しかしながら、国際法上、外交保護権の行使は、被害者が加害国の国内的救済手続を尽くしても効果的救済が得られなかったことをその前提として要求される。のみならず、戦争法規違反行為によって個人が損害を被った場合、被害者個人の損害と被害国の被った損害とは別個のものであり、被害国の損害は、被害者の損害をその尺度の一つとするにすぎないから、被害者の請求し得る損害は、被害国のそれとは原理的に同一ではない。戦争法規違反の行為によって損害を被った個人が加害国を相手として損害賠償を請求して認められた事例は、パケット・ハバナ号事件等その数は多く、少なくとも戦争法規違反行為に関する限り、原判決の定義するような国家責任の法理は確立したものではなく、損害賠償請求権は国家のみが行使することのできる権利でないことは、明らかである。(四)　原判決は、国際法上個人に法主体性が認められるためには、条約において権利救済のための手続規定が設けられている必要がある旨判示した。なるほど、ヘーグ陸戦条約三条及びヘーグ陸戦規則には、他の多くの条約と同様、損害の賠償（又は補償）に関する手続規定が置かれていない。しかし、戦争法規違反行為の加害者（戦争法規違反行為を犯した個々の軍隊構成員等）を捕らえた被害国（戦争法規違反行為により自国又は自国民が被害を被った国家）は、加害者を刑事裁判により処罰することが許され、その場合の手続は、被害国がその国内法に基づき国内法上の機関（軍事裁判所や軍事委員会）においてすることができる。しかし、その場合に適用される実体法は、国際法たる戦争法規である。このように、刑事裁判においてさえ、条約や国際慣習法上その手続規定がなくとも、被害国の国内法手続により加害者を処罰することができるとされるのであるから、まして、民事裁判については、条約上その手続規定がなくとも、戦争法規の性格上、被害者（戦争法規違反行為により被害を被った自然人又は法人）が直接加害国に対して加害国の国内裁判所で国際法を根拠としてその損害賠償請求を行うことが許されないはずはない。
ダンチッヒ裁判所の管轄権に関する常設国際司法裁判所の昭和三年（一九二八年）三月三日の勧告的意見（甲第四号証）は、この点を明言する。すなわち、右事件は、第一次世界大戦後のヴェルサイユ講和条約によりポーランドに管理運営がゆだねられることになったダンチッヒ自由市を走る鉄道の吏員等の雇用条件等についてポーランドとダンチッヒ自由市とが一九二一年一〇月二二日に締結した協定（以下「職員協定」という。）に基づいて、右鉄道の吏員らがダンチッヒの裁判所にポーランド鉄道局に対する金銭請求を訴求したものである。右事件において、ポーランドは、右協定は国際的な取決めであるから、取決めの当事者間にのみ権利義務を設定する、同協定はポーランドの国内法に組み入れられない限り、関係する個人に直接権利や義務を与えないとして、吏員らは右協定自体に基づく請求をダンチッヒの裁判所に提訴することはできないと主張したが、国際連盟理事会から意見を求められた常設国際司法裁判所は、「同協定の諸規定が吏員と鉄道局の関係に直接適用されることは、協定の用語や表現一般（さらに、その内容）から明らかである」との勧告的意見を提出し、条約・協定など国家を当事者とする国際的取決めにおいて何ら出訴手続など規定されていなくても、個人が直接援用することのできる権利義務を規定することができる旨、及び右個人の権利の解釈においてはその規定における形式よりも当事者の意思が優先する旨を明白に判断しているのである。このほか、既に原審以来指摘してきた米国連邦最高裁判所明治三三年（一九〇〇年）一月八日判決（パケット・ハバナ号事件。甲第一九号証参照）、英国控訴院大正一三年（一九二四年）七月一五日判決（エジプト会社対英国貿易省事件。甲第二一号証参照）及びアテネ控訴裁判所昭和元年（一九二六年）ころ判決（エピルス島事件。甲第二二号証参照）は、国内裁判所で国内法上の手続により国際法（条約又は国際慣習法）を適用してされた判決であるが、適用された国際法中には右のような手続規定はない。
(五)　原判決は、加害国と被害国との間で混合仲裁裁判所を設置し、そこで被害者の加害国に対する戦争法規違反行為に基づく損害賠償請求権を確定し、被害者に加害国が直接金銭賠償をすることが合意された場合に限り、例外的に国際法に基づき被害者が加害国から直接金銭賠償を受けることができると判示する。しかし、被害者が加害国又はその機関から直接金銭賠償を受けることができるのは、右の場合に限定されるものではない。戦争法規関連では、次のような事例が知られている。占領軍司令官の裁量により直接被害者に支払をする場合（日露戦争中の旧日本陸軍の実行例）及び占領軍政府が損害賠償請求処理委員会を設置し、占領軍の軍事要員が占領地住民に与えた損害に対して被害者から提起された賠償請求を審査し、賠償額を決定して支払をする場合（米国陸海軍軍政民事マニュアル（昭和一八年（一九四三年）一二月二二日ＦＭ二七ー五、ＮＡＶ五〇Ｅー三）（甲第六〇号証））である。さらに、戦争法規違反について、被害者が加害国の国内裁判所に加害国を直接相手方として訴えを提起して救済を受けられることが国際慣習法上認められる場合がある。海戦法規に違反して拿捕を禁じられた敵国沿岸漁船を拿捕した場合加害国は利害関係人に対して損害賠償をしなければならないとの法理は国際慣習法として明治四一年（一九〇八年）に採択されたロンドン宣言六四条に確認されており、前記米国連邦最高裁判所明治三三年（一九〇〇年）一月八日のパケット・ハバナ号事件判決は、この法理による救済例であり、前記英国控訴院大正一三年（一九二四年）七月一五日のエジプト会社対英国貿易省事件判決は、戦争に必要な物資を徴発された中立国国民・法人が国際慣習法に直接基づいて徴発国の裁判所に対して徴発国を相手方として完全な補償を請求する権利のあることを認め、前記アテネ控訴裁判所昭和元年（一九二六年）ころのエピルス島事件判決も、トルコ領エピルス島を占領したギリシャ軍の徴発に関し、国際法に基づく被害者個人の加害国に対する損害賠償請求を認めている。


(六)　さらに、我が国の憲法上、条約は、公布のみで直ちに国内法的効力を生じ、それが国内法として適用されるいわゆる自動執行性があるとされるから、条約に原判決が指摘する手続規定がないことは、我が国において条約の適用を拒否すべき理由とはなり得ない。したがって、いずれにしても、戦争法規たるヘーグ陸戦条約三条において、損害賠償請求権の主体及び損害賠償請求手続が明記されていないことは、同条が被害者の法主体性を否定している理由とはなり得ない。このことは、今日における国際法学会の支配的学説であり、また、米国、英国及びドイツ等主要国の政府の公的見解でもある（右(五)掲記の各裁判例のほか、英国軍事法マニュアル昭和四年（一九二九年）版、フリッツ・カルスホーヴェン意見書（甲第六号証）、エリック・ダヴィッド意見書（甲第一〇号証）、クリストファー・グリーンウッド意見書（甲第一一号証）、モーリス・グリーンスパン陸戦の近代法（甲第二五号証）、戦争の新兵器から文民を保護するための条約草案二九条（甲第二六号証）参照）。
２　ヘーグ陸戦条約三条の解釈
(一)原判決は、ヘーグ陸戦条約の解釈に当たり、条約法条約は昭和四四年（一九六九年）に採択されたものであり、かつ、同条約四条本文には同条約は遡及しない旨が規定されているから、明治四〇年（一九〇七年）に締結されたヘーグ陸戦条約の解釈の直接の準則となるものではないと判示し、その適用を否定した。しかし、条約法条約四条は、その本文において同条約の不遡及を規定してはいるが、その一方、そのただし書きにおいて、「ただし、この条約に規定されている規則のうち、この条約との関係を離れ国際法に基づき条約を規律するような規則のいかなる条約についての適用も妨げるものではない。」旨明記しているのみならず、条約解釈の一般的準則を規定する同条約三一条及び三二条は、同条約締結以前に既に確立していた国際慣習法を明文化したものであり、国際司法裁判所の判決等を通じて精密化したものであるから、右四条ただし書きにより、右三一条及び三二条の内容はヘーグ陸戦条約の解釈についても遡及適用されるべきものであり、右四条本文のみを根拠としてこれを否定することは不当である。
(二)　ヘーグ陸戦条約の文理解釈について
(1)　原判決は、条約解釈の手法として、まず、文理解釈によるべきであるとし、「…条約は、文脈により、かつ、その趣旨・目的に照らして与えられる用語の通常の意味に従って解釈すべきであ（る）」と判示する。
しかし、右にいう「文脈」は、ヘーグ陸戦条約三条の条文だけではなく、広く同条約のすべての条文と前文及び附属文書たる五六箇条のヘーグ陸戦規則のすべてを意味するものと解すべきである。また、右にいう「趣旨・目的」は、同条約全体の趣旨・目的のほかに、同条約三条自体の趣旨・目的を問題とすべきところ、同条の趣旨・目的は、同条の条文自体から簡単に明らかになるものではなく、結局のところ、起草過程の文書を参照して初めて明らかにし得るのである。そして、ヘーグ陸戦条約三条の起草過程を参照した場合、同条の趣旨・目的が被害を受けた個人の救済にあることは、明らかである。(2)　また、原判決は、ヘーグ陸戦条約三条の文理解釈として、同条並びにヘーグ陸戦規則五二条及び五三条の条文上損害賠償ないし現品徴発の対価支払の相手方が明記されていないことを根拠として、これらの規定が直接被害者に対する損害賠償義務・対価支払義務を定めた規定であることを否定した。
しかしながら、ヘーグ陸戦条約三条を、「その文脈及び用語の通常の意味に従って解釈する」文理解釈によって、原判決のように、損害賠償請求権者に被害者個人を含まないと明確に解釈し、結論することは、大きな飛躍であり、文理解釈の範囲を逸脱している。すなわち、ヘーグ陸戦規則五二条の現品徴発の規定は、対価支払の相手方を明記していないが、それが住民等であることは明らかであり、また、不法行為を規定するフランス民法一三八二条やこれを継承した我が国の民法七〇九条、さらには国家賠償法一条には、賠償義務の相手方は直接表現されていないが、権利侵害を受けた者であることは明らかであって、解釈上疑問を生じない。したがって、ヘーグ陸戦条約三条の文言に責任を負うべき相手方に関する定めのないことから、損害賠償請求権者に被害者個人は含まないと「文理解釈」するのは、明らかに飛躍であり、せいぜい被害者個人を含むか否か明らかでないといえるにとどまるというべきである。
(3)　原判決は、また、ヘーグ陸戦条約三条の文理解釈として、同条は、同条約前文第五段落に表現された同条約全体の趣旨及び目的を実現するために、ヘーグ陸戦規則に違反した者の所属する国家に対して損害の賠償責任を課したものにすぎないと判示する。しかし、ヘーグ陸戦条約前文に表現される同条約全体の趣旨及び目的と同条約三条の趣旨及び目的とは、必ずしも全く同じではない。同条約の前文に表現される条約全体の趣旨及び目的の基本の上に、さらに、三条独自の具体的な趣旨及び目的があるのであって、それは、前文の一般的表現には尽くされていない。この点は、同条の起草過程をみれば端的に解明されることであり、同条の趣旨及び目的は、同条約前文に表現される一般的内容にとどまらない。
(4)　以上のとおり、ヘーグ陸戦条約三条の文理解釈によっては、損害賠償請求権者に被害者個人を含むか否かは明確にし得ないのである。したがって、この点については、条約法条約三一条及び三二条に基づき、事後の慣行すなわち実行例及び条約の起草過程等をも考慮して、解釈する必要があるのである。
(三)　ヘーグ陸戦条約三条の起草過程からの解釈について原判決は、ヘーグ陸戦条約三条の起草過程でドイツ代表が提案したドイツ修正案中にあった「その者に対して賠償する」として損害賠償請求権の主体を戦争法規違反行為により損害を被った被害者とする文言が成案には織り込まれなかったことから、同条の損害賠償請求権の主体が被害者個人であることを否定した。しかし、ヘーグ陸戦条約締結当時において、戦争法規違反行為の被害者が直接加害国に対して損害賠償請求権を有することは国際慣習法として確立されていた。右条約の起草過程でも、このことは当然の前提とされた上で、右ドイツ修正案において被害者に対する被害回復の措置が執られる時期を中立国所属の被害者の場合には交戦中としたのに対し、交戦相手国所属の被害者の場合には和平回復後として別異な取扱いをすることを承認していたことについて、参加各国の代表がその救済の時期をドイツ修正案のように別時期とすべきか同時期とすべきかを巡って討議したのであって、被害者個人の直接加害国に対する損害賠償請求権の存在自体が問題とされたり、ドイツ修正案の前記文言が賛否を含めて討議された形跡は全くない。このように起草過程で何ら問題とならず、かつ、各国代表の発言がドイツ修正案及び提案理由説明における被害者個人が損害賠償請求権を有することを当然の前提、共通の基礎としていたことを考慮すれば、ドイツ修正案の上記趣旨及び目的と採択されたヘーグ陸戦条約三条の趣旨及び目的とは、上記の範囲において同一であると解釈するのが相当である。


(四)　また、原判決は、赤十字国際委員会が刊行した昭和二四年（一九四九年）ジュネーブ条約についての解説書の記述を根拠として、ヘーグ陸戦条約三条が被害者個人の加害国に対する損害賠償請求権を規定したものではない旨判示した。しかし、右解説書は、被害者個人が加害国に対して訴訟を提起することは、「少なくとも現存の法律制度の下においては」想定し難いことであり、そうした請求は国のみが他国に提出することができる旨記述するものであり、右記述は、当時が第二次世界大戦後まだ間もなく、かつ、冷戦が始まった時期であることを踏まえて、そのような国際情勢の下では、被害者が個人として加害国に対して訴訟を提起することは実際上極めて困難であるという以上に事実上想定し難く、したがって、そうした請求は被害国のみが加害国に対してすることができると述べているのであって、その文脈からすれば、国際法上の被害者の加害国に対する損害賠償請求権の存在を前提として、その現実においては、被害者の所属国が請求することが実際的であるとするものである。
右の点につき、クリストファー・グリーンウッド意見書（甲第一一号証）は、国際法は国家間に適用される規則の体系であり、これらの規則は個人に適用されることはなく、特に個人に対して権利を与えることはできず、個人が帰属する国家に対してのみこれを与えることができると説かれるのが伝統的なアプローチであったが、国際人道法の発展と個人が直接アクセスすることのできる裁判所の成長に伴い、この伝統的アプローチは今日では遙かに重要でなくなったと述べている。また、昭和二四年（一九四九年）ジュネーブ条約については、昭和五二年（一九七七年）に追加議定書が採択され、同追加議定書九一条には、ヘーグ陸戦条約を含む戦争の国際法が定める義務は、国家間に限られることなく、個人に対しても義務を課し権利を与える旨の文言が挿入され、しかも、これに関する赤十字国際委員会のコメンタリーも、締約国は諸条約及び追加議定書の諸規則違反の犠牲者の補償請求権を否定することはできない旨明言している。
したがって、赤十字国際委員会の前記解説書の記述をもって、ヘーグ陸戦条約三条は被害者個人に加害国に対する損害賠償請求権を与えていないと解する根拠とすることは、正しくない。
(五)　被控訴人は、条約の解釈は原則として発効時の解釈規則によるべきであるから、ヘーグ陸戦条約三条の解釈は同条約発効時（明治四三年（一九一〇年））の解釈規則で行なわれなければならない旨主張する。
しかし、ヘーグ陸戦条約は、その前文に、「一層完備シタル戦争法規ニ関スル法典ノ制定セラルルニ至ル迄ハ、締約国ハ、其ノ採用シタル条規ニ含マレサル場合ニ於テモ、人民及交戦者カ依然文明国ノ間ニ存立スル慣習、人道ノ法則及公共良心ノ要求ヨリ生スル国際法ノ原則ノ保護及支配下ニ立ツコトヲ確認スルヲ以テ適当ト認ム」とのいわゆるマルテンス条項（第一回ヘーグ国際平和会議（明治三二年（一八九九年））のロシア代表マルテンスの名にちなむもの）を有している。したがって、他の条約はともかく、ヘーグ陸戦条約等マルテンス条項を有する条約文の解釈は、戦争形態の変化や戦争技術の進歩、人道・人権意識の高まり、違法行為に対する国際的対処方法の向上、損害に対する国際・国内の両面での救済メカニズムの改善等社会的変化に柔軟に対応してされるべきことが本来予期・期待されていたものであり（広瀬善男意見書（第一部）（甲第四四号証））、被控訴人の前記主張は、マルテンス条項の存在意義を全く無視するものである。３　加害国による被害者個人に対する直接損害賠償の実行例(一)　原判決は、ヘーグ陸戦条約三条の解釈のための実行例について、これをヘーグ陸戦条約三条の解釈に基づく被害者個人の加害国に対する損害賠償請求を認容した実行例あるいは条約又は国際慣習法に基づく被害者個人の加害国に対する損害賠償請求を認容した実行例と定式化した上、これらの損害賠償請求が加害国の国内裁判所において認容された事例を探索し、その結果、ヘーグ陸戦条約三条に基づく被害者個人の加害国に対する損害賠償請求を認容した実行例が存在する事実は認められない旨判示した。しかしながら、実行例を裁判例に限定して検討することは狭きに失する。実行例は、締約国の意思ないし締約国による条約の解釈を確認するためのものであるから、ここで探索されるべき実行例は、軍隊構成員がヘーグ陸戦条約及びヘーグ陸戦規則違反行為をした場合に加害者の所属する加害国に対する被害者個人の損害賠償請求権が発生するとの法理を実行した例であるべきであり、殊更にこの請求権が加害国の国内裁判所で容認された裁判例に限定すべき理由は全くなく、以下のとおり、裁判外の事例等も含めて広く検討されるべきである。
(1)　裁判例としては、まず、昭和二七年（一九五二年）四月九日のドイツ・ミュンスター行政控訴裁判所判決（甲第二九号証）がある。原判決は、これを、ヘーグ陸戦条約三条を直接適用して同条に基づいて被害者の損害賠償請求を認容したものであるか否か明らかでないとして、実行例とは認めなかった。しかし、原判決は、同時に、右ミュンスター行政控訴裁判所判決は、ヘーグ陸戦条約三条が過失の有無を問わず非物質的損害についての賠償責任を認めていることを前提として、同条の法理に従って損害賠償を被害者に認めた事例であることを認めているのであるから、右判決は実行例として十分であり、仮に原判決のように実行例を加害国国内裁判所における実行例に限定したとしても、加害国の国内裁判所の実行例が存在しないとした原判決は、誤りであるというほかない。また、前記パケット・ハバナ号事件に対する明治三三年（一九〇〇年）一月八日の米国連邦最高裁判所判決（甲第一九号証参照）、エジプト会社対英国貿易省事件に対する大正一三年（一九二四年）七月一五日の英国控訴院判決（甲第二一号証参照）及びエピルス島事件に対する昭和元年（一九二六年）ころのアテネ控訴裁判所判決（甲第二二号証参照）等も、いずれも、国際法に基づき被害者個人の加害国に対する損害賠償請求を認めたものである。(2)　占領軍政府が占領地域の被害者（住民）からの直接請求に基づき損害賠償をした実行例としては、第二次世界大戦時、英・米・仏が占領するドイツにおいて、占領軍兵士のヘーグ陸戦条約違反を含む不法行為について、被害者からの請求を取り扱う組織と手続を作り上げてその支払を行ったことがある。米国においては、米国陸海軍軍政民事マニュアル（昭和一八年（一九四三年）一二月二二日ＦＭ二七ー五、ＮАＶ五〇Еー三）（甲第六〇号証）において、この場合の処理について、軍政長官は損害賠償請求処理委員会を設置しなければならない旨規定している。


(3)　占領軍司令官が直接被害者（住民）に対して損害賠償をした実行例としては、日露戦争における日本陸軍第一軍（黒木軍）が満州鳳凰城付近で過失により民家を焼いた事例について、被害者に対して賠償金を支払った実行例がある。(4)　国際的武力紛争に伴う賠償問題の従来の戦闘行為・占領終了後の解決方式は、①混合請求権委員会、②混合仲裁裁判所、③一括支払による解決と国内委員会による分配、④国内裁判所における訴訟及び⑤ベルサイユ講和条約に基づく賠償委員会の五つに類型化される。①は、一七九四年のジェイ条約に始まり、一九世紀には約三〇の委員会が設置され、第一次世界大戦後は、ベルサイユ講和条約を批准しなかった米国とドイツ間に設置された。混合請求権委員会は、通常紛争当事国の両政府各代表に第三国代表を加えた三名で構成され、両国政府は、自国民の個別請求を提示し、委員会での合議決定に基づいて両国政府が支払額を決定するものである。②は、ベルサイユ講和条約三〇四条に基づいて設置された一一の混合裁判所がこれに相当し、イラン革命及び在イラン米国大使館占拠事件に際して設置されたイラン・米国請求権裁判所もこれに属する。混合仲裁裁判所は、紛争当事国及び第三国から選出される各一名、計三名の裁判官により構成されるが、被害者が裁判所に直接請求を提出する。③は、固定額の支払を紛争当事国政府間で合意し、その分配は被害国の国内委員会にゆだねる方法であり、第二次世界大戦後の多くの一括支払協定がこの方式を採用した。④は、加害国政府を被告として加害国の国内裁判所による国際紛争の事後処理を図るものである。⑤のベルサイユ講和条約に基づく賠償委員会は、連合国及び関連国政府の代表により構成され、各連合国及び関連国は、委員会に賠償請求を提出してその審査を求め、委員会は、違法行為を決定し、賠償額を査定して、ドイツに損害額の支払を命じ、受領した金銭を請求国政府に支払い、各政府はこれを自国民に分配した。これらの方式は、いずれも、加害国から被害者個人に対する損害賠償が行われることを当然の原則としている。そして、これを実行するために、①では被害者の損害額を考慮してその個別請求を被害国政府を通じて受領し、②では被害者からの直接請求を認め、④も被害者からの請求を前提とし、③及び⑤では一括金額の算出には被害者に対する賠償金の積算が行われることが少なくとも法理上前提とされていたのであり、これらは、被害者の損害賠償請求権を肯定したその国家実行とみるのがむしろ自然である。
(5)　国連での実行例としては、第二次世界大戦後に行われた実行例のほか、最近では、イラクのクエート侵攻について、平成三年（一九九一年）四月三日に国連安保理決議六八七で決定された国連補償委員会の創設がその典型例である。これは、被害者（自然人又は法人）に加害国イランに対する請求権を認め、被害者が所属する被害国又は国際機関がその代理人として国連補償委員会に請求を付託し、しかも、被害者が政府に提出した請求書はほぼそのまま自動的に国連補償委員会に一括付託され、また、補償金が政府の手にとどめられることなく被害者に交付されることを確保する手続を定めている。(6)　被害国の国内裁判所において被害者の損害賠償請求が認められた実行例としては、昭和一九年（一九四四年）一〇月ギリシャ国内で占領ドイツ軍が行った残虐行為（殺人・財産破壊）により被った物質的損害について被害者（住民）からドイツ国を被告としてされた損害賠償請求につき、ギリシャのレイヴァディア地方裁判所が平成九年（一九九七年）一〇月三〇日にした判決がある。右判決は、右残虐行為をヘーグ陸戦条約三条及びヘーグ陸戦規則四六条違反行為であり、ギリシャは同条約を批准していないが、右残虐行為当時同条約はギリシャ及びドイツを拘束する国際慣習法となっていたことを認めた。(二)　したがって、ヘーグ陸戦条約締結当時ないし本件各加害行為当時、ヘーグ陸戦規則違反行為により損害を被った被害者個人の加害国に対するヘーグ陸戦条約三条又は条約若しくは国際慣習法に基づく損害賠償請求を認容した実行例が存在することは明らかである。
四　被控訴人の反論
被控訴人の主張は、次のとおり付加するほかは、原判決六四頁二行目から同七四頁九行目までに記載のとおりであるから、これをここに引用する。
１　ヘーグ陸戦条約等国際法における個人の法主体性
(一)　国際法は、国家と国家との関係を規律する法であり、第一義的には国家間の権利義務を定めるものであるから、国際法が個人の権利を保護・確保する趣旨で個人の権利に関する規定を置いたとしても、それは、国家が他の国家に対して国際法規で規定した個人の権利を保護することを約しているにすぎず、そこに規定されているのは、直接的には、国家と他の国家との国際法上の権利義務である。したがって、国際法規が個人の権利に関する規定を置いたからといって、そのことのみをもって、個人に国際法上の法主体性が付与されたということはできない。個人が国際法上の法主体として認められるためには、個人が当事者として自らその権利を行使することのできる適格（請求の主体としての資格）を特別に認められており、かつ、これを実現するための手続が国際法上認められていることが必要である。
(二)　控訴人らの戦争法規における個人の法主体性に関する主張は、戦争法規の行為規範としての性格ないし人道主義的性格を強調するものであるが、しかし、だからといって、戦争法規について国家責任に関する国際法の一般原則を適用することができないとすることは、その根拠を欠く。すなわち、国際法の沿革を遡れば、戦争法規こそが国際法の出発点というべきものであり、一般国際法の基本原則は戦争法規のそれと異なるものではなく、戦争法規は一般国際法に比して特別な性格を有するものではない。また、戦争法規が人道主義に基づく条約であるという理由だけで、当然に個人に国際法上の法主体性が認められるわけではない。例えば、大正一三年（一九二四年）にストックホルムで開催された万国国際法協会大会において採択された空戦規則案では、空戦規則及び空戦関係の法規慣例違反に対する制裁として、交戦国人はその加えた損害の賠償義務を負うが、その賠償は被害者の属する被害国がヘーグの常設国際司法裁判所に提起して決すべきものとの規定（一三条）が設けられた。この空戦規則案からすると、当時の国際法学会では、戦争法規の分野においても、被害者個人の損害について加害国に対して損害賠償を求め得るのは被害国であるというのが一般的な見解であったことが明らかである。


