(ア)　一致点
引用例記載の考案の「アルミニウム合金製の板Ｐ」「駆動側ベルト３６，操作側ベルト４２」「モータ４６」「吸引ダクト２４」「吸引ブロア２８」は，それぞれ，本願発明１の「シート状又はプレート状加工物（２１）」「ベルト式の運搬要素（１１，１２）」「駆動手段（１８）」「エンクロージャ（２２）」「手段（２３）」に相当するから，両者は，シート状又はプレート状加工物を運搬するための，並置された２つのベルト式の運搬要素と，該運搬要素上で前記加工物の向きを加工物に対して垂直な軸線を中心に変えるための手段とを有し，該手段が，前記運搬要素を互いに異なる速度で駆動する手段と，前記加工物と前記運搬要素との間の接触圧力を増大させるように，前記加工物に圧力を加えるための手段とを備え，前記運搬要素が，エンクロージャの空気透過性の上面を構成し，前記エンクロージャ，前記運搬要素によって形成されたエンクロージャ上面を通じて加工物に及ぼされる負圧をエンクロージャ内部に生じさせる手段と連携している運搬装置という点で一致している。
(イ)　相違点
ａ　相違点１
運搬の対象となるシート状又はプレート状加工物が，本願発明１では「板紙や厚紙のような比質量の小さな」ものであるのに対して，引用例記載の考案では「板紙や厚紙のような比質量の小さな」ものに該当するか否か不明である点。
ｂ　相違点２
２つの運搬要素を互いに異なる速度で駆動する手段について，本願発明１は「２つの運搬要素の夫々に連結された速度調節可能な２つの駆動手段」であるのに対して，引用例記載の考案は「２つの運搬要素の夫々に連結された速度調節可能な１つの駆動手段と，前記２つの運搬要素の一方と前記１つの駆動手段との間に介在された無段変速機」である点。
ウ　相違点１，２に係る進歩性
(ア)　相違点１について
本願発明１と引用例記載の考案とは，いずれも，「加工物と運搬要素との間で摩擦力の欠如により滑りが生じてしまう」ことを解決の課題としていること，また，板紙や厚紙をベルトコンベヤ，ローラコンベヤ等で運搬することは，従来普通に行われていることの各事実に照らすと，引用例記載の考案が「アルミニウム合金製の板Ｐ」を運搬の対象とするのに代えて，「板紙や厚紙」を運搬の対象とする程度のことは，当業者が格別困難なく想到し得ることにすぎない。したがって，引用例記載の考案の「アルミニウム合金製の板Ｐ」が，本願発明１の「板紙や厚紙のような比質量の小さな」ものに該当するか否かを検討するまでもない。
(イ)　相違点２について
２つの運搬要素を互いに異なる速度で駆動するために，「２つの運搬要素の夫々に連結された速度調節可能な２つの駆動手段による」か，「２つの運搬要素の夫々に連結された速度調節可能な１つの駆動手段と，前記２つの運搬要素の一方と前記１つの駆動手段との間に介在された無段変速機構とによる」かは，いずれも，従来周知の手段であり，どちらの手段を選択するかは，当業者が適宜なし得る設計的事項に過ぎない。
エ　むすび
したがって，本願発明１は，引用例記載の考案に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項により，特許を受けることができない。
(3)　そこで，原告は，被告に対し，平成１４年１０月２日，本件審決に不服があるとして，審決取消訴訟を提起した。
２　争点
本件審決に関し，原告の主張する次の各取消事由の当否(1)　本件審決の一致点の認定及び相違点１の認定の誤り
ア　原告の主張
(ア)　本願発明１の「比質量の小さな」ものの定義について，特許請求の範囲の記載自体では，数値的な観点からは明らかでないものの，運搬の対象について，特許請求の範囲には例示として「板紙や厚紙」が採用され，また，公開特許公報の発明の詳細な説明には「発泡ポリスチレン」と例示されているところ，これらの例示物は，密度が約１かあるいはこれよりも小さなものであるから，「板紙や厚紙」よりも明らかに比質量の大きなもの，すなわち，密度が１よりも大きなものについては，「比質量の小さな」ものには該当しないというべきである。これを引用例記載の考案についてみると，運搬の対象となる「アルミニウム合金製の板Ｐ」は，いずれも，密度が２から３程度のものであるから，「比質量の小さな」ものには該当しないというべきである。したがって，運搬の対象となるシート状又はプレート状のものについては，本願発明１では「比質量の小さな」ものであるのに対し，引用例記載の考案では「比質量の小さな」ものに該当しないと認定すべきであったにもかかわらず，本件審決は，誤って，引用例記載の考案において，運搬の対象となるシート状又はプレート状のものが，「比質量の小さな」ものに該当するか否か不明であると認定した。
(イ)　特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するにあたり，明細書の詳細な説明書の記載を考慮することは特に禁じられているわけではないところ（特許法７０条２項），本願発明の公開特許公報の発明の詳細な説明【００１５】に「・・・この運搬装置は，板紙又は厚紙のような加工物の製造，特に包装分野における加工物の製造のためのフォルダグルア機に特に適用できる（ただし，これに限られない）。この場合，プレート２１の一側部を折り曲げた後，隣接の反対側の側部を折り曲げるために，プレート２１を９０°又は１８０°回転させる。」，平成１１年５月１０日付けの手続補正書【０００２】に「特に製造工程における運搬装置は，運搬されている加工物を所定の位置に差し向ける手段と連携していることが多い。・・・折り曲げ糊付け装置の場合，事実，折曲げ及び糊付け作業が移動中の加工物に対して行われるこの種の機械では，別の折曲げ及び糊付け作業を行うために設けられた装置との関係でやっかいな問題が生じるのを避けるために，これら加工物が，これら作業の実施に見合った所定位置にあることが非常に重要である。」と記載されているように，本願発明は，板紙や厚紙等の「加工物」に，折曲げ及び糊付け作業等を施して包装用加工物等を製造するためのラインにおいて，折曲げ及び糊付け作業等を行うための装置の直前に設置され，当該作業が容易な任意の方向に向きを変えるための装置にかかるものであるから，本願発明１の「加工物」とは，折曲げ及び糊付け等の加工工程にあるシート状，プレート状のものであって，加工のために運搬されている加工前のもの，または，加工中のものを意味するというべきであり，加工の終了したものを含まないというべきである。これを引用例記載の考案についてみると，「アルミニウム合金製の板Ｐ」は，切断という加工を終了したものであり，「作業の実施に見合った所定位置にあること」は求められていないのであるから，本願発明１の「加工物」には該当しない。


したがって，運搬の対象となるシート状又はプレート状のものについて，本願発明１では「加工物」であるのに対し，引用例記載の考案では「加工物」に該当しないと認定すべきであったにもかかわらず，本件審決は，誤って，引用例記載の考案において，運搬の対象となるシート状又はプレート状のもの，すなわち，「アルミニウム合金製の板Ｐ」が，「加工物」に相当すると認定した。
イ　被告の主張
(ア)　本願発明１の「比質量の小さな」ものとの記載は，相対的表現であって，比質量についての具体的数値を特定するものではないから，運搬の対象となるシート状又はプレート状のものが，本願発明１では「板紙や厚紙のような比質量の小さな」ものであるのに対して，引用例記載の考案では「板紙や厚紙のような比質量の小さな」ものに該当するか否か不明である点を相違点１とした本件審決の認定には，誤りはない。
(イ)　引用例の考案の詳細な説明に「本実施例では，アルミニウム合金製の，板厚０．２～０．４㎜，板幅６００～１０００㎜，板長６００～１０００㎜の板Ｐを搬送の対象にしている。この板Ｐは，前記板厚と板幅のものが，切断装置１によりその板長に切断されて，上記形状に形成される。そして，切断された板Ｐを収納するパイリング装置２と，この切断装置１との間に本実施例の搬送装置４が配置されている。」（明細書５頁１７行目から６頁５行目）と記載されているように，引用例記載の考案の「アルミニウム合金製の板Ｐ」は，上記板厚と板幅のものが，切断装置１によりその板長に切断されて，上記形状に形成されたもの，すなわち，切断装置１により切断加工されたものであり，本願発明１の「加工物」に相当することは明らかであるから，引用例記載の考案において，運搬の対象となるシート状又はプレート状のもの，すなわち，「アルミニウム合金製の板Ｐ」が，「加工物」に相当するとした本件審決の認定には，誤りはない。
(2)　相違点の看過（その１）
ア　原告の主張
(ア)　本願発明１の「向きを加工物（２１）に対して垂直な軸線を中心に変えるための手段」の定義についても，特許請求の範囲の記載自体では，明らかでないものの，公開特許公報の発明の詳細な説明に「【００１５】・・・プレート２１の一側部を折り曲げた後，隣接の反対側の側部を折り曲げるために，プレート２１を９０°又は１８０°回転させる。」，「【００１４】・・・他の回転角度を随意に選択できる。必要ならば，これらシート又はプレートの回転方向も選択できる」と記載されており，また，上記のとおり，本願発明は，板紙や厚紙等の「加工物」に，折曲げ及び糊付け作業等を施して包装用加工物等を製造するためのラインにおいて，折曲げ及び糊付け作業等を行うための装置の直前に設置され，当該作業が容易な任意の方向に向きを変えるための装置にかかるものであるから，本願発明１の「向きを加工物（２１）に対して垂直な軸線を中心に変えるための手段」とは，運搬物を任意の方向に回転させることのできる回転手段を意味するというべきであり，運搬物を任意の方向に回転させることのできない手段を含まないというべきである。
(イ)　これを引用例記載の考案についてみると，実用新案登録請求の範囲には「ずれを修正する修正機構とを有する」と記載されているに留まるから，運搬物を任意の方向に回転させることのできる回転手段ではなく，運搬物を任意の方向に回転させることのできない回転手段にすぎないというべきである。(ウ)　したがって，本願発明１は，運搬物を任意の方向に回転させることのできる回転手段を有しているのに対し，引用例記載の考案は，そのような手段を有しておらず，運搬物のずれを修正する修正機構しか有していない点を相違点として認定すべきであったにもかかわらず，本件審決は，これを看過し，誤って，「該運搬要素上で前記加工物の向きを加工物に対して垂直な軸線を中心に変えるための手段」を有している点で，本願発明１と引用例記載の考案とが一致すると認定した。
イ　被告の主張
(ア)　原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づくものでなく，本願発明の実施例に限定して解釈しようとするものであるところ，原告の主張のように限定して解釈すべき特段の事情は存在しないのであるから，原告の主張は，失当である。
(イ)　ところで，引用例の考案の詳細な説明に「このずれが生じた状態で，板Ｐが第３ベルトコンベア８に移動する。但し，このずれは，張力の具合い等による装置の設定要因により生じるものであるので，各板Ｐについて，同じ方向に同じ量だけ一定の状態で生じる。そして，この第３ベルトコンベア８でも，前述したと同様に，吸引孔２２を介して吸引され，板Ｐは駆動側ベルト３６及び操作側ベルト４２に吸着される。また，駆動側ベルト３６及び操作側ベルト４２との間には，相対的に速度差△Ｖ（＝Ｖ１－Ｖ２≠０）があり，それにより，例えば第１図の場合では，駆動側ベルト３６よりも操作側ベルト４２の方が速度が速い。よって，板Ｐが第３ベルトコンベア８からパイリング装置２に投入されるまでの間に，板Ｐは操作側ベルト４２側が速く移動する。これにより，板Ｐは，第３ベルトコンベア８からパイリング装置２に投入されるときには，ずれを修正され，板Ｐは搬送方向と平行に一定の状態で搬出される。」（明細書１１頁１４行目から１２頁１４行目），「以上詳述したように本考案の搬送装置は，吸引機構によりベルトに板を吸着し，修正機構により一対のベルトを相対的に異なる速度で移動して板を搬送するので，板とベルトとの間で滑りが生ぜず，装置の設定要因等により生じるずれを修正するので，ベルトコンベアの速度を速くしても，一定の状態で搬出することができるという効果を奏する。」（同１３頁１８行目から１４頁５行目）と記載されていることによると，引用例記載の考案の「ずれを修正する」とは，各板Ｐについて，同じ方向であってかつ搬送方向と平行でない方向に同じ量だけ一定の状態で生じるずれを，駆動側ベルト３６，操作側ベルト４２上で前記板Ｐに対して垂直な軸線を中心に修正し，搬送方向と平行な一定の状態にすることというべきであり，そうすると，引用例記載の考案は，駆動側ベルト３６，操作側ベルト４２上で板Ｐの方向，すなわち，向きを板Ｐに対して垂直な軸線を中心に変えるための手段を有するものということができる。
したがって，「該運搬要素上で前記加工物の向きを加工物に対して垂直な軸線を中心に変えるための手段」を有している点で，本願発明１と引用例記載の考案とが一致するとした本件審決の認定には，誤りはない。
(3)　相違点の看過（その２）
ア　原告の主張


(ア)　「並置」とは，「２つ以上のものを同じ所に置くこと。また，同時に設けること。」を意味する。
また，本願発明の実施例でも，２つの運搬要素に間隔のないものが開示されている。
さらに，本願発明の運搬要素が運搬する加工物は，回転軸線に対して非対称であってもいいし，一部が折り曲げられていたり，糊付けされているなど形状も様々であるところ，このような物の向きを任意に変える際に，２つの運搬要素の間に隙間があると，その間に，物が落ち込んでしまい，運搬装置として意味をなさず，しかも，２つの運搬要素の間に実質的な隙間があるとすれば，エンクロージャ内部の気圧を低く保つことができず，運搬中の加工物に負圧を与えることができないのであるから，２つの運搬要素の間に間隔がないのは当然である。以上に照らすと，本願発明１の「並置された２つのローラ式又はベルト式の運搬要素」とは，２つの運搬要素の間に実質的な隙間のない構成を意味するというべきである。
(イ)　これを引用例記載の考案についてみると，引用例に「平行に張設された一対のベルト間に板を渡して」と記載されているなど，一対のベルトについては，大きな間隔の空いたものというべきである。
(ウ)　したがって，本願発明１は，実質的な間隔がなく並置された２つのベルト式の運搬要素を有するのに対し，引用例記載の考案は，隙間を空けて平行に配置された２本のベルトを有している点を相違点として認定すべきであったにもかかわらず，本件審決は，これを看過し，誤って，「並置された２つのベルト式の運搬要素」を有している点で，本願発明１と引用例記載の考案とが一致すると認定した。
イ　被告の主張
(ア)　本願発明１の特許請求の範囲には「２つの運搬要素の間に実質的な間隔がない」という記載は存在しないから，原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づくものではない。そして，「並置」について，「２つの運搬要素の間に実質的な間隔がない構成」と限定して解釈する合理性は存在せず，また，原告の主張のように限定して解釈すべき特段の事情は存在しない。したがって，原告の主張は，失当である。
(イ)　ところで，引用例の考案の詳細な説明に「・・・第３ベルトコンベア８は，第３図に示すように，所定間隔で配置された１組の駆動側ベルト車３２，３４を備えており，この駆動側ベルト車３２，３４に駆動側ベルト３６が張設されている。・・・また，別の１組の操作側ベルト車３８，４０が，前記駆動側ベルト車３２，３４と並列に配置され，両操作側ベルト車３８，４０に操作側ベルト４２が張設されている。」（明細書７頁１９行目から８頁７行目）と記載されていることによると，引用例記載の考案の「２つの駆動側ベルト３６，操作側ベルト４２」は，「並置されたもの」ということができる。
したがって，「並置された２つのベルト式の運搬要素」を有する点で本願発明１と引用例記載の考案とが一致するとした本件審決の認定には，誤りはない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件審決の一致点の認定及び相違点１の認定の誤り）について
(1)　原告の主張(ア)について
ア　原告は，「板紙や厚紙」よりも明らかに比質量の大きなもの，すなわち，密度が１よりも大きな引用例記載の考案の「アルミニウム合金製の板Ｐ」等は，本願発明１の「比質量の小さな」ものには該当しないというべきであると主張する。
イ　しかしながら，仮に原告主張のとおり，引用例記載の考案の「アルミニウム合金製の板Ｐ」が，本願発明１の「比質量の小さな」ものに該当しないとしても，後記４認定のとおり，引用例記載の考案の「アルミニウム合金製の板Ｐ」に代えて，「板紙や厚紙」を対象とする程度のことは，当業者であれば，格別困難なく想到し得ることにすぎないから，本件審決が，引用例記載の考案の「アルミニウム合金製の板Ｐ」について，本願発明１の「比質量の小さな」ものに該当しないと認定していないとしても，これをもって，本件審決を取り消し得るものではない。
(2)　原告の主張(イ)について
ア　原告は，本願発明１の「加工物」とは，折曲げ及び糊付け等の加工工程にあるシート状，プレート状のものであって，加工のために運搬されている加工前のもの，または，加工中のものを意味し，加工を終了し，今後加工する余地のなくなったものを意味するものではないと主張する。
イ　しかしながら，特許出願に係る発明の要旨認定は，特段の事情のない限り，明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであり，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情がある場合に限って，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌することが許されるにすぎないと解されるところ（最高裁昭和６２年(行ツ)第３号平成３年３月８日第２小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁参照），本願発明１の「加工物」が，加工を終了し，今後加工する余地のなくなったものをも意味することは，明らかというべきである。
ウ　したがって，本願発明１の「加工物」の解釈にあたって，明細書の発明の詳細な説明の記載（甲２の【００１５】及び甲３の【０００２】参照）を参酌することは許されず，これについて，折曲げ及び糊付け等の加工工程にあるシート状，プレート状のものであって，加工のために運搬されている加工前のもの，または，加工中のもののことを意味するものであり，加工を終了し，今後加工する余地のなくなったものを意味するものではないなどと限定して解釈することは許されないというべきであるから，原告の主張(イ)も，到底採用することができない。エ　そして，引用例（甲５）の考案の詳細な説明に「本実施例では，アルミニウム合金製の，板厚０．２～０．４㎜，板幅６００～１０００㎜，板長６００～１０００㎜の板Ｐを搬送の対象にしている。この板Ｐは，前記板厚と板幅のものが，切断装置１によりその板長に切断されて，上記形状に形成される。そして，切断された板Ｐを収納するパイリング装置２と，この切断装置１との間に本実施例の搬送装置４が配置されている。」（明細書５頁１７行目から６頁５行目）と記載されていることに照らすと，引用例の「アルミニウム合金製の板Ｐ」は，切断という加工を加えたものであるから，本願発明１の「加工物」に相当することは明らかというべきである。
したがって，引用例記載の考案において，運搬の対象となるシート状又はプレート状のもの，すなわち，「アルミニウム合金製の板Ｐ」が，本願発明１の「加工物」に相当するとした本件審決の認定には，誤りはないというべきである。


２　争点(2)（相違点の看過（その１））について
(1)　原告は，本願発明１の「向きを加工物（２１）に対して垂直な軸線を中心に変えるための手段」とは，運搬物を任意の方向に回転させることのできる回転手段を意味し，運搬物を任意の方向に回転させることのできない手段を含まないというべきであると主張する。
(2)　確かに，本願発明の公開特許公報（甲２）の発明の詳細な説明には「【００１４】・・・例えばシート又はプレート２１を９０°又は１８０°回転させることができる。これらシート又はプレート２１の形状に応じて，他の回転角度を随意に選択できる。必要ならば，これらシート又はプレートの回転方向も選択できることは明らかである。一方よりも高速で駆動される一連のローラ１１又は１２に応じて，板紙又は厚紙のシート又はプレート２１は，時計回り又は反時計回りの方向に回転することになろう。【００１５】・・・プレート２１の一側部を折り曲げた後，隣接の反対側の側部を折り曲げるために，プレート２１を９０°又は１８０°回転させる。」と記載されているから，本願発明１においては，運搬物を任意の方向に回転させることが念頭に置かれているものと窺わせるところがないわけではない。
(3)　しかしながら，上記のとおり，特許出願に係る発明の要旨認定は，特段の事情のない限り，明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであると解されるところ，「軸線」とは，「物体の回転の中心となる線」を意味するものであることは当裁判所に顕著であり（マグローヒル科学技術用語大辞典改訂第３版参照），また，本願発明１においては，特に，回転の角度等について限定を加えることのないまま，単に，「向きを・・・変えるための手段」という用語が用いられているのであるから，本願発明１の「向きを加工物（２１）に対して垂直な軸線を中心に変えるための手段」が，回転角度の大小を問うことなく，加工物の向きを加工物の回転の中心となる線の回りに変える手段を意味するものであることは，一義的に明らかというべきである。
(4)　したがって，本願発明１の「向きを加工物（２１）に対して垂直な軸線を中心に変えるための手段」の解釈にあたって，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌することは許されず，これについて，運搬物を任意の方向に回転させることのできる回転手段を意味するものであり，運搬物を任意の方向に回転させることのできない手段を含まないなどと限定して解釈することは許されないというべきであるから，原告の主張は，採用することができない。
(5)　そして，引用例（甲５）の実用新案登録請求の範囲に「平行に張設された一対のベルト間に板を渡して前記ベルトの移動により前記板を搬送するベルトコンベアを備えた搬送装置において，・・・少なくとも一台の前記ベルトコンベアの前記一対のベルトを相対的に異なる速度で移動してずれを修正する修正機構とを有することを特徴とする搬送装置。」（明細書１頁５から１４行目）と記載されており，その考案の詳細な説明にも，同旨（同４頁１７行目から５頁６行目）の記載があるとともに，「［作用］前記構成を有する搬送装置は，吸引機構が吸引孔を介して吸引して，板をベルトに吸着させる。そして，修正機構が少なくとも一台のベルトコンベアの一対のベルトを相対的に異なる速度で移動して，ずれを修正し，板を一定の状態で搬出する。」（同５頁７から１２行目）と記載されていることに照らすと，引用例の「ずれを修正する修正機構」も，板の向きを板の回転の中心となる線の回りに変える機構ということができるから，本願発明１と引用例記載の考案とは，いずれも，「向きを加工物に対して垂直な軸線を中心に変えるための手段」を有する点で一致するというべきである。
したがって，本願発明１と引用例記載の考案とが，「該運搬要素上で前記加工物の向きを加工物に対して垂直な軸線を中心に変えるための手段」とを有する点で一致するとした本件審決の認定には，誤りはないというべきである。
３　争点(3)（相違点の看過（その２））について
(1)　原告は，本願発明１の「並置された２つのローラ式又はベルト式の運搬要素」とは，２つの運搬要素の間に実質的な隙間のない構成を意味するというべきであると主張する。
(2)　しかしながら，上記のとおり，特許出願に係る発明の要旨認定は，特段の事情のない限り，明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであると解されるところ，「並置」とは，「２つ以上のものを同じ所に置くこと。また，同時に設けること。」を意味するものであることは当裁判所に顕著であり（広辞苑第５版参照），また，本願発明１においては，特に，２つの運搬要素の間隔について限定を加えることのないまま，単に，「並置された２つのローラ式又はベルト式の運搬要素」という用語が用いられているのであるから，本願発明１の「並置された２つのローラ式又はベルト式の運搬要素」が，２つの運搬要素の間の間隔の大小を問うことなく，同じ場所に置かれた２つのローラ式又はベルト式の運搬要素を幅広く意味するものであることは，一義的に明らかというべきである。したがって，本願発明１の「２つのローラ式又はベルト式の運搬要素」の解釈にあたって，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌することは許されず，これについて，２つ運搬要素の間に実質的な隙間のない構成を意味するなどと限定して解釈することは許されないというべきであるから，この点においても，原告の主張は，採用することができない。
(3)　なお，原告は縷々主張するので，念のため，付言すると，証拠（甲２）によれば，本願発明の実施例においても，２つの運搬要素の間には隙間のあることが認められるから，本願発明の実施例でも，２つの運搬要素に間隔のないものが開示されているなどということはできない。
そして，運搬する加工物が２つの運搬要素の隙間に落ち込むか否かは，２つの運搬要素の間に隙間があるか否かのみによって決せられるものでなく，２つの運搬要素上で運搬する加工物の大きさと２つの運搬要素の隙間の大きさの関係によって決せられるものであることは明らかであるので，２つの運搬要素の間に隙間があるからといって，直ちに，その間に，物が落ち込んでしまい，運搬装置として意味をなさないなどということはできない。
また，２つの運搬要素の間に隙間がある場合に，隙間がない場合と比較して，エンクロージャ内部の気圧を低くする効率が下がることはありうるとしても，そうであるからといって，直ちに，加工物に負圧を及ぼすことができなくなるということはできないから，本願発明１において，エンクロージャ内部の気圧を低くするという構成を採用していることをもって，直ちに，２つの運搬要素の間に間隔のないのが当然であるなどと断ずることはできない。


