ，本件のような難民認定はこれに当たらない上，実質的にみても，６０日ルールが，同条の趣旨に反する不当に短い申請期間を定めたものであるともいえない。
２　本件不認定処分の適否
(1)　「やむを得ない事情」の意義


まず，法６１条の２第２項ただし書にいう「やむを得ない事情」の意義につき検討するに，先に述べた難民認定の意義や６０日ルールの趣旨，法律用語として通常使われる意味等からすれば，この期間内に申請を行うことが期待できない客観的な個別事情が存すること，具体的には，病気や災害による交通途絶等の理由により，そもそも難民認定を申請することが物理的に不可能であったと認められる場合のほか，我が国において合法的に在留する資格を有し，難民認定を申請すべき何らの動機付けも存しない場合や，難民認定を申請することにより，その者の家族等に対して危難が及ぶことが予想される場合など，難民認定の申請をするか否かの意思決定を行うことが客観的に困難な事情を指すと解するのが相当であり，かかる場合に
は，これらの障害が解
消した後相当な期間内に難民認定申請をすることにより，同項ただし書の「やむを得ない事情」が存したと評価されるべきである。
この点について，原告は，平穏に在留している以上，特段の事情がない限り，難民認定をしないことにつき定型的に「やむを得ない事情」が存在すると主張するところ，上記のように，平穏な在留が合法的なものであるならば，そのような外国人に対してあえて難民認定の申請を行うべき動機形成を期待することは難きを強いることになると考えられるが，それが違法な状態である場合には，外国に不法に入国，在留することは一般的に許容されないという国際社会における前記共通認識に照らすと，主権国家たる我が国がそのような状態の解消を期限をもって迫ることは当然であるし，当該外国人としても，かかる違法状態の速やかな解消に尽力すべきものであるから，上記主張は採用することができない。
(2)　本件における「やむを得ない事情」の有無
以上を前提として本件について検討するに，前記前提となる事実(1)ないし(3)の事実に照らせば，原告は，他人名義の旅券を使って本邦に不法に上陸後，何らの在留資格を有することなく９年余の長期にわたって不法滞在を続けていたと認められるところ，このような長期にわたる病気，交通途絶等の物理的障害が認められないことは明らかである。
また，証拠（乙１０ないし１５）によれば，原告は，自らが他人名義の旅券で不法に本邦に上陸したことを十分に認識していたと認められるし，別の証拠（甲５６，６０の１・２，１３０，乙２９，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成９（１９９７）年ころから，名古屋の学生ボランティアグループのメンバーと親しくなって，遅くとも平成１０（１９９８）年ころにはデモ等にも参加し，平成１２（２０００）年１０月には，ミャンマー政府に反対する「民主主義と発展のための勉強グループ」（以下「ＳＧＤＤ」という。）やＬＤＢ名古屋の一員として，公然と政治活動をしていた事実が認められる。そうすると，後者の各証拠によって，ミャンマー本国に在住する原告の父や兄が，軍から原告と連絡を取っている
との疑いをかけられ，
暴行を受けるなどしたため，やむなく父が原告とは縁を切った旨の新聞広告を出した事実が認められるにしても，少なくとも原告が公然と政治活動を始めた以上，難民申請を行うことを原因として家族らに危難を及ぼすおそれが発生することは考え難いから，それ以降相当な期間内に本件難民申請がされたとはいえない本件においては，同申請につき法６１条の２第２項ただし書の「やむを得ない事情」があったと認めることはできない。
(3)　本件不認定処分の適法性
そうすると，原告の主張する手続的違法の有無にかかわらず，原告からの本件難民申請に対し，「法６１条の２第２項所定の期間を経過してされたものであり，かつ，原告の申請遅延の申立ては，同項ただし書の規定を適用すべき事情とは認められない」旨を理由としてなされた被告大臣の本件不認定処分は，適法というべきである。
３　本件裁決の適否
(1)　問題の所在
次に，原告は，本件裁決について，原告が難民であるにもかかわらず，被告大臣はその該当性の実質を判断することなく在留特別許可をしなかったのは，裁量権を逸脱ないし濫用するものである旨主張するので，まず，この主張の法的な位置付けを検討する。
既述のとおり，ある者が６０日ルールの適用によって難民認定をしないとされた場合でも，条約等との関係では，その者は，日本に合法的に在留する資格を有しないとされるにとどまるもので，およそ「難民」に該当しないことが実体的に確定されるものではない。そして，条約等上の「難民」に当たるとすれば，その滞在又は居留が不法であっても，条約３３条１項のとおり，「いかなる方法によっても，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放し又は送還してはならない。」とする，いわゆるノン・ルフルマン原則による保護の対象とされなければならない。しかるところ，我が入管難民法の体系においては，法２４
条各号所定の退去強
制事由の一に該当する旨の入国審査官の認定（法４７条２項），これに対する容疑者からの口頭審理の請求を受けてするその認定に誤りがない旨の特別審理官の判定（法４８条７項）を経て，これに対する異議の申出が理由がない旨を法務大臣が裁決した場合，その通知を受けた主任審査官は，退去強制令書を発付しなければならないとされている（法４９条５項）が，その送還先は，原則として，その者の国籍又は市民権の属する国とされ（法５３条１項），この国に送還することができないときは，本人の希望に従って直前の居住国等のいずれかに送還される（同条２項）ものの，法務大臣が日本国の利益又は公安を著しく害すると認める場合を除いては，送還先には，条約３３条１項に規定する領域の属する国を含まないものとする
（法５３条３項）こと
によって，ノン・ルフルマン原則が担保されている。
しかしながら，一口に外国人を送還するといっても，送還先とされた相手国の同意や受入れ態勢を無視して実現できるものではなく，さらには，その国の国情いかんによっては，人道上の問題を生じかねないことから，どの国に送還するのが相当か，あるいは送還先として適当な国が見当たらないなどの場合に送還自体が相当かについて，各国の国情を踏まえた高度な政治的判断が求められるというべきところ，かかる判断主体としては，退去強制令書の発付につき裁量を有しない主任審査官ではなく，法務大臣が適当であることはいうまでもない。したがって，法務大臣は，上記異議の申出に対する裁決を行うに当たり，法５０条所定の在留特別許可を与えるか否かを決する過程で，当該外国人の「難民」該当性を判断した上，これが
肯定される場合は，送


還先をどの国にするか，あるいは送還自体の適否を判断すべきであり，難民該当性が肯定されるにもかかわらず，上記のような判断を加えることなく，異議の申出は理由がないとの裁決をすることは，特段の事情のない限り，法務大臣に与えられた裁量権を逸脱ないし濫用するものとして，違法との評価を免れないというべきである。
このように，原告が条約等上の「難民」に当たるか否かは，裁決の適法性に影響を与えると考えられるから，以下において，その「難民」該当性について判断する。
(2)　難民であることの立証責任の所在
一般に，抗告訴訟における主張立証責任については，その適法性が問題とされた処分の性質によって，分配原則を異にするのが相当である。すなわち，当該処分が，自由を制限し，義務を課するいわゆる侵害処分としての性質を有する場合は，処分主体である行政庁がその適法性の主張立証責任を負担し，逆に，特別な利益・権利を取得し，あるいは法定の義務を免れるいわゆる受益処分としての性質を有する場合は，原告がその根拠法令の定める要件が充足されたこと（申請却下処分が違法であること）の主張立証責任を負担すると解するのが原則であり，これに根拠法令の規定の仕方や，要件に該当する事実との距離などを勘案して，総合的に決するのが相当である。
しかるところ，法５０条所定の特別在留許可は，本来，当然には本邦に滞在する権利を有しない外国人（昀高裁判所昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照）であって，法２４条各号所定の退去強制事由に該当する者に対し，法務大臣の特別な裁量に基づき，本邦への在留を認めるものであり，これに，難民であることを基礎づける事実は，これを主張する者の生活領域内で生ずるのが通常であることを考慮すると，条約上の難民に該当する事実の主張立証責任は，これを主張する者が負担すると解するのが相当である。もっとも，迫害を受け，あるいは受けるおそれがあることによって母国を出国した者については，経験則上，十分な客観的証明資料を所持していることを期待できず，出国してからも，これらの資料を収集するための協力を得ることが困難であることが多いと考えられるから，難民と主張する者がこれらの資料を提出しないからといって，直ちに難民であることを否定すべきではなく，本人の供述するところを主たる材料として，恐怖体験や時間の経過に伴う記憶の変容，希薄化の可能性なども十分に考慮した上で，その基本的内容が首尾一貫しているか，不合理でないか等を吟味し，難民であることを基礎づける根幹的な主張が肯認できるか否かに基づいて，昀終的な判断を下すべきである。
(3)　ミャンマー情勢に関する事実
ミャンマーの政治情勢及びロヒンギャー民族の待遇に関する当事者間に争いのない前記事実に，証拠（甲１８の１，６８及び６９の各１・２，７０，７１，１２３，１２６の２，１３５ないし１３９，１５２，１５９，乙４９ないし５４，その他該当事実の末尾に略記された証拠）及び弁論の全趣旨を総合すると，ミャンマーの歴史及び社会情勢について，以下の各事実が認められる。
ア　植民地化と独立
ビルマにおいては，かつて，チベット・ビルマ語族の各民族がチベットから南下して割拠していたが，ビルマ民族が１１世紀にこれを統一してパガン王朝が成立した。
ビルマは，１８８６（明治１９）年，イギリス領インドに編入され，その植民地となって議会制民主主義の啓蒙を受け，戦後，その支配下で成立したアウン・サン将軍を首相とする暫定政権も，議会制民主政治を目指した。アウン・サン将軍は，１９４７（昭和２２）年７月１９日，側近らとともに暗殺されたが，後継のウ・ヌ首相は，１９４８（昭和２３）年１月４日，独立を達成し，一時，１９５８（昭和３３）年に副総理大臣であったネ・ウィン将軍にクー・デタを起こされたものの，２年後には復位した。
イ　社会主義独裁政権の成立
ネ・ウィン将軍は，１９６２（昭和３７）年３月，軍部を指揮して再度クー・デタにより政権を掌握し，ビルマ社会主義計画党（ＢＳＰＰ）を結成して，一党独裁による独自の社会主義路線を押し進めたが，国全体は次第に経済的に困窮していった。
そうした中，同政権は，１９７８（昭和５３）年３月にナガミン（竜王）作戦と称する「移民」排除計画を打ち出し，実力行使を伴う大規模な住民調査を実行したところ，その過程で迫害を受けた約２０万人のロヒンギャー民族がバングラデシュに流出する結果を招いた。
それでもビルマにおける経済的な困窮は改善されず，１９８７（昭和６２）年には，国連から後発発展途上国（いわゆる昀貧国）に指定された。
ウ　民主化運動と国軍による政権掌握
１９８８（昭和６３）年３月１３日にラングーン工科大学の一学生が軍の諜報機関員に殺害された事件を契機に，同大学学生らの間でネ・ウィン体制に抗議する民主化運動が起こり，やがて市民の間でも同運動が広まっていった（甲１６６，１７０の６・１４，１７１，１７２，１７４）。
民主化運動の盛り上がりにより，ネ・ウィン将軍はその地位を辞任したものの，国軍に対する影響力を依然として保持したままであり，同年７月２３日には戒厳令が敷かれている。国軍は，同年９月１８日，ソ・マウン将軍を議長とするＳＬＯＲＣ（国家法秩序回復評議会）を組織して政権を掌握する（以下，「軍事政権」又は「軍政」ということがある。）とともに，事態を収束するため，２年後の５月に総選挙を実施することを表明した。これと相前後する１９８８（昭和６３）年９月２４日ころ，アウン・サン将軍の長女スー・チーらが中心となって，ＮＬＤが結成された。
なお，ＳＬＯＲＣは，翌１９８９（平成元）年６月１８日，国名をミャンマーに，首都名をラングーンからヤンゴンに変更した。
エ　総選挙の実施と結果の不尊重


総選挙へ向けた政治活動に対して，ＳＬＯＲＣは，１９８９（平成元）年７月２０日，スー・チーらに対して自宅軟禁措置を課す等，圧迫と取締りを続けたが，１９９０（平成２）年５月２７日に実施された複数政党による総選挙の結果は，全４８５議席中３９２議席をＮＬＤが占める同党の圧勝であった。しかし，ＳＬＯＲＣは，この結果を認めようとせず，当選者に当選を辞退するよう圧力をかけたり，当選したＮＬＤ議員を投獄したり，数千人単位の政治活動家とともに国外追放にしたりしたほか，民政に移管するには堅固な憲法が必要であることを理由として，この総選挙の結果に基づく国会を召集することをしなかった。１９９２（平成４）年４月２３日，ソ・マウンの後の議長に就任したタン・シュエ将軍の下，ＳＬＯＲＣは，１９９３（平成５）年１月９日には，代議員をかなりの程度恣意的に指名する形で，憲法制定のための国民会議を発足させたが，１９９５（平成７）年１１月２９日，辛うじて指名されていたＮＬＤ所属の代議員らが，非民主的であることを理由に国民議会の審議をボイコットしたため，ＳＬＯＲＣは２日後に同人らを国民議会から除名し，同議会は，１９９６（平成８）年３月以後，長期休会の状態を脱していない。
なお，ＳＬＯＲＣは，１９９７（平成９）年１１月１５日に国家平和開発評議会（ＳＰＤＣ）に改称された。
オ　ＮＬＤ及びスー・チーに対する抑圧
スー・チーの自宅軟禁措置は，１９９５（平成７）年７月１０日，一旦解除されたものの，その後，軍用物運搬，農業等の役務のための民間人に対する労働の強要が問題化する等して抗議行動が活発化し，軍政が民間人に対する強制労働を中止するための国軍令を発布することを余儀なくされた１９９６（平成８）年になると，スー・チーと外部の者との面会を徐々に制限し，同年１２月２日に外出禁止命令を発するとともに，翌１９９７（平成９）年５月２７日の総選挙記念日に開催されたＮＬＤ党大会も実力をもって中断させた。その後，ＳＰＤＣは，諸外国からの批判を受けて，時折ＮＬＤの党大会開催やスー・チーの外出を許可することもあったが，２０００（平成１２）年９月２１日ころから，三たびスー・チーを自宅軟禁状
態に置き，２００２（
平成１４）年５月６日には，軍事政権とＮＬＤとの対話の進展に伴い，解放したが，２００３（平成１５）年５月３０日深夜から翌３１日早朝にかけて，北部地域のラカイン州等における遊説から戻る途中のスー・チーの身柄を四たび拘束して，そのまま現在に至っている（甲１４４の２ないし６，１５８の１・２，１６９）。現状では，スー・チーに対する面会や挨拶を希望するだけでも軍事政権によって逮捕されることがあり，司法が軍政から独立した機能を有していないこともあって，１９９６（平成８）年以降も，先の総選挙の当選者を含む千人単位のＮＬＤ党員・党支持者らが政治犯として投獄されたままであり，在監者への暴行もしばしばである。
カ　強制労働の実態
ミャンマーにおける軍事政権の特色の一つとして，民間人なかんずく少数民族に対する強制徴用，強制労働が挙げられるが，これを中止するための前記国軍令の発布後も，開発の名分の下に，児童も含む強制労働力が利用される実態は変わっておらず，国際労働機関（以下「ＩＬＯ」という。）も，１９９７（平成９）年３月には，強制労働に関するＩＬＯ規約違反の有無を調査するための委員会を設立して，調査団を派遣した。ＩＬＯ総会は，２０００（平成１２）年６月，ＳＰＤＣに対し，同規約に従った「具体的かつ詳細な方策」を１１月３０日までに施行するよう求めたが，同年１０月の強制労働禁止を強化するＳＰＤＣ令発令後である同年１１月にも，ＩＬＯ執行部は，施策が未了であるとして６月の上記総会決議を支持し，
同年１２月にはＩＬＯ
事務総長が加盟国に対して，ＳＰＤＣとの関係見直しの検討を求めている。なお，ミャンマーにおける近年の経済成長率は５パーセントを超え，１９９７（平成９）年６月までの半年で通貨チャットの対米ドル為替価格が３分の１に下落し，１年で物価が３倍になるほどのインフレーションに見舞われているが，賃金上昇率はこれに追いついておらず，国民の大半は経済的に苦しい生活を送っている。
キ　少数民族等の待遇
ミャンマーにおいては，少数民族並びにイスラム教徒及びキリスト教徒は，市民権が否定又は制限され，軍事政権等によって強姦等の虐待や，徴税，財産の没収の標的とされることも多い。
特にチベット系のビルマ民族と異なり，インド系の容貌を有するロヒンギャー民族は，現在のバングラデシュ方面に当たるベンガル地方からラカイン州に入ってきた外国人であると考えられていて，国内に１３５あるとされる民族の一つにすら数えられておらず，１９９０（平成２）年には，ＳＬＯＲＣが，旧アラカン州について，同州に居住する仏教民族の名を取ってラカイン（ヤカイン）州と改称する等してロヒンギャー民族に圧迫を加えようとしたこともあり，１９９１（平成３）年１２月ころから１９９２（平成４）年３月にかけて，迫害を恐れた同民族の約２５万人が難民としてバングラデシュに流出した（甲１６６，１７２）。これに対し，国際的な枠組みで難民帰還策が実行に移され，ＵＮＨＣＲが，１９９４（平成６）年
４月以降，ラカイン
州に事務所を設置し，迫害の監視をしながら帰還を支援したこともあって，多くの者が原居住地に帰還したが，１９９７（平成９）年ころ，三たび１万人以上のロヒンギャー民族が流出したため，それまで黙認してきたバングラデシュ（条約等の締約国ではない。）政府も耐えかねて，これらのうち一部の者を不法入国の罪で摘発したり強制送還したことがあった。なお，２００１（平成１３）年以降もロヒンギャー民族が殺害される事件が起きている（甲１４６）。
(4)　原告の政治活動等に関する事実