さきに述べた国際法の基本構造に照らせば、戦争法規においても、国際法の一般原則が妥当するのであり、個人が法主体性を認められるためには、条約に個人の権利が規定されるだけではなく、個人が国際法上当事者として自ら直接その権利を行使することのできる資格が特別に定められていることが必要である。そして、その実現手続は、国際法上明示的に定められた手続のほか、ダンチッヒ裁判所の管轄権に関する常設国際司法裁判所の勧告的意見（一九二八年三月三日）で示されたように、条約で明示的に管轄権を国内裁判所に付与することによることもできるが、いずれにしても、明示的な定めが必要である。
(三)　控訴人らは、原判決が、被害者の救済はその者の所属する被害国が外交保護権を行使して加害国に損害賠償を請求することによりされる旨判示したことについて、まず、外交保護権が行使されるのは、被害者がその前提として加害国内の国内的救済手段を尽くした場合だけである旨主張する。
しかし、国内的救済の原則とは、被害者の所属する被害国が外交保護権を行使するためには、その前に被害者が加害国の実体法に基づく国内的救済手続を尽くすべきであるとする原則であるが、それは、加害国の国内法上救済規定が存在していて、国内的救済が受けられる場合にはまずそれを求めるべきであるとするものにすぎず、このことと被害者個人が加害国に対して何らかの実体的な請求権を有しているか否かとは全く別の問題である。したがって、右原則は、被害者が何らかの実体的な請求権を有することの根拠となるものではない。
また、控訴人らは、国際法違反行為により個人が損害を被った場合、被害者の損害と被害国の損害とは別のものであり、被害国の損害は被害者の損害をその一つの尺度とするにすぎないなどとして、被害者に国際法上の法主体性を認めるべきである旨主張する。しかし、被害国の損害が被害者個人の損害をその尺度の一つとするからといって、直ちに、被害者個人に加害国に対する損害賠償請求権が認められることにはならないから、この点を論ずる意味はない。
(四)　控訴人らは、戦争法規違反行為を犯した違反者（加害者）を捕らえた被害国はその違反者を国内法上の機関において処罰することができるが、その場合に適用される実体法は国際法である戦争法規であるとして、そのことをもって、戦争法規が被害者個人に法主体性を認めた証左である旨主張する。
しかし、被害各国の軍事裁判所において戦争法規違反を根拠として加害者を処罰した例はあるが、その処罰の根拠が国際法にあるのか当該被害国の国内法にあるのかは不明であって、右のような例をもって、直ちに、国際法の適用により処罰された事例と断定することはできない。ニュールンベルグ裁判や東京裁判では、個人が戦争法規違反で処罰されたが、これは、国際法であるロンドン協定及びこれに付属する国際軍事裁判条例や極東国際軍事裁判所条例に基づいて国際刑事裁判管轄が定められ、右各条例に定められた違反者を処罰したものであり、そのような特別な国際手続が定められたことにより、加害者が処罰の対象（客体）とされたものであるから、右処罰事例をもって、これが戦争法規の一般原則であり、国際法上個人が法主体性を認められることの証左とすることはできない。
控訴人らは、また、ダンチッヒ裁判所の管轄権に関する常設国際司法裁判所の昭和三年（一九二八年）三月三日の勧告的意見を援用して、常設国際司法裁判所は、早い時期に、条約・協定など国家を当事者とする国際的取決めで何ら出訴手続などが規定されていなくても、個人が直接援用することのできる権利義務を規定することができると判断していると主張する。
しかし、常設国際司法裁判所の右勧告的意見は、締約国の意思によれば、職員協定の目的は、ポーランド鉄道局と常時その勤務に移ったダンチッヒ自由市の鉄道の職員、従業員及び労務者との間の関係に適用される特別の法的制度を創設するにあったとし、ダンチッヒ鉄道の職員等がポーランドに引き継がれた日である一九二一年一二月一日にポーランド鉄道局とダンチッヒ自由市とが交わした「ポーランド鉄道局に対するダンチッヒ鉄道の移転に関する覚書」において、締約国が同日以降完全に実施されることを承認した協定等の一つとして、職員協定等と並んで、一九二一年九月五日の国際連盟高級委員ヘイキング将軍の決定が掲げられていること、同決定が「自由市の領土内のポーランド鉄道局に関するすべての問題は、ダンチッヒの民事・刑事裁判所の管轄に属する。ポーランド鉄道局は、自由市の領土内は何ら主権を有しない。」と言明していることを挙げて、職員協定に基づくダンチッヒ鉄道職員の請求についてダンチッヒ裁判所は管轄権を有すると判断したものである。すなわち、常設国際司法裁判所の右勧告的意見は、国際協定である職員協定及び右覚書において個人に国際法上の権利を付与することとそれを実現する手続についての合意がされていると判断したものであり、控訴人らの主張とは逆に、被控訴人の主張が正当であることを根拠付ける事例と評価することができる。
２　ヘーグ陸戦条約三条の解釈
(一)　ヘーグ陸戦条約一条は、「締約国ハ、其ノ陸軍軍隊ニ対シ、本条約ニ付属スル陸戦ノ法規慣例ニ関スル規則ニ適合スル訓令ヲ発スヘシ」と規定し、ヘーグ陸戦規則の適用は、締約国において各国陸軍に訓令を発する義務を課することにより実現する方式を採用しており、これは、国家間に相互に義務を課し、国家間の権利義務を定めることによって条約の実現を図ろうとする国際法の基本原則に沿うものであって、ヘーグ陸戦条約三条は、右のように締約国が訓令を発することにより実現することとした条約の実施につき、その履行を確保する一手段として、違法行為に対する伝統的な国家責任を規定したものと解するほかない。そして、同条約中には、加害国に対する損害賠償請求権を被害者個人に付与することを示唆する規定や文言は、全く存しない。すなわち、ヘーグ陸戦条約三条は、その文言上、被害者が直接自己の権利を主張するための国際法上の手続を定めていないばかりでなく、そもそも、被害者の国際法上の権利一般について何ら言及していないのである。したがって、ヘーグ陸戦条約三条は、その文理自体からしても、国家間の国家責任を定めたものにすぎず、被害者個人の加害国に対する損害賠償請求権を定めたものではないと解釈するほかなく、このような解釈は、昭和二七年（一九五二年）の赤十字国際委員会の見解によっても支持され、我が国の裁判例においても広く採用されている立場である。
(二)　ヘーグ陸戦条約三条の文理解釈についての控訴人らの主張に対する反論
(1)　ヘーグ陸戦条約前文第五段落について


右前文第五段落が交戦者の行為規範として設定した「右条規」は、その文言上、前の段落に記載の一八九九年ヘーグ陸戦規則をいうことが明らかであり、ヘーグ陸戦条約三条を含まない概念である。しかも、右前文第五段落にいう「戦争ノ惨害ヲ軽減スル」ことと被害者個人の加害国に対する損害賠償請求権を認めることとは、直接の関連を有するものではない。確かに、被害者個人に加害国に対する直接の損害賠償請求権を認めることは、「戦争ノ惨害ヲ軽減スル」方法の一つとなり得るが、現実には、戦争による被害は、広範囲の不特定かつ多数の者に広がるのが通常であり、かかる戦争被害の実態に照らせば、被害者の所属する国家（被害国）が相手国（加害国）に対して一体的かつ統一的に損害賠償を請求し、それに従って支払われた賠償金を国内手続に従って被害者各人に支払うことの方が、被害者個人間の衡平を図ることができるものといえる。したがって、ヘーグ陸戦条約前文第五段落が「戦争ノ惨害ヲ軽減スル」ことを同条約の指導原理としていることから、右文言をもって右条約三条の解釈基準とし、同条が被害者個人の加害国に対する直接の損害賠償請求権を認めた規定であると解釈することは、誤りであるといわざるを得ない。
(2)　文脈からする解釈について
ヘーグ陸戦条約前文第五段落は、「右条規」すなわち一八九九年ヘーグ陸戦規則が「人民トノ関係ニ於テ」も交戦者の行為規範となることを明示しているのに対し、同条約三条は、「交戦当事者ハ…之カ賠償ノ責ヲ負フヘキモノトス」と規定するのみで、「人民トノ関係ニ於テ」というような文言を置いていないし、同条約二条は、「第一条ニ掲ケタル規則及本条約ノ規定ハ…締結国間ニノミ之ヲ適用ス」と規定し、同条約七条は、「本条約ハ…諸国ニ対シテハ、其ノ効力ヲ生スルモノトス」と規定している。もとより、個人の権利行使を認めるための手続は、定められていない。したがって、文脈からすれば、右三条が被害者個人の加害国に対する直接の損害賠償請求権を認めたものでないことは、明らかである。
(3)　趣旨及び目的からする解釈について
ヘーグ陸戦条約三条は、ドイツ代表の提案を契機としてできたものであるが、この提案は、ヘーグ陸戦規則をいかに実効的に履行するかという議論の流れの中で出されたものであって、同条は、違反行為によって損害が生じた場合に国家が責任を負うということで履行を確保しようとしたものであった。すなわち、同条は、ともかくも、加害国に賠償責任を負わせることに主眼があったのであり、責任を負う相手方がだれであれ、国家責任が認められれば、右の意図は十分に達成されるのである。したがって、ヘーグ陸戦条約の趣旨及び目的から同条約三条が被害者個人の加害国に対する直接の損害賠償請求権を認めたものと解釈することができないことも、明らかである。(4)控訴人らは、ヘーグ陸戦規則五二条の現品徴発の規定が住民等を対価支払の相手方にしていることをもって、ヘーグ陸戦条約三条の文理解釈として同条を国家間の賠償責任を定めたにすぎないと解することは論理の飛躍がある旨主張する。確かに、ヘーグ陸戦規則五二条三項に規定する対価支払の相手方は住民等であると解することができるが、同条項が住民等への対価支払について規定しているからといって、そのことから直ちに、ヘーグ陸戦条約三条が被害者個人の加害国に対する損害賠償請求権を認め、被害者個人に国際法上の法主体性を認めた規定であると解することはできない。国際法の一般的な理解からすれば、ヘーグ陸戦規則五二条三項の規定は、締約国が他の締約国に対して自国（加害国）の占領軍をして徴発の相手方となった住民等に対してなるべく即金をもって対価支払をさせることを約した規定であり、国家間の権利義務を定めた規定と解される。そのことは、仮に占領軍が対価支払を履行しない場合に住民等がその権利を侵害されたとして国際法上その救済を求めるための手段・制度が設けられていないことからも、窺うことができる。したがって、ヘーグ陸戦規則五二条三項の規定から、ヘーグ陸戦条約三条の文理解釈として同条が被害者個人に加害国に対する損害賠償請求権を付与したものとする解釈を導くことはできない。
(5)　控訴人らは、我が国を始めとする各国民法の不法行為責任を定めた規定及び我が国の国家賠償法の規定には損害賠償請求権の主体が明記されていないにもかかわらず、その主体は被害者個人であると解されていることを理由に、ヘーグ陸戦条約三条の文理解釈として、同条を国家間の賠償責任を定めたにすぎないと解することには、論理に飛躍があり、文理解釈の範囲を逸脱していると主張する。しかし、そもそも、民法の不法行為規定は私人相互間の法律関係を、国家賠償法は国家又は公共団体と私人との間の法律関係をそれぞれ規定するものであるから、損害賠償請求権の主体が明記されていないとしても、それが損害を被った私人であることは、理の当然である。これに対し、国際法である条約は、前記のとおり、原則として国家間で締結される合意であり、国家間の権利義務を定めるものであるから、いわゆる国家責任が問題となる場合にも、その損害賠償請求権の主体は国家とされるのである。そうであるから、ヘーグ陸戦条約三条に損害賠償請求権の主体が明示されていない以上、それは国家（被害国）であると解するのが当然である。
(三)　控訴人らは、ヘーグ陸戦条約三条の起草過程において、ドイツ修正案の文言中には「その者に対して賠償する」とあった、ドイツその他各国代表の発言は明らかに被害者個人を損害賠償請求権の主体としていた、採択されたヘーグ陸戦規則五二条及び五三条の審議過程では加害国から直接被害者個人に対する損害賠償の支払が当然とされていた等を挙げて、右の起草過程からしてヘーグ陸戦条約三条は被害者個人が直接加害国に対して損害賠償請求権を有することを規定したものと解すべきである旨主張する。(1)　しかし、条約文の審議経過や提案者の意図といったものは、条約文があいまい又は不明確等の場合に補足的な解釈手段として例外的に利用されるにすぎず、ヘーグ陸戦条約三条のように、条約の文理解釈において国家間の権利義務を定めていることが明らかで、また、国家実行上もそれが裏付けられている場合には、そのような事情をあえて考慮する必要はなく、控訴人らが主張するように起草過程を殊更重視してその解釈を行う必要はない。


(2)　次に、念のため、明治四〇年（一九〇七年）に開催された第二回ヘーグ国際平和会議におけるヘーグ陸戦条約三条の起草過程をみてみる。まず、控訴人らは、右起草過程における各国代表の発言が被害者の救済を念頭に置いていることをとらえて、そのことのみから、同条の起草過程においては被害者の損害賠償請求権を認めるものとして審議されていたと主張するが、これは誤りである。国際法においては、国家間に権利義務を課することにより被害者個人の救済をも図ることがあるが、前記のとおり、国際法規が被害者個人の救済を念頭に置いていると考えられる場合でも、被害者個人の救済は国家間に権利義務を課すという形で間接的に図られるとするのが、国際法の基本的な構造である。このような観点からすれば、特定の条約が被害者個人の救済を目的とする趣旨であっても、これをもって直ちに、被害者に国際法上の法主体性を認め、被害者個人を損害賠償請求権の主体として定めているということはできないのであって、ヘーグ陸戦条約三条の起草過程を検討するに当たっても、単に同条が被害者個人の救済を図る目的を持つか否かを検討するにとどまるのではなく、更に進んで、被害者個人に加害国に対する国際法上の損害賠償請求権を認めるという例外的な法政策を採用しようとしていたか否かという観点から検討されなければならない。右の観点から右起草過程を検討すると、まず、そもそも、ヘーグ陸戦条約が締結された一九〇七年当時、「個人は国際法の客体である」とする見解が通説であり、しかも、オッペンハイムも言うように、戦争法規違反行為による損害について賠償（補償）を行うという確立したルールはなかった。すなわち、国家責任自体が認められていなかったのである。個人が国際法上の主体として登場するのは、第一次世界大戦後の混合仲裁裁判所設置以降のことであり、それ以前のヘーグ陸戦条約締結当時においては、個人が国際法上法主体性を持つということ自体が考えられていなかったのである。そして、現に、右条約三条についてのドイツ修正案中には、「その責任、損害の程度、損害の支払方法の決定に当たっては、中立の者と敵国の者で区別し、中立の者が損害を受けた場合は、交戦行為と両立する最も迅速な救済を確保するために必要な措置を講じるべきであろう。一方、敵国の者については、賠償の問題の解決を和平の回復の時まで延期することが必要不可欠である。」とする部分があり、右の「その責任、損害の程度、賠償の支払方法の決定」、「賠償の問題の解決を和平の回復の時まで延期する」との表現は、賠償問題が国家間において解決される問題であることを明確にしていると考えられる（なお、「支払方法の決定」との文言からは、判決の執行による一義的な支払方法による裁判所における解決は念頭に置かれていないことが、明らかである。）。また、ドイツ代表の提案に対しては、敵国の者と中立国の者との区別を設けた点で議論があったが、スイス代表は、「中立の者に対する賠償の支払は、責任ある交戦国が被害者の国とは平時にあり、また、平和な関係を維持しており、両国はあらゆるケースを容易かつ遅滞なく解決し得る状態にあるため、大抵の場合、即時行い得るであろう。…賠償請求権は、中立の者と同様各々の交戦国の者についても生ずるが、交戦国同士の間での賠償の支払は、和平を達成してからでなければ決定し実施することはできないであろう。」と発言しており、明らかに賠償の支払が国家間で行われていること、換言すれば、被害者に対する関係では外交保護権の行使によって解決されるべきことを前提としていた（また、スイス代表は損害賠償責任に関する規定を国際的制裁規定と理解していたことも、明らかである。（乙第三号証））のであり、このスイス代表の発言に対して、ドイツ代表は、謝意を表しているのである（乙第四号証）。その上、右起草過程では、被害者個人に生じた損害の救済をいかなる方法で具体化し実現していくかの発言は、全くなかった。　したがって、ヘーグ陸戦条約三条の起草過程においては、会議参加者は「個人は国際法の客体である」という当然の公理を前提に会議に臨んでいたと考えるのが自然であり、同条により被害者個人に加害国に対する損害賠償請求権を認めるという認識はなかったとみるほかない。控訴人らの主張は、正確な事実認識を欠くものであり、失当である。
(3)なお、控訴人らは、ヘーグ陸戦規則五二条及び五三条の審議過程から被害者個人への損害賠償の支払は当然の前提となっていた旨主張する。しかし、本件で問題とすべきは、行為規範であるヘーグ陸戦規則が個人の私権を保護しようとしているか否かではなく、個人の私権が侵害された場合の事後的な保護の在り方であり、ヘーグ陸戦条約三条自体の解釈において、従来の外交保護権の行使とは別に、被害者個人が加害国に対する直接の損害賠償請求権を有するものと規定されていると解釈できるか否かである。この問題を区別することなく、一括して被害者（住民等）の権利性を論ずる控訴人らの右主張は、失当である。
(四)　マルテンス条項について
控訴人らは、ヘーグ陸戦条約三条に基づき個人に加害国に対する損害賠償請求権を認めるべきであるとの主張の根拠として同条約前文に置かれたいわゆるマルテンス条項を援用する。
しかしながら、マルテンス条項にいう「其ノ採用シタル条規」とは、交戦者の行動規範を示したヘーグ陸戦規則の規定を指すものである。このことは、マルテンス条項が「締約国ハ、採用セラレタル規則ノ第一条及第二条ハ、特ニ右ノ趣旨ヲ以テ之ヲ解スヘキモノナルコトヲ宣言ス」として、ヘーグ陸戦規則の一条及び二条（交戦者資格に関するもの）に特に言及していることからも、明らかである。すなわち、ヘーグ陸戦条約三条の解釈原則としてマルテンス条項が働くことは、予定されていなかったのである。このように、マルテンス条項は、軍の行動規範に関する解釈原則として把握されており、この条項によって、核兵器を始めとする新兵器あるいはゲリラ戦等の新しい戦争手段・事態の適法・違法の評価が、条約に明文の規定を欠いていても、法的に可能になったとされている。
したがって、マルテンス条項を援用して、ヘーグ陸戦条約締結時に認められていなかった個人の国際法上の損害賠償請求権がその後認められるに至ったというような解釈を採ることは、許されない。
３　加害国による被害国に対する直接損害賠償の実行例(一)　控訴人らは、原判決が被害者個人が直接加害国に対して損害賠償請求をすることができるのは、加害国と被害国との間で混合仲裁裁判所を設置し、そこで右の請求権を確定し、被害者に直接金銭賠償をする合意がされた例外的な場合である旨判示したことに対し、国際法上個人に権利が認められるためには、特別の手続規定は不要である旨種々の事例を挙げて主張する。


しかし、前記国際法の基本原則に照らせば、国際法上個人に権利が付与されたか否かは、国際法上個人に請求権の主体として行動することのできる権能が付与されたか否かという観点から検討されなければならない。そして、これが肯定される場合にはその請求権の実現のための手続規定が設けられることになるから、このような手続規定が存在するか否かは、個人の国際法上の法主体性を検討する上で重要な着眼点になる。原判決は、右の理解に立つものであり、そこに述べられた国際法の基本原則は国際法の通説・裁判例に沿ったものである。控訴人らの挙げる実行例は、いずれも、次に述べるとおり本件に適切な事例ではない。すなわち、ドイツ・ミュンスター行政控訴院判決は、控訴人らの主張自体からしても、ヘーグ陸戦条約三条を直接の根拠として加害国の被害者に対する損害賠償責任を認めたものでないとする結論自体は否定できず、同条の実施に係る事例ということはできない。また、控訴人らが主張する日露戦争における旧日本陸軍の住民に対する賠償金支払例についても、仮にそのようなことがあったとしても、これが被害者個人が我が国に対して国際法ないし国際慣習法等の法的根拠をもって請求し、旧日本陸軍が被害者個人に対する国際法上の賠償義務を認めて賠償金を支払った事例と断定することができないものである。
(二)　控訴人らは、ヘーグ陸戦条約等の国際人道法規則違反行為の被害者が加害者（軍構成員）所属の加害国に対して損害賠償請求権を有するとの法理は、多くの国家実行において採用され実施されたとし、その実行例として、混合仲裁裁判所、混合請求権委員会等の例を挙げる。
しかし、ヘーグ陸戦条約三条が被害者個人の加害国に対する損害賠償請求権を定めたことを根拠付ける実行例を挙げるのであれば、ヘーグ陸戦規則違反行為によって被害を被った被害者個人が加害国に対して直接損害賠償請求権を行使し、加害国がその義務を履行して賠償金を支払うべきことを内容とする実行例でなければならない。この観点からすると、ヘーグ陸戦条約締結後今日に至るまでの間同条約三条に基づいて被害者個人に対する損害賠償が実行されたことがないことは、控訴人らが援用するカルスホーヴェン氏の意見書（甲第三号証）ですらこれを認めているし、小寺意見書（乙第四号証）においても、そのような事例はないと指摘されている。そして、控訴人らが実行例として挙げる混合仲裁裁判所等における被害者に対する損害処理の事例が被害者個人の国際法上の損害賠償請求権の存在を前提としてされたものであることの論証は全くされていない上、右各意見書における指摘にかんがみれば、控訴人らが挙げる事例は、ヘーグ陸戦条約三条が被害者個人の加害国に対する損害賠償請求権を認めたことを示す実行例とすることはできない。
(三)　控訴人らは、クエート紛争に関する国連安保理の決議も被害者個人の損害賠償（補償）請求権の存在の法理を採用していると主張する。しかし、控訴人らが引用する右決議の内容をみても、右決議は、損害賠償請求権の主体について触れるところがないから、この決議が被害者個人の加害国イラクに対する直接の損害賠償（補償）請求権の存在を認めた趣旨のものとすることはできない。むしろ、国際法の基本原則に従えば、右決議は、加害国イラクの国家責任を確認したものと考えるのが自然である。そして、現実にも、控訴人らも自認するように、被害者個人ではなくその所属する被害国が損害賠償の請求をしているのである。したがって、これを加害国の被害者個人に対する直接の損害賠償の実行例とすることはできない。(四)　また、控訴人らは、ドイツ軍のギリシャ国内における残虐行為に関するギリシャのレイヴァディア地方裁判所判決を実行例の一つとして挙げる。しかし、右判決の判示からは、右判決がヘーグ陸戦条約三条に基づき損害賠償を認めた事例であるか否かは不明であり、右判決をもってヘーグ陸戦条約三条の解釈についての国家実行例とすることは、妥当ではない。
五　主要な争点
本件の主要な争点は、原判決七五頁二行目から同一一行目までに記載のとおりであるから、これをここに引用する。
第三　証　拠
証拠関係は、本件記録中の書証目録及び証人等目録に記載のとおりである　から、これをここに引用する。
理　　　　　　　　由
第一　当裁判所も、控訴人らの本件各請求はいずれも理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は、一のとおり原判決を訂正し、又はこれに付加し、当審における当事者の主張にかんがみ、必要な限度で、二のとおり当審の判断を付加するほかは、原判決の「第三　争点に対する判断」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
一　原判決の訂正及び付加
１　原判決八三頁七行目から同一〇行目までを次のとおり改める。「　右判決は、右判示部分から明らかなように、ヘーグ陸戦条約を直接適用したものではなく、同条約の基礎をなす国際慣習法を適用して原告の損害賠償請求を認容したものである。」
２　原判決八七頁二行目から同八行目までを次のとおり改める。「　原判決は、右のように、英国の国内法である一九二〇年賠償法を根拠として補償請求権を認めたもので（乙第一八号証）、条約又は国際慣習法を根拠として個人の国家に対する損害賠償請求権の存在を肯定した事案ではない。」３　原判決八八頁二行目から同四行目までを次のとおり改める。「　しかし、右判決は、ギリシャ法で承認された国際法は国内法の一部であるという原則に基づいてヘーグ陸戦規則四六条及び五三条に具体化された国際法の原則を国内法として適用した事例であって（乙第一八号証）、これまた、条約又は国際慣習法を根拠としたものというには、問題がある。」
４　原判決九六頁六行目の「相手方の記載が削除されている」を「相手方は明記されなかった」と改める。
５　原判決一一一頁一行目末尾の次に「なお、昭和二七年（一九五二年）四月九日のミュンスター行政控訴裁判所判決は、前示のとおり、国際慣習法を適用して損害を被った個人の損害賠償請求を認容したものであるが、右判決の存在のみでは右一般慣行の存否についての前記判断を左右するものとはいえない。」を加える。
二　当審における判断の追加


１　控訴人らの地位（甲第一二、第一三号証、第一四号証の１、２、第一五号証、控訴人Ａ、同Ｅ、同Ｇ及び弁論の全趣旨並びに歴史上明らかな事実）について(一)　昭和一六年（一九四一年）一二月、日本軍と米英蘭軍は、ハワイ及び南方方面において戦闘状態に入り、昭和二〇年（一九四五年）八月、終戦となった。控訴人Ａ（イギリス国籍。大正一〇年（一九二一年）一二月一〇日生。出生地イギリス本国）は、右開戦当時（以下「開戦当時」という。）、マレーシアに駐屯していた英軍の伝令オートバイ兵であった。同控訴人は、昭和一七年（一九四二年）二月ころ、シンガポールで日本軍の捕虜となり、同地のチャンギ刑務所に収容され、その後、台湾の金瓜石捕虜収容所、新店庄捕虜収容所に順次移され、終戦に伴い、昭和二〇年（一九四五年）九月、同捕虜収容所から解放された。
(二)　控訴人Ｂ（イギリス国籍。大正七年（一九一八年）八月一七日生。出生地イギリス本国）は、開戦当時、マレーシア駐屯の英軍航空情報局部隊配属の兵卒であった。同控訴人は、昭和一七年（一九四二年）一月ころ、マレーシアで日本軍の捕虜となり、同地のクアラルンプールのプドー刑務所に収容され、その後、シンガポールのチャンギ刑務所、タイのバンボン、再びチャンギ刑務所に順次移され、終戦に伴い、昭和二〇年（一九四五年）八月、同刑務所から解放された。
(三)　控訴人Ｃ（イギリス国籍。女性。昭和三年（一九二八年）七月九日生。出生地シンガポール）は、開戦当時、父が英空軍省関係の現場監督をしていて、一家はシンガポールに居住していた。同控訴人は、昭和一七年（一九四二年）二月、マレーシアのスマトラ島沖で乗船していた船が日本軍の攻撃を受けて沈没し、その際、日本軍に拘束され、同年七月ころ、同島のパレンバン収容所に収容され、終戦に伴い、同収容所から解放された。(四)　控訴人Ｄ（アメリカ国籍。明治四四年（一九一一年）三月二五日生。出生地アメリカ本国）は、昭和一七年（一九四二年）一月ころ、フィリピン・ルソン島のバターン駐屯の米軍歩兵連隊に陸軍歯科兵団少佐として配属されたが、同年四月ころ、バターンにおいて日本軍の捕虜となり、同島のカバナチュアン収容所に収容され、その後、福岡捕虜収容所、朝鮮半島のインチョイ（仁川）の捕虜収容所に順次移され、終戦に伴い、昭和二〇年（一九四五年）九月、同捕虜収容所から解放された。
(五)　控訴人Ｅ（アメリカ国籍。昭和一六年（一九四一年）三月一六日生。出生地フィリピン・マニラ）は、開戦当時、その父がフィリピンに駐屯する米国陸軍技術部に軍属として雇用されていて、一家はマニラに居住していた。同控訴人は、昭和一七年（一九四二年）一月、母と共に日本軍により同島のサント・トーマス収容所に収容され、昭和二〇年（一九四五年）三月、同収容所から母と共に解放された。
(六)　控訴人Ｆ（オーストラリア国籍（開戦当時はオランダ国籍）。大正一五年（一九二六年）七月一日生。出生地ジャワ島東ジャワのスラバヤ）は、開戦当時、スラバヤにホテルを経営していた父と共に居住していた。同控訴人は、昭和一七年（一九四二年）五月、日本軍により父と共に同島のバンドウゾ収容所に収容され、その後、西ジャワのタンゲラン収容所、同地のチマヒの収容所に順次移され、昭和二〇年（一九四五年）、同収容所から解放された。
(七)　控訴人Ｇ（ニュージーランド国籍（開戦当時はオランダ国籍）。昭和三年（一九二八年）一二月生。出生地ジャワ島東ジャワのスラバヤ）は、昭和一七年（一九四二年）当時、母と共に東ジャワのマランに居住していた。同控訴人は、同年七月、日本軍によりマランの一画に収容され、その後、中部ジャワのソロ収容所、アンバラワ収容所に順次移され、昭和二〇年（一九四五年）八月、同収容所から解放された。２　国際法、殊にヘーグ陸戦条約三条等戦争法規における個人の法主体性について(一)　そもそも、国家間で締結される条約等の国際法は、その基本的性格上、原則として、締約国相互の国家間の権利義務を規律する国際法規であり、直接締約国と相手方締約国所属の国民（自然人又は法人）との間の権利義務を規律するものではない。したがって、条約が個人の権利に関する規定を置いている場合にも、それは、最終的には個人の権利の保護・救済を図ることを目的とするものであるとしても、直接的には、締約国が相互に相手方締約国所属の国民の権利の保護・救済を図ることを義務付けられるにすぎず、一方の締約国がこれに違反して相手方締約国所属の国民が被害を受けたときも、加害国に対してその責任を追及することができるのは相手方締約国であって、被害を受けた個人が条約を根拠として当然に直接加害国に対してそこに規定されている権利の保護・救済を求めることができるわけではない。すなわち、国際法上の法主体は、一般的には、原則として国家であり、個人には原則として法主体性を認めることはできないのである。もっとも、そのことは、個人には国際法上一切法主体性が認められないということを意味するものではなく、個人も、一定の場合には、国際法上の法主体性を認められることがないわけではない。しかし、それは、右のような国際法の基本的性格に照らすと、条約に単に個人の権利が規定されているだけでなく、個人が直接締約国に対して条約に規定された具体的な権利の保護・救済を求めることができることが明記され、かつ、条約自体に国際的裁判機関の設置等権利実効のための手続規定が明示的に定められているか、又は締約国が条約の履行として個人の権利の保護・救済のための実効的手続を規定した国内法を用意している場合であり、かかる例外的な場合に限り、個人に国際法上の法主体性が認められるのである。
これを本件についてみるに、ヘーグ陸戦条約三条は、ヘーグ陸戦規則に違反した加害国はこれにより生じた損害について賠償（又は補償）の責任を負う旨を規定するのみであり、同条及び同条約並びにヘーグ陸戦規則のいずれの規定中にも、被害者個人が加害国に対して直接損害賠償請求権を有する旨の規定も、その権利実効のための手続を定めた規定も置かれていないから、同条を戦争法規違反行為による被害者個人の加害国に対する損害賠償請求権を規定したものと解することはできない。また、本件各加害行為当時右同趣旨の国際慣習法（本件国際慣習法）が確立していたとは認められないことは、原判決の説示するとおりである。


