(イ)　犯罪捜査協力報償費支払明細兼残高証明書の支払月日，個別の受入額等について各課における捜査協力者は多数存在し，各担当警察官ごとに協力者が多数いるはずであるから，支払日等の記載から，特定事件における捜査協力者が特定されることはあり得ないし，特定事件の捜査の進行状況を知ることなど不可能である。
(ウ)　現金出納簿について
個別の入出金の金額，支払月日及び摘要欄が開示されても，報償費を支出する場面は一部であり，個別の執行金額や事件名が知れたからといって，犯罪者が捜査の進行状況を推察するおそれがあるというのは非現実的である。現金出納簿が開示されるにしても事後的である。情報公開請求に際しては，請求者の身分を明らかにする必要があるのであって，情報公開をすることによる逃亡又は罪証隠滅のおそれが生ずることはあり得ない。また，犯罪捜査協力報償費の支出自体から捜査協力者の存在が知れるとは通常いえず，協力者がだれであるかは現金出納簿からは全く分からない。摘要欄における具体的事件名がどの程度の具体的内容を持った記載であるかも不明である。
(エ)　支出証拠書類について
これらの文書については，上記で述べたところと同様である。支払事由欄から具体的事件名が判明したとしても，被疑事実の詳細までは知り得ないし，既に立件済みの事件に至っては，捜査活動に何らの支障もないはずである。支払事由欄は，極めて小さく，捜査活動の個別具体的あるいは詳細な内容が記載されることは予定されていないというべきである。捜査協力者等の氏名等を開示することにより，これらの者に危害が及ぶおそれがあるなどというのも，極めて観念的かつ抽象的な危惧であり，公共の安全と秩序に支障が生ずるおそれを何ら具体的に主張立証するものではない。また，当該支出は，実体のない架空の支出であるから，被控訴人の主張するおそれがないことは，ますます明白である。
第６　当裁判所の判断
１　争点１（２号情報に当たるか否か）について
(1)　２号情報の解釈基準について
地方自治体においてどのような情報をいかなる限度，要件の下に公開するかは，各地方自治体の立法政策にゆだねられているものと解されるところ，個人の情報についての非開示を規定した本件条例８条２号が「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され，若しくは識別され得るもの又は特定の個人を識別することはできないが，公開することにより，なお個人の権利利益が害されるおそれのあるもの」と規定していることは，前記前提となる事実のとおりである。このように，本件条例８条２号においては「事業を営む個人の当該事業に関する情報」が除外されている以外には文言上何ら限定されていないことからすると，同条同号の規定する「個人に関する情報」は，個人の思想，信条，健康状態，所得，学歴，家族構成，住所等の私事に関する情報に限定されるものではなく，個人にかかわりのある情報であれば，原則として，すべてこれに当たると解するのが相当である（最高裁平成１５年１１月１１日第三小法廷判決・民集５７巻１０号１３８７頁，同平成１５年１１月２１日第二小法廷判決・判例時報１８４７号２４頁参照）。本件条例の上記規定からみて，控訴人の主張するように，２号情報は専ら私事，すなわちプライバシーに関するものとして通常理解される情報に限られると解することはできないというべきである。
また，本件条例８条２号，同条３号の規定に照らし，個人に関する情報であっても，本件条例８条３号のいう「法人その他の団体に関する情報」といい得るのは，法人等を代表する者又はこれに準ずる地位にある者がその職務として行う行為等当該法人等の行為そのものと評価される行為に関する情報をいうものと解するのが相当である（上記各最高裁判決参照）。
かかる見地に立って，本件で争われている個別の文書，情報が２号情報に該当するか否かについて，以下検討することとする。
(2)　警察犬に関するものについて
ア　警察犬指導士の住所・氏名・口座番号等
弁論の全趣旨によれば，我が国の警察犬運用制度には，各都道府県警察が警察犬を直接飼育管理し，専従警察官が常時事件出動に備える「直轄警察犬制度」と「嘱託警察犬制度」とがあるところ，宮城県警における警察犬運用制度は，嘱託警察犬制度を採用していること，嘱託警察犬制度の下では，民間人が飼育管理する犬及び民間人の犬の訓練士について道府県警察が嘱託警察犬審査会等を実施してこれを選定した上，道府県警察本部長が一定の期間を定めて犬の飼育者（所有者），当該犬の訓練を直接担当する訓練士に嘱託するものであること，嘱託された訓練士を警察犬指導士というが，警察犬指導士は，警察からの出動要請に基づき自己が訓練を担当している嘱託された警察犬と共に事件現場に赴き，被疑者や遺留品の捜索等に従事すること，宮城県警が嘱託している警察犬の飼育者には警察犬の飼育を生業としている者はいないが，警察犬指導士として嘱託を受ける犬の訓練士の少なくとも一部は，犬の訓練等を職業とし，警察犬指導士として出動した際には出動手当の支給を受けていることが認められる。これによると，警察犬指導士となる犬の訓練士は，民間人ではあるが，少なくともその一部は犬の訓練等を職業としているというのであるから，その氏名は，本件条例８条３号にいう事業を営む個人の事業に関する情報というべきである。もっとも，警察犬指導士の中には犬の訓練等を職業としていない訓練士もいる可能性があるが，一般的には犬の訓練士は犬の訓練等を職業としているものと思われることからすれば，これを否定する証拠のない本件にあっては，犬の訓練士，すなわち警察犬指導士の氏名は，２号情報には該当しないというべきである。しかし，警察犬指導士の住所，口座番号については，その事業に関する情報とはいい難く，２号情報に当たるものというべきである。控訴人は，警察犬指導士の情報は専ら私事に関するものとはいえない旨主張するが，専ら私事に関する情報のみが２号情報とはいえないことは，上記(1)のとおりである。なお，警察犬指導士については，４号情報に該当するか否かも争われているところ，この点は後述のとおりである。
イ　警察犬飼育者の住所・氏名・口座番号等
上記アで認定したとおり，宮城県警から嘱託を受けている警察犬の飼育者は，民間人であり，警察犬の飼育を生業としている者はいないというのであるから，警察犬飼育者の住所・氏名・口座番号等は２号情報に当たるというべきである。警察から嘱託されているからといって２号情報に当たらないということはできない。控訴人の主張は採用することができない。
ウ　警察犬の出動現場名等


弁論の全趣旨によれば，別紙２の一覧表番号７０，７２，７５，８３，８８，９０及び９１に記載の文書は，逮捕監禁事件（番号７０），強姦致傷事件（番号７２及び７５），強姦事件（番号８３），住居侵入及び強制わいせつ事件（番号８８），窃盗（色情盗）事件（番号９０及び９１）につき警察犬が出動したものに関するものであって，これらの具体的な事件現場名（住所，アパート名等）が記載されており，このうち，逮捕監禁事件（番号７０）に係る文書の施行理由欄には「〇〇〇運転手に対する逮捕監禁容疑事件」と記載され，「〇〇〇」部分には特定の企業名が記載されていることが認められる。
そうすると，これらの文書には，事件名と具体的な現場名（住所，アパート等）とが記載されていることから，例えば強姦事件の被害者が具体的な現場名付近の住民のだれかであるかが特定され，現場名付近の住民で最近転居した人はいるか等の情報と組み合わせることにより，特定の個人が識別される可能性がある。小さなアパートであれば住んでいる女性も限られているから，被害者の特定もより容易となるものと思われる。また，「〇〇〇運転手」の企業
ページ(9)
名が公開されれば，その会社の運転手として個人が特定される可能性がある。したがって，警察犬の出動した事件現場名，企業名は，２号情報に当たるものというべきである。
エ　警察犬審査会審査員の氏名・印影
上記アで認定した事実に乙第２号証及び弁論の全趣旨を総合すると，宮城県警は，民間人が飼育管理する犬及び民間人の犬の訓練士について嘱託警察犬審査会を実施してこれを選定しているが，この審査会のために，社団法人日本警察犬協会に審査員の派遣を要請しており，平成１１年度においても，同協会東日本審査委員会から２名の本部審査員の派遣を受けて，各審査員に報償費と出張旅費を支払ったことが認められる。そして，本件で開示を求められている情報は，社団法人日本警察犬協会から派遣された２名の審査員の氏名・印影であるところ，審査員は民間人であるから，その氏名・印影は個人に関する情報というべきである。社団法人日本警察犬協会が公の団体に準ずべきものとしても，審査員となった個々の者は社団法人日本警察犬協会の代表者又はこれに準ずる地位にある者とはいえないし，審査をする行為が同協会の行為そのものと評価し得るともいえない。また，個々の審査員が事業を営む個人に当たらないことも明らかである。したがって，審査員の氏名・印影が２号情報に当たるとした本件処分は正当である。控訴人の主張は，採用することができない。
(3)　精神鑑定嘱託に関するものについて
道路交通法８８条１項２号，９０条１項ただし書は，ある種の精神疾患を有することを運転免許の欠格事由として規定しているところ，乙第２号証，弁論の全趣旨によれば，運転免許の取得希望者が，上記精神病者に該当する可能性がある場合，事前に運転免許試験の受験の可否につき相談されることがあること，当該相談者が提示する主治医作成の診断書の内容からその者の受験の可否につき判断するに当たり，必要な場合には精神科医師に対し，診断書に基づく鑑定を嘱託することがあること，嘱託を受けた精神鑑定医は，主治医作成の診断書等を検討し，主治医に対する照会を行うことはあるが，相談者に面接することはないこと，精神鑑定嘱託謝金は，その鑑定を実施した精神鑑定医に対して支払われる謝礼金であることが認められる。
上記によれば，精神鑑定医の職務に関する情報は，２号情報から除かれる「事業を営む個人の当該事業に関する情報」に該当するものというべきである。この場合，精神鑑定医が個人病院の経営者であるか，勤務医であるかは問う必要はない。鑑定の嘱託は，医業を営む医師個人に対してされたものといえるからである。したがって，精神鑑定医の病院名・氏名・印影・口座番号は，２号情報に該当しないものというべきである。これに対し，精神鑑定医の住所，郵便番号及び債権者コード（電話番号）は，事業を営む個人の「当該事業に関する情報」とは認めることはできないから，これらの情報は，２号情報に該当するものというべきである。
(4)　部外講師謝金に関するものについて
本件処分で非開示とされた情報は，部外講師の住所，電話番号，印影，金融機関名，口座番号等であるところ，乙第２号証及び弁論の全趣旨によると，宮城県警においては，犯罪被害者対策講演会，指定自動車教習所職員講習会等において，部外の民間人に会の趣旨に即した講話をしてもらい，謝金を支払っていること，被控訴人においては，この部外講師の氏名・職名は開示していることが認められる。上記によると，部外講師は，民間人であり，講師になること自体が当該部外講師の事業であるとも認め難いから，その住所，電話番号，金融機関名，口座番号等は，２号情報というべきである。その氏名，職名が開示されているからといって，住所，電話番号等が２号情報に当たらないということはできない。
(5)　表彰に関するものについて
ア　被贈呈団体の代表者氏名
弁論の全趣旨によれば，別紙２の一覧表番号８及び９の被贈呈団体は，警察の犯罪捜査等に協力した功労により団体として感謝状を贈呈されたものであるが，その代表者は，当該団体のある部署における責任者の地位にある従業員等であって，当該団体の当該部署が職務を行う過程で捜査等に協力したため，「代表者名」欄に代表者として記載されたことが認められる。
そうすると，ここでいう被贈呈団体の代表者は，業務に関連して表彰を受ける行為を行った部署の責任者ではあるものの，その氏名は，本件条例８条３号にいう団体に関する情報とはいい難く，２号情報に当たるものというべきである。なぜならば，被贈呈団体の捜査活動に対する協力が当該団体の業務に関連して行われたとしても，捜査に協力したことそれ自体は当該団体の業務あるいはこれに準ずるものとはいえないというべきであるからである。イ　暴力団排除運動及び捜査協力の功績により感謝状を授与された個人の住所，職名及び氏名弁論の全趣旨によれば，個人の資格で感謝状を授与された者は，事業を営む個人が当該事業に関連して，又は従業員等の個人が会社等の職務を行う過程で犯罪捜査活動等に協力したことに対する感謝状を授与されたものであることが認められる。


しかしながら，犯罪捜査活動等に対する協力が個人の事業にしろ勤務先の職務にしろ，その過程でなされたとはいっても，犯罪捜査等に対する協力自体は事業行為ないし職務行為でないことは明らかであり，２号情報の例外である「事業を営む個人の当該事業に関する情報」，又は本件条例８条３号の規定する法人等に関する情報とはいえないというべきである。したがって，感謝状を授与された者の住所・氏名・職名は，２号情報に当たると解するのが相当である。また，弁論の全趣旨によれば，この種の感謝状については，人命救助に対するものとは異なり，これまで宮城県警においては，その氏名，職名を公開していなかったことが認められるから，２号情報の例外規定である「慣行として公開され，又は公開することが予定されている情報」にも該当しないというべきである。したがって，２号情報に該当する旨の被控訴人の主張は正当であり，控訴人の主張は，採用することができない。
ウ　交通安全運動等の功労として表彰を受けた個人及び団体等の代表者の住所弁論の全趣旨によれば，交通安全運動等の功労に対する表彰は，交通安全運動等に協力した個人ないしは団体等に対してされるものであること，被控訴人は，この表彰を受ける個人名及び団体等の代表者名については，「法令の規定により又は慣行として公開され，又は公開することが予定されている情報」に当たるとして開示していることが認められる。
しかしながら，表彰を受ける個人や団体等の代表者の住所は，２号情報に当たるというべきであり，慣行等によって公開が予定されている情報に当たるとはいえないというべきである。エ　交通指導取締りに対する協力者の住所，氏名及び屋号弁論の全趣旨によれば，交通指導取締りに関する表彰は，交通機動隊員が行う交通指導取締りに際して，白バイ又はパトカーの待機場所を積極的に提供する等の協力をした特定個人に対してされるものであることが認められる。
上記によれば，協力者の住所，氏名及び屋号は，個人に関する情報であって，事業に関する情報とはいえないから，２号情報に当たるものというべきである。
(6)　質屋・古物商報償金について
ア　質屋及び古物商は，質受けや買受けをした物品が盗品等であることが判明した場合，その旨を警察官に届け出なければならず（質屋営業法２１条３項，古物営業法１９条５項），盗難等の時から１年以内であれば無償でこれを被害者に返還しなければならないとされているところ（質屋営業法２２条，古物営業法２０条），弁論の全趣旨によれ
ページ(10)
ば，質屋・古物商報償金は，個々の事件について捜査協力の内容及び無償返還による経済的損失等を考慮し，警察が所定の等級を適用して質屋等に交付する金員であることが認められる。
イ　質屋等の住所，氏名等
上記アの事実に照らすと，質屋等による盗品等の届出は，質屋等がその営業の取締法規である質屋営業法，古物営業法の規定に基づき，その事業の一環として行うものと認めるべきであるから，盗品等の届出に関する情報は，本件条例８条３号の規定にいう「事業を営む個人の当該事業に関する情報」に当たるものと解するのが相当である。したがって，質屋等の氏名，印影及び屋号は，２号情報には当たらないものというべきである。しかしながら，質屋等の住所，年齢は，事業に関する情報とはいえず，２号情報に当たるものというべきである。
ウ　被疑者及び被害者の住居，氏名等
質屋・古物商報償金に関する被疑者の本籍・住居・職業・氏名・生年月日・年齢及び被害者の住所・職業・年齢の情報は，いずれも個人情報であることは明らかであって，本件条例８条２号に規定する除外事由もないというべきであるから，２号情報に当たるものというべきである。
(7)　死体解剖謝金について
死体解剖謝金に関するものとして非開示となった情報は，死者の氏名，年齢であるところ，これらの情報が２号情報に該当することは明らかである。
(8)　犯罪捜査協力者の氏名等について
弁論の全趣旨によれば，犯罪捜査協力報償費は，各種犯罪捜査において，情報提供者等に対する謝礼等として，あるいは汚職事件等の長期間かつ継続的な内定捜査に伴う協力謝礼として支払われるものであることが認められる。
上記によれば，協力者は，個人として犯罪捜査等に協力するものであって，協力すること自体が事業であると認めることはできないから，協力者の住所，氏名及び印影は２号情報に当たるものというべきである。控訴人は，他の都道府県の警察の事例や宮城県警における犯罪捜査協力報償費の全体的な使用状況等からみて，宮城県警の犯罪捜査協力報償費もその支出は架空であって裏金捻出等違法な経理のために用いられている疑いが強い旨をるる主張するが，この点についての判断は，後記２，(9)に記載のとおりである。
２　争点２（４号情報に当たるか否か）について
(1)　４号情報の解釈基準について


本件条例８条４号は，非開示情報の一つとして，「公開することにより，犯罪の予防又は捜査，人の生命，身体又は財産の保護その他の公共の安全と秩序の維持に支障が生ずるおそれのある情報」と規定しているところ，この「支障が生ずるおそれ」について，控訴人は，単なる危惧感や抽象的なものでは足りず，具体的，個別的に支障が生ずる蓋然性があるといえることを要するものと解すべき旨を主張し，被控訴人は，具体的，個別的に支障が生ずる場合に限られず，ある程度抽象的，類型的にみて支障が生ずるおそれがあるものも含まれると解すべきである旨を主張する。そこで勘案するに，「公共の安全と秩序の維持」の例示となっている「犯罪の予防又は捜査」についていえば，警察の活動は極めて高度の公共性，公益性を有しており，これが妨害されるようなことがあれば直接県民の生命・身体・財産等の安全性がおびやかされることにもなりかねないものであることは明らかである。そして，個々の事件の犯罪者やその関係者がだれに対してどのような行動を起こすかを事前に把握することは極めて困難であるのが通常であることからすると，ある事件の情報が公開されることによって犯罪の予防又は捜査にどのような支障が生ずるかを具体的に認識することも非常に難しいものといわざるを得ない。また，本件条例８条４号が「支障の生ずるおそれ」と規定しているのに対し，同条５号は「支障が生ずると明らかに認められるもの」，同条６号は「支障が生ずると認められるもの」と規定しているのであって，「支障が生ずる」につき明らかに異なる表現をしていることからすると，同条４号の「支障の生ずるおそれ」があるといえるためには，同条５号や同条６号とは異なり，支障が生ずることの具体的蓋然性があることまでを要するものではないと解される。このようなことを勘案すると，本件条例８条４号にいう「支障が生ずるおそれのある情報」とは，社会通念に照らし，類型的にみてそのようなおそれがある情報といい得ることをもって足りるというべきであり，類型的にみてそのようなおそれがあるとはいい難いものについては，被控訴人において，「支障が生ずるおそれ」を個別的，具体的に立証する必要があるものと解するのが相当である。乙第１号証によれば，宮城県の作成した本件条例の実施事務の手引書においては，「支障が生ずるおそれのある情報」の例示として，「犯罪の捜査等の事実又は内容に関する情報」，「犯罪の捜査等の手段，方法等に関する情報」，「情報提供者，被疑者，捜査員等関係者に関する情報」及び「犯罪目標となることが予想される施設の所在や警備の状況に関する情報」を挙げていることが認められるが，上記のような情報は，類型的にみて，「支障が生ずるおそれのある情報」ということができるものと解される。
かかる見地に立って，本件で争われている個別の文書，情報が４号情報に当たるか否かについて，以下検討することとする。
(2)　警察職員の氏名等に関するものについて
ア　証拠（乙１４，２６，２９）及び弁論の全趣旨によれば，宮城県警には警務部，生活安全部，刑事部，交通部，警備部及び総務室があること，刑事部には刑事総務課，捜査第一課，捜査第二課，暴力団対策課，鑑識課，機動捜査隊及び科学捜査研究所が，交通部には交通企画課，交通規制課，交通指導課，運転免許課，交通機動隊及び高速道路交通警察隊が，警備部には公安課，警備課，外事課及び機動隊等が設置されていること，総務室には総務課，会計課，広報課及び情報管理課が設置され，他県に対する又は他県による援助要請の窓口となったり，装備品機材等の機密品の購入業務を行うなどしていること，総務室には警察官及び一般職員（事務吏員，技術吏員）が配置されており，これら総務室勤務の警察職員は，警察官，一般職員を問わず，頻繁な人事交流により，捜査部門，警備部門等に勤務したことがあり，将来もそれらの部門に勤務することが予定されていること，宮城県警において，警視（同相当職を含む。）以上の警察職員は，一般職員を含む全警察職員（約３４００人）の約３パーセントを占めており，指導的，管理的な業務を担当していること，宮城県警において，警部（同相当職を含む。）である警察職員は，一般職員を含む全警察職員（約３４００人）の約７パーセントを占めており，管理的立場にある警視に近い警部から，警部補に近い警部まで存在すること，宮城県警において，警部補（同相当職を含む。）以下の警察職員は，一般職員を含む全警察職員（約３４００人）の約９０パーセントを占めており，捜査業務等の実働を担当していること，以上の事実を認めることができる。イ　ところで，警察は，個人の生命，身体及び財産の保護に任じ，犯罪の予防，鎮圧及び捜査，被疑者の逮捕，交通の取締その他の公共の安全と秩序の維持に当たることをその責務としており（警察法２条），我が国において，犯罪の予防，鎮圧及び捜査等において中心的な役割を果たすことが予定されている。そして，犯罪の予防，鎮圧，捜査等は，犯罪者等と直接に対峙し，時には物理的かつ強制的に実現されなければならないものであって，相手方となる犯罪者やその関係者の反発や反感を招きやすい性質を有しているものといえる。そのため，全国において，警察を敵視する人物，団体等によって警察職員や警察施設が襲撃を受けた事例や警察に関する詳細な情報が収集された事例が過去において少なからず発生したことは公知の事実であり，乙第２９号証によれば，宮城県においても，被疑者や交通違反で呼び出しを受けた者が担当警察職員に対し，当該警察職員やその家族に仕返しをする旨明言したり，ほのめかしたりして脅迫する事例が数多く発生していることが認められる。そうすると，警察職員の氏名等が開示されることにより，事件の捜査等に当たった警察職員が攻撃の対象と
ページ(11)
されたり，あるいは警察活動の妨害を意図して様々な懐柔，干渉を加えられたりするおそれがあるものというべきであるから，警察職員（ただし，警部（同相当職を含む。）以上の者を除く。）の氏名，印影等の情報は，４号情報に当たるものと解するのが相当である。
ウ　控訴人は，公権力にかかわる機関は裁判所，検察庁，国税庁等があり，警察業務のみが相手方の反発等を招きやすいわけではない旨主張するが，上記のとおり，警察の業務が，犯罪者等と直接に対峙し，時には物理的かつ強制的に行われるものであることからすれば，警察の業務は，他の機関の業務に比較しても，反発，反感を招きやすいものであるということができる。


また，控訴人は，情報の開示と警察職員に対する攻撃等とは因果関係がない旨主張し，なるほど，情報の開示と警察職員等に対する攻撃等との間に因果関係が認められる事例が発生したことがあるか否かは，本件全証拠によっても判然としない。しかし，本件条例は，開示請求権を行使し得る資格を何ら制限しておらず（本件条例４条），本件条例によって，今まで公開されていなかった警察に関する情報も知り得るということになれば，警察組織や職員を敵視する人物，団体等によって，開示請求権が悪用されるおそれがないとはいえないから，過去に起こった警察職員への攻撃等と情報の開示との間に因果関係が認められないからといって，警察職員の氏名，印影等の情報が４号情報に当たることを否定する理由とはならない。また，確かに，警察の中には名札を付けて職務を行う部署も存するが，すべての部署が名札を付けて職務を行っているわけではなく，各部署における警察職員の氏名が開示されれば，内偵捜査等の，職名，氏名を秘匿して警察業務を行う警察職員の特定が容易になり，内偵等の捜査活動が妨害されるおそれがあるものといえる。
また，控訴人は，職員録に掲載された警視（同相当職を含む。）以上の警察職員，毎年辞令が新聞紙上に掲載されている警部（同相当職を含む。）以上の警察職員がいるが，これらの警察職員は，氏名等が開示されていない警部補以下の職員よりも攻撃，懐柔，嫌がらせ等を受けるおそれが高いと思われるのに実際にはそのような事態は発生していない旨主張するが，上記アで認定したように，宮城県警において，警部補（同相当職を含む。）以下の警察職員は，一般職員を含む全警察職員（約３４００人）の約９０パーセントを占めており，捜査業務等の実働を担当しているのであるから，これらの職員は，むしろ警視以上の警察職員や警部以上の警察職員より直接犯罪者等に当たることが多く，それだけ反発や反感を招きやすいものといえる。したがって，警部以上の警察職員の氏名が開示されているからといって，警部補以下の警察職員の氏名に関する情報が４号情報に当たらないということはできない。控訴人の主張は，いずれも採用することができない。
(3)　資金前渡職員の普通預金通帳に関するものについてここで争われているのは，資金前渡職員の普通預金通帳の口座番号，お客様番号（口座番号と同一）であるところ，乙第２号証，第３号証及び弁論の全趣旨によれば，資金前渡職員の普通預金通帳の口座は，宮城県警の各部署において報償費等の支払の必要が生じた都度所定の手続を経て会計課に請求した金員が会計課から振り込まれるための口座であって，各部署の資金前渡職員は，会計課からの入金があり次第振込金の全額を引き出していることが認められる。
そうすると，そもそも印鑑や通帳を用いないで預金を引き出すことが可能であることについては疑問があるが，その点はしばらく措いて，仮に他人の口座番号を知った者が何らかの方法によりその預金口座から預金を不正に引き出すことが可能であったとしても，上記のような資金前渡職員の口座から預金を不正に引き出すことは，入金日を知らない限りほとんど不可能というべきであって，当該預金口座から不正に引き出されるおそれはないものというべきである。また，普通預金口座の口座番号を知れば，第三者がここに金員を振り込むことが可能となるが，当該預金口座の入出金額等は各部署がした請求の資料と一致しているはずであるから，第三者から余分の振込があったとしても，そのことによって捜査活動等の警察業務が妨害されることは考えられない。そうしてみると，資金前渡職員の普通預金通帳の口座番号，お客様番号は，４号情報には当たらないものといわざるを得ない。被控訴人の主張は、採用することができない。
(4)　質屋・古物商報償費に関するものについて
ア　ここで争われているのは，報償金受償者の住所・氏名・年齢・屋号・印影，事案の概要，協力の状況，受償行為に対する意見等であるところ，質屋等は，質受けや買受けをした物品が盗品等であることが判明した場合，その旨を警察官に届け出なければならず，盗難等の時から１年以内であれば無償でこれを被害者に返還しなければならないとされているところ，質屋・古物商報償金は，個々の事件について捜査協力の内容及び無償返還による経済的損失等を考慮し，警察が所定の等級を適用して質屋等に交付する金員であることは，前記１，(6)のアに記載のとおりであり，乙第３号証及び弁論の全趣旨によれば，事案の概要，協力行為の状況，受償行為に対する意見には，具体的犯行日，被害品，被害者の住所及び氏名，犯行の手段方法，被害品の数量，犯罪行為の概要，質屋等が警察に協力した内容等が記載されていることが認められる。
イ　上記によれば，報償金を受償した質屋等の住所，氏名等が公開されれば，当該事件の犯人や関係者によって捜査に協力したものとして質屋等が攻撃されたり，嫌がらせを受けたりするおそれがあるだけでなく，犯人側に捜査の状況等を知られてしまうおそれもあるというべきである。控訴人は，盗品等を持ち込んだ犯人側は自ら持ち込んだ質屋等を知っており，当該質屋等が通報したであろうことは容易に推測し得るから，公開されたからといって新たに支障が生ずるわけではない旨主張するが，質屋等に盗品等を持ち込んだ犯人が必ずしも質屋等の氏名を知っているとは限らず，また，逮捕前であれば捜査の状況等は知り得ないのであるから，受償した質屋等の氏名を公開することによって捜査に支障が生ずるおそれがあるものといえる。また，控訴人は，質屋等は法律上義務付けられたことをしているのであるから，犯人等が質屋等を逆恨みすることは考え難いと主張するが，逆恨みという行為自体がもともと合理性を欠くものである以上，犯人等が合理的な判断に基づいて行動するとの前提に立って論ずることは相当ではない。控訴人の主張は，採用することができない。ウ　また，事案の概要等を公開すれば，質屋等がした捜査協力の内容や捜査の進捗状況が犯人側に知られることから，質屋等が犯人側から攻撃を受けたり，あるいは犯人側が逃亡し，又は証拠の隠滅等を企てるおそれがあるものというべきである。
エ　したがって，本件で争われている質屋・古物商報償費に関する情報は，いずれも４号情報に当たるものというべきである。
(5)　死体解剖謝金に関するものについて
死体解剖保存法によれば，死体の解剖は，遺族の承諾を受けて行われるものであるが（同法７条），死体を解剖した者は，その死体について犯罪と関係のある異状があると認めたときは，２４時間以内に，解剖をした地の警察署長に届け出なければならない（同法１１条）とされており，これによれば，死体の解剖は捜査の端緒となり得るものというべきである。


