すなわち，ニ号物件目録によると，レール２と畳台４との関係については，「フロアーに設置されたレール２,３と，レール２の側方上部でレール３の上部に設けられた畳縫着機１０と，前記レール２,３の側方に配置されて畳床５(畳床２)を載置するための畳台４(畳台１)と，該畳台４の側方に設けられた制御装置２９(制御装置３０)とを有する。前記畳台４は，畳床５をその上方から固定する締付け手段６(床締め４)と，畳床５の方向を１８０度変換するための方向変換手段３２(反転テーブル３)と，畳床５を縫着機１０に押し込む畳床押込み手段４１とを有する」との記載がある程度で，レール２が畳台４の外付部材として畳台４に固定されていることを明示する記載はない。
ニ号物件目録第３図の１，２は，レール２と畳台４とが他の部材を介してつながっている形状が図示されているといえる面があるものの，他の部材相互またレール２及び畳台４との結合状況の構造等が図面上明らかでない。甲４６の写真２～４によると，レール２とレールアングルとが接続ボルトで接続されていることが認められるが，畳台４との間にはなお他の部材が存在することが窺われ，当該他の部材との結合状況の構造等を明らかにさせる証拠はなく，仮に，当該他の部材と上記接続ボルト等により接続されているとしても，被告製品が畳の切断縫着をする一個の機械装置である以上，各部材が全体として相互に何らかの形で結合していることは，いわば，当然であって，これをもって，直ちに「固定」と表現される結合とはいえない。
したがって，レール２が畳台４の外付部材として畳台４に固定されているとは認められない（以上のニ号物件目録についての認定・説示は，弁論再開申立書添付の甲４８，４９によって左右されるものでない。）。
(2)　構成要件の充足性
ア　構成要件Ａ’の充足
控訴人は，構成要件Ａ’を，Ａ１「数値制御により自動的にクセ取り運動をする畳縫着機（１０）と，」及びＡ２「該畳縫着機（１０）の側方に配置されている直線基準定規（２０）」並びにＡ３「および畳床締付け手段（６）を有する畳台（４）と，を備えているものにおいて，」という３要件に分けるが，相当でない。
すなわち，構成要件Ａ’は，「数値制御により自動的にクセ取り運動をする畳縫着機（１０）と，該畳縫着機（１０）の側方に配置されている直線基準定規（２０）および畳床締付け手段（６）を有する畳台（４）と，を備えているものにおいて，」であり，「該畳縫着機（１０）の側方に配置されている直線基準定規（２０）および畳床締付け手段（６）を有する畳台（４）と，を備えているものにおいて，」という文理から明らかなとおり，該畳縫着機（１０）の側方に配置されている畳台（４）が直線基準定規（２０）および畳床締付け手段（６）を有することを不可欠の要件とするところ，これをＡ２「該畳縫着機（１０）の側方に配置されている直線基準定規（２０）」とＡ３「および畳床締付け手段（６）を有する畳台（４）と，を備えているものにおいて，」とに分離すると，文理上，前者から直線基準定規（２０）が畳縫着機（１０）の側方に配置されていること，後者から畳台（４）が畳床締付け手段（６）を有することが不可欠の要件となってくるのであって，不正確だからである。
被告製品は，構成要件Ａ’の「数値制御により自動的にクセ取り運動をする畳縫着機（１０）」であり，「該畳縫着機（１０）の側方に配置されている畳床締付け手段（６）を有する畳台（４）を備えているもの」であるが，直線基準定規（２０）を有するものでないから，構成要件Ａ’を充足しない。控訴人は，畳台（４）がレール２を有するとして，レール２が直線基準定規（２０）に該当すると主張するが，採用できない。第１に，畳台（４）がレール２を有するとするのは，レール２が畳台４の外付部材として畳台４に固定されていることを根拠にしているところ，同固定の認められないことは前記のとおりであるから，仮にレール２が直線基準定規（２０）に該当するとしても，畳台（４）がレール２を有していない以上，構成要件Ａ’を充足しない。
第２に，直線基準定規の意義内容からして，レール２は直線基準定規に該当しない。


前記のとおり，畳のクセ取り縫着をするのを数値制御方式によつて行う方法については，間取りを測定して得た畳を切断縫着すべき寸法，すなわち，畳長手方向の複数の各基準点Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅにおける下前基準線に対する畳幅方向Ｌの離間隔Ｘ０，Ｘ1，Ｘ２，Ｘ３，Ｘ４，を入力後，手動操作でミシン本体の切断刃を畳台に固定した畳自体の框側の切断開始位置に合わせ，当該切断開始位置を基準としたＹ軸方向の現在位置を数値的に算出し，このＹ軸方向の現在位置に対するＸ軸方向の目標位置（設定位置）を前記切断開始位置を基準として算出するとともに，Ｘ軸方向の現在位置を数値的に算出して，Ｘ軸方向の現在位置とＸ軸方向の目標位置との差がなくなるように，ミシン本体を目標位置に移動せしめ，その際，ミシン本体のＸ軸方向の現在位置を直線定規の寸法基準面を基準として計数するという方法を採ることにより，切断刃が畳に食い込む力よって，ミシン本体，レール及び畳台に歪みが発生しても，その歪みによる誤差を補正したＸ軸方向の現在位置をフィードバックして，ミシン本体を目標の設定位置に確実に移動でき，ミシン台のＹ軸方向の走行に伴い切断刃によって畳を寸法どおりに正確に切断することができるという方法が公知であった（甲１１の４欄３９行～５欄３０行）。本件装置発明も，「従来の技術」の項に，「ミシン台を畳台に沿って走行自在に設けるとともに，切断刃及び縫着針等を有するミシン本体をミシン台に対して畳台と直交する方向に移動自在に設け，予め設定したクセ取り寸法に従って，ミシン台の走行とともにミシン本体を畳台と直交する方向に駆動し，数値制御方式によりミシン本体の走行に伴って畳台に締め付け固定した畳床を設定寸法に切断縫着する畳縫着機において，ミシン本体，走行レール及び畳台等に歪が発生しても，これを補正して設定寸法通りに切断縫着する畳縫着機は，例えば，特公昭６２－３８９７３号公報（注・甲１１）にて本件出願人が提案し，当業界において広く利用されている。」と記載され（【０００２】，３欄５～１５行），「発明が解決しようとする課題」の項に，「前述公報（注・甲１１）で開示の技術にあっては，上前側を切断縫着（所謂平刺し）した後，下前側を切断縫着（所謂平刺し）するとき，人手によって畳床の方向転換をするとともに，下前基準線（下前切断位置）に人手によって下前側を合致していたため，省力化の点で課題があった。」（【０００３】，３欄１７～２２行），「本発明は，上前側を切断縫着した後，下前側をクセ取り切断縫着する場合であっても，畳床の方向転換と位置決めを自動化することによって省力化を図ったことを目的とするものである。」（【０００４】，３欄２８～３２行）と記載され，「課題を解決するための手段」の項に，「請求項２に係る本発明では，数値制御により自動的にクセ取り運動をする畳縫着機１０と，該畳縫着機１０の側方に配置されていて直線基準定規２０および畳床締付け手段６を有する畳台４と，を備えているものにおいて，前述の目的を達成するために次の技術的手段を講じている。すなわち，請求項２に係る本発明では，前記畳台４に，上前側を切断縫着した畳床５を方向転換する方向転換手段３２と，畳床５の上前側を押付けて畳床５の下前側を畳縫着機１０に向けて押付ける畳床押込み手段４１と，を備えているとともに，該畳床押込み手段４１で押付けられた畳床５の下前側の下前基準線Ｌの位置を計算するため確認する検出センサー５３を備えていることを特徴とするものである。」と記載され（【０００６】，３欄４９行～４欄１１行），「平刺しの場合，間取りを測定して得た畳を切断縫着すべき寸法，即ち，図５に示す如く畳長手方向（以下Ｙ軸方向とする）の複数の各基準点Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅにおける下前基準線Ｌに対する畳幅方向（以下Ｘ軸方向とする）の離間隔Ｘ０，Ｘ1，Ｘ２，Ｘ３，Ｘ４，を，キースイッチのキー操作により入力すると，この設定された寸法を基にマイクロコンピュータ３０が各ステップ毎（Ｙ軸送り１０ｍｍ毎）にＸ軸の目標値を定規２０の寸法基準面２０ａが基準になるように変換計算する。そして，切断刃１９を切断開始位置に合わせ，手動ハンドル１３の回動又は回動軸２６に連結した図示省略のモータの駆動により，ミシン台１１をＹ軸方向に走行移動すると，マイクロコンピュータ３０は第２位置検出手段２５からの検出信号を入力して，前記切断開始位置を基準としたＹ軸方向の現在位置を数値的に算出すると共に，このＹ軸方向の現在位置に対するＸ軸方向の目標位置（設定位置）を前記切断開始位置を基準として算出する。また同時にマイクロコンピュータ３０は第１位置検出手段２４からの検出信号により，ミシン本体１２のＸ軸方向の現在位置を定規２０の寸法基準面２０ａを基準として計数する。そしてマイクロコンピュータ３０は第１位置検出手段２４の検出信号により得たＸ軸方向の現在位置とＸ軸方向の目標位置との差がなくなるように，モータ駆動回路３１を制御して，モータ１４の駆動によりミシン本体１２を目標位置に移動せしめる。」（【００１５】，５欄２２～４５行）と記載されているから，前記公知技術を前提にし，これを発明の内容としていることが明らかである。


したがって，本件装置発明の構成要件Ａ’が規定する「直線基準定規（２０）」は，その寸法基準面を基準としてミシン本体のＸ軸方向の現在位置を計数するという方法を採ることにより，切断刃が畳に食い込む力によって，ミシン本体，レール及び畳台に歪みが発生しても，その歪みによる誤差を補正したＸ軸方向の現在位置をフィードバックして，ミシン本体を目標の設定位置に確実に移動でき，ミシン台のＹ軸方向の走行に伴い切断刃によって畳を寸法どおりに正確に切断することができるという前記公知技術を前提にし，これを発明の内容とするものであり，本件明細書に記載，引用された特公昭６２－３８９７３号公報（注・甲１１）の明細書の「発明の効果」の記載「ミシン本体１８の畳台４に直交する方向の位置を，畳台４に設けた定規３０を基準として計数できるので，切断刃２７が畳７に食込む力によって，ミシン本体１８，レール２，３及び畳台に歪が発生しても，この歪による誤差を補正した現在位置をフィードバックして，ミシン本体１８を目標の設定位置に確実に移動でき，このためミシン台１１の走行に伴い，切断刃２７により畳７を寸法通りに切断縫着することができる。」を参酌すれば，前記同内容の作用効果を有するといえる。
控訴人は，本件装置発明の構成要件Ａ’が規定する直線基準定規につき，本件明細書に被控訴人主張のような作用効果の記載がないところ，【００１２】の「２０は畳台４の長手方向に沿って設けられた直線基準定規で，…畳台４に連結固定されている」，【００１３】の「２４は第１位置検出手段であり，エンコーダ等よりなっていて，スケール部材２２とミシン本体１２との畳台４に直交する方向の相対位置を検出するものである」，【００１５】の「第１位置検出手段２４からの検出信号により，ミシン本体１２のＸ軸方向の現在位置を定規２０の寸法基準面２０aを基準として計算する」との記載と，直線基準定規の意味から，直線状であること，それに基づいて，何らかの位置検出手段により，ミシンの第１位置すなわちＸ軸方向の位置の基準となり得ることが必要，かつ，それで十分であると主張するが，これが直線基準定規の構成をいうのか，作用効果をいうのか明らかでなく，その点はさておいても，いずれにしても，前記公知技術を考慮しないものであって，失当である。
被告製品は，レール２が，「押付けバー５０と平行に延びており」，ミシン台１１の外側及び内側にはそれぞれ外側のレール３及び内側のレール２上を走行する外側走行車輪６４及び内側走行車輪６５が設けられ，内側走行車輪６５の支持部材６６には，内側のレール２をその両側から移動可能に挟持する一対のガイド車輪６７が設けられていて，内側走行車輪６５がレール２上を走行する間中，「ミシン台１１がレール２に対してＸ軸方向にずれることが，一対のガイド車輪６７の存在する範囲に限定され」，これにより，ミシン台１１及びこれと連動するミシン本体１２が「押付けバー５０とその範囲で平行を保って」Ｙ軸方向に移動するようにレール２によって移動でき，「レール２を狭持するガイド車輪６７と，それに連結する支持部材６６を介し，ミシン台１１とレール２はＸ軸上接触している」が，レール２が，「押付けバー５０と正確に平行に延びた状態でフレームに堅く固定されて」いるものでなく，内側走行車輪６５がレール２上を走行する間中，「ミシン台１１がレール２に対してＸ軸方向にずれることが，一対のガイド車輪６７により阻止され，」これにより，ミシン台１１及びこれと連動するミシン本体１２が，「押付けバー５０と正確に平行を保って」Ｙ軸方向に移動するようにレール２によって移動できるものでなく，「レール２を狭持するガイド車輪６７と，それに連結する支持部材６６を介し，ミシン台１１とレール２はＸ軸上連結している」ものでもないから，レール２は，上記直線基準定規の前記作用効果を有せず，これに該当しない。
イ　構成要件Ｂ’の充足
被告製品において，畳台４は，上前側を切断縫着したといえる畳床５をその上方から固定する締付け手段６(床締め４)と，畳床５の方向を１８０度変換するための方向変換手段３２(反転テーブル３)と，畳床５を縫着機１０に押し込む畳床押込み手段４１とを有し，押込み手段４１は，押付けバ一５０（巾寄せ２０）と，この押付けバー５０をＸ軸方向に移動させるための左右一対のネジ軸４５と，該ネジ軸４５を駆動するためのモータ４２とを有し，前記一対のネジ軸４５は，連動手段４４により連結されており，押付け時には，方向転換された畳床５を押付けバー５０により押し付け，畳床５のＸminの位置が，畳縫着機１０のミシン本体１２の切断刃７３の原点位置と合致するまで移動するのであるから，畳台４に，上前側を切断縫着した畳床を方向転換する方向転換手段（３２）と，畳床（５）の上前側を押し付けて畳床（５）の下前側を畳縫着機（１０）に向けて押し付ける押付けバー（５０）を有する畳床押込み手段（４１）を備えているので，構成要件Ｂ’を充足する。
ウ　構成要件Ｃ’の充足
構成要件Ｃ′の「該畳床押込み手段（４１）で押し付けられた畳床（５）の下前側の下前基準線（Ｌ）の位置を計算するため確認する検出センサー（５３）を備えている」とは，「該畳床押込み手段（４１）で押し付けられた畳床（５）の，切断縫着する装置上での下前基準線（Ｌ）の位置を計算するために，ミシン本体の切断刃の位置又は切断縫着する装置上の任意の位置を目標位置とした上，畳床押込み手段の位置を同目標位置からの距離として確認する検出センサー（５３）を備えている」という意味となる。


被告製品は，前記押付けバー５０の内方移動位置を検出する内端センサー６１と，外方移動位置を検出する外端センサー５３（外端センサー２２）と，押付けバー５０の外方移動速度を減速させるための減速センサー６２とを有する。畳床５の押付けに先立って，外端センサー５３の固定された検出位置に押付けバー５０の後端が達するまで押付けバー５０を復帰させる。押付け時には，方向転換された畳床５を押付けバー５０により押し付け，畳床５のＸminの位置が，畳縫着機１０のミシン本体１２の切断刃７３の原点位置と合致するまで移動する。制御装置２９は，マイクロコンピュータを備え，モータ１４，４２，６８等を制御するもので，畳のクセ量等が数値で入力が可能になっている。この制御装置２９には，畳ごとの数値データとして予め規格寸法（畳基準ＫＳ）とこれに対する仕上がり寸法の偏差Ｘ０，Ｘ１，Ｘ２，Ｘ３，Ｘ４，が入力でき，制御装置２９内では，これら入力されたデータに基づき畳の仕上がり後の実寸法ＸＡ～ＸＥ（ＸＡはＫＳ＋Ｘ０。以下同様）と，その内の最小値Ｘmin及びＸminとの差Ｄ０，Ｄ１，Ｄ２，Ｄ３，Ｄ４を求め，これらのデータはメモリ（図示せず）に記憶されるようになっているから，Ｘminは，これにより算出され，上記検出位置や切断刃７３の原点位置は，機器固有の既定値であるので，上記移動に必要な押付けによる移動量は，制御装置２９により自動的に算出，指定でき，制御装置２９はその指定量分移動するようモータ４２を制御する。
そうすると，被告製品は，畳床５のＸminの位置をミシン本体１２の切断刃７３の原点位置に合致させる目的で押付けバー５０の位置の検出とこれに基づくミシン本体１２の切断刃７３の原点位置と押付けバー５０との距離Ｇの確認をしているといえるから，前記被告方法が本件方法発明の構成要件Ｃを充足するか否かの判断と同様の理由で，Ｘminとなるときの偏差をＸｎで表すと，偏差Ｘｎが０であるとき，すなわち，ＸＮが畳基準ＫＳに位置する場合は，切断縫着する装置上での畳基準ＫＳの位置を計算しているといえて，構成要件Ｃ′の「該畳床押込み手段（４１）で押し付けられた畳床（５）の下前側の下前基準線（Ｌ）の位置を計算するため確認する検出センサー（５３）を備えている」を充足するが，それ以外の場合は，Ｘminの位置を計算しているのであって，切断縫着する装置上での畳基準ＫＳの位置を計算しているといえないから，同構成要件を充足しない。
エ　まとめ
被告製品が以上を特徴とする畳縫着機であることは明らかである。
(3)　均等
前記認定・説示によれば，本件装置発明の特徴は，数値制御によりミシン本体の位置決めを行う畳縫着機において，畳床の方向転換と位置決めを自動化することにより省力化を図ったものを提供することにあるといえるところ，直線基準定規は，従前の公知技術にすぎないから，本件装置発明の本質的部分でなく，均等要件（１）を充足する。
前記認定・説示によれば，本件装置発明の構成要件Ａ’が規定する「直線基準定規（２０）」は，その寸法基準面を基準としてミシン本体のＸ軸方向の現在位置を計数するという方法を採ることにより，切断刃が畳に食い込む力によって，ミシン本体，レール及び畳台に歪みが発生しても，その歪みによる誤差を補正したＸ軸方向の現在位置をフィードバックして，ミシン本体を目標の設定位置に確実に移動でき，ミシン台のＹ軸方向の走行に伴い切断刃によって畳を寸法どおりに正確に切断することができるという作用効果を有するところ，被告製品は，そのような作用効果を有しないから，均等要件（２）を充足しない。
(4)　技術的範囲
したがって，被告製品は，本件装置発明の技術的範囲に属しない。
４　結論
そうすると，被告方法は，ＸＮがＸＡであるとき，すなわち，畳床自体の框側の切断開始位置での仕上がり実寸法ＸＡが最小の仕上がり寸法Ｘminの場合であって偏差Ｘ０が０であるときは，本件方法発明の技術的範囲に属するが，それ以外の場合は，本件方法発明の技術的範囲に属しないから，被告製品は，畳床自体の框側の切断開始位置での仕上がり実寸法ＸＡが最小の仕上がり寸法Ｘminの場合であって偏差Ｘ０が０であるときは，本件方法発明の実施に使用されるものといえるが，それ以外の場合は，本件方法発明の実施に使用されるものといえず，したがって，本件方法発明の実施にのみ使用されるものといえず，その製造販売等は，本件方法発明の間接侵害を構成しない。
また，被告製品は，本件装置発明の技術的範囲に属しないから，その製造販売等は，本件方法発明の直接侵害を構成しない。
なお，被控訴人が自社工場内で工場見学会を開催し，被告製品を展示してデモンストレーションを行うことは，本件方法発明を業として使用する行為（本件方法発明の直接侵害）に該当するが，控訴人は，その場合の被告方法の使用の差止めやその使用により生産された畳の譲渡等の差止めを求めていない。次に，控訴人は，口頭弁論終結後である平成１３年１０月９日受付で，当裁判所に口頭弁論の再開を申し立てると同時に，控訴人第１２回準備書面を提出して，請求の趣旨の拡張を申し立てた。
控訴人のした上記請求拡張の申立ては，従前の「被控訴人は，控訴人に対し，金５０００万円及びこれに対する平成１１年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」との控訴の趣旨を，「被控訴人は，控訴人に対し，金１億円及びこれに対する平成１１年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」と変更して請求を拡張するものであり，訴えの変更に当たる。
しかしながら，訴えの変更は，口頭弁論終結に至るまでの間にしなければならない（民事訴訟法２９７条，１４３条１項）ところ，上記請求拡張の申立ては，口頭弁論終結後にされたものであるから，不適法である（なお，控訴人は，上記請求拡張の申立てと同時に弁論再開を申し立てているが，当裁判所は弁論再開の必要性を認めない。）。
したがって，上記請求拡張の申立てを許さないこととする。以上によれば，控訴人の本件請求は棄却すべきであり，原判決は相当であるから，本件控訴を棄却し，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成１３年８月２３日）
大阪高等裁判所第８民事部


裁判長裁判官　　竹　原　    俊　一
裁判官    若　林      　　　諒
裁判官　　西　井    　和　徒
ニ号物件目録
被告製品には別紙図面において側面形状が，第３図の１と第３図の２に図示されたように２種異なるバリエーションがあるが，いずれも以下本文に説明する構造を有するコンピュータ式全自動平刺機であり，「平刺ロボット21」等の商品名が用いられている。
本文中，括弧内に別名称，別番号が記載されているのは，被控訴人主張の名称，番号を参考に付したものである。
本目録末尾添付の別紙図面は，その主要部分の構造の概略を図示したものであり，第１図は平面図，第２図は正面図，第３図の１，２は畳縫着機（ミシン本体，ミシン台，以下畳縫着機をこの意味で用いる）の走行機構の側面図，第４図は畳床押込み手段の構成図，第５図は位置決め状態を示す参考図である。
図面，本文の符号の説明
２，３　レール　　　　　　４　畳台　　　　　　　５　畳床６　締付け手段　　　　10　畳縫着機　　　　　11　ミシン台12　ミシン本体　　　　14　Ｘ軸送りモータ　　16　連動軸24　基準検出素子　　　29　制御装置　　　　　32　方向変換手段41　畳床押込み手段　　42　モータ　　　　　　44　連動手段45　ネジ軸　　　　　　50　押付けバー　　　　53　外端センサー60　エンコーダ　　　　61　内端センサー　　　62　減速センサー63　入力表示装置　　　64　外側走行車輪　　　65　内側走行車輪66　支持部材　　　　　67　ガイド車輪　　　　68　Ｙ軸送りモータ69　被検出部材　　　　70　走行用ピニオン　　71　走行用ラック
72　縫着針　　　　　　73　切断刃
本　文
１　被告製品は，フロアーに設置されたレール２，３と，レール２の側方上部でレール３の上部に設けられた畳縫着機10と，前記レール２，３の側方に配置されて畳床５（畳床２）を載置するための畳台４（畳台１）と，該畳台４の側方に設けられた制御装置29（制御装置30）とを有する。
２　前記畳台４は，畳床５をその上方から固定する締付け手段６（床締め４）と，畳床５の方向を１80度変換するための方向変換手段32（反転テーブル３）と，畳床５を縫着機10側に押し込む畳床押込み手段41とを有する。３　畳縫着機10は，レール２，３の長手方向（以下，「Ｙ軸方向」という）に移動自在なミシン台11と，ミシン台11上に設けられてＹ軸方向に直交する方向（以下，「Ⅹ軸方向」という）に移動自在なミシン本体12（平刺ミシン10）とを有する。４　ミシン本体12には，前記畳台４上の畳床５の上前，下前にヘリ紙，ヘリ布を平刺しする縫着針72と，縫着後の畳床５を切断する切断刃73（切断包丁11）とを備えている。
５　前記押込み手段41は，押付けバ一50（巾寄せ20）と，この押付けバー50をＸ軸方向に移動させるための左右一対のネジ軸45と，該ネジ軸45を駆動するためのモータ42とを有し，前記一対のネジ軸45は，連動手段44により連結されている。ネジ軸45には，押付けバー50の移動量を計測するためのエンコーダ60が連結されている。
６　前記押付けバー50の内方移動位置を検出する内端センサー61と，外方移動位置を検出する外端センサー53（外端センサー22）と，押付けバー50の外方移動速度を減速させるための減速センサー62とを有する。
前記ミシン本体12は，パルス発生器とパルスモータを備えたＸ軸送りモータ14の駆動により連動軸16が回転することによりミシン台11上でＸ軸方向に一定の範囲内で移動自在である（第３図，第４図）。
ミシン台11には，該ミシン本体12のＸ軸方向の原点位置の検出を兼ねた基準検出素子24（クセ取り基準センサ12）とその前後に近接した内縁センサ24ａ，及び外縁センサ24ｂが配置され，ミシン本体12側には被検出部材69とその前後に近接した被検出部材69ａ，69ｂが配置されている(第３図)。７　レール２は，押付けバー50と正確に平行に延びた状態でフレームに堅く固定されており，ミシン台11の外側及び内側にはそれぞれ外側のレール３及び内側のレール２上を走行する外側走行車輪64及び内側走行車輪65が設けられている（第３図）。
内側走行車輪65の支持部材66には，内側のレール２をその両側から移動可能に挟持する一対のガイド車輪67が設けられている。
内側走行車輪65がレール２上を走行する間中，ミシン台11がレール２に対してＸ軸方向にずれることが，一対のガイド車輪67により阻止される。これにより，ミシン台11およびこれと連動するミシン本体12は，押付けバー50と正確に平行を保ってＹ軸方向に移動するようにレール２によって移動できる。レール２を狭持するガイド車輪67と，それに連結する支持部材66を介し，ミシン台11とレール２はＸ軸上連結している。
ミシン台11は基準検出素子24を有し，ミシン本体12は基準検出素子24に対応する被検出部材69を有している。


