り込まれ，議会の承認を受けていたこと等の事実に照らすと，本件貸付けの申込みがされた時点で，被告ないし県職員において，既に返済確実性を判断する情報が得られていたものといえるから，あらためて「資産内容を証する書面」の添付を求めなかったことが，実質的に財務規則に反するものとはいえず，この点をもって本件貸付けが違法であるということはできない。
また，被告が，本件貸付けについて，保証人や担保を要求しなかったことについても，上記のとおり，本件貸付けの申込みがされた時点で，被告において，既に返済確実性を判断する情報が得られているとの判断のもとに，財務規則２４１条１項ただし書の「知事が必要がないと認めるとき」に該当するものとして，畜産公社に対し，これらを求めなかったものといえるから，この点をもって本件貸付けが違法であるということはできない。
・　実体的問題について
ア　地方公共団体による貸付けについて
地方公共団体による貸付けは，補助や寄付等と異なり，法にこれを直接規律する規定はないものの，「貸し付け」という文言が法の中で使用されており（法２３８条の４，５），実質的にもこれが許されない理由はないことから，当然に認められているものと解される。
しかしながら，貸付けという法形式上，当然にその返済が前提とされていること，地方公共団体による貸付けは，住民の税金を財源とする公金支出の一形態であること，県の財務規則においても，貸付申込に際して，資産状況を証明する書面の添付を求め，また，原則として保証人又は担保を付すことを要求していることなどに照らすと，その実行に際し，返済確実性が必要とされることは明らかである。したがって，貸付担当者が，当該貸付けを行う際に，貸付金の返済確実性がないことを知りながら，又は，過失によりこれを知らずに融資をした場合には，その貸付けは違法と評価されるというべきである。
また，地方公共団体による貸付けは，そもそも償還が予定されていない補助や寄付と異なり，原則として，これらについて規律する法２３２条の２の適用はないものの，当該貸付けが，金融機関等による一般の融資と比較して有利な条件となっている場合には，その有利となっている限度で，補助と同視できるから，法２３２条の２が類推適用され，当該貸付けについては，公益上の必要性がなければ許されないと解すべきである。
イ　本件貸付けについて
これを本件貸付けについてみるに，上記のとおり，畜産公社は，本件貸付けがされた時点で，客観的には既に大幅な債務超過状態にあったものといえるから，被告が，この時点で，畜産公社が既に大幅な債務超過状態にあったことを認識していたか，あるいは過失により認識しなかったのであれば，本件貸付けは返済確実性がないにもかかわらず実行されたものとして違法と評価すべきである。また，本件貸付けは，金利年１パーセントという低利で，かつ，保証人や担保を要求せずに貸し付けられたものであって，一般の融資と比較して有利な条件でされたことが明らかであるから，公益上の必要性があったことも必要となる。そこで，以下，①被告が，本件貸付けをする時点で，畜産公社が既に大幅な債務超過状態にあったことを認識していたか，あるいはこれを認識しなかったことに過失があるか，②本件貸付けについて公益上の必要性が認められるかについて，順次検討する。
ウ　畜産公社の財務状況に関する被告の認識について
上記認定事実によれば，畜産公社が大幅な債務超過に陥っていたことが明らかになったのは，平成１０年５月に入って，畜産公社の不正な業務執行に関する報道がされ，これを契機として県の畜産公社に対する調査がされた時点であると認められ，本件記録を精査しても，被告ないし県職員において，これ以前に，畜産公社が大幅な債務超過に陥っていたことを認識していたと認めるに足りない。したがって，被告が，本件貸付けをする時点で，畜産公社が既に大幅な債務超過に陥っていた事実を認識していたと認めることはできない。
次に，被告がこれを認識しなかったことについて過失が認められるかについて検討する。
上記認定事実によれば，畜産公社においては，真実の財務状況が公になることによって，県による支援が打ち切られ，整理の対象とされることを畏れていたことが認められ，畜産公社の職員としては，県に，不正な業務執行や会計処理が発覚することのないように十分に気を配っていたことが窺われる。また，被告ないし県において，畜産公社の不正行為に関する報道がされる以前に，その事業執行や会計処理に疑念を持っていたことを窺わせる証拠はなく，むしろ，本件貸付けが，昭和５８年度から継続して行われてきた畜産公社に対する短期貸付けの平成１０年度分として実行されたものであること，県の全面的な指導の下で策定された畜産公社の新経営改善計画を支援するものとして，既に平成１０年度予算案にも盛り込まれ，県
議会の承認も経てい
たこと，畜産公社から提出された業務報告書等の会計書類によれば，畜産公社は一貫して資産が債務を上回っている状態にあるとされ，また，平成３年度から継続して単年度収支が黒字で推移し，特に平成７年度及び８年度については，計画を若干上回る黒字が計上されていたこと，畜産公社は，金融機関から返済資金の融資を受けていたとはいえ，これまで，毎年度の貸付金が返済期限までに返済されていたこと等に照らすと，被告ないし県職員において，畜産公社が既に大幅な債務超過に陥っていたことを認識することなく，本件貸付けに返済確実性があると判断したことについて，過失があったと認めることはできない。
ところで，被告ないし県においては，本件貸付けをする当時，畜産公社が多額の借入金債務を抱え，相当厳しい経営状態にあったこと，本件貸付けに係る金員は，その貸付け直後に，全額が金融機関への返済に使用され，年度末に，再度金融機関から融資を受けた上で償還される予定であったことなどを認識していたことが窺われるものの，この当時，畜産公社においては，その厳しい経営状態を改善するための経営改善計画が実施されており，上記のとおり，少なくとも書面上は，その計画の達成が期待しうる状況にあったこと，返済原資が金融機関からの借入金であること自体は，返済確実性を否定するものではないこと等に照らすと，被告ないし県がこれらの事実を認識していたことをもって，上記認定を左右するということはできない。
原告らは，会計の素人である原告らでもすぐに業務報告書等の記載の不備を発見することができたと主張するが，業務報告書等は，県とは別個の組織である畜産公社の責任において作成し，その正確性についての監査を経て，理事会及び総会の決議を経た上で，県に提出されているものであって，監査機関ではない県が，畜産公社において，不正な会計処理がされていることまで予測し，その正誤を確認する法的義務を負っているということはできず，また，既に県による調査結果が出た後に，書類を閲覧した原告らと県職員とを同視することもできないところであり，このことから直ちに，未だ畜産公社の不正な業務執行等が明るみに出ていなかった時点で，県職員が容易に書類の不備を発見し，かつそれを契機に畜産公社の真の経営
状況を認識すべきであ
ったということはできない。


さらに，原告らは，被告の平成１０年８月の知事記者会見や，同年９月県議会における発言をとらえて，被告が，遅くとも平成９年夏ころには，畜産公社の経営状態が劣悪であることを認識していた旨主張するが，上記各発言からは，被告において，畜産公社が大幅な債務超過に陥っていることを認識していたものとまで認めることはできず，また，これが被告ないしは県職員の具体的な法的責任についてまで認めたものと解することもできないから，上記被告発言の存在も，上記認定を左右するものということはできない。
以上のとおり，本件貸付けがされた時点で，被告ないし県職員が，畜産公社が既に大幅な債務超過に陥っていたことを認識し又は過失により認識しなかったということはできず，この点に関する原告らの主張は採用することができない。
エ　本件貸付けの公益上の必要性について
本件貸付けに，公益上の必要性が認められるかについて検討する。そもそも，ある公金支出に公益上の必要性が認められるか否かの判断は，公金支出の対象自体が有する公益性の程度，当該支出の地方公共団体の財政に与える影響，当該公金支出により期待される効果の程度及び他の行政施策との関連性等，諸般の事情を総合的に考慮した上でされるべきものであって，高度に政治的な判断を要する事項であるから，基本的には，住民に直接の基盤を有する地方議会ないし長に，広範な裁量が認められているものと解すべきである。ただし，公金の支出が，住民の税金を財源としてされるものである以上，全く住民の利益とならないような公金支出までも許されていると解することはできず，少なくとも当該公金支出が，住民の利益との間に一定の合理的関連性を有していることが必要であると解すべきである。そして，当該公
金支出が，①公益とは無関係の目的で支出された場合や，②公益目的が認められるとしても，その効果が皆無であるか，支出額に比して極めて僅少であるような場合には，当該公金の支出は，地方公共団体に与えられた裁量権を濫用ないしはその範囲を逸脱するものとして違法と評価されると解するのが相当である。ただし，②については，公益上の必要性の判断が当該公金支出時にされるものであることからみて，事後的客観的に，当初の期待された効果が発生せず，住民の利益とならなかった場合であっても，当該公金支出時の事情に照らし，その効果に関する判断を誤ったことに相当の理由が認められる場合には，なお，裁量の範囲内にあるものとして，公益上の必要性が認められると解すべきである。
これを本件についてみるに，秋田県においては，産業に占める農業の割合が比較的高く，畜産についてもその振興を図る必要性があったこと，畜産公社は，県の畜産振興の必要性に基づき，その畜産行政を補完する目的で設立された県知事の所管にかかる民法上の公益法人であること，畜産公社は，県の企画立案に基づく各種畜産振興事業の事業主体として活動していたこと，その事業の多くが，国や県の補助事業であることから，畜産公社以外にこれらの事業を行う主体として適当な組織がなかったことなどに照らすと，畜産公社の存続自体に公益性を認めることができる。
そして，上記認定事実によれば，本件貸付けは，昭和５８年度から始まった畜産公社の短期運営資金の貸付けの平成１０年度分として実行されたものであるところ，特に平成３年度以降，畜産公社は，経営改善計画に基づく経営改善が実施されており，本件貸付けも新経営改善計画に盛り込まれていたことに照らすと，本件貸付けは，畜産公社の資金繰りを支援し，究極的にはその経営改善を達成させる目的で実行されたものと認められるから，本件貸付けについても，公益性を認めることができる。
そこで，さらに，その効果について検討するに，上記のとおり，本件貸付けは，畜産公社の資金繰りを支援し，究極的には畜産公社の新経営改善計画の達成を目的としてされたものと認められるものの，実際には，本件貸付け後に畜産公社の巨額の債務超過が発覚したことで，畜産公社の経営は事実上破綻し，後に本件貸付けに係る貸金債権は利息を含めて全額放棄されており，本件貸付けは，畜産公社の破綻を若干先延ばししたに過ぎず，その支出額に比して，有意な効果がなかったといわざるを得ない。
しかしながら，被告が，本件貸付けをする時点で，畜産公社が既に大幅な債務超過に陥っていることを認識していたとは認められないばかりか，これを認識しなかったことに過失が認められないことは上記のとおりであって，むしろ，被告ないし県としては，本件貸付けをした当時は，畜産公社が，不採算部門である牧場の地元返還等の踏み込んだ内容を有する新経営改善計画に基づいて経営改善に取り組んでいる昀中にあって，県に提出された業務報告書等によれば，平成７年度及び平成８年度と連続して，計画の目標を若干上回る単年度黒字が計上されていたことから，このまま畜産公社の新経営改善計画を支援することにより，その健全化が図られるとの認識を有していたものと認められる。また，本件貸付けを実行しなかった場合
には，畜産公社はた
だちに資金繰りに窮して破綻していた可能性が高く，逆に，本件貸付けが行われれば，畜産公社の運営資金の金利負担が軽減され，金融機関からの信用も増す効果が期待されていたと認めることができる。これらの事情に照らすと，被告が，本件貸付けについて，畜産公社の経営改善に資すると認識したことには，相当の理由があったものと認められる。
したがって，本件貸付けについては，公益上の必要性があったものと認められる。
ところで，原告らは，畜産公社が，不正な会計処理及び業務執行を行っており，理事長らが刑事処分も受けていることから，このような畜産公社には公益性を認めることができないと主張する。
しかしながら，原告ら主張の不正行為は，いずれも本件貸付けがされた後に発覚したものである上，これらの不正行為があったからといって，それまで畜産公社が行っていたすべての事業の公益性が失われるものではないことは明らかであり，さらに，畜産公社の個々の事業の必要性に関する原告らの主張に関しても，その政策の当不当を問題とする余地はあるとしても，畜産公社の存続が住民の利益と一定の合理的関連性を有すること自体を否定するものとはいえないから，結局，この点に関する原告らの主張は採用することができない。
・　以上のとおりであって，本件貸付けを違法と評価することはできない。
２　本件債権放棄の違法性について
・　上記争いのない事実等並びに証拠（甲３，５，６，１１，１７，２１，２２，３５，丙１７ないし１９，３１ないし３４，３６，３７，４１，４２，証人ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，本件債権放棄に至る経緯として，次の事実が認められる。
ア　畜産公社の経営破綻
畜産公社は，上記のとおり，平成１０年５月から実施された県の調査によって，平成９年度決算時において，約２２億２７２１万円の債務超過があったことが明らかになり，事実上経営破綻状態に陥った。


なお，この当時における畜産公社の長期借入金の残高は，合計約２０億円で，このうち県が損失補償していたものが約１４億５０００万円，県農業信用基金協会が保証していたものが約４億５０００万円であり，残り約１億円が無担保であった。また，平成１０年８月末時点における短期借入金の残高は，合計約３３億円で，このうち７億円が県からの本件貸付けに係るものであり，残りの金融機関からの借入金のうち，約１０億円について，畜産公社の理事長及び常務理事の双方あるいは一方による個人保証がされていた。
イ　県議会の畜産公社に関する審議経過
被告及び県は，上記の調査結果を踏まえて，畜産公社に対する今後の対応策について検討した結果，畜産公社を破産又は清算するのではなく，今後も存続させる方針を定め，畜産公社の今後の事業について，①不適正な事業執行を行っていた家畜導入事業について，事業主体を農業団体に変更し，②これまでの公社経営の赤字要因となっていた牧場事業については，県営椈森牧場を県の受精卵移植技術推進の基幹的牧場として位置付け，受精卵移植技術を推進するための各種事業を展開するとともに，市町村等から運営を受託している牧場を地元に返還し，③草地基盤等の整備を行う事業については，管理業務にとどめ，実際の施行を民間に移行し，④公共事業については，統合する財団法人秋田県農地管理公社の農地流動化等の機能と有
機的に連携した「畜
産経営環境整備事業」や「草地畜産活性化特別対策事業」等の畜産公共事業等を実施するなどの改革を図った上で，人員の削減を図り，県費の投入によって，債務を大幅に償却し，財団法人秋田県農地管理公社と統合再編することによって存続させることを内容とする畜産公社整理，再編案を策定した。そして，被告は，県議会９月定例会に，上記整理・再編案に沿って，畜産公社に対する３５億７３３３万円の補助金の交付を盛り込んだ補正予算案を提出した。この時点においては，県が，さらに平成１１年度以降も３億３４１４万円の補助を行い，畜産公社に対し，本件貸付けに係る７億円の償還資金も含めて総額約３９億円の補助を行うこととされていた。
しかし，県議会においては，それまでに明らかとなった畜産公社の不正行為や，これに対する県の監督責任等について，厳しい意見が相次ぎ，県のみが多額の負担を負うのではなく，さらに，畜産公社及び出資者並びに金融機関と，その責任も含めて十分協議した上で，改めて対応策を示すべきであるとの意見が出され，被告も，このままでは県議会の同意を得られる見込みがないものと判断し，同年９月２８日，畜産開発公社に対する補助金部分に係る予算案を取り下げた。被告は，上記予算案を取り下げたものの，畜産公社が同年１０月中に資金繰りが行き詰まるおそれがあるとして，①畜産公社の借入金のうち，本件貸付けに係る７億円を含む約１８億円について，民事調停の手続に委ね，金融機関の負担額も含めて調整した上で処理し，②残りの約２２億円について，県費投入を図るため，臨時議会で処理するとの内容で，新たな公社処理案を作成し，１０月２６日に臨時議会を開催することで議会と協議したが，議会の同意が得られず，臨時議会を開催することができなかった。　そこで，被告は，同月２６日，県の公社資産の再調査の結果，債務超過額が新たに約６億円増加し，２８億８７００万円になったとした上で，県費投入額を４３億５０００万円と予定し，そのうち民事調停に委ねた約１８
億円と経営者負担，出
資金運用分等を除いた部分に関する補助金を盛り込んだ補正予算案を１１月中旬の臨時議会に提出し，調停確定後に改めて県費投入額を議会に提案するという内容の公社処理案を県議会各会派に提示したが，これについても議会の同意が得られず，臨時議会の開催は再び見送りとなり，同処理案は，県議会１２月定例会に持ち越されることになった。
ところが，この間の，同年１１月２１日，畜産公社から牛の飼料代が不正に支出されたのではないかとの報道がされ，県が，畜産公社に対する３度目の調査を行った結果，上記のとおり，畜産公社が，平成７年度から平成９年度までの３年間に架空の飼料購入費として約３７００万円を捻出し，そのうち約１５００万円を職員らの食糧費に流用し，２２００万円を乳子牛のカラ売りや購入の「見せ金」に使い，国の補助金を不正に受給していたことなどが明らかとなり，同調査結果は，同年１２月１０日に公表された。
被告は，県議会１２月定例会において，畜産公社の平成１０年度末の負債見込額から，資産処分額，公社引継額，出資金運用分等及び民事調停に委ねた額を除いた合計１９億５３５２万円の補助を行うことを盛り込んだ補正予算案を提出したものの，畜産公社による上記の不正行為が新たに発覚したこともあって，議員から厳しい意見が相次ぎ，議員から，補助金額を原予算案から４億９６７４万３０００円減額し，えさ代や返済期日が迫っている借入金返済資金などの「緊急措置分」にあたる総額１４億５６７７万７０００円のみを今議会で処理する旨の修正案が提出され，同年１２月１６日，同修正案が県議会で可決された。さらに，被告は，平成１１年県議会２月定例会において，平成１０年県議会１２月定例会で「緊急措置分」として承認されたもの以外の支援額１３億１４４０万９０００円の補助金支出を盛り込んだ補正予算案を提出し，同予算案が，同月２３日，県議会において可決された。
ウ　本件債権放棄について
被告は，畜産公社の整理・再編策の一環として，本件貸付金についても県の負担により償却することとし，当初，畜産公社に同額の補助金を交付した上で，これを県に償還させて処理することを検討していた。
しかし，被告は，上記のとおり，当初の案を取り下げざるを得なくなったことから，本件貸付けに係る貸金債権については，畜産公社の取引金融機関の負担額の調整も含めて，調停手続によって処理する方針を定めた。畜産公社は，被告の上記方針に基づき，同年１０月２１日，秋田簡易裁判所に対し，県並びに秋田銀行，北都銀行及び農林中金を相手方として，本件貸付けを含む借入金約１８億円の調停継続中の返済猶予及び債務の減額を求める民事調停を申し立てた。


なお，上記調停の対象となった借入金の内訳は，県の本件貸付けに係る７億円のほか，北都銀行に対する５億５６００万円，秋田銀行に対する３億５０００万円，農林中金に対する約２億１２４５万円（いずれも借受金額）であったが，これらの金融機関に対する債務については，県の損失補償契約が付されておらず，第三者の保証等のついていない秋田銀行の１億円の長期借入金を除いて，いずれも県職員ＯＢである畜産公社理事長及び常務理事の個人保証が付されているものであった。上記調停手続においては，畜産公社に対し，県が本件貸付けに係る貸金債権及び利息金の全額７億０７００万円を放棄するとともに，金融機関３行も，各１億円ずつの債務を免除するとの内容で，概ね各当事者が合意するに至り，平成１１年２月２日，第４回調停期日において，裁判所から，その旨の調停案が示されるに至った。
被告は，県議会平成１１年２月定例会に，上記調停案を受け入れ，畜産公社に対する本件貸付けに係る貸付金７億円及びこれに対する利息債権７００万円の全額を放棄するとの内容の議案を提出したが，その際，合理的な理由を記載した資料とその根拠となる相当量の資料を提出しており，その上で，各県議会開会前の政党懇談会，本会議の代表質問及び一般質問に対する答弁，各農林水産委員会，各総務企画委員会，農林水産委員協議会，決算特別委員会等の場を通じて詳細にわたり，被告，副知事，出納長，農政部長以下の農政部幹部及び総務部長以下の総務部幹部が説明をしたほか，県議会議員との真摯な質疑を経て，県議会は，同月２３日，法９６条１項１０号に基づき，同議案を可決した。
被告は，同年３月９日，上記議決に従い，畜産公社及び金融機関３行との間で，本件債権放棄とその他の金融機関３行の各１億円の債務免除を内容とする調停を成立させ，これによって，畜産公社に対する本件貸付けに係る７億円及び利息債権７００万円の全額が放棄された（本件債権放棄）。
エ　その後の経緯について
上記各補正予算により，本件債権放棄のほか，県から畜産公社に対する総額２７億７０００万円の補助金が支出され，これらは畜産公社の金融機関に対する借入金等の債務の弁済に充てられることになった。
その後，畜産公社は，平成１２年４月１日付けで，他の農業４法人と，畜産公社を存続法人とする形で合併し，社団法人秋田県農業公社が発足し，畜産公社が行っていた事業のうち，受精卵移植事業，畜産経営環境整備事業，草地畜産活性化特別対策事業等が，引き続き，上記農業公社の畜産振興部によって継続されている。
・　債権放棄の法的規制について
地方公共団体が有する債権の放棄については，法２４０条３項，地方自治法施行令１７１条の７において，地方公共団体の長による免除が規定されているほか，法９６条１項１０号において，地方議会の議決事項の一つとして，「法律若しくはこれに基づく政令又は条例に特別の定めがあるほか，権利を放棄すること」が規定されており，議会の議決があれば，法２４０条３項に基づく免除によらなくても，地方公共団体が有する債権を放棄することが許されていると解することができる。また，法は，放棄をすることのできる権利の種類，要件，範囲等について，特段の制限を加えていないこと，地方議会が住民によって選ばれた議員から構成され，その議決は住民の意思に基づくものといえること等に照らすと，地方議会の議決がある
限り，基本的には，こ
れらの点を地方公共団体の裁量に委ねているものと解することができる。したがって，本件のような金銭債権についても，議会の議決を経ることによって放棄をすることが可能であって，上記認定事実のとおり，本件債権放棄は，被告がその議案を提出する際，合理的な理由を記載した資料とその根拠となる相当量の資料を提出し，県議会による十分な審議の上，その議決を経て行われている以上，その手続自体には何ら違法な点を見出すことができない。
・　本件債権放棄の公益上の必要性について
上記のとおり，地方公共団体が有する権利の放棄は，その議会の議決を経ることによってこれをすることができるものであって，基本的には地方公共団体に裁量が認められていると解されるが，他方で，それが，住民の税金を財源とする地方公共団体の財産の処分にあたる以上，その裁量の範囲に何らの制約がないと解することはできない。とりわけ，金銭債権の放棄は，実質的に補助金の交付と同じ効果を有するものであるから，公益上の必要性がない場合にこれを認めることは相当といえず，その判断については，法２３２条の２に関する上記判断基準が当てはまるものというべきである。
そこで，本件債権放棄について公益上の必要性が認められるかについて検討するに，本件債権放棄は，上記のとおり，被告が，畜産公社の経営破綻の状況を踏まえ，畜産公社整理・再編策の一環として，県議会に対し，本件債権放棄に係る議案を提出し，県議会の議決を経た上で，これに従い，本件債権を放棄する意思を民事調停において表明してされたものであるから，その公益性の有無は，畜産公社整理・再編策自体に公益上の必要性が認められるか否かによることになる。上記のとおり，秋田県における畜産振興の必要性や，それまで畜産公社が実施していた事業内容に照らすと，畜産公社の存続自体に公益性が認められるところ，上記認定事実及び証人ｃの証言によれば，被告ないし県において，畜産公社整理・再編策をとらずに，畜産公社の破産ないし清算を選択した場合には，①畜産公社に代わる組織を設立するため，新たな出資者の募集，資産の造成，役職員の選任，牧場等の施設の設置等の準備が必要となるが，これらはいずれも困難である上，これらが実現可能であるとしても相当な時間と費用が必要となること，②県が畜産公社を事業主体として行わせていた各種事業が中断され，県の畜産行政に混乱と停滞が生じること，③畜産公社は，県が中心となって市町村，農協，関係団体の協力を得て
設立された公益法人


平成１４年（行ケ）第３７号　審決取消請求事件
平成１５年４月１０日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　告　　　　　　美和ロック株式会社
訴訟代理人弁護士　　　熊　谷　秀　紀
訴訟代理人弁理士　　　宮　口　　　聡
同　　　　　　　　　　飯　田　岳　雄
被　　　告　　　　　　株式会社ゴール
訴訟代理人弁護士　　　村　林　隆　一
同　　　　　　　　　　松　本　　　司
同　　　　　　　　　　岩　坪　　　哲
同　　　　　　　　　　井　上　裕　史
訴訟代理人弁理士　　　玉　利　冨二郎
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が無効２０００－３５６６０号事件について平成１３年１２月７日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，考案の名称を「扉錠」とする登録第１９２８９２６号の実用新案（昭和５８年１１月９日出願（以下「本件出願」という。），平成４年９月９日実用新案登録（以下「本件実用新案登録」という。）。以下「本件登録実用新案」といい，その考案そのものを「本件考案」という。）の実用新案権者である。原告は，平成１２年１２月７日，本件実用新案登録を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求を無効２０００－３５６６０号事件として審理し，その結果，平成１３年１２月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を同年１２月１９日に原告に送達した。審決は，実用新案権者である被告が提出した答弁書副本を，審判手続終結前に請求人である原告に送達することなく，なされた。
２　実用新案登録請求の範囲（別紙図面Ａ参照。なお，符号ＡないしＦは，審決におけると同様，便宜上付したものであり，以下，それぞれの構成要件を，審決におけると同様，「構成要件Ａ」，「構成要件Ｂ」などという。）Ａ　本施錠用の受孔３２を形成した受部材３０と，用心錠用の係合孔４１を形成した規制部材３５と，２段階に突出できる錠杆３を出没自在に嵌装した錠ケース
１とを備え，
Ｂ　前記錠杆３の最小突出時にはその係止部３ａを規制部材３５の用心錠用の係合孔４１に係合して扉の一定角度の開放を可能とし，錠杆３の最大突出時には受部材３０の本施錠用の受孔３２に係合して本施錠されるようにした扉錠において，Ｃ　前記受部材３０は，扉枠ロの正面側の前部から後部に向けて埋設するとともに，前面には規制部材３５収納用の収納凹部３１を，下部には錠杆３の係止部３
ａ係合用の前記受孔３２を形成し，
Ｄ　規制部材３５は，上端部を枢支するとともに下端部に前記係合孔４１を形
成し，
Ｅ　錠ケース１は扉イの正面側の前部から後部に向けて埋設してなることを特
徴とする，
Ｆ　扉錠。
３　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，請求人（原告）が「本件考案の構成要件（Ｅ）は，客観的な文理解釈上，一義的に，「屋外から見て，扉の正面側の前部から後部に向けて埋設してなる」という意味であり，また，本件考案の構成要件（Ｃ）は，「前記受部材は，屋外から見て，扉枠の正面側の前部から後部に向かって埋設するとともに」という意味である。」（審決書２頁第４段落）と主張したのに対し，次のとおり，判断した。