したがって，死体解剖医の所属，氏名，口座番号等が開示されれば，ある解剖を担当した死体解剖医が特定され，事件関係者が，捜査の端緒となり得る解剖所見を警察に伝えないようさせるため，あるいは真実とは異なる解剖所見を伝えさせるために，当該死体解剖医に対して様々な懐柔，脅迫又は攻撃や嫌がらせ等を加えるおそれがあるものと認められる。
控訴人は，解剖の結果は死体解剖医が客観的な死体の状況について解剖所見をまとめ，写真や記録等によって証拠化したものであるから，死体解剖医に対する懐柔，威迫等によって事後的に解剖所見が影響されることはあり得な
ページ(12)
い旨主張する。しかしながら，写真や記録等の存在により，直接解剖をした死体解剖医による判断の余地がなくなるものとはいえない。控訴人の主張は，採用することができない。よって，死体解剖謝金に関する死体解剖医の所属，氏名，口座番号等は，４号情報に該当するものというべきである。
(6)　警察犬に関するものについて
ア　宮城県警が採用している嘱託警察犬制度の下においては，民間人が飼育管理する犬及び民間人の犬の訓練士について宮城県警が嘱託警察犬審査会等を実施してこれを選定した上，一定の期間を定めて犬の飼育者，当該犬の訓練を直接担当する訓練士に嘱託しており，嘱託された訓練士（警察犬指導士）は，警察からの出動要請に基づき自己が訓練を担当している警察犬と共に事件現場に赴き，被疑者や遺留品の捜索等に従事することは，前記１，(2)のアのとおりである。
イ　警察犬指導士
上記アによれば，警察犬指導士は，犯罪の捜査活動に関与するものであって，出動した事件についての捜査状況や遺留された証拠品等を知り得る立場にあるものといえる。そうすると，警察犬指導士の住所，氏名等が開示されれば，当該事件の捜査活動に従事したことも知られるところとなり，犯人等の事件関係者において捜査活動を妨害する目的で警察犬指導士に働きかけたり，嫌がらせをしたりすることが考えられる。したがって，警察犬指導士に関する情報は，４号情報に当たると解するのが相当である。
ウ　警察犬，警察犬飼育者
上記アによれば，警察犬は，警察犬指導士と共に犯罪の捜査活動に関与するものであるところ，警察犬名，警察犬飼育者の住所，氏名，金融機関名，口座番号等が開示されれば，だれが警察犬の飼育者として警察に協力しているのかが知られるところとなり，警察を敵視する者によって警察犬飼育者が嫌がらせをされたり，あるいは逆恨みによる攻撃を受けたりするおそれがあるものといえる。したがって，警察犬飼育者に関する情報は，警察犬名を含め，４号情報に当たると解するのが相当である。
エ　警察犬審査会審査員
上記アによれば，警察犬審査会は，警察犬として嘱託に値する犬や警察犬指導士として嘱託に値する訓練士を審査するためのものであることが認められ，その審査員は，直接犯罪の捜査活動には従事しないことがうかがわれる。したがって，警察犬審査会の審査員に関する情報が開示されたとしても，当該審査員が嫌がらせを受けたり，攻撃されたりするおそれがあるものとはいい難い。よって，警察審査会審査員の氏名，印影は，４号情報には当たらないものというべきである（ただし，２号情報に当たることは前記１，(2)のアに記載のとおりである。）。
(7)　刑事部長感謝状贈呈に関するものについて
ア　特定事件の被疑者に関する情報を提供した団体名，代表者名特定事件の被疑者に関する情報を提供したことによって感謝状の贈呈を受けた団体名及び代表者名が開示されると，その団体名及び代表者名から業種が判明し，提供した情報の種別が推定され，これに既に開示されている施行日等の情報や公判廷で明らかにされる捜査の端緒に関する情報等とを組み合わせることにより，当該団体がどの事件の捜査に協力したかが明らかになるものと思われる。そうすると，当該事件の犯人等が捜査に協力した当該団体を逆恨みして報復したり，あるいは証拠隠滅を企図して嫌がらせ等の行為に出たりするおそれがあるものというべきである。控訴人は，団体の業種から捜査の協力内容が推定されるとは限らないし，検挙の時期と感謝状贈呈の時期との時間的ずれなどを考えれば，感謝状の贈呈と具体的事件との関係を結び付けることはできない旨の主張をするが，公判廷で提出される捜査資料いかんによっては一概にそうもいえない。また，贈呈を受けた団体名及び代表者名が開示されれば，犯罪者等が当該団体等に問い合わせをするなどして贈呈の理由を聞き出すことも可能になる。控訴人の主張は，採用することができない。
イ　暴力団排除活動の推進に功績のあった団体名，代表者名暴力団排除活動の推進に功績があったとして感謝状の贈呈を受けた団体名及び代表者名に関する情報は，４号情報に当たると解するのが相当である。確かに，控訴人が主張するように，贈呈を受けた団体名や代表者名が開示されても，当該団体がいずれの暴力団についての排除活動に携わったかまでは明らかにならないともいえるが，そうであっても，当該団体が暴力団排除活動の推進に功績があったとされる以上，いずれの暴力団からも嫌がらせを受けたり，攻撃されたりするおそれはあるものというべきである。また，地域によっては，暴力団といえば特定の暴力団を指すこともあり得るのである。
ウ　捜査支援資料を提供し又は捜査活動に係る技術支援をした団体名，代表者名弁論の全趣旨によれば，宮城県警は，民間会社から捜査支援システムのデータベースの提供や捜査活動の技術支援を受けていることが認められる。
そうすると，このデータベースを提供した会社名や捜査活動の技術支援を行った会社名が開示されれば，当該会社が警察の捜査活動に協力しているとして警察を敵視している者らから嫌がらせ等を受けるおそれがあるだけでなく，当該会社名が知られることにより宮城県警の捜査技術，捜査内容等が犯罪者等に知られ，捜査活動の妨害や証拠隠滅が企てられるおそれがあるものというべきである。
したがって，捜査支援資料を提供し又は捜査活動に係る技術支援をした団体名，代表者名は，４号情報に該当するものと認めるのが相当である。
(8)　精神鑑定嘱託に関するものについて
精神鑑定嘱託の謝金については，前記１，(3)に記載のとおりであるところ，これによれば，精神鑑定嘱託を受けた精神科医師の判断によっては，運転免許の取得希望者が運転免許の欠格事由があるものとして運転免許試験の受験が拒否されることもあり得ることが認められる。
そうすると，精神鑑定の嘱託を受けた病院名，住所，氏名，口座番号等が開示されれば，当該精神科医が特定され，当該精神科医が運転免許試験の受験を拒否された者から逆恨みされて，攻撃や嫌がらせを受けるおそれがあるものといえる。したがって，精神鑑定の嘱託を受けた精神科医の病院名，住所，氏名，口座番号等に関する情報は，４号情報に当たると解するのが相当である。


控訴人は，４号情報は犯罪捜査活動を想定しており，行政目的のための鑑定に関する情報は４号情報に当たらない旨主張するが，本件条例８条４号の規定は，「犯罪の予防又は捜査」に限られるものではなく，「公共の安全と秩序の維持」に関するすべてのものが対象となっていると解すべきである。控訴人の上記主張は，採用することができない。
(9)　犯罪捜査協力報償費に関するものについて
ア　非開示文書は，別紙２の一覧表番号９４ないし９９に記載したものであり，現在争われている非開示情報は，報償費の支払明細，報償費の個別の受入金額，残額，支払額，摘要，協力者の住所・氏名・印影，支払事由等であって，犯罪捜査協力報償費が支払われる趣旨は，前記１，(8)に記載のとおりである。イ　支出負担行為兼支出命令決議書，施行伺及び普通預金通帳これらの文書中の非開示情報のうち，現在も開示されていない情報は，資金前渡職員の口座番号，警察職員の氏名・印影であるが，これらについては，前記(2)，(3)で判断したとおりである。また，年度・会計・科目訂正決議書，精算通知票には現在も開示されていない情報はない。
ページ(13)
ウ　犯罪捜査協力報償費支払明細兼残高証明書
乙第３号証及び弁論の全趣旨によれば，この文書には，年月日欄，受入額欄，支払額，残額欄，摘要欄があり，それぞれ担当警察官が犯罪捜査協力者に接触し，報償費を支払った日，金額及びその内容が記載されていることが認められる。
そうすると，捜査員と協力者をよく知る者によって，この捜査員と協力者の行動の日時と報償費支払の日時，金額等とが突き合わされると，当該協力者が捜査に協力したことが推定される可能性があり，そうなっては当該協力者が犯人等から報復されるおそれがあるものといえる。したがって，個別の報償費支払に関する情報は，４号情報に当たるものと解するのが相当である。
控訴人は，報償費支払の日時等が開示されても，協力者が特定されることはなく，犯人等が協力者に対して攻撃を加えるおそれがあるとは到底認め難い旨の主張をする。しかしながら，協力者は犯人等の近くにいることが多いものと考えられるから，わずかの情報であっても犯人等が協力者を割り出すことや割り出さないまでも協力者と疑って追及することはあり得るものというべきである。控訴人の上記主張は，採用することができない。
エ　現金出納簿
乙第３号証及び弁論の全趣旨によれば，現金出納簿には，月分の受入金額，個別の支払額及び個別の入出金後の金額，月ごとの又は会計年度ごとの締めとしての各金額の累計，報償費が入出金された月日，報償費が支出された具体的事件名，担当捜査員の階級及び氏名が記載されていることが認められる（このうち，月分の受入金額，月ごとの又は会計年度ごとの締めとしての各金額の累計に関する情報は，原判決後に開示され，訴えが取り下げられた。）。そうすると，個別の報償費が入出金された月日，金額，具体的事件名，担当捜査員の階級及び氏名などが開示されれば，上記ウと同様に，捜査員に協力した者が犯人等に知られるおそれがあるというべきであるから，これらの情報は，４号情報に当たるものと解するのが相当である。
オ　犯罪捜査協力報償費に係る証拠書類表紙
乙第３号証及び弁論の全趣旨によれば，証拠書類表紙は，支出証拠書類（月分捜査費総括表，捜査費支出伺，支払精算書及び領収書）を月ごとに編綴したものの表紙であり，分離が可能であるとしても，それ自体には有意の情報は記載されていないことが認められる。
したがって，この表紙は，本件条例９条ただし書きに該当するものというべきであり，被控訴人が開示しなかったことに違法はない。
カ　捜査費支出伺
乙第３号証及び弁論の全趣旨によれば，捜査費支出伺には，日付欄に支出伺の年月日が，金額欄には支出される捜査費の総額が，勤務課署名，官職，氏名欄には捜査費の交付を受ける捜査員の所属課署名，官職，氏名が，内訳欄には捜査費を受領する捜査員の官職，氏名，金額，支出の事由がそれぞれ記載され，領収欄には捜査員が捜査費を受領した月日が記載されて領収印が押捺されることになっていること，支出の事由欄には具体的事件名や捜査費を必要とする理由等が記載されることになっていること，この文書の上部には，「課・署長」，「次長等」及び「出納簿登記」の決裁欄があることが認められる（このうち，勤務課署名・官職・氏名欄及び決裁欄については，原判決後に開示され，訴えが取り下げられた。）。
そうすると，内訳欄の捜査員の氏名，金額，支出の事由，領収年月日等が開示されると，上記ウと同様の理由により，捜査員に協力した者が関係者に知られるおそれがあるものというべきである。したがって，これらの情報は，４号情報に当たるというべきである。
キ　支払精算書・支払額内訳，領収書
乙第３号証及び弁論の全趣旨によれば，支払精算書・支払額内訳は，勤務課署ごとに，既受領額，支払額，差引過不足額のほか，債主名（報償費の受領者名），支払年月日，支払金額，支払事由など，具体的事件の内容，捜査協力者及び協力の内容，領収書を徴することができなかった理由などを記載して，課・署長，次長等，出納簿登記の決裁を得た上，支払精算書の名宛人に提出するものであること，領収書は犯罪捜査協力報償費の交付を受けた協力者本人の住所・氏名・印影，受領金額，受領年月日が記載されていることが認められる（このうち，名宛人の氏名，勤務課署名，決裁欄の課・署長，次長等，出納簿登記の各印影については，原判決後に開示され，訴えが取り下げられた。）。そうすると，支払精算書・支払額内訳に記載された上記の情報（債主名，支払年月日，支払金額，支払事由等）が開示されれば，捜査員に協力した者が関係者に知られることは明らかであるから，上記の情報は，４号情報に当たるものと解するのが相当である。また，領収書に記載された情報は，捜査協力者そのものの情報であり，４号情報に当たるものと解するのが相当である。
ク　違法経理の主張について
控訴人は，他の都道府県の警察の事例や宮城県警における犯罪捜査協力報償費の全体的な使用状況等からみて，宮城県警の犯罪捜査協力報償費もその支出は架空であって裏金捻出等違法な経理のために用いられている疑いが強い旨をるる主張する。


主文
１　被告は，原告らそれぞれに対し，６８２万２９９３円及びこれに対する平成１４年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その４を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告らそれぞれに対し，４１４９万２４３０円及びこれに対する平成１４年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，当時１２歳のＡが被告の設置する踏切を自転車で通行しようとしたところ，同所に差し掛かった電車と衝突して死亡した事故に関し，Ａの相続人である原告らが，同踏切には設置，保存上の瑕疵があるとして，被告に対し，民法７１７条１項に基づき，損害賠償金（各原告につきそれぞれ４１４９万２４３０円）及びこれに対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１　争いのない事実
(1)　事故の概要
被告の設置する踏切において，次のとおりの死亡事故が発生した（以下「本件事故」という。）。
ア　発生日時
平成１４年４月３日午後６時１０分ころ
イ　発生場所
前橋市江田町字村西３５０番地４付近の被告の上越線に設置された第二江田踏切上（以下「本件踏切」という。）
ウ　死亡者
原告らの長男であるＡ（平成元年４月２５日生まれで，本件事故当時１２歳であった。）
エ　本件事故の態様
本件踏切を北西側（Ｃ株式会社前橋工場従業員専用駐車場（以下「本件駐車場」という。）側）から南東側（江田町側）に向けて自転車に乗って通行しようとしたＡが，折から井野駅方面から新前橋駅方向に進行してきた高崎駅発小山駅行き下り普通電車（４両編成）に接触して，死亡した。
(2)　本件踏切の所有者，位置，概要等
ア　本件踏切は，被告が所有し管理している。
本件踏切は，被告の上越線井野駅と新前橋駅間にあり，新前橋駅まで約１キロメートルの地点にある。また，本件踏切付近の線路は，南西方向から北東方向に向かって直線状に敷設されている。
イ　本件踏切の構造は，別紙図面（略）のとおりである。本件踏切の幅員は約１．８メートル，長さは約１２．１５メートルである。また，本件踏切上の路面は，レールの両端及びレール間が敷板となっており，それ以外はアスファルトで舗装されている。
ウ　本件踏切の両端には，本件踏切に入ろうとする通行者に向けて「とまれみよ」との記載のある文字板の付された踏切警標が設置され，かつ，黄色と黒色が斜形に塗装された踏切注意さくが設置されている。エ　本件踏切の西端には本件踏切に隣接して田がある。この田と線路用地との間に，公図上の赤道でありあぜ道状になっている幅約１メートルの通路（以下「本件通路」という。）が，線路に平行して南西方向に約１７メートル続いており，その北西側に所在する本件駐車場に接続している。また，本件踏切の西側には，その南側に設置されている踏切注意さくに続き，本件通路に沿って本件駐車場付近まで南西方向に約１７メートルにわたりコンクリート製の線路侵入防止さくが設置されている。
なお，本件駐車場は，本件通路に比し約１メートル盛土されて高くなっている。また，上記の本件踏切に隣接する田は，その東方から本件踏切を通行して出入りする以外には，そこに出入りするための道路はない。オ　本件踏切の東端は前橋市市道１６－００９に接続している。この市道は未舗装の農道状であり，その周辺には田畑が広がり，付近に住宅はない。本件踏切に昀も近い住宅は，本件踏切から直線で南東方向約７０メートルの地点に存在するが，同住宅の住人の生活道路は，その南方約３０メートルに位置する市道であって，上記の前橋市市道１６－００９ではない。また，本件踏切の東端には，二輪車以外の自動車の通行を禁止する標識（ただし，軽自動車，小型特殊車は規制から除外されている。）が設置され通行規制がなされているが，自転車等の軽車両の通行規制はされておらず，二輪車の通行を妨げるようなさくやくいも存在しない。
(3)　本件踏切の種別
ア　踏切には，次のとおり，第１種から第４種までの４種類がある。
(ア)　第１種踏切
自動踏切遮断機を設置（又は，踏切保安係を配置）して，遮断機を閉じ道路を遮断するものをいう。
(イ)　第２種踏切
１日のうち一定時間だけ踏切保安係が遮断機を操作しているものをいう。
(ウ)　第３種踏切
遮断機は設置されていないが，警報機が設置されているものをいう。
(エ)　第４種踏切
第１種ないし第３種のいずれにも該当しない踏切をいう。すなわち，遮断機も警報機も設置されていない踏切である。
イ　本件踏切は第４種踏切であり，本件事故当時，本件踏切には遮断機も警報機も設置されていなかった。そして，前橋市内においては，被告の上越線上にある第４種踏切は，本件踏切を除けば１箇所（前橋市総社町植野１１３８番地所在の一本木踏切）しか存在しない。
なお，被告は，本件事故後，本件踏切の両端に通行者が近付くと注意を促す音声を発するセンサー付音声自動再生機「しゃべっ太郎」を設置した。ただし，この装置は，列車の接近を知らせるものではなく，列車が本件踏切に近付いても音声を発することはない。
(4)　本件踏切における列車の通過状況
ア　本件踏切は，被告の上越線，吾妻線及び両毛線の３路線が共通に使用している複線区間（高崎駅と新前橋駅の区間）にあり，新前橋駅を始発駅又は終着駅とする列車も通過する。本件踏切は，群馬県内で昀も列車の通過の多い区間にあり，平均すると約４分に１本の割合で列車が通過する。特に朝夕の通勤，通学のラッシュ時には通過本数が多い。
イ　本件踏切の上記アの状況は，前橋市内の被告の上越線上にある残り１箇所の第４種踏切（上記(3)イの一本木踏切）とは異なる。一本木踏切については，上越線及び吾妻線のみが通行し，かつ，新前橋駅を始発駅又は終着駅とする列車は通過しない。
(5)　本件踏切の設置目的


本件踏切は，専らその西側に存在する田への出入りを確保するために設置されているものであり，本来，一般の通行者の通行を予定した踏切ではない。前橋市は，本件事故後の平成１４年１１月１３日ころ，本件踏切の東端に接続する市道１６－００９の路端に，「この先，通りぬけません。前橋市」と記載した立札を設置し，本件踏切を通行して通り抜けることのないように注意を喚起している。
２　争点
(1)　本件踏切に設置，保存上の瑕疵があるか。
【原告らの主張】
次に述べるような市街地付近の踏切に対する一般人の認識，社会の安全意識の高まり，そのような中での行政の取組，技術的問題の乏しさを踏まえて，安全性の水準と本件踏切における危険性とを考慮すると，本件踏切における本来備えるべき安全性を確保するためには，本件踏切に遮断機と警報機を設置すること，少なくとも警報機を設置することは必須であった。しかるに，本件踏切には警報機も遮断機も設置されていなかったのであるから，本件踏切は本来備えるべき安全性を欠いており，設置，保存上の瑕疵があるというべきである。
ア　本件踏切の設置された場所的環境
(ア)　本件踏切周辺の市街地化
本件踏切の周辺は，昭和５０年代以前には水田が広がる田園地帯であったが，同年代以降市街地化が進んだ。
本件踏切の南東側は宅地化され，本件踏切付近に民家が建ち並んだ。また，本件踏切の近くを流れる染谷川に新染谷橋が架かるなどしたため，川向こうに住む住民も，市道を経て本件踏切の南東端に近付くことが容易にできるようになった。さらに，本件踏切の北西側５００メートルほどの地点には，大規模小売店舗「Ｄ」（生鮮食料品，酒類，家電製品，自動車用品の販売等総合的な店舗である。）や玩具店「Ｅ前橋店」が相次いで開店し，のどかな田園地帯の様相は一変した。
(イ)　本件駐車場の拡張
本件踏切の北西側には以前から本件駐車場があったが，本件踏切に向かって張り出すように次第に拡張されていった。やがて本件踏切の北西端直近にまで到達し，さらに，本件駐車場全体が舗装された。本件事故当時，本件駐車場の南東側の線路沿いにはフェンスが設置されていたが，別紙図面（略）の自転車進入経路の始点部分にはフェンスが設置されておらず，開放されていた。
そのため，本件事故当時，本件踏切の北西側からも，全面舗装された本件駐車場を経て本件踏切の北西端に近付くことが容易にできるようになっていた。
(ウ)　本件踏切周辺の踏切の統廃合
本件踏切の周辺には，第４種踏切を含めていくつかの踏切が存在していたが，本件踏切の井野駅方面側に隣接する踏切での事故等を契機として，小規模なものが閉鎖され，順次統合されていった。
このため，残存していた本件踏切に通行人が接近する機会が増大した。
イ　本件踏切の利用，接近状況
上記アの本件踏切周辺の場所的環境の変化に伴い，本件踏切に接近することが容易になった。
しかも，本件踏切は，その交通規制（軽自動車，小型特殊自動車，二輪車を除く自動車の通行規制）からも明らかなように，当初から人や自転車の通行が可能であった。被告は，本件踏切はその北側にある水田の所有者のために設置されたものであるとしているが，そのような主観的な事情は何の制約にもならず，当然に何人も通行可能であった。このため，前述した本件踏切の周辺環境の変化に伴い，周辺住民等の自転車や徒歩による利用機会が増大した。
また，自動車を運転できない子供や高齢者を中心に，自転車を利用しあるいは徒歩で本件踏切を越え，舗装された本件駐車場を横断し，前記の大型小売店舗ないし玩具店に向かう人，逆に，本件踏切北西側の本件駐車場から本件踏切を通過して本件踏切南東側へ通過する人の双方の流れが増加した。このことは，このルートが昀短距離であることから，当然の結果であった。被告は，本件駐車場が本件踏切に対して約１メートル高いことや，法面が崖地状になっていること，本件通路が公図上赤道であることなどを挙げて，本件駐車場から本件踏切方向への人の利用は予定されていなかった旨の主張をする。しかし，本件事故後ですら，歩行者だけでなく自転車通行者まで存在することは，被告側のなした調査結果からも明らかである。同調査結果は，本件事故後に本件駐車場から本件踏切への進入を妨げるべく本件駐車場のフェンスが延長された後もなお，本件踏切の通行者が絶えないことを示している。
本件事故当時には，はっきりとした踏み跡があり草も生えていない道が，本件駐車場から原告の主張する法面を経て本件踏切まで存在していた。この事実を併せれば，本件事故当時，実際に本件駐車場から本件踏切方向への人の通行が存在していたのであって，その事実を無視して本件踏切の安全性を論じることはできない。
ウ　不規則かつ頻繁な電車の通過
近時，鉄軌道事業者にとっては大量高速輸送が重点課題とされ，本件踏切の設置区間でも，通過電車の高速化が進み，通行本数が増加し，電車の運行間隔が狭まった。その結果，複線区間に設置された本件踏切は，下り電車と上り電車とが，同時に，連続的にあるいは不定の間隔をあけて，不規則かつ頻繁に通過することになった。
このような本件踏切の通過電車の状況を踏まえれば，本件踏切を横断する歩行者や自転車通行者の絶対数が少なかったことのみを強調することは適切でない。踏切利用者数の僅少さが直ちに当該踏切の本来備えるべき安全性の水準を低下させるものではないからである。
エ　本件踏切の見通し
本件事故の数年前までには本件駐車場が全面舗装され，本件踏切の北西地域から歩行者ないし自転車利用者が本件踏切へ接近，進入することが容易になった。


この方向から本件踏切に進入する場合，別紙図面（略）の自転車進入経路記載のとおり，通行人は，井野駅方面から新前橋駅方面に進行する電車に対して背を向ける格好で本件踏切に接近し，本件踏切の北西端に達した時点で井野駅方面を大きく振り返るよう仰ぎ見ることになる。しかし，この時の見通しは極めて不良である。その原因は，鉄軌道敷地と水田及び本件駐車場との境界付近に連なる電柱の列，本件駐車場敷地の境界付近のフェンス及び線路侵入防止さくの列の存在にある。本件踏切付近の鉄軌道はほぼ直線に近い状況ではあるが，それがために，狭い間隔で林立している電柱，連続的に設置されている踏切侵入防止さく及び線路に沿うように設置された本件駐車場敷地の境界付近のフェンスが，本件踏切の北西端から井野駅方向をかえり見るときに視野の中で重なり合い，厚みのある壁のように視界を遮るのである。被告は，本件踏切から井野駅方向の見通しは距離にして約３５０メートルもあると主張するが，これは，本件踏切内からの見通しか，あるいは電車の運転士からの見通しであって，本件踏切を利用する者の視点，特に本件踏切の北西端から本件踏切に進入する利用者の視点からの見通しではない。
オ　本件踏切の設備状況
(ア)　第４種踏切の利用について危険警告がなされていないこと本件踏切のような第４種踏切，すなわち遮断機も警報機もない踏切が存在すること及びそのような踏切の利用に際しての注意等の危険警告をすることを被告が積極的に取り組んでいた事実は認められない。遮断機や警報機のない踏切を横断する際，踏切進入前にいったん停止して当該踏切に電車が接近していないかどうかを確かめることは，自動車の運転者にとっては常識であろうが，児童を含めた一般人の常識になっていたとは思われない。
被告の設置，保有する前橋市内にある踏切のうち，第４種踏切はたったの２箇所しか存在しない。つまり，現実に市街地ないし市街地隣接地域に居住している者，特に子供は，ほとんど第４種踏切を利用した経験がないし，その親も，そのような踏切の存在を前提とした踏切の通過の仕方を子供に教育する機会がない。
したがって，警報音も鳴っておらず遮断機も下りていないという事実を認識した利用者（特に子供）は，常時利用する第１種踏切の場合の経験則に基づき，警報音が鳴っておらず遮断機も下りていない以上，その踏切に電車が接近していることはないと判断して，そのまま当該踏切内に進入する危険性が大きいのである。
(イ)　本件踏切には遮断機及び警報機がないこと
複線区間にある踏切では，単線区間の踏切に比べて，人や自転車が踏切に進入してから通過するまでの距離が長く，当然通過所要時間も長くなる。通過所要時間が長くなれば，それだけ踏切を通過する電車との接触の危険性が高まることは容易に想定されるところである。本件踏切は，複線区間にあり，かつ，不規則かつ頻繁に電車が通過していたのであるから，本件事故当時，通過電車と通行人との事故発生の危険性は高い状況であった。そして，本件踏切北西端から本件踏切内へ進入するに際しての見通しが悪いこと及び被告による第４種踏切利用についての危険警告がなされていないことから，本件踏切については，事故発生の危険性が更に高まる状況であった。このような状況にもかかわらず，本件踏切には，遮断機はおろか警報機すら設置されていなかった。被告は，本件踏切について，踏切改善促進会議の場で再三廃止を要望してきたと主張する。しかしながら，被告が本件踏切の廃止を希望していたからといって，本件踏切について本来備えるべき安全性の水準が低下したままで放置しておいてよいということはないから，本件踏切に遮断機や警報機を設置しなかったことを正当化することはできない。
カ　事故発生の蓋然性の高さ
本件踏切の周囲の環境が市街地化され，住民，特に子供や高齢者による本件踏切への接近，利用が増大し，井野駅方向の見通しが不良な本件踏切北西端から進入して本件踏切を通過する利用状況が現実に存在した。一方，本件踏切を通過する列車の高速化，運行本数の増加，運行間隔の過密化，通過時間の不規則化等が進んでいた。
これらの事実にかんがみると，本件事故当時，本件踏切は極めて事故発生の蓋然性の高い状態であった。
キ　市街地ないし市街地隣接地域に設置された踏切に対する概念本件事故当時，被告の保有する前橋市内にある踏切のうち，第４種踏切は，本件踏切と群馬総社駅近くの一本木踏切の２箇所だけであった。つまり，他の踏切はすべて警報機及び遮断機が設置されていたのである。上記状況から導かれる本件事故当時の市街地ないし市街地隣接地域所在の踏切に対する社会通念は，「踏切には遮断機と警報機があり，電車が当該踏切に接近すれば，まず警報機が鳴り，続いて遮断機が下りて踏切横断ができないようになって，利用者に対して警告がなされる。」というものである。踏切の設置場所が，山間部の人口過疎地域や林間地域ではなく，市街地ないし市街地隣接地域であれば，警報機及び遮断機がないなどということは通常人にはおよそ想定できない。
ク　社会の安全性に対する意識が厳格化したこと
(ア)　製造物責任法の制定
製造物責任法は，製造物の欠陥につき，製造者等に無過失責任を認めた特別な不法行為責任を定めている。
同法の欠陥（民法７１７条１項の「瑕疵」に対応する概念といえる。）には，製造上の欠陥や設計上の欠陥だけでなく，指示，警告上の欠陥も含まれている。つまり，性状瑕疵だけでなく，利用者の利用目的に沿って利用することに関連する危険につき警告を行っていない場合には責任を問われるのである。その警告内容には，例えば，電子レンジでゆで卵を作ると破裂してやけど等をする危険があるといった，一般的に想定される誤使用に対する警告が含まれる。
このような法律が制定されたのは，一般人の安全に対する意識が極めて厳しくなっている立法事実があるためである。
(イ)　高度な安全意識
昭和年代から平成年代に移行し，さらに２１世紀へと時代は移り変わっている。昭和４０年代の裁判とは社会的背景が異なっているといわざるを得ない。時代の移り変わりとともに社会の安全に対する意識は厳格になり，安全性に対する社会の期待は非常に高度になってきており，危険警告の重要性も高まってきている。こうした社会意識の変化は裁判上でも健全に反映されなければならない。
ケ　行政による第４種踏切の廃止への取組
(ア)　交通安全基本計画
交通安全対策基本法２２条に基づき中央交通安全対策会議が作成した「交通安全基本計画」第１部第３章第２節「２　踏切保安設備の整備及び交通規制の実施」によれば，「踏切遮断機の整備された踏切道は事故発生率が昀も低いことから，踏切道の利用状況，踏切道の幅員，交通規制の実施状況等を勘案し，着実に踏切遮断機の整備を行う。」と明記されている。
(イ)　第７次踏切事故防止総合対策