(4)　そして，引用例（甲５）の考案の詳細な説明に「第３ベルトコンベア８は，・・・所定間隔で配置された１組の駆動側ベルト車３２，３４を備えており，この駆動側ベルト車３２，３４に駆動側ベルト３６が張設されている。・・・また，別の１組の操作側ベルト車３８，４０が，前記駆動側ベルト車３２，３４と並列に配置され，両操作側ベルト車３８，４０に操作側ベルト４２が張設されている。」（明細書７頁１９行目から８頁７行目）と記載されていることに照らすと，引用例の「２つの駆動側ベルト３６，操作側ベルト４２」は，並列に配置されたものということができるから，本願発明１の「並置された２つのベルト式の運搬要素」に相当するというべきである。
したがって，「並置された２つのベルト式の運搬要素」を有する点で本願発明１と引用例記載の考案とが一致するとした本件審決の認定には，誤りはないというべきである。
４　原告のその余の主張について
原告は，専ら，上記各争点に係る相違点の認定の誤りや相違点の看過が存在することを前提として，本件審決の進歩性の判断に誤りがあると主張するものであるが（原告準備書面(1)１８頁参照），上記認定判断のとおり，その前提となるべき相違点の認定の誤りや相違点の看過を認めることができない以上，この主張は，失当というべきであり，採用することができない。
もっとも，下記のとおり，原告は，本件審決に上記瑕疵が存在しないとしても，本件審決の相違点１に係る進歩性の判断は誤りであると主張しているものと善解する余地があるので，この点について，念のため，検討する。(1)　原告は，引用例記載の考案について，ベルトコンベアの振動や一対のベルトコンベアの条件が異なることによるずれに専ら起因して，「アルミニウム合金製の板Ｐ」が斜めにずれることから，これを修正するために，負圧を用いて，「アルミニウム合金製の板Ｐ」とベルトコンベアとの間の摩擦力を大きくするものであり，「アルミニウム合金製の板Ｐ」と運搬要素との摩擦力が小さいために，「アルミニウム合金製の板Ｐ」が斜めにずれるものではないのに対し，本願発明１については，ベルトコンベア等の振動や一対のベルトコンベア等の条件が異なることによるずれに起因して，加工物が斜めにずれる余地は乏しいものの，加工物と運搬要素との間の摩擦力が小さいために，加工物の方向を変えようとしても，これを的確に行うことができないことから，これを的確に行うために，負圧を用いて，加工物と運搬要素との間の摩擦力を大きくするものであるから，引用例記載の考案が，本願発明１における技術思想を示唆又は開示しているということはできず，したがって，引用例記載の考案が「アルミニウム合金製の板Ｐ」を運搬の対象とするのに代えて，「板紙や厚紙」を運搬の対象とすることは，当業者であっても，容易に想到し得るものではないと主張するものと善解する余地がある。(2)　しかしながら，引用例（甲５）の考案の詳細な説明に「こうした従来の搬送装置では，板Ｐとベルト５６との間で滑りが生じ，２本のベルト５６での滑り量が同じにならないことから，・・・搬送途中に板Ｐが搬送方向に対して斜めにずれてしまう場合があった（板とベルトとの摩擦が小さいために板がずれる現象を，本明細書では，「滑り」と呼ぶことにする。）。また，２本のベルト５６の張り具合いの違い等などの，平行な２本のベルト５６の設定要因の違いから，板Ｐが流れたりして，板Ｐが搬送方向に対して斜めにずれてしまう場合があった（ベルトの設定要因の違いに起因して，板がずれる現象を，本明細書では，「流れ」と呼ぶことにする。）。しかも，このような板Ｐの滑りや，流れによりずれは，搬送する板Ｐ毎に違った状態で表れ，搬送方向に対して色々な方向にずれて，ベルトコンベア５４から板Ｐがパイリング装置５２に投入される際に，ランダムな状態で搬出されていた。従って，板Ｐがベルトコンベア５４からパイリング装置５２等に投入される際に，うまく投入されない場合があり，搬送速度が速くなればなるほど，その傾向が強くなり，搬送速度を速くすることができないという問題があった。・・・そこで本考案は上記の課題を解決することを目的とし，搬送速度を速くしても，板を一定の状態で搬出することができる搬送装置を提供することにある。」（明細書３頁２行目から４頁１３行目），「［課題を解決するための手段］かかる目的を達成すべく，本考案は課題を解決するための手段として次の構成を取った。即ち，平行に張設された一対のベルト間に板を渡して前記ベルトの移動により前記板を搬送するベルトコンベアを備えた搬送装置において，前記ベルトに多数の吸引孔を穿設し，該吸引孔を介して吸引して前記板を前記ベルトに吸着させる吸引機構と，少なくとも一台の前記ベルトコンベアの前記一対のベルトを相対的に異なる速度で移動してずれを修正する修正機構とを有することを特徴とする搬送装置の構成がそれである。」（同４頁１４行目から５頁６行目），「［作用］前記構成を有する搬送装置は，吸引機構が吸引孔を介して吸引して，板をベルトに吸着させる。そして，修正機構が少なくとも一台のベルトコンベアの一対のベルトを相対的に異なる速度で移動して，ずれを修正し，板を一定の状態で搬出する。」（同５頁７から１２行目）と記載されていることに照らすと，引用例記載の考案は，ベルトコンベアの振動や一対のベルトコンベアの設定条件のずれのみに起因して，「アルミニウム合金製の板Ｐ」が斜めにずれるものではなく，「アルミニウム合金製の板Ｐ」と運搬要素との間の摩擦力が小さく，滑り状態が生じることにも起因して，「アルミニウム合金製の板Ｐ」が斜めにずれてしまうことから，負圧を用いて，「アルミニウム合金製の板Ｐ」と運搬要素との間の摩擦力を大きくすることにより，上記ずれの修正を適切に行う運搬装置というべきである。
したがって，引用例記載の考案について，ベルトコンベアの振動や一対のベルトコンベアの設定条件が異なることによるずれに専ら起因して，「アルミニウム合金製の板Ｐ」が斜めにずれることから，これを修正するために，負圧を用いて，「アルミニウム合金製の板Ｐ」とベルトコンベアとの間の摩擦力を大きくするものということはできず，また，「アルミニウム合金製の板Ｐ」と運搬要素との摩擦力が小さいために，「アルミニウム合金製の板Ｐ」が斜めにずれるものではないということもできないから，原告の上記主張は，前提を誤ったものであり，採用することができない。


平成１７年（ネ）第１００５６号（東京高裁平成１６年（ネ）第４１００号）
特許権侵害差止等請求控訴事件
平成１７年７月１２日判決言渡，平成１７年２月２２日口頭弁論終結（原審・東京地方裁判所平成１５年（ワ）第６０６４号，平成１６年７月１４日判決）
判　　　　決
控訴人　            有限会社アルファグリーン訴訟代理人弁護士　松    坂祐    輔，小倉    秀夫輔佐人弁理士      　長門    侃二，山    中純    一，坪井    健児被控訴人　株式会社第一アメニティ（以下「被控訴人足利第一アメニティ」という。）
被控訴人　株式会社第一アメニティ（以下「被控訴人川崎第一アメニティ」という。）
両名訴訟代理人弁護士　新保    克芳，村    田真    一両名輔佐人弁理士　    鈴木    俊一郎，八本    佳子，辻    野利永子
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，「プライオグリーン」という商品名の緑化土壌安定剤を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，譲渡又は貸渡しの申出をしてはならない。３　被控訴人らは，前項記載の緑化土壌安定剤及びその半製品を廃棄せよ。
第２　事案の概要
１　手続の経緯
(1)　控訴人は，原審において，「プライオグリーン」という商品名の緑化土壌安定剤（以下「被控訴人製品」という。）が，控訴人の持分に係る特許第２９３５４０８号の請求項３記載の特許（以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の発明の技術的範囲に属し，被控訴人足利第一アメニティが被控訴人製品を製造し，被控訴人川崎第一アメニティがこれを販売する行為が本件特許権を侵害すると主張して，被控訴人製品の製造等の差止め及び被控訴人製品等の廃棄を求めた。
(2)　原審は，被控訴人製品が本件発明の構成要件Ｂｂ（「硫酸カルシウム　１～２０重量％」との構成要件）を充足するとは認められないと判示して，控訴人の請求をいずれも棄却した。
(3)　控訴人は，原判決を不服として控訴し，当審において，被控訴人製品が本件発明の構成要件Ｂｂを充足しないとしても，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，又は，本件発明の不完全利用として，本件発明の技術的範囲に属する，との主張を追加した。
２　争いのない事実，争点等
前提となる事実等，争点及び争点についての当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　当審における当事者の主張
(1)　控訴人
ア　被控訴人製品は，本件発明の構成要件Ｂｂを充足する。(ｱ)　甲４（報告書）によれば，被控訴人製品には２．６０重量％の酸化硫黄（１．０４重量％の硫黄に相当する。）が含まれる。また，甲１９（調査報告書）によれば，被控訴人製品には０．９８重量％の硫黄が含まれる。甲４と甲１９は，分析方法を異にしているが，上記のように，硫黄の含有量について実質的に同一の結論に到達しているから，ともに信用性が高い。そして，甲１５（見解書）によれば，被控訴人製品には，硫酸アルミニウムが１．４重量％（０．３９重量％の硫黄に相当する。），硫酸カルシウムが２重量％（０．４７重量％の硫黄に相当する。）が含まれる。甲１９によれば，被控訴人製品には０．９８重量％の硫黄が含まれているから，この０．９８重量％の硫黄は，０．３９重量％が硫酸アルミニウムに，０．４７重量％が硫酸カルシウムに，０．１２重量％がフライアッシュとセメントにそれぞれ起因することになる。そうすると，甲１５による被控訴人製品の硫酸アルミニウムと硫酸カルシウムの含有量は，甲１９による被控訴人製品の硫黄の含有量と整合するから，甲１５は，信用性が高い。
これに対し，被控訴人らの開示した構成成分量によると，被控訴人製品には，硫酸アルミニウムが２．８重量％（０．７９重量％の硫黄に相当する。），硫酸カルシウムが４．５重量％（１．０６重量％の硫黄に相当する。）が含まれるから，これらに起因する硫黄が少なくとも１．８５重量％含まれている。甲１９によれば，被控訴人製品には０．９８重量％の硫黄が含まれるにすぎないから，その差の０．８７重量％もの硫黄が消失していることになり，フライアッシュとセメントに起因する硫黄が含まれていることを考えれば，更に多くの硫黄が消失していることになる。そうすると，被控訴人らの開示した構成成分量による被控訴人製品の硫酸アルミニウムと硫酸カルシウムの含有量は，甲１９による被控訴人製品の硫黄の含有量と整合しないから，被控訴人らの開示は，信用性がない。したがって，被控訴人の開示は信用性がなく，甲１５は，甲１９の分析結果と一致して信用性が高いのであって，これによれば，被控訴人製品が本件発明の構成要件Ｂｂを充足するものである。


(ｲ)　被控訴人らの開示した構成成分量に従い，被控訴人製品４４４㎏中に硫酸アルミニウム１２．５㎏が含まれるときに，添加剤８４㎏に対する硫酸カルシウムの含有率を２０重量％（１６．８㎏）と仮定して，硫酸アルミニウム及び硫酸カルシウム硫黄に由来する硫黄の含有量を算出すると，７．４５㎏（１．６８重量％）になる。甲１９によれば，被控訴人製品には０．９８重量％の硫黄が含まれるところ，甲４と甲１９との対比による甲１９の測定誤差を考慮しても，被控訴人製品４４４㎏中に硫酸アルミニウム１２．５㎏が含まれるときに，添加剤に対する硫酸カルシウムの含有率が２０重量％を超えることは極めて少ないから，被控訴人製品は本件発明の構成要件Ｂｂを充足するものと認定すべきである。(ｳ)　甲１９の図－２におけるＳｉ，Ｃａ，Ａｌの成分割合を比較すると，被控訴人製品（同図中の「イ号物件」）は，被控訴人らが開示したもの（同図中の「合成品」）とは異なり，控訴人が主張するもの（同図中の「イ号成分推定品」）とほとんど同じであるから，被控訴人製品が本件発明の構成要件Ｂｂを充足する。イ　仮に被控訴人製品が本件発明の構成要件Ｂｂを充足するとは認められないとしても，被控訴人製品は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属する。
(ｱ)　「厚層基材種子吹付け工法」として公知であった先行技術は，「客土，種子，養成剤，肥料，土壌改良剤，促進剤，土壌固結剤（糊剤）などを所定の割合で混合して成る混合物を水に懸濁してスラリー客土とし，得られたスラリー客土を例えばラス網が張設されている法面に吹付けて，当該法面を所望厚みの吹付け面で被覆する工法」であるが，糊剤の硬化に２，３日を要し，硬化前の降雨で吹付け面全体が流亡したり，糊剤の硬化により客土の表面が乾固状態になって，保水性や通気性が劣化して発芽率は低下したり，吹付け面の厚さによっては３ないし５日間の施工期間が必要となる問題があった。本件発明は，上記のような先行技術だけが公知であったときに，硫酸アルミニウムと硫酸カルシウムを添加剤に含め，材料を水に分散させてスラリー状にしたときに，①硫酸アルミニウムが，水に溶解して電解質として機能して，コロイド状に分散している灰成分（例えばフライアッシュ）との間でエトリンジャイトを生成するとともに，その凝集と土壌粒子を巻き込んだ凝結とを促進し，②硫酸カルシウムが，硫酸アルミニウムと同じように，エトリンジャイトの生成と凝集を促進するとともに，ケイ酸カルシウム水和物を生成し，また，それ自体石膏成分である硫酸カルシウムは，石膏化によってスラリーの固化を促進し，③これら水和化合物と土壌粒子との複合した多孔質団粒が，急速に形成されて硬化し，通気性，保水性，弾力性に富んだものとなって，土壌を安定化するようにしたものである。したがって，本件発明の本質的部分は，上記のように，硫酸アルミニウムと硫酸カルシウムを添加剤に含める点にあるのであって，これらを特定の割合で混合することは本件発明の本質的部分ではない。これを硫酸カルシウムについてみると，含有量を２０重量％以下としたのは，「２０重量％より多くなると，硫酸カルシウムその自体は石こう成分であるため，調整されたスラリーの石こう化が始まって固くなり，吹きつけ加工が行いにくくなる」からであり，吹きつけ加工上の多少の不便を甘受すれば，２０重量％より多くしても，上記の効果を得ることができるのである。被控訴人製品は，硫酸カルシウムの含有量が２３．８重量％であって，本件発明の構成要件Ｂｂとの間に３．８重量％の差があるにすぎないところ，この程度の差は，硫酸カルシウムの石こう化による固化をいくぶんか促進し，調整されたスラリーの固化にいくらかの違いを生じさせる程度であって，スラリーの固化時間や粘度は，吹付け施工時に適宜調整するものであるから，硫酸カルシウムの含有量が２０重量％以下であることは，本件発明の本質的部分ではない。
(ｲ)　被控訴人製品の硫酸カルシウムの含有量を２３．８重量％にしても，スラリー固化の速度が遅くなるだけで，本件発明の目的を達することができ，また，本件発明と同一の作用効果を奏する。
(ｳ)　被控訴人製品の硫酸カルシウムの含有量を２３．８重量％にすることは，当業者が適宜選択することができる事項であって，技術的に重要な意義を有するものではなく，当業者が容易に想到することができたものである。(ｴ)　被控訴人製品は，樹脂ポリマーを糊剤とする本件特許出願当時における公知技術と同一ではなく，当業者が公知技術から本件特許出願時に容易に推考することができたものではない。
(ｵ)　本件発明において硫酸カルシウムの含有量を２０重量％以下としたのは，硫酸カルシウムの石膏化の影響と施工上の便宜とを配慮して少し詳しく規定したにすぎず，硫酸カルシウムの含有量を２０重量％より大きくしても，スラリーが固化する前に手早く施工するか，施工時にスラリーの粘度を調整すればよいだけである。本件発明は，樹脂ポリマーを糊剤とする本件特許出願当時における公知技術とは全く異なるのであって，施工上の便宜を配慮することはあっても，硫酸カルシウムの含有量が２０重量％より大きい場合を意識的に除外したものではなく，その他特段の事情もない。
(ｶ)　したがって，硫酸カルシウムの含有量が２３．８重量％であるとしても，被控訴人製品は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するというべきである。
ウ　仮に被控訴人製品が特許請求の範囲に記載された構成と均等なものでないとしても，被控訴人製品は，特許発明の不完全利用であるから，本件発明の技術的範囲に属する。
(ｱ)　被控訴人製品は，硫酸カルシウムの含有量が２３．８重量％であって，本件発明の構成要件Ｂｂとの間に３．８重量％の差があるにすぎず，本件発明と同一の技術思想に基づくものである。また，本件発明において硫酸カルシウムの含有量を２０重量％以下としたのは，「吹きつけ加工の行いやすさ」という些末的な観点からであって，本件発明の構成要件の中では重要度が非常に低い。(ｲ)　本件発明は，既に公知であるから，硫酸カルシウムの含有量を２３．８重量％にするのは，非常に容易である。


(ｳ)　被控訴人製品の硫酸カルシウムの含有量を２３．８重量％にすることによって，吹きつけ加工の行いやすさが犠牲になることは明らかであり，したがって，技術的完全を期する限り，このような省略をするはずがない。(ｴ)　上記(ｳ)のように，被控訴人製品の硫酸カルシウムの含有量を２３．８重量％にすることによって，吹きつけ加工の行いやすさが犠牲になるが，厚層基材種子吹付工法において，「コロイド状に分散している灰成分（例えばフライアッシュ）との間でエトリンジャイトを生成するとともに，その凝集と土壌粒子を巻きこんだ凝結とを促進し」たり，「ケイ酸カルシウム水和物を生成し，また，それ自体石膏成分である硫酸カルシウムは，石膏化によってスラリーの固化を促進し，これら水和化合物と土壌粒子との複合した多孔質団粒が，急速に形成されて硬化」したりさせて，「通気性，保水性，弾力性に富んだものとな」るようにできるのであり，本件発明の特許出願前の技術に比べて，作用効果が特に優れている。(ｵ)　したがって，硫酸カルシウムの含有量が２３．８重量％であるとしても，被控訴人製品は，特許発明の不完全利用であるから，本件発明の技術的範囲に属するというべきである。
(2)　被控訴人ら
ア　被控訴人製品は，本件発明の構成要件Ｂｂを充足しない。甲１９及び甲４は，被控訴人製品（甲１９では「イ号物件」）におけるアルミニウムとカルシウムの含有量，被控訴人製品（甲１９では「イ号物件」）及び控訴人製品におけるカリウムの含有量，控訴人製品における硫黄濃度等において，矛盾しているから，対象とした試料の同一性と測定結果のそれぞれに信用性がない。したがって，このことを吟味しないで，甲１９を前提に主張をしても無意味である。
イ　被控訴人製品は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものではない。(ｱ)　本件発明は，添加剤中の各成分の割合を一定の範囲にすることをその特徴とするものであり，本件明細書には，硫酸カルシウムについて，「２０％より多くなると，硫酸カルシウムそれ自体は石こう成分であるため，調整されたサラリーの石こう化が始まって固くなり，吹きつけ施行が行いにくくなるからである」として，その含有量を２０％に限定することの意味が記載されている。被控訴人製品は，硫酸カルシウムの含有量が２７．６重量％であって，本件発明の構成要件Ｂｂの１ないし２０重量％とは明らかに差のある値であるから，この部分は本件発明の本質的部分である。
(ｲ)　添加剤に対する硫酸カルシウムの含有量の上限は，上記(ｱ)のとおり，石こう化が進んでしまうことから規定されたものであって，硫酸アルミニウム，硫酸カルシウム，シリカ粉末及びセメント成分からなる添加剤中で硫酸カルシウムの含有量が２７．６重量％に達したときに，本件発明と同じ作用効果を奏するものであるかどうかは容易に分かることではないから，被控訴人製品の硫酸カルシウムの含有量を２７．６重量％にすることは，当業者が容易に想到することはできない。(ｳ)　硫酸カルシウムの含有量を１ないし２０重量％としたことが，２０重量％より大きい場合を意識的に除外したものであるということができる。ウ　被控訴人製品は，本件発明の不完全利用ではない。本件発明は，添加剤中の各成分の割合を一定の範囲にすることをその特徴とするものであって，硫酸カルシウムの含有量が１ないし２０重量％との数値限定範囲に属するか否かは本質的部分であり，本件発明の構成要件の中で重要度が非常に低いとはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次の２において，当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　当審における控訴人の主張について
(1)　被控訴人製品が本件発明の構成要件Ｂｂを充足するか否かについて
ア　第２の３(1)ア(ｱ)の主張について
(ｱ)　甲４（報告書）は，中外テクノス株式会社が，控訴人の依頼に基づき，アルファグリーン（控訴人の製品）及び被控訴人製品について，それぞれの成分（ＳｉＯ2，Ａｌ2Ｏ3，Ｆｅ2Ｏ3，ＣａＯ，ＭｇＯ，Ｎａ2Ｏ，Ｋ2Ｏ，ＳＯ3，Ｐ2Ｏ5，ＣＯ2）をＪＩＳ　Ｍ８８１５，ＪＩＳ　Ｍ８２１７，ＩＣＰ発光分光分析法及び中和滴定法により分析し，その含有割合を数値で示した結果の報告書であるが，その中で，酸化硫黄（ＳＯ3）については，ＪＩＳ　Ｍ８２１７により分析し，被控訴人製品では２．６０重量％であるとの結果が得られたことが示されている。しかし，甲４において，ＪＩＳ　Ｍ８２１７による分析方法について，その具体的な測定方法や測定条件等は明らかにされていない。また，ＩＣＰ発光分光分析法についても，その具体的な測定方法や測定条件等は明らかでないのであって，そうであれば，甲４の分析結果が被控訴人製品の構成を正確に示しているとは認め難いといわなければならない（なお，控訴人は，ＪＩＳ　Ｍ８２１７はＪＩＳ規格の分析方法であり，また，ＩＣＰ発光分光分析法は確立された分析方法に基づくものであって，いずれも具体的な測定条件等は明らかであり，その結果に基づき，被控訴人製品における硫酸アルミニウム，硫酸カルシウム，シリカ粉末，ファライアッシュ，セメント成分の含有量を算出することができると主張するが，ＪＩＳ　Ｍ８２１７がＪＩＳ規格の分析方法であり，また，ＩＣＰ発光分光分析法が確立された分析方法に基づくものであるとしても，上記の測定方法において，用いた試薬や試料，使用した測定装置などの具体的な測定方法や測定条件等が一義的に規定され，あるいは確立されているというわけではないから，具体的な測定方法や測定条件等は明らかでないといわざるを得ない。したがって，その分析結果に基づき，硫酸アルミニウム等の含有量を算出したとしても，これが被控訴人製品の構成を正確に示しているということはできないから，控訴人の上記主張は，採用することができない。）。


甲１９（調査報告書）は，株式会社ハイメック中国事業所が，控訴人の依頼に基づき，アルファグリーン製品（控訴人の製品），イ号物件（被控訴人製品），合成品（被控訴人らが開示した被控訴人製品の構成成分量に従い，控訴人が合成したもの）及びイ号成分推定品（控訴人が主張する被控訴人製品の構成成分量に従い，控訴人が合成したもの）について，ＥＤＸ（エネルギー分散型蛍光Ｘ線分析装置）により分析した結果の報告書であるが，その中で，被控訴人製品では硫黄（Ｓ）が０．９８重量％であるとの結果が得られたことが示されている。控訴人は，甲４と甲１９が硫黄の含有量について実質的に同一の結論に到達していると主張しているところ，アルファグリーン（控訴人の製品）について，同じ硫黄の含有量についてみると，甲４においては酸化硫黄（ＳＯ3）の含有量が４．８７％（１．９５重量％の硫黄に相当する。）であるとの結果が得られたのに対し，甲１９においては硫黄の含有量が２．６３重量％であるとの結果が得られたものであるから，このことにかんがみると，甲４の分析結果だけでなく，甲１９の分析結果も，その正確性は疑わしいといわなければならず，したがって，甲１９において，その分析結果がそれぞれの製品の元素の含有量を正確に示しているとは，即断することができない。
したがって，甲４と甲１９が，被控訴人製品の硫黄の含有量について実質的に同一の結論に到達したからといって，ともに信用性が高いということはできない。(ｲ)　甲１５（見解書）は，控訴人補佐人が，甲４の分析結果を前提として，フライアッシュやセメントの組成について平均値を用いて，被控訴人製品の各構成成分の含有量を計算した結果の見解書であるが，これによると，多数の計算結果の中で，フライアッシュ（灰）１００重量部に対し，硫酸アルミニウム７重量％，硫酸カルシウム１０重量％，シリカ粉末１５重量％，セメント成分６８重量％からなる，添加剤２５重量部を混合したものの計算結果が，甲４の分析結果に最も近いと記載されている。
しかし，上記(ｱ)のとおり，甲４の分析結果は，被控訴人製品の構成を正確に示しているとは認め難いから，上記の計算結果が甲４の分析結果に最も近いからといって，これが被控訴人製品の構成を正しく反映しているということはできない。しかも，上記(ｱ)のとおり，甲１９の分析結果は，それぞれの製品の元素の含有量を正確に示しているとは即断することができないから，甲１５による被控訴人製品の硫酸アルミニウムと硫酸カルシウムの含有量が，たまたま甲１９による被控訴人製品の硫黄含有量と整合するからといって，甲１５が信用性が高いということはできない。
(ｳ)　そして，仮に被控訴人らの開示した構成成分量が真実に反するものであったとしても，そのことから，直ちに，被控訴人製品が本件発明の構成要件Ｂｂを充足するということにはならないし，上記(ｱ)のとおり，甲１９の分析結果は，それぞれの製品の元素の含有量を正確に示しているとは即断することができないから，被控訴人らの開示した構成成分量による被控訴人製品の硫酸アルミニウムと硫酸カルシウムの含有量が，甲１９による被控訴人製品の硫黄の含有量と整合しないとしても，被控訴人らの開示が信用性がないということにはならない。(ｴ)　したがって，甲１５の計算結果などから，被控訴人製品が本件発明の構成要件Ｂｂを充足するということはできない。
イ　第２の３(1)ア(ｲ)の主張について
控訴人は，被控訴人らの開示した構成成分量に従い，被控訴人製品４４４㎏中に硫酸アルミニウム１２．５㎏が含まれるときに，添加剤に対する硫酸カルシウムの含有率が２０重量％を超えることは極めて少ないと主張するところ，これは，被控訴人らが開示した構成成分量において，硫酸カルシウムの分量だけが不正確であり，他の分量は正確であるとの前提に立つものであるが，このような前提に立つことに合理性があるとは考え難い。また，上記ア(ｱ)のとおり，甲１９の分析結果が，それぞれの製品の元素の含有量を正確に示しているとは即断することができないから，これと上記前提のもとで算出した結果とを比較しても，意味がないといわなければならない（なお，上記ア(ｱ)のとおり，甲４の分析結果は，被控訴人製品の構成を正確に示しているとは認められないから，甲４と甲１９との対比による甲１９の測定誤差を考慮しても，意味がない。）。
したがって，このようなもとで，添加剤に対する硫酸カルシウムの含有率が２０重量％を超えることは極めて少ないという結果を得たとしても，このことから，被控訴人製品が本件発明の構成要件Ｂｂを充足するということはできない。
ウ　第２の３(1)ア(ｳ)の主張について
甲１９には，主元素（Ａｌ，Ｓｉ，Ｃａ，Ｆｅ）のＳｉ含有量を１００としたときの成分割合が図示（図－２）され，「図－２から，アルファグリーン，イ号物件，イ号物件推定品は似かよった主元素成分割合であることが判ります。」と記載されている。
しかし，甲１９の分析結果は，上記ア(ｱ)のとおり，それぞれの製品の元素の含有量を正確に示していると即断することはできない。しかも，アルファグリーン製品（控訴人の製品）は，その構成が明らかでなく，仮に甲７（見解書）に記載された「灰成分（フライアッシュ）１００重量部に対し，硫酸アルミニウム１．７４重量％，硫酸カルシウム６．９６重量％，シリカ粉末６．９６重量％，セメント成分４５．２重量％とから成る添加剤４０．４重量部」との構成であるとしても，フライアッシュやセメントの具体的な成分が明らかでない上，添加剤中の未開示部分３９．１４重量％の具体的な成分が明らかでない。また，合成品について，控訴人は，これに用いたセメントが太平洋セメント製である旨釈明する（平成１５年９月２９日付け「求釈明に対する回答書」）が，そのグレードや製品名等は明らかにしてないから，その成分が明らかでないし，イ号成分推定品についても，その構成が明らかでなく，仮に控訴人が主張するように「フライアッシュ成分１００重量部に対し，硫酸アルミニウム約７重量パーセント，硫酸カルシウム約１０重量パーセント，シリカ粉末約１５重量パーセント，セメント成分約６８重量パーセントとから成る添加剤約２５重量部」との構成であるとしても，フライアッシュやセメントの具体的な成分が明らかでない。
したがって，主元素（Ａｌ，Ｓｉ，Ｃａ，Ｆｅ）のＳｉ含有量を１００としたときの成分割合について，アルファグリーン，イ号物件及びイ号物件推定品が似かよったものであるとしても，このことから，被控訴人製品の硫酸カルシウムが１ないし２０重量％の範囲にあると推認するには足りない。