したがって、控訴人らが旧日本軍により捕虜等として各地の捕虜収容所等に終戦時まで収容されたことにより、その間、それぞれ耐え難い苦痛と焦燥の日々を過ごしたであろうことは推認するに難くないが、仮にその主張するような強制労働、虐待等の本件各加害行為が存するとしても、控訴人らがヘーグ陸戦条約三条又は本件国際慣習法を根拠として、直接被控訴人に対してこれによる精神的損害の賠償を請求することはできないものといわざるを得ない。
もっとも、我が国においては、条約は、一般に公布により何ら国内における立法等の受容行為を執ることなく当然に国内法的効力を生じ（憲法七条一号、九八条二項）、これにより、我が国裁判所において国内法として適用されるのであり、この意味で条約にはいわゆる自動執行性があると解されている。しかし、このように条約の自動執行性を承認するとしても、条約に何らかの個人の権利が規定されている場合、条約の公布により、無条件で直ちに我が国裁判所において条約が国内法として適用され得るかというと、必ずしもそうではない。条約が公布行為のみでそれ以上の国内法による補完・具体化という特別の受容行為を執ることなく直接個人の権利義務を規律するものとして我が国裁判所において国内法として適用可能とされるためには、条約の基本的性格、我が国における司法と行政・立法との権力分立及び法的安定性等の観点に照らして、当該条約において規律される個人の権利義務の内容が条約の文言上明確に定められており、かつ、条約の文言及び趣旨等から解釈して個人の権利義務を定めようという締約国の意思が確認できることが必要であるというべきである。ところが、これをヘーグ陸戦条約三条についてみると、原判決も判示し、本判決も後に説示するように、これを制定した第二回ヘーグ国際平和会議（明治四〇年）における同条約の起草過程における審議状況等をみれば、締約国に同条約において被害者個人の加害国に対する直接の権利を定める意思があったものとは認められず、かつ、同条約及びヘーグ陸戦規則中に規定している被害者の権利の内容が我が国裁判所において直ちに適用が可能といえるほどに明確に規定されているものともいい難い。したがって、同条約の自動執行性を認めることはできない。(二)　控訴人らは、ヘーグ陸戦条約締結当時から、国際法の中でも同条約を始めとする戦争法規ないし今日では国際人道法といわれる国際法の分野では、その性格上、国家のみならずその国家に所属する個人たる国民をも直接拘束することは当然の前提とされ、右条約は国際法上個人の法主体性が認められる典型的な場面であり、これは同条約締結当時から国際法解釈における一般的見解であった旨主張する。しかし、国際法をその性格から一般国際法の分野と戦争法規ないし国際人道法の分野とに大別して、前者は格別、後者の分野に属する国際法においては、ヘーグ陸戦条約締結当時から個人に国際法上の法主体性が認められていたとか、このような見解が一般的見解であったと認めるに足りる証拠はない。
もっとも、歴史的には、ヘーグ陸戦条約が締結された明治四〇年（一九〇七年）当時とその後の世界情勢の変動の中で、国際取引の増大、人権意識の高まり、国際社会の構造変化等々に呼応して、個人の権利ないし人権を実質的に尊重・保護するため、国際法は、個人に認められる各種の権利ないし人権をその中に取り込み、国際法を伝統的な国家間を規律する法規にとどまらず、国家と個人の間も規律する法規へと拡大させる傾向を示してきたといえる（昭和二三年（一九四八年）世界人権宣言、昭和四一年（一九六六年）国際人権規約（Ｂ規約）等参照）。そして、これに応じて、講学上広く戦争法規といわれるものも、従前の主として交戦国の戦闘遂行上の権利義務や害敵手段の規制などを定めた「戦時国際法」、「戦争法」等といわれるものから、第二次世界大戦後であるが、これを含めた主として国際紛争による犠牲者の保護や人道的待遇（非人道的取扱いの禁止）を定めた「国際人道法」といわれるものへの発展過程をみてとることができ、国際人道法では個人の人道法上の権利を保障・確保するための種々の手続規定が条約上定められる傾向にあることは否定することができない（明治四〇年（一九〇七年）のヘーグ陸戦条約及びヘーグ陸戦規則から昭和二三年（一九四八年）の世界人権宣言、昭和二四年（一九四九年）のジュネーブ諸条約並びにその後の同条約の議定書及び追加議定書、昭和四一年（一九六六年）の国際人権規約（Ｂ規約）参照）。しかし、国際人道法においても、そこに規定された国際人道法上の権利について、当該条約において被害者個人が直接加害国に対して損害賠償請求をすることができる旨及びその場合の裁判手続等の実効的手続が規定されていない以上、一足飛びに個人に国際法上の法主体性が認められたものとすることはできない。したがって、国際人道法に規定された権利についても、被害者個人に国際法上の法主体性が認められるか否かは、当該権利について実効的手続が規定されているか否かにかかることになり、このことは、ヘーグ陸戦条約締結当時においても本件各加害行為当時においても、変わりはないというべきである。


(三)　控訴人らは、ヘーグ陸戦条約及びヘーグ陸戦規則を遡る一八九九年ヘーグ陸戦条約及び一八九九年ヘーグ陸戦規則以来、戦争法規違反行為の被害者は国際法上の権利義務の受範者（権利の享有者、義務の負担者）として法主体性が認められ、殊に、捕虜は国際法上その法主体性を有することが一層明確に位置付けられてきたものであり、これは、占領地住民に対しても及ぼされるべきものであるとも主張する。しかし、控訴人らの右主張が採り得ないことは、(一)、(二)において既に説示したところから明らかである。また、控訴人らは、捕虜について、条約（例えば、昭和二四年（一九四九年）のジュネーブ捕虜条約四〇条、七八条、昭和四年（一九二九年）のジュネーブ捕虜条約四二条等）上捕虜個人に直接権利義務を付与したものがあるとして、このことから、捕虜個人の法主体性を帰結する学説（甲第四四、第四五号証、乙第六号証）をも援用して、国際法上捕虜の法主体性が認められていると主張する。しかし、右各捕虜条約によれば、捕虜は、戦時の抑留期間中抑留条件に関する苦情の申立てを捕虜抑留国の軍当局及び利益保護国に行い得る権利を有するとされ、これは、条約上で捕虜個人に確保されている国際法上の直接請求権と解されているが、この捕虜個人の苦情の申立てを捕虜抑留国の軍当局又は利益保護国が適法に処理しなかった場合に捕虜個人に国際的提訴を認める規定は存しないし、戦争終了後捕虜が抑留期間中に被った損害の賠償請求を国際的機関に提訴してその救済を図る途も開かれていない。また、一九四九年ジュネーブ捕虜条約では、捕虜が抑留中に受けた労働上の負傷、疾病に関しての補償や労働賃金の支払あるいは捕虜の被ったその他の身体的又は物的、金銭的損害についての補償請求権は、すべて捕虜が捕虜自身の本国（捕虜個人の所属する被害国）に対して行使すべきことが明文化され（六八条、五四条、六六条など）、捕虜個人の損害に関する救済の実効化が図られたが、なお捕虜個人の捕虜抑留国に対する補償請求を認めたものではないばかりか、前記各捕虜条約に定められた数多くの捕虜の人道的待遇に関する捕虜抑留国の義務の違反によって捕虜が被った損害についても、捕虜個人から捕虜抑留国に対して賠償（補償）を請求し得るものとはされていないのであって、その請求権は捕虜所属国に帰属しているものと解されているのである（乙第六号証）。右事実からすれば、捕虜個人に国際法上の法主体性が認められているとすることは到底できない。さらに、占領地住民の被害者としての権利についても、これと異なるものと解することはできない。
控訴人らは、この点に関連して、さらに、捕虜は国際人道法において非人道的取扱いを受けない権利を有し、この権利は捕虜所属国を含む関係国家間の合意（条約）によっても放棄させることのできない一身専属上の権利であり、この権利保障は占領地の一般住民にも及ぼされるとして、捕虜及び占領地住民は戦争法規上の法主体性を有するとも主張する。しかし、捕虜が国際人道法上非人道法的取扱いを受けない権利を有し、それが国家間の合意（条約）によっても奪い得ない一身専属上の権利であるとしても、既に説示したところから明らかなように、そのことと被害を受けた捕虜が更に進んで直接加害国に対して損害賠償を請求し得るかどうかとは別個の問題であり、捕虜に国際人道法上の権利が認められることをもって、直ちに、一般的に捕虜に国際法上の法主体性が認められるとすることはできない。
したがって、控訴人らの右各主張は、いずれも失当であり、採用することができない。(四)　控訴人らは、原判決が個人の国際法上の法主体性を否定し、ヘーグ陸戦条約締結当時、自国民が戦争法規違反行為により損害を被ったときは、被害者の所属する被害国が外交保護権を行使して加害国の国家責任の履行を求めて損害賠償請求をすることができるにとどまるとの国際慣習法が確立していた旨説示したことについて、右国際慣習法の確立を争うとともに、外交保護権の行使は、被害者が加害国の国内的救済手続を尽くしても効果的救済を得られなかったことを要件とする旨、また、被害者の損害賠償請求権とその所属する被害国の損害賠償請求権とは別個のものであるから、加害国の被害国に対する国家責任の存在は被害者個人の加害国に対する損害賠償請求権を否定する理由とすることはできない旨を主張して、原判決の右説示を非難する。しかし、ヘーグ陸戦条約締約当時国家責任の法理が確立していたことは、原判決も説示するとおりであり、これによれば、戦争法規違反行為が存する場合、被害国は、自国自体の損害の賠償請求とともに、国民である被害者個人の損害についても外交保護権を行使することにより被害者に代わって加害国に対してその賠償請求をすることができるのであるが、これを行使するためには、まず、被害者が加害国の国内的救済手続を尽くしてした後でなければならないと解されていることは、控訴人ら指摘のとおりである。しかし、右は、加害国の国内的救済手続が整備されていればその手続を尽くすべきことを求めるものであり、国内的救済手続の整備のいかんを問わず、加害国の国内法手続による救済が可能であるとするものではない。
なお、控訴人らは、ヘーグ陸戦条約三条の起草過程に関する主張の中で、もともと、戦争法規違反行為により損害を被った被害者は、加害者に対してのみならず、私法上の使用者責任と同様の法理により、加害者の所属する加害国に対しても損害賠償請求をすることができるが、ほとんどの場合、加害者の資力が十分でないため、あるいは加害国の加害者に対する監督上の過失が認められにくいため、被害者保護に欠けることから、ヘーグ陸戦条約三条において戦争法規違反行為による損害につき加害国に無過失責任を負わせることとしたものであるとして、加害国の被害者個人に対する直接責任を否定することはできない旨主張するが、同条が使用者責任と同様の法理を採り入れたものであるとしても、被害者の損害の賠償請求は、国家責任の法理の下では、被害国から加害国に対して外交保護権を行使することによりされるのであるから、同条が使用者責任と同様の法理を採り入れたものであることをもって、加害国の被害者個人に対する直接責任を肯定することはできないというべきである。
したがって、控訴人らの右主張は、いずれも採用することができない。(五)　控訴人らは、ヘーグ陸戦条約等の戦争法規において損害賠償請求に関する手続規定が置かれていないことを個人に国際法上の法主体性を認めない根拠とすることは不当であるとして、戦争法規違反行為を犯した軍隊構成員等の加害者の処罰は、国際法上手続規定が設けられていなくとも、これを捕えた被害国がその国内刑事裁判手続により国際法たる戦争法規を適用してすることが許されるのであるから、まして、民事裁判について、条約上その手続規定がなくとも、戦争法規違反行為の被害者が加害国に対して加害国の国内民事裁判手続により国際法を根拠として損害賠償請求訴訟を提起することが許されないはずはない旨主張し、ダンチッヒ裁判所の管轄権に関する常設国際司法裁判所の勧告的意見等を援用する。


しかしながら、控訴人らも主張するように、国際法上個人に法主体性が認められるか否かはそれぞれの権利義務関係ごとに判断されるべきものであるから、戦争法規違反行為について加害者が刑事裁判手続による処罰の対象とされるからといって、民事裁判手続において被害者の法主体性が認められるべきであるとすることはできない。また、控訴人らの援用するダンチッヒ裁判所の管轄権に関する常設国際司法裁判所の勧告的意見（甲第四号証、乙第一七号証参照）は、ポーランドとダンチッヒ自由市との間に一九二一年一〇月二二日に交わされた職員協定（国際協定）がそのままでベルサイユ講和条約の結果ポーランド鉄道局に管理運営がゆだねられることになったダンチッヒ鉄道の職員とポーランド鉄道局との関係に適用されるかという問題について、①まず、「十分に確定された国際法の原則によれば、職員協定は国際協定であるから、そのようなものとして、私的個人に対して直接的権利・義務を創設し得ないことは容易に是認されるところである。」として、国際法（国際協定）は国家間の権利義務を定めるものであり、個人の権利義務を定めるものではないとの国際法の基本原則を確認した上、②「しかし、締約国の意思によれば、正に国際協定の目的が個人の権利・義務を創設し、かつ、国内裁判所により強行され得る、何らかの明確の規則を当事者が採択するにあり得ることも争えないところである。」として、締約国は、その意思により、国際協定において個人の権利義務を定めることもあり得るとし、③その締約国の意思は、「当事国の意思、協定がどのような仕方で適用されてきたかを考慮しつつ、協定の内容から確められるべき当事国の意思が決定的である。」とし、④職員協定についての締約国の意思について、「そういう意思が存在していることは、職員協定の条項を参照して確認することができる」、「職員協定の本文及び一般的文意は、その協定が直接職員と鉄道局との間で適用されることを示している」、「その内容によると、職員協定の目的は、ポーランド鉄道局と常時その勤務に移った自由市の職員、従業員及び労務者との間に適用される、特別の法的制度を創設するにある」として、職員協定の内容から、同協定は、ポーランド鉄道局とダンチッヒ鉄道の職員との間の関係に適用される、すなわち、職員個人の権利義務について定めたものであると判断した。右のとおり、右勧告的意見は、控訴人らが指摘するとおり、国際協定である職員協定が個人の権利義務を定めたものであることを承認したものであり、その意味で、職員協定は、注目すべき国際協定（国際法）であるといえる。しかしながら、右勧告的意見は、右①のとおり、国際法は国家間の権利義務を定めるものであり、私人個人の権利義務を定めるものではないとの国際法の基本原則を確認した上、職員協定の内容から、すなわち、職員協定の解釈として、職員協定はポーランド鉄道局とダンチッヒ鉄道の職員との間の関係に直接適用されることを目的としたものである、すなわち、右職員個人の権利義務を定めたものであると判断したものである。したがって、右勧告的意見の存在をもって、ヘーグ陸戦条約等の戦争法規を始めとする国際法について当然に個人の権利義務を規定したものと解釈すべしとすることはできず、ある国際法が国家間の権利義務のほかに個人の権利義務をも規定したものであるかどうかは、当該国際法ごとに個別的に解釈してゆかなければならない問題である。控訴人らの援用するその他の裁判例も、右の判断を左右するものではない。そして、ヘーグ陸戦条約三条が被害者個人に加害国に対する直接の損害賠償請求権を定めたものでないことは、原判決の判示するとおりである。
３　ヘーグ陸戦条約三条の解釈について
(一)　控訴人らは、原判決が条約適用の不遡及を規定した条約法条約四条本文を適用して、昭和四四年（一九六九年）に採択された条約法条約は明治四〇年（一九〇七年）に締結されたヘーグ陸戦条約の解釈の準則たり得ないと判示したことについて、条約解釈の一般的準則を規定した条約法条約三一条及び三二条の規定は、同条約締結以前に確立されて国際慣習法となり、国際司法裁判所の判決等を通じて精密化したものを明文化したものであるから、同条約四条ただし書きにより、右三一条及び三二条の内容はヘーグ陸戦条約の解釈についても遡及適用されるべきである旨主張する。しかしながら、条約法条約四条本文は同条約は遡及しない旨規定しているのであるから、同条約三一条及び三二条がヘーグ陸戦条約の解釈の直接の準則となり得ないものであることは、原判決の判示するとおりであり、原判決の右判示に何ら誤りはない。(二)　控訴人らは、また、ヘーグ陸戦条約三条の文理解釈として同条が被害者個人に加害国に対する直接の損害賠償請求権を認めたものではないと結論することは、文理解釈として飛躍であり、その範囲を逸脱している、その点は実行例や条約の起草過程等をも考慮して解釈する必要があると主張する。
しかしながら、前記のとおりであり、ヘーグ陸戦条約三条が国際法の基本的性格及び同条約の明文規定の文言からして被害者個人に直接加害国に対する損害賠償請求権を認めるものでないことは明らかであるというべきである。したがって、同条は、その起草過程や実行例を検討するまでもなく、被害者個人の加害国に対する損害賠償請求権を認めたものではないと解釈することができるのであり、控訴人らの右主張は、採用することができない。なお、その点はしばらくおき、起草過程や実行例を考慮して同条を解釈したとしても、同条が被害者個人の加害国に対する損害賠償請求権を規定したものといえないことは、原判決の判示するとおりであり、また、本判決に説示するとおりである。(三)　控訴人らは、さらに、ヘーグ陸戦条約三条の起草過程をみるならば同条は被害者個人に直接加害国に対する損害賠償請求権を認めたものと解すべきである旨主張する。しかしながら、右起草過程において、被害者個人に損害賠償請求権を認める場合の権利の実効的手続に関する議論がされた形跡はなく、また、ドイツ修正案が被害者が交戦相手国に所属するか中立国に所属するかにより賠償支払の時期に差異を設けるとしたこと自体、その賠償が当然に国家同士でされることを予定していたであろうことが窺われるし（損害賠償が締約国から被害者個人に対してされるのであれば、その賠償時期を戦闘終了の前後で法的に別異に定める必要は必ずしもないはずである。）、前記ドイツ修正案の提案を受けたスイス代表の発言及びこれに対するドイツ代表の応答からは、損害賠償が外交保護権の行使による国家責任の履行としてされることを当然に予定していることが窺われる（乙第三、第四号証）。したがって、ヘーグ陸戦条約三条の起草過程におけるドイツ修正案及びそれを巡る各国代表の発言が控訴人ら主張の趣旨・目的でされたものと認めることはできず、同条の起草過程から同条が被害者個人に直接加害国に対する損害賠償請求権を与えることを意図していたものと認めることはできない。(四)　控訴人らは、さらに、ヘーグ陸戦条約前文中のマルテンス条項を援用して、同条約締結後の国際情勢の変化に伴い、同条約三条の解釈として本件各加害行為当時においては戦争法規違反行為の被害者が直接加害国に対して損害賠償請求をすることができるものと解すべきである旨主張する。


平成１６年１０月２８日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１５年（行ウ）第２６ないし第３１号　申告所得税更正処分取消等請求各事件（以下，それぞれの事件を事件番号に即して「２６号事件」のように表記する。）
口頭弁論終結の日　平成１６年７月８日
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
１（２６号事件）
(1)　２６号事件被告が，平成１４年２月８日付けでした，２６号事件原告の平成１１年分所得税の更正処分（ただし，平成１４年３月４日付け更正処分によって減額された後のもの）のうち総所得金額を２３８３万３８７５円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし，平成１４年３月４日付け変更決定処分によって減額された後のもの）をいずれも取り消す。(2)　２６号事件被告が，平成１４年２月８日付けでした，２６号事件原告の平成１２年分所得税の更正処分（ただし，平成１４年３月４日付け更正処分によって減額された後のもの）のうち総所得金額を３０９０万４５３８円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし，平成１４年３月４日付け変更決定処分によって減額された後のもの）をいずれも取り消す。
２（２７号事件）
(1)　本件訴えのうち，２７号事件被告が，平成１３年３月１３日付けでした，２７号事件原告の平成９年分及び平成１０年分各所得税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち平成１６年４月９日付け更正処分及び変更決定処分によってそれぞれ減額された部分の取消しを求める部分を却下する。(2)　２７号事件被告が，平成１３年３月１３日付けでした，２７号事件原告の平成９年分所得税の更正処分（ただし，平成１６年４月９日付け更正処分によって減額された後のもの）のうち総所得金額を５８７０万５４２８円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし，平成１６年４月９日付け変更決定処分によって減額された後のもの）をいずれも取り消す。(3)　２７号事件被告が，平成１３年３月１３日付けでした，２７号事件原告の平成１０年分所得税の更正処分（ただし，平成１６年４月９日付け更正処分によって減額された後のもの）のうち総所得金額を３４３５万１４１６円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし，平成１６年４月９日付け変更決定処分によって減額された後のもの）をいずれも取り消す。(4)　２７号事件被告が，平成１３年３月１３日付けでした，２７号事件原告の平成１１年分所得税の更正処分のうち総所得金額を５２８９万０１３８円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。(5)　２７号事件原告のその余の請求を棄却する。
３（２８号事件）
(1)　２８号事件被告が，平成１３年１２月１０日付けでした，２８号事件原告の平成１０年分所得税の更正処分のうち総所得金額を４３９７万５３１６円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。(2)　２８号事件被告が，平成１３年１２月１０日付けでした，２８号事件原告の平成１１年分所得税の更正処分のうち総所得金額を５１４４万７６４６円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。(3)　２８号事件被告が，平成１３年１２月１０日付けでした，２８号事件原告の平成１２年分所得税の更正処分のうち総所得金額を３５５２万９０７４円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
４（２９号事件）
(1)　本件訴えのうち，２９号事件被告が，平成１３年１２月１０日付けでした，２９号事件原告の平成１２年分所得税の更正処分のうち総所得金額を５４２６万０４１０円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分の取消しを求める部分を却下する。
(2)　２９号事件被告が，平成１３年１２月１０日付けでした，２９号事件原告の平成１０年分所得税の更正処分のうち総所得金額を７１３５万９７８１円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。(3)　２９号事件被告が，平成１３年１２月１０日付けでした，２９号事件原告の平成１１年分所得税の更正処分のうち総所得金額を９４００万６０９６円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
５（３０号事件）
(1)　３０号事件被告が，平成１３年１２月２７日付けでした，３０号事件原告の平成１０年分所得税の更正処分のうち総所得金額を１０２７万２７８４円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。(2)　３０号事件被告が，平成１３年１２月２７日付けでした，３０号事件原告の平成１１年分所得税の更正処分のうち総所得金額を５４３０万３２８１円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。(3)　３０号事件被告が，平成１３年１２月２７日付けでした，３０号事件原告の平成１２年分所得税の更正処分（ただし，平成１４年６月１０日付け更正処分によって減額された後のもの）のうち総所得金額を６５９８万４０５５円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし，平成１４年６月１０日付け変更決定処分によって減額された後のもの）をいずれも取り消す。
６（３１号事件）
(1)　千種税務署長が，平成１３年１２月２５日付けでした，３１号事件原告の平成１０年分所得税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分のうちそれぞれ総所得金額を８８４３万２０５７円として計算した額を超える部分をいずれも取り消す。