内閣府政策統括官付交通安全対策担当参事官室作成の平成１３年４月１９日「踏切事故防止総合対策について」と題する書面によれば，内閣官房長官を本部長とする交通対策本部が，同日，平成１３年度を初年度とする「第７次踏切事故防止総合対策について」を決定した。同決定では，踏切保安設備の整備の促進がうたわれ，踏切遮断機（踏切遮断機の設置が技術的に困難であれば踏切警報機の設置）整備事業が盛り込まれている。
(ウ)　国土交通省鉄道局による施策
国土交通省鉄道局の公表する鉄道安全対策の中に，踏切道の改良に関する施策が掲げられているが，それによれば，平成１２年度末で６０００箇所に上っている第３種踏切及び第４種踏切を，平成１７年度末までに約２割削減することが盛り込まれている。
(エ)　第４種踏切の廃止に向けた行政の積極性
社会の交通安全意識の高まりを踏まえて，安全性の観点から警報機及び遮断機の設置を行って第４種踏切を減らすべく，行政としての積極的な種々の施策が施されていた。
コ　技術的問題の乏しさ
被告は，その管理，所有する踏切のほとんどにつき，警報機及び遮断機を設置している。したがって，本件事故当時，一般的に，警報機及び遮断機を設置するために必要な設計，設置技術，管理技術には何の問題もなかった。そして，本件踏切は傾斜地にあるわけでもなく，本件踏切の周囲には遮断機や警報機を設置するために十分な空間もあり，本件踏切の幅員等も特殊ではない。したがって，本件事故当時，本件踏切に警報機及び遮断機を設置することについても，被告には格別技術的に困難な問題は存在しなかった。サ　被告による利用者の誤使用を前提とした危険警告の実態
(ア)　駅構内における電車待機時の危険警告
近時，鉄道駅では，電車通過時や電車接近時に，安全のために，ホーム上に設けられた白線ないし黄色線より内側に立つようにわざわざ警告することが機械的に行われている。利用者としては，電車接近時にはホームの際から離れているべきことは当然であるが，誤って電車通過時にホーム際に立つなどして事故が発生することを予防するための危険警告である。
(イ)　電車乗車時の危険警告
駆け込み乗車を予防するため，人間の心理的効果をねらって電車発車合図音をけたたましいベル音ではなく清涼な音楽に変えることも行われている。駆け込み乗車をしないことは常識であるが，それでもなお，誤って駆け込み乗車をしようとした乗客が電車開閉扉に挟まれるなどの事故が発生することを防止するための危険警告である。
(ウ)　第１種踏切の利用についての危険警告
さらに，駅構内の張り紙広告，電車内の中づり広告，テレビやラジオでの宣伝活動等を通じて，警報機が鳴り遮断機が下り始めた場合に無理な踏切横断を行わないよう広報活動が展開されている。警報機が鳴っていることは当該踏切に電車が接近している事実を示し，遮断機が下り始めたことは当該踏切に電車が迫っている事実を示しているから，それでもなお当該踏切を横断することなど常識では考えられないところであるが，なおも踏切内に進入して事故が発生することがないようにするための危険警告である。
シ　第４種踏切の利用についての危険警告がないこと
上記サの危険警告については被告において積極的に行っているところであるが，他方，第４種踏切，すなわち遮断機も警報機もない踏切が存在すること及びそのような踏切の利用に際しての注意等の危険警告を被告が積極的に取り組んでいた事実は全く認められない。
遮断機も警報機のない踏切を横断する際，その利用者が踏切進入前にいったん停止して当該踏切に電車が接近していないかどうかを確かめることは，本当に常識であったか。警報音も鳴っておらず遮断機も下りていないという事実を認識した利用者が，第１種踏切を利用するときと同様に，警報音が鳴っておらず遮断機が下りていないために電車が接近していないと誤信してそのまま当該踏切内に進入する可能性は容易に想定できる。皮肉にも，被告が上記サ(ウ)の第１種踏切についての危険警告をすればするほど，第４種踏切に関する誤信の可能性は高まるのである。
第４種踏切についても警報機や遮断機が作動していないことから安全であると誤信してしまうことは，市街地ないし市街地隣接地域にある第４種踏切を利用する上での一般的な誤使用の範ちゅうなのである。それにもかかわらず，上記誤使用に関しての危険警告は全く行われていなかった。被告は，Ａの誤使用を主張しているが，被告の主張する内容は第４種踏切を利用する際に当然想定される一般的誤使用の範ちゅうに包摂されている。第４種踏切の誤使用を想定した危険性を警告してこなかった自らの怠慢を棚上げして，被告が本件事故の発生についてＡの一方的不注意によって引き起こされたと主張することは到底許されない。
【被告の主張】
本件踏切には，設置，保存上の瑕疵は存在しない。その理由は次のとおりである。
ア　本件踏切付近の状況
(ア)　本件踏切は，前橋市郊外の田園地帯に存在し，その東側は田畑が広がり，他方，その西側は数枚の田がある外，その南側に本件駐車場用地が連なっており，付近に住宅等はない。
(イ)　本件踏切付近の鉄道線路は，ほぼ南北方向に延びた直線の複線区間であり，本件踏切の西側からの見通しは，井野駅方向（南方）で３５０メートル以上，新前橋駅方向（北方）で５００メートル以上あって極めて良好で，見通しを妨げるものは存在しない。
(ウ)　本件踏切は，幅員約１．８メートル，長さ約１２メートルで，線路と踏切道との交差角度はおおむね直角であり，アスファルトで舗装されている。(エ)　本件踏切は，東西方向に通ずる一般の通行の用に供される道路上に存在するものではなく，本件踏切の東側には，前橋市市道１６－００９線があり，本件踏切の西側には，本件踏切に対し直角に線路の存する鉄道用地に沿って，南北方向に長さ約２６メートルのあぜ道状の農道である本件通路がある。本件通路は，その両端が行き止まりで公道に接続していないので，一般通行人の通行を予定していない。
(オ)　本件踏切の西側に所在する数枚の田は，鉄道線路と他人の所有地に囲まれたいわば袋地状となっており，本件踏切は，この数枚の田の農耕従事者及びそれらの者が使用する農耕機械の出入りのために残されている。ちなみに，被告は，毎年開催される踏切改善促進会議（群馬県，警察署，市町村，鉄道事業者が参加している。）において，従前から本件踏切の廃止を要望していたが，上記数枚の田への出入りのための代替道路が確保されないために，廃止が保留となっていた。
(カ)　本件踏切から約１８メートル先の本件通路の南方端は本件駐車場用地となっており，本件駐車場用地は，本件通路より約１メートル高く，本件通路との間は崖地状となっている。


(キ)　本件踏切は，車両（軽・小特を除く。）の通行が禁止されている。(ク)　本件踏切の両端には，踏切警標及び踏切注意さくが設置され，本件踏切の西側には，踏切注意さくに続き，本件通路と線路の境界に沿って南方へ約１７メートルにわたり白色のコンクリート製の線路侵入防止さくが設置されている。これらは，通行者に対し，線路や本件踏切の存在を明示しているものである。
(ケ)　本件踏切の交通量は極端に少ない。ちなみに，被告側のなした本件踏切の交通量調査の結果，平成１５年４月１日が歩行者４名（いずれも大人），自転車２名（いずれも中高生），同月２日が歩行者，自転車ともなしであった（なお，４月２日午後２時から３時の間に子供２名が本件踏切を通ったが，この子供２名は線路脇の花等を手向けてある場所にジュース缶を手向けたので，それが目的と思われる。）。
(コ)　本件踏切では，過去に事故が発生したことはない。
イ　本件踏切の瑕疵の不存在
(ア)　本件踏切は，次のとおり，踏切道改良促進法３条１項に基づく踏切道の立体交差化，構造の改良及び保安設備の整備に関する省令に定める遮断機又は警報機の設置の指定基準に照らし，遮断機又は警報機を設置すべき踏切に該当しない。
ａ　同省令４条１項１号は，自動車が通行できるものであって，道路交通法４条１項の規定により自動車の通行が禁止されているもの以外のものを指定している。
しかし，本件踏切は，自動車の通行が禁止されているので，この指定基準に該当しない。
ｂ　同省令４条１項２号は，平成１３年４月１日以後の日を含む３年間において３回以上又は平成１３年４月１日以後の日を含む１年間において２回以上の事故が発生し，かつ，遮断機又は警報機の設置によって事故の防止に効果があると認められるものを指定している。
しかし，本件踏切においては，上記期間内はもとより過去に１度も事故が発生していないのであるから，この指定基準に該当しない。ｃ　同省令４条１項３号は，複線以上の区間にあるもので，遮断機又は警報機の設置によって事故の防止に効果があると認められるものを指定している。
しかし，本件踏切は，田園地帯にあって踏切通行者にとって列車に対する見通しが極めて良好であり，車両（軽，小特を除く。）の通行が禁止され，踏切の通行量も１日にあるかないか程度である上，過去に事故発生が全くないことに照らすと，遮断機又は警報機の設置によって事故の防止に効果があると認められるほど特に危険な踏切とはいえないので，この指定基準に該当しない。
ｄ　同省令４条１項４号は，付近に幼稚園又は小学校があることその他の特別の事情により危険性が大きいと認められるものを指定している。しかし，本件踏切付近には幼稚園も小学校もなく，また，危険性が特に大きいという特別の事情もないので，本件踏切は，この指定基準に該当しない。
(イ)　本件踏切は，その存する線路が直線で，かつ，田園地帯にあるので，踏切通行者にとって列車に対する見通しは極めて良好であり，本件踏切の西側から東側に自転車で横断しようとする場合，本件踏切の西端でいったん停止して安全を確認すれば，南方約３５０メートル以上を見通すことができる。そして，本件踏切は，車両（軽・小特を除く。）の通行が禁止され，交通量も極めて少ないのであるから，本件踏切に遮断機や警報機が設置されていないからといって，踏切設備に瑕疵があるとはいえない。(ウ)　本件踏切における通行量は，上記ア(ケ)のとおり，ほとんどないといえるほど極端に少なく，また，本件踏切付近には，幼稚園や小学校は存在しない。
本件踏切の状況は，上記アのとおりであるから，本件踏切を通行しようとする者は，鉄道線路及び本件踏切の存在を熟知した上，他人の土地である本件駐車場を無断で横断し，それも本件駐車場は自動車駐車場であるから自動車の行き交う危険のある中を縦断し，さらに，崖地を下りようというのであるから，この状況を熟知した者のみに限られている。(エ)　本件踏切には踏切警標及び踏切注意さくが設置され，通行人に対して本件踏切の存在を明示している上，本件駐車場用地を縦断して本件通路に下りようとする者は，本件駐車場が本件通路よりも約１メートル高く，かつ，本件通路沿いに白色のコンクリート製の線路侵入防止さくが設置されているので，本件通路に接近してくる間に，鉄道線路及び本件踏切の存在を容易に認識することができる。
したがって，本件踏切を通行しようとする者が，踏切の手前でいったん停止して左右の安全を確認した後に横断するという踏切横断に際しての昀も初歩的かつ基本的な注意を払いさえすれば，列車との接触事故を防止することができるのであり，本件踏切及びその周辺には，上記アのとおり，その注意を払うのを妨げ，困難にし，又はおろそかにさせるような状況は全くない。
(オ)　本件踏切では，本件事故以前に人と列車との接触事故は起きておらず，このことは本件踏切が特に危険であるとはいえないことを示している。(カ)　上記の各事実に照らすと，本件踏切は，当該場所における列車通行の確保と道路交通の安全との調整を図るという機能を十分果たし得る状況にあったのであるから，遮断機や警報機を設置していないからといって，事故防止に必要な通常備えるべき設備を欠いていたとはいえず，土地の工作物たる鉄道施設としての設置ないし保存に瑕疵があったとはいえない。
(2)　原告らの損害額
【原告らの主張】
原告らは，次のとおり，被告に対し，それぞれ４１４９万２４３０円の損害賠償請求権を有する。したがって，原告らは，被告に対し，民法７１７条１項に基づき，損害賠償金（各原告につきそれぞれ４１４９万２４３０円）及びこれに対する本件事故当日である平成１４年４月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
ア　本件事故によりＡに生じた損害　　　　　　　６５９８万４８６０円(ア)　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５万９０５５円(イ)　葬儀関係費用　　　　　　　　　　　　　　　　２９０万６４９２円原告らは，本件事故によるＡの死亡に伴い，葬儀を執り行い，次のとおり費用を支出した。


ａ　式場，会場，霊柩車使用料　　　　　　　　　１万９３５０円ｂ　葬儀，引き出物，供物費用　　　　　　　１３６万８８４０円ｃ　参列者等への食物等接待費　　　　　　　　３６万９２０２円ｄ　仏壇等仏具一式購入費　　　　　　　　　　６８万２５００円ｅ　読経料（告別式，新盆，四十九日法要）　　２５万００００円ｆ　四十九日の法事に関する接待費用等　　　　２１万６６００円(ウ)　文書料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１万６８００円原告らは，本件事故によるＡの死亡に伴い，死亡届等の必要な手続をとるために，死亡診断書をＦ病院から取得した。その際，１万６８００円を支出した。
(エ)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　３８００万２５１３円Ａの死亡時の年齢は１２歳であった。
逸失利益を算定するに当たって，その基礎年収額を，賃金センサス平成１２年男性労働者学歴計に基づき，５６０万６０００円とする。そして，Ａが死亡したことにより支出することのなくなった生活費相当部分についての控除割合は５０パーセントとする。
さらに，中間利息の控除については，ライプニッツ係数を用い，就労可能年齢を１８歳から６７歳までとすることを前提とし，１２歳から６７歳（就労可能限界年齢）までの期間に相当するライプニッツ係数から，１２歳から１８歳（就労開始可能年齢）までの期間に相当するライプニッツ係数を減じたものとする。
そうすると，Ａの逸失利益は，次の計算式のとおり，３８００万２５１３円となる。
（計算式）
５６０万６０００円×０．５×（１８．６３３４－５．０７５６）
＝３８００万２５１３円
(オ)　死亡に伴う慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　２５００万円Ａが死亡したことにより被った肉体的，精神的損害はこの上なく大きく，金銭に換算することは困難であるが，少なくともＡの死亡に伴う慰謝料額は２５００万円を下らない。
イ　相続
原告らは，いずれもＡの相続人であり，その法定相続分は各２分の１である。
よって，原告らは，法定相続分に従って，それぞれ３２９９万２４３０円につき損害賠償請求権を相続した。
ウ　原告ら固有の損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０００万円原告らは，中学校に入る直前の息子であるＡを本件事故により突然失い，多大な精神的苦痛を被った。これを金銭に換算すれば，それぞれ５００万円は下回らない。
エ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　７００万円原告らは，本件事故の発生に伴い，本件訴訟を提起せざるを得なくなったが，事件の性質上，原告らによる本人訴訟は極めて困難であり，弁護士に訴訟追行を委任せざるを得なかった。したがって，原告らそれぞれの弁護士費用３５０万円（合計７００万円）は，本件事故と相当因果関係のある損害である。
オ　損害の合計
以上により，原告らは，一人につき，４１４９万２４３０円，２名合計８２９８万４８６０円の損害を被った。
【被告の主張】
ア　原告らによる損害の主張については，いずれも争う。なお，補足して特に個別に認否する点は，次のとおりである。(ア)　【原告らの主張】ア(イ)の葬儀関係費用のうち，ｂ，ｃ，ｆは，参列者への引き出物や接待費用であるから，損害には該当しない。
(イ)　【原告らの主張】ア(オ)の死亡に伴う慰謝料額は，過大である。(ウ)　【原告らの主張】ウの原告ら固有の慰謝料については，同ア(オ)の慰謝料に包含されるものであり，格別に計上すべき理由はない。
イ　過失相殺（仮定的主張）
被告は，仮定的に過失相殺を主張する。
すなわち，本件事故は，次に述べるとおり，Ａの一方的かつ重大な過失により引き起こされたものであることは明白であり，Ａの過失割合は，１００パーセントにも達すべきものである。
(ア)　Ａは，本件事故当時，本件踏切を自転車で横断しようとしたのであるから，本件踏切の手前で自転車をいったん停止し，かつ，安全であることを確認した後に横断すべき注意義務を負っていた（道路交通法３３条１項）のにもかかわらず，本件踏切の手前で停止しなかったばかりか，安全を確認しようともしないでそのまま本件踏切に進入したもので，それは通常予測し得ない異常な通行方法であり，本件事故はその結果発生したものである。Ａは，踏切を横断する際の初歩的かつ基本的な注意義務を怠ったと断ぜざるを得ない。
(イ)　Ａは，本件事故以前に本件踏切を何回か通行したことがあるので，従前から本件踏切の存在を熟知し，かつ，本件事故当日も本件駐車場用地を鉄道線路に向かって縦断してきたのであるから，鉄道線路や本件踏切の存在を十分熟知し，本件踏切には遮断機や警報機が設置されていないことも十分熟知していた上で，本件踏切の直前でいったん停止せず，かつ，安全確認もしないまま本件踏切に進入したものであって，Ａの過失は一方的かつ極めて重大である。


(ウ)　Ａは，平成元年４月２５日生まれで，本件事故当時１２歳の中学１年生であり，体力，運動能力及び正常かつ堅実な判断能力を有していたのであるから，道路の横断，踏切の通行等交通の安全に対する知識を十分有し，かつ，交通の安全を十分確保しつつ自転車を運転する能力を有していた。現に，Ａは，本件事故当日も，自転車に乗って自宅を出発し，自宅から釣り場まで片道６キロメートル以上にわたり，国道，県市道，交差点，踏切等を通行していたのであるから，上記能力を有していたことは明らかである。(エ)　Ａは，本件駐車場用地が道路ではなく一般の通行の用に供されているものではないことを熟知し，かつ，本件踏切の南方約２５０メートルの至近距離に鳥羽踏切があることを熟知しながら，あえて鳥羽踏切に通ずる道路を通行しないで，道路ではない本件駐車場用地を無断で縦断し，さらに，約１メートルの崖地を下って田の耕作者用の本件通路に進入して本件踏切を通行しようとした。
(オ)　Ａは，本件事故当日，遠出をして夕暮れ時となり，しかも雨が降り始め遠くで雷が鳴っていたので，本件踏切が存在し，かつ，踏切の直前ではいったん停止し安全を確認すべきことを承知していたにもかかわらず，帰宅を急ぐあまり，本件踏切の直前でいったん停止せず（道路交通法３３条１項違反），かつ，安全を確認しないまま（同条項違反），本件通路からそのまま本件踏切に進入してしまったものと考えられる。
(カ)　上記の各事実に照らすと，Ａは，道路を通行せずに，無断で本件駐車場用地を縦断して本件踏切を通行しようとし，しかも，本件踏切直前でいったん停止し安全を確認するという極めて初歩的かつ基本的な注意義務を怠ったのであるから，本件事故は，Ａの一方的かつ重大な過失により発生したものというべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件踏切に設置，保存上の瑕疵があるか。）について(1)ア　甲６，１５の２，甲１６，１９の１，２０の１，甲２１，２７，２９ないし３１，３５，３７，３８の１，３９の１，乙１ないし７及び弁論の全趣旨によれば，前記争いのない事実のほかに，次の事実が認められる。
(ア)　被告の上越線高崎支社管内に存在する第４種踏切においては，本件事故後にも，群馬県利根郡水上町所在の第一水上踏切で，平成１４年１０月７日，当時８０歳の男性が回送電車にはねられて死亡する事故が発生した。また，同じ被告の上越線高崎支社管内の第４種踏切である清水踏切（群馬県沼田市硯田町所在）でも，平成７年８月２４日，バイクを運転して同踏切を通行しようとした高校生が貨物列車にはねられて死亡する事故が発生した。
(イ)　本件踏切に井野駅寄りに隣接して存在した第４種踏切において，昭和５１年６月３日，幼稚園から帰宅途中の園児と付添いの保母が電車にひかれて死亡する事故が発生した。
その後，上記踏切は廃止された。
(ウ)　本件踏切の周辺は，昭和５０年代よりも前は水田が広がる田園地帯であったが，同年代以降次第に市街地化が進んだ。そして，本件踏切の近くを流れる染谷川に新染谷橋が架かるなどしたため，染谷川以東に居住する住人が染谷川以西の本件踏切付近の地域に接近することが容易な状況になった。また，本件踏切の北西側５００メートルほどの地点に，大規模小売店「Ｄ」や大規模玩具店「Ｅ前橋店」が相次いで開店するなどしたため，本件踏切周辺の市街地化に拍車が掛かった。
このような事情を背景として，本件事故当時，小中学生を中心に，上記の大規模小売店や大規模玩具店に行くなどの際の近道として，本件踏切を徒歩又は自転車で通行することがよく行われていた。
(エ)　本件踏切のある地点では，本件事故当時，１日当たりの電車の通過本数が上下線合わせて２２８本あり（ただし，貨物電車，回送電車及び保線用電車を除く。），特に，本件事故が発生した時間帯でありラッシュ時である午後５時から午後６時５９分の時間帯には電車の通過本数が多く，上下線合わせて１時間当たり平均１４本もの電車が本件踏切のある地点を通過していた。
(オ)　本件駐車場には，本件事故当時，本件通路への進入を防止するためのフェンスは設置されておらず，通行者は，徒歩又は自転車によって，坂道状になっている本件駐車場と本件通路との境界付近を通って本件駐車場から約１メートル低い本件通路に下り，さらに，本件通路を通って本件踏切に進入することが自由にできる状態であった（なお，上記フェンスは，本件事故後平成１４年５月１８日までの間に設置された。）。
本件通路は，本件駐車場と本件踏切との間にあり，その間の距離は約１７メートルで，線路と平行して存在している。本件駐車場側から本件踏切を通行する通行者は，本件通路を通り，本件踏切付近で直角に右折して本件踏切の西端から本件踏切に進入することになるが，本件通路が線路と平行になっているため，本件通路を通行する際には，井野駅方面から新前橋駅方面に進行する電車に対して背を向ける格好で通行することになる。また，本件踏切の両端の進入口の幅員は約２メートルあり，そこには自転車の通行を妨げるようなさく状のものはないため，自転車に乗って本件踏切を通行しようとする者は，さほど速度を落とすことなく本件踏切に進入することができる。
(カ)　本件踏切付近の線路は直線上に延びてはいるが，同線路沿いに電柱が並んで設置されているため，本件踏切西端からの井野駅方向の見通しは，同電柱群，取り分け本件通路と線路との間に設置された電柱に視界を遮られて良好とはいえない。
イ　被告は，本件事故当時の本件踏切の通行量は極端に少なかったと主張し，その根拠として，被告側のなした本件踏切の交通量調査（乙１２）によれば，平成１５年４月１日における本件踏切の通行者は，歩行者４名（いずれも大人）及び自転車２名（いずれも中高生）であり，同月２日における本件踏切の通行者は，歩行者，自転車ともなかったことを挙げる。しかし，上記調査が実施されたのは，本件駐車場に本件通路への進入を防止するためのフェンスが設置された後のことであり，上記調査の時点における本件踏切の通行量は，本件事故当時に比べて減少していたことが推認されるから，上記の調査結果をもって，本件事故当時の本件踏切の通行量が極端に少なかったものと直ちにいうことはできない。


