本件ビラ絵は，著作権侵害を理由として本件写真ビラの配布を禁止した平成１３年５月２５日の東京地方裁判所の仮処分決定を潜脱し，１審原告を揶揄，嘲笑する悪質な意図をもって，１審原告写真２の肖像部分をそのままトレースして作成されたものである。本件ビラ絵を１審原告写真２を拡大したものと重ね合わせると，ごく一部を除いて両者は一致し，本件ビラ絵が１審原告写真２の肖像部分を細部までトレースし，１審原告写真２に全面的に依拠して作成されたことは明らかである。本件ビラ絵は，１審原告写真２に式帽を書き加え，着衣の一部をローブ様のものをまとっているかのように描き変えているが，その加筆部分に創作性が認められる余地はない。したがって，本件ビラ絵は，１審原告写真２の表現上の本質的特徴を感得させるものであり，１審原告写真２の複製物というべきである。
(ｲ)翻案権侵害について
仮に，本件ビラ絵が１審原告写真２の複製物に当たらないとしても，１審原告を揶揄，嘲笑する意図で１審原告写真２をトレースして本件ビラ絵を作成することが翻案権の侵害に当たることは明白である。原判決は，本件ビラ絵は，１審原告写真２における，Ｃの顔の表情，輪郭等の具体的な表現上の特徴がすべて捨象されており，１審原告写真２の表現形式上の本質的特徴部分を感得する程度に類似しているとはいえないとして，翻案権侵害を否定したが，原判決のように，写真の個別的，具体的な表現のみを表現形式上の本質的特徴部分としてとらえると，写真を絵にしたような場合には，翻案権侵害はおよそ成立し得ないという不当な結論になる。写真に著作物性が認められるための創作性については，原判決が挙げる撮影技法や現像手法だけでなく，被写体の選択，組合せ，配置等にも着目すべきであり，これらの要素も表現形式上の本質的特徴部分を構成するというべきである。１審原告写真２は，ブラジル教育統一協会から創価学会インターナショナル（ＳＧＩ）の加盟団体であるブラジル日蓮正宗（ＮＳＢ）に「文化・教育功労大十字勲章」が贈呈されたことを機に，ＳＧＩ会長であるＣとＮＳＢメンバーの心の交流を表現するために撮影された。このような撮影主題を的確に表現するために，撮影は，入念なテストをした上行われ，人物と勲章が引き立つように，Ｃに様々なポーズや表情をとってもらいながら，構図，カメラアングル，背景，照明による光の陰影等にも工夫を凝らして数十カットを撮影した。１審原告写真２は，これらの数多くのカットの中から，撮影主題が最もよく表われた１カットを選び抜いたものである。１審原告写真２には，背景，照明，光量，絞り等の工夫のみならず，被写体であるＣと大十字勲章の組合せや配置，ポーズ，表情等にも工夫が加えられているから，これらも表現形式上の本質的特徴部分を構成している。本件ビラ絵は，１審原告写真２のこの本質的特徴部分を感得させるものであるから，１審原告写真２の翻案物であり，本件ビラ絵を作成する行為は，翻案権の侵害に当たる。(ｳ)同一性保持権及び氏名表示権の侵害について１審原告写真２を著作者の同意なく改変した本件ビラ絵を本件絵ビラに掲載し，著作者を表示することなく配布する行為は，１審原告写真２についての同一性保持権及び及び氏名表示権の侵害に当たる。
(3)　１審被告日蓮正宗及び同Ａに対する請求について（争点(3)）
ア　差止等請求
以下に述べるとおり，本件各ビラは，１審被告らが共謀し，１審被告日蓮正宗の教義の重要な実践として，妙観講の組織を挙げて配布したものであるから，１審被告Ｂに対してのみならず，１審被告日蓮正宗及び同Ａに対しても，本件各ビラの配布禁止及び回収，廃棄を命じるべきである。
(ｱ)１審被告らの関係及び妙観講の活動等
１審被告日蓮正宗は，平成２年の暮以降，宗を挙げて１審原告に対する批判，攻撃を行っており，信者に対しても，１審原告の誤りを指摘し，周知させることが１審被告日蓮正宗の教義の実践であると指導してきた。１審被告Ａが講頭を務める妙観講は，１審被告日蓮正宗の信者組織の中で最大の構成員を有し，１審原告に対する批判，攻撃においても先鋭的な攻撃部隊として，その大半を行っている。
１審被告Ｂが主宰する政治団体「信教と思想の自由を守る会」（以下「守る会」という。）は，１審原告及び公明党を批判するビラの作成，配布を活動の中心としているが，１審被告Ｂがビラの作成名義人として存在するのみで，人的にも資金的にも組織としての実体はなく，１審被告日蓮正宗と実質上同一ないし単なる傀儡にすぎない。「守る会」名義のビラは，１審被告日蓮正宗が購入し，その作成費を負担している。また，これまで，「守る会」の名義で作成されたビラ（甲１９～２１）は，１審被告日蓮正宗の僧侶や妙観講を中心とする信者組織によって配布されてきた。１審被告Ｂは，妙観講の講員であり，１審被告Ａとも密接な関係にある。
１審被告日蓮正宗は，公明党が細川連立内閣，羽田連立内閣に参加した平成５，６年ころから，「１審原告の日本支配の野望を阻止する」として，１審原告が政権の中枢に入り込む事態を阻止することを「護法の戦い」と位置付け，選挙の際に，１審原告及び公明党に対するひぼう中傷を行うことを活動の基本方針に据えるようになった。その活動の中心的役割を担ったのは，妙観講であり，同講は，平成７年１０月ころから，１審被告日蓮正宗の上記方針の下に，「民主政治を考える会」（以下「考える会」という。）作成名義の１審原告及び公明党批判のビラを全国的に大量に配布した。さらに，「考える会」の代表者が死亡し，１審被告Ｂが代表者となって「守る会」が発足した後は，「守る会」作成名義の上記同様のビラを，組織を挙げて全国に配布するようになった。
１審被告日蓮正宗の準機関誌である「慧妙」には，上記基本方針の下に，「守る会」名義のビラとほぼ同一論調の１審原告批判が繰り広げられている。１審原告を攻撃するためにＣの写真を無断で掲載することは，「慧妙」の常とう手段である。「守る会」のビラは，すべて，１審原告及び公明党に対するひぼう中傷を目的としているものであるが，その内容，表現等は，これまで１審被告日蓮正宗が１審原告に対して行ってきたものと同一であり，１審被告日蓮正宗の活動と軌を一にしている。
(ｲ)本件各ビラの作成，配布についての１審被告日蓮正宗，妙観講及び１
審被告Ａの関与


本件各ビラは，１審被告日蓮正宗が平成７年以来継続的に行ってきた「１審原告の日本支配の野望を阻止する」という基本方針に基づく活動の延長線上において，平成１３年６月の東京都議会議員選挙，７月の参議院議員選挙に向けて，それまでと同様のビラを大量配布するという目的で作成された。１審被告日蓮正宗は，上記基本方針に則り，１審被告Ａ及び同Ｂと共謀して，「守る会」作成名義のビラを作成，配布することを決定した。これを受けて，１審被告Ａ及び同Ｂは，本件写真ビラ１００万枚，本件絵ビラ５０万枚を作成し，いずれも東京都杉並区内の妙観講本部に搬入し，同年５月から６月にかけて，妙観講の組織を挙げて配布した。
１審被告らは，本件各ビラの作成，配布は，１審被告Ｂが自ら計画し，面識のある妙観講の講員に個人的に依頼して行ったものであり，１審被告Ａや１審被告日蓮正宗は関与していないなどと主張するが，１５０万枚ものビラが，事前に綿密な配布計画を立てることなしに作成されることはあり得ない。本件各ビラは，その９９％を妙観講の講員が配布するという配布計画を前提に作成され，現に，妙観講の講員によって配布されたのであり，そのようなことは，妙観講の講頭である１審被告Ａとの綿密な打合せなしに１審被告Ｂが単独で行い得ることではない。本件各ビラが，妙観講の組織を挙げて配布されたものであることは，本件写真ビラの妙観講本部への搬入，搬出，配布，仮処分決定を受けての配布の中止，さらには，本件写真ビラに代わる本件絵ビラの作成，妙観講本部への搬入，搬出，配布という一連の行為が，平成１３年５月２３日から同年６月１４日までの短期間の間に手際よく行われたことからも明らかである。原判決は，本件各ビラがどのような配布計画の下に作成され，だれがどのように配布したか，１５０万枚という大部のビラの作成費用をだれが負担したかを十分に検討することなく，１審被告日蓮正宗及び同Ａの責任を否定しており，失当である。
本件各ビラの作成，配布は，１審被告日蓮正宗の教義に基づく実践活動そのものであり，１審被告日蓮正宗及び同Ａが，本件各ビラの内容を認識した上で，その作成，配布の企画及び実行に深く関与していたことは，明らかというべき
である
イ　１審被告日蓮正宗及び同Ａの損害賠償責任
(ｱ)　共同不法行為による責任
本件各ビラの作成，配布は，１審被告らが共謀して計画し，１審被告日蓮正宗の教義の重要な実践として，妙観講の組織を挙げて配布が実行されたものであるから，１審被告日蓮正宗及び同Ａは，本件各ビラの作成，配布による著作権侵害及び著作者人格権侵害につき，共同不法行為者（民法７１９条１項）として責任を負う。
(ｲ)　１審被告Ａの幇助者としての責任
仮に，上記(ｱ)が成り立たないとしても，１審被告Ａは，本件各ビラの内容の詳細を認識した上で，１審被告Ｂから，本件各ビラを妙観講本部で保管し，ビラ配布を担当する妙観講員に引き渡すことに関して要請を受けて，これを了承し，妙観講本部をそのための場所として提供したことにより，著作権及び著作者人格権の侵害を幇助したものであるから，侵害行為の幇助者（民法７１９条２項）として，不法行為責任を負う。
(ｳ)　１審被告日蓮正宗の使用者責任
仮に，１審被告日蓮正宗について上記(ｱ)が成り立たないとしても，１審被告Ａは，上記(ｱ)又は(ｲ)のとおり，１審原告写真１，２についての著作権及び著作者人格権の侵害の共同不法行為者又は侵害の幇助者であるところ，同１審被告は，法華講支部である妙観講の講頭として，１審被告日蓮正宗の実質的な指揮監督に服するものであり，かつ，本件各ビラの作成，配布は，１審被告日蓮正宗の事業の執行につきされたものであるから，１審被告日蓮正宗は，１審被告Ａが侵害行為又は侵害幇助行為により１審原告に加えた損害について，民法７１５条の使用者責任を負う。
(4)損害額（争点(5)）
ア　著作権侵害による損害額
(ｱ)　著作権法１１４条２項による損害額
「守る会」は，本件各ビラの作成により，それぞれ５００万円を下らない利益を得ているから，著作権法１１４条２項により算定した１審原告の損害額は，１審原告写真１，２のそれぞれにつき，５００万円（合計１０００万円）を下らない。
(ｲ)　著作権法１１４条３項による損害額
仮に，上記(ｱ)が認められないとしても，１審被告らは，著作権法１１４条３項により，１審原告写真１，２の使用について１審原告が受けるべき金銭の額に相当する１０００万円（１審原告写真１，２のそれぞれにつき５００万円）を１審原告に対して支払う義務がある。写真についての一般的な使用料が５万円～２０万円程度であるとしても，これは正規の利用許諾を受けた場合の使用料額であり，しかも，１万部程度の複製を前提としたものであるから，本件のように無断使用で，しかも，部数が１００万枚，５０万枚という格段に大きな数である場合の参考となるものではない。また，１審原告写真１，２が悪質なひぼう中傷のために利用されたことにより，１審原告は，１審原告写真１，２を機関誌等に使用することができなくなった。本件各ビラについて１審原告が受けるべき金銭の額に相当する額は，ビラの部数の多さ及び侵害行為の悪質性を考慮して，１審原告写真１，２のそれぞれにつき，５００万円が相当である。
イ　著作者人格権侵害による損害額
１審原告写真１，２は，創意工夫を凝らして撮影された価値の高い著作物であり，１審原告の各種出版物に掲載して利用することを予定していたのに，悪質な意図の下に改変されたことによって，著作者人格権が甚だしく侵害された。その損害額は，本件各ビラについて，それぞれ１５００万円を下らないから，その一部として，それぞれ１０００万円を請求する。
２　１審被告らの主張
(1)　１審原告写真１についての著作権及び著作者人格権の侵害についてア　１審原告写真１の著作物性について（争点(1)ア(ｱ)）
（１審被告ら）
１審原告写真１が著作物でないことは原審における主張のとおりである。
イ　著作権侵害について


(ｱ)　本件ビラ写真は１審原告写真１の複製物又は翻案物かについて（争点(1)ア(ｲ)ａ）
（１審被告日蓮正宗）
仮に，１審原告写真１が著作物であるとしても，その著作物性は，原判決も認めるとおり，背景，構図，照明，光量，絞り等に工夫を加えて撮影している点にある。すなわち，原判決は，「Ｄ（注，１審原告写真１，２の撮影者）は，１審原告写真１を撮影するに当たり，Ｃを引き立たせる効果を考えて，撮影場所として，絵画や花瓶のある創価女子短期大学内の応接室を選択し，背景の装飾品として，ゴブラン織りの絵画を選択し，部屋の照明を消して，特別に用意したストロボの光源のみで撮影することとし，ストロボを置く角度，高さ，光量を考慮し，背景の壁など部屋の隅々の露光を計測，考慮して，シャッター速度，絞りを決めた。また，Ｄは，本件ローブの全体像を写し出すこと，本件ローブ全体の格調の高さ及びＣの品格を表現すること，本件ローブの腕の部分の刺繍が鮮明に写るようにすることなどを心掛けて，Ｃのポーズを決定した」（原判決２２頁下から２行目～２３頁８行目）と認定し，これを根拠に，同写真が撮影者であるＤの思想又は感情を創作的表現したものと認定したのである。ところが，本件写真ビラに掲載された本件ビラ写真は，背景を欠いた上半身だけであり，しかも，鮮明でないモノクロ写真であって，照明の強度，方向等を全く感得させないものとなっているから，背景や構図における創作的表現や撮影者が工夫したとする照明，光量，絞り等にかかわる創作部分は何ら複製されていない。本件ビラ写真は，批判の対象としてのＣを特定するために必要な部分のみを抽出して利用しているにすぎず，１審原告写真１を創作物とさせている特徴を何ら複製していないから，写真著作物としての１審原告写真１の複製物又は翻案物のいずれにも当たらない。
（１審被告Ｂ）
本件ビラ写真は，１審原告写真１の創造的価値を利用しておらず，Ｃの肖像としての同一性を確保するために使用されているにすぎないから，著作権侵害には当たらない。
(ｲ)　本件写真ビラに本件ビラ写真を掲載することは，１審原告写真１の適法な引用に当たるか等について（争点(1)ア(ｲ)ｂ）
（１審被告日蓮正宗）
本件写真ビラは，１審原告，Ｃ及び公明党を批判する目的で，Ｃの肖像を必要な範囲で引用した上で批判するものであり，公正な慣行に反する点もなく，著作権法３２条１項により許容されるものである。公人を批判する際にその発言を取り上げるのは当然であり，Ｃを批判するのに同人の肖像に同人の発言を吹き出しとして付することに何ら不公正な点はない。
（１審被告Ｂ）
著作権法３２条１項が「報道，批判，研究その他引用の目的上正当な範囲内で」と規定している趣旨は，引用の目的に照らして，引用の態様，方法が正当な範囲を逸脱してはならないということにある。本件写真ビラは，１審原告及びＣを政治的に批判することを目的とするものであり，Ｃの発言の内容を正確に引用することによって批判の正当性を保とうとしたものであるから，写真の上半身のみを切り抜き，１審原告写真１の上半身を本件写真ビラの約１５％の大きさとし，「吹き出し」を付けても，引用の目的に照らして正当な範囲内にあるというべきである。しかも，本件写真ビラにおける１審原告写真１の引用態様は，Ｃ本人であることを確認させるという程度の意味しか持たず，写真の創作性や芸術性を利用する態様ではなく，この点からも正当な範囲を逸脱するものではない。また，本件写真ビラに本件ビラ写真を用いたことについては，公正な利用（フェアユース）の法理により，著作権侵害は成立しない。本件写真ビラにＣの写真を用いたのは，Ｃの発言を広く国民に知ってもらうためであり，Ｃの写真や絵を用いて批判を行うことは，正当な政治的言論活動であるから，最大限保障されなければならない。本件においては，著作権法と表現の自由を調整するために著作権法を憲法に適合するように限定的に解釈する手法であるフェアユースの法理を適用し，著作権侵害を否定すべきである。
ウ　著作者人格権の侵害について
否認する。
(2)　１審原告写真２についての著作権及び著作者人格権の侵害について（争点(1)イ）
（１審被告日蓮正宗）
ア　１審原告写真２の著作物性について
１審原告写真２は著作物性を有しない。
イ　複製権，翻案権，譲渡権，同一性保持権及び氏名表示権の侵害について１審原告が１審原告写真２と本件ビラ絵との一致点として挙げる点は，いずれも対象が共通であることから生じる一致点であるにすぎず，１審原告写真２の表現上の創作性にかかわる，撮影者の思想を創造的に表現しようとして工夫した撮影方法や現像の方法などの特徴は，全く複製されていない。本件ビラ絵は，１審原告写真２の翻案物にも当たらない。翻案とは，「既存の著作物に依拠して，それとは表現形式が異なるものの，その創作に係る本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為」であるが，本件ビラ絵は，既存の著作物の内容としている事実のみを抽出して，その創作性の認められない部分を利用しているにすぎないからである。(3)　１審被告日蓮正宗及び同Ａに対する請求について（争点(3)）
（１審被告日蓮正宗）
ア　１審被告日蓮正宗に対する差止等請求について
１審被告日蓮正宗が，１審被告Ｂ及び同Ａと共謀して，本件各ビラを作成，配布したという事実はない。


この点に関する１審原告の主張は，要するに，「守る会」には実体がなく，同会名義で発行された他のビラに１審被告日蓮正宗の僧侶が関与したことがあるから，同会は１審被告日蓮正宗と実質的に同一であり，さらに，１審原告に対する批判の論調が「守る会」と「慧妙」とで類似しているから，本件各ビラの作成，配布には，１審被告日蓮正宗が関与していることが推測されるというものである。しかし，１審被告日蓮正宗は，宗教団体総体として組織的に政治活動を行ったり，信徒に対して政治活動の指揮監督を行うことはない。本件各ビラのような政治的なビラの作成，配布は，日蓮正宗の教義の実践とは無縁である。ビラの作成費用を１審被告日蓮正宗が負担したこともない。「守る会」名義のビラ（甲１９～２１）の配布に関与した者の中に１審被告日蓮正宗の僧侶らがいたとしても，そのことから本件各ビラの配布が１審被告日蓮正宗によってされたということはできない。「慧妙」は，妙観講の講員を含む信徒と１審被告日蓮正宗の有志僧侶によって作成される新聞であって，１審被告日蓮正宗としての見解・方針を信徒や僧侶に伝える機関誌ではない。仮に，「慧妙」における１審原告及びＣ批判の論調が，本件各ビラと共通していたとしても，それは，「主義，所見を同じくする者」の言動が内容的に共通するというだけのことであって，本件各ビラについての１審被告日蓮正宗の関与を何ら示すものとはいえない。「守る会」の１審原告に対する批判活動を１審被告日蓮正宗の活動と同視する１審原告の主張は失当である。
イ　１審被告日蓮正宗の損害賠償責任について
(ｱ)　共同不法行為による責任について
１審被告日蓮正宗は，本件各ビラの作成，配布に関与していないから，共同不法行為者（民法７１９条１項）としての責任を負わない。
(ｲ)　使用者責任について
ａ　１審被告Ａの侵害行為及び侵害幇助の不存在
１審被告Ａは，侵害の行為はもとより，著作権等侵害を幇助する行為もしていないから，１審被告Ａの行為に基づき１審被告日蓮正宗に民法７１５条の責任が生じる余地はない。
すなわち，本件写真ビラは，１審被告Ｂが，１審被告Ａと何の連絡もないまま作成を計画し，平成１３年４月末ころ，印刷会社に対し，本件写真ビラの文章原稿を入稿し，同年５月７日には，その校正と本件ビラ写真を交付して，印刷が開始されたものである。このように，本件写真ビラは，１審被告Ａの関与がないままに作成されたのであるから，本件写真ビラの作成（複製行為）について，１審被告Ａに幇助行為が存在する余地はない。また，１審被告Ａは，１審被告Ｂが本件写真ビラの配布を妙観講の講員に配布を依頼した経緯についての認識はなく，これに関与もしていない上，ビラの保管場所として妙観講本部を提供した事実もないから，本件写真ビラの配布（譲渡行為）に関しても幇助行為は存在しない。以上に加えて，１審被告Ａに幇助による不法行為責任が成立するためには，１審被告Ｂによる著作権等侵害の事実を，１審被告Ａにおいて認識し，認容していたこと（主観的要件）が必要と解されるところ，１審被告Ａは，本件写真ビラの配布等を禁じる仮処分決定がされた後，初めて本件写真ビラに掲載された本件ビラ写真のことを知ったのであるから，著作権等の侵害についての認識や認容はなかったものである。
原判決は，１審被告Ａが，①本件写真ビラの記載内容の詳細を認識しつつ，②１審被告Ｂに妙観講本部を本件写真ビラの保管場所として提供したことが，③１審被告Ｂによる本件写真ビラの作成，配布を幇助したものであるとする（原判決３５頁）が，上記①，②の事実はないから，原判決における幇助の認定は，その前提を欠く。
ｂ　「使用関係」及び「事業の執行につき」の要件の欠如
(a)　「使用関係」について
１審被告日蓮正宗に民法７１５条による責任が成立するためには，１審被告Ａが１審被告日蓮正宗の被用者であるという「使用関係」の存在が要求されるところ，１審被告日蓮正宗は，本件各ビラの作成，配布のような活動については，１審被告Ａを指揮監督する関係にはなかったから，「使用関係」は存在しない。そもそも，１審被告日蓮正宗は，法華講を教義信仰上指導する関係にはあっても，政治活動その他の世俗的な行為につき指揮監督する立場にはない。
(b)　「事業の執行につき」の要件について
本件各ビラの作成，配布は，宗教法人である１審被告日蓮正宗の活動に密接に関連するものとはいえず，その事業の執行につき行われたということもできない。本件写真ビラは，「守る会」の名義で発行されており，ビラに記載された「守る会」の連絡先等も１審被告日蓮正宗とは無関係であるから，同ビラの作成，配布は，外形上も，１審被告日蓮正宗の事業の執行と関連すると見る余地は皆無である。
（１審被告Ａ）
ア　１審被告Ａに対する差止等請求について
１審被告Ｂは，宗教とは関係なく，政治活動として「守る会」の活動を行っていたものであり，「守る会」の活動は，妙観講や１審被告日蓮正宗の活動と無関係である。妙観講は，創価学会に対する教義上の批判は行うが，政治活動は行わない。１審原告の主張は，政治的な批判を目的とするビラ配布等の政治活動と宗教活動とを意図的に混同させようとするものである。１審被告Ａは，次のイに述べる限度でしか本件写真ビラにかかわっていない。
イ　幇助者としての責任について
１審被告Ａは，妙観講の講員に本件写真ビラを配布するように指示したことはなく，妙観講本部をビラの保管場所として提供することを了承したこともない。


１審被告Ａは，妙観講の定例班長会の前日である平成１３年５月１０日に，１審被告Ｂから，電話で，１審原告及び公明党批判のビラを配布したいので知己の妙観講員にビラ配布の依頼をしてよいかという相談を受け，妙観講の講員が個人としてビラ配布をすることは構わないという趣旨で，１審被告Ｂの申出を了承した。しかし，その際，ビラの内容については，以前「創価学会による被害者の会」（以下「被害者の会」という。）の機関誌「自由の砦」に掲載された「Ｃ語録」と同じような内容であるということしか聞いておらず，写真が掲載されることは知らなかった。その後，妙観講本部に本件写真ビラが搬入された際も，１審被告Ａは本件写真ビラを見ておらず，本件ビラ写真が掲載されていることは，本件写真ビラの配布を禁じる東京地方裁判所の仮処分決定が出た後に知ったものである。１審被告Ａは，本件写真ビラに掲載された写真が著作権等侵害に当たるものであることも知らなかったし，知る機会もなかったのであるから，本件写真ビラの作成，配布による著作権等の侵害行為による責任はもとより，その幇助者としての責任も成立しない。
(4)　権利濫用について（争点(4)）
（１審被告Ｂ）
本訴請求は，著作権侵害等に名を借りて言論活動を抑圧しようとするものであり，権利の濫用に当たるものとして許されない。本件各ビラは，Ｃの発言を国民に広く知らせ，１審原告及び公明党を政治的に批判するために作成，配布したものであり，そのようなビラについては，言論の自由が最大限尊重されなければならない。１審原告写真１は，「聖教グラフ」に掲載され，その後「グラフティ創価学会の現実　ＰＡＲＴ３」（丁１），「Ｃ創価学会＝週刊実話増刊号」（丁２），「創価学会の光と影」（丁３）に転載されたが，これに対し１審原告は何の異議も述べていないから，著作権法上の権利がないことを自認しているに等しいか，又はその権利を放棄したものである。
本件写真ビラについては，言論の自由の見地から総合的な価値判断を行い，フェアユースの法理によって，著作権侵害の成立を否定すべきである。
(5)　損害額について（争点(5)）
（１審被告日蓮正宗）
１審原告は，著作権法１１４条２項及び３項に基づく損害額の主張をするが，いずれも争う。１審原告写真１，２は，Ｃが本件ローブ（あるいは勲章）を贈呈されたことを機会に撮影された記念写真であって，営利を目的とするものではない上，１審原告によれば，同写真は１審原告にとってきわめて意義があるので１審原告の機関誌等に掲載，使用するつもりであったというのであるから，有償で第三者に貸し出すことが予定されていたものでもない。一方，１審被告Ｂないし「守る会」も本件各ビラを営利を目的として作成，配布したものではない。結局，本件においては，１審原告に何ら経済的損失が生じておらず，１審原告が侵害行為による損害を被ったということはできないから，損害額についての１審原告の主張は，前提を欠くものである。
（１審被告Ｂ）
著作権侵害による損害について，１審被告Ｂは，本件写真ビラの作成，配布によって何ら利益を受けていないから，著作権法１１４条２項を適用する余地はない。同条３項の「受けるべき金銭の額」を認定するに当たっては，著作物としての写真が利用される場合の一般的な使用料を基準とすべきであり，１審原告写真１が掲載されたのが雑誌であったことや，撮影者が聖教新聞社の記者であったことを考慮すると，新聞に掲載された写真を第三者が新聞社から提供を受けて利用する場合が参考とされるべきである。新聞に掲載された写真の許諾料は，比較的低廉である（数千円からせいぜい数万円の範囲）から，原判決認定の額（５０万円）は高すぎる。しかも，本件写真ビラは，実際には，多くとも５０００部程度しか配布されていないから，仮に著作権侵害が認められるとしても，「受けるべき金銭の額」は，３万１５００円（朝日新聞の写真使用料）を超えることはない。著作者人格権侵害による損害について，１審原告主張の損害額は，何ら根拠がない。
第３　当裁判所の判断
１　１審原告写真１についての著作権の侵害について（争点(1)ア）(1)　１審原告写真１の著作物性及び著作者について当裁判所も，１審原告写真１は，著作物性を有すると判断する。その理由は，この点に関する原判決説示（２２頁１２行目～２３頁１４行目）のとおりであるから，これを引用する。また，上記引用に係る原判決の認定及び争いのない事実（原判決４頁７行目～１４行目）に照らせば，１審原告写真１は，１審原告の発意に基づきその業務に従事する者が職務上作成する著作物で，１審原告が自己の著作名義の下に公表するものであるから，他に別段の定めがない本件においては，著作権法１５条１項に従い，１審原告写真１の著作者は１審原告と認めるのが相当である。
(2)　本件ビラ写真は，１審原告写真１の複製物又は翻案物といえるか本件ビラ写真は，１審原告写真１から被写体であるＣの上半身部分を抜き出し，カラー写真を白黒写真としたものであり，上記の点以外に１審原告写真１に特段の変更を加えていない（争いのない事実，甲１，２）から，１審原告写真１を有形的に再製したもの（複製）というべきである。