「本件考案の受部材３０は扉枠ロに埋設され，該受部材３０に扉イに埋設された錠ケースから２段階に突出できる錠杆３の係止部３ａが，その最大突出時に係合する受孔３２が形成されるものであること及び本件考案は開き扉の扉錠であることは，本件考案の構成要件（Ａ）及び（Ｂ）の記載に照らして明らかである。また，実用新案登録請求の範囲には，受部材３０に形成された本施錠用の受孔３２に対して錠杆がどの方向から出没してその係止部３ａが受孔３２に係合するのかについて規定するところはないが，本件考案が属する技術分野である開き扉の扉錠において，扉枠に埋設された受部材の露出した面に形成された（錠杆の）受孔に，扉に埋設された錠ケースから出没する錠杆を係合させるのに，特段の事情がない限り，錠杆を受孔に対して直線状に出没させて扉錠として機能させること，すなわち，受孔が形成される受部材の面と錠ケースの錠杆が突出する扉の面とを相対向させること，つまりは，扉枠の扉と相対向する面に受部材の受孔が露出するように埋設されることは本件考案の出願時の技術水準として当業者の認識するところである。このことと，本件明細書に添付された図面の第１１図（規制部材及び受部材の正面図）及び第１０図（規制部材及び受部材の縦断面図）に示されている受部材３０に形成された受孔３２と錠杆３及び係止部３ａとの係合態様から，本件考案の構成要件Ｃ中の「前面」との用語，すなわち，受部材３０の前面は，扉に埋設された錠ケースから出没する錠杆に対向して露出する面を意味すると解するのが相当である。」（審決書３頁第３，第４段落）
「本件考案が属する技術分野である開き扉の扉錠は，不法侵入者の侵入を防止するために設けられるものであるから，扉錠の扉あるいは扉枠に対する取付けは堅固で，また，外部からの不法な操作を防止できるものでなければならず，このため少なくとも錠杆の受孔を備える受部材は扉枠から外部に露出されて埋設されるべきではないことは当業者が技術常識として理解できることであり，このことは本件考案の用心錠用機能を備えた扉錠においても変わるところはないのである。しかしながら，本件考案の構成要件Ｃにおいて「扉枠ロの正面側」を屋外から見て扉枠の正面側とすると，受部材３０は屋外から見た扉枠の正面側角部に形成した凹部に露出して設けられことになる。となると，前示した扉錠本来の機能が達成できないことになる。
このように，本件考案の構成要件Ｃの「扉枠ロの正面側」を請求人が主張するように「屋外から見て，扉枠の正面側」と解するのは，当業者の技術常識とする扉錠の機能，本件考案の目的の観点から見て，技術的に合理的な解釈ということはできず，むしろ，本件明細書等に接した当業者であれば，構成要件Ｃの「扉枠ロの正面側」は扉枠の扉と相対向する面を正面側と解するのが自然というべきである。
また，このことは本件考案の構成要件Ｅの解釈についても同様である。そして，実用新案登録請求の範囲に記載された構成要件（Ａ）乃至（Ｅ）は，本件考案が解決しようとする課題（２欄１９行乃至３欄１９行）を達成する上において，必要かつ十分な構成要件といえるから，かかる記載をもって本件明細書の実用新案登録請求の範囲には，，考案の詳細な説明に記載した考案の構成に欠くことができない事項が記載されていないとの原告の主張は採用することができない。」（審決書４頁第２～第５段落）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決が，本件出願の願書に添附した明細書（以下，添付した図面と併せて「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲には，考案の詳細な説明に記載した考案の構成に欠くことができない事項が記載されていないとの原告の主張は採用することができない，と認定判断したのは誤りである（取消事由１）。また，審判長が，本件無効審判の手続において，実用新案権者である被告が提出した答弁書の副本を，審判手続終結前に，請求人である原告に送達しなかったことは，本件登録実用新案について適用される平成５年法律第２６号による改正前の実用新案法（以下「旧実用新案法」という。同法律２６号附則４条１項参照。）４１条により準用される平成５年法律第２６号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）１３４条２項に反する（取消事由２）。これらの誤りが，それぞれ，結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は，取消しを免れない。１　取消事由１（実用新案登録請求の範囲の記載不備についての判断の誤り）(1)審決は，構成要件Ｃの「受部材３０は，扉枠ロの正面側の前部から後部に向けて埋設する」及び構成要件Ｅの「錠ケース１は扉イの正面側の前部から後部に向けて埋設してなる」の意義を検討するに当たり，錠ケース１あるいは受部材３０の前後方向の判断をしていない。
別紙図面Ｂの第１図及び第２図に示す錠ケース１のフロント板１ａ，背板１ｂ，外側板１ｃ（扉に装着したとき外側になる側板）及び内側板１ｄのうち，いずれを前方と解するかによって，扉イの正面側の意義が異なってくる。ところが，審決では，フロント板１ａを手前にし，背板１ｂを先に埋設する，という態様しか検討していない。別紙図面Ｂの第３図に示すように，扉イの自由側端縁２に錠箱収納孔３を形成し，錠ケースの背板１ｂを先にして収納することは，通常行われている方法である。しかし，別紙図面Ｂの第４図に示すように，扉イの外面の自由側端縁部に錠ケース１を収納できる凹陥部４を形成しておき，錠ケース１の内側板１ｄを先にして錠ケース１を扉イに埋設し，外側板５を扉厚方向に重合するようにして凹陥部４を覆えば，錠ケース１を扉イの外面側の前部から後部に向けて埋設したことになるから，審決がいう「本件考案の目的の観点から見て，技術的に合理的な解釈」をしても，扉イの外面が扉イの正面側となる。
別紙図面Ｂの第５図に示すように，ダブテイル（dove-tail）係合が可能な蓋板６を扉の外面に沿ってスライドするようにして凹陥部４を閉塞しても，同様に，扉イの外面が扉イの正面側となる。また，別紙図面Ｂの第４図及び第５図において，扉の板厚方向において面対称な位置に凹陥部４を設ければ，同様に，錠ケース１を室内側に埋設することができ，この場合，扉イの内面が扉イの正面側となる。


別紙図面Ｂの第６図に示すように受部材３０を設置すれば，扉枠ロの扉と相対向する面（閉扉時に扉の自由側端縁と対向する内側面）が扉枠ロの正面側となる。しかし，別紙図面Ｂの第７図に示すように受部材３０を設置すれば，扉枠ロの外面を扉枠ロの正面側とすることもできるのである（別紙図面Ｂの第７図に示すものは，実際に製造販売されている。）。また，上記と同様にして，扉枠ロの内面を扉枠ロの正面側とすることもできるのである。
(2)本件考案の扉イ及び扉枠ロの正面側がどの方向から見た正面側なのかは，上記のとおり，本件明細書の実用新案登録請求の範囲によってはもちろん，考案の詳細な説明及び図面を参照することによっても，一義的に確定することができない。審決は，「扉枠ロの正面側」とは閉扉時に扉と相対向する面であり，「扉イの正面側」とは閉扉時に扉枠と相対向する面である，と認定し，この認定に基づいて，「実用新案登録請求の範囲に記載された構成要件（Ａ）乃至（Ｅ）は，本件考案が解決しようとする課題を達成する上において，必要かつ充分な構成要件といえる」と判断したものである。審決の上記認定判断は，明らかに誤っている。本件実用新案登録について適用される旧実用新案法５条５項２号は，実用新案登録請求の範囲の記載は，「実用新案登録を受けようとする考案の構成に欠くことができない事項のみを記載した項（以下「請求項」という。）に区分してあること」と規定しており，本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載は，同規定に反するものである。
２　取消事由２（旧特許法１３４条２項違反）
旧実用新案法４１条により準用される旧特許法１３４条２項は，被請求人から答弁書を受理したときにはその副本を請求人に送達しなければならないと規定している。
しかしながら，本件においては，答弁書の副本は，審決と同時に請求人である原告に送達されたため，原告は，答弁書に対する弁駁書を提出する機会を奪われた。
審判におけるこの手続違背は重大であるから，審決は取り消されるべきである。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（実用新案登録請求の範囲の記載不備についての判断の誤り）に
ついて
(1)本件明細書の実用新案登録請求の範囲における「扉枠ロの正面側」及び「扉イの正面側」が，どの方向から見た正面側であるかは，本件明細書の考案の詳細な説明，図面の簡単な説明，第１図，第２図，第４図，第１１図及び出願時の技術水準から明確に理解することができる。
(2)本件明細書の第１図には，閉扉状態において扉イと扉枠ロとが相対していることが鎖線で描かれており，その上で，扉イに，錠ケース１がフロント９を前面として右方向に埋設してあること，及び，扉枠ロに，規制部材３５が組み込まれた受部材３０が収納凹部３１側を前面として左方向に埋設されていることが図示されている。そして，第１図は，縦断した側面図であるから，「扉枠ロの正面」が錠ケースを取り付けた状態の第１図の扉に相対向する面（受部材の面）をいうことは，自明のことである。しかも，第１図には右から左方向に示したⅡ－Ⅱ線矢視符号が記載され，このⅡ－Ⅱ線矢視方向から見た図が第２図であって，この第２図は第１１図と同一方向から見た図であるから，この第２図は，第１１図（正面図）の表現に倣えば，「第１図のⅡ－Ⅱ線方向から見た正面図」ということができるものである。したがって，第１図と第２図を参照するだけでも，「扉枠ロの正面」とは扉に相対向する面（又は受部材の面）のことであることが，明白である。本件明細書の第４図は，錠ケースの開蓋状態側面図であり，錠ケースの蓋を取った状態の側面図である。この第４図と第１図とを検討すると，「扉イの正面」とは扉枠と相対向する面を意味することは，上述の解釈から明白である。本件明細書の第１１図（正面図）及び第１０図（縦断面図）に示されている受部材３０に形成された受孔３２と錠杆３及び係止部３ａとの係合態様からすれば，本件考案の構成要件Ｃ中の受部材３０の「前面」とは，扉に埋設された錠ケースから出没する錠杆３に対向して露出する面である。このことは，本件明細書の第２図及び第１図からも明らかである。また，本件明細書の「受部材３０の前面には後述の規制部材３５を収納する収納凹部３１が形成され」（甲第３号証３頁５欄１８行～２０行）との記載と第１図とを見れば，受部材３０の「前面」は上記と同様に解され，このことからも，「扉枠ロの正面側」とは扉と相対向する面であることが明らかである。
(3)本件考案の構成要件Ｅ中の「扉イの正面側」の意味についても，上記(2)で述べたところから，閉扉時に扉枠ロと対向する面であることが明らかである。２　取消事由２（旧特許法１３４条２項違反）について審判手続上の誤りが，審決を違法とする理由となり得るのは，その誤りが審決の結論に影響を及ぼす場合に限られる。審決は，原告の弁駁を聞くまでもなく，本件審判請求に理由がないと判断したものであって，審判終結時に答弁書の副本を請求人に送達しなかったとの手続違背は，審決の結論に影響を及ぼすことはないのであるから，審決を違法とする理由とはなり得ない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（実用新案登録請求の範囲の記載不備についての判断の誤り）に
ついて
原告は，本件考案の構成要件Ｃにおける「扉枠ロの正面側」及び構成要件Ｅにおける「扉イの正面側」がどの方向から見た正面側なのか，本件明細書によっては，一義的に確定することができない，「扉枠ロの正面側」とは閉扉時に扉と相対向する面であり，「扉イの正面側」とは閉扉時に扉枠と相対向する面である，との審決の認定判断は誤りである，と主張する。


(1)本件考案の構成要件Ｃは，「前記受部材３０は，扉枠ロの正面側の前部から後部に向けて埋設するとともに，前面には規制部材３５収納用の収納凹部３１を，下部には錠杆３の係止部３ａ係合用の前記受孔３２を形成し，」と規定されている。本件明細書の第１図（「縦断側面図」と表現されている。）及び第１１図（「正面図」と表現されている。）（甲第３号証８欄２２行～３０行）を参照すれば，この構成要件Ｃが，閉扉時に扉と対向する面が扉枠の正面側であり，その正面側の前部から後部にかけて受部材３０が埋設され，その前面には規制部材３５を収納する収納凹部３１が形成され，その前面下部には，錠杆３の係止部３ａを係合するための受孔３２が形成される，との構成を規定していることは，実用新案登録請求の範囲の記載自体から，一義的に明りょうに理解することができる。本件考案の構成要件Ｅは，「錠ケース１は扉イの正面側の前部から後部に向けて埋設してなることを特徴とする，」と規定されている。これと本件考案の構成要件Ａの「２段階に突出できる錠杆３を出没自在に嵌装した錠ケース１」及び構成要件Ｂの「前記錠杆３の最小突出時にはその係止部３ａを規制部材３５の用心錠用の係合孔４１に係合して扉の一定角度の開放を可能とし，錠杆３の最大突出時には受部材３０の本施錠用の受孔３２に係合して本施錠されるようにした扉錠」との構成，並びに，本件明細書の第１図（「縦断側面図」と表現されている。），第４図（「錠ケースの閉蓋状態側面図」と表現されている。）及び第１１図（「正面図」と表現されている。）（甲第３号証８欄２２行～３０行）を参照すれば，この構成要件Ｅが，構成要件Ａ及びＢと併せて，閉扉時に扉枠と対向する面を扉の正面として，その正面側の前部から後部にかけて錠ケース１が埋設され，錠杆３が２段階に突出して，規制部材３５の用心錠用の係合孔４１と係合して扉の一定角度の開放を可能にし，また，受部材３０の本施錠用の受孔３２に係合して本施錠させる，との構成を規定していることは，実用新案登録請求の範囲の記載自体から，一義的に明りょうに理解することができる。
本件考案の構成要件Ｃ及びＥにおける「扉枠ロの正面側」及び「扉イの正面側」についての上記の解釈は，本件明細書の考案の詳細な説明の欄の次の各記載ともよく合致する。
「〔実施例〕
この考案の一実施例を第１図ないし第９図に基づいて以下に説明する。１は扉イの正面側の前部から後部に向けて埋め込んだ錠ケースで，この錠ケース１内には室内側に設けたサムターン（図示せず）または室内側に設けたシリンダー２の回動操作により最大，最小の二段階に突出するように錠杆３が嵌装されており，該錠杆３の先端には係止部３ａが形成されている。」（甲第３号証３欄３９行～４欄３行。下線付加。），
「３０は扉枠ロの正面側の前部から後部に向けて埋め込んだ受部材で，この受部材３０の前面には後述の規制部材３５を収納する収納凹部３１が形成され，該収納凹部３１の一部には閉扉時に錠杆３を最大に突出させたとき錠杆３の係止部３ａが嵌入して本施錠される受孔３２が形成されている。３３は裏蓋，３４はビスである。」（５欄１７行～２３行。下線付加。）
「〔考案の効果〕
この考案によれば，（１）本施錠用の受孔を形成した受部材は扉枠の正面側の前部から後部に向けて埋設するとともに，規制部材の係合孔に係入される錠杆を出没自在とした錠ケースは扉の正面側の前部から後部に向けて埋設し，受部材も錠ケースも共に彫込型としているから，１つの扉錠に内装した錠杆の段階的な突出操作により用心機能と本施錠機能とを選択使用できるだけでなく，外開き扉は勿論のこと，内開き扉にも用心錠として使用できる。」（８欄４行～１３行。下線付加。）
このように，本件明細書の側面図である第１図及び第４図，並びに，正面図である第１１図を参照しながら，実用新案登録請求の範囲に記載されている技術内容を理解すれば，閉扉時に扉イと対向する面が，扉枠ロの正面であって，この扉枠ロの正面側の前部から後部に向けて受部材が埋め込まれ，その受部材の前面には規制部材３５を収納する収納凹部３１が形成されていること，及び，閉扉時に扉枠ロと対向する面が扉イの正面であって，この扉イの正面側の前部から後部に向けて錠ケース１が埋め込まれ，室内側に設けたシリンダー２の回動操作等により最大，最小の二段階に突出するように錠杆３が嵌装されており，この錠杆３の先端に形成されている係止部３ａが，規制部材３５の係合孔４１あるいは受部材の受孔３２と係合することが，一義的に明りょうに理解することができるのである。(2)原告は，審決は，構成要件Ｃの「受部材３０は，扉枠ロの正面側の前部から後部に向けて埋設する」及び構成要件Ｅの「錠ケース１は扉イの正面側の前部から後部に向けて埋設してなる」の意義を検討するに当たり，錠ケース１あるいは受部材３０の前後方向の判断をしていないとして，別紙図面Ｂにおいて，錠ケース及び受部材の扉及び扉枠への埋設方法について，種々の態様を挙げている。しかしながら，本件明細書の上記記載及び上記各図面の図示からすれば，本件考案における扉及び扉枠の各「正面側の前部から後部に向けて」がどの方向のものであるかは，本件明細書自体から，上記のとおり明確なのであるから，本件明細書の前記記載事項と矛盾する内容を一部に包含することが明らかな別紙図面Ｂの記載内容を本件明細書の解釈において参酌すべき必要はない。原告の主張は主張自体失当である。


平成一一年(ネ)第五三〇三号　特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成九年(ワ)第八九五五号）（平成一二年一一月二〇日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　　　雪印乳業株式会社
右代表者代表取締役    　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士    　　品　　川　　澄　　雄
同　　　　　　　　　　　　吉　　利　　靖　　雄
右補佐人弁理士　　　　　　青　　山　　　　　葆
同　　　　　　　　　　　　岩　　崎　　光　　隆
同　　　　　　　　　　　　藤　　野　　清　　也
被控訴人　　　　　        麒麟麦酒株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　片　　山　　英　　二
同　　　　　　　　　　　　北　　原　　潤　　一
同                        林　　　　　康　　司
右補佐人弁理士　　　　　　小　　澤　　誠　　次
同　　　　　　　　　　　　川　　口　　嘉　　之
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一当事者の求めた裁判
一　控訴人
１原判決を取り消す。
２　被控訴人は、原判決別紙物件目録一記載の物件を製造し、使用してはならない。
３　被控訴人は、原判決別紙物件目録二記載の物件を製造し、販売してはならない。
４　被控訴人は、その所有に係る前二項記載の各物件を廃棄せよ。５　被控訴人は、第３項記載の物件について、販売のために宣伝広告してはならない。
６　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
７　仮執行宣言
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要
本件の事案の概要、争いのない事実、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の訂正
原判決五頁九行目及び七頁七行目の「ゾジウム」を「ソジウム」に、二四頁一行目の「精製」を「精製すること」に、四〇頁五行目の「充たして」を「満たして」に、四一頁六行目の「得ているが」を「得ている」にそれぞれ改める。
二控訴人の主張
１　本件発明の意義
本件発明の技術的範囲を明確にするために、まず、本件発明の意義について述べる。
(一)　エリスロポエチン（ＥＰＯ）は、赤血球精製生成促進因子とも呼ばれ、骨髄に存在する赤血球系幹細胞に働いて赤血球系細胞への分化を促進させる一種のホルモンとしてその存在が知られており、天然界ではヒト尿中に多くの夾雑物とともに存在するものである。ヒト尿由来のエリスロポエチンの精製については、一九七七年（昭和五二年）に【Ｃ】（【Ｃ】博士）らの論文（「TheJournalofBiologicalChemistryVol.252   No.15」、甲第一七号証、以下「【Ｃ】論文」という。）があるが、この論文に記載されたエリスロポエチン（以下「【Ｃ】ＥＰＯ」という。）は、クロマトグラフィーの反復により精製されたもので、その純度が五〇パーセント程度にすぎなかったことが確認されており、このため、アミノ酸配列の決定及びモノクローナル抗体の作製は不可能であった。これに対し、本件発明は、【Ｃ】ＥＰＯの更なる精製を妨げていた不純物であるタンパク質を除去することに成功し、初めて高純度エリスロポエチンを取得し、これを同定したものである。そして、本件発明に係る知見が学術雑誌に発表された一九八四年（昭和五九年）以降、エリスロポエチンの精製、アミノ酸配列の決定、遺伝子のクローニングが一挙に進展した。このように、本件発明は【Ｃ】論文に続く業績として多くの文献等で高く評価されており、また、モノクローナル抗体を用いるエリスロポエチンの精製方法は画期的で有用性の高い精製方法として、日本免疫学会が編纂した免疫実験操作法の教科書にも採用されている。(二)　本件発明の技術的意義は次のとおりである。


本件発明の発明者らは、ヒト尿中のエリスロポエチンの精製純度を高めるため、当初、特異性が高く、かつ精製効率の優れた方法である抗体アフィニティクロマトグラフィーを利用して精製しようとしたが、成功しなかった。その原因は、エリスロポエチンに極めて類似したクロマトグラフ特性を示し、かつ強い免疫原性を有する不純物タンパク質にあると推定されたため、まずこれを除去するために、当該タンパク質と特異的に結合する抗体を選択し、この抗体を使用したアフィニティクロマトグラフィーによって当該タンパク質を除去することに成功した。次いで、①その余の不純物を除去するため、ＳＤＳーＰＡＧＥ法を行い、ＥＰＯ画分を切り出して不純物を含まないエリスロポエチン（ただし、ＳＤＳによって立体構造が変化したもの。以下「ＳＤＳ変性ＥＰＯ」という。）を得る、②これを用いてマウスを免疫してＳＤＳ変成ＥＰＯに特異的に結合する抗体を産生する脾臓細胞を得る、③これをマウスのミエローマ細胞と細胞融合させて、ＳＤＳ変成ＥＰＯに特異的に結合する性質を有する抗ＥＰＯ抗体（本件明細書の特許請求の範囲に記載の「ＳＤＳ電気泳動を行ったエリスロポエチンで免疫した動物の脾臓細胞とミエローマ細胞とを細胞融合させたハイブリドーマ細胞より得られ、ＳＤＳ処理をしたエリスロポエチンに結合性を有する抗エリスロポエチンモノクローナル抗体」。以下「本件抗ＥＰＯ抗体」という。）を産生するハイブリドーマ細胞を得るとの各工程を経て、本件抗ＥＰＯ抗体を得た上、これを担体に保持させて、これを充填した抗体吸着カラムを用いて、ＳＤＳ処理されたＥＰＯ含有液を精製することにより、高純度エリスロポエチンを取得することに成功したものである。
このように、本件発明は、ＳＤＳ変成条件下で使用する本件抗ＥＰＯ抗体を作製することができた点に技術的基礎を有するものであり、その精製方法をもって性質を規定した構成要件二ａが本件発明の核心を成すものである。他方、精製過程で使用されるＳＤＳは、不純物を除去することのみを目的とするものであって、ＳＤＳ変性ＥＰＯを取得するためのものではない（甲第二六、第二七号証の各意見書）。
２　構成要件二ａと他の構成要件との整合性について
原判決は、本件発明に係る酸性糖タンパク質は、必ずしも構成要件二ａに掲げられた製造方法によって得られたものに限定されるものではなく、その製造方法によって特定される物と同一の構造ないし特性を有する限り、構成要件二ａを充足するというべきであると控訴人の主張に沿った判断をしつつ、その構造ないし特性について、「本件発明に係る酸性糖タンパク質とは、ＳＤＳ処理がされ、抗体に対する結合性やタンパク質の立体構造が天然のエリスロポエチンとは異なったエリスロポエチンであって、構成要件二ａは、本件発明に係る酸性糖タンパク質が右のような天然のエリスロポエチンと異なる構造等を有することを示しているというべきである。」と判示するが、誤りである。
すなわち、構成要件二ａの製法によって特定されるエリスロポエチンは、当該製法によって得られた物であると同時に、構成要件二ｂないし同二ｅの特性も兼ね備えたものでなければならないところ、仮に、本件発明の対象である酸性糖タンパク質が原判決の認定したようなＳＤＳ変性ＥＰＯであったとすると、次のとおり、この物質は、構成要件二ｂ、同二ｄ及び同二ｅを満たさないものとなる。
(一)　構成要件二ｂについて
エリスロポエチンのような高分子タンパク質は、標的細胞上にあるそのタンパク質に固有の受容体（レセプター）に結合することにより生理活性を発現する。すなわち、生理活性タンパク質は鍵としての立体構造を有し、レセプターはその鍵穴に相当する立体構造を持っていて、当該タンパク質が予定された生理活性を発現するためには両者が適正に結合することが前提となる。ところが、ＳＤＳはタンパク質の変性剤であって、タンパク質に結合して、タンパク質のそれぞれが本来持っている多様な立体構造（アミノ酸鎖が複雑に折り畳まれた塊状構造）を線状の構造に変化させると同時に、タンパク質分子を負に帯電させる作用を有している。したがって、ＳＤＳが結合し、その立体構造及び電荷の強さが天然のエリスロポエチンと異なったものとなっているＳＤＳ変性ＥＰＯは、もはやＥＰＯレセプターと適正な結合をすることができず、エリスロポエチン活性を発現することはないから、構成要件二ｂを満たさなくなる。
(二)　構成要件二ｄについて


ゲル濾過法による分子量は、通常、未変性すなわち天然のままの立体構造を保持させた条件下での分子量を測定するものである。ＳＤＳ処理によって立体構造が線状になるとストークス半径が大きくなることからＳＤＳ変性ＥＰＯは天然のエリスロポエチンより分子量が大きな値を取ることが理論的には予測される。ところが、構成要件二ｄでは、ゲル濾過法での分子量は四五，〇〇〇～六五，〇〇〇と規定され、これは天然のエリスロポエチンと一致する数値である。エリスロポエチンのゲル濾過法による分子量が、天然のエリスロポエチンとＳＤＳ変性ＥＰＯとで同一ということはあり得ないから、構成要件二ａの製法で得られる物質がＳＤＳ変性ＥＰＯであるとすれば、当該物質は構成要件二ｄを満たし得ないことになる。さらに、このことは、甲第四三号証の実験からも裏付けられている。すなわち、この実験は、被控訴人製剤から精製（ただし、精製過程ではＳＤＳ処理を行わない。）したエリスロポエチンをＳＤＳ処理した上、構成要件二ｄに規定するゲル濾過法による分子量の測定を試みたものであるが、その結果得られるクロマトグラフィーには、高分子側にシフトしたピークのほかに、構成要件二ｄを満たさない別の高分子ピークが出現することが確認された。この結果は、ＳＤＳ処理によって変性したエリスロポエチンが構成要件二ｄを満たさない、本件発明の目的物質とは異なる物質であることを示すものである。なお、被控訴人製剤を構成要件二ａの方法で精製して得られるＥＰＯが構成要件二ｄを満たすことは甲第七号証の実験で明らかにされているところである。
(三)　構成要件二ｅについて
ＳＤＳが結合したエリスロポエチンは単一化学物質として捕捉することはできない上、逆相カラムを装置した高速液体クロマトグラフィー分析においてエリスロポエチンとＳＤＳとの結合状態を保持することは困難となるから、ＳＤＳ変性ＥＰＯが単一ピークを示すことはあり得ない。すなわち、構成要件二ａの製法で得られる物質がＳＤＳ変性ＥＰＯであるとすれば、当該物質は構成要件二ｅを満たし得ないことになる。
３　ＳＤＳ除去工程について
(一)　原判決は、本件発明が構成要件二ａにおいて規定する「精製することによって得ることができ」との文言に、ＳＤＳの除去工程を経ることが示されていると解することはできず、本件明細書にはＳＤＳを除去する工程が何ら記載されていないと判示するが、本件明細書には、ＳＤＳ除去を伴う精製工程が詳細かつ明確に開示されている。すなわち、モノクローナル抗体等を用いるアフィニティクロマトグラフィーによる精製法は、①モノクローナル抗体の固定化、②抗体固定化担体への目的とする生理活性タンパク質の吸着工程、③生理活性タンパク質が吸着したゲルあるいは抗体固定化カラムの十分な洗浄、④カラムからの生理活性タンパク質の溶出の各工程を含むものとして、慣用的かつ常とう的な手法とされていた（株式会社講談社発行「実験と応用アフィニティークロマトグラフィー」、甲第四二、第四九号証）ところ、次のとおり、本件明細書にはこれらの工程がすべて記載されている。
ア　抗ＥＰＯモノクローナル抗体の固定化
この工程は、モノクローナル抗体をカラムに詰めて早い通液速度がとれる多孔性粒子に固定化する工程であるところ、本件明細書には「抗ＥＰＯモノクローナル抗体は、固定化担体に結合させ、ＥＰＯ吸着剤を作製する」（本件公報七欄三二行目～三三行目）等と説明している。
イ　抗体固定化担体へのＥＰＯの吸着工程
この工程では、抗体固定化アガロースゲルを生理活性タンパク質含有液中に投入し、一定時間撹拌する方法と、固定化抗体カラムにタンパク質含有液を通液する方法が常とう的に行われているが、本件明細書では後者の方法を採用し、「吸着カラムを使用する場合には、前記の尿処理液をカラムに通し、ＥＰＯを吸着し」（本件公報七欄九行目～一〇行目）と記載している。
ウ　ＥＰＯが吸着した抗体固定化カラムの十分な洗浄
モノクローナル抗体固定化担体は、エリスロポエチンを特異的に吸着する以外に、多孔質であることから多種多様な夾雑タンパク質や低分子物質を取り込んでいる。本件発明におけるＳＤＳもその一つであり、不要物質として除去されるべき対象である。この点について、本件明細書は、「次にＰＢＳ二〇ml、〇・五ＭのNaCl二〇mlの順に二〇ml／hrでカラムを洗浄した」（本件公報一二欄三行目～五行目）等と記載している。この操作は、アフィニティークロマトグラフィー法で普通に採用されている不純物を除去するための洗浄操作であって、ＳＤＳ処理に使用されたＳＤＳはこの洗浄工程でほぼ除去されるのである。
エ　カラムからのＥＰＯタンパク質の溶出
ＳＤＳを含む不要物質が洗浄除去されたカラムからエリスロポエチンを溶出することによってモノクローナル抗体によるＥＰＯの精製が完成する。本件明細書の「〇・二Ｍ酢酸と〇・一五ＭのNaClとの混合液二〇mlを五ml／hrの流速で流し、溶出液として高純度のＥＰＯ（本件特許発明目的物の酸性糖タンパク質）を含む液を得た」（本件公報一二欄五行目～八行目）等の記載がこれを示している。(二)　右のとおり、本件明細書には、カラム洗浄工程としてＳＤＳの除去工程が詳細に記載されている。そして、その操作は、アフィニティークロマトグラフィー法で普通に採用されている常とう的な工程であり、そのほかにＳＤＳを除去するための格別の処理を行う必要がないから、本件明細書の特許請求の範囲においては、当業者が上記の各工程を含むものとして慣用的に用いている「精製」との用語を使用して「モノクローナル抗体を用いて・・・精製する」と記載したのであり、この文言には、カラムの洗浄工程が当然に含まれ、その工程でＳＤＳの除去が行われるのである。