ミシン本体12がＸ軸送りモータによりＸ軸方向を移動するときは，基準検出素子24とそれに対応する被検出部材69に基づき，ミシン本体12のＸ軸上の位置の検出が可能になっている。
そして，後記制御装置29から，Ｘ軸方向の移動量が指定されると，基準検出素子24とそれに対応する被検出部材69に基づき，Ｘ軸送りモータにより指定されたＸ軸上の位置に移動することが可能になっている。
内縁センサ24ａ，及び外縁センサ24ｂは，被検出部材69ａ，69ｂと対応し，異常が発生したときに，ミシン本体12がミシン台11からＸ軸方向に飛び出さないよう検出することが可能になっている。
８　ミシン台11にはＹ軸送りモータ68が設けられ，このモータ68により走行用ピニオン70が駆動され，この走行用ピニオン70が走行用ラック71と噛み合いミシン台11をレール２，３に沿って走行させるようになっている。９　制御装置29は，マイクロコンピュータ（図示せず）を備え，モータ14，42，68等を制御するもので，畳のクセ量等が数値で入力が可能になっている。この制御装置29には，畳ごとの数値データとして予め規格寸法（畳基準ＫＳ）とこれに対する仕上がり寸法の偏差Ｘ０，Ｘ１，Ｘ２，Ｘ３，Ｘ４が入力できるようになっている。
制御装置29内では，これら入力されたデータに基づき畳の仕上がり後の実寸法ＸA～ＸE（ＸAはＫＳ＋Ｘ0。以下同様）と，その内の最小値Ｘmin及びＸminとの差Ｄ０，Ｄ１，Ｄ２，Ｄ３，Ｄ４を求め，これらのデータはメモリ（図示せず）に記憶されるようになっている。
なお，制御装置29は，次の押付け動作の制御と，前７項のミシン本体12の移動の両者を制御している。
10　外端センサー53と，畳床５の位置決めの関係は次のとおりである。畳床５の押付けに先立って，外端センサー53の固定された検出位置に押付けバー50の後端が達するまで押付けバー50を復帰させる。押付け時には，方向転換された畳床５を押付けバー50により押し付け，畳床５のＸminの位置が，畳縫着機10のミシン本体12の切断刃73の原点位置と合致するまで移動する。
上記検出位置や切断刃73の原点位置は機器固有の既定値であり，Ｘminは前９項により算出されているので，上記移動に必要な押付けによる移動量は制御装置29により自動的に算出，指定でき，制御装置29はその指定量分移動するようモータ42を制御する。
この指定量だけ移動させる制御は，この指定量から，エンコーダ60からのパルスによりデクリメント（１パルスごとに－１ずつの減算）することにより，制御装置はモータ42を制御している。（第１～５図　略）
被告方法目録
１　原点復帰工程
被告方法においては，作業の開始に当たって，まず原点復帰工程を実施する。この工程により，制御装置３０は巾寄せ外端センサ２２（巾寄せの原点位置センサを兼ねる）が検知した位置を巾寄せ２０の原点位置として記憶し，クセ取り基準センサ１２（平刺ミシンの原点位置センサを兼ねる）が検知した位置を平刺ミシン１０の原点位置として記憶する。この原点位置においては，巾寄せ２０に取り付けられた床押し２１の端面から平刺ミシン１０に取り付けられた切断包丁１１までの距離（以下「原点距離Ｇ」という。）は常に一定であり，以降の巾寸法制御はすべて原点距離Ｇを基準として行われる。
２　寸法の入力工程
畳１枚ずつに割り付けられた畳の基準寸法（以下「畳基準ＫＳ」という。）と，この畳基準ＫＳからの下前側の仕上がり後の実寸法との５点の位置における偏差を偏差Ｘ０，Ｘ1，Ｘ２，Ｘ３，Ｘ４として制御装置３０に入力する。
３　上前側平刺し工程
(1)　畳床２を畳台１に裁置し，巾寄せ２０を移動させ，床締め４が上昇して畳床２を畳台１に下から上に向かって締め付ける。
(2)　制御装置３０は入力済みの寸法データから以下の演算を行って，Ｘmin，ＸmaＸ，Ｄ０～Ｄ４を求めて記憶する。
○　畳基準ＫＳに偏差（Ｘ０～Ｘ４）を各々合算して仕上がり後の実寸法（ＸＡ～ＸＥ）を求め，この実寸法のうち最小の仕上がり寸法をＸminとして，最大の仕上がり寸法をＸmaＸとして代入して記憶する。
○最小の仕上がり寸法Ｘminと仕上がり後の実寸法（ＸＡ～ＸＥ）との差をＤ０～Ｄ４として演算し記憶する。
以降の作業における寸法の制御は，Ｘmin，ＸmaＸ，Ｄ０～Ｄ４の値のみが用いられる。
(3)　平刺ミシン１０によって自動的に上前側の縫着及び切断が行われる。
４　原点復帰工程
(1)　巾寄せの原点復帰工程
巾寄せ２０は，原点復帰する。この原点復帰において，巾寄せ２０を外端センサ２２で確認する。
外端センサ２２が巾寄せ２０を確認することにより，原点距離Ｇがリセットされる。
(2)　平刺ミシンの原点復帰工程
床止め４を解除し，平刺ミシン１０を原点位置まで復帰させる。
５　畳床の回転工程
反転テーブル３を上昇させ，ロータリーアクチュエーターによって反転テーブル３を旋回させて，畳床２を回転させて，上前側を切断縫着した畳床２を方向転換してその下前側を平刺ミシン１０側に向け，反転テーブル３を下降させて，畳床２を畳台１上に載置する。
６　荒落とし必要／不要の判定工程
制御装置３０は上前側の切り落とし代を畳床の巾寸法から控除したＷｄからＸminを控除する演算を行い，その値が所定値以上の場合は荒落としを必要と判断して荒落とし工程に移行させる。所定値より小さいときは次項以降の工程に移行させる。
７　目標位置に畳床のＸminの位置を合わせる工程


平成１６年(ネ)第２０００号　不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年(ワ)第２１１８７号）
口頭弁論終結日　平成１７年１月１７日
判決
控訴人兼被控訴人（一審原告，以下単に「一審原告」という。）
株式会社アザレインターナショナル
訴訟代理人弁護士          野邊寛太郎
同                        村岡みち代同                        楠眞佐雄同                        本郷誠同                        田中正和同                        小西輝明
一審原告補助参加人　　　Ｘ２
一審原告補助参加人　　　Ｘ３
一審原告補助参加人ら訴訟代理人弁護士
中田祐児
同                        島尾大次同                        川島清嘉同                        川島志保同                        関本和臣控訴人（一審被告，以下単に「一審被告」という。）
アザレ東京株式会社
控訴人（一審被告，以下単に「一審被告」という。）
アザレアルファ株式会社
（旧商号　アザレアゼット株式会社）
控訴人（一審被告，以下単に「一審被告」という。）
アザレウイング有限会社
控訴人（一審被告，以下単に「一審被告」という。）
アザレ武蔵野株式会社
一審被告ら以上４名訴訟代理人弁護士
横山雅文
被控訴人兼控訴人（一審被告，以下単に「一審被告」という。）
アザレプロダクツ株式会社
被控訴人兼控訴人（一審被告，以下単に「一審被告」という。）
共和化粧品工業株式会社
被控訴人（一審被告，以下単に「一審被告」という。）Ｙ
一審被告ら以上７名訴訟代理人弁護士
濱﨑憲史
同                        濱﨑千恵子
主文
１　一審被告ら（一審被告Ｙを除く。）の各控訴に基づき，(1)　原判決中，同一審被告らの敗訴部分を取り消す。(2)　一審原告の同一審被告らに対する請求を棄却する。２　一審原告の本件控訴及び当審において拡張した請求を棄却する。３　訴訟費用は，第一，二審を通じ，補助参加によって生じた費用は補助参加人らの負担とし，その余は一審原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　一審原告
(1)　原判決中，一審原告の敗訴部分を取り消す。
(2)　一審被告Ｙは，原判決別紙表示目録１ないし３記載の各表示を付した化粧品，石けん類又は香料類を製造，出荷又は販売してはならない。(3)　一審被告Ｙ及び同共和化粧品工業株式会社は，原判決別紙表示目録１ないし３記載の各表示を付した化粧品，石けん類及び香料類を廃棄せよ。(4)　一審被告Ｙ，同アザレプロダクツ株式会社及び同共和化粧品工業株式会社は，一審原告に対し，連帯して２９億０３７８万４６８７円及びうち３億９０５３万６２１８円に対する平成１２年１２月３１日から，うち７億２１２８万７７０６円に対する平成１３年１２月３１日から，うち６億５９０２万７５０１円に対する平成１４年１２月３１日から，うち６億７９７５万９９５７円に対する平成１５年１２月３１日から，うち４億５３１７万３３０５円に対する平成１６年８月３１日から各支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え（上記請求のうち，１８億６１２１万７５３４円及びこれに対する平成１３年１０月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める部分を超える請求は，当審において拡張した請求である。）。
(5)　原判決主文５項中の「「アザレアゼット株式会社」なる商号」を「「アザレアルファ株式会社」なる商号」と変更する（請求の趣旨の訂正）。(6)　訴訟費用は，第一，二審を通じ，一審被告らの連帯負担とする。
２　一審被告ら
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，一審原告が，原判決別紙表示目録１ないし３の各表示（以下「本件各表示」という。）は自己の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものであり，一審被告らが本件各表示を付した化粧品，石けん類及び香料類（以下，これらを総称して「アザレ化粧品」という。）を製造，販売等する行為や「アザレ」を含む商号を使用する行為は，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当すると主張して，同法３条及び４条に基づき，一審被告らに対し，アザレ化粧品の製造，販売等の差止め及び製品の廃棄，並びに「アザレ」を含む商号の抹消登記手続を求めるとともに，損害賠償を求めている事案である。原判決は，本件各表示は一審原告の周知商品等表示であり，一審被告アザレプロダクツ株式会社（以下「一審被告アザレプロダクツ」という。）はＯＥＭ契約による製造業者であって，一審被告Ｙ（以下「一審被告Ｙ」という。）を除くその余の一審被告らの行為は不正競争行為に該当するが，一審被告Ｙによる不正競争行為は認められないなどとして，一審被告Ｙに対する請求の全部，一審被告アザレプロダクツに対する損害賠償請求の一部，一審被告共和化粧品工業株式会社（以下「一審被告共和化粧品」という。）に対する廃棄請求及び損害賠償請求の一部をそれぞれ棄却し，その余の請求を認容した。
そこで，一審原告，一審被告ら（一審被告Ｙを除く。）がそれぞれ各敗訴部分について控訴を提起し，一審原告は，当審において，一審被告Ｙ，同アザレプロダクツ及び同共和化粧品に対する損害賠償請求について請求を拡張したものである。
２　前提となる事実（当事者間に争いがない事実並びに証拠（甲２９，３０，７８，１３４～１３６，乙ロ１ないし３）及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
(1)　当事者
ア　アザレインターナショナルは，昭和５２年１０月ころ，個人企業として創業され，アザレ化粧品の販売を開始した。その後，昭和５３年３月に有限会社アザレインターナショナルが設立され，昭和５７年１月２０日には同有限会社を解散して一審原告が設立された。
一審原告代表者であるＸ１（以下「Ｘ１」ということがある。）は，有限会社アザレインターナショナルの時代及び一審原告設立後の期間を通じて代表者の地位にあった。


イ　一審被告アザレ東京株式会社（以下「一審被告アザレ東京」という。）はアザレ東京有限会社（平成１２年７月２４日設立）を組織変更して平成１４年９月５日に，同アザレアルファ株式会社（以下「一審被告アザレアルファ」という。）はアザレアゼット株式会社として昭和６０年４月１１日に（平成１６年８月１３日，アザレアルファ株式会社に商号変更），同アザレウイング有限会社（以下「一審被告アザレウイング」という。）は昭和６１年５月２２日に，同アザレ武蔵野株式会社（以下「一審被告アザレ武蔵野」という。）は昭和５７年１０月８日に，それぞれ設立登記をした会社である。
ウ　一審被告ＹとＡ（以下「Ａ」という。）は，平成５年４月２０日に婚姻した夫婦であるが，平成９年１１月４日，Ａは死亡した。一審原告補助参加人Ｘ２及び同Ｘ３（以下「補助参加人ら」という。）は，Ａと先妻Ｂ（平成５年３月１８日離婚）との間の子である。
エ　一審被告アザレプロダクツは，昭和６０年７月１日に設立された各種化粧品の製造販売等を目的とする株式会社であり，一審被告共和化粧品は，昭和３４年２月２５日に設立された各種化粧品の製造販売等を目的とする株式会社である(2)　一審被告アザレプロダクツは，平成１２年４月ころから，一審原告を介することなく，本件各表示を付した化粧品，石けん類又は香料類（以下「被告製品」という。）を製造販売し，一審被告アザレ東京は，これを一審被告アザレプロダクツから仕入れて，一審被告アザレアルファ，同アザレウイング及び同アザレ武蔵野に販売し，同一審被告らはそれぞれ傘下の販売員を通じて被告製品を消費者に販売している。
３　争点及び争点に関する当事者双方の主張は，次の４及び５のとおり付加訂正するほか，原判決の「第２　事案の概要」の「２　争点及び当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決６頁１１行目の「商品等表示として」を「商品等表示としてのみ」に，同３０頁１５行目の「ンフレット」を「パンフレット」に改める。）。
なお，以下，原判決の用法に従い，「ジュポン社」，「ワンダフル」，「本件各商標」，「本件各商標権」などの略称を用いる。
４　一審原告の主張
(1)　一審被告Ｙの共同不法行為責任
原判決は，一審被告Ｙは，外観上被告製品の注文の取次行為を行っているに過ぎないとして，一審被告Ｙに対する請求をすべて否定した。しかし，一審被告Ｙは，平成１０年２月ころから，Ｃ（以下「Ｃ」という。）らと共謀して，一審原告の経営権の掌握とアザレ化粧品の製造販売事業による利益の独占等を図り，これに失敗すると，一審被告アザレプロダクツが本件各商標を冒用して偽アザレ化粧品の製造販売事業を行うという不正競争行為を計画し，これに積極的かつ主体的に加担して，不正競争行為の継続に必要不可欠の重要な役割を果たしてきたものであって，不正競争行為について，一審被告アザレプロダクツらとの共同不法行為者であり，差止等請求及び損害賠償請求を免れることはできない。すなわち，一審被告Ｙは，本件の不正競争行為において，ワンダフルの代表者として，一審原告に対し，本件各商標の使用契約を解除してその使用の差止め訴訟を提起するなどして，一審原告のアザレ化粧品の製造販売を妨害したり，一審被告アザレプロダクツによる偽アザレ化粧品の製造販売事業の立ち上げなどについて資金面で多大な協力をしたりしたほか，本件各商標権の処分禁止仮処分違反等を潜脱するために本件各商標権の自己使用の外観を積極的に作出するなどして，一審被告アザレプロダクツの偽アザレ化粧品の製造販売事業に協力し，さらに代金数百万円を分担支出して，一審原告のアザレ化粧品が被告製品に切り替わったかのごときパンフレットを作成・配布するなど，主体的・積極的に不正競争行為に加担，協力しているものであり，これにより，平成１２年度は４億６６５４万円余，平成１３年度は３億０１５５万円余，平成１４年度は３億７６７７万円余もの莫大な利益の分配を受けている。このような一審被告Ｙの行為は，原判決が認定したような「外観上取次行為を行っているにすぎない」などという軽微なものではなく，不正競争行為を行う上で不可欠なものであって，不正競争行為につき共同不法行為責任を免れないというべきである。
(2)　請求の拡張に伴う主張の訂正
請求の拡張に伴い，原判決３９頁１３行目から４０頁１６行目までの一審原告の主張を次のとおり改める。
「(イ)　一審被告Ｙ，同アザレプロダクツ及び同共和化粧品（以下「一審被告Ｙら」という。）に対し請求し得る損害額について
ⅰ　一審被告Ｙらの不正競争行為により一審原告が被った営業上の利益
に係る損害
①　一審被告Ｙらの不正競争行為が始まる前３年間の一審原告の営業利益は，次のとおり合計１８億８８５１万０８１１円であり，１年間の平均営業利益は６億２９５０万５６０４円である。
第１６期（平成９年１月１日から同年１２月３１日）
３億５０８６万０３９１円
第１７期（平成１０年１月１日から同年１２月３１日）
５億８４７２万９４７３円
第１８期（平成１１年１月１日から同年１２月３１日）
９億５２９２万０９４７円
②ところが，一審被告Ｙらによる不正競争行為が始まって以降，一審原告の営業利益は，次のとおり激減した。
第１９期（平成１２年１月１日から同年１２月３１日）
９６９５万６２１７円
第２０期（平成１３年１月１日から同年１２月３１日）
－２６２１万０４９２円
第２１期（平成１４年１月１日から同年１２月３１日）
３０３８万９６９４円
第２２期（平成１５年１月１日から同年１２月３１日）
１１５４万２００７円
第２３期（平成１６年１月１日から同年８月３１日）


（前年の利益の８か月分）　　　　　　７６９万４６７１円③　①による１年間の平均営業利益額６億２９５０万５６０４円から②による実際の営業利益額を控除した損害額は次のとおりである。平成１２年　３億５５０３万２９２５円（ただし，不正競争行為開始後である５月１日から１２月３１日までの８か月分）
平成１３年　６億５５７１万６０９６円
平成１４年　５億９９１１万５９１０円
平成１５年　６億１７９６万３５９７円
平成１６年　４億１１９７万５７３２円（ただし，１月１日から８月３１日までの８か月分）
計      ２６億３９８０万４２６０円
④　弁護士費用としては，上記金額の１割である２億６３９８万０４２６円が相当である。
⑤　よって，上記③と④の合計２９億０３７８万４６８７円及び③による各年毎の損害額に弁護士費用（１割）を加えた額について，不法行為の後である各年末日（ただし，平成１６年分については８月３１日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
ⅱ　不正競争防止法５条１項に基づいて算定した一審原告の損害額①　一審被告Ｙの売上単価と商品構成が一審原告と同様であると仮定し，両者の売上高の比較から，侵害者たる一審被告Ｙらの譲渡数量を算定する。②　一審原告の平成１３年ないし平成１５年各１２月期の決算書から，商品毎の売上単価，売上原価，荷造運賃，支払保険料，支払手数料，商標使用料の各変動費について単価を算定する。
③　②の各単価に①の譲渡数量を乗ずると，
売上高　　９８億５６５４万４０００円
売上原価    ４４億１９３８万２０００円
荷造運賃      ２億１９６５万５０００円
支払保険料　　    ２９５３万５０００円
支払手数料          ７０３万５０００円
商標使用料    ８億３５３１万１０００円
となるので，この売上高から各費用を控除し，
さらに，個別固定費である
給料手当等        ３３４１万１０００円
法定福利費          ２２７万４０００円
広告宣伝費　６億５４７４万４０００円
販売促進費    ２億５０５３万８０００円
を控除すると，３４億０４６６万円となる。
④　この損害額３４億０４６６万円の内金請求として上記ⅰの⑤の限度でその支払を求める。
ⅲ　一審被告Ｙらが不正競争行為により受けた利益の額に基づいて計算
される一審原告の損害額（不正競争防止法５条２項）
①　一審被告Ｙの得た利益
平成１２年５月１日から同年１２月３１日
４億６６５４万２７７３円
平成１３年１月１日から同年１２月３１日
３億０１５５万８３１８円
平成１４年１月１日から同年１２月３１日
３億７６７７万８５８９円
平成１５年１月１日から同年１２月３１日
３億６６３４万５８２７円
平成１６年１月１日から同年８月３１日
（平成１５年の金額の８か月分）２億４４２３万０５５１円計                        １７億５５４５万６０５８円
②　一審被告アザレプロダクツの得た利益
平成１２年６月１日から平成１３年５月３１日
２億１３４２万９７２５円
平成１３年６月１日から平成１４年５月３１日
１億２５０２万２４７７円
平成１４年６月１日から平成１５年５月３１日
１億１３３１万３２０７円
平成１５年６月１日から平成１６年５月３１日
（前年と同額と推定）        １億１３３１万３２０７円
平成１６年６月１日から平成１６年８月３１日
（前年の金額の３か月分）    　　２８３２万８３０２円計                          ５億９３４０万６９１８円
③　一審被告共和化粧品の得た利益
一審被告共和化粧品の利益全体の額に「アザレ化粧品」の利益が
占める割合８割を乗じた金額
平成１２年５月１日から平成１３年１月３１日
２億９８３２万９２４０円
平成１３年２月１日から平成１４年１月３１日
１億８０８０万７０３０円
平成１４年２月１日から平成１５年１月３１日
２億３４１６万９７８６円
平成１５年２月１日から平成１６年１月３１日
（前年と同額と推定）        ２億３４１６万９７８６円
平成１６年２月１日から平成１６年８月３１日
（前年の金額の７か月分）    １億３６５９万９０４２円計                        １０億８４０７万４８８４円④　弁護士費用としては，上記①ないし③の合計額が３４億３２９３万７８６０円であることにかんがみると，２億９９５８万４１４３円が相当である。
⑤　そうすると，一審被告Ｙらの得た利益を基準として計算される一審原告の損害額は合計３７億３２５２万２００３円となり，その内金請求として上記ⅰの⑤の限度でその支払を求める。」
(3)　一審被告らの当審における主張について


ア　一審被告らは，一審被告Ｙが同アザレプロダクツに対し本件各商標について使用許諾したと主張するが，この主張は，訴訟上の信義則に反し，「時機に後れた攻撃防御方法」として，許されない。また，一審被告らは，原審において，一審被告Ｙが同アザレプロダクツに対して本件各商標の使用を許諾した事実を否定し，許諾したことはないとの主張をしていたから，当審における上記主張は，自白の撤回に当たり許されない。
イ　一審被告Ｙが一審原告との間のワンダフルを介した独占的通常使用契約，処分禁止の仮処分及び商標法３５条に違反して，一審被告アザレプロダクツに本件各商標の使用を許諾することは，一審被告らの違法行為に加担するものであり，権利の濫用として許されない。
５　一審被告らの主張
(1)　本件各表示は，一審原告及び一審被告アザレプロダクツらで構成されたアザレグループの出所表示として取引者・需要者に広く認識されていたものであり，このようにグループ企業を構成して事業を展開していた企業グループが分裂して，それぞれが従前の商品表示で商品の製造・販売を行った場合，それぞれが表示主体と認められるか否かは，分裂時までの周知性・著名性の獲得についての寄与の程度によって判断されるべきである。一審被告アザレプロダクツは，アザレグループの中核企業として，本件各表示の周知性・著名性の獲得に当たって，相当の寄与をしてきたものであり（一審被告共和化粧品の活動による周知性の承継を含む。），本件各表示に対する信用は，一審原告のみならず，一審被告アザレプロダクツにも帰属しているというべきである。したがって，たとえ一審原告がアザレグループ内で中心的な地位にあったとしても，一審原告のみが本件各表示の独占的な表示主体であったものではなく，一審被告アザレプロダクツもその表示主体であったというべきである。そして，その他の一審被告らも，グループ分裂後，一審被告アザレプロダクツの供給する化粧品を販売しているものであるから，本件各表示の表示主体というべきである。
したがって，本件各表示は，一審被告らとの関係においては，不正競争防止法２条１項１号にいう「他人の商品等表示」に当たるとはいえない。
(2)　使用権限（使用許諾）の抗弁
仮に，一審被告Ｙによる本件各商標の自己使用が認められないとしても，Ａの死亡により本件各商標権を単独相続した一審被告Ｙは，平成１２年３月ころ，一審被告アザレプロダクツに対し，本件各商標について黙示の使用許諾をした。したがって，一審被告アザレプロダクツは，平成１２年４月以降，本件各表示を付した被告製品を製造販売する正当な権限を有していたものであり，その余の一審被告らによる販売も正当な権限に基づくもので，不正競争行為は成立しない。なお，本件のように，アザレグループの中核企業である「製造元」の一審被告アザレプロダクツと「発売元」の一審原告の決別という事態を受けて，商標権者である一審被告Ｙが一審被告アザレプロダクツに対して本件各商標権の使用許諾をしたことは，商標権の価値の維持及び分配利益の確保の両面から考えて当然，あるいはやむを得ぬ選択であって，権利濫用とはいえない。(3)　一審原告の請求拡張に伴う主張の訂正について一審原告の損害額の主張，その算定根拠及び算定方法は争う。
第３　当裁判所の判断
１　前記前提となる事実並びに証拠（書証の枝番のすべてを引用するときは，枝番号の表示を省略する。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(1)　アザレ化粧品の製造販売に至るまでの経緯（甲１の３，６，３５の１，９２，９９，１０１，１１７，乙１，２，１３，３０，９５，乙ロ６，一審原告代表者本人，一審被告共和化粧品及び同アザレプロダクツ代表者本人）ア　Ａは，昭和３７年ころ，それまで勤務していたポーラ化粧品をやめて，Ｄ，Ｅ，Ｆと共にヴァロー化粧品（東京都葛飾区所在）を創業し，専務取締役となった。Ｘ１は，昭和３７年にＤと結婚し，ヴァロー化粧品に勤務していたが，夫のＤは昭和４０年７月交通事故で死亡した。その後，ヴァロー化粧品の経営方針をめぐってＡと代表者のＦとの間に対立が生じ，Ａは，福岡に事務所を新設してヴァロー化粧品を販売することとし，Ｘ１も一緒に福岡に移り，Ａの事業に従事した。ところが，「ヴァロー」という商標の使用について問題が生じるなどしたため，Ａは，昭和４５年ころ，新たに福岡市内でジュポン社を設立し，「ルールジュポン」という商標の商標権を取得して，化粧品の販売を行うようになり，Ｘ１もその業務に従事していた（当時，Ａは３６歳，Ｘ１は２６歳であり，両者は親密な関係にあった。）。その後，ジュポン社は，大阪市内，東京都板橋区内と本店を移し，営業していた。
イ　ジュポン社設立当時，大手化粧品メーカーの化粧品公害が問題となっており，黒皮症をめぐる訴訟も提起されていた状況であったことから，ジュポン社においては，Ａの発案により，黒皮症を念頭に置き，石油由来の界面活性剤を使用せず，「肌に負担をかけない」「植物性」「自然派化粧品」などを謳い文句に水溶性ファンデーションを開発し，これに「エレガンスカラー」と名付けて販売を開始した。ジュポン社は，当初，同商品を含む「ジュポン化粧品」の製造については，大阪府所在の永田美研工業に内容物の製造を委託し，ジュポン社においてこれを容器に詰めるなどして製品として完成させて，各地の販売店に販売していた。ウ　しかしながら，永田美研工業が，ジュポン社の関知しないところで「ジュポン化粧品」と同一仕様の製品を製造し，直接販売店に出荷していたことが判明したため，昭和４８年ころ，ジュポン社は永田美研工業との契約を解除し，大阪府内で化粧品の受託製造を専門に行っていた一審被告共和化粧品との間で，新たに化粧品の製造委託を内容とする契約を締結した。
上記契約の契約書は「製造請負契約書」と題するもの（甲１の３は同契約書の草稿）であり，概要，次のような内容となっていた。①　ジュポン社は，一審被告共和化粧品に対し，ジュポンエレガンススペシャル，ジュポンゴールドエレガンス，ジュポンウェディングカラー，ジュポンエレガンスソープ，ジュポンナイトビューティの製造を請け負わせるものとして，それに必要な資材の容器，化粧箱，ダンボール小箱，ダンボール大箱は，ジュポン社が支給し，内容製造原料は一審被告共和化粧品が負担する。②　一審被告共和化粧品がジュポン社より供給を受けた材料はすべてジュポン社の所有であり，一審被告共和化粧品は，これを処分したり担保に供したりしてはならず，また，その明細書の提出を求められた場合は，一審被告共和化粧品はこれに直ちに応じなければならない。


③　一審被告共和化粧品は，ジュポン社より交付を受けた注文書により製造するものとし，納品はジュポン社の指定する場所に発送する。④　一審被告共和化粧品は，ジュポン社の取引先，及びジュポン社の営業活動にて該当製品の存在を関知した他者より問合わせや注文があった場合は，直ちにジュポン社に連絡して，ジュポン社の指示に従いジュポン社及びジュポン社の取引先の営業権を擁護し，ジュポン商標や他のブランドの製品を理由の如何を問わずまた直接，間接にても取引することは決してできない。⑤　一審被告共和化粧品は，ジュポン社が製造を委託したジュポンエレガンススペシャル，ジュポンゴールドエレガンス及びジュポンウェディングカラーの３種類の製品と同一様式の水溶性ファンデーションの製造は，ジュポン社以外の業者に対しては請け負えない。
⑥　ジュポン社は，一審被告共和化粧品以外の業者に対しては，ジュポンエレガンススペシャル，ジュポンゴールドエレガンス，ジュポンウェディングカラー，ジュポンエレガンスソープ，ジュポンナイトビューティと同一様式の製品の製造は委託できない。ただし，ジュポン社の発注数量に対して，一審被告共和化粧品がその７０％の生産数量を３か月連続して達成し得ない場合は，ジュポン社は，他の業者に対して委託できる。
エ　一審被告共和化粧品は，上記契約に基づいて製品の製造を始めることになったが，ジュポン社からは，基本的な製品のコンセプトの指示があっただけで，具体的な成分，原材料の種類・内容・割合，製法など具体的な処方について知らされることはなく，また，永田美研工業からも特段の引継ぎを受けられなかったため，Ａの意向に沿うべく，独自の立場でその製品化を進めた。オ　上記の「エレガンスカラー」の販売が好調であったこともあって，ジュポン社の売上は伸びていたが，「ルールジュポン」の商標が，米国の化学メーカーであるデュポン社の名称と類似することが問題となって紛争が生じたこと，「ルールジュポン」商標には化粧品が指定商品とされていなかったことなどから，昭和５０年１２月ころ，Ａは「ジュポン化粧品」の事業及び「ルールジュポン」の商標権を取締役のＥに譲り，Ｘ１を連れて福岡に戻り，一時化粧品業界から離れた。カ　なお，Ａには，昭和３３年７月１１日に婚姻した妻Ｂ，その間の子である補助参加人らがおり，これら家族も福岡で生活をしていた。(2)　アザレ化粧品の創業（甲１の２，４，５，１２，３５の１，９０～９２，９６，１０１，乙１３，９５，乙ロ６，７の１・２，８１，一審原告代表者本人，一審被告共和化粧品及び同アザレプロダクツ代表者本人）ア　化粧品事業から手を引いたＡに対しては，Ｇ（以下「Ｇ」という。）を初めとするジュポン社当時の取引先や，一審被告共和化粧品の代表者であるＣから，化粧品業界に戻るように強い要請，説得がなされた。このようなＣらによる強い要請，説得を受けたＡは，ジュポン社当時に引き続き，「自然派化粧品」の理念のもとに，再び化粧品販売事業に乗り出すこととし，製品の開発，製造についてはＣに委せることとする一方，昭和５２年１０月ころ，福岡市内のＡ所有の建物を事務所とし，Ｘ１を代表として「アザレインターナショナル」の名称で，アザレの商標（昭和４９年８月１２日にＢ名義で出願していた「ＡＺＡＲＥ　アザレ」の商標が昭和５２年５月１２日に設定登録された。）を用いた化粧品の販売を始めることとした。Ａは，その後も別紙商標一覧のとおりアザレに関する商標登録出願をし，その商標登録を受けた。イ　個人企業としての「アザレインターナショナル」は，昭和５３年１月に法人化されて，有限会社アザレインターナショナルとなり，代表取締役にＸ１，取締役としてＣ，Ｈが就任した。その後，業績も次第に上がってきたため，Ａは，大阪市内に営業の本拠地を移すこととし，有限会社アザレインターナショナルを解散した上で，昭和５７年１月，資本金１０００万円で一審原告を設立し（本店所在地・大阪市），販売事業を行うようになった。一審被告共和化粧品は，当時から大阪府八尾市に本店及び自社工場を持って事業を行っていた。一審原告の設立当時の持ち株比率は，Ａの意向により，Ｘ１５０％，Ａ１４％，Ｃ１０％，佐賀本舗のＩ（以下「Ｉ」という。）１０％などとされ，代表取締役にはＸ１，取締役にＣ及びＡがそれぞれ就任した。ウ　アザレ化粧品の製造は，ジュポン社時代に引き続いて一審被告共和化粧品が行い，個人企業時代の「アザレインターナショナル」と一審被告共和化粧品の間で製品取引契約が締結され，一審原告が設立された昭和５７年１月，改めて，一審原告と一審被告共和化粧品との間でアザレ化粧品の製造委託を内容とする契約が締結されたが，これら契約の内容は，専らＡとＣの間で話し合われ，決められていた。
上記契約の契約書は「製品取引契約書」と題するもの（甲１の２）であり，概要，次のような内容を持つものであった。
①　一審原告は，製品を完成するのに必要な外装用資材を一審被告共和化粧品に供給し，一審被告共和化粧品は，製品中身の製造に必要な原料を仕入れ，加工完成して一審原告の販売機構である各県の販売指定店に一審原告の指示に基づいて送付し，納品する。
②　一審原告は，一審被告共和化粧品に対して，一審原告の営業活動により設置する販売店全部の住所氏名を通知し，一審被告共和化粧品はこの名簿により出荷する。
③　一審被告共和化粧品は，②により一審原告の販売経路や販売方法等の詳細を知る立場を利用して，一審原告の経営を阻害する行為を行ってはならない。④　一審原告が一審被告共和化粧品に支払うべき製品の代価は，一審被告共和化粧品の見積書を一審原告が承認して決定する。