１審被告日蓮正宗は，本件ビラ写真は，背景を欠いた上半身だけであり，しかも白黒写真であって，背景や構図における創作的表現や撮影者が工夫したとする照明，光量，絞り等にかかわる創作部分を何ら利用しておらず，本件写真ビラが批判の対象としたＣを特定するために必要な肖像部分を抽出して利用しているにすぎないなどとして，本件ビラ写真は１審原告写真１の複製物に当たらないと主張し，１審被告Ｂは，本件ビラ写真は，１審原告写真１の創作的価値を利用しておらず，Ｃの肖像としての同一性を確保するために使用されているにすぎないから，著作権侵害には当たらないと主張する。しかしながら，一般に，肖像写真は，被写体である人物をどのように表現するかを中心として，写真表現における創意工夫がされるものであるから，複製か否かを判断するに当たっては，人物を表現した部分に重きを置いて，著作物である写真の創作的特徴が複製を主張される写真に再現されているかどうかを検討することが許されるというべきである。上記観点から，１審原告写真１と本件ビラ写真とを対比観察すると，本件ビラ写真は，比較的鮮明な白黒写真であって，１審原告写真１の肖像部分のカラー画像を白黒画像に変えただけのものであることを一見して看取し得るものである上，具体的な表現形式という点でも，１審原告写真１における人物のポーズや表情はもとより，顔の陰影，人物が着用しているローブの状態など，１審原告写真１の撮影者が照明や光量，絞り等の工夫をすることによって表現した創作部分の特徴は，カラー写真が白黒写真に変更された後も，なお，相当程度忠実に再現され，実質的に維持されていると認められる。したがって，本件ビラ写真は，カラーが白黒になり，背景及び被写体である人物の下半身がカットされていても，なお，１審原告写真１の複製物に当たるということを妨げない。
(3)　本件写真ビラに本件ビラ写真を掲載することは，１審原告写真１の適法な
引用（著作権法３２条１項）として許されるか
ア　本件写真ビラは，原判決摘示（２４頁９行目～２５頁７行目）のとおりの内容，態様のものであって，ビラの表面には，「公明党は，創価学会の教義（日本を創価王国にして，トップのＣ氏が最高権力者になる）を実現するために作られた政党です。」，「あなたは，こんな政党や宗教団体に，日本の命運を握られてもよい，と思いますか!?」，「ＮＯ！」などの文章が大書され（その文字，記号の一部は本件ビラ写真に重なっている。），「私は日本の国主であり大統領であり精神界の王者であり最高権力者である！」，「デージンも何人か出るでしょう。日本一の創価学会ですよ！」と書いた吹き出しを付けた本件ビラ写真が，縦約１７．５センチメートル，横約１２．０センチメートルのビラ表面の面積の約１５％を占める大きさで印刷され，ビラの裏面には，「創価学会・公明党のトップ語録」，「これが創価学会のホンネです!!　皆さん，この実態をご覧ください」との大見出しの下に，Ｃの発言が合計３７箇所掲載されている。
イ　１審被告らは，本件写真ビラは，１審原告，Ｃ及び公明党を批判する目的でＣの肖像を必要な範囲で引用しているものであるから，著作権法３２条１項に規定する適法な引用として許容されるものであると主張する。しかしながら，本件写真ビラは，ビラ自体としては，１審原告，Ｃ及び公明党を政治的に批判することを目的としたものであるとしても，そこに掲載された本件ビラ写真は，ビラの表面に大きく目を引く態様で印刷されている上，１審原告写真１の被写体の上半身部分のみを抜き出し，１審原告写真１の創作意図とはむしろ反対の印象を見る者に与えることを意図したことをうかがわせる「私は日本の国主であり大統領であり精神界の王者であり最高権力者である！」，「デージンも何人か出るでしょう。日本一の創価学会ですよ！」などの揶揄的な内容の吹き出しを付したものであるから，このような態様による写真の掲載を，公正な慣行に合致し，かつ，政治的に批判する批評の目的上，正当な範囲内で行われた引用と解することはできない。本件ビラ写真を本件写真ビラに掲載することは，著作権法３２条１項によって許される適法な引用には当たらない。
ウ　１審被告らは，また，本件ビラ写真を本件写真ビラに掲載したことは，フェアユースの法理の下で，正当な引用として許される旨主張する。しかしながら，著作物を引用して利用する場合における著作権と著作物の公正な利用との調整に関しては，著作権法３２条において，引用が著作物の適法な利用として許されるための要件を具体的に規定していると解されるから，同規定の趣旨から離れて，米国著作権法上のフェアユースの法理の適用により，他人の著作物を自由に引用して利用することができると解することは相当ではない。この点に関する１審被告らの主張は，採用することができない。
(4)　小括
以上(1)ないし(3)によれば，１審原告の許諾を得ずに本件ビラ写真を掲載した本件写真ビラを作成し，公衆に配布することは，１審原告写真１に対する１審原告の複製権及び譲渡権を侵害する。
２　１審原告写真１についての著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）の侵
害について（争点(1)ア）
上記１(1)のとおり，１審原告写真１は著作物と認められるものであるところ，本件ビラ写真は，同(2)のとおり，１審原告写真１について，背景を消去し，被写体であるＣの上半身の肖像のみを表した白黒写真とする変更を加えている上，同(3)のとおり，肖像部分の上に，文字，記号を重ね，さらに，Ｃの発言内容を記載したものと受け取られる吹き出しを書き加えることによって，全体として，１審原告写真１の創作意図を損なうものとなっている。また，本件ビラ写真が掲載されている本件写真ビラには，著作者である１審原告が表示されていない（甲１）。したがって，１審原告の同意を得ることなく本件ビラ写真を掲載した本件写真ビラを作成し，公衆に配布することは，１審原告写真１について１審原告が有する同一性保持権及び氏名表示権を侵害する。
３　１審原告写真２についての著作権及び著作者人格権の侵害について（争点(1)イ）
(1)　１審原告写真２の著作物性及び著作者について当裁判所も，１審原告写真２は著作物性を有すると判断する。その理由は，原判決説示（２６頁１６行目～２７頁８行目）のとおりであるから，これを引用する。また，上記引用に係る原判決の認定及び争いのない事実に照らすと，上記１(1)と同様に，１審原告写真２の著作者は１審原告と認められる。(2)１審原告写真２についての複製権，翻案権，譲渡権，同一性保持権及び氏
名表示権侵害の有無


当裁判所も，本件ビラ絵を掲載した本件絵ビラを作成し，公衆に配布する行為は，１審原告写真２についての複製権，翻案権，譲渡権，同一性保持権及び氏名表示権のいずれも侵害するものではないと判断する。その理由は，以下のとおり付加するほかは，原判決説示（２７頁１１行目～２９頁６行目）のとおりであるから，これを引用する（ただし，２８頁下から２行目の「本件写真２」を「１審原告写真２」と訂正する。）。
１審原告は，１審原告写真２は，背景，照明，光量，絞り等の工夫のみならず，被写体であるＣと大十字勲章の組合せや配置，ポーズ，表情等にも工夫が加えられているから，これらも表現形式上の本質的特徴部分に当たるとした上，１審原告写真２のうちの肖像部分を細部までトレースして作成された本件ビラ絵からは，１審原告写真２の上記本質的特徴部分が看取されるから，本件ビラ絵は１審原告写真２の複製物又は翻案物に当たると主張する。
しかしながら，本件ビラ絵が，１審原告写真２におけるＣの肖像部分の輪郭等を手書きでなぞって線で表現するという表現形式を採ることによって，Ｃの顔の表情，輪郭等の１審原告写真２における具体的な表現上の特徴をすべて捨象し，それらの特徴を感得させないものとなっていることは，上記引用に係る原判決説示のとおりというべきである。そして，被写体である人物とその人物の装用品等の組合せや配置，人物のポーズ，表情等は，１審原告写真２のような肖像写真の撮影において，常に考慮される要素であるから，それらが具体的に表現された表現形式を抜きに，それ自体として写真の表現における本質的な特徴部分と評価すべきものではない。本件ビラ絵は，上記のとおり，写真を手書きの線による表現へと変更することによって，１審原告写真２における具体的な表現上の特徴がすべて捨象されているものであるから，１審原告写真２の表現上の本質的な特徴を直接感得させるものとはいえず，１審原告写真２の複製，翻案のいずれにも当たらないというべきである。
(3)　小括
以上のとおりであるから，本件ビラ絵を掲載した本件絵ビラを作成，配布する行為は，１審原告写真２の著作権及び著作者人格権を侵害するものではない。４　１審被告Ｂの１審原告写真１に対する著作権及び著作者人格権の侵害につい
て（争点(2)）
(1)　１審被告Ｂは，１審被告日蓮正宗の信者組織である妙観講の構成員であり，平成１１年に設立された政治団体「守る会」の代表者であること，１審被告Ｂが，平成１３年５，６月ころ，本件ビラ写真を掲載した本件写真ビラを作成し，これを妙観講の講員に依頼して東京都内において公衆に配布させたこと，その際，１審原告から上記行為に対する許諾を得ていないことは，当事者間に争いがない。(2)　本件写真ビラの作成，配布の具体的経緯について，上記争いのない事実等並びに証拠（甲１～３，３１，丙１，３－１，２，丙５，丙６－１，２，丁１８，当審における１審被告Ｂ本人及び同Ａ本人）によれば，以下の事実が認められる。平成１３年６月に東京都議会議員選挙が，同年７月に参議院議員選挙が予定されていた。これらの選挙に向けて，１審被告Ｂは，同人が主催する「守る会」において，１審原告及び公明党を批判する内容のビラを１００万枚作成し，同年５月下旬ころに配布することを企画した。それらのビラの配布については，妙観講の講員の協力を得て，そのすべてを配布すること，また，印刷したビラの配布のための保管及び作業場所として，東京都杉並区内の妙観講本部を使用すること予定した。
１審被告Ｂは，１審原告やＣから名誉毀損による責任を追求されないようにとの配慮の下に，上記ビラには，以前，自ら執筆して「自由の砦」に掲載した「創価学会・公明党のトップ語録」に収録したＣの発言を，そのまま，あるいは表現をやや和らげて記載することとし，また，Ｃの発言であることを明確に示すために，写真を掲載することとした。
１審被告Ｂは，同年５月１日に，本件写真ビラの文章部分の原稿を印刷会社に入稿し，さらに，ビラに掲載するＣの写真を選んで，本件ビラ写真の写真原稿を準備した上，同月７日，校正済みの文章原稿と本件ビラ写真の写真原稿を印刷会社に渡し，そのころ，印刷会社によって印刷が開始された。本件写真ビラの印刷は同月２１日に完成し，１審被告Ｂは，そのうち９９万枚を杉並区西荻窪所在の妙観講本部に，１万枚を「被害者の会」の事務所に送付するよう手配した。同月２３日夜に，妙観講本部で１審被告Ａのほか１審被告Ｂも出席する妙観講の班長指導会が予定されており，本件写真ビラ９９万枚は，同日夕刻に，妙観講本部の１階ロビー横の和室に搬入された。本件写真ビラは，同月２４日から２５日にかけて，妙観講の講員によって東京都内各所で配布されたが，同月２５日午後１時ころ，本件写真ビラの配布を禁止する東京地方裁判所の仮処分決定が１審被告Ｂに送達されたため，その直後に配布は中止された。
(3)　上記認定事実によれば，１審被告Ｂは，１審原告写真１を複製した本件ビラ写真を掲載した本件写真ビラを作成し，配布したことにより，１審原告写真１について１審原告が有する著作権（複製権，譲渡権）及び著作者人格（同一性保持権，氏名表示権）を侵害したものであり，それらの侵害につき，少なくとも過失があるというべきである。
なお，１審被告Ｂは，当審における本人尋問において，本件ビラ写真は，デザイナー某に依頼して作成させたものであり，その依頼の際，Ｃの写真として，平成２年７月１６日継命新聞社発行の「グラフティ創価学会の現実　ＰＡＲＴ３」（丁１）に掲載された写真を指定したが，同写真が鮮明ではなかったため，同デザイナーが自身の判断により，１審原告発行の雑誌「聖教グラフ」同月１１日号（甲２）に掲載されていた同一の画像がより鮮明な写真を用いて本件ビラ写真を作成したと供述するが，仮にそうであったとしても，同１審被告の指示により１審原告写真１の複製に当たる本件ビラ写真が作成されたことに変わりはないから，同１審被告に著作権等侵害について少なくとも過失があるとの上記判断は左右されない。５　１審被告日蓮正宗及び同Ａに対する請求について（争点(3)）
(1)　前提となる事実


１審原告は，１審被告日蓮正宗及び同Ａに対しても，著作権法１１２条に基づき本件各ビラの配布等の差止等を求め，また，民法の不法行為の規定に基づき損害賠償の支払を求めているので，まず，１審被告ら相互の関係及び１審原告と１審被告らとの対立の経緯についてみると，この点に関する事実認定は，原判決説示（２９頁下から６行目～３４頁１１行目）のとおりである（ただし，原判決２９頁下から６行目～５行目の括弧内を「甲７～１６，１８～２３，３２～４１，４３～４５，４８，４９，５１～６７，７０～７４，丁１２，当審における１審被告Ｂ本人及び同Ａ本人」に，３２頁下から６行目の「根本」を「根元」に，３３頁１行目の「正法公布」を「正法広布」にそれぞれ改める。）から，これを引用する。(2)　本件写真ビラの作成，配布に対する１審被告Ａの関与についてア　上記４(2)に認定した本件写真ビラの作成，配布の具体的な経緯と，上記(1)のような１審被告ら相互の関係及び１審原告と１審被告らとの対立の経緯を総合すると，本件写真ビラの作成，配布について，１審被告Ａは，１審被告Ｂが，上記４(2)のとおり平成１３年６月，７月の選挙に向けて１審原告及び公明党を批判する内容のビラを作成，配布する準備をしており，ビラを妙観講の講員の手で配布し，ビラの保管及び配布作業の場所には妙観講本部を使用する予定であることを，遅くとも本件写真ビラの印刷開始時期である同年５月７日より前の時点で，１審被告Ｂから聞かされており，ビラ配布のための保管及び作業場所として妙観講本部を使用することを同人から要請され，これを了承したものと認められる。イ　この点につき，１審被告日蓮正宗及び同Ａは，１審被告Ａは，平成１３年５月１０日に，１審被告Ｂから，電話で，妙観講の講員に「守る会」が発行する１審原告及び公明党を批判するビラの配布を依頼してもよいかとの相談を受け，講員が個人としてビラを配布することは構わないとしてこれを了承したことはあるが，それ以外は無関係であって，上記ビラの保管場所として妙観講本部を提供したこともなく，本件写真ビラの作成，配布には一切関与していないなどと主張し，丙５及び丁１８にはこれに沿う記載があり，１審被告Ａ及び同Ｂも，当審における各本人尋問において，これに沿う供述をしている。しかし，１００万枚という大量のビラの配布には，相当数の人員と期間が必要と考えられるから，１審被告Ｂが，ビラ配布のための人員や保管場所等を１審被告Ａの了承を得てあらかじめ確保することなく，本件写真ビラの印刷を発注したとはにわかに考え難く，同月２１日に完成した本件写真ビラのうち９９万枚が同月２３日に印刷会社から直接，妙観講本部に搬入され，その翌日から配布が開始された事実も考え合わせると，１審被告Ａ及び同Ｂの上記供述内容は，不自然であって直ちに信用することができない。ウ　他方，１審原告は，１審被告Ａの関与について，同１審被告は，１審被告日蓮正宗の決定した方針に従い，１審被告Ｂと本件写真ビラを作成することを共謀し，１審被告Ｂとの間で綿密なビラ配布計画を作成した上，本件写真ビラを妙観講の講員に指示して組織を挙げて配布させた旨，また，１００万枚もの大量のビラを配布するためには，綿密な配布計画を作成し，妙観講の組織を挙げての配布体制を組むことが不可欠であり，それらは妙観講の責任者である１審被告Ａの関与なしには不可能であるから，１審被告Ａが本件写真ビラの作成，配布の企画及び実行に深く関与していたことは明らかである旨主張する。
確かに，１審被告Ａは，１審被告日蓮正宗の被包括法人理境坊に所属する妙観講の講頭として，妙観講を代表し，講務を掌理する立場にあったこと，本件写真ビラの配布のための保管及び作業場所として妙観講本部が使用されたこと，本件写真ビラのうち９９万枚が同本部に搬入された平成１３年５月２３日の当日に開かれた班長指導会には，１審被告Ａが１審被告Ｂとともに出席していることは，上記認定のとおりである。


しかしながら，他方，証拠（甲９，丙５，丁１８，当審における１審被告Ｂ本人及び同Ａ本人）によれば，妙観講の講員数は全国で約１万人に上り，その組織は，平成１３年５月当時，講頭を筆頭にして，その下に支部が６，その下に支区が２２，その下に活動の最小単位である班が３５０くらいあったこと，１審被告Ｂは，妙観講の講員として，支区の部長の補佐役である幹事にまで昇進したが，上記４(1)のとおり平成１１年に自ら政治団体「守る会」を設立して代表者に就任し，１審原告及び公明党の内情を暴いたビラを作成して一般市民に配布するなどの政治活動に力を注ぐようになったため，平成１２年に支区の幹事から班長（受持ち講員数２０人）に降格され，妙観講の会合にもほとんど出なくなったこと，１審被告Ｂが本件写真ビラの保管等のため上記のとおり妙観講本部を使用したのは，班長指導会が同所で開かれる当日に合わせて搬入することが，大量のビラの配布について講員の協力を得る上で便宜であるとの考慮が働いたものであることが認められる。そして，１審被告日蓮正宗と１審原告との間に教義上の激しい対立関係が続いており，妙観講の機関誌「妙観」に，「創価学会の動きを油断なく監視し，学会による政権取りや正法破壊の蠢動は，断じて阻止していかねばならない」（甲１３９－３），「正法を衰微破壊しようとしている創価学会を放置することなど，断じてできません」（甲１４０－２）などの，１審原告との戦いを呼び掛ける妙観講の講頭や副講頭の発言が記事として掲載されていることに照らすと，１審被告日蓮正宗の信者組織である妙観講の講員は，１審被告Ｂの直接の依頼に対しても，１審原告及び公明党を批判するビラなどの配布に積極的に協力するものと推測されるから，本件写真ビラの配布計画に１審被告Ａが参画しない限り，本件写真ビラの作成，配布を実現することができないとまで断定することは困難である。その他，本件写真ビラが，１審被告Ａの了解の下に，妙観講本部に搬入され，妙観講の講員によって配布されたことを含めて，本件写真ビラの作成，配布に関連して証拠上認められる一切の事情を勘案しても，１審被告Ａが，１審被告日蓮正宗の決定した方針に従い，本件写真ビラを作成することについて１審被告Ｂと共謀し，同１審被告との間で綿密なビラ配布計画を作成した上，妙観講の講員に指示して妙観講の組織を挙げて本件写真ビラの配布を実行させたとの１審原告の主張事実を推認するには足りないというべきである。
エ　したがって，本件写真ビラの作成，配布に関する１審被告Ａの関与は，上記ア認定の限度で認めることができるにとどまり（なお，本件写真ビラの内容について，１審被告Ａがどの程度の認識を有していたかについては，後記(3)で検討する。），更に進んで，１審被告Ａが，本件ビラ写真の作成ないし同写真を掲載したビラの作成，配布について，これを被告Ｂと共謀して行ったとか，その行為主体であるということはできない。
(3)１審被告Ａの幇助者としての責任について
ア　１審原告は，１審被告Ａについて，本件写真ビラの作成，配布による著作権及び著作者人格権の侵害についての幇助者としての責任を主張しているので，更に検討すると，本件写真ビラの作成，配布についての１審被告Ａの具体的な関与は，上記(2)アのとおりであり，１審被告Ａが，１審被告Ｂの依頼に応じて本件写真ビラ配布のための保管及び作業場所として妙観講本部を使用することを了承し，その了承の下に，同本部が保管及び作業場所として使用されたことによって，本件写真ビラの配布（譲渡権侵害）が容易となったということができる。したがって，１審被告Ａには，本件写真ビラの配布を客観的に容易にするという意味における幇助行為があったというべきである（なお，１審被告Ａが本件写真ビラの保管及び配布作業のために妙観講本部を使用することを了承したことは，本件写真ビラの「作成」についての幇助とは認められない。）。


イ　ところで，本件写真ビラの配布に関して，１審被告Ａに著作権等侵害の幇助者としての責任が成立するためには，侵害の幇助とされる行為があった時点で，１審被告Ａに，著作権の侵害についての主観的要件が備わっていることが必要である。そこで，１審被告Ａが本件写真ビラの内容について，どの程度の認識を持っていたかについてみると，１審被告Ａは，１審被告Ｂから，「守る会」が発行するビラの配布のための保管，作業場所として妙観講本部を使いたいという要請を受けた際に，そのビラがＣの発言等を引用して１審原告及び公明党を批判する内容のものであって，Ｃの顔写真を掲載するという程度のことは，知らされていたと推認するのが自然である。しかし，それ以後，印刷済みの本件写真ビラが妙観講本部に搬入されるまでの間に，１審被告Ａが，ビラに掲載するＣの写真を見せられたり，写真が具体的にどのようなものであるかの報告を受けたりして，本件写真ビラに掲載される写真の具体的内容を知っていたことを認めるに足りる証拠はない。ウ　この点について，１審原告は，従来，「守る会」が選挙に向けて作成した１審原告及び公明党批判のビラは，妙観講の講員等によって配布されてきたこと，過去に配布された「守る会」のビラ（甲１９～２１）における１審原告及び公明党批判の内容が１審被告日蓮正宗に関連する各種発行誌における批判内容と共通することなどを挙げ，１審被告Ａは，本件写真ビラについても，具体的内容を認識した上で，その作成，配布に深く関与していたと主張する。しかし，１審被告Ａが「守る会」の上記ビラの作成に関与してきたことを認めるに足る証拠はなく，むしろ，当審における１審被告Ｂ本人及び同Ａ本人の各供述内容に照らすと，従来から，「守る会」名義で作成するビラの内容は，１審被告Ｂの判断によって決められたものであったことがうかがわれるから，本件写真ビラの内容の詳細や写真の有無及びその具体的態様を，１審被告Ａが１審被告Ｂから知らされていなかったとしても不自然ではない。特に，写真については，「守る会」のビラの目的が１審原告及び公明党の批判にあり，掲載する写真はＣであることがビラ読者に分かる程度のものであれば足りるのであるから，１審被告Ａにおいても，写真はその程度のものと認識し，当該写真に対する１審原告の著作権等はもとより，その具体的な態様や入手経路についても格別の関心を持っていなかった可能性は十分にあるというべきである。そうすると，１審被告Ｂからの要請を受けて１審被告Ａが本件写真ビラの配布のための保管場所に妙観講本部を使うことを了承した際，１審被告Ａには，ビラに掲載する写真（本件ビラ写真）が，１審原告の著作権等を侵害する行為によって作成されたものであることないしその蓋然性が高いことの認識があったとは認められない。
また，印刷の完成した本件写真ビラが平成１３年５月２３日夕刻に妙観講本部に搬入された後については，１審被告Ａが本件ビラ写真を見る機会があったのではないかとの疑いは残るが，本件ビラ写真が著作権等を侵害するものであることについては，１審原告写真１と比較したときに初めて分かるという性質のものであるから，１審被告Ａが本件写真ビラに本件ビラ写真が掲載されているのを見たとしても，そのことのみをもってしては，同１審被告が，本件写真ビラに掲載された本件ビラ写真が著作権等を侵害する行為によって作成されたものであることないしその蓋然性が高いことを認識しつつ，妙観講の講員による本件写真ビラの配布を容認したということはできないし，上記のような違法な結果の発生を認識し得べきであったのに認識しなかったということもできない。
エ　以上によれば，１審被告Ａについては，本件写真ビラの配布による著作権侵害（譲渡権侵害）の幇助者としての責任が生じるための主観的要件が欠けているというべきである。
(4)　１審被告Ａに対する請求について
ア　損害賠償請求について
(ｱ)　複製権及び譲渡権の侵害に基づく責任
本件写真ビラは，１審被告Ｂが主体となって，作成（複製権侵害）を企画，実行したものであり，１審被告Ａは，これについて１審被告Ｂと共謀したとも，作成に関与したとも認められないことは上記のとおりであるから，本件写真ビラの作成（複製権侵害）については，１審被告Ａは，民法７１９条１項の共同不法行為者及び同条２項の幇助者のいずれにも当たらない。次に，本件写真ビラの配布（譲渡権侵害）については，上記のとおり，１審被告Ａの共謀の事実は認められないから，１審被告Ａは，民法７１９条１項の共同不法行為者としての損害賠償責任を負わない。また，１審被告Ａは，１審被告Ｂの申し出に応じて，本件写真ビラの保管場所を提供し，また，妙観講の講員による配布を了承したが，その際，本件写真ビラに掲載される（又はされている）写真が著作権等を侵害する行為によって作成されたものであることないしその蓋然性が高いことの認識があったとはいえず，そのような違法な結果の発生を認識し得べきであったのに認識しなかったということもできないことは，上記(3)ウのとおりであるから，１審被告Ａに，侵害の幇助者として，民法７１９条２項に基づく損害賠償責任があるということはできない。
(ｲ)　著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）の侵害に基づく責任上記(ｱ)と同様の理由により，１審被告Ａに共同不法行為者ないし幇助者としての責任があるということはできない。
イ　本件写真ビラの配布の差止め及び廃棄等請求について１審被告Ａは，本件写真ビラの作成，配布の行為主体ということはできず，また，本件全証拠によっても，同１審被告について，１審原告写真１に対する１審原告の著作権及び著作者人格権を侵害するおそれがあるとは認められないから，同１審被告に対する本件写真ビラの配布の差止め，廃棄及び回収請求は，失当である。
(5)　本件写真ビラの作成，配布に対する１審被告日蓮正宗の関与についてア　上記４(2)及び５(2)に認定のとおり，本件写真ビラは，１審被告Ｂが作成し，１審被告Ａの了解の下に，１審被告Ｂからの依頼を受けた妙観講の講員が配布したものと認められるが，本件全証拠によっても，それら一連の過程において，１審被告日蓮正宗が，本件写真ビラの作成，配布の企画及び実行の行為主体と評価し得る態様で関与したことを認めるに足りない。