被控訴人は、「精製」という文言それ自体、通常の国語の意味としてＳＤＳの除去工程を経ることが含意されているとはいえない旨主張する。しかし、岩波書店発行の「広辞苑（第五版）」には、「精製」について「粗製品に手を加えて精良な品物にすること。純度の高いものにすること。」と記載されており、これが夾雑物や不要物を除去することを本来的に伴うことは明らかである。そして、本件発明が他の不純物質を含まないＥＰＯを得ることを目的とするものであることは明らかであるから、ＳＤＳを初めとする試薬や化学物質を除去することは、当然「精製」の用語に含意されるというべきである。
例えば、株式会社南江堂発行の「蛋白質・酵素の基礎実験法」（甲第四一号証）には、ＳＤＳのような界面活性剤で処理された蛋白質標品からの界面活性剤の除去法として、①セロハンチューブやコロジオンバッグを用いる透析、②異方性半透膜を用いて、濃縮と希釈を繰り返す方法、③分子篩クロマトグラフィー、④イオン交換樹脂などの吸着剤にタンパクを吸着させておいて、界面活性剤を含まない液で洗浄と溶離を行う方法などがあると記載されており、精製過程における界面活性剤の除去操作は当業者には周知の事項であることがうかがわれる。さらに、【Ｄ】博士の意見書（甲第五三号証の一）、【Ｅ】博士の鑑定意見書（同号証の二）及び【Ｆ】博士の鑑定意見書（同号証の三）は、いずれも、「精製」との文言は、原料中に含まれる目的のタンパク質を得るための一連の操作をいい、その過程で用いたＳＤＳを除去することが含まれていると述べており、これが当業者の理解であることを裏付けている。
(三)　なお、原判決は、本件発明の特許庁における審査の過程で控訴人が提出した平成四年一一月二四日付け意見書（乙第五号証の三）において、「本願発明は、ＥＰＯのなかでも特にこのような立体構造が変化し、かつ、ＥＰＯ活性を有する酸性糖タンパク質を対象とするものであります。」と述べていることを、本件発明の対象がＳＤＳ変成ＥＰＯであるとの認定の論拠としている。しかし、この記載は、本来「本願発明は、ＥＰＯのなかでも特にこのような立体構造が変化したものを経て精製されたものであって、かつ・・・」（傍線部が付加すべき部分）とすべきところを誤って記載した誤記である。立体構造の変化とエリスロポエチン活性の維持とが両立しないことは科学常識上明白であり、現に、右意見書の提出を受けた特許庁審査官は、平成六年六月二日付けの第二回拒絶理由通知書（乙第五号証の五）において、【Ｃ】論文を引用し、本件発明の対象である酸性糖タンパク質を【Ｃ】ＥＰＯと対比して本件発明の新規性及び進歩性を論じている。【Ｃ】ＥＰＯは天然ＥＰＯであって、ＳＤＳによって立体構造の変化したエリスロポエチンでないことは明らかであるから、担当審査官は、右意見書の誤記にもかかわらず、本件発明の対象をＳＤＳ変成ＥＰＯでないことを正しく理解し、その前提で特許に至ったことは明白である。
４　甲第五二号証の実験結果等について
(一)　本件明細書の実施例に記載された常とう的な「精製」操作によりＳＤＳが完全に除去され、その結果得られたエリスロポエチンがＳＤＳ変性ＥＰＯでないことは、甲第五二号証（控訴人の研究者作成の実験成績書）の実験によって裏付けられた。
すなわち、この実験は、ヒト尿由来のエリスロポエチンの精製を、本件明細書の実施例の記載のとおりに追試、再現し、その精製工程におけるＳＤＳの挙動を追跡したものであって、精製工程は、①ＳＤＳを加えて変性させたエリスロポエチンを含有する原料液をカラムに通す負荷工程、②このカラムをＰＢＳ、リン酸緩衝液及び食塩水で順次洗浄する洗浄工程、③目的とするエリスロポエチンを酢酸含有食塩水で溶出させる溶出工程から成るが、原料液に添加されたＳＤＳは、右①の負荷工程及び右②の洗浄工程における各流出液中にそのほぼ全量が回収され、右③の溶出工程に入る前に、カラム中には既にＳＤＳが存在しなくなっていることが確認された。この実験結果は、構成要件二ａに記載された精製操作には、当然にＳＤＳ除去工程が含まれており、別途の格別のＳＤＳ除去工程を経ることなく、ＳＤＳが除去されることを意味するものである。
なお、被控訴人は、負荷工程及び洗浄工程におけるＳＤＳの右回収量が計算上一〇〇パーセントでないからＳＤＳは完全には除去されていない旨主張するが、このような回収実験では、カラムへの非特異的な結合や定量限界等に基づく実験誤差により回収率が一〇〇パーセントにならないのは通常のことであり、ＥＰＯ溶出液中からＳＤＳが検出されなかったことは右実験で確認されているから、被控訴人の右主張は失当である。


(二)　また、同実験は、その精製の結果得られたエリスロポエチンについて、抗体との反応性を確認することにより、これがＳＤＳ変性ＥＰＯではあり得ないことを明らかにしている。すなわち、構成要件二ａに規定する本件抗ＥＰＯ抗体は、本件明細書に記載されているとおり、「ＳＤＳ処理を行ったエリスロポエチンに対して強い結合力を有し、天然のエリスロポエチンに対してはゆるやかな結合を有する」（一四欄一行目～四行目）という結合特性を有するものであるから、仮に、右実験の結果得られたエリスロポエチンがＳＤＳ変成ＥＰＯであるならば、本件抗ＥＰＯ抗体に強く結合するはずである。ところが、右エリスロポエチンは、本件抗ＥＰＯ抗体カラムには、負荷した試料の六〇ないし七〇パーセントしか結合せず、他方、天然のエリスロポエチンに強い結合性を示す抗ＥＰＯ抗体カラムにはほぼ一〇〇パーセントが結合し、両抗体に対する結合性の相違は明確である。さらに、右実験の結果得られたエリスロポエチンを本件抗ＥＰＯ抗体に九〇パーセント以上結合させるためには、これを改めてＳＤＳ処理し、変成させなければならならず、この変成エリスロポエチンはもはや天然のエリスロポエチンに強く結合する抗ＥＰＯ抗体にはほとんど結合しないことが確認されている。以上の実験結果は、構成要件二ａのとおりに精製されたエリスロポエチンはＳＤＳ変成ＥＰＯではあり得ないことを示すものであり、この実験の手法の妥当性は、前記甲第五三号証の一ないし三の各意見書においても支持されているところである。
なお、以上の点は、本件明細書に、本件発明の目的物質が本件抗ＥＰＯ抗体に強い結合性を有する旨記載されていることと何ら矛盾しない。すなわち、上記の実験において、天然のエリスロポエチンの本件抗ＥＰＯ抗体に対する結合性は種々雑多な夾雑タンパク質の共存によって妨害されるため、それらの共存下においては、抗体に三〇パーセント以下が結合するだけのゆるやかな結合性しか示さないが、本件特許の精製法を経て高度に精製されたＥＰＯは、本件抗ＥＰＯ抗体に対して七〇パーセント以上の結合性、すなわち強い結合性を示している。(三)　さらに、甲第五二号証の実験では、併せて、被控訴人製剤が構成要件二ｂないし同二ｅをすべて充足することが確認された。すなわち、この実験は、甲第七号証の一（控訴人の研究者作成の実験報告書）の実験を更に本件明細書の実施例に即した条件にするため、①甲第七号証の一の実験のように被控訴人製剤をそのまま用いるのではなく、本件明細書の実施例と同様の尿タンパク質の共存下で実施するため、被控訴人製剤にエリスロポエチンを含まないヒト尿濃縮物を添加することとし、また、②甲第七号証の一の実験では、アフィニティークロマトグラフィー後にその溶出液の透析を行ったが、これを透析に付することなく、構成要件二ｂないし同二ｅの充足について試験することとしたものである。そして、この実験の結果、右①の試料を本件明細書の実施例の記載に従って精製した精製物質は、上記各構成要件をすべて満たすことが確認された。
(四)　エリスロポエチンは、高純度に精製されたときには、エリスロポエチンの分子同士が会合して会合体を形成する性質を有する。本件発明の方法で精製されたエリスロポエチンも同様である。この会合体は生体に存在するＥＰＯ受容体に結合できないためエリスロポエチンとしての生理活性を示さないが、ＳＤＳ処理すると復元されることが確認されている。すなわち、ＥＰＯの会合体はＳＤＳの存在下では会合体の形態を保ち得ず、単量体に戻るのである。したがって、本件発明の方法によって精製したエリスロポエチンが会合体を形成するという事実は、これがＳＤＳと結合したエリスロポエチンでないことを意味している（甲第五〇号証）。
三　被控訴人の主張
１　本件発明の意義について
エリスロポエチン（ＥＰＯ）は、赤血球系前駆細胞の分化・増殖を促進する糖タンパク質（糖鎖構造を有するタンパク質）であり、主として腎臓から産生され、生体の赤血球の恒常性維持において中心的な役割を担っているものである。ＥＰＯの純化、発展の歴史は、一九〇六年に赤血球増加作用を有する体液性因子の存在が推定されたことに始まり、一九五三年にその存在が実証されたことから、エリスロポエチンの純化の試みが開始された。当初はエリスロポエチンを抽出する素材について試行錯誤があったが、【Ｃ】博士と【Ｇ】博士の共同研究グループは、一九七六年、ヒト再生不良性貧血患者の尿を用いて高純度のヒト尿由来のＥＰＯを精製することに成功し、その結果は一九七七年（昭和五二年）に【Ｃ】論文として発表された。米国アムジェン社は、【Ｇ】博士の協力を得て、【Ｃ】ＥＰＯを使用して研究を行い、一九八三年（昭和五八年）にエリスロポエチンの遺伝子クローニングに成功し、その成果に基づいて遺伝子組換えによる大量生産が開始され、エリスロポエチンの臨床応用への途が開けるに至った。こうして、平成二年には、被控訴人により遺伝子組換ＥＰＯが腎性貧血治療のための画期的なバイオ新薬として販売が開始され、現在に至っている。なお、米国ジェネティック・インスティチュート社も【Ｃ】博士の協力を得てエリスロポエチンの遺伝子クローニングを達成し、同社から技術供与を受けた中外製薬株式会社も遺伝子組換ＥＰＯを販売しており、現在、エリスロポエチン製剤の国内市場は、被控訴人と中外製薬株式会社が二分している状況である。
これに対し、本件発明に係る控訴人の研究成果は、エリスロポエチンの純化の発展史の中で特筆すべき画期的な貢献をしたものとは一般に認められていない。なぜなら、本件発明を技術的観点から見た場合の本質は、【Ｃ】論文記載の精製法を改良し、本件抗ＥＰＯ抗体を用いることによってエリスロポエチン精製の簡便化、収率の向上を達成したものにすぎなかったからである。本件発明は、エリスロポエチンのアミノ酸配列の解明、遺伝子クローニングや遺伝子組換技術によるエリスロポエチンの製造の契機となったものではない。
２　構成要件二ａと他の構成要件との整合性について


控訴人は、本件発明の対象がＳＤＳ変成ＥＰＯであるとすると、この物質は構成要件二ｂ、二ｄ及び二ｅを満たさないことになる旨主張するが、この主張は、本件発明は天然のエリスロポエチンと異なる立体構造を有し、かつ、エリスロポエチン活性を有する酸性糖タンパク質を対象とするとの出願審査の過程での控訴人の陳述や、本件明細書の記載、すなわち、本件発明の目的物である酸性糖タンパク質は「ＳＤＳ処理を行ったエリスロポエチンに対して強い結合性を有し、天然のエリスロポエチンに対してはゆるやかな結合性を有する抗エリスロポエチンモノクローナル抗体に強い結合性を有する」との記載に反したものであって、失当である。さらに、控訴人の右主張の論法は、本件発明の各構成要件相互間に矛盾がないことを大前提とするものであるが、本件発明のように、公知の物質であったＥＰＯの製法の改良発明にすぎなかったものを、分割出願を通じて新規な物の発明に改変し、更に補正を重ねて特許を取得しようとすれば、結果として構成要件相互間に矛盾が生じてもやむを得ないことである。
なお、特許庁も、被控訴人が控訴人を被請求人として請求した本件特許の無効審判事件（平成九年審判第二一一三六号事件）につき平成一二年五月二四日にした審決において、「特許明細書の記載及び出願経過、出願当時の技術常識を参酌すれば、本件特許請求の範囲に規定された酸性糖タンパク質は、ＳＤＳ処理によって立体構造が変化したままのＥＰＯであると認定するのが相当である」（乙第一七号証一五頁二二行目～二四行目）と認定しており、控訴人が本訴においても前記二の３(二)、(三)において主張している、①本件発明における「精製することによって得ることができ」との文言がＳＤＳ除去工程を経るものであるとの主張、②控訴人が本件の出願経過で提出した平成四年一一月二四日付け意見書の記載は誤記であって、担当審査官は、本件特許の対象がＳＤＳ変成ＥＰＯではないと認識して特許を認めたとの主張をいずれも排斥している。
３　ＳＤＳ除去工程について
原判決が正当に判示するとおり、構成要件二ａにいう「精製することによって得ることができ」との文言に、通常の国語の意味としてＳＤＳ除去工程を経ることが示されているとは到底考えられない。また、控訴人は、本件発明の審査過程において提出した平成四年一一月二四日付け意見書の記載は誤記である旨主張するが、本件発明の発明者らが、その当時、既に、ＳＤＳ処理によるエリスロポエチンの構造変化の可能性を認識していたことは後述のとおりであるから、当該記載は、本件発明の目的物を天然のエリスロポエチンと区別するために意識的に述べたものとみるのが最も自然であり、控訴人の右主張は事実をわい曲するものというべきである。
４　甲第五二号証の実験結果等について
控訴人は、甲第五二号証の実験成績書によって、本件明細書に記載された実施例のとおりの精製工程を通じてＳＤＳが除去されることが裏付けられた旨主張し、その根拠として、原料液に加えたＳＤＳが原料液の抗体カラムへの負荷工程及びカラムの洗浄工程でほぼ全量回収されたことを挙げる。しかし、同号証を精査すれば明らかなように、原料液としてヒト尿を使用した実験においては、負荷液中のＳＤＳ量が二二・七一〇〇㎎であるのに対し、非吸着液及び洗浄液から回収されたＳＤＳ量は二二・五〇八六㎎で、差引〇・二㎎（〇・八八パーセント）が回収されておらず、原料液として被控訴人製剤を使用した実験では、負荷液中のＳＤＳ量が七三・四二五〇㎎であるのに対し、非吸着液及び洗浄液から回収されたＳＤＳ量は七二・〇一八六㎎で、差引一・四㎎（一・九二パーセント）が回収されていない。そして、カラムに保持された後に溶出されるタンパク質の量は明らかにされていないが、おおむね〇・二㎎程度と推察されるから、回収されなかったＳＤＳは、このタンパク質に結合している可能性があるのであって、右実験結果は、控訴人の右主張を何ら裏付けるものではない。
次に、控訴人は、右実験の結果得られたエリスロポエチンが、本件抗ＥＰＯ抗体との反応性に照らせば、ＳＤＳ変性ＥＰＯではあり得ない旨主張するが、甲第五二号証には、右実験において精製して得られたエリスロポエチンは、本件抗ＥＰＯ抗体と強く結合した旨が明記されており、これは、むしろ右エリスロポエチンがＳＤＳ変性ＥＰＯであることを示すものにほかならない。
また、甲第五二号証には、天然のエリスロポエチンに強い結合性を示すという抗ＥＰＯ抗体（Ｒ６、Ｒ12）が使用されているが、この抗体は、もともとＳＤＳ処理を経たエリスロポエチンに基づいて作製された抗体であって、これが天然のエリスロポエチンに、しかも天然のエリスロポエチンのみに強い結合性を有するものであるかどうかは疑わしい。その他、同実験では、①精製に供した尿試料の量、②精製に用いたカラムのサイズ、抗体の種類、③初発試料、洗浄液、溶液画分中のタンパク質量等が不明である上、尿由来精製物のＳＤＳ電気泳動、ゲル濾過等のデータがないなどの問題があり、この実験は追試不能なものであるから、その信憑性には重大な疑問がある。


さらに、控訴人は、甲第五二号証において、被控訴人製剤に尿粉を添加しＳＤＳ処理を行った後に透析、遠心、希釈を行い、本件抗ＥＰＯ抗体によって精製することによって得られた物について、本件抗ＥＰＯ抗体との反応性を実験しているが、これは被控訴人製剤そのものではない。すなわち、この精製物は、ＳＤＳ処理という来歴を有するがゆえにその構造がＳＤＳ処理前の立体構造とは異なっていることが強く示唆されるのであり、このことは、本件発明の発明者ら及び甲第五二号証の作成者の一人の執筆に係る一九八九年（平成元年）発表の文献（乙第一八号証）において、「ＳＤＳ処理はＥＰＯの構造に損傷を与えるのかもしれない」と記載し、ＳＤＳ処理が、その除去の有無とは関係なく、ＳＤＳ処理を経たという来歴によってエリスロポエチンに構造変化を来す可能のあることを指摘していることからも根拠付けられる。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の請求は理由がないと判断するものであるが、その理由は、控訴人の当審における主張に対し後記二及び三のとおり判断するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第三　当裁判所の判断」のとおり（ただし、七二頁末行、七四頁一行目及び七七頁八行目の「精製」を「精製すること」に改める。）であるから、これを引用する。
二　構成要件二ａと他の構成要件との整合性について


控訴人は、構成要件二ａによって特定される本件発明の対象がＳＤＳ変成ＥＰＯであるとすると、構成要件二ｂ、同二ｄ及び同二ｅを満たさないこととなるから、本件発明の対象はＳＤＳ変成ＥＰＯではない旨主張する。確かに、特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するに際して、他の構成要件との整合性を参酌することは当然であるが、本件発明においては、その対象となる物質がＳＤＳ変成ＥＰＯであることが、本件明細書の記載から明確に読み取れるものであって、かつ、控訴人が出願過程で特許庁審査官に提出した平成四年一一月二四日付け意見書（乙第五号証の三）にもその旨が明確に示されていることは、前示（原判決六六頁八行目ないし七一頁一行目）のとおりである。これを補足すると、本件発明の特許出願に対しては、特許庁審査官から、平成四年八月二五日付け及び平成六年六月二日付けの二回にわたる拒絶理由通知が発せられており（二回目の拒絶理由通知においては、【Ｃ】論文が引用文献として挙げられている。）、これに対し、控訴人は、平成四年一一月二四日付けの手続補正書及び意見書、平成六年九月五日付けの手続補正書及び意見書を提出したものであるが、右一回目の手続補正書（乙第五号証の四）によって、明細書の発明の詳細な説明中に「以上実施例１～３で得られたＥＰＯ（本発明の目的物の酸性糖タンパク質）は、いずれも下記の特性を有する。①ＳＤＳ処理を行ったエリスロポエチンに対して強い結合性を有し、天然のエリスロポエチンに対してはゆるやかな結合性を有する抗エリスロポエチンモノクローナル抗体（注、すなわち本件抗ＥＰＯ抗体）に強い結合性を有する」との記載が追加されるとともに、同日付け意見書（乙第五号証の三）で「ＳＤＳ処理によりタンパク質の立体構造が変化することにより、タンパク質の抗原性が変化したＥＰＯに対して結合性を有しているモノクローナル抗体によって、初めて本願発明の目的が達成可能となったのであり、・・・本願発明は、ＥＰＯのなかでも特にこのような立体構造が変化し、かつ、ＥＰＯ活性を有する酸性糖タンパク質を対象とするものであります」と説明している。そして、控訴人は、平成六年九月五日付けの右二回目の手続補正書（乙第五号証の七）をもって、構成要件二ａ中に「ＳＤＳ処理をしたエリスロポエチンに結合性を有する抗エリスロポエチンモノクローナル抗体を用いて、あらかじめＳＤＳ処理を行なったエリスロポエチン含有液を精製することによって得ることができ」との部分を新たに加える補正をし、実施例においても、原料はすべてＳＤＳ処理されたものに変更するとともに、同日付け意見書（乙第五号証の六）において、右のように補正された構成要件二ａ等において引用例（【Ｃ】論文）の【Ｃ】ＥＰＯ（これがＳＤＳ変成ＥＰＯでないことは明らかである。）と相違する旨を説明している。そうすると、右のような本件明細書の記載並びに出願過程における補正及び意見書提出の経緯を総合すれば、控訴人は、右補正により、本件発明の対象物質を、ＳＤＳによって立体構造の変化したエリスロポエチンとして規定し、先行文献である【Ｃ】論文に記載された天然のエリスロポエチンと本件発明に係るエリスロポエチンとが異なるものであるとしたことが明らかであり、本件発明に係るエリスロポエチンがＳＤＳを除去して立体構造の回復したエリスロポエチンであるとする控訴人の主張は、右のような明細書の記載及び出願経過に反するものというべきである。この点について、控訴人は、平成四年一一月二四日付け意見書の「本願発明は、ＥＰＯのなかでも特にこのような立体構造が変化し、かつ、ＥＰＯ活性を有する酸性糖タンパク質を対象とするものであります」との記載は誤記であり、かつ、本件明細書の発明の詳細な説明中、同日付け補正によって付加された「以上実施例１～３で得られたＥＰＯ（本発明の目的物の酸性糖タンパク質）は、いずれも下記の特性を有する。①ＳＤＳ処理を行ったエリスロポエチンに対して強い結合性を有し、天然のエリスロポエチンに対してはゆるやかな結合性を有する抗エリスロポエチンモノクローナル抗体に強い結合性を有する」との記載は、「ＳＤＳ処理された時」といった趣旨の言葉を補って解釈すべきである旨主張する。しかし、控訴人が誤記等であるという右の各点は、前後の文脈等から一義的に理解できる単純な誤字脱字に類するものではなく、原文の意味を大きく変更するものであって、しかも、右補正の当時、本件特許出願において、本件発明が天然のエリスロポエチンとして公知の物質であった【Ｃ】ＥＰＯとどのように異なるのかが問題とされ、この点が審査の帰すうに明らかに重要な影響を及ぼす内容であったということができ、このような重要な記載について、控訴人のいうような単純な誤記等が生じたとは考えられない。
以上のとおり、本件明細書の記載及び出願経過から、構成要件二ａによって特定されるエリスロポエチンは、ＳＤＳ変成ＥＰＯであることが明確に理解できるものに限定されるべきである。そうすると、構成要件二ａの解釈が右のようにされることを前提として他の構成要件が整合的に解釈されるべきであって、ＳＤＳ変成ＥＰＯが構成要件二ａ、同二ｂ及び同二ｅと現実に両立し得るかどうかを判断するまでもなく、この点の控訴人の主張は理由がないというべきである。
三　ＳＤＳ除去工程について


控訴人は、本件明細書には、アフィニティークロマトグラフィーによる常とう的な精製法の一工程であるカラム洗浄工程としてＳＤＳ除去工程が詳細かつ明確に記載されており、したがって、構成要件二ａにいう「精製することによって得ることができ」との文言はＳＤＳ除去工程を含むものである旨主張する。一般に、あるタンパク質がその含有液を精製することによって得ることができるといった場合における「精製」との文言が、夾雑物や不要物を除去することを意味することは明らかであり、不要物には、精製過程で必要な前処理のために添加された物質の除去をも含むこともあり得るところである。しかし、何が除去すべき不要物であり何が精製対象物であるかは、当該精製の目的との関係で定まることであるから、ＳＤＳの結合したＳＤＳ変成ＥＰＯを得ることが目的であれば、ＳＤＳの解離が「精製」に含意されないことは当然であって、右目的を前提とするならば、結局、本件特許請求の範囲における「精製」の文言は、ＳＤＳの解離を含まないものとして解釈すべきものである。控訴人主張の甲第五三号証の一ないし三（それぞれ【Ｄ】博士、【Ｅ】博士及び【Ｆ】博士の意見書ないし鑑定意見書）には、構成要件二ａの「精製」は、当然にＳＤＳの除去を含むものと理解すべきである旨の記載があるが、いずれも、精製によって取得すべき目的物がＳＤＳによって変成されていないエリスロポエチンであることを前提とするものであるから、採用することができない。
そこで、次に、本件明細書に記載された精製工程がＳＤＳ除去工程といい得るかどうかについて判断するに、控訴人の主張する本件明細書（甲第二号証）に記載の洗浄工程は、一般的な意味において不純物を取り除くための工程として記載されているにすぎず、例えば、エリスロポエチンと結合していないＳＤＳのような不要物質がこの工程で除去されることはあっても、エリスロポエチンと結合しているＳＤＳを現実に解離するものであることまでが記載されていると認めることはできない。この点について、控訴人は、甲第五二号証の実験において、本件明細書に記載された精製工程を再現した結果、ＳＤＳが除去されていることが確認された旨主張するが、同号証が、エリスロポエチンと結合したＳＤＳの解離までも裏付けるものでないことは後述するとおりである。
したがって、本件明細書には、エリスロポエチンと結合したＳＤＳの解離工程が記載されていると認めることはできず、この点の控訴人の主張も理由がないというべきである。
四　甲第五二号証の実験結果等について
控訴人は、本件明細書の実施例に記載されたとおりの精製操作によりＳＤＳが完全に除去されること、その精製物質はＳＤＳ変性ＥＰＯではないことが裏付けられる旨主張するので、以下判断する。
１　甲第五二号証によれば、同号証の実験は、ヒト再生不良性貧血患者尿を調製した尿タンパク質粉末を試料とするものと、被控訴人製剤（エスポー皮下用六〇〇〇）に尿粉を添加・混合したものを試料とするものとが含まれること、実験の手順は、これらの試験試料を、本件明細書に記載された手順に従って、ＳＤＳ処理をした後、本件抗ＥＰＯ抗体を用いて精製し、その間回収されたＳＤＳの定量測定を行うとともに、精製物質について、抗ＥＰＯ抗体との反応性を酵素免疫吸着法（ELISA）によって測定するとともに、構成要件二ｂないし同二ｅに対応して、比活性、ＳＤＳーＰＡＧＥ法での分子量及びゲル濾過法での分子量の測定並びに逆相カラムを装置した高速液体クロマトグラフィー分析をしたものであること、以上の実験の結果、まず、ＳＤＳの回収量については、貧血患者尿を試料とするものでは、負荷液中のＳＤＳ量二二・七一〇〇㎎中、非吸着液及び洗浄液からは計二二・五〇八六㎎が、被控訴人製剤を試料としたものでは、負荷液中のＳＤＳ量七三・四二五〇㎎中、非吸着液及び洗浄液からは計七二・〇一八六㎎が、それぞれ回収され、他方、ＥＰＯの溶出液からはＳＤＳが検出されなかったこと、次に、再生不良性貧血患者尿由来の精製物質の抗ＥＰＯ抗体との反応性（負荷量に対するＥＰＯの結合量の割合）については、本件抗ＥＰＯ抗体の場合が七二・三パーセント、「天然エリスロポエチンに強い結合性を示す」とされるＲ６抗体及びＲ12抗体の場合がそれぞれ一〇六・〇パーセント、九八・七パーセントであったが、当該精製物質を更にＳＤＳ処理したものでは、本件抗ＥＰＯ抗体との反応性が八六・九パーセント、Ｒ６抗体及びＲ12抗体ではいずれも〇パーセントとの数値が得られたこと、右各精製物質について、比活性、ＳＤＳーＰＡＧＥ法での分子量及びゲル濾過法での分子量の測定並びに逆相カラムを装置した高速液体クロマトグラフィー分析をした結果は、いずれの試料によるものも、それぞれ構成要件二ａないし同二ｄの範囲内の数値及び構成要件二ｅを充足するクロマトグラフィー分析によるピーク形成を示したこと、以上の事実を認めることができる。


