被告人３名の判示第１の別表番号１ないし４及び判示第２の１(1)ないし(3)の各所為並びに被告人Ａ２及び被告人Ａ３の判示第２の２の所為はいずれも，平成７年法律第９１号附則２条１項本文により同法による改正前の刑法（以下「改正前の刑法」という。）６０条のほか，行為時には平成９年法律第１０７号による改正前の商法４８６条１項に，裁判時にはその改正後の同条項に該当するところ，これらは犯罪後の法令により刑の変更があったときに当たるから，改正前の刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとし，各所定刑中いずれも懲役刑を選択し，各被告人ごとに，当該被告人に係る以上各罪はそれぞれ同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条によりいずれも犯情の昀も重い判示第２の１(1)の罪の刑に法定の加重をした各刑期の範囲内で，被告人Ａ１を懲役３年２月に，被告人Ａ２を懲役２年６月に，被告人Ａ３を懲役２年４月にそれぞれ処し，被告人３名に対し，同法２１条を適用して未決勾留日数中各１００日をそれぞれその刑に算入し，被告人Ａ３に対しては，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予し，訴訟費用は，刑訴法１８１条１項本文，１８２条により，被告人３名に連帯して負担させることとする。
（量刑の理由）
１　事案の概要
本件は，住宅金融専門会社であるＢの代表取締役であった被告人Ａ１，常務取締役であった被告人Ａ２及びローン開発部長であった被告人Ａ３が，融資又は保証をしても貸付金又は求償金を回収できる見込みがないのに，それぞれその各任務に背き，自己保身等の目的をもって，①被告人３名がＢのローン開発部副部長並びに不動産業を目的とするＤの実質的経営者及び代表取締役と共謀の上，Ｄに対し，前後４回にわたり，Ｂ及びＤの各関係会社を迂回させる方法により合計１８億７０００万円の迂回融資を行い（判示第１），②被告人３名が共謀の上，ゴルフ場開発を目的とするＪに対し，前後３回にわたり合計１５億９５００万円の融資を行い（判示第２の１），さらに，③被告人Ａ２及び被告人Ａ３が共謀の上，Ｊがゴルフ場建設会社から３億円の融資を受けるに当たり，その連帯保証を行い（判示第２の２），それぞれＢに対して各貸付金ないし連帯保証額相当の合計３７億６５００万円（ただし，被告人Ａ１関係は３４億６５００万円）の損害を与えた事案である。
２　被告人３名に共通の不利な情状
(1)　Ｄ関係
ア　まず，判示第１のＤに対する迂回融資（以下，(1)及び３(1)の各項において「本件融資等」という。）についてみるに，Ｂは，経営状態が悪化して資金繰りに窮したＤに対し，昭和６２年１２月から運転資金融資を始めて，次第に金融機関としての融資残高が昀大のいわばメインバンクとなり，平成３年２月までほぼ毎月のように合計約４３９億円もの運転資金を貸し込んだものの，昭和６３年ころからその返済が滞り勝ちになり，本件融資等の当時までに返済されたのはその半額程度の約２２５億円にすぎなかった。しかも，Ｄは，平成３年２月以降，売上が急減し，毎月１０億円程度の経常損失を出すなど，経営状況が更に悪化して，同年７月には約１１億円の債務超過という事実上の破産状態に陥った。ところが，Ｄは，なかなか再建計画を策定せず，同年３月にＢ側に提示したものは具体性に欠けるものであり，ようやく同年１０月に提出した再建計画も，実現が事実上不可能なものであるばかりでなく，Ｄにはその経営改善や再建について真摯に取り組む姿勢が欠けており，Ｂの姿勢も十分なものではなかった。このように，Ｄは，新たに融資等を行っても返済を期待することはできず，再建の見込みもない状況にあったのに，被告人３名は，そのような事情を十分認識しながら，Ｄ側の求めに安易に応じて，実質無担保による本件融資等を実行したものであり，このような被告人３名の各行為が，それぞれに貸付金等の回収に万全の措置を講ずるべきその各任務に背くものであることは明らかである。
この点，被告人３名は，本件融資等がメインバンクの救済融資として経営裁量の範囲内にある旨弁解するが，前に詳細に判示したとおり，本件当時，Ｄの近い将来における再建が見込めるような状況が全くなかった上，運転資金融資を続けても，Ｄに対する既往分を含めて貸付金等の回収が容易になる状況にも，Ｂ自体がＤの倒産に伴う悪影響に耐え得る状態に改善されると見込まれるような状況にもなく，しかも，Ｂ内部で，Ｄ倒産に伴う影響の程度やこれを緩和するための運転資金融資をいつまで続けるかなどについての具体的な検討もしていなかったのであるから，メインバンクの救済融資を行う前提に欠けていたというほかない。したがって，本件融資等には積極的意義を見出し難いのであり，要するに，Ｄに対する不良債権問題の表面化を回避し先送りするための弥縫策にすぎなかったというべきである。そうすると，被告人３名が，本件融資等を実行する際，それぞれにＤの経営状態がいずれ改善して，本件融資等も含めたＤに対する貸付金等をできるだけ多く回収できることを期待していたとしても，それは，何らの客観的裏付けを欠く願望にすぎないものであり，被告人３名の犯情を考える上で重視することは許されない。


イ　また，本件融資等の態様等をみると，Ｂでは，資産勘定物件担保留保という独自の形式を採って，あたかも実効性のある担保があるかのような外観を作り出し，あるいは，Ｄへの融資であることを隠ぺいするためにＢやＤの各関連会社を経由させる迂回融資の方法を採り，既往の融資分についても迂回融資に振り替えるなどし，Ｂの社内禀議に際しても，担保を水増し評価するなどして，あくまでもＤに対する不正融資を続行しようとしており，関連会社を巻き込み組織的に立案計画された巧妙にして悪質なものというべきである。なお，迂回融資の点について，被告人３名は，不動産融資に対する政府の引き締め政策や厳しい世論を考慮して行ったものであり，ＢではＤに限らず一般的に行われていたものである旨弁解するが，そのような弁解は，本件融資等について対外的には経済的合理性の説明が付かないことを正に吐露するものであり，また，このような迂回融資がＢで一般的に行われていたとすれば，それは，Ｂの融資全般がいかに不明朗かつ不健全なものであったかを端的に示すものであって，被告人３名にとり酌むべき事情とはいえない。ウ　そして，本件融資等に先立つＢのＤに対する融資等が，金融機関の融資のあり方としては，貸付金の回収を十分図ろうとしない誠にずさんなもので，かつ，Ｄに対する不良債権問題の隠ぺいを図ろうとする不明朗かつ不健全なものであり，その結果，Ｂに巨額の不良債権を生じさせていたが，被告人３名はこれを強力に指導しあるいは直接の担当者として自ら実行していた者である。このように，被告人３名が前記のように明らかに金融機関の役職員としての各任務に違背する本件融資等の実行にあえて踏み切ったのは，Ｄに対する不良債権問題の表面化に伴うところの自らの責任問題の発生を正に回避し先送りしようとする自己保身目的によるものであり，自己中心的な動機に基づく悪質な犯行というほかない。エ　さらに，本件融資等によりＢに元金だけでも合計１８億７０００万円という巨額の損害を加えており，犯行の結果も重大であるが，Ｄは，破産宣告後に破産廃止決定があり，Ｄファイナンスも事実上の倒産状態にあって，損害回復の見込みもない状況にある。
(2)　Ｊ関係
ア　次に，Ｊに対する判示第２の１の融資及び２の連帯保証（以下，(2)及び３(2)の各項において「本件融資等」という。）についてみるに，本件開発事業については，当初から，事業主体となるＪやその経営者らにゴルフ場開発の実績も資金力もなく，開発用地の地勢が険しく造成費用がかさみ，ごみ処理場や火葬場の移転費用等の公共負担が大きいなど多くの問題点が指摘されていたが，Ｂが積極的に取り組み，Ｌ１銀行関連事業室も関与するようになったこともあり，Ｌ１銀行グループによるゴルフ会員権販売への協力に期待して，法人会員中心の高級ゴルフ場建設を目指すようになった。ところが，開発用地の重要部分の取得が極めて困難となり，火葬場の移転のめども立たず，しかも，ゴルフ会員権相場が平成２年２月をピークに急落して，本件融資等の当時も，下落基調が続き反騰する気配が見受けられない状況にあり，そのため，本件融資等の当時は，計画していた高級ゴルフ場を建設することが事実上不可能となっていた。しかも，平成３年２月になっても，関係者の事業計画に関する考え方が大きく食い違い，開発計画の許認可取得のめどさえ立たなかったため，Ｌ１銀行関連事業室が作業部会への出席を取りやめて，同事業への関与を消極化させたことから，本件融資等の当時，もはやＬ１銀行グループによる会員権販売も期待できない状況に陥っていた。
このように，ＢがＪグループに融資等をしてもその返済の見込みのない状況にあったことに加え，同グループに対する既往の融資が大幅な担保割れとなっており，しかも，Ｈによる多額の貸付金等の流用が発覚して，同グループとの信頼関係が大きく損なわれていたにもかかわらず，被告人３名は，そのような事情を十分認識しながら，Ｊ側の求めに応じて，追加担保を徴求するなど，追加融資による新たな損害発生を防止するに足りる措置を全く講ずることなく，本件融資等を実行したものであり，このような被告人３名の各行為も，それぞれに貸付金等の回収に万全の措置を講ずるべきその各任務に背くものであることは明らかである。この点，被告人３名は，本件融資等がつなぎ融資として経営裁量の範囲内にある旨弁解するが，前に詳細に判示したとおり，本件開発事業は，用地買収が難航するなどして，開発計画の許認可取得が大幅に遅れ，事業進捗予定が際限なく延期されて，本件融資等の当時には，許認可取得のめどさえ立たない状況にあったのであるから，つなぎ融資を行うべき前提が欠けていたというほかない。したがって，本件融資等に積極的意義を見出すことは困難であり，要するに，Ｊグループに対する不良債権問題の表面化を回避し先送りするための弥縫策にすぎなかったというべきである。そうすると，被告人３名が，本件融資等を実行する際，それぞれに同事業が許認可を早急に得て順調に進むとともに，ゴルフ会員権相場が上昇し，あわよくばＬ１銀行の協力も得られて，ゴルフ会員権を販売できる状況になることを期待していたとしても，これまた，何らの客観的裏付けを欠く願望にすぎないものであり，量刑上重視することは相当でない。
イ　また，本件融資等の態様をみると，Ｂの社内禀議に際し，既往の融資等と同様に，多数の案件と共に一括して簡潔に協議する一括協議の対象とし，開発事業の進捗状況や見込み，資金使途等については特に確認することなくＪグループ側の言い分を鵜呑みにし，しかも，判示第２の２の連帯保証の禀議の際には，用地買収が完了した旨の虚偽の記載をし，開発用地の査定評価としていまだ建設に着手もしていないゴルフ場の完成後の評価額を採用するなど担保価値の水増しまでして禀議を通すなど，あくまでも同グループに対する不正融資を続行しようとした上，貸付金等の流用が既に発覚していたというのに，貸付金の使途管理も十分行わないまま本件融資等を実行したものであり，金融機関の融資のあり方としては誠にずさんかつ無責任なものである。
ウ　そして，本件融資等の当時，本件開発事業は，Ｂからの融資等がなければとん挫することが必至の状況にあり，これがとん挫すれば，Ｂとして貸付金等の回収が不可能となるばかりか，同事業の事業計画や資金・収支計画の検討，貸付金等の使途管理等を十分行わず，著しい担保不足のまま，Ｊグループに対して巨額の融資等を漫然と継続してきたという事実が対外的に明らかとなり，これを推進してきた被告人３名の責任問題に発展することが予想されたところ，被告人３名が前記のように明らかに金融機関の役職員としての各任務に違背する本件融資等の実行にあえて踏み切ったのは，その責任問題の発生を回避し先送りしようとする自己保身目的によるものというほかなく，これまた自己中心的な動機に基づく悪質な犯行というべきである。


エ　さらに，本件融資等によってもＢに元金のみで合計１８億９５００万円（ただし，被告人Ａ１関係は１５億９５００万円）という巨額の損害を加えており，犯行の結果も重大であるところ，本件開発事業はゴルフ場建設に着手することもなくとん挫しており，これまた損害回復の見込みもない状況にある。
(3)　犯行後の事情
ア　Ｂは，本件各犯行により，元金のみで合計３７億６５００万円（ただし，被告人Ａ１関係は合計３４億６５００万円）の巨額の損害を被ったばかりでなく，それ以外にもＤやＪグループに対するものを含めて多額の不良債権を抱えていたこともあって，極端な経営不振に陥り，平成４年５月に第１次再建計画，平成５年６月には第２次再建計画を策定したものの，平成８年９月には解散を余儀なくされるに至っているのであり，本件各犯行によりＢに与えた影響は甚大というべきである。
イ　しかも，本件各犯行により，Ｂのずさんな融資のあり方が明らかとなり，住専を始めとする金融機関の経営姿勢にも拭いがたい不信を招いたほか，Ｂ等の住専各社が多額の不良債権を抱え相次いで倒産したこととも相まって，住専問題として国民経済全体に与えた衝撃や悪影響も軽視できないものがある。
ウ　加えて，被告人３名はいずれも，本件各犯行によってＢに生じさせた損害を回復する措置を一切講じようとしないばかりか，公判段階に至るや，不合理な弁解に終始して，あくまでその責任を回避しようとしており，犯行後の情状も芳しいものではない。
３　各被告人に個別の不利な情状
(1)　Ｄ関係
ア　次に，被告人３名の個別の情状として，まず，Ｄに関する本件各犯行についてみるに，被告人Ａ１は，Ｂの業績拡大を急ぐ余り，Ｄの経営状態を継続的かつ十分に調査し分析しないまま，担当の横浜支店長やローン開発部長らの進言に耳を貸すこともなく，部下を叱責するなどして自ら積極的に経営状態が悪化しつつあるＤに対する融資の拡大を強力に推進し，担保割れした融資，運転資金融資と次第に深入りして，経営者個人に対する増資新株払込資金や納税資金等の融資，更には保釈保証金の融資の仲介にまで手を広げていたところ，不動産融資に対する公的規制が厳しくなり，バブルの崩壊もあって，Ｂとして貸出抑制の方針を採らざるを得ない状況に陥り，Ｄの経営状態も極度に悪化したというのに，自己の保身を図り，自ら迂回融資の実行，更には既往の融資の迂回融資化まで指示するなどして，本件各犯行の前提条件を積極的に作出したのである。しかも，同被告人は，Ｂの代表取締役社長を長く務め，その業績を急速に拡大させたほか，部下を厳しく指導し叱責するなどして，いわばワンマン体制を築き，部下がその意向に反した言動をすることを許さない雰囲気を醸成していたこともあって，本件融資等はいずれも，同被告人の意向を踏まえた被告人Ａ３らが被告人Ａ２の了解を得て持ち回り禀議に上げ，ほとんどの場合，被告人Ａ１が決裁した後に他の役員の決裁を得て実行したものである。このように，Ｄに関する本件各犯行は，被告人Ａ１が主導的役割を果たしたということができるのであり，同被告人の責任は，他の共犯者らよりも格段に重いというべきである。イ　次に，被告人Ａ２は，Ｂのローン開発部担当の常務取締役として，被告人Ａ１の意向に盲従し，その指示を受けあるいは意向を酌んで，被告人Ａ３らに指示し指導することによりＤに対する融資を推進し，迂回融資や担保の水増し評価を実行させた末に，自己保身目的から本件融資等についても無反省に了解し関与したものであって，その責任は，被告人Ａ１に次いで重いといえる。
ウ　さらに，被告人Ａ３は，Ｂのローン開発部長として，上司である被告人Ａ１や被告人Ａ２の指示や指導を受けたものとはいえ，Ｄに対する一連の融資の直接の責任者であり，自ら迂回融資や資産勘定物件担保留保という方法を考案して実行に移し，本件融資等に際しても，Ｄ側との交渉を担当し，自ら稟議資料を作成して，持ち回り決裁に回るなどしていたのであるから，その果たした役割は，Ｂにおける実務担当者として決して軽視することができない。
(2)　Ｊ関係
ア　また，Ｊに関する本件各犯行についてみるに，被告人Ａ１は，本件開発事業の採算性が失われていることを明確に認識していたとまでは認められないものの，事業の実現可能性に不安を抱き，会員権販売収入によっては同事業に必要な資金を得ることが困難であり，Ｊに融資等をしても貸付金等を回収できなくなる可能性が高いことを認識しながら，事業の進捗状況や見通しについて何ら確認することもなく，自己保身目的から決裁を行ったものである。しかも，同被告人がＢの代表取締役社長の地位にあり，ワンマンとして絶大な権限を振るっていたことも併せ考慮すると，同被告人の責任は決して軽くない。イ　次に，被告人Ａ２は，Ｂに本件開発事業への融資話が持ち込まれた当初から積極的に関与し，被告人Ａ１の了解を得ながら，いわゆる「Ａ２案件」として，Ｊグループに対する融資を自ら主導的かつ積極的に推進していたのであり，しかも，担当役員として作業部会に出席し，被告人Ａ３から報告を受けるなどして，本件融資等の当時までには，同事業の採算性が失われて，貸付金等が回収できなくなる可能性が高いことを十分認識するとともに，Ｈによる多額の貸付金等の流用についても報告を受けていたにもかかわらず，自己保身目的から，Ｊに対する融資等の実行を了解したものであり，被告人Ａ２の責任は，他の被告人両名よりも重いというべきである。
ウ　さらに，被告人Ａ３は，Ｂにおける実務担当者として，本件開発事業の現状を昀もよく認識しており，部下からはＨによる多額の貸付金等の流用について報告を受けていたのに，自己保身目的から，自らＪ等との交渉を行い，開発用地の担保価値を水増しした稟議書を作成するなどして，本件融資等の実行に不可欠の役割を果たしているのであって，その責任も軽視できないものがある。
４　被告人３名のために酌むべき情状


平成１４年（行ケ）第５１２号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年６月１９日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　富士ゼロックス株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　早　川　　　明
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　　　市　野　要　助
同　　　　松　縄　正　登
同　　　　涌　井　幸　一
同　　　　高　木　　　進
同　　　　高　橋　泰　史
主　　　　　　文
１　特許庁が異議２００２－７０１７５号事件について平成１４年８月２０日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
(1)　主文１項と同旨。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「シート処理装置」とする特許第３１９１４９２号の特許（平成５年６月１４日出願，平成１３年５月２５日設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。本件特許に対し，請求項１につき，特許異議の申立てがあり，その申立ては，異議２００２－７０１７５号事件として審理された。原告は，この審理の過程で，平成１４年６月２４日，本件特許の出願に係る願書の訂正の請求をした。特許庁は，上記事件につき審理し，その結果，平成１４年８月２０日，この訂正（以下「本件第１訂正」という。）を認めた上で，「特許第３１９１４９２号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年９月７日に，その謄本を原告に送達した。
(2)　決定の理由
決定の理由は，要するに，本件発明は，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができないものであり，本件特許は，この規定に違反して登録されたものである，とするものである。
(3)　原告は，本訴係属中の平成１５年４月９日，本件特許の出願の願書に添付された明細書の訂正をすることについて審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００３－３９０７０号事件として審理し，その結果，平成１５年５月２２日に上記訂正（以下「本件第２訂正」という。）をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
３　本件第１訂正前の本件特許の特許請求の範囲（甲第２号証・特許公報に記載のもの）
「【請求項１】下記の構成要件（Ａ01）～（Ａ08）を備えたことを特徴とするシ
ート処理装置，
（Ａ01）一側面に配置されたシート搬入口，
（Ａ02）前記一側面の反対側の他側面に配置された中綴じシート排出口，（Ａ03）前記シート搬入口から搬入された複数のシートを揃えて収容する中綴じ用
コンパイルトレイ，
（Ａ04）前記一側面と他側面との距離を短縮するために急傾斜させて配置した前記
中綴じ用コンパイルトレイ，
（Ａ05）前記中綴じ用コンパイルトレイ内の複数のシートを中綴じする位置と中綴じされたシートセットを折り曲げる位置との間で移動させるシート位置調節部材，（Ａ06）前記中綴じ用コンパイルトレイに収容されたシートを中綴じするサドルス
テープラ，
（Ａ07）中綴じされたシートの中綴じ部分を前記急傾斜した中綴じ用コンパイルトレイの前記他側面側に配置された一対の折りローラ間に垂直に押付けるナイフエッジを有するシート折曲装置。
（Ａ08）折曲げられた中綴じシートを前記シート排出口に搬送するシート排出路を有する中綴じシート排出装置。」
４　本件第１訂正後の本件特許の特許請求の範囲（下線部が訂正された箇所である。）
「【請求項１】下記の構成要件（Ａ01）～（Ａ09）を備えたことを特徴とするシ
ート処理装置，
（Ａ01）一側面に配置されたシート搬入口，
（Ａ02）前記一側面の反対側の他側面に配置された中綴じシート排出口，（Ａ03）前記シート搬入口から搬入された複数のシートを揃えて収容する中綴じ用
コンパイルトレイ，
（Ａ04）前記一側面と他側面との距離を短縮するために急傾斜させて配置した前記
中綴じ用コンパイルトレイ，
（Ａ05）前記中綴じ用コンパイルトレイ内の複数のシートを中綴じする位置と中綴じされたシートセットを折り曲げる位置との間で移動させるシート位置調節部材，（Ａ06）前記中綴じ用コンパイルトレイに収容されたシートを中綴じするサドルス
テープラ，
（Ａ07）中綴じされたシートの中綴じ部分を前記急傾斜した中綴じ用コンパイルトレイの前記他側面側に配置された一対の折りローラ間に垂直に押付けるナイフエッ
ジを有するシート折曲装置，
（Ａ08）折曲げられた中綴じシートを前記シート排出口に搬送するシート排出路を
有する中綴じシート排出装置，
（Ａ09）前記シート搬入口から搬入された複数のシートを端綴じし，前記サドルステープラの上方に配置された端綴じ用ステープラ。」
５　本件第２訂正後の本件特許の特許請求の範囲（下線部が本件第１訂正後のものと比較した場合の訂正箇所である。）
「【請求項１】下記の構成要件（Ａ01）～（Ａ11）を備えたことを特徴とするシ
ート処理装置，
（Ａ01）一側面に配置されたシート搬入口，
（Ａ02）前記一側面の反対側の他側面に配置された中綴じシート排出口，（Ａ03）前記シート搬入口から搬入された複数のシートを揃えて収容する中綴じ用
コンパイルトレイ，
（Ａ04）前記一側面と他側面との距離を短縮するために急傾斜させて配置した前記


平成１５年（行ケ）第１５９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年９月１６日
判決
原　　　　　　　告　　　エルジー・エレクトロニクス・インコーポレーテッド
同訴訟代理人弁護士      鈴木修
同                      深井俊至同                      下田憲雅
同訴訟代理人弁理士      大塚住江
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人   　　　   前田典之
同                      川名幹夫同　                    小曳満昭同                      涌井幸一同                      宮下正之
主文
１　特許庁が不服２０００―１４８１０号事件について平成１４年１２月１１日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文第１項と同旨
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯（当事者間に争いがない。）ウォング・ラボラトリーズ・インコーポレイテッドは，特許庁に対し，平成元年９月１１日にアメリカ合衆国においてされた特許出願に基づきパリ条約４条による優先権を主張して，平成２年３月２８日，発明の名称を「キャッシュ／メインメモリのコンシステンシを維持するための装置及び方法」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（特願平２－５０７４６５。以下「本願」という。）を行った。
平成１０年４月１４日，本願の出願名義人をウォング・ラボラトリーズ・インコーポレイテッドからエルジー・セミコン・カンパニー・リミテッドに変更する旨の届出がされた。
特許庁は，平成１２年６月７日，本願について拒絶査定をした。そこで，エルジー・セミコン・カンパニー・リミテッドは，同年９月１８日，拒絶査定不服審判の請求をした（不服２０００―１４８１０号）ところ，特許庁は，平成１４年１２月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２０日，エルジー・セミコン・カンパニー・リミテッドに送達された。
その後，平成１５年２月２０日，本願の出願名義人をエルジー・セミコン・カンパニー・リミテッドから原告に変更する旨の届出がされた。
２　特許請求の範囲（甲４，８）
平成１２年１０月１８日付け手続補正書により補正された後の本願に係る明細書（甲４，７，８。以下「本願明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。
【請求項１】プロセッサおよびキャッシュメモリを有する第１エージェントと関連する装置であって，システムメモリ手段と，該システムメモリ手段にアクセス可能な前記第１エージェントと，前記システムメモリ手段にアクセス可能な第２エージェントとを有するシステムにおける前記第１エージェントの外部にある前記システムメモリ手段と前記キャッシュメモリとの間の整合性を維持するための装置に
おいて，
前記第１エージェントの前記キャッシュメモリと並列に前記第１エージェントの前記プロセッサに結合され，前記プロセッサから少なくとも１つのデータ，前記１つのデータに関連するアドレス，および前記１つのデータに関連する制御コマンドを受信し，前記１つのデータがシステムバスを通じて前記システムメモリ手段へ書き込まれる前に，前記１つのデータ，前記１つのデータに関連する前記アドレスおよび前記制御コマンドを一時的に記憶する手段であって，前記制御コマンドは，前記１つのデータの全体を前記システムメモリ手段へ書込むことを示す全書込み制御コマンド又は前記１つのデータの一部のみを前記システムメモリ手段へ書込むことを示す部分書込み制御コマンドを備えるものである，受信して一時的に記憶
する手段と，
前記システムバスに結合され，前記システムメモリ手段への前記第２エージェントによる書込みアクセスの発生を前記システムバスから検出する手段と，前記受信して一時的に記憶する手段と前記検出する手段とに結合され且つ応答して，（１）前記第２エージェシトによる前記書込みアクセスの発生が検出されず，前記制御コマンドが部分書込み制御コマンドとして記憶されている場合には，前記制御コマンドを全書込み制御コマンドへ選択的に変換し，（２）前記第２エージェントによる前記書込みアクセスの発生が検出された場合には，前記制御コマン
ドを変更せずに維持する手段と，
前記受信して一時的に記憶する手段に応答して，前記システムバスを介して前記システムメモリ手段へ，記憶された前記１つのデータと，記憶された前記アドレスと，選択的に変換された前記制御コマンドまたは維持された前記制御コマンド
とを供給する手段と
を備える装置。
（【請求項２】ないし【請求項１３】は省略）
３　本件審決の理由の要旨（当事者間に争いがない。）本件審決は，次のとおり，本願明細書の発明の詳細な説明は，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されておらず，平成２年法律第３０号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）３６条３項に規定する要件を満たしていないから，本願は拒絶すべきであるとした。
(1)　当審で通知した拒絶の理由