イ　この点につき，１審原告は，①１審被告日蓮正宗は，宗を挙げて１審原告及び公明党に対する批判活動を行い，信者に対しても，１審原告の誤りを指摘し，周知させることが教義の実践活動であると指導してきたのみならず，平成５，６年ころからは，１審原告が政権の中枢に入ることを阻止することを「護法の戦い」と位置付けて，選挙の際に１審原告及び公明党の批判を行うことを活動の基本方針に据えてきた，②「守る会」は，１審原告及び公明党を批判するビラの作成，配布等を活動の中心とする団体であるが，人的にも資金的にも組織としての実態はなく，実体は，１審被告日蓮正宗と同一である，③「守る会」名義のビラの作成費用は，１審被告日蓮正宗が負担してきた，④従来，「守る会」名義のビラは，１審被告日蓮正宗の僧侶や妙観講を中心とする信者組織によって配布されてきた，⑤１審被告日蓮正宗の準機関誌である「慧妙」には，「守る会」のビラとほぼ同一論調の１審原告批判が繰り広げられており，平成１３年４月１日号の「慧妙」（甲３６）には，「Ｃ創価学会の日本国支配だけは，絶対に阻止しなければならない」等と呼び掛ける記事が掲載されているなどと指摘し，これらの事実を総合すれば，１審被告日蓮正宗が，本件写真ビラの作成，配布について，１審被告Ｂ及び同Ａと共謀し，その実行に深くかかわったことは明らかである旨主張する。確かに，１審原告が指摘する上記①の点に関しては，１審被告日蓮正宗の代表役員であるＥ及び総監であるＦが，１審被告日蓮正宗の会員等に対して，１審原告を批判したり，１審原告の誤りを指摘し，周知させることが，１審被告日蓮正宗の教義の実践であると発言してきたことが認められ，また，１審被告日蓮正宗の僧侶，信者等に広く読まれている新聞「慧妙」に，１審原告及び公明党を激しく批判する論調の政治的な記事が多数掲載されてきたことは認められるが，それらの一般的な事実だけでは，本件写真ビラの作成，配布という特定の具体的な行為について，１審被告日蓮正宗が指示，共謀その他の形で主体的な関与をしたと推認するには不十分である。また，上記②についてみると，人的組織の点で，「守る会」自体が１００万枚もの大量のビラを配布する人員を有していないこと自体は，「守る会」が１審被告日蓮正宗と実質的に同一であるとする根拠となるわけではないし，資金に関しては，１審被告Ｂの主張，行動に賛同する者からの援助等による活動資金の調達も可能であること（現に，多くの政治団体がその主張，行動に賛同する者からの援助等により，資金を調達し，活動を行っていることは当裁判所に顕著であるが，そのことにより，政治団体としての実体を否定されるものではない。）を併せ考えると，「守る会」が１審被告日蓮正宗と実質的に同一であると認めることはできない。上記③の点についても，「守る会」の発行するビラの作成費用を１審被告日蓮正宗が負担してきたことを認めるに足りる証拠はない。上記④の点については，「守る会」は，本件写真ビラ以前にも，１審原告及び公明党を激しく批判する記事を掲載した三種のビラ（甲１９～２１）を作成，配布したことが認められるが，それらの作成，配布に１審被告日蓮正宗が関与したと認めるに足りる証拠はない。また，平成１２年６月の衆議院議員総選挙に際して，「守る会」作成の「創価学会・公明党による日本支配を許すな」との見出しのビラ（甲２１）の配布を依頼する文書が「守る会」から，全国の１審被告日蓮正宗の指導教師に宛てて送付されたことは原判決認定（３４頁５行目～９行目）のとおりであるが，この事実から１審被告日蓮正宗が「守る会」発行のビラの配布を同宗の僧侶らに指示したと推認することはできない。さらに，上記⑤の点に関しては，「慧妙」は，妙観講の機関誌である「妙観」の編集スタッフと１審被告日蓮正宗の甲信布教区で発行されていた「広布」という雑誌の編集スタッフとが合流して発行することになった新聞（平成５年１月発刊，月２回発行）であって，１審被告日蓮正宗のＥが寄稿することもあり，１審被告日蓮正宗の僧侶，信者等を読者としていることが認められる（甲１８，弁論の全趣旨）が，「慧妙」に，「守る会」のビラと内容，論調の類似する１審原告及び公明党批判の記事が掲載されていても，主義，所見を同じくする者が作成する記事，使用する写真等は，相互に影響し合うことなどにより，その内容が類似することが十分にあり得るから，内容の類似性を根拠として，本件写真ビラの作成，配布に１審被告日蓮正宗が関与していると推認することはできない。その他，１審原告の主張に基づき本件全証拠を検討しても，本件写真ビラの作成，配布につき，１審被告日蓮正宗が１審原告の主張するような態様で関与したと推認するには不十分である。
(6)　１審被告日蓮正宗に対する請求について
ア　損害賠償請求について
(ｱ)　共同不法行為者としての責任
本件写真ビラの作成は，１審被告Ｂにおいて発案，準備し，印刷された同ビラの配布は，日蓮正宗の信者団体である妙観講の講員が行ったものであるところ，本件全証拠によっても，１審被告日蓮正宗がそれらにつき本件写真ビラの作成，配布の主体であると評価し得る程度に関与した事実を認めることはできないことは，上記(5)のとおりである。したがって，１審被告日蓮正宗が，自らの行為による共同不法行為者（民法７１９条１項）としての損害賠償責任を負うということはできない。
(ｲ)　使用者責任について
上記のとおり，１審被告Ａは，著作権及び著作者人格権の侵害についての行為主体であるともこれを幇助した者であるともいえないから，１審被告日蓮正宗は，１審被告Ａの不法行為責任の成立を前提とする民法７１５条の使用者責任を負うものではないというべきである。
イ　本件写真ビラの配布の差止め及び廃棄等請求について１審被告日蓮正宗は，本件写真ビラの作成，配布の行為主体ということはできず，また，本件全証拠によっても，同１審被告について，１審原告写真１に対する１審原告の著作権及び著作者人格権を侵害するおそれがあるとは認められないから，同１審被告に対する本件写真ビラの配布の差止め，廃棄及び回収請求は失当である。
ウ　まとめ
以上のとおり，１審原告写真１についての著作権及び著作者人格権侵害に基づく１審被告Ａ及び１審被告日蓮正宗に対する本訴請求は，いずれも理由がない。


６　１審被告Ｂの権利濫用の主張について（争点(4)）１審被告Ｂは，１審原告は，専ら１審被告Ｂの正当な言論活動を抑圧，妨害する目的で，著作権及び著作者人格権を行使しており，同権利行使は権利濫用に当たると主張する。しかし，１審原告写真１が，「聖教グラフ」に掲載され，その後「グラフティ創価学会の現実　ＰＡＲＴ３」（丁１），「Ｃ創価学会＝週刊実話増刊号」（丁２），「創価学会の光と影」（丁３）に転載されたが，これに対し１審原告が何の異議も述べていないからといって，そのことから直ちに，１審原告が１審原告写真１に対する著作権法上の権利がないことを自認し，あるいはその権利を放棄したということはできない。そして，本件写真ビラの作成，配布が１審原告の有する著作権及び著作者人格権を侵害していることは前示のとおりであり，また，１審原告が同侵害の排除と侵害による損害の回復を求めて本訴を提起していることは明らかであるから，１審被告Ｂに対する１審原告の本訴による権利の行使が，権利の濫用に当たるということはできない。
７　１審被告Ｂの賠償すべき損害額について（争点(5)）(1)　１審原告写真１に対する著作権（複製権，譲渡権）侵害による損害額
ア　著作権法１１４条２項による損害額
１審原告は，本件写真ビラの作成により「守る会」が得た利益の額は少なくとも５００万円を下らないと主張し，著作権法１１４条２項に基づき上記５００万円を１審原告が受けた損害の額として主張する。しかし，１審原告写真１を商業的に利用しているとは認められない１審原告につき，「守る会」が得た利益を損害と推定してよいかという点は措くとしても，本件写真ビラを作成し配布したことによって，「守る会」が利益を得たことを認めるに足る証拠はない。したがって，同項による損害額の算定の主張は失当である。
イ　著作権法１１４条３項による損害額
そこで，１審原告写真１についての著作権の行使につき受けるべき金銭の額について検討すると，証拠（甲１２４～１２６，丁２１－１～３）によれば，写真の使用についての使用料は，一般に，葉書，チラシ等への使用の場合で５～６万円前後，ＰＲ誌等への使用で２０万円前後，新聞記事写真の使用料は数万円程度であることが認められる。この事実に，①１審原告写真１を複製した本件ビラ写真を掲載した本件写真ビラは１００万枚作成されたが，配布されたのは，そのうちの一部であること，②同ビラは無償で配布されるもので，商業的な目的はないこと，③１審原告写真１は，Ｃが本件ローブを贈呈されたことを機会に撮影されたものであり，商業的利益を得る目的で撮影されたものではないこと等を併せ勘案すると，本件写真ビラへの１審原告写真１の利用につき１審原告が受けるべき金銭の額としては，５０万円をもって相当と認める。
１審被告Ｂは，１審原告写真１は商業的利用を予定して撮影されたものではなく，有償で第三者に利用されることを予定していないから，１審原告には経済的損失が生じておらず，損害が発生していない，許諾料の相場は数万円程度であるからこれに準じた算定がされるべきであるなどと主張する。しかし，著作権法１１４条３項の「受けるべき金銭の額」は，著作権を侵害された者に対して最低限の賠償を保障する性質のものであって，著作権者が自ら著作物の商業的利用を予定しているか否かにかかわらず，当該著作物の使用について許諾をするとした場合の客観的に妥当な額を損害として認める趣旨のものと解されるから，商業的利用を予定していなかったから損害の発生がないということはできない。また，本件写真ビラにおいては，１審原告写真１を複製したものに吹き出しを付加するなど，撮影者の創作意図に反することを殊更に意図した形態で１審原告写真１が利用されているから，著作権者が受けるべき金銭の額は，常識的な範囲内の利用行為を想定して行われる通常の許諾の場合における金額と同一に論じることはできないというべきである。
(2)　１審原告写真１についての著作者人格権侵害による損害額本件に現れた一切の事情を総合考慮すると，１審原告写真１の著作者人格権侵害による損害額としては，５０万円が相当である。
８　１審被告Ｂに対する差止請求について
本件写真ビラは１００万枚作成され，そのうちの一部は配布されたが，配布禁止の仮処分決定が１審被告Ｂに送達された直後に配布が中止されたことは，上記４(2)に認定のとおりである。このうち配布されなかった本件写真ビラについては，これがすべて廃棄されたとする証拠（丁１７，１９－１～１７，当審における１審被告Ｂ本人）もあるが，たやすく信用し難く，他に，上記未配布分がすべて廃棄されたことを認めるに足りる証拠はない。そして，１審被告Ｂ及び「守る会」と１審原告との対立の経緯にかんがみると，１審被告Ｂは，上記未配布に係る本件写真ビラを配布し，１審原告写真１に対する１審原告の著作権及び著作者人格権を侵害するおそれがあると認められるから，当該ビラについてはその廃棄義務を負うというべきである。
１審原告は，１審被告Ｂに対しては，差止請求権に基づき，既に配布済みの本件写真ビラの回収も命じるべきであると主張（なお，１審原告は，原判決は，結論部分では１審被告Ｂに対する回収義務を認めるが，主文では脱漏している旨指摘する。しかしながら，原判決には，回収義務の要件を認定した記載はなく，原判決４２頁５行目の「回収及び廃棄並びに，」は，「廃棄，及び」の誤記と認める。）する。しかしながら，著作権法１１２条２項にいう「侵害の予防に必要な措置」とは，差止請求権の行使を実効あらしめるものであって，かつ，それが差止請求権の実現のために必要な範囲内のものであることを要するものと解するのが相当である（特許法１００条２項に関する最高裁平成１１年７月１６日第二小法廷判決・民集５３巻６号９５７頁参照）。本件において，既に配布済みの本件写真ビラの回収請求は，差止請求権の実現のために必要な範囲を超えることが明らかであるから，「侵害の予防に必要な措置」ということはできず，１審原告の上記主張は，採用することができない。
９　結論


平成１７年１１月１０日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官平成１６年（ワ）第１４７１０号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年９月５日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社スワニー
訴訟代理人弁護士　　　　　山　　　上　　　和　　　則同　　　　　　　　　　　　藤　　　川　　　義　　　人同　　　　　　　　　　　　和　　　田　　　　　　　恵
被　　　　　　告　　　　　衣川産業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　深　　　井　　　　　　　潔補佐人弁理士　　　　    　辻　　　本　　　一　　　義同　　　　　　　　　　　　窪　　　田　　　雅　　　也同　　　　　　　　　　　　神　　　吉　　　　　　　出同　　　　　　　　　　　　上　　　野　　　康　　　成同　　　　　　　　　　　　森　　　田　　　拓　　　生
主　　　　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙物件目録記載の物件を製造、販売、又は販売のために展示してはならない。
２　被告は、その所有する別紙物件目録記載の物件及びその半製品並びにその製造に用いられる材料を廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、１６８０万円及びこれに対する平成１７年１月２５日（本訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が、「キャスター付きの鞄」に関する特許権を有しているところ、被告による製品の製造販売が上記特許権の侵害にあたると主張して、その製造販売の差止め等及び損害賠償を請求した事案である。
１　前提となる事実（証拠により認定した事実は末尾に証拠を掲げた。その余は争いがない事実である。）
(1)ア　原告は、下記の特許権（以下「本件特許権」といい、その明細書の特許請求の範囲の請求項２に記載された発明を「本件発明」と、その明細書を「本件明細書」という。）の特許権者である（甲１、２）。
発明の名称　　　　　　　キャスター付きの鞄
出願日　　　　　　　　　平成８年１１月８日
出願番号　　　　　　　　特願平８－３１２７３５号
公開日　　　　　　　　　平成１０年５月２６日
公開番号　　　　　　　　特開平１０－１３７０２２号
登録日　　　　　　　　　平成１０年７月１７日
特許番号　　　　　　　　第２８０２９１４号
特許請求の範囲の請求項２は、別紙特許公報（甲２）の該当欄記載のと
おり
イ　本件発明の構成要件は、次のとおり分説される。
Ａ　開閉自在なケース本体（４）と、
Ｂ　このケース本体（４）の底面四隅部に装着された自由な方向に走行可
能なキャスター（１）と、
Ｃ　ケース本体（４）に上方に引出し自在に装着されて、伸縮ロッド（５）の上端に握り部（３Ａ）を有する取手（３）と、Ｄ　この取手（３）をケース本体（４）から引き上げた位置と、押し込ん
だ位置とに停止させるストッパー（１０）とを備え、
Ｅ　ケース本体（４）から引き上げられた握り部（３Ａ）が、ケース本体（４）上面の左右の中央に位置して、ケース本体（４）上面の長手方向に向く姿勢
に位置する鞄において、
Ｆ　取手（３）の伸縮ロッド（５）がケース本体（４）の側面に上下に固
定されると共に、
Ｇ　この伸縮ロッド（５）が固定されるケース本体（４）の側面が、伸縮ロッド（５）上端の握り部（３Ａ）を引き上げた状態で、ケース本体（４）の左右の中央に位置させるように傾斜してなることを特徴とするＨ　キャスター付きの鞄。
(2)　被告は、別紙物件目録記載のキャスター付き鞄（以下「イ号物件」という。）を販売している。
イ号物件は、少なくとも、本件発明の構成要件ＡないしＤ、Ｆ及びＨをいずれも充足する。
２　争点


(1)　イ号物件の構成要件Ｅ充足性（イ号物件の伸縮ロッド上端の握り部がケース本体上面の左右の「中央」に位置するか）
〔原告の主張〕
ア　「中央」の意味
(ア)　「中央」という用語の通常の意味は、「①空間的にまんなかの位置、②働きの中心となっている位置、また、その位置にあるものや場所」を指すものであり、「まんなか」とは、「線・物・場所や順序の、両端や周囲から内側に見て、全体のちょうど半分になるところ、また、そのあたり」を指すものである。このような「中央」の持つ用語の意味合いからすれば、本件発明における「中央」という用語の通常の意味は、必ずしも、鞄の上面の左右から等距離にある位置と限定されるものではなく、その周辺部分も含んでいるものであり、構成要件Ｅにいう、「中央に位置」するという意味は、厳密に鞄の上面（厚さ方向）の左右端から等距離にある位置に限定されるものではなく、その周辺位置をも含む、抽象的かつ包括的な記載である。
(イ)　そこで、この「周辺位置」とはどの程度の位置であるかについては、本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明の目的、技術的構成及び作用効果をも参酌すべきである。
本件明細書の発明の詳細な説明に記載された技術は、ケース本体の片側側面に伸縮ロッドを位置させたままで、握り手を軽く握って少ない力でも横幅の狭い側面を前面として前方に移動させるという作用効果を達成する技術であり、そこに本件発明の目的と実質的な価値があるのである。
このような本件発明の実質的価値から、その技術的範囲を解釈すれば、構成要件Ｅにいう「ケース本体上面の左右の中央に位置」するとは、伸縮ロッドと取っ手がケース本体の側面に固定されていながらも、取っ手の握り部を軽い力で押すだけでケース本体の側面を前面として前方に移動できるという目的を達成する程度に、握り部がケース本体の中心線付近に位置すれば足りるというべきである。
(ウ)　また、本件明細書の発明の詳細な説明の項の段落【００１１】の記載も、構成要件Ｅにいう、「中央に位置」するという意味が、正確に中央線上にある必要はなく、中心付近にあるものも含むことを明らかにするものである。(エ)　以上述べたところに照らせば、構成要件Ｅにいう、「握り部（３Ａ）が、ケース本体（４）上面の左右の中央に位置」するという意味は、握り部が、ケース上面の左端と右端の間に位置し、握り部を握って移動方向を強く強制することなく、軽い力で好きな位置に楽に移動できるという作用効果を奏する程度にまでケース本体の中心線付近に位置すること、すなわち、別紙「計測図面①」におけるａの値（握手の中心とケース本体側面の中心線からの距離）が、Ｅの値よりも小さいこと、すなわち、ａの値が、Ｄの値（壁面からケース本体側面の中心線までの距離）の半分以内にあることを意味すると解するべきである。
イ　被告の主張に対する反論
(ア)　被告は、構成要件Ｅに「中央」とあるのを、「ほぼ中央」と解釈することは、特許請求の範囲を拡張するものであって許されないと主張する。しかし、原告の上記主張アは、特許請求の範囲を拡張するものではなく、特許請求の範囲に記載された「中央」という用語の意味を解釈・確定しているにすぎないから、被告の上記主張はあたらない。
(イ)　被告は、構成要件Ｅに「中央」とあるのを、「ほぼ中央」と解釈するならば、発明の外延が不明確となり、特許法３６条６項２号違反の無効理由を包含することになると主張する。
しかし、原告の上記主張アのとおり、本件発明の作用効果等も考慮して総合的に判断すれば、当業者において、その意味を明確に解釈することができるのであるから、被告の上記主張はあたらない。
また、被告は、特許請求の範囲の記載に「ほぼ」を付加するような訂正は訂正要件を具備しないとも主張する。
しかし、訂正要件を具備するか否かは関係のない事項であるし、これが関係のあるものだとしても、明りょうでない事項の釈明に該当するものである。(ウ)　被告は、特許請求の範囲に、「ほぼ中央」と記載されていない以上、「ほぼ」は出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要ではないと認めた事項であるから、「中央」はそのままの意味に捉えるべきであると主張する。
しかし、特許請求の範囲の記載だけでは、文言の解釈が一義的に明確ではない場合には、明細書の記載を参酌すべきであり、原告の上記主張アはそのことを述べているのであるから、被告の上記主張はあたらない。(エ)　被告は、鞄の上面の左右の中央を貫く垂線に、握り部が全く接触しない場合には、「ほぼ」中央に位置しないと解すべきと主張する。しかし、被告の上記主張を示唆する記載は、本件明細書のどこにも存在しないから、そのように限定して解釈すべき根拠はない。
ウ　イ号物件の構成
(ア)　原告において、イ号物件１０個について、別紙「計測図面①」のＡないしＥの寸法について計測を行い、ａの値を算出した結果は、別紙「原告計測結果」のとおりである。
(イ)　イ号物件１０個の計測結果は、別紙「原告計測結果」のとおりそれぞれ異なるものである。
しかし、被告が同一工程により同一商品として製造したものである以上、本来であれば、イ号物件におけるａの値は、ごく小さい製造誤差が生じるとしても、ほぼ一致するはずである。それにもかかわらず、このようにばらつきが生じるのは、計測上の誤差のほか、製造から消費者の手元に渡る間に、徐々にねじの緩みなどの個別物件ごとの事情が生じたものと思われる。そうであるならば、消費者の手元に渡ったイ号物件の実物を元に、イ号物件のａの値を計測する場合、個々の物件ごとに判断するのではなく、個々の物件の計測結果の平均値を採用して、構成要件充足性を判断するべきである。
エ　構成要件Ｅの充足性
以上を前提に判断すると、原告における計測結果によっても、被告における計測結果によっても、イ号物件のａの値の平均値は、Ｅの値の平均値よりも小さい。
したがって、イ号物件は、構成要件Ｅを充足するものである。
〔被告の主張〕
ア　「中央」の意味
本件明細書の特許請求の範囲には、「ほぼ中央」ではなく、「中央」と記載されているのであるから、これを字義通り解釈すべきである。
イ　原告の主張に対する反論
(ア)　本件明細書の特許請求の範囲には、「中央」と記載されているのであるから、発明の詳細な説明の項に「ほぼ中央」と記載されているからといって、本件発明の技術的範囲を、特許請求の範囲の記載よりも拡張することは許されない。


(イ)　「ほぼ」とは、「およそ」という漠然とした概念であり、どの程度の範囲が「ほぼ中央」になるのか、本件明細書の記載に照らしても明らかにならない。
したがって、「中央」を「ほぼ中央」と解するならば、本件発明の外延が不明確になり、特許法３６条６項２号違反の無効理由を包含することになるから、そのような解釈は許されない。
なお、特許請求の範囲の記載に「ほぼ」を付け加える訂正は、訂正が認められる場合にあたらない上に特許請求の範囲を拡張するものであって、訂正要件を具備しないものである。
(ウ)　原告が主張する「中央」の範囲は、ケースの上面のうち相当に広い範囲がこれに属することとなり、このような解釈が妥当でないことは明白である。また、後記(5)〔被告の主張〕のとおり、引用例１記載の発明と引用例２記載の発明を組み合わせたものは、公知技術から容易に推考できたものであるから、自由技術である。そして、ここにおける握り部の位置は、鞄の上面幅の約５０パーセントを占める範囲に位置するものであり、原告の主張する中央の範囲は従来の鞄におけるそれを含むことになってしまうが、このような解釈が妥当でないことも明らかである。
(エ)　本件明細書の発明の詳細な説明の項の段落【００１１】の記載は、上記(ア)で述べた理由のほか、いかなる位置が「ほぼ中央」に属する位置なのか、具体的な内容・基準が一切述べられていないものであるから、これを参酌すべきではない。
そもそも、特許請求の範囲は、出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項の全てを記載しなければならないものであり、特許請求の範囲の記載に「ほぼ」と記載されていない以上、「ほぼ」は出願人が特許を受けようとする発明と特定するために必要ではないと認めた事項であるから、「中央」はそのままの意味に捉えるべきである。
したがって、本件明細書の段落【００１１】の記載を善解するとしても、上面の左右の中央を貫く垂線が、握り部の中央を正確に貫く厳密さを要求しない場合もあるけれども、この垂線が、握り部に全く接触しない場合は、「ほぼ中央」にも位置しないと解するべきである。
ウ　イ号物件の構成
被告において、原告が計測したイ号物件１０個について、別紙「計測図面②」のＬ１、Ｌ２及びＥの寸法について計測を行い、ａの値を算出した結果は、別紙「被告計測結果②」のとおりである。
また、被告において、原告が計測したイ号物件１０個について、別紙「計測図面①」のＡないしＥの寸法について計測を行い、ａの値を算出した結果は、別紙「被告計測結果①」のとおりである。
エ　構成要件Ｅの充足性
イ号物件の構成は、上記のとおりであり、イ号物件の握り部は上面の左右の中央を貫く垂線上に位置せず、これに接触もしていない。そして、構成要件Ｅの「中央」を「ほぼ中央」と解するとしても、イ号物件における握り部の位置が「ほぼ中央」にあたると解することは、不当な拡大解釈であって、相当ではない。
したがって、イ号物件は構成要件Ｅを充足しない。
(2)　イ号物件の構成要件Ｇ充足性（イ号物件の伸縮ロッドが固定されるケース本体の側面が、伸縮ロッド上端の握り部をケース本体の左右の中央に位置させるように傾斜しているか）について
〔原告の主張〕
ア　イ号物件において、伸縮ロッド上端の握り部が、これを引き上げた状態で、ケース本体の左右の中央に位置していることは、上記(1)〔原告の主張〕のとおりである。
イ　イ号物件は、伸縮ロッドが固定されるケース本体の側面が傾斜していることによって、伸縮ロッド上端の握り部が、これを引き上げた状態で、ケース本体の左右の中央に位置するようになるものである。
ウ(ア)　被告は、イ号物件において、伸縮ロッドが固定されるケース本体の側面は傾斜していないと主張する。
しかし、被告の主張によれば、伸縮ロッドの握り部が鞄の中央に向かって位置していることの説明がつかないから、この主張は事実に反するものである。
(イ)　被告は、イ号物件は、本件発明が要求する傾斜角度を充たさないと主張する。
しかし、本件明細書には、特許請求の範囲の記載にも、発明の詳細な説明の記載にも、側面の傾斜角度について限定する記載はないから、被告の上記主張はあたらない。
エ　したがって、イ号物件は構成要件Ｇを充足するものである。
〔被告の主張〕
ア　イ号物件において、伸縮ロッド上端の握り部が、これを引き上げた状態で、ケース本体の左右の中央に位置していないことは、上記(1)〔被告の主張〕と同様である。
イ　イ号物件においては、伸縮ロッドが固定されるケース本体の側面は、傾斜するように設計されておらず、実際の物件においても、傾斜していない。また、わずかに傾斜しているものについても、握り部が中央に位置するために要求される傾斜角度（これは各部の寸法から計算上自ずから定まるものである。）に至っていないから、イ号物件のケース本体の側面は、本件発明における技術的手段として作用していない。
ウ　したがって、いずれにしても、イ号物件は構成要件Ｇを充足していない。
(3)　イ号物件は構成要件Ｅ及びＧを同時に充足するか
〔原告の主張〕
ア　イ号物件が構成要件Ｅ及びＧを同時に充足していることは、前記(1)及び(2)の各〔原告の主張〕のとおりである。
イ　被告は、本件発明は、「ケース本体上面の左右の中央」と、上面から底面に至るまでの「ケース本体の左右の中央」が一致していることが前提であり、また、それ故に、握り部を取り付けた側面と、これに対向する側面との両者の角度は同じである、左右対称のものでなければならないと主張する。しかし、本件明細書を見ても、「ケース本体上面の左右の中央」と、「ケース本体の左右の中央」とを意識的に使い分けている記述はなく、まして、被告が主張するように、鞄が、対向する両側面の角度が等しい、左右対称のものでなければならないことを示唆する記述もないから、被告の上記主張はあたらない。
〔被告の主張〕
ア　引き上げられた握り部の位置は、構成要件Ｅでは、「ケース本体上面の左右の中央」であり、構成要件Ｇでは、「ケース本体の左右の中央」とされているのであるから、本件発明においては、握り部は、ケース本体上面の左右の中央を貫く垂線上に位置するとともに、上面から底面（下面）に至るまでのケース本体の左右の中央を貫通する垂線上に位置するものである。