かえって，上記フェンスが設置された後の上記調査の時点においてもなお，歩行者のみならず自転車に乗って本件踏切を通行する者が存在したこと，本件事故当時，踏み分けられて草の生えていない道状の部分が本件駐車場から本件通路を経て本件踏切まで続いていたこと（甲１５の２，甲２７）に照らすと，本件事故当時，相当数の通行者が本件踏切を徒歩又は自転車で通行していたことが推認できる。
(2)　本件踏切の設置，保存上の瑕疵の有無についてア　前記争いのない事実及び上記(1)の認定事実に基づき，本件踏切の設置，保存上の瑕疵の有無について，当裁判所は次のとおり判断する。(ア)　列車運行のための専用軌道と道路との交差するところに設けられる踏切道は，本来列車運行の確保と道路交通の安全とを調整するために存するものであるから，必要な保安のための施設が設けられて初めて踏切道の機能を果たすことができるものというべく，したがって，土地の工作物たる踏切道の軌道施設は，保安設備と併せ一体としてこれを考察すべきであり，もしあるべき保安設備を欠く場合には，土地の工作物たる軌道施設の設置に瑕疵があるものとして，民法７１７条１項所定の帰責原因となるものといわなければならない。そして，踏切道における軌道施設に保安設備を欠くことをもって，工作物としての軌道施設の設置に瑕疵があるというべきか否かは，当該踏切道における見通しの良否，交通量，列車回数等の具体的状況を基礎として，上記のような踏切道設置の趣旨を充たすに足りる状況にあるかどうかという観点から，定められなければならない。そして，保安設備を欠くことにより，その踏切道における列車運行の確保と道路交通の安全との調整が全うされず，列車と横断しようとする人車との接触による事故を生ずる危険が少なくない状況にあるとすれば，踏切道における軌道施設として本来備えるべき設備を欠き，踏切道としての機能が果たされていないものというべきであるから，かかる軌道設備には，設置上の瑕疵があるものといわなければならない（昀高裁昭和４０年(オ)第５３６号同４６年４月２３日第二小法廷判決・民集２５巻３号３５１頁参照）。
(イ)　これを本件について見るに，前記争いのない事実及び上記(1)で認定した諸事実，特に，本件踏切西端からの井野駅方向の見通しが，線路沿いに設置された電柱群，取り分け本件通路と線路との間に設置された電柱に視界を遮られて良好とはいえないため，このことに，本件駐車場側から本件踏切を通行する者は，本件通路を通行する際に，井野駅方面から新前橋駅方面に進行する電車に対して背を向ける格好で通行することになること，本件踏切の進入口は，自転車に乗って本件踏切を通行しようとする者がさほど速度を落とすことなく本件踏切に進入することができる状態にあることも併せ考慮すると，徒歩又は自転車で本件踏切を通行しようとする者が電車の接近に気付かずに本件踏切内に入り電車と接触する危険は大きく，現に本件事故までにも，本件踏切に井野駅寄りに隣接して存在した第４種踏切（その後廃止された。）において死亡事故が発生していたこと，本件踏切の周辺では，昭和５０年代以降次第に市街地化が進み，本件踏切の北西側に大規模小売店等が相次いで開店するなどしたため，本件事故当時，小中学生を中心に本件踏切を徒歩又は自転車で通行することがよく行われていたこと，本件踏切のある地点では，本件事故当時，１日当たりの電車の通過本数が上下線合わせて２００本を超え，取り分け本件事故が発生した時間帯でありラッシュ時である午後５時から午後６時５９分の時間帯には，平均して約４分に１本もの割合で電車が通過していたことに徴すると，本件踏切の通行は決して安全なものということはできず，本件踏切は，本件事故当時，少なくとも電車が踏切に接近すると警報音を鳴らして電車の接近を警告する警報機を設置するのでなければ，踏切道としての本来の機能を全うし得る状況にはなかったものと認められる。そうすると，たとえ，本件踏切の両端に，本件踏切に入ろうとする通行者に向けて「とまれみよ」との記載のある文字板の付された踏切警標が設置され，かつ，黄色と黒色が斜形に塗装された踏切注意さくが設置されていること，本件通路に沿って本件駐車場付近までコンクリート製の線路侵入防止さくが設置されていること，本件踏切の東端に，二輪車以外の自動車の通行を禁止する標識が設置されていること（なお，この点について考察するに，道路を通行するのは二輪車以外の自動車だけではなく，歩行者や二輪車（自転車も含まれる。）も道路を通行するのであるから，道路と交差する踏切において二輪車以外の自動車を前提とした安全性を備えていてもそれだけでは不十分であって，本件踏切が道路と交差する踏切である以上は，歩行者や二輪車も考慮に入れた安全性を備えていなければならないことはいうまでもない。）を考慮に入れても，警報機の保安設備を欠いていた被告所有の土地の工作物である本件踏切には，本件事故当時，設置上の瑕疵があったものというべきである。
イ(ア)　被告は，本件踏切では，本件事故以前に人と列車との接触事故は起きておらず，このことは本件踏切が特に危険であるとはいえないことを示していると主張する。
しかし，前記(1)ア(イ)のとおり，本件踏切に井野駅寄りに隣接して存在した第４種踏切において，昭和５１年６月３日，幼稚園から帰宅途中の園児と付添いの保母が電車にひかれて死亡する事故が発生しているところ，同死亡事故の発生した当時は，本件事故当時よりも周囲の市街地化が進行していなかったことに照らすと，仮に被告の主張するように本件踏切で本件事故以前に人と列車との接触事故が起きていないとしても，そのことから，本件事故当時，本件踏切が危険でなかったということはできない。(イ)　また，被告は，毎年開催される踏切改善促進会議（群馬県，警察署，市町村，鉄道事業者が参加している。）において，従前から本件踏切の廃止を要望していたと主張する。
しかし，たとえ，本件踏切の廃止を被告が要望していたとしても，あるべき保安設備を欠いた危険な状態で廃止されないまま現実に存在する本件踏切をそのまま放置しておいてよいということにはならない。また，平成１３年１０月１５日に開催された踏切改善促進会議において，被告が同じ第４種踏切である一本木踏切と本件踏切をともに廃止することを要望したところ，一本木踏切については廃止が決定されたが，本件踏切については廃止決定がされずに「今後要検討」とされたにとどまったこと（甲２４の２）に照らすと，本件踏切については，上記時点で近い将来廃止されるか否かは不明であったといわざるを得ないから，被告が近い将来本件踏切が廃止されることを期待して本件踏切に遮断機や警報機を設置することを差し控えていたとしても，そのことを正当化することはできない。
(3)　小括
したがって，被告所有の土地の工作物である本件踏切には，本件事故当時，設置上の瑕疵があったものといえるから，被告は，民法７１７条１項により，原告らの損害を賠償する義務がある。
２　争点(2)（原告らの損害額）について


(1)　本件事故によりＡに生じた損害について
ア　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５万９０５５円甲８及び弁論の全趣旨によれば，Ａは，本件事故後，Ｆ病院において外来診療を受け，その治療費が５万９０５５円掛かったことが認められる。かかる治療費は，本件事故と相当因果関係のある損害として賠償を求め得るものというべきである。
イ　葬儀関係費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５０万円甲９の１ないし３，１０の１ないし４，１１の１ないし７，甲１２，１３の１，２及び弁論の全趣旨によれば，本件事故によって死亡したＡの葬儀関係費用について，式場，会場，霊柩車使用料として１万９３５０円，葬儀，引き出物，供物費用として１３６万８８４０円，参列者等への食物等接待費として３６万９２０２円，仏壇等仏具一式購入費として６８万２５００円，四十九日の法事に関する接待費用等として２１万６６００円，それぞれ掛かったことが認められる（なお，原告らは，ほかに，読経料として２５万円を支出したと主張するが，かかる事実を認めるに足りる証拠はない。）。
そして，Ａの死亡時の年齢等の諸事情を考慮すると，本件事故と相当因果関係のある損害として賠償を求め得る葬儀関係費用は，上記金額のうち１５０万円とするのが相当である。
ウ　文書料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１万６８００円甲１４の１ないし３及び弁論の全趣旨によれば，本件事故によるＡの死亡に伴い，死亡届等の必要な手続きをとるため，Ｆ病院からのＡの死亡診断書の取得費として１万６８００円掛かったことが認められる。かかる文書料は，本件事故と相当因果関係のある損害として賠償を求め得るものというべきである。エ　死亡による逸失利益　　　　　　　　　　　　　３７６５万４０７７円前記争いのない事実(1)ウのとおり，Ａは，本件事故によって死亡した当時１２歳の男子であったところ，甲２８によれば，同人は極めて健康な状態であったと認められ，本件事故に遭遇しなければ，１８歳から６７歳までの４９年間就労することが可能であったと認めることができる。そして，Ａの死亡による逸失利益は，平成１４年度の全男子労働者の平均年収額から，同人の生活費として収入の５０パーセントを控除して算定するのが相当であると解されるところ，平成１４年度の企業規模計，学歴計男子労働者の全年齢平均給与額が年５５５万４６００円であることは公知の事実であるから，ライプニッツ方式（年５分の中間利息控除）により同人の逸失利益を算定すると，次の計算式のとおり，３７６５万４０７７円となる。
（計算式）
５５５万４６００円×０．５×（１８．６３３４－５．０７５６）
＝３７６５万４０７７円
オ　死亡による慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　１８００万円本件事故の態様及び結果，Ａの死亡時の年齢，同人の家族構成その他本件に現れた諸般の事情を総合考慮すると，同人の死亡による慰謝料額は，１８００万円が相当である。
(2)　相続
前記争いのない事実(1)ウのとおり，原告らは，Ａの両親であるから，それぞれその法定相続分に応じ，上記(1)の合計金額５７２２万９９３２円の２分の１に当たる２８６１万４９６６円の損害賠償請求権を相続により取得したことになる。(3)　原告ら固有の慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　各２００万円本件事故の態様及び結果，Ａの死亡時の年齢，原告らの家族構成その他本件に現れた諸般の事情を総合考慮すると，Ａの死亡によりその両親である原告らが被った精神的苦痛に対する慰謝料額は，それぞれ２００万円が相当である。
(4)　過失相殺
ア　甲１６，２８，原告Ｂ本人及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　Ａは，本件事故当日，友人２名とともに自転車に乗って釣りに行った帰路に，本件踏切を西側から東側に通行して帰宅しようとし，友人らの先頭に立ち，自転車に乗って本件駐車場を通って本件通路に下り，本件踏切の西端に差し掛かったが，本件踏切手前で一時停止することもなく，井野駅方向を確認することもないまま，本件踏切に進入したところ，電車の前部に接触してはね飛ばされた。
(イ)　Ａは，本件事故に遭う以前にも，本件踏切を複数回通行したことがあり，本件踏切に警報機も遮断機も設置されていないことを知悉していた。また，Ａは，本件事故当時，一般的に，踏切は危険な箇所であり，踏切を渡る際には電車が通過してこないかどうか確認する必要があることについて，十分な理解力を備えていた。
イ　上記アで認定した本件事故発生の態様やＡの本件踏切についての認識状況等に加え，前記のとおり，本件踏切の両端には踏切警標及び踏切注意さくが設置されていることにかんがみると，本件事故の発生については，Ａに，井野駅方向の安全を確認することなく本件踏切に進入した過失があったものと認められる。そして，前記のとおりの本件踏切の設置上の瑕疵の態様，本件事故の態様その他諸般の事情を斟酌すると，原告らの損害額の算定につき，過失相殺として８割を減ずるのが相当である。
そうすると，前認定の原告らそれぞれについての損害額（上記(2)及び(3)の合計金額である各３０６１万４９６６円）から上記８割を減じた額は，それぞれ６１２万２９９３円となる。


主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，３万０９００円を支払え。
２　被告は，原告に対し，平成１５年７月２６日から名古屋市立Ａ中学校が敷地内全面禁煙となるまで，１日当たり１００円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，名古屋市立中学校教諭である原告が，学校敷地内を全面禁煙としないという勤務先中学校の校長の違法な不作為により，原告の禁煙教育が妨げられ，教育権が侵害されて精神的苦痛を被ったと主張して，名古屋市に対し，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料として３万０９００円及び本件訴訟提起の翌日である平成１５年７月２６日から原告の勤務先中学校が敷地内全面禁煙となるまで１日当たり１００円の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，昭和４９年４月１日，名古屋市教育委員会より名古屋市公立学校教諭に任命され，平成１２年４月からは名古屋市立Ａ中学校（以下「Ａ中学校」という。）で保健体育担当教諭として勤務している。
(2)　Ａ中学校では，原告が同校に赴任した平成１２年４月当時，喫煙場所を応接室前の個室とし，完全分煙としていたが，原告から，この部屋での喫煙が生徒の目につくとの指摘を受け，平成１４年７月ころから，生徒の目に触れにくい地域スポーツセンターの一室を喫煙のために使用する措置をとった。(3)　かねてから学校敷地内全面禁煙を求めていた原告は，平成１４年８月，第１９回全国禁煙教育研修会に参加し，県下の小学校，中学校，高等学校及び養護学校について敷地内全面禁煙とした和歌山県の教育長の講演を聴き，同年９月１９日のＡ中学校における県外出張報告会において，和歌山県の学校敷地内全面禁煙実現の経過を報告した。
(4)　その後，原告は，同年１０月以降も，月々の職員会議のため職員が集まった機会を利用して，「学校敷地内禁煙に向けて」と題する資料を提示してＡ中学校の敷地内全面禁煙化を求めて意見を述べた。
(5)　原告は，平成１５年４月２４日，Ａ中学校のＰＴＡ総会において，原告が前年９月より職員会議で学校敷地内全面禁煙を求めていること，少し古い統計でも日本ではたばこによる肺ガンによって毎日５０人が死亡していること，ＰＴＡでも学校敷地内全面禁煙について考えてほしい旨の発言をした。(6)　同年６月３０日の職員会議の際，原告は，７月の終業式までに学校敷地内全面禁煙とならなければ訴訟を提起する予定である旨述べ，これに対し校長は，夏休み明けの９月から勤務時間内における喫煙を禁止する旨の提案をした。
２　被告の本案前の主張
原告の請求第２項は，将来の慰謝料を請求するものであるが，将来給付の訴えは，民事訴訟法１３５条において「あらかじめその請求をする必要がある場合に限り提起することができる。」と規定されている。原告の請求は，Ａ中学校長が学校敷地内を全面禁煙にしないことが不法行為に当たるとの前提に立つものであるが，これは不法行為に当たらず，その前提を欠くから，同条の「あらかじめその請求をする必要がある場合」には該当せず，不適法である。
３　本案前の主張に対する原告の反論
原告の請求第２項は，１日ごとに生じた損害の請求であり，将来の慰謝料を請求するものではない。
４　争点
(1)　Ａ中学校長による不法行為の成否
（原告の主張）
ア　教育基本法（以下「法」という。）１条は「教育は，人格の完成をめざし，平和的な国家及び社会の形成者として，真理と正義を愛し，個人の価値をたっとび，勤労と責任を重んじ，自主的精神に充ちた心身ともに健康な国民の育成を期して行われなければならない。」と規定し，法２条は「教育の目的は，あらゆる機会に，あらゆる場所において実現されなければならない。」と規定している。
教育の目的の一つが「心身ともに健康な国民の育成」にあり，そのことは「あらゆる機会に，あらゆる場所において実現されなければならない」のである。禁煙教育は，国民の健康を守るために必要であって，最高の禁煙教育は，学校全体で，教職員が身をもって禁煙と禁煙教育に取り組み，学校からたばこを追放することである。そのためには，学校敷地内全面禁煙が必要であり，校長が喫煙室及び勤務時間外における喫煙を禁止しないことは，法１条及び２条に違反する。
イ　法６条２項は「法律に定める学校の教員は，全体の奉仕者であって，自己の使命を自覚し，その職責の遂行に務めなければならない。」と規定している。学校長が勤務時間外の喫煙を禁止しないことは，喫煙をする職員の利益のみを考慮し，心身ともに健康な国民の育成という教員の使命を自覚していないことの証左であり，法６条２項に違反する。
ウ　法７条２項は「国及び地方公共団体は，図書館，博物館，公民館等の施設の設置，学校の施設の利用その他適当な方法によって教育の目的の実現に務めなければならない。」と規定している。
Ａ中学校の校長及び教職員は，同校敷地内にある地域スポーツセンターの更衣室において喫煙をしているが，喫煙のために更衣室を使用することが「教育の目的の実現」ではないことは明らかであって，更衣室の目的外使用は法７条２項に違反する。
エ　原告は，学校敷地内全面禁煙を職員会議で要求しているが，その決定がなされず，同じ学校内に喫煙をする教職員がいるため，原告が学校敷地内全面禁煙を要求していることを生徒に語れない。学校・職場の喫煙規制を求める行為そのものが重要な禁煙教育であると考えている原告にとって，原告が学校敷地内全面禁煙を要求していることを生徒に語れないということは，禁煙教育ができないことを意味するのであって，これは，原告の禁煙教育に対する妨害である。
Ａ中学校長が，学校敷地内全面禁煙という教育的措置，決定をする権限を有し，実施できるにもかかわらず，かかる決定をしなかったことは，正当かつ効果的な禁煙教育をしないという不作為による不法行為を構成する。
（被告の主張）
ア　不作為による不法行為が認められるためには，前提として法律上の作為義務の存在が必要であるところ，原告が引用する教育基本法及び学校教育法の各規定は，学校を全面禁煙にする作為義務を負わせたものではないし，学校敷地内全面禁煙とならないことが原告の教育権の侵害とはならないことも明らかである。


イ　Ａ中学校においては，原告が同校に赴任した平成１２年４月の時点において，既に完全分煙となっており，喫煙場所を応接室前の個室としていた。その後，原告からこの部屋での喫煙が生徒などの目につくとの指摘を受け，平成１４年７月から，敷地内で最も生徒の目に触れることがなく，受動喫煙防止も可能である地域スポーツセンターの一室を喫煙のために使用するという措置をとった。この部屋は，当初は更衣室用の部屋であったものの，実際に更衣室として使用されることがなく，空き部屋同然の状態であったため，喫煙のための部屋として使用することとしたものである。
さらに，Ａ中学校においては，校長が勤務時間内を禁煙とする旨の提案をし，平成１５年９月１日から実施しているのであって，市の他施設における取組と比べても同校における喫煙対策は進んだものである。
(2)　損害
（原告の主張）
Ａ中学校では，原告が学校敷地内全面禁煙を求めた平成１４年９月１９日から本件訴訟提起の日である平成１５年７月２５日までの３０９日間にわたって，学校敷地内全面禁煙が実施されず，その結果，原告は，禁煙教育を妨害され，精神的損害を被り，これを慰謝するには３万０９００円が相当である。また，本件訴訟提起後もＡ中学校において学校敷地内全面禁煙が実現するまでは原告の精神的損害は発生し続けるところ，それを慰謝するには１日当たり１００円が相当である。
（被告の主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　原告の主張ア，イについて
原告の主張は，校長が学校敷地内を全面禁煙にしないことは不作為による違法であるというものである。
ところで，国家賠償法１条１項にいう公務員の違法とは，公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反することであり，規制権限の不行使という不作為が国家賠償法上違法であるというためには，当該公務員が規制権限を有し，規制権限の行使によって受ける国民の利益が国家賠償法上保護されるべき利益であることに加え，右権限不行使によって損害を受けたと主張する特定の国民との関係において，当該公務員が規制権限を行使すべき作為義務が認められ，上記作為義務に違反することが必要である。
これを本件についてみるに，法は憲法において教育のあり方の基本を定めることに代えて，わが国の教育及び教育制度全体を通じる基本理念と基本原理を宣明することを目的として制定されたものであり，いわゆる基本法として，国会が，法律の名において，政府に対して，それぞれの分野に関する一定の施策・方策の基準・大綱を明示して，これに沿う措置をとることを命ずるという性格を帯びており，公立中学校教諭である原告を含め，特定の国民との関係で，公務員に対して何らかの規制権限を行使すべき作為義務を定めたものではない。法１条は，教育の目的が「人格の完成」にあり，同時にそれは「平和的な国家及び社会の形成者」としての「心身ともに健康な国民の育成」をめざすものであるという，「個人」と「社会」の双方からの教育理念を掲げたもの，法２条は１条の「教育の目的」を実現させるために行われる教育活動にとって，特に必要と思われる方針をあらかじめ示すことにより，教育者はもとより，すべての国民の指針となることを求めたもの，法６条２項のうち，原告が引用する部分は，私立学校の教員を含めて学校の教員は，時の支配的政治権力に従属することなく，他方で特定の政党，団体などの一部の勢力にも従属することなく，教育的価値の実現に奉仕することを通じて国民全体に責任を負うことを定めたものであり，いずれも，公立中学校の校長に学校敷地内を全面禁煙とすべき作為義務を認めたものとはいえず，学校敷地内を全面禁煙としない校長の不作為が違法であるとする原告の主張は理由がない。
２　原告の主張ウについて
法７条の趣旨は，学校教育とともに，学校以外の領域で広く多様な教育・文化活動が進展することが日本社会の民主的かつ文化的発展のうえで，重要な意義をもつことをふまえて，その役割をになう社会教育の発展を保障しようとするところにあり，１項は「家庭教育及び勤労の場所その他社会において行われる教育」を社会教育と捉えて，国や地方公共団体は，それらが国民の間で自主的・自発的に行われるよう奨励すべきであるとし，２項は，具体的に「図書館」「博物館」「公民館」などの施設の名称をあげてその施設の設置を求めつつ，併せて学校施設の利用をはじめその他の適当な方策を通じて，社会教育の発展と充実をはからなければならないとしたもので，その文言上も，公立中学校長や教職員に対し，学校施設や社会教育の施設の利用に関し，具体的な義務を負わせたものでないことは明らかである。したがって，喫煙のために地域スポーツセンターの更衣室を利用することが目的外使用として違法であるとの原告の主張も理由がない。
３　原告の主張エについて
原告は，Ａ中学校において，学校敷地内全面禁煙の決定がされず，学校敷地内で喫煙をする教職員がいるため，原告が学校敷地内全面禁煙を要求していることを生徒に語れず，原告の禁煙教育が妨害されていると主張する。しかしながら，原告は，原告の要求を生徒に語れない理由として，喫煙者である校長その他の教職員の人格を傷つけることになるためと主張するのみであって，他の教職員が，原告に対し，原告が学校敷地内全面禁煙を要求していることを生徒に語ることを具体的に妨害したとの事実は何ら主張していない。原告の主張によっても，原告が生徒に対して学校敷地内全面禁煙を要求していることを語れないのは，喫煙をする教職員の人格を傷つけかねないと配慮した結果であると解され，原告が生徒に対し，学校敷地内全面禁煙を求めていることを他の教職員が具体的に妨害している事実は認められず，教育権の侵害をいう原告の主張も理由がないというべきである。
４　被告は，原告の請求のうち将来の慰謝料の支払を求める部分につき，あらかじめその請求をする必要がある場合に当たらないから，原告の請求第２項にかかる訴えを却下すべきである旨主張する。


主　　　文
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
主文１項，２項及び４項と同旨。
２　控訴の趣旨に対する答弁
（１）　本件控訴を棄却する。
（２）　控訴費用は，控訴人の負担とする。
３　附帯控訴の趣旨
（１）　原判決中被控訴人の控訴人に対する請求に係る敗訴部分を取り消す。（２）　控訴人と被控訴人との間で，被控訴人の延滞税納付債務が存在しないことを確認する。
（３）　控訴人は，被控訴人に対し，７８万０６００円及びこれに対する平成１０年１２月２３日から支払済みまで年７．３％の割合による金員を支払え。（４）　訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人の負担とする。
（５）　（３）につき仮執行の宣言
４　附帯控訴の趣旨に対する答弁
（１）　主文３項及び４項と同旨。
（２）　担保を条件とする仮執行免脱宣言
第２　事案の概要
本件事案は，被控訴人が，亡夫の遺産相続に伴う相続税申告をして更正を受けた後に，遺産分割審判の確定を理由として再更正を受けたが，その納付すべき相続税全額について法定納期限以降の延滞税が課されたことを不服として，被控訴人の取得した相続財産のうち法定相続分相当額については上記更正の時点から相続税法上の配偶者優遇措置の適用があったと同様に考慮すべきであり，その余の相続税増額部分については再更正請求時まで延滞税は発生しないなどと主張して，延滞税納付債務の不存在確認及び過誤納金の還付を求めたものである。そのほか事案の概要は，次のとおり訂正するほかは，原判決の事実及び理由欄の「第２　事案の概要」中の控訴人と被控訴人関係部分に記載のとおりであるから，これをここに引用する。
１　原判決５頁７行目の「前記３）」を「前記４）」に改め，同頁２３行目の「相続税法５１条２項２号ロ」を「相続税法（平成１５年法律第８号による改正前のもの。以下同じ。）５１条２項２号ロ」に改める。
２　原判決９頁１７行目の「相続税」を「延滞税」に改める。３　原判決１１頁１６行目の「原告が」から同２５行目までを「被控訴人が納付すべき相続税の本税の額は８９２万２５００円であり，延滞税の額は合計３９９万５５００円であって，その合計額は１２９１万８０００円となる。」に改める。４　原判決１２頁５行目の「被告国が」から同１０行目の「上回っており」までを「控訴人が主張する延滞税額である１０７４万３２００円と上記ア）に記載した正しい延滞税額である３９９万５５００円との差額である６７４万７７００円については延滞税の納付債務が存在しないものであり，また，上記イ）記載の納付済税額１３７０万６２００円は，上記ア）記載の相続税本税額と延滞税額の合計１２９１万８０００円を７８万８２００円上回っており」に改める。第３　当裁判所の判断
１　本件事案について
（１）前記第２，１の前提事実等によれば，本件の事実関係は，以下のとおりである。
ア　被控訴人は，昭和６３年１１月２日付けで配偶者であった亡Ａの遺産相続に伴う相続税の申告をし，この申告により納付すべき税額６７８６万０１００円が確定した。その後，被控訴人は，平成元年２月１２日付けで当初申告について更正の請求をし，本件更正によって納付すべき相続税額が４４４４万９７００円に減額された。しかし，この段階においては，遺産分割協議が成立していなかったため，配偶者に対する軽減措置，いわゆる配偶者控除の適用は受けられなかった。イ　平成９年１０月２２日に至り，亡Ａの遺産分割審判が確定したことから，被控訴人は，平成１０年２月１３日付けで浅草税務署長に対し再更正の請求をし，同年４月２８日付けで本件再更正の処分を受け，納付すべき税額が８９２万２５００円に減額された。
被控訴人の税額が大幅に減額されたのは，本件再更正における被控訴人が取得する財産等に対する課税価格は２億００３７万７０００円であり，本件更正における課税価格１億７９３９万５０００円より増額したものの，本件更正においては受けることができなかった配偶者に対する軽減措置を本件再更正においては受けることができたためであった。
ウ　被控訴人は，相続税を納付していなかったが，平成１０年３月１０日，相続税の支払として８９３万０６００円を納付した。
エ　東京国税局長は，平成１０年１０月２７日付けの書面で，被控訴人の相続税に係る延滞税につき１３３万２６００円を免除した結果，免除後の延滞税額は１０７４万３２００円となった旨の本件延滞税免除通知をした。この延滞税免除通知における延滞税額は，本件再更正によって減額された８９２万２５００円の万未満の数字を切り捨てた８９２万円を基にして，昭和６３年１１月２日（法定納期限）から昭和６４年１月２日（法定納期限の翌月から２か月後）までの６１日間は年７．３％の割合，昭和６４年１月３日から平成１０年３月１０日（相続税の納付日）までは年１４．６％の割合によって計算した合計１２０７万５８００円から免除額１３３万２６００円を控除したものであり，延滞税の免除は，平成５年１２月１５日から平成７年１２月３１日までの間は本件土地建物の被控訴人の持分に対する本件差押えによって滞納された相続税の全額を徴収するために必要な財産につき差押えがされたものと認め（国税通則法６３条５項），延滞税額の２分の１の範囲内でされたものであった。
（２）　本件の争点


