「以上詳細（「詳説」の誤記と認める。）してきたように配置されるフィルター部材９は、種々の材質からなるものであってよい。ただ、成形加工が容易に行えるという点では、ポリプロピレン、ポリエチレン、ポリアクリルニトリル等の熱可塑性ポリマーからなる焼結フィルターから構成されることが好ましい。
又、フィルター部材９は、連通気孔を有し、空気が透過するものであればよい。そして、水膨潤性高分子材料を乾燥状態で含有した状態で、一般に、気孔率は１５～６０％、好ましくは２０～４０％であることが好ましい。又、その気孔サイズとしては、１～２０μ、より好ましくは、５～１０μ程度の平均空孔径であることが好ましい。」（公報１１欄３２行ないし４４行）
「これに対し、フィルター部材９に含有される水膨潤性高分子材料の膨潤度としては、常温～体温程度にて、水と接触して、１０分以内に自重の１００～１０００倍に膨潤するものであることが好ましい。
このような水膨潤性高分子材料としては、高吸水性樹脂として知られている種々のものを用いることができる。ただ、採取血液に対して悪影響を及ぼさないという観点から、その好ましい具体的材料としては、でんぷん－アクリルニトリル、でんぷん－アクリル酸、でんぷん－アクリルアミド、でんぷん－ナトリウムアクリレート等の、その加水分解物を含む意での、アクリレート系のでんぷんグラフト化物：例えば部分けん化したポリビニルアルコール；ポリアクリル酸塩系やアクリル酸－ビニルアルコール系重合体；更にはポリエチレンオキサイド；セルロース系重合体などを挙げることができる。そして、このような水膨潤性高分子材料は、乾燥状態で、通常粒状にてフィルター部材中に含有される。この場合、水膨潤性高分子材料のフィルター部材中の含有量は、１０～６０重量％、より好ましくは２０～４０重量％であることが好ましい。・・・（中略）・・・このようなフィルター部材９は、含有する水膨潤性高分子材料が乾燥状態にあるときは、空気が連通気孔を透過することが可能となり、空気透過性を有するものである。また、含有する水膨潤性高分子材料が膨潤した状態にあるときは、連通気孔が膨潤した水膨潤性高分子材料で完全に閉塞され、気密性を有するものである。」（公報１２欄８行ないし４２行）
ウ　「Ⅳ　発明の具体的作用」：
「次いで、採血針を動脈に穿刺する。これにより、血液が採血針７を通り、採取容器１内に流入する。血液流入とともに採血針７、７’および採取容器１内に存在していた空気は、フィルター部材９の連続気孔を通り、採取容器１外に排出される。血液がすべての空気を排除して、フィルター部材９と接触すると、フィルター部材９中に含有されている水膨潤性高分子材料は膨潤し、フィルター部材９の連続気孔は遮断される。この後、採血針７を血管より抜く。このとき針先から血液がこぼれることはない。又、フィルター部材９から血液がしみだすこともない。」（公報１３欄１７行ないし３６行）
エ　「実施例」：
「第１図に示されるような採取器を作成し、本発明の効果を確認した。この場合、ガスケット４は第７図に示される構造とした。
より詳細に説明するならば、フィルター部材９は、ポリエチレン製の焼結フィルターであり、その気孔率は４０％、平均気孔径は５μとした。・・・なお、水膨潤性高分子材料としては、アクリル系重合体〔製鉄化学工業㈱製、アクアキープ１０ＳＨ〕を用い、これをポリエチレンとブレンドして焼結することにより、乾燥状態で上記フィルターに２０重量％含有させた。この水膨潤性高分子材料の膨潤度としては、常温にて、水により１０分で自重の４００倍に膨潤するものである。」（公報１５欄２行ないし１６行）「又、水膨潤性高分子材料をそれぞれ、でんぷん－アクリルニトリルグラフト化合物〔ヘンケル㈱社製ＳＰＧ、膨潤度１０００倍／１０分〕、およびポリビニルアルコール系重合体〔日本合成化学㈱社製ＧＰ、膨潤度２００倍／１０分〕にかえて、上記と同様の採取器を構成したところ、上記とほぼ同等の効果を得た。」（公報１６欄３０行ないし３６行）（２）本件明細書における上記アないしエの記載に徴すると、本件発明は、「採取容器や採血針内に予め存在する空気の除去と、空気除去後の外気からの遮断が自動的に行われ・・・る空気の除去及び遮断機構付血採取器を提供する」ことを課題とし、この課題解決のためにフィルター部材の気孔（空孔）に乾燥状態の「水膨潤性高分子」を存在させたものであって、フィルター部材における空気の遮断は、動脈血が採取容器に設けたフィルター内に流入したときに、これとの接触によって水膨潤性高分子材料が膨潤し、この膨潤した水膨潤性高分子材料がフィルターの連通気孔を閉塞することにより、実現されるものと認められる。
本件発明におけるフィルターの気密性が膨潤した高分子によるフィルター連通気孔の閉塞という作用により実現されるものであることは、本件明細書中の「水膨潤性高分子材料が膨潤した状態にあるときは、連通気孔が膨潤した水膨潤性高分子材料で完全に閉塞され、気密性を有するものである。」（公報１２欄３９行ないし４２行、「Ⅲ　発明の具体的構成」の項の説明）、「血液がすべての空気を排除して、フィルター部材９に接触すると、フィルター部材９中に含有されている水膨潤性高分子材料は膨潤し、フィルター部材の連通気孔は遮断される。」（１３欄３０行ないし３３行、「Ⅳ　発明の具体的作用」の項の説明）と説明されていることに照らして明らかである。そうすると、本件発明の構成要件(三)の「水膨潤性高分子材料の膨潤時には気密性を有するフィルター部材を設け」は、血液中の水分と接触した水膨潤性高分子材料の「膨潤によって気密性を実現する」ということを、フィルター部材の構成という形をとって表現したものということができる。
（３）　ところで、「膨潤」とは、「固体が液体を吸収し、その構造組織を変化することなく、容積が増大すること」（原判決２８頁１、２行参照）を意味するところ（この定義自体については当事者間に争いがない。）、「閉塞」とは「閉じてふさぐこと、ある部分をふさいで他の部分との連絡を絶つこと」（大辞林第２版）、「とじふさぐこと。とざされふさがること」（広辞苑第５版）を意味するから、膨潤によって気密性を実現するとは、結局、フィルターの空孔部に存在する高分子材料の膨張（体積の増加）によって、連通気孔を閉じ塞ぐということに他ならない。


「膨潤時に気密性を有する」を上記のとおり解することは、「膨潤」という語について一般に認められた前記定義、本件明細書中に説明されたフィルターの気孔サイズと水膨潤性高分子材料の膨潤度との関係及び実施例に照らして合理的であると考えられる。そして、本件明細書に、フィルターの気孔サイズについて「１～２０μ、より好ましくは、５～１０μ程度の平均空孔径であることが好ましい。」（公報１１欄４２行ないし４４行）、水膨潤性高分子材料の膨潤度について「水と接触して、１０分以内に自重の１００～１０００倍に膨潤するものであることが好ましい」（公報１２欄１０～１２行）と記載され、実施例では、平均気孔径５μの気孔を有するフィルターに、水膨潤性高分子材料として膨潤度が１０分で４００倍、１０００倍、２００倍のものが使用されていることからすると、本件発明のフィルターにおける気密のメカニズムは、フィルターの空孔内に存在する高分子材料の粒子が血液中の水分を吸収して空孔容積にほぼ等しい大きさにまで膨張し（体積が増加し）、この膨張した高分子が空孔連通部（連通気孔）を閉塞するというものであると解される。
なお、本件発明のフィルターにおける気密のメカニズムについては、被控訴人も、「フィルター空孔内での膨潤は、空孔内に浸みこんできた血液（水分）が空孔内に個々に独立して存在している「水膨潤性高分子」の粒子に吸収されて空孔容積にほぼ等しいゲル状物を形成し、これによってフィルター全体の気密が実現されることに他ならない」（被控訴人準備書面(二)９頁、同(三)９頁）と主張し、また、フィルター内での膨潤の様子を説明する模式図の４（被控訴人準備書面(三)１０頁）について「ＣＭＣ－Ｎａ粒子は空孔の内径まで水分を吸収して膨潤し、ゲル状物になって（計算上は２３．４重量％の濃度になる）、血液の浸入は停止する。」と説明している。したがって、本件発明におけるフィルターの気密性の実現が膨張した高分子材料による空孔の閉塞というメカニズムによるものであることは、被控訴人自身も認めているということができる（もっとも、被控訴人は、被告製品における気密のメカニズムについて、本件フィルターの入口付近に存在する被告ＣＭＣ－Ｎａが血液と共にフィルターの途中まで移動するとした場合、本件フィルターの気密地点（血流が止まる地点）において、その位置にもともと存在する被告ＣＭＣ－Ｎａの膨潤と入口付近から移動してきた膨潤した被告ＣＭＣ－Ｎａとが相俟って空孔を閉塞するという趣旨に解される主張もしており、このことからすると、被控訴人は、本件発明における気密性の実現は、高分子粒子が空孔容積に匹敵する体積膨張を起こすというメカニズムによるものに限られる訳ではなく、高分子の「膨潤」が空孔連通部の閉塞に寄与していれば足りると主張する趣旨であるとも解される。この主張の当否及び被告製品における気密のメカニズムが被控訴人主張のようなものであるかについては、後に検討する。）。
３　被告製品は「膨潤時には気密性を有する」の要件を充足するか
（１）被告製品の構成等
ア　被告製品が別紙目録に記載のとおりの構造であること、被告製品のフィルター部材（本件フィルター）がポリエチレン（ＰＥ）粒子の焼結体であり、ポリエチレン粒子間の空孔（空洞連通部）には置換度約０．４以上の不規則な形状のカルボキシメチルセルロースナトリウム（ＣＭＣ－Ｎａ）粒子が存在していること、置換度約０．４以上のＣＭＣ－Ｎａは水溶性であること、被告製品は、採血後、フィルターの内部まで血液が浸入するが、途中で血液の浸入が止まるようになっていること、以上の事実は当事者間に争いがない。
したがって、被告製品は、水溶性高分子材料である被告ＣＭＣ－Ｎａを含有するフィルターを備えたものであって、このフィルターは、採血前には空気透過性を有し、採血時には、流入してきた血液がフィルターの途中で止まって、気密性を有するものであると認められる。
イ　証拠及び弁論の全趣旨によると、本件フィルターに関して、次の事実が認められる。
①　本件フィルター切断面の走査型電子顕微鏡写真上で観察されるフィルターの空孔は、焼結したポリエチレン粒子の間に形成され、写真上で観察される差し渡し径が数十ミクロンから数百ミクロン程度のものであり、これらの空孔内に、長径１０ミクロン程度から数十ミクロン程度の不規則な形状の被告ＣＭＣ－Ｎａが微粒子として個々に分散して存在している（甲６、乙７、弁論の全趣旨）。
②　被告ＣＭＣ－Ｎａの置換度は約０．８４、密度は１．５９ｇ／ｃｍ３である（乙１の２、１４の１、２、弁論の全趣旨）。
③　本件フィルターの空孔の全容積は、約０．０１５８立方センチメートル、本件フィルターに含まれる被告ＣＭＣ－Ｎａの重量は、控訴人の測定によると０．００４２ｇ、被控訴人の測定によると０．００３７ｇである（乙９、１４の１及び２、甲１９、弁論の全趣旨）。④　本件フィルターに含まれる被告ＣＭＣ－Ｎａの重量（前記③）と密度（前記②）から被告ＣＭＣ－Ｎａの体積を求めると、０．００２３～０．００２６ｃｍ
３となり、これは本件フィル


ターの空孔容積の約１／７から１／６（約１４．６％から１６．５％）に当たる。（２）　血液に接触したときの被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子の挙動（膨張の有無）ア　　本件フィルターにおいて、気密性が高分子の「膨潤」により実現されているとするためには、フィルター内で、被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子にフィルターの連通気孔を閉塞し得る程度の「膨潤」（固体が液体を吸収し、その構造組織を変化することなく、容積が増大すること）が起こっていることが不可欠の前提であるところ、本件フィルター内の被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子の挙動について、両当事者の間には次のような見解の対立がある。【被控訴人】　　　被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子が水と直接接触したときの水分の吸収と膨潤は極めて急速であるから、本件フィルターの空孔内には、血液中の水分を吸収して被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子が膨潤したゲル状物が生成している。このゲル状物が空孔を閉塞して血流をせき止める。
【控訴人】　　　　フィルターの空孔内に微細な個々の粒子としてフィルター基材に付着した状態で存在する被告ＣＭＣ－Ｎａ微粒子は、血液（水分）と接触すると、表面から速やかに溶解していき、粒子は縮小する（血液の通過により表面から溶けて削りとられていく形になる）。本件フィルター内では、水を吸って膨張（膨潤）したゲル状物が空孔を閉塞する現象は生じていない。
よって、以下に、被告ＣＭＣ－Ｎａがフィルター内で血液との接触によって膨張するか否を検討する。
イ　文献等の記載
(ア)　一般論として、文献の中には、高分子物質の溶解の過程で起こる現象について、「高分子物質が溶媒に溶解する場合は、・・まず高分子の溶媒による膨潤が起こり、ついで溶液中に高分子が拡散していく」（甲１２：「高分子事典」１９７１年）、「ポリマーが溶剤にとけるときには、まず（５）のような状態に膨潤し、・・」（甲２１：「高分子概論〔改訂版〕」１９９７年）、「高分子試料を溶媒中に入れると、・・・溶媒分子は高分子試料中に浸入し、まず膨潤したゲルが形成され、ついでこのゲルは漸次溶解してついには真の溶液が形成される」（甲４４：「高分子化学序論（第２版）」１９９８年）、「ポリマーはおおむね２段階で溶けてゆくのがわかる。第１段階：溶媒がポリマーの中に吸い込まれてゆき、ポリマー粉は大きくふくれあがり、だんだん透明になり、かつさらに大きくなる。これを膨潤という。」（甲４５：「高分子化学の基礎」１９９９）、「高分子が溶解するには、まず溶媒分子を吸込んで膨潤し、徐々に溶媒中に分散していく過程をとる」（甲４９：「現代物理化学講座」１９６８）、「高分子試料を溶媒中に入れると、・・・溶媒分子は高分子試料中に浸入し、まず膨潤したゲルが形成され、ついでこのゲルは漸次溶解してついには真の溶液が形成される。」（甲５０：「高分子化学序論第８刷」１９７５）、「溶媒中に放置されたポリ塩化ビニルは溶媒を吸収して次第にふくれ、透明なゼリー状となる。・・・このように高分子と溶媒をいっしょにしたときに、一度膨潤体ができてから分散するという現象はポリ塩化ビニルにかぎったことではなく、多くの高分子－溶媒系について起こることで、これも高分子の溶解に特有の現象である。」（甲５６：「高分子の本質」１９９３年）などのように、高分子物質の溶解の過程で「膨潤」が起こると説明しているものがある。(イ)　また、カルボキシメチルセルロース（ＣＭＣ）及びそのナトリウム塩（ＣＭＣ－Ｎａ）の溶解について、文献の中には、「ＣＭＣ－Ｎａが水に溶ける場合には、初め粒子の外面が膨潤し、それから徐々に内部に水が浸透して溶けるので、均一に溶けるまでに相当の時間を要する」（甲４：「第９改正日本薬局方解説書」１９８６年）、「カルボキシメチルセルロース　ナトリウム塩　置換度０．４以上では水に膨潤、可溶である。」（甲９：「化学大辞典２」１９８９）、「Ｎａ・ＣＭＣが水に溶ける場合は、Ｎａ・ＣＭＣのコロイド性の故に、はじめその粒子の外面が膨潤してそれから徐々に中の方に水が浸透してとけるので、多少その溶かし方にコツが必要であって」（甲１０：「薬学研究」１９５１）、「高分子物質を溶媒に浸漬すると・・・溶媒は高分子の内部に浸入し、系は均一性を保ちながら膨潤する。・・・貧溶媒の場合には、溶解は膨潤過程で止まり、糸状高分子のゲル相と、ほとんど溶媒のみからなる液相が平衡を保つこととなる。糸状高分子であるＣＭＣの溶解も、上述のような過程により、水を溶媒として均一な溶液となる。・・・（ＣＭＣの）溶解にさきだって膨潤現象があるため、最初水に濡らされると塊状になりやすい。」（甲１１：「セロゲン物語」１９６８）、「乾燥樹脂粒子は、水に接触するとき、溶解の最初の段階の個々の粒子の膨潤を促進するために、分散させるべきであって固まらせるべきではない。」（甲１３：「INDUSTRIALGUMS」１９７３）などとして、ＣＭＣ－Ｎａが「膨潤」することを述べたものがある。


(ウ)　しかし、前記(ア)の文献中の記述は、いずれも、水溶性高分子の溶解の過程で「膨潤」という現象が起こる場合のあることを一般的に説明しているにすぎず、それらの説明にいう「膨潤」が高分子物質の実質的な膨張（体積増加）を伴うようなものであるのか、又は単に高分子物質の表層部分に生ずる変化（表層部分の高分子鎖の間に溶媒が浸入して高分子鎖の絡み合いが緩む現象）を指しているのかが不明であることに加えて、「膨潤」によってどの程度の体積膨張が生ずるのか（あるいは生じないのか）を明らかにするものではない。これら(ア)掲記の文献の中では、甲４４が「ポリマー粉は大きくふくれあがり」と記述し、同じく甲５６が「溶媒中に放置されたポリ塩化ビニルは溶媒を吸収して次第にふくれ」と記述して、高分子物質が肉眼で見て「膨れる」ように見える現象に言及している。しかし、そこに記述されているのは、粒子の集合体である粉末が溶媒の中で膨れる現象であるから、上記各文献の記述のみをもってしては、水溶性高分子の溶解過程において個々の粒子のレベルでの膨張（体積増加）が生ずるものとはにわかに認め難く、また、フィルター内に分散した状態で存在する被告ＣＭＣ－Ｎａの粒子に実質的な膨張（体積増加）が生ずるものとも断定し難い。また、前記(イ)の文献は、ＣＭＣ－Ｎａが溶解の過程で膨潤することに触れているが、それらの文献中に指摘された「膨潤」現象についても、前記(ア)の文献について指摘したのと同様の問題がある。特に、ＣＭＣ－Ｎａの溶解性は、置換度、分子量等によって大きく異なり得るものであるから、前記(イ)の文献中の記述が直ちに被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子に当てはまると考えることはできない。
したがって、前記(イ)の文献中の記述のみをもってしては、血液との接触によってフィルター内に分散した状態で存在する被告ＣＭＣ－Ｎａの個々の粒子に実質的な体積増加が生ずるものと認めることはできない。
(エ)　前出甲１２（高分子事典）は、水溶性高分子の溶解過程で起こる膨潤現象を、「高分子の溶解時に形成される膨潤層」の図解（溶媒の側から液状層、ゴム状層、固体膨張層、浸透層からなる膨潤層を図示）を交えて詳しく記述し、「高分子物質が溶媒に溶解する場合には、低分子物質と異なり、まず高分子の溶媒による膨潤が起こり、ついで液中に高分子が拡散していく。・・・・高分子が溶媒と接触すると、まず溶媒分子が高分子中に拡散していき、それと同時に高分子の表面層は膨潤し、ついで高分子は液中に溶解していく。高分子の溶解速度Ｓは、溶媒分子の高分子中への浸透速度で表わされ、・・・溶媒分子の高分子中への拡散はＭ（注、高分子の分子量）には無関係なので、結局溶解速度の分子量依存性は、表１に示した膨潤層の厚さのみによって決定されることになる。」と説明している。
これによると、高分子物質の溶解過程で起こる「膨潤」は、高分子物質の表面層の現象（溶媒分子が高分子物質の中に拡散していく現象）として説明されていることが明らかであり、同号証の図及び「高分子の溶解速度Sは溶媒分子の高分子中への浸透速度で表される」との記述から、溶解は、高分子が液中に溶解（拡散）していくと同時に膨潤層がほぼ同じ厚みを保ちながら固体内部に移動していく現象であるとされていることが理解される。つまり、この文献の記述するところによれば、水溶性高分子の溶解の過程で起こる膨潤は、高分子物質（粒子）の表面において生ずるものであって、粒子サイズの実質的な増大を伴うというよりは、むしろ膨潤の進行に伴って進行する表面層の溶解によって個々の粒子を全体としてみると粒子サイズの縮小として観察される現象であるということができる。
(オ)　以上検討したところを総合すると、本件で証拠として提出された文献をもってしては、水溶性高分子である被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子が本件フィルターの空孔に流入してきた血液（水分）に接して膨張する（体積を増加させる）ものと推認することはできない。
ウ　実験結果等
(ア)　当審で提出された乙４３、４４（いずれもスライドガラス上の被告ＣＭＣ－Ｎａに微量の乳酸リンゲル液を流して接触させる溶解実験）によると、次の事実が認められる。
①　ガラス上に被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子を分散させて置き、微量の溶媒（乳酸リンゲル液）を流すと、流れてきた溶媒に接した被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子は、瞬時に溶解を始めて粒子サイズが縮小し、数秒以内に完全溶解（粒子が消失）する。粒子が膨張する状態は観察されなかった（乙４３の場面Ｄ、乙４４の場面Ｂ）。
②　上記①と同様の実験で、被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子が密集した状態のところに溶媒を流すと、密集状態の粒子の溶解は緩慢になるが、この場合も粒子の膨張は見られず、粒子は縮小して最終的に消失することが観察された（乙４４の場面Ｃ）。③　被告ＣＭＣ－Ｎａよりも溶解性の良いものと劣るものの２種類のＣＭＣ－Ｎａを試料として用いて上記①（乙４４の場面Ｂ）と同様の実験をすると、いずれの試料についても、粒子は溶媒との接触によって溶解（粒子サイズ縮小）し、粒子が膨張する現象は観察されない（乙４４の場面ＤないしＦ）。


(イ)　当審で提出された乙４２、検乙５（被告ＣＭＣ－Ｎａの溶解実験及びＣＭＣ－Ｎａ濃厚液の流動性実験）によれば、次の事実が認められる。①　スライドガラス上に置かれた被告ＣＭＣ－Ｎａ粉末にピペットにより液体（乳酸リンゲル液）を滴下すると、液滴に直接接触した微粒子は瞬時に溶解した。粉末の液滴とうまく接触せず未溶解のものは、その後の静止状態では溶解は緩やかになるが、緩やかな溶解時にも膨潤部分が膨張する状態は観察されなかった（実験２）。②　被告ＣＭＣ－Ｎａを乳酸リンゲル液に溶解したもの（濃度５％、１５％、２７％、以下、実験報告書中の用語に従い「濃度○％のＣＭＣ－Ｎａ溶液」ということがある。なお、濃度は乳酸リンゲル液１００ｍｌに対するＣＭＣ－Ｎａの重量で表記）をそれぞれガラス板上に載せ、カバーガラスをかぶせて上から押さえると、いずれの濃度の溶液も流動して拡がり、弾性はない（実験５）。
③　濃度２％、５％、１５％のＣＭＣ－Ｎａ溶液が１００メッシュ、１５０ミクロン目開きの網状フィルターを通過するか否かを試験すると、濃度２％のものは吸引なしでフィルターを通過し、濃度５％、１５％のものも血圧に近い１５０㎜Ｈｇの圧力で吸引すると、フィルターを通過する（実験７）。
④　濃度２％、５％、１５％の各被告ＣＭＣ－Ｎａをオストワルド粘度計の５００ミクロン径のガラス細管を通過させる実験では、血圧に近い１５０㎜Ｈｇの圧力で吸引すると、濃度２％、５％の溶液及び濃度１５％溶液はいずれも細管を通過する（通過速度は粘度によって大きく異なる。）
(ウ)　　乙１８、１９、２１、２２（米国のハウザー・ケミカル・リサーチ・インクの実験報告書及びハウザー・ラボラトリー・インクの実験報告書）によると、液体と接触した被告ＣＭＣ－Ｎａの粒子は液体に吸収されて消失し、粒子サイズが増加（膨張）する現象は観察されない（乙１８、２１、２２）。また、ガンマー線照射により殺菌されたＣＭＣ－Ｎａの粉末を単層で存在するように上下２枚のスライドガラスに挟み、乾燥状態とスライドガラスの間に毛管現象で水を浸透させた状態の各々について、スライドガラス間の間隔を測定することによってＣＭＣ－Ｎａ粒子の厚みを測定すると、厚みは水を加えても増加することはなく、むしろ、水を加えた状態ではスライドガラス間の間隔が減少した（乙１９）。(エ)　上記(ア)ないし(ウ)の複数の実験結果を検討したところによれば、被告ＣＭＣ－Ｎａの溶解過程で被控訴人が主張するような溶解の初期現象としての粒子の膨張（体積増加）が生じることは、実験上確認することができず、他に被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子が膨張することを実証する証拠は提出されていない。
被控訴人は、前記実験結果、特に乙４２ないし４４及び検乙５について、被告ＣＭＣ－Ｎａは乳酸リンゲル液に接して溶解したのではなく、溶解したように見えるのは被告ＣＭＣ－Ｎａが瞬時にゲル（膨潤体）となって肉眼で透明に見えるようになったためであると主張する。しかし、被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子が乳酸リンゲル液に接触して透明になったのは、ＣＭＣ－Ｎａが溶解したためであると認められる（乙３０、尾見新三作成の鑑定意見書）。また、被告ＣＭＣ－Ｎａを乳酸リンゲル液に混合して生成した透明な物質は、溶液であってゲルではないと認められるのであって（後記エ(ア)のとおり）、この点からも、溶解したように見えるのはゲルが生成したためである（粒子は溶解していない）という被控訴人の主張事実を認めることはできない。
エ　被控訴人の主張（ゲルの生成）について
被控訴人は、本件フィルターの空孔内では、浸入してきた血液を吸収した被告ＣＭＣ－Ｎａがゲル状態となって気密を実現していると主張し、(1)　本件フィルターの空孔容積
（０．０１５８ｃｍ