言い換えれば、本件発明は、ケース本体上面の中央と、上面から底面に至るまでのケース本体の左右の中央が一致していることが前提であり、上面の左右の中央を貫く垂線によってケース本体が左右均等に分割されるものである。したがって、本件発明では、握り部を取り付けた側面と、これに対向する側面の傾斜角度が同じ、左右対称の鞄でなければならない。イ　イ号物件は、伸縮ロッドを取り付けた側の側面と、これに対向する側面の角度は異なっており、左右非対称の鞄である。
したがって、イ号物件が、構成要件Ｅ及びＧを同時に充足することはない。
(4)　イ号物件は本件発明の作用効果を奏するか
〔原告の主張〕
前記(1)〔原告の主張〕のとおり、イ号物件は、握り部をケース本体の左右の中央部分に配設することができるものであり、これによって、「取っ手の伸縮ロッドを、最も邪魔にならない位置に配設して、握り部を握って移動方向を強く強制することなく、好きな方向に楽に移動できる」という本件発明の作用効果を奏するものである。
〔被告の主張〕
本件明細書の発明の効果の欄には、「握り部をケース本体の左右の中央部分に配設できる」、「握り部を握って移動方向を強く強制することなく、好きな方向に楽に移動できる」と記載されている。
しかし、前記(1)〔被告の主張〕のとおり、イ号物件は、「握り部をケース本体の左右の中央部分に配設できる」ものではない。
また、イ号物件は、握り部が中央に位置せず、かつ、左右非対称の鞄であるため、握り部を持って直進しようとしても容易に曲がってしまい、「握り部を握って移動方向を強く強制することなく、好きな方向に楽に移動できる」ということもない。
以上のとおり、イ号物件は本件発明の作用効果を奏しない。(5)　本件特許は特許無効審判により進歩性の欠如を理由に無効とされるべきも
のか
〔被告の主張〕
ア　無効理由①
(ア)　本件発明は、本件特許出願前に頒布された刊行物である米国特許第５，４０７，０４０号公報（乙１。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）と、いずれも本件特許出願前に頒布された刊行物である、実開平７－３９５４４号公報（乙２。以下「引用例２」という。）、実開昭５９－１１８４１４号公報（乙３）、登録実用新案第３０２８９０１号公報（乙４）、特開平８－２４０３２号公報（乙５。以下「乙第５号証刊行物」という。）、登録実用新案第３０１４１９０号公報（乙６）、登録実用新案第３００６４６８号公報（乙７）及び実開平７－３９５４５号公報（乙８）の記載から、当業者によって容易に想到することのできたものである。
(イ)　すなわち、引用発明１と本件発明は、①前者が２輪キャスターであるのに対し、後者が４輪キャスターであること、②前者が、取っ手を引き上げた位置でのみ停止するストッパを有するのに対し、後者は、取っ手を引き上げた位置と押し込んだ位置の両方で停止させるストッパを有すること、③引き上げた握り部の位置が、前者は鞄本体の上面の左右の中央寄りであるのに対して、後者は鞄本体の上面の左右の中央であること、の３点で相違し、その余はいずれも一致する。(ウ)　上記相違点①については、引用例２及び実開昭５９－１１８４１４号公報（乙３）に記載されているように、４輪キャスターの鞄は公然知られていたものであり、特に、引用例２及び登録実用新案第３０２８９０１号公報（乙４）に、２輪キャスターから、４輪キャスターに設計を変更することが記載されていることに照らせば、当業者において、引用発明１の２輪キャスターを４輪キャスターに変更することは、容易である。
(エ)　上記相違点②については、特開平８－２４０３２号公報（乙第５号証刊行物）に記載されているように、取っ手を引き上げた位置と押し込んだ位置の両方で停止させるストッパは、公然と知られた典型的なロック機構であったから、当業者において、引用発明１の取っ手のストッパを、そのように設計変更することは、容易である。
(オ)　上記相違点③については、もし、原告が主張するように、「中央」を「ほぼ中央」として解釈するのであれば、引用発明１における引き上げた握り部の位置も、この「ほぼ中央」にあたるから、実質的な相違点ではない。「中央」について、原告主張のとおり解釈しなくても、引用例２には、４輪キャスターの鞄について、鞄を縦方向に移動するとき、そのバランスを考慮して、引き延ばした握り手を、鞄の上面の左右の中央に位置させることが記載されているのであるから、当業者において、引用発明１の握り部を、引き上げたときに上面の左右の中央に位置させるように設計変更することは、容易である。さらに、引用例２、登録実用新案第３０１４１９０号公報（乙６）及び登録実用新案第３００６４６８号公報（乙７）には、握り部の高さについて、使用者の利便性を考慮して適宜設計変更されるものであることが記載されており、引用発明１の鞄において、握り部の高さを調整すると、その位置は、「中央寄り」から「中央」の間を移動するものであるから、握り部の位置についての「中央」と「中央寄り」との差は、単なる設計事項にすぎない。
(カ)　以上のとおり、本件発明は、本件特許出願前に頒布された刊行物の記載に基づいて、当業者によって容易に想到することのできたものであり、進歩性を欠くものである。
(キ)　なお、原告は、本件発明の作用効果の面から、その進歩性を主張するが、原告の主張は、本件発明と各刊行物記載の発明を個別に対比するだけであり、これら各刊行物記載の発明の組合せによる進歩性欠如を実質的に争うものではない。
イ　無効理由②
(ア)　本件発明は、本件特許出願前に頒布された刊行物である引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）と、いずれも本件特許出願前に頒布された刊行物である、引用例１、特開平８－２４０３２号公報（乙第５号証刊行物）及び特表平８－５０８４３８号公報（乙９）の記載から、当業者によって容易に想到することのできたものである。


(イ)　すなわち、引用発明２と本件発明は、①前者が、取っ手を引き上げた位置でのみ停止するロック機構を有するのに対し、後者は、取っ手を引き上げた位置と押し込んだ位置の両方で停止させるストッパを有すること、②前者は、スーツケース本体の側面が垂直面であるのに対し、後者は、鞄本体の側面が傾斜していること、の２点で相違し、その余はいずれも一致する。(ウ)　上記相違点①については、特開平８－２４０３２号公報（乙第５号証刊行物）に記載されているように、取っ手を引き上げた位置と押し込んだ位置の両方で停止させるストッパは、公然と知られた典型的なロック機構であったから、当業者において、引用発明２の取っ手のストッパを、そのように設計変更することは、容易である。
(エ)　上記相違点②について、本件発明が鞄の側面を傾斜させて達成しようとした技術的課題である、握り部を鞄上面の左右の中央に位置させることは、引用発明２において既に解決されているから、技術の進歩に貢献しない構成であり、進歩性を充足するものではない。
しかも、引用例１及び特表平８－５０８４３８号公報（乙９）には、スーツケースの側面の傾斜に伴ってそこに取り付けられた伸縮ロッドが傾斜していたり、握り部が横方向に延長しているといった記載があるのであるから、当業者において、引用例１の記載に基づき、引用発明２の伸縮ロッドを取り付けた側面を傾斜させることは、容易である。
(オ)　以上のとおり、本件発明は、本件特許出願前に頒布された刊行物の記載に基づいて、当業者によって容易に想到することのできたものであり、進歩性を欠くものである。
(カ)　なお、原告は、上記相違点①及び②の他にも、本件発明には引用発明２に存在しない特徴があると主張するが、いずれも本件発明の特許請求の範囲に記載されていない事項を取り上げるものであり、主張としてあたらない。ウ　以上のとおり、いずれにしても、本件発明は進歩性を欠くものであって、本件特許には特許法２９条２項の無効理由がある。
〔原告の主張〕
ア　被告主張の無効理由①について
(ア)　被告主張にかかる引用発明１と本件発明との相違点のうち、①は認め、②は引用例１の訳文からは判然とせず、③は、引用例１は、握り部がケース本体の中央に位置することが記載されていないから否認する。(イ)　被告主張の相違点①について、２輪キャスターから４輪キャスターへの変更が容易であるとする被告の主張は争う。
２輪キャスターの場合には、取っ手はキャスターと同じ側に設けられるのであり、キャスターの数と取っ手（伸縮ロッド）の位置は密接な関係を有しており、その利用形態や機能も大きく異なっているから、これを４輪キャスターに変更することは当業者にとって容易ではない。
(ウ)　被告主張の相違点③について、握り部を中央に位置させることが容易であるとする被告の主張は争う。
引用例１には、取っ手が鞄の中央に位置していることを示す図面はない。
また、引用例１には、取っ手の位置が「中央寄り」、「中央」ということは何ら示唆されていないから、当業者が、握り部を伸ばしていくことによって「中央寄り」から「中央」に移動すると想到するとは考えられない。(エ)　引用例１に記載された鞄は、２輪キャスターであり、本件発明の鞄のように、４輪キャスターではない。
引用例２に記載された鞄は、４輪キャスターであるが、伸縮ロッド上端の握り部を水平に押して移動させることから、握り部に作用する水平力がケース本体を菱形に変形させようとする。これに対し、本件発明では、ケース本体の側面に伸縮ロッドを固定するので、取っ手がケース本体を菱形に変形させようとする力が、ケース本体の傾斜面に直接作用することから、水平力がケース本体を菱形に変形させることを効果的に防止することができる。
乙第３、第４、第６号証に記載された鞄は、４輪キャスターで、ケースの本体の側面に取っ手を固定したものであるが、取っ手の握り部をケース本体の中央に配置していないから、ケース本体の長手方向に移動しようとして、握り部を縦方向に押すと、長手方向に移動しないで曲がってしまう。本件発明の鞄は、取っ手の伸縮ロッドをケース本体の側面に固定すると共に、この側面を傾斜させることで、取っ手の握り部を中央に位置させて、押した方向に曲がらないように楽に移動できるようにしながら、取っ手に作用する力でケース本体が菱形に変形するのを効果的に防止できるという優れた特徴を実現する。
しかるに、引用例１、２及び乙第３、第４、第６号証に記載された鞄のいずれの構造によっても、本件発明の上記特徴は実現されない。また、乙第５、第７ないし第９号証にも、本件発明の上記構造は記載されていない。このように、本件発明は、引用例１、２及び乙第３ないし第９号証に記載されない独特の構造により、優れた特徴を実現するものであるから、上記刊行物によって、当業者が容易に発明できるものではない。(オ)　以上のとおり、被告主張の相違点を解消することは、当業者によって容易に想到できるものではなく、また、本件発明の作用効果の面からも、当業者が容易に発明することができるものではないから、本件発明の進歩性は否定されない。
イ　被告主張の無効理由②について
(ア)　被告主張にかかる引用発明２と本件発明との相違点があることは認めるが、引用発明２と本件発明の間には、この他にも、③前者は鞄の端で開閉するタイプであるのに対し、後者は鞄の中央で開閉するタイプである、④前者は取っ手のみで中央握り部が存在しないのに対し、後者は取っ手の他に中央握り部が存在する、⑤取っ手の伸縮ロッドが、前者はケース本体の狭い方の面に設置されているのに対し、後者はケース本体の広い方の面に設置されている、⑥取っ手の２本の伸縮ロッドが、前者はケース本体の別の面に設置されているのに対し、後者はケース本体の同じ面に設置されている、⑦前者は大きさについて制限があるのに対し、後者は大きさについて制限がない、という点においても相違する。(イ)　被告主張の相違点①が、これが当業者において容易に想到することができることは争わない。
(ウ)　被告主張の相違点②について、引用発明２は、航空機持ち込みサイズのスーツケースであり、サイズも制限されていることから、形状自体に意味を有しているのであって、このようなスーツケースに傾斜を設けること自体が当業者に容易に想到できるという被告の主張は争う。
(エ)　以上のとおり、被告主張の相違点②を解消することは、当業者によって容易に想到できるものではなく、また、被告主張の他にも、引用発明２と本件発明には多くの相違点が存在するから、本件発明の進歩性は否定されない。ウ　以上のとおり、被告が主張する無効理由①及び②は、いずれも理由のないものである。
(6)　損害の額
〔原告の主張〕


被告は、遅くとも平成１４年１月１日から平成１６年１２月２７日までの間に、イ号物件を単価７０００円で少なくとも８０００個（売上高合計５６００万円）販売した。
被告は、上記イ号物件の販売により、少なくとも１６８０万円の利益を得た。
したがって、被告によるイ号物件の販売により、原告は、同額の損害を被った。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（構成要件Ｅ充足性）について
(1)ア　本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明の項には、以下のとおりの記載がある。
(ア)　【発明の属する技術分野】
本発明は、キャスター付きの鞄に関し、とくに、上下に移動できる取手を有する鞄に関する。
(イ)　【従来の技術】
引出し自在な取手を備えるキャスター付きの鞄はすでに開発されて多く使用されている。この構造の鞄は、航空機に持込みできる程度の大きさ、あるいは、これよりも多少大きいタイプのものが多い。非常に大きい鞄は、直接に取手を装着して、楽に移動できる。また、小さい鞄は、引出し自在な取手を設け、移動させるときに取手を引き上げることにより楽に移動できる。本発明者は、…図２に示す構造の鞄を開発した。この図の鞄は、キャスター１を、ケース本体４の底面に装着している。キャスター１は、ケース本体４を垂直姿勢で自立できるように、底面の四隅に設けている。取手３の握り部３Ａは、ケース本体４の上方で、その左右の中央に位置する。この構造の鞄は、…鞄を垂直に立てた姿勢で、図２の矢印で示す方向に移動させる。…このため、機内や混雑するところで便利に移動できる特長がある。
(ウ)　【発明が解決しようとする課題】
この構造の鞄は、取手の握り部を押して、４個のキャスターで軽く楽に移動できる。ただ、この構造の鞄は、取手上端の握り部を、ケース本体の左右の中央部に位置させる必要がある。自由に首振りできるキャスターを備える鞄は、…握り部３Ａをケース本体４の片側に装着すると、握り部３Ａを押したときに、図の矢印で示すように、曲がって移動するからである。片側に握り部３Ａを固定して、自由に首振りできるキャスター１を装備する鞄をまっすぐに移動させるには、握り部３Ａをしっかりと掴んで移動させる必要がある。曲がろうとする鞄の移動方向を、握り部３Ａを強く掴んで修正しながら移動させるからである。このため、握り部３Ａを軽く握って楽に移動できない欠点がある。
左右の中央に取手を装着する鞄は、…取手３の伸縮ロッド５をケース本体４の内部で固定する必要がある。伸縮ロッド５は、握り部３Ａをケース本体４の左右の中央に配設するために、ケース本体４の左右、すなわち、厚さ方向の中央を貫通する状態で固定される。この構造の鞄は、伸縮ロッド５が邪魔になって、ケース本体４の内部を有効に使用するのが難しくなる。
本発明は、これ等の欠点を解決することを目的に開発されたもので、本発明の重要な目的は、伸縮ロッドを引き延ばした状態で、握り部をケース本体の左右の中央部分に配設できるにもかかわらず、伸縮ロッドを邪魔にならない位置に配設して、ケース本体の内部を有効に収納部分として使用できるキャスター付きの鞄を提供することにある。
(エ)　【課題を解決するための手段】
本発明の…鞄は、…伸縮ロッド５を固定しているケース本体４の側面を傾斜させて、伸長させた伸縮ロッド５の上端に固定される握り部３Ａを、ケース本体４の左右の中央部に位置させる。この鞄は、収縮した伸縮ロッド５をケース本体４の側面に収納する。伸縮ロッド５を伸長させると、伸縮ロッド５は、垂直の姿勢から、多少傾斜する姿勢に伸長されて、伸縮ロッド５上端の握り部３Ａを、ケース本体４の中央に位置させる。
本発明の鞄は、必ずしも、握り部３Ａを正確にケース本体４の左右に中央に位置させる必要はなく、握り部３Ａをケース本体４のほぼ中央に位置させるものも含む。
(オ)　【発明の効果】
本発明のキャスター付きの鞄は、取手の伸縮ロッドをケース本体の側面に固定して、しかも、伸縮ロッドを引き延ばすと握り部をケース本体の左右の中央部分に配設できる。このため、取手の伸縮ロッドを、最も邪魔にならない位置に配設して、握り部を握って移動方向を強く強制することなく、好きな方向に楽に移動できる特長がある。
イ　ところで、本件特許出願日以前である平成７年７月１８日に公開された引用例２（乙２）は、本件特許と出願人及び発明者（考案者）をそれぞれ同じくする実用新案登録出願に係る公開実用新案公報であるが、これには、以下のとおりの記載がある。
(ア)　実用新案登録請求の範囲の項
縦、横、厚さの全体の寸法が航空機の機内に持込みできる最大の大きさよりも小さく、底面にはキャスター（１）が固定されており、さらに、上方に引出し自在の取っ手（３）を有する機内持ち込み用のスーツケースにおいて、スーツケースは厚さを１０ｃｍよりも厚く、横の寸法が２０ｃｍよりも長く、底面に固定されたキャスター（１）は底面の四隅に配設して固定されており、かつ、スーツケースから引き出した取っ手（３）は、スーツケース上面の中央に位置すると共に、長手方向に延長する握り部（３Ａ）を有することを特徴とする航空機内持ち込みサイズのスーツケース。
(イ)　考案の詳細な説明の項の【産業上の利用分野】この考案は航空機内に持ち込みできる大きさのスーツケースに関し、とくに、キャスターで走行できるスーツケースに関する。
(ウ)　考案の詳細な説明の項の【従来の技術】
キャスターがあって航空機内に持ち込みできるスーツケースはすでに開発されて多く使用されている。
(エ)　考案の詳細な説明の項の【考案が解決しようとする課題】この構造のスーツケースは、…スーツケースを傾け、取っ手３を引っ張って移動できる。スーツケースが傾斜すると、キャスター１が床に接触し、脚２は床から離れる。この状態で取っ手３を引っ張ると、キャスター１が回転して楽に移動できる。しかしながら、このようにして移動するスーツケースは、航空機内ではキャスター１を使用しないで、手で持ち上げて移動する必要がある。キャスター１で走行させるとスーツケースの横幅が広くなって、航空機内の座席の間の狭い通路を移動できないからである。


この考案は、この欠点を解決することを目的に開発されたものである。この考案の重要な目的は、重く大きくて航空機内でキャスターを使用して楽に移動できる航空機内持ち込みサイズのスーツケースを提供することにある。(オ)　考案の詳細な説明の項の【課題を解決するための手段】この考案の航空機内持ち込みサイズのスーツケースは、…縦、横、厚さの全体の寸法を航空機の機内に持込みできる最大の大きさよりも小さくしている。スーツケースの底面には走行用のキャスター１を固定している。さらに、スーツケースの上方には、引出し自在に取っ手３を設けている。さらにこの考案のスーツケースは、…スーツケースの底面に固定されたキャスター１は、スーツケースの底面の四隅に配設して固定している。また、スーツケースから引き出した取っ手３は、スーツケース上面の中央に位置して、長手方向に延長する握り部３Ａを有する。
(カ)　考案の詳細な説明の項の【作用】及び【考案の効果】この考案の航空機内持ち込みサイズのスーツケースは、相当に重い物を収納して、航空機内においても極めて楽に移動できる特徴がある。とくに、航空機内の狭い座席の間を、キャスター１で走行させながら楽に移動できる。それは、図２に示すように、スーツケースを垂直に立てた状態で取っ手３を引き出し、取っ手３の握り部３Ａを矢印の方向に押して移動できるからである。このようにしてスーツケースを押して移動させるとき、上方に引き出した握り部３Ａは高くなり、無理な姿勢を強いられることなく、楽に押して移動できる。底面の四隅に設けたキャスター１で自立できる…スーツケースは、上方に引き出されて上面の中央に位置する握り部３Ａで押して移動できるので、左右のバランスを崩すことなく、垂直に自立して走行できる。とくに、…スーツケースの長手方向に押して移動させるので、スーツケースを転倒させることなく、狭い通路を邪魔にならずに移動できる特長がある。このようにして移動できるこの考案のスーツケースは、狭い航空機の座席の間にある通路を、キャスターで走行させることによって極めて楽に、また、航空機の座席や他の客に衝突させることなく移動できる。
この考案の航空機内持ち込みサイズのスーツケースは、航空機内に持ち込みできる最大の大きな寸法に設計しても、航空機内において楽に移動できる。航空機内の座席の間にある狭い通路を、キャスターで走行させながら移動できるからである。この考案のスーツケースは従来のように傾斜して引っ張って移動させるものではない。スーツケースを垂直に立て、上方に引き出した取っ手の握り部を押して移動させる。握り部はスーツケース上方の中央に位置し、長手方向に延長して配設されているので、ここを握ってスーツケースを押して移動させると、スーツケースは横幅が広くなることなく、航空機内の狭い通路を、座席や他の乗客に衝突することなく楽に移動できる特長がある。
ウ　以上のとおりの本件明細書及び引用例２の各記載に照らせば、本件発明は、従来から、ケース底面の四隅にキャスターを配設し、ケースから引き出す取っ手の握り部が、ケース上面の中央に位置し、長手方向に延長するようになり、利用者が、この握り部を長手方向の進行方向に押すことによって、ケース底面のキャスターの車輪を回転させて移動させる鞄が存在したところ、その握り部の位置を維持しつつ、ケースに固定される取っ手の伸縮ロッドが、ケースの利用に際して邪魔にならないようにするために、伸縮ロッドを、ケース本体の側面に固定する（構成要件Ｆ）と共に、その側面を傾斜させて、握り部を引き上げた状態でケースの左右の中央に位置させる（構成要件Ｇ）という構成を採用したものであると解することができる。
そして、本件発明（及び引用例２に記載された発明）において、取っ手の握り部を、ケース本体上面の左右の中央に位置し、ケース本体上面の長手方向に向く姿勢に配設する理由は、握り部を押したときに、強い力を加えて進行方向を維持しなくとも、ケースをまっすぐに移動させることができるようにするためであると解される。
(2)ア　上記(1)のとおり解される、本件発明の意義及び本件発明において握り部をケース本体上面の左右の中央に位置させる意義に照らせば、握り部の位置は、ケース内に荷物を詰めた状態での鞄全体の重心位置の鉛直上方に所在するのが、最も望ましいものであるといえる。
しかしながら、この位置は、ケースの内容物の状態により、その時々で変動するものであって、一定の位置をとるものではないから、鞄を製造するときに、この位置に合わせて握り部の位置を決定することはできない。そこで、握り部の位置を、その時々で変動するであろう、ケース内に荷物を詰めた状態での鞄全体の重心位置の鉛直上方にできるだけ近づくようにするために、本件発明の構成要件Ｅにおいて、引き上げられた状態における握り部の位置を「ケース本体上面の左右の中央」としたものと解するのが相当である。イ　上記アで述べたところに照らせば、構成要件Ｅにいう「ケース本体上面の左右の中央」とは、厳密にケース本体上面の左右の中心線上にあることを意味するものではないと解する余地があるとしても、少なくとも、原告の主張するように、握り手の中心とケース本体側面の中心線からの距離（ａ）が、鞄の取っ手が取り付けられている側の端部から鉛直上方に伸ばした線とケース本体側面の中心線までの距離（Ｄ）の半分以内にあれば（すなわち、握り手の中心が、ケース本体側面の中心線と、この線と鞄の取っ手が取り付けられている側の端部から鉛直上方に伸ばした線との間の中心線との間にあれば）足りるという程度にまで、幅の広いものであると解することができない。
その理由の第１は、原告の主張は、本件明細書において何ら示唆されているものでないからである。
その理由の第２は、原告の主張する「中央」の範囲は、例えばケース本体側面が左右対称であるとするならば、ケース本体底面の左右の幅の半分に達する（したがって、ケース側面が傾斜していることを考慮すれば、ケース本体上面の左右の幅の半分を超える）もの、逆にいえば、「中央」でない部分は、両側にケース本体の底面の左右の幅の各４分の１ずつしかない（したがって、ケース本体上面の左右でみれば、「中央」でない部分は、両側に各４分の１未満しかない）ものであり、このように構成された鞄とその握り部が、上記アで述べた趣旨に合致し、上記(1)ウで述べた作用効果を奏するかは明らかではないからである。仮に、原告の主張のとおりに構成要件Ｅを解釈し、これに基づいて構成した鞄が、本件発明の作用効果を奏するとは限らないとなれば、本件特許は無効理由を有することとなるから、そのように解釈するべきではない。
その理由の第３は、もし、「中央」の意味をそのように広く解すると、本件発明は、引用例１、２及び乙第５号証刊行物記載の発明から容易に発明することができたものとなり、本件特許は無効理由を有するものとなってしまうため、そのように広く解釈することはできないからである。
(3)　上記理由の第３を補足説明すると、次のとおりである。
ア　引用発明１について


(ア)　引用例１（乙１）には、開閉自在なケース本体（１、２）と、このケース本体（１、２）の底面四隅のうち片側両隅部に装着された走行可能な二輪のキャスター（３８）と、他の片側両隅部に装着された脚と、ケース本体（１，２）に上方に引出し自在に装着されて、伸縮ロッド（６８）の上端に握り部を有する取っ手（４）と、この取っ手（４）をケース本体（１、２）から引き上げた位置に停止させるストッパー（９１）とを備え、ケース本体から引き上げられた握り部が、ケース本体上面の左右の幅の４分の１程度の中央寄りに位置して、ケース本体上面の長手方向に向く姿勢に位置する鞄において、取っ手（４）の伸縮ロッド（６８）がケース本体（１、２）の側面に上下に固定されると共に、この伸縮ロッド（６８）が固定されるケース本体の側面（１）が、伸縮ロッド（６８）上端の握り部を引き上げた状態で、ケース本体（１、２）の左右の中央の幅の４分の１程度の中央寄りに位置させるように傾斜してなることを特徴とする、キャスター付きの鞄が記載されていることが認められる。
(イ)　したがって、本件発明と引用発明１は、次の点で相違し、その余の点で一致する。
ａ　相違点１
本件発明が底面四隅部に装着された自由な方向に走行可能なキャスターを備えているのに対し、引用発明１は片側両隅部に装着された走行可能な二輪のキャスターと、他の片側両隅部に装着された脚とを備えている点
ｂ　相違点２
本件発明が取っ手をケース本体から引き上げた位置と、押し込んだ位置とに停止されるストッパーとを備えているのに対し、引用発明１は取っ手をケース本体から引き上げた位置に停止させるストッパーを備えているものの、押し込んだ位置に停止されるストッパーを備えているかどうかは不明である点
ｃ　相違点３
本件発明が、ケース本体から引き上げられた握り部が、ケース本体上面の左右の中央に位置しているのに対し、引用発明１は、ケース本体から引き上げられた握り部が、ケース本体上面の左右の幅の４分の１程度の中央寄りに位置し
ている点
ｄ　相違点４
本件発明が、伸縮ロッドが固定されるケース本体の側面が、伸縮ロッド上端の握り部を引き上げた状態で、ケース本体の左右の中央に位置するように傾斜するのに対し、引用発明１は、伸縮ロッドが固定されるケース本体の側面が、伸縮ロッド上端の握り部を引き上げた状態で、ケース本体の左右の中央の幅の４分
の１程度中央寄りに位置するように傾斜している点
イ　相違点１について
引用例２（乙２）には、「【図１】従来の航空機内持ち込みサイズのスーツケースの一例を示す斜視図」として、ケース本体の底面四隅のうち片側両隅部に装着された走行可能な二輪のキャスター（１）と、他の片側両隅部に装着された脚（２）とを備えた鞄が図示されるとともに「キャスター１で走行させるとスーツケースの横幅が広くなって、航空機内の座席の間の狭い通路を移動できないからである。」（【０００３】【考案が解決しようとする課題】）との記載が、「【図２】この考案の実施例にかかる航空機内持ち込みサイズのスーツケースの斜視図」として、底面四隅部に装着された自由な方向に走行可能なキャスター（１）を備えた鞄が図示されるとともに「スーツケースの底面には走行用のキャスター１を固定している。」（【０００６】【課題を解決するための手段】）、「キャスター１は自由に首振りできるもので、通称『自在車』と呼ばれるものを使用する。」（【００２７】）との記載がある。
そして、片側両隅部に装着された走行可能な二輪のキャスターと、他の片側両隅部に装着された脚も、底面四隅部に装着された自由な方向に走行可能なキャスターも、鞄を下から支えるとともに移動にも使用しようとするものであるから、引用例２に接した当業者は、引用発明１の片側両隅部に装着された走行可能な二輪のキャスターと、他の片側両隅部に装着された脚に代えて、引用例２の底面四隅部に装着された自由な方向に走行可能なキャスターを用いることを、容易に想到することができたと認められる。
この点に関して、原告は、キャスターの数と取っ手（伸縮ロッド）の位置は密接な関係を有しているから、２輪キャスターを４輪キャスターに変更することは容易ではないと主張する。しかし、前記のとおり、両者とも鞄を下から支えるものであるうえ、２輪キャスターを４輪キャスターに変更したところで動かせなくなるわけではないから、両者の変更を妨げる理由があるとは認められない。まして、上記引用例２の記載によれば、引用例２には、２輪キャスターを４輪キャスターに変更することが示唆されているというべきであるから、変更は尚更容易である。
ウ　相違点２について
特開平８－２４０３２号公報（乙第５号証刊行物）には、「旅行カバンのハンドル装置…の幾つかは、二つ以上の位置、典型的には伸張位置と収納位置にハンドル装置を固定する手段を備えている」（【０００２】）、「ロック装置２１及び２２は、同一要素を有し、伸張位置と収納位置にパイプ組立体１１及び１２をロックする」（【００１４】）との記載がある。上記記載に接した当業者は、引用発明１の取っ手を、乙第５号証刊行物のようにケース本体から引き上げた位置だけでなく押し込んだ位置にも停止されるストッパーを備えるようにすることに、容易に想到し得たものと認められる。
エ　相違点３について
引用例１によれば、引用例１のＦｉｇ１５、１６に接した当業者は、引用発明１の伸縮ロッドの、伸張位置まで伸ばした際の高さは、本体及び蓋体の高さのほぼ８割程度と認識すると認められる。
しかし、鞄の大きさや伸縮ロッドの長さは、収納する目的物に必要な容量と、人間の身長が様々であることからして、当業者において、常識的な範囲内で適宜変更できる設計事項というべきである。


