(5)　控訴人は，仮に，本件事故当時本件車両を運転していたのがＧであったとしても，Ｆは共同運行供用者であって「他人」には該当しないと主張する。しかし，控訴人が本件車両を所有し，自己のために運行の用に供していたことは当事者間に争いがない。そして，証拠（丙４，証人Ｉ）及び弁論の全趣旨によれば，Ｇは，控訴人代表者Ｈの子であり，父の経営する控訴人を手伝い，控訴人から給料月額２０万円程度をもらっていたことが認められる。同事実によれば，本件車両は，Ｇが，父が控訴人代表者であり，控訴人の手伝いをしていた関係で，同代表者の承認を得て使用していたものと推認できる。また，上記(3)で原判決を補正しながら引用して示したとおり，Ｆは，平成９年５月１６日午後７時ころから，ダンスのレッスン会場での指導等のために，ａ市とｂ町を行き来し，その際Ｇほか１名を同乗させて本件車両を運転していたものである。しかし，Ｆの同運転は，同日，レッスン会場に行き来する際，Ｇから一時的に依頼されたものと解する余地が多分にある。しかも，本件事故はレッスン会場への行き来の際のものではなく，一旦帰宅した後のものであり，前示のとおり，同日，ＦとＧが消息を絶って以後本件事故が発生するまでの間，同人らのいずれが本件車両を運転し，どのような動機・目的の下に本件車両を運転したのか，どのような経路を辿って本件事故現場に至り，どのような態様で本件事故に至ったかは本件証拠上明らかではないのである。
ところで，被害者が自賠法３条にいう「他人」に当たらないと評価される共同運行供用者に該当することについては，賠償義務者とされている者が主張立証責任を負うことは，前示(2)の説示の趣旨に照らし明らかである。しかるところ，上記のとおり，本件全証拠をもってしても，Ｆが「他人」に当たらないと評価される共同運行供用者に該当すると判断し得るような事情を認めるに足りない。したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
(6)　また，控訴人は，本件請求が信義則に反し権利の濫用に当たるとも主張するが，いうような私用運転の場合であってもその同乗者からの賠償請求が一律に不当であるとはいえない上，(5)のとおり運行の実態は不明であることにかんがみると，控訴人の上記主張を採用することはできない。
２　争点(2)（損害額）について
(1)　Ｆの死亡による逸失利益
証拠（甲１，５，６ないし１９号証〔各枝番を含む。〕）によれば，Ｆは，本件事故当時満４９歳であって，株式会社Ｊ製薬工場に勤務して，本件事故前の平成８年５月から平成９年４月までの１年間に１１１２万１６００円の収入を得ていたことが認められる。してみると，Ｆは，本件事故に遭わなければ，その後同社を定年退職するに至るまで同額を下らない収入を得ることができたというべきである。同社の定年退職時期を認めるに足りる的確な証拠はないが，一般的な企業における定年年齢が満６５歳までであることは公知の事実であるから，上記年収額を得られる期間は死亡後１６年間と認めるのが相当である。そして，その後６７歳に至るまでの２年間は賃金センサス平成１０年第１巻第１表産業計の平均賃金額（３５７万３７００円）相当の年収を得られたものと認められる。いずれも，生活費として収入の３０％を控除した上，同期間に対応するライプニッツ係数を乗じて中間利息を控除すると，次の計算式のとおり，となる（円未満切捨て）。計算式　11,121,600×(1-0.3)×10.8377＝84,372,7953,573,700×(1-0.3)×(11.6895-10.8377)＝2,130,854
合計　86,503,649円
(2)　慰謝料
本件に現れた一切の事情を総合すれば，Ｆの死亡による慰謝料は２６００万円が相当である。
(3)　葬儀費用
証拠（甲２０ないし２３号証）及び弁論の全趣旨によれば，本件事故と相当因果関係のある葬儀費用は１２０万円と認められる。
(4)　合計
以上によれば，Ｆの相続人である被控訴人らが控訴人に対して請求しうる総損害額は１億１３７０万３６４９円となり，これを法定相続分に従って分割すると，被控訴人Ａにつき５６８５万１８２５円，その余の被控訴人らにつきそれぞれ１４２１万２９５６円となる。
(5)　弁護士費用
本件事案の内容，認容額等に照らし，本件事故と相当因果関係のある被控訴人らの弁護士費用相当の損害額は，１１３０万円（被控訴人Ａにつき５７０万，その余の被控訴人らにつき各１４０万円）と認めるのが相当である。
３　結論
以上の次第で，被控訴人らの本件請求は，被控訴人Ａにつき金６２５５万１８２５円，その余の被控訴人らにつきそれぞれ金１５６１万２９５６円及びこれらの各金員に対する本件事故日である平成９年５月１６日から各支払済みに至るまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。よって，これと異なる原判決を上記のとおり変更することとし，主文のとおり判決する。
高松高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　小田耕治
裁判官　　　田中俊次
裁判官　　　松本利幸


主            文
１　原判決を取り消す。
２　控訴人らと被控訴人との間において，控訴人らが別紙図面の３，４，５，⑫，⑪，⑩，⑨，⑧，⑦，⑥，⑤，④，③，②，①，７５，７７，７８，７９，８０，６０，５９，５８，５７，５６，５１′，４２′，４３′，４４′，８′，６′，３′，３の各点を順次直線で結んだ線で囲まれた範囲内の部分につき通行する権利を有することを確認する。
３　被控訴人は，控訴人らが前項の部分を通行することを妨害してはならない。４　被控訴人は，控訴人らそれぞれに対し，金３０万円及びこれに対する平成８年７月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
主文同旨
２　被控訴人
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人らが通行権の確認，通行妨害の禁止及び通行妨害等による損害賠償を求めた事案である。
(1)　控訴人らは，原審において，別紙図面の３，４，５，６，７，８，４５，４４，４３，４２，５２，５５，６３，６２，６６，６７，６８，６９，７０，７１，７４，７５，７７，７８，７９，８０，６０，５９，５８，５７，５６，５１′，４２′，４３′，４４′，８′，６′，３′，３の各点を順次直線で結んだ線で囲まれた範囲内の部分につき，その南側の土地所有者Ａ（以下「Ａ」という。）とその同居の子供である被控訴人を被告として，本件訴訟を提起した。
(2)　原審が控訴人らの請求をすべて棄却したことから，控訴人らは本件控訴に及んだ。そして，控訴人らは，当審において，通行権確認と通行妨害禁止の範囲を，上記の範囲に加えて，別紙図面の５，６，７，８，４５，４４，４３，４２，５２，５５，６３，６２，６６，６７，６８，６９，７０，７１，７４，７５，①，②，③，④，⑤，⑥，⑦，⑧，⑨，⑩，⑪，⑫，５の各点を順次直線で結んだ線で囲まれた範囲も追加し，請求の趣旨を拡張した。この結果，控訴人らの通行権確認及び通行妨害禁止を求める範囲（以下「本件係争地」という。）は，本判決主文第２項掲記のとおりとなった。
(3)　本件被控訴人Ａは，平成１３年４月６日死亡した。そこで，当裁判所は，同年９月１８日，本件から亡被控訴人Ａに対する弁論を分離した。なお，控訴人らは，同月１９日受付の書面をもって，亡被控訴人Ａに対する訴えを取り下げた。(4)　控訴人らは，当審第４回口頭弁論期日（平成１３年１０月２９日）において，本訴の請求の原因を，控訴人らと被控訴人との間で平成８年２月２８日富山地方裁判所魚津支部平成８年（ヨ）第３号通行妨害禁止仮処分申立事件において成立した訴訟上の和解（以下「本件和解」という。）を理由とする事実に絞り，他の主張を撤回した。
２　前提となる事実
(1)　被控訴人は，本件係争地の南側に所在する亡Ａ所有の家屋に居住する者であり，控訴人らは，本件係争地の近隣に居住している者である。（当事者間に争いがない。）
(2)　控訴人らと被控訴人との間で，平成８年２月２８日，富山地方裁判所魚津支部において，別紙和解条項記載（添付図面は省略）の内容の訴訟上の和解（本件和解）が成立した。
（甲第１号証）
(3)　被控訴人は，本件和解成立後においても，控訴人らが本件係争地を通行する権利を否定している。
（当事者間に争いがない。）
(4)　被控訴人は，本件係争地に石や古竹などを置くなどして控訴人らの通行を妨害するだけでなく，通行しようとする控訴人らに対し，大声で怒鳴りつけるなどの行為に及んでいる。
（甲第４号証の１ないし３，第６号証，第５５号証，原審の控訴人Ｂ及び同Ｃの各本人尋問の結果，弁論の全趣旨）
３　控訴人らの主張（請求の原因）
被控訴人は，本件和解において，本件係争地を含む通路を控訴人らが通行することを認め，これを妨害しないと約束したにもかかわらず，これを無視し，控訴人らが本件係争地を通行することを妨害している。よって，控訴人らは，被控訴人に対して，本件係争地の通行権確認と通行妨害禁止を求める。また，被控訴人の上記行為は不法行為を構成し，控訴人らは，これにより精神的苦痛を受けたが，その慰謝料は控訴人ら各自につき３０万円が相当であるから，控訴人らは，被控訴人に対して，それぞれ３０万円とこれに対する訴状送達の日の翌日である平成８年７月２８日から完済まで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第３当裁判所の判断


１　本件係争地の通行権確認と通行妨害禁止の各請求に係る訴えの利益について平成８年２月２８日に控訴人らと被控訴人との間に成立した本件和解の和解条項第１項は，被控訴人が控訴人らに対し，審尋（和解）調書添付の図面の赤線で囲まれた部分につき，控訴人らが通行することを認め，如何なる手段を問わず，控訴人らが通行することを妨害しない，というものである（甲第１号証）。そして，控訴人らの主張によれば，本件係争地は，本件和解で被控訴人が通行することを認めた部分に含まれる，というのであるから，控訴人らの本件訴えのうち，本件係争地についての通行権確認と通行妨害禁止の請求は，既に訴訟上の和解が成立している権利関係に関する訴えであり，その訴えの利益が問題となる。しかし，甲第１号証によれば，本件和解の審尋（和解）調書添付の図面は，概括的な図面であり，その赤線によって囲まれた範囲も基点等の表示がなく，同図面をもとに現地においてその範囲を客観的に再現しようとしても，それが困難であることが認められる。そうすると，現時点では，本件和解において被控訴人が控訴人らに対し通行することを認めた通路の範囲は，客観的に確定することができず，控訴人らがその範囲に含まれると主張する本件係争地につき，被控訴人が控訴人らの通行を妨害している以上，本件係争地の通行権確認と通行妨害禁止の請求は，訴えの利益が認められ，適法な訴えというべきである。
２　本件係争地の通行権確認と通行妨害禁止の各請求について控訴人らは，本件係争地が，本件和解において被控訴人が控訴人らの通行権とその通行を妨害しないことを約束した範囲に含まれると主張し，それを立証するために，現地の検証を申し立てた。
その検証申立書には，「証すべき事実」として，「甲１「審尋調書（第一）（和解）」和解条項一の「別紙図面の赤線で囲まれた部分」の範囲が控訴人３名の平成１３年２月１６日付け準備書面(5)の別紙図面の赤線で囲まれた範囲であり，和解条項一の「別紙図面の赤線で囲まれた部分」の南側線は控訴人の平成１３年２月１６日付け準備書面(5)添付の図面の７７，７８，７９，８０，６０，５９，５８，５７，５６，５１′，４２′，４３′，４４′，８′,６′及び３′を順次直線で結んだ線であること」と，「検証の目的物」として，「本件係争地」と，また，「検証によって明らかにしようとする事項」として，「控訴人３名と被控訴人Ｄが平成８年２月２８日富山地方裁判所魚津支部平成８年（ヨ）第３号仮処分申立事件で和解した内容」と記載されていた。当裁判所は，平成１３年７月４日の当審第３回口頭弁論期日において，控訴人らの上記検証の申請を採用し，同検証は受命裁判官をもって行うこととして，その検証期日は同年９月２０日午後１時３０分と指定された。また，控訴人らは，被控訴人が裁判所による検証を妨害するおそれがあるとして，同月１９日，被控訴人に対する検証受忍命令の申立てを行い，当裁判所は，これを受けて同日，被控訴人に対し，検証を受忍することを命じる決定をした。翌２０日，被控訴人は，検証現場に臨場した受命裁判官の前に立ちはだかって，同裁判官及び控訴人ら代理人が本件係争地に立ち入ることを妨害した。これに対し，同裁判官及び裁判所書記官は，被控訴人に対し検証受忍命令が発せられている旨を告知したが，被控訴人は，検証を拒む態度を崩さず，同裁判官の体を押すなどの行為に及び，検証を実力をもって阻止する姿勢を示した。そこで，同裁判官は，検証は不能である旨を宣言し，検証手続は不能のまま終了した。
以上の被控訴人の行為は，当裁判所が実施しようとした検証を故意に妨害したものというべきである。そして，弁論の全趣旨によれば，現在の本件係争地の状況は，本件和解成立当時のそれと相当に様相を異にしているが，控訴人ら及びその訴訟代理人は，被控訴人の妨害と威嚇によって，本件係争地内に立ち入って調査をすることができないことから，上記検証により立証しようとする事項について具体的な主張をすることができず，また，その事項を他の証拠によって証明することも著しく困難であると認められる。したがって，当裁判所は，民事訴訟法２３２条，２２４条に基づき，控訴人らが上記検証によって立証すると主張した事実，即ち，本件和解において，控訴人らが通行権を有し，かつ，その通行を妨害しないことを被控訴人が認めた土地の範囲は，本件係争地を含む通路部分であり，その南側線は，別紙図面の７７，７８，７９，８０，６０，５９，５８，５７，５６，５１′，４２′，４３′，４４′，８′，６′，３′の各点を順次直線で結んだ線であることを真実と認める。以上によれば，本件係争地が，平成８年２月２８日に成立した本件和解により，被控訴人が控訴人らに対して，通行することを認め，かつ，その通行を妨害しないことを約束した土地（通路）の範囲に含まれることは明らかである。そうすると，控訴人らの被控訴人に対する，本件係争地の通行権確認と通行妨害禁止の請求は，理由がある。
３　不法行為責任について
被控訴人が，本件和解成立後も，控訴人らが本件係争地を通行する権利を否定し，その通行を現に妨害していることは，前記のとおりである（前提となる事実(3)，(4)）。被控訴人のかかる行為は，本件和解において合意された条項に明らかに違反するものであり，不法行為を構成するというべきであるから，被控訴人は，控訴人らに対し，それによって生じた損害を賠償する責任がある。そして，甲第４０ないし第５５号証並びに原審における控訴人Ｂ，同Ｃ各本人尋問の結果によれば，控訴人らは，被控訴人の通行妨害行為により精神的苦痛を被ったと認められ，上記各証拠により認められる被控訴人の通行妨害行為の態様（トタン，丸石，古竹等を放置し，大声で怒鳴るなどしたこと）などからすると，その精神的苦痛に対する慰謝料は，それぞれにつき３０万円とするのが相当である。４　以上の次第であって，控訴人らの本訴請求はすべて理由があるから，これを認容すべきである。よって，これと結論を異にする原判決を取り消すこととして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所金沢支部第１部
裁判長裁判官　　　川　　　崎　　　和　　　夫
裁判官　　　源　　　　　　　孝　　　治


主　　　文
１　被告らは，香芝市に対し，連帯して３０万４１０３円及びこれに対する平成１３年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し，その４を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，香芝市に対し，１６４万０８７９円及びこれに対する平成１３年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，香芝市の住民である原告が，香芝市消防団（以下「消防団」ともいう。）に香芝市が交付した平成１２年度奈良県消防操法大会（以下「本件大会」という。）参加事業助成金（以下「本件助成金」という。）の使途が違法であるなどと主張し，香芝市長及び消防団長である被告らに対して，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号により，香芝市に代位して，損害賠償をそれぞれ求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
（１）　当事者等
ア　原告は，香芝市の住民である。
イ　被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）は，香芝市長の地位にあった者，被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）は，消防団長であった者である。（２）　香芝市消防操法大会参加助成金交付要綱（乙１の６，以下「要綱」という。）の規定
第１条（趣旨）
市は，奈良県消防操法大会の参加選手育成及び団員間の協力体制を図るため，消防操法大会参加事業に対し，予算の範囲内において助成金を交付することに関して必要な事項を定めるものとする。
第２条（助成対象）
助成金の交付対象は，香芝市消防団の操法参加事業に必要な経費とする。
第３条（助成額）
助成額は，市長が定める額とする。
第４条（助成金交付の申請）
１　助成金の交付の申請をしようとする者は，助成金交付申請書（第１号様式）に次の各号に定める書類を添えて，市長に提出しなければならない。
（１）　事業計画書（第２号様式）
（２）　収支予算書（第３号様式）
（以下，省略）
第５条（交付の決定）
市長は，前条の申請があったときは，当該申請に係る書類の審査及び必要に応じて行う調査等により，速やかに助成金を交付するかどうかを決定するものとする。
（中略）
第８条（実績報告）
１　助成事業者等は，助成事業等終了後，速やかに助成事業等実績報告書（第５号様式）その他市長が必要と認める書類を市長に提出しなければならない。２　助成金の交付の決定に係る係る会計年度が終了したときは，速やかに収支決算書（第６号様式）を市長に提出しなければならない。
第９条（助成金の交付）
１　助成金は，前項の規定により確定した額を助成事業等が完了した後において交付するものとする。ただし，市長が助成金の交付の目的を達成するため特に必要があると認めるときは，助成事業等の完了前に助成金の全部又は一部を交付することができる。
２　助成事業者等は，前項の規定により助成金の交付を受けようとするときは助成金交付請求書（第７号様式）を市長に提出しなければならない。
第１０条（返還命令等）
市長は，助成事業者等が次の各号のいずれかに該当するときは，助成金を交付せず若しくは減額し，又は全部若しくは一部を期限を定めて返還を命ずることができる。
（１）　省略
（２）　助成金を目的外に使用したとき
（以下，省略）
（３）　本件助成金の交付
ア　被告Ｂは，平成１２年４月１８日（以下，年を明示しないときはすべて平成１２年における月日を指す。），消防団長として，要綱４条に基づき，実施年度を平成１２年度，事業の目的を「参加選手の育成及び団員間の協力を図るため」，事業の名称を「消防操法大会参加事業」，事業費を２００万円，事業の実施期日を５月８日から８月２４日，事業の概要を「奈良県消防操法大会参加及びそれに伴う訓練等」として，助成金の交付を申請した（乙１の２ないし４，６，７）。イ　被告Ａは，香芝市長として，４月２６日，消防団に対し，本件助成金として２００万円を支出することを決定した。被告Ｂは，消防団長として，同日，要綱９条２項に基づき，本件助成金２００万円の交付を請求し，香芝市助役は，同年５月８日，専決権者として，本件助成金につき，支出科目を（款）消防費，（項）消防費，（目）非常備消防費，（節）負担金補助及び交付金として，２００万円を支出した（乙１の１，５）。
ウ　被告Ｂは，平成１３年３月３１日，香芝市長宛に，要綱８条に基づく助成事業等実績報告書（以下「実績報告書」という。）を，下記の内容の収支決算書を添えて提出した（乙２の２，なお，実績報告書によれば，支出は合計２１０万１３１４円であるが，本件監査請求の結果によれば，支出は合計２１０万０６６７円とされ，実績報告書に記載された金額と６４７円の誤差があった。）。被告Ａは，同日付けで本件助成金の交付金額を２００万円と確定した（乙２の４）。
（収支決算書の内容）
収入　本件助成金　　　　　　　　　２００万円
支出　作業服，手袋，シューズ等　　　１９万１７７８円選手，団員等慰労費，昼食，飲物他　　８１万２３２９円
第一分団の訓練費用　　　　　　　　１００万円
合計　　　　　　　　　　　　　　　２００万４１０７円
（不足分は消防本部が負担）
（第一分団に交付された上記１００万円の使途の内訳）


激励会費　　　　　　　　　１１万０２４３円
備品代　　　　　　　　　　　５万２５００円
強力ライト乾電池他　　　　　　　９５３３円
ビデオテープ代　　　　　　　　　３１２９円
訓練飲物代　　　　　　　　２６万０８２０円
飲物用氷代　　　　　　　　　３万２０００円
ホース巻板，定規他　　　　　５万２５００円
訓練弁当代　　　　　　　　　１万７６１０円
夕食代補助　　　　　　　　２２万２５００円
祝勝会　　　　　　　　　　１９万８９７５円
優勝記念品代（選手）　　　　７万４０２５円
精勤者記念品代（選手外）　　６万３３７２円
合計　　　　　　　　　　１０９万７２０７円
（不足分９万７２０７円は第一分団会計が負担）
（３）　原告の住民監査請求と本訴提起
原告は，平成１３年８月１６日付けで，香芝市監査委員に対し，本件助成金について住民監査請求をした（甲１，以下「本件監査請求」という。）。監査委員は，同年１０月１５日付けで，平成１２年５月２８日付け，同年６月９日付け及び同年７月２８日付けの３件の支出（合計５０万５３４３円）については監査請求期間を経過したものとして却下し，その余の支出（合計１５９万５３２４円）について監査を行った上，請求を棄却する旨の決定をし（甲２），そのころ原告にその旨を通知した。
２　争点
（１）　被告Ｂの被告適格
（２）　本件監査請求の却下部分について，監査請求を経たものといえるか否か。（３）　　本件助成金の使途が違法といえるか否か。
（４）　被告らの責任及び損害額
第３　争点に対する当事者の主張
１　争点（１）ついて
（被告Ｂ）
被告Ｂは，消防団長として，本件大会に団員らを参加させるため，要綱に従って，本件助成金の交付を申請したにすぎないから，被告Ｂのこの行為は法２４２条の２第１項４号の財務会計上の行為に該当しない。
２　争点（２）について
（被告ら）
原告が，本件監査請求をしたのは平成１３年８月１６日であるが，原告が問題とする本件助成金として交付された２００万円からの食糧費関連支出のうち，平成１２年５月２８日付け，同年６月９日付け及び同年７月２８日付けの３件に対応する合計５０万５３４３円の分については，法２４２条２項所定の期間を徒過しているから，本件訴えは，監査査請求前置の要件を欠き，不適法である。
（原告）
本件助成金の支出時には個々の使途は明らかではなく，助成金の支出が違法か否かは，最終報告を受け，精算がなされて初めて確定するというべきである。本件は，被告Ａが市長として，その是正措置を怠る事実を問題としているのであり，本件が違法な公金支出を問題とするものであるとしても，監査請求期間の起算は，個々の支出が行われた日によるのではなく，本件助成金の精算手続が行われた平成１３年３月３１日とすべきである。
３　争点（３）について
（原告）
（１）　助成金については，地方自治法１条による公共団体としての公益性，有効性はもちろん，同法２条１４項，１５項の効率性，経済性を満足するものでなければならない。本件助成金は，消防団が本件大会に参加するための費用を補助すべく交付されたものであって，全く自由に使ってもよいというものではなく，その使途はあくまでも公共目的に添うものでなければならない。（２）　消防団においては，本件助成金から，「宴会」などの食事代や飲料代として継続的に多額の出費がなされ，本件助成金の大半である１６４万０８７９円が飲食代として使われている。被告Ｂは，本件助成金として交付された２００万円のうち，その大半の１００万円を第一分団に丸投げし，消防団の本部，第一分団ともその大半を飲食費に使っている。飲物のすべてが缶コーヒーやスポーツドリンクとは信じ難いし，８月２４日の慰労会や９月３日の祝勝会についての支出は，公費をもって負担するものとしては，飲酒を伴うもので高額過ぎる。これらの支出は，消防団の団員が別途報酬その他の経費を受けていることからいっても，本件助成金の趣旨からいっても，違法不当である。
（被告ら）
消防団に助成金等を交付することが適当であるか否かは，市議会によって政策的見地から検討されるべき事柄に属する。本件助成金からの個々の支出内容についても，その単価が１０００円以下のものが大部分であって，その支出目的も，訓練時の飲物や昼食の弁当，夕食補助といったものであるところ，このような支出は，消防団員の訓練に必要なものとして社会通念上許容される範囲にとどまるといえる。単価が１０００円を超えるものについても，その妥当性を判断するに当たっては，単に単価の多寡だけによるべきではなく，消防団の役割とその特殊性，従来からの慣行などを考慮し，県大会に出場して優秀な成績を収めるべく訓練を重ねていることに対する慰労と報償にふさわしい金額の支出であるかどうかによって判断すべきである。このような観点に立って具体的な支出の内容をみたとき，いずれも本件大会に出場する消防団の活動を助成するものとして妥当性があり，社会通念上許容されるものである。
４　争点（４）について
（原告）
（１）　被告Ａの責任


本件助成金の支出は助役が専決しているが，市長である被告Ａは，その支出について，適正な交付及び支出の監督をすべき責任があり，その目的に照らし不当な支出があったときは，返還を命じる等の措置を取るべき責任がある。本件助成金は，香芝市長が２００万円の範囲内での必要最小限の支出を消防団長に委任し，後日，実績報告書の提出により，その支出の適否を点検するものになっているところ，被告Ａは，香芝市長として，本件助成金の使途が分かり得る実績報告書を受け取りながら，その支出の適正さを審査せず，「宴会」と分かる支出分を含めて，これを適正な支出であるとして承認し，本件助成金の支出について是正措置を取るべきであったのに，これを怠った。したがって，被告Ａは不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
（２）　被告Ｂの責任
被告Ｂは，本件助成金について，第一分団への横流しを含め，その大半を飲食費に使い，自らも飲食に加わることでそれを享受していた。被告Ｂは，正当な支出範囲を超えた点については香芝市に損害を与えたものであり，不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
（被告Ａ）
香芝市において，消防団への奈良県消防操法大会参加事業助成金として，平成６年度から隔年で２００万円ずつが交付されているところ，被告Ａは，市長として，本件助成金について，前例を踏襲して，予算のとおり支出したにすぎず，不法行為の構成要件である故意・過失は存在しない。
第４　当裁判所の判断
１　争点（１）（被告Ｂの被告適格）について
（１）　原告は，本件訴えにつき，被告Ｂに対して，「法２４２条の２第１項４号」に基づく請求であるというのみで，それ以上の法的構成を明らかにしない。これに対し，被告Ｂは，自らは同号の「当該職員」に当たらないとの本案前の答弁をしているが，原告側は全くこれに応答しない。
（２）　法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」とは，当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている者，及びこれらの者から権限の委任を受けるなどしてその権限を有するに至った者を広く意味し，その反面，およそそのような権限を有する地位ないし職にあると認められない者はこれに該当しないと解するのが相当であるところ（最高裁判所昭和６２年４月１０日判決・民集４１巻３号２３９頁参照），被告Ｂが，同号の「当該職員」に当たらないことは明らかである。そうすると，原告の被告Ｂに対する訴えは不適法として却下を免れないといえなくもない。（３）　しかしながら，本件においては，原告は，被告Ａの本件助成金の支出はともかく，専ら被告Ｂが団長を務める消防団による本件助成金の具体的使途が違法である旨主張し，被告Ａがそれについて何らの是正措置を取らなかったことを問題にしている。これを合理的に解釈すれば，本件訴えは，被告Ｂを不法行為者とし，被告Ａがこれに対する損害賠償請求を怠っている事実を違法であるとして，被告らに対し是正を求めて損害賠償請求を行っているものとみることができ，そうすると，原告の被告Ｂに対する訴えは，同号後段の「相手方」に対する訴えとみる余地があるから，適法というべきであり，この点についての被告Ｂの主張は採用できない。２　争点（２）（監査請求の却下部分が監査請求前置の要件をみたしているか）に
ついて
（１）　本件訴えについては，原告がこれに先立ち行った本件監査請求の一部が監査期間を徒過したものとして却下されていることから，本件訴えのうちこの部分に相当する部分が，住民訴訟の適法要件である監査請求前置をみたすか否かが問題となる。