⑤　一審被告共和化粧品は，一審原告の主たる商品であるメイクアップ料を水溶液中に保留した通称水彩カラーと称するアザレグレイスカラーと同一様式の製品を一審原告以外の第三者より受注してはならない。⑥　一審原告は，⑤の製品及びアザレの商標を使用する製品のすべてを一審被告共和化粧品以外の第三者に発注してはならない。⑦　一審被告共和化粧品は，一審原告の販売機構内の指定販売店・販売店・販売員から一審原告の商品と異なる種類の製品でも受注してはならない。⑧　一審被告共和化粧品の製造品種以外の製品については，一審原告は，一審被告共和化粧品を製造元と定め，一審被告共和化粧品を通じて他業者に下請けを発注する。
⑨　製品の内容処方や成分については，一審被告共和化粧品が決定して製造し，一審原告は一審被告共和化粧品の製造内容に準じてこれを販売する。⑩　一審被告共和化粧品が一審原告より供給を受けた資材はすべて一審原告の所有資産であり，一審被告共和化粧品は，これを流用し，処分し，又は担保に供する等の行為をしてはならない。
エ　一審原告は，個人企業の時代，有限会社アザレインターナショナルの時代を含め，本件各表示を一審被告共和化粧品（一審被告アザレプロダクツ設立後は同一審被告）の製造した化粧品に付して使用している。アザレインターナショナルの創業後，昀初に商品として発売されたのは，「アザレグレイスカラー」という水溶性ファンデーションであり，これは，ジュポン社時代のヒット商品である「ジュポンエレガンスカラー」のノウハウを生かして改良を重ねたものであった。その後，一審被告共和化粧品からの提案等により新商品も開発，販売され，一審原告が設立された昭和５７年１月ころには，２０種類以上の商品がアザレ化粧品として販売されるようになった。(3)　アザレ化粧品の販売網の形成（甲２，７の１～１０，１１，１７，２４の２，５９，６５～６８，７０，７１，７３，９８，１０１，１５１～１５３，１６５，１６７，２４２，乙１４，１７，２０，３２，７１の４，８０，８１，９５，乙ロ１～３，１４，２０～５６，６１，６２，原審証人Ｊ）ア　一審原告では，個人企業の時代から，「本舗」と呼ばれる販売指定店を設け，本舗に属する販売員などによる訪問販売，直接対面販売方式によってアザレ化粧品を販売するという流通方法を採ることとし，全国各地で本舗ないしは販売協力店，販売普及員を募集した。この本舗は，それぞれ販売活動のできる地域が厳格に定められ（原則として都道府県毎に１本舗），アザレ化粧品以外の商品の販売を禁止された専属的な販売店であった。この本舗の開拓は，Ａが，ＣやＸ１を同行して行っていたが，順次その数も増え，昭和５７年には全国に３９本舗，昭和５８年には４３本舗となり，ほどなく５０以上の本舗が開設されるに至った。これらの本舗のほとんどは，株式会社や有限会社など独立した法人となり，大半の本舗において商号に「アザレ」の語を用いている。また，各本舗は独自に営業その他の目的を持つ子会社を設立させる場合もあり，そのような子会社の多くも「アザレ」を含む商号を使用している。
イ　一審原告と本舗との間には販売指定店契約が締結されたが，これらの契約書には，昭和５３年ころのものには，「契約立会人」として一審被告共和化粧品及びＡの記名（署名）押印があり，また，昭和５７年以降平成２年までのものには，同じく「契約立会人」として，一審被告共和化粧品又は一審被告アザレプロダクツのほか，Ｋ弁護士などの記名押印がある。このように，Ｃは，Ａの意向により，当初から本舗の開拓や契約締結にも関わりを持つなど，アザレ化粧品の事業の展開に協力していた。
この契約には，前記のとおり各県１本舗とする厳格な地域割りと，一審原告と本舗との間における製品の扱いなどを中心とする詳細な規定が設けられていたが，一審原告による販売方法に関する指導などについての具体的な定めはなく，「乙（本舗）は，・・・自己専有地域内の販売店に対する教育，講習等は自らこれを実施して，甲（一審原告）にその代行を求めないこととする」との条項が定められていた。


ウ　当時，一審原告には，ＡとＸ１以外に販売方法などについて指導するスタッフが存在した形跡はなく（薬剤師を雇用した後である平成１１年４月１２日更新の東京商工リサーチ企業情報によると、一審原告の従業員は３名とされている。乙７１の４），ＡとＸ１が各本舗の開催する講演会や講習会などへ出席していたが，それらはアザレの理念の啓蒙や美容実演などが主であり，機関誌などで情報提供するなどのほかは，基本的には，市場開拓や販売活動の具体的な方法などについては，各本舗それぞれの独自の工夫や自助努力に委されていた。そこで，各本舗は，一審原告が理念とする訪問，直接対面販売といった基本的な枠組みの下で，それぞれの工夫や努力によって販売手法の確立や販売組織の形成を行っていた。後に全国の本舗において共通して採用されるに至った販売方法やノウハウも，当初は各本舗における工夫の中から生み出され，定期的な本舗の社長会，一審原告や各本舗が発行する機関誌やパンフレット類によって紹介されるなどして，各本舗の間の営業成績の競争を促す中で広まっていったものであった。例えば，東京地区の本舗として設立されたアザレコーポレーション株式会社（代表取締役・Ｌ（以下「Ｌ」という。））は，独自に作成したチラシなどを用いた販促活動のほかに，昭和５７年ころから（販売指定店契約は昭和５８年１０月３０日付けで締結されているが，それ以前から本舗活動をしていた。），「講習会」制度や「アドバイザー資格」制度を考案して実践するうちに効果が上がり，昭和５８年度には本舗中１位の成績である全国の売上の１８パーセントを占めるに至った(平成元年には全国の売上の約４３パーセントを東京本舗が占めるに至っている。)。また，昭和６２年７月には，有力本舗の代表者などを中心として，アドバイザーや営業所長教育の講座や講習会の運営ノウハウ，教育・講習用の教材，カタログや営業用ツールの作成，提供などのためのアザレアカデミー株式会社が設立され，各本舗は，ここで作成された教材，資料等を使用するなどしてそれぞれの販売活動を行っていたが，その成果は，一審原告の機関誌や社長会などを通じて全国の本舗に知らされ，同種の運営方法が採用されるようになっていった。エ　このような中で，一審原告は，主として，本舗からの製品受注と一審被告共和化粧品（一審被告アザレプロダクツ設立後は同一審被告）への発注（製品は製造元から各本舗へ直接納入），容器等の業者への発注，販売促進品の提供，パンフレットの作成配布，各本舗が開催する講演会，講習会などへの出席，本舗の表彰や毎月の機関誌の発行，新聞，雑誌等への宣伝広告など，アザレ化粧品の総発売元としての業務を行い，各本舗の努力等もあって，アザレ化粧品の販売事業は順調に発展していった。なお，Ａは，各本舗や傘下の販売員から「先生」とも呼ばれ，多くの講演や機関誌（各本舗作成のものを含む。）への寄稿によって，「自然派化粧品」というアザレの理念を説き，アザレ化粧品のいわば象徴的存在としての役割を担っており，また，Ｘ１は，各本舗が開催する美容講習会や展示会において化粧実演を行うなど，女性の立場で実践的な活動を担当していた。(4)　一審被告アザレプロダクツの設立（甲１の１，２７，３４，７６，１７８～１８６，乙７８，８１，９１，９２，９５，乙ロ１２～１６，２０，７８，７９，９５，一審被告共和化粧品及び同アザレプロダクツ代表者本人）ア　一審被告共和化粧品は，一審原告と製品取引契約を締結した後も，アザレ化粧品以外の化粧品の製造を行っていた。しかしながら，アザレ化粧品が徐々に消費者に受け入れられ，知名度が上がってきたことから，一審被告共和化粧品に化粧品製造を請け負わせている他の化粧品会社が，アザレ化粧品と同一の製造元による製品であるとの宣伝を行うようになり，アザレ化粧品のブランドの価値が損なわれるおそれが生じたこと，アザレ化粧品だけの専用工場を持つことがアザレグループ全体の発展に資すると考えられたことなどから，Ａの意向もあって，一審被告共和化粧品のアザレ化粧品製造部門を分社化して独立させ，アザレ化粧品専門の製造会社が設けられることになった。そして，昭和６０年７月，一審被告アザレプロダクツが設立され，Ｃとその親族のほか，ＡとＸ１が株主兼発起人となり，Ｃが代表取締役，Ｍ（Ｃの父で一審被告共和化粧品の前代表者）とＸ１が取締役にそれぞれ就任した。
イ　一審被告共和化粧品は，アザレ化粧品の製造開始後の昭和５４年２月，工場を新設していたが，その後，アザレ化粧品の製造部門の独立のため，新たに土地を取得して工場等を建設することとし，昭和６０年７月，一審被告アザレプロダクツのための鉄骨造３階建事務所・工場を完成させ（この土地建物は，平成１３年１月２５日，一審被告アザレプロダクツが買い受けた。），さらに，平成元年５月には，隣接する土地及び工場・倉庫を借り受けて，施設を拡充した。この一審被告アザレプロダクツの工場建物正面には，大きく「ＡＺＡＲＥ」という表示が付され，敷地入口や建物入口には一審被告アザレプロダクツの社名のみが掲げられ，外形的にもアザレ化粧品の専用工場としての体裁が採られている。この新工場建設の経過などは，一審原告発行の機関誌「アザレリポート」でも，「”アザレプロダクツ”・・・全国の本舗のみなさんの意欲的な活動が予定よりもなんと二年も早くアザレプロダクツ建設を実行させることになりました。」（１９８４年１１月号），「アザレプロダクツ完成」（１９８５年７月号），「プロダクツ拡張　全国アザレグループの躍進が業界の注目を浴びていますが，・・・隣地に大きな原材料倉庫を建て終り，・・・新倉庫の上に爽やかにたったアザレグループの看板が，ひときわ目を引きますね。」（１９８８年８月号）などと紹介されている。一審被告アザレプロダクツは，設立後，薬事法に基づく化粧品及び医薬部外品の製造許可を取得し，一審被告共和化粧品の上記工場設備等を使用してアザレ化粧品だけの製造を始め，一方，一審被告共和化粧品は，従前の工場において，アザレ化粧品以外の製品の製造に専念することとなった。ウ　一審被告アザレプロダクツの設立後，平成元年１２月１８日に一審原告と一審被告アザレプロダクツとの間で，それまでの製品取引契約に代えて新たに契約を締結した。
同契約の契約書は「委託製造取引契約書」と題するもの（甲１の１）であり，概要，次のような内容のものであった。
①　一審原告は製品を完成するのに必要な外装用資材を自己資金で作り，一審被告アザレプロダクツに預け，一審被告アザレプロダクツは製品中身の製造に必要な原料を仕入れ，加工完成して一審原告の販売機構である各県の販売指定店に一審原告の指示に基づいて送付し，納品する。


②　一審原告は一審被告アザレプロダクツに対して一審原告の営業活動により設置する販売店全部の住所・氏名を通知し，一審被告アザレプロダクツはこの名簿により出荷する。
③　一審被告アザレプロダクツは，②により一審原告の販売経路や販売方法等の詳細を知る立場を利用して，一審原告が開発した取引先と直接談合したり，一審被告アザレプロダクツが別に経営する一審被告共和化粧品と一審原告の得意先と取引したりして信頼に背き，一審原告の経営を阻害する行為を行ってはならない。
④　一審原告が一審被告アザレプロダクツに支払うべき製品の代価は一審被告アザレプロダクツの見積書を一審原告が承認して決定する。⑤　一審被告アザレプロダクツは，アザレの商標を使用する製品を一審原告の指示する所以外に，いかなる理由でも出荷してはならないこととする。⑥　一審原告は，アザレの商標を使用する化粧品の製造を一審被告アザレプロダクツ以外の下請業者に発注してはならない。ただし，医薬品及び医薬部外品は除外する。
⑦　一審被告アザレプロダクツは，一審原告の販売機構内の販売指定店，販売店，販売員から一審原告の商品と異なる種類の製品でも受注してはならない。⑧　製造の内容処方や成分については，一審原告と一審被告アザレプロダクツが協議の上決定して製造するものとし，一審原告の承諾なく変更してはならない。
⑨　一審被告アザレプロダクツが一審原告より供給を受けた資材はすべて一審原告の所有資産であり，一審被告アザレプロダクツはこれを流用し，処分し，又は担保に供する等の行為をしてはならない。
エ　上記契約内容によれば，一審原告は，アザレ化粧品の製造（医薬品・医薬部外品を除く）を一審被告アザレプロダクツ以外の者にさせることはできないのに対して，一審被告アザレプロダクツは，他社に外注することを禁じられておらず，もともと製造設備を用意していない石けん，口紅などは，同一審被告において外注に出しており（このことは，一審被告共和化粧品と一審原告との契約当時も同様であり，当時の契約書では，前記のとおり，同一審被告の製造品種以外の製品については，一審原告は，同一審被告を製造元と定め，同一審被告を通じて他業者に下請けを発注すると定められていた。），また，その他の一部製品についても株式会社日本色材工業研究所に製造委託していたが，それらの製品にはすべて製造元として一審被告アザレプロダクツが表示され，製品自体も委託先から一審被告アザレプロダクツに納品され，同一審被告から各本舗に発送されていた。オ　一審原告が販売員など会員用に作成配付した「躍進ＡＺＡＲＥ」と題するパンフレットには，表紙に「全国アザレグループ」との記載があり，「真の美を追求するアザレ製造グループ」として，一審原告の紹介に続けて，「アザレプロダクツ株式会社」の工場や製造場面などの紹介のページがあり，一審被告アザレプロダクツをアザレ製造グループとして表示している（そのほかに，同パンフレットには，「日本中に拡がったアザレオフィス」，「お客様のニーズに応える信頼のアザレグループ」などの記載の下に，各地の本舗オフィスなどの写真が掲載されている。）。
(5)　アザレ化粧品の売上及び広告宣伝等（甲１６，２４，２５，２９，５９～６６，７９，１４６～１５０，２１１，２３０，２３４，乙１６，４９～５２，乙ロ２０，５７～６１，７６，８１）
ア　一審原告の設立以降の売上の推移は，原判決別紙「売上高・営業利益・商標使用料比較一覧表」の売上高欄記載のとおりである。一審原告が設立された昭和５７年度に既に売上高は６億７６２８万０７６０円にのぼっていたが，それが昭和５９年には，１２億２５２６万６０９０円になり，その後も平成８年ころまで順調に売上を伸ばし，平成８年度の売上高は７１億円超を記録した。イ　一審原告と一審被告共和化粧品，同アザレプロダクツとの契約関係が存続中に販売されたアザレ化粧品の外箱や化粧瓶には，本件各表示が付され，その外箱あるいは瓶底のシール等には，「発売元」として一審原告が記載され，「製造元」として一審被告共和化粧品，同アザレプロダクツが記載されていた。ウ　アザレ化粧品用のパンフレットやチラシには，一審原告が作成し，一審原告の名前が出所として記載されているもの（その中には，昀初のページに「全国アザレグループ」との表示があり，昀終ページの末尾に「アザレ　ビューティフルエッセンス　発行：ＡＺＡＲＥ　ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＣＯ．ＬＴＤ」との表示があるものもある。乙ロ７６）だけではなく，各地の本舗において作成され，各本舗の会社名が表示されているもの，「ＡＺＡＲＥ　ＧＲＯＵＰＥ」と表示されているものなど多種にわたっていた。
エ　アザレ化粧品の新聞広告は，平成８年以降，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，産経新聞に年間延べ１２０回，半２段（縦約７㎝×横約１９㎝）の大きさで掲載され，その文面には，いずれも一審原告のみが広告主として記載されていた。もっとも，この広告内容は，「アザレ化粧品から訪問・直接対面販売のお知らせ」と題されたもので，商品の紹介を内容とするものではなかった。雑誌広告については，昭和５７年２月から７月まで及び昭和５８年２月から５月までを除いて，月刊「健康ファミリー」に商品広告が連続掲載されたほか，女性誌「主婦の友」，「ヘア＆メーク」，「ＭｉＬ」においても商品広告が掲載された。これらの商品広告において，広告主の名前が掲載されるときには，一審原告の名前が掲載されていた。
これらの新聞及び雑誌広告のための支出額は，平成８年度で約３０８９万円，平成９年度で約５５３２万円，平成１０年度で約７６４８万円である。オ　各種ファッション雑誌，婦人雑誌での化粧品の記事には，他の化粧品と並んでアザレ化粧品が取り上げられることがあったが，そこでは，概ねアザレ化粧品は，植物性の自然派化粧品として紹介されており，出所が表示されるときには，一審原告が記載されていた。


カ　一審原告は，毎月「アザレリポート」を販売店向けに発行して，各種の連絡，情報の提供などを行っていたほか，昭和５６年以降「販売店コンクール」等を開催して販売店及び販売員の競争意欲を高めるようにしていた。これに応じて各本舗・販売店でも独自に販売員向けの資料を作成したり，販売員の研修を行い，独自のパンフレット，機関誌などを作成配布して活発な販売活動等をしていた本舗もあった。
また，一審原告は，各本舗用に，多数の販売促進品を提供した。キ　上記の各広告などにおける一審原告の表示は，「株式会社アザレインターナショナル」，「㈱アザレインターナショナル」「ＡＺＡＲＥ　ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ」と表示されたもの，問合わせ先として「㈱アザレインターナショナル」と表示されたもの，「アザレ高級化粧品」あるいは「アザレビューティフルエッセンス」との表示の下に小さく「㈱アザレインターナショナル」と表示されたもの，比較的大きく「ＡＺＡＲＥ」との表示の下に小さく「ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ」と表示されたものなど多様なものがあった。また，各本舗やその傘下の会社などが発行したパンフレット，機関誌などにも，それぞれの本舗名や「ＡＺＡＲＥ」「ＡＺＡＲＥＸ」「アザレア会」その他「アザレ」や「ＡＳＡＲＥ」を含む表示が使用されていた。
なお，前記のとおり，一審原告では，各本舗における具体的な販売活動等については，基本的に各本舗の工夫や自助努力に委せており，各本舗等で販売促進活動の一環として上記のようなパンフレット等を使用することを禁じていた形跡はない。
ク　一審原告は，上記のような販売及び広告宣伝のために，別紙「売上高・広告宣伝費・販売促進費比較一覧表」記載のとおりの広告宣伝費，販売促進費を支出した。
(6)　アザレ化粧品の製品開発等（甲９，１３～１６，２１の１，７６，９３，９６，１０１，１０２，乙９５，乙ロ２０，７７，一審被告共和化粧品及び同アザレプロダクツ代表者本人）
ア　化粧瓶及び外箱について
前記(4)ウ記載のとおり，アザレ化粧品の化粧瓶及び外箱については一審原告が一審被告アザレプロダクツに供給することとされており，また，当初使用されていた各種化粧瓶の意匠については，Ａを創作者として意匠登録出願がされ，一審原告が意匠権を取得している。
イ　一審原告の研究体制等について
アザレ化粧品の製造は，前記のとおり，当初は一審被告共和化粧品が，その後一審被告アザレプロダクツがそれぞれ担当し，新製品などの基本的なコンセプトなどはともかく，製品の技術的な研究，開発，製造は同一審被告らが主体となって行っていたものであり（前記のとおり，一審被告共和化粧品との契約書では，製品の内容処方や成分については，同一審被告が決定して製造するものとされており，また，一審被告アザレプロダクツとの契約書では，製品の内容処方や成分については，同一審被告と一審原告が協議の上決定して製造するものとされていた。），平成の初めころまでにはアザレの主力製品はほぼ出揃い，販売体制も全国的に本舗が展開され，アザレ化粧品の販売事業の基礎ができていた。一審原告は，平成２年，ワンダフル所有の福岡県内の土地建物で研究所を開設し，平成３年４月，Ｘ１とＡの面接を受けて，薬剤師のＮが入社した。それまでの間，一審原告の試験研究費は，年間３０万円を超えたことはなく，その後もＮ以外の技術者が存在した形跡は窺われない。一審原告は，平成４年以降，社団法人福岡県製薬工業協会の正会員となり，平成１０年に化粧品製造業許可を，平成１２年には医薬部外品製造業許可を福岡県知事から受けた。一審原告の研究所では，アザレ化粧品の成分や効能に関する質問が本舗から寄せられたときに，その質問に答えたり，クレーム品について微生物検査をするなどしてその原因を究明する業務を行ったり，クリームや化粧水についての新しい処方を考え，サンプルを作ることなどをするようになっていった。また，一審原告では，平成８年ころからＰＬ法相談室を設け，Ｘ１の姪で一審原告の取締役になっていたＯがこれを担当するようになった。(7)　本件各表示についての商標権（甲３，４，５，２０の３・４，２３，２８，３２の１～３，３３，３５の１，９２，９９，１０１，１０２，１０８，１１４，１７２，乙４，５，７２，９０，９４，９５，丙５の２，６，１０）ア　本件各表示のうち，原判決別紙表示目録２及び３の元となったと思われる商標は，別紙商標一覧のとおり，昭和４９年８月１２日にＢ名義で商標登録出願がなされ（実質的にはＡが出願をしたもの），同人を商標権者として，昭和５２年５月商標権の設定登録がされた後，昭和５７年７月１２日，Ａに権利移転登録がされているものであり，同目録１の元となったと思われる商標は，昭和５６年９月７日に同じくＢ名義で商標登録出願がされ，昭和６１年９月Ａを商標権者として商標権の設定登録がされたものである。
イ　Ａは，昭和５４年１月１０日，有限会社アザレインターナショナルとの間で，商標使用を許諾することを内容とする次のような契約を締結した。①　有限会社アザレインターナショナルは，Ａの商標である「アザレ」を使用する。
②　有限会社アザレインターナショナルは，当該商標の価値と信用を高めるように常に留意する。
③　有限会社アザレインターナショナルは，Ａに対して，使用料として，当該商標を使用した製品の出荷高につき末端小売定価の１．８％を支払う。④　当該商標使用製品の１か年合計額が実際取引入金金額で４億円を超過した場合は，小売定価の０．５％を支払う。


ウ　その後，Ａは，ワンダフルを設立し（設立登記は昭和５７年３月３１日），昭和５７年１月５日，ワンダフルに対し，Ａが権利を有する商標を再許諾権付きで使用許諾する契約を締結した。ワンダフルは，設立以来Ａが唯一の取締役であり，その出資持分は，設立当初はＡが４００口，Ｘ１の母親が１００口であり，この母親の分は昭和６３年６月８日に補助参加人Ｘ３に譲渡された。なお，ワンダフルの収入の大部分は一審原告からの下記商標使用料であった。ワンダフルは，昭和５７年１月５日，一審原告に対し，上記商標の使用を許諾する旨の次のような内容の契約を締結した（以下「本件各商標使用許諾契約」という。）。
①　一審原告は，ワンダフルの商標である「アザレ」を使用する。②　一審原告は，当該商標の価値と信用を高めるように常に留意する。③　一審原告は，ワンダフルに対して，使用料として，当該商標を使用した製品の出荷高につき末端小売定価の２％を支払う。
④　当該商標使用製品の１か年合計額が実際取引入金金額で１億円を超過した場合は，小売定価の１．５％を支払う。
⑤　一審原告よりワンダフルに支払う商標使用料の１年間合計額が２０００万円を超える場合は，本商標の価値を高める目的で，一審原告の要求によりワンダフルは広告援助金を支払い，一審原告の営業活動を支援しなければならない。⑥　アザレ関係パッケージボトル販促物品のデザイン使用料及び一審原告に対するワンダフルの営業協力歩合も，本商標使用料に含まれる。エ　その後，ワンダフルから契約改訂の申し入れがあり，昭和６０年１月１６日，上記ウ記載の④及び⑤が削除された。
そして，本件各商標使用許諾契約に基づき，一審原告からワンダフルに対して，原判決別紙「売上高・営業利益・商標使用料比較一覧表」記載の商標使用料が支払われた。なお，「アザレ」の表示は，一審被告ら（一審被告Ｙ，同共和化粧品を除く。）やその他多くの本舗の商号にも用いられ，本件各表示も各本舗や販売店などによって，パンフレットなどを含めアザレ化粧品の販売活動に関係する様々な場面で使用されていたが，ワンダフルは，一審原告との間で商標使用についての契約を締結したのみで，他の者との間で商標使用契約を締結することはなかった。
オ　Ａは，平成９年３月に入院し，同年１１月４日に死亡した。その法定相続人は，妻である一審被告Ｙ，先妻Ｂとの間の子である補助参加人らであったが，Ａは，全財産を一審被告Ｙに相続させること，ワンダフルの持分全部も一審被告Ｙが相続し，代表取締役に就任することなどを内容とする遺言書を残していた。一審被告Ｙは平成１０年１１月にＡの有していたすべての商標権につき相続を原因とする移転登録を了し，有限会社ワンダフルの代表者に就任した。その後，後記紛争の過程で，ワンダフルは，一審原告に対し，平成１１年１２月１３日付け通知書により，本件各商標使用許諾契約を書面到達後６か月の経過をもって解約する旨通知し，さらに平成１２年２月１０日付け通知書により，同契約を即時解除する旨を通知した。
カ　上記各通知に先立ち，補助参加人らは，一審被告Ｙに対する上記商標権の遺贈を対象として遺留分減殺請求権を行使し，共有持分移転登録請求権を被保全権利とする商標権の処分禁止の仮処分を福岡地方裁判所に申し立て（同裁判所平成１１年(ヨ)第９２８号），平成１１年１２月１０日に申立て認容の決定を受け，保全異議（同裁判所平成１２年(モ)６０１８号）でも同仮処分決定が認可され，その抗告審（福岡高等裁判所平成１２年(ラ)第９５号）でも抗告を棄却する旨の決定がなされた。
もっとも，平成１２年９月５日に言い渡された補助参加人らと一審被告Ｙの間の本案訴訟の第一審判決（福岡地方裁判所平成１１年(ワ)第３７１４号）では，一審被告Ｙが主張した遺留分減殺請求権行使に対する価額賠償の抗弁が認められ，一審被告Ｙが補助参加人らに一人当たり約２億６０００万円を支払うことによって，遺贈に係る商標権を完全に保有できることとされ，その控訴審判決（福岡高等裁判所平成１２年(ネ)第９７９号，平成１６年１０月２０日言渡）は，補助参加人らと一審被告Ｙとの間に有効な遺産分割協議が存在するとして，補助参加人らの遺留分減殺請求権を否定し，補助参加人らの請求をすべて棄却した。この控訴審判決に対しては上告・上告受理が申し立てられている。
(8)　紛争の経緯（甲１７，２０の１・２，２１，２９，３０，３１，７７，７８，８４，８９，１００，１２８ないし１３３，１９１，１９４，１９５，１９９，２００，乙１８，１９，３３～４８，５９，７２，９０，９５，１０１，１０２～１０５，乙ロ２０，６５，６８，６９，一審原告代表者本人，一審被告共和化粧品及び同アザレプロダクツ代表者本人，一審被告Ｙ本人）ア　Ａの死亡後，一審原告の取締役として，それまでのＸ１，Ｃ，Ｉに加え，平成１０年２月２７日付けで一審被告Ｙが，同年４月３日付けでＬ（東京本舗であるアザレコーポレーション株式会社の代表取締役）がそれぞれ就任した。そして，平成１０年３月以降，これら取締役，監査役等が毎月１回以上「株主定例会」と称する会議に集合し，一審原告，一審被告アザレプロダクツ，各本舗などにおけるアザレ化粧品の製造販売に関する様々な問題点を話し合って解決していくようになり，その定例会の詳細な記録も残された（それまでの間，取締役会など経営のための実質的な会議等が行われていたかどうか明確ではなく，少なくとも証拠上，そのような会議等の記録は存在しない。）。
イ　ところが，次第に，取締役らの間で，それぞれの利害なども絡んで意見が合わなくなり，Ｃ，Ｌ，Ｉ及び一審被告Ｙは，Ｘ１及びＧらと対立するようになった。