２　以上認定の実験方法及び結果に基づいて判断するに、ヒト再生不良性貧血患者尿を調製した尿タンパク質粉末を試料とした右実験は、基本的に本件明細書に記載されたＥＰＯの精製法を追試、再現することを意図したものということができるが、その精製物質が、控訴人の主張するように、ＳＤＳ変成ＥＰＯではないことを裏付けるものと評価することはできないというべきである。すなわち、控訴人は、右実験によって得られた精製物質がＳＤＳ変成ＥＰＯでないことの理由として、まず、原料液に添加されたＳＤＳは、負荷工程及び洗浄工程における各流出液からほぼ全量が回収された点を挙げる。しかし、同実験の結果を精査すると、貧血患者尿生成物を試料とした実験では〇・二〇一四㎎（負荷液中のＳＤＳ総量の〇・八八パーセント）のＳＤＳが、被控訴人製剤を試料とした実験では一・四〇六四㎎（同一・九二パーセント）のＳＤＳが回収されていないことは、その収支計算から明らかである。この点について、控訴人は、このような計算上の非回収分は、カラムへの非特異的な結合や定量限界等に基づく実験誤差に由来する旨主張するが、微量のＳＤＳであっても、実験に供された微量のエリスロポエチンとの結合を維持し、その立体構造が変化した状態を保持している可能性を否定することはできない以上、右計算上の未回収分が非特異的な結合や実験誤差等によるものとして無視することのできる程度のものとは認められず、そもそもそのような誤差を与える実験は、ＳＤＳの全量が解離、除去されたかどうかを検証するものとしては不適切なものであるというほかはない。
なお、控訴人は、ＥＰＯ溶出液中からＳＤＳが検出されなかったことは、最終精製物質がＳＤＳ変性ＥＰＯでないことを示す旨主張するが、ＳＤＳ変成ＥＰＯがＳＤＳと結合したままの状態で溶出され、かつ、溶出液中でもＥＰＯとＳＤＳとの結合が保持される場合には、溶出液中からＳＤＳが検出されないこともあり得るのであるから、溶出液中からＳＤＳが検出されなかったことは、最終的な精製物質がＳＤＳ変成ＥＰＯであることと何ら矛盾するものではなく、控訴人の右主張は失当である。
３　次に、控訴人は、右実験の結果得られた精製物質がＳＤＳ変成ＥＰＯであれば、本件抗ＥＰＯ抗体と強く結合するはずであるのに、右精製物質は、本件抗ＥＰＯ抗体とは六〇ないし七〇パーセントしか結合せず、他方、天然ＥＰＯに強い結合性を示す抗ＥＰＯ抗体にはほぼ一〇〇パーセントが結合したことから、これがＳＤＳ変成ＥＰＯでないことが裏付けられた旨主張する。しかし、この実験の信憑性（特に、Ｒ６、Ｒ12抗体の抗原特性）について、被控訴人の指摘するような疑問があることは別論として、仮に、右の実験結果において、控訴人の主張するとおり、当該精製物質の抗ＥＰＯ抗体特性が、ＳＤＳ変成していないエリスロポエチンであることを示すものであるとしても、本件明細書の記載並びに出願過程における控訴人の補正及び意見書提出の経過から、本件発明の対象である酸性糖タンパク質がＳＤＳ変成ＥＰＯであることが明確に示されていることは前示のとおりであって、この認定を覆すには足りないというべきである。すなわち、甲第五二号証の実験が右のような控訴人主張のとおりの結果を示すものであるとすれば、本件明細書の実施例を忠実に再現したにもかかわらず、本件明細書に記載された対象物質（ＳＤＳ変成ＥＰＯ）が得られなかったというにすぎず、そのような実験結果があるからといって、特許発明の技術的範囲の解釈を変更することは許されないというべきである。
以上のとおり、甲第五二号証の実験結果は、その実験によって得られた精製物がＳＤＳ変成ＥＰＯでないことを示すものであるとの控訴人の主張は理由がない。４　控訴人は、本件発明の方法によって精製したエリスロポエチンが会合体を形成するという事実は、これがＳＤＳ変成ＥＰＯでないことを示すものである旨主張するが、この主張も、前同様、本件発明の対象がＳＤＳ変成ＥＰＯであるとの前記認定を左右するものとはいえない。
五　結論
以上のとおり、控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当であって、控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき、民事訴訟法六七条一項本文、六一条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第一三民事部
裁判長裁判官　　　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官　　　長　　　沢　　　幸　　　男
裁判官　　　宮　　　坂　　　昌　　　利


平成２１年３月２６日判決言渡
平成１９年（行ウ）第６８号懲戒処分取消等請求事件
主                  文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１東京都教育委員会が、別紙処分一覧表「処分日」欄記載の日付けで、原告Ｐ１（原告番号１７３）を除く各原告らに対して行った同別紙「処分」欄記載の各懲戒処分をいずれも取り消す。
２被告は、原告らに対し、各５５万円及びこれに対する平成１９年２月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、都立学校（高等学校又は養護学校）の教職員である原告ら１７２名（うち６５名は既に退職。）が、平成１５年１１月８日から平成１６年４月９日までに都立学校で行われた卒業式、入学式及び創立周年記念式典（以下「卒業式等」という。）に際して、事前に各校長から発令された、国歌斉唱時に国旗に向かって起立し、国歌を斉唱すること又は国歌斉唱時にピアノによる伴奏をすることを命ずる職務命令は、原告らの思想及び良心の自由を侵害するなど違憲、違法なものであったから、これに従わなかったことを理由として東京都教育委員会（以下「都教委」という。）が原告らに対して行った懲戒処分も違憲、違法であるとして、各懲戒処分の取消しを求めるとともに、都教委の設置者である東京都に対して、国家賠償法に基づき損害賠償（逸失利益及び慰謝料）の支払を求める事案である。
１前提事実（当裁判所に顕著な事実、当事者間に争いのない事実、弁論の全趣旨及び後掲各証拠により容易に認定できる事実）
(1)ア原告らは、いずれも各懲戒処分の対象となった行為を行った卒業式等の当時、別紙処分一覧表「所属校」欄記載の都立学校（以下「所属校」という。）に所属していた教職員（教諭、主事、実習助手、司書）である。原告らのうち、別紙処分一覧表「退職」欄に●と記載されている６５名（以下「退職原告ら」という。）は、同別紙「退職日」欄記載の日付けでそれぞれ退職した。（乙８８の１・２）
イ被告は、地方自治法１８０条の５第１項１号、地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）２条に基づき、都教委を設置する地方公共団体である。
都教委は、地教行法２３条に基づき、学校その他の教育機関の設置管理や、職員の任免等の事務を管理、執行する権限を有する行政庁である。都教委は、その権限に属する事務を処理させるため、事務局として東京都教育庁を置いている（地教行法１８条１項）。また、都教委が任命した教育長（同法１６条１項）は、都教委の指揮監督の下に、都教委の権限に属するすべての事務をつかさどるほか（同法１７条１項）、東京都教育庁の事務を統括し、所属の職員を指揮監督する（同法２０条１項）。(2)ア平成１１年８月１３日に公布、施行された国旗及び国歌に関する法律（以下「国旗・国歌法」という。）には、次の規定がある。１条１項国旗は、日章旗とする。
（以下、日章旗を「日の丸」という。）
２条１項国歌は、君が代とする。
イ平成１８年法律第１２０号による改正前の教育基本法（以下「旧教育基本法」という。）には、教育行政に関し、次の規定があった。１０条１項教育は、不当な支配に服することなく、国民全体に対し直接に責任を負つて行われるべきものである。
２項教育行政は、この自覚のもとに、教育の目的を遂行するに必要な諸条件の整備確立を目標として行われなければならない。
ウ学校教育法（平成１９年法律第９６号による改正前のもの。以下同じ。）には、次の規定があった。
２８条３項校長は、校務をつかさどり、所属職員を監督する。６項教諭は、児童の教育をつかさどる。
（同条は、同法５１条で、高等学校について、同法７６条で、養護学校について準用されている。）
４１条      高等学校は、中学校における教育の基礎の上に、心身の発達に応じて、高等普通教育及び専門教育を施すことを目的とする。
４２条      高等学校における教育については、前条の目的を実現するために、次の各号に掲げる目標の達成に努めなければならない。
１号中学校における教育の成果をさらに発展拡充させて、国家及び社会の有為な形成者として必要な資質を養うこと。２号社会において果さなければならない使命の自覚に基き、個性に応じて将来の進路を決定させ、一般的な教養を高め、専門的な技能に習熟させること。
３号社会について、広く深い理解と健全な批判力を養い、個性の確立に努めること。
４３条      高等学校の学科及び教科に関する事項は、前２条の規定に従い、文部科学大臣が、これを定める。
７３条      盲学校、聾学校及び養護学校の小学部及び中学部の教科、高等部の学科及び教科又は幼稚部の保育内容は、小学校、中学校、高等学校又は幼稚園に準じて、文部科学大臣がこれを定める。
エ平成１１年３月告示の高等学校学習指導要領は、「特別活動」の章において「入学式や卒業式などにおいては、その意義を踏まえ、国旗を掲揚するとともに、国歌を斉唱するよう指導するものとする。」（以下「国旗・国歌条項」という。）と規定している。なお、小学校及び中学校の各学習指導要領にも、同じ国旗・国歌条項が規定されている。平成１１年３月告示の盲学校・聾学校・養護学校の小学部・中学部学習指導要領及び高等部学習指導要領（以下「盲・ろう・養護学校学習指導要領」といい、前記高等学校学習指導要領と合わせて「学習指導要領」という。）は、特別活動については、小学校、中学校及び高等学校の各学習指導要領に示すものに準ずるものと規定している。（甲４３８、４３９、弁論の全趣旨）
オ地方公務員法（以下「地公法」という。）には、次の規定がある。２９条１項職員が次の各号の一に該当する場合においては、これに対し懲戒処分として、戒告、減給、停職又は免職の処分をすることができる。
１号この法律若しくは第５７条に規定する特例を定めた法律又はこれに基く条例、地方公共団体の規則若しくは地方公共団
体の機関の定める規程に違反した場合
２号職務上の義務に違反し、又は職務を怠つた場合３号全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあつた場合３２条職員は、その職務を遂行するに当つて、法令、条例、地方公共団体の規則及び地方公共団体の機関の定める規程に従い、且つ、上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない。
３３条職員は、その職の信用を傷つけ、又は職員の職全体の不名誉となるような行為をしてはならない。


(3)都教委のＰ２教育長は、平成１５年１０月２３日、都立学校の校長に対し、以下の内容の「入学式、卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」（以下「本件通達」という。）を発した。「１学習指導要領に基づき、入学式、卒業式等を適正に実施すること。２入学式、卒業式等の実施に当たっては、別紙「入学式、卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針」のとおり行うものとすること。
３国旗掲揚及び国歌斉唱の実施に当たり、教職員が本通達に基づく校長の職務命令に従わない場合は、服務上の責任を問われることを、教職員に周知すること。
別紙
入学式、卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針
１国旗の掲揚について
入学式、卒業式等における国旗の取扱いは、次のとおりとする。(1)国旗は、式典会場の舞台壇上正面に掲揚する。(2)国旗とともに都旗を併せて掲揚する。この場合、国旗にあっては舞台壇上正面に向かって左、都旗にあっては右に掲揚する。(3)屋外における国旗の掲揚については、掲揚塔、校門、玄関等、国旗の掲揚状況が児童・生徒、保護者その他来校者が十分認知できる場所に掲揚する。
(4)国旗を掲揚する時間は、式典当日の児童・生徒の始業時刻から終業時刻とする。
２国歌の斉唱について
入学式、卒業式等における国歌の取扱いは、次のとおりとする。(1)式次第には、「国歌斉唱」と記載する。
(2)国歌斉唱に当たっては、式典の司会者が、「国歌斉唱」と発声し、起立を促す。
(3)式典会場において、教職員は、会場の指定された席で国旗に向かって起立し、国歌を斉唱する。
(4)国歌斉唱は、ピアノ伴奏等により行う。
３会場設営等について
入学式、卒業式等における会場設営等は、次のとおりとする。(1)卒業式を体育館で実施する場合には、舞台壇上に演台を置き、卒業証書を授与する。
(2)卒業式をその他の会場で行う場合には、会場の正面に演台を置き、卒業証書を授与する。
(3)入学式、卒業式等における式典会場は、児童・生徒が正面を向いて着席するように設営する。
(4)入学式、卒業式等における教職員の服装は、厳粛かつ清新な雰囲気の中で行われる式典にふさわしいものとする。」（甲１（乙１４の３））(4)ア本件通達が発出された後、原告らの所属校の各校長は、それぞれの所属校において別紙処分一覧表「行事」欄記載の平成１５年度に行われた周年行事（Ｐ３高等学校創立４０周年記念式典、Ｐ４高等学校創立５０周年・定時制４０周年記念式典、Ｐ５高等学校創立２０周年記念式典及びＰ６養護学校創立３０周年記念式典）や平成１５年度卒業式及び平成１６年度入学式に先立ち、原告番号２６及び１３２の原告２名に対しては「国歌斉唱に際し、定められた楽譜に従ってピアノで国歌の伴奏をすること」を内容とする職務命令を、その余の原告に対しては「会場内の指定された席で国旗に向かって起立し、国歌を斉唱すること」を内容とする職務命令をそれぞれ発令した。（以下、これらの職務命令を合わせて、「本件職務命令」という。）。
イ原告らは、卒業式等において、本件職務命令に従わず、原告番号２６及び１３２の原告２名は国歌斉唱時にピアノ伴奏を行わず（以下「伴奏拒否」という。）、原告番号１９、４６及び１２３の原告３名は式場に入場せず、原告番号４１の原告は卒業式に出席せず、原告番号７５の原告は国歌斉唱の途中で着席し、原告番号１４６及び１５５の原告２名は、国歌斉唱時に式場から退席し、原告番号１５８の原告は一度起立したがすぐに着席してその後起立せず、その余の原告は、国歌斉唱時に起立しなかった（以下、伴奏拒否以外の行為を「不起立行為」といい、伴奏拒否も含めて「不起立行為等」という。）。
ウ都教委は、平成１６年２月１７日、原告番号１４４ないし１５０及び１７０の原告に対し、平成１５年度に行われた同原告ら各所属校の周年行事における不起立行為は、それぞれ、地公法３２条違反（職務命令違反）、同法３３条違反（信用失墜行為）に当たるとして、戒告処分をした。また、都教委は、同年３月３０日、原告番号６、１３、１５、１９、６０、７８、８７、１１６、及び１６９の原告に対し、同月３１日、原告番号１ないし５、７ないし１２、１４、１６ないし１８、２０ないし４０、４２ないし５９、６１ないし７１、７３ないし７７、７９ないし８６、８８ないし１０８、１１３ないし１１５、１１７ないし１２２、１５１ないし１６０、１７１ないし１７３の原告に対し、同年４月６日、原告番号７２、１１０ないし１１２の原告に対し、いずれも同年３月に実施された各所属校の平成１５年度卒業式での不起立行為等（原告番号２６については伴奏拒否）は、地公法３２条違反（職務命令違反）、同法３３条違反（信用失墜行為）に当たるとして、原告番号７２の原告については１か月間給料１０分の１を減じる懲戒処分を、その余の原告については戒告処分をした。
さらに、同年５月２５日、原告番号４１、１０９、１２３ないし１４０、１４２、１４３、１６１ないし１６８の原告に対し、所属校の平成１５年度卒業式又は平成１６年度入学式における不起立行為等（原告番号１３２については伴奏拒否）は、それぞれ、地公法３２条違反（職務命令違反）、同法３３条違反（信用失墜行為）に当たるとして、戒告処分をした。(5)原告番号１７３を除く原告１７１名は、いずれも上記各懲戒処分（以下「本件処分」という。）を不服として、平成１６年３月２９日から同年７月２２日にかけて、それぞれ別紙処分一覧表「審査請求日」欄記載の日付けで東京都人事委員会に対し審査請求の申立てを行ったが、いずれの原告についても、審査請求の日から３か月が経過しても裁決がされず、原告らは、平成１９年２月９日、本件訴訟を提起した。
２争点
(1)本案前の争点
戒告処分を受けた後、訴訟係属中に退職した者に処分の取消しを求める訴えの利益があるか。
(2)本案の争点
原告らの主張に即して本案の争点を整理すると以下のとおりとなる。ア本件通達、本件職務命令及び本件処分は、原告らの思想及び良心の自由を侵害し、憲法１９条、２０条に違反するか。


イ本件通達及びその後に都教委が各校長に行った指導は、旧教育基本法１０条１項にいう「不当な支配」に該当するか。
ウ原告らに教職員としての専門職上の自由（教育の自由）が認められるか。また、本件職務命令は、これを侵害するか。
エ本件通達及び本件職務命令は、国際条約（自由権規約、児童の権利に関する条約）に違反して無効であるか。
オ原告らの不起立行為等が地公法３２条、３３条に反するか。カ本件処分に手続的違法があるか。
キ本件処分に裁量の逸脱があるか。
ク原告らの損害の有無及びその額
３争点に関する当事者の主張
(1)本案前の争点（戒告処分を受けた後、訴訟係属中に退職した者に処分の取消しを求める訴えの利益があるか。）について
（被告の主張）
戒告処分は、その責任を確認し、その将来を戒めるものである以上、当該公務員が公務員として在職していることが前提となっているので、退職した者に対しては、戒告処分は法的効力を有しない。したがって、戒告処分を受けた後、退職した退職原告らについては、その戒告処分の当否を判断するまでもなく、不利益を受けない地位を回復する利益（法律上の利益）はないから、退職原告らの戒告処分の取消しを求める訴えは却下されるべきである。
（原告らの主張）
期間の経過その他の理由により処分の効果がなくなった後においてもなお当該処分により被処分者が不利益を被る可能性が法令上の仕組みとして予定されている場合等には、処分の取消しについて訴えの利益が認められる。戒告処分を受けた教職員は、昇給延伸、勤勉手当の１０パーセント削減や、解雇処分が取り消されない限り退職後の再任用又は再雇用に当たって不利益な評価・選考を受ける可能性がある等の種々の不利益を被ることが法令上の仕組みとして予定されているから、戒告処分を受けた教職員らが、退職した後においても、本件各処分の取消しを求める法律上の利益が存在する。(2)本案の争点ア（本件通達、本件職務命令及び本件処分は、原告らの思想及び良心の自由を侵害し、憲法１９条、２０条に違反するか）について
（原告らの主張）
ア国民の基本的人権としての精神の自由の保障のもと、かつての天皇制国家の象徴である日の丸・君が代を日本国の象徴とすることに違和感をもつ思想や良心は当然に保護されなければならない。
原告らは、いずれも、①日本の近代の侵略の歴史において日の丸、君が代が果たした役割等といった歴史認識から賛成できない、②天皇を賛美する歌である君が代は立憲主義ないし民主主義の観点から賛成できない、③宗教上の理由で、神道と一体的である日の丸・君が代を承認することはできないといった考え方や思いなどから、国旗に向かって起立し、国歌斉唱できないとの信念を有するもの、又は、教師として、①学校教育における国旗掲揚、国歌斉唱の強制は、軍国主義教育のもと、教え子たちを戦場に送り出してしまった過去の歴史を繰り返す危険を有するという思い、②これまでの教育実践の中で正義を貫くこと、自主的思考、自主的判断の大切さを強調していたのに、これに反する行動はできないという思い、③信条又は民族的出自等から、１人でも国歌斉唱時に国旗に向かって起立できない生徒がいる以上、自己は少数者の側に立ちたいといった考えや思い、④個人としては、国旗・国歌そのものに異論はないが、本件通達と職務命令により教育現場においてこれを強制することはできないとの考えや思いなどから、国旗に向かって起立し、国歌斉唱できないという信念を有するものである。
この原告らの信念は、いずれも原告ら人格形成の核心をなす信仰それ自体として、又は信仰に準ずる思想・信条として憲法１９条、２０条の絶対的保障を受けるものである。
イ本件通達及びこれに基づく本件職務命令は、原告らに対し、卒業式等における国歌斉唱時に国旗に向かって起立し、国歌を斉唱することを命ずる本件職務命令は、原告らの前記信念を否定し、沈黙の自由を侵害し、自らの思想と抵触する行為を強制するものである。
憲法１９条の絶対的保障は、内心それ自体だけでなく、自己の思想及び良心の自由に不可欠な一定の外部的表出をも一体的にその保障対象として含むと解すべきであるから、思想及び良心の自由又は信教の自由を制約する行為が強制される場合に、防衛的、受動的に取られる拒否の外部的表出は、内心に対する保障と同等又はこれに準じる絶対的保障が与えられるべきであり、思想及び良心の自由を制約する本件通達及び本件職務命令は、憲法１９条の絶対的保障に反し、違憲である。
仮に、卒業式等における国歌斉唱時に国旗に向かって起立せず、国歌を斉唱しないという原告らの信念が、絶対的保障を受けるものではなく、一定の制約が許される場合があるとしても、人権における思想及び良心の自由の優越的地位からすると、その制約には、極めて厳格な違憲審査基準が妥当する。公共の福祉や内在的制約といった抽象的な概念でこれを正当化することは許されず、その制約は、他者の人権との矛盾、衝突がある場合に限られ、具体的根拠が必要であるところ、原告らの不起立行為等は、他者の人権に対して何ら現実的、具体的な害悪をもたらすものではないから、これを制約する理由はない。
さらに、公務員である原告らの職務の公共性や全体の奉仕者性を理由に、一般国民に比して一般的かつ広範に人権を制約することは許されないが、仮に、こうした考え方に基づいて、公務員に対する人権制約が認められるとしても、一般の公務員とは異なり、教育公務員である原告らにとっての職務の公共性や全体の奉仕者性の意義は、子どもたちの学習権に応える責務を負っているということに鑑みれば何ら具体的な制約の根拠がないから、原告らの思想及び良心の自由の制約を正当化することはできない。したがって、職務の公共性や全体の奉仕者性を理由として、原告らの思想及び良心の自由や信教の自由を制約することは許されない。ウまた、原告らに対する懲戒処分は、職務命令違反を口実に行われているが、その実は、原告らの有する「起立できない」「ピアノ伴奏できない」という思い、すなわち、自らの世界観・歴史観・教育観等からどうしても起立（ピアノ伴奏）できないという思想・信条を理由として行われた思想・信条に基づく不利益取扱いにほかならず、憲法１９条、２０条に違反するものである。
（被告の主張）


ア憲法１９条による思想及び良心の自由の保障は、国民がいかなる世界観、人生観を持っていても、それが内心の領域にとどまる限りは絶対的に自由であり、公権力が、特定の思想を内心に抱くことを強制したり、思想の露見を強制することは許されないことなどを内容とする。国旗・国歌は、日本国憲法が掲げる平和主義及び国民主義の象徴としての役割が期待されているものであって、国家神道と結びついた神的、宗教的存在としての天皇崇拝のシンボルではない。本件通達及び本件職務命令は、卒業式等の国歌斉唱時に、国旗に向かって起立し、国歌を斉唱し、又はピアノ伴奏をするという外部的行為を命ずるものであって、原告らの内心における精神活動の自由や信仰を否定したり、その思想及び良心に反する精神活動を強制したり、原告らの「考え方」や「思い」の告白を強制したり、特定の思想の表明や宗教的行為を迫るものではないから、憲法１９条、２０条に違反するものではない。
イ仮に、外部的行為についても、思想及び良心の自由の保障が及ぶ場合があると解するとしても、外部的行為である以上、それは絶対的保障ではなく、一定の制約を受けることは明らかであり、信教の自由についても、同様である。
(ｱ)まず、原告らは、全体の奉仕者である地方公務員であり（憲法１５条２項）、公教育という公共の利益のため、職務の遂行に当っては、全力を挙げてこれに専念すべき義務を負っているから（地公法３０条）、その思想及び良心の自由は、職務の公共性に由来する内在的制約を受けるものである。
原告らが、本件職務命令を受け、卒業式等の国歌斉唱時に国旗に向かって起立し、国歌を斉唱すべき義務又はピアノ伴奏をすべき義務を負うことで、その思想及び良心の自由が制約されるとしても、これが、教職員である原告らの職務の内容となっている以上、当然受忍すべきものである。
(ｲ)また、原告らが、国旗に向かって起立し、国歌を斉唱すること、ピアノ伴奏をすることを拒否することは、国旗・国歌に対する正しい知識を持たせ、これを尊重する態度を育てるという学習指導要領の教育目標を阻害しているほか、児童・生徒が学校教育法や学習指導要領に基づく教育、指導を受けられないという意味で、児童・生徒の教育を受ける権利を侵害している。
さらに、原告らの不起立行為等は、卒業式等に参列する来賓や保護者等に不信感を抱かせるなど、他者の権利、利益を著しく害しているのであるから、公共の福祉（憲法１２条、１３条）の観点からの内在的制約として、本件職務命令による思想及び良心の自由を受忍すべきである。(ｳ)さらに、原告ら教育公務員は、法令に基づき職務を遂行する義務を負い、かつ、上司の職務上の命令を遵守する義務を負っている。法規たる学習指導要領が教育の全国一定水準の確保と教育の機会均等という強い要請から制定されている以上、教育公務員には、学習指導要領やその具体化として発せられた本件職務命令を遵守すべきことが強く要請されるのである。教育公務員がこれらの義務を履行することは、教育公務員の法律関係の存立目的に照らし、必要不可欠のことであり、上記義務の履行により原告らの思想及び良心の自由が制約されても、それは自らの自由意思でかかる法律関係に入った原告らにとってやむを得ない制限であり、受忍すべきである。
ウ原告らに対する懲戒処分は、職務命令違反及び職務失墜行為を理由として行われたものであり、その思想・信条に基づく不利益取扱いではない。エ以上のとおりであるから、本件通達及びこれに基づく本件職務命令は、憲法１９条、２０条に違反するものではない。
(3)本案の争点イ（本件通達及びその後に都教委が各校長に行った指導は、旧教育基本法１０条１項にいう「不当な支配」に該当するか。）について
（原告らの主張）
ア旧教育基本法１０条は、戦前の中央集権的教育行政制度が行政権力による極端な国家主義的、軍国主義的イデオロギーに基づいた教育・思想・学問統制を容易に許したことに対する真摯な反省のもと、学問の自由と教育の自主性を徹底的に確保すべく、政治勢力・官僚勢力からの教育権の独立（１項前段）と教育の直接的責任の法理（１項後段）を定め、教育行政は、教育の目的が達せられるための条件を整備することにその任務を限定すべきことを定めた（２項）規定である。
このような旧教育基本法１０条の趣旨に照らせば、教育行政機関による教育への関与を、可能な限り限定する解釈がされるべきであり、教育行政機関による教育の内的事項（内容及び方法）に関する介入が「不当な支配」に該当しないためには、当該介入が、許容される目的のために必要かつ合理的な大綱的基準の設定にとどまるものであることが必要である。教育委員会は、教育の自主性との関係では、国家権力の一部と扱われることは明らかであるから、地方教育委員会による教育への介入についても、大綱的基準にとどまるものであることが必要である。
イ教育行政機関による教育介入が、必要かつ合理的な大綱的基準の設定の範囲にとどまると認められるためには、(a)教育における機会均等の確保と全国的な一定水準の維持という憲法上許容される目的のために必要かつ合理的な内容の基準であること、(b)教師による創造的かつ弾力的な教育の余地が十分に残されていること、(c)地方ごとの特殊性を反映した個別化の余地が十分に残されていること、(d)教師に対し一方的な理論ないし観念を児童・生徒に教え込むことを強制するものではないことである必要がある。しかし、都教委による本件通達及びその後の各校長に対する一連の指導名下の強制は、教職員に対し「日の丸・君が代はどのような歴史を背負っていようとも敬意を払い尊重すべきもの」との一方的な観念、ひいては「愛国心」「ナショナリズム」等の一方的な理論や観念を児童・生徒に教え込むことを強制するものである。この点を措くとしても、本件通達及びその後の校長に対する一連の指導名下の強制は、卒業式等での国旗掲揚、国歌斉唱の具体的実施方法等について各学校ごとの弾力化・個別化・創意工夫の余地を奪い、目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な基準を逸脱している。
よって、都教委による本件通達及びその後の各校長に対する一連の指導等は、旧教育基本法１０条１項の「不当な支配」に該当するものとして違法である。
ウそして、本件職務命令は、各校長が都教委による「不当な支配」を受け、完全に裁量の余地を奪われた状況で発令されたものであるから、本件通達及びその後の各校長に対する指導名下の強制と一体となった各校長の職務命令（本件職務命令）は、本件通達等と一体の不当な支配として、旧教育基本法１０条１項に違反する違法なものである。
（被告の主張）


