⑤　①の穴及びインク供給口に栓をする。
⑥　ラベル等を装着する。
エ　甲会社は，丙会社から，被告製品を買い入れ，これを日本に輸出している。（ア～エにつき，争いのない事実，乙３７，弁論の全趣旨）オ　被告は，平成１６年６月までに，被告製品を２４４５個輸入し，１５６１個販売したが，税関による輸入禁制品の認定手続が開始されるなどしたため，この訴訟の係属中，その輸入を中止している。
（争いのない事実，甲４，弁論の全趣旨）
(5)　被告製品の構成要件充足性
ア　被告製品黒
被告製品黒は，本件発明１及び６の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属する。
イ　被告製品カラー
被告製品カラーは，本件発明１の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属する。
２　争点
(1)　本件発明１及び６についての特許は，発明の進歩性欠如の無効理由が存在することが明らかか。
(2)　原告製品の日本国内及び海外における販売により，本件発明１及び６についての特許は消尽したか。
(3)　原告の損害額
３　争点(1)（進歩性欠如）に関する当事者の主張
(1)　被告の主張
ア　引用例１
特開平５－３０１３５０号公報（乙３０。以下「引用例１の１」という。），特開平６－３１９３３号公報（乙３１。平成６年２月８日公開），特開平５－２２９１３３号公報（乙３２），特開平５－２５４１３９号公報（乙３３），特開平５－２７０００１号公報（乙３４），特公平５－２３９５４号公報（乙３５。以上の６つの引用例をまとめて「引用例１」という。）には，本件発明１の構成要件Ａ～Ｄ及びＧに相当する構成が開示されている。
イ　引用例２
実願昭６１－２８７５１号（実開昭６２－１４１７１８号）のマイクロフィルム（乙２９。以下「引用例２」という。）の第３図には，インクリボンカセット５１の一側面に，インクリボンカセットホルダ６０に形成された係止部７０と係合する係合部５６が設けられ，その反対側の側面に，同ホルダ６０に形成された第２係止部６９に係合する係合部を備えた弾性的なラッチレバーが設けられた構成が開示されている。
ウ　本件発明１の組合せの容易性
(ｱ)　引用例１は，いずれもインクジェットプリンタ用のインクタンクに関するものである。
(ｲ)　引用例２は，インパクトプリンタ用のインクリボンカセットに関するものである。
(ｳ)　インクリボンカセットとインクタンクは，共にプリンタに用いられ，プリンタ側に設けられたホルダに対して脱着自在なカートリッジである点で共通している。
(ｴ)　本件発明１と引用例２の課題は，脱着自在なカートリッジをホルダに正確かつ確実に位置決めして装着する点で共通している。
(ｵ)　よって，引用例１に記載された発明に引用例２に記載された発明を組み合わせて，本件発明１のように構成することは，当業者が容易に想到することができたことである。
エ　本件発明６
本件発明１につき，収容されるインクの種類を黒インクに限定して本件発明６のように構成することは，インクタンクにおけるごく一般的かつ自明の実施態様を記載したものにすぎないから，当業者が容易に想到することができたことである。
オ　まとめ
したがって，本件発明１及び６についての特許には，発明の進歩性欠如の無効理由が存在することが明らかであるから，その特許権の行使は，権利の濫用として許されない。
(2)　原告の主張
ア　認否
被告の主張ア(引用例１)は，明らかに争わず，イ(引用例２)，ウ(本件発明１の組合せの容易性)及びエ(本件発明６)は否認し，オ(まとめ)は争う。
イ　本件発明１について
(ｱ)　本件発明１は，インク供給口が底の部分に配置され（構成要件Ｃ），インクタンクの１つの側面に第１係合部を（構成要件Ｅ），その反対側の側面に第２係合部を備えたラッチレバーを弾性的に設けた（構成要件Ｆ）構成により，インクタンクをインクホルダに対し，簡便な構成で，正確かつ確実に位置決めできるようにした点に特徴があり，インクタンクのインク供給口とインクタンクホルダ側のインク連通管との結合を確実にし，インクの漏れも発生しないという作用効果を奏する。
(ｲ)　ところが，引用例２は，インクリボンカセットに関し，同カセットが爪の弾性力で右側面側に押しつけられて，カセットホルダに対するインクリボンカセットの位置決めを行うものにすぎないから，インク供給口とインクタンクホルダ側のインク連通管との係合関係について，何の教示も含んでいない。(ｳ)　したがって，２つの係合手段とインク供給口との位置関係により，上記の作用効果を実現する本件発明１は，進歩性を有する。
ウ　本件発明６について
上記のように本件発明１は進歩性を有するから，これに更に限定を加えた本件発明６も，進歩性を有する。
４　争点(2)（消尽）に関する当事者の主張
(1)　原告の主張
ア　法律論－廃棄品を入手して行うリサイクルと消尽論(ｱ)　昀高裁第三小法廷平成９年７月１日判決民集５１巻６号２２９９頁（以下「ＢＢＳ事件昀高裁判決」という。）は，国内における特許権の消尽が認められる実質的理由として，「特許製品が市場での流通に置かれる場合にも，譲受人が目的物につき特許権者の権利行使を離れて自由に業として使用し再譲渡等をすることができる権利を取得することを前提として，取引行為が行われるものであって，仮に，特許製品について譲渡等を行う都度特許権者の許諾を要するということになれば，市場における商品の自由な流通が阻害され（る）」，「特許権者が流通過程において二重に利得を得ることを認める必要性は存在しない」と述べている。この判示は，消尽論は，通常の取引過程・流通過程を前提として，特許権が市場における商品の自由な流通を阻害しないための法理であることを示している。(ｲ)　この法理によれば，使い捨て商品である特許製品の購入者が，その特許製品を使い切り，使用価値が無くなったと判断して廃棄し，資源回収のルートにゆだねた後に，その廃棄品を用いて行う製造が新たな生産として特許侵害行為となることは明らかである。よって，リサイクル業者の行為に関しては，新たな生産か修理かの判断はそもそも必要がない（角田政芳「リサイクルと知的財産権」日本工業所有権法学会年報２２号９８頁）。


イ　本件インクタンクの構造等
(ｱ)　本件インクタンクの構造
ａ　液状インクは化学製品であるから，長く使いすぎると化学的変質や溶剤の蒸発による濃度変化を生ずる危険があるが，インクを使い切った後に再充填した場合，この危険が増大する。インクの変質は，プリンタの印字品質を低下させ，プリンタ印字ヘッドの目詰まりなどの障害発生の原因となる。また，プリンタ用のインクは，各プリンタの設計に合わせ，その印字機構が昀高の機能を発揮できるように独自の特性のものが使用されているから，インクが変われば，やはりプリンタの性能に影響し，故障の原因となる。
ｂ　また，本件インクタンク本体は，それ自体，時間の経過とともに劣化する。
ｃ　そのため，原告製品は，使い切りを前提に設計され，インクの再充填ができない構造になっている。仮に本件インクタンク本体を再利用する場合には，開口部を開け，内部に残ったインクを洗浄して除去し，液体収容室にインクを充填し，洗浄，充填に使用した開口部を完全に塞ぎ，包装を施すことが必要になるが，特に繊維体である負圧発生部材の洗浄は手数のかかる作業であるから，設備と技術を持った事業者でなければ行い得ない。
(ｲ)　本件発明１及び６の本質的要素
ａ　本件発明１は，前記３(2)イ(ｱ)のとおり，インク供給口が底の部分に配置され，インクタンクの１つの側面に第１係合部を，その反対側の側面に第２係合部を備えたラッチレバーを弾性的に設けた構成により，インクタンクをインクホルダに対し，簡便な構成で，正確かつ確実に位置決めできるようにした点に特徴があり，インク供給口とインク連通管との結合を確実にし，インクの漏れも発生しないという作用効果を奏するものである。
よって，本件発明１がインクを充填したインクタンクを前提としていることは明らかである。
ｂ　仮に上記ａが認められないとしても，インクは，商品であるインクタンクの昀も重要な要素であるから，本件発明１は，その特許請求の範囲にインクを明記しているか否かを問わず，その実際の使用態様であるインクを充填した製品の保護を目的としている。
ｃ　少なくとも本件発明６は，黒インクを構成要件の１つとしている。
(ｳ)　原告の意図
ａ　原告は，上記(ｱ)の理由から，原告製品を使い捨ての商品として販売している。
ｂ　原告は，環境保護の目的とともに，使い捨ての商品である旨を通知するために，原告製品のパンフレット（甲８）やパッケージ（甲１４）等に「ＢＪカートリッジの回収にご協力ください。」と表示し，ウェブサイトにおいても，同趣旨の広報を行っている（甲９）。
(ｴ)　後記被告の主張イ(ｴ)(使い捨てカメラ事件との比較)のうち，ａは認め，ｂは否認する。
ウ　取引の実情等
(ｱ)　廃棄物
本件インクタンク本体は，消費者が無価値の使用済み品として廃棄し，又は回収に付した物品である。
(ｲ)　被告の主張ウ(ｲ)(アンケート調査結果)は不知。(ｳ)ａ　同ウ(ｳ)(リサイクル品の販売)は不知。ｂ　平成１５年９月４日付けの日経産業新聞の記事（甲１３）は，使用済みインクカートリッジを回収してインクを注入し，「エコリカ」ブランドで販売する事業を「近く，開始する」と報道しており，平成１５年秋までは，本件インクタンクのリサイクル品は我が国の市場に存在しなかった。
(ｴ)ａ　同ウ(ｴ)(詰め替え用インクの販売)のうち，ａは認め，ｂは否認する。ｂ　実際の詰め替え作業は面倒であり，インクがこぼれて手や机を汚すことが多く，利用者は限られている。
また，インクの詰め替えを行うのは，大部分がインクタンクの購入者本人である。詰め替え用インクの販売と被告製品のようなインクタンクのリサイクル品の販売とは，性質が全く異なる。
(ｵ)ａ　同ウ(ｵ)(使用済みインクタンクの回収)のうち，ａは認め，ｂは否認し，ｃ及びｄは不知。
ｂ　被告指摘のアンケート調査結果（乙１の１）によれば，全体の４８．２％が自宅でゴミとして廃棄し，４６．１％が回収箱に入れている。消費者は，インクタンクとして再利用するためではなく，資源としての回収に協力するため，回収ボックス等での回収に協力している。
ｃ　消費者からの回収が有償で行われているとしても，その額は回収キャンペーンの協力費又は店舗における他の製品の販売促進費程度の金額であり，消費者にとって使用済み品を廃棄しているという認識に変わりはない。ｄ　家電量販店等の事業者に対し金銭が支払われるとしても，若干の謝礼程度のものと考えられる。
(ｶ)　同ウ(ｶ)(海外における取引の実情)は不知。(ｷ)ａ　同ウ(ｷ)(リサイクル促進法の制定)は認める。ｂ　原告は，他のメーカーと同様，消費者に対し，使用済みインクタンクの回収への協力を呼びかけ，回収したインクタンクを資源としてリサイクルしている（甲７～９，１１，１２，１４，１５）。回収されたインクタンクは，それ自体の品質劣化や残存インクの悪影響の問題があるため，再利用は困難であり，環境保全のためのリサイクルの目的は，資源としてのリサイクルにより十分達せられる。
エ　まとめ
(ｱ)　以上のとおり，消費者が無価値の使用済み品として廃棄した本件インクタンク本体を用いて被告製品を製造する行為は，新たな生産であり，本件発明１及び６についての特許を侵害する。
(ｲ)　この理は，被告製品の製造に用いられた本件インクタンク本体が海外で初めて販売された場合も同様である。
(2)　被告の主張
ア　法律論－新たな生産か修理か
(ｱ)　特許権者が特許製品を譲渡した場合，当該特許製品については特許権はその目的を達したものとして消尽し，もはや特許権の効力は，当該特許製品を使用し，譲渡し又は貸し渡す行為等には及ばない（ＢＢＳ事件昀高裁判決）。したがって，当該特許製品を譲り受けた者は，その製品の寿命を維持又は保持するために当該特許製品を修理することができる。


(ｲ)　新たな生産か修理かの判断に当たっては，①当該製品の機能，構造，材質や，用途，使用形態，取引の実情等の事情を総合考慮し，特許製品がその効用を終えたといえるか，又は②当該特許製品において特許発明の本質的部分を構成する主要な部材を取り除き，これを新たな部材に交換する等により，特許製品の同一性が失われたかを考慮する必要がある（東京地判平成１２年８月３１日特許ニュース１０４０４号，１０４０５号（以下「使い捨てカメラ事件判決」という。）。他にアシクロビル事件における東京高判平成１３年１１月２９日判例時報１７７９号８９頁参照）。
イ　本件インクタンクの構造等について
(ｱ)　原告の主張イ(ｱ)(本件インクタンクの構造)は否認する。本件インクタンク本体は，インクが消費されても物理的に使用可能であり，その機能，用途に何ら損耗はない。また，一般消費者も，後記ウ(ｴ)の詰め替え用インクを用いるなどして，容易にインクを詰め替えることができる。
(ｲ)　同イ(ｲ)(本件発明１及び６の本質的要素)のうち，ａ及びｂは否認し，ｃは認める。インクは，本件発明１における構成要件とはなっていない。本件発明６においても，インクは，それ自体として特許されたものではない。(ｳ)　同イ(ｳ)(原告の意図)は不知。
(ｴ)　使い捨てカメラ事件との比較
ａ　使い捨てカメラ事件では，内蔵されたフィルムの撮影を終えた消費者が，フィルムユニット本体から撮影済みのフィルムを露光させることなく取り出すことは困難な構造となっていた。さらに，撮影後に現像所においてフィルムを取り出す際にフック等の連結部材が破壊される上，新たなフィルムを装填するために裏カバーを本体から外すと，フック，超音波溶着部分等が破壊されることから，使い捨てカメラのフィルムを入れ替えた上で裏カバーを再び装着した製品は，遮光性の低下など品質，性能が劣るものとならざるを得なかった（使い捨てカメラ事件判決参照）。
ｂ　これに対し，本件インクタンク本体は，繰り返し使用が可能な構造になっている。
ウ　取引の実情等について
(ｱ)　原告の主張ウ(ｱ)(廃棄物)は否認する。(ｲ)以下の事実によれば，インクが消費されるとインクタンク本体が廃棄物になるといった社会一般の共通認識は存在しない。
(ｲ)　アンケート調査結果
株式会社ＢＣＮの市場調査部門であるＢＣＮ総研は，平成１６年４月，日本国内向けのウェブサイト上で，インクジェットプリンタ用インクカートリッジの利用者に対するアンケート調査を行ったが，その結果は，次のとおりである(乙１の１・２)。
①　使用後のインクカートリッジの処理について，家電量販店等に設置されているインクカートリッジ回収箱に入れると回答した者は全体の４６．１％，インク詰め替えを行い再利用すると回答した者は４．４％に達している。②　リサイクルインクカートリッジを現在利用していると回答した者は全体の８．８％，現在は利用していないと回答した者は８．７％，利用意向においては，「是非利用したい」と「なるべく利用したい」と回答した者を合わせると，全体の３３．４％に及んでいる。
(ｳ)　リサイクル品の販売
株式会社エコリカは，我が国の家電量販店を通じて，本件インクタンクのリサイクル品を販売し（乙２の１・２），他の多くのメーカーも，家電量販店やウェブサイト上で販売を行っている（乙３の１～１０）。
(ｴ)　詰め替え用インクの販売
ａ　本件インクタンク用の詰め替え用インクも，我が国において販売されている。これらの商品には，インクを再充填する際に必要となる注入孔を開けるためのドリル，注入孔を塞ぐためのプラグ等の付属品が付いたものもある。ｂ　消費者であっても，簡単にインクを再充填できるし，そうして使用した場合でも，印字の鮮明度は純正品とほとんど変わらない。
(ｵ)　使用済みインクタンクの回収
ａ　使用済みインクタンクは，回収ボックス等で回収されている。ｂ　無償で回収ボックスに投入する消費者は，それをゴミと考えているわけではなく，再利用される価値を有していると考えているからこそ，回収ボックスに投入している。
ｃ　また，有償で消費者から使用済みインクタンクの回収が行われている例は，珍しくない。
ｄ　回収された使用済みインクタンクは，家電量販店等の事業者にとって取引価値を有し，専門的回収業者やリサイクル事業者に有償で譲渡されている。
(ｶ)　海外における取引の実情
アメリカ合衆国及びドイツにおいては，インクジェットプリンタ用インクタンクのリサイクル品の販売は，我が国におけるよりも大規模に行われ，確固たる市場が確立している（乙４の１～４，５の１・２，６の１～１０）。
(ｷ)　リサイクル促進法の制定
近年，廃棄物の大量発生が深刻な社会問題・環境問題を引き起こしているが，リサイクル可能な物品のリサイクルを行うことは，社会全体の利益にとって極めて有用かつ重要である。かかる観点から，資源の有効な利用の促進に関する法律（平成３年法律第４８号）が制定され，平成１４年改正後の同法は，再生資源及び再生部品の使用は企業を含む国民の責務である旨定めている。エ　同エ(まとめ)は否認する。本件インクタンクの機能，構造，材質や用途，使用形態，取引の実情等の事情を総合考慮すると，本件インクタンク本体にインクを再充填する行為は，構成要件となっていないか，又は製品全体に比べ耐用期間の短いインクを再充填して製品の使用を継続するために必要な行為であり，被告製品は，本件発明１及び６についての特許を侵害しない。
５　争点(3)（原告の損害）について
(1)　原告の主張
ア　被告製品１個当たりの輸入申告価格は，３００円である。イ　被告製品の市販価格は，６５０円から７００円程度である。ウ　よって，被告が製品１個当たりの利益は，３５０円を下回らない。エ　そうすると，被告が得る利益は，上記３５０円に前記輸入個数２４４５個（前提事実(4)オ）を乗じた８５万５７５０円となるから，原告は，これと同額を損害として請求する。
(2)　被告の主張
原告の主張は否認する。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（進歩性欠如）について
(1)　引用例１の１


引用例１の１に，本件発明１の構成要件Ａ～Ｄ及びＧに相当する構成が開示されていること，すなわち，インクタンクの使用状態で底となる部分にインクジェットヘッドに対してインクを供給するための供給口が，天となる部分に大気連通部がそれぞれ設けられたインクタンクが記載されていることは，原告において明らかに争わないから，これを自白したものとみなす。
(2)　引用例２
ア　乙２９によれば，引用例２の実用新案登録請求の範囲及び考案の詳細な説明の記載は，次のとおりであることが認められる。
(ｱ)　実用新案登録請求の範囲
打点動作を行うワイヤハンマを有し記録紙の幅方向に沿って移動可能に配置されたキャリッジと，インクリボンが記録紙の有効記録幅に対向した状態で一定の方向に移動可能に収納されカセットホルダに着脱可能に装着されるインクリボンカセットを有する記録装置において，インクリボンカセットおよびカセットホルダの一部に相互に嵌め合う位置決め用の係合機構および保持用の係合機構を設けたことを特徴とする記録装置。
(ｲ)　考案の詳細な説明
「第１図において，インクリボンカセット５１の左側面には外側に突起５４が形成され弾性を有する保持用の爪５５がモールド成型により一体化され，右側面には位置決め用の突起体５６がモールド成型により一体化されている。一方，カセットホルダ６０の…左側面にはインクリボンカセット５１に設けられた爪５５の突起５４が嵌め合う穴６９が設けられ，右側面にはインクリボンカセット５１に設けられた突起体５６が嵌め合う穴７０が設けられている。」（１０頁１６行～１１頁７行）
「インクリボンカセット５１をカセットホルダ６０に取り付けるのにあたっては…突起体５６を穴７０に嵌め合わせながらインクリボンカセット５１を矢印Ａの方向に回転させてカセットホルダ６０の正面に押し当てるようにする。…そして，インクリボンカセット５１がカセットホルダ６０の所定の位置に装着された状態では，突起体５６が穴７０に嵌め合わされるとともに爪５５の突起５４が穴６９に嵌め合わされる。この結果，インクリボンカセット５１は爪５５の弾性力で右側面側に押し付けられ，カセットホルダ６０に対するインクリボンカセット５１の前後，左右，上下方向の位置決めが行なわれることになる。」（１１頁１０行～１２頁６行）
「このような構成によれば，片手操作でインクリボンカセット５１をカセットホルダ６０に安全かつ容易に着脱でき，インクリボンカセット５１装着時のカセットホルダ６０に対する位置決めおよびカセットホルダ６０によるインクリボンカセット５１（５０は，明白な誤記と認める。）の保持が確実に行われることになる。」
（１２頁１３行～１８行）
イ　上記アのとおり，引用例２には，インクリボンカセット５１の一側面に，インクリボンカセットホルダ６０に形成された係止部７０と係合する係合部５６が設けられ，その反対側の側面に，同ホルダ６０に形成された第２係止部６９に係合する係合部を備えた弾性的なラッチレバーが設けられた構成が開示されている。
(3)　一致点及び相違点
本件発明１と引用例１の１に記載された発明とを対比すると，両発明は，インクジェットヘッドを備えたホルダに対して着脱自在にされ，該ヘッドに供給される記録に使用されるインクを貯留可能なインクジェット用のインクタンクにおいて(構成要件Ａ)，前記インクタンク本体と(同Ｂ)，前記インクタンクの使用状態で底となる部分に配され，前記ヘッドに対して前記インクを供給するための供給口と(同Ｃ)，前記インクタンク内を大気と連通する大気連通部と(同Ｄ)，を備えたことを特徴とするインクタンク(同Ｇ)である点で一致する。
しかし，本件発明１が，前記インクタンクの一側面の一部に設けられた，前記ホルダに形成された第１係止部と係合する第１係合部と(同Ｅ)，前記第１係合部が設けられた側面に対する他側面に対して弾性的に設けられた，前記ホルダに形成された第２係止部に係合する第２係合部を備えたラッチレバーと(同Ｆ)を備えているのに対し，引用例１に記載された発明がこれらの取付手段を有しているか不明である点で相違する。
(4)　組合せの容易性
前記(2)のとおり，取付手段として，本件発明１の構成要件Ｅ及びＦに相当する手段を用いることは，引用例２に記載されているところ，引用例２に記載された発明も，インクリボンカセットホルダに対して，より簡単な操作で着脱し，かつ位置決め，保持を確実にするという本件発明１と同様の課題を解決するものである。したがって，引用例１の１に記載された発明に，取付手段として引用例２に記載された発明を適用して，本件発明１のように構成することは，当業者が容易に想到することができたものと認められる。
(5)　原告の主張に対する判断
原告は，引用例２は，インクリボンカセットに関し，同カセットが爪の弾性力で右側面側に押しつけられて，カセットホルダに対するインクリボンカセットの位置決めを行うものにすぎず，インク供給口とインクタンクホルダ側のインク連通管との係合関係について何の教示も含んでいないから，インクタンクをインクホルダに対し，簡便な構成で，正確かつ確実に位置決めできるようにし，インクタンクのインク供給口とインクタンクホルダ側のインク連通管との結合を確実にし，インクの漏れも発生しないものとすることは，容易に想到することができたものではない旨主張する。
しかしながら，ホルダに対してインクタンクの位置決めを確実に行えば，インクタンクの供給口とインクタンクホルダ側のインク連通管との結合も確実に行うことができ，インクの漏れも発生しないことは，当業者にとって自明な事項であると認められるから，原告の上記主張は採用することができない。
(6)　本件発明１についてのまとめ
したがって，本件発明１についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反して与えられたものであり，明らかな無効理由を有する。
(7)　本件発明６について
本件発明６は，本件発明１の構成に，「前記インクタンク内には黒インクが収容されていること」との構成要件Ｈが加わったものであるところ，この構成要件の付加は，インクタンクにおいて昀も一般的な実施態様を記載したものにすぎないものと認められる。
よって，本件発明６も，当業者が容易に想到することができたものであり，本件発明６についての特許も，特許法２９条２項の規定に違反して与えられたものであり，明らかな無効理由を有する。
(8)　まとめ
以上によれば，本件発明１及び６についての特許に基づく原告の請求は，権利の濫用として許されない。
２　結論
よって，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部


裁判長裁判官　　　市　　川　　正　　巳
裁判官　　　頼　　　　　晋　　一
裁判官　　　高　　嶋　　　　　卓
（別紙）
物件目録(1)
下記「構造の説明」及び第1図ないし第5図に記載された構造のインクタンク本体に，下記「商品上の表示及びインクの種類」の表示を付し黒色インクを充填したイ
ンクタンク
第1　商品上の表示及びインクの種類
本件インクタンク(黒色インク収納)は，下記の表示が付されている。表示:「forCanon」，「recycleink   cartridge」，「BCI-3eBK」
第2　図面の説明
第1図ないし第5図は，本件インクタンクを示す図面であって，第1図は平面図，第2図は底面図，第3図は上面図，第4図は左側面図，第5図は右側面図である。参考図1及び参考図2は，本件インクタンクが装着されるホルダの一例を示す説明図であって，参考図1は上面図，参考図2は参考図1に示されるA-A線における断面図
である
第3　構造の説明
1.　第1図に示すようにインクタンク1は，容器2，蓋部材3，インク供給部材4，第1の負圧発生部材5，第2の負圧発生部材6より構成され，インクジェットヘッドを備えたホルダ(参考図1にその一例を示す)に対して着脱自在であって，インクジェット用のインクを貯留可能に構成されている。
2.　容器2は，その上側開口を蓋部材3によって覆い，溶着して形成されている。
3.　インクタンク外面の構成
(1)　インクタンク1は，第1図に示される上下の関係を有して使用され，使用状態で底となる部分に，インク供給口7が設けられている。(2)　第3図に示すように，インクタンク1の上面には，大気連通口8と大気連通路9とによって構成され，インクタンク1内を大気と連通する大気連通部10が形成されている。
(2-2)　第4図に示すように，インクタンク1の左側面に，容器2から突出して構成された突起である第1係合部11が設けられている。
(3)　第5図に示すように，インクタンク1の右側面に，容器2に対して弾性的に設けられたラッチレバー12が備えられ，ラッチレバー12に第2係合部13が設けられている。
4.　インクタンクの作用機構
(1)　インク供給口7は，参考図1に一構成例が示されるホルダ19に備えられたインクジェットヘッド20に対しインクを供給する。
(2)　インクタンク1の第1係合部11は，参考図2に示されるホルダ19に形成された第1係止部21と係合する。
(3)　インクタンク1のラッチレバー12に設けられた第2係合部13は，参考図2に示されたホルダ19に形成された第2係止部22に係合する。
（別紙）
物件目録(2)
下記「構造の説明」及び第1図ないし第5図に記載された構造のインクタンク本体に，下記「商品上の表示及びインクの種類」(1)ないし(3)のいずれかの表示を付し
インクを充填したインクタンク
第1　商品上の表示及びインクの種類
本件インクタンク(カラーインク収納)は，下記(1)ないし(3)のいずれかの表示が付され，インクが充填されている。
(1)　表示:「forCanon」，「recycleink   cartridge」，「BCI-3eY」
充填インク:黄色インク
(2)　表示:「forCanon」，「recycleink   cartridge」，「BCI-3eM」
充填インク:マゼンタ色インク
(3)　表示:「forCanon」，「recycleink   cartridge」，「BCI-3eC」
充填インク:シアン色インク
第2　図面の説明
第1図ないし第5図は，本件インクタンクを示す図面であって，第1図は平面図，第2図は底面図，第3図は上面図，第4図は左側面図，第5図は右側面図である。参考図1及び参考図2図は，本件インクタンクが装着されるホルダの一例を示す説明図であって，参考図1は上面図，参考図2は参考図1に示されるB-B線における断面
図である
第3　構造の説明
1.　第1図に示すようにインクタンク1は，.容器2，蓋部材3，インク供給部材4，第1の負圧発生部材5，第2の負圧発生部材6より構成され，インクジェットヘッドを備えたホルダ(参考図1にその一例を示す)に対して着脱自在であって，インクジェット用のインクを貯留可能に構成されている。
2.　容器2は，その上側開口を蓋部材3によって覆い，溶着して形成されている。
3.　インクタンク外面の構成
(1)　インクタンク1は，第2図に示される上下の関係を有して使用され，使用状態で底となる部分に，インク供給口7が設けられている。(2)　第3図に示すように，インクタンク1の上面には，大気連通口8と大気連通路9とによって構成され，インクタンク1内を大気と連通する大気連通部10が形成されている。
(2-2)　第4図に示すように，インクタンク1の左側面に，容器2から突出して構成された突起である第1係合部11が設けられている。
(3)　第5図に示すように，インクタンク1の右側面に，容器2に対して弾性的に設けられたラッチレバー12が備えられ，ラッチレバー12に第2係合部13が設けられている。
4.　インクタンクの作用機構
(1)インク供給口7は，参考図1に一構成例が示されるホルダ19に備えられたインクジェットヘッド20に対しインクを供給する。
(2)インクタンク1の第1係合部11は，参考図2に示されるホルダ19に形成された第1係止部21と係合する。
(3)インクタンク1のラッチレバー12に設けられた第2係合部13は，参考図2に示されたホルダ19に形成された第2係止部22に係合する。
（別紙）