(2)　千種税務署長が，平成１３年１２月２５日付けでした，３１号事件原告の平成１１年分所得税の更正処分のうち総所得金額を１億１８９８万３７８９円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。(3)千種税務署長が，平成１３年１２月２５日付けでした，３１号事件原告の平成１２年分所得税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分のうちそれぞれ総所得金額を１億１２１２万４２７０円として計算した額を超える部分をいずれも取り消す。
７　訴訟費用は，２６号事件原告及び同事件被告にそれぞれ生じた費用は同事件被告の，２８号事件原告及び同事件被告にそれぞれ生じた費用は同事件被告の，３０号事件原告及び同事件被告にそれぞれ生じた費用は同事件被告の，３１号事件原告及び同事件被告にそれぞれ生じた費用は同事件被告の各負担とし，２７号事件原告及び同事件被告にそれぞれ生じた費用は，これを４分し，その３を同事件被告の，その余を同事件原告の各負担とし，２９号事件原告及び同事件被告にそれぞれ生じた費用は，これを３分し，その２を同事件被告の，その余を同事件原告の各負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの請求
１　２６号事件原告
主文１項と同旨
２　２７号事件原告
(1)　２７号事件被告が，平成１３年３月１３日付けでした，２７号事件原告の平成９年分所得税の更正処分のうち総所得金額を５８７０万５４２８円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。(2)　２７号事件被告が，平成１３年３月１３日付けでした，２７号事件原告の平成１０年分所得税の更正処分のうち総所得金額を３４３５万１４１６円として計算した額を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。
(3)　主文２項(4)と同旨
(4)　２７号事件被告が，平成１３年３月１３日付けでした，２７号事件原告の平成９年分以降の所得税の青色申告承認取消処分を取り消す。
３　２８号事件原告
主文３項と同旨
４　２９号事件原告
(1)　主文４項(2)と同旨
(2)　主文４項(3)と同旨
(3)　２９号事件被告が，平成１３年１２月１０日付けでした，２９号事件原告の平成１２年分所得税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち総所得金額を５４２６万０４１０円として計算した額を超える部分をいずれも取り消す。
５　３０号事件原告
主文５項と同旨
６　３１号事件原告
主文６項と同旨
第２　事案の概要
本件は，原告らが，それぞれ組合員となっている民法上の組合が行った航空機リース事業による所得が不動産所得（所得税法２６条１項）に当たると主張して，その減価償却費等を損金計上して所得税の確定申告を行ったのに対し，課税庁である被告ら（３１号事件は事務承継前の税務署長。以下，特に断らない限り，「被告ら」と総称する。）が，原告らの締結した組合契約は民法上の組合契約ではなく，利益配当契約にすぎないことなどを理由に，同所得は雑所得（同法３５条１項）であって損益通算は許されないと主張して，原告らに対し，更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分を行い，さらに２７号事件原告に対しては，青色申告承認の取消処分を行ったことから，原告らが，それぞれ，これらの処分（更正処分については，原告らが認める総所得金額を前提として計算された額を超える部分）の取消しを求めた抗告訴訟である。
１　前提事実
(1)　課税の経緯
ア　原告らが，前記各年分の所得税についてした確定申告，更正の請求，異議申立て及び審査請求，被告らがした更正処分，過少申告加算税賦課決定処分，青色申告承認取消処分（２７号事件）及び異議決定並びに国税不服審判所長がした審査裁決の経緯は，別表１ないし６記載のとおりである（以下，原告らに対する更正処分及び過少申告賦課決定処分を「本件各更正処分等」といい，２７号事件原告に対する青色申告承認取消処分を「本件承認取消処分」という。）。
イ　被告らによる本件各更正処分等の根拠となった認定に係る原告らの総所得金額は，それぞれ別表７ないし１２記載のとおりであり，不動産所得に係る収入金額及び必要経費の内訳は，それぞれ別表１３ないし１８記載のとおりである。
(2)　本件各事業の概要
ア　野村バブコックアンドブラウン株式会社（以下「ＮＢＢ」という。）は，平成１１年６月ころから，個人を対象として，民法上の組合による航空機リース事業（以下「本件各事業」と総称する。）への参加を勧誘し，原告らに対しても，「航空機賃貸事業のご案内」と題するパンフレット（以下「ご案内」という。）等を示して，本件各事業への参加を勧誘した。


イ　本件各事業においては，原告らが，それぞれ，別表１９ないし２１記載のとおり，ＮＢＢの１００パーセント子会社及びそれ以外の多数の者とともに，エヌビービー・ヨーク・リース事業組合１号（２６号事件原告），エヌビービー・ヒースロー・リース事業組合１号（２７号，２８号，２９号事件各原告。以下「ヒースロー事業組合」という。），エヌビービー・ホーランド・リース事業組合１号（２８号，２９号，３１号事件各原告。以下「ホーランド事業組合」という。），エヌビービー・ヒースロー・リース事業組合６号（２８号事件原告），エヌビービー・ロイヤル・リース事業組合１号（３０号事件原告。以下「ロイヤル事業組合」という。）及びエヌビービー・ユーケー・リース事業組合５号の各組合（３０号事件原告。以下，これらの各組合を「本件各組合」，その組合員を「本件各組合員」，その契約を「本件各組合契約」，その契約によって業務執行を委任されたＮＢＢの１００パーセント子会社を「本件各業務執行会社」と総称する。）契約を締結した上，別表２０記載のとおり，それぞれの出資金と金融機関（以下「本件各金融機関」と総称する。）からの借入金（以下，借入れに係る契約を「本件各ローン契約」と総称する。）を用いて，航空機を所有する会社（以下「本件各航空機購入元」と総称する。）から航空機１機（以下「本件各航空機」と総称する。）を購入し（以下，これらの売買契約を「本件各航空機売買契約」と総称する。），これを航空会社（以下「本件各航空会社」と総称する。）にリースして，本件各航空会社から得るリース料収入を上記借入金の元本・利子の返済に充てるとともに，残余を本件各組合員に分配し（以下，これらを「リース料分配金」という。），リース期間終了後の本件各航空機売却時には，売却代金をもって借入金残額の返済に充て，なお余剰が生じた場合には，本件各組合員に分配する（以下，これらを「売却代金分配金」といい，リース料分配金と併せて「分配金」ともいう。）ことが予定されていた。
なお，本件各組合は，上記の６組合から成るが，そのうち，ホーランド事業組合を除く５つの組合については，その契約内容が酷似しており，ホーランド事業組合のそれについても，後記のとおり，一部異なる点が存在するものの，基本的には類似しているため，争点を判断するに当たっては，ヒースロー事業組合をもって本件各組合を代表させるとともに，ホーランド事業組合における相違点を付加的な判断対象とする。
(3)関連法令及び通達の抜粋
ア　不動産所得税関係
(ア)　所得税法２６条１項
不動産所得とは，不動産，不動産の上に存する権利，船舶又は航空機（以下この項において「不動産等」という。）の貸付け（地上権又は永小作権の設定その他他人に不動産等を使用させることを含む。）による所得（事業所得又は譲渡所得に該当するものを除く。）をいう。
(イ)　所得税基本通達２６－３（よう船契約に係る所得）いわゆる裸よう船契約に係る所得は，法第２６条第１項に規定する船舶の貸付けによる所得に該当し，船員とともに利用させるいわゆる定期よう船契約又は航海よう船契約に係る所得は，事業所得又は雑所得に該当する。
航空機の貸付けに係る所得についても，これに準ずる。
イ　組合の所得計算について
(ア)　所得税基本通達３６・３７共－１９（任意組合の事業に係る利益等の帰属の時期等）
任意組合（民法第６６７条《組合契約》の規定による組合をいう。以下３６・３７共－２０において同じ。）の組合員の当該組合の事業に係る利益の額又は損失の額は，当該組合の計算期間を基として計算し，当該計算期間の終了する日の属する年分の各種所得の金額の計算上総収入金額又は必要経費に算入する。ただし，当該組合が毎年１回以上一定の時期において組合事業の損益を計算しない場合には，その年中における当該組合の事業に係る利益の額又は損失の額を，その年分の各種所得の金額の計算上総収入金額又は必要経費に算入する。
(イ)　所得税基本通達３６・３７共－２０（任意組合の事業に係る利益等の額の計算）
３６・３７共－１９により任意組合の組合員の各種所得の金額の計算上総収入金額又は必要経費に算入する利益の額又は損失の額は，次の(1)の方法により計算する。ただし，その者が継続して次の(2)又は(3)の方法により計算している場合には，その計算を認めるものとする。(1)　当該組合の収入金額，支出金額，資産，負債等を，組合契約又は民法第６７４条《損益分配の割合》の規定による損益分配の割合（以下この項において「分配割合」という。）に応じて各組合員のこれらの金額として計
算する方法
（以下略）
２本件の争点
(1)　本件各事業における減価償却費等の損益通算の可否（全事件に共通）
ア　課税要件についての事実認定の在り方
イ　本件各事業の内容と経済的合理性
ウ　本件各組合契約の法的性質－民法上の組合契約か（原告らの主張），利益配当契約か（被告らの主位的主張）。
エ　上同－ホーランド事業組合について
オ　本件各組合契約が民法上の組合契約と認められたとしても，民法９３条ただし書ないし同法９４条１項に基づいて無効か（被告らの仮定的主張その１）。カ　本件各組合契約が匿名組合契約と認められたとしても，本件各事業に係る所得は雑所得に当たるか（被告らの仮定的主張その２）。キ　本件各組合契約が民法上の組合契約と認められたとしても，本件各事業に係る所得は雑所得に当たるか（被告らの仮定的主張その３）。
(2)　本件承認取消処分の適法性（２７号事件）
(3)　平成１２年分の所得税更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分の取消し
を求める訴えの利益（２９号事件）
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)ア（課税要件についての事実認定の在り方）について
（被告ら）
ア   所得に対する課税は，私法上の行為によって現実に発生している経済効果に即して行われるものであるから，第一義的には私法の適用を受ける経済取引の存在を前提として行われるが，その意義内容については，契約書の記載等を単に表面的，形式的に判断するのは相当ではなく，契約当事者の真意とその実体に照らした真実の法律関係に立ち入って判断すべきであって，その結果，契約書の記載等の表面に現れた法律関係と異なる課税要件該当事実を認定し，課税が行われるのは当然のことである。


イ　殊に，契約書の記載等において，契約当事者の真意と異なる記載がされ，契約書等の記載内容と契約当事者間における合意の実質が異なる場合（あるいは，租税回避を目的とする場合のように，意図的に，真に意図している経済関係とは異なる法形式を仮装した場合）には，租税負担の公平の見地からも，取引の経済実体を考慮した実質的な合意内容に従って契約等を解釈し，その真に意図している私法上の法律関係を前提として課税要件への当てはめを行うべきであり，かかる解釈・認定は，租税法律主義が要請する法的安定性，予測可能性に何ら反するものではない。
このことは，本件と類似する大阪高等裁判所平成１２年１月１８日判決・訟務月報４７巻１２号３７６７頁及び東京地方裁判所平成１５年５月２２日判決・公刊物未登載（以下，これらを「映画フィルム判決」という。）においても，承認されている。
（原告ら）
ア　租税は，公共サービスの資金を調達するために，国民の富の一部を国家の手に移すものであるから，その賦課・徴収は必ず法律の根拠に基づいて行われなければならない（租税法律主義。憲法８４条）。
そして，今日の複雑な経済社会においては，各種の経済上の取引や事実の租税効果について十分な法的安定性と予測可能性とを保障しなければならないから，法の解釈及び事実認定は，租税法律主義にのっとり，納税者に対して十分な法的安定性と予測可能性とを保障し得るようになされなければならない。
イ   ところで，課税は，私法上の行為によって現実に発生している経済効果に即してなされるものであり，それらの効果は第一次的には私法によって規律されるから，租税法規が課税要件として私法上におけると同じ概念を用いている場合，租税法律主義の要請たる法的安定性と予測可能性の観点から，特に別意に解すべきことが租税法規の明文又はその趣旨から明らかな場合を除き，当該課税要件の意義は私法上におけると同一の意義に解釈すべきである。
また，当該行為の課税要件への該当性を判断する場合にも，その事実認定は私法上におけるそれと同一でなければならず，当事者が選択した法形式が私法上有効に成立しているにもかかわらず，課税庁が「事実認定」の名の下にこれを否認し，その経済的目的なりに即して他の法形式に引き直して課税することは，明文規定のない租税回避行為の否認を行うものとして許されない。
(2)　争点(1)イ（本件各事業の内容と経済的合理性）について
（被告ら）
ア　民法上の組合という体裁がとられた理由
(ア)　ＮＢＢ
ＮＢＢは，自社単独で航空機リース事業を営むノウハウを有している会社であるが，単独で本件各事業を行った場合は，資金調達のコストが高くつくなど事業としてのうま味がないため，原告らの締結した契約関係において，「民法上の組合」の体裁がとられたのである。すなわち，ＮＢＢが単独で航空機リース事業を行った場合は，一般投資家からの資金に相当する金員も借入金によってまかなわなければならず，この金員についても本件各ローン契約と同様の条件によって借入れを行った場合には，高利率の借入利息を負担しなければならない上，航空機の売却価格が低額となった場合には損失を被る危険をおかさなければならないこととなる。これに対して，民法上の組合の形式を採った場合には，ＮＢＢは，「一般組合員」から，極めて資金調達コストの安い出資金を獲得することにより，銀行からの借入金については，ノン・リコースの合意を伴うローン契約を締結することが可能となり，その責任を組合が得るリース料債権及び航空機の売却価格の範囲に限定することができ，航空機が低額でしか売却できなかった場合のリスクを負担しないでよいことになる上，リース料金に対する一定割合の委託事務に対する報酬（２パーセント）及び経営援助に対する報酬（１パーセント）をも獲得することができる。
(イ)　原告ら一般組合員
原告ら一般組合員が得る利益は，実際に受け取る現金（キャッシュ・フロー・ベース）で見る限り，例えばヒースロー事業組合において，航空機が低額（例えば１５５０万ドルないし２２５０万ドル）でしか売却できなかった場合に大きな損失（約マイナス６８．５ないしマイナス５．０パーセント）を被るリスクがある割には，想定売却価格の２５７５万ドルで航空機が売却できた場合であっても，得られる利益（約２４．４パーセント）が大きいとはいえない。これに対して，キャッシュ・フロー・ベースの利益に損益通算により課税額の減少によって得られる利益を加味した実質利益について見ると，航空機が想定売却価格の約６０パーセントの価格でしか売却できなかった場合，キャッシュ・フロー・ベースでの利益率が，大幅なマイナス（約マイナス６８．５パーセント）であっても，実質利益ベースでの利益率では，なお利益を確保できる（約４．８パーセント）のである。視点を変えれば，別表２２のとおり，本件各事業においては，リース期間終了以前に得られるリース料分配金及び損益通算の利益の総額をもって，当初の出資金額に見合うだけの経済的利益を確実に回収することができる構造になっている。加えて，前記のとおり，銀行からの借入金については，ノン・リコースの合意を伴う本件各ローン契約により借入れをするため，「一般組合員」の責任も限定されたものになり，「一般組合員」にとって安全性の高い点においても，魅力的な投資対象といえるのである。
(ウ)　本件各金融機関
本件各ローン契約の相手方である本件各金融機関にとっては，上記のいわゆるノン・リコースの合意を伴う本件各ローン契約により，航空機が低額でしか売却できなかった場合に，債務全額の返済を受けられない危険は負うものの，高い利率による利息の支払を受けることができ，メリットの大きい契約である。
(エ)　小括


以上のとおり，民法上の組合の体裁をとることによって，一般組合員が損益通算により他の所得に係る課税額の減少によって利益を得ることができれば，ＮＢＢないしＮＢＢ関連会社は，昀小のリスクで大きな利益を得ることができることになる。換言すれば，民法上の組合の体裁を採ることにより，本来他の所得に係る税額として，一般組合員が国に納めるはずであった税額を，ＮＢＢないしＮＢＢ関連会社，一般組合員及び本件各金融機関等が分け合うことによって，税の納付を受けられなかった国を除き，本件各契約の関係者の全てが，大きな利益を得ようとしている。イ民法上の組合契約と矛盾する条項が置かれた理由一般組合員は，資金調達と課税額減少効果を除いては本件各事業についての関心が薄く，自ら航空機リース事業を営む意思はないのであるが，万が一，ＮＢＢないしＮＢＢ関連会社である本件各業務執行会社との間に利害対立が生じ，組合契約の体裁が逆手に取られた場合に備えて，ＮＢＢないし本件各業務執行会社は，民法の組合に関する規定のうち，ＮＢＢないし本件各業務執行会社が単独で航空機リース事業を営むに当たって障害となる規定である検査権及び解任権を排除する特約を，本件各組合契約書等の条項として盛り込んだものである。そして，その条項は，本件各契約の実体を語るものである。
ウ　原告らの主張に対する反論
原告らは，本件各事業が，リース料分配金と売却代金分配金だけでも利益を得ることができる旨主張するが，上記主張は，想定売却価格で売却できた場合を前提とした主張であるところ，航空機の売却価格が想定売却価格を上回った事例は，３２例中６件（１８．８パーセント）にすぎず，リース終了時に航空機売却代金をもって出資金元本（ドル・ベース）すら回収できなかった事例も４０パーセント以上存在していたとされるから，キャッシュ・フロー・ベースで観察する限り，本件各事業にあっては，上記分配金額は当初の出資額にさえ満たない可能性が相当に高いと推察され，一般投資家が簡単に出資を決定できない極めてハイリスクな契約であることが明らかである。また，原告らは，「本件各事業を含むＮＢＢの紹介事案については，当初出資額を上回る回収ができた事案は半数以上存在する」などと主張するが，その根拠として提出された書面（甲全６）は，「１９９７年１月以降で，米ドル・ベースで回収出資金額が当初出資金額を上回り，利益が出た案件をリストアップしたもの」とされながら，ＮＢＢが関与・組成している本件と同種の航空機リース事業に係る投資案件全体の母体数が明らかとされておらず，「当初出資額を上回る回収ができた事案は半数以上存在する」ことを裏付けるものではない。むしろ，ＮＢＢの担当者が，ＮＢＢには本件業務執行会社のような会社が２００社から２５０社ある旨述べていることに照らせば，上記書面が挙げる１９件という数字が仮に正しいとしても，実際には当初出資額を上回らなかった投資案件がこの件数よりも多く存在したと考えられるところであり，「「キャッシュ・フロー・ベースの利益」でも，経済的な利益を生じる可能性が高い事業である」とは到底いえない。
さらに，原告らは，事業の経済的合理性の判断において課税効果も織り込むことは通常の経済人であれば当然である旨主張する。なるほど，一定の取引を行う場合に，いかなる課税関係を生ずるかを検討することは，取引の考慮要素となり得るが，本件では，他の所得に掛かる課税額を減少させることを目的として，その契約実体とは異なる外形を利用した場合に，当事者の真意に合致する実質的な法律関係に基づいて課税することが問題となっているから，原告らの上記主張は適切な反論にはなっていない。本件各契約は，民法上の組合の外形を作出することによって，一般組合員に出資総額を大幅に上回る多額の借入金利子費用と巨額の減価償却費を「創出」し，これらを他の所得と損益通算することによって，これに由来する利益をＮＢＢないしその関連会社などが享受するものであり，我が国の租税歳入を侵食するものである。この点につき，原告らは，租税軽減目的があるからこそ，そのための法形式を選択した当事者の効果意思が認められる旨主張するが，その引用する東京高等裁判所平成１１年６月２１日判決・判タ１０２３号１６５頁は，当事者が意図した法律関係を形成する法形式が２つ存在し，当事者が選択し得た事案であり，本件では，原告ら及び本件各業務執行会社が採用できる法形式は，利益配当契約のみであって，これと異なる経済的目的を異にする民法上の組合契約は選択できないから，事案を異にする。
（原告ら）
被告らの主張は争う。
ア経済的合理性を議論することの意義
そもそも，租税法律主義の下においては，租税の賦課・徴収は必ず法律の根拠に基づいて行われなければならず，その定める課税要件事実を充足した場合に限って適法となるものであるから，事業に経済的合理性を要求する被告らの前記主張は，本件各更正処分等を基礎付ける法的根拠となり得るものではない。それにもかかわらず，被告らがかかる主張を展開している目的は，裁判所に対し，本件各事業が単なる租税回避目的の不合理な事業であるという先入観を植え付け，租税回避目的の行為は否認されても仕方がないという印象を与えようとするものである。
イ　本件各事業の必要性・経済的有用性
旅客機を始めとする航空機は１機が数十億円から百数十億円にも上るものであり，これを購入し長期間にわたって保有し続けるためには，莫大な資金力を必要とする。加えて，航空機も不動産と同様に（又は，それ以上に）市場価格の変動がある。そのため，世界有数の航空会社であっても，全てを自己資金や銀行融資で航空機を購入し，保有を継続することは，事実上不可能であり，その多くをリース機でまかなっている。しかし，航空機リースを専門とするリース会社にとっても，航空機を多数購入し，長期間保有することは，資金的にも資産価値の下落リスクからも更に不可能である。かかる事情から，必然的に，航空機リース会社とは別に，本件各事業のように複数人で組合を組成して共同出資と借入れを行い，航空機を買い付け，これを航空会社にリースするという事業形態が古くから世界中で行われてきたのである。かかる航空機リース事業がなければ，多くの航空会社にとって運航に供する航空機の激減を招き，ひいては旅行業界や輸送業界等のビジネスが成立しないという事態を招くことになる。
ウ　キャッシュ・フロー・ベースでの合理性


本件各事業のリース料年率は，マネジメント･フィー（事務手数料）差引後で１１．３５パーセントにも上るのであり，この数値は，都心における商業ビル等のリース料率と比較すれば数倍にも達する高い数値である。したがって，本件各事業は，リース料の点からは極めて収益性の高い事業であるといえる。加えて，本件各事業の終了時に航空機が想定売却価格以上の高値で売却できた場合には，多額の売却益をも得られるのである。被告らは，想定売却価格で売却しても当初出資額の１２４．４パーセントにすぎないと主張するが，不動産と比較すれば，価格上昇が見込めること自体希少価値があり，この数値は決して低いとはいえない。
次に，被告らは，事業の投資価値をキャッシュ・フロー・ベースと課税額減少効果に区別し，損益通算による課税額減少効果が本件各事業を事業たらしめる上で重要不可欠な要素となっている旨主張する。しかしながら，そもそも，両者を区別して捉えなければならない理由について全く論証されておらず，被告らの上記主張はそれ自体およそ論理性に欠けるものである。合理的経済人であれば，納税義務を考慮することなしには，いかなる重要な経済的意思決定もなし得ないところ，被告らの上記主張は，事業を開始するに当たり課税額減少効果を見込むことは一切許されないというに等しく，経済的常識に反し合理性がない。しかも，本件各事業を含むＮＢＢの紹介案件においては，当初出資額を上回る回収ができた事案は半数以上存在しており（甲全６），キャッシュ・フロー・ベースの利益でも，経済的な利益を生じる可能性が高い事業であることは明らかである。
なお，被告らは，「当初の出資額の回収が確実に見込める」か否か等を基準として，事業としての経済合理性がないかのような主張も展開しているが，そもそも民法上の組合による事業であると否とにかかわらず，出資金を元手とするいかなる事業も，利益が上がれば出資額よりも大きいリターンを得る一方，逆に利益が上がらなければ出資額も戻らないリスクを負担するものであり，当然に出資額全額が確実に返済されるという性質のものではない。出資額の全額が確実に回収されなければ経済合理性がないとの被告らの主張によれば，リスクの高い事業は，およそ経済合理性のない事業ということになるが，かかる主張は非常識である。
しかも，本件各組合員は，民法上の組合を組成することで相当程度の出資金を集めることができ，これにより金融機関から多額の借入れを行うことが可能となり，本件各組合員が個人では購入することができない本件各航空機を購入することができることになる。その結果，高額なリース料収入を得ることができ，借入金利や元本の一部を弁済したとしても高額のリース料分配金を得ることが可能となり，さらに，本件各航空機が高値で売却できた場合には，多額の売却代金分配金も得ることができる（レバレッジ効果）。これに対して，本件各金融機関からの借入れに対する弁済は一定額であるから，売却代金から当該弁済や各種手数料を返済した残額がそのまま組合員への分配となる。このように，本件各事業は，一定の出資金を効率よく利用して，手元資金のみでは獲得することができない高額のリース料と航空機の値上り益を獲得することを目的とする，経済的に極めて合理的な事業である。
エ　課税額減少効果の意味
被告らは，本件各事業は，民法上の組合の体裁をとることにより，多額の借入金利子費用や減価償却費を「創出」している旨主張するが，本件各組合は，現に本件各航空機の購入費用を本件各金融機関から借り入れており，その利子を本件各組合が支払うのは当然のことであって，何ら「創出」された費用ではないし，減価償却費は，企業会計原則によって計上しなければならない費用であって，これも何ら「創出」された損失ではない。本件各事業により借入金利子費用や減価償却費が発生した以上，これが必要経費となるのは当然であり，所得税法及び所得税基本通達の明文規定に従い不動産所得に分類し，所得税法の明文規定により損益通算が認められている所得との損益通算を行うのも，また当然である。したがって，所得税法や所得税基本通達の定める課税要件に該当する限り，そのことを前提として事業の経済合理性を検討すべきことは当然であり，損益通算による利益とその他の利益を区別した上で利益額の多寡を比較することには何の意味もなく，被告らの上記主張は失当である。
なお，当事者が選択した行為の経済合理性及び租税負担軽減目的と効果意思の関係については，仮に，当事者が選択した法形式には租税軽減目的以外の経済的合理性が認められない場合でも，これをもって当事者の効果意思が欠如した仮装行為であるということはできず，むしろ租税軽減目的があるからこそ，そのための法形式を選択した当事者の効果意思が強く認められるという関係にある（前掲東京高等裁判所平成１１年６月２１日判決）のであって，本件各事業には経済合理性がなく租税負担の軽減が目的であるという被告らの主張は，何ら原告らの選択した法形式に係る効果意思の存在を否定する根拠となるものではなく，むしろ原告らの選択した法形式に係る効果意思の存在を裏付けるというべきであって，本件各更正処分等を正当化する理由となるものではない。
さらに，被告らは，別表２２を根拠として，本件各事業においては，「本件航空機にかかるリースが終了する前に，当初の出資金額にほぼ見合うだけの経済的利益を確実に回収できる構造になっている」と決め付けている。しかしながら，同表は，航空機の市況の変化や為替変動等の要因があることを前提として，いくつかの想定が記載されているのであり，本件各事業は航空機リース市場の動向によりリース料減額を余儀なくされるリスク，航空機売却市場価格低下により譲渡損が生じるリスク，賃借人の倒産リスク，為替リスク等様々な事業環境の変化によるリスクがあり，被告らのいう「経済的効果」や「利益」が上がる場合も上がらない場合もある。したがって，本件各事業は，あたかも，出資をすれば当然に一定の「経済効果」や「利益」が得られる事業ではなく，被告らの主張は，極めて不当である。
(3)　争点(1)ウ（本件各組合契約の法的性質）について
（被告ら）
本件各組合は，民法上の組合（任意組合）の形式を採っているが，当事者の意図及び実体を考慮すれば，原告らの締結した契約関係は，以下のとおり，「共同ノ事業」を営むことを要件とする民法上の組合契約とは認められず，実質的には，ＮＢＢの子会社であって本件各組合契約に基づいて業務執行を委ねられた本件各業務執行会社との間で締結された利益配当契約と認めるのが相当である。
ア民法上の組合の成立要件－共同事業性