前記前提となる事実(1)及び２(2)で認定した事実に，証拠（甲６の１・２，５６，６１，６３，６６，１２９ないし１３１，乙１０ないし１６，２８，２９，５７，原告本人，その他該当事実の末尾に略記した証拠）を総合すれば，原告及びその家族について，以下の各事実が認められる。
ア　故郷等における状況
原告は，１９６７（昭和４２）年１月４日，ビルマ・アラカン州（現ヤカイン州）シットウェ市の第２０歩兵連隊軍基地（カラヤ２０）内で，イスラム教を信仰するロヒンギャー民族の父ｋ（ビルマ名ｋ’）及び母ｇ（同ｇ’）の子として出生し，ｆ（同ｆ’）と命名された（甲６２，６５の１・２，１５６）。父方の祖先は４世代前から，母方は１０世代以上前からアラカン地方に居住していた。父は，ビルマの独立した１９４７（昭和２２）年ころから工兵として軍に在籍する軍人であったが，１９６２（昭和３７）年にネ・ウィン政権が成立した後は階級が上がることはなかった。
原告は，カラヤではビルマ語で生活していたが，５，６歳のころ，両親と兄姉弟を含む家族は，イスラム教の宗教学校があるインバリ村に引っ越して原告の父の妹家族とともに暮らすようになった。原告は，１９７３（昭和４８）年又は１９７４（昭和４９）年ころから，同村からシットウェ第６学校（アタカ）にビルマ名で通学するようになる（乙１０）とともに，それとは別に寺院（バリ）に付属する宗教学校にも通い，そこで同じイスラム教徒だがカマン民族であるｌと知り合った（甲１１３）。
原告が満１１歳になった１９７８（昭和５３）年３月，当時の社会主義政権が軍を指揮してロヒンギャー民族を国外に追放しようとしたナガミン作戦が展開され，インバリ村は，村ごと５キロメートルほど離れた不便な湿地に移住させられるなどしたため，ロヒンギャー民族であるとの自覚が強まった（甲１６５の１・２）。また，原告は，１９８４（昭和５９）年ころ，父の故郷であるチェインチョンを初めて訪れたが，そこで軍人に荷役労働を強要されて断ったところ，左の耳元でライフル銃を発射され，以後左の聴力が落ちた。
原告の父は，インバリ村に引っ越した後，カラヤに通勤するとともに，収益の半分をｊ大尉に賄賂として贈ることで，別の場所で精米所を経営することを黙認してもらっていたところ，同大尉の部下の兵士らが，収益をごまかさないように監視し，搾取し続けるのに我慢しきれなくなった原告が，１９８６（昭和６１）年ころ，その兵士らが働かずに収益を搾取していることを非難したため，兵士らと喧嘩となり，その後，軍用車両数台が原告を逮捕すべく原告の家に来た。原告は隠とんしていたため難を免れたが，精米所はｊ大尉に接収された。
イ　上京と政治活動等
原告は，シットウェ第６学校では，ビルマ名を使用していたものの，ことあるごとに教師から差別されたことから勉学に身が入らず，５学年で１度留年した後，８学年では３度の留年をしたため，これ以上同校に通学し続けることができなくなった。そのため，原告は，ラングーン市タムウェに在住していた三姉ｍを頼るべく賄賂を使って海路上京し，進学のための専門学校に通ってアタカ卒業のための勉強をしたが，中途退学して電機関係の私立専門学校に入校した。そのころ，原告は，別に上京して岳父の経営する民族衣装（ロンジン）店を手伝っていたｌを訪ねて再会し，昀低でも月に１度ほどの頻度で会うようになった（甲１１３）。原告は，１９８８（昭和６３）年に民主化のための学生運動が高揚した際，軍政に反対する宣伝ビラの配布や，ゼネストへの参加等の政治活動に加わるようになり，そのころ，後にＮＬＤの幹部となるｄ等の活動家とも知り合うようになった。原告は，同年８月８日に行われた大規模ないわゆる８８８８デモ行進の際には，赤地に黄色の星と戦うクジャクを描いた植民地時代から闘争の際に用いられてきた旗を掲げて，ア・ロッタマ病院から出発したグループの先頭を歩いたところ，同月１３日ころの深夜，軍情報部の者が写真を持って居候中の三姉の家に現れ，原告を捕まえると言って家中を捜索したが，たまたまｄらとの活動のために不在であったため，難を免れた。帰宅後，捜索の事実を知った原告は，着るものだけを持って，か
えって安全と思われた
軍基地のある徒歩１時間ほどの距離のボータ・タウンに父の知人を頼り，事情を話したところ，かくまうことは断られたが１晩だけ泊めてもらい，そのままシットウェ市に帰郷することにした。（甲６７）
原告は，帰郷途中，ロヒンギャー民族に対する厳しい検問で有名なトウン・コッの検問所で，身分証明書を所持している理由やラングーンへ往復した理由を尋ねられたが，父の軍の番号，名称と基地名を告げたところ，通過を許された。
ウ　シットウェでの政治活動等
原告は，帰郷後間もなく，インバリのロヒンギャー民族の集まりに参加して，シットウェ大学の学生グループとともに活動したり，ムスリム学生連盟にも参加したりしていたところ，１９８８（昭和６３）年８月２６日ころ，シットウェ刑務所内で発砲事件があり，在監中のロヒンギャー民族２名と学生１名が殺害されたのを契機に，全国７つの刑務所において，公務員を含む大規模な抗議運動が起こり，暴動が発生した（甲１６６，１７０の１ないし３・５・８・１２・１３，１７１ないし１７３）。原告も，シットウェ刑務所に対する抗議行動に参加して，仲間と共に複数台の車両に分乗して刑務所脇の所長の自宅へ押しかけ，鍵を開けるよう求めたところ，所長は，取り立てて抵抗することもなく，原告等のグループに刑務所の鍵を
差し出したため，原
告等は，収容されていた学生１００名余り，バングラデシュ人７，８名を含む数百名を解放した（甲６７，１４８，１６１）。
原告は，その後も活動に従事していたが，やがて，シットウェ市内に夜間外出禁止令（カーヒュー）が出され，その３日後くらいの同年９月２６日ころ，インバリ村の入口近くに住んでいた原告の運動仲間２，３名が逮捕され，さらに村の入口から奥まった所に住んでいた原告を逮捕すべく軍関係者が向かっているとの報を聞いたため，直ちにチェインチョンに逃れた（甲６７）。原告は，そのまま１か月ほど隠とんしていたが，その間，父と長兄が暴行を受けて取り調べられた旨の父からの手紙を受け取っている。
エ　バングラデシュへの脱出と帰国


原告は，１９８８（昭和６３）年１０月ころ，バングラデシュ国境を越えて同国内のロヒンギャー難民キャンプに２週間ほど居留した後，インドを経由して，パキスタンのカラチでロヒンギャー民族の者たちが滞在していた地域に２年近く滞在したが，ロヒンギャー民族によるラカイン州の独立を企図する同地域の幹部と異なり，多民族の共生を目指していたため，１９９０（平成２）年５月のミャンマー総選挙でＮＬＤが勝利した旨ラジオで聞いて帰国を決心し，海路タイのバンコクへ向かった。原告は，そこで同じロヒンギャー民族のｎと知り合い，情報を得たタイ国内のミャンマー国境付近の村へ行ったところ，ミャンマー側の国境の村にｌがいると聞きつけ，会いたい旨の伝言を送った。そして，原告は，タイ側まで迎えに来た
ｌに帰国の意思を伝え
たところ，同人の指南で国境のモエ川を越えて密入国することができ，さらに，トラック運転手に１万チャットを払って運転手の手伝いになりすまし，ヤンゴンに到着した（甲１１３）。
オ　ヤンゴンでの活動再開と再度の国外脱出
原告は，ヤンゴンで，ＮＬＤの党員になっていたｄと相談して，親戚や知人の家を転々とし，カン・ド・レでも独り暮らしをするなどして，軍を退役した父と長兄の行商の仕事を手伝いながらも，同人らには隠れて，ｄから預かった連絡文書を届けたり，反軍政のビラ配りをしたりしていた。この間，原告は，「ｆ””」名の偽名の身分証明書を作って移動の際に利用したり，万一の場合の国外逃亡をおもんぱかって，１９９１（平成３）年８月ころには，ブローカーのｏに申請書類の偽造料等として２万チャットを払って旅券を入手し，国際運転免許証も取得した（甲１６５の１・２）。
１９９２（平成４）年４月ころ，原告が当時住んでいたカン・ド・レに，軍関係者２名が現れ，身分関係書類の原本を提出するよう求めた。原告は，これに対し，旅券についてはコピーのみを提出したため，出先事務所への出頭を求められ，翌朝出頭したところ，暴行を受けながら政治活動歴等を問いただされ，さらに翌日に経歴書を持参して出頭するよう求められた。原告は，翌日からは遠方で仕事があるため無理である旨述べて１週間の猶予を求めたところ，仕事から戻った後に直ちに出頭するよう命じられた。そこで，原告は，ｄと父に相談したところ，出頭したら逮捕は必至であると忠告されたため，国外逃亡することをを決意し，空路タイのバンコクへ脱出した。その際，ヤンゴンの空港では，ブローカーのｏに航空券代のほか
にさらに２万チャッ
トを支払って特別通用口から搭乗待合室に入った。
カ　来日と日本での状況
バンコクでｎを介して情報を収集した原告は，自由に反軍政活動ができると聞いた日本への亡命を決意し，ブローカーのｐに会って希望を伝えたところ，ｐから数千米ドルの支払を要求されたため，ミャンマーの父に相談し，地下銀行を経由してｐの指定した者に振り込んでもらうよう依頼した。原告自身は，送金の確認はしなかったが，ｐにミャンマーで入手した旅券と顔写真を渡したところ，約２週間後にｐから原告の写真の貼られたａ名義の旅券を渡され，そのままｐとともに香港で航空機を乗り換え，台北を経由して平成４（１９９２）年６月２２日に名古屋空港に到着し，日本に入国した（乙３，４，５の２）。原告は，空港から名古屋駅までのバスの中で，ｐの求めに応じ，使用したばかりの偽造旅券を手渡した。原告は，ｐとともに上京し，ＪＲ中央線沿線の高尾でミャンマーとの貿易を業としていたミャンマー人ｑの下に身を寄せた。しかし，ｑは，原告を同居させていることがミャンマー政府に知られると貿易が不自由になるとして，２か月ほどして原告に退去するよう申し入れたので，原告は，ｑから電話番号を教えてもらった政治団体を当てにして，再び名古屋に戻ってきた（乙２０）。そして，原告は，愛知県内でミャンマー政府に反対する政治活動をしている者たちと安城市で会って話をするうち，ＫＮＵへの参加を求められたが，ＫＮＵは民族対立をあおるためにミャンマー政府当局に利用されている武装ゲリラ集団であると認識しており，かつ，自身がカレン民族でもなかったため，これを断った。そのため，原告は，同所に居づら
くなって路頭をさま
ようなどしたが，名鉄犬山線上小田井駅近くの平田（地名）に仕事があるとの情報を頼りに，職探しをしたところ，ｒ商会で塗装工兼溶接工の仕事を得た。その後，原告は，ｎに架電した際に，ｐから真正な旅券を返してもらうよう度々依頼したが，２年ほどしてバンコクから送られてきたのは，原告の写真の貼られたｖ名義のさらに別の旅券（乙１）であり，事情をｎに尋ねてもらちが明かないため，そのままその旅券を持っていることにした。ｒ商会は間もなく倒産したが，原告は，本名で有限会社ｓ，株式会社ｔ，有限会社ｕ等の職場を転々としながら（甲１５３，１５４），平成６（１９９４）年３月２日には旧東海銀行に「ｆ”」名義の口座を開設したり（甲１３２，１３３），知人を介したり等して，時々バンコクやシンガポールに送金している。
原告は，その後，名古屋の学生ボランティアグループのメンバーと親しくなって，平成９（１９９７）年ころから同グループに参加し，平成１２（２０００）年１月１６日には在日ミャンマー人によりＳＧＤＤを結成した（甲５０の１・２）が，同グループは，間もなく同年１２月１０日に，ミャンマーに民主的な政権を平和的に擁立すること等を目的として宣伝活動等を行うＬＤＢとして，ビルマ青年ボランティア協会（ＢＹＶＡ），東京の在日ビルマ人協会（ＢＡＩＪ）及びビルマ解放学生連盟（ＳＯＬＢ）と統合し，その名古屋支部（ＬＤＢ名古屋）となった（甲２１ないし２３の各１・２，４８）。原告は，その活動方針に基づき，ビルマ伝統の太陰暦の年越しの祭りである水掛け祭り（ティンジャン）や毎年５月２７日の総
選挙記念日等の機会を利


用しての，東京のビルマ市民フォーラム，ビルマ難民救済センター名古屋等とも協力したビラ配りや，在東京ミャンマー大使館前でのデモ，その作品が軍政により発禁となっているＮＬＤの一員でもある作家ｗらを囲む集い等の政治・宣伝活動に実際に参加しており（甲１２の１・２，１３ないし１７，２４ないし２７の各１・２，２８，２９，３１ないし３４，３５の１・２，６０の１・２，１１９の２・３，１２０の１，１２１，１２６の１ないし３，１２７，１３４，１４５，１５０の１ないし３，１５７，乙２０），現在では，ＬＤＢ名古屋の会計担当役員を務めている（甲２１の１・２，４３）。
キ　ミャンマーでの家族らの状況
ミャンマーの軍や諜報機関（ＭＩ）は，１９９４（平成６）年ころ，原告と連絡を取り合っていることを理由に，原告の父や長兄に暴行を加えている。これに心を痛めた原告からの依頼で，原告の父が，そのころ，原告と絶縁した旨の広告を現地の新聞に掲載した旨，原告は聞いているが，その後も，２００１（平成１３）年１０月ころ，諜報機関が，原告の父を訪ねて原告について問いただし（甲５７の１ないし４），さらに同年の年末から翌２００２（平成１４）年の年初にかけては，父を連行し，腕又は手首や腹に傷害を負わせるほどの暴行を加えて取調べを行っている（甲５８の１・２，５９の１ないし３，７７の１・２，１１３）。(5)　原告の供述の信用性に関する被告らの主張について被告らは，以上の認定事実のうち，原告に関する個別事情を認定するための証拠として重要な役割を果たした原告の供述（供述調書，陳述書，本人尋問の結果等）について，一貫性，整合性を欠くから信用性がないなどと主張する。しかしながら，以下のとおり，原告の供述の基本的内容は，平成１３（２００１）年１１月２２日に始まった退去強制事由に係る調査・審査手続の当初からほぼ首尾一貫しており，内容的にも，虚構であるならば容易に思いつき得ないと考えられる程度に具体性・迫真性に富んでいる部分が多く含まれていることが認められる。もっとも細部においては矛盾，食い違いも見受けられるが，これは，自己の果たした役割をできる限り大きく見せようとする難民認定申請者特有の心理によるものか，あるいは通訳を経由し，録取担当官自身も伝聞で調書を作成していることなどに伴う枝葉末節のそごであると解し得るから，原告の供述は，先に認定した事実に関する限り，信用性を備えているというべきである。以下，被告らの主張のうち主だったものについて個別的な判断を加えるに，まず，被告らは，原告が，ミャンマーにおける政治活動のうち昀も具体的かつ重要な事実であるシットウェ刑務所解放運動について，名入管による調査時に何ら供述していないこと，刑務所長が鍵を渡した理由が不合理であることなどに照らすと，原告は，かかる運動に参加していないことが強く推測されると主張する。なるほど，原告が不法残留の容疑で逮捕されて始まった退去強制手続や難民認定手続の過程で作成された調書（乙１０ないし１６，２０，２８，２９）には，上記解放運動に関する記述がないことが明らかである。しかしながら，原告が，平成１３（２００１）年１１月２２日付けで作成した難民認定申請書（乙２７）の３項や８項には，
上記解放運動に参加した
旨の記載があるから，その後にされた退去強制手続や難民認定手続に係る供述録取担当官としては，この事実の詳細を問いただし，その回答を調書に記載するのが当然であるところ，これが記載されていないことは，上記担当官がこの点に関する問題意識を全く持たず，発問することを怠った結果としか考えられない。また，刑務所長が鍵を渡した理由についても，原告が本人尋問で述べるように，民主化運動が盛り上がりを見せ，軍政が倒れる可能性があった当時の背景事情にかんがみれば，首肯できないものではないというべきである。
次に，被告らがミャンマー発の消印がないこと等を理由に，真正なものではないと主張する３通の手紙（甲５７の１ないし４，乙６０，６２のもの，甲５９の１ないし３，乙６１のもの及び甲７７の１・２のもの）についても，ミャンマーでは検閲がある（乙１６）以上，タイまで信用できる人伝てで運搬が依頼された（原告本人）ことは十分に考えられるし，あて先のない手紙（甲５９の１ないし３，乙６１のもの）についても，原告の知人であるｘが自ら運んだことが認められる（甲１５４，原告本人）から何ら不自然な点はなく，結局，被告らの上記主張は採用できないばかりか，これらの証拠は，原告の供述の信用性をむしろ補強する証拠資料であると認められる。
また，被告らは，原告がロヒンギャー民族の風習については特に説明できないと述べたこと（乙２８）を理由に，原告がロヒンギャー民族であること自体疑わしいと主張するが，その推論が正当と評価されるためには，ロヒンギャー民族の風習が現に他の民族のそれと異なっていることが前提となるところ，被告らは，そのような事実を主張もしていない。加えて，前記認定に係るロヒンギャー民族の形成の歴史に照らすと，同民族はいわゆるインド系の容貌を有し，いわゆるチベット系の容貌を有しているミャンマーのビルマ族とは一見して区別可能であるとの原告の供述は十分に信用できるところ，原告がインド系の容貌を有していることは，原告本人尋問を行った当裁判所に顕著である。
さらに，被告らは，原告がミャンマー政府発行の真正な旅券を入手できた理由につき，当初は元軍人であった父のコネとお金の力で取得できたと述べながら，裁判になるとブローカーに賄賂を払うことによって取得できたと大きく供述を変遷させて不自然である旨主張する。しかしながら，いずれの供述も金銭の支払を理由に含めているし，父のコネがブローカーとの接触を意味することも考えられるので，被告らの上記主張は，原告の供述内容が変遷しているとの前提自体を欠くというべきである。
昀後に，被告らは，原告に対する退去強制事由についての調査・審査手続の始まる前に２年さかのぼる平成１１（１９９９）年１２月６日に，原告が名入管に出頭して帰国を求め，その際，日本への入国目的が仕事であって，勤めていたｒ商会が倒産して仕事を失ったために帰国したい旨述べた（乙５の１）ことを理由に，原告の場合も，不法就労目的で入国して金を稼いだ後入国管理局等に出頭して帰国するという入国管理事務手続上多くみられるケースと同視することによって，原告は不法就労者である旨主張するが，そもそも，原告は，違反調査のための再出頭の呼出し（乙５の３）にも応じなかったというのであるから，強制送還されることをもくろんで，費用をかけずに帰国するために入国管理局等に出頭する不法就労者とは明
らかに異なるという


べきである。そして，出頭の理由について，「母が危篤状態でタイの病院に入院しているので，タイに行きたいと考えて名入管に出頭したものの，入国の経緯等について事実を述べれば，審査に手間取ってタイへ行くのが遅くなると考えて嘘を言った。父とも電話で話したところ，タイへ行くのは危険だと言われて思いとどまることにした。」旨を述べる原告の供述（甲１３１，乙１２，１６）は，経緯として自然であり，信用できないものではないというべきである。以上にみたとおりであって，時間の経過に伴う人間の記憶の変容，希薄化が避け難く，むしろ幾度となく行われた供述の内容が完全に一致することのほうが不自然というべきことからしても，原告の供述の信用性を否定する被告らの主張は，枝葉末節における食い違い等を過大視しているとの批判を免れない。まして不当な抑圧にさらされた者の心理状態にかんがみれば，体験した事実をありのまま第三者に明らかにすることは必ずしも期待できないというべきであるから，被告ら指摘に係る細部における一貫性，整合性の欠如は，原告の供述の根幹部分における信用性を否定する根拠にはならないと判断するのが相当である。原告の供述の根幹は首尾一貫しており，かつ特段不合理な内容を含むものではなく，信用に値するというべきである。
(6)　原告の「難民」該当性の有無
そこで，上記(3)，(4)で認定した各事実に基づいて原告の「難民」該当性を判断するに，ミャンマーにおいては，特にビルマ民族による独裁政権が成立した１９６２（昭和３７）年以降，ビルマ，ミャンマーの両時代を通じて，国軍優位，ビルマ民族優位の政策が押し進められ，ビルマ民族から構成されたネ・ウィン政権並びにＳＬＯＲＣ及びＳＰＤＣの軍政により，民間人に対する強制労働と，少数民族，なかんずく国外のベンガル地方から来たとされるロヒンギャー民族に対する掃討作戦等の圧迫政策が，連続的ないし断続的に実施されてきたことが認められる。もっとも，ＵＮＨＣＲは，ロヒンギャー民族を常にマンデート難民と認めているわけではない（乙５５）が，その理由は，経済的な困窮を原因の１つとして難民化したロヒ
ンギャー民族も存在す
ることにあると考えられる（甲６９参照）ところ，そうした経済的な困窮自体が迫害によってもたらされた場合もあり得るであろうし，加えて，ＵＮＨＣＲ自身も，バングラデシュへ到着したロヒンギャー民族を一応の難民とみなして，迫害の停止と安全な帰還の実現に尽力している事実が認められる以上，これにより前記の迫害の事実が否定されることにはならない。
しかるところ，１９６７（昭和４２）年に生まれた原告は，父が軍人の経歴を有することから，公立学校に通学し，あるいはヤンゴンでの居住経験を有するなど，ロヒンギャー民族の中では，比較的恵まれた環境で生活することができたと認められるが，他方で，同民族が事業，教育，移動などの基本的自由を制限されている現状を目の当たりにし，さらには，父の財産も接収されるなどの体験を通じて，次第に民族的差別に対する反発を強め，特に軍事政権が成立して以後は，多民族共生による民主化を目指した政治活動に傾倒していったところ，やがてその活動が取締り当局の関心を引くようになり，現に，その家族には，原告との関係を理由として，ミャンマーにおいて現実に危害を加えられた者も存在しているなど，本件裁決時に
おいては原告は，軍
事政権による取調べや身柄拘束の対象とされている可能性が高いと認められる。そうすると，仮に原告がミャンマーに帰国すれば，軍事政権によって，身体的，精神的な危害が加えられることが容易に予想されるから，原告がミャンマーへの帰国に恐怖を覚えることにつき，客観的な根拠が存在するというべきである。したがって，原告は，「人種」及び「政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの」として，条約等上の「難民」に当たるというべきである。
(7)　原告の「難民」性を否定する被告らの主張についてこの点に関し，被告らは，原告の父がかつて軍に在籍していたり，原告自身も真正な旅券の発給・更新や国際運転免許証，国民登録証明書の発給を受けており，後者には，ビルマ市民権法上，完全な市民であることを示す記載があるほか，公立学校（アタカ）にも通っていたこと，原告及び家族が，シットウェ，ラングーン（ヤンゴン）間を自由に移動していること，一度ミャンマーを脱出した後，一時帰国していたこと，原告が日本に来るためにミャンマーでは考えにくい大金をブローカーに支払う能力が原告の父にあったこと等を理由として，ミャンマー政府から迫害を受けるおそれはない旨主張する。
しかしながら，原告の父は，ネ・ウィン政権の発足前に軍人になった上，工兵として技術を有していたから軍に在籍することができたとの原告の説明（甲１３０，原告本人）は，それ自体首肯するに足るものであるし，前記のとおり，父が軍に在籍していたことなどから，他の一般的なロヒンギャー民族よりも恵まれた境遇にあり，また蓄財する機会を得て，ラングーン（ヤンゴン）への移動等の利益を享受したとしても，それは少数民族として生きていくための知恵，工夫の結果にすぎないと評するべきであって，これをもって原告やその家族などに対する抑圧が存在しないとか，原告が「難民」であることを否定する理由にならないことは明らかである。
また，被告らは，国民登録証明書（甲６５の１・２），旅券及び国際運転免許証の発給やアタカへの通学の事実を指摘するが，ミャンマーにおいては，お金次第でこれらを取得することが可能であるとの原告の供述をさて措いても，ここで問題なのは，飽くまで「ロヒンギャー民族として」これらの利益を享受していたのか否かの点にあるところ，これらはいずれもビルマ名によって享受することができたと認められるから，裏返せば，ロヒンギャー民族としてはこれらの利益を享受できない事実を裏付けるものというべきであり，被告らの主張のように，これらの書類の発給及び通学の事実それ自体を問題としても意味がないというべきである。また，国民登録証明書中の「民族…バンガリー－ラカイン」の記載が，仮に両親の出身民族
を示し（もっとも，
甲１５６によれば，原告の母もロヒンギャー名を持っている事実が認められることに照らすと，断定できるものではない。），右上の「ナイン」の記載が国民としての取扱いを受けていることを示しているとしても，それは現地での生活で不便を被らないため，不当な表記を受け入れた結果であるとも考えられる（甲１４７の２）から，同様に原告が「難民」であることを否定する理由にはならないというべきである。原告がミャンマーへ一時帰国したことも，１９９０（平成２）年の総選挙においてＮＬＤが勝利したことに期待を寄せたためであるとの原告の説明に何らの不自然な点はない。