当審で平成13年5月17日付で通知した拒絶の理由（以下「当審で通知した拒絶の理由」という。）では，理由２）において，次のとおり，「コンパレータ２９」において，何が比較されているのか，比較の結果どのような信号が出力されているのか，の二点について不明瞭であると，不備を指摘している。「本願は，明細書及び図面の記載が次の点で不備のため，特許法３６条３項に規定する要件を満たしていない。すなわち，本願明細書８頁１９行乃至９頁１行に，「ＣＰＵ１０は，ＳＢ２０に結合された他の作用物がメモリ２４に書き込みを行うときに検出するための，コンパレータ２９のような，回路を含む。この他のバス作用物は，例によると，マルチＣＰＵシステムのたのＣＰＵであり得，またディスク又は通信ポートのようなＩ／Ｏデバイスからメモリ２４にデータを書き込むために使用可能なＩ／Ｏインターフェース回路であり得る。他の作用物による書込みアクセスの発生はキャッシュ１４の問い合わせ（ｉｎｔｅｒｒｏｇａｔｉｏｎ）及び，もし必要なら，キャッシュ１４の無効（ｉｎｖａｌｉｄａｔｉｏｎ）が結果となる。これらの機能を行う回路（示さず）は公知である。更にＳＢ２０を通じてのそのような書き込みアクセスの発生はコンパレータ２９によって検出され，”システム外部書込み保留（ｓｙｓｔｅｍ　ｅｘｔｅｒｎａｌ　ｗｒｉｔｅ　ｐｅｎｄｉｎｇ）”（ＳＸＷＰ）信号を生成する」と記載されているが，該記載に対応する図面第２図を参照すると，該「コンパレータ２９」には「ＮＡＮＤバッファ２６ｂ～２６ｆ」の出力が入力され，他に入力されている信号が見当たらないので，該「コンパレータ２９」において何が比較され，何が出力されているのか，本願明細書の記載の内容からは不明瞭である。」
(2)　出願人の主張
これに対し出願人は，平成13年11月19日付の意見書において，次のとおり主張している。
「本願発明では，ＦＩＦＯに記憶されメインメモリへ書き込まれるデータのアドレスか，別のエージェントによりアクセスされＳＢ２０で検出されるアドレスかにかかわらず，ＳＢ２０で検出される何れの書き込みアクセスに対しても，ＳＸＷＰ信号を生成する（例えば，本願明細書の１０頁２１行～１１頁１行を参照）。
コンパレータ２９へはＭＣ０＊，ＭＣ１＊，ＭＣ２＊，ＭＣ３＊の４つのみの入力が示されている。ＭＣ０＊～ＭＣ３＊は，メモリ制御装置へ結合されており，第２エージェントがメインメモリへアクセスすると，ＭＣ０＊～ＭＣ３＊の状態が，第２エージェントのアクセスを反映する。即ち，第１エージェントは，第２エージェントによるメインメモリへのアクセスを，ＭＣ０＊～ＭＣ３＊により検出することができる。
また，本願発明は，更なる回路を追加することにより，検出されたシステムバス書き込みがＦＩＦＯ内に有るアドレスと同じアドレスに対してのものであるときのみ，ＳＸＷＰ信号を生成するようにすることも開示する。即ち，コンパレータ２９への入力はＭＣ０＊～ＭＣ３＊であり，出力はＳＸＷＰ信号である。
上記の説明により，指摘された点は明瞭になったものと思料する。」
(3)　検討
出願人の前記主張について，検討する。
ア　まず，出願人の，
「本願発明では，ＦＩＦＯに記憶されメインメモリへ書き込まれるデータのアドレスか，別のエージェントによりアクセスされＳＢ２０で検出されるアドレスかにかかわらず，ＳＢ２０で検出される何れの書き込みアクセスに対しても，ＳＸＷＰ信号を生成する（例えば，本願明細書の１０頁２１行～１１頁１行を参照）。　コンパレータ２９へはＭＣ０＊，ＭＣ１＊，ＭＣ２＊，ＭＣ３＊の４つのみの入力が示されている。ＭＣ０＊～ＭＣ３＊は，メモリ制御装置へ結合されており，第２エージェントがメインメモリへアクセスすると，ＭＣ０＊～ＭＣ３＊の状態が，第２エージェントのアクセスを反映する。即ち，第１エージェントは，第２エージェントによるメインメモリへのアクセスを，ＭＣ０＊～ＭＣ３＊により検出することができる。」
という主張について検討するに，前記主張には，「コンパレータ２９」において何が比較されているのか，比較の結果どのような信号が出力されているのかについて，何も述べられておらず，当審で通知した拒絶の理由で指摘した前記の点は，依然として不明瞭なままである。
イ　次に，出願人の，
「また，本願発明は，更なる回路を追加することにより，検出されたシステムバス書き込みがＦＩＦＯ内に有るアドレスと同じアドレスに対してのものであるときのみ，ＳＸＷＰ信号を生成するようにすることも開示する。」という主張について検討するに，前記主張で開示されているとされた構成
の根拠となる記載は，
「本発明の現在好ましい実施例では，ＳＸＷＰ信号はＳＢ２０で検出されるいずれの書き込みアクセスについても生成される。しかしながら，例えば，キャッシュ１４内に含まれている頁と同じメモリ２４のページへの書込みの発生のときにのみＳＸＷＰ信号を生成するために書き込みの発生に関連してシステムアドレスバスを復号するように，更なるロジックが用いられうることが理解されるであろう。その上，ＳＢ２０アドレスバスの更なる復号をもって，ＳＸＷＰ信号は，検出されたシステムバス書き込みがアドレス，即ち現在ＦＩＦＯ１８内にあるアドレスと同じアドレス，に発生するときのみ生成される。」（本願明細書10頁21行目から28行目参照，以下「根拠記載」という。）


であると認められるが，前記根拠記載は，ＳＸＷＰ信号を生成するためには，更なるロジック（論理回路）が用いられうることが理解されるであろうという推測を示したに過ぎないものである。この推測に，技術常識，周知技術を加味したとしても，システムバス書き込みがＦＩＦＯ内に有るアドレスと同じアドレスに対するものであるときのみ，ＳＸＷＰ信号を生成するような，具体的な論理回路を当業者が想起することは不可能である。
したがって，前記主張は当業者が実施することができない構成に基づく主張であるから，そもそも，前記主張における「コンパレータ２９」に関する主張について検討するまでもない。念のために検討しても，前記主張には，「コンパレータ２９」において何が比較されているのか，比較の結果どのような信号が出力されているのかについては，何も述べられていないので，当審で通知した拒絶の理由で指摘した前記の点は，依然として不明瞭なままである。
ウ　次に，出願人の，
「即ち，コンパレータ２９への入力はＭＣ０＊～ＭＣ３＊であり，出力はＳＸＷＰ信号である。」
という主張について検討するに，この主張においても「コンパレータ２９」において何が比較されているのか，比較の結果どのような信号が出力されているのかについては，何も述べられていないので，当審で通知した拒絶の理由で指摘した前記の点は，依然として不明瞭なままである。
エ　そして，本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，本願明細書の「発明
の分野」に記載の，
「本発明はデータ処理用の装置及び方法に関し，より詳細には，ライトスルーキャッシュと書き込みデータをバッファリングするための前記キャッシュと平行するローカルバッファメモリとを有する中央処理装置（ＣＰＵ）に関する。ＣＰＵは外部で生じたメインメモリへの書き込みの発生（occurrence）を検出する回路，及びメインメモリのデータがバッファメモリからの新しくない可能性のあるデータで重ね書きされるのを避けるために，関連するメモリコマンドを書き込みアクセスワード形式から，書き込みアクセスのワード形式より少ないように変更する回路を含む」（本願明細書1頁4行目から11行目参照）
旨のものを開示しており，詳細には，
「更に本発明に従うと，ＣＰＵ１０は，ＳＢ２０に結合された他の作用物がメモリ２４に書き込みを行うときに検出するための，コンパレータ２９のような，回路を含む」（本願明細書8頁19行目から21行目参照）ものであるから，前述のように，ＳＸＷＰ信号を出力するコンパレータ２９の比較処理及び出力信号に関する記載が不明瞭なままでは，当業者が本願明細書の発明の詳細な説明に記載された構成を実現することはできない。したがって，本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が容易にその実施ができる程度に，その発明の構成を記載したものであるとは認められない。
(4)　むすび
以上のとおり，本願明細書の発明の詳細な説明は，当業者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果が記載されているとは認められず，特許法36条3項に規定する要件を満たしていないから，本願は，前記当審で通知した拒絶の理由により拒絶するものとする。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，本願明細書の記載を誤って解釈し，その結果，本願明細書の発明の詳細な説明の記載が旧特許法３６条３項の要件を満たしていないと誤って判断したものであり，その誤りは本件審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　本件審決は，本願明細書８頁１９行～９頁１行の記載に関して，コンパレータ２９において，何が比較されているのか，比較の結果どのような信号が出力されているのか，不明瞭である旨判断したが，次のとおり，本願明細書には，コンパレータ２９で比較される信号や，その比較の結果出力される信号が記載されているから，上記判断は誤りである。
(1)　本願発明の実施例において，コンパレータ２９は，他の作用物がメインメモリ２４に書き込みを行うことを示すメモリ制御信号（ワード書込み，ハーフワード書込み，バイト書き込みの３種類の信号）がＳＢ２０上にあるか否かを検出するために，ＳＢ２０上の信号と基準信号とを比較する。
比較対象信号は，次の様式でコード化されたワード書き込み，ハーフワード書き込み及びバイト書き込みの各メモリ制御信号である。
ＭＣ０＊　ＭＣ１＊　ＭＣ２＊　ＭＣ３＊
０　　　　０　　　　０　　　　０　　　　ワード書き込み０　　　　０　　　　１　　　　０　　　　ハーフワード書き込み０　　　　０　　　　１　　　　１　　　　バイト書き込みコンパレータ２９は，上記のメモリ書き込みのための制御信号を検出するのであるから，上記コード化パターンが基準制御信号として設定されていることは自明である。
これらのことは，本願明細書の「ＭＣｎ＊制御ビットは以下の様式でメモリアクセスの形式をメモリ制御装置２２に識別するようにコード化される。」（７頁７～８行），「ＣＰＵ１０は，ＳＢ２０に結合された他の作用物がメモリ２４に書き込みを行うときに検出するための，コンパレータ２９のような，回路を含む」（８頁１９～２１行）及び「ＳＢ２０を通じてそのような書き込みアクセスの発生はコンパレータ２９によって検出され」（８頁２６～２７行）との記載から明らかである。


本願の優先日前である昭和６３年３月２５日に公開された特開昭６３―６６６３４号公報（甲１１）には，内部に基準値を予め設定して記憶しておき，外部から比較する信号（被比較信号）のみを入力し，基準値と被比較信号との比較結果を示す信号を出力するデジタル型のウインドウコンパレータ（デジタルコンパレータの一種）が開示されている。このことは，本願が出願される以前より，比較する信号のみが入力され，その信号とコンパレータ内に記憶された基準信号とを比較するようなコンパレータが一般に知られていたことを示すものである。(2)　本願発明の実施例において，コンパレータ２９からの出力信号は，システム外部書き込み保留（ＳＸＷＰ）信号である。コンパレータ２９は，ＳＢ２０に結合された作用物がメインメモリ２４のデータを更新しようとするときのメモリ制御信号を検出した場合，ＪＫフリップフロップ（Ｆ／Ｆ）３０に対し，システム外部書き込み保留（ＳＸＷＰ）信号を出力する。
このことは，本願明細書の「ＳＢ２０を通じてそのような書き込みアクセスの発生はコンパレータ２９によって検出され，“システム外部書き込み保留（systemexternalwrite   pending）”（ＳＸＷＰ）信号を生成する。この信号はＪＫフリップ／フロップ（Ｆ／Ｆ）３０への入力であり，この信号のアサートはＦ／Ｆ３０が次のクロック（ＣＬＫ）入力のエッジにセットするように影響する」（８頁２６行～９頁３行），「ＳＸＷＰ信号はＳＢ２０で検出されるいずれの書き込みアクセスについても生成される。」（１０頁２１～２２行）との記載から明らかである。
コンパレータ２９から出力されるＳＸＷＰ信号は，いくつかの処理回路を経て，強制ワード書き込み処理を無効とする。強制ワード書き込み処理とは，バッファ２６ａ，２６ｂを介してメモリ制御信号のうちのＭＣ２＊及びＭＣ３＊を「０」とすることにより，ハーフワード書き込みまたはバイト書き込みを強制的にワード書き込み形式に変換する処理（本願明細書７頁２３～２６行及び図２）である。この強制ワード書き込み処理を無効にすることにより，ハーフワード書き込みはハーフワード書き込みのまま，バイト書き込みはバイト書き込みのまま維持され，メインメモリ２４のデータを更新させる。
２　被告が指摘する以下の点は，いずれも理由がないばかりか，そもそも本件審決が指摘していない点であるから，本件訴訟の審理範囲に入らない。(1)　第４，２の主張について，ハーフワード書き込み及びバイト書き込み処理を強制ワード書き込み処理に変更することは，メインメモリ２４への書き込み方法を変更することであり，書き換えるべきデータやそのアドレス等の属性情報を変更するものではない。
本願明細書において，ＦＩＦＯ１８は，データライン１２ａ，関連するアドレスライン１２ｂ，及び関連する制御ライン１２ｃと結合されており（図１参照），これらのラインからＦＩＦＯ１８へ入力される種々の情報により，書き換えられるデータの属性情報が認識・維持されることは，当業者であれば理解できることである。また，「制御ラインはデータ及びアドレスに関連するメモリアクセスの形式を識別する。即ち，制御ラインはプロセッサ１２がＦＩＦＯ１８に記憶された関連するワードのデータをバイト書き込み，ハーフワード書き込み，又はワード書き込みを行ったかどうかを示す。」（６頁２５～２８行）との記載からも，書き換えられたデータの属性情報が維持されることは明らかである。なお，ワードは２つのハーフワードで構成されるものであり，あるハーフワードがいずれのワードに属するかは，ハーフワードに付随するアドレス情報及びワードに付随するアドレス情報に基づいて判別可能である。したがって，ＦＩＦＯ１８に一時的に記憶されている，ハーフワード書き込み処理がなされたデータは，属性情報，すなわち，書き換えられたデータの部分に対応するアドレス等の情報を維持しており，ＦＩＦＯ１８内においても書き換えられた部位を特定することが可能であることは，当業者にとって自明である。また，データには上述のようなアドレス情報が付随しているのであるから，それぞれの書き込み（バイト書き込み，ハーフワード書き込み，ワード書き込み）命令に対応したデータ単位でデータをＦＩＦＯから読み出す構成も，当業者であれば理解できることである。
(2)　第４，３の主張について，甲１２に示されるように，本願発明のような複数の作用物（ＣＰＵ）を含むマルチプロセッサシステムがバス・ロック機能を備えることは，本願発明が属する技術分野の当業者にとって周知のことである。したがって，ＭＣ０＊ないしＭＣ３＊には，当時点でＳＢ２０を占有している唯一のＣＰＵｎからのデータ・信号が反映されていることは明らかであり，ある作用物からの信号に他の作用物からの信号がさらに作用し得る不安定な状態になることはない。
(3)　第４，４の主張について，本願明細書の「信号名に続く星印は，従来の様式で論理零または以下のときに信号はアサートされる（asserted）ことを示す」（７頁６～７行）という記載から，実施例の回路は負論理を採用していることが明らかである。つまり，ＭＣ０＊～ＭＣ３＊の信号は，論理０のときにアサートの状態であり，論理１のときにデアサートの状態であるということが理解できる。そうすると，ある作用物においてＳＢ２０をアクセスしない処理が行われているとき，つまり，その作用物がバスアクセス権を有さず，ＳＡＥＮ信号がデアサートとなっているとき，ＭＣ０＊～ＭＣ３＊上の信号がすべて１になり，他の作用物がメモリ２４への書き込みアクセスを行うと，その書き込み種別はＭＣ０＊～ＭＣ３＊に反映されることになる。
したがって，被告が主張するような「他の作用物の書き込みを判別することができなくなる」という問題が生じることはない。


(4)　第４，５の主張について，ＣＰＵｎがメインメモリへデータを書き込み，その後にバスアクセス権を解放し，その後にＣＰＵ１がバスアクセス権を得るまでの間の時間（つまり，ＣＰＵ１のコンパレータ２９がＳＸＷＰ信号を出力した時から，ＣＰＵ１がバスアクセス権を得る時までの時間）は，ＣＰＵ１における書き込み方法の変更のために要する２クロック分の遅延時間よりも長いものである。また，「プロセッサ１２は典型的にはＳＢ２０よりも速いクロック値で動作し」（本願明細書５頁９～１０行）という記載からも，一般的に作用物（ＣＰＵ）内部のクロック速度がバスのクロック速度よりも速いことが理解できる。すなわち，ＣＰＵｎがバスを解放してＣＰＵ１がバスアクセス権を得るまではデータがＣＰＵ１からバスへ出力されず，ＦＩＦＯに保留されることになり，且つ，ＣＰＵ１がバスアクセス権を得るまでの間にＣＰＵ１内部において書き込みの方法が変更されることになる。したがって，ＣＰＵ１の内部においてＳＸＷＰ信号から２クロック分遅れてＵＮＦＷＷ信号が出力されること，つまり，書き込み方法の変更に２クロック分の時間を要することによる動作上の不具合は全くない。
第４　被告の反論の要点
本件審決の判断に誤りはなく，原告の主張する本件審決の取消事由には理由がない。
１　コンパレータには，基準信号と比較する信号とがそれぞれ入力されるのが通常であり，原告の主張するような，その内部に基準値が予め複数個設定され，比較する信号のみを入力するようなコンパレータは一般には知られていない。例えば，市販されている一般的なＩＣの規格を示した「'９０年最新７４シリーズＩＣ規格表」（１９９０年６月３０日ＣＱ出版株式会社発行）（乙１）には，基準信号と比較する信号とがそれぞれ入力される２入力のコンパレータしか示されていない。原告の主張するコンパレータ２９は，４ビットの入力値を，内部に設定した４ビットの複数の設定値のいずれかと比較して一致するか否かを検出し，出力するものであるが，甲１１記載のコンパレータは，複数個（６個）の４ビット比較器を使用する従来例のコンパレータを小型化するという目的からしても，４ビット以下の比較を前提とし得ないものであり，しかも，ウインドウコンパレータであるから，その比較は設定値と比較して一致を出力するものではない。したがって，甲１１は，原告の主張するようなコンパレータが一般に知られていることの裏付けにはならない。
２　本願明細書の記載からは，ＣＰＵ１によるハーフワード書き込み処理を，ＦＩＦＯ１８内に記憶しておいたワードデータに対し行うと，もはや，ＣＰＵ１が上位又は下位のいずれのハーフワードを書き換えたのか区別がつかなくなるから，そうすると，ＦＩＦＯ１８のワードデータに基づき，ハーフワード書き込みでメインメモリ２４のデータを書き換えようとしても，ＦＩＦＯ１８の上位又は下位のいずれのハーフワードを用いて書き換えればよいのか判断できなくなる。また，本願明細書の記載からは，強制ワード書き込みを無効とすることにより，強制ワード書き込みをハーフワード書き込み又はバイト書き込みに変更し，ハーフワード書き込みはハーフワード書き込みのまま，バイト書き込みはバイト書き込みのまま維持する際に，アドレスデータをどのように変更するのか，また，書き込みデータをワードデータからハーフワード又はバイトのデータにどのように変更するのか，が明らかでない。
さらに，本願明細書の記載からは，書き込み命令に対応したデータ単位でデータをＦＩＦＯ１８から読み出すための具体的構成や，ＦＩＦＯ１８から読み出した情報を処理してメモリ制御装置に渡すための具体的構成が不明である。３　本願明細書の「バッファ２６ｃ乃至２６ｆはＳＢ２０に４ビットメモリ制御信号（ＭＣ０＊乃至ＭＣ３＊）を与え」（７頁４～５行）等の記載によれば，ＳＢ２０には，各作用物のＭＣ０＊～ＭＣ３＊が与えられている。そして，各作用物は，それぞれ独立して動作するものと考えられるから，ＳＢ２０上に与えられるＭＣ０＊～ＭＣ３＊は，ある時点においてどの作用物からの信号が反映されているのか明確でなく，ある作用物からの信号に他の作用物からの信号が更に作用し得る不安定な状態になってしまうという問題が生じる。しかしながら，その解決方法は何ら記載されていない。
なお，原告が主張するように，本願発明のものがバスロック機構を備えているとすると，バスロック機能は，他の作用物のバスに対するすべてのアクセスを禁止するものであるから，バスにアクセスできない他の作用物は，当該占有した作用物の書き込み信号を，バスの一部であるＭＣ０＊～ＭＣ３＊によって検知し得ないこととなる。したがって，本願発明のものにバスロック機構があると，本願発明の機能を阻害することになる。
また，図２の回路に，どのようにバスロック機構を組み込めば原告の主張するような機能を発揮できるのか，その具体的構成を本願明細書から読み取ることはできない。例えば，本願明細書の発明の詳細な説明には，バスロックをどの時点からどの時点まで行うか，バスロックの際にＦＩＦＯ１８に各種データがどのようにして保留されるのか等について記載がない。
４　本願明細書記載のものでは，ある作用物において，ＳＢ２０をアクセスしないレジスタ演算等の処理が行われている場合は，図２のＳＡＥＮ信号がＬとなり，ワイアード・オア結合されたＭＣ０＊～ＭＣ３＊には常に１が出力される。これによって，コンパレータ２９の４本の入力はすべて１に固定されるので，他の作用物がメモリ２４へワード書き込みでアクセスしたとしても，その書き込み種別はＭＣ０＊～ＭＣ３＊に反映されず，正常にその書き込みを判別することができなくなってしまうという問題が生じる。しかしながら，その解決方法は何ら記載されていない。


５　本願明細書の発明の詳細な説明と図２とを参照すると，ＳＸＷＰ信号は，ＪＫフリップフロップ３０及び３６を経て，２クロック分遅れて，キャッシュヒットによる強制ワード書き込み信号ＦＷＷを無効にするＵＮＦＷＷ信号となる。したがって，ＦＩＦＯ１８から前記強制ワード書き込みデータ，アドレス，制御信号が出力されてから，最も早い場合でも，２クロック後にＵＮＦＷＷ信号が出力されることとなる。ところが，この２クロックの間にも，当該作用物のＦＩＦＯ１８を含め他の作用物のＦＩＦＯ１８からも，本来無効にされるべきワード書き込みのためのデータ，アドレス，制御信号が出力され得るとの問題が生じる。しかしながら，その解決方法は何ら記載されていない。
なお，原告の主張するように，ＣＰＵｎがメインメモリヘデータを書き込み，その後にバスアクセス権を解放し，その後にＣＰＵ１がバスアクセス権を得るまでの間の時間が，ＣＰＵ１における書き込み方法の変更のために要する２クロック分の遅延時間よりも長いものであるとすると，作用物（ＣＰＵ）内部のクロック速度がバスのクロック速度よりも速いのであるから，ＣＰＵｎがメモリ制御装置に指令を渡し終えた後，バスのロックを解除し，ＣＰＵ１がバスを占有するまでの間に，常識的には，ＣＰＵ１において２クロック以上経過することとなる。そして，その２クロック以上の間に作用物のＳＸＷＰ信号が通り過ぎたＪＫフリップフロップ３０，３６のＫはＨレベルとなっており，ＳＸＷＰ信号のない状態がＭＣ０＊～ＭＣ３＊に伝搬されているから，新たにバスを占有したＣＰＵ１においては，ＭＣ０＊～ＭＣ３＊においてＣＰＵｎがメモリにアクセスした時のＳＸＷＰ信号を検出することはできないこととなる。したがって，原告主張のとおりであれば，そもそも本願発明が機能しない。
第５　当裁判所の判断
１　原告は，「本件審決は，本願明細書の記載に関して，コンパレータ２９において，何が比較されているのか，比較の結果どのような信号が出力されているのかが不明瞭である旨判断したが，本願明細書には，コンパレータ２９で比較される信号や，その比較の結果出力される信号が記載されているから，上記判断は誤りである。」旨主張する。
(1)　本願明細書及び図面には，本願発明の目的及び実施例等について，次のように記載されている。
ア　「本発明はデータ処理用の装置及び方法に関し，より詳細には，ライトスルーキャッシュと書き込みデータをバッファリングするための前記キャッシュと平行するローカルバッファメモリとを有する中央処理装置（ＣＰＵ）に関する。ＣＰＵは外部で生じたメインメモリへの書き込みの発生（occurrence）を検出する回路，及びメインメモリのデータがバッファメモリからの新しくない可能性のあるデータで重ね書きされるのを避けるために，関連するメモリコマンドを書き込みアクセスのワード形式から，書き込みアクセスのワード形式より少ないように変更する回路を含む。」（１頁４～１１行）
イ　「ここで説明される発明は，マルチバイトのメモリワードを記憶するために編成された複数のメモリ装置をメモリ制御装置が制御するデータ処理システムの形式で特に有用である。そのようなメモリでは，エラー検出及び訂正シンドロームビットは典型的にはメモリの多数のバイト，例えば３２ビットメモリワードの４バイト，にわたって生成される。中央処理装置ＣＰＵがそのようなメモリにデータのワードを書き込むとき，エラーシンドロームビットはそのワード全体に対して生成され，関連するメモリ装置に記憶される。しかしながら，ＣＰＵが，１バイト（８ビット）又はハーフワード（１６ビット）のデータなどのような，全ワードのデータよりも少ない書き込みをするときには，メモリ制御装置は最初に全ワードのデータを読み，そのバイトをマージし，全マージされたワードにわたってエラーシンドロームビットを生成し，関連するシンドロームビットをもつマージされたワードをメモリに戻して書き込むように動作する。周知のように，この読み取り／変更（modify）／書き込み形式のアクセスは時間のかかる処理である。あるシステムでは複数のＣＰＵが共通のシステムバスに結合され，そしてそのバスを通じて１つまたはそれ以上のメモリユニットに結合されている。各ＣＰＵはローカルキャッシュメモリを有しており，メインシステムメモリの一部分のコピーが維持される。そのようなシステムでは，キャッシュメモリ内のデータの変化に正確に反映してメインメモリが更新されることが，望まれる目標である。例えば，そのようなシステムはライトスルー形式のキャッシュメモリを用いており，キャッシュに書き込まれたデータはまたキャッシュを”スルー（through）”してメインメモリに書き込まれる。こうするためにキャッシュと平行に先入れ先出し（ＦＩＦＯ）メモリが用いられる。ＦＩＦＯはＣＰＵから書き込みデータを受け入れて，そのデータをシステムバスを通じてメインメモリにあたえる前に一時的にそのデータをバッファリングする。ＦＩＦＯは通常はワード幅又はそれ以上である。幅が１つのワードよりも少ないこれらの書き込み動作に対しては，ＦＩＦＯ内に記憶されたデータは読み取り／変更／書き込み形式のアクセスの結果に反映され，そこではバイト又はハーフワードはＣＰＵによってキャッシュワードと既にマージされている。よって，バイト又はハーフワードをメモリに書き込みそしてエラーシンドロームビットの生成における読み取り／変更／書き込みサイクルの時間遅延を被る代わりに，より効率的なキャッシュメモリライトスルー技術は全かつ既にマージされたワードをＦＩＦＯからメモリに書き込む。しかしながら，マルチプロセッサシステムの他のＣＰＵのような他のシステムバス作用物（agent）が，ワードのデータが一時的にＦＩＦＯにバッファされる時間の間隔の間に，メインメモリに書き込むときに問題が起こる。この場合，メインメモリのワード，即ちＦＩＦＯのターゲット，は他のバス作用物によって今更新されたところかも知れない。ＦＩＦＯからフルワードが書き込まれることを許すと，ＦＩＦＯ内に含まれる古いデータによって新しいデータが重ね書きされ，メインメモリの新しいデータが壊される結果となる。
従って本発明の１つの目的は，ローカルキャッシュメモリへの書き込み動作の結果としてメインメモリ内のデータを更新するための方法及び装置を提供することである。