民法上の組合とは，税法上，民法６６７条１項の規定による組合をいうが，同項が，「組合契約ハ各当事者カ出資ヲ為シテ共同ノ事業ヲ営ムコトヲ約スルニ因リテ其ノ効力ヲ生ス」と定めていることから明らかなように，その組合契約の成立要件は，①２人以上の当事者の存在，②各当事者が出資すること，③共同事業を営む目的の存在，④各当事者の意思の合致である。そして，一般組合員が業務執行権を一部の業務執行組合員に委託してこれを専行させる場合であっても，民法上の組合であるためには，一般組合員が，組合の業務や財産状況を検査する権限と，業務執行組合員を一定の条件の下に解任する権限とを保有しているだけではなく，共同事業を営む目的の存在を要する。このことは，民法上の組合と商法上の匿名組合のいずれに該当するかが問題となった「南山興産事件」に関する名古屋地方裁判所昭和６０年３月２５日判決・税務訴訟資料１４４号７４１頁が，「民法上の組合契約（殊に講学上の内的組合）と商法上の匿名組合とは，共同事業性の有無及び組合財産が共有か否かにその区別が存する」と判示していることからも明らかである（控訴審及び上告審にて維持）。
イ　本件各組合契約についての個別的検討
(ア)　検査権について
民法６７３条に基づく検査権は，同法６７１条によって準用される同法６４５条の規定する報告請求権よりもさらに積極的であって，自ら組合に赴き，帳簿その他書類を検閲し，財産の有無を調査することができることを内容としている。そして，この権利は，直接業務執行に関与しない一般組合員の利益を保護するためのものであるから，特約をもって奪うことはできない。したがって，検査権を保有しない特約があるときは，共同事業を営むという組合の本質が失われ，その関係はもはや民法上の組合ではないというべきである。
ところが，本件各組合契約１２条１項は，「各組合員は，合理的な理由を記載した書面により，業務執行者に対して組合の運営及び組合財産の状況について報告を求めることができ，業務執行者は速やかにこれに応じるものとする。但し，これに要する費用は当該組合員の負担とする。」と定めている。このように，組合員の検査権より，いわば程度の弱い権利である報告請求権については明文で規定した上で，権利行使の条件まで明示しながら，検査権については，その権利行使の方法，条件等について一切規定を設けず，むしろ，同８条１項は，「業務執行者以外の組合員は本契約に定めるもののほか，何ら業務についての権限を有しない。」と定めていることに照らせば，本件各組合契約にあっては，検査権を原告らである「一般組合員」に対して保障せず，これを排除する趣旨であると解される。したがって，このような本件各組合契約書の条項によれば，本件各契約は，民法上の典型契約としての組合契約ではないことが明らかである。
(イ)　解任権について
民法６７２条１項は，「組合契約ヲ以テ一人又ハ数人ノ組合員ニ業務ノ執行ヲ委任シタルトキハ其組合員ハ正当ノ事由アルニ非サレハ辞任ヲ為スコトヲ得ス又解任セラルルコトナシ」，２項は，「正当ノ事由ニ因リテ解任ヲ為スニハ他ノ組合員ノ一致アルコトヲ要ス」とそれぞれ定め，民法上の組合における業務執行組合員を一定の要件の下に解任する権限を組合員に保障している。
しかしながら，①本件各組合契約においては，本件各業務執行会社が「唯一」の業務執行者であると定められ，他の組合員は「業務執行者以外の組合員は本契約に定めるもののほか，何ら業務についての権限を有しない」（８条１項）とされ，本件各業務執行会社以外の業務執行者を選任する手続が規定されていないこと，②これらの条項を変更するには，「組合員全員の書面による合意」（２６条）が必要とされていること，③業務執行者の辞任に関しては，「業務執行者は，正当の事由により業務執行者以外の組合員全員の書面による同意を得たときのほか，辞任することができない」（同８条３項）との規定が置かれているのに対して，解任に関する規定は設けられていないこと，④本件各事業の遂行に不可欠な本件各ローン契約書には，「業務執行会社は，本契約及び運用関連文書類に基づくすべての組合の義務が履行終了するまでの間，組合の業務執行者であり続ける」旨を本件各金融機関に対して誓約する規定が置かれており，仮にこうした誓約が遵守されなかった場合には，この違約を是正するよう求める旨の通知を出すなどの条件の下で，元金及び利子の未払分全額の履行期限が到来することが規定されていること（同書７．１（ｃ），（ｄ），７．２），これらの点に照らせば，本件各組合契約は，原告ら「一般組合員」に，本件各業務執行会社の解任権を付与せず，これを排除する趣旨と解せられる。さらに，本件各事業は，本件各業務執行会社が本件各ローン契約及び本件各リース契約の保証人であるＮＢＢと親子会社の関係にあることを始め，他の関連当事者と特殊な関係にあるからこそ成立しているスキームであり，一般組合員が業務執行者の地位に就いたのでは，本件各事業が到底機能し得ないことは明らかであり，このことは，本件各事業への勧誘に当たって示された「ご案内」も前提とし，本件各ローン契約の上記条項もそのことを前提としている。そうだとすると，仮に，法的には，本件各組合契約が解任権の存在を否定していないとしても，一般組合員が解任権を行使することをおよそ何人も想定していないことは明らかであるから，この権利は形骸化しており，形式上存在しているにすぎないものとして，共同事業性の判断においては，法的に付与されていない場合と同視すべきである。したがって，本件各業務執行会社を「唯一」の業務執行者として，原告らである「一般組合員」に解任権を認めない本件各組合契約は，民法上の典型契約としての組合契約ではないことが明らかである。
(ウ)　組合員としての責任について
民法上の組合にあっては，組合の債権者は，組合に対する債権の全額について組合財産から弁済を請求する権利を有するとともに，民法６７５条により，組合員各人が，その持分割合に応じて，組合に対する債権者に対して，人的・無限責任を負うのが原則とされている。
しかし，本件各組合契約においては，次のとおり，原告ら「一般組合員」の責任は制限されており，実質的には，当初の出資以外の責任を負っておらず，共同事業者としてのリスクを負わない仕組みになっており，本件各組合契約が，本件各事業を「共同ノ事業」とする契約ではないことを示している。このことは，「ご案内」が，投資のリスクとして，専ら出資金の回収に係るリスクのみを考慮要素として挙げていることからも明らかである。
ａ　本件各ローン契約に関する責任


本件各ローン契約によれば，各組合員の責任は，本件各ローン契約３．１（ｅ）及び３．５に係るものを除き，受領総額（担保を構成する資産から得られる金員を指し，航空会社から受領するリース料，航空機の売却価格などが含まれる。）に対する各組合員の持分の範囲に限定され，また，本件各ローン契約３．１（ｅ）及び３．５に係る責任は，各組合員の組合資産に対する持分の範囲に限定される。したがって，原告ら一般組合員が，本件各金融機関から直接ローン契約上の責任を追及されることはあり得ない。
ｂ　本件各リース契約に関する責任
本件各組合が，ＮＢＢとの間で締結した，本件各組合の本件各金融機関に対する借入金返済債務及び本件各航空会社に対するリース契約上の債務について保証を委託する旨の契約（以下「本件各保証委託契約」という。）の１０条によれば，原告ら一般組合員は，ＮＢＢに対し，ＮＢＢが保証したリース契約上の債務による求償債務に関し，組合と連帯して責任を負うとされているが，本件各リース契約における主たる債務は，本件各航空機の引渡債務であって，すでに本件各航空機は，本件各リース契約の成立以前から本件各航空会社に賃貸されているから，引渡債務の不履行はない上，航空機が墜落等した場合の責任についても，本件各リース契約上，「航空会社は，リース期間中，自己の費用で航空機に対する保険を維持するものとする」とされているから，保険によってカバーされる。したがって，リース契約上の賃貸債務が不履行となり，それに関連する責任が追及される可能性もない。
(エ)　不動産特定共同事業の標準的約款との比較について原告らは，民法上の組合を予定している上記標準的約款と本件各組合契約との共通性を根拠に本件各組合が民法上の組合である旨主張するが，解任権及び検査権について，上記約款と本件各組合契約の条項は定め方が異なっており，原告らの主張は失当である。
ウ　本件各航空機の所有権の帰属
本件各組合契約書，本件各リース契約書，本件各航空機売買契約書等に記載された条項によれば，次のとおり，原告ら一般組合員は，本件各航空機の所有者としての権能を有しておらず，また，前述したように，本件各航空機の所有者としてのリスクも負担していないのであるから，本件各業務執行会社が本件各航空機を単独所有しているというほかない。
すなわち，本件各航空機は，本件各組合契約の成立前から本件各航空会社に既にリースされており，リース期間中は，「組合は，担保資産に新たな担保権を設定しない。」（本件各ローン契約５．２（ｃ））とされ，リース契約終了後は，ローン借入金返還債務の残額を返済するため，他に売却されることが予定されているから，原告ら一般組合員が所有権者として本件各航空機の使用・収益・処分を行う権能を具体的に行使し得る場面は，本件各航空機の購入と売却である。
そのうち，本件各航空機の購入については，本件各組合契約締結以前に，ＮＢＢ及びその関連会社によって交渉され，内容が決定済みであって，本件各航空機購入元から購入するとともに，即日，本件各航空会社にリースされることになるのであるから，原告ら一般組合員は，本件各航空機の購入手続に一切関与しない。また，売却についても，本件各組合契約１３条１項によれば，「業務執行者の提案に基づき出資割合の過半数以上を有する組合員の書面による同意」によって，本件各航空機全部の売却ができるとされており，本件各業務執行会社の提案がその前提条件とされていることに照らすと，わずか０．００５ないし０．０５パーセント程度の出資者にすぎない本件各業務執行会社の意思に反して，原告ら一般組合員が全員の一致をもってしても本件各航空機の売却を決定することは不可能である。
エ　当事者の真意
ＮＢＢや本件各業務執行会社の側では，原告ら一般組合員を純然たる投資家として扱っており，また，原告ら一般組合員においても，投資家として投資を行い，それによって経済的利益を獲得することにしか関心がなく，共同事業の経営に積極的に参加する意思など全く存在しない。ＮＢＢや本件各業務執行会社は，そのことを十分に認識した上で，民法上の組合という法形式を形だけ使用したものであるといえる。このことは，次の点から明らかである。すなわ
ち，
(ア)   原告らは，本件各組合契約を締結するに当たって，ＮＢＢから前記「ご案内」を示されているから，その意思形成の基礎は，「ご案内」の記載内容にあると考えられるところ，「ご案内」では，本件各業務執行会社が本件各組合の業務執行者となることを当然の前提としており，「一般組合員」が業務執行者の業務執行に対する監督を行う方法についての言及はなく，本件各事業は，ＮＢＢ関連子会社すなわち本件各業務執行会社が参加し，かつ，ＮＢＢが航空会社に対してリース契約の履行を保証することによって初めて成り立つ取引である旨が明示されている。そうすると，原告ら一般組合員が，本件各業務執行会社に対する監督権を行使して，検査権や解任権を行使するといった事態は，およそ想定されていない。
(イ)　また，「ご案内」には，原告ら一般組合員は「投資家」と表現されており，本件各事業については，航空機リース事業のごく概略的な仕組みなどの簡略かつ一般的な説明しかなく，航空機リース事業経営上の留意点や航空機リース事業業界の慣行，航空機市場の動向，想定売却価格で売却される可能性の程度などの航空機リース事業を主体的に営むために必要と考えられる事項についての記述は一切存在しない。


(ウ)　その一方で，「ご案内」には，本件各事業に参加した場合の税務上の取扱いに関する記述，組合員の死亡時等の地位の承継に関する記述などが詳細に記載され，また，本件各事業に参加した場合の投資効果に関する「任意組合損益・現金分配試算表」については，減価償却方法の選択（定率法か定額法か）に応じて，複数の組合せが記載されており，これが専ら課税上の利益を得ることができることを売り物にした商品であるといえる。しかも，原告ら一般組合員の職業は，航空機の賃貸や売買などとは何ら関係がなく，本件各事業を主体的に営むための専門的知識や経験を有しているとは考えられないことや，ＮＢＢが不特定多数の大衆を相手に投資家を募集したという原告らが参加するに至った経緯や，その結果，相互に面識を有しないという個性的な人間関係の不存在の事実に照らしても，原告らに航空機の賃貸事業を共同して行う意思があったとは認められない。(エ)　さらに，「一般組合員」が本件各事業に関連して受領した契約書は，本件各組合契約書以外は，そのほとんどが英文で記載されており，その膨大な契約条項の数や内容の複雑性に照らせば，契約内容を正確に理解することは極めて困難である。しかも，これらの契約書の翻訳は存在しない上，契約書自体すら「一般組合員」に交付されていないものがあるから，原告らが，本件各組合と関係当事者との間で締結された契約内容を具体的に認識していたとは考え難い。また，そうした契約の中には，業務執行者を変更しないことの誓約とか，金融機関の同意がない限り本件各組合契約を変更しないこととするなど，「一般組合員」が主体的に組合業務に参加する意思を有するのであれば当然に了知しておく必要があると考えられる条項も含まれているにもかかわらず，そうした内容が原告ら「一般組合員」に対して示されていた状況もない。
オ　小括－利益配当契約
以上のとおり，本件各組合契約には，共同事業性が認められないから，それは，いわゆる利益配当契約ではあり得ても，組合契約足り得ないと解される。すなわち，利益配当契約の成立要件は，①当事者の一方が相手方のために金銭を交付（資金提供）することの合意，②金銭の交付を受けた当事者が，交付された金銭を運用し，その運用利益を金銭交付者に分配するとともに，運用終了時には，清算後残った金銭を金銭交付者に返還する旨の合意であると考えられるところ，本件においては，①本件各契約書及び「ご案内」等の記載内容に照らせば，「一般組合員」とされる原告らが，ＮＢＢないし本件各業務執行会社の管理する預金口座に振り込む方法で本件各業務執行会社に現金を交付することとされているから，当事者の一方が相手方のために金銭を交付する合意が存在したと認められ，②金銭の交付を受けた本件各業務執行会社が，交付された金銭を本件各事業のために運用し，その運用利益を「リース料分配金」として原告らに分配するとともに，リース期間終了時には，「売却代金分配金」として，清算後に残った金銭のうち，当初の交付金額に満つるまでの分は当初の交付金の返還として，それを上回る分は運用利益として，それぞれ分配する旨の合意が存在したものと認められる。したがって，原告らの締結した契約関係は，民法上の組合契約ではなく，利益配当契約と認めるべきである。本件各組合契約書の表題や前文が組合契約の用語を用いているのは，所得税を減少させるために，外観上，航空機の賃貸事業を共同の事業とする民法上の組合の形式を整えたものにすぎない。
（原告ら）
被告らの主張は争う。
本件各組合は，以下のとおり，私法上の民法上の組合の成立要件を充足しており，民法上の組合として私法上有効に成立していることは明らかである。
ア　民法上の組合の成立要件－共同事業性
民法６６７条１項によれば，民法上の組合が成立するためには，２人以上の当事者が，①出資することと，②共同事業を営むことについて合意することが必要であり，かつ，これで足りる。
そして，民法上の組合の成立要件である共同事業性が認められるためには，各当事者が組合の目的たる事業の遂行に関与する権利を持つことを要するが，共同事業性が認められるためには，民法６７２条が「組合契約ヲ以テ一人又ハ数人ノ組合員ニ業務ノ執行ヲ委任シタルトキハ」と明文で規定していることからも明らかなとおり，各組合員は業務執行権を一部の組合員に委託して専行させることもできるのであるから，各組合員が，①検査権（民法６７３条），及び②業務執行組合員の解任権（同法６７２条１項，２項）を有していれば足り，一定の「意図」や「目的」あるいは「動機」などの主観的要素は，民法上の組合が有効に成立するための要件ではない。
この点について，被告らは，「南山興産事件」に関する名古屋地裁判決を引用して，民法上の組合と商法上の匿名組合の区別基準として，ａ共同事業性の有無，ｂ組合財産の共同所有性の有無の２点を挙げ，この２点が民法上の組合の成立要件であるかのような主張を展開している。しかしながら，ｂの組合財産の共同所有性は，組合財産が組合員の共同所有であれば，これが匿名組合とはなり得ないという限りで，匿名組合と民法上の組合との区別基準として作用し得るのみであって，組合員の一人が財産を単独所有していても，なお民法上の組合たる性質を失わないことは，大審院大正６年５月２３日判決・民録２３輯９１７頁以降，わが国の裁判例が一貫して判示しているところである。
したがって，本件各組合が，民法上の組合として有効に成立するためには，「目的」等や検査権及び解任権を超えた「共同事業性」，「組合財産の共同所有性」は必要ではなく，その要件は，本件各組合の組合員が，①本件各組合契約に従い出資すること，及び②本件各事業を営むことについて合意することのみであるところ，本件各組合契約５条によれば，本件各組合員は，本件各組合契約記載の出資額に相当する金銭を出資することを合意し，現に出資金を出資しているのであるから，民法上の組合の上記成立要件のうち①を満たしている（②については，次のイで検討する。）。以上のとおり，被告らの主位的主張は，いずれも民法の解釈からかけ離れた独自の見解に立脚した主張であって，民法上の組合の私法上の成立要件を無視して課税庁の立場から独自の要件を恣意的に創設し，その創設した要件を充足しないことを理由として本件各組合を民法上の組合ではないと主張するものである。このような私法上の要件を無視した被告らの主張は，まさに主張自体失当であり，かつ，予測可能性と法的安定性を趣旨とする租税法律主義に反するものである。
イ　本件各組合契約についての個別的検討
(ア)　検査権について


民法６７３条の定める検査権は，各組合員が当然に有する権利であり，組合契約によっても奪うことができない組合員固有の権利である。そして，本件各組合契約が民法上の組合（任意組合）の成立を目的として締結されたことは，本件各組合契約の標題及び前文の記載のみからも明白である。そうすると，検査権を排除する意思が明確でない限り，各組合員が検査権を保有すると解すべきところ，本件各組合契約には，一般組合員が検査権を有することを否定する趣旨の条項は一切存しないのであるから，本件各組合の一般組合員が検査権を有していることは明白である。この点に関し，被告らは，本件各組合契約１２条１項の報告請求権に関する規定を根拠に，一般組合員の検査権を排除する趣旨である旨主張する。しかしながら，本件各組合契約に基づき各組合員が有する業務執行組合員に対する報告請求権は，組合に委任の規定が準用されることに基づくものであって，検査権とは別個の内容を有する権利であるから，報告請求権についていかなる定めがあろうとも，それが報告請求権とは別個の権利である検査権の存否の解釈に影響を及ぼすものではない。しかも，本件各組合契約１２条１項は，報告請求権の権利行使の方法や条件について定めた規定であるに過ぎないのである。そもそも，仮に，組合契約中に検査権を否定する条項が存するならば，各組合員の権利を保護する見地から，信義則上，当該条項は無効と扱われるべきである。
したがって，被告らの上記主張は，私法上の契約解釈の基本原則に反する不合理かつ恣意的なものであって，失当である。
(イ)　解任権について
民法は，業務執行組合員に対する解任権について，正当な理由のある場合であって，かつ，他の組合員の全員一致によってのみ行使することができると定める（６７２条１項，２項）。このように一般組合員による解任権の行使が厳格に制限されているのは，組合契約により一部の組合員に業務執行を担当させることが，組合の目的を達成するための重要な手段であることによるが，他方，一般組合員が業務執行組合員を解任することすらできないとすれば，業務執行組合員の専横を抑止することができないから，民法上の組合における一般組合員は，当然に業務執行組合員の解任権を有するとされている。そして，本件各組合契約が民法上の組合の成立を目的として締結されたことは，本件各組合契約の標題及び前文の記載のみからも明白であり，かつ，本件各組合契約のいずれの条項を見ても，一般組合員は解任権を有しない旨を定める規定は存在しないのであるから，本件各組合の一般組合員が解任権を有していることも明白である。この点について，被告らは，本件各組合契約８条１項の「組合員はその一致により，○○○○（注：業務執行会社）を本組合の唯一の業務執行者と定め」との文言を根拠に，解任権が一般組合員に付与されていない旨主張する。しかしながら，上記「唯一」とは，『ただ一人』という意味であり，単独の業務執行者を選定する場合に一般に用いられる文言であり，本件各組合の組成時に業務執行会社以外の共同業務執行者が存在しないことを明記したものであるにすぎず，解任権を否定する趣旨ではない。このことは，本件各組合契約８条３項が本件各業務執行会社の辞任について定め，また，同１８条２項１号が本件各業務執行会社の脱退について定め，さらには，同１９条前段が本件各業務執行会社の除名について定めていることからも明らかである。
また，被告らは，本件各ローン契約において，本件各組合が本件各金融機関に対し，債務完済までの間，本件各業務執行会社が本件各業務執行者として存続することを約していることを根拠として，解任権の存在を予定していないと主張する。しかしながら，上記の条項は，むしろ一般組合員が本件各業務執行会社を業務執行者から解任し得ることを前提として，金融機関として借主の状態を把握するため，本件各ローンの残高が存する期間に限定して規定したものであって，一般組合員による解任権を否定するものでは全くない。そもそも，かかる趣旨の条項は，取引社会における金融実務として一般的なものであり，同条項から，各組合員が解任権の存在を予定していないことが推測されるものではない。
さらに，被告らは，本件各契約は，相互に関連し合い全体として一体の構造をなしており，他の関連当事者と特殊な関係にあることからこそ成立しているスキームであり，一般組合員が業務執行者の地位に就いたのでは，本件各事業は到底機能し得えないから，解任権が行使されることはないことを前提として成立している旨主張する。しかしながら，組合契約において一部の組合員に業務執行を担当させることは，それが組合の目的を達成するための重要な手段であることを意味するのであり，何ら異常なものではないから，解任権が容易に行使されることは，そもそも民法上も想定されていない。このことからも，たとえ解任権の行使が「想定されていない」としても，これをもって解任権が「付与されていない」との結論が導かれるものではないことは明らかである。
(ウ)組合員としての責任について
被告らは，本件各ローン契約上，原告らが無限責任を負担していないことをとらえて共同事業性がない旨主張するが，共同事業性が認められるためには，各組合員が業務執行の検査権及び業務執行者の解任権を有していることで必要十分であるから，上記主張自体失当である上，そもそも民法上の組合の債務に対する組合員個人の責任は，組合契約によって分担割合を定め得る性質のものであって，その割合は単に組合内部の関係のみに限定されるものではなく，組合の債権者に対しても主張することができるものとされている。しかも，被告らが主張する本件各組合員の責任は，あくまでも本件各金融機関に対するものにすぎず，それ以外の第三者との関係では，本件各組合員が無限責任を負担することはいうまでもない。(エ)　不動産特定共同事業の標準的約款との比較について不動産特定共同事業法は，各当事者が出資を行い，その出資による共同事業として，そのうちの一人にその業務の執行を委任して不動産の賃貸借を行い，これにより生ずる収益の分配を行うことを約する組合契約を明文で認めている（２条２項，３項１号）。この契約は，いうまでもなく民法上の組合契約としての法的性質を有するが，かかる民法上の組合の業務執行者たる事業者が不動産特定共同事業を行う場合，主務大臣（内閣総理大臣ないし国土交通大臣）若しくは都道府県知事の許可を要し（３条１項，４９条），かかる許可に際し，主務大臣は，当該共同事業契約に係る約款の内容を審査するものとされている（３条，５条２項４号）。そして，同法に関する通達「『不動産特定共同事業の監督に当たっての留意事項について』の廃止について」（平成１２年金監第９４０号・建設省経動発第３２号）第２－２(1)は，約款の審査を行うに当たり，財団法人土地総合研究所による「不動産特定共同事業の約款等に係る研究会報告書」（平成７年３月）等を基準として用いることを指示しているところ，同報告書には，標準的約款（案）が掲載されている。


ところで，標準的約款１条は，本件各組合契約前文と同趣旨であるが，その解説書には，契約に規定されていない部分は，民法の組合契約に関する規定が適用される旨の記述がある。次に，「唯一の業務執行組合員の」選任及びこれに対する業務執行の委任に関する標準的約款２条１項は，本件各組合契約８条１項に対応するものであるが，上記報告書は，業務執行組合員の規定をもって民法上の組合特有の規定であると指摘している。また，標準的約款は，業務執行組合員に相当する理事長が組合の目的を達成するために必要な一切の権限を有することを定めている（３条２項，５条，１２条，７条，９条１項）のに対し，一般組合員は業務執行に関する権限を一切有していない。
そうすると，標準的約款との比較においても，本件各組合契約が民法上の組合契約に当たらないとの被告らの主張が，およそ不合理かつ異常であることが明らかである。
ウ　本件各航空機の所有権の帰属
被告らは，本件各航空機が本件各業務執行者の単独所有であると主張し，そのことを理由に本件各組合における共同事業性を否定する。しかしながら，民法上の組合であっても組合財産の共同所有性が存しない場合はあり得る（内的組合）のであり，組合財産の共同所有性は民法上の組合の成立要件ではないから，上記主張はそれ自体失当である。
そもそも，本件各航空機売買契約は，同契約書，本件各組合社員総会議事録，本件各航空機の引渡しを証する書面などに照らせば，本件各組合を買主として有効に成立したことは疑いの余地がない。そして，本件各航空機の抵当権設定登録，本件各航空機の購入資金の原資などによれば，本件各組合が本件各航空機を所有していることが明らかである。このことは，本件各組合が，本件各航空会社との間で本件各航空機のリース契約を締結する方法により「使用」し，これに基づいて賃料を受け取る方法によって「収益」を得ていること，また，本件各組合においては，本件各航空機を売却する際には，出資割合の過半数を有する組合員の同意が必要とされており（本件各組合契約書１３条１項），所有権の機能の重要な一部分である「処分」の権限は一般組合員に帰属している（現に，ヒースロー事業組合は，各組合員から処分に関する同意書を取得した上で，航空機を処分している。）ことからも明らかである。他方，本件各業務執行会社は，出資割合の過半数を有する組合員の同意を得ない限り，かかる「処分」すらできないのであるから，被告ら主張のように，本件各業務執行会社が本件各航空機を単独所有していると認める余地はない。
また，被告らは，「一般組合員は本件各航空機の所有者としてのリスクを負担していない」と主張する。しかしながら，所有者としてのリスク負担の態様は，本件各組合員と本件各業務執行会社との間に何らの相違もなく，本件各業務執行会社は，本件各航空機の単独所有者としてのリスクなどを負ってはいない。この点においても，被告らの主張はおよそ不合理である。
エ当事者の真意
被告らは，原告らは航空機のリース事業を共同の事業として営む「意図」がなく，「ＮＢＢないし本件各業務執行会社」が自ら独自に航空機リース事業を営む真意であることは明らかであると主張する。しかしながら，かかる被告らの主張も，私法上の効果意思の理解を誤る独自の主張であり，主張自体失当である。
すなわち，被告らは「共同事業を営む意思」の内容について，あたかも「本件各組合の運営に主体的に関わる意思」や「組合事業の経営自体に積極的に参加する意思」が必要であるかのように主張し，その意思がないから原告らには「共同事業を営む意思」がなく，本件各組合契約は成立していないと主張するが，民法上，組合の業務執行の方法として業務執行者を選任して行うことが当然に認められていること（６７０条２項）からも明らかなとおり，民法上の組合契約の成立要件として，一般組合員が組合の運営等に「主体的」または「積極的」に関わる意思を有していることなどは，一切要求されていない。本件各事業を営むことを目的として締結された本件各組合契約が有効に成立するために必要な契約当事者の「共同事業を営む意思」とは，「複数の組合員が出資し，その出資金及び金融機関からの借入金によって航空機を購入し，それを航空会社に賃貸してそのリース料を受領し，昀終的には航空機を売却して事業を終了する」意思にほかならず，原告ら組合員にこの意思があることは，本件各組合契約の契約書及び「ご案内」の記述からも明らかである。この点に関して，被告らは，「ご案内」の記載内容を援用するが，「ご案内」には，その全体２４頁の３分の２以上にわたって航空機リース事業の仕組みや賃貸条件等の説明が記載されており，税効果の試算等は１８頁から２１頁及び昀終頁の僅か５頁にすぎない。その中でも，本件各事業においては，１１．３５パーセントという極めて高いリース料年率や航空機売却が成功した場合には多額の分配金が得られることが，まさに事業目的として記載されているのである。このように，「ご案内」を客観的に読めば，勧誘されたものが「専ら課税上の損益通算の利益を得ることができることを売り物にした商品」であるとの被告らの主張が誤りであることは，一見して明らかである。また，「ご案内」には，本件各航空機の鑑定価格として５社による見積将来価格などが記載されており（１１頁），「本件各航空機が想定売却価格で売却される可能性の程度や航空機市場の動向等についての説明が一切ない」との被告らの主張が誤りであることも，明らかである。
なお，数年も先に本件各航空機が想定売却価格で売却される可能性の有無を判断することが非常に困難であることはいうまでもなく，将来の航空機市場の動向なども，誰にも正確に予測することはできない。仮に被告らの主張が，民法上の組合契約の要件として，このように予測することができない将来の事象を書面にて明示的に説明することを求めるものであるならば，もともと不確実な事象について不確実な予測を述べることを要求するものであり，各組合員に誤解を与える危険すらあるから，極めて不当である。
オ　小括－利益配当契約との被告らの主張の不当性