ア国の教育行政機関が普通教育の内容及び方法について遵守すべきものとして設定した基準が、教育における機会均等等の確保と全国的な一定の水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的基準を逸脱するものである場合には、旧教育基本法１０条１項の禁止する「不当な支配」にあたる。しかし、学校設置者たる地方公共団体の教育委員会にあっては教育の地方自治の原則のもと、国の設定した大綱的な基準の範囲でより具体的かつ詳細な基準を設定し、必要な場合には具体的な命令を発して、これを決定できるのであり、その限界は、子ども自身の利益擁護のため、また子どもの成長に対する地域社会公共の利益と関心にこたえるため、必要かつ合理的と認められる範囲であって、大綱的基準であることをその限界とするものではない。
イ卒業式等における国旗・国歌の指導は、子どもの学習権を充足する上からも、また明日の我が国を担う子どもの成長の上からも重要な教育活動であり、その適正な実施を図ることは正に許容された目的であり、都立学校では、卒業式等における国旗・国歌の指導が適正にされていなかったから、その改善を図るため都教委教育長において本件通達を各都立学校の校長に対して発する必要も十分に存していた。
また、本件通達の内容も、卒業式等の式典において国歌斉唱の際に国旗に向かって起立し、国歌を斉唱することについては、教職員において児童・生徒に国旗・国歌を尊重する態度を指導するに際して、自らこれを行うことはごく常識的かつ自然な指導方法であり、国歌斉唱はピアノ伴奏等により行うことについても、学校における音楽の指導がピアノ伴奏によって行われていることや指導の連続性から小学校、中学校、高等学校を通じて卒業式等の国歌の指導も原則としてピアノ伴奏によることがごく常識的かつ自然な指導方法であり、これが、児童・生徒に一方的な理念や観念を教え込むことにならないことは明らかである。
したがって、本件通達やその後に都教委が本件通達に関して校長に行った指導は、旧教育基本法１０条１項にいう「不当な支配」に該当しない。ウなお、仮に、本件通達が違法という原告らの主張を前提としても、これに基づく本件職務命令が当然に違法となるというものではない。すなわち、校長が本件通達に応じてその内容に沿った卒業式等の実施内容を決定し、これを各教職員に分掌させたうえ、その実施に必要な職務命令を発した場合には、法律的に見ればそれは各校長が自らの判断と考えに基づき実施に関する職務命令を発したということに帰着し、手続上も実質上も違法とはならないのである。
(4)本案の争点ウ（原告らに教職員としての専門職上の自由（教育の自由）が認められるか。また、本件職務命令は、これを侵害するか。）について
（原告らの主張）
ア原告ら教職員は、憲法２３条、２６条に基づき、子どもの発達を保障する責任と権限を有しており、児童の発達段階に応じて創造的な教育活動をする自由、一方的、一面的な教育指導を拒否することができる専門職上の自由（教育の自由）を有している。
イ学校における卒業式等は、学習指導要領上特別活動として位置づけられている全校的教育活動であり、授業と同様、専門職上の自由（教育の自由）が強く保障されなければならない。特に、養護学校においては、その特殊性から、教師の専門的判断が必要である。
しかし、本件通達は、創意工夫や裁量の余地を奪い、卒業式等の内容について学校現場の教師の専門的判断を一切認めず、教師の専門職上の自由（教育の自由）を侵害するものである。
（被告の主張）
ア学校教育の実践の場における問題として、各教師は、教育の専門家として一定の裁量権が認められるにしても、すべてその裁量に委ねられるものではなく、一定範囲の教授の自由が認められるに過ぎない。教育の内容については、教育の機会均等と全国的な一定水準を確保するため、学校現場の教師としては、学習指導要領の内容に従って子どもたちに対して教育を行う責務がある。
イ本件通達は、卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施を適正にするために発出されたものであって、卒業式等の運営実施の全般に関して発出されたものではない。その意味において、卒業式等のその他の運営実施方法等に関して、学校現場における創意工夫や裁量の余地が残されている。また、養護学校における特殊性によっても、すべてが教師の専門的な判断に委ねられるものではない。
(5)本案の争点エ（本件通達及び本件職務命令が国際条約（自由権規約、児童の権利に関する条約）に違反して無効であるか。）について
（原告らの主張）
ア人権先進国においては教育現場で国旗・国歌を強制するということどころか、卒業式等において国旗を掲揚し、国歌を演奏又は斉唱することは全くない。行政が通達を発して、卒業式等において国旗に向かって起立し、国歌を斉唱することを命令で強制する都立学校は国際標準からはずれたものである。
イ日本国が締結し批准した条約は、内容が自動執行力のあるものであるかぎり、立法化を待たずに国内法としての効力が認められ、国内法的効力を有するに至った条約は、国内法に優位する。
本件通達は、思想及び良心の自由等を保障する市民的及び政治的権利に関する国際規約（自由権規約）１８条に違反し無効であるから、これに基づく本件職務命令も同条に違反し、無効である。
また、本件通達は、卒業式等の在り方について児童・生徒の意見を反映させる余地をなくし、日の丸・君が代について１つの価値観のみを強制して、異なる意見の存在の教育を受ける権利を奪っているから、子どもに対し意見表明権、思想及び良心の自由等の権利を保障している児童の権利に関する条約１２条、１４条に違反する。
（被告の主張）
ア国際社会においては、その歴史的沿革がいかなるものであろうとも、自国のものであれ、他国のものであれ、国旗・国歌は尊重されるべきものであるとの共通の認識が存在することは周知の事実である。イ校長が卒業式等の式典において、その部下たる教職員に対し、国歌斉唱の際に起立すること及びピアノ伴奏することを命ずる権限を有しており、同権限は学校教育法上、校長に認められた固有の権限であり、本件通達によって付与された権限ではないから、仮に原告らが主張のとおり本件通達が条約に違反して無効であっても、各所属校の校長が発した本件職務命令が無効となるいわれはない。
本件通達が、思想及び良心の自由、信教の自由を侵害するものでないことは、前記(2)争点アについて主張したとおりであるから、市民的及び政治的権利に関する国際規約（自由権規約）１８条違反をいう主張も理由がない。
児童の権利に関する条約に違反するとの主張は、原告らの権利・利益を保護する趣旨で設けられたのでない法規違反をいうものであって、本件各処分の取消し事由として主張することはできない（行政事件訴訟法１０条１項）。本件通達に基づく、国旗・国歌の指導は、児童・生徒の思想及び良心の自由、信教の自由を侵害するものではなく、その他児童の権利に関する条約違反もない。


(6)本案の争点オ（原告らの不起立行為等が地公法３２条、３３条に反するか。）
について
（原告らの主張）
ア本件処分は、原告らの不起立行為等が地公法３２条、３３条違反であるとして行われた。
イ地公法３２条が規定する職員が職務命令に従う義務は、その職務命令が、憲法、教育基本法、学校教育法等に抵触しない適法なものであることを当然の前提としている。
旧教育基本法１０条及び学校教育法２８条６項、５１条、７６条の解釈によれば、校長に、教師の教育活動の内容にかかわる職務命令を出す権限はないから、校長は、国歌斉唱時の起立という問題に関し、教師に対して職務命令を発しえないから本件職務命令は違法である。また、本件職務命令は、憲法１９条、２０条、自由権規約及び児童の権利条約等に反する違憲、違法なものである。このように違憲、違法で無効な本件職務命令に服従する義務は原告らにはないから、原告らには、地公法３２条が定める職務命令に従う義務の違反はない。
ウ地公法３３条の信用失墜行為は、具体的には、酒の上での大げんか、交通事故、乱闘騒ぎなどがその例であり、原告らの不起立行為等は、これらとは明らかに性質を異にし、信用失墜行為に当たらない。卒業式等において君が代の起立斉唱を強制することには反対の考えのほうが国民の間でも多く、不起立行為等は、決して世間のひんしゅくを買っているわけではないから、信用失墜行為に当たらない。
（被告の主張）
ア学校教育法５１条、７６条、２８条３項は、高等学校及び養護学校における校務はその校長がつかさどるものとしており、その「校務」とは、教諭のつかさどる教育を含む学校の果たすべき仕事全体すなわち学校教育の事業を遂行するため必要とする一切の事務を指し、学校教育法施行規則等を受けて制定された学習指導要領に基づく教育課程の計画及び実施についての責務と権限も当然に含まれるものである。
しかして、学習指導要領等は、儀式的行事を教育活動として実施することを定め、卒業式等においては、「その意義を踏まえ、国旗を掲揚するとともに、国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定めており、「君が代」のピアノ伴奏を行うことも、これらの規定の趣旨にかなうものである。教職員は、「教育をつかさどる者」（学校教育法２８条６項、５１条、７６条）として、児童・生徒に対し、国旗掲揚、国歌斉唱に関する指導を行う義務を負うから、校長が校務の一環として卒業式等の具体的実施内容を決定し、その実施のための諸活動を各教職員に分掌させて職務命令を発すれば、個々の教職員は当然に当該職務命令に従って職務を遂行しなければならない。
イ地公法３３条が、その職の信用を傷つけ、職員の職全体の不名誉となるような行為をしてはならないと規定する趣旨は、公務員が全体の奉仕者として、公共の利益のために勤務すべき地位にあり、そこから公務員に高度の行為規範を求め、それを法規範として定めたことにある。信用失墜行為に当たるか否かはその行為自体を社会観念に照らして判断すれば足り、具体的に失墜された結果が生じることは要件ではない。
原告らの不起立行為等の非違行為は、校長の教育課程にかかわる職務命令に違反して、卒業式等の重要な学校行事において児童・生徒、保護者、来賓の面前で行われたものであり、教育公務員の職に対する信用を傷つける行為であるから、地公法３３条の信用失墜行為に該当することは明らかである。
(7)本案の争点カ（本件処分に手続的違法があるか。）について
（原告らの主張）
憲法３１条の適正手続の保障は、刑事手続に限定されるものではなくその趣旨に照らして、公務員に対する懲戒処分についても、その手続的な適正・公正が確保されなければならない。原告らの多くは、都教委の事情聴取に当たって、弁護士の立会やメモをとらせること等を求めたが、拒否された。告知・聴聞の機会が不十分でなく、手続的な公正・適正が確保されていたとはいいがたい。
また、本件処分は、拙速に行われ、特に教職員懲戒分限審査委員会の会議は行われず、回覧協議で体裁が整えられた。処分の審査の過程で、個別の事情が一切考慮されず、一律・画一の処分になっている。これらのことからすれば、本件処分には適正を欠く手続の違法がある。
（被告の主張）
公務員の懲戒処分について、直接には刑事手続に関する憲法３１条の保障が及ぶものではない。公務員の懲戒処分については、行政手続法の聴聞ないし弁明の機会の付与に関する規定は適用除外とされており、地公法等に、告知、聴聞の規定はなく、公務員の懲戒処分の手続は任命権者の裁量に委ねられている。都教委は、本件処分を行うに当たって、事情聴取を行うなどしており、手続は公正に行われた。
原告らの中には、事情聴取において弁護士の立会等に固執し、結果として事情聴取ができなかった者もあったが、事情聴取を行った者の聴取書は、事実確認及び量定案検討の資料となり、これを踏まえて個々の処分がされた。処分発令までの期間が短いことや、結果として原告らに基本的に同内容の処分量定となったことから、処分が違法になるということはない。(8)本案の争点キ（本件処分に裁量の逸脱があるか。）について
（原告らの主張）
仮に、本件通達及び本件職務命令は違憲、違法でないとしても、本件処分は、社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権を逸脱した違法なものである。また、国旗・国歌に対する多様な見解のうち特定の考えのみに基づいて懲戒処分を課すことは、行政裁量の恣意的な行使であり違法である。国旗・国歌条項は、国歌斉唱時に国旗に向かって起立し、斉唱すること、ピアノ伴奏を行うことを義務としていない。わずかの間着席していた、あるいはピアノ伴奏をしなかったというだけの行為に対して、セクハラなどの非違行為と同様の処分をすることは過酷であり、比例原則に反する。
（被告の主張）
わが国の教育公務員がわが国の国旗・国歌を指導することは当然のことであり、学習指導要領にも、国旗・国歌条項がおかれている。国歌を斉唱するときは起立することは社会常識であるし、ピアノがあればそれにより伴奏することもごく常識的かつ自然な指導方法であるから、校長が、卒業式等において国歌斉唱時に教職員が起立して斉唱し、音楽担当の教員がピアノ伴奏をすることを行事実施の方針として採用したからといって、これが「特定の考え」あるいは「一定の理論や観念」として非難されるようなものではない。原告らが行った職務命令違反は、公務の適正な遂行を妨げるものであり、職場内の秩序維持の観点からも看過できない非違行為であり、本件処分の処分量定は適正である。
(9)本案の争点ク（原告らの損害の有無及びその額）について
（原告らの主張）


原告らは、違憲、違法な本件通達に基づく各校長の本件職務命令及び同命令に違反したことを理由とする懲戒処分により、人格そのものの統合性をかけた苦悩に追い込まれたほか、服務事故再発防止研修を課されたり、特別昇給制度が適用されないなどの経済的な不利益を受け、さらには「全体の奉仕者たるにふさわしくない行為」「教育公務員としての職の信用を傷つけた」等であるとして、教師としての自尊心や誇りを真っ向から否定されるなど、筆舌に尽くしがたい精神的苦痛を被った。このような原告らの精神的苦痛損害は、原告１人あたり５０万円を下らない。また、訴え提起を余儀なくされ、弁護士に訴訟遂行を委任した。相当因果関係のある弁護士費用は原告１人あたり５万円である。
（被告の主張）
争う。
第３争点に対する判断
１認定事実
前提事実、後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。(1)ア平成元年度の前、学習指導要領では、特別活動における国旗や国歌の指導について、「国民の祝日などにおいて儀式などを行う場合には、児童・生徒に対してこれらの祝日などの意義を理解させるとともに、国旗を掲揚し、国歌を斉唱させることが望ましいこと。」と定められていたが、平成元年３月１５日、学習指導要領が改訂され、特別活動において、「入学式や卒業式などにおいては、その意義を踏まえ、国旗を掲揚するとともに、国歌を斉唱するよう指導するものとする。」との条項に改められた。なお、学習指導要領上、国旗として日の丸が、国歌として君が代が想定されていた。（前提事実(2)エ、甲５０２ないし５０４、乙２０、２３、５３、５４）イこれを受け、都教委は、平成２年２月３日付け「新学習指導要領の移行措置について－入学式・卒業式における国旗・国歌の扱い－」、同月２０日付け「学年末・学年始めの生活指導について（通知）」により、学習指導要領に基づく適正な指導の実施を求め、都立高校等の責任者である校長に、その職責の遂行を求めたが、平成２年から、特別活動において国旗掲揚・国歌斉唱を実施しようとする校長に対する学校現場での反発が強くなった。（乙２５ないし２８）
ウ文部省は、平成６年「学校における国旗・国歌の指導について」と題し、①学習指導要領は、学校教育法の規定に基づいて、各学校における教育課程の基準として文部省告示で定められたものであり、各学校においては、この基準に基づいて教育課程を編成しなければならないものである、②学習指導要領においては、「入学式や卒業式などにおいては、その意義を踏まえ、国旗を掲揚するとともに、国歌を斉唱するよう指導するものとする」とされており、校長教員は、これに基づいて児童生徒を指導するものである、③このことは、児童生徒の内心まで立ち入って強制しようとする趣旨のものではなく、あくまでも教育指導上の課題として指導を進めていくことが必要であるなどとする文書を作成、配布し、国旗や国歌の指導方針について確認した。都教委は、これをもとに、都立学校に対し、指導したりした。（乙２９、３０）
エ文部省は、平成９年度卒業式及び平成１０年度入学式における国旗掲揚及び国歌斉唱について、全国の実施状況を調査した。同調査によると、東京都の公立高等学校（全日制）における国旗掲揚の実施率は、平成９年度卒業式で８４．０パーセント（全国最下位）、平成１０年度入学式で８５．０パーセント（全国最下位）、国歌斉唱の実施率は、平成９年度卒業式で３．９パーセント（全国最下位）、平成１０年度入学式で３．４パーセント（全国で下位から２番目）と、その実施率は全国平均（国旗掲揚平成９年度卒業式９８．１パーセント、平成１０年度入学式９８．１パーセント、国歌斉唱平成９年度卒業式８０．１パーセント、平成１０年度入学式８０．６パーセント）と比較して低かった。（乙２の１）
オ都教委指導部は、上記エの結果を受けて、指導部長名で、都立高等学校長等に対し、平成１０年１１月９日、「公立小・中・高等学校における入学式及び卒業式での国旗掲揚及び国歌斉唱に関する調査について（通知）」を発出し、学習指導要領に基づき、国旗・国歌に関する指導が適切に行われるように指導を徹底するよう通知し、同月２０日には、「入学式及び卒業式などにおける国旗掲揚及び国歌斉唱の指導の徹底について（通知）」により、以下のとおりの「実施指針」を定めた。
「１国旗の掲揚について
入学式や卒業式などにおける国旗の取扱いは、次のとおりとする。なお、都旗を併せて掲揚することが望ましい。
(1)国旗の掲揚場所等
ア式典会場の正面に掲げる。
イ屋外における掲揚については、掲揚塔、校門、玄関等、国旗の掲揚状況が生徒、保護者、その他来校者に十分に認知できる場所に掲揚する。
(2)国旗を掲揚する時間
式典当日の生徒の始業時刻から終業時刻までとする。
２国歌の斉唱について
入学式や卒業式などにおける国歌の取扱いは、次のとおりとする。(1)式次第に「国歌斉唱」を記載する。
(2)式典の司会者が「国歌斉唱」と発声する。」（乙１、２の２、３）カ文部省は、平成１０年度卒業式及び平成１１年度入学式における国旗掲揚及び国歌斉唱について、全国の実施状況を調査した。同調査によると、東京都の公立高等学校（全日制）における国旗掲揚の実施率は平成１０年度卒業式で９２．３パーセント、平成１１年度入学式で９５．０パーセント、国歌斉唱の実施率は平成１０年度卒業式で７．２パーセント、平成１１年度入学式で５．９パーセントと、その実施率は依然として全国平均（国旗掲揚平成１０年度卒業式９８．８パーセント、平成１１年度入学式９９．０パーセント、国歌斉唱平成１０年度卒業式８３．５パーセント、平成１１年度入学式８５．２パーセント）と比較して低かった（乙１、４の１）(2)アこのような状況のもと、平成１１年６月２３日、東京都教育庁は、都立学校の卒業式、入学式における国旗掲揚、国歌斉唱に伴う問題への対応や校長に対する支援を図るためとして、教育庁次長を本部長とする「卒業式・入学式対策本部」を設置した。（乙３２）
イ国旗・国歌法が、平成１１年８月１３日に公布、施行された。（前提事実(2)ア）
ウ都教委教育長は、卒業式・入学式対策本部における協議を踏まえ、平成１１年１０月１９日、都立高等学校長及び都立盲・ろう・養護学校長に対し、それぞれ「入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の指導について（通達）」（以下「平成１１年通達」という。）を出し、上記(1)オの実施指針の徹底を求めるとともに、以下の４点を具体的に示した。「１教職員に対しては、入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の指導の意義について、学習指導要領に基づき説明し、理解を求めるよう努めるとともに、併せて、「国旗及び国歌に関する法律」制定の趣旨を説明すること。


２生徒に対しては、国際社会に生きる日本人としての自覚及び我が国のみならず他国の国旗及び国歌に対する正しい認識とそれらを尊重する態度が重要であることを、十分説明すること。
３保護者に対しては、学校教育において、生徒に国旗及び国歌に対する正しい認識や、それらを尊重する態度の育成が求められていること、並びに入学式及び卒業式において、学校は国旗掲揚及び国歌斉唱の指導を学習指導要領に基づき行う必要があることなどを、時機をとらえて説明すること。
４校長が国旗掲揚及び国歌斉唱の実施に当たり、職務命令を発した場合において、教職員が式典の準備業務を拒否した場合、又は式典に参加せず式典中の生徒指導を行わない場合は、服務上の責任を問われることがあることを、教職員に周知すること。」
また、都教委指導部は、平成１２年１月、都立学校の全教職員に対し、「入学式・卒業式の適正な実施について」と題するリーフレットを作成、配布し、国旗掲揚や国歌斉唱について、学習指導要領の趣旨を踏まえた適切な指導の在り方を工夫し、計画的に取り組むことを求めた。（乙５、６、７、５５）
エ平成１２年度の卒業式以降、都立学校の卒業式等における国旗掲揚・国歌斉唱の実施率は１００パーセントとなったが、「実施指針」で定められた方針どおりに国旗掲揚を行った都立学校は全体の半数にも満たず（都立高等学校の実施率は、平成１４年度卒業式が３９．０パーセント、平成１５年度入学式が４４．３パーセント。）、国旗を舞台壇上正面に掲揚していない学校、国歌斉唱時に起立をしない教職員がいる学校や、式次第に国歌斉唱と明記しない学校、式の前に教員が内心の自由について説明する学校が相当数あったほか、肢体不自由養護学校の卒業式等において、舞台を使わずに卒業証書の授与を行う（フロア形式）学校や音楽の教員がいるのに国歌のピアノ伴奏をしないなどという状況があった。（甲３５４、３５５、乙８の１、１０、６６、６７、７０、７３）
(3)ア都教委は、平成１５年６月２５日、教育庁理事を本部長として、「都立学校等卒業式・入学式対策本部」（以下「対策本部」という。）を設置し、都立学校における卒業式等が学習指導要領に基づき実施されるための対応策を検討することとした。対策本部は、上記(2)エの状況を、学習指導要領に基づき本来されるべき国旗・国歌の適正な指導がされていないと認識し、対応について検討を重ねた。
Ｐ２教育長は、同年１０月２３日、それまでの対策本部の検討を経て作成された本件通達を発出した。（前提事実(3)、乙１１、１２の１ないし３、７０）
イ都教委は、同日、都立学校の校長を対象に、本件通達の趣旨等を説明し、学校行事等における国旗掲揚、国歌斉唱の実施を徹底するため、都立高校等の校長を対象に、「教育課程の適正実施にかかわる説明会」を開催した。この席上、Ｐ２教育長は、入学式や卒業式をはじめ、教育課程を適正に実施することが、教育に携わる者に課せられた使命であり、保護者や児童・生徒に対する責務であると挨拶した。続いて、Ｐ７指導部長が、本件通達を読み上げた。
その後、Ｐ８人事部長は、校長が職務命令を発した場合の注意事項として、①職務命令を出して、教員を従わせることが大事であること、②職務命令に関しては、いつ、どこで、誰に発したかを正確に記録すること、③国旗は舞台壇上正面に掲揚すること、④国旗掲揚の時間帯は、全日制では、８時１５分から１７時までとすること、⑤教職員には、国旗に向かって起立し、国歌を斉唱させること、⑥教職員の座席を指定すること、⑦教職員が起立しない場合、現認確認をし、都教委に報告すること、⑧座っているところで職務命令を出すのは難しいので、必ず事前に職務命令を出すこと、⑨国歌斉唱のピアノ伴奏については、専科の教員に命ずること、⑩会場設営については、児童・生徒が正面を向くようにすること、⑪教職員が会場を設営しない場合、職務命令を出して行わせること、⑫厳粛かつ清新な雰囲気の中で行われる儀式に相応しい服装をさせること⑬職務命令についてはマニュアルを作成するので、それに従うことなどを説明した。説明会の最後には、Ｐ７指導部長から、本件通達は、都教委教育長から各校長に対する職務命令であるとの説明がされた。（甲２０、２２ないし２４、４７、３０３、３０４、乙１４の１・２、３８、７０、７２）ウその後、学区ごとに行われた分散会では、主任指導主事らが、各校長に対して、本件通達に関する指導を行った。
そのうち、５学区の担当であったＰ９主任指導主事は、①国旗は、舞台正面壇上に掲揚する、正面というのは壁面である、上からつり下げる場合を含む、三脚は不可である、②国旗、都旗は各学校の予算で購入する、国旗のサイズは、中型が１メートル四方、大型が１．５メートル四方で３０００円から４０００円程度であり、都旗は２万円程度である、都旗は、イチョウのものはシンボルマークであって都旗ではない、正式な都旗を使うように、Ｐ１０という業者があるので、電話番号と担当者をメモすること、注文すれば１０日くらいで届く、③国歌斉唱時に起立している状況を作ればよいので、入場、起立、国歌斉唱というプログラムを作れば、ずっと立っているので、それでよい、④内心の自由を説明することで、立ちにくい、歌いにくい状況を作らない、⑤教員は、式場内に可能な限り入れるようにする、⑥ピアノ伴奏は音楽教員が行う、音楽教員がいない場合でも伴奏できる者がいれば、その者に命ずる、それもできない場合は、ＣＤ等を流す場合もあるので、都教委に相談する、⑦本件通達の「入学式、卒業式等」の「等」とは、周年行事（創立記念式典）、開校式、閉校式、落成式である、⑧今後、職務命令について手順書を作成するので、それに則って行ってほしいなどと指導した。
他の学区の分散会でも、担当指導主事から、同様の説明がされた。（甲２２、２３、４７、３０３、３０４、３１３）
エまた、Ｐ２教育長は、同日、「適格性に課題のある教育管理職の取扱いに関する要綱」を決定し、教育管理職として必要な資質、能力の改善が見込めない場合には、管理職から一般教員への降任の勧告等の措置を講ずることを決定した。（甲４９（乙６３）、２７２）