他方、引用例２には、「高さが１０㎝であるキャスター１を固定するスーツケースは、スーツケース本体４と蓋体５の高さを４０㎝とする」（【００１６】）、「キャスター１の下端から握り部３Ａまでの高さは、６０～１００㎝の範囲で変更することもできる。」（【００２２】）との記載がある。上記記載によれば、引用発明１の鞄の本体及び蓋体の高さを４０㎝にしたり、キャスターの下端から握り部までの位置を１００㎝に変更することも、常識的な範囲内というべきである。そして、引用発明１の鞄の本体及び蓋体の高さを４０㎝にした場合、引用発明１の伸縮ロッドの高さはその８割程度、すなわち３２㎝程度となるところ、これをキャスターの下端から握り部までの位置を１００㎝になるように変更すると、高さが１０㎝のキャスターが普通に使用されることは引用例２の前記記載から明らかであるから、その場合の伸縮ロッドの高さは５０㎝（算式は、１００㎝－４０㎝－１０㎝＝５０㎝）となる。
ところで、そのようにすると、伸縮ロッドの長さは、５０％以上長くなるが（算式は、５０㎝÷３２㎝＝約１．５６）、引用発明１の伸縮ロッドが固定されるケース本体の側面がケース本体の中央に向かって傾斜しているため、伸縮ロッド上端の握り部を引き上げた状態でのケース本体上面の左右の中央寄りの程度は、ケース本体上面の左右の４分の１よりも多くなり、さらにそれまでの５割程度中央寄りに位置することになる。
引用例１には、伸縮ロッド上端の握り部を引き上げた状態で、ケース本体の中央に位置させることが記載されていないため、上記設計変更により、それがケース本体上面の左右の中央に位置することになるとは認められないけれども、設計変更後のものの握り部は、必然的にケース本体上面の左右の中央付近まで来てしまうのである。
オ相違点４について
相違点３について、引用発明１の本体及び蓋体の高さと伸縮ロッドの長さを上記エのとおり設計変更すると、設計変更後のものの握り部は、必然的にケース本体の左右の中央付近まで来てしまうことは、引用例１のＦｉｇ１６、１７、１８から明らかである。
カ　以上の次第で、構成要件Ｅにいう「中央」が、上記エの設計変更により実現してしまうような「中央付近」まで含むものと解するならば、本件発明は、引用例１、２及び乙第５号証刊行物記載の発明から容易に発明できたものというべきであるから、進歩性がなく、本件特許は無効理由を有することとなる。したがって、構成要件Ｅにいう「中央」は、上記のような「中央付近」を含まないものというほかはない。
(4)ア　そこで、イ号物件が本件発明の構成要件Ｅを充足するか否か検討する。イ　イ号物件の寸法については、イ号物件１０個について、原告と被告がそれぞれ計測を行っており、その主張する結果は必ずしも一致していない。しかしながら、原告の主張するところによれば、別紙計測図面①のように計測した、イ号物件において握り部を引き上げた状態での握り部の中心とケース本体の左右の中心線との距離（ａ）は、３３．５㎜ないし６２．５㎜である（なお、原告の主張によれば、ケース本体底面の左右の長さ（Ｄ×２）は、２０１㎜ないし２１５㎜である。）。
また、原告と同様の計測方法についての被告の主張によれば、イ号物件において握り部を引き上げた状態での握り部の中心とケース本体の左右の中心線との距離（ａ）は、３５．５㎜ないし６５㎜である（なお、被告の主張によれば、この計測方法によるケース本体底面の左右の長さ（Ｄ×２）は、２０５㎜ないし２１７㎜である。）。
さらに、被告の主張によれば、被告が相当と主張する方法により計測した、イ号物件において握り部を引き上げた状態での握り部の中心とケース本体の左右の中心線との距離（ａ）は、３３㎜ないし６０㎜である。以上のように、計測方法や計測値について当事者間に争いはあるものの、イ号物件において、イ号物件において握り部を引き上げた状態での握り部の中心とケース本体の左右の中心線との距離が、少なくとも、３３㎜以上であるという限りで、当事者間に争いはない。
また、別紙計測図面①のように計測した、イ号物件の、握り部を引き上げた状態での握り部の中心とケース本体の左右の中心線との距離（ａ）とケース本体底面の左右の長さの２分の１（Ｄ）との比率（ａ／Ｄ）は、最小値が、原告の測定では３１％強（甲検１）、被告の測定では３４％強（甲検９）である。そして、イ号物件において、握り部を引き上げた状態での握り部の中心とケース本体上面の左右の中心線との距離とケース本体上面の左右の長さの２分の１との比率が、上記（ａ／Ｄ）より小さくなると認めるに足りる証拠はない。ウ　以上のとおり、イ号物件は、握り部を引き上げた状態での握り部の中心とケース本体上面の左右の中心線との距離は３３㎜以上ある。また、原告主張に係る計測方法である別紙計測図面①のように計測したときの、握り部を引き上げた状態での握り部の中心とケース本体上面の左右の中心線との距離とケース本体上面の左右の長さの２分の１との比率は、３１％以上ある。この程度にまでケース本体上面の左右の中心線から離れた位置は、前記(2)、(3)認定に係る「中央」の意味に照らし、前記(3)にいう「中央付近」ということはできても、本件発明の構成要件Ｅにいうケース本体上面の左右の「中央」に含まれるということはできないところである。
エ　なお、別紙計測図面②のように計測した距離（ａ）と壁面からケース上面の左右の中央（Ｌ２）との比率（ａ／Ｌ２）は、最小値が被告の測定では３２％強（甲検１）であるが、この事実も、上記認定に反するものということはできない。オ　よって、イ号物件は、本件発明の構成要件Ｅを充足すると認めることはできない。
２　結論
以上のとおりであるから、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がない。
よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官　　　　山　　　田　　　知　　　司
裁判官　　　　高　　　松　　　宏　　　之


平成１６年(ﾜ)第１０９９号　意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１０月２７日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告    　タカヤマ金属工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　谷口達吉
同　　　　　　　　　　向井理佳
同　　　　　　　　　　瀧澤崇
補佐人弁理士          藤本昇
同　　　　　　　　　　岩田徳哉
同　　　　　　　　　　石川克司
被　　　　　　告　　　フクビ化学工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　小坂重吉
同　　　　　　　　　　山崎克之
同　　　　　　　　　　金澤優
同　　　　　　　　　　町田正裕
訴訟代理人弁理士　　　戸川公二
主　　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙イ号製品目録、ロ号製品目録及びハ号製品目録記載の鋼製束を製造し、輸入し、販売し、又はその販売の申出をしてはならない。２　被告は、前項記載の鋼製束を廃棄せよ。
３　被告は、第１項記載の鋼製束を掲載したちらしを配布してはならない。４　被告は、前項のちらしを廃棄せよ。
５　被告は、原告に対し、２００万円及びこれに対する平成１６年２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は、後記２(2)の意匠権を有する原告が、被告による鋼製束の製造販売が意匠権を侵害しているとして、意匠権に基づき、鋼製束の製造販売等の差止め、廃棄、鋼製束を掲載したちらしの配布の差止め、廃棄を求めるとともに、意匠権侵害による不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　当事者
原告は、樋受金具、鋼製束等の建築用金物（金具）等の製造販売を業とする株式会社である。
被告は、建築資材、樹脂製産業資材の製造販売等を業とする株式会社である。
(2)　本件意匠
原告は、次の意匠権（以下「本件意匠権」といい、その登録意匠を「本件意匠」という。）を有している。
登録番号　　　　　第１００４３２１号
出願年月日　　　　平成８年４月２４日
出願番号　　　　　意願平８－１２１１８
登録年月日　　　　平成９年１１月２８日
意匠に係る物品　　床束
登録意匠          別添意匠公報（登録番号第１００４３２１号。甲第２号証。以下「本件意匠公報」という。）写しのとおり
(3)　類似意匠
原告は、本件意匠を本意匠とする次の類似意匠の意匠権（以下、その登録意匠を「本件類似意匠」という。）を有している。
登録番号　　　　　第１００４３２１号の類似１
出願年月日　　　　平成８年４月２４日
出願番号　　　　　意願平８－１２１１９
登録年月日　　　　平成１０年２月２７日
意匠に係る物品　　床束
登録意匠          別添意匠公報（登録番号第１００４３２１号の類似１。甲第３号証）写しのとおり
(4)　被告製品の製造販売
被告は、平成１５年７月から、別紙イ号製品目録、ロ号製品目録、ハ号製品目録記載の鋼製束を、輸入又は製造して、販売又は販売の申出をしている（以下、別紙イ号製品目録記載の鋼製束を「イ号製品」、別紙ロ号製品目録記載の鋼製束を「ロ号製品」、別紙ハ号製品目録記載の鋼製束を「ハ号製品」といい、イ号製品、ロ号製品及びハ号製品を包括して「被告製品」という。被告製品の販売開始時期については、原告は、平成１５年５月であると主張し、被告は同年７月であると主張するが、原告の主張を認めるに足りる証拠はないから、販売開始時期は、被告主張のとおり同年７月であると認められる。）。
(5)　物品の同一性
被告製品は、本件意匠に係る物品である床束に該当する。
３　争点
(1)　本件意匠の構成
(2)　本件意匠の要部
(3)　被告製品の意匠の構成
(4)　被告製品の意匠と本件意匠の対比
(5)　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件意匠の構成）
(1)　原告の主張
本件意匠の構成は、次のとおりである。
ア　基本的構成態様
Ⅰ　上端に正面視略Ｌ字状のプレートを、下端に平板状のベースプレートを設け、かつ両プレート間に上下のボルトを介して上下の高さ調節自在なターンバ
ックルを設けている床束であって、
Ⅱ　ターンバックルは、上端にナットを有する上側の円筒状部と、下端にナットを有する下側の円筒状部と、上下の円筒状部間に位置する中間部に明瞭に３
区分されて構成され、


Ⅲ　中間部は、上下の円筒状部と略同じ長さで、かつ上下の円筒状部よりやや幅狭で縦長な四つの平坦面を有する略四角形状に形成されており、Ⅳ　上下の円筒状部は、上下端のナット側に向かってその先端部がテーパ部を介して幅狭な先細状の略円筒状部に形成されている。
イ　具体的構成態様
Ⅴ　略Ｌ字状のプレートは、プレート本体が平面視全体がやや縦長長方形状で、かつその中央には円形状のボルトの頭部が裸出している。Ⅵ　ベースプレートは、底面視やや縦長長方形状で、かつプレートの各４面略中央にＶ字状の切欠部が形成されており、しかも対向する長辺に沿って２個ずつの小孔、短辺に沿ってやや大きい３個ずつの円孔が穿設されている。Ⅶ　ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．３対１対１で、下側の円筒状部は上側の円筒状部よりやや短く形成されている。
(2)　被告の主張
ア　原告主張の構成Ⅰは認める。
ただし、意匠の基本的構成態様とは、意匠に係る物品の用途、機能を充足する上で最低限必要とされる基礎的な骨格をなす構成をいうから、本件意匠の基本的構成態様は、原告主張の構成Ⅰに尽き、その余の構成は、具体的構成態様とすべきである。
イ　原告主張の構成Ⅱは争う。
本件意匠においては、ナット部が上下の各円筒状部に固着されてターンバックルの構成部分として一体化しているから（本件意匠公報Ａ－Ａ断面図）、構成Ⅱの「ナットを有する」という部分は誤りであり、その部分は「固着ナットを有する」とすべきである。
また、本件意匠のターンバックルは、上端の固着ナットが形成するＡ領域、上側の円筒状部が形成するＢ領域、四角張った断面正方形の中間部が形成するシャープなＣ領域と、下側の円筒状部が構成するＤ領域及び下端の固着ナットが形成するＥ領域とに明瞭に５区分されているから、構成Ⅱの「・・・上側の円筒状部と・・・下側の円筒状部と、上下の円筒状部間に位置する中間部に明瞭に３区分されて」という記載も誤りである。
ウ　原告主張の構成Ⅲは争う。
本件意匠のターンバックルの中間部は、四角張った断面正方形のシャープな角筒形状をしており、かつ中間部の対角径は、直上、直下の円筒状部の直径よりも明確に幅狭で、中間部と上下の円筒状部との間に水平な段面部による截然とした段差を明瞭に現しているから、構成Ⅲの、中間部が「略四角形状」であるという部分は誤りである。
構成Ⅲには、「中間部は、上下の円筒状部と略同じ長さで」と記載されているが、ターンバックルのうち固着ナット部を除いた上下円筒状部と中間部の局部的な長さを論ずるのは誤りであり、また、この記載部分は本件類似意匠に当てはまらないから、誤りである。
エ　原告主張の構成Ⅳのうち、「テーパ部を介して幅狭な先細状の略円筒状部に形成されている」という部分は争い、その余は認める。本件意匠の円筒状部の、テーパ部を介して固着ナット部に連なる箇所は、先細状ではなく、テーパ部を介して細径でストレートなパイプ形状をしている。
オ　原告主張の構成Ⅴのうち、「プレート本体が平面視全体がやや縦長長方形状で」という部分は争い、その余は認める。
本件意匠の略Ｌ字状のプレートのプレート本体は、各角部が直角状である横長の長方形状をしている。
カ　原告主張の構成Ⅵのうち、「ベースプレートは、底面視やや縦長長方形状で」という部分は争い、その余は認める。
本件意匠のベースプレートは、四つの各角部が直角状である横長の長方形状をしている。
キ　原告主張の構成Ⅶは認める。
ただし、本件意匠は、物品の部分の意匠ではないから、ターンバックルのうち固着ナット部を除いた上下円筒状部と中間部の長さを論ずるのは誤りである。
ク　仮に本件意匠の構成が原告主張のとおりであるとすれば、本件意匠の登録は意匠法３条１項３号の規定に違反してされたもので、本件意匠には無効理由があることが明らかであることとなり、本件意匠権に基づく差止め、損害賠償の請求は、権利の濫用に当たり許されないこととなる。
２　争点(2)（本件意匠の要部）
(1)　原告の主張
ア　要部の意味
意匠の要部とは、意匠の骨格をなす部分であって、意匠創作のポイントでかつ看者の注意を引く部分である。
イ　公知意匠等
(ｱ)　意匠の要部は、その意匠に係る物品の出願前の公知意匠や、類似意匠がある場合は類似意匠等を参酌して認定されるべきである。(ｲ)　本件意匠の意匠登録出願前の公知意匠等は、次のとおりであった。ａ　ターンバックルの回転とナットの締付けによって大引きと床面との上下のレベルを自在に調整する床束（鋼製束）の形態として、上端に正面視略Ｌ字状のプレートを、下端に平板状のベースプレートを設け、かつ両プレート間に上下のボルト及びナットを介して上下に高さ調整自在なターンバックルを設ける形態は、公知であった。
ｂ　ターンバックルが円筒状に形成され、かつ上下の円筒状部が上下端のナット側に向かってその先端部がテーパ部を介して幅狭な先細状の略円筒状に形成されている形態も、公知であった。
ｃ　床束については、ターンバックルの胴部の形状に各種の創作がされ、胴部の形状の相違によって各種意匠が登録されていることが、公知意匠等から明らかである。
ウ　本件意匠の要部
(ｱ)　本件意匠の構成Ⅱ（ターンバックルは、上端にナットを有する上側の円筒状部と、下端にナットを有する下側の円筒状部と、上下の円筒状部間に位置する中間部に明瞭に３区分されて構成され、）、構成Ⅲ（中間部は、上下の円筒状部と略同じ長さで、かつ上下の円筒状部よりやや幅狭で縦長な四つの平坦面を有する略四角形状に形成されており、）は、公知意匠には全く存在しなかった新規な形態である。また、床束を取り扱う建築業者等は、中間部を把持してターンバックルを容易に回転させることができるから、構成Ⅱ、Ⅲに示されたターンバックルの形状は、作業性等の観点から、需要者の注意を最も強く引く部分である。したがって、本件意匠の構成Ⅱ、Ⅲは、本件意匠の要部である。


(ｲ)　本件類似意匠は、中間部が本件意匠の中間部より上下方向に長いが、上下の円筒状部と中間部が明確に３区分され、しかも中間部が上下の円筒状部よりやや幅狭で縦長な４つの平坦面を有する略四角形状に形成されている点において本件意匠と共通する。したがって、本件類似意匠を参酌しても、本件意匠の要部が構成Ⅱ、Ⅲであることは明白である。
(ｳ)　本件意匠の意匠登録出願前の昭和６３年１０月２６日に意匠登録された意匠登録第７５３８６８号の登録意匠（意匠公報は甲第１１号証、乙第３号証の１。以下「乙３－１意匠」という。）のターンバックルは、円筒体の一部を圧縮させたくびれ部を有するものであり、くびれ部は、長方形状を小さく設けたものにすぎず、本件意匠の中間部のように縦長な四つの平坦面を有するものではなく、把持部として機能するものではない。乙３－１意匠においては、上側の円筒状部と、くびれ部と、下側の円筒状部との長さの比は、約３．５対１対３．５であるのに対し、本件意匠の上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．３対１対１であり、意匠全体からみると、乙３－１意匠のくびれ部の存在感は小さいのに対し、本件意匠の中間部の存在は強く印象づけられる。本件意匠公報には、乙３－１意匠の登録番号が記載されており、本件意匠は、乙３－１意匠が存在することを前提として意匠登録された。乙３－１意匠は、本件意匠とは無関係であり、本件意匠の基本的構成態様は乙３－１意匠には見られないから、乙３－１意匠が存在することを根拠として本件意匠の要部を限定的に解するのは不当である。(ｴ)　本件意匠のターンバックルのシャープな角筒形状は、具体的構成態様にすぎず、殊更際立つものではなく、本件意匠の要部ではない。本件意匠のターンバックルの中間部と上下の円筒状部の間は、内向きテーパ状の傾斜面であり、水平な段面部や明確な段差は存在しない。本件意匠のターンバックルの各上下筒状部と中間部との長さの比は約１．３対１であり、各上下筒状部と中間部の長さには差がほとんどないから、本件意匠は、全体として、胴長短足の印象を与えるものではない。ベースプレートのＶ字状の切欠部は小さく、その印象は弱い。
(2)　被告の主張
ア　原告の主張ア（要部の意味）のうち、意匠の要部が意匠の骨格をなす部分であるという主張は争い、その余は認める。
意匠の骨格をなす部分とは、意匠の基本的構成態様のことであり、意匠の基本的構成態様が要部となり得るのは、意匠に係る物品が新種物品である場合に限られる。
イ(ア)　原告の主張イ（公知意匠等）(ｱ)は認める。(ｲ)ａ　原告の主張イ(ｲ)ａは認める。
本件意匠の基本的構成態様は、本件意匠の意匠登録出願前に公知であった。
ｂ　原告の主張イ(ｲ)ｂのうち、「テーパ部を介して幅狭な先細状の略円筒状部に形成されている」という部分は争い、その余は認める。本件意匠のターンバックルの中間部のテーパ部を介して固着ナット部に連なる箇所は、先細状ではなく、テーパ部を介して細径でストレートなパイプ形状をしている。
ｃ　原告の主張イ(ｲ)ｃは認める。
ウ　原告の主張ウ（本件意匠の要部）は争う。
(ｱ)　本件意匠と本件類似意匠との共通点から、本件意匠の要部は、次のとおりである。
①　ターンバックルは、上下端の固着ナットが、中間部の上下の円筒状部に一体に接合されて全体として一体物を構成しており、かつ上下の円筒状部に挟まれる中間部は四角張った断面正方形のシャープな角筒形状を形成して、この角筒形状の中間部と上下の円筒状部との間には水平な断面部が截然とした明確な段差を形成している点。
②　ターンバックルの四角張った断面正方形のシャープな角筒形状をなす中間部の対角径が、その直上、直下の円筒状部の直径より小さいことは一見明確であって、角筒形状の中間部の存在を際立たせている点。③　固着ナットを含んで５区分の領域に区画されているターンバックルは、上側の円筒状部が下側の円筒状部よりも長く、全体として胴長短足の視覚的印象を醸し出している点。
④　ベースプレートにおける各辺の中央部分には、基準線（墨打ち線）に合わせるためのＶ字状の切欠部が形成されて、使用時に配置方向が認識しやすくしてある点。
(ｲ)　乙３－１意匠のターンバックルは、中間部に上下の円筒状部よりやや幅狭で縦長な四つの平坦面を有する略四角形状部を有する。床束のターンバックルにおいて、上下の円筒状部とそれらの間の中間部の長さを略同じに形成することは、当業者が必要に応じて任意に行う陳腐な改変にすぎない。
３　争点(3)（被告製品の意匠の構成）
(1)　原告の主張
被告製品の意匠は、イ号製品、ロ号製品及びハ号製品のそれぞれについて、ターンバックルの長さが異なるが、形状は共通する。被告製品の意匠の構成は、次のとおりである。
ア　基本的構成態様
①　上端に正面視略Ｌ字状のプレートを、下端に平板状のベースプレートを設け、かつ両プレート間に上下のボルトを介して上下の高さ調節自在なターンバ
ックルを設けている鋼製束であって、
②　ターンバックルは、上端にナットを有する上側の円筒状部と、下端にナットを有する下側の円筒状部と、上下の円筒状部間に位置する中間部に明瞭に３
区分されて構成され、
③　中間部は、上下の円筒状部と略同じ長さで、かつ上下の円筒状部よりやや幅狭で縦長な四つの平坦面を有する略四角形状に形成されており、④　上下の円筒状部は、上下端のナット側に向かってその先端部がテーパ部を介して幅狭な先細状の略円筒状部に形成されている。
イ　具体的構成態様
⑤　略Ｌ字状のプレートは、プレート本体が平面視全体がやや縦長長方形状で、立上部と受板部の両端縁はアール状に切り欠かれており、かつプレート本体には２条の凹状リブが立上部の頂上まで連続的に形成され、更にプレート本体の立上部には一対の孔が開設されており、しかも受板部の中央には円形状の突状部がかしめられている。


⑥　ベースプレートは、底面視円形状で、かつプレートの周囲には大きい孔が８個、小さい孔が４個穿設されている。
⑦　ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、イ号製品では約１．２対１対１．２、ロ号製品では約１．１対１対１．１、ハ号製品では約１対１対１である。
⑧　ターンバックルの中間部に形成した略四角形状部は、四隅が上下の円筒状部の外径と同外径であり、平坦部のみが円筒状部外径よりやや幅狭で、かつ四隅はアール形状である。
⑨　ターンバックルの上下の円筒状部の上下端には、ナットとの間にスプリングワッシャが介装着されている。
⑩　ターンバックルの中間部の中央に貫通孔が穿設されている。⑪　ターンバックルの上下の円筒状部の先端側には、小さい確認用貫通孔が穿設され、かつ４条の縦リブが形成されている。
(2)　被告の主張
ア　原告の主張のうち、被告製品の意匠は、イ号製品、ロ号製品及びハ号製品のそれぞれについて、ターンバックルの長さが異なるが形状は共通するという部分は争う。
被告製品の意匠は、イ号製品、ロ号製品及びハ号製品のそれぞれについて、ターンバックルの長さが異なるだけでなく、ターンバックルにおける各部相互の比率も、意匠全体のプロポーションも全く異なっている。イ　原告主張の構成①は認める。
ただし、被告製品の意匠の基本的構成態様は、原告主張の構成①に尽き、その余の構成は、具体的構成態様とすべきである。原告主張の構成①は、床束が従来から共通に備えている公知の構成である。
ウ　原告主張の構成②は争う。
被告製品の意匠は、いずれもターンバックルの上下端にナットを有しておらず、上下の各円筒状部と中間部とに明瞭に３区分されていることもない。被告製品のターンバックルの上下のナットは、ボルトに螺合して上下方向に螺進自在であって、スプリングワッシャを挟んでターンバックルの上下端部に各々締め付け可能なロックナットとして機能する部品である。また、ターンバックルの中間部の略四角形状部の角丸な対角部分は、上下の円筒状部の外径よりもやや大きいか同じサイズであるから、視覚上、ターンバックルは、上下の各円筒状部と中間部とに明瞭に３区分されて認識されることはない。
エ　原告主張の構成③は争う。
被告製品のターンバックルの中間部は、角丸に成形されており、かつこの対角部分は、上下の円筒状部の外径よりもやや大きいか同じサイズであるから、上下の円筒状部より幅狭というのは誤りである。
オ　原告主張の構成④は争う。
被告製品のターンバックルの上下の円筒状部には、幅狭な先細状の略円筒状部は存在しない。
カ　原告主張の構成⑤のうち、「平面視全体がやや縦長長方形状」という部分は争い、その余は認める。
原告が「略Ｌ字状のプレート」と称する部分は、平面視において横長の長方形状をしている。
キ　原告主張の構成⑥は認める。
ク　原告主張の構成⑦のうち、「ロ号製品では約１．１対１対１．１」という部分は争い、その余は認める。
ロ号製品における上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．２対１対１．２である。
ケ　原告主張の構成⑧のうち、「四隅は、上下の円筒状部の外径と同外径」という部分、及び「四隅はアール形状となっている」という部分は争い、その余は認める。
原告主張の構成⑧のうち、「四隅は、上下の円筒状部の外径と同外径」という部分は、「角丸な対角部分は、上下の円筒状部の外径と同一か、外径よりやや大きく」とすべきである。
コ　原告主張の構成⑨ないし⑪は認める。
４　争点(4)（被告製品の意匠と本件意匠の対比）
(1)　原告の主張
ア　共通点
被告製品の意匠の基本的構成態様である構成①ないし④は、本件意匠の基本的構成態様である構成ⅠないしⅣとすべて共通し、そのうちでも、被告製品の意匠の構成②、③は、本件意匠の要部である構成Ⅱ、Ⅲと共通している。また、被告製品の意匠の具体的構成態様のうち、略Ｌ字状のプレートが縦長長方形状である点（構成⑤）、ターンバックルの上側の円筒状部と中間部と下側の円筒状部との長さがおおよそ等しい点（構成⑦）は、本件意匠の具体的構成態様（構成Ⅴ、構成Ⅶ）と共通する。
イ　相違点
(ｱ)　ターンバックルの中間部の形状
ａ　被告製品（構成⑧）のターンバックルの中間部の横断面形状の四隅はアール形状であるのに対し、本件意匠のターンバックルの中間部の横断面形状の四隅は鋭角である。
ｂ　被告製品（構成⑧）のターンバックルの中間部の四つの平坦面は、上下の円筒状部よりやや幅狭であるが、四隅は上下の円筒状部の外径と同外径である。これに対し、本件意匠のターンバックルの中間部の四隅は、上下の円筒状部よりやや幅狭で、上下の円筒状部の外径よりやや内側位置にある。ｃ　被告製品（構成⑧）のターンバックルの中間部の略四角形状部を形成する一辺の長さは、本件意匠のターンバックルの中間部の略四角形状部を形成する一辺の長さよりも長く、上下の円筒状部の外径よりもやや大径である。
(ｲ)　略Ｌ字状のプレート
被告製品（構成⑤）の略Ｌ字状のプレートには、凹状のリブが一対形成されているのに対し、本件意匠の略Ｌ字状のプレートにはリブが存在しない。
(ｳ)　ベースプレート
被告製品（構成⑥）のベースプレートは円板状であるのに対し、本件意匠のベースプレートは底面視やや横長長方形状である。
(ｴ)　ターンバックルの円筒状部と中間部の長さ比
被告製品（構成⑦）のターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、イ号製品では約１．２対１対１．２、ロ号製品では約１．１対１対１．１、ハ号製品では約１対１対１であるのに対し、本件意匠では約１．３対１対１である。
(ｵ)　ナット、ワッシャ