被告らは，当初，「複数の当事者間で行われた個々の契約が存在するとしても，全体があらかじめ計画された一連不可分のスキームであるならば，その法的実質に即して，全体を一体のものとして判断すべきであり，そのような一連の取引は，個々の契約がそのとおり実行されていたとしても，そのことゆえに各契約が各契約所定の内容のものとして当然に有効となるものではない。本件各契約は，一体のものとして判断し，その実体に従って認定すべきである。」旨主張していたが，そもそも，実際の取引社会において，複数の当事者間で，複数の契約が，時間的に近接する範囲内で締結される場面は多々あるが，かかる場合に，これら複数の契約を一体として一個の契約に引き直すという契約解釈論は，私法上存在しないのであり（昀高裁判所平成８年１１月１２日第三小法廷判決・民集５０巻１０号２６７３頁），被告らが引用している映画フィルム判決も個々の契約ごとにその有効性を判断している。その後，被告らは，第８準備書面において従前の主張を変更し，本件各組合契約のみが「利益配当契約」に当たると主張し，その前提として本件各組合契約は不成立又は無効であり，本件各事業は本件各業務執行会社の単独事業である旨主張するに至ったが，このような主張の変遷自体が，被告らが「事実認定による否認」を十分に理解することなく本件各更正処分等を行ったことを端的に示しており，この事実だけでもその違法性を基礎付けるというべきである。
この点，前記のとおり，本件各組合契約は民法上の組合契約の成立要件を満たし，有効に成立している以上，これと相容れない利益配当契約なる契約が成立する余地がないことは明らかであって，被告らの主張はその前提において既に誤っているが，これに加え，被告らによる利益配当契約の成立に関する主張は，それ自体が失当であり，主張としての意味をなしていない。すなわち，被告らは，民法上の組合契約とも商法上の匿名組合契約とも異なる別個の類型の非典型契約として利益配当契約の成立を主張し，その成立要件（要件事実）は，①当事者の一方が相手方のために金銭を交付することの合意の存在，②金銭の交付を受けた当事者が，交付された金銭を運用し，その運用利益を金銭交付者に分配するとともに，運用終了時には，清算後残った金銭を金銭交付者に返還する旨の合意の存在であると主張する。しかしながら，被告らの主張する利益配当契約の成立要件とは，まさに匿名組合契約の成立要件にほかならず，それを匿名組合契約とは異なる利益配当契約であると主張すること自体が失当であるといわざるを得ない。すなわち，匿名組合契約の成立要件は，二当事者間において，①一方の当事者が相手方当事者のために出資すること，②出資を受けた当事者は，営業から生ずる利益を出資した当事者に対して分配することを合意することであるが，これはまさに被告らが主張する利益配当契約の要件と同一である。にもかかわらず，被告らは，主位的には，匿名組合契約とは異なる利益配当契約の成立を主張しており，明らかに不当である。
(4)　争点(1)エ（ホーランド事業組合について）について（２８号事件被告兼２９号事件被告，３１号事件被告）ホーランド事業組合についても，組合の実質やスキームは他の組合と何ら異なることはなく，共同事業性も共同所有性も認められない。
ア　ホーランド事業組合に係る契約内容の相違点
ホーランド事業組合に係る契約内容は，おおむねそれ以外の組合のそれと同様であるが，以下の点で異なる。
(ア)　ローン契約，抵当権設定契約及び保証譲渡契約ホーランド事業組合は，同組合の組合契約締結と同日に，株式会社さくら銀行本店（以下「さくら本店」という。）との間において，さくら本店を貸主，ホーランド事業組合を借主とするローン契約を締結したが，他の組合とは異なり，航空機を目的とする抵当権設定契約やリース料等を担保目的とする保証譲渡契約は締結していない。他方，ホーランド事業組合は，ＮＢＢとの間で，保証委託契約に基づきＮＢＢに対して負担する求償債務を被担保債務とし，担保の目的を航空機とする契約を締結している。(イ)　保証委託契約，ローン保証契約及びリース保証契約ホーランド事業組合は，同組合に係る組合契約締結と同日に，ＮＢＢとの間で，さくら本店に対する借入金返済債務について保証を委託する保証委託契約を締結し，ＮＢＢは，同契約に基づき，さくら本店に対して，借入金返済債務を連帯保証する旨の保証書を差し入れた上，上記ローン契約の中で，連帯保証契約を締結しているが，他の組合と異なり，上記保証委託契約には，リース契約上の債務についての保証を委託する内容は含まれておらず，ＮＢＢが，リース先であるエア・ホーランドに対して，リース契約上の債務を保証する旨のリース保証契約を締結した事実もない。
(ウ)　事務委託契約
他の組合と異なり，ホーランド事業組合の業務執行会社であるＮＢＢハーグは，さくら本店との間で，ＮＢＢハーグの業務執行者としての事務の一部をさくら本店に対して委託する旨の事務委任契約を締結した事実はない。
イ　共同事業性
以下のとおり，ホーランド事業組合においても，他の組合と同様，共同事業性は否定されるべきである。
(ア)　業務執行権の独占と解任権
前記ローン契約には，「金融機関の書面による事前の同意がない限り，組合規約を修正，変更しない」旨の合意はなく，また，「業務執行会社は，本契約及び運用関連文書類に基づくすべての組合の義務が履行終了するまでの間，組合の業務執行者であり続ける」との誓約，同誓約が遵守されなかった場合には，期限が到来する旨の規定は存しないが，これ以外は他の組合と同様であり，業務執行会社によって業務権限が独占されていること，解任権が認められていないことについては，何ら異ならない。
(イ)　組合員の責任
前記ローン契約には，「組合は，受領総額すなわち担保を構成する資産から得られる金員の範囲内でのみ銀行に対するローンを返済すれば足りる」とのノン・リコースの合意はない。


しかし，ホーランド事業組合は，ＮＢＢとの間で保証委託契約を締結し，同契約に基づき，ＮＢＢは，さくら本店に対して「ホーランド事業組合がさくら本店に対して負担する一切の債務について，ホーランド事業組合と連帯して保証債務を負う」とされ，上記ローン契約においても連帯保証債務を負う旨合意しているから，さくら本店は，連帯保証人たるＮＢＢの信用を重視して上記ローン契約を締結したものであり，仮にローン契約上の債務の支払が不足する場合にも，あえて一般組合個人に請求する事態は想定できない。そして，ＮＢＢが連帯保証債務を履行した場合，ホーランド事業組合に対して求償権を取得するが，上記保証委託契約によれば，組合に対して求償権を行使することはできるものの，組合員に対して請求することはできないとされ，例外的に請求が認められる場合も，そうした事態が実際に生じる可能性は極めて小さいと考えられるから（５条），ノン・リコースの合意と実質上異ならない。
(ウ)　保証料の定め
他の組合についての各保証委託契約には保証料の規定がないのに対し，ホーランド事業組合についての上記保証委託契約には，保証料の規定があるが，航空機売却代金の精算の際に，保証料は出資者に対する分配に劣後していることから，その支払がなされることは想定されておらず，この点も他の組合と異ならない。
ウ　共同所有性
前記ローン契約には，他の組合に係る契約のように，担保提供した航空機について新たな担保権の設定を禁止する旨の規定はないが，ホーランド事業組合がＮＢＢと締結した航空機抵当保証契約によれば，ホーランド事業組合は，「いずれかの「効力発生文書」に明記されているか，許可されているもの以外には，『担保財産』について本保証書の担保より優位な，または同順位の抵当や他の担保権利を与えてはならない。」とされており，同様の制限がある。
また，上記航空機抵当保証契約には，「組合は，抵当権者（ＮＢＢ）の事前の書面による同意ないままに，本保証契約に基づく組合の権利，利益又は義務を譲渡する権利を有しない。」と定められており，実質的に譲渡する権限が制限されている。
そうすると，ホーランド事業組合においても，購入された航空機を組合員が共同所有しているとはいえない。
（２８号，２９号，３１号各事件原告）
２８号事件被告兼２９号事件被告及び３１号事件被告の主張のうち，アの事実は認めるが，その余は争う。ホーランド事業組合が民法上の組合としての性格を有することは，他の組合と同様である。
ア　共同事業性
(ア)　業務執行権の独占及び解任権
上記被告の主張が失当であることは，争点(1)ウについての原告らの主張イのとおりである。
(イ)　組合員の責任
また，ノン・リコースの合意と実質上異ならない旨の上記被告の主張については，保証委託契約書の文言とローン契約の文言がＮＢＢの信用を重視したことを論理的に導くものではないから失当であり，また，事態を想定していないことと法的責任を混同しており，明らかに不当である。被告らは，保証委託契約書５条などを引用して，組合員個人の責任が追及されることは事実上ない旨主張するが，そもそも，同条は，「但し，(1)原契約（ローン契約）締結後の法令，規制の変更に起因するさくら本店の追加コストをホーランド事業組合が補償する義務，(2)原契約締結後に法令の変更，組合員の住所移転その他の事情により金利の支払に源泉税が課せられることとされた場合に，ホーランド事業組合がさくら本店に対し源泉税額を上乗せして支払をなす義務，及び(3)期限の延長により延長期間中の金利が発生することとなったことに伴い，原契約上のホーランド事業組合の支払義務が増加した場合に，同組合がさくら本店に対して支払をなす義務については」，ＮＢＢは組合員個人に対して求償権を行使できることが明記されている。また，ご案内にも，「ＮＢＢ…求償権の担保として，…組合の財産に抵当権を設定します。また，ＮＢＢはリース期間中一定の保証料をいただきます。…以下のようなコスト・税・金利等はノンリコースの例外となり，昀終的に組合員の負担となります。」と明示し，各組合員が個人的な責任を負うことが示されており，被告の主張は失当である。
(ウ)　保証料の定め
ホーランド事業組合についての前記保証委託契約に上記被告の主張に係る保証料の定めがあることは認める。ＮＢＢは，ホーランド事業組合から実際に保証料を受領しており，上記被告の主張は失当である。
イ　共同所有性
担保権設定契約において，担保資産について新たな担保権を設定しない旨の規定を設けることは，実務上通常行われていることであって，そのような規定を設けたからといって，担保権設定者による担保資産の所有を否定することにならないことは自明である。
また，被告は，同意なくして同証書に基づく権利，利益又は義務を譲渡しないものとする規定を援用するが，これは，契約上の地位の譲渡に関する条項であって，航空機の売却とは無関係である。
(5)　争点(1)オ（本件各組合契約は無効か－被告らの仮定的主張その１）について
（被告ら）
仮に，本件各組合契約が民法上の組合契約と認められたとしても，契約当事者であり，「一般組合員」でもある原告ら及び本件各業務執行会社は，真に組合契約を締結する意思（内心的効果意思）を欠くため，同各契約は心裡留保（民法９３条ただし書）ないし通謀虚偽表示（同法９４条１項）として無効である。すなわち，仮に，原告らにおいて，契約書に記載された本件各組合契約の成立に向けた形式的な意思表示があり，組合契約についての合意が成立しているとしても，原告らには，それ以上，真に組合として共同の事業を営む意思があるわけではなく，本件各組合契約は，他の所得区分に係る所得を減少させる目的からその外形が仮装されたものにすぎず，真意としては前記のいわゆる利益配当契約を結ぶ意思であったと認められる。そして，このような原告らの意思表示は内心的効果意思を欠き，そのことは他の「一般組合員」及び本件各業務執行会社も十分承知していることであるから，組合契約に係る意思表示は心裡留保ないし通謀虚偽表示として無効であって，原告らは，本件各組合の組合員とはいえない。
（原告ら）
被告らの主張は争う。
被告らは，本件各組合契約は，心裡留保又は通謀虚偽表示として無効であると主張するが，以下のとおり，本件においては，心裡留保又は通謀虚偽表示の要件に該当する事実は一切存在せず，被告らの上記主張には何らの根拠もない。
ア　心裡留保の不存在


心裡留保により，契約が無効となるための要件は，①意思表示が存在すること，②表示上の効果意思と内心の意思とが一致しないこと，③表意者がその不一致を知っていること，④契約の相手方がその不一致を知っていたこと又は知ることができたことであるところ，本件においては，原告らにおいて②の要件を充足しておらず，本件各組合契約が心裡留保により無効となる余地はない。すなわち，被告らは，原告らには「真に組合として共同の事業を営む意思」がなかったと主張しているが，そこで繰り返し主張する原告らの「真意」とは，単なる興味や目的のレベルのものであり，私法において契約が有効に成立するために要求される効果意思とは全く別次元のものである。本件各組合契約における効果意思としては，「複数の組合員が出資し，その出資金及び金融機関からの借入金により航空機を購入し，それを航空会社に賃貸してそのリース料を受領し，昀終的には航空機を売却して事業を終了する」という内容で十分であり，それ以外には何らの主観的要素も必要ではない。原告らがこの意味での効果意思を有していることは明らかであり，本件各組合契約において，表示上の効果意思と内心の意思との不一致は存在しない。このように，被告らの主張は，私法上の要件たる効果意思とは異なる主観的要素を取り上げ，かかる主観的要素をもって心裡留保の要件たる「表示上の効果意思と内心の意思の不一致」（前記②）を主張するものであって，失当である。
イ　通謀虚偽表示の不存在
通謀虚偽表示により，契約が無効となるための要件は，①意思表示が存在すること，②表示上の効果意思と内心の意思とが一致しないこと，③表意者がその不一致を知っていること，④内心の意思と異なる意思を表示することについて相手方と通謀していることであるところ，上記②の要件は，心裡留保の要件と同一であるから，前同様に，被告らの上記主張は，失当である。(6)　争点(1)カ（匿名組合契約に基づく分配金は雑所得か－被告らの仮定的主張その２）について
（被告ら）
商法上の匿名組合とは，当事者の一方（匿名組合員）が相手方（営業者）の営業のために出資し，相手方がその営業から生ずる利益を分配することを約する契約である（同法５３５条）が，旧所得税法１条２項３号の匿名組合性が争われた事案において，昀高裁判所は，出資者が隠れた事業者として事業に参加し，その利益の配当を受ける意思を有することを必要としている（同裁判所昭和３６年１０月２７日第二小法廷判決・民集１５巻９号２３５７頁，同裁判所昭和３７年１０月２日第三小法廷判決・税務訴訟資料３６号９３８頁）。本件各組合契約においては，原告ら一般組合員の関心は，専ら本件各事業から得られる利益の分配にあり，同事業に参加する意思などなかったから，本件各組合契約は，匿名組合契約とは認められないが，仮に，本件各契約が匿名組合契約と認められたとしても，以下のとおり，原告らが得る分配金は雑所得である。また，損失については配賦されないが，配賦されるとしてもその所得区分は雑所得である。
ア　所得税基本通達上の扱い
匿名組合の組合員の得る所得の所得区分について税法上の規定はないものの，所得税基本通達３６・３７共－２１第１文本文は，「匿名組合の組合員が当該組合の営業者から受ける利益の分配は，当該営業者の営業の内容に従い，事業所得又はその他の各種所得とする。」と定めている。これは，匿名組合員が匿名組合から受ける所得は，当該事業に参加したことに基づいて受ける所得の一部ともみることができるが，他方では，匿名組合への出資に対するリターン，すなわち，一種の資産所得としての性格も有していると考えられることによる。したがって，組合員が営業者の事業に参加しているという実体が存在しないような場合には，組合員の得る所得の区分を，営業者の営業内容を基準に判断する必要性も合理性も乏しいため，当該組合員の活動内容に着目して所得区分を判断すべきである。
上記通達の第１文ただし書が，「ただし，営業の利益の有無にかかわらず一定額又は出資額に対する一定割合により分配を受けるものは，貸金の利子として事業所得又は雑所得とする。」と定めているのは，本来の匿名組合員は，隠れた事業者として事業に基づく利益の配当を受けるものであるから，利益の有無にかかわらず利益の配当を受ける場合，その利益はもはや共同事業に基づく利益の配当とはいえないから，その所得分類について，営業者の営業を基準に判断することは相当でないことによるものである。このような通達の趣旨に照らせば，上記通達の第１文ただし書は，上記通達第１文本文を適用しない場合の一例を示したものにすぎないというべきであり，ただし書の文言には直接該当しない場合でも，匿名組合員が営業者の事業に参加したことに基づく利益の分配とは認められないものについては，第１文本文の適用はないと解される。例えば，営業者の営む営業上の利益が生じていないにもかかわらず，営業者から組合員に分配される利益は，およそ共同事業に基づく利益の分配とはいえないから，たとえ，その額が一定でなくても，第１文ただし書の適用を受けると解釈すべきである。
イ　本件への当てはめ
原告らには，本件各事業に参加する意思がなく，事業に参加しているという実体も存在しない。しかも，リース期間中（の少なくとも当初の数年間）は，リース料収入を借入金利息及び減価償却費の合計額が上回っているのであるから，収益の分配を行うことはできないにもかかわらず，現金を出資割合に応じて分配しており，このような分配は，営業による利益の有無にかかわらず，分配された金員と評価するほかない。したがって，原告らが得る分配金自体の性質に着目してその所得区分を判断すべきであり，「リース料分配金」は雑所得に当たるというべきである。
そして，本件各組合においては，営業者の営業が損失のみを生じている状態であるにもかかわらず，営業者の得た利益の一部が分配金として分配されているのであるが，そのような損益の分配は，匿名組合としての損益の分配とは認められない。また，本件各組合においては，当事者が計算上の損失を一般組合員に配賦することを欲していたとしても，当事者は，経済的・法的な義務に基づき損失を一般組合員に分担させるという意思を持たず，計算上の損失を帳簿上一般組合員に付け替えることを欲していたにすぎないのであるから，当事者間で損失配賦の合意があったとは認められず，所得計算上の必要経費として一般組合員に配賦されることはないというべきである。
（原告ら）
被告らの主張は争う。
ア　所得税基本通達の適用対象


通達は，厳密にいえば行政庁の解釈を示したものであり，法的拘束力を有するものではないが，実際には，日々の租税行政は通達に依拠して行われており，法源と同様の機能を果たしている。したがって，通達の場合にも，これによる画一的な事務処理が確立している場合に，特段の合理的な理由が無く，特定の者に対してのみ通達によらない課税を行うことは平等原則に違反するものであって違法というべきところ，被告らは，匿名組合の組合員の得る所得の所得区分に関する所得税基本通達３６・３７共－２１の適用対象を「一種の共同事業」が形成されているものに限定しているが，そのような要件は上記通達になく，匿名組合に該当するか否かは，商法５３５条の要件を充足するかにかかるのであるから，被告らの主張は根拠がない。
そもそも，匿名組合と民法上の組合の相違点は共同事業性の有無にあるのであるから，匿名組合員が営業者の営業に参加し，営業者と共同の意思で営業をする場合には，むしろ民法上の組合であって匿名組合ではない。
イ　本件各組合からの分配金の性質
被告らは，原告らが本件各組合から受領した分配金は，雑所得に該当する旨主張するが，同主張は，当該営業者の営業の内容に従って所得の性質が定まる旨明文で規定する所得税基本通達３６・３７共－２１第１文本文に反するものであり，通達の意味を没却し，法的安定性及び予測可能性を根底から覆す不当なものである。
また，利益とは，各営業年度の期末における利益に基づく分配であるところ，「リース料分配金」は，利益の配分ではなく，出資金の払戻し，すなわち残余財産分配請求権の前受金として，組合員の出資割合に応じて分配したものであって，利益の分配ではないから，同通達ただし書が適用される余地はない。
ウ　損失の税法上の扱い
被告らは，本件においては損失配賦の合意があったとは認められず，所得計算上の必要経費として一般組合員に損失が配賦されることはない旨主張するが，損失が私法上の取引行為の結果生じるものであって，当事者の意思によってその発生や帰属が左右されるものではないことを忘れた主張であり，失当である。
(7)　争点(1)キ（民法上の組合契約に基づく分配金は雑所得か－被告らの仮定主張その３）について
（被告ら）
仮に，本件各組合契約が民法上の組合契約と認められるとしても，以下のとおり，原告らが得る分配金は雑所得である。また，損失については配賦されないが，配賦されるとしてもその所得区分は雑所得であるというべきである。
ア所得税基本通達上の扱い
民法上の組合の組合員が得る所得の計算や所得区分については，税法上何らの規定もないが，所得税基本通達３６・３７共－２０は，民法上の組合員の得る所得の所得区分を組合の事業内容に従って判断することを前提としている。
しかし，各組合員が共同して組合事業に参加し，当該事業に使用される組合財産を他の組合員とともに共有し，当該事業に対して無限責任を負う典型的な組合にあっては，組合の共同事業から生じた損益について，個人で事業を行う場合と異なる扱いをする必要がないため，各組合員に配賦される損益の所得区分を組合の事業内容に従って判断すべきであるが，こうした趣旨の妥当しない組合については，組合員の得る所得の所得区分を組合の共同事業の内容に従って判断する必要性も合理性も乏しいため，当該組合員の活動内容に着目して判断すべきものである。
イ　本件への当てはめ
これを本件についてみるに，①本件各事業は，ＮＢＢないし本件各業務執行会社によって行われ，「一般組合員」は事業に関与せず，②組合財産たる本件各航空機は本件各業務執行会社の単独所有に帰し，「一般組合員」には所有権が認められない上，③「一般組合員」は，本件各ローン契約及び本件各リース契約のいずれについても，実質的に責任を負わないことなどに照らすと，④「一般組合員」の地位は，実質的には出資者・投資家としての地位と変わらず，当該所得の性質そのものに着目して所得区分を判断すべき場合に当たるから，原告らが得る「リース料分配金」は雑所得というべきである。また，原告らが，本件各組合から損失の配賦を受けることはないが，仮に損失の配賦を受けるとしても，分配金の場合と同様の理由から，その所得区分は雑所得であり，他の所得との損益通算は認められない。
（原告ら）
被告らの主張は争う。
ア所得税法上の扱い
所得税法２６条１項は，「不動産所得とは，不動産，不動産の上に存する権利，船舶又は航空機（略）の貸付け（略）による所得（事業所得又は譲渡所得に該当するものを除く。）をいう。」と明文で規定しているから，航空機の貸付けによる所得は不動産所得に当たることは明らかで，これが雑所得であると解する余地はない。
そして，民法上の組合は，あくまで契約関係であり，私法上，独立した権利義務の帰属主体となるものではないから，これを通じて行った私法上の取引の法的効果やこれに基づく経済効果は，全て個々の組合員に帰属する。課税は，私法上の行為によって発生する経済効果に即してなされるのであるから，組合ではなく個々の組合員が納税義務者となり，組合を通じて行った取引による所得区分も，当然，組合員が自ら行ったものとして扱われることになる。したがって，民法上の組合が航空機の貸付けを行うことによる所得は，組合員がこれを行うことによる所得となり，その区分は不動産所得となる。この帰結は，法律によるものであり，通達によって変更される余地はない。
イ　所得税基本通達上の扱い
上記のように，所得税基本通達を援用しての被告らの主張は，それ自体失当というべきであるが，同通達の解釈上も，アで述べたところからすれば，誤りであることが明らかである。
(8)　争点(2)（本件承認取消処分の適法性－２７号事件）について
（２７号事件被告）
以下のとおり，本件承認取消処分は，所得税法１５０条１項１号に基づいて適法に行われている。
ア　帳簿書類の備付け等の欠如


２７号事件原告は，原処分調査担当者の求めに応じ，①不動産所得に係る計算表（以下「本件計算表」という。），②本件組合契約書，③平成９年７月３０日付け印鑑証明書，④同年８月１日付けＮＢＢからの出資金振込みに関する明細書，⑤同月５日付け金銭借用証書，⑥同月８日付け民法上の組合出資完了報告書，⑦平成１０年１月２６日付け現金分配のご案内，⑧無表題（本件組合の第１期における２７号事件原告に係る会計報告），⑨普通預金通帳（あさひ銀行名古屋駅前支店・口座番号○○○○），⑩同（あさひ銀行名古屋駅前支店・口座番号○○○○）の各書類を提示した上，不動産所得に係る帳簿書類はすべて提示した旨及び現金出納帳などの帳簿書類は作成していない旨を申述したものであるが，以下に述べるように，上記原告については，所得税法１４８条１項に規定する帳簿書類の備付け，記録及び保存があったとは認められない。
(ア)　所得税法１４８条１項の委任を受けた所得税法施行規則５７条は，「青色申告者は，青色申告書を提出することができる年分の不動産所得の金額……が正確に計算できるように次の各号に掲げる資産，負債及び資本に影響を及ぼす一切の取引……を正規の簿記の原則に従い，整然と，かつ，明りように記録し，その記録に基づき，貸借対照表及び損益計算書を作成しなければならない。」と規定するところ，同条にいう「整然と，かつ，明りように記録する」とは，すべての取引を秩序的に記録し，また，同一取引につき数種の帳簿に記載されるような場合にはその各帳簿への相互関係を明らかにし，かつ，各取引の性格，金額等が容易に識別できるように記録することをいうものと解される。
しかるところ，本件計算表は，「正規の簿記の原則」に従った記載をしていない上，その記載内容は，「整然と，かつ，明りように記録」されたものでもない。現に，上記原告自身，訴状において，入出金に関して銀行口座を経由するものとそうでないもの（現金取引）があることを自認しているが，本件計算表にはそれらの区別が記載されていない。
(イ)　また，所得税法施行規則５６条１項ただし書は，一定の帳簿書類については，財務大臣の定める簡易な記録の方法及び記載事項によることができる旨規定しているが，同規定を受けて記録方法及び記載事項等を定める昭和４２年８月３１日大蔵省告示第１１２号（以下「大蔵省告示」という。）３項１号は，所得税法施行規則５６条１項ただし書の規定の適用を受けるものは，「必要な帳簿を備え，その取引を別表第１各号の表の第２欄に定めるところにより，整然と，かつ，明りょうに記録しなければならない。」と規定しているところ，本件計算表の「不動産収入」，「租税公課」，「損害保険料」，「支払手数料」，「その他の経費」，「借入金利子」の各欄の記載事項は，大蔵省告示３項１号が「帳簿」に記載すべきとしている事項の大部分を欠落していることが明らかであり，「帳簿」に該当しない。
(ウ)　次に，②ないし⑩は，その内容及び体裁に照らし，いずれも，証ひょう書類に該当するため，それ自体で，あるいは，本件計算表と一体となって，「帳簿」に該当することはない。
仮に，①ないし⑩の全体をもってすれば，大蔵省告示３項１号が「帳簿」に記載すべきものと定めている，取引の年月日，事由，相手方及び金額等の事項を特定することが不可能ではないとしても，大蔵省告示３項１号は，取引を，帳簿に「整然と，かつ，明りように記録」しなければならない旨規定しており，その意義については，所得税法施行規則５７条の場合と同様に，すべての取引を秩序的に記録し，また，同一取引につき数種の帳簿に記載されるような場合にはその各帳簿への相互関係を明らかにし，かつ，各取引の性格，金額等が容易に識別できるように記録することをいうものと解されるところ，①ないし⑩に記載された内容については，相互の対応関係が明示されているわけでもなく，各取引の性格，金額等が容易に識別できるように記録されているとも認められないから，「整然と，かつ，明りように記録」したものでない。
(エ)　そして，①ないし⑩以外に「帳簿」と認められるものの備付け，記録，保存がなされていたとも認められないため，所得税法１５０条１項１号に基づく本件承認取消処分は適法である。
イ　理由附記
昀高裁判所昭和４９年４月２５日第一小法廷判決・民集２８巻３号４０５頁は，「旧法人税法（昭和４０年法律第３４号による改正前のもの）２５条８項３号におけるように該当号数を示しただけでは取消しの基因となった具体的事実を知ることができない場合には，通知書に当該号数を附記するのみでは足りず，右基因事実自体についても処分の相手方が具体的に知りうる程度に特定して摘示しなければならないものと解するのが相当である。」と判示するが，本件承認取消処分における通知書には，取消しの基因となった事実等について，「帳簿書類の提示を求めたが現金出納帳などの帳簿書類は作成していない旨申し立て，大蔵省令で定める事項を記載した帳簿書類を提示しなかった」，「所得税法１５０条１項１号に定める取消事由に該当する事実があったと認められる」などと記載され，その内容は，取消しの基因事実自体について処分の相手方が具体的に知り得る程度に特定していることが明らかであるから，理由附記に欠けるところはない。
ウ　適正手続
上記原告は，①指示権の行使が可能であるにもかかわらず，指示権を適切に行使せずに本件承認取消処分を行ったことは裁量権の適切な行使をしないものとして適正手続に反する旨主張する。
しかし，名古屋高等裁判所金沢支部平成３年１０月２８日判決・税務訴訟資料１８６号１１６４頁（同判決は，昀高裁判所平成４年４月７日第三小法廷判決・税務訴訟資料１８９号５６頁で維持された。）によれば，帳簿書類の備付け不備を理由として青色申告承認取消処分を行うに際して，一定期間を設けてその是正を求めたり，事前警告を行う等の必要はないことが明らかであり，原処分調査担当者が指示又は指導をしないことが青色申告承認取消処分を違法とするものではなく，上記主張は失当である。
また，上記原告は，②国税庁長官が定める平成１２年７月３日付け事務運営指針「個人の青色申告の承認の取消しについて」に定める取扱基準（「税務調査に当たり帳簿書類の提示を再三にわたり求めたにもかかわらず調査対象者が正当な理由なくその提示を拒否した場合」を指す。以下「本件取扱基準」という。）をもって「青色申告承認を取り消そうとする場合には，例外なく遵守しなければならない取扱基準であ」る旨主張する。