そして，平成１１年２月の役員改選期において，Ｌが取締役に再任されない見通しとなったことを不満として，Ｃ，Ｉ及び一審被告Ｙは，一審原告の取締役に再任されることを拒否し，平成１１年３月以降，Ｃ，Ｉ，Ｌ及び一審被告Ｙの４名は株主定例会に出席しなくなった。
その後，一審被告アザレプロダクツは，平成１１年１１月４日付けの催告書を一審原告に送付し，一審原告の姿勢にはアザレ化粧品の理念に反するものがあり，また，一審原告が一方的に新製品の販売を会員に約束したことなどを不満として，従来同様の新商品の開発及び販売のルールを確認することなどを要求し，納得できる説明がなければ３か月の経過により委託製造取引契約を解約する旨を申し入れた。これに対して，一審原告は，同年１１月１７日付けの回答書をもって，一審原告及びＸ１にアザレ化粧品の精神にもとる行動はなく，今後も一審原告と一審被告アザレプロダクツとの契約を継続していきたい旨回答した。しかしながら，両者の関係は修復されることなく，一審被告アザレプロダクツは，平成１２年２月２日付けの通知書により，同月５日の経過をもって同契約を解約することを一審原告に申し入れ，一審原告も解約に同意したため，両者の契約は同月５日限りで合意解約された。
ウ　上記解約後の平成１２年４月ころから，一審原告は，日本コルマー株式会社を新たな製造元として，本件各表示を付した化粧品等の販売を開始した。他方，一審被告アザレプロダクツも，被告製品の製造販売を開始し，この動きに呼応して，平成１２年４月以降，約１８の本舗が，一審被告アザレプロダクツ製造の製品を取り扱うことができなくなることなどを理由として，一審原告との間の販売指定店契約の解約の意思表示を行い，被告製品の取扱いを開始した。一審被告アザレ東京，同アザレアルファ，同アザレウイング及び同アザレ武蔵野は，被告製品を販売している。なお，被告製品及びその包装の外観の色彩や瓶の形状は一審原告製品とは若干異なっているものの，本件各表示と同一の表示が付されている。
被告製品には製造元として一審被告アザレプロダクツの表示が付されているもの，発売・製造元として同一審被告の表示が付されているものが流通し，しばらく後に発売元として「アザレ化粧品　福岡市中央区天神２－３－１０」，製造元として一審被告アザレプロダクツの表示が付されているものが流通するようになった。これに合わせて，被告製品に関するパンフレットには出所の表示として一審被告アザレプロダクツ又は｢アザレグループ」の表示があるのみであったが，その後上記「アザレ化粧品」を発売元とするものが配布されている。上記発売元（アザレ化粧品）の住所は，一審被告Ｙが借り受けているマンションであるが，現実の製品の発注処理は，各本舗から一審被告Ｙの上記事務所と一審被告アザレプロダクツの双方に注文書を送付し，製品は一審被告アザレプロダクツから各本舗に直接送られるという処理をしていたものであり（その後も，一審被告Ｙの事務所では，各本舗から送付されてくる発注書をそのまま被告アザレプロダクツに転送するという処理をしているに過ぎない。），商品のクレーム対策や品質の管理もすべて一審被告アザレプロダクツが行い，一審被告Ｙの事務所の郵便受け等にもアザレ化粧品の事務所であることを示すような表示はない。
２　争点(1)（本件各表示は一審原告の商品等表示としてのみ需要者の間に広く認識されているか）について
(1)　以上認定したアザレ化粧品の創業の経緯，その後の事業体制や事業展開の実際などからすると，アザレ化粧品は，Ａが，ジュポン社時代の化粧品製造業者や販売業者の強い要請を受けて，それまでの経験と見識に基づいて培った自然派化粧品という基本的な理念に則り，製造技術者の協力の下に，商品化したものであって，その「アザレ」という名も，Ａの考案によって商標登録を受けるに至ったもので，形式的にも実質的にも，Ａのブランドということができるものである。このアザレの商標について，一審原告代表者Ｘ１の陳述書（甲３５の１，９０，９２，１０１）及び本人尋問の結果中には，①昭和５２年になって化粧品の製造販売業を再開するに当たり，ヴァローとジュポンと２度の失敗があるため，商標の問題に注意した，②そこで，自分が，イスラエルの地名「ナザレ」から，「アザレ」という商標を考案した，③「アザレ」の商標は自分とＡが相談しながら決めたが，一審原告の代表取締役を自分がすることにしたので，商標の登録はＡにすることにした旨の記載及び供述部分がある。


しかしながら，「アザレ」についての昀初の商標登録出願は昭和４９年８月であり，この時期は，ジュポン社が製造委託先を一審被告共和化粧品に代えて１年余り経過し，エレガンスカラーの販売が好調になっていたころであって，事業の再開に当たり，Ｘ１がこれを考案したというのは不自然であること，アザレ新鹿児島ディストリビューター（甲１１によれば，唯一の一審原告直営の本舗である｡）発行の広報誌には，｢アザレネームの由来｣として，「（アザレア）アザレア属・つつじ属の亜属，西洋つつじ，オランダつつじとも称す」との記載があり（乙ロ５），Ｘ１の認識とは異なる説明がなされていること，当時，Ａと親密な関係にあったＸ１がその考案に関与した商標を，Ａが妻のＢ名義で出願するというのも考えにくいことなどに照らすと，上記記載及び供述部分は，採用することができず，他にＡのブランドであるとの上記認定を覆すに足りる証拠はない。(2)　そして，前記認定したところからすれば，Ａは，ＣやＧなどの要請を受けてアザレ化粧品の事業を始めるに当たり，その販売部門についてはＡ側が，製造部門についてはＣが，それぞれ分担し協力していくことを前提として，全国各地にＧなど販売担当の本舗を置いてその事業展開をしていくこととしたものであり，このような基本的な考えに基づき，販売部門として，Ｘ１を代表者に据えた一審原告（その前身の有限会社）を立ち上げ，他方，製造部門としては，当初，Ｃが経営する一審被告共和化粧品にこれを委ねていたが，その後，Ｃが中心となって設立された一審被告アザレプロダクツがこれを担当するようになったものであって，そのような体制の下で，アザレ化粧品の販売事業は，一審原告を総発売元，一審被告共和化粧品，同アザレプロダクツを製造元として，全国各地に展開される本舗，販売店に商品を供給し，それら本舗等による販売活動等を通じて，次第に消費者の信頼を得て発展していったものということができる。このアザレ化粧品については，本舗等に属する販売員による訪問販売方式が採用されており，本件各表示が付されたアザレ化粧品の外箱あるいは瓶底のシール等には，発売元として「株式会社アザレインターナショナル」，製造元として「アザレプロダクツ株式会社（その設立前は共和化粧品工業株式会社）」と表示され，また，各本舗のほとんどは，その商号に「アザレ」の語を用い，パンフレットなど様々な形でアザレの名称等を用いて，消費者に対する販売活動を行っていたものであって，一審原告，一審被告アザレプロダクツ（その設立前は一審被告共和化粧品）及び各本舗等は，アザレ化粧品の販売普及という共通の目的の下に，発売元，製造元及び販売店として，それぞれの役割を分担し合いながら結合した一つのグループを形成し，対外的にもそのような結合関係にあることを表示していたものとみるのが相当である。このことは，前記認定のとおり，一審原告自身も，アザレリポートやパンフレットにおいて，一審被告アザレプロダクツ及び各本舗等を含めて「アザレグループ」と表示していたことからも明らかである。
そして，消費者にとってみれば，アザレ化粧品は，そのようなアザレグループが提供する化粧品であり，「アザレ」の表示は，上記グループ全体の営業あるいは商品を示すものとして認識されていたものとみるのが自然であって，本件各表示は，そのようなグループ共通の商品等表示として，消費者の信頼を獲得し，周知になっていったものと認めるのが相当である。
(3)　このようなアザレグループの中で，①一審原告は，販売を担当する本舗を募集し，各本舗との間で販売指定店契約を締結して，アザレ化粧品の販売権を付与する一方で，一審被告アザレプロダクツとの間で委託製造取引契約を締結し，これらの契約に基づいて，各本舗から製品の注文を受け付け，一審被告アザレプロダクツに発注して，各本舗に製品を供給していたこと，②アザレ化粧品には一審原告の名称が発売元として表示され，アザレ化粧品の宣伝広告にも一審原告の名称が表示されていたこと，③一審原告は，各本舗全体に対する情報提供などを行い，パンフレットなどを作成配布し，販促品の提供などをしていたこと，④一審原告は，ワンダフルとの間で，唯一本件各商標の使用許諾契約を締結して，毎年相当額の商標使用料の支払をしていたことなどからすると，一審原告は，アザレグループの組織内における中心的な役割を果たしており，対内的にも対外的にも，アザレグループの中核的な企業として認識され，グループ全体の発展に貢献してきたものであることは明らかである。
他方，一審被告アザレプロダクツの設立により，グループの体制が名実ともに確立されることとなったアザレグループにおいて，同アザレプロダクツは，アザレ化粧品創業当時からの一審被告共和化粧品のアザレ化粧品製造部門を分社化して設立された会社であり，①一審被告共和化粧品が製造していた当時と同様に，アザレ化粧品について，独占的な製造権を有し，Ａの追求する自然派化粧品の理念に沿うべく，主体的に製品の技術的な研究，開発，品質の保持等に努めてきたこと，②その製造する製品は，全国各地の本舗等を通じて消費者の信頼を獲得し，一審原告の売上高ベースでみても，昭和５９年当時１２億円余であったものが，平成８年にはその６倍弱の７１億円余に達する程の成長を遂げるなど，昭和６０年の設立以降，長年にわたりアザレグループ全体の発展に貢献してきたものであること，③アザレ化粧品には，一審原告と並んで，製造元として一審被告アザレプロダクツ（その設立前は一審被告共和化粧品）の名称も表示されており，一審原告も，パンフレットなどで，一審被告アザレプロダクツをアザレ化粧品の専用工場として，工場の建設や拡張等について紹介するなど，一審原告と並ぶアザレ製造グループの一員として宣伝していたこと，④一審被告アザレプロダクツについては，Ｘ１が株主となるとともにその取締役に，一審原告については，Ｃが株主となるとともにその取締役に，それぞれ就任していたものであり，このような株式の所有や役員就任は，アザレグループ内では同一審被告と一審原告との間だけであることなどからすると，一審被告アザレプロダクツも，同共和化粧品のアザレ化粧品製造部門を引き継いで，アザレ化粧品の製造を一手に引き受け，主体的に製品の開発，製造に関わる重要な役割を果たしてきたものであり，対内的にも対外的にも，一審原告と並んでアザレグループの中核的な企業として認識され，グループ全体の発展に貢献してきたものということができる。


(4)　一審原告は，一審被告アザレプロダクツは，同共和化粧品と同様に，単にアザレ化粧品をＯＥＭ製造していたものに過ぎないと主張するが，上記のような一審被告アザレプロダクツがグループ内において果たしてきた役割などの事情に加え，前記認定のとおり，①アザレ化粧品の創業はＣらのＡに対する積極的な働きかけが発端であり，Ａとしては，事業展開に当たって，その製造部門はＣに委せることとしていたこと，②アザレ化粧品の創業後，Ｃは，Ａ及びＸ１と同行するなどして，アザレ化粧品の本舗網の拡充に協力し，一審被告共和化粧品，その後同アザレプロダクツが，各本舗・一審原告間の販売指定店契約書に立会人として関与するなど，アザレ化粧品の事業展開に深く関わっていたこと，③一審原告と一審被告共和化粧品，同アザレプロダクツとの間のアザレ化粧品の製造に関する契約において，一審原告は，同一審被告らに対してのみアザレ化粧品の製造を委託するものとされ，同一審被告らだけがアザレ化粧品の製造元になるとされていたこと，④一審被告共和化粧品との契約書では，製品の内容処方や成分については，同一審被告が決定して製造するものとされており，また，一審被告アザレプロダクツとの契約書では，製品（契約書では「製造」）の内容処方や成分については，同一審被告と一審原告が協議の上決定して製造するものとされていたことなど，本件に現れた諸事情を総合考慮すると，一審被告共和化粧品は，アザレ化粧品のほかにも，他社から化粧品製造の委託を受けていたものではあるが，そのことから直ちに一審原告との関係をＯＥＭに過ぎないとすることはできず，アザレ化粧品の創業の経緯，その後の事業展開への関わり，契約内容などからみても，同一審被告は，アザレ化粧品の販売事業において，単なるＯＥＭ業者とは異なる役割を担っていたものというべきであるし，また，一審被告アザレプロダクツは，まさにアザレグループの中核としてその役割を果たしていたことが明らかであって，ともに単なる相手先ブランドで販売される製品を製造するＯＥＭ業者に過ぎないということはできないのであり，一審原告の上記主張は採用できない。
また，一審原告は，一審被告アザレプロダクツは，アザレ化粧品が専用工場で製造されているとの外観・外形を示すことだけを目的に設立されたペーパーカンパニーに過ぎないなどとして，商品表示の主体としての「アザレグループ」は存在していないと主張する。
確かに，前記認定のとおり，一審被告アザレプロダクツは，昀近まで，同共和化粧品の工場設備等を使用してアザレ化粧品を製造していたものであるが，一審被告アザレプロダクツは，その設立後，薬事法に基づく製造許可を得て，専用の工場でアザレ化粧品を製造し，アザレ化粧品に製造元として表示されているのであり，また，一審原告自身も，パンフレットで，アザレ化粧品の専用工場として一審被告アザレプロダクツを紹介しているのであって，一審被告共和化粧品の施設，人員を使用するなどしているとしても，一審被告アザレプロダクツの代表者であるＣがこれを管理監督していたとみることもできるのであり，そのことは系列会社の関係にある同一審被告ら内部の問題に過ぎず，そのような施設の所有関係等や経理上の処理などをとらえて，一審被告アザレプロダクツが実体のないペーパーカンパニーに過ぎないということはできない。そして，本件のアザレ化粧品の販売事業において，一審原告，一審被告アザレプロダクツ，各本舗等はアザレ化粧品の販売普及という目的の下に結合した一つのグループを形成しているものであり，本件各表示がそのグループ全体を表示するものとして認識され，周知になっていったものであることは，前記のとおりである。
さらに，一審原告は，一審被告アザレプロダクツの設立以前にアザレ化粧品が一審原告の商品であり，本件各表示が一審原告の商品表示であることの周知性が確立されていたと主張する。
しかし，前記認定のとおり，アザレ化粧品の販売事業は，販売部門についてはＡ側が，製造部門についてはＣが，それぞれ分担し協力していくことを前提として，全国各地に本舗等を置いて事業展開していくこととして始められたものであり，一審被告アザレプロダクツが設立される前までは，一審原告，一審被告共和化粧品，各本舗等が一つのグループをなして，アザレ化粧品の普及に努め，発展してきたものであって，消費者にとって，「アザレ」の表示は，それら営業主体の全体，すなわちアザレグループの商品等表示として認識され，周知になっていったものである。したがって，一審原告が主張するように，一審被告アザレプロダクツの設立以前に本件各表示が一定の周知性を獲得していたとしても，それは，あくまでアザレグループの商品あるいは事業という，アザレグループ全体と結びついたものとして周知になり，信用を形成していったものであって，アザレグループを離れて一審原告のみの商品等表示として周知になったものではないというべきであるから，一審原告の上記主張は採用することができない。
また，一般に，商品等表示の周知性，著名性は，その周知等の程度において初期の状態から，よりその程度の高い状態まで，企業活動や取引の動向等に応じて拡充されていくのが通常であるところ，アザレ化粧品の売上高の推移に照らして考えれば，たとえ一審被告アザレプロダクツ設立前に，一定程度の周知性を獲得していたとしても，その時期における周知性の程度は，未だそれほど高いものとはいえないというべきであり，専用工場としての一審被告アザレプロダクツが設立された後の売上高の顕著な増加からしても，同アザレプロダクツが，一審被告共和化粧品の果たした役割を引き継いで，さらにその周知性の維持，拡大に貢献していることは明らかであって，一審被告アザレプロダクツが，本件各表示が一定程度の周知性を獲得した後に設立され，アザレグループの一員となったものであるとしても，そのことから，同アザレプロダクツが本件各表示の周知性の獲得に貢献していないとか，グループの中核的企業としての役割を持たないなどということができないことは当然である。


なお，本件各商標については，一審原告のみが使用許諾を得て毎年相当額の商標使用料を支払っていることは前記認定のとおりである。しかし，前記認定した事実を総合すると，Ａは，自然派化粧品という基本的な理念に基づき，アザレのブランドを用いて，アザレ化粧品の販売事業に乗り出したものであるが，自らは，単にその商標権者の地位にとどまり，実質的にはともかく，形式的には，一審原告の代表取締役に就任することもせずに，専らアザレ化粧品の普及のために全国の各本舗等でアザレ化粧品の理念を啓蒙するなどして，いわばアザレグループの象徴的存在としての役割を果たしていたものであり，一審原告が，ワンダフル（実質的にはＡの個人会社である｡）との間で本件各商標使用許諾契約を締結し，毎年相当額の商標使用料を支払うこととされたのは，Ａがアザレグループによるアザレ化粧品販売事業による収益の分配を商標権の使用対価という形で受けるための手段として採られた方法とみるのが合理的であって（一審原告と一審被告アザレプロダクツあるいは各本舗との契約関係において，一審原告のみが商標使用料を支払っていることはその契約条件の設定に当たり当然考慮されていたであろうことは，推測するに難くない。），本件において，一審原告のみが商標使用料を支払っていることは，前記認定説示したようなアザレグループの存在や一審被告アザレプロダクツの中核的役割などを否定する理由となるものでないことも明らかである。(5)　以上のとおり，一審原告と一審被告アザレプロダクツ（その設立前は一審被告共和化粧品）は，いずれもアザレグループにおいて，組織的にはアザレ化粧品の発売部門と製造部門をそれぞれが分担し合う形でその役割を果たし，対内的・対外的にともにグループの中核的な企業として認識され，それぞれの立場でグループ全体の発展に貢献してきたものであって，このような一つのグループ内において，ともに組織的かつ対外的に中核的な地位を占めてきた一審原告と一審被告アザレプロダクツが袂を分かち，傘下の各本舗等を含めてグループ組織が分裂することとなった場合には，そのアザレグループの商品等表示として周知となっていた本件各表示については，それらグループの中核的企業であった一審原告及び一審被告アザレプロダクツのいずれもが，グループ分裂後も，その商品等表示の帰属主体となり得るものと解するのが相当であるから（もっとも，そのような場合の取扱いについて予め企業間に特段の合意が存在する場合は，その合意の内容に従うことは当然であるが，本件においては，そのような特段の合意の存在は認められない。），一審原告と一審被告アザレプロダクツとの間においては，その商品等表示，すなわち本件各表示は，互いに不正競争防止法２条１項１号所定の「他人の」商品等表示には当たらないというべきであり，グループ分裂後にその商品等表示を使用することについて，互いにこれを不正競争行為ということはできないと解すべきである。なぜなら，不正競争防止法２条１項１号の規定は，他人の周知な商品等表示と同一又は類似する表示を使用して需要者を混同させることにより，当該表示に化体した他人の信用にただのりして顧客を獲得する行為を，不正競争行為として禁止し，もって公正な競業秩序の維持，形成を図ろうとするものであるところ，本件のように，販売部門と製造部門を分担し合い，ともにグループの中核的企業として本件各表示の周知性の獲得に貢献してきた一審原告と一審被告アザレプロダクツは，いずれもが当該表示により形成された信用の主体として認識される者であり，グループの分裂によっても，それぞれに帰属していた本件各表示による信用が失われることになるわけではなく，互いに他人の信用にただのりするものとはいえないからである。
そうすると，一審被告アザレプロダクツが本件各表示の付された被告製品を製造販売する行為は，不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当するものではなく，また，一審被告アザレプロダクツの傘下に属して，アザレの商号を使用し，同一審被告の製造する本件各表示の付された被告製品を販売する一審被告アザレ東京，同アザレアルファ，同アザレウイング，同アザレ武蔵野の行為も，同号所定の不正競争行為に該当しないというべきである。また，前記認定した事実からすれば，一審被告共和化粧品及び同Ｙは，いずれも自らの業務として本件各表示の付された被告製品の製造販売を行っているものではないから，同一審被告らについて不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為が成立するとは認められないし，一審被告アザレプロダクツの被告製品の製造販売行為は不正競争行為に該当するものではないから，これが不正競争行為に当たることを前提に，一審被告共和化粧品及び同Ｙについて共同不法行為の成立をいう一審原告の主張も理由がない。３　以上によれば，その余の点について検討するまでもなく，一審原告の本訴請求は当審において拡張した部分を含めて理由がない。よって，一審原告の請求を一部認容した原判決は相当でなく，一審被告ら（一審被告Ｙを除く。）の本件控訴は理由があるが，一審原告の本件控訴（及び当審において拡張した請求）は理由がないから，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条，６６条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　   　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　　   若　　林　　辰　　繁


Ｈ１５．１．２４　東京地方裁判所　平成１４年刑(わ)第２９３３号資源エネルギー庁原子力安全・保安院原子力施設検査官汚職事件
甲に対する収賄，乙及び丙に対する各贈賄被告事件
主　　　　　　　　　文
被告人甲及び同丙をそれぞれ懲役２年に，被告人乙を懲役１年６月に処する。
被告人甲に対し，未決勾留日数中４０日をその刑に算入する。この裁判が確定した日から，被告人乙に対し３年間，被告人丙に対し４年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
被告人甲から金２１８７万０１３６円を追徴する。
理　　　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人甲は，平成８年５月１日から平成１０年６月３０日までの間，通商産業省資源エネルギー庁公益事業部原子力発電安全企画審査課安全審査官として，実用発電用原子力施設の安全審査等に関する職務に，同年７月１日から平成１３年１月５日までの間，衆議院事務局調査局科学技術調査室調査員として，衆議院科学技術委員会等の所管に属する事項の調査等に関する職務に，同年１月６日から経済産業省資源エネルギー庁原子力安全・保安院新型炉等規制課審査班長兼原子力施設検査官として，研究開発段階にある発電用原子炉（以下「新型炉」という。）の設置変更許可申請に関する安全審査及び原子炉施設の検査等に関する職務に従事していたもの，被告人乙は，ガラス繊維ダクトの製造加工，販売等を業とする甲及びコンピュ
ーターによる図面の
情報処理システム（以下「ＣＡＤ化」という。）の企画，開発等を業とするＢの代表取締役ないし取締役であり，被告人丙と共に，海水淡水化装置の販売等を業とするＣを実質的に経営していたもの，被告人丙は，浚渫残土のリサイクルプラントの建設工事等を業とするＤ及び産業廃棄物のリサイクルに関する研究開発等を業とするＥの代表取締役であり，被告人乙と共に上記Ｃを実質的に経営していたものであ
るが，
第１　被告人甲は，上記各会社の事業に関し，原子力発電事業の下請業者や原子力関係法人等における，ＣＡＤ化のニーズ，海水淡水化装置のニーズ，各種工事の進捗状況及び各種事業等に関する各種情報の提供等の便宜な取り計らいを受けたことなどの謝礼及び今後も同様の取り計らいを受けたいとの趣旨のもとに供与されるも
のであることを知りながら，
１　上記乙から，別紙一覧表１番号１ないし９４記載のとおり，平成１０年５月２８日から平成１１年７月１３日までの間，前後９４回にわたり，静岡県駿東郡清水町所在のＧ信用金庫清水町支店等から，東京都港区所在のＨ銀行虎ノ門支店に開設された自己名義の普通預金口座に合計１１４１万３２８５円の振込送金を受け，もって，自己の職務に関し，合計１１４１万３２８５円の賄賂を収受した。２　上記乙及び上記丙の両名から，別紙一覧表１番号９５ないし１１６記載のとおり，平成１１年８月１３日から平成１２年１２月２９日までの間，前後２２回にわたり，静岡県田方郡伊豆長岡町所在のＩ銀行伊豆長岡支店順天堂病院出張所等から，上記自己名義の普通預金口座に合計１３９万８０００円の振込送金を受け，自己の金融会社等への弁済のため，別紙一覧表２番号１ないし２９８記載のとおり，平成１１年１０月１日から平成１２年１２月２９日までの間，前後２９８回にわたり，同町所在のＪ信用金庫長岡中央支店等から，東京都渋谷区所在のＨ銀行渋谷東口支店に開設されたＬ名義の普通預金口座等に合計４５４万７００３円を振込送金させて同額相当の財産上の利益を受け，もって，自己の職務に関し，合計５９
４万５００３円の賄賂
を収受した。
３　上記丙から，別紙一覧表１番号１１７ないし１３５記載のとおり，平成１３年１月３１日から平成１４年１月３１日までの間，前後１９回にわたり，静岡県沼津市所在のＩ本店営業部かぬき出張所等から，上記自己名義の普通預金口座に合計２４４万８０００円の振込送金を受け，自己の金融会社等への弁済のため，別紙一覧表２番号２９９ないし４４８記載のとおり，平成１３年１月３１日から同年８月３１日までの間，前後１５０回にわたり，上記Ｉ本店営業部かぬき出張所等から，東京都港区所在のＭ銀行日比谷支店に開設されたＮ名義の普通預金口座等に合計２０６万３８４８円を振込送金させて同額相当の財産上の利益を受け，もって，自己の職務に関し，合計４５１万１８４８円の賄賂を収受した。第２　被告人乙及び被告人丙は，共謀の上，上記甲に対し，上記第１記載の趣旨のもとに，別紙一覧表１番号９７ないし１１６記載のとおり，平成１１年８月２５日から平成１２年１２月２９日までの間，前後２０回にわたり，静岡県田方郡伊豆長岡町所在のＩ伊豆長岡支店役場出張所等から，第１の１記載の甲名義の普通預金口座に合計１１２万８０００円の振込送金をし，同人の金融会社等への弁済のため，別紙一覧表２番号１ないし２９８記載のとおり，平成１１年１０月１日から平成１２年１２月２９日までの間，前後２９８回にわたり，第１の２記載のＪ信用金庫長岡中央支店等から，同記載のＬ名義の普通預金口座等に合計４５４万７００３円の振込送金をして上記甲に対し同額相当の財産上の利益を得させ，もって，上記甲の
職務に関して合計５
６７万５００３円の賄賂を供与した。


