(3)被控訴人は、「被控訴人は、本件発令に関連して、異常ともいえる差別的取扱いを受けており、この事実は、本件発令が、被控訴人を嫌悪し、被控訴人に対する嫌がらせを目的として行われたものであることを裏付けるものである
」という趣旨の主張をするところ、証拠（甲２、４ないし６、１６、乙１、２、５、２７、２８、控訴人代表者（原審相被告）村長の本人尋問、被控訴人本人尋問（原審及び当審）の結果）によれば、他の参事には部下が配置されていたのに対し、被控訴人のみには部下が配置されなかったこと、平成１０年１月１日付けの人事異動が内示された後である平成９年１２月２６日、他の職員については、平成１０年１月１日以降の座席配置が決定されていたのに、被控訴人の座席のみが決まっておらず、被控訴人が助役等に抗議した結果、収入役の隣に座席が定まったこと、この座席は、従前の被控訴人の座席と同一であったが、他の総務課職員については全員役場二階事務室内に座席が置かれることとなったため、被控訴人一人が総務課参事であるにも拘わらず一階に座席を配置される結果となったこと、人事異動後である平成１０年１月６日、被控訴人は、村長に対し、担当事務が何であるかを尋ねたが、「助役と総務課長に言ってある
」と言われ、助役に尋ねても回答がなく、結局担当事務が何であるかは分からないままであり、同月９日、助役から「特命事項を担当してもらう
」と告げられたものの、その具体的内容は告げられず、同月１２日になって初めて、助役から、Ａ村地域防災計画の見直し及び人材育成の基本計画の策定を特命事項とする旨が告げられるに至ったこと、これに対し、被控訴人は、「上記各事項は、総務課行政防災班の所管事項であるから、これらの事務を担当するのであれば、同班に所属させて欲しい
」という希望を述べたが、この希望が容れられなかったため、上記特命事項の担当を拒否したことが認められる
以上に認定した諸事実のうち、被控訴人にのみ部下が配置されなかったとの点については、控訴人における参事職は、「課長の指揮下に入り、課室の専門的な業務を担当し、課題解決に当たるとともに、所属職員を指揮監督する
」とされ（甲８）、原則として部下が配置されることが想定されてはいるものの、その専門職的性格に照らしてみれば、部下の配置を受けないまま、一人で特命事項を担当することもあり得るものというべきであるところ、上記(2)で認定した諸事実に基づいて検討してみれば、村長が、被控訴人については、他の職員との軋轢が予想されるため、一人で特命事項を担当させることが相当であると判断したことには相応の根拠があったものというべきであり、これを異常な処遇であると断ずるのは相当ではない
また、被控訴人が命じられた特命事項の内容は上記のとおりであって、本来的には総務課行政防災班の所管事項に当たるものであったとしても（甲７）、総務課参事が、村長の特命に基づき、これを担当することに妨げはないものというべきであるから、特命事項の内容が異常であったと断ずることも相当ではない
更に、総務課所属の職員のうち、被控訴人一人が一階事務室に座席を配置されたとの点についても、証拠（乙２７、３２、３３、控訴人代表者（原審相被告本人）村長の本人尋問）によれば、役場二階の総務課事務室には、被控訴人の座席を配置するだけのスペースがないことなどの理由によるものであったことが認められ、被控訴人を「島流し」とすることを目的とした行為であったと断定することはできない
もっとも、平成９年１２月２６日の時点において被控訴人の座席が決まっていなかったとの点、及び平成１０年１月６日の時点で被控訴人の担当事務が決定されていなかったとの点については、配慮に欠ける点があったといわざるを得ないところがあるが（これらの決定に長時間を要したのかどうかは疑問であるといわざるを得ないし、仮に決定に時間を要する事情があったとしても、座席や担当事務が決まらないという不安定な立場に置かれる被控訴人に対しては、事情を説明し、納得を得られるよう配慮をして然るべきものであるが、そのような配慮がされた節もうかがわれないのであって、被控訴人が、これを不当な取扱いであると受け止めたことにも、もっともな面があったといわざるを得ない
）、既に指摘した諸事情も併せ考えてみるならば、これらの事実のみに基づいて、被控訴人を嫌悪し、被控訴人に対する嫌がらせを目的として本件発令がされたと断定することはできないし、また、これらの配慮不足のみをとらえてこれを被控訴人に対する不法行為を構成し、国家賠償責任を生じさせるものであるとすることもできないものというべきである
なお、被控訴人は、その本人尋問（原審及び当審）及び陳述書（甲１８）において、「被控訴人は、平成９年１月、Ｇ税務署統括国税調査官の調査依頼に基づいて、控訴人のほ場整備の確定測量委託契約に関連した控訴人の経理処理について調査を行い、処理に問題がある旨をＧ税務署に報告し、村長に対しても、その旨の報告を行ったところ、叱責を受け、それ以来、村長の控訴人に対する態度が一変したものであり、この事実は、村長が、被控訴人の上記行為に対する復讐として本件発令をしたことを疑わせるものである
」という趣旨の供述ないし記載をしている
しかしながら、証拠（２４、２５、証人村長（当審）の証言）によれば、被控訴人が指摘している経理処理に問題があったことは事実であるものの、その主たる部分は、村長が控訴人の助役に就任する前に行われたものであって、同村長はこれに関与しておらず、また、関係者に対しては懲戒処分がされており、同村長が、このことに対して復讐心を抱かなければならない筋合いのものではないことが認められる上に（被控訴人の報告に対して村長が不快感を示したことは事実であると認められるが、国税調査官から指摘を受けたことを村の責任者である村長に報告もせず、独自に調査を行ったことは独断専行と批判されてもやむを得ない側面があるのであって、村長が不快感を示したことには無理のないところがある
そして、仮にこのことが本件発令の際に考慮されたとしても、それは、被控訴人に対する個人的な恨みなどに基づくものと評価されるべきものではない
）、村長は、この一件があった後の同年３月、被控訴人の意見具申に基づき、村税条例改正案を村議会に上程していることなど既に認定した事情に照らしてみても、上記の経理処理問題後、村長の態度が一変したというのが事実であるかについても疑問があり、上記供述ないし記載を採用することはできない
また、被控訴人は、その本人尋問（当審）において、「村長から匿名で被控訴人を罵倒する手紙や葉書を送り付けられており、この事実も、本件発令が村長の個人的な恨みに基づくものであることを推認させる


平成１５年（行ケ）第３２４号　特許取消決定取消請求事件（平成１６年４月１９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ガンブロ　ルンディア　アクチーボラグ
（旧商号）　　　ガンブロ　アクチーボラグ
訴訟代理人弁理士　　　浅　村　　　皓
同　　　　　　　　　　浅　村　　　肇
同　　　　　　　　　　小　池　恒　明
同　　　　　　　　　　岩　井　秀　生
同　　　　　　　　　　岩　本　行　夫
同　　　　　　　　　　森　　　　　徹
同　　　　　　　　　　吉　田　　　裕
同　　　　　　　　　　山　本　貴　和
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今　井　康　夫
指定代理人　　　　　　千　壽　哲　郎
同　　　　　　　　　　増　山　　　剛
同　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７５６１６号事件について平成１５年３月６日にした決定を取り消す。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「粉末形態の濃縮物を水と混合させることによって医療用溶液を調合するためのシステム，該システムによる処置に適したカートリッジ及び該カートリッジを作る方法」（後に「粉末形態の濃縮物を水と混合させることによって医療処置用の透析液又は医療処置用の置換液を調合するためのシステム」と訂正）とする特許第２７５３２４２号発明（昭和６３年２月５日出願〔優先権主張昭和６２年２月６日，同年５月２７日，同年８月１１日及び同年９月１８日・スウェーデン王国〕，平成１０年２月２７日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）に係る特許権者である。
その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，同申立ては，平成１０年異議第７５６１６号事件として特許庁に係属した（ただし，上記特許異議の申立ては，後に，請求項３～４０，４２～４８及び５０～５８に係る特許について取り下げられた。）ところ，原告は，平成１４年７月１９日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。
特許庁は，上記事件につき審理した結果，平成１５年３月６日，「特許第２７５３２４２号の請求項１，２，４１，４９に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同月２６日，原告に送達された。
(2)　原告は，本件決定の取消しを求める本訴を提起した後，平成１６年１月２０日，本件明細書の特許請求の範囲の記載等を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ，特許庁は，同請求を訂正２００４－３９０１３号事件として審理した上，同年３月２５日，訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決という。）をし，その謄本は，同年４月６日，原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載


(1)　設定登録時のもの（以下，その明細書を「登録明細書」という。）【請求項１】少なくとも一つの粉末形態の濃縮物を水と混合させることによって医療処置用の溶液を調合するためのシステムにおいて，水源と，単一の物質だけで成る粉末形態の濃縮物（11）を収容しているカートリッジ（10）と，第１管路装置（１）であって，水を該第１管路装置（１）内へ引き込むために水源と連通する第１端と，調合した溶液を引き渡すための第２端とを有する，第１管路装置（１）と，水源に連通する第１端と，前記カートリッジ（10）内に水を導入して水に溶解した粉末濃縮物を含む濃縮物流体を作るために前記カートリッジ（10）の入口と連通する第２端とを有する第２管路装置（８）と，前記カートリッジ（10）の出口と，前記第１管路装置（１）の前記第１端と前記第２端との中間における第１混合点（７）とに連通する第３管路装置（８）であって，前記濃縮物流体を前記第１管路装置（１）中を流れている水と混合して調合溶液を前記第１管路装置（１）中に作り，前記第１管路装置（１）の前記第２端へ流すために，前記濃縮物流体を前記カートリッジ（10）から前記第１管路装置（１）中へ導く第３管路装置（８）と，前記第１管路装置（１）内で前記濃縮物流体と水とを混合することによって得られた調合溶液の成分を測定するために，前記第１混合点（７）の下流において前記第１管路装置（１）内に備えた計測装置（14）と，前記カートリッジ（10）からの前記濃縮物流体の流れを制御するために，前記計測装置（14）に応答する，前記第３管路装置（８）に備えた第３流量調整装置（13）と，を有することを特徴とするシステム。
【請求項２】少なくとも一つの粉末形態の濃縮物を水と混合させることによって医療処置用の溶液を調合するためのシステムにおいて，該システムが，水源と，粉末形態の濃縮物（11）を収容し，その上部に入口と，その底部に出口とを有するカートリッジ（10）と，水源に連通する第１端と，調合した溶液を引き渡すための第２端とを有する第１管路装置（１）と，水源に連通する第１端と，前記カートリッジ（10）の前記入口とに連通する第２端とを有し，水を前記水源から前記カートリッジ（10）の上部へ導入して水に溶解した粉末濃縮物を含む濃縮物流体を作る第２管路装置（８）と，前記カートリッジ（10）の前記出口と，前記第１管路装置（１）の前記第１端と前記第２端との中間における第１混合点（７）とに連通する第３管路装置（８）であって，前記濃縮物流体を前記第１管路装置（１）中を流れている水と混合して調合溶液を前記第１管路装置（１）中に作り，前記第１管路装置（１）の前記第２端へ流すために，前記濃縮物流体を前記カートリッジ（10）から前記第１管路装置（１）中へ導く第３管路装置（８）とを有し，水が前記カートリッジ（10）の上部から底部に流れ，それによって前記第３管路装置（８）の中の溶解した粉末濃縮物の濃度レベルが比較的一定に維持されることを特徴とするシステム。
【請求項４１】請求項１から40までのいずれか１つに記載のシステムによる医療処置に適したカートリッジ（10）において，水の入口と濃縮物流体の出口との間に配置されて，１回の処置に適した量の粉末濃縮物（11）を含み，この粉末濃縮物（11）は単一の物質だけで成ることを特徴とするカートリッジ。【請求項４９】請求項41に記載のカートリッジを作る方法において，ａ）水源に接続するための入り口とカートリッジを通って流れる水を混合点に引き渡すための出口とを有する前記カートリッジを準備し，ｂ）前記カートリッジを通って流れる水に濃縮物が溶解されるように，少なくとも１回の処置に十分な量の単一の物質だけで成る粉末形態の濃縮物で前記カートリッジを充填することを特徴とする方法。
（以下，上記【請求項１】，【請求項２】，【請求項４１】及び【請求項４９】に係る発明を総称して，「本件各発明」という。）(2)　本件訂正審決に係るもの（注，訂正部分を下線で示す。なお，この訂正により設定登録時の請求項４１及び４９は削除された。）【請求項１】少なくとも一つの粉末形態の濃縮物を水と混合させることによって医療処置用の透析液又は医療処置用の置換液を調合するためのシステムにおいて，水源と，単一の物質だけで成る粉末形態の濃縮物（11）を収容しているカートリッジ（10）と，第１管路装置（１）であって，水を該第１管路装置（１）内へ引き込むために水源と連通する第１端と，調合した溶液を引き渡すための第２端とを有する，第１管路装置（１）と，水源に連通する第１端と，前記カートリッジ（10）内に水を導入して水に溶解した粉末濃縮物を含む濃縮物流体を作るために前記カートリッジ（10）の入口と連通する第２端とを有する第２管路装置（８）と，前記カートリッジ（10）の出口と，前記第１管路装置（１）の前記第１端と前記第２端との中間における第１混合点（７）とに連通する第３管路装置（８）であって，前記濃縮物流体を前記第１管路装置（１）中を流れている水と混合して調合溶液を前記第１管路装置（１）中に作り，前記第１管路装置（１）の前記第２端へ流すために，前記濃縮物流体を前記カートリッジ（10）から前記第１管路装置（１）中へ導く第３管路装置（８）と，前記第１管路装置（１）内で前記濃縮物流体と水とを混合することによって得られた調合溶液の成分を測定するために，前記第１混合点（７）の下流において前記第１管路装置（１）内に備えた計測装置（14）と，前記カートリッジ（10）からの前記濃縮物流体の流れを制御するために，前記計測装置（14）に応答する，前記第３管路装置（８）に備えた第３流量調整装置（13）と，を有し，前記カートリッジ（10）の前記入口がカートリッジの上部にあり、前記カートリッジ（10）の前記出口がカートリッジの底部にあって、それで水が前記カートリッジ（10）の上部から底部へ流れ、それによって前記第３管路装置（８）の中の溶解した粉末濃縮物の濃度レベルが比較的一定に維持されるシステム。


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用（補助参加によって生じた費用を含む）は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
次の１のとおり訂正し，当審における補充的主張として２のとおり付加するほか，原判決の「第２　事案の概要」の１ないし５に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
(1)原判決２頁につき，１８行目の「争いのない事実」の次に「（甲１ないし３，丙１３により容易に認定できる事実を含む）」を加え，末行から遡って２行目の「平成８年５月１日」を「平成８年４月３０日」と改める。(2)同５頁２１行目の「期待権の侵害」から２２行目の「損害ではないから」までを「身体の障害を理由とするものではなく，期待権の侵害を理由とするものであるから」と改める。
(3)同６頁１５行目の「左右される不合理が」を「左右されるという不合理を」と改める。
(4)　同８頁４行目から５行目にかけての「保険会社は損害をてん補しない旨を定めている」を「保険会社は保険契約を解除することができ，その場合には解除の前に事故が生じていても損害をてん補しない旨定めている」と改める。(5)同９頁６行目の「平成８年５月１日」を「平成８年４月３０日」と改める。
(6)同２３頁末行とその前の行との間に次のとおり加える。
「（費用の負担）
第３条　当会社は，被保険者が第１条（当会社のてん補責任）に掲げる事故により，他人の生命もしくは身体を害しまたはその財物を滅失，き損もしくは汚損した場合において，第１６条（事故の発生）第１項第３号の手段を講じた後に賠償責任のないことが判明したときは，その手段を講じたことによって要した費用のうち，被害者に対する緊急もしくはやむをえない処置のため，被保険者が支出した費用をてん補します。（注・第２項は省略）」
２　当審における控訴人の補充的主張
(1)　医師特約条項は，事故の発見について，２条，４条，６条で規定しているところ，同一保険約款に使用された同一の用語は同一の意味を有するものとして解釈されるべきである。４条は，「事故が発生したことを知ったとき」（事故を発見したときと同義と解される）に，保険契約者及び被保険者に対して通知義務を課しているが，そのような義務を課することが正当とされるのは，医療行為によって身体障害が発生し患者側から損害賠償請求を受けるような事態が起こったことを認識したとき，あるいは認識することが可能であると判断されたときであり，４条における「事故が発生したことを知ったとき」とはそのようなときを指すものと解釈されるべきである。そうすると２条における「事故が発見された場合」についても同
様の解釈がなされる
べきである。ところが，原判決は，一方において，特約条項２条にいう「事故が発見」とは「被害者の身体の障害を客観的に認識することができる時点」であると判断し，他方において，同４条にいう「事故が発生したことを知ったとき」とは「法律上の賠償責任を負担するおそれがあると判断されるような事故が発生したことを認識した」ときと判断しており，同一の用語に異なった意味を与えており，不当である。
(2)　特約条項２条が保険の対象となる事故の範囲を特定するための判定基準を，事故の「発生」自体とせず，事故の発生の「発見」としたのは，医療事故の特殊性を考慮し，また，保険契約者・被保険者が合理的に予想し期待する保険の担保を提供するためであると解される。そして，医療施設・医師がその医療行為に随伴する損害賠償責任を担保するために新規に保険契約を締結した場合あるいは従前の保険契約の保険金額では責任の担保が十分ではないとし保険金額を増額した場合において，一般に保険契約者・被保険者は，患者から身体障害について損害賠償請求を受けた時点で初めて保険の対象となる医療事故が起こったと認識するものであり，新規契約後に患者から請求を受けた事案については，新たに締結した保険契約
によって担保されあるい
は保険金額を増額した保険契約によって担保されるものと期待しているのであって，被控訴人及び被控訴人補助参加人（以下「被控訴人ら」という）の主張する基準（原判決の採用した基準）では，保険契約者・被保険者のそのような合理的な期待に反する結果となる。
(3)　以上のような背景において，医師賠償責任保険の運用は，控訴人の見解に基づいて大多数が処理されている。
３　上記主張に対する被控訴人補助参加人の反論
(1)　上記２(1)の主張について
控訴人は，同一保険約款に使用された同一の用語は同一の意味を有するものとして解釈されるべきであると主張しながら，特約条項１条で定義されている「事故」と異なった意味で同２条の「事故」を解釈しているのであって，その主張は矛盾を含んでいる。
そして，特約条項２条が，保険契約者や被保険者にとって保険金が支払われるか否かという保険契約の根幹をなす規定であることを考慮すると，同条と「事故」を定義付けた同１条とを統一的に解釈する必要性が第一義的に尊重されるべきである。これに対し，特約条項４条は，保険契約者の義務を定めた規定であるから，これを字義どおりに適用すると保険契約者に過大かつ不合理な負担を負わせる結果となる場合には，その文言を限定的に解釈することによって解決を図るべきである。現に最高裁昭和６２年２月２０日判決は，特約条項４条と同様の規定について，限定的解釈を取ることによって，保険契約者に不測の損害を負わせることがないようにしており，そのような判例が存在する以上，上記のような限定的解釈をし
ても，法的安定性に欠
けるところはない。
(2)　上記２(2)の主張について
①　控訴人は，医療事故の特殊性について触れるが，被控訴人らの主張する基準は，正に医療事故の特殊性を十分に勘案したものである。これに対し，控訴人の主張する基準は，保険契約の一方当事者である被保険者の主観的要素によって保険契約の適用の有無が左右される結果になり，被保険者と保険会社との間の法律関係に無用な混乱を持ち込む結果となり，ひいては，医師賠償責任保険の究極の目的である被害者保護にもとる結果ともなりかねない。


②　控訴人は，被控訴人らの主張する基準では，保険契約者・被保険者の合理的な期待に反する結果となると主張する。しかし，医師賠償責任保険の約款の解釈においては，駆込契約を排除するという点が考慮すべき重要な要素であるが，控訴人の主張は正にこの駆け込みで保険契約を締結した保険契約者・被保険者の期待を合理的期待とするもので不当である。
③　また，控訴人は，医療施設・医師がその医療行為に随伴する損害賠償責任を担保するために新規に保険契約を締結した場合あるいは従前の保険契約の保険金額では責任の担保が十分ではないとし保険金額を増額した場合についての保険契約者・被保険者の合理的期待について主張するが，契約変更により保険金額を減額した場合には，控訴人の主張する基準では保険契約者・被保険者に不測の損害を被らせることになる。
(3)　上記２(3)の主張について
この点についての控訴人の主張は，約款の解釈という姿勢を放棄するに等しく，失当である。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（被控訴人が支出した弁護士報酬は本件保険の保険期間中に発見された事故による損害にあたるか）について
(1)　特約条項２条は，保険期間と保険責任の関係について，控訴人会社が，普通約款１条に掲げる保険期間中に「事故が発見された場合」に限り，損害をてん補する旨規定するところ，特約条項１条で，「他人の身体の障害」が「事故」と定義されているから，文言どおりに解釈すると，特約２条の「事故が発見された場合」とは，「他人の身体の障害が発見された場合」となり，被控訴人ら主張の，患者の身体に障害が発生したことが客観的に明らかになったときを指すとの解釈を導くことになる。
その一方で，特約条項４条は，保険契約者または被保険者に「事故が発生したことを知ったとき」は，普通約款１６条１項１号に掲げる事項及び事故発見の日時を遅滞なく書面で控訴人会社に通知しなければならないと規定しており，この文言を上記と同様に解釈すると，保険契約者又は被保険者は，患者に身体の障害が発生したことを知ったときは，損害賠償責任が追求される可能性のないものについてまで，すべて通知義務が課せられることになる。しかし，医療行為がなされる際に患者に生じる身体の障害の中には治療上生じるやむを得ないものから医療上の過誤によるものまで様々なものがあるところ，特約条項４条が，保険契約者又は被保険者に対して通知義務を課している直接の目的は，保険者が，早期に事故状況・原
因の調査，損害の費
目・額の調査等を行うことにより損害のてん補責任の有無及び適正なてん補額を決定することができるようにすることにあると解されるから，同規定が損害賠償責任が追求される可能性があると思われる状況にない身体の障害の発生についてまで通知義務を課しているとは解されず，特約条項４条の「事故が発生したことを知ったとき」とは，保険契約者又は被保険者が損害賠償責任を追求される可能性があることを認識したときを意味すると解するのが素直である。そして，このような特約条項４条の「事故が発生したことを知ったとき」に関する解釈を特約条項２条の「事故が発見された場合」の解釈にも当てはめると，控訴人主張のとおりの解釈，すなわち，患者の身体に障害が発生したことに関して法律上の賠償責任を負担するおそ
れがあることについ
て，医療機関自身が医学知識などに基づき，あるいは患者側からの意思表示によって認識し得たときを意味するとの解釈が導かれる。
結局，特約条項１条における「事故」の定義と同４条における「事故」の意義とは必ずしも一致しないと解するほかないから，特約条項２条の「事故が発生したことを知ったとき」の意義についてどのような解釈を取るべきかを，文言だけで判断するのは困難である。
なお，控訴人は，特約条項６条３号の「事故が発見された」とは，単に身体の障害が発見されただけではなく，被保険者である医療機関にとって，法律上の賠償責任を負担するおそれがあると判断されるような事故が発生したことを認識できるときと解するほかないから，特約条項２条の「事故が発見されたとき」についても同様に解すべきであると主張する。しかし，特約条項６条３号は，契約締結時における告知義務に関する規定であるところ，契約締結時に既に身体の障害が発生していることが発見されていたのであれば，被控訴人ら主張のような解釈を取った場合，当該保険事故には新たに締結される保険契約の適用がないのであるから，同事故について上記告知義務が発生する余地はないのであって，特約条項６条３号に
ついて被控訴人らの
解釈を取ったからといって告知義務の範囲について不都合は生じない。(2)　損害保険において，保険者の損害てん補義務を具体化させる偶然の事故（商法６２９条にいう「偶然ナル一定ノ事故」）は，一般に保険事故といわれ，保険期間中に保険事故が発生することが保険者に損害てん補義務が生じる要件となる。責任保険の場合には，被害者の損害が必ずしも加害者たる被保険者の損害に直結しないことから，被害者に損害をもたらす事故，賠償請求，責任確定，賠償金支払のうち，どれを保険事故とすべきかについて理論上の対立があるところ，現在の多くの約款では，被害者に損害をもたらす事故（損害事故）の発生をもって保険事故とする立場（損害事故説）が採用されている。そして，損害事故説は，①保険事故の発生が保険期間中にあったかどうかを明確に確認できること（明確性），②被
保険者が原因事故発生後
に賠償請求を予知して，被害者の請求がなされる前に急いで保険契約を締結するようないわゆる「駆け込み契約」を排除できること，③事故が保険期間の始期または終期に近い時点で発生した場合に，被害者が賠償請求する時期を早めるか，又は遅らせるかによって保険保護が認められるかどうかが左右されるという不合理を排除できること（客観性），④訴訟の結果，被保険者に責任がないことが明らかになった場合でも，被保険者の支払った訴訟費用その他の費用を保険者に負担させることができることの４点において優れているとされている（西島梅治「保険法〔第三版〕」２７０頁・丙６の(2)）。しかし，医療事故の場合，医療行為が長期間継続してなされることが多く，身体障害が発生しても，当該身体障害が発見された時点か
ら振り返って見て，実
際にはどの時点で身体障害が発生していたのかを特定するのは困難な場合があることが予想されるから，損害事故説をそのまま適用することには問題がある。そこで，本件における特約条項についてみると，１条で他人の身体の障害を「事故」としつつ，２条で保険期間中に「事故が発見された」ことを損害てん補の要件としているのであって，賠償請求，責任確定，賠償金支払の各事実を保険事故とする立場を採用していないことは明らかであり（なお，日本医師会と損害保険会社との間で締結されている日本医師会医師賠償責任保険《丙８》では損害賠償請求がなされたことが保険事故とされている），上記①ないし④の優れた点をもつ損害事故説を基本としながら，医療事故の特殊性を考慮して，損害事故の発生が発見されたことを基準にすることで損害事故説を修正したものと解することができる。そうすると，「事故が発見された場合」という要件は，患者の身体の障害（損害事故）発生の時期にな