平成一一年(ワ)第五三二三号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成一二年一月二〇日
判　        決
原　　　　　　　告      　　　三浦電子株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　綱取    孝治
同　　　　　　　　　　　　　　保　田　眞紀子
右補佐人弁理士　　　　　　    【Ｂ】
被　　　　　　告　　　　　　コロナ工業株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　品    川澄    雄同　　　　　　　　　　　　　　吉澤    敬夫
主　        文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙物件目録記載の装置を製造し、販売し、貸し渡し、又は譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。
二　被告は、原告に対し、金三〇〇〇万円及びこれに対する平成一一年三月一六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、後記一１記載の特許権に基づき、被告が製造・販売する別紙物件目録記載の各装置（以下「被告各装置」という。）は右特許権に係る発明の技術的範囲に属する電解生成殺菌水の生産にのみ使用される物であるから、被告による被告各装置の製造・販売は、特許法一〇一条一号により右特許権を侵害するものとみなされる旨主張して、被告各装置の製造・販売等の差止めを求めるとともに、損害賠償として金三〇〇〇万円及びこれに対する平成一一年三月一六日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
一　争いのない事実
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、特許請求の範囲請求項１の発明を「本件発明」という。）を有する。
（一）　特許番号　　　　　第二六二六七七八号
（二）　発明の名称　　　　電解生成殺菌水
（三）　登録年月日　　　　平成九年四月一八日
（四）　出願年月日　　　　昭和六三年一月一三日
（五）　出願番号　　　　　特願昭六三ー三七九〇号
（六）　特許請求の範囲　　本判決添付の特許公報（以下「本件公報」という。）
の該当欄請求項１記載のとおり
２　本件発明の構成要件は、次のとおりに分説される。
（一）　電解生成殺菌水であること
（二）　原水に水溶性の電離性無機物質を添加して、これを電解することによって
得られる酸性水であること
（三）　そのＰＨ値が一・五以上三・一以下であること（四）　電解後の酸性水の電気伝導度と、前記原水に水溶性の電離性無機物質を添加した電解前の水の電気伝導度との差が、二〇〇～一四一二〇μＳ／㎝であること３　被告は、本件特許権の登録日以降、被告各装置のうち別紙物件目録１ないし３及び６ないし９記載の各装置を製造・販売している（被告は、被告各装置のうち、別紙物件目録４、５、１０及び１１記載の各装置については、本件特許権の登録日以降に製造・販売したことを争っている。）。
４　被告各装置を使用することにより、本件発明の各構成要件を充足する電解生成殺菌水（以下「本件電解生成殺菌水」という。）を生産することができる。
二　争点及び当事者の主張
１　被告各装置が本件電解生成殺菌水の生産にのみ使用される物か否か（特許法一〇一条一号の間接侵害の成否）。
（一）　被告の主張
被告各装置には、次のとおり、本件電解生成殺菌水を生産すること以外の実用的用途があるから、被告各装置は、本件電解生成殺菌水の生産にのみ使用される物とはいえない。
（１）　構成要件（三）のＰＨ値の範囲外の酸性水の生成被告各装置においては、装置の設定を調節することにより、ＰＨ二・五から四・五までの酸性水を生成することができ、本件発明の構成要件（三）における「ＰＨ値が一・五以上三・一以下」の範囲外のＰＨ値の酸性水をも生成することができるところ、右のような酸性水には、半導体や人工透析装置を洗浄するなどの用途がある。
（２）　アルカリ水の生成
被告各装置は、水を電気分解する装置であるから、酸性水を生成すると同時に、必然的にアルカリ水を生成することができるところ、このようなアルカリ水には、次のような用途がある。
①　電解生成アルカリ水には、洗浄作用や酸化防止作用があり、そのような目的で使用されることがよく知られている。例えば、電解生成された強アルカリ水は、工場プラントでのタンク洗浄や半導体製造過程でのシリコンウエハの洗浄などに用いられる。
②　被告各装置では、食塩を添加せず、特定の電流を選択することにより、ＰＨ三・五ないし五・五程度の弱酸性水と共に、ＰＨ九・〇ないし一〇・〇程度の弱アルカリ水を生成することができるところ、右弱アルカリ水には、家庭用のアルカリイオン水生成器で得たアルカリ水と同様に飲用等の用途がある。③　電解生成された強アルカリ水には、作物の成長促進、土壌のＰＨ調整の効果があり、これら農業における用途に使用されている。
（３）　酸性水とアルカリ水の混合水の生成


被告各装置によって生成される酸性水とアルカリ水を適宜の割合で混合することによって得られる混合水にも、次のような実用性がある。①　被告各装置によって生成される強酸性水と、これと同時に生成される強アルカリ水を混合し、ＰＨを四付近に調整した電解水（「ソフト酸化水」と呼ばれる。）は、次亜塩素酸の濃度が最も高いため殺菌力が強く、外食産業等で殺菌目的に使用されている。
②　被告各装置によって生成される強酸性水と強アルカリ水を適当な割合で混合した水又は右混合水を希釈した水には、土壌の改良、作物の生産調整などの効果があり、これら農業における用途に使用されている。
（二）　原告の主張
被告各装置に、本件電解生成殺菌水を生産すること以外の「他用途」があるといえるためには、被告各装置における本件電解生成殺菌水の生成以外の用途が、これと同等又は少なくともこれに準ずる程度に経済的、商業的ないし実用的と認められることを要するものと解すべきである。
被告が主張する被告各装置の本件電解生成殺菌水の生成以外の用途は、次に述べるとおり、右要件を満たすものとはいえない。
（１）　構成要件（三）のＰＨ値の範囲外の酸性水の生成について構成要件（三）のＰＨ値の範囲外の酸性水に、何らかの効能、効果があることは認めるが、それは、本件電解生成殺菌水と同等又は少なくともこれに準ずる程度の効能、効果とは程遠く、したがって、これに本件電解生成殺菌水とは別個の商業的又は実用的価値があるとはいえないから、これを生成することが、被告各装置における「他用途」とはいえない。
（２）　アルカリ水の生成について
①　被告各装置により、強酸性水とともに生成される強アルカリ水にある種の洗浄能力があることは否定しないが、一台二〇〇万円以上もする被告各装置を右のような洗浄作用に着目して購入する消費者は存しないというべきであるから、強アルカリ水の右洗浄作用には商業的なレベルでの価値はなく、したがって、これを生成することが、被告各装置の「他用途」とはいえない。
②　被告各装置において、食塩を添加しないことにより、弱アルカリ水を生成することにができ、これを飲用に供することもできなくはない。しかしながら、水の性質や含有成分により安定したＰＨが得にくいのみならず、飲用不適の成分が残存することも避けられないのであり、そのため、飲用のアルカリイオン水生成器については、厚生省が定めた安全基準があり、これを満たすものでなければ消費者への販売は禁止され、被告においても、右厚生省の認可を得たアルカリイオン水生成器を被告各装置よりもはるかに安い金額で別途製造・販売しているのであるから、被告各装置により生成された弱アルカリ水が単に飲用が可能だというだけでは、これを生成することが被告各装置の商業的又は実用的用途であるとはいえない。③　被告が主張する電解生成強アルカリ水の土壌改良等の農業における用途については、原告の実験において、強アルカリ水に含有されるカリウム（原水に添加した塩化カリウムが残留したもの）の作用以上の効果は証明されなかったから、実用的用途が実証されているとはいえない。
（３）　酸性水とアルカリ水の混合水について
①　被告は、本件電解生成殺菌水とそれと同時に生成される強アルカリ水との混合水又は右混合水の希釈水の使用例を示し、もって被告各装置の「他用途」である旨主張するが、右使用例は、被告各装置により生成された本件電解生成殺菌水の用途又は利用に関するものであり、被告装置自体の「他用途」を示すものではない。②　ソフト酸化水に、本件電解生成殺菌水よりも高い殺菌力がある旨の被告の主張は誤りであり、また、原告が調査した限り、被告各装置の使用者において、ソフト酸化水の生成のために被告各装置を使用する事例はない。③　被告各装置によって生成される強酸性水と強アルカリ水を適当な割合で混合した水又は右混合水を希釈した水には、土壌の改良、作物の生産調整などの効果があり、これら農業における用途に使用されているとの被告の主張についても、右のような効果を確認することはできず、実用的用途が実証されているとはいえない。２　本件特許に明らかな無効原因があることにより、本件特許権に基づく原告の本訴請求が権利濫用となるか否か。
（一）　被告の主張
本件発明は、電気分解の常法に従って水を電気分解すれば必然的に得られる水について、従来知られていないパラメータを特定することによって特許されたものにすぎず、しかも、そのパラメータと本件明細書でうたっている殺菌能力という作用効果との間には何らの理論的・現実的相関関係がないから、本件特許には明らかな無効原因があり、そのような無効原因を包含した特許権を行使することは、権利の濫用として許されない。
（二）　原告の主張
特許された発明について、その発明の構成と作用効果とが、必ず理論的・現実的相関関係があるものと証明されなければならないものではなく、実験によって従来のものとは異なる顕著な効果を奏することが確認できる発明には特許性があるというべきところ、本件発明には、右のような意味での特許性があり、無効原因があるとはいえないから、被告の権利濫用の主張は失当である。３　被告各装置の製造・販売が本件特許権を侵害する場合、右侵害によって原告が
受けた損害の額
（一）　原告の主張
被告は、本件特許権の登録日である平成九年四月一八日から同一〇年四月二〇日までの間に被告各装置を合計七八台製造販売して五三一八万円の利益を得、さらに、同月二一日から本訴が提起された平成一一年三月一〇日までの間に被告各装置を合計五〇台以上製造販売して少なくとも三〇〇〇万円の利益を得た。被告が得た右利益の額は、原告が受けた損害の額と推定される。よって、原告は、被告に対し、右利益合計額八三一八万円の内金三〇〇〇万円及びこれに対する平成一一年三月一六日から支払い済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（二）　被告の主張
原告の主張を争う。
第三　争点に対する判断


一　争点１（特許法一〇一条一号の間接侵害の成否）について１　被告各装置の製造販売行為が本件特許権の間接侵害（特許法一〇一条一号）に当たるというためには、被告各装置が本件電解生成殺菌水の生産にのみ使用する物であること、すなわち、被告各装置に本件電解生成殺菌水を生産すること以外に商業的、経済的に実用性のある用途がないことが認められる必要があるところ、この点についての立証責任は、間接侵害を主張する原告が負うものというべきである。そこで、以下において、被告各装置につき、本件電解生成殺菌水を生産すること以外の用途があり得るかどうか、また、その用途が商業的、経済的に実用性のあるものといえるかどうかについて、検討することとする。２　甲第三号証、第四号証、乙第一号証の一及び二、第六号証、第七号証並びに弁論の全趣旨によれば、被告各装置は、水を電気分解することによって、ＰＨ値二・四ないし五・五程度の酸性水を生成するとともに、ＰＨ値九・〇ないし一一・六程度のアルカリ水を生成することができる装置であることが認められるところ、右アルカリ水を生成するという被告各装置の用途が、本件電解生成殺菌水を生産すること以外の用途であることは明らかである。
３　そこで次に、被告各装置におけるアルカリ水を生成するという用途が商業的、経済的に実用性のある用途といえるかどうかにつき、検討する。（一）　以下の各証拠（括弧内に表示）によれば、電気分解により生成されたアルカリ水の効用に関して、以下の事実が認められる。
（１）　被告が一般需要者に対して配布している被告各装置の宣伝用パンフレットには、被告各装置によって生成される強アルカリ水（ＰＨ値一一・三以上）の効用について、次のような記載がされている（甲第三号証、第四号証、乙第四号証ないし第六号証）。
①　強アルカリ水は、可溶性タンパクの溶解能力による洗浄作用があり、また、酸化防止作用もある。
②　強酸性水、強アルカリ水の使い分けにより、土壌のＰＨを矯正し作物の育成を促進する効果がある。
③　強酸性水で鉄金属類を除菌洗浄後は比較的錆びやすいので、酸化防止に強アルカリ水で洗って中和させるのが適当である。
④　強アルカリ水は、土壌中の微生物環境を活性化し、肥料・有機酸の働きを更に効果的に作用させる機能があり、土壌表面への散布や灌水に使用することで土壌の改良ができる。
⑤　強アルカリ水を作物の葉面に散布することで、葉、茎、実の成長が促進される。
⑥　強酸性水と強アルカリ水を交互に定期散布することで、作物の病気を予防し自己免疫力が高まり、害虫の発生が少なくなる。
（２）　原告が製造販売する電解水生成装置（商品名「オキシライザー」。以下「原告装置」という。）の、一般需要者向け宣伝用パンフレットにも、右装置によって生成される強アルカリ水の効用について、次のような記載がされている（乙第一五号証、第二五号証、第三七号証）。
①　土壌のＰＨの乱れ、酸性雨や化学肥料による酸性土壌、又はアルカリ土壌を、電解生成されたＰＨ値二・七程度の強酸性水とＰＨ値一一・三程度の強アルカリ水を使い分けることによって、作物成育の適性ＰＨ範囲に矯正することができる。②　電解生成された強アルカリ水に多く含まれている水酸基が、多肥により酸性化した土壌を中和すると共に、蓄積された農薬を分解する効果を有する。③　電解生成された強アルカリ水には、次のような物理的な効能効果がある。ア　遅効性の殺菌作用を示す。
イ　酸性土壌の矯正による失敗が少ない。
ウ　肥料過多による障害から芝生を守る。
エ　根に活力をつけ、植物の成長を促す。
④　電解生成された強アルカリ水には、次のような利用方法がある。ア　野菜、果物の鮮度維持、すなわち、褐変防止、色上げ、水溶け防止に利用する。
イ　魚介類の鮮度維持、すなわち、表面酸化の防止、メト化・タンパク変性防止、色上げ、ドリップ防止に利用する。
ウ　肉類のタンパク変性・ドリップ防止に利用する。
エ　機器、食器、容器等の脂肪、タンパクの付着物の剥離洗浄水として利用する。オ　機械、器具等の電解酸性水による洗浄後の酸化防止水として利用する。（３）　また、電解生成された強アルカリ水の効用については、次のとおり、研究報告や新聞等により紹介されている。
①　平成八年四月一一日付けの日本農業新聞では、東京農業大学の研究グループが、電解生成された強アルカリ水を適度に薄めて使うと、水稲種子の芽生えの成育が促進されることを明らかにしたとの記事が掲載されている（乙第一七号証）。②　特許庁のインターネットホームページの「産業用洗浄技術」に関する説明中には、株式会社健康産業新聞社発行の「食品と開発」一九九六年七月号を出典とする「電解水の機能と用途」に関する一覧表が掲載され、その中では、電解生成された強アルカリ水に、除菌洗浄効果及び成長促進効果があり、食材の除菌洗浄と鮮度維持、食品加工における調理用水、種苗や植物の発芽・成長促進用散布及び土壌の中和と改良の用途があるものとされている（乙第二六号証）。③　業界誌「現代農業」平成六年六月号並びに業界新聞「電解水農業」第三号（平成一一年四月三〇日付け）、第五号（同年七月八日付け）及び第六号（同年八月九日付け）では、電解水を使用した農業を実践する農家やこれを研究するグループからの報告が掲載され、その中では、電解生成された強アルカリ水（強還元水）に、作物の発芽や成長を促進する効果があることを確認したものとされている（乙第二九号証、第三〇号証、第三一号証の一及び二、第三二号証）。（４）　さらに、被告各装置によって生成された強アルカリ水について、次のような実際の使用例が認められる。
①　山形県東根市の農家において、別紙物件目録２記載の装置によって生成された強アルカリ水と強酸性水を混合し、右混合水を希釈したものを、作物の自然治癒力を高めて病気になりにくくすると共に成長を促進させるという目的で、桜桃の灌水に使用している（乙第一一号証）。


