項ただし書の規定によって収入役を置かず、助役が収入役の職務を兼掌する条例によって、被告ｂが助役とともに収入役の職務も兼掌していたところ、収入役の権限については、東藻琴村会計規則により、債務負担行為についての事前協議並びに支出命令及び支出命令書の審査によって公金支出に関与するものとされているが、その関与の範囲ないし権限は、法令や予算との整合性や必要な書類の不備がないかなど形式的な事項を審査することに尽きるのであって、実質的な支出の当否について判断の上、村長の決定に容喙できるものではなかったこと、しかるに、本件公金支出は、公益上の必要性を欠き実体的には違法であったが、その支出につき財務会計法規上の義務に違反する手続上の違法はなかったことが認められる。このように、助役の財務会計上の行為につき、財務会計法規上の義務違反が認められない場合には、先行する原因行為である村長の行為に違法事由が存する場合であっても、右行為を前提としてされた助役の行為が当然に違法となるものではなく、右処分が著しく合理性を欠き、そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵の存する場合でない限り、助役か村長の行為を前提として、これに伴う予算措置を執っても違法とはならないというべきである。そして前記認定によれば、被告ａの公金支出の決定につきこれが著しく合理性を欠き、そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するとまでいうことはできないから、被告ｂの支出行為は、職務上負担する財務会計上の義務に違反してされた違法なものということはできない。また、助役は、普通地方公共団体の長を補佐するものとされているが（地方自治法一六七条）、被告ｂが本件公金支出の決定に至る過程において、村長の補佐の任という助役の立場を越えて被告ａの村長としての権限を擅断したものといい得るような重要な役割を演じたなどの特段の事情のない限り、昀終決定権者である被告ａの決定した公金支出行為について、これを制止し、あるいは推進しないように自制すべき法律上の義務を負う立場にあったものとすることもできないというべきであり、本件において、右特段の事情を認めるに足りる証拠はない。
したがって、被告ｂには本件公金支出について義務違反の事実は認められず、原告の被告ｂに対する請求には理由がない。
三　争点３（損害の補てん）について
（一
）　前記争いのない事実等に証拠（甲第一、第一一号証、乙第一、第二号証、第三号証の一ないし三、第四ないし第八号証、第三五号証、証人ｄ、被告ｂ、同ａ）及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められ、これを左右するに足りる証拠はない。
（１）　被告ａに対しては、本件公金支出後、平成八年九月二〇日の林協の工場の操業停止、同月開催の村議会における専決処分の補正予算についての不承認、同年一二月の林協の自己破産申立てと貸付金の回収の事実上の不可能といった一連の状況を経て、村議会議員らからの責任追及の声が上がるようになり、ついには、村議会議員一二名が連名で、別紙の内容の同年一二月二四日付で「確認書」（以下「本件確認書」という。）を作成呈示することとなり、被告ａもこれに署名押印するに至った。
（２）　東藻琴村の監査委員も、本件公金支出を問題とする原告の、平成九年一月一六日付け住民監査請求を同年三月四日付で棄却したが、右決定の中において、本件公金支出による林協の貸付金に触れ、「林協が破産宣告を受けているが、村長において債権の回収に努められ、村に対して実質的損害を与えないよう努力されたい」旨の意見を付した。
（３）　被告ａは、本件確約書中に設けられた、新年度予算までに林協に対する貸付金五〇〇万円を返納しないときには、村長を辞職する旨の記載を慮り、自ら五〇〇万円を返納することを考えるようになったが、公職選挙法上、村長が村に他人の債務を支払することになれば、問題があると考え、被告ｂを通じて弁護士に相談した上、五〇〇万円を村に返納することとした。このような被告ａの意を受けて、ｏ林務係長は、納入者名義を林協とする本件貸付金の返納に関する納入通知書（以下「本件納入通知書」という。）を作成した。そして、被告ａは、平成九年五月一六日、右納入通知書と自らの預金の払戻請求書を網走信用金庫東藻琴村支店東藻琴村派出所の事務員に預けて処理を依頼し、同日、貸付金及び利息の合計額五〇五万八九九三円を村の未整理口座に納入し、納入者が林協となっている東藻琴村の領収証書の交付を受けた。
その後、被告ｂが、納入者は林協ではなく被告ａ個人であるから訂正するようにｏ林務係長に指示を出し、同年八月二五日付けで、納入者を被告ａとする領収証書が再発行された。
（二）被告ａの支払の法的性質
右（一）で認定説示したところによれば、被告ａの村に対する支払は、第三者である被告ａにおいて林協の債務を弁済したものであると認められる。
なお、この点について、被告らは、本件確認書によって、被告ａを諾約者、東藻琴村議員団を要約者とする第三者のためにする契約が成立し、被告ａの支払は右契約に基づくものである旨を主張するけれども、そもそも東藻琴村議員団なるものの法的な性質が明らかでないのみならず、本件確認書の内容自体も、村長である被告ａの政治責任を明確化し、追及するための政治文書たる性格を有するものというべきであって、これにより被告らの主張するごとき契約が法的に成立したものと認めることはできない。他方、原告は、被告ａの返納後も借用証書や担保物件が村から被告ａに引き渡されていないことや本件納入通知書及び領収証書の納入者名義も、林協とされていることを指摘して、被告ａによる右支払は第三者弁済ではあり得ないし、仮にそうであっても、債権者たる東藻琴村及び債務者たる林協（破産管財人）の同意を得ていないから第三者弁済としての要件を欠くと主張する。しかしながら、そもそも本件貸付債務の内容が性質上第三者の弁済を許さないものと認めることはできないし、村及び林協（破産管財人）が被告ａによる弁済に反対の意思を示した事実を認めるに足りる的確な証拠もない（借用証書や担保物件の村から被告ａへの引渡は第三者弁済の要件ではないし、そのことをもって、反対の意思表示があったものと評価するにも足りない。）のであるから、本件弁済が第三者弁済となり得ず、当然にその弁済が無効であるとする右原告の主張も理由がない。
（三）　弁済の有効性


平成１６年１２月１４日宣告
平成１６年（わ）第１４０号
主文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理由
（正犯者の行為）
Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥは，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊと共謀の上，民家に押し入って金品を強取しようと企て，平成１５年２月１７日午前３時過ぎころ，富山市a町（以下省略）甲方において，東側勝手口ドアの施錠をバールでこじ開けて同方に侵入し，１階居間兼寝室で就寝していた甲（当時６６歳）に対し，馬乗りになって身体を押さえつけ，手拳で前頭部を殴打し，ガムテープを顔面に巻き付け，ビニール紐で両手首及び両足首を縛るなどの暴行を加え，その反抗を抑圧した上，同人所有の現金約３００万５０００円及び象牙１本，腕時計３個，指輪９個，バッグ８個等１０７点（時価合計約１６７３万円相当）を強取し，その際，上記暴行により，同人に対し，全治約２週間を要する前頭部挫傷，左中指捻挫，両手関節縛傷の傷害を負わせた。
（罪となるべき事実）
被告人は，Ｉらの共謀による住居侵入，窃盗を容易にさせる意思で，上記犯行の前日である同月１６日午前１１時過ぎころ，豊島区(以下省略)bビルcレンタカーd駅西口営業所において，普通乗用自動車１台を借り受けた上，同所付近路上において，同車にＨ及びＧを乗せ，e自動車道等を経由して，同日午後４時過ぎころ，富山市f町内のパチンコ店駐車場まで運転した後，Ａらが上記甲方に侵入して金品を強取することを知りながら，同日日没後，甲方を下見する際にＨ及びＡらを乗せて同車を運転し，さらに，同月１７日未明，Ａらが甲方に侵入して金品を強取している間，同市g（以下省略）「サウナh」駐車場において，犯行後にＨらを同車に乗せて同市内から離れるために待機するなどし，もって，Ａらの上記住居侵入，強盗致傷の犯行を容易にさせて幇助したものである。
（事実認定の補足説明）
１　本件公訴事実の要旨は，被告人が，Ｆら１０名と共謀の上，被害者宅に侵入し，同人に対して暴行を加えてその反抗を抑圧した上，金品を強取し，その際，上記暴行により，同人に傷害を負わせたというものであり，検察官は，被告人について住居侵入，強盗致傷の共謀共同正犯が成立する旨主張する。他方，弁護人は，被告人は実行役の中国人らが行うのは窃盗であると考えていたので，被告人には強盗致傷罪は成立せず，また，被告人の本件への関与の程度からすれば，住居侵入，窃盗の幇助犯が成立するにとどまる旨主張し，被告人も公判廷ではこれに沿う供述をする。
そこで，判示のとおり住居侵入，強盗致傷の幇助犯を認定した理由について，補足して説明する。
２　関係各証拠によれば，次の事実が認められる。
被告人は，平成１１年ころ，Ｉの下で偽造クレジットカードによる商品詐欺に関与するようになり，一時中断していた時期はあったものの，平成１５年１月ころから，再び同人の下で同様の手口による商品詐欺を行うグループに加わり，その実行役を自動車で運搬して報酬を得るようになった。
Ｉは，同年２月初めころ，豊島区のd駅西口近くのパチンコ店で，Ｇから資産家の紹介を持ちかけられるや，これが中国人グループによる窃盗ないし強盗に関わる話しであると考え，多額の分け前を期待して，資産家の情報を持つＨを紹介し，その後，Ｇらと謀議を遂げる過程でＧら中国人が富山の資産家宅に押し入って金品を奪うつもりであることを知った。そこで，Ｉは，被告人に実行役の中国人らを富山まで運ばせることとし，同月上旬ころ，被告人に対し，報酬３万円から４万円で自動車の運転手として富山に行くことを依頼し，被告人は，これを承諾した。その後，Ｉは，Ｆ，Ｇ及びＨとd駅西口付近の喫茶店で行われた謀議に被告人を同行したが，被告人を謀議に参加させるつもりがなかったため，被告人を同店内の少し離れた別席に座らせた。被告人は，Ｈが被害者宅の間取図を示しながらＩらと謀議する様子がうかがえたため，謀議の終了後，Ｉに対し，富山では何をするのか尋ねたところ，Ｉは，他人の家に盗みに入る仕事である旨答えた。被告人は，そのようなことに関わり合いになりたくないと考えて運転手役を断ろうとしたが，Ｉから，「出張の仕事で大きな仕事だ。成功すれば，小遣いもはずむ。お前は，富山まで人を運ぶだけだ。」などと説得され，これを引き受けることとした。なお，被告人は，近時，日本各地で，中国人らが金品を窃取ないし強取するため民家に侵入し，家人がいた場合，家人を緊縛し，傷害を負わせたり殺害したりする事件が起こっていることにつき，報道等を通じて知っていた。同月１６日午前，被告人は，上記喫茶店前でＩらと合流した後，レンタカー（バネット）を借り，Ｉを残し，ＨとＧを同車に乗せて富山に向かった。その途中，Ｊが運転し，Ｆ及び実行役の中国人５名が乗った自動車（ラルゴ）と合流し，２台相前後して富山に向かった。なお，被告人は，合流時には実行役の人数を明確に把握していなかったものの，後記の富山に来てからの行動を通じて，実行役の中国人が５，６名であることを認識した。


被告人らは，同日午後４時過ぎころ富山に到着し，同日夕方被告人運転の自動車（バネット）で被害者宅の下見を行った後，Ｆ及びＧは，自らの役割は終わったとして電車で東京方面に戻った。Ｈ，Ｊ，被告人及び実行役の中国人らは，日没後更に被害者宅の下見に行き，その後，富山市内のサウナの駐車場に自動車２台を止めて深夜まで待機していた。その間，被告人は，Ｉと電話で連絡を取り合い，状況を報告するなどしていたが，このままでは，事前に承諾した富山までの運転手にとどまらず，実行にあたり，中国人らを被害者宅まで送った後付近で待機することになったり，場合によっては自ら被害者宅に入ることまでせざるを得なくなるのではないかと考えて不安になった。しかし，被告人は，Ｈら現地に残った者にはこのことを言い出せなかったため，Ｉとの電話の中で，当初の依頼と異なり，既に自らが被害者宅の下見をさせられていることなどを抗議し，実行役の中国人らを車に乗せて被害者宅に行くことはしたくないなどと言って，犯行への協力に消極的姿勢を示した。Ｉは，被告人がこのまま東京に帰ってしまえば強盗計画が立ち行かなくなると思い，被告人に現場に行かずにすむように手配することを約束するとともに，報酬を１０万円か２０万円くらいにする旨告げたため，被告人は，そのまま犯行計画に加わることにした。Ｉは，その後，Ｇに連絡を取り，被告人が実行時に現場付近で待機しなくてもすむような手配を依頼した。同月１７日午前２時ころ，Ｈ，実行役の中国人らが，強盗を実行するため，Ｊの運転する自動車（ラルゴ）で被害者宅に向かった。被告人は，犯行を終えたＨらを東京まで運ぶため，上記サウナの駐車場で待機した。
犯行終了後，現場付近にいたＨからその旨の連絡を受けた被告人は，直ちにその旨をＩに連絡した。さらに，被告人は，Ｈらと合流した後，同人を自動車（バネット）に乗せて富山から東京方面に向かい，埼玉県i市内の駐車場で待っていたＩらと合流した。後日，被告人は，Ｉに報酬の支払を要求したが，Ｉから本件では現金を得ることができなかったなどと聞かされたため，それであれば仕方ないと考え，報酬の受領を断念した。
３　以上の事実認定，特に，被告人には，本件以前から，中国人グループが民家に侵入して金品を持ち出す際の一般的な手口について認識があったこと，富山に到着した後，下見などを通じて本件実行役が５名に上ることや犯行場所が人が現に住居として使用している民家であることを認識したこと，下見の後，直ちに犯行を行わず，午前２時ころまで待機していた間，Ｉに対し，実行時に自己が被害者宅まで赴くことは避けたいとの意向を伝えていたことに照らせば，被告人は，下見時には，本件が人がいる家に押し入り，家人の反抗を抑圧して金品を強取する侵入強盗であることを未必的に認識し，さらに，下見後，待機していた段階では，これを確定的に認識していたものと優に推認することができる。そして，被告人は，捜査段階において，概ねこれと同旨の供述をするところ，同供述は，上記認定事実ともよく符合し，十分に信用することができる。これに対し，弁護人は，強盗の故意を認める被告人の捜査段階での自白は，中国人グループが民家に窃盗に入って家人がいた場合，家人に暴行・脅迫を加えて強盗に発展する可能性があるとの一般論と，犯行当時における現実の認識とを，被告人が意識的に区別できていないことを奇貨として取調官が調書に録取したものであり，一種の偽計による自白というべきであるから，任意性に疑いがある旨主張する。しかし，被告人の検察官調書には，Ｉから運転手役を持ちかけられた後，犯行に関わっていく過程で，段階的に強盗の認識を深めていった状況が録取されていることなどに照らし，上記自白は，被告人の犯行当時の認識が語られたものであることは明らかである。よって，弁護人の上記主張は，その前提を欠いており，採用できない。
また，被告人は，公判廷において，当初，Ｉから「ピッキングの仕事」と聞かされたため，留守宅を狙うと思った，富山でも被害者宅に人がいるとは思わなかったなどと弁解する。しかし，Ｉが被告人に対し，「ピッキングの仕事」と言ったことは，Ｉの捜査段階，公判廷でのいずれの供述からも認められず，この点についての被告人の弁解は裏付けを欠く。その余の点についても，公判廷での弁解は，信用性の認められる捜査段階での供述等に照らして信用できない。４　次に，被告人の行為が共同正犯と幇助犯のいずれに該当するかについて検討する。上記認定事実のうち，被告人が，従前からクレジットカード詐欺の運転手役をつとめ，本件においても自己名義でレンタカーを借りてＨらを富山まで運び，下見のときにも運転手をしていること，待機中，Ｉと頻繁に連絡を取り，その中で，報酬の値上げまで約束させていること，実行時にサウナ駐車場で待機し，犯行終了後，Ｈを乗せて東京方面まで戻っていることなどからすれば，被告人は共同正犯であるとの検察官の主張にもそれなりの根拠がある。
しかしながら，他方，被告人は，事前謀議に直接参加したことはなく，したがって，本件の全体像を把握してはいなかったこと，従前からＩが行うクレジットカード詐欺の手伝いを通じて，同人に従属する関係があった反面，Ｈ以外の共犯者とは本件まで面識はなく，Ｈとも気軽に話せるような間柄ではなかったこと，被告人は，当初，自己の役割は富山までＨらを運ぶことだけと考えており，実行時に被害者宅に実行犯を運ぶことまでは想定しておらず，待機中も，Ｉに対し実行犯を車に乗せて被害者宅に行くことを拒み，実際にも，実行時に被害者宅には行っておらず，Ｊが自動車（ラルゴ）を運転して実行犯の運搬を行っていること，Ｉとの報酬の約束は，当初３万円から４万円，値上げ後も１０万円か２０万円くらいと，本件強盗の成果と連動した取り決めがなされているわけではなく，しかも，被告人の報酬はＩの分け前の中から支払われる予定であったことが認められる。これらの事実に加え，富山においても，被告人が本件遂行について主体的に決定した形跡は何らうかがえないこと，Ｉとの連絡は，これを通じて被告人が実行役らに指示を与えるような性格のものではなく，単にＩに富山での犯行の経過・状況を報告するにとどまるものであったことも併せ考えると，遠隔地に赴いて犯行直後直ちに現地を離れることが予定されているという本件犯行の特質を考慮しても，なお被告人が本件について不可欠で重要な役割を果たしていると認めるには未だ十分でないといわざるを得ない。そうすると，被告人には幇助犯が成立するにとどまるというべきである。
５　以上のとおり，被告人には，住居侵入，強盗致傷の幇助罪が成立する。
（法令の適用）


平成１３年（行ケ）第１５０号　審決取消請求事件（平成１４年４月１７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　Ａ
原　　　　　　告　　　Ｂ
両名訴訟代理人弁護士　深　　井　　　潔
同　　　　　　弁理士　辻　　本　　一　　義
被　　　　　　告　　　株式会社　裕　源
訴訟代理人弁護士　　　吉　　岡　　讓　　治
同　　　　弁理士　　　高　　田　　　守
主　　　　　　　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
特許庁が無効２０００－３５１３１号事件について平成１３年３月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、名称を「傘」とする特許第２９９６９５３号発明（平成６年５月１０日原出願、平成１０年７月３０日分割出願、平成１１年１０月２９日設定登録、以下「本件発明」といい、その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は、平成１２年３月１３日、本件特許につき無効審判の請求をした。特許庁は、同請求を無効２０００－３５１３１号事件として審理した上、平成１３年３月２日に「特許第２９９６９５３号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし、その謄本は同月１５日原告らに送達された。
２　本件発明の要旨
ＥＶＡフィルムからなるシートを備えた傘。
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本件発明は、本件特許の出願前（原出願がされた平成６年５月１０日前。以下「本件出願前」という。）の昭和４６年６月１日以前に日本国内又は外国において頒布された刊行物である日本ポリケミカル株式会社作成のパンフレット（審判甲第１号証、本訴甲第４号証及び乙第１号証、以下「引用例１」という。）に記載された発明と同一であり、かつ、特開昭５４－７４５２号公報（審判甲第５号証、本訴甲第８号証、以下「引用例２」という。）記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法２９条１項３号及び同条２項の規定に違反してされたものであり、同法１２３条１項２号に該当し、無効とすべきものとした。
第３　原告ら主張の審決取消事由
審決の理由中、引用例１の記載事項の認定（審決謄本５頁１２行目～１９行目）、引用例１記載の「ウルトラセン」がエチレン酢酸ビニルコポリマーであり、エチレン酢酸ビニルコポリマーと本件発明のＥＶＡが同一の物質であるとの認定（同頁２０行目～２１行目、２９行目～３０行目）、本件出願前に、軟質ポリ塩化ビニルフィルムからなるシートを備えた傘が周知技術であるとの認定（同６頁１７行目～２０行目）、本件発明と引用例２記載の発明との一致点及び相違点の認定（同頁２１行目～２６行目）は認める。
審決は、引用例１が本件出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物であるとの誤った認定をする（取消事由１）とともに、引用例１記載の発明の認定を誤った（取消事由２）結果、本件発明は特許法２９条１項３号の規定に違反して特許されたものであるとの誤った結論に至ったものであり、また、本件発明と周知技術との相違点についての判断を誤った（取消事由３）結果、本件発明は同条２項の規定に違反して特許されたものであるとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用例１に係る公知刊行物性の認定の誤り）(1)　審決は「甲第１号証（注、引用例１）が昭和４６年６月１日以前に作成されたもので、しかも・・・甲第１号証が広告・宣伝を目的として作成されたものであることからみて、甲第１号証は、昭和４６年６月１日以前に日本国内又は外国において頒布されたと推認することができる」（審決謄本５頁６行目～１０行目）と認定するが、誤りである。
(2)　すなわち、引用例１（甲第４号証、乙第１号証）は写しとして提出されているものであって原本の確認が不可能であるところ、発行日付、発行人の所在地、問い合わせ先等の記載もないものであって、その全体が正確にコピーされたものか明らかでない。このようなものから、引用例１が昭和４６年６月１日以前に日本国内又は外国において頒布された刊行物であると推認することはできないというべきである。
２　取消事由２（引用例１記載の発明の認定の誤り）
(1)　審決は、「甲第１号証（注、引用例１）には、『ウルトラセンによる高周波加工製品のかずかず・・・』との記載の右下方に、例示として、『雨にも強い洋傘とレインコート』との記載があり、その上方に傘が写った写真が掲載されている。・・・これらのことを総合してみると、甲第１号証の前記写真に写っている傘の布部、すなわちシートにはウルトラセンを用いることが示唆されていると解され、しかも、薄膜状のものを一般に『フィルム』と呼称することから、甲第１号証には、エチレン酢酸ビニルコポリマーフィルムからなるシートを備えた傘、が示唆されていると認められる」（審決謄本５頁１２行目～２７行目）と認定するが、誤りである。


(2)　すなわち、審決の上記認定は、引用例１に、レインコートとともに洋傘の写真が掲載されていることのみを根拠とするものであるところ、ウルトラセン（ＥＶＡ）の洋傘への適用を裏付ける記載はなく、あくまでも商品素材メーカーである日本ポリケミカル株式会社が販売促進のための希望的展開を掲載したにすぎないと解される。実際上、ウルトラセンを洋傘のシートに用いる場合、シート同士を接着すれば足りる他の商品と異なり、プラスチックや金属等から成る中棒や露先部と接着する必要があるところ、引用例１に記載されている高周波加工によっては、ウルトラセンとこれら中棒や露先部を接着することができない。また、引用例１のレインコートと洋傘の写真は、単にレインコートとセット販売されるものとして洋傘を写真中に入れたにすぎないと解する余地もある上、仮に、洋傘にウルトラセンを使用するとことが示唆されているとしても、これがシート部分に使用されるとは限らない。
３　取消事由３（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は、本件発明と周知技術である「軟質ポリ塩化ビニルフィルムからなるシートを備えた傘」（審決謄本６頁１７行目～１８行目）との相違点として、「本件特許発明（注、本件発明）は、特定物質として、『ＥＶＡ』を用いるのに対して、前記周知技術では、『軟質ポリ塩化ビニル』を用いる点」（同頁２５行目～２６行目）を認定した上で、当該相違点について、「甲第５号証（注、引用例２）の記載は、ＥＶＡが『従来、軟質ポリ塩化ビニルや低密度ポリエチレンなどが使われていた分野に使用されてきている』こと、すなわち、ポリ塩化ビニルに対するＥＶＡの置換可能性を示唆していると認められる。・・・そうしてみると、前記周知技術において、『軟質ポリ塩化ビニル』に換えて、『ＥＶＡ』を用いることは、当業者が容易に想到することができたと認められる」（同頁２７行目～７頁７行目）と判断するが、誤りである。
(2)　すなわち、引用例２記載の発明は、「カレンダー成形用樹脂組成物」に関するものであり、引用例２（甲第８号証）に「ＥＶＡに特殊なポリオレフィンと無機充填剤および滑剤を特定量添加することによってバンク回転、材料の剥離性、シートの引取性などのカレンダー成形性にすぐれ、かっＥＶＡ特有の柔軟性、ゴム的弾性などの特性を保持するシートが得られることを見出し本発明に至った」（２頁右下欄６行目～１２行目）と記載されているとおりのものである。これに対し、傘のシートに必要な特性は、撥水性と薄膜化並びに柔軟性、耐候性を含む物性と露先等周辺部品との接合等の加工性などであり、カレンダー成形用に求められる特性とは異なるものである。
したがって、本件発明が、上記周知技術及び引用例１記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告ら主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（引用例１に係る公知刊行物性の認定の誤り）について原告らは、引用例１は原本の確認が不可能であり、発行日付、発行人の所在地、問い合わせ先等の記載もない旨主張するが、そもそも、特許法２９条１項３号にいう「刊行物」とは、公衆に対し頒布により公開することを目的として複製された文書、図面その他これに類する情報伝達媒体をいうのであるから、パンフレットの複製物は、それ自体として「刊行物」たり得るものであるし、また、パンフレットの体裁は発行者の自由裁量であって、原告らの主張する点は、公知刊行物性を否定する根拠となるものではない。
そして、Ｃ作成の陳述書（乙第２号証）には、引用例１のパンフレットが、昭和４３年の半ばころに１０００部ほど制作され、取引先等に配布されたことが記載されており、これが本件出願前に頒布された刊行物であることは明らかである。２　取消事由２（引用例１記載の発明の認定の誤り）について原告らの取消事由２の主張は、引用例１の写真に示されている傘とウルトラセン（ＥＶＡ）とを関連付ける記載がないことをいう趣旨と解されるが、該当頁上部には「ウルトラセンによる高周波加工製品のかずかず」と記載され、その下部に商品が例示されているのであるから、関連付けはされているというべきである。また、上記写真の下方には「雨にも強い洋傘とレインコート」と説明文が記載され、洋傘とレインコートとを明らかに並列、同等に扱っているから、ウルトラセン製品であるレインコートを示す写真にセットで販売する洋傘を写真中に入れただけとはいえない。さらに、審決が洋傘と共通すると認定する例示製品は、そのすべてがシートを指していることが明らかであり、洋傘のみシート材料として使用していないのであれば何らかの説明がされるか、ウルトラセンが使用されている部分が被写体とされているのが自然であるが、引用例１ではそのような説明文も、ウルトラセンが使用されていると原告らが主張する部分とされる柄部の写真も掲載されていない。
３　取消事由３（相違点についての判断の誤り）について原告らは、傘のシートに必要な特性と引用例２に記載されたカレンダー成形用に求められる特性とは異なる旨主張するが、本件明細書（甲第３号証）には、従来のビニール地をシートとして用いた傘のシートをＥＶＡフィルムからなるシートとするに際して生じ得る具体的な問題点やその解決手段について何ら記載していない以上、原告らの上記主張は失当である。なお、一定の目的を達成する公知材料（本件ではＥＶＡシート）の中からの昀適材料の選択などは、当業者の通常の創作能力の発揮であり、仮に、従来のＥＶＡシートに対して傘用シートとして撥水性や薄膜化等の技術的課題が必要であったとしても、それらは傘のシートを作成するに当たり通常要求される事柄であり、当業者であれば当然に考慮すべき性質のものであるから容易に想到できるというべきである。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（引用例１に係る公知刊行物性の認定の誤り）について原告らは、引用例１（甲第４号証、乙第１号証）は写しとして提出されているものであって原本の確認が不可能であり、発行日付、発行人の所在地、問い合わせ先等の記載もなく、その全体が正確にコピーされたものか明らかでない旨主張する。確かに、本件で引用例１の原本は提出されておらず、その写しにおいて、発行年月日等の明示された奥付はなく、また、頁数も付されていないため、原本の全体がコピーされたものであると断定することもできない。しかし、その１枚目（表紙）には「日本ポリケミカル株式会社」との記載があること、３～４枚目には、「ウルトラセンによる高周波加工製品のかずかず」との標題の下に、「サロンエプロンと手ぶくろ」、「雨にも強い洋傘とレインコート」、「ブックカバー」、「登山家の地図入れカバー」、「理容エプロン」、「シャワーカーテン」との記載が、それぞれの写真とともに示されていること、７枚目には、「ウルトラセンは新しいプラスチックです」との標題の下に、「ウルトラセンはエチレン酢酸ビニルコポリマーと呼ばれる新しいタイプのプラスチックです」、「ウルトラセンは軟質塩ビ高圧ポリエチレン　ゴムなどの代替品としてでなく　新しい製品を生み新しい用途を開拓する素晴らしいプラスチックです」、「ウルトラセンはこのような特長をもっています。柔軟性　耐寒性　強靱性　耐折性　弾力性　透明性　耐候性　無毒性加工性　シール性　着色性　印刷性」との記載があることが認められる。このような記載内容及び体裁からして、引用例１は、日本ポリケミカル株式会社が、その新たに開発した「ウルトラセン」との名称の新商品を宣伝広告するために作成したパンフレットであることは明らかというべきであり、他方、東ソー株式会社の商業登記簿謄本（甲第９号証）によれば、日本ポリケミカル株式会社は、昭和４６年６月１日に東ソー株式会社（当時の商号・東洋曹達工業株式会社）に吸収合併されたことが認められるから、その作成時期は、遅くともこの合併の日以前であると認めるのが相当である。
そして、引用例１について、「そのパンフレットは、昭和４３年の半ば頃にカラー刷りで約１，０００部ほど作られたと記憶しております。・・・数年間にその地方（注、東京及び関東地方）の企業の４０ないし５０社程度に対して配布しております」と記載するＣ作成の陳述書（乙第２号証）及びこれに沿う記載のあるＤ作成の陳述書（乙第４号証）も総合すれば、引用例１は、昭和４３年ころ、日本ポリケミカル株式会社によって作成され、日本国内において頒布された刊行物であることが、優に認められるというべきである。なお、この認定は、同社が、構成を「ウルトラセン」とし、指定商品を平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表第３４類「プラスチック、ゴム、皮革、パルプその他の基礎材料で他の類に属しないもの」とする商標を昭和４２年３月２４日に登録出願（商願昭４２－１７８５２号）している事実が商標公報（乙第５号証）によって認められることとも完全に整合するものであり、引用例１の原本が提出されていないこと、奥付や頁数の記載がないこと等の点は、上記認定を左右するものとはいえない。原告ら主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（引用例１記載の発明の認定の誤り）について(1)　原告らは、引用例１には、ウルトラセン（ＥＶＡ）の洋傘への適用を裏付ける記載はない旨主張する。しかし、引用例１（甲第４号証、乙第１号証）には、「ウルトラセンによる高周波加工製品のかずかず」との標題の下に、「雨にも強い洋傘とレインコート」との記載が、その写真とともに示されていることは上記のとおりであるところ、ここでいう「ウルトラセンによる高周波加工製品」とは、同２枚目の「エチレン酢酸ビニルコポリマーウルトラセンの高周波接着加工について」との記載及び同５枚目の「軟質塩ビフィルムとウルトラセンフィルムの高周波加工比較試験・・・ウルトラセンが１００％完全なシール部強度をうるには、図１で明らかなように、軟質塩ビとほぼ同一の時間内でできます」との記載に示されているように、ウルトラセンフィルム（シート）に対し高周波接着加工を施した製品であると理解することができる。
そうすると、引用例１の上記記載を総合すれば、引用例１には、エチレン酢酸ビニルコポリマーであるウルトラセンフィルムからなるシートに高周波接着加工を施した洋傘が実質的に記載されていると認められるというべきであり、これと同旨をいう審決の認定に誤りはない。
(2)　原告らは、ウルトラセンを洋傘に適用することができない根拠として、これを洋傘のシートに用いる場合、プラスチックや金属等から成る中棒や露先部と接着する必要があるところ、高周波加工ではこのような接着をすることができない旨主張する。しかし、傘のシートと中棒又は露先部との結合を糸止めなどにより行うことは技術常識であって、この工程まで引用例１に記載された高周波接着加工で行うべき技術的必然性があるとはいえないから、原告らの上記主張は理由がない。また、原告らは、引用例１のレインコートと洋傘の写真は、単にレインコートとセット販売されるものとして洋傘を写真中に入れたにすぎないと解する余地もある旨、仮に、洋傘にウルトラセンを使用するとことが示唆されているとしても、これがシート部分に使用されるとは限らない旨主張するが、「ウルトラセンによる高周波加工製品のかずかず」の一つとして例示されている「雨にも強い洋傘とレインコート」との前記記載が、洋傘とレインコートを並列的に扱っていること、他の例示に係る製品がいずれもフィルム（シート）を素材として用いるものであることに照らして、上記主張も採用することができない。(3)　したがって、原告ら主張の取消事由２も理由がない。３　取消事由３（相違点についての判断の誤り）について(1)　上記１、２によれば、本件特許を無効とすべきものとした審決の結論は是認するに足りるが、念のため、原告ら主張の取消事由３について判断する。「軟質ポリ塩化ビニルフィルムからなるシートを備えた傘」が本件出願前に周知技術であったことは当事者間に争いがないから、そのシートとして、ＥＶＡフィルムを適用することの容易想到性についてみるに、引用例２（甲第８号証）には、従来技術に関する事項として、「昀近、ＥＶＡを主原料としたシートは可塑剤、安定剤等の公害問題を生ずる心配のあるものを含まないという特徴をはじめ、耐候性、耐衝撃性、耐寒性や夏冬で柔軟性が変わらない性質などの特性を生かし、車両関係部材すなわち泥よけ、床マット、サドル、ハンドルグリップなどの用途をはじめ、防水シート、パッキング、テーブルクロスなど従来、軟質ポリ塩化ビニルや低密度ポリエチレンなどが使われていた分野に使用されてきている」（１頁右下欄６行目～右下欄１５行目）との記載が認められる。