るべく近接し，明確性，客観性も備え，かつ上記医療事故の特殊性をも踏まえたものであるべきであるから，被控訴人らの主張するとおり，「患者の身体に障害が発生したことが客観的に明らかになったとき」を指すと解するのが相当である。控訴人は，「事故が発見された場合」とは，患者の身体に障害が発生したことに関して法律上の賠償責任を負担するおそれがあることについて，医療機関自身が医学知識などに基づき，あるいは患者側からの意思表示によって認識し得たときを意味すると主張する。しかし，保険契約では，保険期間中における保険事故に限り保険契約が適用されることから，保険事故の概念をできるだけ明確な基準により定めておく必要性が高いのであるが，控訴人の解釈では，特に「法律上の賠償責任を負担するおそれがあることについて，医療機関自身が医学知識などに基づき認識し得たとき」という基準が入っており，明確性に欠けるというべきである。また，この解釈では，損害事故説の有する前記②（駆け込み契約の排除），③（客観性）の長所も失われる
ことになるのであって，この点からも採用するのは相当ではない。
(3)　当審における控訴人の補充的主張について
①控訴人は，被控訴人らの主張する基準では，特約条項２条と４条との間で同一の用語について異なった解釈がなされることになると主張する。なるほど，前記のとおり，特約条項４条の「事故が発生したことを知ったとき」とは，保険契約者又は被保険者が損害賠償責任を追求される可能性があることを認識したときを意味すると解するのが相当であるから，特約条項２条について(2)で示した解釈は，同種の用語について，特約条項４条と異なる解釈をすることになる。しかし，特約条項１条における「事故」の定義と同４条における「事故」の意義とは必ずしも一致しないと解するほかないから，特約条項１条，２条，４条の同種の用語をすべて統一的に解釈をすることは困難である。そして，特約条項２条の「事故が発見された場合」という要件は，保険金が支払われるか否かを決する根幹の概念に関するものであるから，同条と「事故」を定義付けた同１条とを統一
的に解釈する必要性
が高いというべきである。これに対し，特約条項４条は，保険者が，早期に事故状況・原因の調査，損害の費目・額の調査等を行うことにより損害のてん補責任の有無及び適正なてん補額を決定することができるようにするため，保険契約者又は被保険者に対して通知義務を課したものであるから，その趣旨を踏まえ，特約条項１条，２条とは別個に，制限的な解釈をすることが許されるというべきである。このような観点からすると，被控訴人ら主張のような解釈が許されないわけではなく，かえって，控訴人主張の解釈は，保険事故の概念に関する特約条項２条の要件と，保険者のてん補責任についての基本的条項である特約条項１条の定義とが異なるという結果をもたらすことになるから，妥当ではない。
②　控訴人は，「医療施設・医師がその医療行為に随伴する損害賠償責任を担保するために新規に保険契約を締結した場合あるいは従前の保険契約の保険金額では責任の担保が十分ではないとし保険金額を増額した場合において，一般に保険契約者・被保険者は，患者から身体障害について損害賠償請求を受けた時点で初めて保険の対象となる医療事故が起こったと認識するものであり，新規契約後に患者から請求を受けた事案については，新たに締結した保険契約によって担保されあるいは保険金額を増額した保険契約によって担保されるものと期待しているのであって，被控訴人ら主張のような解釈では，保険契約者・被保険者のそのような合理的な期待に反する結果となる。」と主張する。
なるほど，本件で問題となるのは，特約条項２条によって保険者が損害てん補義務を負う範囲がどのようなものとして合意されているのかという保険契約当事者の意思解釈の問題であるから，契約当事者がどのような合理的期待を有していたかを問題にする必要がある。しかし，医療施設・医師がその医療行為に随伴する損害賠償責任を担保するために新規に保険契約を締結した場合あるいは従前の保険契約の保険金額では責任の担保が十分ではないとして保険金額を増額した場合において，既に客観的に明確になっていた身体の障害についてまで新規の契約に基づく損害てん補がなされると契約当事者が期待すると解することはできない。むしろ，今後明確になる身体の障害についての損害に限りてん補されると解するのが一
般保険契約当事者の通
常の意思に沿うものというべきである。そして，そのような解釈は，「駆け込み契約」を防止することにもなり，合理的意思解釈ということができるのであって，仮に控訴人主張のような期待を医療施設等が抱いたとしても，それは合理的なものとはいえない。逆に，医療施設等が休業するため保険契約の更新をしないような場合であっても，既に生じていた身体の障害についての賠償責任を負担することによる損害は，従前加入していた保険契約でてん補されると考えるのが一般保険契約当事者の通常の意思に合致すると解され，控訴人主張の解釈ではこのような場合医療施設等の期待に沿わないことになってしまう。
したがって，保険契約当事者の合理的意思解釈という点においても，被控訴人らの基準は合理性を有しており，控訴人の主張は採用できない。③　控訴人は，医師賠償責任保険は控訴人主張の基準に基づいて大多数が処理されていると主張する。しかし，仮にそのような運用がなされているとしても，そのことは前記の解釈を左右するには足りない。
(4)　以上のような解釈に基づき，Ａとの間の訴訟等に関して被控訴人が支出した弁護士報酬が本件保険の保険期間中に発見された事故による損害といえるかについて検討すると，前記第２で訂正の上引用した原判決の争いのない事実記載のとおり，Ａは，平成元年１１月２３日から平成２年８月２９日までの間のＢ病院における入院中，多発脳梗塞の発症が顕著となり，その結果，高次大脳機能異常による高度知能障害の後遺障害が残存することとなったのであるから，この入院中にはすでに，その身体の障害を客観的に認識することができたというべきである。したがって，被控訴人が支出した弁護士報酬は，本件保険の保険期間中に発見された事故による損害に当たる。
２　争点２（被控訴人が請求しうる金額）について
当裁判所も，被控訴人は，控訴人に対し，保険金として，支出した弁護士報酬１３５万９０００円を請求することができ，附帯請求については，上記保険金に対する平成１１年６月１９日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があると判断する。その理由は，原判決１８頁１７行目から２１頁末行より遡って４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。３　よって，原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所岡山支部第２部
裁判長裁判官　前　川　鉄　郎
裁判官　辻　川　　　昭
裁判官　森　　　一　岳


平成１２年（行ケ）第３３４号　特許取消決定取消請求事件平成１６年３月１１日判決言渡、平成１６年２月２６日口頭弁論終結
判　　　決
原　　　告　　　　　パプスト　ライセンシング　ゲーエムベーハー　ウ
ント　コー．カーゲー
訴訟代理人弁理士　　加藤朝道、内田潔人、石田康昌
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　小川謙、大野克人、林栄二、大橋信彦
主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が平成９年異議第７６２２１号事件について平成１２年４月１３日にした決定を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「無集電子三相直流電動機」とする特許第２６３９５２１号の特許（昭和６１年１月９日特許出願。優先権主張１９８５年１月９日スイス。平成９年５月２日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許に対し、特許異議の申立てがされ、特許庁は、これを平成９年異議第７６２２１号事件として審理し、平成１２年４月１３日、「特許第２６３９５２１号の特許請求の範囲第１項、第２０項に記載された発明についての特許を取り消す。」との決定をし、同年５月１０日その謄本を原告に送達した（出訴期間として９０日付加）。
２　本件発明の要旨
（以下の請求項１の発明を「本件第１発明」、同２０の発明を「本件第２発明」、両者を併せて「本件発明」という。下記請求項１及び２０以外の請求項は、発明の実施態様を記載した実施態様項である。）
【請求項１】
（ａ）互いに相対的に可動の永久磁石装置と三相巻線とを有し、（ｂ）巻線に対し相対的に静止し永久磁石装置によって制御される位置検出手段を備えると共に、電気角１８０゜の間は第１電位にあり次の電気角１８０゜の間は第２電位にある位置検出信号に基づき導出される制御信号を供給する制御信号生成段を有し、（ｃ）巻線コイルは互に電気角略１２０゜ずれた該制御信号に依存して周期的な順列の電流によって付勢され、（ｄ）巻線コイルの個々のコイルには電気角略１２０゜ずれた誘起電圧が永久磁石装置の磁極により誘起され、この誘起電圧は零点の通過によって交互に電気角最大１８０゜の間は正であり電気角最大１８０゜の間は負であり、その合計は磁石装置と巻線との間の実質的にすべての相対角度位置に対して実質的に零に等しく、（ｅ）該誘起電圧は零点通過に際して実質的に零レベルにある区間を形成するよう構成され、（ｆ）前記制御信号生成段は、関連するコイル誘起電圧が実質的に零レベルにある前記区間内において制御信号の状態変化が生じるように巻線コイルに関連して制御信号を出力するよう構成され、該制御信号に関連して導出された駆動電圧によって、巻線コイルが巻線駆動段を介して付勢されることを特徴とする無集電子三相直流電動機。
【請求項２０】
少くとも１つの記憶ディスクを収容するハブと、ハブを駆動する無集電子直流電動機とを備えたディスク駆動装置を有するディスク記憶装置であって、（ａ）互いに相対的に可動の永久磁石装置と三相巻線とを有し、（ｂ）巻線に対し相対的に静止し永久磁石装置によって制御される位置検出手段を備えると共に、電気角１８０゜の間は第１電位にあり次の電気角１８０゜の間は第２電位にある位置検出信号に基づき導出される制御信号を供給する制御信号生成段を有し、（ｃ）巻線コイルは互に電気角略１２０゜ずれた該制御信号に依存して周期的な順列の電流によって付勢され、（ｄ）巻線コイルの個々のコイルには電気角略１２０゜ずれた誘起電圧が永久磁石装置の磁極により誘起され、この誘起電圧は零点の通過によって交互に電気角最大１８０゜の間は正であり電気角最大１８０゜の間は負であり、その合計は磁石装置と巻線との間の実質的にすべての相対角度位置に対して実質的に零に等しく、（ｅ）該誘起電圧は零点通過に際して実質的に零レベルにある区間を形成するよう構成され、（ｆ）前記制御信号生成段は、関連するコイル誘起電圧が実質的に零レベルにある前記区間内において制御信号の状態変化が生じるように巻線コイルに関連して制御信号を出力するよう構成され、該制御信号に関連して導出された駆動電圧によって、巻線コイルが巻線駆動段を介して付勢されることを特徴とするディスク記憶装置。」
３　決定の理由の要点
(1)　本件第１発明及び本件第２発明は、刊行物１（特開昭５６－１２１３６０号公報、甲第４号証）に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから、その特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、同法１１３条２号に該当する。
(2)　決定における対比判断の要旨
Ⅰ　本件第１発明について
Ⅰ-1　対比
本件第１発明と刊行物１記載の発明とを対比すると、刊行物１の「永久磁石を有する回転子」、「三相固定子巻線」、「位置検出素子」、「駆動信号」、「無電圧区間」、「トランジスタＱ１～Ｑ６」、「無刷子電動機」は、本件第１発明の「永久磁石装置」、「三相巻線」、「位置検出手段」、「制御信号」、「実質的に零レベルにある区間」、「巻線駆動段」、「無集電子三相直流電動機」に相当すると認
められるので、両者は、


【一致点】「（ａ）互いに相対的に可動の永久磁石装置と三相巻線とを有し、（ｂ）巻線に対し相対的に静止し永久磁石装置によって制御される位置検出手段を備えると共に、位置検出信号に基づき導出される制御信号を供給し、（ｃ）巻線コイルは互に電気角略１２０゜ずれた該制御信号に依存して周期的な順列の電流によって付勢され、（ｄ）巻線コイルの個々のコイルには電気角略１２０゜ずれた誘起電圧が永久磁石装置の磁極により誘起され、（ｅ）該誘起電圧は零点通過に際して実質的に零レベルにある区間を形成するよう構成され、（ｆ）関連するコイル誘起電圧が実質的に零レベルにある前記区間内において制御信号の状態変化が生じるように巻線コイルに関連して制御信号を出力するよう構成され、該制御信号に関連して導出された駆動電圧によって、巻線コイルが巻線駆動段を介して付勢されることを特徴とする無集電子三相直流電動機。」である点で一致し、次の点で相違する。【相違点１】本件第１の発明は、電気角１８０゜の間は第１電位にあり次の電気角１８０゜の間は第２電位にある位置検出信号に基づき導出される制御信号を供給する制御信号生成段を有しているのに対して、刊行物１には、そのような制御信号生成手段については記載されていない点。
【相違点２】本件第１の発明において、誘起電圧は零点の通過によって交互に電気角最大１８０゜の間は正であり電気角最大１８０゜の間は負であり、その合計は磁石装置と巻線との間の実質的にすべての相対角度位置に対して実質的に零に等しいのに対して、刊行物１には、そのように明記されていない点。
Ⅰ-2　判断
Ⅰ-2-1　相違点１について
一般的に、ホール素子と、永久磁石を用いて位置検出を行うと、磁石のＮとＳに応じた信号がホール素子から出力されるのは周知のことであるから、刊行物１の２頁上右欄１３～１５行目に「７は回転位置を検出するべく回転し６の外周に沿って配設されるホール素子等の位置検出素子である。」と記載され、また、３図の誘起電圧の発生状態の説明図において、回転子がＮ，Ｓの２極で構成されている点から、刊行物１における位置検出素子（ホール素子）からは、電気角１８０°の間は第１の電位にあり次の電気角１８０°の間は第２の電位にある位置検出信号が出力されるものと認められる。
また、刊行物１の２頁下左欄３～７行目に「夫々のトランジスタＱ１～Ｑ６は位置検出素子７による回転子６の位置検出信号に応じて順次駆動され、夫々の固定子巻線Ｕ，Ｖ，Ｗに全波通電を行うようにされている。」と、刊行物１の２頁下右欄１９行～３頁上左欄１行に「位置検出素子７の配置の機械角、あるいは位置検出素子７の出力信号の調節により、無電圧区間β内に転流角を設定すればよい。
第４図にトランジスタＱ１～Ｑ６の駆動信号（ただし、Ｑ４～Ｑ６については反転して示している）、固定子巻線Ｕ，Ｖ，Ｗへの通電電流Ｕ１、Ｖ１、Ｗ１および誘起電圧Ｕ２、Ｖ２、Ｗ３のタイムチャートを示している。」と記載されており、位置検出素子の検出信号に基づきトランジスタＱ１～Ｑ６が制御されていることが記載されている。
また、無整流子電動機の制御装置において、位置検出信号を入力して、巻線駆動手段を駆動するための信号を出力する制御手段を設けることは周知慣用のことであるから、刊行物１において、位置検出素子の出力から、トランジスタＱ１～Ｑ６の駆動信号を作成するにあたり、本件発明のように、電気角１８０°の間は第１電位にあり次の電気角１８０°の間は第２電位にある位置検出信号に基づき導出される制御信号を供給する制御信号生成段を設けることは当業者が容易に推考することができることと認められる。
Ⅰ-2-2　相違点２について、
刊行物１における、誘起電圧は第４図のＵ２、Ｖ２、Ｗ２で示されている。例えばＵ２は最初の電気角１２０°の間は負であり、次の電気角６０°の間は無電圧区間であり、次の電気角１２０°の間は正であり、次の電気角６０°の区間は無電圧区間であるものが示されている。
本件発明の詳細な説明にも、本件特許公報７欄３５～３９行に「個々の磁極による誘起コイル電圧（逆起電力）は、３段階段状電圧であり、電気角約１２０°の間は正であり、電気角約６０°の間は零に等しいか又は殆ど等しく（即ち実質的に零レベル区間を形成し）、電気角約１２０°の間は負であり」と記載されており、また、本件特許公報１０欄４５～４８行に「各誘起電圧（逆起電力）Ｕｉ１、Ｕｉ２、Ｕⅰ３は、電気角約１２０°の間は正であり、電気角約１２０°の間は負である。それらの間に電気角約６０°の幅の移行区間があり、この間では誘起電圧が著しく減少した値をもち」と記載されている。
このように、刊行物１のものも、本件発明の詳細な説明に記載されたものも、誘起電圧は電気角約１２０°の間は正であり、電気角約１２０°の間は負である。それらの間に電気角約６０°の幅の移行区間があるものが示されているから、本件発明のものを、「誘起電圧は零点の通過によって交互に電気角約１８０°の間は正であり電気角最大１８０°の間は負であり、その合計は磁石装置と巻線との間の実質的にすべての相対角度位置に対して実質的に零に等しく」とするならば、刊行物１のものも、同様に考えることは当業者が容易に推考することができることである。また、特許権者は、特許異議意見書で、「即ち、刊行物１においては、６０°電気角の誘起電圧零区間βはとっているものの、そのβ区間内で転流を行うことはできず、β区間の両端に合致させて転流タイミングをとる必要がある。かくて、転流点がβ区間の両端から少しでもずれれば、「問題」が発生するはずのものである。」と主張しているが、β区間の両端に合致させて転流タイミングをとる必要があろうとなかろうと、誘起電圧が零レベルにある区間には変わりなく、また、刊行物１では、位置検出素子７の出力信号の調節により、無電圧区間β内に転流角を設定することが記載されているから、このような特許権者の主張は認めることができない。


そして、本件第１発明は、前記刊行物１のものから予測できる作用効果以上の顕著な作用効果を奏するものとは認められない。
Ⅱ　本件第２発明について
Ⅱ-1　対比
本件第２発明と刊行物１記載の発明とを対比すると、一致点は本件第１発明についてのところで述べたことと同じであり、相違点は上記相違点１、２に加えて、下記の相違点３がある。
【相違点３】　本件第２発明が、少なくとも１つの記憶ディスクを収容するハブとハブを駆動する無集電子直流電動機とを備えたディスク駆動装置を有するディスク記憶装置であるのに対して、刊行物１は、そのようなことが記載されていない点。
Ⅱ-2　判断
相違点１、２については、本件第１発明のところの判断を参照。相違点３について、記憶ディスクを収容するハブと、ハブを駆動する無集電子直流電動機とを備えたディスク駆動装置は、例えば特表昭５９－５０１９７１号公報、特開昭５８－２２５７１号公報、特開昭５７－１６５６２号公報、特開昭５６－３４６７号公報等により周知であるから、刊行物１のものをディスク駆動装置の電動機とすることは当業者が容易に考えられることと認められる。そして、本件第２発明は、前記刊行物１のものから予測できる作用効果以上の顕著な作用効果を奏するものとは認められない。
第３　原告主張の取消事由の要点
１　取消事由１（本件発明と刊行物１記載の発明との対比における認定の誤り）(1)　本件発明は、従来技術における転流誤差によるトルクの大きな変動・バラツキを請求項１の簡単な構成をもって解消し、ディスク記憶装置等に求められている著しく向上されたトルク安定性を有する実用に耐える無集電子三相直流電動機を実現したものである。決定は、本件発明と刊行物１記載の発明との対比を行うに当たり、本件発明のこの本質的な意義を看過している。さらに、本件発明の全体の構成要件（ａ）～（ｆ）の有機的な組合せの意義を看過している。(2)　刊行物１においては、特許請求の範囲全文と第１図～第４図、特に第１、２、３図のモータの構造と第４図の波形図は不可分の関係にある。それにもかかわらず、決定は、この不可分な関係、換言すれば刊行物１の解決原理を無視している。特に、刊行物１においては「夫々のスロットの継鉄部分にコイルを巻回して固定子巻線を形成し」たことが必須の要件であるのに、このことの重要な意義を看過して認定している。
(3)　刊行物１は、無電圧区間の両端において、制御信号の２つのタイミングでの（２つの）状態変化を必須とするものであり、理想的に両端で状態変化する場合以外には、無電圧区間内での状態変化はあり得ない。すなわち、刊行物１においては、モータのどのような運転状態においても常にコイル誘起電圧の零レベル区間の内部において制御信号の状態変化が生じるようには構成されていない。これに対し、本件発明では、典型的には無電圧区間の中央部で制御信号の状態変化を生ずるものであり、これによりモータの運転状態（特に負荷）のいかんにかかわらず、制御信号の状態変化（ＯＮ及びＯＦＦ切換え）は常に誘起電圧の零レベル区間内において達成されるものである。
したがって、決定における一致点の認定のうち、「（ｆ）関連するコイル誘起電圧が実質的に零レベルにある前記区間内において制御信号の状態変化が生じるように巻線コイルに関連して制御信号を出力するよう構成され、該制御信号に関連して導出された駆動電圧によって、巻線コイルが巻線駆動段を介して付勢されることを特徴とする無集電子三相直流電動機。」を一致点とした点は、誤りである。２　取消事由２（相違点１についての認定判断の誤り）決定は、相違点１につき、刊行物１において本件発明のように「電気角１８０°の間は第１電位にあり次の電気角１８０°の間は第２電位にある位置検出信号に基づき導出される制御信号を供給する制御信号生成段を設けることは、当業者が容易に推考することができる。」と判断したが、誤りである。刊行物１の制御信号は、本件発明の構成要件である、制御信号生成段の出力信号が「電気角１８０°の間は第１電位にあり、次の電気角１８０°の間は第２電位にある」旨の規定を充足しない。すなわち、刊行物１の第４図の波形図において、その制御信号生成段たるトランジスタ回路Ｑ４－Ｑ１，Ｑ５－Ｑ２，Ｑ６－Ｑ３の各トランジスタ対の接続端子から各トランジスタＱ１～Ｑ６のＯＮ／ＯＦＦにより形成される出力信号は、Ｕ１，Ｖ１，Ｗ１の各波形から明らかなとおり、刊行物１の制御信号は、１２０°電気角を第１電位とすると、次の６０°電気角は零、次の１２０°電気角は第２電位（Ｑ４～Ｑ６は反転表示）、次いで６０°電気角は零となり、このサイクルの繰り返しであり、本件発明の制御信号とは基本的に異なるものである。この違いは、本件発明が刊行物１のものと構造原理を本質的に異にしていることの証左である。
３　取消事由３（相違点２についての認定判断の誤り）(1)　決定は、本件発明の要件中、「（誘起電圧の）合計はすべての相対角度位置に対して実質的に零に等しく」と規定するのに対し、単に「刊行物１には、そのように明記していない点」とのみ、相違点２を認定した。しかし、「そのように明記されていない点」との認定は、言外に「実質的に零に等しい」との暗喩をもたせたものであり、誤りである。刊行物１の第４図において誘起電圧の「合計はすべての相対角度位置に対して実質的に零」ではない。このことは、刊行物１のモータ構造が、本件発明の基礎とするモータ構造と原理的に異なることを意味する。(2)　決定は、「刊行物１のものも、本件発明の詳細な説明に記載されたものも、誘起電圧は電気角約１２０°の間は正であり、電気角約１２０°の間は負である。それらの間に電気角約６０°の幅の移行区間があるものが示されているから、本件発明のものを、「誘起電圧は零点の通過によって交互に電気角約１８０°の間は正であり電気角最大１８０°の間は負であり、その合計は磁石装置と巻線との間の実質的にすべての相対角度位置に対して実質的に零に等しく」とするならば、刊行物１のものも、同様に考えることは当業者が容易に推考することができることである。」と認定したが、誤りである。


刊行物１のものも本件発明と同様に考えることは、刊行物１の構成の特異性により、当業者にとってはなはだ困難なことである。刊行物１の第４図に示されるＵ２，Ｖ２，Ｗ２の誘起電圧の波形は、第１図、第３図に示される特異な構成によって、生起されるものであり、これを離れては、あり得ない。決定は、刊行物１の記載自体からは、本件発明の要件の「誘起電圧は零点の通過によって交互に電気角最大１８０°の間は正であり電気角最大１８０°の間は負であり、その合計は磁石装置と巻線との間の実質的にすべての相対角度位置に対して実質的に零に等しく」の部分を示唆する契機は全く認められないにもかかわらず、本件発明の要件を出発点として、「刊行物１のものも、同様に考えること」としている。これは、「後知恵（ｈｉｎｄｓｉｇｈｔ）」に基づく判断であり、進歩性の判断においてしてはならない思考方法である。
４　取消事由４（相違点１、２についての判断の誤り）相違点において、刊行物１は本件発明とは互いに原理的前提が異なるにもかかわらず、相違点１、２のみを個別的に挙げ、さらにその異なった原理的前提と切り離して各相違点について、各別に推考容易と判断しているが、これは本件発明の構成要件（ａ）～（ｆ）の全体の結合を看過し、かつ、刊行物１の各構成要件の不可欠な相互関係を看過したものであって、その推考容易とした判断は誤りである。５　取消事由５（進歩性の判断における顕著な作用効果の看過）本件発明では、誘起電圧の零レベル区間内の任意の位置、特に中央部において転流タイミングをとることができ、すべての角度で誘起電圧の合計を零とすることによって、高度のトルク均一性を達成しており、ディスク記憶装置の小型モータの実用的ニーズに完全に適合することができるという顕著な作用効果が得られるのである。
これに対して、刊行物１では零レベル区間内の任意の位置、特に中央部において転流タイミングをとることができず、従来技術の問題点たるロータ位置検出素子の厳密な取付精度の必要性を解消し得ないし、誘起電圧の合計は零ではなく、トルク均一性には依然として問題があり、しかも、それを解消する方策は全く示唆がないから、上述した本件発明の作用効果を奏し得ない。
このように、本件発明における顕著な作用効果は、刊行物１から予測できる程度のものでないから、本件決定が、「本件第１の発明は、前記刊行物１のものから予測できる作用効果以上の顕著な作用効果を奏するものとは認められない。」と判断したことは誤りである。
６　取消事由６（手続違背）
決定においては、取消理由通知書において引用した刊行物１～４のうち、刊行物１を引用しているが、その引用にかかる理由を構成する記載事項は、取消理由通知書とは明らかに異なっている。同じ文献を引用しても、引用した公知事実が異なれば異なった理由を構成する。
取消理由通知書の３頁１８行～４頁９行の記載中の、「刊行物１－３のように誘起電圧が零点を通過するとほぼ同時に制御信号の状態変化が生じるもの」との記載は、刊行物１の第５図に該当し、刊行物１の発明自体（第４図）と異なるから、取消理由通知書において刊行物１について引用された公知事実と、決定の理由において引用された刊行物１の記載事実とは異なった公知事実である。したがって、本件異議手続においては明白に審理不尽が存在する。すなわち、決定で援用した刊行物１の記載事実について、取消理由通知で示すこともなく、したがって、明確に特許権者の意見を聴取することもなく、一方的に決定に至ったものである。
また、本件第２発明については、取消理由通知書において引用した刊行物１～４に代えて刊行物１のみを引用した上、新たに特表昭５９－５０１９７１号、特開昭５８－２２５７１号、特開昭５７－１６５６２号、特開昭５６－３４６７号各公報を引用して取消事由としている。これらの追加刊行物は、先の取消理由通知には、引用されていなかったものであるから、これらは、取消理由通知書の理由とは異なった新たな取消理由であると認められ、特許法１２０条の４に違背し、この違背は、異議決定の結果を左右する重大なものである。よって決定は取り消されるべきである。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明と刊行物１記載の発明との対比における認定の誤り）
について
(1)　原告は、本件発明と刊行物１記載の発明との対比において、決定が「（ｆ）関連するコイル誘起電圧が実質的に零レベルにある前記区間内において制御信号の状態変化が生じるように巻線コイルに関連して制御信号を出力するように構成され、該制御信号に関して導出された駆動電圧によって、巻線コイルが巻線駆動段を介して付勢されることを特徴とする無集電子三相直流電動機。」を一致点と認定したことは、誤りであると主張する。
しかしながら、刊行物１（甲第４号証）には、「各々の固定子巻線Ｕ，Ｖ，Ｗを結線し、かつ全波通電を行うように構成することにより、通電のタイミングに応じて夫々の固定子巻線Ｕ，Ｖ，Ｗに、無電圧区間βを有する誘導電圧が発生する様なすことができる。そして、この時、位置検出素子７の配置の機械角、あるいは位置検出素子７の出力信号の調節により、無電圧区間β内に転流角を設定すればよい。」（２頁右下欄１９行～３頁左上欄１行）、「回転子の位置を検出する位置検出素子の出力信号で駆動されて前記夫々の固定子巻線に順次全波通電を行う制御回路を形成し、この制御回路による前記固定子巻線への転流が、前記無電圧区間内で行われる様なしたことを特徴とする」（特許請求の範囲）と記載されおり、また、第４図には、その通電電流Ｕ１～Ｗ１及び誘起電圧Ｕ２からＷ２の関係からみて、誘起電圧が実質的に零レベルにある区間「β」内において制御信号の状態変化（ＯＮ時及びＯＦＦ時）が生じるように制御信号を出力する構成が示されていると認められる。
これらのことに照らすと、刊行物１に記載されているものも、本件発明の構成（ｆ）（請求項１及び２０の（ｆ）に記載された構成を指す。以下同様に、「構成(ａ)」などの呼び方をする。）と同じく、「コイル誘起電圧が実質的に零レベルにある区間内において制御信号の状態変化が生ずるように巻線コイルに関して制御信号を出力する」ように構成されていることは明らかである。したがって、決定が一致点（ｆ）を認定したことに誤りはなく、原告の主張は採用することができない。