被控訴人がなにがしかの延滞税を支払うべきことは当事者間に争いがないが，いつから，いかなる税額に対して延滞税が課せられるべきなのか，東京国税局長が一部の延滞税を免除しなかったことが違法といえるのかが争われている。控訴人は，延滞税は当初の相続税の法定納期限から納付されるまで本件再更正によって減額された相続税額に対して課せられると主張するのに対し，被控訴人は，本件再更正は被控訴人の取得する財産の価額が増額したものの配偶者控除の規定が適用されたため結果的には税額が減額されているが，本来的には当初から配偶者控除の規定が適用されて当然の事案であるから，本件再更正は実質的には遺産分割審判が確定した結果被控訴人が取得する財産が増額したことを理由として，その増額部分について相続税を増額させる増額再更正とみるべきで，増額した相続税額に対しては相続税法５１条２項２号ロの規定により延滞税は課されるべきではないと主張している。
また，延滞税の免除については，被控訴人は，延滞税の対象となるべき相続税額が３８１万９０００円であることを前提として，本税と延滞税を合わせても，本件土地建物に対する差押えによって平成１０年まで一貫して「滞納に係る国税の徴収に必要な財産につき差押え」がされていたものといえるから，平成８年以降についても延滞税の免除がされるべきであったと主張している。
２　延滞税の算定について
（１）　国税通則法２９条は，更正又は再更正の効力について規定しているところ，その１項は，更正又は再更正で既に確定した納付税額を増加させるものは既に確定した納付税額に係る部分の国税についての納税義務に影響を及ぼさない旨を，その２項は，既に確定した納付すべき税額を減少させる更正又は再更正は，その更正等により減少した税額に係る部分以外の部分の国税についての納税義務に影響を及ぼさない旨をそれぞれ規定している。しかるところ，国税通則法がこのような規定を設けたのは，更正又は再更正によって増加した部分又は減少した部分以外の部分にも更正又は再更正の効力を及ぼすと，既に行われた納税のすべてが過誤納となったり，徴収処分がすべて無効となるなど種々の不合理な事柄が生起し，無用な混乱と紛争が起こることが予想されて妥当ではないことから，納税義務は，更正又は再更正の前後で別異のものとなるわけではないものの，更正又は再更正によって変更されなかった部分についてはなお従前のものを有効なものとして扱うのが相当との考えによるものと思われる。
（２）　これを本件についてみると，上記１の事実関係に照らすと，被控訴人の当初申告により被控訴人が納付すべき相続税額は６７８６万０１００円と確定していたが，本件更正によって４４４４万９７００円に減額され，さらに，本件再更正によって８９２万２５００円に減額されたものである。そして，この二度にわたる税額の減額は，いずれも既に確定した税額を減少させる更正と再更正であるから，その効力については，いわゆる減額更正として，国税通則法２９条２項の規定が適用されるものと解される。
したがって，当初申告による確定した相続税に関しては，本件更正と本件再更正とによって減少した税額に係る部分以外の国税，すなわち相続税８９２万２５００円とこれに対する延滞税の納付義務に影響を及ぼさないと解するのが相当である。（３）　これに対して，被控訴人は，前記のとおり，本件再更正は被控訴人の取得する財産の価額が増額したものの配偶者控除の規定が適用されたため結果的には税額が減額されているが，本来的には当初から配偶者控除の規定が適用されて当然の事案であるから，本件再更正は実質的には遺産分割審判が確定した結果被控訴人が取得する財産が増額したことを理由として，その増額部分について相続税を増額させる増額再更正とみるべきであり，増額した相続税額に対しては相続税法５１条２項２号ロの規定により延滞税は課されるべきではないと主張している。そして，具体的には，本件更正時に配偶者控除の規定が適用されていればそれによる税額は本件再更正による税額よりも少ない３８１万９０００円となるから，納付すべき税額を８９２万２５００円とした本件再更正は，実質的には５１０万３５００円の増額更正であり，この５１０万３５００円の部分については法定納期限である昭和６３年１１月２日からの延滞税は課せられるべきではなく，延滞税の対象となるべき税額は３８１万９０００円とすべきであると主張する。
しかしながら，更正又は再更正がいわゆる増額更正であるか，あるいは減額更正であるかは，その理由によってみるべきではなく，その結果が従前の納付すべき税額を増額させるものであるか，それともこれを減額させるものであるかによって判断すべきものと解するのが相当である。なぜなら，前記のように，国税通則法２９条の規定は，更正又は再更正によって納付すべき税額が変わる場合であっても，無用の混乱と紛争を避けるため，できるだけ従前にされた納税や徴収処分を有効なものと扱う趣旨で設けられたものであると解されるのであり，そうであれば，更正又は再更正の理由によって従前の確定した税額の納付義務に影響を及ぼすのは相当ではないからである。したがって，取得する財産の価額が増加しても何らかの軽減措置の適用によって結果として納付すべき税額が変わらなければ，従前の税額についての納付義務は何ら影響されないし，更正又は再更正において軽減措置の適用を受けてもなお納付すべき税額が従前の額よりも増額すれば，軽減措置を適用せずに課せられた従前の税額に対する納付義務には何ら影響はないというべきである。なお，前記の事実関係に照らせば，本件再更正の請求には，被控訴人の取得した財産の価額を増額させる部分と配偶者控除の適用により税額を減額させる部分とがあるということもできないではないが，取得する財産の価額が増加したからといってそこから直ちに税額が決定されるわけではなく，被控訴人の取得した財産の価額等を基に課税価格を算定し，その後に配偶者控除の規定を適用して最終的に税額を定めるものであって，本件再更正自体に税額を増額する部分があるわけではなく，確定していた従前の税額を減額する一つの更正処分があるにすぎない。本件再更正をもって実質的な増額更正であるとみることはできないというべきである。したがって，本件再更正が増額更正であることを前提にして，相続税法５１条２項２号ロの規定の適用をいう被控訴人の主張は，到底採用することができないというべきである。
２　延滞税の不免除の違法について
被控訴人は，国税通則法６３条５項に基づく延滞税の免除が平成７年１２月３１日までの分についてしかされていないのは違法であり，平成１０年３月１０日までの分を免除の対象とするべきであると主張する。


主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金９２７１万９５８０円及びこれに対する平成１
１年７月４日から
支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決の第１項及び第３項は，仮に執行することができる。
事　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，原告に対し，金１億１０６３万８２９４円及びこれに対する平成１
１年７月４日か
ら支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　当事者
ア　被告は，平成１１年７月当時，福島県原町市でＡ産婦人科医院（以下「被告医院」という。
）を経営していた医師である。
イ　原告は，平成１１年７月２日，被告医院で出生した。その母はＢであり，その父はＣである。
(2)　診療経過
ア　分娩前
(ア)　平成１０年１１月１４日，Ｂは，被告医院を受診し，妊娠したこと，
出産予定日は翌年
７月１８日であると診断された。
(イ)　平成１１年５月２２日（以下，月日のみの表示は，平成１１年を意味する。），Ｂは，
少量の破水があったため，被告医院に入院し，同月２４日退院した。
イ　分娩日
(ア)　７月１日，Ｂは，腹部の張りが強かったため，被告医院へ行き，翌２
日午前零時１０分，
そのまま入院した。
(イ)　７月２日午後１時ころから，Ｂに点滴が開始された。(ウ)　同日午後５時３０分ころ，Ｂは，Ｄ婦長から人工破膜させた旨告げられた。
(エ)　同日午後６時２７分，Ｂは，原告を出産した。
ウ　７月３日（生後１日目）
原告は，７月３日午前１１時ころ，新生児室からＢの病室に移され，午後８時こ
ろまで，Ｂの病室
に在室した。
エ　７月４日（生後２日目）
(ア)ａ　７月４日午前１１時ころ，Ｂは，看護婦（当時の呼び方に従う。以下，同じ。）から，
「赤ちゃんの体重がかなり減ったので今日は病室に連れて来られない。」との連絡を受けた。
ｂ　また，このころ，新生児看護日誌（乙１の６枚目）等によっても，原
告には，「哺乳力
不良」「脱力的」の症状があった。
(イ)　同日午後零時３０分ころ，新生児看護日誌（乙１の６枚目）によって
も，原告には，「
四肢冷却（＋）」の症状があった。
(ウ)　同日午後１時ころ，Ｂの祖父母が被告医院を訪れたことから，Ｂは，
看護婦に「せっか
く家族が来たので，少しの間だけでも病室に連れて来られないか。」と尋ねた。こ
れに対し，看護婦
は，「炎症反応が出ているので保育器に入れていますから，無理です。」と答えた。
(エ)ａ　同日午後１時３０分ころ，Ｂ及び家族らがナースステーションに行
くと，看護婦はお
らず，ナースステーション隣の新生児室にも誰もいなかった。Ｂが看護婦を呼ぶ
と，看護婦は，新生
児室のカーテンを開けて，保育器に入っている原告をガラス越しに見せてくれた。
このとき原告は，
点滴等は何もされていなかった。
ｂ　また，このころ，新生児看護日誌（乙１の６枚目）によっても，原告
には，「全身色不
良」「感染症ベビーの様の皮ふ色」の症状があった。
(オ)ａ　Ｂが祖父母が帰るのを見送った後の同日午後１時４０分ないし５０
分ころ，Ｂが新生
児室のガラス越しに原告を見ていると，原告の身体が後ろに反り返って，顔がごろ
んと反対側を向い
てしまった。この動作は，けいれんを起こしたためと思われる。ｂ　また，このころ，新生児看護日誌（乙１の６枚目）によっても，原告
には，「軽いけい
れん様発作あり」「腹満（＋）」があった。
(カ)　同日午後２時１０分ころ，Ｂは，ミルクのためナースステーションに
行ったが，看護婦
から，「ミルクはもう終わりました。」と言われた。
(キ)　同日午後４時ころ，Ｂがナースステーションに行くと，身体全体がミ
カン色になり，目
を見開いたまま瞬きもしないでぐったりとした原告がおり，Ｂは，この時初めて，
原告が点滴を受け
ているのを目撃した。
(ク)　その際，Ｄ婦長は，Ｂに対し，原告が細菌感染したらしい旨説明した。Ｂは，新生児集
中治療室（以下「ＮＩＣＵ」という。）への搬送を頼んだが，Ｄ婦長は，まずは被
告の説明を聞くよ
うに説得した。
(ケ)　同日午後６時前後ころ，被告は，Ｂ及びＣに対し，原告が細菌に感染
したこと，５月２
２日に破水した際に感染した可能性があること，ＮＩＣＵを手配しているがどこも
一杯であること，
転院の準備をして待機してほしい旨を説明した。
(コ)　その後，被告から，Ｂらに対し，転院先が公立相馬総合病院のＮＩＣ
Ｕに決まったとの


連絡があり，同日午後６時２０分ころ，原告は救急車で被告医院を出発した。(サ)　同日午後６時５５分ころ，原告は，公立相馬総合病院に到着した。(シ)　同日午後１１時ころ，公立相馬総合病院のＨ医師は，Ｂらに対し，原
告が細菌に感染し
ており，髄膜炎及び敗血症の疑いがあること，その時点での救命可能性は５分５分
であること，助か
ったとしても約９０％の確率で重度の後遺症が残る見込みであることを説明した。
(3)　原告の病名・後遺症
ア　原告の７月４日の症状は，Ｂ群溶連菌による早発型敗血症及び髄膜炎によるものである。
イ　原告には，脳性麻痺，水頭症，重度脳機能障害及び精神発達遅滞等の後遺症が残った。
(4)　被告の過失
ア　新生児の敗血症・髄膜炎
(ア)　敗血症とは，主に細菌による感染症が進展し，重篤な全身所見を呈した状態をいう。初
期には高熱，過呼吸がみられ，皮膚は温かく，血圧はやや低下し，頻脈を呈する。
この時期にうまく
治療が行われないと，重篤な障害が進行する。敗血症には，出生後３日以内に発症
する早発型とそれ
以降に発症する遅発型がある。　　　　(イ)　髄膜炎とは，頭蓋部分の硬膜を除く
軟膜，クモ膜の炎
症をいう。無菌性髄膜炎と細菌性髄膜炎がある。
イ　観察義務及び転医義務
出産直後の新生児を預かる医師としては，次の点が認められれば，敗血症を疑
い，速やかにＮＩＣ
Ｕを有する施設に新生児を転医させ，適切な治療を受けさせるべき義務がある。
①　母体が分娩前に破水した場合
②　発熱あるいは低体温を呈する場合
③　運動不活発，哺乳力低下，皮膚色不良，腹部膨満及び「なんとなくおかしい，
いつもと違う」等
の不定症状が見られた場合
④　低出生体重児で無呼吸発作が頻発した場合
⑤　黄疸増強，出血斑及び肝腫大等が見られた場合
ウ　本件における観察義務及び転医義務
(ア)　前記(2)の事実，特に，Ｂは分娩前に破水していた事実，並びに新生児
看護日誌（乙１
の６枚目）に記載された「哺乳力不良」（午前１１時３０分），「四肢冷却（＋）」（午後零時３０
分），「全身色不良」「感染症ベビーの様の皮ふ色」（午後１時３０分），「腹満（＋）」「軽いけ
いれん様発作あり」（午後１時４０分）の症状によれば，原告には，遅くとも７月
４日午前には，敗
血症を疑う症状が現れており，同日午後１時３０分には，敗血症と確定診断をする
ことができる症状
が現れていた。
(イ)　したがって，被告は，原告の症状を観察し，遅くとも７月４日午後１
時３０分には，
原告をＮＩＣＵを有する施設に転医させ，適切な治療を受けさせるべき義務があった。
エ　義務違反
(ア)　ところが，被告は，原告の症状を十分観察しなかったため，哺乳力低
下，皮膚色不良，
「なんとなくおかしい，いつもと違う」等の敗血症を疑わせる不定症状を看過し，
同日午後１時３０
分以降も午後５時４０分ころまで，福島県立医科大学（以下「医大」という。）小
児科に電話をする
などして原告の転医先を探すことをせず，漫然と原告を放置した。(イ)　被告は，同日午後２時に医大に電話をした旨主張し，それを裏付ける
証拠として，その
旨が記載された新生児看護日誌（乙１の６枚目）を提出するが，被告が医大に電話
をしたのが同日午
後５時４０分ころであることは，医大小児科のＥ医師の証言等により明らかであ
り，被告は，新生児
看護日誌の上記部分を改ざんしたものである。
オ　まとめ
よって，被告は，不法行為に基づき，原告に生じた後記損害を賠償する義務がある。
(5)　因果関係
ア　７月４日午後１時３０分の段階で速やかに転医措置が執られていれば，被
告は，転医先にお
いて，速やかに標準的な治療（Ｂ群溶連菌（ＧＢＳ）を目標としたアンピシリンの投与等）が受ける
ことが可能であったものであり，原告に前記(3)イの後遺症が残ることはなかった。イ(ア)　被告は，７月４日午前中から感染症を疑い，必要な治療を開始した旨
主張するが，否認
する。前記(4)エ(イ)の医大への電話の点に関する改ざんに加え，(イ)以下の事実に
よれば，被告は，
午後４時ころまで何ら治療を行っていないものであり，仮に投薬等の治療が一部行
われたとしても，
その時刻をさかのぼらせて主張しているものといわざるを得ない。(イ)　起訴前の証拠保全の検証調書によれば，検証当時の「新生児指示及び
処置簿」の７月３
日及び４日分には，７月４日の詳しい治療経過は記載されていないところ（１５５～１５６丁），被
告が提訴後に証拠として提出したそれ（乙２添付②）には，上記検証調書のものにはない記載がある。
この付加された部分は，改ざんされたものである。
(ウ)　婦長メモ（乙Ａ１０）は，原本の体裁，その提出経過の不自然さ，書
面相互の内容の食
い違い等からして，後日作成されたものである。
(エ)　被告は，７月４日午前１１時３０分ころ，原告を治療するため，原告
を収容した保育器
をナースステーションに移動した旨主張するが，写真（甲３１）によれば，同日午
後１時３０分時点
においても，原告の収容された保育器は新生児室に置かれていたものである。ウ　後記４(2)のとおり，被告が因果関係を否認することは，許されるべきではない。
(6)　損害
ア　逸失利益　　　　　　２５８０万３４３６円
(ア)　平成１０年賃金センサスによる産業計企業規模計女子学歴計全年齢平


均年収は，３４１
万７９００円である。
(イ)　年５分の割合により中間利息を控除するために適用すべきライプニッ
ツ係数は，６７年
間の労働能力喪失期間のライプニッツ係数（１９．２３９０）から，１８歳までの
労働能力喪失期間
の係数（１１．６８９５）を差し引いた７．５４９５である。(ウ)　原告は，現在，痙性四肢麻痺，けいれん発作，視覚障害，嚥下障害及
び体温調整機能障
害等により，耳がある程度聞こえる，ミルクを飲める，少し泣ける以外は何もでき
ず，寝たきりで自
力では全く動けない状態であるから，原告の労働能力喪失率は，１００％である。(エ)　よって，逸失利益は２５８０万３４３６円（３４１万７９００円×７．５４９５）とな
る。
イ　慰謝料　　　　　　　３２００万円
後遺障害の重大性等を考慮すれば，慰謝料としては３２００万円が相当である。
ウ　介護費用　　　　　　４２７７万６８３２円
(ア)　原告は，上記ア(ウ)のとおり，２４時間の介護が必要な状態にある。(イ)　介護費用は１日当たり６０００円が相当であるから，その年額は２１
９万円（６０００
円×３６５日）となる。
(ウ)　原告の平均余命７７年間に対応するライプニッツ係数は１９．５３２８である。
(エ)　よって，介護費用は４２７７万６８３２円となる（２１９万円×１９．５３２８）。
エ　弁護士費用　　　　　１００５万８０２６円
(ア)　原告は，本件訴訟の提起及び追行を原告代理人らに委任した。(イ)　弁護士費用は，上記アないしウの損害額の１割程度である１００５万
８０２６円が相当
である。
オ　損害額合計　　　１億１０６３万８２９４円
(7)　結論
よって，原告は，被告に対し，不法行為に基づき，損害金１億１０６３万８２９
４円及びこれに対
する不法行為日である平成１１年７月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割
合による遅延損害
金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)（当事者）はいずれも認める。
(2)　同(2)（診療経過）
ア　同ア（分娩前）はいずれも認める。
イ　同イ（分娩日）のうち，(ア)，(イ)，(エ)は認め，(ウ)は否認する。Ｂ
は，午後２時３０分
に高位破水し，被告が人工破膜を行ったのは午後４時４０分である。ウ　同ウ（生後１日目）は認める。
エ　同エ（生後２日目）について
(ア)　同(ア)ａは不知，ｂは認める。
(イ)　同(イ)は認める。
(ウ)　同(ウ)は不知。
(エ)　同(エ)ａは否認する。原告を午前１１時３０分に保育器に収容後，そ
の保育器は，ナー
スステーション中央奥に置かれていた。ｂは認める。
(オ)　同(オ)ａは不知又は否認する。新生児は，反対側に顔を向ける動作を
日常的に行うもの
であり，原告主張の症状はけいれんの症状ではない。ｂは認める。(カ)　同(カ)は否認する。
(キ)　同(キ)は否認する。被告は，原告に対する輸液を午前中から継続して行っている。
(ク)　同(ク)は否認する。
(ケ)　同(ケ)は否認する。被告は，Ｂに対し，午後１時４５分ころ，原告を
転医させることを
既に話した。
(コ)　同(コ)は認める。
(サ)　同(サ)は認める。
(シ)　同(シ)は不知。
オ　被告の主張
(ア)　被告の診療経過に関する主張は，別表のとおりである。(イ)　被告は，７月４日午前１１時４５分ないし５０分ころ，血液検査結果
から炎症反応があ
ることを知り，同日午後１時ころ，血液検査結果が出揃ったことから，敗血症を疑ったものである。
(3)　同(3)（原告の病名・後遺症）は認める。
(4)ア　同(4)ア（新生児の敗血症・髄膜炎）は認める。イ　同イ（観察義務及び転医義務）は認める。
ウ　同ウ（本件における観察義務及び転医義務）は否認する。エ　同エ（義務違反）は否認する。
被告は，同日午後１時３０分，いわき共立病院へ原告の受入れを打診したが，満
床を理由に断られ
たため，午後２時ころ，医大に電話で連絡し，医大から，「空床がないので，他を
探すから待つよう
に。」との指示を受けたが，その後連絡がなかったため，午後５時２０分，医大に
電話で催促したと
ころ，午後６時，医大から公立相馬総合病院を転医先として指示されたものである。
オ　同オ（まとめ）は否認する。
(5)ア　同(5)（因果関係）は，いずれも否認する。
イ　被告の主張
(ア)　被告は，別表のとおり，原告の敗血症，髄膜炎及びショックに対する
適切な治療を行っ
たから，原告の後遺症と被告の行為との間に因果関係はない。(イ)　また，原告の罹患した早発型敗血症は，その致死率が５０～８５％と
非常に高く，また，
新生児髄膜炎は，神経学的後遺症が２０～５０％の割合で発症するなど，予後が非
常に悪いから，被
告が観察義務及び転医義務を尽くしたとしても，原告の後遺症の発症を避けることはできなかった。
(6)　同(6)（損害）は否認する。
３　抗弁（過失相殺の類推適用）


仮に，被告に過失があったとしても，原告には，Ｂ群溶連菌（ＧＢＳ）による敗
血症及び脳髄膜炎
という素因が存在し，その予後は前記２(5)イ(イ)のとおり非常に悪いものであるか
ら，過失相殺の
規定を類推適用して，損害賠償額を減額すべきである。
４　抗弁に対する認否
(1)　認否
抗弁は否認する。仮に，過失相殺の類推適用を認めるとしても，敗血症から髄膜
炎を併発した小児
のうち，死亡あるいは後遺障害を残す可能性が１６～２６％であることに照らし，
損害賠償額の減額
率は極力低く抑えられるべきである。
(2)　時機に後れた攻撃防御方法等
被告が，本件において因果関係を争ったり，過失相殺の類推適用を抗弁として主
張することは許さ
れない。
ア　時機に後れた攻撃防御方法
被告は，本訴において，看護婦に指示して７月３日分と同月４日分の「新生児指
示及び処置簿」を
改ざんし，搬送手続の開始が午後２時であった旨主張していたが，この主張が虚偽
であることが明ら
かな形勢になると，今度は，午後３時以前に公立相馬総合病院に原告を転送するこ
とができたとして
も，原告の後遺症を予防することは不可能であったと因果関係を否認し，また，過
失相殺を類推適用
して損害額を減額することを主張するに至ったが，このような主張は，時機に後れ
た攻撃防御方法及
び訴訟上の信義則（民事訴訟法２条）の趣旨に反するものとして却下されるべきである。
イ　証明妨害
被告が，当初，因果関係を積極的に争わず，過失を否定する意図で診療記録を改
ざんし，虚偽の主
張をした場合，これを証明妨害があったものとみなし，同法２２４条２項，３項を
類推適用して，因
果関係に係る原告の主張をそのまま認めるべきである。
理　　　　　　　由
第１　請求原因について
１　当事者について
請求原因(1)は，当事者間に争いがない。
２　診療経過について
(1)　各項に掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（争いのない事実を
含む。）。
ア　分娩前
(ア)　平成１０年１１月１４日，Ｂは，被告医院を受診し，妊娠したこと，
出産予定日は翌年
７月１８日であると診断された。
（争いのない事実）
(イ)　５月２２日，Ｂは，少量の破水があったため，被告医院に入院し，同月２４日退院した。
（争いのない事実）
イ　分娩日
(ア)　７月１日，Ｂは，腹部の張りが強かったため，被告医院へ行き，翌２
日午前零時１０分，
そのまま入院した。
（争いのない事実）
(イ)　７月２日午後１時ころから，Ｂに対し，陣痛促進剤の点滴が開始された。
（争いのない事実，弁論の全趣旨）
(ウ)　同日午後２時３０分ころ，Ｂは高位破水し，同日午後４時４０分，被
告は人工破膜を行
った。
（甲９，乙２，被告本人）
(エ)　同日午後６時２７分，Ｂは，自然分娩により，原告（女児）を出産した。在胎週は３７
週５日，体重は２６３０グラムだった。
（争いのない事実，甲９，乙１）
ウ　７月３日（生後１日目）
原告は，７月３日午前１１時ころ，新生児室からＢの病室に移され，午後８時こ
ろまで，Ｂの病室
に在室した。
（争いのない事実）
エ　７月４日（生後２日目）
(ア)　７月４日，原告は，午前２時，午前５時及び午前８時と３時間置きに
哺乳を受けたが，
それらの時刻には哺乳力に問題はなかった。
（乙１の５枚目）
(イ)　午前１１時ころ，Ｆ看護婦が原告に哺乳したところ，哺乳力が不良であった。Ｆ看護婦
は，このことを被告に連絡し，保育器に収容すること及び血液検査のための採血を
指示されたため，
同日午前１１時３０分ころ，原告を保育器に収容するとともに，採血した。そのため，原告は，この日Ｂの病室に連れて来られなかった。（原告法定代理人Ｂ（甲１，甲２７を含む。），被告本人，弁論の全趣旨）(ウ)　午後１時ころ，Ｂの祖父母がお見舞いに訪れたため，Ｂは，看護婦
に，「家族が来たの
で，少しの間でも病室に連れて来られないか。」と尋ねたところ，看護婦は，「炎
症反応が出ている
ので保育器に入れていますから，無理です。」と答えた。したがって，遅くとも午後１時までには，ＣＲＰが２＋との検査結果が出ていた。
（乙１の９枚目，原告法定代理人Ｂ（甲１，甲２７を含む。））(エ)　午後１時３０分ころ，Ｂは，祖父母を連れてナースステーションに行
ったが，そこには
看護婦はおらず，ナースステーション隣の新生児室にも誰もいなかった。Ｂが呼び
かけると，看護婦
が奥から出てきて，新生児室のカーテンを開け，保育器に入っている原告をガラス
越しに見せてくれ
た。原告の祖父は，この時，保育器に入っている原告の写真（甲３１）を撮影した。
この時，原告が点滴されていたか否かは不明である。
（甲３１，原告法定代理人Ｂ（甲１，甲２７を含む。））(オ)　Ｂは，祖父母が帰るのを見送った後の午後１時４０分ないし５０分こ
ろ，ガラス越しに
新生児室の原告を見ていると，原告の身体が後ろに反り返って，顔がごろんと反対
側を向いてしまっ
た。この動作は，けいれんを起こしたためである。
（原告法定代理人Ｂ（甲１，甲２７を含む。），弁論の全趣旨）(カ)　午後２時１０分ころ，Ｂは，原告のミルクのためナースステーション
に行ったが，看護
婦から，「ミルクはもう終わりました。」と言われた。（原告法定代理人Ｂ（甲１，甲２７を含む。））


(キ)　午後４時ころ，Ｂがナースステーションに行くと，原告は，身体全体
がミカン色になり，
目を見開いたまま瞬きもしないでぐったりとしていた。この時，原告は，点滴を受けていた。
（原告法定代理人Ｂ（甲１，甲２７を含む。））
(ク)　その時，Ｄ婦長は，Ｂに対し，原告が細菌感染したらしい旨を説明した。
Ｂは，原告をＮＩＣＵのある施設へ搬送してくれるよう頼んだが，Ｄ婦長は，ま
ずは被告の説明を
聞くように説得した。
（原告法定代理人Ｂ（甲１，甲２７を含む。））
(ケ)　午後５時４０分ころ，被告は，医大小児科のＥ医師に電話をし，原告
を医大のＮＩＣＵ
で受け入れてくれるよう初めて要請したが，満床であるとの回答だったため，他の
病院のＮＩＣＵを
探してくれるよう依頼した。
同日午後６時０７分，Ｅ医師は，被告に対し，公立相馬総合病院から受入れの了
承が得られた旨を
電話で連絡した。
（甲１８，２０，証人Ｅ）
(コ)　その間の午後６時ころ，被告は，Ｂ及び駆けつけてきたＣに対し，原
告が細菌に感染し
たこと，５月２２日に破水した際に感染した可能性があること，ＮＩＣＵを手配し
ているがどこも一
杯であること，転院の準備をして待機してほしい旨を初めて説明した。（原告法定代理人Ｂ（甲１，甲２７を含む。））
(サ)　午後６時２０分ころ，原告を乗せた救急車は，公立相馬総合病院へ向
け出発し，午後６
時５５分ころ，同病院に到着した。
（争いのない事実）
(シ)　午後１１時ころ，公立相馬総合病院のＧ医師は，Ｂらに対し，原告は
細菌に感染してお
り，髄膜炎及び敗血症の疑いがあること，その時点での救命可能性は５分５分であ
ること，助かった
としても約９０％の確率で重度の後遺症が残る見込みであることを説明した。（原告法定代理人Ｂ（甲１，甲２７を含む。））
(2)　被告の供述等の信用性についての判断
上記認定に反する被告本人尋問の結果（乙２，Ａ５ないしＡ９，Ａ１１を含む。以下，同じ。）の
一部は，次の理由により，信用することができない。
ア　医大への依頼時間
(ア)　被告は，７月４日午後２時ころ，医大に電話で連絡し，医大から，
「空床がないので，
他を探すから待つように。」との指示を受けたが，その後連絡がなかったため，午
後５時２０分，医
大に電話で催促したところ，午後６時，医大から公立相馬総合病院を転医先として
指示された旨主張
する。
(イ)　しかしながら，被告の主張に沿う乙１の６枚目及び被告本人尋問結果
等は，(ウ)以下の
理由により，到底採用することができず，他に上記認定を覆すに足りる証拠はない。
(ウ)　医大では，医大のＮＩＣＵへの受入要請や他のＮＩＣＵの探索依頼の
受付簿を作成して
はいないが，医大及びＥ証人は，７月４日午後２時ころに被告から他のＮＩＣＵの
探索依頼等を受け
ていないことを，当時の記憶及び市外発信通話票に基づき，明確に回答及び証言し
ているものである
（甲１８，２０，証人Ｅ）。
(エ)　被告は，午後５時２０分まで医大に催促をしなかった理由として，開
業医の立場からす
ると，医大とトラブルを起こすことはできない旨を供述するが，被告の主張する当
時の原告の重篤な
症状を考慮すると，被告が供述する催促をしなかった理由は，到底納得することが
できるものではな
い（医大の回答（甲３６の２）参照）。
(オ)　被告は，午後１時３０分ないし４５分ころ，Ｂに対し，いわき共立病
院や医大小児科の
ＮＩＣＵへの転医を説明した旨主張するが，この時刻にそのような説明があったこ
とは，原告法定代
理人Ｂが明確に否定しているところである（原告法定代理人Ｂ（甲１，甲２７を含む。））。
イ　保育器の設置場所
(ア)　被告は，原告を７月４日午前１１時３０分に保育器に収容後，その保
育器は直ちにナー
スステーション中央奥に置いた旨主張し，原告が提出する写真（甲３１）もナース
ステーションで撮
影されたものである旨主張する。
(イ)　しかしながら，甲３１（写真）を甲５６（被告医院内を撮影したビデオテープ）並びに
甲５７及び５８（ナースステーション内等の写真）と対比すれば，甲３１の背景の
右半分は，光量の
関係で茶色に見えるものの，新生児室のピンク色の壁であると認めることができ，
左半分は，手洗い
用の洗面器で開の位置に止められているドアであることが認められる。他方，被告
主張のとおり，甲
３１をナースステーションのドア及び戸棚を背景としたものと理解しようとする
と，背景の左半分と
右半分の境は，戸棚の縦板部分があるため，一直線とはならないはずであるのに
（甲５７写真①），
甲３１の背景は一直線となっている。
(ウ)　したがって，被告の主張に沿う被告本人尋問の結果の一部は，到底採
用することができ
ず，他に上記認定を覆すに足りる証拠はない。
ウ　カルテの記載等
(ア)　被告は，午前中からペンマリンの投与等適切な治療を行った旨主張する。
(イ)　しかしながら，７月４日の搬送時に作成され，改ざんの余地が比較的
少ないと考えられ
る公立相馬総合病院に対する診察情報提供書（乙１の８枚目）には，「現在の処
方」の欄があり，搬
送に当たっては，それまでの投薬経過が重要な情報であると考えられるのに，どの
ような抗生剤が，
どの時刻に，どの程度の量投与されたのかについての記載は一切ない。(ウ)　新生児指示及び処置簿の７月４日欄（乙２添付②）のうち，「点滴施