（２）　証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，原告が行った本件監査請求の内容は，本件助成金の使途のうち，本件大会に参加した第一分団以外の団員の慰労費，昼食，飲物等名下での８１万２９２９円，及び，第一分団の費用とされた１００万円から激励会名下の飲食費として１１万０２４３円，飲物代２６万０８２０円，氷代３万２０００円，弁当代１万７６１０円，夕食代補助２２万２５００円，祝勝会費１９万８９７５円を問題とし，これらは，本来個人で負担すべき飲食費を公費で賄うもので，助成事業の対象として不法なものが圧倒的であると主張した上，このような違法な公金支出を決済し実行した市長（被告Ａ）と消防団長（被告Ｂ）らに対し，損害賠償金ないし不当利得金を香芝市に返還，補てんさせるなどの措置を求めるものと認められる。この事実からすれば，原告が本件監査請求の対象としたのは，本件助成金の支出額が確定した段階で，精算手続として行われる財務会計上の行為の違法又は不当，あるいは，本件助成金の交付を受けた消防団の団長である被告Ｂに対する損害賠償請求権の行使を怠る事実であると解される。（３）　ところで，法２４２条２項本文は，怠る事実については監査請求期間の制限を規定していないのであって，これは，継続的行為について，それが存続する限りは監査請求期間を制限しないこととしているのと同様に，怠る事実が存在する限りはこれを制限しないこととするものと解され，ただ，怠る事実を対象としてされた監査請求であっても，特定の財務会計上の行為が財務会計法規に違反して違法であるか又はこれが違法であって無効であるからこそ発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実を対象とするものである場合には，例外的に，当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条項を適用すべきものと解される（最高裁判所昭和６２年２月２０日第二小法廷判決，民集４１巻１号１２２頁参照）。したがって，監査委員が怠る事実の監査を遂げるためには，特定の財務会計上の行為の存否，内容等について検討しなければならないとしても，当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にはない場合には，当該怠る事実を対象としてされた監査請求は，上記制限規定の趣旨を没却するものとはいえず，これに同制限規定を適用すべきものではないと解するのが相当である（最高裁判所平成１４年７月２日第三小法廷判決，裁判所時報１２１８号１頁参照）。上記のとおり，本件監査請求の対象事項は，本件助成金の支出額が確定した段階で精算手続として行われる財務会計上の行為の違法又は不当，あるいは，本件助成金の交付を受けた消防団長である被告Ｂに対する損害賠償請求権の行使を怠る事実であると解される。香芝市が被告らに対して有する損害賠償請求権の行使を怠る事実については，原告の主張するところによれば，被告Ｂが消防団に交付された本件助成金をその目的外に支出した不法行為により発生した損害賠償請求権についてのものということになる。そうすると，本件監査請求を遂げるためには，監査委員は，消防団における本件助成金からの個々の支出の当否について検討しなければならないけれども（香芝市長による本件助成金の支出やその精算手続による支出額の確定が財務会計法規に違反する違法なものであったとされて初めて香芝市の被告らに対する損害賠償請求権が発生するものではなく），消防団による本件助成金の使途が不法行為法上違法の評価を受けるものであること，これにより香芝市に損害が発生したことなどを確定しさえすれば足りるのであるから，本件監査請求の対象は，それは財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権とはいえない。したがって，本件は，上記例外的に，監査請求権期間の制限規定が適用される場合に当たらないというべきである。（４）　そうすると，監査委員が，本件監査請求の一部について，監査請求期間徒過を理由に却下したことは違法であるから，本件訴えのうち本件監査請求の却下部分に相当する部分についても，住民訴訟における監査請求前置の要件に欠けるところはなく，適法である。したがって，被告らのこの点についての主張は採用できない。
３　争点（３）について
（１）　前提事実，証拠（甲３ないし５，乙１の１から７，乙２の１から４，乙４から６，８及び９，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の各事実を認めることができる。
ア　消防団について
（ア）　市町村は，消防事務を処理するため，条例の定めるところにより消防団を設置しなければならないところ（消防組織法９条３号，１５条以下），香芝市においては，地方公務員３４名で組織される常備消防である香芝消防署のほか，香芝市消防団に関する条例（乙５，以下「条例」という。）に基づき，非常備消防である消防団が設置されている。消防団は，団長，副団長２名の下，地域ごとの第一から第五分団の各分団員の合計１２３人によって組織されている。（イ）　消防団は，消火活動のほか，水害その他の災害時の救助活動等にも出動しており，消火活動への出動回数は年１０回から１８回程度である。消防団においては，団員が，消火活動をはじめとする災害に適切に対処するため，災害対策基本法に基づく防災訓練，年２回実施される地域防災訓練及びそのための１０回程度の事前訓練，月１回の定例会，香芝消防署及び近隣市町との共同訓練等を実施しているほか，これに加えて，消防操法の訓練をしており，平成１２年５月８日から同年８月２４日までの間に４３回の訓練を実施した。
（ウ）　消防団の団員は，他に仕事を持ちながら各人の意思で入団し，特別職（非常勤）の地方公務員として，報酬等（職務報酬，出勤報酬，技術報酬，費用弁償）が支給され，報酬は団長を経て各団員に支給されることとなっており（条例１２条，１３条），職務報酬は年額６万５０００円，出動報酬は年額４万５０００円である。この報酬は，年２回に分けて，各分団の口座に一括して振り込まれ，団員個人に支給されずに，各消防分団で一括管理され，会議費や訓練時の賄い等必要な経費として費消されている。
イ　本件大会について
（ア）　奈良県において，消防団員の消防技術の向上と士気の高揚を図り，もって，火災時における迅速的確な消防活動に資する目的のもとに，県内の消防団を対象とする消防操法大会が隔年ごとに開催されており，消防団は平成４年から参加している。
（イ）　本件大会（第１８回奈良県消防操法大会）は，平成１２年８月２４日に実施され，消防団の第一分団がポンプ車操法の部に出場し，優勝を果たした。
ウ　本件助成金の支出


（ア）　香芝市においては，平成１２年８月に本件大会が開催される予定であったため，同年度の当初予算に本件助成金として２００万円が計上されていた。なお，香芝市においては，消防団に対し，平成６年以降，奈良県消防操法大会が開催される隔年ごとに，要綱に基づき，助成金２００万円が支出されているほか，平成８年及び平成１２年に全国大会に出場した際には，そのために別途助成金を交付している。
（イ）　本件助成金は，消防団に交付された後，本部に１００万円，第一分団に訓練費用として１００万円が割り当てられ，それぞれにおいて適宜支出がなされた。その使途のうち，飲食代金に関する支出合計１６４万０８７９円の内容（支出額，支出先，参加者一人当たりの価格（以下「単価」という。）等）は別表１に記載のとおりである。
（２）　まず，原告の主張するところによれば，本件助成金の支出自体の違法性も問題にするので，この点について検討する。
ア　前提事実，上記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，本件助成金の支出は，要綱に基づくものであり，しかも，香芝市の平成１２年度予算案の一部として，市議会において審議，議決がなされていることが明らかであるから，手続的には何ら違法の問題は生じない。
イ　また，本件助成金は，法２３２条の２の「寄付又は補助」に当たるものといえるところ，地方公共団体が事務を処理するための個々の公金支出の適否については，当該地方公共団体が当該事務の目的，内容等に照らして適正かつ円滑な事務処理を行う見地から，当該地方公共団体の裁量に委ねられており，また，法２３２条の２の「公益上の必要性」についても，それが様々な行政目的を考慮した政策的な判断が要求されるものであることに鑑みると，当該「寄付又は補助」としての公金支出が社会通念上著しく妥当性を欠き，裁量権の濫用に当たると認められる場合に限って違法となるものと解するのが相当である。
これを本件についてみると，被告Ａが本件助成金を支出したことについては，「公益上の必要性」があったことは明らかである。そして，支出の決定時点では，使途は定まっているものの詳細は未定の部分があり，その使途の適否をすべて判断することはできないことからすると，消防団からの請求額のとおりに支出額を決定したことが特に不合理でなければ，香芝市の消防行政の適正の見地からして社会通念上著しく妥当性を欠くものとはいえないというべきである。そうして，本件全証拠によるも，被告Ａのした本件助成金の支出決定が不合理であるとの事情が存在するとは認められないから，被告Ａの上記支出決定には裁量権の濫用はなかったものというべきである。
よって，本件助成金の支出に違法がないことが明らかである。（３）　本件助成金の支出を決定したことについて違法はないと認められるが，本件助成金は，消防団が奈良県消防操法大会の参加選手育成及び団員間の協力態勢を図る目的で，消防操法大会参加事業に対し，そのために必要な経費に用いるために交付されるものであり（要綱１条，２条），その性質からみて，その目的の範囲内であれば，交付を受けた消防団において，その裁量により自由に使途を決めることができるものであるけれども，社会通念上その目的に反するといえる使途に費消した場合には，裁量権を逸脱・濫用したものとして，その使途の違法性が問われ，市長は，交付を受けた者に対し，違法な使途に係る支出相当額の返還を求める義務があるというべきである。
なお，その使途が本件助成金の目的の範囲内にあったかどうかの判断に当たっては，以下の事情を考慮すべきである。すなわち，本件助成金が公金から支出されているものであることに鑑みれば，普通地方公共団体の事務処理に当たって住民の福祉の増進に努めるとともに最少経費で最大効果を挙げるようにしなければならず（法２条１４項），地方公共団体の経費はその目的達成のための必要最小限度を超えて支出してはならないとされている（地方財政法４条１項）こと，他方，消防団が地方公共団体の機関として，常備消防とともに市民の安全について重要な役割を担っており，その重要性が一般にも認識されていること，消防団員がその役割を果たすべく日ごろから厳しい訓練を重ねていること，その構成員たる団員は地域住民が各人の意思で入団する特別職（非常勤）の地方公務員であり，自己の職業を有しながら，消防団員としての訓練，志気の高揚や保持，秩序の維持に努めなければならないことなどから，個々の団員の個人的側面にも一定の配慮が必要であるといえ，消防団が地方公共団体の機関としての機能のほかに法人格なき社団として団員の福利厚生面を受け持つ職域団体的な側面を持つものであることは否定できないこと，消防団員は条例に基づき，報酬や費用弁償として金員が支給されているが，個々の日常の訓練や消防活動に十分見合うものとは必ずしもいえず，実際の費用弁償を行おうとすれば，それ以上の多額の公費からの出費を必要とすることなどを考えたとき，本件助成金から一定額を，消防団員の慰労等のため報償的性格を有する支出することも，その目的の範囲内にあるものとして，許される場合があるというべきである。
（４）　そこで，上記（１）のウ（イ）で認定した個々の支出内容について，それが社会通念上本件助成金の交付の目的に反しないかどうかについて検討する。
ア　消防団本部関係
（ア）　選手激励会（別表１番号１）
前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号１の支出は，本件大会出場選手（以下「選手」という。）６人，団長，消防本部関係者１２人，事務方８人（合計２７人）が参加して行われた選手激励会に関する費用で，単価が１万２２２２円であると認められる。本件大会の出場選手を激励する目的で会食を行うこと，その際，消防本部関係者も参加することから，社会通念上儀礼の範囲内で節度のある飲食のための費用を支出すること自体は許容されるというべきであるが，１名当たりの費用が１万円を超えるというのは，公費から支出された本件助成金をもって負担するものとしては高額にすぎるといわざるを得ない。本件において，選手の激励や社会的儀礼（この点についても，消防本部と消防団という，対外的関係というよりもむしろ対内関係といえるものであることにも留意すべきである。）という点を考慮しても，激励会のために本件助成金から支出が許容される金額は，社会通念上，単価６０００円を限度とするのが相当であり，６０００円を超える部分の支出は，裁量権を濫用するものとして違法となるというべきである。
（イ）　予行演習後食事（別表１番号２）


前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号２の支出は，本件大会の約１か月前に行われた予行演習後に選手，団長，分団員，消防本部関係者２人及び事務方６人（合計３３名）の夕食代に関する費用で，単価が１９７３円と認められるが。この支出は，夕食代としてはそれほど高額ではないこと，本件大会参加を目的する予行演習を行ったことに対する報償的な性格も加味すれば，その内容に照らし，社会通念上相当な範囲内にある支出と認めることができるから，違法であるとはいえない。
（ウ）　大会当日飲料（別表１番号３及び４）
前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号３及び４の各支出は，本件大会当日に用意された飲料に関する費用であると認められるところ，その対象になっているのは，選手ではなく，応援に参加した分団員や消防本部関係者，事務方の者らであるが，単価は３９３円でそれほど高額ではないこと，その内容に照らし，社会通念上相当な範囲内にある支出と認めることができるから，違法であるとはいえない。
（エ）　県大会慰労会（別表１番号５）
前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号５の支出は，本件大会終了後に文化センターにおいて，選手，市長，議長，消防委員，消防団長，分団関係者１９人，消防本部関係者１２人，事務方１１人，その他２人（合計５４人）が参加して開催された慰労会の飲食代金に関するもので，合計が３４万２８８５円，単価が６３５０円であると認められる。前記■で説示したところからすると，消防団第一分団が本件大会で好成績を挙げるべく訓練に励み，無事本件大会を終了したこと，それに加えて，本件第一分団はポンプ車の部で優勝したこと等からして，その慰労のために，市の消防行政の責任者である市長などの参加も得た上で慰労会を行うこと，その際，市長，議長及び消防委員なども参加するのであるから，本件助成金から社会通念上儀礼の範囲内で節度のある飲食のための費用を支出すること自体は許容されるというべきであるし，開催場所が文化センターであるなど，一定の配慮がなされていることが窺えるけれども，その支出の性格からして，激励会についてと同様に，単価が６０００円を超える部分については，公費をもって負担するものとしては高額にすぎるといわざるを得ない。したがって，単価が６０００円を超える部分の支出は，裁量権を濫用するものとして違法となるというべきである。
（オ）　大会日昼食（別表１番号６）
前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号６の支出は，大会当日に，奈良県消防協会より有料で支給された昼食代であると認められる。そうすると，この支出は，本件大会参加という本件助成金の目的の範囲内にあるというべきであり，単価も９４５円であって，その内容に照らし，社会通念上相当な範囲内にある支出と認めることができるから，違法であるとはいえない。
イ　第一分団関係
（ア）　分団打合せ（別表１番号７）
前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号７の支出は，平成１２年５月２８日に養老の滝香芝店で行われた第一分団の打合せに関する費用であると認められる。消防団員が日中は個々の仕事に従事していることから，消防団の職務についての打合せや訓練等は終業後である夕刻に行われることになり，その際に夕食を取る暇もなく参加する者も多いことが容易に推測できるから，打合せの際に適当な夕食を用意し，そのための費用を本件助成金から支出すること自体は必ずしもその目的に反するとはいえない。しかしながら，上記認定のとおり本件打合せの開催場所は居酒屋であり，通常，打合せを行うにはふさわしくなく，打合せというのは単に名目，形式にすぎず，単なる会食であったと疑う余地もあるし，実際に打合せが行われていたとしても，飲酒を伴うものであったと認められる上，分団の対内的な打合せに伴う夕食に一人当たり４５９３円を支出するのは不適切であり，社会通念上許容されないものといわざるを得ない。そうすると，本件打合せに要した費用として本件助成金から支出することが社会通念上許容されるのは，一人当たり下記■の夕食補助と同額の５００円であり，これを超える部分の支出は，裁量権を濫用するものとして違法となるというべきである。
（イ）　夕食補助（別表１番号８，１０，１３及び１７）前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号８，１０，１３及び１７の各支出は，本件助成金の事業期間内に行われた訓練（予行練習を除く４２回）の際ごとに，単価が５００円として，のべ４４５名に対し支出されたも費用の合計であることが認められる。消防団員は昼間は個々の仕事に携わり，その終業後，本件大会参加のために訓練を行っており，仕事の関係上，夕食を取らずに参加する者が多いと推認できること，また，条例にこのような特別な訓練に対する報酬や費用弁償の定めがないことからすれば，この支出は，本件大会参加という本件助成金の目的の範囲内にあるというべきであり，単価も５００円であって，その内容に照らし，社会通念上相当な範囲内にある支出と認めることができるから，違法であるとはいえない。
（ウ）　飲物代（別表１番号９，１１，１４及び１６），氷代（別表１番号１８）前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号９，１１，１４，１６及び１８の各支出は，各訓練の際の飲物代及び氷代であると認められる。訓練の時期が５月から８月という初夏から盛夏にかけての暑い時期であり，消防操法の訓練は屋外で行われることを考えると，訓練時に飲物や氷を用意することは必要であるし，単価もいずれも３００円以内と低額であること，その目的や単価からして酒類とは考えられないことなどからすれば，社会通念の範囲内と認められるから，本件大会参加という本件助成金の目的の範囲内にある支出と認めることができるから，違法であるとはいえない。
（エ）　昼食弁当代（別表１番号１２及び１５）
前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号１２及び１５の各支出は，訓練準備等に参加した団員が，昼食時に弁当を購入した代金であり，単価はそれぞれ４１８円，４３９円であると認められる。これらの支出は，いずれも昼食代としては相応のものであり，本件大会参加という本件助成金の目的の範囲内にある支出と認めることができるから，違法であるとはいえない。
（オ）　分団祝勝会（別表１番号１９）


前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号１９の支出は，第一分団が本件大会に優勝したことによる祝勝会についての支出で，参加人員３０名で合計が１９万８９７５円，単価が６６３３円であると認められる。祝勝会の性格からみて当然飲酒を伴うものであるところ，厳しい訓練の結果，優勝という成果を得たことに対する報償的な性格を加味しても，社会通念上許容される範囲内の支出であるということはできない。公費をもって負担するものとしては高額にすぎるといわざるを得ない。上記激励会等と同様に単価が６０００円を超える部分については，公費をもって負担するものとしては高額にすぎるといわざるを得ない。したがって，単価が６０００円を超える部分の支出は，裁量権を濫用するものとして違法となるというべきである。
ウ　なお，被告らは，本件助成金の支出の妥当性を判断する際には，単価の多寡だけではなく，消防団の役割とその特殊性，従来からの慣行などを考慮し，県大会に出場して優秀な成績を収めるべく訓練を重ねていることに対する慰労と報償にふさわしい金額の支出であるといえるかどうかによって，支出の妥当性を判断すべきであり，単価が１０００円を超えるものについても，いずれも，本件大会に出場する消防団の活動を助成するものとして妥当性があり，社会通念上許容する範囲にとどまるものであると主張する。
確かに，証拠（乙８，９，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，消防団員らに対する報酬や費用弁償は必ずしも十分とはいえない上，相互に親睦を図り，団員の士気の高揚と技能の向上を図るため，団員個人の収入とせず，消防分団で一括管理され，会議費や訓練時の賄い等必要な経費として費消されていること，仮に，訓練等に要する費用に該当するとして，条例に則り弁償した場合，その額は極めて多額となること，また，香芝市の消防行政を常勤の消防署員のみで処理するとした場合，それに見合う職員を採用しなければならなくなり，その人件費をはじめとする費用は，消防団で賄っている現体制と比較すると，膨大となることが想像するに難くない。しかし，このような消防団の特殊性から，本件助成金の使途として，一定限度の額を報償的性格を持たせるとしても，消防団員は，非常勤とはいえ地方公務員なのであるから，この点を過度に強調することは地方自治法２０４条の２の趣旨に反するといわなければならず，別表１の各支出すべてが適法であるとする被告らの主張は失当である。
４　争点（４）（損害額及び被告らの責任）について
（１）　被告Ｂの責任
ア　証拠（乙１の１から７，乙２の１から４，乙３から５，８，９，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，消防団は団体としての組織を備え，代表の方法等団体としての主要な点が確定していること等から権利能力なき社団と認められるところ，本件補助金の交付の相手方は，消防団であって，被告Ｂ個人でないことが明らかである。ところで，権利能力なき社団の代表者の行為が，社団を代表して行ったものとして，社団自体に不法行為責任が生ずる場合（民法４４条１項参照），当該代表者個人においても行為の相手方に対する不法行為責任を負うとするためには，当該代表者について，当該行為によって相手方に損害を与えることにつき，故意又は過失があることが必要である。
イ　これを本件についてみるに，前記のとおり，被告Ｂは，消防団長として，本件助成金の交付に係る手続を行った者であり，本件助成金の交付目的を踏まえて，その目的の範囲内でこれを適正に使用し，かつ，団員らがそのように使用するよう指導監督する義務を負うところ，この義務を怠り，本件助成金の交付目的を逸脱し，裁量権を濫用した支出を容認し，また，別表１番号１及び５の支出については，被告Ｂ自身が参加してこれによる利益を享受していたのであることが明らかであり，したがって，被告Ｂにおいて，上記目的を逸脱した支出分について，香芝市に対し違法な損害を与えることにつき，少なくとも過失があったというべきであり，これらの正当な支出範囲を超えた分について，香芝市に同額の損害を与えているものとして不法行為責任がある。
（２）　被告Ａの責任
被告Ａは，香芝市長として，市の財産の取得，管理及び処分の事務を担当する者であり（法１４９条６号），地方公共団体の行政運営が住民の負担において行われていることに鑑みれば，助成金等についても事前に十分な予算統制をした上で支出し，事後においては，その使途について厳正な検討を行うべき義務を有しているというべきであるし，実際，要綱には，市長が本件助成金の返還を求めうる場合の一つとして，助成金の目的外使用を定めている（要綱１０条■）。しかし，本件において，被告Ａは，消防団から実績報告書の提出を受けた際，本件助成金の使途の適法性について十分に検討するべきであったのに，これを怠り，これまで本件助成金が支出されてきた慣例に従って，具体的な支出の必要性や相当性について何ら精査，検討することなく，漫然と本件助成金の交付金額を確定させたことが認められるから，違法な支出があることを認識せず，返還を求めるなどの是正措置を取らなかったことにつき少なくとも過失があったというべきである。したがって，被告Ａは，香芝市に対し，上記正当な支出範囲を超えた分について，不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
（３）　損害額について
以上検討してきたところからすれば，本件助成金のうち，交付の目的外の使途に費消された額は，別表１番号１，５及び１９の各支出のうち単価６０００円を超える部分と，別表１番号７の支出のうち単価５００円を超える部分であり，その合計は別表２のとおり３０万４１０３円となる。これについては，消防団長である被告Ｂの行為により，香芝市にそれに相当する額の損害を生じさせているというべきであり，また，被告Ａにおいて，これについて賠償なり返還を求めることをすべきところ，同被告がこれを怠っているため，香芝市に同額の損害を生じさせているものというべきである。
第４　結論
以上によれば，原告の請求は，被告らに対し，連帯して，３０万４１０３円の支払いを求める限度で理由があるから，これを認容し，その余については理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。なお，仮執行宣言は相当でないので付さない。
奈良地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　宮城雅之
裁判官　島川勝
裁判官　谷口真紀


平成１３年(ワ)第１１１９８号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年９月２日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告    　　株式会社八木研
訴訟代理人弁護士　　　　福　原哲　晃
同　　　　　　　　　　　中　島清　治
同　　　　　　　　　　　松　村信　夫
同　　　　　　　　　　　和　田宏　徳
同　　　　　　　　　　　塩　田千恵子
被　　　　　　告        株式会社三善堂
被　　　　　　告        株式会社カリタ
被告ら訴訟代理人弁護士　竹　田章　治
同　                    小　川憲　久同　　                  池　田眞一郎
主　　　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告らは、別紙被告製品目録１記載の形態の仏壇を製造し、譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡しのために展示してはならない。(2)　被告らは、前項記載の仏壇を廃棄せよ。
(3)　被告らは、原告に対し、金３０００万円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(5)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　不正競争
ア　不正競争防止法２条１項１号
(ア)　周知商品表示
ａ　原告は、別紙原告製品目録一記載の仏壇（以下「原告製品一」という。）を、平成６年１２月ごろから、「ネプチューン」の商品名で製造販売している。
原告製品一の形態の概略は、①全体として、木調家具の仕上げが施されていること、②上段部分の前面には、中央から両端に向けて後方に緩やかな湾曲を施したガラス製両開き扉を用いていること、③下段部分の前面には、中央から両端に向けて後方に緩やかな湾曲を施した木製両開き扉を用いていること、④前記②及び③の形態によって、前面から見ると、緩やかな丸みを帯びた印象を看者に与えることである。
このような原告製品一の形態は、個性的であり、商品表示として特別顕著性を有している。
ｂ　原告は、その製造販売する仏壇仏具等の商品を宣伝するため、平成７年３月から、別表一（「カタログ関係発行一覧」）のとおり、毎年、カタログ、パンフレットを作成し、これを全国の仏壇仏具商に配付してその店頭に常備し、一般顧客の閲覧に供してきた。これらのカタログ、パンフレットのいずれにも、原告製品一の形態がカラー写真によって大きく掲載されていた。原告は、原告製品一などの「現代仏壇」を宣伝するため、原告製品一の写真が掲載されたちらしを、別表二（「１９９９年～２００１年チラシリスト」）のとおり印刷、頒布し、別表三のとおり、新聞、雑誌に広告を掲載し、別表四のとおり、テレビでコマーシャルを放映した。
ｃ　このようなことから、原告製品一の形態は、平成７年８月までに、そうでなくとも平成１０年１月までに、全国の仏壇需要者、仏壇取引業者の間で、原告の商品表示として周知であった。
(イ)　同一又は類似の商品表示の使用
被告株式会社カリタ（以下「被告カリタ」という。）は、平成１０年１月以降、別紙被告製品目録１記載の仏壇（以下「被告製品１」という。）を製造し、被告株式会社三善堂（以下「被告三善堂」という。）は、これを販売している。
被告製品１の形態は、原告の商品表示である原告製品一の形態と同一又は極めて類似しており、被告製品１を製造販売することは、原告の商品表示と同一若しくは類似の商品表示を使用し、又はその商品表示を使用した商品を譲渡することに当たる。
(ウ)　混同
原告製品一は、原告の直営販売店又は全国の仏壇仏具店で販売され、被告製品１も、被告三善堂の店舗で販売されており、被告製品１の形態は、前記(イ)のとおり原告製品一の形態と同一又は極めて類似している。したがって、需要者は、被告製品１を、原告製品一と混同し、又は原告の製造に係るものと混同するおそれがある。また、原告と被告らの間に法律上又は経済上何らかのつながりがあるのではないかという誤認混同を生ずるおそれがある。
(エ)　不正競争
このように、被告らが被告製品１を製造販売することは、不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たる。
イ　営業上の利益の侵害
被告らが被告製品１を製造販売することにより、原告の営業上の利益が侵害され、又は侵害されるおそれがある。
ウ　故意過失
被告らには、不正競争を行うにつき、故意又は過失がある。
(2)　一般不法行為
ア　不法行為
(ア)　原告製品の開発等
原告は、狭い住宅や洋間にも自由に置けることを目的として、従来の仏壇と異なるコンセプトとデザインの仏壇を開発し、昭和５９年、これを「自由仏壇」シリーズの名称で発売し、昭和６０年には「アーバンメモリー」シリーズ、昭和６１年には「メモリアル２１」シリーズ、昭和６２年には「マイメモリー」シリーズ、昭和６３年には「はなかまど」シリーズ、平成元年には「自然」シリーズといった種々のシリーズを発売し、これらのシリーズを「現代仏壇」と総称し、カタログ、ちらし、新聞等により宣伝広告した。原告の「現代仏壇」の各シリーズに属する商品は、現代生活にマッチし、洗練されたデザインで統一されたシリーズ商品である。