本発明の他の目的は，ＦＩＦＯバッファのようなデュアルポートメモリをキャッシュメモリと平行に与えることによってメインメモリ内のデータを更新するライトスルーキャッシュを用いるための方法及び装置を提供し，更にいつＦＩＦＯバッファからメインメモリへのフルワード書き込みのデータを無効にする書き込みがメインメモリに起こるかを検出するための回路を提供することである。更に本発明の目的は，ＦＩＦＯバッファをキャッシュメモリと平行に与えることによってメインメモリ内のデータを更新する，ライトスルーキャッシュを用いるための方法及び装置を提供し，更にいつ書き込みがメインメモリに起こるかを検出するための回路，及びメインメモリのデータが新しくない可能性のあるデータで重ね書きされるのを避けるために，関連するメモリコマンドをワード書き込み（wordwrite）アクセスから，書き込みアクセスのワード形式より少ないように変更する回路を提供することである。」（１頁１３行～３頁１３行）ウ　「図１は本発明に従って構成され動作するデータ処理システム１の一部分のブロック図である。システム１はＣＰＵ１からＣＰＵｎで示されたような少なくとも１つの中央処理装置（ＣＰＵ）を含む。典型的には各ＣＰＵ１０は他のＣＰＵと同じ構成である。ＣＰＵ１０は，マイクロプロセッサデバイスのようなプロセッサ１２を含み，それは複数のデータライン（ＤＡＴＡ）１２ａ，アドレスライン（ＡＤＤＲ）１２ｂ及び制御ライン（ＣＯＮＴ）１２ｃを経由でローカルキャッシュメモリ１４に結合されている。キャッシュメモリ１４はバス１４ａを経由してバスインターフェースユニット１６に結合されていて，そのバスインターフェースユニット１６はシステムバス（ＳＢ）２０との両方向データ通信を提供する。」（４頁１８～２６行）
エ　「ＦＩＦＯバッファ１８のようなデュアルポートメモリデバイスがキャッシュ１４と並列に結合されている。ＦＩＦＯ１８は，メインメモリ２４を更新することを意図している書き込みデータを短期間バッファするように機能し，メインメモリ２４はメモリ制御装置２２を介してシステムバス２０に結合されている。ＦＩＦＯ１８は，書き込みデータがＳＢ２０に与えられる前に，プロセッサ１２からデータを受信し記憶するように動作する。」（５頁３～８行）オ　「１つのワードよりも短い書き込み動作については，ＦＩＦＯ１８に記憶されたデータはキャッシュ書き込みヒットの結果を反映し，そこでは読み取り／変更／書き込み形式のアクセスは１つのバイト又はハーフワードとキャッシュワードとをマージするようにプロセッサ１２によって行われる。また，あるＣＯＮＴ１２ラインは，ワード書き込みとして書き込みが成されたことをメモリ制御装置２２に示し，それによって読み取り／変更／書き込みのメモリ制御装置サイクルを達成するのに要求される付加的な時間を除去する。しかしながら，例えば，ワードのデータが一時的にＦＩＦＯ１８にバッファされる時間の間隔の間にＣＰＵｎがメモリ２４に書き込むとき，前記の問題が起こる。この場合，メインメモリのワード，即ちＦＩＦＯ１８書き込みのターゲット，はＣＰＵｎによってちょうど変えられたところかもしれない。もしＦＩＦＯ１８書き込みがワード書き込みとして処理されることが許されたら，新しいデータはキャッシュ１４からの古いデータによって重ね書きされてしまうであろう。ＣＰＵｎ又は他のバス作用物によってメモリ２４になされた書き込みをＣＰＵ１内で検出し，そしてＣＯＮＴ１２ｃメモリコマンドラインがワード書き込みの代わりにバイト書き込み又はハーフワード書き込み動作を示すように変えることによって，この問題は避けられることを説明する。このことによって，メモリ制御装置２２は書き込まれたバイト又はハーフワードのデータにのみ動作し，そしてバイト又はハーフワードとメインメモリからのワードとをマージするように従来の読み取り／変更／書き込み形式のサイクルを行うようにする。バイト又はハーフワードはアドレスの最下位側ビットによって識別され，それもはたＦＩＦＯによってバッファされる。」（５頁２４行～６頁１６行）カ　「図２を参照すると，ＦＩＦＯ１８が詳細に示されている。単一のデバイスとして示されているが，ＦＩＦＯ１８は３２データライン１２ａ，関連する３２ビットアドレスライン１２ｂ，及び関連する制御ライン１２ｃをバッファするために典型的には複数の個別のＦＩＦＯデバイスを備えていることに留意されたい。例によると，制御ラインはデータ及びアドレスに関連するメモリアクセスの形式を識別する。即ち，制御ラインはプロセッサ１２がＦＩＦＯ１８に記憶された関連するワードのデータにバイト書き込み，ハーフワード書き込み，又はワード書き込みを行ったかどうかを示す。バス１８ａはＦＩＦＯ１８の出力からの，バッファされたデータ（ＢＤＡＴＡ），バッファされたアドレス（ＢＡＤＤＲ），及びバッファされた制御ライン（ＢＣＯＮＴ）を含む。複数のシステムバス２０ドライバはＦＩＦＯ１８の出力１８ａと関連している。図２ではＢＣＯＮＴラインの一部分と関連しているそれらドライバ２６のみが示されている。バッファ２６ｃ乃至２６ｆはＳＢ２０に４ビットメモリ制御信号（ＭＣ０＊乃至ＭＣ３＊）を与え，信号名に続く星印は，従来の様式で論理零又は以下のときに信号はアサートされる（asserted）ことを示す。ＭＣｎ＊制御ビットは以下の様式でメモリアクセスの形式をメモリ制御装置２２に識別するようにコード化される。
ＭＣ０＊　ＭＣ１＊　ＭＣ２＊　ＭＣ３＊


０　　　　０　　　　０　　　　０　　　　ワード書き込み０　　　　０　　　　１　　　　０　　　　ハーフワード書き込み０　　　　０　　　　１　　　　１　　　　バイト書き込みＮＡＮＤバッファ２６ｃから２６ｆは，制御システムアクセスイネーブル（ＳＡＥＮ）信号がＣＰＵ１０の回路（示さず）にアサートされたときに，それらの関連するメモリ制御ビットをＳＢ２０に駆動するようにイネーブル（使用可能）にされる。ＳＡＥＮのアサートはＣＰＵ１０からＳＢ２０へのデータの駆動をイネーブル（enable）にする。
２個の更なるＮＡＮＤバッファ２６ａ及び２６ｂがバッファ２６ｃ及び２６ｄに関連していて，それらの出力はそれぞれバッファ２６ｃと２６ｄの出力にワイヤーオアド（wire-ored）されている。好ましくはバッファ２６はオープン制御装置形式のデバイスであり，そこではそのようなワイヤーオアド接続は容易になされている。
バッファ２６ａ及び２６ｂの目的は，制御信号表示をＭＣ２＊及びＭＣ３＊が両方低のワード書き込み表示にするよう，バイト書き込み又はハーフワード書き込み制御信号表示，ＭＣ２＊及びＭＣ３＊高又はＭＣ２＊高及びＭＣ３＊低を，それぞれ，通常無効にすることである。バッファ２６ａ及び２６ｂの各々は入力信号としてゲート２８の出力を有し，ゲート２８は入力信号として”強制ワード書き込み（forcewordwrite）”（ＦＷＷ）信号を有する。ＦＷＷはバッファされた制御ラインのひとつであってＦＩＦＯ１８から出力されており，ＦＷＷはプロセッサ１２書き込みがキャッシュをヒットするときにアサートされるキャッシュ書き込みヒット（ＣＡＣＨＥＷＲＩＴＥ　ＨＩＴ）信号の結果として高とアサートされる。」（６頁２１行～８頁４行）。
キ　「更に本発明に従うと，ＣＰＵ１０は，ＳＢ２０に結合された他の作用物がメモリ２４に書き込みを行うときに検出するための，コンパレータ２９のような，回路を含む。」（８頁１９～２１行）
ク　「更にＳＢ２０を通じてのそのような書き込みアクセスの発生はコンパレータ２９によって検出され，”システム外部書き込み保留（systemexternalwritepending）”（ＳＸＷＰ）信号を生成する。この信号はＪＫフリップフロップ（Ｆ／Ｆ）３０への入力であり，この信号のアサートはＦ／Ｆ３０が次のクロック（ＣＬＫ）入力のエッジにセットするように影響する。Ｆ／Ｆ３０のＱ出力は”外部書き込み保留”（ＸＷＰ）と表示された信号であり，アサートされたときに，それは外部で生成された書き込みがＳＢ２０に起こったことを示す。」（８頁２６行～９頁５行）


ケ　「Ｆ／Ｆ３０からのＸＷＰ信号出力は，ＦＩＦＯ１８からのＥＭＰＴＹ＊フラグと関連してＡＮＤゲート３４に与えられる。ＦＩＦＯ１８が空のとき，即ちＦＩＦＯ１８がバッファされた書き込みを含んでいないとき，ＥＭＰＴＹ＊信号は低でありＡＮＤゲート３４からの低を強制する。ＦＩＦＯ１８が１個又はそれ以上のバッファされた書き込みを含むときＥＭＰＴＹ＊信号はデアサート又は高である。ＸＷＰが高，ＸＷＰはメモリ２４への外部システムバス書き込みの発生を示す，であるのに関連してＥＭＰＴＹ＊が高であると，ＡＮＤゲート３４は高の出力を有するようになる。ＡＮＤゲート３４からの高の出力はＪＫ　Ｆ／Ｆ３６のＪ入力に加えられ，ＣＬＫのエッジと関連して，Ｑ＊出力が低に行くようにする。Ｆ／Ｆ３６のＱ＊出力は”強制ワード書き込みアンドゥ（undoforcedword   write）”（ＵＮＦＷＷ＊）で表された信号である。外部システムバス書き込みが検出されキャッシュ問い合わせが保留され（ＸＷＰは高）そしてＦＩＦＯ１８が少なくとも１個のバッファされた書き込みを含んでいる（ＥＭＰＴＹ＊は高）ときのみ，ＵＮＦＷＷ＊信号は低にアサートされる。ＵＮＦＷＷ＊がアサートされ，即ち低であることがＡＮＤゲート２８の出力を低にし，更にＮＡＮＤゲート２６ａ及び２６ｂの出力を高にするようにする。これがＦＷＷのアサートにより強制されたワード書き込みを無効にし，バッファされたメモリ制御信号（ＢＭＣ２とＢＭＣ３）の状態が，それぞれメモリ制御ラインドライバ２６ｄと２６ｃの出力で反映されるようにする。言い換えると，もしプロセッサ１２がＦＩＦＯ１８内でのワードのデータの生成においてバイト書き込み又はハーフワード書き込みを達成したら，ＭＣ０＊乃至ＭＣ３＊ラインはメモリ制御装置２２にそれを表示する。バイト書き込み又はハーフワード書き込みメモリ制御信号の発生は，アドレスバスと関連して，メモリ２４のアドレスされたワードへの読み取り／変更／書き込みサイクルとしてメモリ制御装置２２によって解釈される。アドレスバスの最下位側ビットによって識別されるバイト又はハーフワードが，メインメモリから読まれるデータワードとマージされ，ＥＣＣシンドロームビットが生成され，ワードがメモリに戻して書き込まれる。この様式では他のバス作用物によって最近変えられたかもしれないワード内のいずれの他のデータもＦＩＦＯ１８内のフルワードのデータによって重ね書きされない。
もしＵＮＦＷＷ＊がアサートされなければ，ＦＷＷがアサートされている間はＡＮＤゲート２８の出力は高である。この高は，ＳＡＥＮがアサートされているのと関連し，オープンコレクタバッファ２６ａと２６ｂの出力の両方が低であるようにする。これらの出力の各々に結合されたワイヤーオアドノードは従って論理低に強制され，そしてメモリ制御信号がメモリ制御装置２２へのワード書き込み（ＭＣ０＊乃至ＭＣ３＊すべて低）として現れる結果となる。」（９頁１１行～１０頁１７行）


コ　図２には，制御信号ＭＣ０＊～ＭＣ３＊がコンパレータ２９に入力されること，コンパレータ２９の出力ＳＸＷＰ信号がＪＫＦ／Ｆ３０に入力されること，ＪＫＦ／Ｆ３０の出力ＸＷＰ信号がＡＮＤゲート３４を介してＪＫＦ／Ｆ３６に入力されること，ＦＩＦＯ１８の出力ＢＣＯＮＴ信号がＮＡＮＤバッファ２６ｃ～２６ｆを介して制御信号ＭＣ０＊～ＭＣ３＊として出力されること，ＦＩＦＯ１８の出力ＦＷＷ信号とＪＫＦ／Ｆ３６の出力ＵＮＦＷＷ信号がＡＮＤゲート２８に入力され，その出力はＮＡＮＤバッファ２６ａ及び２６ｂを介してそれぞれＮＡＮＤバッファ２６ｃ及び２６ｄの出力と接続されることが記載されている。(2)　以上の記載を総合すると，①本願発明は，各々がライトスルー型式のキャッシュメモリとバッファのための記憶手段（ＦＩＦＯメモリ）とを有する複数のＣＰＵが，共通のシステムバスを通じてメインメモリに結合されたマルチプロセッサシステムであって，メインメモリはマルチバイトのメモリワード（例えば，３２ビット）を記憶するように構成され，ＣＰＵがバイト（８ビット）又はハーフワード（例えば，１６ビット）でデータの書き込みを行うときにキャッシュメモリ内に存在する１ワードのデータとマージして記憶手段（ＦＩＦＯ）内に蓄積し，フルワードとしてメインメモリに書き込むようにされたシステムにおいて，ある１つのＣＰＵがデータを更新する際に，そのキャッシュ内に存在する更新されていない古いデータとマージしてワード書き込みを行う場合に生じる問題を解決することを目的とし，各ＣＰＵに他のＣＰＵが行った書き込み（バイト書き込み，ハーフワード書き込み及びワード書き込み）を検出するための手段を設け，他のＣＰＵの書き込みが検出された場合には，ワード書き込みをするところを，元の書き込み方法（バイト書き込み，ハーフワード書き込み）による書き込みに変更するものであること，②そのために，本願発明の実施例では，各ＣＰＵに検出手段としてのコンパレータ２９を設け，コンパレータ２９は，システムバスＳＢ２０上の各ＣＰＵからの制御信号ＭＣ０＊～ＭＣ３＊を入力し，ワード書き込みを表す（０，０，０，０）（順に，ＭＣ０*～ＭＣ３＊の各信号を表す。以下同様である。），ハーフワード書き込みを表す（０，０，１，０）及びバイト書き込みを表す（０，０，１，１）を検出すること，この検出に応じて出力されるＳＸＷＰ信号は，ＪＫＦ／Ｆ等を介してＵＮＦＷＷ信号としてＡＮＤゲート２８に入力され，強制ワード書き込み信号ＦＷＷ信号を無効化すること，ＡＮＤゲート２８の出力は，（強制ワード書き込み信号ＦＷＷ信号が出力されたときは，ＮＡＮＤバッファ２６ａ及び２６ｂを介してＭＣ２＊及びＭＣ３＊を論理０とし，ワード書き込みを表す（０，０，０，０）の信号を形成するが，）ＵＮＦＷＷ信号により強制ワード書き込み信号が無効化された場合は，ＮＡＮＤバッファ２６ａ及び２６ｂの出力はＭＣ２＊及びＭＣ３＊に影響を及ぼさなくなることが記載されているものということができる。そして，上記のとおり，コンパレータ２９の機能，すなわち，制御信号ＭＣ０＊～ＭＣ３＊が入力され，制御信号が，ワード書き込みを表す（０，０，０，０），ハーフワード書き込みを表す（０，０，１，０）及びバイト書き込みを表す（０，０，１，１）になったことを検出することが，本願明細書に明確に記載されている以上，当業者であれば，コンパレータ２９には，上記書き込みを表す信号が基準信号として与えられており，制御信号ＭＣ０＊～ＭＣ３＊との論理の一致を検出する機能を有するものであること（したがって，コンパレータ２９が甲１１のもののように内部に基準信号を有するか，または，単に，コンパレータ２９に入力される基準信号についての記載が本願明細書において省略されたにすぎないものと解されること）は，十分理解することができるというべきである。そうすると，本願明細書の記載から，コンパレータ２９は，ワード書き込みを表す（０，０，０，０），ハーフワード書き込みを表す（０，０，１，０）及びバイト書き込みを表す（０，０，１，１）の各基準信号と制御信号ＭＣ０＊～ＭＣ３＊とを比較し，その比較により両信号の論理の一致が検出されれば，ＳＸＷＰ信号（システム外部書き込み保留信号）を出力するものであることが明らかである。したがって，本件審決の「コンパレータ２９において，何が比較されているのか，比較の結果どのような信号が出力されているのかが不明瞭である」旨の判断は，誤りである。


(3)　これに対し，被告は，以下のとおり主張するが，いずれも理由がない。ア　被告は，「コンパレータには，基準信号と比較する信号とがそれぞれ入力されるのが通常であり，その内部に基準値が予め複数個設定され，比較する信号のみを入力するようなコンパレータは一般には知られていない。」旨主張する。しかしながら，本願の優先日前である昭和６３年３月２５日に国内で頒布された甲１１（特開昭６３―６６６３４号公報）には，「〔問題点を解決するための手段〕上記目的は，予め所定の内容に設定された記憶素子のアドレス入力に被比較値を印加し，該記憶素子の出力を比較結果とする構成をとることにより，達成される。〔作用〕記憶素子は，アドレス入力信号によって指定された番地のデータ出力を行なうように動作する。それによって，或る値以下のアドレスに対応するデータを負極性，その値を越えるアドレスに対応するデータを正極性に設定しておくことにより，該記憶素子のアドレス入力信号として印可した被比較値が或る値以下にあるか，上にあるかを該記憶素子の出力から知ることができる。また該記憶素子のある範囲内のみのデータを他と逆極性にすることにより，被比較値が範囲内にあるか否かを判定することができる。」との記載があるから，本願出願前に，その内部に基準値が予め複数個設定され，比較する信号のみを入力するコンパレータが一般に知られていたことが明らかである。
これに対し，被告は，「甲１１記載のコンパレータは，４ビット以下の比較を前提とし得ないものであり，しかも，その比較は設定値と比較して一致を出力するものではない。」旨主張するが，甲１１のものが，その内部に基準値が予め複数個設定され，比較する信号のみを入力するコンパレータである以上，ビット数の多寡や，比較機能の差（ウインドウ型であるか，一致検出機能を有するものであるか）の点は，上記認定を何ら左右しない。
イ　被告は，「①本願明細書の記載からは，ハーフワード書き込みでメインメモリのデータ書き換えを行う場合，ＦＩＦＯ１８内のワードデータの上位又は下位のいずれのハーフワードを用いて書き換えればよいのか判断できないという問題がある。②強制ワード書き込みを無効とすることにより，アドレスデータをどのように変更するのか，書き込みデータをワードデータからハーフワード又はバイトのデータにどのように変更するのかが明らかでない。」旨主張する。しかしながら，本願明細書には，前記(1)で指摘したように，「１つのワードよりも短い書き込み動作については，ＦＩＦＯ１８に記憶されたデータはキャッシュ書き込みヒットの結果を反映し，そこでは読み取り／変更／書き込み形式のアクセスは１つのバイト又はハーフワードとキャッシュワードとをマージするようにプロセッサ１２によって行われる」こと（前記(1)オ），「ＦＩＦＯ１８は３２データライン１２ａ，関連する３２ビットアドレスライン１２ｂ，及び関連する制御ライン１２ｃをバッファするために典型的には複数の個別のＦＩＦＯデバイスを備え」，「制御ラインはプロセッサ１２がＦＩＦＯ１８に記憶された関連するワードのデータにバイト書き込み，ハーフワード書き込み，又はワード書き込みを行ったかどうかを示す」ものであり，「バッファ２６ａ及び２６ｂの目的は，制御信号表示をＭＣ２＊及びＭＣ３＊が両方低のワード書き込み表示にするよう，バイト書き込み又はハーフワード書き込み制御信号表示，ＭＣ２＊及びＭＣ３＊高又はＭＣ２＊高及びＭＣ３＊低を，それぞれ，通常無効にする」こと（前記(1)カ），コンパレータによる外部書き込み保留信号（ＳＸＷＰ）の発生は，強制されたワード書き込みを無効にし，これにより，「バッファされたメモリ制御信号（ＢＭＣ２とＢＭＣ３）の状態が，それぞれメモリ制御ラインドライバ２６ｄと２６ｃの出力で反映され」，「バイト書き込み又はハーフワード書き込みメモリ制御信号の発生は，アドレスバスと関連して，メモリ２４のアドレスされたワードへの読み取り／変更／書き込みサイクルとしてメモリ制御装置２２によって解釈され」，「アドレスバスの最下位側ビットによって識別されるバイト又はハーフワードが，メインメモリから読まれるデータワードとマージされ，ＥＣＣシンドロームビットが生成され，ワードがメモリに戻して書き込まれる」こと（前記(1)ク，ケ）が記載されている。そうすると，上記記載から，ＣＰＵからのハーフワード書き込みのデータは，ＦＩＦＯ１８において，キャッシュメモリからのデータとマージされてフルワードとして記憶され，同時に，ＣＰＵからのアドレス信号及び書き込み形式を指定する制御信号もＦＩＦＯ１８に記憶され，データとともにメモリ制御装置に送られるものであること，ハーフワード書き込みであることは上記制御信号により示され，いずれのハーフワードであるかは，アドレスの最下位側ビットによって判別することができること，ワード書き込みを行う場合は，制御信号のＭＣ２＊及びＭＣ３＊を強制的に低レベルにするが，コンパレータの検出動作により書き込みが検出されると，制御信号ＭＣ２＊及びＭＣ３＊の低レベルへの強制が無効とされること，ワード書き込みを無効にするときにアドレスデータや書き込みデータの変更は行われないことが明らかである。
したがって，上記①の主張については，アドレスの最下位側ビットによりワード内のハーフワードやバイトの位置を特定できるから，被告の主張するような「ＦＩＦＯ１８内のワードデータの上位又は下位のいずれのハーフワードを用いて書き換えればよいのか判断できない」という問題が生じることはない。また，上記②の主張については，強制ワード書き込みを無効とする際にアドレスデータや書き込みデータの変更は必要でないから，主張の前提を欠き，理由がない。また，被告は，「書き込み命令に対応したデータ単位でデータをＦＩＦＯ１８から読み出す具体的構成や，読み出した情報を処理してメモリ制御装置に渡す具体的構成が不明である。」旨主張する。しかしながら，書き込み命令に対応したデータの単位は，アドレス及び制御信号により判別可能であることが明らかであるし，また，メモリ制御装置に情報を渡す構成に関しては，キャッシュメモリ及びＦＩＦＯメモリ１８がバスインターフェースを介してシステムバス２０に接続されることが図１に記載されている。したがって，それ以上に上記各具体的構成の開示がなくても，当業者であれば，本願発明を容易に実施することができるものというべきである。


ウ　被告は，「ＳＢ２０には，各作用物（ＣＰＵ）のＭＣ０＊～ＭＣ３＊が与えられており，各作用物は，それぞれ独立して動作すると考えられるから，ＳＢ２０上に与えられるＭＣ０＊～ＭＣ３＊は，どの作用物からの信号が反映されているのか明確でなく，ある作用物からの信号に他の作用物からの信号が更に作用し得る不安定な状態となる。」旨主張する。しかしながら，原告が主張するように，複数のＣＰＵを含むマルチプロセッサシステムにおいて，複数の作用物が同時にバスにアクセスできないことは，周知の技術常識である（例えば，甲１２）から，上記のような問題が生じることは考えられない。
これに対し，被告は，「バスロック機能は，他の作用物のバスに対するすべてのアクセスを禁止するものであるから，バスにアクセスできない他の作用物は，バスを占有した作用物の書き込み信号を検知し得ない。したがって，本願発明のものにバスロック機構があると，本願発明の機能を阻害する。」旨主張する。しかしながら，バスロック機能は，他のＣＰＵのバスの使用を禁止するものであり，他のＣＰＵがバス上の信号をコンパレータで検知するのに，バスへのアクセス権を必要とすることは考えられないし，他のＣＰＵのコンパレータの検出動作がアクセス権を有するＣＰＵのバスアクセス動作に反するものであるとも認められない。また，被告は，「バスロック機構をどのように組み込むかについての具体的構成が記載されていない。」旨主張する。しかしながら，バスロック機構自体は周知の技術常識であるところ，本願発明は，バスロック機構を前提としたものであって，特段，バスロック機構と矛盾する原理や機能を有するものではないから，本願発明にバスロック機構をどのように組み込むかについての具体的構成が本願明細書に開示されていなくても，当業者であれば，本願発明を容易に実施することができるものというべきである。
エ　被告は，「ある作用物において，ＳＢ２０をアクセスしないレジスタ演算等の処理が行われている場合には，ＳＡＥＮ信号がＬとなり，ワイアード・オア結合されたＭＣ０＊～ＭＣ３＊には常に１が出力される。これによって，コンパレータ２９の入力がすべて１に固定されるので，他の作用物がメモリ２４にワード書き込みでアクセスしたとしても，その書き込み種別がＭＣ０＊～ＭＣ３＊に反映されず，正常にその書き込みを判別することができなくなる。」旨主張する。本願明細書には，上記のように，「バッファ２６ｃ乃至２６ｆはＳＢ２０に４ビットメモリ制御信号（ＭＣ０＊乃至ＭＣ３＊）を与え，信号名に続く星印は，従来の様式で論理零又は以下のときに信号はアサートされる（asserted）ことを示す」（前記(1)カ）と記載されており，このことは，ＭＣ０＊～ＭＣ３＊の信号は，論理０のときにその信号が意味をもつこと（いわゆる負論理）を表している。また，「好ましくはバッファ２６はオープン制御装置形式のデバイスであり，そこではそのようなワイヤーオアド接続は容易になされている」（前記(1)カ）ものであり，バッファ２６ａと２６ｂはオープンコレクタバッファである（前記(1)ケ〔１０頁１４行〕）から，バッファ２６の出力が，論理０の場合は接地され，論理１の場合はオープンであることも記載されている。
そうすると，ＳＡＥＮ信号がＬレベルとなれば，ＮＡＮＤバッファ２６ａ～２６ｆの出力は論理１となるが，この状態は，本願明細書にいう「デアサート」（出力オープン）であるから，制御信号ＭＣ０＊～ＭＣ３＊の状態を強制しないものであり，他の作用物がＳＢ２０のラインに論理０の「アサート」（出力接地）信号を送出すれば，ＭＣ０＊～ＭＣ３＊はこれを反映して論理０の状態となり，コンパレータで検知できることは明らかである。
また，「もしＵＮＦＷＷ＊がアサートされなければ，ＦＷＷがアサートされている間はＡＮＤゲート２８の出力は高である。この高は，ＳＡＥＮがアサートされているのと関連し，オープンコレクタバッファ２６ａと２６ｂの出力の両方が低であるようにする。これらの出力の各々に結合されたワイヤーオアドノードは従って論理低に強制され，そしてメモリ制御信号がメモリ制御装置２２へのワード書き込み（ＭＣ０＊乃至ＭＣ３＊すべて低）として現れる結果となる。」（前記(1)ケ）との記載によれば，強制ワード書き込み信号（ＦＷＷ信号）が出力されると，ＮＡＮＤバッファ２６ａ及び２６ｂは論理０の出力をＭＣ３＊及びＭＣ２＊に出力し，これにより，ＮＡＮＤバッファ２６ｃ及び２６ｄの出力が仮に論理１であっても，ＭＣ３＊及びＭＣ２＊は論理０となり，ワード書き込みを表すことになるものであるから，この観点からも，上記のとおり，ＮＡＮＤバッファ２６ａ～２６ｆの出力が論理１の状態は，「デアサート」（出力オープン）であって，制御信号ＭＣ０＊～ＭＣ３＊の状態を強制しないものであり，他の作用物が論理０の「アサート」（出力接地）信号を送出すれば，ＭＣ０＊～ＭＣ３＊はこれを反映して論理０の状態となることが明らかである。
したがって，「ＭＣ０＊～ＭＣ３＊に１が出力されると，コンパレータ２９の入力がすべて１に固定される」ことはない。