平成１１年(行ケ)第２１９号審決取消請求事件
平成１３年１２月１８日口頭弁論終結
判　　　　　決
原　　　　　　告　株式会社オー・ケー・イー・サービス
訴訟代理人弁理士　丸　　山　　英　　一
同　　　　　　　　山　　本　　隆　　也
被　　　　　　告　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　谷　　川　　　　　洋
同　　　　　　　　小　　林　　信　　雄
同　　　　　　　　大　　橋　　良　　三
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第１３８７５号事件について，平成１１年６月１０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成５年５月２７日，発明の名称を「特定小電力無線機を用いた長距離単向通信方式」とする発明について特許出願をしたが，平成９年７月１１日に拒絶査定を受けたので，平成９年８月２０日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを平成９年審判第１３８７５号事件として審理した結果，平成１１年６月１０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，平成１１年６月２８日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「送信部に電波法で認定された送信出力１０ｍＷの特定小電力無線送受信機を仕様変更することなく認定品そのままのものを用いた送信機と送信アンテナを具有しており，受信部は前記送信部から数Ｋｍ離れた位置に設けられ，該受信部にはハイゲインアンテナを具備し，該ハイゲインアンテナで前記送信機から送信された雑音レベルに近い微弱な無線信号を受信し，無線信号周波数に同調した当該ハイゲインアンテナにより無線信号を選択して増幅し，選択された微弱な無線信号を優れた低雑音指数を有するプリアンプで雑音を抑圧して増幅し，受信主増幅器で復調に必要なレベルまで更に増幅して信号復調回路で復調し，出力回路に一定レベル以上の送信信号と同等の信号を出力することを特徴とする特定小電力無線機を用いた長距
離単向通信方式」（別紙図面(1)参照）
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平３－１９０４０３号公報（以下「引用刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び特開昭６０－２００６２７号公報（以下「引用刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができない，というものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，１（本願発明）を認め，２（引用発明）を，引用刊行物１，２に審決認定の記載があるとの限度で認める。３（本願発明と引用発明１との一致点及び相違点の認定），４（相違点についての判断），５及び６（結論部分）を争う（ただし，一部認めるところがある。）。
審決は，本願発明及び引用発明１，２のそれぞれを誤認したため，相違点③，④についての認定判断を誤り（取消事由１，２），これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（相違点③についての認定判断の誤り）(1)審決は，本願発明と引用発明１とでは，「受信部のアンテナ」が，本願発明においては「ハイゲインアンテナ」であるのに対して，引用発明１においては「利得アンテナ」である点で相違することを，相違点③として正しく認定しつつ（審決書８頁５行～８行），これにつき，「刊行物１，特に第１図には送信アンテナの長さを１／２λとし，受信部のアンテナの長さを５／８λとすることが記載されている。この記載からみると，受信部のアンテナの利得は，送信アンテナの利得より高いことが理解できる。したがって，刊行物１発明における「受信部のアンテナ」は送信アンテナと比較して利得が高い「ハイゲインアンテナ」といえるから，この点については実質的な相違点とはいえない。」（審決書９頁１７行～１０頁６行）として，誤った判断をした。
(ｱ)引用刊行物１には，審決が摘示するように，第１図（別紙図面(2)参照）に，送信アンテナの長さを１／２λ，受信部のアンテナの長さを５／８λとすることが記載されている。しかし，同刊行物には，同時に，利得についてより直接的に，「５／８λアンテナ３よりは１／２λアンテナ６の方が利得がよい」（２頁左下欄２行～３行）とも記載されているのであるから，引用発明１においては，送信アンテナの利得の方が，受信アンテナの利得より大きくなっていることは，明らかである。


したがって，引用刊行物１の，送信アンテナの長さを１／２λとし，受信部のアンテナの長さを５／８λとするとの記載から，受信部のアンテナの利得は，送信アンテナの利得より高いことが理解できるとし，引用発明１の「受信部のアンテナ」は，送信アンテナと比較して利得が高い「ハイゲインアンテナ」といえるとした審決の認定は，その前提において既に誤っているという以外にないのである。(ｲ)「ハイゲインアンテナ」は，「高利得アンテナ」とも称され，当業界において，基準アンテナに比較して数倍高い利得を有しているアンテナを指称する語として一般に用いられているものである。「ハイゲインアンテナ」の種類としては，例えば，１／２λや５／８λのダイポールアンテナをすべて位相を揃えて直列に接続して構成する多段同位相半波長ダイポールアンテナ（甲第７号証の２４６頁参照），５／８λのアンテナ（ダイポールアンテナ）を多段に構成したもの（甲第９号証の１５頁参照），ビームアンテナ（甲第８号証の７３頁２７行～２８行及び甲第９号証の１３頁参照）などがある。
特定小電力無線局において通常使用されるアンテナは，たかだか２０ｃｍ程度の長さのアンテナである。しかし，本願発明では，特定小電力無線機の送信部から送信される微弱な信号を長距離位置において受信するべく，この特定小電力無線機を用いた長距離単向通信方式における受信側アンテナを，そのような従来一般のアンテナよりも高利得となるように，「ハイゲインアンテナ」としているのである。このように，本願発明における「ハイゲインアンテナ」は，そのアンテナ単体で高利得となるように構成されているアンテナであって，送信側アンテナ及び受信側アンテナとの間の相対的な比較において規定されるものではない。したがって，本願発明と引用発明との間に，受信部のアンテナにおいて実質的な相違はないとした審決の判断は，誤りというしかないのである。
(ｳ)被告は，仮に，審決が引用発明１の認定を誤ったと認定されるとしても，同刊行物には，結局のところ，「１０ｍＷの小電力無線機を用いた長距離通信方式」においてアンテナを工夫して長距離通信を行う技術が記載されているということができるのであり，相違点③に係る本願発明の構成も，アンテナを工夫して長距離通信を行う点で同様であるから，その意味で，審決が相違点③について実質的に相違点といえないとしたことに誤りはないと主張する。しかしながら，被告の上記主張は，審決の認定していない事項をその内容とするものであるから，これを審決取消訴訟において持ち出すことは許されないところである。
また，引用発明１においては，親機側（送信側）のアンテナを従来の５／８λアンテナから１／２λアンテナに変更することを特徴としているのであるから，送信側のアンテナを工夫しているのである。このように，通話距離を長くするために送信側のアンテナを５／８λアンテナよりも利得のよい１／２λアンテナとする引用刊行物１の記載をどのように解釈しようとも，本願発明のように，特定小電力無線機の送信機から送信される信号を遠距離位置において受信するために，送信機には何ら手を加えることなく，受信機側を工夫し，その受信機のアンテナとしてハイゲインアンテナを用いることによって長距離通信を行うという解釈に結び付けることはできない。
(2)また，審決は，「刊行物２（判決注・引用刊行物２）には，無線通信において，受信アンテナを大きくすることが記載され，さらに，刊行物２，特に第２図（判決注・別紙図面(3)参照）には，複数のアンテナを用いて受信信号を合成して利得を高くする技術（引用発明２）が記載されている。これらのことから，刊行物１発明（判決注・引用発明１）における「受信部のアンテナ」を，「大型のアンテナ」であって「ハイゲインアンテナ」とすることは，当業者であれば，適宜なし得ることである。」（審決書１０頁１１行～１９行）と判断するが，この判断は，誤りである。
引用刊行物２に開示されているのは，多方向多重無線回線のアンテナ分岐回路に関する発明であり，そこでは，複数のアンテナを用いて多方向からの電波を受信し，また多方向へ電波を送信することにより，多方向多重無線を行うように構成されているのである。したがって，引用刊行物２に，複数のアンテナを用いて受信信号を合成するとの記載があるとしても，それは，多方向多重無線を行うためであり，「利得を高くする」目的で構成されているのではない。また，引用発明１は，長距離通信を行う目的で，従来の小電力型無線機の５／８λアンテナを，１／２λアンテナへと変更する手段を採用することによって，アンテナ長さを短くする技術を開示しているものであるから，引用発明１において，アンテナを大きくする技術を採用することは，およそあり得ないことである。「受信部のアンテナ」として，引用発明２のような「大型のアンテナ」を採用することは，引用発明１と相容れない正反対の技術なのである。このような状態の下では，引用発明１に同２を組み合わせるとの動機付けが生じる余地はなく，したがって，これらを組み合わせることを容易とすることはできないのである。
２　取消事由２（相違点④についての判断の誤り）
審決は，本願発明と引用発明１とを対比して，「受信主増幅器」の前段増幅器として，本願発明においては「選択された微弱な無線信号を優れた低雑音指数を有して雑音を抑圧して増幅するプリアンプ」が設けられているのに対して，引用発明１においては前段増幅器を設けることについて特に明記されていない点で相違することを，相違点④として正しく認定しつつ（審決書８頁９行～1４行），これにつき，「刊行物発明（判決注・引用発明１）は，電波出力が１０ｍＷ以下で通話距離を拡大しようとするものであるから，一般的に，送信出力が決められ，通信する距離が長い場合には，受信する信号を受信部で増幅することは，当業者であれば，適宜なし得るところ，刊行物２（判決注・引用刊行物２）には，アンテナで受信した信号を受信機の前段に設けた低雑音増幅器で増幅することが記載されているから，刊行物１発明（判決注・引用発明１）において，アンテナで受信した信号を受信主増幅器の前段に低雑音増幅器を設け，雑音を抑圧して優れた増幅を行うことは，当業者であれば，適宜なし得ることである。」（審決書１１頁１行～１２行）として，誤った判断をした。
本願発明においては，「ハイゲインアンテナ」を用いることによって，ハイゲインアンテナの特性によって，目的とする無線信号周波数を雑音レベルに比較して増幅させ，これを「低雑音増幅器」であるプリアンプによって更に増幅し，目的とする無線信号周波数を良好に取り出すことができるのである。つまり，本願発明において，「低雑音増幅器」であるプリアンプは，「ハイゲインアンテナ」の使用によって初めて効果を発揮するのであり，その構成は「ハイゲインアンテナ」と切っても切り離せない密接な関係を有しているのである。


言い換えると，本願発明は，受信部において，ハイゲインアンテナとプリアンプとが協働関係にあることによって，特定小電力無線機を用いて長距離単向通信を行うという所期の目的を達成するものであり，本願発明のプリアンプは，ハイゲインアンテナによって雑音レベルから増幅された無線信号を，更に雑音を抑圧して増幅するものであり，本願発明は，これらハイゲインアンテナ及びプリアンプによってそれぞれ増幅された無線信号を，後段の受信主増幅器及び信号復調回路を経て一定レベル以上の送信信号と同等の信号を出力し得るようにしているのである。他方，引用発明２の「低雑音増幅器」は，アンテナによる受信自体はもともと良好であったものの，アンテナによって受信された搬送波が受信機まで搬送される過程で，その途中に介在されるサーキュレータや分配機等のために減衰した分の信号を補う目的で挿入されたものである。そして，「ハイゲインアンテナ」ではない引用発明１の１／２λアンテナによって受信された信号を「低雑音増幅器」で増幅しようとしても，１／２λアンテナの選択性が０ｄＢのため，目的とする無線信号周波数がそのアンテナによって増幅されないので，雑音から分離できず，目的とする無線信号周波数を取り出すことはできない。
したがって，引用発明２の「低雑音増幅器」を引用発明１に適用するにしても，両者を技術的に結び付けるための動機付けが全く見当たらないものであるから，両者を組み合わせることを適宜なし得るものとすることはできない。仮に，両者を組み合わせる発想があったとしても，目的とする無線信号周波数を取り出すことが技術的に困難であるから，両者を組み合わせることを当業者が適宜なし得ることとすることができないことは，この点からみても，明らかである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（相違点③についての認定判断の誤り）について(1)引用発明１の受信部のアンテナの利得は，送信アンテナの利得より高いのであるから，受信部のアンテナは，利得（ゲイン）が高い（ハイ）ので，この受信部のアンテナを「ハイゲインアンテナ」といえる，とした審決の認定は，必ずしも誤りとはいえない。
すなわち，引用刊行物１には，審決が引用した記載に関連して，「１／２λアンテナ６は１／２λ（＞５／８λ）と長くなる」（２頁左下欄３行～４行）との記載がある。一般的には，「１／２λ（＜５／８λ）」が正しいことは明らかである。しかし，引用刊行物１において「１／２λ（＞５／８λ）」と記載されている理由を検討すると，同刊行物の小電力型無線機においては，使用周波数は３８０ＭＨｚと２５４ＭＨｚが例示されており，２５４ＭＨｚの１／２λ（約６０ｃｍ）と３８０ＭＨｚの５／８λ（約５０ｃｍ）を選択すると，「１／２λ（＞５／８λ）」となる。したがって，「１／２λ（＞５／８λ）」との記載が，必ずしも不合理とはいえず，「１／２λ（＞５／８λ）」との記載を前提とすれば，引用刊行物１には，従来用いていた５／８λである約５０ｃｍのアンテナの長さを１／２λである約６０ｃｍとすることで，通話距離を従来の１００ｍから１０００ｍ，さらに１０００ｍより長くする技術，すなわち，アンテナの長さを長くすることで通話距離を長くする技術が引用刊行物１に記載されていると理解することができる。ただし，以上のことは，２つの周波数を使用して同時に通信する場合にいえることであって，１つの周波数を使用して交互に通信する場合には，５／８λが１／２λより長いことは明らかである。
このように，引用発明１の小電力型無線機においては，使用周波数として３８０ＭＨｚと２５４ＭＨｚが例示されているのであるから，２つの周波数を使用して通信する場合において，２５４ＭＨｚにおける１／２λ（アンテナ長さ約６０ｃｍ）と３８０ＭＨｚにおける５／８λ（アンテナ長さ約５０ｃｍ）を選択したとすれば，アンテナ長さにおいて，「１／２λ」の方が「５／８λ」より大きくなるのであり，必ずしも審決が誤っているとはいえない。
(2)仮に，審決が引用発明１の認定を誤ったと認定されるとしても，同刊行物には，結局のところ，「１０ｍＷの小電力無線機を用いた長距離通信方式」においてアンテナを工夫して長距離通信を行う技術が記載されているということができるのであり，相違点③に係る本願発明の構成も，アンテナを工夫して長距離通信を行う点で同様であるから，その意味で，審決が相違点③について実質的に相違点といえないとしたことに誤りはない。
引用刊行物２には，「ハイゲインアンテナ」という用語は記載されていないものの，「自局の受信アンテナを大きくする」（２頁右上欄８行），「アンテナの寸法を大きくする」（２頁右上欄１１行）との記載があるから，引用発明１と同様に，アンテナの長さを大きくすることで受信アンテナの利得を高くする技術，すなわち，受信アンテナを「ハイゲインアンテナ」とするという技術が記載されているということができる。
また，引用刊行物２によるまでもなく，一般の無線通信において，送信機，受信機のいずれか，又は，両方において，送信機と受信機との距離に応じて，アンテナの利得が適宜決められることは，例えば，テレビ放送を受信する場合において，遠方のテレビ受信機ほど，テレビ放送の電波が弱まるため，高利得アンテナ（ハイゲインアンテナ）を用いることは，よく知られていることである。原告は，引用発明１に同２を組み合わせるという動機付けが生じる余地はない旨主張する。
しかし，甲第８号証や甲第９号証によれば，利得が数倍の「ハイゲインアンテナ」が，従来から汎用的に使用されていることが明らかなのであるから，引用刊行物１の「利得アンテナ」の利得を数倍高くして「ハイゲインアンテナ」とすることは，当業者であれば適宜なし得る，設計的事項に属する事項というべきである。２　取消事由２（相違点④についての判断の誤り）について原告は，ハイゲインアンテナとプリアンプとの協働関係について，単にアンテナを長く大きくしても，それだけでは本願発明が意図している雑音に埋もれかねないような極めて微弱な信号を雑音から分離して取り出すことはできない，と主張し，特に，プリアンプの機能について，極めて微弱な信号を雑音から分離して取り出すと主張する。しかし，この主張は誤りである。
低雑音指数を有する「プリアンプ」とは，プリアンプにおける増幅器自体が発生する雑音が低い，すなわち，内部雑音が低いということであって，アンテナから入力される外部雑音は，微弱な信号とともにプリアンプで増幅されるから，いかに低雑音指数を有するプリアンプといえども，極めて微弱な信号を雑音から分離して取り出すことはできない。また，微弱な信号を強力な信号とする一般的な受信機においては，アンテナに始まり最終の増幅器に至るまで，何段にもわたって微弱な信号を増幅している。したがって，原告が主張するハイゲインアンテナとプリアンプとの協働関係は，特別な関係ではなく，アンテナとプリアンプとのごく一般的な関係にすぎない。


第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点③についての認定判断の誤り）について(1)本願発明と引用発明１とを対比すると，「受信部のアンテナ」が，本願発明においては「ハイゲインアンテナ」であるのに対して，引用発明１においては「利得アンテナ」である点で相違すること（審決認定の相違点③）は，当事者間に争いがない。
(2)審決は，上記相違点について，「刊行物１，特に第１図には送信アンテナの長さを１／２λとし，受信部のアンテナの長さを５／８λとすることが記載されている。この記載からみると，受信部のアンテナの利得は，送信アンテナの利得より高いことが理解できる。したがって，刊行物１発明における「受信部のアンテナ」は送信アンテナと比較して利得が高い「ハイゲインアンテナ」といえるから，この点については実質的な相違点とはいえない。」（審決書９頁１７行～１０頁６行）と認定判断し，被告も，主位的には，引用発明１の受信部のアンテナの利得は，送信アンテナの利得より高いから，受信部のアンテナは，利得（ゲイン）が高い（ハイ）ので，この受信部のアンテナを「ハイゲインアンテナ」ということができると主張する。
(3)本願発明にいう「ハイゲインアンテナ」の技術的意味について本願発明に係る特許請求の範囲には，「該受信部にはハイゲインアンテナを具備し」との記載があることが認められる。
「ハイゲインアンテナ」という用語は，「ハイゲイン」と「アンテナ」という語を結合して成るものであり，「ハイゲイン」の「ゲイン」(ｇａｉｎ）がアンテナにおける電力利得（ｐｏｗｅｒ　ｇａｉｎ）を意味することは，甲第７号証，甲第８号証及び弁論の全趣旨から明らかである。そして，「ハイゲイン」の「ハイ」が「ｈｉｇｈ」を意味することは，いうまでもないことであるから，「ハイゲインアンテナ」とは，「高利得アンテナ」，言い換えると，高い電力利得（単に「利得」ということが多い。）を有するアンテナを意味するということになる。もっとも，「ハイゲインアンテナ」という用語が，当業者間で，一般に，単なる「ハイゲイン」（高利得）のアンテナという意味とは異なった，特別な技術的意味を有するものとして用いられていることも，一応考え得るところである。しかし，本件全証拠を検討しても，「ハイゲインアンテナ」と呼称される特定の種類のアンテナが存在することを示す資料は，見いだすことができない。そこで，本願明細書の発明の詳細な説明について検討する。甲第２号証によれば，本願明細書の発明の詳細な説明には，「ハイゲインアンテナ」に関し，「従来の特開平３－１９０４０３号公報に記載の技術は，波長５／８λから１／２λとアンテナ長さを短くして電波を１ｋｍまで飛ばそうとするものであるが，本発明は，この従来技術とは逆に，従来のアンテナを同相になるような多段に重ねてなるハイゲインアンテナを使用することにより，１０ｍＷという小電力であっても，１ｋｍ以上の長距離で電波を受信する技術である。」（第１２段），「実施例１　本発明者は，本発明のハイゲインアンテナを用いて遠距離通信が可能かどうかを調べた。その結果，通信距離と電界強度の関係を電波伝搬に関する理論や各種のノモグラフ等により検討した結果，数Ｋｍ離れた位置での遠距離通信が十分可能な電界が得られることを見出した。」（第１５段），「（条件）通信可能かどうかの調査対象距離を５Ｋｍ，８Ｋｍの２地点とし，送受信機（即ち,送信アンテナ）の高さを海抜２ｍとなるようにし，また受信アンテナとしては，従来のアンテナを位相をそろえて３段に重ねてなるハイゲインを用いた。」（第１７段１行～４行），「２は受信部であり，前記送信部１から数Ｋｍ離れた位置に設けられる。２０１は送信部１の送信用アンテナ１０２から送信される微弱な無線信号を受信するためのハイゲインアンテナであり，例えばグランドプレーンアンテナが用いられる。」（第２９段１行～４行），「１０は陸上設備で，受信用ハイゲインアンテナ２０１か設けられている。ハイゲインアンテナ２０１としては例えばビームアンテナでもよい。」（第５９段１行，２行）などといった記載があることが認められる。
甲第８号証によれば，昭和４２年６月１０日株式会社コロナ社発行「アンテナ・電波伝搬」には，「６・３　ビーム・アンテナ」の項に，「一様に励振された数多くの半波長アンテナ素子を同一平面内に縦横に規則的に列べることにより，その面に垂直な方向に鋭い指向性をもつアンテナを構成することができる。このようなアンテナ・アレイ（ａｎｔｅｎｎａ　ａｒｒａｙ）による指向性アンテナをビーム・アンテナ（ｂｅａｍ　ａｎｔｅｎｎａ）という。」（７１頁１２行～１８行），「以上述べたビーム・アンテナはその構造からも明らかなように，短波および超短波の範囲の高利得指向性アンテナとして適している。」（７３頁下から２行～末行）との記載があることが認められる。また，甲第９号証によれば，１９９６年３月作成の，第一電波工業株式会社発行「Ｈａｍ　Ｗｏｒｌｄ　Ａｎｔｅｎｎａｓ&　Ａｃｃｅｓｓｏｒｉｅｓ　Ｃａｔａｌｏｇ」には，高利得のアンテナとして，「ビームアンテナ」（１３頁），「グランドプレーンアンテナ」（１５頁）が掲載されていることが認められる。
本願明細書の上記認定の記載，特に，「本発明は，・・・従来のアンテナを同相になるような多段に重ねてなるハイゲインアンテナを使用することにより，１０ｍＷという小電力であっても，１ｋｍ以上の長距離で電波を受信する技術である。」，「従来のアンテナを同相になるような多段に重ねてなるハイゲインアンテナ」，「２０１は・・・ハイゲインアンテナであり，例えばグランドプレーンアンテナが用いられる。」，「ハイゲインアンテナ２０１としては例えばビームアンテナでもよい」との記載及び上記甲第８，９号証の記載によれば，本願明細書においては，１０ｍＷという小電力で１ｋｍ以上の長距離で電波を受信するために，従来のアンテナを同相になるような多段に重ねた構造のアンテナ，ビーム・アンテナ，グランドプレーンアンテナを使用することにし，これらを「ハイゲインアンテナ」と総称していることが認められる。
そうすると，発明の詳細な説明の上記記載によっても，結局，本願発明の「ハイゲインアンテナ」とは，高利得（高い電力利得）を有するアンテナという程度の意味を有するものであると理解するほかはない。そして，甲第２号証によれば，このような理解を妨げるべき資料は，本願明細書の記載中に見いだせないことが，明らかである。