しかし，本件取扱基準は，納税者が帳簿書類を保存している（と推認される）にもかかわらず，調査担当者に提示しない場合に，ただ一回の提示要求のみで青色申告承認取消処分を行うのは相当ではないため，再三の提示要求を行うよう定められたものであり，納税者が保存していないと自ら申し立てているにもかかわらず，あえて再三にわたって提示を求めるなどという無意味な行為を要求する趣旨の規定ではない。したがって，本件で再三の提示要求が行われていないとしても，本件取扱基準に反するものではなく，上記主張は失当である。
エ　処分権濫用の不存在
上記原告は，本件承認取消処分は，同日付けで行われた課税処分の理由の記載を省略する目的で行われたもので，処分権の濫用である旨主張する。しかし，本件承認取消処分が，課税処分の理由記載を省略する目的で行われたものでないことは明らかであり，上記主張は失当である。
（２７号事件原告）
２７号事件被告の主張は争う。
ア　帳簿書類等の備付け
２７号事件原告は，本件計算表の他，減価償却資産関係の資料，銀行通帳，上記計算表を明らかにする領収書等をすべて保存しており，必要な帳簿書類等の要件を満たしていた。
この点について，２７号事件被告は，銀行口座を経由しない現金取引の存在を指摘しているが，平成９年分の不動産所得に係る取引のうち，本件各事業に係る現金取引は存在せず，不動産賃貸業に係る現金取引についても，わずか４件（うち３件は下水道受益者負担金の各７０００円，残り１件は，固定資産税の支払１８万２８６０円）にすぎず，これらは領収書等により，取引年月日，金額，相手方ともに明確にされている。
上記被告は，帳簿書類の備付け，記録及び保存が，所得税法１４８条１項に規定する大蔵省令に従って行われていないことが確認できた旨主張するが，次に述べるとおり，そのような確認は，到底十分になされていなかったのであるから，上記被告の主張は，この点においても失当である。すなわち，本件では，税務調査において，帳簿書類の備付け，記録及び保存の状況が確認されたのはたった一度きりで，しかも，当該調査においては，上記原告により提示された帳簿書類等の内容が検証されたにすぎず，青色申告承認に必要な帳簿書類の備付け，記録及び保存が行われているかどうかという観点からなされたものとすらいえないものである。このように，たった一度きり，しかも，上記原告が青色申告承認の要件を充足しているか否かが検証されたとは到底認められない不十分な調査によって，所得税法１４８条１項に規定する大蔵省令に従って帳簿書類の備付け，記録及び保存が行われているかどうかなど，到底確認できるはずがない。
なお，上記被告は，上記原告が，調査担当者に対して「帳簿書類をすべて提示した旨申述し」たと主張するが，そもそも，それ自体，事実に反している。このような重要かつ基本的な事実関係についてすら事実誤認が存在すること自体，上記被告による「確認」がいかに杜撰なものであったかを示しているといわなければならない。
イ　理由附記の欠如
所得税法１５０条２項が，税務署長が青色申告承認取消処分を行うに当たって「処分の基因となった事実」の附記を求めた趣旨は，青色申告承認取消処分が納税者に対する制裁処分として青色申告制度の特典を剥奪するものであるから，処分庁の判断の慎重と公正妥当を期して処分庁の恣意を抑制するとともに，取消処分の基因たる事実を相手方に知らせることによって，その者に対し不服申立ての便宜を与えるところにある。したがって，その事実は，その記載自体によって取消処分を行う必要性・相当性の有無が客観的に判断できる程度，すなわち，具体的にいつからいつまでの期間におけるいかなる帳簿，書類の備付けないし記録が不備であるか，あるいは，保存がなされていないかを特定し得る程度に記載しなければならないところ，本件承認取消処分においては，「現金出納帳などの帳簿書類を作成していない旨申し立てられ，ほかに大蔵省令に定める事項を記載した帳簿書類を提示されませんでした。」と記載されているのみであるから，不十分というべきである。
ウ　適正手続違反
所得税法１４８条２項が定める納税者に対する指示権は，青色申告者の帳簿の備置，記録及び保存について定める同条１項を受けて規定されているものであり，「備置，記録及び保存」のすべてに及ぶことは明白であり，かつ，同項は，指示権の行使対象を限定していない。
したがって，指示権は帳簿書類等が存在することを前提とするとか，本件は上記規定が妥当する場面でないとの上記被告の主張は根拠がない。また，青色申告承認取消処分も指示権も，行政庁の裁量行為であるところ，行政庁が裁量権を適切に行使すべき義務を負うことはいうまでもないから，指示権を適切に行使することなく，青色申告承認取消処分を行うことは，適正手続に反する。
そもそも，所得税法１５０条１項１号が青色申告の承認取消事由としているのは，あくまでも所定の帳簿書類の「備付け，記録又は保存がなされていないこと」であり，「提示しないこと」ではない。にもかかわらず，本件取扱基準１項が定められたのは，税務調査において，客観的に「帳簿書類の備付け，記録又は保存がなされていないこと」を確認することは困難であることから，実務上，本件取扱基準１項の手続を遵守することによって，その限りにおいて「備付け，記録又は保存がない」と認定することを許容したものと解さざるを得ない。このような本件取扱基準１項の趣旨に鑑みれば，税務調査において青色申告承認取消処分が問題となり得る場合には，例外なく，本件取扱基準１項の手続を厳格に遵守することが要請され，かかる手続を遵守した場合に限り，「帳簿書類の備付け，記録又は保存がない」ことを認定し，青色申告承認取消処分をすることが許容されていると解すべきことは当然である（なお，本件取扱基準１項が定める手続は，「帳簿書類の提示を再三にわたり求め」れば足りるから，極めて容易に充足可能である）。
したがって，本件取扱基準１項の遵守を怠った場合には，そもそも同項に定める手続要件を充足せず，「帳簿書類の備付け，記録又は保存がない」として青色申告承認の取消処分を行うことが許されないこともまた，当然である。なぜなら，このように解さなければ，税務調査において，調査担当者から再三にわたり帳簿書類の提示を求められた場合とそうでない場合とが混在することになり，その結果，本件取扱基準に定める「真に青色申告書を提出するにふさわしくない場合」か否かの認定が恣意的となり，税務調査の恣意性を排除するために定められた本件取扱基準は死文化し，税務調査の客観性・公平性ひいては課税の客観性・公平性を保つことは到底不可能となるからである（本件取扱基準が，何ら例外事由を認めていない点を銘記すべきである）。本件において，調査担当者が，上記原告に対する税務調査の際に，「帳簿書類の提示を再三にわたり求め」ていないことは，上記被告も明らかに争わないところであり，本件承認取消処分が，本件取扱基準１項を遵守することなくなされたものであることは明らかである。
エ　処分権の濫用


上記原告は，本件の航空機リース事業を，平成９年から開始していたところ，本件承認取消処分及び上記原告に係る本件各更正処分等は，平成１１年９月に行われた税務調査後，１年６か月を経過した平成１３年３月になって，突然なされたものであり，この間，上記被告から上記原告に対して，指示や指導はおろか，何らの連絡もなされなかった。税務調査においては，平成８年分の調査も行われていたのであるから，青色申告承認取消処分を行おうと思えば（その適法性はさておくとしても），平成１３年３月まで待たなくとも税務調査の直後に行うことが十分可能であったはずである。
このように，本件承認取消処分に至る経緯に鑑みれば，同処分の目的が，本来の目的ではなく，更正処分の理由附記を省略する目的であったことは，もはや客観的に明らかであると言わざるを得ない。
この点について，上記被告は，「青色申告承認取消処分と課税処分が同時に行われることは，何ら不自然なことではない」との一般論・抽象論を述べるだけで，具体的な経緯について何らの反論もなし得ていないが，このこと自体，本件承認取消処分が，処分権の濫用によりなされたものであることを雄弁に物語っている。
すなわち，２７号事件は，今回の一連の事件のうち更正処分がなされた昀初の事件であり，２６号，３０号，３１号の各事件における本件各更正処分等は，いずれも，上記原告が上記被告に異議申立てを行い，これに対して上記被告が異議決定を行った平成１３年８月６日よりも後になされたものである（２７号事件の後で処分が昀も早かった３１号事件について上記処分がなされたのは，本件承認取消処分の９か月後である平成１３年１２月２５日である。）。そして，２７号事件と２６号，３０号，３１号の各事件は，いずれも更正処分の背景となる事案が共通しているから，被告らとしては，これら後続する事件について更正処分を行うに当たっては，単に，２７号事件の異議決定書に記載された決定理由を記載すれば足りたのである（このことは，２７号事件の異議決定書に記載された認定事実及び理由の骨子と，２６号，３０号，３１号の各事件の更正処分に当たって附記された認定事実及び理由の骨子が，ほとんど同じであることからも裏付けられる。）。
以上の経緯に鑑みれば，２７号事件については，平成１３年３月に至り，上記被告が，同月１５日までに更正処分を行う必要性に迫られ，附記すべき理由を検討・準備するだけの時間的余裕がなかったため，やむを得ず，便宜的に，何ら取消事由の存在しない青色申告承認を取り消すことで，更正処分の理由附記を免れたという事実が浮き彫りとなる。
したがって，本件承認取消処分が，処分権を濫用してなされた違法な処分であることも，また一層明白であるから，同処分は直ちに取り消されなければならない。
(9)   争点(3)（平成１２年分の所得税更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分の取消しを求める訴えの利益－２９号事件）について
（２９号事件被告）
ア過少申告加算税賦課決定処分の不存在
２９号事件原告は，平成１３年１２月１０日付けでした平成１２年分の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分の取消しを求めるが，同過少申告加算税賦課決定処分はなされておらず，処分の外形すらないから，これに係る訴えは不適法である。
イ　減額更正処分
不服申立てに当たっては，単に処分が不服であるというだけでなく，その処分によって自己の権利又は法律上の利益が害されていることが必要であり（行政事件訴訟法９条，１０条参照），減額更正には不服申立ての利益がないと解されているところ，上記原告に対する平成１２年分所得税の更正処分は，納付すべき税額を減少させる処分であり，行政庁の公権力の行使によって直接自己の権利又は法律上の利益を侵害するものではないため，訴えの利益が認められない。
ウ　不服申立前置の欠如
国税に関する処分（国税通則法８０条２項に規定する処分を除く。）で不服申立てをすることができるものについては，異議申立て，審査請求の２段階の不服申立てを経由し，異議決定及び審査裁決を経た後でなければ訴えを提起することができないとされているところ（国税通則法１１５条１項本文），前審手続としての不服申立てが不適法であるため，不服申立手続においても本案審理を受けることなく却下されたときは，上記の不服申立てを経ているということはできない（昀高裁判所昭和３０年１月２８日第二小法廷判決・民集９巻１号６０頁）。
しかるところ，平成１２年分所得税の更正処分に対する上記原告の異議申立ては，国税通則法７５条１項に規定する不服申立てをすることができる処分には当たらないことを理由として不適法なものであるとして却下されているから，これに係る訴えは，不服申立ての前置を欠く不適法なものといわざるを得ない。
（２９号事件原告）
２９号事件被告の主張は争う。
ア　訴えの利益の存在
税務訴訟における訴えの利益は，処分の適法性の保障の見地から広く認めるべきである。また，減額更正又は減額再更正の中には，申告又は更正に係る課税標準の一部又は全部の取消しと新たな課税要件事実の認定に伴う課税標準の加算とが複合して行われ，その結果として課税標準の中身が入れ替わる場合があるから，このような場合には，全体としての「納付すべき税額」が減額されていても，課税標準たる所得金額の加算や新たな課税要件事実の認定がなされている部分に関する限りは，「納付すべき税額」が増額された場合と同様，納税者に不利益な処分であり，その取消しを求める訴えの利益があると解される。
本件において，上記原告に対する平成１２年分所得税の更正処分は，全体としての「納付すべき税額」こそ減額されているものの，所得金額のうち不動産所得の金額については新たな課税要件事実の認定に基づいて増額されており，また，雑所得を構成する課税要件事実としても新たな事実が認定されている。
したがって，上記更正処分は，新たな課税要件事実が認定されている部分について，原告に不利益な処分であることは明らかであり，その取消しを求める訴えには，訴えの利益がある。
イ　更正の請求を経る必要性の欠如
一般に，更正又は再更正は，申告又は更正によって確定した税額を変更するのみでなく，課税標準の内容を変更する（課税標準の中身を入れ替える）ことが少なくない。とすれば，原則として，申告又は更正は，更正又は再更正によって効力を失い，税額及び課税標準は，更正又は再更正によって改めて確定し直されるものと解すべきである。


なお，国税通則法２９条は，①増額の更正又は再更正は，既に確定した納付すべき金額に係る部分以外の部分の国税についての納税義務に影響を及ぼさないこと（１項），②減額の更正又は再更正は，それにより減少した税額に係る部分以外の部分の国税についての納税義務に影響を及ぼさないこと（２項）を定めるが，これらの規定は，上記解釈の結果生じ得る租税法律関係の不安定を解消するために設けられたものであって，更正又は再更正が申告又は更正・決定による課税標準の中身を変えることがあるという事実を否定するものではない。
したがって，申告納税額を減額する更正処分において，課税標準の一部又は全部を取り消した部分については，当該更正処分により改めて確定し直されたものと解すべきであるから，重ねて国税通則法２３条所定の更正の請求を行う必要はない。
ウ　不服申立手続の経由
上記原告は，平成１４年５月２９日，上記被告に対し，平成１０年分，同１１年分所得税の更正処分と併せて，平成１２年分所得税の更正処分についても，国税不服審判所長に対して審査請求を行った。しかるに，本件審査請求から３か月を経過した本訴提起時に至っても，なお，国税不服審判所長が何らの決定又は裁決をしなかったため，上記原告は本訴に及んだものである。なお，上記被告は，昀高裁判所昭和３０年１月２８日第二小法廷判決・民集９巻１号６０頁を援用して，前審手続としての不服申立てが不適法であるため，不服申立手続においても本案審理を受けることなく却下されたときは，不服申立てを経ているということはできない旨主張する。しかしながら，適法な不服申立てが誤って却下された場合は，不服申立前置の要件を充たしていると解すべきところ（昀高裁判所昭和３６年７月２１日第二小法廷判決・民集１５巻７号１９６６頁），本件において，上記原告は，上記のとおり，平成１２年分所得税の更正処分についても不服申立ての利益を有していたのであるから，これに対する異議申立ては適法なものであった。しかるに，上記被告のした異議決定は，誤った法解釈により，上記原告による異議申立てを違法に却下したのであるのであるから，同異議申立ては，上記被告がいう「前審手続としての不服申立てが不適法である」場合にそもそも当たらないばかりでなく，誤った異議決定により違法に却下されたのであるから，不服申立前置の要件を充たしていると解すべきである。
第３　当裁判所の判断
１　課税要件についての事実認定の在り方（争点(1)ア）について(1)　我が国の憲法８４条は，「あらたに租税を課し，又は現行の租税を変更するには，法律又は法律の定める条件によることを必要とする。」と規定し，他の近代憲法と同様，国民は法律の根拠に基づくことなく租税を賦課されることはないとの租税法律主義の原則を宣明しているが，その重要な機能は，国民に対して経済活動における法的安定性と予測可能性を与えることにあることはいうまでもない。
その観点からすれば，租税賦課の根拠となるべき法令すなわち租税法は，国法秩序の一部を構成するものであるから，そこで用いられている概念は，基本的には他の国法のそれと整合する意味内容が与えられるべきであり，租税法における目的論的解釈の名の下に，一般法の概念と矛盾・抵触するものであってはならないというべきである。
そうすると，租税法は国民の私的経済活動ないし経済現象を課税対象とするものであるが，これらについては，第一次的に私法によって規律されているから，その意味内容も，まず私法によって解釈されなければならない。(2)　ところで，国民が一定の経済的目的を達成しようとする場合，私法上は複数の手段，形式が考えられる場合があるが，私的自治の原則ないし契約自由の原則が存在する以上，当該国民は，どのような法的手段，法的形式を用いるかについて，選択の自由を有するというべきである。このことは，他の法的手段，形式を選択すれば税負担を求められるのに，選択の結果，これを免れる場合であっても基本的には同様というべきである。
もっとも，特段の合理的理由がないのに，通常は用いられることのない法的手段，形式を選択することによって，所期の経済的効果を達成しつつ，通常用いられる法律行為に対応する課税要件の充足を免れ，税負担を減少させあるいは排除する場合には，租税回避行為としてその有効性が問題となり得るが，前記の租税法律主義の観点からは，このような場合であっても，当該法的手段，形式が私法上は有効であることを前提としつつ，租税法上はこれを有効と扱わず，同一の経済目的を達成するために通常用いられる法的手段，形式に対応する課税要件が充足したものとして扱うためには，これを許容する法律上の根拠を要すると解すべきである。
(3)　以上の理は，原告ら及び被告らの双方共，格別異論を唱えるものではないと考えられるが，本件において問題となるのは，①当事者の締結した契約解釈の在り方，②契約書等の外形的資料から離れた「真意」の認定の可否などである。一般論としては，法律行為の解釈とは当事者の合理的意思の所在を探求するものであるから，通常は用いられることのない契約類型の内容を把握するに当たっては，契約条項を個々的に検討するだけでなく，他の条項と関連づけて検討しなければ，契約全体としての意味を正確に理解することができない場合が稀ではなく，そのような場合には，明示的な文言にもかかわらず，これを制限的に解釈し，あるいは逆に条項と条項の「行間」に明示されていない合意内容を読み込む必要が生ずることもあり得るというべきである。また，契約書等の外形的資料は，それらが唯一絶対的な判断材料というわけではないから，隠された当事者の合意内容がどのようなものであるか（この場合，契約書は処分証書としての性格を有しないことになる。），あるいは表示行為から推測される効果意思と真の内心的効果意思との異同を明らかにする必要を生ずる場合もあり得るというべきである。以上のような作業は，被告らの主張するとおり，当事者の真意の所在を明らかにするという事実認定の問題であり，これに即して課税要件の充足を検討するものであるから，租税法律主義に反するものでないことは明らかである。


しかしながら，このことは，動機，意図などの主観的事情によって，通常は用いられることのない契約類型であるか否かを判断することを相当とするものではなく，まして，税負担を伴わないあるいは税負担が軽減されること（本件各組合契約がこのような場合に該当するかについては，後に検討するとおりである。）を根拠に，直ちに通常は用いられることのない契約類型と判断した上，税負担を伴うあるいは税負担が重い契約類型こそが当事者の真意であると認定することを許すものでもない。なぜなら，現代社会における合理的経済人にとって，税負担を考慮することなく法的手段，形式を選択することこそ経済原則に反するものであり，何らかの意味で税負担を考慮するのがむしろ通常であると考えられるから，このような検討結果を経て選択した契約類型が真意に反するものと認定されるのであれば，それは事実認定の名の下に，法的根拠のない法律行為の否認を行うのと異ならないとの非難を免れ難いというべきである。したがって，選択された契約類型における「当事者の真意の探求」は，当該契約類型や契約内容自体に着目し，それが当事者が達成しようとした法的・経済的目的を達成する上で，社会通念上著しく複雑，迂遠なものであって，到底その合理性を肯認できないものであるか否かの客観的な見地から判断した上で，行われるべきものである。
(4)　本件において，原告らは，いずれも，業務執行会社を含む他の組合員らとの連名により，「任意組合契約書」と題し，しかも，前文において，日本国の民法上の組合を設立する旨が記載されている本件各組合契約書（甲ＡないしＦの各１）を作成，取り交わしているところ，原告らの達成しようとする経済的目的に照らして，そのような契約類型を選択することが著しく不合理といえるか，それらの契約の意味が，真実は民法上の組合契約を締結するものではなく，利益配当契約にとどまるものと解し得るかなどが争点となっているので，以下，順次判断する。２　本件の各争点（(1)イないしキ）を判断する上で必要となる事実関係前提事実に証拠（後掲）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(1)　本件各事業における契約内容の概要（前記のとおり，本件各組合に係る契約内容はホーランド事業組合に係る契約が一部異なるほかは，ほとんど同様の内容であるため，以下においては，特に断りのない限り，ヒースロー事業組合に係る契約をもって代表させる。なお，原文が外国語によるものについては，基本的に当事者の提出に係る訳文によった。）
ア本件各組合契約（甲ＡないしＦの各１）
原告らは，他の組合員及びＮＢＢの１００パーセント子会社との連名により，別表２０の「組合契約（契約①）」欄記載のとおり，本件各組合契約を締結している（ただし，その「締結日」は，その時点までに全組合員の署名押印をもらうことを見込んであらかじめ定められた日である。乙全５）。「前文　別紙組合員一覧表記載の者は，以下の条項に従って日本国の民法上の組合（略）を成立させ，本組合を通じて別紙航空機の概要に記載されたボーイング７５７－２００ＥＴＯＰＳ型航空機１機……を取得し，かつ，本件航空機を賃貸し，もって本件航空機の取得，賃貸，管理及び売却等に関する事業への参加をなし，同事業を組合員全員の共同事業として行うため，本任意組合契約（略）を締結する。
２条（目的）
本組合は，組合事業として以下の事業（略）をなし，もって組合員相互の利益を図ることを目的とする。
(1)　各組合員がそれぞれ本契約で定められた額の現金を出資し，(2)　本組合が，金融機関より本件航空機購入代金の一部の支払を使途として２８，５００，０００米ドルを超えない金員を借入れ（略）（なお，当該借入契約に基づく金融機関の本組合に対する債権を担保するため，本件航空機，そのリース料債権その他の権利に適当な担保権を設定する他，野村バブコックアンドブラウン株式会社（以下，「ＮＢＢ」という）に保証を委託し，当該保証委託契約に基づくＮＢＢの本組合に対する債権を担保するため，本件航空機，そのリース料債権その他の権利に適当な担保権を設定する），
(3)　上記(1)の出資金及び上記(2)の借入金をもって，本件航空機をケイマン諸島法人ロンドン・カンパニー・リミテッド（略）より取得し，(4)　本件航空機を英国法人英国航空（略）又はその他の賃借人に対しリ
ースをなし，
(5)　かつ，(4)のリース終了後は本件航空機の売却等の処分をなし，(6)　もって，本組合を通じて，本件航空機の取得，賃貸，管理，売却及びこれに付帯する一切の事業を行う。
３条（本組合の発足時期）
本組合は，平成９年８月７日をもって，別紙組合員一覧表記載の者を組合員として発足する。
４条（組合の存続期間）
本組合の存続期間は，本契約に別に定める場合のほか，第３条に定められた本組合発足の日から７年とする。但し，第１３条１項に基づいて，第８条１項により指名される業務執行者（略）がその延長を提案し，かつ，第５条２項に定義する出資割合の過半数を有する組合員の書面による同意が得られた場合には，これを延長するものとする。
５条（出資及び持分）
１　各組合員は，別紙組合員一覧表に出資額として米ドルをもって表示された金額（略）をそれぞれ本組合に出資する。
２　各組合員は，組合財産につき，別紙組合員一覧表に出資割合として表示された持分を有する（略）。
８条（業務執行者）
１組合員はその一致により，……エヌビービードーバー有限会社を本組合の唯一の業務執行者と定め，業務執行者に対し本組合の目的達成のため本組合又は組合員全員の名において下記事業を含む一切の本組合の業務執行を委任するものとし，業務執行者以外の組合員は本契約に定めるもののほか，何ら業務についての権限を有しない。
(1)　本組合の設立及び管理・運営に関する事項
(2)　本組合を通じての本件航空機の取得，賃貸（略），管理及び売却
等に関する事項
(3)　本組合の損益及び財産の分配に関する事項
(4)   会計帳簿及び記録等の作成及び保管等，本組合の会計に関する
事項
（(5)から(9)まで略）
(10)　その他，本組合の目的達成のために必要な一切の事項
２（略）
３　業務執行者の任期は，本組合の存続期間とする。業務執行者は，正当の事由により業務執行者以外の組合員全員の書面による同意を得たときのほか，辞任することができない。