原告製品一は、「コスモス」シリーズの一商品として平成７年に発売され、別紙原告製品目録二記載の仏壇（商品名「ハバネラ」。以下「原告製品二」という。）及び別紙原告製品目録三記載の仏壇（商品名「ソナチネ」。以下「原告製品三」という。）は、「匠」シリーズの一商品として平成３年１１月ごろに発売され、別紙原告製品目録四記載の仏壇（商品名「ワルツ」。以下「原告製品四」という。）は、「匠」シリーズの一商品として平成５年６月ごろに発売された。このうち、原告製品二のほか、「コスモス」シリーズの「ジュピター」及び「光」シリーズの「ニューファンタジア」は、平成８年１０月、財団法人大阪デザインセンターによりグッドデザイン商品に選定され、「花」シリーズの「シクラメン」、「クラフトメモリー」シリーズの「テノン」は、平成９年１０月、通商産業大臣によりグッドデザイン商品に選定された。
(イ)　従前の紛争の経緯等
被告らは、平成７年８月ごろから、原告製品一を模倣した被告製品１と、原告が「ガーベラ」という商品名で販売していた仏壇の形態を模倣した製品の製造販売を開始した。
原告は、平成８年５月、当庁に、被告らに対し、不正競争防止法２条１項３号、３条に基づいて上記各製品の製造販売の差止めを求める仮処分（当庁平成８年(ヨ)第１１７８号）の申立てを行い、同年７月３０日、上記各製品の製造販売の差止めを認容する仮処分決定がされた。その後、原告は、被告らに対し、上記各製品の製造販売につき、不正競争防止法２条１項３号、４条に基づいて損害賠償を求めて訴訟（当庁平成８年(ワ)第４６９３号）を提起し、平成１０年８月２７日、原告の請求を一部認容する判決が言い渡された。被告らは、大阪高等裁判所に控訴したが（同高等裁判所平成１０年(ネ)第２８６７号）、平成１１年２月１６日、控訴棄却の判決が言い渡され、同判決は確定した。
(ウ)　被告製品の製造販売等
被告らは、原告製品一につき不正競争防止法２条１項３号の３年の保護期間が経過した後の平成１０年１月ごろ、前記(1)ア(イ)のとおり、原告製品一を模倣した被告製品１の製造販売を開始した。
被告らは、平成７年９月ごろ、原告製品二を模倣した別紙被告製品目録２記載の仏壇（以下「被告製品２」という。）、原告製品三を模倣した別紙被告製品目録３記載の仏壇（以下「被告製品３」という。）、原告製品四を模倣した別紙被告製品目録４記載の仏壇（以下「被告製品４」という。）の販売を開始した。原告は、平成８年１１月２８日、当庁に、被告らに対し、不正競争防止法２条１項１号、３条、４条に基づいて被告製品２ないし４の譲渡等の差止め、廃棄、損害賠償を求める訴え（当庁平成８年(ワ)第１２１４１号）を提起し、平成１１年８月２６日、原告の請求をいずれも棄却する旨の判決が言い渡された。原告は、大阪高等裁判所に控訴し（同高等裁判所平成１１年(ネ)第３０７０号）、形態模倣につき一般不法行為に基づく損害賠償請求を追加したが、平成１２年９月２９日、同裁判所は、控訴をいずれも棄却し、控訴人の控訴審における予備的請求については、被告製品２ないし４が原告製品二ないし四の酷似的模倣商品であることを認定し、被告らによる被告製品２ないし４の製造販売行為が「原告において多大な時間と費用をかけて獲得した成果にただ乗りするものであって、公正かつ自由な競争として許容される範囲を著しく逸脱した違法な行為との評価を免れず、不法行為を構成するというべきである」と判示したものの、損害の発生の立証がないとして棄却する旨の判決を言い渡し、この判決は確定した（以下、当庁平成８年(ワ)第１２１４１号事件及び大阪高等裁判所平成１１年(ネ)第３０７０号事件の訴訟をまとめて「前訴」という。）。
(エ)権利侵害
不正競争防止法２条１項３号の３年の期間制限は、不正競争に該当すると差止請求権が生じ、事業活動に重大な影響を与える点を考慮して、政策的見地から設けられたものである。したがって、３年の保護期間経過後の模倣について、不法行為に該当すれば損害賠償の対象となることは、肯定されている。原告の「現代仏壇」シリーズは、現代生活にマッチする新しい仏壇のあり方を追求する中で生まれてきた商品である。原告は、その開発に当たり、常に従来にない新しい発想（商品コンセプト）を求め、そのため、原告社内のデザイナーだけでなく、社外の複数のデザイナーに委託して商品の基本的なデザインの提示を求め、原告の社内で種々の角度からこれを検討してデザインを検討し、次に社内外の専門技術者に委託して商品を試作させた上、更に検討を加えて商品形態を決定し、製造、販売を行っている。このため、商品の開発は、短いものでも１年、長いものでは３年余の期間を要している。このようにシリーズごとに統一されたコンセプトと実用性のある斬新なデザインを兼ね備えた原告の「現代仏壇」は、需要者に好評なだけでなく、業界でも高く評価されている。他方、仏壇は、需要者によって日常繰り返し購入、消費される商品ではないため、短期間に大量生産、大量販売することができず、その投下資本の回収に長期間の歳月を要する。したがって、原告が、本件各原告製品を始めとする「現代仏壇」に投下した資本、労力を回収するには、不正競争防止法２条１項３号に定められた商品販売の日から３年の経過後も、模倣商品を製造、販売する者に対し、不法行為に基づく損害賠償請求権を認める等の方法により、相当の保護を与える必要がある。
被告らは、従前から、原告の新シリーズ商品が発表されるたびに、その中の売れ筋商品の商品形態の酷似的模倣商品を製造販売してきたものであり、原告が長期にわたって多大の費用と労力を投下し開発した商品形態を順次模倣することにより、商品開発に要するコスト、労力を節減し、競争上優位な地位を占めただけでなく、原告が市場において獲得した原告製品一ないし四を始めとする「現代仏壇」の名声や評価にただ乗りをして商業的成功を収めようとしている。被告製品１ないし４は、原告製品一ないし四より品質が劣っているにもかかわらず、その形態が原告製品一ないし四と酷似しているため、需要者が被告製品１ないし４と原告製品一ないし四を混同し、原告製品一ないし四の品質が被告製品１ないし４の品質と同じであると誤解するおそれがある。このようなことを考慮すると、原告製品一ないし四を模倣した被告製品１ないし４の製造販売を行うことは、不正競争防止法２条１項３号の３年の保護期間を経過した後も、原告が多大の時間と費用をかけて獲得した成果にただ乗りをするものであり、競争者間の公正かつ自由な競争の範囲を逸脱した違法行為である。


したがって、被告らが、被告製品１を平成１０年１月以降製造販売したこと、被告製品２ないし４を平成８年１２月以降製造販売したことは、それぞれの模倣の対象となる原告製品一ないし四が最初に販売された日から３年経過後ではあるが、違法行為に当たる。
イ　故意過失
被告らには、これらの違法行為を行うにつき故意又は過失があった。
(3)　不当利得
原告製品一ないし四の形態は、原告が多大の費用と労力をかけて開発した成果であり、不正競争防止法２条１項３号の３年の保護期間経過後も、これを無断で模倣することは違法である。被告らが、原告から、原告製品一ないし四の形態の使用許諾を得るとすれば、その対価である使用料は、被告三善堂の最終販売価格の５パーセントを下ることはない。
被告らは、原告製品一ないし四の形態を原告に無断で模倣した被告製品１ないし４を製造販売することにより、これらの形態の使用料の支払を免れ、法律上の原因なくして、これらの使用料相当額の利得を得、それにより、原告は、同額の損失を被った。
(4)　損害等
ア　逸失利益
(ア)　被告らは、平成１０年１月から平成１３年１０月２４日（本訴提起の日の前日）までに、被告製品１を少なくとも１００本製造販売し、平成８年１２月から平成１３年１０月２４日までに、少なくとも被告製品２を２００本、被告製品３を２００本、被告製品４を２００本、製造販売した。(イ)　原告製品一ないし四と形態の酷似した仏壇を製造販売している者は、被告ら以外には存在しないから、被告らが販売した被告製品１ないし４の数量に相当する数量だけ、原告は、原告製品一ないし四を販売する機会を失った。(ウ)ａ　原告は、原告製品一ないし四を製造し、卸売りを行うともに、直営店で販売している。原告が製造販売する数量の３分の２が卸売りで、３分の１が直営店での販売である。
卸売りをする場合の原告の販売価格（卸売価格）は、最終販売価格の３５パーセントであり、その際の利益率は、卸売価格の４０パーセントである。直営店で販売する場合の原告の販売価格は最終販売価格であり、その際の利益率は、７０パーセントである。
ｂ　最終販売価格は、原告製品一が４５万円、原告製品二が６７万円、原告製品三が３８万円、原告製品四が６２万円である。ｃ　原告製品一ないし四各１本当たりについての逸失利益は、次のとおりである。
原告製品一　　１４万７０００円
45万円×(2/3×0.35×0.4＋1/3×0.7)＝14万7000円
原告製品二　　２１万８８６６円
67万円×(2/3×0.35×0.4＋1/3×0.7)＝21万8866円
原告製品三    １２万４１３２円
38万円×(2/3×0.35×0.4＋1/3×0.7)＝12万4132円
原告製品四　　２０万２５３２円
62万円×(2/3×0.35×0.4＋1/3×0.7)＝20万2532円(エ)　原告製品一ないし四についての各逸失利益は、次のとおりであり、その合計は、１億２３８０万６０００円である。
原告製品一　１４７０万円
14万7000円×100本＝1470万円
原告製品二　　４３７７万３２００円
21万8866円×200本＝4377万3200円
原告製品三    ２４８２万６４００円
12万4132円×200本＝2482万6400円
原告製品四    ４０５０万６４００円
20万2532円×200本＝4050万6400円
合計　　１億２３８０万６０００円
1470万円＋4377万3200円＋2482万6400円＋4050万6400円
＝1億2380万6000円
イ　被告製品１につき被告らが得た利益
被告カリタは、被告製品１を製造し、被告三善堂に対し、これを９万円で販売し、６万円の利益を上げている。被告三善堂は、これを２７万７０００円で消費者に販売し、１８万７０００円の利益を上げている（27万7000円－9万円＝18万7000円)。
そうすると、被告製品１の製造販売により、被告らが得た利益は、次のとおりであり、その合計は、２４７０万円である。
被告カリタ　　　６００万円
6万円×100本＝600万円
被告三善堂    １８７０万円
18万7000円×100本＝1870万円
合計　　２４７０万円
600万円＋1870万円＝2470万円
ウ　使用料相当額
原告が、被告らに対し、原告製品一ないし四の形態の使用を許諾する場合の許諾料は、最終販売価格の５パーセントを下らない。被告三善堂は、被告製品１を２７万７０００円、被告製品２を５５万円、被告製品３を５４万円、被告製品４を３３万円で販売している。被告製品１ないし４についての使用料相当額は、次のとおりであり、その合計は、１５５８万５０００円である。
被告製品１　　１３８万５０００円
27万7000円×0.05×100本＝138万5000円
被告製品２    ５５０万円
55万円×0.05×200本＝550万円
被告製品３    ５４０万円
54万円×0.05×200本＝540万円
被告製品４    ３３０万円
33万円×0.05×200本＝330万円
合計　　１５５８万５０００円
138万5000円＋550万円＋540万円＋330万円＝1558万5000円
(5)　結論


ア　原告は、被告らに対し、次のとおり請求することができる。(ア)　不正競争防止法２条１項１号、３条１項に基づく、被告製品１の製造、譲渡、貸渡し、譲渡若しくは貸渡しのための展示の差止め、及び同法３条２項に基づく被告製品１の廃棄。
(イ)ａ　不正競争防止法２条１項１号、４条、５条１項に基づく損害賠償として、被告製品１につき被告らが得た利益２４７０万円。ｂ　不正競争防止法２条１項１号、４条、５条２項に基づく損害賠償として、被告製品１についての使用料相当額１３８万５０００円。(ウ)ａ　一般不法行為に基づく損害賠償として、原告製品一ないし四についての逸失利益１億２３８０万６０００円（このうち、原告製品一についての逸失利益は１４７０万円、原告製品二ないし四についての逸失利益は１億０９１０万６０００円である。）。
ｂ　一般不法行為に基づく損害賠償として、被告製品１ないし４についての使用料相当額１５５８万５０００円（このうち、被告製品１についての使用料相当額は１３８万５０００円であり、被告製品２ないし４についての使用料相当額は１４２０万円である。）。
(エ)　不当利得返還請求として、被告製品１ないし４についての使用料相当額１５５８万５０００円（このうち、被告製品１についての使用料相当額は１３８万５０００円であり、被告製品２ないし４についての使用料相当額は１４２０万円である。）。
(オ)　被告製品１につき、上記(イ)の請求と(ウ)の請求、上記(イ)のうちａの請求とｂの請求、(ウ)のうちａの請求とｂの請求は、それぞれ、主位的請求、予備的請求の関係に立ち、(ウ)ｂの請求と(エ)の請求は、選択的関係に立つ。被告製品２ないし４につき、上記(ウ)の請求と(エ)の請求は選択的関係に立ち、(ウ)のうちａの請求とｂの請求は、主位的請求、予備的請求の関係に立つ。
イ　原告は、被告らに対し、上記ア(ア)の差止め、廃棄を請求し、損害賠償、不当利得の内金３０００万円及びこれに対する不法行為及び請求の後である平成１３年１１月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)ア(ア)ａ　請求原因(1)（不正競争）ア（不正競争防止法２条１項１号）(ア)（周知商品表示）ａのうち、原告が、原告製品一を、平成６年１２月ごろから、「ネプチューン」の商品名で製造販売していることは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。
ｂ　請求原因(1)ア(ア)ｂの事実は不知。
ｃ　請求原因(1)ア(ア)ｃの事実は否認し、主張は争う。(イ)　請求原因(1)ア(イ)（同一又は類似の商品表示の使用）のうち、被告カリタが、平成１０年１月以降、被告製品１を製造し、被告三善堂がこれを販売していることは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。(ウ)　請求原因(1)ア(ウ)（混同）のうち、被告製品１が被告三善堂の店舗で販売されていることは認め、原告製品一が原告の直営販売店又は全国の仏壇仏具店で販売されていることは不知であり、その余の事実は否認し、主張は争う。(エ)請求原因(1)ア(エ)（不正競争）の主張は争う。イ　請求原因(1)イ（営業上の利益の侵害）の事実は否認し、主張は争う。ウ　請求原因(1)ウ（故意過失）の事実は否認し、主張は争う。(2)ア(ア)　請求原因(2)（一般不法行為）ア（不法行為）(ア)（原告製品の開発等）の事実は不知。
(イ)請求原因(2)ア(イ)（従前の紛争の経緯等）の事実は認める。(ウ)　請求原因(2)ア(ウ)（被告製品の製造販売等）の事実は認める。(エ)　請求原因(2)ア(エ)（権利侵害）の事実は否認し、主張は争う。形態を模倣した商品の販売は、その商品形態が不正競争防止法により保護される場合を除き、それだけで直ちに不法行為を構成することはない。イ　請求原因(2)イ（故意過失）の事実は否認し、主張は争う。(3)　請求原因(3)（不当利得）の事実は否認し、主張は争う。(4)ア(ア)　請求原因(4)（損害等）ア（逸失利益）(ア)の事実は否認する。(イ)　請求原因(4)ア(イ)の事実は不知であり、主張は争う。(ウ)ａ　請求原因(4)ア(ウ)ａの事実は不知。
ｂ請求原因(4)ア(ウ)ｂの事実は不知。
ｃ　請求原因(4)ア(ウ)ｃの事実は否認し、主張は争う。(エ)　請求原因(4)ア(エ)の事実は否認し、主張は争う。イ　請求原因(4)イ（被告製品１につき被告らが得た利益）の事実のうち、被告カリタが被告製品１を製造して被告三善堂に販売し、被告三善堂がこれを消費者に販売していることは認め、その余の事実は否認する。ウ　請求原因(4)ウ（使用料相当額）の事実は否認し、主張は争う。(5)　請求原因(5)（結論）は争う。
３　被告の主張（前訴判決の既判力への抵触）
原告は、前訴において、被告製品２ないし４が原告製品二ないし四の模倣に当たるとして、不正競争防止法２条１項１号、４条及び一般不法行為に基づく損害賠償を請求し、請求棄却の判決が確定したものであるから、被告製品２ないし４が原告製品二ないし四の模倣に当たることを理由とする一般不法行為に基づく損害賠償請求は、前訴の確定判決の既判力に抵触する。
４　被告の主張に対する認否
被告の主張は争う。
原告が前訴で請求したのは、平成５年１１月２８日から平成８年１１月２７日までの被告製品２ないし４の販売について、原告製品二ないし四の模倣に当たることを理由とする不正競争防止法２条１項１号、４条及び一般不法行為に基づく損害賠償である。本件では、平成８年１２月から平成１３年１０月１４日までの被告製品２ないし４の販売について、一般不法行為に基づく損害賠償を請求しているから、本件の請求は、前訴判決の既判力に抵触することはない。
理　　　　　　　　由


１　請求原因(1)ア(ア)ａのうち、原告が、原告製品一を、平成６年１２月ごろから、「ネプチューン」の商品名で製造販売していること、請求原因(1)ア(イ)のうち、被告カリタが、平成１０年１月以降、被告製品１を製造し、被告三善堂がこれを販売していること、請求原因(1)ア(ウ)のうち、被告製品１が被告三善堂の店舗で販売されていること、請求原因(2)ア(イ)、(ウ)の事実は、いずれも当事者間に争いがない。
２(1)　上記１の当事者間に争いのない事実と甲第１ないし第４４号証、第４８ないし第５０号証、第５１号証の１ないし３４、第５２号証の１ないし２０、第５３号証、第５４号証の１ないし７、第５５号証の１、２、第５６号証及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
ア　家具調仏壇の発売経緯等
(ア)　仏壇には、従前から、和家具の伝統を継ぐ茶棚付仏壇（関東仏壇）が北関東を中心とする地域で販売され、家具に近い仏壇は存在したが、仏壇全体の中ではごく少数にとどまり、特段注目を引くことはなかった。しかし、昭和５８年ごろから、現代のマンション等の洋間に調和し、家具と違和感のない外観を有する家具調仏壇が積極的に販売されるようになり、具体的には、京都家具調仏壇株式会社が、昭和５８年、家具調仏壇を発売し、原告が、昭和５９年、「自由仏壇」の名で家具調仏壇を発売し、生活様式の変化に対応した家具調仏壇を積極的に販売する方針を表明した。
(イ)　原告は、その後、家具調仏壇として、昭和６０年には「アーバンメモリー」シリーズ、昭和６１年には「メモリアル２１」シリーズ、昭和６２年には「マイメモリー」シリーズ、昭和６３年には「はなかまど」シリーズ、平成元年には「自然」シリーズ、平成３年には「光」シリーズ及び「匠」シリーズ（原告製品二ないし四は、「匠」シリーズ中の商品である。）、平成５年には「コスモス」シリーズ（原告製品一は、「コスモス」シリーズ中の商品である。）、平成７年には「花」シリーズ、平成１０年には「アール・ヌーボー」シリーズ、「クラフトメモリー」シリーズ、「イタリア」シリーズの各商品を発売してきた。なお、シリーズの名称は、遅くとも平成７年には、「花」シリーズ、「光」シリーズ、「匠」シリーズ、「メモリー」シリーズ、「コスモス」シリーズに整理統合され、平成１０年、これに、上記の「アール・ヌーボー」シリーズ、「クラフトメモリー」シリーズ、「イタリア」シリーズが加えられた。これらは、「現代仏壇」シリーズと総称されている。
(ウ)　原告は、「現代仏壇」シリーズの開発に当たり、原告社内のデザイナーだけでなく、社外の複数のデザイナーにも商品の基本的なデザインを委託し、原告の社内で検討の上、社内外の専門技術者に委託して商品を試作させ、更に検討を加えて商品形態を決定し、製造、販売を行ってきた。
(エ)　原告製品一（「ネプチューン」）は、「コスモス」シリーズの一商品として平成６年１２月ごろ発売され、原告製品二（「ハバネラ」）及び原告製品三（「ソナチネ」）は、「匠」シリーズの一商品として平成３年１１月ごろに発売され、原告製品四（「ワルツ」）は、「匠」シリーズの一商品として平成５年６月ごろに発売された。
(オ)　これらの「現代仏壇」のうち、原告製品二（「ハバネラ」。「匠」シリーズ）、「ジュピター」（「コスモス」シリーズ）及び「ニューファンタジア」（「光」シリーズ）は、平成８年１０月、財団法人大阪デザインセンターによりグッドデザイン商品に選定され、「シクラメン」（「花」シリーズ）及び「テノン」（「クラフトメモリー」シリーズ）は、平成９年１０月、通商産業大臣によりグッドデザイン商品に選定された。
また、原告の「現代仏壇」は、伝統的な仏壇とは異なるユニークな家具調のデザインを採用し、首都圏等の都会のマンション暮らしの若い人たちにも迎えられているなどとして、新聞や雑誌にもしばしば取り上げられた。もっとも、これらの記事の中では、個々の商品については、明るく華やかなイメージの商品名が付けられているとしていくつかの商品名が紹介されることがある程度であり、原告製品一ないし四が特に取り上げられたわけではない。
イ　原告製品一の特徴等
(ア)　平成７年の時点において、原告は、５シリーズ（「花」シリーズ、「光」シリーズ、「匠」シリーズ、「コスモス」シリーズ、「メモリー」シリーズ）、約３０種類の家具調仏壇を「現代仏壇」の名称の下に販売しており、平成１０年１月の時点において、原告は、８シリーズ（上記５シリーズに、「アール・ヌーボー」シリーズ、「クラフトメモリー」シリーズ、「イタリア」シリーズが加えられた。）、約５０種類の家具調仏壇を「現代仏壇」の名称の下に販売していた。(イ)　各シリーズは、統一したイメージの下にデザインされたものとされており、「花」シリーズは、心に潤いを与える明るく優しい花のイメージ、「光」シリーズは、優しさや暖かさを感じさせる光のイメージ、「匠」シリーズは、人のぬくもりや優しさを感じさせる伝統の技、匠の心のイメージ、「コスモス」シリーズは、都会的で開放的なイメージ、「メモリー」シリーズは、モダンなイメージ、「アール・ヌーボー」シリーズは、１９世紀末から２０世紀初頭にかけて波及したデザイン思潮である「アール・ヌーボー」が目指したような優美なイメージ、「クラフトメモリー」シリーズは、木のぬくもりと手作りの技を生かしたコンパクトであたたかみのあるイメージ、「イタリア」シリーズは、象眼や曲線を生かしたイタリアの伝統工芸のイメージ等を有するものとされていた。そして、それぞれのシリーズの中で、大きさ、材質、形状、塗色等を異にする複数の商品が設定され、販売されており、各製品ごとに、他の製品にはない特徴を備えていた。(ウ)　原告製品一の形態は、平成７年当時原告によって販売されていた「現代仏壇」の中では、前面が中央から両端に向けて後方に緩やかな湾曲をなしている点、上段の両開き扉がガラス製である点に特徴があった。原告製品一は、ガラスを用いた点に特徴を有する「コスモス」シリーズに属しており、「コスモス」シリーズに属する商品には、平成１０年の時点では、原告製品一の外、ガラスと木を組み合わせた飾り台の形態を採る「クリスタルステージ」、原告製品一と外観の形態が同一で塗色が異なる「ヴィーナス」、前面が中央から両端に向けて後方に緩やかな湾曲をなしており、全高が原告製品一の約半分で、前面の上部約４分の３がガラス製扉、下部約４分の１が木製引出しにより構成される「ジュピター」があった。
ウ原告の宣伝広告
(ア)　カタログ、パンフレット
原告は、その「現代仏壇」を始めとする仏壇仏具等の商品を宣伝するため、平成７年３月から、別表一（「カタログ関係発行一覧」）のとおり、毎年、カタログ、パンフレットを作成し、これを全国の仏壇仏具商に配布してその店頭に常備し、一般顧客の閲覧に供してきた。


これらのカタログ、パンフレットは、原告製品一を含め、原告の販売する仏壇仏具のほぼすべてがカラー写真で掲載されているものであり、表紙や使用例等に特定の商品の写真が掲載されている箇所が若干あったが、そのような箇所は、全体の中ではわずかであり、特定のシリーズや商品を特に強く意識させるものではなく、また、原告製品一の写真が単独で表紙や使用例等に掲載されていることはなかった。
(イ)　ちらし
原告は、「現代仏壇」を宣伝するため、ちらしを、別表二（「１９９９年～２００１年チラシリスト」）のとおり印刷、頒布した。これらのちらしは、原告製品一を含め、原告の販売する「現代仏壇」の相当数がカラー写真で掲載されているものであり、使用例中に原告製品一やその他の特定の商品の写真が掲載されていたが、それらの使用例等の写真は、特定の商品を強調するよりは、「現代仏壇」が部屋の中に設置された場合のイメージを伝え、「現代仏壇」が洋間等に違和感なく配置されることを伝えるものであり、特定の商品のみを強く意識させるものではなかった。
(ウ)　新聞、雑誌への広告掲載
原告は、「現代仏壇」について、別表三のとおり、新聞、雑誌に広告を掲載した。
(エ)テレビコマーシャル
原告は、別表四のとおり、テレビコマーシャルを放映した。
(オ)　その他
以上のほか、原告は、東京、大阪及び神戸にショールームを設けて「現代仏壇」シリーズの商品を展示し、大阪や神戸のほか首都圏でも地下鉄等の車内広告や駅の看板広告を出すなどの広告宣伝を行った。
エ　被告製品の製造販売
被告カリタは、被告製品１ないし４を製造し、被告三善堂は、それらを販売している。
被告らは、平成７年８月ごろ、原告製品一を模倣した被告製品１と、原告が「ガーベラ」という商品名で販売していた仏壇の形態を模倣した製品の製造販売を開始した。その後、後記オのとおり、これらの製造販売等の差止めを認容する仮処分決定がされたため、これらの製造販売は中止された。被告らは、原告製品一につき不正競争防止法２条１項３号の３年の保護期間が経過した後の平成１０年１月ごろ、再び、被告製品１の製造販売を開始した。
被告らは、平成７年９月ごろ、被告製品２ないし４の製造販売を開始した。
オ　従前の紛争及び前訴等の経緯
前記エのとおり、被告らが、平成７年８月ごろ、原告製品一を模倣した被告製品１と、原告が「ガーベラ」という商品名で販売していた仏壇の形態を模倣した製品の製造販売を開始したため、原告は、平成８年５月、当庁に、被告らに対し、不正競争防止法２条１項３号、３条に基づいて上記各製品の製造販売等の差止めを求める仮処分（当庁平成８年(ヨ)第１１７８号）の申立てを行い、同年７月３０日、上記各製品の製造販売等の差止めを認容する仮処分決定がされた。その後、原告が、被告らに対し、上記各製品の製造販売等につき、不正競争防止法２条１項３号、４条に基づいて損害賠償を求めて訴訟（当庁平成８年(ワ)第４６９３号）を提起し平成１０年８月２７日、原告の請求を一部認容する判決が言い渡された。被告らは、大阪高等裁判所に控訴したが（同高等裁判所平成１０年(ネ)第２８６７号）、平成１１年２月１６日、控訴棄却の判決が言い渡された。被告らが、平成７年９月ごろ、被告製品２ないし４の販売を開始したため、原告は、平成８年１１月２８日、当庁に、被告らに対し、不正競争防止法２条１項１号、３条、４条に基づいて被告製品２ないし４の譲渡等の差止め、廃棄、損害賠償を求める前訴（当庁平成８年(ワ)第１２１４１号）を提起し（損害賠償の対象とした被告らの販売期間は、平成５年１１月２８日から平成８年１１月２７日までである。）、平成１１年８月２６日、原告の請求をいずれも棄却する旨の判決が言い渡された。原告は、大阪高等裁判所に控訴し（同高等裁判所平成１１年(ネ)第３０７０号）、形態模倣につき一般不法行為に基づく損害賠償請求を追加したが、平成１２年９月２９日、同裁判所において、控訴をいずれも棄却するとともに、控訴人の控訴審における予備的請求については、原告が請求原因(2)ア(ウ)で主張するような判示がされたものの、損害の発生の立証がないとされて、いずれも棄却する旨の判決が言い渡され、同判決は確定した。
以上の事実が認められる。
(2)　なお、前記(1)ウ(ウ)の新聞、雑誌の広告の内容を直接に示す証拠はないが、原告が新聞、雑誌に掲載した「現代仏壇」に関する広告のうち、本件においてその内容が証拠上明らかになっている平成８年までのもの（甲第５２号証の３、４、７、８、１０、１２、１４ないし２０、第５３号証、第５４号証の１ないし７、第５５号証の１、２、第５６号証）のほとんどが、原告製品一ないし四（原告製品一は、平成６年１２月ごろから製造販売されたから、それ以前の広告に掲載される余地はない。）の写真を掲載しないもの又は原告製品二ないし四のいずれかと共に他の複数の原告製の仏壇を掲載したものであり、原告製品二ないし四に特に重点を置いた広告としては、原告製品二の写真のみを掲載した平成４年７月１５日付け宗教工芸新聞（甲第５２号証の１２、第５３号証）があるのみである。そして、前記(1)ウ(ア)の認定のとおり、平成７年以後のカタログ、パンフレット、ちらし等においても、原告製品一ないし四のみを特に強く意識させるものがないことを合わせ考えると、前記(1)ウ(ウ)の別表三の広告も、原告製品一ないし四のみに重点を置いたものでないと推認される。同様に、前記(1)ウ(エ)の別表四のテレビコマーシャルについても、その内容を直接に示す証拠はないが、原告製品一ないし四のみに重点を置いたものではないと推認される。