主　　　　　　　　　文
１　被告らは，連帯して，原告に対し，３７１１万６１４０円及びこれに対する平成１４年１２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の，その余を被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，連帯して，原告に対し，７５１３万１０８０円及びこれに対する平成１４年１２月１７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
原告は，軽種馬を育成する農場を経営している。本件は，被告らが，原告所有の馬を射殺するという不法行為を行ったので，原告が，不法行為に基づき，被告らに対し，損害賠償を求めている事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，軽種馬を育成する農場を経営している。(2)　被告らは，共同して，平成１４年１１月６日午前５時４０分ころ，北海道三石郡三石町字歌笛３６７番地の２所在の原告が経営する牧場において，原告が所有し放牧している別紙馬目録記載の軽種馬（以下，それぞれ「本件馬１」のようにいう。）に対し，鹿と間違えてライフル銃で発砲し，牝１歳馬２頭を射殺した。また，同目録記載の１頭を，走行できない状態にし，処分を余儀なくさせた（以下「本件事故」という。）。
(3)　被告らの上記行為は，鳥獣の保護及び狩猟の適正化に関する法律及び銃砲刀剣類所持等取締法に違反する行為であった。
２　争点
原告の損害
第３　争点に関する当事者の主張
１　原告の主張
(1)　原告は，被告らの行為により，次の損害を被った。
ア　馬自体の損害
①　ロモーラの２００１（本件馬１。ロモーラという繁殖牝馬からの２００１年の産駒を意味する。以下同じ。）　３５００万円
②　ドクターノーヴァの２００１（本件馬２）　２５００万円③　イヤーズショーターの１３（本件馬３）　１０００万円
イ　運搬費・処理費　１３万１０８０円
ウ　弁護士費用　５００万円
(2)　上記アの馬の損害額の根拠は，以下に述べるとおりである。ア　原告代表者は，昭和３３年ころから軽種馬育成に従事していた者で，原告は，日本軽種馬協会北海道市場の購買者リストの昀上位に位置する会社である。馬の価値は，原告代表者が長年の経験から，個々の馬を実際に目で見て価格を決定することにより決まるものである。価格決定のうえでは，血統よりも体格・性格を重視しており，種付料の高低は直接関係がない。イ　本件馬１ないし３は，この経験豊かな原告代表者が，価値を認めて，販売するのでなく，自己使用目的で，将来の自己の牧場の維持のために繁殖牝馬にするつもりで所有していた馬であった。原告代表者が，これら３頭を，３歳からレースに出走させた後，５～６歳ころから繁殖牝馬として使用する予定にしていたというよい馬であった。
ウ　血統等についても，以下のことがいえる。
(ア)　本件馬１の母馬「ロモーラ」は，輸入馬であるその父「ニジンスキー」の子である。本件馬１の父馬である「バブルガムフェロー」は，天皇賞の優勝馬であり，その父「サンデーサイレンス」も有名馬である。「サンデーサイレンス」は既に死亡しており，その子の子という希少価値もある。本件馬１の馬品，風格，性格はいずれもすばらしいものがあり，３５００万円の価格にふさわしい。
(イ)　本件馬２の母馬「ドクターノーヴァ」は，ダービー優勝馬である「タヤスツヨシ」と兄弟馬である。また，「ドクターノーヴァ」の姉の子である「レディーソーサデイス」（牝馬）は当歳馬で４０００万円で売却した後，競馬で２億数千万円稼ぎ，その後２０００万円で買い戻したほどの馬であった。これらからすれば，本件馬２の価格は２５００万円が妥当である。
(ウ)　原告は本件馬３の母馬「イヤーズショーター」の兄弟馬を所有しているが，この兄弟馬は，現在５歳馬で４勝しており約８０００万円の賞金を獲得している実力のある馬である。このことからすると，本件馬３の価格としては１０００万円が妥当である。
エ　被告らの主張に対する反論
被告らは，競りにおける平均取引価格を基準として損害を算定すべきことを主張するが，この主張は以下のとおり失当である。
(ア)　被告らが主張する馬の価格についての傾向は，一般の牧場主についてはともかく，原告のようなオーナーブリーダーについては当てはまらない。オーナーブリーダーとは，競走馬の生産・育成を本業とし，また自ら競走馬を出走させ，その後はその馬を長期的に繁殖してまた生産・育成を行う業者を指す。このような業者にとっては，牝馬も牡馬に劣らない価値がある。(イ)　生産者が軽種馬を生産した場合の販売方法には，庭先売買（生産者と買主とが直接売買する）と競りとがある。競りは，生産者が販売ルートを持っていないか，庭先売買で販売されなかった馬を処分のため市場に出すもので，庭先売買に比べ販売価格は低く，競りにおける平均取引価格は，馬の価値を反映していない。馬には個体差があり，未出走である当歳馬では，目利きで１頭１頭価値が決まるものであって，画一的に決まるものではない。さらに，本件馬１ないし３は，前記のように，原告代表者がその価値を認めて，そもそも販売を予定せず，自己使用する目的のものであったから，その価値は高く，競りにおける平均取引価格は当てはまらない。
２　被告らの主張
(1)　原告の損害額の主張は，算定根拠から合理的に算出するのでなく，単に主観的評価に基づくものにすぎない。本件馬３頭が７０００万円の価値を有することは，少なくとも同額での売却が可能であったことの蓋然性が立証されない限り認められず，この点の立証は一切されていない。


本件馬３頭の競走馬としての賞金獲得可能性は，未知数であり，全く賞金を獲得できない可能性もあることは原告代表者自身が認めるところであるから，この点の消極的財産損害を損害額の算定根拠とすることはできない。また，民訴法２４８条適用の前提となる損害額の証明の困難性は，厳格に判断されるべきであり，本件において，損害額の立証が極めて困難であるとはいえない。仮に同条を適用するとしても，同条の「相当な損害額」の認定に当たっては，控えめな認定をする（参照，昀高裁昭和３６年(オ)第４１３号同３９年６月２４日第三小法廷判決・民集１８巻５号８７４頁）のが相当である。それには，後記のような同様な条件を備える馬の競りにおける平均取引価格を基準として算定するのが相当である。
(2)　未出走である競走馬の価格算定の基準については，一義的，絶対的な基準は存在しないが，競走馬取引においては，一般的に以下の基準が妥当する。競走馬の評価に際して，馬の体格等が評価されること自体は被告らも争わない。しかし，それよりもまず血統，とりわけ父馬の血統が何よりも重視される。次に，競走馬は，出生日にかかわらず出生した年の１２月３１日まで当歳馬と呼ばれ，翌年の１月１日をもって１歳馬となり，翌年以降も１月１日をもって順に１歳ずつ年齢が増していくが，血統，成長具合等が優れていると評価される未出走馬の場合，需要が高く，当歳馬から取引の対象となっていくのに対し，血統，成長具合等がさほど優れていない未出走馬の場合，需要は高くなく，それに応じて取引価格も下がっていく。このことから，未出走の競走馬の評価に際しては，馬の年齢も考慮すべきである。また，牡馬と牝馬では，牡馬の方が，牝馬よりも体力的に上回り，活躍を期待できることから，圧倒的に評価が高い。乙１，２は，インターネット上で公開されている競走馬の取引価格のうち，本件馬１と父馬を同じくする馬の取引価格を示したものである。乙１によれば，１９９９（平成１１）年から２００２（平成１４）年に取引された「バブルガムフェロー」の子のうち，当歳馬の評価が昀も高いことが裏付けられている。また，牡馬と牝馬を比較すると，牡馬の方が圧倒的に平均取引価格が高い。甲７の過去５年間の原告の競りでの競落実績においても，牝馬の取引頭数及び平均競落価格は，いずれも牡馬を下回っており，原告自ら牡馬につき牝馬よりも高い評価を与えて購入している事実が存する。
とすれば，一義的に明確でない本件馬３頭の価格については，①父馬の血統，②年齢，③牡馬牝馬の別，につき，同様の条件を備える馬の平均取引価格を基準として算定するのが妥当である。原告は，本件馬３頭の損害算定の基礎として，競走馬としての可能性及び繁殖牝馬としての可能性を主張するが，未出走馬の取引においては，将来の獲得賞金額の見込み及び種牡馬，繁殖牝馬としての価値等につき，それが成否不明の事実にかかることを当然に斟酌したうえで価格決定がされていると解されることから，上記のとおり，本件馬３頭の価額算定につき，平均取引価格を基準とすることが妥当である。(3)　そこで，乙１，２に基づき，本件馬３頭につき，その適正な価額を算定すると，以下のとおりになる。
ア　本件馬１について
本件馬１は，父馬がバブルガムフェローであり，本件事故時，１歳の牝馬である。以上の要素につき，同じ要素を有する競走馬は，乙１によれば，１９９９（平成１１）年から２００２（平成１４）年の間に合計１６頭存在し，その平均取引価格は，約６０５万円である。
イ　本件馬２について
本件馬２は，父馬がアルカングであり，本件事故時，１歳の牝馬である。以上の要素につき，同じ要素を有する競走馬は，乙２によれば，上記期間に合計１５頭存在し，その平均取引価格は，３４５万円である。
ウ　本件馬３について
本件馬３も，父馬がアルカングであり，本件事故時，１歳の牝馬であることから，同じ要素を有する競走馬の平均取引価格は，本件馬２と同じく，３４５万円である（乙２）。
(4)　以上のとおり，本件馬３頭の適正な価額は，合計約１２９５万円と判断されるべきである。
(5)　時機に後れた攻撃防御方法であることなど
本件訴訟は，平成１６年８月２６日の期日において口頭弁論を終結し，同年１０月２９日の期日において判決言渡しが予定されていたところ，原告から弁論再開が申請され，再開後，原告の準備書面２通の提出，書証（甲９の１０，甲１７の１以下甲３１の７まで）の提出及び原告代表者本人の再尋問が行われた。しかし，再開後提出の攻撃防御方法はいずれも時機に後れたものであり，却下されるべきである。すなわち，原告と被告らとは，同年６月１８日の期日において，次回期日までの進行として，①和解の可能性がないこと，②追加の証拠申出は行わないこと，③被告らは次回までに主張を総括した準備書面を提出し，原告は反論があれば準備書面を提出すること，を確認した。被告らは，同年７月２９日，上記③の準備書面を提出したが，原告は反論の準備書面を提出せず，書証（甲１７）の証拠申出を行った。これに対し，裁判所は，上記証拠申出が進行予定に反し，時機に後れた攻撃防御方法の提出であるとして証拠不提出とする訴訟指揮をし，原告もこれを受け入れ，口頭弁論が終結された。このように，原告は被告ら準備書面に対する反論の機会を与えられながら自らの判断によりそれをせず，また裁判所が上記訴訟指揮をしたのは，既に本件訴訟が判決に熟していると判断したことに他ならないのであるから，口頭弁論終結後提出の攻撃防御方法はいずれも不要なものである。そして，これら攻撃防御方法の提出が訴訟完結の遅延をもたらしたこと，当事者の故意又は重過失によるものであることはいずれも明らかであるから，時機に後れたものとして，却下されるべきである。さらに，上記攻撃防御方法の提出は，裁判所主導で行われたものであるから，弁論主義に違背するものというべきである。
第４　争点に対する判断
１　馬の価値の算定について


本件における争点は，本件馬１ないし３を喪失したことにより，原告がどのような損害を被ったか，である。本件馬１ないし３はいずれも未出走の競走馬である。以下において，断りなく「馬」というときは，未出走の競走馬を指す。未出走の競走馬の価値は，その馬の交換価格，すなわち，損害算定の時点で，所有者が当該馬を譲渡等の処分をしたときにどれだけの価格で処分できるかということから，算定されるべきである。ところで，証拠（原告代表者本人（１，２回））によれば，本件馬１ないし３については，原告において他へ譲渡等する予定はなく，自社で所有し続ける予定であったことが認められるが，具体的な処分の可能性があることは要せず，譲渡の予定がなかったことは上記のように解することの妨げにはならないというべきである。
(1)　算定のうえで考慮すべき要素
馬の交換価格を算定するうえでは，以下のような要素を考慮すべきである。
①　馬の個性
馬は生物であるから，１頭１頭個性（個体差）があるものである。競走馬である本件馬１ないし３について，物の個性に着目しない大量取引の対象となるなどの可能性は考えられないから，これら馬は，特定物，非代替物である。したがって，このような馬の価値は，その馬自体の個性に基づいて決められるべきである。
馬の個性すなわちどのような馬が高い価値を持つかについては，体長が何センチメートル以上であるとか，体重が何キログラム以上であるなどといった，客観的，数値的な指標は一切存しない。競走馬又は繁殖馬としての稼働を期待しうる可能性が当該馬からどの程度看取されるか，という点に求めるほかない。
②　一般的に取引において考慮される属性
馬の処分可能な価格（取引価格）を求めるうえでは，馬の取引が行われる際に，買主が重視すべき一般的な要素が考慮されるべきである。そこでこれらについて検討すると，買主が馬に期待するのは，競走馬としての優秀性であるところ，それを知るうえの一般的な要素としては，証拠（原告代表者本人（１，２回））及び弁論の全趣旨によれば，a血統，b性別，c年齢，等があると認められる。また，物の個性に着目する特定物取引においては，買主に物の価値を算定する鑑識眼がないことも多く，隠れた瑕疵の問題等もあるから，売主が信用できる企業や人物かどうかが重視される要素であることも社会通念上明らかである（例，中古車売買）。
前記証拠等によれば，上記各要素については，a父馬及び母馬が競走馬としてよい成績を挙げた血統であるものの方が高価である，b日本では，牡馬の方が牝馬よりも高く取引される，c高齢になるほど値が下がる，という傾向が一般的にはあるものと認められる。
(2)上記２つの要素の優先度
本件において，上記①の要素と②の要素の双方を考慮すべきことについて当事者間に争いはない。本件における争点は，つまるところ，上記①の要素と②の要素のいずれを優先的に考慮すべきか，という点にある。この点については，馬という商品の上記特徴からすれば，まずその物自体の個性を優先し，補充的に一般的な②の要素を考慮すべきである。けだし，買主に，競走馬としての優秀性についての鑑識眼があれば，物自体を見て価値を判断するはずであり，それが直接知り得ないことが多いから，取引において考慮する一般的な要素により，間接的に価値ある商品であることを担保しようとするものと考えられるからである。例えば，血統を重視するのは，親のよい遺伝形質が子に出現することを期待するためであるが，同じ血統の馬が必ず同じような体格に成長するわけでなく，またレースで勝てるわけではないから，血統だけで価値が決まるものでなく，実際に存在する馬を見て，その体格等から優秀性を判断し，血統等をその次に考慮するのは，むしろ当然というべきである。証拠（甲１５の１ないし５，甲１６，２０，２３，原告代表者本人（１，２回））によれば，種付料が低い，すなわち父馬の血統がさほどよくなくても，原告代表者が高く評価し，実際にレースで活躍したり，高額で販売された馬もいることが認められる。
(3)　馬の生産及び取引における特性
証拠（甲１１の１ないし３，甲２０，２１，甲３０，原告代表者本人（１，２回））及び弁論の全趣旨（生産及び取引の実態についての知見として，岩崎徹「競馬社会をみると日本経済がみえてくる」［源草社］２００２年，１５８頁以下。以下「前掲書」と引用する。鍋谷博敏「軽種馬取引の法律問題」［北海道新聞社］２００４年，１１３頁等）によれば，生産者により生産された馬は，取引されるものとそうでないものがあり，取引の方法には，庭先売買という個別取引と，セールという競りでの取引とがあること，競りで取引される数量は庭先売買に比してまだ少なく，価格も低いことが多いこと，生産者の中にはオーナーブリーダーと呼ばれる種類のものがあり，これは，馬を，生産するだけでなく，自分のところで育成，調教し，かつ所有して自ら馬主としてレースに出走させ，レースから引退した後は，繁殖馬として次世代の生産に使用するという事業の形態であること，そのような者により生産された馬は，取引されないものもあること，の各事実が認められる。また，上記証拠等によれば，原告もこのオーナーブリーダーに属する生産者であり，原告にとっては，繁殖牝馬としても使用できることから牝馬にも価値が認められること，レースで活躍できない場合でも繁殖馬として役に立てば十分な価値があること，したがって，前記(1)②に判示した一般的な傾向が当てはまらないものもあること，本件馬１ないし３は，このような原告が，レースに出走させた後は，繁殖牝馬として使用するために販売することなく所有し続けていた牝馬であり，体格，性格，骨格等いずれも優れているものと原告代表者が評価していた馬であること，の各事実も認められる。
(4)　本件馬１ないし３の個性について


ア　上記(3)のように，本件馬１ないし３は，このような原告が，レースに出走させた後は，繁殖牝馬として使用するために販売することなく所有し続けていた牝馬であり，体格，性格，骨格等いずれも優れているものと原告代表者が評価していた馬である。原告代表者本人（１・２回）は，馬の個性・能力について，経験を踏まえて直感で判断するしかなく，多数の馬を見てきた自分は誰よりも自信があると述べ，本件馬１ないし３についても，すばらしい馬であるとか，バランスがよい馬であるという程度の抽象的な供述しかしていない。被告らは，これを主観的な評価にすぎず，馬の価値についての立証がされていないと主張する。しかし，前記(1)①のように，馬の能力や個性を測る客観的な指標はないのであり，これら馬について，表現が具体的にならないのは，もはや喪失してしまった馬について，体型等を云々してみても意味がないからともいえる。その馬の優れた個性を表す表現が，まさに原告が本件において主張する損害額ということができる。経験を踏まえて直感で判断するしかないという原告代表者の評価がこの程度の抽象的なものに止まるのはやむを得ないといえる。
これに対し，このように，馬の評価においてその馬自体の体格・性格などの個性を重視し，これをその馬の個性をよく知る者の供述等に基づいて認定することにすると，これに対する論評・反論が不可能となるとの懸念があり得る。殊に，本件のように，当該馬が，価値の算定をする時点で既に喪失している場合には，鑑定等の方法を用いることができないからなおさらである。しかし，この点は，その馬の個性を知る者の供述等の証拠について，その信用性を吟味し，その評価の採否を決定し，さらに上記(1)②の要素も取り込んで一切の事情を考慮するものであって，通常の損害算定の過程と変わりはない。そのうえで，裁判所は，あらゆる証拠資料に基づき，経験則とその良識を十分に活用して，できるかぎり蓋然性のある額を算出するよう努め，その蓋然性に疑がもたれるときは，被害者側にとって控え目な算定方法を採用するのが相当である（参照，昀高裁昭和３６年(オ)第４１３号同３９年６月２４日第三小法廷判決・民集１８巻５号８７４頁）。これにより，損害の算定が不相当な認定にならないようにすることができるというべきである。
イ　原告代表者について
そこで，原告代表者の供述について検討する。証拠（甲５の１及び２，甲７，甲１２の１及び２，甲１８の１及び２，甲１９の１及び２，甲２３ないし２８，甲２９の１ないし７，甲３０，３１の６及び７，原告代表者本人（１・２回））によれば，同人については，以下のように認められる。
原告代表者は，馬産地の三石町出身で，３歳ころから馬に接し，昭和３４年ころから個人企業として競走馬の育成等に関わるようになった。昭和３９年には，原告を設立した。原告は，軽種馬の生産，育成，販売を主な業務としており，他方，馬主として，３００頭以上の馬を所有し，１００頭前後の競走馬をレースに出走させている。牧場も日本国内には９か所所有しており，日本とアメリカで大規模に上記事業を営んでいる。原告は，北海道の軽種馬市場において，多数の繁殖牝馬，当歳馬，種牡馬等を購入し，購入者中，購入額の上位を占めている。また，高額な馬を庭先売買で販売したり，競りに出品するなどしている。原告あるいは原告代表者が生産したり，所有している馬もレースで多数活躍している。
このような原告代表者の，馬に対する評価は一応信頼できるものというべきである。前記証拠から，本件馬１ないし３については，同人が十分にこれに接しており，その馬の個性を把握しているものと認められるので，その個体に対する評価については，上記(1)②の要素等も考慮しつつ，同人の当該馬に対する評価に依拠することも合理性があるといえる。
(5)　本件馬１ないし３の血統等の属性
次に，一般的に取引において考慮される，本件馬１ないし３の属性について検討する。
ア　本件馬１について
証拠（甲３の１，甲９の１，甲９の１０，甲１４の１及び２，甲１８の１，甲３０，原告代表者本人（１，２回））並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。本件馬１は，本件事故時１歳の牝馬であった。母親は「ロモーラ」という馬であり，父親は「バブルガムフェロー」という馬であった。「ロモーラ」の父親は「ニジンスキー」という輸入馬の名馬である。他方，「バブルガムフェロー」は天皇賞を獲得した馬であり，著名な種牡馬である「サンデーサイレンス」の子である。原告は，平成１３年，本件馬１を受胎中の「ロモーラ」を１３６５万円（消費税込み）で購入した。この価格には，「バブルガムフェロー」の種付料（当時３５０万円）が含まれている。本件事故時，本件馬１には保険は掛けられていなかった。なお，馬の保険料は高額であるので，原告では本件事故後，５０００万円以上の高額な馬等に限って保険を掛けている。本件馬１と母を同じくする兄弟馬「ロモーラの１４」（牝馬）は，原告代表者は体の弱い馬と評価していたが，ひだかトレーニングセールの公開調教で１位のタイムを出し，２６２５万円で販売された。現在レースに出て活躍している。
イ　本件馬２について
証拠（甲３の２，甲９の１，甲１３，１４の３及び４，原告代表者本人（１回））並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。本件馬２は，本件事故時１歳の牝馬であった。本件馬２は，米国産の馬「アルカング」を父馬とし，「ドクターノーヴァ」を母馬とする。原告は，母馬「ドクターノーヴァ」を平成１２年に，受胎したものを，３０９７万５０００円で，競りで購入している。この平成１２年産駒は，当歳で２７００万円で庭先売買で売却されている。母馬「ドクターノーヴァ」は，ダービー優勝馬である「タヤスツヨシ」と母を同じくする兄弟馬である。本件事故時，本件馬２には保険は掛けられていなかった。原告では，母馬の「ドクターノーヴァ」が老齢化してきたので，代わりにその子である本件馬２を繁殖牝馬として残すことを考えていた。
ウ　本件馬３について
証拠（甲３の３，甲９の１，甲１４の５及び６，原告代表者本人（１回））並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
本件馬３は，本件事故時１歳の牝馬であった。本件馬３は，米国産の馬「アルカング」を父馬とし，「イヤーズショーター」を母馬としている。本件馬３は，同母馬の初仔である。本件事故時，本件馬３には保険は掛けられていなかった。原告は，母馬「イヤーズショーター」の兄弟馬を所有しており，この兄弟馬は，現在レースで活躍している。
(6)　前記属性の位置づけ