３）と本件フィルターに含有されている被告ＣＭＣ－Ｎａの重量０．００４２ｇ（乙１４の１）又は０．００３７ｇ（甲１９）から計算すると、フィルターの空孔が血液で満たされたときの空孔内における被告ＣＭＣ－Ｎａの血液に対する重量は少なくとも２３．４％となるから、フィルターの空孔内のＣＭＣ－Ｎａの濃度は２０数重量％となっていると考えられるところ、実験によれば、ＣＭＣ－Ｎａを溶媒（乳酸リンゲル液）に混合していって得られる濃度約１５重量％のＣＭＣ－Ｎａ（甲２３、検甲１に示されたバイヤル瓶内の透明状態の内容物）や濃度１６重量パーセントの被告ＣＭＣ－Ｎａ（後記(イ)で検討する乙２８のバイヤル瓶内の透明状態の内容物）は、ゲルか又はゲルに近い状態であり、これらが本件発明にいう高分子物質の「膨潤」したものである、(2)　控訴人の実験（乙４２ないし４４、検乙５）は、被告ＣＭＣ－Ｎａに過剰な量の溶媒を接触させているから、本件フィルターの内部とは条件が異なるのであって、水分（血液）の相対量がはるかに少ない本件フィルター内部の現象をこれらの実験結果から推測することはできない（控訴人の実験では膨潤したＣＭＣ－Ｎａが多量の水によって短時間のうちに溶解したために膨潤状態を観察することができなかった可能性がある。）、濃度１５重量パーセント以上のＣＭＣ－Ｎａがゲルであることからすると、フィルター内部では、被告ＣＭＣ－Ｎａは溶解に至る前のゲル（膨潤体）の状態で存在していると考えられる、などの理由を挙げている。しかし、以下に述べる理由により、被控訴人の上記主張は採用することができない。(ア)　まず、被控訴人が本件フィルター内部の被告ＣＭＣ－Ｎａの濃度は１５重量％を優に超えていると主張している点について検討すると、被控訴人の実験（甲２３、検甲１）では水等の溶媒にＣＭＣ－Ｎａを少量ずつ加えて長時間撹拌することにより濃度１５％以上のＣＭＣ－Ｎａを調製しているところ、本件フィルター内の状況を考えると、流入してきた血液と被告ＣＭＣ－Ｎａとが短い採血時間（数秒）の間に空孔内で均一に混じり合って甲２３の実験における濃度１５％のＣＭＣ－Ｎａと同様のものとなっているかどうかは甚だ疑問といわざるを得ない。少なくとも濃度１５％のＣＭＣ－Ｎａが生成していることを積極的に認め得るだけの証拠はない。
(イ)　その点を措くとしても、ＣＭＣ－Ｎａと水又は乳酸リンゲル液を混合して得られる濃度１５％以上のＣＭＣ－Ｎａ（甲２３の実験におけるバイヤル瓶の内容物、乙２８及び検乙３号証の実験におけるバイヤル瓶の内容物、及び検乙５及び乙４２の実験に用いたＣＭＣ－Ｎａ溶液）の性質について検討すると、次の①、②のとおり、これらのものがゲルであると認めることはできない。
①　甲２３によると、乳酸リンゲル液にＣＭＣ－Ｎａ粒子（第一工業製薬社製「セロゲンＦ－８１５Ａ」、このものが被告ＣＭＣ－Ｎａと同等の性質を有するＣＭＣ－Ｎａかどうかについては争いがある。）を濃度１５％に達するまで少量ずつ撹拌しながら加えていくと、全体が透明な状態の物質が得られる（撹拌条件、透明な状態になるまでの時間経過は不明）。そして、この透明状態のものは、撹拌子をほとんど回転させられないほど粘度が高いこと、適量の乳酸リンゲル液を注ぎ、約一時間経過した後も、乳酸リンゲル液の状態に変化はなく両者は２層に分かれた状態のままであったことが認められる。しかし、甲２３号証の実験で得られた透明状態のもの（濃度約１５重量％のＣＭＣ－Ｎａ）が撹拌子を回転させられないほど粘度が高いことは、これがゲルであることを直ちに意味するわけではない。また、このものが乳酸リンゲル液と約一時間混じり合うことがなくても、同じことは粘度の高い液体と乳酸リンゲル液との間でも起こり得ることであるから、そのことのみをもってゲル（ＣＭＣ－Ｎａの分子鎖が絡まり自由に動けない状態）であると認めることはできない。
②　他方、乙２８、検乙３及び弁論の全趣旨によると、被告ＣＭＣ－Ｎａを水に混合して調製した濃度１６％のＣＭＣ－Ｎａが入ったバイアル瓶を横転させて観察すると、内容物（１６％ＣＭＣ－Ｎａ）は、十数秒間は流動しないが、１５分経過後には容器の中で左右方向に流れていることが認められる。また、先に認定したとおり、濃度１５％の被告ＣＭＣ－Ｎａは、流動性があり、弾性はなく、動脈血に近い圧力で吸引するとフィルターの目の細かい網目及びオストワルド粘度計の直径５００ミクロン程度の屈曲した細管を通り抜ける（乙４２，検乙５）。
これらの事実からすると、濃度１６％の被告ＣＭＣ－Ｎａ濃厚液は、流動性があり、また、濃度１５％の被告ＣＭＣ－Ｎａはフィルター等の微細な網目を通過するのであるから、いずれもゲルではないと考えられる（岩波理化学辞典によれば、ゲルとは、「ゾル（コロイド溶液）がゼリー状に固化したもの」、「系全体にわたる支持構造をもち、その形状を保つ」もので、流動性はない。）。


なお、ゲルの中には、チキ（ク）ソトロピー性を有するものがあり（乙２５）、文献の中にはＣＭＣ－Ｎａについて「溶液粘度はチクソトロピー性を示すから、一定の条件下で回転粘度計で測定される」と記載しているものがあるが（乙１の３、大有機化学）、チキソトロピー性とは、「単にかきまぜたり振りまぜたりすることによってゲルが流動性のゾルに変わり、これを放置しておくとふたたびゲルに戻る性質」（岩波理化学辞典）であるから、バイヤル瓶を横転させて放置しただけの状態で濃度１６％のＣＭＣ－Ｎａに流動が見られたという事実（乙２８、検乙３）は、同程度の濃度の被告ＣＭＣ－Ｎａが粘性の高い液体であって、ゲルではないことを示しているというべきである。(ウ)　被控訴人は、控訴人の実験（乙４２ないし４４、検乙５）は、被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子に過剰な量の溶媒を接触させているものであるから、本件フィルターの内部とは条件が異なり、被告ＣＭＣ－Ｎａに接する水分（血液）の量がはるかに少ない本件フィルター内部の現象をこれらの実験結果から推測することはできないという。しかし、粒子に接触する水分量の大小によって粒子の溶解速度に差異があるとしても、起こっている溶解現象そのものは同じであって、その性質に差異があるものではないと考えられる。その上、フィルターの内部と同様の条件の下で、濃度１５％を超える被告ＣＭＣ－Ｎａと血液の均一な混合物が生成すること、及びこれがゲル状態であることのいずれについても、これを認めるに足りる証拠はないから、この点に関する被控訴人の主張は採用することができない。
（３）膨潤による閉塞の有無
ア　以上検討したところによれば、本件フィルターの空孔内に存在する被告ＣＭＣ－Ｎａの粒子が流入してきた血液中の水分に接して本件フィルターの空孔内で実質的な体積膨張を伴う「膨潤」をしているという事実は認めることができず、したがって、本件フィルターの気密性が被告ＣＭＣ－Ｎａの膨潤によって実現されているといるとも認め難い。イ　被控訴人は、本件フィルターにおいて、流入してきた血液がフィルターの途中で止まっているということは、被告ＣＭＣ－Ｎａの膨潤によって気密が実現されていることを意味するとして、フィルター内部で起こっている現象について、①　空孔が血液で満たされると、被告ＣＭＣ－Ｎａは２３．４重量％もあるために膨潤したゲルの状態となり、空孔が閉塞され、ＣＭＣ－Ｎａは血液を吸い込んで膨潤したままの状態を保つ（空孔容積にほぼ等しいゲルの形成による空孔連通部の閉塞）、②　血液に接した被告ＣＭＣ－Ｎａは膨潤状態で血液と共にフィルター空孔内を通って移動し、血液の到達地点に元々存在するＣＭＣ－Ｎａ粒子が膨潤したものと移動してきた膨潤ＣＭＣ－Ｎａ粒子とが相俟って、フィルターの空孔連通部を閉塞する（甲２３の７項のモデル図。膨潤したＣＭＣ－Ｎａの堆積による空孔連通部の閉塞）、という２通りの説明（モデル）を提示している。
しかし、これらのモデルは、以下の理由により、いずれも本件フィルター内で起こっている気密化のメカニズムを合理的に説明するものとは認め難い。(ア)　すなわち、前記①のモデル（空孔容積にほぼ等しいゲルの形成による空孔連通部の閉塞）は、本件明細書中に開示された自重の１００～１０００倍に膨潤する高級水性樹脂についてはよく当てはまるものであるが、既に述べたとおり、被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子が血液中の水分を吸収して実質的な体積増加（膨張）を起こすとは認められないから、本件フィルターについて前記①のモデルは成り立たない。(イ)　前記②のモデルは、高分子の膨潤がフィルター内の連通気孔の閉塞に寄与しているという点では共通するものの、気密化のメカニズムという点では前記①のモデルとは異なるものであると考えられる。そして、本件明細書の記載から当業者が直感的に理解するのは①のモデルであり、②のモデルについては、明細書中にこれを示唆する記載が存在しないので、本件発明の膨潤による気密化が②のような場合を包含するか否かは疑問の多いところである。そのことを措き、本件発明が②のモデルも包含すると一応仮定したうえで検討すると、このモデルが成立するためには、まず、被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子が体積増加を伴う「膨潤」（ゲル化）をすることが必要と考えられる。ところが、前示のとおり、被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子は、血液に接したときに実質的な体積増加（膨張）が生じるものとは認め難い。また、被控訴人自身、「甲６号証の写真をみると、ポリエチレン粒子は何段にも積み重なり、粒子間の空間は立体的に迷路状に形成され、間隔の非常に狭い部分が必ず存在している。この狭い間隙は高々１０ミクロン程度であり、ＣＭＣ－Ｎａが膨潤して体積を増せば、十分に閉塞できるものである。」（原告準備書面(二)９頁）と主張していたことに照らすと、ゲルとなって膨潤（膨張）した被告ＣＭＣ－Ｎａが複雑に重なりあった空孔連通部を通過し、フィルターの中程まで移動したところで膨潤した状態で堆積し、空孔連通部を閉塞していると考えることには無理がある。(ウ)　①、②のモデルに共通する難点として、もし、フィルターの入り口付近に存在する被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子が膨張（膨潤）したとするなら、フィルターの空孔径と被告ＣＭＣ－Ｎａの粒径（甲６、フィルター断面の電子顕微鏡写真）から考えて、フィルターの入り口付近には、当然、空孔連通部を通り抜けることができずに残ったものが相当量存在するはずであると推測されるところ、本件フィルターに乳酸リンゲル液を浸透させた後のＣＭＣ－Ｎａの所在位置をナトリウムマッピングにより確認した写真（甲２３，乙２８）及びフィルター内の各領域におけるナトリウム濃度の測定結果（乙３１）によれば、本件フィルターの入口付近にはＣＭＣ－Ｎａがほとんど残っていないことが認められる。そうすると、本件フィルターの中央部方向に向かって移動した被告ＣＭＣ－Ｎａの粒子は、膨潤（膨張）ではなく、むしろ溶解（縮小）して移動したものと考える方が合理的である。


主文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１７年１０月１６日午後７時４０分ころ，鹿児島県熊毛郡ａ町ｂ番地被告人方において，女児を分娩したが，同児を殺害しようと企て，同日午後７時５０分ころから午後８時ころまでの間，前記被告人方及びその付近において，同児の顔面等を自己の左上腕部付近に押し付けて圧迫したり，同児の頸部に臍帯を数回巻きつけて緊縛するなどし，よって，そのころ，同所において，同児を窒息死させて殺害したものである。
（事実認定の補足説明）
１弁護人は，被告人が，自ら出産した女児（以下「被害児」という。）に対し，殺意をもって，その顔面等を自己の左上腕部付近に押し付けて圧迫した事実はなく，また，その後，被告人が，被害児の頸部に臍帯を数回巻きつけて緊縛したことは事実であるが，その時点において，被害児は，既に死亡していた可能性があるとして，被告人の無罪を主張しており，被告人も，公判廷において，これに沿う供述をするので，以下検討する。
２前提事実
関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
・被告人は，平成１７年４月，医師の診察により，妊娠４か月であることを知り，すぐに同棲相手に妊娠の事実を告げたが，同棲相手が，出産に対して消極的な反応を示したため，中絶することを考えた。
しかし，被告人は，妊娠４か月目に入ると，法律上中絶が禁止されていると思い込んでいたため，胎児の処置をどうすべきか思い悩んでいた。被告人は，同年５月ころ，陰部から出血があったことから，流産したのではと思い，同棲相手にもその旨告げたが，同年８月ころから胎動が始まり，妊娠が続いていることが分かった。
・被告人は，同年１０月１６日午後７時４０分ころ，前記被告人方において，被害児を出産した後，被告人方と隣接する両親宅のベランダに干してあるバスタオルを取るため，タオルケットにくるんだ被害児を抱きかかえて室外に出て歩いて行ったところ，途中で実母に声をかけられ，実母からバスタオルを受け取り，さらに，両親宅のベランダに干してあったバスタオルを取って，前記被告人方に戻った。
・被告人は，同日午後８時ころ，前記被告人方の浴室において，被害児の頸部に臍帯を数回巻き付けて緊縛した。
・被告人は，死亡した被害児の死体をゴミ袋に入れて自分の部屋に置いた。その後，被告人は，両親に促されて病院に行ったところ，医師に出産したことを見抜かれ，連絡を受けた被告人の父が，被告人の部屋で被害児の死体を発見した。
３被害児の死亡時期について
まず，被害児の死亡時期が，その頸部に臍帯を巻き付ける前だったのか，後だったのかについて検討する。
この点，鑑定書によると，被害児の頸部に，紐類，縄類等の索状物の圧迫によって，被害児の生前に生じたと推定される皮下出血又は索状間出血が存在することが認められる。そうすると，被告人が，被害児の頸部を臍帯で緊縛した時点において，被害児は，まだ生存しており，被告人が被害児の頸部に臍帯を巻きつけたことで窒息死したと認められる。
したがって，この点に関する弁護人の主張には理由がない。
４殺意の有無について
・被告人の捜査段階における供述について
ア供述要旨
被告人は，捜査段階において，以下のとおり供述している。私は，平成１７年１０月初めころ，お腹の中の子さえいなければ，同棲相手や家族とともに生活を続けられると考え，皆に内緒で出産し，その直後に，生まれてきた子の首を臍帯で締め付けて始末し，庭にでも埋めればいいなどと思うようになった。同月１６日午後７時４０分ころ，自室で家族に気付かれないよう注意しながら被害児を出産したが，被害児が泣いたりしないうちに始末しなければならないという気持ちと，被害児への愛おしさが入り交じり，とりあえず，隣の部屋にいる家族に知られないよう，被害児を外に連れ出すとともに，陰部からの出血を拭くためにタオルを取りに行くことにした。被害児をタオルケットにくるみ，左手で抱いて外に出て，自宅の隣にある両親宅の裏手を回り，両親宅のベランダに干してあるタオルを取りに向かった。途中，貧血を起こしたので，被害児を左手に抱いたまま，右手を両親宅の壁について，中腰になって少し休んだ。すると，突然，右後ろの方から，実母に「どうしたの，その血は。」と声をかけられた。私は，実母に気づかれないうちに，早く被害児を始末しなければならないと考え，ほぼ仰向けの状態で抱いている被害児の臀部に当てている左手の手のひらと左腕を少し内側に捻りながら，左肘を曲げて左腕を体の方に引き付け，抱いている被害児を自分の体の左腕から左胸にかけての部分に強く押し付けて，被害児が息ができないようにした。被害児には，タオルケットを被せていたので，はっきりとは分からなかったが，被害児の鼻と口の辺りが自分の左腕の力こぶの辺りに当たった感触があった。私は，このようにして，２，３分間，被害児の鼻と口を自分の腕に押し付けた。私は，風呂場で血を洗い流した後，被害児の顔を直視することができず，もしかしたら死んでいるかもしれないと思ったが，いずれにしても最後まで始末を付けることをやり遂げなければならないという気持ちから，被害児の頸部に臍帯を巻き付けた。
イ信用性について


被告人の捜査段階における供述は，妊娠したと分かってから殺害を決意するまでの経緯や出産前後の状況について，具体的かつ自然な内容であり，不自然，不合理なところはなく，被告人が，出産後被害児に対して抱いた複雑な胸の内や，被害児の顔面を圧迫した際の行為態様，突然，実母に呼びかけられ，出産したことが露見する前に被害児を殺害しなければならないという状況に陥った際の心理状態等について，実際に経験した者にしか語り得ないような迫真性が認められる。被害児の鼻と口の辺りを自らの身体に強く押し付けたという点や，その後に臍帯を被害児の頸部に巻き付けたという点も，鑑定書によって認められる被害児の死体の状況とよく符合する。なお，被告人は，公判廷において，捜査段階における前記供述は，取調官から強く言われるなどして押し付けられたものである旨弁解している。しかしながら，被告人は，平成１７年１１月２５日の朝から任意の取調べを受け，警察官に対し，被害児は死産であったなどと虚偽の供述をしていたが，その日のうちに殺害事実を認めて逮捕され，その後捜査段階を通じてほぼ一貫して前記のような供述をしていたことが認められ，逆に，被告人が，後記の公判供述と同旨の供述をしていた形跡はうかがえない。被告人が，本件起訴の後に検察官に出した手紙からも，検察官調書の内容に不満を抱いている様子は一切うかがえない。被告人の捜査段階における供述の内容を見ても，臍帯を巻き付けた回数やその時の力の入れ具合等，記憶にない箇所はそのまま記憶にないとの供述記載になっていたり，臍帯を巻き付けた時に被害者が生きていたのか死んでいたのか分からないという供述も，供述調書にそのまま録取されるなど，被告人の捜査段階における供述は，被告人の言い分をよく反映したものであることがうかがわれる。被告人の検察官調書には，被告人が出産前に，お腹に刺激を与えれば流産するのではないかと思い，できるだけたくさんビールを飲んだり，煙草を吸う本数を増やしたり，ヒールの高い靴で歩き回ったりしたとの供述もあるが，これなどは取調官の創作，誘導によるものとは考え難い。したがって，被告人の前記弁解は，およそ不合理なものといわざるを得ず，信用することができない。
また，弁護人は，被告人が，当時，貧血でふらついている状態であり，そのような状態で，身長が約５０センチメートル，体重が約３１３０グラムある被害児を，利き腕ではない左手のみで抱きかかえ，窒息死させるほど強い力で被害児の顔面を圧迫することは困難であり，むしろ，それより前に，被告人が，エアコンの室外機の付近で，貧血によりしゃがみこんだ際，被害児の顔面等が圧迫された可能性が高い旨主張する。
しかし，当時，被告人は，貧血状態にあったにせよ，被害児を抱きかかえたまま，かなりの距離を歩き回っており，意識は清明であったといえ，嬰児である被害児を，前記のような行為態様で被害児を窒息させることは十分可能であると認められる。逆に，被告人が貧血でしゃがみこんだ程度で，窒息させるほど，被害児の顔面が長時間圧迫された状態になるとは到底考え難い。よって，弁護人の主張には理由がない。
以上より，被告人の捜査段階における供述には高度の信用性が認められる。
・被告人の公判供述について
被告人は，公判廷において，捜査段階における前記供述を翻し，「出産したときは，被害児を育てていこうという気持ちが強く，家族に見つけてもらいやすいように，自分の部屋で出産した。タオルを取りに，被害児を抱いて外に出て行ったところ，貧血を起こしてふらつき，そこで，急に実母に声をかけられたため，びっくりして体に力が入り，１，２分間，左手に抱えていた被害児を自分の体に押し付けるような形になったが，被害児にタオルケットを被せていたこともあり，被害児の顔がどちらを向いていたか分からなかった。そのとき，被害児に対する殺意はなかった。その後，被害児が生きているのか死んでいるのか分からなかったが，生きていてもすぐに死んでしまうだろうと考え，死産であったとの理由をつけるために臍帯を巻き付けた。」との供述をしているしかし，被告人の公判供述は，捜査段階における供述を合理的理由なく変遷させるものである。また，供述内容を見ても，単に，実母に声をかけられて驚いたというだけで，１，２分もの間，体に力が入り，窒息させるほど被害児の顔を圧迫するような状態になるとは到底考え難い。さらに，被告人は，出産したことを家族に見つけてもらって，被害児を育てていこうと考えていた旨供述しているが，被告人が，家族に妊娠，出産を隠してきたことは明らかで，出産したことを見つけてもらおうという意図の下に行動していたとは考えにくく，また，そういう意図があったのであれば，被告人が，実母から声をかけられた際，被害児を出産したことを告げなかったのは，余りに不合理といわざるを得ない。それどころか，被告人の実母の捜査段階での供述によると，実母が被告人に声をかけた際，被告人は，「流産した」と述べたとされており，被告人も当時の記憶はないとしながらも，この点を争っていないところ，被告人に，被害児を育てる意思があるのであれば，実母に対し，被害児を出産したことを隠すために，あえてこのような嘘をつくとは考え難い。被告人の出産後の行動を見ても，被害児の生命維持に必要な行為を何ら行っておらず，逆にぐったりしているのを見て，生死を確かめることなく，頸部に臍帯を巻き付けて被害児を絶命させており，被害児を育てていこうとの考えと大きく矛盾する行動をとっている。
以上からすれば，被告人の公判廷における供述は，不自然，不合理であって到底信用することができない。
・したがって，被告人が被害児に対する殺意を有していたことを優に認定することができる。弁護人の主張には理由がない。
５以上からすれば，被告人は，殺意をもって，被害児の顔面等を自己の左上腕部付近に押し付けて圧迫したり，被害児の頸部に臍帯を数回巻きつけて緊縛するなどして，被害児を殺害したものと優に認めることができる。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，自ら出産した被害児を，その直後に殺害した殺人の事案である。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　大蔵大臣が控訴人に対し平成１２年６月２０日付け蔵金第６０８号でした戒告処分を取り消す。
第二　事案の概要
一　事案の概要は、原判決５頁１２行目の末尾に「なお、法第３１条に基づく処分権限は、平成１２年７月１日の中央省庁等改革関係法施行法の一部施行に伴い、同法による改正後の公認会計士法第３１条により、大蔵大臣から内閣総理大臣に移管され、さらに、同法第４９条の４第１項により、内閣総理大臣から被控訴人に委任されている。」を加え、当審における控訴人の主張の要旨として次項のとおり加えるほかは、原判決「事実及び理由」欄中の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　当審における控訴人の主張の要旨
１　法第２条第１項は、文理上、監査法人の社員が他の公認会計士又は監査法人の補助者となることを何ら制限しているものではない。原判決は、法律上の文言とは別に、趣旨解釈により新たな構成要件を作り出して行政上の制裁措置を課するものであるから、憲法第３１条に定める法定手続の保障に反する。２　監査法人は、商法の合名会社に類似することから、監査法人の内部関係及び外部関係等については、大幅に商法の合名会社に関する規定が準用されており、法第３４条の１４の定める監査法人の社員の競業禁止条項も、合名会社における社員の競業避止規定（商法第７４条第１項）に準じて規定されているものである。しかるところ、同項の解釈としては、同種の営業を目的とする他の会社の補助者すなわち使用人になることは、何ら禁止されるものではない。株式会社の取締役の競業を制限する商法第２６４条についても同様であって、取締役が他の競業会社の取締役や使用人になることは、同条に違反するものではない。このように、商法における競業避止規定に関する解釈及びその理念に照らせば、法第３４条の１４の規定は、監査法人の社員が他の公認会計士又は他の監査法人の補助者として監査証明業務にたずさわることを制限したものではないと解すべきである。３　原判決は、法第３４条の１４の趣旨から監査法人の社員の職務専念義務を導き出し、補助者として監査証明業務にたずさわることも、職務専念義務に反し競業禁止義務に違反に該当するとしている。
しかし、同条の趣旨は、監査法人が構成員相互の人的信頼関係に基礎を置く商法の合名会社に類似することを表現したものにすぎないのであって、その趣旨から職務専念義務を導き出すことは相当ではない。
４　法第３４条の１４は、責任の主体か分散化することになれば、社員相互の緊密な協力関係が維持できないことなどから、社員の兼業を禁止したものである。しかし、他の公認会計士又は監査法人の補助者として監査証明業務にたずさわるだけでは、責任の主体が分散化することにはならないから、法第３４条の１４に定める競業禁止義務に違反する行為に当たらないというべきである。５　法第３４条の１４は、公認会計士と併せて税理士の資格を有する監査法人の社員が別に税理士業務を営むことについて何ら制限するものではない。そうすると、自らの税理士業務を営む割合が極めて高く、監査法人の社員としての監査証明業務にたずさわることが困難なときでも、かかる事態が許容されるのであるから、原判決の同条の解釈を前提とすれば、かかる事態は、同条の趣旨に反するということになる。したがっ
て、同条は、監査法人の社員の職務専念義務を規定したものでないと解すべきである。
６　公認会計士たる所以は、法第２条第１項にいう監査証明業務を営むことであるが故に、法は監査証明業務を軸として構成されている。しかるところ、法第３４条の１２第１項、第４７条の２及び第２４条第１項の各規定の解釈を検証してみると、いずれの場合も、補助者としての立場に基づく監査証明業務への関与は、監査証明業務を行うことには該当しない。
７　財務諸表監査の趣旨又は制度に照らし、法第２条第１項の監査証明業務とは、財務諸表の適否に関して会計の専門家として意見を表明することである。すなわち、財務諸表の適否に関する意見表明が公認会計士又は監査法人の任務であり、それが監査契約に基づき、公認会計士又は監査法人が被監査会社に履行すべき債務の内容であって、当該意見形成のために選択適用される監査手続の実施それ自体は、法第２条第１項の監査証明業務に該当しない。したがって、監査法人の社員が補助者として他の公認会計士又は監査法人の指揮監督下で監査手続の実施に関与したとしても、監査証明業務を行ったものと評価することはできない。８　監査法人の社員が別に税理士業務を営むことが許容されていることと比べる
と、他の公認会計士又は他の監
査法人の補助者として従事することが禁止されるのは、著しく整合性を欠くので、憲法第２２条第１項で保障される営業の自由に対する合理的な理由のない規制というべきである。
第三　当裁判所の判断


一　当裁判所も、法第３４条の１４の規定がこれを行うことを禁止している、「その監査法人の業務の範囲に属する業務」とは、法「第２条第１項の業務」及び当該監査法人の定款で定めるところによる法第２条第２項の業務等をいう（法第３４条の５参照）ところ、「第２条第１項の業務」とは、同項及び法第４７条の２の規定に照らし、「財務書類の監査又は証明をすること」一般、すなわち、財務書類が適正、正確なものであるかを検査する行為及びその検査結果に基づき財務書類が適法正確であることを確認して証明する行為一般をいうものであって、その関与の仕方等につき、両行為に格別限定が付されているものではなく、また、確認・証明行為のみをいうものでもないと解されるから、監査法人の社員である公認会計士が、被監査会社との間で直接の契約関係を結ばず、補助者としての立場から検査行為又は確認・証明行為のみに関与した場合であっても、「第２条第１項の業務」、ひいては法第３４条の１４の規定にいう「その監査法人の業務の範囲に属する業務」を行ったこととなり、同条に違反したものと評価されることになるので、本件処分は適法であり、その取消しを求める控訴人の請求は、理由がないものと判断する。その理由は、次のとおりに原判決を改め、次項のとおり当審における控訴人の主張に対する判断を加えるほかは、原判決「事実及び理由」欄中の「第三　当裁判所の判断」に記載のとおりであるから、これを引用する。１　原判決２２頁２行目の「ところで」から同２３頁７行目の「いうべきである。」までを次のとおりに改める。
「ところで、法は、監査法人の設立については、その社員を公認会計士の資格を有する者のみに限定し、その数を５人以上とし、社員にはすべて業務を執行する権利及び義務を与えるなどの一定の要件を設け（法第３４条の４）、かつ、認可制度を採用し（法第３４条の７）、監査法人がこの要件を欠くこととなった場合に認可を取り消すことができる制度を設ける（法第３４条の２０）とともに、法第３４条の１４の規定を設けて、監査法人の社員が、「その監査法人の業務の範囲に属する業務」を行うことを絶対的に禁止している。これ
らは、いずれも、監査法人自体が、その権限と責任において、財務書類の監査及び証明業務という、合理的経済活動のために必要であって、公共の利益にも資する極めて重要な業務を行うものであるため、監査法人の社員相互の緊密な協力関係を維持し、組織的な監査業務及び証明業務の主体並びにそれらの責任の主体としての監査法人の実体を確保し、監査業務及び証明業務の内容の充実と独立性を維持する趣旨であると解される。そうであるとすれば、実質的な検討を加えてみても、控訴人主張のように、自己の名で被監査会社との間で契約を締結し、自己の責任で監査証明業務を行ったときでない限り、法第３４条の１４の規定が禁止する法第２条第１項の業務を行ったことにならないと解した場合には、監査法人の社員として当該監査法人の監査業務又は証明業務の執行にたずさわる割合に比べて、他の公認会計士又は他の監査法人の補助者として監査業務及び証明業務にたずさわる割合が高く、自己が構成員である監査法人の監査業務又は証明業務の執行にたずさわることが困難なようなときや、他の公認会計士又は他の監査法人の補助者として行動しているため、他の公認会計士又は他の監査法人の指揮監督下に組み込まれているようなときも、法第３４条の１４による規制が及ばないことになるが、このような事態は、社員相互の緊密な協力関係を維持し、組織的な監査業務及び証明業務の主体並びにそれらの責任の主体としての監査法人の実体を確保し、監査業務及び証明業務の内容の充実と独立性を維持するという法第３４条の１４の前記趣旨に大きく反する結果を招来することになるといわなければならない。したがって、前記のような控訴人の解釈は、実質的にみても、法第３４条の１４の解釈として妥当性を欠くものというべきである。」
２　原判決２４頁１行目の「監査証明業務の主体」を「監査及び証明業務の主体並びにそれらの責任の主体」に改める。
３　原判決２５頁４行目の「しかし」から同８行目の「解される。」までを次のとおりに改める。
「しかし、法第２条第３項は、法第２条第１項の業務、すなわち財務書類が適正、正確なものであるかを検査する行為又はその検査結果に基づき財務書類が適法正確であることを確認・証明する行為一般を行う場合であっても、補助者としての立場でかかわる場合には、同項の規定する他の要件である「他人の求めに応じて報酬を
得て」とい
う要件（自己以外の被監査者からの委嘱により被監査者から報酬を受けてという意味に解される。）については、これに該当しないと解され、また、同じく同項の規定する「業とする」（営むのと同旨に解する余地がある。）という要件については、これに該当しないと解する余地があるため、同項の規定に加えて、公認会計士が、補助者としての立場で、財務書類の検査行為及び確認・証明行為にかかわることもできる旨を定めたものと解される。」
４　原判決２６頁６行目の「したがって」から同８行目の「解されない。」までを次のとおりに改める。
「したがって、法第２条第１項の規定に加えて、「同項の業務」という文言に「…の補助者として」という限定を付する形で、法第２条第３項の規定が設けられていることは、むしろ、「第２条第１項の業務」という文言自体は財務書類の検査行為及び確認・証明行為一般を意味するものであって、関与の仕方等につき、両行為に格別の限定が付されているものではないという前記解釈を裏付けるものであり、控訴人が主張するように、法第２条第３項の規定が存在することをもって、補助者としてする監査証明業務は元々法第２条第１項の業務に含まれないという解釈の根拠とすることはできない。」
５　原判決２８頁１３行目の「禁止しており」から同２９頁７行目の「失当である。」までを次のとおりに改める。