以下では、上記(1)、(2)の認定事実に基づき判断することとするが、被告らは、被告製品２ないし４が原告製品二ないし四の模倣に当たることを理由とする一般不法行為に基づく損害賠償請求は、前訴の確定判決の既判力に抵触する旨主張するので、この点について検討しておくと、前記認定のとおり、前訴において控訴審での訴えの変更により追加された一般不法行為に基づく損害賠償請求は、平成５年１１月２８日から平成８年１１月２７日までの被告製品２ないし４の販売行為を対象とするものであるところ、本訴において原告が被告製品２ないし４の販売に関し一般不法行為に基づく損害賠償請求の対象としているのは、平成８年１２月から平成１３年１０月１４日までの期間についてであるから、前訴と同様の法律構成により同一の物件の販売行為を対象としているとはいえ、対象とする期間が異なっており、訴訟物としては異なるものといわざるを得ない。そうすると、本訴における原告の上記請求が前訴の確定判決の既判力に抵触することはないから、被告らの主張は理由がない（なお、他方で、大阪高等裁判所が前訴判決中で、被告らによる被告製品１ないし４の製造販売行為が違法な行為との評価を免れず不法行為を構成するものとした判示は、判決理由中の判断であるから、本件訴訟おいて拘束力を持つものではない。）。
３(1)　請求原因(1)（不正競争）ア（不正競争防止法２条１項１号）(ア)（周知商品表示）について、検討する。
ア　商品の形態は、通常、主として、その商品の機能を発揮させ、又は美感を高めるためなどの目的から適宜選択されるものであり、必ずしも商品の出所を表示することを目的として選択されるものではない。しかし、商品の形態が他の商品と識別し得る独特の特徴を有し、かつ、商品の形態が、長期間継続的かつ独占的に使用されるか、又は、短期間であっても商品形態について強力な宣伝広告等が行われ、大量に販売されて使用されたような場合には、商品の形態が特定の者の商品であることを示す商品等表示として需要者の間で広く認識されることがあり得、そのような場合には、商品の形態が不正競争防止法２条１項１号の商品等表示として保護されることがあると解される。
イ　原告製品一の特徴等は、前記２(1)イ(ウ)のとおりであり、全体としてシンプルであるが洗練されたデザインということができる。しかし、前記２(1)イ(ア)、(イ)のとおり、平成７年の時点において、原告は、５シリーズ、約３０種類の家具調仏壇を販売し、平成１０年１月の時点において、８シリーズ、約５０種類の家具調仏壇を販売しており、それぞれのシリーズが独自の特徴を有し、その中で、大きさ、材質、形状、塗色等を異にする複数の商品が設定され、販売されており、各製品ごとに、他の製品にはない特徴を備えていた。原告製品一の属する「コスモス」シリーズの中にも、前記２(1)イ(ウ)のとおり、平成７年の時点において、原告製品一と外観の形態が同一で塗色が異なる「ヴィーナス」、原告製品一と大きさが異なるものの、前面が中央から両端に向けて後方に緩やかな湾曲をなし、前面がガラス製扉の「ジュピター」があった。このように、原告の製造販売する家具調仏壇に多種多様なものがあったことなどの事情に鑑みると、原告製品一の形態が独自の特徴を備えていることは否定し得ないものの、それと同じ程度の特徴は、原告の他の家具調仏壇も備えており、原告製品一のみが他を凌ぐ顕著な特徴を備えていたとは認められない。
また、前記２(1)ウ(ア)ないし(エ)のとおり、原告の家具調仏壇については宣伝広告がされたが（平成７年８月又は平成１０年１月の時点での周知性の裏付けとしては、別表一ないし四のうち、その時点までの宣伝広告のみを考慮すべきこととなる。）、それらは、原告製品一ないし四のみに重点を置いたものではなかった。原告の「現代仏壇」が新聞や雑誌にしばしば取り上げられたことがあったことは、前記認定のとおりであるが、これも、原告製品一が特に取り上げられたわけではなかった。
このような事情によれば、原告製品一の商品形態は、平成７年８月の時点においても、また、平成１０年１月の時点においても、原告の商品表示として識別性を有していたとはいえず、全国の仏壇需要者、仏壇取引業者の間で原告の商品表示として広く認識されていたとは認められない。他に、この点に関する原告の主張を認めるに足りる証拠はない。
(2)　したがって、原告の不正競争防止法２条１項１号に基づく請求は、理由がない。


４　請求原因(2)（一般不法行為）について検討する。(1)　原告は、被告らが被告製品１ないし４を製造販売することは、それぞれの模倣の対象となる原告製品一ないし四が最初に販売された日から不正競争防止法２条１項３号の保護期間である３年を経過した後であっても、一般不法行為を構成する旨主張する。そこで、形態模倣について、不正競争防止法２条１項３号の３年の保護期間経過後に一般不法行為が成立するかについて検討する。(2)　不正競争防止法２条１項３号の趣旨についてみるに、現行の不正競争防止法（平成５年法律第４７号）の制定に至る過程で出された通産省産業構造審議会知的財産政策部会の平成１４年１２月１４日付中間答申「不正競争防止法の見直しの方向」（甲第４５号証）では、次のとおり述べられている。「先行者の成果を学び、その上に新たな成果を築くことは社会の健全かつ持続的な発展に資することであり、あらゆる模倣を一般的に禁止することは、自由な競争を阻害し、かかる発展を妨げることになる。他方、全ての模倣を放任することは、先行者の開発へのインセンティブを阻害することになり、妥当でない。どのような模倣を禁止し、社会の健全かつ持続的な発展の確保と先行者へのインセンティブの付与とのバランスをとるかは、経済の発達状況、社会意識の状況などに応じ、判断されることとなる。このような観点から、個別の知的財産権法においては、客体の創作性に着目し、客体に対し権利を付与するという形で、模倣に対する一定の制限が加えられているところである。他方、不正競争防止法は、行為の不正性に着目し行為規制の観点から、不正な競争行為に対し民事的な規制（差止請求、損害賠償請求）を行うことにより、公正な競争秩序の維持を図るものである。特に、近年の複製技術の発達、商品ライフサイクルの短縮化、流通機構の発達等により、他人が市場において商品化するために資金、労力を投下した成果の模倣が極めて容易に行い得る場合も生じており、模倣者は商品化のためのコストやリスクを大幅に軽減することができる一方で、先行者の市場先行のメリットは著しく減少し、模倣者と先行者の間には競争上著しい不公正が生じ、個性的な商品開発、市場開拓への意欲が阻害されることになる。このような状況を放置すれば、公正な競業秩序を崩壊させることにもなりかねない。このような状況を踏まえれば、個別の知的財産権の有無にかかわらず、他人が商品化のために資金、労力を投下した成果を他に選択肢があるにもかかわらずことさら完全に模倣して、何らの改変を加えることなく自らの商品として市場に提供し、その他人と競争する行為（デッドコピー）は、競争上、不正な行為として位置付ける必要があるのではないかと考えられる。」(3)　不正競争防止法２条１項３号は、前記のような趣旨に基づいて、他人の商品の形態を模倣した商品を譲渡等する行為を不正競争と規定したものと解されるところ、このような趣旨に鑑みれば、商品の形態模倣を不正競争と位置付けて規制するに当たって、模倣に対する保護を与えるべき期間は、先行者がその商品開発や創作に対して投じた費用の回収を終えるまでの期間とするのが相当であると考えられる。しかし、その期間を個別に認定するとしたのでは、期間の認定に困難を生じ、迅速な保護に欠ける可能性もあるし、後続者の予見可能性を害し、自由な競争を萎縮させる可能もある。そこで、不正競争防止法は、その保護期間を一律に規定することとしたものと解される。
保護期間を定めるに当たっては、先行者が投じた費用を回収し得るに足りる期間とする必要があるが、他方、自由な競争を害しないように、先行者と後続者の利益衡量を図る必要がある。また、形態模倣などを要件とする場合の保護期間は、新規性、進歩性や登録を権利設定や権利行使の要件とする意匠、特許、実用新案といった工業所有権制度を没却することのないよう、工業所有権の存続期間、特にその中で最も短い実用新案の存続期間(６年）との関係を考慮する必要がある。意匠その他の工業所有権制度による登録等を出願後取得するのに要する期間との関係も考慮する必要があり、３年という期間は、登録等を取得するに足りる期間であるといえる。さらに、実際、商品のモデルチェンジのサイクルを設定するときは、おおむね３年以内とするものが多いといわれる。このような諸点を踏まえ、国際的なハーモナイゼーションも考慮されて、不正競争防止法２条１項３号は、保護期間を３年と規定したものと解される（ちなみに、前記中間答申では、「デッドコピー規制の期間は、先行開発者が投下した費用、労力を回収し、通常期待し得る利益を得る期間を確保する趣旨で３年～５年間とするのが適当である。」としている。）。このように、不正競争防止法２条１項３号の保護期間が３年とされたのは、同号による保護の要件として、保護対象商品の創作性や周知性を要求せず、商品形態の模倣という容易に充足され得るものとしていることを前提として、競争の自由や工業所有権制度との調和等をも考慮した上で規定されたものと解される。(4)　不正競争防止法２条１項３号の前記のような趣旨に鑑みると、同号が明定する「最初に販売された日から起算して３年」という保護期間を経過した後は、前述（３(1)ア）のように商品形態が商品等表示として周知性を獲得することにより同項１号の規定で保護される場合があることは別として、原則として形態模倣行為は不法行為を構成しないものと解すべきである。たとえ、個々の商品について、開発のために投じた費用を回収するのに３年では短か過ぎるというような事情があったとしても、この理は変わらないものというべきである。そうでないと、同法２条１項３号が保護期間を一律に３年と定めた趣旨が損なわれ、法的安定性が害されることになる。もっとも、先行商品の販売開始から３年を経過した後にする形態模倣商品の販売等の行為も、もとより積極的に容認される行為というわけではないし、当該行為の態様が公正な競争秩序を破壊する著しく不公正な方法で行われ、行為者に害意が存在するような場合には、違法な行為と評価されて民法上の不法行為を構成する場合もあり得ると考えられる。


(5)　本件について不法行為が成立するか否かを検討するに、原告は、①「現代仏壇」は、デザイン、試作などの開発に１年ないし３年余りの期間と労力を要すること、②それにもかかわらず、仏壇は、需要者によって日常繰り返し購入、消費される商品ではないため、その投下資本の回収に長期間の歳月を要すること、③被告らは、シリーズ商品である原告の製品を順次模倣することにより、原告が獲得した原告製品一ないし四を始めとする「現代仏壇」の名声や評価にただ乗りをして商業的成功を収めようとしていることなどから、原告製品一ないし四を模倣した被告製品１ないし４の製造販売を行うことは、３年の保護期間を経過した後も、原告が多大の時間と費用をかけて獲得した成果にただ乗りするものであり、競争者間の公正かつ自由な競争の範囲を逸脱した違法行為である旨主張する。なるほど、原告が「現代仏壇」シリーズの開発、販売に当たって、社内外のデザイナーを起用してデザインを工夫し、宣伝広告に費用をかけてきたものであること、「現代仏壇」のデザイン、試作などの開発に１年ないし３年余りの期間を要していることは、前記認定のとおりである。そして、被告製品１ないし４は、別紙原告製品目録一ないし四と被告製品目録１ないし４とをそれぞれ対比すれば容易に看取できるように、原告製品一ないし四と同一の商品形態といって差し支えない程度に酷似し、明らかに模倣したものであるといえる。また、仏壇は、高額な商品であり、その性質上、一般の需要者が繰り返し購入するような性質の商品ではなく、商品のライフサイクルも一般の商品に比べて長いものである。しかし、これらの事情は、前記の不正競争防止法２条１項３号の趣旨に照らすと、それだけでは、同号所定の保護期間経過後の被告らの形態模倣行為が不法行為を構成するほどの違法性を備えていることの根拠とするには足りないというべきである。
また、被告らがシリーズ商品である原告の製品を順次模倣しているという点についても、シリーズ商品を構成する個々の商品について、それぞれ販売開始から３年間は形態模倣行為が規制されるのであるから、シリーズ商品を順次模倣するというような行為があるからといって、ただちに保護期間経過後の各商品の形態模倣行為を違法とみることは相当でない。
なお、仏壇の商品形態は、不正競争防止法２条１項３号によって保護されるほか、それが新規な意匠の創作である場合には、意匠法による保護の対象ともなり得るものであるから、発売開始から３年を超えた保護を受けるためには、意匠登録出願をして意匠登録を受けるのが本筋であるといえる。(6)　原告は、本件における一般不法行為の成立に関して、被告製品１ないし４は、原告製品一ないし四より品質が劣っているにもかかわらず、その形態が原告製品一ないし四と酷似しているため、需要者が被告製品１ないし４と原告製品一ないし四を混同し、原告製品一ないし四の品質が被告製品１ないし４の品質と同じであると誤解するおそれがあることを主張し、甲第５９号証（原告代表者の申述書）、第６０号証（原告代表者の前訴第一審の本人尋問調書）には、それに沿う陳述もある。
しかし、甲第１ないし第１３号証、第１８ないし第４０号証によれば、原告製品一ないし四は、定価３０万円ないし６５万円で販売されていることが認められるから、比較的高額な商品ということができ、需要者によって頻繁に買い換えられるものではない。そして、弁論の全趣旨によれば、被告製品１ないし４も、同様に比較的高額な商品であることが認められ、家具調仏壇を含めた仏壇について、需要者は、購入に際し、仏壇仏具店において現物を見た上で、予算や設置場所を考慮し商品を吟味して購入するのが一般的であると考えられる。したがって、原告製品一ないし四と被告製品１ないし４とで形態が似ていることによって、両者の品質が同じであると誤解されるおそれがあるとはいえない。
(7)　したがって、本件において、原告が指摘する諸点をもってしては、不正競争防止法２条１項３号の３年の保護期間経過後に、原告製品一ないし四の商品形態を模倣した被告らの行為を、違法と評価するには足りないものというべきであり、他にこのことを肯定するに足りる事情が存在するとも認められないから、被告らの行為につき民法上の一般不法行為が成立するとする原告の主張は、採用することができない。
５　請求原因(3)（不当利得）について検討する。
原告の不当利得に基づく主張は、原告製品一ないし四の形態を模倣することが、不正競争防止法２条１項３号の３年の保護期間経過後も違法であることを前提とする。しかし、前記４(7)のとおり、不正競争防止法２条１項３号の３年の保護期間経過後は、原告製品一ないし四の模倣は、違法とはいえないから、原告の不当利得に基づく主張は、その前提を欠き、理由がない。
６　よって、本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がないから、これを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　　　中　　　平　　　　　　　健
裁判官　　　　　田　　　中      秀　　　幸
原告製品目録一①原告製品目録一②原告製品目録二①原告製品目録二②原告製品目録三①原告製品目録三②原告製品目録四①原告製品目録四②被告製品目録１①被告製品目録１②被告製品目録２①被告製品目録２②被告製品目録３①被告製品目録３②被告製品目録４①被告製品目録４②別表一カタログ関係発行一覧別表二１９９９
年～２００１年チラシリスト別表三別表四


平成一〇年(ワ)第一一〇八九号実用新案権侵害差止等請求事件
判            決
原              告          高園産業株式会社
右代表者代表取締役          【Ａ】
右訴訟代理人弁護士          小      西        敏      雄被              告          有限会社メディカルサプライ
右代表者取締役              【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士          川      村        哲      二
主            文
一被告は、別紙物件目録記載の芯管に分包用紙を巻き付けて、これを使用したり、分包用紙を巻き付けた右芯管を販売してはならない。二被告は、原告に対し、金九九一万六三四五円及び内金九〇一万六三四五円に対する平成一一年三月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三原告のその余の請求を棄却する。
四訴訟費用は被告の負担とする。
五この判決は、一及び二項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
事実及び理由は、別紙事実及び理由記載のとおりであり、原告の請求は、主文掲記の限度で理由があるから、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日平成一一年一一月二六日）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官          小      松      一      雄裁判官          高      松      宏      之裁判官          安      永      武      央
別紙
第１請求
１主文一項同旨
２被告は、原告に対し、金１０１１万５０４５円及び内金９２１万５０４５円に対する平成１１年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
（争いのない事実等）
１(1)訴外【Ｃ】は、次の意匠権（以下「本件意匠権」といい、その意匠を「本件登録意匠」という。）を有していた（甲２１）。
意匠に係る物品薬剤分包機用紙管
出願日昭和５０年７月１９日
（意願昭５０－３０２３０号）
登録日昭和５９年２月２９日
登録番号第６２５４４５号
登録意匠及び説明別紙意匠公報該当欄掲載のとおり(2)訴外【Ｃ】は、昭和５９年３月ころ、原告に対し、原告が独占的に本件意匠権を実施することを許諾した（甲２４）。
(3)本件意匠権は、平成１１年２月２８日の経過をもって、存続期間が満了した。２(1)原告の代表取締役である訴外【Ｄ】は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を有していた（甲２）。
考案の名称薬剤分包用紙の芯管
出願日平成２年２月１３日
（実願平２－１３４２６号）
公開日平成３年１０月３１日
（実開平３－１０５１７１号）
公告日平成５年７月３０日
（実公平５－３００５８号）
登録日平成６年４月２０日
登録番号第２０１５８２０号
実用新案登録請求の範囲
別紙実用新案公報該当欄記載のとおり
(2)訴外【Ｄ】は、本件考案の出願後である平成２年２月ころ、原告に対し、原告が独占的に本件実用新案権を実施することを許諾した（甲３）。(3)訴外【Ｄ】は、その後、原告に対し、本件実用新案権を譲渡し、平成１０年１１月５日にその旨の登録がされた（甲１７）。
３原告は、薬剤自動分包機（その取扱説明書が甲14。「全自動分割分包機／Ｄｕｅｔ」シリーズ。以下「原告分包機」という。）を製造し、病院等に販売している。また、原告は、原告分包機に適合する薬剤分包機用紙管（芯管ともいう。）として、昭和５９年３月から平成２年２月ころまでは、本件登録意匠の実施品を、同月以降は、プラスチック製の別紙物件目録記載の本件考案の実施品（以下「本件考案実施品」という。）を製造し、これらの芯管に薬剤分包用紙（分包紙ともいう。）をロール状に巻き付けて、同機械の購入者に対し販売している。４(1)被告は、平成１０年６月から同年１２月まで、原告が販売した本件考案実施品を、その販売先から１本当たり１００円で買い取り、これに独自に分包紙を巻き付けて販売した。
(2)原告は、本件訴えを提起するのと同時に、本件を本案とする仮処分を申し立てていたが（当庁平成１０年(ヨ)第３０８６号実用新案権侵害差止等仮処分申立事件）、同事件は、債務者（被告）が、本案である本件の判決が確定するまで、本件考案実施品を回収し、分包紙を巻き付け、これを販売しないことを約し、債権者（原告）が同仮処分命令申立てを取り下げることを内容とする和解が成立したことにより終了した（当裁判所に顕著な事実）。
(3)被告は、平成１１年１月以降、本件登録意匠と同一の意匠を有する薬剤分包機用紙管（以下「本件意匠実施品」という。）に分包紙を巻き付けて販売した。(4)被告が、平成１０年６月から同年１２月までに販売した本件考案実施品の本数及び平成１１年１月と２月に販売した本件意匠実施品の本数は、別紙商品別月別売上巻数表記載のとおりである。なお、同表中商品欄の、「グラシン」とは半透明のグラシン紙からなる分包紙が巻き付けられた商品であり、「セロポリ」とは縦半分が透明で、その他の部分が半透明のセロポリ紙からなる分包紙が巻き付けられた商品であり、「記名入り」とは、原告分包機を使用する病院等の名称が印刷されている分包紙が巻き付けられた商品である（甲３２）。
（原告の請求）
原告は、被告に対し、次の請求をしている。
１被告が本件考案実施品を使用、販売することは、本件実用新案権を侵害するとして、同実施品の使用、販売の差止請求。
２(1)被告による本件考案実施品の販売により本件実用新案権又は同権利の独占的通常実施権が侵害されたとして、(2)被告の同じ行為により本件考案実施品に対する所有権が侵害されたとして、(3)被告による本件意匠実施品の販売により本件意匠権の独占的通常実施権が侵害されたとして、損害賠償（民法７０９条に基づく逸失利益）を請求している。
（争点）
１原告が、原告分包機の購入者に対し、分包紙を巻き付けた本件考案実施品を販売した際、本件考案実施品の所有権は原告に留保されていたか。この争点が、肯定されると、被告が、本件考案実施品に分包紙を巻き付けるなどして使用し、販売したことは、本件実用新案権又はその独占的通常実施権を侵害するとともに、原告の同実施品に対する所有権を侵害することになる。


２過失
被告が本件意匠権の独占的通常実施権を侵害したことについて過失があるか。３損害の発生及びその額。
４原告の本件請求は権利濫用か。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（所有権留保）について。
【原告の主張】
(1)原告は、本件考案実施品の芯管に分包紙を巻き付けたものを、原告分包機の購入者である病院、薬局に販売し、芯管自体は非売品として、病院、薬局で分包紙を使用し終わった段階で芯管を回収し、再使用している。このように、原告が、原告分包機の購入者に対し、分包紙を巻き付けた本件考案実施品を販売する際、本件考案実施品の所有権は原告に留保しているのであるから、被告が、原告の販売先から本件考案実施品を買い取り、同実施品に分包紙を巻き付けるなどして使用し、販売することは、本件実用新案権又はその独占的通常実施権を侵害するとともに、本件考案実施品に対する原告の所有権を侵害する。
(2)通常、原告が、原告分包機を病院等に購入してもらうには、実際に購入してもらう前に試用期間を設けており、その間に、購入先は、分包紙を巻き付けた本件考案実施品を複数本使用する。
そして、本件考案実施品には「この紙管は、弊社が実用新案権を有する非売品であり、譲渡又は無断使用されますと実用新案権侵害となりますので御注意下さい。」と刻印され、その旨記載されたシールが貼付されており、本件考案実施品を梱包している箱の中には同様の警告文が記載された紙が挿入されている。また、原告分包機の取扱説明書には、「紙管については弊社が実用新案権を有する非売品でありこれを、譲渡又は無断で使用されますと、実用新案権侵害となりますのでご注意下さい。」と太文字で強調して記載されている。さらに、原告は、顧客である病院、薬局にその旨説明し、了解してもらっている。
したがって、原告が、原告分包機の購入者に対し、分包紙を巻き付けた本件考案実施品を販売する際には、同実施品の所有権を原告に留保する旨の黙示の合意が成立している。
【被告の主張】
(1)被告は、原告によって販売された本件考案実施品をその販売先から買い取って、同実施品を使用、販売しているところ、本件考案実施品の所有権は原告に留保されていない。したがって、いわゆる権利の消尽により、被告の行為は本件実用新案権及びその独占的通常実施権を侵害しないとともに、本件考案実施品に対する原告の所有権を侵害しない。なお、原告が、本件考案実施品の一部を回収していることは認めるが、全部を回収している事実はない。
(2)原告は、本件考案実施品は非売品であり、所有権は原告に留保されていると主張する。
しかし、原告と分包紙を巻き付けた本件考案実施品の購入者との間に、そのような合意が明示の形であるわけではない。
原告は、本件考案実施品に施された刻印、本件考案実施品が入れられた箱に同包されている書面等を理由に所有権留保を主張するが、そのようなものでは、販売時点で、所有権留保の合意が存在する余地はない。また、その刻印、書面の内容では、所有権留保の趣旨が明示されているとはいえず、顧客の側もそのような認識を有していない。
さらに、原告は、本件考案実施品を全部は回収していない（せいぜい半分程度回収しているにすぎない。）のであるから、実際の取扱い状況から考えても所有権留保はなされていなかった。
２争点２（過失）について
【被告の主張】
原告は、通常実施権者であり、過失の推定を定めた意匠法４０条の適用はない。本件においては、被告に本件意匠権の独占的通常実施権侵害の故意又は過失はない。原告において、本件登録意匠の実施品である芯管は、平成２年には製造販売を中止されている上、社内外において本件意匠権の存在は一般的に知られていなかった。したがって、被告代表者は、本件意匠権の存在を知らなかったし、それを知る機会もなかった。
【原告の主張】
原告は、独占的通常実施権者であるから、実質上専用実施権者と同視して差し支えない地位を有するものであり、意匠法４０条を類推適用すべきである。
３争点３（損害の発生及びその額）について
【原告の主張】
(1)損害の発生（本件意匠権の独占的通常実施権侵害に関して）原告は、分包紙を巻き付けた本件考案実施品を販売しており、被告が本件意匠権の独占的通常実施権を侵害して分包紙を巻き付けた本件意匠実施品を販売しなければ、その数量分の分包紙を巻き付けた本件考案実施品を販売し得た関係にあるから、原告の損害は発生している。
(2)本件実用新案権又はその独占的通常実施権侵害による損害額被告が分包紙を巻き付けた本件考案実施品を販売しなければ、原告は、被告が販売した数量分の分包紙を巻き付けた本件考案実施品を販売し得たのである。したがって、原告が被った損害の額は、被告が、平成１０年６月から同年１２月までの各月ごとに、分包紙を巻き付けた本件考案実施品を販売した巻数に、原告の同月における分包紙を巻き付けた本件考案実施品の販売による１巻当たりの利益額を乗じることにより得られる金額と評価できる（民法７０９条）。そして、その計算は、別紙パックメイト用分包紙損害額算定表記載のとおりであり、損害額は、合計金５３０万８３３７円となる。
(3)本件意匠権の独占的通常実施権侵害による損害額(2)と同様に、計算すると、本件意匠権の独占的通常実施権侵害による原告の損害は、合計金３７０万８００８円となる。
(4)所有権侵害による損害額
被告は、平成１０年６月から同年１２月までの間に、原告が所有権留保している本件考案実施品につき、病院等から１個１００円で１９８７巻買い取り、これに分包紙を巻き付けて、病院等に販売した。
したがって、原告は、１９８７巻の本件考案実施品の所有権を喪失した。本件考案実施品１個の価格を、被告の買入価格１００円で計算すると、損害は、１９万８７００円となる。
(5)弁護士費用
９０万円
【被告の主張】
(1)損害の発生（本件意匠権の独占的通常実施権侵害に関して）原告は、本件登録意匠の実施品を、平成２年３月以降販売していないから、損害は発生していない。