主　　　　　　　　　　　文
１　被告徳島県知事Ａが被告自由民主党・Ｂ会に対し金４００万円の支払の請求を怠っていることが違法であることを確認する。
２　被告自由民主党・Ｂ会は，徳島県に対し，金４００万円及びこれに対する平成１４年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告の被告徳島県知事Ａに対するその余の請求並びに被告Ｄ及び被告自由民主党・Ｃ会に対する請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用のうち，原告に生じた費用は２分し，その１を原告，その余を被告徳島県知事Ａ及び被告自由民主党・Ｂ会の各負担とし，被告Ｄ及び被告自由民主党・Ｃ会に生じた費用は原告の負担とし，被告自由民主党・Ｂ会に生じた費用は同被告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請　求
１　被告徳島県知事Ａ（以下「被告知事」という。）が被告Ｄ及び被告自由民主党・Ｃ会（以下「被告Ｃ会」という。）に対し連帯して金６００万円の，被告Ｄ及び被告自由民主党・Ｂ会（以下「被告Ｂ会」という。）に対し連帯して金４００万円の各支払の請求を怠っていることが違法であることを確認する。
２　被告Ｄ及び被告Ｃ会は，徳島県に対し，連帯して金６００万円及びこれに対する被告Ｄは平成１４年４月２４日（訴状送達の日）から，被告Ｃ会は同月２２日（同上）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ｄ及び被告Ｂ会は，徳島県に対し，連帯して金４００万円及びこれに対する被告Ｄは平成１４年４月２４日から，被告Ｂ会は同月２２日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，徳島県の住民である原告が，県政調査研究費の名目で県から被告Ｃ会及び被告Ｂ会（いずれも県議会議員で構成されている議会内会派）に交付されてそれぞれの所属議員の海外旅行の費用に充てられた公金は，地方自治法の規定に違反して違法に支出・使用されたものであり，徳島県はその支出手続等に県知事として関与した被告Ｄと当該金員の交付を受けて使用した被告Ｃ会及び被告Ｂ会に対し不法行為に基づく損害賠償請求権を有すると主張して，同法２４２条の２第１項（平成１４年法律第４号による改正前のもの）３号及び４号の規定に基づき，①被告知事に対し，当該損害賠償請求権の行使を怠る事実の違法確認を求めるとともに，②被告Ｄ，被告Ｃ会及び被告Ｂ会に対し，徳島県に代位してそれぞれ損害賠償を求める事案である。
１　前提となる事実
(１)　原告は，徳島県に居住する住民である。
被告Ｄは，徳島県知事の職にあった者である。
被告Ｃ会及び被告Ｂ会は，いずれも自由民主党所属の徳島県議会議員で構成されている同議会内会派である。（以上，当事者間に争いなし）(２)　被告Ｄは，徳島県知事に在職中，被告Ｃ会及び被告Ｂ会の申請により，徳島県議会各会派県政調査研究費交付要綱（以下「本件要綱」という。）に基づく県政調査研究費として，平成１２年４月から平成１３年３月までの間に，徳島県の公金の中から，被告Ｃ会に５１００万円，被告Ｂ会に３５５０万円をそれぞれ交付した（以下，これらの交付金を「本件交付金」という。）。（乙１号証及び２４号証ないし２７号証，弁論の全趣旨）
(３)　被告Ｃ会に所属する議員のうち１５名は，平成１３年２月５日から同月１１日までの日程でオーストラリア及びシンガポールを旅行し（以下「本件旅行①」という。），これに要した費用９５７万１８４６円を被告Ｃ会に交付された本件交付金の中から支払った。（乙７号証及び４２号証ないし４４号証，証人Ｅの証言）(４)　被告Ｂ会に所属する議員のうち１０名は，平成１３年２月５日から同月１２日までの日程でイタリアを旅行し（以下「本件旅行②」という。），これに要した費用７５９万４０００円を被告Ｂ会に交付された本件交付金の中から支払った。（乙１０号証，４５号証及び４６号証，証人Ｆの証言）
(５)　原告は，平成１４年１月３０日，徳島県監査委員に対し，本件要綱に基づく金員の交付の違法不当並びに本件交付金を本件旅行①及び本件旅行②に使用したことの違法不当を主張して，これにより徳島県が被った損害を被告Ｄ，被告Ｃ会及び被告Ｂ会に補填させるなどの適切な措置を求める旨の住民監査請求をしたが，同年３月２１日，同監査委員から，これを棄却する旨の監査結果の通知を受けたため，同年４月４日，本件訴えを提起した。（甲１号証及び２号証，弁論の全趣旨）
２　当事者の主張
(１)　原告の主張
ア　本件要綱に基づく議会内会派への金員の交付は，議員に対する金員の迂回交付であり，普通地方公共団体はいかなる給与その他の給付も法律又はこれに基づく条例に基づかずにはこれを議会の議員に支給することができない旨を定めた地方自治法２０４条の２の規定に違反する。
したがって，本件交付金の支出は違法である。
イ　本件旅行①及び本件旅行②は，いずれもその実質は遊興目的の観光旅行であり，公益上の必要がないものであることは明らかであるから，これらに対する補助は，普通地方公共団体は公益上必要がある場合に補助をすることができる旨を定めた地方自治法２３２条の２の規定に違反する。したがって，本件交付金のうち本件旅行①の費用に係る９５７万１８４６円及び本件旅行②の費用に係る７５９万４０００円の支出及び使用はいずれも違法である。


ウ　以上によれば，被告Ｄは，徳島県に対し，被告Ｃ会との共同不法行為により少なくとも６００万円，被告Ｂ会との共同不法行為により少なくとも４００万円の各損害を与えたことになるから，徳島県は，被告Ｄ及び被告Ｃ会に対し連帯して６００万円，被告Ｄ及び被告Ｂ会に対し連帯して４００万円の各損害賠償請求権を有する。
(２)　被告らの主張
ア　本件要綱に基づく議会内会派への金員の交付は，地方自治法２３２条の２の規定に基づく補助であり，同法２０４条の２の規定に違反しない。したがって，本件交付金の支出は適法である。
イ　本件旅行①及び本件旅行②は，いずれも県政に関する調査研究及び所属議員の研修のための視察旅行であり，公益上の必要に基づくものである。したがって，本件交付金のうちこれらの費用に係る部分の支出及び使用はいずれも適法である。
ウ　以上によれば，徳島県は，被告Ｄ，被告Ｃ会及び被告Ｂ会に対し，原告が主張するような損害賠償請求権を有しない。
第３　当裁判所の判断
１　前記第２の１の事実のほか，証拠（各項末尾に記載のもの）及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。
(１)ア　徳島県では，県議会における議員の議会活動が会派中心に行われているという実態を勘案し，会派が行う県政に関する調査研究活動を推進することが，議会審議の充実につながり，ひいては県民の福祉の向上に寄与するものであるとの認識のもとに，昭和５１年１１月に本件要綱を制定し，これに基づいて県政調査研究費の交付を各会派に対して行ってきた。
イ　本件要綱（平成８年１２月１日施行のもの）によれば，県政調査研究費は，徳島県議会内の会派（所属議員が１人の場合を含む。）に対して交付し，議員個人には交付しないものとされており（２条１項），交付金の使途は，会議費，調査研究費，研修費，資料作成費，資料購入費，広報費及び事務費に限定され，これ以外の目的には使用することができないものとされている（２条２項，６条）。また，交付額は，予算の範囲内において所属議員数に応じて算定した額をもって限度とされ（４条），具体的な交付手続は，交付を受けようとする会派の代表者が，所定の申請書に収支予算書と事業計画書を添えて毎年度４月１０日までに当該年度分の交付を申請し（７条），知事の交付決定及び交付指令を受けて（８条），所定の請求書により毎月２０日までに当月分の請求をし（９条１項），速やかにその交付を受けるものとされている（同条２項）。そして，知事は，次年度の４月末までに各会派から提出される収支決算報告書と事業実績報告書に基づいて交付額の確定手続を行い（１１条１項，１２条１項），これにより剰余を生じたとき，又は上記の所定の使途以外に使用されたことが認められるときは，その全部又は一部の返還を命ずることがあるとされている（同条２項）。そのため，会派は，経理責任者を定め，収入及び支出を明らかにした帳簿を備え，当該収入及び支出についての証拠書類を整理保管することが義務づけられている（１３条，１４条）。ウ　なお，徳島県では，平成１２年法律第８９号による地方自治法の一部改正で新設された同法１００条１２項（平成１４年法律第４号による改正で同条１３項に繰り下げ）の規定に基づき，徳島県政務調査費の交付に関する条例（平成１３年徳島県条例第２６号）が制定・公布され，平成１３年４月１日から施行されたことに伴い，本件要綱に基づく県政調査研究費交付の運用は，本件交付金に係る平成１２年度を最後に廃止された。
（甲２号証，乙１号証ないし３号証及び１３号証ないし２７号証）(２)ア　被告Ｃ会は，平成１２年８月ころから所属議員による本件旅行①の実施について検討を始め，行き先をシドニー及びシンガポールとし，シドニーでは酪農家とＢＳＥ及び施設に関する問題点について，オリンピック後の施設の利用状況とその維持管理について，並びに痴呆性高齢者対策に関する施設と介護方策の現状と今後の問題点について，シンガポールでは港湾の管理と物流基地の現状について，それぞれ調査研究することを目的とすること，旅費の節約等のためシドニーへの往路，復路ともにシンガポールを経由することとすること，旅行の日を県議会閉会中の平成１３年２月５日から同月１１日までの７日間とすることなど，旅行の目的や具体的な日程を平成１２年１０月ころまでに決定した。
イ　本件旅行①には被告Ｃ会に所属する議員１７名のうち１５名が参加し，初日の平成１３年２月５日（シンガポール泊）と同月６日をシドニーへの移動日として費やした後，同月７日には，シドニー郊外の牧場を午前と午後に１か所ずつ訪問して現状視察及び経営者との意見交換を行うとともに，在オーストラリア日本大使館員からオーストラリアの概要についての説明を受け，同月８日には，午前中にシドニー市職員の案内により市庁舎やオリンピック施設を見学した後，午後からはシドニー郊外の痴呆性高齢者専門施設を訪問して所長ほか複数の講師から説明を受け，同月９日朝にはシドニーを発って昼過ぎにシンガポールに到着し，同日午後と同月１０日をシンガポール港湾局及びシンガポール海事港湾庁の訪問並びにシンガポール港湾施設の見学に充て，同日夜機中泊の後，同月１１日に帰国した。
ウ　本件旅行①の費用９５７万１８４６円の内訳は，①旅費及び国内バス代，空港施設使用料等合計８８６万２７５０円（１人当たり旅費５６万２０００円及び国内バス代，空港施設使用料等２万８８５０円），②通訳費用合計１４万０７７２円，③緊急用海外携帯電話料金合計１万４８００円，④添乗員経費等諸雑費合計５５万３５２４円であり，このうち１人当たりの旅費５６万２０００円は徳島県の旅費規程に基づいて算出された金額である。被告Ｃ会では，以上の出費を本件要綱所定の研修費（所属議員の研修に要する経費）として会計処理した。（甲４号証，乙７号証ないし９号証，２８号証ないし３６号証及び４２号証，証人Ｅの証言）


(３)ア　被告Ｂ会は，平成１２年９月ころから所属議員による本件旅行②の実施について検討を始め，市町村の町づくりの取り組みや町並み保存のための施策及び観光立県をめさず徳島県の観光行政に資するための調査を目的に，町並みが世界遺産になっていたり観光地としても有名なフィレンツェ，ナポリ及びローマを視察先と定め，併せて歴史的遺跡の保護や活用などの見聞のためポンペイの遺跡を見学することとして，同年１１月ころまでに具体的な日程を決定した。当初は，平成１３年１月２９日に出発の予定であったが，その後同年２月４日投票の徳島市長選挙に被告Ｂ会所属の議員が立候補することになったため，旅行の日を投票日後の同月５日から同月１２日までの８日間に変更した。
イ　本件旅行②には被告Ｂ会に所属する議員１１名のうち１０名が参加し，初日の平成１３年２月５日をフィレンツェへの移動に費やした後，同月６日はフィレンツェ市街を視察し，同月７日朝に鉄道でフィレンツェを発って昼ころナポリに着き，同日午後はバスでポンペイの遺跡を見学し，同日夜はナポリに宿泊し，同月８日はナポリ市街を視察し，同月９日はバスでローマに移動し，同月１０日はローマ市街を視察し，同月１１日朝ローマを発ち，同日夜機中泊の後，同月１２日に帰国した。ただし，参加議員１０名のうち被告Ｂ会の会長であったG議員と幹事長であったＦ議員の２名は，所用のため同月９日に急遽ローマを発って帰国した。各地の視察・見学にはイタリアの都市計画と歴史に詳しいイタリア在住の日本人が通訳兼ガイドとして付き，フィレンツェ市街の視察ではドゥオモ寺院の見学に約４０分，ウフィッツィ美術館の見学に約１時間を費やしたほかは終日徒歩で町並みを視察し，ナポリ市街の視察においても同様であった。ウ　本件旅行②の費用７５９万４０００円の内訳は，①途中帰国した２名分の費用が合計１４６万６０００円（１人当たり７３万３０００円），②その余の８名分の費用が合計６１２万８０００円（１人当たり７６万６０００円）である。被告Ｂ会では，以上の出費を本件要綱所定の調査研究費（会派において地方制度及び県政に関する調査研究等を行うために要する経費）及び研修費として会計処理した。（甲４号証，乙１０号証，１１号証，４５号証及び６５号証，証人Ｆの証言）
２　地方自治法２０４条の２違反の主張について
(１)　前判示のとおり，本件要綱に基づく交付金は，県議会内会派が行う県政に関する調査研究活動に資するために，各議員ではなく各会派に対して交付されるものであり，交付金の交付を受けた会派は，経理責任者を定めて収支を明らかにする帳簿及び証拠書類を整理保管することが義務づけられ，会派として行う一定の活動の費用にのみ交付金を使用することが許されているのであるから，これを議員個人に対する給与その他の給付ということはできない。
(２)　また，徳島県議会のように，政治的な思想・信条を同じくする議員が議会内で統一的な行動をとるために会派を結成し，会派を通じて各種の議会活動を行っている場合において，このような会派としての調査研究活動に対し必要な経費を補助することは，会派を通じての議会運営を円滑にし，議会の活動能力を高め，ひいては，地方行政全般の適切な運営にも資することとなるから，公益性を有するものということができる。したがって，徳島県が議会内会派に対する県政調査研究費の交付の必要性を認め，本件要綱に基づいてこれを交付してきたことは，地方自治法２３２条の２の規定による補助に当たるというべきであって，これを法律に基づかない支出ということはできない。
(３)　以上によれば，本件交付金の支出が地方自治法２０４条の２の規定に違反するとの原告の主張は理由がない。
３　地方自治法２３２条の２違反の主張について
(１)　地方公共団体が行う補助の要件である公益上の必要の有無の判断は，当該地方公共団体の公益に対して最終的な責任を有する首長や議会の裁量的な判断に委ねられていると解するのが相当であるが，裁量権の行使が逸脱・濫用にわたる場合には補助金の交付は違法であり，また，裁量権の行使そのものには逸脱・濫用がなく補助金として適法に交付されたと評価できる場合であっても，当該補助金がその趣旨に反し公益性のない用途に使用されたときには，その使用が違法になるというべきである。
(２)　そこで検討すると，まず，本件交付金の支出そのものは，前記２(２)に説示したとおり，これまで徳島県が本件要綱に基づいて行ってきた交付金交付の一環であり，裁量権行使の逸脱・濫用にわたらない適法な支出であったと認められる。(３)　次に，本件交付金を所属議員の海外旅行に使用することの適法性について検討する。
ア　地方議会の議員は，当該地方公共団体の議決機関の構成員として，地方行政全般にわたる広範な領域においてその機能を十分に発揮すべく，不断の研修及び調査研究が期待されており，海外事情を視察するための旅行も，そのような研修及び調査研究活動の手段として，その目的や地方行政との関連性に照らして合理的な必要性がある限り，公益性を有するものといえる。しかしながら，旅行の目的が地方行政との関連において合理性を欠き，あるいは旅行計画ないし旅行内容が旅行目的との関連性を有さず又は手段として不相当である場合には，そのような旅行は公益性のないものであり，これに本件交付金を使用することは違法であるというべきである。
イ　まず，これを本件旅行①についてみると，前記認定事実によれば，本件旅行①は，酪農，ＢＳＥ，高齢者福祉及び港湾に関する実情の調査研究をすることを一応の目的としており，これらの調査事項が地方公共団体の行政において重要な問題であることに鑑みれば，その目的は地方行政との関連において合理性が認められ，一概に不必要であるということはできない。そして，本件旅行①の旅行内容についても，視察先としてシドニーでは牧場，高齢者福祉施設等を訪問して関係者から説明を受け，シンガポールでは港湾局を訪問したり，港湾施設を見学するなど，一応前記目的に沿ったものということができる。また，旅行費用の面でも，明らかに社会通念上相当な範囲を超えて高額であるとまではいい難い。


平成１５年(ワ)第１７３５８号　不正競争防止法違反差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年２月２４日
判決
原　　　　　　　　　　告　　　三山工業株式会社
原　　　　　　　　　　告　　　株式会社ハネックス
上記両名訴訟代理人弁護士　　　渡邊敏
同                            森利明
同補佐人弁理士   　　　　　   林宏
同　                          林直生樹被　　　　　　　　　　告　　　株式会社フレックスシステム
被　　　　　　　　　　告　　　株式会社本宏製作所
上記両名訴訟代理人弁護士　　　高橋賢一
同補佐人弁理士　　　　　      吉井剛
同　　　　　　　　　　　　　　吉井雅栄
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社フレックスシステムは，別紙ロ号物件目録記載のマンホール用ステップを使用，販売，又は拡布してはならない。
２　被告株式会社フレックスシステムは，その本店，営業所及び工場に存する前項の物件並びにその半製品，仕掛品を廃棄し，同物件の製造に必要な金型等の製造設備を除却せよ。
３　被告株式会社本宏製作所は，別紙ロ号物件目録記載のマンホール用ステップを製造し，販売し，貸し渡し，譲渡又は貸渡しのために展示してはならない。４　被告株式会社本宏製作所は，その本店，営業所及び工場に存する前項の物件並びにその半製品，仕掛品を廃棄し，同物件の製造に必要な金型等の製造設備を除却せよ。
５　被告らは，原告らに対し，各自金２４５５万５７７６円及びこれに対する平成１５年８月７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告株式会社ハネックス（旧羽田ヒューム管株式会社。以下「原告ハネックス」という。）は，コンクリート関連では，組立マンホール（ユニホール），ヒューム管，浸透管，その他コンクリート二次製品，ユニハットトイレシリーズ，工事関連では，エポ工法工事，ＥＳ工法工事，情報通信関連では，ＲＦＩＤ関連製品，情報通信管路システム，通信工事関連製品，環境エネルギー関連製品，資機材関連では，ユニホール関連資機材，雨水浸透関連資機材の製造販売を業とする会社である（甲１９）。
原告三山工業株式会社（以下「原告三山」という。）は，上下水道及び水路施設用資材の製造販売等を業とする会社である（弁論の全趣旨）。全国ユニホール工業会（以下「ユニホール工業会」という。）は，原告ハネックスにより昭和５８年１０月に設立された団体である（甲１９）。ユニホール工業会は，特別会員，正会員及び賛助会員をもって構成されるが，原告ハネックスは，ユニホール工業会の唯一の特別会員であり，原告三山は賛助会員である（甲２０，２１）。ユニホール工業会は，ユニホール（組立マンホール）の技術を基盤として環境整備事業・水利事業等の進展に寄与することを目的とし，ユニホールの規格の制定，ユニホールの設計施工に関する規準の整備，ユニホール及び新製品に関連する技術の調査研究等の事業を行っている（甲２０）。イ　被告株式会社フレックスシステム（以下「被告フレックス」という。）は，建築資材や建築金物の販売等を業とする会社である（弁論の全趣旨）。被告株式会社本宏製作所（以下「被告本宏」という。）は，建築用金物，建築用金属製品の製造販売等を業とする会社である（弁論の全趣旨）。
(2)　原告商品の販売
ア　原告三山と原告ハネックスは，ユニホール工業会向けの商品として，別紙原告商品目録記載のマンホール用足掛具（ロフティーステップＳＴＳ３０樹脂ダボ又はロフティーステップＨ－ＳＵＳ１５０新－ＲＦ・３０４。以下「原告商品」という。）を共同で開発した。原告商品のステップの足踏部には，「ユニホール」という商標が付されている（甲２，４，８の１，乙１，検甲１）。イ　原告三山は，ユニホール工業会の承認を取り，平成１２年５月９日から原告商品を製造販売している。
原告三山は，同日，中川ヒューム管工業株式会社に対して，原告商品を５００本，原告ハネックスにも原告商品を７００本販売した（甲５の１ないし４）。
(3)　被告らの行為
ア　被告本宏は，別紙イ号物件目録記載のマンホール用足掛具（アメニティステップＵＮ３０Ｚ－１５０。以下「イ号物件」という。）を製造販売した（甲８の２，１２，１４の１及び２，乙２，検乙１）。
被告フレックスは，平成１４年１０月１６日，高村建材工業株式会社に対し，イ号物件を５００本販売し（甲９），同月１５日，日之出水道機器株式会社を介して日本ゼニスパイプ株式会社に対し，イ号物件を１０００本販売した（甲１０，１１）。
イ　原告三山は，平成１４年１２月６日，被告らを相手方として，さいたま地方裁判所にイ号物件の製造販売差止めの仮処分を申請し，被告らは，平成１５年１月１５日をもって，イ号物件の製造販売を中止した。ウ　被告らは，平成１５年１月１６日以降，別紙ロ号物件目録記載のマンホール用足掛具（以下「ロ号物件」といい，イ号物件と併せて「被告商品」という。）に変更して，製造販売している。
ロ号物件は，イ号物件に脚部の４本の線状リングを加え，樹脂製の代わりに金属製のワッシャーとし，パッキンの色を黒色としたものである（甲８の３及び４，乙１３，検乙２）。


２　本件は，原告らが被告らに対し，①　原告商品を模倣する被告商品の販売等の行為が不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に該当すると主張して，同法４条に基づき，損害賠償を請求するとともに，②　原告商品の形態が周知であり，これと類似する被告商品の販売等の行為が不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当すると主張して，同法３条に基づき，ロ号物件の販売等の差止め及び廃棄を請求し，同法４条に基づき，損害賠償を請求する事案である。
３　争点
(1)　不正競争防止法２条１項３号該当性
(2)　不正競争防止法２条１項１号該当性
ア　原告らの商品等表示といえるか。
(ア)　原告商品の一部（脚部）のみを商品等表示ということができるか。(イ)　だれの商品等表示か。
(ウ)　周知性はあるか。
イ　被告商品は，原告らの商品等表示と類似するか。
ウ　誤認混同が生じるか。
(3)　損害の発生及びその額
(4)　差止めの必要性
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（不正競争防止法２条１項３号）について
〔原告らの主張〕
(1)　原告商品の形態
原告商品の形態は，次のとおりである。
［基本的形態］
①　全体にＵ字形の芯金に黄色の合成樹脂層を被覆することにより，足踏部とその両側に位置する側部とマンホール壁内に挿入される脚部とを有する足掛具で
あり，
②　足踏部及びその両側に位置する側部は上下面が平坦で連続しており，他
方脚部は断面円形状であり，
③　脚部に段部を形成するとともに先端側にねじ部を形成し，該段部と脚部先端との間に，段部側から順次，弾性体でフランジ部と截頭円錐部とを備えた止水パッキンと，樹脂ワッシャーと，ナットを配置した足掛具である。
［具体的形態］
①　足踏部６は，直線状の芯金７に合成樹脂層の被覆がなされ，該被覆は長手方向の上下面間の中央部の厚さが両端部側に比較して近接視認できる程度に薄くなっており，また，足踏部の外面及び内面は，厚さ方向の中央部が長手方向に近接視認できる程度に膨出し，該合成樹脂層の上下面に滑止め用の凹凸９があり，凸部は左右８つのＸ字形で横方向に並んでおり，中央には「ユニホール」の凸文字が設けられている。
また，足踏部６の内側面には波形で中央が中高の握り部１０が多数形成されており，該足踏部６の両端部の合成樹脂層の内周面側を除いた外周に平面視扇形状の赤色透明樹脂製で主としてその内側の凹凸面により外来光を乱反射させるように構成し，外面に２つのＸ字形の凸部がある反射体１１が取り付けられている。②　前記側部５も直線状の芯金７に合成樹脂層の被覆がなされており，足踏部６から延設された断面角形状の合成樹脂層８Ｕとなっている。なお，前記側部５の正面視左右には，わずかに目視可能な程度の大きさで「Ｍｉｙａｍａ」と原告三山のトレードマークが二段に横書きされている。③　脚部４は，該側部５からの芯金７が延長して構成されるものであり，脚部４の先端部には，ネジ部１４が形成されている。脚部４は，途中まで合成樹脂層の被覆がされている。脚部４の合成樹脂層８Ｒは，先端部側からの筒状部８Ｃとそれに連続するスカート部８Ｓからなっており，断面形状が円形である。合成樹脂層８Ｒは，筒状部８Ｃの直径がマンホール壁２の貫通孔３より若干小さく，スカート部８Ｓは筒状部８Ｃより広がっており，直径が貫通孔３より大きくなっている。更に，合成樹脂層８Ｒの先端部には段部８Ｚが形成されている。合成樹脂層８Ｒの後端部，すなわちスカート部８Ｓと側部５の合成樹脂層８Ｕの間は，スカート部８Ｓの膨らんだ頂部８Ｔより，スカート部８Ｓの端部が内側に丸まっているので，段差になっている。
④　脚部４の芯金７には，マンホール壁２の段付き孔１２の段部１３に当接する止水パッキン１６と樹脂ワッシャー１７とナット１８が順次挿通されるようになっている。止水パッキン１６は，合成樹脂製の弾性体であり，フランジ部１９と截頭円錐部２０とを備えたもので構成されている。更に樹脂ワッシャー１７は，中央を部分的に肉厚化して補強したものである。止水パッキン１６の中の截頭円錐部２０の先端は，合成樹脂層８の端部の段部８Ｚに当接するように構成されている。そして，ナット１８を締め付けることにより，弾性体の止水パッキン１６のフランジ部１９が段付き孔１２の段部１３に当接・押圧されて密着するとともに，該止水パッキン１６の截頭円錐部２０の先端が前記段部８Ｚに圧着して押し拡げられて，該止水パッキン１６の側曲面が段部１３に確実に圧着して該足掛部はマンホール壁２の貫通孔３に水密に保持される。
⑤　原告商品の実際の概略の寸法は，次のとおりである。ａ　足踏部６の長手方向の寸法は３０３㎜（±２），両脚部芯金中心間の距離は２７３㎜（±１），側部５の長手方向の寸法は１５０㎜（±２）である。ｂ　樹脂ワッシャー１７の直径は４６㎜で，一方の盤面中央に補強用の若干の肉厚化した部分があるが，樹脂ワッシャー１７の全体の厚さは３．５㎜，内径は１６㎜である。
ｃ　樹脂製止水パッキン１６の截頭円錐部２０のフランジ部１９側の直径は２７㎜，反対側（段部８Ｚ側）の直径は２５㎜，同じくフランジ部１９の直径は４４㎜である。止水パッキン１６の軸方向の高さは２１㎜で，フランジ部１９の厚さは６㎜，截頭円錐部２０の軸方向の高さは１５㎜である。樹脂製止水パッキン１６の中空部１６Ｕの直径は１６㎜である。