「禁止している。それにもかかわらず、無資格者が財務書類の検査行為及び確認・証明行為の補助業務に従事することが許されるのは、当該補助業務への従事が単独の公認会計士又は監査法人の社員たる公認会計士の指揮監督下にあって、その履行補助者として業務に当たっているため、その業務が全体として、当該公認会計士又は当該監査法人の業務とみなされることになる上、法の規定上も、このような補助業務への従事は、法第４７条の２の規定する要件のうち、「他人の求めに応じ報酬を得て」という要件及び法第２条第１項の業務を「営む」という要件（「営む」とは、自ら営業することを意味する。）に該当せず、同規定の禁止するところではないからであるというべきである。したがって、法第２条第１項の業務とは財務書類の検査行為及び確認・証明行為一般を意味するものであって、両行為に格別の限定が付されているものではないという前記解釈を採っても、無資格者が補助業務に従事することが許されなくなるわけではない。
よって、前記解釈では公認会計士資格を有しない者でも補助業務への従事は許されるという一般的見解と相反することになるという控訴人の前記主張は、失当である。」
二　当審における控訴人の主張に対する判断
１　控訴人は、原判決は、法律上の文言とは別に、趣旨解釈により新たな構成要件を作り出して制裁措置を課するものであるから、憲法第３１条に定める法定手続の保障に反する旨主張する。
しかし、前示のとおり、法第２条第１項及び関連規定の文理上、監査法人の社員が他の公認会計士又は監査法人の補助者として、財務書類の監査又は証明業務に関与することは、法第３４条の１４の規定に反するというべきであって、控訴人の主張こそ、法第２条第１項の業務をあえて狭く解釈しようとするものであるから、控訴人の上記主張は、前提を欠くものとして、採用することができない。２　控訴人は、商法における競業避止規定に関する解釈等に照らせば、法第３４条の１４の規定は、監査法人の社員が他の公認会計士又は他の監査法人の補助者として監査証明業務にたずさわることを制限したものではない旨主張する。しかし、商法第７４条第１項は、「…取引ヲ為シ又ハ…他ノ会社ノ無限責任社員若ハ取締役卜為ルコトヲ得ズ」と規定しているのであるから、同項が、合名会社の社員が単なる補助者ないし使用人としてその会社と同種の営業にたずさわることを禁止しているものでないことは、その文理上明らかであり、この解釈を規定の文言の全く異なる法第３４条の１４の解釈に押し及ぼすことはできない。また、商法第７４条第１項等の商法における競業避止規定の趣旨は、要するに会社の利益を守るためのものであって、だからこそ、任意規定とされているのであるが、法第３４条の１４の趣旨は、前示のとおりであって、監査法人制度の特性に由来する公益的性質をも有するものであり、だからこそ、商法第７４条第１項等とは異なり、当該監査法人による承諾の余地のない強行規定とされているのである。したがって、実質的観点から考察してみても、規定の趣旨及び性質が異なる法第３４条の１４を商法第７４条第１項にならって解釈することは相当ではない。株式会社の取締役の競業を制限する商法第２６４条についても、法第３４条の１４とその文言及び趣旨が異なることは、同様であって、商法第２６４条を根拠にして法第３４条の１４を解釈することはできない。
したが
って、控訴人の前記主張は、採用することができない。３　控訴人は、原判決は、法第３４条の１４の趣旨から監査法人の社員の職務専念義務を導き出し、補助者として監査証明業務にたずさわることも、職務専念義務に反し競業禁止義務違反に該当するものとしているが、同条の趣旨から職務専念義務を導き出すことは相当ではない旨主張する。
しかし、控訴人の上記主張は、原判決を正解しない主張であって、到底採用することができない。
４　控訴人は、法第３４条の１４は、責任の主体が分散化することになれば、社員相互の緊密な協力関係を維持できないことなどから、社員の兼業を禁止したものであるが、他の公認会計士又は監査法人の補助者として監査証明業務にたずさわるだけでは、責任の主体が分散化することにはならないから、同条に反しない旨主張する。
しかし、同条の趣旨は、前示のとおりであって、責任の主体の分散化を避けるためだけのものではないので、控訴人の上記主張は、前提を欠くものというべきであり、採用することができない。なお、監査法人の社員である公認会計士が他の公認会計士又は監査法人の補助者として監査又は証明業務にたずさわるだけでも、監査法人の実体の弱体化につながることは明らかであるから、ひいては責任主体としての監査法人の維持、強化にも悪影響を及ぼすというべきである。５　控訴人は、法第３４条の１４は、監査法人の社員が別に税理士業務を営むことについて何ら制限するものではないが、原判決の解釈によれば、自らの税理士業務を営む割合が極めて高く、監査法人の社員としての監査証明業務にたずさわることが困難なときでも、かかる事態が許容されることは、同条の趣旨に反することとなるので、同条は、職務専念義務を規定したものでないと解すべきである旨主張する。
しかし、同条は、監査法人の公認会計士に職務専念義務を定めたものではないから、控訴人の上記主張は、前提を欠くものとして、採用することができない。６　控訴人は、法第３４条の１２第１項、第４７条の２及び第２４条第１項の各規定の解釈において、補助者としての立場に基づく監査証明業務への関与は、監査証明業務を行うことには該当しない旨主張する。
しかし、そもそも、各規定全体の文理やその文言の用い方及び各規定の趣旨を度外視して、単純にある規定中の一定の文言の意味が他の規定中の同じ文言の意味と
同一であるとする
控訴人の主張は、その立論自体に無理があるといわざるを得ない。また、法第３４条の１２第１項及び第４７条の２の各規定が法第３４条の１４における「その監査法人の業務の範囲に属する業務」ひいては「法第２条第１項の業務」についての前記解釈の妨げにならないことは、既に原判決が２６頁９行から２９頁７行までにおいて判示した（本判決による付加訂正を含む。）とおりであり、これらに関する控訴人の上記主張は、原判決を正解しないものであって、採用することができない。


また、控訴人は、特別の利害関係のある場合の監査証明業務の制限を規定する法第２４条第１項にいう「第２条第１項の業務」に補助業務も含まれると解すると、証券取引法第１９３条の２第２項、財務諸表等の監査証明に関する内閣府令第２条第１項第３号及び「財務諸表等の監査証明に関する省令」の取扱いに関する留意事項について（平成１１年４月大蔵省金融企画局）が、特別の利害関係のある場合の補助者一般を監査証明業務から排除するのではなく、更に特別な補助者のみを規制していることと矛盾し、通達が法第２４条第１項を変更する結果となる旨主張するが、財務諸表等の監査証明に関する内閣府令第２条第１項第３号は、そもそも法第２４条第１項に基づくものではなく、別な法令である証券取引法第１９３条の２第２項の規定に基づくものであり、かつ、同項の規制の名宛人は公認会計士ではなく、被監査者であって、規制対象も、監査業務及び証明業務一般ではなく、一定の者の一定の財務書類につき確定的な意見の表明としての「監査証明」を受ける場合に限られているのであるから、公認会計士を名宛人とし、広く監査業務及び証明業務一般への従事を規制対象とする法第２４条第１項とは、その規制範囲に差があったとしても、不整合とまではいうことはできない（被控訴人は、法第２４条第１項による規制は監査契約の主体たる公認会計士にのみ及び、補助者たる公認会計士には及ばない旨主張しており、仮にこのように解しても、法第２４条第１項と前記「財務諸表等の監査証明に関する省令」の取扱いに関する留意事項とが不整合であるということはできない。）。
以上のとおり、控訴人の前記主張は、採用することができない。７　控訴人は、財務諸表監査の趣旨又は制度に照らし、法第２条第１項の監査証明業務とは、財務諸表の適否に関して会計の専門家として意見を表明することであり、当該意見形成のために選択適用される監査手続の実施それ自体をいうものではないから、補助者として監査手続の実施に関与したことをもって、監査証明業務を行ったものと評価することはできない旨主張する。しかし、控訴人の上記主張は、規定の文理から離れて、法第２条第１項にいう「財務書類の監査又は証明」を、要するに、自らの名前で証明をする行為のみに限定解釈するものであり、採用することができない。また、実質的観点から考えても、自らの名前で意見を表明する場合のみが「財務書類の監査又は証明」に当たるというのでは、被監査者との契約上、別の公認会計士又は監査法人の名義を用いたり、他の公認会計士の名義で報告書、証明書等を発給したり、あるいは、財務書類の検査行為のみにたずさわる場合には、当該公認会計士に対しては法の種々の規制が及ばないということになり、それでは、検査行為すなわち監査手続の実施それ自体を含む実際の監査業務及びこれに基づく証明業務全般の適正を保つことはできないから、このような事態を許容することとなる控訴人主張の解釈は、実質的にみても、相当ではない。
さらに、控訴人は、法の沿革や法第２条第３項、第３条第１項及び第２項、第３０条、第４７条等からみても、控訴人の上記主張が裏付けられる旨主張するが、いずれも、的を射ない主張であるか、又は既に判示したとおりであって、採用することができない（法第３条第１項にいう「前条第１項の業務」とは、規定全体を通読すれば、財務書類の検査行為及び確認行為一般を意味するものと解して、何ら矛盾はない。法第３０条各号にいう「証明」は、控訴人の主張のとおり、いずれも自己の意見の表明を指すと解されるが、同条の規定全体の文理及び同条の趣旨に照らせば、同条各号にいう「証明」は、法第２条第１項にいう「財務書類の監査又は証明」とは異なることが明らかであるから、法第３０条各号の解釈が法第２条第１項の解釈に影響するものではない。法第４７条にいう「監査又は証明」についても、そのうち、「証明」は、専門的な意見の表明を指すと解されるが、それは、「監査又は証明を受けたものである旨を公表」という規定の仕方及び規定の趣旨上、そのように解するというにすぎず、他の条項中の「監査又は証明」という用語を同条の「証明」と同一の意味に解釈しなければならないということはできない。）。
以上のとおり
、控訴人の前記主張は、いずれも採用することができない。８　控訴人は、監査法人の社員が別に税理士業務を営むことが許容されていることと比べると、他の公認会計士又は他の監査法人の補助者として従事することが禁止されるのは、著しく整合性を欠くので、憲法第２２条第１項で保障される営業の自由に対する合理的な理由のない規制である旨主張する。しかし、法は公認会計士の監査業務及び証明業務について一定の規制をしているのであるから、法第３４条の１４等が税理士業務（他の種々の業務についても同じ事である。）に触れていないのは当然であって、それが整合性を欠くということはできない。
したがって、控訴人の前記主張は、前提を欠くものであって、採用することができない。
三　以上によれば、原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、控訴費用の負担につき行政事件訴訟法第７条、民事訴訟法第６７条第１項、第６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官　飯田敏彦
裁判官　持本健司
裁判官　菅野博之


平成１７年１２月１２日宣告
平成１７年（わ）第５１号暴行被告事件
判              決
主              文
被告人を懲役１年に処する。
未決勾留日数中１７５日をその刑に算入する。
訴訟費用は，被告人の負担とする。
理              由
（犯罪事実）
被告人は，平成１６年５月１０日午前３時ころから同日午前５時ころまでの間，松山市三番町ａ丁目ｂ番地ｃ甲ｄ号室において，Ａに対し，同人を全裸にさせてその身体をロープで緊縛し，その肛門にバイブレーターを挿入するなどの暴行を加えたものである。
（証拠）省略
（累犯前科）省略
（適用法令）省略
（弁護人の主張等に対する判断）
１　被告人は，公訴事実記載の行為をしたこと自体は認めるが，①その日時は，公訴事実記載の平成１６年５月１０日よりも１週間ないし１０日くらい前であり，②被害者の同意があった旨供述し，弁護人も被告人と同様の主張をして無罪を主張するので，以下検討する。
２　証拠から容易に認定できる事実
(1)　Ａは，平成１６年４月ころ，スナックに対し飲み代等による約２１万円が未払いであった。同店のホステスＢは，５月１０日までにＡが上記金員を支払わなかった場合には，同女の給料から天引きされてしまうため，Ａに対し，支払いを求めていた。しかし，Ａは，これに応じず支払わなかったので，Ｂは友人のＣに相談し，Ｃと同棲していた被告人が取立てに協力することになった。
被告人は，Ａと同居していたＤに対し，何度も電話し，「Ａを出せや。Ａのツケを払えや。」などと要求したが，Ｄはこれを断った。(2)　被告人は，４月２４日ころ，取立てのためＡの自宅を訪ねたが，Ａは留守であったため，父が対応し，「子供の飲み代のことは子供に言ってくれ」などと言って支払いを断った。
(3)　被告人は，５月９日午後１０時ころ，Ａの知人であるＥに呼び出し役を頼んだ上で，被告人は，Ａの自宅を訪ねた。そして，被告人は，ＡとＤが自宅から出てくるや，そのままＡを連れて行き，Ｂ，Ｃの待っている自動車に乗せた。その際，Ｄは，ヤクザが来てＡを連れて行った旨を警察に通報したため，警察官が駆けつけたが，被告人とＡが「支払いの話をしているだけだ」などと言ったため，警察官はそれ以上の活動はしなかった。その後，被告人は，Ａらを乗せたまま所用のため新居浜に向かい，途中，コンビニの公衆電話でＤに対して電話したところ，Ｄの応答に対して腹を立て，受話器を置く際に受話器の一部を壊してしまった。そして，被告人は，松山市内から自動車専用道に乗って新居浜まで行き，用事が済むと再び松山市内に戻ってきた。その間の車内において，被告人は，Ａに対してツケを早く払えと要求したり，けん銃型のライターを見せつけたりした。一方，Ｂも，Ａが同女を中傷する書き込みを携帯サイトにしたことを追及し，Ａに慰謝料の支払いを要求した。
(4)　被告人，Ｃ，Ｂ及びＡは，同月１０日午前０時ころ，松山市立花にある飲食店である「乙」に寄って，さらにＡの支払いについて話し合いがなされた。
(5)　被告人ら４名は，乙を出た後，甲まで自動車で移動し，ＣとＢは甲ｅ号室（以下，号数は全て甲の部屋号数を示す。）のＣの部屋へ行った。(6)　Ａは，同日，警察署に出向き，捜査官に対し，写真とバイブレーターを示して本件被害について申告したが，自己が犯した傷害の容疑で逮捕された。そして，捜査官は，翌１１日にＡの供述の概要について被害者調書１通を作成し，Ａの傷害事件が処理された後，Ａから再度事情聴取をし，同年６月４日に詳細な被害者調書を作成した。
(7)　被告人は，暴力団伊藤会次家組周辺者であり，Ｆと親交があり，また，Ｇ（本件犯行現場であるｄ号室の本件犯行当時の住人。）が店長を務めるデリバリーヘルスの実質的経営者である暴力団伊藤会のＨとも親交がある。
３　被害者であるＡの証言及び供述の要旨


４月中旬ころ，以前に同じデリバリーヘルスで働いていたＧから電話があり，スナックの飲み代の請求に池田組のＩが行くと言ってきたが，払わないでいた。被告人とは，５月９日に初めて会い，被告人は，「お前，Ａやろが，儂はＩ言うんじゃ。飲み代のツケを払うてくれ」と言ってきた。その日の夜から被告人に車で連れ回され，その車内において，被告人から「金払わんかったら海に沈めてやろか，山に埋めてやろか」，「あそこに縛って吊して帰ろうか」，「Ｃと一緒に南署に行って自分がＣに痴漢した言って捕まってこい」などと脅され，けん銃型ライターを見せられて，ツケの支払いの他にＢへの慰謝料５０万円や被告人の足代１００万円の各支払いを要求された。被告人から，「金を人に借りてでも払え」と言われたため，車内から知人に借入れを申し込んだが誰からも借りることはできなかった。乙では，額や頬を殴られＡ３判くらいの５０万円の借用証を書かされ，「判子がないならこれで切って血で押せ」などナイフを示された。甲に着くとＪが待っており，被告人とＪの３人でｆ号室に入った。被告人は，Ｊに対し金を貸してやってほしい旨頼んだが，貸すような雰囲気ではなかった。被告人に蹴られたり「ここから飛び降りいや」と言われた。また，被告人から「服を脱げ」と言われ服を脱いだ後，「服を着てもかまわんぞ」と言われて服を着た。被告人は，２０分くらい部屋にいないときがあったが，怖くて逃げられなかった。被告人は，戻ってきたときバッグを持っており，下に降りる旨言われ，二人でｄ号室に行った。ｄ号室にはもと職場仲間のＧがいた。被告人は，ＳＭのパンフレットを示し，どの結び方が良いか選べと言ってきたが，拒めば殴られたり，近くにあるナイフで刺されると思って拒めなかったので命じられるままに服を脱ぎ，縛られた。被告人はＧにも手伝わせて亀甲縛りを完成させ，バイブレーターを肛門に挿入するなどし，デジタルカメラでその写真を撮った。私が性的に興奮したことはなかった。その後，被告人は，ＧにＡ３判くらいの大きさの借用証を渡し，これを書かすようにと頼んで部屋を出て，２０分くらいして戻ってきた。Ｇは，写真をプリントアウトし，被告人からその写真を見せられた。被告人は，「ちゃんとお金払ったら，これを返してやるけんな。」「警察に言ったら下の者にまた同じようなことをやらす。新聞の配達しよるやつが友達におるけん，それに挟んで配るぞ」などと言った。ｄ号室で被告人から亀甲縛りをされたり，バイブレーターを肛門に挿入されたのは５月１０日の午前３時ぐらいから，４時半，５時くらいだと思う。
４　本件犯行日時に関するＡ証言及び供述の信用性
(1)　Ａは，本件犯行日時につき，上記のとおり「５月９日に被告人と初めて会った。被告人は，『お前，Ａやろが，儂はＩ言うんじゃ。飲み代のツケを払うてくれ』と言ってきた。」旨供述し，「５月１０日の午前３時ぐらいから，４時半，５時くらいだと思う。」旨証言する。
(2)　まず，日付に関するＤ供述の要旨は，「５月９日，Ｅと話していると，突然被告人が小走りで駆け寄ってきて，Ａに対し，『お前がＡか』と言ったのでＡが『はい』と返事していた。被告人は，『儂はＩじゃ。ツケがあろうが。ちょっと来いや。』と言ってＡの手をつかんで引っ張っていった。」というものであり，その内容は，Ａ供述と概ね合致し，被告人がＡに対して人定質問をしていることに照らせば，その時が初対面であったことを推認させるものであること，Ｂ供述の要旨は，「被告人はＡとそれまで一度も会ったことはなくＡの顔を知らないと言っていたのでＥに呼び出し係を頼むことにした」というものであり，被告人に対し殊更不利な供述をすべき理由のないＣ供述の要旨も「５月９日より以前に被告人がＡに会って飲み代の話をしたことはなかった。Ａに会うことができなかったのでＥを使って呼び出したのであり，この時が被告人がＡに会えた最初で最後である。」というものであって，その内容は合致するうえ，いずれも被告人らがＥを呼び出し係として使用したことの合理的な理由と言えること，被告人は，逮捕当初の警察官及び検察官による各弁解録取時並びに裁判官による勾留質問時において，被疑事実の本件犯行日について何ら異を唱えていないことを総合すれば，Ａの供述は信用性が高く信用できるものであり，本件犯行は５月１０日に敢行されたと認められる。
また，ＳＭの様子が撮影された写真のうちその３枚には壁掛け時計が写っており，いずれも午前５時前ころの異なる時刻が示されていることに照らせば，時間帯に関するＡ証言もまた信用できるというべきであり，これによれば本件犯行時刻は午前３時ころから午前５時ころまでの間であると認めるのが相当である。
(3)　この点，Ｇは，第９回公判期日（平成１７年１０月２１日）において，「５月のゴールデンウィークの３，４，５日は仕事を休んで旅行したのでその前だったと思う。前回の法廷での供述が終わった後の９月にＫ弁護人と話をしていて思い出した。」旨証言する。しかしながら，Ｇは，被告人と証人間及び傍聴人と証人間に遮へい措置が採られたうえでなされた第４回公判期日（同年５月１６日）において，捜査段階及び同公判期日においても本件犯行日は５月初旬であり正確な日時は覚えていない旨証言していたこと，遮へい措置が採られていない第９回公判期日の証言は，前記Ｈと同じく暴力団関係者であるとＧが認識しているＦが法廷傍聴していた状況下でなされたものであることに照らせば，第４回公判期日からさらに約４か月も経った時点で突然思い出したなどという証言は，到底信用できない不自然なものであって採用できない。


また，Ａは，本件犯行日は５月の連休前であった旨の平成１７年７月６日付けの上申書を作成しているが，証拠によれば，これは被告人からの仕返しを受けることを恐れて作成されたものであり，また，被告人から委任を受けたＦが強く関与して作成されたものであって信用できず，採用できない。(4)　ところで，被告人は，平成１７年６月１日付けの上申書において「５月１０日は，Ｃと二人だけで飲食店に行っていた」旨のアリバイを主張するに至った。しかしながら，被告人は，このような極めて重要な事実を第５回公判期日（同年５月３０日）の被告人質問においてすら何ら供述しておらず，その理由も「弁護人に聞かれなかったので忘れていた」という不自然・不合理なものであることに照らせば，上記アリバイの主張は，それだけで信用できないものであるし，加えて，被告人の同棲者であって被告人に対し殊更不利な供述をすべき理由のないＣは，「甲で被告人と別れてｅ号室に行き，Ｂと二人で酒を飲み，午前２時ころにＢは帰り，私は午前３時ころに寝た。寝る前に被告人が帰ってきたかどうかについては覚えていない」旨供述していることやＢも一部食い違いがあるものの「被告人とＡは，私たちより先にマンションの中に入っていった。私とCは，Cの部屋に行き二人で酒を飲んでおしゃべりをして朝までいた」旨供述していることに照らしても到底信用できず，採用できない。
(5)　なお，弁護人は，Ａが甲に来た時と帰った時に雨が降っていなかったと供述する点を問題とする。証拠によれば，松山地方気象台における５月１０日の降水量は，午前１時から午前２時までの間は１ミリグラム，午前２時から午前３時までの間は６ミリグラム，午前３時から午前４時までの間は４ミリグラム，午前４時から午前５時までの間は０．５ミリグラム，午前５時から午前６時までの間は観測せずであり，その目安としては，霧雨が降り続いたものが１ミリグラム程度であり，６ミリグラムになれば傘をささずにいられない程の雨が継続して降った程度のものであることが認められるところ，Ａが甲に来た時間については，関係各証拠に照らして午前２時過ぎころと認められ，上記の降水量は１時間の合計量であることに鑑みれば，そのころに雨が降っていなかったとしても不合理ではなく，また，甲から帰った時刻は上記認定の犯行時刻に照らせば，午前５時を過ぎているのであるから，雨が降っていないのは当然である。この点，Ｊ供述は，「４月か５月の上旬ころ，松山市竹原のマンションで寝ていたところ，午前１時ころから午前１時３０分ころの間に被告人から電話があり，大事な話があるから甲まで来てくれと依頼があった。時間が時間だし，丁度その時，大雨だったので明日にしてくれませんかと断った。しかし，再度，被告人から電話があり，執拗に甲まで来るよう要求された。いやいやながら甲に行くと正面の出入口付近に被告人の車が止まっており，中から被告人，Ａと女２人が出てきた。甲に着いた時間は午前２時か午前２時３０分ころと思う。」というものであるところ，甲に着いた時点での雨の状況について何ら供述するところがないことに照らせば，供述中の大雨は，Ｊが電話を受けた時点での当該地点におけるスコール的な大雨だった可能性も十分あるのであって，上記松山地方気象台において観測された降水量のデータと齟齬するものであると断ずることはできず，上記認定を左右しない。
５　車内及び乙での出来事に関するＡ証言及び供述の信用性
(1)　Ｃ供述の要旨
被告人が，Ａを車に乗せ，松山市内から新居浜市内まで往復し，その際，Ａに１５０万円を要求したことで逮捕されたことは新聞を見て知っている。被告人は，新居浜に向かう車内でＡに対してツケの支払いについて話していたが，Ａがその場しのぎのようなことを言っていたため，時折怒鳴りながら「どうするんぞ。払えまいが」と言っていた。そして，そのツケの支払いの話をしている間，被告人は，Ａに対してけん銃型ライターでタバコに火をつけて，同ライターを見せていた。途中，Ｂがサイトに悪口を書かれたことを持ち出し慰謝料を請求する旨言ったが金額は言っていなかった。被告人は，このことを聞いて，「お前はやり方が卑怯じゃ」とＡを怒鳴り，Ａは何も言わず黙ってうつむいたまま座っており，非常に大人しく少し縮こまった感じだった。そして，新居浜に着くまで被告人はＡを時折怒鳴りつけてツケの支払いの話をしていた。新居浜から松山に帰る車内でも被告人は同様にＡに対しツケの支払いの話をし，「どうするんぞ」と凄み怒鳴っていた。Ａは，口数が少なく，うつむき体を縮こませていた。被告人がＡに対し，殴ったり，ナイフを突きつけたり，「殺すぞ，埋めるぞ」といった脅しめいた言葉を言ったり，具体的な金額を要求したことはなかった。乙でも被告人は，ツケの支払いの話をした。被告人は，Ａに対してどうやって支払うのか聞いたところ，Ａが「親から借りて返します。」と言ったので「借りれまいが」と言い返したところ，Ａは「親に借ります」と答えたため，腹を立て「何言うとんぞ。借りれまいが言いよろが」と怒鳴りながらＡに言った。このような言い合いが何回か繰り返され，被告人はＡを怒鳴り散らしたが，Ａは，被告人に怒鳴られているせいか，椅子に座ったままうつむき，強く言い返しているようなことはなかった。そして，被告人は，「まあええわい。儂が親に言うたら大丈夫やろ」と話を打ち切って店を出た。被告人が，Ａに対し，乙で暴力をふるったり，何かを書かせたことはない。その後，Ｂが住むマンションによった後，甲に向かい，被告人とＡと別れて，Ｂと一緒にｅ号室に行き，２人で酒を飲み，３時ころに寝た。
(2)　Ｃが被告人に対し殊更不利な供述をすべき理由がないことに鑑みれば，上記供述中の被告人がＡに対し，繰り返して怒鳴るなどしてツケの支払いを強く迫り，Ａが被告人を恐れ，強い心理的な威圧感・圧迫感を受けていた点については信用性が高く，優にその事実を認めることができる。なお，この点，被告人は，「新居浜のローソンでＡの分も含めてアルコール類を購入し，帰りの車内は運転手の自分以外の３名はいわば宴会状態だった。車内は，主にＡの恋愛相談室と化しており，全くと言っていいくらいツケの件については話をしていない。」旨供述するが，上記Ｃ供述に照らし到底信用できるものではない。