エ　そうであれば，原告の上記主張を考慮して検討しても，なお，被控訴人製品が本件発明の構成要件Ｂｂを充足すると認めるには足りない。(2)　被控訴人製品が特許請求の範囲に記載された構成と均等なものであるか否か
について
ア　上記のとおり，被控訴人製品は，本件発明の構成要件Ｂｂを充足すると認めるには足りないから，本件発明の技術的範囲に属するということはできない。しかし，特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても，①上記部分が特許発明の本質的部分ではなく，②上記部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③上記のように置き換えることに，当業者が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから上記出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，上記対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁平成６年（オ）第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁）。
イ　そこで，これについてみるのに，まず，「硫酸カルシウム　１～２０重量％」との部分が本件発明の本質的部分であるか否かについて検討する。(ｱ)　本件明細書（甲１）の発明の詳細な説明には，次の記載がある。「【従来の技術】・・・この厚層基材種子吹付け工法は，客土，種子，養成剤，肥料，土壌改良剤，促進剤，土壌固結剤（糊剤）などを所定の割合で混合して成る混合物を水に懸濁してスラリー客土とし，得られたスラリー客土を例えばラス網が張設されている法面に吹付けて，当該法面を所望厚みの吹付け面で被覆する工法である。」（段落【０００２】）
「【発明が解決しようとする課題】・・・まず，従来のスラリー客土は土壌粒子を団粒化するための糊剤が樹脂ポリマーを主体とするため，その硬化速度は遅いことである。・・・
・・・また，従来のスラリー客土は糊剤が樹脂ポリマーを主体としているため，糊剤の硬化が完了すると，団粒化した客土の表面は乾固状態になり，保水性や通気性も悪く，全体として，植生材料の発芽状態はまだらとなり，またその発芽率は低下するという問題がある。・・・
また，従来から用いられているスラリー客土は，糊剤の硬化速度が遅いということからして，単時間で厚い吹付け面を形成することが困難である。・・・」（段落【０００４】ないし【０００６】）
「本発明は，厚層基材種子吹付け工法に用いられてきた従来のスラリー客土における上記した問題を全て解決し，吹付け施工後，１～３時間程度経過すると団粒化が起こり通常の降雨量でも流亡することがなく，また１度の吹付け作業で８cm程度の厚みの吹付け面を形成することができ，しかも形成された吹付け面は多孔質で通気性や保水性に富み，吹付け面全体から高い発芽率で植生種子を発芽成長させることができ，凍上劣化も起こすことがない客土にすることができ，更には，泥状土壌に混合して用いるとその泥状土壌を短時間で固化して安定化することができる緑化・土壌安定化用無機質材料とそれを用いた厚層基材種子吹付け工法または土壌安定化工法の提供を目的とする。」（段落【０００８】）「【課題を解決するための手段】上記した目的を達成するために，本発明においては，灰成分１００重量部に対し，硫酸アルミニウム１～２０重量％，硫酸カルシウム１～２０重量％，シリカ粉末１～２０重量％，セメント成分１０～８０重量％から成る添加剤１０～５０重量部を混合して成ることを特徴とする緑化・土壌安定化用無機質材料（以下，第１材料という）が提供される。また，本発明では，灰成分１００重量部に対し，硫酸硫酸アルミニウム１～２０重量％，硫酸カルシウム１～２０重量％，シリカ粉末１～２０重量％，セメント成分１０～８０重量％から成る添加剤１０～５０重量部およびセラミックス粉末１０重量部以下を混合して成ることを特徴とする緑化・土壌安定化用無機質材料（以下，第２材料という）が提供される。」（段落【０００９】，【００１０】）「本発明の第１材料は後述する灰成分と添加剤を必須とし，また第２材料は，この第１材料に更に後述するセラミックス粉末を配合して構成される。・・・」（段落【００１２】）
「・・・次に，本発明の第１材料，第２材料において，配合する添加剤は，硫酸アルミニウム，硫酸カルシウム，シリカ粉末，セメント成分を必須成分として成る。」（段落【００１５】）
「硫酸アルミニウムは，本発明材料を水に分散させてスラリー状にしたときに水に溶解して電解質として機能し，コロイド状に分散している灰成分との間でエトリンジャイトを生成し，その凝集を促進する。そして，土壌が共存している場合は，加水分解を経て水酸化アルミニウムが生成する過程でアルミニウムの重縮合イオンが高分子体として生成し，これが土壌粒子をまき込みながら凝結していく。この硫酸アルミニウムの割合は，添加剤の全量に対し，１～２０重量％に設定される。この割合が１重量％よりも少ないときは灰成分の凝集効果やエトリンジャイトの生成効果が低下して土壌の迅速な安定化や土壌中の水分を効果的に吸収できなくなり，逆に，２０重量％より多くしても，配合効果は飽和に達するだけで，徒にコストアップを招くようになる。
硫酸カルシウムは，硫酸アルミニウムの場合と同じように，スラリーを調製したときに水に溶解して解離し，灰成分の凝集を引起し，また灰成分と反応してエトリンジャイトやケイ酸カルシウム水和物を生成する。この硫酸カルシウムの割合は，添加剤の全量に対し，１～２０重量％に設定される。この割合が１重量％より少ないときは上記した効果が充分に発揮されず，逆に２０重量％より多くなると，硫酸カルシウムそれ自体は石こう成分であるため，調製されたスラリーの石こう化が始まって固くなり，吹付け施工が行いにくくなるからである。シリカ粉末は，本発明の材料が団粒・固化したときに，その団粒の中に分散して強度保持に寄与する。用いるシリカ粉末としては格別限定されるものではないが，例えば，ヒュームドシリカや天然のシラスなどを好適なものとしてあげることができる。とくに，ヒュームドシリカは非晶質であるため，スラリーの調製と同時に激しく結晶化しながら灰成分や後述するセメント成分と結合して団粒の強度を高めることができるので有用である。


シリカ粉末の割合は，添加剤の全量に対し，１～２０重量％に設定される。この割合が１重量％よりも少ないと，前記した強度向上効果が充分に発揮されず，逆に２０重量％より多くしても，配合効果は飽和に達し，徒にコストアップを招くようになる。セメント成分は，調製したスラリー客土を例えば法面に吹付けたとき，そのスラリー客土を短時間で凝結させると同時に，吹付け面の強度確保のために配合される。
このセメント成分としては格別限定されるものではなく，例えばポルトランドセメントや，緊急工事用の建設材料として用いられている早強セメントなどが好適である。このセメント成分の割合は，添加剤の全量に対し，１０～８０重量％に設定される。この割合を１０重量％より少なくすると，上記した効果が充分に発揮されず，逆に８０重量％より多くすると，施工後のスラリーの凝結が過度に進んで非常に固い施工面になってしまい，例えば植生材料を添加したときにその植生材料の発芽成育に支障をきたすからである。
本発明の第１材料，第２材料は，いずれも，灰成分１００重量部に対し前記添加剤を１０～５０重量部混合して成る。添加剤の混合割合を１０重量部より少なくすると，調製したスラリーの迅速な団粒・固化が進まず，また，５０重量部よりも多くすると，相対的にセメント成分が増量するので施工面や施工土壌が過度に固くなる。いずれにしても，雨水で流亡せず，凍上劣化を起こさず，植生材料が吹付け面から万遍なく発芽成育する緑化吹付け用材料や，泥状土壌の安定化材料としては不満足である。
第２材料においては，この第１材料に更にセラミックス粉末が必須成分として配合される。・・・」（段落【００１６】ないし【００２３】）「本発明の厚層基材種子吹付け工法は次のようにして行われる。まず，所定容積のタンク内に，水，客土，種子，養成剤，肥料，土壌改良剤，促進剤などを投入したのち撹拌し，更にここに本発明材料を投入する。このとき，吹付け施工に適合する粘度となるように注入水量と客土量は適宜に調節される。そして，全体を充分に撹拌して吹付け用のスラリー客土とする。
得られたスラリー客土を所定の地表，例えば法面に吹付けてそこに付着させ施工を終了する。吹付けと同時に客土は流動性を失って地表に強固に付着し，また迅速に客土の団粒化が進んで全体は弾力性をもって固化する。次に，本発明の土壌安定化工法においては，対象とする泥状土壌と本発明の材料の所定量とを混合・攪拌・転圧すればよい。
材料の水和反応により，泥状土壌中の水分は迅速に吸収されながら泥状土壌の団粒・固化が進行して高強度化する。その結果，短時間で泥状土壌は安定化する。」
（段落【００２５】ないし【００２７】）
「【発明の効果】・・・請求項１の緑化・土壌安定化用材料は，吹付け施工後１時間程度の時間が経過すれば，通常の降雨では全く流亡しない。また，傾斜面が３５°程度の通常斜面であれば，ラス網やネットなどを用いることなく厚層基材種子吹付けが可能である。更には，凍上劣化を起こすことがないので寒冷地における緑化吹付けが可能になる。
そして，ぬかるんだ泥状土壌に対しても，短時間でそれを固化し安定化させることができる。また，水で流亡しないということから，湖沼や親水公園などの水際への水性植物の吹付け移植が可能となり，環境浄化，環境保全に資することができる。本発明の材料は，構成する成分間における水和反応によって水和化合物が生成し，これが土壌粒子を核とする多孔質の団粒を迅速に形成するので，その団粒は通気性と保水性に富み，添加される肥料の保持力も良好で，添加される植生材料の発芽成育にとって非常に好適な環境を提供することができる。また，請求項２の材料には，更に多孔質粒子の集合体であるセラミックス粉末が配合されているので，保水性や透水性が一層良好になるとともに，種子の活着性も優れ，肥料などの効能を長期に亘って確保することができる。」（段落【００３７】ないし【００３９】）
(ｲ)　以上の記載によると，従来の厚層基材種子吹付け工法におけるスラリー客土は，客土，種子，養成剤，肥料，土壌改良剤，促進剤，土壌固結剤（糊剤）などを所定の割合で混合して成る混合物を水に懸濁したものであるが，従来のスラリー客土は，土壌粒子を団粒化するための糊剤が樹脂ポリマーを主体とするため，その硬化速度が遅く，また，糊剤の硬化が完了すると，団粒化した客土の表面は乾固状態になって，保水性や通気性も悪く，全体として，植生材料の発芽状態はまだらとなり，その発芽率は低下し，さらに，糊剤の硬化速度が遅く，単時間で厚い吹付け面を形成することが困難であるという問題があったところ，本件発明は，これらの問題を解決することを目的として，「添加剤が硫酸アルミニウム１ないし２０重量％，硫酸カルシウム１ないし２０重量％，シリカ粉末１ないし２０重量％，セメント成分１０ないし８０重量％からなり，フライアッシュ成分１００重量部に対し添加剤１０～５０重量部を混合すること」という構成を採用し，これにより，吹付け施工後，１ないし３時間程度経過すると団粒化が起こり通常の降雨量でも流亡することがなく，また，１度の吹付け作業で８cm程度の厚みの吹付け面を形成することができ，しかも，形成された吹付け面は，多孔質で通気性や保水性に富み，吹付け面全体から高い発芽率で植生種子を発芽成長させることができ，凍上劣化も起こすことがないという作用効果を奏するものであることが認められる。そうすると，本件発明特有の課題解決手段を基礎づける特徴的部分は，「添加剤が硫酸アルミニウム１ないし２０重量％，硫酸カルシウム１ないし２０重量％，シリカ粉末１ないし２０重量％，セメント成分１０ないし８０重量％からなり，フライアッシュ成分１００重量部に対し添加剤１０～５０重量部を混合すること」という特定の範囲内の混合割合を用いることにあると認められる。したがって，本件発明の本質的部分は，硫酸カルシウムが１ないし２０重量％の範囲内にあることを含む，成分を特定の割合で混合することであるということができる。
(ｳ)　控訴人は，本件発明は，「客土，種子，養成剤，肥料，土壌改良剤，促進剤，土壌固結剤（糊剤）などを所定の割合で混合して成る混合物を水に懸濁してスラリー客土とし，得られたスラリー客土を例えばラス網が張設されている法面に吹付けて，当該法面を所望厚みの吹付け面で被覆する工法」が公知であったときに，硫酸アルミニウムと硫酸カルシウムを添加剤に含めることによって，土壌を安定化するようにしたものであるから，成分を特定の割合で混合することは，本件発明の本質的部分ではないと主張する。


平成１３年１１月２６日判決
平成１２年(ワ)第３４１３号損害賠償請求事件
主文
１　原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は原告に対し，金１２００万円及びこれに対する平成１２年１２月２０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)原告は肩書地に本店を置き，呉服販売業を営む株式会社である。(2)　Ａ株式会社（本店　京都市ａ区ｂ町ｃ番地。以下「破産者」という。）は，平成１２年１月３１日，京都地方裁判所において破産宣告を受け，弁護士である被告が破産管財人に選任された。
(3)　被告は，平成１２年４月２６日付で，破産者の在庫商品についての内見会と売却の案内を以下のとおり行った（甲３，４の１・２）。
ア　内見会日時・場所
平成１２年５月１９日午後１時～４時
破産者本社内
イ　売却商品　　７億２７４１万円相当の在庫商品
ウ　買受人の決定方法　買受申出書で最高額で買い受けを申し出た者につい
て，裁判所の許可を得て売却
エ　売却条件
(ア)　最低売却価額　１億５０００万円
(イ)　被告が送付する売却承認書を受領後２週間以内に被告の管財人預金口座に買受価格を送金する。
(ウ)　被告が管財人口座に送金があったことを確認後，買受人と協議して決めた日に破産者の本社で引き渡す。
(エ)　商品の荷積み，運送費用は買受人負担
(オ)　商品の引渡後は，数量不足，品質その他一切の瑕疵について被告は責任を負わず，返品も受け付けない。
(カ)売却承認書受領後２週間以内に売却代金を被告の口座に送金しない場合は，売却代金の１０パーセントの違約損害金を被告に支払う。(4)　平成１２年５月１９日，破産者の本社で内見会が行われ（以下「本件内見会」という。），原告代表者はこれに出席した。
(5)　原告は，平成１２年５月２５日，被告に対し，本件商品を代金１億１０００万円で買い受けることを申し出た。その申出書（甲５）には，「商品の引渡を受けた後は，その数量不足，品質その他一切の瑕疵について破産管財人が責任を負わないこと及び返品が出来ないことを承諾します。」との記載がある。(6)被告は，平成１２年５月３１日付で，京都地方裁判所に対し，本件商品を代金１億１０００万円で原告に一括売却することの許可を求め，同年６月２日付で許可を得た上で（甲１５），同日付で代金１億１０００万円での売却承認をした。売却承認書（甲６）には，「商品の引渡後は，数量不足，品質その他一切の瑕疵について当職は責任を負わない。また，返品も受け付けない。」「本売却承認書受領後２週間以内に貴社が売却代金を当職の口座に送金されない場合は，貴社は売却代金の１０パーセントの違約損害金を当職に支払う。」との記載がある。(7)　原告代表者は，平成１２年６月６日，８日の２日にわたり，破産者の本件商品保管場所に立ち入り，その場には被告の所属するＢ法律事務所の事務員Ｃ（以下「Ｃ」という。）が立ち会った。
(8)　原告は，平成１２年６月８日付で，本件商品の一部について正反とは認められない，難物の除外品に相当するものであるとして，書面により減額の申出をした（甲７）。
(9)　原告代表者は，平成１２年６月９日午前中，買受代金全額を振り込んだ後，同日午後開催された債権者集会に出席した。
(10)　原告は，平成１２年６月１０日，本件商品を引き上げた。その際，Ｃが立ち会った。
(11)　被告は，平成１２年６月１５日付内容証明郵便によって，本件商品の売却条件は，数量不足，品質その他一切の瑕疵について被告は責任を負わないものであるとして，上記の減額申出を拒絶した（甲８）。
２　請求の概要
原告は，本件商品には別紙一覧表記載のとおりの欠反ないし難物が存在し，これは民法５６５条にいう数量不足，同法５７０条にいう瑕疵に該当するとして，損害賠償の内金として１２００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年１２月２０日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を請求。
３　争点
(1)　本件商品の売買について民法５６５条，５７０条の適用が排除されるか。(2)　(1)が肯定されたとして，数量不足，瑕疵の存否及び損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件商品の売買について民法５６５条，５７０条の適用が排除されるか。）
【原告の主張】
(1)　原告が本件商品を買い受けるについては，第２の１に記載のほか，以下の事情がある。
ア　本件内見会の参加者は１社あたり２名までとされていたこと，時間が１時から５時までに制限されていたこと，他の業者も参加していたことなどから，原告においてすべての在庫商品について確認，点検をすることは不可能であり，在庫商品の一部を抜き出して在庫商品目録と照合するのが精一杯であった。ところで，難物（なんもの）等は除外品として別に仕分けされ，買受の対象となる在庫商品から除外されていたことから，在庫商品目録記載の商品は，すべて正反とみなされ，原告においても同目録の記載を信用するよりほかなかった。少なくとも，傷物や規格外の商品が含まれていることは被告側によって明示されていない。
イ　原告代表者が，平成１２年６月６日と８日の両日，破産者の本件商品保管場所に立ち入ったのは，本件商品の確認，数量の点検のためであったが，この際，多数の難物，欠反，端切れの存在が明らかになった。


原告代表者が点検に立ち会ったＣに対し，難物，欠反，端切れの存在を指摘すると，Ｃは，難物・欠反等の存在は自分が確認しており，入札の金額を振り込まれても後で返金について話し合いができる，写真を提出の上文書で申し出をするようにと指示し，第１回債権者集会までに代金を振り込んでほしい旨要請した。ウ　原告代表者の平成１２年６月８日の代金減額の申し出に対し，被告は，同月９日朝，Ｃを通して，原告の申出書には目を通したが，取り敢えず買受金額を全額振り込んでほしい，同日午後の債権者集会終了後に原告代表者と直接会って話し合う旨述べた。原告は，後で話し合いができると信じて，買受金全額を振り込んだのである。
エ　原告代表者は，平成１２年６月９日午後の第一回債権者集会終了後，被告と会って前日の申出書の趣旨に従い本件商品の代金の減額を求めたところ，被告は，それについて裁判所が判断するので後日連絡する旨答え，原告の申出を検討することを約束した。
オ　原告は，平成１２年６月１０日，本件商品の引渡を受けたが，原告代表者が難物や欠反等を置かせておいてほしい旨申し入れたのに対し，Ｃが，次の作業があるので，自分が確認しているから全部いったん引き上げてほしい旨言ったので，やむなく引き上げたのである。
(2)　上記の事情によれば，①原告が，本件商品の引渡を受ける前に，多数の難物，欠反が混入していることを具体的に指摘して，代金減額の申し出をしていることからも（なお，商法５２６条），②Ｃが，原告代表者に，難物，欠反等について写真等の証拠を添えて文書で申し出るように指示しており，原告がそれに従って申し出をしたところ，被告は検討を約束していること，③原告が難物，欠反の引渡を拒み，被告において保管するよう依頼したのに，Ｃが本件商品をすべて引き上げるよう指示したので，原告が瑕疵ある物も含めて本件商品の全部の引渡を受けざるを得なかったことからすると，本件の具体的事実関係のもとでは，商品の引渡を受けた後は，数量不足，品質その他一切の瑕疵について破産管財人が責任を負わない旨
の特約は適用されない
と解するべきである。
(3)　加えて，本件商品の買受申出をした７社の中で原告の申出額が際だって高く（他の６社の中での最高申出額は８１２０万円にすぎない。），原告が本件商品をすべて正反という前提のもとに買受申出をしたことが明らかである。
【被告の主張】
(1)　本件商品の売却は，破産者の商品在庫を一括して売却するものであり，破産管財人が担保責任を負うことのできる性質のものではない。また，本件内見会・売却の案内，買受の申出書，承認書のいずれにも，商品の引渡後は，数量不足，品質その他一切の瑕疵について破産管財人が責任を負わない旨明記されているところである。
この点，原告は，これらの書類に「商品の引渡を受けた後は」という記載があることをとらえて，商品の引渡前は瑕疵担保責任を負う旨の主張をする。しかし，商品の引渡前は，そもそも担保責任の問題は生じないのであり，瑕疵担保責任が問題となりうる商品引渡後のことを記載されているのであって，商品引渡前には担保責任を負うという趣旨ではない。
実際にも，破産管財業務では，有体動産の売却処分においては，引渡後は数量不足，売却商品の瑕疵については管財人において一切責任を負わず，返品を認めないとの表現で業務を行っているが，これが，商品引渡前は瑕疵担保責任を負う趣旨であるとの解釈はいまだかつてされたことがない。
(2)　原告は，本件の具体的状況のもとでは被告が瑕疵担保責任を負うべきである旨主張するが，失当である。
ア原告代表者は，本件内見会にＤと共に参加しているが，原告代表者は３８年以上も呉服を扱い，Ｄも勤続１５年のベテランであり，この２人が在庫商品目録に従い，色留袖，留袖，訪問着の順番で，値段の高い順に商品を見ており，特に訪問着の１００万円の商品はすべて見ている。要するに，原告は，多少品質の劣るものが混入しているにせよ，１億１０００万円の価値はあると考えて買受申出をしたのである。
イ　原告代表者が，平成１２年６月６日と８日の両日，破産者の本件商品保管場所に立ち入ったのは，本件商品の確認，数量の点検のためではなく，搬出の準備と段取りのためであった（少なくとも，原告は被告側にそのように伝えていた。）。
原告は，この際Ｃが，原告代表者に，難物，欠反等について写真等の証拠を添えて文書で申し出るように指示した旨主張するが，Ｃは法律事務所の事務員で呉服に関する知識もなければ何の権限もなく，口頭で自分にクレームをつけられてもわからないので，文書で出した方がよい旨述べたにすぎない。ウ　原告は，代金については，承認書を受領してから２週間以内に振り込めばよかったが，その期限の１週間も前の第一回債権者集会の日の午前に振り込んでいる。これは被告から促したものではない。瑕疵があるというなら振込期限までに被告と交渉をすればよいのに原告がそれをしていないのは，原告の主張に理由がないからにほかならず，不払の場合の１０パーセントの違約金の支払いのみを心配していたことを示すものである。
また，原告は，平成１２年６月９日の債権者集会の場で，価格減額の話し合いがあった旨主張するが，そのような事実はない。
２　争点(2)（(1)が肯定されたとして，数量不足，瑕疵の存否及び損害額）
【原告の主張】
(1)　難物及び欠反の内容は，別紙一覧表記載のとおりである。(2)　損害額は，少なくとも２２３９万１７５４円である。
【被告の主張】
(1)　時価７億２７４１万６０００円相当のものを１億１０００万円で買い受けているのであるから，多少品質の劣るものが混入していたとしても，全体としては損をしているはずがない。
(2)　なお，上記時価は，破産者の従業員であったＥ（以下「Ｅ」という。）がつけたものであるが，Ｅが経験豊かであること，破産者の商品は業界でもトップクラスであることから，相当な評価である。ただ，本件商品の販売と同じころ，京呉服の大手であったＦが倒産し，３０億ともいわれる在庫商品が出回って，値崩れしたため，最低売却価格以上の札が入らなかった（甲１５）だけのことである。
第４　争点に対する判断


１　争点(1)（本件商品の売買について民法５６５条，５７０条の適用が排除されるか。）
(1)　本件内見会・売却の案内，買受の申出書，承認書のいずれにも，商品の引渡後は，数量不足，品質その他一切の瑕疵について破産管財人が責任を負わない旨明記されていることは第２の１記載のとおりである。原告は，商品の引渡前の瑕疵の指摘があれば担保責任は排斥されない旨主張するが，担保責任は引渡履行後になお特別の法定責任を負うか否かの問題であるから，担保責任を負わない旨の特約がされた以上，買主側が目的物の引渡前に瑕疵の申出をしたからといって同特約が当然に排斥される関係にあるとはいえず（履行拒絶の問題が生じうるにすぎない。），採用できない。商法５２６条１項は，商人間の売買において担保責任を制限する規定であり，本件事案の解決に適切でない。
特に，破産管財人は破産手続という特殊な状況のもとで売主になるにすぎず，担保責任の主体として適当でないこと，買受の承認後，特に代金が納付され，商品が引き渡された後に至って瑕疵担保責任が生ずることを認め，目的物の返還や代金の一部返還をするような事態は，手続的安定が必要とされる破産手続の性質上ほとんど想定しがたいことからすると，そのようなことが認められるには特段の事情を要するところである。
(2)そこで，本件の具体的状況において，民法５６５条，５７０条がなお適用されるといえるかについて検討する。
ア　証拠（甲４の２，１１，乙４，５，証人Ｅ，同Ｃ）に弁論の全趣旨を総合すれば，Ｅは，破産者に昭和４１年１２月から平成１２年１月３１日まで勤務し，退職時の役職は商品部副部長だったこと，破産者の破産宣告後も，残務を処理し，当初は浮貸（展示場の見本として商品を貸すもので，売れれば代金が支払われ，売れなければ所有権は売主にとどまる。浮貸の際は伝票の処理だけで金員は動かない。）関係の処理をしており，その際浮貸分その他返還された商品の点検もしていたこと，平成１２年４月５日にはＥほか２名が，本件商品について内見会のための最終点検をしたが，Ｅが担当したのは振袖，訪問着，無地着尺であり，値札と現物を対比して値段をつけたこと，そのような作業の結果７億２７４１万６０００円と
いう時価が算出された
ことが認められ，同価額には合理性が認められる。
イ　証拠（甲１２，１５，証人Ｅ，同Ｃ，原告代表者）によれば，原告代表者は，本件内見会にＤと共に参加しているが，呉服の取扱について原告代表者は３８年以上の，Ｄも１５年の経験を有していたこと，両名は，色留袖，留袖，訪問着の順番で，値段の高い順に商品を見ており，特に訪問着の１００万円の商品はすべて見たが，最低売却価額１億５０００万円での買受は困難との結論に至ったこと，しかし，来場者にはこれを下回る額の買受申し出についても対応の余地があるとの被告の意向が破産者の従業員を通じて伝えられ，原告は１億１０００万円なら可能と考えて買受申出をしたこと，なお，本件商品は，倒産という異常事態でなく販売力のある会社により販売されれば，当初の最低売却価額１億５０００万円を超えても
販売が可能であるが
，当時京呉服の大手であったＦが倒産し，３０億ともいわれる在庫商品が出回って，値崩れした状況であったため原告が最高価額の申出となったことが認められる。
なお，第２の１記載の事実の流れからして，買い受けるか否かを決定するため本件商品を検分する機会として予定されていたのは本件内見会であることが明らかである。
ウ　証拠（証人Ｅ，同Ｃ，原告代表者）によれば，原告代表者は，平成１２年６月６日及び８日，搬出の準備と段取りのためとして，従業員と共に破産者の本件商品保管場所に立ち入り，Ｃの立ち会いも求めたこと，その際，原告代表者がＣに対し，難物，欠反等があると苦情を述べたところ，Ｃは商品知識がなかったこともあり，自分には権限がないので書面で管財人に提出してほしい旨述べ，原告代表者はそれに基づき甲７の減額申出をしたことが認められる。エ平成１２年６月９日午前に被告が，Ｃを通して，原告の申出書には目を通したが，取り敢えず買受金額を全額振り込んでほしい旨要請したとか，同日午後の第１回債権者集会の際に，被告が減額申出の協議に応じる旨述べたことを認めるに足りる証拠はなく（そのような後に紛争の火種を残すようなことをするとは考えがたい。），単にＣが原告代表者に債権者集会後被告と話ができる旨述べたにすぎない（証人Ｃ）。
オ　証拠（証人Ｅ，同Ｃ，原告代表者）によれば，同月１０日の本件商品搬出時に，難物，欠反などは置いていきたい旨述べたが，Ｃは保管場所がないので持っていってほしい旨述べたことが認められる（自分が確認しているから全部いったん引き上げてほしい旨言ったことを認めるに足りる証拠はない。）。(3)　以上に基づき検討するに，原告は，本件内見会の時点では本件商品が１億１０００万円の価値はあると思っていたものの，平成１２年６月６日以降はこの点に疑問を持ったとはいえる。
しかしながら，原告は，結局のところ，呉服等については知識がなく，実質的事項について決定権限も有せず，しかもそれが外形上明らかな（自分でもそう明言している）Ｃの具体性を欠く言葉を自己に有利にとらえて，担保責任を追及できる（代金減額の請求ができる）のではないかと考えたに止まるものと評価せざるを得ず，被告において信義則上担保責任を負うべき事情があるとはいえない。
２　結論
よって，原告の請求はその余の点について判断するまでもなく理由がないので棄却することとする。
京都地方裁判所第２民事部
裁判官     本　　吉　　弘　　行