(2)本件実用新案権又はその独占的通常実施権による損害の額分包紙は、本件実用新案権とは無関係であるから、損害額を算定するに当たっては、分包紙を巻き付けた本件考案実施品全体の利益を基礎にすべきでない。また、原告分包機自体は、本件実用新案権取得の相当以前から同様の製品が販売されているのであり、本件考案実施品以前の芯管も利用可能である。したがって、本件考案実施品自体の不可欠性、重要性はほとんどない。(3)本件意匠権の独占的通常実施権侵害による損害額ア分包紙は、本件意匠権とは無関係であるから、損害額を算定するに当たっては、分包紙を巻き付けた本件考案実施品全体の利益を基礎にすべきでない。また、芯管の美感は、需要者の選択の要素としての機能を持たないから、意匠権侵害による損害は皆無又は僅少なものにすぎない。
イ本件を本案とする仮処分事件の和解の席上等において、複数の原告社員及び原告代理人は、被告が原告製芯管の再利用を中止し、平成１１年初めころから自社商品を販売することを、何度も聞いていた。そして、原告分包機にセットされる芯管の形状は限定されるため、原告は、被告が本件意匠権に抵触するような芯管を存続期間中に販売するであろうことを十分予想できたはずであった。それにもかかわらず、原告は、被告に対し、本件意匠権の独占的通常実施権侵害の可能性があることを警告することもしなかった。
したがって、被告の本件意匠権の独占的通常実施権侵害行為は、原告自身の故意又は重大な過失により生じたものであり、過失相殺により相当額の減額をすべきである。
(4)所有権侵害による損害額
原告の所有権侵害の損害額の算定根拠は理由がない。
４争点４（権利濫用）について
【被告の主張】
(1)本件実用新案権又はその独占的通常実施権に基づく請求について本件実用新案権は、原告が販売していた旧芯管との間にほとんど作用効果の差異がないにもかかわらず、自らの独占的地位を守るために取得した権利とも考えられるのであって、このような権利又はその独占的通常実施権に基づく請求は権利の濫用である。原告の権利主張は、実用新案権又はその独占的通常実施権の保護を目的としたものではなく、主たる目的が自らの市場の独占的地位を守り、競争者を不当に排除しようとする目的に出たものであるから、権利の濫用である。(2)本件意匠権の独占的通常実施権侵害に基づく損害賠償請求について３【被告の主張】(3)イ記載のとおり、原告は、被告による侵害行為を、敢えて、又は重大な落ち度をもって、自ら招いたのであって、このような自らの責任によって生じた侵害行為に対し損害賠償請求を行うことは、権利の濫用というべきである。
また、本件登録意匠は、製品の美感にはほとんど影響せず、意匠として保護すべき価値は乏しいから、原告に本件意匠権の独占的通常実施権に基づく権利行使を認める必要はない。原告の権利主張は、意匠権の保護を目的としたものではなく、主たる目的が自らの市場の独占的地位を守り、競争者を不当に排除しようとする目的に出たものであるから、権利の濫用である。
【原告の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（所有権留保）について
(1)証拠（甲１、14ないし16、20、26、検甲５、６、乙４）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
ア原告は、全国の病院、診療所、調剤薬局等に薬剤自動分包機を販売するとともに、分包機で使用される分包紙をこれら分包機の購入先に納入しているが、１０年余り前から、分包紙の芯管については非売品扱いとし、営業員が分包紙の購入先から使用済みの芯管を回収してきた（全部回収できていたわけではない。）。なお、原告以外の分包機及び分包紙の製造販売会社の中にも、分包紙についての安全衛生上の配慮等から芯管を非売品とし、所有権を留保する旨を表示しているところがある。
イ原告分包機には、分包紙を装填する部分（紙管ドラム）に、分包紙の抜け止め装置や、分包紙がなくなったことを感知する装置が内蔵されており、それらの装置に対応するために芯管には、一定の構造が要求される。そして、そのような芯管は、これまでのところ、本件考案実施品又は本件登録意匠の実施品のみであった。本件考案実施品は、本件分包機に用いられる分包紙の芯管として使用する以外に格別の用途はなく、また繰り返し使用することに耐える材質からなるものである。ウ原告が、病院等に対し、原告分包機を販売するに当たっては、事前に試用期間を設けており、その間に、将来の購入先は、分包紙を巻き付けた本件考案実施品を複数本使用している。
エ原告分包機の取扱説明書（甲14）には、「包装材料（分包紙）及び紙管についてのご注意」として、「包装材料（分包紙）に関しては、必ず当社製の包装材料を使用して下さい。当社製以外の包装材を使用された場合は、トラブルについて当社では一切の責任を負いません。」、「紙管については弊社が実用新案権を有する非売品でありこれを、譲渡または無断で使用されますと、実用新案権侵害となりますのでご注意下さい。」との記載がある。
オ分包紙を巻き付けた本件考案実施品が梱包された箱の中には、「分包紙ご使用後の紙管回収とサービス券発行についてのご案内」と題する文書（検甲６）が同包されており、同文書には、「分包紙ご使用後の紙管（分包紙ロールの樹脂製芯）は、非売品ですので弊社サービス員が定期的に回収させて頂いております。」、「尚、回収にご協力いただきました場合は紙管６本につきサービス券１枚又は粗品を進呈いたします。」との記載があり、さらに、同文書下部には、罫線の囲みの中に「注意この紙管は、弊社が実用新案権を有する非売品であり、これを譲渡または無断使用されますと実用新案権侵害となりますので御注意下さい。」との太字の記載がある。
カビニル包装された分包紙を巻き付けた本件考案実施品（検甲３）の上端面と下端面には、ラベルが貼付されており、同ラベルには「注意この紙管は、弊社が実用新案権を有する非売品であり、これを譲渡または無断使用されますと実用新案権侵害となりますので御注意下さい。」との記載がある。また、本件考案に巻き付けられた分包紙の端部には、ガイド紙が設けられているが、ガイド紙にも、ラベルと同じ記載がある。
キ本件考案実施品（検甲５）には、「注意    この紙管は、紙の吸湿伸縮、乾燥端切れを防止し、加えて給紙終了信号発生装置を作動する為の形状を有する弊社独自のものです。この紙管については弊社が実用新案権を有する非売品であり、譲渡または無断使用されますと、実用新案権侵害となりますので御注意下さい。」との記載が刻印されている。
(2)以上の認定事実によれば、原告は、本件考案実施品を使用した分包紙を販売するに当たり、本件考案実施品については、その所有権を譲渡することなく、自己に留保しているものというべきである。


もっとも、上記事実からすると、分包紙を巻き付けた本件考案実施品を購入した者は、本件考案実施品が非売品であるなどの記載を、原告分包機の取扱説明書に記載されたものを除いては、分包紙を巻き付けた本件考案実施品を受領した後でなければ、目にすることができないといえる。
しかしながら、本件考案実施品は原告分包機用として製造されたものであり、分包紙を巻き付けた本件考案実施品を購入する者は、原告分包機の購入者、使用者である病院、薬局等に限定されると認められるから、分包紙を巻き付けた本件考案実施品を購入するに先立って、原告分包機の取扱説明書を受領していると推認される。
また、原告分包機を購入しようとする者は、同機械の試用期間中に、分包紙を巻き付けた本件考案実施品を複数本使用するのであるから、その際、本件考案実施品が梱包されている箱の中に同包されている文書、ビニル包装の上下端面に貼付されているラベル、及び分包紙端部のガイド紙の各記載、並びに本件考案実施品に施されている刻印を読むことによって、原告分包機の購入後に分包紙を巻き付けた本件考案実施品を購入しても、本件考案実施品自体の所有権は原告に留保されることを理解していると推認するのが相当である。
その上、分包紙は消耗品であるところ、被告が本件考案実施品を買い取り独自に分包紙を巻き付け販売するようになったのは、原告が本件考案実施品を製造し始めてから８年以上が経過した後であるから（前記第２（争いのない事実等）３及び４(1)）、原告分包機の購入者の多くは、その時点で、複数回、原告から、分包紙を巻き付けた本件考案実施品を購入していたと認められる。したがって、少なくとも、被告が、原告分包機の購入者から買い取った本件考案実施品については、原告が当該原告分包機の購入者に対し分包紙を巻き付けて販売した際、本件考案実施品の所有権は原告に留保するとの黙示の合意が成立していたと見るのが相当である。
なお、原告分包機の取扱説明書、本件考案実施品が梱包されている箱の中に同包されている文書、ビニル包装の上下端面に貼付されているラベル、及び分包紙端部のガイド紙の各記載、並びに本件考案実施品に施されている刻印には「非売品」と記載されており、その記載を読む者は、法的には本件考案実施品の所有権が原告に留保されていると評価するのに十分な認識を得ることができるものと認められる。本件考案実施品が梱包された箱の中に同包されている文書には、「回収にご協力」とか「紙管６本につきサービス券１枚又は粗品を進呈いたします。」という、原告に所有権留保されているのであれば、本来必要のない記載があるが、これは、原告が顧客に配慮し、回収を円滑にするために記載したにすぎないと理解することができる。そして、同文書にも本件考案実施品が「非売品」と明確に記載されていることは、既に判示したとおりであるから、上記裁判所の認定を左右するものではない。
(3)被告は、原告が本件考案実施品をユーザーから全部は回収していないことをもって、所有権留保はなされていなかったと主張するが、上記認定事実と弁論の全趣旨によれば、原告が、本件考案実施品をすべて回収しなかったのは、法的にそのようにすることが不可能だったのではなく、当該回収に伴う費用と新たに本件考案実施品を製造するのに要する費用とを比較し、経済的観点からそのように判断していたにすぎないと理解することができる。
したがって、被告の主張を採用することはできない。
(4)以上によれば、被告が、分包紙を巻き付けた本件考案実施品を購入した者から、本件考案実施品を買い取り、同実施品に分包紙を巻き付けるなどして使用し、販売することは、本件実用新案権又はその独占的通常実施権を侵害するとともに、本件考案実施品に対する原告の所有権を侵害するものというべきであり、被告主張の権利の消尽はその前提を欠き失当である。
２争点２について
意匠法４０条本文は、「他人の意匠権又は専用実施権を侵害した者は、その侵害の行為について過失があったものと推定する。」と規定して、意匠権侵害者の過失を推定している。これは、登録意匠についてはその存在及び内容が公示されているから、業として新たに意匠を実施しようとする者は、その意匠が他人の意匠権を侵害するか否かを公示に基づいて調査することが可能であり、そのような調査を行うべきであり、その意匠が、他人の意匠権を侵害するものである場合には、調査を怠ったか、調査に基づいて適切な判断をしなかった等の過失があるものと推定されるからである。このように、意匠法４０条本文が意匠権侵害者の過失を推定した根拠は、登録意匠の存在及び内容が公示されていることにあり、それが何人の権利であるかが公示されていることにはないから、登録意匠の権利者として公示されない独占的通常実施権者の法的利益の侵害行為についても、意匠法４０条本文を類推適用するのが相当である。
したがって、被告の本件意匠権の独占的通常実施権侵害行為につき過失が推定されるところ、当該推定を覆すに足りる事情は認められないので、被告が本件意匠権の独占的通常実施権侵害行為をするにつき、過失があったものと認められる。
３争点３について
(1)損害の発生について
前記第２（争いのない事実等）３記載のとおり、原告は、平成２年３月以降、本件登録意匠を実施した芯管を製造、販売していなかった。しかしながら、既に判示したとおり、原告分包機に使用できる芯管は、これまでのところ、原告が実用新案権若しくはその独占的通常実施権又は意匠権の独占的通常実施権を有する、本件考案実施品又は本件登録意匠の実施品のみであるという状況の下で、原告は、平成２年３月以降、本件考案実施品を製造、販売していたのである。
したがって、被告が本件意匠権の独占的通常実施権を侵害して、分包紙を巻き付けた本件意匠実施品を販売したため、原告は、本件登録意匠の実施品の代替品ともいえる本件考案実施品に分包紙を巻き付けて販売することにより、本来得ることができたはずの利益を得ることができなかったという損害を受けたことが認められる。
よって、原告には、被告の本件意匠権の独占的通常実施権侵害行為により、損害が発生したものというべきである。


(2)本件実用新案権又はその独占的通常実施権侵害による損害額について原告の請求のうち平成１０年６月から同年１１月５日までに被告が分包紙を巻き付けた本件考案実施品を販売したことによる損害賠償請求権は、本件実用新案権の独占的通常実施権に基づくものであるが、その場合であっても、実用新案法（平成５年法律第２６号による改正前のもの）３０条、特許法１０３条に定める過失の推定規定が類推適用されることは、前記２記載と同様である。したがって、被告は過失により本件実用新案権の独占的通常実施権を侵害したものと認められる。(1)同様、被告が、本件実用新案権又はその独占的通常実施権を侵害して、分包紙を巻き付けた本件考案実施品を販売したことにより、原告は、本件考案実施品に分包紙を巻き付けて販売することにより、本来得ることができたはずの利益を得ることができなかったという損害を受けたことが認められる。そして、被告が、本件考案実施品に分包紙を巻き付けて販売した場合に、原告が、被告販売巻数分の分包紙を巻き付けた本件考案実施品を販売することができず、販売利益が減少することは、原告以外の第三者による適法な競合品の存在をうかがうことができない状況の下では、通常生じ得る損害であるといえる。なお、被告は本件考案実施品以外の芯管も、原告分包機に装着できると主張するが、弁論の全趣旨によれば、それは、原告が独占的通常実施権を有していた本件登録意匠の実施品であると認められるから、原告以外の第三者による適法な競合品の存在をうかがうことができないことに変わりはない。
また、被告から分包紙を巻き付けた本件考案実施品を購入した者は、その芯管に本件考案実施品が使用され、自己が有している原告分包機に装着することができるからこそ、被告から当該製品を購入したものと考えられる。以上のことからすると、被告の本件実用新案権又はその独占的通常実施権侵害と相当因果関係のある原告の損害額は、被告が販売した分包紙を巻き付けた本件考案実施品の巻数に、原告が分包紙を巻き付けた本件考案実施品１巻を販売したことにより得ることができる利益額全額を乗じることにより、得られる金額と見るのが相当である。被告は、損害額の算定に当たって、分包紙を巻き付けた本件考案実施品全体の利益を基礎とすべきでないと主張するが、前示の事情からすれば、原告は、被告の行為によって、分包紙を巻き付けた本件考案実施品全体の販売機会を喪失したのであるから、それによる得べかりし利益の額は、分包紙を巻き付けた本件考案実施品全体の利益の額を基礎とすべきである。
証拠（甲29、31の１ないし３）と弁論の全趣旨によれば、原告が平成１０年６月から同年１２月までの各月に分包紙を巻き付けた本件考案実施品１本を販売することにより得ることができた利益額は、別紙パックメイト用分包紙損害額算定表「利益」欄の「９８/６」欄ないし「９８/１２」欄記載のとおりであることが認められる。
したがって、原告は、被告が、分包紙を巻き付けた本件考案実施品を販売したことにより、同別紙「損害額」欄の「９８/６」欄ないし「９８/１２」欄記載の損害額（合計５３０万８３３７円）の損害を被ったと認められる。(3)本件意匠権の独占的通常実施権侵害による損害額について(2)で述べたのと同様、被告が、分包紙を巻き付けた本件意匠実施品を販売したことにより、原告が被った損害額は、被告が販売した分包紙を巻き付けた本件意匠実施品の巻数に、原告が分包紙を巻き付けた本件考案実施品１巻を販売したことにより得ることができる利益額全額を乗じることにより、得られる金額と見るのが相当である。被告は、芯管の美感は需要者の商品選択上重要な機能を持たないと主張するが、そうであるとしても、先に(2)で述べたことからすれば、本件では、損害額を減額する事由とはならないというべきである。
そして、前掲証拠と弁論の全趣旨によれば、原告が平成１１年１月と２月に分包紙を巻き付けた本件考案実施品１本を販売することにより得ることができた利益額は、別紙パックメイト用分包紙損害額算定表「利益」欄の「９９/０１」欄と「９９/０２」欄記載のとおりであると認められる。
したがって、原告は、被告が、分包紙を巻き付けた本件意匠実施品を販売したことにより、同別紙「損害額」欄の「９９/０１」欄と「９９/０２」欄記載の損害額（合計金３７０万８００８円）の損害を被ったと認められる。被告は、原告が被告に対し、本件意匠権の独占的通常実施権侵害の可能性があることを警告しなかったことを理由に、過失相殺を主張する。しかし、被告の主張する事実を前提としても、そもそも当業者である被告は、自らの行為が他人の意匠権を侵害しないようにする注意義務を負っているのであるから、原告が、被告に対し、本件意匠権の独占的通常実施権を侵害する可能性があることを事前に警告しなければならないような注意義務を負っていたとは認め難い。そして、原告が、被告に対し、積極的に、本件意匠権の独占的通常実施権を侵害するよう仕向けたなどという事情は認められない。したがって、被告の過失相殺の主張は、採用することができない。
(4)所有権侵害による損害額について
原告は、所有権侵害に基づく損害額を、被告が本件考案実施品を販売した本数に、同実施品を購入した価格１００円を乗じている。
確かに、本件考案実施品は、原告の所有に属するものであるから、被告が、本件考案実施品を、原告に無断で使用、販売する行為は、原告の所有権を侵害するといえる。また、証拠（甲10、11の１及び２、16、乙４）によれば、被告の代表者は、昭和５７年３月８日から平成１０年２月１８日まで原告の従業員であり（ただし昭和５８年１０月２６日から昭和６０年１２月１５日までを除く）、原告在職中は、平成６年３月には福岡支店医薬専課主任となるなど、原告分包機を含む原告製品の営業を行い、自ら分包紙を巻き付けた本件考案実施品を販売し、本件考案実施品の回収に携わっていたと認められるので、被告は、少なくとも過失により本件考案実施品に対する原告の所有権を侵害したと認められる。
しかし、被告が本件考案実施品を１００円で購入したからといって、直ちに、原告に同額の損害が生じたとは認められない。
そして、他に、原告の損害額を認めるに足る証拠はないから、結局、所有権侵害に基づく損害賠償請求は、認められない。
(5)弁護士費用について
原告は本件訴訟の追行を弁護士に委任しているが、本件訴訟のうち本件実用新案権、その独占的通常実施権、及び本件意匠権の独占的通常実施権侵害に基づく請求に係る部分を追行するのに相当な弁護士費用は、金９０万円と見るのが相当であるから、同額をもって上記各権利の侵害と相当因果関係のある損害額と認める。
４争点４（権利濫用）について


判　　　　   決
当事者の表示　　別紙当事者目録記載のとおり（省略）
主　　　　    文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告らは，青森県ａ郡Ａ町に対し，それぞれ４８万５０００円及びこれに対する平成１４年５月１２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行の宣言
第２　事案の概要
本件は，青森県ａ郡Ａ町の住民である原告らが，平成１３年６月９日から同月１６日にかけて米国で行われた「海外行政視察研修」にＡ町議会議員として参加した被告らに対し，被告らに支給された同研修に係る旅費等の支出は違法であると主張して，地方自治法２４２条の２第１項４号（平成１４年法律第４号による改正前のもの）に基づき，Ａ町に代位して，旅費等相当額を不当利得として返還するよう求めた事案である。
１　争いのない事実等（争いがないか，証拠等により容易に認められる事実）
（１）　当事者
ア　原告らはいずれもＡ町の住民である。
イ　被告らは，平成１３年６月当時，いずれもＡ町の町議会議員の地位にあった者である。
（２）　本件研修の実施
ア　Ａ町議会（以下「町議会」という。）は，平成１３年６月９日から同月１６日まで８日間の日程で，米国カリフォルニア州，ネバダ州及びアリゾナ州を視察地として「海外行政視察研修」（以下「本件研修」という。）を行うこととし，被告らは，町議会議員として本件研修に参加した。
イ　本件研修の日程は，別紙記載のとおりである。（省略）
（３）　旅費等の支出
平成１３年６月７日，被告らが本件研修に参加するための旅費，宿泊料等の費用として，１人あたり４８万５０００円（合計６３０万５０００円）が，Ａ町から支出された。
（４）　監査請求
ア　原告らは，平成１４年１月２１日，Ａ町監査委員に対し，地方自治法２４２条１項の規定に基づき本件支出につき監査を求め，Ａ町の被った損害を補填するため，被告らに対する損害賠償請求ないし不当利得返還請求の措置を構ずべきことを請求した。
イ　Ａ町監査委員は，同年３月１５日，原告らの上記請求には理由がないとして，これを棄却する旨の判断をし，その頃原告らに通知した。
２　争点
本件研修のための公金支出は，議会の裁量を逸脱したものとして，違法であるか。
（原告らの主張）
（１）　本件研修の目的について
ア　本件研修の視察内容は，その大半が一般の観光旅行と異ならないものであって，実質的な視察研修といえなくもない部分も，全行程の極小部分を占めるに過ぎない。
被告らは，本件研修は行政目的に関係する行動計画を含めている旨主張するが，視察先で　　ある米国カリフォルニア州等とＡ町のある青森県ａ地方とでは，その気候・風土・地形等が著しく　異なっているため，①　農業経営規模については比較にならない隔たりがあり，②　環境対策を　講ずべき対象となる自然資源も全く相違し，③　観光事業を興す上での自然的・社会的条件も　　異なる。そうすると，本件研修における視察先は，Ａ町の行政目的との関連性がない。イ　　また，本件研修の事前計画段階で，町議会において本件研修に関し具体的な議論，検討がされた形跡はなく，研修後も，町議会においても本件研修の成果が反映された痕跡はない。上記のような議会での議論の実態に照らしても，本件研修の目的は観光にあり，行政視察研修の名　に値しないというべきである。（２）　本件研修の旅費等が無駄な支出に当たることについて本件研修については，事前に旅行業者４社に費用の見積りをさせているが，見積額が一番高額だった業者が委託を受けている。この点で，本件研修の旅費等の支出は，無駄な支出であった疑いが強い。
（３）　したがって，本件研修は，行政視察を目的とした研修としては著しく妥当性を欠いており，議会の裁量の範囲を著しく逸脱するものとして，違法である。
（被告らの主張）
（１）　本件研修の目的について
ア　本件研修の目的は，米国の①　農業事業，②　環境問題，③　観光事業につき視察し，議員がその識見を深め，議会の活動能力を高めることにある。そのため，上記目的に関連して，①　農業事業については，カリフォルニア州の農園等の視察を行っており，大規模経営，減反に対する補助金制度，米の流通の実情について情報を得，また，米や農産品に対する消費者の考え方の違いについても知ることができた。②　環境問題については，グランドキャニオンを視察し，国立公園における入園料等の徴収や防護設備の設置の仕方等，管理の基本的考え方について認識することができた。③　観光事業については，ネバダ州ラスベガス市を視察したが，これは，カジノ誘致構想の是非についての議論を深めるためにも有益であった。
イ　原告らは，町議会において本件研修の成果を踏まえた議論がされていないとして，本件研修が観光を目的とするものであったと主張するが，議員にとっては町の将来を見据えた大局的な観点を養うための研修も必要であり，視察の結果が直ちに町政に反映されなかったとしても，本件研修が観光目的であったとはいえない。視察が問題解決に即効性のあるものでなければ違法となるというのは，議会の裁量権，自律権を損なうものである。ウ　以上のとおり，本件研修は，行政目的に関係する行動計画を含めており，遊興を主たる内容とするものでなく，観光に終始する日程の計画と言えない。
（２）　旅費等が無駄な支出に当たるとの点について
原告らは，本件研修の費用に関して見積額が最も高い業者が選定されており，無駄な支出であったと主張するが，見積額が一番低い業者を選定しなければならない理由はなく，本件研修に要した費用は合理的なものである。（３）　したがって，本件研修は議会の裁量の範囲内であり，違法ではない。
第３　争点に対する判断


１　証拠（甲１～７，乙１，２，証人Ｂ，被告Ｃ本人，訴え取下げ前の被告Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件研修の実施に至る経緯及び実施後の状況等について，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。（１）　Ａ町では，町議会議員の海外行政視察を目的とする研修が４年に１回程度の割合で行われており，平成１３年にも，海外行政視察を目的とする研修の実施が予定されていた。
同年２月１９日，町議会議長Ｃ及び町議会議員により，海外行政視察研修に関する打合わせが行われ，Ａ町と同じく農業を主な産業とするカリフォルニア州を中心としたアメリカ西海岸を視察したいという議員からの要望等を勘案して，視察先をアメリカ西海岸とすること，研修事項を主として農業に関するものとすること，予算を１人あたり５０万円以内とすることなどの本件研修の実施要領が決められ，本件研修の見積りを，県内に支店を有する大手旅行会社４社（Ｅ株式会社，Ｆ株式会社，株式会社Ｇ，株式会社Ｈ）に行わせることとなった。（２）　町議会は，上記の決定に従い，視察先をアメリカ西海岸とする本件研修を実施することを決議し，平成１３年２月２６日付で，前記旅行会社４社に対し，視察研修事項を「福祉関係，農業関係，環境関係，その他」と指定して，見積りを依頼した（なお，当初，町議会が旅行会社に見積りを依頼した際には，視察先としてハワイ州が含まれていたが，その後に具体的な日程を決定する段階で除かれ，アメリカ西海岸のみが視察先とされた。）。
これを受けた上記の旅行会社４社から，同年３月１４日までに，見積書が町議会に提出された。各社の１人あたりの見積額は，Ｅ株式会社が４２万円，Ｆ株式会社が４８万５０００円，株式会社Ｇが４１万円，株式会社Ｈが３９万５０００円であった。
旅行会社の選定に関しては，町議会議員による協議により，議院運営委員会がこれを決することになり，同委員会で協議がされたが，その際，各社の立案した研修日程，前回の海外行政視察研修において低額の見積りをした旅行会社を選定したところ，宿泊先のホテルの手配に不手際があったことや，議院運営委員会のメンバーの中にＦ株式会社の現地ガイドについて良い評判を聞いていた者がいたことなどが考慮され，同社を選定することが決定された。（３）　本件研修の具体的な日程については，町議会の指定した「福祉関係，農業関係，環境関係，その他」という視察研修事項を受けて，基本的にＦが提案する形で作成されたが，農機具等の歴史博物館である「ヘイドリックヒストリーセンター」（平成１３年６月１４日に視察実施。）については，町議会の要望により視察先として加えられた。
（４）　本件研修終了後，研修に随行したＡ町職員Ｄが，本件研修に参加した議員が研修中に見聞したことを元に報告書を起案し，これを参加した議員に回覧し，議員２人からの指摘を受けて内容を修正した上で，本件研修の報告書（甲１）が作成されたほか，議会広報誌にも本件研修についての報告が掲載されたが（乙１），Ａ町の農業規模や食糧自給率に関する事項や，カジノ誘致に関する事項が町議会の議題となったことはなかった。
２　以上の事実を前提に，本件研修のための公金支出が，議会の裁量を逸脱した違法なものであるかどうかについて検討する。
（１）　普通地方公共団体の議会は，当該普通地方公共団体の議決機関として，その機能を適切に果たすために必要な限度で広範な権能を有し，合理的な必要性があるときは，その裁量により議員を海外に派遣することができるが，上記裁量権の行使に逸脱又は濫用があるときは，議会による議員派遣の決定は違法となるというべきである（最高裁判所昭和６３年３月１０日第１小法廷判決・裁判集民事１５３号４９１頁，同平成９年９月３０日第３小法廷判決・裁判集民事１８５号３４７頁参照）。
（２）ア　これを本件についてみるに，本件研修は，町議会の提示した「福祉関係，農業関係，環境関係，その他」といった概括的なテーマに沿った形で，日程や研修先施設等を旅行会社が計画したものであり，町議会議員が具体的な視察先の選定にほとんど関与していないこと，視察先には，ラスベガスやグランドキャニオンなど，一般に観光地として知られている場所が組み込まれており，これらに研修日程の相当部分が充てられていること，町議会において，本件研修の前後を通じて，研修の必要性や成果について議論がされた形跡のないことからすれば，本件研修は，町議会において，議員にアメリカ西海岸を視察させる具体的な必要性に基づくものではなく，前記のように，議員の任期中に１度実施されてきた慣例に従ったものであると認められる。他方，本件研修の内容を子細に見ると，農場やカリフォルニア州の米作地帯の視察といった，町議会が主たる視察事項としていた農業問題に関する研修内容に，正味６日半の日程のうち２日が充てられていること，日程の大部分は旅行会社の提案に従って決められているものの，ヘイドリックヒストリーセンターのように，町議会の要望によって特に視察先として組み込まれた場所も存すること，ラスベガスやグランドキャニオンにおいても，観光問題や環境問題という視察目的に沿った内容の研修が，視察目的に適った識見を有する現地ガイドにより実施されていること，研修期間中，日中の自由時間は予定されていないことなどの事情も存する。
これらの事情に照らすと，本件研修は，アメリカ西海岸の行政事情を視察することを目的として行われたものであり，観光を目的としたものではないと認められる。
イ　ところで，Ａ町とアメリカ西海岸では，気候・風土等の諸条件が大きく異なっていることから，アメリカ西海岸の行政事情を視察することが，Ａ町における議会活動に直ちに反映されるとは考え難いという事情は認められる。しかしながら，前記のとおり，普通地方公共団体の議会は，その機能を適切に果たすために必要な限度で広範な権能を有し，海外研修も，合理的な必要性がある限り行うことができるのであり，研修の結果が直ちに議会活動に反映されないことをもって，合理的な必要性を欠くということはできない。本件研修のように，個々の議員が，気候・風土等の異なる海外の事情について知見を広め，議員としての識見を高めることは，当該地方公共団体の政策決定に何らかの参考となり，ひいては，町議会の活動能力が高まることにも繋がると考えられるところである。加えて，Ａ町とアメリカ西海岸では，農業が主たる産業となっている点では共通しており，本件研修について作成された前記報告書によれば，視察した農業，観光及び環境の各事情について，直ちにＡ町の施策に反映されるものではないとしても，将来の施策を考える上で参考とすべき点もあったことが窺われる。そうすると，アメリカ西海岸の農業事情等の視察は，Ａ町議会の議員として意味のないことと断定することはできないというべきである。