そこでさらに，「ハイゲインアンテナ」の「ハイゲイン」,すなわち,「高利得（高い電力利得）」の意味について検討する。
上述したとおり，「ハイゲインアンテナ」とは，高い電力利得を有するアンテナであり，ここに「高い」という以上，高低を決める基準となるアンテナが存在するはずであるから，基準とするあるアンテナに比較して利得が高いものであるということができる（原告自身も，「ハイゲインアンテナ」は，「高利得アンテナ」とも称され，当業界において，基準アンテナに比較して数倍高い利得を有しているアンテナを指称する語として一般に用いられているものであるとしている。）。本願発明に係る特許請求の範囲に，「送信部に電波法で認定された送信出力１０ｍＷの特定小電力無線送受信機を仕様変更することなく認定品そのままのものを用いた送信機と送信アンテナを具有しており，受信部は前記送信部から数Ｋｍ離れた位置に設けられ，該受信部にはハイゲインアンテナを具備し，該ハイゲインアンテナで前記送信機から送信された雑音レベルに近い微弱な無線信号を受信し，」との記載があることからすると，特許請求の範囲の記載でみる限り，本願発明の受信部の「ハイゲインアンテナ」と比較されるものは，電波法で認定された送信出力１０ｍＷの特定小電力無線送受信機に用いられる一般的な送信アンテナしかなく，そうであれば，本願明細書の発明の詳細な説明中に異なった結論に導く明確な根拠が見いだせない限り，本願発明にいう「ハイゲインアンテナ」とは，電波法で認定された送信出力１０ｍＷの特定小電力無線送受信機に用いられる一般的な送信アンテナに比べて高い利得を有するアンテナを意味しているものと考えれば，必要にして十分なものであるということができる。
そして，発明の詳細な説明を検討しても，前記認定の本願明細書の発明の詳細な説明の記載からみる限り，「ハイゲインアンテナ」の電力利得の程度には何らの限定も存在せず，甲第２号証によれば，本願明細書のその余の記載をみても同様であることが明らかである。
以上のとおりであるから，結局のところ，本願発明の「ハイゲインアンテナ」の「ハイゲイン」は，電波法で認定された送信出力１０ｍＷの特定小電力無線送受信機に用いられる一般的な送信アンテナに比べて高い利得を有することを意味しているにすぎないものというべきである。
(4)引用刊行物１に，受信部に「ハイゲインアンテナ」を使用する技術の開示があるかについて検討する。
(ｱ)甲第４号証によれば，引用刊行物１には，その特許請求の範囲の欄に，「(1)無線回線を介して信号の授受を行なう小電力型無線機において,０ｄＢの利得とする略半波長の利得アンテナ（１／２λアンテナ）を用い，通話可能範囲を広くしたことを特徴とする小電力型無線機のアンテナ。」（１頁左下欄５行～９行）との記載が，発明の詳細な説明の欄に，「この発明は，電波出力１０ｍＷ以下の小電力型無線機に用いられるアンテナに係り，更に詳しくは信号の授受可能範囲，つまり通話距離を拡大するようにした小電力型無線機のアンテナに関するものである。」（１頁左下欄下から６行～２行），「近年，小電力型無線機としてはコードレス電話を始めとして種々提案されているが，その小電力型無線機のアンテナとしては通常５／８λアンテナが使用されている。・・・小電力型無線機１，２は小型で，携帯用，つまり移動局であることから，アンテナ３の長さをできるだけ短くし，使い易くできるからである。」（１頁右下欄１行～１１行），「その目的は電波の出力を１０ｍＷ以下に抑え，通話エリアを広くすることができるようにした小電力型無線機のアンテナを提供することにある。」（２頁左上欄５行～７行），「第１図および第２図において，電波出力１０ｍＷ以下である小電力型無線機の親機（接続装置）４には略半波長の利得アンテナ（１／２λアンテナ）６が用いられている。また，その１／２λアンテナ６は特に周波数３８０ＭＨｚ帯域または２５４ＭＨｚ帯域で０ｄｂの利得としている。ここで，コードレス電話システムの親機から子機側に電波が発射されると，１／２λアンテナ６の場合，電波が達する距離が屋外では，例えば見通しがよければ約１０００ｍで，屋内では約２００ｍになり，つまり通話距離が長くなる。すなわち，１／２λアンテナ６と５／８λアンテナとを比較すると，５／８λアンテナ３よりは１／２λアンテナ６の方が利得がよいからである。なお，１／２λアンテナ６は１／２λ（＞５／８λ）と長くなるが，コードレス電話の場合，親機４は固定されているため，使い易さ等の問題にならない。このように，親機４から１０００ｍ離れた子機５１，・・・，５Ｎには親機４からの電波が達し，通話可能であるため，例えば広いゴルフ場やレジャー施設場等内において子機の移動範囲が広く，その子機の扱い者にとって有用である。なお，上記実施例では，親機４のアンテナを１／２λアンテナ６としているが，子機５１，…，５Ｎにその１／２λアンテナ６を用いれば，通話距離はさらに長くなる。また，使用周波数が３８０ＭＨｚ帯域または２５４ＭＨｚ帯域である場合について説明したが，他の周波数の場合であってもよいが，その周波数によって，アンテナの長さは異なることになる。」（２頁右上欄１０行～左下欄下から２行）との各記載があることが認められる（上記「１頁左下欄下から６行～９行」，「２頁左上欄５行～７行」，「２頁右上欄１０行～左下欄末行」は，いずれも，引用刊行物１からの引用の部分を示すものとして，審決が記すところである。審決書の「１頁左下欄下から６行ないし２行」における「５」は「６」の誤記と認める。）。また，同刊行物の第１図には，同刊行物に係る発明の一実施例として，親機のアンテナを長い１／２λアンテナとし，短い子機のアンテナに向けて電波を送信している図が示されていることが認められる（別紙図面(2)参照）。(ｲ)引用刊行物１の上記認定の記載によれば，同刊行物には，従来，小電力型無線機のアンテナとしては，携帯用という用途にふさわしくするためアンテナの長さをできるだけ短くしようとの発想から，通常５／８λアンテナが使用されていたこと，しかし，送信側の親機のアンテナを長くして，従来の５／８λアンテナ３より利得の高い１／２λアンテナ６を使用すれば通話可能範囲を広くすることができることが記載されていることが，明らかである。


そうすると，「刊行物１、特に第１図には送信アンテナの長さを1/2λとし、受信部のアンテナの長さを5/8λとすることが記載されている。この記載からみると、受信部のアンテナの利得は、送信アンテナの利得より高いことが理解できる。」（審決書９頁１７行～１０頁２行）とした上，これを根拠に，「刊行物１発明における「受信部のアンテナ」は送信アンテナと比較して利得が高い「ハイゲインアンテナ」といえるから，この点については実質的な相違点とはいえない。」（審決書１０頁３行～６行）とした審決の認定は，少なくともその限りでは，引用刊行物１における「５／８λアンテナ」と「１／２λアンテナ」との技術的意味の誤解に基づき犯された，明らかな誤りという以外にない（なお，甲第２号証によれば，原告自身も，本願明細書において「従来の特開平３－１９０４０３号公報（判決注・引用刊行物１）に記載の技術は，波長５／８λから１／２λとアンテナ長さを短くして電波を１ｋｍまで飛ばそうとするものである」と記載していたことが認められ，引用刊行物１における「５／８λアンテナ」と「１／２λアンテナ」との技術的意味を誤解していたことが明らかである。）。
(5)被告は，予備的に，引用刊行物１には，「１０ｍＷの小電力無線機を用いた長距離通信方式」においてアンテナを工夫して長距離通信を行う技術が記載されているということができるのであり，相違点③に係る本願発明の構成も，アンテナを工夫して長距離通信を行う点で同様であるから，その意味で，審決が相違点③について実質的に相違点といえないとしたことに誤りはない，と主張する。(ｱ)本願発明にいう「ハイゲインアンテナ」とは，電波法で認定された送信出力１０ｍＷの特定小電力無線送受信機に用いられる一般的な送信アンテナに比べて高い利得を有するアンテナを意味するにすぎないことは，前述したとおりである。そして，相違点③に係る本願発明の構成というのは，受信部のアンテナを「ハイゲインアンテナ」にしたというにすぎないものである。(ｲ)前記(ｱ)認定のとおり，引用刊行物１には，従来，小電力型無線機のアンテナとしては，携帯用という用途にふさわしくするためアンテナの長さをできるだけ短くしようとの発想から，通常５／８λアンテナが使用されていたこと，しかし，送信側の親機のアンテナを長くして，従来の５／８λアンテナ３より利得の高い１／２λアンテナ６を使用すれば通話可能範囲を広くすることができることが記載されているのであり（引用刊行物１が「１０ｍＷの小電力無線機を用いた長距離通信方式」に関する技術であることは，当事者間に争いがない。），同記載によれば，引用刊行物１に，「１０ｍＷの小電力無線機を用いた長距離通信方式」においてアンテナを工夫して通信距離を長くする技術が記載されていることは，明らかである。そして，一般的にいって，送信側から受信側に送られる電波が弱ければ，送信側の発信能力又は受信側の受信能力，あるいは双方を高めればよいことは，当たり前のことであり，本件においても，アンテナを工夫して通信距離を長くするに当たり，送信側のアンテナを長くするなどして送信側の利得を高めるか，受信側のアンテナを長くするなどして受信側の利得を高めるかは，いわば，具体的事情によって変わる都合に応じて選択すべき，単なる設計事項にすぎないものというべきである（引用刊行物１自体にも，親機４のアンテナを１／２λアンテナ６として長くすることにより通話距離を長くすることのほか，前認定のとおり，「なお，上記実施例では，親機４のアンテナを１／２λアンテナ６としているが，子機５１，…，５Ｎにその１／２λアンテナ６を用いれば，通話距離はさらに長くなる。」（甲第４号証２頁左下欄１２行～１５行）として，子機５１，…，５Ｎのアンテナを１／２λアンテナ６として長くすることにより，通話距離を更に長くすることも記載されている。）。そうだとすると，引用発明１の「利得アンテナ」と本願発明の「ハイゲインアンテナ」との間には，「ハイゲインアンテナ」という用語を用いるか否かという相違があるだけで，発明の特許性の有無を検討するに当たって，格別の検討に値する実質的な相違はないというべきであり，その意味で，「この点については実質的な相違点とはいえない。」（審決書１０頁５行～６行）とした審決は，結論において誤っていない，ということができる。
(ｳ)原告は，被告の上記主張は，審決の認定していない事項であるから，これを審決取消訴訟において持ち出すことは許されない旨主張する。審決取消訴訟においては，拒絶査定不服の審判にせよ無効審判にせよ，その審判手続において審理判断されなかった公知事実との対比における拒絶理由ないし無効理由は，審決を違法とし，又はこれを適法とする理由として主張することができないものであると解されている（最高裁昭和５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁参照）。
(ｴ)本件についてみると，甲第１号証によれば，相違点③に関して，審決
は，次のとおり認定判断したことが認められる，
(a)本願発明と関連性を有する公知刊行物として特開平３－１９０４０３号公報（引用刊行物１）及び特開昭６０－２００６２７号公報（引用刊行物２）を選択した（これらは，いずれも，平成１０年１２月１６日付け拒絶理由で引用された刊行物である。）。


(b)引用刊行物１には，「①電波出力１０ｍＷ以下の小電力型無線機に用いられるアンテナに係り，更に詳しくは信号の授受可能範囲，つまり通話距離を拡大するようにした小電力型無線機のアンテナに関すること（１頁左下欄下から６行ないし２行）　②電波の出力を１０ｍＷ以下に抑え，通話エリアを広くすることができるようにした小電力型無線機（２頁左上欄５行ないし７行）　③第１図および第２図において，電波出力１０ｍＷ以下である小電力型無線機の親機（接続装置）４には略半波長の利得アンテナ（１／２λアンテナ）６が用いられている。（中略）ここで，コードレス電話システムの親機から子機側に電波が発射されると，１／２λアンテナ６の場合，電波が達する距離が屋外では，例えば見通しがよければ約１０００ｍで，屋内では約２００ｍになり，つまり通話距離が長くなる。（中略）このように，親機４から１０００ｍ離れた子機５１，…，５Ｎには親機４からの電波が達し，通話可能であるため，例えば広いゴルフ場やレジャー施設場等内において子機の移動範囲が広く，その子機の扱い者にとって有用である。（中略）また，使用周波数が３８０ＭＨｚ帯域または２５４ＭＨｚ帯域である場合について説明したが，他の周波数の場合であってもよいが，その周波数によって，アンテナの長さは異なることになること（２頁右上欄１０行～左下欄下から２行）」（審決書３頁１５行～４頁末行）が記載されていると認定した。(c)本願発明と引用発明１とを対比して，両者は，「上記「受信部のアンテナ」が，本願発明においては「ハイゲインアンテナ」であるのに対して，刊行物１発明においては「利得アンテナ」である点で一応相違する。」（審決書８頁５行～８行）と認定し，これを相違点③とした。
(d)相違点③についての判断において，「刊行物１，特に第１図には送信アンテナの長さを１／２λとし，受信部のアンテナの長さを５／８λとすることが記載されている。この記載からみると，受信部のアンテナの利得は，送信アンテナの利得より高いことが理解できる。したがって，刊行物１発明における「受信部のアンテナ」は送信アンテナと比較して利得が高い「ハイゲインアンテナ」といえるから，この点については実質的な相違点とはいえない。」（審決書９頁１７行～１０頁６行）と判断した（なお，原告の，本願発明における「受信部のアンテナ」は「大型のアンテナ」であるとの主張に関連して，引用刊行物１及び同２に記載された技術を組み合わせて，引用発明１における「受信部のアンテナ」を「大型のアンテナ」であって「ハイゲインアンテナ」とすることは，当業者であれば適宜なし得るとの進歩性の判断もしている。）。
(ｵ)上記認定によれば，審決は，引用刊行物１の記載を正しく認定してこれを基に引用発明１を認定し，本願発明と引用発明１との対比において，相違点③を正しく認定したものの，同相違点の判断に際し，引用発明１における「５／８λアンテナ」と「１／２λアンテナ」との技術的意味を誤解したため，「引用発明１における受信部のアンテナの利得は，送信アンテナの利得より高い」と誤った認定をし，この誤った認定を，相違点③は実質的な相違点とはいえないとの結論を理由付ける事実として採用してしまった，ということができる。審決が引用刊行物１につき前記(ｴ)(b)認定の記載を引用して掲げていることは，とりもなおさず，審決が，引用発明１は，「１０ｍＷの小電力無線機を用いた長距離通信方式」においてアンテナを工夫して通信距離を長くする技術であることを認定していたことを示すものというべきである。
そうすると，被告の，引用刊行物１には，「１０ｍＷの小電力無線機を用いた長距離通信方式」においてアンテナを工夫して長距離通信を行う技術が記載されていることを前提とする予備的主張は，本願発明と対比されるべき主たる公知事実として，審判段階で取り上げられなかったものを新たに主張しようとするわけのものではなく，被告がしようとしているのは，審判段階で既に取り上げられていた公知事実を前提に，そこから結論を導き出すための根拠とする事由を，引用刊行物１に記載されていると誤って認定した事項から，引用刊行物２に記載された事項，あるいは，周知事項に変更することにすぎない，ということが可能である。以上の事情を考慮するならば，本訴において，引用刊行物１に「１０ｍＷの小電力無線機を用いた長距離通信方式」においてアンテナを工夫して長距離通信を行う技術が記載されていることに基づいて相違点③についての判断の当否を認定判断したとしても，必ずしも，原告に保障されている，専門行政庁たる特許庁の審理判断を受ける利益が害されるとはいえず，前記最高裁判決の趣旨に反するともいえないと解するのが相当である。
そうである以上，被告の予備的主張を，審決の認定していない事項を根拠とするものであるとして，それを理由に，本訴において主張し得ないものとすることはできない，というべきである。
原告の上記主張は，採用できない。
(ｶ)原告は，引用発明１においては，親機側（送信側）のアンテナを従来の５／８λアンテナから１／２λアンテナに変更することを特徴としているのであるから，送信側のアンテナを工夫しているのである，このように，通話距離を長くするために送信側のアンテナを５／８λアンテナよりも利得のよい１／２λアンテナとする引用刊行物１の記載をどのように解釈しようとも，本願発明のように，特定小電力無線機の送信機から送信される信号を遠距離位置において受信するために，送信機には何ら手を加えることなく，受信機側を工夫し，その受信機のアンテナとしてハイゲインアンテナを用いることによって長距離通信を行うという解釈に結び付けることはできないと主張する。
しかしながら，送信部あるいは送信部と受信部にハイゲインアンテナを使用する技術が開示されているとき（前記認定のとおり，引用刊行物１には，「なお，上記実施例では，親機４のアンテナを１／２λアンテナ６としているが，子機５１，…，５Ｎにその１／２λアンテナ６を用いれば，通話距離はさらに長くなる。」という記載がある。），送信部は従来どおりのアンテナで，受信部をハイゲインアンテナとしてみようと考えることは，このような思考を妨げる特殊な事情でもない限り，極めて当たり前のことというべきである。そして，本件全証拠を検討しても，上記特殊な事情は見いだせない。原告の上記主張は，失当である。２　取消事由２（相違点④についての判断の誤り）について(1)本願発明と引用発明１とを対比したとき，「受信主増幅器」のプリアンプとして，本願発明においては，「選択された微弱な無線信号を優れた低雑音指数を有して雑音を抑圧して増幅するプリアンプ」が設けられているのに対して，引用発明１においては，プリアンプを設けることについて特に明記されていない点で相違すること（審決認定の相違点④）は，当事者間に争いがない（審決書８頁９行～１４行）。