第３　被告人丙は，上記甲に対し，上記第１記載の趣旨のもとに，別紙一覧表１番号１１７ないし１３５記載のとおり，平成１３年１月３１日から平成１４年１月３１日までの間，前後１９回にわたり，第１の３記載のＩ本店営業部かぬき出張所等から，上記甲名義の普通預金口座に合計２４４万８０００円の振込送金をし，同人の金融会社等への弁済のため，別紙一覧表２番号２９９ないし４４８記載のとおり，平成１３年１月３１日から同年８月３１日までの間，前後１５０回にわたり，第１の３記載のＩ本店営業部かぬき出張所等から，同記載のＮ名義の普通預金口座等に合計２０６万３８４８円の振込送金をして上記甲に対し同額相当の財産上の利益を得させ，もって，上記甲の職務に関して合計４５１万１８４８円の賄賂を供与した。
（量刑の理由）
１　本件は，経済産業省職員であった被告人甲が，通商産業省資源エネルギー庁公益事業部原子力発電安全企画審査課安全審査官，衆議院事務局調査局科学技術調査室調査員，経済産業省資源エネルギー庁原子力安全・保安院新型炉等規制課審査班長兼原子力施設検査官の職にあった際，ＣＡＤ化事業や海水淡水化装置の販売，浚渫残土のリサイクルプラントの建設工事等の事業を軌道にのせようとしていた被告人乙及び同丙から，原子力ないし科学技術関連の情報提供など種々便宜な取り計らいを受けたことの謝礼及び今後も同様の取り計らいを受けたいとの趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら，自己名義の銀行口座に合計１５２５万９２８５円の振込送金を受け，また，自己の借金の返済のため，消費者金融会社等の銀
行預金口座に合計６
６１万０８５１円の振込送金をさせ，もって自己の職務に関して賄賂を収受し，他方，被告人乙及び同丙は判示の範囲で被告人甲に賄賂を供与したという贈収賄の事案である。
２　被告人甲が本件に至った経緯を見るに，同被告人は，遊興費等を得るために借金を重ね，平成４年には実父の協力を得て債務整理を試みたものの，全てを返済することができず，その後も金利がかさむ一方でさらに借り入れを続けた結果，平成９年ころには毎月の返済額が１００万円を超えるまでになってしまい，借金の返済に窮するに至ったことから，平成１０年５月下旬ころ，被告人乙に対し，借金返済に困っているから助けて欲しいなどと懇願するとともに，同被告人がＣＡＤ化事業を軌道に乗せるべくその受注先をさがしていることなどを了解しつつ，自分に手伝えることがあったら何でも言って欲しいなどと申し向けたものであって，自ら金銭の供与を要求したその経緯は悪質極まりない。また，被告人甲は，その後も借金の
支払いに窮するたび
に被告人乙に金員の要求を繰り返して判示第１の１のとおり自己名義の銀行口座に振込送金してもらう一方で，同被告人の要求に応じて，原子炉設置業者や原子力関連施設等におけるＣＡＤ化のニーズを調べて情報を提供しただけでなく，原子力施設の安全審査などで面識を有していた業者の担当者を紹介し，時には共に業者を訪問するなど，同被告人にＣＡＤ化業務の受注をさせるべく種々の働きかけを行ったものであり，その後同被告人の資金繰りが苦しくなるや，同被告人から紹介された被告人丙に対しても何ら躊躇することなく援助を求め，弁護士を使って借金の一部を整理してもらった上，判示第１の２及び３，判示第２並びに第３のとおり，月々の金融業者等への支払いについては同被告人の経営する会社の従業員に代行させ，
それ以外の返済先に
充てる分を被告人甲名義の銀行口座に振込送金してもらいながら，被告人乙及び同丙の要求に応じて，同被告人らが新規事業として軌道にのせようとしていた海水淡水化装置の販売先を開拓するために，職務を通じて知り合った業者等にそのニーズについて調べてもらったり，両被告人と共に業者を訪問したりしたほか，被告人丙が手がけていた浚渫残土に関する事業等のために，原子力発電所やその関連施設の職員に対し，浚渫残土の処理状況や原子力関連施設建設工事の進捗状況を調査してもらったり，下請け業者として参入できるか否かの検討をしてもらうなどしており，さらに，被告人丙が被告人乙と決別してからも，被告人丙が事業化しようとしていた原子力発電所の温排水を使ったエビの養殖など種々の事業計画について同様
のことを行っていたも
のである。
以上のとおり，被告人甲は，自己の職務に関する様々な事項について便宜供与を図りつつ，賄賂を要求し，これを収受していたものであって，公務員に要求される公正さや廉潔性に対する自覚と倫理観の欠如は甚だしい。しかも，同被告人は，上述したとおり，長年にわたって原子力関連行政に携わってきたことから，原子力関連事業の関係者に対し有していた大きな影響力を利用して上記便宜供与を繰り返していたものであることに照らすと，本件が，原子力行政に対する国民の不信感を醸成したことは明らかであって，公務員に対する国民の信頼を著しく失墜させた同被告人の責任は重いと言うほかない。その上，同被告人が収受した利益の総額は２１８７万円余りと高額に及んでおり，その期間も４年近くの長期にわたっているこ
とに鑑みれば，本件
は極めて悪質な犯行であって，同被告人の行為は厳しい非難に値する。３　次に，被告人乙は，被告人甲からの依頼がきっかけで金銭供与を開始したものであるにしても，自己の資金繰りが苦しくなると，被告人甲が借金問題で役所を辞めざるを得なくなったのではこれまでの金銭供与が無駄になると考えて，同被告人を被告人丙に紹介し，同被告人と共謀して賄賂を供与し，判示第２の犯行に至ったものであって，その犯行の動機は極めて自己中心的であり，被告人丙を犯行に巻き込んだ責任も看過し得ない。他方，被告人丙においても，被告人乙の紹介があったとはいえ，自らの手がける事業に利用しようとの意図をもって被告人甲に接近し，判示第２及び第３の犯行に至ったものであり，その犯行に至った経緯に酌量すべき事情はなく，その後の行動に鑑みると，むしろ公務員の公正さや廉潔性に対する意
識の希薄さが窺える


主　　　　文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
平成９年１月３１日付けで被告（同日当時は建設大臣）がした，昭和電工株式会社に対する，８建設省北地河調発第１１号，８建設省北地河調発第１２号，８建設省北地河調発第１３号の各許可処分をいずれも取り消す。
第２　請求に対する被告の答弁
主文同旨
第３　事案の概要
１　本件事案の要旨及び争点
本件は，建設大臣（現国土交通大臣）が昭和電工株式会社に対し，河川法（昭和３９年法律第１６７号）に基づき，発電用に長野県大町市内の河川及び湖からの取水を許可した処分に関し，大町市に居住等する原告らが，同処分は河川法に違反した違法なものであると主張してその取消しを求める事案である。原告らは，上記取水許可処分により①漁業権が侵害される，②防火用水が不足して火災の危険にさらされる，③各種排水の希釈浄化が妨げられ悪臭・病害虫により健康が害される，④井戸水が汚濁し地下水利用権が侵害される，⑤自然享有権・環境権が侵害されるから，いずれも原告適格があり，また，原告らの漁業権は被告による取水許可処分に優先するから訴えの利益があると主張するところ，被告は原告らには原告適格がなく，漁業権者であると主張する原告らには訴えの利益がないと主張してこれを争う。
したがって，本件の争点は，①原告らの原告適格の有無，②訴えの利益の有無である。
２　関係法規等
(1)河川法及び河川法施行令の規定
平成９年法律第６９号による改正前の河川法１条（以下同条及び同法７５条に関しては，特に断らない限り，上記法律による改正前のものを指す。）は，①洪水，高潮等による災害の発生の防止，②河川の適正利用，③流水の正常な機能の維持を目的として掲げているところ，平成９年法律第６９号により，④河川環境の整備と保全が目的に加えられた。
河川法は，河川の流水及び河川区域内の土地を占用しようとする者は，河川管理者の許可を受けなければならない旨規定しており（平成１１年法律第１６０号による改正前の河川法２３条及び２４条。以下同法２３条，２４条，３５条，３６条，３８条，３９条及び４０条に関しては，いずれも上記法律による改正前のものを指す。），この許可申請があった場合には，河川管理者は，当該申請が却下すべきものである場合を除き，当該申請者の氏名，水利使用の目的その他の事項を関係河川使用者に通知しなければならない旨規定している（河川法３８条）。河川法施行令２１条は，河川法３８条の関係河川使用者として，漁業権者及び入漁権者を規定している。
河川法３８条の通知があったときは，関係河川使用者は，河川管理者に対し，受ける損失を明らかにして，当該水利使用について意見を申し出ることができ（河川法３９条），この申し出がある場合，河川管理者は，①当該関係河川使用者のすべての同意がある場合か，②当該水利使用に係る事業が関係河川使用者の当該河川の使用に係る事業に比し公益性が著しく大きい場合か，③損失防止施設を設置すれば関係河川使用者の当該河川の使用に係る事業の実施に支障がないと認められる場合のいずれかでなければ，河川法２３条の許可をしてはならない旨規定されている（河川法４０条）。
平成９年１１月政令第３４２号による改正前の河川法施行令１０条１項は，河川整備基本方針及び河川整備計画に関し，①洪水，高潮等による災害の発生の防止又は軽減に関する事項については，過去の主要な洪水，高潮等及びこれらによる災害の発生の状況並びに災害の発生を防止すべき地域の気象，地形，地質，開発の状況等を総合的に考慮して，②河川の適正な利用及び流水の正常な機能の維持に関する事項については，流水の占用，舟運，漁業，観光，流水の清潔の保持，塩害の防止，河口の閉塞の防止，河川管理施設の保護，地下水位の維持等を総合的に考慮して作成しなければならない旨規定していた。
(2)漁業法の規定
漁業法（昭和２４年法律第２６７号。以下，単に「漁業法」ということもあるが，「現行漁業法」ということもある。）は，漁業の意義を「水産動植物の採捕又は養殖の事業」と規定し（同法２条１項），第五種共同漁業の意義を，内水面において一定の水面を共同に利用して営む漁業であって漁業法６条５項１号に規定する以外のものと規定している（平成１１年法律第１６０号による改正前の同法６条５項５号）。そして，漁業協同組合の組合員であって当該漁業協同組合がその有する特定共同漁業権ごとに制定する漁業権行使規則で規定する資格に該当する者は，当該漁業協同組合の有する当該共同漁業権の範囲内において漁業を営む権利を有すると規定されている（同法８条１項）。
また，同法は漁業権の設定を都道府県知事の免許に係らしめている（同法１０条）。
３　前提事実（証拠を掲記した事実以外は争いがないか，弁論の全趣旨から認定できる事実か，当裁判所に顕著な事実である。）
(1)当事者等
ア　別紙当事者目録の第１原告目録記載の原告ら（以下「第１原告ら」という。）は，信濃川水系高瀬川本流の大町市と北安曇郡松川村の市村界から上流の高瀬川本流及び鹿島川，農具川及びこれらの支流（ただし，木崎湖，中綱湖，青木湖は除く）（以下「本件河川」という。）に漁業権を有する，長野県大町市大字大町２７６３番地北安中部漁業協同組合（以下「北安中部漁協」という。甲１の１・２，乙１の１・２）の組合員である（甲１の３）。
イ　第１原告ら及び別紙当事者目録の第２原告目録記載の原告ら（以下「第２原告ら」という。）は，大町市に居住している。
ウ　別紙当事者目録の第３原告目録記載の原告ら（以下「第３原告ら」という。）は，大町市内に活動の本拠を有している，いわゆる権利能力無き社団である（甲２０，２３，２５）。
エ　被告は，本件河川について河川法等に基づく許認可行政権限を有する。
(2)許可処分の内容


被告（当時は建設大臣。以下，平成９年法律第１６０号による改正後の河川法施行前は，建設大臣をも「被告」ということがある。）は，平成９年１月３１日付けで，昭和電工株式会社（以下「昭和電工」という。）に対し，河川法２３条及び２４条に基づき，別紙許可目録記載の内容の各許可処分をなした（以下別紙許可目録記載の各許可処分を「本件許可処分」という。）。
(3)本件許可処分以前における許可処分の経緯
ア　常盤発電所及び広津発電所の当初水利使用許可
(ア)　常盤発電所の当初水利使用許可
常盤発電所（許可当時の名称は和田川発電所で，昭和１４年５月１９日の名称変更届により常盤発電所と称するようになった。）の水利使用許可は，昭和１２年７月２６日付けで長野県知事から東信電気株式会社（現在の東京電力株式会社）に対しされている（長野県指令土甲収第３４８９号）。当初の許可における使用水量は，１２．５m３／ｓ以内であったが，昭和１３年３月２５日付けの変更許可により，使用水量は１７．８m３／ｓ以内となった（乙７，２０の１）。常盤発電所は，昭和１４年４月８日に発電を開始したが，昭和電工と東信電気株式会社との契約により，昭和電工大町工場の専用発電所として利用されており，昭和１６年９月２４日付けで長野県知事により昭和電工に対する権利譲渡が許可された（乙２０の２）。
なお，当初の水利使用許可における取水口及び放水口は，以下のとおりであった。取水口      長野県北安曇郡平村字狐畑１８７２番地（高瀬川第１発電所放水）
同村字狐畑（高瀬川残水）
放水口      同郡平村字上一本木６８９８番の２
(イ)　広津発電所の当初水利使用許可
広津発電所（許可当初の名称は牛澤発電所）の水利使用許可は，昭和１２年７月２６日付けで長野県知事から日本電気工業株式会社に対しなされた（長野県指令９河第２７７４号）が，同社が昭和肥料株式会社と合併し，昭和電工を設立したことに伴い，昭和１４年６月５日付けで，昭和電工に対する権利譲渡が許可された（乙８，２１の２）。
当初の水利使用許可における使用水量は，常盤発電所の放水５．６m３／ｓ以内であったが，昭和１３年４月９日付けの変更許可により，常盤発電所の放水８．６２m３／ｓと農具川からの取水２．７８m３／ｓを合わせて，１１．４m３／ｓ以内となった（乙２１の１）。
同発電所は，昭和１４年１１月３０日から発電を開始した（乙２２）。なお，当初の水利使用許可における取水口及び放水口は，以下のとおりであった。
取水口      長野県北安曇郡社村字丹生子
放水口      同郡陸郷村字牛澤
(ウ)　当初許可を行った河川管理者長野県知事は，魚族に関し，水利使用許可を附した命令書において，「魚族の棲息遡上（又は遡降）に必要なる水量はこれを放流すべし」（２条），「堰堤には魚道の設備をなすへし」（５条６項）とそれぞれ命じている（乙７，８）。この命令に対しては，それぞれ高瀬川大出取水所及び農具川取水所の堰堤に魚道を設け，対処していた。
この下流への放水のための魚道を廃止することについて，昭和４０年８月２９日付で，昭和電工大町工場取締役工場長（甲）と北安中部漁協組合長（乙）が要旨以下の内容の「補償契約」を締結した。
１条　甲が，高瀬川大出，農具川両取水所に設備しある現魚道を廃止することを乙は認め，甲はその魚族補償費として，乙に対し，・・・を支払のことを約諾する。２条　乙は，前条の金銭を受領することにより，両魚道に係る漁業補償費の要求はしないものとする。
イ　青木発電所及び本件導水路建設に伴う水利使用許可(ア)　昭和電工は，高瀬川上流総合開発事業の一環として，発電計画を見直し，鹿島川４渓流の流水からの取水量を６．０m３／ｓに変更し，青木湖の利用水深を２０ｍとする青木湖貯水利用発電水利使用許可の申請を昭和２６年８月２８日付けで長野県知事に対して行い，昭和２７年４月２２日付けで，水利使用許可がされた（長野県指令２６河第５９３・５９４号）（乙９，２７）。なお，上記水利使用許可は，青木発電所及び常盤発電所に係る水利使用をその対象とするものであった。
上記水利使用許可の主な内容は，以下のとおりである。
①目　的        自家用のための発電
②取水量        ６．００m３／ｓ
小冷沢    ０．８０m３／ｓ
大冷沢    １．４０m３／ｓ
大川沢    ３．１０m３／ｓ
大ゴ沢    ０．７０m３／ｓ
③取水口        鹿島川筋
小冷沢    長野県北安曇郡平村字鹿島入国有林
大冷沢    同　上
大川沢    同　上
大ゴ沢    同　上
青木湖      長野県北安曇郡平村字青木
④注水口        長野県北安曇郡平村字青木
⑤放水口        青木発電所　長野県北安曇郡平村字青木青木湖　　高瀬川第一発電所放水口に注入し，常盤，広津発電所を通し長野県北安曇郡広津村大字梶本字ヤーゴ１８６９８番地から犀川本流に放水する。
⑥青木発電所の使用水量
３．００m３／ｓ以内
うち，常時使用水量１．００m３／ｓ
⑦青木湖
取水量      ５．５m３／ｓ以内
ただし，かんがい期（５月２１日から９月１０日まで）においては分水口より４．５６m３／ｓを限度とし，関係かんがい用水に必要な水量を，非かんがい期においては０．７４m３／ｓを放流しなければならない。
水　位      昀高水位は標高８２１．０６ｍ（零ｍ）とし，昀低水位は標高８０１．０６ｍ（零ｍ以下２０ｍ）とし，その範囲を超えることができない。
⑧許可期限　　昭和４１年３月３１日


その後，昭和２７年１０月８日付け許可により，青木発電所の昀大使用水量が４．００m３／ｓ，昭和２９年５月２０日付け許可により，導水路下方地区への分水量がかんがい期４．７６m３／ｓ，非かんがい期０．７７６m３／ｓ，昭和３９年７月６日付け許可により，青木湖の利用水位が２１ｍにそれぞれ変更された（乙２８の１ないし３）。
(イ)　また，当初許可を行った河川管理者長野県知事は，魚族に関し，水利使用許可を附した命令書において，「魚族の棲息遡上に支障のないようにしなければならない」（２条），「本事業のため・・・漁業に支障を来たし又はその虞あるときは許可を受けた者は関係当事者と協議し・・・魚族の増蕃殖等に必要な施設その他適当の方法を講じなければならない」（８条）ことを命じた（乙９）。この命令を受けて昭和電工は，北安中部漁協と折衝を行い，損害の補償について，昭和２８年２月２７日付で，昭和電工代表取締役（甲）と北安中部漁協組合長（乙）が要旨以下の内容の「鹿島川漁業補償契約」を締結した。
１条　甲は鹿島川流域変更による損害賠償として・・・養魚池及び水路付属建物を建設し之を乙に無償譲渡をなす。
２条　甲は一時補償金として・・・と契約締結と同時に乙に対して支払う。３条　青木発電所取水口に付属する魚道に対しては，甲乙及び立会人に於いて協議の上該発電所の竣功迄に解決するものとする。
４条　乙は鹿島川流域変更による一切の損害に付き今后苦情並に損害補償の要求を甲に対して申出ないことを確約する。
上記「鹿島川漁業補償契約」に関し，昭和２８年２月２７日付で，北安中部漁協組合長から昭和電工社長宛に，「契約書中第３項取水口附随魚道に対しては設置乃至補償等に対し一切要求致しません事を確約致します。」との内容の念書が提出された。
ウ　昭和４１年にされた許可
建設大臣は，青木発電所，常盤発電所及び広津発電所について，昭和４１年８月１日付けで水利使用の許可をした（建設省地河第４９３号。以下「昭和４１年許可」という。）。
許可期限は，いずれも昭和７１年（平成８年）３月３１日とされている。各水利使用許可の主な内容は，別紙「昭和４１年許可目録」記載のとおりである（乙２９）。
(4)不服申立の経緯
ア　第１原告らは，平成９年３月３１日，被告に対し，本件許可処分の取消しを求める異議申立をした（甲１１の１ないし３）。これに対し，被告は，平成１０年４月９日付で第１原告らの異議申立を棄却する旨決定し（甲１２），同月１０日原告らに同決定が送達された。
イ　第２原告らのうち，原告Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３は平成９年３月３１日（甲１７），本件許可処分のうち別紙許可目録３の処分の，同Ｐ４は同年４月１日（甲１５），本件許可処分のうち別紙許可目録１の処分の，同Ｐ５は同月２日（甲１３の１ないし３），本件許可処分全部の取消しを求める異議申立を，それぞれ被告に対してした。これに対し，被告は，平成１０年４月９日付で上記原告らの異議申立を却下する旨決定し（甲１４，１６，１８），同月１０日同原告らに同決定が送達された。
ウ　第３原告らは，平成９年３月３１日，被告に対し，本件許可処分の取消しを求める異議申立をした（甲１９の１ないし３，２１）。これに対し，被告は，平成１０年４月９日付で第３原告らの異議申立を却下する旨決定し（甲２０，２２），同月１０日原告らに同決定が送達された。
(5)北安中部漁協の漁業権
北安中部漁協は，平成５年１２月２０日に本件河川について第五種共同漁業を設定するについて長野県知事の免許を得ており（乙１の１・２），第１原告らは，北安中部漁協が上記漁業権について制定した漁業権行使規則で規定する資格に該当する限りにおいて，上記共同漁業権の範囲内において漁業を営む権利を有する（漁業法８条１項）。
(6)昭和電工に対する当初取水許可処分以前からのかんがい用水の変遷の経緯大町市内を流れる用水路の経緯は別紙「かんがい用水変遷の経緯」のとおりである。
第４　争点に関する当事者の主張の要旨
１　原告ら
(1)原告適格について
ア　行政事件訴訟法９条の解釈について
行政事件訴訟法９条にいう「法律上の利益」は，必ずしも実定法の規定の有無に依らしめるのではなく，違法な行政処分によって被った不利益が裁判上の保護に値するかどうかを基準にして判断すべきである。
仮に同条の「法律上の利益を有する者」を「当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者」と解するとしても，法の趣旨から合理的に解釈し，かつその合理性には柔軟性を持たせるべきである。
イ　水利許可処分と河川法の目的について
(ア)　河川法２３条，２４条に基づく水利使用許可処分は，同法１条の目的　に準拠してなされねばならない。加えて，河川管理者は，公益上やむを得ない必要があるときは，許可又は承認に係る行為については許可又は承認の取消し・変更・効力の停止・条件の変更等を命ずることができるとされているものであるから（同法７５条２項・１項），同法２３条，２４条の許可の審査に当たっては，公益上やむを得ない事情があるかについても考慮されねばならない。(イ)　河川法は平成９年６月法律第６９号により改正されたが，その改正の内容は，平成８年１２月４日に河川審議会において取りまとめられた提言「社会経済の変化を踏まえた今後の河川制度のあり方について」に盛られている上，それ以前から行政運営においてその取り入れが図られてきていたのであるから，本件許可処分の判断にあたっても，改正河川法において加えられた河川環境の整備と保全も河川法の目的の一つとすべきである。


河川法が平成９年６月に改正されるにあたっての改正の趣旨説明，同年４月２３日の衆議院建設委員会における建設大臣の提案説明によれば，河川法改正が「河川環境の整備と保全」，具体的には「多様な生態系を持つ豊かな自然環境」「うるおいと安らぎをもたらす水と緑の空間」を保護法益とし，これについて地域住民が意見を反映させることができるようにしたことは明らかである。(ウ)　そして，河川法の目的規定によって保護すべきとされている法益は，一般的公益の中に吸収されるものではなく，個々人の個別的利益としても保護されているものと解すべきである。
ウ　原告適格判断の前提としての河川の流況
前提事実(3)記載の許可処分により，鹿島川，高瀬川等の河川機能及び青木湖・木崎湖の湖沼機能は著しく破壊された。
鹿島川の青木湖発電所取水口直下の河川及び猫鼻地籍から高瀬川合流点までの河川並びに高瀬川（大出取水口から松川村内まで）については，洪水期以外は慢性的に砂漠化している。農具川流域については，新社堰から高瀬川合流地点までの間は砂漠化する状態がしばしばあった。このため，河川の動植物の生態系は破壊され，魚族の棲息，遡行が不可能となった。漁場環境と漁場価値が著しく損なわれた。河川環境が悪化し，河川機能が著しく破壊された。景観にも重大な支障が生じている。昭和２９年許可により，青木湖は１２月から翌年７月まで（非かんがい期）は，約２０メートル水位を低下させられた。昭和３８年には２１メートル低下し，昭和４１年許可後においても同様の状態が続いてきた。このため，冬期間における湖岸の凍結，その他の期間の湖岸の乾燥化，崩落により水草帯の破壊，それに伴う魚族，その他の生物の生息条件の悪化によって湖水の生態系は著しく破壊された。木崎湖についても１．５メートル水位を低下させられ，湖岸のヨシ帯が壊滅させられ，木崎湖の浄化機能が著しく低下させられた。いずれの湖沼も景観に重大な支障が生じている。
本件許可処分後においても，鹿島川源汲橋付近は，恒常的に流水がなく，高瀬川も渇水期には瀬切れ（河川流量の減少により，流れが途絶える状態）を生じている。
エ　第１原告らの漁業権に基づく原告適格について
(ア)　漁業権の性質及び河川法における位置づけ
河川での漁獲が一般使用であるとしても，漁業法による共同漁業権は，一定の水面を共同に利用して漁業を営む権利をいい（漁業法６条１項，２項，５項），流水がなくなり，棲息する魚類もなくなってしまえば，権利の対象物がなくなり，権利自体も消滅してしまうのであるから，漁業権は，河川の水面を支配・占有する権利と解すべきである。
漁業権者は，関係河川使用者として水利調整の対象となっており（河川法３８条，河川法施行令２１条），河川法４０条の規定に照らせば，漁業権者が流水占用許可を受けた者と同様に河川法上の権利者であることは明らかである。漁業権は，仮に河川法上の権利ではないとしても，漁業法により物権とみなされており，違法に侵害することはできず，しかも水利使用によって影響を受ける場合が多いのであるから，漁業権が水利権の存在によって侵害されることは有り得ないとの被告の主張は成り立ち得ない。
(イ)　第１原告らは，後記(2)のとおり，本件許可処分により本件河川，湖沼機能を破壊されることによって漁業権を侵害される者である。なお，第１原告らは，本件許可処分により，漁業を営む権利を違法に侵害されているのであるから，第１原告らの漁業を営む権利と昭和電工の許可水利権のいずれが優先するか否かに関わりなく，河川法の目的と漁業を営む権利の本質から第１原告らの妨害排除請求権は認められ，原告適格も基礎づけられる。
オ　防火用水確保によって基礎づけられる原告適格（第１ないし第３原告ら共通）(ア)　河川法が防火用水確保を個別的利益として保護していること河川法１条の目的には，①「洪水等による災害防止」が掲げられているところ，洪水による災害のみならず渇水による災害防止をも河川法の目的となっていると解すべきこと，②「河川の適正利用」即ち利水も掲げられており，渇水になっては利水目的を達することができないこと，③「流水の正常な機能の維持」をも掲げられているところ，この目的達成のため，河川法１６条に基づく河川法施行令１０条２項２号ハ（平成９年１１月政令３４２号による改正前のもの）において，河川整備基本方針に「流水の正常な機能を維持するために必要な流量」を定めると規定しており，「流水の正常な機能の維持」は渇水による災害防止を含むと解すべきであることから，防火用水の確保も河川法の目的であって，河川法はこのために原告らの利益を個別的に保護していると解すべきである。
(イ)　原告適格を基礎づける事実関係
大町市街地の堰，水路に水が全く存しないか，著しく水が少ない状態が恒常的に存し，防火用水が慢性的に不足している状態が続いており，原告らをはじめとする市民の生命・身体・財産に危険が生じている。