ｄ　合成樹脂層８Ｒの段部８Ｚの外径は２７㎜（±０．８），合成樹脂層８Ｒのスカート部８Ｓと筒状部８Ｃとの接続部の外径も２７㎜（±０．８），スカート部８Ｓの膨らんだ頂部８Ｔは３０㎜（±０．８），合成樹脂層８Ｒの長手方向の長さが５５㎜（±１）である。
ｅ　ナット１８は，Ｍ１６ナットでステンレス（ＳＵＳ３０４）製である。
(2)　原告商品とイ号物件の比較
ア　イ号物件と原告商品は，［基本的形態］①ないし③が基本的に一致する。ただし，側部の断面形状が，原告商品は矩形に近いのに対し，イ号物件は円形状であり，その点で相違する。
イ　イ号物件と原告商品の［具体的形態］のうち，①及び②の部分では相違するところがあるが，③及び④では一致し，⑤については，わずかに足踏部６の長手方向の寸法が原告商品は３０３㎜（±２）であるのに対し，被告製品は３００㎜であるが，その他の寸法は一致するのであり，類似の範囲内の差である。重要なのは，両脚部芯金中心間の距離２７３㎜であり，両者に差異はない。マンホールに取り付ける際の貫通孔の幅やマンホール内側面からのステップの出面（側部５の長手方向の寸法の大小）を重視するのは周知の事実である。ウ　［具体的形態］①及び②のうち，原告商品とイ号物件は，次の３点で相違する。
ⅰ　合成樹脂層の上面の滑止め用の凸部９の形状について，原告商品の凸部はＸ字形が横方向に並んでいるのに対し，イ号物件の凸部は，字形，字形が相互に横方向に並んでいる点。
ⅱ　原告商品は内側面に波形の握り部１０が多数形成されているのに対し，イ号物件は内側面の中央に波形の握り部１０が１つ形成されている点。ⅲ　原告商品は両端部の合成樹脂層の外周全体に扇形状の赤色で凸部がＸ字形である反射体が取り付けられているのに対し，イ号物件は両端部の合成樹脂層に菱形で赤色反射体１１が取り付けられている点。
エ(ア)　上記ⅰについては，両者の凸部の形状が欧文字が連続して横に並んでいる点で一致している（イ号物件の字形は，英語の「Ａ」に類似している。）。また，イ号物件の字形及び字形は，Ｘ字形と同様に，右上がり直線と左上がり直線の組合せであり，交差する部分が異なるにすぎない。両者は，左右傾斜の斜めの凸部により前後左右方向への手足の滑りを防止している点で共通性があり，離れてみたときに，イ号物件は原告商品と非常に紛らわしい形状である。したがって，イ号物件の凸部字形及び字形は，原告商品の凸部Ｘ字形に類似する。
(イ)　上記ⅱについては，数の差はあるが，両者とも波形の握り部が存在する点で一致する。
(ウ)　上記ⅲについては，反射板の形状が異なるものの，赤色透明樹脂製で主としてその内側の凹凸面により外来光を乱反射させるように構成したものである点で一致する。
オ　被告らは，上記エの相違点以外にも相違点があると主張する。(ア)　被告らは，原告商品の足踏部の外面及び内面は厚さ方向の中央部が長さ方向に連続して膨出し，膨出ラインが視認できるが，イ号物件にはないと主張するが（後記〔被告らの主張〕(1)ウ②），イ号物件にも成形でできたラインが入っており，足踏部の外面は，僅かに中央が膨出する湾曲形状である点で類似する。イ号物件の足踏部の内面は，緩やかに膨出する湾曲形状であり，この点でも原告商品と類似する。
(イ)　被告らは，原告商品の足踏部の中央の厚さは，両側に比べて薄くなっていると主張するが（後記〔被告らの主張〕(1)ウ④），原告商品の足踏部中央から両端にかけてのロフト角度は１．５度であり，非常に小さく，遠方から見れば略同一の太さに見える。
(ウ)　被告らは，イ号物件の足踏部の外面は，原告商品と異なり平坦であると主張するが（後記〔被告らの主張〕(1)ウ⑤），イ号物件の足踏部６の外面は僅かに中央が膨出する湾曲形状であり，原告商品の足踏部の外面が厚さ方向の中央部が長手方向に近接視認できる程度に膨出している点と大きな違いはない。(エ)　被告らは，原告商品の側部は断面角形状であるのに対し，イ号物件の側部は断面円形状であるため，原告商品は，側部が足踏部と連続するように見えるのに対し，イ号物件は側部と足踏部は連続したようには見えず，側部と脚部とが連続したように見えると主張する（後記〔被告らの主張〕(1)ウ⑥）。しかし，被告製品も脚部の側部側端において，合成樹脂層８Ｒの後端部，すなわちスカート部８Ｓと合成樹脂層８Ｕの間は，スカート部８Ｓの膨らんだ頂部８Ｔより，スカート部８Ｓの端部が内側に丸まっているので，段差になっている。したがって，側部と脚部が断面円形状であっても，両者の間には断絶が存在し，原告商品と差異がない。
(オ)　被告らは，原告商品の足踏部は太く，角張ってごつごつした感じであるのに対し，イ号物件の足踏部は細く，華奢な感じがあると主張するが（後記〔被告らの主張〕(1)ウ⑦），これは足踏部に限ったことであり，商品全体の一部のことであり，特に脚部が原告商品とイ号物件は何らの差異がない点も重視されなければならない。本件は脚部のデッドコピーである。
(カ)　被告らは，原告商品とイ号物件は，ともに側部にそれぞれの出所を示す別の商標が付されていると主張するが（後記〔被告らの主張〕(1)ウ⑧），原告商品もイ号物件も商標の記載は控えめであり，合成樹脂の黄色が部分的に盛り上がっているにすぎず，両者の差は分かりづらい。したがって，相違点として挙げるほどのものではない。


カ　以上のとおり，原告商品は，足踏部と側部，脚部から先端部分の２つの部分から成り立っており，特徴的部分も，足踏部から側部にかけての部分と脚部から先端部分にかけての部分の２つである。そして，原告商品とイ号物件は，基本的形態で一致し，具体的形態中，①及び②については，相違点及び一致点が混在するものの，③ないし⑤は実質的に同一の範囲内にある。したがって，基本的形態や，具体的特徴部分のうちの１つである脚部，樹脂製止水パッキン１６，樹脂ワッシャー１７，ナットの形状及び寸法が酷似しているイ号物件は，原告商品のデッドコピーであり，原告商品の形態と実質的に同一であるので，不正競争防止法２条１項３号の模倣品に該当する。
原告商品の特徴は，コの字形をしている商品の脚部であり，胴体を足踏部とすれば，脚部は両足に相当するのであり，胴体が多少違っていても，両足がデッドコピーであれば，これはただ乗り行為の最たるものであるので，不正競争防止法２条１項３号の射程距離内である。
(3)　原告商品とロ号物件の比較
ア　イ号物件とロ号物件の相違点は，①合成樹脂層８Ｒの筒状部８Ｃ及びスカート部８Ｓの筒状部８Ｃ側には，その外周にそれぞれ２本の線状リング８Ｗが設けられ，それらが外周面より少し盛り上がっている点，②金属ワッシャー１７は，リング状をなす金属平板により形成されたものである点である。イ　しかし，線状リング８Ｗは，合成樹脂層８Ｒの筒状部８Ｃ及びスカート部８Ｓの各部分を多少際だたせるしか効果がない。
また，金属ワッシャーに関しては，単純に材質が変化し，それに伴って若干の寸法上の差異が生じた程度であって，格別形態が変化したものではない。ウ　被告らは，上記アの２点のほかに，パッキンが黒色である点を相違点として挙げるが，色が変わっても脚部自体が変わるわけではない。エ　したがって，これらの相違点は，実質的に同一の範疇にあり，ロ号物件もイ号物件と同様，原告商品のデッドコピーであり，原告商品の形態と実質的に同一であるので，不正競争防止法２条１項３号の模倣品に該当する。(4)　被告らは，原告商品の脚部は，機能的に不可避的形態であると主張する。しかし，原告商品の以前の形態は，ナットとワッシャーであり，芯金が露出するタイプであった。原告商品の開発過程では，止水に重点をおいた隙間キャップ（鍔と同機能）を脚部に設ける案も検討されており，いくらでも回避可能な形態である。
〔被告らの主張〕
(1)　原告商品と被告製品の比較
ア　不正競争防止法２条１項３号の趣旨は，他人の商品の形態をそのまま模倣することによって，他人が費用及び労力をかけて開発した成果である商品の形態を許諾なく利用して開発のコストを節約する一方で商品の開発につきものの失敗の危険を小さく抑えつつ，当該商品を開発した他人と同じ商品において市場で競争しようとすることは，競争のあり方として不当な行為であるので，そのような行為を不正競争とすることにより商品を開発して市場においた者の先行利益を一定の期間保護するところにある。
同号の「模倣」は，上記の趣旨から，そっくりそのままの盗用に限られるものではなく，実質的同一性の範囲まで広げるべきであるとされている。しかし，この実質的同一性の範囲を広げすぎることは自由競争の芽を摘んでしまうことになるので，限定的に解釈する必要がある。
また，同号においては，その保護の対象となる形態から同種の商品が通常有する形態を除外している。それらの形態は，没個性的形態であり，技術的形態（不可避的形態）であるから，開発者が特段何の努力もせず，時間や費用もかけず容易に作り出せ，あるいは同種の商品の構成上必然的に共通するものであるため，何の特徴もないごくありふれた形態となっているからである。以上の観点から，「模倣」かどうかを判断するに当たっては，先行者の商品と模倣したとされる商品とを眼前に並べて対比することで共通点と相違点を認定し，両商品の形態上の特徴を「従来から存在する同種商品の形態」又は「同種商品が通常有する形態」を考慮して絞り込み，対比考察することにより判断すべきである。
イ　原告商品と被告製品との対比に当たっては，①「Ｕ字状の芯金全体に合成樹脂層を被覆した足踏部とその両側に位置する側部とマンホール壁内に挿入される脚部とを有する足掛具」の構成，②危険防止のため注意喚起する黄色を用いること及び反射体に危険を知らせ，注意喚起する赤色を採用することは，「同種の商品が通常有する形態」であるから，除外されるべきである。ウ　上記イの構成を除外して，原告商品とイ号物件を対比観察すると，両者の相違点は次のとおりである。
①　原告商品の足踏部の上面滑止め用の凸部は，Ｘ字形と「ユニホール」の文字であるが，イ号物件の凸部は，字形と字形である。②　原告らも主張する内側面の波形の握り部の形状の相違に加え，原告商品の足踏部の外面及び内面は厚さ方向の中央部が長さ方向に連続して膨出し，膨出ラインが視認できるが，イ号物件にはない。
③　原告商品の反射体の形状は，原告らが主張するとおりであるのに対し，イ号物件の反射体は菱形の枠の中に赤色の反射体がある。④　原告商品の足踏部の中央の厚さは，両側に比べて薄くなっているが，イ号物件は等厚である。
⑤　イ号物件の足踏部の外面は，原告商品と異なり平坦である。⑥　原告商品の側部は断面角形状であるのに対し，イ号物件の側部は断面円形状である。この相違により，原告商品は，側部が足踏部と連続するように見えるのに対し，イ号物件は側部と足踏部は連続したようには見えず，側部と脚部とが連続したように見える。
⑦　原告商品の足踏部は太く，角張ってごつごつした感じであるのに対し，イ号物件の足踏部は細く，華奢な感じがある。
⑧　原告商品とイ号物件は，ともに側部にそれぞれの出所を示す別の商標が付されている。
エ　ロ号物件には，上記ウの相違点に加え，更に次の３点の相違点がある。①　脚部に４本の線状リングがある。
②　ワッシャーが金属製である。
③　パッキンが黒色である。
オ　したがって，被告製品はいずれも原告商品の模倣品とはいえず，不正競争防止法２条１項３号には該当しない。


(2)　原告らは，原告商品とイ号物件の共通点として，脚部の形態を強調する。しかし，不正競争防止法２条１項３号は，前記(1)アのとおり，先行者の利益を保護すべく独立して取引の対象となっている商品の形態模倣を禁止する規定であるから，あくまで商品を全体としてみて模倣しているか否かを問題とするのであって，商品の部分のみをとらえ，全体として観察せずに模倣か否かを議論することは失当である。
原告らが主張する脚部は，「商品の形態の一部」であって，「商品の形態」の構成部分にすぎず，「商品の形態」とはいえない。(3)　不正競争防止法２条１項３号は，「同種商品が通常有する形態」を保護対象から除外しているが，このような通常有する不可避的形態については，特許権や意匠権等で保護を受ければ足りるためである。
したがって，原告商品とイ号物件の脚部の機能的近似性（止水パッキン，樹脂ワッシャー及びナットの存在，マンホール壁に挿入される脚部のテーパー部の存在）及び各部の寸法の近似性をもって，イ号物件が原告商品の模倣品であるということもできない。これらの止水パッキン，樹脂ワッシャー，ナットにカラーを組み合わせたものは特許権が認められており（甲１），イ号物件の脚部は，不可避的形態である。
２　争点(2)ア(ア)（商品等表示性）について
〔原告らの主張〕
(1)　原告商品の商品等表示は次のとおりである（以下「本件商品等表示」という。）。
Ⅰ　全体に黄色の合成樹脂層を被覆し，足踏部とその両側に位置する側部とマンホール壁内に挿入される脚部とを有する足掛具であり，脚部に段部を形成するとともに芯金の先端側にネジ部を形成し，該段部と脚部先端との間に，段部側から順次，弾性体でフランジ部と截頭円錐部とを備え，かつ筒状の中抜けを設けた止水パッキンと，中央が部分的に肉厚化したリング状の樹脂ワッシャーとナットを前記ネジ部から挿入固定した足掛具であり，
Ⅱ　脚部について
ⅰ　脚部４の合成樹脂層８Ｒは，先端部側からの筒状部８Ｃとそれに連続するスカート部８Ｓからなり，スカート部８Ｓは筒状部８Ｃより円錐状に広がっており，合成樹脂層８Ｒは全体的に断面形状が円形状であり，ⅱ　合成樹脂層８Ｒの後端部，すなわちスカート部８Ｓと側部５の合成樹脂層８Ｕの間は，スカート部８Ｓの膨らんだ頂部８Ｔより，スカート部８Ｓの端部が内側に丸まった段差になっている。
本件商品等表示で，出所表示機能のある顕著な部分は，脚部とそれに付随した止水パッキン，樹脂ワッシャーとナットの組合せである。寸法の同一性は事情として主張する。
(2)　被告らは，原告商品の脚部は，技術的な機能に由来する形態だから商品等表示性がないと主張するが，このような脚部の形態は過去になく，意匠的な特徴がある。脚部については，特許権の保護もなく，技術的機能に由来する不可避的形態とはいえない。
〔被告らの主張〕
(1)　商品の形態が不正競争防止法２条１項１号の商品等表示となり得るためには，他の類似商品と比べ，需要者の感覚に端的に訴える独自な意匠的特徴を有し，需要者が一見して特定の営業主体の商品であることを理解することができる程度の識別力を備えたものであることが必要である。
(2)　不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」からは技術的機能に由来する必然的な形態は除外されるべきであると解される。
原告商品の脚部は，ネジ部，カラー，止水パッキン及びナットの連接構造であり，これは特許を取得し得る構成であるから，技術的形態であるといえる。このような技術的形態は，商品等表示からは除外されると解すべきである。また，脚部の形態は，古来からある造形であり，ネジにナット，ワッシャー，パッキン等の環状体を被嵌する造形も意匠的には特段の特徴はなく，需要者が注意を惹く部分，すなわち出所表示機能を有する部分とはいえない。
したがって，原告商品の特徴が脚部にあるとする原告らの主張は理由がない。
(3)　百歩譲って原告商品に商品等表示性を有する部分があるとすれば，足踏部の凸部の形状と反射体の形状しかあり得ない。しかし，この部分は，被告製品の形状とは大きく相違し，両者に何ら出所混同は生じない。３　争点(2)ア(イ)（商品等表示の主体）について
〔原告らの主張〕
(1)　ユニホール工業会の設立
ア　ユニホール工業会会則（甲２０の１）によれば，ユニホール工業会は，ユニホールの規格の制定が第一義的な仕事であり，ユニホールの製造や販売の仲介等一切行っていない。
イ　同細則（甲２０の２）には，特別会員は，ユニホールの工業所有権を有する株式会社ハネックスとすること，正会員は，ユニホールの工業所有権の製造販売権を原告ハネックスより実施許諾された会社とすること，賛助会員は，ユニホールの工業所有権の販売権のみを原告ハネックスから実施許諾された会社及びユニホール工業会の目的達成に賛助協力することが規定されている。原告三山は賛助会員である。
ウ　日本下水道協会は，下水道に関する調査研究を行うとともに，その急速な普及と健全な発達を図ることにより，河川，湖沼，海などの公共用水域の清らかな水環境の創造に資し，もって快適な生活環境の向上に寄与することを目的として設立された団体であるが，下水道用資器材調査認定委員会を設けて下水道用資器材の各種規格を制定するとともに，適正な品質管理と効率的な検査を目的とした認定工場制度を実施して，下水道用資器材の品質の確保に務めている。認定工場になることにより，下水道事業者（地方公共団体）の工場検査を日本下水道協会が代行し，効率的な検査が実施されている。
エ　平成元年度から，本件で問題となっている「下水道用組立マンホール側塊」がⅡ類として認定適用資器材に指定された。認定適用資器材において，日本下水道協会で決めている登録基準に合致しているものは，認定資器材として登録され，そのうち製品検査を行う資器材とされたものが製品検査資器材である。この登録された認定資器材を製造する工場が認定工場としての申請を行う。ただ，平成１２年初めまでは，認定工場申請時には，団体推薦の要件が必要で，日本下水道協会から認定を受けるには，ユニホールなどの団体である必要性があった。そのため，昭和５８年に原告ハネックスが主体となってユニホール工業会が設立されたものである。


すなわち，製造者団体を設立して，その製造者団体で認定資器材名及び検査資器材名を登録し，個々のマンホールメーカーが認定工場として申請していたのであり，認定資器材名及び検査資器材名としては，ユニホールであるが，それはあくまで原告ハネックス単独では登録できなかったためであり，製造者団体を設立して，一定の製品規格を作り出して，製造販売してきたものである。
(2)　知的財産権の帰属
ユニホール工業会に関する知的財産権は，不正競争防止法上のものを含めて原告ハネックスに帰属する。原告ハネックスは，ユニホール工業会の特別会員として，これらの権利をライセンサーとして，正会員，賛助会員（ライセンシー）に許諾している。
ユニホール工業会に入会するには，原告ハネックスから工業所有権の実施許諾契約を締結する必要があり，許諾を受けた会社のみが入会できる。各会員は，定められたユニホールの一定の規格品を製造することで，認定資器材名及び検査資器材名を表示でき，諸機関の検査を通過できるのである。ユニホールとは，このような一定の認定された製品規格の名称である。「ユニホール」の商標も原告ハネックスが有している。
(3)　本件商品等表示の主体
ア　ユニホール工業会技術部会は，平成１０年７月２７日に委員会を開催し，樹脂ダボの導入及びそれに合うステップの改良に取り組むこととなった（甲１７，１８）。原告三山と原告ハネックスは，ユニホール工業会技術部了承のもと，平成１０年１０月２２日に「足踏部とその両側に位置する側部とマンホール壁内に挿入される脚部とを有する足掛具において，前記脚部に段部を形成するとともに先端側にねじ部を形成し，該段部と脚部先端との間にカラーと，弾性体でフランジ部と截頭円錐部とを備えた止水パッキンと，ナットとを配置したことを特徴とする足掛具」という内容の特許権（特許第３１１０４０２号）の出願を共同して行った（甲１）。このときのステップの形状は，脚部の先端にカラーを別体で設け，その先に止水パッキンをナットで締める構成であった。
イ　その後，ユニホール工業会の会員会社３４社がステップ取付部の樹脂ダボへの改造に取り組んだ（甲２，３）。原告三山及び原告ハネックスは，共同して平成１１年から新型ステップ製作に取り組み，試作品を完成し，ユニホール工業会技術部で形状確認を行った。同年初めには，原告三山は取付試験等を原告ハネックスで実施したが，ここでステップのカラーのはめ込みが取付上問題があるとの指摘があった。
原告三山はステップの形状を再検討し，脚部とカラーを結合して，カラーの取付を省略した商品を提案した。
同年３月ころ，同商品の金型を製造し，ステップの試作品が完成し，取付試験を原告ハネックスで行った。ただ，この時点では販売は見送りになった。その後，平成１２年４月１１日付けの設計図により，ステップの試作品が完成し（甲４），販売に入ることとなった。原告三山は，再度取付試験等を原告ハネックスで行った。
ウ　このようにして，特許発明の脚部とカラーを一体化して，進歩させた製品が原告商品である。本件商品等表示を施したマンホール用ステップは，原告三山がユニホール工業会向けの商品として，原告ハネックスと共同開発した商品である。しかし，対外的にはユニホール工業会製品として開発したものであり，ユニホール工業会に関する知的財産権は，不正競争防止法上のものを含めて原告ハネックスに帰属するので，本件商品等表示の主体は，ユニホールを主宰する原告ハネックスであり，他の工業所有権と違いはない。本件商品等表示も，原告ハネックスがライセンサーとしてユニホール工業会の個々の会員にライセンスする商品の一つとなっている。
ウ　したがって，不正競争防止法２条１項１号の「他人」とは原告ハネックスであり，原告ハネックスは，被告らに対し，不正競争防止法上の差止め及び損害賠償請求権を有する。
(4)　原告三山の請求権
原告ハネックスは，本件商品等表示を施したステップを原告三山から購入し，マンホールメーカーに販売している。原告ハネックスは，原告三山に対し，本件商品等表示を施したステップについて「ユニホール」という商標を付すことについて，独占的通常使用権の許諾をしている。
原告三山は，「ユニホール」という商標同様，本件商品等表示に関し，原告ハネックスから独占的通常使用権類似の権利を取得している。これは，原告商品の開発の経緯が，原告三山と原告ハネックスの共同開発であり，本件商品等表示に類似する特許権が原告三山と原告ハネックスの共有によること及び本件商品等表示の製造については，原告三山が独占的に行っていることによる。したがって，原告三山は，本件商品等表示に関し，原告ハネックスから，独占的通常使用権類似の権利を取得しているので，これを侵害されたとして，被告らに対して，不正競争防止法上の損害賠償請求権を有している。
〔被告らの主張〕
(1)　原告らは，不正競争防止法上の権利も原告ハネックスに帰属すると主張するが，ユニホール工業会細則には，不正競争防止法上の権利については明記されておらず，同細則での「工業所有権」は，不正競争防止法上の権利も含む広義のものとは解されない。そもそも不正競争防止法上の権利は，自己の商品又は営業を不正又は不公正な行為によって妨害された者の権利であるから，その観点から権利者が決せられるべきであって，単なる会員資格を定めた同細則のようなもので決せられるものではない。
(2)　仮に「他人」が原告ハネックスであるとすれば，「原告ハネックスの商品」であることを示す商品表示であることが広く認識されていることが必要となるが，原告商品のカタログでは，ユニホール工業会の表示はあるが，原告ハネックスの表示はなく，本件商品等表示が原告ハネックスの単独のものとして周知であるはずがない。
なお，最近では原告商品の流通ルートは，原告三山が製造する原告商品の一部が，原告ハネックスを通らずに，直接マンホールメーカーに流れている実態がある。この実態をも考慮すれば，原告商品が原告ハネックスのものとして周知であるはずがない。
４　争点(2)ア(ウ)（周知性）について
〔原告らの主張〕
ユニホール工業会は，平成１２年度全国の下水道マンホールの工業会の生産量の４３．８％を占める全国で１位の工業会である。原告商品は，ユニホール工業会の統一規格品であり，その売上の８５％を超える商品比率である。原告商品は，原告らがユニホール工業会向け商品として共同開発したもので，対外的にはユニホール工業会の商品として周知である。
〔被告らの主張〕
すべて争う。
前記３〔被告らの主張〕(1)のとおり，本件商品等表示が原告ハネックスのものとして周知であるはずがない。
５　争点(2)イ（類似性）について
〔原告らの主張〕


