しかし，Ｃの上記調書は，詳細かつ自己に不利益な内容のものであって，原審公判証言よりもはるかに信用性が高いと認められる。被告人は，Ｃとの間で「Ｘ１さん見えませんか」という一方的なものであった旨の口裏合わせを行っていることが認められるところ，２分２４秒間という通話時間の長さに照らしても，そのような内容の電話である旨の被告人の弁解は到底信用できず（この点については原判決が補足説明第２の２(2)において詳細に説示しているとおりである。），前示のとおり犯行現場から退出した後，手引きをしたＣに対し連絡を取ったものと認めるのが相当である（前示のとおり事態の展開状況を参考に知らせる趣旨をも含むものと推測される。）。被告人とＣとの関係が希薄であるからといって，それだけではこのような連絡があり得ないとはいえず，被告人がＣの電話番号を知っていたことは，被告人の携帯電話からのＣの電話への通話につき，数日前である同年１０月２１日午後２時２５分と５０分の２回にわたる記録があることからもうかがわれるところである。以上と異なる趣旨のＣの公判証言は，同人の検察官調書と対比し回避的であって信用性が乏しい。
したがって，原判決の上記調書の信用性判断に誤りはないのみならず，被告人は当日午前９時３５分の電話でＣと何らかの連絡を取っている事実は，被告人のＡ２事件における犯人性に関する有力な情況証拠になるものである。
(3)　所論は，Ｃが手引きをした共犯者であるというＸ１の証言については，Ｃの否認，Ｘ１のあいまいな証言，Ｘ１の供述の変遷等から合理的な疑いを抱かざるを得ないのに，Ｘ１の証言を鵜呑みにしてＣを共犯者と断定している原判決は，証拠の評価を誤っている，と主張する（控訴理由第１１点）。しかし，この点に関するＸ１の証言は具体性に富み，所論のようにあいまいであるとはいえない。Ｃの退出と入れ替わりにＸ１らが立ち入った後，Ｃが再びＡ２事務所に戻っていない事実に照らしても，Ｃが手引きをした旨のＸ１の供述の信用性は明らかである。検察官がＣを起訴しなかったからといって，それだけで所論のように捜査機関が被告人の関与の証拠が薄弱であることを自認しているものとはいえない。したがって，原判決がＸ１やＣの供述の評価を誤っているという所論は採用できない。(4)　所論は，Ｏが被告人方に犯行時間帯に電話をかけ被告人と通話している事実と被告人がＡ２の事務所にいた事実とは両立し難いから，被告人にはアリバイが成立するのに，アリバイ主張を排斥している原判決は誤りである，と主張する（控訴理由第１４点）。
確かに，関係証拠によれば，ＯはＡ２事件当日の午前１１時すぎから約１時間ｗ３事務所で被告人から自動車保険料の集金をし，昼食も一緒にしていることが認められる。しかし，犯行時間帯である午前９時を挟んだ３０分間に被告人宅に電話をかけて保険料の集金の打合せをしたというＯの証言は，普段の連絡方法から当日電話をかけた時間帯を推測しているにすぎないものであって，信用性に乏しく，被告人がその時間帯にＡ２事務所内にいなかったことを示す証拠としての信用性は薄弱というほかはない。かえって，関係証拠によると，当日午前９時５５分に被告人がＯのポケットベルに連絡したことが認められ，Ｏが被告人に電話をかけたのは，そのころであることが推認される。したがって，アリバイ主張を排斥している原判決に誤りはない。
なお，被告人が祖母Ｐとの電話をきっかけにしてｐ町立病院に入院中のＱを見舞ったのは，同年１１月１日の１回だけであったと認められ，所論の主張する犯行当日午後の見舞いの事実が認められないことについては原判決説示（補足説明第２の３(3)）のとおりである。そうすると，被告人がＡ２事件の犯人であると認定している原判決に事実の誤認は見出せない。
４　Ａ３事件に関する所論について
(1)　所論は，同月２１日午後２時３６分すぎにＬ１がＢ２銀行ｅ西支店を出てから午後３時５９分に被告人がＸ１の内妻Ｋ方にいたＸ１に対し死体を埋め終わったことにつき電話をかけたとされるまでの８３分間には，被告人がＬ１と合流してｗ３事務所まで戻り，ｄ造成地に向かい，Ｅにユンボによる穴の掘削を指示し，被告人がこれを埋め戻して死体遺棄を完了することは不可能であるから，被告人が死体遺棄行為に及ぶことは不可能であるのに，被告人が死体遺棄行為をしたとしている原判決の認定は誤りである，と主張する（控訴理由第１５点）。
しかし，ユンボの掘削，埋戻し作業の所要時間を実験結果に従い２６分間と仮定し（実験結果をもって実際に要した時間より短時間であることをうかがわせる事情は特に見当たらない。），車での移動については，昀短の所要時間を採用すると，合計７３分間程度で移動と作業を完了することが可能であることになる。また，所論のいうロスタイムを加えることにしても，被告人方への立ち寄りはせいぜい５分間程度であり，Ｌ１にたこ焼きを食べさせた点も，被告人がｗ３事務所前で営業している義父Ｒからたこ焼きをもらってＬ１に渡せば済むことであって，これに要した時間はごく短いと考えてよいから，合計七，八分間で十分に可能と見るのが相当である。そうすると，所論の８３分間の中で被告人が死体遺棄を完了することができることになるから，これが不可能であるとする所論は採用できず，実際にも同程度の時間がかかっていることをむしろ裏付けているというべきである。(2)　所論は，２０日深夜被告人がシビックでＡ３方から強取品を持ち帰り，その後被告人とＸ１がＸ２と合流するためにセンティア又はシビックでｌ町のゲームセンター「ｗ６」に向かったと判示している点につき，同夜被告人がシビックを運転してｗ７ないしｗ３事務所に戻ってきた事実はなく，Ｘ１の証言によればｗ７にシビック又はセンティアが放置されることになるのに，これを誰が取りに来たのか，どこへ移動させたのか不明であり，使用車両の点でもＸ２の証言と矛盾があって信用できないのに，Ｘ１の証言に信用性を認めている原判決は，証拠の評価を誤っている，と主張する（控訴理由第１７点）。


しかし，Ａ３殺害後被告人がとった行動については，Ｘ１とＸ２の証言が一致していることから，被告人が犯行後Ａ３宅に侵入してそこにあった半円真珠等の財物を強取している事実を推認できる上，ｗ７の一室に半円真珠等の被害品が搬入されていることが他の証拠によっても確認できることに照らすと，これに沿うＸ１の証言は十分に信用できる。のみならず，使用車両の点はささいな事柄であって重要性に乏しいから，仮にＸ１の証言の細部に誤りがあっても，被告人が深夜Ａ３方から強取品を持ち帰り，その後ｌ町のゲームセンターに向かった旨のＸ１の供述の信用性については，他の証拠によっても裏付けられているところからして，その信用性は左右されない。
(3)　所論は，Ａ３の死体を載せたカリブをｃ市ｑ町の月極駐車場からｒ市のｙ３駐車場へ移動させたことにつき，共犯者の協力が必要であるから，単独で移動したというＸ１は真の共犯者をかばい立てするための虚偽供述をしているのに，この点につきＸ１の証言を採用している原判決の認定は誤りであり，この点にもＸ１の供述の信用性の乏しさが現れている，と主張する（控訴理由第１８点）。
しかし，カリブのｃからｒへの移動については，Ｘ１の証言でも一応の説明はできているし，死体の置かれた車両をｃのマンション駐車場に置きっ放しにすることの危険性を考えると，その夜のうちに発見されにくいｙ３の駐車場に移動させたこと自体については，死体が発見されるのを防止する措置として必要かつ合理的であるといえる。仮に所論のように協力者がいるとしても，Ｘ１がその名前を出すのをはばかる者とも考えられる。所論は，Ｃの営むｙ３駐車場へ移動させた後の移動手段を問題とするが，名前を出しにくい者に車で迎えに来させるなどの方法もあることからすると，この点についてあいまいな供述をしていることを理由にＸ１の証言の信用性が左右されることになるものではなく，そもそもこの点は，所論の指摘にもかかわらず，ささいな事項にすぎないというべきであり，車の移動に関するＸ１の証言の信用性はこれにより左右されるものではない。したがって，Ｘ１の証言中所論指摘の部分が信用できないとし，ひいては本件の共犯者が被告人であるとのＸ１の供述の基本的な部分の信用性に疑いを生じさせるとの趣旨に解される所論は，前提を欠き採用できない。
(4)　所論は，Ａ３方で物色している昀中と思われる時間帯には，被告人が愛人に携帯電話で連絡している事実が認められるところ，そのような行為はＡ３事件における被告人の行動としては不自然というほかはないから，被告人の犯人性を否定する事実と評価すべきであるのに，原判決がそのように評価していないのみならず，その理由をも示していないのであって，被告人の犯人性についての認定判断を誤っているとの趣旨に解される主張をする（控訴理由第１９点）。
しかし，被告人がＡ３方における物色の時間帯に愛人と通話をすること自体をもって所論のように不自然であるとはいえないから，被告人のＡ３事件への関与を否定すべき事実であるとする所論は，そもそも前提を異にするものであり，採用できない。
(5)　所論は，Ｘ１が引き当たりの際にカリブの車内から発見したとされている弾丸につき，①平成７年２月のカリブの押収や検証から８か月後の同年１０月という弾丸の発見時期，②鑑定嘱託書の作成日付が発見前であり，発見日時も捜査報告書と一致していないこと，③人血検査の行えないほど微量の固形物以外に血痕，組織片等の付着物が認められていないという不自然さからすると，その弾丸は外部から不正に持ち込まれたという疑いがあるのに，その証拠価値を認めている原判決は誤りである，と主張する（控訴理由第１６点）。
確かに，弾丸の鑑定嘱託書２通（甲５５２号証，５５５号証）の作成日付が警察官証人のいうような誤記であると認めるには慎重にならざるを得ないが，鑑定嘱託書の参考事項欄の，Ｘ１の引き当たりの際発見された旨の記載と併せて見ると，誤記であるとする供述の信用性を否定し難い。所論のいうように弾丸が外部から持ち込まれたと仮定すると，Ａ１事件と同一のけん銃（弾丸の条痕が相互に一致している。）がどこかにあり，それを使用して発射した弾丸を警察官が入手したということにならざるを得ないが，そのような特異な事情をうかがわせる証拠は全くなく，およそ推測の域を出るものではない。カリブ車内で弾丸が発見されないまま経過し，後に発見されることになったことについては，解体業者の廃棄物置場での保管状況やその後の警察の倉庫内における保管状況等に照らし相応の理由が見出されることからすると，当初発見されなかったため不存在と考えられていたところに，Ｘ１が自白したことからカリブへの引き当たりが行われ，その際Ｘ１の供述に従い発見に至ったということがあっても，これを不自然とすることはできない。いずれにせよ，所論のように外部から不正に持ち込まれたという疑いは否定すべきである。弾丸に微量の赤褐色固形物の付着の点も，血痕予備検査では陽性反応があったことからすると，貫通銃弾であることとの矛盾はないというべきであり，弾丸がカリブ車内のどの位置に滞留していたのかは明らかでない以上，血液付着が少ないからというだけで，所論のように外から持ち込まれたとの疑いを抱かせることになるものではない。
したがって，弾丸の証拠価値を否定する所論は採用できず，原判決の上記弾丸の証拠評価に誤りはないというべきである。なお，この点に関する所論は，これのみではそもそも被告人の犯人性を左右するものとはいえない。
そうすると，所論の指摘する点を検討しても，被告人がＡ３事件の犯人であることにつき合理的な疑いは見出せず，原判決に所論のような事実誤認は認められない。
５　Ａ１事件に関する所論について
(1)　所論は，Ａ１の事務所の事務員であったＳが，その事務所でＸ１からの電話を受けたのは，当日午前９時４０分ころから午前１０時ころまでの間であるのに，午前１０時５７分と認定している原判決は誤りである，と主張する（控訴理由第１０点）。


しかし，Ｓの供述によっても，Ｘ１がＡ１事務所のＳに電話をかけたのは１回しかないことが認められるところ，被告人の携帯電話の発信記録を含む関係証拠によれば，その時刻は，午前１０時５７分であると認められる。所論は，Ｓの当初供述（甲２７４号証）が正しく，その訂正供述（甲２７５号証）はつじつま合わせであり，電話は当初供述のとおりにかけられている，というが，当初の供述は大まかな記憶によるものにすぎず，捜査官が客観的な証拠を指摘して記憶を喚起させること自体不当ではなく，その訂正された内容に照らせば，同証言の信用性が乏しいということにはならない。なお，弁護人が指摘するＴ作成のメモの記載内容は当初供述と同じであるという点（当審弁論第４項）も，その記載内容は後に上部に書き加えられたものであることがメモの写し自体から明らかであり，Ｓの記憶の正確性に疑問があることからすると，この判断を左右するようなものとはいえない。したがって，Ｓの供述に変遷があるからといってＸ１の架電時刻に関する原判決の認定に誤りがあることにはならない。
(2)　所論は，当日午後１時前後の犯行時間帯における被告人の携帯電話による通話状況はＡ１殺害の犯行と両立し難いから，これと矛盾する不自然な架電記録は被告人に有利な証拠と評価すべきであるのに，被告人をＡ１事件の実行犯と認定する原判決は経験則違反の証拠評価をしている，と主張する（控訴理由第９点）。
しかし，犯行時間帯及びその直後に犯人がＮやＬ３等の知人や被告人の家族に電話をかけたりすることは，一見奇異な印象を抱かせるように見えるけれども，例えば犯行に関する事項で必要な連絡をしたり，犯行のカムフラージュのために行ったり，その他色々な意図の下に行われることがあり，自宅への通話についても相手が誰であるかを含め色々な理由が考えられる。のみならず，Ａ１の携帯電話への通話状況（午後零時３４分，５７分）は，Ａ１を殺害場所へおびき出す過程に関するＸ１の証言内容とよく符合する。しかも，関係証拠によれば，射撃の方法によるＡ１殺害の犯行は短時間で終了し，その実行犯は直ちに現場を立ち去っていることが認められるから，被告人が方々へ電話をかけるのも決して不自然ではない。とりわけ，Ｎに連絡を取ろうとしている通話状況（午後１時４分，３１分，３５分，午後２時１８分）は，それがＡ１殺害後に死体を遺棄することに関連するものと見ることができ，殺害終了の時期をうかがわせるものとして，Ｘ１の証言をよく裏付けるものとなっているのであって，所論のように被告人に有利な証拠であるとはいえない。
したがって，被告人の通話状況に関する原判決の証拠評価に経験則違反はない。
(3)　所論は，被告人には当日午後ｒ市内のｙ４でマフラーを修理していたというアリバイがあるのに，これを否定している原判決には誤りがある，と主張する（控訴理由第５点）。
確かに，領収書（前同押号の５６在中のもの）の存在やｙ４の総勘定元帳の記載（その内容については，原審第５６回公判調書中の証人Ｕの供述部分及びこれに添付されている写しにより認めることができる。）からすると，被告人が当日ｙ４でマフラー修理等の代金を支払った事実自体は否定し難いところであるが，それにより認められるのは上記代金の支払だけであって，実際にマフラーの修理が行われた日は証拠上明らかとはいえない。しかも，Ｕのいう被告人の来訪時間は，日常の生活や稼働状況からの推測でしかなく，十分な裏付けのあるものとはいえない。さらに，被告人が当日午後２時５５分にＢ１銀行ｃ支店でＡ１の口座から１０００万円を引き出していることからしても，その前後にマフラーの修理が行われているとは考えにくい。のみならず，そもそも被告人が当日ソアラを運転していたというのは，前後にファミリアを運転しているという関係証拠により明らかな事実との整合性に欠けるというべきである。領収書の存在は犯行後得た金により既に修理を終えていた修理代金の支払をしたとしても矛盾しない（姉に対する借金返済の送金も，翌日午前中に行われている。）ことからすると，当日代金の支払に赴いた事実は否定できないというべきであるが，当日ｙ４でソアラの修理をし，その際被告人が居合わせたというＵの証言は，当日の行動であるかどうかにつき明確な根拠に欠け具体性に乏しいものといわざるを得ず，その信用性は乏しいというべきである。したがって，被告人が本件当日午後１時から午後３時まで間の約１時間ｙ４でマフラーの修理を待っていたというＵの証言は，少なくとも事件当日のこととする点において信用できないというべきであるから，被告人にはアリバイは成立しない。そうすると，被告人が当日午後３時１０分から午後４時までの間にｙ４に赴くことができ，その際修理等が行われたかのようにいう原判決の認定には疑問があるというべきであるが，アリバイが成立しないとする結論においては正当である。
(4)　所論は，被告人の使用車両につき，被告人がＡ１殺害後ＢＭＷに乗って現場を逃走し，その後もＢＭＷに乗り続けていたというＸ１の証言は，被告人がソアラの修理のためｙ４を訪れていること，ＢＭＷをＪとＶに依頼してＫ方から引き取らせている事実と矛盾し整合性がとれていないから，その信用性に重大な疑問が残るのに，その一部を不採用とし，被告人が午後３時ころＫ方でＢＭＷをファミリアに乗り換えたとする原判決の認定は，証拠に基づかないものである，と主張する（控訴理由第８点）。しかし，関係証拠によれば，被告人が当日午後７時５９分と午後８時２９分の２回Ｊに電話をかけて依頼し，ＪとＶがＢＭＷをＫ方から引き取っている事実は認められるものの，被告人がソアラの修理のためｙ４を訪れている事実は上記(3)のとおり認め難い。被告人が当日ソアラを使用しておらず，ファミリアとＢＭＷの使用にとどまるとすれば，そもそも所論のように整合性がないことにはならないから，使用車両とＸ１の証言とが整合性を欠くという所論は採用できない。確かに，原判決は，Ｘ１に現金を渡した被告人がＫ方からＢＭＷでどこかへ走り去ったというＸ１証言を採用せず，ＢＭＷからファミリアに乗り換えた旨認定しているが，たとえ乗換えの時期に誤りがあるとしても，被告人の犯行への関与等に影響を及ぼすことにはならない。


(5)　所論は，被告人がｄ造成地においてＮに携帯電話でユンボの操作方法を教わりながら穴を掘り，Ａ１の死体を埋めて遺棄したことにつき，①当時ｄ造成地はｗ８の通信エリア外であって，携帯電話による通信が不可能又は著しく困難であること，②仮にＮからユンボの操作方法を教えられた事実があったとすると，被告人がその後のＡ３事件でＥにユンボの操作を依頼するのは不自然であること，③携帯電話を片手に持ってユンボのレバーの操作の教えを受けるのは非現実的であることからして，その証明は不十分であるのに，上記事実を認定している原判決は誤りである，と主張し，被告人は死体遺棄にも関与していないと主張する（控訴理由第７点）。しかし，上記のとおり，関係証拠によれば，被告人が死体遺棄を自ら実行していることを含め，所論の指摘する点につき原判決が説示するところは正当と認められる。そして，①の点については，サービスエリア外とされていても通話可能な場所があること，通話可能かどうかは地形や電波状態，機種の性能いかん等とも関係すること等からすると，サービスエリア外であるというだけで通話不能ということはできず，現に通話記録によると，丁度その時刻ころに被告人がＮに５分５１秒間にわたり電話をかけて通信している事実が認められるから，所論のような疑問はない。②の点については，被告人がＡ３事件でＥにユンボの操作を依頼したのは掘削についてであり，Ｎから教えられてしたことは埋戻しであり，これについては被告人が自ら行っていること，ＮがＡ３事件当時服役中であったことなどを考慮すると，掘削につきＥに依頼したことに何ら不自然な点があるとはいえない。③についても，ユンボを操作しながら携帯電話を使うことが直ちに不可能とまではいい難いのみならず，仮に操作中は通話をすることが困難であるとしても，操作を中断すれば通話内容を聞き取ることは可能であることは明らかであるし，Ｎも操作しながら通話することが可能であることを認める供述をしていることからしても，所論のように非現実的とはいえない。したがって，所論の指摘する点は，被告人が死体遺棄行為を実行したことにつき疑いを抱かせるものではないから，原判決には所論のような事実誤認はない。
(6)　所論は，頭部の射創順位につき，Ｘ１証言は殺害状況が鑑定書と一致せず，その信用性に重大な疑義があるのに，Ｘ１証言は命中部位を誤認した内容のものとなっているから，その証言をもって鑑定書と矛盾しないという原判決は誤りである，と主張する（控訴理由第６点）。しかし，関係証拠によれば，原判決が①左後頭下部，②左頬部，③左前額部の順である旨認定するところは，致命傷が③であること，各射創による損傷の程度等に照らして考察する限り，昀も合理的と認められるから，現場にいて犯行に関わったＸ１の供述として，その順序自体につき虚偽の供述をする理由は見出し難いというべきである。
所論は，Ｘ１はＡ１の殺害状況のみならず殺害の実行犯，殺害場所についても自己又は第三者を庇うため適当な作り話をしている疑いが濃厚である，と主張する。
しかし，被告人が犯行現場にいてＸ１と共にＡ１の殺害に関与したことは既に認定しているとおりであり，被告人がＡ１の殺害を実行したというＸ１の証言については，被告人がＡ２にけん銃を突き付けている事実及びＡ３殺害の実行犯であるという事実（Ｘ２証言による被告人及びＸ１の車外における位置関係によっても裏付けられている。）に照らしても，これをうかがうことができる。そして，Ａ１事件は，前説示のとおり，Ａ３事件と極めてよく似た犯行態様のものであり，事後の行動にも一致点が多く見出される上，同一のけん銃が使用されていることなどに照らすと，殺害時の詳細な状況についてはともかく，被告人は射撃を担当する立場で犯行に加担していると見るのが自然であることからすれば，被告人がＡ１に対してもけん銃を発射しているものと推認するのが相当である。
もっとも，Ｘ１は，殺害現場に誘い出したＡ１をクラウンの後部座席に招き入れて運転席から後ろを向いて雑談を始め，被告人は車外で書類を広げ物件を調べているように装っていたが，クラウンの後部左側に近付き，車内で会話をしていたＡ１の背後から銃弾３発を発射した旨供述するところ（その再現状況につき，実況見分調書。甲９９号証），その際，Ａ１が１発目の射撃を受けて発した言葉や２発目の射撃を受けて発した言葉の内容は，創作が困難な内容といえることからして，これをＸ１自身が間近で聞いたことについては信用性が認められる。しかし，Ｘ１が，Ａ１が元の妻にかけようとした電話の番号を聞いた上，Ａ１に代わってその女性に電話をかけてやると言い，運転席側から外に出て，その番号を押して呼び出し音が鳴ったなどと供述するところは，殺害を共同して行う立場にある者の行為としてはいかにも不自然であり，Ｘ１自身の行為を矮小化している疑いがある。また，２発目を発射した後うわごとめいた言葉を発しているのに，結果を見届けないで立ち去る被告人に向かい，まだ生きていると告げて，立ち去りつつある被告人を呼び戻そうとしたところ，被告人からお前やるかと言われたが，Ｘ１がこれを断ったために，被告人が車に戻っていき３発目を発射して殺害したというＸ１の供述の内容も，やはり不自然という感を免れない。しかも，Ｘ１の証言によれば，Ｘ１自身は当初は運転席にいたというのであり，Ｘ１自身にも弾丸が当たりかねない危険な位置関係から発砲されていることにもなりかねない点においても，いささか不自然に思われる。したがって，殺害状況に関するＸ１の証言は，そのままには信用することはできないというべきである。
この点については他に目撃者等の証拠のない部分であるところ，Ｘ１が殺害に関する自己の関与を小さくするために事実と異なる供述をした可能性を否定し難く，Ｘ１がＡ１の注意を引き付けていただけであるかのように述べる部分については十分な信用性を認め難いというべきである。Ｘ１は，Ａ１の携帯電話を取り上げるにとどまらず，Ａ３事件と同様，Ａ１殺害の際に抵抗できないような力を加えるなどの加担行為に及んでいる可能性があり，また，２発の発射によっても死亡するに至らなかったことから途中で射撃を交替している可能性も完全には否定しきれない。しかし，被告人とＸ１とが犯行を共同実行するに至った経緯や，その後のＡ２，Ａ３事件における被告人の役割からすると，自衛隊経験者である被告人が射撃役として加わっていると見るのが自然である。


ただ，射撃をした者がいずれであるかは，本件の犯行全体から見る限り，それほど重要な問題ではないといえるのであって，少なくとも被告人及びＸ１が共謀の上現場においてＡ１をけん銃により殺害している事実には変わりがないばかりか，仮にＸ１がけん銃の発射行為に加わっているとしても，被告人は強盗殺人の実行行為を現場において共同して行っていることに変わりはないから，被告人のＡ１に対する強盗殺人の犯情をほとんど左右しないというべきである。
結局，Ｘ１証言の信用性は，Ａ１事件におけるＸ１の現場加功の態様の点においては十分とはいえないが，被告人が現場で共同して犯行を実行していることについては，前示のとおり明らかであり，所論指摘の点をもって被告人の犯人性が左右されることになるものではない。そうすると，被告人がＡ１事件の犯人であることにつき合理的な疑いはなく，原判決に所論のような事実誤認は認められない。
６　けん銃に関する所論について
関係証拠によれば，Ｌ２は平成５年１０月６日ころ恐喝未遂事件で警察に出頭する際，ｏ市ｓ区内のガソリンスタンドにおいて，被告人に対し，コルト社製３８口径回転弾倉式けん銃１丁及び実包４発をＬ３に渡すよう依頼して，上記けん銃等をトランクに積んだ自動車を引き渡したこと，被告人は同日夕方ころの電話でＬ３から上記けん銃等を自己の手元に置くことの了承を得たこと，被告人は同年１１月ころＮに対し上記けん銃等を預け，更にＮは平成６年２月上旬ころＬ４に対し上記けん銃等を預けたが，同年３月中旬ころ喫茶ｗ１で被告人に返還したこと，被告人は同年８月ころＬ３を通じて３８口径用の弾を調達しようとしていたことなどの事実が認められる（その詳細は原判決補足説明第１の１(1)のとおりである。）。これらの事実を総合すると，本件各犯行当時被告人が上記けん銃等を保管所持していたことが推認できる。もっとも，保管事実のみから直ちにそれが本件の各犯行に使用されたことになるものではなく，あくまでも本件で使用された可能性があることを示すものにどまるというべきであるが，本件当時被告人がけん銃を保管している事実があれば，本件で使用された弾丸と適合するところから，被告人保管の上記けん銃が犯行に使用された可能性が高いことが認められることになる。この点は，被告人の犯人性を更に一層高めるものとして重要な情況事実となるとともに，Ｘ１の供述の信用性を補強するものといえる。なお，原判示のとおり，本件各強盗殺人の凶器として使用された３８口径のけん銃は，結局発見されていないところ，被告人が所持していたけん銃は同一の口径のものであって，出頭前，捜索逃れのために衣装ケースの中に所持していたけん銃を入れている蓋然性が高いこと（なお，仮にそうでないとすれば，被告人が所持するけん銃の所在が不明になる。）に照らすと，被告人の所持するけん銃が本件各犯行に使用された蓋然性は高いというべきであるが，上記けん銃以外の３８口径のけん銃が使用されたという可能性も完全に否定し去ることはできない。しかし，凶器である３８口径のけん銃の種類や，誰がこれを所持していたかなどの点は，被告人の犯人性を左右するような決定的な重要性を有するものとはいえないのであって，仮に本件各犯行のいずれかに上記けん銃とは別のけん銃が使用されているとしても，被告人の犯人性が左右されることにはならないのみならず，その犯情に特に大きな差異をもたらすものとも認め難い（仮に，この点に関するＸ１の証言に虚偽が含まれているとしても，虚偽の供述のされやすいけん銃の保管関係に関するものであることからすれば，その全体的な信用性を左右するものではない。）。以下所論に即して検討する。
(1)　所論は，被告人がＬ２からけん銃を預かった旨のＬ２及びＬ３の捜査段階での供述につき，Ｌ２はＺ刑事から関係者の調書を示して否認させないよう誘導する不当な取調べを受け，Ｌ３も当時証人威迫罪で逮捕されていたため警察官の誘導に乗って虚偽の供述をしているという点において，信用性を疑うべき事情があるのに，これらに信用性を認め，被告人のけん銃所持を認定している原判決は証拠の評価を誤っている，と主張する（控訴理由第２点）。
しかし，Ｌ２（甲６６号証）及びＬ３（甲７５号証）の検察官調書は，具体的かつ詳細である上，相互に符合する内容であって，両名と被告人との親しい関係に照らし被告人に不利益な事実を殊更に作り上げているような事情はうかがわれず，高度の信用性を有するものといえる。Ｌ２やＬ３が所論のような理由で虚偽供述をしたという疑いは認められない。また，両名が原審公判で証言を拒否したりあいまいな供述をしたりしているのは，被告人や自己に不利な供述をすることをはばかる気持ちによるものといえるから，所論のように捜査段階における供述より公判廷での証言の方がはるかに信用性が高いことを示すものとはいえない。
そうすると，Ｌ２及びＬ３の捜査段階における供述につき証拠評価を誤っているという所論は採用できない。
(2)　所論は，被告人が所持していたとされるけん銃，弾，ケースに関するＬ２，Ｎ，Ｌ４，Ｘ１ら関係者の供述の不一致はあまりにも大きく，その証拠価値はないに等しいのに，被告人がＬ２から預かったけん銃をＮに預けていた旨認定している原判決は証拠の評価を誤っている，と主張する（控訴理由第３点）。