消防庁の消防水利の基準（消防庁告示。昭和３９年）によれば，地域住民の火事災害に対する備えとして，本来的には自然水利による無限水利が確保されなければならない。昭和２９年以前は，鹿島川や籠川支川の大町新堰から市街地の日用水，雑用水が堰を通して流れ，市域の水路を流れるこれらの用水が防火用水として利用されてきた。昭和２９年許可により，昭和電工導水路（青木湖から大出取水所間の昭和電工常盤発電所導水路）の下方地域（導水路より東部，南部の標高の低い地域）は，導水路からの１４か所の分水（以下「１４分水」という。）によってかんがい用水，雑用水（飲用，洗濯，防火用水など）を供給するシステムが設けられた。その結果，１４分水から供給される用水量はかんがい用水，雑用水を含めて挿秧期（代掻期）毎秒４．７６トン，常時かんがい期毎秒３．４７３トン，非かんがい期毎秒０．７７６トンとなった。この許可内容は昭和４１年許可，本件許可処分でも同様とされたが，その結果，火災の起こりやすい冬季と一致する非かんがい期に都市用水が著しく不足することとなった。昭和２９年の大町市内の公設消火栓数は９２基，４０トン以上の防火水槽数は５基であり，平成１１年４月１日現在では公設消火栓数は８３７基，４０トン以上の防火水槽数は６３基となったが，これでは防災上不十分である。消火栓は初期消火へ対応するためのものであり，市街地では消火栓がおおむね１２０メートルおきに配置されているものの，大半が配水管口径７５ミリメートルのものであって，同一配水管系統の消火栓からは，水量・水圧の関係から一口放水するのが限度であり，その余の防火用水は地域の水路や防火水槽に頼らざるを得ない。そして，防火水槽のこれ以上の設置は困難である。現に，大町市では平成５年から平成９年にかけて，火事が多発し，財産損害も多額に及び，死傷者も発生している。
平成５年２月７日，個人住宅が全焼したが，同住宅の足下には毎秒０．２m３／ｓ程度流下できる通称弥五六堰（Ｕ字構横０．６×深さ０．４×流速１ｍ毎秒程度の堰）が流れているが，この堰の水量は非かんがい期には極めて少量であり，消火に役立たず，そのために消火活動には，それぞれ２００ｍも離れた飯綱宮堰や長吉堰から取水している。また消火栓は１２０ｍ範囲に２か所存在するが，７５㎜配水管の同一水系のため，実質１か所のみしか使用できなかった。この消防の遅延の結果，逃げ遅れた中学生１名が死亡したので，防火用水の不足と死亡との間には因果関係がある。
西原堰の非かんがい期分水量は，今日の西原堰流域戸数が約７０戸であることの実態を全く無視した０．００７m３／ｓしかなく（昭和２７年９月高瀬川上流総合開発に伴う青木導水路分水計画一覧－非潅漑期用水量算定基礎表－から抜粋（甲８４）），しかも，そのわずかな流量さえ長年にわたって放流されなかった。その結果，平成９年１月１１日大町市平の建設会社で発生した火災当日の流量はゼロであったために有効な消火活動ができず全焼の事態を招き被害額は推定で約１億円という多額に及んだ（甲５２，原告準備書面９資料１３有限会社信建代表者Ｆ陳述書）。
平成１２年３月１日の火災でも，火災建物の足下に水路があったのに，非かんがい期の流量が少ない上に，火災当日は下流で水路工事があり河川流量は零で，現場へかけつけた消防車は多かったものの取水場所がなく，消火活動が消火栓１基と市営住宅内の下水排水のための小河川流水の取水を中心に行うという極めて不十分なものであった結果，大町市栄町の賃貸住宅が一棟全焼し，もう一棟が半焼し，火傷で重症を負った者が後日死亡したが，河川に流量があれば一棟のみの火災で済んだと推定される。
こうした水利管理態勢は，発電導水路からの分水が発電取水に従属して行われている結果生じたものである。
(ウ)　各原告らについてのあてはめ
第１原告Ｐ７は，防火用水を１４分水の飯綱宮堰の放流水によっている。第１原告Ｐ８はかんがい用水を１４分水の北荒沢堰から，防火・雑用水は，北荒沢堰から分岐した支堰によっている。第１原告Ｐ９は，防火用水を１４分水の御所川堰から分岐した裏御所川堰の支堰によっている。
上記のとおり，第１及び第２原告らを含む大町市民が火災からの身体生命，財産の被害に対し常に大きな損害を被る状態になった。第３原告らも同様に財産上の危険を負わされている。原告らにもたらされるこのような危険性は，被告の昭和電工に対する取水許可に起因するものである以上，原告らには原告適格がある。
(エ)　被告の主張に対する反論
被告の「かんがい用水唯一論」は，古来からの慣行水利権による越荒沢堰，野口堰等の水利使用目的に「潅漑，防火」が並列列挙されていること，高瀬川沿岸用水の水利権に係わる訴訟の和解条項にも「潅漑，防火」が並列列挙されていること，市街地では大火の教訓から防火目的のための堰開発の歴史があることから，歴史的経過とその必要性を無視した論理であることは明らかである。火事に対する備えは消防法の所管するところに限られるとの被告の主張は，地域の現実を理解しない机上の主張である。
消防基準は，防災上の昀低水準を維持するためのもので，現実に消火栓及び防火貯水槽の貯水のみで消し止められた事例は少なく，ほとんどの火災，特に大火では堰や河川の流水を重要な消火手段としており，大町市の消防計画もこの堰の流水を利用することが前提に成り立っているといえる。
大地震により火災が発生することがあるところ，大町市は糸静構造線上の大断層帯の上にあって今後３０年間にＭ７～８クラスの大地震が起こる確率は１４パーセントで（甲８２の１），２６年から５０年の間に震度６程度の地震の発生が予測されている。よって，大町市に起こり得る大火災について防火用水の視点から考える場合，上記のような大地震による大火災の予測も視野に入れる必要がある。前記の平成９年１月１１日の火災に関しては，消火栓は至近距離に存在していたものの，錆び付いていたことからすばやく対応することができなかった。このように，消火栓の管理が万全でなければ消防は機能しない。また，被告の主張するように自動火災報知機設備未設置が初期消火を遅らせたと仮定しても，消火は自動火災報知設備機能で行うのではなく，消火栓や河川の「水」で行うのである。西原堰の流水ゼロが初期消防に無関係という被告の主張は全く根拠がない。
カ　排水希釈の必要性によって基礎づけられる原告適格（第１及び第２原告ら共通）


(ア)　河川法が排水希釈による浄化を個別的利益として保護していること上記のとおり渇水による災害防止も河川法の目的であること，殊に河川法１条の目的中，流水の正常な機能維持とは，各種排水の希釈浄化を達成することを実現することにあるから，この観点から原告らの個別的権利が保護されていると解すべきである。
(イ)　原告適格を基礎づける事実関係
家庭用雑排水などを希釈するための堰・水路の水量が不足し，堰・水路に悪臭が発生し，ミズワタ・ユスリカが発生し，原告らや市民の生活環境の破壊をもたらしている。これらの堰・水路の水不足は，導水路からの分水量が少ないことによるもので，従前の昭和電工に対する水利使用許可，及び本件許可において市民生活に必要な水量についてなんら考慮がされてこなかったことによるものである。大町市が平成９年度に供用を開始した公共下水道の終末処理場から排水される処理水は，高瀬川水系の農具川末端（高瀬川合流地点から約４００メートル上流，社新堰取水口直下）に，し尿処理場の処理水は同様に農具川に，それぞれ排出されている。一般廃棄物処分場・工業団地の排水は高瀬川に排出されている。本件許可処分により，上記処理水を希釈するのに必要な水量が確保できないため，新たな環境汚染を引き起こしている。
平成２年以来，大町市では下水道，し尿処理場，一般廃棄物昀終処分場，工業団地などの処理水の排出を伴う公共施設を相次いで建設して，供用されてきた。これらの施設の処理水は，大町公共下水道終末処理場及び大町し尿処理場につき農具川経由で，大町市一般廃棄物昀終処分場につきかんがい用水路経由で，大町市アルプスパノラマ工業団地につき専用水路経由で，いずれも高瀬川に排出先を求め，高瀬川の流量によって希釈し，環境負荷を許容範囲内に押さえる計画である。しかし，本件許可処分後も瀬切れが発生するような河川状況では，排出水の希釈の可否以前に，本流に到達させることが困難である。農具川にも，高瀬川にも昭和電工による取水のため水量が著しく少ないか，流れないため，必要な希釈水量が確保できず，その結果，排出先がどぶ川となる。このような事態が生ずれば，悪臭そのものによる身体被害が及ぼされることはもとより，衛生環境が悪化するに至り，蝦，蝿などの病害虫の発生をもたらし，これが病原となり，人の健康を害する危険性がある。
(ウ)　原告らへのあてはめ
上記の危険性は原告らにも及ぼされる。原告らの身体にもたらされるこのような危険性は，被告の昭和電工に対する取水許可に起因するものである以上，第１及び第２原告らには原告適格がある。
(エ)　水質汚濁防止法では不十分であること
高瀬川，鹿島川に排出水を排出する施設は，いずれも排水基準を満たさないわけではないが，当該基準は，生物化学的酸素要求量（ＢＯＤ）につき２０ｐｐｍと規定しており，この数値では，一切の魚類は生息できない。一方，河川，湖沼ごとに水域利用の目的に応じた生活環境を保全し，維持するために設けられた環境基準（昭和４６年１２月２８日環境庁告示第５９号，甲６５。生活の保全に関する環境基準，甲６２の１）によると，高瀬川上流部はＡＡ類型（ＢＯＤ１ｐｐｍ以下），下流部はＡ類型（２ｐｐｍ以下）とされている（甲６２の２）。水質汚濁防止法は，総量規制ではなく濃度規制に立脚しているところ，公共水域の環境基準と各種排水基準との間には上記のとおり少なくとも１０倍にも及ぶ開きがあるが，このことは，水質汚濁防止法が，排水基準を法定するにあたり，排水の希釈に十分な公共水域の流量を必要不可欠の前提としていることの現れである。そして，本件許可処分による鹿島川の流量では，環境基準を達成することができていない。この流量を確保することが，河川法１条にいう「流水の正常な機能を維持」することであって，排水希釈による環境汚染は水質汚濁防止法のみの規制するところであるとの被告の主張は理由がない。
大町市大字大町地域の各家庭からのＢＯＤ排出量を，１人あたりのＢＯＤ排出量，人工，公共下水道への接続率，（合併及び単独）浄化槽の利用状況から算出すると，合計で１日当たり２５２．４キログラムとなる。このＢＯＤの汚染を環境基準の２ｐｐｍにするためには，大町市大字大町地域全体に満遍なく，１日当たり１２万６２００トンの希釈水が必要になるところ，この水量は毎秒１．４６１トンに相当し，冬期間の１４分水の毎秒０．７７６トンでは，絶対的に不足している。原告Ｐ７，原告Ｐ９は，大町市大字大町地域に居住しているから，同原告らは希釈水の不足による水質汚濁，悪臭による生活侵害，有害虫などの発生の危険によって身体の健康を損なう恐れがあり，当事者適格があることは明らかである。上記両原告の居住地域は，下水道や合併槽の普及により，悪臭・有害虫の発生は少なくなっているものの，大町市街地の中にはなお，下水道へ接続しない住居がかなり残存している地域が散在しており，当該地域では特に夏季において悪臭・有害虫の発生で悩まされている。
キ　原告Ｐ３，同Ｐ２及び同Ｐ１（以下「青木湖関係原告ら」という）の生活環境（地下水位の維持）によって基礎づけられる原告適格について(ア)　河川法１条に規定する河川管理の目的には，青木湖を適正に管理し，青木湖周辺の地下水が干上がることのないように管理することも含まれるものと解すべきであるから，河川法は青木湖周辺の地下水につき利害関係を有する者の権利利益を個別的に保護しており，これらの者は原告適格を有すると解すべきである。なお，大審院昭和７年８月１０日判決に照らし，地下水利用権は，特段の定めがない限り土地所有者の権能に帰属するが，その利用については，他人の権利を害することはできない。
(イ)　原告適格を基礎づける事実関係
原告Ｐ３は昭和５０年より，原告Ｐ２は昭和５３年より，原告Ｐ１は昭和５５年より，それぞれ青木湖畔に居を構え生活している。


青木湖関係原告らの居住する地域には，市若しくは組合が供給する上水道は敷設されておらず，周辺地域で一般的に飲料水としている沢水もないため，将来も上水道敷設が期待できない。このため，原告Ｐ３及び同Ｐ２は４５メートル，同Ｐ１は５０メートルの井戸を設けて水を確保し，生活用水を専らその井戸水に依存しており，他に代替する水源はない。これらの井戸の掘削深度まで，地質構造葉は，砂礫がその大部分を占めている（甲７７の１・２）ことから明らかなように，地下水の水位は青木湖の水位と連動している。昭和電工が青木湖の水を取水するため，青木湖周辺の地下水までが地下水層を通して吸い取られる結果，青木湖の水位に連動して変化する。青木湖貯留水の取水を許可された昀大減水時（２１メートル減水時）には，上記井戸の井戸水は地下水位低下のため涸れる恐れがある。また，昀大減水時に至らない場合でも，地下水位低下により水位感知スイッチが働き，揚水時にポンプが度々停止するため，一度に取水できる水量が少なくなり使用水量の制約を受ける。さらに，青木湖の復水時（４月）には冬期間水位低下によって露出・乾燥した井戸の管壁が急激に湿潤され井戸水が汚濁し，水質検査で不合格となる事態となっている。これらの井戸水については，沈殿貯水槽を設け，汚濁物質の除去及び消毒薬の投入を行っているが，これらの設備等によっても，微細な粘度粒子等の除去は不可能である。
この結果，青木湖関係原告らは，深井戸の機能を破壊されるという財産的侵害を受け，さらには飲用水，生活用水の汚濁により，自ら及び家族その他の者らの健康を損なわされる危険性に脅かされ続けている。すなわち，被告の本件許可処分に起因して，青木湖関係原告らの財産権及び人格権（身体の安全）が侵害され，または侵害される危険性を及ぼされている。
また，消防水利の基準（昭和３９年１２月１０日，消防庁告示第７号）６条は，消防水利の基準として，地盤面からの落差が４．５メートル以内であると定めているが，２１メートル減水する青木湖は消防水利の基準に適合しないし，実際に利用することも不可能である。また，当該地域には水道がないため，消火栓の設置もできない。したがって，本件許可処分により，青木湖関係原告らは，消火手段がない状態に放置されているのであって，火災の際には多大な生命財産の侵害を受ける危険性がある。
原告Ｐ３は飲食業，同Ｐ２及び同Ｐ１は宿泊業をそれぞれ営みその収入を生活の糧としている。したがって，同原告ら居住地域の自然景観，遊漁場としての価値は原告らにとって重要な生活収入源である。青木湖からの取水による水位低下は，青木湖の漁場としての価値を著しく低下させ，在来の魚主であるカジカ，岩魚等は現在生息が確認されず，その他の魚種も生息数が激減し再生産性も損なわれたため，観光的資源である遊漁場としての価値を減少させている。さらに，水位低下はボート営業期間にも制限を加える。青木湖周辺は，環境庁（現環境省）により第一種風致地区に指定されている自然環境に恵まれた地域であるが，湖水面低下はその景観を大きく破壊し観光資源としての価値を損ねている。
(ウ)　青木湖関係原告らへのあてはめ
上記のとおり，本件許可処分に基づく青木湖からの取水により，青木湖関係原告らの地下水利用権が侵害されることにより人格権及び財産権が侵害され，また，遊漁場，自然景観の価値が損なわれる結果青木湖関係原告らの財産権（生活収入源）が侵害されているから，青木湖関係原告らは，原告適格を有する。
(エ)　被告の主張に対する反論
青木湖関係原告らの井戸水位は，昭和５９年に青木湖水位低下に伴い低下し，その水位回復過程で水質汚濁（白濁化）が生じ，水質検査の結果，営業用として不適格とされた（甲８５）。上記不適格とされた時以外の検査時において適格とされても，その前後に実際には不適格の状態が発生してないとは言い切れない。ク　自然享有権・環境権により基礎づけられる原告適格（第１ないし第３原告ら共通）
河川法１条の目的中，流水の正常な機能維持とは，水生動植物の生存繁殖を維持実現することにある。
被告の昭和電工に対する取水許可処分の結果，青木湖からの取水による青木湖の水位が著しく低下し，鹿島川，高瀬川等に流水が存在しないか，ほとんど存在しない状況がもたらされ，青木湖及び前記各河川の生態系を完全に破壊している。原告らは，豊かな水量の下に，多様な生物が生息し，多様な生態系が維持される豊かな自然の恵みを享受する権利と，進んでこれらの自然環境を保護し未来の子孫に受け継ぐべき環境権を有するものであり，環境権は憲法２５条，１３条を根拠として認められるべきである。原告らは，被告の取水許可処分によりこの環境権を侵害されたものであり，原告適格を有する。
(2)訴えの利益について（第１原告らの訴えの利益があること）
ア　第１原告らの漁業権取得時点
第１原告らの主張する漁業権は，明治時代以前，古来より綿々と存する慣行漁業権である。現行漁業法の制定は，封建的遺制の下に網元・船主の支配の重圧と共同体的規制に縛り続けられていた零細漁民を解放するという民主主義的目的でされたものである。慣行に基づく漁業権は，上記封建的遺制の面のみならず，漁村や漁民たちが，自らが暮らしていくために漁場を守り続け，周辺環境まで気を配り続けていたことの積み重ねの面もあるから，現行漁業法制定により消滅した権利とは，封建時代に支配者が論功行賞を与えるために本来の漁業者から略奪し，ゆがめて形成された漁業権や支配のための道具としての漁業権部分であり，本来の漁業者に継承されてきた慣行漁業権は，消滅していないものと解すべきである。現行漁業法が補償によって消滅させようとした旧漁業権は海浜における漁業権についてであって，河川における漁業権には当てはまらないことは，漁業法施行法５条が，旧法の漁業会から現行の漁業協同組合に対する河川における漁業権の譲渡を認めていること及びこれに関する国会における理由説明からも明らかである。したがって，第１原告らの主張する漁業権は，平成５年に初めて設定されたものではなく，昭和電工に対する従前の処分により水利権が設定された昭和４１年より前から設定されていたものである。
仮に現行漁業法制定により同法制定前の漁業権が消滅したとしても，北安中部漁協は，昭和２４年設立されるとともに漁業権の免許を得たもので，漁業法２１条所定の存続期間が満了しても特段の変更事由がない限り存続されるものであるから，第１原告らの有する漁業権も昭和２４年以来存続する効力を有する。
イ　水利権の性質（更新の可否）


昭和電工が有する水利権は，河川法による許可水利権であり，許可期間が定められている。河川法上，許可の更新手続きについての定めはないから，本件許可処分は従前の許可処分の更新ではなく，新規にされた許可処分と同様に扱うべきである。
ウ　本件許可処分が原告の漁業権を侵害していること
河川法４０条の「損失を防止するために必要な」ことは，魚が棲める程度の流量を確保することである。
一方，本件許可処分に基づき昭和電工が取水することで，本件河川では，魚が棲めないほどの瀬切れが起こり，漁業権に損失が生じているから，本件許可処分により原告の権利が侵害されている。
エ　漁業権と水利権の時間的先後
上記のように，第１原告らの主張する漁業権は，本件許可処分によって昭和電工に水利権が設定される以前より存在し，その水利権によって奪われるものではない。したがって，本件許可処分による本件漁業権に対する侵害の程度が，昭和４１年許可処分よるそれよりも大きくならないからといって訴えの利益が失われることはない。
仮に，昭和電工に対する発電用取水許可が本件許可処分ではなく当初の許可処分によって設定されたものだとしても，魚族の遡行ないし棲息遡上に必要な水量の放流を条件としているのであるから，原告らあるいは北安中部漁協の有する漁業権を保護する範囲で設定されたものである。一方，昭和電工の取水により，本件河川は瀬切れを起こしているのであるから，昭和電工の取水は従前より，許可条件に違反していたもので，第１原告らの漁業権を侵害している。
オ　補償契約について
昭和電工と北安中部漁協の間の補償契約は魚族の棲息遡上に関する条件が存続していた昭和４１年許可より前から存在していたし，昭和４１年許可に際し従来の「魚族の棲息遡上に必要な水量を放棄しなければならない」との条項が削除されたことは北安中部漁協も原告らも知らなかった。また，昭和４１年許可における漁業補償は，高瀬川大出，農具川両取水所に設備してあった魚道を廃止することに対するもので，昭和４１年以後北安中部漁協が昭和電工に対して，魚族の棲息遡上に必要な水量を放流することを申入れ，これを受けて昭和電工が北安中部漁協との間で締結した協定書にも「漁業の棲息遡降に必要な水量を常時放流するものとする」と記載されていることからも明らかなように，補償契約において全ての漁業権あるいは水利権を放棄したものではない。
(3)本案に関する主張
ア　河川法１条及び２条違反
昭和電工の水利利用は，昭和１３年許可，１８年許可，２９年許可によって条件が付されたように，魚族の棲息・遡行，その他の用水に必要な水量を優先的に河川に放流し，残余の水について使用することが前提に許されるものである。河川法も「河川が適正に利用され，流水の正常な機能が維持され・・・るよう総合的に管理」すべく，「河川・・・の管理は，・・・適正に行わなければならない」（同法１条，２条）のであるところ，流水の正常な機能を維持されるとは，従前の許可の際に付されていた，魚族の棲息・遡行，その他の用水に必要な水量を河川に放流されることを前提とするから，被告及び長野県は本件河川湖沼をこの趣旨にしたがって管理すべき責務を負っていた。
魚族の棲息遡上に必要な水量とは，昀低限①瀬切れを起こさないこと，②遡降に必要な流量があること，③流入河川を含めて魚族の繁殖等の生態系を維持できる河川環境があることである。
即ち，被告は昭和４１年許可の際，魚族の棲息・遡行，その他の用水に必要な水量が放流されるように破壊された河川機能の回復を図らねばならなかったにもかかわらずこれを怠り，破壊された河川湖沼の機能及び生活用水機能を回復させる措置を講ずることなく引き続き昭和電工に水利使用の許可を与えた。したがって，被告の本件各許可処分は河川法１条，２条に反する違法な処分である。
イ　河川法の趣旨違反
本来の常時使用水量は，渇水量から河川維持流量とかんがい・漁業・観光等の必要用水量を控除して算出され設定されるが，青木・常盤・広津各発電所の常時使用水量は，渇水量（３５５日流量）で設定されており，計画そのものが河川を水無川にすることを前提とした内容であって，河川法の趣旨に反している。ウ　判例によって明らかにされた流水の使用許可の限度違反昀高裁昭和３７年４月１０日判決に照らすと，昭和電工に対する発電用取水許可は，使用目的を充たすに必要な限度の流水使用でなければならず，河川の全水量を独占排他的に利用しうる絶対不可侵の権利ではないから，魚族等の生態系を維持できる水量は放流する条件を満たす処分でなければならないことは明白である。
エ　通達違反
建設省（現国土交通省。以下同じ）の「発電水利権の期間更新における，河川維持流量の確保について」（昭和６３年７月１４日建設省河政発６３号建設省河開発第８０号）によれば，河川維持流量の大きさは，河川管理者において，水面幅，水深，沿川の状況，減水区間の水質，動植物の生態等への影響等を総合的に勘案して決定するものとする。」とされ，建設省の「低水計画の基本（建設省河川砂防技術基準（案）計画編）」によれば，「流水の正常な機能を維持するために必要な流量」とは，舟運，漁業，景観，塩害の防止，河口閉塞の防止，河川管理施設の保護，地下水位の維持，動植物の保護，流水の清潔の保持等を総合的に考慮し，渇水時において維持すべきであると定められた流量及びそれが定められた地点より下流における流水の占用のために必要な流量の双方を満足する流量であって適正な河川管理のために定めるものであるとされているが，被告の従前の管理及び本件許可処分による昭和電工に対する水利使用許可内容は，到底上記の内容による河川維持流量の確保の措置が講じられたとは言い得ないものである。河川・湖沼の正常な機能を回復し，生活用水機能を回復するためには，昭和電工の水利使用量を抜本的に改める他ないが，被告は本件処分においてかかる措置を取っていない。
オ　違法取水の放置
昭和電工は，昭和６０年から平成６年までの間，鹿島川からかんがい用水として取水している越荒沢堰，野口堰及び籠川から取水している大町新堰の導水路上部のかんがい用水の使用残水を発電用導水路に取り込んでいるが，昭和電工は，鹿島川青木発電所取水口からの取水以外には，鹿島川及び籠川からの取水を許可されていないから，不法取水である。


広津発電所においては，本件許可処分以前において，高瀬川右岸かんがい用水残水を違法に取水し，常盤発電所青島放流口から，許可取水量を超えて取水し，導水路左岸かんがい用水を許可なく発電用水に振り替える等の違法取水をしていた。本件許可処分においては，発電用水の昀大使用水量が増大され，従前の違法取水の合法化が行われたが，①建設省は４１年許可処分当初から昭和電工の上記違法取水を公認していたこと，②取水量を増加させるために，昭和２０年代に閉鎖されて取水口として全く機能していなかった須沼板取堰を補給用取水口から本取水口に格上げしていること，③北安中部漁協の同意を得ていないこと，④本件許可処分においても導水路上流かんがい用水の残水を発電用に取り込んでいる違法取水が解消されていないこと等の問題点があった。
昭和電工は上記のとおり，昭和４１年許可から本件許可処分に至るまでの間，許可内容を超える違法な取水を行ってきたにもかかわらず，被告は上記違法取水を放置し，管理を怠ったのみならず，許可すべきでなかった本件許可処分をしたものであるから，違法である。
カ　青木湖関係原告らの関係における違法性
本件許可処分は，青木湖の見かけの貯留水と集水範囲の降雨と鹿島川からの注水と青木湖自身の湧水の合計した範囲内で許可されたものであり，周辺地下水の収奪をも許可しているわけではない。本件許可処分にあたり，原告らが周辺地の地下水の保全を求め，所要の説明をしたにもかかわらず，被告は周辺土地の地下水と湖水の水位の相関性を認識せず，この点に関し何ら調査することなく許可した。被告は本件許可処分をするにあたり，周辺地下水を収奪することなく２１メートルの取水をする方策を許可条件に明示すべき義務があるのに，これに違反した。青木湖からの取水によって地下水位の変動が起こるにもかかわらず，本件許可処分は青木湖関係原告らに水位を事前に知らしめるものではない。青木湖関係原告らは，生活用水の確保のために，自然水位が維持されている場合に比較して，その水位低下分の従来とおりの井戸の掘削深度増，大容量受水槽や大能力ポンプの設置等，施設規模の拡大を余儀なくされている。また，施設維持管理の上でも，ポンプの運転経費増，定期的保守点検費用増，交換時の費用増の経済的負担を強いられている。さらに，清潔な生活用水を十分かつ確実に確保できないため，健康で文化的な昀低限度の生活を営む権利を侵害されている。
さらに，本件許可処分により飲料水が汚濁し，青木湖関係原告らの生命身体を害するおそれがあるし，汚濁の程度が低い場合でも，水質検査では飲用に適さないと評価され，水質検査が義務づけられている飲食店営業，旅館営業ができないため，また，観光資源価値が減ったため営業上の被害を被っている。上記のとおり，青木湖関係原告らとの関係において，本件許可処分は違法である。
キ　手続面
被告は昭和電工に本件許可処分をするにあたっては，関係河川使用者である北安中部漁協等に対し，河川法３８条による通知をせず，同法３９条による意見聴取もせず，損失を受ける北安中部漁協の同意を得ることもなく本件許可処分をしたもので，被告の本件各許可処分は河川法３８条，３９条，４０条に違反する違法な処分である。
２　被告
(1)原告適格について
ア　行政事件訴訟法９条の解釈について
行政事件訴訟法９条にいう「法律上の利益」に該当するためには，当該利益が当該処分の根拠規定によって保護されていなければならず，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むことが必要である。
イ　河川法の規定の解釈について
(ア)　河川法１条は，洪水・高潮等による災害の予防，河川の適正な利用，流水の正常な機能の維持を図るべく河川を総合的に管理することによって，公共の安全を保持し，公共の福祉を増進することを，一般的，抽象的に定めた規定である。「河川の適正な利用」とは，公共用物としての河川の適正な利用をいうに過ぎず，これ以上の内容を含むものではない。河川法は，同目的を受けて，第２章第３節第２款において，水利調整について詳細な規定を設け，河川使用者相互間の調整を図ると共に，水利使用によって生ずる損失の補償について明確な規定をおいているから，個々人の具体的利益は，これら個別の規定を通じて保障されるものであって，上記文言から直ちに個々人の具体的権利を保障したものと解すべきではない。これ以外に，河川を自由使用している沿岸住民の利益を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含む規定は存在しない。仮に河川の適正利用の管理に違法があったとしても，被害は財産権に限定され，生命・身体に対する直接的な危険を想定することはできないから，上記文言からは，同法２３条及び２４条に基づく許可にあたって，同法３８条以下の規定により保護されるべき者以外の者の個々人の個別的利益を保護する趣旨を含むとは解しえない。
また，河川は公共用物であり，その流水は私権の目的となることができないこととされている（河川法２条）から，河川の流水が本来有する機能というのは，公共用物で，私権の目的とならない河川の流水が河川として有する機能であって，一般的公益にほかならず，それ以上の内容を含むものではない。「流水の正常な機能の維持」の目的は，周辺住民の健康被害を防止するという観点から設けられたものではない。「流水の正常な機能の維持」の観点からは，平成９年１１月政令３４２号による改正前の河川法施行令１０条２項２号ハにおいて，当該河川の工事実施基本計画の中に，「主要な地点における流水の正常な機能を維持するために必要な流量」を定めるべき旨規定されているに過ぎない。そして，流水の正常な機能の管理上違法がある場合に生じる被害は，各種排水の希釈浄化，塩害の防止，河道の埋塞防止，既得水利の取水又は舟運のための水位保持，水生動植物の生存繁殖等，河川の流水が本来有する機能が維持されなくなるというものであり，河川の周辺住民個々人の生命，身体に対する直接的な危険を想定することはできない。河川法施行規則１１条にも河川の周辺住民の個別の権利利益をも保護する趣旨を窺わせる文言はない。したがって，河川法２３条の許可は，流水の正常な機能の維持との関係においては，これを専ら公益保護の観点から考慮するのみであり，河川の周辺住民の個別の権利利益をも保護する趣旨を含んでいるものではない。