行　クベース収容
採血　敗血症，髄膜炎の疑いにて，相馬公立へ転送する」以外の抗生剤の投与時
間，量等の記載は，
証拠保全手続による検証（平成１２年６月２９日）及び本訴提訴（平成１３年２月８日）後の平成１
３年３月上旬，Ｆ看護婦によって書き加えられたものである（証拠保全記録１５６丁，乙Ａ３）。
被告は，この書き加えは被告に無断でされたものである旨供述するが，医療過誤
訴訟の提起を知っ
た後に，そのような記載が院長に無断で行われることは通常あり得ず，この点の被
告本人尋問の結果
の一部は，到底採用することができない。
(エ)　診療録の続用紙による７月４日欄の記載（乙１の６枚目）には，ペン
マリン等が午前中
に投与されたことを示す記載がない。
(オ)　被告は，新生児看護日誌（乙１の６枚目）の記載の基となったメモと
して，Ｄ婦長のメ
モ（乙Ａ１０）を提出するが，そのメモは証拠保全時に検証の対象として記録され
ていないこと，本
訴においても新生児看護日誌（乙１の６枚目）の信用性が訴状自体で指摘されてい
たにもかかわらず，
弁論終結が近くなって提出されていることからすると，７月４日当時に作成されて
いたものかどうか
多大な疑問が残り，採用することはできない。
(カ)　診療録の新生児看護日誌の７月４日欄（乙１の５枚目）には，午後２
時３０分時点で記
載されたという原告の症状及び投薬経過の記載があるが，被告がそれまでに投与し
たと主張する薬剤
と今後投与する薬剤とが雑然と，しかも被告が主張する投与の順番と異なって記載
されていること（
被告本人（１１頁）），及び診療録の他の部分に，医大への依頼時間について嘘の記載があること（
前記のとおり）等の事情にかんがみると，投薬経過等が正確に記載されたものと認めるには多大な疑
問が残る。仮に，その内容が一部正しいものであるとしても，その内容は，午後遅
くなって原告の症
状の急変に気付き，急きょ投与を開始した抗生剤を時間をずらして記載した可能性
が高いといわなけ
ればならない。
(3)　認定事実のまとめ
ア　前記(1)に認定の事実によれば，被告は，７月４日午前１１時過ぎに看護婦
から原告の哺乳
力不良の報告を受け，保育器収容，採血の指示をしたこと，原告には，敗血症及び
髄膜炎を疑わせる
症状が現れていたこと，しかし，被告は，治療の面においては，同日午後３時ころ
まで，抗生剤の投
与等の措置を執らなかったこと，午後３時ころになって原告の症状に気付き，自分
で治療しようと努
めたが，手に負えなくなり，午後５時４０分ころ，ＮＩＣＵの探索を医大に依頼し
たものと認めるべ
きである。
イ　付言すると，被告が７月４日午前中からペンマリン等の投与を始めていた
可能性もないでは
ない。しかしながら，被告は，前記のとおり，医大へのＮＩＣＵの探索依頼時期に
つき虚偽の事実を
主張し，それに合わせて診療経過を認定する基本的な資料である診療録等に虚偽の
記載をしているも
のである。しかも，診療録等における抗生剤の投与の時期を示す記載も，本訴提起
後に記載されたり
（乙２添付②），午前中に投与されたものと認定するには疑問が残るような記載
（乙１の５枚目）に
とどまるものである。このような証拠のみでは，当初から一貫している原告法定代
理人Ｂの供述に反
し，被告のペンマリン等の投与時期に関する供述が信用することができるものと認
めることは到底で
きないものである。
３　原告の病名・後遺症について
原告の７月４日の症状は，Ｂ群溶連菌による早発型敗血症及び髄膜炎によるもの
であること，並び
に原告には，脳性麻痺，水頭症，重度脳機能障害及び精神発達遅滞等の後遺症が残
ったことは，当事
者間に争いがない。
４　被告の過失について
(1)　敗血症等の診断及び治療について
ア　敗血症
敗血症は，体内に感染した病原体が，感染局所の病巣の進展に伴って持続的に流
血中に侵入し，病
原体並びにそれらが産生する毒素及び代謝産物によって宿主に全身的な影響を及ぼ
し，放置すれば死
に至る疾患である。
初期には高熱，過呼吸がみられ，皮膚は温かく，血圧はやや低下し，頻脈を呈する。新生児の敗血
症は死亡率が高く，神経学的後遺症を残すことも少なくない重篤な疾患であるた
め，この時期に適切
な治療が行われなければ，症状が急速に進行し重篤化する。敗血症の児の約４分の１は，髄膜炎を合併する。
新生児敗血症は，出生３日以内に起こる早発型と，以降に起こる遅発型に大別される。原告が罹患
した早発型は，垂直感染によるものであり，Ｂ群溶連菌，大腸菌が起因菌であることが圧倒的に多い。
（争いのない事実，甲２，４ないし６，２６，４１，４２，４４，４６，４８，５１，乙Ｂ１）
イ　髄膜炎
髄膜炎とは，頭蓋部分の硬膜を除く軟膜，クモ膜の炎症をいう。原告が罹患した
のは，細菌性髄膜
炎がある。
（争いのない事実，甲３，４，２６，４３，４５，乙Ｂ１，Ｂ２）
ウ　敗血症等の診断，治療
(ア)　敗血症が疑われたときは，直ちに血液・尿等の一般検査及び細菌学的検査を行い（敗血症ワークアップ。抗生剤を投与する前に行う必要がある。），確定
診断の前であって
も，治療（全身管理，抗菌薬療法等）を開始するとともに，敗血症と診断する際の
次の指標が認めら
れた場合には，速やかにＮＩＣＵを完備した施設に移送すべきである。
①　母体が分娩前に破水した場合
②　発熱あるいは低体温を呈する場合
③　運動不活発，哺乳力低下，皮膚色不良，嘔吐，腹部膨満及び「なんとなく元気
がない」等の不定
症状が見られた場合


④　低出生体重児で無呼吸発作が頻発した場合
⑤　黄疸増強，出血斑及び肝腫大等が見られた場合
(イ)　敗血症に対する治療としては，菌が同定されるまでは，症状，検査所
見及び日齢等から
起因菌を推定し，抗菌薬を選択する。
早発型の場合，目標とする起因菌は主にＢ群溶連菌（ＧＢＳ）及び大腸菌であ
り，菌が同定される
までの初期治療としては，アンピシリン（ビクリシン，ペントレックス等）及びア
ミノ配糖体（ゲン
タシン，アミカマイシン，トブラシン）を併用する。
また，髄膜炎が疑われる場合には，セフォタキシム及びアミノグリコシドを投与する。
(ウ)　敗血症性ショックに対しては，呼吸管理を含めた全身管理と，動脈血
をモニターしなが
ら，まずアルブミン（血漿増量剤）又は新鮮凍結血漿（ＦＦＰ）を投与するととも
に，ドパミン（イ
ノバン，ドブトレックス）を持続点滴する。重症の場合には交換輸血を行う。（争いのない事実，甲４ないし６，２６，４１ないし４６，４８，５１，乙Ｂ１，
Ｂ２）
(2)　被告の観察義務及び転医義務違反
ア　前記２に認定の事実によれば，
①　Ｂは，５月２２日に破水しており，
②　原告には，７月４日午前１１時に哺乳力不良の症状があり，③　遅くとも同日午後１時には，ＣＲＰ２＋との検査結果が出ており，④　さらに，同日午後１時５０分には，原告にけいれん症状が出現していたものである。
これらの事実によれば，被告が７月４日午前１１時３０分前に原告が哺乳不良の
報告を受け，Ｂの
妊娠経過を検討し，かつ，原告の症状を注意深く観察していれば，同日午前１１時
３０分には，原告
が敗血症に罹患しているのではないかとの疑いを持つことができ，遅くとも同日午
後１時５０分には
相当程度の確実性をもって敗血症と診断することができたものと認められる。イ　ところが，前記２に認定の事実によれば，被告は，原告の症状の観察を怠
り，同日午後３時
ころまで原告が敗血症に罹患していることに気付かず，午後３時ころになって原告
の症状に気付き，
あわてて抗生剤の投与等を開始したが，症状が改善せず，やむなく同日午後５時４
０分ころ，ＮＩＣ
Ｕの探索を医大に依頼したものといわざるを得ない。
ウ　よって，被告は，観察義務及び転医義務違反によって原告に生じた損害を
賠償する義務があ
る。
５　因果関係について
(1)　時機に後れた攻撃防御方法等について
ア　原告は，被告は，「新生児指示及び処置簿」等を改ざんし，搬送手続の開
始が午後２時であ
った旨主張していたが，この点についての形勢が悪くなると，今度は，原告をＮＩ
ＣＵに転医させる
ことができたとしても，原告の後遺症を予防することは不可能であったと因果関係
を否認する等の主
張をするに至ったが，このような主張は，時機に後れた攻撃防御方法及び訴訟上の
信義則（同法２条）
の趣旨に反するものとして却下されるべきである旨主張する。確かに，平成１３年４月２６日の第２回口頭弁論期日において，本件の争点は，
７月４日午後２時
に被告が医大ＮＩＣＵに電話をしたかどうかである旨の争点の確認をした上，平成
１３年１０月２５
日に医大小児科のＥ証人を所在尋問し，平成１４年１月２４日に被告本人及び原告
法定代理人Ｂの集
中証拠調べを実施したところ，被告は，平成１４年２月７日付け準備書面におい
て，被告が適時にＮ
ＩＣＵに転送することができたとしても，敗血症等の予後が悪く救命することは不
可能だった旨の主
張を初めて行ったことは，本件の進行上，明らかである。しかしながら，被告は，答弁書以来，具体的な主張までは行っていなかったが，
因果関係は否認す
るとの認否を行っていたものであり，また，その主張が当然争点となるべき内容を
含んでいることか
らすると，そのような主張の後れが被告の故意又は重大な過失によるものであると
か，訴訟上の信義
則に反するものとまで認めることはできない。
よって，原告のこの点の主張は理由がない。
イ　原告は，被告が当初因果関係を積極的に争わず，過失を否定する意図で診
療記録を改ざんし，
虚偽の主張をした場合，これを証明妨害があったものとみなし，民事訴訟法２２４
条２項，３項を類
推適用して，因果関係に係る原告の主張をそのまま認めるべきである旨主張する。しかしながら，原告が主張するような被告の行動は弁論の全趣旨として考慮し，
また，因果関係の
判断において，適切な治療が行われた場合の患者の予後を実際に知ることができな
いのは，医師側に
過失があったためであり，その不利益を患者側に負わせることは正義の観念に反す
ることを考慮する
必要はあるが，原告が主張するような被告の行動から，民事訴訟法２２４条２項，
３項を類推適用し
て，因果関係に係る原告の主張を真実と認めるべきであるとまで解することはできない。
よって，この点の原告の主張も理由がない。
(2)　適切な治療の点
被告は，別表のとおり，原告の敗血症，髄膜炎及びショックに対する適切な治療
を行ったから，原
告の後遺症と被告の過失との間に因果関係はない旨主張する。しかしながら，被告が適切な治療を適時に行ったものではないことは，前記２に
認定のとおりであ
るから，被告のこの点の主張は，前提を欠き，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
(3)　予後の点
ア　被告は，原告の罹患した早発型敗血症は，その致死率が５０～８５％と非
常に高く，また，
新生児髄膜炎は，神経学的後遺症が２０～５０％の割合で発症するなど，予後が非
常に悪いから，被


告が観察義務及び転医義務を尽くしたとしても，原告の後遺症の発症を避けること
はできなかった旨
主張する。
イ　確かに，次の事実が認められる。
(ア)　乙Ａ５添付の「新生児敗血症」メルクマニュアル（２００２年）に
は，早発型敗血症の
全般的死亡率は１５～５０％（ＧＢＳ感染症のそれは５０～８５％）と記載されている。
(イ)　乙Ｂ１（勝又大助ら「新生児管理」周産期医学２４巻増刊号９５頁（１９９４年））に
は，ＧＢＳ感染症のうち早発型の予後（死亡率）は不良（５０％）と記載されている。
(ウ)　乙Ｂ２（安次嶺馨「敗血症，髄膜炎」周産期医学２７巻増刊号５３３頁（１９９７年））
には，死亡率は敗血症で１０～２０％，髄膜炎で２０～３０％，髄膜炎では生存者
の２０～５０％に
神経学的後遺症を残す旨記載している。
ウ　これに対し，次の論文等が存在する。
(ア)　甲４６（内田章「Ｂ群溶連菌（ＧＢＳ）感染症」小児科診療２００２年３号４７７頁）
は，保科清ほか「最近のＢ群溶血性レンサ球菌感染症の動向」新生児誌３７号１１
～１７頁（２００
１年）に基づき，新生児ＧＢＳ感染症の予後は，早発型で死亡１１．０％，後遺症残存５．８％であ
る旨記載している。
(イ)　甲４９（中村和洋ら「新生児期における早発型Ｂ群溶連菌感染症１２症例の臨床的検討」
広島医学５０巻１１号９６５頁（１９９７年））は，平成元年４月から平成９年３月までの症例で，
血液培養検査等でＧＢＳが証明された症例のうち，生後１週間以内に発症した１２
症例に基づき，１
２症例のうち，９症例は後遺症なく治癒し，２例は死亡し，１例は脳室周囲白質軟
化症を合併したこ
と，死亡した２例は在胎２８週１１００グラムで出生し，肺出血を合併した例及び
３４週２０２５グ
ラムで出生し，発症後急速に呼吸停止，ショックを来した例であることを記載している。
(ウ)　甲５０（阿座上才紀ら「新生児Ｂ群溶連菌感染症１９例の検討」獨協医誌９巻１号１９
５頁（１９９４年））は，平成３年４月までの症例のうち，敗血症が認められた１１例に基づき，発
症後早期（１０時間以内）に治療開始した例は後遺症を残さずに治癒した例が多か
ったと指摘してい
る。また，表２（１９８頁）によれば，１１例のうち，死亡又は神経学的後遺症を
残した５例のうち，
３例は出生時体重が１８７０グラム，１０７０グラム，１７００グラムであり，他
の２例は，出生時
体重が３０００グラムを超えているものの，治療開始までに１８時間，２６時間経
過していることが
認められる。
(エ)　甲４２（山南貞夫「新生児Ｂ群溶連菌感染症」小児内科２９巻増刊号１２５７頁（１９
９７年））は，施設によって異なると思われるが，最近の文献を集約すると，新生児ＧＢＳ感染症全
体の死亡率は約１５％で，早発型での死亡率は約２０％となり，早産児であるほど
死亡率も後遺症を
残す率も高い，遅発型の死亡率は５％程度であるが，髄膜炎合併例で生存した児の
１５％に重度の障
害が残るとまとめている。
エ　被告が指摘する前記イの文献は，総説的なものであり，その根拠を一々挙
げることをしてい
ないが，原告が指摘する前記ウの文献は，具体的症例に基づき，より詳細な検討しているものである。
前記ウの文献及び弁論の全趣旨によれば，発症後早期に治療を開始すれば，死亡
率及び後遺症残存
率は低下すること，在胎週が多く出生時体重が重いほど，死亡率及び後遺症残存率
は低下すること，
時代とともにＧＢＳに対する研究が進み，抗生剤の使用方法等も進歩していること
が認められるとこ
ろであり，これらの点を考慮すると，前記認定のとおり，３７週５日，体重２６３
０グラムで平成１
１年に出生した原告が７月４日の午前から抗生剤投与等の治療を受け，かつ，早期
にＮＩＣＵに転医
されていれば，本件で生じた重度の後遺症は残らなかったものと推認すべきである。
オ　よって，被告の観察義務及び転医義務違反の行為と原告の後遺症との間に
は，因果関係があ
る。
６　損害について
(1)　逸失利益　　　　　　　２０６４万２７４８円
ア　年収額
平成１０年賃金センサスによれば，産業計企業規模計女子労働者学歴計全年齢平
均年収は，３４１
万７９００円である。
イ　ライプニッツ係数
原告の稼働可能期間は，１８歳から６７歳であると考えられるところ，年５分の
割合による中間利
息を控除すると，そのライプニッツ係数は，６７年間の労働能力喪失期間のライプ
ニッツ係数である
１９．２３９０から，１８歳までの労働能力喪失期間の係数である１１．６８９５
を差し引いた７．
５４９５となる。
ウ　労働能力喪失率
(ア)　証拠（甲２３ないし２５，２９，原告法定代理人Ｂ）によれば，原告
は，前記認定の後
遺症により，現在，痙性四肢麻痺，けいれん発作，視覚障害，嚥下障害及び体温調
整機能障害等によ
り，耳がある程度聞こえる，ミルクを飲める，少し泣ける以外は何もできず，寝た
きりで自力では全
く動けない状態であることが認められ，この事実によれば，原告の労働能力喪失率
は，全期間にわた
り，１００％と認めるべきである。


(イ)　被告は，仮に被告に過失があったとしても，原告には，Ｂ群溶連菌
（ＧＢＳ）による敗
血症及び脳髄膜炎という素因が存在し，その予後は前記のとおり非常に悪いもので
あるから，過失相
殺の規定を類推適用して，損害賠償額を減額すべきである旨主張する。被告の観察義務及び転医義務違反がなければ，現実に生じた後遺症は残らなかっ
たものと認めるべ
きことは，前記５(3)のとおりであるが，前記認定の後遺症残存率が高いことを示す
見解も示されてい
ることからすると，被告の観察義務及び転医義務違反がなかったとしても，原告が
ＧＢＳ感染症に罹
患したことにより，現実に生じたよりは軽度の神経学的後遺症が残存した可能性は
相当あるものと認
められる。この点を考慮すると，原告の逸失利益の算定に当たっては，適切な治療
が行われたとして
も，原告には労働能力喪失率において２０％程度と評価すべき神経学的後遺症が残
存した可能性があ
ったものと認め，原告の逸失利益の算定に当たっては，労働能力喪失率を８０％
（１００％－２０％）
とすべきである。
エ　逸失利益の算定結果
以上よれば，原告の逸失利益は，２０６４万２７４８円となる（３４１万７９００円×７．５４９
５×０．８）。
(2)　慰謝料　　　　　　　　２０００万円
本件に顕れた諸事情を考慮すると，慰謝料を２０００万円と認めるのが相当である。
(3)　介護費用　　　　　　　４２７７万６８３２円
ア　介護費用年額
前記(1)ウに認定の事実によれば，原告は，生涯にわたり常時介護を要する状態に
あると認められ
るところ，その介護に要する費用は１日当たり６０００円と認めるのが相当である
から，その年額は
２１９万円となる（６０００円×３６５日）。
イ　ライプニッツ係数
原告の余命は，平均余命である７７年であると認めるのが相当であるところ，年
５分の割合により
中間利息を控除すると，そのライプニッツ係数は，１９．５３２８となる。
ウ　後遺症残存の点の考慮の要否
原告に適切な治療が行われたとしても，本件よりは軽度の神経学的後遺症が残存
した可能性がある
点（前記(1)ウ(イ)）は，そのような神経学的後遺症が残存したとしても，原告が介
護を要する状態
にはならなかったものであるから，介護費用の算定に当たっては，考慮しない。
エ　介護費用の算定結果
以上によれば，原告の介護費用は，４２７７万６８３２円となる（２１９万円×１９．５３２８）。
(4)　小計　　　　　　　　　８３４１万９５８０円以上の弁護士費用を除く損害額を合計額すると，８３４１万９５８０円となる。
(5)　弁護士費用　　　　　　　９３０万円
原告が本件訴訟の提起，追行を原告代理人らに委任したことは，当裁判所に顕著
であるところ，本
件に顕れた諸事情，特に被告に診療録の改ざんがあり，事案の解明に多大な労力を
要したことを考慮
すると，本件不法行為と相当因果関係を有する弁護士費用額を９３０万円と認めるのが相当である。
(6)　合計　　　　　　　　　９２７１万９５８０円
第２　結論
よって，原告の請求は，不法行為による損害金９２７１万９５８０円及びこれに
対する不法行為日
である平成１１年７月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損
害金を求める限度
で理由があるからその限度で認容し，その余は理由がないから棄却することとし，
訴訟費用の負担に
ついて民事訴訟法６１条，６４条本文，仮執行宣言について同法２５９条１項をそ
れぞれ適用して，
主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官      市　　　川　　　正　　　巳
裁判官      千　々　和　　　博　　　志
裁判官      工　　　藤　　　哲　　　郎
（別表）
診療経過（被告の主張）
平成１１年７月４日分
時刻原告の状況処置，投薬等
11:00　哺乳力不良。院長に報告。血圧６２～３２　脈拍１３８11:10　哺乳力不良を婦長に報告。　ＳａＯ２　９８％　バイタル異常なし。11:30　原告は脱力的。
院長診察後，採血を行い，血液検査を実施。
11:45　児は脱力的だが急を要する状況ではない。
血液検査の結果，炎症反応陽性を認めたため，化
学療法を開始した。
12:30　四肢の冷却あり。保育器内温度３２℃にＵＰする。脈拍１３９　呼吸３９（正常）　リンコマイシン５０㎎投与。腹部膨満のため，胃内容物吸引。
13:00　著変なし。
13:30　全身色やや不良。
ＮＩＣＵ転送を考慮し，直ちにいわき共立病院ＮＩＣＵに連絡したが，空床なしで断られた。
足の軽いけいれん様発作あり。
５％ブドウ糖１０㏄＋ソルコーテフ２
０を投与。
５％ブドウ糖内に，ビタミンＣ(１００
㎎)＋ビタミンＢ６(１０㎎)＋カルシウム
(７．５㏄)＋生理食塩水＋ビタミンＢ１
(５㎎)＋高張ブトウ糖を混入。


平成１５年５月１９日判決言渡
平成１３年(ワ)第６１８号損害賠償請求事件
判示事項の要旨１　社員の業務の過剰性と自殺による死亡との間に相当因果関
係が認められた事例
２　長時間及び不規則な労働時間と業務に基づく強い心理的な負荷を受けたことを誘因とする社員の自殺について会社に過
失が認められた事例
主文
１　被告は，原告Ａに対し金２３６３万９３９６円，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し各金１２２０万２２３６円並びにこれらに対する平成１０年７月２４日から各支払済まで年５分の割合による各金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ａに対し金２５４２万６４１０円，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し各金１２４６万４９１４円並びにこれらに対する平成１０年７月２４日から各支払済まで年５分の割合による各金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，自殺した被告従業員の遺族である原告らが，被告は，雇用主として，過剰な長時間労働により健康を害さないよう配慮すべき義務を怠り，もしくは，過剰な心理的肉体的負荷により健康を損なうおそれがあることを知り得たにもかかわらず，労働環境を改善する措置を怠ったため，自殺の結果を招いたと主張して，被告に対し，安全配慮義務違反又は不法行為に基づく損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実及び証拠（甲１ないし６，７及び８の各(1)(2)，９ないし１４，１６，１７の(1)ないし(3)，１８，２１ないし３０，３７ないし３９，乙１及び２の各(1)(2)，３，４の(1)ないし(10)，５ないし８，証人Ｅ，原告Ａ本人）により認められる事実
(1)被告は貨物自動車運送業等を業とする株式会社である。亡Ｆ（昭和１８年８月１８日生。以下「Ｆ」という）は，昭和５２年８月，被告に雇用され，同人が自殺した平成１０年７月２４日当時，被告の南九州営業所長であった。
原告Ａ（以下「原告Ａ」という）はＦの妻，その余の原告らはＦと原告Ａとの子である。
(2)Ｆは，被告に入社した後，鹿児島県姶良郡ａ町（後にｂ町に移転された）所在の鹿児島営業所において安全管理業務に従事していたが，昭和５７年４月，鹿児島営業所長に就任し，以後，主として，顧客の開拓，営業所の管理，監督及び労働組合との交渉などの業務に従事してきた。平成４年８月，Ｆは癌のため胃を全部摘出し，以後毎年入院検査を受けてきたが，経過は良好であり，これ以外に健康状態には問題がなかった。上司や部下らは，Ｆの性格を，感情の起伏が激しく，機嫌がいいときと悪いときとが極端に違い，一本気な性格で，愛社精神が強いと感じていた。(3)平成５年４月，Ｆは鹿児島営業所，鹿児島県曽於郡ｃ町所在のｃ営業所及び宮崎市所在の宮崎営業所の３営業所により構成される被告南九州支店の支店長代理（支店次長）に就任した（鹿児島営業所長と兼任）。同支店の支店長は，被告本社の業務部長を務めるＥ（以下「Ｅ部長」という）が兼務していたが，Ｅ部長は普段は実質的な本社機能を果たしていた佐賀県三養基郡ｄ町所在の被告ｄ支店において執務していたため，実質的には，Ｆが上記３営業所を行き来してその業務を統括するようになった。当時３営業所は合計１２０台程度のトラックを擁し，運転手は合計１００名程度が就労していた。
支店長代理に就任して以後，Ｆは仕事が忙しく自宅に帰れないことが度々あったため，被告が宮崎市内に借り上げたマンションを利用し，１年ほどの間，宮崎営業所の業務のため鹿児島の自宅に帰れない時にこれを利用していたことがあった。
(4)南九州支店は，食肉やブロイラーの冷凍輸送を主な業務としていたが，慢性的な赤字が続いており，厳しい経営環境にあった荷主のブロイラーや食肉生産会社から運賃切り下げを求められていたため，収益を改善させる必要に迫られ，平成８年ころ，１度目の損益改善計画が実施された。この損益改善計画に伴い，労働組合の要求により，午前８時に積み込みを開始するトラック（１名のみの乗車制となっていた）につき，従業員運転手の状態，免許証を確認するなど，安全確保のための点呼を取ることになり，鹿児島営業所においては，所長のＦが，週に１，２回の頻度で，早朝４時ないし５時に出勤し，午前６時ころに約１０分間の点呼を行なうようになった。
Ｆの出勤簿には，午前８時３０分から午後５時３０分まで勤務していたように記載されていたが，実際の勤務時間とは全く合致しておらず，被告も支店長代理であるＦの時間外勤務は当然のこととして承知していた。平成８年ころから，Ｆは月に１，２回の割合で本社に出張するようになり，同年７月から１２月にかけては，東京にも各月１，２回の頻度で出張していた。
(5)平成９年１０月ころ，鹿児島営業所，ｃ営業所及び宮崎営業所を廃止して，その業務を当時休止していた鹿児島県曽於郡ｅ町所在のｅ営業所に統合し，事務職員を削減して事務の効率化を図ると共に，中長距離乗務員から希望退職者を募集して乗務員を削減することを柱とした２度目の損益改善計画（以下「損益改善計画」という）が企画され，Ｅ部長の指揮のもとで平成１０年度の実施に向けての準備が開始された。Ｆは，現場責任者として損益改善計画を実施するため，ｅ営業所の敷地の整備や行政機関への届出などの諸々の事務を担当し，本社へも度々出張するようになり，移転前の数か月間は土曜日に休むことができないほどであった。
損益改善計画の実施について労働組合が反対したため，被告は社内に併存する３つの労働組合と交渉を行なう必要が生じ，社長以下被告の幹部従業員が各交渉に当たり，最終的には全ての労働組合が損益改善計画を受け入れた。Ｆは，現場の責任者として労働組合との交渉の席に出席し，直接交渉にあたることはなかったものの，従業員が解雇されることについて苦悩し，部下や知人，家族らに度々悩みを打ち明けていた。損益改善計画に基づき，事務職員は３つの営業所で合計１１名から５名に削減されることとなり，中長距離乗務員については，合計６９名の乗務員を５２名に削減するため希望退職者を募集したところ，予定数１７名を上回る３２名が応募した。