上記(5)に見たように，本件馬１ないし３の血統についても，母馬を同じくする兄弟馬が高額で売却されていたり，レースで活躍しているなど，取引価格を高める要素があるといえる。また，これら３頭の馬はいずれも１歳馬であり，年齢の点では取引価格は高くなる。他方，いずれも牝馬であることから，原告のようなオーナーブリーダーが購入する場合にはともかく，一般的には性別ではやや不利である。また，売主は原告であるから，信用ある売主として，取引価格を高める要素があるといえる。
ところで被告らは，馬の交換価格については，血統とりわけ父馬がどのような馬であるかが決定的であり，馬の個性は二の次である旨を主張する。この考えは採用できないことは既に述べたとおりであるが，被告らはこの主張に基づき，同じ父馬の血統に属する馬の平均的取引価格をもって損害とすべきであると主張する。しかしながら，馬については，商品毎の価格差が激しいのが１つの特徴である（前掲書１５４頁）。被告らの掲げる乙１を見ても，本件馬１と父馬を同じくする１歳の牝馬というだけでも，２８０万円から１０６０万円という開きがあり，その平均取引価格が６０５万円となっている。同様に，本件馬２及び３についても，１３０万円から６００万円という開きがあり，その平均取引価格が３４５万円となっている。しかもこれは庭先売買よりも高価格での取引がされにくい競りでの価格であるから，参考にするのはともかく，本件にこれをそのまま当てはめるのは相当でない。実際にも，上記(4)イ認定のような原告についての状況からすると，原告が前記価格と評価しているのに，この平均価格で本件馬１ないし３を買えると考える買主がいるとは考えにくい。以上より，競りでの平均価格をもって損害とする被告らの考えは採用できない。
２　本件馬１ないし３の価値の算定について
以上に検討した本件馬１ないし３の個性，これについて原告代表者が前記のような価格と評価していること，他方，証拠（原告代表者本人（１，２回））によれば，同人にも，弱い馬と見たものが予想外の高値で売れたり，よい馬と見たものがレースで活躍できない，という見通しの誤りや，買い手がなく原告の付けた値で処分できないという経済的事情等もあることが認められる。また，これら馬について上記１(6)で検討した，取引上考慮される一般的な要素，さらに本件馬１ないし３とそれぞれ父馬を同じくする１歳の牝馬の競りにおける取引価格の上限と下限，平均取引価格はいずれも上記１(6)のとおりであること，などの一切の事情を考慮すると，本件馬の価格については，原告の主張する価格から２分の１を減じ，本件馬１につき１７５０万円，本件馬２につき１２５０万円，本件馬３につき５００万円と認めるのが相当である。
３　その他の損害について
(1)　運搬費用等について
証拠（甲４の１及び２，原告代表者本人（１回））によれば，原告が，本件馬１ないし３の遺体の運搬費用及び焼却処理費用として合計１１万６１４０円を支出した事実が認められるので，この額を損害と認める。
(2)　弁護士費用について
本件事案の性質，訴訟の経過その他一切の事情を考慮すると，本件において訴訟遂行に必要な弁護士費用として，２００万円が相当と認められる。
４　時機に後れた攻撃防御方法などの主張について
(1)　被告らは，本件審理の経過について，第３，２(5)のとおり主張し，平成１６年８月２６日の期日で，原告が被告らの準備書面に対する反論の準備書面を提出せず，書証の証拠申出を行ったことに対し，裁判所は，上記証拠申出が進行予定に反し，時機に後れた攻撃防御方法の提出であるとして証拠不提出とする訴訟指揮をし，原告もこれを受け入れ，口頭弁論が終結されたものであるから，原告が反論の機会を放棄し，裁判所がいったん本件訴訟が判決に熟していると判断して上記訴訟指揮をしたことから，口頭弁論終結後提出の攻撃防御方法はいずれも不要かつ時機に後れたものとして，却下されるべきである旨主張する。そこで検討するに，たしかに，被告ら主張のような訴訟の経過が認められる（当裁判所に顕著な事実）。しかしながら，裁判所は，事案の適正な解決のために広範な釈明権を行使すべき立場にある。そして裁判所が，審理終結後，事案を改めて検討した結果，事案解決について思い至る点があるということもままあり得る。そのうえで，主張立証上さらに必要な点があれば，口頭弁論の再開を命じ，釈明権の行使により，当事者に主張立証の機会を与えることは許されないものでない。加えて，本件は，馬の価値の算定が争点という類例の極めて少ない事案であり，当事者（特に原告）の立証活動が不十分なものとなり，裁判所が訴訟の進行中に確たる結論を得ていなかったことも，やむを得ないともいえる。なお，口頭弁論を終結した同年８月２６日の期日において，裁判所が原告の書証（甲１７）の申出を時機に後れたものとしていったん撤回するよう訴訟指揮したのは，弁論終結予定の期日に趣旨の必ずしも明らかでない前記書証の申出がされたためであるから，このことにより弁論再開後の攻撃防御方法の提出がすべて時機に後れたものとなるものではない。
上記のような見地からすれば，本件においていったん終結された口頭弁論が再開されたことも不相当ではなく，また，再開後提出された攻撃防御方法がいずれも不要なものとはいえず，かつ時機に後れたものとして却下すべきものとはいえないというべきである。
(2)　さらに，被告らは，上記攻撃防御方法の提出は，裁判所主導で行われたものであるから，弁論主義に違背するとも主張する。しかしながら，上記(1)に述べたように，裁判所は，事案の適正な解決のために広範な釈明権を行使し得るのであるから，立証を補充するよう促すことはその権限内というべきである。当事者に主張立証させたうえで心証を得ているものであり，弁論主義違背の問題は起こり得ない。
以上より，被告らの上記主張は採用できない。
５　結論
以上により，原告の請求は，主文第１項記載の限度で理由があるが，その余は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。なお，仮執行宣言は，相当でないからこれを付さない。
札幌地方裁判所浦河支部
裁判官        村越啓悦
（別紙）馬　　目　　録
１　血統登録平成１３年生　第０１３３５号
品　　種　サラブレッド
性        雌
毛　　色黒鹿毛
生年月日平成１３年５月１１日生
特　　徴大流星鼻梁鼻大白上下唇大白・珠目上・吭搦二・髪中・右前小白・左後細
長白
血液型　H１３K４６２
馬　　名ロモーラの２００１


口頭弁論終結日　平成１３年８月３０日
判　　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人らは，控訴人らに対し，連帯して，それぞれ金９６８万４２７８円及び内金８７８万４２７８円に対する平成４年１１月２７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３分し，その２を控訴人らの負担とし，その余は被控訴人らの負担とする。
３　この判決は，第１項(1)に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)原判決を取り消す。
(2)　被控訴人らは控訴人らに対し，連帯してそれぞれ２１４９万４３９３円及び内金１９４９万４３９３円に対する平成４年１１月２７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　被控訴人ら
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人らの負担とする。
(3)　仮執行免脱宣言
第２　事案の概要
次のとおり訂正，削除するほか，原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決７頁１行目の「キサンクロミー」を「キサントクロミー」に，３行目の「経験のしたこと」を「経験したこと」にそれぞれ改め，７行目の冒頭から末尾までを削る。２　同９頁１行目の「脳血管写」を「脳血管造影（アンギオ）」に，２行目の「著名な」を「著明な」にそれぞれ改める。
３　同１３頁４行目の「説明したのであるから，」を「説明し，かつ，その時点でＡには項部硬直も認められたのであるから，」に改める。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（甲４の１ないし１１，５の１ないし５，６の１ないし２８，７の１及び２，１２，２２，２３の１及び２，３９の１及び２，４１ないし４５，４６の１ないし４，５７，５８，６８，乙イ４，６の１ないし９，７の１ないし９，１０の１ないし３，１７の３ないし８，１８の１ないし１７，１９の１及び２，２０の１及び２，２１，２８，３１の１及び２，３３の３ないし５，３４，３５，３７の１及び２，３８ないし４２，４３の１ないし１７，４４の２及び３，５７，５９ないし６３，６４の１及び２，６５の１ないし８，６７，７６，７９，証人Ｂ，控訴人Ｘ１本人，被控訴人医師本人〔１，２回〕，鑑定の結果〔ただし，上記引用証拠のうち，後記認定に反する部分を除く。〕）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。
(1)　Ａは，夫である控訴人Ｘ２と函館市に居住し，専業主婦をしていたものであるが，平成３年８月２０日ころ，下痢の症状を呈し始め，同月２２日早朝には，トイレで激しい頭痛を伴う下痢と嘔吐で，控訴人Ｘ２に助けを求めるほどであり，その後もそのような症状が治まらず，食事も受け付けない状態になったため，同月２４日夜，控訴人Ｘ１がＡを急病センターに連れていった。同センター医師は，前日から下痢，吐き気，嘔吐があるとの話を聞き（この際，Ａや控訴人Ｘ１は，頭痛があることは告げなかった。），３７度以上の発熱と貧血の所見を認めて，上気道炎，急性胃腸炎に罹患しているものと診断し，Ａに下痢止め，吐き気止めの処置を施した。
Ａは，翌日はスープやお粥を食べる程度で休んでいたが，その後，同月２６日午前２時３０分ころ，就寝しているＡが軽いいびきをかいて，顔面蒼白で口から泡を吹き，控訴人らの呼びかけにも応じない状態でいるところを控訴人Ｘ１に発見されて，同日午前２時５９分ころ，救急車で本件病院に搬送された。(2)本件病院における当夜の宿直担当医であった被控訴人医師は，直ちにＡを診察し，Ａの頬を軽く叩いて呼びかけたところ，Ａは，意識を回復した。そして，被控訴人医師は，控訴人らから，これまでの経過，すなわち二，三日前から下痢と嘔吐があり，また，頭が痛いというのでアイスノンで冷やしていたこと，２４日には急病センターに行ったこと，当夜は，声をかけても返事をせず，いびきをかいていたので１１９番したとの経過を聞き，直ちにＡの全身状態を調べ，各種の検査を行った。その結果，体温・脈拍は正常，血圧１８０／８０，白血球増加，低カリウム，尿中アセトン体陽性（下痢，嘔吐の場合の症状）の所見を得た。被控訴人医師は，控訴人らの説明と上記の検査結果から，消化器疾患の存在を疑い，その際、特に頭痛については重視せず，結論として，急性腸炎に伴う脱水症，低カリウム血症により意識障害をきたしたもので点滴等の治療が必要であると診断し，２６日午前３時過ぎころ，同病院への入院を指示した。なお，被控訴人医師は，従来，ほぼ一貫して循環器科を専門にしており，脳疾患の患者を診察したケースは少なかったが，それまでに数例くも膜下出血の患者を扱い，ＣＴ検査をして診断した経験は有していた。
(3)　入院後，Ａの主治医となった被控訴人医師は，Ａに対し，酸素を投与し，電解質補正を含む点滴，セフェム系抗生物質の投与を開始するとともに，不整脈の出現を考慮して心電図モニターによる監視を行った。その後，担当の看護婦は，同日午前３時５０分にＡから頭部の痛みを訴えられ，また，血圧も上昇したため（１９０／１０８），降圧剤が投与されたほか，アイスノンによる冷あん法が実施された。頭痛や後頸部の痛みの訴えは，その後も断続的に，午前４時１５分，午前７時，午前１０時，午後２時，午後８時と続き，これらに対しても，頭痛薬（セデス）の投与やアイスノン等による冷あん法による処置が施された。なお，入院後は，嘔吐や吐き気は治まっていた。
被控訴人医師は，同日早朝にもＡを診察したが，特にこれまでの治療方針を変更する必要性は感じなかった。


(4)　同日昼間（時間は明らかでない。恐らく午前中と思われる。），Ａの回診にあたった本件病院のＧ医師は，Ａから強い頭痛の存在を訴えられた（診療録の指示事項には，頭痛の程度が３＋と記載されている。）。そこで，同医師は，念のためにという意味でＣＴ検査（単純及び造影）の実施を決定した。しかし，同医師も特に緊急性があるとは考えず，そのような指示もしなかったので，ＣＴ検査は通常検査として９月５日に予定された。Ａの頭痛，後頸部痛は，その後も軽重の差こそあれ，消失する気配はなかった。ちなみに，８月２７日分だけでも，看護記録には，午前６時（頭痛い「頭頂部」），午前１０時（頭痛同じ，アイスノン，アイスノンベルト貼用中），午前１０時３０分（セデスＧ服用促す），１２時（セデス効あり，頭痛軽減），午後３時（頭痛あり，セデス），午後６時３０分（頭痛持続，アイスベルト続行），午後９時（セデスＧ１Ｐわたす）との記載がある。被控訴人医師は，Ａの頭痛は鎮痛薬等により改善がみられているとの判断から，一般的な筋緊張性の頭痛であろうと考え，同月２７日午後４時４０分ころ，控訴人らに対し，病状説明として，命に別状はない，急性腸炎（下痢）による脱水症状を起こしたものと考えられる，脳の疾患は考えにくいけれども，念のためＣＴ検査を予定している旨告知した。
(5)　その後，８月２８日は，朝から下痢が２回あったが，次第に軽快に向かった。被控訴人医師は，同日，アイスノンや頭痛薬の投与を継続しているにもかかわらず，頭痛が治まらなかったことから，ＣＴ検査の予定を９月５日から９月２日に早めるよう検査室に指示した。なお，点滴については，必要なくなったので，同月３１日をもって中止することにした。
同月３１日ころから，Ａが独言を発するようになり，９月１日には，「何度も命狙われてきた。耳にピーピー入ってくる。１０年前から相撲が始まると，どっちが勝つか分かるようになった。」などと意味不明な言動をするようになった。被控訴人医師は，控訴人Ｘ１から，Ａが以前にも精神科の病院にかかったことがあるとの説明を聞き，Ａに対し，睡眠薬の投与を開始した。
(6)　同月２日，Ａに対しＣＴ検査が実施された。その映像を他の循環器科の医師と共に分析，検討した被控訴人医師は，Ａの脳には軽度の萎縮があるものの，大きな低吸収域や出血及び何らかの占拠性病変は認められないと診断した。そして，同月３日，控訴人らに対し，その診断結果を告げるとともに，現在は精神症状が問題なので，精神神経科での検査，治療が必要であるとして，甲病院での受診，検査を勧め，控訴人らもこれに同意した。（ただし，この時のＣＴ写真を脳神経外科の医師が判読すれば，軽度の水頭症と右側にくも膜下出血が極く軽度残存していることが読みとれるものであった。）
(7)　Ａは，同月５日，甲病院を受診し，その結果，同病院に入院することになった（同病院のＣ医師作成の９月１２日付診断書では，「精神衰弱状態」の病名が付けられている。）。
Ａは，同病院で，当初は車椅子でトイレに行くこともあったが，その後は意識低下，もうろう状態となって眠っていることが多くなり，オムツを使用するようになり，呼びかけにも反応しなくなった。そのため，同月９日，ＣＴ検査を実施したところ，脳の左半球の広範囲に脳梗塞の所見が認められた。
(8)　そこで，Ａは，乙神経外科病院に転院することになり，同月１０日，同病院に搬送された。同病院では，直ちにＣＴ検査，ＭＲＩ検査及び脳血管造影検査等が施行され，その結果，脳内に左中大脳動脈瘤破裂，脳血管攣縮からの脳梗塞，右内頸動脈瘤があり，くも膜下出血を起こしていることが確認された。そして，控訴人らからこれまでの経過を聞かされた同病院医師は，恐らく８月２２日が最初の出血で，同月２６日に２回目の出血があったのであろう，この病気は一度脳に出血しても，二，三日で流れてしまうことがあるので，ＣＴ検査の時は分からなかったのであろう，今後，脳血管攣縮の改善を待って根治術を行うことになる旨控訴人らに告げた。
そして，上記の方針に従い，Ａは，同病院で同年１０月２３日左中大脳動脈瘤クリッピング手術，１１月１５日右内頸動脈瘤クリッピング手術が施行されたほか，水頭症も起こしていたため平成４年２月２０日にはＶＰシャント術が施行され，同年５月１日には，右上肢麻痺（機能全廃），体幹機能障害（坐位保持困難）の障害名で身体障害福祉法施行規則別表第５号の１級相当の障害に当たるとの診断がされた。
(9)　Ａは，術後療養中の６月初旬ころから肺炎を併発し，更に肝機能の悪化がみられたが，脳神経外科としての治療は終了したとして，同年６月２２日には気管支肺炎，肝障害の病名で丙病院に転院した。同病院では，喀痰検査等によりＭＲＳＡ重症肺炎と診断され，治療を受けていたが，同年１１月２７日，肺炎を直接死因として死亡した。
(10)結局，現時点の考察では，Ａは，脳動脈瘤破裂により平成３年８月２２日に１回目のくも膜下出血を，同月２６日に２回目のくも膜下出血をそれぞれ起こしたものと思われ，また，同月２６日に本件病院に搬送された当時のＡの症状は，前記症状分類にいうグレード２もしくはグレード３の状態にあったもの判定されている。
（上記認定に対する証拠評価）


被控訴人医師は，その本人尋問において，初診時，患者側から頭痛についての説明はまったく聞かされなかったと供述し，事実，被控訴人医師作成の診療録には頭痛に関する記載のないことが認められる。しかしながら，その供述部分は，控訴人Ｘ１の供述及び同控訴人作成のメモ（ただし，後記のとおり一部採用しない部分がある。）に対比し，また，被控訴人医師が作成した入院時指示事項に，頭痛時にはセデスＧを投与すべきことの指示がなされていること及び入院時，Ｄ看護婦が患者から聞き取り作成した基礎データに，主訴として「頭痛あり」の記載があることに照らし，採用することができない（ちなみに，被控訴人医師自身が平成４年６月２４日に作成した「発病及び初診日に関する証明書」では，発病年月日（平成３年８月２３日）の症状として「頭痛」が加えられている。）。もっとも，控訴人Ｘ１は，被控訴人病院での初診時，控訴人らが被控訴人医師に対し，Ａに「激しい」頭痛があったと説明したと供述し，これに沿うメモ，陳述書等（甲４の１ないし１１，５の１ないし５，６の１ないし２８）が存在するが，前記急病センターでも頭痛の説明をしていなかったこと及び心覚えとして記載した甲４の１において，「激しい」頭痛があったと説明した旨の記載部分は，その形式，体裁からして後から付け加えられた疑いが強いことに鑑み，採用できない。
したがって，初診時，控訴人らから被控訴人医師に対してなされた説明は前記認定のとおりと認められる。そうすると，被控訴人医師が何故に診療録に頭痛の訴えを記載しなかったのかが問題となるのであるが，その点は，被控訴人医師が他の症状説明とＡの症状から消化器疾患であろうと診断し，頭痛の点を軽視したためではなかったかと思料される。なお，被控訴人医師は，その時点で項部硬直の有無を調べたが硬直はなかったとも供述するが，診療録にその旨の記載がないのみならず，看護日誌（乙イ１８の１）には，看護婦により入院直後の８月２６日午前３時５０分，「後頸部のハリありイタい」と記入されていることからすると，実際には調べていなかった疑いが強いといわざるを得ない（仮に実際に調べていたら，項部硬直が認められた筈であり，にもかかわらず，これを記載しなかったのだとすれば，やはり，この症状を軽視していたことになる。）。
２　争点１及び２について
(1)そこで，以上の事実を前提として，以下，争点１及び２について検討するに，Ａは，被控訴人病院に搬入された際，客観的には２回目のくも膜下出血を起こしており，かつ，その特徴として挙げられる，激しい頭痛（くも膜下出血は激しい頭痛が必発である。），嘔吐，吐き気の症状のほか，軽い意識障害も伴っており，典型的なくも膜下出血の症状を呈していたということができる。ところが，その際、Ａがそれ以前から下痢等の症状をも起こしていたことから，被控訴人医師は，消化器疾患の存在を疑い，急性腸炎に伴う脱水症，低カリウム血症により意識障害をきたしたものと診断し，脳障害の存在を疑わなかったというのであるから，この点に見落としがあったといわざるを得ないところである。(2)　ところで，鑑定人Ｅの鑑定の結果及び同証人の証言（以下，併せて「Ｅ意見」という。）並びに乙イ７３及び証人Ｆの証言（以下，併せて「Ｆ意見」という。）中には，Ａの初発症状が８月２０日ころからの下痢症状であるところ，脱水症状，下痢症状で発症するくも膜下出血を起こす例はないから，当時の一般内科医の医療水準を前提とすると，Ａの初診時，くも膜下出血の発症を疑うことは困難であったとする判断部分が存在する。
しかしながら，これらの両意見は，いずれも患者の側から当初頭痛の訴えがなされなかったことを前提としているところ，その前提が取り得ないことは前記のとおりであるから，その点からして採用し難いのみならず，その論拠についても，下痢症状を有する人がくも膜下出血を起こすケースは稀であるということができるのであれば格別，単にくも膜下出血の初発症状に下痢症状がないというだけでは，見落としてもやむを得ないことの理由にはならないというべきである。(3)　前記の事実経過からすると，Ａは，本件病院搬入時は消化器系の症状が強かったといえるが，その後，被控訴人医師による処置により順調に快方に向かったことが明らかであり，ただ，それにも関わらず，当初から訴えられていた頭痛のみが執拗に継続残存していたのであるから，たとえ一般内科医であったとしても，脳疾患障害の存在を疑うことが困難であったとは認め難く，むしろ，この点は，甲６５及び証人Ｂの証言（以下，併せて「Ｂ意見」という。）によるごとく，Ａの発症時は，消化器系症状が主であったとしても，血圧，脈圧は高く，意識を消失するほどの脱水が高度であったとは考えにくい本件では，意識障害の原因として他の病態（脳障害の存在）を考えるべきであったといわざるを得ない。(4)被控訴人医師は，入院後の頭痛については，筋緊張性頭痛を考えたというのであるが，筋緊張性頭痛について，意識障害を伴うものは稀有である（Ｂ意見）ことからすれば，仮に入院時に「激しい」頭痛の訴えがなかったとしても，その後，継続的に頭痛の訴えがなされていた経緯に鑑みれば，遅くとも８月２７日中には，何らかの脳障害の存在を疑い，速やかにＣＴ検査を実施すべき義務があったということができる。（なお，この点に関しては，ＣＴ検査の実施を決定したのが，主治医である被控訴人医師ではなく，回診医であるＧ医師であったことにも注目せざるを得ないところである。）
(5)　以上の次第で，被控訴人医師には，搬入時，遅くとも８月２７日の段階でＣＴ検査を実施して，何らかの脳障害発症の有無を確認すべき義務があったところ，これを怠ったという不法行為上の過失の存在を否定することはできないというべきである。
３　争点４について
(1)医師が注意義務に従って行うべき診療行為を行わなかった不作為と患者の死亡との間の因果関係の存否は，医師の不作為が患者の当該時点における死亡を招来したこと，換言すれば，医師が注意義務を尽くして診療行為を行っていたならば，患者がその死亡の時点において，なお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が証明されれば，医師のその不作為と患者の死亡との間の因果関係は肯定されるものと解される。
そこで，本件において，その意味での因果関係があるか否かについて検討する。


(2)　本件で，Ａは，くも膜下出血→スパズムによる左脳の広範な脳梗塞→２回にわたる脳動脈瘤手術→水頭症に対するシャント術→身体障害者１級に該当する障害の発生→重症の肺炎→死亡という経過をたどったものであるが，肺炎は重篤な身体障害で寝たきりに近い場合にしばしば合併症として起こるものであるから（Ｅ意見），結局，重篤な身体障害を起こした原因となったくも膜下出血後の脳梗塞を予防できたか否かが因果関係として問題となるところである。(3)まず，前記認定事実からすれば，８月２６日ないし２７日中にＣＴ検査をすれば，Ａにくも膜下出血による所見が現れたであろうことが明らかである。その場合，手術時期については，前提事実２(五)のとおり議論の分かれるところではあるが，一般にグレード１，２は早期手術絶対的適応，３は相対的対応とされているところ，Ａは２ないし２に近い３の状態にあり（意識障害の時間が比較的短かかった。），当時の容態からして，３度目の出血を起こす危険性を防止するために，早期手術絶対的適応であったと考えられる（Ｂ意見）。ただし，その場合には，スパズム出現の可能性，出現した場合の対処方法の仕方，将来的な回復の程度予測がさらに問題となる。
(4)被控訴人らは，この点に関し，仮に８月２６日の早い段階でＡのくも膜下出血が発見され，脳神経外科に転院したとしても，同日から数日間はＡの全身状態に照らして手術が行えるような状況になく，本件病院における治療経過からすると回復までに三，四日程度要したものと考えられ，さらに，少なくとも８月２８日にはスパズムが生じていた可能性が高いことから，全身状態が回復した段階で手術を行うにしても，当時，函館市内には態勢の整った病院はなかったから，手術自体は無理であったし，仮に手術を強行すると症状の悪化が考えられ，予後の自力生活の可能性は極めて低いと考えざるを得ない旨主張し，これに沿うがごとき証拠（乙イ１３，Ｅ意見，Ｆ意見）も存在する。
(5)　しかしながら，Ｂ意見では，患者にスパズムが生じる可能性は半々であるが，これが生じなかった場合には，術後，二，三日から経口食，ベッドでの座位が可能となり，１週間目には離床し，アンギオで動脈瘤の消失が認められれば，日常生活への復帰も可能となり，また，術後にスパズムが生じたとしても，平成３年当時，専門施設で試みられていたスパズムに対する内科的，外科的治療により何らかの障害を残しながらも，日常生活に復帰し，自力による生活ができた可能性は十分に考えられるとしており，同医師ならば，８月２７日ころに脳血管造影によりくも膜下出血を起こしていることが判明した場合には，直ちに手術に踏み切るとの判断を示している。
なお，同医師は，本件では，同月３１日ころの独言や興奮は，くも膜下出血に伴う水頭症による症状であり，９月７日ころにスパズムが起こったものと思われると判定している。
(6)　他方，Ｅ意見，Ｆ意見は，基調として慎重意見であり，くも膜下出血の治療は早期手術（最初の発症から３日以内）が一般であるところ，Ａの場合は８月２２日が最初の発症であるから，２６日の入院は遅すぎるとの判断を示しつつも，全く手術適応がないとまでは述べておらず，再出血（本件では再々出血）の危険性を考慮しつつ，了解を得て，手術を行う場合があるといい，Ｅ証人自身も，本件のケースにつき，結論として自分であれば手術を施行するとも供述しており，少なくとも態勢の整った病院＝血管内手術で攣縮に対応しうる病院であれば，手術をして回復を図る手段を講じる旨供述している。
(7)　上記の意見を総合勘案すれば，本件では，８月２７日もしくはそれに近い時点で手術を施行していれば，Ａ死亡の時点において，なお生存していたであろう高度の蓋然性が認められるというべきである。
なお，被控訴人らは，本件で早期手術に踏み切る場合には，血管内手術を行う施設と能力がなければならないところ，当時，函館にはこれを行い得る病院がなかったこと（乙イ７１の１ないし１４，７２）を因果関係がないことの理由に挙げるけれども，転院の候補病院が当然に函館に限られるというわけではないのみならず，血管内手術を行いうる病院以外で一切手術を施行できないというわけではなく，Ｂ意見のとおり手術後にスパズムが生じる場合の種々の対策を用意しつつ，手術を行う方法がなかったといえないのであるから，上記主張は採用できない。
(8)　以上のとおり，本件では，被控訴人医師の不作為とＡの死亡との因果関係は認められるというべきであるが，その損害の範囲については，特別に考慮する必要があるものと解される。すなわち，Ｅ意見によれば，８月２６日から比較的近い時期に適切な手術をしても，本件のようなケースでの自立可能性はせいぜい５０パーセント程度であることが認められる。この点に関し，控訴人らは，他の文献等（甲６０の５，乙イ１３）やＢ意見等を挙げて，高度の改善の可能性が８０パーセントを超える旨主張するが，Ａの場合，当時６３歳と高齢であって，しかも，一回目ではなく，再出血後の手術の予後を問題となる点で特異のケースというべきであるから，それらの文献等が掲げる統計数値をそのまま採用することができるかについては多大な疑問が残り，その意味で，損害の範囲については前記Ｅ意見を採用するのが相当である。
そうすると，Ａの損害については，通常の方法で算定された，その５０パーセントの限度で相当因果関係のある損害と認めるべきである。
４　争点５について
(1)　Ｂ意見によると，Ａが適切な時期に手術を受けていれば，遅くとも平成３年１２月末までには，治療が終了して，社会復帰が可能になったと推定でき，したがって，平成４年１月１日以降死亡までの入院（入院日数３３２日）及び死亡に基づく損害が発生した。
(2)　Ａの損害（控訴人Ｘ１本人，弁論の全趣旨）
ア入院雑費    ３９万８４００円
１日１２００円が相当である。
1,200×332=398,400
イ　付添看護費１６６万円
１日５０００円が相当である。
5,000×332=1,660,000
ウ　休業損害２５４万０１３２円
平成２年度賃金センサス産業計・女子労働者学歴計の年収２８０万０３００円の日額７６５１円が１日当たりの休業損害として相当である。
7,651×332=2,540,132
エ　傷害・死亡慰謝料　１６００万円
控訴人らは，傷害慰謝料と死亡慰謝料を分けて請求するけれども，本件では，これを死亡慰謝料にまとめて認めることとし，その金額は１６００万円をもって相当と認める。
オ　逸失利益９２３万８５８１円