しかし，被告人が所持していた上記けん銃の特徴に関するＬ２，Ｎらの証言は，回転弾倉式，３８口径，コルト社製，黒色，馬の絵のマークという点でほぼ合致しているから，十分に信用することができる。さらに，所論は，①上記けん銃を７年間所持していたＬ２は「ダイヤモンドバック」と特定する（当審弁１４号証）のに対し，けん銃に興味のあるＮは「コブラ」と特定し，けん銃の種類が一致していない，②上記けん銃のケースは，風呂敷包みのようなものというＬ４の証言は布製巾着袋というＮの証言と大きく食い違い，ビニール製巾着袋というＭの証言はＬ２，Ｎの証言とも異なる，③弾の色も，ＮとＸ１の証言は明白に食い違っている，と指摘する。しかし，①「ダイヤモンドバック」も「コブラ」もコルト社製，３８口径，回転弾倉式のけん銃であることに変わりがなく，両者の形状もむしろ類似しているものといえる。この点についてはＬ５の供述を含め，おおむね供述が一致している。②入れ物については，Ａ１事件前の段階では，各供述の内容は赤色系統で袋状のものという形状等の点で大筋において一致しているといえる（この点については，原判決補足説明第１の２(3)のとおりである。）。なお，後になると，けん銃のケースは被告人が当初預かった時点における物と異なる物になっているが，ケースを途中で取り替えることも十分にあり得ることというべきであるから，直ちに同一性に疑問を生じさせる理由とはならない。③弾についても，全部又は一部が金色であったという限りでは，証言が一致している。したがって，いずれも所論のように重大な違いがあるとはいえない。なお，Ａ２事件で使用されたけん銃につき，Ａ２は，回転式のものであるが銃身の部分が長いものであると供述しているが，Ａ２はけん銃に詳しい者とはいえないから印象にとどまるというべきであって，犯行に使用された物が被告人の所持していた物と同一の型のものであるとしても矛盾するものとまではいえない。
(3)　所論は，被告人が出頭前Ｗに託した衣装ケース内にけん銃やアルマーニ製ジャンパーを隠し入れたという事実につき，これはＸ１及びＬ５の作り話であって，被告人の荷造り作業の状況には全く触れずに，Ｖの証言のみに依拠してけん銃を含む重要証拠の隠匿まで推認する原判決の認定は行き過ぎであり，しかも，けん銃の処分に関し変遷を重ねているＬ５の供述は明らかに信用性がない上，Ｘ１の証言とＬ５の証言とは大きく食い違うのに，両名の証言をほとんど無条件に信用できると判断している原判決は証拠の評価を著しく誤っている，と主張する（控訴理由第４点）。しかし，関係証拠によれば，Ｌ１の逮捕後，被告人にも警察への出頭要請があることが当然に予期されるという緊迫した状況の下において，被告人が慌ただしく衣装ケース内に重要な証拠として押収されるおそれのある物品等を隠匿していることが明らかであって，けん銃だけを他に預ける余裕に乏しいといえることからすると，けん銃も一緒に入れた蓋然性は高いと認められる（なお，Ｌ３は，被告人から出頭前の電話で「Ｌ２から預かったものはちゃんとしてある。」と聞いていることが認められる。）。所論は，被告人の荷造り作業の際に事情を知らない女性事務員のＷが傍らにいたのであれば，けん銃がケース等に入っていたとはいえ，同人が当然これに気付くはずである，というが，ケースに入っている以上けん銃であることにはむしろ気付かないというべきであるから，所論のようにはいえない。なお，アルマーニのジャンパーを被告人が当時使用していたことは，Ｙの供述により裏付けられているのみならず，Ｘ１は，Ａ２事件及びＡ３事件の犯行時に被告人がこれを着用していたと供述するが，Ａ２及びＸ２の供述によっても被告人の着衣につき類似性がうかがわれる。
Ｌ５が，預かった衣装ケースの中にあったというけん銃の処分につき供述を変遷させていることは，所論指摘のとおりであって，Ｌ５がけん銃を廃棄したり第三者に譲渡又は預託したか否かは，結局不明というほかない。さらに，Ｘ１及びＬ５の証言は，所論指摘のような不一致があるとはいえ，大筋において合致している以上，十分に信用できるというべきである。したがって，Ｘ１及びＬ５のけん銃保管に関する証言の基本的部分に信用性を認めている原判決の判断に誤りはない。
そうすると，けん銃に関しても，原判決につき判決に影響を及ぼすべき事実誤認があるとはいえない。
７　その余の所論について
(1)　所論は，死刑相当の重大犯罪であるにもかかわらず，その成否の判断に不可欠な事実である犯行動機の説明がないのに等しい原判決は死刑判決として具備されるべき十分な理由を付していない，と主張する（控訴理由第２１点）。
しかし，関係証拠によれば，被告人は，当時手掛けていた墓地事業がうまく進展しないことから，経済的に良好な状態でなかった上，協力者がいたとはいえ，平成６年８月開店のｗ９や同年１２月開店のｗ１０のために事業資金を必要とする時期でもあったことが認められる。しかも，被告人が取得した現金を借金の返済等に充てている事実も認められる（翌日被告人の姉の借金返済のための振込送金が行われている。）。そうすると，原判決は，被告人の自白等がないこともあって，「量刑の理由」においては，詳細な認定を避け「私利私欲のため」と説示しているにすぎないものと解されるのみならず，被告人に本件各犯行の動機は十分に認められるから，原判決には理由不備の違法がないのはもとより事実誤認の違法もないというべきである。
(2)　所論は，凶悪なＡ１事件及びＡ３事件の犯人像，すなわち人の頭部を至近距離から何のためらいもなく銃撃するという冷酷，残忍，非情な犯人と，被告人の人間性，すなわち明朗，温厚な性格，人のためにとことん尽くす優しい人柄との間には乗り越え難いものがあるのに，この点につき原判決は判断を示しておらず，ひいては犯人性の認定を誤っている，と主張する（控訴理由第２２点）。
しかし，温厚で優しい性格面があるからといって，直ちに冷酷非情な犯行を犯すことがないといえないことは経験的事実であるから，そのような性格の一面を理由として犯人像と異なるとする立論に飛躍があることは多言を要しないのであって，所論は前提を欠くというほかはない。
８　結論
以上のとおりであって，その他所論指摘の点につき原審記録及び証拠物をつぶさに検討しても，上記各事件の認定事実につき合理的な疑いをいれる余地はないとした原判決に誤りはなく，当審における事実取調べの結果を加えても，この結論は左右されない。結局，事実誤認の論旨は理由がない。
第３　量刑に関する職権判断
事案にかんがみ，被告人を死刑に処した原判決の量刑の当否につき，職権をもって判断を加える。


平成１５年３月６日宣告
平成１４年(わ)第１５０２号，第１６７７号決闘罪に関する件違反，恐喝被告事件
判            決
主            文
被告人を懲役３年６月に処する。
未決勾留日数中７０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理            由
（犯罪事実）
第１（平成１４年(わ)第１５０２号・同年１１月５日付け起訴分）被告人は，暴走族「Ａ」を統括していた者であるが，「Ａ」及び対立する暴走族「Ｂ」の各構成員から互いに代表者を出し合って各代表者同士が決闘することを企て，「Ａ」の構成員Ｃ及び同Ｄほか５名と共謀の上，１　平成１４年７月２２日午前１時４０分ころ，福岡市西区ａｂ丁目ｃ番のｄ公園内で，Ｃが，「暴威」の構成員Ｅ（当時１６歳）と互いに組み合い，殴打し合うなどして決闘をした。
２　同日午前２時ころ，前記場所で，Ｄが，「Ｂ」の構成員Ｆ（当時１７歳）と互いに組み合い，殴打し合うなどして決闘をした。
第２（平成１４年(わ)第１６７７号・同年１２月２日付け起訴分）被告人は，Ｇ（当時１９歳），Ｈ（当時１９歳）及びＩ（当時１９歳）から迷惑料の名目で金員を脅し取ろうと企て，Ｊ及びＫら数名と共謀の上，平成１４年７月２０日午前零時３０分ころ，福岡市城南区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号付近路上で，Ｇらに対し，「俺は，ここに住んでいる。いつも酔っ払いが小便をしたり吐いたりして迷惑している。」「お前達１０万円払え。」「友達から借金して払え。」「殺してしまうぞ。」などと強く迫って脅迫した上，ＫらがＧの手足を抱え上げる暴行を加え，その要求に応じなければＧらの生命・身体等に更に危害を加えるかもしれない態度を示してＧらを怖がらせた。その結果，同日午前２時３０分ころ，同じ場所で，Ｇらから現金合計１０万円を脅し取った。
（法令の適用）
罰　条
第１　包括して刑法６０条，決闘罪に関する件２条，刑法施行法１９条１項，２項，
２条
第２　包括して刑法６０条，２４９条１項
併合罪加重
刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い第２の罪の刑に法定の加重。ただし，短期は第１の罪の刑のそれによる。）
未決勾留日数の算入　　刑法２１条
訴訟費用の負担　　　　刑事訴訟法１８１条１項本文
（量刑の理由）
１　事案の概要
本件は，被告人が自己の統括する暴走族の構成員と共謀の上，他の暴走族と決闘を行い（第１），自己の住むアパートの敷地に嘔吐した者らから現金を脅し取った（第２）という事案である。
２　被告人にとって不利な事情
(1)　決闘罪について
被告人は，かつて自己が所属していた暴走族「Ａ」を復活させた上，暴走族としての箔を付けさせるとともに暴走族への被告人自身の影響力を強めるために他の暴走族との決闘を行っており，暴力によって勢力を拡大しようという暴力団類似の論理に基づく犯行動機に酌量の余地は全くない。
そして，被告人らは，深夜，公衆のために設けられた公園内に暴走族を集合させ，多数の見物人のいる中で暴走族の代表者同士による私闘を行うなど，地域社会に大きな不安を与える態様で本件決闘を行っており，また，本件決闘を行った者のうち１名は，左胸部，左上腹部，左大腿部前面を刺され，生命に危険を及ぼすほどの約１か月半の加療を要する重傷を負うという傷害事件に発展しているのであって，本件決闘の犯行態様は危険かつ悪質である。そして，被告人は，「Ａ」の構成員に対し，「Ｂ」に喧嘩の申入れをするよう積極的に働きかけたり，本件決闘に備えてバットなどの凶器を用意するよう指示した上，決闘の現場において，決闘を行う者を囲むように見物人に輪を作ることを指示したり，本件決闘の進行役を務めるなど，本件決闘の首謀者として中心的な役割を果たしている。
(2)　恐喝罪について
被告人は，被害者の１人が被告人の住むアパートの敷地に嘔吐したことに因縁を付け，迷惑料の名目で，共謀の上，恐喝に及んだもので，利欲的かつ短絡的な犯行動機に酌量の余地はない。
また，被告人は，事前に恐喝の口実となる警告文を作成した上，被害者の嘔吐に乗じて直ちに恐喝に及んでおり，本件恐喝には計画性がうかがわれる。この点，被告人は，公判廷において，主に嘔吐行為をやめさせるために警告文を張ったと主張しているが，金額が１０万円と法外であることなどから，被告人には経済的利益を得ようとする意思が存在したことは否定できない。そして，被告人は，支払いを拒んだ被害者らに対し，多人数で，約２時間にわたり暴行・脅迫を加えて，現金を脅し取っており，その犯行態様は執拗かつ悪質である。
さらに，被害者らは１０万円を支払わされただけでなく，長時間の暴行・脅迫を受け，殺されてしまうかもしれないと思うほどの恐怖を感じており，被害結果は重大で，被害者の処罰感情が厳しいのも当然である。
(3)　その他の事情
被告人は，平成１３年１０月２５日，窃盗罪により，懲役１年，４年間の保護観察付き執行猶予の言い渡しを受け，その保護観察付き執行猶予期間中であるにもかかわらず，本件各犯行をいずれも主導的に行っており，被告人の遵法精神や更生意欲は乏しいといわざるをえない。
そして，被告人は公判廷においても暴力団である二代目Ｗ会二代目Ｘ会Ｙ組を脱退するつもりはないと述べており，被告人の前妻による監督にも多くを期待することはできない。
３　被告人にとって有利な事情
(1)　本件決闘に関して，被告人は，素手による決闘を予想しており，決闘の相手方がナイフを使用することは，被告人にとっては予想外の出来事であった。(2)　恐喝に関しては，被害者の１人が酒に酔って被告人方敷地に嘔吐したことが犯行のきっかけとなっており，被害者側にも若干の落ち度が認められる。また，弁護人を通じて被害弁償がされており，現時点では，財産的被害が回復されている。
(3)　さらに，情状証人として出廷した前妻に加え，被告人には被告人の更生の支えとなる家族がおり，被告人も，本件各犯行を大筋で認めた上で，「もう犯罪になるようなことはしない。」と述べて反省の態度を示している。


主　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人は，控訴人Ｃ株式会社に対し８２万２０００円，同株式会社Ｈに対し６３万２０００円，同Ｉに対し８８万７０００円，同株式会社Ｋに対し７０万２０００円，同有限会社Ｏに対し４０万９０００円，同Ｒ有限会社に対し４６万２０００円及びその余の控訴人らに対し各１００万円並びに各金員に対する平成８年８月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　控訴人Ｃ株式会社，同株式会社Ｈ，同Ｉ，同株式会社Ｋ，同有限会社Ｏ及び同Ｒ有限会社を除く控訴人らのその余の損害賠償請求を棄却する。４　控訴人らの当審において追加された損失補償請求に係る訴えを却下する。５　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを２０分し，その１を被控訴人の，その余を控訴人らの各負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人Ａ協会に対し，１０００万円，及び同控訴人を除くその余の控訴人それぞれに対し，別紙請求額表の控訴請求金額欄各記載の金員，並びにこれらに対する平成８年８月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（主位的請求及び当審において追加された損失請求について同じ）。
第２　控訴の趣旨に対する答弁
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴人らの当審における追加請求（損失補償請求）に係る訴えを却下する。第３　事案の概要（略語等は，特に記すほか，原判決に従う。）
１　本件の概要
本件は，堺市において平成８年７月中旬ころ発生した腸管出血性大腸菌Ｏ-157に起因する学童らの集団食中毒につき，厚生大臣（当時）が，貝割れ大根が原因食材とは断定できないが，その可能性も否定できない（中間報告），原因食材としては特定施設から７月７日，８日及び９日に出荷された貝割れ大根が最も可能性が高いと考えられる（最終報告）などと公表し，これにより，貝割れ大根が前記食中毒の原因食材であり，貝割れ大根一般の安全性に疑問があるかのような印象を与え，貝割れ大根の売上が激減したとして，控訴人Ａ協会（控訴人協会）が，前記集団食中毒の真の原因究明や貝割れ大根の販売促進活動等に要した費用に相当する損害，信用毀損等による損害として１０００万円，及びその余の控訴人ら（控訴人業者ら）が，逸失利益及び貝割れ大根の廃棄費用等の積極損害，信用毀損等による損害が生じたとして，被控訴人に対し，それぞれ国家賠償法１条に基づき，別紙請求額表の控訴請求金額欄記載の損害賠償金（当審において，損害賠償金の一部及び弁護士費用の全部につき，減縮された。）並びに中間報告が公表された平成８年８月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求し，当審において，憲法２９条３項に基づく損失補償として同額の金員を追加的に請求した事案である。
被控訴人は，控訴棄却を求め，損失補償請求の追加に同意せず（控訴審における損失補償請求の追加的併合には相手方の同意を要する。最高裁平成５年７月２０日第三小法廷判決・民集４７巻７号４６２７頁），同請求に係る訴えの却下を求めた。原判決は，本件各報告の疫学的判断及び結論に不合理な点は認められず，これらの公表が国家賠償法上違法であるとはいえないとして，控訴人らの請求を棄却した。当裁判所は，本件各報告の疫学的判断及び結論に不合理な点は認められないとした点について原審の判断を是認したが，原審とは異なり，中間報告の公表の方法には，違法があるとして，控訴人らの請求につき，貝割れ大根の廃棄，販売減少に基づく損害賠償請求は認めなかったものの，貝割れ大根の商品としての評価，信用が毀損されたことによる損害の賠償として，控訴人ら各自１００万円（同金額以下の請求をする者については，請求額）及びこれに対する違法行為の日（平成８年８月７日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を認め，当審における新たな訴えは却下すべきものと判断した。
２　争いのない事実等
争いのない事実等は，原判決の事実及び理由の「第２　事案の概要」の１（原判決１４頁初行から１６頁１９行目まで）記載を引用する。
３　争点（争点(４)の他は，原判決１６頁再掲）
（１）本件各報告の基礎にある疫学的な調査の適否及びその判断の合理性の有無（２）本件各報告を公表したことについての国家賠償法上の違法性の有無
（３）損害額
（４）損失補償請求の可否
４　当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，別紙のとおり，当審における当事者双方の主張を付加するほか，原判決の事実及び理由の「第２　事案の概要」の３（原判決１６頁２５行目から１３３頁３行目まで）の記載を引用する。
第４　当裁判所の判断
１　事実関係
前提となる事実関係は，原判決の事実及び理由の「第３　当裁判所の判断」１記載（原判決１３３頁５行目から１７４頁１７行目まで）を引用する。２　争点(１)（疫学的調査の適否及び本件各報告の判断の合理性）について
（１）原判決の引用
当裁判所も，本件各報告が基礎とした疫学的な調査は適切で，その判断を合理的なものと認めた原判決を是認すべきものと判断した。その理由は，当審における控訴人らの主張に鑑み，下記(２)において補正及び付加をするほかは，原判決の事実及び理由の「第３当裁判所の判断」２記載（原判決１７４頁２０行目から２９８頁３行目までの部分。ただし，原判決２６６頁１６行目から２６９頁７行目まで，２８０頁３行目から２８５頁１６行目まで及び２９６頁９行目から２９８頁３行目までを除く。）を引用する。
（２）補正及び付加


ア　「原因食喫食日の特定」（原判決２０６～２３３頁）について控訴人らの主張の要旨は，①入院者の欠食調査には，入院者約５００名中９９名の調査漏れがあり，これに早期退院者が多数含まれている可能性があり，同調査に基づく推論には限界がある，②有症者の欠食（出席簿）調査の結果による推論は，統計学の手法の合理性や基礎資料の正確性に疑義がある，③学校行事による欠食調査については，入院者の絶対数が少なく，早期退院者が漏れており，７月５日までの給食が原因食である可能性を否定できない，というにある。
控訴人らの指摘する事実は，それぞれもっともな点を含み，調査結果を公表するに当たり，慎重な取扱いを要する点であるとは考えるが，①については，同調査の回答率は，約８０％（７月１８日現在の入院者５３４名に対しては約７５％）で，疫学的な調査の観点からは有意な結果であるといえ，②については，有症者の欠食（出席簿）調査と入院者調査の結果は，全体の傾向を把握する上では有用なものとされており，③については，本件において，発症者の分布からは二次感染の可能性は低いと考えられ，控訴人らの主張を考慮しても，なお，本件集団下痢症の原因食喫食日について，北・東地区では７月８日，中・南地区では７月９日とした判断を是認した原判決の判断は，左右されるまでには至らない。イ　「原因献立の特定」「原因食材の特定」(原判決２３３～２６３頁)について（ア）控訴人らの「原因献立の特定」に関する当審における主張は，要旨，①喫食調査の個票の空欄を喫食したとして集計しており，実態を正確に反映していない，②中・南地区において，原因献立とされた７月９日の冷やしうどんを喫食しなかった入院児童が４名いることを十分な論拠なしに軽視するのは科学的ではない，③中・南地区において，７月９日の冷やしうどんの貝割れ大根のほか，同月１０日の給食（鶏肉とレタスの甘酢あえ）に提供された貝割れ大根がＯ-157に汚染されていたとみる（複数日曝露説）のは，客観的な証拠もなく，発症者の分布状況から説明できるかも疑問がある，④カイ二乗検定により有意差があればただちに因果関係があるとはいえず，入院者と有症者とでは，カイ二乗検定の結果が異なっているうえ，そもそも喫食率にあまり差を生じない学校給食において喫食率をもとに原因献立との関連性を検討するのは無理がある，というにある。しかしながら，①については，学校給食の特性を考慮しても，本件調査の内容を考慮すると杜撰の感を免れず，喫食傾向に歪みが生じる余地が十分ありうるが，②については，全体の傾向として，中・南地区において冷やしうどんを欠食した入院者及び有症者が少ない傾向があり，特定の因子に曝露した者が１００％当該疾病に罹患するとも，これに曝露しなかった者が１００％当該疾病に罹患しないともいえず，他の機会にＯ-157に感染する可能性もあることに鑑みると（原審甲証人，原審乙証人），入院者のうち４名の欠食者がいる事実によって疫学的調査の結論が左右されるわけではなく，③については，中・南地区の発症者の分布状況が，同月１２日にピークに達した後，翌１３日もそれほど減少せず，右側に裾を引く発症曲線を形成していることからすると，連続曝露の可能性も推測されないではなく，④については，喫食調査及びカイ二乗検定の結果のみから導かれた判断ではないことをも考慮すると，控訴人らの主張を考慮しても，なお，本件集団下痢症の原因献立につき，中・南地区においては，同月９日の牛乳及び冷やしうどん，北・東地区においては，同月１０日の牛乳及びとり肉とレタスの甘酢あえの可能性が高いとした結論を是認した原判決の判断は，なお，左右されるまでには至らない。（イ）控訴人らの「原因食材の特定」についての主張の要旨は，牛乳の除外について，①学校に納入した２業者の双方が汚染された原乳を仕入れていた場合，納入校と多発発症校との分布が一致しないことはあり得るが，本件においては，２業者の原乳仕入れ状況，生産工程，流通過程等について調査されておらず，Ｏ-157が混入した可能性を完全には否定できない，②殺菌記録の記載を確認しただけで，保存乳の検体調査もされず，実際に殺菌されたかどうか不明である，というにあり，また，非加熱食材である，レタスときゅうりの除外について，同じ業者が出荷したものであるか，流通過程において原因菌に接触する機会があったかは全く不明で，これらの食材が原因食材である可能性も否定できず，異なる原因により，同時多発的に本件集団下痢症が発生した可能性を否定する根拠はない，というにある。
Ｏ-157は，貝割れ大根に常在する菌ではなく，牛等の家畜の腸内に常在する菌であり，原乳がＯ-157に汚染される可能性があることに鑑みると，原乳が汚染されていた可能性は否定できず，加熱滅菌処理のデータは時系列的に記録されるものである（原審丙証人）ものの，企業のモラルに対する信頼を失わせる事実の多発を多く見る上，本件における調査の意義を考慮すると，この点も杜撰な調査の１例と言えるが，保管状況の違いを考慮に入れても，堺・西地区の全校が非発生校であったことを考慮すると，牛乳を原因食材から除外したことに不合理な点は認められないとした原審の判断は，一応，是認することができる。
流通過程において汚染される場合，同一の機会に複数の食材が汚染されることが想定されうるが，本件においては，流通経路等の関係施設や食材運搬車からＯ-157が検出されず，７月８日（中・南地区の冷やしうどんの前日），貝割れ大根をＴ株式会社が，きゅうりを株式会社Ｕ及びＶ株式会社が，７月９日（北・東地区の鶏肉とレタスの甘酢あえの前日），貝割れ大根及びレタスをＶ株式会社（甲１０５）が，それぞれ納入し，流通過程における複数の食材への汚染を窺わせる具体的な事情は特段認められず，中・南地区と北・東地区について，原因食材が共通であることを前提に，レタス及びきゅうりを除外したことに不合理な点は認められないとした原審の判断は，是認することができる。ウ　「貝割れ大根の出荷状況」（原判決２６３～２６８頁）について（原判決２６６頁１６行目から２６８頁１９行目までに代える当裁判所の判断）控訴人らは，本件特定施設の出荷した他の貝割れ大根からは，集団下痢症が発生しておらず，本件集団下痢症が，一般家庭には供給されず，学校給食に提供された食材を原因としてのみ発症したと考えるべきで，本件特定施設の出荷した貝割れ大根は除外されるべきであると主張する。


本件特定施設は，７月１日から１５日までの間に，総合計２４．６トンの貝割れ大根を２５カ所の一次卸売業者（販売施設９６７カ所（大阪府，京都府はじめ近畿地方の５県。１日平均１．６トン））に出荷し，堺市内の小学校には，７月８日北・東地区５７㎏（同月５日，７日出荷），同月９日中・南地区６９㎏（同月８日，９日出荷），同月１０日中・南地区８５㎏（同月９日，１０日出荷），計２１１㎏（１日平均７０㎏。出荷量の約４．３％）出荷した（乙５，乙４８）。大阪府の調査によれば，府下における散発事例における発症者数累計２１８名，うち８４名について，本件特定施設から出荷された貝割れ大根を喫食した者７名，喫食していない者３８名であり，散発事例におけるＯ-157のＤＮＡパターンは，貝割れ大根を喫食していない者７名中４名につき，本件集団下痢症の原因菌と一致した（甲９７，９９，１０９，乙５，６，４８）。また，本件特定施設が貝割れ大根を納入した販売施設９６７か所中９５８カ所についての販売実績及び散発事例の調査によると，１０施設についてＯ-157の陽性者が認められた（乙５）。
以上の事実関係の下においては，貝割れ大根を原因食材から除外すべき理由は見あたらない。しかしながら，本件特定施設が出荷した貝割れ大根のうち，堺市内の小学校への納入量が出荷量全体の約４．３％にとどまるにもかかわらず，本件集団下痢症が，小学校において有症者合計６１２１名にものぼる大規模な発生をみており，このことは，本件特定施設から出荷された貝割れ大根を原因食材から除外することは相当でないにしても，本件集団下痢症が学校給食に関連する諸事情を主たる原因とするものであることを端的に物語るものとして重視すべき事実である。
エ　「羽曳野市の老人ホームでの集団発生」(原判決２７６～２７８頁)について控訴人らの主張の要旨は，老人ホームの事例と本件集団下痢症とで原因菌のＤＮＡパターンが一致したからといって，同一食材によるとはいえないというにある。ＤＮＡパターンが同一であるか，又は近縁性があることは，発生原因を特定するに足る事実ではないが，発生原因が同一であるとする判断を補強しうる事実で，本件特定施設の出荷した貝割れ大根が本件集団下痢症の原因食材の疑いがあるとする判断と矛盾しないということはでき，また，それ以上の意味を有するものでもない。オ　「京都事業所での集団発生」（原判決２７８～２８３頁）について（原判決２８０頁３行目から２８３頁４行目までに代える当裁判所の判断）これらの事実によれば，上記事業所におけるＯ-157感染症の集団発生は，本件集団下痢症と時間的場所的に接近しており，Ｏ-157のＤＮＡパターンも，本件集団下痢症の原因菌のものと同一であるか，又は近縁性があるとされ，本件特定施設から中・南地区に出荷されたのと同時期に出荷された貝割れ大根が原因食喫食日と疑われた日の昼食に使用されており，本件特定施設から出荷された貝割れ大根が本件集団下痢症の原因食材であるとした判断と矛盾するものではない。
控訴人らはＤＮＡパターンの一致について上記と同旨の主張をするが，これについての判断も，上記のとおりである。
カ　「その他の事例について」（原判決２８３～２８５頁）について（原判決２８３頁６行目から２８５頁初行までに代える当裁判所の判断）本件特定施設から中・南地区に出荷されたのと同時期に出荷された貝割れ大根を喫食した者が，本件集団下痢症と時間的場所的に接近し，本件集団下痢症の原因菌と同一ないし近縁性のあるＤＮＡパターンのＯ-157に感染し発症した事実は，本件集団下痢症の原因食材が貝割れ大根であるとする判断と矛盾しないし，ＤＮＡパターンが同一であるか，又は近縁性があることの意味も，上記のとおりで，それ以上の意味を有するものではない。キ　「施設及びその運営状況について」（原判決２９３頁～２９４頁）について控訴人らの主張に関連して付言するに，配送の経路と発生校，非発生校の分布が必ずしも合致せず，自校調理方式にもかかわらず，発生校が広範囲に及ぶ（以上，原判決）上，本件の流通過程において，他の食材から貝割れ大根が汚染されたことを窺わせるような特段の事情はない（原審乙証人）ことに鑑みると，流通や運送の過程における汚染ではなく，食材自体の汚染の可能性を検討したことに不合理な点は見あたらないとした原判決の判断は，是認することができる。
一方，Ｏ-157の菌は貝割れ大根に常在するものでなく，本件特定施設の水，土壌，種子等からＯ-157の菌が検出されず，同所から出荷されるまでの過程における汚染の経路が明らかにならなかったことに鑑みると，本件において，汚染を疑うにしても，流通過程における汚染の可能性も否定できない（原審丙証人は，中間報告の段階では，流通過程における汚染の可能性も考えられていた旨証言する。）。殊に，前記のとおり，学校給食のために納入された量が本件特定施設の出荷した貝割れ大根の総量の約４．３％に過ぎないにもかかわらず，学童及び教職員に本件集団下痢症が大量発生し，他に出荷された圧倒的多数の量からの発症例が皆無に近く，貝割れ大根が原因食材であることを否定する方が，事実に則している感を否めない上，貝割れ大根自体の汚染の疑いを否定できないにしても，本件集団下痢症の大量発生には，学校給食を含む流通の過程が寄与した可能性の方が大きかったと見られ，この過程における衛生管理にも，大きな関心が向けられるべきであった。
ク　小括（総合判断）（原判決２９６～２９７頁）