(4)ア平成１５年１１月１１日、Ｐ７指導部長は、都立高校校長連絡会で講話し、①卒業式等の実施態様について問題を指摘されている、都議や都民からいつまでこういう状態なんだと言われている、②本件通達は職務命令である、本件通達を適正実施のために本件通達を校長のツールとして活用していただきたい、③卒業式や入学式について、まず、形から入り、形に心を入れればよい、形式的であっても、立てば一歩前進であるなどと話した。
（甲２２、４８、乙７０）
イ同年１２月９日、東京都教育庁指導部のＰ１１高等学校教育指導課長（以下「Ｐ１１指導課長」という。）は、都立高校校長連絡会において、①教職員に対する職務命令は、口頭でも立会人不在でも有効だが、訴訟対策上、必ず書面で立会人をつけて行うこと、②教務主任研修会で実施指針が憲法違反ではないかと発言した教務主任がいるが、教務主任の発言として不適切であり、当該教務主任を選任した校長の責任であるから、同校長から指導してもらうこと、③校長から不協和音をださないことなどを話した。
（甲２２、４８、５４、６８）
ウ平成１６年１月１３日、Ｐ１１指導課長は、都立高校校長連絡会において、各校長に対し、同年３月中に、同年４月実施される入学式に関し、教職員に対して職務命令を出しておくように指導した。また、続いて学区ごとの分散会が開催され、そのうち５学区の分散会では、担当のＰ１２指導主事が、各校長に対し、①卒業式の実施要項の中には会場の配置図、教員の座席図、司会の進行台本、教員の役割分担表を必ず入れること、②式次第には都教委の挨拶を必ず入れること、③実施要項ができたらすぐに指導主事に提出すること、④教職員に対しては、口頭及び文書で職務命令を出すことなどを内容とする指導を行った。（甲２２、４８、５５）エ同月３０日、５学区の臨時校長連絡会が開催され、Ｐ１１指導課長は、各校長に対し、本件通達に関するＱ＆Ａや、「卒業式・入学式の実施に当たって（Ａ高校の周年行事の実施例）」と題する資料を配付し、その実施例のとおりに入学式、卒業式を行うよう指導した。
上記資料には、①２週間前までに式の実施要項（会場図、座席表、式次第、役割分担表等を含む。）を作成すること、②１週間前までに教職員全体に対して口頭で包括的な職務命令を発令すること、③前日までに教職員個人に対して文書で職務命令を発令すること、④式当日は国歌斉唱状況を確認し、職務命令違反があった場合には、校長がその事実を確認し、報告書を作成することなどが記載されていた。
また、Ｐ１１指導課長は、同連絡会において、①職務命令には、「実施要項に従って業務を行うこと」と書く、②司会者に対しては、「進行表により司会を行うこと」と付け加える、③職務命令書は、一人一人に手渡す、④何日かかっても手渡す、⑤たとえば学校で受け取らなかった教員に、それでは家に行って手渡すと言ったら次の日の朝に学校で受け取ったという例もある、それぐらいねばり強くやる、⑥教頭は（国歌斉唱の）５分くらい前に不起立教員の現認の準備の配置に付き、国歌斉唱の間に（不起立行為を）現認する、教育委員会職員はあくまで補助である、⑦（本件実施指針にある）「国旗に向かって起立し」とは、要するに、国旗にケツを向けるなということである、⑧国旗国歌について説明はしていいが、「歌わなくて良い」などとは言ってはいけないなどと指導した。上記Ｑ＆Ａには、①教職員は、可能な限り全員会場に入れること、②教職員の参列状況や国歌斉唱時の起立状況を確認するため、座席指定が必要であること、③司会等は主幹等の教員が行い、教頭は行わないこと、④国歌斉唱時の不起立の確認は管理職が行い、教育委員会の職員は補助であることなどが記載されていたが、同連絡会終了後に回収された。（甲２２、５２）
オ同年２月１０日、都立高校校長連絡会に続いて学区ごとの分散会が開催され、そのうち５学区の分散会では、担当指導主事らが、各校長に対し、教職員に対する職務命令は文書で一人一人に手渡すよう指導するとともに、前記Ｑ＆Ａの記載内容を変更した冊子を配布したが、卒業式等の実施に当たっては、同冊子ではなく、前記Ｑ＆Ａの記載内容に基づいて行うように指示した。
なお、新たに配布された冊子では、①教職員を全員式場に入れるか否かについて、前記Ｑ＆Ａの記載と異なり、学校の状況に応じて校長が判断することではあるが、できるだけ多くの教職員が、生徒の門出を心から祝福できるようにしてほしいと記載され、②座席指定は行わなければならないか否かについても、前記Ｑ＆Ａの記載と異なり、本件実施指針には「教職員は、指定された座席で国旗に向かって起立し」とあるので、座席指定を行わなければならないと記載され、③司会を誰が行うのか、どのように国歌斉唱時の不起立を現認するのかなどについては項目自体が削除されていた。（甲２２、４８、５１）
カその後、同年２月から３月までの間、東京都教育庁の学区担当指導主事らは都立高等学校の各校長に対し、平成１５年度卒業式について、直接又は電話、電子メールなどで指導を行い、事前に卒業式実施要項（式場図、進行表、教職員の座席一覧表等）を提出させるとともに、生徒に対する不適正な指導を行わないよう指導することを求める通知や、卒業式等が終了次第、電話や所定の様式の書面により実施状況等を報告する旨の依頼を発した。
また、都教委は、都立高等学校の各校長に対し、卒業式で国歌斉唱時の不起立等の服務事故が発生した場合、速やかに都教委の人事部担当管理主事に対し、電話連絡をするとともに、人事部職員課に事故報告書を提出することなどを指示した。（甲２２ないし２４、６８、１００、２１９、２３５、乙４０、５９、証人Ｐ２３）


キＰ２教育長は、平成１６年２月２４日、都立学校長に対し、「再任用職員等の任用について（通知）」を発出し、平成１５年度は、定年等により退職する教職員について、都教委で行う再任用又は嘱託員としての任用のための選考を終了し、合格発表をすませたが、仮に、合格者が退職日までに服務事故等を起こした場合には、在職期間中の勤務実績不良として、そのものを任用しないことがあるので、所属の再任用又は嘱託員合格者に対し、改めて服務指導等をお願いしたいと依頼した。（甲２３６）(5)本件通達発出後、平成１５年度に実施された周年行事、平成１６年３月に実施された平成１５年度卒業式及び平成１６年４月に実施された平成１６年度入学式に関し、すべての都立学校で、各校長から教職員に対し、卒業式の式典において定められた席に着席し、国歌斉唱時には国旗に向かって起立して、国歌を斉唱すること又はピアノ伴奏をすることを命ずる本件職務命令が発せられた。（甲１１０、２１１、２３１の１、乙７０、７２、８５）(6)都教委は、本件通達発出後、平成１５年度中に実施された周年行事、平成１６年３月に行われた一部島しょを除く都立学校の平成１５年度卒業式にそれぞれ職員を派遣した。派遣された都教委職員は、「国歌斉唱」の式次第への記載の有無、「国歌斉唱」の発声や「起立」の号令の有無、国歌斉唱時の教職員や生徒の起立、不起立の状況等を監視して、都教委に報告した。また、卒業式等での国歌斉唱時に起立しなかった教職員がいた都立学校では、校長が予め用意したひな型を使用して、服務事故報告書を作成し、これを都教委人事部職員課に提出した。都教委は、上記服務事故報告書の提出を受けた後、指導主事らによって国歌斉唱時に起立しない教職員がいた学校の校長等から事情聴取をした。（甲７５、７６、２１１、２２０、４０４、４０５、４１８、４６４の２、乙７０）
(7)ア(ｱ)本件通達発出後に都立学校で行われた平成１５年度周年行事において不起立行為等を行った教職員１０名について、事情聴取が行われ、都教委は、平成１６年２月４日開催の教職員懲戒分限審査委員会に同教職員らの懲戒処分について諮問し、戒告処分が相当であるとの答申が出された。これを受けて、同月１２日、都教委の定例会において審議が行われ、都教委決定議案として教育委員の合議により戒告の処分が決定され、平成１６年２月１７日、同教職員１０名について、戒告処分が発令された。(ｲ)また、平成１６年３月に都立学校で行われた平成１５年度卒業式において不起立行為等を行った教職員について、同年３月２６日までにほとんどの事情聴取が行われた。都教委は、第一次分として、都立高等学校所属者及び平成１５年度末退職予定者合計１７１名の懲戒処分について、同月２９日に教職員懲戒分限審査委員会に諮問し、戒告処分が相当であるとの答申が出された。これを受けて、同月３０日開催の都教委の臨時会において審議が行われ、都教委決定議案として教育委員の合議により戒告の処分が決定し、同日に１４名、同月３１日に１５７名について戒告処分が発令された。また、同戒告処分を受けた現職の教職員のうち再雇用職員採用選考（新規）合格者３名について、その合格が取り消された。
(ｳ)都教委は、上記(ｲ)に続く第二次分として、都立盲・ろう・養護学校所属１０名の処分について、平成１６年４月５日開催の教職員懲戒分限審査委員会に諮問し、職務命令違反により初めての懲戒処分となる９名については戒告処分を相当とし、過去に同様の非違行為により戒告の懲戒処分の受け、再び職務命令違反を行った１名については、減給１０分の１・１月の処分が相当であるとの答申が出された。これを受けて、同日開催された都教委の臨時会において、同教職員１０名について審議が行われ、都教委決定議案として、教育委員の合議により、９名については戒告、１名については減給１０分の１・１月の処分が決定され、同月６日に決定どおりの処分が発令された。
(ｴ)その後、平成１６年４月に都立学校で行われた平成１６年度入学式において、不起立行為等を行った教職員について、事情聴取が行われた。都教委は、平成１６年度入学式における職務命令違反者３６名と、平成１５年度卒業式における職務命令違反者の第三次分の２名について、平成１６年５月１７日開催の教職員懲戒分限審査委員会に諮問し、初めての懲戒処分となる３５名については、戒告処分相当とし、過去に同様の職務命令違反により既に戒告の処分を受けており再び職務命令に違反した３名については、減給１０分の１・１月の処分が相当であるとの答申が出された。これを受け、同月２４日に開催された都教委の定例会において審議が行われ、都教委決定議案として、教育委員の合議により、３５名について戒告の処分、３名について減給１０分の１・１月が決定され、同月２５日に決定どおりの処分が発令された。
（甲７７ないし７９、８２、８３、乙７１、証人Ｐ２４）イさらに、都教委は、平成１６年６月ころ、生徒が卒業式に出席しない、教職員が生徒に事前に不適正な指導をしていた、大多数の生徒が国歌斉唱時に起立しないなどの事情が認められた都立学校の校長、副校長、当該教諭に対して、教育庁指導部長から個別に注意した。（甲８７）ウ都教委は、その後も、卒業式等において、国歌斉唱時に国旗に向かって起立し、国歌を斉唱することを命ずる職務命令に違反し、不起立行為等をした教職員に対して、懲戒処分を行っている。（乙７１）(8)ア都教委は、平成１６年７月１５日及び同月１６日、平成１５年度周年行事及び卒業式並びに平成１６年度入学式において服務事故が発生し、懲戒処分等が行われた学校及び生徒不起立等に係って厳重注意等が行われた都立学校の校長、副校長及び主幹を対象に、「適正な教育課程の管理に向けた研修」を実施した。（甲２３８ないし２４０）
イ都教委は、平成１６年８月２日及び同月９日、東京都総合技術教育センターにおいて、平成１５年度卒業式及び平成１６年度入学式において、国歌斉唱時に起立しなかったことにより戒告処分等の懲戒処分を受けた教職員に対し、服務事故再発防止研修を実施した。また、都教委は、平成１６年８月３０日、入学式、卒業式等の式典において、国歌斉唱時の不起立等により、懲戒処分が２度目となり、減給処分を受けた教職員に対し、専門研修を実施した。（甲８０、乙７１）
２本案前の争点に対する判断


(1)退職原告ら６５名が、それぞれ在職中に戒告処分を受けたこと、その後、別紙「退職日」欄記載の日付けで退職したことは、前提事実(1)アのとおりである。
(2)戒告処分は、職員が地公法２９条１項各号に該当する場合において、その責任を確認し、及びその将来を戒めるという処分であるから、当該公務員が退職した場合になお同処分を取り消すことによって回復すべき法律上の利益が存在するかは問題となる。
しかし、都立学校の教職員は、「教員が現に受けている号給を受けるに至った時から１２月を下らない期間を良好な成績で勤務したときは、その者の属する職務の級における給料の幅の中において直近上位の号給に昇給させることができる」（平成１７年東京都条例１４３号による改正前の学校職員の給与に関する条例８条２項）とされているところ、減給又は戒告処分を受けた者は、昇給を３月延伸するとされていたため、減給又は戒告処分を受けた場合には、昇給の可能性があった直近の昇給予定時期において、昇給されることがなく、その後退職時までの昇給時期にも影響が生じることになる。また、定年退職者等の再任用については、「従前の勤務実績等に基づく選考により」１年を超えない範囲内で任期を定めて採用できる（地公法２８条の４第１項、２８条の５第１項）と規定され、東京都の教職員については、東京都公立学校再雇用職員設置要綱（昭和６０年３月２２日付５９教人職第５５４号）５条１項が、嘱託員の任用について「正規職員を退職又は再任用職員を任期満了する前の勤務成績が良好であること」を要件とすることなどと規定していることから、原告らは、本件処分の存在により、再雇用に当たって「勤務成績が良好」か否かの判断に当たって不利益な評価・選考を受ける可能性があることが認められるばかりでなく（認定事実(4)キ、甲２３６、２７９、２８０）、実際に、認定事実(7)ア(ｲ)のとおり平成１５年度卒業式における不起立行為等が職務命令違反及び信用失墜行為に当たるとして再雇用職員採用選考（新規）の合格を取り消したことが認められる。以上によれば、退職原告らは、本件処分が取り消されれば、上記の昇給予定時期に昇給することが期待できた地位や再任用されることを期待しうる地位を回復することになるところ、これらの地位は、一定の法的保護に値するものであり、退職によって当然に失われるものとはいえないから、退職原告らについても本件処分の取消しを求める法律上の利益があるというべきであり、被告の本案前の申立ては、いずれの退職原告らについても理由がない。３本案の争点ア（本件通達、本件職務命令及び本件処分は、原告らの思想及び良心の自由を侵害し、憲法１９条、２０条に違反するか。）について(1)原告が、どのような思いから不起立行為等をするに至ったかについてみる。証拠（甲３４２、３６６、３６７、４４９の１ないし１７３（但し枝番１１、６４、１２３、１２４、１４１は欠番）、４５９の１・１０、４６３、４６５の１ないし４、原告Ｐ１３、同Ｐ１４、同Ｐ１５、同Ｐ１６、同Ｐ１７、同Ｐ１８、同Ｐ１９、同Ｐ２０、同Ｐ２１、同Ｐ２２）及び弁論の全趣旨によれば、原告らは、いずれも、①キリスト教を信仰するという宗教上の理由、②過去日本から侵略されたという歴史を有する韓国や朝鮮の国籍を有するという民族的な理由、③過去の戦争への思いや平和主義思想を有するという理由、④様々な価値観を認めず一律に強制を行うことに反対するという理由といった、思想、信条から、又は、①学校教育における国旗・国歌の画一的統制は、軍国主義教育のもと、教え子たちを戦場に送り出してしまった過去の歴史を繰り返す危険を有するとの理由、②これまで人権の尊重、自主的思考、自主的判断の大切さを強調する教育実践を続けてきたことと矛盾する行動はできないという理由、③多様な国籍、民族、信仰、家庭的背景を有し、国旗・国歌に対し様々な価値観を有する生徒にとって、教師全員が起立することは、生徒に対しても自己の思想及び良心に反する行動を強制することとなるという理由、④障害や発達段階に応じた教育や配慮を要する障害児教育に一律の強制はなじまないという理由など、教師としての思い、良心から、国旗に向かって起立し、国歌斉唱できない、又はピアノで国歌の伴奏ができないという信念を有するものであると認められる。原告らのこのような考えは、「日の丸」や「君が代」が過去に我が国において果たした役割に係る原告らの歴史観ないし世界観又は教職員としての職業経験から生じた信条及びこれに由来する社会生活上の信念であるといえるものであり、このような考えを持つこと自体は、思想及び良心の自由として保障されることは明らかである。
(2)本件職命令は、原告らに対して、卒業式等において、国歌斉唱時に国旗に向かって起立し国歌を斉唱する行為、又は国歌斉唱に際し定められた楽譜に従ってピアノで国歌の伴奏をする行為を命じるものである。そこで、前記(1)のような考えを有する原告らに対して、このような行為を命じることが原告らの思想や良心の自由を侵害するといえるかどうか、思想や良心の自由を制約しあるいは思想や良心の自由と抵触するとしても、それが許されるかどうかが問題となる。
ア一般に、自己の思想や良心に反するということを理由として、およそ外部行為を拒否する自由が保障されるとした場合には、社会が成り立ちがたいことは明らかであり、これを承認することはできない。もとより、人の思想や良心は外部行為と密接な関係を有するものであり、思想や良心の核心部分を直接否定するような外部的行為を強制することは、その思想や良心の核心部分を直接否定することにほかならないから、憲法１９条が保障する思想及び良心の自由の侵害が問題になるし、そうでない場合でも、思想や良心に対する事実上の影響を最小限にとどめるような配慮を欠き、必要性や合理性がないのに、思想や良心と抵触するような行為を強制するときは、憲法１９条違反の問題が生じる余地があるといえるが、これらに該当しない場合には、外部行為が強制されたとしても、憲法１９条違反とはならないと解される。


イこれを本件についてみると、原告らが、卒業式等の国歌斉唱時に「日の丸」に向かって起立し、「君が代」は斉唱すべきでない、又はピアノで「君が代」の伴奏をすべきでないものとして、これを拒否することは、原告らにとっては、原告らが有する前記の歴史観ないし世界観又は信条に基づく行為であろうとはいえるが、本件職務命令は、卒業式等において国歌斉唱時に国旗に向かって起立し国歌を斉唱すること、又は定められた楽譜に従ってピアノで国歌の伴奏をすることを命じるものであって、原告らに対して、例えば、「日の丸」や「君が代」は国民主権、平等主義に反し天皇という特定個人又は国家神道の象徴を賛美するものであるという考えは誤りである旨の発言を強制するなど、直接的に原告らの歴史観ないし世界観又は信条を否定する行為を命じたり、思想や良心の内容を確かめるための行為を命じるものではなく、また、卒業式等の儀式の場で行われる式典の進行上行われるピアノ伴奏又は出席者全員による起立及び斉唱であることから、前記のような歴史観ないし世界観又は信条と切り離して、不起立行為等には及ばないという選択をすることも可能であると考えられ、一般的には、卒業式等の国歌斉唱時に不起立行為等に出ることが、原告らの歴史観ないし世界観又は信条と不可分に結びつくものということはできない。ウ加えて、本件職務命令が発出された当時、都立高等学校の卒業式等において、国旗である「日の丸」を舞台壇上に掲揚したり、国歌斉唱として「君が代」を斉唱することは広く実施され始めており（認定事実(2)エ）、また、全国の公立高等学校では、卒業式等における国旗掲揚や国歌斉唱は従来から広く実施されているのであるから（認定事実(1)エ、カ）、客観的にみて、卒業式等の国歌斉唱の際に「日の丸」に向かって起立し、「君が代」を斉唱するという行為やピアノで伴奏する行為は、卒業式等の出席者にとって通常想定され、かつ、期待されるものということができ、一般的には、これを行う教職員が特定の思想を有するということを外部に表明するような行為であると評価することは困難である。校長の職務命令に従ってこのような行為が行われる場合には、これを特定の思想を有することの表明であると評価することは一層困難であるといわざるを得ない。本件職務命令は、上記のように、高等学校における卒業式等の儀式的行事において全国的に広く行われていた国歌斉唱に際し、出席者である教職員に国旗に向かって起立し、国歌の斉唱を命ずるもの、又はピアノで国歌の伴奏をすることを命ずるものであって、原告らに対し、特定の思想を持つことを強制したり、あるいはこれを禁止したりするものではなく、特定の思想の有無について告白することを強要するものでもない。エ以上のとおり、本件職務命令は、原告らの思想及び良心の核心部分を直接否定するものとは認められないが、本件職務命令が命じる国旗に向かって起立し国歌を斉唱すること及びピアノで国歌を伴奏することは、原告らの前記のような歴史観ないし世界観又は信条と緊張関係にあることは確かであり、一般的には、本件職務命令が原告らの歴史観ないし世界観又は信条自体を否定するものといえないにしても、原告ら自身は、本件職務命令が、原告らの歴史観ないし世界観又は信条自体を否定し、思想及び良心の核心部分を否定するものであると受け止め、国旗に向かって起立し国歌を斉唱することやピアノで国歌を伴奏することは、原告ら自身の思想及び良心に反するとして、不起立行為等の行動をとったとも考えられる。そうだとすると、本件職務命令は、原告らの思想及び良心の自由との抵触が生じる余地がある。
しかしながら、憲法１５条２項は、「すべて公務員は、全体の奉仕者であつて、一部の奉仕者ではない。」と定めており、地方公務員も、地方公共団体の住民全体の奉仕者としての地位を有するものである。このような地方公務員の地位の特殊性や職務の公共性にかんがみ、地公法３０条は、地方公務員は、全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し、かつ、職務の遂行に当たっては全力を挙げてこれに専念しなければならない旨規定し、同法３２条は、地方公務員がその職務を遂行するに当たって、法令等に従い、かつ、上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない旨規定している。原告らは、いずれも都立学校の教職員であって、法令等や上司の職務上の命令に従わなければならない立場にあり、校長から学校行事である卒業式等に関して、それぞれ本件職務命令を受けたものである。そして、国旗・国歌法は、日の丸を国旗とし、君が代を国歌とする旨明確に定め、また、学校教育法４３条及び同法７３条等に基づき定められた学習指導要領は「入学式や卒業式などにおいては、その意義を踏まえ、国旗を掲揚するとともに、国歌を斉唱するよう指導するものとする。」又はこれに準ずると定めている（前提事実(2)エ）ところ、卒業式等に参列した教職員が、国歌斉唱時に国旗に向かって起立して、国歌を斉唱するということ、国歌をピアノ伴奏することは、これらの規定の趣旨にかなうものである。他方、本件職務命令は卒業式等の儀式を行うに際して発出されたものであり、このような儀式においては、出席者に対して一律の行為を求めること自体には合理性があるといえるし、前記のとおり、卒業式等における国旗掲揚や国歌斉唱は、全国的には従前から広く実施されていたものである。このような諸事情も総合すると、本件職務命令には、その目的及び内容において合理性、必要性が認められるというべきである。以上のとおり、本件職務命令は、その内容において合理性、必要性が認められるのであるから、原告らの前記のような歴史観ないし世界観又は信条と緊張関係にあるとしても、あるいは、原告ら自身としては思想及び良心の核心部分を直接否定するものであると受け止めたのだとしても、そのことによってただちに、本件職務命令が原告らの思想及び良心の自由を制約するものである、あるいはその制約は許されないものであるということはできない。
オ以上によれば、本件職務命令は、原告らの思想及び良心の自由を侵すものではなく、憲法１９条、２０条に反するとはいえないと解するのが相当である。
４本案の争点イ（本件通達及びその後に都教委が各校長に行った指導は、旧教育基本法１０条１項にいう「不当な支配」に該当するか。）について(1)本件職務命令は、学校教育法５１条、７６条により準用される同法２８条３項の校長の所属職員に対する監督権限に基づいて発せられたものである。他方、本件通達は、地教行法２３条５号の教育委員会の教育課程に関する管理、執行権限に基づいて発せられたものであり、本件職務命令とは異なる法的根拠を有する別個の行為であって、本件通達の違法性は、当然に本件職務命令に承継されるものではない。


しかしながら、認定事実(3)ないし(5)のとおり、本件通達は、各校長に対する職務命令として発せられ、かつ、本件通達発出後、都教委は、各校長に対し、校長連絡会等を通じ、卒業式等の式典における国歌斉唱の実施方法、教職員に対する職務命令の発令方法等について、相当詳細かつ具体的に指示していることや、各校長は、この指示を受け、本件通達後に行われた卒業式等において、一校の例外もなく、教職員に対して、国歌斉唱時に国旗に向かって起立し、国歌を斉唱すること、又はピアノ伴奏を命ずる職務命令を発していることからすると、形式的には、本件職務命令を発すべき必要性の判断は、各校長が有していたとしても、事実上、本件通達やその後に都教委が行った指導により、校長にその裁量を働かせる余地はなく、本件職務命令を発することを余儀なくされていたものと評価するのが相当である。このように、都教委は、本件通達を定めたうえ、都立学校における卒業式等を本件通達のとおりに実施させるため、各校長をして、本件通達を発出させたといえるから、本件職務命令の発出についても、実質的にみると、都教委が行ったものと評価することができる。
そうすると、本件職務命令の発出は、本件通達やその後に都教委が各校長に対して行った指導と一体のものということができるから、本件通達の発出が旧教育基本法１０条１項にいう「不当な支配」に該当するか否かは、本件職務命令の違法性に影響する余地があるというべきである。(2)そこで、以下、本件通達の発出が「不当な支配」に該当するかどうかを検討する。
ア旧教育基本法は、その前文において、「われらは、さきに、日本国憲法を確定し、民主的で文化的な国家を建設して、世界の平和と人類の福祉に貢献しようとする決意を示した。この理想の実現は、根本において教育の力にまつべきものである。われらは、個人の尊厳を重んじ、真理と平和を希求する人間の育成を期するとともに、普遍的にしてしかも個性ゆたかな文化の創造をめざす教育を普及徹底しなければならない。」と規定している。これは、戦前のわが国の教育が、国家による強い支配の下で形式的、画一的に流れ、時に軍国主義的又は極端な国家主義的傾向を帯びる面があったことに対する反省によるものであり、この理念は、これを具体化した旧教育基本法の各規定を解釈するに当たっても念頭に置くべきものであるといえる（最高裁判所昭和５１年５月２１日大法廷判決刑集３０巻５号６１５頁）。
イ旧教育基本法１０条は、「教育は、不当な支配に服することなく、国民全体に対し直接に責任を負つて行われるべきものである。」（１項）、「教育行政は、この自覚のもとに、教育の目的を遂行するに必要な諸条件の整備確立を目標として行われなければならない」（２項）と規定しているところ、前記アのとおり、旧教育基本法が、戦前における教育に対する過度の国家的介入、統制に対する反省から生まれたものであることに照らすと、同条は、教育に対する権力的介入、特に行政権力による介入を警戒し、これに対して抑制的態度を表明したものと解される。
また、同条１項は、教育は、国民から信託されたものであるから、国民全体に対して直接責任を負うように行われるべく、その間において不当な支配によってゆがめられることがあってはならないとして、教育が専ら教育本来の目的に従って行われるべきことを示したものと考えられるから、同条項が排斥しているのは、教育が国民の信託にこたえて自主的に行われることをゆがめるような「不当な支配」であり、そのような支配と認められる限り、その主体のいかんは問うところでないので、ここには、教育行政機関や地方公共団体も含まれると解するのが相当である。しかし他方で、憲法上、国は、適切な教育政策を樹立、実施する権能を有し、国会は、国の立法機関として、教育の内容及び方法についても、法律により直接又は行政機関に授権して、必要かつ合理的な規制を施す権限を有するだけでなく、子どもの利益のため又は子どもの成長に対する社会公共の利益のために規制を施すことが要請される場合も有り得るのであり、旧教育基本法がこのような権限の行使を限定したものと解すべき根拠はない。むしろ旧教育基本法１０条は、国の教育統制権能を前提としつつ、教育行政の目標を教育の目的の遂行に必要な諸条件の整備確立に置き、その整備確立のための措置を講ずるに当たっては、教育の自主性尊重の見地から、これに対する「不当な支配」となることのないようにすべき旨の限定を付したところにその意味があるといえる。
したがって、教育に対する行政権力の不当、不要の介入は排除されるべきであるとしても、許容される目的のために心要かつ合理的と認められる介入は、たとえ教育の内容及び方法に関するものであっても、必ずしも同条の禁止するところではないと解するのが相当である（前掲最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決）。この点は、国にだけでなく、地方公共団体においても異なるところはない。
ウそして、国の教育行政機関が法律の授権に基づいて義務教育に属する普通教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には、子どもの教育は、教師と子どもとの間の直接の人格的接触を通じ、子どもの個性に応じて弾力的に行わなければならないから、教師の自由な創意と工夫の余地が要請されることを考慮した上で、教育に関する地方自治の原則を考慮し、教育における機会均等の確保と全国的な一定の水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な範囲にとどめられるべきものであるが、地方公共団体が設置する教育委員会が、教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には、公立学校を所管する行政機関として、その管理権に基づき、学校の教育課程の編成や学習指導等に関して基準を設定し、一般的な指示を与え、指導、助言を行うとともに、必要性、合理性が認められる場合には、適正かつ許容される目的のために必要かつ合理的と認められる範囲内において、具体的な命令を発することもできると解される。
この点に関し、原告らは、教育委員会による教育の内容及び方法に対する介入についても大綱的基準にとどまるべきであると主張する。しかしながら、国の教育行政機関が法律の授権に基づいて義務教育に属する普通教育の内容及び方法について遵守すべき基準を設定する場合には、教育に関する地方自治の原則を考慮し、教育における機会均等の確保と全国的な一定の水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な基準にとどめられるべきものであるが、地方公共団体が設置する教育委員会が教育の内容や方法に関して行う介入については、教育に関する地方自治の原則に反することはあり得ないし、教育委員会は地教行法２３条５号により学校の組織編制、教育課程、学習指導等に関して管理、執行するとされ、文部科学大臣が同法４８条２項２号により学校の組織編制や教育課程等について指導、助言又は援助をすることができるとされているのとは異なることに照らすと、教育委員会による教育の内容や方法に関する介入を大綱的基準の設定にとどめるべき理由はないというべきである。エそこで次に、本件通達について、これを発出すべき必要性、合理性があったと認められるか否かを検討する。