(イ)　行政事件訴訟法にいう法律上保護された利益とは，当該行政法規の趣旨から導かれるものであって，行政法規を運用するに際し行政庁が発する通達から根拠付けられるものではないし，このような行政施策の結果として国民が受ける反射的利益が直ちに法律上保護された利益と解されるものでもない。本件許可処分にあたっては，許可処分を行った時点で施行されていた改正前の河川法が根拠規定となることは明白であるから，平成９年６月の河川法改正の趣旨を考慮すべきであるとの原告らの主張は成り立たない。
なお，平成９年６月の河川法改正により同法１条の目的に「河川環境の整備と保全」を明文化したことをもって，係る利益を一般的公益を超えて，国民個々人に対し個別的利益として保護しようとしたものではないことも明らかである。(ウ)　以上のとおり，洪水や高潮による災害防止の観点を除けば，河川法２３条の許可が河川周辺住民等の個別的利益を保護する趣旨を含むのは，「河川の適正利用」という目的との関連で，周辺住民等が同法３８条の関係河川使用者に該当する場合に限られる。
ウ　第１原告らへの当てはめ
(ア)　反射的利益主張
第１原告らが行使する漁業を営む権利は，本件河川を共同に利用して水産動植物の採捕又は養殖の事業を営むことを他者から妨げられないというものであって（漁業法２条１項，６条２項，５項５号），本件河川の水面を支配あるいは占有する権利ではない。したがって，河川法上上記権利は河川の一般的な自由使用の原則から生じる反射的利益に過ぎない（乙２p235，３p468ないし469）。たしかに，本件許可処分が取り消されれば，昭和電工の水利権が消滅することとなり，本件河川において漁業権を有する北安中部漁協は利益を受けることになるが，河川法が，このような場合に利益調整規定の適用を排除していることから明らかなように（河川法３８条ただし書），その利益は本件許可処分が取り消される事による反射的利益に過ぎない。
(イ)　原告の主張に対する反論
河川法が，漁業権者を関係河川使用者として水利調整規定を設けているのも，漁業権が物権と見なされることの当然の帰結に過ぎず，水面を「共同に利用」することと，「支配・占有する」ことは明らかに異なるから，原告の主張は理由がない。(ウ)　北安中部漁協の漁業権は，関係河川使用者には該当するものの，後記(2)のとおり，昭和電工の水利権に劣後する者であるため，河川法３８条ただし書に該当し，河川法３８条以下の手続は不要であるから，北安中部漁協の漁業権は，本件許可処分においては保護されず，原告適格が認められない。したがって，北安中部漁協の組合員たる第１原告らも，本件許可処分において保護される権利を有しておらず，原告適格が認められない。
エ　第２原告ら及び第３原告らへの当てはめ
第２原告らは大町市に居住し，住民として河川及び湖沼を利用し，生活の便益に供し，復元保全する活動をしている者にとどまり，第３原告らは大町市内に活動の本拠を有し，本件河川湖沼について調査研究をし，本件河川湖沼につきその本来の機能回復を求める活動をする者にとどまるもので，関係河川使用者に該当しないから，河川を公共用物として自由に使用する行為から生じる反射的利益を有するに過ぎず，本件許可処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者とは認められない。
オ　防火用水に関する原告らの主張に対する反論
(ア)　河川法１条にいう災害とは，河川の氾濫，溢流といった河川の流水が直接に惹き起こす災害事象をいうのであって，単に河川の流水の流量が減少したに留まる原告らのいう渇水，河川の流水を直接の原因とすることなく発生する火災は，これにあたらない。
昀高裁判所平成９年(行ツ)第１号・平成１２年６月１３日第３小法廷判決（乙１２）は，水力発電用ダムのための河川法２３条及び２４条に基づく許可につき，当該水利使用にかかる事業によって洪水被害が発生する恐れのある地域に居住し又は財産を有する者について個別的，限定的に原告適格を肯定した第一審の判断を是認したものに過ぎず，原告らは洪水による被害の発生防止という観点からは原告適格を主張していないから，上記判例から原告らの原告適格が認められるものではない。
(イ)　国民の生命，身体及び財産を火災から保護することは，消防法（昭和２３年法律第１８６号）が担っている（同法１条，２０条２項，２１条１項参照）。消防に必要な水利施設は，当該市町村がこれを設置し，維持し及び管理するものとされ（消防法２０条２項），河川については，消防長又は消防署長が，消防の用に供し得る水利について，その所有者，管理者又は占有者の承諾を得て，消防水利に指定して，常時使用可能の状態に置くことができるとされている（同法２１条１項）。このように，消防の用に供する水利を確保することは，本来消防管理者においてすべき事柄である。これに対し，河川法には，河川管理者が河川を管理するにあたって防火用水を考慮しなければならないとする規定は存在しない。したがって，防火用水の確保の必要性は原告らの原告適格を基礎付けない。(ウ)　原告原告Ｐ７の自宅近くに存する大町市街の用水路を流れる水は，大町市土地改良区が有する慣行水利権（鹿島川）及び大町市が有する許可水利権（籠川及び鹿島川）に基づき，直接又は間接に（鹿島川から青木湖を経由する方法）取水された水が導水路に流入し，これがさらに用水路に流入したものである。上記慣行水利権及び許可水利権の主体は，それぞれ大町市土地改良区及び大町市であって，原告らではない。大町市街の用水路は，農業かんがい用の水路であって，防火用水のための水路ではないこと，用水路を流れる水は，青木発電所，常盤発電所及び広津発電所に係る各許可水利権とは別の水利権に基づくものであって，用水路にどれだけの水を流下させるかは，水利権者がその権利の範囲内で決定すべきことから，防火用水の不足の有無は，法律上保護された利益の侵害とは無関係である。また，大町市土地改良区が有する上記慣行水利権は，青木湖発電所及び常盤発電所の各水利使用規則に規定するとおり，発電用水よりもかんがい用水が優先しており，かんがい用水と発電用水の分水のための水門管理は，大町市，大町市土地改良区及び昭和電工を構成員とする高瀬川上流水利運営委員会が行っているから，本件許可処分ないし昭和電工によって大町市土地改良区が有する慣行水利権に基づくかんがい用水が不足することはない。


(エ)　第１原告らが居住する地域の消防担当者は，大町市内の消防計画について，火災時における消火活動は消火栓及び防火水槽によることを原則としており，①平成９年１月１１日発生した火災につき，初期消火活動が不能となり全焼に至ったとの事実を認識していないこと，②平成５年２月７日及び平成１２年３月１日に発生した火災についても，堰に防火用水が不足していたために十分な消火活動ができず，被害拡大につながったとの認識は有していないこと，③平成８年２月１３日に発生した火災に際し，消防団から用水不足を指摘する報告は受けていないことを明らかにしている（乙３２）。特に，平成９年１月１１日発生した火災については，被災建物の西側に地上式消火栓が設置されており，火災発生の連絡を受け出動した大町消防署の消防車が到着したときは，既に住民らによって消火栓から放水がされていたものであり，初期消火活動ができなかったという事実はない。そもそも，被災建物は，消防法の防火対象物に該当し，自動火災報知設備を設置するよう指導していたが，これが未設置であったことから，初期の段階で火災を発見することができなかったもので，防火用水が不足していたために全焼に至った事案ではない（乙３３の１・２）。第１原告らが居住する地域については，消火栓が１４０メートル以内に設置され，消防法が定める基準を満たしている。したがって，仮に，同原告らが居住する家屋が火災に遭ったとしても，消火活動に支障が生ずるおそれはない。
カ　排水希釈不能による環境汚染に関する原告らの主張に対する反論(ア)　河川の水質維持は本来河川に排出される水の水質等を規制することによって図られるべきであり，河川を含む公共用水域等の水質汚濁から国民の健康を保護するために，公共用水域の水質の保全に関する法律（昭和３３年法律第１８１号）及び水質汚濁防止法（昭和４５年法律第１３８号）が定められ（同法１条），水質汚濁防止法は上記目的のため所要の規定を設けている（同法第２章，１５条，１８条）。したがって，河川法が流水の正常な機能の維持を河川管理の目的として掲げていても，各種排水の希釈浄化を一般的公益を守るために考慮するにとどまり，沿岸住民個々の個別的利益として保護する規定を置いていないから，各種排水の希釈浄化の必要性は原告らの原告適格を基礎付けるものではない。そもそも，大町市街の用水路は，農業用のかんがい用水路であって，雑排水を流すための水路ではなく，水質保全や希釈浄化を目的とする用水ではない。しかも，被告は河川についての管理者であって，用水路の流水についての管理を及ぼすものではない。したがって，かんがい用水に起因する悪臭等の生活侵害の有無は，当該かんがい用水路の施設管理者との関係において処理されるべきである。(イ)　また，原告らは，悪臭，有害虫の発生につき抽象的に主張するだけであって，何ら具体的な事実主張・立証をしておらず，かえって，原告らの居住地域においては，下水道や合併槽の普及により付近を流れる水路の悪臭や有害虫の発生は少なくなっていることを認めている。結局，原告らが主張する希釈水の不足は，原告らが居住する地域について問題とするものではなく，原告ら自身の生活侵害，健康被害を主張するものではない。したがって，希釈水の不足に関する原告らの主張も失当である。
キ　青木湖関係原告らに関する原告らの主張に対する反論(ア)　地下水利用権は，判例上物権的請求権を否定されており，自己の権利若しくは法律上保護された利益として明確に位置づけられるものではない。原告らは大審院昭和７年８月１０日判決を引用して原告らの地下水利用権が侵害される旨主張するが，同判決は，地下水の一種ではあるものの，地方の慣習により，泉源地の所有権から独立した一種の物権的権利（温泉権ないし温泉利用権）の客体として認められることがある温泉について判断したものである。大審院は一方で，地下水に関し慣習上又は法律上これを使用する権利を有すると認められる場合を除いて，水脈を同じくする他の土地の湧水に影響を及ぼす場合でも土地所有者が所有権の効力として当該所有地内の地下水を使用できる旨判示しているから，原告らの主張は失当である。
河川法は，関係河川使用者として地下水利用者を定めていない。また，河川法１条の規定は，水利使用許可にあたり周辺地域の地下水位の影響につき審査を義務づけたものとはいえないし，他に地下水位の維持を沿岸住民個々の個別的利益として保護する旨の規定を置いていない。
したがって青木湖関係原告らに原告適格は認められない。(イ)　青木湖関係原告が井戸を掘削したのは昭和５０年であるから，昭和電工の水利権が発生してから相当期間経過後に地下水の利用を始めた者にすぎない。しかも，同原告らが削孔した井戸は，青木湖水位変動の下端付近を超える深さまで達しており，昭和電工の水利権に基づく青木湖の利用水深を十分承知した上で，井戸を設置している。
したがって，青木湖関係原告らの主張する地下水を利用する利益は，本件許可処分により現に侵害され又は必然的に侵害されるおそれがあるということもできない。(ウ)　長野県は，食品衛生法１９条の１８第２項及び２０条に基づき，「食品衛生法に基づく営業の施設についての基準等に関する条例」（平成１１年１２月２０日条例第５１号，乙３４）において，公衆衛生上講ずべき措置の基準及び営業の施設についての基準を定めているところ，同条例によれば，①給水について，水道水以外の水を使用する場合は，原則として，１年以内ごとに１回，水質検査を行い，その結果の記録を１年間保存すること，②水質検査の結果，飲用が不適となったときは，その施設を管轄する保健所の長の指示を受けること，③営業施設の給水設備について，水道水以外の水を使用するときは，使用水は，水質検査の結果，飲用に適すると認められたものであること，浄水装置又は滅菌装置を設けること等とされている（同条例２条，別表第１の第１の３の(1)，３条，別表第２の第１の４の(1)）。そして，飲食店営業の場合は，５年以内ごとに１回濁度の検査を行うことになっている（乙３５）。
しかし，本件において，青木湖関係原告らが使用する井戸水につき，水質検査の結果，飲用が不適となったことを明らかにする証拠はない。したがって，青木湖関係原告らが使用する井戸水が水質検査の結果，度々不合格になっている事実を前提に，同原告らの生命，身体の安全に対して侵害の危険，営業の侵害が生じているとする原告らの主張は失当である。ク　自然享有権・環境権に関する原告らの主張に対する反論原告らの主張する環境権は，実定法上何らの根拠もなく，権利の主体，客体及び内容の不明確な環境権なるものを排他的効力を有する私法上の権利であるとすることは法的安定を害し許されない。
(2)訴えの利益の有無（第１原告らに訴えの利益がないこと）


ア　原告らの漁業権の取得時点
現行漁業法制定の経緯及び昀高裁平成元年７月１３日第１小法廷判決・民集４３巻７号８６６頁に照らし，現行漁業法は従前の漁業権及びこれに関連する権利関係について，補償金を交付した上，全て２年以内に消滅させることとしたのであるから，現行漁業法が施行されて２年経過した後には，慣行に基づく権利関係も含めて全て消滅し，その後は，現行漁業法に基づいて設定された権利関係だけが存続しているに過ぎない。
慣行漁業権を原告らが主張するように区分することができるかどうかは疑問である上，仮に区分できたとしても物権的効力を有する様々な慣行漁業権を漁業法上の漁業権以外に認めることは，長年の慣行として行われてきた漁場の権利関係の全面的な整理を行うとの現行漁業法の立法趣旨に反することは明らかである。現行漁業法制定にあたって消滅させた旧漁業権は，海浜漁業権に限定されるものではない。漁業法施行法５条は，現行漁業法制定により旧漁業権が消滅し，現行の漁業に基づく漁業権の免許がなされるまでの２年間の繋ぎに関するものであることは乙１０，１１から明らかである。
長野県においては，昭和２６年１０月１５日付長野県漁業権補償委員会公告第１号により漁業権等補償計画が定められている（乙５）。
上記のとおり，北安中部漁協の漁業権は平成５年の設定時に発生したものであることは明らかである。
イ　許可水利権の性質（更新の可否）
水利使用許可においては，漁業法と異なり，河川法上水利使用許可につき存続期間を定めた規定は存在しないので，河川管理者が河川法９０条に基づき期限を附するか，あるいは，当該許可について再検討する機会を河川管理者に与えるため一定の期間ごとに更新申請をなさしめることを命ずるかは，河川管理者の意思に委ねられている。
効力の存続期間という考え方がなく，工作物設置者がその事業の目的を達しその用途を廃止するまでの間は用途に供されることが予定されている河川法２６条の許可が同法２３条の許可と同時になされていることから（乙７ないし９），本件許可処分においても，許可の存続期間に関する河川管理者の意思が，取水した河川水を利用して営まれる事業がその目的を達するときまでとの趣旨であることは，客観的に明らかである。
昭和４１年許可に添付された水利使用規則１１条（甲５）に，当該許可が失効する場合として①この水利使用が廃止されたとき，②許可期間の更新の許可の申請がなされた場合において，当該許可を拒否する処分があった後に当該許可期限が到来したとき，又は当該許可期限後に当該許可を拒否する処分があったとき，と規定され，許可期限経過後もなお従前の水利許可の効力が存続することを前提としていることから明らかなように，許可に付されている許可期間は，河川管理の効率的・合理的な見直しを行い，当該許可について再検討し，又は遊休水利権を排除する等の機会を河川管理者に与えるため，一定の期間ごとに改めて流水の占用の許可を受けるべきことを命じた条件と考えるべきである。
仮に，１０年ないし３０年の許可期間（河川局長施行通達別添第一（標準水利使用規則）８条により，水利使用許可の期限は，発電のためにする場合はおおむね３０年，その他の水利使用についてはおおむね１０年とされている。乙４）の到来時において，水利使用の継続の許可申請をする都度，利水者が改めて従前の許可時に遅れて権利を取得した関係河川使用者の同意をも得なければならないとすると，利水者に予期せぬ危険を負担させること，水利調整規定の既得の水利権保護という目的を達することができなくなること，水利使用秩序の維持が困難になること，水資源の合理的な利用と開発にも支障を及ぼすことから，不当である。すなわち，許可期限（又は許可年限）は，水利権者に申請書の提出という法令に規定されている義務以外の義務を附加させている負担に過ぎない。したがって，許可水利権は許可期間が満了しても当然に失効することとなるものではない。
ウ　漁業権と水利権の期間の趣旨の対比
漁業権における存続期間（漁業法２１条）及び水利使用許可における許可期限がそれぞれ法的にいかなる意味を有するかは，その根拠とする法規の解釈等によって分かれうるのであって，期間の定めという点で共通であるということから直ちに同趣旨に解釈しなければならないものではない。
エ　漁業権と水利権の時間的先後
北安中部漁協が本件河川における前記漁業権を取得した平成５年の時点においては，昭和電工が既に昭和４１年に従前の処分により水利権を設定していたのであるから，北安中部漁協は平成５年にあくまでも昭和電工の有する水利権が設定されている本件河川を共同に利用して水産動植物の採捕又は養殖の事業を営む権利を得たというものにすぎず，昭和電工の昭和４１年に許可された水利権の存在によって北安中部漁協の有する漁業権が侵害又は制限されたりする関係にはない。本件許可処分は，昭和電工の従前の水利権の存在を前提として設定された漁業権を基礎とする，第１原告らが有する漁業を営む権利を何ら侵害するものではないから，第１原告らにこれを取り消すべき利益はない。
オ　補償契約について
なお，原告らは昭和４１年許可処分においても，魚族の棲息遡上に必要な水量はこれを放流しなければならないとの条件が付されているから，昭和電工が瀬切れを起こすような取水をすることは原告らの漁業権を侵害すると主張するが，昭和電工と北安中部漁協との間で上記の点につき補償契約が締結され，北安中部漁協においても水量が確保されないことについて了承していることから，水利使用規則に原告が主張するような条件を付さなかったものであるから，原告らの主張は失当である。
第５　争点に対する判断
１　原告適格の有無
(1)原告適格の意義


行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，かかる利益も上記の法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして，当該行政法規が，不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは，当該行政法規の趣旨・目的，当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容・性質等を考慮して判断すべきである（昀高裁第一小法廷平成１４年３月２８日判決・民集５６巻３号６１３頁，昀高裁平成４年９月２２日第三小法廷判決・民集４６巻６号５７１頁，昀高裁平成９年１月２８日第三小法廷判決・民集５１巻１号２５０頁参照）。
以下，上記のような見地に立って，河川法２３条，２４条に基づく水利使用許可処分につき，原告らがその取消しを求める法律上の利益を有するか否かについて検討する。
(2)河川法の目的について
河川法は，洪水，高潮等による災害の発生防止，河川の適正な利用，流水の正常な機能の維持をその目的としている（河川法１条）。
同条の「災害」とは，洪水，高潮その他の異常な天然現象による災害のほか，通常の河川の状態において発生する河床の上昇若しくは低下，河岸の浸食又は地下水の汲み上げに起因する地盤沈下による溢水等河川の流水によって生ずる災害をいうと解すべきである。
また，河川に関しては，上水道，かんがい，発電等のための河川の流水の利用，河川区域内の土地の利用，土石の採取，舟運等の種々の利用関係が存在するが，公共用物たる河川の利用にはおのずから限界があることから，河川が適正に利用されるようこれを管理することが必要であるために，河川法１条は「河川の適正な利用」，すなわち，河川について，その利用の調整を行い秩序を維持すると共に，利用に伴う災害の発生を防止し，利用の増進を図ることを目的としていると解すべきである。
さらに，「流水の正常な機能の維持」とは，各種排水の希釈浄化，塩害の防止，河道の維持，河口の埋塞防止，既得水利の取水又は舟運のための水位の保持，水生動植物の生存繁殖等の河川の流水が本来有する機能の維持を意味すると解すべきである。
一方，平成９年法律第６９号により，河川法１条が改正され，上記に加えて河川環境の整備と保全をも目的とされているが，平成９年法律第６９号による改正後の河川法の施行日は，本件許可処分以後の日付である平成９年１２月１日であるから（平成９年１１月政令３４１号参照），本件許可処分との関係においては，河川法の目的として河川環境の整備と保全が含まれると解する余地はない。(3)河川流水の占用許可処分，河川区域内の土地占用許可処分の要件及び関係河川
使用者の原告適格について
河川法２３条及び２４条に基づく河川法の流水の占用，河川区域内の土地占用の許可申請は，河川管理者たる被告に対して行われるが，前記のとおり，被告は，関係河川使用者に対し，同許可申請者の氏名，水利使用の目的等を通知しなければならず（河川法３８条），関係河川使用者からの意見申し出（河川法３９条）があった場合には，被告は，当該水利使用にかかる事業の公益性が関係河川使用者の事業の公益性と比較して著しく大きい場合以外は関係河川使用者の事業を妨げるような許可をしてはならないのであるから（河川法４０条），河川法は，関係河川使用者の利益を個別的にも保護しており，関係河川使用者は，河川法２３条及び２４条に基づく処分につき行政事件訴訟法９条にいう「法律上の利益を有する者」に該当するというべきである。
北安中部漁協は，本件河川について第五種共同漁業権を有するのであるから，関係河川使用者に該当することは明らかであるところ（河川法施行令２１条参照），第１原告らは，北安中部漁協の組合員であって北安中部漁協が制定した漁業権行使規則に規定する資格に該当するから，北安中部漁協の共同漁業権の範囲内において漁業を営む権利を有し（前提事実(5)のとおり），一般的には本件処分につき原告適格が認められるといえる。
(4)関係河川使用者以外の者の原告適格の有無①－防火用水についてア　消防水利が本来的には自然水利によっていたことに鑑みると，河川の流水を防火用水として利用することも，「河川の適正な利用」に関し，上記(2)に挙げた各種の利用関係との対比において，河川管理に当たって考慮すべき利用関係には当たらないとは断定できない。同様に，河川の流水は防火用水として利用されうるのであるから，消防水利に利用しうることも，直ちには「流水の正常な機能」に含まれないとはいえない。


被告が河川法２３条及び２４条に基づく水利使用許可処分をするにあたっては，河川法の目的に準拠して行うべきであるところ，上記のとおり，河川の適正利用，流水の正常な機能の維持という河川法の目的に防火用水の確保が含まれると解することも不可能ではない。しかし，火災の予防等により国民の生命，身体及び財産を火災から保護することは消防法がその目的とするものであって（消防法１条），河川については，消防庁又は消防署長が，消防の用に供しうる水利について，その所有者，管理者又は占有者の承諾を得て，消防水利に指定して常時使用可能の状態におくことができるとされている（同法２１条１項）が，消防に必要な水利施設の設置，維持及び管理は市町村の権限及び責任とされ（同法２０条２項），被告ではないこと，被告が上記水利使用許可処分をするにあたっては，関係行政機関の長との協議（河川法３５条）又は都道府県知事からの意見の聴取（河川法３６条１項）が義務づけられているものの，これらの規定以外に消防水利の観点から消防水利施設の設置，維持及び管理者と協議する等，具体的に審査すべき規定は何らおかれていないこと，河川管理者が上記水利使用許可処分を取消す要件（河川法７５条参照）としては，消防水利について具体的に規定するところはないこと，かえって，同条は，個別的な取り消し要件を列挙した上，２項５号において「公益上やむを得ない必要があるとき」に許可処分を取り消すことができる旨規定しており，消防水利についてはこの「公益」に該当すると解することができることに照らすと，防火用水として水路の流水を使用することを侵害されない利益は，河川法においては，専ら一般的公益の中に吸収解消させたものと解することができるのであるから，これを利用する個々人の個別的利益として保護されているものと解することはできない。なお，原告らは，河川法１条の災害防止には渇水による火災発生の防止も含まれる旨主張するが，前記のとおり，災害とは流水の機能から生ずるものをいうと解すべきであるから，これを超えて，防火用水の確保をも河川法の目的としていると解することは，同条の文言を著しく拡張するものであるから相当ではない。前掲昀高裁判所平成１２年６月１３日判決（乙１２）は，ダムに関連する水利使用に係る事業によって洪水災害が発生する恐れがある地域に居住し又は財産を有する者に，河川法２３条及び２４条に基づく水利使用許可処分の取消しを求める原告適格を有すると判断した名古屋地方裁判所昭和６０年(行ウ)第１２号・平成７年１月３０日判決の判断を是認した名古屋高等裁判所平成７年(行コ)第１号・平成８年９月２５日判決（乙６）に対する上告を棄却したものであるが，同事件は，河川法１条が明示している洪水に関する事案であること，洪水に関しては，河川法は１３条１項・２項，４４条以下，７５条においてダムを含む工作物に関する安全のための技術的基準を規定していること，河川管理者のダム設置者に対する洪水防止のため指示を行う権限，及びこれに反した場合の許可の取消権限等を規定しており，消防水利と異なり具体的に個々人の個別的利益を保護すると解しうる規定が置かれていることからすると，本件とは事案を異にするというべきであるから，本件には適切ではない。
イ　仮に，河川法の目的に照らし，消防水利の観点から一般的には原告適格を認める余地があるとしても，本件許可処分との関係において原告適格を認めるためには，当該原告が，単に水路の水を消防用に事実上使用する者であると認められることのみでは不十分であって，当該水路自体の目的，原告が当該水路の消防水利の権利主体であるか否か，当該許可処分に係る事業が行われる結果，消防水利を阻害されるか否か，消防水利を阻害されることにより直接的に引き起こされる災害の発生の有無，当該災害により直接的かつ重大な被害を受けるか否かという観点からの検討が必要不可欠であるというべきである。
原告らについてこれを検討する。
第１原告らは，防火用水として，原告Ｐ７が１４分水の飯綱宮堰の放流水を，原告Ｐ８が北荒沢堰から分岐した支堰を，原告Ｐ９が１４分水の御所川堰から分岐した裏御所川堰の支堰を，それぞれ利用している旨主張するところ，これらの堰は，前提事実(6)記載の堰から分岐したものであり，大町市街の用水路を流れる水の水利権者は，大町市土地改良区及び大町市であって，上記各原告らがその主体であるとは認められない。そして，大町市の有する許可水利権は，前提事実(6)記載のとおり，かんがい目的のものであって防火用水目的ではない。また，大町市土地改良区が有する水利権は，前提事実(6)記載のとおり，昭和４２年３月３１日付けで慣行水利権に関する事項を長野県知事に届け出ており，本件許可処分により許可される取水よりも前にその権原が生じたものであるところ，本件許可処分により許可される水利使用よりも，同水利使用に係る権原の発生前にその権原が生じた他の水利使用の方が優先する（別紙許可目録参照）のであり，第１原告らの居住する地域における消防計画においては，火災時における消火活動は，消火栓及び防火水槽によることが原則とされている（乙３２）ことをも合わせて考慮すると，本件許可処分に係る事業が行われる結果，同土地改良区の消防水利に関する権利が法的に阻害されるとは認められない。さらに，火災は河川の流水により直接的に引き起こされる災害ではなく，防火用水は既に発生している災害の被害程度を昀小限に押さえようとするものであって，河川から水路に流れる水量が不足することによる直接の災害ではない。