被告製品（構成⑨）は、ターンバックルの上下の円筒状部とナットの間にスプリングワッシャが介装着されているが、本件意匠にはスプリングワッシャは存在しない。本件意匠において、ナットは円筒状部とは別体であり、一体ではない。
(ｶ)　貫通孔
被告製品（構成⑩）には、ターンバックルの中間部の中央に貫通孔が穿設され、上下の円筒状部の先端側に小さい確認用貫通孔が穿設されているのに対し、本件意匠のターンバックルには貫通孔は存在しない。
ウ　類否
(ｱ)　相違点についての検討
ａ　ターンバックルの中間部の形状の相違（前記イ(ｱ)）について(a)　四隅をアール形状又は鋭角にすることは常套手段であるから、四隅をアール形状にするか鋭角にするかの相違によって、看者に与える印象が格別異なることはない。
(b)　四隅が上下の円筒状部の外径と同外径か、そのやや内側に位置するかの相違によって、看者に与える印象が格別異なることはない。(c)　略四角形状部を形成する一辺の長さが上下の円筒状部の外径よりもやや大径かどうかは、全体からみれば細部的な事項であり、中間部が平坦面を有する点の方が強い印象を与える。
(d)　被告製品の意匠と本件意匠は、ターンバックルに上下の円筒状部とその間の中間部を形成し、ターンバックルを明瞭に３区分としている点、及び中間部に上下の円筒状部よりやや幅狭で縦長な四つの平坦面からなる略四角形状部を形成した点を共通にする。被告製品の意匠と本件意匠は、このような共通点を具備することにより、看者に共通の美感を与えるから、前記イ(ｱ)ａないしｃの相違点は、ターンバックルを全体として観察するときは、細部的な事項にとどまる。なお、本件意匠公報のＡ－Ａ断面図においてターンバックルの円筒状部の内周面にねじの刻設が示されていないことは、図面上の記載不備であるが、一般的な床束の態様からして、これが記載不備であることは、需要者にとって明白である。また、仮に内周面にねじが刻設されていなかったとしても、その点は、外観上視認できないから、被告製品の意匠と本件意匠の実質的な差異とはならない。
ｂ　略Ｌ字状のプレートの相違（前記イ(ｲ)）についてプレートにリブを形成することは、例えば意匠登録第８８５７９３号の意匠（意匠公報は甲第１４号証、乙第４号証の１）にもみられる公知の形態であり、看者の注意を格別引くことではない。むしろ、平面視においてやや縦長長方形状で正面視略Ｌ字状の形態に看者の注意が引かれる。このことは、乙３－１意匠とその類似意匠（意匠登録第７５３８６８号の類似の１ないし５。意匠公報は乙第３号証の２ないし６）が、プレートの形状に相違があっても類似するとされていることからも裏付けられる。
ｃ　ベースプレートの相違（前記イ(ｳ)）について
意匠登録第１０９２２０７号（意匠公報は甲第１９号証、乙第１２号証）の意匠のベースプレートは円板状であり、ベースプレートを円板状にすることは、単なる設計事項であって、床束を全体として観察するときは、細部的な事項である。このことは、乙３－１意匠とその類似意匠、意匠登録第８８５７９３号（意匠公報は甲第１４号証、乙第４号証の１）とその類似意匠（意匠登録第８８５７９３号の類似１。意匠公報は乙第４号証の２）が、プレートの形状に相違があっても類似するとされていることからも裏付けられる。
ｄ　ターンバックルの円筒状部と中間部の長さ比の相違（前記イ(ｴ)）に
ついて
ターンバックルの円筒状部と中間部の長さ比は、被告製品の意匠と本件意匠とで異なるが、差異は小さく、この程度の差異は、全体として観察するときは、細部的な事項である。また、被告製品の意匠は上下の各円筒状部の長さが同じであるのに対し、本件意匠においては、上側の円筒状部が下側の円筒状部よりやや長いが、この点の差異も、看者に強い印象を与えるものではない。むしろ、被告製品の意匠と本件意匠に共通して、ターンバックルを上下の円筒状部と中間部とに３区分していることが、看者の注意を強く引く。
ｅ　ナット、ワッシャの相違（前記イ(ｵ)）についてスプリングワッシャは周知のもので何ら新規なものでないため、その有無は格別な差異ではなく、ワッシャをナットの直下に介装着することは常套手段である。このことは、乙３－１意匠とその類似意匠である意匠登録第７５３８６８号の類似の３（意匠公報は乙第３号証の４）が、ワッシャの有無に相違があっても類似するとされていることからも裏付けられる。
ｆ　貫通孔の相違（前記イ(ｶ)）について
意匠登録第６８７１１２号（意匠公報は乙第２号証）の意匠のターンバックルの胴部には貫通孔が穿設されており、ターンバックルの胴部に貫通孔を穿設することは公知であって、格別新規なことではない。被告製品の貫通孔は小さく、看者の注意を引く程のものではなく、縦リブの有無も、全体として観察するときは、細部的な事項である。
(ｲ)　類否
被告製品の意匠と本件意匠は、ターンバックルを上下の円筒状部と中間部に明瞭に３区分して形成し（構成②、構成Ⅱ）、中間部に四つの平坦面を有する略四角形状部を形成した構成（構成③、構成Ⅲ）を採る点において共通し、これらの構成は、従来の公知意匠に全く存在しなかったから、看者に強く印象づけられる。前記(ｱ)のとおり、被告製品の意匠と本件意匠の相違点は、いずれも微差であり、看者に格別に異なった印象を与える程のものではなく、相違点を総合しても、共通点（前記ア)を超えるものではなく、むしろ共通点が相違点を凌駕している。なお、ターンバックルは回転自在であるため、その回転位置によって正面視の形状が異なるが、意匠的に重要であるのは、特定の回転位置における正面視の形状ではなく、ターンバックル自体の形状であり、ターンバックルの形状は、被告製品の意匠と本件意匠の間において類似する。
したがって、被告製品の意匠は本件意匠に類似する。
(2)　被告の主張
ア　原告の主張ア（共通点）のうち、被告製品の意匠の構成①が本件意匠の構成Ⅰと共通するという点は認め、その余は争う。
被告製品の基本的構成態様は、原告主張の構成①に尽き、その余の構成は、具体的構成態様とすべきである。


また、ターンバックルの中間部に上下の円筒状部よりやや幅狭で縦長な四つの平坦面を有する略四角形状部を備える床束の意匠は、乙３－１意匠などにより公知であり、上下の円筒状部の長さとそれらの間の中間部の長さを略同じ長さに形成することも、当業者が必要に応じて任意に行う陳腐な改変にすぎない。イ(ア)ａ　原告の主張イ（相違点）(ｱ)（ターンバックルの中間部の形状）ａは認める。
ｂ　原告の主張イ(ｱ)ｂは認める。
ただし、「本件意匠の中間部の四隅は、上下の円筒状部よりやや幅狭で上下の円筒状部外径よりやや内側位置にある。」という部分は、より正確には「本件意匠の中間部の四隅は、上下の円筒状部の外径よりも極端に幅狭で、その外径より内側位置にあり、中間部と上下の円筒状部との間には水平な段面部を作出し、截然とした段差を明瞭に現している。」とすべきである。ｃ　原告の主張イ(ｱ)ｃは不知。
(ｲ)　原告の主張イ(ｲ)（略Ｌ字状のプレート）は認める。(ｳ)　原告の主張イ(ｳ)（ベースプレート）は争う。本件意匠のベースプレートは、各角部が直角状の四角張った横長の長方形状をなし、ベースプレートの各辺の中央部分には、基準線（墨打ち線）に合わせるためのＶ字状の切欠部が形成され、使用時に配置方向が認識しやすく成形してあり、この点は、本件意匠における顕著な特徴の一つである。(ｴ)　原告の主張イ(ｴ)（ターンバックルの円筒状部と中間部の長さ比）は争う。
(ｵ)　原告の主張イ(ｵ)（ナット、ワッシャ）は争う。(ｶ)　原告の主張イ(ｶ)（貫通孔）は争う。
ウ　類否
原告の主張ウ（類否）は争う。
被告製品の意匠と本件意匠の類否は、次のとおりである。
(ｱ)　共通点についての検討
被告製品の意匠の基本的構成態様である構成①は、本件意匠の基本的構成態様である構成Ⅰと共通する。しかし、このような共通点は、従前から存在する床束が備えていた周知の構成である。
(ｲ)　相違点についての検討
ａ　ターンバックル全体
(a)　ナットの自在性の有無
被告製品における上下のナットは、上下のボルトに螺合して上下方向に螺進自在であり、スプリングワッシャを挟んでターンバックルの上下端に各々締め付け可能なロックナットとして機能する締め付け部品であるのに対し、本件意匠のナットは、上下の各円筒状部に固着されてターンバックルの構成部分として一体化している。
(b)　ターンバックルの明瞭な区分の有無
被告製品のターンバックルは、上下端にナットを有しておらず、中間部の角丸な対角部分は、円筒状部の外径よりもやや大きいかそれと同じサイズになっているから、視覚上、上下の円筒状部と中間部とに３区分された状態に認識される。これに対し、本件意匠は、上端の固着ナットが形成する領域、上側の円筒状部が形成する領域、四角張った断面正方形状の中間部が形成するシャープな領域、下側の円筒状部が形成する領域、及び下端の固着ナットが形成する領域とに、直線によってくっきりと明瞭に５区分されている。本件意匠は、円形と角形とを截然と区別しながらも、それらを結合してそのコントラストを強調するものであるが、被告製品の意匠にはそのような意図や効果はない。
(c)　上下のねじの切り方の差異
被告製品は、ターンバックルを上方から見た状態で時計回りに回すことで全体を高くし、反時計回りに回すことで全体を低くする構造であるのに対し、本件意匠は、ターンバックルを上方から見た状態で反時計回りに回すことで全体を高くし、時計回りに回すことで全体を低くする構造である。
ｂ　ターンバックルの中間部
(a)　明確な「幅狭」の有無
被告製品のターンバックルの中間部の対角部分は、上下の円筒状部の外径よりもやや大きいかそれと同じサイズであり、幅狭とはいえないのに対し、本件意匠のターンバックルの中間部の対角径は、上下の円筒状部の外径よりも明確に幅狭で、中間部と上下の円筒状部との間には、水平な段部を作出し、截然とした段差を現している。
(b)　中間部の輪郭の差異
被告製品のターンバックルの中間部は、角部分が角丸に成形されているため、明確な稜角線は視認できないのに対し、本件意匠のターンバックルの中間部は、四角張った断面正方形のシャープな角筒形状をなしているため、角部が明確な縦の直線として図示される。
ｃ　略Ｌ字状のプレート
(a)　隅丸と凹状リブの存在
被告製品の略Ｌ字状のプレート本体は、受板部と立上部における突端縁の角部分がいずれも隅丸に形成されているとともに、受板部の長辺をなす両側縁の内側には、前記隅丸部を基点として断面Ｕ字状の凹状リブが立上部の頂上まで連続的に形成されているのに対し、本件意匠の略Ｌ字状のプレート本体は、各角部が直角状に四角張った横長の長方形状をしている。
(b)　ボルトのかしめ止めの形態
被告製品において、上側のボルトは、その上端を円管状の小径ヘッドに削成し、略Ｌ字状のプレートの受板部中心に穿設された小さな貫通孔に挿通してかしめ止めされ、ボルト根本部の周囲を全周溶接することにより略Ｌ字状のプレートに垂設されている。これに対し、本件意匠において、上側のボルトは、略Ｌ字状のプレートの受板部中心にボルトの円形状の頭部が裸出して垂設されている。
ｄ　ベースプレート
(a)　切欠部の有無と形状の相違
被告製品のベースプレートは円形であるが、本件意匠のベースプレートは、各角部が直角状の四角張った横長の長方形状をなし、各辺の中央部分には、基準線（墨打ち線）に合わせるためのＶ字状の切欠部が形成され、使用時に配置方向を認識しやすく成形してある。
(b)　ボルトのかしめ止めの形態
被告製品において、下側のボルトは、その下端を円管状の小径ボトム形状に削成し、ベースプレートの中心に穿設された小さな貫通孔に挿通してかしめ止めされ、ボルト根本部の周囲を全周溶接することによりベースプレートに立設されている。これに対し、本件意匠において、下側のボルトは、ベースプレートの中心にボルトの円形状の頭部が裸出して立設されている。
ｅ　被告製品の上下の区別


被告製品は、上下の円筒状部が全く同じ長さでバランスのとれた形態であり、上下の区別をするために、ターンバックルの中間の角筒部の上端位置に三角印の方向表示マークを刻印している。これに対し、本件意匠は、上下のプレート取り付け部を区別するために上側の円筒状部が下側の円筒状部よりも長く、胴長短足ともいうべき形態に構成されている。
ｆ　その他
(a)　確認穴の存在
被告製品には、上側の細径部の下端位置及び下側の細径部の上端位置に、ボルトの限度位置を確認するための確認穴として直径５ｍｍの孔が貫通形成されているのに対し、本件意匠にはそのような確認穴はない。
(b)　回し軸孔
被告製品は、ターンバックルの中間の角筒部の中央に、ドライバーの軸部を通してターンバックルを回すための回し軸孔が、確認穴と同列に並ぶように貫通形成されている。
(ｳ)　類否
ａ　被告製品の意匠と本件意匠の共通点である基本的構成態様（構成①、構成Ⅰ）は、床束という物品を成り立たせる基本的形状であるから、所与の形態として認識され、格別の注意を引くことはない。
ｂ　床束の形状のうち、需要者である建築業者等の注意を引くのは、ターンバックルとベースプレートの形状であるから、本件意匠の要部は、ターンバックルとベースプレートの形状である。
本件意匠のターンバックルは、角々しく骨張った形状であるのに対し、被告製品の意匠のターンバックルは、中間部付近に目立った直線が見当たらないため、全体的に丸みを帯びた、手触りの良さそうな風情を醸し出している。本件意匠のターンバックルは、全体として胴長短足ともいうべき形状を採ることによって安定感を強調しているのに対し、被告製品は、上下のバランスのとれた均整美を示している。
被告製品の回し軸孔、確認穴は、その用法を容易に看取することができるから、非常に使い勝手の良さそうな機能美を感じさせる。被告製品の円形のベースプレートは、配置に当たって縦横の向きに煩わされることがなく、周縁を転がすだけでボルトの伸縮調整を行うことができるから、使い勝手の良さそうな形態美を感じさせる。
被告製品の略Ｌ字状のプレートは２条の凹状のリブを備えるため、機能美を感じさせる。
ｃ　被告製品の意匠と本件意匠は、需要者に与える印象を大きく異にするから、被告製品の意匠は、本件意匠と類似しない。
５　争点(5)（損害額）
(1)　原告の主張
被告製品のこれまでの製造販売数は約２万本を下らない。原告が、被告製品の製造販売がなければ、自ら販売することができた床束１本当たりの利益の額は、約１００円である。
したがって、原告は、被告による被告製品の製造販売によって本件意匠権を侵害され、２００万円の損害を被った（意匠法３９条１項）。
(2)　被告の主張
原告の主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件意匠の構成）について
(1)　本件意匠が、原告主張に係る本件意匠の構成Ⅰ（上端に正面視略Ｌ字状のプレートを、下端に平板状のベースプレートを設け、かつ両プレート間に上下のボルトを介して上下の高さ調節自在なターンバックルを設けている床束であって、）、構成Ⅶ（ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．３対１対１で、下側の円筒状部は上側の円筒状部よりやや短く形成されている。）を備えることは、当事者間に争いがない。上記当事者間に争いのない事実と本件意匠公報（甲第２号証）によれば、本件意匠の構成は、次のとおり認められる。
ア　基本的構成態様
Ａ（全体の構成要素）
上端に正面視略Ｌ字状のプレートを、下端に平板状のベースプレートを設け、かつ両プレート間に上下のボルトを介して上下の高さ調節自在なターンバックルを設けている床束である。
イ　具体的構成態様
Ｂ（ターンバックルの構成要素）
ターンバックルは、上側の円筒状部と下側の円筒状部と、上下の円筒状部間に位置する中間部により構成されている。
Ｃ（ターンバックルの各構成要素の長さの比）
ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．３対１対１で、下側の円筒状部は上側の円筒状部よりやや短く形成されている。
Ｄ（ターンバックルの中間部の形状）
ターンバックルの中間部は、断面が略正方形の角筒状で、角部はとがっていて縦線をなし、外周に縦長な四つの平坦面が形成されている。
Ｅ（ターンバックルの中間部の幅）
ターンバックルの中間部においては、断面の対角線に当たる部分が最も幅が広く、その部分は、上下の円筒状部の外径よりもやや幅が狭く、平坦面に係る部分の幅は、上下の円筒状部の外径よりも狭い。
Ｆ（ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部）ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部は、横線によって明確に区切られている。
Ｇ（ターンバックルの上下の円筒状部の形状）
ターンバックルの上下の円筒状部は、中間部寄りの部分は、中間部より外径がやや大きい円筒状をなし、上下端のナット側に向かって細くなるテーパ部を介し、上下端近くの部分は、細径の円筒状に形成されている。
Ｈ（ナット）
ターンバックルの上下端には、ワッシャのような円形の鍔状部を有するナットが、ターンバックルに鍔状部を接して配置されている。
Ｉ（略Ｌ字状のプレート）
略Ｌ字状のプレートは、立上部と受板部からなり、受板部は、底面視やや横長の長方形状で、立上部及び受板部の角部が直角状であり、立上部と受板部にそれぞれ２個の小さい孔が穿設されている。
Ｊ（略Ｌ字状のプレートの受板部とボルトの接合部）
略Ｌ字状のプレートの受板部の上面中央にボルトの円形状の頭部が裸出している。
Ｋ（ベースプレート）


ベースプレートは、底面視やや横長の長方形状で、各角部が直角状であり、各辺の略中央にＶ字状の切欠部が形成されており、対向する長辺に沿って２個ずつの小孔、短辺に沿ってやや大きい３個ずつの円孔が穿設されている。(2)　本件意匠公報のＡ－Ａ断面図には、ターンバックルの上下の円筒状部の内周面にねじが刻設されておらず、ナットの本体とワッシャのような円形の鍔状部の内周面にねじが刻設されていることが示されている。この点に関して、原告は、Ａ－Ａ断面図においてターンバックルの円筒状部の内周面にねじの刻設が示されていないことは、図面上の記載不備であるが、一般的な床束の態様からして、これが記載不備であることは、需要者にとって明白である旨、また、仮に内周面にねじが刻設されていなかったとしても、その点は、外観上視認できなから、被告製品の意匠と本件意匠の実質的な差異とはならない旨主張する（前記第３、４(1)ウ(ｱ)ａ(d)）。甲第４号証、第２０号証及び弁論の全趣旨によれば、本件意匠に係る物品である床束は、上下のボルトをターンバックルに螺合して組み立てられた状態で取引されていることが認められる。そして、ターンバックルの内周面におけるねじの刻設の有無は、床束の一部品であるターンバックルの内部の形状にとどまり、組み立てられた状態では外観に現れることはない。したがって、被告製品の意匠と対比する前提として本件意匠の構成を認定するに当たって、ターンバックルの内周面におけるねじの刻設の有無まで確定する必要があるとは認められない。
２　争点(2)（本件意匠の要部）について
(1)　意匠の要部、すなわち看者の注意を引く部分は、意匠を全体的に観察し、意匠に係る物品の性質、用途等も考慮して認定すべきである。本件意匠において、ターンバックルの中央部付近は、その位置からして、意匠全体の中で最も目立つ部分であると認められる。また、甲第４号証、第２０号証及び弁論の全趣旨によれば、本件意匠に係る物品である床束は、大引きと床面との間に設置され、ターンバックルの中央部を握って回転させることにより高さを調節することが認められるから、床束の用途からしても、ターンバックルの中央部付近は、需要者である建築業者等が注目するところであると認められる。このような認定を前提として、本件意匠の構成を全体として観察すると、ターンバックルの中間部の具体的構成態様、すなわちターンバックルの中間部の形状について、断面が略正方形の角筒状で、角部はとがっていて縦線をなし、外周に縦長な四つの平坦面が形成されていること（構成Ｄ）、ターンバックルの中間部の幅について、断面の対角線に当たる部分が最も幅が広く、その部分は、上下の円筒状部の外径よりもやや幅が狭いこと（構成Ｅ）、ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部について、同境界部が、横線によって明確に区切られていること（構成Ｆ）が、本件意匠の要部であると認められる。そして、このような要部を備えることにより、本件意匠は、上下の円筒状部の丸みを帯びた形状との対比で、中間部の細く角張った形状が際立ち、そのような形状から生じるシャープでスマートな印象が、全体から受ける美感の中で看者に強く感じられるものと認められる。以上のとおり認定する理由を、以下、補足説明する。
(2)　意匠に公知の態様が含まれる場合、それによって直ちにその部分を要部と認定し得なくなるわけではないが、公知の態様は、ありふれているが故に看者の注意を特に引かないことも多く、逆に新規な部分は看者の注意を引くことが多いから、要部の認定に当たって公知意匠を参酌することは許されるというべきである。また、類似意匠が登録されている場合、本意匠の要部は、類似意匠にも共通して存在するはずであるから、要部の認定に当たって、類似意匠を参酌することも許されるというべきである。
そこで、要部の認定に当たり、公知意匠、類似意匠を参酌すると、次のとおりとなる。
(3)　公知意匠の参酌
ア　乙第２号証、第３号証の１ないし５、第４号証の１、２、第５号証、第６号証によれば、本件意匠の基本的構成態様である構成Ａと同様の構成を備える床束の意匠は、本件意匠の意匠登録出願前に複数登録されていたこと、そのうちでも、乙３－１意匠が、本件意匠との共通点が最も多いこと認められる。したがって、本件意匠のうち、公知意匠である乙３－１意匠と異なる部分のうちには、公知意匠にない新規な部分が含まれているものと認められる。イ　本件意匠公報及び乙３－１意匠の意匠公報（甲第１１号証、乙第３号証の１）によれば、本件意匠は、乙３－１意匠と対比すると、次の点で異なるものと認められる。
(ｱ)　ターンバックルの各構成要素の長さの比
本件意匠（構成Ｃ）においては、ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．３対１対１で、下側の円筒状部は上側の円筒状部よりやや短く形成されているのに対し、乙３－１意匠においては、ターンバックルの上側の円筒状部と、くびれ部と、下側の円筒状部との長さの比は、約３．５対１対３．５であり、上側の円筒状部と下側の円筒状部の長さは同じである。
(ｲ)　ターンバックルの中間部の形状
本件意匠（構成Ｄ）のターンバックルの中間部は、角部がとがっていて縦線をなし、外周の平坦面は縦長であるのに対し、乙３－１意匠のターンバックルのくびれ部は、外周の平坦面はやや縦長の長方形状である。
(ｳ)　ターンバックルの中間部の幅
本件意匠（構成Ｅ）のターンバックルの中間部は、断面の最も幅の広い部分が、上下の円筒状部の外径よりもやや幅が狭いのに対し、乙３－１意匠のターンバックルのくびれ部は、平坦面に係る部分の幅は上下の円筒状部の外径よりも狭いが、断面の対角線に当たる最も幅の広い部分は、上下の円筒状部の外径よりもやや幅が狭いかどうか明らかでなく、上下の円筒状部と同じ幅か、上下の円筒状部よりもやや幅が狭い。
(ｴ)　ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部本件意匠（構成Ｆ）のターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部は、横線によって明確に区切られているのに対し、乙３－１意匠のターンバックルのくびれ部の外周には、やや縦長な長方形状の四つの平坦面が形成されているが、くびれ部と上下の円筒状部の境界部には、くびれ部と上下の円筒状部を明確に区切る横線等はない。


(ｵ)　ナット
本件意匠（構成Ｈ）のターンバックルの上下端に配置されたナットは、ワッシャのような円形の鍔状部を有するが、乙３－１意匠のターンバックルの上下端に配置されたナットは、ワッシャのような円形の鍔状部を有しておらず、ワッシャも介していない。
(ｶ)　ベースプレート
本件意匠（構成Ｋ）のベースプレートは、底面視やや横長の長方形状で、各辺の略中央にＶ字状の切欠部が形成されており、対向する長辺に沿って２個ずつの小孔、短辺に沿ってやや大きい３個ずつの円孔が穿設されているのに対し、乙３－１意匠のベースプレートは、底面視正方形状で、多数の円孔が穿設されている。
ウ(ア)　本件意匠の意匠登録出願前に意匠登録された乙３－１意匠の類似意匠（意匠登録第７５３８６８号の類似の３、４、意匠公報は乙第３号証の４、５）のターンバックルの上下端に配置されたナットは、ターンバックルとナットの間にワッシャを介して配置されている。そして、ターンバックルの上下にワッシャ又はワッシャのような円形の鍔状部を介してナットの角状の本体が配置されている外観をとる点において、これらの公知意匠と本件意匠は共通する。したがって、本件意匠の構成のうち、前記イ(ｵ)において乙３－１意匠と異なると認定された部分は、公知意匠にない新規な部分とは認められない。
(ｲ)　本件意匠の意匠登録出願前に意匠登録された意匠登録第８８７６９７号の意匠（意匠公報は乙第６号証）においては、ターンバックルの中央部の最も太い部分は、その上下の部分とは、横線によって明確に区切られている。しかし、同意匠は、ターンバックルの中央部の最も太い部分が円筒形である上、その上下の各部分は、更に曲線又は直線によってそれぞれ３区分されており、ターンバックル全体が上下の各円筒状部と中間部の３区分により構成されている本件意匠とは、ターンバックルの基本的な構成要素が異なっている。したがって、本件意匠の構成のうち、前記イ(ｴ)認定の部分は、ターンバックルが本件意匠のような基本的構成をとる意匠においては、なお新規な部分であると認められる。エ　前記アないしウの認定によれば、本件意匠の構成のうち、少なくとも、ターンバックルの中間部の形状（前記イ(ｲ)）、ターンバックルの中間部の幅（前記イ(ｳ)）、ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部（前記イ(ｴ)）は、公知意匠にない新規な部分であると認められ、前記(1)認定の本件意匠の要部は、これらの新規な部分に係るものと認められる。したがって、前記(1)認定の本件意匠の要部は、公知意匠にない新規の構成であるという点からも、看者の注意を引くものと認められる。
オ　原告は、意匠全体からみて、乙３－１意匠のくびれ部は存在感が小さいのに対し、本件意匠の中間部の存在は強く印象づけられると主張し、乙３－１意匠が存在することを根拠として本件意匠の要部を限定的に解するのは不当である旨主張する。
確かに、乙３－１意匠のくびれ部の長さがターンバックル全体の長さに占める割合は、本件意匠の中間部の長さがターンバックル全体の長さに占める割合よりも小さい（後記(4）ウ）。しかし、乙３－１意匠のくびれ部は、四つの平坦面がやや縦長の長方形であることを明確に認識するに足りる大きさのものであり、単にターンバックルの中央がくびれているにとどまるものではない。そして、乙３－１意匠において、くびれ部は、ターンバックルの中央に位置すること、及び上下の各円筒状部と異なって四つの平坦面と角部によって構成されていることから、看者の注意を引くものと認められる。他方、本件類似意匠においては、ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比が、約１．３対３．３対１であって、中間部の長さが下側の円筒状部の長さの３倍を超えており、このような長さの比を備える意匠が本件意匠の類似意匠とされていることからすると、ターンバックルの上側の円筒状部と中間部と下側の円筒状部との長さの比について多少の増減があることは、その点のみをもって、本件意匠に類似しないことの根拠とすることはできないと解される（後記(4)ウ）。そうであるとすれば、本件意匠の要部は、本件意匠と乙３－１意匠の相違点のうち、ターンバックルの上側の円筒状部と中間部と下側の円筒状部との長さの比以外の点に存在すると認められ、そのような要部を備えるが故にこそ本件意匠の意匠登録が認められたと考えるべきこととなる。したがって、公知意匠である乙３－１意匠、特にそのくびれ部の存在を参酌して本件意匠の要部を認定することは許されるというべきである。(4)　類似意匠の参酌
ア　本件意匠公報及び本件類似意匠の意匠公報（甲第３号証）によれば、本件類似意匠の構成を本件意匠と対比すると、共通点及び相違点は次のとおり認められる。
(ｱ)　本件類似意匠は、本件意匠の構成Ａ、Ｂ、ＤないしＫと同じ構成を備える。
(ｲ)　ターンバックルの各構成要素の長さの比について、本件意匠（構成Ｃ）は、ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．３対１対１で、下側の円筒状部は上側の円筒状部よりやや短く形成されている。これに対し、本件類似意匠は、ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．３対３．３対１であり、中間部の長さは、上側の円筒状部の約２．５倍、下側の円筒状部の約３．３倍で、非常に長く、下側の円筒状部は上側の円筒状部よりやや短く形成されている。イ　前記(1)認定の本件意匠の要部は、本件意匠と本件類似意匠にも共通して認められる。
ウ　ところで、前記(3)イ(ｱ)認定のとおり、ターンバックルの各構成要素の長さの比について、本件意匠（構成Ｃ）は乙３－１意匠と相違しており、本件意匠においては、ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．３対１対１で、上下の各円筒状部と中間部の長さが大体等しいのに対し、乙３－１意匠においては、ターンバックルの上側の円筒状部と、くびれ部と、下側の円筒状部との長さの比は、約３．５対１対３．５であり、くびれ部に比べて上下の各円筒状部の長さが非常に長い。