（原判決２９６頁９行目から２９７頁末行までに代える当裁判所の判断）以上のとおり，本件集団下痢症の原因食材として，本件特定施設から特定の日に出荷された貝割れ大根と断定できないが，その可能性も否定できない（中間報告），又はその可能性が最も高いと考えられる（最終報告）とした本件各報告における判断は，中間報告においては，内容自体曖昧に過ぎるが，当時，貝割れ大根が原因食材であると断定できないとしたこと自体は格別の問題を生じないし，最終報告については，前記のような疑問を抱く点もあるものの，調査や分析の手法等において疫学的な調査の手法に則ったもので，(ア)本件集団下痢症が発生した時期及び場所の特定，(イ)発生原因の特定，(ウ)原因食喫食日の特定，(エ)原因献立の特定，(オ)原因食材の特定の各項目を順次検討して上記結論に至った点も不合理とまではいうことができず，本件集団下痢症の原因食材として本件特定施設から出荷された貝割れ大根が疑われるとの判断を否定することにはならず，本件調査及びその分析の過程において，恣意的な判断があったともいえない。これによれば，本件各報告における判断に不合理な点は認められないとした原審の判断は，是認することができる。
（３）要約
本件各報告の内容及び前記認定の事実は，次のとおり要約することができる。本件集団下痢症の原因食材につき，中間報告は，本件特定施設から特定の日に出荷され，学校給食用に納入された貝割れ大根と断定できないが，その可能性も否定できないとし，最終報告は，汚染源，汚染経路の特定はできなかったが，本件特定施設から７月７日，８日及び９日に出荷された貝割れ大根の可能性が最も高いと考えられ，上記日以外に出荷されたもの及び他の生産施設から出荷されたものについての安全性に問題があるという結論が導かれるわけではないとした。
本件各調査においては，本件特定施設の水や土壌，種子からはＯ-157の菌が検出されず，汚染源，汚染経路については，生産過程，流通過程を含め，解明されなかった（原審丙証人）。原審乙証人は，流通過程において他の食材により貝割れ大根が汚染された可能性は考えられないと証言するが，原審丙証人は，中間報告の段階においては，流通経路における汚染の可能性も考えられたと証言している。本件においては，実験による検証の結果，生産過程における汚染の可能性が明らかになったにとどまり，Ｏ-157の菌が，貝割れ大根の常在菌ではなく，本件特定施設からも発見されていない以上，流通経路における汚染こそ，疑われるべきで，それがおよそないと結論付けることは到底できない。また，本件特定施設から出荷された総量と学校給食に納入された量とを比較すると，出荷量の９５％超を占める出荷先からは発症の報告が皆無に近く，本件集団下痢症が学校関係者に大量発生したことは，学校給食を含む流通の過程が大きく寄与した疑いを抱かせ，貝割れ大根の汚染の事実に疑問を抱かせる事実である。本件各報告は，原因食材の観点から調査の結果を分析しており，その分析及びこれにより得られた結論には合理性を認めうるが，学校給食に関してのみ本件集団下痢症の大量発生を見た原因についての検討は不十分であったという他ない。３　争点(２)（本件各報告の公表の適法性及び相当性）について
（１）本件各報告の公表の意義，法的根拠の要否
ア　主権国家は，生命や身体の安全に対する侵害及びその危険から国民を守ることも国民に負託された任務の一つで，国民も，これを理解し，納税等により必要な負担をすることを了解する。自国民の生命や身体の安全の確保に関心を払わない国家及び政府は，自国民の信頼を得ることはなく，他国の侮りと干渉に翻弄されるに至るのが常で，国際社会における名誉ある地位（憲法前文）を得ることもない。イ　有毒ガスにより自国民を虐殺したとされる他国政府の例に加え，有毒ガスにより無差別殺戮を実行した我が国のカルト集団等の例に接しては，無法国家やテロ組織による生物化学兵器による攻撃も，杞憂とばかり言い切れず，昨今の原因不明の疾病の蔓延という異常事態の発生（公知の事実）を目の当たりにすると，我が国の国家としての危機管理の有り様が問われている感を強くする。生物化学兵器等の人為的なもの，又は疾病の蔓延等の人為的でないもの，いずれであれ，国民の生命，身体に危険を及ぼす異常事態に対しては，国家及び政府は，国民に負託された任務の遂行として，事態を科学的に解明し，これに基づく適切な対策を講ずることが求められる。事実の隠ぺいは，事態の悪化を招くに終わるのが常である。殊に，疾病の場合においても，法制上，患者を隔離し，治療と病気の蔓延の防止に実効のある措置を講じることの困難な我が国においては，事態の悪化を防ぐ方策は，原因が究明され，有効な対策が講じられるまで，国民に正確な情報を開示して事態を理解させ，その理性的な対処に待つ他ないのが実情である。ウ　国民の生命及び身体の安全の確保に関し，厚生省が，第２次世界大戦後の我が国の復興，発展とこれによりもたらされた国民生活の向上に絶大な寄与をして来たことは，国民の等しく認めるところである。一方において，この約４０年の間，サリドマイド，スモン，クロロキン，コラルジル及びＨＩＶによる薬剤による被害が争われた訴訟において，厚生省は，薬剤の危険に関する情報に接しながら，利用者の生命，身体の安全より，製造者の利益を重視し，適切な対処又は情報の開示をしなかったとして，被害者から追及を受けて来たことも，公知の事実である。
エ　本件においては，前記（原判決１４～１６頁「争いのない事実等」，同１３３～１７４頁「事実関係」参照）のとおり，大阪府堺市において平成８年７月中旬ころ発生したＯ-157に起因する数千人規模の学童の集団下痢症に関してされた調査に基づく本件各報告の内容についての厚生大臣による公表の適否が問われている。本件各報告の公表は，本件集団下痢症の原因が未だ解明されない段階において，食品製造業者の利益よりも消費者の利益を重視して講じられた厚生省の初めての措置として歴史的意義を有し，情報の開示の目的，方法，これによる影響についての配慮が十分であったか，疑問を残すものの，国民一般からは，歓迎すべきことである。


オ　本件各報告の公表は，現行法上，これを許容し，又は命ずる規定が見あたらないものの，関係者に対し，行政上の制裁等，法律上の不利益を課すことを予定したものでなく，これをするについて，明示の法的根拠を必要としない。本件各報告の公表を受けてされた報道の後，貝割れ大根の売上が激減し，これにより控訴人らが不利益を受けたことも，前記（原判決１５７頁以下）のとおりであるが，それらの不利益は，本件各報告の公表の法的効果ということはできず，これに法的根拠を要することの裏付けとなるものではない。本件各報告の公表について法律上の根拠を要することを前提とする控訴人らの主張は，前提を欠き，また，憲法２９条２項違反をいう点も，採用の限りではない。しかしながら，本件各報告の公表は，なんらの制限を受けないものでもなく，目的，方法，生じた結果の諸点から，是認できるものであることを要し，これにより生じた不利益につき，注意義務に違反するところがあれば，国家賠償法１条１項に基づく責任が生じることは，避けられない。
（２）本件各報告の公表の適法性
ア　本件集団下痢症発生後の厚生省の対応及び中間報告の公表に至る経緯，中間報告の内容は，先に引用した原判決（同１４頁末行から１５頁１２行目まで及び同１４９頁２行目から１５７頁８行目まで）のとおりであり，本件中間報告に至るまでの国内の状況は，原判決（同３０３頁１１行目から３０６頁２行目までを引用する。）記載のとおりである。本件各報告は，学童を中心に大量に発症した本件集団下痢症についてのもので，内容を再掲すれば，貝割れ大根につき，本件集団下痢症の原因食材としては，①断定できないが，その可能性も否定できない（中間報告），②本件特定施設から７月７日，８日及び９日に出荷された貝割れ大根が最も可能性が高いと考えられる（最終報告），とする。イ　本件各報告の公表は，当時，Ｏ-157による食中毒が多発し，一方，原因が究明されず，国民の間に食品一般に対する不安が広がっていた事情の下において，殊に，規模が大きく，国民の関心の高かった本件集団下痢症について，調査の結果得られた情報を公表し，国民の不安感を除去するとともに，一般消費者や食品関係者に対して注意を喚起することによって，食中毒の拡大・再発の防止を図ることを目的としてされた（乙３８，５４，原審甲及び同丙各証人）。前記のような国家及び政府の任務を前提とすると，本件各報告の公表の目的は，これに適うものとして是認すべきで，目的の点においては，本件各報告の公表を違法視することはできない。また，前記の経緯に鑑みると，本件各報告の公表は，これをすること自体は，情報不足による不安感の除去のため，隠ぺいされるよりは，国民には遙かに望ましく，適切であったと評すべきで，この点も，違法とすべきものではない。（３）厚生大臣による中間報告の公表の適法性，相当性ア　前記（原判決１５３～１５９頁）のとおり，中間報告は，厚生大臣による記者会見を通じて公表され，中間報告の全文及び概要を記載した書面も，報道機関に交付され，新聞等を通じて報道された。スーパーマーケット等の小売店は，報道から日を置かず，店頭から貝割れ大根を撤去し，生産業者に対する注文を撤回し，新規注文もほとんど停止した。イ　貝割れ大根は，中間報告当時も，後にも，Ｏ-157への汚染が裏付けられず，本件特定施設の出荷量の９５％超を占める学校給食用以外のものが汚染されたことは，後にも，裏付けられていない。中間報告は，前記のとおり，本件特定施設が出荷した貝割れ大根について，本件集団下痢症の原因食材であるとまでは断定できないとする。尤も，上記貝割れ大根については，その可能性も否定できないともされていたが，本件特定施設以外の生産する貝割れ大根（調査対象でもない。）はもとより，本件特定施設の出荷した学校給食以外に供給された貝割れ大根は，中間報告当時も，Ｏ-157への汚染を疑われるべき理由もなかったと認められる。
ウ　報道機関は，総じて，中間報告の内容を正確に記事として報道している。中間報告は，科学的な調査と分析であり，厳密に表現する必要に迫られ，断定を避けた曖昧とも見える表現が用いられるなど，正確を期すために，かえって読者による的確な理解が妨げられる表現及び内容となっていると認められる。実際にも，中間報告においては，貝割れ大根について，原因食材と「断定できないが，可能性も否定できない」としており，原因食材であると「断定できない」と否定的判断を示しながら，「可能性も否定できない」という表現を付加して，読み方によっては，本件集団下痢症の原因食材である疑いを抱かれていることを明らかにする内容である。新聞記事においては，大阪府堺市を中心に発生した本件集団下痢症の原因食材についての記述であることを明示しているものの，多くは，中間報告を引用し，曖昧な内容が記述され，一部には，端的に，貝割れ大根が原因食材として疑われていることを見出しに掲げ，本文において，学校給食の納入業者に対する食品衛生法等に基づく調査（「検査」と表現するものもある。）が行われる旨記述するものもあり，本件特定施設が特定の日に出荷したものに限定して貝割れ大根が疑われていると読みとることが困難で，他の業者の生産する貝割れ大根が食中毒の原因と疑われるかどうかについては，明確な記述もない（原判決１５７頁以下参照）。
エ　上記事実経過の下においては，小売店が，報道後，日を置かず上記行動をとったことは，中間報告の内容と対比すると，不可解に見える。中間報告は，端的に言えば，未だ上記貝割れ大根を原因食材と決めるまでの裏付けはないと言っているに他ならず，小売店は，大半，学校給食はもとより，本件特定施設とかかわりを有するとはおよそ考え難い遠隔地にあり，原因食材が確定されるに至っていないことも，公表の前後を通じて変わらない以上，貝割れ大根を店頭から撤去したり，注文を撤回したりする理由が見あたらないからである。遠隔地にある小売店までによる上記行動は，記者会見を利用したことにより，厚生大臣が，貝割れ大根そのものについて５月以降多数の地域に発生した食中毒の原因食材であると疑っていると公表したと理解されたからにほかならないと認められ，それ以外には，合理的な理由と説明を見出すことはできない。


オ　中間報告は，「国民の関心の高かった本件集団下痢症について，国民の不安感を除去するとともに，一般消費者や食品関係者に対して注意を喚起することによって，食中毒の拡大・再発の防止を図ることを目的として」（前記(２)イ参照），記者会見の方法が選ばれ，これを通じて厚生大臣により公表された。「国民の不安感を除去する」目的は，記者会見によらず，他の方法により，調査報告書の内容を正確に国民に伝えても達成できたことは疑いない（本件においては，原因食材を特定するに至らなかった以上，結果として，中間報告の公表により，この目的が達成されたかどうかについては，疑問が残る。）。しかしながら，「一般消費者や食品関係者に対して注意を喚起することによって，食中毒の拡大・再発の防止を図」る目的は，調査報告書の内容を正確に伝えるだけの，いわば取捨選択及び評価を情報の受領者に委ねる方法によっては，必ずしも達成できるものではない。報道を介することにより，情報の伝達範囲が格段に拡大されるものの，それだけのことである。厚生大臣も，単に調査報告書を報道機関に配布して報道を求めるだけでは目的が達成されないことを危惧したか，又はより効果的に目的を達成することを意図して，記者会見の方法を選択し，これを通じ，前記「食中毒の拡大，再発の防止の目的」のため，原因食材と疑われる理由のある食材について，一般消費者による購入及び食品関係者による供給について注意を喚起しようとしたと推認される。
カ　しかしながら，【要旨】本件において，厚生大臣が，記者会見に際し，一般消費者及び食品関係者に「何について」注意を喚起し，これに基づき「どのような行動」を期待し，「食中毒の拡大，再発の防止を図る」目的を達しようとしたのかについて，所管する行政庁としての判断及び意見を明示したと認めることはできない。かえって，厚生大臣は，中間報告においては，貝割れ大根を原因食材と断定するに至らないにもかかわらず，記者会見を通じ，前記のような中間報告の曖昧な内容をそのまま公表し，かえって貝割れ大根が原因食材であると疑われているとの誤解を広く生じさせ，これにより，貝割れ大根そのものについて，Ｏ-157による汚染の疑いという，食品にとっては致命的な市場における評価の毀損を招き，全国の小売店が貝割れ大根を店頭から撤去し，注文を撤回するに至らせたと認められる。
キ　厚生大臣によるこのような中間報告の公表により，貝割れ大根の生産及び販売に従事する控訴人業者ら並びに同業者らを構成員とし，貝割れ大根の生産及び販売について利害関係を有すると認められる控訴人協会の事業が困難に陥ることは，容易に予測することができたというべきで，食材の公表に伴う貝割れ大根の生産及び販売等に対する悪影響について農林水産省も懸念を表明していた（原判決１５３頁）のであり，それにもかかわらず，上記方法によりされた中間報告の公表は，違法であり，被控訴人は，国家賠償法１条１項に基づく責任を免れない。
（４）その他の問題点について
ア　控訴人らは，原因食材名を公表すべきでなかったと主張するが，前記のとおり，中間報告当時，本件特定施設の出荷した「貝割れ大根」が原因食材として疑われ，調査の対象とされていたと認められ，そのこと自体は，是認しうる以上，中間報告の公表の際，貝割れ大根を明示したこと自体に違法の点はなく，前記のとおり，中間報告の公表の方法が相当性を欠いたというべきである。
イ　厚生大臣が，最終報告を待たず，中間報告を公表したことは，調査結果について，未だ最終結論を得るに至っていない制約と目的を的確に意識し，情報を選別して公表し，それが適切，相当である限り，格別には，違法の問題を生じない。ウ　食品を扱う小売店は，記事に接し，僅かでも危険のあるものを避けるため，貝割れ大根を店頭から撤去する等の行動に出たものと解され，中間報告の内容との関係においては合理性を欠くと評せざるを得ないものの，記事に基づく行動としては，無理からぬものがある。小売店の行動は，小売店に責めがあるのではなく，一般消費者及び食品関係者に対して注意を喚起すべき点を明らかにしないまま（検討されたかどうかも，疑わしい。），厚生大臣が，正確な公表の名の下に，中間報告から得るべき情報の解釈を報道機関，視聴者及び読者にいわゆる丸投げしたために生じたと評せざるを得ない。エ　厚生大臣の記者会見の際の質疑においては，本件特定施設に言及され，原因としては土壌か水が疑われるとの認識が示され，報道関係者において他の大阪府内の業者に迷惑が及ばない配慮を求めるなど，本件特定施設の貝割れ大根が疑われていることを前提とする応答がされているものの，これのみによっては，本件特定施設以外の生産する貝割れ大根について，食中毒の原因食材であるとのいわれのない疑いを除くには，不十分である。また，中間報告の公表後，内閣官房長官による記者会見の際，貝割れ大根全般に言及したものでないとして，報道機関に慎重な対応が求められた（原判決１５７頁参照）が，これによっても，厚生大臣による中間報告の公表を違法とする前記判断は，左右されない。


オ　本件においては，報道後，小売店が店頭から貝割れ大根を撤去する等し，厚生大臣が，国会において，中間報告は本件特定施設が生産した貝割れ大根を対象とするもので，貝割れ大根全般について言及したものでない旨を明らかにし，農林水産省が，小売店団体等に対し，同旨の理由により，冷静な対応を求める通達を出し，厚生大臣が報道関係者の面前において生の貝割れ大根を喫食した（原判決１５８～１５９頁）。これらは，本件特定施設以外の生産する貝割れ大根がＯ-157に汚染された疑いを抱かれていない事実を明らかにすることをも意図したものであることは，内容から明らかで，真摯なものであることは疑わないが，控訴人らに生じたことは，中間報告の公表に当たり，農林水産省も懸念していたとおり，十分予想できたことで，高々程度が予想を超えたのにとどまり，厚生大臣の中間報告の公表の違法性を左右しない。殊に，厚生大臣が報道関係者の面前において貝割れ大根を生で食べるなどという行動は，控訴人らが納得するのであれば，批判の限りでないが，それにより，貝割れ大根のＯ-157への汚染について厚生大臣自ら招いた疑いを解くことができると期待してのことであれば，国民の知性を低く見過ぎるのではあるまいか。カ　中間報告の公表に当たり，前記目的のため，報道を通じ，国民に何を伝えるべきかは，厚生大臣が困難な決定を迫られた筈の事柄であったことは疑いない。控訴人らの主張するとおり，端的に，本件特定施設が特定の日に出荷し，学校給食用に納入された貝割れ大根が疑われている事実を明らかにし，これにより，大阪府堺市周辺以外の地の消費者や食品関係者に対しては，５月以来，各地に発生していた食中毒の原因と疑うべき食材から，貝割れ大根を除外しても良いと判断する根拠となる情報を伝達するのも，１方法であったであろう。また，これにより，本件特定施設にとっても，特定の日に学校給食用に出荷した貝割れ大根のみが原因食材として疑われたにとどまり，それ以外の時期に生産され，一般消費者用に出荷される貝割れ大根は，なんら上記疑いを抱かれていないことを明示することにもなったと思われる。控訴人ら主張の内容の公表がされたとしても，本件特定施設は，厚生大臣が実際にした中間報告の公表により生じた注文の停止等を超える不利益を受けることは想定し難かったというべきである。ちなみに，本件特定施設は，国に対し，損害賠償を求めて提訴し，大阪地裁判決により請求の一部が認容され（甲２０２），中間報告の内容の合理性について，原判決及び当裁判所と判断を異にするところもあるやも知れない。中間報告において検討の対象とされた貝割れ大根と対象とされなかった貝割れ大根を取り扱うことに伴って生じる差異に他ならず，同判決に依拠する控訴人らの主張に対しては，必要な範囲において応答するにとどめた。
キ　控訴人ら主張の被害は，中間報告の公表により生じたと認められ，最終報告の公表により生じたと認めうる部分は見あたらず，最終報告の当否については，判断の限りでないが，最終報告において，本件特定施設の出荷した貝割れ大根が汚染された裏付けは見あたらず，汚染の疑いを招いた貝割れ大根が本件特定施設が出荷した総量の５％以下にとどまり，学校給食以外に出荷された９５％超のものについて，食中毒の原因食材の疑いを抱かれたものがないことは，考慮の対象とした。
４　争点(３)（損害額）について
（１）控訴人ら主張の損害について１
ア　控訴人らは，中間報告の公表後，貝割れ大根について，返品，注文の取消しを受ける等して被った積極的損害及び販売量が極端に落ち込んだことによる逸失利益，信用毀損による損害の一部を請求する。
イ　控訴人業者らは，前記のとおり，公表後，小売店による貝割れ大根の店頭からの撤去，注文の取消し等に起因し，色々な損害を被ったことは推測に難くない。しかしながら，中間報告の内容自体は，前記のとおり，本件集団下痢症の原因について科学的厳密さに基づき，曖昧に表現し，その報道も，上記理由による曖昧さをも含めて正確であり，厚生大臣の違法は，中間報告について，内容を誤って公表したのではなく，正確に公表したものの，国民に伝達すべき情報を的確に明示しなかったために，逆に，貝割れ大根についての理由のない汚染の疑いを国民に広めた点にある。控訴人らが主張する損害は，上記理由により曖昧さも含めてされた報道に接した小売店が採った行動により生じたのであり，報道機関に責任はないものの，報道されたことにより，結果的には，予想外に拡大したと認められる。
ウ　我が国においては，かつて，いわゆる石油危機の昭和４０年代末期，トイレットペーパーを巡る一種の社会不安（パニック）状態が生じた。根拠のない情報に起因し，消費者が通常備える量を超えて購入する動きが広がって上記商品が品薄となり，このことが更に消費者の購入意欲を強め，品薄状態がいっそう進んだ。消費者は，製造者等が不当な利益を得るため，当該商品を売り惜しみ，隠匿したと主張して追及する動きすら見せた。（以上は，公知の事実である。）上記商品は，安価で，容量が大きく，隠匿して利益を得るにはおよそ不適当で，大幅な価格上昇を期待しうるものでないことは容易に理解しうる。また，上記商品は，代価と容量との関係もあり，保管費用を極力避け，需要予測を基礎に，流通の過程をも保管に利用することも，初歩的経済知識に属する。それにもかかわらず，我が国において，本件と遠くない時代に，上記商品を巡り，およそ不合理で，理由のない社会不安が生じ，沈静化するまでに期間を要した。この例は，消費者の行動が，時に想像を超えて異常に走ることを教え，本件において，上記理由により曖昧さを残す中間報告の報道に接した小売店の極端な行動も１例と見られる。加えて，貝割れ大根が，嗜好に左右され，日常の食生活にとって不可欠のものとはいい難いこともあって，消費者が汚染とはかかわりのないものまで買い控えることも予想された。
エ　このような事情の下においては，控訴人らの主張する損害が，すべて，被控訴人の注意義務違反によるものと認めることはできず，他に，これを確定するに足りる証拠も見あたらず，貝割れ大根の売上減少等を理由とする控訴人ら主張の損害は，これを認めることができない。
（２）控訴人ら主張の損害について２


平成１３年（行ケ）第１６７号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月２４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　アプライド　マテリアルズ　インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士　　　　小橋正明
被　　　　　　告　　　　アネルバ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　後藤洋介
同　　　　　　　　　　　池田憲保
同　　　　　　　　　　　山本格介
同　　　　　　　　　　　山崎拓哉
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が平成１０年審判第３５０６４号事件について平成１２年１２月５日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「改良されたスループットを有する真空処理装置」とする特許第２５７５２８５号の特許（１９９３年（平成５年）１月２８日米国においてした出願に基づく優先権を主張して，平成６年１月２８日出願（以下「本件出願」という。同出願に係る願書に添付された明細書及び図面を併せて，「本件明細書」という。甲第３号証は，公開時のその内容を示す特許公報である。），平成８年１０月２４日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は７である。）の特許権者である。
被告は，平成１０年２月２３日，本件特許を無効にすることについて，審判を請求した。特許庁は，これを平成１０年審判第３５０６４号事件として審理した。原告は，審理の過程で，平成１１年１１月２９日，請求項の文言の訂正を含む，本件明細書の訂正を請求した（以下「本件訂正請求」という。本件訂正請求の内容は，甲第２７号証（全文訂正明細書）記載のとおりである。）。特許庁は，審理の結果，平成１２年１２月５日，本件訂正を認めなかった上で，「特許第２５７５２８５号の請求項１～７に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同月２５日，その謄本を原告に送達した。出訴期間として，９０日が付加された。
２　本件訂正請求による訂正前の特許請求の範囲（別紙１参照）
(1)請求項１
中に入れられた複数のガラス基板を支持し冷却する複数の棚を有する１または１を超える数のロードロック（loadlock）／冷却チャンバ，複数のガラス基板を高温に加熱するための加熱チャンバ，前記ガラス基板上に薄膜を蒸着させるための１または１を超える数の単一
基板用処理チャンバ，及び
すべての前記チャンバにアクセスし，任意の前記チャンバにガラス基板を
移送する自動化された手段を有する移送チャンバ，
を備えた，ガラス基板上への単一基板用膜処理のための真空システム。
(2)請求項２
前記ロードロック／冷却チャンバが，前記棚を有し且つ上下移動用装置（elevatorassembly）に取り付けられたカセットを備え，前記加熱チャンバが，上下移動用装置（elevatorassembly）に取り付けられたカセットを備えている請求項１記載の真空システム。
(3)請求項３
２個のロードロック／冷却チャンバを備えた請求項１記載の真空システム。
(4)請求項４
少なくとも２個の処理チャンバを備えた請求項１記載の真空システム。
(5)請求項５
前記単一基板用処理チャンバが化学気相成長チャンバである請求項１記載の真空システム。
(6)請求項６
ａ）複数のガラス基板をロードロック／冷却チャンバ内にロードし，前記チャンバを排気するステップ，
ｂ）すべての前記ガラス基板を，接続する真空移送チャンバを通して前記基板を高温に加熱するのに適するチャンバまで移送するステップ，ｃ）ステップｂ）からの加熱された基板のうちの１枚を，移送チャンバを通して，単一基板用処理チャンバまで移送し，その上に薄膜を蒸着するステップ，及びｄ）ステップｃ）からの基板を，（前記移送チャンバを通して）ステップａ）のロードロック／冷却チャンバまで送り戻し，基板を冷却するステップ，を順番に備えた，ガラス基板上に薄膜を蒸着する方法。(7)請求項７
ステップｃ）に続いて，基板を，その上に付加的な薄膜を蒸着するための１または１を超える数の付加的な処理チャンバに移送するステップを行う請求項６記載の方法。
（以下，順に「本件発明１」，「本件発明２」・・・「本件発明７」という。）
３　本件訂正請求による訂正後の特許請求の範囲
下線部が，付加訂正部分である。
(1)請求項１
中に入れられた複数のガラス基板を支持し冷却する複数の棚であってガラス基板を対応する棚との間に隙間を持って支持するために複数の絶縁性マウントを具備している熱伝導材料から作られている複数の棚を有する１または１を超える数のロードロック（loadlock）／冷却チャンバ，複数のガラス基板を高温に加熱するための加熱チャンバ，前記ガラス基板上に薄膜を蒸着させるための１または１を超える数の単一
基板用処理チャンバ，及び
すべての前記チャンバにアクセスし，任意の前記チャンバにガラス基板を
移送する自動化された手段を有する移送チャンバ，
を備えた，ガラス基板上への単一基板用膜処理のための真空システム。
(2)請求項２
前記ロードロック／冷却チャンバが，前記棚を有し且つ上下移動用装置（elevatorassembly）に取り付けられたカセットを備え，前記加熱チャンバが，上下移動用装置（elevatorassembly）に取り付けられたカセットを備えている請求項１記載の真空システム。
(3)請求項３