なお、原告は、本件発明は、コイル誘起電圧が実質的に零レベルにある区間の中央部で制御信号の状態変化を生ずるものであり、この点で刊行物１記載の発明と異なると主張するが、「中央部」で制御信号の状態変化を生じるという事項は、特許請求の範囲の請求項１、２０には記載されていないから、原告の上記主張は本件発明の構成に基づく主張ではなく、主張自体失当というべきである。(2)　原告は、決定が、本件発明と刊行物１記載の発明との対比において、本件発明の本質的な意義（転流誤差によるトルクの変動、ばらつきを解消し、向上したトルク安定性の実現）を看過し、また、刊行物１におけるモータ構造と第４図の波形図との不可分な関係を無視し、モータ構造の基本的な相違を看過した認定を行った（原告主張の取消事由１の(1)、（2)）などと主張する。原告の上記主張は、本件発明では、実施例として示された構造（本件特許公報の第１図）の電動機において、誘起電圧が、電気角約１２０°の間は正であり、電気角約６０°の間はほとんど零に等しく、電気角約１２０°の間は負である３段階の階段状電圧であり、制御信号の状態変化が電気角約６０°の零電圧領域のほぼ中央で生じるようにされていること等を指摘し、これに基づく効果を本件発明の本質的な意義として強調し、刊行物１に記載された電動機との違いを主張するものである。しかし、本件特許の特許請求の範囲（請求項１及び２０）では、無集電子三相直流電動機の基本構成を特定のものに限定しておらず、例えば、その巻線を磁極に巻くものであるとも、永久磁石が外側にあって回転するもの（外転形）であるとも限定しておらず、また、誘起コイル電圧が３段の階段状であるとも、制御信号の状態変化が誘起電圧の電気角６０°の零電圧領域のほぼ中央において生じるようにされるとも限定していないから、本件発明の意義は、これらの限定がないものとして把握するほかはない。決定は、本件発明を、請求項の記載に従って把握し、これに基づいて刊行物１記載の発明との対比を行い、共通点を抽出しており、その対比の手法及び一致点の認定は正当なものということができる。そこに、原告の主張するような本件発明の本質的な意義を看過した誤りがあるということはできない。また、決定は、刊行物１について、「スロット継鉄部分４にコイル５が巻き回されてトロイダル状に三相固定子巻線Ｕ，Ｖ，Ｗと、永久磁石を有する回転子６とを有し」（決定４頁２２、２３行）として、原告が刊行物１記載において重要な意義を有する必須の構成であると主張するモータ構造をも含めて、刊行物１記載の発明を認定しているから、対比判断の前提となる刊行物１の認定に関して誤りがあるということもできない。
(4)　以上のとおり、本件発明と刊行物１記載の発明との対比における認定の誤りをいう原告の主張は、採用することができない。
取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（相違点１についての認定判断の誤り）について(1)　決定は、①刊行物１に「電気角１８０°の間は第１電位にあり次の電気角１８０°の間は第２電位にある位置検出信号に基づき導出される制御信号を供給する制御信号生成段」について記載がないことを相違点１として認定し（この認定自体は原告の争わないところである。）、②刊行物１の２頁右上欄１３～１５行の記載及び第３図の誘起電圧の発生状態の説明図から、「刊行物１における位置検出素子（ホール素子）からは、電気角１８０°の間は第１の電位にあり次の電気角１８０°の間は第２の電位にある位置検出信号が出力されるものと認められる。」（決定６頁１０行～１３行）と、また、刊行物１の２頁左下欄３～７行、同右下欄１９行～３頁左上欄１行の記載から、「位置検出素子の検出信号に基づきトランジスタＱ１～Ｑ６が制御されることが記載されている。」（決定６頁２４、２５行）と認定した上、③「無整流子電動機の制御装置において、位置検出信号を入力して、巻線駆動手段を駆動するための信号を出力する制御手段を設けることは周知慣用のことである」（決定６頁２６～２８行）との理由により、④「刊行物１において、位置検出素子の出力から、トランジスタＱ１～Ｑ６の駆動信号を作成するにあたり、本件発明のように電気角１８０°の間は第１電位にあり次の電気角１８０°の間は第２電位にある位置検出信号に基づき導出される制御信号を供給する制御信号生成段を設けることは当業者が容易に推考することができる」（決定６頁２８～３２行）と判断している。
その認定判断は、決定が上記②の認定において根拠とした刊行物１の上記記載及び原告において争わない上記③の周知慣用技術に照らして是認することができ、誤りがあるとはいえない。
(2)　原告は、刊行物１の制御信号は、第４図のＵ１，Ｖ１，Ｗ１の各波形から明らかなように、１２０°の電気角を第１電位とすると、次の６０°電気角では零、次の１２０°電気角では第２電位（Ｑ４～Ｑ６は反転表示）、次の６０°電気角では零となるサイクルの繰り返しであるから、「電気角１８０°の間は第１電位にあり次の電気角１８０°の間は第２電位にある」本件発明の制御信号とは基本的に異なるものであると主張する。
しかしながら、請求項１の記載の文理上、「電気角１８０°の間は第１電位にあり次の電気角１８０°の間は第２電位にある」ものは、位置検出信号である（制御信号はこの位置検出信号に基づき導出されるものである。）と認められるから、制御信号の違いをいう原告の主張は、その前提において失当というほかなく、「電気角１８０°の間は第１電位にあり次の電気角１８０°の間は第２電位にある位置検出信号に基づき導出される制御信号を供給する制御信号生成段を設けること」が容易であるとの上記判断を左右するものではない。


ちなみに、本件特許明細書（甲第３号証の特許公報）には、実施態様項である請求項５に、「前記巻線コイルはデルタ結線であることを特徴とする請求項１～３の一に記載の直流電動機。」と記載され、これに対応する実施例を示す第６図において、センサ出力信号Ｓ１～Ｓ３は、電気角１８０゜の間は第１電位にあり次の電気角１８０゜の間は第２電位にあるが、制御信号に対応する駆動電圧ＵＥ１～ＵＥ３は、１２０°電気角を第１電位とすると、次の６０°電気角は零、次の１２０°電気角は第２電位、次いで６０°電気角は零となり、このサイクルの繰り返しであるものが示されている。このように、電気角１８０°の間は第１電位にあり、次の電気角１８０°の間は第２電位にある制御信号と異なる制御信号を持つものを本件発明に包含させているのであるから、その点でも、制御信号が基本的に異なるという原告の主張は成り立たない。
(3)　取消事由２は理由がない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は、①決定が相違点２として「刊行物１には誘起電圧の合計がすべての相対角度位置に対して実質的に零に等しいことが明記されていない点」とだけ認定したことは、言外に「実質的に零に等しい」ことを認めているということであり、実質的に零に等しいことを前提として相違点２のようにすることが容易であるとした判断は誤りである、②刊行物１のモータ構造は本件発明のモータ構造とは原理的に異なる、③刊行物１の第４図の誘起電圧Ｕ２，Ｖ２，Ｗ２の波形は、刊行物１の第１図、第３図の特異な構成によって生起されるものであり、これを離れてはあり得ないことであるから、刊行物１のものも本件発明と同様に考えることは当業者にとって困難である、などと主張する。
(2)　しかしながら、決定は、実質的に零に等しいことが「明記されていない」と認定した上で、刊行物１のものにおいて「実質的に零に等しく」構成することが容易か否かを判断しているのであるから、原告の上記①の主張は、決定を正解しないものであって、理由がない。
(3)　また、刊行物１記載の電動機は、決定が一致点として認定したとおりの構成を有すると認められるから、そのモータ構造が本件発明と原理的に異なるものであるということはできない。原告は、モータ構造の具体的な相違を種々挙げるが、本件発明の特許請求の範囲には、電動機の構成をコイルを固定子の磁極に巻き回すものであることは記載されていないから、本件発明は刊行物１に記載されたような電動機の構造を排除するものではない。また、実施例のレベルで比較してみも、本件発明の電動機と引用例１の電動機とは、回転子の永久磁石のピッチ、固定子の磁極のピッチは同一であって、固定子のコイルの巻回しをする場所が異なるのと、回転永久磁石が内転型か外転型かという相違があるだけである。電動機の構造としては内転型も外転型も周知であるから、電動機の構造を内転型にするか外転型にするか、また、コイルを固定子の磁極に巻き回すかスロットルの継鉄部分に巻き回すかは、当業者が適宜選択できる事項にすぎず、一方、本件発明の特許請求の範囲には、モータ構造を外転型とすることやコイルの巻回場所を限定する記載が存在しないのであるから、本件発明のモータの構造と引用例１に記載されたモータの構造が格別相違するということはできない。
(5)　原告の上記③の主張について検討するに、決定は、刊行物１のものも本件発明の詳細な説明に記載されたものも、誘起電圧は電気角約１２０°の間は正であり、電気角約１２０°の間は負であり、それらの間に電気角約６０°の幅の移行区間がある点で共通していることを根拠として、刊行物１のものにおいて「誘起電圧は零点の通過によって交互に電気角最大１８０°の間は正であり電気角最大１８０°の間は負であり、その合計は磁石装置と巻線との間の実質的にすべての相対角度位置に対して実質的に零に等しい」構成とすることは、当業者が容易に推考し得ることであると判断した。この判断は、以下に示すとおり、その結論において、正当なものと認めることができる。
ア　刊行物１には、次の記載（ア）～（エ）がある。
（ア）　「本発明は、各相の固定子巻線に通電する転流角の許容範囲を拡大して、位置検出素子の取付位置に係る電動機特性のバラツキや、負荷変動による効率の低下に対し、著しい改善効果を得ることのできる無刷子電動機に関するものである。」（１頁左下欄１６行～右下欄１行）
（イ）　「トランジスタモータ等、永久磁石回転子を有する無刷子電動機に於いては、各相の固定子巻線には回転子の回転による正弦波状の誘起電圧が発生する。」（１頁右下欄２行～５行）
（ウ）　「従って、固定子巻線への通電は、スイッチングによる転流を誘起電圧が最も小さい地点で行わなければ、スイッチング用トランジスタのサージ等による損失が大きくなり、出力の低下も著しい。ゆえに、第５図に示される様に、誘起電圧がほぼ零となり電動機出力にもほとんど悪影響を及ぼさない区間α内で転流が行われる様に構成されるのが一般的であるが、この転流角の許容範囲である区間αは零から±２°程度と極めて狭いため、転流角を正確に設定する必要があり、位置検出素子の取付に極めて高精度の組立技術が要求され、また、巻線等の部品のバラツキによっても電動機特性が影響を受け易いという問題がある。さらに電動機負荷が一定でない場合は電機子反作用により区間αの位相が負荷に応じてずれるため、転流角を区間α内に収まる様に移動させねばならないが、位置検出素子を機械的に移動させることは構造上大がかりとなり、また電気的制御によっても回路構成がたいへん複雑になるという問題を有している。」（１頁右下欄６行～２頁左上欄５行）
（エ）　「本発明はこの様な事情に鑑みてなされたものである。すなわち、三相の固定子巻線を有する無刷子電動機において、夫々のスロットの継鉄部分にコイルを巻回して、固定子巻線を形成し、回転子の回転により前記固定子巻線に誘起される誘起電圧がほとんど発生しない無電圧区間を形成し、前記夫々の固定子巻線をＹ結線して前記無電圧区間内で全波通電による転流を行うことにより上記夫々の問題点に対し大きな改善効果を得ることができる無刷子電動機を提供することを目的としている。」（２頁左上欄６行～１８行）


イ　上記記載（ウ）において、「第５図に示されるように、誘起電圧がほぼ零となり電動機出力にもほとんど悪影響を及ぼさない区間α内で転流が行われる様に構成されるのが一般的である」として言及されている従来技術が、三相の無刷子電動機であることは、前後の文脈に照らして明らかであるところ、三相の無刷子電動機において、本件発明の構成（ａ）、（ｂ）及び（ｃ）並びに制御信号生成段が巻線コイルに関連して制御信号を出力し、制御信号に関連して導出された駆動電圧によって巻線コイルが巻線駆動段を介して付勢される構成（本件発明の構成（ｆ）の一部に相当）を具えるようにすることは、周知慣用の事項に属する（この点を示すものとして、例えば、乙第１号証：「メカトロニクスのためのＤＣサーボモータ」昭和５９年、総合電子出版社発行、６９～７５頁）。
そして、①刊行物１の第５図には巻線各相の誘起電圧が電気角１８０°の間は正であり、電気角１８０°の間は負である正弦波状であることが示されていること、②一般に、三相の電動機では各相の固定子巻線は１２０°ずつ配置がずれているので、その誘起電圧の各相は、電気角１２０°ずつ異なること、そして、③位相が１２０°ずつ異なる３つの正弦波（ｓｉｎθ、ｓｉｎ（θ＋１２０°）、ｓｉｎ（θ＋２４０°）の合計は角度θに依存せず常に零であること（すなわち、数学的にｓｉｎθ＋ｓｉｎ（θ＋１２０°）＋ｓｉｎ（θ＋２４０°）＝０が成り立つこと）から、刊行物１に記載された従来技術の電動機は、「巻線コイルの個々のコイルには電気角１２０°ずれた誘起電圧が永久磁石装置の磁極により誘起され、この誘起電圧は零点の通過によって交互に電気角１８０°の間は正であり電気角１８０°の間は負であり、その誘起電圧の合計は、電動機回転子である磁石装置と固定子巻線との間の実質的に全ての相対角度位置に対して実質的に零に等しくなる」（本件発明の構成（ｄ）に相当）ものであると認められる。
また、上記記載（ウ）の「第５図に示される様に、誘起電圧がほぼ零となり電動機出力にもほとんど悪影響を及ぼさない区間α内で転流が行われる様に構成される」との記載及び第５図（零点通過位置に「区間α」が設定されている。）によれば、刊行物１に記載された従来技術の電動機において、「区間α」は、「誘起電圧の零点通過に際して実質的に零レベルにある区間を形成するように構成されている」（本件発明の構成（ｅ）に相当）と認められる。
さらに、上記記載（ウ）によれば、上記従来技術における「区間α」は零から±２°程度であるものの、この誘起電圧が実質的に零レベルにある「区間α」内で転流、すなわち巻線コイルの駆動の切換えが行われるように構成され、これによって、安定性のあるトルクが得られるという効果を奏するとされていることが認められる。
刊行物１に従来技術として示されたこれらの事項を勘案すると、三相コイルに誘起される誘起電圧を正弦波状になるようにして、「誘起電圧の合計が磁石装置と巻線との間の実質的に全ての相対角度位置に対して実質的に零に等しい」構成とすることは、刊行物１記載の発明についても当業者が容易に推考し得たことというべきである。
(6)　取消事由３は理由がない。
４　取消事由４（相違点１、２についての判断の誤り）について原告は、刊行物１と本件発明とは互いに原理的前提が異なるにもかかわらず、相違点１、２のみを個別的に挙げ、さらにその異なった原理的前提と切り離して各相違点について各別に容易推考とした決定の判断は、本件発明の構成（ａ）～（ｆ）の全体の結合を看過し、刊行物１の各構成要件の不可欠な相互関係を看過したものであり、誤りである旨主張する。
しかしながら、上記１ないし３で説示したとおり、本件発明と刊行物１記載の発明とは互いに原理的前提が異なるとはいえないものであるから、原告の上記主張は採用できない。
取消事由４は理由がない。
５　取消事由５（顕著な作用効果を看過して進歩性を否定した誤り）について原告は、本件発明は前記刊行物１のものから予測できる作用効果以上の顕著な作用効果を奏するのに、決定はこれを看過した誤りがあると主張する。しかしながら、本件発明の構成が当業者に推考容易なものであることについて上記判示したところによれば、その請求項１、２０に記載された構成自体によってもたらされる効果が予測の困難な顕著な効果であると認められないことは明らかである。取消事由５は理由がない。
６　取消事由６（手続違背）について
(1)　取消理由通知書（甲第６号証）には、その取消理由中に、「上記刊行物１は、無刷子電動機に関するもので、回転子の回転により固定子巻線に誘起される誘起電圧がほとんど発生しない無電圧区間を形成し、夫々の固定子巻線をＹ結線してこの無電圧区間内で全波通電による転流を行う点、回転位置を検出するために回転子の外周に沿ってホール素子等の位置検出素子が配置される点、位置検出素子による回転子の位置検出信号に応じてトランジスタが順次駆動され、夫々の固定子巻線Ｕ，Ⅴ，Ｗに全波通電を行うようになされている点、が記載されており、また、第４図に固定子巻線Ｕ，Ⅴ，Ｗへの通電電流、誘起電圧のタイムチャートが示されている。」（２頁）と記載されているから、取消理由通知が取消の理由として、刊行物１の発明自体（第４図）も引用していることは明らかである。そうすると、「異議決定で援用した刊行物１の記載事実について、取消理由通知で示すこともなく」決定をしたから手続違背があるとの原告の主張は理由がないというべきである。


平成八年(ワ)第一一六二三号　不正競争差止等請求事件
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　　　　　　　株式会社共和
右代表者代表取締役　　　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　山　田　　　正同　　　　　　　　　　　　　　　　　堀　野　家　苗同　　　　　　　　　　　　　　　　　西　浦　克　明被　　告　　　　　　　　　　　　　　シモジマ商事株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　伊　藤　　　真
主　　　　文
一　被告は、原告に対し、金二八〇〇万円及び内金二五五〇万円に対する平成九年一月一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、これを五分し、その四を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
四　本判決の主文第一項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙第二目録(一)及び(二)記載の標章を付し、又は同標章を付した結束用ゴムバンドを譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
二　被告は、その所持に係る別紙第二目録(一)及び(二)記載の標章を付した結束用ゴムバンドの包装用箱紙及び紙袋を破棄せよ。
三　被告は、原告に対し、金三〇五〇万円及び内金二五五〇万円に対する平成九年一月一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要等
一　事案の概要
本件は、被告が販売していたゴムバンドの包装箱及び包装袋に付されていたデザイン（標章）が、原告の有する商標権に係る商標と類似し、商標権を侵害するとして商標法三六条、三八条二項に基づいて、また、同商標権に係る商標は原告の周知商品表示であるところ、被告の標章はこれに類似し、誤認混同のおそれがあるとして、不正競争防止法二条一項一号、三条、四条、五条一項に基づいて、その販売の差止め等及び損害賠償を請求した事案である（なお、損害賠償請求については、商標権侵害による請求と不正競争防止法による請求とは選択的併合の関係にある。）。
二　当事者間に争いのない事実
１　当事者
(一)　原告は、大正一二年、共和護謨合資会社として設立され、昭和六年共和護謨株式会社に改組後、昭和四八年に現在の社名に変更された、結束用ゴムバンド等のゴム製品の製造、販売等を目的とする会社である。(二)　被告は、昭和三七年に商号を下島産業株式会社として設立された会社であり、平成三年に商号を現在のものに変更するとともに、当時、訴外下島荷具工業株式会社の関連会社として存在していたシモジマ株式会社及びシモジマ商事株式会社を吸収合併し、今日に至っている。
２　原告の有する商標権
(一)　原告は、次の商標権を有する（以下、(1)の商標権を「本件第一商標権」、その商標を「本件第一商標」と、(2)の商標権を「本件第二商標権」、その商標を「本件第二商標」という。また、本件第一、第二商標権を併せて「本件商標権」、それら商標を併せて「本件商標」という。）。
(1)　登録番号　　第一九〇六〇九五号
出願日　　　昭和五七年九月三〇日（商願昭五七－八六五一二号）公告日　　　昭和六一年二月二六日（商公昭六一－一六〇一〇号）
商品区分　　旧第一八類
指定商品　　結束用ゴムバンド
登録日　　　昭和六一年一〇月二八日
登録商標　　別添商標公報記載のとおり
(2)　登録番号　　第一九〇六〇九六号
出願日　　　昭和五九年五月一一日（商願昭五九－四八五三〇号）公告日　　　昭和六一年二月二六日（商公昭六一－一六〇三五号）
商品区分　　旧第一八類
指定商品　　結束用ゴムバンド
登録日　　　昭和六一年一〇月二八日
登録商標　　別添商標公報記載のとおり
３　原告は、別紙第一目録(一)記載の標章をゴムバンドの包装箱に、別紙第一目録(二)記載の標章をゴムバンドの包装袋に付して製造、販売している（以下、これらの商品を「原告商品」という。）。
４　被告は、少なくとも平成八年九月ころまで、別紙第二目録(一)記載の標章（以下「被告第一標章」という。）を箱型に組み立てたものをゴムバンドの包装箱に、また、別紙第二目録(二)記載の標章（以下「被告第二標章」といい、被告第一標章と併せて「被告標章」という。）をゴムバンドの包装袋の前面に付して販売していた（以下、これらの商品を「被告商品」という。なお、原告は、被告商品の販売時期を平成八年一二月末ころまでと主張している。）。
三　争点
１　商標権に基づく請求
(一)　被告第一標章は本件第一商標に、被告第二標章は本件第二商標に、それぞれ類似するか。
(二)　被告に、被告標章について、先使用に基づく通常使用権が認められるか。


２　不正競争防止法に基づく請求
(一)　本件商標は原告の商品を表示するものとして需要者の間に周知か。(二)　本件第一商標と被告第一標章、本件第二商標と被告第二標章は、それぞれ類似し、誤認混同のおそれがあるか。
(三)　被告に、被告標章について、先使用に基づく適用除外が認められるか。
３　両請求共通
(一)　原告の損害額
(二)　本訴請求のうち、被告標章を付した商品の譲渡等の差止めに係る部分について、被告が被告標章を使用するおそれがあるか。
四　当事者の主張
１　争点１(一)（類似性）について
【原告の主張】
(一)　本件商標は、文字、図形及び記号と色彩を構成要素とするものであり、このような商標の類否を検討する場合には、これらを一体的に結合したものとして比較し、外観、称呼、観念に基づく印象、記憶、連想等から、全体的に見て類似するものと受け取るおそれがあるか否かを判断すべきである。(二)　被告標章は、以下に述べるように、外観において本件商標と類似している。
(1)　本件第一商標と被告第一標章の類似性
ア　本件第一商標は、小豆色を下地とした別紙図面１のような形を成しており、同標章のうち、同図面のロ、ハ、ヘ、リの各点を結んだ直線で囲まれた部分（以下「上面部分」という。）は、別紙図面２の原告商品の「上面」に使用され、別紙図面１のハ、ニ、ホ、ヘの各点を結んだ直線で囲まれた部分（以下「正面部分」という。）は、別紙図面２の「正面」に、別紙図面１のイ、ロ、リ、ヌの各点を結んだ直線で囲まれた部分（以下「裏面部分」という。）は別紙図面２の「裏面」に、別紙図面１のリ、ヘ、ト、チの各点を結んだ直線で囲まれた部分（以下「側面部分」という。）は、別紙図面２の「側面」にそれぞれ対応して使用されている。なお、被告標章も、本件商標と同様の形態で被告商品の包装箱に使用されている。
そして、本件第一商標においては、上面部分には、小豆色地のほぼ中央に黄色を用いて上段の幅がやや太い三段構成となるように配色し、その上段小豆色部分のやや左寄りにデザイン化されたクリーム色のローマ字筆記体で「O'Band」と表記し、その下に小さく同色のローマ字で「PURERUBBERBANDS」と記し、下段の小豆色部分やや右寄りにデザイン化された黄色影付の白色片仮名文字で「オーバンド」と横書きし、中段の黄色部分のほぼ中央に右上がりの横書きで「純正・高級」の文字が記されている。
また、上面部分の右上に輪ゴムを引っ張る指の絵を描き、左下の円形取出口部分の外側に沿って半円形をなし右指先の方向に尖った流線形状をなす引き伸ばされた輪ゴムをイメージした白色の円形を描き、右取出口の内側に沿って輪ゴムをイメージした白色の円形を描き、右取出口部分の中に「簡便」、「経済」の文字を二段横書きで記している。
そして、正面部分及び裏面部分には、箱の下側になる端の部分（別紙図面１のイ、ヌ及びニ、ホ）に沿って黄色のストライプを入れ、小豆色の下地部分は、上面部分と同じ色、ロゴタイプデザインの「O'Band」のローマ字をやや大きく表示している。また、側面部分には、小豆色の下地にやはり右と同じ「O'Band」のローマ字をやや小さめに入れている。
イ　これに対し、被告第一標章は、小豆色の下地に黄色系の配色を成し、その黄色部分の位置も本件第一商標と同じであり、また、上面部分の右上に本件第一商標と同じような輪ゴムを引き伸ばす手の絵を描き、左下の取出口部分の内側に沿って描かれた白色の円形、及び同部分の外側に沿って半円を描きそこから右上の方向に尖った流線型を成す白色の図形も本件第一商標と酷似しているし、右取出口部分の内に「簡便」「経済」の文字が二段横書きで記されている点でも一致する。
さらに、「スーパーバンド」と「SuperBand」の被告商品名を示す文字の位置については、「スーパーバンド」の片仮名文字を上面黄色部分に表記し、側面部分も片仮名文字の下に小さくローマ字で表すなど本件第一商標と異なる点があるものの、文字の色、デザイン、大きさは、本件第一商標に表記された「オーバンド」及び「O'Band」のローマ字及び片仮名文字とほとんど同じであり、文字の配置関係もよく似ている。また、「純正・高級」の文字が、上面中段の黄色部分の中央付近に、やや右上がりの横書きで描かれている点も同様である。
(2)　本件第二商標と被告第二標章の類似性
ア　本件第二商標は、黄色地の縦長長方形の上から順に黄色、茶色、黄色、茶色、黄色とほぼ等間隔（但し、最下段の黄色部分は他の部分よりやや太い。）の五段の縞模様を表し、その二か所の横長の長方形茶色部分に、黄色のローマ字筆記体をデザイン化した文字で「O'Band」と表記し、その間の黄色部分にやはりデザイン化された茶色片仮名文字で「オーバンド」と横書きし、また同片仮名文字の左上にやや右上がりの茶色横長の長方形を描き、その中に黄色文字で「純正・高級」と横書きし、最上段の黄色部分には黒色ローマ字で「PURERUBBERBANDS」と、最下段の黄色部分には原告の品質に関する文言が茶、黒、赤の横書き文字でそれぞれ記載されている。
イ　これに対し、被告第二標章は、縦長長方形の黄色地に、黄色と茶色を用いた五段の縞模様をなし、その縞模様の同じような位置関係に、本件第二商標と酷似したデザインでほぼ同じ大きさの、黄色ローマ字筆記体および茶色横書きの片仮名文字で被告商品名を表し、その他、「純正・高級」及び「PURERUBBERBANDS」の表記も位置、大きさ、色が一致しており、また品質に関する記載文字の位置、大きさ、色も本件第二商標とほとんど同一である。以上より、被告の主張する相違点を考慮してもなお、本件第二商標と被告第二標章の類似性を否定することはできない。
【被告の主張】
(一)　被告は、被告標章を別紙第二目録(一)のような右凸型の図形として、商標として使用しているものではない。被告商品の包装箱からは、右のような凸型の図案自体は看取することはできない。