しかし他方、本件類似意匠についてみると、前記ア(ｲ)のとおり、ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、約１．３対３．３対１であり、中間部の長さは、上側の円筒状部の約２．５倍、下側の円筒状部の約３．３倍で、非常に長い。
このように、中間部の長さが下側の円筒状部の３倍を超えるような意匠が本件意匠の類似意匠とされていることからすると、ターンバックルの上側の円筒状部と中間部と下側の円筒状部との長さの比について、多少の増減があることは、その点のみをもって、本件意匠に類似しないことの根拠とすることはできず、本件意匠に類似するか否かの判断に影響を及ぼさないと解される。したがって、本件意匠において、ターンバックルの上側の円筒状部と中間部と下側の円筒状部との長さの比が約１．３対１対１で大体等しいことは、公知意匠である乙３－１意匠と異なる構成であるものの、本件意匠の要部とは認められないというべきである。(5)　前記(2)ないし(4)に認定したところによれば、公知意匠及び類似意匠に照らしても、本件意匠の要部を前記(1)のとおり認定することは、相当であるというべきである。
３　争点(3)（被告製品の意匠の構成）について
(1)　本件意匠公報の正面図、背面図、左側面図、右側面図、Ａ－Ａ断面図において、ターンバックルは、中間部の角部の縦線を正面に向けて表示されているから、被告製品の意匠を図示する際にも、ターンバックルは、中間部の角部を正面に向けて表示するのが相当である。
また、本件意匠公報の正面図、背面図、左側面図、右側面図、Ａ－Ａ断面図において、ナットは、ターンバックルの上下端にワッシャのような円形の鍔部を接して配置された状態で表示されているから、被告製品の意匠を図示する際にも、ナットは、ターンバックルの上下端にワッシャを介して接して配置された状態で表示するのが相当である。
したがって、被告製品を本件意匠と対比する際には、ターンバックルが中間部の角部を正面に向けて表示され、ナットがターンバックルの上下端にワッシャを介して接して配置された状態で表示されているイ号図面１－(1)、ロ号図面１－(1)、ハ号図面１－(1)によって被告製品を特定するのが相当であると認められる。
(2)　被告製品が、原告主張に係る被告製品の意匠の構成①（上端に正面視略Ｌ字状のプレートを、下端に平板状のベースプレートを設け、かつ両プレート間に上下のボルトを介して上下の高さ調節自在なターンバックルを設けている鋼製束であって、）、構成⑤のうち「略Ｌ字状のプレートは、立上部と受板部の両端縁はアール状に切り欠かれており、かつプレート本体には２条の凹状リブが立上部の頂上まで連続的に形成され、更にプレート本体の立上部には一対の孔が開設されており、しかも受板部の中央には円形状の突状部がかしめられている。」という部分、構成⑥（ベースプレートは、底面視円形状で、かつプレートの周囲には大きい孔が８個、小さい孔が４個穿設されている。）、構成⑦のうち「ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、イ号製品では約１．２対１対１．２、ハ号製品では約１対１対１である。」という部分、構成⑧のうち「ターンバックルの中間部に形成した略四角形状部は、平坦部のみが円筒状部外径よりやや幅狭で」という部分、構成⑨（ターンバックルの上下の円筒状部の上下端には、ナットとの間にスプリングワッシャが介装着されている。）、構成⑩（ターンバックルの中間部の中央に貫通孔が穿設されている。）、構成⑪（ターンバックルの上下の円筒状部の先端側には、小さい確認用貫通孔が穿設され、かつ４条の縦リブが形成されている。）を備えることは、当事者間に争いがない。上記当事者間に争いのない事実と甲第４号証、検甲第１号証、検乙第１、第２号証によれば、被告製品の構成は、次のとおり認められる。
ア　基本的構成態様
①（全体の構成要素）
上端に正面視略Ｌ字状のプレートを、下端に平板状のベースプレートを設け、かつ両プレート間に上下のボルトを介して上下の高さ調節自在なターンバックルを設けている床束である。
イ　具体的構成態様
②（ターンバックルの構成要素）
ターンバックルは、上側の円筒状部と下側の円筒状部と、上下の円筒状部間に位置する中間部により構成されている。
③（ターンバックルの各構成要素の長さの比）
ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、イ号製品では約１．２対１対１．２、ロ号製品では約１．１対１対１．１、ハ号製品では約１対１対１である。
④（ターンバックルの中間部の形状）
ターンバックルの中間部は、断面が略正方形の角筒状で、角部はアール形状であり、角部に明瞭な縦線は現れておらず、外周に縦長な四つの平坦面が形成されている。
⑤（ターンバックルの中間部の幅）
ターンバックルの中間部においては、断面の対角線に当たる部分が最も幅が広く、その部分は、上下の円筒状部と同外径であり、平坦面に係る部分の幅は、上下の円筒状部の外径よりも狭い。
⑥（ターンバックルの中間部の貫通孔）
ターンバックルの中間部の中央に貫通孔が穿設されている。⑦（ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部）ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部は、中間部の四つの平坦面については、平坦面の上下端が、中間部と上下の円筒状部の境界部に横線を現しているが、中間部の角部は、アール形状をなし、上下の円筒状部と連続しており、角部について、中間部と上下の円筒状部を明確に区切る横線等は存在しない。
⑧（ターンバックルの上下の円筒状部の形状）
ターンバックルの上下の円筒状部は、中間部寄りの部分は、中間部より外径がやや大きい円筒状をなし、上下端のナット側に向かって細くなるテーパ部を介し、上下端近くの部分は、細径の円筒状に形成され、その細径の円筒状部に４条の縦リブが形成され、テーパ部の近くに小さい確認用貫通孔が穿設されている。
⑨（ナット）
ターンバックルの上下端には、スプリングワッシャを介してナットが配置されている。
⑩（略Ｌ字状のプレート）


略Ｌ字状のプレートは、立上部と受板部からなり、受板部は、底面視やや横長の長方形状で、立上部及び受板部の角部がアール形状であり、２条の凹状のリブが受板部から立上部の頂上まで連続的に形成され、立上部と受板部にそれぞれ２個の小さい孔が穿設されている。
⑪（略Ｌ字状のプレートの受板部とボルトの接合部）
略Ｌ字状のプレートの受板部の中央には、円形状の突起部がかしめられている。
⑫（ベースプレート）
ベースプレートは、底面視円形状で、かつプレートの周囲には大きい孔が８個、小さい孔が４個穿設されている。
４　争点(4)（被告製品の意匠と本件意匠の対比）について(1)　被告製品の意匠と本件意匠の共通点は、次のとおり認められる。ア　全体の構成要素について、被告製品の意匠（構成①）は、本件意匠（構成Ａ）と共通する。
イ　ターンバックルの構成要素について、被告製品の意匠（構成②）は、本件意匠（構成Ｂ）と共通する。
ウ　ターンバックルの上側の円筒状部と、中間部と、下側の円筒状部との長さの比は、イ号製品では約１．２対１対１．２、ロ号製品では約１．１対１対１．１、ハ号製品では約１対１対１であるのに対し、本件意匠では約１．３対１対１であり、上側の円筒状部、中間部、及び下側の円筒状部の長さがいずれも大体等しい（１ないし１．３の比）点において、被告製品の意匠（構成③）は、本件意匠（構成Ｃ）と共通する。
エ　ターンバックルの中間部の形状について、断面が略正方形の角筒状で、外周に縦長な四つの平坦面が形成されている点において、被告製品の意匠（構成④）は、本件意匠（構成Ｄ）と共通する。
オ　ターンバックルの中間部の幅について、断面の対角線に当たる部分が最も幅が広く、平坦面に係る部分の幅が上下の円筒状部の外径よりも狭い点において、被告製品の意匠（構成⑤）は、本件意匠（構成Ｅ）と共通する。カ　ターンバックルの上下の円筒状部の形状について、中間部寄りの部分は、中間部より外径がやや大きい円筒状をなし、上下端のナット側に向かって細くなるテーパ部を介し、上下端近くの部分は、細径の円筒状に形成されている点において、被告製品の意匠（構成⑧）は、本件意匠（構成Ｇ）と共通する。キ　ナットについて、被告製品の意匠（構成⑨）は、ターンバックルの上下端に、スプリングワッシャを介して配置されているのに対し、本件意匠（構成Ｈ）は、ターンバックルの上下端に、ワッシャのような円形の鍔状部を有するナットが、ターンバックルに鍔状部を接して配置されている。しかし、ターンバックルの上下にワッシャ又はワッシャのような円形の鍔状部を介してナットの角状の本体が配置されている外観をとる点において、被告製品の意匠と本件意匠は共通する。ク　略Ｌ字状のプレートについて、立上部と受板部からなり、受板部は、底面視やや横長の長方形状で、立上部と受板部にそれぞれ２個の小さい孔が穿設されている点において、被告製品の意匠（構成⑩）は、本件意匠（構成Ｉ）と共通する。
(2)　被告製品の意匠と本件意匠の相違点は、次のとおり認められる。ア　ターンバックルの中間部の形状について、被告製品の意匠（構成④）は、角部がアール形状であり、角部に明瞭な縦線は現れていないのに対し、本件意匠（構成Ｄ）は、角部がとがっていて縦線をなしている。イ　ターンバックルの中間部の幅について、被告製品の意匠（構成⑤）は、最も幅の広い断面の対角線に当たる部分が、上下の円筒状部と同外径であるのに対し、本件意匠（構成Ｅ）は、最も幅の広い断面の対角線に当たる部分が、上下の円筒状部の外径よりもやや幅が狭い。
ウ　ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部に関して、被告製品の意匠（構成⑦）は、中間部の四つの平坦面については、平坦面の上下端が、中間部と上下の円筒状部の境界部に横線を現しているが、中間部の角部は、アール形状をなし、上下の円筒状部と連続しており、角部について、中間部と上下の円筒状部を明確に区切る横線等は存在しない。これに対し、本件意匠（構成Ｆ）は、ターンバックルの中間部と上下の円筒状部の境界部は、横線によって明確に区切られている。
エ　ターンバックルの上下の円筒状部の上下端近くの細径の円筒状部について、被告製品の意匠（構成⑧）は、４条の縦リブが形成され、テーパ部の近くに小さい確認用貫通孔が穿設されているのに対し、本件意匠（構成Ｇ）には、そのようなリブ、確認用貫通孔はない。
オ　略Ｌ字状のプレートについて、被告製品の意匠（構成⑩）は、立上部及び受板部の角部がアール形状であり、２条の凹条のリブが受板部から立上部の頂上まで連続的に形成されているのに対し、本件意匠（構成Ｉ）は、立上部及び受板部の角部が直角状であり、凹条のリブはない。
カ　略Ｌ字状のプレートの受板部とボルトの接合部について、被告製品の意匠（構成⑪）は、略Ｌ字状のプレートの受板部の中央に、円形状の突起部がかしめられているのに対し、本件意匠（構成Ｊ）は、略Ｌ字状のプレートの受板部の上面中央にボルトの円形状の頭部が裸出している。
キ　ベースプレートにつき、被告製品の意匠（構成⑫）は、ベースプレートは底面視円形状で、かつプレートの周囲に大きい孔が８個、小さい孔が４個穿設されているのに対し、本件意匠（構成Ｋ）は、ベースプレートは底面視やや横長の長方形状で、各角部が直角状であり、各辺の略中央にＶ字状の切欠部が形成されており、対向する長辺に沿って２個ずつの小孔、短辺に沿ってやや大きい３個ずつの円孔が穿設されている。
(3)　類否


主　　　文
１　原告の被告東京弁護士会に対する訴えをいずれも却下する。２　原告の被告日本弁護士連合会に対する請求を棄却する。３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　５５０号事件
（１）　主位的請求
被告東京弁護士会が平成１５年２月１８日にした原告を１年間又は６ヶ月間の国選弁護人推薦停止にした処分を取り消す。
（２）　予備的請求１
被告東京弁護士会が平成１５年２月１８日にした原告を１年間又は６か月間の国選弁護人推薦停止にした処分は無効であることを確認する。
（３）　予備的請求２－１
被告東京弁護士会が平成１５年７月８日にした原告を６か月の国選弁護人推薦停止にした処分を取り消す。
（４）　予備的請求２－２
被告東京弁護士会が平成１５年７月８日にした原告を６か月の国選弁護人推薦停止にした処分は無効であることを確認する。
２　６３６号事件
被告日本弁護士連合会が平成１５年９月４日にした原告の審査請求を却下した処分を取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、東京弁護士会所属の弁護士である原告が、平成１５年２月１８日、１年間の国選弁護人推薦停止決定（以下「本件決定」という。、なお、同決定は、平成１５年７月８日、本件決定を推薦停止６月に変更する旨の決定（以下「本件変更決定」という。）により変更されている。）を受けたことに対し、本件決定は、被告東京弁護士会が定める国選弁護運営規則に列挙された推薦停止事由に該当しないのにされた違法なものであるとして、被告東京弁護士会に対し、その取消し及び無効の確認を求める（５５０号事件）とともに、原告が本件決定についてした審査請求に対して、被告日本弁護士連合会がした回答を却下裁決とみて、同裁決の取消しを求める（６３６号事件）ものである。
なお、原告は、５５０号事件の訴状において、上記第１の１（１）ないし（４）記載の４つの請求の趣旨を挙げるが、甲第６号証によれば、本件変更決定は、本件決定を取り消して新たに国選弁護人としての推薦を停止した決定でなく、本件決定の停止期間が１年間であるものを６か月間に短縮するものであると認められるから、原告が、推薦停止の効力を争う５５０号事件の訴えにおいて取消し又は無効確認の対象とすべきは本件決定（ただし、本件変更処分により変更後のもの）というべきであり、本件変更決定そのものは、原告の不利益を軽減する原告にとって有利な処分であるから、これを取消しの対象とする必要はない。以上を前提に、原告の５５０号事件の訴状をみた場合、原告の請求は、本件決定（本件変更決定により変更後のもの）につき主位的にその取消しを、予備的にその無効確認を求めるものであると善解することができる。
また、本件各請求の趣旨及び請求の原因の記載によれば、本件請求は、本件決定及び本件回答を行政処分であるものとして、その取消し及び無効の確認を求めるものとみるほかなく、５５０号事件訴状に「東京地方裁判所民事部（行政部）御中」と記載されていることに照らしても、本件請求を各被告らに対して、本件決定又は本件回答を取り消す旨の意思表示を求める民事訴訟とみることは困難である。２　判断の前提となる事実（認定根拠を掲記しない事実は、当事者間に争いがないか当裁判所に顕著な事実である。）
（１）　原告は、被告東京弁護士会所属の弁護士である。（２）　被告東京弁護士会は、平成１５年１月２１日付けの被告東京弁護士会刑事弁護委員会の議決を経て、平成１５年２月１８日、国選弁護人としての職務に著しく不適切な行為があった場合に当たるとの理由で原告について１年間国選弁護人の推薦を停止する旨の決定（以下「本件決定」という。）をした（甲１）。（３）　原告は、平成１５年４月１０日に被告東京弁護士会に対して不服申立てをし、被告東京弁護士会は、平成１５年７月８日、本件決定を推薦停止６月に変更する旨の決定をし（甲６。以下「本件変更決定」という。）、原告は、決定書を翌９日に受領した。
（４）　原告は、平成１５年８月４日、被告日本弁護士連合会に審査請求をしたところ（甲１４）、平成１５年９月４日付け原告に対し、「当連合会は審査請求を受け付けること自体ができない」旨記載した回答書を送付して（甲８。以下「本件回答」という。）、審査請求書を返還し、原告は、同回答書を５日に受け取った。
３　当事者の主張
（１）　５５０号事件
ア　原告
（ア）　本件決定の違法性
東京弁護士会「国選弁護運営規則（平成１２年２月７日改正）」９条１項には「国選弁護人としての職務に著しく不適正な行為があった場合・・・国選弁護人の推薦を停止することができる」となっており、これを具体化するものとして東京弁護士会刑事弁護委員会決議「国選弁護活動の改善のために」が存在するが、本件決定の理由は、前記規則及び決議が挙げる推薦停止事由のいずれにも該当しないものであった。
なお、平成１５年３月７日に改正された「国選弁護運営規則」では、推薦停止事由は、国費による弁護人の推薦等に関する準則をもって定める（９条２項）とするが、本件決定の理由は、同日制定された「国費による弁護人の推薦等に関する準則」の推薦停止事由のいずれにも該当しない。
したがって、本件決定は、推薦停止事由に該当しない行為をこれに該当するものとしてしたものであり、違法かつ無効なものというべきである。
（イ）　法律上の争訟性について
本件は、弁護士の利害のみならず、国民の利害に関わるものであるから、一般市民秩序と直接関係を有しない内部的な問題とはいえず、部分社会の法理によって法律上の争訟で当たらないものとすることは無理である。また、国選弁護人の選任権限は裁判所にあり、国選弁護人の推薦は、裁判所から委ねられた事務であって、弁護士会の自治に関わる事項ではないから、弁護士自治を理由に法律上の争訟に当たらないとすることもできないし、その事務については司法審査の対象となるべきものである。
（ウ）　訴えの利益について
本件推薦停止に関する記録は保存され、次に推薦停止の問題が起こった際に前科として不利益に勘酌されることがある上、本件決定は、原告の名誉に関わるものであるから、訴えの利益が存しないということはない。
（エ）　行政処分性について


国選弁護人推薦制度は、弁護士会の利益を守るのが目的ではなく、公の利益を守るために、弁護士法に基づく団体である弁護士会が国から委任されたものであり、推薦停止を受けた弁護士は、国選弁護を受任する権利を奪われることになる。よって、行政処分性は肯定できる。
イ　被告東京弁護士会
（ア）　法律上の争訟でないこと（部分社会の法理）
弁護士会は、その目的を達成するために必要な諸事項については、会則等によりこれを規定し、実施することができる自律的、包括的な権能を有し（同法３３条１項２項）、一般市民社会秩序と別個に自律的な法規範を有する団体を形成しているのである。そして、本件の国選弁護人推薦停止は、まさに、弁護士会が、その存立目的実現のため、構成員に対して行った指導、監督行為であり、弁護士会の自律的権能の行使というべきものである。
また、国選弁護人制度が、公正かつ適正な国選弁護人選任権の保障及び弁護人の国家機関からの独立性の担保に寄与している実情にかんがみれば、本来的に外部審査に親しまないものである。
加えて、弁護士法は、弁護士という職業が本来的にもつ公共性、独立性を担保するため、懲戒処分という弁護士に対する昀も峻厳な作用についてさえ、弁護士会の自律性を尊重した規定を設けていることを考慮すれば、弁護士会の自治的活動は、その他団体内部の行為と比較しても、特にその自律性の価値は重要であり、かつ、尊重されなければならない。
よって、本件は、裁判所の司法審査の対象とはならないというべきである。
（イ）　訴えの利益のないこと
被告は、平成１５年２月１８日に、原告を１年間の国選弁護人推薦停止としたが、その後、推薦停止期間は６か月に変更されており、平成１５年８月１８日の経過をもって推薦停止期間は終了したのであるから、仮に推薦停止処分が行政処分であるとしても、既に処分の法的効果は失われており、回復すべき法的利益は存在しない。したがって、原告は、処分を取消し、又は無効確認を求める利益はなくなった。
記録が保存されることや原告の名誉に関わることは推薦停止処分の法的効果ではなく、派生的あるいは付随的効果にすぎないし、また、前科として不利益に勘酌されるという点については、推薦停止について前科を考慮するという規定ないし準則は存在せず、単に抽象的なおそれをいうにすぎず、いずれの理由も本件決定を取り消して法的効果を除去する必要性の認められるものではない。
（ウ）　行政処分性について
原告の請求は、被告東京弁護士会のした決定が行政処分であるとして行政事件訴訟法に基づき、その取消し又は無効の確認を求めるものであるが、これらの訴訟の対象となる処分とは、公権力の主体である国又は公共団体が行う行為のうちで、その行為により直接国民の権利義務を形成し、その範囲を画することが法律上認められているものをいうところ、弁護士会の推薦停止行為の行政処分性には疑義があり、本件処分は処分性を有しないものというべきである。
（２）　６３６号事件
ア　原告
被告は、本件回答（名称はともかく、法的性質としては却下裁決に当たるものというべきである。）の理由としてのは、被告が上級行政庁に当たらないことであるが、日本弁護士連合会は「・・・弁護士会の指導、連絡及び監督に関する事務を行うことを目的とする」団体であって（弁護士法４５条２項）、場合によっては、弁護士会の違法又は不当な処分を職権をもって取消・停止し得るものであるから、行政不服審査法５条１項１号にいう上級行政庁に当たることは明らかであり、原告の審査請求を却下した同裁決は取り消されるべきものである。
イ　被告日本弁護士連合会
（ア）　行政不服審査法５条は、審査請求は、①処分庁に上級行政庁があるとき、②法律に審査請求をすることができる旨の定めがあるときにできるものとし、本件決定については、審査請求をできる旨の法律の定めがない。そして、行政不服審査法にいう「上級行政庁」とは、行政組織ないし行政手続上処分庁の上位にある行政庁であって、その行政目的達成のため、当該行政事務に関し、一般的・直接的に処分庁を指揮監督する権限を有し、処分庁が違法又は不法な処分をしたときは、これを是正すべき職責を負い、職権をもって当該処分の取消し・停止を行い得るものをいうと解されている。
被告日本弁護士連合会は、各弁護士会に対し、一般的な指揮監督権は有しているが（弁護士法４５条）、本件決定のような官公署その他に対する弁護士の推薦権限は、登録等の進達拒絶や懲戒処分と異なり、弁護士会の固有権限に属し（同法３３条２項１０号）、被告がその処分を職権をもって取り消したり停止したりすることは認められていない。したがって、本件決定に関しては、被告は、東京弁護士会の「上級行政庁」には該当しない。
（イ）　以上の理由により、本件審査請求は、行政不服審査法５条の要件を満たさず、審査請求ができる場合に該当しないため、被告日本弁護士連合会は、本件審査請求を受理することができないものとして、原告に対し、審査請求の受理をせずに審査請求書を原告に返還したものである。
（ウ）　原告は、被告に対し、原告の審査請求を却下した裁決の取消しを求めているが、被告は、上記の理由により審査請求を受理すること自体ができないものとして、原告に対して審査請求書を返還したものであり、何らの裁決もしていないのであるから、本件訴えは却下されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　５５０号事件の訴えの適法性
（１）　本件決定の行政処分性


ア　５５０号事件は、主位的に本件決定の取消し、予備的に本件決定の無効確認を求めるもので、両請求に係る５５０号事件の訴えは、抗告訴訟（行政事件訴訟法３条１項）であるところ、抗告訴訟の対象となる処分とは、公権力の主体である国又は公共団体が行う行為のうちで、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（昀高裁判所昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁）。イ　弁護士会は、弁護士の「品位を保持し、弁護士事務の改善進歩を図るため」、弁護士の指導、連絡及び監督に関する事務を行うものであるところ（弁護士法３１条１項）、その業務の目指すところからして、本質的には弁護士という共通の職業に就いている者らがその共通の利益を維持増進することを目的として結集しているもので、いわゆる同業者団体の一種であるということができる。同業者団体は、一般に、その存立の目的からして、公益の実現といった行政作用を行うものではなく、この点において、専ら公益の実現を目的として設立される公共組合とはその本質を異にするものといわざるを得ない。このことは、当該同業者団体について法律によって強制加入制度がとられていても、そのことによって団体の存立目的に変化がない以上、別異に解すべき理由とはならない。もっとも、同業者団体も、その活動に当たって構成員に一定の規律の保持を求め、それに違反する構成員に制裁を与えることから、権力的な作用を行っているようにみえないでもないが、そのような行動は、本来的にはあくまで団体の目的達成のために行われる自治的活動であって、そのことによって同業者団体を公権力の主体とみることはできない。また、同業者団体がその機能を果たすことによって、その構成員らの従事する職業の健全性が保たれ、広く国民一般がその利益を享受することもあるが、それは、当該団体の活動による副次的効果にすぎず、このことによって当該団体の目的が公益の実現にあるとみることもできない。
他方、特定の職業について、法律により、一定の資格要件を備えた者のみに従事することを認めるために許可制を採用し、その資格にふさわしい業務を行うよう種々の義務を課すとともに、これに違反した者には業務を停止させるなどの措置を採るとの制度が設けられることがあるが、このような制度は、当該職業の性質を考慮して公益を保護するために採用されるものであり、この制度に基づく許可、監督及び制裁は、いずれも公権力の発動としての性質を有するものであって、本来は国の機関である行政庁が行うべき事務であるが、法律により、その全部又は一部を当該職業についての同業者団体に委任することも可能である。このようにして委任を受けた同業者団体は、その委任の範囲内で公権力の行使を行うことになるが、同業者団体は、公共組合とは異なり、上記のように本来は公権力の主体ではないのであるから、その行為が当然に行政処分となるわけではなく、これに不服のある者は、委任庁に対して監督権の発動を求め、これに対する委任庁の裁決等になお不服がある場合にのみ当該裁決等の取消しを求めて出訴し得るとの制度がとられるのが通常であり（司法書士法６条の５等）、同業者団体の行為自体を行政処分として取消訴訟の対象とし得るのは、当該事務を委任した法律において、その旨の明文の定めがある場合に限られると解すべきである。
ウ　このような観点から検討するに、弁護士法においては、１６条において、日本弁護士連合会により、①同法１２条による登録若しくは登録換えの請求の進達の拒絶についての審査請求を却下され若しくは棄却され、②同法１４条１項による登録取消請求に係る異議の申出を棄却され、又は③同法１５条により登録若しくは登録換えを拒絶された者が、東京高等裁判所に①の裁決、②の決定又は③の拒絶の取消しの訴えを提起することを認め、また、同法６２条において、④同法５６条による懲戒についての審査請求を却下され若しくは棄却され、又は⑤同法６０条により懲戒を受けた者が、④の裁決又は⑤の懲戒の取消しの訴えを提起することを認めているが、これら以外の弁護士会の行為について抗告訴訟の提起を認めた規定はない。このように弁護士会による国選弁護人推薦停止の決定については、同決定に関する不服申立てを定めた規定や日本弁護士連合会が同決定につき一定の行為をすることを前提としてその取消しを求める訴訟の提起を認めた規定もないから、同決定を行政処分として取り扱う旨の法令上の根拠はないということができ、したがって、その行為は抗告訴訟の対象となる処分とはいえない。
その上、同決定については、国の機関に対する監督権の発動を求める途もないことや、同決定が法律上の根拠に基づくものでないことによれば、同決定自体、同業者団体一般が行う自治的活動の一環として行われているものと解するのが相当であり、国からの委任に基づいて公権力を行使しているものではないと解すべきである。
エ　この点について、弁護士法４３条の２は、弁護士会が弁護士法に基づいて行う処分について行政手続法第２章及び第３章の規定を適用しないことを定めていること、日本弁護士連合会が弁護士法に基づいてした処分については行政不服審査法による不服申立てをすることができないことを規定した弁護士法４９条の３の反対解釈として、弁護士会が弁護士法に基づいてした処分については行政不服審査法による不服申立てをすることができると解することができること、さらに、弁護士法１６条及び６２条が、前記のとおり、弁護士会の行為に対する審査請求についての裁決に対し取消訴訟を提起できることを規定していることからすれば、同法に基づく弁護士会の行為一般が、審査請求の前提となる原処分として行政庁の処分であるかのようにみえないでもない。
しかし、弁護士法４９条の３について反対解釈を行うこと自体が、前記のような弁護士会の性質に照らして疑問がある上、立法者が一般的に同法に基づく弁護士会の行為を行政処分と考えていたとすれば、あえて同法１２条４項及び同法１２条の２が同法１２条１項又は２項に基づく登録又は登録換えの請求の進達の拒絶について行政不服審査法に基づく審査請求ができることを定め、同法１６条３項が同審査請求に対する裁決に対してのみ取消しの訴えの提起を認め、同法５９条が同法５６条により弁護士会がした懲戒について行政不服審査法に基づく審査請求をすることができることを前提とし、同法６２条が同審査請求に対する裁決に対してのみ取消しの訴えの提起を認めるという個別の規定を設ける必要はないはずである。むしろ、これら個別の不服申立て及び取消訴訟の提起に関する規定を置いているのは、前記のような弁護士会の性質に照らし、弁護士会への公権力行使の委任の範囲を明らかにするとともに、その行為に対する不服申立ての方法を明示することを意図したものであって、弁護士法は、これらの規定に係る弁護士会の行為についてのみ行政不服審査法の不服申立て及び取消訴訟の対象となることを明らかにしたものと解される。