２個のロードロック／冷却チャンバを備えた請求項１記載の真空システム。
(4)請求項４
少なくとも２個の処理チャンバを備えた請求項１記載の真空システム。
(5)請求項５
前記単一基板用処理チャンバが化学気相成長チャンバである請求項１記載の真空システム。
(6)請求項６
ａ）複数のガラス基板を複数の熱伝導材料から作られている棚が取り付けられている冷却カセットを具備しているロードロック／冷却チャンバ内にロードし，前記チャンバを排気するステップ，
ｂ）すべての前記ガラス基板を，接続する真空移送チャンバを通して前記基板を高温に加熱するのに適するチャンバまで移送するステップ，ｃ）ステップｂ）からの加熱された基板のうちの１枚を，移送チャンバを通して，単一基板用処理チャンバまで移送し，その上に薄膜を蒸着するステップ，及びｄ）ステップｃ）からの基板を，前記移送チャンバを通してステップａ）のロードロック／冷却チャンバまで送り戻して前記冷却カセット内において棚との間に隙間を持って支持し，基板を両面から均一に冷却するステップ，を順番に備えた，ガラス基板上に薄膜を蒸着する方法。(7)請求項７
ステップｃ）に続いて，基板を，その上に付加的な薄膜を蒸着するための１または１を超える数の付加的な処理チャンバに移送するステップを行う請求項６記載の方法。
（以下，順に「本件訂正発明１」，「本件訂正発明２」・・・「本件訂正発明７」という。）
４　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件訂正請求は，本件訂正発明１ないし７が，いずれも，特開昭６０－１６７４２０号公報（以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。），特開昭６３－２５２４３９号公報（以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。），「セミコン関西・京都技術セミナー９１　講演予稿集」（以下「刊行物３」という。）に記載された発明（以下「引用発明３」という。），「ＷＯ９２／２１１４４号」（その翻訳文として，特表平６－５０７５２４号公報を代用する。）（以下「刊行物４」という。）に記載された発明（以下「引用発明４」という。），「ILC-702IN-LINESPUTTERING   SYSTEM」（以下「刊行物５」という。）に記載された発明（以下「引用発明５」という。），「プラズマＣＶＤ装置　ロードロック式ＩＬＶ－９２００シリーズ」（以下「刊行物６」という。）に記載された発明（以下「引用発明６」という。）及び周知技術により，当業者が容易に想到できたものであって，独立特許要件を欠くから認められない，とした上で，本件発明１ないし７は，引用発明１，３及び４に基づいて当業者が容易に発明できたものである，として，本件特許を無効とする，というものである。５　審決が認定した，引用発明４の内容，本件訂正発明１と引用発明４との一致
点・相違点
(1)引用発明４の内容（別紙２，３参照）
「・・・刊行物４には，
「複数のウェファを担持するカセットを収納する２個のロード－ロック３
２，３４，
複数のウェファを２５０℃から５００℃の範囲の所定の予熱温度に予熱す
るための予熱モジュール４２，４４，
ウェファを個別に化学蒸着する化学蒸着（ＣＶＤ）モジュール３０，及びロード－ロック及び各モジュール間にウェファを移送する輸送モジュール１２，
１４，
を備え，化学蒸着（ＣＶＤ）などのモジュール型処理システム内で個別にウェファを処理するクラスタ・ツール。」及び
「複数のウェファを担持するカセットをロード－ロック３２，３４内にロー
ドし，前記ロード－ロックを排気するステップ，
すべての前記ウェファを，接続する輸送モジュール１２を通して前記ウェファを２５０℃から５００℃の範囲の所定の予熱温度に予熱するための予熱モジュ
ール４２，４４まで移送するステップ，
加熱されたウェファのうちの１枚を，輸送モジュール１２，１４を通して，ウェファを個別に化学蒸着する化学蒸着（ＣＶＤ）モジュール３０まで移送
し，その上に薄膜を蒸着するステップ，及び
処理されたウェファを，前記輸送モジュールを通してロード－ロックまで
送り戻すステップ，
を順番に備えた，ウェファ上に薄膜を蒸着する方法。」が記載されている。」（審決書７頁１６行目～３６行目）
(2)本件訂正発明１と引用発明４との一致点
「・・・両者は，
「２個のロードロックチャンバ，
複数の基板を高温に加熱するための加熱チャンバ，
前記基板上に薄膜を蒸着させるための１個の単一基板用処理チャンバ，及びすべての前記チャンバにアクセスし，任意の前記チャンバに基板を移送す
る手段を有する移送チャンバ，
を備えた，基板上への単一基板用膜処理のための真空システム。」である
点」（審決書８頁２９行目～３７行目）
(3)本件訂正発明１と引用発明４との相違点
「相違点１：基板が，前者ではガラス基板であるのに対して，後者ではウェファである点。
相違点２：ロードロックチャンバが，前者は，中に入れられた複数のガラス基板を支持し冷却する複数の棚であってガラス基板を対応する棚との間に隙間を持って支持するために複数の絶縁性マウントを具備している熱伝導材料から作られている複数の棚を有するロードロック／冷却チャンバであるのに対して，後者は，複数のウェファを担持するカセットを収納している点。相違点３：移送チャンバが，前者は自動化されているのに対して，後者は，自動化されているか否か不明である点。」（審決書９頁１行目～９行目）（以下順に，「訂正相違点１」，「訂正相違点２」及び「訂正相違点３」という。）
６　審決が認定した，本件訂正発明６と引用発明４との一致点・相違点
(1)本件訂正発明６と引用発明４との一致点
「・・・両者は，
「ａ）複数の基板をロードロックチャンバ内にロードし，前記チャンバを排気するステップ，
ｂ）すべての前記基板を，接続する真空移送チャンバを通して前記基板を高温に加熱するのに適するチャンバまで移送するステップ，ｃ）ステップｂ）からの加熱された基板のうちの１枚を，移送チャンバを通して，単一基板用処理チャンバまで移送し，その上に薄膜を蒸着するステップ，及び
ｄ）ステップｃ）からの基板を，前記移送チャンバを通してステップａ）のロードロックチャンバまで送り戻すステップ，


を順番に備えた，基板上に薄膜を蒸着する方法。」である点」（審決書１１頁３０行目～１２頁３行目）
(2)本件訂正発明６と引用発明４との相違点
「相違点１：基板が，前者ではガラス基板であるのに対して，後者ではウェファである点。
相違点２：前者のロードロックが，複数の熱伝導材料から作られている棚が取り付けられている冷却カセットを具備し，冷却カセット内において棚との間に隙間を持って支持し，基板を両面から均一に冷却するステップを有しているのに対して，後者がカセットであり，冷却について記載がない点。」（審決書１２頁５行目～１０行目）
（以下順に，「訂正相違点４」及び「訂正相違点５」という。）７　審決が認定した，引用発明４の内容，本件発明１と引用発明４との一致点・
相違点
(1)引用発明４の内容
５(1)と同一（審決書１４頁３６行目～１５頁１行目）
(2)本件発明１と引用発明４との一致点
５(2)と同一（審決書１５頁５行目～１３行目）
(3)本件発明１と引用発明４との相違点
「相違点１：基板が，前者ではガラス基板であるのに対して，後者ではウェファである点。
相違点２：ロードロックチャンバが，前者は，中に入れられた複数のガラス基板を支持し冷却する複数の棚を有するロードロック／冷却チャンバであるのに対して，後者は，複数のウェファを担持するカセットを収納している点。相違点３：移送チャンバが，前者は自動化されているのに対して，後者は，自動化されているか否か不明である点。」（審決書１５頁１４行目～２１行目）
（以下順に，「相違点１」，「相違点２」及び「相違点３」という。）８　審決が認定した，本件発明６と引用発明４との一致点・相違点
(1)本件発明６と引用発明４との一致点
「・・・両者は，
「ａ）複数の基板をロードロックチャンバ内にロードし，前記チャンバを排気するステップ，
ｂ）すべての前記基板を，接続する真空移送チャンバを通して前記基板を高温に加熱するのに適するチャンバまで移送するステップ，ｃ）ステップｂ）からの加熱された基板のうちの１枚を，移送チャンバを通して，単一基板用処理チャンバまで移送し，その上に薄膜を蒸着するステップ，及び
ｄ）ステップｃ）からの基板を，前記移送チャンバを通してステップａ）のロードロックチャンバまで送り戻すステップ，
を順番に備えた，基板上に薄膜を蒸着する方法。」である点」（審決書１８頁１６行目～２６行目）
(2)本件発明６と引用発明４の相違点
「相違点１：基板が，前者ではガラス基板であるのに対して，後者ではウェファである点。
相違点２：前者のロードロックが，冷却チャンバを兼ね，基板を冷却するステップを有しているのに対して，後者がカセットであり，冷却について記載がない点。」（審決書１８頁２８行目～３２行目）
（以下順に，「相違点４」及び「相違点５」という。）
第３　原告の主張の要点
審決は，本件訂正発明１ないし７について，訂正相違点１ないし５に関する判断を誤り，独立特許要件を欠くとして，本件訂正請求を認めなかったものであり，また，本件発明１ないし７について，相違点１ないし５に関する判断を誤り，その進歩性を否定したものである。さらに，審決は，新たな無効理由に基づき本件訂正発明の進歩性を否定しているにもかかわらず，その無効理由に対して原告が意見を申し立てる機会を与えられていないなど，手続違背がある。したがって，審決は，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由Ａ１（審判手続における手続違背１）
(1)平成１２年４月２１日付で，審判長は，被告に対し審尋書（以下「本件審尋書」という。）を送付して審尋（以下「本件審尋」という。）を行い，被告は，同年６月１６日付で回答書（以下「本件回答書」という。）を提出している。しかし，原告は，本件審尋書の送付を受けておらず，本件回答書を受領したのも，審決書の受領と同時であった。すなわち，原告は，審判手続が終了するまで，本件審尋が行われたことを全く知らなかった。
(2)特許庁は，本件訂正請求に対する拒絶理由通知書において，本件訂正発明
１と引用発明４との相違点を，
「相違点１：前者がガラス基板であるのに対して，後者がシリコンウエハである点。
相違点２：前者がロードロックチャンバで冷却しているのに対して，後者はそのような記載がない点。
相違点３：前者が「基板を対応する棚との間に隙間を持って支持するために複数の絶縁性マウントを具備している熱伝導性の複数の棚」を有しているのに対して，後者がカセットである点。」（甲第８号証４頁５行目～１１行目）と認定し，本件審尋書において，上記相違点３に係る構成を開示する文献の提出を求め，被告は，これに対し，特開昭６３－３１８７３８号公報（甲第１４号証，以下「甲１４公報」という。）を提出している。
さらに，審決は，後記３(1)で引用するとおり，本件訂正発明１の容易推考性を否定する周知技術に関する証拠として，特開平１－２１６５３１号公報（甲第１５号証，以下「甲１５公報」という。），特開昭６３－１８１４１５号公報（甲第１６号証，以下「甲１６公報」という。）も挙げている。(3)原告は，これらの３つの公報に基づく無効理由について全く知らされておらず，これらの公報に対して反論する機会も与えられていない（特許法１３４条１項，１５３条２項違反）。
(4)また，上記甲１４公報ないし甲１６公報は，本件訂正発明１の進歩性の判断において極めて重要な証拠であり，特許庁は，職権によりその証拠調べを行ったにもかかわらず，原告に対し，意見を申し立てる機会を与えていない（特許法１５０条５項違反）。
(5)以上のとおり，本件の無効審判手続には，重大な手続上の瑕疵があるから，そのような瑕疵ある手続によりなされた審決も取り消されるべきである。
２　取消事由Ａ２（審判手続における手続違背２）
(1)審決は，本件訂正請求が認められない理由として，訂正請求ができる期間を徒過したものであることも挙げている。
(2)審判長は，不適法な手続であってその補正をすることができないときは，決定をもってその手続を却下することができ，その際，却下の理由を通知し，相当の期間を指定して，弁明書を提出する機会を与えなければならない（特許法１３３条の２第１項，第２項）。


しかし，訂正拒絶通知理由書（甲第８号証）には，本件訂正請求が，期間経過後になされた不適法なものである，との理由は付されてない。この理由は，審決において突如として示されたものである。
審決が，上記理由により本件訂正請求を却下したというのであれば，特許法１３３条の２第２項の手続違背がある。
３　取消事由Ｂ１（本件訂正発明１の進歩性の判断の誤り）(1)審決は，訂正相違点１及び２について，次のとおり説示している。「相違点１，２：刊行物１ではガラスサブストレートをクラスタタイプで処理しており，刊行物２では半導体ウエハをクラスタタイプで処理しているように，クラスタタイプは，半導体ウエハとガラス基板のどちらでも使えるものであるから，刊行物４のクラスタタイプをガラス基板に応用した点に格別の困難性はなく，さらに，その際，ガラス基板に対応するよう多少の変更を行うことは，当業者として当然のことである。
また，刊行物３にはガラス基板を冷却パネル内蔵のアンロードチャンバで冷却する点が記載されており，刊行物５にはアンロードのためのベンティング前にクーリング工程を設ける点が記載されており，刊行物６にはロードロック室を水冷する点が記載されている。そして，これらの技術をクラスタタイプに適用するのに格別の阻害要因もない。
また，基板を冷却するため基板と冷却板（棚）との間に隙間を設けて支持することは，周知であり（必要なら，特開昭６３－３１８７３８号公報（判決注・甲１４公報）（ウエーハ１１４を支持ピン１６７により冷却板１６６との間に隙間を設けて支持している。），特開平１－２１６５３１号公報（判決注・甲１５公報）（マスク等の基板１を熱伝導性の悪い材質のスペーサ６ａ，６ｂにより冷却板２との間に隙間を設けて支持し，均一に冷却している。）参照。），冷却するためには冷却板を熱伝導材料から作るのは当然のことである。さらに，基板を熱処理する際は，基板面の均熱性が重要であり，基板を熱伝導性部材で支持したのでは基板の支持部分のみ熱的に不均一になるので，基板を熱絶縁部材で支持することも，当然のことである（必要なら，上記特開平１－２１６５３１号公報，特開昭６３－１８１４１５号公報（判決注・甲１６公報）（被加熱体を熱絶縁部材４で支持している。）参照）。
さらに，ロードロックチャンバに複数の棚を設けることは単なる慣用手段に過ぎない。」（審決書９頁１１行目～３５行目）
しかし，審決の上記判断は，以下に述べるとおり，誤っている。(2)刊行物１ないし６は，半導体ウエハを処理の対象とするものも，ガラス基板を処理の対象とするものもあり，ガラス基板は，半導体ウエハと比較して著しく冷めにくくかつもろいという，特性の違いがある。それにもかかわらず，審決は，刊行物１ないし６記載の各技術を十把一絡げにしており，技術的矛盾を生じている。
例えば，刊行物３，５及び６は，インラインタイプの処理装置に関するものである。インラインタイプでは，基板は，処理が完了するまで，常時搬送体（トレイ）に固定されたままであるから，その一側面は，常に搬送体に取り付けられている。したがって，クラスタタイプと異なり，基板を両側から均一に冷却すること自体不可能である。
このように，構成に大きな違いがあるにもかかわらず，一方の技術を他方に適用できるとするのは，無理がある。
(3)刊行物４に開示されているのは，ロードロック内で加熱を行う場合に，それを開く前に，ロードロックを冷却する必要があることを開示するものである。ロードロック内で加熱を行うという点で，本件訂正発明１とは逆の技術志向を有するものである。
刊行物４は，ロードロック内で金属のラック又はホルダを使用することを否定し（金属原子がウエハを汚染するのを避けるため。），また，工業規格のカセットを使用できるようにするため，特殊なラックを使用することも否定している。これらのことからも，引用発明４において，ロードロックチャンバ内に複数の棚を設けることはできない。
(4)刊行物２の装填ロックチャンバ１４は，本件訂正発明１の移送チャンバに対応するものである。
刊行物２には，移送チャンバとは別に，ロードロックチャンバを設け，その中に，ガラス基板を支持し冷却する複数の棚を設けるという，本件訂正発明１の構成は記載も示唆もされていない。
(5)基板を熱絶縁部材で支持することは，周知技術とはいえない。逆に，基板を熱処理する場合，熱伝導性部材で支持する例が，刊行物２及び甲１５公報に開示されている。
(6)甲１５公報は，本件訂正発明１の構成に想到させる起因ないし動機付けを欠くものである。
特許庁の審査基準は，その「２．６　先行技術の引用上の留意事項」の(1)として，「引用文献中の技術が，一見，請求項に係る発明の一部の構成と類似していても，その文献に，請求項に係る発明に対して契機ないし起因（動機づけ）となることを妨げる記載があるときは，引用発明としての適格を欠く。」としている（甲第１２号証１６頁２８行目～３１行目）。
甲１５公報には，「スペーサ６ａ，６ｂを介することなく，下部冷却板２の表面３にマスク１を接触させた場合熱伝導による冷却が主となるので，その間に空気層がはいらないようにすれば熱輻射の場合と同様均一な冷却が可能となる。」（甲第１５号証２頁左下欄４行目～８行目）と記載されている。甲１５公報記載の発明は，基板と棚との間に隙間を設けることを必須の要件とする本件訂正発明１と異なるものであり，引用発明としての適格性を欠く。
また，甲第１５号証は，その実施例２において明らかなとおり，相対的に平行状態を維持したまま，離隔自在な一対の上部及び下部冷却板を備えるものであり，下部冷却板と上部冷却板を常時平行且つ近接した状態（本件訂正発明１における，ガラス基板が挿入される上下の棚の関係）においたのでは，その作用効果（マスク１の均一冷却によるレジスト感度の均一化）が達成できなくなる。この，甲１５公報に開示された技術をいかに適用すれば，訂正相違点２に係る構成に想到できるのか，理解困難である。
甲１５公報の技術は，基板上に塗布されパターン形成されるレジスト膜に寸法誤差を発生させることのないよう冷却を行うものである。レジスト材料が塗布された基板上面が均一に冷却されればよいから，基板自体の均一な冷却を目的とする本件訂正発明１とは技術的課題が異なる。


甲１５公報の上部冷却板と下部冷却板とは，実施例の記載から，複数のマスクを冷却処理するものではない。また，上部冷却板は，基板を支持しない。本件訂正発明１の棚は，「中に入れられた複数のガラス基板を支持する」ものであるから，甲１５公報の上部冷却板は，これに相当するものではない。(7)本件訂正発明１は，真空システムに関するものである。そこでは，熱輻射が，支配的な伝熱原理となり，基板を，棚との間に隙間を設けて支持すれば，均一な冷却が可能となる。
これに対し，甲１４公報及び甲１５公報は，大気中において使用される技術であり，ガスを介しての伝熱や対流も，基板の冷却に関与する。そのため，基板が大きくかつ高温である場合，それを，棚との間に隙間を設けて支持しても，なお均一な冷却が不可能となる場合がある。
大気中において使用される装置における技術が，真空中においてガラス基板を冷却する，本件訂正発明１に適用できる周知技術ということはできない。また，真空中では対流や熱伝導がないため，大気中におけるより冷却効率が劣る。真空中で冷却を行うことは，当業者の技術常識に反するものでもある。本件発明は，ひび割れやそりが発生しやすい，大型のガラス基板を処理するために，均一な冷却環境ができることを重視して，あえて冷却効率の悪い真空中における冷却を選択したのである。
(8)刊行物５及び刊行物６は，特許出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物ではない。これを周知技術を立証するための証拠として用いることはできない。
甲１４公報記載の発明は，半導体ウェハの処理装置の発明であり，また，絶縁性マウントであることについて，記載も示唆もされていない（別紙４参照）。
甲１６公報は，基板の加熱装置に関するものであって，冷却装置ではない。既にこの点で，引用発明としての適格性を欠いている。(9)ロードロックチャンバに，複数の棚を設けることも，単なる慣用手段とはいえない。その構成が慣用手段であることを指摘する文献は提出されていない。(10)審決は，訂正相違点２を，さらに部分に分解して，その各部分が，甲１４公報ないし甲１６公報に記載されている，としている。特許庁の審査基準は，「２．９　その他の留意事項」の(3)において，「進歩性の判断にあたって，請求項に係る発明は全体として考察されなければならず，発明の構成の各部分が複数の引用文献にそれぞれ記載されているということだけでは，この発明の進歩性を否定する理由とはならない。」（甲第１２号証１８頁２９行目～３１行目）としている。
審決の上記認定構造は，この審査基準に反するものである。(11)本件訂正発明１には，格別の作用効果がある。本件訂正発明１は，真空中では，均一な冷却制御が容易であることに着目し，技術常識に反し，あえて冷却効率の悪い真空中での冷却を選択した。これにより，大型のガラス基板の処理における，ひび割れ，そりの発生を防止できた。また，ロードロックチャンバと冷却チャンバとを一体とすることとし，装置の小型化を可能とし，冷却チャンバに対する移送処理を不要としている。これらは，格別な作用効果である。
４　取消事由Ｂ２（本件訂正発明２の進歩性の判断の誤り）(1)本件訂正発明２は，ロードロック冷却／チャンバに設けられているカセットが，本件訂正発明１の「中に入れられた複数のガラス基板を支持し冷却する複数の棚であってガラス基板を対応する棚との間に隙間を持って支持するために複数の絶縁性マウントを具備している熱伝導材料から作られている複数の棚」（以下「本件訂正棚」という。）を有し，かつ，上下移動用装置に取り付けられている，さらに，加熱チャンバが，上下移動用装置に取り付けられたカセットを備えている，というものである。
(2)刊行物２では，保管エレベータ組立体５０とロボット式ウエハ移送システム８０を備えた装填ロックチャンバが，冷却機能を備えていることは記載されておらず，これは，ロードロック／冷却チャンバではない。ウエハは水平支持プレート５４上に直接対置されており，絶縁性マウントもないから，本件訂正棚の構成の棚は存在しない。
(3)刊行物４には，カセットがない。ウエハは，上端部プレート６７，始端部プレート６９，それらにより固定されている，ノッチを刻設された４本のラッチで，支持されているだけである。
(4)したがって，刊行物４及び２を組み合わせただけでは，本件訂正発明２の構成に想到することはできない。
５　取消事由Ｂ３（本件訂正発明３の進歩性の判断の誤り）本件訂正発明３は，本件訂正発明１において，２個のロードロック／冷却チャンバを備えさせたものである。
刊行物４には，２個のロードロックチャンバを設けることが開示されている。しかし，それは，複数個のウエハを収納する，ポリプロピレンのようなプラスチック製の規格カセットを搬出入するものであり，冷却機能を持たない。本件訂正発明３のロードロック／冷却チャンバとは構造が異なる。６　取消事由Ｂ４（本件訂正発明４の進歩性の判断の誤り）本件訂正発明４は，本件訂正発明１において，少なくとも２個の処理チャンバを備えさせたものである。
本件訂正発明１に進歩性が認められる（ガラス基板を，ひび割れまたはそりを発生させることなく，両側から均一にかつ迅速に冷却させる）以上，本件訂正発明４にも，進歩性がある。
７　取消事由Ｂ５（本件訂正発明５の進歩性の判断の誤り）本件訂正発明５は，本件訂正発明１において，化学蒸着（ＣＶＤ）処理モジュールを備えさせたものである。
本件訂正発明１に進歩性が認められる（ガラス基板を，ひび割れ又はそりを発生させることなく，両側から均一にかつ迅速に冷却させる）以上，本件訂正発明５にも，進歩性がある。
８　取消事由Ｂ６（本件訂正発明６の進歩性の判断の誤り）前記の本件訂正発明１における，訂正相違点１，２に対する主張（刊行物３，５，６記載の技術をクラスタタイプに適用することの阻害要因と，基板と冷却棚との間に隙間を設けて支持することが周知技術ではないこと）と同じ。本件訂正発明６は，その構成により，基板を均一に冷却できる。この，基板を均一に冷却することは，周知の技術ではない。
９　取消事由Ｂ７（本件訂正発明７の進歩性の判断の誤り）審決は，薄膜を複数工程で積層することは単なる慣用手段に過ぎない，とする。
しかし，そのとおりであるとしても，本件訂正発明７は，本件訂正発明６のステップｃ）のあとに，上記工程を設けるものである。そのことが，慣用手段であるとはいえない。
本件訂正発明７は，本件訂正発明６に，上記工程を付加するものである。本件訂正発明６が進歩性を有する以上，本件訂正発明７の進歩性も肯定される。１０　取消事由Ｂ８（本件訂正請求が期間を徒過したものとする判断の誤り）
(1)審決は，本件訂正請求の適否について，