(二)　原告商標の要部は、「O'Band」なるローマ字筆記体の文字部分及び「オーバンド」なる黄色影付の白色片仮名部分である。原告が用いている「O'Band」、「オーバンド」と、被告が用いている「SuperBand」、「スーパーバンド」とを対比すると、「Band」、「バンド」は、日本語としてもそのまま意味が通じる紐や帯等を意味する英語であり、ゴムバンドを意味する普通名称にすぎない。さらに、被告の用いる「Super」、「スーパー」は等級を示す平易な用語にすぎず、「O'Band」、「オーバンド」と「SuperBand」、「スーパーバンド」とは、称呼・外観・観念のいずれにおいても類似するものではない。
(三)　原告が主張するような本件商標の外観は、ゴムバンドの包装容器及び包装箱に一般的にみられるものであって、識別力を有するものではない。被告第一標章は、上下段の色が、本件第一商標の色よりも赤みがかった茶色であるうえ、中段の色が橙色である点、手首から先の絵が描かれ、指を丸くして輪ゴムを摘んでいる点、上段と下段に英文表記で商品名を記載するとともに、中段に片仮名で商品名を記載している点が、本件第一商標と異なる。被告第二標章は、一つの商品名（SuperBand）を上段と下段に分けて二段表記している点が、本件第二商標と異なる。
(四)　被告は、被告第二標章について商標登録出願をしたところ、本件第二商標権ではなく、別の商標権の存在を理由として拒絶理由通知を受けた。特許庁の手続においては、拒絶理由となる先願商標はすべて引用されるのが原則であるから、特許庁は、被告第二標章と本件第二商標は類似しないと判断したものである。また、被告は、被告商品のうち、箱製品について、これを立体商標として出願し、拒絶理由通知を受けたが、この際に引用されたのも、原告商品の立体商標に係る商標権であって、本件第一商標権ではない。
(五)　右各点からすれば、本件商標と被告標章は類似しない。また、原被告商品はいずれも中央部分に商品名が明瞭に記載されていることからすれば、全体観察においても両者が類似しないことは明らかである。
現に、被告は、昭和五三年ころ以降、被告標章を使用しているが、平成四年四月一日以降、需要者の間において原告商品と被告商品が混同されるような事情は何ら発生していない。
２　争点１(二)（先使用）について
【被告の主張】
被告は、被告標章を付した包装のゴムバンドを、昭和五三年ころから使用していた。
本件第一商標の出願日である昭和五七年九月三〇日当時、及び、本件第二商標の出願日である昭和五九年五月一一日当時においては、被告商品はそれなりの販売数量を達成しており、また、総合カタログの頒布等によって、被告標章は被告の商品を表示するものとして、需要者の間に広く認識されていた。
【原告の主張】
争う。
原告は、昭和二八年に、本件商標を使用した原告商品を発売して以来、次々にゴムバンドの需要を開拓して、常に業界トップのシェアを確保し、原告商品について、これまでに何度も雑誌、テレビ等の取材を受け、記事や番組に取り上げられている。
被告が被告商品を販売するようになったと主張する昭和五三年ころには、既に原告商品の発売以来二〇年以上を経過し、本件商標は、ゴムバンドの定番として、需要者の間において広く知られるようになっていた。その後も原告は順調にシェアを伸ばし、平成六年五月ころには国内シェアの約七割を占めるようになり、現在もなお六五パーセント程度のシェアを有している。
したがって、本件商標は、被告が被告標章の使用を始める以前には、周知性を獲得していたものであり、被告商品の製造、販売は、その発売当初から、本件商標に化体した原告の信用を冒用していたものである。
３　争点２(一)（周知性）について
【原告の主張】
(一)　原告は、会社設立当初の大正一二年に、現在のようなあめ色輪形のゴムバンドを完成し、その製造、販売を開始した。原告の右ゴムバンドは、その販売当初より、大変な評判となり、新聞や雑誌にも取り上げられて人気を集め、たちまち全国に知られるようになり、昭和七年ころには、他の追随を許さないトップメーカーとしての地位を確立した。
(二)　原告は、昭和二六年ころより、日本を代表するグラフィックデザイナーであった【Ｃ】によってデザインされた本件第一商標を付した箱入りの原告商品を製造、販売している。そして、原告は、本件第一商標をもとに、そのロゴタイプデザイン、色彩等を転用して、本件第二商標を創作し、昭和二七年ころより、これを付した袋入りの原告商品を製造、販売している。
原告は、右当時、既に大正一二年から三〇年近くもの間、ゴムバンド業界で随一の生産量を誇り、先行トップメーカーとして有名になっていた。そのような状況にあったため、本件商標は、原告商品の包装に付して販売を開始すると同時に原告の商品を表示するものとして需要者の間に広く認識され、遅くとも被告が設立された昭和三七年ころには、確実に周知性を取得していたものである。(三)　ある商標が、その機能上、商品識別力を失い、慣用商標とみなされるのは、その商標が多数人により使用されているというような社会的事実が存在するからである。本件商標と類似した外観を有するデザインの使用を原告が承諾し、そのような原告の承諾に基づくデザインを使用した商品が二、三存在するとしても、それだけで右のような社会的事実が存在しているということはいえず、識別力が失われたということもできない。
【被告の主張】
前記のとおり、本件商標と類似する包装箱及び包装容器を用いたゴムバンドが複数の会社から発売されている状況下では、本件商標が原告の商品を識別する標識として周知性を獲得することはあり得ない。
４　争点２(二)（類似性・誤認混同のおそれ）について
【原告の主張】
(一)　前記１【原告の主張】のとおり、本件第一商標と被告第一標章、本件第二商標と被告第二標章は、それぞれ類似する。
(二)　需要者は、本件商標と被告標章の類似性から、原告商品と被告商品を誤認、混同するおそれがある。
現に、原告には、需要者から、被告商品について問い合わせが多数寄せられている。
【被告の主張】
前記１【被告の主張】のとおり、本件第一商標と被告第一標章、本件第二商標と被告第二標章は、いずれも類似していない。
需要者は、一般に商品名で商品を区別するのであり、「オーバンド」及び「O'Band」の名称をもって「商品を表示するもの」として扱い、包装箱及び包装袋のデザインをもって「商品を表示するもの」、すなわち識別標識としては意識しないのである。
５　争点２(三)（被告の先使用）について
【被告の主張】
被告は、被告標章を付した包装のゴムバンドを、昭和五三年ころから使用していた。


仮に原告商標が原告の商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されているとしても、被告は、それよりも以前から被告標章を不正の目的ではなく使用しているから、不正競争防止法一一条一項三号により、同法三条ないし五条の規定は適用されない。
【原告の主張】
本件商標は、昭和三七年以前より、原告の出所を示すものとして需要者の間で広く認識されていたから、被告の主張は失当である。
６　争点３(一)（損害）について
【原告の主張】
(一)　被告は、本件商標権を侵害し、又は不正競争行為に当たることを知りながら、平成五年一一月一五日から平成八年一二月末日までの間、被告商品を販売した。
原告は、原告商品を昭和二六、七年から長期間にわたり製造、販売してきており、被告商品の販売数量は、原告の製造、販売数量の約二・三パーセントにすぎないから、原告は、新たな設備投資や従業員の雇用を要さず、そのままの状態で製造、販売が可能であった。したがって、被告の得た利益も、被告商品の売上高からその仕入価格等、販売のための変動経費のみを控除した額と解するのが相当であって、被告商品のデザイン代等の開発費用や、間接部門の労働者の人件費等の一般管理費、営業外費用、租税公課、減価償却費等は控除の対象とならないと解すべきである。
被告は、右にいう販売のための変動経費を要した点についても立証をしないから、被告商品の販売について控除すべきなのは、仕入価格のみである。そうすると、被告が右期間に被告商品を販売したことにより得た利益は、少なくとも二五五〇万円を下らない。
右被告の利益額は、原告の損害の額と推定される。
(二)　原告は、本訴提起を弁護士に依頼しなければならなかったところ、当該弁護士費用は五〇〇万円を下らない。
(三)　よって、原告は、被告に対し、右合計三〇五〇万円及び内金二五五〇万円に対する平成九年一月一日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員の支払いを求める。
【被告の主張】
争う。
(一)　損害賠償の算定に際して、相手方の得た利益を損害と推定するのは、相手方が当該商品を販売しなかったら、被害者の商品がその分だけ売れたはずであるとの推定が成り立つことを前提とするものである。
しかるに、ゴムバンドは、通常、複数の種類を店頭に並べて販売する形態がとられることはなく、また、原告と被告は商品を卸す代理店も異なる。さらに、ゴムバンドは、原被告の商品以外にも多数存在し、需要者においてブランドにこだわるような性質の商品ではない。したがって、被告商品を販売しなかったら、原告商品がその分だけ売れたということはできないから、被告商品の販売による利益を原告の損害と推定することはできない。
(二)　仮に、被告の得た利益額が原告の損害と推定されるとしても、売上高から仕入価格のほか、次の経費を控除して計算すべきである。(1)　被告商品は、訴外オカモト（以下「オカモト」という。）に全量生産させて、これをそのまま販売している。納品は、原則としてオカモトから被告の配送部の倉庫に納品され、そこから大口顧客先に納品されるという形態をとり、主に全国の各営業部が取り扱う。なお、配送費用のうち、オカモトから被告への配送分はオカモトが負担し、被告から顧客への配送費用は被告が負担する。被告における営業部の売上げは、被告全体の売上げの六六パーセントを占め、営業部の売上げのうち、被告商品の売上げが占める割合は〇・二四パーセントである。
したがって、被告商品の販売に関連する販売費及び一般管理費としては、営業部における販売費及び一般管理費に、商品管理部の販売費及び一般管理費のうち営業部に係る部分として六六・〇パーセントを加算したものを算出し、これに営業部の売り上げのうちで被告商品が占める割合である〇・二四パーセントを割り付けるべきである。
(2)　営業部の販売費及び一般管理費のうち、被告商品の販売に関連する費目の合計額は、平成八年度において、二六億二八八七万八〇〇〇円であり、また、商品管理部の販売費及び一般管理費のうち、被告商品の関連する費目の合計額の六六・〇パーセントを計算すると、四億四八二八万六〇〇〇円である。したがって、被告商品の販売に関連する販売費及び一般管理費は、三〇億七七一六万四〇〇〇円となり、これが被告の全販売費及び一般管理費に占める割合は三九・七五パーセントとなる。
(3)　これに基づいて、平成五年度から平成八年度までの被告商品の販売に係る販売費及び一般管理費を計算すると、次のとおりとなる。
平成五年度　　　五五七万九〇〇〇円
平成六年度　　　七六〇万五〇〇〇円
平成七年度　　　七五六万二〇〇〇円
平成八年度　　　七三八万六〇〇〇円
右金額のうち、本訴請求に係る期間の部分については、被告の得た利益額の算定に当たって控除されるべきである。
(三)　なお、乙32は、被告の平成五年一一月一五日以降の被告商品の仕入原価、販売数量、販売額について、被告のコンピュータに入力されたデータを出力したものであるが、データ入力の際に、販売先の都合で、被告商品と被告の別ブランドである「ヘイコーバンド」とを区別せずに、単に「ゴムバンド」として入力されたものがあり、これは乙32には含まれていない。
７　争点３(二)（被告標章を使用するおそれ）について
【被告の主張】
被告は、その販売するゴムバンド（スーパーバンド）のデザインについて、既に変更済みであり、今後、被告標章を使用する予定は一切ない。
【原告の主張】
争う。
第三　当裁判所の判断
（証拠は甲１などと省略し、枝番全部を含むときは枝番の記載を省略する。）
一　争点１について
１　争点１(一)（類似性）
(一)　本件第一商標と被告第一標章について
(1)　証拠（甲１の１、19の１、20、検甲２）によれば、本件第一商標は次のとおりの特徴を有するものと認められる。
ア　外観的特徴
全体外形は、直方体箱体のうちの上面及び側面三方の合計四面を展開した形状であり（別紙図面１参照）、全体の下地の色彩を小豆色としている。これを上面部分、正面部分、裏面部分、側面部分に分割して観察すると、
ａ　上面部分について
中央やや下寄りに黄色地の帯を横方向に配し、全体の色彩を小豆色、黄色、小豆色の三段構成としている。


左下に大きく白色の円形を、右上に右手の親指と人差し指を表す図柄を配し、左下の円形の周囲に沿って半円形に黄色の線を記すとともに、これを右上の図柄の指先と結ぶことにより、指先で輪ゴムを引っ張ったイメージを表している。また、左下の円形の中には、小豆色の文字で「簡便！」、「経済！」と二段に横書きしている。
上段には、中央やや左寄りに、ローマ字筆記体をデザイン化したクリーム色の文字で「O'Band」と大きく横書きし、その下にクリーム色の文字で「PURERUBBERBANDS」と小さく横書きしている。中段には、中央部分に右肩上がりの斜め方向に小豆色の文字で「純正・高級」と横書きし、また、右下には地球儀をデザイン化した模様の上に「1000000」と記載したマークが表記されている。下段には、右寄りに、白色に黄色の影を付した片仮名文字で「オーバンド」と大きく横書きし、その下には白色で原告社名等が記載されている。
ｂ　正面部分及び裏面部分について
正面部分は、小豆色の下地に、下方に細く横帯状に黄色を配して、二段構成としている。
上段には、ローマ字筆記体をデザイン化したクリーム色の文字で「O'Band」と大きく横書きし、その上方に白色で小さく片仮名文字で「オーバンド」と横書きし、これを白色楕円で囲んでいる。また、下方には、クリーム色の文字で「Neater!Quicker!Cheaper!   thanstring」と横書きしている。下段には、黒色の文字で「MANUFACTUREDBYKYOWA   LIMITED」と横書きしている。
裏面部分は、上面部分の対角線の交点を中心として点対称となる、正面部分と同一の図柄である。
ｃ　側面部分について
側面部分は、上寄りにローマ字筆記体をデザイン化したクリーム色の文字で「O'Band」と大きく横書きし、その上方にクリーム色のローマ字で「ALLPURPOSE」と小さく横書きし、下方にはクリーム色の文字で「PURERUBBERBANDS」と小さく横書きしている。また、右下に白丸を配してその中に黒文字で「NO.16」と、左下にも同様に白丸を配してその中に「NET100g」と表記し、その間に白色文字で原告社名等を横書きしている。
イ　称呼
本件第一商標の称呼についてみるに、デザイン化された「O'Band」との文字及び「オーバンド」の文字から、「オーバンド」との称呼を生ずるものと認められる。
(2)　別紙第二目録(一)によれば、被告第一標章の構成は、次のとおりであると認められる（なお、被告は、被告第一標章を別紙第二目録のような平面形状ではなく、紙箱の立体形状として使用したにすぎないと主張するが、被告商品の包装箱の外観からは被告標章(一)を認識することができるから、被告の右主張は、以下の検討を左右するものではない。）。
ア　外観的特徴
全体外形は、直方体箱体のうちの上面及び側面三方の合計四面を展開した形状であり（別紙図面１参照）、全体の下地の色彩を小豆色としている。これを、正面部分、裏面部分、側面部分に分割して考察すると、
ａ　上面部分について
中央やや下寄りに黄色と橙色の中間色（別紙第二目録(一)参照。以下、単に「橙色」という。）の帯を横方向に配し、全体の色彩を小豆色、橙色、小豆色の三段構成としている。
左下に大きく小豆色の円形を、右上に右手の手首から先を表す図柄を配し、左下の円形の周囲に沿って半円形に白線を記すとともに、右上の図柄の指先と結ぶことにより、指先で輪ゴムを引っ張ったイメージを表している。また、左下の円形の中には、白色の文字で「簡便」、「経済」と二段に横書きしている。上段には、中央やや左寄りに、ローマ字筆記体をデザイン化したクリーム色の文字で「Super」と大きく横書きしている。中段には、中央部分に右肩上がりの斜め方向に小豆色の文字で「純正・高級」と横書きし、右寄りに白色に小豆色の影を付けた片仮名文字で「スーパーバンド」と横書きしている。
下段には、右寄りに、ローマ字筆記体をデザイン化したクリーム色の文字で「Band」と大きく横書きしている。
ｂ　正面部分及び裏面部分について
正面部分は、下方に細く横帯状に橙色を配し、二段構成としている。
上段には、ローマ字筆記体をデザイン化したクリーム色の文字で「SuperBand」と大きく横書きし、その上方に白色で小さく動物を模したマークを配し、これを白色楕円で囲んでいる。
裏面部分は、上面部分の対角線の交点を中心として点対称となる、正面部分と同一の図柄である。
ｃ　側面部分について
側面部分は、上寄りにクリーム色の片仮名文字で「スーパーバンド」と大きく横書きし、その下方にローマ字筆記体をデザイン化した白色文字で「SuperBand」と小さく横書きしている。また、右下、中央下、左下にそれぞれ白い四角形を配して、右下の四角形の中には「No.14」等と、中央下には「NET100g」と、左下にはバーコードを、それぞれ記載している。
イ　称呼
被告第一標章の称呼についてみるに、デザイン化された「SuperBand」との文字及び「スーパーバンド」の文字から、「スーパーバンド」との称呼を生ずるものと認められる。
(3)　そこで、本件第一商標と被告第一標章の外観について比較すると、全体の色調、文字及び図柄の配置態様が類似することは明らかである。すなわち、まず、全体については、下地を小豆色の色彩とし、これに黄色系統の色彩を配するとともに、ローマ字筆記体をデザイン化したクリーム色の文字で商品名を横書きしている点、上面については、中央横方向に黄色系統の色彩の帯を配して三段構成とし、左下に円形を、右上に手の図柄を配し、左下の円形の周囲及び右上の図柄の指先を線で結ぶことにより、指先で輪ゴムを引っ張ったイメージを表している点、左下円形の中には、「簡便」、「経済」と二段に横書きしている点、中央に「純正・高級」と右肩上がりで横書きしている点などが類似しており、全体から受ける印象が極めて近似しているということができる。のみならず、本件第一商標の「O'Band」と、被告第一標章の「SuperBand」に共通する「Band」の部分について、これをデザイン化した部分は、ほぼ同一の形状となっており、また、片仮名文字についても、両者に共通する「バンド」の部分を比較すれば明らかなように、ごく近い装飾形態を採用しており、この点からも、両者は極めて類似する印象を与えるものということができる。


この点、確かに、本件第一商標と被告第一標章を並べて逐一比較検討すれば、前記(1)、(2)に記載したとおり、個々の部分においては相違点があり、また、本件第一商標の称呼は「オーバンド」と、被告第一標章の称呼は「スーパーバンド」と見るのが相当である点も異なる。しかし、右に述べたところの色彩、構成、デザイン化された文字の配置、装飾態様から需要者が受けることとなる全体の印象の類似性からすれば、これを離隔観察の観点から検討した場合には、なお、被告第一標章は、本件第一商標と類似するものと評価するのが相当である。
(二)　本件第二商標と被告第二標章について
(1)　証拠（甲１の２、19の２、21、検甲３）によれば、本件第二商標は、次のとおりの特徴を有するものと認められる。
ア　外観的特徴
ａ　全体を横に五分割し、下地の色彩を上から順に黄色、茶色、黄色、茶色、黄色としている。
ｂ　第一段目には黒色で地球儀を模した図柄の上に「1000000」と表記した図柄を配し、その下に小さな黒色ローマ字で「PURERUBBERBANDS」と横書きしている。
ｃ　第二段目及び第四段目には、黄色のローマ字筆記体をデザイン化した文字で大きく「O'Band」と記載している。
ｄ　第三段目には、左上に茶色で右肩上がりにやや傾けた横長長方形を配し、その中に黄色の文字で「純正・高級」と表記している。また、中央部分に茶色に黒色で影を付けた片仮名文字で「オーバンド」と大きく横書きし、その上に黒色文字で小さく「ゴムバンドの元祖」と表記している。ｅ　第五段目には、「オーバンドの品質について」（「オーバンド」の部分は茶色の太字で強調している。）と横書きし、その下に説明書きを付している。また、右側には黒色の円を描いてこれを水平に分割し、上段に「No.18」と、下段に「NET500g」といずれも横書きに記載し、下部中央には、原告社名等が記載されている。
イ　称呼
本件第二商標の称呼についてみるに、「O'Band」、「オーバンド」との表記から、「オーバンド」との称呼を生じるものと認められる。(2)　被告第二標章の外観であることが当事者間に争いのない別紙第二目録(二)によれば、被告第二標章は、次のとおりの構成を有するものと認められる。
ア　外観的特徴
ａ　全体を横に五分割し、下地の色彩を上から順に黄色、茶色、黄色、茶色、黄色としている。
ｂ　第一段目には黒色で動物を模した図柄を楕円形の中に記載し、その下に小さな黒色ローマ字で「PURERUBBERBANDS」と横書きしている。ｃ　第二段目には、黄色のローマ字筆記体をデザイン化した文字で大きく「Super」と記載している。
ｄ　第三段目には、右上に茶色で右肩上がりにやや傾けた横長長方形を配し、その中に黄色の文字で「純正・高級」と横書きしている。また、中央部分に小豆色に黒色で影を付けた片仮名文字で「スーパーバンド」と大きく横書きし、その上に黒色文字で小さく「ゴムバンド」と表記している。ｅ　第四段目には、黄色のローマ字筆記体をデザイン化した文字で大きく「Band」と記載している。
ｆ　第五段目には、「スーパーバンドの品質について」（「スーパーバンド」部分は小豆色の太字で強調している。）と横書きし、その下に説明書きを付している。また、右側には黒色の円を描いてこれを水平に分割し、上段に「No.8」等と、下段に「NET500g」等といずれも横書きに記載し、下部中央には、黒色で「TOKYOJAPAN」と記載されている。
イ　称呼
被告第二標章から生じる称呼についてみるに、「Super」、「Band」及び「スーパーバンド」の表記から、「スーパーバンド」の称呼を生じるものと認められる。
(3)　そこで、本件第二商標と被告第二標章を比較すると、まず、全体の色彩について、横方向に五段に分割し、上から黄色、茶色、黄色、茶色、黄色の色彩としていること、第二、第四段目に黄色のローマ字筆記体をデザイン化した文字、第三段目の茶色又は小豆色に黒色で影を付けた片仮名文字で商品名を記載していること、第三段目左上に茶色で右肩上がりにやや傾けた横長長方形を配し、その中に黄色文字で「純正・高級」と記載していることなど、需要者の注意を引く特徴的部分がことごとく類似している。特に、デザイン化された商品名の部分についても、本件第一商標と被告第一標章の場合と同様に、デザイン自体が極めて類似し、近似した印象を与えるものということができる。
さらに、第五段目に記載されている説明書には、商品名である「オーバンド」と「スーパーバンド」との相異を除いては、装飾形態も含めて、一字一句同一である。
右類似点からすれば、本件第二商標と被告第二標章は、需要者に極めて類似した印象を与え、特に離隔観察においては、混同のおそれがあるものと認めるのが相当である。
(三)　被告は、ゴムバンドに係る商標には、本件商標と類似するものが多数存在することから、本件商標と被告標章の類似点をもって、本件商標と被告標章が類似すると言うことはできないと主張する。