(2)本願発明にいう「選択された微弱な無線信号を優れた低雑音指数を有して雑音を抑圧して増幅するプリアンプ」という構成の技術的意味について考察する。「プリアンプ」が，「主増幅器」の前に置かれる増幅器（ａｍｐｌｉｆｉｅｒ）を意味すること，「増幅器」が「増幅作用を行わせる装置」であることは，当裁判所に顕著である。そして，これを，無線技術の分野についていえば，受信する微弱な無線信号を増幅する作用を有する装置であることは，明らかである。上記「微弱な無線信号を優れた低雑音指数を有して雑音を抑圧して増幅する」との文言のうち，「優れた低雑音指数を有して雑音を抑圧して」との文言は，文言自体の一般的用法に従って解釈する限り，構成に触れるところのないものであるから，本願発明に係るプリアンプの有する機能を示し得るだけである。そうだとすると，本願明細書の発明の詳細な説明中に異なった結論に導く明確な根拠が見いだせない限り，本願発明にいう「プリアンプ」とは，一般的な低雑音増幅器を主増幅器の前に設置した構成であると考えれば，必要にして十分なものであるということができる。
本願明細書の発明の詳細な説明について考察する。甲第２号証をみると，本願明細書の発明の詳細な説明において，実施例についての説明中で，「２０２は受信信号の雑音を抑圧するための低雑音指数のプリアンプである，２０３は雑音を抑圧された信号を更に増幅するための受信主増幅器であり，２０４は信号出力レベルに必要な範囲まで復調するための信号復調回路である。」（第２９段４行～６行），「受信部２では，送信部１より送信されたデータ信号を受信用ハイゲインアンテナ２０１で受信し，受信されたデータ信号は低雑音指数プリアンプ２０２に送られ，信号をよりよく取り出すために出力に不必要な雑音は抑圧される。雑音を抑圧されたデータ信号は，受信主増幅器２０３に送られ出力に可能なレベルにまで増幅される。」（第３１段１行～５行）などという記載があるものの，不必要な雑音をどのように選択し，どのように抑圧するのかその具体的な手法についての記載は，全く見いだせない。
このように，発明の詳細な説明の上記記載中にも，特許請求の範囲に係る上記解釈と異なった結論に導く何らの根拠も見いだせない以上，「優れた低雑音指数を有して雑音を抑圧して」とは，前述の，一般的な低雑音増幅器が通常に有するべき機能あるいは性質を説明しているにすぎないものというべきである。(3)甲第５号証によれば，引用刊行物２には，「一般にはアンテナ分岐回路はそれぞれのアンテナで受信された受信波は減衰する事なく受信機に導かれるのが理想であるが，分岐回路４及び５で数ｄｂ前後の減衰が生じるので受信波の搬送波／雑音が低下して品質が低下する。」（２頁左上欄１３行～１７行），「そこで，受信品質を低下させない為に下記の様な手段を取っていた。(1)相手局からの放射電力を増加させる為に，送信電力を増加したり送信アンテナを大きくする。・・・(2)自局の受信アンテナを大きくする。」（同頁右上欄）２行～８行），「アンテナ１，２及び３で受信された各子局からの受信波はサーキュレータ１０，１１，１２及び受信帯域ろ波器１４，１６，１８を通ってアンテナ１，２及び３の直ぐ近くに配置された低雑音増幅器１９，２０及び２１に加えられる。ここで，それぞれに増幅された受信波は結合回路２３，受信帯域ろ波器２５，サーキュレータ２６及び２７を通って受信機２９に加えられる。」（２頁右下欄１０行～１７行）との各記載があることが認められる。
引用刊行物２の上記認定の記載によれば，同刊行物には，受信アンテナを大きくして受信品質の低下を防止する技術，アンテナで受信された受信波が，まず低雑音増幅器に送られ，ここで増幅されてから受信機に送られる技術が記載されていることが明らかである。
上記の引用刊行物２記載の技術（引用発明２）に接した当業者が，引用発明１において，受信する信号を受信部で増幅しようとする場合に，引用発明２を採用して，受信した無線信号を，まず，低雑音増幅器に送り，その後に，主増幅器に送るという構成に想到することは，本件出願当時，ごく容易なことであったというべきである。
(4)原告は，本願発明は，「ハイゲインアンテナ」を用いることによって，ハイゲインアンテナの特性によって，目的とする無線信号周波数を雑音レベルに比較して増幅させ，これを「低雑音増幅器」であるプリアンプによって更に増幅し，目的とする無線信号周波数を良好に取り出すことができる，つまり，本願発明において，「低雑音増幅器」であるプリアンプは，「ハイゲインアンテナ」の使用によって初めて効果を発揮するのであり，その構成は「ハイゲインアンテナ」と切っても切り離せない密接な関係を有していると主張する。
しかしながら，本願発明にいう「ハイゲインアンテナ」が，電波法で認定された送信出力１０ｍＷの特定小電力無線送受信機に用いられる一般的な送信アンテナに比べて高い利得を有するアンテナを意味しているにすぎないものであることは，前述したとおりである。そして，本願明細書の発明の詳細な説明中の発明の効果の項の記載は，「以上の説明から明らかなように，本発明によれば，低電力の特定小電力無線送受信機から送信される微弱な無線信号を，１ｋｍ以上離れた位置でも低雑音高感度で受信が可能であり，かつ各種のデータや情報を長距離単向通信できる特定小電力無線機を用いた長距離単向通信方式を提供することができる。」（第７３段）というものであり，他には何も記載されていない。これらのことからすれば，本願発明においては，高い利得の「ハイゲインアンテナ」を使用することによって，送信される微弱な無線信号を従来のアンテナの場合より遠い所で低雑音高感度で受信でき，これにより，各種のデータや情報を遠くへ単向通信で送ることができるとしているにすぎないことが，明らかである。したがって，本願発明が，「ハイゲインアンテナ」を用いることによって，ハイゲインアンテナの特性によって，目的とする無線信号周波数を雑音レベルに比較して増幅させ，これを「低雑音増幅器」であるプリアンプによって更に増幅し，目的とする無線信号周波数を良好に取り出すことができる，などという作用効果を問題とする発明でないことは，いうまでもないところである。
原告の上記主張は，前提において既に誤っている。


平成１５年（行ケ）第４０３号　審決取消請求事件
平成１６年６月１６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　株式会社ドムス設計事務所
訴訟代理人弁護士　上野勝
訴訟代理人弁理士　松永善蔵
被　告　松下電工株式会社
被　告　日本製紙株式会社
被　告　大建工業株式会社
被　告　永大産業株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士　小松陽一郎，平野和宏
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２０００－３５２７４号事件について平成１５年８月１２日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，実用新案を無効とする審決の取消しを求める事件であり，原告は無効とされた実用新案の実用新案権者の共有者３名の一人，被告らは上記実用新案に対する無効審判の請求人である。
１　特許庁等における手続の経緯
(1)　原告，ボード株式会社及び朝日ウッドテック株式会社（以下「原告外２名」という。）は，考案の名称を「木質防振床材」とする実用新案登録第２０４８０１５号（昭和６０年１２月２７日にした特許出願（特願昭６０－２９８２６８号）を平成元年３月２４日に実用新案登録出願に変更したもの，平成７年１月２３日にその設定登録。以下「本件実用新案」といい，その考案を「本件考案」という。）の実用新案権者であった。
(2)　被告らは，平成１２年５月１８日，本件実用新案について原告外２名を被請求人として無効審判の請求をし，特許庁に無効２０００－３５２７４号事件として係属したところ，特許庁は，平成１３年４月１０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。
(3)　被告らは，平成１３年５月２１日，東京高等裁判所に上記審決の取消を求める訴訟を提起したところ（同年（行ケ）第２３３号事件として係属），平成１５年１月３０日，上記審決が本件考案と原特許出願に係る発明との同一性を肯定して本件出願の出願日につき原特許出願の出願日まで遡及するとした判断は誤りであるとして，上記審決を取り消す旨の判決が言い渡され，同判決は確定した。(4)　そこで，特許庁は，審判請求事件について更に審理し（以下再開後の審判手続を「再度の審判手続」という。），平成１５年６月５日，原告外２名を審尋したところ（甲３），原告は，同年７月１日，原告のみの作成名義で本件考案の訂正案（甲４）を作成提出したこと，上記訂正案に係る考案は，審判甲第５号証（特開昭６３－２４１２６４号公報），同第６号証（ＧＢＲＣ５０号），同第７号証（「電工技術」vol.35，No.4，４３～５２頁）及び同第８号証（特開昭６２－１５６４７１号，本訴甲第９号証）に基づき，当業者が極めて容易に考案し得るとはいえず，また，審判甲第５ないし第７号証と同一であり得ないことを回答した。(5)　特許庁は，平成１５年８月１２日，「登録第２０４８０１５号の実用新案登録を無効とする。」との審決をし，原告はその謄本の送達を受けた。
２　本件考案の要旨
任意の緩衝板上において，貫通あるいは半貫通のスリツトが所定間隔で設けられた仕上板上に，合成樹脂シート等よりなり，仕上板および昀上層の木質床化粧板よりも多分に薄目の可撓性薄板を介在させて木質床化粧板が，順次，積層粘着され，所定の形状，寸法に一体化されたことを特徴とする木質防振床材。
３　審決の理由の要点
(1)　出願日の遡及について
本件実用新案に係る出願が，原特許出願の時にしたものとみなすことはできず，本件実用新案の出願日は出願の変更が行われた平成元年３月２４日である。ところで，当審は審判被請求人に対して，本件実用新案に係る出願が適法な変更出願となるために更なる訂正の用意があるか，また本件実用新案がいわゆる新規性，進歩性を有する考案かについて更なる主張があるかの審尋を行った。平成１５年７月１日付の回答書によると，審判被請求人は
訂正の用意について，実用新案登録請求の範囲に
「任意の緩衝板上において，貫通あるいは半貫通のスリットが所定間隔で設けられた仕上板上に，合成樹脂シート等よりなり，仕上板および昀上層の木質床化粧板よりも多分に薄目の可撓性薄板を介在させて木質床化粧板が，順次，積層粘着され，所定の形状，寸法に一体化されたことを特徴とする木質防振床材。」とあるのを，実用新案登録請求の範囲の減縮を目的として，「任意の綬衝板上において，貫通あるいは半貫通のスリットが所定間隔で設けられた仕上板上に，合成樹脂シート等よりなる厚さ１ｍｍの可撓性薄板を介在させて木質床化粧板が，順次，積層粘着され，所定の形状，寸法に一体化されたことを特徴とする木質防振床材。」（以下，「訂正案」という。）
と訂正する用意がある旨回答するとともに，
本件実用新案のいわゆる新規性，進歩性については先に提出した平成１２年８月２８日付審判答弁書の主張を援用すると回答している。そこで上記訂正案について検討すると，「合成樹脂シート等よりなり，仕上板および昀上層の木質床化粧板よりも多分に薄目の可撓性薄板」を「合成樹脂シート等よりなる厚さ１ｍｍの可撓性薄板」とする訂正は，可撓性薄板についてその厚さを１ｍｍと限定してはいるが，可撓性薄板が仕上板および昀上層の木質床化粧板よりも多分に薄目であるという相対的な関係の限定を外すものであり，これによって仕上板および昀上層の木質床化粧板は，その厚さが可換性薄板と同等の厚さのものまで含むものとなり，この訂正案は実用新案登録請求の範囲の減縮を目的とするものではない。


また上記実用新案登録請求の範囲の訂正が，誤記の訂正や明りょうでない記載の釈明を目的とするものではないから，上記訂正案は平成５年法附則４条２項において読み替えられた平成５年法改正前の実用新案法４０条２項ただし書きに規定する訂正の要件を満たすものではなく，本件無効審判の中で訂正の機会を与える必要はない。
(2)　実用新案法３条１項違反について
本件考案が実用新案法３条１項の規定に違反するかについては，次の(3)で述べるように本件考案は実用新案法３条２項の規定により特許を受けることができないので，検討するまでもない。
(3)　実用新案法３条２項違反について
(3-1)　引用刊行物記載の考案
審判請求人が無効理由に引用した審判甲第８号証（特開昭６２－１５６４７１号公報，原特許出願の公開公報，本訴甲第９号証），審判甲第５号証（特開昭６３－２４１２６４号公報，本訴乙第２号証）には次のような考案が記載されている。
(3-1-1)　審判甲第８号証
「１はグラスウール，ロックウール等の無機質繊維材で構成された所定の厚さを有する緩衝板であって，床基台１１の上に密実に敷設され，その壁際は主な繊維方向が縦方向の端部細帯片７を介して壁基台９及び均し層８と接している。そして緩衝板１の上には貫通或いは半貫通のスリット４を有する仕上板３が密設されている。スリット４は幅が１ｍｍから２ｍｍ程度，スリット４の間隔は１００ｍｍから３００ｍｍが標準で，緩衝板１の厚さと仕上板３の厚さによって昀適の寸法を定める。またスリット４の形状は第３図ａの如く貫通或いは半貫パラレル型でもｂ図の如くⅤカット型或いはＣ図の如くダブルⅤカット型でも床衝撃音防止性能には変化がない。更にスリット４を有する仕上板３の表面には床衝撃による仕上板３のスリット４間の各細長い板がバラバラに振動するのをおさえるため，アスファルト紙，樹脂シート等の可撓性薄板５が粘着されている。尚，仕上板３の表裏には予め可撓性薄板５と緩衝板１を密着しておくことも可能である。
昀上層には通常，床化粧板６が施されているが，本発明による防振床の床衝撃音（固体衝撃音）防止性能が卓越しているため，木質系の硬質化粧板の使用も可能である。」（２頁右上欄６行～左下欄１０行参照）
「第４図は緩衝板１の厚さ１０ｍｍの場合の例で，第５図は緩衝板１の厚さ２５ｍｍの場合の例である。その他の仕様は第４図，第５図共通で仕上板３の厚さ９ｍｍの合板上に，スリット４は貫通パラレル型では幅１ｍｍを１００ｍｍ間隔で設刻し，仕上板３上の可撓性樹脂シート５は厚さ１ｍｍであった。」（３頁左上欄１９行～右上欄５行参照）
以上の記載を対比のためにまとめると，審判甲第８号証には次のような孝案が図面と共に記載されている。
「無機質繊維材で構成された所定の厚さを有する緩衝板上において，貫通あるいは半貫通のスリットが１００ｍｍから３００ｍｍの間隔で設けられた厚さ９ｍｍの仕上板上に，樹脂シート等よりなる厚さ１ｍｍの可撓性薄板を介在させて木質系の化粧板を，順次，積層粘着され一体化された防振床。」
(3-1-2)　審判甲第５号証
「木質化粧板１の裏面に軟質シート２を積層一体化すると共に軟質シート２の裏面に基板３を積層一体化させて木質板４が形成されている。木質板４の基板３には切溝８を設けられており，基板３の裏面にゴムシート５が粘着されて木質床材Ａが構成されている。」（２頁右上欄７行～同欄１２行参照）「木質床材Ａには長手方向の一側に嵌合突部１５が突設してあり，他側に嵌合凹部１６が凹設してある。しかして，木質床材Ａは，第３図に示すように建物のコンクリートスラブのようなコンクリート面７上に接着剤６を介して直接貼着して敷設される。」（３頁右下欄２行～同欄８行参照）
以上の記載をまとめると，審判甲第５号証には次のような考案が図面と共に記載されている。
「ゴムシート５上に，切溝８が所定間隔で設けられた基板３，軟質シート，木質化粧板を順次，積層粘着し，所定の形状，寸法に一体化した木質床板Ａ。」
(3-2)　対比・判断
本件考案を審判甲第８号証記載の考案と対比すると，
ａ．審判甲第８号証記載の考案の「無機質繊維材で構成された所定の厚さを有する緩衝」，「スリットが１００ｍｍから３００ｍｍの間隔で設けられた」，「樹脂シート等の可撓性薄板５」，「木質系の硬質化粧板」は，それぞれ本件考案の「任意の緩衝板」，「スリットが所定間隔で設けられた」，「合成樹脂シート等よりなる
可撓性薄板」，「木質床化粧板」に相当し，
ｂ．審判甲第８号証記載の考案も，緩衝板上に，スリットが設けられた仕上板，可撓性薄板，木質床化粧板を順次，粘着され一体化されて床を構成する材料であるから，全体として本件考案と同様に「木質防振床材」ということができ，以上のことから，両者間には次のような一致点，相違点がある。
（一致点）
任意の緩衝板上において，貫通あるいは半貫通のスリットが所定間隔で設けられた仕上板上に，合成樹脂シート等よりなる可撓性薄板を介在させて木質床化粧板が，順次，積層貼着され一体化された木質防振床材。
（相違点）
ア　可撓性薄板の厚さに関して，本件考案では「仕上板および昀上層の木質床化粧板よりも多分に薄目」であるのに対して，審判甲第８号証記載の考案は，仕上板３の厚さが９ｍｍで可撓性薄板厚さが１ｍｍとあるが木質化粧板の厚さについては
言及されていない点
イ　木質防振床材が，本件考案では所定の形状，寸法に一体化された床材であるのに対して，審判甲第８号証記載の考案では特に所定の形状，寸法に一体化されて
いるとは言及していない点
（相違点の検討）
相違点アについて検討する。


まず，本件考案における「仕上板および昀上層の木質床化粧板よりも多分に薄目の可撓性薄板」については，本件考案が記載された明細書の対応する考案の詳細な説明によると，仕上板および昀上層の木質床化粧板と可撓性薄板との厚さの関係について，仕上枚が９ｍｍ，木質化粧板が６ｍｍ，可撓性合成樹脂シートが１ｍｍとされている。そしてそれ以外に厚さの関係について説明する記載はない。このことから本件考案の「仕上板および昀上層の木質床化粧板よりも多分に薄目の可撓性薄板」は，仕上板が９ｍｍで木質化粧板が６ｍｍのとき，可撓性薄板が１ｍｍの厚さ関係を含むものとして規定されているということができる。そうすると審判甲第８号証記載の考案も可撓性薄板と仕上板の厚さの関係については同じ寸法関係が記載されているから，可撓性薄板が仕上板より多分に薄めである点で本件考案と相違するものではない。
次に，可撓性薄板と木質化粧板との厚さの関係について検討する。審判甲第８号証には木質化粧板の厚さについて具体的な寸法の記載はない。しかし，木質化粧板は化粧板であることからみて仕上板３や緩衝板１に比べて厚くする理由はないし，また審判甲第８号証の第１図と第２図にはともに，床化粧板６が，仕上板３よりは薄く，可撓性薄板５より厚くしたものが図示されていることからみて，仕上板を９ｍｍとし可撓性薄板を１ｍｍとしたとき，床化粧板の厚さを６ｍｍ程度に設定することは当業者ならば普通に考えつくことであるから，可撓性薄板を本件考案でいうところの木質化粧板よりも多分に薄めと設定することは，当業者がきわめて容易に考えつくことができたことである。相違点イについて検討する。
審判甲第５号証に，ゴムシート上に，切溝が所定間隔で設けられた基板，軟質シート，木質化粧板を順次，積層粘着し，所定の形状，寸法に一体化した木質床板が記載されており，ここで「ゴムシート」，「切溝」，「基板」，「軟質シート」，「木質化粧板」，「木質床板」は，それぞれ本件考案の「緩衝板」，「貫通のスリット」，「仕上板」，「可撓性薄板」，「木質床化粧板」，「木質防振床材」に相当するから，木質防振床材を所定の形状，寸法を有する床材として構成することは公知技術であり，上記相違点イは当業者がきわめて容易に考えつくことができた構成の変更である。
(3-3)　むすび
以上のことから，本件考案は審判甲第８号証および審判甲第５号証記載の考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであり，実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができないから，本件実用新案登録は実用新案法３７条１項１号の規定により無効とすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決取消事由１（審判手続の法令違背）
原告には，再度の審判手続の中で本件考案を訂正する機会が与えられるべきであったのに，その機会が与えられなかったから，再度の審判手続には瑕疵があり，かつ，その瑕疵は審決の結論に影響を及ぼすものである。(1)　原告は，再度の審判手続において，更なる訂正の用意があるかとの特許庁の審尋に対し，本件考案を訂正する用意がある旨回答したところ，特許庁は，無効審判の中で訂正の機会を与える必要はないとして，その機会を与えなかった。(2)　しかし，原告は，更なる訂正の用意があるかとの特許庁の審尋を受けて本件考案の訂正案を作成したのであり，しかも，原特許出願の出願当時の木質建材流通市場においては，入手可能な昀薄の合板（仕上板）の厚さは２．５ｍｍであり，また，昀薄の木質床化粧板（複合床材）の厚さは２．７ｍｍであって，これらと比較すると，厚さ１ｍｍの可撓性薄板は「多分に薄目」の範囲内にあり，上記訂正案は，本件考案と同一性を失うものではなく，実用新案登録請求の範囲の減縮に当たるから，上記訂正案による訂正は認められるべきであった。(3)　したがって，原告に本件考案の訂正の機会を与えなかった再度の審判手続には瑕疵があり，かつ，その瑕疵は審決の結論に影響を及ぼすものである。
２　審決取消事由２（審理不尽）
審決は，審理を尽くさずに原特許出願に係る「発明」を「考案」と誤認し，さらに，証拠の解釈を誤り，判断を遺脱して，審判甲第５号証及び第８号証（特開昭６２－１５６４７１号，本訴甲９）記載の考案に基づいて，当業者が極めて容易に考案することができたと判断した。
第４　当裁判所の判断
１　審決取消事由１（審判手続の法令違背）について
(1)　平成５年法律第２６号附則４条２項により読み替えられた同法による改正前の実用新案法４０条２項本文は，「第３７条第１項又は第４８条の１２第１項の審判の被請求人は，前項又は次条において準用する特許法第１５３条第２項の規定により指定された期間内に限り，願書に添付した明細書又は図面の訂正を請求することができる。」と規定し，また，同法４０条１項は，「審判長は，審判の請求があつたときは，請求書の副本を被請求人に送達し，相当の期間を指定して，答弁書を提出する機会を与えなければならない。」と，同法４１条において準用する特許法１５３条２項は，「審判長は，前項の規定により当事者又は参加人が申し立てない理由について審理したときは，その審理の結果を当事者及び参加人に通知し，相当の期間を指定して，意見を申し立てる機会を与えなければならない。」と規定する。以上の規定によれば，実用新案登録の無効の審判の被請求人は，これについての答弁書の提出期間内又は職権による無効理由通知に対する意見書の提出期間内に限り，願書に添付した明細書又は図面の訂正を請求することができるものである。(2)　ところで，再度の審判手続においては，実用新案登録の無効の審判の被請求人である原告外２名について，改めて答弁書を提出する機会はなく，また，職権による無効理由通知に対する意見を申し立てる機会も与えられた形跡はないから，原告外２名は，本件考案の訂正を請求することはできなかったのであり，したがって，原告に本件考案を訂正する機会が与えられなかったとしても，再度の審判手続に瑕疵があるということにはならない。