４　業務執行者は，本事業による事業収益をいかなる意味においても保証するものではなく，本組合の事業結果について責任を負わない。５　業務執行者は，本組合より，本組合の業務執行に対する報酬として月額１０，７１０米ドル相当額（略）の支払を受けることができる。
９条（事業年度）
本組合の事業年度は，１月１日に始まり同年の１２月３１日をもって終了する。（以下略）
１０条（損益及び運用収入の分配）
１　業務執行者は，本事業から生ずる損益を，各組合員に対し，その出資割合に応じて分配する。かかる損益分配の計算は，各事業年度毎に行われるものとする。
２　業務執行者は，本事業から生じる運用収入を，各組合員にその出資割合に応じて支払うものとする。（以下略）
３　本事業につき損失が生じたか否かにかかわらず，各組合員は第２条(2)の金融機関と本組合との借入契約に基づき，(1)契約締結後の法令・規制の変更（略）に起因して金融機関の追加コストが発生することとなり，(2)契約締結後に法令の変更，組合員の住所移転その他の事情により金利支払に源泉税が課せられ，もしくは，(3)期限の延長により延長期間中の金利が発生することとなったことに伴い，借入契約上の本組合の支払義務が増加した場合，又は，航空当局による耐空性改善命令の発行により，航空機に一定の修理・改良等が行われ，第２条(4)記載のリース契約の規定に基づき，本組合に支払い義務が生じた場合には，増加または支払金額として業務執行者が合理的に決定する金額を，業務執行者の請求によりその出資割合に従い直ちに追加出資する義務を負う。
４（略）
１１条（会計及び事業報告）
業務執行者は，各事業年度毎に組合事業につき，貸借対照表及び損益計算書を作成し各事業年度終了後６０日以内に各組合員に送付して報告する。
１２条（報告請求権）
１　各組合員は，合理的な理由を記載した書面により，業務執行者に対して組合の運営及び組合財産の状況について報告を求めることができ，業務執行者は速やかにこれに応じるものとする。但し，これに要する費用は当該組合員の負担とする。
２　業務執行者は，必要があると認めるとき又は出資割合の過半数以上を有する組合員からの請求があったときは，少なくとも３０日前に各組合員に対し書面による通知を発して組合員集会を招集することができる。組合員集会において，業務執行者は，本組合の運営及び組合財産の状況につき報告することができ，また組合員は，業務執行者に対しそれにつき意見を述べることができる。
１３条（重要事項に関する特則）
１　以下に掲げる事項についての決定は，業務執行者の提案に基づき出資割合の過半数以上を有する組合員の書面による同意によってなされるものとする。
(1)　本件航空機全部の売却
(2)　本組合の存続期間の延長
２　第２２条(4)号に基づく本組合の解散についての決定は，業務執行者の提案に基づき組合員全員の書面による同意によってなされるものとする。
１６条（脱退）
１　本契約中に明示的に規定する場合を除き，組合員は，已むことを得ざる事由が生じかつ業務執行者よりあらかじめ書面による同意を得た場合を除き，本組合を脱退しないものとする。
２　本契約中に明示的に規定する場合に加えて，組合員が以下の一つに該当する場合には，当該組合員は本組合から脱退する。(1)　組合員に対し，破産，会社更正，和議，会社整理もしくは特別清算の手続が開始したとき。
(2)　第７条２項及び第１９条に基づく除名
３（略）
１７条（組合員の死亡）
１　組合員が死亡した場合には，死亡した組合員の組合員たる地位は，業務執行者の書面による同意を条件として，相続人または受遺者に承継される。業務執行者は，上記の同意に際し，組合員たる地位その他本組合に関する権利義務を承継することができる相続人または受遺者の人数等について条件を付することができる。業務執行者のかかる同意を得て組合員たる地位が承継される場合，承継人（略）は，本契約に拘束されることを承認することによって組合員たる地位を取得する。
（以下略）
１９条（除名）
組合員が本契約の規定の一にでも違反したとき，または本組合の信用を著しく失墜させるおそれのあるとき等正当の事由がある場合には，他の組合員は，その全員の書面による同意をもって当該組合員を除名することができる。
業務執行者は除名した組合員に対し，遅滞なくその旨を通知する。
２２条（解散）
本組合は，次の各号に掲げる場合に解散する。
(1)　第４条の存続期間が満了した場合。
(2)　第１３条１項に従い，本件航空機全部を売却した場合。(3)　本組合の目的達成が不可能となった場合。
(4)　第１３条２項に従い，組合員の全員が解散に同意した場合。
２６条（契約の変更）
本契約は，組合員全員の書面による合意により変更することができるものとする。
イ　本件各ローン契約（甲Ａ２の１・２，Ｂ２の１ないし３，ＤないしＦの各２の１・２）別表２０の「ローン契約（契約⑤）」欄記載のとおり，本件各組合契約の締結日と同時又はその後数日内に，本件各金融機関を貸主，本件各組合を借主，別表２１の「借入金額」欄記載の金額を融資金額とする本件各ローン契約が締結されている。
同契約書には，次の条項がある。
(ア)金融機関の同意がない限り本件各組合契約等を変更しないこと
「５条－表明，保証及び誓約


５．２(ｄ)　本借主は，本件代理人の事前の書面による同意を得ない限り，自らが締結した又は今後締結することとなる本件組合契約の改訂，変更，更改又は差換を行わないものとし，またそれらの改訂，変更，更改又は差換に対する同意を与えないものとする。また，本借主はいずれの本件融資関連書類又は本件保険に基づいても同意の許諾を行わないものとし，任意の本件融資関連書類又は本件保険の当事者を，それら書類等に基づくそれぞれの義務から免除しないものとする。ただし，業務執行組合員は，他の組合員の追加，交替，退会又は除籍を認めるために組合契約の何らかの改訂に対し同意を与える権利を有するものとする。５．４(ｃ)　業務執行組合員は，本件代理人の事前の書面による同意を得ない限り，自らが締結した又は今後締結することとなる本件融資関連書類若しくは組合契約の改訂，変更，更改又は差換を行わないものとし，またそれらの改訂，変更，更改又は差換に対する同意を与えないものとする。また，業務執行組合員は，いずれの本件融資関連書類又は本件保険に基づいても同意の許諾を行わないものとし，任意の本件融資関連書類又は本件保険の当事者を，それら書類等に基づくそれぞれの義務から免除しないものとする。ただし，業務執行組合員は，他の組合員の追加，交替，退会又は除籍を認めるために組合契約の何らかの改訂に対し同意を与える権利を有するものとする。」
(イ)　業務執行会社は組合の業務が終了するまで業務執行者であり続けること「５．５業務執行組合員は，本契約の有効期間中，本件代表者及び各本銀行に対し，業務執行組合員は本件組合契約の条項に従って同契約に基づく業務執行組合員としての義務及び任務を履行し，かつ本契約及びその他の本件融資関連書類に基づく本借主の全ての債務が完全に充足されるまでは本借主の業務執行組合員として存続することをここに誓約し，かつこれを引き受けるものである。
（略）
７条－契約解除
７．１本件解除事由
以下に述べる事由の１つ又は２つ以上が発生し，かつ継続している間
は；
（略）
(ｃ)　本借主，業務執行組合員又は本件保証人が当事者となっているいずれかの本件融資関連書類に基づくその誓約事項，履行事項又は債務（略）の適切な履行及び遵守に違背し，かつ当該不履行が本銀行の権利，権益及び立場を著しく損ない，かつ当該不履行（略）が，本件代理人が本借主にこれを是正するように求めた書面通知から３０日以内
に是正されないこと；又は，
(ｄ)　本借主，業務執行組合員又は本件保証人が当事者となっているいずれかの本件融資関連書類において行った（又は行ったとみなされる）表明，保証又は陳述が（当該表明等がなされた日において，又はなされたとみなされた日当日において），虚偽又は不正確であることが証明され，かつ当該不履行が本銀行の権利，権益及び立場を著しく損ない，かつ当該不履行（救済不能な場合を除く）が，本件代理人が本借主にこれを是正するように求めた書面通知から３０日以内に是正さ
れないこと；又は
（略）
もし本件終了事由が継続している場合はその後いつでも，本件代理人又は（事情に応じて）本件担保受託者は，もし本件幹事グループからそのように指示されれば，本借主に対して書面通知をなすことにより，下記第７．２項に定める措置のうち全て又はその一部を実行できる。ただし，もし本件債務不履行事由が発生しかつ継続している場合は，本銀行及び本件代理人は，本件担保書類の実行と同時又はそれ以前に，第６．１(ｂ)(ｉ)号及び第２．７(ａ)(ｉ)号に基づく各権利を行使するものとする。
７．２　救済措置
第７．１項に述べた段階的措置は以下のとおりである。(ａ)　本件代理人は，本借主に対する書面による通知を以て，本件ファシリティが直ちに将来的に解除される旨を宣言することができ，これを以て本件ファシリティは解除され，かつ各本銀行の本件コミットメントはゼロまで減縮されるものとする。及び／又は
(ｂ)　本件代理人は，本借主に対する書面による通知を以て，その時点で本件融資の元本残高及び発生利息が直ちに支払期日が到来することを宣言することができるものとし，これを以て当該債権は，本契約に基づく債権として表明された他の全ての金額と共に，直ちにその支払期日が到来するものとする。及び／又は
(ｃ)　本件代理人及び／又は本件担保受託者は，本件担保書類の全て又は任意の一部の権利及び本銀行の権利を強制執行できるものとする。」
(ウ)　ノン・リコースに関する合意
「第２条－本件ファシリティ
２．５　元本の返済及び本件融資の延長
（略）
(ｂ)本件再マーケティング期間延長
(ⅰ)　本件解約事由又は本件期限利益喪失事由のいずれも発生しておらず，かつ継続していないことを条件として，本借主は，本航空機の再販売又は再資金調達が行われるよう，本件バルーン金額につき，当該支払期日から６ヶ月後を限度として，その支払を遅らせることができるものとする。（以下略。なお，本件バルーン金額とは，昀終弁済期日における借入残高をいう。）
２．６　利息
(ａ)　総則．本借主は，本件代理人に対し，本銀行の勘定において，本件金利にて本件融資の未払元本金額を対象とした利息を支払うものとし，その対象期間は本件融資の日（略）から，本件融資が全額返済された日（略）までとする。当該利息の本借主による支払は，後払いにより，各本件融資支払期日および元本の繰上げ返済が行われたその他の日に行われるものとする（略）。但し，本件再マーケティング期間（略）中の各本件融資支払期日当日に支払われることとなる利息は，当該日当日には支払われず，その代わりに当該本件融資支払期日当日の本件融資の未払元本残高（および事情に応じて本件バルーン金額）に上乗せされるものとし，かつ，もし任意の本件融資支払期日当日において当該本件融資支払期日当日に支払われるべき利息を上乗せすることによって，本件バルーン金額が＄１４，３１０，０００を超える場合，未払利息のうち本件バルーン金額が前記の該当金額を超えることの原因となる該当部分は，本件バルーン金額に上乗せされないものとし，その代わり該当する本件融資支払期日当日に支払われるものとする。（以下略）
３条－制限付遡及権
３．１　制限付遡及権ベース
（略）


(ｃ)　本契約又は他の本件融資関連書類の他の条項に拘わらず（略），本契約及び他の本件融資関連書類に基づく本借主の債務，責任及び補償を原因として又はこれに関して，本借主が本銀行……に支払うべきこととされる金額（略）については，本借主はこれを，本件担保物件を構成している財産（略）……を唯一の原資として支払うものとし，かつ，本借主がいずれかの者から本件受取額の何らかの金額を受領又は回収し（略），かつこれを本銀行……に対して支払わなかった場合，及び第３．１(ｅ)号及び第３．５号が定める場合を除き，本借主は，本銀行……に対して（略）支払われるべきとされる（略）当該金額については人的責任を負わないものとする。
（略）
(ｅ)　適用事態が発生した場合，本借主は当該適用事態を原因として，本銀行……が被ったあらゆる損失，損害，責任，請求又は費用（略）について，全面的な人的責任を負うものとし，かつ本借主はこれらについて（略）本銀行及び本件代表者を防御し，補償するものとする。かつ各本銀行及び本件代表者は，当該適用事態が発生した場合，何らの制約を負うことなく当該損失，損害，責任，請求又は費用について，本借主及びその資産の全てを相手取って，その権利及び救済手段の全てを自由に追及できるものとする。
本契約第３．１(ｅ)号の目的において，「適用事態」とは，下記(ⅰ)から(ⅳ)のいずれかを意味する。
(ⅰ)　本契約又は本借主若しくは業務執行組合員が当事者となっている他の本件融資関連書類が意図する取引，又は義務の履行に関し，本借主又は業務執行組合員の詐害行為又は故意の不法行為のうち，本契約又は本借主若しくは業務執行組合員が当事者となっている他の本件融資関連書類が意図する取引，本契約又は本借主若しくは業務執行組合員が当事者となっている他の本件融資関連書類に基づく本件借主若しくは業務執行組合員の義務の履行に関
するもの；又は
(ⅱ)　本契約又は本借主又は業務執行組合員が当事者となっている他の本件融資関連書類中において，本借主又は業務執行組合員が本件代表者又は本銀行に対して行った又は与えた事実関係の表明，保証又は陳述につき，それらが行われた又は与えられた時点
において，重大な点で不正確であるもの；又は
(ⅲ)　第５．２(ａ)号，５．２(ｃ)号又は６．１(ｂ)(ⅰ)号及び６．１(ｂ)(ⅱ)(aa)号における本借主の誓約についての本借主による違反；又は(ⅳ)　第５．４(ａ)号に含まれる本件業務執行組合員の誓約についての
本件業務執行組合員による違反
(ｆ)　本契約又は本件融資関連書類に基づく本借主の義務，債務又は補償（３．１(ｅ)及び３．５に従って行われるものは除く）に関する各組合員の責任は，組合契約に従って決定される本件受取金額における当該組合員の持分相当額にのみ限定される。かつ，３．１(ｅ)及び３．５に基づく本件組合の債務，責任又は補償に関する各組合員の責任は，本借主の資産，権利及び権益における当該組合員の持分相当分にのみ限定される。なお，本銀行……は，契約又は法の効果に基づき組合員に対し有する他の権利については明確に放棄する。
（略）
３．５遡及責任
第３．１項に含まれる人的責任の制限は，本借主の以下の責任につい
ては適用されないものとする：
(ａ)　第２．６(ａ)号の第２番目の但書きに従って元本に加えられていないかわりに，本件再マーケティング期間中の各本件融資支払期日当日においてその支払期日が到来する利息（略）を支払う責任
（略）
第３スケジュール（目録）
ローン分割返済
昀初の時期
英国航空に対するＢ７５７－２００一機のオペレーティング・リース／ロ
ーン返済スケジュール
（略）
貸金引出日　１９９７年８月１１日
貸付額　　　　２６１５万４７７３．８７ドル
利率　　　　　７．４５００％（Ｌ＋１００ｂｐ（注：これは銀行間金利に１％を上乗せする趣旨））
先取り手数料　１３万７７３．８７ドル（０．５０％）
（略）
２００３年３月３０日　日数　　　　　　　　　　　　　２９日
債務返済　　　　３１１．５１３．１８
利息額      　　　８２．３９３．７８
元本返済額　　　２２９．１１９．４０
残高　　　１３．４９９．９９９．３８」
（略）
ウ　抵当権設定契約及び譲渡担保契約（乙Ｂ５，６）
本件各ローン契約に基づく借入金返済債務を被担保債権，担保の目的を本件各航空機とする抵当権設定契約及び担保の目的を本件各航空会社から受領するリース料等とする譲渡担保権設定契約（保証譲渡契約）が，別表２０の「抵当権設定契約（契約⑥）」欄及び「保証譲渡契約（契約⑦）」欄記載のとおり，本件各ローン契約締結日当日又はその翌日付けで，本件各組合を設定者，本件各金融機関を権利者として，締結されている。
(ア)　抵当権設定契約
「前文
本航空機抵当権設定契約は，１９９７年８月１１日に，(1)　日本国の民法に基づく組合契約（パートナーシップ契約）により組成された任意組合（パートナーシップ）で，主たる事務所を，日本国……気付に置く，ＮＢＢヒースローリース組合１号として活動する組合員（「抵当権設定者」）と
(2)　スイス国の法律に基づき組成された銀行で，英国……に所在し，各受益者の担保受託者として行動するクレディ・スイス・ファースト・ボストンロンドン支店（「抵当権者」）との間で捺印証書の形式で締結され，(Ａ)　ローン契約書に基づき，原貸主は，抵当権設定者が航空機を取得するための資金として，抵当権設定者に昀高ＵＳ＄２８，５００，０００までの融資の便益を与えることに同意している。
（以下略）
(イ)　譲渡担保契約
前文
本保証譲渡証書は，１９９７年８月１１日に，以下の当事者間で締結される。


(1)　日本国の民法の下で組合契約によって設立され，主たる事務所を……気付けに置く任意組合であるＮＢＢヒースローリース組合１号として行為
する組合員（以下「譲渡人」という），
(2)　スイス国の法律に基づき組織され，英国……に所在する銀行であり，各受益者の受託者として行為するクレディ・スイス・ファースト・ボストンロンドン支店（以下「譲受人」という。），及び
(3)　スイス国の法律に基づき組織され，……に所在する銀行であり，預かり人であるクレディ・スイス・ファースト・ボストン東京支店。
（略）
２　補償金額支払いの誓約
（略）
(ｃ)　ローン契約３条に従い譲渡人が保証債務に対する人的責任を負う場合，またはローン契約３条に基づき譲受人および受益者もしくはそのいずれかが，譲渡人および／またはその資産に関して司法的措置またはその他の措置もしくは手続きを取るもしくはその他の権利もしくは救済策を行使する権利を明示的に与えられている場合を除き，本保証譲渡証書は，譲受人に対して，譲渡資産の償還請求および本保証譲渡証書による保証の実施に関する訴訟以外，いかなる償還請求または訴訟を譲渡人および／またはその資産に対して行う権利を与えるものではない。
（以下略）」
エ　本件各航空機売買契約（甲ＡないしＦの各３の１・２）本件各航空機購入元を売主，本件各組合を買主として，本件各航空機をそれぞれ１機購入する内容の本件各航空機売買契約が，別表２０の「航空機売買契約（契約⑧）」欄記載のとおり，本件各組合契約締結後数日内に，締結されている。
「前文
本航空機売買契約は，１９９７年８月１１日付で以下の当事者間で締結された。
１　ケイマン諸島法に基づいて組織されたケイマン諸島の会社で，本店を，……に有する，ロンドン・カンパニー・リミテッド（「本件売主」）；及び２　日本の民法に基づいて組合契約により設立された任意組合で，本店を日本国……に有する，エヌ・ビー・ビー・ヒースロー・リース事業組合１号として行為する組合員（「本件買主」）。
（以下略）」
なお，本件各航空機売買契約のうちには，「譲渡人，譲受人，業務執行者及び本件賃借人の間の更改契約に従い，原修正リース契約（譲渡人と航空機賃借人との間のリース契約）に一定の修正が加えられ，原修正リース契約は譲受人のために更改される予定である。」との前文を有するものがある。オ　リース契約の更改契約（甲Ａ４の１ないし４，Ｂ４の１・２，Ｃ４の１ないし３，ＤないしＦの各４の１・２，乙Ｂ７ないし９）
本件各組合を新賃貸人（被移転者），本件各航空会社を賃借人，本件各航空機購入元を旧賃貸人として，本件各航空機購入元と本件各航空会社との間で締結された「原リース契約」の当事者が交替する旨の更改契約（以下「本件各リース契約」という。）が，別表２０の「リース契約（契約⑨）」欄記載のとおり，本件各航空機売買契約と同日付けで締結されている。本件各リース契約における「リース期間」，「月額リース料」は，別表２１の同欄記載のとおりである。
(ア)　原リース契約
「１３　保険
(Ａ)　本件借主は，本件リース期間中に本件航空機のすべての損失又は損害についてのリスクを負担する。
(Ｂ)　本件借主は，本件リース期間中及び本件航空機が本件リース期間終了時に第１５条に基づいて再販売されるまでの間，別紙２によって規定される保険責任証書についてはこれを有効に保持し，別紙２によって規定される保険については自らの費用と支出において有効に維持するものとする。
（以下略）」
(イ)　本件各リース契約
「４条　更改
（略）
４．２　リース契約の更改
「買取契約」に基づく「本件航空機」及びそれに関連する特定の付属的権利のロンドン・カンパニーによる被移転者への売却の成就と同時に，「原リース契約」は，以下の効果を有する形で，本契約に従って当事者代替されるものとする（その日時が「有効日時」である）：
（略）
(ｃ)　本件賃借人は：
(ⅰ)　「有効日時」以降有効になる形で，「本件航空機」をリースにより取得し，「リース契約」に基づく本件賃借人の一切の義務を被移転
者の利益のために履行するものとし；かつ
(ⅱ)　「リース契約」に記載される″本件賃借人″による約束，誓約，表明及び保証の文言において（あたかも「リース契約」における″本件賃貸人″についての一切の言及が被移転者についての言及であるがごとく），「有効日時」以降又は「有効日時」において（略）被移転者に対し約束，誓約，表明及び保証を行うものとする。（以下略）
(ｄ)　被移転者は：
(ⅰ)　「有効日時」以降有効となる形で，「本件航空機」を本件賃借人に
対してリースするものとし；
(ⅱ)　「有効日時」において有効となる形で，「リース契約」に基づく本件賃貸人の一切の誓約及び義務を本件賃借人の利益のために履行
する（略）ものとし；かつ
(ⅲ)　「リース契約」に記載される″本件賃貸人″による約束，誓約，表明及び保証の文言において（あたかも「リース契約」における″本件賃貸人″についての一切の言及が被移転者についての言及であるがごとく），「有効日時」以降又は「有効日時」において（略）本件賃借人に対し約束，誓約，表明及び保証を行うものとする。（以下略）」
カ　本件各保証委託契約，ローン保証契約及びリース保証契約(ア)　本件各組合を委託者，ＮＢＢを受託者として，本件各組合がローン契約に基づいて本件各金融機関に対して負担する債務及びリース契約（の更改契約）に基づいて本件各航空会社に対して負担する債務の保証をすることを委託する旨の本件各保証委託契約が，別表２０の「保証委託契約（契約⑩）」欄記載のとおり，本件各組合契約締結日と同日付けないしその後数日内に締結されている。
ＮＢＢの取得する求償権には，次の特約がある（乙Ｂ１０）。
「第５条（求償権の制限）


甲（ＮＢＢ）は，金消主債務及び原金消契約に関し，本契約第３条及び第４条に規定する求償債務の履行を乙（本件各組合）の組合員に対して求めることはできないものとする。但し，(1)原金消契約締結後の法令・規制の変更（中央銀行による準備預金率の引上げ，資本適正基準の変更等を含む）に起因する丙（本件各金融機関）の追加コストを原金消契約上乙が補償する義務，(2)原金消契約締結後に法令の変更，組合員の住所移転その他の事情により金利の支払いに源泉税が課せられることとされた場合に，乙が丙に対し，源泉税額を上乗せして支払をなす義務，及び(3)原金消契約に基づく支払期限延長により，延長期間中の金利が発生することとなったことに伴い，原金消契約上の乙（本件各組合）の支払義務が増加した場合の求償権についてはこの限りではない。」(イ)　ＮＢＢは，別表２０の「ローン保証契約（契約⑪）」欄記載のとおり，本件各保証委託契約締結日と同日ないしその前後の日に，本件各金融機関との間で，ローン保証契約（以下「本件各ローン保証契約」という。）を締結している（乙Ｂ１１，１１の１）。
「４　本件保証人は，保証のなされた金額について，唯一のあるいは主たる債務者として責任を負うとみなされる。
５　本件保証における本件保証人の責任と義務は，被保証金額全額についての適正かつ正当な弁済がなされた場合，及び……本件保証受託機関による承諾を得て（略）本件保証人であることを完全に免れ，あるいは解約した場合を除き，いかなる行為，不作為，不履行，その他の事情にも関わらず有効に存続する。（以下略）」
(ウ)　また，ＮＢＢは，別表２０の「リース保証契約（契約⑫）」欄記載のとおり，本件各保証委託契約締結日と同日ないしその前後の日に，本件各航空会社との間で，リース保証契約を締結している（乙Ｂ１２，１２の１）。「前文……リース契約により企図される取引に賃借人が参加する条件として，ＮＢＢには，リース契約に含まれている，債務者に対して適用されるすべての誓約事項，同意事項および条件を債務者が履行および遵守することを保証することが要求される。（以下略）」
キ　本件各業務委託契約及び本件経営援助契約
(ア)　本件各業務執行会社を委託者とし，ＮＢＢを受託者として，本件各組合の管理事務（会計帳簿の作成，損益計算その他の会計処理，リース事業に基づく金銭の受領及び当該金銭の各組合員への分配に関する事務行為等）を委託し，委託事務に対する報酬として本件航空機リース料の２パーセントに相当する金額をＮＢＢに対して業務委託報酬として支払う旨の業務委託契約が，別表２０の「業務委託契約（契約②）」欄記載のとおり，本件各組合契約締結日と同日付けないしその後数日内に締結されている（乙Ｂ３）。(イ)　また，ＮＢＢは，平成８年１月１日付けで，バブコック・アンド・ブラウン・エアクラフト・マネージメント社（以下「ＢＢＡＭ」という。）との間で，ＢＢＡＭが本件各事業の運営に関し経営援助を行い，その報酬として本件航空機リース料の１パーセントに相当する金額を受け取ることを内容とする経営援助契約（以下「本件経営援助契約」という。）を締結している（乙全１，１の２）。なお，ＢＢＡＭは，バブコップ・アンド・ブラウン社（以下「ＢＢ」という。）の１００パーセント子会社である。
ク　本件各航空機再販売委託契約（乙Ｂ１３，１３の１）本件各組合を委託者，ＢＢＡＭを受託者とし，リース契約終了後の本件航空機を再販売及び処分する際の独占的代理店となること，これに対し，航空機の処分代金の３パーセント（又は２．５パーセント）の手数料（処分代金が想定売却価格を超える場合は，想定売却価格超過分の４０パーセント（又は２５パーセント）の手数料をさらに加算する。）を支払うことを内容とする本件各航空機再販売委託契約（以下「本件各航空機再販売契約」という。）が，別表２０の「航空機再販売契約（契約⑬）」欄記載のとおり，航空機売買契約と同日付け又はその後数日内に締結されている。
ケ　事務委任契約（乙Ｂ４）
本件各業務執行会社（のいくつか）を委任者，本件各金融機関を受任者として，本件各組合の業務執行者としての事務の一部を本件各金融機関に対して委託する旨の事務委任契約（以下「本件各事務委任契約」という。）が，別表２０の「事務委任契約（契約④）」欄記載のとおり，締結されている。コ航空機リース事業の「ご案内」（乙ＡないしＦの各２）ＮＢＢ作成に係るご案内は，「１初めに，２航空機賃貸事業の仕組み，３税務上の取り扱い，４組合員の死亡・破産の際の取り決め，５航空機賃貸事業の実例，６試算表および投資のリスク，７終わりに」の７章からなり，投資効果試算表が添付された文書であるところ，その概要は，以下のとおりである。
１　初めに（１頁）
「このたびは，投資家ご本人（以下，文中では，「個人投資家」，あるいは，賃貸人となる任意組合の「個人組合員」とさせていただきます）による航空機賃貸事業への投資およびそれに伴うタックス・プラニングの考え方をご説明させていただきたく，本書をとりまとめましたので，ご一読下さるようお願い申し上げます。
航空機賃貸事業……では，投資家が航空機を購入した上，航空会社へ貸し付けます。航空機の貸付から生じる所得は不動産所得に分類され，課税上他の所得と合算されます。
（ＮＢＢ）は，航空機の仕入れ・組成から事業終了時の売却までの一貫したサービス機能を有する会社として，航空機賃貸事業への投資機会を提供させていただきますので，よろしくご検討の程お願い申しあげます。」
２　本件各事業の仕組み（２，３頁）
以下に関する説明が記載されている。
(1)　民法上の組合を使用する仕組み
①　個人投資家及びＮＢＢ関連会社を組合員とする日本の民法上の民
法上の組合を組成すること
②　民法上の組合は，金融機関から航空機の物件金額の約６５ないし７５パーセントを借り入れること，金融機関は，民法上の組合が所有する航空機及びリース料受取債権等に担保権を設定すること③　個人組合員及びＮＢＢ関連会社は，航空機の物件金額の約２５ない
し３５パーセント及び②の借入手数料を出資すること