確かに、証拠（乙11）によれば、原告商品、被告商品の他にも、「フクバンド」、「プリンスバンド」、「ローヤルバンド」（本件第一商標について）、「プリンスバンド」、「ミヤコバンド」、「ローレルバンド」（本件第二商標について）など、全体の色使い、デザイン等が類似する標章を付した商品が存在することが認められる（なお、証拠（証人【Ｄ】）によれば、右のうち「フクバンド」、「プリンスバンド」、「ローヤルバンド」については、原告がゴムバンドを供給している相手先ブランド商品（ＯＥＭ商品）であることが認められる。）。しかし、証拠（甲38ないし51、55ないし59、検甲４ないし６、乙24）によれば、各社の販売するゴムバンドの包装に用いられているデザインは、色彩として黄色、あるいは小豆色を基調とするものも中には存在するものの、取り立ててそのような色彩のものが多いとまではいうことはできず、まして、本件商標のような色彩が一般的であるとは認められない。また、右各証拠によれば、本件商標と被告標章のその余の類似点についても、これがゴムバンドの包装として一般的であるということができないことが認められ、被告の主張を採用することはできない。(四)　また、被告は、被告が被告標章及び被告商品の箱製品を対象とした立体商標について商標登録出願をしたところ、本件商標権ではなく、別の登録商標権が拒絶理由の引例として挙げられたことをもって、本件商標と被告標章が類似しないことは明らかである旨主張するが、証拠（甲64ないし66、乙36ないし38）によれば、被告の商標登録出願に対して特許庁から発せられた拒絶理由通知は、引用された登録商標（動物の図柄の商標）との関係で、被告出願に係る商標が商標法四条一項一一号に該当することを理由とするものであって、本件商標と被告標章との類似性を否定するものとは解されないから、被告の主張を採用することはできない。(五)　よって、本件第一商標と被告第一標章、及び、本件第二商標と被告第二標章は、いずれも類似するものと認められる。
２　争点１(二)（先使用）について
(一)　他人の登録商標出願前から日本国内において不正競争の目的でなくその登録商標出願に係る指定商品についてその商標に類似する商標を使用していた結果、その登録商標出願前の際現にその商標が自己の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されているときは、その者は、継続してその商品又は役務についてその商標を使用する場合は、その商品についてその商標を使用する権利を有する（商標法三二条一項）。
(二)　しかし、本件記録を精査してみても、被告第一標章について、原告第一商標の出願日である昭和五七年九月三〇日当時に、また、被告第二標章について、本件第二商標の出願日である昭和五九年五月一一日当時に、それぞれ、被告の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたと認めるに足りる証拠はない。
(三)　また、証拠（甲３ないし５、７ないし９、10の５・７、14ないし18、22ないし24、26ないし28、乙12、13並びに証人【Ｄ】）によれば、次の各事実が認められる。
(1)　原告は、大正一二年に設立されたころからゴムバンドを製造、販売し、当時から現在まで業界第一位のシェアを保持し、近時では、その割合はおよそ六五ないし七〇パーセントを占めている。
(2)　原告は、昭和二六年、著名なグラフィックデザイナーであった【Ｃ】に依頼して、ゴムバンドの新型パッケージのデザインを完成し、本件第一商標とほぼ同一のデザインの包装箱を用いた原告商品の販売を開始した（なお、当時のデザインは、本件第一商標とほぼ同一の構成、色彩、図柄であったが、本件第一商標の地球儀を模した図柄に「1000000」と記載されているマークの代わりに、「kric」との英文字をデザインしたマークが使用されていた点が異なっていた。）。原告は、右パッケージデザインについて、昭和二八年四月二二日に指定区分を旧第一六類、指定商品を結束用ゴムバンドとして商標登録出願し、これは、昭和二九年九月二二日に登録された。
(3)　原告は、昭和二七年、【Ｃ】と相談の上、右包装箱のパッケージデザインに使用されていた「オーバンド」、「O'Band」のロゴタイプデザインをそのまま転用した紙袋用のパッケージデザインを完成し、本件第二商標とほぼ同一のデザインの包装袋を用いた原告商品の販売を開始した（地球儀を模した図柄に「10000000」と記載されているマークの代わりに、「kric」との英文字をデザインしたマークが使用されていた点は当時の包装箱のデザインと同様である。）。(4)　原告は、ゴムバンドの包装箱、包装袋のデザインについて、遅くとも昭和二八年九月ころには、右商標登録出願にかかる商標中、右「kric」の部分の標章について、他者に譲渡したため、右登録商標そのままの態様で使用ができなくなったことから、右商標権を放棄するとともに、右「kric」の部分について、本件商標のとおりの地球儀を模した図柄に「1000000」と記載されているマークに変更し、本件商標をゴムバンドの包装箱、包装袋のデザインとして使用してきた。原告は、その後オカモトとの間で紛争が生じたのを契機に、現実にゴムバンドの包装箱のデザインとして使用してきた本件第一商標について商標登録出願をし、これが昭和五九年に商標登録された（本件第一商標権）。また、原告は、昭和五九年には、ゴムバンドの包装袋のデザインとして使用してきた本件第二商標についても商標登録出願し、これも昭和六一年に同様に商標登録された（本件第二商標権）。(5)　原告は、ゴムバンドの包装箱、包装袋は、ごく一部に輸出用、あるいは二種類の商品を一つのパッケージに詰めて販売する商品などについて、異なるデザインのものを使用したことがあるものの、それ以外は、右「Kric」のマーク部分を「1000000」のマークに変更した以外は、今日に至るまで一貫して本件商標あるいはこれとほぼ同一のパッケージデザインを使用してきた。原告の製造、販売するゴムバンドのパッケージデザインである本件商標は、ゴムバンド業界における原告のシェアの高さもあり、ゴムバンドの包装箱、包装袋の代表的デザインとして、需要者の間に広く認識されるに至り、昭和三二年ころには、原告のゴムバンドのパッケージデザインを完全に模倣した、いわゆる偽の原告商品が流通するなどの事態も発生し、これが新聞報道されたこともあった。その他、本件商標は、古くからパッケージデザインが変わらない商品の代表的存在として、数多くの新聞、雑誌等に掲載されている。
右各事実からすれば、遅くとも昭和三二年ころには、本件商標は、原告の商品を表示する商標として、需要者の間に広く認識され、かつ、当該認識は今日まで継続しているものと認めることができる。


そうすると、仮に被告の主張するとおり、被告が被告標章の使用を開始したのが昭和五三年ころであったとしても、その時点において、本件商標は、原告の出所を示すものとして需要者の間に広く認識されていたのであるから、これと類似する被告標章を使用する行為が、「不正競争の目的でなく」なされたものであると認めることはできない。
(三)　よって、被告に、商標法三二条一項に基づいて、被告標章につき先使用による商標の使用権を認めることはできず、被告が被告商品に被告標章を付して販売する行為は、原告の商標権を侵害する。
３　争点３(一)（損害）について
(一)　被告が被告商品に被告標章を付して販売したことにより、原告の商標権を侵害したことについては、商標法三九条、特許法一〇三条により、被告に過失があるものと推定され、これを覆すに足りる証拠はない。(二)　被告が、被告商品を販売したことにより受けた粗利益について証拠（甲29ないし33、証人【Ｄ】）によれば、被告商品は、少なくとも平成八年末ころまで販売されていたこと、及び、原告商品と被告商品は同一店舗に置かれることもあり、両者は競合関係にあることが認められる。そして、証拠（乙32）によれば、被告の被告商品に関する売り上げに係る情報が入力され、保存されているコンピュータデータを集計すると、平成五年一一月一五日から平成八年一二月末日までの間に、被告が販売した被告商品の売上金額の合計は一億六〇一〇万八八六四円であること、        これに要した仕入原価は一億三六五〇万八二一九円であること、右販売に係る粗利益額は二三六〇万〇六四五円であることがそれぞれ認められる。
ところで、被告は、被告商品の全量をオカモトに製造させて、これを仕入れて販売していたところ、証拠（乙25）によれば、オカモトから被告に納入された被告商品は、別紙「仕入数量と販売数量の対比」の「仕入数量」欄記載のとおりであることが認められる。他方、前掲乙32によれば、同期間の被告の販売数量は、同別紙「販売数量」欄記載のとおりであると認められる。また、弁論の全趣旨によれば、被告は、被告商品のほか、「ヘイコーバンド」という商品名のゴムバンドも販売しているが、コンピュータ入力（伝票起こし）の際には、一般的には被告商品と「ヘイコーバンド」を区別して入力しているものの、取引先の都合により、「ゴムバンド」との分類で入力される場合があり、集計において、被告商品（スーパーバンド）と「ヘイコーバンド」との区別が不分明となるものも存在することが認められる。
そこで検討するに、被告商品は、オカモトから被告に納品され、これが被告から顧客に販売されるものであるから、被告の在庫商品となる期間を考慮すれば、各月の仕入数量と販売数量が一致しないこと自体は、格別不自然ということはできない。しかし、被告商品の仕入れ及び販売を一定期間を通じて見た場合、在庫商品を被告の倉庫内に大量に積み上げる、あるいは、在庫商品を破棄するなどの特段の事情がない限り、仕入数量と販売数量はほぼ同程度となるのが自然であるということができる。しかるところ、本件全証拠によっても、右のような仕入数量と販売数量が異なる事態が生じるような特段の事情は認められない。そうすると、右に認定した被告の被告商品についての売上げデータの入力方法に鑑みれば、別紙「仕入数量と販売数量の対比」における両数量の差については、「ゴムバンド」として伝票計上されたことにより、コンピュータデータの集計において、被告商品の売上げとして計上されなかったものが反映されているものと見るのが相当である。そこで、この仕入数量と販売数量の差についてみると、同別紙記載のとおり、商品単位で見て、仕入数量よりも販売数量の方がおよそ一一パーセント少ないことが認められる。
したがって、被告が現に得た粗利益についても、右コンピュータデータの集計結果から算出された二三六〇万〇六四五円は、実際の利益の八九パーセントに当たるものとみなして現実の利益額を算出するのが合理的であり、これを計算すると、被告の粗利益額は、二六五一万七五七八円（一円未満は切り捨て）となる。(三)　被告が被告商品を販売したことにより受けた利益の額の算定に当た
り、更に控除すべき費用について
(1)　商標法三八条二項は、侵害行為を行った者が当該行為により受けた利益の額をもって権利者等の損害の額と推定する旨規定しているところ、この規定は、商標権が侵害された場合の権利者が侵害行為と損害との因果関係を立証することが一般に困難であることに鑑みて設けられたものであるが、更に逸失利益の立証の容易化を図る趣旨で、平成一〇年の商標法の改正により、同条一項として、侵害者の譲渡した侵害品の数量に権利者が侵害行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を損害の額とすることができる旨の規定が新設されたものである。これらの規定の趣旨を総合して考えると、同条二項にいう「利益の額」とは、侵害者が侵害行為によって得た売上額から侵害者において当該侵害行為たる製造、販売に必要であった諸経費を控除した額であると解するのが相当である。


平成１３年（行ケ）第５６号　審決取消請求事件（平成１３年１０月１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　富士工業株式会社
訴訟代理人弁護士      藤　　　本　　　英　　　介
同　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　正　　　勇
同　　　　弁理士　　　宮　　　尾　　　明　　　茂
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川    耕造指定代理人　　　      為　　　谷　　　　　　　博
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第１９５１０号事件について平成１２年１２月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成９年４月１日、別添審決謄本の別掲本願商標記載の立体商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商標法施行令別表による第２８類「釣竿用リールシート」として商標登録出願（商願平９－１０１２８１号）をしたが、平成１１年１１月５日、拒絶査定を受けたので、同年１２月６日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１１年審判第１９５１０号事件として審理した結果、平成１２年１２月１９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、平成１３年１月１５日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本記載のとおり、本願商標は、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであって、商標法３条１項３号に掲げる商標（以下「記述的商標」という。）に当たり、かつ、使用をされた結果同条２項所定の自他商品識別機能を有するに至っているとも認められないから、本願商標の登録出願は拒絶されるべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本願商標が商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであるとの誤った認定をして商標法３条１項３号該当性を肯定し（取消事由１）、かつ、使用をされた結果自他商品識別機能を有するに至っているとも認められないとの誤った認定をして同条２項該当性を否定した（取消事由２）結果、本願商標の登録出願が拒絶されるべきであるとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）
(1)　商品の形状の意義
ア　審決は、「商品等の形状に特徴的な変更、装飾等が施されていても・・・全体としてみた場合、商品等の機能、美感を発揮させるために必要な形状を有している場合には・・・未だ商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ないと解するのが相当である。」（審決謄本２頁２１行目～２９行目）と判断するが、誤りである。
商品等の形状は、第一次的には、商品等の機能又は美感を発揮させることを念頭に置いて選択されるものであるが、商品等を製造販売する上においては、それに加えて、他の同種商品等との識別の有無が重要な意義を有する。他の同種商品等の人気に便乗しようとする意図で、機能や美感との関係においては必然的でない形状を選択するなど、商品等の機能や美感を発揮させながら商品等の識別の有無を意図して選択される商品等の形状もある。そもそも、商品等は、一定の機能を備えているからこそ商品価値があり、機能や美感と関係しない特異な形状など存在しない。商品等の形状において、特異な形状といえるかどうかは、他の同種商品との比較により決まるのであって、当該商品等の形状が機能や美感をより発揮させるために選択されたものであっても、他の同種商品等が通常備えている形状と異なるものであれば、自他商品の識別は十分に可能となる。
イ　審決は、「商品等の形状は、同種の商品等にあっては、その機能を果たすためには原則的に同様の形状にならざるを得ないものであるから、取引上何人もこれを使用する必要があり、かつ、何人もその使用を欲するものであって、一私人に独占を認めるのは妥当でないというべきである。」（同３０行目～３３行目）と判断するが、誤りである。
商品等が備えなければならない機能により、商品等の形状は一定の限定を受けるが、完全に同一形状にならなければならないような場合は例外であって、多くの場合は、選択し得る形状にも幅があり、その範囲内において異なる形状を選択することは可能であるから、当該商品等の形状が自他商品等の識別機能を備えるに至っている場合には、他の者が当該商品等の形状を使用することができなくても、何ら不都合はなく、むしろ、これを使用させることは、出所の混同を生ずるという不都合を招く。
ウ　審決は、「商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして、商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については・・・商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として商標法第３条第１項第３号に該当し、商標登録を受けることができないものと解すべきである。」（同２頁３４行目～３頁４行目）と判断するが、誤りである。


上記のとおり、商品等の機能又は美感と関係のない形状など存在しないのであり、本願商標のような形状が商標登録を受けることができないとすると、商品等の形状についても商標登録を予定している商標法の趣旨と反する。エ　審決は、工業所有権審議会の平成７年１２月１３日付け「商標法等の改正に関する答申」（乙第１号証、以下「審議会答申」という。）を引用しているが、同答申は、商品等の形状として通常予定される範囲のものについて登録対象としないという趣旨にすぎず、その範囲を超えるようなものであれば、機能又は美感を発揮させるための形状であっても、商標登録の対象から除外する趣旨ではない。オ　審決は、「実用新案法、意匠法等により保護されている形状について重ねて又は権利消滅後商標登録することにより保護することは知的財産制度全体の整合性に不合理な結果を生ずることとなる。」（審決謄本３頁１２行目～１４行目）と判断するが、知的財産制度における実用新案法、意匠法等との目的の相違を見過ごしたものであり、誤りである。
実用新案法、意匠法等は、その形状による自他商品の識別機能を問題とすることなく、使用の継続も必要なく、保護するものであるのに対して、商標法は、商標に自他識別機能を備え、かつ、使用を継続する限りで保護するものであるなど、両者は、保護される要件、目的、存続期間がそれぞれ異なるから、それぞれの保護要件を満たす限り保護されるべきである。
(2)　本願商標の識別性の判断
ア　審決は、「該形状は『釣り竿用リールシート』の一形態を表すものであるから、これをその指定商品に使用しても、取引者・需要者は、単に商品『釣竿用リールシート』の形状を表示するにすぎないものとして理解するに止まり・・・前記認定のとおり、ややその形状が特徴的なものであっても、それは商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであり・・・本願商標は、その形状に特徴をもたせたことをもって自他商品の識別力を有するものとは認められない」（審決謄本３頁１８行目～末行）と判断する。
しかしながら、商品等の形状が商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであるからといって直ちに、他の同種商品との識別機能が否定されるものではなく、当該商品等の具体的形状が同種商品において従来にない特異な形状をしていることにより他の同種商品と識別することができるかどうかを判断すべきである。
イ　本願商標の形状は、釣り竿用リールシートとして採用し得る様々な形態のパターンの中にあって、ざん新で独創的である。
釣り竿用リールシートは、趣味として行われる釣りにおいて用いられ、その需要者は、細部の形状の相違についても強い関心を持っているから、その相違により商品等の相違を識別することは十分可能である。ウ　審決は、「立体的形状からなる商標で商品等の形状をもって構成されるものについては、本来的又は直接的には他の知的財産制度で保護されるものであることなど、平面的な商標とは明らかに異なるものである」（同４頁２行目～４行目）と判断するが、誤りである。
当該商標が自他商品の識別機能を備えている場合に、出所の混同を防止する必要は、商標が立体であるか平面であるかにより異なるものではない。平面的商標であっても、単なる模様のようなものもある。また、商標は、特許、意匠等の他の知的財産制度と目的が異なり、形状の問題であるからといって、特許法や意匠法により保護すれば足りるというものではない。
２　取消事由２（商標法３条２項該当性判断の誤り）
(1)　本願商標の形状としての特異性
釣りは人気のある趣味であり、釣り愛好家は、道具に対するこだわりも強く、機能や品質のみならずそのデザイン性も重視し、微細な形状の相違であっても識別する。この点においても、本願商標の釣り竿用リールシートの形状は、その本来のイメージを払拭したざん新で独創的なものというべきである。
(2)　原告自身による広告宣伝
ア　価格表、カタログの配布
原告は、本願商標の形状を有する釣り竿用リールシート（以下「本件リールシート」という。）の形状が目立つように記載した価格表を、昭和３６年から今日まで、毎年取引先に大量に頒布している（甲第１０号証の１～１１、１３～３２、第３１号証の２）。現在の全国の釣具店の総数は、約８８００店ほどであるが（甲第３７号証）、原告は、毎年、価格表を約８０００ないし８５００部ほど配布しており（甲第３６号証）、取引者である釣具店の大半に価格表が行きわたっている。
イ　釣り博覧会での展示等
原告は、昭和３８年から開催されるようになった釣り博覧会に毎年出展し、本件リールシートを展示している（甲第２９号証の１～５、第３０号証）。釣り博覧会は、昭和３９年から東京の「国際つり博」及び大阪の「フィッシングショー」の２回開催されるようになったが、両者の合計入場者数は、ここ数年は毎年１１万人程度であり、昭和５１年から平成１３年までの総入場者数は１４０万人を超えている。
原告は、本件リールシートの形状が目立つようにした自社のカタログ（甲第１０号証の１２、第１３号証の１～１１、第３１号証の１～３）を、毎年、需要者である釣り愛好家に対し、「国際つり博」等の博覧会を中心に、約４万部ほど配布している（甲第３６号証）。
ウ　広告宣伝費
原告の昭和５４年から平成１３年までの広告宣伝費は、総計６億８０７５万６４８８円であり（甲第３６号証）、そのうち、原告の主力商品である本件リールシートの広告宣伝に、かなりの額が費やされている。
エ　販売数量
原告は、本件リールシートを、昭和３６年から現在まで長期間にわたり継続して販売している。昭和５３年から平成１２年までの本件リールシートの販売数量の合計は６２６９万５８７７個であり（甲第３５号証）、１年間の平均販売個数は２７２万個以上である。
オ　新聞雑誌広告
原告は、昭和３６年以来、釣り雑誌２０誌ほどに毎号広告を掲載している（甲第３６号証）。毎号の広告に本件リールシートを掲載するものではないが、本件リールシートは、原告の製造販売するリールシートの中でも最も売れた商品の一つであり、当然、その広告掲載数も多い。
また、原告は、昭和３６年以降、釣り用具の業界誌３誌に毎号広告を掲載している（甲第３６号証）。そこでは、原告の主要製品のイラストが掲載され、本件リールシートのイラストも掲載されている（甲第７号証の１～３）
(3)　釣り竿メーカーによる宣伝広告
ア　考慮の必要性


原告の製造する本件リールシートの約９０％は釣り竿メーカーに販売され、原告の直接的な顧客は釣り竿メーカーであるところ、釣り竿メーカー自身が本件リールシートを釣り愛好家に宣伝広告しており、原告としては、必ずしも、釣り愛好家に対する積極的な宣伝広告をすることが必要でない状況にある。そのため、本件リールシートに係る宣伝広告につき検討するためには、釣り竿メーカーや釣り具の小売店が行う宣伝広告を考慮する必要がある。
イ　カタログの配布
主要な釣り竿メーカーのカタログには、釣り竿に装着された本件リールシートが目立つように掲載されており（甲第１１号証、第１９号証の１～１１、第２４号証の１～５５）、釣り竿のカタログにより、釣り竿とともに本件リールシートをも宣伝広告されていることとなる。どのようなリールシートを装着しているかが釣り竿の評価に大きく影響することから、釣り竿メーカーは、自社のカタログにおいて、自社の釣り竿にどのようなリールシートが装着されているかを示す必要があり、結果として、釣り竿メーカーのカタログにおいて本件リールシートを宣伝広告することとなる。ダイワ精工などの大手釣り竿メーカー５社では、年間のカタログ配布数も、原告の比ではなく、大量なものとなる。
ウ　雑誌広告
多くの釣り竿メーカーは、自社の釣り竿を宣伝広告するために、釣り竿に装着された本件リールシートが目立つような広告を、各種の釣り雑誌に掲載している（甲第３４号証の５～２１）。このような釣り竿の広告は、本件リールシートの広告でもある。大手釣り竿メーカーでは、釣り雑誌に広告を掲載する場合、多数誌に繰り返し掲載するはずであり、昭和３６年以来の大手５社の雑誌広告は、膨大な部数に及ぶものと推測される。
(4)　小売店での釣り竿の陳列状況
ア　釣り竿用リールシートの需要者である釣り愛好家が釣り具の小売店に陳列されている釣り竿に接する場合には、釣り竿で一番目立つ上、釣り竿の評価に重大な影響を与えるリールシートに真っ先に注意をひかれるため、釣り具の小売店にリールシートを装着した釣り竿を大量に陳列することは、最も効果的な宣伝広告であるということができる。
イ　原告が製造するリールシートの約９０％は釣り竿メーカーに販売されるが、１本の釣り竿には１個のリールシートが装着され、本件リールシートの場合も同様である。本件リールシートが装着された釣り竿は、年間平均約２７２万本販売され、釣り具の小売店には、毎年、本件リールシートを装着した釣り竿が大量に陳列されてきたこととなる。
(5)　文字商標との関係
ア　審決は、本願商標と同一と認められるリールシートには、その大部分に「富士」等の文字商標が併記されていることをとらえて、「商品の形状は・・・本来的（第一義的）には、商品の出所を表示し自他商品を識別する標識として採択されるとはいえないものであり、その識別機能を果たすものとしては文字、図形又は記号等が・・・使用されていること・・・からすれば、前記甲号証（注、本訴甲第９、第１０、第１３、第３０、第３１号証〔枝番を含む。〕を指す。）中の商品『釣り竿用リールシート』は、『Fuji』『富士』等の文字商標により識別されているというべきである」（審決謄本４頁２３行目～３２行目）と判断するが、誤りである。
商品の形状において他の同種商品の形状と異なる特異な形状を備えていれば、それが反復使用されることによって、文字商標とは独立して商品の形状それ自体により自他商品の識別が行われるようになる。
イ　本件リールシートは、長期間にわたり大量に宣伝広告、販売されている商品である。また、上記のとおり、商品カタログ等においては、需要者の関心が商品の形状にあることに配慮して、本件リールシートの形状が特に目立つように記載されており、需要者が当該形状に注目する状況にあった。このような状況で商品カタログ等に文字商標が付されている場合、当初は文字商標のみにより自他商品の識別がされることがあったかもしれないが、次第に文字商標と商品の形状が結びつくようになり、最終的には、形状を見るだけで当該文字商標を想起するようになる。
(6)　釣り竿と釣り竿用リールシートとの関係
ア　審決は、「甲第１２号証（注、本訴甲第１９号証の１～１１）及び同第１８号証の２（注、本訴甲第２４号証の１～５５）における釣り具メーカー各社の釣り竿は、『Daiwa』『SHIMANO』『RYOBI』等や釣り竿の種別毎に表示されている『磯潮』『TWINPOWER』『岩船』等の文字商標により識別されているというべきであって、これら釣り竿に接する取引者・需要者が、その部品の一つにすぎないリールシートに注意を払い、その形状のみを捉えて出所を認識し取引きにあたるものとは到底認めることができない」（審決謄本４頁３７行目～５頁４行目）と認定するが、誤りである。
イ　主要な釣り竿メーカーのカタログのほとんどには、釣り竿のカタログであるにもかかわらず、わざわざ本件リールシートの形状を個別に抜き出したり、拡大したりして、釣り竿に当該形状のリールシートが装着されていることを強調している。仮に、釣り竿用リールシートが単なる釣り竿の一部品にすぎず、取引者、需要者がこれに注意を払うことなく、また、その形状のみをとらえて出所を認識し取引に当たることがないのであれば、主要な釣り竿メーカーがこぞって釣り竿の形状を拡大するなどして記載するはずはない。
ウ　釣り竿用リールシートは、釣り竿の単なる一部品ではなく、それ自身、釣りにおいて重要な機能を担っている。すなわち、釣りにおいては、リールが滑らかに、しかも、安定して作動することが求められているが、その前提として、リールを取り付けるリールシートについても優れた機能を備えることが求められている。リールシートは、リールの着脱が容易でなければならないし、かなりの重量があり高速で作動するリールを支持するものであって、頑丈でなければならない。釣り竿用リールシートの良し悪しがこれらに大きく影響し、どのような釣り竿用リールシートが装着されているかが当該釣り竿の売れ行きに大きく影響するため、主要な釣り竿メーカーは、自社のカタログに釣り竿用リールシートが判別し得るような記載をしているのである。
(7)　取引者である釣り竿メーカーの態度
釣り竿メーカーは、釣り竿用リールシートの取引者であるが、主要な釣り竿メーカーは、釣り竿用リールシートの形状により自他商品を識別しているのであって、その形状に重大な関心を持ち、原告から本件リールシートを長期間にわたり大量に購入している。
(8)　陳述書の信用性
ア　審決は、「甲第９号証（注、本訴甲第１５号証の１～４５）は、表題を『陳述書』とする証明書であるが、その証明者の殆どが請求人の関連業者と認められるばかりでなく、予め文章が記載された一枚の用紙のみの証明書であるため、証明者が安易に署名、押印をしたのではないかという疑問も否定し得ないところであって信憑性に欠けるといわざるを得ないものであり」（審決謄本５頁５行目～９行目）と認定するが、誤りである。