平成１５年（ネ）第５２７３号特許権返還等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１５年（ワ）第１４１２８号）
口頭弁論終結日　平成１５年１２月８日
判　　　　決
控訴人　　　　　　　　　　　　Ａ
被控訴人    　　　　　　　　　昭和産業株式会社被控訴人      　　　　　　　　敷島スターチ株式会社
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　岩　丸　豊　紀
同　　　　　　　     　　　   柴　谷　　　晃
同　　　　　　　　　　　　　久　米　智　昭
同　　　　　　　　　　　　　　野　澤　吉太郎
主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決主文第２項を取り消す。
(2)　被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，下記の請求事項全２件を平成１５年７月１７日から実施せよ。
ア　別途提示する控訴人作成「陳謝書面」に，被控訴人らの各代表者の直筆
署名及び押印すること
イ　同完成「陳謝書面」を，「朝日新聞」「毎日新聞」「中日新聞」及び「日本経済新聞」の社会欄又は科学欄に葉書大にて「謝罪広告」すること
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人敷島スターチ株式会社（以下「被控訴人敷島スターチ」という。）の元従業員である控訴人が同社及び同社の親会社である被控訴人昭和産業株式会社に対し，控訴人が被控訴人敷島スターチに勤務中にしたイノシトールの製造法に関する発明等について，被控訴人らとの間で特許を受ける権利の譲渡契約を締結していないにもかかわらず，被控訴人らが無断で特許権を取得した上，この事実を隠蔽し，控訴人の名誉を毀損したなどと主張して，①上記発明に係る特許権の返還，②謝罪文の交付及び③謝罪広告の掲載を求めた事案である。原判決は，上記訴えのうち，①の請求に係る訴えを却下し，②，③の請求をいずれも棄却したのに対し，控訴人が，上記棄却部分の取消しを求めて本件控訴を提起した（なお，控訴人は，当審において，上記①の請求に係る訴えを取り下げ，被控訴人らはこれに同意した。）。
２　控訴人の請求原因等
(1)　控訴人は，被控訴人敷島スターチに従業員として勤務していた間，下記の特許権（以下「本件特許①」などという。）に係る発明（以下「本件各発明」という。）をした。
①　イノシトールの製造法（特許番号第１５３２０７１号）②　フィチン及びフィチン酸の製造法（特許番号第１４１１４４９号）③　ＭＥＴＨＯＤ　ＦＯＲ　ＯＢＴＡＩＮＩＮＧ　ＰＨＹＴＩＮ（米国特許。ＵＳＰ：４，６６８，８１３）
(2)　被控訴人らは，(ア)東京地方裁判所平成１４年(ワ)第２１３７６号事件の準備書面において，控訴人が本件各発明をしたことを否定し，捏造による虚偽の主張を展開して控訴人を愚弄し，控訴人の発明者名誉権を著しく毀損し，(イ)本件特許③について，控訴人に無断で発明権譲渡書（Ｕ．Ｓ．ＡＳＳＩＧＮＭＥＮＴ）を偽造し，代理人を通じて米国特許庁に提出して特許権及び実施権を取得した上，この事実を隠蔽し，(ウ)本件各発明について，虚偽の発明者を設定し，控訴人から特許を受ける権利の譲渡を受けることなく，控訴人の特許権を剥奪した。被控訴人らの上記行為は，控訴人の名誉を毀損するものである。
(3)　よって，控訴人は，被控訴人らに対し，民法７２３条に基づき，謝罪文の交付及び謝罪広告の掲載を求める。
(4)　なお，被控訴人ら主張の前訴事件は，本件と全く無関係な事件であるから，同事件の判決の存在により，上記(ア)の行為を理由とする主張が信義則違反であるということはできない。また，被控訴人らは，控訴人に仕事を与えないなど控訴人への嫌がらせにより退職を余儀なくさせようとしていたものであるし，控訴人は，本件各発明が多額の利益を挙げていることを熟知していたから，このような状況の下で，控訴人が，被控訴人らに対し，本件各発明に係る特許を受ける権利を譲渡するはずがない。
３　請求原因に対する被控訴人の認否
請求原因事実は否認する。上記(ア)の行為を理由とする主張は，前訴（東京地方裁判所平成１５年(ワ)第５３８３号）の蒸し返しであり，信義則に照らして許されない。
第３　当裁判所の判断
１　まず，控訴人は，「被控訴人らが，(ア)東京地方裁判所平成１４年(ワ)第２１３７６号事件の準備書面において，控訴人が本件各発明をしたことを否定し，捏造による虚偽の主張を展開して控訴人を愚弄し，控訴人の発明者名誉権を著しく毀損した。」旨主張する。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役３年に処する。
原審における未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人市瀬義文作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから，これを引用する。
第１　控訴趣意中，事実誤認の主張について
論旨は，原判示第１の事実について，原判決は，被告人がＢ巡査の右腰のホルスターに装着されていたけん銃（以下「本件けん銃」という。）を抜き取った上，その銃把を握り，多数回にわたって引っ張るなどの暴行を加え，同巡査に加療約７日間の怪我を負わせたという事実を認定し，被告人に強盗致傷罪の成立を肯認したが，(1)被告人は，本件けん銃を抜き取ってはいないし，(2)そもそも，当時の被告人には，取ろうとした物がけん銃であることの認識がなく，強盗致傷の故意も認められるはずがないし，さらに，(3)Ｂ巡査の怪我の程度は加療約７日間を要するものでもなければ，その怪我は被告人の暴行から生じたものでもないから，これらいずれの点からしても，被告人には強盗致傷罪は成立せず，原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある，というのである。そこで，記録を調査して検討するに，本件で強盗致傷罪が成立するか否かはともかくとして，原判決が，その挙示する証拠により，上記けん銃抜取り等の事実を認めたこと自体は正当であり，当審における事実取調べの結果によっても，この認定は動かない。以下，所論にかんがみ付言する。
１　けん銃を抜き取ってはいないとの主張について
所論は，Ｂ巡査の原審供述をもってしても，被告人が本件けん銃をホルスターから抜き取った事実を認定することはできない，と主張する。しかしながら，関係証拠によれば，本件発生当時，本件けん銃はＢ巡査の右腰のホルスターに装着されており，そのけん銃を取り出すためには，ホルスターのカバーを開けた上で，中の止め革を外さなければならなかったこと，また，ホルスターカバーを開けただけで，まだけん銃がホルスターに装着されたままの状態では，弾倉や銃身部分はホルスターの中に収まっており，これらの部分を直接手で握るのは不可能であったこと，ところで，本件犯行の際，被告人は，ホルスターのカバー及び止め革のホックを両方とも外した上で，本件けん銃の銃把を握り，これを強い力で引っ張ったこと，そのため，Ｂ巡査は，本件けん銃を奪われまいとして，その右手で被告人の右手を鷲づかみにするようにして持ちながら，左手でけん銃本体をつかんだこと，その際，同巡査は，銃弾が発射されないように弾倉部分を手のひらで握り，親指を撃鉄に当て，その余の指で銃身部分を握っていたこと，また，同巡査は，被告人から本件けん銃を取り戻した後，これをホルスターの中に収める動作をしたことがそれぞれ認められ，これらの事実からすると，被告人が本件けん銃をホルスターから抜き取ったことは優に認定できるものといわなければならない。２　被告人には，取ろうとした物がけん銃であることの認識がなかったとの主張
について
所論は，被告人はこれまでけん銃を握ったことがなく，自分がＢ巡査から取ろうとした物は無線機ではないかと思っていた，と主張する。しかしながら，関係証拠を総合すると，本件けん銃は，警察官であるＢ巡査の右腰部分に装着されていたのであり，それがけん銃であることは誰の目にも明らかであること，また，被告人は，上記のとおり，ホルスターカバー及び止め革を外した上で，本件けん銃の銃把を握りながら抜き取り，さらに，Ｂ巡査との間で１０回くらい強い力で引っ張り合うなどして，執拗にこれを奪い取ろうとしていること，そして，被告人は，捜査段階においては，「けん銃を抜き取って放り投げ，その隙に逃げようと思った」などとも供述していたことがそれぞれ認められ，これらの事実からすると，被告人には，その取ろうとした物がけん銃であるという認識があったことも優に認定できる。
なお，所論は，被告人の上記捜査段階供述について，警察官らによる暴行脅迫や的確な通訳が行われなかった疑いがあり，任意性，信用性がない旨主張する。しかし，所論に沿う被告人の原審供述はその内容自体不自然で，到底信用できないのに対し，被告人の捜査段階供述は，不自然な弁解内容についても，問答形式を用いるなどしてそのまま録取されており，その中にあって，抜き取ろうとした物がけん銃であることを認識していた旨の供述部分は，不利益事実を任意に認めたものということができ，その限りにおいて信用に値するというべきである。なおまた，所論は，被告人には，その取ろうとした物がけん銃であることの認識がなかったので，事後強盗罪ないし強盗致傷罪における暴行の故意もなかったと主張している。この所論の趣旨は必ずしも明らかでないところ，もし，それが，強盗の故意があるというためには自己の行為が相手方の反抗を抑圧するに足りる程度のものであることまで認識，認容する必要があるという趣旨であれば，そのような見解は到底採用できず，また，前提も欠くため，主張自体失当というべきであるが，そうではなく，被告人の行為が相手方の反抗を抑圧するようなものでないことを理由に，事後強盗罪ないし強盗致傷罪の成立を否定するという趣旨であれば，それは，法令適用の誤りの主張にほかならないから，後に改めてこの点についての判断を示すこととする。
３　Ｂ巡査の怪我を加療約７日間を要すると認定したのが誤りであるとの主張に
ついて
所論は，Ｂ巡査は本件当日病院で消毒を受けただけで，その後特段の治療も受けていないから，その怪我は加療１日程度のものにすぎない，と主張する。しかし，関係証拠によれば，Ｂ巡査は，本件犯行の際，右手の甲の人差し指及び中指の付け根付近２箇所が赤く腫れ上がる怪我を負ったこと，本件犯行から約３か月後に行われた原審証人尋問の際もその痕跡は残っていたこと，同巡査の怪我について，医師は，平成１５年３月３日，病名を「右手打撲擦過創」とし，「同月２日（本件犯行の日）より向後約７日間経過観察加療見込みを要するものと認める」旨診断したことがそれぞれ認められ，原判決がこれらの証拠により，Ｂ巡査が加療約７日間を要する怪我を負った旨認定したことに誤りがあるとはいえない。４　Ｂ巡査の怪我が被告人の暴行から生じたものではないとの主張について所論は，Ｂ巡査の怪我は被告人の身体等が当たって生じたものではなく，被告人ともみ合いになった際に地面に当たるなどして生じたものである，と主張する。所論の趣旨は必ずしも明らかではないが，関係証拠によれば，Ｂ巡査の怪我は，被告人が同巡査に対し，本件けん銃の銃把を握り，強く引っ張る暴行を加えた際に生じたものであることが明らかであり，被告人の上記暴行と傷害の結果との間に因果関係があることも優に認められる。
５　以上の次第であって，所論はいずれも採用できず，事実誤認をいう論旨は理由がない。
第２　控訴趣意中，法令適用の誤りの主張について


論旨は，要するに，原判示第１の事実について，被告人がＢ巡査に加えた暴行は，その反抗を抑圧するに足りる程度のものではないから，同事実について強盗致傷罪は成立しないのに，これが成立するとした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。そこで，所論にかんがみ，記録を調査して検討するに，【要旨】本件において，被告人が逮捕を免れる目的でＢ巡査に加えた暴行の内容は，原判示に従えば，(1)Ｂ巡査の胸倉等をつかんで押し，さらに，(2)同巡査が所持していた本件けん銃を，ホルスターのカバーを外すなどして抜き取った上，その銃把を握り，これを奪われまいとして被告人の右手を押さえるなどした同巡査との間で，多数回にわたって本件けん銃を強く引っ張り合うなどした，というものである。これらのうち，(1)の暴行が相手方の反抗を抑圧するに足りる暴行といえないことは明らかである。また，(2)の暴行（以下，これを「本件暴行」という。）についても，被告人がＢ巡査から本件けん銃を奪い取ってこれを突きつけたり，その引き金や撃鉄に手を掛け，弾を発射させようとしたりしていたというのならともかく，実際には，被告人がけん銃の銃把を握ってホルスターから抜き取り，けん銃を奪われまいとするＢ巡査との間で引っ張り合いのようになったものの，結局，これを奪い取ることはできなかったというのである。そうすると，本件暴行自体は，相手方であるＢ巡査の生命身体を直接攻撃するものではなく，専らけん銃を奪い取る手段としての行為にとどまっているのであるから，それをもって同巡査の反抗を抑圧するに足りるような暴行と評価することはできないというべきである。これに対し，原判決は，本件暴行について，(ｱ)けん銃に安全装置は付いているとしても，本件では，実包が装てんされた抜き身のけん銃を強い力で引っ張り合うなどしているもので，一歩間違えば暴発して弾が発射されるなどする可能性は十分に存したといえ，当該暴行が繁華街の往来のただなかで行われていることも勘案すれば，極めて危険な行為というほかない，また，(ｲ)たとえ，けん銃を奪った上で脅迫するなどの強度の暴行・脅迫を加える目的がなかったとしても，奪取目的を達成した上でこれを投げ捨てるなどすれば，警察官としては当然けん銃の確保を優先するはずであり，犯人の逃走に対応することはおよそ困難になることも容易に推察できる，また，(ｳ)被告人は，Ｂ巡査が１０回くらいにわたって引っ張り合いをしなければ確保できないほどの力でけん銃を奪おうとしていたのであり，手加減なく強い力を込めてけん銃に手を掛けていることからすれば，投棄目的であるにしても，当該暴行が相手方である警察官の反抗を抑圧するに足りる暴行といえることは明らかである，と判示して，被告人に対し強盗致傷罪の成立を肯認している。確かに，本件で被告人がＢ巡査から奪い取ろうとした対象は殺傷力の高いけん銃であり，それを引っ張り合うという行為自体に暴発等の危険が予想されることは原判示のとおりである。しかし，それが相手方の反抗を抑圧するに足りるかどうかという観点からすると，前記のとおり，被告人がけん銃の引き金や撃鉄に手を掛け，弾を発射させようとしていたなどの状況があれば，相手方警察官が危険や恐怖感を抱き，被告人の逮捕行為を思いとどまるといったことも想定され得るところであるが，本件のようにけん銃を引っ張り合うだけの状況では，いまだ上記暴発等の危険は抽象的な可能性にとどまっており，そのことによって相手方警察官が被告人の逮捕を思いとどまるといった事態はおよそ考え難いというべきである。そもそも，警察官からけん銃を奪い取ろうとすれば，当然のことながら，相手方警察官はこれを奪われまいとして抵抗することになるのであって，その行為自体が相手方警察官の反抗を抑圧するとは想定し難いところであり，実際，本件においても，Ｂ巡査は，何らひるむことなく被告人を制圧し，けん銃の奪取を防いだ（しかも，その間，撃鉄部分を押さえるなどして，暴発防止のための措置をとる余裕もあった）というのであるから，ごく常識的に考えても，本件暴行がＢ巡査の反抗を抑圧するものでなかったことは明らかである。
次に，原判決が，本件暴行が相手方の反抗を抑圧するに足りるものと判断した根拠のうち，(ｲ)のけん銃が奪取されて投棄されれば犯人の逃走に対応することが困難になるという点については，確かに，けん銃の有する殺傷力の強さからすると，それを奪取するだけでも，相手方の反抗を抑圧するに足りると評価できる場合もあり得るところではあるが，いずれにせよ，本件ではけん銃の奪取にまで至っていないのであるから，そのような仮定に基づいて強盗致傷罪の成否を論じるのは妥当ではない。そしてまた，(ｳ)の被告人が強い力でけん銃を引っ張ったという点についても，上記のとおり，それが相手方の生命身体に直接向けられていたのではなく，専らけん銃を奪い取る手段として行われていたことにかんがみると，やはり，そのことから直ちに，本件暴行が相手方の反抗を抑圧するものと評価することはできないと考えられる。
以上によれば，原判示第１の事実については，強盗致傷罪は成立せず，窃盗罪のほかに，公務執行妨害罪と傷害罪（観念的競合）が成立するにすぎないと解すべきであって，同事実について強盗致傷罪が成立するとした原判決には，法令適用の誤りがあり，かつ，この誤りが判決に影響を及ぼすことも明らかである。この論旨は理由がある。
第３　破棄自判
そこで，量刑不当の論旨に対する判断を省略して，刑訴法３９７条１項，３８０条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により更に判決することとする。
（法令の適用）
原判決が認定した事実に，改めて次のとおり法令を適用する。原判示第１の所為のうち，窃盗の点は刑法２３５条に，公務執行妨害の点は同法９５条１項に，傷害の点は同法２０４条に，原判示第２の所為は，出入国管理及び難民認定法７０条２項（同条１項１号，３条１項１号）にそれぞれ該当するが，原判示第１の公務執行妨害と傷害は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により，これを１罪として重い傷害罪について定めた懲役刑で処断することとし，原判示第２の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い原判示第１の公務執行妨害・傷害の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，同法２１条を適用して原審未決勾留日数中１２０日をその刑に算入し，原審及び当審における訴訟費用は，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）


平成１７年（行ケ）第１０３５６号　特許取消決定取消請求事件平成１７年６月２１日判決言渡，平成１７年６月７日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　オリジン電気株式会社
訴訟代理人弁理士　三浦良和
被　          告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　      佐野整博，井出隆一，一色由美子，井出英一郎，柳和子
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００３－７３５２６号事件について平成１６年１０月２７日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許
特許権者：オリジン電気株式会社（原告）
発明の名称：「耐久性に優れた表面被覆プラスチック成形品」特許出願日：平成８年６月２８日（特願平９－５０４９８５。国際出願番号：PCT/JP96/01806。優先権主張日：平成７年６月３０日・日本）
設定登録日：平成１５年７月１８日
特許番号：第３４５２９３５号
(2)　本件手続
異議事件番号：異議２００３－７３５２６号
訂正請求日：平成１６年１０月４日（本件訂正）
異議の決定日：平成１６年１０月２７日
決定の結論：「訂正を認める。特許第３４５２９３５号の請求項１に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日：平成１６年１１月１３日（原告に対し）２　本件訂正後の特許請求の範囲請求項１の記載（以下「本件発明」という。下線部が訂正箇所。なお，請求項は１のみ。）
【請求項１】ポリカーボネート樹脂，ABS樹脂，アクリル樹脂，塩化ビニル樹脂，ポリアミド系樹脂，ポリフェニレンオキサイド樹脂またはこれらを含有する樹脂アロイからなる群から選ばれる樹脂成形品に，下記(a)～(d)(a)水酸基を含有せず１個以上の脂環式エポキシ基を有する重量平均分子量2,000～30,000のアクリル樹脂100重量部に対し，
(b)有機金属化合物0.01～10重量部，
(c)シラノール基を有するか，加熱または光照射によりシラノール基を生じるケイ
素化合物0.01～10重量部，
(d)紫外線吸収剤0.01～10重量部
を含む硬化性樹脂組成物からなる塗料を直接塗布した表面被覆プラスチック成形品。
３　決定の理由の要点
(1)　決定は，本件訂正請求を適法として認めた上，以下のとおり，訂正後の本件発明の特許要件を検討した。
(2)　決定は，刊行物１～５を掲げたが，そのうち，刊行物１は特開平４－１３６０２２号公報（本訴甲４），刊行物２は特開平５－１３２６５０号公報（本訴甲５），刊行物４は特開昭６３－３９９３１号公報（本訴甲６）である（以下，刊行物番号に対応して，各刊行物に記載された発明を「刊行物１発明」などという。）。
そして，決定は，刊行物１，２，４の記載内容を認定した。(3)　決定は，本件発明と刊行物１発明を対比し，一致点を次のとおり認定した。「刊行物１には，プラスチックスの塗装に使用されることが記載され，また，エポキシ基含有アクリル樹脂のエポキシ基として脂環式エポキシ基が記載されているから，両者は，樹脂成形品に，分子量において重複一致する脂環式エポキシ基を有するアクリル樹脂，有機金属化合物，シラノール基を有するケイ素化合物，紫外線吸収剤を含む硬化性樹脂組成物からなる塗料を塗布した表面被覆プラスチック成形品であり，それらの成分の配合割合において重複するものである点で一致（する。）」
(4)　決定は，本件発明と刊行物１発明の相違点を次のとおり認定した。(A)「相違点１：本件発明では，樹脂として，ポリカーボネート樹脂，ABS樹脂，アクリル樹脂，塩化ビニル樹脂，ポリアミド系樹脂，ポリフェニレンオキサイド樹脂またはこれらを含有する樹脂アロイからなる群から選ばれるとするのに対し，刊行物１にはただ単に「プラスチックス」とし
て，具体的な樹脂の記載がない点」
(B)「相違点２：本件発明では，脂環式エポキシ基を有するアクリル樹脂として，水酸基を含有せずとするのに対し，刊行物１には，水酸基について含有せずということの記載がない点」(C)「相違点３：本件発明では，塗料を直接塗布とするのに対し，刊行物１では，常法により被塗布物に塗布とあり，トップコートクリアー塗料とすることが記載され，直接塗布とする記載がない
点」
(5)　決定は，上記相違点について，次のとおり判断した。(A)「相違点１について検討する。刊行物４には，本件発明と目的が同一である硬化性樹脂組成物からなる塗料を表面塗布した合成樹脂成形品が記載され，合成樹脂成形品として例示される樹脂には，本件発明と同一のものが記載されており，本件発明で特定される樹脂自体よく知られたものといえる。そして，本件発明の目的である耐擦傷性，耐候性は刊行物４に記載されるとおり，よく知られた課題であり，刊行物１にもプラスチックスに塗布することが記載され，耐候性，耐薬品性及び硬度，密着性に優れた塗膜を有する塗装物が得られるとあり，刊行物１のプラスチックスとして，本件発明で特定する樹脂に使用することは容易に想到し得たところといえる。」(B)「相違点２について，刊行物１には水酸基を有せずとすることの記載はないが，刊行物２には，本件発明及び刊行物１とその構成において極めて類似する塗料が記載され，エポキシ基含有アクリル樹脂の具体例として水酸基を有しない脂環式エポキシ基を有するアクリル樹脂が記載されているところであり，そういった水酸基を有しないエポキシ基含有アクリル樹脂とすることに格別困難性は見出せず，本件明細書によっても水酸基を有せずとすることによる作用効果が認められないものである。」


(C)「相違点３について，塗料の塗布について，塗布される基材を下塗りするか，あるいはそういったことの必要性がなく，直接塗布するかは，当業者が基材の性質を見て適宜決めることに過ぎず，また，直接塗布というのは，塗布方法としては，一番容易な塗布の仕方といえるものであって，そのことによる作用効果も格別なものとはいえない。」(D)「以上のとおり，上記相違点１～３に格別なものはなく，当業者が適宜なし得るところのものであって，それらの組み合わせによる作用効果があるものともいえない。」(6)　決定は，次のとおり結論付けた。
「本件発明は，刊行物１発明，刊行物２発明及び刊行物４発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明の特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものである。」
第３　原告の主張（決定取消事由）の要点
決定は，相違点２，さらには相違点１及び３についての判断を誤ったものであり，違法であるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（水酸基関係の相違点の看過及び相違点２についての判断の誤り）
(1)　刊行物１のエポキシ基含有アクリル樹脂に関する記載においては，アクリル樹脂が水酸基を必須成分としていないことは認める。したがって，決定が，「刊行物１には，水酸基について含有せずということの記載がない」としたことに誤りはない。
しかし，刊行物１では，本件発明とは逆方向の態様である「水酸基を有するエポキシ基含有アクリル樹脂」について利点を挙げて記載している。決定は，これを相違点として取り上げず，看過している。このように水酸基を有するものの利点が記載され，いわば推奨されているのであるから，当業者といえども，刊行物１の記載をみて，わざわざ水酸基を有しない脂環式エポキシ基含有アクリル樹脂を採用して本件発明の他の構成要件の態様（特定の樹脂成形品に直接塗布）とともに試みることは，容易ではない。
したがって，決定が看過した刊行物１の水酸基に関する記載を考慮したならば，決定の結論が異なるものとなっていたはずである。
(2)　ちなみに，決定では，「本件明細書によっても水酸基を有せずとすることによる作用効果が認められないものである。」としているが，本件製造例１，実施例１でみられるように，本件発明の要旨に従い，本件発明が対象とする特定の樹脂成形品に塗料を直接塗布しても，初期密着性，耐温水密着性，耐溶剤性のいずれも合格の評価を得ている。確かに，水酸基を有する脂環式エポキシ基含有アクリル樹脂を用いた比較例があるにこしたことはないが，必ずしも要求されるわけではない。比較例としては，甲７（原告の社員で発明者の一人であるＰの実験証明書）を提出する。これによれば，水酸基を有する脂環式エポキシ基含有アクリル樹脂を用いた塗料組成物は，ABS樹脂素材及びポリカーボネート樹脂素材に直接塗布した場合，水酸基を有しない塗料組成物に比べ，明らかに耐温水密着性，耐冷熱サイクル性の点で劣っていることがわかる。甲７と本件発明の実施例の記載によれば，少なくとも特定の樹脂成形品に直接塗布する場合には，本件発明が刊行物１発明より劣った発明であるとはいえないのであって，水酸基を有せずとすることによる作用効果が認められる。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
刊行物４のコーティング用組成物は，刊行物１の硬化性組成物とは構成物質の全く異なる塗料であり（当然に本件発明に係る(a)，(b)及び(c)とも異なる。），当業者といえども，刊行物４を刊行物１に組み合わせることは困難であり，刊行物４の塗料が本件発明に係るものと同じ樹脂成形品に塗布されて，耐候性，耐薬品性及び硬度，密着性に優れた塗膜を有する塗装物が得られることを根拠に，「刊行物１のプラスチックスとして，本件発明で特定する樹脂に使用することは容易に想到し得たところといえる。」と結論付けることは決してできない。
３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）
刊行物１では直接塗布とする記載がないとの相違点３についての判断として，決定は，「塗料の塗布について，塗布される基材を下塗りするか，あるいはそういったことの必要性がなく，直接塗布するかは，当業者が基材の性質を見て適宜決めることに過ぎず，また，直接塗布というのは，塗布方法としては，一番容易な塗布の仕方といえるものであって，そのことによる作用効果も格別なものとはいえない。」とした。
しかし，従来特定の被塗物に特定の目的で特定の塗料を塗布する際，直接塗布すると，例えば密着不良とか耐温水性不良などの理由で不都合があり，下塗り塗料，又は，さらに中塗り塗料の塗装を必要としていたが，下塗り塗料の使用には諸問題があり，技術の改良で下塗り塗料を必要としない直接塗布でも問題のない塗料を開発しても，前記判断に従えば，「一番容易な塗布の仕方といえるものであって，そのことによる作用効果も格別なものとはいえない」とされ，開発の成果である発明の保護が全く否定されてしまうこととなる。
本件発明に係る塗料の場合，２コートの場合の問題点を避け，樹脂基材に直接コートする１コート方法でも基材との密着性，耐擦傷性及び塗面外観が良好で，かつ，耐候性に優れる塗料を表面に被覆した樹脂成形品を提供することが目的である。そして，実施例１の結果からわかるように，所定の構成要件を満たすことにより，特定の樹脂成形品に直接塗布を可能とする塗料を完成させたものであり，始めから直接塗布でも間接塗布でも可能な場合における二者択一のように，容易になされた発明でないことは明らかである。
なお，刊行物４では合成樹脂成形品に塗料が直接塗布されていることは事実である。しかし，刊行物４発明では，刊行物１，さらには本件発明の塗料を構成するものとは全く異なる塗料を用いて直接塗布を実現している。被告は，刊行物４の実施例で合成樹脂成形品に直接塗布されているから，直接塗布自体は何ら困難性はない旨の反論をしているが，塗料の相違が全く無視されている。全く異なる塗料を用いれば，同一対象に同様に直接塗布しても同じような密着性などの塗装物が得られるという保証はないからである。
また，刊行物１の硬化性組成物は，実施例も含めてすべてトップコートクリアー塗料を意図したものであり，トップコートクリアー塗料とすることが一態様にすぎないというものではない。そして，刊行物１には，プラスチックス，さらには自動車，家電製品への直接塗布は，示唆もされていない。
第４　被告の主張の要点
相違点１～３は，すべて格別なものといえないので，決定における認定判断に誤りはなく，決定を取り消すべき理由は存在しない。
１　取消事由１（水酸基関係の相違点の看過及び相違点２についての判断の誤り）に対して
刊行物１は，水酸基含有を必須とするものではなく，水酸基を有しないエポキシ基含有アクリル樹脂も記載されており，相違点２として「本件発明では，…水酸基を含有せずとするのに対し，刊行物１には，水酸基について含有せずということの記載がない」としたことに何ら誤りがない。