損益改善計画に伴い，一部の顧客との取引を打ち切ることになり，Ｅ部長はＦを伴って取引先に対し説明や謝罪をして回ったが，その後の事務処理はＦが一人で担当した。取引を終了した顧客の中には，Ｆ自身が営業活動を行なって取引を開始したブロイラーや食肉生産者があったため，Ｆはそのことでも悩んでおり，部下や知人，家族らに度々話していた。平成１０年４月下旬ころ，ｅ営業所を再開するため，従前の３営業所から什器や備品を移送しなければならなくなったが，この作業に労働組合の協力を得ることができず，運転手らがトラックの運転を拒否したため，Ｆは親戚らに声をかけ，トラックを運転してもらうなどして，ようやく什器や備品の移送を終えた。
(6)平成１０年５月１日，従来の南九州支店は廃止され，傘下の３営業所はｄ支店に属するｅ町の南九州営業所に統合され，Ｆは南九州営業所の所長に就任した。
営業所の統合移転に伴い，事務職員は削減され，１か所となった営業所の担当区域が拡大したため，事務職員の業務は移転前よりも繁忙になった。また，営業所の移転に伴って，早朝出発のトラックの点呼が午前２時ないし３時ころに行われるようになり，Ｆが週に２，３回の頻度でこれを担当するようになった。これにより早朝出勤の回数が以前よりも増加したこともあって，Ｆは，鹿児島県ｆ町にマンションを借りてｅ営業所に通勤し，自宅へは休日に時々帰るという生活を送るようになった。営業所移転の直後，移転に反対していた組合に加入している乗務員が鹿児島営業所に帰着する事態が生じ，解決に約１週間を要したことがあった。また，ｅ営業所の洗車場の水が隣接している茶畑にかかっていたことで苦情が出たため，洗車場と茶畑の間にコンテナを設置して解決したことがあった。
Ｆは，ｅ営業所への移転に伴って従業員を解雇したことや自分が開拓した得意先との取引が打ち切られたことを悩んでいたが，ｅ営業所に移転した後の平成１０年６月ころからは，部下や知人，家族らに対し「自分の知らない間に取引先が切られる，会社に行ってもやることがない，会社を辞めたい」としきりに話すようになって，覇気もなくなり，部下の中には愚痴っぽくなったと感じる者もいた。
(7)平成１０年７月３日，親戚のＧがＦと電話で話をしたところ，Ｆの話が次第に深刻なものになってゆき，営業所を船に喩えて，船の舵が取れなくなったなどと話をしたので，ＧはＦが精神的に参っているのではないかという印象を受けた。
同月４日から休暇を取ったＦは，交通安全協会が職員を募集していることを知り，原告Ａと相談した結果，同月６日，交通安全協会に出向いて募集の申込書をもらいに行った。
同月８及び９日，Ｆは鹿児島市内の病院に入院して精密検査を受けたが，異常は発見されなかった。検査を終えて自宅に帰ってきたＦは原告Ａに対して会社を辞めたい旨話し，以後，会社に出社しなくなった。同月１０日ころ，被告はＦが入院したことを知った。
(8)平成１０年７月１７日，Ｆは被告に対し，都合により８月１５日付で退職する旨を記載した同年７月１５日付の退職願（甲７の(1)）を郵送した。Ｆは，同日付で，長期欠勤を謝罪するとともに，責任者として失格と悟ったため引責辞任する趣旨を記載した被告代表者宛の文書（甲７の(2)）を作成した。
Ｆは，そのころ，交通安全協会に履歴書を提出した。
Ｅ部長は，Ｆが被告に退職届を郵送してきたことを知り，退職を思いとどまらせるためにＦと面談することにし，同月２１日，Ｆを宮崎のホテルに呼び出した。ＦはＥ部長に対し，「することがなくなった」と述べ，会社の仕事のことや交通安全協会に就職しようとしていることを話したが，Ｅ部長から，辞めてもらっては困るとして退職を思いとどまるよう説得を受けたため，退職を取りやめる旨答えた。
同月２２日，Ｆはｅ営業所に出勤したが，従業員らはＦがやつれていて痩せていることに気がついた。
同月２３日，Ｆは早朝の点呼を終え，いつものとおり勤務に就いたが，午後３時か４時ころ，翌日の点呼を部下に頼み，沈んだ様子で営業所を出ていった。
(9)平成１０年７月２４日午前２時ころ，Ｆは会社に行くと原告Ａに言って自宅を出た後，行方不明になり，家族が所在を探したところ，鹿児島営業所内で首を吊って死亡しているＦを発見した。ｆのマンションには家族宛と会社宛の遺書が遺されており，家族宛の遺書には「船が思うように進まなくなった。俺が間違っているか経営陣が間違っているか分からないが・・・事業所運営と会社経営は立場が違うからわからん。」「俺は航海の途中に船梶が壊れてコントロール出来なくなった。」などと記載されており，会社宛の遺書には「南九州が管理する荷主が加速度的に消えていく，しかも南九州で独自に開拓した粗利益率の良い荷主が，私に何の予告も無しに消えていく」「会社は規模縮小を進めて行く中で，極めて短い予告期間で合法的に首切りする方法を取っているが，此れは企業側の成功率だけを目的とした極めて極悪非道な手段と言わざるを得ない」「真剣に上申する意見を聞き入れず，厳しく食い下がればその人を抹殺し，無視して，一部のごうまんな意見だけを聞き，経営が維持できるのだろうか」「近日辞表を提出する予定だが，もう疲れた」「この場所で燃え尽きてこの道を選びます」などと記載されていた。
(10)平成１０年８月２４日，原告Ａは被告から，Ｆの死亡退職金８０６万０３０５円を受領した。
(11)平成１３年１月２４日，ｆ労働基準監督署長から依頼を受けた鹿児島労働局地方労災医員協議会は，Ｆの自殺につき，平成１０年５月の営業所の統合移転の前後ころ以来のＦの業務の過剰性，職場の人間関係や会社（被告）の経営方針に関する管理職としての苦悩による心理的負荷は強度のものであり，これにより，同年６月ころ以降，ストレス反応として，心身の疲労，過度の心配，集中力低下など，ＩＣＤ－１０（国際疾病分類第１０改訂版）の診断ガイドラインにおける重度ストレス反応及び適応障害（診断分類Ｆ４３）とみなすのを妥当とする症状が出現してうつ（鬱）状態に陥り，発作的に自殺念慮が生じたものと認定し，業務上の原因に基づく自殺であるとの見解をまとめた書面を提出した。


これに基づき，ｆ労働基準監督署長は，Ｆの自殺を業務上の事由に基づく労働災害と認定し，同年３月９日，原告Ａに対する遺族補償年金・遺族特別支給金・遺族特別年金の支給を決定し，平成１５年２月１５日までに，このうち１１５４万１２２９円を原告Ａに給付した。
２　当事者の主張
原告ら
(1)Ｆは，平成５年に南九州支店支店長代理となって以来，過酷な業務を担当してきた上，平成８年以降は早朝出勤による不規則な長時間労働を恒常的に強いられ，平成９年１０月ころからは，損益改善計画の実施に伴い，営業所の移転統合，顧客との取引中止，従業員の解雇などの仕事を担当するなど，精神的，肉体的に過剰な業務を強いられてきたものであり，その結果，ストレス反応として心身の疲労等の症状が出現してうつ状態に陥り，発作的に自殺念慮が生じ，自殺に至ったものであるから，自殺と業務との間には因果関係がある。
(2)被告は，雇用主として，従業員であるＦの労働時間，労働状況を把握し，過剰な長時間労働により健康を害さないように配慮すべき義務を負っていたにもかかわらず，その義務を怠り，Ｆの自殺という結果を発生させた。よって，被告は債務不履行責任又は民法７０９条に基づく不法行為責任を負う。
Ｆの上司であるＥ部長は，Ｆの上記のような異常な勤務状況を知り又は知り得たにもかかわらず，何らの措置も執らなかったばかりか，Ｆの自殺直前に，心身共に弱り果てていたＦの精神状態を混乱に陥れるような言動をとり，Ｆの自殺念慮を促進させた過失がある。したがって，Ｅ部長の使用者である被告は同法７１５条に基づく使用者責任を負う。
(3)損害
(ア)逸失利益　　　　　　　　　　４３０８万９４８６円年収７３１万２４００円，生活費控除４割，死亡当時の５４歳から６７歳までの就労可能年数１３年に対応する新ホフマン係数９.
８２１１
(イ)慰謝料　　　　　　　　　　　２６００万円
(ウ)弁護士費用　　　　　　　　　　５７０万円
(エ)以上合計　　　　　　　　　　７４７８万９４８６円
(オ)相続
原告Ａ（２分の１）　　　　　３７３９万４７４３円その余の原告ら（各６分の１）１２４６万４９１４円(カ)控除　　　　　　　　　　　　１１５４万１２２９円原告Ａが平成１５年２月１５日までに受給した労働者災害補償保険法に基づく遺族補償年金を控除（内金請求）。
被告
(1)損益改善計画の実施による業務の増加は従業員全体で対応することが可能であった。労働組合との団体交渉，地方労働委員会での紛争，取引先・荷主との契約中止及び従業員の異動に関するＦの業務は，Ｅ部長を補佐するものにすぎなかった。事務所機器等の移動についても特別困難な事情はなかったし，早朝点呼についても，その後の早退により労働時間の調整が可能であった。平成１０年６月ころには事務所の統合作業はほぼ終了していた。
Ｆの精神的負荷は，愛社精神が強かったこと，自分が開拓した荷主が事前の予告なしに取引中止になったことに我慢ができなかったこと，損益改善計画後は自分のすることがなくなったと感じていたこと，かつての部下が上司になるという状態を気にしていたことによるものであって，勤務時間の長時間化や業務内容の増加等によるものではなく，個人的要因によるものである。
(2)Ｆには精神障害の病歴はなく，うつ病の徴候は体重減少以外に確認されておらず，直前にも就職活動を行なったり，検査入院をしたりしており，思考停止等の状態に陥っていなかったことからすれば，Ｆがうつ病に罹患していたとは考えられない。Ｆが自殺する前に作成した文章には強度な愛社精神に基づく諫言が記されていることからして，自殺はＦの自由な意思に基づくものとみるべきである。Ｆの上司であるＥ部長は，Ｆに対して異常な過剰勤務を指示，命令したことはなく，Ｆの勤務状況を知りながら，これを放置したものではなかった。Ｅ部長がＦを慰留した行為はＦの精神状態を混乱させた行為ということはできない。
Ｆは平成１０年６月には損益改善計画を概ねやり遂げ，勤務も平常の状態に戻っており，同年７月２１日にＥ部長が退職の慰留をするまで，Ｆから被告に対して何らの訴えもなく，Ｆから会社に届いていたのは退職願だけであって，失格であるから引責辞任する旨の文書（甲７の(2)）は会社に届いておらず，Ｆの部下も自殺直前の行動に不信を抱いていなかったことからすれば，Ｆの精神障害及び自殺の危険性について，被告に予見可能性はなかった。
(3)仮に業務起因性及び因果関係が認められるとしても，Ｆの個体的要因に基づく任意の選択としての自殺であるから，Ｆの寄与度は１０割近く認められるべきであり，過失相殺後の損害額は労災支給額を超えることはない。
遺族補償年金の全支給期間に支給される金額は損害から控除すべきである。
第３　判断
１　業務の過剰性について


(1)前認定のとおり，Ｆは，平成５年４月に南九州支店の支店長代理に就任し，実質的に３つの営業所の責任者として日常業務を担当し，平成８年に実施された１度目の損益改善計画以降は，週に１，２回早朝点呼を担当するとともに，本社や東京，大阪にも出張するようになり，平成９年１０月以降，２度目の損益改善計画の策定に伴い，当時閉鎖されていた営業所を再開して３営業所の営業を統合し，事務職員や乗務員を削減し，一部得意先との取引を打ち切ることなどに関する具体的な事務処理を担当し，本社への出張も増加したものであり，この間，Ｆには，恒常的な不規則勤務，担当業務の繁忙化による肉体的疲労の蓄積があったと推認されるところ，平成１０年５月にｅ営業所が南九州営業所として再開された後は，事務職員が削減され，営業の担当区域も広くなったことに加え，移転後の事務処理が加わり，さらに，午前２時から３時ころに行なう運転手の点呼を週に２，３回担当するようになり，早朝出勤の増加に対処するため，ｆにマンションを借りてｅ営業所に通勤し，自宅へは休日に時々帰るという生活を送るようになったものであり，このように，Ｆの恒常的な長時間労働と深夜に及ぶ不規則勤務はさらにその程度を増し，これにより，身体の疲労が慢性化し，精神的なストレスも増大したことが推認される。(2)２度目の損益改善計画の実施は，部下である従業員の削減及びＦが開拓した顧客との取引の打ち切りを伴うもので，いずれもＦを苦悩させるに足りるものであったことに加え，営業所移転の際の労働組合の非協力，移転後の一部の組合員や近隣とのトラブルなどによりＦが受けた精神的な負荷は強度なものであったことが推認される。
(3)これに対し，被告は，２度目の損益改善計画に伴う業務はＥ部長が遂行し，Ｆはこれを補助する業務を担当しただけであり，早朝出勤は管理職であれば誰でも担当しており，かつ，自己の裁量で勤務時間の調整が可能であり，営業所移転後は，Ｆ自身「することがなくなった」と言っていたように，通常の勤務状態に戻っていたとして，業務の過重性を否定する。しかし，損益改善計画の指揮はＥ部長が執ったとしても，Ｆは現場の責任者として具体的な業務を処理したのであり，解雇される従業員や取引を打ち切られる顧客らとも日常的に接していたのであるから，組合交渉や得意先の挨拶回りなどとは別の次元において，不満や抗議を相手方から直接受ける立場にあったと推認され，また，管理職であれば誰でもが担当するからといって業務の過重性が否定されることはないのはもとより，管理職として自ら勤務時間の調整が可能であったとしても，営業所の移転に伴って部下の事務量が増加していた最中に，Ｆが自己の勤務時間を調整するのは困難であったと認められる。
ｅ営業所に移転した後にＦが「することがなくなった」と口にしていた事実はあるものの，前認定のとおり事実はむしろ逆であり，仕事がなくなったといえるような状態でなかったことは明らかであって，Ｆのかかる言動は，Ｆが，自分は上司に言われるまま意に副わない業務を遂行するしかない存在であり，自分の意向と裁量に基づいて行なえるような業務はないという無力感，抑うつ感にとらわれ，これが高じてうつ状態に陥り，その症状が発現した結果と認められる。
２　精神障害の発生，業務の過重性と自殺との因果関係について(1)前認定のとおり，Ｆは，２度目の損益改善計画に伴って，従業員を解雇し，自分が開拓した顧客との取引が打ち切られたことについて苦悩し，営業所移転後の平成１０年６月ころ以来，部下や知人，家族らに「自分の知らない間に取引先が切られる，会社に行ってもやることがない，会社を辞めたい」としきりに話すようになり，覇気もなくなっていき，同年７月３日，親戚のＧと電話で話をした際，次第にＦの話が深刻なものになってゆき，営業所を船に喩えて，船の舵が取れなくなったなどと話をし，同月４日から休暇を取り，同月８及び９日，鹿児島市内の病院に入院して精密検査を受けたが，検査を終えて自宅に帰ってきたＦは，原告Ａに対して会社を辞めたいと話をし，会社にも出社しなくなったあげく，辞表を提出し，Ｅ部長の説得を受けて退職を撤回し，同月２２日にｅ営業所に出向いたＦは，やつれて痩せた印象であり，会社宛の遺書には，荷主との取引の打ち切りをＦに無断で決定したことや，従業員を解雇したことにつき，強い口調で批判し，「もう疲れた」「燃え尽きてこの道を選びます」と記載し，家族宛の遺書には，人生を航海に喩えて「航海の途中に船梶が壊れてコントロール出来なくなった」と記載したものであり，これらの事実によれば，Ｆは営業所移転後の平成１０年６月ころからうつ状態に陥り，自殺念慮が生じた結果，自殺に至ったものと認められる。
(2)Ｆが平成１０年５月の営業所の統合移転の前後ころから，恒常的な長時間労働及び深夜の不規則勤務を強いられ，業務に基づく心理的な負荷をかなり受けていたこと，従業員の解雇や荷主との取引打ち切りによるＦの精神的苦悩は２度目の損益改善計画の実施，ｅ営業所への移転の前後ころから次第に深刻なものとなっていったと認められること，平成４年８月に胃ガンで胃を全部摘出し，以後毎年入院検査を受けてきたほかには，Ｆの健康状態に問題はなく，家庭など仕事以外の場面でも，特に心理的な負荷がかかるような環境にはなかったこと，Ｆには精神傷害の既往症もないことに照らし，Ｆがうつ状態に陥ったのは，長時間で不規則な労働時間と業務に基づく強い心理的な負荷を受けたことが原因であり，業務の過剰性と自殺との間には因果関係があると認められる。
(3)被告は，Ｆは交通安全協会への就職活動や検査入院を行なうなど，思考停止に陥っていたとはいえず，また，会社宛の遺書の文面からして，自殺の動機は，Ｆが強度な愛社精神に基づいて被告を諫めようとしたところにあり，Ｆの自殺はその意思に基づくものであったとして，業務の過重性との因果関係はないと主張する。
しかし，うつ状態にあるからといって必ず思考停止に陥るとは限らず，また，会社宛の遺書の内容は被告ないしはＥ部長に対する憤懣を書きつらねたものと解することができ，Ｆがうつ状態にあったことと矛盾しないのであり，その他，Ｆの自殺が覚悟の上の自殺であったと認めることはできない。
３　安全配慮義務違反ないしは予見可能性について


(1)一般に，使用者は，労働災害防止のため，快適な職場環境の実現と労働条件の改善を通じて職場における労働者の安全と健康を確保しなければならず（労働安全衛生法３条），かつ，労働者に従事させる業務を定めてこれを管理するに際し，業務の遂行に伴う疲労や心理的負荷等が過度に蓄積して労働者の心身の健康を損なうことがないように注意する義務を負う。被告は，営業所の統合や再編成，損益改善計画を実施するにあたり，あらかじめ，具体的な業務を担当する中間管理職であるＦの負担が過剰とならないよう配慮し，損益改善計画が実施される中で，Ｆの業務が過剰となって肉体的，精神的疲労の蓄積を招かないように，往々にして仕事が過酷であってもこれを上司に訴えることができないことがある中間管理職の立場に留意し，定期的にＦの業務の実態を把握し，何らかの過負荷の徴候が見られたときは，速やかに業務を軽減し，配置を移動するなどの措置を講じるべき注意義務を負っていたということができる。
(2)被告は，Ｆが南九州支店の支店長代理に就任して３営業所の事務を事実上統括していたこと，１度目の損益改善計画後，鹿児島営業所において，週に１，２度，早朝の４時や５時に出社して運転手の点呼を行ない，本社等に度々出張していたこと，２度目の損益改善計画に伴い，現場の責任者として，ｅ営業所への移転や従業員の削減，得意先との取引打ち切りの直接の事務処理を担当しつつ，本社へ頻繁に出張し，ｅ営業所への移転後は，深夜２時や３時の運転手点呼を週に２，３度行なっていたことについては，当然これを認識し，もしくは認識し得たと認められ，したがって，Ｆの業務が過剰であるとの認識は十分に持ち得たと認められる。また，Ｆは，従業員の解雇や自分が開拓した得意先との取引の打ち切りについて悩んでいたものであるが，営業所の従業員らには度々そのような話をしていたのであるから，被告はそのことを認識し得る機会があったと認められ，７月上旬から病院に入院し，その後も出勤しなかっただけでなく，唐突に辞表を提出したことは当然認識していたと認められるうえ，Ｅ部長は，７月２１日にＦと直接面談し，「することがなくなった」と発言するなど，Ｆが通常でない精神状態にあることを認識する機会があったのであるから，少なくとも，Ｆが過剰なストレスを受け，正常な精神状態を逸脱し，もしくは逸脱しつつあることを十分に認識し得たと認められる。然るに，被告が，営業所の統合，損益改善計画の実施にあたり，Ｆの業務が過剰とならないよう配慮し，遂行中の業務実態を把握して過剰かどうかを評価した形跡はないのであり，Ｅ部長も，退職を決意するまでに至ったＦの心身の状態を理解せず，ただ，辞めてもらっては困るとして慰留したのであり，これは，Ｆが退職を決意した理由につき，自らを被告の組織には無用の人間であるのみならず，円滑な業務と収益向上の妨げとなっていると思い込み，落ち込んでいるものと理解し，Ｆが被告にとって貴重な人材である旨を告げて励まそうとしたものと考えられる。しかし，前記のとおり，上記のＦの言葉は自己の業務と存在についての無力感，抑圧感から生じた抑うつ状態の現われであり，したがって，Ｆにとって，Ｅ部長の言葉は，一時的には気力を回復する作用があったとしても，結局は，自分を便利な存在として従前どおり負担の大きい業務を押し付けようとしているにすぎないと受け取られ，Ｆの抑うつ感をさらに深めるのみであったと推認される。
(3)被告は，Ｆの勤務状況は被告が命令したものではなく，Ｆからも勤務状況の報告があがってこなかったことから，Ｆの勤務状況を知りようがなかったこと，Ｆから被告に対して何らの訴えもなかったことから，業務が過剰であるためにＦがうつ状態に陥っていることを認識できず，また，これを予見することもできなかったと主張する。
しかし，前述のとおり，被告は従業員の勤務状況を常に把握し，業務の遂行に伴う疲労や心理的負荷等が過度に蓄積して労働者の心身の健康を損なうことがないように注意する義務を負っていたのであり，従業員から報告があがってこないからといって過剰な勤務状況を放置したことを正当化することはできないうえ，前認定のとおり，被告はＦの勤務状況を知り又は知ることができたと認められるから，被告の主張は理由がない。(4)以上のとおり，被告は，Ｆが心身の健康を損なうことがないように注意する義務を怠り，その結果，うつ状態にあったＦに自殺念慮が生じて自殺に至ったことを防止できなかったのであるから，注意義務違反によって生じた自殺という結果に対して責任を負わなければならず，損害を賠償する義務があるというべきである。
４　損害
(1)逸失利益
死亡直前のＦの年収は７３１万２４００円で，死亡当時５４歳であるから就労可能年数を１３年とし，中間利息を控除するための係数を９.３９３５とし，生活費として４０％を控除すると，その額は４１２１万３４１８円となる。
計算式７３１万２４００円×(１－０.４)×９.３９３５
(2)慰謝料
前認定の諸事実を総合すると，Ｆの精神的苦痛を慰謝するために必要にして十分な賠償額は２６００万円とするのが相当である。
(3)過失相殺
企業に雇用される労働者の性格は多様なものであるから，労働者の性格が同種の業務に従事する労働者の個性の多様さとして通常想定される範囲を外れるものでない限り，その性格及びこれにもとづく業務遂行の態様等が，業務の過重負担に起因して当該労働者に生じた損害の発生又は拡大に寄与したとしても，業務の負担が過重であることを原因とする損害賠償請求において使用者の賠償すべき額を決定するに当たり，その性格及びこれにもとづく業務遂行の態様等を，心因的要因として斟酌することはできないと解される（最高裁判所平成１２年３月２４日判決・民集５４巻３号１１５５頁参照）。
前認定のとおり，Ｆは，自ら営業を行なって顧客を獲得し，早朝や深夜に行なわれる点呼を部下に任せることなく自ら担当し，損益改善計画の実施に伴って解雇される従業員の再就職先の世話をし，営業所の移転に伴って得意先との取引が中止されることに心を痛めるなど，仕事に対し真面目にかつ真剣に取り組んでいたこと，もともと感情の起伏が激しく，一本気な性格であったことがうかがえるが，このような感情の起伏の激しさや生真面目さが個性の多様さとして通常想定される範囲を外れるものとは認められないから，Ｆの性格及びこれにもとづく業務遂行の態様等を心因的要因として斟酌し，過失相殺の法理を類推適用ないし準用することはできない。
(4)相続
Ｆの死亡により，原告Ａは，上記及びの損害金合計額の２分の１に当たる３３６０万６７０８円を，その余の原告らは，６分の１に当たる１１２０万２２３６円をそれぞれ相続した。
(5)損益相殺


（原審・横浜地方裁判所平成８年（行ウ）第３８号損害賠償請求事件，平成８年（ワ）第２１７５号損害賠償請求事件（原審言渡日平成１０年６月１５日））
主　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　控訴人は，被控訴人Ａに対し，２９３万５６３４円，同Ｂ及び同Ｃに対し，各１４６万７８１７円，同Ｄに対し，５８７万１２６８円並びにこれらの各金員に対する平成５年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。(2)　被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを５分し，その２を控訴人の，その余を被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
本件控訴をいずれも棄却する。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
横浜市長は，横浜市神奈川区東部地区において，横浜国際港都建設事業幸ヶ谷地区土地区画整理事業を施行したところ，その施行地区内に土地を共有し，これにつき換地処分を受けたＥ及び被控訴人Ｄが，その換地処分によって定められた換地は減歩率が著しく大きく，形状も大きく変化しており，従前の土地利用が制約されたなどと主張して，神奈川県知事に対し，その換地処分の取消しを求める審査請求をした。同知事は，その換地処分は違法であるが，その取消しを認めると公の利益に著しい障害を生ずるとして，その審査請求を棄却する事情裁決をした。
そこで，Ｅの相続人である被控訴人Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び被控訴人Ｄは，その換地処分が照応の原則に反し違法であり，被控訴人らは従前地について近隣地の平均減歩率を超える地積の減歩を余儀なくされ，損害を被ったと主張し，国家賠償法１条１項又は３条１項に基づき，被控訴人Ａにおいて，控訴人に対し，主位的に，２８９１万９１２６円及びこれに対する平成５年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員，予備的に，２７３４万８０７４円及びこれに対する平成５年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求め，また被控訴人Ｂ及び同Ｃにおいて，控訴人に対し，主位的に，各１４４５万９５６３円及びこの各金員に対する平成５年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員，予備的に，各１３６７万４０３７円及びこの各金員に対する平成５年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求め（以上が横浜地方裁判所平成８年(行ウ)第３８号損害賠償請求事件であり，以下「甲事件」という。），さらに，被控訴人Ｄにおいて，控訴人に対し，５４８７万６０００円及びこれに対する平成５年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求めた（以上が横浜地方裁判所平成８年(ワ)第２１７５号損害賠償請求事件であり，以下「乙事件」という。）。
原審は，被控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃの主位的請求を棄却し，被控訴人Ａの予備的請求について，１７２７万４３７５円及びこれに対する平成５年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で，同Ｂ及び同Ｃの各予備的請求について，各８６３万７１８７円及びこの各金員に対する平成５年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度でそれぞれの請求を認容し，また同Ｄの請求について，３４５４万８７５０円及びこれに対する平成５年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度でその請求を認容したところ，控訴人が原判決を不服として控訴した。
２　争いのない事実等
争いのない事実等は，次のとおり訂正するほか，原判決書７頁１行目から１１頁４行目までのとおりであるから，ここにこれを引用する。
(1)　原判決書１０頁９行目の「そのころ」を「遅くとも同月末日ころまでに」に改める。(2)　原判決書１１頁１行目から２行目までの「本件裁決のされた日の翌日である平成５年７月３０日から」を「遅くとも平成５年７月末日ころには本件裁決の送達を受け，その翌日の同年８月１日から」に改める。
３　争点及び当事者の主張
(1)　争点及び当事者の主張は，原判決書１１頁６行目から６２頁７行目までのとおりであるから，ここにこれを引用する。ただし，原判決書１１頁７行目の「被告に過失」を「横浜市長に過失」に改め，同２９頁５行目及び３２頁６行目の各「被告」を「横浜市長」にそれぞれ改める。また，被控訴人Ａ，同Ｂ及び同Ｃの主位的請求に関する部分を除く。
(2)　当審における主張
ア　本件換地処分の違法性
(ア)　控訴人