平成１５年（ネ）第１１１８号　特許権侵害差止等請求控訴事件平成１６年５月３１日判決言渡，平成１６年５月１７日口頭弁論終結（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第２６５１３号，平成１５年１月３０日判決）
判　　　　決
控訴人（原告）　　　　　　　　環境工学株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　中島敏，補佐人弁理士　村田実，佐野邦廣
被控訴人（被告）　　　　　　　日本ゼオン株式会社
被控訴人（被告）　　　　　　　東洋興産株式会社
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　　水谷直樹，岩原将文，補佐人弁理士　西川繁明
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
控訴人は，原判決を取り消すとの判決とともに，原判決事実及び理由欄の「第１原告の請求」に記載のとおりの差止めと金銭支払命令の判決並びに仮執行宣言を求めた。
第２　事案の概要
１　控訴人は，本件特許権（特許番号・第２８４００６１号，発明の名称「生態系保護用自然石金網」）に基づき，被告製品（原判決別紙目録記載の製品）を製造販売している被控訴人東洋興産株式会社と，（争いがあるが）被告製品を販売している被控訴人日本ゼオン株式会社に対し，その製造販売の差止め及び損害賠償金の支払を請求したのに対し，原判決は，被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属するが，本件特許発明は進歩性を欠如することが明らかであるとして，本件特許権に基づく控訴人の本訴請求は権利の濫用に当たり許されない，と判断して，控訴人の請求を棄却した。
２　事案の概要の詳細は，原判決事実及び理由欄の「第２　事案の概要」に示されているとおりである。
３　当審係属後，被控訴人日本ゼオン株式会社が請求していた本件特許についての無効審判請求（無効２００２－３５３３１）において，平成１５年３月２５日，本件特許を無効とするとの審決があり，控訴人は，その取消訴訟（当庁平成１５年(行ケ)第１７５号）の係属中である平成１５年５月２３日，本件特許につき特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正審判の請求をしたが（訂正２００３－３９１０９），平成１５年９月２５日，この審判請求を成り立たないとする審決があり，この審決に対する取消訴訟が当庁平成１５年（行ケ）第４８９号として係属中である。
第３　当裁判所の判断
１　上記無効審決の理由は，本件特許発明は，実公昭５１－９１３５号公報（引用例。乙７）に記載された発明（引用発明）と，「吸い出し防止用シートの上面に重合した金網上に複数の塊状表面部材を敷き並べるとともに，同各塊状表面部材の下部に接着材を層着し，同接着材を介して，前記各塊状表面部材と金網と吸い出し防止用シートを一体成形してなる，塊状表面部材を具備した生態系保護用金網。」である点で一致し，「塊状表面部材」が，本件特許発明では「自然石」であるのに対し，引用発明では「コンクリート等をあらかじめ成形して成るブロック」である点で相違するが，以下の理由により，この相違点も容易に想到することができると判断した。すなわち，地表や水中において，その表面の侵食を防止する等のために塊状表面部材として自然石を敷き並べることは，古来から広く一般に行われてきた周知技術にすぎず，また，特開平４－１６６５０７号公報（乙３４），特開平３－１９４０１１号公報（乙３５），特開平３－１４４００９号公報（乙８）にも，河床や護岸の侵食を防止する部材の一部に自然石を用いることが記載されており，引用発明のブロックに代えて自然石を採用して本件特許発明を当業者がなす点には，何らの困難性も認められず，奏する効果も予期し得る程度のものであって格別のものではない，というものである。
上記審決は，したがって，本件特許発明は，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである，と判断した。
２　この審決について，控訴人が主張するところは，大要，次のとおりである。引用発明には，上側よりブロックＢ，金属の網又はメッシュ，可撓性支持シートの順に配置し，接着剤を層着することによりこれらを一体整形する技術的思想は開示されていない。
審決が周知技術を示すものとして引用する特開平４－１６６５０７号公報等は，コンクリート中に自然石を埋め込むものにすぎず，生態系保護製品である本件特許発明が容易推考であることの根拠とはならない。
３　しかしながら，乙７により認められる引用例の１１欄４３行～１２欄２行の記載からすると，引用発明において，フィルターシートが比較的弱い場合にあっては，このシートをブロックと強いシートとの間に配置することが有利であると解される一方，引用例の１１欄２７～４２行の記載，すなわち「シート４４及び４６のいずれか一方･･････の網目は･･････フィルターシートとして働くような寸法とすることができる。･･････。これらのシートの任意の一者･･････の強度をブロックを機械的に支持するのに十分なものとすれば足り，同時にそのいずれかのシートの網目をフィルタシートとして作用するに十分なほど小さくすればよい。」からすると，引用発明において，シート４４又は４６のうちいずれのシートを上方に配置するかについては，格別の技術的制約があるわけではなく，任意の配置が可能であると理解することができる。


平成１７年７月１４日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１７年・第２４８号　損害賠償請求控訴事件
（原審・京都地方裁判所平成１５年・第３２５３号）
判　　　　決
控訴人（１審被告）　　株式会社クラウディア
同代表者代表取締役　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　福井　啓介
同　　　　　　　　　　舩橋　恵子
同　　　　　　　　　　上田　　敦
被控訴人（１審原告）　株式会社カロッツェリアジヤパン
同代表者代表取締役　　Ｂ
同訴訟代理人弁護士　　近藤　丸人
同　　　　　　　　　　勝海　寿美子
同　　　　　　　　　　西澤　滋史
同　　　　　　　　　　飯尾　　拓
同　　　　　　　　　　津田　宏明
主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は，被控訴人に対し，４１５万９４９８円及びこれに対する平成１５年１１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じこれを１０分し，その９を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。（以下，控訴人を「被告」，被控訴人を「原告」という。）
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，商標権を有する原告が，被告が当該商標権に係る商標に類似する標章を使用してウエディングドレスの販売等の営業を行い，原告の商標権を侵害したとして，被告に対し，主位的に不法行為による損害賠償請求権，予備的に不当利得返還請求権に基づき，商標の使用料相当額ないし不当利得金の合計額３５２５万円のうち３５００万円及びこれに対する平成１５年１１月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，原告の請求を５５４万５９９７円及びこれに対する上記遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却したところ，被告がその敗訴部分を不服として本件控訴を提起した。
２　前提事実（証拠等を掲記した事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は，自動車用品，衣料品等の輸入，販売等を業とし，後記の商標権を有している株式会社である。
被告は，ウエディングドレスの製造販売及びリース等を業とする株式会社である。
(2)　原告商標
原告は，別紙商標目録記載の商標に係る商標権を有している（以下，同目録記載の商標を「本件商標」，本件商標に係る商標権を「本件商標権」という。）。
本件商標について，平成１３年１２月１１日に商標登録出願がされ，平成１４年９月１３日に設定の登録がされ，同年１０月１５日に所定事項を掲載した商標公報が発行された。
本件商標は，「ＵＮＯ　ＰＥＲ　ＵＮＯ」の欧文字と「ウノパーウノ」のカタカナ文字とを二段に横書きしたものである。
(3)　被告標章の使用
被告は，平成１３年１２月１１日，タレントであるＣがプロデュースし，ブランド名を「Ｕｎｏ　ＰＥＲ　Ｕｎｏ」（ウノペルウーノ）とするウエディングドレス（以下，Ｃがプロデュースしたウエディングドレスのことをブランド名にかかわらず「被告商品」という。）の発表会（以下，「本件第１回発表会」という。）を行い，以後，「Ｕｎｏ　ＰＥＲ　Ｕｎｏ」の欧文字で構成される標章（以下「被告標章」という。）を被告商品の販売，宣伝活動に使用していた（被告標章の称呼及び被告商品の販売，宣伝活動について甲４，乙３の１・２，乙６～１３，１４の１・２，乙２８，２９，３５，弁論の全趣旨。ただし，後記のとおり，被告のみならず，Ｃも被告標章の使用主体であるか否かについては争いがある。）。ウエディングドレスは，本件商標の指定商品のうち，「洋服」に当たる。
(4)　本件商標と被告標章との類似性
本件商標と被告標章は，外観上は，欧文字が大文字のみによる表記（本件商標が「ＵＮＯ　ＰＥＲ　ＵＮＯ」）か，大文字と小文字の組合せによる表記（被告標章が「Ｕｎｏ　ＰＥＲ　Ｕｎｏ」）かの違いがあるだけで，それぞれの称呼は，本件商標の称呼が「ウノパーウノ」であるのに対し，被告標章の称呼が「ウノペルウーノ」であり，両者の欧文字の意味は，いずれもイタリア語で「１対１」であって，外観，称呼及び観念において両者が取引者ないし需要者に与える印象等は類似している（被告標章の称呼について前記(3)掲記の各証拠。両者の意味について甲１８，乙３５）。
(5)　被告新標章の使用


被告は，本件商標権の設定の登録がされていることから，被告標章の使用の中止を決定し，平成１４年１２月以降，被告商品のブランド名を「ＳｃｅｎａＤ’ｕｎｏ」（シェーナドゥーノ。意味は「『Ｃ１』のシーン＝『Ｃ１』の場面」である。）に変更し，その新作発表会及び販売，宣伝活動に「Ｓｃｅｎａ　Ｄ’ｕｎｏ」の欧文字で構成される標章（以下「被告新標章」という。）を使用している（乙１５の１・２，乙２１，２３～２６，３５）。
(6)　登録異議の決定
被告は，平成１４年１２月１２日，特許庁長官に，本件商標について，登録異議の申立てをした。
これに対し，特許庁は，平成１５年６月３０日，本件商標について，商標登録を維持する旨の決定をした（以下「本件登録異議の決定」という。）。
(7)　原告の本件訴訟提起
原告は，平成１５年１１月８日，京都地方裁判所に本件訴訟を提起し，その訴状は，同月２５日，被告に送達された（記録上明らかな事実）。
３　争点
(1)　不法行為による損害賠償請求の可否
ア　商標権侵害に関する故意又は過失の有無
イ　損害発生の有無及び損害額
(2)　不当利得返還請求の可否
(3)　商標権の効力制限（商標法２６条１項１号）の抗弁の成否
(4)　権利濫用の抗弁の成否
４　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)ア（商標権侵害に関する故意又は過失の有無）について
【原告の主張】
被告は，原告が商標権を有する本件商標に類似する被告標章を使用して，被告商品を販売するなどした。    被告が平成１５年２月２８日に被告標章の使用を中止したとの被告の主張は否認する。
被告は，本件商標権の設定の登録がされている事実を知った後も被告標章の使用を継続していたのであり，故意又は過失により原告の商標権を侵害した。商標法３９条及び特許法１０３条により被告の過失が推定される期間の始期は，本件商標権の設定登録日である平成１４年９月１３日であると解すべきである。
【被告の主張】
被告は，偶然，本件商標に係る商標登録出願日（平成１３年１２月１１日）に被告標章の使用を開始したものであり，使用開始時点ではもちろんのこと，その準備段階においても，本件商標の存在はもちろん，本件商標について商標登録出願がされた事実さえ把握することができなかった。そして，被告は，本件商標権の存在を知った後，遅くとも平成１５年２月２８日には被告標章の使用を中止した。したがって，被告に原告の商標権を侵害する故意及び過失はなかった。商標法３９条及び特許法１０３条が過失の推定に関する規定を設けた趣旨にかんがみれば，ここでいう過失の内容は，「登録商標の存在を調査することが可能であったにもかかわらず，その義務を怠り，使用行為を開始したこと」とされるべきである。そうだとすれば，被告は，被告標章の使用開始前に調査を行ったことによって，果たすべき注意義務を尽くしたにもかかわらず，本件商標の存在を確認することができなかったのであるから，被告には過失の推定に関する規定の適用はない。
仮に，被告の過失が認められるとしても，商標法３９条及び特許法１０３条により被告の過失が推定される期間の始期は，商標公報の発行日である平成１４年１０月１５日であると解すべきである。
(2)　争点(1)イ（損害発生の有無及び損害額）について
【原告の主張】
原告は，商標法３８条３項により，被告に対し，本件商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭（以下「使用料相当額」という。）を，自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる。本件商標について商標登録がされた月の翌月である平成１４年１０月から同年１２月までの３か月間の被告商品の売上げ合計は，２億５１７８万９９４０円であり，月平均売上げは，８３９２万９９８０円であった。したがって，本件商標について商標登録がされてから本件訴状送達の日である平成１５年１１月２５日までの約１４か月間における売上げ総額は，１１億７５００万円を下らない。そして，本件における使用料相当額は，一般的な商標権の使用料が売上高の３ないし５パーセントであることにかんがみ，上記被告商品の売上げ総額の３パーセントとするのが相当である。
よって，原告は，被告に対し，本件商標権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき，使用料相当額３５２５万円を請求することができるところ，本訴においては，被告に対し，そのうち３５００万円を請求する。
【被告の主張】
ア　登録商標に類似する標章を第三者がその製造販売する商品につき商標として使用した場合であっても，当該登録商標に商標権者の業務上の信用と結びついた顧客吸引力が全く認められず，登録商標に類似する標章を使用することが当該第三者の商品の売上げに全く寄与していないことが明らかな場合は，使用料相当額の損害は発生していないというべきである。
イ　本件においては，次の諸事情があるから，本件商標には商標権者である原告の業務上の信用と結びついた顧客吸引力が全く認められず，被告が被告標章を使用したことが被告の売上げに全く寄与していないことが明らかである。・　原告は，従前，本件商標について，商標権者である原告の信用が結合するに至るだけの実質的な使用をした事実がない。
・　本件商標は，一般需要者の間において全く知名度がなく，業務上の信用が化体されておらず，顧客吸引力がない。
・　被告標章は，本件第１回発表会（平成１３年１２月１１日）以降，被告商品を示すものとして著名となり，遅くとも本件商標権の設定登録時までには被告自らの営業努力，宣伝活動によって被告の業務の信用及び顧客吸引力を獲得した。
・　被告標章を使用した被告商品の売上げが伸びたのは，有名なタレントであるＣがプロデュースした商品であったこと，本件商標権の設定の登録がされた時点で，被告独自の営業努力，宣伝活動により被告標章が周知性を獲得していたこと及び被告商品のデザインが斬新であったこと等が要因であって，本件商標に類似した被告標章を使用したことにより被告商品の売上げが増加したということは全くない。


ウ　したがって，被告が本件商標に類似した被告標章を使用したとしても，原告には使用料相当額の損害は発生していない。
エ　仮に，原告に使用料相当額の損害が認められるとしても，本件商標には顧客吸引力が全くないこと，原告の具体的な業務内容に照らし，原告の顧客が被告商品を原告商品と誤認混同するおそれはほとんどないこと，被告標章は被告の売上高の増加に全く寄与していないこと，本件商標の使用許諾をした事例の存否が明らかでないこと等の諸事情にかんがみると，使用料相当額の基準に関する原告の主張は不当である。
【被告の主張に対する原告の反論】
ア　損害の発生の有無は，商標権者による商標の使用の有無，程度のみで判断すべきでなく，商標権者，侵害者，当該商標及び侵害標章の知名度並びに侵害標章が侵害者の事業に寄与する度合いなどを総合的に勘案して決すべきである。また，損害発生の有無を検討するに当たっては，商標法が原則として登録主義を採用していることを重視すべきであり，侵害標章とされた標章が周知性を獲得しているなどの事情がないのに，商標権の設定登録以前に侵害標章の使用を開始したとの一事をもって商標権者に損害が発生していないということはできない。さらに，当該商標が，商標権者の信用と結びついた高度の顧客吸引力を得るには至っていない場合でも，当該商標自体が顧客吸引力を持つ場合には，当該商標権が財産的価値を有する可能性があるというべきであり，第三者の使用により商標権者に損害が発生し得るというべきである。
イ　本件において，原告代表者は，被告が被告商品について宣伝活動を始めるより前の平成１３年１１月１４日，有限会社ウノパーウノを設立し，同社をして，自動車等のパーツ，眼鏡及び衣料品等の売買並びに特に若者向けの洋服等の販売等の事業を行わせる予定をしていたのであり，本件商標を使用していた。他方，本件商標権の設定の登録がされた平成１４年９月１３日までに被告標章が著名ないし周知となり，顧客吸引力を獲得していた事実はない。さらに，本件においては，被告商品をＣがプロデュースした事実を前面に出すために，「Ｃ１」という音を含んだ商標を使用することが被告にとって重要であり，それが被告の事業及び売上げに寄与していたことは明らかである。
したがって，本件商標は，それ自体に顧客吸引力があるというべきであり，財産的価値があるから，被告標章を使用することが被告商品の売上げに寄与していることは明らかである。
上記の点を総合すれば，本件の場合は，「当該登録商標に顧客吸引力が全く認められず，登録商標に類似する標章を使用することが第三者の商品の売上げに全く寄与していないことが明らかなとき」に該当するとはいえないから，損害の発生があり得ないとはいえない。
(3)　争点(2)（不当利得返還請求の可否）について
【原告の主張】
原告は，商標法３６条及び３７条に基づき，被告に対し，本件商標に類似する被告標章の使用差止請求権を有していた。被告は，被告標章を使用するに当たって，その差止請求を回避しようとすれば，原告に対し使用料を支払って使用許諾を受ける必要がある。しかるに，被告は，上記使用許諾を受けず，原告に対し使用料を支払うことなく，被告標章を指定商品について使用し，これによって原告に使用料相当額の損失を与えつつ，同額の支出を免れて利得を得たものであり，原告の損失と被告の利得との因果関係が認められる。また，被告は，平成１５年６月３０日に，本件登録異議の決定がされたことにより，悪意の受益者となった。よって，原告は，被告に対し，不当利得返還請求権に基づき，上記使用料相当額３５２５万円を請求することができるところ，本件においては，そのうち３５００万円を請求する。
【被告の主張】
本件において，被告は，本件商標そのものではなく，その類似標章を使用したにすぎず，類似標章の使用に対しては商標権者の専有的使用権は及ばないから，類似標章を使用したことについては不当利得返還請求権は発生しない。そもそも，原告が援用する商標法３６条及び３７条は不法行為の特則であり，不当利得返還請求権の成否には影響しない。
また，本件商標は，一般需要者の間で知名度は全くなく，業務上の信用が化体されておらず，顧客吸引力が全くないので，被告標章の使用によって被告にもたらされた利益はない。そして，被告が被告標章を使用したことにより，原告の商品又は役務の売上げ並びに原告の本件商標について得べかりし利益の喪失による損害はいずれも発生していないので，原告に損失もない。(4)　争点(3)（商標権の効力制限〈商標法２６条１項１号〉の抗弁の成否）につ
いて
【被告の主張】
商標法２６条１項１号は，自己の肖像又は自己の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号，芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を普通に用いられる方法で表示する商標には，登録商標の禁止的効力は及ばない旨を定めている。被告標章は，著名タレントであるＣの名の部分「Ｃ１」を，ローマ字表記した「ＵＮＯ」という文字で構成されており，まさに「芸名」を商標として使用しているものである。そして，商標法２６条１項１号の趣旨は，事業者の氏名表示権の保護の観点にあることにかんがみれば，同号にいう「普通に用いられる方法」とは，事業者側（本件の場合，被告側）に立って，氏名・名称など表示として一般的か否かで判断すべきところ，本件のように，名をローマ字表記することは取引上一般に行われていることであるから，「普通に用いられる方法」であることは明らかである。
また，被告標章は，被告とＣとの共同事業の中で，Ｃ自らが関与してこれを発案選定し，被告がこれを商標として使用することを認めたものであるから，当然，商標法２６条１項１号の適用を受ける。
しかも，被告は，本件商標権の設定の登録がされる前から被告標章を使用しており，また，被告の不正競争の目的を基礎づける事実もないから，同条２項の場合（同条１項１号が適用されない場合）に該当しない。したがって，本件商標権の効力は，商標法２６条１項１号により，被告の使用する被告標章には及ばない。
【原告の主張】


本件商標は，「ＵＮＯ　ＰＥＲ　ＵＮＯ」の欧文字と「ウノパーウノ」のカタカナ文字とを二段に横書きしたものであり，被告標章は，「Ｕｎｏ　ＰＥＲＵｎｏ」の欧文字で構成されるものであり，いずれについても，Ｃが自己の氏名を普通に用いられる方法で表示したものとは，到底いえない。しかも，被告標章は，あくまでも被告が単独で使用したものであって，Ｃは，被告商品のデザインを担当したにすぎず，被告標章の使用主体であるとはいえない。したがって，被告の使用する被告標章については，商標法２６条１項１号は適用されない。
(5)　争点(4)（権利濫用の抗弁の成否）について
【被告の主張】
本件商標と被告標章は明らかに類似しているが，本件商標に係る商標登録出願日と被告が本件第１回発表会を行った日が一致するのは，原告において，被告が被告標章を使用して被告商品の販売を予定していることを事前に知り，また，被告商品がＣがプロデュースした商品であって将来多額の売上げが予想されると見込み，被告標章について商標登録出願がされていないのを奇貨として，将来被告に対し損害賠償請求することを目論んで，本件商標について商標登録出願を行ったからである。しかも，原告は，本件商標について商標登録出願がされ，その設定の登録がされたことが被告に判明する時期を遅らせるために，上記商標登録出願日をあえて平成１３年１２月１１日としたものである。
また，被告標章は，被告の商品表示として，本件商標権の設定の登録がされた時点で周知性を獲得しており，原告が本件商標を使用することは不正競争防止法に違反するのであって，原告は，本件商標を使用することはできず，かつ，そのことを知っていた。
以上の諸事情に照らすと，原告の本件商標権侵害を理由とする本訴請求に係る権利の行使は権利の濫用に当たる。
【原告の主張】
原告代表者は，平成１３年１１月１４日に有限会社ウノパーウノを設立し，本件商標を使用した製品の販売を開始するため店舗の準備を開始し，既に本件商標を付した看板も店舗に設置していたのであって，原告には本件商標権の設定の登録をすることにより被告から損害賠償を得ようとする意思はなかった。本件商標権の設定の登録がされた時点で被告標章に周知性があったとの主張は否認する。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)ア（商標権侵害に関する故意又は過失の有無）について(1)　前記第２，２の前提事実（以下「前提事実」という。）によれば，①原告が，平成１４年９月１３日に設定の登録がされた本件商標権を有すること，②本件商標と被告標章が類似すること，③被告商品が本件商標の指定商品である「洋服」に含まれることは，いずれも当事者間に争いがない。
また，前提事実，証拠（甲７，乙３の１・２，乙４～１３，１４の１・２，乙１９，２８，２９，３５）及び弁論の全趣旨によれば，④被告は，本件第１回発表会に先立ち，平成１３年１１月末ころから，報道各社に本件第１回発表会の案内状及び出欠確認のダイレクトメールを送付し，また，報道各社に情報を提供して，被告標章をブランド名とする被告商品について事前の宣伝活動を行ったこと，⑤被告は，本件第１回発表会（平成１３年１２月１１日）から平成１５年２月２８日までの間，被告標章を被告商品の販売，宣伝活動に使用していたことが認められる。
以上の事実と，商標権は設定の登録により発生すること（商標法１８条１項）によれば，被告による上記被告標章使用行為のうち，本件商標権の設定の登録がされた平成１４年９月１３日から平成１５年２月２８日までの間の行為は，本件商標権を侵害する行為（以下「本件侵害行為」という。）に該当する（同法３７条１号）。
(2)　そこで，本件侵害行為についての被告の故意又は過失の有無及び故意又は過失の成立時期について検討する。
この点について，原告は，本件商標権の設定の登録がされた平成１４年９月１３日以降は，商標法３９条及び特許法１０３条により被告の過失が推定されると主張する。
しかしながら，商標法３９条及び特許法１０３条により侵害者の過失が推定される根拠は，商標公報によって商標権が公示されることを前提に，商標の使用者に商標権の調査義務を課し得る点にあるものと解される。そうすると，商標公報が発行されるまでは，侵害者の過失が推定される根拠を欠くから，侵害者の過失は推定されないと解するのが相当である。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
これを本件についてみるに，前提事実によれば，本件商標の商標公報の発行日は平成１４年１０月１５日であるから，その翌日である同月１６日から平成１５年２月２８日までの間（以下「本件期間」という。）の本件侵害行為について，被告の過失が推定されると解すべきである。