(1)　本件商品等表示とイ号物件は，足踏部６の長手方向の寸法が，原告商品は３０３㎜（±２）であるのに対し，被告製品が３００㎜であるだけで，その他の点については全て一致する。
したがって，イ号物件は，本件商品等表示に類似する。(2)　ロ号物件についても，寸法は上記(1)のイ号物件と同様である。また，止水パッキンの色を変更したり，樹脂ワッシャーを金属製に変更することは，形状の変更と何ら関係がない。
ロ号物件は，合成樹脂層８Ｒの筒状部８Ｃ及びスカート部８Ｓの筒状部８Ｃ側には，その外周にそれぞれ２本の線状リング８Ｗが設けられ，その外周面より少し盛り上がっている点において，本件商品等表示と異なるが，線状リング８Ｗは，合成樹脂層８Ｒの形状自体を変更するものではなく，しかも８Ｗの線は細い。したがって，この線状リング８Ｗは，合成樹脂層８Ｒの筒状部８Ｃ及びスカート部８Ｓの各部分を多少際だたせるしか効果がなく，実質的に同一の範疇にある。したがって，ロ号物件は，本件商品等表示に類似する。
〔被告らの主張〕
争う。
６　争点(2)ウ（誤認混同）について
〔原告らの主張〕
(1)　被告製品が原告商品と同様な形態で業界を流通することは，需要者に誤認混同を生じさせる。特に，工業会系マンホールは，中間の卸売業者を経て工事施工業者に流通するのであり，工事施工業者は，メーカー段階での事情は，必ずしも十分に知悉していないのであり，中間段階や小売り段階での誤認混同の可能性が高い。
(2)　原告商品の流通ルートとしては，工場取付用ステップルートと現場取付用ステップルートの２通りがある。
ア　工場取付用ステップルートは，工業会で工場生産を行い，完成品を現場に設置する方法による場合である。組立マンホールメーカーからいったん建築土木資材販売商社を経由して建設工事業者に販売する方法が多いが，直接建設工事業者に販売することもある。
イ　また，現場取付用ステップルートは，施行現場で直接マンホールのコンクリートを流し込んで建設する「現場打ち」という施工方法による場合であり，カタログに掲載されている標準モデルが使用される。建築土木資材販売商社から，建設工事業者へ販売することが一般的であるが，店頭販売を行うこともある。この流通ルートでは，誤認混同が発生しない場面があり得るが，建設工事業者が建築土木資材販売商社から仕入れるときに，商社の販売の仕方により，十分に誤認混同が起きる可能性がある。
ウ　以上のとおり，工場取付用ステップルートと現場取付用ステップルートともに，建築土木資材販売商社を経由することがあり，この部分で原告商品と被告商品は誤認混同を引き起こしている。
〔被告らの主張〕
(1)　本件マンホール用足掛具は，使用者のほとんどが官公庁であり，入札方式がとられ，落札した工事請負業者が下請けのマンホール施工業者にマンホールを発注すると，マンホール施工業者はマンホールメーカーの集合体である製造者団体（ユニホール工業会など）にマンホール用足掛具がセットになったマンホールを発注する。
マンホール用足掛具及びマンホールを製造するマンホールメーカーのほとんどは，ユニホール工業会のようなマンホールメーカーの集合体である製造者団体に属している。現在，このような製造者団体は，ユニホール工業会のほか，十数団体あり，原告三山は，これらほとんどの製造者団体に加入しており，ほとんどの製造者団体のマンホール用足掛具は原告三山製である（甲６）。また，原告三山が納品し，それぞれの製造者団体用として流通するマンホール用足掛具は，デザインが近似している。特に足踏部の造形はほぼ等しく，出所表示機能はない。それぞれの足踏部には，製造者用団体の名称であるネーミングが付されて，他の工業会の商品とは区別されている。
このように，使用者又は発注者のすべてが官公庁，ゼネコン，設計事務所等の専門の業者等であって，日用品等のように一般市民が店頭で商品をみて購入するような流通形態とは異なる特殊な商品は，そもそも商品形態による混同は起こりえない。
被告製品は，足踏部の造形が異なるほか，ユニホールの文字もなく，脚部に「ＦＬＥＸ　ＳＹＳ」の文字を入れている。
したがって，原告商品と被告製品とは誤認混同は生じていない。(2)　被告商品の販売ルートも原告らの販売ルートとほぼ同一であるが，この種の公共物たるマンホールに使用される商品は，一般消費者がどこでも入手できる商品とは違い，製造元，取扱元などの出所を明示して取り引きされるため，混同は生じにくい。
７　争点(3)（損害）について
〔原告らの主張〕
(1)　不正競争防止法２条１項３号に基づく損害
ア　イ号物件の損害
被告らは，平成１４年１月１日から平成１５年１月１５日まで，４００㎜幅の製品と３００㎜幅の製品を合計月間４０００本製造販売した。したがって，同期間中の販売数は，合計４万９８４１本（４０００本×１２か月×３７９日／３６５日）になる。
このうち，４００㎜幅と３００㎜幅の構成比は３：７であるので，４００㎜幅が１万４９５２本，３００㎜幅が３万４８８９本となる。原告らの商品１本当たりの利益額は，４００㎜幅については，４４７円（売値１４９０円×利益率３割），３００㎜幅については，２８３．５円（売値９４５円×利益率３割）である。
したがって，イ号物件による損害額は，４００㎜幅について６６８万３５４４円（４４７円×１万４９５２本），３００㎜幅について９８９万１０３２円（２８３．５円×３万４８８９本），合計１６５７万４５７６円である。
イ　ロ号物件の損害
被告らは，少なくとも平成１５年１月１６日から同年５月９日まで（原告商品の発売日から３年），４００㎜幅の製品と３００㎜幅の製品を合計月間４０００本製造販売した。同期間中の販売数は，１万４９９１本（４０００本×１２か月×１１４日／３６５日＝１万４９９１本）になる。


このうち，４００㎜幅と３００㎜幅の構成比は３：７であるので，４００㎜幅が４４９７本，３００㎜幅が１万０４９４本である。原告らの商品１本当たりの利益額は，４００㎜幅については，４４７円（売値１４９０円×利益率３割），３００㎜幅については，２８３．５円（売値９４５円×利益率３割）である。
したがって，ロ号物件による損害額は，４００㎜幅について２０１万１５９円（４４７円×４４９７本＝２０１万０１５９円），３００㎜幅について２９７万５０４９円（２８３．５円×１万０４９４本），合計４９８万５２０８円である。
(2)　不正競争防止法２条１項１号に基づく損害
ア　イ号物件の損害
前記(1)アと同じ。
イ　ロ号物件の損害
被告らは，平成１５年１月１６日から同年７月１５日まで，４００㎜幅の製品と３００㎜幅の製品を合計月間４０００本製造販売した。同期間中の販売数は，２万４０００本（４０００本×６か月）になる。
このうち，４００㎜幅と３００㎜幅の構成比は３：７であるので，４００㎜幅７２００本，３００㎜幅１万６８００本である。原告らの商品１本当たりの利益額は，４００㎜幅については，４４７円（売値１４９０円×利益率３割），３００㎜幅については，２８３．５円（売値９４５円×利益率３割）である。
したがって，ロ号物件による損害額は，４００㎜幅について３２１万８４００円（４４７円×７２００本），３００㎜幅について４７６万２８００円（２８３．５円×１万６８００本），合計７９８万１２００円である。
ウ　合計
上記ア及びイの合計額は，２４５５万５７７６円となる。
〔被告らの主張〕
すべて争う。
８　争点(4)（差止めの必要性）について
〔原告らの主張〕
被告らは，イ号物件についての製造販売を止めたものの，ロ号物件については，製造販売を続けている。したがって，ロ号物件については，差止めの必要性も存在する。
〔被告らの主張〕
争う。
第４　当裁判所の判断
１　原告商品及び被告製品の構成
証拠（甲２，４，８，１２ないし１５，乙１，２，１３，検甲１，検乙１，２。枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品及び被告製品の構成は，それぞれ次のとおりである。
(1)　原告商品の構成
ア　基本的形態
原告商品は，全体にＵ字形の芯金に黄色の合成樹脂層を被覆することにより，足踏部とその両側に位置する側部とマンホール壁内に挿入される脚部とを有する足掛具である。
イ　原告商品の足踏部は，次の形態を有する。
(ア)　足踏部は，直線状の芯金に合成樹脂層の被覆がされたものであり，該被覆は長手方向の上下面間の中央部の厚さが両端部側に比較して若干薄くなっており，足踏部の外面及び内面は，厚さ方向の中央部が長手方向に若干膨出し，(イ)　上記合成樹脂層の上下面に滑止め用の凹凸があり，凸部は左右８つのＸ字形が横方向に並んでおり，中央には「ユニホール」の凸文字が設けられている。
(ウ)　足踏部の内側面には波形で中央が中高の握り部が９個形成されてお
り，
(エ)　上記足踏部の両端部の合成樹脂層の内周面側を除いた外周に平面視扇形状の赤色透明樹脂製反射体（外面に２つのＸ字形の凸部がある）が取り付けられている。
ウ　原告商品の側部は，次の形態を有する。
(ア)　側部は，直線状の芯金に合成樹脂層の被覆がされており，足踏部から延設された断面角形状の合成樹脂層となっている。
(イ)　側部の正面視左右には，「Ｍｉｙａｍａ」とそのマークが二段に横書きされている。
エ　原告商品の脚部は，次の形態を有する。
(ア)　脚部は，上記側部からの芯金が延長して構成されるものであり，脚部の先端部は，ネジ部が形成されている。脚部は，途中まで合成樹脂層の被覆がされている。脚部の合成樹脂層は，先端部側からの筒状部とそれに連続するスカート部からなっており，断面形状が円形である。上記合成樹脂層は，筒状部の直径がマンホール壁の貫通孔より若干小さく，スカート部は筒状部より広がっており，直径が貫通孔より大きくなっている。さらに，合成樹脂層の先端部には段部が形成されている。合成樹脂層の後端部，すなわちスカート部と側部の合成樹脂層の間は，スカート部の膨らんだ頂部より，スカート部の端部が内側に丸まっているので，段差になっている。
(イ)　脚部の芯金には，マンホール壁の段付き孔の段部に当接する止水パッキンと樹脂ワッシャーとナットが順次挿通されるようになっている。止水パッキンは，合成樹脂製の弾性体であり，フランジ部と截頭円錐部とを備えたもので構成されている。更に樹脂ワッシャーは，中央を部分的に肉厚化して補強したものである。止水パッキンの中の截頭円錐部の先端は，合成樹脂層の筒状部の端部の段部に当接するように構成されている。
オ　原告商品は，次のとおりの寸法である。
(ア)　足踏部の長手方向の寸法は３０３㎜（±２），両脚部芯金中心間の距離は２７３㎜（±１），側部の長手方向の寸法は１５０㎜（±２）である。(イ)　樹脂ワッシャーの直径は４６㎜で，一方の盤面中央に補強用の若干の肉厚化した部分があるが，樹脂ワッシャーの全体の厚さは３．５㎜，内径は１６㎜である。


(ウ)　樹脂製止水パッキンの截頭円錐部のフランジ部側の直径は２７㎜，反対側（段部側）の直径は２５㎜，同じくフランジ部の直径は４４㎜である。止水パッキンの軸方向の高さは２１㎜で，フランジ部の厚さは６㎜，截頭円錐部の軸方向の高さは１５㎜である。樹脂製止水パッキンの中空部の直径は１６㎜である。(エ)　合成樹脂層の段部の外径は２７㎜（±０．８），合成樹脂層のスカート部と筒状部との接続部の外径も２７㎜（±０．８），スカート部の膨らんだ頂部は３０㎜（±０．８），合成樹脂層の長手方向の長さが５５㎜（±１）である。(オ)　ナットは，Ｍ１６ナットでステンレス（ＳＵＳ３０４）製である。
(2)　被告製品の構成
ア　基本的形態
被告製品は，全体にＵ字形の芯金に黄色の合成樹脂層を被覆することにより，足踏部とその両側に位置する側部とマンホール壁内に挿入される脚部とを有する足掛具である。
イ　被告製品の足踏部は，次の形態を有する。
(ア)　足踏部は，直線状の芯金に合成樹脂層の被覆がなされたものであり，該被覆は長手方向の上下面間の厚さが等厚であり，足踏部の外面は平坦であ
り，足踏部内面は緩やかに膨出する湾曲形状であり，
(イ)　上記合成樹脂層の上下面には滑止め用の凹凸があり，凸部は字
形，字形が相互に等間隔で横方向に並んでおり，
(ウ)　足踏部の内側面の中央に波形の握り部が１個形成されており，(エ)　上記足踏部の両端部の合成樹脂層の上面及び下面には，表面から突出する菱形の枠部が形成され，この枠部内には，菱形の赤色透明樹脂製反射体が埋め込んで取り付けられている。
ウ　被告製品の側部は，次の形態を有する。
(ア)　側部は，直線状の芯金に合成樹脂層の被覆がされており，足踏部から延設された断面円形状の合成樹脂層となっている。
(イ)　前記側部の正面視左側には，「ＦＬＥＸ」，「ＳＹＳ」と二段に横書きされている。
エ　被告製品の脚部は，次の形態を有する。
(ア)　脚部は，側部からの芯金が延長して構成されるものであり，脚部の先端部は，ネジ部が形成されている。脚部は，途中まで合成樹脂層の被覆がされている。脚部の合成樹脂層は，先端部側からの筒状部とそれに連続するスカート部からなっており，断面形状が円形である。合成樹脂層は，筒状部の直径がマンホール壁の貫通孔より若干小さく，スカート部は筒状部より広がっており，直径が貫通孔より大きくなっている。さらに，合成樹脂層の先端部には段部が形成されている。合成樹脂層の後端部，すなわちスカート部と側部の合成樹脂層の間は，スカート部の膨らんだ頂部より，スカート部の端部が内側に丸まっているので，段差になっている。
(イ)　脚部の芯金には，マンホール壁の段付き孔の段部に当接する止水パッキンと樹脂ワッシャーとナットが順次挿通されるようになっている。止水パッキンは，合成樹脂製の弾性体であり，フランジ部と截頭円錐部とを備えたもので構成されている。更に樹脂ワッシャーは，中央を部分的に肉厚化して補強したものである。止水パッキンの中の截頭円錐部の先端は，合成樹脂層の筒状部の端部の段部に当接するように構成されている。
(ウ)　ナットは，Ｍ１６ナットでステンレス（ＳＵＳ３０４）製である。(エ)　なお，ロ号物件の脚部は，上記(ア)及び(イ)の形態と，次の点が異なっている。
ａ　合成樹脂層の筒状部及びスカート部の筒状部側には，その外周にそれぞれ２本の線状リングが設けられ，それらが外周面より少し盛り上がっている。ｂ　上記(イ)について，樹脂ワッシャーの代わりに，金属ワッシャーが使用されている。金属ワッシャーは，リング状をなす金属平板により形成されたものである。
ｃ　止水パッキンの色が黒色である。
オ　被告製品の寸法
(ア)　足踏部の長手方向の寸法は３００㎜，両脚部芯金中心間の距離は２７３㎜，側部の長手方向の寸法は１５０㎜である。
(イ)　樹脂ワッシャーの直径は４６㎜で，一方の盤面中央に補強用の若干の肉厚化した部分があるが，樹脂ワッシャーの全体の厚さは３．５㎜，内径は１６㎜である。
(ウ)　樹脂製止水パッキンの截頭円錐部のフランジ部側の直径は２７㎜，反対側（段部側）の直径は２５㎜，同じくフランジ部の直径は４４㎜である。止水パッキンの軸方向の高さは２１㎜で，フランジ部の厚さは６㎜，截頭円錐部の軸方向の高さは１５㎜である。樹脂製止水パッキンの中空部の直径は１６㎜である。(エ)　合成樹脂層の段部の外径は２７㎜，合成樹脂層のスカート部と筒状部との接続部の外径も２７㎜，スカート部の膨らんだ頂部は３０㎜，合成樹脂層の長手方向の長さが５５㎜である。
(3)　原告商品と被告製品の対比
ア　前記(1)ア，(2)アのとおり，原告商品と被告製品の基本的形態は一致する。
イ　前記(1)イ，(2)イのとおり，原告商品と被告製品の足踏部には，次のとおりの相違点が存在する。
①　原告商品の足踏部の上面滑止め用の凸部は，Ｘ字形と「ユニホール」の文字であるが，被告製品の凸部は，字形と字形である。②　原告商品の足踏部の内側面には波形で中央が中高の握り部が９個形成されているが，被告製品の足踏部の内側面の中央に波形の握り部が１つだけ形成されている。


③　原告商品には，足踏部の両端部の合成樹脂層の内周面側を除いた外周に平面視扇形状の赤色透明樹脂製反射体（外面に２つのＸ字形の凸部がある）が取り付けられているが，被告製品には，足踏部の両端部の合成樹脂層の上面及び下面には，表面から突出する菱形の枠部が形成され，この枠部内には菱形の赤色透明樹脂製の反射体が埋め込んで取り付けられている。
④　原告商品の足踏部の中央の厚さは，両側に比べて薄くなっているが，被告製品は等厚である。
⑤　原告商品の足踏部の外面及び内面は，厚さ方向の中央部が長手方向に膨出しているが，被告製品の足踏部の外面は平坦である。ウ　前記(1)ウ，(2)ウによれば，原告商品と被告製品の側部には，次の相違点が存在する。
①　原告商品の側部の正面視左右には，「Ｍｉｙａｍａ」とそのマークが二段に横書きされているのに対し，被告製品の側部の正面視左側には，「ＦＬＥＸ」，「ＳＹＳ」と二段に横書きされている。
②　原告商品の側部は断面角形状であるのに対し，被告製品の側部は断面円形状である。
エ　前記(1)エ，(2)エのとおり，原告商品とイ号物件の脚部の形態は一致し，原告商品とロ号物件の脚部には，次の相違点が存在する。①　ロ号物件の合成樹脂層の筒状部及びスカート部の筒状部側には，その外周にそれぞれ２本の線状リングが設けられ，それらが外周面より少し盛り上がっている。
②　原告商品の樹脂ワッシャーの代わりに，ロ号物件では，金属ワッシャーが使用されている。
③　止水パッキンの色がロ号物件では黒色である。
オ　前記(1)オ，(2)オのとおり，被告製品の寸法は，足踏部の長手方向の寸法が３００㎜であるほかは，いずれの寸法も原告商品と同一である。２　争点(1)（不正競争防止法２条１項３号）について(1)　不正競争防止法２条１項３号にいう「模倣」とは，他人の商品の形態をまねて，その商品と同一又は実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいい，双方の商品を対比して観察したときに，形態が同一であるか又は実質的に同一といえるほどに酷似していることを要する。
(2)イ号物件について
ア　前記１(3)のとおり，原告商品とイ号物件は，基本的形態が同一であり，脚部及び寸法は，ほぼ原告商品と同一である。しかし，この基本的形態は，原告三山や被告らの他の製品及び他社の製品にも使用されており（甲６，１６，乙３ないし１２，１４ないし１９。枝番を含む。），マンホール用足掛具の基本的な構造であるといえるから，「同種の製品が通常有する形態」ということができる。そして，寸法については，商品の形態を直接形成するものではないから，模倣の有無の判断に際しては，参考となるにすぎない。
他方，原告商品とイ号物件の足踏部及び側部には，前記１(3)イ，ウのとおり相違点が存在する。これらの相違点のうち，足踏部に関する相違点④及び⑤は，注意深く比較検討しないと気が付かない程度の相違であって，形態の比較において大きな影響を与える相違点ではない。しかし，足踏部に関する上面滑止め用凸部，握り部及び反射体の相違（前記１(3)イ①ないし③）並びに側部の相違（前記１(3)ウ）については，容易に目に留まり，商品の全体の半分以上の割合を占める部位にわたる差異であり，形態に大きく影響を与える顕著な相違ということができる。そして，これらの相違点を考慮すると，イ号物件は，原告商品と同一であるといえないのみならず，実質的に同一であるということもできない。イ　もっとも，イ号物件は，原告商品の形態から同種の商品が通常有する形態を除いた脚部，足踏部及び側部のうち，脚部については，原告商品の脚部とほぼ同一である。
しかしながら，不正競争防止法２条１項３号は，「他人の商品（中略）の形態（中略）を模倣した商品を譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示し，輸出し，若しくは輸入する行為」を不正競争行為と規定しているのであるから，同号にいう「商品」とは，「譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示し，輸出し，若しくは輸入する」対象となるものであること，すなわち，それ自体独立して譲渡，貸渡し等の対象となるものであることが必要である。したがって，商品の形態の一部分については，それ自体独立して譲渡，貸渡し等の対象となる部品である場合には，その部品の形態は「商品の形態」であるといえるが，商品の形態の一部分が，独立した譲渡，貸渡し等の対象でなく，販売の単位となる商品の一部分を構成しているにすぎない場合には，当該一部分に商品の形態の特徴があって，その模倣が全体としての「商品の形態」の模倣と評価し得るなど特段の事情がない限り，原則として，その一部分の形態をもって「商品の形態」ということはできない。そして，本件では，脚部は，原告商品ないし被告製品から取り外すことができず，独立して譲渡，貸渡し等の対象となる部品ではなく，販売の単位となる商品の一部分を構成しているにすぎない上，上記特段の事情を認めるに足りないから，脚部の形態をもって，同法２条１項３号にいう「商品の形態」ということはできない。
そして，原告商品とイ号物件を比較した場合には，前記のとおり，両者には足踏部及び側部において顕著な相違点が認められるから，イ号物件は，原告商品の形態を模倣した商品であるということはできない。
(3)　ロ号物件について
前記１(3)のとおり，ロ号物件は，イ号物件との相違点に加え，さらに脚部においても原告商品との相違点を生じるものである。
したがって，イ号物件が原告商品の形態を模倣した商品であるといえない以上，ロ号物件も原告商品の形態を模倣した商品であるということはできない。
(4)　小括
以上のとおりであるから，原告らの不正競争防止法２条１項３号に基づく請求は理由がない。
３　争点(2)ア(ア)（商品等表示性）について


(1)　不正競争防止法２条１項１号は，他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することをもって不正競争行為と定めたものであるところ，その趣旨は，周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，事業者間の公正な競争を確保することにある。同号にいう「商品等表示」とは，「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するもの」をいう。商品の形態は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。そして，このように商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により（周知性），需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていることを要すると解するのが相当である。
他方，不正競争防止法２条１項１号の趣旨は前記のとおりであり，商品の形態自体やそれによって達成される商品の機能を当該事業者に独占させることを目的とするものではないものの，商品の形態自体が上記「商品等表示」に該当し，当該商品の販売行為が同号に該当するとすると，その場合には，当該形態を有する商品の販売そのものが禁止されることになる。このような場合であっても，その商品の形態が商品の技術的な機能及び効用と関係がないか，又は商品の技術的な機能及び効用に由来はするが他の形態を選択する余地があるときには，商品の形態を変更することにより，同一の機能及び効用を奏する商品を販売することが可能となる。これに対し，商品の形態が商品の技術的な機能及び効用を実現するため他の形態を選択する余地のない不可避な構成に由来するときは，結果的に，特許権等工業所有権制度によることなく，永久にその形態によって実現されるのと同一の機能及び効用を奏する同種の商品の販売が禁じられ，第三者の市場への参入を阻害し，これを特定の事業者に独占させることになる。このような形態が商品等表示に該当するとすると，結果的に，周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するというにとどまらず，商品の技術的な機能及び効用を第三者が商品として利用することを許さず，当該商品についての事業者間の公正な競争を制約することとなる。したがって，商品の形態が商品の技術的な機能及び効用に由来する場合であっても，他の形態を選択する余地がある中から客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有する形態を採用し，その商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合には，商品の技術的な機能及び効用に由来することの一事をもって不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当しないということはできない。もっとも，商品の形態が商品の技術的な機能及び効用に由来する場合には，商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していることは稀であり，同種商品の中でありふれた形態であることが多いと思われ，このような場合には，結局，前記①の要件を欠き商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するには至らず，「商品等表示」に該当しないことに帰する。これに対し，当該形態が商品の技術的な機能及び効用を実現するため他の形態を選択する余地のない不可避な構成に由来する場合には，これを工業所有権制度によることなく永久に特定の事業者に独占させることは相当ではないから，上記「商品等表示」として保護することはできないと解するのが相当である。(2)　証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告らの特許権
原告三山と原告ハネックスは，特許請求の範囲を「足踏部とその両側に位置する側部とマンホール壁内に挿入される脚部とを有する足掛具において，前記脚部に段部を形成するとともに先端側にねじ部を形成し，該段部と脚部先端との間にカラーと，弾性体でフランジ部と截頭円錐部とを備えた止水パッキンと，ナットとを配置したことを特徴とする足掛具。」とする発明について特許権（特許第３１１０４０２号）を有している（甲１）。
この特許発明は，脚部の先端にカラーを別体で設け，その先に止水パッキンをナットで締める構成であり，本件商品等表示の前身となる構成である。本件商品等表示は，この発明の樹脂カラーを筒状部とし，合成樹脂層に一体のものとしたものである。そして，ナットにより止水パッキンの截頭円錐部の先端を脚部の合成樹脂層の筒状部に当接・押圧させて，該止水パッキンの截頭円錐部をマンホール壁に形成した貫通孔に圧着させるとともに止水パッキンのフランジ部を貫通孔の段部に当接・押圧させることにより，止水パッキンによって水密を確実に保持し，コスト安の水密で強固な足掛具取付装置となるという作用効果を奏するものである。
イ　他社製品等
(ア)　平成元年から販売された石田鉄工株式会社のマンホール用足掛具の脚部は，合成樹脂層の断面形状が全体的に円形状であり，脚部に段部を形成するとともに，芯金の先端側にネジ部を形成し，該段部と脚部先端との間に，段部側からリング状の金属ワッシャーとナットをネジ部から挿入固定した形態である（乙３）。


(イ)　昭和５２年から販売された日之出水道機器株式会社のマンホール用足掛具の脚部は，合成樹脂層が２段になっているが，脚部に段部を形成するとともに，芯金の先端側にネジ部を形成し，該段部と脚部先端との間に，段部側からリング状の金属ワッシャーとナットをネジ部から挿入固定した形態である（乙４）。(ウ)　平成１０年から販売された被告らのマンホール用足掛け具の脚部は，合成樹脂層の断面形状が全体的に円形状であるが，合成樹脂層に２本の樹脂製リングが嵌められており，脚部に段部を形成するとともに，芯金の先端側にネジ部を形成し，該段部と脚部先端との間に，段部側から順次，弾性体でフランジ部と截頭円錐部とを備え，かつ筒状の中抜けを設けた止水パッキンと，リング状の金属ワッシャーとナットを前記ネジ部から挿入固定した形態である（乙５）。(エ)　平成９年から販売された被告らのマンホール用足掛具の脚部は，合成樹脂層の断面形状が全体的に円形状であり，脚部に段部を形成するとともに，芯金の先端側にネジ部を形成し，該段部と脚部先端との間に，リング状の金属ワッシャーとナットを前記ネジ部から挿入固定した形態である。脚部の合成樹脂層は，先端部側からの直径が小さく短い筒状部と筒状部より直径が大きいスカート部からなり，スカート部は筒状部より円錐状に広がっている（乙６）。(オ)　平成９年から販売された原告らのマンホール用足掛具の脚部は，合成樹脂層の断面形状が全体的に円形状であり，脚部に段部を形成しているが，芯金の先端側にはネジ部を形成していない（乙７）。
ウ　意匠公報等
(ア)　昭和５８年に出願され，昭和５９年に登録された意匠登録第６４５６６５号公報のマンホール用足掛具の脚部は，合成樹脂層の断面形状が全体的に円形状であり，脚部に段部を形成するとともに，芯金の先端側にネジ部を形成し，ナットを前記ネジ部から挿入固定した形態である。脚部の合成樹脂層は，先端部側の直径が小さく，そこから円錐状に広がるスカート部からなり，スカート部と側部の間は，スカート部の膨らんだ頂部より，スカート部の端部が内側に丸まった段差になっている（乙８）。
(イ)　昭和５９年に出願され，昭和６３年に登録された意匠登録第６４５６６５の類似１号公報のマンホール用足掛具は，合成樹脂層の断面形状が全体的に円形状であり，脚部に段部を形成するが，芯金の先端側にはネジ部を形成していない。脚部の合成樹脂層は，先端部側が直径が小さく，そこから円錐状に広がるスカート部からなり，スカート部と側部の間は，スカート部の膨らんだ頂部より，スカート部の端部が内側に丸まった段差になっている（乙９）。(ウ)　平成３年に出願され，平成６年に登録された意匠登録第６４５６６５の類似２号公報のマンホール用足掛具は，合成樹脂の断面形状が全体的に円形状であり，脚部に段部を形成するとともに，芯金の先端側にネジ部を形成し，ナットを前記ネジ部から挿入固定した形態である（乙１０）。(オ)　意匠権に関しては，マンホール用足掛具の脚部が全く同一の形状であっても，足踏部の形状が異なれば，登録が認められている（乙１１，１２）。
エ　カタログ等
(ア)　昭和金属工業株式会社のカタログ（乙１４）には，脚部の形状がさまざまなマンホール用足掛具が掲載されているが，脚部の合成樹脂の断面が円形状のもの，脚部に段部を形成するもの，芯金の先端側にネジ部を形成しているもの，リング状の金属ワッシャーとナットを前記ネジ部から挿入固定したもの（フィックスタイプツバ固定型）が開示されている。また，段部側から順次，弾性体でフランジ部と截頭円錐部とを備え，かつ筒状の中抜けを設けた止水パッキンと，金属ワッシャーとナットを前記ネジ部から挿入固定した形態を使用している製品もある（フリータイプツバ自在型）。
(イ)　原告三山のカタログ（甲６，乙１５）には，脚部の形状がさまざまなマンホール用足掛具が掲載されているが，本件の原告商品以外にも，脚部の合成樹脂の断面が円形状のもの，脚部に段部を形成するもの，芯金の先端側にネジ部を形成しているもの，リング状の金属ワッシャー又は樹脂ワッシャーとナットを前記ネジ部から挿入固定したものが開示されている。また，先端部側から円錐状に広がるスカート部を有するもの，スカート部と側部の合成樹脂層の間は，スカート部の膨らんだ頂部よりスカート部の端部が内側に丸まった段差になっているものもある（ＭＺＳ３００－ＲＦ等）。また，クミホール工業会向けの製品では，段部側から順次，弾性体でフランジ部と截頭円錐部とを備え，かつ筒状の中抜けを設けた止水パッキンと，リング状の金属ワッシャーとナットを前記ネジ部から挿入固定したものも開示されている。
(ウ)　石田鉄工株式会社のカタログ（甲１６の２，乙１６）には，脚部の形状が様々なマンホール用足掛具が掲載されているが，脚部の合成樹脂の断面が円形状で，脚部に段部を形成するもの，芯金の先端側にネジ部を形成し，リング状の金属ワッシャーとナットを前記ネジ部から挿入固定したものが開示されている（ボルト固定式）。
(エ)　被告本宏のカタログ（甲１６の５，乙１９）には，脚部の形状がさまざまなマンホール用足掛具が掲載されているが，本件の被告製品以外にも，脚部の合成樹脂の断面が円形状で，脚部に段部を形成するもの，芯金の先端側にネジ部を形成し，リング状の金属ワッシャーとナットを前記ネジ部から挿入固定したもの，段部側から順次，弾性体でフランジ部と截頭円錐部とを備え，かつ筒状の中抜けを設けた止水パッキンと，リング状の金属ワッシャーとナットを前記ネジ部から挿入固定したもの（フリータイプツバ自在型）も開示されている。(3)　以上を前提に本件について判断する。
ア　本件商品等表示は，前記３(2)アのとおり，もともと特許第３１１０４０２号（甲１）に係る特許発明の樹脂カラーを筒状部とし，合成樹脂層に一体のものとしたものであるから，ナットにより止水パッキンの截頭円錐部の先端を脚部の合成樹脂層の筒状部に当接・押圧させて，該止水パッキンの截頭円錐部をマンホール壁に形成した貫通孔に圧着させるとともに止水パッキンのフランジ部を貫通孔の段部に当接・押圧させることにより，止水パッキンによって水密を確実に保持し，コスト安の水密で強固な足掛具取付装置となるという機能及び効用を有する。したがって，本件商品等表示の形態は，技術的な機能及び効用に由来する形態であるといえる。