また，刊行物２には，水酸基を有しない脂環式エポキシ基含有アクリル樹脂が実施例として明瞭に記載されており，刊行物１及び２には，水酸基を含有していないエポキシ基含有アクリル樹脂が記載されている。
水酸基を含有せずとする作用効果も明瞭ではなく，相違点２は格別なものとはいえない。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）に対して刊行物１及び４は，共にプラスチックを塗装対象としており，それらを結びつけることに困難性はない。
３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）に対して刊行物４には，樹脂成形品に直接塗布することが記載されており，また，刊行物１及び２にも直接塗布を含む通常の塗布方法が記載されているのであるから，刊行物１に記載の硬化性組成物をプラスチックに直接塗布することに何ら困難性は認められないし，そのことによる効果も格別とはいえない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（水酸基関係の相違点の看過及び相違点２についての判断の誤り）について
(1)　甲４によれば，刊行物１に記載された脂環式エポキシ基を有するアクリル樹脂は，水酸基を必須成分とせず，水酸基を含有しないものを除外するものではないことが認められる（原告も，水酸基を必須成分としていないこと自体は争わない。）。そうであれば，決定に原告が主張するような相違点の看過があるということにはならない。
一方，甲５によれば，刊行物２には，プラスチックス等の塗装に使用される硬化性組成物であり，かつ，エポキシ基含有化合物を有効成分とする組成物である点で，刊行物１に記載の硬化性塗料組成物と共通する組成物が記載されており，特に，段落【0028】～【0030】には，水酸基を有しない脂環式エポキシ基を有するアクリル樹脂Ａが具体的に示されていることが認められる。そうすると，当業者としては，刊行物１における脂環式エポキシ基を有するアクリル樹脂として，水酸基を含有しないものが最適なものであると考えるか否かはともかく，水酸基を含有しないものを，少なくとも選択肢の一つとして考えることに困難はない上，刊行物２のような構成が極めて類似する塗料につき，水酸基を有しない脂環式エポキシ基を有するアクリル樹脂が具体的に示されているのであるから，両者から，相違点２に係る構成に想到することは容易であったというべきである。
なお，刊行物１及び２において，水酸基を含有するものの利点を記載する部分があるとしても，甲４及び５により，刊行物１及び２の記載の趣旨を検討するならば，水酸基を含有しないものを除外したり避けるべきことをいうものとは解されない。したがって，上記のように水酸基を含有するものの利点を記載する部分があることが，直ちに，水酸基を含有しないものに想到することの阻害要因となるものとまではいえない。
(2)　決定の「本件明細書によっても水酸基を有せずとすることによる作用効果が認められないものである。」との説示について検討しておく。(2-1)　まず，本件明細書（甲３添付の訂正明細書）において，本件発明の作用効果についてどの程度の裏付けをもって記載されているかをみる。本件明細書の発明の詳細な説明欄の背景技術の項には，「耐擦傷性および耐候性が良好かつ塗面外観が良好な成形品であって，ポリカーボネート樹脂，製品基材の樹脂特性に適合し，基材との密着性，耐擦傷性および塗面外観が良好で，かつ耐候性に優れる塗料を表面に被覆したポリカーボネート樹脂成形品の開発が熱望されている。」との記載が，発明の開示の項には，「本発明者等は，…塗料が…極めて優れた密着性を有し，かつ硬化性樹脂組成物から得られた塗料を直接塗布した表面被覆プラスチック成形品が耐擦傷性，耐候性等に優れることを見出し，本発明を完成させるに至った。」との記載が，産業上の利用可能性の項には，「本発明により提供される特定の塗料を直接塗布した表面被覆プラスチック成形品は，耐擦傷性，耐熱性，基材との密着性及び塗面外観が良好で，かつ耐候性に優れた塗膜を有する。」との記載がそれぞれ存在する。
上記のように，本件発明の作用効果として種々挙げられているが，その裏付けとしては，本件明細書において，１つの実施例と４つの比較例が挙げられて，「耐擦傷性」，「耐候性」，「初期密着性」，「耐温水密着性」，「耐溶剤性」，「耐冷熱サイクル性」，「硬度」，「耐熱性」という異なる８項目について測定したことが記載されている。しかし，その測定結果は，比較例については上記すべての項目について評価が示されているが，肝心の本件発明の実施例については，「初期密着性」，「耐温水密着性」，「耐溶剤性」の３項目についてしか測定結果の評価が示されていない。本件発明の実施例についてのみ，測定項目の一部しか明細書で開示しないことの合理的な理由は見いだせない。しかも，上記の３項目について，本件発明の実施例と比較しているのは，比較例１のみであり，この比較では，アクリル樹脂が「脂環式エポキシ基を有する（実施例１）か，有しない（比較例１）か」という観点の比較となっている。このほかに，「水酸基の有無」や「直接塗布か否か」による作用効果の違いを比べ得るような記載は見当たらない。以上によれば，本件明細書においては，「耐擦傷性」や「耐候性」が本件発明の中心的な作用効果として位置付けられていることが明らかであるにもかかわらず，その作用効果の裏付けるとなる記載が存在しないのであり，結局は，本件発明の作用効果の全般にわたってこれを裏付ける記載が十分でないというほかない。なお，一般に，発明の格別な作用効果を示すため，比較例との対比がされることが多いが，上記のとおり，本件明細書においては，対比が不十分であることは否めない。(2-2)　上記のような本件明細書の記載に照らせば，「本件明細書によっても水酸基を有せずとすることによる作用効果が認められないものである。」との決定の説示が誤りであるということはできない。
なお，原告は，当審において，「水酸基の有無」という観点から実施例と比較例を対比した甲７（実験証明書）を提出するが，そもそも，上記のように，本件明細書に記載されていない事柄であるというだけでなく，甲７においても，実験結果として示された項目は，「初期密着性」，「耐温水密着性」，「耐冷熱サイクル性」，「耐溶剤性」，「硬度」であって，「耐擦傷性」や「耐候性」については，記載がなく，上記(2-1)で指摘した問題点を免れるものではない。そうすると，「本件発明は刊行物１発明より劣った発明」（被告準備書面（第１回）３頁下から３行目）とまで断定し得るかは疑問であるとしても，本件発明の作用効果に関する決定の認定に誤りがあるとはいえない。(3)　原告主張の取消事由１は，理由がない。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について甲６によれば，確かに，刊行物４に記載されたコーティング用組成物は，刊行物１に記載された硬化性組成物とは異なる材料である。


しかし，相違点１は，塗布の対象物に関するものであるところ，甲６によれば，刊行物４には，少なくとも，ポリカーボネート，ABS樹脂成形品が明記され，これらの太陽光等による光劣化に対する耐候性の改良，成形品表面の耐擦傷性の向上を図って，コーティング用組成物を特定して，これを樹脂成形品に直接塗布することにより表面被覆した樹脂成形品が記載されていることが認められる。一方，刊行物１には，硬化性組成物の適用目的につき，「耐候性，耐薬品性および硬度，密着性に優れた塗膜を有する塗装物をうることができる」（甲４の１２頁左上欄８～１０行目）と記載され，その用途につき，「たとえば…自動車…家電用品，プラスチックスなどの各種塗装，とくに耐久性の要求される用途の塗装に使用される組成物」（甲４の１頁右下欄の下から６～３行目）と記載されている。そうすると，刊行物１に記載された硬化性組成物の塗布の対象物となる樹脂成形品として，刊行物４に記載されたポリカーボネート，ABS樹脂成形品を適用することは，上記の適用目的等に照らし，容易であるというべきであり，相違点１についての決定の判断に誤りはない。
よって，原告主張の取消事由２は，理由がない。
３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）について(1)　刊行物４には，その表面にコーティング用組成物が直接に塗布されてなる樹脂成形品が記載されている（刊行物４では合成樹脂成形品に塗料が直接塗布されていることは，原告も争わない。）。
ところで，塗布されてなる被膜と樹脂成形品との間の密着不良等の許容し難い問題が生じない限り，直接塗布の方が下塗り塗装を必要とする間接塗布よりも工程数が少ないため生産効率が高く，経済的でもあることは，自明のことである（甲３に添付の本件明細書２頁にも，背景技術として，「２コート」には工程が複雑になるとの問題があることが指摘されている。）。そうすると，特定の硬化性組成物を特定の樹脂成形品の表面被覆材として適用する場合において，直接塗布を試みることは，上記のような特段の事情のない限り，否定されるべき理由はないというべきである。
そうすると，前記相違点１，２について検討したところに従い，刊行物１発明において，塗布の対象物をポリカーボネート樹脂成形品などの本件発明で特定された樹脂成形品とし，塗料として本件発明で特定された硬化性樹脂組成物とした上で，刊行物４において，その表面にコーティング用組成物が直接塗布されてなるポリカーボネート樹脂成形品が記載されていることや前記自明の事項をも考慮して，上記の硬化性樹脂組成物を上記ポリカーボネートなどの樹脂成形品に直接塗布することを試みることは，容易に想到し得たものというべきである。なお，刊行物１には，硬化性組成物につき，トップコートクリアー塗料として使用されることの記載があるが，直接塗布自体を積極的に否定するものとは解されず，直ちに，上記の直接塗布を試みることを阻害するに足りるものであるとはいえない。
(2)　原告は，特定の樹脂成形品に直接塗布を可能とする塗料を完成させることの困難性を主張し，刊行物４における塗料と，刊行物１発明や本件発明の塗料とが異なることを指摘する。
(2-1)　検討するに，甲３（本件明細書）によれば，従来から，特に自動車用ヘッドランプカバーには，耐熱性に優れるポリカーボネート樹脂が使用されていること，ポリカーボネート樹脂が本質的に耐候性に劣り，耐擦傷性及び耐薬品性にも劣るため，何らかの保護が必要なこと，ポリカーボネート樹脂のみならず他のプラスチックからなる成形品についても，紫外線による製品劣化を防止し耐擦傷性を付与することは，製品の外観を維持しかつ製品の寿命を延ばせる点で有効であるから，ポリカーボネート樹脂，製品基材の樹脂特性に適合し，基材との密着性，耐擦傷性及び塗面外観が良好で，かつ，耐候性に優れる塗料を表面に被覆したポリカーボネート樹脂成形品の開発が熱望されていることは，本件出願当時，本件発明の属する技術分野においてよく知られた事項であったことが認められる。そして，刊行物１，２に記載された硬化性組成物につき，ポリカーボネート樹脂成形品に直接塗布するコーティング用組成物として採用し，直接塗布を試みること，ひいては，本件発明の構成に想到することは，容易であったといい得ることは，前判示のことから明らかである。
(2-2)　原告の上記主張は，樹脂成形品と直接塗布を可能とする塗料との適切な組合せを完成させることで，本件発明のような格別の作用効果を発揮するものであるとの趣旨にも理解し得るので，検討しておく。
甲３（本件明細書）を精査しても，直接塗布の効果としては，前記「２コート」の問題を回避し得ることを読み取り得るほかは，的確な記載は存在しない。もとより，前記のとおり，本件発明と比較例との対比により，「直接塗布か否か」による作用効果の違いを裏付けるような記載は見当たらない（前記のとおり，直接塗布の場合には，特に密着性が問題となり得ると思われる。「直接塗布か否か」による違いを示す対比資料ではないが，密着性に関する本件明細書中の裏付け資料をみても，次のとおり，本件発明の実施例が比較例との対比において格別に密着性に優れることを明確にし得るものではない。すなわち，本件明細書の表－３によれば，実施例１及び比較例１ともに「初期密着性」は合格である。もっとも，「耐温水密着性」では，比較例１が不合格となっているが，表－１によれば，比較例１は，ポリカーボネート樹脂素材において，合格となっている。その他，表－２（ABS樹脂素材）によれば，比較例２～４は，すべて「初期密着性」，「耐温水密着性」ともに合格となっている。）。
そして，取消事由１に関して判示したとおり，そもそも，本件明細書は，本件発明の作用効果の全般にわたってこれを裏付ける記載が十分でないというほかないのであって，本件発明で目的とされた作用効果の達成がどの程度に実現されたものか，十分に開示されていない。
そうすると，原告の上記主張は，本件明細書の記載に基づかない一般論の域を出ない主張であるというほかなく，本件発明の相違点３に係る構成による作用効果が格別なものと認めることはできない。そして，相違点１ないし３に係る点の組合せによる本件発明の作用効果が格別なものであることもまた認めるには足りない。(3)　原告主張の取消事由３は，理由がない。
４　結論
以上のとおり，原告主張の決定取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官　塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官　　田　　　中　　　昌　　　利
裁判官　　佐　　　藤　　　達　　　文


平成１６年(ワ)第１９６５０号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成１８年３月１３日
判決
原告株式会社グリーンメイト
同訴訟代理人弁護士堀越靖司
被告株式会社マルタ
同訴訟代理人弁護士阪口春男
同今川忠
同岩井泉
同原戸稲男
同阪口祐康
同豊浦伸隆
同西山宏昭
同山岸正和
同嵩原安三郎
同寺田明日香
同木村智彦
同白木裕一
同中澤構
同訴訟代理人弁理士佐藤英昭
主文
１被告は，別紙被告商品目録２，３()，３(   )及び５記載の商品又はその包装23に，別紙被告商標目録１又は２記載の商標を付したものを生産し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸入してはならない。２被告は，別紙被告商標目録１又は２記載の商標が付された別紙被告商品目録２，３()及び３()記載の商品及び別紙被告商標目録１又は２記載の商標が付され23た別紙被告商品目録２，３()及び３()記載の商品の包装を廃棄せよ。23３被告は，原告に対し，１４万９９９４円及びこれに対する平成１８年１月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告商品目録１ないし５記載の商品又はその包装に，別紙被告商標目録１又は２記載の商標を付したものを生産し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸入してはならない。２被告は，別紙被告商標目録１又は２記載の商標が付された別紙被告商品目録１ないし５記載の商品及び別紙被告商標目録１又は２記載の商標が付された別紙被告商品目録１ないし５記載の商品の包装を廃棄せよ。
３()被告は，原告に対し，１３万９５３０円及びこれに対する平成１６年９1月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。()被告は，原告に対し，８０８万円及びこれに対する平成１８年１月１９日2から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被服(運動用特殊衣服を除く)等につき原告商標権を有する原告が，運動用特殊衣服につき原告商標に類似する被告商標を有する被告に対し，被告製品の製造，販売等の差止め及び廃棄並びに損害賠償及び遅延損害金の支払を求めたのに対し，被告が，被告製品は運動用特殊衣服であり，被服(運動用特殊衣服を除く)には当たらない，原告商標権には商標法４条１項７号(公序良俗)又は１９号(不正の目的)違反の無効理由が存在する等と主張して争った事案である。なお，原告は，商標法４７条の５年の除斥期間が経過したため，被告商標権につき商標法４条１項１１号違反(先登録類似)を理由とする無効審判請求をすることができない。
１前提事実
()当事者1
ア原告
原告は，被服及び繊維製品の販売等を業とする株式会社である。
(弁論の全趣旨)
イ被告
被告は，スポーツ服装の製造販売等を業とする株式会社である。
(争いのない事実)
()原告商標2
ア東洋紡績株式会社(以下「東洋紡績」という。)は，次の商標権(以下「原告商標権」といい，その対象である登録商標を「原告商標」という。)を取得した。
商標登録番号第０９０７２９５号
出願日昭和４４年６月２日
登録日昭和４６年７月８日
登録商標別紙原告商標目録のとおり
商品の区分及び指定商品(ただし，書き替え登録後のもの)第２４類布製身の回り品(他の類に属するものを除く)
第２５類被服(運動用特殊衣服を除く)
(登録時は，旧々々類第１７類被服，布製身回品，寝具類)イ(ｱ)東洋紡績は，楽屋被服株式会社(以下「楽屋被服」という。)に対し，昭和５０年１１月６日，原告商標権を譲渡し，昭和５１年９月１３日，その旨の移転登録がされた。
，「」(ｲ)楽屋被服は   株式会社ジーアールエスプロダクツ(以下ジーアールエスという。)に対し，昭和５８年１０月２５日，原告商標権を譲渡し，昭和５９年８月２７日，その旨の移転登録がされた。
(ｳ)原告は，平成１３年４月４日，ジーアールエスを吸収合併し，有効に更新登録がされてきた原告商標権を承継した。
(以上につき，甲１ないし３)
()被告商標3
アドイツ法人であるＤｅｒｂｙｓｔａｒＳｐｏｒｔａｒｔｉｋｅｌｆａｂｒｉｋＧｍｂＨ(以下「ダービースター社」という。)は，次の商標権(以下「被告商標権」といい，その対象である登録商標を「被告商標１」という。)を有している。
商標登録番号第４１７８４０６号
出願日平成８年１０月２３日
登録日平成１０年８月１４日
登録商標別紙被告商標目録１記載のとおり
商品の区分及び指定商品
第２５類履物，運動用特殊衣服，運動用特殊靴
イダービースター社は，被告との間で，平成１６年４月１日，ジュニアサッカー衣料品の日本における販売と流通のために，被告を独占的通常使用権者として被告商標１の使用をライセンスする通常実施権許諾契約(以下「本件ライセンス契約」という。)を締結した。
(以上につき，乙１の１，２の１，３の１，弁論の全趣旨)
()被告の行為4
，「」ア被告は   被告商標１又は別紙被告商標目録２記載の商標(以下被告商標２という。)を付した別紙被告商品目録１ないし５記載の商品(以下「被告商品」といい，各商品は，同目録記載の番号により「被告商品１()」のように表記する。)を1カタログ(乙６)に掲載した。
イ被告は，被告商標１又は２を付した被告商品１ないし４を販売している。ウ被告は，被告商品５(チェンジタオル)については，カタログに掲載したものの，製造販売はしていない。
(以上につき，争いのない事実，乙６７)
()商標の類似5


被告商標１及び２は，原告商標に類似する。
(争いのない事実)
()被告商品５(チェンジタオル)の指定商品該当6被告商品５は，原告商標権の指定商品である「布製身の回り品(他の類に属するものを除く)」に当たる。
(争いのない事実)
２争点
()被告商品１ないし４は，原告商標権の指定商品である「被服(運動用特殊衣1服を除く)」に当たるか。
()商標法３９条及び特許法１０４条の３又は権利の濫用により，原告商標権2の行使が制限されるか。
()原告の損害額はいくらか。3
３争点()(指定商品該当性)に関する当事者の主張1
()原告の主張1
ア運動用特殊衣服
(ｱ)原告商標権の指定商品から除かれる運動用特殊衣服とは，スポーツをする際に限って着用する特殊な衣服のことである。
(ｲ)特許庁商標課編集に係る「商品及び役務区分解説」には「運動用特殊衣，服」につき「この概念には，スポーツをする際に限って着用する特殊な衣服が含，まれる「なお「トレーニングパンツ   「ランニングシャツ」等は，スポーツ以。」，，」，，，外の日常生活でも使用され特殊なものでもないことから   この概念には含まれず本類被服に属する」との記載がある。。
(ｳ)商標法施行規則別表第２５類における「ユニフォーム及びストッキング」は，上記「商品及び役務区分解説」の記載を併せ考えれば，野球用のユニフォーム，，，や柔道着などのように形状機能及び品質の面で特殊なもののみをいい   サッカーラグビー用のユニフォームのように汎用性のあるスポーツシャツを含まない。
イ指定商品該当性
(ｱ)被告商品１ないし４は，いずれも形状，機能及び品質の面で特殊なものとはいえず，一般的なスポーツシャツにすぎない。
(ｲ)したがって，被告商品１ないし４は，原告商標権の指定商品「被服(運動用特殊衣服を除く)」に該当する。
ウ被告の反論に対する認否
(ｱ)後記()ウ(被告の反論)(ｱ)(用途)のうち，ａ(まとめ)は否認し，ｂ(被告2パンフレットの記載)，ｃ(チーム名等のマーキング)，ｄ(在庫の常備)及びｅ(需要者)は不知，ｆ(販売場所)は否認する。
(ｲ)後記()ウ(ｲ)(機能)のうち，ａ(まとめ)は否認する。2ｂ(被告商品１())のうち，()(模様)は不知。ただし，シャドーストライプはサ1aッカー用のゲームシャツだけに用いられている珍しいデザインではない。()(生地bの素材)は不知。ただし，ポリエステルの生地を使用するのは，スポーツ用シャツ及びパンツに共通した特徴である。()(首廻り)は不知。ただし，この首廻りの形c状はサッカー用のゲームシャツに特有の特徴ではない。()(ロゴマークの位置)はd不知。ただし，ロゴマークの位置によってサッカー用のゲームシャツになるものではない。
ｃ(被告商品１())のうち，()(生地の素材)は不知。ただし，ポリエステルの生2a。。地を使用するのはスポーツシャツに共通した特徴である()(生地の機能)は不知b，。ただし吸水性及び速乾性はサッカー用のゲームシャツだけに必要な特性ではない()(首廻り)の認否は上記ｂ()と同じ。(   )(ロゴマークの位置)の認否は上記ｂ()ccd   dと同じ。
ｄ(被告商品１())のうち，()(模様)の認否は上記ｂ(   )と同じ。()(生地の素3aa   b材)の認否は上記ｂ()と同じ。()(ロゴマークの位置)の認否は上記ｂ(   )と同じ。bcdｅ(被告商品１())のうち，()(生地の素材)の認否は上記ｃ(   )と同じ。()(生4aa   b地の機能)の認否は上記ｃ()と同じ。インナーシャツは，野球等を行う場合にも使b用することができる。
ｆ(被告商品２)のうち，()(模様)の認否は上記ｂ()と同じ。(   )(生地の素材)aabの認否は上記ｂ()と同じ。()(首廻り)の認否は上記ｂ(   )と同じ。()(ロゴマーbcc   dクの位置)の認否は上記ｂ()と同じ。()(形状)は不知。ただし，ボックス型は，deサッカー用の衣服だけに採用されている形状ではない。ｇ(被告商品３())の認否は上記ｂ()と同じ。1bｈ(被告商品３())のうち，()(模様)の認否は上記ｂ(   )と同じ。()(生地の素2aa   b材)の認否は上記ｂ()と同じ。()(ジッパー)は不知。ただし，ジッパーの位置がbc通常の位置と異なっていても，サッカー以外の目的で使用することができる。ｉ(被告商品３())のうち，()(模様)の認否は上記ｂ(   )と同じ。()(生地の素3aa   b材)の認否は上記ｂ()と同じ。b
ｊ(被告商品３())は不知。ただし，スパッツはゴルフ，ボートレース，バスケ4ット等の際にも使用されている。
ｋ(被告商品４)のうち，()(履き口)，()(足首の部分)，(   )(長さ)は不知。たabcだし，これらのストッキングはサッカー以外にも使用することができる。
()被告の認否及び反論2
ア運動用特殊衣服
(ｱ)原告の主張ア(ｱ)及び(ｲ)は認め，(ｳ)は否認する。(ｲ)商標法施行規則別表は，第２５類の「運動用特殊衣服」に「ユニフォーム及びストッキング」が含まれる旨を定めている。
イ指定商品該当性
同イは否認する。後記ウのとおり，被告商品１ないし４は，サッカーの試合又は練習でのみ使用される「運動用特殊衣服」に該当する。
ウ被告の反論
(ｱ)用途
ａまとめ
被告商品１ないし４は，小学生以下のジュニアサッカーチームが試合又は練習の際にユニフォームとして着用することを用途としている。
ｂ被告パンフレットの記載
被告商品１ないし４が掲載された被告パンフレット(乙６)には，次の記載がある。「．」，ＪｒＳＯＣＣＥＲ   ＴＥＡＭＷＥＡＲ(表紙及び４頁ないし１０頁の下欄)「ＤＥＲＢＹＳＴＡＲはサッカー大好きな少年に対してサッカーの本場ヨーロッパを背景にドイツ本社の情報に日本独自の機能・シルエット・ディテールを加え独創的で動きやすい   チームウェアを提案します」。「ダービースターでユニホームを作れば個性豊かなチームに大変身。運動性を考えた，サッカーのためのウェア。ダービースターでサッカーを楽しく伸び伸びプレイしよう」。
「ダービースターのユニホームは品質のサポーターとしてあなたのチームを応援します」。