本件通達を発出するに至った経過は、認定事実(1)ないし(3)アのとおりであって、概要は次のとおりである。
平成元年に学習指導要領が改定され、「入学式や卒業式などにおいては、その意義を踏まえ、国旗を掲揚するとともに、国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定められ、都教委は都立学校長に対して卒業式等がこの学習指導要領に即して行われるように求めていたが、実施率が低く、都教委指導部長は、平成１０年１１月２０日付けで卒業式等の実施指針を示す通知を発した。この実施指針では、式典会場の正面に国旗を掲揚することや、式次第に「国歌斉唱」と記載すること、式典の司会者が「国歌斉唱」と発声することなどが定められた。平成１１年に国旗・国歌法が制定、施行され、都教委は、学習指導要領に基づく卒業式等の実施をするように、さらに指導に取り組んだ結果、平成１２年度卒業式以降、都立学校での国旗掲揚、国歌斉唱の実施率は１００パーセントとなっていたものの、人目に付かない場所に国旗を掲揚したり、「国歌斉唱」を式次第に明記しなかったり、国歌斉唱時に教員が起立せず、司会者が起立を発声しないという学校があったことなどが見られた。本件通達は、このような状況において、これらの課題を解決するためには、各学校で、国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について、より一層の改善、充実を図る必要があるとして発出された。本件通達が発出された経緯は以上のとおりであって、上記のような国旗掲揚、国歌斉唱の実施状況に照らせば、学習指導要領に基づく卒業式等を実施するよう改善、充実を図るという本件通達の目的には合理性があるといえるし、これを実現するため、卒業式等における国旗掲揚、国歌斉唱の実施方法等を定める通達を特に発すべき必要性もあったといえる。原告は、国旗掲揚、国歌斉唱の指導が実施できないほどに教職員の抵抗が激しかったため本件通達を発出する必要があったとする被告の弁解は欺瞞である旨主張するけれども、本件通達が発出される前の状況は前記のとおりであり、本件通達を発出する必要性があったということができる。オそして、本件通達は、前提事実(3)のとおり、卒業式等において教職員が国旗に向かって起立をし、国歌を斉唱し、又はピアノで国歌を伴奏するようにするため、この通達に基づいて各校長に対して職務命令を発出することを求めることを内容とするものであるが、このような職務命令が思想及び良心の自由を侵害するものとはいえないことは、前記３に説示のとおりである。また、本件通達は、卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱に関する実施指針のみを定めるものであって、教職員が児童・生徒に対して「日の丸」、「君が代」に関する歴史的な事実等を教えることを禁止するものではないし、教職員に対し、国旗・国歌について、一方的に一定の理論を児童・生徒に教え込むことを強制するものとはいえない。本件通達は、後記５のとおり、教職員に認められる教授の自由ないし教職員としての専門職上の自由（教育の自由）を侵害するとはいえないし、教育活動を阻害するとも認められない。したがって、本件通達が合理性を欠くとはいえない。カ以上によれば、本件通達は、旧教育基本法１０条１項にいう「不当な支配」に該当するとは認められない。
５本案の争点ウ（原告らに教職員としての専門職上の自由（教育の自由）が認められるか。また、本件通達及び本件職務命令は、これを侵害するか。）につ
いて
(1)高等学校等の普通教育の場面において、教師が公権力によって特定の意見のみを児童・生徒に教授することを強制されないという意味や、児童・生徒の教育が教師と児童・生徒との間の直接の人格的接触を通じ、その個性に応じて行われなければならないという本質的要請に照らし、教授の具体的内容及び方法について、ある程度自由な裁量が認められるという意味では、教師について、一定の範囲における教授の自由が保障されるべきであるといえるが、大学の教育の場合には、学生が一応教授内容を批判する能力を備えていると考えられるのに対し、普通教育においては、児童・生徒にこのような能力はなく、教師が児童・生徒に対して強い影響力、支配力を有していることや、普通教育では、児童・生徒の側に学校や教師を選択する余地が乏しく、教育の機会均等を図る上からも全国的に一定の水準を確保すべき要請があることなどからすると、普通教育において、教師に完全な教授の自由を認めることはできないと解するのが相当である（前掲最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決）。
そして、「日の丸」や「君が代」に係る歴史観ないし世界観については、様々な意見があることは公知の事実であるが、公立学校の卒業式等の儀式的行事において、教職員に対して、国歌斉唱時に「日の丸」に向かって起立し、「君が代」を斉唱することを求めることが、児童・生徒に対して特定の思想のみを教授することを強制する性質を有するものであるとはいえないし、教職員や児童・生徒、保護者や来賓等多数の人が参列する集団的行事である卒業式等において、校長がその権限に基づき、国歌斉唱を含む式次第やその進行を予め一律に定め、これを実施しようとすることは、儀式としての性質上その必要性はあるといえるから、本件通達及び本件職務命令が、原告らに認められる教授の自由ないし教職員としての専門職上の自由（教育の自由）を侵害するものであるとは認められない。
(2)なお、原告らは、従前、都立盲・ろう・養護学校において、卒業式等は、児童・生徒の障害の実態や発達段階に応じた工夫の中でフロア形式等が行われてきたが、本件通達以後は、養護学校等における障害児教育の特殊性を考慮することなく、舞台壇上での卒業証書授与などを画一的に強制して各学校の裁量を否定するものであり、本件通達は、教授の自由等を侵害するものであると主張するようである。
しかし、原告ら（養護学校等に勤務するもの）は、卒業式等において国歌斉唱時に国旗に向かって起立し国歌を斉唱することとという職務命令に違反したために処分を受けたものであり、卒業式等がフロア形式と舞台壇上での卒業証書授与のいずれで行われたかと本件処分とは関係がない。また、盲・ろう・養護学校に学ぶ児童・生徒も、健常者と等しく教育を受ける権利を有しており、盲・ろう・養護学校学習指導要領が特別活動については、小学校、中学校及び高等学校の各学習指導要領に示すものに準ずるものと規定していること（前提事実(2)エ）に照らせば、上記(1)の普通教育と等しく校長がその権限に基づき、国旗・国歌条項の趣旨にかなった指導として、卒業式等の実施形式を舞台壇上での卒業証書授与を行うものと定めることは、儀式としての性質上その必要性がある上、児童・生徒の教育を受ける権利を保障する趣旨に沿うものである。そして、本件通達も、その中で、校長自らが壇上から降りて卒業証書を授与したり、障害に応じた配慮や工夫を何ら禁止・制限するものではなく、各学校や教師による創造的かつ弾力的な教育の余地があり、教授の自由が否定されているともいえないから、原告らの主張は採用できない。


６本案の争点エ（本件通達及び本件職務命令が国際条約（自由権規約、児童の権利に関する条約）に違反して無効であるか。）について(1)本件通達及び本件職務命令が、憲法１９条、２０条に違反するところがないことは、前記３に判断したとおりであるから、本件通達及び本件職務命令が、思想及び良心の自由並びに信教の自由を保障する自由権規約１８条に違反するとの原告の主張は採用できない。
(2)また、原告らは、本件通達及び本件職務命令が、児童の権利に関する条約１２条、１４条に違反すると主張するが、本件通達は、卒業式等における各学校による裁量の余地を残していることは前記５のとおりである上、本件通達に基づく国旗・国歌の指導が、児童・生徒の思想及び良心の自由、信教の自由を侵害するものでないこと、国旗・国歌について一方的な一定の理論を児童・生徒に教え込むことにはならないことは、前記３、４の判断に照らしても明らかであるから、児童がその児童に影響を及ぼすすべての事項について自由に自己の意見を表明する権利を確保する旨を定めた同条約１２条及び思想、良心及び宗教の自由について児童の権利を尊重する旨等を定めた同条約１４条に違反しない。
７本案の争点オ（原告らの不起立行為等が地公法３２条、３３条に反するか。）
について
(1)地公法３２条は、「上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない」と規定しているところ、本件職務命令は、学校教育法５１条、７６条により準用される同法２８条３項の校長の所属職員に対する監督権限に基づいて発せられたものであり、前記３、５(1)及び６に説示したとおり、本件職務命令が、憲法１９条、２０条に違反するものではなく、教師の専門職上の自由を侵害せず、国際条約に違反するものでもなく、適法なものというべきであるから、原告らが、このような職務命令に従わず、不起立行為等に及んだことは、地公法３２条違反の行為というべきである。
(2)原告らは、不起立行為等はひんしゅくを買う行為ではないとして、地公法３３条違反に当たらないと主張する。しかし、原告らは、教育公務員として、学習指導要領に沿った指導を行うべきであるにもかかわらず、上司である校長が原告らに対して学習指導要領の国旗・国歌条項の趣旨にかなった指導を命じた本件職務命令に公然と、しかも、児童・生徒及びその保護者の面前で、違反したことは、その職の信用を傷つける行為であることは明らかであり、地公法３３条に違反する行為である。
(3)したがって、原告らが本件職務命令に従わず、不起立行為等に及んだことは、地公法３２条、３３条に反する行為といわざるをえない。８本案の争点カ（本件処分に手続的違法があるか。）について(1)原告らは、都教委の事情聴取に当たって、弁護士の立会やメモをとらせること等を求めたが、拒否されるなどして、告知・聴聞の機会が十分でなく、手続的な公正・適正が確保されていたとはいいがたいと主張する。しかし、行政手続法３条１項９号は、公務員又は公務員であった者に対してその職務又は身分に関してされる処分には、告知、聴聞の機会を与える規定の適用を除外しているところ、告知、聴聞の機会を与えなければならないものではない上、聴聞に関する一切の行為をすることができる代理人を選任できる旨を定めた行政手続法１６条の適用はなく、事情聴取に弁護士代理人の立会いを認めなければならないものではない。また、公務員法上の処分に先立つ事実確認のための事情聴取に、憲法３１条の要請する適正手続の保障が及ぶ余地があるとしても、事実関係の確認のための事情聴取において、弁護士の立会を求めることやメモをとることが憲法３１条によって当然の権利として認められるものではない。
本件処分については、認定事実(7)アのとおり、原告らに対して事前に都教委による事情聴取が行われており、実質的に告知と弁明の機会が与えられていたというべきであって、原告らには弁護士代理人の立会いを求める権利はないから、その立会等を認めなかったことに違法はなく、メモをとることを許さなかったとしても違憲違法の問題は生ぜず、手続は公正・適正に行われたというべきである。
(2)原告らは、本件各処分に先立って行われた教職員懲戒分限審査委員会の審査が回覧協議で行われたこと（甲２７５の１ないし４）は、手続上の違法事由に当たると主張する。


しかし、同委員会への諮問、答申は、法令、条例、規則等に定められたものではなく、処分する側の内部手続であるから、仮にこのような内部手続に瑕疵があったとしても、手続上の違法事由とはいえない。認定事実(7)アのとおり本件処分発令に至る手続は適正に行われたと認められ、その手続の経緯に照らしても、手続が拙速に行われたといった批判は当たらない。(3)また、原告らは、原告らの処分量定が同一であるから、個別の事情が一切考慮されていないと批判するが、原告らそれぞれについて事実確認のための事情聴取が実施されていることから個別の事情が一切考慮されていないとは認められず、後記９に説示のとおり、同一内容の職務命令違反行為について、過去に処分歴等がない原告らについて、懲戒処分のうちもっとも軽い処分である戒告処分という同一の処分量定となることは理由があると考えられ、論理的にも処分量定が同一であるから個別の事情が一切考慮されていないといえるものでもないから、原告らの上記批判は採用できない。その他本件処分の手続の違法を窺わせる事情は見あたらない。９本案の争点キ（本件処分に裁量の逸脱があるか。）について(1)公務員に対する懲戒処分は、公務員としてふさわしくない非違行為がある場合に、その責任を確認し、組織内部の秩序を維持するために科される制裁である。このような懲戒処分制度の趣旨に照らすと、懲戒権者には、懲戒事由に該当すると認められる行為の原因等諸般の事情を考慮して、懲戒処分をすべきかどうか、懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきかについて裁量権が認められ、当該処分が社会観念上著しく妥当を欠き裁量権を濫用したと認められる場合に限り違法と判断すべきものである。(2)懲戒処分は、軽い順に、戒告、減給、停職及び免職の４種類とされている（前提事実(2)オ）ところ、原告番号７２を除く原告らについては、いずれも卒業式等においてした不起立行為等について、戒告処分が科されている。同原告らは、ただ静かに座席に座っているという消極的な対応に対して、文書訓告、注意等を選択することなく、経済的不利益を伴う戒告処分を科すのは不利益の程度が重すぎると主張するが、前記７(2)説示のとおり、上司である校長が原告らに対して学習指導要領の国旗・国歌条項の趣旨にかなった指導を命じた本件職務命令に公然と、しかも、児童・生徒及びその保護者の面前で、違反したことは、相当に非難される行為であるから、同原告らに過去に処分歴がないことを考慮しても、懲戒処分の中でもっとも軽い処分である戒告処分を科したことが、過酷であるとか過重であるとはいえず、比例原則や平等原則等に反するとうかがわれる事情もなく、裁量権を濫用したものとは認められない。
また、原告番号７２の原告についてみると、前提事実(4)ウ、証拠（乙７１）及び弁論の全趣旨によれば、同原告は、平成１４年４月９日に開催された平成１４年度入学式の際に、その服装に関する校長の職務命令及びその後の事実確認に関する校長の職務命令に従わなかったため、これが職務命令違反及び信用失墜行為に当たるとして、同年１１月６日に戒告処分を受けていること、同原告は、過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず、再び同様の非違行為を行った場合には量定を加重するという処分量定の考え方により、本件処分として１か月間給料１０分の１を減じる懲戒処分（減給１０分の１・１月）を受けたことが認められる。
同種の非違行為による懲戒処分が重ねて行われる場合に、過去の懲戒処分歴に応じ、より重い懲戒処分を科すという考え方は相当と認められ、卒業式等における職務命令違反及び信用失墜行為という非違行為について過去に戒告処分を受けているにもかかわらず、再度同種の非違行為を行ったという事案の性質に鑑みれば、同じ戒告処分を科すのではなく、より重い処分を選択したこと自体、妥当を欠くということはできない。そして、選択されたより重い処分も、戒告処分の次に軽い減給処分であり、量定として１日以上６月以下の範囲で給料及び暫定手当ての合計額の５分の１以下を減ずることができる（職員の懲戒に関する条例３条）という幅のある減給処分というの中でも、１か月間の給料の１０分の１を減ずるという比較的軽い処分であること、処分による不利益は過酷なものとはいえないことに鑑みれば、原告番号７２の原告に対する本件処分が、比例原則に反しているものということはできず、社会観念上著しく妥当を欠き裁量を逸脱したものとまではいえない。なお、原告らは、他の地方公共団体に比較して、東京都のみが突出して処分が多い（甲２８２、３８５の３・４）として、本件処分が社会観念上著しく妥当を欠く過酷な処分であると主張するが、他の地方公共団体における事実関係について何ら明らかでない以上、原告らの主張は議論の前提を欠くもので採用できない。
１０本案の争点ク（原告らの損害の有無及びその額）について上記のとおり、本件職務命令及び本件各処分には違憲性、違法性は認められないから、これらを受けたことによる精神的ないし経済的損害の賠償を求める原告らの請求はいずれも理由がない。
第４結論
以上のとおりであるから、本件処分の取消しを求める原告ら（原告番号１７３の原告を除く。）の請求及び国家賠償法に基づく損害賠償を求める原告らの請求はいずれも理由がないから、請求をいずれも棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１９部


平成１５年２月１８日判決言渡平成１４年(ワ)第１５２２号謝罪広告等請求事件
主文
１　被告らは，原告に対し，連帯して金１７０万円及びこれに対する平成１３年１２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告株式会社徳間書店は，原告に対し，金１１０万円及びこれに対する平成６年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　この判決は，第１，２項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，別紙１記載の掲載条件で，別紙２記載の謝罪広告を掲載せよ。２　被告らは，原告に対し，連帯して金１７００万円及びこれに対する平成１３年１２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告株式会社徳間書店は，原告に対し，金６００万円及びこれに対する平成６年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，フリーランスのアナウンサーである原告が，平成１３年１２月及び平成６年７月に発売された「週刊アサヒ芸能」（以下「週刊アサヒ芸能」という。）に掲載された記事によって名誉を毀損されたとして，これを発行した被告株式会社徳間書店（以下「被告徳間書店」という。）並びに平成１３年の記事を執筆した記者及び平成１３年当時の週刊アサヒ芸能の編集長に対して，損害賠償とともに，平成１３年の記事に関して週刊アサヒ芸能裏表紙に謝罪広告を掲載することを求めている事案である。
１　争いのない事実等
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠によって容易に認定できる事実である（末尾に証拠を掲記した事実以外は，当事者間に争いがない。）。
(1)　当事者等
ア　原告は，平成元年４月から平成５年１２月までテレビ朝日にアナウンサーとして在籍していたが，現在ではいわゆるフリーランスのアナウンサーであり，平成１２年１０月以降現在までテレビ朝日のスーパーＪチャンネルという番組（以下「本件番組」という。）の中の「快適！生活塾」と題するコーナーでレポーターを勤めている。なお，原告は，その傍ら，慶應義塾大学大学院社会学研究科修士課程に在学している。（甲１１号証）。
イ　平成１３年１０月２４日に放送された本件番組で，原告が乳がん検診を体験している様子が放送され（以下「本件放送」という。），乳房や乳首が映っている検診中の映像（以下「本件映像」という。）も放送された。この本件映像は資料映像であり，原告本人のものではないが，本件放送の際には資料映像であることは放送されなかった。
ウ　被告徳間書店は，書籍，雑誌等の企画，制作，販売等を業とする株式会社であり，週刊アサヒ芸能を発行している。
被告Ｂ及び被告Ｃは被告徳間書店の従業員であり，被告Ｂは，週刊アサヒ芸能の記者として，企画・取材のうえ本件映像に関する後記本件記事①本文及び１頁目に記載されたリード部分を執筆し，被告Ｃは，週刊アサヒ芸能の編集長として，本件記事①のタイトル（後記本件タイトル）を作成した（被告Ｂ及び被告Ｃ本人尋問の結果）。
(2)　本件記事①等
ア　平成１３年１２月１１日発売の週刊アサヒ芸能５６巻４８号（平成１３年１２月２０日号，以下「本件雑誌」という。）の２９頁ないし３１頁には，以下の記事が掲載されている（以下「本件記事①」という。甲１号証）。(ア)　２９頁には，その頁の約３分の２程度の大きさで「『Ｄの元愛人』Ａアナを襲うこれが『乳首モロ出し画像』だ！」という本件記事①のタイトル（以下「本件タイトル」という。）があり，その上部に「スーパーＪチャンネルで『半裸姿』が流され・・・」，タイトルの下部に「元テレビ朝日アナウンサーで，現在はレポーターやＤＪとしても活躍しているＡアナ。そんな彼女に，ショッキングな事件が起こった。なんと，彼女の『乳首モロ出し画像』がテレビで放送されたあげく，ネット上で“裏取引”されているというのだ。本誌がさっそく問題の画像を入手すると－。」とのリードがあり，タイトル横に本件番組において放送された画像４枚（女性が乳ガン検診を受けている画像３枚，原告の画像１枚）が掲載されている。(イ)　本件記事①の本文の内容は，以下のとおりである。
ａ　「一瞬，わが目を疑った！」と題する項
(ａ)　まず，夕方のニュース番組の時間帯は激戦区であるが，その中でも本件番組の特集が充実しており好評を博していること，原告は同番組の特集でレポーターを担当しており，企画の提案をすることも多く，番組スタッフの評判がいいことが記載されている。
(ｂ)　そして，原告の経歴として，元テレビ局のアナウンサーでスポーツキャスターを務めていたこと，テレビ朝日の社員と結婚したが離婚したこと，プロ野球球団のＤとの不倫が報じられたこともあったこと，平成５年にテレビ朝日を退社し現在はフリーであることが記載されている。
(ｃ)　そのうえで，本件放送を見たワイドショー・ディレクターのコメントとして，乳がん検診を受ける原告の乳房・乳首が映っていたので驚いた旨が記載され，有名な女子アナウンサーが夕方のニュース番組で自らの乳房をさらけだすのは前代未聞であり信じられない出来事であること，記者が本件放送のビデオを入手して再生したことが記載されている。
ｂ　「これ，垂れませんか？」と題する項
(ａ)　まず，本件放送が，自己検診や乳がんの最先端の検査方法などを紹介したまじめなものであることが記載されたうえで，放送内容の描写がなされている。すなわち，原告が検診を受けている間，当初は検査室のドアの映像及び原告の声のみが放送されていたが，検査室内の映像となり，上半身裸の後ろ姿の映像，検査機械に挟まれた乳房の映像の後，乳首もはっきりと映っている左右の乳房が映し出された（本件映像）との描写がなされ，これが「史上初の“乳首露出シーン”」であると記載されている。
(ｂ)　そして，上記の映像（本件映像）を「乳首モロ出し画像」と名付け，同画像が本件放送翌日からインターネットで話題となったこと，「お宝系の雑誌」にも本件映像が投稿されていることなどが記載され，「３６歳の熟女アナウンサー」が取材とはいえ乳房・乳首をあらわにしたとなれば興奮するのももっともである旨の記載がなされている。
ｃ　「今でもマニアが取り引き！」と題する項


(ａ)　まず，本件番組のプロデューサーが，本件映像は資料映像であり，原告本人と誤解した者がいるとすれば謝罪する旨述べたこと，これに対して，前出のワイドショー・ディレクターが，本件放送の構成などからすれば誰でも原告本人と思うのであり，本件放送は視聴者を混乱させるものである旨述べ，憤慨していること，本件放送において原告の映像と乳首映像が繰り返され，資料映像である旨のテロップもなかったことからすれば，制作者において視聴者が勘違いすることは容易に想像できることが記載されている。
(ｂ)　そして，テレビ朝日関係者が，ベテランのテレビマンまでもが本件映像が原告を映したものであると誤解した要因は，原告の最近の姿勢にあると述べたうえ，「周知のように彼女は男性関係で失敗した。テレ朝局員と結婚していたにもかかわらずＤとの“不倫”が報道され，“愛人”扱いもされた。そんな状況に嫌気がさして，『もうテレビには出たくない』と言っていたくらいなんです。そんな彼女がまたテレビに戻ってまじめに番組に取り組んでいる。乳がん検診のようなまじめな企画なら，覚悟を決めておっぱいを出しても全然不思議じゃないって思ってしまったんです。そういう真摯な姿勢が，今の彼女にはあるんですよ。」と述べたことが記載されている。
(ｃ)　最後に，原告が「今回の事件」の被害者であること，原告に多忙を理由に取材を断られたこと，本件映像はインターネット上で取り引きされるなど独り歩きをしていることが記載されている。
イ　被告徳間書店は，本件雑誌の表紙（以下「本件表紙」という。）に「週刊アサヒ芸能」の雑誌タイトルから２段下の中央部からみてやや左よりの位置に，赤字ゴシック体活字で，本件タイトルを３種類の大きさの文字を使用して掲載し，そのうち，「Ｄ」「愛人」「Ａ」「乳首モロ出し画像だ」に一番大きな文字が使用されているのに対して，「アナを襲う」についてはこれらの４分の１程度の大きさの文字を使用した（甲２号証）。
ウ　被告徳間書店は，平成１３年１２月１０日発売のスポーツ新聞（日刊スポーツ，サンケイスポーツ，スポーツニッポン，東京中日スポーツ）各紙の東京版及び大阪版に本件雑誌の広告（以下「本件広告」という。）を掲載し，同月１１日ころには，ＪＲ，地下鉄その他私鉄各線の列車内に同内容の中吊り広告合計７８７５枚を出した。
本件広告には，本件雑誌に掲載された記事のタイトルが２０掲載されているが，本件タイトルは右から２番目の位置に３種類の大きさの文字を使用して掲載されており，「Ｄ」「愛人」「Ａ」「乳首モロ出し画像だ」に一番大きな文字が使用されているのに対して，「アナを襲う」についてはこれらの４分の１程度の大きさの文字が使用されている（甲３号証）。
(3)　本件映像に対するインターネット上での反応
平成１３年１１月１９日，インターネットの掲示板において「『緊急』Ａの乳癌レポート！自ら乳晒す」というスレッドが作成され，同日から同月２８日にかけて，本件映像が原告を映したものであることを前提とした複数の書き込みがなされた。なかには，原告について「Ｄの元愛人」と書き込んだものもあった。また，本件映像自体も，インターネットにおいて表示されていた。（乙２号証）
(4)　本件記事②
被告徳間書店が発行した週刊アサヒ芸能４９巻２６号（平成６年７月１４日号）には，「元テレ朝アナ美人人妻はいまも『通い同棲中』オフに迫られる『略奪結婚』の決断！」というタイトルの記事（以下「本件記事②」という。）が掲載されている（甲６号証）。
本件記事②では，Ｄのマンションに人妻だった元アナウンサーが通っている話が出ているというリードのもと，この人妻は原告であり，前年７月にＤ選手のマンションで密会している現場写真を写真誌に掲載されたこと，芸能レポーターがＤのつまみ食いであると考えた旨述べたこと，原告とＤの関係がまだ続いており，テレビ朝日関係者が，原告は夫と別居していると聞いた旨述べたことが記載されている。
２　争点及び当事者の主張
(1)　争点１　本件記事①等は原告の名誉を毀損するものか
（原告の主張）
ア　「愛人」等の記述
本件記事①，本件表紙，本件広告に記載された本件タイトルのうち「『Ｄの元愛人』Ａアナ」という記載，本件記事本文中の「Ｄとの“不倫”が報じられたこともあった」「周知のように彼女は男性関係で失敗した。テレ朝局員と結婚していたにもかかわらずＤとの“不倫”が報道され，“愛人”扱いもされた」という記載は，原告がＤと過去不倫関係にあり，その愛人であったという事実を摘示したものであり，これにより原告の社会的評価を低下させたというべきである。
イ　本件映像についての記述
また，本件タイトルのうち「Ａアナを襲うこれが『乳首モロ出し画像』だ」との記載は，原告の胸部裸体を撮影した画像が現実に存在し，その画像が本件雑誌に掲載されているという事実を摘示したものである。特に，日刊スポーツ各紙，列車内の中吊り広告に掲載された本件広告では，「アナを襲う」の部分が非常に小さい活字で組まれているため，「Ｄの元愛人Ａアナ『乳首モロ出し画像』だ」という記載のみが，一般読者・乗客の記憶に残る蓋然性が非常に高い。本件記事本文中においても，本件番組において放送された胸部裸体が原告のものであるかのような記載があり，これらの記載は，原告の私生活上の事柄に関して誤った認識を流布するものであり，原告の名誉を毀損するものである。
（被告らの主張）
ア　「愛人」等の記述
(ア)　原告は，有名な女子アナウンサーでテレビ番組のレポーターとして活躍しているのであるから，一般市民が強い関心を持つ結婚，恋愛等の事項について，有名タレントと同様に新聞・雑誌等の記事の対象となることを当然容認していると解せられる。
(イ)　また，原告とＤとの関係は，すでに多くのメディアにより同様のことが報道されており，世間一般に広く知れ渡っていることであるから，これを摘示しても原告の社会的評価が低下することはない。なお，当初の報道から８年が経過しているが，それ以降も折に触れて報じられている。このように，過去，多数の週刊誌が原告とＤとの関係を大々的に報じたにもかかわらず，原告が何ら名誉回復のための措置をとっておらず，原告は，Ｄとの関係を報じられることについて包括的に容認していたものである。
イ　本件映像についての記述