平成１３年（行ケ）第５５６号　審決取消請求事件（平成１４年７月１７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　寳酒造株式会社
訴訟代理人弁理士　　　青　山　　　葆
同　　　　　　　　　　樋　口　豊　治
同　　　　　　　　　　大　西　育　子
同　　　　　　　　　　西　津　千　晶
被　　　　　　告　　　宝醤油株式会社
訴訟代理人弁護士　　　吉　武　賢　次
同　　　　　　　　　　宮　嶋　　　学
同　　　　弁理士　　　小　泉　勝　義
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が無効２０００－３５７１７号事件について平成１３年１０月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，別添審決謄本写し別記(1)のとおりの構成からなり，昭和５０年６月１３日に登録出願した昭和５０年商標登録願第７３３２３号の分割出願として，昭和５８年１２月２８日，指定商品を旧別表第３１類「たれ，つゆ，つゆの素，だしの素，みりん風調味料，トマトペースト，トマトピューレ，オイスターソース」として登録出願し，その後，指定商品を旧別表第３１類「焼き肉のたれ，焼き鳥のたれ，蒲焼きのたれ，しゃぶしゃぶのたれ，その他の調味用たれ，そばつゆ，うどんつゆ，だしつゆ，煮魚用つゆ，その他の調味用つゆ」と補正し，平成１１年７月９日に設定登録された登録第４２９２６９５号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は，平成１２年１２月２９日，被告を被請求人として，本件商標の商標登録を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，同請求を無効２０００－３５７１７号事件として審理した上，平成１３年１０月３０日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１１月９日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，「みりん」について著名な請求人（注，原告）に係る別添審決謄本写し別記(2)のとおりの構成からなり指定商品を旧商品類別第３９類「味淋」とする商標登録第８５２９２号商標（大正６年２月２５日登録出願，同年４月２７日設定登録，以下「引用Ａ商標」という。），同じく別記(3)のとおりの構成からなり指定商品を旧別表第２８類「酒類（薬用酒を除く）」とする商標登録第９８０６９０号商標（昭和３８年９月４日登録出願，昭和４７年９月１８日設定登録，以下「引用Ｂ商標」という。）と同一の「タカラ」の文字を表してなる本件商標を，被請求人（注，被告）がその指定商品に使用すると請求人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるから，本件商標は，商標法４条１項１５号に違反して登録されたものであるとの原告の主張に対し，被請求人の業務に係る商品は，需要者間に「宝」「寳」印の「醤油」として広く知られ，本件商標の指定商品には原材料の一つとして「醤油」が使用されていることは需要者間によく知られ，本件商標の「タカラ」の文字からは「貴重な品物，大切な財物，宝物，財宝」等を意味する「宝」が想起されるから，引用各商標が本件商標の登録出願時に，請求人の業務に係る商品「味醂」「焼酎」等「酒類」に使用される商標として取引者，需要者の間に広く認識されていたとしても，被請求人が本件商標を自己の業務に係る「醤油」を原材料に使用する指定商品に使用した場合，これに接する取引者，需要者は，当該商品が被請求人の業務に係る商品であると認識，理解し，その商品が請求人又は請求人と関係のある者の業務に係るものであるかのように，その商品の出所について混同を生ずるおそれはないとし，本件商標が商標法４条１項１５号に違反して登録されたものということはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本件商標をその指定商品に使用した場合の商品の出所混同のおそれについての判断を誤った（取消事由）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（商品の出所混同のおそれについての判断の誤り）
(1)引用各商標の周知・著名性
原告は，大正１４年設立の酒造メーカーであり，原告が今日に至るまで使用している「寳」の文字を図案化してなりあるいはこれを要部としてなる商標（以下「原告寳商標」という。）は，「タカラ」の称呼及び観念を生ずる商標として，みりん，しょうちゅうについて，世人一般に知られ，著名化しており，このことは最高裁昭和４１年２月２２日第三小法廷判決・民集２０巻２号２３４頁においても確認されている。このように著名な原告寳商標と引用各商標とは，称呼及び観念において同一であって，社会通念上同一と認められるものであり，取引者，需要者は，みりん，しょうちゅうについて使用される引用各商標に接すれば，著名商標である原告寳商標を容易に連想する。したがって，原告寳商標の著名性は，みりんについて使用されている引用各商標に継承されている。


引用各商標は，いずれも原告の代表的出所識別標識であり，遅くとも本件商標の登録出願（昭和５０年６月１３日）前の昭和４４年から登録査定時（平成１１年６月７日）に至るまで，みりんを始めとする原告の全商品について継続的に使用され，その間，引用各商標が原告寳商標から継承した著名性は，増大こそすれ，減じたということはない。
したがって，引用各商標は，いずれも本件商標の登録出願前から登録査定時に至るまで，みりんについて著名であったことは明らかである。(2)本件商標の周知性及び商品の出所混同のおそれア　審決は，「被請求人（注，被告）の業務に係る商品は，需要者間に『宝』『寳』印の『醤油』として広く知られてきた」（１２頁第５の第１段落）と認定するが，誤りである。
被告に係る「宝」の文字を図案化してなる商標（指定商品を旧商品類別第４１類「醤油」とする商標登録第１２０１８８号商標〔大正９年６月１８日登録出願，同年９月１３日設定登録〕，以下「被告宝商標」という。），同じく「寳」の文字を図案化してなる商標（指定商品を同第４１類「醤油」とする商標登録第１２０１８９号商標〔大正９年６月１８日登録出願，同年９月１３日設定登録〕，以下「被告寳商標」という。）が安永元年（１７７２年）から現在に至るまで使用され，過去においてしょうゆについて需要者の間で広く知られるに至ったとしても，需要者は世代交代し，営業努力を怠ればその周知性は喪失されるから，同事実は，上記各商標が需要者の間でしょうゆについて広く知られていることを推認させるものではない。
イ　審決は，「商標権者が本件商標を自己の業務に係る『醤油』を原材料に使用する指定商品に使用した場合，これに接する取引者，需要者は，該商品が被請求人（注，被告）の業務に係る商品であると認識，理解し，その商品が請求人（注，原告）又は請求人と関係のある者の業務に係るものであるかのように，その商品の出所について混同を生ずるおそれはない」（１２頁第５の第５段落）と判断するが，誤りである。
みりんも，本件商標の指定商品「焼き肉のたれ，焼き鳥のたれ，蒲焼きのたれ，しゃぶしゃぶのたれ，その他の調味用たれ，そばつゆ，うどんつゆ，だしつゆ，煮魚用つゆ，その他の調味用つゆ」も，専門の料理人や主婦等，料理を担当する者を主たる需要者とし，用途も共通である。また，主婦等の一般消費者は，みりんについて，調味料の一種であり，本件商標の指定商品の原材料の一つであると認識している。そして，本件商標の指定商品の製造者は，しょうゆメーカーに限られないから，本件商標は，これに接した取引者，需要者に，原告に係る著名な引用各商標を連想させ，商品の出所につき混同を生ずるおそれがある。
第４　被告の反論
１　審決の認定，判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（商品の出所混同のおそれについての判断の誤り）について
(1)引用各商標の周知・著名性について
原告は，みりんについてだけではなく，清酒「松竹梅」，しょうちゅう「純」等で著名であるが，これらはすべて酒類であり，あくまでも酒造メーカーとして著名である。このような原告の酒類に特化した著名性からすれば，本件商標の指定商品の需要者は，原告が酒類以外のたれ，つゆ類を販売しているなどとは，通常，思いもよらないことである。
(2)本件商標の周知性及び商品の出所混同のおそれについてア　被告は，その前身である野田の高梨兵左衛門が，寛文元年（１６６１年）にしょうゆの醸造を始め，安永元年（１７７２年）から被告宝商標及び被告寳商標の使用を始め，明治に至って，我が国に商標登録制度ができるや，被告宝商標を登録第２４１号（更新により登録第１２０１８８号となる。）として，被告寳商標を登録第２４２号（更新により登録第１２０１８９号）として，それぞれ商標登録し，今日まで長年にわたって継続して使用してきた。また，被告は，上記各商標のほかに，「宝」「TAKARA」「タカラ」の文字からなりあるいはこれを要部としてなる登録商標（指定商品を旧商品類別第４１類「ソース及酢ノ類」とする登録第３８４４１８号商標〔昭和２３年１月１６日登録出願，昭和２５年５月２６日設定登録〕，指定商品を旧別表第３１類「しようゆ，食酢，ウースターソース，ケチヤップ，マヨネーズソース，ドレツシング，酢の素，ホワイトソース」とする登録第８０２０９９号商標〔昭和３７年９月８日登録出願，昭和４３年１２月２３日設定登録〕，指定商品を同第３１類「しょうゆ」とする登録第２７２１３６７号商標〔昭和５０年６月１３日登録出願，平成９年５月１６日設定登録〕，指定商品を同第３１類「しようゆ，食酢，ウースターソース，ケチヤップ，マヨネーズソース，ドレツシング，酢の素，ホワイトソース」とする登録第２７２２８８５号商標〔昭和５４年４月９日登録出願，平成９年８月２９日設定登録〕，指定商品を同第３１類「焼鳥のたれ」とする登録第２７２４２１３号商標〔昭和５０年６月１３日登録出願，平成１０年１１月１３日設定登録〕，指定商品を同第３１類「焼肉用のたれ」とする登録第２７２４２１６号商標〔昭和５０年８月５日登録出願，平成１０年１１月２０日設定登録〕）を有している。被告は，これらの登録商標をその指定商品について長年にわたって継続して使用し，宣伝，広告及び品質の向上に努め，事業範囲（取扱商品の範囲）も拡大し，売上げも順調に推移してきたことから，本件商標の登録出願時（昭和５０年６月１３日）及び登録査定時（平成１１年６月７日）において，本件商標を含む，「宝」「寳」「TAKARA」「タカラ」の文字からなりあるいはこれを要部としてなる商標は，被告の業務に係る商品（しょうゆ，たれ，つゆ等の塩味調味料，うまみ調味料）を表示する商標として，本件商標の指定商品の取引者，需要者の間に広く知られるに至っている。


イ　本件商標の指定商品は，しょうゆをベースとした塩味調味料，うまみ調味料，甘味料であり，これらの商品はしょうゆメーカーないし食品メーカーにより製造され，一般の食料品店で販売される。これに対し，みりんは，しょうちゅう，米こうじ，もち米を原料として醸造した甘い酒で，日本料理の甘み付けに用いられる高級な甘味料であり，酒類であることから，酒税法により販売できる者が規制されている商品である。このように，本件商標の指定商品とみりんとは，商品が相違し，その製造者，販売場所も異なるから，本件商標をその指定商品に使用しても，これに接した取引者，需要者において，原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれはない。
加えて，「宝」「タカラ」の文字を使用した商標は多数存在しており，このことは世間一般にも広く認識されているところであって，当該商標の付された商品に接する需要者も注意して識別しているのが取引の実情であるから，この点からしても本件商標と引用各商標との間に誤認混同のおそれは生じない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（商品の出所混同のおそれについての判断の誤り）について
(1)引用各商標の周知・著名性について
ア　原告がみりんを含む酒類のメーカーとして著名であることは被告も争わないところ，証拠（甲１３～２４，枝番を省略。）によれば，次の事実が認められる。
原告は，大正１４年設立の酒造メーカーであり，昭和４４年版以降平成１１年版までの原告製品カタログから明らかなとおり，引用各商標を，共に，遅くとも昭和４４年から，みりんについて継続的に使用してきた。原告は，その製造に係るみりんについて，平成９年４月１日から同月２７日までの間，平成１０年３月２５日から同年４月２１日までの間，北海道から九州に至る全国の放送局でテレビコマーシャルを放映し，平成９年４月２２日から同月２４日までの間，同年１０月３０日，同年１１月３日，平成１０年４月５日から同月１１日までの間，同４月１７日から同月２２日までの間，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，日経新聞及び産経新聞の五大紙のほか，北海道新聞，中日新聞等の地方紙にも広告を掲載し，平成９年４月１７日から平成１０年９月１日までの間，繰返し，雑誌「ESSE」「オレンジページ」「きょうの料理」「dancyu」等に広告を掲載した。
原告の製造に係るみりんの販売高，販売金額は，第５６期（昭和４１年４月１日～昭和４２年３月３１日）が９４４５キロリットル，２４億７１５０万７０００円，第６５期（昭和５０年４月１日～昭和５１年３月３１日）が２万１６９４キロリットル，８８億１２８２万４０００円，第８８期（平成１０年４月１日～平成１１年３月３１日）が３万９５６６キロリットル，１６８億０４００万円であり，本みりん市場において，昭和４１年度には６７．９％，昭和４４年度には６４．９％，昭和４７年度には５７．２％，昭和５０年度には６１．５％，昭和５３年度には６０．０％，昭和５６年度には５８．９％，昭和５９年度には５９．４％，昭和６２年度には５９．４％，平成２年度には５８．３％，平成５年度には５４．６％，平成８年度には５１．２％のシェアを有し，昭和４０年度から平成１０年度まで，３０年以上にわたり一貫して，第１位の座を守り続けている。原告の製造に係るみりん商品には，遅くとも昭和４４年ころから平成１１年に至るまで継続して，引用各商標が共に又は引用Ｂ商標が単独で付されていた。
また，みりんが，我が国において，家庭でも一般に使用されるなじみのある調味料であることは，当裁判所に顕著である。
イ　以上認定の事実によれば，引用各商標は，本件商標の登録出願時（昭和５０年６月１３日）及び登録査定時（平成１１年６月７日）において，原告の商品みりんを表示するものとして，我が国の取引者，需要者の間に広く認識され著名であったことを優に認定することができるというべきである。
(2)本件商標の周知性について
ア　証拠（乙２～５，枝番を省略）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
被告の創業者である高梨兵左衛門は，江戸時代の寛文元年（１６６１年）に野田（現在の千葉県野田市）でしょうゆの製造を始め，安永元年（１７７２年）から，その製造に係るしょうゆに被告宝商標及び被告寳商標を使用するようになった。
高梨兵左衛門（代々襲名）は，明治時代，上記各商標につき，いずれも指定商品を旧商品類別第４１類「醤油」とする商標登録出願をし，被告宝商標については商標登録第２４１号（大正９年９月１３日，商標登録第１２０１８８号商標〔同年６月１８日登録出願〕に更新登録）として，被告寳商標については同第２４２号（大正９年９月１３日，商標登録第１２０１８９号商標に更新登録〔同年６月１８日登録出願〕）として，設定登録がされた。
大正６年，高梨兵左衛門ほかのしょうゆ製造業者により，個人営業を株式会社組織に改めて野田醤油株式會社が設立されるとともに，上記被告各商標の商標権は同会社に移転され，昭和１６年，被告が設立され，その後，上記各商標権も被告に移転された。


被告は，被告各商標のほかに，「宝」「TAKARA」「タカラ」の文字からなりあるいはこれを要部としてなる登録商標として，指定商品を旧商品類別第４１類「ソース及酢ノ類」とする登録第３８４４１８号商標（昭和２３年１月１６日登録出願，昭和２５年５月２６日設定登録），指定商品を旧別表第３１類「しようゆ，食酢，ウースターソース，ケチヤップ，マヨネーズソース，ドレツシング，酢の素，ホワイトソース」とする登録第８０２０９９号商標（昭和３７年９月８日登録出願，昭和４３年１２月２３日設定登録），指定商品を同第３１類「しょうゆ」とする登録第２７２１３６７号商標（昭和５０年６月１３日登録出願，平成９年５月１６日設定登録），指定商品を同第３１類「しようゆ，食酢，ウースターソース，ケチヤップ，マヨネーズソース，ドレツシング，酢の素，ホワイトソース」とする登録第２７２２８８５号商標（昭和５４年４月９日登録出願，平成９年８月２９日設定登録），指定商品を同第３１類「焼鳥のたれ」とする登録第２７２４２１３号商標（昭和５０年６月１３日登録出願，平成１０年１１月１３日設定登録），指定商品を同第３１類「焼肉用のたれ」とする登録第２７２４２１６号商標（昭和５０年８月５日登録出願，平成１０年１１月２０日設定登録）を有している。被告は，昭和３５年にすき焼き用たれ・つゆの発売を始め，昭和３８年にうなぎ蒲焼きたれ，昭和４３年に焼き鳥たれ，昭和５８年に甘酢たれ等の発売を開始するなど，主たる業務に係る商品のしょうゆをベースにした塩味調味料，うまみ調味料等の調味料にも業務を進展させている。
上記のとおり，被告宝商標及び被告寳商標は，被告の前身である野田の高梨兵左衛門が，しょうゆについて安永元年（１７７２年）からの使用を始め，明治に至ってその商標登録をし，その後これらの商標権を被告において取得したほか，昭和２５年から平成１０年までの間に，「宝」「TAKARA」「タカラ」の文字からなりあるいはこれを要部としてなる商標についても，被告がその商標権を取得し，業務に係る商品をしょうゆから塩味調味料，うまみ調味料等にまで広げたことが認められるが，同事実のみによっては，被告主張の，本件商標の登録出願時（昭和５０年６月１３日）及び登録査定時（平成１１年６月７日）において，本件商標を含む，「宝」「寳」「TAKARA」「タカラ」の文字からなりあるいはこれを要部としてなる商標が，被告の業務に係る商品（しょうゆ，たれ，つゆ等の塩味調味料，うまみ調味料）を表示する商標として，本件商標の指定商品の取引者，需要者の間に広く知られていたとの事実を推認するに足りない。
イ　ところで，被告は，本件商標を含む上記各商標の上記周知性を立証する証拠として，乙６～４０を提出するので，以下検討する。乙６－１～８５，乙２１－１～６，乙２２－１，２，乙２８－１～６は，いずれも被告商品のラベルの印刷，納品についての証明書，乙８－１，２，乙２５は，いずれも「?用丑の日」のポスターの印刷，納品についての証明書であり，これにより，被告が製造，販売したしょうゆ，たれ，つゆ，調味液等の商品，商品案内，ポスターに，「宝」「TAKARA」「タカラ」の文字を構成に含む商標を使用していたことが認められるが，上記ラベルに係る商品のほとんどは業務用調味料に関するものであり，ポスターはいずれも特に目立つものではなく，配付数，配布先も不明であって，その宣伝効果が大きいものとは認め難い。乙７－１は，被告の商品案内の印刷，納品についての証明書，乙７－２～４は，被告の会社案内ないし会社概要の印刷，納品についての証明書であるが，これらの配付時期及び配布先は不明であり，また，上記会社案内ないし会社概要は一般の需要者に配布するものとは認められない。
乙９－１～３は，被告が「日刊食料新聞」に昭和４９年以降，乙１０－１～３は，同じく「全国食鳥新聞」に昭和５１年以降，乙１１－１～３は，同じく「日本養殖新聞」に昭和５４年以降，いずれも継続的に広告を掲載したことの証明書であるが，上記各新聞の発行部数は明らかではなく，その内容自体から一般の需要者を対象としたものとは認められない。
乙１２は，昭和５５年６月１日柴田書店発行の「月刊専門料理」，乙１３－１～５３は，昭和４６年６月ないし昭和５０年１２月多田食味研究所発行の「月刊食味評論」であり，被告は，これらの雑誌に広告を掲載したことが認められるが，上記各雑誌の発行部数は明らかではなく，その内容自体からいずれも飲食業者，食品加工業者等を読者層とする業界紙であって，一般の需要者を対象としたものとは認められない。


乙１４－１は，食糧業界新聞社発行の「全国味噌醤油名鑑（昭和三十四年版）」，乙１４－２～１６は，同（乙１４－１０～１６は食品産業新聞社発行）「味噌醤油年鑑（昭和三十五年版）」「同（昭和三十七年版）」「同（昭和三十八年版）」「同（昭和４０年度版）」「同（昭和４１年度版）」「同（昭和４４年度版）」「同（１９７０年度版）」「同（１９７１年度版）」「同（１９７２年度版）」「同（１９７５年度版）」「同（１９７６年度版）」「同（１９７７年度版）」であり，被告は，これらに広告を掲載し（乙１４－１，２，５，６，８，１０～１２），しょうゆ製造業者として紹介する記事又は名簿が掲載された（乙１４－１～１６）ことが認められるが，上記名鑑，年鑑の発行部数は明らかではなく，その内容自体から一般の需要者を対象としたものとは認められない。乙１５－１～３は，被告の昭和３９年，昭和５０年及び平成１２年の各事業報告書，乙２０－１～６は，被告の昭和５３年から昭和５８年までの法人の事業概況説明書，乙２６－１～１３は，同じく昭和３８年から昭和５０年までの法人の事業概況説明書，乙３２－１～５は，同じく平成７年から平成１１年までの法人事業概況説明書であって，いずれも被告の売り上げ実績等を示すものにすぎず，乙１６（被告が農林水産大臣賞を受賞した旨の記載のある「醤研Vol.24,No.5,1998」），乙１７－１，２（被告が平成１４年の全国醤油品評会で食糧庁長官賞を受賞したことに関する資料）及び乙１８（昭和３３年７月１日日本醸造公論社発行の「醸界風土記」）からも，被告主張の上記各商標の使用の事実は不明であり，その周知性を認定する的確な証拠ということはできない。乙１９－１は，昭和５８年１１月１日日刊経済通信社発行の「酒類食品産業の生産・販売シェア－需給の動向と価格変動－昭和５８年度版」，乙１９－２は，上記乙１９－１に上記乙２０－１～６から被告が計算した昭和５３年から昭和５８年までの被告のシェア（５位ないし７位に相当）を書き入れたものであるが，乙１９－１自体には被告のシェアが掲載されていない上，上記期間中，被告が，焼肉のたれ以外に，すき焼き用たれ・つゆ，うなぎ蒲焼きたれ，焼き鳥たれ等を発売していたことは上記認定のとおりであり，乙２０－１～６に記載された「タレ」「たれ」はこれらを含むものと推認されるから，被告の計算した販売額と乙１９－１に記載された他社に係る販売額を単純に比較することには疑問の余地がある。また，乙２０－１～６によれば，被告の製品の販売先は，昭和５３年は５０％，昭和５４年は３０％，昭和５５年は９０％，昭和５６年は７０％，昭和５７年は５０％，昭和５８年は５０％が製造業者であることが認められるから，乙１９－２記載の被告のシェアが，被告主張の上記各商標を使用した商品焼肉のたれに係るものとは直ちに認められず，その周知性を認定する的確な証拠ということもできない。乙２３－１～３２，３３－１～７，３４－１～２２，乙３５，３８－１～５は，いずれも「宝」「TAKARA」「タカラ」の文字を構成に含む商標を付した被告のしょうゆを購入ないし使用した事実の証明書であるが，上記の証明書を作成した者が上記商品を購入ないし使用した事実によっては，被告主張の上記各商標の周知性を認めるに足りない。
乙２４－１～３によれば，被告は，昭和２５年ころ，「宝」「タカラしょうゆ」の文字を記載した看板を約１０００枚作成して，特約店に無償で配布し，配付を受けた特約店のうちには，平成１２年ころまで，これを掲示していたことが認められるが，同看板はありふれたものであり，特段の宣伝効果を発揮したものとは認め難い。
乙２７は，昭和３２年５月１０日付けの「食糧業界新聞」であり，「宝」「タカラしょうゆ」の文字を記載した被告の広告が掲載されているが，上記新聞の発行部数は明らかではなく，その内容自体から一般の需要者を対象としたものとは認められない。
乙２９－１，２は，いずれも社団法人日本食鳥協会会員名簿（昭和５２年版，昭和５４年版），同－３は被告が同協会の賛助会員であることの証明書であり，被告は，上記名簿に，「タカラの焼肉たれ」等の記載をした広告が掲載されているが，その発行部数は明らかではなく，その内容自体から一般の需要者を対象としたものとは認められない。
乙３０－１，２によれば，平成８年４月７日，NHK衛星放送で放送された番組「日本の旧家　醤油醸造に生きる三百年～千葉県・高梨家」で，被告の創業家である高梨家が，取り上げられたことが認められるが，同番組中に被告主張の上記各商標が放映されたとは認められない上，その内容も創業家である高梨家を紹介することに主題があり，被告の商品を紹介するものではなく，しかも１回放送されたにすぎないから，格別の宣伝効果を認めることはできない。乙３１－１，２によれば，平成８年１０月２５日，テレビ朝日の番組「ニュースステーション」で，「全国食鳥新聞」が取り上げられ，同新聞に掲載された被告の広告を撮影した画像が放送されたことが認められるが，同番組は，被告自体を取り上げたものではなく，しかも１回放送されたにすぎないから，格別の宣伝効果を認めることはできない。
乙３７－１～５は，昭和４１年１月１日付け，昭和４３年１月８日付け，昭和４９年１月３日付け，平成７年１月１日付け及び昭和３７年１月１３日付け「醸造報知」であり，「宝」「タカラしょうゆ」の文字を記載した被告の広告が掲載されているが，上記新聞の発行部数は明らかではなく，その内容自体から一般の需要者を対象としたものとは認められない。
乙３９－１～３，４０－１，２によれば，被告は，食品産業新聞社発行の「食品産業新聞」及びその前身の「食糧業界新聞」に昭和３４年ころから，日本酒新聞社発行の「日本酒新聞」に昭和５０年から，いずれも継続的に広告を掲載したことが認められるが，上記各新聞の発行部数は明らかではなく，その内容自体から一般の需要者を対象としたものとは認められない。
なお，乙３６は，平成１３年９月協同乳業発行の「メイトー宅配倶楽部」（宅配サービスの商品カタログ）であって，被告のしょうゆも掲載されているが，本件商標の登録査定時より後のものである。