ａ　事情裁決の違法宣言は，行政処分の違法を宣言したものに過ぎず，当該行政処分が国家賠償責任を発生させる違法行為であるか否かは別に検討すべきである。減歩は，換地の価値と従前地の価値とを比較してされるものであり，単純な面積比だけで減歩の是非が論じられるべきではない。換地面積の従前地に対する減歩率は，従前地と換地との増進率と相関関係にあるので，本件換地処分の違法性は，本件換地処分の増進率をも考慮した上，平均減歩率と本件減歩率との比較によって判断されるべきである。本件換地処分は，換地の経済的価値の増加（増進率）を考慮に入れて減歩されたもので，経済的に照応しており，土地区画整理法８９条１項の法意を十分満たしている。ｂ　本件換地処分は，Ｅらが仮換地変更願を控訴人に提出し，控訴人とＥらとの合意に基づいてなされたもので，土地区画整理法８９条１項の適用除外となる。仮に合意が認められないとしても，本件換地処分は，Ｅらの仮換地変更願の提出による要請に基づき，公益に反せず，かつ，事業施行上支障がないものと認められた結果行われたものであるから，土地区画整理法８９条１項の規定の趣旨を損なうものではなく，違法ということはできない。
(イ)　被控訴人ら
ａ　事情裁決は，本件換地処分が土地区画整理法８９条１項の照応の原則に違反するという重大な欠陥を有していることを理由に違法宣言をしたものであるから，国家賠償法上も違法と判断されるべきである。土地所有権は，国民生活の基礎をなす私有財産であり，国民の居住，営業等の具体的な日常生活に密接に係わるものであるから，その価値は，土地の形状，地積，利用状況等の土地の使用収益面も含めた様々な要素が総合されて定まるのであって，単にある時点の交換価値（経済的価値）のみを考慮すれば足りるものではない。
ｂ　仮換地変更願は，本件換地処分の実施が間近に迫った昭和５２年４月に至って，本件事業の施行者である横浜市長により再度仮換地の計測等が行われた結果，本件仮換地について従前把握されていた地積及び距離に従前の測量結果との齟齬が見つかったため，その点につき更正がされ，それを確認したものに過ぎず，これをもって，Ｅらが本件換地処分を承諾したということはできない。このことは，仮換地変更願を作成した直後の昭和５２年１２月には，Ｅらが本件換地処分の違法性を指摘する意見書を提出していることからも明らかである。
イ　横浜市長の過失
(ア)　控訴人
控訴人は，Ｅらが仮換地変更願を横浜市長に提出したことを尊重して，本件換地処分をしたので，横浜市長が本件換地処分の違法性につき認識を持つことができなかった特段の事情が存在していた。
(イ)　被控訴人ら
Ｅらは，仮換地変更願を横浜市長に提出したが，これにより本件換地処分を要請したものではない。
ウ　損害額の算定基準時
(ア)　控訴人
ａ　地価の高騰は，国においても予見不可能な現象であり，横浜市長が地価の高騰という特別事情を予見することが可能であったということはできない。ｂ　仮に，損害の発生が事情裁決時であるとすると，Ｅらは，本件換地を事情裁決時前に横浜光学曲硝子株式会社に譲渡しているので，事情裁決時には所有者ではなく，被控訴人らに本件換地処分につき，損害を認める余地はない。
(イ)　被控訴人ら
ａ　不法行為による所有権侵害の場合における損害額の算定基準時は，原則として，被害者が当該不法行為によって，目的物の所有権を喪失した時点であるが，本件換地処分をした当時，本件従前地を含む横浜市周辺の地価が本件裁決時までの間に，相当程度続騰するという特別事情があり，本件換地処分を行った横浜市長は，本件換地処分をした当時，この特別事情を予見し又は予見することができたはずであるから，このような特別事情がある場合には，特別事情による損害が発生した時点を，損害額算定の基準時とすべきであり，本件換地処分によって被った損害額の算定基準時は，本件裁決時と解するのが相当である。
ｂ　本件請求は，被控訴人らが横浜市長による違法な換地処分によって本件従前地の所有権を喪失したことによる損害賠償請求であり，本件換地を処分したとしても，本件損害賠償請求に影響を及ぼすものではない。
エ　損害
(ア)　控訴人
ａ　損害額算定の対象は本件換地ではなく，平均増進率に見合う土地を対象地とすべきである。評価式換地面積計算方法（増進率を見込んだ上での換地の地積を算定する方法）で，換地面積を計算すると，次のとおりである。
換地面積（整理後の画地の地積）
＝　整理前の画地の地積×整理前の画地の１平方メートル当たりの指数×（１－一般宅地の減歩率）×一般宅地の宅地利用増進率÷整理後の画地の１平方メートル当たりの指数＝　２４０．３３㎡×５３０×（１－０．１７６）×１．１４０１÷８３３
＝　１４３．７㎡
これによれば，増進率を見込んだ整理後の画地の地積は１４３．７平方メートルあれば足り，本件換地面積１４２．９５㎡と比較してその差はわずかであり，本件換地処分によって被控訴人らが損害を被っているとはいえない。


ｂ　本件鑑定書は，バブル期の数値を無定見に採用して鑑定額を算出している点において問題がある上，従前地よりも価格が増進している換地の評価を従前地の価格以下に算定するなど，不当な価格を基にしている。また，本件鑑定書は，標準画地を青木７番６付近の宮前商店街に設定し，その更地価格を１平方メートル当たり１３９万円と算定しているが，宮前通りに面する７番６付近は建築物に対する斜線規制が適用され，国道側に比して土地の利用制限が生じるので，土地価格が低くなるのであり，この点から，上記更地価格は，本件損害額算定の根拠とすることはできない。さらに，本件鑑定書を作成した澤野鑑定士は，昭和５８年ころ，Ｅらの依頼により，別件の賃料増額事件において，本件換地の更地価格を１平方メートル当たり５４万５０００円と鑑定しているが，これを平成５年時に時点修正すると，１３９万円程度となるところ，本件鑑定書では，本件換地の１平方メートル当たりの評価を９５万９１００円としており，恣意的な評価をしている。そして，本件鑑定書が従前地の価格算定にあたり使用した平均増進率は，土地区画整理事業が概成した昭和３０年当時の土地区画整理事業に係る要因に従って，従前，従後の土地の利用増進を計算したものであり，土地区画整理事業以外の建築基準法上の建ぺい率，容積率，都市計画法による用途地域の指定など，行政的要因及び横浜駅東口の開発・ポートサイド地区再開発等の地域的要因が変化した平成５年当時の土地価格を平均増進率で割り戻しても合理的な従前地価格が算定できるものではない。
(イ)　被控訴人ら
ａ　控訴人が主張する評価式換地面積計算方法が本件換地処分において採用されたとの証拠は全く存しない上，同計算方法は，本件換地と従前地との経済的な照応のみを比較するものに過ぎず，本件換地処分の照応の原則違反の違法性を何ら治癒するものではない。また計算上の指数及び増進率については，一方的に措定されたものであって，合理性がない。
ｂ　本件鑑定書の標準画地の鑑定評価額（１平方メートル当たり１３９万円）は，控訴人提出の乙第１０号証の鑑定評価書における平成５年時点の本件換地の鑑定評価額（１平方メートル当たり１３８万円）とほぼ同額であり，また本件鑑定書の標準画地の鑑定評価において採用された比準価格と，乙第１０号証の鑑定評価書における標準的画地における比準価格とは全く同額で，本件鑑定書の鑑定評価額の正当性は，乙第１０号証の鑑定評価書によって，逆に裏付けられている。また，平均増進率による割戻しについては，平成５年当時における増進率を算出する的確なデータがないので，従前地の評価をより合理的なものに近づけるために，本件事業当時に横浜市長により行われた平均増進率を採用したものであって，合理性があるというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　本件換地処分の違法性
(1)　本件換地処分の違法性については，次のとおり付加，訂正するほか，原判決書６２頁１０行目から８８頁２行目までと同旨であるから，ここにこれを引用する。ア　原判決書７４頁２，３行目の「地積二四○・一○平方メートル」を「地積２４７．１０平方メートル」に改める。
イ　同７６頁２行目の「換地率」を「換地による減歩率」に改める。ウ　同７９頁８行目の「形状に」を「本件換地は，形状に」に改める。エ　同８６頁９行目の「甲事件」の次に「甲７号証，」を加える。
(2)　当審における主張に対する判断
ア　控訴人は，事情裁決の違法宣言が，行政処分の違法を宣言したものに過ぎず，当該行政処分が国家賠償責任を発生させる違法行為であるか否かは別に検討すべきであると主張する。この点について，引用に係る原判決は，本件従前地と本件換地との照応関係，隣接地との均衡等を検討して，国家賠償法上，本件換地処分を違法と判断したものであり，本件裁決が本件換地処分を違法と宣言したことから，本件換地処分が国家賠償法上も直ちに違法になると判断したものでない。したがって，控訴人が主張するとおり，国家賠償法の観点から，本件換地処分の違法性を判断しているのである。イ　控訴人は，「減歩は，換地の価値と従前地の価値とを比較してされるものであり，単純な面積比だけで減歩の是非が論じられるべきではなく，換地面積の従前地に対する減歩率は，従前地と換地との増進率と相関関係にあるので，本件換地処分の違法性は，本件換地処分の増進率を考慮した上，平均減歩率と本件減歩率の比較によって判断されるべきであるところ，本件換地処分は，換地の経済的価値の増加（増進率）を考慮に入れて減歩されたもので，経済的に照応しており，土地区画整理法８９条１項の法意を十分満たしている。」と主張する。
しかし，前述のとおり，本件換地処分が照応の原則に適合しているといえるためには，従前地と換地とが単に経済的に等価であるというだけでは足りず，土地区画整理法８９条１項に定める土地の位置，地積，利用状況等の諸要素を総合的に勘案して照応していると認められることが必要であるところ，本件換地処分により本件従前地と本件換地との間に地積，形状，利用状況等につき著しい変化を来たし，近隣の換地と比較して均衡を欠いているのであるから，たとえ経済的価値が等しいとしても，照応の原則に反するものというべきである。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。ウ　控訴人は，「本件換地処分は，Ｅらが仮換地変更願を控訴人に提出し，控訴人とＥらの合意に基づいてなされたもので，土地区画整理法８９条１項の適用除外となり，仮に合意が認められないとしても，Ｅらの仮換地変更願の提出による要請に基づき，公益に反せず，かつ，事業施行上支障がないものと認められた結果行われたものであるから，土地区画整理法８９条１項の規定の趣旨を損なうものではなく，違法ということはできない。」と主張する。
しかし，甲事件甲第１０号証の１及び２，甲イ第２３号証，甲事件乙第８号証，弁論の全趣旨によると，本件事業の施行者である横浜市長により再度仮換地の計測等が行われた結果，本件仮換地について従前把握されていた地積に齟齬があることが判明したため，横浜市長の求めに応じて，Ｅらは，昭和５２年５月２日，仮換地変更願（乙８）を提出したが，その後の同年１２月には，Ｅらが本件換地処分の違法性を指摘する意見書を提出していることが認められる。この事実によると，仮換地変更願の提出をもって，Ｅらが本件換地処分を要請し，あるいは承諾したということはできない。


したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
２　横浜市長の過失
(1)　横浜市長の過失については，原判決書８８頁４行目から８９頁９行目までと同旨であるから，ここにこれを引用する。ただし，同８９頁８行目の「被告」を「横浜市長」に改める。
(2)　当審における主張に対する判断
控訴人は，Ｅらが仮換地変更願を横浜市長に提出したことを尊重して，本件換地処分をしたので，横浜市長が本件換地処分の違法性につき認識を持つことができなかった特段の事情が存在していたと主張する。
しかし，前述のとおり，Ｅらが仮換地変更願を横浜市長に提出したことをもって，Ｅらが本件換地処分を要請し，あるいは承諾したということはできないのであるから，Ｅらの仮換地変更願の提出をもって，横浜市長が本件換地処分の違法性につき認識を持つことができなかった特段の事情が存在していたと認めることはできない。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
３　損害額の算定基準時
(1)　公務員の違法な行為により所有権を喪失した場合における損害額の算定基準時は，原則として，被害者が公務員の違法な行為の結果，目的物の所有権を喪失した時点と解される。
これを本件についてみると，前記争いのない事実等のとおり，横浜市長が昭和５３年１月２８日に本件換地処分を行い，その効力が同年２月５日に生じたのであり，本件換地処分を無効ならしめるような事情につき主張立証がないから，Ｅらは，同日，本件従前地の所有権を喪失したということができ，損害額の算定基準時は，昭和５３年２月５日となる。(2)　被控訴人らは，本件換地処分をした当時，本件従前地を含む横浜市周辺の地価が本件裁決時までの間に，相当程度続騰するという特別事情があり，本件換地処分を行った横浜市長は，本件換地処分をした当時，この特別事情を予見し又は予見することができたはずであるから，このような特別事情がある場合には，特別事情による損害が発生した時点を損害額算定の基準時とすべきであり，本件換地処分によって被った損害額の算定基準時は，本件裁決時と解するのが相当であると主張する。確かに，公務員の違法行為によって所有権を喪失した被害者において，所有権喪失時における目的物の交換価値以上の利益を転売等によって確実に取得することができたという特別事情があり，かつ，加害者が不法行為時においてその特別事情を予見することができたことを被害者が主張立証した場合には，特別の事情による損害をも当該違法行為と相当因果関係のある損害ということができる。しかしながら，被控訴人らは，Ｅらが本件従前地の所有権を喪失した昭和５３年２月５日当時における目的物の交換価値以上の利益を取得することができたという特別事情，及び横浜市長が本件換地処分をした当時，この特別事情を予見することができたことを具体的に主張立証しておらず，これらの事実を認めるに足りる証拠はない。すなわち，乙第９号証によると，横浜市神奈川区の地価が昭和５２年から平成３年まで上昇し，その後は下降傾向にあることが認められ，本件換地処分の効力が生じた昭和５３年２月５日当時，本件換地付近の地価が上昇傾向にあったといえる。しかし，被控訴人らは，本件換地処分時から１５年余りを経過した本件裁決時までに上昇した地価に基づく損害を求めているが，本件換地処分当時，Ｅらにつき転売の予定等の特別の事情があったことを認めるに足りる証拠はない上，本件裁決までに１５年余りを要し，その間，特に昭和６１年以降いわゆるバブル経済の進展により地価が急激に上昇することを本件換地処分時に横浜市長が予見することができたことは，本件全証拠によっても認めるに足りない。
なお，本件換地処分時から本件裁決までに１５年余りを要したことは，横浜市長の責めに帰すべき事情に基づくものではなく，その間の損害は，本来，本件換地処分時における損害金に対する遅延損害金の支払をもって満足すべきものである。したがって，被控訴人らの上記主張は採用することができない。(3)　被控訴人らは，判例は必ずしも損害額算定の基準時を所有権喪失時とせず，違法な行政処分の結果，損害が現実化した時点を損害額の算定基準としているところ，本件裁決が事情裁決という例外的な措置をとったため，裁決の時点ではじめて損害の回復を図る必要が生じたのであり，本件換地処分時には，未だ損害は現実化していなかったと主張する。
しかし，前述のとおり，照応の原則に反した本件換地処分によりＥらに損害が発生していたのであり，Ｅらは，本件換地処分に対する審査請求手続をとるまでもなく，本件換地処分の違法を主張して，損害賠償を請求することが可能であったというべきである。そして，被控訴人らがその主張の根拠として引用する判例（最高裁判所昭和５０年３月２８日第三小法廷判決・民集２９巻３号２５１頁）は，被害者が無効な行政処分によって土地の所有権を喪失した事案に関するものであって，本件換地処分が違法ではあるが無効でないことを前提とする本件とは事案を異にしており，被控訴人らの主張に沿うものではない。したがって，被控訴人らの上記主張は，理由がない。
(4)　被控訴人らは，本件換地処分が行政行為としての公定力を有し，権限のある行政庁等によって取り消されるまでは適法と推定され，本件裁決がされるまでは，本件換地処分が違法であることを理由に損害賠償を求めることができず，損害賠償請求権は発生していなかったと主張する。
しかし，本件換地処分が行政行為としての公定力を有しているとしても，Ｅらは，本件換地処分の違法を主張して，損害賠償を請求することが可能であったのであり，損害賠償請求権は発生していたのであるから，被控訴人らの上記主張は，独自の見解を主張するもので，採用することができない。
(5)　被控訴人らは，「裁決によって換地処分が違法として取り消された場合，換地処分を受けた者は，処分庁に対し，適法な換地処分の実施を求めて損害を回復することことが原則であるが，本件のように事情裁決により換地処分が違法であると宣言されたにとどまり，その取消しが認められなかった場合には，換地処分を受けた者は，原状回復請求権の行使をすることができないので，処分庁に対し，原状回復請求に代えて，換地処分の違法を理由とする損害賠償を求めざるを得ないのであって，その損害賠償請求権は，原状回復請求権が履行不能により金銭債権に転化したものというべきであり，履行不能時に填補賠償債務に代わるから，履行不能時における目的物の価格が損害賠償算定の基準となる」旨の主張をする。


しかし，前述のとおり，Ｅらの損害は本件換地処分によって生じたものであって，Ｅらは，本件換地処分に対する審査請求手続をとるまでもなく，本件換地処分の違法を主張して，損害賠償を請求することが可能であったのであり，本件裁決によってＥらに損害が発生したということはできず，また本件裁決によりＥらの原状回復請求権が填補賠償請求権に転化したということもできない。そして，本件のように事情裁決がされた後に損害賠償請求がされた場合でも，前述のとおり，所有権喪失時における目的物の交換価値以上の利益を取得することができたという特別事情等を認めるに足りる証拠がない以上，本件従前地の所有権を喪失した本件換地処分時を基準として損害額が算定されることになるというべきである。
したがって，被控訴人らの上記主張は，採用することができない。
４　損害額
(1)　本件従前地の所有権侵害による損害額
ア　本件換地処分による損害額については，本件従前地が，昭和５３年２月５日当時，仮換地によりそれ以前のような形状では現存していなかったので，その当時の本件換地の価格を基準として，原判決書別紙一覧表(一)の各換地の平均減歩率に基づく適正な換地処分がされていれば得たであろう換地の価格から，本件換地の価格を控除して算定すべきこととなる。
控訴人は，損害額算定の対象は本件換地ではなく，平均増進率に見合う土地を対象地とすべきであると主張する。しかし，控訴人が主張する平均増進率は，経済的な照応のみを考慮するものであるから，損害額算定にあたり平均増進率に見合う土地を対象土地とするのは相当ではないというべきである。
イ　甲事件乙第３号証，乙事件乙第３号証及び乙第１１号証によると，昭和５３年２月５日当時の本件換地の１平方メートルあたりの更地価格は１９万５０００円であったことが認められる。
また，原判決書別紙一覧表(一)の各換地の平均減歩率は，１７．６０パーセントであり，その平均減歩率に基づく適正な換地面積は，本件従前地の面積２４０．３３平方メートルから上記平均減歩率に相当する面積４２．３０平方メートルを控除した１９８．０３平方メートルとなり，これから本件換地の面積１４２．９５平方メートルを控除すると，その差は５５．０８平方メートルになる。
これに上記の本件換地の１平方メートル当たりの更地価格１９万５０００円を乗ずると，１０７４万０６００円となる。
ウ　そして，本件換地について清算金１９万８０６４円が定められたことは前記第２の２の争いのない事実等のとおりであるから，上記の差額１０７４万０６００円から上記清算金額を控除した１０５４万２５３６円が本件換地処分によって本件従前地に照応する換地を取得することができなかったことによる損害額となる。
(2)　弁護士費用
弁論の全趣旨によれば，被控訴人らは，本件訴訟を弁護士に依頼せざるを得なかったものと認められるところ，本件換地処分と相当因果関係のある弁護士費用は，合計１２０万円（甲事件被控訴人ら６０万円，乙事件被控訴人Ｄ６０万円）が相当である。(3)　以上のことから，被控訴人らが本件換地処分の結果被った損害の総合計額は，(1)の本件従前地の所有権侵害による損害額及び(2)の弁護士費用の合計１１７４万２５３６円となる。
５　消滅時効の抗弁
(1)　行政処分により権利を侵害された者は，その効力を争う審査請求又は訴えにおいて，当該処分の取消しが認められる以前に，その違法を理由とする損害賠償請求権を行使することができないわけではなく，行政処分の効力とは無関係に，当該処分の違法を理由として，国家賠償法に基づく損害賠償請求権を行使できると解するのが相当である。(2)　ところで，国家賠償法に基づく損害賠償請求権は，被害者が損害及び加害者を知ったときから３年間行使しなかった場合に時効により消滅するものとされている（国家賠償法４条，民法７２４条）。そして，被害者は，通常，違法な加害行為がされたことを知ったときに，これに伴う損害も知ったことになると解される。しかし，前記第２の２の争いのない事実のとおり，Ｅらの審査請求の申立てによって本件換地処分の効力が争われ，本件裁決によりそれが違法とされたにもかかわらず，事情裁決という結果に終わり，被控訴人らは，その損害を回復するためには損害賠償を求めるほかないことになったのであるから，本件裁決の確定時において初めて確定的に本件換地処分による損害を知ったものというべきであり，このときから，損害賠償請求権の消滅時効が進行すると解するのが相当である。(3)　前記第２の２の争いのない事実によると，本件裁決は，平成５年８月末日に確定したといえるので，Ｅらは，平成５年８月末日には，本件換地処分による損害を知ったと認められる。そうすると，本件損害賠償請求権の消滅時効は，平成５年９月１日から進行すると解されるところ，甲事件被控訴人らは，３年以内である平成８年７月９日に甲事件の訴えを，乙事件被控訴人Ｄは，同じく同年６月２６日に乙事件の訴えをそれぞれ横浜地方裁判所に提起していることは，本件記録により明らかである。
控訴人は，被控訴人らの損害賠償請求権につき，本件換地処分の公告の日の翌日から消滅時効が進行し，昭和５６年２月４日の経過をもって，消滅時効が完成したと主張するが，上記の理由から，その主張は，採用することができない。したがって，控訴人の消滅時効の抗弁は理由がない。
６　以上によれば，本件換地処分による総損害額１１７４万２５３６円につき，その２分の１の５８７万１２６８円がＥの損害額となり，その相続人の被控訴人Ａは，法定相続分２分の１に相当する２９３万５６３４円の，同Ｂ及び同Ｃは，法定相続分４分の１に相当する各１４６万７８１７円の，被控訴人Ｄは，上記総損害額の２分の１の５８７万１２６８円の各損害賠償及びその各金員に対する不法行為後の平成５年７月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払請求権を有することになる。７　よって，被控訴人らの控訴人に対する請求は，上記６の限度で理由があるので，これらを認容し，その余は理由がないので，これらをいずれも棄却し，これと異なる原判決を変更することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６７条２項，６４条本文，６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１４民事部
裁判長裁判官　　細　川　　　　清


主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成13年6月27日付けで原告に対してした，原告の平成12年分所得税に係る更正処分のうち総所得金額594万4048円，還付金額に相当する税額3300円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，区分所有建物の専有部分の利用権を第三者に譲渡した原告が，譲渡に係る所得を租税特別措置法31条1項所定の分離長期譲渡所得に当たるとして，同法35条1項の定める分離長期譲渡所得に係る特別控除額を控除して平成12年分所得税の確定申告をしたところ，被告から，上記所得は所得税法33条の規定する総合長期譲渡所得に当たるとして，所得税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を受けたことから，上記各処分は違法であると主張して，その取消しを求めている事案である。
１　所得税法等の定め
(1)ア　所得税法33条1項は，譲渡所得とは，資産の譲渡(建物又は構築物の所有を目的とする地上権又は賃借権の設定その他契約により他人に土地を長期間使用させる行為で政令で定めるものを含む。)による所得をいう旨規定している。イ　同条3項は，譲渡所得の金額は，次に掲げる所得につき，それぞれその年中の当該所得に係る総収入金額から当該所得の基因となった資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用の額の合計額を控除し，その残額の合計額から譲渡所得の特別控除額を控除した金額とする旨規定している。
ａ　資産の譲渡でその資産の取得の日以後5年以内にされたものによる所得ｂ　資産の譲渡による所得で上記ａに掲げる所得以外のもの(以下「総合長期譲渡所得」という。)。
ウ　同条4項は，同条3項に規定する譲渡所得の特別控除額は，50万円とする旨規定している。
(2)ア　租税特別措置法（ただし，平成14年法律第15号による改正前のもの。以下「措置法」という。）31条1項は，個人が，その有する土地若しくは土地の上に存する権利(以下「土地等」という。)又は建物及びその附属設備若しくは構築物(以下「建物等」といい，土地等と併せて「土地建物等」という。)で，その年の1月1日において所有期間が5年を超えるものの譲渡をした場合には，当該譲渡による譲渡所得については，他の所得と区分し，その年中の当該譲渡に係る譲渡所得の金額から長期譲渡所得の特別控除額を控除した金額に対し，同項各号に掲げる場合の区分に応じ当該各号に定める金額に相当する所得税を課する旨規定している(以下，同条に規定する所得を「分離長期譲渡所得」という。)。
イ　同条4項は，同条1項に規定する長期譲渡所得の特別控除額は，100万円とする旨規定している。
(3)　措置法35条1項は，個入が，その居住の用に供している家屋で政令で定めるものの譲渡若しくは当該家屋とともにするその敷地の用に供されている土地等を譲渡した場合には，同法31条1項に規定する分離長期譲渡所得の特別控除額は，同条4項の規定にかかわらず，3000万円と当該資産の譲渡に係る長期譲渡所得の金額とのいずれか低い金額とする旨規定している(以下「本件居住用特例」という。)。２　前提となる事実（これらの事実は，当事者間に争いがない。）(1)　別紙物件目録2記載の建物（以下「本件専有部分」という。）の所有権保
存登記
株式会社池田山ハイツ（以下「池田山ハイツ」という。）は，昭和45年11月27日，本件専有部分につき所有権保存登記を行った。
(2)　利用権設定契約の締結等
ア　原告と日本保証マンション株式会社（以下「日本保証」という。）との
利用権設定契約等
原告は，昭和51年5月28日，池田山ハイツ及び日本保証との間で，それぞれ，本件専有部分につき，次の内容の契約を締結した。ａ　原告と池田山ハイツとの利用保証契約及び建物管理契約（以下「本件利用保証契約等」という。）
(ａ)　池田山ハイツは，日本保証が，原告との間で，本件専有部分につき下記ｂの利用権設定契約及びこれに関連する契約を締結することを認める。(ｂ)　池田山ハイツは，本件専有部分を含む別紙物件目録1記載の建物（以下「本件建物」という。）全部を管理する｡
(ｃ)　池田山ハイツは，日本保証が原告と締結した契約上の義務をすべて連帯して保証する。
(ｄ)　下記ｂ(ｈ)の利用料は，月額2万4000円とする。(ｅ)　池田山ハイツは，原告に対し，本件専有部分の扉1か所につき扉鍵2個を原告に貸与する。
ｂ　原告と日本保証との利用権設定契約（以下「本件利用権設定契約」という。）
(ａ)　日本保証は，原告に対し，本件専有部分につき，本契約に定める条件の下に利用権を設定することを認める。
(ｂ)　日本保証は，原告に対し，次の権限を与える。ⅰ　本件専有部分を自己の持家と同様にその居住のため占有使用し，本件建物の共有部分を共有者と同様に使用すること。
ⅱ　本件専有部分を自己の持家と同様に予め日本保証の文書による承諾を得て改装すること。
ⅲ　本件建物利用権を，相続その他の包括承継の対象とすること。ⅳ　本件建物利用権の転貸は，予め日本保証の文書による承諾を得てすること。ただし，転借人の権限は原告の権限の範囲内とし，転貸借契約中，これを超えた部分は日本保証に対抗することができない。
(ｃ)　契約期間
昭和51年6月1日から同63年2月19日（自動更新約款あり）(ｄ)　原告は，建物利用権保証金約款（甲4の2）による保証金として，2090万円を日本保証に納入する。
(ｅ)　日本保証は，契約が終了したときは，原告に対し，本件専有部分及び本件建物の共有部分を明け渡した日から4か月以内に上記保証金を返還する義務を負う。
(ｆ)　上記保証金返還債務には利息を付さない。
(ｇ)　日本保証の指定する金融機関又は建物所有者は，上記保証金返還債務を保証する。
(ｈ)　原告は，池田山ハイツに対し，建物管理契約書（乙5）所定の利用料（管理費）を納入する。