「訂正請求ができる期間は，手続補正書（無効審判請求書）の発送日である平成１０年１０月６日から６月後（期間延長含む）の平成１１年４月６日までの間であるが，当該訂正請求書は，この期間を過ぎた平成１１年１１月２９日になされているので，特許法第１３４条第２項の規定に適合せず，この点においても当該訂正は認められない。」（審決書１３頁２０行目～２４行目）とも説示している。
(2)しかし，そもそも，答弁書の提出期間は指定期間であって，法定期間ではない。指定期間経過後であっても，審理終結通知がなされるまで答弁書の提出ができるのと同様，訂正請求書も，審理終結通知がなされるまでの間，提出できると解すべきである。
また，本件においては，原告は，審判長が平成１１年９月９日の口頭審理において指定した期間内に，本件訂正請求書を提出しているから，審決の上記説示は、誤っている。
１１　取消事由Ｃ１（本件発明１の進歩性の判断の誤り）
(1)審決は，
「相違点１，２：刊行物１ではガラスサブストレートをクラスタタイプで処理しているように，クラスタタイプは，ガラス基板にも使えるものであるから，刊行物４のクラスタタイプをガラス基板に応用した点に格別の困難性はなく，さらに，その際，ガラス基板に対応するよう多少の変更を行うことは，当業者として当然のことである。
また，刊行物３にはガラス基板を冷却パネル内蔵のアンロードチャンバで冷却する点が記載されており，この技術をクラスタタイプに適用するのに格別の阻害要因もない。
さらに，ロードロックチャンバに複数の棚を設けることは単なる慣用手段に過ぎない。」（審決書１５頁２３行目～３２行目）
としている。
しかし，審決は，刊行物１のクラスタタイプと刊行物４のクラスタタイプとの差異，刊行物４のクラスタタイプをガラス基板に応用した場合の問題点を看過している。
(2)刊行物１は，ロードチャンバとアンロードチャンバを別々に設けている。本件発明１のように，両方の機能を設けたロードロックチャンバを有していない。また，刊行物１の堆積室４～８は，２枚のガラス基板を同時に処理できるものであり，単一処理用基板チャンバではない。
さらに，引用発明１で処理されるガラス基板は，本件発明１のそれより小さく，処理温度も低いものである。刊行物１はひび割れやそりの問題について開示も示唆もしていない。
(3)引用発明４は，ウエハが処理対象であり，そのロードロックチャンバは，アンロード機能を備えてはいる。しかし，ウエハは金属であり，熱しやすく冷めやすいものである。
引用発明４を，そのままガラス基板に用いようとすると，未だ高温なガラス基板がプラスチック製の規格カセットに収納され，同カセットが損傷することになる。これを防止するためには，ガラス基板を冷却するための何らかの手段を講じる必要がある。しかし，刊行物４は，そのようなことは何も開示していない。審決は，上記のような問題点の解決を，「多少の変更」というが，この「多少の変更」の意味が全く不明であり，進歩性の判断の基準としては極めて不明瞭である。
(4)審決は，「また，刊行物３にはガラス基板を冷却パネル内蔵のアンロードチャンバで冷却する点が記載されており，この技術をクラスタタイプに適用するのに格別の阻害要因もない。」（審決書１５頁２８行目～３０行目），としている。引用発明３は，加熱機構を有するロードチャンバと冷却機構を有するアンロードチャンバを別々に有している。各処理室も，複数個の基板をバッチ処理するものである。
引用発明３の構成を適用しても，ロードチャンバとアンロードチャンバを別々に設けることになるから（引用発明３において，加熱を行うロードチャンバと冷却を行うアンロードチャンバとを兼ねることは技術的に不可能である。），本件発明１の構成が得られるものではない。
以上のとおり，ロードロックチャンバで冷却を行うことが周知であると認めるに足りる証拠はない。そして，加熱を行うロードチャンバと冷却を行うアンロードチャンバを別々に設けると，処理室の数が限られてしまうことになる。(5)審決は，ロードロックチャンバに，複数の棚を設けることは慣用手段に過ぎない，と認定している。しかし，そのような証明はなされていない。本件発明１は，ガラス基板を「支持」することもその構成要件としている。そのことが容易推考であるとの理由付けも不明確である。(6)審決は，ＴＦＴ－ＬＣＤの製造工程は，半導体製造工程と類似していることを挙げ，その根拠として甲第３０号証（「月刊SemiconductorWorld増刊号　９３’　最新液晶プロセス技術」）を引用する。しかし，処理対象が，前者は熱しやすく冷ましにくいガラス基板であり，後者はその逆である半導体ウエハであることから，後者の技術が前者にそのまま適用できるものではない，という点を看過している。
１２　取消事由Ｃ２（本件発明２の進歩性の判断の誤り）取消事由Ｂ２で述べたとおり，刊行物４には，カセットがない。引用例４において，ロードロックチャンバ／冷却チャンバ及び加熱チャンバに，カセットを備えさせることができるとはいえない。
１３　取消事由Ｃ３（本件発明３の進歩性の判断の誤り），取消事由Ｃ４（本件発明４の進歩性の判断の誤り）及び取消事由Ｃ５（本件発明５の進歩性の判断の誤り）
取消事由Ｂ３ないしＢ５と同じ。
１４　取消事由Ｃ６（本件発明６の進歩性の判断の誤り）本件発明１の相違点１，２についての判断に対する主張と同旨。１５　取消事由Ｃ７（本件発明７の進歩性の判断の誤り）取消事由Ｂ７と同じ。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由Ａ１（審判手続における手続違背１）に対して甲１４公報ないし甲１６公報は，周知技術に関する証拠である。周知技術の立証について，原告に意見を述べる機会を与えなくても手続違背に当たらないことは，多くの判決例が述べるところである。
原告が主張するような手続違背はない。
２　取消事由Ａ２（審判手続における手続違背２）に対して本件訂正請求は，手続補正書（無効審判請求書）の発送日である平成１０年１０月６日から６か月後（期間延長含む。）の平成１１年４月６日を経過した後にされているから，不適法なものであったが，審決は，本件訂正請求を却下せずに，訂正の適否について判断したものであって，特許法１３３条の２第２項の問題は生じない。
３　取消事由Ｂ１（本件訂正発明１の進歩性の判断の誤り）に対して(1)被告は，刊行物５及び刊行物６を，周知技術を立証するための文献として提出したものである。刊行物５及び６がなくても，審決の結論には影響しない。なお，刊行物５及び６は実際に頒布されている（乙第８号証ないし第１２号証）。


(2)本件訂正発明１の特徴は，複数のガラス基板の加熱及び冷却のためのバッチ処理を，単一基板用チャンバの処理に組み合わせることにより，ガラス基板の加熱及び冷却のための適当な時間を許容しつつ，連続的ですばやい基板処理の流れを提供することにある，というものである（訂正明細書【００１０】及び【００１１】）。
本件訂正発明１は，もともと，ロードロック／冷却チャンバ及び当該チャンバ内のカセットの構造を重要視してはいない。そのため，それらの構造については，周知技術そのものないしそれらの組み合わせに近いものを，簡単に例示しているにとどめている。
審決は，そのこと，すなわち本件訂正発明１のロードロック／冷却チャンバの構造が，周知技術の寄せ集めにすぎず，ガラス基板処理に特有のものでないことを適確に把握し，半導体ウエハの処理に関する技術が適用できる，としているのである。
(3)本件出願当時，熱伝導材料（金属）から成るラック又はホルダを備えたロードロックチャンバ，及び加熱されたロードロックを冷却する必要があることは，周知であった。このことは，刊行物１に開示されている。複数の棚を備えるロードロックチャンバも，周知であり，刊行物２はこのことを開示している。
熱い基板を，温度の低い棚の上で冷却する場合，棚を熱伝導性のものにすることは当然のことである。また，その場合，熱い基板を熱伝導性の高い部材で直接支持したのでは，その支持された部分だけが早く冷え，熱的に不均一の状態になるので，熱絶縁性部材で支持することも当然のことである。引用文献などなくても，上記各点が周知技術であると認定することに，何ら問題はない。更に，ガラス基板を冷却パネル内蔵のアンロードチャンバで冷却することも，刊行物３で開示されている。
以上の各点が，単なる慣用手段にすぎないとした審決の判断は，正当である。
(4)原告は，甲１４公報ないし甲１６公報記載の発明と，本件訂正発明１との微細な差異を縷々論じている。しかし，審決は，上記各発明と本件訂正発明１とが同一であるなどと論じているものではなく，周知技術を示すものとして例示しているものである。上記各発明と，本件訂正発明１との差異を個別に論じることは，意味がない。
原告は，甲１４公報ないし甲１６公報の理解も誤っている。例えば，甲１４公報は，真空中において基板処理を行うことも示唆している。(5)原告は，インラインタイプの技術をクラスタタイプに適用することには，技術的矛盾がある，と主張し，その例として，インラインタイプでは，基板を両面から均一に冷却することが不可能である，とする。
しかし，インラインタイプにおいても，ロードロックチャンバ内で，基板を積層した状態で冷却することは，周知技術である。
そのほかに，原告は，具体的にどのような矛盾が生じるのか，明らかにしていない。
(6)本件訂正発明１は，その処理の対象を，ガラス基板から半導体ウェハにそのまま置き換えても，何ら支障は生じない。すなわち，本件訂正発明１は，ガラス基板を処理する装置としての特有な構成を備えるものではないのである。したがって，半導体ウエハの処理装置の技術を参酌して，本件訂正発明１の構成に至ることは容易である。
４　取消事由Ｂ２（本件訂正発明２の進歩性の判断の誤り）に対して原告の主張は，刊行物２及び４についてのみ言及し，本件訂正発明２の進歩性を強調するものにすぎない。刊行物１，３ないし６記載の周知技術との組み合わせを考慮していない点で，審決に対する反論になっていない。５　取消事由Ｂ３（本件訂正発明３の進歩性の判断の誤り）に対して原告の主張は，本件訂正発明３と刊行物４の差異についてのみ言及するものである。刊行物１ないし３，５及び６の周知技術について言及していない。原告は，カセットの違いについても述べている。しかし，本件訂正発明３は，カセットについて記載がない本件訂正発明１に従属するものである。６　取消事由Ｂ４（本件訂正発明４の進歩性の判断の誤り）及びＢ５（本件訂正発明５の進歩性の判断の誤り）に対して
原告の主張は，本件訂正発明４及び５についても，刊行物４との相違について言及しているにすぎない。
７　取消事由Ｂ６（本件訂正発明６の進歩性の判断の誤り）に対して本件訂正発明１についての原告の主張が成り立たないことは前記のとおりであるから，これを引用する本件訂正発明６に関する原告の主張も成り立たない。８　取消事由Ｂ７（本件訂正発明７の進歩性の判断の誤り）に対して本件訂正発明６が進歩性を有していない以上，それを前提とする本件訂正発明７も、進歩性を有しない。
９　取消事由Ｂ８（本件訂正請求が期間を徒過したものとする判断の誤り）に対
して
原告は，答弁書の提出期間経過後であっても，審理終結通知がなされるまでは，訂正請求ができる，との主張をする。しかし，そのような扱いは，無効審判において訂正請求をすることができなかった時のものである。原告は，本件訂正請求は審判長が指定した期間内に提出したと主張するが，そのような事実はない。
１０　取消事由Ｃ１（本件発明１の進歩性の判断の誤り）に対して(1)目的・用途に応じてチャンバの機能を変更する程度のことは，当業者の常識である。ロードチャンバとアンロードチャンバを別々に設けるか，兼ねさせるか，処理室で何枚の基板を処理するかは，当業者が適宜決められることである。本件発明１は，処理対象となるガラス基板の大きさを何ら限定していない。その大ききが異なることを根拠とする主張は，失当である。インラインタイプの技術をクラスタタイプに転用することは，容易である。
複数の棚を備えたロードロックチャンバが周知であると，半導体ウエハの処理装置の技術を，ガラス基板のそれに適用できることは，取消事由Ｂ１で述べたとおりである。
(2)審決が，「支持」の存在について認定していないとしても，そのことだけをもって，審決を取り消す理由とはできない。
１１　取消事由Ｃ２（本件発明２の進歩性の判断の誤り）に対して(1)本件発明１は，特許性がないものであり，これに従属する本件発明２も，特許性を欠く。
(2)原告は，刊行物４のラックと本件発明２のカセットとの違いを強調する。しかし，そもそも本件発明２のカセットの構造は，特許請求の範囲の文言の記載上，何ら限定がされていない。カセットといっても，種々の構成のものが知られているのであるから，カセットの構成自体を根拠に，新規性及び進歩性を認めることはできない。
１２　取消事由Ｃ３（本件発明３の進歩性の判断の誤り）に対して原告は，刊行物４との差異のみを主張しているにすぎない。刊行物１及び３との組み合わせについて，何ら言及していない。
カセットの材料，形状の違いに基づく主張については，前記のとおりである。
１３　取消事由Ｃ４（本件発明４の進歩性の判断の誤り）及びＣ５（本件発明５の進歩性の判断の誤り）に対して


本件発明１に進歩性がない以上，本件発明４及び５にも，進歩性は認められない。
１４　取消事由Ｃ６（本件発明６の進歩性の判断の誤り）に対して取消事由Ｂ６に対する主張と同旨。
１５　取消事由Ｃ７（本件発明７の進歩性の判断の誤り）に対して本件発明６が進歩性を否定される以上，本件発明７の進歩性も否定される。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由Ａ１（審判手続における手続違背１）について(1)原告は，甲１４公報ないし甲１６公報に基づく無効理由について，全く知らされておらず，反論の機会も与えられていないなど，審判手続に特許法１３４条１項，１５０条５項，１５３条２項違反の違法がある，と主張する。しかし，審判長は、本件審尋書をもって，被告に対し，「棚であって基板を対応するとの間に隙間を持って支持するための複数の絶縁性マウントを具備している熱伝導性の複数の棚を有するロードロックチャンバ」，「複数の熱伝導性の棚が取り付けられているカセットを具備し，前記カセット内において棚のとの間に隙間を持って支持し，基板を両面から均一に冷却する」点が記載された引用文献があれば，提出するよう求めたものであり，これに対し，被告は，本件回答書をもって，甲１４公報を提出したものである（甲第９号証，第１０号証）。そして，審決は，訂正相違点２についての判断において，「また，基板を冷却するための基板と冷却板（棚）との間に隙間を設けて支持することは，周知であり（必要なら，特開昭６３－３１８７３８号公報（判決注・甲１４公報）（ウエーハ１１４を支持ピン１６７により冷却板１６６との間に隙間を設けて支持している。），特開昭１－２１６５３１号公報（判決注・甲１５公報）（マスク等の基板１を熱伝導性の悪い材質のスペーサ６ａ，６ｂにより冷却板２との間に隙間を設けて支持し，均一に冷却している。）参照。），冷却するためには冷却板を熱伝導材料から作るのは当然のことである。さらに，基板を熱処理する際は，基板面の均熱性が重要であり，基板を熱伝導製材料で支持したのでは基板の支持部分の熱的に不均一になるので，基板を熱絶縁部材で支持することも，当然のことである（必要なら，上記特開平１－２１６５３１号公報，特開昭６３－１８１４１５号公報（判決注・甲１６公報）（被加熱体を熱絶縁部材４で支持している。）参照）。」（審決書９頁２２行目～３３行目）
と説示したものである。
(2)以上のとおり，本件審尋は，訂正相違点２に係る上記の各構成が周知技術であることについての文献の提出を被告に促したものであり，被告が提出した甲第１４号証を含め審決がかっこ書きで引用する甲１４公報ないし甲１６公報は，いずれも上記各構成が周知技術であることを示すものとして例示されているにすぎないのであって，このことをもって，審判体が，当事者の申し立てない理由について審理したことになるといえないことは明らかであり，特許法１５３条２項の手続違反をいう原告の主張は，採用できない。
また，上記のように，審決が周知技術であることを示すものとして文献を引用したことをとらえて，職権で証拠調べをしたことに当たるとすることもできないから，特許法１５０条５項の手続違反があるということもできない（なお，甲１４公報は，被告が本件回答書に添付して提出したもので，書証として取り調べられているものではないことが窺われる。仮に書証として取り調べられているとすれば，それは被告が提出したものであって，職権で取り調べた証拠とはいえない。）。
もっとも，本件審尋書は，原告に送付されておらず，また，本件回答書（それに添付されている甲１４公報）も，平成１２年１２月２５日に審決書謄本とともに原告に送付されているに過ぎないのであって（甲第１０号証，弁論の全趣旨），このような手続運営は，本件のように当事者対立構造をとる審判手続における当事者の反論の機会の保障という点で，適切さを欠くものであったといわざるを得ない。しかし，審決の前記説示からすると，甲１４公報がなくても，審決は，基板の冷却において，基板と冷却板（棚）との間に隙間を設けて基板を支持することは，周知であると認めることができるとしているのであって，審決は，その結論を導くために，甲１４公報を必要不可欠なものとしては用いていないということができる（なお，甲１５公報及び甲１６公報についても同様である。）。そうすると，その審決の判断の当否は別として，本件審尋や被告が提出した本件回答書について原告に意見を述べる機会が与えられなかったことをもって，本件審判手続に特許法１３４条１項などの手続違背があったとまではいえないし，少なくとも審決の結論に影響を及ぼすような手続違背ということはできない。２　取消事由Ａ２（審判手続における手続違背２）について(1)原告は，審決が，本件訂正請求を却下したものであるならば，その理由を原告に通知し，相当の期間を指定して，弁明書を提出する機会が原告に与えられなければならない（特許法１３３条の２第２項）にもかかわらず，その手続が採られていないことについて，手続違背がある，と主張する。(2)審決は，「２．４　「２．訂正の適否」の結び」において，本件訂正請求は独立特許要件を欠くため認められない，とするとともに，本件訂正請求は，訂正請求ができる期間後になされたものであるから，「この点においても当該訂正は認められない。」（審決書１３頁２４行目），としている。しかし，審決が，本件訂正発明１ないし７について，独立特許要件を具備しているかどうかを検討，判断した上で，本件訂正請求はその要件を欠き認められないと判断したことは明らかであり，上記説示は，単に付加的，補足的にされたものに過ぎないのであって，審決が，期間徒過を理由として，本件訂正請求を却下したものでないことは明らかである。
したがって，本件訂正請求が期間徒過を理由に却下されたことを前提に，その手続違背をいう原告の主張は，採用できない。
３　取消事由Ｂ１（本件訂正発明１の進歩性の判断の誤り）について(1)審決の，引用発明４の認定，本件訂正発明１との一致点，相違点の認定については，当事者間に争いはない。
(2)処理対象の違いについて（訂正相違点１）


ア　訂正相違点１は，本件訂正発明１が，処理対象がガラス基板であるのに対し，引用発明４では処理対象がウエハである，ということである。審決が指摘するとおり，刊行物１は，ガラスサブストレート（ガラス基板）をクラスタタイプで処理する技術を開示しており，刊行物２は，半導体ウエハをクラスタタイプで処理する技術を開示している。そして，甲第３０号証には，「ＴＦＴ－ＬＣＤの製造工程は，半導体製造工程と類似している点が多い。そのため，半導体用スパッタ装置の主流となっている枚葉式装置のニーズがある。枚葉式装置は，キャリヤの不要，カセット・トゥ・カセット，省スペースなどの特徴があるが，８インチウェーハの約５倍の大面積基板に対する，停止成膜用カソードの開発が課題だった。日本真空技術の枚葉式スパッタリング装置「SMD-450」は，この課題を解決したＬＣＤ用としては初めての枚葉式スパッタ装置であり，今後の量産ラインでの使用が期待される。ただし，量産性ではインライン式装置が有利なため，ラインの位置付けに合わせてインライン式装置と枚葉式装置の選択が必要となる。」（２０４頁左欄３行目～１４行目）
との記載があり，加熱を含め，ガラス基板の処理ができるクラスタタイプ（枚葉式）の装置が周知であった，との事実を認めることができる。したがって，クラスタタイプの，半導体ウエハの処理装置である引用発明４を，ガラス基板の処理に転用することは，可能であり，省スペース等の長所を重視すると，クラスタタイプの処理装置をガラス基板の処理に用いようとする積極的動機付けもある，と認めることができる。現実に，クラスタタイプの処理装置において，ガラス基板の処理を行うことは，刊行物１に開示されている。イ　もっとも，以上のようにいえるということは，一般的に，クラスタタイプの処理装置でガラス基板の処理をすることが可能であるから，引用発明４においても，その可能性がある，ということを意味するにとどまる。進んで，引用発明４において，現実にガラス基板の処理が可能であるか，可能であるとして，どのような改変が必要であるか，その改変は，当業者が容易に推考できるものであるか，さらに，相違点２に係る構成を備えさせることは可能か，（必要な改変を含めて）それは当業者が容易に推考できるものであるか，を検討する必要があることはいうまでもない。
ウ　原告が，審決の訂正相違点１についての判断を論難する論拠の１つは，ガラス基板と半導体ウエハとの間には，前者が後者と比較して著しく冷めにくくかつもろいという，特性の違いがあり，半導体ウエハの処理に関する技術を，そのままガラス基板に関する処理に適用することはできない，というものである。原告の主張するような，半導体基板とガラス基板との間に，熱伝導率等熱的特性の違いがあること，ガラス基板が，加熱・冷却の工程において，ひび割れやそりの問題が生じやすいことは，ごく一般的な技術常識であると認められる。本件明細書（甲第３号証）及び訂正明細書（甲第２７号証）も，例えば「【０００５】ガラスは，室温から，真空処理に典型的に用いられる約３００～４５０℃までの温度変化における大型ガラス板のひび割れや応力を防ぐためには例えば約５分かそれ以上のゆっくりとした加熱及び冷却を必要とするもろい絶縁材料である。」（甲第３号証２頁右欄１５行目～１９行目）として，そのことについて言及している。
そして，原告が指摘するようなガラス基板の熱的特性に起因する処理の困難（ひび割れやそりの発生）は，加熱及び冷却に時間をかければ解決することは，当業者にとって自明のことである，と認められる。したがって，半導体基板とガラス基板との間に上記のような熱的特性の差異があっても，冷却に時間をかけるという周知の解決方法を選択する限度で，半導体ウエハの処理技術を，ガラス基板の処理技術に適用することは極めて容易である，と認められる。
エ　本件訂正発明１は，
「【０００８】・・・ガラス基板は，典型的に非常に大型，すなわち例えば３５０×４５０mmであるから，基板を処理温度まで加熱し，膜処理完了後にそれを再び周囲温度まで下げるには数分もかかる。この加熱及び冷却の遅れは，失われた反応器時間の点で非常に高コストになる。従って，数個のチャンバによる蒸着は，長い加熱及び冷却時間が扱われないかぎり待ち時間のない効果的な動作にはならない。
【０００９】このように，大型ガラス基板を連続的な単一処理チャンバ内で処理することができ，加熱及び冷却の遅れ時間の問題を解決する，改良されたスループットを有する真空システムが，非常に望まれている。
【００１０】
【課題を解決するための手段】
この発明の真空システムは，複数のガラス基板の加熱及び冷却のためのバッチ処理を，単一基板用チャンバの処理に組み合わせる。この発明の真空システムは，複数の単一基板処理チャンバ及び中央の移送チャンバに接続されたバッチ型の加熱及び冷却チャンバを備えている。移送チャンバは，種々のチャンバ間で任意の予め選択された順序で基板を移送することができる。【００１１】バッチ型の加熱及び冷却チャンバと単一基板処理チャンバとの組み合わせは，ガラス基板の加熱及び冷却のための適当な時間を許容しつつ，連続的ですばやい基板処理の流れを提供する。」（甲第２７号証中の明細書５頁３行目～２３行目）
というものである。また，実施例の記載として，
「【００３３】
大型ガラス基板の上に薄膜トランジスタを製造するためには，ロードロック／冷却チャンバに対してガラス基板のロード及びアンロードをする平均の時間は，各工程について約１５秒である。しかるに，ガラス基板を薄膜蒸着温度まで加熱する平均時間は，約３００秒である。処理または大気圧への通気（ventingback）の順番を待つすでに加熱されているガラス基板の１組を備えることにより，基板の長い平均加熱時間は，それぞれ処理または通気を待つ時間に含まれて隠されてしまう（ishidden）。」（同１１頁２１行目～２８行目）と記載されている。つまり，本件訂正発明１は，ガラス基板にひび割れやそりが発生しないようにしつつ，加熱及び冷却の時間を短縮することを実現するものではなく，主として，複数のガラス基板の加熱処理及び冷却のバッチ処理に単一基板処理を組み合わせることにより，長い加熱及び冷却の処理時間が，装置全体の基板処理の速度に影響しないようにした，というものであると認めることができる。このことは，原告自身，「本件特許発明においては，真空状態における冷却は，熱伝導及び対流が存在しないので大気状態におけるそれと比較して効率の点では劣るが，熱伝導及び対流が存在しないことにより寧ろ制御した冷却環境が与えられることに着目したものであり・・・」（原告第５準備書面１４頁６行目～９行目）と述べているところである。
引用発明４において，単に加熱及び冷却に時間をかけることによって，ガラス基板を処理するようにすることは，本件訂正発明１自体が採用する構成として，許されるものである。


オ　原告は，引用発明４は，ロードロック内で加熱を行うという点で，本件訂正発明とは逆の技術志向を有するものである，と主張する。これは，引用発明４に，本件訂正発明１の構成に至ることを阻害する事由が内在されている，ということを指摘する主張であると解される。
引用発明４は，
「本発明の好適な実施例によれば，クラスタ・ツールが複数個の，好適には２個のバッチ予熱室を有し，これら予熱室がそれぞれ輸送モジュール，好適には同じ輸送モジュールに結合し，そしてこの輸送モジュールからのみ予熱室に対する装入と装出が行われるような，クラスタ・ツールの構成が提供される。予熱室が結合される輸送モジュールは更に１つ又はそれ以上のロード－ロック・モジュールに結合され，そしてこのロードロック・モジュールを通して輸送モジュールに対するウェファの装入と装出が行われ，これにより外部環境からウェファが取入れられ，又はそこへ取出され，そしてこの間輸送モジュールは外部環境から連続的に隔離されている。
上記対のモジュールは，その一方が最初に輸送モジュールからウェファを逐次的に装入され，それからバッチとして加熱される。・・・第１バッチのウェファが所要の長時間加熱された後，それらウェファはそこから逐次的に別の処理ステーションへ移送され，それからロード－ロックへ送られて機械から取出され，そしてこの間に第２ロード－ロック内の第２バッチのウェファが加熱される。」（乙第１号証中の公表特許公報５頁右下欄２行目～２２行目）としている。
上記の記載及びFIG.1及びFIG.2からは，引用発明４も，ロードロックチャンバとは別に，基板を加熱するチャンバを備えているものと認めることができる。原告の主張は，引用発明４が，ロードロックチャンバにおいて基板を加熱するものである，という前提において既に誤っている。
そもそも，ロードロックチャンバで基板の加熱を行う構成が，冷却を行う構成と異なることは当然であるとしても，前者を後者に変更することが技術的に困難であるとは，本件全証拠によっても認められない。確かに，前者を後者の構成にするときは，例えば両者を兼用しないときは，加熱用のチャンバを別に設けることになり，その分装置が大型になることは事実である。しかし，これは，本件訂正発明１自体が採用するものであり，そのような構成がおよそ不適切で採用できないものである，とはいえないことは，明らかである。
(3)ロードロック内で冷却を行う構成の容易推考性について（訂正相違点２）ア　刊行物４は，「内容物が高温であるときにロードロックが開かれた場合，ロード－ロックへの装入装出を行う人物をその高温に晒す危険性もある。この危険を避けるためには，費用を掛けて機械に前端ロボットを備えるか，あるいは生産時間を犠牲にしてロード－ロックが冷却するのを待たなければならない。」（乙第１号証中の公表特許広報５頁右上欄１６行目～２２行目），としており，ロードロック内で冷却を行うことは，周知であったことが記載されている。また，刊行物３は，「本装置の場合SiN→a-Si→n
＋a-Siの３層膜をそれぞ
れ異なるチャンバで，トレイが真空中で移動して成膜する。トレイは大気に出て入り口側に返され・・・冷却パネルを内蔵したアンロードチャンバなどがあるが，全て基本構造は同じであり，これらの組み合わせで各目的の装置が構成される。」というインライン型のプラズマＣＶＤ装置（処理対象はガラス基板である。）を開示し（甲第２３号証６９頁右欄１０行目～２３行目），この記載と刊行物３の６４頁のFig２からは，上記装置は，冷却パネルを内蔵したアンロードチャンバを備えたものを開示している（甲第２３号証）（別紙５参照）。
そうすると，同じくアンロードを行う引用発明４のロードロックチャンバにおいて，処理済みガラス基板の冷却を行う構成を備えさせることは，当業者が容易に推考できることである，と認められる。
イ　原告は，刊行物３は，インラインタイプの処理装置であり，そこに開示された技術をクラスタタイプである刊行物４に適用できる，とすることには無理がある，と主張する。
しかし，クラスタタイプ（刊行物４）であっても，インラインタイプ（刊行物３）であっても，処理済みの基板を大気に晒す前に，それを冷却する必要があることは当然であり，しかも，その直前に冷却を行うことに何ら差し支えはないものと認められる。したがって，引用発明４においてアンロードを行うチャンバ，すなわちロードロックチャンバにおいて，冷却を行えることは当然である。クラスタタイプとインラインタイプとの差は，前者の特徴がキャリヤの不要，カセット・トゥ・カセット，省スペースであるのに対し，後者の特徴が高い量産能力である，という程度のものであると認められ（甲第３０号証），そのことが，後者における，アンロードを行うチャンバで冷却を行う，という構成を，前者において適用することの妨げになるとは，到底認められない。ウ　原告は，インラインタイプにおいては，トレイに基板を乗せることから，その両面を均一に冷却することはできない，ということを挙げる。しかし，ここで問題としているのは，アンロードを行うチャンバで，処理済みの基板の冷却を行うという構成の適用の容易推考性だけである。基板をトレイに乗せて搬送する構成を適用することを検討しているものではない。原告の主張は失当である。また，原告は，引用発明４のロードロックチャンバが加熱を行うことを，冷却の機能を持たせることができない根拠の一つとして挙げる。しかし，引用発明４のロードロックチャンバが加熱を行わないことは，前記認定のとおりである。
上記の点以外に，インラインタイプとクラスタタイプとが，処理装置の構造が異なることを理由に，前者の技術を後者に適用することが困難であるとする原告の理由は，その適用を妨げる具体的な理由について述べるものではなく，採用できない。