「。」①即納対応主力商品を常備在庫しておりますので急なゲームにも対応できます「③高品質厳選された素材，カラーを使用しておりますので，ハードなゲームにも耐久性抜群です」(以上，２頁ないし３頁)。
ｃチーム名等のマーキング
被告パンフレット掲載の商品は，商品購入時に，チーム名，胸番号及び背番号をマーキングすることができる(同１１頁)。
ｄ在庫の常備
被告パンフレットには「②長期継続   ユニホームを揃えたが次の年にはもう廃，番，といった心配がありません」との記載がある(同３頁)。。このように，被告は，購入チームによりカスタマイズされたユニフォームの在庫を常備しておくシステムを採用している。
ｅ需要者
被告パンフレットに掲載の商品は，チーム単位でまとめて購入される割合が全体の９０パーセントを超えている。個人が購入する場合も，いったんチーム単位で購入したユニフォームが損傷等したため個別に買い換えることがほとんどである。
ｆ販売場所
被告製品１ないし４は，サッカー用品専門店か，又は総合スポーツ用品店のサッカーコーナーだけに置かれている。
(ｲ)機能
ａまとめ
被告商品１ないし４は，サッカーの試合又は練習で要求される機能，品質及びデザインを徹底的に追求した商品である。
ｂ被告商品１()(Ｖ首ゲームシャツ(シャドーストライプ))1
()模様a
被告商品１()には，同系統の濃淡色が交互に配色された縞模様であるシャドー1ストライプが施されている。
シャドーストライプは，サッカー用のユニフォームに用いられる伝統的で定番のデザインである。
()生地の素材b
被告商品１()には，ポリエステル９０％，綿１０％というポリエステルを高い1割合で含む生地が使用されている。
ポリエステルは，速乾性及び動きの激しいサッカーに必要な強度を実現するのに適した素材であり，また，デザインの面からもサッカーユニフォームに適した素材である。
()首廻りc
被告商品１()の首廻りは，首の前部で，右側が下に，左側が上になるように重1ねられたＶ首となっている。
このようなＶ首は，サッカー用のゲームシャツとして着替えやすくするための工夫である。
()ロゴマークの位置d
被告商品１()のロゴマークは，右胸部に位置している。1これは，サッカー用のゲームシャツの左胸にチーム名を入れるためである。ｃ被告商品１()(Ｖ首ゲームシャツ(切り替え))2
()生地の素材a
被告商品１()には，光沢感のあるポリエステル１００％の生地が使用されてい2る。
()生地の機能b
被告商品１()には「アクライナー」という吸水速乾機能を持った生地が用いら2   ，れている。
「アクライナー」は，多量の発汗を伴うサッカーのユニフォームに適した素材である。
()首廻りc
上記ｂ()(首廻り)と同じ。c
()ロゴマークの位置d
上記ｂ()(ロゴマークの位置)と同じ。d
ｄ被告商品１()(衿付きゲームシャツ(シャドーストライプ))3
()模様a
上記ｂ()(模様)と同じ。a
()生地の素材b
上記ｂ()(生地の素材)と同じ。b
()ロゴマークの位置c
上記ｂ()(ロゴマークの位置)と同じ。d
ｅ被告商品１()(インナーシャツ)4
()生地の素材a
上記ｃ()(生地の素材)と同じ。a
()生地の機能b
上記ｃ()(生地の機能)と同じ。b
ｆ被告商品２(Ｖ首トライアルコート(シャドーストライプ))
()模様a
上記ｂ()(模様)と同じ。a
()生地の素材b
上記ｂ()(生地の素材)と同じ。b
()首廻りc
上記ｂ()(首廻り)と同じ。c
()ロゴマークの位置d
上記ｂ()(ロゴマークの位置)と同じ。d
()形状e
被告商品２の形状は，腰回りにフライス等の絞りがなく，脇下から腰部まで直線状に下ろした形状となっているいわゆるボックス型である。ボックス型は，サッカー用のトライアルコートで採用されることの多い形状である。
ｇ被告商品３()(ゲームパンツ)1
生地の素材について，上記ｂ()(生地の素材)と同じ。bｈ被告商品３()(トライアルパンツ(シャドーストライプ))2
()模様a
上記ｂ()(模様)と同じ。a
()生地の素材b
上記ｂ()(生地の素材)と同じ。b
()ジッパーc
被告商品３()には足首部分にジッパーがある   またそのジッパーは後部(か2   ，。，，かとの側)に付いている。
足首部分にジッパーがあるのは，スパイクを着用したままでパンツの着脱を可能にするためであり，ジッパーが後部に付いているのは，ボールを蹴るときにじゃまにならないためである。
ｉ被告商品３()(トライアルハーフパンツ(シャドーストライプ))3
()模様a
上記ｂ()(模様)と同じ。a
()生地の素材b
上記ｂ()(生地の素材)と同じ。b
ｊ被告商品３()(スパッツ)4
被告商品３()には，縦方向及び横方向への伸縮性に富んだ素材が用いられてい4る。
これは，選手の筋肉を保護し，擦過傷から身体を保護するためである。
ｋ被告商品４(ストッキング)
()履き口a
被告商品４の履き口には，折り返しが設けられている。これは，ストッキング止めを落ちにくくするとともに見栄えをよくするためである。
()足首の部分b
被告商品４の足首の部分は絞られている。
これは，選手がストッキングの下に着用するすね当てがずれないようにするためである。
()長さc
被告商品４は，膝下までの長さがある。
これは，擦過傷を防ぐためである。
４争点()(権利行使の制限)に関する当事者の主張2
()被告の主張1
アまとめ
(ｱ)出願時の事情に基づく無効理由
後記イ(ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章の周知性)及びウ(ｱ)(出願人の不正の目的)によれば，原告商標権には，商標法４条１項７号又は１９号違反の無効理由が存在し，同法３９条，特許法１０４条の３により，原告は，原告商標権を行使することができない。
(ｲ)事後的な事情に基づく権利の濫用
後記イ(ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章の周知性)及びウ(ｲ)(譲受人の不正の目的)によれば，楽屋被服は，不正の目的をもって原告商標権を譲り受けたものであり，その地位を承継した原告が原告商標権を行使することは，権利の濫用として許されない。
イＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章の周知性


(ｱ)商標登録等
ダービースター社は，スポーツ用品，特に皮製ボールの製造及び販売を目的として設立され，昭和３８年(１９６３年)には欧州各国で被告商標１と同一の標章(以下「ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章」という。)につき商標登録を受けた(乙２７)。
(ｲ)サッカーボール
ａ販売数量
ダービースター社は，昭和４８年(１９７３年)から平成１６年(２００４年)までの約３０年の間に，約１５００万個から約２０００万個のボールを販売した。
ｂ雑誌の紹介記事
()学習研究社が平成１７年(２００５年)４月２８日付けで発行した雑誌「週刊aパーゴルフ４月２８日号別冊『世界のサッカーボール」(乙２６)の４５頁右側の解説』文には「現代サッカーボールの原形となったダービースター」と題され，その２段目の２行目から「世界で昀初に『６枚フィン』のナチュラルラテックスチューブを開発，したメーカーで，サッカーボールの進化を決定づけたメーカーが，ドイツのダービースター社である。日本人初のプロサッカー選手である，奥寺康彦もダービースターのボールを使用していた。ダービースターのボールは非常に優秀で，多くのメーカーがボール作りのお手本としているものである」との記載がある。。また，上記雑誌の８０頁には「そのすごさは，９０年代前半の多いときでヨーロッパの６５％のチームが採用していたという実績を持つことからも知られる。とにかくヨーロッパでダービースターといえば泣く子も黙る存在だし，そのトップボールを持って街を歩けば『あんたサッカー選手かね』と声をかけられることは間違いない。そ，のくらいの完全昀高のボールなのである」との記載がある。。()また，ベースボール・マガジン社が平成７年４月１２日付けで発行した雑誌b「週刊サッカーマガジン」には，ダービースター社のボールを使用しているサッカーゲームの写真が掲載されている(乙２５)。
ｃＦＩＦＡ公認球
()ＦＩＦＡの公認球制度は，昭和４９年(１９７４年)のワールドカップ(西ドaイツで開催)ころに始まったのではないかと推測されている。サッカーボールがＦＩＦＡから公認を受けるということは，ボールとしての品質が高く，多くのクラブチーム等で使用され，国際試合での使用に耐えるということを意味する。()ダービースター社の発行するカタログによれば，古いもので１９７６年(昭b和５１年)版のカタログに，ＦＩＦＡ公認と刻印されたボールの写真が掲載されている(乙２９の番号１０８５のボール)。
()したがって，ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章を使用したダービースター社のボールcは，公認球制度が始まって間もなく登録され，世界を代表するボールとなった。
ｄ他社へのＯＥＭ供給
昭和４８年(１９７３年)以降に作成された価格表(乙４８ないし５１)及び１９７６年(昭和５１年)版カタログ(乙２９)に記載されているように，ダービースター社は，。世界的に著名なスポーツ用品メーカーであるプーマ社にボールをＯＥＭ供給していた
(ｳ)その他のサッカー用品
ａダービースター社のカタログには，次のとおり，サッカーボール以外の製品が記載されている。
１９７６年(昭和５１年)版カタログキーパー用グローブ及びすね当て(乙２９)，１９８３年(昭和５８年)版カタログすね当て(乙３１)，１９８４年(昭和５９年)版カタログすね当て及びサポーター(乙３２)，１９８６年(昭和６１年)版カタログシャツ及びスポーツバッグ(乙３５)，１９８６年(昭和６１年)版カタログボールケース(乙３６)，１９８７年(昭和６２年)版カタログボールケース(乙３７)，１９９５／９６年(平成７／８年)版カタログキーパー用グローブ，すね当て，サポ
ーター，スポーツバッグ及びビブス(乙３８)，
１９９６年／９７年(平成８／９年)版カタログから２０００／０１年(平成１２／１３年)版カタログまで１９９５／９６年(平成７／８年)版のカタログと同様のサッカー
用品(乙３９ないし４２)，
２００２／０３年(平成１４／１５年)版カタログ更にＴシャツ，スウェットシャツ
及びポロシャツ(乙４３)，
，２００３／０４年(平成１５／１６年)版カタログＴシャツ及びポロシャツ(乙４４)２００４／０５年(平成１６／１７年)版カタログ更にキーパー用衣服及びキーパー
用防具(乙４５)，
２００５／０６年(平成１７／１８年)版カタログチームウェア及びトレーニングウ
ェア(乙４６，４７)
ｂまた，上記カタログには，次のとおり，有名サッカー選手がＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章の付されたウェアやパンツを着用している写真も掲載されている。２０００／０１年(平成１２／１３年)版カタログ(乙４１)２０頁ウォルフガング選
手，
同カタログ２３頁トム・シュタルケ選手，
同カタログ２５頁アンドレアス・ヴェッセルス選手，１９９８／９９年(平成１０／１１年)版カタログ(乙４２)２２頁及び２５頁アンド
レアス・ヴェッセルス選手
(ｴ)宣伝広告
ダービースター社は，次のとおり，古くからカタログに有名選手の写真を掲載して宣伝広告を行ってきた。
１９７６年(昭和５１年)版カタログ(乙２９)ベルティフォクツ選手(元西ドイツ代表選手で後に代表監督を務めた。)，
１９８６年(昭和６１年)版カタログ(乙３６)ウーベラン選手(元西ドイツ代表選手で，１９８７年度のドイツ国内リーグであるブンデスリーガの得点王となった。)及びミヒャエル・フロンチェク選手(元西ドイツ代表選手)，１９８７年(昭和６２年)版カタログ(乙３７)ウーベラン選手
(ｵ)プロサッカー選手の評価
１９７６年(昭和５１年)版カタログ(乙２９)の表紙では，前記ベルティフォクツがダービースター社のボールを推薦している。
１９９７年／９８年(平成９／１０年)版カタログ(乙４０)の２２頁には「ダービー，スター社のゴールキーパー・グローブが経験豊かなゴールキーパーと一緒になって開発され，それ故，品質，機能，実効性は明らかであります「ゴールキーパーのアン。」ドレアス・ヴェッセルスは「私のこれまでのプロ経歴で，ダービースターアムステル，ダムほど優れたゴールキーパー・グローブを持ったことがない」と言っています」と。の記載がある。


また，２０００／０１年(平成１２／１３年)版カタログ(乙４１)の２０頁には，前記ウォルフガング選手が，同カタログの２２頁にはホルガー・ヒーマン選手が，同カタログの２３頁には前記トム・シュタルケ選手が，それぞれダービースター社のゴールキーパー・グローブを賞賛するコメントが記載されている。さらに，１９９８／９９年(平成１０／１１年)版カタログ(乙４２)の２２頁には，前記アンドレアス・ヴェッセルス選手が，同カタログの２４頁にはダニエル・エシュバッハ選手が，それぞれダービースター社のゴールキーパー・グローブを賞賛するコメントが記載されている。
(ｶ)まとめ
ａＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章は原告商標権が出願された昭和４４年(１９６９年)，６月までに，サッカーボール及びサッカーウェアをはじめとするサッカー用品，スポーツ用品等を製造，販売する法人として，西ドイツ国内において需要者の間に広く認識されていた。
ｂ仮に，ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章が昭和４４年６月までに周知性を獲得していなかったとしても，ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章は，遅くとも楽屋被服が原告商標権を譲り受けた昭和５０年１１月までに西ドイツ国内において周知性を獲得していた。
ウ不正の目的
(ｱ)出願時の不正の目的
ａ出願に係る商標が１以上の外国において周知な商標と同一又は極めて類似するものであり，かつ，その周知な商標が造語であるか又は構成上顕著な特徴を有，。する場合当該出願は不正の目的をもって行われたものと事実上推定すべきであるｂＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章は「ダービー」という固有名詞及び「スター」，という普通名詞を組み合わせた造語であり，原告商標はこれと同一である。ｃよって，東洋紡績は，不正の目的をもって，原告商標の出願を行ったものと推定すべきである。
(ｲ)譲受時の不正の目的
ａ譲受けに係る商標が１以上の外国において周知な商標と同一又は極めて類似するものであり，かつ，その周知な商標が造語であるか又は構成上顕著な特徴を有する場合，当該譲受人は不正の目的をもって当該商標権を譲り受けたものと事実上推定すべきである。
ｂ上記(ｱ)ｂ(造語)と同じ。
ｃよって，楽屋被服は，不正の目的をもって，原告商標権を譲り受けたものと推定すべきである。
ｄ楽屋被服とジーアールエスは，経営者が同一人物であり，事業の分割に伴う事業譲渡の際に両者間で形式的に商標権譲渡が行われただけであるから，ジーアールエスは，楽屋被服の地位を承継している。
さらに，原告は，ジーアールエスの地位を包括承継しているから，更にその地位を承継している。
()原告の認否及び反論2
ア被告の主張ア(まとめ)は否認する。
イ(ｱ)同イ(ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章の周知性)のうち，(ｶ)(まとめ)は否認し，その余は不知。
(ｲ)ａ被告の立証は，いずれも昭和４４年６月までにＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章が西ドイツ国内において需要者の間に広く認識されるようになったことを基礎付けるものではなく，他にＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章が同日までに周知性を獲得したと認めるに足りる証拠はない。
ｂ商工会議所の証明書(乙２４)は，本訴提起後に作成された文書であり，しかも「需要者の間に広く認識されていた」と抽象的に記載するのみで具体的な事実を記載したものではないから，ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章が昭和４４年６月までに西ドイツ国内で周知性を獲得したことの裏付けとなるものではない。(ｳ)被告の立証は，いずれも昭和５０年１１月までにＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章が西ドイツ国内において需要者の間に広く認識されるようになったことを基礎付けるものではなく，他にＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章が同日までに周知性を獲得したと認めるに足りる証拠はない。
ウ(ｱ)同ウ(ｱ)(出願時の不正の目的)は否認する。ａ不正の目的は，外国で周知な他人の商標と同一又は類似の商標が我が国で登録されていないことを奇貨として，高額で買い取らせる目的で先取り的に出願をした場合や，外国の権利者の国内参入を阻止し，外国の権利者との代理店契約締結を強制する目的で出願をした場合などに認められる。
ｂ原告商標の出願当時，ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章が周知性を獲得していなかったことは，上記イ(ｲ)のとおりである。
ｃダービースター社は，原告商標権の登録につき，異議申立て及び無効審判請求をすることなく，長期間放置してきた。
ｄ東洋紡績は，原告商標権の出願日から約５年後に，楽屋被服に対し，原告商標権を常識的な価格で売却した。その間，東洋紡績がダービースター社と原告商標権の買取り等について交渉したことはなかった。
ｅダービーは   競争又は首位争いといった意味を有する単語でありス「」，   ，「」，，，   ，ターは人気の役者   歌手運動選手又は花形といった意味を有する単語であり両者を組み合わせることにより，運動選手の花形又は競技のスターといった観念が生じるが，ありふれた単語の組合せにすぎず，ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章を知らなければ考案することができないものではない。
ｆしたがって，東洋紡績が不正の目的をもって原告商標の出願を行ったものであるということはできない。
(ｲ)同ウ(ｲ)(譲受時の不正の目的)のうち，ｄ(承継)は認め，その余は否認する。


ａ楽屋被服が原告商標権を譲り受けた当時，ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章が周知性を獲得していなかったことは上記イ(ｳ)のとおりである。ｂ上記(ｱ)ｃ(異議申立等の不存在)及びｅ(組合せの容易)と同じ。ｃ楽屋被服らは，原告商標権の取得後，ダービースター社と原告商標権の買取り等について交渉したことはなく，原告商標を使用したスポーツウェア等を数多く販売してきた。
ｄしたがって，楽屋被服が不正の目的をもって原告商標権を取得したものであるということはできない。
５争点()(損害)に関する当事者の主張3
()原告の主張1
ア新聞記事の掲載による損害
(ｱ)平成１６年２月１２日に被告が被告商標１を使用した商品をダービースター社からライセンスを受け販売を開始するとの新聞記事が出され(甲４)，その後，被告が実際に販売を開始したため，マインスポーツ株式会社(以下「マインスポーツ」という。)は，紛争に巻き込まれるのを避けるため，原告が同社に販売した原告商標を使用したシャツ，パンツ等を返品した。
(ｲ)返品された商品の代金は４９万８３２０円である。(ｳ)原告は，同商品については，通常２８％の利益を得ていた。(ｴ)よって，原告は，１３万９５３０円の得べかりし利益を喪失し，同金額の損害を受けた。
４９万８３２０×０．２８＝１３万９５２９．６
イ商標法３８条２項の損害
(ｱ)売上額
ａ被告商品２(トライアルコート)の売上額
()被告商品２の卸売額は，２５２０円である。a()被告は，平成１６年３月１日から平成１８年１月１７日までに，被告商b品２を少なくとも３０００着販売した。
()よって，被告商品２の売上額は，７５６万円を下らない。cｂ被告商品３()(トライアルパンツ)の売上額2()被告商品３(   )の卸売額は，２３４０円である。a2()被告は，上記期間中，被告商品３(   )を少なくとも３０００着販売した。b2()よって，被告商品３(   )の売上額は，７０２万円を下らない。c2ｃ被告商品３()(トライアルハーフパンツ)の売上額3()被告商品３(   )の卸売額は，２０４０円である。a3()被告は，上記期間中，被告商品３(   )を少なくとも７０００着販売した。b3()よって，被告商品３(   )の売上額は，１４２８万円を下らない。c3
ｄ売上総額
以上より，被告商品２，被告商品３()及び被告商品３()の売上総額は，２８８23６万円を下らない。
(ｲ)利益率
被告商品２，被告商品３()及び被告商品３()の利益率は，２８％である。23
(ｳ)利益
よって，被告が上記期間中に被告商品２，３()及び３()の販売により受けた利23益は，８０８万円を下らない。
２８８６万×０．２８＝８０８万０８００
(ｴ)まとめ
よって，原告の損害額は，商標法３８条２項により８０８万円と推定される。
()被告の主張2
ア新聞記事の掲載による損害
(ｱ)原告の主張ア(ｱ)のうち，被告が被告商標を使用した商品をダービースター社からライセンスを受け販売を開始するとの新聞記事が出され，被告が実際に販売を開始したことは認め，その余は不知。
(ｲ)同(ｲ)ないし(ｴ)は不知。
イ商標法３８条２項の損害
(ｱ)売上額
ａ被告商品２(トライアルコート)の売上額
原告の主張イ(ｱ)ａは否認する。平成１６年３月１日から平成１８年１月１７日までの被告商品２の売上額は，２４万３１３０円である。ｂ被告商品３()(トライアルパンツ)の売上額2同ｂは否認する。上記期間中の被告商品３()の売上額は，２９万２５６５円で2ある。
ｃ被告商品３()(トライアルハーフパンツ)の売上額3同ｃは否認する。上記期間中，被告は，被告商品３()を販売していなかった。3(ｲ)原告の主張イ(ｲ)(利益率)は認める。
(ｳ)同(ｳ)(利益)及び(ｴ)(まとめ)は否認する。
第３当裁判所の判断
１争点()(指定商品該当性)について1
()運動用特殊衣服1
ア商品及び役務の区分を定める商標法施行令別表は，第２５類として被服及び履物を定め，商標法施行規則別表は，第２５類被服中の「洋服」に属するものとして「イブニングドレス学生服   子供服作業服ジャケット   ジョギングパ，ンツスウェットパンツスーツ   スカートスキージャケットスキーズボンズボンスモック礼服」を，第２５類運動用特殊衣服に属するものとして   「ア，ノラック空手衣グランドコート   剣道衣柔道衣スキー競技用衣服   ヘッドバンドヤッケユニフォーム及びストッキング   リストバンド」を定めている。特許庁商標課編集に係る「商品及び役務区分解説」は「運動用特殊衣服」につ，，「，。」，きこの概念には   スポーツをする際に限って着用する特殊な衣服が含まれる「なお「トレーニングパンツ「ランニングシャツ」等は，スポーツ以外の日常，」生活でも使用され，特殊なものでもないことから，この概念にはふくまれず，本類被服に属する」と説明している。。
これらの規定及び解説を参酌すると，運動用特殊衣服とは，スポーツをする際に限って着用する特殊な衣服のことをいい，サッカー用のユニフォームといえるものは運動用特殊衣服に含まれると解される。したがって，原告商標権の指定商品「被服(運動用特殊衣服を除く)」は，このようなスポーツをする際に限って着用する特殊な衣服を含んでいないと解される。
イ原告は，商標法施行規則別表第２５類運動用特殊衣服中の「ユニフォーム及びストッキング」は，野球用のユニフォームや柔道着などのように形状，機能及び品質の面で特殊なもののみをいい，サッカー，ラグビー用のユニフォームのように汎用性のあるスポーツシャツは含まない旨主張する。しかしながら，商標法施行規則別表の運動用特殊衣服に「ユニフォームおよびストッキング」が掲げられたのは昭和３５年であるが，その後，平成８年に「洋服」「」につきジョギングパンツ   スウェットパンツスキージャケットスキーズボンと定め「運動用特殊衣服」につき「ユニフォーム及びストッキング」のほかに，，原告が指摘する「柔道衣」だけでなく「アノラック空手衣   グランドコート，剣道衣スキー競技用衣服ヘッドバンド   ヤッケリストバンド」を掲げ，各品目ごとに綿密な検討が行われていることがうかがわれることからすると「ユニフ，ォーム及びストッキング」は，サッカー，ラグビー用のものを含んでいると解される。


さらに，時代の変遷とともに洋服と運動用特殊衣服との境界が不明確となり，従来運動用特殊衣服と解されていたものを洋服と解する必要が生ずる場合があることは否定できない。本件に関係するものについても，サッカーのサポーターが選手用のゲームシャツを着て応援したり(裁判所に顕著な事実)商標法施行規則別表で運，「動用特殊衣服」に属するものとして例示されている「グランドコート」がファッションの一部としてオーバーコートのように使用されることが多くなっている(弁論の全趣旨)。しかしながら，上記程度の使用態様の変化のみでは，サッカー用のユニフォームに当たるものを「洋服」に属するものと解することはできない。よって，原告の上記主張は，採用することができない(なお，このように解したとしても，商品又は役務の類似の判断を適切に行えば，登録要件の判断や侵害の判断において不当な結論に至ることはない。)。
()具体的検討2
ア用途
(ｱ)甲４，乙６～８及び１２並びに弁論の全趣旨によれば，被告の認否及び反論ウ(ｱ)ｂ(被告のパンフレットの記載)，ｃ(チーム名等のマーキング)，ｄ(在庫の常備の記載)，ｅ(需要者)及びｆ(販売場所)の事実が認められる。ただし，被告のパンフレット上，チーム名等のマーキングは，被告商品１()ないし()(ゲームシ13ャツ)及び３()(ゲームパンツ)については明示されているが，その余の製品につい1ても行うことができるかは，はっきりしない。
(ｲ)以上の事実によれば，被告商品１ないし４は，いずれも小学生以下のジュニアサッカーチームのメンバーがサッカーの試合又は練習の際に着用するものとして販売されており，特に，被告商品１()ないし()(ゲームシャツ)及び３(   )(ゲームパ131ンツ)は，チーム名，背番号等がマーキングされ，試合の際にユニフォームとして着用されるものとして販売されていることが認められる。
イ機能
(ｱ)被告商品１()(Ｖ首ゲームシャツ(シャドーストライプ))1甲７の１～３，乙６，９，１０及び１８～２０並びに弁論の全趣旨によれば，被告の認否及び反論ウ(ｲ)ｂ()(模様)，()(生地の素材)，(   )(首廻り)及び()(ロゴabc   dマークの位置)の事実が認められる。
(ｲ)被告商品１()(Ｖ首ゲームシャツ(切り替え))2乙６，９，１０，１３及び１８～２０，検乙１並びに弁論の全趣旨によれば，同ｃ()(生地の素材)，()(生地の機能)，(   )(首廻り)及び()(ロゴマークの位置)のabcd事実が認められる。
(ｳ)被告商品１()(衿付きゲームシャツ(シャドーストライプ))3乙６９１０及び１８～２０並びに弁論の全趣旨によれば   同ｄ()(模様)(   )，，，，ab(生地の素材)及び()(ロゴマークの位置)の事実が認められる。c
(ｴ)被告商品１()(インナーシャツ)4
乙６，検乙５及び弁論の全趣旨によれば，同ｅ()(生地の素材)及び()(生地のab機能)の事実が認められる。
(ｵ)被告商品２(Ｖ首トライアルコート(シャドーストライプ))乙６９１０及び１８～２０   検乙３並びに弁論の全趣旨によれば同ｆ()(模，，   ，，a様)，()(生地の素材)，()(首廻り)，(   )(ロゴマークの位置)及び()(形状)の事bcd   e実が認められる。
(ｶ)被告商品３()(ゲームパンツ)1
，，。乙６検乙２及び弁論の全趣旨によれば   同ｇ(生地の素材)の事実が認められる(ｷ)被告商品３()(トライアルパンツ(シャドーストライプ))2乙６，１８及び１９，検乙４並びに弁論の全趣旨によれば，同ｈ()(模様)，()ab(生地の素材)及び()(ジッパー)の事実が認められる。c(ｸ)被告商品３()(トライアルハーフパンツ(シャドーストライプ))3乙６及び弁論の全趣旨によれば，同ｉ()(模様)及び()(生地の素材)の事実が認abめられる。
(ｹ)被告商品３()(スパッツ)4
乙６及び弁論の全趣旨によれば，同ｊ(素材)の事実が認められる。
(ｺ)被告商品４(ストッキング)
乙６及び１８～２０検乙７並びに弁論の全趣旨によれば同ｋ(   )(履き口)()，，   ，ab(足首の部分)及び()(長さ)の事実が認められる。c
(ｻ)まとめ
以上の事実によれば，被告商品１ないし４は，サッカーの試合又は練習で使用されるという用途に合致するように，素材の選択やデザインを行った商品であることが認められる。
ウ判断
(ｱ)被告商品１()ないし(   )(ゲームシャツ)及び被告商品３()(ゲームパン131
ツ)
前記ア及びイに認定の事実によれば，被告商品１()ないし()(ゲームシャツ)及13び被告商品３()(ゲームパンツ)は，正にユニフォームというべきものであり，運1動用特殊衣服に当たると認められる。
(ｲ)被告商品１()(インナーシャツ)4
前記ア及びイに認定の事実によれば，被告商品１()は，スポーツで使用される4という用途に合致するように素材の選択やデザインを行った商品であり，スポーツ以外の日常生活でも使用されるものとは認められないから，運動用特殊衣服に当たると認めるべきである。
原告は，被告商品１()は野球等を行う場合にも使用することができる旨主張す4るが，スポーツ以外の日常生活でも使用されると主張するものではないから，原告の上記主張は理由がない。
(ｳ)被告商品２(トライアルコート)，被告商品３()(トライアルパンツ)及び2
被告商品３()(トライアルハーフパンツ)3
被告商品２，被告商品３()及び被告商品３()は，運動用特殊衣服には当たらな23いと認めるべきである。
すなわち，試合そのもので使用されることを予定していない被告商品２，被告商品３()及び被告商品３()自体を商標法施行規則別表が「運動用特殊衣服」の項に23掲げている「ユニフォーム」に当たると認めることは，困難である。しかも，前記ア及びイに認定の事実並びに弁論の全趣旨によれば，これらの商品は，サッカーの試合の待機又は寒い日の練習の際に使用されることを用途とし，それに合った機能を有するように素材の選択やデザインがされ，チーム単位で採用されることを予定しているものではあるが，それだけでは，商標法施行規則別表が「洋服」に属するものとして挙げている「ジョギングパンツスウェットパンツ」と差がないといわなければならない。
よって，被告商品２，被告商品３()及び被告商品３()については，運動用特殊23衣服には当たらないと解さざるを得ない。
(ｴ)被告商品３()(スパッツ)4
前記ア及びイに認定の事実によれば，被告商品３()は，スポーツで使用される4という用途に合致するように素材の選択やデザインを行った商品であり，スポーツ以外の日常生活でも使用されるものとは認められないから，運動用特殊衣服に当たると認めるべきである。