ウ　以上によれば，本件商標の登録出願時（昭和５０年６月１３日）前の事実として，被告は，被告主張の上記各商標を使用したしょうゆ，たれについて，「日刊食料新聞」に昭和４９年から，多田食味研究所発行の「月刊食味評論」に昭和４６年６月から，食糧業界新聞社発行の「全国味噌醤油名鑑（昭和三十四年版）」，「味噌醤油年鑑（昭和三十五年版）」「同（昭和三十七年版）」「同（昭和三十八年版）」「同（昭和４１年度版）」「同（昭和４４年度版）」「同（１９７０年度版）」「同（１９７１年度版）」，昭和３２年５月１０日付け「食糧業界新聞」，昭和４１年１月１日付け，昭和４３年１月８日付け，昭和４９年１月３日付け，平成７年１月１日付け及び昭和３７年１月１３日付け「醸造報知」，食品産業新聞社発行の「食品産業新聞」及びその前身の「食糧業界新聞」に昭和３４年ころから，広告を掲載したことが認められるが，これらの発行部数は明らかではない上，その内容自体から特定の業界に属する限られた範囲の者を対象としたものであって，一般の需要者を対象としたものとは認めらない。また，昭和２５年ころ，「宝」「タカラしょうゆ」の文字を記載した看板を作成して，特約店に無償で配布して，掲示させたり，「?用丑の日」のポスターを配布したことがあるものの，その宣伝効果が大きいものとは認め難いことは上記のとおりである。これらの事情に照らすと，本件商標を含む，「宝」「寳」「TAKARA」「タカラ」の文字からなりあるいはこれを要部としてなる商標は，本件商標の登録出願時において，しょうゆの製造，販売等を業とする特定の限られた範囲の取引者，需要者の間においてのみ，被告の業務に係る商品（しょうゆ，たれ，つゆ等の塩味調味料，うまみ調味料）を表示するものとして認識されていたものと認めるのが相当である。また，上記認定の本件商標の登録出願後の事実によっては，その登録査定時までの間に，被告主張の上記各商標の周知性の程度に格別の変更があったいうことはできない。そして，本件商標の指定商品には，家庭で消費される調味料も含まれるから，その需要者には，主婦等の一般の消費者が含まれるものというべきである。そうすると，審決の「被請求人（注，被告）の業務に係る商品は，需要者間に『宝』『寳』印の『醤油』として広く知られてきた」（１２頁第５の第１段落）との認定は誤りというほかない。
(3)商品の出所混同のおそれについて
ア　本件商標は，別添審決謄本写し別記(1)のとおり，デザイン化された太字体をもって「タカラ」の文字を書してなるものであり，「タカラ」の称呼及び「『貴重な品物，大切な財物，宝物，財宝』等を意味する『宝』」（審決１２頁第５の第４段落）の観念を生ずるものと認められる。他方，原告に係る引用各商標は，本件商標の登録出願時（昭和５０年６月１３日）及び登録査定時（平成１１年６月７日）において，原告のみりんを表示するものとして，我が国の需要者の間に広く認識され著名であったことは前示のとおりであり，上記構成から，本件商標と同一の「タカラ」の称呼及び「宝」の観念が生ずることは明らかである。また，本件商標の指定商品の需要者には，主婦等の一般の消費者が含まれることは上記のとおりであり，みりんの需要者も主婦等の一般の消費者が含まれることは当裁判所に顕著であるから，本件商標の指定商品の需要者と原告に係る引用各商標の需要者も共通である。
そして，証拠（甲６～９，乙１，１９－１，２）によれば，本件商標の指定商品であるめんつゆ類及び焼肉のたれは，しょうゆ製造業者のほか，桃屋，にんべん，永坂更科，ミツカン，エバラなど，様々の食品メーカーが製造，販売していることが認められるところ，一般需要者の多くは，そのことについて一応の認識を有しているとともに，個々の商品の出所について正確な知識を基に十分な吟味をすることなく短時間のうちに購入商品を決定する場合もまれではないことは，当裁判所に顕著である。
そうすると，本件商標をみりんと需要者を共通にするその指定商品に使用した場合，上記の取引の実情に照らすと，取引者，需要者において，本件商標と称呼及び観念を同一にする周知・著名な原告に係る引用各商標を想起して，その商品が原告と同一の営業主体の業務に係る商品，又はその親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係若しくは同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品であると誤信され，その出所について混同を生ずるおそれがあるというべきであり（最高裁平成１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁参照），このことは，本件商標の登録出願時においても，登録査定時においても異なるところはない。
イ　被告は，原告の酒類に特化した著名性からすれば，本件商標の指定商品の需要者は，原告が酒類以外のたれ，つゆ類を販売しているなどとは，通常，思いもよらないことである旨主張する。しかし，原告の製造に係る商品として著名なみりんは，「蒸したととを焼酎またはアルコールに混和して醸造し，   をしぼりとった酒。甘味があり，主に調味用」（広辞苑第５版）とあるように，酒類の一種ではあるが，家庭において調味料として一般に使用されるものであることは前示のとおりであるところ，本件商標の指定商品であるめんつゆ類及び焼肉のたれは，しょうゆメーカーのほか様々の食品メーカーも製造，販売していることは上記のとおりであり，また，証拠（甲１４－１～２８）によれば，原告も，昭和５０年以降，かつおぶし，のり，つゆ等，酒類以外の食品を販売していることが認められる。そして，このように，今日においては，企業の多角経営化の進展により，食品等についても，多くの業者がその専門分野に限らず，これを製造，販売する例が少なからず見受けられるところであって，一般需要者の多くも，そのことを認識していることは当裁判所に顕著である。したがって，被告の上記主張はその前提を欠き，採用することができない。


平成１５年４月２３日宣告
平成１４年(わ)第８１７号，第９３９号，第１０５１号，第１１７６号
有印公文書偽造，同行使，詐欺被告事件
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中１６０日をその刑に算入する。
所得証明書等綴３綴（平成１５年押第２７号の１，３及び４）及び納税証明書綴１綴（同号の２）をいずれも没収する。
理　　　　　　　　由
（犯罪事実）
第１　被告人は，Aと共謀の上，Ｂ公庫からマイホーム新築資金借入名下に金員を詐取しようと企て，平成９年１１月１７日ころ，福岡県遠賀郡a町bc番地所在の被告人方及び同町de番地f所在の「C店」において，行使の目的をもって，ほしいままに，かねて入手していた福岡県遠賀郡a町長D各作成名義の上記Aの住民票，Eの所得証明書及び納税証明書をカラー複写機で複写した上，Aの住民票の氏名欄等を切り取って，上記Ｅの所得証明書の氏名欄に貼り付けるなどした上，これを更にカラー複写機で複写して上記a町長作成名義に係るAの平成８年度及び同９年度の所得証明書及び納税証明書各１通の合計４通（平成１５年押第２７号の４）を偽造し，同月１８日ころ，Ｂ公庫から審査業務を委託された北九州市ｇ区ｈi番j号所在の「株式会社Ｆ銀行Ｇ支店」において，同支店貸付係Ｈに対し，真実は，住宅新築資金の借入申込者であるAに，毎月の返済額の５倍以上の月収がないにもかかわらずこれあるように装った上，Ｂ公庫の融資限度額は，土地購入代金等所要資金の８０パーセント以内であることから，所要資金を水増しして所要資金以外の用途に費消する目的で，真実は所要資金が２６５０万円であるにもかかわらず，これを３５２５万円とするなどして，平成９年度マイホーム新築資金借入申込書の年収欄に１０６１万７３６０円，所要資金欄に３５２５万円などと虚偽の記載をし，上記偽造に係る所得証明書及び納税証明書合計４通を真正に作成されたもののように装い，上記新築資金借入申込書等とともに一括提出・行使して住宅新築資金２８２０万円の借入れを申し込み，上記Ｈらをして，同申込書等の記載が真実で融資条件を満たしており，かつ，真実の所要資金などが記入されているものと誤信させ，同所から広島市k区l町m番n号所在の「Ｂ公庫Ｉ支店」に上記申込書等の関係書類を送付させるなどし，同支店個人融資第二課課長Ｊらをして，上記同様に誤信させて貸付決定をさせ，よって同人らをして，平成１０年４月２７日，貸付金の一部として１２７９万６９９０円を，上記Ｆ銀行Ｇ支店のA名義の普通預金口座に，同年７月２７日，貸付金の残額として１４４５万３０６４円を，Aが貸付金の代理受領者として指定した北九州市ｇ区ｈi番o号所在の「Ｋ銀行Ｌ支店」の「Ｍ株式会社」名義の当座預金口座にそれぞれ振込入金させ，もって，人を欺いて財物を交付させた。
第２　被告人は，A及びＮと共謀の上，Ｂ公庫からマイホーム新築資金借入名下に金員を詐取しようと企て，平成１０年８月２４日ころ，前記第１記載の被告人方及び同郡ｐ町ｑｒ番地所在の「Ｏ店」において，行使の目的をもって，ほしいままに，かねて入手していたｓ町長Ｐ作成名義の上記Ｎの所得証明書及び納税証明書４通をカラー複写機で複写した上，所得証明書の数字等を切り貼りするなどして，同人の平成９年度の所得証明書の給与収入額が「９６８，２５０円」であったところを「８，９６８，２５０円」と改ざんし，また，平成１０年度の同証明書の給与収入金額が「２，５８３，３９０円」であったところを「９，５８３，３９０円」と改ざんした上，さらに，改ざんした所得証明書に矛盾しないよう平成９年度の納税証明書の税額を「４３４，０００」，平成１０年度の同証明書の税額を「４５３，０００」などと改ざんした上，これを更にカラー複写機で複写して上記町長作成名義のＮ（「Ｑ」名義）の平成９年度及び同１０年度分の所得証明書及び納税証明書各１通の合計４通（平成１５年押第２７号の３）を偽造し，平成１０年９月９日ころ，Ｂ公庫から審査業務を委託された前記第１記載の「株式会社Ｆ銀行Ｇ支店」において，同支店貸付係Ｈに対し，真実は，住宅新築資金の借入申込者であるＮに，毎月の返済額の５倍以上の月収がないにもかかわらずこれあるように装った上，Ｂ公庫の融資限度額は，土地購入代金等所要資金の８０パーセント以内であることから，所要資金を水増しして所要資金以外の用途に費消する目的で，真実は所要資金が２７６０万円であるにもかかわらず，これを３８４６万円とするなどして，平成１０年度マイホーム新築資金借入申込書の年収欄に９５８万３３９０円，所要資金欄に３８４６万円などと虚偽の記載をし，上記偽造に係る所得証明書及び納税証明書合計４通を真正に作成されたもののように装い，上記新築資金借入申込書等とともに一括提出・行使して住宅新築資金３０６０万円の借入れを申し込み，上記Ｈらをして，同申込書等の記載が真実で融資条件を満たしており，かつ，真実の所要資金などが記入されているものと誤信させ，同所から前記第１記載の「Ｂ公庫Ｉ支店」に上記申込書等の関係書類を送付させるなどし，同支店個人融資第三課課長Ｊらをして，上記同様に誤信させて貸付決定をさせ，よって同人らをして，平成１１年２月１０日，貸付金の一部として１６５３万１５１５円を，Ｎが貸付金の代理受領者として指定した福岡県鞍手郡ｔ町uv番地w所在の「株式会社Ｋ銀行R支店」の「有限会社S」名義の当座預金口座に，同年６月２５日，貸付金の残額として１３０８万９５３５円を，上記同様に上記Sの当座預金口座に，それぞれ振込入金させ，もって，人を欺いて財物を交付させた。


第３　被告人は，Ｔ及びAと共謀の上，Ｂ公庫からマイホーム新築資金借入名下に金員を詐取しようと企て，平成１０年８月３１日ころ，福岡県遠賀郡a町bｘ番地ｙ所在の「Ｕ店」において，行使の目的をもって，ほしいままに，かねて入手していたＧ税務署署長Ｖ作成名義の納税証明書等を使用して，同店設置のカラー複写機により，住所・氏名欄及び納税額欄等が空欄となった納税証明書を作成した上，同日ころ，前記第１記載の被告人方において，納税証明書については，氏名（名称）欄に「Ｔ」，証明書の使用目的欄の「３資金借入」項目の「３」に丸印，納付すべき税額の平成９年度の申告額欄に「￥１６６，２００円」などと，納税証明書（その２・所得金額用）については，氏名欄に「Ｔ」，証明書の使用目的欄に「資金借入」，所得金額の平成９年分の申告額欄に「￥１１，１３１，２７０円」などと青色鉛筆を用いて各冒書して，上記税務署署長Ｖ作成名義の納税証明書及び納税証明書（その２・所得金額用）各１通の合計２通（平成１５年押第２７号の２）を偽造し，平成１０年９月４日ころ，Ｂ公庫から審査業務を委託された前記第１記載の「株式会社Ｆ銀行Ｇ支店」において，同支店貸付係Ｈに対し，真実は，住宅新築資金の借入申込者である上記Ｔに，毎月の返済額の５倍以上の月収がないにもかかわらずこれあるように装った上，Ｂ公庫の融資限度額は，土地購入代金等所要資金の８０パーセント以内であることから，所要資金を水増しして所要資金以外の用途に費消する目的で，真実は所要資金が２８４０万円であるにもかかわらず，これを３８３０万円とするなどして，平成１０年度マイホーム新築資金借入申込書の年収欄に１１１３万１２７０円，所要資金欄に３８３０万円などと虚偽の記載をし，上記偽造に係る納税証明書及び納税証明書（その２・所得金額用）各１通の合計２通を真正に作成されたもののように装い，上記新築資金借入申込書等とともに一括提出・行使して住宅新築資金３０６０万円の借入れを申し込み，上記Ｈらをして，同申込書等の記載が真実で融資条件を満たしており，かつ，真実の所要資金などが記入されているものと誤信させ，同所から前記第１記載の「Ｂ公庫Ｉ支店」に上記申込書等の関係書類を送付させるなどし，同支店個人融資第三課課長のＪらをして，上記同様に誤信させて貸付決定をさせ，よって同人らをして，平成１０年１２月２５日，貸付金の一部として１６７２万６８１０円を，上記Ｆ銀行Ｇ支店のＴ名義の普通預金口座に，同１１年３月２５日，貸付金の残額として１３１９万７３９０円を，Ｔが貸付金の代理受領者として指定した前記第１記載の「Ｋ銀行Ｌ支店」の「Ｍ株式会社」名義の当座預金口座にそれぞれ振込入金させ，もって，人を欺いて財物を交付させた。
第４　被告人は，Ｗ及びAと共謀の上，Ｂ公庫からマイホーム新築資金借入名下に金員を詐取しようと企て，平成１０年９月６日ころ，前記第１記載の被告人方及び前記第３記載の「Ｕ店」において，行使の目的をもって，ほしいままに，かねて入手していた福岡県遠賀郡a町長D作成名義の上記Ｗ及びEの所得証明書及び納税証明書をカラー複写機で数枚複写した上，所得証明書の数字等を切り貼りするなどして，Ｗの平成９年度の所得証明書の所得内訳金額欄について「￥２，４９０，４００」であったところを「￥６，３８６，４９２」と改ざんし，また，同１０年度の同証明書の所得内訳金額欄について「￥２，５３２，０００」であったところを「￥６，７３３，６９８」と改ざんした上，さらに，改ざんした所得証明書に矛盾しないよう同９年度の納税証明書の課税額欄を「￥３５２，８００」，同１０年度の同証明書の課税額欄を「￥３８４，１００」などと改ざんした上，これを更にカラー複写機で複写して，上記a町長作成名義にかかるＷの平成９年度及び同１０年度の所得証明書並びに平成９年度及び同１０年度の納税証明書各１通の合計４通（平成１５年押第２７号の１）を偽造し，平成１０年９月１１日ころ，Ｂ公庫から審査業務を委託された前記第１記載の「株式会社Ｆ銀行Ｇ支店」において，同支店貸付係Ｈに対し，真実は，住宅新築資金の借入申込者であるＷに，毎月の返済額の５倍以上の月収がないにもかかわらずこれあるように装った上，Ｂ公庫の融資限度額は，土地購入代金等所要資金の８０パーセント以内であることから，所要資金を水増しして所要資金以外の用途に費消する目的で，真実は所要資金が２７６０万円であるにもかかわらず，これを３８２５万円とするなどして，平成１０年度マイホーム新築資金借入申込書の年収欄に８９８万２８４０円，所要資金欄に３８２５万円などと虚偽の記載をし，上記偽造に係る所得証明書及び納税証明書の合計４通を真正に作成されたもののように装い，上記新築資金借入申込書等とともに一括提出・行使して住宅新築資金３０６０万円の借入れを申し込み，上記Ｈらをして，同申込書等の記載が真実で融資条件を満たしており，かつ，真実の所要資金などが記入されているものと誤信させ，同所から前記第１記載の「Ｂ公庫Ｉ支店」に上記申込書等の関係書類を送付させるなどし，同支店個人融資第三課課長のＪらをして，上記同様に誤信させて貸付決定をさせ，よって同人らをして，平成１０年１２月２５日，貸付金の一部として１６７２万８１５０円を，上記Ｆ銀行Ｇ支店のＷ名義の普通預金口座に，同１１年３月２５日，貸付金の残額として１３１９万７３９０円を，Ｗが貸付金の代理受領者として指定した前記第１記載の「Ｋ銀行Ｌ支店」の「Ｍ株式会社」名義の当座預金口座にそれぞれ振込入金させ，もって，人を欺いて財物を交付させた。
（証拠）
（法令の適用）
罰条


平成１４年(ネ)第１７４７号　商標権侵害差止等請求控訴事件
平成１５年(ネ)第８９１号　同附帯控訴事件
原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第２１１７５号平成１５年９月２５日判決言渡、平成１５年７月１５日口頭弁論終結
判　　　　　決
控訴人・附帯被控訴人（被告）　　　株式会社ラッキーコーポレーション
（以下「控訴人ラッキー」と表示）
控訴人・附帯被控訴人（被告）　　　Ａ
上記両名訴訟代理人弁護士　　　　　尾崎純理、飯島康央、佐藤誉被控訴人（原告）　　　　　　　　　オーシャン　パシフィック
アパレル　コーポレーション
（以下「被控訴人ＯＰ」と表示）
被控訴人・附帯控訴人（原告）　　　ニッキー株式会社
（以下「被控訴人ニッキー」と表示）
上記両名訴訟代理人弁護士　　　　　関根秀太、達野大輔、酒井剛毅
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
本件附帯控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの、附帯控訴費用は附帯控訴人の各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人らは、「(1)原判決中、控訴人らの敗訴部分を取り消す。(2)被控訴人らの請求を棄却する。」との判決を求めた。
２　被控訴人ニッキーは、附帯控訴を申し立て、「(1)原判決中、『控訴人ラッキー及び同Ａは、連帯して、被控訴人ニッキーに対し４２０９万９６８９円及びこれに対する平成１２年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。』とある部分を取り消す。(2)控訴人ラッキー及び同Ａは、連帯して、被控訴人ニッキーに対し４７８４万５１９６円及びこれに対する平成１２年１０月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」との判決（その趣旨は原判決中の上記『　』部分を上記(2)のように変更するとの判決を求めるもの）を求めた。
第２　事案の概要
被控訴人らは、原判決別紙第１標章目録(一)ないし(九)及び別紙第２標章目録(一)ないし(七)記載の各標章（本件各標章）を付したＴシャツ（本件商品）を輸入し、販売した控訴人ラッキーに対して商標権侵害を理由として上記行為の差止めを、控訴人ラッキー及び同Ａに対して被控訴人らに生じた各損害の賠償及び謝罪広告の掲載を請求した。原判決は、控訴人ラッキーに対する差止請求の全部並びに控訴人ラッキー及び同Ａに対する損害賠償請求のうちの一部を認容し、その余の請求を棄却した。これに対し、控訴人らは本件控訴をし、被控訴人ニッキーは附帯控訴をした。
本件において前提となる事実及び争点に関する当事者の主張は、次の１、２のとおり付加するほかは、原判決事実及び理由欄の「第２　事案の概要」の「１　前提となる事実」及び「２　争点及び当事者の主張」に示されているとおりである。
１　控訴人らの主張（損害額及び過失相殺）
（１）損害額
ア　本件商品の販売数量
本件商品の販売数量は、控訴人ラッキーが被控訴人らに対して開示した伝票に記載されている６万５８２１着から返品分を差し引いた６万４９５３着である。上記数量は、控訴人ラッキーの帳簿に記載された本件商品の販売数量ともほぼ一致する。
原判決は、本件商品に係る伝票は、控訴人ラッキーが開示した伝票の少なくとも１．５倍は存在するものと推測される、として、６万５８２１着の１．５倍にあたる９万８７３１着を控訴人ラッキーが販売した本件商品の数量と認定した。　しかし、平成１０年９月期から平成１２年８月期までの現存する全伝票から集計した本件商品を含む全商品の販売数量は、合計６８万９１１５着であり、そこから国内で仕入れた分の６万３８１６着を差し引くと、上記伝票から確認できる衣服の総輸入数量は６２万５２９９着となるところ、この数字は信用状の記載に基づく平成１０年７月から平成１２年５月までの間の衣服の総輸入数量６５万３７５８着とほぼ一致する（なお、信用状の上での総輸入数量６５万３７５８着と上記伝票の集計に基づく総輸入数量６２万５２９９着との差は、在庫販売分と売れ残り在庫の差及び一部紛失した伝票があることによるものである。）。このように、信用状に基づく総輸入数量と上記伝票に基づく総輸入数量がほぼ一致しているのであるから、本件商品に係る伝票は、控訴人ラッキーが開示したもの以外には存在しない。したがって、開示した伝票の記載に基づく６万４９５３着が本件商品の販売数量である。
イ　本件商品の１着当たりの販売による利益額
本件商品の１着当たりの販売価格は、原判決の認定どおりの１１９４円、輸入原価及び輸入費用の合計額は１着当たり６５１円であるから、１着当たりの粗利益は５４３円（１１９４－６５１＝５４３）であり、粗利益率は販売価格の４５．４７パーセント（５４３÷１１９４＝４５．４７％。小数点３桁以下切り捨て）となる。そして、控訴人ラッキーの平成１０年９月１日から平成１１年８月３１日までの変動経費率は８．８パーセントであるから、当該期間の利益率は売上高の３６．６７パーセント（４５．４７－８．８＝３６．６７）であり、同じく平成１１年９月１日から平成１２年８月３１日までの変動経費率は７．９パーセントであるから、当該期間の利益率は売上高の３７．５７パーセント（４５．４７－７．９＝３７．５７）である。


ウ　控訴人ラッキーが本件商品の販売により得た利益額したがって、控訴人ラッキーが本件商品の販売により得た利益は、仮に販売数量を６万５８２１着として計算しても、平成１０年９月１日から平成１１年８月３１日までの販売数量３万４３１０着についての利益である１５０２万２２８３円（３万４３１０×１１９４×０．３６６７＝１５０２万２２８３円）と平成１１年９月１日から平成１２年８月３１日までの販売数量３万１５１１着についての利益である１４１３万５３８７円（３万１５１１×１１９４×０．３７５７＝１４１３万５３８７円）とを合計した金額である２９１５万７６７０円である。
エ　被控訴人らの損害額
よって、被控訴人ニッキーの損害は、２６４２万００４３円（２９１５万７６７０－（１７３３×０．０２４×６万５８２１）＝２６４２万００４３）、被控訴人ＯＰの損害は、２２８万１３５５円（１７３３×０．０２×６万５８２１＝２２８万１３５５）である。
（２）過失相殺
被控訴人ＯＰのサイドのオリエント・パシフィック社はネイチャー・クロージング社にプリシラ書簡を送付するなどして、控訴人ラッキーが本件商品を真正商品と誤信する原因を与えており、被控訴人らにも過失があるから、損害額の算定に当たっては過失相殺により全額又は一部の減額をすべきである。
２　被控訴人ニッキーの主張（損害額）
（１）控訴人ラッキーが本件商品の販売により得た利益額ア　本件商品の販売により控訴人ラッキーが得た粗利益は、原審の認定したとおりの１着当たり７２０円（販売価格１１９４円から輸入原価及び輸入費用の合計額４７４円を差し引いて計算）である。
控訴人ラッキーは、売上高に対する変動経費率は、８．８パーセント（平成１０年９月１日から平成１１年８月３１日）及び７．９パーセント（平成１１年９月１日から平成１２年８月３１日）と主張しているから、その平均値である８．３５パーセントに相当する額９９円（１１９４×０．０８３５＝９９。円未満切り捨て）を上記７２０円から差し引くと、控訴人ラッキーが本件商品の販売により得た利益額は１着当たり６２１円となる。
イ　控訴人ラッキーが開示した伝票を被控訴人らが再集計した結果（甲８７）及び帳簿の記載から計算される控訴人ラッキーの平成１０年９月から平成１２年８月までの衣服の総輸入数量は、５２万４０５１着（伝票上の全商品の販売数量６２万２９２９から返品数量１万２６２、明らかに衣類とは認められない商品の数量２万４８００及び国内仕入れ分６万３８１６を差し引いた数）であり、これは、信用状の記載上の輸入数量６５万７４４９着の約７９．８パーセントにすぎない（数量にして１３万３３９８着の差がある。）。したがって、開示された伝票以外に、控訴人ラッキーが開示していない本件商品の取引を記載した多数の伝票が存在することは明らかであり、本件商品の販売数量は、控訴人ラッキーが開示した伝票の記載上の販売数量６万５８２１着よりもはるかに多いと推測される。ウ　そこで、仮に、本件商品の販売数量を、信用状の記載上の輸入数量と伝票の記載上の販売数量の比率に基づき８万２５７６着と推定し（６万５８２１÷５２万４０５１／６５万７４４９＝８万２５７６着。小数点１桁を四捨五入）、これに基づいて計算したとしても、控訴人ラッキーの得た利益は、原審の認定額を超える５１２７万９６９６円（８万２５７６×６２１＝５１２７万９６９６）となる。
（２）被控訴人ニッキーの損害額
上記（１）の利益額を基礎とすると、被控訴人ニッキーについて推定される損害額は次のとおりとなる。
被控訴人ニッキーは、本件商標を使用した商品の卸売り価格（１着当たり１７３３円）の２．４パーセントを三菱商事に支払わなければならないから、上記（１）の純利益額５１２７万９６９６円から、本件商品８万２５７６着分の上記卸売価格の２．４パーセントである３４３万４５００円（１７３３×０．０２４×８万２５７６＝３４３万４５００。１円未満切り捨て）を控除すると、その損害額は、４７８４万５１９６円となる。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も、被控訴人らの請求は、原判決の認容した限度で理由があり、被控訴人らのその余の請求は理由がないと判断する。
その理由は、当審における当事者の主張及び当審において提出された書証にかんがみ、次のとおり付加訂正するほかは、原判決事実及び理由欄の「第３　当裁判所の判断」（原判決１５頁１０行から２８頁１４行）のとおりであるから、これを引用する。
１　控訴人らの損害賠償責任の有無
原判決２０頁５行から１０行を次のとおり改める。
「　(1)　無過失を基礎づける事実の有無
前記１で認定した事実を基礎として、控訴人ラッキーが本件商品を輸入し、販売するについて、過失がなかったか否か（すなわち、商標法３９条、特許法１０３条の推定を覆す事情が存在したか否か）について検討する。控訴人らは、本件商品を輸入、販売するに際して本件商品が商標使用許諾を受けた商品であると信じたことに過失はない旨主張し、過失がないことを基礎づける事情として、①オリエント・パシフィック社がネイチャー・クロージング社に交付したプリシラ書簡には、オリエント・パシフィック社がネイチャー・クロージング社に対して本件各商標の使用を許諾した旨の記載があること、及び②オリエント・パシフィック社からネイチャー・クロージング社に対して本件商品の詳細なカタログが交付されていたことを挙げる。