平成１２年(ネ)第３７４０号商標法違反差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１０年(ワ)第９６５５号）
判　　　　　　　　決
控訴人（１審被告）　　　　　和田八物産株式会社
同代表者代表取締役　　　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　　　　木　村　圭二郎
同　　　　　　　　　　　　　野　村　高　志
同　　　　　　　　　　　　　阿　部　秀一郎
同　　　　　　　　　　　　　稲　田　正　毅
被控訴人（１審原告）　　　　和田八蒲鉾製造株式会社
同代表者代表取締役　　　　　Ｂ
同訴訟代理人弁護士　　　　　小　野　一　郎
同　　　　　　　　　　　　　仲　井　敏　治
同　　　　　　　　　　　　　稲　葉　宏　己
同　　　　　　　　　　　　　新宅正人
主　　　　　　　　文
１　原判決主文第一項を次のとおり変更する。
(1)控訴人は，大阪府，京都府，兵庫県，奈良県，滋賀県及び和歌山県において，「和田八物産株式会社」の商号中，「和田八」部分の表示を，控訴人の食料品，その包装又は控訴人の食料品を陳列している箱，看板及び暖簾に付する方法によって，あるいは控訴人の食料品に関する広告，定価表又は取引書類に付して展示し又は頒布する方法によって使用してはならない。
(2)原判決主文第一項にかかるその余の請求を棄却する。２　控訴人のその余の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを１０分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は，控訴人の負担とする。
（以下，控訴人を「被告」，被控訴人を「原告」という。また，略称については原判決のそれによる。）
第２　事案の概要
１　前提事実（証拠を引用しない事実は，当事者間に争いがない。なお，証拠の引用に当たり，書証の枝番号の全てを含むときは，枝番号の記載を省略する。）
(1)原告の設立等
Ｃの創業になる株式会社和田八は，Ｃが個人で営業していた和田八蒲鉾店を，昭和２７年５月に法人化したもので，当初，「株式会社和田八蒲鉾店」という商号であったが，Ｃの死亡後，昭和４８年７月に現在の商号となった（以下，便宜上，時期にかかわらず，「株式会社和田八」という。）。
原告は，株式会社和田八の製造部門を独立させたもので，昭和５１年１１月６日に設立された株式会社であるが，蒲鉾，練製品その他食料品の製造，販売を主たる業務内容とし，「和田八蒲鉾」又は「かまぼこの和田八」の名称を使用して蒲鉾及び天ぷらを製造，販売している（以下，原告の製造，販売に係る蒲鉾等を「原告商品」という。）。
(2)被告の設立等
被告は，当時，株式会社和田八の代表取締役であったＤが，知人と共に，昭和４８年８月１３日に設立した株式会社であり，当初，雑貨の輸入，販売を主たる業務内容としていたが，その後十数年にわたり休業した後，平成３年９月ころ食料品の製造，販売を主たる業務内容とする営業を再開した（甲４の１，５１，乙７８）。そして，原告商品の販売を行っていたが，平成９年１２月以降，蒲鉾及び天ぷらを自ら製造し，販売している（以下，被告の製造，販売に係る蒲鉾等を「被告商品」という。）。
(3)原告の商標権
原告は，原判決別紙原告商標権目録１及び２－１～３記載の商標権を有している（以下，併せて「原告商標権」といい，その登録商標を同目録の番号に従い「原告商標１」等といい，「原告商標２－１～３」を併せて「原告商標２」といい，全体を併せて「原告商標」という。）。
(4)被告の行為
被告は，「和田八物産株式会社」の商号を使用して営業活動を行うとともに，原判決別紙被告標章目録１及び２－１～３記載の標章（以下，同目録の番号に従い「被告標章１」等といい，「被告標章２－１～３」を併せて「被告標章２」といい，全体を併せて「被告標章」という。）を被告商品並びにその包装，商品陳列箱，看板，暖簾，広告，定価表及び取引書類等に使用している。
(5)被告の商標権
被告は，原判決別紙被告商標権目録１～９記載の商標権（以下「被告商標権１」等といい，全体を併せて「被告商標権」という。）を有している（乙６１～６９）。
２　原告の請求及び原判決の結論
(1)被告商号の使用の差止め
原告は，「和田八」という原告の営業表示が周知であり，被告商号中の「和田八」の部分は，原告の上記営業表示と類似し，原告の営業と混同を生じさせるおそれがあり，これによって原告の営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがあるとして，被告に対し，不正競争防止法２条１項１号，３条１項に基づき，被告商号の使用の差止めを求めた。
(2)被告標章の使用の差止め等（主位的請求）


原告は，原告商標２を構成する「和田八」が原告の商品表示として周知であり，被告標章は，これと類似し，被告標章を被告商品表示として使用する行為は，原告商品と混同を生じさせるおそれがあり，これによって原告の営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがあるとして，被告に対し，不正競争防止法２条１項１号，３条１項，２項に基づき，被告標章の使用の差止め及び被告標章の付した商品等の廃棄と標章の抹消を求めた。
(3)被告標章の使用の差止め等（予備的請求）
原告は，上記(2)の請求が認容されない場合に備えて，被告標章が原告商標と類似し，被告標章を使用する行為が原告商標権を侵害するとして，被告に対し，商標法３６条１項，２項に基づき，上記(2)と同旨の請求をした。
(4)原判決の結論と控訴の提起
原判決は，(1)の請求については，地域を大阪府，京都府，兵庫県，奈良県，滋賀県及び和歌山県に限定して，これを認容し，上記(2),(3)の請求については，対象となる行為のうち，標章を被告標章２に，被告の商品を被告の食料品にそれぞれ限定した上，被告標章を看板及び暖簾に付すること自体等を除外して，これを認容し，その余の請求を棄却した。
上記判決に対して，被告が控訴を提起した。
３　争点
次に付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第二事案の概要」三に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正等）
(1)原判決１０頁２行目の末尾に「有しているとして，その獲得時期。」を加える。
(2)同１１頁２行目の「周知性があるか。」を「周知性を有しているか。有しているとして，その獲得時期。」と改める。
４　争点に関する当事者の主張
次に付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第三争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正等）
(1)原判決１３頁５行目の「原告は、」を「原告は，株式会社和田八の製造部門を独立させたものであるが，株式会社和田八は，」と，同８～９行目の「原告の営業表示として周知性を獲得していた。」を「株式会社和田八の営業表示として周知性を獲得しており，原告はこれを承継したものである。」と各改める。(2)同１８頁７行目の「原告」を「株式会社和田八」と，同８行目の「昭和四〇年四月である。」を「昭和４０年４月であり，原告は株式会社和田八からこれを承継した。」と各改める。
(3)同１９頁５行目の「和功株式会社」を「株式会社和功物産」と改める。(4)同２１頁３行目の「和功物産株式会社」を「株式会社和功物産」と改める。
(5)同２５頁６行目の「縦三列、横二列」を「縦２列，横３列」と改める。(6)同２６頁７行目の「かかる被告商品」を「かかる被告標章を付した被告商品」と改める。
【当審における被告の主張の要旨】
(1)被告商号の独立性
被告は，昭和４８年８月１３日に設立されたが，設立当初から商号は現在の被告商号と同一である。一方，「和田八」という原告の表示が周知性を獲得したのは昭和５０年代後半から昭和６０年代前半であるから（原判決認定），被告の設立に当たり，被告商号を採用することについて，原告の承諾が必要となることはない。(2)被告商号，被告標章の使用許諾及び許諾の解除条件について仮に，昭和４８年から同５１年にかけて，株式会社和田八から，被告，原告及び株式会社和功物産への暖簾分けが認められないとしても，平成５年２月ころ，原告から被告に対し，暖簾分けが行われた。
すなわち，被告の現在の代表者であるＡは，平成３年９月１日，被告の代表取締役に就任したが，平成５年２月，当時，原告及び被告らを統率していたＤから，被告の株式の譲渡を受け，同人から，被告商号及び被告標章を使用して事業展開をしていくことを認められた。
さらに，被告は，Ｄの承諾のもと，タイにおいて，原料すり身，調理すり身，最終練り製品を委託生産した上，これらを輸入し，これらの製品を被告商号及び被告標章を使用して販売することを計画した。
このような暖簾分けが行われた以上，被告が被告商号及び被告標章を使用するに当たり，原告の許諾は不要である。仮に，原告からこれらの使用を許諾されたとしても，条件が付されることはあり得ない。
(3)原告の営業表示と被告商号，被告標章との類似性の判断について原告の営業表示の「和田八」は，営業主体の和田氏の「和田」に，末広がりで縁起が良いとされる漢数字の「八」を付加したものにすぎず，識別力を有しているとはいえない。被告商号，被告標章は，むしろ，「物産」という営業内容を付加することにより，識別力を有しているというべきである。
【当審における原告の主張の要旨】
(1)被告の設立経緯等による商号権の限定
被告を設立したＤは，当時，株式会社和田八の代表取締役の地位にあったから，「和田八」という要部を共通する商号をもつ被告を設立するに際し，少なくともＤ自身が負担していた競業避止義務に抵触しない範囲，すなわち株式会社和田八（現在の原告を含む。）との競業を目的としない会社として設立したものである。また，定款上も，食料品の製造は被告の事業目的に含まれていなかった。したがって，被告の設立当初から現在の商号であるからといって，被告が被告商号を無限定に使用することが許されるわけではない。
(2)暖簾分けについて
仮に，被告に対する暖簾分けがあったとしても，抽象的な暖簾分けがあったというだけでは，被告に対し商標等の使用権の設定が当然になされたとはいえない。また，株式譲渡は単なる株主権の移転にとどまるものであるから，Ｄから被告代表者に対し，被告の株式が譲渡されたからといって，被告に包括的な被告標章の使用権が発生するわけではない。
なお，無条件で暖簾分けが行われたのであれば，被告において蒲鉾の製造を開始していたはずであるが，被告が被告商品の製造，販売を開始したのは，平成９年１２月以降である。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
本件における，判断の前提となる事実経過は，次に付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する当裁判所の判断」一１に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正等）
(1)原判決３３頁末行の「甲４２の３」を「甲２，４２の３」と改める。(2)同３５頁８行目の「甲４４の２」を「甲４２の１・２，４４の２」と改める。


(3)同３５頁１０行目の「追加された」から同末行末尾までを「追加されたが，株式会社和田八にはその後もしばらく復帰せず，平成８年７月３０日に取締役に追加された（甲１の８，４２の７～１６，乙５の５）」と改める。(4)同４１頁６行目の「被告の名前」を「被告商号」と改める。(5)同４１頁７～８行目を次のとおり改める。
「　また，被告は，原料すり身や調理すり身をタイから輸入し，これを原告に販売していたが，その後，タイのトラン・シーフード社との間で生産委託契約を締結し，平成６年３月ころから，原料すり身，調理すり身などのほか，同社で製造した揚げ蒲鉾を被告において輸入し，日本国内で販売していた。しかし，タイにおいて練り蒲鉾の完成品が製造されたことはなかった（乙７０，７８，８４，８９，９３，被告代表者の原審供述）。」
２　原告の営業表示及び原告商標２の周知性（争点１(一)，２(一)）について当裁判所も，原告の営業表示である「和田八」及び原告の商品表示である原告商標２は，昭和５０年代後半から昭和６０年代前半までの間に，少なくとも大阪府，京都府，兵庫県，奈良県，滋賀県及び和歌山県において，周知性を獲得したと認めることができると判断する（原告商標１については，後述するとおり，被告標章１とは類似していないので，その周知性の有無を判断する必要がない。）。その理由は，次に付加，訂正等するほか，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する当裁判所の判断」一２及び同二１に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正等）
(1)原判決４８頁４行目の「基本的に」を削る。
(2)同４９頁２行目の「役員の状況」を「役員の構成」と，同５行目の「設立の理由」を「設立の事情」と，同７行目の「設立直後」を「設立後間もなく」と各改める。
３　被告商号の使用の差止めについて
(1)原告の周知営業表示である「和田八」と被告商号との類似性，混同のおそ
れ（争点１(二)）について
当裁判所も，被告商号の「和田八物産株式会社」は，原告の周知営業表示である「和田八」と類似しており，混同のおそれがあると判断する。その理由は，次に付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する当裁判所の判断」一３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（補足説明）
被告は，原告の営業表示の「和田八」は，営業主体の和田氏の「和田」に，末広がりで縁起が良いとされる漢数字の「八」を付加したものにすぎず，むしろ，「物産」という営業内容を付加することにより，識別力を有しているというべきであると主張する。
しかし，「和田」という文字と「八」という文字が結びつく必然性はなく，上記各文字が一体となった「和田八」に識別力を認めるべきであり，また，「和田八」をもって要部であると認めるのが相当である。そうすると，「物産」が付加することのみによって，その類似性を否定することはできないというべきである。
(2)自己の氏名の使用（争点１(三)）について
不正競争防止法１１条１項２号は，同法２条１項１号の不正競争に関し，「自己の氏名」を不正の目的でなく使用する場合を適用除外としているが，この趣旨は人が自己の氏名を使用することには人格権的な側面があることに配慮したものであるから，「自己の氏名」とは自然人の氏名をいい，法人の商号は含まれないと解するのが相当である。
したがって，本件においては，被告に上記規定の適用はない。
(3)先使用の抗弁（争点１(四)）について
不正競争防止法１１条１項３号は，同法２条１項１号の不正競争に関し，「他人の商品等表示が需要者の間に広く認識される前からその商品等表示と同一若しくは類似の商品等表示を使用する者」について，差止請求等の規定の適用除外を定めているところ，本件において「和田八」の表示が原告らの営業表示として周知性を獲得するに至ったのが，早くても昭和５０年代後半であると認められるのは前記のとおりである。そうすると，被告の設立は昭和４８年であるから，被告は「和田八」の表示が周知性を獲得する前に自己の商号を使用していたことになる。ところで，同法１１条１項３号が先使用を適用除外としたのは，特定の商品等表示が周知性を獲得する以前からそれと同一又は類似の商品等表示を使用している者に対し，その後に他人の商品等表示が周知になったからといってその表示の使用を禁止したのでは，法的安定性を欠き，先使用者との公平を害するからである。この趣旨に照らせば，長期にわたり，自己の営業表示又は商品表示を使用しなかったにもかかわらず，周知表示の存在を知りながら，これと類似する自己の表示を使用することは，同号の「不正の目的」を有するものと解される。本件のように，問題となる表示が自己の商号である場合，営業を再開するに際し，自己の商号を変更しなかったからといって，直ちに，「不正の目的」があるといえるかについては疑問の余地もあるが，少なくとも，商号を商品表示，営業表示として使用する場合において，その商品を製造，販売することによって営業を開始したのが，他人の表示が周知性を獲得した後であり，他人の表示との類似性を認識した上，これを上記の商品表示，営業表示として使用した場合には，不正の目的を有すると評価されてもやむを得ないと考える。
そうすると，被告が，１７年間もの長期の休業の後，被告の当初の事業目的にはなく，原告の事業と競合する内容の事業を始めるに当たり，被告商号を，その事業に係る商品表示，営業表示として使用することは許されず，不正競争防止法１１条１項３号の適用はないと解するのが相当である。
(4)使用許諾（争点１(五)）について
当裁判所も，原告は，平成３年９月以降，被告が被告商号を使用して原告と同種の営業活動を行うことを承諾したが，この承諾は，被告が，原告商品の販売を行うなど，原告らのグループの一員である関係にあることが前提であり，原告が上記のグループ関係から離脱することを解除条件とするものであり，平成９年１２月ころ，原告と被告との取引が途絶したことにより，上記条件が成就し，上記使用許諾は失効したと考える。
その理由は，次に付加するほか，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する当裁判所の判断」一６(一),(二)に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決５５頁１行目の「営業活動」の前に「原告と同種の」を加える。）。
（補足説明）


ｱ　被告は，原告らとともに，株式会社和田八から暖簾分けがなされて設立され，仮に，そうでないとしても，平成５年２月ころ，原告から暖簾分けがなされたから，被告商号の使用について，原告の許諾を得る必要はなく，仮に，原告の許諾がなされたとしても，条件が付されることはあり得ないと主張する。ｲ　しかし，被告は，昭和４８年８月，当時，株式会社和田八の代表者であったＤが中心となって設立されたものの，株式会社和田八自体は，被告の設立には関与しておらず，当初の営業の内容も株式会社和田八のものとは全く異なっていた（甲３，４，５１，６８，乙１～３，７８）。
したがって，単に，被告が「和田八」を含む「和田八物産株式会社」を商号として設立されたというだけで，株式会社和田八から暖簾分けがなされたと認めることはできない。
ｳ　また，被告は，現在の被告代表者が代表取締役に就任した平成３年９月以降，原告が製造した蒲鉾等の販売を行っていたが，タイのカンタン・コールド・ストレージ社や日本の大手水産会社から原料すり身を輸入し，これを原告に販売するようになり，その後，タイのトラン・シーフード社との間で生産委託契約を締結し，平成６年３月ころから，原料すり身や調理すり身のほかに，一部完成品をタイで製造し，これを輸入し，日本国内において販売していたこと，当時の原告代表者であったＤは，上記の事実を承認していたことが認められる（乙７０，７８，８４，８９，９３，被告代表者の原審供述）。
しかし，被告がタイで委託製造した完成品を日本国内で販売していた量の被告営業において占める割合は明確ではなく，その取扱量が被告の営業の中で目立つほどのものであったことを窺わせるような事情は存しない。そうすると，当時の原告代表者であるＤが，タイにおける被告の上記行為を承認していたとしても，従前どおり，原告商品を仕入れ，これを被告独自のルートで販売していたことが，被告の営業の中心となっている以上，原告としては，被告の一部競業行為を認識しながらも，被告商号の使用許諾を維持していたとしても不合理とはいえないが，上記の原告商品の継続的商品供給契約が解除され，被告において，原告商品の販売と全く関係なく，原告との競業行為を行うに際し，被告の営業に「和田八」の表示が使用されることまでを許諾していたとは考えられず，そのような状況に立ち至った場合に，被告商号の使用許諾が解除されることは当然というべきである。
なお，Ｄは，平成７年６月に保有していた被告の株式を，現在の被告代表者に譲渡したことが認められるが（乙９６～９８），そのことによって，Ｄが被告の経営を完全に被告代表者に委ねたことが認められたとしても，直ちに，原告や株式会社和田八において，被告に対し，被告が被告商号を使用して，原告と同種の営業を行うことを無条件に許容したとは限らないというべきである。ｴ　また，被告は，Ｄは原告らのグループにおける中心人物であり，同人が被告の上記ウの行為を承認していたことからも，被告への暖簾分けがなされたことがいえると主張するが，必ずしも，Ｄが原告らのグループの中心人物であったとはいえないと考える。
すなわち，前述したとおり，Ｄは，株式会社和田八の創業者であるＣの長男であり，株式会社和田八の代表取締役に就任したこと，原告の設立にあたっては，発起人となり，個人では筆頭株主であったことが認められるが，昭和５１年１１月４日，株式会社和田八の代表取締役を辞任し，その直後設立された原告の役員には就任することはなかった。そして，昭和５９年１０月３０日に原告の代表取締役に追加されたものの，原告らのグループにおける中心的存在であった株式会社和田八の取締役には平成８年７月３０日まで就任せず，同社の代表権を有することはなかった。
以上の状況に照らすと，平成５年２月当時，Ｄに，原告グループからの被告への暖簾分けを許諾するだけの権限があったといえるかどうか，疑問の余地があるといわざるを得ない。
ｵ　以上によると，結局，原告の被告に対する被告商号の使用についての許諾に解除条件が存した旨の上記認定を左右するには足りないというべきであり，これと異なる被告の主張及び乙９９（上智大学教授・弁護士Ｅ作成の鑑定書）に記載された見解は採用できない。
(5)権利濫用（争点１(六)）について
被告は，原告が，被告に対して被告商号の使用を許諾してきたにもかかわらず，その使用差止めを求めることは権利の濫用であると主張する。しかし，上記許諾は，解除条件が付されたものであり，その条件は，被告が原告らのグループから離脱した場合に使用許諾を解除するというものであり，条件自体に不合理な点はない。
確かに，被告は，平成３年９月以降，「和田八物産株式会社」という商号を使用して営業活動を展開してきたのであるから，その使用を止められた場合の打撃には少なからぬものがあると考えられる。また，被告が原告らとの関係から離脱するに至った経緯次第によっては，原告による被告商号の使用の差止請求が権利の濫用と評価される場合も考えられないわけではない。
そこで検討するに，前述したとおり，被告が被告商号を使用して実質的な営業活動を再開したのは，「和田八」の表示が原告らの営業表示として周知性を獲得した後であり，それにもかかわらず被告商号の使用の中止を原告が求めなかったのは，被告が原告商品の販売を行っていたからである。にもかかわらず，被告が，原告商品の継続的商品供給契約が解除され，原告商品を販売することがなくなった上，原告の営業と競業する営業を開始した以上，前記解除条件の成就により，原告が，被告に対し，原告表示の周知地域内で被告商号の使用の差止めを求めたとしても，これを権利の濫用ということはできない。
また，被告が原告らのグループから離脱するに至った経緯をみても，原告が原告商品の卸売価格を一方的に値上げしてきた面があることは否定し得ないものの，原告としては採算上，他の取引先に対する価格に合わせるという面もあったこと（Ｄの生前は，同人の援助により，特に有利な取り扱いがなされていたが，同人の死後，特別な取り扱いが廃止されたともいえる。），そもそもＤの死亡によって原告及び株式会社和田八と被告との間の関係が疎遠になり，相互の信頼関係が希薄になっていたことが背景にあることからすれば，本件における原告による値上げとそれに続く解除が，被告商号の使用差止めの権利濫用を基礎づけるほど不当なものであるとはいえず，他に，上記認定を左右するに足りる証拠はない。
(6)被告商号の独立性について
被告は，設立当初から被告商号が現在の商号と同一であること，その時点では，未だ原告表示が周知性を獲得していなかったことを理由として，被告が被告商号を使用するに当たり，原告（当時は，株式会社和田八の製造部門であった。）から承諾を得る必要はないと主張する。


確かに，その時点において，被告が原告の承諾を得る必要がなかったといえても，その後，原告が株式会社和田八から独立し，原告表示が周知性を獲得し，一方，被告は長期間にわたる休業の後，原告表示と類似し，混同のおそれのある被告商号を使用して営業を再開する場合は，不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当すると考えられることは前述したとおりである。そして，前記(2),(3)において述べたとおり，自己の氏名の使用や，先使用の抗弁が認められない以上，本来，被告が被告商号を使用することは許されず，原告から，被告商号の使用の差止めを求められることはやむを得ないというべきである。
(7)まとめ
以上によれば，被告による被告商号の使用は，原告の営業と誤認混同されるおそれがあり，これによって原告の営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがあると認められるから，原告は，被告に対し，不正競争防止法３条１項，２条１項１号に基づき，被告の商号の使用の差止めを求めることができる。もっとも，差止めが認められるのは，その目的を達成するために必要な限度に限られると解されるところ，その地域は，前記の大阪市及びその周辺部に限られ，また，その使用の内容も，被告が，被告商号を被告の食料品の商品表示，営業表示として使用する場合に限ることが相当であり，不正競争防止法に基づく被告標章の使用差止めにおける差止めの対象となる使用と同一の内容で足りると考える。４　不正競争防止法に基づく被告標章の使用差止め等について当裁判所も，不正競争防止法に基づく被告標章の使用の差止め等を求める請求は，原判決主文第一項記載の地域において，同主文第二項記載の行為の差止め及び同主文第三項記載の廃棄を求める限度で理由があると判断する。その理由は，原判決６４頁９～１０行目の「縦三列、横二列」を「縦２列，横３列」と改め，同６８頁８行目の「口頭弁論終結後に提出された」を削るほか，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する当裁判所の判断」二２ないし８に記載のとおりであるから，これを引用する。
なお，不正競争防止法に基づく被告標章の使用差止め等を求める請求についても，前記３において判断した，原告表示と被告標章との類比，先使用，使用許諾及び権利濫用と同様の問題が存するところ，上記の判断は，被告商号を被告の営業表示として使用する場合についての判断であるが，原告表示と被告標章間の問題についても妥当する。
５　商標法に基づく被告標章の使用差止め等について
当裁判所も，商標法に基づく被告標章の使用の差止め等を求める請求については，原判決主文第二項記載の行為の差止め及び同主文第三項記載の廃棄を求める限度で理由があり，結局，前記４の結論との対比において，商標法に基づく予備的請求を認容すべきであると判断する。
その理由は，次に付加，訂正等するほか，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する当裁判所の判断」三に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決の訂正等
ｱ　原判決７４頁１０行目の「争点２(一)(3)のとおり」を「争点２(一)(3)について述べたとおり」と改める。
ｲ　同７６頁８行目の「表示され、しかもロゴ化された」を「表示された」と改める。
ｳ　同７７頁３行目の「ロゴ化された」を削る。
ｴ　同７９頁５行目の「被告が」から次行の「というべきであり、」までを「被告が被告商号を一定の地域，一定の方法により使用することは，不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当し，当然には，その商号を使用することはできなくなったというべきであり，」と改める。
ｵ　同８０頁２行目の「争点２(一)(6)のとおり」を「争点２(一)(6)について述べたとおり」と改める。
(2)なお，商標法に基づく被告標章の使用差止め等を求める請求についても，前記３において判断した，原告商標と被告標章との類比，先使用，使用許諾及び権利濫用と同様の問題が存するところ，上記の判断は，被告商号を被告の営業表示として使用する場合についての判断であるが，原告商標と被告標章間の問題についても妥当する。
６　その他，原審及び当審における原告，被告提出の各準備書面記載の主張に照らして，原審及び当審で提出，援用された全証拠を改めて精査しても，当審の認定判断を覆すほどのものはない。
第４　結論
以上のとおり，不正競争防止法に基づき被告商号の使用の差止めを求める請求については，原判決を本判決主文第１項のとおり変更し，その余の請求については，控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
（当審口頭弁論終結日平成１３年７月２６日）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　　　　竹　　原　　俊　　一
裁判官　　　　　小　　野　　洋　　一
裁判官　　　　　山　　田　　陽　　三