そして，Ｃの供述によっても，被告人が，Ａに対して繰り返して怒鳴るなどしてツケの支払いを強く迫ったため，Ａが被告人を恐れ，強い心理的な威圧感・圧迫感を受けていたことが認められ，この点については，Ａ証言及び供述と合致すること，Ａが，自分の他には被告人とその関係者しかいない，すなわち周りは全て敵性証人ともいえる車内の出来事について，仕返しを受ける恐れがあるにもかかわらず敢えて被告人を陥れるために虚偽の証言・供述をする理由を考えがたいこと，Ａ証言及び供述の内容は具体的であり，被告人に取り立てを頼んできたＢと同棲者であるＣが同席している状況下で，暴力団周辺者である被告人がその面子を保ち威厳を示すため，Ａに強行的にでも支払いを約束させ，借用証を作成させようとすることは十分あり得るものであってその証言及び供述の内容に特段の不自然さはなく，かつ，迫真性があることに照らせば，Ａ証言及び供述は信用できるというべきである。なお，上記Ｃの供述及びＢの供述には，被告人による暴行，脅迫行為を否定する部分が存在するが，Ｃは被告人の同棲者であり，Ｂは本件犯行の発端であるツケの取り立てを被告人に頼んだ立場のものであることに鑑みれば，被告人をかばって虚偽の供述をしている疑いが十分あるのであって，その部分の信用性は乏しく採用できない。
６　ｆ号室における出来事に関するＡ証言の信用性
(1)　Ｊ供述の要旨
甲に午前２時か午前２時３０分ころ着いた。甲の正面の出入口付近に被告人の車が止まっており，中から被告人，Ａと女２人が出てきた。そして，被告人とＡとともに３人で，ｆ号室に行った。被告人は，見ず知らずのＡに対して金を用立ててほしいと頼んできたが，被告人が暴力団関係者なので金を貸せば事件に巻き込まれると思って金額を聞くことなく断った。被告人から深夜に呼び出しを受けて甲へ行ったのは初めてであり，何か事件に巻き込まれるという雰囲気だったので，被告人と会話するよりも椅子に座ったまま，肘をテーブルに掛けてうつむいていた時間の方が断然長かった。見ざる言わざる聞かざるの心境で，被告人とＡが何をしようが無関心を装っていたので，知らない顔をしている間に二人が奥の部屋に行ったのか行っていないのかは分からない。また，自分が見ている限りでは被告人がＡを殴りつけたり裸にさせたことはないし，ここから飛び降りろというような脅し文句も聞いていない。被告人がＡを連れて出て行ったのは午前３時か午前３時３０分ころになると思う。
(2)　上記Ｊ供述は，被告人による暴行，脅迫等の部分を除き，概ねＡ証言と合致するものである。このように，Ａ証言は，上記の点でＪ供述と合致するものであること，その供述の内容は具体的であり，被告人が知人の金貸しから金を借りさせて払わせようと意図したが，貸してもらえず目論見がはずれたため，被告人が暴行や脅迫行為で腹いせするということは十分あり得るものであって，その証言内容に特段の不自然さなく，かつ，迫真性があることに照らせば，Ａ証言は信用できるというべきである。
なお，Ｊ供述には，上記のとおり，被告人による暴行，脅迫等を否定する供述部分があるが，その供述からも明らかなように，Ｊはできる限り被告人と関わりたくないとの確たる心境のもとで捜査官に対して供述していたものであることに照らせば，犯罪行為である被告人の暴行，脅迫等を否定する供述部分は，被害者であるＡ証言の上記信用性に比して，その信用性に乏しく，採用できない。
この点につき，被告人は，第１０回公判期日において，これまでの供述を翻し，本件犯行前にＡをＪのｆ号室に連れて行ったことはなく，甲に到着したＡをＧのｄ号室へ連れて行った旨供述するが，その変遷の合理的な理由は説明されていないうえ，Ｊが被告人がＡを連れてきたかどうかという点についてまで敢えて虚偽の供述をする必要性も理由もないことに照らせば，到底信用できず採用できない。
７　ｄ号室における出来事に関するＡ証言の信用性
(1)　第４回公判期日におけるＧ証言の要旨
被告人とＡが，５月初旬ころ，私が当時住んでいたｄ号室にやってきた。明確な日までは覚えていないが，Ａが５月１０日と言っているのならそのころで間違いない。被告人からカメラを持っているかと電話があり，直ぐに２人がやって来た。被告人は，何か雑誌に載せる写真を撮影してほしい旨言った。被告人は，Ａに写真を撮るので服を脱ぐように指示し，Ａは丸裸になった。被告人の指示で，被告人がＡに亀甲縛りをするのを手伝ったが，Ａは特に抵抗しなかった。被告人は，ローションの入ったペットボトルをナイフで切り，ローションをつけたバイブレーターをＡの肛門に挿入するなどした。そして，これらの写真をデジタルカメラで撮影した。被告人とＡとの間に会話は特になく，Ａは終始黙ったままで，被告人にＳＭ行為をしてほしいとか，ＳＭの縛り方を教えてほしいとか，ＳＭ関係の仕事をしたいとかといったことを聞いていない。Ａが服を着た後，被告人はＡにＡ４よりも大きい書類にサインをさせていた。


(2)　上記Ｇ証言は，Ａ証言の被害状況と概ね合致するものと認められる。この点，Ｇは，第９回公判期日において，Ａは被告人から積極的に縛り方を初めとするＳＭ行為について教えてもらっていた旨証言して，従前の証言を翻し，その理由として，今年の１月ころＡから被告人を陥れるような証言をしてほしい旨頼まれたし，３月ころには協力しないと共犯にするとか店の女の子がどうなるか分からないなどと脅迫された旨証言する。しかしながら，Ｇが敢えてＡからの上記依頼を引き受けた理由についての合理的な説明はないこと，平成１７年２月１日にＧの検察官取調べがなされ，同月８日に被告人の単独犯行として本件が起訴されたのであって，遅くとも証人として出廷した第４回公判期日の時点では，もはや共犯者とならないことはＧにとっても明白であったこと，Ｇは，同人が店長を務める風俗店の実質的な経営者であり暴力団員でもあるＨにＡから脅されたことを相談していないこと（なお，Ｇは，刑事に相談したが担当者が応援に行っているので直ぐに相談に乗れない旨言われ，そのままになった旨証言するが，もし，Ｇがそのような相談を捜査官にしていたのであれば，事の重大性に鑑みて，捜査官が何らの対応をせずに放置するとは到底考えられないのであって，上記証言は，到底信用できない。）に照らせば，証言の変遷に合理的な理由がないことは明白である。そして，前記説示のとおり，第９回公判期日における証言は，遮へい措置のない状態で，被告人と親交があるＨとＦが法廷傍聴していた状況下でなされたものであること，上記のとおり証言の変遷に合理的理由がないことに照らせば，到底信用できず採用できない。
(3)　上記のとおり，Ａ証言は，Ｇの第４回公判期日における証言と概ね一致すること，ＳＭ行為が撮影された写真にはＡが陰茎を勃起させて興奮していたことをうかがわせる内容のものはないこと，Ａの証言の内容は具体的で，金員の取り立てを頼まれた暴力団周辺者が，その取り立てができなかったため，相手を辱めその写真を撮って脅し，後日の支払いを迫ることは十分あり得ることであって，その証言内容に特に不自然さはなく，かつ，迫真性があることに照らせば，Ａ証言は，信用性が高いというべきである。なお，Ａは，被告人によるＳＭ行為に同意していた旨の平成１７年７月６日付けの上申書を作成しているが，上記４(3)認定説示のとおり，これは被告人からの仕返しを受けることを恐れて作成されたものであり，また，被告人から委任を受けたＦが強く関与して作成されたものであって，信用できず採用できない。
また，被告人は，Ａが自分で縛ってみたいので縛り方を教えてくれと頼んできた旨供述する。しかしながら，もし，Ａが亀甲縛りの縛り方を教わるのであれば，自らが縛られたのでは背中の部分の縛り方が分からずその目的を達することはできないし，後日のために写真を撮ってもらうのであれば，その過程を撮らなければ意味がないのに，撮影された１０枚の写真中には，亀甲縛りの縛り始めの部分の写真が１枚あるだけで，あとは完成後のものであることに照らせば，被告人の供述は不合理であって信用できず，採用できない。
８　結論
以上検討したとおり，Ａ証言及び供述は，いずれの場面においてもその信用性が認められるのであり，これによれば，Ａは，被告人によって，５月９日の夜から翌１０日にかけて車で連れまわされ，車内で「金払わんかったら海に沈めてやろか，山に埋めてやろか」などと脅され，乙でも，額や頬を殴られＡ３判くらいの５０万円の借用証を書かされ，ｆ号室では，足蹴りされたり「ここから飛び降りいや」と脅されたため，逃げることが不可能な心理状態におかれ，被告人に連れて行かれたｄ号室において，被告人に対する恐怖心から，自己の意に反して被告人に指示されるがままＳＭ行為をされるに至ったと認められる。よって，本件犯行時にＡの同意はなかったと認められる。
（量刑の理由）
本件は，被告人がマンションの一室で被害者を全裸にさせてその身体をロープで緊縛し，その肛門にバイブレーターを挿入するなどの暴行を加えたというものである。
本件犯行は，被害者の意思に反して上記ＳＭ行為を強いたというものであって，被害者の人格を無視した悪質なものである。のみならず，被告人は，上記の被害者の状態を写真に撮影しているのであって，被害者は，今後もその写真を他の人に見せられるのではないかとの不安をもって生活しなけれならず，その犯情は悪質である。そして，被告人は，本件犯行により被害者に多大な肉体的苦痛のみならず精神的な屈辱感を負わせたものであり，その結果は決して軽微なものではない。また，被告人は，被害者の同意やアリバイを主張して本件犯行を否認し，反省の態度は何ら見られない。加えて，被告人には同種前科２犯を含む前科９犯があり，同種前科のうち１犯は，本件犯行と３犯の関係にある。以上に照らせば，被告人の刑事責任は重く，被告人を矯正施設に収容し，徹底した矯正教育を受けさせるのが相当である。よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役１年６月）
平成１７年１２月１２日
松山地方裁判所刑事部
裁判官    　　武田義   德


平成１４年（行ケ）第４２２号　審決取消請求事件（平成１５年１月２０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社小財スチール
訴訟代理人弁理士　　　松　　　尾　　　憲　一　郎
同　　　　　　　　　　内　　　野　　　美　　　洋
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　遠　　　藤　　　京　　　子
同　　　　　　　　　　藤　　　　　　　正　　　明
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－６５３９号事件について平成１４年６月１１日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，意匠に係る物品を「道路用防獣さく」，その形態を別添審決謄本写し別紙第一「本願意匠」欄記載のとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。）の登録出願人及び拒絶査定に対する不服審判の請求人であり，その経緯は次のとおりである。
平成１２年４月１９日　意匠登録出願（意願２０００－１０２３４号）
平成１３年３月３０日　拒絶査定
同　　　年４月２４日　不服審判請求（不服２００１－６５３９号）
平成１４年６月１１日　請求不成立の審決
同　　　年７月１８日　原告への審決謄本送達
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願意匠は，その出願前に頒布された特許庁発行の登録実用新案公報（甲８，以下「登録実用新案公報」という。）に記載の実用新案登録第３０４１７０１号の図２（以下「引用図面」という。）に表された「防獣フェンス」の意匠であって，その形態を別添審決謄本写し別紙第二「引用意匠」欄記載のとおりとする意匠（以下「引用意匠」という。）と比較すると，意匠に係る物品が共通し，その形態についても，差異点は共通点をりょうがすることができず，両意匠は類似するから，本願意匠は，意匠法３条１項３号に該当し，意匠登録を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，引用意匠の形態の認定を誤り，かつ，差異点を看過する（取消事由１）とともに，本願意匠と引用意匠の類否判断を誤った（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由１（引用意匠の形態の認定の誤り及び差異点の看過）審決は，引用図面から支柱部材間の格子パネル体のみを抽出して引用意匠の形態を認定しているが，同図面は，当該実用新案登録の考案に係る「防獣フェンス」の一実施の形態を示すものであるから，引用意匠は，フェンス体を支柱部材や有刺鉄線により組み立てて実施した状態の防獣フェンス構造体全体の形状として把握すべきものである。また，その場合には，本願意匠と引用意匠との差異点として審決が認定した(イ)～(ハ)（審決謄本２頁第２段落）以外に，本願意匠が引用意匠と対比して具備していない形状，すなわち，①垂直方向に建て込んである支柱部材，②支柱部材の上部側を所要長さ突出させた突出部，③突出部に所要間隔をもって水平方向に張設した張設部材である２本の有刺鉄線の各形状も，差異点を構成することとなる。したがって，審決には，引用意匠の形態の認定を誤り，かつ，差異点を看過した違法がある。
３　取消事由２（本願意匠と引用意匠の類否判断の誤り）(1)　審決は，格子パネル体の縦横（高さと幅）の構成比率の違いに関する差異点(イ)につき，引用意匠が横長に表されていることを前提にして類否判断をしているが，引用図面からは，格子パネル体の縦方向の長さは確定できるものの，横方向の長さは特定できないから，前提において誤りがある。また，上記構成比率は，その他の形状の差異点とのかかわりで総合的に判断すべきものであって，それのみを単独で論ずることには意味がない。


(2)　審決は，格子パネル体下端近傍の１本の横条線の有無に関する差異点(ロ)につき，これが顕著なものであるとしながら，当該横条線は使用の際には地面と接して目立たなくなるとして，看者に別異の意匠を構成したとの印象を与えるほどの効果を生ずるものとはなり得ないと判断している。しかし，意匠の類否判断は，意匠に係る物品の使用状態としての顕著性よりも取引の流通過程での顕著性に重きを置くべきであり，この物品の流通過程での意匠の特徴が大きな要素となるところ，上記横条線は，取引の流通過程においては顕著に識別されるものであるから，審決の上記判断は誤りである。すなわち，本願意匠は，下端近傍に１本の横条線が存在するため，櫛歯の形状が影響を受け，この下端の短い櫛歯状の形状が，上端の非突出形状とあいまって，看者にフェンス体の幾何学的な全体形状ないし略矩形形状の印象を与えるのに対し，引用意匠は，上記横条線がないため，櫛歯の存在が大きくクローズアップされ，しかも上端が突出しているため，全体としては上下に櫛歯が顕著に現れたフェンス体の意匠として認識されるから，上記横条線の有無によって両意匠は全体の印象が全く異なり，非類似と判断されるべきである。なお，原告は，本件意匠登録出願より後に，本願意匠と同じく意匠に係る物品を「道路用防獣さく」とする４件の意匠登録出願（意願２０００─３７１５９〔甲２〕，意願２０００─３５２０８〔甲３〕，意願２０００─３５２０１〔甲４〕，意願２０００─３５２００〔甲５〕）をし，いずれも公知意匠と非類似と判断されて意匠登録がされており，これによれば，フェンス体の基本形状が同じである限り，１本の横条線の位置次第で意匠の新規性が肯定されることとなるから，この点からしても，本願意匠は，引用意匠とは非類似の意匠として新規性があることは明らかである。
(3)　審決は，格子パネル体の上端の態様に関する差異点(ハ)に関して，本願意匠の最上段の横条線上端と縦条線の上端をそろえた態様が従来から普通に見られ，特徴とはなり得ないとして，引用意匠との差異はさほど注目されるものではなく，その類否判断に及ぼす影響は微弱であると判断したが，本願意匠は，格子パネル体の上端の上記態様のほか，他の差異点とを総合的に比較すると，フェンス体の全体の形状を縦長矩形状のすっきりとしたものに見せており，看者に引用意匠とは全く異なる印象を与える。甲２～５の登録意匠の例からしても，本願意匠が引用意匠と非類似とされ，新規性が肯定されることは，上記(2)のとおりである。(4)　審決は，引用意匠が格子パネル体の左右端にも横条線を突出させている点においても差異があるとの請求人（原告）の主張について，その差異は，類否判断にさしたる影響を及ぼすものではないと判断したが，横条線の突出部は，他の形状の差異を更に顕著なものにするための補助的な差異として認識すべき形状であり，他の形状との総合的な関係において対比すべきであるから，上記突出部のみを単独で対比判断したのは誤りである。
(5)　審決は，総合判断として，両意匠の差異点は共通点をりょうがすることができず，両意匠は類似すると判断したが，本願意匠は，フェンス体の周縁に突出の目立たない，縦長矩形状のすっきりとした形状であるのに対し，引用意匠は，突出の目立つ野性的な形状の印象を与えるものであって，全体として非類似であるから，審決の類否判断は誤りである。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由１（引用意匠の形態の認定の誤り及び差異点の看過）について引用図面は，当該考案に係る防獣フェンス構造体の一実施の形態を示したものであって，支柱部材に，「防獣フェンス」を取着するとともに，張設部材（有刺鉄線）を張設して成る防獣フェンス構造体が図示されており，同図面において，「防獣フェンス」の意匠は，防獣フェンス構造体における構成部品として独立して把握することができるから，審決が，これを本件意匠登録出願前に国内において頒布された刊行物記載の引用意匠の形態として認定したことに誤りはない。３　取消事由２（本願意匠と引用意匠の類否判断の誤り）について(1)　引用意匠の形態は，引用図面に記載のとおりのものであって，その横方向の長さは，同図面の記載により，同図面記載のとおりの長さのものとして特定できるから，差異点(イ)として，引用意匠が横長に表されているとした審決の認定に誤りはない。
(2)　審決は，差異点(ロ)の判断において，本願意匠の格子パネル体下端近傍の１本の横条線が使用の際には地面と接して目立たなくなるものであることを考慮はしているが，それのみで差異点(ロ)の判断をしたわけではないし，意匠に係る物品の使用の際の状態について考慮したからといって，意匠の類否判断に際して物品の流通過程での意匠の特徴が大きな要素となることを否定したものでもない。確かに，本願意匠は，物品が使用されていない取引の流通過程においては，上記横条線は顕著に識別されるものとはいえるが，当該横条線は，格子パネル体全体の下端近傍に水平に配した１本の線状のものであり，形態全体の中では，その配置位置，配置態様及び形状自体によっても，両意匠の共通する形態全体の基調がもたらす強い共通感に圧倒される。また，原告は，上記横条線の有無によって櫛歯の形状が影響を受け，ひいては両意匠は全体の印象が全く異なる旨主張するが，両意匠とも，全体が方形状の格子パネル体で，地中に埋設するため，看者に下端側を櫛歯状に突出したものとの印象を与える点で軌を一にしており，形態全体を見ると，本願意匠が略矩形形状の印象を与えるものではなく，引用意匠も，全体としては上下に櫛歯が顕著に現れたフェンス体の意匠として認識されるものではないから，原告の主張は失当である。
(3)　原告主張のように，両意匠が全く異なる印象を与え，非類似であるとはいえないことは，上記のとおりであり，審決の差異点(ハ)の判断に誤りはない。なお，原告主張の登録意匠の存在は，本件の両意匠を非類似の意匠と判断すべきことの根拠となるものではない。
(4)　審決は，格子パネル体の左右端に見られる横条線の突出の差異について，それ自体を形態全体から切り離して類否判断をしているわけではなく，他の差異点とあいまった効果を考慮しても，類否判断にさしたる影響を及ぼすものではないと判断したものであるから，この点についても何ら誤りはない。(5)　両意匠が全体的な形状として類似するものであることは，上記のとおりであり，審決の総合判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（引用意匠の形態の認定の誤り及び差異点の看過）について審決が，引用意匠の形態を，引用図面，すなわち，本件意匠登録出願前に頒布された特許庁発行の登録実用新案公報に記載の実用新案登録第３０４１７０１号の図２に表された「防獣フェンス」の意匠であって，その形態を別添審決謄本写し別紙第二「引用意匠」欄記載のとおりとする意匠として認定していることは当事者間に争いがない。そして，登録実用新案公報（甲８）によれば，考案の名称を「防獣フェンス及び防獣フェンス構造体」とする実用新案登録に係り，「防獣フェンス」は，動物の侵入を防止するフェンスであって，線材から成り動物が通過できない隙間の幅をもって垂直方向に所要数並設されているフェンス部材と連結部材等から構成され（請求項１），「防獣フェンス構造体」は，所要間隔をもって建て込んである支持部材に防獣フェンスが取着手段により取着され，水平方向に所要数の張設部材を張設して成るものとして記載されている（請求項５）こと，図２（引用図面）は，図面の簡単な説明によれば，「本考案に係る防獣フェンス構造体の一実施の形態を示しており，フェンス部材の下部側を埋設した状態で施設してある説明図」であって，「防獣フェンス」（1，1a）のほか，フェンス部材，連結部材，支持部材等の構成部品から成る「防獣フェンス構造体」（100）を図示していること，同図面中には，「防獣フェンス」が支柱部材に取着された状態で表されており，その形態は，引用意匠に係る形状，すなわち，縦条線と横条線で格子状に形成した方形状の格子パネル体として独立して認識，把握し得るものであることが認められる。原告は，引用図面は，当該実用新案登録の考案に係る「防獣フェンス」の一実施の形態を示すものであるから，引用意匠は，フェンス体を支柱部材や有刺鉄線により組み立てて実施した状態の防獣フェンス構造体全体の形状として把握すべきものであるとして，審決には，引用意匠の形態の認定を誤り，かつ，差異点を看過した違法があると主張する。しかし，登録実用新案公報は，意匠公報とは異なり，技術的思想の内容を表した刊行物であり，掲記される実施例の図示も，当該技術的思想の実施の形態を具体的に表したものであるから，そこに記載される物品の形状等の全部が当然に公知意匠である頒布刊行物記載の意匠となるものではない。本件においては，「防獣フェンス構造体」の構成部品である「防獣フェンス」の意匠が，刊行物である登録実用新案公報に記載された図面中に，他の構成部品である支柱部材等と組み合わさって「防獣フェンス構造体」を形成した状態で表されていても，「防獣フェンス」の意匠は，上記のとおり，「防獣フェンス構造体」の構成部品である，縦条線と横条線で格子状に形成した方形状の格子パネル体として独立して認識，把握し得るものであるから，そのような形状のものとして引用図面に表された「防獣フェンス」の意匠を刊行物記載の引用意匠の形態として認定した審決に誤りはなく，原告の主張は採用の限りではない。
２　取消事由２（本願意匠と引用意匠の類否判断の誤り）について
(1)　差異点(イ)について
審決が，差異点(イ)として，「格子パネル体の縦横（高さと幅）の構成比率につき，本願意匠は，縦（高さ）が横（幅）より若干長いのに対して，引用意匠は，横長に表されている点」（審決謄本２頁第２段落）を認定した上，「その差異は注目され得ず，類否判断に然したる影響を及ぼすものではない」（同第４段落）と判断したことについて，原告は，引用図面からは，格子パネル体の縦方向の長さは確定できるものの，横方向の長さは特定できないから，前提において誤りがあると主張する。しかし，登録実用新案公報に記載された「防獣フェンス」は，上記認定のとおり，線材から成り動物が通過できない隙間の幅をもって垂直方向に「所要数並設」されているフェンス部材等から構成されるものであって，引用図面に表された「防獣フェンス」の意匠において，その横方向の長さは，縦条線が「所要数並設」されている範囲内のものが表されていると認識，把握することが可能であり，そうとすれば，引用意匠は，同図面に記載のとおりの横方向の長さのものとして特定されていることになる。もっとも，登録実用新案公報の記載において格子パネル体の縦条線の具体的本数は限定されていないから，引用図面に表された「防獣フェンス」は，横に長く延びた連続するものの一部を記載したものと見る余地もあるが，そうであるとしても，同図面に表された「防獣フェンス」の意匠に，同図面に記載のとおりの横方向の長さのものが含まれないことにはならないし，この種物品分野において，格子パネル体の横方向の長さは，使用の場所，設置される長さ等に応じて適宜決定される事項にすぎないことは当裁判所に顕著であるから，その差異はさして類否判断に影響を及ぼすようなものではないとした審決の判断に誤りはない。原告は，構成比率は，その他の形状の差異点とのかかわりで総合的に判断すべきものであって，それのみを単独で論ずることには意味がないとも主張するが，審決を正解しないものというほかはなく失当である。
(2)　差異点(ロ)について
審決は，差異点(ロ)として，「格子パネル体の下端付近の態様につき，本願意匠は，櫛歯状に突出した縦条線の下端近傍に一本の横条線を水平に配しているのに対して，引用意匠は，その様な横条線を配していない点」（審決謄本２頁第２段落）を認定した上，「その差異は，共通点を凌いで看者に別異の意匠を構成したとの印象を与えるほどの効果を生じるものとはなり得ず，その類否判断に及ぼす影響はさほど大きなものではない」（同第４段落）と判断している。この点について，原告は，まず，格子パネル体下端近傍の１本の横条線の有無に関し，審決が，当該横条線は使用の際には地面と接して目立たなくなるとして，看者に別異の意匠を構成したとの印象を与えるほどの効果を生じないとした点をとらえ，意匠に係る物品の使用状態としての顕著性よりも取引の流通過程での顕著性に重きを置くべき類否判断の手法を誤っている旨主張する。しかし，意匠の類否を判断するに当たっては，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様等も参酌した上，意匠を全体として観察することを要するところ，本願意匠に係る物品は「道路用防獣さく」，引用意匠に係る物品は「防獣フェンス」であって，いずれも動物の侵入を防止するためのフェンス体であり，その下端部を地中に埋設して使用するものであることは，別添審決謄本写し別紙第一の「使用状態を示す参考図」及び同第二の引用図面から明らかであるから，審決が，このような物品の使用態様を参酌したこと自体を目して誤りということはできない。


原告は，また，意匠に係る物品が使用されていない状態にある取引の流通過程を前提にして，格子パネル体下端近傍の１本の横条線の有無により，櫛歯の形状等とあいまって，両意匠は全体の印象が全く異なる旨主張するところ，確かに，両意匠に表された格子パネル体の下端近傍の態様に着目し，下方の櫛歯等の形状も勘案するときは，その限りにおいて，看者の受ける印象に若干異なるものがあることは否定し難いところである。しかし，意匠の類否を判断するに当たっては，意匠を全体として観察することを要するところ，本願意匠と引用意匠が，全体の形態において，「縦条線と横条線で格子状に形成したものであり，縦条線は，多数本を幅狭の等間隔で垂直に配列し，横条線は，幅狭間隔の２本一組を一段として幅広の等間隔で水平に複数段配し，全体として方形状の格子パネル体を形成している点」で共通し，具体的には，「縦条線の間隔と一組の横条線２本の間隔を同幅とし，縦条線と一組の横条線で形成する格子目を正方形状に表している点」，「一組の横条線は，格子パネル体の上端から下端寄りにかけて５段配したものであり，縦条線と横条線段間で形成される格子目を細い縦長長方形状に表している点」及び「最下段の一組の横条線の下方に縦条線が櫛歯状に突出している点」で共通する（審決謄本１頁最終段落～同２頁第１段落）ことは，当事者間に争いがない。そして，本願意匠が，格子パネル体下端近傍に１本の横条線を配していることによっても，下端側に縦条線が櫛歯状に突出していることに変わりはなく，その櫛歯状の突出の程度は，当該部分を地中に埋設するに十分であるとの印象を看者に与えるものであり，一方，引用意匠も，縦条線上端が突出し，横条線先端も突出した態様で表されているものの，ごく小さなものであり，極端に大きく突出した縦条線下端の櫛歯状の突出の効果により相対的に目立つものではない形態となっている。そうすると，両意匠に共通する上記認定の格子パネル体としての形態全体の基調，すなわち，「多数本を幅狭の等間隔で垂直に配列した縦条線の上端から下端寄りにかけて，幅狭間隔の２本一組を一段として幅広の等間隔で水平に５段配した，全体として方形状の格子パネル体で，最下段の一組の横条線の下方に縦条線が櫛歯状に突出したもの」を基礎として，この全体としての形態の中に，本願意匠の格子パネル体下端近傍に存在する１本の横条線を位置付けて見ると，この点について引用意匠との間に若干の差異があるからといって，意匠を全体として見る限り，看者に異なった美観ないし美的印象を与えるものとはいえず，両意匠の強い類似性の中に埋没してしまう程度のものと認めるのが相当であり，その類否判断に及ぼす影響はさほど大きなものではないとした審決の判断に誤りはないというべきである。なお，原告は，本件意匠登録出願より後に，本願意匠と同じく意匠に係る物品を「道路用防獣さく」とする４件の意匠登録出願をし，いずれも公知意匠と非類似と判断されて意匠登録がされていることを，本願意匠と引用意匠が非類似と判断されるべきことの根拠として主張するが，他の登録意匠の存在は，本件の類否判断を左右するものではない。
(3)　差異点(ハ)について
審決が，差異点(ハ)として，「格子パネル体の上端の態様につき，本願意匠は，最上段の一組の横条線の上端と縦条線の上端を揃えているのに対して，引用意匠は，最上段の一組の横条線の上方に縦条線の上端が若干突出している点」（審決謄本２頁第２段落）を認定した上，その類否判断に及ぼす影響は微弱であると判断したことについて，原告は，本願意匠は，格子パネル体の上端の上記態様のほか，他の差異点とを総合的に比較すると，フェンス体の全体の形状を縦長矩形状のすっきりとしたものに見せており，引用意匠と全く異なる印象を与え，非類似であると主張する。しかし，審決は，本願意匠に係る格子パネル体の上端の上記態様は，従来から普通に見られ，特徴的なものではないこと，引用意匠の縦条線上端の突出の程度もごくわずかなものにすぎず，意匠全体として見ると，その差異はさほど注目されるものではなく，両意匠の共通する基調の中に包摂される程度のものにとどまることを認定判断した上，差異点(ハ)につき，上記のとおり説示したものであって，その前提となる上記認定判断は，首肯するに足りるというべきである。なお，審決が他の差異点を含めた総合的な類否判断をしていることは明らかであり，また，原告主張の他の登録意匠の存在が本件の類否判断を左右するものでないことは，上記(2)のとおりである。
(4)　その余の差異点について
原告は，審決が，引用意匠が格子パネル体の左右端にも横条線を突出させている点の差異について，上記突出部のみを単独で対比判断した誤りがある旨主張する。しかし，審決は，引用意匠は，格子パネル体の右端では横条線が突出した態様で表されているが，その左端では横条線が突出しているかは必ずしも明確ではないとした上，たとえ左端も横条線を突出させた態様のものであるとしても，本願意匠における左右端の横条線突出の形状，その使用態様を勘案して，その差異が両意匠の類否判断にさしたる影響を及ぼすものではないと判断したものであって，その判断過程に不合理な点はなく，誤りは認められない。原告の主張は，審決を正解しないでこれを論難するものであり失当というほかはない。(5)　以上の認定判断によれば，本願意匠と引用意匠は，意匠に係る物品が共通し，その形態も，差異点については，いずれも意匠の細部にわたるものであるか，両意匠の強い類似性の中に埋没してしまう程度のものであって，両意匠の構成を全体的に観察するときは，看者に異なる美観ないし美的印象を与えるものではなく，類似の意匠と認めるべきであるから，これと同旨をいう審決の判断に誤りはなく，原告の主張は採用することができない。
３　以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官    　岡　　　本　　　　　　　岳
裁判官    　長　　　沢　　　幸　　　男