主　　　　　　文
１　被告が平成11年12月24日付けで原告に対してした原告の平成10年分の所得税に係る更正処分のうち，総所得金額4億2288万1813円，納付すべき税額1億7323万9500円を超える部分を取り消す。
２　被告が平成12年10月31日付けで原告に対してした原告の平成11年分の所得税に係る更正処分のうち，総所得金額2億3929万7112円，納付すべき税額6680万4100円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし，いずれも平成13年3月21日付け異議決定により一部取り消された後のもの）を取り消す。３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
第1事件，第2事件とも，主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告の平成10年分（第1事件）及び平成11年分（第2事件）の所得税申告に対し，被告が，原告に生じたストック・オプション（会社が自社又は子会社の従業員，役員等に対して付与する，自社株式を一定の期間内に予め定められた権利行使価格で購入することができる権利）の権利行使益が一時所得でなく給与所得に当たるとして更正処分等を行ったことから，原告が，これらの処分は違法であると主張し，上記各処分等のうち，ストック・オプションの権利行使益を一時所得として算定した金額等を超える部分の取消しを求めている事案である。
１　法令の定め等
(1)　所得税法の定める所得区分について
ア　所得税法（昭和40年法律第33号）は，居住者に対して課する所得税額の計算に関し，その所得を利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得，一時所得又は雑所得に区分し，これらの所得ごとに所得の金額を計算する旨規定する（同法21条1項1号）。イ　給与所得とは，俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与にかかる所得をいう（所得税法28条1項）。ウ　一時所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう（所得税法34条1項）。エ　雑所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう（所得税法35条1項）。
オ　給与所得及び雑所得については，それぞれ所得税法28条及び35条の規定により計算した所得金額が，所得税の課税標準とされる総所得金額に算入されるのに対し，一時所得については，同法34条の規定により計算した所得金額の2分の1に相当する金額が総所得金額に算入される（同法22条1項，2項1号及び2号）。(2)　ストック・オプションに関する法制度についてア　従来，我が国の商法の下では，ストック・オプション制度を導入するために必要な自社株式を手当する方法として，新株の有利発行及び自社株式の取得があったが，新株の有利発行については，株主総会の特別決議の効力が6か月に制限されており，自社株式の取得についても，自己株式の償却期間が6か月に制限されていたことから，我が国の会社は法制度上ストック・オプション制度を導入することは実質的に困難な状況にあった。
イ　しかしながら，平成7年11月，特定新規事業実施円滑化臨時措置法（平成元年法律第59号。ただし，平成11年法律第223号により廃止。以下「新規事業法」という。）の改正（平成7年法律第128号）により，商法の特例措置として，特定の株式未公開企業に限り，新株の有利発行に関する株主総会の特別決議の効力を10年に延長することが認められ，これらの企業については，新株引受権を付与する方法によるストック・オプションの付与が可能となった。
ウ　さらに，平成9年5月，商法（明治32年法律第48号）の改正（平成9年法律第56号）により，新株引受権方式のストック・オプション制度が新設されるとともに（平成12年法律第90号による改正前の同法280条ノ19），使用人に譲渡するための自己株式取得について，償却期間が10年に延長されたことから（平成13年法律第79号による改正前の同法210条ノ2），自己株式を取得する方法によるストック・オプションの導入が可能となった。ただし，子会社の従業員など，自社従業員等以外の者に対するストック・オプションについての規定は設けられなかった。エ　その後，平成13年に，商法が改正され（同年法律第79号，同第128号），新株予約権の概念の導入（同年法律第128号による改正後の同法280条ノ19）により，ストック・オプションは，新株予約権の有利発行という形で一本化されるとともに，ストック・オプションの付与株式数の制限の撤廃，付与対象者を自社従業員等とする制限の撤廃，権利行使期間の制限の撤廃等により，ストック・オプションの要件は大幅に緩和されるに至っている。
(3)　ストック・オプションに関する課税の推移についてア　平成7年の新規事業法改正以前においては，ストック・オプションに対する課税について定めた法令及び通達は存在しなかった。もっとも，自社従業員等に対し，株主総会決議後6か月間に限って有利な発行価額による新株引受権を付与した場合の課税について，所得税法施行令（昭和40年政令第96号。ただし，平成10年政令第104号による改正前のもの）84条は，上記権利に係る収入金額を，原則として当該権利に基づく払込みに係る期日における新株等の価額から当該新株等の発行価額を控除した金額によることとし，所得税基本通達（昭和45年7月1日付け直審（所）第30号。ただし，平成8年6月18日付け課法8－2による改正前のもの）23～35共－6は，発行法人から有利な発行価額により新株等を取得する権利を与えられた場合には，当該権利を行使して新株等についての申込みをしたときに，上記発行価額と権利行使時の新株等の価額との差額に対し，一時所得として課税することとしつつ，当該権利が従業員等に対し支給すべきであった給与等又は退職手当等に代えて与えられたと認められる場合には，給与所得又は退職所得とする旨定めていた。


イ　平成7年の新規事業法改正により，ストック・オプション制度が一定の範囲で導入されたことから，租税特別措置法（昭和32年法律第26号。以下「措置法」という。）29条の2（ただし，平成10年法律第23号による改正前のもの）において，新規事業法に基づくストック・オプションについて，権利行使によって取得した株式を譲渡した時点で，譲渡価格と権利行使価格との差額に対し，譲渡所得として課税することが規定された。
また，所得税基本通達23～35共－6においても，新株等を取得する権利を与えられた場合の所得を一時所得としつつ，当該発行法人の役員又は使用人に対しその地位又は職務等に関して当該新株等を取得する権利を与えたと認められる場合には給与所得とし，これらのものの退職に基因して当該新株等を取得する権利を与えられたと認められる場合には退職所得とする旨の改正が行われた（平成8年6月18日付け課法8－2）。
ウ　さらに，平成9年5月の商法改正に伴い，措置法29条の2が改正され（平成10年法律第23号），商法に基づくストック・オプションについても，一定の限度において，その付与時や権利行使時に所得税を課税せず，権利行使によって取得した株式を譲渡した時点で，譲渡価格と権利行使価格との差額に対し，譲渡所得として課税する旨規定されたほか，所得税法施行令84条も改正され（平成10年政令第104号），上記ストック・オプションに係る収入金額を，権利行使の日の当該株式の価額から権利行使価格を控除した額とする旨定められたが，上記以外のストック・オプションによる所得課税については，法令上の規定は設けられなかった。また，所得税基本通達23～35共－6においても，上記各法令の改正に対応する定めが設けられたものの（平成10年10月1日付け課法8－2），上記以外のストック・オプションによる所得課税についての定めは設けられなかった。エ　その後，平成13年における商法改正を受けて，措置法29条の2及び所得税法施行令84条がそれぞれ改正されたほか（措置法改正につき平成14年法律第15号，所得税法施行令改正につき同年政令第103号），所得税基本通達23～35共－6においても，平成13年法律第79号による改正前の商法210条ノ2第2項（取締役又は使用人に譲渡するための自己株式の取得）の決議に基づき与えられた同項3号に規定する権利（所得税法施行令84条1号），及び，同年法律第128号による改正前の商法280条ノ19第2項（取締役又は使用人に対する新株引受権の付与）の決議に基づき与えられた同項に規定する新株の引受権（所得税法施行令84条2号）を与えられた取締役又は使用人がこれを行使した場合は，原則として給与所得とし，職務の遂行と関連を有しない場合は雑所得とすることとされ，また，有利発行による新株予約権（同条3号）を与えられた者がこれを行使した場合に，雇用契約又はこれに類する関係に基因して当該権利を与えられたと認められるときは，同条1号及び2号に掲げる権利を与えられた場合に準じた扱いをすることとされ，さらに，発行法人が外国法人の場合でも同様の扱いとする旨の定めが設けられた（平成14年6月24日付け課個2－5ほか3課共同）。
２　前提となる事実（各項末尾に掲記した証拠等により認める。）(1)　米国インテル社が原告に付与したストック・オプションについてア　原告は，平成4年7月16日から平成11年4月30日まで，インテル株式会社（以下「日本インテル社」という。）の取締役を務め，うち平成5年9月9日から平成11年4月30日までは，同社の代表取締役を務めていた。
（弁論の全趣旨）
イ　日本インテル社は，昭和46年10月1日にアメリカ合衆国カリフォルニア州所在のインテル・コーポレーション（以下「米国インテル社」という。）の日本支社として営業を開始し，昭和51年4月28日にインテルジャパン株式会社として分社化した会社であり，その後，米国インテル社が，同社の100パーセント子会社であるアメリカ合衆国カリフォルニア州所在のインテルインターナショナル社に対し，日本インテル社の全株式を売却したことから，米国インテル社の100パーセント子会社であるインテルインターナショナル社の100パーセント子会社となり，現在に至っている。
（乙16，弁論の全趣旨）
ウ　米国インテル社におけるストック・オプション制度米国インテル社においては，米国インテル社及びその子会社（米国インテル社が直接又は間接に議決権の50パーセント以上を保有する企業をいい，以下「インテル」ということがある。）の利益を増大させることや重要社員の維持を目的としたストック・オプション制度が，遅くとも1984年（昭和59年）以降存在していた。
同制度によれば，米国インテル社のストック・オプションは，インテルの業務遂行において成功を収めることに，その判断，関心，能力及び特別な努力を通じて，広範な責任をもつ，インテルの主要な従業員及び社外取締役に対してのみ付与される（「インテルコーポレーション1984年版ストックオプションプラン（1994年5月4日に改定，再述され有効となる）」（以下「本件プラン」という。）6項）。
オプションの購入価格は，取締役会のメンバーで取締役会から指名されたストックオプション委員会により設定されるものとし，付与日における株式の公正市場価格の100パーセント以上であってはならない（本件プラン6項(ａ)）。また，オプションは遺言又は相続及び遺産分配によってのみ譲渡可能であり，本人の存命中はオプションの被付与者によってのみ行使可能である（本件プラン6項(ｅ)）。
さらに，オプションの行使期間は，付与日から10年間であるが（本件プラン6項(ｂ)），オプションの被付与者は，付与日から昀低1年間インテルの社員の地位又は社外取締役の職務にとどまることに同意することとされており，被付与者である社外取締役が死亡，就労不能等により業務を終了した場合には，権利行使に制限が付される（本件プラン6項(ｄ)，9項）。
（乙17，弁論の全趣旨）
エ　原告は，日本インテル社に在職中に，米国インテル社との間でストック・オプション付与契約を締結し，同社から，同社のストック・オプション制度に基づき，同社の株式に係るストック・オプションの付与を受けた。
（当事者間に争いがない事実）


(2)　原告のストック・オプション権利行使益等に対する課税処分の経緯等ア　原告は，平成10年中及び平成11年中に，米国インテル社から付与を受けたストック・オプションをそれぞれ行使し，平成10年中に6億9649万1740円，平成11年中に3億9258万1867円の権利行使益を取得した（以下，原告が平成10年及び平成11年に各取得した権利行使益をそれぞれ「本件10年分権利行使益」「本件11年分権利行使益」といい，これらを併せて，「本件権利行使益」という。また，原告が米国インテル社から付与され，平成10年及び平成11年中に行使したストック・オプションを「本件ストック・オプション」という。）。
（当事者間に争いがない事実）
イａ　原告は，平成11年3月8日，被告に対し，原告の平成10年分に係る所得税について，本件10年分権利行使益が一時所得に該当するとして，確定申告書を提出した。
ｂ　これに対し，被告は，本件10年分権利行使益が給与所得に該当するとして，平成11年12月24日付けで，原告の平成10年分に係る所得税につき，更正処分（以下「本件10年分更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分を行った。
ｃ　原告は，平成12年1月13日，被告に対し，上記各処分を不服として異議申立てをしたが，異議申立ての日の翌日から起算して3か月を経過しても異議決定をしなかった。
ｄ　そこで，原告は，平成12年5月26日，国税不服審判所長に対し，前記ｂの各処分に対する審査請求を行ったが，審査請求の日の翌日から起算して3か月を経過しても審査裁決がされなかったことから，同年11月30日，第1事件に係る訴えを提起した。
その後，国税不服審判所長は，平成14年4月15日付けで，原告の上記審査請求を棄却する旨の裁決を行った。
（審査裁決につき乙21。その余の事実は当事者間に争いがない。）ウａ　原告は，平成12年2月29日，被告に対し，原告の平成11年分に係る所得税について，本件11年分権利行使益が一時所得に該当するものとして，確定申告書を提出した。
ｂ　これに対し，被告は，本件11年分権利行使益が給与所得に該当するとして，平成12年10月31日付けで，原告の平成11年分に係る所得税につき，更正処分（以下「本件11年分更正処分」といい，本件10年分更正処分と併せて，「本件各更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件11年分賦課決定処分」という。）を行った。
ｃ　原告は，平成12年12月22日，被告に対し，上記各処分を不服として異議申立てをした。
これに対し，被告は，平成13年3月21日付けで，本件11年分権利行使益が給与所得に該当するとしつつ，上記ｂの各処分の一部を取り消す旨の決定を行った。
ｄ　さらに，原告は，平成13年4月20日，国税不服審判所長に対し，前記ｂの各処分に対する審査請求を行ったが，審査請求の日の翌日から起算して3か月を経過しても審査裁決がされなかったことから，同年8月1日，第2事件に係る訴えを提起した。
その後，国税不服審判所長は，平成14年4月15日付けで，原告の上記審査請求を棄却する旨の裁決を行った。
（審査裁決につき乙21。その余の事実は当事者間に争いがない。）エ　なお，原告の平成10年分及び平成11年分の所得税に関する確定申告，更正処分及びこれに対する不服申立て等の経緯は，それぞれ別表1及び2記載のとおりである（なお，平成10年分の過少申告加算税については，平成13年4月9日付け変更決定により，同表「変更決定」欄記載のとおり減額されている（乙21）。）。
３　被告による本件各更正処分等の適法性の根拠
(1)　本件10年分更正処分の適法性について
ア　主位的主張
ａ　総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　7億3655万3096円上記金額は，次の(ａ)及び(ｂ)の各金額の合計額である。(ａ)　給与所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　7億3605万
3097円
上記金額は，次のⅰ及びⅱの各給与収入の合計額から，所得税法28条3項に規定する給与所得控除額を同条2項の規定に基づいて控除した後の金額である。
ⅰ　日本インテル社からの給与収入金額　　　        8009万0468円上記金額は，原告が平成10年分所得税の確定申告書（以下「平成10年分確定申告書」という。）に給与の収入金額として記載した金額と同額である。
ⅱ　ストック・オプションの権利行使に係る米国インテル社からの給与収入金額　　　                             6億9649万1740円上記金額は，原告が平成10年分確定申告書裏面の一時所得の収入金額欄に米国インテル社から得たストック・オプションの権利行使に係る経済的利益として記載した金額と同額である。
(ｂ)　雑所得　　　　　　　　　　                      　49万
9999円
上記金額は，次のⅰないしⅲの各金額の合計額である。ⅰ　原告が平成10年分確定申告書に記載した雑所得の収入金額
33万3333円


上記金額は，原告が，平成10年分確定申告書に記載したＮＴＴアドバンステクノロジ株式会社からの講演謝礼の収入金額22万2222円及び株式会社日本経済新聞社からの講演料の収入金額11万1111円の合計額である。ⅱ　有限会社セミ・ジャパンからの講演料の収入金額   　5万5555円ⅲ　社団法人日本ファシリティマネジメント推進協会からの講演料の収入金額　　　                                  　11万1111円ｂ　所得控除の金額　　　　　　　　　　　　　　　     　350万0745円上記金額は，原告の所得控除の合計額であり，原告が平成10年分確定申告書に記載した金額と同額である。
ｃ　課税総所得金額　　　　　　　　               　7億3305万2000円上記金額は，前記ａの総所得金額7億3655万3096円から上記ｂの所得控除の金額350万0745円を控除した後の金額（ただし，国税通則法（以下「通則法」という。）118条1項の規定により1000円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。ｄ　納付すべき税額　　　　        　　             3億3007万5000円上記金額は，次の(ａ)から(ｂ)及び(ｃ)の合計額を差し引いた後の金額（ただし，通則法119条1項の規定により100円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。
(ａ)　課税総所得金額に対する税額　　　　　         3億6049万
6000円
上記金額は，前記ｃの課税総所得金額7億3305万2000円に所得税法89条1項の税率を乗じて算出した金額である。
(ｂ)　特別減税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　9万
5000円
上記金額は，原告が平成10年分確定申告書に記載した金額と同額である。
(ｃ)　源泉徴収税額　　　　                            3032万
5954円
上記金額は，原告が平成10年分確定申告書に記載した金額に，上記ａ(ｂ)ⅱ及びⅲに係る源泉徴収税額1万6666円を加算した金額である。
イ　予備的主張
ａ　総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　7億7137万7683円上記金額は，次の(ａ)及び(ｂ)の各金額の合計額である。(ａ)　給与所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　    7438万
5944円
上記金額は，前記アａ(ａ)ⅰの日本インテル社からの給与収入金額から，所得税法28条3項に規定する給与所得控除額を同条2項の規定に基づいて控除した後の金額である。
(ｂ)　雑所得の金額　　　　　　　　　　　　　　　　6億9699万
1739円
上記金額は，次のⅰないしⅲの各金額の合計額である。ⅰ　前記アａ(ｂ)ⅰの雑収入の収入金額                  33万
3333円
ⅱ　前記アａ(ｂ)ⅱの雑収入の収入金額                 　5万
5555円
ⅲ　前記アａ(ｂ)ⅲの雑収入の収入金額　                11万
1111円
ⅳ　前記アａ(ａ)ⅱのストック・オプションの権利行使に係る米国インテル社からの経済的利益の金額             　6億9649万1740円ｂ　所得控除の金額　　　　　　　　　　　　　　　　     350万0745円上記金額は，前記アｂの所得控除の額と同額である。
ｃ　課税総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　7億6787万6000円上記金額は，前記ａの総所得金額7億7137万7683円から上記ｂの所得控除の金額350万0745円を控除した後の金額（ただし，通則法118条1項の規定により1000円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。ｄ　納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　3億4748万7000円上記金額は，次の(ａ)から(ｂ)及び(ｃ)の合計額3042万0954円を差し引いた後の金額（ただし，通則法119条1項の規定により100円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。
(ａ)　課税総所得金額に対する税額　　　　　　　　　3億7790万
8000円
上記金額は，前記ｃの課税総所得金額7億6787万6000円に所得税法89条1項の税率を乗じて算出した金額である。
(ｂ)　特別減税額　　　                    　             9万
5000円
上記金額は，前記アｄ(ｂ)の特別減税額と同額である。(ｃ)　源泉徴収税額                      　      　　　3032万
5954円