平成１０年（行ケ）第１８３号　審決取消請求事件（平成１３年３月８日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　バンガード・プロダクツ・コーポレーション
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　　山　　　崎　　　行　　　造同　　　　　　　　　　　　　寺　　　井　　　勇　　　人訴訟代理人弁理士　　　　　　岡　　　田　　　希　　　子同　　　　　　　　　　　　　斉　　　藤　　　晴　　　男被　　　　　告　　　　　    特許庁長官【Ｂ】
指定代理人　　　　　        【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　       　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成７年審判第１４４０４号事件について平成１０年１月２３日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成元年１１月９日を国際出願日とし（パリ条約による優先権主張１９８８年（昭和６３年）１１月１０日、アメリカ合衆国）、発明の名称を「電子装置用の複合エラストマーガスケットシールド」とする発明につき特許出願（平成２年特許願第５００７４８号）をしたところ、平成７年５月８日に拒絶査定を受けたので、同年７月３日に拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成７年審判第１４４０４号事件として審理した結果、平成１０年１月２３日、出訴期間として９０日を付加して、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年２月１６日に原告に送達された。２　本願発明の要旨（特許請求の範囲の請求項１、４及び７に係る発明につき、それぞれ「本願第１発明」、「本願第４発明」、「本願第７発明」という。）
（１）　本願第１発明
可撓性のガスケット要素より成る電磁干渉を消すためのガスケットシールドにおいて、前記ガスケット要素は、大きな弾性と強靱性とを有する比較的厚いエラストマーの内層と、それに複合されている比較的薄いエラストマーの外層とより成り、前記内層は前記外層よりも約１０倍厚く、且つ、前記外層の厚さは約８ミル以下であり、前記外層には金属粒子が充填されていて、電気エネルギーを大きく減衰することができるように改良されたガスケットシールド。
（２）　本願第４発明
可撓性のガスケット要素よりなる電磁干渉を消すためのガスケットシールドにおいて、前記ガスケット要素は、大きな弾性と強靱性とを有する比較的厚いエラストマーの内層と、それに複合されている比較的薄いエラストマーの外層とより成り、前記内層は非導電性で、エアロゾルシリカで強化されたシリコンゴムから成り、前記外層の厚さは８ミル以下であり、前記外層には金属粒子が充填されていて、電気エネルギーを大きく減衰することができるように改良されたガスケットシールド。
（３）　本願第７発明
化学的に固定された金属基体を更に包含する請求項１又は４記載のガスケットシールド。
３　審決の理由
別紙審決書の理由写し（以下「審決書」という。）のとおり、本願第１発明及び本願第４発明は、本願発明の優先権主張の日（昭和６３年１１月１０日）前の昭和５８年１２月１日に頒布された実願昭５７－７６１８６号（実開昭５８－１７９７０８号）のマイクロフィルム（甲第８号証、以下「引用例１」という。）に記載された考案に基づいて、本願第７発明は、引用例１記載の考案、及び同じく昭和６２年４月２１日に頒布された米国特許第４６５９８６９号の発明に係る明細書（甲第９号証、以下「引用例２」という。）記載の発明に基づいて、それぞれ当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、引用例１及び引用例２の記載事項、本願第１発明及び本願第４発明と引用例１記載の考案との相違点の認定は認めるが、審決は、その一致点の認定を誤り（取消事由１）、相違点についての判断を誤り（取消事由２、３）、効果を看過した（取消事由４）結果、本願第１発明及び本願第４発明は、引用例１記載の考案に基づいて当業者が容易に発明ができたものとの誤った判断に至ったものである。
また、審決が周知事項として引用した甲第１０ないし第１３号証は、本願発明の属する技術分野において周知とはいえないものであるが、たとえ周知であるとしても、再度拒絶理由を通知して反論の機会を与えなかったことは、特許法１５９条２項で準用する同法５０条違反がある（取消事由５）。
さらに、審決は、本願第４発明について、証拠を示すことなく周知事項を認定し、かつ本願第１発明についての判断を誤った結果、進歩性の判断を誤っている（取消事由６）。
以上のとおり、審決は、本願第７発明の前提となる本願第１発明及び本願第４発明に対する判断を誤っているものであるから、本願第７発明に対する進歩性の判断も誤っている（取消事由７）。


したがって、審決は、違法であるから取り消されるべきである。１　取消事由１（一致点（内層と外層との「複合」）の認定の誤り）（１）　審決は、本願第１発明と、引用例１記載の考案との一致点として、本願第１発明の「外層」に相当する引用例１記載の考案の「導電被服層」が「（内層に）複合されている」と認定しているが、これは、以下のとおり、構成上の差異、及び作用効果を見逃したものであるから誤りである。
ア　構成上の差異の看過
本願第１発明における「複合」の意味は、本願発明に係る明細書（以下「本願明細書」という。）中の「ガスケット部分１４は、・・・ダイ内における複合押出成形によって恒久的に接着される、非金属ではあるが導電性を有するエラストマー内側部１６と、金属を充填したエラストマー製外側被膜あるいはカバー１８より形成されている」（甲第２号証の２、３頁１８行ないし２１行、甲第５号証により補正）、「金属粒子を充填したエラストマー１８を、・・・エラストマー基体１６に化学的に結合することによって」（甲第２号証の２、４頁１９行、２０行、甲第６号証により補正）、「両層は分子を共有する形で複合押出成形によって結合されている」（甲第２号証の２、５頁４行）等の記載からすれば、内層と外層とが単に物理的に結びつけられている場合（弱い結合）を包含しないこと、すなわち、内外層の複合押出成形による結合や、内外層における同じエラストマーを用いて得られる結合に限定されるわけではないが、そのような結合で達成されるような結合強度で、内層と外層が一体化されている状態を指すことが認められる。一方、引用例１記載の考案は、導電性被服層がゴム状弾性主体に対する化学メッキ処理による金属化又は導電性塗料による被覆によるものであり、上記の「複合」には当たらない。
イ　作用効果の差異の看過
本願第１発明では、外層が「（内層に）複合されている」ことにより、内層、外層が一体化されて外層の耐剥離性が著しく高められるので、製品としての屈曲性及び伸縮性が飛躍的に向上した性能の高いガスケットシールドがもたらされ、さらに、外層をエラストマー構成としたことにより、外層が高い耐摩耗性、耐引裂力、反発弾性、屈曲性、伸縮性の効果を奏する。
一方、引用例１記載の考案では、例えば、化学メッキ処理によった場合、導電被覆層とゴム状弾性主体の結合は、両者の性質の相違から当然弱くなるので、剥離が簡単に起き、十分な外層の耐減耗性、耐引裂力、反発弾性、屈曲性及び伸縮性が得られない。
このように、本願第１発明は、引用例１記載の考案からは全く想到し得ない格別の作用効果を備えるものである。
（２）　以上のように、本願第１発明と引用例１記載の考案とは、その構成及び作用効果を明らかに異にしており、本願第１発明が実現しようとしている技術思想を引用例１記載の考案が持たないのは明白である。
（３）　被告は、乙第１号証を引用して、塗装等により表面層が単に物理的に結びつけられている場合も複合であると主張している。しかしながら、乙第１号証中の「合成高分子は、モノマーを出発物質とすることができるので、複合の種々のプロセスを通じて重・縮合という化学操作が重要な役割を果たす」との記載からすれば、高分子の場合の「複合」は、複数の材料が単に結びつけられている状態ではなく、モノマーが重・縮合した場合のような、より強固な結合状態を指すことが明らかである。
２　取消事由２（相違点（外層がエラストマーでないこと）についての判断の誤り）
審決が「外層を金属粒子を充填したエラストマーとすることは当業者ならば容易になし得たことである」とした判断は、以下のとおり、引用例１記載の考案と周知例とを組み合わせる契機がないばかりでなく、組み合わせること自体も困難であるから誤りである。
（１）　引用例１記載の考案と周知技術例との組合わせの契機の不存在引用例１記載の考案には、外層にエラストマーを用いることは示されていない。このことは、引用例１記載の考案は、主体をゴム状弾性体とすることにより、「開閉部分の間隔の大小の大きさに十分順応して大きさを変形できる」（甲第８号証２頁８行ないし１２行、５頁１行、２行）構成とし、「大きさを変形できる」のは、ゴム状弾性体を中心としているからで、これにより引用例１記載の考案は完成しており、その導電被覆層をも弾性体とすべき契機は存在しない。しかも、審決が周知と認定する技術は、金属粒子を配合し塗布後にエラストマーを形成するもので、挙げられた周知技術例はすべて、導電性エラストマー組成物に関するものであるから、本願第１発明における「複合エラストマー」に関するものでもなく、二層ゴム状弾性体に関する記載もない。
してみると、審決が周知技術例として挙げた甲第１０ないし第１３号証は、二層構造の製品の外層にこれらの周知技術を用いることは全く想定していない。以上のように、周知技術例として挙げられた甲第１０ないし第１３号証には、二層構造体の外被材を構成することは想定しておらず、引用例１の発明がそれ自体完成したものである点に鑑みれば、引用例１記載の考案における二層ゴム状弾性体の外層を構成するために、上記の各周知技術を引用例１記載の考案に適用する契機は存在しないといわざるを得ない。
したがって、「外層を金属粒子を充填したエラストマーとすることは当業者ならば容易になし得たことである」とした審決の判断は誤りである。（２）　引用例１記載の考案と周知技術例の組合わせの困難性甲第１０ないし第１３号証の周知技術例は、各々導電ウレタン系エラストマー塗料、シリコーン系エラストマーの導電性組成物、導電性エチレン／アクリル系エラストマー塗料であり、これらのものは、引用例１に記載される内層の材料としてのゴム紐とは強い親和性を示しはしないから、内層と外層は「複合」しない。よって引用例１記載の考案と甲第１０ないし第１３号証に周知技術として記載された事項を組み合わせることはできない。
３　取消事由３（相違点（内層及び外層の特定事項の不存在）の判断の誤り）審決が「内層を外層よりも約１０倍厚くすることは当業者ならば容易になし得たこと」と判断したことは、誤りである。


（１）　本願第１発明の内外層比１０対１との構成について内層、外層の比率を約１０対１にすることにより、外層の耐久性、反発弾性率、複合押出成形の可能性を保った上で、昀も効率よく電磁波の遮蔽が可能であることが、以下に述べる研究結果から判明したものであるから、このことは、審決が判断したように当業者が適宜容易に決定し得るものではない。原告の長年にわたるガスケットの設計及び商業市場への供給から得られた経験に基づく知見によれば、ドア、扉口、蝶番、ふた、カバーなどによる容易な密閉には、ガスケットの圧縮歪力が１インチ当たり０．５から１．２ポンドの範囲にあることが必要であり、特定の重厚な作りを持つ製品については、この基準を緩やかにし、上限を２．０　lbs.／inchに設定すべきである。また、圧縮歪み力の下限値が０．５　lbs.／inchであることも、原告の長年の経験により分かっており、上記下限値を下回ると、電気抵抗値は大きく上昇し、これにより遮蔽の効果が大きく下落する。電気抵抗値の上限値については、低い電気抵抗は優れた遮断効果をもたらし、原告の実際的経験から０．１オーム以下の抵抗値が望ましいことが分かっており、これを上限値と考えるべきである。
これらの知見に基づいて、甲第１４号証（１９９９年６月１７日に原告が実施した試験結果報告書）に記載された試験片の試験結果を検討してみると、内外層比率１０対１、及び１０．３対１を有する試験片１及び４が優れた遮蔽効果を発揮する低い電気的抵抗及び商業的電磁遮蔽機器に要求される適切な値の圧縮歪み力を有することから、内層と外層の比率を約１０対１とする意義は明らかである。この点は、甲第１７号証（１９９９年１１月１８日付けの試験結果報告書）の試験結果によっても確認されている。
（２）　本願発明の外層の厚さ８ミル以下との構成について本願第１発明に記載された「約８ミル以下」という要件は、８ミル以下ならば無限に外層を薄くできるものではなく、当然一定の下限が要求されるものである。すなわち、引用例１に記載されるような極めて薄い外層を金属粒子充填エラストマーで構成する場合、外層に対応する超微粒子を充填する必要が生じるが、超微粒子が高い密度で充填されると、耐摩耗性、耐引張強さ、耐引裂力、弾性等を外層にもたらすエラストマーの含有比率が低くなり、外層の物性が劣化し、しかも、外層、内層の確実な結合が実現し得なくなる。このように、１ミクロンを下回るような超微粒子を使用し金属充填エラストマーの外層を構成することによって物性の優れた外層が提供されることはあり得ない。
してみると、当然に一定の下限厚さが要求されることとなり、その厚さは、エラストマー外層に充填可能な金属粒子が昀低でも直径０．３ミル（７．５μ）が必要となり、外層厚さは金属粒子直径の３から４倍の厚さにする必要があることが当業者の常識であるから、安全性を配慮して、約２ミル（５０μ）の外層の厚みが下限となる。なお、このことは、本願明細書の特許請求の範囲の請求項１に、「比較的薄いエラストマーの外層」と記載されていることからも裏付けられる。したがって、エラストマーの外層を引用例１のゴム状弾性主体の外層と同じ０．１μの薄さにすることは本願発明においては考えられないことであり、引用例１記載の考案の開示を前提として当業者が内層を外層より約１０倍厚くすることに想到することは全く不可能である。
４　取消事由４（効果の看過）
本願第１発明は、「（内層に）複合されている」エラストマーを外層に使用することにより、外層の耐剥離性、耐減耗性、耐引裂力、反発弾性、屈曲性及び伸縮性を調和させた上、さらに金属粒子を充填したエラストマーを外層にのみ用いることにより、低コストの効率のよい電磁遮蔽を実現することができる。さらに、内層に「複合されている」エラストマーを外層に使用することにより、両者の分子共有を利用した複合押出成形も可能にし（甲第２号証の２、２頁２８行ないし３頁３行）、外層を単独でシールド材料として使用した場合に生じる物理的性質の貧弱化をも克服する（同４頁１１行ないし１５行）のであって、これらの効果は、引用例１及び周知例として挙げられた甲第１０ないし第１３号証には記載されていない。
５　取消事由５（特許法１５９条違反）
本願第１発明では、内層と外層とを複合する必要があり、そのためには、内層エラストマーと外層エラストマーを構成する材料とで、ある種の組合せが必要である。したがって、外層を形成することのできる材料のみが示されている甲第１０ないし第１３号証は、本願発明に対して周知技術を開示する文献であるとはいえない。
また、「伝導性エラストマー」自体の周知性の有無についてみると、本願発明は、電子装置用ガスケット・シールドであるから、電気装置の部品の分野であり、他方、周知技術例として挙げられた甲第１０ないし第１３号証は、各々帯電防止塗料、接着性導電性組成物、導電性塗料組成物、導電性エラストマー塗料を開示するもので、何れも化学の分野に分類されるものであるから、「導電性エラストマー」に係わる技術は、引用例１（甲第８号証）の技術分野である「電気装置の部品の分野」に開示された考案と組み合わせるに適した（適用上の適正がある）技術、すなわち周知技術であるとはいえない。さらに、電気装置の分野において「導電性エラストマー」に関する多数の公知文献が存在していたといえないし、当該業界においてよく知られていたともいえない。
したがって、審判官が引用例１の記載事項と甲第１０ないし第１３号証の記載事項との組合せから本願発明が容易になし得たと判断したのであれば、審決に先立ち、甲第１０ないし第１３号証を引用例として、原告に再度拒絶理由を通知すべきであった。
また、仮に、甲第１０ないし第１３号証が周知技術に当たるとしても、平成９年７月２３日付けの拒絶理由通知書（甲第２１号証）では、引用例１記載の考案と周知技術との組合せについては全く言及していなかったのであるから、原告は、同号証の記載内容を考慮した反論の機会を与えられなかった。このように、審判において、特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違反する手続がなされたのであるから、審決には違法があり、取り消されるべきである。
６　取消事由６（本願第４発明の進歩性判断の誤り）
審決が、「シリコンゴムの強化剤としてエアロゾルシリカを使用することは周知であるから、エアロゾルシリカでシリコンゴムを強化することは当業者ならば適宜容易になし得たことである。」と判断したことは誤りである。すなわち、本願発明の出願前に「シリコンゴムの強化剤としてエアロゾルシリカを使用することは周知」であることを示す証拠は示されていないから、この点につき進歩性が欠如しているとの判断は誤りである。


仮に、本願出願前にエアロゾルシリカが周知であったとしても、本願第４発明は、本願第１発明の内層を、「非導電性でエアロゾルシリカで強化されたシリコンゴムから成る」と限定したものである。
ところが、審決は、上記のとおり、本願第１発明に対して誤った判断をしており、これを前提とした本願第４発明に対する進歩性の判断も誤りである。
７　取消事由７（本願第７発明の進歩性判断の誤り）
本願第７発明は、本願第１発明１又は本願第４発明の「複合された内層及び外層」をその必須要件として含むガスケットシールドである。ところが、審決は、上記のとおり、本願第７発明の前提となる本願第１発明及び本願第４発明に対する判断を誤っているものであるから、本願第７発明に対する判断も誤りである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定、判断に誤りはなく、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（一致点（内層と外層との「複合」）の認定の誤り）に対して本願明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明には、「複合」について定義する記載は認められない。
一方、日本化学会編「複合材料」化学総説　Ｎｏ８（乙第１号証）には、「２．２複合プロセス」に一応の分類として「１.積層、２.混合、３.析出、４.含浸」と分類され、「２．２．１　積層」には、「積層には、１）接着剤による接着積層、・・・３）押出し積層、４）その他、塗装、・・・表面重合、表面析出などによる表面層の形成などがある」と記載されている。当該記載によれば、塗装などにより表面層が単に物理的に結びつけられている場合も「複合」であるといえるから、審決に誤りはない。
原告は、「複合」の意味として、内外層の複合押出成形による結合や、内外層に同じエラストマーを用いて得られる結合で達成されるような結合強度で内層と外層が一体化されている状態を指す旨主張する。
しかしながら、特許請求の範囲に記載された本願第１発明について、「複合」を原告主張のように限定して解釈すべき理由は存在しないから、原告の主張は、特許請求の範囲に係わる発明に基づかない主張であり、失当である。２　取消事由２（相違点（外層がエラストマーでないこと）についての判断の誤り）に対して
引用例１記載の考案の作用効果である「電磁遮蔽できるとともに間隙の大きさに十分に追従して変形できる」を奏するために、この導電性被覆層は内層と同様な弾性を有することが望ましいことは明らかであり、「導電性塗料として金属粒子を配合し塗布後にエラストマーを形成するものは周知である（・・・）ことも考慮すれば、引用例１において外層を金属粒子を充填したエラストマーとすることは当業者ならば容易になし得たことである」とした審決の判断に誤りはない。原告は、甲第１０ないし第１３号証は、各々導電ウレタン系エラストマー塗料、シリコーン系エラストマーの導電性組成物、導電性エチレン／アクリル系エラストマー塗料であり、これらのものは、引用例１に記載される内層の材料としてのゴム紐とは強い親和性を示しはしないから、内装と外層は「複合」しない旨主張する。しかしながら、導電ウレタン系エラストマー塗料、シリコーン系エラストマー、エチレン／アクリル系エラストマーは、「ゴム状弾性体」に対して親和性を示さないとの事実はなく、原告の主張は失当である。
３　取消事由３（相違点（内層及び外層の特定事項の不存在）の判断の誤り）に
対して
（１）　本願第１発明の内外層比１０対１との構成について原告は、内外層約比１０対１が昀適な比率であることの根拠として甲第１４号証及び第１７号証を提出している。
しかしながら、約１０対１という内外層比が昀適な比率であるというならば、内外層比以外のガスケットに係わる諸条件（長さ、外形及び内径等のサイズ）等を同一として内外層比のみを変えたデータを提示して説明しなければならないところ、甲第１７号証に示される資料には、長さは６インチで共通であるが、外径内径等の諸条件を同一としたデータではなく、しかも、本願第１発明に係るガスケットは、この長さが６インチのものに限定されるものではない。また、甲第１４号証には、試験片の長さは６インチで共通しているが、各試験片の大きさ（甲第１７号証での外径及び内径の大きさ等に相当)については記載がなく、しかも、本願第１発明に係るガスケットは、この長さ６インチのものに限定されるものではない。
以上のとおり、内外層比以外の諸条件（長さ、外径及び内径等のサイズ等）も考慮しなければ、その効果の確認をすることはできないところ、原告提出の甲第１４号証及び第１７号証には、それらの諸条件が一定でない条件の下で行われた実験によって得られた約１０対１という内外層比が適切であるという知見は疑わしい。さらに、約１０対１の内外層比が昀適な比率であると主張する前提となる「圧縮歪み力」の値が「０．５から１．２ポンドの範囲内」、「上限を２．０　lbs.／inchに設定することが妥当」であり、「電気抵抗値」の値が「０．１オーム以下」であることが「原告の経験」から分かっている旨主張するが、これらのことは、本願明細書のどこにも記載がないし、本願発明の出願前に当業者の経験から分かっていることを証するに足るものは何もなく、当業者の経験から分かっているものでもない。
なお、原告は、甲第１９号証を根拠として、０．１オーム以下の電気抵抗値を示す製品が上市されていることを立証しようとしているが、そこで記載されている「オームーインチ」の単位と甲第１４、第１５号証及び第１７号証でいう電気抵抗値「オーム」の単位は、同じではなく、何ら関連性はない。
（２）　８ミル以下について
本願第１発明は、「外層の厚さは約８ミル以下であり」との記載から明らかなように、外層の厚さは約８ミル以下であればよく、内層との兼ね合いから下限が要求されるものではなく、しかも、１ミル（２５μm）未満の外層は包含されないことは、本願明細書及び図面に記載されておらず、しかも、本願明細書及び図面等の記載から自明のことでもないから、原告の主張は本願第１発明に基づかない主張で失当である。
４　取消事由４（効果の看過）に対して


引用例１記載の考案は、「間隙の大きさに十分追従して変形できるなど、きわめて有効」（甲第８号証５頁１行、２行）なものであるから、剥離が簡単に起きるとは到底認められず、また、「この考案によれば、ゴム状弾性主体の表面全域に亘って導電化された導電被覆層を有するので、各種電子機器の筐体などのパッキン材または、シール材として用いることができる。」（同４頁１３行ないし１６行）ものであるから、本願第１発明の「ガスケットシールド」が備える特性を備えるものであり、原告の主張は、失当である。
５　取消事由５（特許法１５９条違反）に対して
本願明細書の特許請求の範囲請求項（１）、（４）、（７）に記載されている「エラストマー（の外層）」の構成は、平成９年７月２３日の拒絶理由通知時には、発明の構成要件とはなっておらず、当該拒絶理由通知後の同年１１月７日付けの手続補正書（甲第７号証）において発明の構成要件として付加されたものであるから、上記拒絶理由には「導電性塗料として金属粒子を配合し塗布後にエラストマーを形成するものは周知である。」との判断を示す必要は一切なかったのである。そして、補正後の構成要件に対しても上記拒絶理由を維持することができるとの判断に立った上で、本願出願前に既に「金属粒子を配合し塗布後エラストマーを形成するもの」が導電性塗料として使用し得ることが当業者の技術常識であった旨を確認的に例示したものである。
このように、審決は、引用例１記載の考案と周知例として例示した各文献に開示された周知技術の組合せから本願発明が容易になし得たとしたのではなく、多々存在する金属粒子を配合した導電性塗料の中から、塗布後にエラストマーを形成するものを選択することは当業者が必要に応じてなし得る設計事項にすぎないと認定しているのである。
以上のとおり、審判における拒絶理由の主旨（予め通知した理由の主旨）と審決の理由の主旨との間に実質的な齟齬を生じるものではなく、その理由を異にするものではなく、原告の主張は失当である。
なお、一般論として、審決における、周知事実の提示、あるいは、周知事実の参考例の提示については、特許法１５９条２項に規定する拒絶理由を通知し、意見陳述の機会を与える必要は認められないというのが通説、判例である。また、原告は、「伝導性エラストマー」自体は周知であったとはいえないし、導電性エラストマーに係わる技術は、引用例１記載の考案と組み合わせるのに適した（適用上の適正がある）技術であるということもできない旨主張する。しかしながら、甲第１０号証には、「ウレタンエラストマーを主成分とし、・・・導電性粉末は酸化錫を主成分とし、・・・帯電防止用透明塗料」が記載され、（産業上の利用分野）として、「電子・電機部材」と記載されており、甲第１１号証には、「ゴム状弾性を有する熱可塑性ポリブロックオルガノポリシロキサンコポリマーと少なくとも表面が導電性の粒子からなることを特徴とする潜在的に接着性の導電性組成物」が記載され、「本発明は、特に電子装置の表面の接着結合に用いることのできる」ことが記載され、甲第１２号証には、「未架橋のシリコーンゴムと、導電性で、且つ平均粒径が１０～５０００Åである超微粉金属粒子とを含有することを特徴とする導電性塗料組成物」が記載され、甲第１３号証には「エラストマー１００重量部に対し、導電性粒子５～５０重量部を配合した組成物を有機溶剤に溶解して成ることを特徴とする導電性エラストマー塗料」が記載され、「本発明は・・・雑音防止用高圧抵抗電線を構成する・・・」ことが記載されているように、導電性塗料として金属粒子を配合し塗布後にエラストマーを形成するものは周知であり、しかも、「電気装置の部品の分野」において適用上の適正があるものとして周知であることが明らかである。
６　取消事由６（本願第４発明の進歩性の判断の誤り）に対してシリコンゴムの強化剤として「エアロゾルシリカ」つまり合成シリカを使用することは、例えば乙第２ないし第４号証に示されるように周知であり、原告の主張は失当である。
また、上記のとおり、審決は本願第１発明に対して誤った判断をしていないから、この誤りを前提として本願第４発明に対する進歩性の判断の誤りをいう原告の主張は失当である。
７　取消事由７（本願第７発明の進歩性判断の誤り）に対して上記のとおり、審決は、本願第１発明及び本願第４発明に対して誤った判断をしていないから、この誤りを前提として本願第７発明に対する進歩性の判断の誤りをいう原告の主張は失当である。
理　　　　由
１　取消事由１（一致点（内層と外層との「複合」）の認定の誤り）について
（１）　構成上の差異について
ア　本願明細書には、本願第１発明の構成中の「複合」の用語について、特定の意味として定義する記載は認められず、しかも、本願明細書には「本明細書で使用した言葉遣いおよび用語は、説明のためであって限定するためではないことを理解すべきである。」（甲第２号証の２、６頁下１、２行）と記載されている。そこで、本願明細書中の特許請求の範囲において、「複合」の用語は、「比較的厚いエラストマーの内層」と「比較的薄いエラストマーの外層」とが「複合されている」と表現され、「複合」は内・外層材料間の関係を規定する用語として使用されていると認められるから、材料分野における技術用語として、普通の意味として使用されていると解すべきである（特許法施行規則２４条、様式２９〔備考〕７、８参照）。