平成１４年３月１日宣告
平成１３年刑(わ)第４７２号，第７１０号
贈賄被告事件
主文
被告人を懲役１年６月に処する。
この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　いわゆる職人を育成するための大学の設置をめざしてその準備を進めていた財団法人Ａ財団の会長理事として同財団の業務全般を統括するとともに中小企業の社会的・経済的な発展向上を図るために必要な政治活動を行うことを目的としていた政治団体であるＢを実質的に主宰していたＣ（分離前の相被告人）の意を受けて，Ｂ事務総長として，昭和５５年７月８日から平成１３年２月２６日まで参議院議員を務めて同院において議題等につき国務大臣等に対して質疑し，討論を行い，表決に加わるなどの職務を行っていたＤ（以下「Ｄ」という）との折衝に当たっていたものであるが，前記Ｃと共謀の上，平成８年１月上旬ころ，東京都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号参議院議員会館ｅ号室において，前記職務を担当していたＤに対
し，同月２５日に開か
れる参議院本会議において，Ｄが内閣総理大臣の演説に対して質疑するに当たり，国策として前記大学の設置を支援するよう提案するなど同大学設置のため有利な取り計らいを求める質問をされたい旨の請託をし，その請託などの報酬として，同年６月中旬ころ，Ｄ及び同人の政策担当秘書を務めていたＥとの間で，Ｄが実質的に賃借している同区ａ町ｂ丁目ｆ番ｇ号Ｆビルｈ号室及びｉ号室の賃料等相当額として，月額８８万円を供与することを合意した上，単一の犯意をもって，前記Ｃの指示を受けたＢ会計責任者Ｇをして，同月２５日から同年１１月２５日までの間，別紙一覧表１番号１ないし６記載のとおり，前後６回にわたり，同区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在の株式会社Ｈ銀行ｊ支店に開設されたＩ会Ｅ名義の普通預金口座に合計５
２８万円を振込送金
させ，同年１２月２５日ころから平成１０年７月２９日ころまでの間，別紙一覧表１番号７ないし２６記載のとおり，前後２０回にわたり，前記Ｆビルｈ号室ほか１か所において，前記Ｅに対し，現金合計１７６０万円を交付し，もってＤの前記職
務に関して賄賂を供与し
第２　前記Ａ財団会長理事として同財団法人の業務全般を統括するとともに組合員に高速道路料金別納カードを販売するなどの事業を行っていたＪ゛組合の代表理事として同組合の業務全般を統括していた前記Ｃの意を受けて，平成７年７月２３日から平成１３年１月２９日まで参議院議員を務めるとともにその間の平成１０年７月３１日から平成１１年１０月４日まで労働政務次官として労働大臣の命を受けて労働省の所掌する労働者の職業に必要な能力の開発及び向上に関すること等の政策及び企画に参画し，その所掌事務を処理するなどの職務を担当していたＫ（以下「Ｋ」という）との折衝に当たっていたものであるが，前記Ｃ及びＪ゛組合の専務理事として同組合の常務を処理していたＬと共謀の上，平成１０年８月３日ころか
ら平成１１年３月２日
ころまでの間，数回にわたり，東京都墨田区ｋｌ丁目ｍ番ｎ号所在の財団法人Ｊ事業団（以下「Ｊ事業団」という）理事長室等において，前記職務を担当していたＫに対し，前記大学の設置等に必要な所要資金を確保するため国の補助金を増額すべく大蔵省に予算要求するなどして欲しい旨の請託をし，その報酬として，同月下旬ころ，Ｋとの間で，Ｋが雇用する秘書の給与につき前記Ｊ゛組合から支給させることを合意した上，単一の犯意をもって，別紙一覧表２記載のとおり，同年４月２３日から平成１２年９月２５日までの間，前後２１回にわたり，Ｃらの指示を受けた前記Ｊ゛組合職員をして，千葉県習志野市ｏｐ丁目ｑ番ｒ号所在の株式会社Ｍ銀行ｓ支店に開設されたＮ名義の普通預金口座及び東京都港区ｔｕ丁目ｖ番ｗ号所在の
株式会社Ｏ銀行ｔ支
店に開設されたＰ名義の普通預金口座に合計１１６６万８７１１円を振込送金させ
て供与し，もってＫの前記職務に関して賄賂を供与し
たものである。〈別紙省略〉
（補足説明）
第１　弁護人は，判示第１の事実につき，Ｄ参議院議員に対する，事務所家賃等相当額負担（以下「本件家賃等相当額負担」という）は，同議員の職務権限に属さないＱ大学設立推進議員連盟（以下「議連」という）に関する謝礼であって，請託に基づく同議員の国会における代表質問に対する謝礼の趣旨は１０分の１程度に過ぎないから賄賂に該当せず無罪である旨，判示第２の事実につき，Ｋ政務次官に対する，Ｎ秘書（以下「Ｎ秘書」という）の給与負担とＰ秘書（以下「Ｐ秘書」という）分の給与負担（以下まとめて「本件秘書給与負担」ともいう）は独立した別罪であるところ，被告人はＰ秘書分の給与負担については無関係であるから無罪である旨，それぞれ主張し，被告人もこれらに沿う供述をしているので，以下，当裁判
所が判示のとおり認定
した理由を説明する。
第２　判示第１の事実（Ｄ議員への本件家賃等相当額負担）について１　関係各証拠によれば，本件家賃等相当額負担に至る経緯に関して，以下の各事実が認められる。
(1)　Ｃは，中小企業経営者が後継者不足に悩んでいる実情から，職人を育成するための大学（以下「職人大学」という）に興味を抱き，平成６年中には，自己が理事長を務めるＪ事業団及びその関連団体において職人大学を設置する構想を支援することにし，そのため，Ｄ議員に同構想を説明したり，支援を要請し，Ｄ議員も，平成７年２月ころにこれを支援することになった。


(2)　Ｃは，平成７年４月ころから，職人大学設置準備を進めるための母体となる財団法人として「Ａ財団」を設立するため，労働省の所管部局との折衝を始めた。しかし，当時，公益法人の補助金や実体のない公益法人等が問題となっていた時期で，公益法人の新規設立はおおむね抑制されており，また，国が私立大学の設置に補助金を出す例はほとんどなく，労働省は，職人大学設置に対し消極的であった。同年７月ころ，Ｃの依頼により，Ｄ議員が職業能力開発局長に電話で，職人大学関係の財団設立についてＣが同局へ赴くので，その話を聞いてやってもらいたい旨要請したこと等から，労働省は，Ａ財団の設立までは協力することにしたものの，職人大学設置については同財団の努力次第とし，労働省はこれに関与しないとの方針をとっていた。
(3)　こうした中，平成７年１２月，Ｄ議員が平成８年１月招集予定の通常国会で内閣総理大臣に対する代表質問を行うことが内定し，同議員は質問内容の準備を始めた。被告人は，これを聞き，Ｃに対し，Ｄ議員に代表質問で職人大学の件を取り上げてもらうことを進言し，Ｃは，平成８年１月上旬，職人大学設置に対する労働省の消極姿勢を変えるため同議員に対してこれを要請した。同議員は，これを引き受け，代表質問へ向けた準備にあたり，質問内容の原稿を作成する中で，自ら手を加えて職人大学設置の必要性を内閣総理大臣に訴えることとした。(4)　平成８年１月２５日，参議院本会議代表質問において，Ｄ議員は，職人大学の必要性等を質疑し，内閣総理大臣から職人大学構想についての前向きな答弁を引き出した。これによって，労働省は，職人大学の問題が国の労働行政の視野の一部として取り上げていかなければならないテーマとなったことを認識することとなった。その後，労働省は，同年２月２８日，前記Ａ財団の設立許可申請を受付け，速やかに審査を進め，翌３月７日には同財団の設立を正式に許可した。その後，同年４月６日，Ｒ公会堂において，労働大臣及び労働省職業能力開発局長を招待して同財団の総決起大会が催され，Ｄ議員はじめ職人大学設立を推進する来賓が挨拶するなど職人大学設立を強く推進する雰囲気が盛り上がった。(5)　さらに，Ｃは，職人大学の設置を早期に実現するため，多数の国会議員を結集して国会審議の場等で行政当局に対して強く働きかけるための議員連盟（以下「議連」という）の結成をＤ議員に要請し，これを受けた同議員は，平成８年６月１８日，議連を設立し，その会長に就いた。
(6)　Ｃは，機会をとらえ，Ｊ事業団等の会合において，被告人や他のＪ事業団関係者に対し，他の国会議員に発破をかけてもらい，国会審議の場で職人大学設立のことを取り上げてもらえるようＤ議員に依頼している旨を口にし，被告人らもこれを聞き知っていた。
２　以上のように，本件に至る経緯として，Ｄ議員が国会において職人大学設置に関する代表質問をし，内閣総理大臣から職人大学設置へ向けての前向きな答弁を得ることができたことが，当時，職人大学設置に消極的であった労働省の姿勢を大きく転換させ，同省が積極的に職人大学の設置へ向けて動き出したことがうかがわれ，その後，さらにＤ議員が議連を設立することによって職人大学設置へ向けた具体的な動きが本格化したことが認められる。
そして，本件家賃等相当額を負担する旨決定したＣは，被告人から本件家賃等相当額負担を進言されてこれを決意する経緯について，大要，「国会議員にとって事務所家賃の負担は経費の中でもウェイトが高いので，Ｄ議員の経費節減をしてやろうと思った。同議員が代表質問，議連作りなど色々な面で職人大学設立のために協力してくれたことに対する感謝や同議員に他の国会議員に国会審議の場で職人大学設置を推進するように働きかけてもらいたいとの依頼の趣旨で本件家賃等相当額を負担した。また，本件事務所を議連のサロンに使うという大義名分があるので家賃を出しやすいと思った。」旨供述している（第１２回公判）。上記Ｃの供述等によれば，同人は，Ｄ議員に対し，同議員の代表質問や議連設立への謝礼及び同議員に他の国会議員に国会審議の場で職人大学設立のため行動するよう働きかけてもらいたいとの依頼が渾然一体となった趣旨で前記負担を決意し実行に移したものであることが十分に認められる。
また，被告人は，捜査段階において検察官に対し，自らがＣに対して代表質問への謝礼を含めた趣旨で本件家賃等相当額負担を進言した旨供述している（乙２４）ところ，この供述部分は，前記１記載の経緯及びＣの前記供述に合致しており，十分信用できる。
３　以上を総合考慮すると，被告人においても，Ｃが前記のような総合的趣旨で本件家賃等相当額負担を決意し実行に移したものであることを十分認識していたことが認められる。
この点に関して，被告人は，代表質問への謝礼の趣旨は１０分の１程度に過ぎなかった旨供述するが，仮に，被告人自身が内心でそのように考えていたとしても，客観的には前記のように，代表質問が労働省の姿勢を大きく変え，職人大学設置に向けて大きく動き出したことが明らかであって，本件贈賄罪の成立には消長を来さないというべきである。
なお，本件贈賄の罪数評価については，本件家賃等相当額負担行為が，Ｄ議員，同議員秘書Ｅ，Ｃ及び被告人の合意に基づいて，定期的に毎月８８万円の振込送金が反復継続されたもので，一体性が強いものと認められることから，包括一罪と解するのが相当である。
４　以上のとおり，被告人に判示第１の贈賄罪が成立することは明らかであるから，弁護人の主張は採用できない。
第３　判示第２の事実（Ｐ秘書分の給与負担）について１　関係各証拠によれば，本件秘書給与負担の経緯に関して，以下の各事実が認められる。
(1)　平成１０年１１月ころ，Ｋ政務次官は，労働政務次官経験者は退任後もＳや参議院で労働関係の役職に就くのが慣例であったことから，将来も各種労働団体との関係が続くものと判断し，労働省ＯＢを秘書に採用したいなどと考え，労働省側に，労働関係団体にいる労働省ＯＢを秘書として紹介して欲しい旨依頼し，平成１１年２月ころ，労働省からＮ氏を推薦され，同人を議員秘書に採用することにした。雇用期間は平成１３年７月に行われる参議院議員通常選挙までで，年収は政策秘書並みの９００万円とした。


(2)　Ｋ政務次官は，秘書給与について，政策秘書並みの年収９００万円は私設秘書の給与としては高額であり，平成１３年７月施行予定の参議院議員通常選挙までとすれば，支給総額が約２千万円となり，経済的に大きな経費負担となることから，Ｊ事業団のＣ理事長に依頼して，秘書の給与をＪ事業団側に負担してもらい，自らの経費を軽減させようと思いつき，平成１１年３月ころ，Ｂ事務総長の被告人に対し，「選挙に備えて，労働省ＯＢの人を選挙が終わるころまで秘書として雇うことにしました。Ｔ（被告人）さんからＣさんにその面倒を見てもらえるように頼んでもらえますか。政策秘書と同じくらいの年収９００万円でお願いしてもらえますか。」などと言って，Ｃ理事長への取り次ぎを依頼した。(3)　これを受けた被告人は，Ｃ理事長に対し，「Ｋ先生がＮさんの給料をＪ事業団側で出してもらえないかと言っている。年収は９００万円くらいで，雇い入れる期間は次の選挙までということですから総額は２千万円ほどです。Ｋ先生にはこれまでもお世話になっていますし，特に今は，大学の補助金のことでご苦労をおかけしています。これからももっと頑張ってもらわなければなりません。今度の秘書はきっとＫ先生の力になるでしょうし，２千万円くらいのことですから，給料を払ってやった方が良いと思います。」旨を言ってＫ政務次官の意向を伝えた。Ｃは，職人大学設置の補助金増額に関するＫ政務次官の尽力への謝礼として給与の形で同政務次官側に支払うことはやぶさかではないし，謝礼をしておけば今後もさらに同政務
次官が労働省職員に
対し大蔵省に補助金の増額要求をするよう指示し，これを実現してくれるものと期待し，「Ｋ先生には大学のことでずいぶんお世話になっているからなぁ。秘書の給料くらい，払ってもいいな。」などと被告人に答えた。(4)　こうして被告人は，Ｋ政務次官に対し，「秘書の給与の件，Ｃ理事長に言いましたら，Ｋ先生には職人大学の補助金のことでもご配慮をいただいているので，喜んで引き受けると言っておりました。」などと言うと，Ｋ政務次官は「ありがとうございます。大学設立がうまくいくようにできるかぎり力を尽くします。」と答えた。
(5)　その後の平成１１年３月中旬ころ，Ｃは，Ｊ゛組合専務理事Ｌに対し，同組合において，Ｋ政務次官の秘書のＮの給与を，年収９００万円として約２年間にわたって支払うよう指示した。こうして，平成１１年４月２３日以降，毎月，Ｏ銀行ｚ支店のＪ゛組合名義の預金口座から引き出された金員がＭ銀行ｓ支店のＮ名義の普通預金口座に給料名目で振込送金されるようになった。(6)　平成１２年１月５日，Ｃは，Ｋ政務次官から，「実は，うちのＮが，事情があって今月で辞めることになりました。Ｎの後任は，やはり労働省にお願いして，労働省のＯＢを紹介してもらいました。それで，引き続き後任の者の給料も面倒を見ていただきたいのですが。」などと依頼された。Ｃは，Ｎ秘書の給与を負担することを決めた際，平成１３年７月施行予定の参議院議員通常選挙までの約２年余りの間，年収にして９００万円になるような形で，同秘書の給与をＪ゛組合で支払う約束をしたとの認識であったことから，後任の議員秘書に対し，引き続いて給与を支払うことは，Ｋ政務次官との約束を果たすという意味から，当然のことだと考えた。また，Ｃは，Ｋ政務次官が職人大学設置に関する補助金増額のため部下の労働
省職員をよく指揮・指
導するなどして尽力してくれたおかげで同補助金が増額されていたことから，その謝礼として，同政務次官の次の通常選挙まで，その秘書に支給する給与をＪ事業団側で負担したほうがよいと判断し，Ｋ政務次官に，「それは，初めからの先生とのお約束ですから，当然そのようにさせていただきます。Ｊ゛組合のＬ専務理事にその旨伝えますので，手続はＪ゛組合の方に言ってください。」などと言って了承した。そして，従来どおり，前記Ｌに指示し，平成１２年２月２５日以降同年９月２５日まで，前後９回にわたり，毎月，Ｏ銀行ｚ支店のＪ゛組合名義の預金口座から引き出した金員をＯ銀行ｔ支店のＰ名義の普通預金口座に給与名目で振込送金した。
２　以上の事実関係に照らせば，本件秘書給与負担の経緯に関して，①本件贈収賄の主体たるＣとＫ政務次官の間でＪ事業団側が同次官の秘書給与を負担する旨合意した眼目が，職人大学設置に関する補助金増額のため尽力している同次官に対する謝礼であること，②本来同次官が支払うべき議員秘書給与をＪ事業団側が負担することによって同次官の経費の軽減を図る意図であったこと，③Ｊ事業団側が負担する議員秘書給与の総額が，あらかじめ年収９００万円で約２年間という計算で合計約２千万円程度と合意されていたことが認められる。以上の経緯に照らすと，誰がＫ議員の秘書になるかによってＪ事業団側が本件秘書給与を負担するか否かが左右されるものであったとは到底認められない。
この点，被告人も，ＣはＫ政務次官が職人大学設置等に必要な所要資金を確保するため国の補助金を増額すべく大蔵省に予算要求するなどしてくれていることに対する謝礼として議員秘書給与を負担するつもりであることを認識していた旨供述しており（乙２９），被告人においても，前記経緯を基本的に認識していたことが認められる。
したがって，本件においては，Ｋ政務次官，Ｃ及び被告人の間に，Ｋ議員の経費を軽減させるため，約２年間にわたり合計約２千万円分の議員秘書給与をＪ事業団側において負担する旨の合意が成立したことが明らかである。そして，このような合意に基づいて，ＣがＪ゛組合専務理事にＮ秘書の預金口座へ毎月給与を振り込むよう指示するといった実行行為に着手することによって，本件一連の秘書給与振込が反復継続され，これに相当するＫ政務次官の経費が軽減されたものと認められる。


このように，Ｋ政務次官，Ｃ及び被告人の間に前記合意が成立し，これに基づきＣが前記実行行為に及ぶことによってＮ秘書分及びＰ秘書分の一連の各給与振込が行われた以上，Ｐ秘書分の給与負担についても贈賄罪が成立することは明白である。被告人にＰ秘書についての事前の認識がなかったからといって，同秘書分に関する贈賄罪の成立を妨げることにはならない。
なお，被告人自身も，Ｐ氏が後任秘書になったことを知った際の印象について，「もともとＣには，Ｋ先生の秘書の給与は，Ｋ先生の次の選挙，つまり，平成１３年夏の参院選挙まで負担するということで約束を取り付けていましたので，Ｎさんが秘書を辞めても，その後任秘書の給与をＪ事業団側が負担するのは，約束を実行するだけのことで，おそらくＣも何ら異存ないものと思い，このときは特に私の方からＣにＫ先生の意向は伝えませんでした。」と供述している（乙２９）ところであって，この供述は前記認定を裏付けている。
３　本件贈賄の罪数評価については，Ｎ秘書からＰ秘書に変わった時点で振込先の変更という技術的な変更があった以外は，本件各秘書給与は，Ｋ政務次官，Ｃ及び被告人の当初の合意に基づいて，毎月ほぼ１回ずつ，所定の給与相当金額が定期的に振込まれていることから，本件振込行為の反復は機械的なものと認められ，全体として一体性が強いことから，包括一罪と解するのが相当である。４　以上のとおり，判示第２の贈賄事実は優に認定できるのであって，弁護人の主張は採用できない。
（量刑の理由）
１　本件は，職人大学を設置したいというＣらの願望を実現するため，(1)参議院議員に対し，国会の代表質問で内閣総理大臣に同大学設置に有用な質問をしてもらいたい旨請託した後，同議員の賃借する事務所家賃等相当額分を賄賂として供与した事案，(2)労働政務次官に対し，同大学設置に必要な国の補助金を増額するよう大蔵省へ予算要求等してもらいたい旨請託した後，同政務次官が雇用する議員秘書の給与分を賄賂として供与した贈賄事案である。
２　Ｄ議員に対する贈賄事件についてみるに，その動機・目的は，国会議員の職務の清廉さを犠牲に願望を実現しようとした点で自己中心的であり，酌量できない。その犯行態様は，国会における代表質問において，内閣総理大臣に対し，職人大学を設置すべきである旨の質問を行うよう請託し，内閣総理大臣から同大学設置に有用な答弁を得たこと等に対し，その謝礼等として，約２年余りの間に前後合計２６回にわたり，毎月８８万円を同議員側管理の銀行口座に振込み，又は交付し，合計２２８８万円を贈賄したものである。このように贈賄金額は多額であり，犯行の手段は，平成８年１１月分までの賄賂金は銀行振込送金とし，同年１２月分以降は本件の発覚を免れるため被告人自身が同議員側に賄賂金を持参して交付したもので，
収賄側との緊密な連
絡の下に実行された大胆かつ計画的な犯行で悪質というほかない。また，犯行期間が長期間で，賄賂金の供与行為を合計２６回にも及ぶ多数回にわたり反復累行したことは，犯情として甚だ芳しくない。そして，本件が，国権の最高機関たる国会を構成する国会議員の職務の清廉性とその職務の公正さに対する国民の信頼に与えた悪影響も看過できず，本件結果は重大である。しかも，本件贈賄を発案したのは被告人であり，強い非難に値する。
３　Ｋ政務次官に対する贈賄事件についてみるに，その犯行態様は，政務次官に対し，職人大学設置に関する国の補助金増額を大蔵省に交渉するなどしてもらいたい旨請託し，同次官が部下等に大蔵省への補助金増額要求を指示するなどしていることに対し，その謝礼等として，約１年５か月間にわたり，前後合計２１回毎月５０万円前後，ボーナス時期には月８０万円前後の合計１１６６万円余りの金員を秘書給与名目で各秘書の預金口座へ振込送金して贈賄したものである。その動機・目的は，国の行政機関の高官たる政務次官の職務の清廉さを犠牲に願望の実現を図った点で，前同様，自己中心的であり，酌量できない。贈賄金額は多額に上り，犯行の手口は大胆かつ計画的で悪質というほかない。また，犯行期間が長期間で，賄賂金
の供与行為を合計２
１回にも及ぶ多数回にわたり反復累行したことは，犯情として芳しくない。そして，本件が，国政を担う政務次官の職務の清廉性とその職務に対する国民の信頼に与えた悪影響も看過できず，本件結果も重大である。
そして，いずれの犯行も，労働者のための職人大学設置に当たり，同大学の門出に汚点を残した点で，犯情は悪質と言わざるを得ない。
４　しかし他方で，本件贈賄を決定したのはＣであり，被告人はＣの側近として同人の意向を受けて行動していた面が強かったこと，Ｋ政務次官に対する贈賄事件については，同次官からの要請を受けて賄賂金を供与し始めたものであったこと，被告人個人には本件による利得が認められないこと，職人大学設置実現という目的自体は私利私欲に基づくものではないこと，被告人が本件の審理を経て最終的には反省する旨述べていること，被告人の前科は古いものしかないこと，被告人の妻が更生に協力する旨誓約していることなど被告人のために有利に斟酌できる事情もある。
よって，以上の諸情状を総合考慮し，主文のとおり判決する。
（求刑ー懲役１年６月）
平成１４年３月２９日
東京地方裁判所刑事第８部
裁判長裁判官    池　田　　耕　平
裁判官    佐　藤　　　　基
裁判官    富　張　　邦　夫


平成１６年（ワ）第７２３９号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年７月４日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　グンゼ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　松本司
同　　　　　　　　　　　　　山形康郎
同　　　　　　　　　　　　　緒方雅子
被　　　　　　告　　　　　　日本写真印刷株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　岡田春夫
同　　　　　　　　　　　　　辻淳子
同　　　　　　　　　　　　　森博之
同　　　　　　　　　　　　　中西淳
同　　　　　　　　　　　　　長谷川裕
補佐人弁理士　　　　　　　　植木久一
同　　　　　　　　　　　　　菅河忠志
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、１０億円及びこれに対する平成１５年１２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が「タッチスイッチ及びタッチスイッチ付ディスプレイ」に関する実用新案権を有していたところ、被告による製品の製造販売が前記実用新案権の侵害にあたると主張して、損害賠償を請求した事案である。１　前提となる事実（証拠により認定した事実は末尾に証拠を掲げた。その余は争いがない事実である。）
(1)ア　原告は、下記の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項１に記載された考案を以下「本件考案」と、その明細書を以下「本件明細書」という。）の実用新案権者であった（甲１、２）。
考案の名称　　　　　タッチスイッチ及びタッチスイッチ付ディスプレイ
出願日　　　　　　　昭和６３年１２月６日
出願番号　　　　　　実願昭６３－１５８０７１号
公開日　　　　　　　平成２年６月１９日
公開番号　　　　　　実開平２－７９５３０号
出願公告日　　　　　平成８年１月２９日
出願公告番号　　　　実公平８－２８９６号
登録日　　　　　　　平成９年７月１１日
登録番号　　　　　　第２１４８７１０号
権利移転登録日　　　平成１２年３月２２日
権利存続期間満了日　平成１５年１２月６日
実用新案登録請求の範囲の請求項１は、別紙実用新案公報（甲２）の該
当欄記載のとおり
イ　本件考案の構成要件は、次のとおり分説される。
Ａ　２枚の透明電極付基板を電極面が相対向するように５～２００μｍ程
度の間隔を置いて設置したタッチスイッチにおいて、
Ｂ　少なくとも一方の透明電極付基板の電極側の表面に、
Ｃ①　その高さが基板間隔よりも小さく、
②　基板の凹凸の平均粗さ（Ｒｚ）が０．５～５０μｍとされている微
細な凹凸を形成してなる
Ｄ　ことを特徴とするタッチスイッチ
(2)　被告は、遅くとも平成１２年８月１日から、パーム社製モバイル端末「Ｐａｌｍ　ｍ１００」用タッチスイッチを、遅くとも平成１４年３月１日から、同社製モバイル端末「Ｐａｌｍ　ｍ１３０」用タッチスイッチ（これらを合わせて以下「被告物件」という。）を、それぞれ製造、販売している。被告物件は、いずれも、少なくとも、本件考案の構成要件Ａ、Ｂ、Ｃ①及びＤをいずれも充足する。
２　争点
(1)　被告物件は、本件考案の構成要件Ｃ②を充足するか
〔原告の主張〕
ア　本件考案における平均粗さ（Ｒｚ）は、その実用新案登録出願当時の規格であった１９８２年制定の「ＪＩＳ　Ｂ　０６０１」の規格（以下「１９８２年ＪＩＳ規格」という。甲７）にいう十点平均粗さ（Ｒｚ）を意味するところ、上記規格では、「十点平均粗さは、まず基準長さを指定した上で求める。表面粗さの表示や指示を行う場合、その都度これを指定するのが不便であるので、特に指定する必要がない限り、この表〔判決注・同規格の表５〕の値を用いる。」とし、十点平均粗さの範囲が０．８μｍ以下の場合は基準長さとして０．２５ｍｍを、十点平均粗さの範囲が０．８μｍを超え６．３μｍ以下の場合は基準長さとして０．８ｍｍを用いるとしている。