平成１０年（行ケ）第３８４号審決取消請求事件（平成１２年５月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ブリヂストン
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人      　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
同                    【Ｇ】
同　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　　文
特許庁が、平成１０年審判第３０５２号事件について、平成１０年１０月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６０年１２月２３日、名称を「透明膜および該膜を有する積層物」とする発明につき特許出願をした（特願昭６０－２８７９８７号）が、平成１０年２月３日に拒絶査定を受けたので、同年３月４日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第３０５２号事件として審理したうえ、同年１０月３０日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年１１月１１日、原告に送達された。
２　明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願第１発明」という。）の要旨
エチレン／酢酸ビニル／トリアリルイソシアヌレート三元共重合体架橋物（ＥＶＡＴ）を主成分とし、ヘイズ値０．６以下を有することを特徴とする透明膜。
３　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願第１発明が、昭和６０年１１月１１日に日本国内において頒布された刊行物である特開昭６０－２２６５８９号公報（以下「引用例」という。）に記載された発明と認められ、特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本願第１発明の要旨の認定、引用例の記載をそのまま摘記した部分（審決書４頁１１行～８頁７行）の認定は認める。審決は、引用例の記載事項を誤認して、本願第１発明と引用例記載の発明との一致点の認定を誤り（取消事由１）、さらに、相違点についての判断を誤った（取消事由２）結果、本願第１発明が引用例記載の発明であるとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　審決は、「引用例には、エチレン酢酸ビニル重合体に、多官能性架橋助剤として、トリアリルイソシアヌレートを用いる・・・発明が記載され、これは、本願第１発明のエチレン／酢酸ビニル／トリアリルイソシアヌレート三元共重合体架橋物（ＥＶＡＴ）に、一致するものであり、」（審決書８頁１０～１５行）と認定したが、それは誤りである。
(2)　すなわち、引用例には、「本発明に用いられる架橋剤としては加熱架橋する場合は有機過酸化物が適当であり」（甲第４号証３頁左上欄９～１０行）、「本発明による封止材料を光で架橋させる場合には過酸化物にかえて光増感剤がＥＶＡ１００重量部あたり５重量部以下単独又は混合して用いられる。」（同頁右下欄１４～１６行）と記載されているとおり、エチレン酢酸ビニル共重合体（ＥＶＡ）を架橋させる材料（架橋剤）としては、有機過酸化物あるいは光増感剤が挙げられているのであって、トリアリルイソシアヌレートは「架橋剤」ではなく「架橋助剤」として記載されているにすぎない。
そして、昭和５２年４月１日発行の「プラスチックおよびゴム用添加剤実用便覧」（以下「プラスチック実用便覧」という。）に、架橋助剤について、「飽和または低不飽和高分子をペルオキシド架橋する場合，ポリマーのラジカル切断が生起するものがある．これを抑制し，架橋効果を向上させる目的で，いわゆる架橋助剤が添加されている．」（乙第３号証８９０頁４～８行）と記載されているように、架橋助剤は、ポリマーのラジカル切断を抑制するために使用されるものであって、架橋剤そのものではない。
この点につき、被告は、プラスチック実用便覧に、ＥＰＲ（エチレン－プロピレンゴム）のペルオキシド架橋の際に用いるビニル系モノマー化合物等の架橋助剤が、架橋と共に重合体の間に組み込まれ架橋重合体の成分となり、ＥＰＲと架橋助剤の三元共重合体架橋物となるものであること（すなわち、ビニル系モノマー化合物が架橋剤として作用すること）が、各架橋助剤の反応機構とともに示されていると主張する。
しかしながら、プラスチック実用便覧には、「ビニールモノマーの反応機構は次のように考えられている．」（乙第３号証９０７頁）と記載されているように、そこに記載された架橋剤の機能を示す反応機構は確実なものではない。のみならず、トリアリルイソシアヌレートはアリル系であって反応性は極めて低いものであり、他方、ポリマーについては、プラスチック実用便覧に、ペルオキシドにより架橋するものと分解するものがあることが記載されている（同号証８８８頁５～６行、表10･1）から、結局、架橋助剤（モノマー）により、またポリマーによって反応性は様々に異なるものであるというべきところ、プラスチック実用便覧に示された例には、架橋助剤（モノマー）がトリアリルイソシアヌレートのものはなく、さらに、そこに示された反応機構も、ＥＶＡとは異なるポリマーに係るものであって、技術常識によっても、トリアリルイソシアヌレートとＥＶＡとの反応機構は自明といえるものではない。
したがって、引用例に、ＥＶＡと架橋助剤としてトリアリルイソシアヌレートが記載されていても、トリアリルイソシアヌレートが、直ちに架橋剤として使用できると考えることはできない。


さらに、被告は、特開昭４９－１２８０６３号公報（乙第６号証）、特開昭５１－９２８５５号公報（乙第７号証）及び特開昭５８－１３８７４２号公報（乙第８号証）を引用して、トリアリルイソシアヌレートが、高分子化合物、特にＥＶＡのペルオキシド架橋の際の架橋助剤として周知であると主張するが、これらの公開公報の特許請求の範囲に記載された技術が周知技術であるとする根拠はなく、ＥＶＡと架橋助剤であるトリアリルイソシアヌレートの実際の組合せの記載についても乏しい。
(3)　また、引用例の実施例記載の方法に従って、ＥＶＡにトリアリルイソシアヌレートを添加し、成形しても、各成分を単にブレンドする方法（甲第４号証４頁左下欄３～９行）によっては、トリアリルイソシアヌレートがＥＶＡ中に微細に分散されることはなく、さらに、シート形成後に加熱されても、トリアリルイソシアヌレートとＥＶＡとの反応は実質的に起こらないから、結局、エチレン／酢酸ビニル／トリアリルイソシアヌレート三元共重合体架橋物（ＥＶＡＴ）を得ることはできない。
平成１１年４月２０日付実験報告書（甲第５号証）記載のとおり、原告従業員【Ｉ】が同年３月１９日に行った実験（以下「【Ｉ】第１実験」という。）において、引用例の実施例１に記載された方法（ただし、組成は、ＥＶＡ１００重量部、t－ブチルパーオキシ－2－エチルヘキサノエート（ペルオキシド）２重量部、γ－メタクリロキシプロピルトリメトキシシラン（接着促進剤）１重量部及びトリアリルイソシアヌレート３重量部）でシートを作製し、シートから未反応のトリアリルイソシアヌレートを除去するためアセトン抽出を行った後、赤外線吸光分析法により分析した結果、トリアリルイソシアヌレートの特性吸収が確認できず（トリアリルイソシアヌレートが未反応であるため、全部アセトンにより抽出されたことを意味する。）、トリアリルイソシアヌレートがＥＶＡと反応していないことが確認されたこと、さらに、同年９月２０日付実験報告書（甲第６号証）記載のとおり、同人が同年７月２日に行った実験（以下「【Ｉ】第２実験」という。）において、上記実施例１の「さらに透明性、耐熱性向上の目的で１５０℃、３０分架橋を行ない、」（甲第４号証４頁左下欄１４～１５行）との記載に従って、実施例１に記載された方法（ただし、組成は、ＥＶＡ１００重量部、1,1－ビス（t－ブチルパーオキシ）3,3,3－トリメチルシクロヘキサン（ペルオキシド）２重量部、γ－メタクリロキシプロピルトリメトキシシラン０．５重量部及びトリアリルイソシアヌレート３重量部）で作製したシートに、１５０℃、３０分間の加熱処理を施した場合であっても、上記と同様に、トリアリルイソシアヌレートがＥＶＡと反応していないことが確認されたことに照らしても、引用例において、ＥＶＡＴが得られていないことは明らかである。
被告は、特開昭５７－１９６７４７号公報（乙第４号証）及び特開昭５８－６０６４５号公報（乙第５号証）を挙げて、ＥＶＡと架橋剤の系のロールミルによる混合条件は、８０～１００℃とすることが技術常識であり、【Ｉ】第１、第２実験は、上記の技術常識を逸脱したものであって信憑性に乏しいと主張するが、上記各公報において示されたＥＶＡと架橋剤の配合あるいは調製方法は、単に混合方法を示すに止まっており、反応する程度に微分散を行わせる程の処理方法を開示しているものではない。また、該各公報は、ＥＶＡＴを明示又は示唆していないのみならず、そこに記載された混合条件（８０～１００℃とすること）が、ＥＶＡＴの合成法として周知であるというわけでもない。
(4)　したがって、引用例に、エチレン／酢酸ビニル／トリアリルイソシアヌレート三元共重合体架橋物（ＥＶＡＴ）が記載されているということは到底できない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は、「本願第１発明のものが、『ヘイズ値０．６以下を有することを特徴とする透明膜である』としているのに対し、引用例にはこの点が明示されていない点」（審決書８頁１６～１９行）を、本願第１発明と引用例記載の発明との「一応の相違点」としたうえ、この点について、「本願第一発明のへイズ値０．６以下を有することとは、実質的にガラスと同程度の透明性とするということであり、またそれはトリアリルイソシアヌレートをエチレン、酢酸ビニルとともに用いることによって、得られるものであることが明らかである。とすると、ガラスをも対象とし、透明性を技術課題としている、しかも、本願第１発明と同一の組成であるトリアリルイソシアヌレートをエチレン、酢酸ビニルとともに用いる引用例記載の発明と実質的差異はなく、ヘイズ値の記載の明示の有無だけで、別発明とすることはできない。したがって、上記一応の相違点は実質的な相違点とはいえず、」（同９頁１８行～１０頁１１行）と判断したが、それは誤りである。(2)　すなわち、引用例において、エチレン／酢酸ビニル／トリアリルイソシアヌレート三元共重合体架橋物（ＥＶＡＴ）を得ることができないことは、上記１で述べたとおりであり、ＥＶＡＴを得ることができない以上、へイズ値０．６以下を有する透明膜を得ることもできない。
このことは、平成１１年４月２０日付実験報告書（甲第５号証）記載のとおり、【Ｉ】第１実験において、引用例の実施例１に記載された方法で作製されたシートのヘイズ値が２．０であったことに照らしても、明らかである。(3)　被告は、引用例に、本願第１発明のものと同一の成分組成、配合割合、製造方法により透明膜を製造する方法及びその製品自体が記載されているに等しいから、引用例には、ヘイズ値０．６以下を示す物が含まれると主張する。しかしながら、引用例には、発明の一般的説明部分に例示された８種類の多官能架橋助剤の１つにトリアリルイソシアヌレートが記載されているにすぎない。
また、引用例の実施例１に記載された製造方法においては、シート作成前は単にブレンド処理するのみで、次工程のシート作成の段階で混練するものである。これに対し、本願明細書の実施例１に記載された製造方法は、シート作成の前に約８０℃に加熱したロールミルにて充分に混合し、その後、プレス工程でシート作成を行っている。このように、本願第１発明のものについては、シート作製前の段階でＥＶＡＴの調製まで考慮した十分な混練処理を行うことにより、低ヘイズのＥＶＡＴの透明膜を作成できるのである。


この点につき、被告は、引用例の「有機過酸化物は通常ポリマーに対し押出機、ロールミル等で混練される」（甲第４号証３頁左下欄１～３行）等の記載部分を引用し、かつ、「プラスチック活用ノート」（乙第１２号証）の記載を示して、ＥＶＡ樹脂の融点が６５～９０℃であることは周知事項であるとしたうえ、引用例には、成膜前に材料をＥＶＡの融点（６５～９０℃）以上で加熱溶融し、押出機、ロールミルで混練した後、成膜することが記載されているに等しいと主張する。しかし、上記「プラスチック活用ノート」のＥＶＡ樹脂の融点が６５～９０℃であるという記載は、組成や分子量等によって幅のある融点の範囲を示し、その温度範囲以上であれば溶融状態が作り出され、混練、成形等が可能であることを示しているにすぎず、常にその温度範囲で混練等が行われることを意味するものではない。
したがって、引用例に、本願第１発明のものと同一の成分組成、配合割合、製造方法により透明膜を製造する方法及びその製品自体が記載されているに等しいとの被告の主張は誤りである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　引用例には、「本発明はＥＶＡ系のこれらの欠点を大巾に改良したものであり、ＥＶＡに適量の架橋剤又は光増感剤、さらには多官能架橋助剤、ビニルモノマー、シランカップリング剤等を加えた組成物から成る。本発明による組成物はＥＶＡの融点以上の温度で加熱架橋することにより透明性にすぐれ、機械的強度が大きいものである。」（甲第４号証２頁右下欄４～１０行）、「多官能架橋助剤としては・・・トリアリルイソシアヌレート・・・等の１種又は２種以上の混合物が、・・・用いられる。」（同号証３頁右下欄４～１１行）と記載されていることから、引用例にはエチレン／酢酸ビニル／トリアリルイソシアヌレート三元共重合体架橋物（ＥＶＡＴ）が記載されていることは明らかである。原告は、引用例には、エチレン酢酸ビニル共重合体（ＥＶＡ）を架橋させる架橋剤としては、有機過酸化物あるいは光増感剤が挙げられており、トリアリルイソシアヌレートは「架橋剤」ではなく「架橋助剤」として記載されているにすぎないとしたうえ、プラスチック実用便覧の「飽和または低不飽和高分子をペルオキシド架橋する場合，ポリマーのラジカル切断が生起するものがある．これを抑制し，架橋効果を向上させる目的で，いわゆる架橋助剤が添加されている．」（乙第３号証８９０頁４～８行）との記載を引用して、架橋助剤は、ポリマーのラジカル切断を抑制するために使用されるものであって、架橋剤そのものではないと主張する。
しかしながら、プラスチック実用便覧には、該記載に加え、ＥＰＲ（エチレン－プロピレンゴム）のペルオキシド架橋の際に用いる架橋助剤（オキシム化合物、マレイミド系化合物、ビニル系モノマー化合物、なお、トリアリルイソシアヌレートはビニル系モノマー化合物に属するものである。）が、架橋と共に重合体の間に組み込まれ架橋重合体の成分となり、ＥＰＲと架橋助剤の三元共重合体架橋物となるものであることが、各架橋助剤の反応機構とともに示されている（乙第３号証９０１～９０８頁）。そして、特開昭４９－１２８０６３号公報（乙第６号証）、特開昭５１－９２８５５号公報（乙第７号証）及び特開昭５８－１３８７４２号公報（乙第８号証）に記載されているように、トリアリルイソシアヌレートは、高分子化合物、特にＥＶＡのペルオキシド架橋の際の架橋助剤として周知であり、さらに、トリアリルイソシアヌレートに不飽和炭化水素が３個存在することから、これがＥＶＡのなかに橋かけ成分として組み込まれることは、当業者の技術常識から明らかである。したがって、エチレン／酢酸ビニル／トリアリルイソシアヌレート三元共重合体架橋物（ＥＶＡＴ）が引用例に記載されていることは明白である。
この点につき、原告は、プラスチック実用便覧に「・・・考えられている．」と記載されているから、そこに記載された反応機構は確実なものではないとし、さらに、アリル系のトリアリルイソシアヌレートの反応性が低いこと、プラスチック実用便覧において示された反応機構の例が、ポリマーを、ＥＶＡではなく、エチレン－プロピレンゴム（ＥＰＲ）とするものであること等を挙げて、技術常識によっても、トリアリルイソシアヌレートとＥＶＡとの反応機構は自明といえるものではないと主張する。
しかしながら、プラスチック実用便覧に記載された反応機構は、単なる推測ではなく、架橋助剤の添加による機械的強度の変化等の具体的裏付けに基づく根拠のあるものである。また、ＥＶＡとＥＰＲがペルオキシド架橋の反応機構として同等なものとなることは、当業者にとって技術常識であり、プラスチック実用便覧に記載された、ＥＶＡのペルオキシド架橋におけるトリアリルシアヌレート（トリアリルイソシアヌレートの異性体であって、アリル系化合物である。）を架橋助剤に用いた場合の引張り強さの変化（乙第３号証９１０～９１１頁、９１２頁図10･18）は、その裏付けとなるものである。さらに、アリル系化合物の反応性が低いことが、反応性の架橋助剤としての有効性を疑わせるものでないことは、上記プラスチック実用便覧記載のトリアリルシアヌレートを架橋助剤に用いた例や、上記特開昭４９－１２８０６３号公報（乙第６号証）、特開昭５１－９２８５５号公報（乙第７号証）及び特開昭５８－１３８７４２号公報（乙第８号証）に記載されたトリアリルイソシアヌレートを架橋助剤に用いた例などから見て明らかである。(2)　原告は、【Ｉ】第１、第２実験の結果に基づき、引用例の実施例記載の方法に従って、ＥＶＡにトリアリルイソシアヌレートを添加し、成形しても、エチレン／酢酸ビニル／トリアリルイソシアヌレート三元共重合体架橋物（ＥＶＡＴ）を得ることはできないとも主張する。


しかしながら、【Ｉ】第１、第２実験は、引用例に記載されたもののうち、実施例１に沿った実験にすぎないものであって、これが、直ちに、引用例に、エチレン／酢酸ビニル／トリアリルイソシアヌレート三元共重合体架橋物（ＥＶＡＴ）が記載されていないことの根拠とはなり得ないものである。のみならず、引用例の実施例１にブレンド条件は記載されていないものの、本願出願前において、引用例と同様の、ＥＶＡと架橋剤の系のロールミルによる混合条件は、特開昭５７－１９６７４７号公報（乙第４号証）及び特開昭５８－６０６４５号公報（乙第５号証）に示されているように、８０～１００℃とすることが技術常識であり、引用例の実施例１における混練も、このようなＥＶＡの溶融条件でなされるのが技術常識である。しかるに、【Ｉ】第１実験は、「引用例の方法」として「配合物の混合を常温で行った」（甲第５号証３頁３行）ものであり、【Ｉ】第２実験は、「引用例の方法」として「配合物の混合を３０℃にてロールミルで１０分間混合で行った」（甲第６号証３頁１～２行）ものであるから、【Ｉ】第１、第２実験は、上記の技術常識を逸脱したものであって、その結果は、いずれも信憑性に乏しいものといわざるを得ない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　引用例には、エチレン、酢酸ビニル、トリアリルイソシアヌレートの架橋物からなる透明膜である点で本願第１発明と実質的に一致する発明が記載されているだけでなく、その成分の配合割合や透明膜の製造方法についての記載においても、本願第１発明のものと一致している。
すなわち、成分の配合割合について、本願第１発明は、ＥＶＡの酢酸ビニル含有率が１５～５０重量％であり（甲第２号証６欄３２～３３行）、ＥＶＡに対するトリアリルイソシアヌレートの割合が、ＥＶＡ１００重量部に対しトリアリルイソシアヌレート０．５～２０重量部である（同欄４１～４４行）のに対し、引用例には、ＥＶＡの酢酸ビニル含量を５～５０％とし（甲第４号証２頁右下欄１９～２０行）、ＥＶＡに対するトリアリルイソシアヌレートの割合を、ＥＶＡ１００重量部に対しトリアリルイソシアヌレート０．１～１０重量部とする（同号証３頁右上欄２０行、右下欄７～１０行）ことが記載されており、いずれの割合も重複するものである。また、製造方法については、引用例に、「有機過酸化物は通常ポリマーに対し押出機、ロールミル等で混練される」（甲第４号証３頁左下欄１～３行）、「本発明の封止用組成物はＥＶＡ樹脂と上述の添加剤とを混合し、押出機、ロール等で混練された後カレンダー、ロール、Ｔダイ押出、インフレーション等の成膜法により所定の形状に成膜される。」（同号証４頁右上欄１０～１３行）、「透明性、耐熱性向上の目的で１５０℃、３０分架橋を行ない、」（同頁左下欄１４～１５行）との各記載があるところ、昭和５０年１月２０日第２版第４刷発行の大阪市立工業研究所プラスチック課編纂「実用プラスチック用語辞典」に記載されているとおり、プラスチックの分野において「混練」とは、「プラスチック材料に数種の添加剤を混ぜ合わせる場合、材料を加熱溶融させると同時にせん断力を与え、添加剤を材料内部に均一に分散させること」（乙第１１号証１８３頁右欄１６～１８行）をいい、また、カレンダー法、押出法等の成膜法もその前処理として材料を加熱溶融させ、流動性のある混合物とすることを要する（乙第１３、第１４号証）ものであり、かつ、昭和６２年２月１５日９版発行の「プラスチックス」編集部編「プラスチック活用ノート」（乙第１２号証）に示されているとおり、ＥＶＡ樹脂の融点が６５～９０℃であることは周知事項であるから、結局、引用例には、上記成分の材料を、成膜前にＥＶＡの融点（６５～９０℃）以上で加熱溶融し、押出機、ロール（ロールミルに相当する。）で混練した後、カレンダー、ロール、Ｔダイ押出等で成膜し、その後透明化するために架橋処理する方法と、その結果として得られる透明膜も記載されているに等しいということができる。しかして、このように、引用例には、本願第１発明のものと同一の成分組成、配合割合、製造方法により透明膜を製造する方法及びその製品自体が記載されているに等しく、同じ成分組成、配合比、製法で製造された物質であれば、得られる物性も同じであるという化学分野における常識からすれば、引用例には、ヘイズ値０．６以下を示す物が含まれるといえるのであり、結局、本願第１発明は、引用例に開示された材料のうちトリアリルイソシアヌレートを含むものについて実施して得られた透明膜のヘイズ値が０．６以下であることを単に確認したものにすぎない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について


(1)　引用例に、「本発明はＥＶＡ系のこれらの欠点を大巾に改良したものであり、ＥＶＡに適量の架橋剤又は光増感剤、さらには多官能架橋助剤、ビニルモノマー、シランカップリング剤等を加えた組成物から成る。本発明による組成物はＥＶＡの融点以上の温度で加熱架橋することにより透明性にすぐれ、機械的強度が大きいものである。また、カレンダー、押出、インフレーション法などの成膜法により成膜されたフィルム、シートは貯安性が大であり、製造後通常の室温、湿度化で貯蔵された場合被着体との接着力低下もほとんどみとめられないほど極めてすぐれた性質を有し、液晶素子、太陽電池、エレクトロルミネッセンスをはじめ各種プラズマディプレイ電子材料の封止及びガラス、金属、プラスチックス相互間の接着に有用である。」（審決書６頁１４行～７頁８行）との記載、及び「多官能架橋助剤としてはトリメチロールブロパン、ペンタエリスリトール、グリセリン等のアクリル、メタクリル酸エステル酸エステルまたアリル基含有化合物としては、トリアリルシアヌレート、トリアリルイソシアヌレート、フタル酸ジアリル、イソフタル酸ジアリル、マレイン酸ジアリル等の１種または２種以上の混合物が・・・用いられる。」（同７頁１７行～８頁４行）との記載があることは当事者間に争いがなく、さらに、引用例（甲第４号証）には、「本発明に用いられる架橋剤としては加熱架橋する場合は有機過酸化物が適当であり、成膜加工温度、架橋温度、貯安性等を考慮してえらばれる。使用可能な過酸化物としては、例えば2,5－ジメチルヘキサン－2,5－ジハイドロパーオキサイド；・・・；ジクミルパーオキサイド；・・・などが挙げられる。」(同号証３頁左上欄９行～右上欄１８行)との記載、「本発明の封止用組成物はＥＶＡ樹脂と上述の添加剤とを混合し、押出機、ロール等で混練された後カレンダー、ロール、Ｔダイ押出、インフレーション等の成膜法により所定の形状に成膜される。」（同号証４頁右上欄１０～１３行）との記載、及び「実施例１」として、「エチレン－酢酸ビニル共重合体・・・１００部、ジクミルパーオキサイド１部及びγ－メタクリロキシプロピルトリメトキシシラン（注、接着促進剤、同頁左上欄６～９行）０．５部をブレンドし、押出機又はカレンダー法により０．４m/m厚の両面エンボスシート（幅９００m/m）を作成した。・・・さらに透明性、耐熱性向上の目的で１５０℃、３０分架橋を行ない、透明でかつ白板ガラス、ステンレス板とも強固に接着したモジュールを得た。」（同頁左下欄１～１７行）との記載がある。


これらの各記載によれば、引用例には、エチレン酢酸ビニル共重合体（ＥＶＡ）に、過酸化物（注、パーオキサイド、ペルオキシドとも称される。）からなる架橋剤、及び多官能架橋助剤としてトリアリルイソシアヌレートを加えた組成物を、押出機、ロール等で混練した後に成膜し、成膜されたシートを加熱架橋して透明膜を製造する方法、及び該透明膜が記載されているものと認められる（ただし、実施例１自体は、架橋助剤を用いない例である。）。しかして、被告は、引用例に、エチレン／酢酸ビニル／トリアリルイソシアヌレート三元共重合体架橋物（ＥＶＡＴ）が記載されていると主張するので、その当否につき検討する。(2)　プラスチック実用便覧（乙第３号証）には、「飽和または低不飽和高分子をペルオキシド架橋する場合，ポリマーのラジカル切断が生起するものがある．これを抑制し，架橋効果を向上させる目的で，いわゆる架橋助剤が添加されている．」（同号証８９０頁３～８行）との記載、「オキシム化合物を架橋助剤としたＥＰＲ（注、エチレン－プロピレンゴム）のペルオキシド架橋」として、「ＥＰＲをペルオキシドで架橋する場合，オキシム化合物を添加すると硫黄を添加する場合と同様にペルオキシドの架橋効果を助長する．その添加量はＤＣＰ（注、ジクミルペルオキシド）の場合モル比１．０までは架橋したＥＰＲの物性は向上するが，それ以上加えても効果はあまりない．Ｐ－キノンジオキシム（以下ＧＭと略す）よりもＰ－Ｐ′ジベンゾイルキノンジオキシム（以下ＤＧＭと略す）の方が架橋効果が大である．ＧＭの反応機構は次のように考えられている．」（同号証９０１頁）との記載及び反応機構としての反応式の記載（同号証９０１～９０４頁）、「マレイミド系化合物を架橋助剤としたＥＰＲ，ＥＰＴ（注、エチレン－プロピレン三元重合体）のペルオキシド架橋」として、「ＥＰＲをペルオキシドで架橋する場合，硫黄，オキシム化合物の代わりにマレイミド化合物を添加すると，同様にペルオキシドの架橋効果を助長する．効果の大きさはNN'－m－フェニレンビスマレイミド＞マレイミドで，２官能性化合物のほうが１官能性化合物より効果が大きい．架橋機構は次のように考えられている．」（同号証９０４頁）との記載及び反応機構としての反応式の記載（同頁）、「ビニール系モノマー化合物，または不飽和結合をもったポリマーを架橋助剤に使用したＥＰＲ，ＥＰＴのペルオキシド架橋」として、「ＥＰＲ，ＥＰＴをペルオキシドで架橋する場合Ｃ＝Ｃ結合をもったビニールモノマーを架橋助剤として添加するならば，ビニールモノマーがＥＰＲにグラフト重合してＥＰＲ分子間に架橋結合をつくる．この反応においてビニールモノマー間でも重合し，ブレンド型のビニールポリマーを生成すると考えられている．そのため充填剤を添加しなくてもビニールモノマーの添加量を多くするとかなりの強度のものが得られている．・・・ビニールモノマーは１官能機（注、「１官能基」の誤記と認められる。）のものより多官能機（注、「多官能基」の誤記と認められる。）のものが架橋効果が大きい．・・・ビニールモノマーの反応機構は次のように考えられている．」（同号証９０６～９０７頁）との記載及び反応機構としての反応式の記載（同号証９０７頁）があり、さらに、「ＥＶＡのペルオキシド架橋においても，架橋助剤を使用することによってさらに物性を向上させることができる．ＥＶＡのＤＣＰ架橋において，トリアリルシアヌレート（ＴＡＣ）の添加量と引張り強さの関係を図10･18に示す．」（同号証９１０～９１１行）との記載があって、図10･18（同号証９１２頁）には、同一架橋条件（１５０℃×１０分）の下において、ペルオキシド架橋剤（ＤＣＰ）の添加量が同一の場合に、架橋助剤（ＴＡＣ）の添加の有無又は添加量の相違によって、引張り強さに変化が生じることが示されている。
しかして、反応機構としての反応式の記載を含むこれらの各記載によれば、プラスチック実用便覧には、飽和または低不飽和高分子をペルオキシド架橋する際に、架橋助剤を用いた場合、ペルオキシド架橋剤によってラジカルが生起した高分子の部位と、架橋助剤の官能基部分が反応して高分子と架橋助剤とが結合し、架橋助剤が多官能基からなる場合には、架橋助剤が高分子間に入った形の架橋結合を形成することにより、高分子のラジカル切断を抑制し、架橋効果を向上させるものであることが記載されており、しかも、多官能基からなる架橋助剤のこの架橋効果の向上の作用は、前示架橋助剤を異にする３種類のＥＰＲ、ＥＰＴのペルオキシド架橋につき、共通の反応機構に基づくものとして記載されているだけでなく、反応機構にまでは言及されていないものの、架橋助剤をトリアリルシアヌレートとするＥＶＡのペルオキシド架橋においても同様の作用効果を奏するとして記載されていることから見て、一般的で、かつ、相当程度の確実性を有するものとして記載されていることは明らかである。