(4)ロードロックチャンバ内に，複数のガラス基板を収納するための，熱伝導性の棚を設けることの容易推考性について（訂正相違点２）ア　刊行物２（甲第２５号証）は，その特許請求の範囲(2)で，「上記装填ロックチャンバ内に取り付けられた第１エレベータを更に備え，この第１エレベータは，多数のウェハ取り付け位置を有していて，上記装填ロックチャンバの入口付近でその中にある第１の選択された装填ロック位置へウェハを選択的に移動するようにされ，・・・」と，その構成を規定し，また，実施例において，「装填ロックチャンバは，内部の保管エレベータ組立体５０を備えており，このエレベータ組立体５０は，ここに示す例では８つまでである多数のウェハ１５－１５を水平支持プレート５４に保持する。」（甲第２５号証８頁左下欄６行目～１０行目）との構成を開示している。そのFIG.2には，ウエハ１５を支持する水平支持プレート５４を図示している。引用発明２は，その構成により，「本発明の更に別の関連した目的は，統合的な処理能力を有する多チャンバの半導体処理システムを提供することである。即ち，プラズマエッチングや，ＣＶＤ付着や，物理的なスパッタリングや，急速な熱アニーリングといった別々の種々の形式のプロセスを伴う多数の別々の処理段階を，システムが真空状態に閉じられている間に，１つ以上のウェハに対して同時に又は順次に実行することができる。」（甲第２５号証６頁左下欄１０行目～１８行目）
としている（別紙６参照）。
以上から，ロードロックチャンバ（刊行物２では装填ロックチャンバ）において，複数の処理基板（刊行物２では半導体ウエハ）を支持する棚を設ける構成は，周知であったと認めることができる。
イ　引用発明４も，ロードロック内，すなわち真空状態下で，多数の処理基板（半導体ウエハ）を導入し，これをバッチ加熱し，各種処理を行うものであることは，前記のとおりである。そうすると，同じく，多数の基板をロードロック内に取り込む構成を備える引用発明２の構成のうち，基板を支持するものとしてロードロック内に棚を設ける構成を，引用発明４に適用することを容易に推考できることは，明らかである。
ウ　原告は，刊行物２には，移送チャンバとは別に，ロードロックチャンバを設け，その中に，ガラス基板を支持し冷却する複数の棚を設けるという，本件訂正発明１の構成は記載も示唆もされていない，と主張する。刊行物２の装填ロックチャンバは，移送チャンバでもあることは，原告が指摘するとおりである。しかし，ここで検討するのは，ロードロックの役割を果たすチャンバにおいて，棚を設けて処理対象を保持する，という構成を読み取り，この構成を刊行物４に適用することの容易推考性である。刊行物２の装填ロックチャンバが，移送チャンバでもあるからといって，そのことが，上記構成を読み取ること及びそれを引用発明４に適用することの容易推考性を阻害するとは認められない。
エ　原告は，引用発明４は，金属原子がウエハを汚染するのを避けるため，ロードロック内で金属のラック又はホルダを使用することを禁止している，と主張する。
本件訂正発明１は，「熱伝導材料」から作られている棚，としていることから，その棚は，例えば金属から成るものであると認めることができる。他方，引用発明４は，発明の背景として，「金属のウェファ・ホルダでは，これはウェファとの接触地点又はこれの近傍でホルダから金属原子がウェファ内へ伝播するため，場合によってはウェファを汚染する。」（同５頁右上欄３行目～５行目）とし，金属製のホルダやラックの使用は好ましくないとする記載がある。
しかし，引用発明４のこの記載は，処理対象が半導体ウエハであり，しかも，それと金属製のホルダとの接触地点ないしその近傍において，汚染が生じる場合があることを指摘するものにすぎない。そうすると，処理対象をガラス基板とし，かつ，ガラス基板上に形成された半導体部分（層）に，金属が接触ないし近づかないようにすれば，金属製のラック又はホルダを使用することは，何ら制限されない。しかも，刊行物４は，前記記載の直前で，「ロード－ロック内でバッチ加熱を行うことにも，幾つかの問題がある。ウェファ処理クラスタ・ツールで使用される工業規格のカセットは普通ポリプロピレンのようなプラスチックで作られている。理想的には，カセットは，ウェファを予装入されて外部からロード－ロック内に置かれ，そしてそのロード－ロックの中でウェファと共に緘封される。しかしプラスチック材料は，ウェファからガスを除去する効果的な加熱に要する温度に耐えることができない。」（同５頁左上欄１５行目～２３行目）としている。このことからは，ロードロック内で，まだ冷め切っていないガラス基板を収納するための棚を設ける場合，それを熱に弱いプラスチック製ではなく，金属製とすることは，むしろ当然のことといえる。
オ　原告は，引用発明４では，工業規格のカセットを使用できるようにするため，特殊なラックを使用することはできず，そのため，ロードロックチャンバ内に複数の棚を設けることはできない，と主張する。
刊行物４は，発明の背景において，工業規格カセットを用いることのできない問題点を開示し，実施例として工業規格カセットを用いることを開示している。しかし，補正の前後を通じて，刊行物４の特許請求の文言の範囲には，カセットを用いることは記載されているものの，それが工業規格であるとの限定はない。刊行物４は，「以上の説明から当該技術者には明らかなように，ここに記述してきた実施例は，本発明の原理から外れることなしに，なお様々な変化形が可能である。従って本発明は請求の範囲によってのみ規定される。」（同９頁左下欄１２行目～１５行目），としている。そして，引用発明４の原理とは，「本発明の主要な目的は，ウェファと，予処理に使用される構造体との両方を外気に接触させないようにしながらウェファを予処理できる，ウェファ処理機械，特にモジュール・クラスタ・ツール型の機械のバッチ予熱性能を提供することである。
本発明の他の目的は，ウェファ処理装置の速度と融通性を落さず，むしろ増加する，バッチ予処理性能を提供することである。本発明の更に特別な目的は，クラスタ・ツールの操作中その内部環境とのみ連絡する，シリコン半導体ウェファの予処理を行う，バッチ予熱，脱気，及び脱着モジュールを提供することである。
本発明の更に特殊な目的は，機械のより高速な処理を行うのに要求されるスループット率を維持しながら，ウェファを長い時間の制御される予処理に掛けることができる，ウェファ処理クラスタ・ツールのバッチ予熱モジュール構成を提供することである。
本発明の原理によれば，ロード－ロックより先方の機械の不活性真空環境に連続的に維持される地点，好適にはハブ又は輸送モジュールにおいてウェファ処理クラスタ・ツールの内部環境に結合する，そのクラスタ・ツールのためのバッチ予熱モジュールが提供される。」（同５頁左下欄５行目～右下欄１行目）というものである。


この記載からは，工業規格のカセットを用いることは，引用発明４の好ましい構成の一つとはいえても，必須の構成とまではいえない。当業者が，工業規格カセットを用いない構成のものも，引用発明４の一態様として含まれると理解することに何ら支障はない。まして，刊行物４において，ガラス基板を処理することとし，かつロードロック内で冷却する以上，前記のとおり，プラスチック製の工業規格カセットを用いる必然性などないことは，明白である。したがって，工業規格カセットが用いられることを根拠に，引用発明４のロードロックチャンバ内に複数の棚を設けることができない，という原告の主張も，採用できない。
(5)ガラス基板を熱絶縁性部材で支持することの容易推考性について（訂正相違点２）
ア　ガラスが，熱伝導性の悪い物質であること，その熱分布が不均等になると，ひび割れやそりが発生することは，原告自身主張するところであり（原告第４準備書面，第５準備書面），一般的な科学常識である，と認められる。真空中におかれた物体は，熱輻射により冷却することもまた，一般的な科学常識である，と認められる。
真空中でガラス基板を冷却する場合，金属等熱伝導性の高い物質でガラス基板を支持すると，接触箇所及びその周辺が急速に冷却され，熱伝導性が悪い（熱的に不均衡な状態が生じやすい）ガラス基板において，他の部分と熱的に不均衡な状態となり，ひび割れやそりが発生する可能性があることは，少なくとも当業者であれば，一般的な科学常識に基づき，極めて容易に推測できるものである，というべきである。
したがって，そのような事態を避けるために，ガラス基板を棚に収納する場合でも，棚にその片面の全面を接触させるのではなく，局所的に，熱絶縁性の材料で支持することもまた，当業者が容易に推考できることというべきである。審決の認定に誤りはない。
イ　甲第１５号証は，「熱伝導性の悪い材質，例えば弗化樹脂のスペーサ６ａ，６ｂでマスク１と下部冷却板２の表面３とのギャップを２mm程度のギャップにすることにより，熱輻射を用いてマスク１を冷却すると均一な冷却が達成される。」（甲第１５号証２頁右上欄１９行目～左下欄３行目）として，絶縁性の部材を用いて冷却対象を支持すると，熱輻射によりこれを均一に冷却できる，という技術常識を開示している。
これをも参酌すれば，熱輻射により均一に冷却するという効果を狙って，真空中で，棚に保持されるガラス基板を，熱絶縁性部材で支持するという構成を，引用発明４に適用することは，当業者にとって容易に推考できることがより明らかとなる（甲第１５号証は，周知技術を立証するための証拠であるから，審決が用いていないものであっても，訴訟において提出し，これを認定に用いることができるのは当然である。）。
ウ　原告は，甲第１５号証の前記引用部分に続く，「スペーサ６ａ，６ｂを介することなく，下部冷却板２の表面３にマスク１を接触させた場合熱伝導による冷却が主となるので，その間に空気層がはいらないようにすれば熱輻射の場合と同様均一な冷却が可能となる。」（甲第１５号証２頁左下欄４行目～８行目）を引用して，同号証は，基板と棚との間に隙間を設けることを必須の要件とする本件訂正発明１とは異なる，と主張する。
そもそも，本件訂正発明１と甲第１５号証記載の発明とが異なるからといって，そのことが，当然に同号証記載の技術を引用発明４に適用することの阻害理由となるものでないことはいうまでもない。
上記記載は，マスク面を均一に冷却する方法として，熱輻射だけにより冷却する方法と，冷却板に隙間なく密着させて熱伝導により冷却する方法とを併記したものと解される。そのうち，前者に着目して，これを採用することに何ら困難はない（甲第１５号証記載の技術では，マスク面だけを均一に冷却すればよいのに対し，引用発明４において棚に保持するガラス基板を冷却する場合，このガラス基板は熱伝導性が低く，かつ，ひび割れやそりを防ぐために，全体的に均一に冷却する必要がある，という差異がある点を考慮する必要がある。そうすると，接触面だけがよく冷却される，後者の方法が適切でないことは，当業者が容易に認識できることである，と認められる。）。
その他，原告が挙げる本件訂正発明１と甲第１５号証記載の発明の差異は，甲第１５号証から，上記周知技術（熱絶縁性部材で支持して，熱輻射により均一に冷却すること）だけを読み取り，これを引用例４に適用することを阻害するものではない。
エ　原告は，甲第１５号証は大気中における処理に関するものであり，真空中における冷却を行う本件訂正発明１の容易推考性を判断するための周知技術とはならない，と主張する。
前記のとおり，甲第１５号証から抽出するのは，熱輻射により，冷却対象が均一に冷えるという周知技術である。これを，真空中で熱輻射による冷却がなされる引用発明４に適用することは，容易であることは明らかである。原告は，この点について，真空中の冷却に比較して，大気中の冷却の方が，効率的であるものの，対流による冷却作用もあり，冷却が均一に進むよう制御するのは困難である，との違いを強調する。このような違いがあることはそのとおりであると認められる。しかし，例えば，甲第１５号証が真空中における熱輻射による冷却を開示し，これに対し，本件訂正発明１が，大気中における熱輻射等における均一な冷却にかかるものであれば，単純に甲第１５号証における冷却の構成を引用発明４に適用しただけでは，より工夫を要する本件訂正発明１の構成に至ることはできない，とはいい得ても，本件はその逆であり，熱輻射による均一な冷却という周知技術を，対流による冷却を考慮する必要がない（熱輻射と熱伝導だけを考慮すればよい），真空中の冷却を行う引用発明４に適用し，同じく真空中の冷却を行う本件訂正発明１の構成に想到することに，何らかの困難があるとは認められない。
オ　本件訂正発明は，【実施例】中の記載ではあるものの，「ガラス基板は，棚６０上に載せられるか取り付けられた複数の絶縁性のマウント７０の上に載せられており，基板と棚６０との間には隙間がある。ガラス基板は，従って，放射熱によって均一に両面から加熱または冷却されて，すばやく均一な加熱または冷却が可能になり，約４００度の温度範囲以上に加熱または冷却されたときでさえ基板のひび割れまたはそりが防止される。」（甲第２７号証１０頁１８行目～２３行目），としている。
この「すばやく」という点については，その程度が明らかでなく，また，真空中での熱輻射による冷却が効率が悪い，との原告の主張とも矛盾している。
少なくとも，既に述べてきたところから明らかなとおり，「すばやく」冷却するということを全く考慮しなくても，基板の均一な冷却等から本件訂正発明１の構成に容易に至ることができる以上，そのことを当業者が認識する必要はない。


(6)移送チャンバを自動化することの容易推考性について（訂正相違点３）移送チャンバを自動化することについては，例えば，刊行物２の９頁左上欄１１行目「ロボット８０」以下の記載に，ロボット組立体８０の機構，動作が記載され，その制御が，「第３図を更に参照すれば，容量性センサ１１４－１１４は，真空中の取り上げ端上或いはポケット１０８内におけるウエハ１５の有無を感知するのに用いるために，真空穴１１０－１１０のすぐ後ろでブレード１０６の前端に取り付けられている。センサ用の電気リード線１１５は，内部シャフト９８を通じてコンピュータ７０に接続することができ，ここで，センサ１１４－１１４からの出力信号を用いて，ブレード上のウェハの有無が判断される。」（甲第２５号証１０頁左上欄１５行目～右上欄４行目），ようになされることが開示されている。
これが，自動化に該当することは明らかであるから，移送チャンバを自動化することは，周知技術であると認められ，かつこれを刊行物４において採用することに，阻害事由があるとは認められない。
(7)原告は，特許庁の審査基準を挙げ，発明は全体として考察しなければならず，本件訂正発明１の構成の各部分が，複数の引用文献に記載されていることをもって，その進歩性を否定することはできない，との主張をする。しかし，複数の相違点に係る構成について，個別に主引例にはない構成が周知技術であることを認定し，これを主引例に適用する動機付けがあるとして（あるいは，採用することは適宜選択できる設計事項にすぎないとして），主引例の構成を改変し，特許性が問題となっている発明の構成に想到することが容易である，と認定する手法は，ごく一般的なものである。この手法が，原告がいうような，単に相違点に係る構成が複数の引用文献に記載されていることだけをもって，進歩性を否定するものではないことは明らかである。
(8)本件訂正発明１に，顕著な作用効果があるとは認められない。本件訂正発明１が，真空中において，均一な冷却制御が容易であることに着目し，大型のガラス基板の処理における，ひび割れ，そりの発生を防止するとともに，ロードロックチャンバと冷却チャンバとを一体とすることとし，装置の小型化を可能とし，冷却チャンバに対する移送処理を不要とするものであるとしても，これは，当業者が，本件訂正発明１の構成から当然に予測できる程度のものに過ぎない。これをもって，特許性を認める根拠とするとこはできない。(9)以上のとおりであるから，本件訂正発明１の進歩性を否定した審決の判断は，相当である。
４　取消事由Ｂ２（本件訂正発明２の進歩性の判断の誤り）について(1)原告は，引用発明２には，本件訂正発明２のロードロックチャンバ／冷却チャンバがなく，また，引用発明２の支持プレートには，絶縁性マウントもないから，本件訂正発明２の構成の棚もない，さらに，刊行物４にはカセットもない，と主張する。
(2)前記のとおり，刊行物２は，保管エレベータ組立体５０は，半導体ウエハを支持する複数の水平支持プレート５４を有している。そして，「・・・内部の保管エレベータカセット組立体５０は，ベースプレート５８とスロット付きの垂直フロントプレート５９とを備えており，この垂直フロントプレート５９には水平のウェハ支持プレート５４－５４が取り付けられている。ここに示す実施例において，１対のガイドシャフト６０－６０と駆動シャフト６１は，エレベータ組立体５０を案内して移動させるように，ベースプレート５８から装填ロックチャンバの底壁６２を通じてシール６３－６３を経て下方に延びることができる。エレベータ組立体５０は，垂直インデックスシステム６４によって上下させることができ，・・・」（甲第２５号証８頁左下欄１５行目～右下欄７行目）との記載及びFIG.2によれば，刊行物２は，処理対象である基板（刊行物２では半導体ウエハ）を支持する複数の棚を有し，上下移動装置に取り付けられたカセットを有している，と認められる。
そして，同様に複数の処理対象となる基板を装置内に取り込む引用発明４においても，現実に多数の基板を同時に保持するロードロック／冷却チャンバ及び加熱チャンバに，基板を収納し，選択して取り出すための構成として，上記エレベータ装置及びカセットを備えさせることは，当業者が容易に推考できることであり，かつ，そのことに何らかの阻害事由があるとは認められない。ロードロックチャンバで冷却を行うこと，ガラス基板を処理する場合，これを均一に冷却するため，このカセットの棚に絶縁性のマウントを設けてガラス基板を支持することを容易に推考できることは，３において述べたとおりである。引用発明２が，ロードロックチャンバ／冷却チャンバを備えているか否か，その支持プレートが絶縁性マウントを備えているか否かは，全く関係がない。(3)よって，本件訂正発明２の進歩性を否定した審決の判断は，相当である。５　取消事由Ｂ３（本件訂正発明３の進歩性の判断の誤り）について原告は，刊行物４には，２個のロードロックチャンバを設けることが開示されているものの，それは，複数個のウエハを収納する，ポリプロピレンのようなプラスチック製の規格カセットを搬出入するものであり，冷却機能を持たないから，本件訂正発明３のロードロック／冷却チャンバとは構造が異なる，と主張する。しかし，刊行物４のロードロックチャンバにおいて，冷却をすることが容易推考であることは，既に述べたとおりである。また，そこで，加熱されたガラス基板を冷却する以上，その収納に熱に弱いプラスチック製のカセットを用いないようにすることも，前記のとおり，当然である。
原告の主張は採用できず，本件訂正発明３の進歩性を否定した審決の判断に誤りはない。
６　取消事由Ｂ４（本件訂正発明４の進歩性の判断の誤り），取消事由Ｂ５（本件訂正発明５の進歩性の判断の誤り）及び取消事由Ｂ６（本件訂正発明６の進歩性の判断の誤り）について
原告の主張は，本件訂正発明１が進歩性を有することを前提に，本件訂正発明４及び５に進歩性がある，と主張するものであるが，本件訂正発明１に進歩性がないことは，前記のとおりである。
本件訂正発明６に進歩性がある，とする原告の主張の根拠は，訂正相違点１及び２に係る審決の判断に誤りがあることを根拠とするものであるが，この点に関する審決の判断が相当であることは，既に述べたとおりである。本件訂正発明１の，基板を均一に冷却する構成が周知技術であることも，既に述べたとおりである。


７　取消事由Ｂ７（本件訂正発明７の進歩性の判断の誤り）について原告は，本件訂正発明６が進歩性を有することを前提に，本件訂正発明７にも進歩性がある，と主張するほか，薄膜を複数工程で積層することが単なる慣用手段に過ぎないとしても，本件訂正発明６のステップｃ）のあとに，上記工程を設けることは，慣用手段であるとはいえない，と主張する。本件訂正発明６に進歩性がないことは，前記のとおりである。処理対象の基板に薄膜を蒸着した後，さらに付加的な薄膜を蒸着することは，周知である（例えば，刊行物１には，「ガラスサブストレートの酸化被覆面上にアモルフアスシリコンのｐドープ層を堆積する。・・・ｐドープ層の頂部に約５００nmの厚さの真性シリコン層を堆積する。・・・堆積室７内で約８０nmの厚さのアモルフアスシリコンのｎドープ層を真性シリコン層上に上述と同様にして堆積させる。・・・堆積室８に転送し，既知の方法でｎドープシリコン層上に２００nmの厚さのアルミニウム層を堆積させる。」（甲第２９号証７頁左下欄１３行目～８頁左上欄１３行目）との記載がある。）。
原告の主張は、失当である。
８　取消事由Ｂ８（本件訂正請求を認めなかった判断の誤り～指定期間の徒過）
について
審決が，本件訂正発明１ないし７について独立特許要件を具備しているかどうかの実体判断をして，本件訂正請求を認めなかったものであることは明らかであり，その判断に誤りがないことは，前記のとおりであるから，原告主張の取消事由Ｂ８は，審決の結論に影響を及ぼさない単なる傍論部分に対する非難に過ぎず，その当否を判断するまでもなく，失当というべきである。９　取消事由Ｃ１（本件発明１の進歩性の判断の誤り）について取消事由Ｂ１についての判断において述べたとおり，刊行物４を，ガラス基板の処理に転用して，ロードロックチャンバに複数の棚を設け，これにガラス基板を支持させる構成を備えさせること，ロードロックチャンバで処理済み基板の冷却を行うことは，いずれも当業者が容易に推考できることである。引用発明１から読み取る周知技術は，クラスタタイプの処理装置で，ガラス基板の処理を行う，ということだけである。引用発明１が，ロードチャンバとアンロードチャンバとを別々に設けていること，その堆積室４ないし８が，単一基板処理チャンバでないことは，上記判断に全く影響しない。本件発明１は，処理対象であるガラス基板の大きさを限定しているものではないから，その大きさが，引用発明１のガラス基板の大きさと異なることを根拠とする主張も，理由がない。原告は，審決が「支持」の存在について判断していない，と主張する。しかし，審決は，「ロードロックチャンバに複数の棚を設けることは単なる慣用手段に過ぎない。」（審決書１５頁３１行目～３２行目）と認定している。これは，ガラス基板を支持するものとしての棚を設けることの容易推考性の判断としてなされた説示であることは，明らかである。
したがって，審決の判断は相当である。
１０　取消事由Ｃ２（本件発明２の進歩性の判断の誤り）について取消事由Ｂ２において述べたところから，引用発明４において，ガラス基板を処理することとし，エレベータ駆動装置８０を，ガラス基板を収納する複数の棚を有するカセットが取り付けられたものとすることは，容易推考である，と認められる。
１１　取消事由Ｃ３（本件発明３の進歩性の判断の誤り）について前記のとおり，刊行物４のロードロックチャンバにおいて，冷却を行うようにすることは容易推考である，と認められる。それが，冷却機能を持たないとして，本件訂正発明３のロードロック／冷却チャンバとは構造が異なることを根拠に，審決の認定を争う原告の主張は，採用できない。
１２　取消事由Ｃ４（本件発明４の進歩性の判断の誤り）及び取消事由Ｃ５（本件発明５の進歩性の判断の誤り）について
本件発明１に進歩性があることを根拠に，本件発明４及び５にも進歩性があるとする原告の主張は，その根拠を欠き，理由がない。１３　取消事由Ｃ６（本件発明６の進歩性の判断の誤り）について本件訂正発明１についての相違点１，２に対する審決の認定の誤りを根拠に，本件発明６に進歩性があるとする原告の主張は，その根拠を欠き，理由がない。
１４　取消事由Ｃ７（本件発明７の進歩性の判断の誤り）について本件発明７が，本件発明６のステップｃ）のあとに，上記工程を設けるものであり，そのことが，慣用手段であるとはいえないとの原告の主張が理由がないことは，取消事由Ｂ７についての判断において述べたとおりである。１５　結論
以上のとおりであるから，原告主張の取消事由は，いずれも理由がなく，その他，審決には，取消しの事由となるべき誤りは認められない。よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担，上告及び上告受理の申立てのための付加期間について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　　高　　瀬　　順　　久
（別紙）
別紙１別紙２別紙３別紙４別紙５別紙６


主　　　文
１　被告学校法人Ａに対する訴えのうち，平成１２年２月１４日付け「法人本部Ｂ事務局長より指示を受けて，Ｃ大学短期大学部２号館３階において，学園史の英訳業務，海外留学生の募集活動及びこれらに附帯する事務をせよ。」との業務命令の無効確認の訴え，及び同日付け「Ｃ大学の委員会への出席をしてはならない。」との業務命令の無効確認の訴えを却下する。
２　被告学校法人Ａが原告に対してなした平成１２年１月１７日付け戒告処分，及び平成１２年２月１４日付け「Ｃ大学の教授会への出席，その他の教育的諸活動をしてはならない。」との業務命令が無効であることを確認する。３　被告Ｄ及び被告Ｅは，原告に対し，連帯して，金２００万円及びこれに対する平成１２年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告の被告Ｄ及び被告Ｅに対するその余の請求をいずれも棄却する。５　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)被告学校法人Ａが，原告に対してなした下記処分が無効であることを確認する。
ア　平成１２年１月１７日付け戒告処分
イ　平成１２年２月１４日付け「Ｃ大学の教授会，委員会への出席，その他の教育的諸活動をしてはならない。」，「法人本部Ｂ事務局長より指示を受けて，Ｃ大学短期大学部２号館３階において，学園史の英訳業務，海外留学生の募集活動及びこれらに附帯する事務をせよ。」との業務命令
(2)被告Ｄ及び被告Ｅは，各自，原告に対し，５００万円及びこれに対する平成１２年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は被告らの負担とする。
(4)仮執行宣言
２　本案前の被告学校法人Ａの答弁
(1)被告学校法人Ａに対する請求の趣旨(1)イに係る訴えを却下する。(2)訴訟費用は原告の負担とする。
３　請求の趣旨に対する被告らの答弁
(1)原告の請求をいずれも棄却する。
(2)上記２(2)に同じ。
第２　事案の概要
本件は，大学教授である原告が，被告学校法人Ａ（以下「被告Ａ」という。）に対し，同被告が「原告が地元紙上で人権同和問題を軽視し，三重県人権センターを誹謗するような発言をした。」などとして行った戒告処分及び教授会への出席を禁止する等の業務命令の無効確認を求めるとともに，被告Ｄ（以下「被告Ｄ」という。）及び被告Ｅ（以下「被告Ｅ」という。）に対し，これらの処分及び業務命令の前提となった教授会決議で主導的な役割を果たしたなどとして，民法７０９条に基づき，慰謝料５００万円及びこれに対する昀終の不法行為日である平成１２年３月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)被告Ａは，教育基本法及び学校教育法に従い，学校教育を行うことを目的とする学校法人であり，Ｃ大学を設置，運営している。
ア　被告Ａの就業規則には，次の規定がある（乙イ１）。
「（遵守事項）
第３５条　職員は，服務にあたって，次の各号に掲げる事項を守らなければならない。
(1)学園の名誉を重んじ，職員としての品位を保つこと
（中略）
（禁止事項）
第３７条　職員は，次の各号に掲げる行為をしてはならない。
（中略）
(2)職務上の地位を利用して自己の利益を図ること
（中略）
(7)選択した教科書を使用しないで授業をし，生徒をみだりに自習をさせ，又は不公正な成績評価をする等，教師としてふさわしくない行為をすること
（中略）
（懲戒）
第４２条　職員が次に掲げる各号の一に該当する場合においては，これに対して懲戒処分として戒告，減給，停職又は懲戒解雇の処分をすることができる。(1)この規則その他学園及び学校の定める諸規定に違反した場合
（中略）
(5)規則第４章に定めた服務規律に違反した場合
(6)学園の職員としてふさわしくない行為のあった場合
（中略）
（懲戒方法）
第４３条　懲戒の方法は次の各号に掲げるとおりとし，非行の軽重，当該職員の情状及び他職員に対する訓戒等の諸点を考慮して，理事長がその処分を決定する。(1)戒　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　告　　　始末書を提出させ，戒告書を交付して将来を戒める。
(2)　減給　１回の額が平均賃金の総額の１日分の半額を超え，総額が１か月間の賃金の総額の１０分の１を超えない範囲内で，給与を減額する。(3)　停職　理事長の定める期間の間出勤を停止し，その職務に従事させない。停職中の給与は支給しないものとする。
(4)　懲戒解雇　予告期間を設けないで即時解雇し，退職金を支給しない。また，行政官庁の認定を得た場合は，予告手当も支給しない。」イ　Ｃ大学組織規程には，次の規定がある（甲４６）。
「（学長）
第２条　本学に，学長を置く。
（中略）
（職員）
第５条　本学に，次の専任職員を置く。
一　教育職員（教授，助教授，講師，助手）
二　事務職員
三　技術職員
四　その他の職員
（中略）
（職務）
第６条　学長及び職員の職務は，次のとおりとする。
一　学長は，学務をつかさどり，所属職員を統督する。二　教授は，学生を教授し，その研究を指導し，及び研究に従事する。
（以下略）」
ウ　Ｃ大学学則には，次の規定がある（乙ロ１）。
「（教授会）