これに対し，被告は，「被告は，偶然，本件商標に係る商標登録出願日（平成１３年１２月１１日）に被告標章の使用を開始したものであり，使用開始時点ではもちろんのこと，その準備段階においても，本件商標の存在はもちろん，本件商標について商標登録出願がされた事実さえ把握することができなかった。そして，その後に本件商標権の設定の登録がされた。したがって，本件のように，被告が先行して被告標章を使用し，事業活動を行っていた場合には，上記過失の推定に関する規定の趣旨は妥当しない。また，同規定の趣旨にかんがみれば，ここでいう過失の内容は，『登録商標の存在を調査することが可能であったにもかかわらず，その義務を怠り，使用行為を開始したこと』とされるべきである。そうだとすれば，被告は，被告標章の使用開始前に調査を行ったことによって，果たすべき注意義務を尽くしたにもかかわらず，本件商標の存在を確認することができなかったのであるから，被告には上記過失の推定に関する規定の適用はない。」と主張する。ところで，商標法は，商標権が設定の登録により発生するとの登録主義を採用し，設定の登録があったときは，所定事項を商標公報に掲載しなければならないとする（同法１８条１項，３項）一方で，不使用による商標登録の取消しの審判（同法５０条）や先使用による商標の使用をする権利（同法３２条）等の使用主義（商標権は使用により発生するとの考え方）的要素を含む制度を設けている。これは，同法が，権利（商標権）の安定性や将来の使用に備えた権利の確保という面で，使用主義よりも優れているものの，権利の発生と使用とが必ずしも結びつかない登録主義の短所を除去しようとするものである。そして，ある標章を商標として使用しようとする者は，最初に調査した時点で，当該標章と同一又は類似の登録商標が存在しないことを確認していたとしても，その時点で当該標章について商標登録出願をしておかなければ，その後，他の者が当該標章と同一又は類似の標章について商標登録出願をし，その設定の登録がされた場合，前者による標章の使用は，原則として，後者による商標権の禁止権（禁止的効力）によって制限されることになる。すなわち，ある標章（商標）の使用を開始しようとする者が，使用開始に当たり，当該標章と同一又は類似の登録商標が存在しないことを確認したにすぎない場合，その後，上記登録商標が存在するに至ると，当該標章の使用は，上記使用主義的要素を含む商標法上の制度等によって保護されることは別論として，必ずしも将来的に継続することが許されるとはいえない。そうだとすれば，被告が被告標章の使用開始前に調査を行った際，本件商標の存在を確認することができる状況になかったことをもって，本件期間中の本件侵害行為について，被告に注意義務違反がなかったとはいえない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。(3)　そして，他に，前記(2)の推定を覆すに足りる事情や証拠はない。また，本件期間の前（平成１４年９月１３日から同年１０月１５日までの間）における本件侵害行為について，被告に故意又は過失があったと認めるに足りる事情や証拠はない。
２　争点(1)イ（損害発生の有無及び損害額）について(1)　原告は，商標法３８条３項により，被告に対し，損害賠償として使用料相当額を請求することができると主張し，これに対し，被告は，本件商標には原告の業務上の信用と結びついた顧客吸引力が全く認められず，被告が被告標章を使用したことが被告の売上げに全く寄与していないことが明らかであるから，原告において使用料相当額の損害は発生していないと主張する。
(2)　そこで検討するに，確かに，本件全証拠によっても，原告が原告の商品の販売等に本件商標を使用した事実は認められず，本件商標に原告の業務上の信用と結びついた顧客吸引力があるとはいえない。
しかしながら，そもそも，商標法３８条３項は，商標権者自身が登録商標を使用していることを前提としていない。また，商標権は，元来，商標の出所識別機能を通じて商標権者の業務上の信用を保護するとともに，商品の流通秩序を維持することにより一般需要者の保護を図ることにその本質があり，それ自体に特許権や実用新案権等が有するような財産的価値があるものではないが，当該商標に商標権者の業務上の信用と結びついた顧客吸引力がなくても，それ以外の理由で当該商標自体が顧客吸引力を有しているような場合には，これを潜在的な顧客吸引力という財産的価値として評価することもできるから，当該商標権に財産的価値が全くないとまではいえない。
これを本件についてみるに，前提事実，証拠（乙３の１・２，乙４～１３，１４の１・２，乙１９，２８，２９，３５）及び弁論の全趣旨によれば，①被告が，被告商品を企画するに当たり，被告商品がＣのプロデュースに係るものであることを前面に出すために，そのブランド名に「Ｃ１」との音を含ませることが必要であったこと，②被告標章は，イタリア語を語源とする単語を組み合わせたものであるが，そのうち，「Ｕｎｏ」の音は「ウノ」及び「ウーノ」であって，被告商品をプロデュースした有名タレントであるＣの名前と同一ないしほぼ同一の音であり，これら二つの単語「Ｕｎｏ」の間に「対」を意味するイタリア語である「ＰＥＲ」（音はペル）との単語を挿入した形で用いることにより，被告標章がブランド名として使用された被告商品とＣとの関連を強く想起させる特徴的な称呼となること，③平成１３年１１月末ころ，被告は，報道各社への案内状に本件第１回発表会の名称として被告標章を表示するなどして，被告標章を被告商品のブランド名として対外的に使用し始め，それ以降，業界紙及び情報誌等において被告標章が繰り返し掲載され始めたことが認められる。そして，原告が，本件商標について商標登録出願を行ったのとほぼ同時期に，被告が，被告標章を被告商品のブランド名として対外的に使用し始め，それ以降も継続的に，被告商品の販売，宣伝活動に被告標章を使用したことにより，本件商標と類似した被告標章自体が持つ斬新さや語感の良さと相まって，被告商品の購入を検討する取引者ないし需要者に対し，Ｃと被告商品との関連をより強く印象づけたことが認められる。そうすると，被告標章自体にも顧客吸引力があったといえるから，本件期間においては，被告が本件商標と類似した被告標章を被告商品の販売，宣伝活動に使用したことが被告商品の売上げに寄与していたというべきである。


したがって，被告の前記主張は採用することができず，原告は，被告に対し，本件商標の使用料相当額を損害額として賠償請求することができる。(3)　次に，本件商標の使用料相当額について検討するに，①前提事実，証拠（甲８，９，１６，１８）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件商標の商標登録出願の前後を通じて現在に至るまで，本件商標を使用したことがないものの，原告代表者を唯一の取締役とする有限会社ウノパーウノ（平成１３年１１月１４日設立）によって，本件商標を使用した製品の販売をするための準備中であったことがうかがわれ（この点につき特段の反証はない。），②本件商標と類似した被告標章の使用状況及び被告標章が被告商品の売上げに寄与していたことは，前記(2)で認定したとおりであり，③前提事実及び証拠（乙１９，２１，３５）によれば，被告が被告商品のブランド名を被告標章から被告新標章に変更した後も，被告商品の売上げはそれほど減少していないことが認められる。これらの事情を総合考慮すると，本件商標の使用料相当額は，本件期間の被告商品の売上げの１．５パーセントと認めるのが相当である。
そして，証拠（乙１９）及び弁論の全趣旨によれば，被告の本件期間（平成１４年１０月１６日から平成１５年２月２８日までの間）における被告商品の売上げは，次のとおり合計２億７７２９万９８９１円であることが認められる。
ア　平成１４年１０月　　　１３９３万６６９１円
（２７００万２３４０円×１６／３１≒１３９３万６６９１円〈小数点以下切捨て〉。平成１４年１０月分は，上記のとおり，同月の売上額である２７００万２３４０円を基準に，本件商標に係る商標公報発行の日の翌日である同月１６日から同月３１日までの１６日間について日割計算をしたものである。）
イ　平成１４年１１月　１億２４５２万６５００円
ウ　平成１４年１２月　１億００２４万９０００円
エ　平成１５年　１月　　　２９８６万６２００円
オ　平成１５年　２月　　　　８７２万１５００円
したがって，本件において，被告が原告に対して支払うべき使用料相当額は，４１５万９４９８円（２億７７２９万９８９１円×０．０１５≒４１５万９４９８円〈前同〉）であると認めるのが相当である。
(4)　また，前提事実，前記(2)，(3)掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告が被告標章を使用することにより原告の受けた損失は，前記(3)で認定した使用料相当額を超えることはなく，被告は，この使用料相当額の支出を免れて同額の利得を得たものとみることができるから，原告主張の不当利得返還請求の成否（争点(2)）は，本件の結論に影響を及ぼさない。
３　争点(3)（商標権の効力制限〈商標法２６条１項１号〉の抗弁の成否）について被告は，本件商標権の効力は，商標法２６条１項１号により，被告の使用する被告標章には及ばない旨主張する。
しかしながら，被告標章は，「Ｕｎｏ　ＰＥＲ　Ｕｎｏ」の欧文字で構成されるものであるから，Ｃが，自己の氏名若しくは芸名等を普通に用いられる方法で表示したものとは，到底いえない。しかも，前提事実及び証拠（乙３の１・２，乙４～１３，１４の１・２，乙１９，２８，２９，３５）によれば，Ｃは，被告商品のデザインを担当したにすぎず，被告商品の販売主体（被告標章の使用主体）は，被告であって，Ｃではないことが認められる。そうすると，被告の使用する被告標章は，商標法２６条１項１号所定の商標に該当するということはできない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
４　争点(4)（権利濫用の抗弁の成否）について
被告は，①原告において，被告が被告標章について商標登録出願をしていないのを奇貨として，将来被告に対し損害賠償請求することを目論んで本件商標について商標登録出願を行ったと主張し，②また，被告標章は，被告の商品表示として本件商標権の設定の登録がされた時点で周知性を獲得していたから，原告は不正競争防止法により本件商標を使用することができないと主張し，③もって，原告の本件商標権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権の行使は権利の濫用に当たる旨主張する。
しかしながら，本件全証拠によっても，原告が本件商標について商標登録出願をした意図が，本件商標権の設定の登録後に被告に対し損害賠償請求することであったとは認められない。また，商標登録出願日から商標権の設定の登録日までは一定の期間を要するのが通常であり，本件商標権の設定の登録に際しても，平成１３年１２月１１日から平成１４年９月１３日までの約９か月の期間を要しているところ，本件商標に係る商標登録出願日（平成１３年１２月１１日）は，被告において被告標章を対外的に使用し始めて間もない時期に当たること，前記２(3)で認定したとおり，原告が，平成１３年１１月１４日に有限会社ウノパーウノを設立するなど，本件商標に係る商標登録出願や被告による被告標章の対外的使用開始に先立って，本件商標の使用の準備を行っていたことに照らすと，仮に，被告標章が被告の商品表示として本件商標権の設定の登録がされた時点（平成１４年９月１３日）で周知性を獲得していたとしても，原告の被告に対する本件商標権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権の行使が権利の濫用に当たるとはいえない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
５　その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面等に記載の主張に照らし，原審及び当審で提出，援用された全証拠を改めて精査しても，前記認定判断を覆すほどのものはない。
６　結論


主　　　　文
１　一審原告及び一審被告の本件各控訴をいずれも棄却する。２　一審原告の控訴費用は一審原告の，一審被告の控訴費用は一審被告の各負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　一審原告
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　一審被告は一審原告に対し，９２１万５６７２円及びこれに対する平成１４年１月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は第１，２審とも一審被告の負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　一審被告
(1)　原判決中，一審被告敗訴部分を取り消す。
(2)　一審原告の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は第１，２審とも一審原告の負担とする。
第２　仮執行の原状回復及び損害賠償の申立ての趣旨
１　一審原告は一審被告に対し，３５３万２６０２円及びこれに対する平成１４年３月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　仮執行宣言
第３　事案の概要
１　名古屋市の住民である一審原告の被相続人である夫が，名古屋市長の地位にあった者らに対して地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項所定の住民訴訟（以下「４号訴訟」という。）を提起したところ，１審では請求の一部認容判決がされ，２審では，控訴人らが１審判決で支払を命じられた金額を名古屋市に返還したことを理由に，１審判決の認容部分を取り消した上，請求棄却の判決がされ，同判決が確定した。本件は，一審原告が法２４２条の２第７項に基づき前記住民訴訟の弁護士報酬相当額を請求した事案であり，一審被告が同項の要件が満たされていないとして争ったところ，原審が一審原告の本訴請求を一部認容したため，これを不服とする当事者双方が控訴するとともに，一審被告が，原判決の仮執行宣言に基づく強制執行を免れるために一審原告に支払った金員について，民事訴訟法２６０条２項による返還の申立てをしたものである。２　前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり付加訂正するほか原判決の事実及び理由欄の「第２」に摘示のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決２頁８行目の「Ａ」の前に「名古屋市の住民である」を，同１４行目の「第９部は，」の後に「本件訴訟について」を加える。(2)　同３頁１６行目の「市民」を「住民」と改める。(3)　同３頁１９行目の「最高裁」の後に「第３小法廷」を，同行目の「５６頁」の後に「（以下「平成１０年最高裁判決」という。）」を加える。(4)　同５頁１行目の「被告は，」の後に「本件訴訟において，」を加え，同１１行目の「最高裁平成１０年６月１６日判決・判時１６４８号５６頁」を「平成１０年最高裁判決」と改める。
(5)　同頁１８行目の「されたとして」の後に「１審判決を取り消して」を加える。
(6)　同６頁３行目の「控訴人」を「控訴人ら」と改める。
３　当審における一審原告の補足的主張
本件訴訟は，名古屋市において実に半世紀以上も続いてきた名古屋市政調査会自体の違法性を問い，その費用弁償を違法として返還を求め，これを認めさせたものであって，極めて重大かつ困難な訴訟であったのであり，報酬基準の標準額から３０パーセントの増額をすることはあり得ても，標準額を減額すべき事案でないことは明白である。また，弁護士会の報酬基準では，着手金と報酬金とは別個に算定するものとされている。弁護士報酬の相当額を算定するに当たっては，前記事情も十分考慮すべきである。
４　当審における一審被告の補足的主張
(1)　法２４２条の２第７項と事務管理との関係について法２４２条の２第７項は，事務管理とは全く異なり法が特殊例外的に弁護士報酬相当額の支払請求権を認めた規定であるから，その解釈に当たっては文言に忠実に厳格に解釈すべきであり，原判決のように事務管理との類似性から，財務会計行為の違法是正に貢献したかどうかという有益性の観点を加えて拡大解釈するのは不当である。(2)　最高裁第３小法廷平成１１年２月９日判決（判例地方自治１９１号２１頁）（以下「平成１１年最高裁判決」という。）は，本件訴訟と同様，原告の請求を一部認容する１審判決の言渡後に，違法とされた財務会計行為である支出（旅費）相当分及び利息分が地方公共団体に返納され，控訴審においては損害が既に存在していないものとして請求が棄却されたが，その控訴審において，弁護士報酬分について請求の拡張がされたという事案において，「拡張前の請求を全て棄却すべきである以上，拡張された請求を認容する余地がないことは，法２４２条の２第７項の規定に照らして明らかである」旨判示しているところ，これは，まさに２審判決で示された「請求棄却」を形式的に解釈すべきことを前提としたものである。
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所も，一審原告の本訴請求は原判決認容の限度で理由があるものと判断するが，その理由は次のとおり訂正するほか，原判決の事実及び理由欄の「第３」に説示のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決８頁６行目冒頭から同１０頁１行目末尾までを次のとおり改める。
「(2)　ところで，住民訴訟は，当該地方公共団体の執行機関又は職員による違法な財務会計行為が住民全体の利益を害するのを防止するため，地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として，住民に対しその予防又は是正するため訴え提起の権限を与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものであるから，その住民訴訟の原告は，自己の個人的利益のためや地方公共団体そのものの利益のためにではなく，専ら原告を含む住民全体の利益のために，地方財務行政の適正化を主張して提起するものである。そして，４号訴訟は，違法な財務会計行為にかかる職員等に対し，損害の補填を要求することが訴訟の中心的目的となっているのであり，この目的を達成するための手段として，訴訟技術的配慮から，地方公共団体の有する損害賠償請求権を代位行使する形式によるものと定められている。


(3)　そうすると，４号訴訟を提起・追行した原告が勝訴した場合に，訴訟に要した費用の全部を原告が負担する一方で，勝訴により損害の補填という経済的利益を受ける地方公共団体がその費用を何ら負担しなくてよいとすることは衡平の理念に反することになるから，法２４２条の２第７項は勝訴した原告に地方公共団体に対する相当と認められる弁護士報酬相当額の支払請求権を認めたものであると解される。
【要旨】このような法２４２条の２第７項の立法趣旨からすると，『勝訴した場合』とは，公権的判断たる裁判所の勝訴判決に限定すべき理由はなく，４号訴訟の提起・追行によって，地方公共団体が実質的に勝訴判決を得た場合と同視できる当該財務会計行為により生じた損害の補填という経済的利益を受けた場合をも含むと解するのが相当である。
(4)　このような見地から本件訴訟について検討するに，前提事実に加えて証拠（甲８ないし１２，乙１ないし５）及び弁論の全趣旨によると，①　本件訴訟の１審において，原告のＡと当該職員らである被告ら及びその訴訟参加人である名古屋市長との間で，名古屋市の名古屋市政調査会審議員に対する費用弁償の支給という財務会計行為の違法性を巡って，人証調べを含む計１７回の口頭弁論期日（判決言渡期日を除く。）が開かれ双方の主張立証が尽くされたうえで，原告の一部勝訴の１審判決に至ったこと，②　被告らの控訴による２審においては，費用弁償の支給を受けた名古屋市政調査会審議員ら（１審判決において損害の補填を命じられた被告らの一部を含む。）が受領した費用弁償金の返還を申し出たことから，名古屋市は当該費用弁償の支給決定を取り消し，その返還（１審判決で支払を命じられた遅延損害金を含む金額全額）を受けたため，２審判決は，『名古屋市の被った損害が補填された』から『調査活動費用等の支給が違法であったか否か，控訴人らに責任があるか否かについて判断するまでもなく』原告の請求は理由がないとして，１審判決を取り消し，原告の請求を棄却したことが認められる。
【要旨】　以上の事実によると，原告の主張立証にかかる違法な財務会計行為に基づく損害賠償請求権ないし不当利得返還請求権が１審判決で一部認容され，権限を有する職員により違法と認定された財務会計行為である支給決定が取り消されて，名古屋市の被った損害が補填されたというべきであるから，本件訴訟において，１審判決の取消，原告の請求棄却という２審判決の主文にかかわらず，名古屋市は実質的に勝訴判決を得た場合と同視できる当該財務会計行為により生じた損害の補填という経済的利益を受けたものというべきである。この点に関し，被告ら及び訴訟参加人たる名古屋市が当該財務会計行為の違法性を争い，損害も否定する主張立証をしていることは前示判断を何ら左右するものではない。
よって，Ａの提起した本件訴訟は法２４２条の２第７項の『勝訴した場合』に当たると解するのが相当である。なお，２審判決は『当審において損害の補填がなされた経過に鑑み，訴訟費用については控訴人らに負担させることとし』ていることも，前示判断を支持するものと解することができる。
(5)　この点に関し，法２４２条の２第７項の『勝訴した場合』とは，当該確定判決の主文から形式的に判断すべきであり，また，仮に判決の主文のみならず理由中の判断をも考慮すべきであるとしても，２審判決は，本件訴訟の争点のうち当該財務会計行為の違法性や当該職員の過失については判断せずに損害が認められないとして１審判決を取り消して請求を棄却しているのであるから，『勝訴した場合』に当たらない旨の一審被告の主張は，本件訴訟の経緯に照らすと法２４２条の２第７項の立法趣旨を没却する結果となり採用することができない。」
(2)　同１０頁２行目冒頭から同９行目末尾までを次のとおり改める。「２　次に，一審被告が支払うべき弁護士報酬の相当額について判断する。前提事実に加えて，証拠（甲９ないし１２）によれば，Ａは，弁護士９名（控訴審では７名）を代理人として，名古屋市長の地位にあったＢ外８名に対し本件訴訟を提起したこと，１審では訴え提起から判決言渡しまでの約２年８か月余の間に計１８回の口頭弁論期日が開かれ，弁護士１ないし３名が同期日に出頭（内１名の弁護士のみ全期日出頭）したこと，控訴の提起から２審判決言渡しまでの約８か月の間に計３回の口頭弁論期日が開かれ，弁護士１ないし３名が同期日に出頭（内１名の弁護士のみ全期日出頭）したこと，その間に審議員，控訴人らによる費用弁償金の返還支払がされたこと，Ａは，訴訟費用全額の支払を受けたことが認められる。また，１審判決後の前記返還金額を経済的利益として日弁連の報酬基準を適用すると，１，２審の着手金，報酬金は一審原告の主張するとおり計９２１万５６７２円となるけれども，他方，住民訴訟は住民たる原告が住民全体の利益のために，地方財務行政の適正化を主張して提起するものであり，訴訟物の価額の算定にあたりその経済的利益は請求額ではなく算定不能の場合に準じて取り扱われている上，日弁連の報酬基準によると，弁護士報酬の算定基準となる経済的利益の額が算定不能の場合には８００万円とされているから，これによると，１，２審の着手金は各４９万円，報酬金は９８万円の計１９６万円と算定される。加えて，本件訴訟は名古屋市において長年名古屋市政調査会審議員に対して支給されてきた費用弁償という財務会計行為の違法性を巡って争われた事案であって，その訴訟の追行に相当の困難が伴ったことは容易に推察されるところである。以上に指摘の本件訴訟の内容，審理の経過，認容額及び返還額，日弁連の報酬基準，その他本件記録に顕れた一切の事情を斟酌すると，本件における相当な弁護士報酬額は３５０万円をもって相当と判断する。」
２　付加する判断
(1)　当審における一審被告の補足的主張(1)についてみるに，法２４２条の２第７項と事務管理との間に類似性を認めることができないことは指摘のとおりであると考えられるが，法２４２条の２第７項が法が特別に弁護士報酬相当額の支払請求権を認めた規定であるからといって，「勝訴した場合」とは勝訴の確定判決あるいは請求の認諾に限定すべき理由のないことは前記判示のとおりであるから，同主張を採用することはできない。


平成１５年（行ケ）第３６９号　審決取消請求事件（平成１６年４月２６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　對崎俊一
被　　　　　　告　　　エフダブリュージーピイーエイ
オペレーティング　サービシズ
エス．エイ．
訴訟代理人弁護士　　　近藤良紹
同　　　　弁理士　　　浅賀一樹
同復代理人弁護士　　　佐野隆雄
同　　　　　　　　　　村上　久
同　　　　　　　　　　高橋成明
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２－３５２８５号事件について平成１５年７月９日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，別添審決謄本写し記載の別掲１のとおりの構成よりなり，指定商品を別表第１４類「時計，記念カップ，記念たて，キーホルダー，貴金属製食器類，貴金属製のくるみ割り器・こしょう入れ・砂糖入れ・塩振出し容器・卵立て・ナプキンホルダー・ナプキンリング・盆及びようじ入れ」とする商標登録第４４７９７２９号商標（平成１２年６月２７日登録出願，平成１３年４月１９日登録査定，同年６月１日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は，被告を被請求人として，本件商標の商標登録を無効にすることについて審判の請求をしたところ，特許庁は，同請求を無効２００２－３５２８５号事件として審理した上，平成１５年７月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２２日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標は，同写しの別掲２のとおりの構成よりなる商標（以下「引用商標」という。）との関係で，商標法４条１項１９号の規定に違反して登録されたものであるから，同法４６条１項の規定により，その登録を無効とすべきであるとの請求人（原告）の主張に対し，本件商標は引用商標と類似すると認定した上で，そうであるとしても，引用商標が請求人の商標として需要者の間に広く認識されているものと認められない以上，本件商標は，同法４条１項１９号に違反して登録されたものということはできないから，その登録を無効にすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，引用商標の周知性に関する認定を誤った（取消事由）結果，本件商標は，商標法４条１項１９号に違反して登録されたものということはできないとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。２　取消事由（引用商標の周知性に関する認定の誤り）(1)　審決は，本件商標と引用商標との類似性を肯定したものの，引用商標が原告の提供する役務を表示する商標として需要者間に広く認識されているとは認められないとして，本件商標の商標法４条１項１９号該当性を否定した。審決がこのように判断した理由は，引用商標が平成８年から平成１１年にかけて毎年開催された曲技飛行競技会の企画，運営又は開催に係る役務を表示する商標として，原告がこれを使用するものと認定し得る証拠がない，という点に集約される。しかしながら，審決は，証拠の評価を誤った結果，事実を誤認したものであり，適切な証拠評価をすれば，引用商標は，原告が提供した役務，すなわち，「アエロバティクス」と呼ばれる曲技飛行競技のイベント（以下「本件競技会」という。）を企画，運営又は開催する役務を表示するものとして，原告のみが使用してきたこと，したがって，それは原告が使用する商標として需要者間に広く認識されていることは明らかである。
(2)　まず，平成８年の本件競技会（「ＦＷＧＰＡイン但馬」）から平成１１年の本件競技会（「９９ＨＯＮＤＡグランプリ」）までの間，引用商標が随所で使用されていたこと，これらの本件競技会を企画し，運営した主体が原告であったことは，いずれも関係証拠から明白であり，この点については，審決も，同様の推認ないし認定をしている（平成８年につき審決謄本１３頁（２）アの第１段落，平成９年につき同１４頁第１段落，平成１０年及び平成１１年につき同頁第３段落）。(3)　そうとすれば，問題は，①引用商標が原告の提供する役務を表示する商標として使用されているか否か，②原告が引用商標の使用主体といえるか否かの２点に尽きることになる。
ア　①の点につき，審決は，上記のとおり本件競技会において使用された引用商標は，「国際航空連盟（ＦＡＩ）の公式に認定する競技会であることを示す商標と認識される」（審決謄本１３頁（２）アの第１段落），「国際航空連盟（ＦＡＩ）に関連する商標として認識される」（同頁下から第２段落），「国際航空連盟（ＦＡＩ）に関連する商標として把握される」（同１４頁第１段落），「国際航空連盟（ＦＡＩ）及びＦＷＧＰＡの公式に認定する競技会であることを示す商標と認識される」（同頁第３段落）と認定している。