上記陳述書の作成者は、原告との間に何らの資本関係はないし、本件釣り竿用リールシートについて一切利害関係を持っているものではない。陳述書の作成者は、原告と何らかの取引関係があるが、釣り業界においては、だれしもが何らかの取引関係を持たざるを得ないのであって、原告と取引があるということだけで、陳述書の信用性を否定することはできないし、陳述書の作成者の多くは、釣り竿メーカーや釣り具の小売店等であり、取引において原告に従属しなければならないような関係にはない。陳述書があらかじめ文章の記載された一枚の用紙によるものであることは、多数の者に陳述書を記載してもらうためにやむを得ないものであり、陳述書の作成態様として決して不自然ではない。陳述書の中には、二重線でリールシートを削除したり、使用目的を限定しているものもあり、作成者の自由な意思の下に作成されたことは明らかである。
イ　また、審決は、「甲第９号証と表題を同じくする同第８号証（注、本訴甲第１４号証の１～３２）は、単に請求人の釣り竿用リールシートが全国で販売されていることを証明するにすぎないものであるから、前記各甲号証は俄には採用し難い」（同５頁９行目～１１行目）と認定するが、誤りである。上記陳述書には、当該釣り竿用リールシートが販売されていない地域については削除する旨の指示がされており、全国で販売されていることを証明するからといって直ちに、その信用性を否定することはできない。
(9)　アンケート結果
原告は、釣り用品の業者及び釣り愛好家が多数来場する「東京国際つり博２００１」及び「フィッシングショーＯＳＡＫＡ２００１」において、アンケートを実施した。その結果、本件リールシートについては、有効回答の７０％以上が原告製であると回答しており、他のメーカーの製品であると回答したものは数％にすぎないなど、本件リールシートが原告製であるとの識別が示されている（甲第３３号証）。
(10)　不正競争防止法等との関係
ア　審決は、東京高裁昭和４２年(ネ)第２３７３号判決（注、昭和４５年４月２８日判決・無体裁集２１巻１号２１３頁を指すものと解される。以下「東京高裁昭和４５年判決」という。）を引用した上、「商標法第３条第２項における当該出願商標が使用をされた結果自他商品の識別機能を有するに至っているものであるか否かと不正競争防止法（注、昭和９年法律第１４号、以下「旧不正競争防止法」という。）第１条第１項第１号における当該商品等表示が需要者の間に広く認識されているものであるか否かの認定、判断は、それぞれの法律の目的によってその内容が異なるといい得るものである」（審決謄本５頁１２行目～１６行目）と判断するが、誤りである。
確かに、商標法と不正競争防止法の目的は異なっているが、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通しており、不正競争防止法上の商品表示性が肯定された場合には、商標法３条２項における自他商品の識別力も備わっているというべきである。
イ　審決は、「意匠法、実用新案法における保護は、同法の目的に基づいて、保護の対象、要件、権利の範囲、効力等が定められているものであり、これらに従った登録意匠等の実施と商標の使用とは明らかに異なるものであって、意匠登録等により保護される形状の独占実施を理由としては当該出願商標が自他商品の識別機能を有するに至っているものとすることができない」（同５頁１７行目～２２行目）と判断するが、誤りである。
意匠権や実用新案権により第三者が本件リールシートを製造販売することができない状況において、原告が本件リールシートを長期間製造販売していれば、原告の独占実施により本願商標が自他商品識別力を獲得することができる。ウ　本願商標は、アメリカ合衆国において商標登録が認められており、このことは、本願商標が自他商品識別機能を有していることが前提となっている。アメリカ合衆国において自他商品識別機能を有する本願商標は、我が国においても、当然、自他商品識別機能が認められるはずである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）について
(1)　商品の形状の意義
ア　原告は、商品等の形状に特徴的な変更、装飾等が施されていても、全体として商品等の機能、美感を発揮させるために必要な形状である場合には、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ない旨の審決の判断に対し、機能や美感と関係しない特異な形状は存在しないとか、商品等の形状が機能や美感をより発揮させるために選択されたものであっても、他の同種商品等が通常備えている形状と異なるものであれば、自他商品の識別は十分可能になると主張する。
しかしながら、商品等の形状は、本来的には、それ自体の有する機能を効果的に発揮させたり、美感を追求するなどの目的で選択されるものであって、商品等の出所を表示する自他商品等の識別標識として採択されるものではなく、基本的に識別標識たり得ないものである。そして、商品等の形状は、その機能又は美感等とは関係のない特異な形状からなる場合において、例外的に、その使用により二次的に自他商品等の識別力を有するに至るにとどまる。このことは、審決の引用する審議会答申（乙第１号証）からも明らかであり、裁判例も、東京地裁昭和５２年１２月２３日判決・無体裁集９巻２号７６９頁などがこの趣旨を判示している。さらに、特許庁は、立体商標制度の導入に際しての説明会のテキスト「平成８年改正商標法に基づく商標登録出願と審査・審判の実務運用について」（乙第２号証、以下「運用指針」という。）において、指定商品等との関係において同種の商品等が採用し得る立体的形状に特徴的な変更、装飾等が施されたものであっても、需要者が、全体としてその形状を表示したものと認識するにとどまる限り、そのような立体商標は識別力を有しないものとするとの説明をしている。これらと同旨の審決の判断は正当である。


イ　原告は、商品等の形状は、同種の商品等にあっては、その機能を果たすために原則的に同様の形状にならざるを得ないものであるから、取引上なんぴともこれを使用する必要があり、かつ、なんぴともその使用を欲するものであって、一私人に独占を認めるのは妥当でない旨の審決の判断が誤りであると主張する。しかしながら、この主張は、当該商品等の形状が自他商品等の識別機能を備えるに至っている場合を前提とするものであるから、失当である。ウ　商品等の形状に係る立体商標の識別性については、その形状が果たす役割から見れば、商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして、商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として記述的商標に該当し、商標登録を受けることができないものと解すべきである。これと同旨の審決の判断に誤りはない。
エ　審決は、審議会答申（乙第１号証）を引用しているが、同答申は、商品等の形状として通常予定される範囲のものについて登録対象としないという趣旨にすぎず、その範囲を超えるようなものであれば、機能又は美感を発揮させるための形状であっても、商標登録の対象から除外する趣旨ではない。オ　原告は、実用新案法、意匠法等により保護されている形状について重ねて又は権利消滅後商標登録することにより保護することは知的財産制度全体の整合性に不合理な結果を生ずることとなるとする審決の判断が誤りであると主張する。しかしながら、実用新案法、意匠法における保護は、権利消滅後、なんぴともその実施が予定されているものであって、商標法における保護とは明らかに異なるものであるから、商品等の立体的形状が実用新案登録又は意匠登録されていたとの理由のみにより、当該形状が自他商品の識別力を有するものとして登録を受けることはできない。商品等の立体的形状が自他商品の識別力を有するものであれば、実用新案権又は意匠権との併存もあり得ること、その形状に係る実用新案権又は意匠権の消滅後においても商標登録される場合のあることを否定するものではない。
(2)　本願商標の識別性の判断
ア　原告は、商品等の形状が商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであるからといって直ちに、他の同種商品との識別機能が否定されるものではなく、当該商品等の具体的形状が同種商品において従来にない特異な形状をしていることにより他の同種商品と識別することができるかどうかを判断すべきであるとか、本件リールシートの形状は、釣り竿用リールシートの中でも、ざん新で独創的であると主張するが、これらは、釣り竿用リールシートの用途、機能からみて予想し得る程度の特徴にすぎない。
原告の釣り具カタログにおいて、「どんなタイプのリールもワンタッチでピタリと固定。一度セットしたリールは使用中ゆるまない構造です。18-8ステンレス製。」（甲第１３号証の１）と記載され、「新開発・前進機構・・・ロックと同時にフードが前進してリール足を押え、強力にスピーディーにリールをセットできます。」（同証の１０）との記載がされているように、本願商標を構成する立体的形状の特徴は、着脱の容易さ、頑丈さ等、専ら釣り竿用リールシートの機能をより発揮させるために採択されたものであり、本願商標は、原告主張のこれらの特徴を有することをもって、釣り竿用リールシートの機能又は美感とは関係のない特異な立体的形状よりなるものということはできない。
また、原告が提出したカタログ（甲第１７号証）、竿種別使用リールシート調査一覧表（甲第２５号証）によれば、審決時以前から、本願商標を構成する立体的形状と同様の形状の多種類の釣り竿用リールシートが市場に出回っていたことが明らかである。
したがって、本願商標をその指定商品である「釣竿用リールシート」に使用しても、取引者、需要者は、全体として単に釣り竿用リールシートの形状を表示したものと認識するにとどまるというべきである。
イ　原告は、立体的形状からなる商標で商品等の形状をもって構成されるものについては、本来的又は直接的には他の知的財産制度で保護されるものであることなど、平面的な商標とは明らかに異なるものであるとする審決の判断が誤りであると主張する。
しかしながら、商品等の形状は、本来、それ自体の持つ機能又は美感をより発揮させるために選択されるものであり、本来的又は直接的には、意匠法など他の知的財産制度により保護されるものであるから、商品等の形状をもって構成される立体商標と、当初から自他商品を識別する標識として採択される平面的な商標とでは、当該商標の識別力に関する需要者の認識の程度が相違することは明らかである。もっとも、商品等の形状が立体商標として自他商品の識別力を有するものであれば、意匠権等との併存もあり得ること、その形状に係る意匠権等の消滅後においても商標登録される場合のあることまでを否定するものではない。２　取消事由２（商標法３条２項該当性判断の誤り）について
(1)　本願商標の形状としての特異性
原告は、本件リールシートがその微細な形状の相違から自他商品の識別が可能であると主張するが、上記のとおり、その形状は、リール着脱の容易さ、頑丈さ等、専ら釣り竿用リールシートの機能をより発揮させるために採択されたことは明らかであるから、本願商標は、釣り竿用リールシートの機能又は美感とは関係のない特異な立体的形状からなるということはできない。
(2)　原告自身による広告宣伝
ア　価格表、カタログの配布
原告が提出した釣り具に関する価格表及びカタログは、「富士の釣具」「FUJITACKLE」「FUJIFISHING   TACKLES」等を表題とするものであって、これらに表示された釣り竿用リールシートには、その図形と共に「富士（パイプ）シート」「FPS」「DNPS」等の文字が表示されている。上記図形は、商品そのものの形状を表すものにすぎず、自他商品の識別機能を果たすものとしては文字等が適していることなどに照らすと、上記価格表及び商品カタログにおいて、商品の識別は、上記文字商標によりされているというべきである。
イ　広告宣伝費、販売数量
原告の本件リールシートが相当数販売され、その宣伝広告費もかなりの額であるとしても、雑誌、新聞等において、本件リールシートの立体的形状自体がどのように宣伝広告されたかが不明であるから、本件リールシートの識別が「富士」等の文字商標によりされている事実を覆すことはできない。
(3)　釣り竿メーカーによる宣伝広告


原告が甲号証として提出した釣り竿メーカーの商品カタログ中の釣り竿において、そのリールシートが目立つように、又は拡大、強調されているが、このことは、リールシートの機能面の良さを強調することによって、商品カタログ中の釣り竿が耐久性や機能性に優れていることを広告宣伝するものにすぎない。釣り竿用リールシートの取引者、需要者は、一般に、その形状から予想される機能面をとらえて、それぞれの釣りに適したものを選択するのであって、その形状に需要者の関心が向くことをもって、釣り具の形状自体に自他商品識別機能があるということはできない。
(4)　文字商標との関係
審決は、本件リールシートの大部分に「富士」等の文字商標が付され、釣り竿用リールシートが文字商標により識別されている旨判断するところ、原告は、商品の形状において他の同種商品と異なる特異な形状を備えていれば、それが反復使用されることによって、文字商標とは独立して商品の形状それ自体により自他商品の識別がされるようになる旨主張する。
しかしながら、審決は、本件リールシートの特徴は商品等の機能や美観を効果的に際立たせるための範囲内のものというべきであるなどとして、具体的な商品の種類、性質を検討した上で、本願商標に係る形状が商品の一形態を表示するにすぎないものであることから、本件リールシートが文字商標により識別されていると判断したものであって、この点に関する審決の認定判断に誤りはない。
(5)　陳述書の信用性
原告は、陳述書（甲第１５号証の１～４５）の作成者らが原告との間に何らの資本関係や利害関係はないなど、陳述書の信用性を否定することはできないと主張する。
しかしながら、これら陳述書には、本願商標が使用をされた結果自他商品識別標識としての機能を有するに至っていることが客観的に記載されているものとはいえないばかりか、１枚の陳述書に原告の関連業者が証明したにすぎないものであるから、信用性に欠けるものである。
また、陳述書（甲第１４号証の１～３２）は、単に表示された釣り竿用リールシートが全国で販売されていることを証明するにすぎないものであるから、その信用性を肯定することはできない。
(6)　アンケート結果
原告は、釣り用品の業者及び釣り愛好家が多数来場する「東京国際つり博２００１」及び「フィッシングショーＯＳＡＫＡ２００１」におけるアンケート結果につき主張するが、上記アンケートは、釣り用天秤、釣り竿用ガイド、リールシート等を製造販売する原告のブースであることを来場者らが直ちに理解し得るように構成されていたことが推認され、そのブースにおいてアンケートが実施され、アンケートの調査票の右上部及び右下部に「富士工業株式会社」の表示があることから、回答者は、アンケート調査票中の商品が原告のものであろうとの予断をもって回答した可能性があり、また、アンケート調査の内容が１５種類の釣り具に対する１０の選択群という煩雑なものとなっているため、回答者が安易に又は適当に回答したのではないかという疑問もある。
(7)　不正競争防止法等との関係
ア　原告は、商標法と不正競争防止法の目的は異なっているが、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通しており、不正競争防止法上の商品表示性が肯定された場合には、商標法３条２項の自他商品の識別力も備わっていると主張する。
しかしながら、商標法においては、出願に係る商標が設定登録されると、存続期間の更新登録をすることにより半永久的に存続する独占的、排他的な商標権となることを前提とするのに対して、不正競争防止法は、飽くまで具体的な当該事案において、流通市場で周知となった商品等表示と混同を生じさせる不正競争行為を個別具体的に把握し、その行為を防止することを前提とするものと解される。商標法と不正競争防止法の目的が異なる以上、旧不正競争防止法１条１項１号における周知性と商標の自他商品識別機能とは内容が異なる。イ　原告は、アメリカ合衆国において本願商標の登録が認められたのは、本願商標が自他商品識別機能を有していることが前提となっており、アメリカ合衆国において自他商品識別機能を有する本願商標は、我が国においても、当然、自他商品識別機能が認められるはずであると主張する。
しかしながら、アメリカ合衆国と我が国では、商標保護に関する法制は、細部においておのずと異なるものであり、本願商標の登録の適否は、専ら我が国商標法の下において判断されるべきものであって、アメリカ合衆国における登録により左右されるものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）について
(1)　商品の形状の意義
ア　審決は、商品等の形状に特徴的な変更、装飾等が施されていても、全体として商品等の機能、美感を発揮させるために必要な形状である場合には、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ない旨判断するところ、原告は、機能や美感と関係しない特異な形状は存在せず、商品等の形状が機能や美感をより発揮させるために選択されたものであっても、他の同種商品等が通常備えている形状と異なるものであれば、自他商品の識別は十分可能になると主張する。しかしながら、商標法３条１項３号が、記述的商標は商標登録を受けることができない旨規定する趣旨は、記述的商標が商品の特性を表示記述する標章であって、取引に際し必要適切な表示としてなんぴともその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものであることによると解される（最高裁昭和５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁〔判例時報９２７号２３３頁〕参照）。指定商品の形状そのものからなる立体商標は、その形状に変更又は装飾が施されても、指定商品等の形状を記述するものであって、原則として、取引に際し必要適切な表示として特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当とせず、また、多くの場合自他商品識別力を欠くという記述的商標の特徴を具備するものであるから、同号に掲げる「指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」として登録を受けることができない商標というべきである。


もっとも、商品の形状は、一次的には商品の特性そのものであるが、二次的には商品の出所を表示する機能をも併有し得るというべきであり、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる立体商標も、当該形状を有する商品の販売、広告、宣伝等がされた結果、自他商品識別力を獲得するに至り、商標法３条２項により商標登録を受け得る場合のあることは、記述的商標一般について、これが使用された結果自他商品識別力を獲得した場合と異なるところはない。審決の引用する審議会答申（乙第１号証）も、その趣旨をいうものと解すべきである。
イ　また、審決は、商品等の形状は、同種の商品等にあっては、その機能を果たすため原則的に同様の形状にならざるを得ないものであるから、取引上なんぴともこれを使用する必要があり、かつ、なんぴともその使用を欲するものであって、一私人に独占を認めるのは妥当でない旨判断するところ、原告は、この判断が誤りであると主張する。
一般に、商品等の形状は、商品等の機能により相当程度の制約を受けるが、同一の機能を保持しつつも、なお、選択し得る形状に一定の幅があるのが通常である。しかしながら、商標法３条１項３号は、記述的商標が一般的に登録を受けることができない旨規定しており、当該記述的商標の表示する商品の形状等が他者の販売する商品と識別可能なものであること、又は現に出願人が販売する商品の形状等を記述するものであることを記述的商標の除外事由としていない。その趣旨は、上記のとおり、取引に際し必要適切な表示として特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当とせず、また、多くの場合自他商品識別力を欠くという記述的商標の特徴が、他者の販売する商品と識別可能かどうか、又は現に出願人が販売する商品の形状等を記述するものかどうかにかかわらないからである。そうすると、指定商品の取引者、需要者が、指定商品に使用された商標に接した場合、これを当該指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であると認識するようなものである限り、その形状が特徴的であり、又は装飾が施されていても、記述的商標に当たることを否定すべき理由はない。立体商標の識別性に関する特許庁の運用指針（乙第２号証）も、この趣旨をいうものと解すべきである。
ウ　さらに、審決は、商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして、商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として記述的商標に該当する旨判断するところ、原告は、商品等の機能又は美感と関係のない形状など存在しないのであり、本願商標のような形状が商標登録を受けることができないとすると、商品等の形状についても商標登録を予定している商標法の趣旨と反すると主張する。
しかしながら、上記のとおり、取引者、需要者により指定商品等の形状そのものと認識される立体的形状をもって構成される商標については、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として記述的商標に該当し、商標登録を受けることができないものと解すべきである。また、商品等の機能又は美感と関係のない特異な形状は、指定商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標ということはできないから、記述的商標に当たらない上、商標法は、記述的商標であっても、使用をされた結果自他商品識別力を獲得した場合には、商標法３条２項により登録されることを予定しているのであるから、上記の解釈が商標法の趣旨に反するということはできない。エ　そうすると、指定商品等の形状として通常予定される範囲のものについては、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として登録を受けることはできないが、その範囲を超えるような特異な形状のものであるか、又は使用をされた結果自他商品識別力を獲得したものであれば、商標登録を受けることができるというべきであって、審決の引用する審議会答申（乙第１号証）は、その趣旨をいうものである。
(2)　本願商標の識別性の判断
ア　審決は、本願商標がその形状に特徴をもたせたことをもって自他商品の識別力を有するものとは認められない旨判断するところ、原告は、当該商品等の具体的形状が同種商品において従来にない特異な形状をしていることにより他の同種商品と識別することができるかどうかを判断すべきであるとか、本件リールシートの形状が、釣り竿用リールシートとして採用し得る様々な形態のパターンの中にあって、ざん新で独創的なものであると主張する。
確かに、商品の形状は、二次的には商品の出所を表示する機能を併有し得るから、商品等の形状が商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであることから直ちに、他の同種商品との自他商品識別力が否定されるものではない。しかしながら、登録出願された立体商標の形状が同種商品において従来にない特異な形状をしており、その形状が他の同種商品と識別可能であるとしても、当該商標が記述的商標であることは否定されないのであって、指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標である以上は、記述的商標として登録を受けることができないというべきである。
イ　本願商標の構成は、別添審決謄本別掲本願商標記載のものである（当事者間に争いがない。）。したがって、本願商標から看取し得る立体形状は、「両端に突出片を有し長手方向中心に溝を有する板状の主体の一端にほぼ半円筒形の固定部材を設け、他方の主体上に抱合的に挿嵌した摺動金具及びその上部の緊締レバーを有する立体形状」である。
ウ　そうすると、本件において、本願商標がその指定商品である釣り竿用リールシートのうち板状リールシートの形状そのものを表示する標章のみからなる商標であることは、上記の本願商標の構成自体から明らかであり、本願商標がその指定商品である釣り竿用リールシートに使用された場合、指定商品の取引者、需要者は、本願商標を釣り竿用リールシートの形状そのものと認識するにとどまるというべきであるから、本願商標は、指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として、記述的商標に当たり、商標登録を受けることができないというべきである。
エ　また、原告は、釣り竿用リールシートの需要者が細部の形状の相違により商品等の相違を識別することを主張するが、上記のとおり、商標法３条１項３号は、記述的商標一般について商標登録を受けることができない旨規定しており、指定商品の他の形状と識別し得るかどうかは同号該当性と関係がない。そうすると、上記需要者が細部の形状により商品等の相違を識別するとしても、本願商標を指定商品である釣り竿用リールシートの形状そのものと認識する以上、本願商標は記述的商標であるというべきである。


オ　さらに、審決は、立体的形状からなる商標で商品等の形状をもって構成されるものは、商標登録の場面において、平面的な商標と異なる考慮がされるべき旨判断するところ、原告は、この判断が誤りであると主張する。しかしながら、指定商品等の形状のみからなる立体商標は、当該指定商品に使用された場合、当該指定商品の取引者、需要者により、当該指定商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として認識されることが通常であるから、自他商品識別力において平面商標と異なるものであり、審決の上記判断に誤りはない。２　取消事由２（商標法３条２項該当性判断の誤り）について
(1)　本件リールシートの形状の特異性
ア　原告の販売する本件リールシートの形状は、本願商標から看取し得る上記形状と同一のものである（甲第１０号証の１２、第１３号証の１～１１、第１６号証、第３１号証の１、３）。
イ　一般に、板状の釣り竿用リールシートは、板状の主体に固定金具と摺動金具を設け、この間にリールの取付け足部を挟み込み、緊締レバーを伏臥させることにより摺動金具を固定するものである（甲第３号証の１、第４号証の１、第５号証の１、第６号証）。そして、釣り竿用リールシートにおいて、緊締レバーを直角に起こすことで摺動金具の固定を解除し、これを伏臥させることで固定するという本件リールシートの形状を採用することは、その摺動金具を所望の位置に固定するという機能上最も適した形状を採用することであり、現に、竿種別使用リールシート調査一覧表（甲第２５号証）に記載された多くの板状リールシートにおいて、本件リールシートとほぼ同一の形状が採用されている。
ウ　そうすると、本件リールシートの形状は、機能上最も適した形状であるばかりでなく、その全体的形状もありふれたものであって、従来の板状リールシートと比べて特徴的形状ではなく、板状リールシートの形状として通常予想される形状選択の範囲を全く出ていないから、その形状に自他商品識別性を認めることはできない。原告は、本件リールシートの形状が釣り竿用リールシート本来のイメージを払拭したざん新で独創的なものであると主張するが、その形状は上記のとおりであって、採用することができない。
また、原告は、需要者である釣り愛好家が釣り竿用リールシートの微細な形状の相違であってもこれを識別する旨主張するが、上記のとおり、本件リールシートの形状が釣り竿用リールシートの形状として通常予想される形状選択の範囲を全く出ておらず、他の同種商品の形状と比べ特徴的形状ではない上、釣り愛好家が釣り竿用リールシートの微細な形状の相違を識別するとしても、自他商品識別性を有しない形状については、商品の形状そのものの相違としてしか認識することはないから、釣り愛好家の上記傾向から直ちに、本件リールシートの形状が自他商品識別性を有するということはできない。
さらに、原告は、釣り竿用リールシートの良し悪しが釣り竿の機能に大きく影響し、どのような釣り竿用リールシートが装着されているかが当該釣り竿の売れ行きに大きく影響するため、主要な釣り竿メーカーが自社のカタログに釣り竿用リールシートを拡大して記載している旨主張するが、仮に、そうであるとすると、釣り竿用リールシートの取引者、需要者は、釣り竿用リールシートの機能という観点からその形状に注目しているのであって、当該形状が自他商品識別性を有しないことが裏付けられているというべきである。
エ　原告主張のように、釣り竿用リールシートの取引者である釣り竿メーカーが釣り竿用リールシートの形状に重大な関心を持ち、原告から本件リールシートを長期間にわたり大量に購入しているとしても、上記のとおり、本件リールシートの形状が釣り竿用リールシートの形状として通常予想される形状選択の範囲を全く出ておらず、他の同種商品の形状と比べ特徴的形状ではない以上、釣り竿メーカーは、本件リールシートの機能という観点からその形状に注目しているというべきであって、釣り竿用メーカーの上記態度から本件リールシートの形状が自他商品識別性を有すると認めることはできない。
(2)　文字商標との関係
ア　審決は、本件リールシートの大部分に「富士」等の文字商標が付されており、本件リールシートが文字商標により識別されている旨判断するところ、原告は、商品の形状において他の同種商品の形状と異なる特異な形状を備えていれば、それが反復使用されることによって、文字商標とは独立して商品の形状それ自体により自他商品の識別が行われるようになる旨主張する。しかしながら、上記(1)のとおり、本件リールシートの形状は、他の同種商品の形状と比べ特徴的形状であるとは認められないから、原告の上記主張は、その前提を欠く。また、本願商標のように、指定商品の形状のみからなり同種商品と比べ特徴的形状を具備しない立体商標は、指定商品に使用された場合、当該指定商品の取引者、需要者により、商品の形状そのものとして理解されるため、一般に、自他商品識別性を有しない。
また、本件リールシートに係る文字商標の使用態様を見ると、原告のカタログ（甲第１０号証の１２、第１３号証の１～１１、第３１号証の１、３）及び価格表（甲第１０号証の３～１１、１３～３２、第３１号証の２）には、その表紙に「Fuji」、「FUJI」、「FUJITACKLE」、「FUJITACKLES」及び「富士の釣具」の文字商標が目立つように付され、表紙以外の頁にも、本件リールシートの形状の図示と併せ、「富士シート」、「Fujuプレートシート」等の文字商標が適宜付されている。そうすると、これらカタログ及び価格表に接した取引者、需要者は、まず、その表紙に目立つように付された「Fuji」等の文字商標により、そこに記載された釣り竿用リールシートが原告の商品であることを認識し、表紙以外の箇所においても、適宜付された文字商標により商品の出所を確認しつつ読み進むものと認められる。
そうすると、上記認定に係る本件リールシートの形状、上記カタログ及び価格表の記載に加え、上記カタログ及び価格表に表示された本件リールシートの包装に「Fuji」等の文字商標が必ず付されていることを考え併せると、一般に、本件リールシートの取引において、取引者、需要者は、本件リールシートにつき使用された「Fuji」等の文字商標に注目して自他商品の識別を行い、本件リールシートの形状については、商品の形状そのものと理解してきたと認めるのが相当である。原告は、本件リールシートの商品カタログ等において、本件リールシートの形状が特に目立つように記載されていると主張するが、本件リールシートの形状が特徴的でないために自他商品識別性を有せず、「Fuji」等の文字商標が併せ使用されているという事情の下においては、本件リールシートの形状は、取引者、需要者により商品の形状そのものとして理解されるから、これがカタログ等において目立つように記載されてきたからといって、自他商品識別性を獲得するということはできない。
(3)　原告自身による広告宣伝等