(3)　特開昭４９－１２８０６３号公報（乙第６号証）には、「エチレン重合体またはその共重合体に発泡剤、架橋剤及び架橋助剤としてトリアリルシアヌレート又はトリアリルイソシアヌレートの１種又は両種を混合し、これを加熱して架橋発泡させることを特徴とする熱可塑性樹脂発泡体の製造方法」（同号証特許請求の範囲）の発明が記載され、その発明の詳細な説明に、「即ちエチレン重合体、又は共重合体に、架橋剤、架橋助剤と共に発泡剤を添加して発泡せしめると、先ずポリマー分子間に架橋結合が生成するが、架橋助剤を併用すれば、均一な架橋が達成され、この架橋に架橋助剤も関与し架橋剤のみを添加した通常の結合方式とは変化し、エチレン重合体分子間に、架橋助剤が入った形の架橋結合が生成するものと見られる。」（同号証２頁右上欄１４行～左下欄１行）、「本発明におけるエチレン重合体とは低密度又は高密度ポリエチレンであり、エチレン共重合体とはエチレン－ブテン、エチレン－酢酸ビニル等の如きエチレンを主体とする共重合体である。本発明における架橋剤はジタ－シヤリ－ブチルパーオキサイド、1,3ビス－（タ－シヤリ－ブチルパーオキシ－イソプロピル）ベンゼン、2,5－ジメチル－2,5－ジ（タ－シヤリ－ブチルパーオキシ）ヘキサン、ジクミルパーオキサイドの如き有機過酸化物・・・などであって、」（同頁右下欄９～２０行）との各記載があって、ペルオキシドからなる架橋剤と架橋助剤であるトリアリルイソシアヌレートを用いてＥＶＡを架橋すると、トリアリルイソシアヌレートが該共重合体間に入った形の架橋結合を形成することが記載されているものと認められる。(4)　そうすると、プラスチック実用便覧及び特開昭４９－１２８０６３号公報の前示各記載に照らして、ＥＶＡに、ペルオキシド架橋剤及びトリアリルイソシアヌレートを加えて加熱架橋する製造方法において、トリアリルイソシアヌレートがＥＶＡ間に入った形の架橋結合を形成し、ＥＶＡとトリアリルイソシアヌレートからなる架橋物が生成すること、すなわち、該製造方法によって生成した引用例記載の透明膜は、エチレン／酢酸ビニル／トリアリルイソシアヌレート三元共重合体架橋物（ＥＶＡＴ）であると解するのが相当であって、引用例には、実質的にＥＶＡＴが記載されているものと認められる。
(5)　原告は、プラスチック実用便覧の記載につき、反応機構が確実なものとして記載されていないとし、さらに、そこに示された反応機構の例が、ポリマーをＥＰＲとするものであること、アリル系のトリアリルイソシアヌレートの反応性が低いこと等を挙げて、トリアリルイソシアヌレートとＥＶＡとの反応機構は自明といえるものではないと主張するが、前示のとおり、プラスチック実用便覧には、多官能基からなる架橋助剤が高分子間に入った形の架橋結合を形成する点が、一般的で、かつ、相当程度の確実性を有するものとして記載されていることが認められるから、原告の該主張は失当である。
また、原告は、【Ｉ】第１実験及び【Ｉ】第２実験の結果により、ＥＶＡにトリアリルイソシアヌレートを添加し、引用例の実施例１に記載された方法で成形しても、トリアリルイソシアヌレートがＥＶＡと反応していないことが確認されたと主張する。
しかしながら、引用例には、「実施例１」として、「エチレン－酢酸ビニル共重合体・・・１００部、ジクミルパーオキサイド１部及びγ－メタクリロキシプロピルトリメトキシシラン０．５部をブレンドし、押出機又はカレンダー法により０．４m/m厚の両面エンボスシート（幅９００m/m）を作成した。・・・さらに透明性、耐熱性向上の目的で１５０℃、３０分架橋を行ない、透明でかつ白板ガラス、ステンレス板とも強固に接着したモジュールを得た。」との製造方法の記載があるほか、「本発明の封止用組成物はＥＶＡ樹脂と上述の添加剤とを混合し、押出機、ロール等で混練された後カレンダー、ロール、Ｔダイ押出、インフレーション等の成膜法により所定の形状に成膜される。」と記載されていることは前示のとおりであるから、実施例１の製造方法の「エチレン－酢酸ビニル共重合体・・・をブレンドし」との記載は、実際には、各材料を混合し、押出機、ロール等で混練することを意味するものと解されるところ、昭和５０年１月２０日第２版第４刷発行の大阪市立工業研究所プラスチック課編纂「実用プラスチック用語辞典」（乙第１１号証）には、「混練」の語義につき、「プラスチック材料に数種の添加剤を混ぜ合わせる場合、材料を加熱溶融させると同時にせん断力を与え、添加剤を材料内部に均一に分散させること」（同号証１８３頁右欄１６～１８行）との記載があり、昭和６２年２月１５日９版発行の「プラスチックス」編集部編「プラスチック活用ノート」（乙第１２号証）には、ＥＶＡ樹脂の融点が６５～９０℃であることが示されているから（同号証５５頁、なお、該文献は、本願出願後に発行されたものであるが、その記載内容に照らし、当業者に周知である事項をまとめたものと認められ、該ＥＶＡ樹脂の融点は、本願出願当時においても周知であったものと推認される。）、引用例の実施例１の方法においては、各材料をブレンド、すなわち、６５℃以上に加熱して押出機、ロール等で混練した後、押出機又はカレンダー法により前示両面エンボスシートに成膜し、さらに１５０℃、３０分の加熱架橋を行なったものと認められる。
しかるに、【Ｉ】第１実験に係る報告書（甲第５号証）には、「引用例の方法」として「配合物の混合を常温で行った」（同号証３頁３行）ことが、また、【Ｉ】第２実験に係る報告書（甲第６号証）には、「引用例の方法」として「配合物の混合を３０℃にてロールミルで１０分間混合で行った」（同号証３頁１～２行）ことが、それぞれ記載されており、これらは、前示引用例の実施例１に係る製造方法と符合していないことが明らかであるから、【Ｉ】第１、第２実験の結果が、前示認定を左右するに足りるものということもできない。(6)　したがって、審決が、「引用例には、エチレン酢酸ビニル重合体に、多官能性架橋助剤として、トリアリルイソシアヌレートを用いる・・・発明が記載され、これは、本願第１発明のエチレン／酢酸ビニル／トリアリルイソシアヌレート三元共重合体架橋物（ＥＶＡＴ）に、一致するものであり、」と認定したことに誤りがあるということはできない。


２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　被告は、審決が本願第１発明と引用例記載の発明との「一応の相違点」であると認定した「本願第１発明のものが、『ヘイズ値０．６以下を有することを特徴とする透明膜である』としているのに対し、引用例にはこの点が明示されていない点」について、引用例に、本願第１発明のものと同一の成分組成、配合割合、製造方法により透明膜を製造する方法及びその製品自体が記載されているに等しく、引用例には、ヘイズ値０．６以下を示す物が含まれており、本願第１発明は、引用例に開示された材料のうちトリアリルイソシアヌレートを含むものについて実施して得られた透明膜のヘイズ値が０．６以下であることを単に確認したものにすぎないと主張するので、その当否につき検討する。
(2)　平成１０年４月１日付手続補正書（甲第３号証）による補正後の本願明細書（甲第２号証）（以下単に「本願明細書」という。）には、「ＥＶＡＴに使用するＥＶＡの酢酸ビニル含有率は１５～５０重量％であり，」（甲第２号証６欄３２～３３行）、「ＥＶＡＴの構成において、ＥＶＡに対するトリアリルイソシアヌレートの割合は，ＥＶＡ１００重量部に対してトリアリルイソシアヌレートが０．５～２０重量部であり、」（同欄４１～４３行）との各記載があるほか、「実施例１」として、「(ａ)第１表に示す通りにＥＶＡとトリアリルイソシアヌレートを主成分として各成分を約８０℃に加熱したロールミルにて混合してＥＶＡＴ樹脂６種を調製した。(ｂ)プレスを使用してポリエチレンテレフタレートフィルム間に上記の各ＥＶＡＴを挟んで厚さ０．３８mmのシートを作製した。放冷してシートが室温になった後ポリエチレンテレフタレートフィルムを剥離し，ついで予め洗浄乾燥した厚さ３mmのフロートガラス２枚の間にＥＶＡＴ樹脂シートを挾み，これをポリエチレンテレフタレート製の袋に入れて真空脱気し，約８０℃にて予備圧着する。その後，予備圧着された合せガラスをオーブン中に入れて大気圧でガラスの表面温度が１５０℃に到達した時点より１５分間加熱した。」（同号証８欄１０～２２行）との記載があって、該第１表（同号証４～５頁）の「本発明」欄１～６には、ＥＶＡの酢酸ビニル含有率が２５～２８％、トリアリルイソシアヌレートのＥＶＡに対する重量比が２／９８（約２．０４％）～５／９５（約５．２６％）であり、ＥＶＡ及びトリアリルイソシアヌレートのほかに、ジクルミパーオキサイド又は2,5－ジメチル－2,5－ジ（t－ブチルパーオキシ）ヘキサン（いずれもペルオキシドである。）及びγ－メタクリロキシプロピルトリメトキシシラン（前示のとおり、接着促進剤である。）を加えることが示されている。本願明細書（甲第２、第３号証）上、前示各記載（第１表の「本発明」欄１～６の記載を含む。）のほかに、本願第１発明のものの具体的な製造方法と認められる記載はない。他方、引用例（甲第４号証）には、組成及び配合割合に関し、「本発明に用いられるＥＶＡ樹脂としては酢酸ビニル含量が５～５０％、」（同号証２頁右下欄１９～２０行）、「通常ＥＶＡ１００重量部あたり・・・多官能架橋助剤としては・・・トリアリルイソシアヌレート・・・が０．１～１０部・・・用いられる。」（同号証３頁右上欄２０行～右下欄１１行）との各記載がある。また、製造方法に関し、「本発明の封止用組成物はＥＶＡ樹脂と上述の添加剤とを混合し、押出機、ロール等で混練された後カレンダー、ロール、Ｔダイ押出、インフレーション等の成膜法により所定の形状に成膜される。」との記載、及び「実施例１」として、「エチレン－酢酸ビニル共重合体・・・１００部、ジクミルパーオキサイド１部及びγ－メタクリロキシプロピルトリメトキシシラン０．５部をブレンドし、押出機又はカレンダー法により０．４m/m厚の両面エンボスシート（幅９００m/m）を作成した。・・・さらに透明性、耐熱性向上の目的で１５０℃、３０分架橋を行ない、透明でかつ白板ガラス、ステンレス板とも強固に接着したモジュールを得た。」との記載があるところ、その混練工程に関し、周知事項を併せ考えれば、６５℃以上に加熱して押出機、ロール等で混練するものであることが、実質的に記載されているものと認められることは前示のとおりである。しかしながら、該混練時の温度については、６５℃以上に加熱することは引用例に実質的に記載されているということができるものの、例えば、８０℃というような具体的な特定の温度が、実質的に記載されているものと認めるに足りる証拠はない。(3)　そうすると、引用例に記載された発明のうちには、本願第１発明のものと同一の成分組成、配合割合、製造方法により透明膜を製造する方法及びその製品（そのような透明膜であれば、０．６以下のヘイズ値を有するであろうことが推認される。）が含まれているということはいえるものの、それのみではなく、トリアリルイソシアヌレートを用いるもののみを採り上げてみても、本願第１発明のものと同一とはいえない配合割合、製造方法により透明膜を製造する方法及びその製品（そのような透明膜が、０．６以下のヘイズ値を有すると即断することはできない。）をも含んでいることは明らかであり、さらに、混練時における温度についても実質的に異なる（６５℃で混練された透明膜が、０．６以下のヘイズ値を有すると即断することはできない。）ともいえるので、そうであれば引用例に記載されたエチレン／酢酸ビニル／トリアリルイソシアヌレート三元共重合体架橋物（ＥＶＡＴ）を主成分とする透明膜について、そのヘイズ値を０．６以下に限定したものとして解することができないことは明らかである。
したがって、前示「一応の相違点」について、「本願第一発明のへイズ値０．６以下を有することとは、・・・トリアリルイソシアヌレートをエチレン、酢酸ビニルとともに用いることによって、得られるものであることが明らかである。とすると、・・・本願第１発明と同一の組成であるトリアリルイソシアヌレートをエチレン、酢酸ビニルとともに用いる引用例記載の発明と実質的差異はなく、ヘイズ値の記載の明示の有無だけで、別発明とすることはできない。したがって、上記一応の相違点は実質的な相違点とはいえず、」とした審決の判断は誤りであるといわざるを得ない。
３　以上によれば、原告の請求は理由があるから、これを認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部


主　　　　　　　文
被告人を懲役１年に処する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａ，Ｂ及びCと共謀して，金品を窃取する目的で，平成１３年８月２１日午前２時４０分ころ，神戸市ａ区b通ｃ丁目ｄ番地所在の株式会社Ｅ代表取締役Ｅが看守する同社事務所内に，１階玄関の施錠を開けて侵入した上，同所において，同人が管理する現金約８万円及びノートパソコン１台等３点（物品時価合計１６万５０００円相当）を盗んだ。
（証拠）括弧内の番号は証拠等関係カードにおける検察官請求証拠の番号を示す。
省略
（事実認定の補足説明）
弁護人は，被告人の本件行為は，幇助にとどまる旨主張する。関係各証拠によれば，被告人は，平成１３年ころ，本件共犯者ら窃盗グループに参加して盗みに入る場所を物色・下見するなどの行動に加わるようになり，本件以前にも，三宮付近のマンションで，Ａ，Ｂ及びC（以下「Ｄ」という。）らの窃盗グループによる盗みの際に，これに加わって見張りを行い，分け前をもらったこと，本件時においても，当初から，被告人は，本件共犯者らが窃盗に及ぶことを十分に予測しながら行動を共にし，本件共犯者らが，侵入盗に及んだ場合には，見張りを行い，分け前をもらうことにしていたこと，そのことは，本件共犯者間の暗黙の了解とされていたこと，本件共犯者らが侵入盗ができそうな場所を探しに行った場合，可能であれば，そのまま侵入盗に及ぶことがあることを被告人は十分に認識し
ていたこと，そして
，本件時においても，Ａ，Ｂが車を降りて犯行現場に向かうときから，被告人は，Ｄと共に車内で現場付近の様子を見張り，その後，Ｄが，前記２名から呼ばれて犯行現場に行った後も，引き続いて車内から現場付近を見張り，いつでも携帯電話で共犯者に連絡が取れるようにしていたこと，さらに，共犯者らが金庫を破壊している際にも，共犯者から，ちゃんと見張りをしているか確認の電話がされていること，本件においては，犯行現場に侵入後，金庫を破壊するまでに相当の時間を要し，また，金庫の破壊の際には相当の音が発生していることから，実行行為に及んだその他の共犯者も，被告人による見張りが必要不可欠であり，それを被告人に委ねていたことなどの事実が認められる。
以上の事実関係からすれば，被告人は，Ａ，Ｂ及びＤが住居ないし建造物に侵入して窃盗に及ぶことを認識しながら，見張りを行い，何か異変があれば直ちに同人らに知らせるつもりで車内において待機していたものであり，同人らも，残った被告人に見張り役を委ねて，安心して実行行為に及んでいたのであるから，被告人とＡ，Ｂ及びＤは，それぞれ，互いにその行為を利用する意思で，本件犯行に及んだものであることが認められ，被告人の役割の重要性を考え合わせると，被告人の行為が見張りに止まるとしても，被告人が共同正犯としての罪責を負うことにつきこれを左右するものではない。
よって，弁護人の主張は採用できない。
（法令の適用）
罰　　　　　　　条
建造物侵入の点　刑法６０条，１３０条前段
窃盗の点　　　　刑法６０条，２３５条
科刑上一罪の処理　　刑法５４条１項後段，１０条（重い窃盗罪の刑で処断）
刑の執行猶予　　刑法２５条１項
（量刑の理由）
本件は，共犯者らが深夜に会社事務所に侵入し，金庫を破壊するなどして，金品を窃取した際に，被告人が見張り役を果たしたという事案である。被告人は，分け前を期待して，安易に犯行に加わっており，その動機は自己中心的で短絡的であり，酌量の余地はない。被告人の果たした役割は，見張り行為ではあるが，本件犯行においては，必要不可欠な役割を果たしており，その責任をことさら低く見積もることはできない。被告人が参加していた窃盗グループは，盗みに入るための下見をし，実行犯役と見張り役の役割分担をした上で，ピッキング道具を用いて建物内に侵入し，手当たり次第に金目の物や金庫を盗み，または，金庫をバールでこじ開けてその中の金品を手に入れ，グループ内で盗品を分配していたものであり，被告
人自身もこれまでに相
当回数下見に参加した上，実際に犯行に及んだこともあり，その上で，本件犯行に及んだものであり，その犯行は，組織的・計画的であり，その態様も悪質である。本件における被害額は，決して少額とはいえない上，金庫を破壊されたり，鍵を取り換えたりするための費用の支出も余儀なくされており，被害者の処罰感情が厳しいのも当然であるところ，これまで，何らの被害回復の措置もなされていない。ピッキングなどによる窃盗の被害が社会問題化している昨今において，近隣の住民等に与えた不安感も小さくはなく，被告人のこれまでの交友関係等から考えれば，再犯のおそれも否定できず，被告人の刑事責任は重大である。しかしながら，被告人は，捜査段階から事実関係を認めて反省の態度を示していること，被告人は，Ｄに追従して窃盗グループに参加したものといえ，窃盗グループ内でも末端の地位にいたにすぎず，結果的に，本件犯行で被告人本人が利得したものはないこと，被告人は，１か月余りの間，身柄拘束を受けていたこと，今後の稼働先も確保できる見込みであること，被告人は，いまだ若年である上，これまでに前科もないこと，被告人の家族が今後の監督を約束していること，被告人自身，二度と同様な犯行に及ばないことを誓約していることなど，被告人のために酌むべき事情も認められる。
そこで，これら被告人に有利・不利な事情を総合考慮した結果，被告人に対しては，主文の刑に処してその刑事責任を明らかにした上，その刑の執行を猶予するのが相当であると判断した。
よって，主文のとおりの判決をする。
（求刑・懲役１年６月）
平成１５年５月１３日
神戸地方裁判所第１２刑事係乙
裁　　判　　官　　川　　　上　　　　　　　宏


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、第１、２審とも、被控訴人らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨の判決を求める。
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
との判決を求める。
第二　当事者の主張
一　被控訴人らの請求の原因
１　更正処分等の経緯
（一）　Ｐ１は、平成５年９月２４日に死亡したＰ２の長男であり、他の相続人５名（Ｐ１と他の相続人５名を併せて、以下「本件相続人ら」という。）とともに、Ｐ２の遺産を相続した（この相続を以下「本件相続」という。）。（二）　Ｐ１は、平成６年４月２５日、本件相続について、課税価格を１２億８５２９万８０００円、納付すべき税額を６億３９８４万３９００円とする相続税の申告をし、さらに、平成７年３月１０日、課税価格を１３億２７１５万７０００円、納付すべき税額を６億６４４２万１３００円とする修正申告（以下「本件修正申告」という。）を行ったところ、控訴人は、同年５月１２日、Ｐ１に対し、過少申告加算税を２４５万７０００円とする過少申告加算税賦課決定処分を行った上、さらに、同年６月５日、課税価格を１５億７５７４万９０００円、納付すべき税額を８億０２５８万９９００円とする更正処分（以下「本件更正処分」という。）及びこれに係る過少申告加算税を１３８１万６０００円とする過少申告加算税賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」という。）を行い、その旨をＰ１に通知した。（三）　Ｐ１は、本件更正処分及び本件賦課決定処分を不服として、平成７年７月２８日、異議申立てをしたところ、控訴人は、同年１０月２３日付けでこれを棄却する旨の異議決定をし、同決定書謄本は同月２５日にＰ１宛送達された。Ｐ１は、これを不服として、同年１１月１５日国税不服審判所長に対し審査請求をしたが、同所長は平成９年２月７日付けでこれを棄却する旨の裁決をし、裁決書謄本は、同月８日、Ｐ１に送達されたため、Ｐ１は、同年５月６日、本件更正処分及び本件賦課決定処分の各取消しを求める本件訴えを提起した。
（四）　Ｐ１は、平成１１年７月１７日に死亡し、妻であるＰ３、母であるＰ４が相続した。
２　本件更正処分等の違法性
（一）　有限会社高芳管財に対する出資持分の評価に係る違法性（１）　Ｐ１は、Ｐ２が所有していた有限会社高芳管財（以下「高芳管財」という。）に対する出資持分（以下「本件出資」という。）を相続したところ、国税庁長官通達である財産評価基本通達（昭和３９年４月２５日直資５６・直審（資）１７による国税庁長官通達、平成６年６月２７日付け課評２－８・課資２－１１３による改正前のもの。以下「評価基本通達」という。）によれば、取引相場のない小会社の株式の価額は、１株当たりの純資産価額（相続税評価額によって計算した金額）によって評価するとされ（１７９（３））、１株当たりの純資産価額は、課税時期における各資産をこの通達に定めるところにより評価した価額の合計額から課税時期における各負債の金額の合計額及び後記の評価差額に対する法人税額等に相当する金額（以下「法人税額等相当額」という。）を控除した金額（課税時期における相続税評価額による純資産価額）を課税時期における発行済株式数で除して計算した金額（１８５）、評価差額に対する法人税額等相当額は、（１）課税時期における相続税評価額による総資産価額から課税時期における各負債の金額の合計額を控除した金額から、（２）課税時期における各資産の帳簿価額の合計額から課税時期における各負債の金額の合計額を控除した金額を差し引いて残額がある場合における、その残額に５１パーセント（清算所得に対する法人税、事業税、道府県民税及び市町村民税の税率の合計に相当する金額）を乗じて計算した金額とされ（１８６－２）、さらに、有限会社に対する出資の価額は、取引相場のない株式に関する定めに準じて計算した価額によって評価するとされている（１９４）。（２）　そこで、Ｐ１は、本件修正申告に際し、上記評価基本通達の定めに従って、評価差額に対する法人税額等相当額の控除を行った上、１口当たりの本件出資の純資産価額を４万３５２６円と評価したが、控訴人は、本件更正処分に当たり、評価差額に対する法人税額等相当額を控除せず、１口当たり９万３４４４円と評価した。
（３）　評価基本通達は、行政先例法又は行政慣習法と位置付けられるものであり、そうでないとしても課税当局が納税者に対して公表していることに鑑みれば、評価基本通達の定めに従って評価を行い、評価差額に対する法人税額等相当額の控除を行うべきであり、それを行わなかった本件の評価は違法といわざるを得ない。実質的にみても、課税時期において会社の資産が出資者に帰属した場合の価値を評価するに当たっては、評価差額に対する法人税額等相当額の控除を行うのが合理的であり、同控除は、純資産価額方式による評価の本質というべきものであり、それを行わないことは許されない。
そうすると、Ｐ１が行った本件修正申告の内容には誤りはなく、本件更正処分及びこれを前提とする本件賦課決定処分は取り消されるべきである。
（二）　αの敷地持分等の評価に係る違法性
（１）　Ｐ２がαの敷地持分等を取得した経緯


Ｐ２は、従前、東京都新宿区β３０番１、３１番、３２番１の各宅地（１５９５．９７平方メートル、以下「本件従前地」という。）を所有し、その貸付けを行っていたものであるが、昭和６１年４月２４日、本件従前地を含む約３．１ヘクタールを施行地区としたβ東地区第一種市街地再開発事業（以下「本件事業」という。）の基本計画が権利者に提示され、平成元年１１月２４日に建設大臣が同事業の施行規程及び事業計画を認可し、平成２年９月２５日に権利変換計画を認可して同年１０月１１日に権利の変換が行われ（以下「本件権利変換」という。）、さらに、平成５年４月７日の権利変換計画の変更を経て、Ｐ２は、本件事業によって建築されるα（以下「本件施設建築物」という。）のうち本館地上５階の住宅部分にある居宅（１－１街区Ａ棟５０１、以下「Ａ棟５０１」という。）の給付を受ける権利及びその敷地持分並びに本館地上８階から１２階までの事務所部分全体（１－１街区Ａ棟８０１、以下「Ａ棟８０１」という。）の共有持分の給付を受ける権利及びその敷地部分の共有持分（以下、Ａ棟８０１とその敷地部分を合わせて「８０１共有床」ともいう。）を取得した。
本件施設建築物は、平成４年１１月１９日にその建築工事が起工され、平成７年１月３１日までに建設工事が完了して、同年２月１日から使用が開始された。
（２）　小規模宅地の負担軽減措置の適用
ア　租税特別措置法（平成６年法律２２号による改正前のもの、以下「措置法」という。）６９条の３第１項は、個人が相続又は遺贈により取得した財産のうちに、当該相続の開始の直前において、当該相続若しくは遺贈に係る被相続人若しくは当該相続人と生計を一にしていた当該被相続人の親族の事業の用若しくは居住の用に供されていた宅地等（土地又は土地上に存する権利）で大蔵省令で定める建物若しくは構築物の敷地の用に供されているものがある場合には、当該相続又は遺贈により財産を取得したものに係る全てのこれらの宅地等の２００平方メートルまでの部分のうち、当該個人が取得した宅地等で政令で定めるものについては、相続税の課税価格に算入すべき価額は、当該小規模宅地等の価額に同項各号に掲げる場合の区分に応じ、当該各号に定める割合を乗じて計算した金額とすると定め、同項１号は、当該小規模宅地等に係る当該２００平方メートルまでの部分の全部が当該被相続人等の事業の用に供されていた宅地等である場合には、その割合を１００分の３０としている（以下「本件特例」という。）。そして、同条３項は、本件特例は、その適用を受けようとする者の当該相続又は遺贈に係る相続税法２７条又は２９条の規定による申告書に本件特例の適用を受けようとする旨を記載し、本件特例による計算に関する明細書その他の大蔵省令で定める書類の添付がある場合に限り適用するとしているが、同条４項は、税務署長は、相続税の申告書の提出がなかった場合又は前項の記載若しくは添付がない相続税の申告書の提出があった場合においても、その提出又は記載若しくは添付がなかったことについてやむを得ない事情があると認めるときは、当該記載をした書類並びに同項の明細書及び大蔵省令で定める書類の提出があった場合に限り、本件特例を適用することができるとしている。イ　Ｐ２が死亡した当時、本件施設建築物は建築の途上にあり、Ｐ１は、Ｐ２が権利の変換によって取得した８０１共有床の敷地部分の共有持分を相続したが、相続税の申告書の提出期限までに相続人らが現実に事業の用に供していなければ、本件特例の適用を認めないというのが当時の課税庁の運用であったため、Ｐ１は、８０１共有床の敷地持分に本件特例の適用を求めることはせず、やむなく控訴人Ｐ４が相続した別の土地を本件特例の対象地に選別して本件修正申告を行った。しかしながら、Ｐ２は、本件事業の施行者である住宅都市整備公団の事業計画に賛同して権利変換後共有床の共有者となることに同意しており、事業を継続させる意思は明白であったから、相続開始時に本件施設建築物が完成せず、現実に事業の用に供していなかったとしても、本件特例の適用が認められるべきであり、Ｐ１が本件修正申告をした際、８０１共有床の敷地持分に本件特例の適用を求めなかったことには、措置法６９条の３第４項所定の「やむを得ない事情」が認められる。ウ　８０１共有床の敷地持分に本件特例の適用が認められるとすると、仮に、本件出資の評価に際して評価差額に対する法人税額等相当額の控除が認められなかったとしても、Ｐ１の課税価格及び納付すべき税額は、本件修正申告に係るものを下回ることが明らかであるから、本件更正処分及びこれを前提とする本件賦課決定処分は取り消されるべきである。
（３）　貸家建付地及び貸家としての評価
ア　評価基本通達２６、９３及び９４は、貸家建付地及び貸家の価額について、貸家の目的に供されている宅地の価額は、その宅地の自用地としての価額から、その自用地としての価額にその宅地に係る借地権割合と貸家に係る借家権割合との相乗積を乗じて計算した価額を控除した価額により評価し、借家権の目的となっている家屋については、その家屋の価額からその家屋に係る借家権の価額を控除した金額により評価し、借家権価額は、その借家権の目的となっている家屋の借家権が設定されていないものとした場合における価額に、借家権割合を乗じて計算した金額によって評価する旨を定めている。