しかしながら，審決の上記各認定は，証拠に基づかない誤った憶測にすぎない。国際航空連盟（ＦＡＩ）が長年にわたり使用する標章は別に存在し，同連盟が，引用商標やその類似商標を使用したことは一度もない。したがって，引用商標が本件競技会について使用されるとき，たとえ，それが国際航空連盟（ＦＡＩ）の公認競技会であったとしても，引用商標が，同連盟の競技会であることや同連盟に関連することを示すものとして認識されることはない。そうとすれば，引用商標は，国際航空連盟（ＦＡＩ）との関係ではなく，実際に開催されてきた本件競技会を示す商標として認識され，かつ，その使用頻度からみて需要者の間に周知されていたと認定すべきであり，審決の上記認定は誤りである。イ　②の点につき，審決は，原告が提供した役務について，「請求人（注，原告）が広告，宣伝を行った事実を示す証拠はない」（審決謄本１３頁（２）アの第２段落，１４頁第２段落，同頁下から第３段落）と認定している。この認定の趣旨が，原告は，原告が当該役務を提供すること自体を，引用商標を使用して広告宣伝していないとの意味であれば，確かにそのとおりではある。しかしながら，問題は，「原告が当該役務を提供すること」自体を広告宣伝したか否かではなく，引用商標の使用態様からみて，その使用主体がどのように把握されるかである。この観点からすれば，引用商標は，いずれも原告が提供した役務によって開催された本件競技会においてのみ使用されていることが明らかなのであるから，原告の役務について使用されていることは明白である。こうした引用商標の使用の際，原告自身の名称「Ａ」が表示されているか否かは，ここでの議論とは無関係である。要は，その使用主体が特定されていれば足りるが，本件では，その使用主体が「ＦＷＧＰＡ」と表示されており，当該「ＦＷＧＰＡ」の表示は，原告が本件役務提供を事業化するに当たって自己の屋号として使用するために創作したものであるから，使用主体は十分に特定されている。なお，被告の商号には，「エフダブリュージーピーエイ」との表示が含まれているが，当該商号は，旧商号「エアーマスターバレ」を平成１１年１月９日に変更したものであり，原告の役務提供事業が「ＦＷＧＰＡ」として定着したのを見て実行されたものである。
したがって，審決は，ここでも判断を誤っている。
(4)　以上によれば，引用商標は，平成１２年６月の本件商標登録出願時点においても，平成１３年４月の本件商標登録査定時点においても，日本国内における需要者の間で，原告の提供する役務を表示する商標として広く認識されていたものと認められるから，これを否定した審決の認定は誤りである。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（引用商標の周知性に関する認定の誤り）について(1)　平成８年から平成１１年までの間，本件競技会を企画，運営又は開催する役務を実施したのは，原告ではなく，被告である。したがって，原告の主張は，その前提において誤りである。
(2)　引用商標は，「国際航空連盟（ＦＡＩ）に関連する商標として認識される」旨の審決の認定は，証拠に基づくものであり，誤りはない。また，「ＦＷＧＰＡ」の表示は，国際航空連盟（ＦＡＩ）から委託を受けた被告代表者個人又は被告が実施する役務を表示するものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（引用商標の周知性に関する認定の誤り）について(1)　原告は，平成８年の本件競技会（「ＦＷＧＰＡイン但馬」）から平成１１年の本件競技会（「９９ＨＯＮＤＡグランプリ」）までの間，本件競技会を企画し，運営し，引用商標を使用した主体は原告であり，引用商標は，平成１２年６月の本件商標登録出願時点においても，平成１３年４月の本件商標登録査定時点においても，日本国内における需要者の間で，原告の提供する役務を表示する商標として広く認識されていた旨主張するところ，証拠（甲４，甲５－１及び２，甲６－１～７，甲７－１～５及び７～１５，甲８－１～４５，甲１５－３，４，甲１６－１～１７，甲２２，乙９，２６－２）によれば，上記の間における本件競技会の実施の状況，引用商標の使用状況等について，以下の各事実を認めることができる。ア　国際航空連盟（ＦＡＩ）は，航空スポーツの普及を目的として１９０５年に設立され，１９８５年に国際オリンピック委員会の承認を受けた非政府，非営利の国際団体である。国際航空連盟（ＦＡＩ）の活動内容は，気球，一般航空，グライダー，模型航空，落下傘，曲技飛行など多様であるが，このうち，専用の小型機を用い，設定された空域の中で，規定演技又は自由演技のプログラムで演技をする曲技飛行については，「AEROBATICS」（エアロバティックス）と呼ばれている。イ　平成８年１０月２５日から同月２７日にかけて，兵庫県豊岡市の但馬空港において，但馬空港フェスティバル実行委員会の主催により，「ＦＡＩワールド・グランプリ・オブ・アエロバティックス・イン但馬」（FAIWORLDGRAND   PRIXOFAEROBATICSin   TAJIMA）との名称で本件競技会が開催された（以下，この本件競技会を「但馬大会」という。）。
但馬大会のチラシ，パンフレット及び入場チケット（甲７－１～５及び７～１０）においては，その紙面の上端中央部等に引用商標が表示されている。また，上記チラシ等の多く（甲７－１～５及び７）には，「主催：但馬空港フェスティバル実行委員会」の記載と並んで，「主管：国際航空連盟（ＦＡＩ）」との記載がある。
原告は，但馬大会の実施に当たり，必要な航空法上の許可を得るなど，必要な作業を行い，豊岡市から開催実施委託料の支払を約された。しかし，原告は，豊岡市から任意にその支払を受けることができず，訴えを提起して（東京地裁平成９年（ワ）第２６９２７号事件），平成１３年９月１７日に成立した裁判上の和解により支払を受けた。
ウ　平成９年８月９日及び同月１０日には，北海道中川郡豊頃町のとよころ飛行場において，「FWGPAOfficialExhibition   遠TONE音withAEOBATICS」との名称で本件競技会が開催された（以下，この本件競技会を「とよころ大会」という。）。


とよころ大会のチラシ，入場チケット及び新聞広告（甲８－１～１５，３２，３４，３５，３８，４０）においては，その紙面の左上端等に引用商標が表示されている。また，上記チラシ等には，「主管：FAIWorldGrand   PrixofAerobaticsHeadOffice」（甲８－１，３，６～９，１１，１３，３２，３４，３５，３８，４０）ないし「主管：ＦＡＩ」（甲８－５）との記載があり，「主催：FWGPA-JAPANDELEGATION」（甲８－１，６，８，９，１３，３２，３４，３５，３８，４０）との記載があるものもある。
とよころ大会の実施に当たり必要な航空法上の各種許可は，いずれも原告に対してされているが，当該許可書類上の原告の表示には，「ＦＷＧＰＡ　ＪＡＰＡＮ」（甲６－１），「ＦＡＩ　ＷＧＰＡ　ＪＡＰＡＮ　ＤＥＬＥＧＡＴＩＯＮ」（甲６－２），「FAIWORLDGRAND   PRIXOFAEROBATICS   JAPANDELEGATION」（甲６－３～５）ないし「ＦＷＧＰＡ－Ｊ」（甲６－６，７）との肩書が付されている。
エ　平成１０年１０月２３日から同月２５日にかけて，栃木県芳賀郡茂木町のツインリンクもてぎサーキットにおいて，株式会社ツインリンクもてぎの主催により，「FAIWORLDGRAND   PRIXOFAEROBATICS　９８’アエロバティックス日本グランプリ」との名称で本件競技会が開催された（以下，この本件競技会を「平成１０年大会」という。）。
平成１０年大会のパンフレット及び平成１０年大会を紹介する雑誌記事（甲１５－４，甲１６－１及び１４～１６）においては，その紙面の左上端等に引用商標が表示されている。また，上記パンフレット等には，「主管：ＦＷＧＰＡ，国際航空連盟（FederationAerobautiqueInternationale）」（甲１５－４），「主管：ＦＷＧＰＡ，国際航空連盟（ＦＡＩ）」（甲１６－１，１４），ないし「このグランプリを運営するのは国際航空連盟（ＦＡＩ）」（甲１６－１７）との記載がある。
平成１０年大会の実施に当たり必要な航空法上の各種許可は，いずれも原告に対してされているが，当該許可書類上の原告の表示には，「FAIWORLDGRANDPRIXOFAEROBATICS   JAPANDELEGATION」（甲１６－３～９）との肩書が付されている。また，株式会社ツインリンクもてぎによる土地・施設使用承諾は，原告に対してされているが，承諾書上の原告の表示には，「ＦＷＧＰＡ－Ｊ」（甲１６－１０）との肩書が付されている。
オ　平成１１年１０月１５日から同月１７日にかけて，上記ツインリンクもてぎサーキットにおいて，株式会社ツインリンクもてぎの主催により，「FAIWORLDGRANDPRIXOF   AEROBATICS　９９’アエロバティックス日本グランプリ」との名称で本件競技会が開催された（以下，この本件競技会を「平成１１年大会」という。）。
平成１１年大会のチラシ及び車両駐車証（甲１７－１～３）においては，その紙面の左上端等に引用商標が表示されている。また，上記チラシには，「主管：国際航空連盟（ＦＡＩ），ＦＷＧＰＡ」（甲１７－１）との記載がある。平成１１年大会の実施に当たり必要な航空法上の各種許可は，いずれも原告に対してされているが，当該許可書類上の原告の表示には，「FAIWORLDGRANDPRIXOFAEROBATICS   JAPANDELEGATION」（甲１７－４～９）との肩書が付されている。
(2)　上記認定事実によれば，但馬大会，とよころ大会，平成１０年大会及び平成１１年大会の実施に当たり，引用商標が，チラシ，パンフレット，新聞広告等に多数用いられた事実を認めることができる。


平成１０年(行ケ)第３０１号　審決取消請求事件
平成１１年１１月２日口頭弁論終結
判    決
原　　　　　　告        株式会社京念珠刑部
代表者代表取締役        【Ａ】
原　　　　　　告        【Ｂ】
原　　　　　　告        株式会社川田
代表者代表取締役        【Ｃ】
原　　　　　　告        株式会社神戸珠数店
代表者代表取締役        【Ｄ】
原　　　　　　告        【Ｅ】
原　　　　　　告        【Ｆ】
原　　　　　　告        【Ｇ】
原　　　　　　告        株式会社土屋念珠店
代表者代表取締役        【Ｈ】
原　　　　　　告        株式会社中郷
代表者代表取締役        【Ｉ】
原　　　　　　告        株式会社中野伊助
代表者代表取締役        【Ｊ】
原告ら訴訟代理人弁理士【Ｋ】
同                      【Ｌ】
被　　　　　　告        有限会社ヤマダ
代表者取締役      　　【Ｍ】
訴訟代理人弁護士        木内    道祥同                      谷池    　洋
同弁理士                【Ｎ】
主    文
特許庁が平成９年審判第９０９５号事件について平成１０年８月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
主文と同旨
２　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、意匠に係る物品を「根付け」とし、その形態を別紙のとおりとする、登録第７１３９２７号意匠（昭和６０年４月３０日登録出願、昭和６２年６月２６日設定登録。以下「本件意匠」という。）の意匠権者である。原告らは、平成９年６月２日、本件意匠の登録無効の審判を請求し、特許庁は、平成９年審判第９０９５号事件として、これを審理した結果、平成１０年８月１９日に、「本件審判の請求は、成り立たない。審判費用は、請求人の負担とする。」との審決をし、同月２７日、その謄本を原告らに送達した。
２　審決の理由
審決の理由は、別添審決書の理由の写しのとおりである。要するに、本件意匠は、請求人ら（原告ら）提出の各証拠によって認定される周知の形状に基づいて容易に創作をすることができたものではないから、意匠法３条２項に規定する意匠に該当せず、また、請求人ら（原告ら）提出の本件意匠の登録出願前に頒布された刊行物に記載された意匠に類似してもいないから、意匠法３条１項３号にも該当せず、その登録を無効とすることはできない、とするものである。
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、第１（請求人の申立て及び理由）、第２（被請求人の答弁の趣旨及び理由）は認め、第３（当審の判断）は、一部認める部分もあるが、全体としては争う。
審決は、本件意匠につき、創作の容易性の認定判断を誤り、また、新規性についての認定判断も誤り、その結果、意匠法３条２項にも３条１項３号にも該当しないと判断したものであり、違法であるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（意匠法３条２項該当性判断の誤り）
本件意匠が、細紐の中央部に小さな輪を結び玉を介して形成し、その輪に丸玉（浄明玉）を１個通し、結び玉の下部の左右の紐に若干の余地を残したうえ、左右にそれぞれ５個の丸玉（弟子玉）とその下に１個の露型玉を通し、その下部に露型玉から頂部までとほぼ等しい長さの太紐を垂らし、その先端に、丸玉の約２倍の径で結び紐状の大丸玉の態様の小田巻きを吊した構成態様のものであること、本件意匠のうち先端小田巻き部を除いた部分の形状が、その登録出願前に数珠の房部のものとしては周知であったことは、審決も認めるとおりである。
(1)　周知意匠の認定の誤り
審決は、本件意匠のうちの先端の小田巻き部の形状が、その登録出願前に周知であったと認定しなかったが、誤っている。
甲第２２号証（昭和５７年１月１日株式会社安藤発行の「安藤商報　第４３６号」１０３頁）、甲第２９号証（大本山百萬遍知恩寺において昭和５５年善導大師１３００年御遠忌記念に製作された「百萬遍数珠」の写真及び同数珠の由来の説明文）から、房の先端を小田巻きとする数珠が存在したことが認められ、甲第８号証の１ないし１２（株式会社やまぐちの「５６年度下半期製造指図書」等）、甲第２０号証（昭和５８年９月２０日発行の意匠公報）、甲第２７号証（１９９９年２月１０日日本放送出版協会発行の「ＮＨＫ婦人百科　やさしい飾り結び」）によれば、従前から、小田巻きを先端にした根付けが存在していたことが認められるので、本件意匠の先端の小田巻き部の形状は、数珠のものとしても根付けのものとしても、本件意匠の登録出願前に周知であったことが明らかである。
(2)　創作性についての判断の誤り


審決は、創作性についての判断において、数珠の房部を根付けとすることの容易性と、数珠の房型の根付けの先端部を小田巻きにすることの容易性に区分して、前者については、請求人ら（原告ら）が、本件意匠の登録出願前に、数珠の房部を根付けに応用したような例があったことを立証しておらず、また、職権調査によっても数珠の房部を根付けとした例を発見することができなかったとして、これを根拠に、数珠の房部を根付けとした着想は、いわば「コロンブスの卵」とも考えられるから、一定の創作力を要するものであって、当業者において容易な創作ではないと判断し、後者については、本件意匠が数珠の房部の形状を応用していることに関して、数珠の房部の形状は伝統的にかなり様式化され、その改変には宗教的制約もあろうと考えられることからすれば、その房部に係る創作は比較的自由度が少なく、房部の先端を元来の普通の房や鉱物製の玉のもの等しかなかったところにおいて、小田巻きにした着想は、単なる交換や組み合わせとはいい切れず、たとい兼業者であっても一定の創作力を要するものであると認められると判断し、本件意匠が容易に創作し得たことを否定した。しかし、これらの審決の判断は、次のとおり、すべて誤っている。
(イ)　数珠と装身具とをともに業の対象とする者にとって、周知の小田巻きの根付けを出発点として、これに数珠の房部に見られるような形状を適宜組み合わせることによって本件意匠に至ることは、日常的になしている商業的変形にすぎず、何の創作性をも必要としない。
審決は、数珠の房部を根付けとした着想は、いわば「コロンブスの卵」であるとしているが、本件意匠は、根付けに係るものであるから、数珠の房部を創作性判断の出発点とすべき必然性は全くない。審決が、数珠の房に関連づけて本件意匠の創作性を判断したのは、不当である。
(ロ)　審決は、請求人ら（原告ら）が、本件意匠の登録出願前に、数珠の房部を根付けに応用したような例があったことを立証しておらず、また、職権調査によっても数珠の房部を根付けとした例を発見することができなかったとして、これを根拠に、数珠の房部を根付けとした着想に創作性があると判断している。しかし、数珠の房部を根付けとした例が見当たらないとしても、そのことが直ちにそのような根付けの意匠の創作困難性に結び付くものではない。なぜなら、数珠の房部に用いられるものは、宗教界の影響が強かった時代の名残で、荘厳性に反するような用途に転用することを憚り、近年に至るまで、装身具的用途に転用することを差し控えてきたという事情があり、また、各宗派用の数珠は、種々ある房部と組み合わせて、日常的変形によって、多数の形状の製品が作られてきたものの、そのうちで、現実に流通するのは需要者の趣向に合致したわずかな製品のみであり、その他の多くは、カタログ等に掲載されることもなく、市場から姿を消していくのが業界の実情であるという事情もあるからである。
(ハ)　組み紐、飾り結び又は数珠の房のように紐を使用する物品において、その末端部がほつれないように金具、梵天、小田巻き、撚り房状体、切房等の飾りを付する方法で止めることは、日常的になされることであり、装飾性を加味するため、組み紐、飾り結び又は数珠の房のように金具、撚り房様、切房様又は梵天、小田巻き様の飾りを付する方法で止めることは、業者の技術的常識の範囲であり、これら公知のいずれの形状のものを使用するかは、日常的商業的変形である。本件意匠において、小田巻きを根付けの先端部としたことは、単に紐部分の先端を止める手段としてごくありふれた小田巻きを付けたにすぎず、なんらの創意工夫にも値しない。２　取消事由２（意匠法３条１項３号該当性判断の誤り）本件意匠及び類似意匠をみると、いずれも紐の輪、結び、２本に分かれた紐の先端部に小田巻きを有する形状であって、両者の形状において共通するのは、先端部の小田巻きのみである。意匠の要部とは、類似意匠と共通する部分であるから、本件意匠の要部は、先端の小田巻き部のみである。
そうすると、本件意匠は、公知の根付けとその要部において類似しているから、本件意匠には新規牲がなく、意匠としての創作性はないものである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（意匠法３条２項該当性判断の誤り）について
（創作性についての判断の誤りについて）
(1)　原告は、数珠と装身具とをともに業の対象とする者にとっては、周知の小田巻き根付けを出発点として、これに数珠の房部に見られるような形状を適宜組み合わせることによって本件意匠に至ることは、日常的になしている商業的変更の範囲に属するものにすぎず、何らの創作性をも必要としない旨主張する。しかし、原告は、公知の小田巻き根付けから本件意匠の根付けに想到し得るとする根拠を何ら示していない。従来、根付けを製造販売する当業者は、同様に数珠の製造販売をする者であっても、根付けに数珠の房部に見られる編目、結び等を適宜組み入れるようなことは行っていなかったのであり、そうであれば、公知の小田巻き根付けから本件意匠の根付けに想到することも容易ではないはずである。したがって、本件意匠は、数珠又は根付けの単なる商業的変形によるものではなく、審決で示されたとおり、数珠の房部を根付けとした着想や先端を小田巻きとした着想に創作力が認められ、容易に創作できたものでないことは明らかである。原告は、本件意匠は、根付けであるから、数珠の房部を創作性判断の出発点とすべき必然性は全くない旨主張する。しかし、原告は、根付けを出発点として本件意匠に想到する可能性について、全く根拠を示していないから、本件意匠が容易に創作できたということはできない。
(2)　原告は、数珠の房部を模した根付けがなかったのは、宗教上の理由であって創作の容易性とは関係がないなどと主張する。しかし、いかなる理由があるにせよ、数珠の房部を根付けとしたものが存在しなかったことは事実であり、それ自体が、数珠の房部を根付けとすることの非容易性を示している。原告は単に数珠や根付けの例を示すのみで、数珠の房部を根付けとすることが容易であることを証明する証拠を全く示していない。
(3)　原告は、紐を使用する物品において、その末端部がほつれないように止めることは、日常的になされることであるとし、本件意匠において、小田巻きを根付けの先端部としたことは、単に紐部分の先端を止める手段としてごくありふれた小田巻きを付けたにすぎず、なんらの創意工夫に値しないと主張する。しかし、原告の主張は、紐の末端部を止める方法として小田巻きを付することが公知であり、創意工夫を要しないといっているにすきず、数珠の房型の根付けの先端部を小田巻きにすることの非容易性に対する反論とはなっていない。


２　取消事由２（意匠法３条１項３号該当性判断の誤り）について原告は、意匠の要部とは、類似意匠と共通する部分であるから、本件意匠の要部は、共通する先端の小田巻き部のみであるとの前提で、本件意匠は、公知の根付けと要部において類似するから新規性はない旨主張する。しかし、意匠の類否判断は、全体観察をもってすべきものであり、しかも、本件意匠と類似意匠とは、先端の小田巻き以外にも、紐や玉の形態が共通していることが明らかであるから、先端の小田巻きのみを要部として類否判断を行い、本件意匠が、公知の根付けに類似するという主張は、全く不当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（意匠法３条２項該当性判断の誤り）について(1)　本件意匠の全体形状と先端小田巻き部を除く部分の形状の周知性本件意匠が、細紐の中央部に小さな輪を結び玉を介して形成し、その輪に丸玉（浄明玉）を１個通し、結び玉の下部の左右の紐に若干の余地を残した上、左右にそれぞれ５個の丸玉（弟子玉）とその下に１個の露型玉を通し、その下部に露型玉から頂部までとほぼ等しい長さの太紐を垂らし、その先端に、丸玉の約２倍の径で結び紐状の大丸玉の態様の小田巻きを吊した構成態様のものであること、本件意匠のうち先端小田巻き部を除く全体形状が、数珠の房部のものとしてその登録出願前に周知であったことは、弁論の全趣旨で明らかであり、審決も認めるところである。
(2)　先端小田巻き部の形状の周知性
甲第８号証の１ないし１２（株式会社やまぐちの「５６年度下半期製造指図書」等）、甲第２０号証（昭和５８年９月２０日発行の意匠公報）によれば、遅くとも本件意匠の登録出願当時には、根付けの先端を小田巻きとした形状が広く知られていたことが認められる。
また、甲第２９号証（大本山百萬遍知恩寺において昭和５５年善導大師１３００年御遠忌記念に製作された数珠の写真及び数珠の由来の説明文）及び弁論の全趣旨によれば、知恩寺では、昭和２０年と同５５年に巨大な数珠を製作し、これらをいずれも堂内の天井から吊り下げて参拝者が見ることができるようにしていること、これらの房部の先端は小田巻きとなっていることが認められ、甲第２２号証（昭和５７年１月１日株式会社安藤発行の「安藤商報　第４３６号」１０３頁）によれば、昭和５７年ころには、房部の先端が小田巻き状となった数珠がカタログに掲載され、かつ、販売されていたことが認められ、これらの事実によれば、遅くとも本件意匠の登録出願当時には、数珠の房部の先端を小田巻きとした形状が広く知られていたことが認められ、したがって、小田巻き使用することは、根付けについても数珠の房部の先端についても、本件意匠の登録出願前に周知の事実であったものということができる。
(3)　創作性についての判断の誤り
(イ)　前記認定のとおり、本件意匠のうち先端の小田巻き部を除いた部分の形状は、数珠の房部のものとしては、その登録出願前に周知となっていたものであり、また、小田巻きを根付けにも数珠の房部の先端にも使用することも、本件意匠の登録出願前に周知の事実となっていたものであるから、根付けと数珠の房部はともに飾りとしての共通の性質を有することをも併せ考えるときは、これらを組み合わせて、本件意匠の形状に想到することは、それを妨げる特別な事情が認められない限り、当業者にとって容易であったことが明らかなものと判断すべきである。(ロ)　この点について、審決は、原告が、本件意匠の出願前に、数珠の房部を根付けに応用したような例があったことを立証しておらず、また、職権調査によっても数珠の房部を根付けとした例を発見することができなかったとして、これを根拠に、数珠の房部を根付けとした着想は、いわば「コロンブスの卵」とも考えられるから、一定の創作力を要するものであって、当業者において容易な創作ではないと判断している。
確かに、数珠の房部を根付けにした例が現実に見当たらないとの事実は、それ自体、数珠の房部を根付けとする意匠的発想自体の非容易性を認定するための一つの相当に有力な根拠になり得るものである。しかしながら、その例が現実に見当たらないことの原因としては、それに至る意匠的発想の非容易性しかあり得ないわけではなく、それ以外に、宗教的要因を含む社会的、経済的要因も考えられるところであるから、例が見当たらないとの事実を決定的なものとして過大視することは許されないものというべきである。
他方、弁論の全趣旨によれば、本件意匠の登録出願当時、数珠と根付けをともに業として扱う者は、被告を含めて数多く存在していたことが明らかであり、このこと自体、数珠と根付けとの間に商品としての密接な関連が存在することを物語るものであって（このような業者は、根付けにせよ数珠にせよ、その形状を細部にわたって熟知していたものと認められる。）、そのことは、さらに、純粋に意匠的観点からみるときは、数珠を根付けに、あるいは、根付けを数珠に応用することを極めて容易にするものというべきである。特に根付けに限っていえば、根付けが、数珠と異なり、宗教的儀式に用いられるものではなく、煙草入れ、巾着などの紐の先端に付け、これらを帯に挟んだ際の滑り止めなどとするものであることは、当裁判所に顕著であり、したがって、その形状の選択に当たって、数珠におけるような宗教的制約を受けにくいことは自明である。
しかも、前記認定のとおり、先端小田巻きの形状が数珠にも根付けにも応用され、また、外形的にみると、数珠の房部も根付けも下げ飾りとしての機能を併せ持っているといい得るものであるから、本件意匠のうちの先端の小田巻き部を除いた部分について、数珠の房部の形状を根付けに利用するという意匠的着想を困難ならしめる事情は見出せない。


主　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
（１）　被控訴人が控訴人に対して平成８年６月２６日付けでした茨城県個人情報保護審議会答申（平成７年３月ないし５月）の非開示決定（但し，控訴人が上記決定の取消しを求めた異議申立てに対し，被控訴人が平成１１年２月２３日付けの決定で上記決定を取り消した部分を除く。）は，同答申中，本編第３の２，第４及び第５の各部分並びにその余の部分のうち，答申年月日，諮問年月日，事案名，開示請求された文書名，開示請求の年月日，原処分の決定の年月日，開示請求された文書のうち原処分において非開示とされた部分，異議申立年月日，実施機関意見書の受理年月日，異議申立人意見書の受理年月日，審査の各年月日及び第４回審議会から第６回審議会までの実施年度の各記載をそれぞれ非開示とした部分を除き，これを取り消す。
（２）　控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は第１，２審を通じて２分し，その１を控訴人の負担とし，その余は被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対して平成８年６月２６日付けでした茨城県個人情報保護審議会答申（平成７年３月ないし５月）の非開示決定（但し，控訴人が上記決定の取消しを求めた異議申立てに対し，被控訴人が平成１１年２月２３日付けの決定で上記決定を取り消した部分を除く。）を取り消す。
３　訴訟費用は，第一，二審とも，被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人が，茨城県公文書の開示に関する条例（昭和６１年３月２６日条例第２号。以下「本件条例」という。）５条に基づき，茨城県個人情報保護審議会（以下「審議会」という。）の答申（平成７年３月ないし５月，以下「本件文書」という。）の開示の請求をしたところ，被控訴人は，平成８年６月２６日付けで非開示とする原処分（決定）をし，控訴人からされた行政不服審査法６条に基づく異議申立てについては，平成１１年２月２３日付けで，上記原処分において本件文書の存否について非開示とした部分を取り消し，異議申立てのその余の部分を棄却するとの決定をしたため，被控訴人に対し，同決定により変更された後の上記原処分の取消しを求めるものである。
２　前提となる事実関係（争いのない事実及び証拠上容易に認定できる事実）（１）　控訴人は，茨城県内に住所を有する者であり，被控訴人は，茨城県知事であり，本件条例２条４項の実施機関である。
（２）　本件条例は，昭和６１年１０月１日から施行されたものであるが，本件に関する条項は次のとおりである。（甲１，乙３）
１条　この条例は，県民に対し，公文書の開示を請求する権利を付与するとともに，公文書の開示の手続等に関し必要な事項を定めることにより，開かれた行政を一層推進し，もって地方自治の本旨に即した県行政の進展に寄与することを目的とする。
２条１項　この条例において「県民」とは，県内に住所を有する個人並びに県内に事務所又は事業所を有する個人及び法人その他の団体をいう。３条１項　実施機関は，県民の公文書の開示を請求する権利が十分に尊重されるようにこの条例を解釈し，及び運用するものとする。
２項　実施機関は，この条例の解釈及び運用に当たっては，通常他人に知られたくない個人に関する情報がみだりに開示されることがないように配慮するものとする。
５条　県民は，この条例の定めるところにより，実施機関に対して，公文書の開示を請求することができる。
６条１項　実施機関は，前条の規定による請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報が記録されているときは，前条の請求を拒むことができる。３号　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア　法令（条例，規則等を含む。以下「法令等」という。）の規定により何人でも
閲覧することができるとされている情報
イ　公表することを目的として実施機関が作成し，又は取得した情報ウ　法令等の規定に基づく許可，認可，免許，届出等に際して実施機関が作成し，又は取得した情報であって，開示することが公益上必要であると認められるもの８号　県の機関又は国等の機関が行う事務事業について，その検査，監査，取締り，徴税等のための計画及び実施要領，争訟及び交渉の方針，入札の予定価格，試験の問題及び採点基準，用地買収の計画及び交渉記録その他県の機関又は国等の機関が行う事務事業の実施に関する情報であつて，開示することにより，当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の目的が達成できなくなるおそれのあるもの又はこれらの事務事業の公正若しくは円滑な実施に著しい支障が生ずるおそれのあるもの２項　前条の規定による請求に係る公文書に，前項各号のいずれかに該当する情報とそれ以外の情報とが記録されている場合において，前項各号のいずれかに該当する情報が記録されている部分とそれ以外の情報が記録されている部分とを容易に，かつ，請求の趣旨を損なわない程度に合理的に分離することができるときは，前項の規定にかかわらず，当該それ以外の情報が記録されている部分については，前条の請求を拒むことができない。
（３）　本件文書は，茨城県内のある中学校において教師から誤って体罰を受け，さらに受験差別も受けたとする生徒（異議申立人，以下「本件異議申立人」という。）の保護者が本件異議申立人を代理して，茨城県個人情報の保護に関する条例（平成５年３月２６日茨城県条例第２号。以下「本件個人情報保護条例」という。）１４条に基づき，茨城県教育委員会（以下「県教委」という。）に対して本件異議申立人の高校受験の際に受験高校に提出された調査書の開示請求をしたが，一部非開示とされたため（以下「本件原決定」という。），異議申立てをした事案について，県教委が，本件個人情報保護条例２８条に基づき，審議会に対し諮問をしたことに対する審議会の答申である。
（４）　本件文書の構成及び内容の概要は，次のとおりである。（甲２９，乙１８，１９）
ア　答申の鑑
茨城県個人情報保護審議会委員長から茨城県教育委員会委員長宛のものである。答申年月日，諮問年月日，文書番号，名宛人である諮問実施機関の委員長の氏名，発信者である個人情報保護審議会の委員長の氏名，表題，本文，事案名及び答申番号が記載されている。
イ　答申の本編