ア　原告は、本件リールシートの形状が目立つように記載した価格表を毎年取引先に大量に頒布していること、昭和３８年から毎年釣り博覧会において本件リールシートを展示していること、本件リールシートの形状が目立つようにした自社のカタログを毎年需要者である釣り愛好家に大量に頒布していること、原告の昭和５４年から平成１３年までの広告宣伝費が総計６億８０７５万６４８８円であり、そのうち原告の主力商品である本件リールシートの広告宣伝にかなりの額が費やされていること、本件リールシートを昭和３６年から現在まで長期間にわたり継続して販売し、昭和５３年以降の販売数量の合計は６２６９万５８７７個であること、昭和３６年以降、釣り雑誌２０誌ほどに毎号広告を掲載し、かつ、釣り用具の業界誌３誌に毎号広告を掲載していることから、本願商標が使用により自他商品の識別機能を獲得したと主張する。
しかしながら、商品の形状が他の同種商品にない特徴的なものであり自他商品識別性を有する場合には、広告、宣伝、展示、販売等が繰り返されることにより、商品の形状のみにより自他商品の識別がされるに至ることがあり得るが、本件においては、上記のとおり、本件リールシートの形状は特徴的なものではなく、取引者、需要者は、併せ使用された文字商標に注目して自他商品の識別を行ってきたのであるから、本件リールシートの広告、宣伝、展示、販売等が継続して行われてきたとしても、商品の形状が文字商標から独立して自他商品識別力を獲得することはないというべきである。そして、このことは、これまでの本件リールシートの販売量が大量であるなど原告の主張する上記事実によっても左右されるものではない。
イ　さらに、原告は、釣り竿メーカーのカタログに装着された本件リールシートが目立つように掲載されており、釣り竿メーカーの宣伝広告が原告の宣伝広告でもあること、小売店で釣り竿が陳列される場合に、本件リールシートが目立つ状況にあること、釣り竿において釣り竿用リールシートの機能が重要であり、取引者である釣り竿メーカーが本件リールシートの形状に重大な関心をもっていることについても主張するが、上記のとおり、本件リールシートの形状に自他商品識別性がなく、併せ使用された文字商標により自他商品の識別が行われてきたと認められる本件においては、原告の主張する上記事実関係があっても、本願商標が使用により自他商品識別力を獲得したということはできないし、釣り竿において釣り竿用リールシートの機能が重要であるということは、むしろ、釣り竿用リールシートの形状が取引者、需要者により商品の形状そのものとして認識されてきたことを示すといわざるを得ない。
(4)　陳述書及びアンケート結果の信用性
ア　陳述書
審決は、陳述書（甲第１５号証の１～４５）の証明者のほとんどが原告の関連業者と認められ、また、あらかじめ文章が記載された一枚の用紙のみの証明書であり証明者が安易に署名、押印をしたのではないかという疑問も否定し得ず信用性に欠ける旨判断するところ、原告は、上記陳述書の作成者らは原告との間に何らの資本関係はなく、本件釣り竿用リールシートについて一切利害関係を持っているものではないとか、陳述書があらかじめ文章の記載された一枚の用紙によるものであることは、多数の者に陳述書を記載してもらうためにやむを得ないものであるなどと主張する。
しかしながら、上記(1)(2)のとおり、本件リールシートの形状は特徴的なものではなく、併せ使用された文字商標により自他商品の識別がされてきたという事情の下において、本件リールシートの形状が文字商標から独立して自他商品識別力を獲得した事実を認めることはできない。また、上記陳述書は、いずれも、「下記に示された釣竿用リールシート（注、本件リールシート）は、その形状から一見して富士工業の釣竿用リールシートであることを認識できる程広く知られております。」として、上記結論のみが記載され、結論に至る理由が何ら明らかではないことを考え併せると、上記陳述書の記載内容を採用することができないとした審決の判断に誤りはない。
また、原告は、陳述書（甲第１４号証の１～３２）を採用し難いとした審決の判断も非難するが、この陳述書も、上記陳述書（甲第１５号証の１～４５）と同様の理由により、その内容を採用することができない。
イ　アンケート結果
原告は、「東京国際つり博２００１」及び「フィッシングショーＯＳＡＫＡ２００１」におけるアンケート結果（甲第３３号証）につき主張するが、上記事情の下において、本件リールシートの形状が文字商標から独立して自他商品識別力を獲得した事実を認めることはできないこと、アンケート結果に結論のみが記載されていることから、上記各陳述書と同様、上記アンケート結果によっても、本件リールシートの形状が自他商品識別力を獲得した事実を認めることはできない。
(5)　不正競争防止法等との関係
ア　審決は、旧不正競争防止法下における東京高裁昭和４５年判決を引用した上、商標法３条２項における自他商品の識別機能と旧不正競争防止法１条１項１号における周知性の認定判断は、それぞれの法律の目的によってその内容が異なると判断するところ、原告は、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通していると主張する。
また、審決は、意匠及び実用新案登録により保護される形状の独占実施を理由としては、出願商標が自他商品の識別機能を有するに至ったということは許されない旨判断するところ、原告は、意匠権や実用新案権により第三者が本件リールシートを製造販売することができない状況において、原告が本件リールシートを長期間製造販売していれば、原告の独占実施により本願商標が自他商品識別力を獲得することができると主張する。
イ　そこで、原告のこれらの主張について判断するに、確かに、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通しており、自他商品の識別力を有する標章が我が国の国内において広く知られるに至った場合に、旧不正競争防止法１条１項１号所定の周知性が獲得されると解される。しかしながら、上記(1)(2)のとおり、本件リールシートの形状は特徴的でないため自他商品識別性を有せず、併せ使用された文字商標により自他商品の識別がされてきたものであるから、本件においては、本件リールシートの販売等によりその形状が自他商品識別力を獲得したとはいえないとする審決の判断は正当というべきであって、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力の関係は、審決の結論に影響を及ぼさない無用の議論といわざるを得ない。


平成１２年（行ケ）第８６号　審決取消請求事件（平成１２年１２月１１日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　日高株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　滝　澤　功　治
同　　　　　　　　　　羽　田　由　可
同　　　　弁理士　　　鳥　巣　　　実
被　　　　　　告　　　河淳株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁理士　　　赤　塚　賢　次
主　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５５５４号事件について平成１２年１月７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「ストックカート」とする特許第２７２４６６５号発明（平成５年６月２９日出願、平成９年１２月５日設定登録）の特許権者である。原告は、平成１０年１１月１０日、被告を被請求人として、上記特許の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下「本件発明」という。）につき特許無効の審判の請求をし、平成１０年審判第３５５５４号事件として特許庁に係属したところ、被告は、平成１１年９月２４日、明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明を訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」といい、その請求に係る訂正を「本件訂正」という。）をした。
特許庁は、上記無効審判事件につき審理した上、平成１２年１月７日に「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年２月１６日原告に送達された。
２　特許請求の範囲の請求項１の記載
(1)　設定登録時の明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載ネスティング可能な台車と、この台車の先端部に着脱可能に取付けられた可動棚枠と、前記台車の後端部に固定された固定棚枠と、この固定棚枠の棚板支持バーと前記可動棚枠の棚板支持バーに両端部の係止片が係止されるかあるいは前記固定棚枠の外側フレームと前記可動棚枠の外側フレームとに両端部の係止片が係止される棚板あるいは荷崩れ防止の側枠として使用することができる棚板部材とからなることを特徴とするストックカート。
(2)　本件訂正に係る訂正明細書（以下単に「訂正明細書」という。）の特許請
求の範囲の請求項１の記載
ネスティング可能な台車と、この台車の先端部に着脱可能に取付けられた可動棚枠と、前記台車の後端部に固定された固定棚枠と、この固定棚枠の棚板支持バーと前記可動棚枠の棚板支持バーに両端部のフック状の係止片が係止され棚板として使用することができ、且つ、前記固定棚枠及び可動棚枠の外側フレームとに前記両端部のフック状の係止片が係止されるとともに、前記固定棚枠及び可動棚枠の棚板支持バーとに前記両端部のフック状の係止片が載置され荷崩れ防止の側枠として使用することができる棚板部材とからなることを特徴とするストックカート。（以下、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１に係る本件発明を「本件訂正発明」という。）
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、①訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載が、特許法３６条５項１号及び２号（特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律１１６号）附則６条２項の規定によりなお従前の例によるとされる特許出願について適用される同法による改正前の特許法３６条５項１号及び２号の趣旨と解される。以下「特許法旧３６条５項１号及び２号」という。）に規定する要件を満たしておらず、また、②本件訂正発明が、実願平２－１０１５００号（実開平４－５８４７７号）のマイクロフィルム（審判、本訴とも甲第１号証）及び実願平１－４２６１５号（実開平２－１３２５７５号）のマイクロフィルム（審判、本訴とも甲第３号証）に基づき当業者が容易に発明をすることができたもので、特許法２９条２項に該当し、訂正後における特許請求の範囲に記載されている事項により構成される発明が特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、本件訂正請求は認められないとの請求人（原告）の主張を排斥し、本件訂正請求は同法１３４条２項及び５項で準用する同法１２６条１項ただし書ないし３項の規定（上記改正前の特許法１３４条２項の規定並びに同条５項において準用する同法１２６条２項及び３項の各規定の趣旨と解される。）に適合するから、これを認めるとして、本件発明の要旨を訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１のとおり認定した上、請求人が主張する理由及び提出した証拠方法によっては、本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本件訂正請求の内容の認定（審決書２頁１１行目～６頁１２行目）、甲第１～第５号証の記載事項の認定（同９頁４行目～１２頁１行目）、本件訂正発明と甲第１号証記載の発明との一致点及び相違点の認定（同１８頁８行目～１９頁９行目）は認める。
審決は、本件訂正請求の適否に関し、訂正明細書の特許請求の範囲の記載は、特許法旧３６条５項１号及び２号に規定されている記載要件を満たさない不備があるのに、同各号該当性の判断を誤り（取消事由１）、さらに、本件訂正発明は甲第１、第３号証記載の各発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得るのに、その判断を誤り（取消事由２）、本件訂正請求を認めた結果、本件発明の要旨の認定を誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（訂正明細書の記載不備）
訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１には、係止片が固定棚枠及び可動棚枠の外側フレームに「係止」される旨が記載されている一方、本件特許の願書に添付された図面のうち【図８】（以下単に【図８】という。）にあるストッパーピンが記載されていない。しかし、ストッパーピンは、係止片の「係止」のために不可欠であって、本件発明の必須の構成要素であるから、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載は、特許法旧３６条５項１号及び２号所定の記載要件を満たさないというべきである。この点についての審決の認定判断の誤りについて、以下詳説する。
(1)　審決は、訂正明細書の段落番号【００１４】の記載について、「該記載・・・前段では、棚板部材の係止について記載され、後段では、棚板部材の固定について記載されているとともに、該後段は、『取付けて使用できる。』と記載されているように、棚板部材による固定が任意のものとして記載されている。」（審決書１４頁６行目～１２行目）と認定した上、【図８】の記載内容からして、「本件特許発明の訂正後の請求項１・・・に記載される『係止』の技術的意味は、『当接』のような形態をも含むものと解することができるとともに、ストッパーピン２２は、必ずしも特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項でもない。」（審決書１５頁７行目～１２行目）とする。
しかしながら、「係止」という用語は、広く一般的に認知されたものではないが、少なくとも「係」という文字と「止」という文字を組み合わせて一語を構成する以上、その意味は、「フック状の係止片が何かの部材に引っ掛かっていなければならない」と解釈するのが常識的な理解というべきであり、他方、「当接」という用語は、そこに使用されている漢字の意味からして、単に当たって（あるいは接触して）いる状態を意味するものというべきであるから、「係止」の技術的意味に「当接」が含まれるとする審決の判断は、失当である。(2)　次に、審決は、「前記【図８】には、棚板部材３１のフック状の係止片３４は・・・その一側方を固定棚枠１５の外側フレーム１６に当接され、さらにその他側方は、ストッパーピン２２に当接することなく、少し間隔をあけてストッパーピン２２が配置される形態として図示されている。」と認定している（審決１４頁１２行目～末行）。
確かに、【図８】は、審決が指摘するような形態を図示しているが、たまたまいわゆる係止の状態にある瞬間を表したものにすぎない。なぜならば、ストッパーピン２２が存在しない場合には、フック状の係止片３４は、固定棚枠１５の外側フレーム１６に当接あるいは接触しているだけであるから、振動等が作用すれば、棚板部材３１のフック状の係止片３４は、固定棚枠１５の外側フレーム１６から離間する可能性がある。したがって、ストッパーピン２２は、棚板部材３１のフック状の係止片３４を固定棚枠１５の外側フレーム１６に対して係止するための手段であり、本件発明に必須の構成要素ということになる。(3)　さらに、審決は、「前記棚板部材の側板としての使用形態での係止で、ストッパーピンが必須であるということにならない。」（審決書１７頁６行目～８行目）と認定しているが、棚板部材を側板として使用する場合に、フック状（Ｌ形）の係止片のみによっては垂直な角形の外側フレーム１６、２４に対して係止することができないことは前記のとおりである。すなわち、外側フレームによって、外側に倒れることは阻止されているが、この状態では、棚板部材は、垂直な姿勢を保つことができず、内側に移動するか、又は倒れる可能性があるのであって、固定状態にあるとはいえない。
２　取消事由２（容易想到性の判断の誤り）
本件訂正発明は、甲第１号証記載の発明に甲第３号証記載の発明を適用し、従来周知の技術（甲第２、第４、第５号証参照）を参酌することにより、当業者が容易になし得た発明であるから、特許法２９条２項に該当するものである。この点についての審決の認定判断の誤りを以下詳説する。
(1)　審決は、本件訂正発明と甲第１号証記載の発明との相違点として、「本件発明の棚板部材は、『固定棚枠の棚板支持バーと前記可動棚枠の棚板支持バーに両端部のフック状の係止片が係止され棚板として使用することができ、且つ、前記固定棚枠及び可動棚枠の外側フレームとに前記両端部のフック状の係止片が係止されるとともに、前記固定棚枠及び可動棚枠の棚板支持バーとに前記両端部のフック状の係止片が載置され荷崩れ防止の側枠として使用することができる棚板部材』であるのに対し、甲第１号証のものは、『固定棚枠の棚板支持バーと前記可動棚枠の棚板支持バーに両端部のフック状の係止片が係止され棚板として使用することができる棚板部材』である点」（審決書１８頁１７行目～１９頁９行目）を挙げた上、この相違点についての判断において、本件訂正発明が「係止について具体的に特定されていなければ、甲第１号証の棚板部材を棚板として使用したり、荷崩れ防止の側枠として使用し、棚板部材の両端部の係止片を、固定棚枠の外側フレームとに係止して荷崩れ防止の側枠として使用できるようにすることは容易に為し得るものである」（同２０頁５行目～１１行目）としつつ、本件訂正発明は、「係止片の形状ならびにその掛け止め手段について『固定棚枠及び可動棚枠の外側フレームとに前記両端部のフック状の係止片が係止されるともに、前記固定棚枠及び可動棚枠の棚板支持バーとに前記両端部のフック状の係止片が載置され荷崩れ防止の側枠として使用することができる』と特定しているのであり、そしてその特定事項により、例えば棚板部材が、前後方向に直行する水平方向の後側への脱落を確実に防止可能であり、その技術的意味を充分推認可能であるのに対して、甲第３号証ならびに他の甲第２、４、５号証をみてもその点について記載も示唆もない。」（同２０頁１３行目～２１頁５行目）としている。


(2)　しかし、棚板部材を中間棚として使用したり、荷崩れ防止の側枠として使用したりすることは、甲第３号証に記載されているのであって、本件訂正発明との相違点は、棚板部材の一端が回動自在に枢着され、取り外しできない点にすぎない。そして、この点について、甲第１号証記載の発明の棚板部材は、本件訂正発明と同様に、固定棚枠及び可動棚枠の棚板支持バー上に係止可能な断面Ｌ型フック状の係止片を備え、取り外し自在な構成としたものであり、また、固定棚枠及び可動棚枠の棚板支持バー２９、３３も備えているから、甲第１号証の棚板部材を、甲第３号証に記載されているように荷崩れ防止用の側枠として使用しようと思えば、棚板部材３７の両端の係止片を、外側フレーム２６、３２からやや離れた位置で棚板支持バー２９、３３上に載置した後、外側フレーム２６、３２に接触する位置まで棚板支持バー２９、３３上に沿って移動させることにより、外側フレーム２６、３２に両端の係止片を当接することができる。そして、被告の主張によれば、この状態で側枠としての使用が可能であるということであるから、甲第１号証に記載のストックカートの棚板部材をそのまま用いて、すなわち、格別の工夫をこらす必要もなく、甲第１号証の棚板部材３７を本件訂正発明の棚板部材のように、棚板として使用したり、荷崩れ防止の側枠として使用したりすることができるということになる。(3)　さらに、甲第２、第４、第５号証には、棚板を必要なときにだけ棚板として機能させ、不使用時には邪魔にならないように折り畳んで係止させることにより垂直状態に保持するようにした構造が開示されており、棚板を水平に支持したり垂直に折り畳んだりすることが従来周知の技術であることが裏付けられている。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（訂正明細書の記載不備）について
原告は、本件発明においてストッパーピンが必須の構成要素である旨主張するが、ストッパーピンは任意の構成要素にすぎない。すなわち、「係止」なる用語の技術的意味については、一義的に定められるものではないから、まず特許明細書及び図面の記載を参照すべきところ、【図８】によれば、棚板部材３１のフック状の係止片３４は、固定棚枠１５の外側フレーム１６とストッパーピン２２との間で、その下部を棚板支持バー１７に載置され、その一側方を固定棚枠１５の外側フレーム１６に当接されているが、その他側方はストッパーピン２２に当接することなく、少し間隔をあけてストッパーピン２２が配置されている。この状態で、ストッパーピン２２がなくとも、棚板部材３１のフック状の係止片３４は、その下部を棚板支持バーに載置され、固定棚枠１５の外側フレーム１６と可動棚枠２３の外側フレーム２４とに係止又は当接される形態で掛かり止めされていることに変わりはない。
原告は、【図８】は、たまたま係止の状態にある瞬間を表したものにすぎないと主張するが、【図８】で示される形態は、棚板部材３１のフック状係止片３４が固定棚枠１５の外側フレーム１６に引っ掛かる状態で係止又は当接されており、固定棚枠１５の棚板支持バー１７にフック状の係止片３４が載置された状態にあり、かつ、棚板部材３１の自重も加わっているから、フック状係止片３４が固定棚枠１５の外側フレーム１６から瞬時に外れることはない。
なお、ストッパーピン２２がない場合、振動等の必要以上の外力が内側に作用すれば、棚板部材３１のフック状の係止片３４は、固定棚枠１５の外側フレーム１６から離間する可能性はある。しかし、本件訂正発明は、「必要以上の外力が作用する場合」や「振動等が作用する場合」を要件としたものではないし、棚板部材３１を荷崩れ防止用の側枠として使用する場合、たとい、必要以上の外力が内側（荷が載置される側）に作用して、棚板部材３１が内側へ移動しても問題はない。要は、棚板部材が、固定棚枠及び可動棚枠の外側フレームとに両端部のフック状の係止片が係止されるとともに、前記固定棚枠及び可動棚枠の棚板支持バーとに前記両端部のフック状の係止片が載置されて側枠として使用できればよく、この使用形態で、荷崩れにより棚板部材３１が外側への押圧力を受けた場合、荷に抗して荷崩れを防止できれば足りるのである。
２　取消理由２（容易想到性の判断の誤り）について
甲第３号証記載の棚板部材はその一端が枢着され、取り外しができないものであるから、甲第１号証記載のストックカートの棚板部材を取り外して側枠としてそのまま適用することには無理がある。
甲第１号証には、断面がＬ形のフック状の係止片が示されてはいるが、【図８】に示すような本件訂正発明の備える係止片については記載もなければ示唆すらない。すなわち、本件訂正発明の係止片は、断面がＬ形のフック状であることに加えて、さらに、「棚板部材が荷崩れ防止用の側枠として使用される際、固定棚枠及び可動棚枠の外側フレームとに両端部のフック状の係止片を係止されるとともに、前記固定棚枠及び可動棚枠の棚板支持バーとに前記両端部のフック状の係止片が載置される」ような形態を採るものであって、このような形態を採るフック状の係止片は、甲第１号証には開示されていない。さらに、本件発明の特許公報添付図面において、棚板本体部と係止片は別部材として示されているのに対し、甲第１号証の第１０図においては、棚板本体部と係止片は連続する一体構造のものが示されている点で両者は相違する。
また、甲第１号証記載の発明のフック状の係止片は、同号証の第１０図に断面図として示されているところ、断面といってもいずれの場所の切断線に沿って見た図であるか不明である。そうすると、甲第１号証には、「断面がＬ形のフック状の係止片」しか示されていないことになるから、その実際の形状は無数に存在し、例えば、別紙参考図１～４に示されるものなどが考えられ、特定できないものである。そして、別紙参考図５は、甲第１号証の第１０図のストックカートの本体部であるが、このストックカート本体部に別紙参考図１～４の棚板部材を側枠として使用したとしても、いずれの棚板部材も、Ｙ１＞Ｘ、Ｙ２＞Ｘ、Ｙ３＞Ｘ、Ｙ４＞Ｘの関係にあり、断面がＬ形のフック状の係止片を固定棚枠の外側フレームや可動棚枠の外側フレームに係止したり、両側の棚板支持バー２９、３３に載置したりすることは到底できない。


さらに、本件訂正発明のストックカートは荷載置用棚板と荷崩れ防止用側枠の両機能を有する棚板部材を備えるものであっても、簡単な構造を有し、安価に製造できるという甲第１号証や甲第３号証には記載のない特有の効果を奏するものである。したがって、本件訂正発明は甲第１号証と甲第３号証とを組み合わせても、当業者が容易に成し得るものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正明細書の記載不備）について
(1)　原告は、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１にはストッパーピンが記載されていないところ、これが設けられていない場合には、係止片が固定棚枠及び可動棚枠の外側フレームに「係止」されているとはいえないから、ストッパーピンは本件発明の必須の構成要素であって、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載には特許法旧３６条５項１号及び２号所定の記載要件を満たさない不備がある旨主張する。
しかし、本件特許公報（甲第１３号証）によれば、【図８】の棚板部材を側枠として使用している形態を示す２点鎖線による図示は、係止片３４の下側縁が棚板支持バー１７に載置された上、そのＬ字状部分の内側が形成する直交２面が固定棚枠１５の外側フレーム１６の直交２面と接触している状態を示すとともに、ストッパーピン２２については、係止片３４と接触することなく、少し間隔を空けて配置されていることが認められ、これに、訂正明細書（甲第１４号証）の段落番号【００１４】の「上記構成のストックカート３６は図１に示すように、棚板部材３１のフック状の係止片３４、３４、３４、３４を固定棚枠１５の外側フレーム１６と可動棚枠２３の外側フレーム２４とに係止させるとともに、棚板支持バー１７、１７、２５、２５のストッパーピン２２、２２、３０、３０に支持させることにより、棚板部材３１が固定状態で側枠となるように取付けて使用できる。」との記載を総合すれば、訂正明細書は、係止片のＬ字状部分が外側フレームとそれぞれ直交２面で接触し合っている状態を指して「係止」の用語を使用していると認めるのが相当であり、したがって、ストッパーピンは、係止片と固定棚枠及び可動棚枠の外側フレームとの「係止」には直接関係がないものであって、本件訂正発明の必須の構成要素ということはできない。
この点について、原告は、「係止」というためには、フック状の係止片が何かの部材に引っ掛かっていなければならない旨主張するが、日刊工業新聞社発行の「特許明細書の作成用語集」第２版（甲第１０号証）には、「係止」について、「かかわり合わせて止める。」としか記載されておらず、原告の上記主張を基礎づけるものとはいえないし、「係止」の用語が原告主張のような一義的な意味を有していることを認めるに足りる証拠はない。したがって、「係止」の意義について、訂正明細書及び図面の記載を参照するとした審決の認定手法及び上記認定と同旨の認定に誤りはないというべきである。
(2)　次に、原告は、【図８】は、たまたま係止の状態にある瞬間を表したものにすぎず、ストッパーピンが存在しない場合に、振動等が作用すれば、係止片３４は固定棚枠の外側フレーム１６から離間するか、又は倒れる可能性があり、固定状態にあるとはいえない旨主張する。
しかし、そもそも、本件訂正発明は、そのような振動や外力を想定した上での棚板部材の固定を目的とするものではなく、原告の上記主張は、本件訂正発明にその目的外の事項を付加することを前提とするものであって、失当というべきである。すなわち、訂正明細書（甲第１４号証）の【発明が解決しようとする課題】欄の「従来のストックカートは一対の棚枠に両端部が支持される棚板を用いているため、一対の棚枠の両側部が開放状態となっており、正しく棚板や台車上に荷物を積載しなければ荷崩れが生じやすいという欠点があった。また、一対の棚枠の一側部に側枠を取付けることも考えられているが、部品点数が多くなり、コスト高になるという欠点があった。本発明は以上のような従来の欠点に鑑み、部品点数を増加させることなく、棚板部材を棚板として使用することができるとともに、荷崩れ防止用の側枠としても使用することができるストックカートを提供することを目的としている。」（段落番号【０００３】、【０００４】）との記載によれば、本件訂正発明は、部品点数を増加させることなく、棚板部材を棚板としても荷崩れ防止用の側枠としても使用することができるストックカートを提供することを目的としているものであって、訂正明細書に記載された本件訂正発明の作用、効果等に係るその他の記載を参酌しても、必要以上の振動や外力によって棚板部材のフック状の係止片が固定棚枠や可動棚枠の外側フレームから離間することを防ぐことを目的としているものとは認められないから、これを防止するための構成であるストッパーピンが必須であるということはできない。
かえって、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１の「前記固定棚枠及び可動棚枠の外側フレームとに前記両端部のフック状の係止片が係止される」との記載からすると、棚板部材の両側のフック状の係止片は、それぞれ固定棚枠と可動棚枠の各外側フレームと、上記認定のとおりの形態で接触していることが明らかであって、接触面にはいくばくかの摩擦力が作用するから、ある程度棚板部材が倒れることを妨げようとすることが理解される。
(3)　以上のとおり、ストッパーピンが本件発明の必須の構成であるとの原告の主張は採用することができないから、これを前提とする記載不備の主張は理由がなく、この点の審決の認定判断に誤りはない。
２　取消理由２（容易想到性の判断の誤り）について