第１０条　本学に，学長の諮問機関として大学運営に関する重要事項を審議するため，教授会を置く。
２　教授会は，学長及び教授をもって組織し，助教授及び講師を加える。
（教授会の招集）
第１１条　教授会は，学部長が招集する。
（会議）
第１２条　教授会は，毎月１回開催する。ただし，学長が必要あると認めたとき，又は教授会構成員の４分の１以上の要求があったときは，臨時に教授会を開催することができる。
（教授会の審議事項）
第１３条　教授会は，学長の諮問する次の事項を審議する。
一　教育課程並びに教育及び研究に関する事項
二　学則に関する事項
三　教員の選考に関する事項
四　学生の試験に関する事項
五　学生の入学及び卒業に関する事項
（中略）
九　その他本学の教育研究に関する事項
（中略）
３　教授会の運営に関し必要な事項は，別に定める。」エ　Ｃ大学教授会規程には，次の規定がある（乙ロ２）。
「（組織）
第２条　教授会は，学長及び教授をもって組織し，助教授及び講師を加える。
（教授会の招集）
第３条　教授会は，学部長が招集する。
２　学部長に事故があるときは，あらかじめ学部長の指名する教授が，その職務を代行する。
（会議）
第４条　教授会は，毎月第２水曜日に開催する。ただし，学部長が必要あると認めたとき，又は教授会構成員の４分の１以上の要求があったときは，臨時に教授会を開催することができる。
（審議事項）
第５条　教授会は，学長の諮問する次の事項を審議する。
一　教育課程並びに教育及び研究に関する事項
二　学則に関する事項
三　教員の選考に関する事項
四　学生の試験に関する事項
五　学生の入学及び卒業に関する事項
（中略）
九　その他本学の教育研究に関する事項
（中略）
（専門委員会）
第８条　教授会の審議事項を専門的に調査審議するため，教授会に専門委員会を置くことができる。」
(2)　原告は，昭和５９年４月１日，被告Ａが当時設置，運営していたＦ大学の講師として採用され，その後，昭和６２年４月１日に同大学の助教授，平成７年４月１日にＣ大学の講師，平成８年４月１日には同大学の助教授に昇任し，平成１１年１０月１日，Ｃ大学の教授に任命された（甲１）。
(3)　被告Ｄは，平成８年４月１日，Ｃ大学助教授に就任し，平成９年４月１日，教授に昇任した。平成１０年１０月１日から平成１２年７月３１日までは，同大学国際学部長の地位にあった。
(4)　被告Ｅは，平成６年４月，Ｃ大学助教授に就任し，平成１０年４月，教授に昇任した。平成１０年１０月から平成１２年７月までは，同大学学生部長の地位にあった。
(5)ア　原告は，平成１１年１１月５日付け「三重タイムズ」紙上で，「歴史認識の見直し機運高まる」，「史観の押付けが問題」，「先人の功罪を正しく評価」，「ＧＣ大学教授に聞く」との見出しのもと，三重タイムズのＨ（以下「Ｈ」という｡）編集長の質問に原告が答える形で次の発言を行った（以下「本件１記事」又は「本件１発言」という。甲３，乙ロ６）。
「Ｈ編集長
日本世論の会三重県支部は十年ほど前に設立されたそうですが，会の活動として，マスコミの偏向した報道や戦後の歴史認識などを正すことを目的にしていると聞いていますが。
Ｇ（原告）
戦争で日本が連合国に負けたのは事実だが，ほかの国ではすぐに自国の歴史を取り戻しています。しかし日本では戦勝国の史観になっています。いわゆる日本は悪くて，駄目だという自虐史観ですね。どこの国でもこれまで侵略したり，侵略されたりという歴史があります。なぜ日本だけが自分たちの先人はすべて悪いという考えを持たなくてはならないのかと思います。戦争というのはどちらが一方的にいい悪いということではないと思います。
Ｈ編集長
先人の功罪を正しく見つめるということですか。
Ｇまったくその通りですね。
Ｈ編集長
三重県での取り組みですが，三重県人権センターを調査されたようですがどのような問題点がありましたか。
Ｇ市民運動家のＩさんらと行きましたが，想像以上にひどいものでした。人権センターといってもほとんどが部落問題で占められている。あとの二割ほどが反日，自虐史ですね。どういう子どもや日本人を育てようとしているのかと疑問を感じるような施設です。このセンターで真面目に勉強する子どもがいたら，将来が本当に心配になります。このような施設を公費で建設したこと自体疑問ですね｡
Ｈ編集長
東京都が計画している平和祈念館問題と何か共通するものを感じたということですか。
Ｇほとんどオーバーラップすると思います。東京都議会のＪ議員は大学で１年後輩ですが，彼の尽力で計画を凍結させました。人権センター問題はこれから監査請求とか情報公開などで実態を明らかにしていきたいと思います。
Ｈ編集長
一方的な歴史観の押し付けをやめてほしいということですか。Ｇ日本でありながらまるでアメリカ史観，中国史観ですね。
Ｈ編集長
日本の場合は戦後あまりにも功罪の罪を強調しすぎたということでしょうか。Ｇある意味では日本人のよさかも知れませんね。素直というか，すぐにゴメンナサイということですね。しかしこれは国際政治にはまったく通用しません。歴史観がしっかりしないことには政治も語れないし，外交も語れないです。基本的なスタンスの問題ですから。
Ｈ編集長
教育の問題にも関わってきますか。
Ｇ少なくとも台湾レベルにはなってほしいですね。「認識台湾」という新しい歴史教科書が発行されてますが，日本の植民地時代の功罪をはっきりと記述しています。内容的にはむしろ日本の植民地政策を評価している点が多いように思います。日本の歴史家や教科書編纂者はこういう事実を認めるべきです。西洋の植民地化は愚民政策といって現地の人を無学文盲にして経済搾取する。これに対して日本は同化政策です。植林や水道，道路，鉄道などのインフラ整備をし，学校を作ってますね。大変な投資をしてます。いまだに台湾や韓国，中国の教育制度の基本になっていますね。
Ｈ編集長


Ｇさんらの活動について，右翼的な動きとして警戒する声もあります。Ｇ右とか左ではなく人一倍愛国心をもっているということです。日本人は二言目には国際化というが，日本人としてのアイデンティティを持っているのかと疑問に思います。いまや日本人は無国籍人ではないかとさえ思います。
Ｈ編集長
国際化といいながら実態は根なし草ということですか。Ｇ自分の国のことも語れないようでは，外国人に相手にされません。日本が一番きらいな人たちは誰かというと日本人なんですね。こんな国は世界中探してもないでしょう。本当に悲劇だと思います。東南アジアの大部分の国では日本を高く評価しています。マスコミはきちんと報道してほしいですね。
Ｈ編集長
事実は事実として冷静に検証し，報道すべきだということですね。Ｇ例えば南京の大虐殺でも，三十万人という数字はどこから出てきたのかということです。戦争ですからゲリラと民間人を間違えて殺したケースはあると思います。しかし市民を意図的に虐殺したという事実はないわけです。こういう問題では政治的背景を考えるのが妥当だと思います。
Ｈ編集長
日本世論の会は政治的な活動をするのかという疑問があります。Ｇ市民運動ですから政治的な組織を作るようなことはしません。会といっても個人の単なる集合体です。例えば国歌，国旗についても本来なら慣習法でいいんですね。なんでも法律化するのは自分の首を絞めることになると思っています。とにかく先人に対する感謝がないことには，日本の明るい未来はないと私は考えています。」イ　また，平成１１年１２月３日付け「三重タイムズ」紙上で，「展示内容の改善要望」，「日本世論の会三重県支部　県人権センターに」との見出しのもと，次の記事が掲載された（以下同記事を「本件２記事」といい，同記事中の原告発言部分を「本件２発言」という。甲４）。
「　三重県人権センターの展示内容や図書が自虐的だとして，改善を求めている日本世論の会三重県支部のＧ支部長（原告）やＩさんメンバー七人がこのほど，同センターを訪れ，Ｋ所長から対応策を聞いた。
Ｋ所長は「南京大虐殺で日本軍が殺した数が二十万から三十万人と説明しているが，これは教科書の記述をもとにしている。（戦争について）加害の本ばかり集めている。自虐的だとの指摘については，比率的には日本人が受けた被害よりも加害の方が多いように思う」とし，「本やビデオの購入や展示などには何の差別もしていない。（評価は）見る人の判断に任せたいと思う」と答えた。これに対してＧ支部長らは「いろんな見解があるものについてはバランスをとってほしい。明らかに間違っている資料や写真，展示内容は撤去してほしい。必要以上に自虐的なものはセンターとしても考えてほしい」と要望した。同支部では「特定の内容の図書やビデオを県が購入したり，展示するのは問題があると思う。今後も改善を求めていきたい」としている。」(6)アＬ学長（当時），学部長被告Ｄ，学生部長被告Ｅ，Ｍ教授及びＮ教授の５名で組織する「Ｇ教授の教員としての適格性審査委員会」（以下「審査委員会」という。）は，平成１１年１２月１７日午後３時３０分，会合を開き，原告は「本学教員として不適切な人物と判断せざるを得ず，辞職してもらうのが相当」との結論に達した（甲２）。
イ　平成１１年１２月２２日午後１時から，第９３回（臨時）教授会が開催され，欠席した被告Ｄに代わって被告Ｅが議事を進行し，上記審査委員会の原案どおり承認した（甲２，３２）。
(7)ア　被告Ａは，平成１２年１月１７日，原告に対し，「平成１１年１１月５日付けの「三重タイムズ」誌上でのＣ大学教授の肩書において行った発言，これまでの講義方法等（東条英機に関する映画の鑑賞を強要するかのような指導等）及び公的機関である三重県人権センターに対する誹謗ともとられかねない発言などは，当学園の名誉と品位を害し，当学園の生徒・学生の募集に悪影響を及ぼし，その他関係諸機関との信頼関係を著しく失墜させるものであって，当学園の職員としてふさわしくない言動であった。上記各行為は，Ａ就業規則第３５条(1)，同第４２条(1)(5)(6)に該当するものである。」との理由で，Ａ就業規則４３条(1)に基づき戒告処分を行った（以下「本件戒告処分」という。甲１２）。また，被告Ａは，同日，原告に対し，「Ｃ大学教授の職を解き学園本部付事務職員を命ずる。」との辞令を手渡した（甲１３）。
イ　被告Ａは，平成１２年１月２０日，学園本部付事務職員に配置換えになったとして，同月２５日に法人本部事務局に赴任するように命じた（甲１４）。(8)ア　原告は，代理人を通じて，平成１２年１月２３日，被告Ａに対し，上記(7))アにつき抗議する文書を送付した（甲１５）。
イ　被告Ａは，代理人を通じて，平成１２年２月３日，原告に対し，本件戒告処分の理由を説明するとともに，教授職を解く降格処分をした事実はないこと，兼務辞令は後日送付することなどを記載した文書を送付した（甲５）。ウ　被告Ａは，平成１２年２月１４日付けで，原告に対して，「学園本部付事務職員とＣ大学教授職の兼務を命ずる。」との辞令を発するとともに（甲１６），担当職務等について次のとおり連絡した（以下「本件業務命令」といい，下記１ないし３に関する部分を「本件業務命令(1)」，下記４に関する部分を「本件業務命令(2)」という。甲１１）。
「１　勤務場所　Ｃ大学短期大学部２号館３階に一室を設けましたので，上記部屋で執務してください。
２　担当職務
(1)　学園史の英訳業務
(2)　海外留学生の募集活動
(3)　その他(1)(2)に附帯する事務


３　担当職務の具体的執務内容については，法人本部Ｂ事務局長より指示しますので，平成１２年２月２３日午前９時，Ｃ大学短期大学部事務室までお越し下さい。４　平成１２年２月３日付け回答書でご連絡申し上げましたように，Ｃ大学の教授会，委員会への出席，その他の教育諸活動はお辞め下さい。」(9)　原告は，平成１２年２月１６日，被告Ａを相手取り，「原告に対し，Ｃ大学国際学部教授として，Ｃ大学において，教授会の出席，研究，講義を行うことを妨害してはならない。」等を求める仮処分を当庁に申し立てた（当庁平成１２年（ヨ）第１２号地位保全等の仮処分申立事件，以下「本件仮処分事件」という。）。(10)　第９８回教授会が，平成１２年３月８日に開催され，平成１１年１２月２２日付け決定事項が次の内容のとおりであることが確認された（甲１０）。「１）本学において，Ｇ氏には授業等の一切の教育活動をさせない。２）Ｇ氏の教授会及び委員会等への出席はさせない。」(11)　被告Ａは，平成１２年３月３０日，原告に対し，上記(7)イの辞令は無効であること，上記(8)ウの辞令につき本部事務職員との兼務を命ずる辞令は同月９日に撤回されたこと，したがって，平成１１年１０月１日以降原告は教授職にあることを記載した文書を送付した（甲１７）。
(12)　当庁は，平成１３年３月２６日，本件仮処分事件について，申立てを却下する決定をした（乙イ２）。
２　争点
(1)　本件業務命令の無効確認の訴えの適法性
(2)　本件業務命令の効力
(3)　本件戒告処分の効力
(4)　被告Ｄ及び被告Ｅの責任
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件業務命令の無効確認の訴えの適法性）について
（原告の主張）
原告が学生の教授と研究の指導，研究を行うことは，Ｃ大学教授という地位に伴う当然の権能であり，原告は，Ｃ大学の教授会，委員会への出席，その他の教育諸活動をする権能を有する。
本件業務命令によって，原告の人格権（名誉権）が侵害され続けており，現に行われている侵害行為を排除するためには，本件業務命令が無効であることを宣言されるべきである。
（被告Ａの主張）
ア　本件業務命令(1)について
被告Ａは，次のとおり，原告に対する本件業務命令(1)を既に撤回しているから，原告がその無効確認を求める利益はない。
(ｱ)　被告Ａは，平成１２年３月３０日付け通知により，本部事務職員との兼務を命ずる辞令を撤回し，本件仮処分事件の平成１２年４月２０日，同年５月３０日及び同年６月２３日の各審尋期日に繰り返し，本件業務命令(1)で命じた職務への就労を拒否した。
(ｲ)　被告Ａは，本件仮処分事件における，平成１２年６月２３日付け準備書面で，原告に対して研究室を与えていること，大学図書館の出入りは自由であることを主張し，本件業務命令(1)で命じた職務への就労を求めなかった。(ｳ)　被告Ａは，本件仮処分事件の平成１２年７月２５日の審尋期日において和解案を提示し，本件業務命令(1)で命じた職務への就労を命じなかった。(ｴ)　被告Ａは，本件仮処分事件の審尋終了まで本件業務命令で命じた職務への就労を求めておらず，平成１２年５月３０日，同年６月２３日，同年７月２５日，同年１２月１９日の各審尋期日において本件業務命令(1)を撤回した。(ｵ)　被告Ａは，平成１３年１１月１５日の第３回口頭弁論期日において，同月１４日付け準備書面により，本件業務命令(1)を撤回した。
イ　本件業務命令(2)について
原告は，本件業務命令(2)を労働契約上の業務命令と解しているが，これは，労働契約上の指揮命令権に基づき一定の作為不作為を命ずるものではなく，労働契約上の受領拒否に当たるものと解すべきである。そうとすると，原告は受領拒否の無効確認を求めることになり，不適法である。
また，本件業務命令(2)のうち，Ｃ大学の教授会，委員会への出席をしないよう求める部分は，教授会の意思表明を通知したものであり，被告Ａの業務命令の範疇ではない。
したがって，原告の本件業務命令(2)の無効確認の訴えは不適法である。
(2)　争点(2)（本件業務命令の効力）について
（原告の主張）
ア　審査委員会の結論の不当性
(ｱ)　審査委員会を設けた理由
審査委員会が，Ｃ大学の学則上のいかなる規程に基づいて設置され，いかなる権限を有し，いかなる手続によって開催されるものであるかは不明である。しかも，審査委員会の開催に先立って，原告に対しては，Ｌ学長や被告Ｅらが何回も自発的な辞職を求めていたのである。つまり，審査委員会を設置するまでもなく，その前に既に原告に辞職を求めるという結論は出ていたのである。しかるに，その後に何らの事情の変更もないのに，どうしてわざわざ審査委員会なるものを組織したのか，どうして審査委員会において「辞職を求めることが望ましいとの結論に達した。」という外形的事実を必要としたのかという点については，手続的公正さを外装しようとする以上の意味を何ら見いだすことはできないのである。
(ｲ)　人権・同和問題に関する発言はしたことがないこと被告Ｄ及び被告Ｅらが，審査委員会において，「Ｇ教授は本学の教員としては不適格である。」から「辞職を求めることが望ましい。」との結論に達したのは，本件１記事において，「Ｇ教授が人権同和問題の重要性を等閑視する発言をした。」からであるという。


しかし，原告は本件１記事において三重県人権センターの運営に関する発言はしたものの，「人権・同和問題に関する発言」はしていないのである。この点，被告Ｄは，本件１記事中「人権センターといってもほとんどが部落問題で占められている。あとの二割ほどが反日，自虐史ですね。」の部分が人権同和問題の重要性を等閑視する発言であると指摘し，審査委員会では，かかる発言をする原告のような「人権問題の重要性を軽視する人物を本学教員として学生に対する教育に従事させることは，大学に多大な悪影響を及ぼすのみならず，社会的に厳しい批判をまねく恐れが大きいので不適切であると判断」したという。しかし，原告の上記発言は，人権同和問題の重要性を等閑視するものなどではなく，三重県の公の施設である三重県人権センターがいかなる歴史観によって運営されているのかの判断の基となる事例を提示しているにすぎないものであったから，審査委員会の判断の前提事実の認定には明らかな事実誤認があったことになるのである。
(ｳ)　Ｌ学長がかねてから明らかにしていたものと同一の視点に立った批判・要望で
あったこと
上記(ｲ)のように，原告が，展示物や図書に関して三重県人権センターの運営に対して抱いた問題意識は，Ｌ学長がＣ大学長の職名を冠して，平成８年１０月１日付け産経新聞の正論欄に執筆した論文に込められた問題意識，批判の視点，批判の対象と何ら変わるところがなく，一方を是とし他方を非とする理由はない。むしろ，原告の三重県人権センターに関する発言は，このＬ学長の論文の主旨を敷衍したものにすぎないのである。
被告Ａの建学精神である「正しく日本を愛し，国際的視野を広げる人になろう。」に照らしても是認される発言でありこそすれ，否認されるべきものではなかった。
(ｴ)　人権問題の対象の多様性
また，そもそも三重県人権施策基本方針によると，いわゆる人権問題の対象は同和問題と並んで，子ども，女性，障害者，高齢者，外国人，患者，アイヌの人びとであり，これらを対象として施策を推進することになっているのに，その基本方針を実施する三重県人権センターの展示内容はパンフレット「三重県人権センター常設展示室」に明らかなように同和問題が中心であって，他の人権問題の対象に関するものが皆無か極端に少ない。
原告の「人権センターといってもほとんどが部落問題で占められている。」との発言は，このバランスを問題とする趣旨である。
(ｵ)　三重県人権センターの展示物等の偏向性
さらに，原告の「あとの二割ほどが反日，自虐史ですね。」との発言の真意は，原告とともに三重県人権センターを視察した東京都議会議員Ｊが執筆した雑誌「正論」の「人権啓発センターが推進する亡国の企て」に記載されているように，その「書架には天皇制批判の書が並んでいる」ありさまで，図書館には書籍のほか，ビデオと１６ミリの啓発映画が備えられており，その中には「中国侵略」のタイトルのビデオがあるが，例えば南京大虐殺のように，未だにまぼろし派，中間派，大虐殺派といわれる学者がいるように歴史学上では決着が付いていない事柄についても大虐殺派といわれる学者らの見解を基にした展示内容となっていることから，一方的に日本の過去を断罪する視点で図書や展示物等が選択されていることを問題視したものであるにすぎないのである。
この点については，「１階の常設展示パネルは一方的な内容で，２階図書館の書籍について反権力・反体制の色合いが強く，行政の展示としてはふさわしくない点が多い。」として，これら展示物を選択した意図等を尋ねる質問状に対して，三重県人権センターのＫ所長は，「思想的に偏った内容の書籍が多いことは確か。」と認めていたところである。
(ｶ)　審査委員会の結論の誤り
したがって，原告の本件１発言が，「人権同和問題の重要性を等閑視する発言」などでなかったことは明らかである。
しかるに，審査委員会は，原告の本件１発言の趣旨をあえて正当に理解せず，むしろ意図的にねじ曲げて，人権・同和問題に関する発言をしたとして，しかも人権問題の重要性を軽視するものと評価して，「Ｇ教授は本学の教員として不適格である。」から「辞職を求めることが望ましい。」との結論を下したのであって，その結論が不当なことはいうまでもない。
そして，審査委員会は，殊更に原告に弁明の機会を与えていないのである。原告は，平成１１年１２月３日及び同月１３日にＬ学長と面談した際，「何も言っていませんけどね，部落問題については。」，「バランスを欠いている，ということを言っているだけです。まだまだ人権問題，いっぱいある。」，「私が言っているのは，自虐図書，展示，そういう問題なんです。」などと弁明したが，Ｌ学長も被告Ｅも，原告の発言内容の当否を吟味するという姿勢は一切なく，問答無用とばかりに，発言した事実そのものが許されないから，責任を取れ，辞職せよと原告に迫ったのであって，弁明の機会が与えられたといえるものではなかった。被告Ｅは本件１発言における批判の仕方や言葉遣いの問題を指摘しているが，Ｌ学長の著作に比して問題とすべきものではない。しかも，三重県人権センターは公の施設である以上，その運営についてあらゆる批判の対象になることはむしろ当然のことで，いかなる批判も免れるべき聖域ではあり得ないのであって，表現の厳しい批判であっても誹謗中傷の類の言説でない。
イ　平成１１年１２月２２日の第９３回（臨時）教授会の決議の不当性
(ｱ)　原告に弁明の機会が与えられなかったこと
第９３回（臨時）教授会について，原告には知らされず，しかも，原告の出席も弁明も求めずに開催された。
(ｲ)　Ｌ学長の報告の内容


Ｌ学長は，第９３回（臨時）教授会で，次のとおり報告した。「本学は，廃校の危機に直面しているといっても過言ではない状況にあるが，その原因となったのはＧ教授の発言にある。・・・Ｇ教授の三重県立人権センター及び人権・同和問題に関する発言は，慎重さを欠き配慮の足らないものであり，そのことに伴う結果責任は本人自身が果たさねばならない。・・・１１月２９日にＧ教授と１時間程度話し合い・・・発言がもたらす結果責任を自覚し，社会的責任を負ってもらわねばならない旨伝えた。しかし，本人は，それが学長の思い過ごし，杞憂であり何ら問題は起こらないと断言して意に介さなかった。・・・その後，三重県人権センター及び同和問題関連の反応も出て来たため，１２月８日に再度Ｇ教授とこの問題について話し合った。その際，本人に対して，「自発的に辞めて欲しい。本学としては，７０余名の教職員を路頭に迷わすことはできない。」旨を伝え，諄々と説得した。・・・しかし，結局もの別れに終わった。・・・１２月１７日，理事長の了解を得て審査委員会を発足させ２時間審査した結果，原告は「本学の教員として不適切な人物と判断せざるを得ず，辞職してもらうのが適当との結論に達した。・・・
今回のような人権センター及び同和問題に関する発言について，ある特定の団体が，過去においてどういう行動をとるにいたったかについての調査も行い，このことで生徒募集に支障を来すこともあり得ると判断せざるを得なかった。・・・他方１２月３日・１３日の両日，学部長・事務局長・入試広報室長・学務部長及び学生部長の５名により，非公式に本人と話し合いをもった。人権センターに関する発言については，責任をとってもらいたいと説得したが，本人は・・・問題の重大性の自覚がなく責任をとる姿勢が全くみられなかった。５名の判断も「辞職していただくのが唯一の道である」との意見に一致した。」
このＬ学長の報告を基に，被告Ｅが教授会の議長となって審議したというのである。
(ｳ)　誘導の意図
このように，Ｌ学長が，本学は，廃校の危機に直面しているといっても過言ではない状況にあって，原告が辞職しない限り７０余名の教職員を路頭に迷わすことになると説明して，「本学の教員として不適切な人物と判断せざるを得ず，辞職してもらうのが適当との結論に達した。」という審査委員会の結論の承認を求めれば，教授会の結論は審査委員会の結論を承認することになるのは当然であった。(ｴ)　Ｌ学長が教授会に報告した内容が客観的な資料に基づき合理的に判断されたと
いうようなものではなかったこと
そこで，以下，Ｌ学長が教授会に報告した内容が客観的な資料に基づき合理的に判断されたものであったかどうかをみる。なぜなら，報告内容が，根拠のない思い込みや過剰な恐れの産物であれば，それを前提とする教授会の決議は正当な判断に必要な前提条件を欠いてなされたもので，結果として不当なものとなるからである。
ａ　原告の「人権・同和問題に関する発言」について
前述のとおり，本件１発言の趣旨をねじ曲げて報告しているにすぎない。
ｂ　「廃学の危機」について
被告Ｅは，Ｌ学長が「廃学の危機に直面している。」と言った趣旨について，「本件１発言によって直ちに廃学の危機に直面しているわけではないが，世間一般の誤解を招きかねないから，もし，そのことによって大学のプレスティージに影響を与えるようなことがあれば，間接的に学生募集にも影響が出るのではないか，そうなればいずれ将来には廃学となって７０余名の教職員を路頭に迷わすことになるのではないかということを言ったものではないか。」と人ごとのように推測するものの，廃学の危機に直面している状況でないと判断していたというのである。ｃ　「その後三重県人権センター及び同和問題の反応もでてきた。」との点について被告Ｅは，見識を疑うとの内容の匿名の電話があったことを間接的に聞いているだけで，何件あったかは聞いてない。
被告Ｄは，広報担当者から県下の高校の進学担当の先生に反応が出ていることもあるのではないかとの推測を聞いたことがあること，他には正確な記憶はないが，学長から同和関連の方が話に来たというようなことを聞いたという程度の認識しかなかった。
Ｃ大学の人事に関する統括責任者であるＯは，「私が知る限りでは，学外から強い批判があったとも聞いていませんけど。」と答え，これを否定している。しかるに，Ｏは，本件１発言が問題になるのではないかと過剰反応し，原告に何らかの処置をするからご了解下さいと先回りして，三重県教職員組合委員長らにわざわざ言いに行ったのである。
ｄ　結果責任について
Ｌ学長のいう結果責任について，被告Ｅは，本件１発言によって「あぁ，おたくの大学にはああいう先生がいて，おたくの大学はそういうスクールカラーがあるのかなというように誤解されるかもしれないとＣ大学教授らに危惧させることになった責任」と理解している。
しかし，他の大学教授の場合にもいえることであるが，当該大学の教授の肩書きで発言しても，その大学のスクールカラーなどと思う者などいないことは常識に属することである。
万一，本件１発言によって，Ｃ大学が人権を無視した教育を行っているかのようにとられ，学外から多くの非難を受けたとすれば，被告Ａはもちろん，教授会としてなすべきことは，いやしくも大学の自治や学問の府を標榜する限りは，学外から寄せられた非難が理由のないものであることを反論することでありこそすれ，寄ってたかって原告を辞職させることではなかったはずである。以上のように，第９３回（臨時）教授会の決議は，本件１記事の正確な理解も，その発言のもたらした結果も正確に提示されないままに，とにかく審査委員会の結論を承認しなければ，いかにも７０余名の教職員を路頭に迷わす廃学の危機が目前に迫っているかのように錯覚させてなしたものであって，決議に至る手続も不当であるし，決議の内容も不当であることは論を待たない。
ウ　Ｃ大学教授の本来的権能
原告の現在のＣ大学教授たる地位は，平成１１年１０月１日付けの辞令に由来するものであるが，任命時の原告の職務は，学生の教授と研究の指導，研究であり，かつ，原告は教授会の本来的メンバーとして教授会に出席して審議に参加できる資格を有するものであったから，そうである以上，特段の事由のない限り，現在も同様であるべきものである。