イ　８０１共有床は、本件事業に係る事業計画によって当初から貸付けの用に供することが確定しており、Ｐ２が貸付用以外の用途に供する土地として、これを自ら利用し又は処分することは不可能であったから、本件相続開始時に実際に賃貸借が行われていなかったとしても、Ａ棟８０１の共有持分の給付を受ける権利及びその敷地部分の共有持分を評価するに当たっては、評価基本通達２６及び９３を適用して、貸家建付地及び貸家としての評価減をすべきであったところ、本件更正処分は、同減額措置を講じないで本件敷地持分及び本件施設建築物持分を評価した。ウ　控訴人は、本件更正処分において、本件施設建築物の敷地（１万９５１１．３７平方メートル）を、別紙３のとおり、路線価に基づいて１平方メートル当たり１０８６万３４８０円と評価したが、基準となる正面路線の位置を誤り、また、同敷地には複数の路線価が付されているにもかかわらず、加算額の調整が不適正であったほか、同敷地は、七角地の不整形地であるにもかかわらず、その補正もされていなかったもので、適正な評価がされていなかったところ、これらを考慮すると、同敷地は１平方メートル当たり９７４万４０５５円と評価されるべきである。エ　以上のとおり、本件施設建築物の敷地の価額を１平方メートル当たり９７４万４０５５円と評価した上、Ａ棟８０１の共有持分の給付を受ける権利及びその敷地部分の共有持分を評価する際に貸家建付地及び貸家としての評価減を行えば、仮に、本件出資の評価に際して評価差額に対する法人税額等相当額の控除が認められず、８０１共有床の敷地持分に本件特例の適用が認められなかったとしても、Ｐ１の納付すべき税額は、本件修正申告に係るものを下回ることが明らかであるから、本件更正処分及びこれを前提とする本件賦課決定処分は取り消されるべきである。（三）　本件更正処分に更正の理由が付記されていなかった違法性本件更正処分に係る通知書には、更正処分を行う理由が十分に付記されておらず、本件更正処分には手続上の瑕疵があり、違法である。３　したがって、本件更正処分及びこれを前提とする本件賦課決定処分は、いずれにしても違法であるから、本件更正処分のうち課税価格１３億２７１５万７０００円、納付すべき税額６億６４４２万１３００円を超える部分及び本件賦課決定処分の各取消しを求める。
二　請求原因に対する控訴人の認否
１　請求原因１の各事実は認める。
２　同２について
（一）　同（一）について
（１）　同（１）及び（２）の事実は認める。
（２）　同（３）の主張は争う。
本件出資の評価に当たっては、評価基本通達に定める評価方法を形式的に適用することなく、純資産価額方式を基本としつつ、法人税額等相当額を控除しないで評価されるべきである。
（二）　同（二）について
（１）　（１）の事実は認める。
（２）　（２）のうちイ及びウの主張は争う。
本件施設建築物は、本件相続開始当時には未だ完成されておらず、被相続人等の事業の用に供されていた建物が存在しなかったのであるから、本件特例の適用はなく、また、本件相続人らは、被控訴人Ｐ４が相続により取得した土地の一部について、本件特例の適用を適法に受けているのであって、本訴においてその差し替えを認めることは許されない。
（３）　（３）のうちイないしエの主張は争う。
８０１共有床は、単に貸付用建物として利用されることが確実であったというものにすぎず、本件相続開始当時において、賃借人が存在したわけではないのであって、借家権を消滅させるための立退料を必要としたり、本件施設建築物持分及び本件敷地持分の利用について制約を受けることもなかったのであるから、交換価値が下落するような事情は全くなかった。したがって、Ａ棟８０１の共有持分の給付を受ける権利及びその敷地部分の共有持分を貸家及び貸家建付地と同様に評価する余地はない。
（三）　同（三）について
同（三）の主張は争う。
三　抗弁
１　本件更正処分の根拠
Ｐ２の相続に係るＰ１の相続税の課税価格及び納付すべき相続税額の算出根拠は、別紙１の「課税価格等の計算明細表」及び別紙２の「税額算出表」に記載のとおりであり、課税価格は１５億７５７４万９０００円、納付すべき税額は８億０２５８万９９００円となるところ、これは、本件更正処分の内容と一致するから、本件更正処分は適法である。
２　本件賦課決定処分の根拠
Ｐ１は、Ｐ２に係る相続税の課税価格及び納付すべき相続税額を過少に申告していたというべきであり、これについて国税通則法６５条４項にいう正当な理由も存しないから、同条１項により、本件更正処分によってＰ１が新たに納付すべきこととなった相続税額１億３８１６万円に１００分の１０を乗じて算出した１３８１万６０００円を過少申告加算税として賦課決定した本件賦課決定処分は適法である。
四　抗弁に対する認否
争う。
第三　証拠関係
本件記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　由
一　本件相続及び本件更正処分等に至った経緯
請求原因１、同２（一）（１）及び（２）、同（二）（１）の各事実は、当事者間に争いがなく、証拠（甲第１及び第４号証、第９ないし第１１号証、第１７、第１８、第２７及び第２９号証、乙第２号証の１ないし４、第３号証の１、２、証人Ｐ５及び同Ｐ６の各証言）並びに弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。


１　Ｐ２（明治３３年７月２２日生まれ）は、本件従前地（１５９５．９７平方メートル）を所有し、同所に所有していた居宅に居住するとともに、建物所有を目的として他人に賃貸して地代を得てきたものであるが、昭和６１年４月２４日、都市再開発法に基づき、本件従前地を含む約３．１ヘクタールを施行地区として高層ビルを建築する本件事業の基本計画が権利者に提示され、平成２年１０月１１日に都市再開発法所定の本件権利変換が行われた。Ｐ２の所有する本件従前地は、本件権利変換の際、６６億６３８７万４０００円と評価され、Ｐ２は、そのうち３４億１７４３万１０００円を補償金として受領したほか、残額の３２億４６４４万３０００円を権利変換の対象とし、平成５年４月７日の権利変換計画の変更を経て、Ｐ２は、本件事業によって建築される本件施設建築物のうち、居宅であるＡ棟５０１（床面積１２８．７１平方メートル）の給付を受ける権利及びその敷地持分（３億２５２９万６７４９分の１５万４５３３、都市再開発法７３条１項４号所定の価額の概算額は、Ａ棟５０１の給付を受ける権利が１億４９３５万３０００円、その敷地部分が１億５４５３万３０００円の合計３億０３８８万６０００円とされた。）並びに８０１共有床であるＡ棟８０１（床面積１万２４６０．１７平方メートル）の共有持分（１２４万６０１７分の８万０１５６）の給付を受ける権利及びその敷地部分の共有持分（３億２５２９万６７４９分の２１３万４７８３、同概算額は、Ａ棟８０１の共有持分の給付を受ける権利が８億０７７７万４０００円、その敷地持分が２１億３４７８万３０００円の合計２９億４２５５万７０００円とされた。）を取得した。
２　Ｐ２は、本件権利変換がされた平成２年当時、既に９０歳に達していたため、Ｐ２及びその親族は、近い将来、Ｐ２が死亡した際に課せられる相続税の負担を心配するようになっていたところ、日本事業承継コンサルタント協会の担当者から、相続税対策として同族会社を二社設立して相続税の課税対象額を減少させる概略次のような方策の紹介を受けた。
ａ　親が多額の資金を出資して第１法人（Ａ社）を設立する。ｂ　Ａ社の株式（出資）を著しく低い価額で現物出資することにより第２法人（Ｂ社）を設立する。
ｃ　親から子へＢ社の株式（出資）を相続税評価額で売却する。ｄ　上記売却後、Ｂ社がＡ社を帳簿価額で吸収合併する。ｅ　子はＢ社を減資して資本の払い戻しを受け、親が出資した資金を子が取得する。
Ｐ２は、相続税対策として上記方策を採用することを決断し、平成３年３月２２日、資本金を５００万円とする有限会社である高巳投資を設立し、同月２５日、三井信託銀行（当時）から、返済期限を平成８年３月末日、利率を年７．５パーセントとして５億２０００万円を借り受け、平成３年３月２５日、５億１０００万円を三井信託銀行γ支店の高巳投資名義の普通預金口座に入金し、高巳投資の出資持分５０００口のうち４９８０口（残余の２０口は、Ｐ１及び被控訴人Ｐ４が各１０口ずつを取得した。）を取得し、高巳投資は、資本準備金に４億９５００万円を計上した。
Ｐ２は、平成３年３月２７日に、高巳投資の自己名義の出資口数４９８０口及び被控訴人Ｐ４名義の出資口数１０口の合計４９９０口を現物出資することにより資本金４９９万円の有限会社である高芳管財を設立し、Ｐ２及び被控訴人Ｐ４は、高芳管財の出資持分４９９０口（Ｐ２が４９８０口、被控訴人Ｐ４が１０口）を取得した。
３　一方、本件施設建築物は、平成３年２月１５日にその建設工事の発注が行われ、平成４年１１月までに施行区域にある建物の解体撤去作業が終了したため、同月１９日に本件施設建築物の起工式が行われて建設工事が着工され、平成７年１月３１日に完成したが、Ｐ２は、本件施設建築物の完成を見ることなく、平成５年９月２４日に死亡した。
本件施設建築物の本館地上８階から１２階までの８０１共有床は、平成２年６月１４日に認可された権利変換計画においても、Ｐ２を含む８０名がこれを共有し、賃貸用事務所床として運用することが予定されていたところ、上記共有者（その相続人を含む。）らは、平成６年１１月、共有床の共有持分全部を出資し、共同の事業者の団体として新宿アイランド共有者組合を構成し、その管理のもとに共有床全体を他に賃貸することによって事業収益を上げ、これを各共同の事業者に出資比率に応じて分配すること、組合員は、組合の承認を得た上で共有持分を譲渡することができることなどを内容とする組合契約（新宿アイランド共有者組合契約）を取り交わし、本件施設建築物の完成後、実際に各テナントとの間において賃貸借契約が締結され、８０１共有床は賃貸に供された。


４　Ｐ２の長男であるＰ１は、Ｐ２の遺産のうち、高芳管財に対する出資持分４９８０口、有価証券、不動産を相続したほか、本件権利変換によってＰ２が取得したＡ棟８０１の共有持分の給付を受ける権利及びその敷地部分の共有持分を他の相続人らと相続したたため、Ｐ１は、他の本件相続人らと共に平成６年４月２５日に相続税の申告を行い、その後、平成７年３月１０日に本件修正申告を行った。５　Ｐ１らは、その際、別紙３のとおり、本件施設建築物の敷地を一区画とし、その価額を平成５年度の路線価に基づき評価基本通達の定めに従って１平方メートル当たり１０８６万３４８０円と評価した上、土地区画整理事業施行中の宅地の評価方法に準じて５パーセントを減じ、Ｐ２の各敷地持分に応じて、Ａ棟５０１の敷地持分の価額を９５５６万６０３３円、Ａ棟８０１の敷地持分の価額を１３億２１４１万１９８０円（合計１４億１６９７万８０１３円）と、また、別紙４のとおり、本件権利変換において定められた都市再開発法７３条１項４号所定の価額の概算額（Ａ棟５０１の給付を受ける権利１億４９３５万３０００円、Ａ棟８０１の共有持分の給付を受ける権利８億０７７７万４０００円）を基礎とし、建築中の家屋の評価方法に準じて３０パーセントを、さらに、使用収益が停止されていることを考慮して５パーセントをそれぞれ減じてＡ棟５０１の給付を受ける権利を９９３１万９７４５円、Ａ棟８０１の共有持分の給付を受ける権利を５億３７１６万９７１０円（合計６億３６４８万９４５５円）とそれぞれ評価した。また、Ｐ１らは、控訴人Ｐ４が相続により取得した東京都中央区δ１８０１番１号に所在する貸家建付地（２６０．３２平方メートル）を本件特例を適用する宅地として選択し、当該土地のうち２００平方メートル部分について本件特例を適用して同土地を２億３７９７万３２０１円と評価した。
６　Ｐ１は、有価証券である本件出資４９８０口を評価する当たって評価差額に対する法人税額等相当額の控除を行って、１口当たりの純資産価額を４万３５２６円とし、その総額を２億１６７５万９４８０円と評価して本件修正申告をしたが、本件相続によって取得したこれ以外の財産の価額及び債務等の額は、別紙１のＰ１欄記載と同額の内容で本件修正申告をした。
７　本件相続開始当時における高芳管財の資産の相続税評価額は合計６億７１０４万９０００円、同資産の帳簿価額は１億９４２７万３０００円、負債の相続税評価額及び帳簿価額はいずれも２億０４７６万１０００円となり、高芳管財の純資産価額は４億６６２８万８０００円となる。
二　本件出資の評価
本件相続開始時における高芳管財の資産の相続税評価額が６億７１０４万９０００円、同資産の帳簿価額が１億９４２７万３０００円、負債の相続税評価額及び帳簿価額がいずれも２億０４７６万１０００円となり、高芳管財の純資産価額が４億６６２８万８０００円となることは、前記認定のとおりであって、これによれば、相続税評価額による純資産価額と帳簿価額による純資産額の評価差額は４億７６７７万６０００円となるところ、平成６年６月２７日改正前の評価基本通達１８５及び１８６－２の定めによれば、本件出資の１口当たりの時価は、課税時期における各資産を評価基本通達に基づいて評価した価額の合計額（相続税評価額）から課税時期における各負債の合計額及び評価差額に対する法人税額等相当額（評価差額に５１パーセントを乗じた額）を控除した金額を課税時期における出資口数で除して計算することになる。そこで、本件出資について、あくまで上記評価基本通達の定めを適用して、その時価の評価につき前記の法人税額等相当額を控除するべきか（被控訴人の主張）、それとも、上記評価基本通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる特別の事情があるとして、評価基本通達６に基づき、法人税額等相当額を控除しないなど他の合理的な評価方式によるべきか（控訴人の主張）が、ここでの争点となる。


そもそも、相続税法２２条は、相続、遺贈又は贈与により取得した財産の価額は、特別に定める場合を除き、当該財産の取得の時における時価によるべきものと定めるが、このような時価は、必ずしも一義的に確定することができるものではないため、国税庁長官の発出に係る評価基本通達において予め財産評価の一般的基準を定め、課税庁は、これに定められた画一的な評価方式によって財産の時価の評価をすべきものとされているところである。これは、財産の時価を個別に評価する方法によるものとしたときには、その評価方式、基礎資料の選択の仕方等により異なった評価額が生じることを避け難く、納税者の法的安定性及び予見可能性を損ね、納税者間の公平を害する可能性があり、また、課税庁にとっても、事務の負担が大きく、大量に発生する課税事務の迅速な処理が困難となるおそれがあることなどに基づくものである。評価基本通達がこのようなものである以上、それはすべての納税者に等しく適用されるべきものであって、特定の納税者又は財産についてのみ評価基本通達に定める方式以外の方法によって評価することは、たとえそれが相続税法２２条の定める時価としての評価に適合するものであったとしても許されないものというべきである。しかしながら、一方で、評価基本通達６は、「この通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる財産の価額は、国税庁長官の指示を受けて評価する。」旨を定めているところ、これは、評価基本通達に定める個別の評価方式をすべて財産について画一的に適用するという形式的な平等を貫いた場合にはかえって実質的な租税負担の公平を著しく害することが明らかであるなどの特別の事情がある場合においては、評価基本通達に定める評価方式以外の他の合理的な評価方式によることが許されるとしているものと解するのが相当であるから、評価基本通達の個別の定めが上記のとおりすべての納税者に等しく適用されるべきものであるとはいっても、このことと、評価基本通達６の定める要件がある場合において、評価基本通達の定める方式以外の方法によって評価することが許されることとは、自ずから別問題であるというべきである。そこで、取引相場のない株式や有限会社に対する出資の評価に関する評価基本通達が定められた経緯についてみると、証拠（乙第１１号証及び第２０号証）及び弁論の全趣旨によれば、もともと昭和４７年６月２０日の改正前の評価基本通達においては、純資産価額方式による取引相場のない株式等（有限会社に対する出資も、これに準じる。）の評価は、課税時期における各資産を評価基本通達により評価した価額（相続税評価額）の合計額から課税時期における債務の金額を控除した額によるとされていたにとどまっていたこと、ところが、評価理論上、個人が株式等を通じて会社の資産を間接的に所有するときは、個人事業主が直接に事業用資産を所有する場合と比較して、個人が自己のために会社の資産を処分するためには、会社を解散し清算して株式数等に見合う財産を手にするほかないという点で、その処分性等に難易差があると考えられ、両者の評価上の均衡を図る必要上、昭和４７年６月２０日改正評価基本通達においては、課税時期における各資産を相続税評価額により評価した価額の合計額から課税時期における債務の金額及び相続税評価額への評価替に伴って生じる評価益を法人税法における清算所得とみなして計算した法人税等の税額に相当する金額を控除した額によるものとすることに改められたこと、しかしながら、上記の評価基本通達の定める法人税額等相当額控除の取扱いを利用して、借入金等で会社を設立し、その会社の株式等を著しく低い価額で現物出資して別会社を設立して、評価差額をいわば人工的に創出し、別会社の株式について、法人税額等相当額の控除をし、あるいは、同族会社を設立して手持ちの上場株式を現物出資し、取引相場のない株式に振り替えて、法人税額等相当額の控除をするなどして、相続税評価額を圧縮するなどの事例がみられため、平成６年６月２７日改正評価基本通達においては、取引相場のない株式等を純資産価額方式で評価する場合において、その資産の中に、現物出資により著しく低い価額で受け入れた株式等があるときは、原則として、法人税額等相当額は、純資産価額の計算上これを控除しない旨が定められたことの各事実を認めることができる。このように、取引相場のない株式等の評価に当たり法人税額等相当額を控除すべきものとされた趣旨は、株式等の所有を通じて間接的に資産を所有している場合と個人事業主が個々の事業用資産を直接所有している場合との評価上の均衡を図ることにあったのであるから、評価基本通達のこの規定を利用して法人税額等相当額の控除を受けて専ら相続税、贈与税等の租税回避を目的として、現物出資による会社を設立し、個人の財産を一時的に間接的な所有形態に変更することにより、殊更に評価差額を創出して贈与財産ないし相続財産の圧縮を図り、課税時期を経過するや、減資を行うなどして再び直接的な所有形態に戻して従前と同様の財産価値を回復させ、かつ、会社を解散した場合の清算所得に対する課税も行われないことを計画するような場合において、評価基本通達をそのまま形式的、画一的に適用して、取引相場のない株式等の評価に当たり法人税額等相当額を控除して課税標準を算出することは、およそ法人税額等相当額を控除すべきものとされた趣旨に反するばかりか、他の納税者との間での実質的な租税負担の公平を著しく害することが明らかである。したがって、このような場合における当該株式等の評価については、評価基本通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる特別の事情がある（評価基本通達６）ものとして、他の合理的な評価方式によって評価すべきこととするのが相当である。


これを本件についてみると、先に認定したとおり、新宿区内の一等地に広大な土地を所有し、本件事業によって、多額の補償金と併せて本件施設建築物の持分を取得することになり、相続が発生すれば多額の相続税の負担を余儀なくされることを危惧したＰ２は、相続税対策として同族会社を二社設立して相続税の課税対象額を減少させる方策の紹介を受け、借り入れた５億１０００万円を拠出して高巳投資を設立するとともに、取得した高巳投資の出資持分全部を現物出資して資本金４９９万円の高芳管財を設立し、高芳管財に対する出資持分４９８０口を取得したものであり、高巳投資に対する出資持分を著しく低い価額で現物出資した結果、高芳管財の相続税評価額による純資産価額と帳簿価額による純資産額との間に、意図的に４億７６７７万６０００円もの高額の評価差額を生じさせたもので、その目的に鑑みれば、相続が発生した後に高巳投資を吸収合併した高芳管財の減資が予定され、高芳管財が解散した場合に清算所得が生じることはおよそ想定されていなかったものということができ、現時点においては、高芳管財が高巳投資を吸収合併していないからといって、それだけではこのことを左右するものではない。以上のような事情に照らすと、Ｐ１が相続した本件出資の時価の評価につき、評価基本通達をそのまま適用して法人税額等相当額を控除することとすると、前記のような一連の行為の前後においてＰ２が直接又は間接に所有する財産の価値にはほとんど変動がなく、かつ、吸収合併後に存続する高芳管財が解散した場合に清算所得が生じることは想定されていないにもかかわらず、本件相続において生じた財貨の移転が著しく過少に評価されることになり、取引相場のない株式等の評価につき法人税額等相当額を控除して課税標準を算出することとされた趣旨に反し、他の納税者との間での実質的な租税負担の公平を著しく害することが明らかであるから、評価基本通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる特別の事情があるものというべきであり、したがって、評価基本通達を形式的、画一的に適用することなく、他の合理的な評価方式によって評価すべきこととするのが相当である。そして、本件出資の時価の評価については、評価基本通達１８５の趣旨に鑑みて、結局、純資産価額方式に従って、本件譲受け当時における高芳管財の各資産を評価基本通達に定めるところにより評価した価額の合計額から課税時期における各負債の金額の合計額を控除して算定することとするのが相当であり、これによれば、高芳管財に対する出資１口当たりの時価は、高芳管財の本件相続当時における相続税評価額による純資産価額４億６６２８万８０００円を出資総数４９９０口で除した９万３４４４円となり、本件出資４９８０口の総額は、４億６５３５万１１２０円となる。
三　８０１共有床の持分の評価
１　８０１共有床の敷地持分に本件特例を適用することの適否被控訴人らは、８０１共有床の敷地持分も被相続人であるＰ２の事業の用に供される宅地であるから、その評価に当たっては本件特例が適用されるべきものと解すべきところ、Ｐ１が、本件相続に係る申告の際、８０１共有床の敷地持分に本件特例の適用を求めなかったのは、相続税の申告書の提出期限までに相続人らが現実に事業の用に供していなければ、本件特例の適用を認めないとするのが当時の課税庁の運用であったためであって、措置法６９条の３第４項所定の「やむを得ない事情」が認められるものというべきであるから、本訴においてその適用を求め、本件更正処分を取り消すべきである旨を主張する。
本件特例を定めた措置法６９条の３第１項が、当該相続開始の直前において事業の用に供されていた宅地について、課税価格に算入すべき価額に一定の割合を乗じる旨を定めているのは、被相続人の事業の用に供されていた宅地のうち面積２００平方メートルまでの小規模宅地については、それが相続人等の生活の基盤の維持のために不可欠のものであって、その処分について相当の制約を受けるのが通常であることから、その課税価格算入について政策的に特別の配慮を加え、個人事業者等の円滑な事業の承継を可能とする趣旨に基づくものである。そして、同条３項は、本件特例の適用を受けようとする者の当該相続又は遺贈に係る相続税法２７条又は２９条の規定による申告書に本件特例の適用を受けようとする旨が記載され、計算に関する明細書その他の大蔵省令で定める書類の添付がされた場合に限り、本件特例を適用する旨を定め、相続税の申告時に本件特例の適用を受ける旨の申し出があることを本件特例の適用を受ける要件としているのであるから、申告書に上記の記載をせず、上記の書類を添付しないでした申告に対してされた更正処分の取消訴訟において、本件特例が適用されるべき旨をその違法事由として主張することは許されるところではない。
もっとも、措置法６９条の３第４項は、税務署長は、相続税の申告書の提出がなかった場合又は本件特例の適用を求める旨の記載等がない相続税の申告書の提出があった場合においても、その提出又は記載若しくは添付がなかったことについてやむを得ない事情があると認めるときは、当該記載をした書類並びに計算に関する明細書及び大蔵省令で定める書類の提出があった場合に限り、本件特例を適用することができる旨を定めているが、本件特例は、被相続人若しくは当該相続人と生計を一にしていた当該被相続人の親族の事業の用若しくは居住の用に供されていた宅地等のうち２００平方メートルまでの部分について、相続税の課税価格に算入すべき価額において特例を認めるものであるところ、本件相続人らは、前記のとおり、本件相続に係る相続税の申告の際、本件相続人らの一人である被控訴人Ｐ４が相続により取得した東京都中央区δ１８０１番１号に所在する貸家建付地（２６０．３２平方メートル）を本件特例を適用する宅地として選択し、被控訴人Ｐ４は、当該土地のうち２００平方メートル部分について本件特例を適用して同土地を２億３７９７万３２０１円と評価し、それを前提とした相続税の申告をし、被控訴人Ｐ４の相続税債務は既に確定をみているのであるから、もともと本件更正処分について同条４項の規定を適用すべき前提を欠いているものである。したがって、被控訴人らの上記主張は採用することができない。
２　貸家建付地及び貸家としての評価の適否


被控訴人らは、８０１共有床は、本件事業に係る事業計画によって当初から貸付けの用に供することが確定していたから、本件相続開始時に実際に賃貸借が行われていなかったとしても、本件敷地持分及び本件施設建築物持分を評価するに当たっては、これらが貸家建付地及び貸家であるという前提で評価されるべきであった旨を主張するところ、前記認定した事実関係によれば、もともと、Ｐ２は、本件従前地を所有して、これを建物所有を目的として他人に賃貸して地代を得てきたものであるが、本件権利変換によって、Ａ棟８０１の共有持分の給付を受ける権利及びその敷地部分の共有持分を取得したものであり、８０１共有床は、平成２年６月１４日に認可された権利変換計画において、Ｐ２を含む８０名がこれを共有し、賃貸用事務所床として運用することが予定され、実際、平成７年１月の本件施設建築物の完成後に各テナントとの間において賃貸借契約が締結され、賃貸に供されたのであるから、本件相続が開始した平成５年９月２４日当時においても８０１共有床が将来賃貸に供されることは確実であったともいうことができる。しかしながら、いかに８０１共有床が賃貸用事務所床として運用することが確実であったとしても、現実に、賃貸借契約が締結されて借家権が設定されなければ、借家権の設定に伴う法的制約が課せられることはないのであるから、借家権があることを前提とした減額をすべき事情があるとはいえず、貸家建付地及び貸家の評価基準を定めた評価基本通達２６及び９３も、課税時期において当該建物が現実に賃貸に供されていることを前提として一定の減額を認めたものと解される。そうである以上、本件相続が発生した時点においては、８０１共有床のある本件施設建築物は建設の途上にあり、賃貸借契約も締結されていなかったのであるから、同時点において、８０１共有床が貸家に供されていたのも同然であるとして、貸家及び貸家建付地としての評価をすることは相当ではない。
被控訴人らは、Ｐ２や本件相続人らにおいて、８０１共有床を自ら使用し又は賃貸以外の用途に供するものとしてこれを処分することはおよそ不可能であり、自用の財産として評価することは不合理である旨を主張するが、本件相続が発生したのは平成５年９月２４日であり、この時点では、８０１共有床の共有者らが同共有床の具体的な運用方法を合意した新宿アイランド共有者組合契約すら締結されていなかったもので、Ｐ２又は本件相続人らにおいて、８０１共有床内の事務所を自ら使用する意思をもった第三者にＡ棟８０１の共有持分の給付を受ける権利及びその敷地部分の共有持分を譲渡することができなかったともいえないから、被控訴人の上記主張は採用することができない。
これを実質的にみても、都市再開発法８０条１項は、権利変換の対象者が施行区域内に有する宅地、借地権又は建築物の価額は、近傍類似の土地、近傍同種の建築物又は近傍類似の土地若しくは近傍同種の建築物に関する同種の権利の取引価格等を考慮して定める相当の価額とする旨を定めているところ、Ｐ２が所有していた本件従前地は、本件権利変換の際、６６億６３８７万４０００円と評価され、Ｐ２は、そのうち３４億１７４３万１０００円を補償金として受領したほか、残額の３２億４６４４万３０００円を権利変換の対象とし、本件施設建築物のうち、同金額に見合うように、居宅であるＡ棟５０１の給付を受ける権利及びその敷地持分並びに８０１共有床であるＡ棟８０１の共有持分の給付を受ける権利及びその敷地部分の共有持分を取得したものであり、都市再開発法７３条１項４号所定の価額の概算額は、Ａ棟８０１の共有持分の給付を受ける権利について８億０７７７万４０００円、その敷地持分について２１億３４７８万３０００円の合計２９億４２５５万７０００円（これにＡ棟５０１に係る概算額を合計したものが上記３２億４６４４万３０００円となる。）とされたところ（同概算額については、同法８１条が、第一種市街地再開発事業に要する費用及び近傍類似の土地、近傍同種の建築物又は近傍類似の土地若しくは近傍同種の建築物に関する同種の権利の取引価格等を考慮して定める相当の価額を基準として定めなければならない旨を定めていることに照らしても、Ｐ２が取得した８０１共有床の持分が上記概算額に見合うものであったというべきである。）、Ｐ１が本件修正申告をした際の評価額は、Ａ棟８０１の共有持分の給付を受ける権利が５億３７１６万９７１０円、同敷地持分が１３億２１４１万１９８０円であって、上記概算額を相当程度下回っており、Ｐ１を含む本件相続人ら自身、申告時においては貸家建付地及び貸家としての評価をしていなかったことに鑑みても、上記評価額を更に減額すべき事情は見出し難いというほかない。
３　本件敷地持分の評価