第１　審議会の結論
「第５　審議会の判断」を受けた結論が記載されている。
第２　諮問事案の概要
１　自己情報の開示請求
異議申立人が本件個人情報保護条例１４条に基づき，実施機関である県教委に対し調査書の開示請求をしたこと及びその年月日が記載されている。
２　実施機関の決定
実施機関が本件原決定をした年月日，非開示決定をした部分や非開示決定の根拠となった本件個人情報保護条例の条文が記載されている。
３　異議申立て
本件異議申立人が行政不服審査法６条に基づき異議申立てを行ったこと及びその年月日が記載されている。
第３　異議申立人の主張の要旨
１　異議申立ての趣旨
本件原決定を取り消し，個人情報（調査書）の全部の開示を求めると記載されている。
２　異議申立ての理由
異議申立ての理由として本件異議申立人が異議申立書及び異議申立人意見書において主張している内容の要旨が記載され，この中で出身中学校名，受験高校名，教育委員会名等が記載されているほか，異議申立人等の個人のプライバシーに関わる内容が記載されている。
第４　実施機関の主張の要旨
教育委員会名が記載されているほか，本件異議申立人の主張に対する反論として，実施機関が個人情報部分開示決定通知書及び実施機関意見書で主張している内容の要旨が記載されている。
第５　審議会の判断
１　本件個人情報に関する事実関係について
出身中学校名や受験高校名，受験した年度等が記載されているほか，調査書一般の説明等が記載されている。
２　本件処分に係る具体的判断について
審議会の具体的判断が示されている。
３　結論
以上により「第１　審議会の結論」のように判断すると記載されている。
第６　審議会の処理状況
本件異議申立てに係る審議会の処理経過が記載され，諮問，実施機関意見書の受理，異議申立人意見書の受理，審査の各年月日が記載されている。（５）　控訴人は，被控訴人に対し，平成８年６月１２日付けで，本件条例５条に基づき，本件文書の開示を請求したところ，被控訴人は，同月２６日付けで，本件文書については本件条例６条１項３号本文に該当する非開示事由があるとの理由でその存否を含めて非開示とし，審議会の判断に関する部分については同条８号に該当する非開示事由があるとの理由で非開示とする旨の原処分（決定）をした。（甲２）
（６）　控訴人は，被控訴人に対し，同年８月１９日，上記原処分を不服として，行政不服審査法６条に基づき，異議申立てをしたところ，被控訴人は，平成１１年２月２３日付けで，上記原処分において本件文書の存否について非開示とした部分を取り消し，その余の部分については異議申立てを棄却するとの決定をしたが，その理由中で，本件文書には本件条例６条１項３号本文に該当する非開示事由があるとしたほか，審議会の判断に関する部分のみならず，本件文書全体について本件条例６条１項８号に該当する非開示事由があるとした。（甲５の１及び２）（７）　本件個人情報保護条例は平成５年１０月１日に施行されたが，平成○年○月までにされた茨城県内での調査書の開示請求は，本件異議申立人が平成○年○月及び平成○年○月に同一の調査書について行った２件しかなかった。また，平成○年○月から○月までの審議会の答申は○件しかなかった。（乙２，乙６の１，１９）
（８）　本件文書に関する新聞報道のうち，平成○年○月○日の記事によれば，本件異議申立人やその母親の実名は記載されていないが，本件異議申立人による異議申立ての事実，異議申立年月日，教育委員会名，受験高校名，受験年度，本件原決定の内容及び年月，諮問年月日，第１回目の審議の日，本件異議申立人の主張の要旨等が明らかにされている。
また，平成○年○月○日及び同月○日の新聞記事によれば，本件異議申立人やその母親の実名は記載されていないが，審議会が調査書の全面開示の答申をしたこと，答申年月日，諮問事案名，本件異議申立人が本件原決定に係る請求をした年月，本件異議申立人が調査書の開示請求をした事実，本件原決定の年月，開示ないしは非開示とされた調査書の項目等が明らかにされている。さらに，本件異議申立人の母親が，平成○年○月にした調査書の開示請求に対する部分開示決定が不服であるとして，平成○年○月に再び同一の調査書の開示請求をしていた当時，その母親から情報提供された新聞社が，７回にわたり，同人が本件異議申立人を代理して調査書の開示請求をするに至った事情等について新聞に連載した。その連載記事においては，本件異議申立人やその母親の実名は記載されていないが，本件異議申立人の出身中学校名，その中学校の当時の校長及び教頭が実名により特定され，当時の中学校の担当教師，級友及び本件異議申立人本人もイニシアルにより特定され，また本件異議申立人の母親において本件異議申立人が上記担当教師から誤認体罰を受けたと知ったことを発端として，中学校との間で紛争状態となり，本件異議申立人の中学校卒業後も中学校の調査書の開示請求や異議申立てをしたこと等が極めて具体的かつ詳細に記載されているほか，当時の中学校の教師や生徒のインタビュー内容が記載されている。
（甲１８の２から８まで，１９の４から８まで，甲３５の２，乙６の１から３まで，７の１から４まで）
３　本件訴訟における争点
（１）　本件条例６条１項３号本文の該当性
（控訴人）
ア　行政機関の保有する情報の公開に関する法律，平成１１年５月１４日法律第４２号（以下「情報公開法」という。）１条は，情報公開制度が憲法上の原理である国民主権主義に基づくことを明らかにし，情報公開法４１条は，同法１条を踏まえて，地方公共団体は，情報公開法の趣旨にのっとり情報公開条例を策定し実施するよう努めなければならないことを明らかにしている。したがって，既存の情報公開条例についても，非公開条項によって例外的に非公開とされる情報の範囲は，情報公開法の趣旨にのっとり法律上の不開示情報の範囲と同等あるいはそれより狭く解釈適用することが求められる。


本件条例１条は，公文書の開示を請求する権利を付与するとともに，開かれた行政を一層推進し，もって地方自治の本旨に即した県行政の進展に寄与することを目的とする旨規定している。これは，憲法２１条の表現の自由の派生原理として導かれる知る権利と共に，国民主権の理念から制度化された情報公開法の趣旨にのっとり，これを地方自治の本旨に即したものとして，解釈運用することを明らかにしたものであり，この観点から本件条例の文言及び趣旨に即して合理的に解釈すべきことが求められているのである。
すなわち，情報公開法１条及び４１条の趣旨にのっとり国民主権の理念及び憲法２１条の趣旨（表現の自由とその派生原理としての知る権利）を踏まえて，本件条例によってひとたび実定法上の根拠を持った情報公開請求権を制限する本件条例６条１項各号の非開示事由については，憲法の趣旨に従って非開示情報が最小限となるように厳格に解釈しなければならない。
イ　本件条例６条１項３号本文は，個人のプライバシーの範囲を一律に決定することは困難であるので，明らかに個人のプライバシーと考えられるものはもとより，個人識別情報を一切非開示としたものである。他方で同号ただし書アからウまでは，明らかに個人のプライバシーを侵害しないと考えられる情報及び開示する公益上の必要があると認められる情報を開示できるものとしている。本件条例は，「実施機関は，県民の公文書の開示を請求する権利が十分に尊重されるようにこの条例を解釈し，及び運用するものとする。」（同条例３条１項）として，公文書の「原則開示」の基本理念を明示したうえで，「公文書の開示を請求する権利」（同条例５条）として情報公開請求権を実定法上具体化したものであるから，その趣旨を踏まえて，非開示情報は必要最小限となるように解釈されなければならない。他方，同条例３条２項は，「実施機関は，この条例の解釈及び運用に当たつては，通常他人に知られたくない個人に関する情報がみだりに開示されることがないように配慮するものとする。」とし，プライバシーの保護を図っていることから，同条例６条１項３号は知る権利とプライバシーの権利の調整規定であり，プライバシーの権利の保護のために必要な限りでのみ知る権利の保障に優先して情報を非開示とすることができると解釈されなければならず，プライバシーの権利に影響を及ぼさない情報についてまで非開示とすることはできない。したがって，同号に規定する「個人に関する情報」に該当するか否かは，終局的には本件文書に記載されている情報がプライバシーの権利を侵害する種類の情報に該当するか否かという観点から限定的に解釈されるべきである。
ところで，個人のプライバシーとは，私生活上の事実又は私生活上の事実らしく受け取られるおそれがあり，一般人の感受性を基準として当該私人の立場に立った場合公開を欲しないであろうと認められ，一般の人々に未だ知られていないことがらであると解されるところ，本件文書には単に異議申立人と記載されているだけで，異議申立人の住所及び氏名は記載されていないし，出身中学校名，受験高校名等はいずれも既に本件異議申立人が自らプライバシーを放棄して記者会見で公表し，また新聞に記載された内容であり，一般の人々に未だ知られていないことがらとはいえず，プライバシーとしての要保護性を欠いている。また，本件異議申立人等の個人のプライバシーに関わる内容や出身中学校名，受験高校名等の個人情報に関する事実関係も，上記記者会見で本件異議申立人が述べた以上のものではないと推定することができる。また，本件異議申立人の主張に対する実施機関の反論及び審議会の本件原決定に係る具体的判断は，本件個人情報保護条例中の非開示事由の解釈をめぐるものであるから，一般の人々に未だ知られていないことがらであるとは解されない。よって，本件文書にはなんらプライバシーに関わる記載はされていない。
そして「個人に関する情報」の中には，保護の程度に相違のあるものが存在するから，「個人に関する情報」に該当するというだけで同号本文を一律適用すべきではない。
ウ　本件文書は，本件異議申立人が，本件個人情報保護条例に基づき調査書の開示請求をしたところ県教委が部分開示決定をしたため，さらに異議申立てをしたのに対して，審議会が調査書の全面開示の答申をした答申書である。このような異議申立ての場合に，関係者として想定されるのは，①調査書の対象となる本人とその近親者，②調査書の作成中学校及び受験高校の関係者，③当該異議申立てに係る県教委及び審議会の関係者，④調査書の対象者本人の近隣住民であるが，本件条例６条１項３号本文の「識別され得るもの」について，本件条例の解釈及び運用に関する通達（昭和６１年７月１０日付け総第２４７号総務部長依命通達。以下「本件通達」という。）は，「特定個人に関する情報から又は他の情報と結びつけることにより，当該個人が識別され得る可能性がある情報をいう。」としていることからすると，上記①から③までの者は，当該異議申立てという情報から特定個人を識別することが可能であるから，「他の情報」にこれらの者の有する特別の情報を含むとして，同号の該当性を判断することは相当でない。したがって，同号本文の該当性の判断に当たっては，上記①から③までの特別の情報を有している関係者以外の者，すなわち一般人からみて，通常入手し得る他の情報と照合することにより，新たに個人を識別できるか否かを判断すべきである。また，④についても当該個人に関する情報の性質や内容に応じて個別に判断する必要があり，特別の事情により新たに公にされる情報に基づいて相当広範な地域住民が特定個人を識別することとなる場合は格別，そうでない場合には①から③までと同様に解すべきである。
特に本件では，異議申立てに至った経過，背景について，新聞が詳細な報道をしており，とりわけ新いばらき新聞の連載は詳細で，これらの記事を読み込んだ関係者は本件異議申立人を識別できることは当然であるが，本件異議申立人に関わる関係者は，もともと識別できたにすぎず，本件文書の開示により，新たな情報を獲得する可能性がほとんどない。このような者が識別できることを理由に開示を制限すれば，情報開示制度が機能しなくなるから，識別できるかどうかは，一般の第三者を基準にして決定すべきである。


そこで，本件文書について，一般人からみて通常入手し得る他の情報と照合することにより新たに個人を識別できるか否かを判断するに，本件文書には，「第３異議申立人の主張の要旨」の一部分と「第５　審議会の判断」の「１　本件個人情報に関する事実関係について」において，出身中学校名と受験高校名が記載されているが，その他の部分においては当該異議申立人の氏名，生年月日，住所等は何ら記載されておらず，上記２か所の出身中学校名と受験高校名を新たに開示したとしても，新たに当該異議申立人を識別できることにはならない。また，本件文書の作成年月日，諮問年月日，開示請求文書名，審議会の結論，本件異議申立人による調査書の開示請求日，調査書の項目名，異議申立年月日，本件異議申立人の氏名を明示しないままで，本件異議申立人の主張の要旨及び審議会の判断を開示したとしても，一般人において新たに本件異議申立人の氏名が識別されるものではない。よって，本件文書を開示しても，新たに本件異議申立人の氏名が識別され得るものではないから，同号本文に該当する非開示事由はない。
エ　また，本件個人情報保護条例３３条は「知事は，毎年，各実施機関に係るこの条例の運用状況を取りまとめ，公表するものとする。」と規定し，また本件条例１５条にも全く同一の文言の規定があるところ，本件文書は，同条に基づく運用状況を取りまとめた本来公表されるべきものであるから，本件条例６条１項３号ただし書イに該当するものとして公表されるべきである。
次に，茨城県においては，審議会の答申書である答申１号が本件条例に基づいて全部開示されている。答申１号からは，異議申立人が平成６年度茨城県立土浦第一高等学校の受験生であることが分かり，また，同答申の事案においても異議申立てについて新聞報道がされていたが，同答申は異議申立人の個人名を特定しないものであったため，「特定の個人が識別され，又は識別され得る」部分を欠くものとして，本件条例６条１項３号本文には該当せず，同号ただし書イに該当するものとして，本件条例６条２項の適用を判断するまでもなく全部開示されたのである。よって，本件文書も，答申１号と同種であるから，仮に特定の個人の住所及び氏名が記載されていたとしても，その住所及び氏名を除いた部分については，答申１号と同様に開示されるべきである。
また，本件条例は，本件個人情報保護条例と全く同じ文言により，個人識別可能な文書の開示を制限しているが，日立女子高等学校教員組合が異議申立人である茨城県公文書開示審査答申３７号について，開示を認めた。異議申立人は，個人ではないが，関係者個人についての識別可能性が問題となる。同答申自体には，個人識別情報は見当たらないが，背景にある日立女子高校における校長の地位保全，労使紛争，控訴人をはじめとする授業持ち時間差別，控訴人への懲戒解雇などの問題をめぐって，一連の新聞報道がされており，異議申立てについても，新聞報道で時期，執行委員長名が明らかにされている。したがって，異議申立ての年月日を見ただけで，執行委員長である控訴人が異議申立てを行ったことの特定が可能となる。控訴人が異議申立人である茨城県公文書開示審査答申４２号は，本件文書の非開示についての異議申立てに関する審査会答申であるが，新聞報道により，異議の申立ての日，異議申立てをした控訴人の氏名，年齢，職業，居住地，開示を求める情報の性質などが明らかにされている。したがって，この答申が開示されれば，事情を知る関係者にとって，個人識別は可能であるが，答申は開示されている。したがって，本件文書も開示されるべきである。
（被控訴人）
ア　本件条例１条の情報公開請求権は，知る権利を具体化したものではなく，あくまで本件条例で付与したものである。したがって，本件条例の解釈は，個々の条文及び条例の趣旨に照らして行うべきであり，憲法を拠り所に本件条例の適用除外事項（非開示事由）の解釈を限定的にすべきものではない。すなわち，公文書開示請求権は，憲法から直接導き出されるものではなく，本件条例によって創設されたものであり，適用除外事項（非開示事由）の解釈も本件条例の制定された趣旨，目的等を踏まえ条文に従って解釈すべきである。
イ　本件条例６条１項は，「実施機関は，前条の規定による請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報が記録されているときは，前条の請求を拒むことができる。」とし，同項３号本文は，「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であつて，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの。」（以下，本件条例６条１項３号に該当する情報を「個人識別情報」という。）としているところ，本件通達は，同号の趣旨及び解釈について，「個人のプライバシーの権利は，憲法上の基本的人権の一つであり，この条例の下においても最大限保護する必要がある。しかし，保護すべき個人のプライバシーの範囲を一律に決定することは極めて困難であるので，本号では，明らかに個人のプライバシーに関する情報と考えられるものはもとより，特定個人が識別され，又は識別され得る情報を原則として一切非開示とすることとした。」としている。ウ　本件条例６条１項３号本文は「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの。」とし，「特定個人が識別され得るもののうち，一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められるもの」（大阪府の改正前の公文書公開等条例９条１号）とはしていないから，同号本文に該当する情報は，個人情報として保護すべき程度にあるか否かや，プライバシーの対象となる本人がこれを放棄したか否かを考慮する必要はない。


また，本件通達は，「識別され得るもの」とは，「特定個人に関する情報から又は他の情報と結びつけることにより，当該個人が識別され得る可能性がある情報をいう。」としている。そして，「他の情報」の範囲については，昭和６２年１１月２日付けの福岡県情報公開審査会答申は，「入手可能な他の公的機関の情報及び信ぴょう性の高い入手容易な私的情報」としているのに対し，他の事例について本件条例を解釈した平成元年１月２６日付けの茨城県公文書開示審査会答申は，公的機関の情報等に限定せず，級友やその他学校関係者等特別の情報を有している者も含めて個人識別性を認めている。なお，平成１２年３月２８日に公布され，同年１０月１日に施行された現行の茨城県情報公開条例７条２号においては，「他の情報と照合することにより，特定の個人が識別できることとなるもの」を非開示事由と規定し，「他の情報」について，「広く一般に入手可能な情報のほか，当該事案に関し，特定の関係者など一部の者のみが知り得る情報も含まれる」としていることからしても，「他の情報」の範囲については限定して解すべきではない。エ　本件文書は，自己に関する個人情報（以下，「自己情報」という。）の開示請求に係る異議申立事案に関し，本件個人情報保護条例２８条の規定に基づき，実施機関である県教委から諮問を受けた審議会の答申である。本件文書の内容は，本件個人情報保護条例の趣旨及び解釈をめぐる審議会の判断ではあるが，当該事案の一方当事者である本件個人情報保護条例に基づき開示請求を行った本件異議申立人に向けられたものでもあることから，「個人に関する情報」の側面を有する。また，本件文書は，本件異議申立人の自己情報の開示請求に関するものであることから，本件異議申立人の「個人に関する情報」である。
控訴人が請求した平成○年○月から○月までの期間には，審議会の答申は○件しかなく，当該答申について何らかの情報を有している関係者にとっては，当該答申に係る事案の当事者を容易に識別できる可能性がある。すなわち，控訴人が開示を請求していたのは，結局，特定の１つの答申であり，控訴人の主張によれば，それは，教育現場における体罰に関わり，受験差別を受けたとする保護者からの事実解明を求めての自己情報の開示に関わるものである。そして，平成○年○月には，本件異議申立人が，調査書の開示請求に関して，県教委の部分開示決定に対し異議申立てをしたことが，平成○年○月には，上記期間（○月○日と特定しているものもある。）に調査書の全面開示の答申が出されたことがそれぞれ複数の新聞により報道されている。そうすると，本件文書は，まさにこれらの新聞により報道された答申に他ならないことは明らかである。
茨城県において，本件個人情報保護条例が施行されたのは，平成５年１０月１日であるが，同条例施行後，調査書の開示請求は極めて数が少なく，平成○年○月の新聞報道時までにされたのは，本件異議申立人による○件しかない。このことは，同月○日付けの新聞においても明らかにされている。
このような本件個人情報保護条例に基づく調査書の開示請求が極めて少ない状況下にあって，調査書に関する一連の新聞報道も全て本件異議申立人に関わるものに限られていることを考慮すると，本件異議申立人が開示請求を行うに至った事情や背景について何らかの情報を有している関係者，具体的には本件異議申立人の出身中学校の当時の教師，生徒及びその父兄の中には，本件文書とこれらの新聞報道とを結びつけることにより，本件異議申立人が誰であるかを知る者がいると考えられることから，特定の個人が識別され得るものと考えられるのである。したがって，本件文書に記載されていると思われる対象者氏名，受験高校名などを伏せたとしても，上記のとおり，控訴人の開示請求の内容に該当する審議会の答申は１件しかなく，一連の新聞報道により特定の個人（本件異議申立人）が識別され得るから，開示が可能となるとはいえない。
オ　なお，本件文書は本件個人情報保護条例３３条に基づく運用状況をとりまとめた文書ではないから，本件条例６条１項３号ただし書イには該当しない。また，答申１号については，同答申の記載内容によれば，「異議申立人の子が平成６年度に茨城県立土浦第一高等学校受験生である」ことはわかるが，それ以外に「特定の個人が識別され，又は識別され得る」情報は記載されていない。また，同答申と新聞情報とを結びつけたとしても，これらの新聞の記事には，異議申立人の年齢及び職業が記載されているのみであることから，当時の土浦第一高等学校受験関係者，具体的には，同校の教職員，受験生及びその父兄等が同答申書とあわせて当該新聞記事を読んでも，当該異議申立人について人物を特定し，又は特定し得る程度に至るものではない。
答申３７号（学校法人○○○○高等学校に係る「平成６年度決算報告書」非開示決定にかかる事案）及び同４２号（「個人情報保護審議会答申（平成７年３月から５月）」非開示決定にかかる事案）については，特定の個人を識別し，又は識別され得る情報を伏せ字として，それ以外の部分の開示・非開示を判断した結果，本件条例各号に掲げる非開示情報のいずれにも該当しないと判断されたものである。
（２）　本件条例６条１項８号の該当性
（控訴人）
（１）で指摘したとおり，情報公開法１条及び４１条の趣旨にのっとり国民主権の理念及び憲法２１条の趣旨（表現の自由とその派生原理としての知る権利）を踏まえて，本件条例によってひとたび実定法上の根拠を持った情報公開請求権を制限する本件条例６条１項各号の非開示事由は，憲法の趣旨に従って非開示情報が最小限となるように厳格に解釈しなければならない。
本件条例６条１項８号は，県又は国等の機関が行う事務事業の目的達成及びその公正かつ円滑な実施を確保する観点から定めたものであるところ，あくまでも本件条例の運用の基本方針は「県民の公文書の開示を請求する権利が十分に尊重される」（本件条例３条１項）ところにあり，「開かれた行政を一層推進し，もつて地方自治の本旨に即した県行政の進展に寄与することを目的とする」（本件条例１条）ものであるから，実施機関は本号で定める非開示事項に該当するかどうかを判断する場合には，主観的，恣意的，あるいは従来の慣行だけを基準に判断するようなことがあってはならず，公文書開示制度の趣旨，目的を尊重し，客観的合理的な判断をすることが要求されている。