しかし、控訴人らの主張は、以下の理由により採用することができない。すなわち、プリシラ書簡（甲３）には、「オリエント・パシフィック社は、・・・ネイチャー・クロージング社と意見の一致をみたことをお知らせします。」（第１文）、「オリエント・パシフィック社は、合衆国のブランドである“Ｏｃｅａｎ　Ｐａｃｉｆｉｃ”又は“ＯＰ”をフィリピン国内で扱うサブライセンシーとしてネイチャー・クロージング社を指名する手続中です（下線部の原文は“intheprocess   ofappointingthem”）」（第２文）、「ネイチャー・クロージング社は、１９９８年１２月１日付けを以て“Ｏｃｅａｎ　Ｐａｃｉｆｉｃ”又は“ＯＰ”商品をフィリピン国内で・・・販売することができるようになるでしょう。（原文は“theNatureClothing&   SportswearCo.,Inc.   willbeable   to・・・retailOceanPacificorOP   merchandiseinthe   Philippineswiththe   effectfrom1December1998”。控訴人ら提出の翻訳文の一部を当裁判所の相当と認めるものに訂正）」（第３文）と記載されており、これらの記載を全体として読めば、プリシラ書簡は、その作成日付け（平成１０年１２月１日）の時点における商標使用許諾契約についての予測を述べたものにすぎないことが明らかである。したがって、上記契約が未だ成立していないことは、控訴人らにおいて充分認識し得たというべきである（第２文中の“willbeable   to”の部分は、‘ＯＰ’商品を販売できるようになるであろうという将来の予測を述べ、“withtheeffect   from”以下は契約が成立したときには１９９８年１２月１日を許諾の効力発生日として扱うことになるという趣旨を述べたものであることは、容易に理解されるところである。）。また、控訴人ら主張の上記②の事情も、オリエント・パシフィック社とネイチャー・クロージング社との間で本件各商標について商標使用許諾契約が成立していたことを控訴人らに信じさせるに足りるものとは到底認められない。控訴人ラッキーは、プリシラ書簡の上記内容からすれば、オリエント・パシフィック社とネイチャー・クロージング社との間の商標使用許諾契約が未だ成立していないことを認識し得たのであるから、本件商品を輸入するにあたっては、オリエント・パシフィック社に問い合わせるなどして、ネイチャー・クロージング社が本件各商標の使用を許諾されていたかどうかにつき、調査を尽くすべき義務があったというべきである。本件全証拠によっても、控訴人ラッキーがこのような調査義務を尽くした事実は認められない。
そうすると、控訴人ラッキーには、本件各商標権の侵害行為をしたことについて過失がないとする事情は存在しない。」
２　損害額
（１）原判決２１頁の「４　損害額」の「(1)事実認定」の項の冒頭部分及び同項のア（原判決２１頁１９行から２２頁１４行）を次のとおり改める。
「　(1)　事実認定
前提となる事実、証拠（甲３０ないし７４、８４ないし８７、書証の枝番の表示は省略。以下同じ）及び弁論の全趣旨によれば、以下の各事実が認められる。
ア　各伝票の記載及び態様
控訴人らは、原審手続の過程で、本件商品の販売に際して控訴人ラッキーが作成した各伝票（納品書、納品伝票、返品書等）を被控訴人らに開示し、被控訴人らは、これらを分析して、検分書及び集計書と題する書面（甲７４）としてまとめた（同証拠に記載されている事実については控訴人らも認めている。）。さらに、控訴人らは、当審手続の過程で、上記各伝票及び原審手続後に発見されたという伝票１冊を被控訴人らに開示し、被控訴人らは、これらを再集計し分析して、同一タイトルの書面（甲８７）としてまとめた（同証拠に記載されている事実については控訴人らも認めている。）。
甲第８７号証によれば、上記各伝票の記載上は、控訴人ラッキーが平成１１年３月から平成１２年７月までの間に販売した本件商品の数量は合計６万５８２１着、その売上高は合計７８６３万７８４円である（控訴人らは返品された８６８着を差し引くべきであると主張するが、その主張を認めるに足りる証拠はない。）。また、同証拠によれば、上記各伝票の記載上は、平成１０年９月から平成１２年８月までの期間中に控訴人ラッキーが販売した全商品の数量は、６２万２９２９点である。
上記各伝票には、「田原屋」、「ユウキ」、「エフ」、「坂善商事（ゼンモール）」を宛名とするもの及びその他の取引先を宛名とするもの（以下、「「その他」伝票」ということがある。）がある。これらのうち、「田原屋」、「ユウキ」、「エフ」、「坂善商事（ゼンモール）」を宛名とする伝票は、個々の取引ごとに個別に作成され、各伝票が独立した１枚の紙となっており、これを一定の期間ごとにまとめて紐で綴じた状態で存在している。そして、各期間ごとの伝票綴り（「田原屋」分が３０冊、「ユウキ」分が２冊、「エフ」分が１冊、「坂善商事（ゼンモール）」分が１冊）には、納品伝票（納品書・仕入伝票）の他に返品伝票（返品通知書）も綴られており、各納品伝票には、日付、伝票番号、商品名又は商品を表す記号、数量、単価及び売上金額等が記載されている。また、「その他」伝票（原審で開示されたものが１８冊に加えて、後で発見されたという１冊が当審で追加開示された。）は、１冊ごとに分かれた複写式のものであり、日付、伝票番号、商品名又は商品を表す記号、数量、納入先、単価及び売上金額が記載されているが、甲第８７号証及び弁論の全趣旨によれば、同伝票の伝票番号は連続しておらず、欠番の数が連続して存在する番号数よりも多いことが認められる。」（２）原判決２３頁の「(2)　被告ラッキーの得た利益額」の項の「ア　売上総額について」（原判決２３頁６行から２４頁１２行）を次のとおり改める。
「　　ア　売上総額について
控訴人ラッキーが被控訴人らに開示した伝票の記載によれば、控訴人ラッキーの本件商品の販売数量は、前示のとおり、合計６万５８２１枚であり、その売上高は合計７８６３万７８４円である。
しかし、前記(1)で判示したように、控訴人ラッキーが開示した上記各伝票のうち、「田原屋」、「ユウキ」、「エフ」及び「坂善商事（ゼンモール）」を宛名とするものは、個々の取引ごとに個別に作成され、紐で綴じられているため、開示されていないものがあったとしても外形上は見分けることができない。また、上記各伝票のうち、「その他」伝票は、１冊ごとに分かれた複写式のものであるが、その伝票番号は連続しておらず、欠番が多数存在する。したがって、控訴人ラッキーが開示した上記各伝票が、控訴人ラッキーが本件商品について作成した伝票のすべてであると断定することはできず、かえって、控訴人ラッキーが開示した以外にも本件商品の取引が存在することが推測される。


この点について、控訴人らは、「その他」伝票の伝票番号が連続していないのは、会社として伝票番号を意識して順番に使用しておらず、担当者が必要な伝票をその都度使用していたためであると主張し、これを裏付ける証拠として控訴人ラッキーの社内に保管されていたという、欠番に対応する伝票（商標権侵害が問題になっている期間以外の取引に関わるもの及び未使用伝票。丙１７、１８、２３）を提出する。しかし、伝票の欠落については、原審手続においても当事者間で大きな争点となっていたにもかかわらず、当審の最終段階に至って初めて上記各伝票が提出されたという経緯、及び上記証拠に係る伝票の中には「（有）ラッキーコーポレーション」と表示したものが相当数あることに照らすと、欠落している伝票についての控訴人らの説明は不自然であり、信用することができない。ところで、前記(1)イのとおり、信用状の記載によれば、控訴人ラッキーは、平成１０年７月ころから平成１２年５月ころまでの間に、衣服を少なくとも６５万７４４９着輸入していることが記載上確認される。それらの信用状のうち、受益者をジャンズ社、商品をティーシャツとする平成１０年１１月２５日ないし平成１２年５月２５日発行の信用状に記載された積出商品の合計数量は、前記(1)イの認定のとおり、４０万２４５９着である。他方、控訴人ラッキーが開示した伝票によって確認できる全商品の販売数量は、前記(1)アのとおり、平成１０年９月から平成１２年８月までの間で合計６２万２９２９点である。しかし、上記伝票に記載された取引には、単価からみて衣服ではないネームタグ等と推認されるもの（２万４８００点）があり、また、控訴人ラッキーによれば平成１０年９月から平成１２年８月までに国内で仕入れた衣服が６万３８１６着あるから、これらを差し引くと、上記期間中に控訴人ラッキーが輸入して販売した衣服の数量は、伝票の記載から確認できる数量としては、約５３万着ということなる。そうすると、上記伝票上の衣服の輸入総数と信用状の記載に基づく衣類の輸入総数との間には約１２万着の差があることになる。また、本件商品の伝票上の販売数量合計６万５８２１着は、信用状に表れたジャンズ社から控訴人ラッキーに対するティーシャツの積出総数４０万２４５９着と比較しても、著しく少ない（上記約４０万着の中に他社のためにした信用状代行分及び本件商品以外の商品が含まれる可能性を考慮しても、その差は、なお、大きいものといわなければならない。）。
さらに、控訴人ラッキーが開示した伝票類を被控訴人らが再集計し分析した結果（甲８７）によれば、「田原屋」宛ての伝票、「ユウキ」宛ての伝票、「エフ」宛ての伝票、「坂善商事（ゼンモール）」宛ての伝票、「その他」宛て伝票のいずれについても、他の商品に関する伝票だけがあって本件商品に関する伝票は一切存在しない、あるいは、本件商品を含む全商品について伝票が一切存在しないという空白期間（平成１１年６月ころからへ平成１２年２月ころにかけての期間に集中している。）が存在することが認められる。
上記認定した事実並びに弁論の全趣旨（控訴人らが原審及び当審を通じて伝票、帳簿類の開示についてとった態度）を総合考慮すると、控訴人ラッキーが開示した上記各伝票によって確認される取引以外にも本件商品の取引が相当数存在することが推測され、それらを含めた本件商品の販売数量は、本件訴訟の過程で開示された伝票の記載によって確認できる販売数量の１．５倍程度と推計するのが最も合理的である。
したがって、控訴人ラッキーが販売した本件商品の数量は、伝票の記載上の販売数量６万５８２１着を１．５倍した９万８７３１着と推計される（６万５８２１×１．５＝９万８７３１．５、なお、１着未満切り捨てにより算定した。）。」（３）原判決２５頁の「オ　利益額」（２５頁２２行から２６頁３行）を次のとおり改める。
「　オ　利益額
弁論の全趣旨によれば、控訴人ラッキーは従業員が数人の小規模な会社であり、事業遂行に際し必要な経費は少ないものと推測されるから、控訴人ラッキーの利益率は、前記エで認定した粗利益の６５パーセント程度であるものと推認される。これよりも控訴人ラッキーの利益率が低いとする控訴人らの主張及び利益率が高いとする被控訴人ニッキーの主張は、いずれも採用しない。」（４）原判決２６頁の(4)（２６頁２５行から２７頁２２行）を次のとおり改める。
「　(4)　過失相殺の点について判断する。
既に判示したとおり、プリシラ書簡は、その全体を読めば、本件各商標の使用許諾に関する契約が未だ成立していないことを容易に理解し得る内容であるから、プリシラ書簡が控訴人らに本件各商標の使用許諾契約が既に成立したかのごとき誤解を与えたという控訴人ら主張は証拠上認めることができず、オリエント・パシフィック社には、控訴人らが本件商標権を侵害したことについて、何らの過失もないというべきである。よって、控訴人ら主張の過失相殺は、採用することができない。」
第４　結論
以上のとおりであるから、被控訴人らの請求は、(1)被控訴人ＯＰについて、控訴人ラッキーに対する本件商品の輸入等の差止め、並びに控訴人らに対する損害賠償金３４２万２０１６円及びその遅延損害金の連帯支払、(2)被控訴人ニッキーについて、控訴人らに対する損害賠償金４２０９万９６８９円及びその遅延損害金の連帯支払を求める部分について、それぞれ理由があるから、これと同旨の原判決は相当であり、控訴人らの控訴はいずれも棄却されるべきである。そして、被控訴人ニッキーの控訴人らに対する損害賠償請求は、上記金額を超える部分は理由がないから、附帯控訴は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　古　　城　　春　　実
裁判官　　　田　　中　　昌　　利


主　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人は，控訴人に対し，金２７６万２５３５円及びこれに対する平成１４年２月１４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３　控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その３を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
５　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人は，控訴人に対し，金９２０万８４５１円及びこれに対する平成１２年１２月６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人
控訴棄却
第２　事案の概要
１　本件は，度重なる電車内での痴漢行為を理由に被控訴人会社から懲戒解雇された控訴人が，解雇手続には瑕疵があるし，事案の程度等からして重すぎる処分であるとして，解雇は無効であり，また，懲戒解雇に伴い退職金を不支給とするには，長年の功労を消し去るほどの不信行為が必要であるが，本件ではそれがあったとはいえないなどと主張して，退職金相当額９２０万８４５１円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，控訴人の請求を棄却した。これに対して控訴人が不服を申し立てたものである。
２　以上のほかの事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由欄第２記載（１頁以下）のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
（１）　本件懲戒解雇の無効について
ア　原判決は，本件懲戒解雇手続において，弁明の機会が十分与えられたとした。
しかし，本件で，控訴人は，留置場の異常な状況下で，限られた時間で事実を認めたにすぎないし，自認書を保留あるいは拒否したり，それ以外のことを話せたりする状況ではなかった。弁明の機会の実質的保障はなかったというべきであるから，本件懲戒解雇手続には瑕疵があり，無効である。
イ　本件の痴漢行為は，犯罪行為ではあるが，刑法ではなく条例による処罰である。その法定刑（改正前）は懲役６月までであり，窃盗や業務上横領などと比較しても，はるかに軽いし，控訴人は，その上限でも処罰されていない。なお，痴漢行為でも悪質なものは，強制わいせつで起訴されるのが通例であり，本件はそのような場合ではない。本件は報道等の形で公になっていないし，仮に，痴漢行為に伴い被控訴人の会社名が報道されたとしても，世間はあくまで当該従業員個人の問題としてとらえるのであって，会社に重大な悪影響があるとはいえない。なお，電鉄会社が痴漢撲滅運動に力を入れているというのは，本件懲戒解雇後のことである。
ウ　本件懲戒解雇当時，被控訴人の社内規定における懲戒処分の種類は，昇給停止の次が懲戒解雇であった。しかし，これでは実情にあった処分が難しいことから，平成１３年７月に諭旨解雇の導入が決定された。これは解雇はするが，退職金は支給するというものであり，本件当時も，諭旨解雇があればそれが選択された可能性が高い。制度変更したことは，被控訴人が懲戒解雇の選択には実情に合わない場合があることを認めたことにほかならない。
エ　上記イ記載のとおり，本件の痴漢行為は，会社の業務を阻害したり，会社に不利益を与えたりしていない。そのような場合には，当該行為に対する会社内の評価が厳しいものであっても，それだけで懲戒解雇の事由があるというべきではない。会社に対する不利益の程度に応じた懲戒処分であるべきであり，懲戒解雇は過酷にすぎ，無効である。
（２）　本件退職金不支給について
ア　退職金は，賃金の後払いであり，従業員の私生活のことを理由として，しかも，将来に害をなす可能性があるというだけで，過去に働いた分を奪い取ることが許されて良いはずはない。特に，被控訴人のように，支給基準が明確であれば，その賃金としての性質は一層強まるのであり，よほどのことがない限り奪われるべきではない。退職金に功労報償的な性質が併存するとしても，なお，十分に保護されるべき賃金であることに変わりはない。
イ　本件では，被控訴人に具体的損害は発生していないし，被控訴人には退職金支払の引当てもあったと思われる。その一方で，退職金を資産として計算していた控訴人に対し，刑事責任を課し，被害者への民事責任を果たさせ，懲戒解雇という社会的制裁を加え，さらに，控訴人の退職金を奪い取る必要はない。退職金の不支給は，長年の勤続の労を抹消する不信行為があった場合に限られるのであるから，実際に会社の名誉，信用その他の社会的評価の低下毀損がない段階で，勤続の労を抹消するのは行きすぎである。
ウ　懲戒解雇の有効性と退職金不支給の有効性の判断は，分けて考えるべきであり，同じ基準を当てはめるべきではない。懲戒解雇には，企業が将来の損害を予防する側面があるが，退職金はすでに労働者が働いて権利として成立しているものであり，これを企業に支払わせることは企業に無理を強いるものではない。それでもなおこれを支払わせるのが正義に反するという場合に不支給が認められるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，控訴人の請求は，金２７６万２５３５円及びこれに対する平成１４年２月１４日から支払済みまで年６分の割合による金員の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
（１）　本件の事実関係
証拠（甲１，８，１０ないし１２，１４，１５，２４，２５，乙１ないし６，９ないし１７，１９，２０ないし２４，２７ないし３０，当審証人Ｄ，当審での控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　被控訴人は，鉄道事業等を主たる業務とする株式会社である。控訴人（昭和３６年生）は，昭和５５年４月１日，被控訴人に入社し，以来，約９年間，ホームや改札等の駅業務に従事し，その後，約１１年間は，案内所に勤務し，予約受付けや，国内旅行業務の仕事に従事していた。控訴人の勤務態度は非常に真面目であり，問題はなかった。控訴人は，勤続１２年目の平成４年ころ，社内の試験を受けて主任に昇進し，また，平成８年ころには，国家試験である旅行業の取扱主任の資格を取得した。控訴人は，主任に昇進する少し前に，肩書住所地の土地建物を購入した。


イ　控訴人は，平成１２年５月１日午後２時ころ，飲酒してＡ線に乗車中，電車に乗っていた女子大生に対して，スカートの上から臀部を撫でるという痴漢行為を行った。この事件で，控訴人は，逮捕勾留されたのち，東京都の公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為の防止に関する条例（東京都迷惑防止条例）違反で略式起訴され，罰金２０万円に処せられた。被控訴人の担当者が，その釈放後に控訴人から事情聴取したところ，控訴人は，そのほかに平成９年１２月にも痴漢行為を行い，逮捕起訴されて５万円の罰金刑に処せられたことも自供した。なお，控訴人は，平成３年にも痴漢行為で検挙され，罰金３万円に処せられたことがあるが，このときは，この事件のことは話していない。
ウ　被控訴人は，上記平成１２年５月の事件につき，労働組合の代表も委員となっている賞罰委員会を開催したうえ，同年６月１４日，鉄道業に携わる者が，破廉恥行為を再犯し，悪質な行為に及んだことは，他の係員に対する背信行為であり，懲戒解雇に処すべきところであるが，事件の重大性を自覚し，深く反省していることや，その行為が外部に発覚することがなかったこと等を考慮し，控訴人を昇給停止及び降職に止めるとの処分をした。これにより，控訴人は，案内所の案内主任であったが，主任職を外されることになった。なお，控訴人は，同月１５日，今後，このような不祥事を発生させた場合には，いかなる処分にも従うので，寛大な処分をお願いしたいとの始末書（乙６）を作成し，被控訴人に提出した。エ　控訴人は，平成１２年１１月２１日，午前７時５０分ころ，Ｂ線の電車内で女子高校生の臀部をスカートの上から撫で回した上，右手をそのスカート内に差し入れ，右手指でその左臀部を撫で回すなどの痴漢行為（本件行為）を行い，逮捕されたのち，同年１２月１日，勾留されたまま，公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為の防止に関する条例（さいたま県迷惑防止条例）違反で正式起訴された。控訴人は，本件行為により，平成１３年２月２０日，浦和（現さいたま）地方裁判所で，懲役４月，執行猶予３年の有罪判決を受け，同判決は確定した。なお，本件行為につき，被害者との間では示談が成立している。オ　控訴人は，本件行為で大宮警察署に勾留中の平成１２年１１月２４日，同月２７日及び同月２８日，被控訴人の担当社員らの面会を受けた。控訴人は，その際，本件行為を認めるとともに，前記平成３年の痴漢行為についても，同社員らに話した。そして，控訴人は，同月２８日には，本件行為を認め，被控訴人のいかなる処分についても一切弁明をしない旨の「自認書」と題する被控訴人宛の書面（乙４）に署名押印した。
カ　被控訴人は，賞罰委員会の討議を経て，平成１２年１２月５日，控訴人が同年１１月２１日に本件行為を行い，逮捕勾留後，上記の条例違反で起訴されたことをもって，鉄道係員懲戒規程７条５号に該当するとして，控訴人を懲戒解雇した。同規程（乙１）の７条５号とは，鉄道係員が「業務の内外を問わず，犯罪行為を行ったとき」は，「降職，昇給停止または懲戒解雇に処する。ただし，情状により，出勤停止に止めることができる。」との規程である。なお，同規程は，その後改正され，新たに諭旨解雇の条項が設けられた。これは依願退職ではなく，会社側からの雇用契約の解除であるが，退職金については，最高で，本来の支給額の５０％が支払われることになっている。
キ　被控訴人には，基本的には，初任給等を基礎として定められる退職金算定基礎額及び勤続年数を基準として算出した退職金を支給する旨の退職金支給規則（乙２）がある。これに基づき算出した控訴人の退職金の額（各種加給金を含まないもの）は，勤続２０年９月になることから，９２０万８４５１円であった。ただし，同規則の４条には，「懲戒解雇により退職するもの，または在職中懲戒解雇に該当する行為があって，処分決定以前に退職するものには，原則として，退職金は支給しない。」との条項（本件条項）があり，被控訴人は，これに基づき，上記退職金を支給しなかった。もっとも，被控訴人は，控訴人の懲戒解雇につき，本人及び家族の当面の生活設計を考慮し，解雇予告の除外認定手続（労働基準法２０条３項，１９条２項）をとらず，控訴人に対し，解雇予告手当４４万１３００円及び平成１２年度の冬季一時金４５万５８７３円を支払った。ク　控訴人は，肩書住居地の土地建物の購入資金として，被控訴人から１５６０万円を借り受け，同土地建物に抵当権を設定していた。本件の懲戒解雇に伴い，被控訴人は，その残債権約１１８６万円を抵当権とともに，住宅資金貸付保険契約を締結していたＣ保険株式会社に譲渡した（甲６）。そして，同保険会社は，平成１３年１０月，保険代位金の一括弁済を求める書面（甲７）を控訴人に送付した。なお，控訴人は，上記土地建物の取得のため，住宅金融公庫からも１０００万円余の借入れをし，抵当権を設定した。その債権は，その後，抵当権とともに，信用保証会社に移転しているが，その債務も１０００万円くらい残っている。ケ　控訴人は，懲戒解雇後は，警備会社に勤務し，警備員をしている。月給は手取りで約２０万円で賞与はなく，被控訴人に勤務していたころに比べると年収で３５０万円くらいの減収になっている。家族は妻と中学生の子供二人で，妻もパートをしているが，月６万円くらいしか収入がなく，年間の世帯収入は３００万円を少し超える程度である。控訴人は，上記住宅金融公庫関係のローンの支払はなんとか継続しているものの，被控訴人から借り入れ，保険会社に移転したローンについては，その支払ができないため，代理人弁護士を通じて，本訴の決着が付くまで，その支払を猶予してもらっている。控訴人は，その結論いかんでは，上記土地建物を処分することも考えているが，おおよそ１５００万円くらいでしか売れない見通しであり，いずれにせよ，ローン債務は残るため，自己破産の申立ても検討している。
コ　被控訴人における過去１０年間の懲戒処分事例をみると，社会的に鉄道係員としての特段のモラルを求められる行為を本人が故意に犯した事例すなわち，定期券を無断作成し，その代金を着服した行為や，駅コインロッカーの収入金の着服行為などでも，退職金のうち３０％が支払われている事例がある。なお，被控訴人は，本件行為のあった平成１２年１１月以前から，電車の中で痴漢撲滅のスポット放送を流すなど，電鉄会社として，痴漢撲滅運動に取り組んでいた。
（２）　本件懲戒解雇の効力について


ア　本件懲戒解雇がその手続に瑕疵がなく，また，処分の内容としても相当な範囲を逸脱したものといえず，有効なものであることは，原判決事実及び理由欄第３の１及び２（９頁以下）記載のとおりである。
イ　控訴人は，本件で，控訴人は，留置場という異常な状況下で，限られた時間で事実を認めたにすぎないし，自認書を保留あるいは拒否したり，それ以外のことを話せたりする状況ではなく，弁明の機会の実質的保障はなかったから，本件懲戒解雇手続には瑕疵があると主張する。
しかし，証拠（乙２９，３２，当審での控訴人本人）によれば，控訴人は，上記の被控訴人の担当者らとの面接の際，未だ申告していなかった平成３年の痴漢行為についてもみずから話すなどしているし，その際の会話の内容（乙２９）などからみても，自由に弁明ができないような状況であったとは認め難い。上記控訴人の主張は採用し難い。
ウ　控訴人は，本件行為は，犯罪行為ではあるが，刑法ではなく条例による処罰であること，その法定刑（改正前）は懲役６月までで，窃盗や業務上横領などと比較しても，はるかに軽いし，控訴人は，その上限でも処罰されていないこと，なお，痴漢行為でも悪質なものは強制わいせつで起訴されるのが通例であるが，本件はそのような場合ではないこと，本件行為が報道等の形で公になったことはないし，仮に，痴漢行為に伴い被控訴人の会社名が報道されたとしても，世間はあくまで当該従業員個人の問題としてとらえるのであって，会社に相当重大な悪影響があるとはいえないこと，なお，電鉄会社が痴漢撲滅運動に力を入れているというのは，本件懲戒解雇後のことであること，さらに，本件懲戒解雇当時，被控訴人の社内規定における懲戒処分の種類は，昇給停止の次が懲戒解雇であったが，それでは実情にあった処分が難しいことから，平成１３年７月に諭旨解雇が導入されたこと，本件当時も，諭旨解雇があればそれが選択された可能性が高いことなどからして，本件懲戒解雇処分は不当であると主張する。
エ　しかし，痴漢行為が被害者に大きな精神的苦痛を与え，往々にして，癒しがたい心の傷をもたらすものであることは周知の事実である。それが強制わいせつとして起訴された場合はともかく，本件のような条例違反で起訴された場合には，その法定刑だけをみれば，必ずしも重大な犯罪とはいえないけれども，上記のような被害者に与える影響からすれば，窃盗や業務上横領などの財産犯あるいは暴行や傷害などの粗暴犯などと比べて，決して軽微な犯罪であるなどということはできない。
まして，控訴人は，そのような電車内における乗客の迷惑や被害を防止すべき電鉄会社の社員であり，その従事する職務に伴う倫理規範として，そのような行為を決して行ってはならない立場にある。しかも，控訴人は，本件行為のわずか半年前に，同種の痴漢行為で罰金刑に処せられ，昇給停止及び降職の処分を受け，今後，このような不祥事を発生させた場合には，いかなる処分にも従うので，寛大な処分をお願いしたいとの始末書（乙６）を提出しながら，再び同種の犯罪行為で検挙されたものである。このような事情からすれば，本件行為が報道等の形で公になるか否かを問わず，その社内における処分が懲戒解雇という最も厳しいものとなったとしても，それはやむを得ないものというべきである。
オ　なお，控訴人は，被控訴人が痴漢撲滅運動に力を入れているのは，本件懲戒解雇後のことであると主張するが，被控訴人が本件行為のあった平成１２年１１月以前から会社を挙げて痴漢撲滅運動に取り組んでいたことは，証拠（乙２２ないし２４，いずれも枝番を含む。）から明らかである。上記控訴人の主張は採用し難い。
また，本件懲戒解雇後，諭旨解雇の制度が設けられていることは上記（１）認定のとおりであるけれども，本件の処分当時，そのような制度がなかった以上，それが直接，本件懲戒解雇処分の当否に影響を及ぼすものではない。なお，上記エのような本件行為に至る経緯及びその内容等からすれば，必ずしも，本件が，本来は諭旨解雇に該当する事案であるともいい切れない。
（３）　本件退職金の不支給について
ア　被控訴人には，基本的には，初任給等を基礎として定められる退職金算定基礎額及び勤続年数を基準として算出した退職金を支給する旨の退職金支給規則があること，そして，同規則の４条には，「懲戒解雇により退職するもの，または在職中懲戒解雇に該当する行為があって，処分決定以前に退職するものには，原則として，退職金は支給しない。」との条項（本件条項）があることは，上記（１）認定のとおりである。
上記のような退職金の支給制限規定は，一方で，退職金が功労報償的な性格を有することに由来するものである。しかし，他方，退職金は，賃金の後払い的な性格を有し，従業員の退職後の生活保障という意味合いをも有するものである。ことに，本件のように，退職金支給規則に基づき，給与及び勤続年数を基準として，支給条件が明確に規定されている場合には，その退職金は，賃金の後払い的な意味合いが強い。
そして，その場合，従業員は，そのような退職金の受給を見込んで，それを前提にローンによる住宅の取得等の生活設計を立てている場合も多いと考えられる。それは必ずしも不合理な期待とはいえないのであるから，そのような期待を剥奪するには，相当の合理的理由が必要とされる。そのような事情がない場合には，懲戒解雇の場合であっても，本件条項は全面的に適用されないというべきである。イ　そうすると，このような賃金の後払い的要素の強い退職金について，その退職金全額を不支給とするには，それが当該労働者の永年の勤続の功を抹消してしまうほどの重大な不信行為があることが必要である。ことに，それが，業務上の横領や背任など，会社に対する直接の背信行為とはいえない職務外の非違行為である場合には，それが会社の名誉信用を著しく害し，会社に無視しえないような現実的損害を生じさせるなど，上記のような犯罪行為に匹敵するような強度な背信性を有することが必要であると解される。
このような事情がないにもかかわらず，会社と直接関係のない非違行為を理由に，退職金の全額を不支給とすることは，経済的にみて過酷な処分というべきであり，不利益処分一般に要求される比例原則にも反すると考えられる。なお，上記の点の判断に際しては，当該労働者の過去の功，すなわち，その勤務態度や服務実績等も考慮されるべきことはいうまでもない。ウ　もっとも，退職金が功労報償的な性格を有するものであること，そして，その支給の可否については，会社の側に一定の合理的な裁量の余地があると考えられることからすれば，当該職務外の非違行為が，上記のような強度な背信性を有するとまではいえない場合であっても，常に退職金の全額を支給すべきであるとはいえない。