(1)　審決の認定する本件訂正発明と甲第１号証記載の発明との一致点及び相違点については当事者間に争いはなく、審決は、その相違点について、「確かに係止について具体的に特定されていなければ、甲第１号証の棚板部材を棚板として使用したり、荷崩れ防止の側枠として使用し、棚板部材の両端部の係止片を、固定棚枠の外側フレームと可動棚枠の外側フレームとに係止して荷崩れ防止の側枠として使用できるようにすることは容易に為し得るものであると認められる」（審決書２０頁５行目～１１行目）としつつ、「訂正後の本件特許明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明は、係止片の形状ならびにその掛け止め手段について『固定棚枠及び可動棚枠の外側フレームとに前記両端部のフック状の係止片が係止されるとともに、前記固定棚枠及び可動棚枠の棚板支持バーとに前記両端部のフック状の係止片が載置され荷崩れ防止の側枠として使用することができる』と特定しているのであり、そしてその特定事項により、例えば棚板部材が、前後方向に直行（注、「直交」の誤記と認められる。）する水平方向の後側への脱落を確実に防止可能であり、その技術的意味を充分推認可能であるのに対して、甲第３号証ならびに他の甲第２、４、５号証をみてもその点について記載も示唆もない。」（同２０頁１１行目～２１頁５行目）と判断している。
この摘示からすると、審決は、本件訂正発明においては、棚板としての使用形態をとる場合及び側枠としての使用形態をとる場合のいずれについても、係止片の形状及びその掛け止め手段が特定されていることをその特徴とし、フック状の係止片が外側フレームと係止すれば、棚板部材の脱落を確実に防止可能であるとして、このような特徴と効果を進歩性を認める根拠とするものと理解することができる。
(2)　しかしながら、まず、係止片の形状について検討するに、審決は、本件訂正発明と甲第１号証記載の発明とが、ともに「ネスティング可能な台車と、この台車の先端部に着脱可能に取付けられた可動棚枠と、前記台車の後端部に固定された固定棚枠と、この固定棚枠の棚板支持バーと前記可動棚枠の棚板支持バーに両端部のフック状の係止片が係止され棚板として使用することができる棚板部材とからなるストックカート」（審決書１８頁１０行目～１６行目）である点で一致するとしているのであって、そうだとすれば、係止片が「フック状」である点において、両者に相違はない。そして、本件訂正発明は、係止片の形状につき、「フック状」であるという以上に具体的に規定していないのであるから、結局、係止片の形状については、本件訂正発明と甲第１号証記載の発明との間に構成上の相違があるとすることはできず、したがって、進歩性を認める根拠となり得ないというべきである。この点について、被告は、甲第１号証には、断面がＬ形のフック状の係止片が示されているが、【図８】に示すような係止片は記載されていない旨、また、甲第１号証記載の係止片は棚板部材と連続する一体構造のものであって、本件訂正発明のもののように別部材とされていない旨主張する。しかし、上記のとおり、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１は、フック状係止片の長さ、形状、個数、部材構成等について何も規定しておらず、これを【図８】等に示すとおりの係止片であると限定的に解釈することはできない。被告の上記主張は特許請求の範囲の記載に基づかないものであって、採用することはできない。
(3)　次に、係止片による掛け止め手段について見るに、甲第１号証には棚板部材を側枠として使用することの開示はないが、甲第３号証には、「回動枠を、側枠間の中間部に水平に位置させて、棚板としての機能を発揮させることができる。一方、・・・垂直に位置させ、第三の側枠としての機能を発揮させることができる。」（明細書３頁１０行目～１７行目）、「この考案によれば、棚板又は側枠として機能できる回動枠を設けたので・・・」（同７頁１５行目～１６行目）との記載があって、棚板部材を棚板としても側枠としても使用することが開示されており、これと甲第１号証に接した当業者であれば、甲第１号証に記載された棚板部材を側枠としても使用するとの着想に至ることは容易というべきである。そして、上記のとおり、本件訂正発明のフック状の係止片と構成上の相違のないフック状の係止片を備えた甲第１号証記載の発明の棚板部材を、上記の着想に基づいて側枠として使用しようとすれば、これを垂直にしなければならないから、その両端部分を固定棚枠及び可動棚枠の棚板支持バーに載置することは当然なことであって、また、係止片のＬ字状部分をわざわざ内側に向けるとも考え難いから、固定棚枠及び可動棚枠の外側フレームに係止するように使用することに格別の困難性があるとはいえない。そうすると、係止片による掛け止め手段に関しても、本件訂正発明のように構成することは容易というべきである。この点について、被告は、甲第３号証記載の棚板部材はその一端が枢着され、取り外しができないものであるから、甲第１号証に記載のストックカートの棚板部材を棚板としての使用形態からこれを取り外して側枠としてそのまま適用することには無理がある旨主張する。しかし、甲第１号証記載の発明と甲第３号証記載の発明の組合せの趣旨は、甲第３号証記載の棚板部材を上記の構成を備えたものとしてそのまま甲第１号証の棚板部材と置換するものではなく、甲第１号証の棚板部材がフック状の係止片を備えることを前提に、棚板部材を垂直に立てて側枠と兼用できるようにするとの着想を甲第３号証記載の発明から得て、甲第１号証に適用するというものであり、被告の上記主張は、このような両発明の組合せの趣旨を正解しないものというべきである。
また、被告は、甲第１号証記載のフック状の係止片の形状は特定できないものの、別紙参考図１～４のいずれであっても、Ｙ１＞Ｘ、Ｙ２＞Ｘ、Ｙ３＞Ｘ、Ｙ４＞Ｘの関係にあり、これを固定棚枠の外側フレームや可動棚枠の外側フレームに係止したり、棚板支持バーに載置したりすることはできない旨主張する。しかし、甲第１号証の添付図面及び明細書の説明を総合しても、別紙参考図１～４のＹ１～Ｙ４と別紙参考図５のＸとの関係が被告の主張のとおりであると断定することはできない上、仮に、この点が被告の主張のとおりであるとしても、単に上下の棚板支持バー間の間隔を変更すれば、棚板部材を垂直に立てて棚板支持バーに載置すること及び外側フレームに係止することが可能となり、この程度の変更を困難とする理由を見いだすことはできない。よって、被告の上記主張を採用することはできない。


主　　　　文
１　被告は，原告Ａに対して１０７８万９６２５円，原告Ｂ及び同Ｃに対してそれぞれ４９７万４８１２円並びに以上の各金員に対するいずれも平成６年８月２０日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを３分し，その２を被告の，その余を原告らの各負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告らの請求
被告は，原告Ａに対して１８６８万５１８０円，原告Ｂ及び同Ｃに対してそれぞれ８６８万２５９０円並びに以上の各金員に対するいずれも平成６年８月２０日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，Ｄが，急性硬膜下血腫の診断により被告の経営していた「せんげん台病院」（以下「被告病院」という。）に入院後，脳腫脹により脳ヘルニアを引き起こして死亡したことについて，亡Ｄの遺族である原告らが，被告病院の担当医師の診療行為に過失があったとして，被告に対し，その使用者責任に基づく損害賠償を請求している事案である。
第３　前提となる事実
１　本訴請求に対する判断の前提となる事実は，以下の２及び３のとおりであって，当事者間に争いがないか，あるいは，括弧内に挙示する証拠ないし弁論の全趣旨によってこれを認めることができ，この認定を妨げる証拠はない。
２　当事者等
(1)　Ｄは，昭和８年１０月１５日生まれ（死亡当時６０歳）の男性で，食堂を営んでいた（弁論の全趣旨）。
(2)　原告Ａは，Ｄの妻であり，原告Ｂ及び同Ｃは，いずれもＤと原告Ａとの間に生まれた子（原告Ｂが長男，原告Ｃが次男）である（原告Ｂ本人の供述）。(3)　被告は埼玉県越谷市ｅ丁目ｆ番地ｇにおいて，被告病院を経営していた医療法人である。
(4)　Ｅは，被告病院の脳外科に勤務し，Ｄの主治医として後記診療に当たっていた医師である。
３　被告病院における診療経過
(1)　Ｄは，平成６年７月３１日午後３時ころ，自転車運転中に転倒して後頭部を打ち，翌８月１日午前０時ころ，救急車で被告病院に運ばれた（原告Ｂ本人の供述）。
Ｄは，当直医の診察を受けたが，被告病院に運ばれた当時，Ｄには重度の意識障害が認められ，１回目のＣＴ検査の結果（乙７のＣＴ画像上の血腫の厚さは最大約２０ミリメートルである。）では，頭部左側に血腫及び脳腫脹，正中偏位が認められた。
当直医は，Ｄの症状を急性硬膜外血腫と診断し，Ｄに止血剤（アドナ，トランサミン），抗脳浮腫薬（グリセオール），脳代謝賦活薬などを点滴投与し，Ｄは，そのまま被告病院に入院することになった。
(2)　被告病院では，当直医の勤務終了後，脳外科のＥ医師がＤの主治医として診療を担当することになったが，同医師は，同日午前９時ころ，当直医の実施した１回目のＣＴ検査の結果から，Ｄの疾患につき，左橋静脈破綻による急性硬膜下血腫及び脳腫脹であると診断し，Ｄのカルテ（乙２）にも，その旨記載した。(3)　同日午後から，Ｄの容態は快方に向かい，翌２日及び同月４日に，２回目及び３回目のＣＴ検査が実施されたが，その結果（乙８及び９のＣＴ画像上の血腫の厚さは，それぞれ最大約１２ミリメートル及び１０ミリメートルである。），脳腫脹，正中偏位の改善が認められた。カルテには，２回目のＣＴ検査については，「硬膜下血腫，後頭部に沈下する」と，また，３回目のＣＴ検査については，「慢性硬膜下血腫形成必発か？」と記載されている。
(4)　その後，Ｄの意識状態は良好に推移し，同月６日及び８日のカルテにも，その旨の記載がある。
(5)　しかし，同月１０日午後から，Ｄは，頭痛を訴え始め，同月１２日には，４回目のＣＴ検査が実施されたが，その結果（乙１０のＣＴ画像上の血腫の厚さは最大約１４ミリメートルである。）を踏まえ，カルテには，「左硬膜下血腫の形成，前回より正中偏位増大」と記載されている。
(6)　Ｅ医師は，その後，同月１４日から１７日まで，休暇のため，Ｄの診療を行っていないが，その間の同月１６日，Ｄの意識レべルは，３・３・９式方法では，Ⅱ－２０～３０に下降し，休暇中のＥ医師に代わってＤを診察した被告病院の内科に勤務するＦ医師は，点滴（ラクテック）の追加，心電図モニターの装着を指示した。
(7)　次いで，同月１７日，Ｄは，呼名に返答がなく，閉眼状態になり，痛覚による反応は見られたが，瞳孔不動，対光反射の一時消失が認められた。看護処置記録（乙２）にも，その旨の記載がある。


(8)　同月１８日，休暇を終えたＥ医師がＤを診察することになったが，同日午前９時３０分ころ，同医師は，Ｄが呼吸停止を起こしていたので，５回目のＣＴ検査を実施し（証人Ｅの証言，乙１２），カルテに，「左慢性硬膜下血腫」と記載した。なお，カルテには，ＣＴ検査の後，Ｄが呼吸停止を起こした旨の記載がある。(9)　Ｅ医師は，同日午後０時３０分ころから，Ｄの前記血腫を除去するため，穿頭術を実施したが，カルテには，「脳浮腫強く，硬膜下腔洗滌は困難である」と記載されている。また，術後，６回目のＣＴ検査が実施された（乙１３）が，カルテには，「脳浮腫のため正中構造偏位の回復は少ない」と記載されている。(10)　Ｄは，その後，意識が回復することなく，容態が改善されないまま推移し，同月２０日午前５時３５分に死亡した。Ｅ医師の作成したＤの死亡診断書（甲２）には，直接死因として，「脳腫脹，慢性硬膜下血腫」と，その原因として，「急性硬膜下血腫」と記載されているが，少なくともその死因が脳腫脹による脳ヘルニアを引き起こしたものであることについては争いがない。
第４　本件訴訟の争点
１　第１の争点は，Ｄが脳腫脹による脳ヘルニアを引き起こした原因が何であったのか，その原因を前提として，被告病院（その担当医師の診療行為。以下同じ。）に過失があったといえるか否かであるが，この点に関する原告ら及び被告の主張は，要旨，以下のとおりである。
（原告ら）
(1)　Ｄは，平成６年８月１日午前０時過ぎころ，救急車で被告病院に運ばれ，当直医の診察を受けたが，その際，Ｄには，重度の意識障害（３・３・９式方法で，Ⅲ－２００），瞳孔不同，対光反射の消失などの諸徴候が認められ，さらに，頭部ＣＴで左側円蓋部の血腫（血腫の厚さは最大２０ミリメートル）や正中偏位（約１０ミリメートル）が認められており，急性硬膜下血腫に罹患し，脳ヘルニアの症候を示していた。
したがって，Ｄの治療に当たった医師は，Ｄの前記状態を正確に把握し，緊急手術による可及的速やかな血腫除去をすべきであったのに，被告病院の当直医は，Ｄの疾患を急性硬膜外血腫と誤診したうえ，血腫除去手術を行わず，保存的治療しか行わなかった。
(2)　さらに，Ｄは，同年８月１０日から頭蓋内圧亢進に由来すると思われる頭痛を訴えはじめ，同月１２日に実施した４回目のＣＴ検査の結果でも，血腫増大・正中偏位などの所見が認められたのであるから，このまま放置すれば，血腫の増大や脳浮腫のため，頭蓋内圧が亢進し，脳ヘルニアを起こして死亡することも十分予見できた。
したがって，Ｄの主治医となったＥ医師は，Ｄの症状を注意深く観察し，症状の改善が認められない場合は，頻回にＣＴ検査などを実施して，Ｄの正確な病状を把握し，症状が悪化する場合には，抗脳浮腫薬の投与量を増加するなど，脳浮腫対策を強化するとともに，重篤な脳ヘルニアを起こす前に血腫除去手術を実施すべきであったのに，Ｅ医師は，８月１２日に４回目のＣＴ検査を実施した後，Ｄの症状が明らかに悪化していたにもかかわらず，同月１８日に脳ヘルニアのため呼吸停止を起こすまで，ＣＴ検査を実施せず，また，重篤な意識障害に陥った後も，抗脳浮腫薬の増量等の脳浮腫対策や血腫除去手術も行わず，Ｄを放置した。(3)　Ｄは，以上の被告病院の過失によって，その後，重篤な脳ヘルニアを引き起こして死亡するに至った。
(4)　被告病院の診療報酬明細書によれば，入院当初は，大量のグリセロールを投与していたが，その後は，序々に投与量を減らし，Ｄの容態が再度悪化し始めた８月１０日頃から呼吸停止を起こした８月１８日の朝まで，グリセロールを１日５００ミリリットルに増量するとともに，マンニトールの投与を開始している。このような抗脳浮腫剤の投与状況をみても，Ｄの容態が再度悪化し始めてから呼吸停止を起こした１８日までの間，被告病院が脳浮腫対策を全くとらずに放置していたことは明らかである。
（被　告）
(1)　Ｄの死因は，脳挫傷による血管攣縮が発生し，最終的には，小脳扁桃ヘルニアにより呼吸停止に至ったものであるとしか考えられない。(2)　脳血管攣縮は，一般的には，脳底部クモ膜下腔の血液が原因と考えられるところ，本件においても，初回のＣＴ検査の結果を事後的に検討すれば，Ｄには，硬膜下出血のほか，くも膜下出血が認められる。
Ｄの入院当時は，脳が腫れていた状態であったため，初回のＣＴ検査で，これを発見することは不可能であったが，このことは，くも膜下出血に原因して脳血管攣縮を引き起こしたことを否定させるものではない。
(3)　そして，脳血管攣縮は，その原因に関しても，未だ定説のない状況であり，治療方法の決め手となるものも存在しない疾患であるから，脳血管攣縮に一旦罹患してしまえば，有効に治療する方法がない。
したがって，被告病院において何らかの対応をすればＤが死亡するという結果を必ず避けられたものであるとはいえないから，被告病院には，Ｄの死亡につき，結果回避可能性がない。なお，仮に，初回のＣＴ検査で脳底部のくも膜下出血は確認されたとしても，外傷性脳血管攣縮は稀なものであるから，本件のような結果発生を予見することも極めて困難であった。
(4)　被告病院では，Ｄに対して抗脳浮腫剤の投与を続けていたので，この点に問題はなく，原告らは，その投与量を問題にするが，単に増量すれば救命し得るという性質のものでもないから，原告らの主張は当たらない。２　第２の争点は，被告病院に過失があったことを前提に，Ｄに救命の可能性があったか否か，すなわち，被告病院の過失とＤの死亡との間の因果関係の有無であるが，この点に関する原告ら及び被告の主張は，要旨，以下のとおりである。
（原告ら）


(1)　Ｄの救命可能性は，平成６年８月１日の入院時には，８０パーセント以上はあったと認められるべきものである。すなわち，急性硬膜下血腫は，予後不良の疾患とされているが，それは，急性硬膜下血腫の大多数が高度の脳損傷を伴っているためであって，一次的脳損傷を伴わないか，伴っても軽度の場合は，血腫除去が手遅れにならない限り，その予後は極めて良いのである。そして，Ｄの場合，ＣＴ検査の結果，脳挫傷を疑わせるような所見は全く認められておらず，脳挫傷によると認められるような神経学的所見も認められていない。また，Ｄは，自転車で転倒した受傷直後は，意識障害がなかったか，あってもごく短時間で回復したことが窺われ，さらに，被告病院を受診した後も，一旦は意識状態が悪化していたものの，その後，意識明瞭となるまで回復しており，これらの点からしても，脳挫傷がなかったか，あっても軽微なものであったことが裏付けられる。したがって，Ｄは，急性硬膜下血腫を起こしていたが，脳挫傷の合併がないか，あっても軽度のものであったことが明らかであるから，Ｄの救命可能性は，少なくとも８０パーセント以上はあったものである。
(2)　本件において，Ｄの救命可能性を考えるにあたり，Ｄの入院時の意識障害や正中偏位の強さを特に考慮する必要はない。すなわち，本件は，入院時の頭蓋内圧亢進がそのまま進行して死亡したという場合ではなく，入院後，血腫は縮小して頭蓋内圧亢進はおさまり，正中偏位も軽減し，意識状態も明瞭となるまで改善したという場合である。
したがって，入院時にその原因となっていた血腫を除去していれば，その後の症状が一層改善されていたということはできても，この時点で血腫を除去しても，手遅れで，そのまま死亡するに至ったということは全く考えられない。しかも，Ｄが死亡した原因は，その後の血腫の再増大であり，入院時の意識障害や正中偏位の強さが原因となって死亡したわけではない。
(3)　次に，Ｄの年齢であるが，予後の不良因子としてあげられるのは，「６５歳以上の高齢者」であり，入院時，Ｄは６０歳であったから，これに該当しない。また，「高齢者では血腫量も多く，正中偏位も強い。このことが予後不良に関与する。」との指摘（後記Ｇ鑑定の補充書添付資料２）があるが，この問題は，患者の血腫の大きさに還元できるものであって，本件のように血腫の大きさが判明している場合では，それ自体を考慮すれば足り，ことさらにＤの年齢を考慮する必要はない。
(4)　Ｄが実際にアルコール依存症であったかどうかはともかく，後記Ｇ鑑定では，Ｄがアルコール依存症に罹患していたことを前提に，アルコール依存症の患者が急性硬膜下血腫を起こすと死亡率が高くなると指摘しているが，同鑑定ないし後記Ｇ証言では，アルコール依存であるということ自体が急性硬膜下血腫の死亡率を高める直接の因果関係があるというわけではなく，アルコール依存症による肝機能障害が問題であるとし，具体的には，麻酔をかけたり，抗生剤等の薬剤を使用するなどの様々な治療に対して肝機能が障害を受け，術後の合併症が大きくなり，そのため死亡率に相違が出るというのである。しかし，血腫除去手術それ自体は現代医学ではそう困難な手術ではなく，麻酔も，全身麻酔でなく，局部麻酔で足りるのであり，術後の感染症対策のための抗生剤投与も，それほど大量のものが必要とは解されない。
したがって，仮にＤに中等度の肝機能障害があったとしても，血腫除去等の治療により，死に至るような重篤な肝機能障害を引き起こすとはとても考えられない。また，被告病院は，当初からＤに肝機能に問題があったことは把握していたのであるから，麻酔剤等の薬剤の選択，投与量の調節等により，重篤な肝機能障害を引き起こすのを回避することは十分可能であった。さらに，そもそも，入院時の１回だけの検査では，Ｄの肝機能が当時どの程度障害されていたのかまで十分に把握できたとは解されない事情もあるのであって，以上によれば，仮に，Ｄに肝機能障害があったとしても，本件の場合，それがＤの救命可能性に影響を与えたとは解されないし，仮に影響を与えたとしてもそれは僅かであって，数パーセント程度と考えるべきである。
（被　告）
(1)　後記Ｇ鑑定は，Ｄの救命可能性について，受傷４時間以内に開頭術を受けた患者の死亡率を前提にしているところ，それは，一旦意識が回復したから脳にそれだけの障害がなかったという点を理由にしているにすぎず，根拠のないものである。本件では，Ｄの救命率は，受傷後４時間以降に手術した例である１０パーセント以下を基礎にして判断すべきである。
(2)　また，急性硬膜下血腫の死亡率は，通常でも，５５パーセントに達し，さらに，本件は，Ｄが高齢で，意識障害が強く，正中偏位も強いという死亡率が高い例であるから，生存率は，４５パーセントよりも低く，さらに，そこから１０ないし２０パーセントの肝機能障害による生存の可能性を差し引くべきである。したがって，生存率は，高くとも２５ないし３５パーセントにすぎない。３　第３の争点は，被告病院の過失とＤの死亡との間に因果関係が認められる場合に，原告らが被告に対して賠償を求め得る損害額であるが，この点に関する原告ら及び被告の主張は，要旨，以下のとおりである。
（原告ら）
(1)　亡Ｄの逸失利益
Ｄの急性硬膜下血腫は，脳損傷を伴わないか，伴ったとしても，軽微なものであったこと，入院後に一時回復していること，特に後遺障害を残すような形跡は全く認められなかったことなどを考慮すれば，救命された場合は，特に後遺障害を残すことはなく，従前の仕事に復帰できたものと考えるべきである。Ｄは，死亡当時６０歳の男子であり，平均余命２０．０６年の約２分の１である１０年間は就労可能であった。また，Ｄは，食堂を営み，自ら稼働していたところ，死亡前３年間の平均年収は，１２０万２３１７円であった。そして，同期間の生活費を年収額の４０パーセントとして控除し，さらにライプニッツ式計算により，その間の中間利息を控除すると，Ｄの逸失利益の現価は，５５７万０３５９円となる。
原告らは，Ｄの前記逸失利益を法定相続分に従って，原告Ａについては２７８万５１８０円，原告Ｂ及び同Ｃについてはそれぞれ１３９万２５９０円を相続した。
(2)　原告らの慰謝料
原告らは，Ｄの死亡により，それぞれ多大な精神的苦痛を被ったが，その苦痛に対する慰謝料としては，原告Ａについては１３００万円，原告Ｂ及び同Ｃについてはそれぞれ６５０万円が相当である。
(3)　亡Ｄの葬儀費用
原告Ａは，Ｄの葬儀費用として，少なくとも１２０万円を支出した。


(4)　原告らの弁護士費用
原告らは，本件訴訟の提起・追行を原告ら訴訟代理人に委任し，報酬の支払を約したが，当該弁護士費用のうち，少なくとも，原告Ａについては１７０万円，原告Ｂ及び同Ｃについてはそれぞれ７９万円を被告病院の過失と因果関係のある損害として被告に負担させるべきである。
(5)　よって，原告らは，被告に対し，民法７１５条に基づき，原告Ａについては１８６８万５１８０円，原告Ｂ及び同Ｃについてはそれぞれ８６８万２５９０円並びに以上の各金員に対する被告病院の過失によりＤが死亡した日である平成６年８月２０日から支払済みに至るまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被　告）
(1)　Ｄの就労の可能性は，福祉的就労を含めても極めて低いと判断されており，仮に，延命が可能であったとしても，その死亡に伴う損害として，逸失利益は認められない。
また，Ｄの肝機能障害は，入院をしていなければならない程度のものであり，そのため，収入も，直近のものは，年収で７１万円余りとなっているのであるから，仮に，逸失利益が認められるとしても，原告ら主張の過去３年分の平均年収を基準にするべきではない。
(2)　原告らの固有の慰謝料も，Ｄが一家の支柱であったことを前提に計算されているが，甲１４号証を見ても，原告Ａ，同Ｃの方が収入が遥かに多く，一家の支柱とはいい得ない状況である。
この点は，Ｄが本来は肝機能障害で入院していなければならない状態であったことからも明らかである。そうすると，Ｄの死亡に伴う慰謝料が認められるとしても，一家の支柱などではない「その他」に分類される２０００万円がその基準とならなければならない。そして，そこから救命の可能性を考慮して定められるべきものである。
第５　当審における鑑定
当審では，前記争点（第３の争点を除く。）に関する専門的知見を得るため，医師Ｇを鑑定人に指定し，本件における①急性硬膜下血腫の診断，②ＣＴ検査の結果，③被告病院の措置の当否，④Ｄの死因，⑤Ｄの救命可能性などについて，鑑定を命じ，同医師から書面による鑑定結果（補足書を含む。以下「Ｇ鑑定」という。）の提出を受けているほか，同医師を証人として尋問し，この点に関する証言（以下「Ｇ証言」という。）も得ている。
第６　当裁判所の判断
１　第１の争点（被告病院の過失の有無）について
(1)　まず，硬膜下血腫の一般的な症状及びその治療方法などについて検討すると，甲７号証，甲１９号証及びＧ鑑定によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　硬膜下血腫とは，頭部外傷により脳表と硬膜との間に発生する血腫であり，受傷３日以内に発症するものを急性硬膜下血腫，４日から２０日に発症するものを亜急性硬膜下血腫とし，２０日以降に発症するものを一律に慢性硬膜下血腫としている。
急性硬膜下血腫は，血腫が主体となっている場合と，脳損傷が主体となっている場合があるが，その両者では，発症の状況も，臨床症状も異なってくる。しかも，発症の時期，経過は，衝撃を受けたときの脳損傷の状況と程度と部位，出血源，出血の速度と量，頭蓋容積と脳容積の相互関係によって決定される。一般的には，頭痛を中心とした発症で，血腫により，脳の偏位がみられはじめ，次に血腫が広がり，運動領などに局所圧迫を加え，片麻痺が出現し始め，次第に頭蓋内圧が亢進し，脳ヘルニアに陥る。
イ　急性硬膜下血腫の治療の原則は，ＣＴ検査の結果を確認して早期に診断し，脳ヘルニアに陥る前に手術による血腫除去を行い，合併している脳挫傷に対しては，それに由来する脳腫脹に対する治療と損傷組織の代謝性アシドーシス，代謝中間物質による脳障害の誘発を防ぐことである。
また，急性硬膜下血腫においては，手術による血腫除去に加えて，その前後に実施すべき治療として，①頭蓋内圧降下剤（マンニトール，グリーセロール）の投与，②脳血液関門保護と脳浮腫対策としてのステロイド大量療法，③呼吸管理と酸素療法，④水分電解質，酸塩基平衡障害の補償，⑤循環障害への対策がある。急性硬膜下血腫の保存的治療の是非については，急性期に来院し，脳ヘルニアの徴候がなく，意識レべルが３・３・９式方法による意識障害の分類でⅢ－１００以下の場合であって，①若年者，②ＣＴ検査上，脳腫脹を認めるが，脳挫傷，脳内出血を伴わない，③急激に神経症状が悪化しない，④経過中に痙攣発作を認めない，⑤巣症状を認めないなどの条件を満たせば，経過観察でも良いとされているが，反対に，①意識レべルがグラスゴー・コーマ・スケール（意識明瞭１５，深昏睡３）で６．８以下，②血腫量３４．９ミリリットル以上，③血腫の厚さ１１．０ミリメートル以上，④正中偏位３．１ミリメートル以上のいずれか１項目でも，この数値を超える場合には，保存的治療は限界で，手術療法が必要とされる。(2)　以上を踏まえ，前記事実及びＧ鑑定を総合して，被告病院の過失の存否を判断すると，まず，Ｄの入院時の症状は，急性硬膜下血腫であったと認めることができ，この認定を覆すに足りる証拠はない。