この意味は、まず基準長さを決定するため、本測定の前に、通常、５ないし１０ｍｍ程度の基準長さで、あるいは、２．５ないし７．５ｍｍ程度の基準長さで、対象物の十点平均粗さの値を予備測定し、その値から、本測定において用いる基準長さを決定するという手順をとるべきことを意味するものである。また、上記規格の表５の標準値の長さでは断面曲線に５個ずつの山頂と谷底が存在せず、１０点の測定ができない場合には、標準値より長い基準長さにして測定すべきであり、このことは、「ＪＭＡＳ５０２１－１９９６　ＪＩＳ　Ｂ０６０１（表面粗さ－定義及び表示）改正に伴う表面粗さパラメータの求め方」の規格（以下「１９９６年ＪＭＡＳ規格」という。甲１０）においても明確にされている。
被告は、断面曲線に５個ずつの山頂と谷底が存在しない場合には、存在する山頂と谷底の値をそれぞれ合計し、いずれも５で割って計算すべきであると主張するが、それでは、１０点を測定して平均を求める「十点平均粗さ（Ｒｚ）」にはならない。
また、被告は、基準長さを０．２５ｍｍに固定すべきであるとも主張するが、基準長さ０．２５ｍｍは、十点平均粗さの範囲が０．８μｍ以下の場合の基準長さであり、本件考案においては、基板の凹凸の平均粗さの範囲は０．５～５０μｍとされているのであるから、被告の主張は相当でない。被告物件が本件実用新案の技術的範囲に属するか否かの判断のために問題とすべきは、被告物件の十点平均粗さが０．５μｍ未満であるか否かではなく、被告物件の十点平均粗さの値そのものであり、これを測定した上で、これが０．５ないし５０μｍの範囲内であるか否かを検討すべきものである。
イ　被告物件の基板８個を試料とした鑑定嘱託の結果によれば、本測定に先立つ予備測定は行われていないが、これに相当するものとして、基準長さ２．５ｍｍ及び８ｍｍを用いた十点平均粗さの値を見ると、いずれの試料についても、基準長さ２．５ｍｍの場合には０．９６８μｍないし１．６０７μｍ、基準長さ８ｍｍの場合には１．５０８μｍないし２．０４０μｍの間にあったのであるから、本測定における基準長さとしては０．８ｍｍを用いるべきである。なお、鑑定嘱託の結果において、基準長さを０．２５ｍｍとして測定した結果を見るに、８個の試料につきそれぞれ５点、合計４０点測定したうち、断面曲線に５個ずつの山頂と谷底が存在するものは４点にすぎず、その余の点については存在する山頂と谷底の値をそれぞれ合計し、いずれも５で割って計算したものであるから、そのような計算結果は「十点平均粗さ」とはいえないのであって、結局、基準長さを０．２５ｍｍとして測定することは相当ではない。そして、鑑定嘱託の結果によれば、基準長さ０．８ｍｍを用いた測定の結果、十点平均粗さの平均値は、いずれの試料についても、０．６６３μｍないし１．０３９μｍの間にあったのであるから、被告物件の基板の凹凸の平均粗さは、０．５～５０μｍの範囲にあることは明らかである。
よって、被告物件は、本件考案の構成要件Ｃ②を充足するものである。
〔被告の主張〕
ア　本件考案における平均粗さ（Ｒｚ）は、その実用新案登録出願当時の規格であった１９８２年ＪＩＳ規格（乙１）により測定されるべきところ、同規格では、十点平均粗さを求めるときの基準長さの標準値は、特に指定する必要がない限り、同規格の表５の区分によるとされ、十点平均粗さの範囲が０．８μｍ以下の場合は基準長さとして０．２５ｍｍを用いるとされている。そして、本件明細書においては、基板の凹凸の平均粗さを測定する際の基準長さについて、何らの指定もされていないから、上記標準値を用いるべきであり、本件考案においては、十点平均粗さが０．５μｍ以上であるか否かが問題となるのであるから、十点平均粗さの範囲が０．８μｍ以下のときの標準値である０．２５ｍｍを基準長さとして用いるべきである。
原告は、基準長さを決定するため、本測定の前に、予備測定し、その値から、本測定において用いる基準長さを決定するという手順をとるべきと主張するが、そのような手順は上記規格のどこにも記載されておらず、何の根拠も合理性もない。
また、上記規格では、断面曲線に５個ずつの山頂と谷底が存在しない場合の測定方法については記載されていない。ここで、本件考案の本質が、光の干渉縞を極めて狭い間隔で多数発生させることにより、人間の目で見た場合、判別できなくし、干渉縞が発生していないことと同じことにする点にあり、本件考案において、平均粗さは、極めて狭い間隔で干渉縞を多数発生させるか否かを決するパラメータであることに照らせば、原告が主張するように標準値より長い基準長さによって測定したり、あるいは、山頂及び谷底の高さの和をそれぞれ５で割るのではなく、基準長さの内に存在する山頂及び谷底の数に応じて割ることは、いずれも本件考案の本質に反する結果を招くものであり、とるべき方法ではない。これに対し、山頂及び谷底の数にかかわらず、山頂及び谷底の高さの和をそれぞれ５で割る方法は、断面曲線に存在する山頂及び谷底以外に、その数が５個に達するまで高さ０の山頂及び谷底が存在すると考えるものであり、山頂や谷底の数が少ない方が粗さが小さくなるという、表面の粗さについての一般常識にも合致するものであり、上記規格の作成に大きく関与した上記規格の表面粗さ専門委員会の構成委員でもあった株式会社小坂研究所の測定器においても、そのような測定方法をとっているものであるから、断面曲線に５個ずつの山頂と谷底が存在しない場合には、その数にかかわらず、山頂及び谷底の高さの和をそれぞれ５で割る方法により十点表面粗さを求めるべきである。
原告は、１９９６年ＪＭＡＳ規格（甲１０）を援用するが、これは１９９４年制定の「ＪＩＳ　Ｂ　０６０１」の規格（以下「１９９４年ＪＩＳ規格」という。）について述べるものであって、本件考案においてよるべき１９８２年ＪＩＳ規格について述べるものではない。


仮に、原告が主張するように、基準長さとして１９８２年ＪＩＳ規格の表５の標準値を用いなくてもよいとするならば、基準長さによって得られる十点平均粗さも大きく変動するものであるから、本件考案は実施不可能なものとなる。なお、仮に、十点平均粗さの測定方法について、被告が主張する以外の解釈があり得たとしても、被告が上記のとおり主張する測定方法は、合理的なものであるから、当該合理的な方法によって測定した結果、本件考案の構成要件を充足しないときには、その物は本件実用新案権を侵害するものではないと解すべきである。
イ　被告物件の基板８個を試料とした鑑定嘱託の結果によれば、基準長さ０．２５ｍｍを用いた測定の結果、十点平均粗さの平均値は、いずれの試料についても、０．２３１μｍないし０．４２１μｍの間にあったのであるから、被告物件の基板の凹凸の平均粗さは、０．５～５０μｍの範囲にないことは明らかである。よって、被告物件は、本件考案の構成要件Ｃ②を充足しないものである。
(2)　本件実用新案登録は、登録無効審判により無効とされるべきものか
〔被告の主張〕
ア　本件考案の構成要件Ｃ②は、基板の凹凸の平均粗さ（Ｒｚ）を０．５μｍ以上とするものであるが、この、平均粗さの下限値を０．５μｍとする数値限定には、技術的意義が全くなく、その結果、臨界的意義もないから、当業者において、本件明細書の記載に基づいて本件考案を実施することができないものであって、本件実用新案登録には登録無効理由が存在する。
すなわち、本件明細書の記載と本件実用新案登録出願過程における出願人の主張に照らせば、本件考案の技術的意義は、極めて狭い間隔で干渉縞を多数発生させることにより、人間の目で干渉縞を見えなくすることにあるものというべきである。
しかるに、本件明細書においては、基板の凹凸の十点平均粗さが数μｍの場合のみが言及されており、０．５μｍのような極めて小さい場合については、何ら具体的な言及も示唆もされていない。
そこで、基板の凹凸の十点平均粗さが０．５μｍの場合について検討すると、１００μｍの幅の中心に０．５μｍの凸部が存在しているときを想定し、光の波長を５００ｎｍとすると、凸部の両側にせいぜい各々２本の干渉縞が発生するにすぎず、狭い間隔で多数の干渉縞を生じさせることはできない。したがって、基板の凹凸の十点平均粗さが０．５μｍの場合においては、本件考案の技術的意義である、極めて狭い間隔で多数の干渉縞を発生させ、これによって干渉縞を見えなくするという作用効果を奏することはできないのであって、この下限値には技術的意義も臨界的意義もなく、当業者において、本件明細書の記載に基づいて本件考案を実施することはできない。イ　十点平均粗さは、基準長さにより影響を受け、これが長くなれば、十点平均粗さの値も大きくなるという関係にある。
もし、原告が主張するように、基準長さについて、必ずしも１９８２年ＪＩＳ規格の表５の標準値を用いないとするならば、十点平均粗さの測定方法の定め方も曖昧となり、当業者において、本件明細書の記載に基づいて本件考案を実施することができないこととなる。
したがって、原告の上記主張を前提とすれば、本件実用新案登録には、登録無効理由が存在することとなる。
〔原告の主張〕
ア　本件考案は、干渉縞を多数発生させ、これによって干渉縞を見えなくすることを目的としている。すなわち、波長λの半分の距離で暗い干渉縞が発生するから、可視光線の長波長側の光（７６０～８３０ｎｍ）に、明るい干渉縞とともに暗い干渉縞も発生させようとすると、その波長の半分である３８０～４１５ｎｍの距離（凹凸の高低差）以上が必要となる。本件考案において、基板の凹凸の平均粗さの最低値を０．５μｍ（＝５００ｎｍ）としたのは、この理由による。確かに、被告が主張するように、波長５００ｎｍの光では、０．５μｍの凹凸１個の両側に２本ずつの干渉縞しか発生しない。しかしながら、十点平均粗さは、断面曲線から基準長さだけ抜き取った部分において、凹凸が少なくとも５個存在することが前提となっているものである。
したがって、波長５００ｎｍの光においては、０．５μｍの凹凸５個の両側に、少なくとも合計１０本の干渉縞が発生することになるのであるから、本件考案の作用効果を奏しないという、上記〔被告の主張〕アの主張は理由がない。イ　十点平均粗さが基準長さにより変動するものであり、上記(1)〔原告の主張〕アのとおり基準長さを長くして測定する場合があるとしても、１０点の山谷が存在することを前提とする限定された方法で決定されるのであるから、上記〔被告の主張〕イの主張は理由がない。
(3)　損害額
〔原告の主張〕
被告は、遅くとも平成１２年８月１日から（ただし、「Ｐａｌｍ　ｍ１３０」用タッチスイッチについては遅くとも平成１４年３月１日から）平成１５年１２月６日まで、被告物件を、少なくとも５００万台製造し、これを単価８００円で販売している。
被告物件の利益率は、低くとも、販売額の２５パーセントである。したがって、被告は、被告物件の製造販売により、少なくとも１０億円の利益を得た。
これが、原告が被った損害の額である。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（構成要件Ｃ②充足性）について
(1)　本件考案における基板の凹凸の平均粗さの一般的測定方法についてア　本件考案における基板の凹凸の平均粗さ（Ｒｚ）については、本件明細書（甲２）の「考案の詳細な説明」の項の「問題を解決するための手段」の項に、「より具体的には、ＪＩＳ　Ｂ　０６０１に基づく凹凸の平均粗さ（Ｒｚ）を、０．５～５０μｍとする。」との記載が存在する（４欄１５行ないし１７行）ことから、本件考案の実用新案登録出願（昭和６３年１２月６日）当時の「ＪＩＳ　Ｂ０６０１」の規格によって測定すべきものであるところ、これが１９８２年ＪＩＳ規格（甲７、乙１）であることは当事者間に争いがない。イ　そこで、１９８２年ＪＩＳ規格（甲７、乙１）を見るに、そこには、次のとおりの記載が存在する。
①　３．５．１　十点平均粗さの求め方


十点平均粗さは、断面曲線から基準長さだけ抜き取った部分において、平均線に平行、かつ、断面曲線を横切らない直線から縦倍率の方向に測定した最高から５番目までの山頂の標高の平均値と最深から５番目までの谷底の標高の平均値との差の値をマイクロメートル（μｍ）で表したものをいう。〔以下略〕
②　３．５．３　基準長さの標準値
基準長さの標準値は、特に指定する必要がない限り、表５の区分による。
表５　十点平均粗さを求めるときの基準長さの標準値
十点平均粗さの範囲　　　　　　　基準長さ
を超え　　　　　　以下　　　　　　　ｍｍ
０．８μｍＲｚ　　　０．２５
０．８μｍＲｚ　　６．３μｍＲｚ　　　０．８
６．３μｍＲｚ　　　２５μｍＲｚ　　　２．５
２５μｍＲｚ　　１００μｍＲｚ　　　８
１００μｍＲｚ　　４００μｍＲｚ　　　２５
備考　十点平均粗さは、まず基準長さを指定した上で求める。表面粗さの表示や指示を行う場合、その都度これを指定するのは不便であるので、特に指定する必要がない限り、この表の値を用いる。
③　３．６．１　十点平均粗さの呼び方
十点平均粗さの呼び方は、次による。
十点平均粗さ＿μｍ　基準長さ＿ｍｍ
又は
＿μｍＲｚ　Ｌ＿ｍｍ
④　３．６．２　十点平均粗さの標準数列
十点平均粗さによって表面粗さを指定するときは、特に必要がない限り、表６の標準数列を用いる。
表６　０．０５　　０．８　　　１２．５　　２００
０．１　　　１．６　　　２５　　　　４００
０．２　　　３．２　　　５０
０．４　　　６．３　　１００
⑤　３．６．４　十点平均粗さの区間表示
十点平均粗さをある区間で指示する必要があるときは、その区間の上限（表示値の大きい方）及び下限（表示値の小さい方）に相当する数値を表６から選んで併記する。
例１：上限と下限の基準長さの標準値（表５）が等しい場合上限６．３μｍＲｚ、下限１．６μｍＲｚのときの区間表示は（６．３～１．６）Ｚと表示する。この場合の基準長さは、０．８ｍｍを用いる。例２：上限と下限の基準長さの標準値（表５）が異なる場合上限２５μｍＲｚ、下限６．３μｍＲｚのときの区間表示は（２５～６．３）Ｚと表示する。この場合は、基準長さ２．５ｍｍで測定した十点平均粗さが２５μｍＲｚ以下であり、基準長さ０．８ｍｍで測定した十点平均粗さの値が６．３μｍＲｚ以上であることを意味する。
備考１．上限及び下限に対応する基準長さを同一にする必要がある場合又は表５の標準値以外の基準長さを用いる場合には、基準長さを併記する。例２：において、上限及び下限に対応する基準長さを２．５ｍｍとするときは、（２５～６．３）Ｚ，Ｌ２．５ｍｍと表示する。
備考２．ここで言う上限及び下限の十点平均粗さは、指定された表面からランダムに抜き取った数箇所のＲｚの算術平均値であって、個々の最大値ではない。
ウ　また、１９８２年ＪＩＳ規格の解説（甲７、乙１）を見るに、そこには、次のとおりの記載が存在する。
⑥　４．１　表面粗さ
…表面粗さを指定し、又は測定する場合”カットオフ値”（又は基準長さ）が最も重要な要素となるが、カットオフ値（基準長さ）は、測定の目的によって異なるべきであるという考え方をとっている。…一般にカットオフ値（基準長さ）が長いと、表面粗さの値は大きく出る。
この規格を適用した表面粗さを求める場合、カットオフ値又は基準長さはあらかじめ関係者によって決定されるべきであるが、今までの多くの経験から、ある程度の大きさが決まっていることと、計測器を製作する立場からは数種類に限定されていることが望ましいことなどから、規格としてはＩＳＯやその他の外国との規格とも合うような数種類に限定した。
⑦　５．３　基準長さ
一定のピッチで山形が並んでいるような規則的な表面では、基準長さの採り方に注意しなくても粗さの値はほぼ一定に定まるが、研削やラップ仕上げのような不規則な山形の並んだ表面や、大きなピッチのうねりのある表面では基準長さを大きくすれば、得られた表面粗さの値が大きくなることが知られており、これが生産現場での粗さの測定の大きな問題点であった。〔中略〕この規格で、断面曲線から粗さを求めるには、まず、基準長さが定められるべきであるとしていることは前述のとおりである。…基準長さの選定は、表面粗さの測定を始める前に、測定を企画する側から指定されるべきである。しかし、今までのところ、各種加工面に対し、どのような基準長さを取ればよいのかということについては定説もないので、ここでは基準長さの種類だけを規定してある…。〔後略〕


エ　さらに、本件明細書（甲２）を見るに、本件明細書には、実用新案登録請求の範囲の項においても、考案の詳細な説明の項においても、上記アで掲げた以上に、基板の凹凸の平均粗さの求め方についての記載は存在しない。オ　上記イないしエのとおりの本件明細書の記載及び１９８２年ＪＩＳ規格とその解説の記載に照らせば、本件明細書において、基板の凹凸の平均粗さを十点平均粗さとして測定する際の基準長さにつき、何らの指定もされていない以上、その測定に際しては上記規格に定められた標準手法と標準値を用いるべきものと解するのが相当である。
したがって、本件考案の構成要件Ｃ②において、基板の凹凸の平均粗さを、「０．５～５０μｍ」と範囲によって指定していることの意味は、１９８２年ＪＩＳ規格における上記イ②、⑤の記載に照らせば、基板の凹凸について、上限５０μｍＲｚ、下限０．５μｍＲｚとして十点平均粗さの区間が指示されているもの、すなわち、上記イ⑤の「例２」に倣っていえば、基準長さ８ｍｍで測定した十点平均粗さが５０μｍ以下であり、基準長さ０．２５ｍｍで測定した十点平均粗さが０．５μｍ以上であることを意味するものと解すべきである（ただし、断面曲線に山頂と谷底がそれぞれ５個以上存在しないときの測定方法については、別途後記(2)で検討する。）。
カ　原告の主張について
(ア)　この点につき、原告は、上記イ②の記載の意味は、まず基準長さを決定するために、通常５ないし１０ｍｍ、あるいは２．５ないし７．５ｍｍ程度の基準長さで予備測定を行い、その値から、本測定において用いる基準長さを決定するという手順をとるべきことを意味すると主張する。
しかしながら、１９８２年ＪＩＳ規格（甲７、乙１）には、その解説部分を含め、原告が主張する上記手順については何らの記載も示唆も存在しない。また、上記ウ⑥、⑦の記載によれば、本件考案の実用新案登録出願当時、十点平均粗さ自体、基準長さを変更すれば測定値が変動する性格のものであることが当業者に知られていたものと認められる。すなわち、上記ウ⑦の「不規則な山形の並んだ表面・・・では基準長さを大きくすれば、得られた表面粗さの値が大きくなる」とは、例えば、平均線が０．５μｍであって、長さ０．１６ｍｍごとに、標高値が０．９５μｍ、０．０５μｍ、０．６μｍ、０．４μｍ、０．６μｍ、０．４μｍ、０．６μｍ、０．４μｍ、０．６μｍ、０．４μｍの山と谷が等間隔で並んでいる面があった場合、基準長さを０．２５ｍｍにすれば、標高値０．９５μｍの山と０．０５μｍの谷は、０．２５ｍｍ中に１回ないし２回存在するから、十点平均粗さは、０．３４μｍ〔算式は、｛（０．９５＋０．６＋０．６＋０．６＋０．６）－（０．０５＋０．４＋０．４＋０．４＋０．４）｝÷５＝０．３４〕、ないし０．４８μｍ〔算式は、｛（０．９５＋０．９５＋０．６＋０．６＋０．６）－（０．０５＋０．０５＋０．４＋０．４＋０．４）｝÷５＝０．４８〕となるのに、基準長さを０．８ｍｍにすれば、標高値０．９５μｍの山と０．０５μｍの谷は、０．８ｍｍ中に各５回存在するから、十点平均粗さは、０．９μｍ〔算式は、｛（０．９５＋０．９５＋０．９５＋０．９５＋０．９５）－（０．０５＋０．０５＋０．０５＋０．０５＋０．０５）｝÷５＝０．９〕となってしまうことを指しているものと解される。また、上記ウ⑦の「大きなピッチのうねりのある表面では基準長さを大きくすれば、得られた表面粗さの値が大きくなる」というのは、大きなピッチのうねりがある場合には、基準長さを長く取ればうねりの成分も含めた最高値と最低値が算出されるため値が大きくなることを指すものと解される。このように、十点平均粗さ自体、基準長さを変更すれば測定値が変動する性格のものであることが知られていたのであるから、最初に特定の基準長さにおける測定値を基に「正しい」基準長さを決定することが技術常識であったとは認められない（そのようにすると、上記の例では、予備測定の基準長さを０．２５ｍｍとすれば、本測定の基準長さも０．２５ｍｍとなり、予備測定の基準長さを０．８ｍｍとすれば、本測定の基準長さも０．８ｍｍとなってしまい、不合理である。）。のみならず、その最初の「特定の基準長さ」として「５ないし１０ｍｍ、あるいは２．５ないし７．５ｍｍ程度」という数値を選択する合理的理由も認められない。(イ)　原告は、被告物件が本件実用新案の技術的範囲に属するか否かの判断のために問題とすべきは、被告物件の十点平均粗さの値そのものであるとも主張する。
しかし、本件考案の実用新案登録出願当時、十点平均粗さ自体が、基準長さを変更すれば測定値が変動する性格のものであることが当業者に知られていたことは、前示のとおりである。そうである以上、当業者は、基準長さの取り方によって、十点平均粗さが、０．５μｍ未満となったり、０．５μｍ以上となったりすることもあり得ると認識していたものと解されるから、本件考案の構成要件Ｃ②について、特定の基準長さの指定を伴わない「十点平均粗さの値そのもの」が存在し、それを問題とするべきであると認識したとは認められない。原告の主張は、採用することができない。
(ウ)　本件考案の構成要件Ｃ②は、基板の十点平均粗さが、そこで指定された区間内（上限５０μｍＲｚ、下限０．５μｍＲｚの区間内）にあることを要件とするものであり、そのような区間による指定の意味については、上記規格において、上記イ⑤のとおり規定されており、それによれば、その上限（５０μｍ）の基準長さの標準値で測定した十点平均粗さが上限値以下であり、下限（０．５μｍ）の基準長さの標準値で測定した十点平均粗さが下限値以上であることを意味すると解されるところ、原告の上記主張は、これとも抵触するものであるから相当ではない。


(エ)　なお、原告従業員であるP1の陳述書（甲９、１４、１５）には、上記原告の主張に沿う記述が存在するが、これには何らの客観的裏付けもない上、その内容は、十点平均粗さが区間によって指定された場合の測定方法ではなく、漠然と、あるものの表面粗さを十点平均粗さで測定する場合の基準長さの定め方と解されるものであるから、これを前提としても、本件考案の構成要件Ｃ②の充足性判断のために原告主張の手順を用いるべき根拠となるものではない。(オ)　そして、他に、原告の主張する上記手順をとるべき根拠となる事情も証拠も存在しないから、原告の上記主張は採用することができない。(2)　基板の断面曲線に山頂と谷底がそれぞれ５個以上存在しない場合の基板の
凹凸の平均粗さの測定方法について
ア　上記(1)イ①のとおり、１９８２年ＪＩＳ規格（甲７、乙１）において、十点平均粗さとは、断面曲線の最高から５番目までの山頂の標高の平均値と最深から５番目までの谷底の標高の平均値との差の値として定義されているところ、この山頂及び谷底がそれぞれ５個以上存在しない場合の測定の方法については、その解説部分を含めて、何らの記載もない。
このような場合、原告は、標準値より長い基準長さにして測定すべきであると主張し、被告は、山頂又は谷底の数が５個に満たない場合には、５個に満たない数の分だけ標高０の山頂又は谷底が存在するものと考えて、存在する山頂及び谷底の標高の和をそれぞれ５で割る計算方法により測定すべきであると主張する。イ　そこで検討するに、仮に、このような場合について、とるべき測定方法が本件明細書に記載されていれば、第１義的にはそれに従うべきと解されるが、上記(1)エのとおり、本件明細書には何らの記載もない。また、本件実用新案登録出願当時の当業者の技術常識として、このような場合の測定方法が確立されていたならば、これに従うべきと解されるが、本件において、これを認めるに足りる証拠はない。
すなわち、原告従業員であるP1の陳述書（甲１１）には、このような場合には標準値より長い基準長さにして測定していた旨の記載があるが、仮に、原告において（あるいは同人において）そのような方法をとっていたとしても、直ちにこれが当業者一般の技術常識であったとまでは認めがたい。なお、１９９６年ＪＭＡＳ規格（甲１０）の解説には、「Ｒｚの主旨は少なくとも５個以上ある山頂、谷底のうち大きい方からそれぞれ５個の山頂の高さ、谷底の深さを求め、その高さの差を求めることにある。したがって、基準長さの標準値の長さでは、５個の山頂、谷底が存在しない場合、より長い標準長さに変更して測定することが望ましい。」との記載があるが、これは１９９４年ＪＩＳ規格について、１９９６年に定められた規格であるから、昭和６３年の本件実用新案登録出願当時の当業者の技術常識を示すものとはいえない。
他方、１９８２年ＪＩＳ規格（甲７、乙１）によれば、同規格の制定には、株式会社小坂研究所の従業員が機械要素部会表面粗さ専門委員会の構成員として関与していることが認められるところ、同社が製作した表面粗さ測定器「サーフコーダＳＥ－３５００」においては、山頂及び谷底の数にかかわらず、それぞれの標高の和を５で割る計算方法がとられていることは、当事者間に争いがない。しかし、同社が上記計算方法を採用した理由がいかなるものであったかは明らかでなく、直ちにこれが当業者一般の技術常識であったと直ちに認めることもできない。かえって、上記１９９６年ＪＭＡＳ規格（甲１０）の解説の「【補記】－規格作成経緯－」には、「この規格書を作成した趣旨は、　１）このＪＩＳに従い、各パラメータの値を実際に測定して求める上では、各メーカ間の測定器のパラメータの求め方の違いにより、表示値に差が生じる可能性がある　２）従って、ＪＩＳ改正の機会にこの種の表示値の差の発生を防ぐ為、測定器を製造する上での求め方の細部構造を取り決める必要がある　〔３）略〕と判断したことによる。」との記載が存在するところ、この記載に照らせば、「ＪＩＳ　Ｂ　０６０１」の規格による表面粗さの測定方法については、従前細かい部分で確立した技術常識が存在せず、このような場合の測定方法を統一するために１９９６年ＪＭＡＳ規格が作成されたものと認められる。そして、上記のとおり、１９９６年ＪＭＡＳ規格の解説に山頂及び谷底が各５個以上存在しない場合の十点平均粗さの測定方法が記載されていることに鑑みれば、そのような場合の測定方法について、この規格の制定前には、確立した技術常識が存在しなかったものと推認するのが相当である。ウ　ところで、登録実用新案において、その明細書の記載は、当業者がこれに基づいて考案を実施することができる程度に明確かつ十分なものである必要がある。
しかるに、上述のとおり、本件考案については、その構成要件Ｃ②は、「基板の凹凸の平均粗さ（Ｒｚ）が０．５～５０μｍとされている微細な凹凸を形成してなる」ものと規定しているところ、これについて、本件明細書には、「ＪＩＳ　Ｂ　０６０１に基づく凹凸の平均粗さ（Ｒｚ）を、０．５～５０μｍとする。」との記載しか存在せず、本件実用新案登録出願当時の１９８２年ＪＩＳ規格によれば、この意味は、基板の凹凸について、基準長さ０．２５ｍｍで測定した十点平均粗さが０．５μｍ以上であり、基準長さ８ｍｍで測定した十点平均粗さが５０μｍ以下であることを意味するものであると解されるものの、上記基準長さにより十点平均粗さの測定を試みた際に基板の断面曲線に山頂と谷底がそれぞれ５個以上存在しないときの測定方法については、本件明細書や、１９８２年ＪＩＳ規格とその解説のいずれにも記載がなく、当業者の技術常識としても存在しなかったと認められるところである。