原告は，被告商品３()はゴルフ，ボートレース，バスケット等の際にも使用さ4れる旨主張するが，スポーツ以外の日常生活でも使用されると主張するものではないから，原告の上記主張は理由がない。
(ｵ)被告商品４()及び(   )(ストッキング)12前記ア及びイに認定の事実によれば，被告商品４()及び()は，サッカーで使用12されるという用途に合致するように素材の選択やデザインを行った商品であり，サッカー以外の日常生活でも使用されるものとは認められないから，運動用特殊衣服に当たると認めるべきである。
()まとめ3
以上によれば，被告商品２(トライアルコート)，被告商品３()(トライアルパン2ツ)及び被告商品３()(トライアルハーフパンツ)は，原告商標権の指定商品である3被服(運動用特殊衣服を除く)に当たるが，その余の商品は当たらない。
２争点()(権利行使の制限)について2
()周知性について1
ア事実認定
(ｱ)商標登録等
乙２３，２４及び２７によれば，ダービースター社は，スポーツ用品，特に皮製ボールの製造及び販売を目的として設立され，昭和３８年(１９６３年)には欧州各国で被告商標１と同一のＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章につき，指定商品をスポーツ用ボール，特にサッカー用のボールとして商標登録を受けたことが認められる。
(ｲ)サッカーボール
ａ被告の主張イ(ｲ)ａ(販売数量)を認めるに足りる的確な証拠はない。ｂ乙２５及び２６によれば，同ｂ(雑誌の紹介記事)の事実が認められる。ｃ乙２９及び弁論の全趣旨によれば，同ｃ(ＦＩＦＡ公認球)の事実が認められる。
ｄ乙４８～５０のよれば，同ｄ(他社へのＯＥＭ供給)の事実が認められる。
(ｳ)その他のサッカー用品等
乙２９，３１，３２及び３５～４７によれば，被告の主張イ(ｳ)(その他のサッカー製品)，(ｴ)(宣伝広告)及び(ｵ)(プロサッカー選手の評価)の事実が認められる。
(ｴ)商工会議所の証明書
乙２４の１(商工会議所の証明書)には，昭和４４年６月当時，ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章は西ドイツ国内において需要者の間に広く認識されていた商標である旨の記載があるが，その根拠となる具体的事実の裏付けを欠いているから，直ちに採用することができない。
イ判断
これらの事実によれば，ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章は，昭和５０年１１月当時，西ドイツ国内において，ダービースター社のサッカーボールを示す商標として周知であったことは認められるが，昭和４４年６月当時にも同様に周知であったとまで認めることはできない。また，サッカー用のユニフォームやトレーニングウエアについては，ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章は，昭和５０年１１月当時においても周知であったと認めることはできない。
()不正の目的2
ア事実認定
(ｱ)弁論の全趣旨によれば「ダービー」は，競争又は首位争いといった意味，を有する単語であり「スター」は，人気の役者，歌手，運動選手又は花形といっ，た意味を有する単語であることが認められ，両者を組み合わせることにより運動選手の花形又は競技のスターといった観念が生じるが，ありふれた単語の組合せであり，ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章を知らなければ考案することができないほどのものではないと認められる。
(ｲ)東洋紡績が取得した原告商標権は，前記のとおり，ＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章の特徴である星の図形を含んでいないし，サッカーボールではなく，衣服等を指定商品とするものである。
(ｳ)甲２３～２７及び弁論の全趣旨によれば，東洋紡績から原告商標権を取得した楽屋被服，その地位を承継したジーアールエス及び原告は，以後，学校用衣料品を中心に，原告商標を付したスポーツウェア等を数多く販売してきたことが認められる(地位の承継の点は，当事者間に争いがない。)。(ｴ)東洋紡績又は楽屋被服，ジーアールエス若しくは原告がダービースター社と原告商標権の買取り等について交渉した等の事実は，被告も主張していない。
イ判断
仮に，昭和４４年６月にＤＥＲＢＹＳＴＡＲ標章がダービースター社のサッカーボールを示すものとして西ドイツ国内で周知であったとしても，上記アに説示の事実によれば，東洋紡績の出願時点である昭和４４年６月において商標法４条１項１９号の不正の目的があったものと認めることはできない。同様の不正の目的は，楽屋被服の譲受時点においても認めることはできない。
()まとめ3
以上によれば，商標法４条１項７号又は１９号違反の無効理由が存在し，原告は同法３９条，特許法１０４条の３により原告商標権を行使することができない旨及び楽屋被服は不正の目的をもって原告商標権を譲り受けたものであり，その承継者である原告が原告商標権を行使することは権利の濫用として許されない旨の被告の主張は，いずれも採用することができない。
４被告商品５(チェンジタオル)について
()前提事実(   )ウ(カタログ掲載)，()(商標の類似)及び()(被告商品５の指14   56定商品該当)によれば，被告商品５に被告商標１及び２を付する行為等の差止めを求める原告の請求は理由がある。
乙６７(被告担当者の陳述書)には，被告は被告商品５の製品化を断念した旨の記載があるが，暫定企画書の段階で作成されたとはいえ，被告の作成したカタログに被告商品５が掲載され(乙６，６７)，被告が原告商標権の登録無効等を主張して侵害の成否を争っている以上，侵害行為がされるおそれは依然として残っているといわなければならない。
()しかし，被告が被告商品５を製造し，その在庫があることの立証はないか2ら，被告商品５に係る廃棄請求は理由がない。
５被告商品２(トライアルコート)，被告商品３()(トライアルパンツ)及び被2告商品３()(トライアルハーフパンツ)について3
()差止廃棄請求1
前提事実()ウ(カタログ掲載)及び()(商標の類似)並び前記１(   )ウ(ｳ)及び()452   3によれば，被告商品２，被告商品３()及び被告商品３()に被告商標１及び２を付23する行為等の差止め及び廃棄を求める原告の請求は理由がある。
()新聞記事の掲載による損害2


主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
引受参加人は、原告に対し、2億3815万1482円及びうち2億1815万1482円に対する平成13年3月8日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求
引受参加人は、原告に対し、5846万4046円及びうち5316万4046円に対する平成13年3月8日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が、脱退被告において信用取引を行うに際し、脱退被告の担当者の違法な勧誘及び受託行為により多額の損失を被った旨主張して、本件につき脱退被告の義務を承継した引受参加人に対し、使用者責任に基づき損害賠賞を求める事案である。１　争いのない事実等（末尾に証拠等を掲記していない事実は当事者間に争いがない）
（１）　当事者
ア　原告
（ア）　原告は、昭和17年4月15日生まれで、私立高校を卒業し、大阪府の繊維問屋で勤務した後、広島県に戻り長兄が経営する繊維問屋で勤務し、その後、次兄と共同でＡという消費者金融会社を設立した。原告は、本件取引当時から現在に至るまで、金融業、質屋業を営む株式会社Ｂ及び時計、貴金属等の輸入品の販売を目的とする株式会社Ｃを経営しており、両社の代表取締役である。
株式会社Ｃは、昭和57年に設立され（乙5）、広島市内に2店舗を有し、従業員は
22名で、年商は約10億円であり、株式会社Ｂは、
従業員は６名で、年商は約5億円である。
（イ）　原告は、Ｄ株式会社において証券取引をした経験があり，このうち、平成3年から平成11年までの取引は、別紙1「顧客勘定元帳・信用取引保証金現金元帳」記載のとおりである（甲9、弁論の全趣旨）。
イ　脱退被告及び被告引受参加人
（ア）　脱退被告（以下、単に「被告」という）は、有価証券等の売買やその取引の媒介、代理等を業務とする証券会社である。
（イ）　被告引受参加人（以下、単に「引受参加人」という）は、平成13年10月1日、本件訴訟に関する被告の義務を承継したものである。
（２）　本件の取引経過
ア　原告は、平成11年4月ないし5月ころ、知人のＥから被告広島支店資産管理課員であるＦを紹介された。
原告は、Ｆの勧誘を受け、被告において証券取引を行うこととし、平成11年5月27日、被告広島支店に原告名義の総合取引口座を開設した（口座開設の日につき乙1）。イ　原告は，平成11年6月4日以降、別紙2「売買取引計算書」記載のとおり、被告広島支店において株式の現物取引を行った（以下「本件現物取引」という）（乙3）。ウ　原告は、Ｆの勧誘を受け、信用取引を行うこととし、平成11年7月21日、被告広島支店に原告名義の信用取引口座を開設した（口座開設の日につき乙2）。原告は、平成11年7月23日以降、別紙3「売買取引計算書（信用取引）」記載のとおり、被告広島支店において株式の信用取引を行　った（以下「本件信用取引」という）（乙4）。
エ　原告は、別紙4「原告　原告が保有していて被告会社に預託した株式（現物株）の一覧表」記載のとおり、自己が保有していた株式を被告に預託した（甲7）。オ　原告は、平成11年11月29日、被告広島支店において、フォーン・ドット・コム・インク株600株を、総額1027万2573円（1株163.5ドル）　で購入し、現在もこれを保有している。同株式の平成14年10月8日における価格は、1株0.55ドルである。
２　争点及び当事者の主張
（１）　本件信用取引における被告担当者の勧誘及び受託行為の違法性の有無
ア　原告の主張
（ア）　Ｄ株式会社における取引状況等
ａ　原告は、もともと経済に興味がなく、Ｅに経済について興味を持つにはどうしたら
いいか尋ねたところ、株をやるのがよいとアドバ
イスを受け、Ｄ株式会社を紹介されたことから、Ｄ株式会社で取引を始めるようになった。ｂ　原告は、Ｄ株式会社では主に現物取引を行っていたが、原告自身が取引の判断をすることはほとんどなく、専ら株に詳しい知人　に教えてもらった銘柄を取引していた。原告がＤ株式会社において信用取引を始めたのは平成10年4月である。これは、現物で所持していた理研ビニル工業株の値段が下がったので、買増ししようとしたところ、担当者から現物株を担保に買う方法があるとして信用取引を教えられ、これに従い、期限までに現引きして現物株として保有したものであり、取引した銘柄も3銘柄だけであって、短期間に売買を繰り返して利鞘を稼ぐようなものではなかった。ｃ　原告は、Ｄ株式会社で勧められ所持していた国土開発株が値下がりして損切りしたところ、その後国土開発が倒産したことから、倒産するような会社の株を勧めたことについてＤ株式会社に不審を抱いたため、平成11年4月、Ｄ株式会社における取引をやめた。
（イ）　被告における取引を始めた経緯


ａ　原告は、Ｄ株式会社における取引をやめた時点で大量の株式を保有していた。原告は、国土開発の倒産により大企業でも倒産　する時代になったことを知り、確実な株式情報や経済情報を得るにはどうしたらよいかとＥに相談したところ、Ｆを紹介された。ｂ　原告は、平成11年5月20日ころ、Ｆに連絡をとり、原告の事務所を訪ねたＦに対し、原告が保有している株式の情報等を提供するよう要請した。Ｆは、翌日、被告広島支店資産管理課課長であるＧとともに再度原告の事務所を訪ねた。原告は、Ｇに対し、株式情報の提供を求めたところ、Ｇは、原告が保有している株式を被告に預からせてくれないと情報提供はできない旨答えた。そこで、原告は、保有している株券を持ち帰るように言うと、預かり証を持参してきていないということであった。ＦとＧは、数日後、再度原告の事務所を訪ね、原告が保有する理研ビニル工業株の株券を預かった。
以上のとおり、原告は、当初は被告において取引を行う意思は全くなかった。ｃ　原告は、平成11年6月4日から被告において現物取引を始めたが、ＦやＧに勧められた銘柄で多額の利益を得たため、すっかりＦやＧを信用するようになった。原告は、Ｆから、信用取引を勧誘され、信用取引をすれば預けている株式を担保に掛け目の三倍まで取引できる旨説明を受け　た。原告は、既に理研ビニル工業株を預けているので金がかからないことから、同年7月23日から信用取引を始めた。ｄ　原告が平成11年7月28日にトレンドマイクロ株を1000株購入したのは、Ｆから、「（トレンドマイクロという会社は、）コンピューターのウィルスを取り除く世界でただ一つの特許を持っている会社で、超おすすめの株です」と勧められたからである。その際、Ｆは、原告に対し、「つまらない株など売って、金ピカの株に換えたらどうか」と、暗に、原告が保有している他の株式を被告に預け、その株式を売却して別の取引をするよう勧めた。
原告は、現金がないことから、被告での取引を続けるためにＦの言うとおりにしようと考え、その後、保有株式を次々と被告に預け、これを逐次売却して取引資金とした。Ｆは、原告に対し、一度に大量の保有株式を売却すると株価が変動してしまうと述べたため、原告は、Ｆに対し、「おまえに任す」と言って株式の売却時期や値段を一任した。
（ウ）　原告の証券取引に関する知識
ａ　原告は、被告において現物取引を始める数日前にＦから説明を受けるまで、「（株式の）公募」の意味を知らなかった。
ｂ　原告は、平成11年6月14日に株式を売却して利益を得たが、この時点では、証券取引に関する税務について、「源泉」や「申告」　の意味も分からない程知識がなかった。ｃ　原告は、平成11年6月24日にＮＴＴドコモ株を購入したが、その際にＦから説明を受けるまで、「（株式の）分割」の意味を知らなか　った。ｄ　原告は、平成11年7月28日にトレンドマイクロ株を購入したが、その際にＦから説明を受けるまで、「店頭株」の意味を知らなかっ　　た。ｅ　原告は、株価を新聞で確認していたものの、会社四季報や経済新聞等で株式情報や経済情報を収集しこれに基づき取引銘柄を選定することはなかった。むしろ、そのような情報は証券会社側（ＦやＧら）が提供してくれるものであり、提供される情報に従って取引すればよいと考えていた。
ｆ　原告が、Ｆから被告における信用取引に1割の現金が必要であると聞いて、同人を問いつめたことは事実であるが、これは、原告　が、信用取引の慣行に精通していなかったため、自分に信用がないと評価されていると勘違いしたからである。ｇ　以上のとおり、原告は、証券取引に関する知識が貧弱で、ＦやＧらに過度に依存していた。
そして、Ｆ、Ｇら被告担当者はそのことを十分に認識していた。
（エ）　被告における取引の内容
ａ　原告が被告において取引した銘柄は165あるが、このうち原告が指示して購入し
たものは、カプコン、エイべックス、伊藤忠テクノロ
ジー、ニチイ学館の4銘柄だけであった。
また、原告が被告担当者の推奨を断ったことは一度しかない。取引の銘柄、数量、時期、価額、現物取引か信用取引かについては、すべて被告担当者が判断し、原告はただその指示に従っていただけであり、時には事後報告の場合もあった。
ｂ　被告担当者から推奨される銘柄の中には、原告が初めて聞く名称の会社も多数あった。
ｃ　被告担当者は、原告に株式の購入を勧める際、必ず「○○円までは間違いなくいきます」「絶対に儲かります」などと断定的な言辞を用いた。ｄ　短期間で次々と銘柄を換える乗換取引が主であり、しかも売却して利益を出した場合にその利益を次の株式の取引資金とする利乗取引が大部分を占めていた。また、岩崎通信機株やラウンドワン株など、被告担当者の思惑が外れた株式の中には、信用取引の決済期限まで放置され、多額の損失を出したものもあった。ｅ　Ｆは、時として、原告の売却や購入の指示に従わないことがあった。原告は、Ｆに対し、平成12年2月以降、再三にわたり全株式の手仕舞いを指示したが、Ｆは、その指示に従わず取引を継続し、原告に多額の損害を与えた。その典型的な例が、後記・のソフトバンク株の取引である。ｆ　Ｆは、原告に対し、ソニー株につき、株式が分割されるが株価は維持されるので、株価が実質２倍になるという趣旨の説明をした。
ｇ　原告が、ＦやＨ（被告広島支店資産管理課課長代理）に対し、フジテレビ株及びＴＢＳ株の購入を断ったという事実はある。しかし、これは、Ｆらが、購入を約束していたソニー株を購入せず（購入していれば利益が出ていた）、損切りしたばかりのフジテレビ株及びＴＢＳ株の購入を勧めたので、原告がこれに憤慨したからである。
（オ）　ソフトバンク株の信用取引の経過
ａ　原告は、平成11年8月6日、Ｆから、ソフトバンク株の購入を勧められ、単価2万7140円で3000株を購入した。原告は、ソフトバンク　の社長である孫正義という人物をテレビ等で見たことがある程度で、ソフトバンクという会社の名前は知っていたものの、何をする会社かは知らなかった。


ｂ　原告は、平成11年8月11日、Ｆから、ソフトバンク株の単価が2万7000円を割ったので買増しましょうと言われ、単価2万6350円で　3000株を購入した。ｃ　原告は、平成11年10月18日、Ｆから、同年8月11日に購入したソフトバンク株3000株のうち1000株を現引きするように勧められ、これに従った。ｄ　原告は、平成11年10月29日、Ｆから、同年8月11日に購入したソフトバンク株3000株のうち1000株を現引きし、さらに同月6日に購入した3000株のうち2000株を売却するように勧められ、単価4万3800円で売却して約3263万円の利益を得た。ｅ　原告は、平成11年12月2日、ソフトバンク株を単価6万3800円で1500株購入し、これを同月8日に単価6万9800円で売却して利益　を出した。ｆ　原告は、平成12年2月になって、株に詳しい知人から、信用残を減らすようアドバイスを受けた。その際、その知人から「神話は必　ず崩れる。ニューヨークダウが、もし1万ドルを割れば大変なことになる」とも言われた。
ｇ　原告は、平成12年2月4日、平成11年8月6日に購入した3000株のうち残り1000株を期限が迫っていることから現引きし、さらに、平成12年2月10日も、平成11年8月11日に購入した3000株のうち残り1000株を現引きした。ｈ　原告は、平成12年2月16日、Ｆから「ソフトバンク株が16万4000円なので、押し目があれば短期で500株か1000株やらしてください」と言われ、Ｆに任せた。その後、原告は、Ｆから「16万1000円で買いました。終値は17万円なので、明日上がるようなら売りましょう」と言われ、Ｆに任せ、翌17日に単価17万4000円で売却して594万4447円の利益を出した。ｉ　原告は、平成12年2月22日に、Ｆから「ソフトバンクが寄りつきで18万2000円で、今16万5000円です。押し目です。アナリストが言っている40万円は無理でも、24万円はいきます。悪くとも直近の高値の19万8000円には必ずなりますので、2000株買わせてください」と言われ、これに従った。ｊ　原告は、平成12年2月25日、早朝のニュースでニューヨークダウが一時1万ドルを割ったと報じられたことから、すぐにＦに電話し、　保有している全株式を売却したいと申し入れたところ、Ｆは、「ニューヨークダウの終値では1万ドルを割っていなかったし、ナスダックは逆に高いので、紙切れにはなりませんよ」と言い、なおも取引を継続するよう勧誘した。ｋ　原告は、平成12年2月29日、早朝のニュースでニューヨークダウが一時1万ドルを割ったと報じられたことから、Ｆに対し、「やはり心配だから売ろう」と言ったところ、Ｆは、「ナスダックは高いし、今はニューヨークダウは関係ないです。今はナスダックの方が関係あります。アメリカの株より日本の株の方がいいですから心配ないです」と言い、原告の売却指示に従わなかった。
ｌ　原告は、平成12年3月2日の午前9時前に、Ｆから電話で「ソフトバンクを15万4000円で寄りつきで2000株買わしてください。この前　のナンピンです」と言われた。原告は、Ｆの勧めに躊躇したところ、Ｆから「いや、社長、下がっている時こそ買うべきです。19万8000円には必ずいきますから。ソフトバンクはうちの会社みたいなもんです。任せておいてください」と言われ、Ｆに任せることとし、単価15万4000円で2000株を購入した。ｍ　原告は、Ｆに対し、平成12年3月6日、ソフトバンク株を単価14万円で売却するよう指示したが、Ｆはこれに従わなかった。原告は、翌7日も手仕舞いを指示したが、Ｆはこれに従わなかった。
ｎ　原告は、平成12年3月8日、テレビニュースでニューヨークダウが終値で1万ドルを割ったと報じたことから、Ｆに対し、「皆売れ。と
にかく、売れ」と保有する株式の処分を指示したが、Ｆは、「ナスダックが5000ポイントになってるから、大丈夫です」と言って原告の指示に従おうとはしなかった。原告は、Ｆに対し、翌9日にも保有株式をすぐに全部売るよう指示したところ、Ｆは、光通信株だけを売却し、その他の原告保有株式を売却しなかった。これに立腹した原告は、Ｆに対し、なぜ全部売らないのか問うたところ、Ｆは、「売った後に暴騰するんじゃないかと思い、怖くて売れませんでした」と答えた。
Ｆは、翌10日、原告の再三の指示にようやく応じ、現引きしたソフトバンク株4000株と信用取引のソフトバンク株2000株を売却し　　た。この結果、原告は、現引きした株式の売却では3億0778万0897円の利益を出したものの、信用取引の株式の売却で1億2115万　2917円の損失を出した。o　原告は、平成12年3月14日、Ｆから「ソフトバンクが8万9200円で寄りそうです。15万4000円の2000株を支えるためにも2000株買わ　せてください」「2000株買えば7万6900円の1000株と合わせて5000株11万4000円くらいです。必ず戻りますから」と言われ、これに従い、2000株を単価8万9200円で購入した。
ところが、原告は、その後、Ｆから「大引け間際に8万9200円になったので、明日
下がってはいけないので、売ります」と言われ、同
日に購入した2000株と同月2日に購入した2000株を手仕舞い、1億3000万円余りの損失を出した。
ｐ　原告は、平成12年3月22日、Ｇから電話を受け、「ソフトバンクが1１万2000円で引けたが、光通信が相変わらず不安定なので、ソフ      トバンクも連れ安になる。明日は安いでしょう。ソフトバンクを売りましょう」と言われ、任せることにしたところ、その夜8時30分ころ、Ｇから再度電話があり、「社長、ソフトバンクは売りではなく買いです。ある有力な情報で絶対確かな情報です。社長を喜ばすことができます。買いです。12万5000円も抜きます」と言われ、翌23日に3000株を購入した。


ところが、ソフトバンク株は値下がりした。原告は、Ｇに対し、同月31日、ソフトバンク4000株を手仕舞う指示したところ、Ｇは、「ソフトバンク株は昨日までストップ高になっている。寄りは9万1500円だが、今は9万2300円になっている。逆に買うべきです」と言われ、単価9万1500円で1000株購入した。
ｑ　ところが、その後、ソフトバンク株はストップ安が続き、追証が発生した。原告は、被告に対し、平成12年4月28日、5362万5000円を追証として支払ったが、その後も株価は回復せず、結局、同年5月17日、ソフトバンク株5000株を手仕舞い、1億6903万5746円の損失を出した。
（カ）　被告担当者の勧誘及び受託行為の違法性
ａ　違法な一任取引
（ａ）　原告は、本業が多忙であるため、証券相場の値動き等を的確に判断し、瞬時に取引の是非等を決定することが困難であることなどから、証券取引の専門家である被告の担当者らに売買取引の決定を一任した。
原告の被告における取引は、証券取引法42条5号で禁止されている一任取引に該当する。
（ｂ）　一任取引が直ちに私法上違法の評価を受けるわけではないが、被告は、原告から一任取引の委託を受けた以上、この委託　の本旨に従い、証券取引の専門家として、原告に損失が生じないよう合理的な根拠に基づいて取引を決定すべき高度の注意義務を負う。
特に、信用取引は、少額の保証金で多額の取引ができるためリスクが高く、しかも6か月以内に反対売買により決済をしなければならないという性質を有する。したがって、被告は、本来リスクの大きい銘柄を大量に取引することは慎むべきであり、取引するに際しては、その仕組み及び危険性を原告に事前に告知すべきであり、さらに取引したとしても価格が上下した場合には放置せず、直ちに決済するなどして原告に無用の損失を生じさせないようにすべき注意義務がある。
（ｃ）　しかるに、被告担当者は、信用取引の仕組みや危険性を一切説明しないばかりか、購入した株式の値段が下がったにもかかわらずこれを放置するなど、前記の各注意義務を怠った。
ｂ　違法な過当取引
・取引の過当性、②口座支配性、③顧客の被害に対する故意の3要件を満たすときは、その取引は違法な過当取引というべきである。①については、米国の判例では、回転率（1年間の購入総額÷毎月末の投資残高の単純平均）が4を超える場合には過当取引との推定が働き、6を超えると過当取引であるとみなされているところ、本件信用取引の回転率は実に約31.35である。また、原告の被告における株式の保有期間も、本件信用取引のうち約33パーセントが2週間以内に決済され、現物取引でも2週間以内に売却されたものが約30パーセントに達し、極めて短期間に過度の取引がされたことは明らかである。
また、前記（ア）ないし（オ）の各事実や、被告が本件信用取引において2551万0902円もの手数料収入を得たことなどに照らすと、②及び③の要件も満たすというべきである。
したがって、本件信用取引は、違法な過当取引である。
ｃ　断定的判断の提供及び手仕舞指示義務違反
前記（オ）の事実によれば、本件信用取引のうち、ソフトバンク株の取引については、被告担当者に違法な断定的判断の提供や　手仕舞指示義務違反があり、被告担当者の行為は不法行為を構成する。
イ　引受参加人の主張
（ア）　原告の証券取引に対する知識
大型の株式分割が頻繁に利用され、一般投資家が株式分割を投資の判断材料とするようになったのは、ＮＴＴドコモの株式分割の後のことであり、平成11年6月当時、株式分割を知っている一般投資家は稀であったから、原告がその当時株式分割を知らなかったとしても、金融取引に関する知識が貧弱であったとはいえない。また、原告は、日本経済新聞を講読し、Ｆとの会話の中でしばしば日本経済新聞の記事を話題に持ち出しており、また、Ｆは、会社四季報を新版が出る度に原告方に持参していた。
原告は、被告における取引を始める前から、豊富な投資経験を有し、証券取引には相当詳しい知識を有していた。
（イ）　本件信用取引の経緯
ａ　原告は、平成11年6月16日に約270万円の利益を得て、被告における株式取引に強い意欲を示すようになった。
同年7月21日に信用取引口座を開設した際も、被告の社内ルールでは、信用取引の担保に代用有価証券だけではなく1割の現金を必要とするところ、原告はＦに対し、Ｄ株式会社では現金は不要であったのになぜ被告では現金が必要なのかと問いつめたことがあった。このことからも、原告が信用取引に相当精通していたことは明らかである。ｂ　原告が平成11年7月28日にトレンドマイクロ株を購入するに際し、Ｆは、トレンドマ
イクロ社はネットワークを利用したコンピュータ
ーウィルス対策に関する技術を持っているため将来有望である旨説明したが、「世界でただ一つの特許を持っている会社」、「つまらない株など売って、金ピカの株に換えたらどうか」などの話はしていない。
ｃ　原告は、自ら被告における取引の判断をしていた。たとえば、ソニー株については、原告の方からＦに対し、ソニー株を買おうと思う
がどう思うかと尋ね、Ｆが悪くないですよと言っ
て勧めるのを聞いて購入するに至った。原告自身、「Ｆは、時として、原告の売却や購入の指示に従わないことがあった」などと主張しており、原告自らが判断してＦに指示していたことを認めているのであって、原告の主張は矛盾している。また、Ｆが勧めても原告が購入しなかった銘柄もある。たとえば、フジテレビ株や
ＴＢＳ株は、Ｆの勧めで一度は購入したものの、そ
の後は、Ｆが購入を勧めても原告は購入しなかった。
ｄ　Ｆは、原告から指示を受けた銘柄についてのみ取引を行っており、無断で取引をしたことはない。
また、「○○円までは間違いなくいく」「絶対に儲かります」などの断定的な言辞を用いたこともない。
ｅ　原告は、岩崎通信機やラウンドワンの株式は信用取引の決済期限まで放置されたと主張しているが、これは事実に反している。
まず、岩崎通信機株については、Ｆは、平成11年9月21日、原告から1株431円の指値で3万株を売却するよう指示を受けたが、値段が折り合わずに取引が成立しなかったということがあった。原告は、同株式を売却できなかったことが不満であったようで、その後株価が下落したため、Ｆから売却を勧めても、Ｆへの見せしめと称して売却しようとはしなかったものである。