そして、材料分野における「複合」とは、一般に、複数の素材を組み合わせることを意味するものであることは当裁判所に顕著であるところ（「岩波理化学辞典（第５版）」１１６７頁「複合材料」の項目参照）、材料分野における学術文献である日本化学会編「複合材料」化学総説ＮＯ８（昭和５０年６月５日発行、乙第１号証）をみると、「２．２複合プロセス」として、「複合のプロセスも非常に多種多様であるが、一応の分類を試みると、次の四つを数えることができる。」として、「１.積層、２.混合、３.析出、４.含浸」と分類し、「２．２．１　積層」として、「積層には、１）接着剤による接着積層、・・・３）押出し積層、４）その他、塗装、ドーピング、電着、真空蒸着、スパッタリング、表面重合、表面析出などによる表面層の形成などがある。」と記載されており、複数の材料を組み合わせるものとして、多種、多様な手段があることが認められるのであり、本願第１発明における「複合」の用語もこれと同様に解するのが相当である。そして、引用例１（甲第８号証）には、本願第１発明の「外層」に該当し得る「導電被覆層２ａ」が、本願第１発明の「内層」に該当し得る「ゴム状弾性主体」に形成される手段として、「導電被覆層２、２ａは化学メッキ処理又は、真空蒸着処理等による金属化手段が昀も好ましく、約０．１μ程度の厚さで、ゴム状弾性主体１、１ａの外表面に緻密に形成するものである。また導電性塗料による塗布する手段によっても同様に導電被覆層２、２ａを得ることができる。」（３頁１２行ないし１７行）と記載され、「真空蒸着」、「塗料」による形成手段が記載されていることが認められところ、当該手段は、上記文献「複合材料」に記載されているように、「複合材料」の形成手段に相当すると認められるのであるから、引用例１記載の考案における「ゴム状弾性主体」と「導電被覆層」とは「複合」されたものであると認めることができる。
したがって、審決が「導電被覆層」に関して「（内層に）複合されている」と認定し、当該事項を一致点と認定した点に誤りはない。
イ　原告は、本願明細書中の「ガスケット部分１４は、・・・ダイ内における複合押出成形によって恒久的に接着される、非金属ではあるが導電性を有するエラストマー内側部１６と、金属を充填したエラストマー製外側被膜あるいはカバー１８より形成されている」（甲第２号証の２、３頁１８行ないし２１行、甲第５号証により補正）、「金属粒子を充填したエラストマー１８を、・・・エラストマー基体１６に化学的に結合することによって」（同４頁１９行、２０行、甲第６号証により補正）、「両層は分子を共有する形で複合押出成形によって結合されている」（甲第２号証の２、５頁４行）の記載を根拠として、本願第１発明における「複合」の意味は、内層と外層とが単に物理的に結びつけられている場合（弱い結合）を包含しないこと、すなわち、内外層の複合押出成形による結合や、内外層に於ける同じエラストマーを用いて得られる結合に限定されるわけではないが、そのような結合で達成されるような結合強度で、内層と外層が一体化されている状態を指す旨、また、上記乙第１号証中の「合成高分子は、モノマーを出発物質とすることができるので、複合の種々のプロセスを通じて重・縮合という化学操作が重要な役割を果たす」との記載を根拠にして、高分子の場合、「複合」は、複数の材料が単に結びつけられている状態ではなく、モノマーが重・縮合した場合のような、より強固な結合状態を指すことが明らかである旨主張している。しかしながら、乙第１号証中の原告指摘の記載からは、「複合」には「重・縮合という化学操作」によるものを含むことは理解することができても、上記の全体の記載内容からすれば、これに限られる趣旨ではないことを明らかに読みとることができる。また、本願明細書中の原告指摘の「発明の詳細な説明」中の記載箇所についてみても、本願発明では、特許請求の範囲の請求項１として本願第１発明の構成を、請求項４として本願第４発明の構成をそれぞれ特定して記載した上で、請求項５として、「前記内層と外層とが互いに化学的に結合されている請求項１又は４記載のガスケットシールド。」、請求項６として、「前記内層と外層とが複合押出成形されている請求項１又は４記載のガスケットシールド。」として、内層と外層との複合関係について、その構成をさらに限定して特定したものと理解することができるのであるから、原告指摘の上記の記載箇所は、本願第１発明の「複合」について、原告主張の意味に限定して解釈すべき根拠とすることはできない。他に、本願明細書には、原告の上記主張を裏付ける記載を見いだすことはできないばかりか、かえって、前記のとおり、「本明細書で使用した言葉遣いおよび用語は、説明のためであって限定するためではない」旨の記載がなされていることからすれば、原告指摘の本願明細書や乙第１号証の記載箇所を根拠として、「複合」の意味を原告主張のように限定して解釈することができないことは明らかであるというべきであって、原告の上記主張はいずれも採用することができない。
（２）　作用効果の差異について
原告が「外層の耐剥離性が著しく高められる」と主張する効果は、原告が主張するように、本願第１発明における「複合」が、重・縮合のようにより強固な結合状態であることを前提する効果であるところ、「複合」が当該結合状態のみを意味するものでなく、接着、塗装、真空蒸着等をも含むことは前判示のとおりであるから、原告の主張は、その前提において失当であり、採用することができない。
（３）　結論
したがって、審決が引用例１記載の考案の「導電被覆層」が「（内層に）複合されている」と一致点として認定したことに誤りはなく、取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点（外層がエラストマーでないこと）についての判断の誤り）について


甲第８号証によれば、引用例１記載の考案は、「各種電子機器の遮蔽用の筐体などのパッキン材または、シール材として用いることができる」（４頁１５行、１６行）導電被覆構造を有するゴム状弾性体に関するものであり、その構成は、「ゴム状弾性主体の表面全域に亘って導電化された導電被覆層を有する」（同頁１３行、１４行）ものであり、当該構成の作用として、「蓋体と容体との接続部に嵌合して使用すれば、完全に金属遮蔽できるので電磁波などによる電波障害を防ぐことができる。ことに中核部分がゴム状弾性主体１、１ａであるため開閉部分の間隙の大小の大きさに十分順応して大きさを変形でき、従って気密性が保たれて遮蔽を確実にすることができる。」（同頁３行ないし９行）というものであると認められる。以上の引用例１記載の考案に係る技術内容によれば、筐体などのシール材として、電磁シールド機能のための導電体とシール作用のゴム状弾性体との二層構造から構成されること、及び、それらが剥離することなく一体的に動作しなければ電磁シールド、シール機能が確実に果たせないことが明らかであり、このことは、本願明細書（甲第２号証の２）中の「・・・これらの目的及びそれら以外の目的は、本発明に従って、大きな強さを有する支持層と、電磁放射を消す、あるいは、減衰する優れた能力を有する比較的薄い被覆層とを、好ましくは複合押出成形によって２層に形成したエラストマーのガスケットを提供することによって達成される。」（２頁２８行ないし３頁３行）との記載と同様の構造と作用効果であると認められる。
そして、導電体としての導電性エラストマーは、甲第１０ないし第１３号証として挙げられているように周知であるから、導電体の選択肢から導電性エラストマーを除外すべき技術上の理由は認められないばかりではなく、審査における拒絶査定の備考欄（甲第３号証）にも、本願発明と同様のガスケットシールドの電磁シールド機能用の導電体として、導電性エラストマー（導電ゴムシート）が用いられていることが記載されている。
そうすると、ガスケットシールドに用いられる電磁シールド用の導電体として導電性エラストマーを採用する契機は十分に存在するものであるというべきであるから、これに反する原告の主張は採用することができない。付言すると、物体相互間の熱膨張係数差等による応力によって、亀裂、剥離等が生じ得ることは技術常識に属することが明らかであるところ、当該係数等の物理的性質が同様であるか又はその相違が小であれば、この亀裂、剥離等の可能性が低くなることも、当業者にとつて明らかであると認められるから、この知見からすれば、外層部材としては、電磁シールド機能の観点から導電性を具備し、かつ、亀裂・剥離防止等の観点から内層部材と物理的性質が同様、又は近似する部材が要請されることがあることは明らかであるというべきである。したがって、外層部材として、導電性を有し、かつ、エラストマーからなる内層部材と同様又は近似する性質を有する部材として、導電性エラストマーを選択することは、当業者であれば容易に想起し得ることであると認められる。また、原告は、甲第１０ないし第１３号証は、各々導電ウレタン系エラストマー塗料、シリコーン系エラストマーの導電性組成物、導電性エチレン／アクリル系エラストマー塗料であり、これらのものは、引用例１に記載される内層の材料としてのゴム紐とは強い親和性を示しはしないから、内装と外層は「複合」しない旨主張する。
しかしながら、本願第１発明や引用例１記載の考案における二層の材料間の「複合」には、原告が主張する複合押出成形による結合等のより強固な結合に限定されるものでなく、接着、塗装、真空蒸着等も含まれるものであることは、前判示のとおりであるから、導電ウレタン系エラストマー塗料、シリコーン系エラストマーの導電性組成物、導電性エチレン／アクリル系エラストマー塗料等の導電性エラストマーを、引用例１記載の考案における内層と「複合」させることができないとする技術的理由は認め難く、原告の上記主張も採用することができない３　取消事由３（相違点（内層及び外層の特定事項の不存在）の判断の誤り）につ
いて
（１）　本願第１発明における内外層比１０対１との構成について原告は、甲第１４及び第１７号証より、本願第１発明において、内外層比を１０対１とするときに優れた性能を示すことが明らかである旨主張している。そこで、甲第１４号証及び第１７号証をみると、同各号証には、内外層比を変化させた値と、２５％圧縮時における圧縮歪み力及び電気抵抗について、前者の値が２　lbs.／inch以下、０．５　lbs.／inch以上、後者の値が０．１００オーム以下を満足させる内外層比は、約１０対１であるとみられる試験結果が示されている。さらに、原告は、この圧縮歪み力２　lbs.／inch以下、０．５　lbs.／inch以上、電気抵抗が０．１００オーム以下とした根拠として、甲第１８、第１９号証を提出している。
しかしながら、甲第１８号証には、シリコン芯部の上に、銀充填エラストマーが施された電磁障害ガスケットが、約３０メガヘルツ超において６０－８０デシベルの遮蔽有効性があること、及びその圧縮－歪み特性について、歪み０％から６０％の範囲において、圧縮（ポンド／インチ）が非直線特性を示すグラフが記載されているだけで、２５％圧縮時に、圧縮歪み力２　lbs.／inch以下、０．５　lbs.／inch以上とする根拠は明記されていない。
また、甲第１９号証には、「以下の表は、あなたの用途のための昀適な設計範囲をあなたが見出すのに役立つことが意図されている。」、「この頁の全てのデータは、・・・典型的な値として解釈されるべきである。」と記載され、当該表には、銀ファブリック／高弾性ウレタンフォーム、Ｃ２ファブリック／高弾性ウレタンフォームについて、圧縮が１０、２０、３０、４０、５０％の５段階についてオーム－インチ、ポンド／フートの各値が各々記載されている。しかしながら、圧縮を２５％とした段階は記載されていない。しかも、２５％圧縮時に、圧縮歪み力２lbs.／inch以下、０．５　lbs.／inch以上とする根拠、及び電気抵抗がが０．１００オーム以下とする根拠は示されていない。
以上のとおり、甲第１８、第１９号証では、圧縮が２５％である段階が記載されておらず、圧縮が１０から５０ないし６０％までが設計範囲、すなわち使用範囲として記載されていること、及び、圧縮－歪み特性が非直線特性を持つものであるとの記載から圧縮が２５％のときの特性値が代表値であるとは認められないものである。


それにもかかわらず、甲第１４号証及び第１７号証には、２５％圧縮のみの評価しか記載されていない。しかも、これらの試験結果報告書からも、内外層比１０対１が他の使用圧縮範囲においても昀適であることを証する点、並びに、圧縮歪み力２　lbs.／inch以下、０．５　lbs.／inch以上及び電気抵抗が０．１００オーム以下という限定が技術的意義を有することは、いずれも認めることができない。このように、甲第１４号証及び第１７号証に示された内外層比１０対１の構成は、少なくとも、圧縮率２５％の限定値を前提とするものであるところ、本願第１発明には、当該圧縮比の限定はなされておらず、しかも、上記の各証拠によっては、当該限定の技術的意義は認められないのであるから、本願第１発明における内外層比１０対１という構成について、原告が主張するような技術的は意義を肯定することはできず、この構成を単なる設計的事項であるとした審決の判断が誤りであるとは認め難い。
（２）　本願第１発明における８ミル以下との構成について原告は、本願第１発明における「８ミル以下」との要件においても、当然一定の下限が要求されるのであり、引用例１の外層厚さは、本願発明においては考えられない厚さであるから、引用例１を根拠に内外層比を１０対１とすることは容易になし得ない旨主張し、この主張に沿う証拠として、甲第１５号証（原告代表者作成の１９９９年６月２９日付け宣誓供述書）を提出している。甲第１５号証には、外層の厚さに関して、「私は、そもそも例えば約０．１ミクロンの大きさの銀製の球形状粒子であり乾燥粉末状のものなど市販されていないと理解している」（訳文３頁１６行ないし１８行）、「如何なる実用的及び使用上の観点からみても、１ミクロンを下回る大きさの粒子を使用し金属充填エラストマーによりなる外層を構成することにより良好な遮蔽素材がもたらされることはあり得ない。」（同４頁２行ないし４行）と記載されている。しかしながら、本願第１発明においては、充填金属として「銀」との限定はされていない。しかも、周知技術例として挙げられた甲第１０号証には、有機バインダーと導電性粉末とを含有した帯電防止用透明塗料において、「導電性粉末は酸化錫を主成分としその粒径が０．２μmを下回り、そのことにより上記目的が達成される。」（２頁右上欄１２行ないし１４行）と記載されており、金属粒子充填の導電性エラストマーとして１ミクロン以下の金属粒径を用いることが記載される。しかも、１ミクロン以上、以下の金属粒径の性能比較について、本願明細書には記載されていないばかりでなく、当該「性能」の相違を証する記載も認められない。また、原告は外層厚は２ミルを下限とするとも主張しているが、このことについても、本願明細書には何ら記載されていないし、また、本願第１発明は、エラストマーに充填する金属粒子径や外層の厚さの下限を特定する構成をとるものではない。なお、原告は、本願明細書の特許請求の範囲の請求項１に「比較的薄いエラストマーの外層」と記載されていることをもって、本願第１発明におけるエラストマーの外層に下限があることを裏付けている旨主張しているが、上記の記載のみをもって、本願第１発明におけるエラストマーの外層の厚さの下限を特定するものと認めることができないことは、その文言上明らかであるというべきである。したがって、原告の上記主張も採用することができない。
４　取消事由４（効果の看過）について
原告が主張し、本願明細書にも記載されるような物理的性質（引裂力、圧縮歪）等の効果は、エラストマー自体が保有するものであることが明らかである、弾性、伸びが大、耐久性大、耐摩耗性等の特性（共立出版株式会社発行「化学大辞典１」９８３頁の「エラストマー」の項目参照）によるものであると認められるから、当業者であれば、外層にエラストマーを採用することによって当然に予測できる程度の効果であると認められる。
また、原告主張の金属を充填した外層を単独でシールド材として使用した場合に生じる物理的性質の貧弱化を克服するという効果は、本願明細書（甲第２号証の２）中に、「現在入手可能な４種類のタイプのキャビネットシールド手段がある。これらは以下のとおりである」と記載され、その「金属を充填したエラストマー」に関して「物理的性質が貧弱（圧縮歪み、引裂きなど）」（２頁９行ないし１６行）、「金属充填剤はエラストマーを強化することなく、希釈剤として作用する」（４頁１５行、１６行）、「これらの目的及びそれら以外の目的は、本発明に従って、大きな強さを有する支持層と、電磁放射を消す、あるいは、減衰する優れた能力を有する比較的薄い被覆層とを、好ましくは複合押出成形によって２層に形成したエラストマーのガスケットを提供することによって達成される。」（２頁下から２行ないし３頁３行）と記載されていることから明らかなように、導電性エラストマーとエラストマー内層との機能別の二層構造とすることによる効果であると認められる。
一方、引用例１記載の発明では、引用例１（甲第８号証）中に、「蓋体と容体との接続部に嵌合して使用すれば、完全に金属遮蔽できるので電磁波などによる電波障害を防ぐことができる。ことに中核部分がゴム状弾性主体１、１ａであるため開閉部分の間隙の大小の大きさに十分順応して大きさを変形でき、従って気密性が保たれて遮蔽を確実にすることができる。」（４頁３行ないし９行）、「この考案によれば、ゴム状弾性主体の表面全域に亘って導電化された導電被覆層を有する」（同頁１３行、１４行）と記載されていることから、間隙の大小の大きさに十分順応して大きさを変形できる中核部分のゴム状弾性主体１、１ａ、すなわち、エラストマーの特性の内層と、電磁シールド機能の導電体外層という機能別の二層構造とされているのであるから、この外層を上記の本願第１発明におけるような導電性エラストマーに代替することによって、原告主張の効果は当然に奏するものであり、しかも、その効果は、当業者にとって容易に予測し得る範囲内のものであると認められる。
以上のように、原告主張の効果は、いずれも格別のものとは認めることはできず、原告の主張は採用することができない。
５　取消事由５（特許法１５９条違反）について
特許法１５９条２項の規定により審判官が再度拒絶理由の通知をすることを要するか否かは、拒絶理由通知制度の趣旨が、審査官又は審判官が出願を拒絶すべき理由を発見したときに、出願人に対しその旨を通知することによって、出願人に意見書及び手続補正書を提出する機会を与え、もって特許出願制度の適正妥当な運用を図ることにあるから、改めて通知をするのでなければ、出願人の防御権行使の機会を奪い、出願人の利益保護に欠けることになるか否かを考慮して判断すべきである。
そこで、以上の観点から、審決が周知技術として認定した事項について検討する。


審決は、周知事項として、導電性塗料として金属粒子を配合し塗布後にエラストマーを形成することを認定しているが、本願発明が物の発明であることを勘案すれば、審決が、形成方法ではなく、形成された物として「金属粒子充填の導電性エラストマー」を周知事項として認定したものであることは明らかである。このことは、周知技術例として提示した甲第１０号証に「本発明の帯電防止用透明塗料は有機バインダーと導電性粉末とを含有し、該有機バインダーは水酸基含有共重合体とウレタンエラストマーとを主成分とし」（２頁右上欄７行ないし１０行）と記載されているように「導電性エラストマー」が周知技術例として挙げられており、同じく甲第１３号証にも、「導電性エラストマー」が記載されていることからも明らかである。
そして、審決が周知事項と認定した「金属粒子充填の導電性エラストマー」と同様の「導電性エラストマー」が「電磁シールド」用導体として用いられることは、審査における平成７年５月８日付け拒絶査定の備考欄（甲第３号証）に「先の引用例［実願昭５９－１６５０８４（実開昭６１－７９５９７号）のマイクロフイルム］には、厚さ２㎜のエラストマー（導電ゴムシート）の外側表面に厚さ約８ミル以下（０．０７６㎜厚さ）のエキスパンドメタル等の金属を埋設して形成した、金属を充填した厚さ８ミル以下の外層と、該外層の１０倍より厚いエラストマーの内層とから成るガスケットシールドが記載されている。」と記載されているように、審判における平成９年７月２３日付拒絶理由通知の以前に出願人である原告に通知されていることが認められる。
しかも、当時、拒絶理由の対象となった発明には「金属粒子充填の導電性エラストマー」は発明の構成とはなっておらず、当該拒絶理由通知後の手続補正により当該構成が付加されたものであることは、被告が指摘するとおりである。そうすると、審判における拒絶理由の対象となった本願第１発明、本願第４発明及び本願第７発明は、拒絶理由通知の当時には、「導電性エラストマー」の構成が付加されていなかったために、当該拒絶理由には、「導電性エラストマー」については記載されていなかったのではあるが、「導電性エラストマー」は、前判示の弾性・導電性等の特性から変形を受ける箇所の導体として用いられることは、例えば、拒絶査定に上記のとおり記載された実願昭５９－１６５０８４（実開昭６１－７９５９７号）のマイクロフイルムに記載されるように、一般的な使用態様であることは明らかであり、しかも、拒絶査定の備考欄として、これを引用して、「エラストマーの外側表面に金属を埋設して形成した外層、外層の１０倍より厚いエラストマーの内層」という記載が出願人である原告に通知されていたことを考慮するならば、原告がその後の審判における拒絶理由に接した際に、エラストマー内層に対する外層である「電磁シールド」用導体として、「導電性エラストマー」を選択する点についても示唆されていたと評価することもできるのであり、「電磁シールド」用部材としての「導電性エラストマー」の周知性に対する原告の防御権の行使に実質的に影響を及ぼすような手続違反があることを肯定することはできない。以上によれば、審決には、原告主張の特許法１５９条２項の規定違反の事由は認めることができず、原告の主張は採用することはできない。なお、「導電性エラストマー」自体の周知性について、原告は、本願発明は、電子装置用ガスケット・シールドであるから、電気装置の部品の分野であり、他方、周知技術例として挙げられた甲第１０ないし第１３号証は、各々帯電防止塗料、接着性導電性組成物、導電性塗料組成物、導電性エラストマー塗料を開示するもので、何れも化学の分野に分類されるものであるから、「導電性エラストマー」に係わる技術は、引用例１（甲第８号証）の技術分野である「電気装置の部品の分野」に開示された考案と組み合わせるに適した技術、すなわち周知技術であるとはいえず、さらに、電気装置の分野において「導電性エラストマー」に関する多数の公知文献が存在していたといえず、当該業界においてよく知られていたともいえない旨主張している。
しかしながら、甲第１０ないし第１３号証に記載された導電性エラストマーは、何れも「導電性・・塗料、組成物」と電気伝導に関する特性を具備する部材である以上、電気装置の部品に相違しないものであると認められるから、甲第８号証の電気装置の部品と関連する技術分野であることは明らかであり、また、「導電性エラストマー」に関する文献は少なからず存在するものであり、その周知性を優に認定することができるものであるから、原告の上記主張も採用することはできない。
６　総括
以上のとおり、原告が本願第１発明について主張する審決取消事由は、いずれも理由がないから、審決が、本願第１発明について、引用例１記載の考案に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした判断に誤りはない。したがって、その余の原告の主張（本願第４発明及び本願第７発明に係る審決取消事由）について判断するまでもなく、本願発明の特許出願に対する拒絶査定について、不服の審判請求を成り立たないものとした審決に誤りはないことに帰着する。
７　結論
以上の次第で、原告主張の審決取消事由は理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　井　　紀　　昭
裁判官   　塩　　月　　秀　　平
裁判官     　橋　　本　　英　　史


平成１７年１１月９日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１５年（行ウ）第３号使用認定取消請求事件（口頭弁論終結日平成１７年８月１７日）
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
被告が別紙物件目録記載の各土地（以下「本件各土地」といい，それぞれの土地を表示するときは，別紙物件目録記載の番号に従って，「本件土地１」のように表記する。）について平成１４年１１月８日付けでした使用の認定は，これを取り消す。
第２事案の概要
本件は，我が国に駐留するアメリカ合衆国の軍隊（以下「駐留軍」又は「米軍」という。）が使用する軍用地内に本件各土地をそれぞれ所有している原告らが，被告に対し，被告が本件各土地について「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第６条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定の実施に伴う土地等の使用等に関する特別措置法」（地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する法律（平成１１年法律第８７号）による改正後のもの。以下「駐留軍用地特措法」という。）５条の規定に基づいて行った使用の認定（以下「本件使用認定」という。）が違憲，違法であるとして，本件使用認定の取消しを求めるものである。１前提事実（証拠掲記のないものは，当事者間に争いがない。）(1)原告Ａは，本件土地１を，原告Ｂは，本件土地２ないし本件土地５を，それぞれ所有し，原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｅ，原告Ｆ，原告Ｇ，原告Ｈは，本件土地６につき各自持分１３８分の４ずつ共有持分権を有している。(2)本件各土地は，いずれも駐留軍基地の１つである嘉手納飛行場の一部として使用されている。
嘉手納飛行場は，①沖縄本島中部の沖縄市，北谷町及び嘉手納町の１市２町にまたがって所在する飛行場本体と，②南部の那覇市に所在する統合通信システムから成っている。
嘉手納飛行場は，駐留軍の戦闘機，輸送機及び偵察機等の基地として使用され，そのための飛行場施設，管理事務所，家族住宅等が設置されている。嘉手納飛行場のうち，南部及び東部は住宅地区として使用されており，その余の大部分は飛行場地区であって，２本の滑走路を中心に，誘導路，駐機場，管理事務所，格納庫，修理工場，洗機場，タワー，給油所等の航空機等の運行に必要な付帯設備及び保安緩衝地帯として使用されている。本件各土地は，嘉手納飛行場の全体面積の０．０４パーセントの面積であるが，嘉手納飛行場の家族住宅敷地（１筆），保安緩衝地帯用地（１筆），駐車場敷地（２筆），場内管理道路敷地及び浄水池敷地（１筆），着陸帯敷地（１筆）として使用されており，それぞれの土地の位置関係は，別紙「ＦＡＣ６０３７嘉手納飛行場」のとおりである。（甲２，３，乙９）(3)国による本件各土地の占有及び駐留軍への提供国は，沖縄県の日本復帰以降，「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約」（以下「日米安保条約」という。）６条及び「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定」（以下「日米地位協定」という。）２条１項に基づいて，駐留軍が使用する施設及び区域として，嘉手納飛行場を含む駐留軍基地をアメリカ合衆国に提供している。
（乙３，４，６，７）
(4)本件使用認定の経緯
嘉手納飛行場として使用している土地の大部分は，国と土地所有者との間で賃貸借契約を締結することで，その使用権原を取得していたが，本件各土地については，賃貸借契約が締結できなかった。
そこで，那覇防衛施設局は，駐留軍用地特措法に基づき，本件各土地の使用権原を取得してきたが，平成１５年９月２日をもってその使用期間が満了することとなっていた。
那覇防衛施設局長は，平成１４年８月２８日，本件各土地について，引き続き駐留軍の用に供する必要があるとして，土地所有者及び関係人に対し，その提出期限を同年９月１９日とする駐留軍用地特措法４条に規定する意見書の提出を依頼し，同月２５日，同局長は，同条の規定に基づき，土地所有者等から提出された意見書等を添付し，本件各土地の使用認定申請書を防衛施設庁長官及び防衛庁長官を通じ，被告に提出した。
被告は，平成１４年１１月８日，駐留軍用地特措法５条の規定に基づき，本件各土地の使用について使用認定をし，同日，使用認定の告示をした。
（乙１，２，９）
２争点及び争点に対する当事者の主張
(1)本件使用認定の違憲性等について
ア日米安保条約及び日米地位協定は，憲法前文及び憲法９条に違反するか。また，国際連合憲章に違反するか。
（原告らの主張）
(ｱ)憲法前文は，「日本国民は恒久の平和を念願し，人間相互の関係を支配する崇高な理想を深く自覚するのであって，平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して，われらの安全と生存を保持しようと決意した。」と宣言し，憲法の基本原則としての恒久平和主義を高く掲げ，その目的を達成するために，憲法９条においてあらゆる形態の戦力の不保持と交戦権の否認を明らかにし，戦争の放棄を定めた。この規定の意味するところは，自衛隊のごとく自らが戦力を保持することはもとより，駐留軍のごとき外国の軍隊を日本国内に駐留させることも厳禁するものである。沖縄を含む我が国内への駐留軍の駐留は，我が国政府の要請と政府による基地の提供，費用の負担等の協力のもとでなされているのであり，駐留軍は，憲法９条が禁止する「陸海空軍その他の戦力の保持」に当たる。したがって，米軍の駐留を許した日米安保条約及び日米地位協定は憲法違反であり，その実施を目的とする駐留軍用地特措法も憲法に違反する。
したがって，本件各土地の使用認定は，憲法前文及び憲法９条に違反し許されないものである。
(ｲ)日米安保条約の当事国である日本国及びアメリカ合衆国いずれもが国際連合の加盟国であることは公知の事実である。したがって，両国は，国際連合憲章によって当然に拘束される。