上記金額は，前記アｄ(ｃ)の源泉徴収税額と同額である。
ウ　本件10年分更正処分の適法性について
被告は，本訴において，原告の平成10年分の所得税に係る納付すべき税額について，主位的には前記アｄのとおり3億3007万5000円，予備的には前記イｄのとおり3億4748万7000円と主張するものであるところ，本件10年分更正処分に係る納付すべき税額3億3007万5000円は，上記各金額と同額又はその範囲内であるから，本件10年分更正処分は適法である。
(2)　本件11年分更正処分及び本件11年分賦課決定処分の適法性について
ア　主位的主張
ａ　総所得金額（給与所得の金額）　　　　　　　　　4億1439万4803円上記金額は，次の(ａ)ないし(ｅ)の各給与収入の合計額から，所得税法28条3項に規定する給与所得控除額を同条2項の規定に基づいて控除した後の金額である。
(ａ)　日本インテル社からの給与収入金額　　　　　　　　4399万
8083円
(ｂ)　有限会社メディア企画からの給与収入金額　　　　　　　126万円(ｃ)　早稲田大学からの給与収入金額　　　　　　　　　　　10万
1580円
(ｄ)　学校法人近畿大学からの給与収入金額　　　　　　　　5万
3000円
なお，上記(ａ)ないし(ｄ)の各金額は，いずれも原告の平成11年分所得税の確定申告書（以下「平成11年分確定申告書」という。）に添付された給与所得の源泉徴収票の支払金額欄に記載された金額である。(ｅ)　ストック・オプションの権利行使に係る米国インテル社からの給与収入金額　　　               　　              3億9258万1867円上記金額は，原告が米国インテル社から得たストック・オプションの平成11年中の権利行使に係る経済的利益の合計金額である。ｂ　株式等に係る譲渡所得等の金額　　　　　　　　　　　102万4218円上記金額は，原告が米国インテル社から得たストック・オプションの行使により取得した同社の株式の平成11年中の譲渡に係る譲渡所得の合計金額である。
ｃ　所得控除の額の合計額　　　　　　　　　　　　　　　227万9695円上記金額は，原告が平成11年分確定申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
ｄ　課税総所得金額　　　　　　　　               　4億1211万5000円上記金額は，前記ａの総所得金額4億1439万4803円から上記ｃの所得控除の額の合計額227万9695円を控除した後の金額（ただし，通則法118条1項の規定により1000円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。ｅ　課税譲渡所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　102万4000円上記金額は，前記ｂの株式等に係る譲渡所得の金額102万4218円について，通則法118条1項の規定により1000円未満の端数を切り捨てた金額である。ｆ　納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　1億3179万5200円上記金額は，次の(ａ)及び(ｂ)の合計額から(ｃ)及び(ｄ)の合計額を差し引いた後の金額（ただし，通則法119条1項の規定により100円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。
(ａ)　課税総所得金額に対する税額               　　1億4999万
2550円
上記金額は，前記ｄの課税総所得金額4億1211万5000円に所得税法89条1項の税率（経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律（平成11年法律第8号）4条の規定を適用したもの）を乗じて算出した金額である。
(ｂ)　課税譲渡所得金額に対する税額        　　　　　　　20万
4800円
上記金額は，前記ｅの課税譲渡所得金額102万4000円に措置法37条の10第1項（ただし，平成12年法律第97号による改正前のもの）の規定に基づき100分の20の割合を乗じて算出した金額である。
(ｃ)　定率減税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　25万円上記金額は，経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律6条2項の規定により計算した金額であり，原告が平成11年分確定申告書に記載した金額と同額である。(ｄ)　源泉徴収税額　　　                            　1815万
2125円
上記金額は，原告が平成11年分確定申告書に記載した源泉徴収金額と同額である。
イ　予備的主張


ａ　総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　4億3402万3896円上記金額は，次の(ａ)及び(ｂ)の各金額の合計額である。(ａ)　給与所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　    4144万
2029円
上記金額は，前記アａ(ａ)ないし(ｄ)の各給与の収入金額の合計額4541万2663円から，所得税法28条3項に規定する給与所得控除額を同条2項の規定に基づいて控除した後の金額である。
(ｂ)　雑所得の金額　　　　　　　　　　　　　　　　3億9258万
1867円
上記金額は，前記アａ(ｅ)のストック・オプションの権利行使に係る米国インテル社からの経済的利益の金額と同額である。ｂ　株式等に係る譲渡所得等の金額　　　　　　　     　　102万4218円上記金額は，前記アｂの譲渡所得等の金額と同額である。ｃ　所得控除の額の合計額　　　　　　　　　　　　　　　227万9695円上記金額は，前記アｃの所得控除の額の合計額と同額である。ｄ　課税総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　4億3174万4000円上記金額は，前記ａの総所得金額4億3402万3896円から上記ｃの所得控除の額の合計額227万9695円を控除した後の金額（ただし，通則法118条1項の規定により1000円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。ｅ　課税譲渡所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　102万4000円上記金額は，前記アｅの課税譲渡所得金額と同額である。ｆ　納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　　　　1億3905万7900円上記金額は，次の(ａ)及び(ｂ)の合計額から(ｃ)及び(ｄ)の合計額を差し引いた後の金額（ただし，通則法119条1項の規定により100円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。
(ａ)　課税総所得金額に対する税額　　　　　　　　　1億5725万
5280円
上記金額は，前記ｄの課税総所得金額4億3174万4000円に所得税法89条1項の税率（経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律4条の規定を適用したもの）を乗じて算出した金額である。(ｂ)　課税譲渡所得金額に対する税額        　　　　　　　20万
4800円
上記金額は，前記アｆ(ｂ)の課税譲渡所得金額に対する税額と同額である。
(ｃ)　定率減税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　25万円上記金額は，前記アｆ(ｃ)の定率減税額と同額である。(ｄ)　源泉徴収税額　　　                            　1815万
2125円
上記金額は，前記アｆ(ｄ)の源泉徴収税額と同額である。
ウ　本件11年分更正処分の適法性について
被告は，本訴において，原告の平成11年分の所得税に係る納付すべき税額について，主位的には前記アｆのとおり1億3179万5200円と主張し，予備的には前記イｆのとおり1億3905万7900円と主張するものであるところ，本件11年分更正処分に係る納付すべき税額1億3179万5200円は，上記各金額と同額又はその範囲内であるから，本件11年分更正処分は適法である。
エ　本件11年分賦課決定処分の適法性について
原告は，平成11年分の所得税につき，納付すべき税額を過少に記載して同年分の確定申告書を被告に提出しているところ，納付すべき税額を過少に申告していたことについて通則法65条4項に規定する正当な理由は認められない。したがって，原告が本件11年分更正処分により新たに納付すべきこととなった税額6499万円（同法118条3項の規定により1万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に，被告が同法65条1項の規定に基づき100分の10の割合を乗じて過少申告加算税649万9000円を賦課することとした本件11年分賦課決定処分は適法である。(3)　なお，本件各更正処分のうち，本件権利行使益の所得区分以外の点については，当事者間に争いがない。
４　当事者の主張
（被告の主張）
(1)　ストック・オプション制度について


ストック・オプション制度は，会社が自社又は子会社の従業員等に対し，予め定められた権利行使価格で自社株式を購入できる権利を付与する制度であり，被付与者である従業員等は，当該株式の時価が権利行使価格を上回った場合にストック・オプションを行使して株式を取得し，当該株式の時価と権利行使価格の差額に相当する額の経済的利益（権利行使益）を享受することができる。この制度は，従業員等に将来の自社株式の価格と連動した経済的利益の供与を約することにより，優秀な人材を確保し，従業員等の精勤意欲を向上させ，会社の業績向上を図るものであって，長期インセンティブ報酬制度ということができる。また，アメリカ合衆国では，事業の分社化による組織面からの勤労意欲の向上と，ストック・オプションによる報酬面からの勤労意欲の向上の相乗効果が期待されており，子会社等の従業員等にもストック・オプションを付与することにより，当該従業員等の子会社における精勤を通じた親会社及びグループ全体の業績の向上が志向されている。
(2)　ストック・オプションの性質
ア　ストック・オプション付与契約には，上記のようなインセンティブ報酬としての性格から，次のａないしｄのような特徴が認められる。ａ　被付与者は，付与会社又はその子会社との間で雇用契約等を締結している従業員等でなければならない。
ｂ　ストック・オプションの行使は，付与された従業員等に限られ，その譲渡は禁止されている。
ｃ　ストック・オプションの行使につき，一定期間の勤務，権利行使期間等の条件が定められる。
ｄ　権利行使の条件とされる勤務すべき一定の期間中に，退職等により雇用契約等が終了した場合には，権利が消滅し，一定期間経過後に雇用契約等が終了した場合には，権利が消滅したり，権利行使期間が制限されたりすることが多い。イ　これらの特徴に照らせば，ストック・オプション付与契約は，従業員等とその勤務先との雇用契約等に従属する従たる契約であって，権利行使時における当該株式の時価と権利行使価格との差額に相当する経済的利益を，従業員等の勤務先における労務の対価として取得させる趣旨のものであり，売買（株式譲渡）の一方の予約に類似する契約に，予約完結権の譲渡禁止の約定や，勤務先における一定期間の勤務等の停止条件が付されたものということができる。そして，被付与者である従業員等が予約完結権を行使することにより，株式譲渡契約が成立して株式引渡請求権が発生し，付与会社が行使時の時価より低額な権利行使価格による株式引渡義務を負うことにより，従業員等に経済的な利益が与えられるが，従業員等は，権利行使をしない限り，具体的な利益を得ることはできない。
(3)　ストック・オプションに係る課税関係についてア　我が国の所得税法は，いわゆる包括的所得概念を採用しており，人の担税力を増加させる経済的利得はすべて所得に含まれることとなるところ，同法が課税対象となる所得を「収入」としてとらえていることに照らせば，未実現の利益を課税対象となる所得から除外し，実現した利益のみを課税対象とする実現主義が採用されているものと解される。そして，このような意味の実現主義と，同法36条1項が所得計算における収入金額を「収入すべき金額」と規定していることとを併せ考えると，同法は，すべての所得は実現と同時に課税対象たる所得となるものとしていると解される。
そして，所得税法は，所得の実現時期について，外部の世界との間で取引が行われ，その対価を収受すべき権利が確定した時点をもって所得の実現時期とする，権利確定主義を採用しているものと解される。
イ　これをストック・オプションについてみると，被付与者は，予約完結権の行使によって，付与会社に対する株式引渡請求権を取得して権利行使益を得ることができるが，予約完結権を行使しない限り，何らの利益を得ることもできない。そして，ストック・オプション付与契約は，将来における権利行使価格による株式譲渡の合意であり，ストック・オプション自体は，これを行使して付与会社から株式を取得することにより権利行使益という所得を生み出す手段としての性質を有するにすぎない。
このように，ストック・オプションの被付与者が得る経済的利得は，予約完結権を行使して株式引渡請求権を取得したことにより実現する権利行使益であり，予約完結権の行使によって初めて所得が        実現し，法的にも当該利得を収受すべき権利が確定するから，その時点が課税時期となる。ウ　これに対し，ストック・オプションを権利の付与とその権利の増加益の実現とに分けて所得税の課税を検討することは，権利行使益を報酬として与えるストック・オプション制度の実態に反するものであり，実現主義の観点からも，ストック・オプションという権利の状態のままでは，たとえその行使が可能であっても，所得税の課税適状にないというべきである。
エ　なお，いわゆる分離型の新株引受権付社債（平成13年法律第128号による改正前の商法341条ノ8第2項5号）を発行した後，新株引受権証券（ワラント）の部分を買い戻して従業員等に支給する，いわゆる擬似ストック・オプションの場合に，支給時において当該ワラントの価額相当部分について給与所得として課税するのは，ワラントがそれ自体有価証券として譲渡性を認められており，支給された時点で経済的利益が実現されたと評価できるからであって，ストック・オプションについて付与時でなく権利行使時において課税することとは矛盾しない。また，相続人が被相続人の有していたストック・オプションを相続した場合，相続時において株価と権利行使価格との差額に相続税が課されるのは，相続税が金銭に見積もることのできる経済的価値のすべてを課税物件とすることによるものであり，所得税法上の課税物件である「所得」は，ストック・オプションが行使されない限り発生しないことから，その付与時又は権利行使可能時に課税されないのであって，これらの取扱いは相互に矛盾するものではない。(4)　ストック・オプションの権利行使益が給与所得に該当すること
ア　給与所得の意義
給与所得とは，「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得」（所得税法28条1項）であり，勤労性所得（人的役務からの所得）のうち，雇傭契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価を広く含むものである。
そうすると，給与所得該当性が認められるかどうかは，非独立的労働ないし従属的労働の対価といえるかどうかが重要であるところ，昀高裁判所昭和37年8月10日第二小法廷判決（民集16巻8号1749頁）は，勤労者が勤労者たる地位に基づいて使用者から受ける給付は，すべて給与所得を構成する収入と解すべきである旨判示しており，従業員等が受ける給付は，それが従業員等の地位に基づくものである限り，広い意味で，勤務の対価としての性質を有することから，広く給与所得に該当することとなる。
イ　自社株式のストック・オプションの場合


ａ　自社株式のストック・オプション付与契約は，前記(2)アのとおり，従業員等とその勤務先会社との雇用契約等を不可欠の前提として締結される契約であって，従業員等にストック・オプションの権利行使益を労務の対価として取得させるためのものであるから，従業員等の地位に基づいて付与された上記権利行使益は，労務の対価としての性質を有し，給与所得に該当することとなる。なお，措置法第2章「所得税の特例」，第3節「給与所得及び退職所得」に置かれている同法29条の2の規定は，商法上のストック・オプションに係る所得税が権利行使時において給与所得として課税されるものであることを前提として，同条1項所定の要件を満たすいわゆる税制適格型のストック・オプションについて，株式の譲渡時まで課税の繰延べを認める趣旨のものであるから，それ以外の同様の性質を有するストック・オプションに係る権利行使益については，このような特段の定めがない以上，原則どおり，行使時において給与所得課税を行うべきである。
ｂ　これに対し，原告は，権利行使益には通常の給与のような役務の質及び量との相関関係がなく，役務の提供と株価の上昇の間にも関連がないことから，権利行使益は役務の対価に当たらない旨主張している。しかし，従業員等の地位に基づく給付という広い意味での労務の対価性こそが，勤労性所得である給与所得の本質的な要素であって，そのような広い意味での対価性が認められる限り，勤労者がその地位に基づいて受ける給付は，原則として給与所得に該当するというべきであり，厳密な意味における役務提供の反対給付でなくても，広く役務提供に由来する給付であれば，給与所得に該当すると解される。
また，ストック・オプションの権利行使益の場合，その取得の可否及び金額が，株価の推移や権利を行使する者の投資判断という，被付与者の就労の質及び量とは異なる要素によって定まることから，これを労務の対価とみることはできないとの考え方もある。
しかしながら，ストック・オプション制度は，株価の変動を前提として，付与会社が従業員等に対し，株式の値上がり益に相当する権利行使益を獲得する機会を与える点に特徴があり，いつストック・オプションを行使するかを被付与者に選択させることにより，インセンティブとしての魅力が高められているのであって，長期インセンティブ報酬制度であるストック・オプション制度において，従業員等の就労と権利行使益との間に何らの相関関係もないことはあり得ないというべきである。
また，ストック・オプションを付与する対象者，付与する場合の数量，条件等が，当該従業員の労務の実績，貢献度等を評価して定められることからも，権利行使益は労働の質及び量に関連するということができる。このように，ストック・オプション制度は，会社が従業員等に権利行使益を与える目的でストック・オプションを付与し，被付与者がこれを行使して初めて利益を得ることができるものであり，付与会社が実質的に自己の損失において被付与者に損失相当分の経済的利益を与えるものであるところ，合理的経済活動を行う会社が何らの反対給付を求めないことはあり得ないことからすれば，このような利益を与える理由は，当該被付与者から受ける役務の提供に基因するものと解するほかないから，権利行使益は労務の対価というべきであり，現実に生じた株価の上昇と，被付与者の提供した労務の質及び量との直接的な関連が希薄であったとしても，権利行使益が労務の対価であることに変わりはない。なお，ストック・オプションの権利行使益について，実質的には付与会社の損失において被付与者に経済的な利益を与える関係にありながら，法人税法上，権利行使益相当額を付与会社の損失としていないのは，法人税法上の問題として，付与会社において権利行使益相当額を損益として認識しない扱いとしているにすぎず，実質的にみて付与会社に損失がないとするものではない。
ウ　親会社株式のストック・オプションの場合
ａ　親会社から付与されたストック・オプションの場合，上記イで検討した点は同様に妥当するものの，雇用契約等の当事者とこれを前提とするストック・オプション付与契約の当事者とが一致しないことから，勤務先の会社以外の第三者から与えられたストック・オプションの権利行使益も給与所得に該当するか否かが問題となる。
ｂ　この点，前記アの観点からすれば，雇用契約等の当事者である使用者以外の者からの給付であっても，当該給付が使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価と認められる限り，所得税法28条1項に規定する「これらの性質を有する給与」として，給与所得に該当するというべきである。
そして，被付与者は子会社の従業員等の地位にあり，子会社の指揮命令に服して一定期間勤務して初めて権利行使益を取得することができるという点では，自社株式のストック・オプションの場合と異なるところはない。また，被付与者である子会社の従業員等は，実質的には付与会社である親会社の損失において権利行使益を取得するものであるところ，親会社が子会社の従業員等に対してこのような経済的利益を与える理由は，被付与者の子会社における勤務により子会社の業績が向上すれば親会社も利益を受ける関係にあると認識されているからにほかならず，親会社は，被付与者が子会社の従業員等の地位にあることに着目し，その勤労に対してストック・オプションを付与するものというべきである。
さらに，使用者は，従業員等の勤労の成果が使用者に帰属するという関係にあるからこそ，給与を支給するものであるから，使用者以外の第三者である親会社の場合も，従業員等の使用者である子会社に対する経営支配を通じてその従業員等の労働力を利用して，勤労の成果を得ることができる関係にあるということができる。換言すれば，原告の子会社に対する役務提供は，付与会社である親会社との関係で，空間的，時間的拘束を受けた役務の提供とみることができる。加えて，親会社が子会社等グループ企業の従業員等も対象としたストック・オプション制度を有している場合には，被付与者である従業員等の勤務する子会社等においても，当該従業員等の勤労意欲の向上等により会社の業績の向上が期待できることから，自社における労務を前提として，その従業員等に対し，親会社が権利行使益を与えることを容認しているということができる。ｃ　このようなことからすれば，子会社の従業員等が，その使用者である勤務先の子会社における労務に基因して，使用者以外の第三者である親会社から付与されたストック・オプションに係る権利行使益も，使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として，給与所得に該当するというべきであり，このような場合には，付与会社である親会社と被付与者である子会社従業員等との間に，給与所得の要件である，雇用契約に類する関係があるということができる。
エ　本件ストック・オプションについて
以上を前提として，本件権利行使益が給与所得に該当するか否かについて検討すると，米国インテル社のストック・オプション制度の概要，同社と日本インテル社の関係及び原告のインテルグループにおける役務提供に関する事実関係等は，それぞれ前記２(1)アないしエのとおりであって，原告は，日本インテル社に在職中に，米国インテル社から，同社のストック・オプション制度により，日本インテル社の役員という地位に基づいて，本件ストック・オプションを付与されたものと認められる。