また、ラウンドワン株については、Ｆが原告に対し、外国証券会社の買い手口が止まっており、これ以上の株価の上昇は期待できないので売却してはどうかと勧めたところ、原告は、ラウンドワンの決済期日まではまだ時間があるので様子を見ようと言って売却しなかったものである。
原告は、Ｆから、ほぼ毎日、保有株式の価額の連絡を受けてこれをノートにメモ
しており、時には、Ｆに対し、ノートの株価欄で抜
けている箇所があるので教えてほしいと問い合わせていた。このように、原告は、保有銘柄の株価の推移を常に把握していたものであり、岩崎通信機株やラウンドワン株を決済期限までに売却しなかったのは、原告自身の投資判断によるものである。
ｆ　原告は、平成12年2月25日及び同月29日に保有株式をすべて売却するよう指示したにもかかわらず、Ｆがこれに従わなかった旨　主張する。しかし、この時点では、Ｆは原告から株式の売却指示を受けていない。また、Ｆ
は、ニューヨークダウよりナスダックの方が相関性
が高い、ニューヨークダウは30銘柄だけで構成されているので一部の株価の値動きで左右されやすいという説明をしたが、原告が主張するような「紙切れにはならない」「心配ない」という説明はしていない。
ｇ　原告は、平成12年3月8日及び翌9日に保有株式をすべて売却するよう指示したにもかかわらず、Ｆがこれに従わなかった旨主張　する。しかしながら、原告は、光通信株を売却せよと指示したものであって、保有株式をすべて売却せよとの指示はしていない。
（ウ）　ソフトバンク株の信用取引について
ａ　原告は、ＩＴ関連銘柄、特にソフトバンク株に強い興味を示し、平成11年8月6日以降、信用取引によるソフトバンク株の売買を始めたものである。ｂ　原告は、Ｆが「500株か1000株やらしてください」と言ったため任せたと主張する
が、被告担当者がセールストークとして「やらして
ください」と言うはずはない。
ｃ　Ｆは、原告に対し、平成12年2月22日、他の証券会社のアナリスト・レポートでソフ
トバンク株が上昇するという記事が載っていたら
しいことを報告したところ、原告は、買増しに強い意欲を示し、2000株の買い注文を出した。なお、Ｆが「24万円はいきます。悪くとも直近の高値の19万8000円には必ずなりますので、2000株買わせてください」と言った事実はない。
ｄ　原告は、平成12年3月2日にも買い注文を出しているが、この日にＦが「19万8000円には必ずいきますから。ソフトバンクはうちの会社みたいなもんです。任せておいてください」と言った事実はない。ｅ　原告がソフトバンクの現物株4000株と信用建玉2000株の売却を指示したのは平成12年3月10日のことであり、Ｆはこの指示を受けて直ちに執行したが、原告が指示した指値が1株11万6000円であったため売却できず、その後、原告が指値を10万5000円まで下げてようやく売却できたのである。
ｆ　Ｆは、平成12年3月13日夕刻、原告から、状況が悪いのでさらにソフトバンク株3000株を成り行きで売却するよう指示を受け、翌　　14日朝から注文を送信した。ところが、取引開始直前、原告が2000株だけを売却するよう指示してきたため、Ｆは急きょ成り行きで2000株の売り注文を出したところ、再度原告からソフトバンクは底値かも知れないので逆に2000株を買増ししたいという指示があり、そのため、Ｆは、売り注文を取り消し、2000株の買い注文を執行した。
以上のとおり、同日の取引はすべて原告の指示に基づくものであり、Ｆが「2000株買わせてください」「2000株買えば…必ず戻りま　すから」と言った事実はない。ｇ　原告は、平成12年3月31日にＧに対しソフトバンク株の手仕舞いを指示した旨主張するが、そのような事実はなく、同日のソフトバンク株1000株の購入は原告の指示に基づくものである。
（エ）　違法性の主張に対する反論
ａ　一任取引の主張について
（ａ）　被告が原告との間で一任取引契約を締結した事実はない。原告は、一任取引契約の具体的内容を明らかにしていないのは、そもそもそのような合意が一切なかったことの証左である。ま　た、原告自身が、個別の売買において被告担当者に指示を与えていたことを自認しており、一任取引契約の主張が失当であることは明らかである。
（ｂ）　原告は、被告が信用取引の仕組み及び危険性を事前に説明を負う旨主張するが、原告は既にＤ株式会社で信用取引の経　験があり、その仕組み及び危険性は十分熟知していたところであるから、被告に前記の説明義務は生じない。また、Ｆ及びＧは、原告に対し、信用取引口座の開設を勧めた際に、信用取引の仕組み及び危険性について十分説明している。
ｂ　過当取引の主張について
原告の主張は、自己責任の原則が貫かれている我が国の証券市場の実情を無視したものであり、かつ、原告の豊富な投資経験、知識を考慮に入れないものであって、失当である。
ｃ　断定的判断の提供及び手仕舞指示義務違反の主張について被告担当者が原告に対し断定的判断を提供したことはない。
また、原告が被告担当者に対し手仕舞いの指示をしたことはない。なお、原告は、特定の株式について売却を指示することはあったが、被告担当者がこの指示に従わなかったことはない。
ｄ　以上のとおり、原告の主張はいずれも理由がない。
（２）　損害
ア　原告の主張
（ア）　主位的請求
ａ　原告の本件信用取引における損失は5億2593万2379円である。ｂ　原告は、ソフトバンク株4000株を現引きし、これを売却して3億0778万0897円の利益を上げた。
ｃ　したがって、ａ、ｂを損益通算すると、原告の被った損害は2億1815万1482円となる。
ｄ　弁護士費用　2000万円
ｅ　原告は、前記ｃにつき訴状送達の日の翌日である平成13年3月8日から支払済みまで民法所定年5分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（イ）　予備的請求
ａ　ア（ア）ａに同じ。


ｂ　原告が被告広島支店において購入し、現在も保有しているフォーン・ドット・コム・インク株600株について、1000万円の評価損が発　生している。ｃ　原告は、本件現物取引において、4億8276万8333円の利益を上げた。ｄ　ａ、ｂ、ｃを損益通算すると、原告の被った損害は5316万4046円となる。
ｅ　弁護士費用　530万円
ｆ　原告は、前記ｄにつき訴状送達の日の翌日である平成13年3月8日から支払済みまで民法所定年5分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　引受参加人の主張
争う。
第３　争点に対する判断
１　前記争いのない事実等の他、証拠により認められる事実を総合すると、以下の事実が認められる。
（１）　株の信用取引について（乙6、9、弁論の全趣旨）信用取引とは、買付資金又は売付株券を保有しない顧客に対して証券会社が信用を供与して行う売買その他の取引をいう。具体的に　は、例えば信用取引によって株を購入する場合、証券会社は顧客から所定の委託保証金（有価証券で代用する場合もある）を受け入れることによって株の買付資金を貸し付け、顧客はこの資金によって株を購入する。顧客と証券会社の貸借関係は最長6か月が限度であるから、顧客は6か月以内に、反対売買による差金の受払い（以下「差金決済」という）か、現金を弁済して現物株を引き取る（以下「現引き」という）か、いずれかの方法により決済を行う必要がある。これに対し、信用取引によって株を売却する場合は、証券会社が売付対象の株券を貸し付け、顧客は6か月以内に差金決済をするか現物の株券を弁済することになる。
信用取引を開始した後株価変動で評価損が生じ、これを計上した結果取引高（建玉）に占める委託保証金の割合（維持率）が一定の割合（被告の場合は20％）を下回ることになったときは、追加保証金（追い証）を差し入れなければならない。（２）　Ｄ株式会社における取引状況（甲9、21、原告本人）原告は、平成2年ないし3年ころ、経済に興味を持つためにはどうしたらいいかを知人に尋ねたところ、株をやるのがよいとアドバイスを受け、Ｄ株式会社を紹介されたことから、平成3年以降Ｄ株式会社で株取引を始めるようになった。当初原告は現物の取引を行い、購入銘柄については複数の知人から聞いた情報に基づき原告が決定していた。原告は、平成10年4月、当時現物で保有していた理研ビニル工業の株価が下落したため、Ｄ株式会社で買い増そうとした。その際、原　告はＤ株式会社の担当者から、新たに株の購入資金を用意しなくても現在保有している現物株を担保として証券会社に預ければ、預けた株の評価額の3倍に相当する金額の株を購入することができることを教えられた。原告は、この助言に従い、平成10年4月20日、理研ビニル工業株を8万7000株買い増した。原告は、その後Ｄ株式会社において、北興化学工業及び日本国土開発の株も同様の手法により購入した。ここで原告が行った取引は信用取引であった。原告は、Ｄ株式会社の担当者から受けた前述の説明の限りにおいて、信用取引の仕組みを理解した。原告は、Ｄ株式会社で勧められ所持していた国土開発株が値下がりして損切りしたところ、その後国土開発が倒産したことから、倒産するような会社の株を勧めたＤ株式会社に不審を抱き、Ｄ株式会社での取引を止めた。
なお、前認定のとおり、原告がＤ株式会社で平成3年から11年までに行った株取引は、現物・信用を含めて、別紙1記載のとおりである。
（３）　被告における取引を始めた経緯(甲1、7、10、21、乙1～4、6、7、9、証人Ｆ、証人Ｇ、
原告本人)
ァ　株の現物取引について
原告がＤ株式会社での取引を止めた時点で保有していた株式は、別紙4記載のとおりである。
原告は、国土開発の倒産により大企業でも倒産する時代になったと感じ、確実な情報を得るにはどうしたらよいかとＥに相談したとこ　　ろ、被告に勤務するＦを紹介された。数日後Ｆが原告事務所を訪れ、原告は自分の保有株の銘柄について倒産を予見できるような情報があれば教えて欲しい旨を要請した。Ｆは、原告に対し、パソナソフトバンク株公募についての情報を提供して銘柄推奨を行ったうえ、被告での口座開設を勧誘した。その勧誘の際、原告は「公募」という言葉を知らなかったため、Ｆはその意味を説明した。このような勧誘を受けた原告は、平成11年5月27日、被告で総合取引口座を開設したうえでパソナソフトバンク株の公募を申し込み、同年6月4日、1000株を購入した。そして、原告は、このパソナソフトバンク1000株をＦからの助言を受けて6月16日に売却し、271万5580円の利益を出した。パソナソフトバンク株の売却の際、原告は売却益の税処理に関して源泉分離課税方式か申告方式かのいずれかを選択しなければならないことについて知らなかったため、Ｆがその内容を説明した。
ィ　株の信用取引について
原告は、平成11年7月ころ、Ｆから株の信用取引の勧誘を受けた。ただ、被告では、信用取引を行う際委託保証金の一部（建玉の1割）については現金で用意しなければならないとされており、Ｆが原告にその旨を説明したところ、以前取引していたＤ株式会社ではそのような委託証拠金のルールがなかったため、原告はＦの説明に納得しなかった。このため、改めてＧがＦに同行し、原告に対して、前述した被告特有の委託証拠金の仕組み及び「（１）株の信用取引について」の項で認定した信用取引の仕組みを説明した（なお、原告本人の供述中には、Ｆ及びＧから信用取引についての説明を受けていない旨の部分がある。しかし、その社会的地位や投資経験に照らして信用取引の仕組みについてわからないとする原告本人の供述自体極めて不合理であるのみならず、前認定のとおり、Ｇは原告に被告特有の委託証拠金の仕組みを理解させて信用取引を始めてもらうことを目的として、Ｆと共に原告の元を訪れたものである以上、Ｇが被告特有の委託証拠金の仕組みを説明する際信用取引の仕組みについても併せて説明をしたと推認するのが自然であり、このような推認に反する原告本人の供述部分は反対趣旨の乙6及び7並びに証人Ｆ及び同Ｇの証言にも照らして採用できない）。


従前のＦの説明に加え、Ｇからも説明を受けた原告は、被告での現物株（パソナソフトバンク）の取引により10日余りで約270万円の利　益を上げたことを受け、被告で信用取引を行うことでこのように短期間で多額の利益を上げることが可能と考え、被告の委託証拠金の仕組みを踏まえて信用取引を始めることを了承した。そして、ＦとＧは原告から、7月7日、委託証拠金に代用することも念頭に置いて、理研ビニル工業の株券218000株を預かった。その後、原告は、同月21日、信用取引口座設定約諾書（乙2）を作成し、同月23日、被告で初めての信用取引（ローム、5000株購入）　を行った。(4)　その後の取引内容（甲1、6、7、10、21、乙3、4、6、7、証人Ｆ、証人Ｇ、原告本人）ァ（ア）　理研ビニル工業株を除く原告保有の株券については、別紙4記載のとおり被告に預託し、以後これらを委託証拠金の代用証券として、信用取引の建玉を増やしていった。原告が平成11年7月23日以降被告で行った信用取引の詳細は、別紙3記載のとおりである。また、原告が平成11年6月24日以降被告で行った現物株取引の詳細は別紙2記載のとおりである。これらの取引によって被告が得た手数料額の合計は、2551万0902円であった。被告での取引で原告による株式保有期間は、信用取引においては平均40.64日、現物取引においては平均61.16日である（なお、ソフトバンク株取引の詳細については、改めて後述する）。
（イ）　原告は、被告での現物取引によって、売却益4億9723万5660円、売却損1446万7327円、差引合計3億1998万3422円の利益を得た（従前Ｄ株式会社で購入し被告に預託した株式の売却代金1億6278万4911円は除く）。他方、原告が被告での信用取引によって売却益2億0793万3166円、信用取引配当金29万8000円、売却損7億3416万3545円、差引合計5億2593万2379円の損失を被った。そして、信用取引の売却損7億3416万3545円のうち、約85％が平成11年12月30日以降に行われた5種類のＩＴ銘柄株（ソフトバンク、ソニー、松下通信工業、京セラ、村田製作所）の信用取引によるものであった。（ウ）　別紙2及び3記載の取引の、売買の別、銘柄選定、取引株数、取引価格及び取引時期については、原告が判断してＦに指示を出していたものの、そこでの判断はＦの推奨に依拠していた。すなわち、原告の取引のほとんどはＦからの推奨に対して原告が了承するという形で行われていた（なお、推奨のほとんどは、Ｆから原告への電話によって行われていた）。その他ＧやＨの推奨に依拠した取引もあるため、結局被告側の推奨に拠らず原告が銘柄を選定したのは、カプコン・エイベックス・ＣＴＣ（伊藤忠テクノサイエンス）・ニチイ学館の4銘柄のみであった（ただ、原告がこのような銘柄を選定するに当たっては、原告が知人から聞いて得た口コミの情報が根拠となっていた）。このうち、ＣＴＣについては、原告の方からの連絡により平成11年12月15日に現物買いし、同月20日に同じく原告の方からの連絡により売却された。
Ｆが推奨したにも拘わらず、原告がこれを拒否して取引されなかった銘柄は、フジテレビとＴＢＳのみであった。
（エ）　取引の対象銘柄数は数十に及び幅広いが、そのほとんどは東証一部上場銘柄であり、中でも平成11年ころ価格上昇の傾向が著しかったＩＴ関連銘柄株の残高が大きかった。このようなＦの投資方針を、原告も概ね了解していた。ィ　原告は、Ｆの推奨に基づき、平成11年6月24日、ＮＴＴドコモ株現物を購入した。Ｆが同銘柄を推奨した際、原告が「株式分割」という言葉を知らなかったため、Ｆはその意味を説明した。Ｆの説明を受けた原告は株式分割と無償増資と同じ意味かどうかの確認を求め、Ｆは肯定した。
原告は、Ｆの推奨に基づき、同年7月28日、トレンドマイクロ1000株を現物で購入した（購入総額1763万1906円）。Ｆは、同銘柄を推奨　する際、同社がコンピューターウイルス対策に関する技術を持っていることを特に強調した。
なお、Ｆが同銘柄を推奨した際、原告が「店頭株」という言葉を知らなかったため、Ｆはその意味を説明した。その後、原告は、同年8月17日、同株を売却し、271万8076円の売却益を得た。
原告は、Ｆの推奨に基づき、同年12月30日、ソニー5000株を信用で購入した（購入総額1億5150万円）。Ｆは、同銘柄を推奨した際、　株式は分割されるが株価は維持されるので、株価は実質2倍になるという趣旨の説明を行った。その後、原告は、平成12年3月10日、同株を売却し、2178万4802円の売却損を出した。
（５）　ソフトバンク株の信用取引の経過（甲1、10、13、21、23、乙4、6、証人Ｆ，証人Ｉ、原告本人）


ァ　原告は、平成11年8月6日、Ｆの推奨に基づき、ソフトバンク3000株を信用で購入した（購入総額8142万円）。購入に先立ち、原告は、ソフトバンクについて孫正義が社長を務めるインターネット関連の会社であることを知っていた。また、Ｆは、同銘柄を推奨した際、ソフトバンクがヤフーの親会社であり、ＩＴ関連株の1つとして株価が急騰していて今後もさらなる上昇が見込めることを説明した。原告は、以後平成12年2月22日まで、Ｆの推奨に基づき、ソフトバンクについて、別紙3記載のとおり、信用取引を行った。特に、平成　11年10月29日には、購入済みのソフトバンク株のうち一部を売却して、3262万9222円の売却益を得た。さらに、平成12年2月には、16日に購入した500株を翌17日に売却し、1日で597万4447円の売却益を出した。別紙3に記載されたソフトバンク株の購入はいずれもＦの推奨に基づいて原告が行ったものであるが、各々の購入に伴う推奨の都度Ｆは、前同様、ソフトバンク株がＩＴ関連株の1つとして今後もさらなる株価上昇が見込めることを説明した。ィ　原告が平成12年2月25日以降被告で行ったソフトバンク株の取引経過は次のとおりである（なお、この項の事実を認定した理由については後に詳述する）。（ア）　ソフトバンクの株価は平成12年2月15日に最高値（19万8000円）を付けた後下落傾向にあった。ソフトバンクを含め2月25日ころ原告が保有していた全株の時価総額は、現物分で約12～13億円、信用取引分は20億円を超えていた。（イ）　原告は、平成12年2月25日早朝、原告の方からＦの携帯電話宛に連絡を取り、ニューヨークダウが1万ドルを割ったので、保有するソフトバンク株の現物株売却及び信用買手仕舞いの意向を有している旨を伝えた。これに対し、Ｆは原告に対し、ソフトバンク株はニューヨークダウよりもナスダック市場の株価と連動しておりニューヨークダウの相場だけ見て判断すべきではないこと、現在ソフトバンクの株価が下落しているとしてもそれは一時的なものに過ぎないから今後株価は回復するはずであるとの見通しを持っていることを述べ、ソフトバンクを売却すべきではない旨を伝えた。
これを受けた原告はソフトバンク株の売却の意向を撤回した。なお、Ｆが原告からの電話を受けたのは出勤前であり、このような時　刻に原告からの電話を受けたのは初めてであった。
（ウ）　このような25日のＦの説明にも拘らず、原告は、同月29日早朝、再度原告の方からＦの携帯電話に連絡を取り、ニューヨークダウが再び1万ドルを割ったとしてソフトバンク株の売却及び手仕舞いを申し入れた。これに対し、Ｆは、原告に対し、25日と同様、ナスダック市場の状況を説明し、ソフトバンクを売却すべきではない旨を伝えた。これを受けた原告はソフトバンク株の売却の意向を撤回した。
（エ）　Ｆは、3月2日、自分から原告に対し連絡を取り、ソフトバンクの株価が下落局面にあることを踏まえつつ、同株の買い増しを提案し強く推奨した。これは、下落した株価の反転を期待する短期売買及び原告が保有するソフトバンク株の購入単価の平均を下げること（難平買い）を目的としたものであった。
これに対し、原告は自分はソフトバンクを売却することを考えているのになぜ逆に買い増しする必要があるのかについて疑問を呈したが、結局はＦの推奨に基づき単価15万4000円でソフトバンク2000株を購入した。
（オ）　2月25日及び29日のＦの説明にも拘らず、原告は、3月8日、三たび原告の方からＦに対し電話で連絡を取り、ニューヨークダウが　三たび1万ドルを割ったとしてソフトバンク株の売却及び手仕舞いを申し入れた。これに対し、Ｆは、原告に対し、相場が乱高下しているとして、25日及び29日と同様、ソフトバンクを売却すべきではない旨を伝えた。これを受けた原告はソフトバンク株の売却の意向を撤回した。
（カ）　今回のソフトバンクの件以前にも、原告が自分で判断して原告の方からＦに売り又は買いの取引の意向を伝えたにも拘らず実行されなかったことは数回あったが、今回のソフトバンクの件のように同じ用件を伝えるために原告の方からＦに複数回連絡を取ったことは、このときが初めてであった。
また、このころ、原告は知人のＩとの電話の際に、Ｆにソフトバンク株の売却及び手仕舞いを申し入れても応じてくれない旨の話をし　た。なお、原告本人の供述中には、売却及び手仕舞いを申し入れた対象はソフトバンクだけでなく全株式である旨の部分がある。しかし、甲23及び証人Ｉによれば、当時原告が売却及び手仕舞いの意思を有していた対象はソフトバンク株であったことが認められる。また、原告が全株式について売却及び手仕舞いをする意思を有していたのであれば、3月9日以降に全株式の売却及び手仕舞いが行われていて然るべきところ、このような事実を認めるに足りる証拠はない。
よって、前記原告本人の供述は採用できない。
（キ）　ソフトバンクを含めて株式相場が下落した結果、原告の信用取引における維持率が、3月9日の時点で追加証拠金を要する下限となる20％近くにまで落ち込むに至った。このような事態を受けたＦは、自分から原告に対し連絡を取り、ソフトバンクを含め持ち株の売却を勧めた。原告は、Ｆの推奨に基づき、同日、光通信300株を売却し、さらに翌10日、現引きしていたソフトバンク4000株と信用取引で購入したソフトバンク2000株、計6000株を、単価10万5000円で売却した。この結果、原告は、ソフトバンク株について、現引きした株式の売却では3億0778万0897円の利益を出したものの、信用取引の株式の売却で1億2115万2917円の損失を出した。
（ク）　Ｆは、3月14日、自分から原告に対し連絡を取り、引き続きソフトバンクの株価が下落局面にあることを前提に、株価の反発が期待　できることを理由として、再度同株の買い増しを推奨した。原告は、Ｆの推奨に基づき、3月14日、ソフトバンク2000株を単価8万9200円で購入した。しかし、14日の大引け前、Ｆは原告に連絡を取り、明日株価が下がってはいけないからと言って、同日に購入したばかりのソフトバンク2000株と3月2日に購入したソフトバンク2000株の手仕舞いを推奨した。原告は、Ｆの推奨に基づき、同日、以上のソフトバンク4000株を単価8万9200円ないし8万9300円で売却し、この結果1億3086万1130円の損失を出した。


なお、14日のソフトバンク2000株の売り買いがいずれもＦの推奨によるものである点について、Ｆの作成にかかる乙6の陳述書7頁には、14日のソフトバンク2000株の信用買いは原告からの電話での買い増し指示によるものであること、このような原告の買い増しはその直前に原告から指示のあったソフトバンク2000株の売りを取り消すと同時になされたこと、これを受けたＦは一旦取次ぎしていた2000株の売り注文を取り消して、改めて2000株の信用買い注文を取り次いだ旨の記載部分がある。しかし、甲1及び乙4によれば、14日に1株8万9200円で信用買いされた2000株のソフトバンク株は、同日中に1株8万9300円で反対取引により手仕舞いされ、その結果売買差益が20万円生じたものの、被告の委託手数料等が62万7291円控除されたことにより、結局42万7291円の損失となっていることが認められる。すなわち、買取引時の株価と反対取引時の株価はほとんど変わりがないため、当日にあえて手仕舞う合理的根拠が見出せない。また、同じ証拠によれば、原告が被告で行った数多くの信用取引の中でも、買いの当日に反対取引で手仕舞いされたのは3月14日のソフトバンク株だけであることが認められる。このような不自然な取引であるにも拘らず、14日に手仕舞いがなされた経緯の詳細ないしその理由について証人Ｆ及び乙6いずれにおいても言及がない。以上のことから、3月13日から14日にかけてなされたソフトバンク株の取引についての乙6の供述の信用性は乏しく、採用できない。（ケ）　Ｆは3月16日から休暇を取ったため、その間Ｇが原告の担当となった。Ｇは、3月22日、自分から原告に対し連絡を取り、具体的には言えないがソフトバンクが値上がりするという有力な情報がある旨を述べ、ソフトバンク株の買い増しを推奨した。原告は、Ｇの推奨に基づき、翌3月23日、ソフトバンク3000株を単価10万2000円ないし11万円で購入した。（コ）　3月30日、光通信の決算が大幅な赤字であることが発表された。これを受け、情報通信関連銘柄として共通項を持つソフトバンクの株価は今後値下がりする虞が大きかった。このため、原告は、翌31日、ソフトバンク4000株の売り注文を出した。ところが、同日、相場ではソフトバンクの買い注文が意外に多く入ってきた。このため、Ｇは原告に対し連絡を取り、相場の状況を説明した上、ソフトバンクの株価は反発が期待できることを理由に、4000株の売り注文を取り消すべきである旨述べた。これを受けて原告は、ソフトバンク4000株の売り注文を取り消し、さらに単価9万1500円でソフトバンク1000株買い増した。（サ）　原告は、同年5月17日、ソフトバンク株5000株を手仕舞って単価2万3270円ないし2万3300円で売却し、1億6903万5746円の損失　を出した。
２　証券取引における法規制
証券取引法等は、証券会社に対し、その勧誘方法、業務の遂行方法に関して各種の制限を設け、投資者の保護と証券取引市場の健　全・公正な機能の維持を図っている。すなわち、証券会社は、顧客に対し誠実・公正に業務を遂行する義務を負い（証券取引法33条）、顧客の知識、経験及び財産の状況に照らして不適当と認められる勧誘が禁止される（同法43条1号）他、一任取引（同法42条1項5号）、株価が騰貴又は下落することの断定的判断を提供して勧誘すること（同法42条1項1号）も各々禁止される。また、過当取引については、証券取引法上、過当数量の取引であって証券市場の秩序を害する取引の禁止（同法161条）が定められているところ、他の法文等も総合すれば、当該顧客の知識・経験・投資目的・資金力等に照らして、不適切に過当な取引を勧誘することも禁止されていると解される。
３　一任取引について
証券取引法で禁止される一任取引とは、顧客の個別の取引毎の同意を得ないで、売買の別、銘柄、数又は価格について定めることが　できることを内容とする契約をいう（同法42条1項5号）。
前認定のとおり、原告が被告で行った別紙2及び3記載の取引においては、売買の別、銘柄選定、取引株数、取引価格及び取引時期について原告が判断してＦに指示を出していたのであるから、いずれも一任取引には該当しない。カプコン、エイベックス、ＣＴＣ、ニチイ学館の4銘柄を除く原告の取引がＦから原告への電話を契機としてＦの推奨に基づいて行われていることは前認定のとおりであるから、これらの取引は原告の判断に基づくものであったと言ってもＦの推奨に対する原告の同意に過ぎないのであって原告が投資判断に当たり主導的役割を果たしていたものとはいえない。しかし、そうであるからといって原告が個別の取引について同意を与えていないとはいえないから、原告が被告で行った取引は一任取引に該当しない。
４　過当取引について
証券取引への投資は投資者自身が自己の判断と責任のもとに行うべきものであり、それによって生じた損失は本来投資家自身に帰属　すべきものである。他方、株式の価格は、政治的、経済的、社会的な様々な要因及びこれらが相互に関連して複雑に変動するものであり、さらに、株式の　信用取引は一種の先物取引であって建玉の処分時期をも判断しなければ的確な投資を行うことができない。一般の投資家が株の現物・信用取引について多額の投資を頻繁に行う場合は、それだけ価格変動により多額の損失を被る危険が増大　する。一般の投資者は十分な投資知識、経験を有しないことも度々あり、その場合同時に情報の収集・分析能力についても劣っているため、銘柄・価額・数量等について適切かつ冷静な判断ができないことが多い。このような属性の一般の投資家が多額の投資を頻繁に行えば、損失を被る可能性はよりいっそう高まる。そして、このような投資が特に投機性の高い株式を対象として行われる場合、損失を被る危険性はさらに高まる。