平成１３年(ワ)第２４６６７号特許権侵害差止請求権不存在確認請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年４月７日
判　　　　　　決
原　　　　告          　エポコラム機工株式会社
訴訟代理人弁護士　    　谷　口　　　進
同                      渡　邊　　　敏
補佐人弁理士　　　　　　松　尾　憲一郎
同                      内　野　美　洋
被　　　　告            Ａ
訴訟代理人弁護士　　　菊　池　　　武
同                      安　原　正　之
同　　　　　　　　　　　佐　藤　治　隆
同　　　　　　　　　　　小　林　郁　夫
同　　　　　　　　　　　鷹　見　雅　和
補佐人弁理士            大　垣　　　孝
同　　　　　　　　　　　古　澤　俊　明
主　　　　　　文
１原告と被告との間において，被告は，別紙イ号物件目録記載の混合攪拌翼について，被告の有する特許権（特許番号第２５０３０４５号）に基づき，その製造，使用，譲渡又は譲渡のための展示の差止めを求める権利を有しないことを確認する。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１主文第１項同旨
２　原告は，被告の有する特許権（特許番号第２５０３０４５号）につき，別紙イ号物件目録記載の混合攪拌翼（以下「原告製品」という。）を業として製造し，譲渡し又は譲渡のために展示する事業目的の範囲内において，先使用による通常実施権を有することを確認する。
第２　事案の概要
本件は，混合攪拌翼を製造，販売している原告が，混合攪拌翼に関する特許権を有する被告に対して，同特許権に基づき，原告が上記混合攪拌翼を製造，販売することを差し止める権利がないこと等の確認を求めている事案である。１　争いのない事実等（証拠で認定した事実は末尾に当該証拠を摘示した。）(1)　被告は，以下の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲請求項１記載の発明を「本件発明」といい，本件特許権に係る明細書を「本件明細書」という。）を有している。
特許番号　　　　　　　　　第２５０３０４５号
発明の名称　　　　　　　　混合攪拌翼及びその使用方法
出願日　　　　　　　　　　昭和６３年４月３０日
登録日　　　　　　　　　　平成８年３月１３日
特許請求の範囲　　　　　   別紙特許公報写しの該当欄記載のとおり(2)　本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりとなる。Ａ　外周に放射状に少なくとも一段に配設された攪拌翼を有し硬化剤を含む
スラリーを移送可能な中空ロッドと，
Ｂ　中空ロッドの先端部に配設されその径方向に延在する攪拌ヘッドと，Ｃ　中空ロッドに連通し攪拌ヘッド側に位置する攪拌翼の下方に設けられス
ラリーを吐出する吐出部とを具え，
Ｄ　ロッド回転数をα（r.p.m.），ロッドの挿入速度をβ（cm/min），攪拌翼の段における翼の数をγ，そしてロッドの進行方向における翼の幅をｔ（cm）と
するとき，ｔ＞β／（αγ）なる関係を満足すること
を特徴とする混合攪拌翼。
(3)　原告は，業として，原告製品を製造，販売等している（甲１５，弁論の全趣旨）。
(4)　原告製品は，本件発明の構成要件Ｂ及びＣを充足する（弁論の全趣旨）。
２　争点
(1)　構成要件Ａの充足性
(2)　構成要件Ｄの充足性
(3)　本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用となるか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　構成要件Ａの充足性（争点(1)）について
（被告の主張）
ア　構成要件Ａの解釈
構成要件Ａの「攪拌翼」は，「中空ロッド」の軸線に対してほぼ直交していることが必要であると限定解釈すべきでない。
本件発明は，軟弱地盤の土地改良のために，硬化剤を含むスラリーを土壌に注入するに当たって，効率よく，しかも安定して土壌を攪拌する目的で発明されたものであり，攪拌翼が中空ロッドの軸線に対して直角であるか否かは上記目的の達成には関係ない。
この点について，原告は，本件明細書の実施例の記載から，構成要件Ａの「攪拌翼」は，「中空ロッド」の軸線に対してほぼ直交しているものに限定されると解すべきである旨主張するが，明細書の実施例の記載により発明の技術的範囲を限定することはできないから，原告の上記主張は失当である。
イ　対比
原告製品は，中空ロッドを備えており，これにより硬化剤を含むスラリーを移送可能としているから，構成要件Ａを充足する。
（原告の反論）
ア構成要件Ａの解釈


構成要件Ａの「攪拌翼」は，以下の理由により，「中空ロッド」の軸線に対してほぼ直交し，その幅が一定であることが必要であると解すべきである。(ア)本件発明は，土質安定剤と土壌とを均一に，むらなく攪拌することを目的としているところ，同目的を達成するためには，攪拌翼が中空ロッドの軸線に対してほぼ直交し，攪拌翼の幅が均質のものであることが必要である。(イ)　本件明細書には，本件発明の実施例として，「攪拌翼１２を中空のロッド１０の軸線に対してほぼ直交させて（翼１２の翼面がロッド１０の軸線方向に沿って延在するように）配置することにより，攪拌に際して土壌が翼の回転方向に交差する方向に分離して流動することとなり，軸線に対して斜めに配置した場合のように，その傾斜に沿って一様に流動することがなく，従ってより良く土壌を攪拌することができる。」と記載されている。このように，本件発明においては，中空のロッド１０の軸線に対して直交する方向に攪拌翼を設けることにより，土壌の好適な攪拌を実現している。
(ウ)　本件特許公報の図面の第１図（Ａ），（Ｃ）及び第２図（Ａ）では，攪拌翼１２は中空のロッド１０の軸線に対してほぼ直交している。
イ　対比
原告製品の各攪拌翼は，中空のロッドの軸線に対して直交せず，軸線方向に対して傾斜して配置されており，また，その幅も一定ではない。なお，原告製品の芯翼１４は，補助的な部分を担当しているにすぎない。したがって，原告製品は構成要件Ａを充足しない。
(2)　構成要件Ｄの充足性（争点(2)）について
（被告の主張）
ア　構成要件Ｄの解釈
構成要件Ｄの翼の幅である「ｔ」は一定でなければならないと解釈する根拠はないので，原告のこの点の主張は失当である。なお，複数の攪拌翼のうち，一つでも構成要件Ｄを充足するものがあれば，構成要件Ｄを充足すると解すべきである。
イ　対比
(ア)　原告製品の外攪拌翼（１２Ｕ）の幅（ｔ）は１２．２㎝，ロッド回転数（α）は４．８rpm，ロッドの挿入速度（β）は１００㎝／min，数（γ）は３である。したがって，ｔ＞β／αγの式を充たす。
(イ)原告製品の外攪拌翼（１２Ｌ）の幅（ｔ）は１０．６㎝，ロッド回転数（α）は４．８rpm，ロッドの挿入速度（β）は１００㎝／min，数（γ）は３である。したがって，ｔ＞β／αγの式を充たす。
(ウ)　原告製品の内攪拌翼（１３Ｕ）の幅（ｔ）は７．４㎝，ロッド回転数（α）は１３．０rpm，ロッドの挿入速度（β）は１００㎝／min，数（γ）は２である。したがって，ｔ＞β／αγの式を充たす。
(エ)　原告製品の内攪拌翼（１３Ｌ）の幅（ｔ）は７．４㎝，ロッド回転数（α）は１３．０rpm，ロッドの挿入速度（β）は１００㎝／min，数（γ）は２である。したがって，ｔ＞β／αγの式を充たす。
以上のとおり，原告製品は構成要件Ｄを充足する。
（原告の反論）
ア　構成要件Ｄの解釈
前記(1)で主張したように，構成要件Ｄの翼の幅である「ｔ」は一定でなければならない。
イ対比
原告製品の外攪拌翼１２，内攪拌翼１３の幅は一定ではない。また，芯翼１４は，「ｔ＞β／（αγ）」を充足しない。
したがって，原告製品は構成要件Ｄを充足しない。
(3)　本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用となるか（争点(3)）について
（原告の主張）
ア　新規性の欠如について
(ア)　昭和６１年６月に運輸省港湾技術研究所から発行された「港湾技術研究所報告」の「VOL.２５　NO.２　ＪＵＮＥ１９８６」に掲載された「３　深層混合処理工法による現場処理土の工学的特性」と題する論文（以下，「本件論文」という。甲４の１）には，以下のとおり，本件発明の構成要件のすべてが開示されている。
ａ　本件論文中の「深層混合処理工法」には，深層混合処理機が使用されているところ，当該深層混合処理機は，本件発明の「混合攪拌翼」と同一の構造を有する。
ｂ　本件論文には，「(2)配合条件と材令　従来，深層混合処理に用いる安定材としては，JIS規格品である普通ポルトランドセメントや高炉セメントを用いることが」，「の含水比も対象地盤が特定されれば自然含水比として決定されるが，安定材としてセメントスラリーを用いる場合には安定材の添加量と水セメント比とで若干の変更の可能性がある。」と各記載されている。本件論文中の「安定材」は，本件発明の「硬化剤」に相当する。また，本件論文中の「セメントミルク」は，本件発明の「スラリー」に相当する。
ｃ　本件論文には，「外周に放射状に二段に配設された攪拌翼を有し，セメントを含むセメントミルクを移送可能な中空の中心軸を設けてある。」との構成が記載されている。
本件論文には，「中空ロッド」の明示的な記載はないが，「安定材を地中に供給する吐出口，図－３に示すように，掘削翼の中心軸への取付部にある。」との記載があることから，安定材は，中心軸の中を移送されて，吐出口から吐出され，地中に供給されることは明らかであり，また，「今回の実験に用いた処理機の安定材の吐出口は攪拌軸にあったので，この攪拌軸から離れるにしたがって安定材の供給が少なくなる可能性がある。」との記載があることから，吐出口は攪拌軸のみにあったことが明らかである。さらに，本件論文の９９頁の図－３から，中心軸が中空であることは明らかである。


ｄ　本件論文には，「中心軸の先端部に配設され，その径方向に延在する掘削翼を設けてある。」との構成が記載されている。ｅ　本件論文には，「なお，安定材の吐出口は，図－３に示すように，掘削翼の中心軸への取付部にある。」との記載があり，このことから，「中心軸に連通し掘削翼の中心軸への取付部に位置して，攪拌翼の下方に設けられた安定材を吐出する吐出部を設ける。」との構成が記載されているといえる。ｆ本件論文の９９頁右欄末尾から２ないし１行目及び図－３に，回転数Ｎ＝５０rpm，貫入速度Ｖ＝０．７ｍ／min，翼の数γ＝２であることが記載されている。また，上記図－３を基に翼の幅を計測したところ，翼の幅ｔ＝９㎝であることが判明した（甲４の２）。
上記の数値はｔ＞β／（αγ）を充足する。したがって，本件論文には，本件発明の構成要件Ｄも開示されているといえる。(イ)　昭和５６年８月１日，株式会社山海堂によって発行された「土木施行　第２２巻９号」に掲載された「セメント系地盤改良の原理から施工まで」との記事（甲１０），昭和５８年５月１１日に公開された実開昭５８－６９０３４号公報（甲１２の１），昭和５７年１０月１８日に公開された特開昭５７－１６９１２６号公報（甲１２の２），昭和６２年４月２０日に公開された特開昭６２－８６２２０号公報（甲１２の３）には，本件発明の構成要件ＡないしＣ，Ｅが開示されている。したがって，本件発明の構成要件ＡないしＣ，Ｅは周知技術である。(ウ)　昭和５６年１１月３０に発行された「竹中技術研究報告　第２６号」に掲載された「セメント系硬化剤を用いた深層混合処理機の開発」と題する論文（以下「甲５論文」という。甲５の１）には，本件発明の構成要件Ｄが開示されている。
(エ)　昭和５７年１２月３０日に発行された「大成建設技術研究所報第１５号」に掲載された「深層混合工法に関する基礎的研究－攪拌機構について－」と題する論文（以下「甲６論文」という。甲６の１）には，本件発明の構成要件Ｄが開示されている。
(オ)　以上より，本件発明は新規性がない。
イ　進歩性の欠如について
(ア)仮に，本件論文には，本件発明の構成要件Ｄが開示されていないとしても，本件発明は，本件論文に記載された発明と，甲５論文に記載された発明とを組み合わせることにより，容易に発明をすることができた。(イ)仮に，甲６論文には，本件発明の構成要件Ｂ，Ｄが開示されていないとしても，本件発明は，甲６論文に記載された発明と，甲５論文に記載された発明とを組み合わせることにより，容易に発明をすることができた。(ウ)　仮に，本件論文には，本件発明の構成要件Ｄが開示されていないとしても，本件発明は，本件論文に記載された発明と，甲５論文，甲６論文に記載された発明とを組み合わせることにより，容易に発明をすることができた。(エ)　昭和５６年に発行された「大林組技術研究所ＮＯ．２２」に掲載された「深層混合処理工法について（その２）」と題する論文（以下「甲７論文」という。甲７）には，本件発明の構成要件Ａ，Ｅが開示されており，本件発明は，甲７論文に記載された発明と本件論文に記載された発明及び甲５論文に記載された発明とを組み合わせることにより，容易に発明をすることができた。(オ)　本件発明は，昭和６０年に発行された「大林組技術研究所ＮＯ．３１」に掲載された「深層混合処理工法について（その７）」と題する論文（甲８）に記載された発明と本件論文に記載された発明及び甲５論文に記載された発明とをみ合わせることにより，容易に発明をすることができた。(カ)　本件発明は，昭和５５年に発行された「土木施行Ｖｏｌ２１Ｎｏ．５」に掲載された「セメント系硬化剤による海底軟弱地盤改良工法」と題する論文（甲９）に記載された発明と本件論文に記載された発明及び甲５論文に記載された発明とをみ合わせることにより，容易に発明をすることができた。(キ)　以上より，本件発明には進歩性がない。
（被告の反論）
本件発明には，新規性及び進歩性が認められる。なお，原告が指摘する本件論文に記載された深層混合処理機には，「吐出部」が「中空ロッドに連通している」という点，攪拌翼の幅についての記載はない。
第３　当裁判所の判断
１本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用となるか（争点(3)）について
(1)　本件論文の記載
本件論文には，以下の記載があることが認められる（甲４の１）。ア　「１．まえがき」における，「深層混合処理工法は石灰やセメント系の安定材を原位置の軟弱な粘性土に混合して，原位置で人為的に固結土（安定処理土）を形成する化学的な安定処理工法である。」（９３頁左欄２ないし５行目）と
の記載
イ　「３．２　試験に用いた処理機」の項目における，「本船の深層混合処理機先端の構造は，地盤を削って処理機を地中に貫入させるための掘削翼，安定材（セメントミルク）を地中に供給する吐出口，安定材と土とを混合するための攪拌翼とから成っている。（中略）処理機の原仕様を表－３に，処理機先端部の改造後の形状を図－３に示す。」（９８頁右欄１１ないし２２行目）との記載ウ「３．２　試験に用いた処理機」の項目における，「安定材の吐出口は，図－３に示すように，掘削翼の中心軸への取付け部にある。」（９９頁左欄下から４ないし３行目）との記載


エ　「３．２　試験に用いた処理機」の項目における，「試験杭の打設方法を（中略）示す。（中略）Ｌ軸の先端深度がＤＬ－８．５ｍからＤＬ－１１．５ｍまで，安定材を吐出しながら，回転数Ｎ＝５０rpm，貫入速度Ｖ＝０．７ｍ／minで処理機を貫入させる。」（９９頁右欄１１行ないし１００頁左欄１行）との記載オ　「３．２　試験に用いた処理機」の項目中の図－３（９９頁）における，外周に放射線状に少なくとも一段に配設された攪拌翼を有する攪拌軸と，攪拌軸の先端部に配設され，その径方向に延在する掘削翼と，攪拌軸の攪拌翼の下方（攪拌翼より掘削翼側）に設けられた吐出口とを具備する深層混合処理機の図カ「２．１　現場処理土の特性に影響する要因」の項目中の「(1)　対象土の性質」において，「安定材としてセメントスラリーを用いる場合には」（９４頁左欄４ないし５行目）との記載
(2)本件論文記載の技術内容
甲４の１によれば，本件論文の，「掘削翼」，「吐出口」，「深層混合処理機」は，それぞれ，本件発明の，「攪拌ヘッド」，「吐出部」，「混合攪拌翼」に相当するということができる。
また，上記証拠によれば，本件論文記載の深層混合処理機の吐出口は，安定材を吐出して，地中に供給するためのものであり，同吐出口は攪拌軸に設置されているのであるから（前記(1)イ，ウ，オ），攪拌軸は中空となって吐出口に連通し，安定材が攪拌軸内空を通って移送され，吐出口から吐出される構造になっていることが認められる。したがって，本件論文の「攪拌軸」は本件発明の「中空ロッド」に相当する。
そうすると，本件論文には，外周に放射線状に少なくとも一段に配設された攪拌翼を有し安定材を移送可能な中空ロッドと，中空ロッドの先端部に配設されその径方向に延在する攪拌ヘッドと，中空ロッドに連通し攪拌ヘッド側に位置する攪拌翼の下方に設けられ安定材を吐出する吐出部とを具えた混合攪拌翼という技術が開示されているということができる。
(3)　本件発明と本件論文記載の技術との相違点
本件発明と本件論文記載の技術とは，以下の点において相違する。①　本件発明においては，対象地盤に混合されるものは「硬化剤を含むスラリー」であるのに対し，本件論文の上記技術では「安定材」である。②　本件発明においては，「ロッド回転数をα（r.p.m.），ロッドの挿入速度をβ（cm/min），攪拌翼の段における翼の数をγ，そしてロッドの進行方向における翼の幅をｔ（cm）とするとき，ｔ＞β／（αγ）なる関係を満足すること」という構成が採られているのに対し，本件論文の上記技術においては，上記構成が明示されていない。
(4)　容易想到性の有無
そこで，上記相違点について当業者が容易想到であったかどうかを検討する。
ア　相違点①について
本件明細書に，「この発明は，軟弱な地盤の改良，特には硬化剤を含むスラリーが注入された軟弱な地盤を混合，攪拌するのに供される混合攪拌翼に関するものである。（中略）従来，軟弱な地盤の土質を改良するには，硬化剤を含むスラリーを土壌に注入し」（２欄８ないし１３行）と記載されているように，本件発明が「硬化剤を含むスラリー」を土壌に注入するのは，これにより，軟弱な地盤の土質を改良すためであるところ，前記(1)アのとおり，本件論文の深層混合処理工法において使用される安定材は，軟弱な地盤に混合させることにより，固結土を形成させるためのものであるから，本件論文中の「安定材」は，本件発明の「スラリー状の硬化剤」と同じ機能を有する。また，本件明細書に，「本件発明は，（中略）その目的は，硬化剤を含む土質安定剤及び土壌をむらなく混合攪拌することのできる混合攪拌翼を提供することにある。」（３欄１０ないし１３行）と記載されているように，本件発明に係る技術分野においては，硬化剤と安定材とは実質的に同一である。そして，前記(1)カのとおり，本件論文中には安定材としてセメントスラリーを用いる場合も示されている。したがって，本件論文の上記技術における「安定材」に代えて「硬化剤を含むスラリー」を使用することは当業者が容易に想到し得たことといえる。
イ　相違点②について
本件発明における「ロッド回転数をα（r.p.m.），ロッドの挿入速度をβ（cm/min），攪拌翼の段における翼の数をγ，そしてロッドの進行方向における翼の幅をｔ（cm）とするとき，ｔ＞β／（αγ）なる関係を満足すること」という構成は，本件明細書における「ロッドがα（r.p.m.）で回転しつつ，β（cm/min）の速度でその軸線方向に移動すると，ロッドが一回転する間に，各翼も一回転しその軸線方向にβ／αだけ進むこととなる。ところで，ロッド軸線方向における翼の寸法，つまり幅がｔ（㎝）（明らかな誤記を改めた。）であるので，一段にγ枚の翼が設けられた混合攪拌翼あっては，ｔ＞β／（αγ）なる関係を満足するよう選択することにより，ロッド一回転の間に当該段に関連した翼が確実に土壌を攪拌することとなる。」（３欄２８ないし３６行）との記載を参酌すれば，一段に設置された攪拌翼の各翼がロッドの円周方向にそれぞれ等間隔に設置されていることを前提に，ロッドの回転により各翼が先行する他の翼の回転開始前の位置まで回転する間にロッドが挿入される距離を，攪拌翼の幅より小さくすることを意味するものと解される。そして，攪拌翼が，攪拌されない土壌の層を残さないように，むらなく確実に土壌を攪拌するために，ロッド回転数α（r.p.m），ロッドの挿入速度β（cm/min），翼の数γ及び翼の幅ｔ（cm）の関係をｔ＞β／（αγ）とすればよいことは，自明であるから，上記の構成は，混合攪拌翼がその用途上当然に備えるべき構成にすぎない。


主　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中３００日を原判決の刑に算入する。
理　　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人中島憲作成の控訴趣意書に記載されているとおりであるから，これを引用する。
第１　原判示第２の事実に関する訴訟手続の法令違反の論旨について所論は，要するに，原判決は，被告人作成の上申書，弁解録取書，勾留質問調書及び供述調書（原審検２９１号ないし３１４号）を証拠として採用し，原判示第２の非現住建造物等放火の事実を認定するための証拠に供したが，これらの自白は任意性がなく，証拠能力を欠くから，原審の訴訟手続には，証拠能力のない上記各書証を採用して事実認定の証拠に供した点で訴訟手続の法令違反があり，これが判決に影響を及ぼすことは明らかである，というのである。
そこで，所論にかんがみ検討すると，原審が，上記各書証について証拠能力を肯定して証拠採用した決定及びこの点に関する原判決の補足説明は，証人及び被告人の供述の信用性に関する判断を含めて，当裁判所も概ね正当なものとして是認することができ，当審において取り調べた証拠によっても，上記判断を左右するものはない。以下，付言する。
１　平成１０年１０月３日付け上申書（原審検２９３号）について所論は，要するに，被告人は，平成１０年１０月３日（以下，「平成１０年」の記載を省略する。），本件放火の犯行を認める内容の上申書を作成しているが，当日は，高血圧のため体調がよくなく，警察官に対して取調べの中止を求めたにもかかわらず，警察官は，取調べを中止しなかったばかりか，自白しなければ妻を逮捕する旨告げて脅迫し，夕食もとらせないまま午後１０時近くまで取調べを続行して警察の意向に沿った上申書を作成させたのであるから，任意性を欠いた証拠である，というのである。
(1)　被告人の体調について
被告人は，高血圧の持病があり，１０月３日午後１時，広島県Ａ警察署留置場において，血圧を測定したところ，収縮期の血圧（いわゆる上の血圧）が２１８，拡張期の血圧（いわゆる下の血圧）が１４０であったこと，午後１時過ぎころから，Ｂ警察官による取調べを受け，午後５時５２分から午後９時４５分にかけて，本件放火の犯行を認める内容の上申書及び図面を書いたこと，その間，夕食をとっていなかったことは，所論が指摘するとおりである。
しかし，他方で，関係証拠によれば，被告人の健康状態や取調べ状況として，次のような事実も認められる。すなわち，
①　被告人は，９月１１日，原判示第１の詐欺罪の容疑で逮捕され，同日以降，Ａ警察署留置場に留置されていたところ，９月１２日，血圧が上が２５０，下が１５０くらいまで上昇して体調が悪化し，一晩入院したことがあったため，翌１３日に退院後，Ａ警察署の留置担当者は，毎朝，被告人の血圧測定を行い，朝食後と夕食後に血圧降下剤を服用させたほか，被告人の申出に応じて，即効性のある血圧降下剤を飲ませたり，病院で診察を受けさせるなど，その健康状態に留意しており，被告人の取調べを担当したＢ警察官も，被告人に健康状態を尋ね，被告人の体調に応じて，取調べを延期したり，途中で中止したりしていた。被告人は，１０月２日，詐欺罪で起訴され，しばらくの間，取調べはないものと考えていた。
なお，弁護人との接見は，９月１３日，同月１８日，同月１９日及び１０月１日に行われた。
②　被告人は，１０月３日午前零時，頭痛を訴えて，即効性のある血圧降下剤カルジオブレンを服用した。その際の血圧は，上が１７９，下が１２９であった。午前７時に起床し，朝食を半分食べた。午前７時２５分の時点の血圧は，上が１７８，下が１１６であり，留置担当者に，「夜中薬を飲んだので調子がいいみたいです」と話し，本を読んだりして過ごしていた。ところが，被告人は，午前９時過ぎから，予想外であった本件放火事件に関するポリグラフ検査を受け，午前１１時３５分，留置場に戻った。被告人の表情はやや厳しいものであったが，留置担当者に刑法と刑事訴訟法の本を房に入れてもらった。昼食を３割程度食べた後，留置担当者に対し，弁護士に大至急来てもらうよう電話連絡を依頼し，留置担当者から，昼からの調べに出たときでよいかと尋ねられ，それでよい旨の返事をした。
③　被告人は，上記のとおり，午後１時に血圧を測定したが，留置担当者に対して，気分が悪いとか，病院へ行かせてほしいとは言わなかった。そして，Ｂ警察官の取調べを受け，放火の事実について追及されたものの否認を通し，午後３時３７分から午後４時３分までの約２６分間，取調べを中断して弁護人と接見した。接見を終えた弁護人から，Ｂ警察官や留置担当者に対して，取調べの中止要請や被告人の体調に関する申入れはなく，引き続き，被告人は，取調室に戻って，Ｂ警察官の取調べを受けた。被告人とＢ警察官との間で，被告人の妻がＡ警察署で取調べを受けていることや妻に対する逮捕のことが話題になり，被告人は，自分を逮捕してほしいとか，上申書を書く代わりに妻を逮捕しないでくれなどと発言した。
④　被告人が作成した上申書は，Ｂ４版の用紙で図面１枚を含めて１４枚に及んでいるところ，その内容は理路整然としており，文章や表現におかしな部分はなく，図面の内容や筆致もしっかりしていて，その体裁からして，体調が極端に悪かったことをうかがわせる点はない。そして，被告人は，上申書の中で，本件放火が被告人の単独犯行によるものであって，Ｂ警察官が共犯者として嫌疑を抱いていた被告人の妻については，事件とは関係がない旨，Ｃ保険会社と保険契約を締結した理由は，台風に備えるためであった旨それぞれ自己の主張を記載している。
⑤　被告人は，午後９時５２分，留置場に戻り，夕食を半分くらい食べた後，定期的に服用する血圧降下剤インヒベース等を服用し，洗面をしたが，運動については疲れたと言って辞退し，午後１０時１７分から６分間，新聞を読んだ後，「おやすみなさい」と言って，午後１０時２４分に消灯して就寝した。