本件条例６条１項８号後段は「開示することにより，当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の目的が達成できなくなるおそれのあるもの又はこれらの事務事業の公正若しくは円滑な実施に著しい支障が生ずるおそれのあるもの」と規定しており，法律効果の発生要件として規範的評価を要する抽象的概念を取り込んだ条文になっている。そしていわゆる規範的要件については，その法律効果を主張する側が，その規範的評価の成立を根拠づけるのに必要な個別具体的な，社会的経験的事実の主張，立証を要する。したがって，「目的が達成できなくなるおそれ」，「事務事業の公正若しくは円滑な実施に著しい支障が生ずるおそれ」は，いずれもその個別具体的な事実の存在を客観的合理的に判断しなければならないのであって，その具体的な危険が存在することが客観的に明白である場合にはじめて当該公文書を非開示とすることができると解すべきである。また，当該目的が達成できなくなる「おそれ」は，単なる確率的な可能性ではなく，法的保護に値する蓋然性が当然に要求されるし，また，「支障」は，名目的なものでは足りず，実質的なものが要求されるというべきである。
しかし，本件文書においてはそのような危険は存在しない。また，茨城県においては，本件文書と同種の答申１号が本件条例に基づいて全部開示されているが，これによって審議会の目的が達成できなくなったり，事務事業の公正・円滑な実施に著しい支障はなんら生じていない。したがって，本件文書には本件条例６条１項８号に該当する事実は何ら記載されていないから，本件文書は開示されるべきである。
（被控訴人）
ア　本件条例６条１項８号は，「県の機関又は国等の機関が行う事務事業について，その検査，監査，取締り，徴税等のための計画及び実施要領，争訟及び交渉の方針，入札の予定価格，試験の問題及び採点基準，用地買収の計画及び交渉記録その他県の機関又は国等の機関が行う事務事業の実施に関する情報であつて，開示することにより，当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の目的が達成できなくなるおそれのあるもの又はこれらの事務事業の公正若しくは円滑な実施に著しい支障が生ずるおそれのあるもの」と規定しているところ，本件通達は，同号の趣旨及び解釈について，「本号では，開示することにより，「当該事務事業」の目的が達成できなくなるおそれのある情報又はその公正若しくは円滑な実施に著しい支障が生ずるおそれのある情報のほか，「当該事務事業」の目的達成後又はその実施後においても，開示することにより，「将来の同種の事務事業」の目的が達成できなくなるおそれのある情報又はその公正若しくは円滑な実施に著しい支障が生ずるおそれのある情報については，開示しないこととしている。」とし，また，「事務事業の目的が達成できなくなるおそれのあるもの」とは，事務事業の性質又は事務事業の実施の目的からみて，開示することにより，当該事務事業を実施する意味を喪失し，又は減殺することになるおそれのある情報をいう。」としている。また，本件条例６条１項８号は，「著しい支障が生ずるおそれのあるもの」と規定し，「著しい支障を生ずることが明らかである情報」（埼玉県行政情報公開条例６条１項参照）と規定していないから，後者については「著しい支障を生ずる具体的な危険が存在することが客観的に明白である」と解釈するのが妥当であるとしても，前者については「著しい支障が生ずるおそれのあることだけで足りる」と解釈すべきである。
イ　茨城県においては，これまでのところ審議会の答申を公にはしておらず，また答申の概要も作成していないが，これは，本件条例に基づく開示請求は，本件条例２条１項に規定する者であれば誰でも可能であるのに対し，本件個人情報保護条例に基づく開示請求は，本人が自己情報についてのみ請求することが可能であり，開示請求に対する非開示決定等に対する異議申立ても本人のみがなし得ることから，審議会の答申は，本人の「個人に関する情報」であるということが大きく影響していること，個人情報保護条例の自己情報の多くは，プライバシー性の高い情報であり，本人のプライバシーに関わる情報が含まれている審議会の答申を公表することによって，特定の個人が識別されることを危惧することによるものである。このような背景のもとで，控訴人から本件条例に基づく開示請求がされたわけであるが，本件文書に記載されている審議会の判断は，本件個人情報保護条例１７条１項により実施機関の行った開示又は非開示の決定について，対象文書である調査書自体を確認し，本件異議申立人，実施機関の両当事者の主張や当該事案の個別具体的事情を勘案した上で，当該決定に係る個人情報の内容，性格に応じ，同条例１５条各号の規定に照らし，審議会が当該決定の適否を判断した結果であり，本件異議申立人の本件個人情報保護条例に基づく開示請求に対する実施機関の決定についての審議会の個別の判断であるにもかかわらず，仮に審議会の判断に関する部分のみを開示するとなると，当該事案に係る個別具体的事情が捨象されて，判断内容が一般化され，審議会の判断の趣旨，内容に関し，誤解を生じさせるおそれがあり，審議会における審査判断事務の実施に著しい支障が生ずるおそれがあるといえるから，本件文書の判断部分（答申の本編　第５　審議会の判断　２　本件処分に係る具体的判断について）は本件条例６条１項８号に該当する。加えて，本件文書の開示請求があった平成８年６月当時の調査書は，平成６年３月から導入された新入試制度により調査書の記載内容が変更され，観点別学習状況の項目があるなど，平成５年３月に実施された県立高校入試に使用された調査書とは内容が異なっているのであるが，そのような事情を知らない者にとっては，審議会が新入試制度下の調査書について開示すべきとの判断を下したかのような誤ったとらえ方をされるおそれがあり，その結果，審議会における公正円滑な審査判断事務に著しい支障が生ずることとなる。


また，本件原決定においては，本件文書の判断部分のみが本件条例６条１項８号に該当すると判断したが，異議申立てに対する決定においては，茨城県公文書開示審査会の答申を受けて，本件異議申立人を含め，今後本件個人情報保護条例に基づく開示請求をし，それに続く異議申立てをしようとする者のプライバシーを保護するため，本件文書全体が本号に該当するとした。なぜなら，本件個人情報保護条例における自己情報の開示請求は本人のみ行うことができ，当該開示請求及び異議申立てに関する事実や経過等は，通常は他人に知られたくない自己のプライバシーであり，そのプライバシーが侵害されることをおそれ，安心して開示請求や不服申立てができなくなるという懸念を自己情報の開示請求をしようとする者が抱くことも考えられるためであり，その結果，本件個人情報保護条例に基づく自己情報の保護制度を推進している茨城県の業務の目的が達成できなくなるおそれがあると考えられるためである。特に本件文書の場合は，「答申の本編　第３　異議申立人の主張の要旨　２　異議申立ての理由」において異議申立ての理由として，異議申立人が異議申立書及び異議申立人意見書において主張している内容の要旨が記載されており，出身中学校名，受験高校名，出身中学校所在市町村の教育委員会名（以下，「教育委員会名」という。）等が記載されているほか，本件異議申立人等の個人のプライバシーに関わる内容が記載されているため，当該部分に記載されている情報を開示すると，新聞報道と結びつけることにより，当時の学校関係者には当該答申に係る異議申立人が識別され得るという特殊なケースであった。
（３）　部分開示の可否
（控訴人）
ア　本件条例６条２項の規定は，開示請求に係る公文書に非開示事由に該当する情報が部分的に記録されている場合であつて，当該情報が記録されている部分とそれ以外とを容易に，かつ，請求の趣旨を損なわない程度に合理的に分離することができるときは，当該情報が記録されている部分を分離して，それ以外の残りの部分については開示しなければならないことを定めたものである。そして同項に基づく部分開示の方法として，開示できる部分と非開示とする部分とが同一のペ一ジにある場合，非開示とする部分を何らかの方法で覆って複写し，その複写物をもって，又は該当するペ一ジのすべてを複写したうえで，非開示とする部分をマジック等で消し，それを更にもう一度複写し，その複写物をもって開示することが義務づけられている。「請求の趣旨を損なわない程度に合理的に分離することができるとき」とは，開示情報に基づいて情報開示請求者の求めの全部又は一部を充足するものと同請求者の主観において認められるものであれば，それで足りると解すべきである。また，個人に関する情報が記録された公文書の部分開示の取扱いにおいては，特に「特定の個人が識別される要素は，通常，住所及び氏名であるので，住所及び氏名が記録されている公文書は，６条１項３号本文に該当するものと考えられる。しかし，住所及び氏名を削除することにより，特定の個人が識別され得ることがなくなる場合において，これらを容易に，かつ，請求の趣旨が損なわれない程度に合理的に削除することができる場合には，６条２項の規定により，当該住所及び氏名を削除したその他の部分を開示するものとする」ことが義務づけられ，できる限り部分開示義務を尽くすことが特に明定されているのである（本件通達の第６条第１項第３号関係の運用の３）から，本件文書のような場合には，個人識別情報を含む公文書全体を独立した一体的な情報として取り扱うのではなく，その項目ごとにさらに細分化して，そのうち個人識別情報の一部を非開示とすることがあるとしても，その余の部分は非開示情報が記録されていないとして，開示することが実施機関に義務づけられているのである（情報公開法６条２項参照）。イ　本件文書には，上記（１）（控訴人）ウで述べた２か所において，出身中学校名と受験高校名が記載されているが，その他の部分においては本件文書の一対象者を特定する情報は何ら記載されておらず，上記２か所の記載だけでは本件文書の対象者氏名を何ら特定することはできない。またこれらの記載だけでは，特別の情報を有している関係者以外の者，すなわち一般人からみて，通常入手し得る他の情報と照合しても個人を識別できるとはいえないから，本件文書には何ら「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」は含まれない。
したがって，本件文書は，全部開示されるべきである。ウ　審議会の答申書である答申１号が本件条例に基づいて全部開示されている。答申１号からは，異議申立人が平成６年度茨城県立土浦第一高等学校の受験生であることが分かり，また答申１号の事案においても異議申立てについて新聞報道がされていたが，答申１号は異議申立人の個人名を特定しないものであったため，「特定の個人が識別され，又は識別され得る」部分を欠くものとして，本件条例６条１項３号本文には該当せず，同号ただし書イに該当するものとして，本件条例６条２項の適用を判断するまでもなく全部開示されたのである。本件文書は，答申１号と同種のものであるから，答申１号と同様に全部開示されるべきである。
（被控訴人）
ア　本件条例６条２項は，「前条の規定による請求に係る公文書に，前項各号のいずれかに該当する情報とそれ以外の情報とが記録されている場合において，前項各号のいずれかに該当する情報が記録されている部分とそれ以外の情報が記録されている部分とを容易に，かつ，請求の趣旨を損なわない程度に合理的に分離することができるときは，前項の規定にかかわらず，当該それ以外の情報が記録されている部分については，前条の請求を拒むことができない。」と規定しているところ，本件通達によれば，同項の趣旨及び解釈は，「本項は，開示請求に係る公文書に，適用除外事項に該当する情報が部分的に記録されている場合であって，当該情報が記録されている部分とそれ以外の部分とを容易に，かつ，請求の趣旨を損なわない程度に合理的に分離することができるときは，当該情報が記録されている部分を分離して，それ以外の残りの部分については開示しなければならないことを定めたものである。」とし，また，「請求の趣旨を損なわない程度に合理的に分離できるとき」とは，「分離した残りの部分の開示によって，請求者の求めの全部又は一部を充足し，かつ，情報の内容について誤解を生ずるおそれがない場合をいう。」としている。
イ　本件文書は，全体が本件条例６条１項３号本文及び８号に該当するものであるが，本件文書に記載されている情報を細分化すればするほど，当該部分のみでは非開示事由に該当しないものも当然あり得るが，部分開示をするに当たっては，非開示情報とそれ以外の部分とが請求の趣旨を損なわない程度に合理的に分離できること，分離した残りの部分の開示によって請求者の求めの全部又は一部を充足し，かつ，情報の内容について誤解を生ずるおそれがない場合であることが必要であるため，その部分を開示することができるとは限らない。


ところで，請求者の求めの全部又は一部を充足するか否かの判断に当たっては，開示請求書の「請求の目的」欄の内容や開示請求の際に開示請求者から口頭で示された請求の目的や内容を総合して判断するものであるが，本件において控訴人が求める内容は，調査書の開示をめぐっての異議申立てに関し，異議申立人と実施機関がいかなる主張をし，それに対して審議会がいかなる判断をしたのかということと推測されるから，これを基準に検討する必要がある。
ウ　本件文書の構成にしたがって，部分開示の可能性について検討する。
（ア）　答申の鑑について
本件文書の答申の鑑に記載されている情報のうち，答申年月日，事案名の内容については，新聞報道されている。また諮問年月日については，その期日を明らかにしている新聞報道こそないものの，異議申立てが平成○年○月○日までに行われたことが新聞報道されており，なかには同年○月○日に行われたと報道している新聞もあることから，異議申立後それほどの期間をおかずにされる諮問についても，その年月日を明らかにすると，これらの新聞に報道されている事案が本件異議申立人による開示請求であることは容易に推測される。よって，本件文書の答申の鑑を開示することにより本件異議申立人が開示請求を行うに至った事情や背景について何らかの情報を有している関係者，具体的には，本件異議申立人の出身中学校の当時の教師，生徒及びその父兄には本件異議申立人が識別され得る。それ以外の部分は，文書番号，名宛人である諮問実施機関の委員長の氏名，発信者である審議会の委員長氏名，表題，本文及び答申番号であるが，これら部分の情報を開示したとしても，控訴人の請求の趣旨を充たすものとはいえない。
（イ）　答申の本編　第１　審議会の結論について
「第１　審議会の結論」は，「第５　審議会の判断　３　結論」を受けたものであるが，これらはいずれも「第５　審議会の判断　２　本件処分に係る具体的判断について」において判断した部分の結論であり，本件異議申立人や実施機関の主張など上記結論の前提となる事実関係が明らかにならない中で，この部分だけを開示したとしても，控訴人の求めを充足するとは考えがたく，仮に控訴人の求めを多少なりとも充足させることになるとしても，情報の内容について誤解を生じさせるおそれがある。
（ウ）　答申の本編　第２　諮問事案の概要　１　自己情報の開示請求について本件異議申立人の調査書の開示請求年月日のほか，開示請求の対象が調査書であったことなど，自己情報の開示請求に関する事実が記載されている。これらの事実は新聞報道されており，この部分に記載されている情報を開示することにより，上記のとおり当時の学校関係者には本件異議申立人が識別され得るから，本件条例６条１項３号本文に該当する。
それ以外の部分は，条例の名称，条例番号，異議申立てをした相手方である実施機関名等であるが，この部分の情報を開示したとしても，控訴人の請求の趣旨を充たすものとはいえない。
（エ）　答申の本編　第２　諮問事案の概要　２　実施機関の決定について実施機関が調査書の部分開示の決定をした年月日のほか，その部分開示決定において非開示とした調査書の項目が記載されている。
実施機関が上記年月日に部分開示決定をした事実や非開示とした調査書の項目は新聞報道されており，この部分に記載されている情報を開示することにより，本件異議申立人が識別され得るから，本件条例６条１項３号本文に該当する。それ以外の部分については，本件個人情報保護条例の条文の引用に関する記述であり，この部分の情報を開示したとしても，控訴人の請求の趣旨を充たすものとはいえない。
（オ）　答申の本編　第２　諮問事案の概要　３　異議申立てについて異議申立年月日が記載されており，これについては，上記のとおり新聞報道されており，この部分に記載されている情報を開示することにより，当時の学校関係者には本件異議申立人が識別され得るから，本件条例６条１項３号本文に該当する。それ以外の部分については，行政不服審査法６条の規定により異議申立てをしたことが記載されているにすぎず，この部分の情報を開示したとしても，控訴人の請求の趣旨を充たすものとはいえない。
（カ）　答申の本編　第３　異議申立人の主張の要旨　１　異議申立ての趣旨につ
いて
本件異議申立人による異議申立ての趣旨が簡潔に記載されている。この部分を開示したとしても，控訴人の請求の趣旨を充たすものとはいえない。（キ）　答申の本編　第３　異議申立人の主張の要旨　２　異議申立ての理由につ
いて
異議申立ての理由として本件異議申立人が異議申立書及び異議申立人意見書において主張している内容の要旨が記載されており，出身中学校名，受験高校名，教育委員会名等が記載されているほか，本件異議申立人等の個人のプライバシーに関わる事項が記載されているため，この部分に記載されている情報を開示すると，新聞報道と結びつけることにより，上記のとおり当時の学校関係者には本件異議申立人が識別され得るから，本件条例６条１項３号本文に該当する。また，上記部分に記載されている情報を開示することとなれば，自己の主張が公になることをおそれて，自己情報の開示請求をしようとする者が開示請求することをちゅうちょすることも考えられ，その結果，本件個人情報保護条例に基づく自己情報の開示制度自体が成り立たなくなるおそれがあり，ひいては個人情報の保護制度を推進している茨城県の業務の目的が達成できなくなるおそれがあることから，本件条例６条１項８号にも該当する。
（ク）　答申の本編　第４　実施機関の主張の要旨について教育委員会名が記載されているほか，本件異議申立人の主張に対する反論として，実施機関が個人情報部分開示決定通知書及び実施機関意見書において反論している内容の要旨が記載されている。その内容は，調査書の開示をめぐる本件異議申立人の主張に対応する形での実施機関の反論であり，本件異議申立人の主張を前提としているから，この部分に記載されている情報を開示すると，本件異議申立人の主張が推測され，その結果，新聞報道と結びつけることにより，上記のとおり当時の学校関係者には本件異議申立人が識別され得るから，本件条例６条１項３号本文に該当する。
また，上記部分に記載されている情報を開示することとなれば，自己の主張が公になることをおそれて，自己情報を開示請求しようとする者が開示請求することをちゅうちょすることも考えられ，その結果本件個人情報保護条例に基づく自己情報の開示制度自体が成り立たなくなるおそれがあり，ひいては個人情報の保護制度を推進している茨城県の業務の目的が達成できなくなるおそれがあることから，本件条例６条１項８号にも該当する。
（ケ）　答申の本編　第５　審議会の判断　１　本件個人情報に関する事実関係に


ついて
本件異議申立人の出身中学校名，受験高校名，受験年度など本件文書に記載されている内容に関する事実関係が記載されており，ここに記載されている情報を開示すると，新聞報道と結びつけることにより，上記のとおり当時の学校関係者には本件文書に係る異議申立人が識別され得るから，本件条例６条１項３号本文に該当する。
それ以外の部分については，法令の引用に関する記述であり，この部分を開示したとしても，控訴人の請求の趣旨を充たすものとはいえない。（コ）　答申の本編　第５　審議会の判断　２　本件処分に係る具体的判断について本件文書に記載されている情報が本件個人情報保護条例の非開示事由に該当するとする実施機関の主張について，理由があるか否かを審議会が具体的に判断している。
本件異議申立人や実施機関の主張や本件文書の前提となる事実関係が明らかにならない中で，上記部分のみを開示すると，当該事案に係る個別具体的な事情が捨象されて，抽象的な判断が一人歩きするおそれがあり，個人情報保護制度を推進している茨城県の業務の目的が達成できなくなるおそれがある。また，上記部分が非開示情報に該当しないとしても，本件異議申立人や実施機関の主張など本件文書の前提となる事実関係が明らかにならない中で，上記部分のみを開示した場合には，その内容について誤解を生じさせるおそれがある。（サ）　答申の本編　第５　審議会の判断　３　結論についてここには，「以上により「第１　審議会の結論」のように判断する。」と記載されているだけである。
この部分は非開示事由に該当しないと判断したが，この部分を開示したとしても，控訴人の請求の趣旨を充たすものではない。
（シ）　答申の本編　第６　審議会の処理状況
異議申立てに係る審議会の処理経過が記載されており，諮問，実施機関意見書の受理，異議申立人意見書の受理及び審査の各年月日が記載されている。諮問から審査までの年月日が明らかになると，最終審査の年月日からおおよその答申の時期を推測し得るし，また答申の年月日を明らかにしている新聞報道もあることから，この部分に記載されている情報を開示することにより本件異議申立人が識別され得る。
（ス）　特に，「答申の本編　第５　審議会の判断」は，対象公文書である調査書自体を確認し，異議申立人，実施機関の両当事者の主張や具体的な事情を勘案した上で，審議会が当該決定の適否を判断した結果であり，異議申立人の個人情報保護条例に基づく開示請求に対する実施機関の決定についての審議会の個別の判断であるにもかかわらず，仮に審議会の判断に関する部分のみを開示するとなると，当該事案に係る個別具体的事情が捨象されて，判断内容が一般化され，審議会の判断の趣旨，内容に関し，関係者に対し，誤解を生じさせるおそれがあるので，本件文書に本件条例６条２項を適用することはできない。
エ　答申１号が，本件条例に基づいて全面開示されているが，答申１号によれば，「異議申立人の子が平成６年に茨城県土浦第一高等学校の受験生である」こと以外には，個人識別情報は記載されていない。また，答申１号についての新聞報道には個人識別情報としては，異議申立人の年齢及び職業のみであるから，当時の土浦第一高等学校の受験関係者，具体的には同校の教職員，受験生及びその父兄等が答申１号と合わせて当該新聞記事を読んでも，当該異議申立人につき人物を特定し，又は特定し得る程度に至るものとは到底考えられず，いわんや一般県民に至っては当該異議申立人が誰であるかを識別し，又は識別し得る可能性はないと考えられることから，答申１号は本件条例６条１項３号本文に該当しない。さらに同号に該当しない答申１号は，同項８号にも該当しない。
そのため，同答申書は開示されたものと考えられるのである。
第３　当裁判所の判断
１　本件条例６条１項３号本文の該当性
（１）　本件条例に基づく公文書開示請求権の性質
民主主義国家においては，国民が自由な意思を形成し，それを表現するためには，情報に接し，これを摂取する自由が必要不可欠であることから，憲法２１条は，派生原理として，いわゆる知る権利を認めているというべきである。しかし，この権利は抽象的な権利にとどまり，具体的な情報公開請求権は，地方公共団体が保有する情報については，当該地方公共団体が定める条例によって創設されるものであって，その地方公共団体の立法政策により権利内容が決定されるものである。したがって，本件条例に基づく公文書開示請求権の内容，範囲については，本件条例の制定に当たって採用された立法政策を，本件条例の内容に即して考察することにより解釈し決定するのが相当である。
もっとも，一般に，条例が対象とする事象の全てについて一義的で明確な規定を置くことは立法技術的に事実上不可能であり，その規定はある程度抽象的にならざるを得ないので，公平な行政を行う必要から，地方公共団体内部での解釈，運用を統一するために通達を定めるのが通常であって，本件条例と本件通達も同様の関係にある。本件通達は，茨城県の内部的取扱基準にすぎず，行政訴訟等において法源としての効力を有しないが，本件条例が制定された際に採用された立法政策を考察するに当たり，本件条例の立法政策を明らかにし，その内容をより具体化した本件通達を参照することは当然のことである。
ところで，控訴人は，情報公開法１条及び４１条の趣旨にのっとり，本件条例６条１項各号の非開示事由を，憲法の趣旨に従って非開示情報が最小限となるように厳格に解釈すべきであると主張する。しかし，情報公開法４１条は，訓示規定であって，直ちに地方公共団体を拘束するものではない。また，本件条例は，昭和６１年１０月１日から施行されたものであり，これに対して，情報公開法は，平成１３年４月１日から施行されたものである。本件条例に基づき創設された公文書開示請求権の内容，範囲について，それより後に成立した情報公開法により当然に内容が変更されたということはできないが，地方公共団体は，同法の趣旨を尊重して，本件条例上認められた裁量権を行使するよう要請されていると解するのが相当である。したがって，情報公開法１条及び４１条が設けられたからといって，直ちに，控訴人の主張のように解釈すべきであるということにはならない。したがって，控訴人の上記主張を採用することはできない。
（２）　本件条例６条１項３号の要件


本件条例は，１条において，本件条例が県民に公文書開示請求権を付与するが，その内容については本件条例に定めるところによることを明らかにしたうえ，３条において，公文書開示請求権を十分尊重し，他方で，個人のプライバシーに配慮することを定め，いずれかが他方に優先するという関係にあるというものではないことを示し，それらの権利の調整を６条に委ねている。同条例５条は，県民が公文書開示請求権を行使できるのを原則と定め，同条例６条１項において，実施機関が公文書を開示しないことができる事由を定め，その立証責任を実施機関に負わせた。そして，同条１項３号は，「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）」については，それによって「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」であれば，同号ただし書のアからウまでに該当する場合を除き，これを非開示とすることを定めている。
その趣旨は，個人のプライバシーの概念が未だ必ずしも明確になっていないため，個人のプライバシーの範囲を一律に決定することは困難であるので，明らかに個人のプライバシーと考えられるものはもとより含める意図で，広く「特定の個人が識別され，又は識別され得る」情報を一切非開示とし，さらに，その中から明らかに個人のプライバシーを侵害しないと考えられる情報及び開示する公益上の必要があると認められる情報の類型を非開示事由の除外事由として列挙しているのである。したがって，本件条例の規定上，当該の「個人に関する情報」が「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」である場合には，非開示事由の除外事由として列挙された類型に該当しなければ，実質的にプライバシーに影響を及ぼさない情報であるという理由があっても，これを開示することはできないというほかない。乙３によれば，本件条例の立法趣旨を示した本件通達は，本件条例６条１項３号本文の趣旨について，「個人のプライバシーの権利は，憲法上の基本的人権の一つであり，この条例の下においても最大限保護する必要がある。しかし，保護すべき個人のプライバシーの範囲を一律に決定することは極めて困難であるので，本号では，明らかに個人のプライバシーに関する情報と考えられるものはもとより，特定個人が識別され，又は識別され得る情報を原則として一切非開示とすることとした」としていることが認められ，上記のことはこうしたことからも明らかである。これに対し，控訴人は，本件条例について，同条例３条１項及び５条の趣旨を踏まえ，同条例６条１項３号については，知る権利と個人のプライバシーとの調整規定であって，個人のプライバシーの保護のために必要な限りでのみ知る権利の保障に優先して情報を非開示とすることができると解釈されなければならず，個人のプライバシーに影響を及ぼさない情報についてまで非開示とすることはできないから，同号に規定する「個人に関する情報」に該当するか否かは，終局的には本件文書に記載されている情報が個人のプライバシーを侵害する種類の情報に該当するか否かという観点から限定的に解釈されるべきであると主張するが，上記のとおりの理由で，これを採用することができない。
（３）　個人に関する情報
本件条例６条１項３号本文は，「個人に関する情報」について，規定上「事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。」ということ以外に限定を設けていないから，個人に関する一切の情報をいうものと解するのが相当である。乙３によれば，この点について，本件通達は，「識別され得るもの」とは，「特定個人に関する情報から又は他の情報と結びつけることにより，当該個人が識別され得る可能性がある情報をいう。」とし，「個人に関する情報」とは，思想，信条等個人の内心に関する情報，健康状態，病歴等個人の心身の状況に関する情報，学生・生徒の学業成績，各種試験の成績等個人の能力に関する情報，職業，職歴等個人の社会的地位・活動に関する情報，親族関係，生活記録等個人の家庭生活に関する情報，収入，資産等個人の財産状況に関する情報その他一切の個人に関する情報をいうと規定している。これらの定めは，本件条例６条１項３号本文にいう「個人に関する情報」を本件条例の趣旨に添って明らかにしたものというべきである。本件文書には，本件原決定に対する本件異議申立人の主張及びこれを受けての審議会の判断内容が記載されているから，本件文書に記載された内容は，本件異議申立人に向けられたものという側面において「個人に関する情報」であるというべきである。
これに対し，控訴人は，本件文書には単に異議申立人と記載されているだけで，本件異議申立人の住所及び氏名は記載されていないし，出身中学校名，受験高校名等はいずれも既に本件異議申立人が自らプライバシーを放棄して記者会見で公表し，また新聞に記載された内容であり，一般の人々に未だ知られていないことがらとはいえず，プライバシーとしての要保護性を欠いており，また，本件異議申立人等の個人のプライバシーに関わる内容や出身中学校名，受験高校名等の自己情報に関する事実関係も，上記記者会見で本件異議申立人が述べた以上のものではないと推定することができるから，プライバシーの保護の要件を充足しないのであって，本件文書には，本件条例６条１項３号本文の非公開事由が存在しないと主張する。しかし，本件条例６条１項３号は，非開示事由を，「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）」であって，「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」とし，同号ただし書をその除外事由としているだけで，プライバシーの放棄を除外事由として文言上規定してはいないし，本件において，会見者（本件異議申立人の保護者）が報道機関に対し記者会見をしたことをもって，会見内容について，本件異議申立人個人のプライバシーを放棄したといえるか，保護されるべき権利利益を失ったかは一つの問題であって，このような事情が同号ただし書のとは別の除外事由となるとはいえないから，控訴人の上記主張を採用することはできない。
（４）　個人識別性
ア　本件条例６条１項３号本文にいう「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」については，規定上，当該公文書に記載された情報のみによって特定の個人が現に識別できる情報にとどまらず，当該公文書に記載された情報に他の情報を結びつけることによって，特定の個人が識別できる情報を含むものであると解するのが相当である。このように解した場合には，当該公文書に記載された情報に結びつける「他の情報」の範囲が問題となる。