国際連合憲章１０３条は，「国際連合加盟国のこの憲章に基づく義務と他のいずれかの国際協定に基づく義務とが抵触するときはこの憲章に基づく義務が優先する。」と定めており，国際連合加盟国である日米両国間において同憲章に反する条約を締結することは許されない。そして，同憲章２条４項で「すべての加盟国は，その国際関係において，武力による威嚇又は武力の行使を，いかなる国の領土保全又は政治的独立に対するものも，また，国際連合の目的と両立しない他のいかなる方法によるものも慎まなければならない。」と定めている。そして，武力の行使が同憲章２条４項の例外として明示的に定められた場合にのみ合法であることは，同憲章１条１項や前文７項から明らかであり，更には同憲章２条４項の準備作業によっても確認されている。日米安保条約５条は「各締約国は，日本国の施政の下にある領域における，いずれか一方に対する武力攻撃が，自国の平和及び安全を危うくするものであることを認め，自国の憲法上の規定及び手続に従って共通の危険に対処するように行動することを宣言する。」と定める。これは，日本に対する武力攻撃に対しアメリカ合衆国の反撃を認めるものである。しかし，日本とアメリカ合衆国との間には広大な太平洋が存在し，日本への武力攻撃がアメリカ合衆国の安全を脅かす事態は到底想定できない。日米安保条約５条は，一方に対する武力攻撃をもって自国の平和と安全を脅かすと「認める」としているが，上記条文の構造上は，他国への攻撃が自国の安全の脅威となるか否か，自国への攻撃と同視できる程度の影響を及ぼすか否かに関わりなく，「自国の平和及び安全を危うくするものである」と認めるとしているのである。これは前記国際連合憲章の禁止する同盟戦争・干渉戦争を容認するものであって，同憲章違反は明らかである。確かに日本に対する武力攻撃がアメリカ合衆国の経済活動にとって支障となり得るとしても，ことは「自衛権」である以上，経済的利益を超えた国家の安全を脅かすこと，少なくともそのおそれがなければ自衛権行使は許されないものである。また，日米安保条約６条は，「日本国の安全に寄与し，並びに極東における国際の平和及び安全の維持に寄与するため，アメリカ合衆国は，その陸軍，空軍及び海軍が日本国において施設及び区域を使用することを許される。」と定める。これは米軍に対する日本の基地提供義務を定めるものである。
この基地提供は，国際法上は，提供する国（日本）自身の軍事行動である。かつて，日米安保条約６条により，日本を発進基地とする北ベトナム（ベトナム民主共和国）に対する空爆が米軍によって行われたが，日本の基地提供により，日本が北ベトナムから武力攻撃されていないにもかかわらず，日本が北ベトナムに対し軍事行動を行ったとみなされる。国際連合憲章は，かかる軍事行動を集団的自衛権としても許してはいないのである。
以上からすると，日米安保条約は国際連合憲章に違反する。
（被告の主張）
(ｱ)違憲の主張について
日米安保条約のような主権国としての我が国の存立の基礎に重大な関係をもつ高度の政治性を有するものが違憲か否かの法的判断は，純司法機能をその使命とする司法裁判所の審査には原則としてなじまない性質のものであり，一見極めて明白に違憲無効と認められない限りは，裁判所の司法審査の範囲外にある。そして，日米安保条約は，憲法前文，９条等に反して違憲無効であることが一見極めて明白であるとは認められない。したがって，裁判所は，日米安保条約が合憲であることを前提として駐留軍用地特措法の効力を審査すべきであり，原告らの上記主張は失当である。
(ｲ)国際法違反の主張について
条約は国家間の合意であるから，国内の司法裁判所がいかなる場合に条約を司法審査の対象とすることができるかを検討する必要がある。行政事件を含む民事事件において裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる対象は，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」，すなわち当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって，かつ，それが法令により終局的に解決することができるものに限られる（昀高裁判所昭和５６年４月７日第三小法廷判決・民集３５巻３号４４３頁参照）。したがって，国内の司法裁判所が条約を審査するには，国家と国民あるいは国民相互間の法的紛争を解決するに当たり，条約を直接適用して結論を導くことが可能であることを要する。そして，国内的効力の認められた条約につき直接適用が可能であるのは，当該条約が国家と国民との関係を規律したものであって，締結国において条約に自動執行力を与える意思があり，規定内容が明確である場合に限られる。
しかるところ，国際連合憲章２条４項は，専ら国家相互の関係を規律するものであって，国家と国民との関係を規律するものではなく，直接適用可能性（自動執行力）がないことは明らかである。そうすると，我が国の司法裁判所は，具体的争訟において国際連合憲章２条４項を直接適用することができず，したがってまた，日米安保条約と国際連合憲章２条４項との効力関係も司法審査の対象になり得ない。また，日米安保条約は，主権国としての我が国の存立に極めて重大な関係を持つ高度の政治性を有するものであるから，前記合憲性判断と同様に，日米安保条約が国際連合憲章に違反するか否かの判断も，純司法的機能をその使命とする司法裁判所の審査には原則としてなじまないものであり，裁判所の司法審査の範囲外にあるというべきである。この観点からも，日米安保条約と国際連合憲章２条４項との効力関係は司法審査の対象とはならないというべきである。
イ駐留軍用地特措法は，憲法２９条に違反するか。
（原告らの主張）
憲法２９条は，土地所有権等の財産権の不可侵性を保障し（１項），正当な補償のもとに，公共のために用いる場合にのみ，その権利の制限を許している（３項）。
駐留軍や自衛隊のために土地等の財産を強制使用することは，憲法が財産権の制限を許している「公共のために用いる」場合に当てはまらない。けだし，ここで公共のために用いるとは，社会全般の福祉の擁護と増進のために，土地等の財産を供する場合をいうのであり，社会全般の福祉とはおよそ無縁な，否むしろそれと対立し，国民生活に諸々の被害をもたらし，国民全般の福祉を破壊している駐留軍に土地を提供することが，憲法の定める公共のために用いることに当てはまらないことは明らかだからである。憲法のいう「公共の」の意味内容は，憲法自らの基本原則である人権の尊重，恒久平和主義などの理念を踏まえて解すべきもので，時の為政者の恣意的な解釈によって決められるべきものではなく，人権を侵し，平和を乱す事態が公共性の名のもとに許されてはならないことは当然である。したがって，駐留軍の用に土地を供することを目的とする駐留軍用地特措法は，憲法２９条１項，３項に違反した無効なものであり，駐留軍用地特措法を適用してなした本件各土地の使用認定は，取消しを免れ得ないものである。
（被告の主張）


日米安保条約６条，日米地位協定２条１項の定めるところによれば，我が国は，日米地位協定２５条に定める合同委員会を通じて締結される日米両国間の協定によって合意された施設及び区域を駐留軍の用に供する条約上の義務を負うものである。我が国が，その締結した条約を誠実に遵守すべきことは明らかであるが（憲法９８条２項），日米安保条約に基づく上記義務を履行するために必要な土地等をすべて所有者との合意により取得できるとは限らない。これができない場合に，当該土地等を駐留軍の用に供することが適正且つ合理的であることを要件として（駐留軍用地特措法３条），これを強制的に使用し，又は収用することは，条約上の義務を履行するために必要であり，かつ，その合理性も認められるのであって，私有財産を公共のために用いることにほかならない。
したがって，駐留軍用地特措法は，憲法２９条１項，３項に違反するものとはいえない。
ウ駐留軍用地特措法は，憲法３１条に違反するか。
（原告らの主張）
駐留軍用地特措法においては，以下に指摘するように，使用・収用の認定に至る事前手続における権利保護の手続が，土地収用法に比較して形式化・形骸化されており，適正手続を保障した憲法３１条に違反するものである。
(ｱ)土地収用法においては，起業者が国土交通大臣又は都道府県知事に事業認定申請書を提出する際の添付書類として事業計画書の添付を義務付けている（土地収用法１８条）。そして，この事業計画書には，事業計画の概要，事業の開始及び完成の時期，事業に要する経費及びその財源，事業の施行を必要とする公益上の理由，収用又は使用の別を明らかにした事業に必要な土地等の面積，数量などの概要並びにこれらを必要とする理由，起業地等を当該事業に用いることが相当であり，かつ土地等の適正且つ合理的な利用に寄与することになる理由が記載されるようになっている（土地収用規則３条１項）。
事業計画書は，申請に係る事業の内容を具体的に説明するものであり，事業の認定機関は，この事業計画書に記載された事項をもとにして，収用の可否を判断するのであるが，駐留軍用地特措法は，使用又は収用の認定の申請に，このような事業計画書若しくはそれに相当する使用・収益の内容を具体的に説明した書類の添付を要求していない。(ｲ)土地収用法においては，国土交通大臣又は都道府県知事は，事業の認定を行おうとするとき，起業地が所在する市町村の長に対して，事業認定申請書及びその添付書類のうち，当該市町村に関係のある部分の写しを送付しなければならず（同法２４条１項），同書類を受け取った市町村長は，公告の日から２週間，同書類を公衆の縦覧に供しなければならず，（同条２項），また，事業の認定に利害関係を有する者は，２週間の縦覧期間内に，都道府県知事に意見書を提出することができる（同法２５条１項）と規定されている。
ところが，駐留軍用地特措法では，この事業認定申請書，添付書類の送付及び縦覧の手続はなく，利害関係人の意見書の提出についての定めもないから，国民の権利保護手続として不十分である。(ｳ)土地収用法は，事業の認定を行おうとする場合において，事業認定申請書の縦覧期間内に利害関係を有する者から公聴会の開催の請求があったときは，公聴会を開いて一般の意見を求めなければならない（同法２３条）と規定している。これは，憲法３１条の適正手続の保障の一環として事業認定の公正・妥当さを保障するために認められた極めて重要な制度である。
ところが，駐留軍用地特措法は，土地収用法２３条の適用を除外し，公聴会の制度を採用していない。
(ｴ)憲法３１条が行政手続においても適用されることは，確定した判例であり，具体的には，不利益を受ける者が告知と聴聞の機会を与えられる権利，事後の不服申立手続の存在，中立機関による事前の裁定，手続継続による期待権がそれぞれ保障されることになる。
しかし，駐留軍用地特措法は，収用委員会の裁決を経ることなく，内閣総理大臣の使用認定，防衛施設局長の裁決申請，担保提供等の一方的行為がなされれば，それだけで地主に対する事前の告知・聴聞の機会を与えることなく強制使用が可能となる。すなわち，対象土地の地主は，権利主張の機会が全く与えられないまま，内閣総理大臣の使用認定，防衛施設局長の意思のみで，自己所有の土地を自己が使用できないだけでなく，自己の望まない方法で使用されてしまうのである。また，内閣総理大臣の使用認定，防衛施設局長の裁決申請，担保提供等がなされれば一方的に暫定使用権原が発生し，その適法性を争う手段が全く存在しないばかりか，中立機関による事前の裁定も存在しない。起業者から独立した第三者機関である収用委員会が，国民の権利主張を聞いた上で，公正・中立な立場で審理・裁決をしてこそ中立機関による事前の裁定がなされたといえるのであり，それが土地収用法制の基本的体系である。しかるに駐留軍用地特措法は，収用委員会の審査を全く経ることなしに，内閣総理大臣の使用認定，防衛施設局長の裁決申請と，その後の担保提供という一方当事者の手続のみで強制使用を可能としており，土地収用法制を根本から破壊するものである。
(ｵ)以上により，駐留軍用地特措法は，憲法３１条が保障する各種原則に二重三重に違反するものであり，駐留軍用地特措法に基づく本件使用認定は取消しを免れない。
（被告の主張）


(ｱ)行政手続については，それが刑事手続ではないとの理由のみで，そのすべてが当然に憲法３１条による保障の枠外にあると判断することは相当ではないが，同条による保障が及ぶと解すべき場合であっても，保障されるべき手続の内容は，行政処分により達成しようとする公益の内容，程度，緊急性等を総合較量して決定されるべきものである。これを駐留軍用地特措法の定める土地等の使用又は収用の手続についてみると，同法の定める手続の下に土地等の使用又収用を行うことが，土地等の所有者又は関係人の権利保護に欠けると解することはできず，駐留軍用地特措法は，憲法３１条に違反するものではない。(ｲ)また，駐留軍用地特措法１５条に基づく暫定使用についても，憲法３１条に違反するものではない。まず，駐留軍用地特措法１５条に基づく暫定使用は，その定める一定の要件に該当する場合には，新たな行政処分を介在させずに，当然に同条１項所定の認定土地等につき暫定使用の権原が発生することを定めたものであり，行政処分による認定土地等の所有者の権利利益の制限を定めたものではない。また，①暫定使用は，既に駐留軍の用に供されている土地等を引き続き駐留軍の用に供するため，必要な権利を取得するための手続がその使用期間の末日までに完了しない場合に，その手続の完了に必要な期間に限って，従前からの使用の継続を認めるにすぎないものであること，②暫定使用は，我が国が負っている前記の条約上の義務の不履行という事態に陥ることを回避するために必要な措置として定められたものであること，③暫定使用は，引き続き駐留軍の用に供するためその使用について駐留軍用地特措法５条の規定による内閣総理大臣の認定がされていることをその要件の一つとしているが，この認定は，土地の所有者又は関係人の意見書等を添付している（駐留軍用地特措法４条１項）から，土地の所有者又は関係人には当該土地等を引き続き駐留軍の用に供することについての意見を述べる機会が与えられているといえる。そうすると，前記暫定使用の権原の発生を定めた各規定が憲法３１条の法意に反するということはできない。(2)本件使用認定は，駐留軍用地特措法３条の「必要性」及び「適正且つ合理的」の要件を満たしているか。
（被告の主張）
ア駐留軍用地特措法３条にいう「駐留軍の用に供するため土地等を必要とする場合」とは，使用又は収用しようとする土地等が日米安保条約６条，日米地位協定２条に基づき日米合同委員会において合意された施設及び区域に含まれていることを意味する。したがって，内閣総理大臣は，必要性を判断するに当たって，上記の点以上に，個々の施設及び区域が日米安保条約６条の目的の範囲内で使用されているか否かという具体的使用の実態についてまで審査する必要はない。
したがって，使用の実態が日米安保条約６条の目的を逸脱することは必要性の要件を欠くこととなり使用認定の違法事由となるとの原告らの主張は，使用認定の取消訴訟の審理の対象外のものであって，主張自体失当である。
イ(ｱ)昀高裁判所は，駐留軍用地特措法３条の「適正且つ合理的」の判断につき，「我が国の安全と極東における国際の平和と安全の維持にかかわる国際情勢，駐留軍による当該土地等の必要性の有無，程度，当該土地等を駐留軍の用に供することによってその所有者や周辺地域の住民などにもたらされる負担や被害の程度，代替すべき土地等の提供の可能性等諸般の事情を総合考慮してなされるべき政治的，外交的判断を要するだけでなく，駐留米軍基地にかかわる専門技術的な判断を要する」（昀高裁判所平成８年８月２８日大法廷判決・民集５０巻７号１９５２頁）としている。
すなわち，駐留軍用地特措法３条にいう「適正且つ合理的」とは，対象土地等を駐留軍の用に供する必要があり，かつ，対象土地等を駐留軍の用に供することによる公共の利益と駐留軍の用に供することによって失われる利益とを比較衡量し，前者が後者に優っていることを意味する。そして，事柄の性質上，使用認定に関する被告の上記裁量は極めて広範なものであることはいうまでもない。
以上のとおり，上記要件の判断は，被告の政策的，技術的な裁量に委ねられていると解されるから，被告のした使用認定の判断は，裁量の範囲を逸脱し，又はこれを濫用した場合に限って違法となる。(ｲ)嘉手納飛行場は，全体として駐留軍用地として提供する必要があるから，嘉手納飛行場の枢要部分に位置する本件各土地自体も駐留軍用地として提供する必要がある。
本件各土地を駐留軍用地として提供することは，我が国が日米地位協定２５条に定める合同委員会を通じて締結される日米両国間の協定によって合意された施設及び区域を駐留軍の用に供する条約上の義務（日米安保条約６条，日米地位協定２条１項）を履行するために必要不可欠であり，これによって得られる利益は日本国の安全及び極東における国際の平和と安全（日米安保条約６条）という極めて高度の公共の利益である。
駐留軍用地を提供することによって失われる利益は，本件各土地の所有者がその使用を受忍しなければならなくなるという私益であり，かつ，これに限られる。しかも，使用認定の対象となった本件各土地については正当な補償金が支払われるから，当該所有者が使用認定により経済的損失を受けることはない。
(ｳ)以上のとおり，本件各土地は，これを含む当該駐留軍用地と一体となって駐留軍の用に供する必要があり，これによって得られる公共の利益が極めて高く，これが駐留軍用地として提供することによって失われる利益に優ることが明らかである。
（原告らの主張）
ア駐留軍用地特措法３条は，「駐留軍の用に供するため土地等を必要とする場合において，その土地等を駐留軍の用に供することが，適正且つ合理的であるときは，この法律の定めるところにより，これを使用し，又は収用することができる。」と定め，駐留軍用地特措法による収用のためには「駐留軍の用に供するための土地等を必要とする場合」のほかに，「その土地等を駐留軍の用に供することが，適正且つ合理的」な場合でなければならないと明記している。
すなわち，駐留軍用地特措法による土地の使用認定（強制使用）は，上記の２つの要件を満たすことが必要である。
したがって，ここでいう「適正且つ合理的」という要件が，単なる「基地の必要性」，「日米安保条約に基づく基地提供義務」と同義語でないことは明らかである。
イ必要性の要件の不存在
駐留軍基地の使用実態は，日米安保条約にいう「極東」の範囲を逸脱したものであり，日米安保条約の定める「駐留目的」の範囲内とはいえない。そもそも，駐留軍が日本の安全，日本の防衛とは無関係にアメリカ合衆国の国益を基準に行動する軍隊であるということ，また，「極東」の範囲を逸脱した目的を有していることは，アメリカ合衆国政府，アメリカ合衆国軍関係者から再三言明されてきたところである。


そうすると，駐留軍基地の使用実態が日米安保条約の駐留目的に反していることは明白であるから，本件各土地の使用認定は，駐留目的の範囲を超え，「必要性」の要件を欠くものである。
ウ適正且つ合理的の要件の不存在
(ｱ)本件各土地の使用状況等は以下のとおりであり，本件各土地を米軍基地のために提供することが「適正且つ合理的」とはいえない。
ａ本件土地２について
本件土地２に関する使用認定申請目的は「保安緩衝地帯用地」であり，現状としては，荒地，広葉樹林になっている。
保安緩衝地帯とは，航空機の運航に伴う安全を図るために，建造物等の高度制限がなされる区域のことをいう。ところが，本件土地２は，嘉手納飛行場の側面東方１キロメートル以上の場所に存在し，本件土地２と滑走路の間には建物も存在しているのであるから，保安緩衝地帯として使用する必要性が全くない。
普天間飛行場内の土地のうち，昭和３７年６月３０日に返還された，滑走路の延長線上で，かつ，着陸帯の北端から約３００メートルの位置に存在する土地や，昭和３８年８月１５日に返還された，着陸帯側面西方約１７０メートルの位置に存在する土地と対比しても，その必要性が存在しないことは明らかである。
ｂ本件土地３について
本件土地３に関する使用認定申請目的は「駐車場敷地」であるが，現状としては，駐車場だけでなく，広葉樹林や建物敷地となっており，沖縄電力株式会社が使用する電力線及びその支線，沖縄県企業局が使用する送水管，管理道路，導線が存在する。
本件土地３は，駐留軍兵及びその家族が使用する駐車場のために必要として使用認定申請がなされているが，このような目的のために「強制」使用認定をする必要はない。すなわち，駐留軍兵，特にその家族が使用するための駐車場であれば，①その建設用地を駐留軍の用に供することと日米安保条約１条に掲げる目的遂行との関連性が低いのに対し，②駐車場自体が周辺地域に与える影響が小さいことから，基地周辺の土地を任意に提供してもらって建設し得る可能性が高いので，本件土地３を強制的に収用する必要はない。
また，本件土地３については，使用認定申請目的外に使用されている点（使用実態が異なるだけではなく，使用者についても駐留軍ではなく沖縄電力株式会社や沖縄県企業局という日本法人が使用している。）で，著しい違法がある。
ｃ本件土地５について
本件土地５に関する使用認定申請目的は，「駐車場敷地」であるが，現状としては，駐車場だけでなく，沖縄県企業局が使用するポンプ室，送水管，電柱，支線が存在する。
本件土地５の使用認定には，本件土地２と同様の問題がある。
ｄ本件土地４について
本件土地４に関する使用認定申請目的は，「場内管理道路敷地及び浄水池敷地」であるが，現状として，沖縄県企業局コザ浄水場となっており，沖縄電力株式会社が使用する電力線及びその支線，沖縄県企業局が使用する送水管，管理道路，導線，貯水タンクが存在する。本件土地４の使用認定には，本件土地２と同様の問題がある。
ｅ本件土地１について
本件土地１に関する使用認定申請目的は「家族住宅敷地」であり，現状としては，住宅，道路，マンホール等が存在する。本件土地２と同様の問題があるほか，住宅の高層化を進めればその敷地面積が激減するので，強制使用をする必要性は，更に低い。
(ｲ)強制使用によって失われる利益
ａ本件強制使用以前の違法状態
嘉手納飛行場は，沖縄戦が始まる前の昭和１８年に旧日本軍が地主の同意を得ずに強引に接収した。その後，昭和２０年４月，米軍が旧日本軍から武力で接収した。この違法は著しく大きく，この違法状態を解消する必要は極めて高い。
ｂ街作り，都市計画上の被害
沖縄市の市域面積４９００万平方メートルのうち，嘉手納飛行場，嘉手納弾薬基地，泡瀬通信施設，キャンプ瑞慶覧等の駐留軍基地が１７６１．２万平方メートルであり，３５．９パーセントを占めている。北谷町では駐留軍基地が５６．４パーセント，嘉手納町では８２．９パーセントを占めている。
これらの市町村では，基地がある故に，狭溢な場所に相当数の人々が住居や店舗を構えることを余儀なくされている。地区内に走る生活道路は４メートル未満がほとんどで，迷路状に延びており，袋地も多数存在する。市で認定されている道路も少なく，緑地やオープンスペースも乏しい。住宅地においては，全体的に排水，風通しが悪く，火災，浸水，水害，日照，通風，採光等の不良，自動車交通の不便等様々な被害が存在している。
ｃ軍事基地があるが故の基地被害
(a)騒音
嘉手納飛行場には，Ｆ１５Ｃ戦闘機やＫＣ１３５Ｒストラトタンカー空中給油機等の常駐機に加え，空母鑑載機や国内外から飛来する航空機によって，タッチ・アンド・ゴーなどの飛行訓練や，低空飛行，住宅地域に近い駐機場でのエンジンの試運転が絶え間なく行われているため，騒音が激しく，正常な日常生活はもとより，疲労の過重，聴力の異常，授業の中断等，周辺住民に看過できないほどの甚大な被害を与えている。
また，通常の訓練の他，臨時的に行われるＯＲＩ演習（運用即応観察）や定期的に行われるローリー演習（現地運用態勢訓練）などの演習期間中の騒音は一段と激しく，本基地の周辺住民は，激しく騒音禍に悩まされている。
(b)航空機事故
嘉手納飛行場においては，沖縄の日本復帰以前にも，大型航空機が墜落し，校舎，住宅等に多大な損害を与えるだけではなく，多数の死傷者をも出した事故が相次いで発生していた。それに引き続き，沖縄の日本復帰以降も，嘉手納飛行場に所属する航空機の墜落事故が，嘉手納飛行場内及び沖縄本島周辺において多数回発生している。墜落事故以外にも，嘉手納飛行場の所属機や嘉手納飛行場に飛来している航空機等による物品等落下事故，着陸失敗，緊急着陸，空中接触等の事故が多発しており，住民を絶えず不安に陥れている。このように，嘉手納飛行場周辺及び嘉手納飛行場に離発着する飛行機の飛行コース下の住民は，常に航空機事故の危険にさらされているのである。
(c)ＰＣＢ漏出事故
嘉手納飛行場内の土地がＰＣＢに汚染されていた事実が，米国下院軍事委員会環境回復審議会によって作成された太平洋基地視察報告書に記載され，嘉手納飛行場報道部も上記事実を認めている。
(d)油流出事故
嘉手納飛行場周辺においては，沖縄の日本復帰以前にも，周辺地域への油流出事故が度々発生していた。また，日本復帰以降も油流出事故が続発し，周辺住民に不安を与えている。
(ｳ)以上より，本件使用認定は，「適正且つ合理的」の要件が存在していない。