主　　　　　文
１　原告と被告との間において，別紙物件目録記載の各土地が原告の所有であることを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，静岡県志太郡Ａ町に存在する大井川港の港湾泊地（以下「泊地」という）として使用されている人工的に海没した土地の所有権確認を求めている事件である。
１　争いのない事実等
(1)　別紙物件目録記載の各土地（以下「本件土地」という）は，昭和４１年１月ころから昭和５１年１１月ころまでの間に，港湾泊地とするため人工的に掘削され，そこに海水を導入した結果，同目録５の土地の一部を除いて海没した土地となったものであり（甲６，７，１２，２６ないし３５，３９，乙２の１ないし２，原告代表者），自然に海没した土地ではない。
(2)　原告は，本件土地が泊地となることについて了解をしている。そして本件土地は，今日まで，大井川港の泊地として使用されており，港湾施設用地には含まれない。地盤の水深は約５．５メートルないし８．２メートルで，本件土地は常時海面下にある。泊地として海没する以前は原告が本件土地を所有しており，現在においても不動産登記簿上は原告の所有名義である。（以上につき，争いがない。）(3)　本件土地の公簿面積は合計で４万７３２７平方メートルである（甲１の１ないし１１）。
２　争点
人工的に海没し，泊地として使用されており，常時海面下約５．５メートルないし８．２メートルにある本件土地は所有権の客体となるといえるかどうか。
(1)　原告の主張
ア　土地（若しくは地盤，以下同じ）が残存している場合にその所有権を滅失したものとして扱うには，土地の支配・管理という占有の面だけでなく，その土地の使用・収益・処分の面で，それが主観的にも客観的にも不能となり，財産性が全く失われるに至ったことを要する。
イ　泊地は，海洋の海面と識別できる状態にあり，海上交通の拠点となる港湾の施設の一つとして，港湾管理者によって管理され，停泊地としての機能を有し，財産的価値を有している。
水や海水をたたえた土地であっても，それが一定の機能を営み財産的価値を有する場合には，不動産登記法施行令上，滅失したものとはせず，不動産として取り扱われている。
また，港湾法４６条１項本文，５５条１項は港湾施設が私的所有権の対象となることを明らかにしているところ，泊地の敷地も港湾施設であるから（同法２条５項１号，１１号），泊地の敷地は港湾法上所有権の客体となる。
ウ　本件土地の使用・収益・処分について
(ア)　本件土地は，海洋と画され，海洋とは別の機能を営む港湾の泊地の構成部分となり，水深を一定に保ち，船が錨を降ろして停泊する場所となるもので，海水だけでなく，その地盤も上記の用途に供されているということができる。(イ)　被告は，本件土地を泊地として使用し，停泊する船舶から使用料を徴収し，収益を得ている。この収益は，泊地に導き入れた海水ではなく，その地盤となった本件土地によるものとみるべきである。
(ウ)　近時，廃土の発生量が増大しその投棄場所が求められている時代で，技術も進歩しているから最深部で８．２メートル程度の水面を埋め立てることは容易であり，さほどの費用を要しない。したがって，被告から本件土地が返還されるのであれば，原告は，この約１万４０００坪の泊地部分を鋼矢板をもって仕切り，土砂で埋め戻して元の状態に復元して利用し，又は工場，倉庫，油槽所等の地盤とすることが可能であり，経済的に十分採算がとれるし，そのままでも他に譲渡することができる。最近，原告は，本件土地を金融機関に担保提供して借り入れを行うことができたが，このように金融機関においても本件土地の財産的価値を認めているのである。エ　最高裁昭和５５年（行ツ）第１４７号同６１年１２月１６日第三小法廷判決・民集４０巻７号１２３６頁が，自然現象により海没した土地（以下「自然海没地」という）についてすら，支配可能性があり，他の海面との区別が可能である限り，所有権の客体としての性格を失わないと判示していることからすると，人工的に海没した土地（以下「人工海没地」という）についても所有権の対象たるを失わないと判断しているものと推測される。そして，人工海没地の所有権については，「当該土地が海面下になった経緯」「現状」「当事者（所有者等）の意図・意思」「科学的技術水準」等を総合して，支配可能性，財産的価値が認められるか否かにより，これがある場合には所有権の対象となるのである。
(ア)　本件土地の海没の経緯について
本件土地は，売買代金等の対価を決定することなく原告が被告に泊地として使用させ，現在に至ったものである。したがって，被告は，原告の所有権を前提に本件土地を使用してきた。
(イ)　本件土地の現状について
大井川港の泊地の一部として利用されているが，本件土地には今なお土砂等が堆積している。
本件土地は，埋め立てて元の土地に復元することが可能であって，深海のように利用不能の土地ではない。
更に，本件土地は保存登記がなされており，抵当権も設定されている。
(ウ)　本件土地に関する当事者の認識について
被告は，本件土地が泊地となって以後，本件土地が所有権の対象となり，かつ，取引の対象となるものと認識し，原告の所有権を一貫して認めてきた。
(エ)　科学的技術水準について
本件土地は，現代の技術水準からすれば，現状のままでも堆積する土砂を浚渫することによって利益を得ることはもとより，埋め立てて復元して利用することも容易な土地である。
オ　本件土地の特定について
本件土地は，一団のまとまった広い土地で，地番をもって特定しうるところ，大井川港湾付近の土地の公図は，現況にほぼ合致しており，本件土地が泊地のどこに位置しているかを明らかにするのは容易である。
カ　以上のとおり，本件土地は，海没したとはいえ，特定することは容易であり，財産的価値はあるし，支配可能性があるというべきであるから，本件土地については所有権の客体となるというべきである。
(2)　被告の主張


ア　人工海没地である本件土地が所有権の客体となるか否かについては自然海没地と同様に考えるべきであり，自然海没に関する前掲最高裁昭和６１年１２月１６日判決からすれば，人工海没地においてもそれが所有権の客体となるか否かは，「人による支配利用が可能か否か」，「他の海面と区別しての認識が可能か否か」ということによる。
イ　支配利用可能性について
土地の所有権は，土地を排他的に支配利用する権利であるから，人工海没地の支配利用可能性は，法的安定性の観点からして，当該土地の現在の状態で判断すべきであり，将来的な埋立の可能性や将来における支配可能性は考慮されるべきでない。この点，本件土地は，大井川港の泊地として大井川港に寄港する船舶の一般的な通行等の用に供されているものであり，その公共性は極めて高い。したがって，法的に本件土地の埋立等は不可能であり，埋め立てた上で排他的に支配する可能性はない。
ウ　他の海面との区別認識可能性について
この点についても現状における他の海面との区画を意味するのであって，測量等をすれば土地の位置の特定ができるという意味ではない。
ところで，大井川港は，昭和４１年から順次拡張整備され，泊地についても，昭和４１年の内水面１０万７０００㎡，外水面６万０５００㎡（合計１６万７５００㎡）から，平成２年には大型船舶地内水面３３万８０００㎡，外水面７３万㎡，小型船舶地１万８５００㎡（合計１０８万６５００㎡）となり，約６・５倍の広い面積になっている。したがって，本件土地は，区画された養殖場，貯木場，ドック等と異なり，港の一部となっているのであるから，これを他の海面と区別して認識することは不可能なのである。エ　以上のとおり，本件土地は，個人的な排他的支配利用が不可能であり，かつ，他の海面と区別しての認識が不可能であるから，所有権の客体となる土地ということはできない。
第３　争点に対する判断
１　所有権の客体となる土地は，人が社会生活において独占的・排他的に支配し，利用できるものであることを要する。
そして，海水とその地盤は統一体として海を構成するものであるが，このような意味での海は，古来より自然の状態のままで一般公衆の共同使用に供されてきたところのいわゆる公共用物であって，国の直接の公法的支配管理に服し，特定人による排他的支配の許されないものであるから，そのままの状態においては，所有権の客体とはならないというべきである。
しかし，海も，およそ人の支配の及ばない深海を除き，その性質上当然に私法上の所有権の客体となりえないというものではなく，国が行政行為によって一定範囲を区画し，他の海面から区別すればこれに対する排他的支配は可能であり，かかる場合にその公用を廃止して私人の所有に帰属させることを不可能とするかどうかは立法政策の問題である。
そして，私有の陸地が自然現象により海没した場合において，当該土地の所有権が当然に消滅する旨の立法は現行法上存しないから，当該海没地は，人による支配利用が可能であり，かつ，他の海面と区別しての認識が可能である限り，所有権の客体たる土地としての性格を失わないものと解するのが相当である（以上につき，前掲最高裁昭和６１年１２月１６日判決参照）。
この理は，私有の陸地が人工的に海没した場合にも当てはまるというべきである。したがって，当該海没地は，①人による支配利用が可能であり，かつ，②他の海面と区別しての認識が可能である限り，所有権の客体たる土地としての性格を失わないものと解される。
そこで，本件土地について，①，②につき，以下検討する。
２　本件土地の支配利用の可能性
(1)　本件土地は，前記争いのない事実等のとおり，最深部でも海面下約８．２メートルの土地であるところ，証拠（甲１３の１ないし１１，３４，３８の１，２，原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，相応の費用を要すれば，シートパイルを打って本件土地を埋め立てることは可能であるのみならず，海面下のままでも砂利等の採取や構造物の築造は可能であり，抵当権も現実に設定されていることが認められる。(2)　これに対し，被告は，本件土地は大井川港の泊地として大井川港に寄港する船舶の一般的な通行等の用に供されているものであり，その公共性は極めて高いから，法的には本件土地の埋立等は不可能であり，埋め立てた上で排他的に支配する可能性はないと反論する。
この点，確かに，前記争いのない事実等のとおり，原告の承諾に基づいて本件土地は大井川港という公共性を有する海面の地盤として使用されているところ，証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば，本件土地上の海面は港湾法上の港湾区域に属し，同法の規制に服することが認められるから，本件土地は，一種の公共負担のある土地といえる。
しかし，他方，証拠（甲３８の１，２，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，大井川港は昭和４１年から平成２年に至るまで順次整備拡張され，泊地の面積は約６．５倍に，その性格も砂利積出港から石油燃料備蓄基地，物資流通港となるなど変化しているところであり，将来港湾計画が変更される可能性もないわけではないことからすれば，将来の大井川港の整備拡張あるいは運用の変更に伴い，本件土地の公共負担が消滅することも皆無ではないことが認められる。
したがって，被告の前記反論は採用することができない。(3)　なお，被告は，人工海没地の支配利用可能性は，法的安定性の見地からして，当該土地の現在の状況で判断すべきであり，将来的な埋立の可能性や将来における支配可能性は考慮されるべきでなく，本件土地は現在，大井川港の港湾用地として利用されており，各種の公法的規制に服しているのであるから，その支配利用可能性はないとも反論する。
しかし，港湾法における港湾の管理運営は本件土地の所有権とは関係なく可能であり，このことは公共負担ないし公法的規制が所有権，ひいてはその判断要素の一つである支配利用可能性を否定するものではなく，例えば，陸地上の道路敷地についても，一種の公共負担がついているものの，所有権の客体となるように（道路法４条参照），現在における公法的規制の存在は直ちに所有権の客体となることの障害となるものではなく，かえって，公法的規制は，将来廃止される潜在的な可能性が残されているからこそ，所有権の客体となることの障害とはならないものとしていることが窺われる。したがって，被告の前記反論も採用することができない。(4)　以上によれば，本件土地については，人による支配利用の可能性があるというべきである。
３　本件土地の他の海面との区別認識可能性


平成１３年（行ケ）第４１３号　審決取消請求事件（平成１５年６月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　アーチ　ケミカルズ，インコーポレイテッド訴訟代理人弁理士　　　浅    村          皓同　　　　　　　　　　浅    村          肇同　　　　　　　　　　小    池    恒    明同　　　　　　　　　　岩    井    秀    生同　　　　　　　　　　長    沼    暉    夫同　　　　　　　　　　池    田    幸    弘被　　　　　　告　　　株式会社エーピーアイコーポレーション
（旧商号）　　　吉富ファインケミカル株式会社
訴訟代理人弁理士　　　高宮城　　　     勝
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２０００－３５１０８号事件について平成１３年５月８日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「銅ピリチオン含有非ゲル化ペイント」とする特許第２９４２６３１号発明（平成５年８月１８日を国際出願日とする特許出願，優先権主張日１９９２年〔平成４年〕９月１日・アメリカ合衆国，平成１１年６月１８日設定登録，以下「本件発明」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１２年２月２５日，本件特許を無効にすることについて審判の請求をした。
特許庁は，同請求を無効２０００－３５１０８号事件として審理した上，平成１３年５月８日，「特許第２９４２６３１号の請求項１ないし１０に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同月２１日，原告に送達された。
２　願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の
記載
【請求項１】向上した殺生物効力および耐ゲル化性を特徴とするペイントまたはペイント基材組成物において，ペイントまたはペイント基材が，酸化第一銅および銅ピリチオンまたはピリチオンジスルフィド（注，「ピリチオンジスフィド」は誤記と認める。以下同じ。），またはその組合わせから本質的になる殺生物剤を含有し，銅ピリチオンおよび／またはピリチオンジスルフィドは，ペイントまたはペイント基材の全重量に基づき，１％から６％の量で存在し，酸化第一銅は２０％から７０％の量で存在する上記ペイントまたはペイント基材組成物。【請求項２】銅ピリチオンおよび／またはピリチオンジスルフィドは，ペイントまたはペイント基材の全重量に基づき，１％から５．０１％の量で存在する，請求項１記載のペイントまたはペイント基材組成物。
【請求項３】ペイントはビニル，アルキド，エポキシ，アクリル，ポリウレタンおよびポリエステル樹脂，およびその組合わせからなる群から選ばれる樹脂を更に含む，請求項１または２記載のペイントまたはペイント基材組成物。【請求項４】ペイントは，天然および合成粘土ならびに天然および合成重合体膨潤剤からなる群から選ばれる膨潤剤を更に含有する，請求項１または２記載のペイントまたはペイント基材組成物。
【請求項５】膨潤剤はカオリン，モンモリロン石（ベントナイト），粘土雲母（白雲母），および緑泥石（ヘクトナイト），およびその組合せからなる群から選ばれる，請求項４記載のペイントまたはペイント基材組成物。【請求項６】銅ピリチオンおよび／またはピリチオンジスルフィドおよび酸化第一銅を含有するゲル化抑制ペイントまたはペイント基材組成物を提供する方法において，ペイントまたはペイント基材に前記銅ピリチオンおよび／またはピリチオンジスルフィドを添加し，また酸化第一銅を添加し，向上した殺生物効力および耐ゲル化性を特徴とするペイントまたはペイント基材組成物を得ることを特徴とし，前記銅ピリチオンおよび／またはピリチオンジスルフィドは，ペイントまたはペイント基材の全重量に基づき，１％から６％の量で存在し，前記酸化第一銅は２０％から７０％の量で存在する上記方法。
【請求項７】銅ピリチオンおよび／またはピリチオンジスルフィドは，ペイントまたはペイント基材の全重量に基づき，１％から５．０１％の量で存在する，請求項６記載の方法。
【請求項８】組成物は，ビニル，アルキド，エポキシ，アクリル，ポリウレタンおよびポリエステル樹脂，およびその組合わせからなる群から選ばれる樹脂を更に含有する，請求項６記載の方法。
【請求項９】組成物は，天然および合成の粘土ならびに天然および合成の重合体膨潤剤からなる群から選ばれる膨潤剤を更に含有する，請求項６記載の方法。【請求項１０】膨潤剤はカオリン，モンモリロン石（ベントナイト），粘土雲母（白雲母），および緑泥石（ヘクトナイト），およびその組合せからなる群から選ばれる，請求項９記載の方法。
（以下，【請求項１】～【請求項１０】に係る発明を「本件発明１」～「本件発明１０」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件発明１～１０は，いずれも本件発明の特許出願日前の出願であってその出願後に出願公開された特願平４－２０６０２０号の願書に最初に添付した明細書（本訴甲３，審判甲２，以下「先願明細書」という。）に記載された発明（以下「先願発明」という。）と同一であると認められ，かつ，本件発明の発明者が先願発明の発明者と同一であるとも，この特許出願の時にその出願人が上記他の特許出願の出願人と同一であるとも認められないから，本件発明１～１０に係る本件特許は，特許法２９条の２の規定に違反してされたものであり，同法（注，平成５年法律第２６号による改正前特許法の趣旨と解される。）１２３条１項１号に該当し，無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由


審決は，先願発明の認定を誤り（取消事由１），本件発明１の数値限定の臨界的意義の認定を誤り（取消事由２），本件発明２～１０の新規性の判断を誤った（取消事由３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（先願発明の認定の誤り）
(1)先願発明の「亜酸化銅」，「２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩」は，それぞれ本件発明１の「酸化第一銅」，「銅ピリチオン」に相当することは認めるが，先願明細書（甲３）には，請求項１に重金属化合物と２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩，請求項２に亜酸化銅と２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩の併用による防汚塗料組成物の発明が記載されているところ，請求項１の発明については亜酸化銅以外の重金属化合物について，「防汚性能に優れている上に，低毒性で人体に対して安全」であることはもとより，「ゲル化せず，長期保存安定性に優れている」ことなど，このような効果の記載を実証する具体的なデータを一切欠いており，当業者が反復実施して目的とする効果を挙げることができる程度にまで具体的，客観的なものとして構成されておらず，その反復実施するための手掛かりすら全く開示されていない。また，請求項２の発明についても，具体的に亜酸化銅と２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩の両者を組み合わせた組成物の効果については３通りのデータが示されているのみであって，そのデータは両者の組合せ全般にわたって「向上した殺生物効力」と「耐ゲル化性」を充足することを支持するものとはいえないから，当業者が反復実施して目的とする効果を挙げることができる程度にまで具体的開示がされていないこととなり，先願発明は未完成発明であり，発明として成立していない。したがって，審決が先願明細書に開示されているとして認定した「本発明（注，先願発明）の防汚塗料組成物は，亜酸化銅等の重金属化合物と２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩とを防汚成分として含み，防汚性能に優れている上に，低毒性で人体に対して安全で，しかもゲル化せず，長期保存安定性に優れている」（審決謄本５頁キ，甲３段落【００１７】【発明の効果】）は，その裏付けを欠く単なる希望を述べた記述というほかなく，このような一般的な記載をもって，「この記載によれば，先願明細書記載の防汚塗料は殺生物性及び耐ゲル化性を有していることは明らかである」（審決謄本５頁最終段落）ということはできず，これを理由として，「両者は『向上した殺生物効力および耐ゲル化性を特徴とするペイントまたはペイント基材組成物において，ペイントまたはペイント基材が，酸化第一銅および銅ピリチオンから本質的になる殺生物剤を含有する上記ペイントまたはペイント基材組成物』である点で一致」（同）するとした審決の認定は誤りである。(2)本件発明１は，その両配合成分の量比を限定することにより，耐ゲル化性を有しながら優れた防汚性と経済性とを兼ね備えたペイント材を提供するもの（配合比限定説）であって，先願発明のように単に両成分を併用しさえすればその配合比を問わず耐ゲル化性と防汚性とを具有する（単純併用説）ものではない。したがって，先願発明は単純併用説に基づく上位概念であり，本件発明１は配合比限定説に基づく下位概念であって，本件発明１からは先願発明に具体的に開示された実施例の開示は削除されているのであるから，先願明細書の開示により本件発明が拒絶されることはない。
２　取消事由２（本件発明１の数値限定の臨界的意義の認定の誤り）(1)本件発明１は，発明として完成したものであるのに対し，先願発明は，上記のとおり発明として成立していないものであるから，本件発明１の数値限定には臨界的意義が明白に認められる。
(2)本件明細書（甲２）に開示されている銅ピリチオンを用いた例１では，この配合物はゲル化しない状態のままで７か月間の貯蔵後にもゲル化しない状態を保持し続けた。また，ピリチオンジスルフィドを用いた例２では，このペイントはゲル化しない状態のままで１０週間の貯蔵後もゲル化しない状態を保持し続けた。これに対し，先願明細書（甲３）が開示している耐ゲル化効果は，いずれもわずかに１２日間後のものである。本件発明における短い期間の方であるピリチオンジスルフィドの１０週間（７０日）と比べても，先願発明の６倍弱の効果が認められるのであるから，このような数値限定には格別の効果があり，臨界的意義がある。このことは，アーチケミカルズ研究センター試験責任者A作成の２００２年（平成１４年）６月１８日付け「銅ピリチオンペイントの暴露試験における実験結果の中間報告」と題する報告書（甲２０，以下「甲２０報告書」という。）及び同人作成の同年７月１１日付け「銅ピリチオンペイントの暴露試験における実験結果の最終報告」と題する報告書（甲２１，以下「甲２１報告書」という。）により，銅ピリチオンの１～２５％について，その上限値（配合処方１），上限値を超えたもの（配合処方２），下限値（配合処方３），下限値を下回るもの（配合処方４）の４種の配合処方について海洋において実地に暴露試験を行った結果，下限値の臨界性（甲２０報告書）及び上限値の臨界性（甲２１報告書）が裏付けられている。(3)本件発明１の銅ピリチオン含量について，平成１１年１月１４日付け手続補正書（甲６）により，補正前の「約１％から約２５％」（甲５，８頁「請求の範囲」２）から「１％から６％」へ減縮したのは，実施例中の５．０１％の配合量の開示に一部依拠しながら，先願発明との重複を除くためにしたものである。したがって，「１％から６％」への減縮補正により先願明細書の発明との重複は既にないのであるから，「１％から６％」についての臨界的意義を実証する必要はなく，銅ピリチオン含量等について発明の効果（臨界的意義）が証明された本件発明の新規性に問題はない。
３　取消事由３（本件発明２～１０の新規性の判断の誤り）本件発明２～１０は，本件発明１の構成を前提とするものであるところ，審決は，上記のとおり本件発明１についての判断が誤っているから，本件発明２～１０についての判断も誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（先願発明の認定の誤り）について


(1)原告は先願明細書には殺生物効力を裏付ける具体的データが開示されていないと主張するが，そのようなことは従来技術として知られていたものであり，先願明細書の記載の中に明白に見いだされる。先願明細書（甲３）の段落【０００６】において引用する特開昭５４－１５９３９号公報（乙２，以下「乙２公報」という。）には，本件発明１の両公知物質が水中防汚塗料に用いられること，また，それらの水中での殺生物効力の具体的データ，両者を併用してよい旨が開示されているのであるから，古くから他の殺生物剤と併用されてきた亜酸化銅と銅ピリチオンとを含有する塗料の具体的データが先願明細書に記載されていなくても，当業者は，殺生物効力のある両物質を併用した塗料は，当然殺生物効力を有すると認識する。また，本件発明１の有効成分の配合量及び配合比は，いずれも本件特許出願前の頒布刊行物である米国特許第５０５７１５３号公報（乙３，以下「乙３公報」という。）及び米国特許第５０９８４７３号公報（乙４，以下「乙４公報」という。）記載の公知のものと重複し，特に乙４公報のものと同一であって，本件発明１はその亜鉛ピリチオンを銅ピリチオンに置き換えただけのものであり，それら有効成分の配合量及び配合比に新規な特徴があるとはいえない。(2)後願の数値限定発明は，その明細書に開示，示唆され，かつ，先願発明に開示されたものに比較して臨界的意義がある場合に限り，先願発明に対する新規性が肯定されるところ，本件明細書には，そのような臨界的意義について何らの記載も示唆もない。
２　取消事由２（本件発明１の数値限定の臨界的意義の認定の誤り）について(1)先願明細書（甲３）には，両物質配合の三つの耐ゲル化性の実施例が記載されているから，少なくともそれらは完成した発明である。また，両物質の配合量及び配合比の多少によって両物質含有ペイントの耐ゲル化性が変わるものでないから，その数値限定も何ら意義はない。
(2)塗料業界では，一般的に，製品安定性として６か月間は保証の範囲とされ，６か月間の安定性がない塗料は，製造後２週間でその徴候が現れるのが通常であり，常温（２０℃）であれば，２週間の試験でその傾向が判断でき，念のために２か月間程度の安定性を確認するのが通例である。また，２か月間安定な塗料は，通常６か月間安定であるということが経験的に判明している。より早期に安定性を確認しようとする場合は，保存温度を上げて試験をするが，反応速度の観点から１０℃上げれば，２倍の速度となると考えられており，４０℃の場合は４倍の加速試験と考えることができる。したがって，先願明細書（甲３）の実施例における，４０℃，１２日間は，常温では４８日間程度（約１か月半強）の試験に相当し，同実施例の塗料は，安定性試験に合格したものといえるから，本件発明１に臨界的意義はない。
(3)本件発明１は，本件明細書（甲２）の特許請求の範囲に記載された銅ピリチオンの配合量「１％から６％」のものであって，配合量「約１％から約２５％」のものではないから，銅ピリチオンの配合量「１％から６％」の臨界的意義が問題とされるべきであるところ，その低用量については，何ら臨界的意義がない。３　取消事由３（本件発明２～１０の新規性の判断の誤り）について上記のとおり本件発明１についての審決の判断に誤りはないから，本件発明２～１０についての判断にも誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（先願発明の認定の誤り）について
(1)原告は，先願明細書（甲３）は，具体的なデータを一切欠いており，当業者が反復実施して目的とする効果を挙げることができる程度にまで具体的開示がされていないこととなり，先願発明は未完成発明であるから，審決が先願明細書に開示されているとして認定した「本発明の防汚塗料組成物は，亜酸化銅等の重金属化合物と２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩とを防汚成分として含み，防汚性能に優れている上に，低毒性で人体に対して安全で，しかもゲル化せず，長期保存安定性に優れている」（審決謄本５頁キ，甲３段落【００１７】【発明の効果】）は，その裏付けを欠く単なる希望を述べた記述というほかなく，「この記載によれば，先願明細書記載の防汚塗料は殺生物性及び耐ゲル化性を有していることは明らかである」（審決謄本５頁最終段落）ということはできないと主張する。しかしながら，先願明細書には，「【請求項１】重金属化合物と化1
【化1】
（式中，ｎは１又は２である。）で表される２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩とを併用することを特徴とする防汚塗料組成物。【請求項2】重金属化合物が亜酸化銅である，請求項1記載の防汚塗料組成物」（【特許請求の範囲】），「本発明（注，先願発明）の防汚塗料組成物は，亜酸化銅等の重金属化合物と２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩とを防汚成分として含み，防汚性能に優れている上に，低毒性で人体に対して安全で，しかもゲル化せず，長期保存安定性に優れている」（段落【００１７】【発明の効果】）との記載があり，さらに，実施例１～３（３頁～５頁）には，亜酸化銅（本件発明１の酸化第一銅に相当）と２－ピリジンチオール－１－オキシドの銅塩（本件発明の銅ピリチオンに相当）を組み合わせた防汚塗料について，具体的に耐ゲル化性に関するデータが開示されているから，当業者は，実施例で開示された３通りの組合せに基づいて奏される効果と同等の耐ゲル化性に関する効果が先願明細書の請求項２に係る発明全体について奏されるものと理解することができ，耐ゲル化性という効果に関して先願発明が未完成発明であるということはできない。
また，先願明細書には，「亜酸化銅に代表される銅化合物は，その防汚効果が古くから知られており，しかも安全性も高い。特に亜酸化銅は，水中への溶解性が適度に低く，他の有機化合物系の防汚成分より低コストであるため，防汚成分として広く用いられてきた」（段落【０００５】），「２－ピリジンチオール－１－オキシドの種々の金属塩は，低毒性で人体に対する安全性が高く，特開昭５４－１５９３９号公報（注，乙２公報），ＧＢ１３１６５０１号公報には，２－ピリジンチオール－１－オキシドの種々の金属塩を含有する防汚塗料が開示されている」（段落【０００６】）との記載がある。そして，上記引用に係る乙２公報には，本
件発明１の銅ピリチオンを包含する
「一般式