したがって、本件明細書に接した当業者において本件考案を実施することができるというためには、上記基準長さを用いて基板の凹凸の十点平均粗さの測定を試みた際に、その断面曲線に山頂と谷底がそれぞれ５個以上存在しない測定点は、これを考慮せず、もし、基板上に、断面曲線に山頂と谷底がそれぞれ５個以上存在する測定点が存在しない場合は、そのような基板を用いた対象物件は本件考案の構成要件Ｃ②を充足しないものと解するべきである。なぜならば、このように解さなければ、断面曲線に山頂と谷底がそれぞれ５個以上存在する測定点が存在しないような基板を用いた対象物が本件考案の技術的範囲に属するか否かについて、当業者においては、本件明細書の記載と技術常識から明確な判断をすることができず、したがって、当業者において、本件明細書の記載と技術常識から本件考案を実施することができなくなるからであり、別の言い方をすれば、当業者において、本件明細書の記載と技術常識に基づいて、本件実用新案権を侵害することを回避することすらできなくなるからである。エ　この点につき、原告は、標準値で十点平均粗さを測定しようとしたときに、断面曲線に山頂と谷底がそれぞれ５個以上存在しないときは、標準値よりも長い基準長さによって測定すべきであると主張する。
しかし、そのような方法が、本件明細書や、１９８２年ＪＩＳ規格とその解説のいずれにも記載されておらず、当業者の技術常識でもなかったことは、既に述べたとおりであるから、原告の上記主張を採用するべき根拠はない。しかも、本件明細書（甲２）において、「考案の詳細な説明」の「問題を解決するための手段」欄に、「本考案では、タッチスイッチの一対の透明電極付基板の、少なくとも一方の透明電極付基板の電極側の表面に、その高さが基板間隙よりも小さい微細な凹凸を形成しているので、基板間隙が微細な状態では大きく変動していることになり、光の干渉縞はほとんど発生しない。」（３欄２９行ないし３３行）と、また、「作用」欄に、「本考案のタッチスイッチでは、その一対の透明電極付基板の、少なくとも一方の透明電極付基板の電極側の表面に、その高さが基板間隙よりも小さい微細な凹凸を形成しているので、基板間隙が微細な部分で見れば、数μｍのオーダーで大きく変動していることになる。ところで、光の干渉縞は、光の波長の１／２で１本発生する。しかし、本考案では、前述の如く、数μｍのオーダーで凹凸があるため、１／２波長の数十倍になるため、光の干渉縞が極めて狭い間隔で多数発生していることになり、人間の目で見た場合、判別できなく、干渉縞が発生していないと同じことになる。」（５欄２１行ないし３１行）とそれぞれ記載されていることに照らせば、本件考案の構成要件Ｃ②において、基板の凹凸の平均粗さ（Ｒｚ）が０．５～５０μｍとされている微細な凹凸を形成していることとした技術的意義は、人間の目で判別することができない程度の狭い間隔で光の干渉縞を多数発生させるための凹凸を基板の表面に形成することであると解される。
ここでもし、原告が主張するように、基準長さを長くして測定しても足りるとするならば、基板の表面に広い間隔で凹凸が形成されていても、延長された基準長さの断面曲線にそれぞれ５個以上の山頂と谷底が存在すれば、十点平均粗さの値が得られることとなる。しかし、そのように測定して得られた基板の凹凸の十点平均粗さの値が構成要件Ｃ②を形式上充足するものであったとしても、基板の表面に形成された凹凸の間隔が広くなれば、これにより、光の干渉縞の発生間隔が広がり、その結果、本件考案における同構成要件の上記技術的意義が充足されず、本件考案の作用効果を奏しない場合が生じてくる。とするならば、原告の上記主張に従えば、本件考案の構成要件を文言上充足しても、特段の阻害要因が付け加えられた訳でもないのに、本件考案の作用効果を奏しない場合が生じ得ることとなり、その結果、当業者において、本件明細書の記載から本件考案を実施できない場合が生じ得ることとなるから、やはり原告の上記主張を採用することはできない。オ　他方、被告は、十点平均粗さを測定しようとしたときの断面曲線に存在する山頂又は谷底の数が５個に満たない場合には、存在する山頂及び谷底の標高の和をそれぞれ５で割る計算方法により測定すべきであると主張する。上記被告の主張は、例えば、平均線を２μｍとし、長さ０．２５ｍｍごとに、標高値が３．２５μｍの山頂（平均線より１．２５μｍ高い山頂）と標高値が０．７５μｍの谷底（平均線より１．２５μｍ低い谷底）が各１個だけ存在する場合でも、基準長さ０．２５ｍｍの十点平均粗さは０．５μｍ〔算式は、（３．２５－０．７５）÷５＝０．５〕であるとの趣旨と解される。
前記エ認定に係る本件明細書の記載と、可視光の波長は長いものでも０．８μｍ強、０．９μｍ未満であることを考慮すると、０．５μｍの高低差ごとに、光の干渉縞は、少なくとも１本程度発生することが認められる。そうだとすると、長さ０．２５ｍｍごとに、標高値が平均線より０．２５μｍ高い山頂と０．２５μｍ低い谷底が各５個ずつ存在する場合（基準長さ０．２５ｍｍの十点平均粗さが０．５μｍの場合）には、光の干渉縞が０．２５ｍｍ当たり１０本程度発生するのに対し、前記長さ０．２５ｍｍごとに、標高値が平均線より１．２５μｍ高い山頂と１．２５μｍ低い谷底が各１個だけ存在する場合にも、光の干渉縞が０．２５ｍｍ当たり１０本程度発生することになり、両者とも、光の干渉縞の発生する本数はほぼ同数である。そうだとすると、「光の干渉縞が極めて狭い間隔で多数発生していることになり、人間の目で見た場合、判別できなく」なるという本件考案の作用効果に着目すれば、被告主張の計算方法も、一定の合理性があるように考えられないこともない。
しかし、山頂と谷底のそれぞれ５点、合計１０点についての標高を測定しないものを「十点平均粗さ」と呼ぶことができるものかは疑問である。また、前記株式会社小坂研究所が製作した表面粗さ測定器「サーフコーダＳＥ－３５００」では、被告が主張する測定方法がとられているものの、直ちにその方法を相当なものとすることはできないし、その方法が、本件明細書や、１９８２年ＪＩＳ規格とその解説のいずれにも記載されておらず、当業者の技術常識であったとも認められないことは、前示のとおりである。以上のことからすれば、被告の主張も、やはり採用を躊躇せざるを得ないところである。
(3)　被告物件の構成要件Ｃ②充足性について


主　　　　　　文
１　被告が，訴外Ａに対する宇都宮地方裁判所昭和５３年（ヨ）第３７号事件の不動産仮差押決定に基づき同年２月２３日別紙物件目録１ないし３記載の各土地についてした仮差押は，これを許さない。
２　被告が，訴外Ａに対する宇都宮地方裁判所昭和５３年（ヨ）第７５号事件の不動産仮差押決定に基づき同年４月１４日別紙物件目録４記載の土地についてした仮差押は，これを許さない。
３　被告が，訴外Ａに対する東京法務局所属公証人Ｂ作成の平成１３年第４５５号執行力ある債務弁済契約公正証書に基づき平成１４年２月６日別紙物件目録１ないし４記載の各土地についてした強制執行は，これを許さない。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　本件について当裁判所が平成１４年３月２９日にした強制執行停止決定はこれを認可する。
６　前項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文第１ないし第３項に同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，別紙物件目録１ないし４記載の各土地（以下「本件各土地」と総称し，個別にいうときは「本件土地１」などという。）につき，仮差押及び強制執行を行った被告に対し，本件各土地は，いずれも自己の所有地であると主張して第三者異議を申し立てた事案である。
１　争いのない事実
(1)　被告は，昭和５３年２月２３日，本件土地１ないし３につき，Ａに対する当庁昭和５３年（ヨ）第３７号事件の不動産仮差押決定に基づき，仮差押した。(2)　被告は，昭和５３年４月１４日，本件土地４につき，Ａに対する当庁昭和５３年（ヨ）第７５号事件の不動産仮差押決定に基づき，仮差押した（以下，上記(1)の仮差押とともに「本件仮差押」ともいう。）。
(3)　被告は，平成１４年２月６日，本件各土地につき，Ａに対する東京法務局所属公証人Ｂ作成の平成１３年第４５５号執行力ある債務弁済契約公正証書に基づき強制執行をし，差押えた（以下「本件差押」という。）。(4)　本件各土地は，現在，原告が所有している。
２　争点及び争点に対する当事者双方の主張
(1)　本件仮差押の時点で，本件各土地を原告が所有していたか。
（原告の主張）
本件各土地は，Ａが都市計画法に基づく開発許可を受けて開発した土地に設置された公共施設である道路及び緑地であるところ，同法３９条及び４０条２項並びに原告とＡとの事前協議により，工事完了公告の日の翌日（本件土地１ないし３については昭和４８年５月２３日，本件土地４については昭和５１年６月５日）に，原告がその所有権を取得している。
(2)　被告は，いわゆる背信的悪意者と評価されるか。
（原告の主張）
本件各土地は，被告の仮差押の前後において，基本的な形状に変化はなく，開発計画の当初から，他の部分から明確に区別され，本件各土地を含む団地の開発のため不可欠な公共施設用地として確保されていた。本件各土地が公共施設用地であることは誰の目にも明らかな事実であり，被告がこのことを知らなかったはずはない。
また，被告は，平成１０年３月にくい打ちをしているが，被告は本件各土地が公共施設であることを知悉しながらくい打ちを行ったのであって，被告は，かかる強行な方法により自らの要求を実現しようとしており，被告が，本件各土地を仮差押した時点でも，公共施設用地であることを知った上で，仮差押を行ったというべきである。
そもそも，団地の分譲が進んでいった後，開発業者の所有名義として残っている土地が公共施設用地である可能性が高いこと自体公知の事実であり，そのような危険性がある以上，単に不動産登記簿上だけではなく，現況を確認し，仮差押するのが相当である。被告は，債務者のＡと同一のグループに属する関連企業であり，団地開発がどのような手順で行われるか，団地内の土地には，道路及び緑地などの公共施設用地が含まれていることについては十分認識していたことは明らかである。本件各土地の実情につき知悉していたはずである。本件土地４については，これに接道する土地について，被告の当時の取締役（現清算人）が，昭和５３年２月２０日建築確認申請をし，同月２３日に建築確認を受けている。また，被告の代表者も，昭和５３年８月１９日，宇都宮市清原台a丁目b番cの土地を取得し，昭和５５年１月５日には売却している。土地売買や建物建築において，相当期間の準備段階が先行することは周知の事実であり，本件仮差押に近接した時期に，建築確認や土地取得がなされている以上，被告の役員が本件各土地を訪れていないはずはなく，現地を見れば，その形状からも本件各土地が公共施設用地であることは明白であり，被告自身も知悉していたという外ない。
また，原告は，宇都宮地方裁判所に対し，被告を相手方として，平成１０年（ワ）第３６１号所有権移転本登記手続承諾請求事件を提起し，同裁判所は，平成１１年１月１９日，本件各土地について，工事完了公告の日の翌日に，原告が所有権を取得したことを認定し，原告が全面勝訴の結果となっており，これに対し，被告は控訴せず，同判決は確定した。
原告は，昭和６２年に本件土地１及び２につき参加差押をしているが，これは担当官の過誤によるものであり，後日，錯誤で抹消されている。以上からして，本件差押の時点はもちろん，本件仮差押の時点においても，被告は，原告の所有権取得につき背信的悪意者であったことは明らかであり，原告は，被告に対し，登記なくして，その所有権を対抗できる。よって，原告は，本件仮差押及び本件差押の排除を求める。
（被告の主張）
本件各土地が含まれている甲団地の概要は，総面積１４０万ないし１６０万㎡，区画数約３５００戸，計画人口約１万３０００人，総費用約９０億円という大規模なものであり，Ａの債権者である被告は，その膨大な所有資産の中から，担保が設定されておらず，差押，仮差押のない物件を不動産登記簿上で調査をし，本件各土地につき仮差押をした。


本件各土地については，当時，分譲予定地と公共施設予定地との分筆はなされておらず，不動産登記簿上区画整理されているわけではなく，地目は山林となっており，現況は判然としない状態であった。実際に，Ａは，本件土地４を分筆して，一部を宅地にして分譲するために，被告に仮差押を取り下げて欲しい旨の要請をしてきたことがあるし，原告も，Ａの固定資産税滞納を理由に，昭和６２年７月１日に，本件土地１及び２に参加差押をしており，同年の時点で，現況の道路ないし緑地という公共施設用地の確認ができない状態であったことは明らかである。更に，本件土地１及び２については，現在でも地目が公園となっており，道路と緑地の分筆ができていない。
原告指摘の被告の取締役は，当時，非常勤の取締役に過ぎず，Ａに対する仮差押申請という緊急時には立ち会っていない。
したがって，被告に，背信的悪意など考えられる状態ではなかった。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)    証拠（甲１ないし１１の３の２，２４，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，本件各土地は，Ａが都市計画法に基づく開発許可を受けて開発した甲団地内に所在すること，不動産登記簿上，本件土地１ないし３の地目は公園とされ，本件土地４のは公衆用道路とされていること，現況も，道路ないしは緑地となっていること，原告及びＡとの間では，道路及び公園は，無償で原告に移管される旨の事前協議がなされ，さらに，道路，公園及び緑地は工事完了検査に合格した時点で無償で，原告に移管されるとの協定がなされていること，原告が被告に対し提起した，本件各土地の所有権移転本登記手続承諾請求事件において，本件各土地の原告の所有権取得原因として，都市計画法３９条及び４０条２項並びにこれらの規定を前提とする原告とＡとの事前協議が，宇都宮地方裁判所において認定され（当庁平成１０年（ワ）第３６１号），被告は，控訴することなく，かかる判決が確定していることが認められる。
以上，本件各土地の現況がいずれも道路あるいは緑地となっていることからすれば，本件各土地は，いずれも，工事完了公告の日の翌日に原告に所有権が移管される公共施設であったと解するのが相当である。
(2)　そして，弁論の全趣旨によれば，工事完了の公告の日は，本件土地１ないし３は昭和４８年５月２２日であり，本件土地４は，昭和５１年６月４日であることが認められるから，結局，本件各土地は，いずれも本件仮差押の時点で，原告が所有していたと認めることができる。
２　争点(2)について
(1)　証拠（甲９の１の１及び２，９の２，１０の１の１及び２，１０の２，１３ないし１５，１７，２４，２５，乙５ないし７，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　本件土地１ないし３の状況は，本件仮差押の時点で，道路及び緑地の公共施設であり，現場の状況では，かかる公共施設と分譲地とを区別できる状態であった。また，本件土地４は，道路の公共施設の部分とその他の部分があったが，道路の部分は明確にその他の部分と区別できる状況であり，その後，道路部分とその他の部分とで分筆がなされ，現在，本件土地は道路の公共施設のみである。
イ　Ａは，昭和５１年５月１２日不渡りを出し，同月１４日には倒産必至との新聞報道がなされた。その際，被告がＡグループの一員とも報道されている。ウ　被告は，Ａとの間で，平成１０年１２月８日に，Ａが開発した茨城県下館市の乙団地内で，被告が請け負った住宅の建築費及び住宅機器費について，「債務確認承継書」と題する書面で，Ａが被告に対し債務として負担していることを確認した上，平成１３年１１月８日，かかる債務につき公正証書を作成した。被告が有するＡに対するかかる債権は，本件仮差押の被保全権利でもある。エ　被告の取締役は，昭和５３年１月２０日，甲団地内の本件土地４に接する分譲地を購入し，同地上に建物を建築しているが，その際，本件土地４を道路とした上で同年２月２０日付けで建築確認を申請している。(2)　以上，被告はＡグループの一員と新聞報道されていること，Ａとの間で，実に約２０年以上前の債務につき公正証書を作成できていることなどからすれば，被告は，Ａとは非常に緊密な関係にあったと認めることができ，かかる緊密な関係からすれば，被告は，甲団地の開発についても一定程度関与し，その進捗状況を把握していたと推認することができる。
そして，上記(1)アのとおり，本件土地１ないし３は，本件仮差押の時点で，道路及び緑地の公共施設であり，本件土地４は道路の公共施設の部分を含んでいたのであるから，被告は，かかる点についても十分に認識していたと推認することができ，被告は，原告の本件土地１ないし３及び本件土地４の道路部分の所有権取得につき，本件仮差押の時点で，既に背信的悪意であったと評価するのが相当である。
(3)　この点，被告は，①本件仮差押については，Ａの膨大な所有資産の中から不動産登記簿上，調査をしたのみで，現地の状況は把握していない，②本件各土地は，公共施設予定地と分譲予定地との分筆がなされておらず，現況は判然としない状況であったとし，被告は背信的悪意者と評価されるべきではないと主張し，被告代表者もかかる主張に沿う供述をする。
しかしながら，①については，上記(1)イのとおり，Ａの倒産の可能性が報道されたのは，昭和５１年５月１４日である一方，本件仮差押は，いずれも昭和５３年になされており，２年間ほど期間があり，Ａの所有資産を把握するにあたって現地を見分していないのは不自然というほかなく，また，上記(2)に説示のとおり，被告はＡと緊密な関係にあったから，現地の状況を十分把握できたというべきであり，不動産登記簿上の調査のみで現地の状況を把握していないとの被告代表者の供述を直ちに信用することはできない。また，②については，上記(1)アのとおり，本件各土地は，現在，公共施設に該当しており，当時の本件各土地においても，いわゆる公図上はともかくとして，現場の状況は公共施設が存在し，分譲地と区別することができたのであるから，これまた，被告代表者の供述は信用できず，被告の主張も認められない。
(4)　したがって，本件仮差押の時点で，被告は原告の所有権につき背信的悪意者であったから，原告は，登記なくして，その所有権取得を被告に対抗でき，本件各土地になされた本件仮差押は，第三者の所有物になされたものとして排除されるべきである。


平成１２年（行ケ）第１２号　審決取消請求事件（平成１２年７月１３日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　有限会社アイ・ビ－・イ－
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　    　【Ｂ】
被　　　　　告　　　　　    有限会社エイ・シ－・エム
代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁護士　　　　　奥　　野　　　　　滋
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成１１年審判第３５０９１号事件について平成１１年１１月８日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
被告は、「π」の文字とその上部に「パイ」の文字を横書きしてなり、指定商品を旧第３２類「卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品」とする登録第４１２８９６６号商標（平成１年８月３０日登録出願、平成１０年３月２７日登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成１１年２月２６日、本件商標の登録無効の審判を請求し、特許庁は、平成１１年審判第３５０９１号事件として、これを審理した結果、平成１１年１１月８日に、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年１２月９日に原告に送達された。
２　審決の理由
別紙審決の理由の写しのとおり、本件商標は、引用商標すなわちギリシア文字「π」と片仮名文字「ウォーター」を結合した「πウォーター」からなり指定商品を旧第３２類「食肉、その他本類に属する商品」とする登録第２５４９２８８号商標（昭和６２年５月２９日登録出願、平成５年６月３０日登録）と類似するものではないから、本件商標の登録は、商標法４条１項１１号に違反してなされたものではないと認定、判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
引用商標である「πウォーター」は、その構成中の「π」の文字が自他商品の識別機能を果たす主要部であり、これが分離されて、本件商標と同じく「パイ」の称呼を生じ、また、本件商標の指定商品の分野において、需要者は、「π」といえば「πウォーター」ないし「πウォーターシステム」を観念し、本件商標は引用商標と同一ないし類似の観念を生ずるものであるから、本件商標は引用商標と類似している。
１　「π」の概念等について
（１）　「πウォーター」という語は、昭和６０年以前に、【Ｄ】によって作られた用語であり（【Ｄ】著「生命成立の原理」８０頁、造型社、１９８５年発行、甲第５号証）、平成４年には、「現代用語の基礎知識」（自由国民社、１９９２年発行、甲第３号証中の本件審判甲第１１号証）に記載されているように、広く知られた用語になっている。
また、「πウォーター」を各分野に応用するシステムを、「πウォーターシステム」と呼ぶことも、平成７年以前に【Ｄ】によって提唱され、現在では広く知られており（甲第４号証及び甲第５号証）、「πウォーターシステム」に関する講演等も、原告の代表者である【Ａ】（通称、【Ｅ】）が理事長をしている生体エネルギーシステム研究普及協会の主催によって活発に行われ（「パイテック・フォーラム’９８爽春号」生体エネルギーシステム研究普及協会、１９９８年発行、甲第６号証）、この協会には広範囲にわたる分野の人々が参加している。なお、この「πウォーター」あるいは「πウォーターシステム」は、原告が永年にわたり開発してきたものであることは、原告発行のパンフレット「πウォーターシステム」（甲第７号証）に記載のとおりであり、このパンフレットは、昭和６１年に５０００部が配布されている（甲第８号証）。
そして、「πウォーター」の用語中の「π」は、物質の特殊な状態を表す独立した意味のある文字であり、「πウォーター」は「π化された水」として、一般に「π」と「ウォーター」とは分離して認識されている。このことは、「食品工業」（株式会社光琳、１９９３年発行、甲第３号証中の本件審判甲第１２号証）の３０頁左欄１７行に「π化の化粧品ミスト」、２７行に「水道水をπ化する」、右欄７行に「水のπ化」、３６行に「π化の正体は二価三価鉄塩」、３７行ないし３１頁２行に「π化の浄水器も、π化化粧品も、水をπ化することによって、正体の効果が出るということである。その正体は、二価三価鉄塩となっているが、この二価三価鉄塩は、実は事物の生命にかかわっている物質という。」、２７行ないし３４行に「こうした不思議な現象をオーラ（背光、物体が出す目に見えないエネルギーのこと）として説明する研究者があるが、現象面ではπ化した水がそれを起こすという。πウォーターを入れたコップと並べて普通の水を入れたコップを置くと、普通の水がπウォーターに変わるとされ、πウォーターに変った証は、水のクラスター（分子集団）の測定で明らかといわれる。」との記載がみられることから明らかである。


また、「πウォーター」、「πウォーターシステム」において、しばしば「π」が「ウォーター」と分離して用いられている。例えば、上記「食品工業」において、上記のとおり「π化」なる用語がみられ、「環境と健康を守るπウォーターシステム’９５．７．１１～７．２２中部経済新聞掲載記事より」（生体エネルギーシステム研究普及協会発行、甲第４号証）の表紙には「π」のロゴがみられ、上記「パイテック・フォーラム’９８爽春号」（甲第６号証）の３１頁には「π・Ｂｏｏｋｓ」なる本が紹介され、３４頁では「πウォーター」あるいは「πウォーターシステム」を「π」と略称し、さらに、３５頁の「オーラのエネルギーを付与」の項では「パイのセラミック」、「パイの浄水器」なる用語が使用され、「パイウォーターの奇跡」（【Ｅ】著、廣済堂出版平成６年発行、甲第９号証）の１７５頁では、「パイの資材」、１７６頁、１８１頁、２７７頁では「パイ化」と云う用語がみられる。さらに、審決が引用する「現代用語の基礎知識」でも、「π（パイ）ウォーター」の項をみると、「（＊π＋ｗａｔｅｒ）」と表示されており、「π」と「ｗａｔｅｒ」とは分離されている。
このように、「πウォーター」ないし「πウォーターシステム」において、「π」あるいは「パイ」の語は、「ウォーター」の語から分離して使用されている。
（２）　そして、「πウォーター」ないし「πウォーターシステム」が、本件商標の指定商品である旧第３２類の「卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品」に応用されていることは、甲第３号証中の本件審判甲第１２号証（特に２９頁、多彩なπウォーターの応用分野の項）、甲第４号証（特に環境と健康を守るπウォーターシステム＜４＞の欄）、甲第６号証（特に３１頁π－ＷＡＴＥＲ　ＳＹＳＴＥＭの応用により技術開発が期待される分野）、甲第９号証（目次欄）により明らかであり、「πウォーターシステム」が本件商標の指定商品の分野に適用されていることも周知となっている。
また、「πウォーターシステム」を応用した商品は、「π化」されている商品であることも周知となっているから、本件商標「π」がその指定商品である卵や食用水産物に使用された場合に、これに接した需要者は、卵や食用水産物とは何の関係もない「円周率」等を観念するよりは、「πウォーターシステムによる卵あるいは食用水産物」として、「πウォーターシステム」が応用されている商品を観念するであろう。
このように、本件商標の指定商標の分野において、需要者は、「π」あるいは「パイ」といえば「πウォーター」あるいは「πウォーターシステム」を観念するに至っている。
（３）　他方、引用商標の構成中の「ウォーター」は、水を意味する英語として一般に知られており、その指定商品において、「π」を付してこそ商標として自他商品識別力が生ずることは明らかである。
この点につき、審決は、「ウォーター」の文字は自他商品の識別力がないとみるべき特段の事情はないと説示しているが、「ウォーター」が英語に由来する「水」を意味する普通名称であり、殆ど日本語化している言葉であること自体が自他商品の識別力がないとみるべき特段の事情に当たる。
（４）　以上によれば、引用商標である「πウォーター」は、その構成中の「ウォーター」の文字には識別力がなく、「π」の文字が自他商品の識別機能を果たす主要部であり、これが分離されて、本件商標と同じく「パイ」の称呼を生ずるから、本件商標は引用商標と類似している。また、本件商標の指定商品の分野において、需要者は、「π」といえば「πウォーター」ないし「πウォーターシステム」を観念するから、本件商標は引用商標と同一ないし類似の観念を生ずるものであり、本件商標は引用商標と類似している。
したがって、これと異なる審決の判断は誤っており、違法であるから、取り消されるべきである。
２　他の審査例について
（１）　本件審判において、原告が挙げた審査例（甲第１号証中の本件審判甲第５号証ないし同第１０号証）では、出願商標「πのたまご」及び「π－ｅｇｇ」の構成中で自他商品識別の機能を果たす主要部は「π」にあると認め、「π」の文字のみからなる本件商標と類似するとして、商標登録の出願を拒絶している。確かに上記両出願商標の場合と異なり、引用商標の指定商品は「水」ではないので、引用商標の構成中の「ウォーター」は指定商品そのものを表示したものではないが、前記のとおり、「ウォーター」は自他商品認識の機能を果たさない普通名称であることを考慮すれば、「たまご」、「ｅｇｇ」と同様に、「ウォーター」も自他商品識別の機能を果たさない部分であるといえる。
したがって、上記審査例は、審決がいうように本件と事案を異にするものであるとはいえないものである。
（２）　被告は乙第１号証及び第３号証を提出して、指定商品を旧第１７類の「被服、布製身回品、寝具類」とする商標の登録例として、「π」と「πウォーター」とが別個の商標として登録が認められているので、「π」と「πウォーター」とは異なるものとして観念されている旨の主張をしている。しかし、「πウォーター」が著名であり、また「πウォーターシステム」に関連して「π」あるいは「パイ」が単独に使用されているのは、主として食品工業、医薬、水産業、農業の分野であることは、前記原告の主張から明らかであり、乙第１号証及び第３号証の指定商品の属する分野には、πウォーターシステムは全く進出していないのが現状である。したがって、「πウォーターシステム」が進出普及している分野、例えば旧第３２類の指定商品の分野の業者は、「π」といえば必ず「πウォーター」を観念するであろうが、旧第１７類の指定商品の分野の業者は必ず「π」から「πウォーター」を観念するとは限らない。すなわち、本件商標や引用商標が使用される旧第３２類の商品分野と、乙第１号証及び第３号証の商標が使用される旧第１７類の商品分野とでは「πウォーター」あるいは「π」に対する業者の認識度が全く異なるのであるから、被告提出の乙第１ないし第３号証は、本件商標と引用商品とが非類似であるとする根拠にはなり得ない。
第４　被告の反論の要点
１「πウォーター」から生ずる称呼等について
（１）　引用商標「πウォーター」を構成する「π」及び「ウォーター」の各文字は、いずれかに比重があるのではなく、左右調和よく結合されており、この商標は全体として「パイウォーター」という形で極く自然に呼称されるものである。また、引用商標の外観としては、「π」と「ウォーター」の各文字の結合は強く、呼称上も外観上も「π」の部分と「ウォーター」の部分とに分離して解釈しなければならない必然性は全くなく、これらは不可分一体に結合された造語商標による商標であると解釈すべきである。