原告らの指摘する過去の火災について検討するに，①平成５年２月７日，大町市内で発生した火災については，堰の防火用水不足が十分な消火活動を阻害したとは認められない（乙３２）。②平成９年１月１１日に発生した火災については，被災建物直近南側の巾３０センチメートル深さ４０センチメートルのＵ字溝には通水がなく取水不可能であったとは認められるが（甲５２），被災建物（工場）は消防法上の防火対象物に該当し，平成２年２月２４日の立入検査の結果自動火災報知設備の設置を指導していたものであるが，出火当時未設置であり，仮に同設備が設置されていれば初期の段階で火災を発見することができ，被害を軽減できたものと推測されること（乙３３の１），同火災においては消防署員が火災現場に到着した時点において既に周辺住民が消火栓により初期消火をしていたと認められること（乙３３の２），初期消防活動が不能となって全焼となったとは確認されていないこと（乙３２），消火栓の管理は河川法の関知しないところであって，消火栓の管理が不十分で錆び付いていたために初期消火が遅れるか否かは水路の流水の有無とは無関係の事情であること，③平成１２年３月１日の火災についても，堰に防火用水が不足していたために消火活動が十分にできず，その結果被害が拡大したと認めるに足りる証拠はなく（乙３２），原告らの主張するように河川に流量があれば一棟の火災で済んだと推定するに足りる証拠はないことがそれぞれ認められる。さらに，消防法２０条１項は消防に必要な水利の基準は消防庁がこれを勧告すると規定し，これを受けて，「消防水利の基準」（昭和３９年１２月１０日消防庁告示第７号。甲４８）が定められているところ，同基準は，市街地のうち，用途地域の定められていない地域であって年間平均風速が４メートル毎秒未満のものについては，防火対象物から一の消防水利に至る距離が１２０メートル以下になるように設けなければならない旨規定している（消防水利の基準４条１項・別表参照）。第１原告らの居宅はいずれも用途地域の定められていない市街地であって（乙３６），年間平均風速が４メートル毎秒未満でないと認めるに足りる証拠はなく，同原告らの居宅から消火栓までの距離はいずれも１２０メートルであること（乙３６）から，火災が発生した場合の初期消火手段として不十分であるとは認められない。
同基準は，消防に必要な昀少限度の水利について規定するものであること（同基準１条），河川，湖等も消防水利として規定していること（同基準２条２項）も認められ，河川・湖等が無限水利に該当する場合，指定水利の基準の算定から除外することができる（甲４９）ことから明らかなように，無限水利の方が消防の観点からは望ましいと言えるが，原告適格の有無については消防水利の阻害により重大な災害を引き起こされるか否かという観点から検討すべきであるところ，前記のとおり，河川・水路の流量の不足によって消防水利が阻害された結果被害が著しく重大化したとは認められないことに加えて，第１原告らの居宅は上記消防水利の必要昀少限度の基準を満たしているのであるから，消防水利の観点から一般的に原告適格が認められるものと仮定しても，第１原告らにはこれを認める余地がない。また，第２原告らに関しては，具体的な事実に基づく主張立証がないから，同様に原告適格を認める余地はない。
さらに，第３原告らに関しては，各原告の代表者の居宅について縷々主張するが，そもそも代表者の居宅についての主張と第３原告ら自体の権利侵害の主張との関係が判然としていない上，第３原告らのうち，湖は湖らしく川は川らしくする会の代表者は第１原告Ｐ９であって上記第１原告に関する事実関係と同様であること，大町の水問題を考える会の代表者Ｊの居宅に関しても，第１原告らと同様消防水利の基準を満たしており（乙３６），それ以外の事実に関しても，上記第１原告らに関するものと同様の事実が認定できることに照らすと，原告適格を認める余地はない。
(5)関係河川使用者以外の者の原告適格の有無②－排水希釈についてア　上記のとおり，河川法２３条及び２４条に基づく水利使用許可処分は河川法の目的に準拠して行われるべきであり，河川法の目的の流水の正常な機能の維持に排水希釈が含まれ，河川法１６条は河川管理者に対し，河川整備基本方針の制定を義務づけ，これを受けた河川法施行令１０条は，河川整備基本方針には流水の正常な機能を維持するための必要な流量を定めると規定している。しかし，被告が河川法２３条及び２４条に基づく水利使用許可処分をするにあたっては，関係行政機関の長との協議が義務づけられているものの（河川法３５条，３６条），排水希釈用の流水量維持の観点から協議を義務づけたものとまでは認められないこと，河川管理者が上記水利使用許可処分を取り消す要件としては，排水希釈用水量の確保について具体的に規定していないこと（河川法７５条）に照らすと，排水希釈用水の確保によって得られる利益は，河川法においては，専ら一般的公益の中に吸収解消させたものと解することができるのであって，これを利用する個々人の個別的利益として保護されていると解することはできない。
イ　仮に，水質汚濁防止法が主として濃度規制に立脚しており同法の規制のみでは河川法の目的を達成することが出来ない可能性があることから，排水希釈用水の確保の観点から原告適格を認める余地があるとしても，本件許可処分との関係において原告適格を認めるためには，原告が単に水路の付近に居住しているというのみでは不十分であって，当該水路の目的，当該許可処分に係る事業によって排水の希釈が不能となり，これによって直接的かつ重大な生命，身体ないし財産に関する権利を侵害されるおそれのある者であるか否かという観点からの検討が必要不可欠であるというべきである。
原告らについて以下これを検討する。
原告らは，大町市街地の中にはなお，下水道へ接続しない住居が残存していること等を指摘するが，具体的に悪臭，病害虫が発生していることを認めるに足りる証拠はない。


水質汚濁に係る環境基準（昭和４６年１２月２８日環境庁告示第５９号。以下「水質汚濁環境基準」という。なお，同基準は環境基本法（平成５年法律第９１号）の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（平成５年法律第９２号）１条により廃止された公害対策基本法９条に基づき告示されたものであるが，環境基本法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律２条により，環境基本法１６条１項の規定により定められた基準とみなされている。（甲６５））によると，生活環境の保全に関する環境基準について，公共用水域につき水域類型を定めて指定することとし，湖沼を除く河川に関しては，生物化学的酸素要求量（ＢＯＤ）の基準値は，ＡＡ類型の場合１ｍｇ／ｌ以下，Ａ類型の場合２ｍｇ／ｌ以下とされている（甲６５「第１環境基準２」及び別表２参照）。そして，高瀬川の上流部についてはＡＡ類型，高瀬川の下流部及び農具川についてはＡ類型に指定されている（甲６２の２）。一方，水質汚濁環境基準は，生活環境の保全に関する環境基準のみならず，人の健康の保護に関する環境基準をも規定している（甲６５「第１環境基準１」参照）。上記のとおり本件許可処分の取消しを求める原告適格を判断するに当たっては，直接的に生命，身体ないし財産に関する権利を侵害されるおそれの有無という観点から検討することが必要不可欠であるところ，原告らの主張する基準は，生活環境の保全に関するものであって，人の健康の保護に関する環境基準に基づくものではない。また，生活環境の保全に関する環境基準を満たし得ないことをもって原告らの生命，身体ないし財産に関する権利が直接的かつ重大な危険にさらされるおそれについては具体的な主張・立証がない。そうすると，大町市大字大町地域の各家庭からのＢＯＤ排出量を算出し，本件許可処分によって減少させられた１４分水の水量では，水質汚濁環境基準の生活環境の保全に関する環境基準を満たすには不足する旨の原告らの主張は，失当である。
ウ　以上のとおり，排水希釈用水の不足を根拠としては，原告らに原告適格を認める余地はない。
(6)青木湖関係原告らの原告適格について
ア　河川法にいう河川は，公共の水流及び水面である（河川法４条１項括弧書き参照）。前記のとおり，河川法の目的には，地下水の汲み上げに起因する地盤沈下による溢水によって生ずる災害の防止も含まれるが，直接的には流水の作用によって生ずる災害の防止であって，河川法を，地下水そのものの保護を目的とした法律であると解することはできない。また，河川法上，同法２３条及び２４条に基づく水利使用許可処分をするにあたり，地下水の利用権の保護を考慮すべき規定が何らおかれていないことに照らすと，地下水を利用することを阻害されない利益は，河川法においては，専ら一般的公益の中に吸収解消させたものと解するべきである。イ　仮に，青木湖関係原告らの所有する土地の地下水が同原告らの所有する土地の構成部分であることから，原告適格を認める余地があるとしても，本件許可処分との関係において原告適格を認めるためには，青木湖関係原告らが，単に地下水を利用している事実があるのみでは不十分であって，本件許可処分により青木湖関係原告らの生命，身体，財産に対する直接的かつ重大な被害を及ぼす恐れがあるか否かという観点からの検討が必要不可欠であるというべきである。青木湖関係原告らの主張する人格権及び財産権の侵害は，昭和電工が青木湖の水位が２１メートル低下するに至るまで取水することを理由とするものであるところ，前提事実(3)イ記載のとおり，青木湖からの取水を許可する処分がされたのは昭和２７年４月２２日付であり（乙９，２７），利用水位が２１メートルに変更されたのは昭和３９年７月６日付許可である（乙２８の１ないし３）。一方，原告らの主張によれば，青木湖関係原告らが青木湖畔に住居を構え，井戸を掘削したのは昭和５０年以降であり，青木湖関係原告らは昭和電工により青木湖から取水されることを前提として井戸を設置したものであるから，同原告らの主張する権利侵害は，本件許可処分によって発生したものということはできない。また，青木湖関係原告らは，消防水利に関しても主張するが，前記のとおり，防火用水の確保はそもそも原告適格を基礎づけるものではなく，仮に原告適格を認める余地があるとしても，青木湖関係原告らは，昭和電工により青木湖から取水されることを前提として居住を開始したものであるから，消火手段がないとしてもこの点は消防管理者において解決を図るべき事情であって，本件許可処分とは無関係であると認められる。
ウ　したがって，青木湖関係原告らに本件許可処分の取り消しを求める原告適格を認める余地はない。
(7)自然享有権・環境権に基づく原告適格の主張について第１ないし第３原告らは，環境権及び自然享有権は日本国憲法１３条及び２５条に根拠を有する権利である旨主張するが，環境権ないし自然享有権を具体的な権利として認めるべき実定法上の根拠がなく，その帰属主体，要件，効果等も不明確であるから権利として未成熟である。そうすると，河川法が水生動植物の生存繁殖をも目的としているからといって，環境権及び自然享有権を個々人の個別的利益として保護していると解すべき余地は皆無である。
したがって，原告らのこの主張は失当である。
２　訴えの利益の有無
(1)漁業権は，水産動植物の採捕又は養殖の事業をする権利であって，同事業を営むためには，水面を使用することが必要不可欠であるから，漁業権には，当然，漁業のために水面を使用する権能をその中に含むものと解するのが相当であること，河川法上漁業権者が関係河川使用者として水利調整の対象とされていること（河川法３８条以下，河川法施行令２１条）から，漁業権が河川の水面を支配・占有する権利であるか，河川を共同に利用することを他者から妨げられない権利であるかに関わりなく，漁業権者の権利は，河川法上の水利許可処分をする上で，およそ一般的に，単なる反射的利益を有する者であるに過ぎないということはできない。
(2)第１原告らの漁業権の取得時点
漁業権は都道府県知事の免許によって設定されるものであり（漁業法１０条），北安中部漁協は，前提事実(5)記載のとおり，平成５年１２月２０日に長野県知事から免許を得ている（乙１の１・２）のであるから，北安中部漁協の漁業権の漁業権の範囲内において漁業を営む権利を有する第１原告らの権利も同日に発生したものと認められる。


現行漁業法（昭和２４年法律第２６７号）の規定する共同漁業権は，旧漁業法（明治４３年法律第５８号。以下「明治漁業法」という。）のもとにおける専用漁業権及び特別漁業権を廃止して，従来の定置漁業権の一部とともに第一種ないし第五種の共同漁業権に編成替えされたものであり，沿革的には，入会的権利と解されていた地先専用漁業権ないし慣行専用漁業権にその淵源を有するものである（昀高裁平成元年７月１３日第一小法廷判決・民集４３巻７号８６６頁参照）。現行漁業法は，明治漁業法を廃止し（漁業法附則２項），明治漁業法による従前の漁業権及びこれに関連する権利関係はすべて２年以内に消滅させて（漁業法施行法１条１項本文），これに伴い明治漁業法下の漁業権者等に対して補償金を交付することとした（漁業法施行法９条）。
長野県においては，昭和２６年１０月１５日付長野県漁業権補償委員会公告第１号により漁業権補償計画が定められた（乙５）。
以上の法改正の経過及び明治漁業法下の漁業権者等に対する補償の経緯に照らすと，現行漁業法が施行されて２年経過した後には，従前の漁場の権利関係は，河川に関する慣行漁業権も含め（漁業法施行法５条参照），かつ，慣行漁業権の内容によって区分されることなく，全て消滅し，その後は，現行漁業法に基づいて設定された権利関係だけが存続しているに過ぎないと解すべきであるから，第１原告らが明治時代以前からの慣行漁業権を有している旨の同原告らの主張は失当である。また，漁業権は，都道府県知事の免許によって設定されるものであり（漁業法１０条），漁業権の存続期間は法定されていて，その存続期間の更新は認められていないこと（漁業法２１条）に照らすと，漁業権は，法定の存続期間の経過により消滅するものと解すべきであるから（前掲昀高裁平成元年７月１３日判決），昭和２４年以来第１原告らの漁業権が存続しているとは認められず，第１原告らの主張は失当である。
(3)北安中部漁協の漁業権と昭和４１年許可，本件許可処分との関係前記のとおり，北安中部漁協の漁業権は平成５年に設定されたものであるところ，同日当時は，前提事実(3)ウ記載のとおり，既に昭和４１年許可がされていたものである。そうすると，北安中部漁協の漁業権は，昭和４１年許可がされていることを前提とした権利ということができ，昭和４１年許可に加えて更に別個の水利権が設定される場合は同漁協の漁業権が法律上制約を受けるということができるが，昭和４１年許可が失われることによって河川の流水ないし水面が増加することは，事実上の利益であって，この増加分が制約されることになるからといって法律上同漁協の漁業権が制約を受けたものと解することはできない。昭和４１年許可と本件許可処分とを比較するに，本件許可処分は，原則として従前の昭和電工の水利使用の継続を許可するものに過ぎない上，従前の処分に加えて，各河川の流量が，高瀬川の常盤発電所大出取水所地点で０．４９立方メートル毎秒を，高瀬川の広津発電所取水口（常盤発電所放水口地点）で０．５４立方メートル毎秒を，農具川の広津発電所取水地点で０．６９立方メートル毎秒を，それぞれ超える場合に，その超える部分の範囲内で取水を行うこととする取水制限を新たに課し，常時，河川に流水が確保されることにより河川の流況改善を図ったものであって，本件許可処分により，本件河川の流量は従前より確保されるなど流況は改善されることになるのであるから，昭和４１年許可以上に北安中部漁協の漁業権を法律上制約するものとは評価できない。
そうすると，第１原告らの権利についても，本件許可処分がこれを法律上制約するものとは評価できないから，本件許可処分は第１原告らにとって不利益な処分ではなく，その取り消しを求める法律上の利益を肯認することはできない（昀高裁昭和５５年(行ツ)７８号・昭和６１年１０月２３日第一小法廷判決・判例時報１２１９号１２７頁参照）。
また，前提事実(3)ア及びイ記載の当初許可処分において，魚族の遡降ないし棲息遡上に必要な水量の放流を条件としていたとしても，前記のとおり，当該許可時点において存在していた漁業権が現在も存続しているものではないから，上記判断を左右する事情ではない。
同様に，昭和４１年許可において，当初許可処分に附されていた，魚族の棲息遡上に必要な水量を放流すべきとの条項が削除されたことを北安中部漁協が知らなかったか否か，昭和４１年許可における漁業補償の対象が魚道廃止に関するものに限るか否かは，昭和４１年許可について取り消すべき違法が存在したか否かの判断については影響を与える可能性のある事情といえるが，本件許可処分について，上記判断を左右する事情であるとは認められない。
３　結論
上記のとおり，第２原告ら及び第３原告らに原告適格を認める余地がなく，第１原告らについては漁業を営む権利に基づいてのみ原告適格が認められるところ，第１原告らの漁業を営む権利に基づいては本件許可処分の取り消しを求める法律上の利益を認めることができないから，本件訴えはいずれも不適法であって却下すべきであり，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民訴法６１条，６５条１項本文を適用して主文のとおり判決する。
長野地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　辻　　　次　郎
裁判官　　杉　本　宏　之
裁判官　　進　藤　光　慶


平成１９年１０月４日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１８年(ワ)第２５０９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成１９年８月２３日
判決
原告Ａ
同訴訟代理人弁護士毛受   久
被告Ｂ
被告Ｃ
被告ら訴訟代理人弁護士金田   英一
金田賢太   郎
星野馨
主文
１被告らは，原告に対し，連帯して金１６４万１９６７円及びこれに対する平成１４年８月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを５分し，その４を原告の負担とし，その余は被告らの連帯負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して金９３０万３７５６円及びこれに対する平成１４年８月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告Ｃの開設する歯科医院において歯科医師である被告Ｂによる診療を受け，１歯の歯冠部をほぼ喪失した原告が，被告Ｃ及び同Ｂに対し，債務不履行（被告Ｃにつき）又は不法行為（被告Ｃについては使用者責任）に基づいて，診療費相当額及び慰謝料等の損害金並びにこれらに対する不法行為発生の日からの民法所定の遅延損害金の連帯支払を求めている事案である。なお，被告Ｂが抜歯を行ったのは平成１４年のことであり，以下の日付は，特記しない限り，同年の日付である。
１前提事実（証拠原因により認定した事実については，括弧書きで当該証拠原因を掲記する。その余の事実は当事者間に争いがない）。
(1)当事者
ア被告Ｃは肩書住所地において   Ｄ歯科医院という名称の歯科医院以，「   」（下「被告医院」という）を開設している。。
イ被告Ｂは，歯科医師であり，８月当時，被告医院に勤務していた。ウ原告は，昭和３６年生の男性であり，被告医院において平成１４年に被告Ｂによる診療を受けた。
(2)被告医院における本件歯の診療経過等
ア原告の右下６番の歯（下顎右側第一大臼歯。以下「本件歯」という）。には，かねてから，銀合金製のアンレー（歯質の表在性欠損部を被覆する形で修復する鋳造物）が被せてあった（乙Ａ１，２。）イ原告は，８月９日，被告医院を受診して，被告Ｃとの間で歯科診療を目的とする診療契約（以下「本件診療契約」という）を締結した。。被告Ｂは，同日の診察により，本件歯が３度のう蝕症であること，本件歯の近心頬側根の根尖に病巣ができていることを確認した。なお，３度のう蝕症とは，う蝕が歯髄に及んでいるものをいう（乙Ａ１，２，４，６・２頁，甲Ｂ２１。）
原告は，以後８月１６日まで，被告医院において被告Ｂによる歯の診療を受けた（乙Ａ１，２，弁論の全趣旨。）
ウ被告Ｂは，８月１５日，本件歯の抜歯を行った（以下「本件抜歯行為」という）が，その際，抜歯を行うことを原告に説明しなかった。。本件抜歯行為により，原告は本件歯の歯冠部をほぼ喪失した（乙Ａ７，８（いずれも枝番を含む，被告Ｂ本人。。））
２原告の主張
(1)被告Ｂの違法行為
原告は，本件歯の保全と審美を目的として被告医院を訪れ，本件歯に被せてあったアンレーをレジン（樹脂）に詰め替えることを求めたにもかかわらず，被告は，原告の同意，了解を得ないまま，本件歯の全抜歯を試み，本件歯を完全に破壊し，使用不可能な状態にした。
(2)被告らの責任
被告Ｂが，原告の同意を得ないまま本件歯を使用不可能な状態にまで破壊した行為は民法７０９条の不法行為に該当し，被告Ｂは，被告Ｃの開設する，，被告医院の被用者で被告医院の診療契約上の債務の履行補助者であるから被告Ｂは，民法７０９条に基づき，被告Ｃは，民法４１５条，同法７１５条に基づき，被告Ｂの違法行為によって原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
(3)原告の損害
ア被告医院における診療費４０４０円
イ被告医院における診療を受けた後に診療を受けた他の医院（以下「後，医」という）における診療費（後記のインプラント手術費用等を除く）。。及び本件抜歯行為についての調査費用８万４２６０円ウ調査費用（上記イ以外の書籍代）３万５６６０円
エインプラント手術費用等４０万２１７０円
原告は，被告Ｂがドリル等の器具を用いて本件歯を破壊したため，平成１６年８月１３日に抜歯治療を，平成１７年５月１４日から同年８月１３日までの間にインプラント治療を受けることを余儀なくされ，抜歯のための診療費として３１７０円を，インプラント手術費用として３９万９０００円を支出したが，上記費用は，被告らの違法行為と相当因果関係のある損害である。
なお，被告らは，欠損歯の補綴は一般にはブリッジ（欠損歯の両側の歯を削って土台にし，人工の歯（義歯）を装着する方法）で十分であり，原告がインプラント手術という高額な治療法を選択したからといって，その出捐額が全額相当因果関係の範囲内の損害となるわけではないと主張するけれども，ブリッジの人工歯には歯根がないこと，ブリッジの場合，欠損，（）歯の両側の健康な隣接歯を切削する必要がある上土台となる歯   支台歯に歯根のない歯の分の大きな負担がかかり，その寿命が短くなること，ブ，，リッジの咀嚼力は天然歯の咀嚼力を大きく下回ることなどの点において原告の受けた被害を回復する方法としては，不十分である。オ将来のインプラント手術費用等９６万４５００円インプラント手術は，１５年が寿命であると評価されているから，原告の生涯において，今後少なくとも２回のインプラント手術を行う必要があり，また，インプラント手術後，おおむね３ないし４か月に１回，メンテナンスのための検診を受けることが必要になる。
これらの費用として合計９６万４５００円を要する。
カ慰謝料６００万円


原告は，本件抜歯行為に際し，歯茎に深い切り込みを加えられ，激しい肉体的苦痛を受けた。また，原告は，自分の天然歯をすべて一生使うという目標を立て，これを実現するために日々努力してきたところ，被告らの違法行為により本件歯の歯冠を喪失し，その目標を達成することができなくなった。これらの点に，被告Ｂが，インフォームドコンセント，患者の自己決定権を尊重するという医師としての基本的な思想を意図的に無視したこと，真摯な謝罪をしないこと，原告の意思を無視して強引に抜歯を強行したのに原告から抜歯を拒否されなかったと供述するなど虚偽供述を繰り返していること等の点を考慮すれば，慰謝料の額は６００万円が相当である。
キ弁護士費用１８１万３１２６円
(ア)証拠保全手続費用３１万５０００円
(イ)着手金及び報酬金１４９万８１２６円
上記アないしカの合計額である７４９万０６３０円の２割として合意した。
３被告らの反論
(1)本件歯が保存不可能であったこと
前提事実(2)イのとおり本件歯の近心頬側根の根尖には病巣があったにもかかわらず，次の①ないし③の諸点に照らし，本件歯の近心根に根管治療をすることはできない状態であった。すなわち，①本件歯の近心根は，頬側舌側の２根ともに開口部がふさがっていたため，被告Ｂが８月１５日にリーマーで近心根の根管口の探索を試みた際，その探索が困難であったし，②無理にリーマーを挿入しようとすると本件歯に穿孔を生じる危険があった。また，③本件歯の近心根は頬側舌側の２根ともに弯曲していたのである。さらに，本件歯は，前提事実(2)イのとおり，３度のう蝕症であった。以上によれば，本件歯を完全に保存することは不可能であったということができるから，結局，本件歯を治療するためには抜歯をするしかなかった。
(2)被告Ｂの違法行為について
上記(1)のとおり本件歯は保存不可能であったから，本件抜歯行為は相当な行為であり，違法な行為ではない。
(3)原告の損害について
ア被告医院における診療費（４０４０円）は争う。
上記(2)のとおり本件抜歯行為は相当な行為であったから，上記診療費相当額は損害とは評価できない。
イ後医における診療費（後記のインプラント手術費用等を除く）及び本。件抜歯行為についての調査費用（８万４２６０円）は争う。(ア)上記(1)のとおり本件歯は保存不可能であったから，後医における診療費は，原告に不可避的に発生する費用であり，本件抜歯行為と相当因果関係のある損害とはいえない。
(イ)また，調査費用は，現在の裁判実務においては，本件抜歯行為と相当因果関係のある損害とはいえない。
ウ調査費用（上記イ以外の書籍代（３万５６６０円）は争う。）上記イ(イ)と同様，本件抜歯行為と相当因果関係のある損害とはいえない。
エインプラント手術費用等（４０万２１７０円）は争う。上記イ(ア)と同様，本件抜歯行為と相当因果関係のある損害とはいえない。
仮に本件歯が保存可能であったとしても，欠損歯の補綴には一般にブリッジを装着すれば十分であるから，本件抜歯行為との間に相当因果関係が認められる損害はブリッジ代にとどまる。
オ将来のインプラント手術費用等（９６万４５００円）は争う。上記エと同様である。
カ慰謝料額（６００万円）は争う。
本件歯は保存不可能であったから，本件抜歯行為と相当因果関係のある損害は発生していない。仮に，本件歯が保存可能であったとしても，現在，。の裁判実務においてはその慰謝料の額は昀大で５０万円程度にとどまるキ弁護士費用（１８１万３１２６円）は争う。
原告と同訴訟代理人がどのような委任契約を締結したのかは知らないが，説明義務違反との間に相当因果関係が認められる弁護士費用は本訴認容額の１割程度である。
第３当裁判所の判断
１被告病院における本件歯の診療経過等について
前記前提事実に証拠（甲Ａ３，乙Ａ１，２，６，原告本人，被告Ｂ本人（た，。），）だしいずれも後記の採用しない部分は除く   のほか各項に掲記したもの及び弁論の全趣旨を併せると，以下の事実が認められる。
(1)根管治療について
アかつては，う蝕（むし歯）の進行した歯を直ぐに抜くことが歯科診療の現場で広く行われていたが，歯には，胃腸の消化，吸収を助けるという働きや，歯触りが味覚を敏感にするという働きがあり，また，よくかむこと，，には脳の血流が増える効果があることが知られていることから昀近ではできるだけ歯を残すような治療を行うべきであると考えられるようになってきている（甲Ｂ２１，２５，２７，なお，甲Ａ３・２３頁。）イ根管治療は，一般には，歯の神経の治療と呼ばれ，可能な限り「歯を残す」ことを重視する考え方に立つ治療方法であり，根管治療の考え方からすれば「歯を抜く」ことが必要になるのは非常にまれなケースに限られ，ることになる（甲Ｂ２１。）
ウ根管治療は，根管由来の細菌や刺激物質が原因で生じる根尖性歯周組織疾患の予防や治療を目的とするものであり，①抜髄後の根管（抜髄根管）や②すでに歯髄が失活して感染が生じている根管（感染根管）を機械的および化学的に拡大清掃し，適切な根管充填が行えるように根管の形態を形成すること，すなわち，根管内から根尖性歯周組織疾患の原因となる細菌や刺激物質を除去するとともに，これらの有害な物質がふたたび根管内に貯留しないように，根管内を化学的に安定で生体に傷害を起こさない物質で密閉（緊密な根管充填）できるように準備することである，と定義される。なお，根管治療のなかに根管充填を含める場合もある（甲Ｂ５・１６２頁。）
エ根管治療は，根管の入り口を探すことから開始されるが，根管が細い場合などには根管口を見つけるのが難しい場合がある。根管の探索にはリーマーやファイルが用いられる（甲Ｂ５・１６８頁以下，同・１７７頁，。甲Ｂ３３）
オ細い＃１０のファイルを根管に挿入したときに抵抗が強く根尖孔まで達しない場合には，化学用洗浄剤を併用しながら，同ファイルの引き戻しと押し込みを繰り返して根管狭窄部を拡大し，根管充填を行う。また，根管が弯曲している場合には，ファイリング操作（器具を根管壁に接触させ，ヤスリのように上下運動させる操作）のみで根管を拡大する（甲Ｂ５・１８９頁。）