そもそも大学の目的は，学問研究と人間の教育にあり，その中のいずれかをも除外できないことは特筆を要しないところであり，もし，大学の目的が単なる研究にとどまるとするなら，そこには学生は存在するわけはなく，大学は一種のアカデミーその他の研究機関と異なるところはない。また，大学において学問の研究が行われないで，単に学生を教育するだけとするならば，大学はこれを専門学校や高等学校，その他の学校と区別することはできなくなる（田中耕太郎著，教育基本法の理論７２４頁）。
研究と教育の両機能を営む昀高の施設としての大学の存在の意味は，それが国民的な（ただし，国際性を否定する意味ではない）学問，文化の保存発達に貢献することである。大学の存在によって，国民の学問的価値と伝統は保存され，次の世代にうけつがれていく。そのためには継続的な制度を必要とする。そうしてこの価値の保存と発達のための制度に精神を吹きこむのが人格である。大学の人格的方面は，教授団と学生によって成立する大学協同体である。大学協同体の精神的及び現実的の中核をなすものは，学問すなわち超個人的な文化価値の涵養である。大学の理念は，フンボルトによれば，学問を自己目的として追求すること，究明と真理への精神の永遠の努力である。学問の自己目的としての追求は決して容易なことではない。それは個人的の努力だけで以てなし得るところではなく，協同体の中においてなされることが必要である（田中前掲書７３６ないし７３７頁）。つまり，大学の理念は，教授団と学生によって成立する大学協同体の中で，学問研究と教育がなされるという姿の中で実現されるのである。そうである以上，原告が学生の教授と研究の指導，研究を行うことは，Ｃ大学教授という地位に伴う当然の権能である。
エ　本件業務命令の違法性－不利益的取扱い，名誉毀損行為しかるに，被告Ａは，原告に対し，平成１２年２月１４日付け連絡書において本件業務命令を発した。つまり，原告に対して，教授であるのにその本質的職務である教育的諸活動をしてはならない，教授会の構成メンバーであるのに教授会に出席してはならない，法人事務局長の指揮の下で機械的作業に従事せよ，というのであった。
もっとも，被告Ａは本件業務命令(1)は撤回されたと主張するので，以下，本件業務命令(2)の当否だけを論じることにする。
いうまでもなく，Ｃ大学においては，教授会に出席できない教授，大学の施設を利用して研究できない教授，学生に対して講義や研究の指導ができない教授，教育的諸活動ができない教授というものが現に存在しないのであるから，本件業務命令(2)は，第１に原告に対する不利益取扱いであり，第２に他の教授と比して明らかな差別的取扱いであった。
そうとすると，かかる不利益取扱い，差別的取扱いを内容とする本件業務命令(2)は，正当な理由のない限り，憲法１４条の趣旨に照らして到底許されるものではなく，原告の名誉権（人格権）を侵害する違法なものといわなければならない。なぜなら，本件業務命令(2)の結果，原告には，教授会に出席を許されない教授，大学の施設を利用して研究することを許されない教授，学生に講義や指導をすることを許されない教授，教育的諸活動をすることが許されない教授という烙印が押されることになり，原告の名誉感情が害されるばかりではなく，原告の社会的地位が低下することは明らかだからである。
被告Ａが平成１２年２月３日付け回答書において，第９３回（臨時）教授会も「Ｇ氏は，Ｃ大学の教授としてふさわしくないので，直ちに辞職を求める決議をしています。」ので「大学の教授会での前記決裁がなされている事情に鑑み，教授会，委員会等への出席その他の教育諸活動等はお辞め下さい。」と原告に要請したことからすれば，本件業務命令(2)の正当性の根拠を第９３回（臨時）教授会の決議に求めるのかもしれないが，上記のとおり，教授会の決議が違法である以上，本件業務命令(2)の適法性を裏付ける根拠となり得ないことはいうまでもない。また，被告Ａが本件業務命令(2)を発した約１か月後の平成１２年３月８日の第９８回教授会において，「本学において，Ｇ氏には授業等一切の教育活動をさせない。」「Ｇ氏の教授会及び委員会等への出席はさせない。」という２点を，「平成１１年１２月２２日開催教授会の決定事項に基づく確認であることを全員一致で了承した。」とのことであるが，教授会といえども，正当な理由なく構成員を排除するのはいわゆる村八分と同様な行為であって，それ自体，違法なものといわなければならない。上記のとおり，平成１１年１２月２２日開催の教授会の決議が不当である以上，かかる決議に基づいて原告を教授会から排除することは許されないものである。
この時期に第９８回教授会で上記決議がされたのは，本件仮処分事件の審尋期日において，原告から，第９３回（臨時）教授会の決議は本件業務命令(2)の根拠となり得ないことの指摘を受けたためであった。
したがって，第９８回教授会の確認事項なるものの存在をもってしても，原告に対する不利益取扱い，差別的取扱いを正当化することはできないのである。
オ　街宣活動及び糾弾状について
街宣活動を率いたＰ元国士舘大学教授とＬ学長は京都大学の同学（大石良雄門下）で旧知の関係であるが，当該街宣活動はＰ教授らの自発的行動であり，糾弾状は平成１２年３月２２日のＰ教授らに対する被告Ａ側の対応を非難するものであるが，いずれも，原告が事前に何らの関与をしたものではなく，原告が制止できる立場にはなかったのであるし，いずれも本件業務命令の後に行われたものであって，かかる行為が被告Ａに対してなされたからといって，違法な本件業務命令が遡って適法になるものでないことはいうまでもない。
（被告Ａの主張）
ア　被告Ａは，原告の就労の一切を拒否している。原告においては，労働契約上の義務として就労請求権の存在の確認又は妨害禁止等の訴えにより，その救済を図るべきである。
しかし，原告に，Ｃ大学の教授会，委員会への出席，その他教育諸活動をする権利は存しない。
イ　就労請求権について
原告が教授たり得るのは，原告が被告Ａに雇用された上，被告Ａにより教授に任命されたからである。そして，教授としての地位が原告と被告Ａの労働契約に基づくものである以上，労働契約の観点から，原告が教授会に出席し，教育活動をする権利があるか否かを検討しなければならない。労働契約においては，労働者は使用者の指揮監督に従い，使用者は一定の賃金を支払う義務を負担するのが基本的な法律関係であり，一般的には，労働者は就労請求権を有しないと解すべきである。原告の主張する権利は反射的利益にすぎず，無効確認の対象とはならない。
ウ　大学の自治の観点


(ｱ)　原告を教授会に出席させないと決定したのは，教授会である。被告Ａがこの決定に反し，原告を教授会に出席させることは大学の自治，学問の自由を侵害するものである。
(ｲ)　本件仮処分事件でも，次のように判示されている。すなわち，原告がＣ大学の教授会，委員会への出席，その他の教育的諸活動することができないことをもって，人格権が侵害されていると主張することについては，当該妨害行為を排除することを認めなければ，著しく正義に反するばかりか，被害者たる原告が回復困難な損害を被る蓋然性が認められる場合に限るとした上で，①就労を拒否したのは，原告と教授会との間に激しい対立関係が生じたため，学内の秩序を保持される目的でなされた，②被告Ａが教授会に対する指示命令をできない，③原告が名誉等回復し難い損害を被る蓋然性もないと判断し，申立てを却下している。すなわち，大学の自治について，上記決定はまずこれを尊重した上で，利益衡量をなしているのである。
本件の場合についても，原告において就労を認めなければ回復し難い損害が原告に存するとの具体的主張も証拠もない。また，被告Ａにおいて教授会に対し，指示命令できる関係にないことは明らかである。
エ　大学の自治－教授会の判断
(ｱ)　憲法２３条は学問の自由を保障し，大学の自治を制度的に保障している。この大学の自治の原則は学園の秩序，大学の施設及び管理に対する大学の自律を始め，研究や大学の施設及び管理に対する大学の自律を含み，研究や教育活動に関する限り，学内の秩序の維持はその自律的処置に委ねられる。そして，その自律の中核が大学においては教授会である。したがって，団体自治の原則により，その判断について司法が積極的に関与することは公権力による介入にしかならず，その介入は抑制的であるべきである。
裁判例は，労働組合における統制権行使の事例において，組合の内部規律は本来，法外的事実行為として裁判になじまないこと，内部問題については内部特有の事情から司法審査の及ぶ能力的限界があること，あるいは一定以上に内部紛争に介入することは組合活動に対する国家権力の干渉となるとして，抑制的な判断をすべきであるとしている。
本件の場合はまさしく，教授としての適格性という教授会において判断すべき事由であり，教授としての適格性について司法が判断することは，学問の価値について司法が判断することにほかならず，司法による学問の自由への介入であり，かつ教授としての適格性という学問の水準及び高等教育という点については，法的判断を行う司法としてはその能力に自ずと限界があるというべきである。したがって，教授会の「Ｇ教授は本学教員として不適格であり辞職を求める。」との決定については，司法審査は及ばないと解すべきである。(ｲ)　さらに，教授会の決定について事実誤認や手続上の違法はなく，「教員として不適格」という教授会の評価の相当性適否について司法審査が及ぶべきではない。
オ　原告の不利益との比較衡量
(ｱ)　原告が自らの意思で教授に就任したこと，原告が殊更に紛争を拡大したこと，原告において学者として学問を究める方法が他に存すること，原告は著作活動をなし，研究活動を継続していることなどからすると，原告の名誉等の人格権を侵害し，原告に回復し難い損害を与えているとはいい難い。(ｲ)　しかも，原告において，学究の徒であることを自認しているところであって，自己の学問的業績について，他の大学，他の研究機関等において自己実現の可能性は無限に存するのであるから，原告において何らかの権利が侵害されているというものではない。
(ｳ)　さらに，被告Ａにおいては，平成１２年３月２２日ころ，街宣車による街宣活動がなされた。その内容は本件に関することであり，被告Ａ関係者は面会を強要された。この街頭宣伝活動の中心メンバーに対して，原告は，感謝の念を述べていること，旧知の関係であったこと，原告は当日の街宣車の活動を詳細に即日知り得たと述べていることなどからすると，原告がこれに直接又は間接に関与している可能性が高い。
これは，学問の自由を尊ぶ大学教授会においては，学問の自由に対する昀大の脅威であり，教授会の決議が変更されない昀も大きな理由であると推測される。被告Ａとしても，街宣活動に原告の関与が強く疑われる以上，学問の自由及び大学の自治を侵害する可能性のある原告をＣ大学に就労させることはできない。したがって，原告に対する教授会の決定は，学問の自由確保のために未だに合理性を有するものであり，被告Ａにおいて，これを尊重し就労を拒否することは合理性を有する。
カ　以上からすると，原告に対する本件業務命令は有効というべきである。
(3)　争点(3)（本件戒告処分の効力）について
（原告の主張）
ア　被告Ａが，平成１２年１月１７日になした本件戒告処分は，次のとおり，いずれも懲戒事由となるものではなかった。
(ｱ)　まず，「平成１１年１１月５日付けの「三重タイムズ」紙上でのＣ大学教授の肩書において行った発言」については，上記(2)（原告の主張）のとおり，何ら被告Ａの建学の精神に反するものでもなく，その内容は「反日自虐史観」を批判するというＬ学長と全く同一の歴史観による発言であって，被告Ａの名誉と品位を害するものではなかったのである。
(ｲ)　次に，「これまでの講義方法等（東条英機に関する映画の鑑賞を強要するかのような指導等）」については，何ら懲戒事由に当たるものでなかったことは，次のことから明らかである。
これは，原告が，平成１０年夏（教授昇格の前年）に，学生に対し，東条英機を取り上げた映画「プライド」を見に行ったら成績評価の上で加点すると言ったことを指すものである。
それは，一種の課外授業という位置付けのものであって，映画「プライド」がいわゆる「東京裁判史観」とは別の観点からの見方もあり得るということを考える教材となるものと判断したためである。


つまり，東京裁判は，昭和２１年１月２２日，マッカーサーが制定，布告した極東国際軍事裁判所条例によって「平和に対する罪」という犯罪を規定し，これに照らして，昭和１４年１月１日から昭和２１年９月２日までの日本の「侵略行為」とその指導者を裁いたものであり，「平和に対する罪」なるものは明らかに事後法の遡及適用であって，１１か国の戦勝国による一方的かつ報復的な裁判であったが，その判決に示されたところ，つまり，連合国に対する侵略意図をもって東条英機大将を首班とする東条内閣が大東亜戦争を開始したとする見方（東京裁判史観）が中学校や高等学校の歴史教科書においては一般的である。しかし，果たして，東京裁判のいうように，東条内閣が英米に対する侵略意図をもって大東亜戦争を開始したのか，なぜ大東亜戦争に踏み切らざるを得なかったのかを事実に基づいて検証することが，正しい歴史観を持つことになると考え，映画「プライド」を鑑賞することが，その検証の一端になるものと判断したのである。
この点で，Ｌ学長がＣ大学長の職名を冠して，平成８年１０月１日付け産経新聞の「正論」欄に執筆した論文で，「中学社会科（歴史分野）の教科書数種のコピーを読んで私はこうつぶやいた。そこには，わが国近現代史に関して東京裁判におけるキーナン主席検事による秋霜烈日な追及を想起させるような日本悪玉論，犯罪国家観が，これでもかといった調子で書かれている。・・・民族が自分の国の過去に暗いイメージをもちすぎ，歴史と伝統的文化に誇りを失い，自虐的になるなら，民族は「劣性への転落」へいたるだろう。古今東西の歴史は，このことを教えている。・・・不幸なことに日本の教科書は，逆の方向へ進もうとしているかのようだ。こんな教科書を読まされる生徒たちは，果たして二十一世紀の祖国をしっかり支え，誇りと自負をもって全人類のために貢献しようとする気力を発揮できるだろうか。」と示していた危機感を原告が共有していたものである。しかし，鑑賞するかどうかは学生の全くの任意であって，決して強要はしていない。現に，約１割の学生が鑑賞しただけである。しかも，加点の程度は，主に出席日数が少ない学生を救済する際に若干配慮するといった程度のものにすぎなかったのである。
かかる教育方法は，原告のＣ大学助教授としての裁量の範囲に属することであり，自主判断が可能な大学生を対象としていたものであることを考えれば，学園の職員としてふさわしくない行為があったといえないことは明らかである。(ｳ)　さらに，「公的機関である三重県人権センターに対する誹謗ともとられかねない発言」については，原告が本件１記事で批判を展開したのは，まさに三重県人権センターが公的機関であるからである。被告Ａは，なぜか公的機関を批判することはおよそ許されないという観念にとりつかれているとすら思われるほど，原告の三重県人権センターの運営方法に対する批判を嫌忌するようであるが，地方公共団体である三重県が設置し運営している公的機関である以上，いかなる批判も甘受すべきであって，現に三重県人権センターのＫ所長もその展示内容についての偏向性を認めていたのである。
したがって，かかる原告の批判行為が被告Ａの名誉と品位を害するものでなかったことは明白で，Ｃ大学教授であり，三重県民でもある原告がかかる意見を述べたことが「学園の職員としてふさわしくない行為があった」場合に該当しないことは明らかである。
イ　追加された処分理由について
被告Ａは，本件訴訟係属後に戒告書に記載されていなかった事実を懲戒事由として追加した。
しかし，本件戒告処分は懲戒事由をも併せて処分が特定されるから，別の懲戒事由を主張することは別の懲戒処分を主張するに等しく，新たに懲戒事由を追加することは許されない。
さらに，新たに追加された懲戒事由は，すべて原告の助教授時代のことか助教授時代から継続して行ってきたことであって，助教授から教授に昇格する際に問題にされておらず，教授昇格後の平成１２年１月１７日時点で戒告という懲戒処分をする理由とは到底なり得ないものである。
以下，念のため，被告Ａの主張イ(ｲ)につき反論する。
(ｱ)　海外研修について
ａ　原告が助教授であったときに海外ゼミ研修を実施していたこと，原則的に全員参加としていたこと，講義要領に「海外研修の為に２０万円が必要」と告知していたことは事実である。
しかし，原告は，別に海外留学をした学生については海外ゼミ研修を課していなかったし，海外ゼミ研修に参加しなくても減点はしていなかった。このように海外ゼミ研修を実施したのは，学生が，日本の良さを再確認し，日本人の過去の足跡を知る機会を提供することが目的であった。しかも，旅行手続については，他の教授らのゼミの海外研修同様になされ，原告の出張申請についても，また学生名簿，旅程表，金額を添附したゼミ研修申請についても，何ら問題なく学部長の承認を受けていたもので，原告は，海外ゼミ研修終了後，出張旅費の支払を受けていた。平成１０年３月に実施した台湾への海外研修時には，旅費以外にも支払を受けた記憶がある。
そして，大学祭では，平成１０年秋に台湾研修旅行展が，平成１１年秋にパラオ研修旅行展が許可され，実施している。
原告が，２期生（平成１１年３月卒業），３期生（平成１２年３月卒業），４期生には「海外研修の為に２０万円が必要」と講義要領で告知したのは，学生には準備の都合があってむしろ親切であると思ったからである。このように，原告が助教授として実施した海外研修について問題にされたことは一切なかったのである。ｂ　原告が教授に昇格後，実施しようとしていた台湾への海外ゼミ研修については，本件戒告処分や本件業務命令等の一連の過程の中で，被告Ｅから参加妨害をされ，不本意ながら中止せざるを得なくなった。
(ｲ)　卒業アルバムについて
１期生（平成１０年３月卒業），２期生（平成１１年３月卒業），３期生（平成１２年３月卒業）の卒業アルバム中，２期生の卒業アルバム（原告の助教授時代）に学生のふんどし姿（実際にはタオルを巻いただけである。）の写真が掲載されていることが認める。
しかし，これは学生たちの自主的企画，準備によるものであって，確かに品がよいとはいえないとしても，卒業アルバムを彼らなりに温かく，おもしろく，また思い出深いものにしようとしたのだと思い，原告は異論を唱えなかったのである。
(ｳ)　戦艦大和の大砲の音について
原告は，「居眠りする学生がいても絶対目が覚めるぞ。」と言って，学生に戦艦大和の大砲の音をきかせた。


原告がこのようなことをしたのは，原告が助教授であった平成９年１１月４日，元高千穂商科大学教授名越二荒之助を招いて講義をしてもらったときに，名越元教授が持参した戦艦大和の大砲の音を聞かせる時間がなかったので，珍しいテープであること，学生の要望もあったことから聞かせたものである。原告は，授業やゼミでは，他大学の著名な教授等を招いて，その分野の特に専門的な話を聞くことにしていたもので，名越元教授のときは，Ｌ学長に学長室に招かれ，原告も共に会食をした。
(ｴ)　授業のやり方について
原告が，自らの著作を教科書として購入することを指示したことは認めるが，これとほとんど関係なく授業を進めていたことはない。
原告は，視聴覚教育を重視していたし，講義の内容はアップ・トゥ・デートな話題が多く，プリントや資料配付については大学の中でも昀も多用した教員の１人であると自負している。配付した資料には，アメリカ政治，イギリス政治，日本の政治の特質（教科書の要点）をまとめたプリントもあった。前期昀後の総合レポート（アメリカ大統領とイギリス首相に関するもの）には，教科書使用を課していた。
もっとも，原告が行っていたのは大学生を対象とする授業であるから，中学校や高等学校とは異なり，授業中に教科書を読ませたり，逐一，教科書の記述に沿って授業するというようなことはなかったが，学生が教科書を読んできていることを前提として授業をしていたのである。
(ｵ)　学長の人を介した注意について
いつ，いかなる注意を誰を介してなしたものであるかが不明である。
（被告Ａの主張）
ア　本件戒告処分の戒告書に記載された理由は例示にすぎない。戒告処分は懲戒処分の中で昀も軽い処分であること，本件戒告処分の理由となった事実については告知聴聞の機会が与えられていることからすると，具体的に記載された事実以外に懲戒理由が存在しても，何ら問題がない。
イ　本件戒告処分の理由は，次のとおりである。
(ｱ)　人権センター訪問について
①　原告は，人権センターを訪問した際，「ほとんどが部落問題で占められている。あとの二割が反日，自虐史ですね。」，「このセンターで真面目に勉強する子どもがいたら，将来が本当に心配になります。」，「このような施設を公費で建設したことが自体疑問ですね。」と発言し，これが平成１１年１１月５日の新聞に掲載された。
②　原告は，上記記事において，Ｃ大学教授との肩書きを使用した。③　原告の人権センター訪問が計画的であった。
④　原告は，新聞記者等の同行を予定し，意見の発表の機会を殊更に利用した。以上の事実は，原告においてＣ大学教授という肩書きを利用して，訪問し意見を述べ，かつそれをマスコミを通じて自己の宣伝，いわば自己顕示売名行為に利用したものであり，就業規則３７条２号に該当する。しかも，その内容や発言態様についても，上記①のとおり大学教授としての品位と配慮を欠くものであり，就業規則３５条１号，４２条１号，５号，６号に該当する。
(ｲ)　授業方法及び成績評価について
①　原告は演習卒業論文を担当しているが，Ｃ大学の承認を得ずに，希望者だけではなく学生全員に単位取得の条件として海外研修を義務付けていた。しかも研修費用は２０万円と高額であり，授業料以外の負担を学生に強いていたものである。一方，その研修内容たるや観光旅行の領域を超えず，研修旅行とは名ばかりであった。
②　卒業写真にふんどし姿の学生を掲載せしめ，神聖であるべき大学の研究室の品位を害し，もって大学の品位を害した。
③　授業において「おまえら目を覚ませ。」と言って，戦艦大和の砲声を聞かせたり，靖国神社のビデオを見せ，涙を流すほど感情的な授業が多く，理性と知性にほど遠い，大学の授業とは異質の授業をした。
④　特定の映画を鑑賞した者に加点した。
⑤　教科書の購入を学生に要求しながら，教科書を使用しなかった。⑥　授業について学生からの苦情が多かった。原告の授業方法は，受講生に自分の信条と歴史観を一方的に注入しようとするものであり，そのため，学生が講義方法に反発して教務課や他の教員に対して苦情を申し出ることもあり，深刻な問題となっていた。
⑦　上記①ないし⑥に関し，Ｌ学長が人を介して原告に注意したが，原告は全く意に介さなかった。
上記①，④，⑤については，就業規則３７条７号に該当し，上記②については，就業規則４２条４号，６号に該当し，又はそれに準ずる行為である。(ｳ)　このように，原告については懲戒事由に該当すべき行為が多々存するほか，教授会で不適格との結論がなされたのであるから，戒告に該当すると解すべきである。
ウ　懲戒手続
被告Ａは，平成１１年１１月から同年１２月にかけて，４回にわたり告知聴聞の機会を原告に与えている。そして，被告Ａは，平成１２年１月１１日，原告を本部に呼んで，Ｌ学長の上申書を踏まえて弁明を聞き，同月１７日，本件戒告処分を行ったのである。
エ　よって，本件戒告処分は，原告の教授としての身分を奪うものではなく，品位を欠く行為として合理性と相当性があり，懲戒権の濫用に当たるものではない。なお，原告は，未だに始末書を提出しておらず，反省の意識がないことは明らかである。
(4)争点(4)（被告Ｄ及び被告Ｅの責任）について
（原告の主張）
ア　被告Ｄ及び被告Ｅは，平成１１年１２月１７日に開催された審査委員会のメンバーとして，原告につき「本学教員として不適格であり，辞職を求める事が望ましい。」との結論を出した。
イ　平成１１年１２月２２日に開催された第９３回（臨時）教授会で，被告Ｅは議長となり，審査委員会の結論を承認する決議をした。
被告Ｄは第９３回（臨時）教授会に出席していないが，被告Ｄは審査委員会のメンバーとして上記結論を出して，教授会が開催され，そこで審査委員会の結論が承認されることを賛成していたから，責任は免れない。


ウ　平成１２年３月８日に開催された第９８回教授会で，被告Ｄは議長となり，「本学において，Ｇ氏には授業等一切の教育活動をさせない」，「Ｇ氏の教授会及び委員会等への出席はさせない」という２点を，「平成１１年１２月２２日開催教授会の決定事項に基づく確認である」ことを全員一致で了承させた。被告Ｅは，かかる目的の教授会の開催に賛同し，出席して，決議に賛成している。エ　上記アないしウの結果，被告Ａは，原告に対して，本件戒告処分及び本件業務命令を行った。
オ　そして，教授会の決定は被告Ａを拘束し，そのまま被告Ａによって執行されるという関係にあったところ，被告Ｄ及び被告Ｅは，上記アないしウの当時，そのことを十分に認識していた。
カ　原告は，被告Ｄ及び被告Ｅの上記アないしウの行為により，名誉権や名誉感情が侵害され，精神的苦痛を被った。これは，５００万円の慰謝料の支払により償われるべきである。
（被告Ｄらの主張）
審査委員会や教授会の決議に違法がないことは，上記(3)（被告Ａの主張）のとおりである。
被告Ｄらには，原告を誹謗中傷した事実はなく，かつ教授会について虚偽の報告をなし，教授会の議決に虚偽記載をし，もって被告Ａに本件業務命令(2)をなさしめた事実もないから，不法行為は成立しない。
第３　当裁判所の判断
１　本件戒告処分の無効確認の訴えの適法性について
本件戒告処分は，原告に始末書の提出義務を課すとともに，就業規則に明文の規定は置かれていないものの人事考課上の不利益や今後懲戒事由が発生したときにより重い懲戒処分が選択される可能性を残すものであるから，その無効確認の訴えは確認の利益がある。
２　争点(1)（本件業務命令の無効確認の訴えの適法性）について
(1)　本件業務命令(1)の無効確認請求について
被告Ａが，平成１２年２月１４日，原告に対して本件業務命令(1)をなしたことは当事者間に争いがない。
しかし，被告Ａが，平成１３年１１月１５日の第３回口頭弁論期日において，本件業務命令(1)を撤回するとの意思表示をしたことは当裁判所に顕著であり，また，弁論の全趣旨によれば，被告Ａは本件業務命令(1)をなした後には，原告に対して，Ｃ大学短期大学部２号館３階で学園史の英訳作業及び海外留学生の募集活動等をすることを一切求めていないことが認められ，今後も本件業務命令(1)に基づいた命令等を行うおそれはないと認められる。
そうとすると，本件業務命令(1)の無効確認の訴えは確認の利益を欠き，不適法であるというべきである。
(2)　本件業務命令(2)の無効確認請求について
ア　被告Ａは，「本件業務命令(2)は労働契約上の受領拒否にすぎず，その無効は確認の訴えの対象にはならない。」と主張する。
しかし，労働者が使用者に対し就労を請求する権利（いわゆる就労請求権）については，一般的には，労働契約において使用者は労働者に対し一定の賃金を支払う義務を負うに尽きるというべきであるが，労働契約等で特別の合意をした場合には，労働者に就労請求権があるというべきである。
しかるに，原告は私立大学である被告Ａの教授であるところ，学問の自由は私立大学においても原則として保障されなければならないものであって，私立大学の教授は当該大学の設置者・外的管理者に対する関係において研究教育の自由を保障されるべきものであること，Ｃ大学組織規程第６条２項で「教授は，学生を教授し，その研究を指導し，及び研究に従事する。」と，Ｃ大学学則第１０条で「本学に，学長の諮問機関として大学運営に関する重要事項を審議するため，教授会を置く。２教授会は，学長及び教授をもって組織し，助教授及び講師を加える。」と規定されていることから，被告Ａにおいては，就業規則上は明文の規定はないものの，学問研究を行うことは労働契約上の義務であるというにとどまらず，大学の研究室や図書館等の施設を利用しながら研究できるという権利でもあるといいうる。そして，教授会への出席や構成員となっている委員会への出席は，上記研究の基盤となる大学の運営等に直接携わるものであり，教育を行うことは，自身の研究の成果を学生に還元するとともに，学生との対話を通じて研究を発展させていくという意味も有している。したがって，教授会，構成員となっている委員会の出席，教育を行うことはいずれも学問研究を行う権利と密接な関係を有し，労働契約上の法的保護に値するものであって，無効確認の訴えの対象となるべきものである。したがって，被告Ａの同主張は採用できない。
イ　また，被告Ａは，「本件業務命令(2)のうちＣ大学の教授会，委員会への出席をしないよう求める部分は，教授会の意思表明を通知したにすぎず，被告Ａの業務命令の範疇ではない。」と主張する。
確かに，原告の教授会及び委員会への出席を認めるかどうかは，教授会については教授会が，委員会については当該委員会又はその上位機関である教授会が決すべきことである。