そうすると，このような場合には，当該不信行為の具体的内容と被解雇者の勤続の功などの個別的事情に応じ，退職金のうち，一定割合を支給すべきものである。本件条項は，このような趣旨を定めたものと解すべきであり，その限度で，合理性を持つと考えられる。なお，上記（１）認定のように，被控訴人において，過去に，懲戒解雇の場合であっても，一定の割合で減額された退職金が支給された例があることは，本件条項を上記のように解すべきことの１つの裏付けとなるものである。また，本件後に被控訴人の会社で設けられた諭旨解雇の制度において，退職金の一定割合の支給が認められているのも，上記の解釈と基本的に通じる考え方に基づくものと理解される。
エ　本件でこれをみるに，本件行為が悪質なものであり，決して犯情が軽微なものとはいえないこと，また，控訴人は，過去に３度にわたり，痴漢行為で検挙されたのみならず，本件行為の約半年前にも痴漢行為で逮捕され，罰金刑に処せられたこと，そして，その時には昇給停止及び降職という処分にとどめられ，引き続き被控訴人における勤務を続けながら，やり直しの機会を与えられたにもかかわらず，さらに同種行為で検挙され，正式に起訴されるに至ったものであること，控訴人は，この種の痴漢行為を率先して防止，撲滅すべき電鉄会社の社員であったことは，上記（２）記載のとおりである。
このような面だけをみれば，本件では，控訴人の永年の勤続の功を抹消してしまうほどの重大な不信行為があったと評価する余地もないではない。オ　しかし，他方，本件行為及び控訴人の過去の痴漢行為は，いずれも電車内での事件とはいえ，会社の業務自体とは関係なくなされた，控訴人の私生活上の行為である。
そして，これらについては，報道等によって，社外にその事実が明らかにされたわけではなく，被控訴人の社会的評価や信用の低下や毀損が現実に生じたわけではない。なお，控訴人が電鉄会社に勤務する社員として，痴漢行為のような乗客に迷惑を及ぼす行為をしてはならないという職務上のモラルがあることは前述のとおりである。しかし，それが雇用を継続するか否かの判断においてはともかく，賃金の後払い的な要素を含む退職金の支給・不支給の点について，決定的な影響を及ぼすような事情であるとは認め難い。
カ　さらに，上記（１）認定事実からすれば，被控訴人において，過去に退職金の一部が支給された事例は，いずれも金額の多寡はともかく，業務上取り扱う金銭の着服という会社に対する直接の背信行為である。本件行為が被害者に与える影響からすれば，決して軽微な犯罪であるなどとはいえないことは前記説示のとおりであるが，会社に対する関係では，直ちに直接的な背信行為とまでは断定できない。そうすると，それらの者が過去に処分歴がなく，いわゆる初犯であった（当審証人Ｄ）という点を考慮しても，それが本件事案と対比して，背信性が軽度であると言い切れるか否か疑問が残る。
加えて，控訴人の功労という面を検討しても，その２０年余の勤務態度が非常に真面目であったことは被控訴人の人事担当者も認めるところである（当審証人Ｄ）。また，控訴人は，旅行業の取扱主任の資格も取得するなど，自己の職務上の能力を高める努力をしていた様子も窺われる。
キ　このようにみてくると，本件行為が，上記イのような相当強度な背信性を持つ行為であるとまではいえないと考えられる。
そうすると，被控訴人は，本件条項に基づき，その退職金の全額について，支給を拒むことはできないというべきである。しかし，他方，上記のように，本件行為が職務外の行為であるとはいえ，会社及び従業員を挙げて痴漢撲滅に取り組んでいる被控訴人にとって，相当の不信行為であることは否定できないのであるから，本件がその全額を支給すべき事案であるとは認め難い。
ク　そうすると，本件については，上記ウに述べたところに従い，本来支給されるべき退職金のうち，一定割合での支給が認められるべきである。その具体的割合については，上述のような本件行為の性格，内容や，本件懲戒解雇に至った経緯，また，控訴人の過去の勤務態度等の諸事情に加え，とりわけ，過去の被控訴人における割合的な支給事例等をも考慮すれば，本来の退職金の支給額の３割である２７６万２５３５円であるとするのが相当である。ケ　上記退職金に対する遅延損害金については，本件では，その支給時期や，支払の催告についての具体的な主張，立証がない。そうすると，上記退職金については，本件の訴状が被控訴人に送達された日である平成１４年２月７日から，労働基準法２３条１項に定める７日の期間が経過した翌日である同年２月１４日から遅滞が生じると解すべきである。また，本件の雇用契約は商法５０３条の附属的商行為に当たると解されるので，上記退職金の遅延損害金の割合は，請求どおり，商事法定利率である年６分の割合によるべきものである。
２　結論
したがって，被控訴人は，控訴人に対し，退職金として，２７６万２５３５円及びこれらに対する平成１４年２月１４日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
そこで，控訴人の請求を上記の限度で認容することとし，これと異なる原判決を一部変更することとする。
よって，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１５年７月１日）
東京高等裁判所第１９民事部
裁判長裁判官　　　　淺　生　重　機
裁判官　　　　及　川　憲　夫
裁判官　　　　竹　田　光　広


主　　　文
一　原判決主文一項を取り消す。
二　被控訴人の控訴人国に対する請求を棄却する。
三　控訴人登記官の本件控訴及び被控訴人の附帯控訴を、いずれも棄却する。四　被控訴人と控訴人国との間では、訴訟費用は第一、二審を通じ被控訴人の負担とし、控訴人登記官との間では、当審費用は各自の負担とする。
事実及び争点
第一　申立
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
二　被控訴人
１　原判決主文第二項を取り消す。
２　被控訴人が原判決添付別紙登記目録記載の登記につき平成一〇年三月三日付けでした登録免許税法三一条二項に基づく還付通知請求について、控訴人登記官が平成一〇年三月一三日付けで被控訴人に通知してなした「過誤納付の事実は認められないので、税務署長への還付の通知はできません」という旨の処分を取り消す。
第二　事案の概要
一　二以下に付加するほかは、原判決事実摘示（第二事案の概要等、第三争点に関する当事者の主張）のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決八頁五行目の「前記１記載の建物に代わるものとして」を削る。
二　当審における控訴人らの主張
１　（控訴人登記官）
原判決の争点３に関する控訴人国の主張２（原判決二七頁二行目以下）のとおり、登録免許税法三一条二項の還付通知請求に関しては、右請求の期間制限、還付加算金の付加、民事法定利率を超える年七・三パーセントの利率の定め等、民法上の不当利得返還請求権には存在しない特徴がみられるのであり、還付通知や還付通知をしない旨の通知には、これらの特殊な効果の享受、不享受という法的効果が結びつけられている。
したがって、右のいずれの通知も、還付請求者の法的地位に変動を及ぼすものということができ、行政処分性を肯定するに足りるものというべきである。
２　（控訴人ら）
特例法三七条一項は、「阪神・淡路大震災の被災者であって」及び「阪神・淡路大震災により滅失した建物又は当該震災により損壊したため取り壊した建物」と規定している。
右の規定の仕方からも、同項の適用要件である「被災者であること」あるいは「被災を受けたこと」を証明するための書類が要求されるものであることの判断の手掛かりは存在するということができる。
また、不動産登記法上、登記官の登記申請書類に対する審査は、同法五〇条の場
合を除いては、提出書類の
書面審査であるとされているのであり、登記における手続的課税要件としては、右登記官の審査の性質に鑑みると、せいぜい書類の添付ないしそれと同質のものしか想定できないところである。
したがって、特例法三七条一項の規定が、行政機関の無制限の裁量を認めたもので、租税法律主義に反する無効なものということはできない。
三　被控訴人の反論（二の１に対し）
登録免許税法三一条二項の還付通知請求に関する請求の期間制限等の民法上の不当利得返還請求権には存在しない特徴は、元々国税の還付金について国税通則法が定めていることに基づくものであって、還付通知や還付をしない旨の通知によって生じる効果ではないから、右各通知の行政処分性を肯定すべき理由とすることはできない。
理　　　由
一　争点３（登録免許税法三一条二項の還付通知請求に対する還付通知をしない旨の回答が存在しても、登録免許税の納付につき法律上の原因を欠くことを理由として、直接不当利得の返還を求めることができるか）について登録免許税法三一条二項の通知をすべき旨の請求に対し、登記機関がした通知をしない旨の回答は、請求人の登録免許税にかかる過誤納金返還請求権の不存在を確定する法的効果を有しないと解するべきである。その理由は次のとおりである。１　登録免許税は、申告や行政庁の処分を要しないで、登記と同時に税額が確定する（国税通則法一五条二項一二号、三項五号）から、納税義務がないのに納付された登録免許税は納付の時点で直ちに過誤納金となり、税務署長はこれを返還せねばならず（同法五六条一項）、登記機関も納付者の請求がなくとも、その事実を税務署長に通知しなければならない（登録免許税法三一条一項）こととなっている。このことは過誤納金の有無が公権力で確定される構造とはなっていないことを示している。
２　登録免許税法三一条二項の請求は、登記機関に対し、税務署長に事実を通知すべき旨の請求であって、過誤納金を返還すべき旨の請求ではない。この点では所得税など申告納税方式を採っている税についての更正請求とは性格を異にしている。同項が登記を受けた者に右のような請求権を与えている以上、登記機関はその請求に応答すべき義務があるが、その請求を拒否する回答は、税務署長への通知を拒否する内容しか持たないのであって、同条の文言からすると、過誤納金返還請求権の
不存在を確定する
効力は持たないというほかはない。
そうすると、右の回答があったことにより、被控訴人が国を相手に過誤納金返還請求をすることが妨げられるものではない。
二　争点１（本件拒否通知の取消しを求める訴えは適法か）右一判断のとおり、登録免許税法三一条二項の請求を拒否する回答は、法律に基づくものではあるが、その効力は国の機関の内部での通知を行わないというだけであって、被控訴人の過誤納金返還請求権の存否に影響を与えるものではないから、この回答に対して抗告訴訟を提起する利益は存しないというべきである。したがって、この回答の取消しを求める訴を却下した部分の原判決は正当である。控訴人登記官の控訴及び被控訴人の附帯控訴は理由がない。三　争点４（本件納付は法律上の原因を欠くものであるかー本件納付は誤納付に当たるかー登記申請時における被災証明書の添付は免税要件か）について特例法施行規則二〇条一項は、特例法三七条一項の委任に基づくもので有効と解される。その理由は次のとおりである。
１　憲法八四条の定める租税法律主義は、課税が国民の財産権の侵害であることに鑑み、課税要件の全てと租税の賦課・徴収の手続は法律によって規定すべきことを明らかにしたものである（最高裁判所昭和三〇年三月二三日大法廷判決・民集九巻三号三三六頁、同昭和六〇年三月二七日大法廷判決・民集三九巻二号二四七頁参照）が、このことは、特例法三七条一項のように、通常の課税要件よりも納税者に有利な特例措置を定めるものについても、同様に妥当すると解するのが相当である。


平成１２年（行ケ）第３４号　審決取消請求事件（平成１２年７月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　Ｂ
被　　　　　　告　　特許庁長官Ｃ
指定代理人　　　　　Ｄ
同                  Ｅ
同                  Ｆ
同                  Ｇ
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第１２７３５号事件について平成１１年１２月１４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨の判決
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、意匠に係る物品を「包装用容器」とする別添審決書写し別紙第一の意匠（平成６年４月２６日出願、特願平６－１２３１６号。以下「本願意匠」という。）につき意匠登録出願をしたが、平成８年７月５日、拒絶査定を受け、これに対する審判を請求した。特許庁は、同請求を平成８年審判第１２７３５号事件として審理した結果、平成１１年１２月１４日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同月２７日、原告に送達された。
２　審決の理由の要旨
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおりであり、本願意匠が、別添審決書写し別紙第二の意匠（意願昭４９－２８５６４号。以下「引用意匠」という。）に類似するから意匠登録を受けることができないというものである。
第３　審決の取消事由
１　意匠に係る物品の差異の看過
包装用容器には、具体的な用途及び機能を異にする様々な物品が存在し、本願意匠に係る物品は、容器の形状を変化させることにより収納物を容器外へ絞り出す伸縮性の包装用容器である。引用意匠は、液体を収納保管するための、硬質性の非伸縮性容器であって、本願意匠に係る物品とは本質的な差異を有する。
２　構成態様の認定の誤り
(1)　基本的構成態様
本願意匠の基本的構成態様は、「稍縦長」ではなく、「正に縦長」又は「極めて縦長」というべきものであり、また、「略円筒状」ではなく、「略錐台筒状」というべきである。これを「稍縦長」かつ「略円筒状」であるとする審決の認定は誤りであり、これを前提として、本願意匠が引用意匠と基本的構成態様において一致するとした審決の認定も誤りである。
(2)　具体的な態様
イ　本願意匠は、蛇腹の幅が上端部において厚く、下端部において薄いから、「ほぼ同一の間隔」で連続するものではない。
ロ　本願意匠の蛇腹の数は１２個であって、１０個前後であるとはいえない。
ハ　本願意匠の頂面は、「全体が突弧面状を呈する」ものであって、「平たく閉じられ」ているとする審決の認定は誤りである。
ニ　本願意匠の口部の径は、上方頂面部の容体径の３分の１程度、下方底面部の容体径の５分の１程度であって、「容体径（中心付近の径）の４分の１程度」のものとはいえない。
３　差異点の看過
(1)　審決は、本願意匠に係る物品が伸縮性容器であり、引用意匠に係る物品が非伸縮性容器であるという本質的な差異を看過した誤りがある。(2)　本願意匠は、通常伸張時と縮退時とがあり、両態様に基づく総合的な対比がされるべきである。通常伸張時のみを対比する審決の判断は失当である。(3)　本願意匠の基本的構成態様は、「正に縦長」又は「極めて縦長」というべきものであり、引用意匠のような「稍縦長」ではなく、また、「略錐台筒状」であって、引用意匠のような「略円筒状」ではない。審決は、基本的構成態様における両意匠の差異点を看過している。
(4)　本願意匠は、蛇腹の幅が上端部において厚く下端部において薄いものであって「ほぼ同一の間隔」で連続する引用意匠とは異なり、蛇腹の形態が「突弧面状」であって「直線状」の引用意匠とは異なり、本願意匠の蛇腹の数は１２個であって、９個である引用意匠とは異なる。また、頂面の段部、口部の螺旋条の態様及び底部の凹凸は特徴的であって、これら本願意匠と引用意匠の差異点に照らすと、両意匠が類似するとの審決の判断は失当である。
第４　被告の反論
１　意匠に係る物品の差異
本件意匠及び引用意匠は、共に、意匠に係る物品を「包装用容器」とするものであって、物品の区分を共通にするものであるうえ、伸縮性のある包装用容器であるという点でも共通する。両意匠に係る物品が一致するとした審決の認定に誤りはない。
引用意匠は、その願書に添付された図面に伸縮する旨の記載等がないが、願書に添付された図面それ自体から伸縮の前後にわたる形状等が明らかに認識できる内容のものである場合には、そのような図面を作成する必要はない。したがって、引用意匠の願書に添付された図面に伸縮する旨の記載がないからといって、その物品が伸縮しないということはできない。また、引用意匠に係る物品が非伸縮性のガラス瓶等であれば、内周面が平坦面状に現れることが普通であることなどから、これが非伸縮性のものとは認められない。
２　構成態様の認定
(1)　基本的構成態様
従来の蛇腹容器に比べると、本願意匠の基本的構成態様は、「稍縦長」というべきものであり、また、本願意匠の基本的構成態様は、円筒状であって、下方に広がっていることを考慮しても、その傾斜の程度はわずかであるから、「略円筒状」であるとする審決の認定に誤りはない。
(2)　具体的な態様
イ　審決が「ほぼ同一の間隔」としたのは、蛇腹の山線と谷線の間の間隔であり、両者の間隔に差がないとした審決の認定は正当である。ロ　本願意匠の蛇腹の数は、一見して認識される程少ないものではなく、また、数えることに意味がないほど極めて多数のものでもないから、１０個前後であるとした審決の認定に誤りはない。


ハ　本願意匠の頂面は、さほど大きく盛り上がったものではないから、蛇腹容器のように頂面に幅広い可変性のある容器にあっては、「平たい」と認定して差し支えないものである。
ニ　本願意匠の口部の径は、容体のおおよその径との比率を見ると、「容体径（中心付近の径）の４分の１程度」のものということができる。
３　差異点の看過
(1)　審決認定のとおり、本願意匠と引用意匠に係る各物品は、いずれも伸縮性容器であって、この点で、審決は両意匠に係る物品の差異を看過していない。(2)　本願意匠について、その縮退時の態様は特徴的形態ではない。また、引用意匠に係る物品も、伸縮すると解すべきである。同物品の縮退時の態様は、蛇腹としての構造がその具備する機能に従ってそのまま縮退した態様であるから、通常伸張時の態様がその変化する態様も含むものとして認定されるべきものである。(3)　本願意匠の基本的構成態様は、「稍縦長」かつ「略錐台筒状」であって、引用意匠の基本的構成態様との差異点はない。
(4)　本願意匠の蛇腹の幅、形態及び数に関する審決の認定は正当であり、審決はこれらの差異点を看過していない。頂面の段部は、包装用容器の分野において特に特徴的なものではなく、口部の螺旋条は看者の目を引くところではなく、底部の凹凸も極小さいものであって、本願意匠と引用意匠が類似するとした審決の判断に影響を及ぼすものではない。
第５　当裁判所の判断
１　意匠に係る物品の差異の看過
本願意匠及び引用意匠は、共に、意匠に係る物品を「包装用容器」とするものであって、意匠に係る物品を共通にするものである。原告は、本願意匠に係る物品が伸縮性の包装用容器であるのに対し、引用意匠に係る物品が非伸縮性容器であって本願意匠に係る物品とは本質的な差異を有するというが、両意匠が伸縮性かどうかの点は、意匠の形態を把握する際に問題となることはあっても、意匠に係る物品の差異とは次元を異にする問題である。両意匠について意匠に係る物品が同一であるとした審決の認定に誤りはない。
２　構成態様の認定の誤り
(1)　基本的構成態様
本願意匠は、一見して縦長であることが看取されるが、細長いと感じられる程のものではないから、その形態を「極めて縦長」と表現すべきではない。これを「稍縦長」と表現するか、「正に縦長」と表現するかについては、本願意匠の基本的構成態様を把握するに際して、さしたる差異があるものではないから、これを「稍縦長」と表現した審決の認定に誤りはない。
また、本願意匠は、下方にやや広がった形態であって、原告主張のように「錐台筒状」と表現されるものであるが、下方への広がりがさほど顕著なものではないから、これを「略円筒状」と表現する審決の認定も誤りということはできない。審決は、本願意匠の上記基本的構成態様を誤りなく把握したうえで、これを「稍縦長」、かつ、「略円筒状」であると表現しており、また、両意匠の上記差異は認めつつ、これらが「稍縦長」、かつ、「略円筒状」である限りで一致すると認定しているのであるから、一致点の認定においても誤りはない。
(2)　具体的な態様
イ　審決が「ほぼ同一の間隔」と認定したのは、蛇腹の間隔についてであるというべきである。確かに、本願意匠における蛇腹の間隔は、注意深く観察すると、わずかに上端部において厚く下端部において薄いが、その程度はわずかであるから、蛇腹が「ほぼ同一の間隔」で連続すると表現した審決の認定に誤りはない。ロ　本願意匠の蛇腹の数は１２個であるから、これを「１０個前後」と表現した審決の認定に誤りはない。
ハ　本願意匠の頂面は、「全体が突弧面状」であって、「平たく閉じられ」ているとする審決の表現は、やや意を尽くしていないといわざるを得ないが、本願意匠の頂面は、さほど大きく盛り上がったものではなく、また、横長であるという限りにおいて、これを「平たい」と表現した審決の認定が誤りであるとまではいえない。
ニ　本願意匠の口部の径は、上方頂面部の容体径の３分の１程度、下方底面部の容体径の５分の１程度であるが、口部の径が中心付近の容体径の４分の１程度であるとする審決の認定自体に何ら誤りはない。なお、本願意匠の上方頂面部と下方底面部における容体径の差異は、上記の程度にとどまるものであるから、審決が中心付近の容体径に注目したことには、特段の問題はない。
３　差異点の看過
(1)　本願意匠と引用意匠とは、共に意匠に係る物品を「包装用容器」とするものであって、意匠に係る物品が伸縮性か非伸縮性かという点は、意匠に係る物品の同一性ではなく、意匠の形態の類似性を判断するに際して考慮すべきものである。(2)　意匠が類似するとは、意匠に係る物品の取引者及び需要者が両意匠を混同することを意味すると解すべきであるから（最判昭和５０年２月２８日判タ３２０号１６０頁参照）、意匠に係る物品が伸縮性のものである場合において、このような物品の意匠の類否を判断するに当たっては、原則として、通常の使用状態における意匠を基準として類否を判断すべきである。したがって、縮退時における本願意匠の形態が通常の使用状態における引用意匠の形態と異なるからといって、両意匠の形態が非類似であるということはできない。通常伸張時の形態を対比して両意匠が類似するとした審決の判断は正当である。


平成１３年（ネ）第３３９４号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年（ワ）第３９４２号）
平成１４年５月１４日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　　　　タイホー工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　田　中　克　郎
同　　　　　　　　　　　千　葉　尚　路
同　　　　　　　　　　　森　崎　博　之
同　　　　　　　　　　　吉　野　正　己
同　　　　　　　　　　　菊　田　行　紘
同　　　　　　　　　　　佐　藤　真太郎
同　　　　　　　　　　　山　本　麻記子
同　　　　　　　　　　　湯　川　雄　介
補佐人弁理士　　　　　　稲　葉　良　幸
同　　　　　　　　　　　福　田　賢　三
被控訴人　　　　　　　ジョンソン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　藤　本　英　介
同　　　　　　　　　　　鈴　木　正　勇
補佐人弁理士　　　　　　安　井　幸　一
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，別紙物件目録記載の艶出し洗浄剤につき，製造も，販売も，貸与も，販売又は貸与のための展示もしてはならない。(3)被控訴人は，前項の艶出し洗浄剤を廃棄せよ。(4)被控訴人は，控訴人に対し，２億２３２２万４６００円及びこれに対する平成１１年３月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)訴訟費用は，第１，第２審を通じて被控訴人の負担とする。
(6)仮執行宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　当事者の主張
１　事案の概要等
本件は，特許番号第２１３７５４４号の特許権（昭和６１年８月２１日出願，平成６年９月１４日出願公告，平成１０年７月３１日設定登録，発明の名称は「艶出し洗浄方法」，以下「本件特許権」といい，この特許権に係る発明を「本件発明」という。）を有する控訴人が，被控訴人の製造販売する，別紙物件目録記載の製品（以下「被控訴人製品」という。）が，本件特許権の実施のみに使用するものであって，これを侵害する（間接侵害）として，被控訴人に対し，その製造等の中止，廃棄，損害賠償を求めた事案である。
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。
２　当審における控訴人の主張の要点
(1)「泡調整剤」の解釈の誤りについて
ア　原判決は，本件発明の「泡調整剤」となるには，次の３つの要件が必要であると解している（原判決１７頁）。
(ｱ)基剤に２重量％を超えない範囲で配合されていること(ｲ)基剤及びこれに含まれる乳化剤とは別の成分で，これに加えられたも
のであること
(ｳ)発生した泡を消泡する作用を有するものであることイ　原判決は，上記のとおり，基剤及びこれに含まれる乳化剤に対し，「泡調整剤」が別に存在しなければならないと解している。しかし，本件発明において，乳化剤及び「泡調整剤」のそれぞれが何を意味するかを，数モル付加物の混合物について判断する場合には，混合物全体としてではなく，それを構成する各モル付加物それぞれに着目し，そのそれぞれごとに判断すべきものである。
原判決のように，混合物全体として判断すべきものと解すると，「泡調整剤」となり得る成分に基剤と同じ成分をいくらか加えて混合したり，「泡調整剤」と同じ成分を先に基剤に加えたりしておけば，「泡調整剤」ではなくなることになってしまうことになる。そのような結論が不当であることは，明白である。ウ　本件特許権の特許請求の範囲には，本件発明の方法で用いる洗浄剤に係る要件としては，「シリコンオイルに乳化剤を加えて水に分散させた基剤に，２重量％を超えない範囲で泡調整剤を配合してなる」としか記載されていない。ここにいう乳化剤とは，シリコンオイルと水を乳化させて分散させる成分を指し，かつ，個々に独立して乳化剤となるものをいうから，個々に独立して消泡剤となる低モル付加物は含まれない。
本件発明における「シリコンオイルに乳化剤を加えて水に分散させた基剤」という表現は，シリコンオイルと水とこれを乳化させて分散させる乳化剤から基剤が構成されるということを述べただけのことにすぎない。「２重量％を超えない範囲で泡調整剤を配合してなる」とあるのは，「泡調整剤」の基剤に対する配合割合を２重量％を超えない範囲と特定しているだけである。ここにいう「泡調整剤」には，独立して乳化剤となる高モル付加物は含まれていない。
エ　本件発明に係る明細書では，洗浄機構の説明として，単純に，「泡調整剤」が洗浄剤中に含まれていることから，効果が発生している，としているものであって，同明細書には，その配合方法により効果が生じるとは全く記載されていない。実施例でも，配合方法，製造方法は，本件発明の泡調整作用とは何ら関係がなく，単に一定の配合割合で「泡調整剤」が含まれているか否かということだけが記述の対象とされている。