(ア)　原告は，本件タイトルのうち「Ａアナを襲うこれが『乳首モロ出し画像』だ」との記載が，原告の胸部裸体を撮影した映像が現実に存在し，その映像が本件雑誌に掲載されているという事実を摘示していると主張するが，これは，映っているのは原告ではないのに一般視聴者の間で原告が映っていると話題となっていた本件映像に原告が襲われている，すなわち，本件映像によって原告が被害にあっているという趣旨であり，一般人もそのように判断すると考えられるし，仮にこのタイトルの意味をよく理解できない読者は記事の本文を読むであろうから，いずれにしてもタイトルの意味を理解できることになる。
また，一般人は，週刊誌の見出しや新聞広告・列車内の中吊り広告において，読者の興味を引くため誇張した表現がなされることをよく知っており，これらのみで判断することはないところ，本件記事①本文の内容は以下の(イ)のとおりであるから，原告の主張は失当である。
(イ)　原告は，本件記事①本文中にも，本件映像が原告のものであるかのような記載があり，これらが「原告の私生活上の事柄に関して誤った認識を流布するもの」であると主張するが，原告はテレビ番組のレポーターとして仕事上乳がん検診を受けたのであり，画像が放映され広く一般視聴者の目に触れることを予定していたのであるから，これを私生活上の事柄とする原告の主張はそもそも筋違いである。また，原告主張部分が具体的にどの記述なのか明らかでないが，本件映像について描写した記述を指すとすると，同記述は，被告Ｂが同画像を一般人の通常の感覚により見たとおりに忠実に描写したものであり，誤った認識を流布するものではない（実際，一般視聴者の間で，本件映像が原告のものであるとして大きな話題となっていた。）。また，被告Ｂは，原告の乳首の画像である旨の記述をしていないうえ，本件映像が資料映像であるとする担当プロデューサーのコメントをそのまま掲げるなどして，本件映像が原告本人を撮影したものでないことを明記している。(ウ)　よって，本件記事①により，一般読者が，本件映像に映っているのが原告であると誤解することはありえない。
ウ　本件記事①を全体的に見れば，原告の仕事ぶりを高く評価しているのであって，本件記事①により原告の社会的評価が低下することはない。むしろ，本件映像は，テレビ局の編集の仕方に問題があったため，原告の身体を撮影したものであると一般視聴者が誤解し，インターネット上などにおいて大きな話題となっていたところ，本件記事①はこれに終止符を打つ役割を果たしたのである。
(2)　争点２　本件記事②は原告の名誉を毀損するものか
（原告の主張）
本件記事②には，「Ｄといえば，Ｅ野球のカナメだが，同時にやたらもてる選手でもある。」「人妻だった元アナウンサーが，依然，Ｄのマンションに通っているという話が飛びだした。」「この美人妻とはＡ元テレビ朝日アナウンサー」「『あのころＤには，社会人野球時代から交際していた女性やＦとの仲も，しきりと噂された。単なるつまみ食いだろうと思いましたよ』（芸能レポーター）」「テレビ朝日関係者によると，『ふたりの交際はまだ続いているようですよ。彼女はご主人と別居しているとも聞きました』」などと，原告の私生活上の事柄に関し，原告の社会的評価を低下させる内容が記載されている。
（被告らの主張）
争点１（被告らの主張）アに同じ。
(3)　争点３　慰謝料及び名誉回復措置
（原告の主張）
ア　考慮すべき事情
原告は，硬派な報道番組を中心に活躍しているフリーランスのアナウンサーであり，清廉なイメージを維持することは職業上極めて重要であるうえ，慶應義塾大学大学院社会学研究科修士課程に在学中であるにもかかわらず，Ｄと愛人関係にあったことや，原告の乳首をうつした画像が存在するといった事実無根の風説を流布されたことにより，筆舌に尽くしがたい多大な精神的苦痛を被った。本件雑誌の販売数は公称４４万部であるから，全国で数十万人の読者が本件記事を読んだことが推測される。また，次号が発売されるまでの１週間にわたり本件雑誌が全国の書店等に平積み・陳列されたに相違なく，極めて多数の不特定人（１冊につき１０人が見たとすると公称発行部数が４４万部であるから４４０万人）が本件表紙に記載された本件記事のタイトルを目にしたことになる。さらに，本件広告は日刊スポーツ新聞各紙及び列車内の中吊り広告に掲載されたから，少なくとも数百万人の不特定人がこれを目にしたことが推測される。そして，原告が被告会社に対して本件記事に対する誠実な対応を求めたことに対して，被告Ｃは，原告がプライバシーを放棄しているとしたうえ，Ｄとの愛人関係は周知の事実であるから名誉毀損にはあたらないなどと不誠実極まりない回答をした。
特に被告徳間書店は，週刊アサヒ芸能に１度ならず２度までも，原告の私生活上の事柄に関し，興味本位の暴露記事を掲載したものであり，その加害行為の態様は極めて悪質である。しかも，本件記事①②の内容は，いずれも何ら公共の利害に関わるものではなく，その真実性についても全く根拠がない。そして，同被告は，週刊アサヒ芸能の売れ行きが好調なことから社員全員に３万円の大入り袋を出すなど，原告の名誉を侵害する興味本位の記事を掲載することにより多大な経済的利益を獲得している。これらの事情も，損害賠償額の算定に際して斟酌されるべきである。
イ　損害額
被告らの不法行為により原告が被った精神的苦痛は，そもそも金銭では慰謝尽くしがたいものであるが，あえて金銭で評価すると，本件記事①については，上述のように４４０万人が本件雑誌の表紙・本件広告等を目にしたと推測して１人あたりの損害額を５０円と仮定しても，損害額は２億２０００万円と算定される。そうすると，本件記事①により原告が被った精神的損害額は，いかに控えめに考えても２０００万円を下ることはあり得ないところ，原告はうち１５００万円を請求する。また，本件記事②については，５００万円を下ることはない。
ウ　名誉回復措置
原告の社会的評価を原状回復するためには，別紙１記載の掲載条件で，別紙２記載の謝罪広告が掲載される必要がある。
エ　弁護士費用
原告は原告代理人に本件訴訟の追行を委任し，相当額の報酬を支払うことを約した。本件訴訟の難易度等を総合考慮すれば，被告らの本件記事①による不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は３００万円であるところ，うち２００万円を請求する。また，本件記事②についての弁護費用は１００万円である。
（被告らの主張）
ア　考慮すべき事情，損害額，名誉回復措置について


原告は，これまでのマスコミに対する積もり積もった恨みの感情を本件記事に対して一気に爆発させ，ぶつけてきているのであって，被告らに対するものとしては明らかに過剰というべきである。
また，原告の被告徳間書店に対する通告書は，事実を無視した一方的なものであり，いきなり法外な要求を突きつけるものであったが，被告徳間書店は丁寧に言い分を述べて理解を求めたのであって，誠実に対応した。原告は，被告らが原告についての記事を掲載することにより多大な経済的利益を獲得していると主張するが，アサヒ芸能の売上部数の増加と本件記事とは直接何の関係もない。なお，週刊アサヒ芸能の平成１３年上期の実売部数は２３万２９５８部である。
イ　弁護士費用について
原告が原告代理人に本件訴訟の追行を委任したことは認めるが，その余は争う。
(4)　争点４　消滅時効の抗弁（本件記事②について）
（被告徳間書店の主張）
ア　原告は，本件記事②などにより結婚生活に傷を負わされ離婚した（平成７年５月離婚）旨供述する一方，平成１３年１２月に本件雑誌が発売されてから従前の記事等を調査し本件記事②を知ったと供述する（原告本人）が，これらは矛盾する。イ　前者が事実であれば，本件記事②が原告の名誉を毀損するものだとしても，原告は遅くとも平成７年５月に離婚した時点において，本件記事②を知っていたことになるから，平成１０年５月の経過によって時効期間が満了した。被告らは，平成１４年１１月１９日，本件口頭弁論期日において時効を援用した。なお，後者が事実であれば，原告が陳述書及び証言において述べたマスコミに対する非難が，本件記事②に対して向けられたものではないことは明らかである。
（原告の主張）
民法７２４条にいう「被害者カ････損害ヲ知リタル時」とは，被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうところ，原告は平成１３年１２月１９日に本件記事②の存在を初めて認識したから，同日から消滅時効が進行する。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件記事①等は原告の名誉を毀損するものか）について
(1)　「愛人」等の記述について
ア　まず，本件記事①，本件表紙及び本件広告における「Ｄの元愛人」との記載（本件タイトル），本件記事①におけるＤとの不倫が報じられたこともあった旨の記述（本文），原告が男性関係で失敗した旨の記述（本文），結婚していたにもかかわらずＤとの不倫が報道され愛人扱いもされた旨の記述（本文）は，原告が過去にＤと不倫関係にあったとの事実を摘示したものであることは明らかで，一般人に対し，このような不倫関係が存在したとの印象を与え，原告の名誉を毀損するものというべきである。
イ　これに対し，被告らは，原告とＤとの関係はすでに多くのメディアにより報道されており，世間一般に広く知れ渡っていることであるから，本件記事①により原告の社会的評価が低下することはないと主張する。
そこで，原告とＤとのこれまでの報道内容（以下「既報記事」という。）を検討する。平成５年８月に，原告がＤと食事をした後同選手の自宅マンションに赴いたことをもって「不倫デート」などと週刊誌等で一斉に報じられたこと（乙１号証の１ないし６），平成６年１月に，Ｄに原告以外に「本命」の女性がいるとの噂があると報じられたこと（乙１号証の７），同年７月，８月，９月に，Ｄが原告以外の女性との関係を取り沙汰されたことを契機に，原告とＤとの不倫関係が続いていると報じられたこと（乙１号証の８ないし１０），平成８年１１月，「消えた美人キャスター１０人」という記事において原告が取り上げられた際に「Ｄとの中を写真週刊誌にスッパ抜かれたことでも有名」と触れられたこと（乙１号証の１１），
平成９年９月には，
Ｄの夫婦関係が良好でないことを主題とした記事において，その原因の１つとして原告との関係が続いていることが報道された（乙１号証の１２）ことが認められる。
ところで，上記のとおり原告とＤとの関係が話題となったのは平成５年８月であるところ，本件雑誌が発売されたのは平成１３年１２月であり８年間以上の隔たりがあり，直近の報道（乙１号証の１２）でも平成９年９月であり，本件雑誌の発売とは４年以上の隔たりがある。そして，既報記事のうち初期の報道は，原告とＤとの不倫を主題としてものであったが，平成６年以降の記事は，Ｄと他の女性との関係を報じるにあたって原告を引き合いに出したものや，原告を紹介するにあたって平成５年８月の報道に触れたものにすぎない。
一方，本件記事①の主題は，本件映像に関するものであることは明らかであり，既報記事の報道内容とは質的に異なる上，原告が「Ｄの元愛人」であったか否かにより，その記事の内容に変化をきたすものとは認められない。そして，週刊アサヒ芸能と既報記事の雑誌（乙１号証の１ないし１２）の読者層が同一とは限らず，上記のとおり既報記事の報道時期と本件雑誌の発売時期とは相当間隔があいていることの諸点を考慮すれば，既報記事をもって原告の社会的評価がすでに低下していて本件記事①によって新たに原告の社会的評価が低下することはない，ということはできない。
ウ　なお，被告らは，その主張のアにおいて，原告は有名な女子アナウンサーとして活躍しているから，有名タレントと同様に新聞，雑誌等の記事の対象になることを容認していたとか，過去の報道について何ら名誉回復のための措置を取っておらず，Ｄとの関係が報じられることについて包括的に容認していたなどと主張しているが，有名なアナウンサーだからといって名誉やプライバシーが当然に保護されないということはないし，また，平成５年当時に原告が既報記事に対して法的手段等を採らなかったことをもって，その報道内容を容認したことになるものではないことも当然である。したがって，被告らの上記主張を採用することはできない。
(2)　本件映像に関する記述について
ア　次に，本件記事①，本件表紙及び本件広告における「Ａアナを襲うこれが『乳首モロ出し画像』だ！」との記載（本件タイトル）について検討すると，この記載は，原告の乳首が映った映像が存在し，その映像が本件雑誌に掲載されているとの事実を摘示したものと認められ，このタイトルだけを読んだ一般読者にその様な印象を与えるものであり，これにより女性としての原告の社会的評価を下げ，その名誉を毀損するものと認めるのが相当である。


これに対し，被告らは，本件タイトルの趣旨は，原告が映っていないにもかかわらず映っているとして話題になっていた本件映像に原告が襲われていること，すなわち，本件映像によって原告が被害にあっていることを示すものであると主張する。しかし，本件タイトルのみを目にした一般読者の通常の読み方を基準とすると，「乳首モロ出し画像」との表現は，誰の映像か明記されていないこともあって，通常その上部に氏名が記載されている原告の映像であるとの印象を抱かせるものであり，「襲う」との表現も，原告が自身の「乳首モロ出し画像」を暴露されているとの印象を強めるものであると解されるのであって，一般読者に被告らが主張するような印象を抱かせるものではないというべきである。イ　他方，本件記事①の本文は，冒頭部分で本件映像が原告を映したものであるかのような記述がなされているものの，本件番組のプロデューサーが本件映像が資料映像であると述べた旨が明確に記載されており，それを前提として，原告を映した画像であると誤解されることは容易に想像でき，原告が「今回の事件」の被害者であることや，本件映像がインターネット上で取引されていることなどの記述がなされているのであって，これらの記述は，テレビ朝日の本件番組で，原告の乳首を映したものと一般視聴者に誤解されるような画像が放送されたことや，インターネット上でそのような誤解を前提として画像が取引されていることなどを報道したものであり，原告の名誉を毀損するものとはいえない。
ウ(ア)　ところで，雑誌の表紙や広告などに掲記される記事のタイトルは，一般的に，限られた字数の中で記事内容を要約する必要からある程度の省略がなされることがあり，また，読者の関心をひいて購買意欲をそそるためしばしばある程度の誇張や脚色を伴った表現がなされることもあるところ，一般読者もそのような認識に基づいて記事のタイトルを判断するのが通常であると考えられる。そこで，当該記事及びそのタイトル（見出し）が第三者の名誉を侵害するものであるか否かを判断する場合には，タイトルの内容が，記事全体の内容をある程度省略したものであったり，多少の誇張はあるものの本文記事の内容と概ね一致する場合には，これらを一体として判断するのが相当であるが，タイトル（見出し）が記事全体の内容と一
致しないものであっ
たり，過度に誇張・脚色がなされているため，一般読者に記事全体から受ける印象と全く異なる印象を与えるような場合には，そのタイトルは，本文記事とは別個の表現物として，独立の判断対象とするのが相当である。(イ)　これを本件についてみると，前記のとおり，本件タイトルの摘示内容は，本件記事①の内容と正反対の内容を持つものと考えられるから，両者を一体の表現物として評価するのは相当でなく，別個の表現物として評価すべきである。そして，上記アで認定判示したとおり，本件タイトルは原告の名誉を毀損するものと認められるところ，本件記事①の本文を読めば，一般読者の誤解は解消されるであろうが，電車の中吊り広告や本件表紙を見た読者が全て本件記事を読むとは限らないから，本件記事①の内容が誤解を与えるものでないとしても，本件タイトルによる原告の名誉毀損を否定することはできないというべきである。２　争点２（本件記事②は原告の名誉を毀損するものか）について(1)　本件記事②の内容は，争いのない事実等(3)に記載したとおりであり，人妻である原告が，Ｄのマンションに通うなど平成５年８月当時に取り沙汰された関係が平成６年７月時点でもまだ続いていて，夫とは別居していることなどの事実を摘示し，一般読者に対して，原告が結婚しているにもかかわらず不倫相手のマンションに通っているとの印象を与えるものである。さらに，そのタイトルにおいて「通い同棲中」との表現が用いられており，原告が「同棲」と評されるほど足繁くＤのマンションに通っているとの印象を与えている。
このような印象を与える本件記事②により，原告の社会的評価が低下することは明らかである。
(2)　被告らは，本件記事①について主張したのと同様，原告とＤとの関係はすでに報道により世間一般に知れ渡っているところであり，本件記事②は原告の社会的評価をさらに低下させるものではないと主張する。
しかし，本件記事②は平成６年７月に発売された週刊アサヒ芸能に掲載されたところ，それ以前に報道されていたのは，上記１(1)イで認定したとおり，平成５年８月に原告がＤと食事をした後同選手の自宅マンションに赴いたことをもって「不倫デート」などと報じた複数の記事（乙１号証の１ないし６）のほか，平成６年１月にＤには原告以外に「本命」の女性がいるとの噂があることなどを報じた記事（乙１号証の７）のみである。
しかも，本件記事②は，Ｄとの関係が大きく報じられた時期から１年近く経過した後のものであることや，既報記事がＤとの関係の継続性を指摘していないのに対して，本件記事②は同時期からＤとの関係が継続しているとの事実を新たに摘示し，原告がＤのマンションに足繁く通っていることや夫と別居していることなどを紹介することによって，その確実性を強く印象づける結果になっていることなどの事情からすると，本件記事②は，原告の社会的評価をさらに低下させたものといえる。
３　争点３（慰謝料及び名誉回復措置）について
(1)　慰謝料について


甲８号証，甲１１号証，原告本人尋問の結果によれば，原告は，Ｄとの関係について報道されたことにより，平成５年１２月にテレビ朝日を退社し，私生活においても平成７年５月に離婚を余儀なくされ，カウンセリングを受けるなどしていたが，平成１１年４月に慶應義塾大学に入学し，将来に対する希望を持つことができる心理状態になって，平成１２年１０月から，夕方の報道番組である本件番組のレポーターとしてテレビ朝日に復帰したことが認められる。そして，本件記事②は，平成５年８月に原告とＤとの関係が複数の週刊誌等で大きく報道されていた時期から１年近く経過し，世間の原告に対する関心が薄らいできたと考えられる時期に出されたものである。また，既報記事に新たな事実を付け加えるものではあるが，既報記事の内容と同趣旨のものである。更に，本件記事②の掲載された週刊アサヒ芸能が発売されてから，既に８年以上が経過している。また，本件記事①は，テレビ朝日に復帰後１年程度の時期に出されたものであり，原告本人尋問の結果によれば，本件記事①により仕事の量は特に変わらないというものの，原告は萎縮し，また所属事務所のマネージャーから仕事がしにくくなったと言われるなど，原告の仕事や私生活に影響を与えていることが認められる。他方，本件記事①のうちＤとの関係は過去に報じられたものであること，記事本文を併せて読めば，本件タイトルのうち本件映像に関する部分を誤解することはないこと，新聞紙上に本件広告が出されたのがスポーツ新聞４紙の東京版・大阪版のみであることなどの事情も認められる。
上記の各事情及び，前示の認定事実に係る諸般の事情を総合考慮すれば，原告の受けた精神的苦痛を慰謝すべき慰謝料の金額は，本件記事①等のタイトルについては１５０万円，本件記事②については１００万円をもって相当と認める。
(2)　謝罪広告について
本件記事①による原告に対する名誉毀損の態様，その程度及びその影響，原告の職業活動の状況や知名度，本判決により上記の慰謝料の支払が命ぜられること，その他本件に顕れた諸般の事情を総合考慮すれば，原告の名誉を回復するために原告が求めている謝罪広告を必要とするとは認められない。
(3)　弁護士費用について
本件訴訟における認容額，訴訟追行の難易，その他本件に顕れた諸般の事情を総合考慮すれば，被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，本件記事①等については２０万円，本件記事②については１０万円をもって相当と認める。
４　争点４（消滅時効）について
(1)　民法７２４条にいう「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」とは，被害者において，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを現実に知った時を意味するものと解するのが相当である（最判平成１４年１月２９日・民集５６巻１号２１８頁参照）ところ，甲６号証，甲８号証，甲１３号証，原告本人尋問の結果によれば，原告は，平成１３年１２月１９日ころ，本件記事②の存在を知ったことが認められる。
(2)　この点について，被告らは，原告が陳述書に「私たちの結婚生活は，あなた方によって治ることのない大きな傷を負わされたのです。」と記述していることをもって，遅くとも平成７年５月に本件記事②の存在を知っていたと主張するが，この陳述書は，原告が平成５年８月当時報道された記事の影響を受けて原告の結婚生活が破綻するに至った旨を記述したにすぎず，個別的に各記事を知っていたことを記述したものではないこと，本件記事②については，上記記述の前に「テレビもみない，週刊誌もよまない生活をしていた私は知りませんでしたが・・・（中略），あなたがたアサヒ芸能編集部は，翌１９９５年（１９９４年の誤り）になってもまだ，まったく根拠の無い誹謗中傷を書き続けていたのですね。」と明確に記述して
いるとおり，知らなか
ったものとしているのであって，原告が平成７年５月当時本件記事②の存在を知っていたと認めることはできない。
(3)　そうすると，本件記事②による名誉毀損に基づく損害賠償請求権の消滅時効の起算点は，平成１３年１２月１９日であり，原告が本件訴訟において本件記事②についての請求を追加したのは平成１４年６月２５日である（当裁判所に顕著な事実）から，未だ消滅時効が完成していないことは明らかである。被告の上記主張を採用することはできない。
第４　結論
以上によれば，原告の請求は，被告らに対して連帯して１７０万円及び本件記事①の不法行為日である平成１３年１２月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，被告徳間書店に対して１１０万円及び本件記事②の不法行為日の後である平成６年７月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，この限度で認容し，その余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６５条１項を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項を，それぞれ適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４８部
裁判長裁判官   須　　藤　　典　　明
裁判官   鳥　　居　　俊　　一
裁判官   高　　橋　　純　　子
別紙１
謝罪広告掲載条件
・　掲載媒体は，被告株式会社徳間書店が発行する「週刊アサヒ芸能」誌とする。・　掲載場所は，表紙４面（いわゆる裏表紙）の全面を用いること。・　掲載回数は１回とする。
・　字画は，「謝罪広告」との題字は明朝体２４ポイント，その他の本文は明朝体１２ポイントを用い，相応の間隔をとって掲載すること。･
別紙２
謝罪広告
平成　年　月　日
Ａ様


主　　　文
１　原告らの訴えのうちα簡易水道事業給水条例及び施行規則に関する内規（平成１０年４月１日以後の届出に適用されるもの）の無効確認請求に係る部分をいずれも却下する。
２　原告らの請求のうち前項掲記の請求を除く，その余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
原告らは，「①α簡易水道事業給水条例の別表第一（平成１０年条例第２４号による改正後のもの）並びにα簡易水道事業給水条例及び施行規則に関する内規（平成１０年４月１日以後の届出に適用されるもの）は，いずれも無効であることを確認する。②別紙水道料金支払状況表中Ａ欄記載の金額の各債務が存在しないことを，それぞれ該当する原告らと被告との間で確認する。③被告は同表中Ｂ欄記載の各金員を，それぞれ該当する原告らに支払え。④被告は同表中Ａ欄記載の未払水道料金がある原告らに対する簡易水道の給水を停止してはならない。⑤訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め，被告は本件訴えのうちα簡易水道事業給水条例の別表第一（平成１０年条例第２４号による改正後のもの）の無効確認請求に係る部分については却下を求めたほか主文同旨の判決を求めた。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，被告の簡易水道事業給水条例の別表第一（平成１０年条例第２４号による改正後のもの。甲６の１。以下「本件別表」という。）並びにα簡易水道事業給水条例及び施行規則に関する内規（平成１０年４月１日以後の届出に適用されるもの。甲７。以下「本件内規」という。）は，被告の住民基本台帳に登録していない別荘所有者を不当に差別するものであるとしてその無効確認（主位的には民事訴訟，予備的には行政訴訟による）を求めるとともに，本件別表が無効であることを前提として，本件別表の基本料金（ただし，「基本料金」とは，特定の月内において，水道の使用量にかかわらず課せられる料金をいう。以下同じ。）と従前の基本料金との差額について，未払水道料金については債務不存在確認を，支払済みの水道料金相当額については不当利得の返還又は不法行為に基づく損害賠償を求めたほか，未払水道料金がある原告らについて，被告が簡易水道の給水を停止することの禁止を求めた事案である。
１　争いのない事実
（１）　被告は，山梨県αにおいて簡易水道事業を営む地方公共団体である。
（２）　原告らは，いずれも住所地に住民登録を有するが，被告町内に別荘を所有し，被告との間で給水契約を締結している。
（３）　昭和６３年以前，被告の住民は，町営簡易水道，簡易水道組合等から給水を受けていたが，昭和６３年，被告はこれらの簡易水道組合等の資産を買い取り，β簡易水道事業を除く水道事業を町営水道に統合した。（４）　（３）の統合に際して，被告は，「α簡易水道事業給水条例」（昭和６３年条例第８号。甲３。以下「本件条例」という。）を制定した。制定当時の水道料金は，別紙料金表１のとおりであった。
（５）　被告は，平成５年７月１日，本件条例の一部改正条例（平成５年条例第１１号。甲４）を施行し，β簡易水道事業給水条例を廃止してβ簡易水道事業も町営水道に統合し，被告の簡易水道事業の給水区域を被告町内全域とするとともに，水道料金を別紙料金表２のとおりとし，さらに，新規加入者に対し課す加入金を定めた。
（６）　被告は，平成６年４月１日，本件条例の一部改正条例（平成６年条例第４号。甲５）を施行し，水道料金を別紙料金表３のとおりとした。（７）　被告は，平成１０年４月１日，本件条例の一部改正条例（平成１０年条例第２４号。甲６の１）を施行し，水道料金を本件別表（別紙料金表４）のとおりとするとともに，別紙内規のとおり本件内規を定め，水道の一時的な休止が認められる者から，別荘（被告の住民基本台帳に登録していない者。以下同じ。）を除いた。これにより，別荘は水道の一時的な休止が認められず，休止した後再開する場合には再度加入金を課せられることとなった。
（８）　平成１０年４月１日以降の原告らの水道料金の支払状況は別紙水道料金支払状況表のとおりである。
（９）　被告は，平成１１年７月１２日付け，同月１５日付け及び同月１９日付けで，それぞれ未払水道料金がある者に給水停止を執行する旨の文書を送付した。
２　争　点
（１）　争点１－本案前の争点
本件別表及び本件内規の無効確認の訴えは適法か否か。
（２）　争点２－本案の争点
本件別表が水道の基本料金について別荘と別荘以外の住民とを区別し，別荘に対してより高額の基本料金を課していることは，憲法１４条１項，水道法１４条４項１号，４号，地方公営企業法２１条２項に違反するか否か。
３　争点１について
（１）　原告らの主張
ア　給水条例は，水道法上の供給規程（水道法１４条
１項）であって，附合契約の条項にほかならず，国民の権利義務を一方的に規制するものではないから法規とはいえない。
イ　本件別表は，法令の形式を採っているものの，水道の基本料金の価格を具体的に規定し，原告ら個人の権利義務に直接変動を及ぼす内容のものであるから，その無効確認請求は具体的な法的紛争として法律上の争訟に当たる。また，本件内規は，法令でも供給規程でもなく，原告らを拘束しないが，水道供給の再開は被告により行われる以上，需用者である原告らは事実上本件内規に拘束されるから，法律上の争訟に当たる。
ウ　水道の利用関係は非権力的給付行政であり，水道法は若干の契約の自由制限を設けているがその全体は契約原理の下にあり，事業者による行政処分を予定していないから，水道事業に関しては公法関係ではなく私法関係に属する。さらに，原告らは，未払水道料金の債務不存在確認の訴えなどを提起することも可能ではあるが，水道料金債務は連続的に発生するのであるから，紛争の包括的・抜本的解決のため，その基となる条例の無効確認をする必要がある。したがって，本件別表の無効確認の訴えは，民事訴訟による無効確認の訴えとして適法である。