(3)本件土地１ないし５はいずれも地籍不明地であり，使用認定を行うことが許されないか。
（被告の主張）
ア沖縄県の区域内における位置境界不明地域内の各筆の土地の位置境界の明確化等に関する特別措置法（以下「位置境界明確化法」という。）の規定する位置境界明確化作業の手続は，位置境界不明地域内の各筆の土地の位置境界を明確にすることを目的として，位置境界不明地域の指定に始まり，国土調査法による国土調査の成果としての認証に至る一連の手続であるが，国土調査の成果としての認証がなされていないということは，各筆の土地の位置境界が現実的，客観的に現地に即して特定されていないことを意味するものではない。成果認証作業は，基礎作業，地図編さん作業，復元作業により既に位置境界が確認された各筆の土地につき，その土地の正しい姿を登記簿に反映させるため，国土調査法による調査に準ずる調査を行い，その結果を地図及び簿冊に作成し，国土調査の成果としての認証の申請を行う手続にすぎないからである。本件においても，本件未認証土地は国土調査の成果としての認証を受けていないけれども，各筆の土地の位置境界は，以下のとおり，現地に即して特定されている。
イ本件土地１について
(ｱ)地籍調査の経緯
昭和５０年１２月に地籍調査を開始し，現況地籍照合図等を閲覧に供したが，原告Ａは，閲覧せず，編さん地図確認書へも署名押印しなかった。
また，現地確認立会日は昭和５４年３月１６日であったが，原告Ａは前記期日に立ち会わず，現地確認書への署名押印もしなかった。(ｲ)本件土地１は，以下のとおり，現地に即して特定されている。字ａは，字ｂ，字ｃ，字ｄ，字ｅ，字ｆ，字ｇ（以上は国土調査法上の認証地域），字ｈに隣接しており，字ａと前記各小字との境界は，これら関係小字の各代表者，関係地主，古老等の協力による現地調査と測量の結果，見出され，沖縄市長と字の境界の確認協議を行い，同意を得て確定している。
字ａ（４１筆，土地所有者２７名）の地域について，原告Ａを除く他の土地所有者（４０筆，土地所有者２６名）は，それぞれその所有する各筆の土地を現地に即して確認し，現地確認書に署名押印している。
ウ本件土地２ないし５について
(ｱ)地籍調査の経緯
昭和５０年１２月に地籍調査を開始し，現況地籍照合図等を閲覧に供し，原告Ｂから編さん地図確認書への署名押印を得た。現地確認立会日は昭和５４年３月１５日であったが，原告Ｂは，前記期日に立ち会わず，現地確認書への署名押印もしなかった。(ｲ)字ｈは，字ｂ，字ｃ，字ｉ，字ｊ，字ｋ，字ｆ（以上は国土調査法上の認証地域），字aに隣接しており，字ｈと前記各小字との境界はこれら関係小字の各代表者，関係地主，古老等の協力による現地調査と測量の結果，見出され，沖縄市長と字の境界の確認協議を行い，同意を得て，確定している。
字ｈ（９９筆，土地所有者６３名）の地域は，原告Ｂを除き，他の土地所有者（９５筆，土地所有者６２名）は，それぞれその所有する各筆の土地を現地に即して確認し，現地確認書に署名押印している。エ編さん地図確認書及び現地確認書への署名押印拒否の理由について(ｱ)原告Ａ及び原告Ｂが現地確認書への署名押印を拒否する等の対応をしているのは，その所有地の位置境界について，その隣接地所有者らとの間に異なった見解を有する等の理由で各筆の位置境界が現地において特定できないためではなく，専ら，米軍基地の存在に反対する立場から，那覇防衛施設局が行う駐留軍用地に係る位置境界明確化作業そのものに反対していることによる。
(ｲ)このことは，原告Ａ及び原告Ｂに関する次のような事情をみれば，一層明らかである。
ａ原告Ａ及び原告Ｂは，反戦地主会を代表し，昭和５５年４月８日，国土調査法上の認証がなされれば新規に土地が登録されることとなる地主３名と那覇防衛施設局に赴き，「新規登録予定地主は，自分たちが現地確認書未押印のため登録されず，防衛施設局からの借料がもらえないでいる。現地確認書へは押印できないが，別の方法によって位置境界を認めるので，彼らに借料を支払ってほしい。」旨要請した。これは，地籍明確化作業の過程において，原告Ａ，原告Ｂらの属するブロックの各筆の土地の位置境界の復元が可能となったことを認め，新地籍による借料の支払を要求したものである。
ｂ原告Ａ及び原告Ｂは，いずれも，自己所有地が所在する同一ブロック内の他の土地所有者と，自己の土地の位置境界について争っていない。
ｃまた，原告Ａは本件土地１について，原告Ｂは本件土地２ないし５について，それぞれ補償金を受領し，両原告以外に上記各土地の所有権を主張する者は現れていないのであって，その所有者が両原告であることは明らかである。
オ沖縄県収用委員会が過去に行った裁決について
沖縄県収用委員会は，昭和５７年４月１日付け及び昭和６２年２月２４日付けの裁決において，本件未認証土地について，それぞれ，「・・・現地に即して精密に測量の上，特定されたものであることは，本件裁決申請の添付書類及び現地調査の結果からして明らかである。」，「地籍明確化法により未だ認証されていない土地であっても・・・基礎図，地籍編さん図，調査図の作成手続等及び所有者として登記がなされていること，隣接地の所有者らによって，その境界が確認されていることに徴すると，本件未認証土地は，その地目，地積がその範囲において明確化されていることを認めることができる。従って，本件裁決申請に係る土地は，特定されているものと認められる。」としている。
また，沖縄県収用委員会は，平成１０年５月１９日付けの裁決において，本件未認証土地について，未だ特定されていないとして申請を却下しているが，那覇防衛施設局長が同処分を不服として，同年６月１７日，行政不服審査法に基づいて建設大臣に対して審査請求を行ったところ，建設大臣は，平成１２年１１月１７日付け裁決で，本件未認証土地は現地に即して特定されており，本件裁決申請は何ら土地収用法４０条の規定に違反するものではないとして，沖縄県収用委員会の前記処分を取り消した。
（原告らの主張）


ア位置境界明確化法による位置境界明確化作業は，関係地主全員の同意（協議の成立）を絶対条件とするものであり，合意がない以上，当該地籍不明地域に存する各筆の土地の位置境界等は，確定することができない。本件土地１ないし５は，関係地主の協議が成立していない地域に存する土地であり，地籍明確化作業が保留されていて，その位置境界は未だ確定されていない。
イ本件土地１ないし５は，いわゆる地籍不明地域に存在する土地で，その位置境界の確定がなされていない地籍不明地である。
本件土地１は，沖縄市字ａに所在する土地であり，本件土地２ないし５は，沖縄市字ｈに所在する土地である。これらの小字であるａ及びｈにはそれぞれ百筆余の土地が所在するが，いずれの小字も地籍不明地域である。これらの小字につき，地籍明確化作業において現況照合図が作成されて，いずれも小字界は確定している。
しかし，本件土地１の所有者である原告Ａ，本件土地２ないし５の所有者である原告Ｂは，いずれも地籍明確化作業の過程において，地図編纂作業における関係所有者全員による協議に参加しておらず，復元作業における現場確認にも立ち会っておらず，現地確認書に署名押印をしていない。このようにａ及びｈ内に所在する各筆の土地については，関係所有者全員による集団合意は成立していないのであるから，その後の地籍明確化作業は進行し得ず未了のままである。したがって，原告Ａないし原告Ｂ所有の本件土地１ないし５のみならず，それらの小字地域内に所在するすべての各筆の土地についても位置境界は未だ確定していないのである。ウ本件土地１は，本来の位置形状と本件使用認定申請によって特定されたとされる対象土地の位置形状が同一のものであるか否か必ずしも明らかではない。
本件土地１の北側隣接地は本来２７３番の土地であるところ，本件使用認定申請書添付の図面では２７１番２の土地が配置されていること，土地の形状は，本来は正方形に近い長方形であるが，細長い長方形となっていることに照らし，上記添付の図面に表示された土地が本件土地１と同一のものであるかはおおいに疑問がある。原告Ａが，関係所有者全員の協議に参加せず，現地確認の立会いを拒否した理由は，これらの疑問が存するからである。
エ本件土地２ないし５の土地につき，本来の位置形状と本件使用認定申請によって特定されたとされる対象土地の位置形状は，そのすべてがことごとく異なっており，また隣接地の配置についても本来のものと異なっている。原告Ｂが関係所有者全員による協議に参加せず，現地確認の立会いを拒否したのは，これらの理由に基づくものである。
したがって，これらの土地は，本件使用認定申請によって特定されたとされる対象土地と同一のものであるかは疑問の存するところである。オ以上のとおり，本件土地１ないし５の各土地は，位置境界明確化法に基づく地籍明確化作業が完了しておらず，地籍不明地のままである。したがって，本件土地１ないし５の各土地に関する使用認定は，特定不可能な原告Ａ及び原告Ｂの所有地の位置・数量を使用者である那覇防衛施設局長が一方的に指定した違法な申請に基づいて行われたものであるから，使用認定自体も違法なものとして取り消されるべきである。
カ被告は，本件土地１ないし５の各土地の位置境界は，現地に即して特定されているので，強制使用は可能である旨主張している。本件使用認定申請書に記載された土地及びその添付書類として提出されている土地等の調書，位置図，実測平面図，概略図でもって特定された土地（同土地が現地に即して特定することは可能である。）が，本件使用認定の対象土地であることは否定しない。しかし，それらの対象土地が原告ら所有の本件土地１ないし５の各土地であるかは不明である。対象土地を現地に即して特定できることが，本件土地１ないし５の各土地の位置境界を特定するものではないからである。被告が特定したとされている土地は，あくまでも申請人である那覇防衛施設局長の一方的主張によって被申請人である原告Ａないし原告Ｂの土地として指定されただけのものであり，これが真実被申請人の土地であるとする証拠はない。
したがって，被告の主張は理由がないといわざるを得ない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)ア（日米安保条約及び日米地位協定が憲法前文，９条に違反するか。また，国際連合憲章に違反するか。）について
(1)日米安保条約は，主権国としての我が国の存立の基礎に極めて重大な関係を持つ高度の政治性を有するものというべきであるから，その内容が違憲か否かの法的判断は，その条約を締結した内閣及びこれを承認した国会の高度の政治的ないし自由裁量的判断と表裏をなす点が少なくない。それゆえ，これが違憲か否かの法的判断は，純司法的機能をその使命とする司法裁判所の審査には，原則としてなじまない性質のものである。したがって，一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは，裁判所の司法審査権の範囲外のものであって，それは第一次的には，条約の締結権を有する内閣及びこれに対して承認権を有する国会の判断に従うべく，終局的には主権を有する国民の政治的批判に委ねられるべきものと解するのが相当である。そして，日米安保条約については，一見極めて明白に違憲無効と評価することはできない（昀高裁判所昭和３４年１２月１６日大法廷判決・刑集１３巻１３号３２２５頁参照）。
そうすると，日米安保条約が違憲か否かについて，裁判所の司法審査を求める原告らの主張は採用することができず，また，日米安保条約が違憲であることを前提とする原告らの主張もまた理由がない。
なお，原告らは，上記昀高裁判決を前提としても，日米安保条約が違憲である旨るる主張するが，いずれも原告ら独自の理解であり，採用することはできない。


(2)また，日米安保条約が主権国としての我が国の存立の基礎に極めて重大な関係を持つ高度の政治性を有するもので，その法的効力に関する判断が純司法的機能をその使命とする司法裁判所の審査には，原則としてなじまない性質のものであることは前記(1)のとおりである。そうすると，日米安保条約と国際連合憲章２条４項との効力関係についても，前記(1)で説示したのと同様の理由により司法審査の対象になり得ないというべきであって，日米安保条約が国際連合憲章に違反するという原告らの主張も失当である。２争点(1)イ（駐留軍用地特措法が憲法２９条に違反するか。）について日米安保条約６条，日米地位協定２条１項によれば，我が国は，日米地位協定２５条に定める合同委員会を通じて締結される日米両国間の協定によって合意された施設及び区域を駐留軍の用に供する条約上の義務を負うものとされる。我が国が，その締結した条約を誠実に遵守すべき義務を負うことは明らかである（憲法９８条２項）が，日米安保条約に基づく上記義務を履行するために必要な土地等を，必ずしもすべて所有者との合意に基づき取得することができるとは限らない。そうすると，これができない場合に，当該土地等を駐留軍の用に供することが適正且つ合理的であることを要件として（駐留軍用地特措法３条），これを強制的に使用し，又は収用することは，条約上の義務を履行するために必要であり，かつ，その合理性も認められるのであって，私有財産を公共のために用いることにほかならないものというべきである。（昀高裁判所平成８年８月２８日大法廷判決・民集５０巻７号１９５２頁参照）したがって，駐留軍用地特措法が憲法２９条１項，３項に違反するとの原告の主張も理由がないというべきである。
３争点(1)ウ（駐留軍用地特措法が憲法３１条に違反するか。）について行政手続については，それが刑事手続でないとの理由のみで，そのすべてが当然に憲法３１条による保障の枠外にあると判断することは相当ではないが，同条による保障が及ぶと解すべき場合であっても，保障されるべき手続の内容は，行政処分により制限を受ける権利利益の内容，性質，制限の程度，行政処分により達成しようとする公益の内容，程度，緊急性等を総合較量して決定されるべきものである（昀高裁判所平成４年７月１日大法廷判決・民集４６・５号４３７頁参照）。
そこで，駐留軍用地特措法の定める土地等の使用又は収用の手続についてみると，同法の定める手続の下に土地等の使用又は収用を行うことが，土地等の所有者又は関係人の権利保護に欠けると解することはできない（前記昀高裁判所平成８年８月２８日大法廷判決参照）。
なお，原告らは，①駐留軍用地特措法が，所有者等の利害関係人が使用・収用認定に対する意見を述べる前提となる使用・収用認定申請情報の開示制度を欠如させていること，あるいは②駐留軍用地特措法が収用委員会の判断を経ないで一定の要件の下に防衛施設局長に対し「暫定使用権」を付与していることが，憲法３１条に違反するなどと主張する。
確かに，原告ら主張のとおり，土地収用法においては，国土交通大臣又は都道府県知事に市町村長への事業認定申請書等の写しの送付を，また，送付を受けた市町村長に送付に係る書類の縦覧をそれぞれ義務付け（２４条），利害関係人に意見書の提出を求めている（２５条）のに対し，駐留軍用地特措法においては，このような規定は存しない。
しかしながら，駐留軍用地特措法には，上記規定に相当するものとして，４条１項に，防衛施設局長は，使用・収用の認定の申請書を提出する際に，所有者又は関係人の意見書を添付しなければならない旨定めている。そして，所有者又は関係人が使用・収用の認定処分につき昀も利害関係を有すること，駐留軍用地特措法においては，使用・収用者は国のみに限られ，その目的も「駐留軍の用に供するため」に限られていること等に照らすと，駐留軍用地特措法が使用・収用認定申請情報の開示制度を欠如していることをもって，直ちに使用・収用される土地所有者等の権利保護に欠けるものとはいい難い。
また，暫定使用は，①既に駐留軍の用に供されている土地等を引き続き駐留軍の用に供するため，必要な権利を取得するための手続がその使用期間の末日までに完了しない場合に，その手続の完了に必要な期間に限って，従前からの使用の継続を認めるにすぎないものであること，②上記暫定使用は，我が国が負っている前記の条約上の義務の不履行という事態に陥ることを回避するために必要な措置として定められたものであること，③上記暫定使用は，引き続き駐留軍の用に供するためその使用について駐留軍用地特措法５条の規定による内閣総理大臣の認定がされていることをその要件の一つとしているが，この認定は，土地の所有者又は関係人の意見書等を添付した上でされた防衛施設局長の認定申請に基づいて行われるものとされており（駐留軍用地特措法４条１項），土地の所有者又は関係人には当該土地等を引き続き駐留軍の用に供することについての意見を述べる機会が与えられていること等に照らせば，収用委員会の判断を経ないで一定の要件の下に防衛施設局長に対し「暫定使用権」を付与していることをもって，直ちに駐留軍用地特措法が憲法３１条に違反すると判断することはできない（昀高裁判所平成１５年１１月２７日第一小法廷判決・民集５７巻１０号１６６５頁参照）。
以上より，駐留軍用地特措法が憲法３１条に違反するとの原告らの主張は，いずれも採用することができない。
４争点(2)（本件使用認定は，駐留軍用地特措法３条の「必要性」及び「適正且つ合理的」の要件を満たしているか。）について


(1)駐留軍用地特措法は，駐留軍の用に供するため土地等を必要とする場合において，当該土地等を駐留軍の用に供することが適正且つ合理的であると認められるときは，当該土地等の使用認定をすべきものとしているところ（同法５条，３条），同法３条にいう「適正且つ合理的」とは，対象土地等を駐留軍の用に供する必要性があること及び対象土地等を駐留軍の用に供することによる公共の利益と駐留軍の用に供することによって失われる利益とを比較衡量し，前者が後者に優っていることと解すべきである。そして，この認定に当たっては，我が国の安全と極東における国際の平和と安全の維持にかかわる国際情勢，駐留軍による当該土地等の必要性の有無，程度，当該土地等を駐留軍の用に供することによってその所有者や周辺地域の住民などにもたらされる負担や被害の程度，代替すべき土地等の提供の可能性等諸般の事情を総合考慮してなされるべき政治的，外交的判断を要するだけでなく，駐留軍基地にかかわる専門技術的な判断を要することも明らかであるから，その判断は，被告の政策的・技術的な裁量に委ねられていると解するのが相当である（前記昀高裁判所平成８年８月２８日大法廷判決参照）。
(2)そこで検討するに，日本政府は，昭和４７年５月１５日，日米合同委員会において，日米安保条約６条及び日米地位協定２条に基づき駐留軍が沖縄県内で使用を許される施設及び区域の提供等について合意し，この合意によれば，本件各土地は提供に係る施設及び区域に含まれている。また，本件各土地は，嘉手納飛行場の家族住宅敷地等として使用され，嘉手納飛行場全体と一体となって有機的に機能している。そうすると，本件各土地は，いずれも嘉手納飛行場全体と一体となって有機的に機能する土地である以上，全体として駐留軍用地として提供する必要があるといえる。
なお，原告らは，嘉手納飛行場の使用実態が日米安保条約６条の目的を逸脱するものであり，本件各土地を使用・収用する必要性を欠くと主張する。しかし，前記のとおり，日米安保条約の定める目的を逸脱しているか否かについては，司法審査の対象とはならないと解すべきであり，原告の主張は失当である。
(3)強制使用によって失われる利益について
前記のとおり，条約上の義務の履行として，嘉手納飛行場を全体として駐留軍用地として提供する必要があることが認められ，本件各土地も一体となって提供する必要性が認められる。そして，本件各土地はいずれも嘉手納飛行場と一体となって有機的に機能していること，本件各土地は使用認定の対象となることから正当な補償金が支払われること等に照らすと，原告らの主張する駐留軍基地の実情やそれによって生じている問題を考慮しても，強制使用によって失われる利益が，本件各土地を駐留軍の用に供する必要性及び公共の利益に優越し，被告の裁量を明らかに逸脱しているとまでは認められないというべきである。
(4)そうすると，本件使用認定は，駐留軍用地特措法３条の要件を満たすものと認められ，この点に関する原告らの主張は採用することができない。５争点(3)（本件土地１ないし５がいずれも地籍不明地であり使用認定が許されないか。）について
(1)証拠（各項掲記の他，甲７，１０，原告Ｂ，原告Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア第二次世界大戦後の沖縄における土地所有権認定作業（甲４）
(ｱ)米軍による土地所有権認定制度
ａ沖縄においては，戦災によって公図・公簿が焼失し，県土は破壊され，多くの住民は死亡し，離散し又は収容所に保護されたため，所有権を中心とする市民の法秩序は混乱した状況にあった。ｂ米軍は，占領政策を遂行する上で，土地制度を整備し，公図・公簿を早急に再製する必要があったことから，１９４６年（昭和２１年）２月２８日付け米国海軍々政本部指令第１２１号「土地所有権関係資料蒐集に関する件」（以下「指令第１２１号」という。）を発令し，土地の所有権認定に関する準備を始めた。その概要は以下のとおりである。
(a)沖縄本島及びその周辺地域の各字において，すべての土地所有権に関して調査をする権限を与えられた１０名の「字土地所有権委員」が，また，市町村においても，同様の権限を与えられた５名の「市町村土地所有権委員」が，各市町村長によってそれぞれ任命され，すべての土地所有権に関しての調査を行う権限が与えられた。(b)私有地の所有者は，隣接の土地所有者２人の保証人の連署を添えて土地所有権申請書を字土地所有権委員会に提出し，同委員会はこれに基づいて土地の調査測量を行い土地を表示した地図を作成し，土地所有権申請書を添えて市町村長に報告した。
(c)また，市町村土地所有権委員は，公有地や所有者の判明しない土地（未確定土地）について調査し，その結果を市町村長に報告した。このようにして字と市町村の土地所有権委員会から報告を受けた市町村長は，受理した所有権関係資料を整理して土地所有権委員会によって認定された地図を沖縄諮詢会総務部の精査を受けるために提出することとされていた。
ｃ米軍は，１９５０年（昭和２５年）２月１日には，軍政本部指令第１号に基づき知事の任命による土地所有権認定中央委員会を組織し，土地所有権に関する資料の総合調整と土地問題の進言に当たらせた。ｄ更に米軍は，これらの作業がほぼ完了したとして，同年４月１日付けで米軍本部特別布告第３６号「土地所有権証明書」を公布した。その主な内容は以下のとおりである。
(a)字土地所有権委員会に対する土地所有権申請書の提出は，１９５０年（昭和２５年）６月３０日までとし，その後の所有権の主張は巡回裁判所に提訴する。
(b)土地所有権認定中央委員会は，土地所有権委員会における所有権申請書の蒐集，調査及び地図作成の正確性を確保するため帳簿審査をなし，土地所有権証明書用紙を作成して土地所有権委員会に同用紙を交付する。
(c)土地所有権委員会は，土地所有権に争いのないものから証明書用紙に必要事項を記入し，土地の位置を示す申請人の原図に相違点があれば，証明書用紙に注意書を付すものとし，保証人の署名を欠いた申請書は一括して３０日間縦覧に供され，異議のある者は土地所有権委員会に申し立てる。
(d)村長は，一定期間公示した後，異議又は争いのないものに署名捺印して土地所有権証明書を交付するものとし，同証明書の謄本は，土地登記所，税務署及び中央土地事務所にそれぞれ送付する。(e)署名された土地所有権証明書は，適法な土地所有権の証拠として認められる。ただし，裁判所の決定による土地所有権の効力は，市町村長の発行した証明書よりも優先する。


(f)指令第１２１号で組織された土地所有権委員会は，１９５１年（昭和２６年）で任務を完了し，解散するものとし，土地所有権申請書原本は，地図及びその他の資料とともに中央土地事務所に送付される。
ｅ以上の制度によって，土地所有権の認定証明及び登記に関する事務が進められたが，米軍は，１９５１年（昭和２６年）６月１３日琉球列島米軍民政府布告第８号「土地所有権」を公布し，土地所有権認定業務の一層効果的な完了を図った。このように，終戦後の布告，布令に基づき，土地所有権証明書が交付され，同時に地図等も作成された。
(ｲ)土地所有権認定制度の問題点
戦後の沖縄における土地所有権認定作業は前記(ｱ)のとおりであるが，前記認定作業は，次のような幾多の悪条件が重なる中で実施されたため，その成果とされている地図や土地登記簿及び土地台帳は不完全なものであった。すなわち，
ａ当時の人心は，虚脱状態から抜けきっておらず，生きるのが精一杯で土地に対する所有権意識が薄かった。
ｂ測量器は，不完全きわまるもので，更に測量技術者も不足し，にわか仕込みの技術者の手によって測量が行われ，基準点の設置どころではなかった。
ｃ戦争によって，人々は，離散，死亡，行方不明となったほか，海外からの未帰還者も多かった。
ｄ基地のほとんどは立入禁止となり，原形物証が確認できても調査測量することができなかった。
特に地図は，土地の境界を現地において復元し得る能力が備わっていない粗末なものであった。
(ｳ)土地調査法に基づく地籍調査
このように不正確な公図，公簿に替えて，より正確なものを作成すべく，琉球政府は，１９５７年立法第１０５号で，本土法の国土調査法を母体とした「土地調査法」を制定し，昭和３５年度から糸満市（旧兼城村）等において地籍調査を開始し，昭和３８年から本格的に名護市（旧久志村）ほか５市町村において地籍調査を行うこととなった。土地調査法によって，復帰までの間に県下で約１２６０平方キロメートルの土地の調査が完了し，そのうち約９９８平方キロメートルの土地が確定，認定されて登記所に送付され，これにより当該土地の地積等の変更がなされた。しかし，調査済みの土地であっても，米軍に軍用地として使用されている土地については，１９５９年７月１４日民政府指令第３号「米軍が権利を保有又は取得する土地に関する登記について」（以下「指令第３号」という。）により，分合筆，地積，地目変更が実質的に禁止された。したがって，土地調査の結果を登記簿に移記して活
用することはできなかった
(ｴ)復帰後の地籍調査及び「位置境界明確化法」に基づく地籍明確化作業ａ沖縄の日本復帰前，土地調査法に基づいてなされた地籍調査は「沖縄県の復帰に伴う経済企画庁関係法令の適用の特別措置に関する政令」に基づき，国土調査法によってなされた地籍調査とみなされ，同時に復帰後の地籍調査は国土調査法に基づいて継続された。なお，前記のとおり，指令第３号のため登記簿に移記することができなかった成果については，復帰に伴う同指令等の失効により，登記簿に移記されるに至ったが，前記のようにして作成された地図については，昭和４７年８月１０日付け那覇法務局長通達「復帰に伴う登記事務の取扱いについて」により，不動産登記法（平成１６年法律第１２３号による改正前のもの。）１７条所定の地図とはしない旨通達された。ｂ位置境界明確化法による土地の位置境界の明確化手続について位置境界明確化法は，前記ア(ｱ)のとおり，沖縄県の区域内において，位置境界の不明な地域が広範且つ大規模に存在することとなり，関係所有者等の社会的経済的生活に著しい支障を及ぼしていることに鑑み，位置境界不明地域内の各筆の土地の位置境界の明確化のため，昭和５２年５月１８日公布されたものである。
駐留軍用地における位置境界明確化作業手続の概要は，以下のとおりであり，本件土地１ないし５を含む一体の土地についても，この作業手順によって位置境界明確化作業が進められた。
(a)位置境界明確化法の規定する位置境界明確化の作業手続は，これを基礎作業，地図編さん作業，復元作業，成果認証作業の４段階に大きく分類することができる。
基礎作業は，位置境界不明地域（太平洋戦争による破壊又はアメリカ合衆国の軍隊の行為によって，土地の形質が変更され，又は土地登記簿及び地図が滅失したことにより，各筆の土地の位置境界が明らかでないこととなった土地が広範に存在する地域をいう。）を指定し，前記地域について，市町村界，字界，物証等を記載した地図を作成する手続である。
まず，防衛施設庁長官は，位置境界不明地域を指定し（位置境界明確化法２条１項，同法施行令１条１項），前記指定に係る地域を官報で告示するとともに沖縄県知事及び関係市町村長に通知する（同法施行令１条３項。本件土地１ないし５が位置境界不明地域に含まれることについて，乙１２）。
那覇防衛施設局長（同法２５条，同法施行令１６条２項）は，位置境界不明地域について，市町村界にあっては，沖縄県知事及び関係市町村長と，市町村の区域内の字界にあっては，関係市町村長とそれぞれ協議の上，市町村界，字界及び道路等各筆の土地の位置境界を明らかにするため参考となる物の位置を記載した地図（以下「現況照合図」という。）を作成する（同法５条）。
現況照合図作成の具体的手続は，およそ次のとおりである。まず，各種測量の基準点となる地籍図根三角点及び地籍図根多角点を設置する。
次に，航空測量による現況地形図を作成する。
前記地籍図根点を基礎として，関係市町村，同法施行令３条１項により選任された協力委員，古老，関係土地所有者等の協力を得て，位置境界不明地域内の物証（道路，河川その他土地の位置境界を明らかにするために参考となる物），実測可能地，市町村界，市町村の区域内の字界の測量を行う。
その測量の結果を平板原図及び総合原図に作成し，市町村界については沖縄県知事及び関係市町村長と，字界については関係市町村長と協議し，前記市町村界，字界の確認を受ける。
確認を終了したときは，現況地形図に市町村界及び字界を表示した現況照合図を作成する。
次に，那覇防衛施設局長は，現況照合図及びこれに関する写真，書面を那覇防衛施設局等において一般の閲覧に供するとともに，その旨を官報等により公告する（同法７条，同法施行規則２条）。当該公告があったときは，当該位置境界不明地域内の土地所有者は，字等の区域ごとに代表者を定め，代表者はその住所，氏名等を那覇防衛施設局長に届け出なければならず（同法８条，同法施行規則４条），那覇防衛施設局長は前記届出があったときは，前記代表者に対し現況照合図及びこれに関する写真，書面を交付し，その旨等を官報等に公告する（同法９条，同法施行令５条，同法施行規則５条）。