そして，刊行物５の「第１図ないし第２図に示すように，まずハウジング１に駆動軸（カム軸）２が軸受３等を介して回転自由に支持される。この駆動軸２上には・・・その外周に所定形状のリブ９が形成されたローラギヤカム１０・・・が・・・固設される。・・・上記駆動軸２と直交するようにして，ハウジング１に入力軸（ターレット軸）１１が軸受１２等を介して回転自由に支持される。この入力軸１１上には，上記ローラギヤカム１０のリブ９と係合する従節ローラ１３をその外周同心円上に・・・複数・・・有したターレツト１４が固設される。」（甲第７号証３欄３６行～４欄９行），「駆動軸２が等速回転することから，駆動軸２上に固設された・・・ローラギヤカム１０も同様に等速回転する。これにより上記ローラギヤカム１０に従節ローラ１３を介して係合するターレツト１４が，ローラギヤカム１０のリブ９の形状によつて決定される所定の間欠揺動運動をし」（同４欄３７行～４３行），「アーム軸２９の間欠回転はローラギヤカム１０と，そのリブ９間に案内される従節ローラ１３をもつターレツト１４とにより行うため，バツクラツシがきわめて少なく，このため精度のよい回転位置決めが行える」（同６欄８行～１２行）との記載及び同刊行物の第１図ないし第３図の記載からすれば，刊行物５には，カム機構を用いて，回転運動を直交する軸の回動運動に変える機構として，一方の軸（カム軸２）に設けたリブ状のカム（ローラギヤカム１０のリブ９）と，そのリブ状のカムのテーパ部分を挟持するように二股状に設けられたカムフォロワ（従節ローラ１３）を直交する他方の軸（ターレット軸）に取付た構造が記載されていることは明らかである。
このように，引用発明５のローラギヤカム１０のリブ９は，ローラギヤカム１０に周回状に形成されていないとしても，審決が認定したとおり，「リブ状のカムのテーパ部分を狭持するように二股状に設けられたカムフォロワを直交する他方の軸に取付けたもの」を備えていることは明らかであるから，審決の周知技術に関する上記認定に誤りがあるわけではない。審決は，引用発明５を上記のリブ状のカムと二股状のカムフォロワの機構を備えた公知技術として認定し，その上で上記のとおり周知技術を認定した上で，相違点１についての判断を示しているものであるから，審決が，相違点１についての判断をする前にした，引用発明５についての認定に一部誤りがあったとしても，この誤りが相違点１についての判断に影響する誤りでないことは明らかである。原告の上記主張は，理由がない。原告は，グロボイダルカムあるいはローラギアカムは，板カム，円筒カムのように当業者に汎用されていた周知のカムとはいい難く，むしろ限られた分野にしか利用されていない特殊なカムであったというべきである，とも主張する。しかしながら，甲第４，第５，第８，第１１号証によれば，グロボイダルカムあるいはローラギアカムは，カム装置あるいは自動機械の技術分野においては，本件出願時において周知の技術であったものと認められる。審決の認定に誤りはなく，原告の同主張も理由がない。
(2)引用発明４の評価の誤りについて
(ｱ)原告は，①引用発明４の自動工作機械は，本件発明や引用発明１の巻線装置とは，その構造や動作や適用分野が異なるのであるから，引用発明４の自動工作機械で問題とされる技術的な課題と，本件発明や引用発明１の巻線装置において問題とされる技術的な課題とは，当然に相違する，したがって，引用発明１に引用発明４のグロボイダルカムを利用したカム機構を採用すべき動機付けは，どこにもない，②巻線装置において，高速化，低振動化，高耐久性等の性能向上が当然の技術的課題であったとしても，刊行物４あるいは刊行物５のいずれにも，高速化，低振動化，高耐久性等の性能向上に関する課題や，その課題を達成するための具体的な手段については何も記載されていない，③巻線装置は，カム機構だけでできているわけではなく，高速化，低振動化，高耐久性を達成するための構成要素については様々な構成要素が考えられる，巻線装置において，高速化，低振動化，高耐久性等の性能を向上するためには，どこの構成要素を改良すればよいのかについて，刊行物２ないし刊行物５には何も記載されておらず，そのような各刊行物の記載からは，導線を導入するガイド筒を揺動させるためのカム機構を改善しなければならないという発想は生じない，と主張する。
しかし，原告の上記主張はいずれも理由がない。
(a)巻線装置の揺動機構に関し，特開昭５８－７５４４４号公報には，従来技術の欠点として，「ラツクおよびピニオンを用いた構造の直巻機はスピンドルのストロークと首振りを機械的運動変換機構により行わせているため機械構造が複雑となり，運動系が重くなり，スピードが出ないという欠点も持ち合せている。又振動が大きくなり，エネルギーを食う等の欠点がある。」（甲第１６号証１頁右下欄１３行～２頁左上欄１行）と記載されている。このように，ラック及びピニオンを用いた巻線装置の揺動機構は，スピードが出ず，振動が大きという欠点があることは本件出願前に周知であったと認められる。
(b)カム機構に関し，「自動機械機構学」（牧野洋著，日刊工業新聞社昭和５１年６月１日発行。以下「甲１１文献」という。）には，次の記載がある。
「４・１・１　自動機械におけるカムの役割
カム（cam）は任意形状を持った機械要素であって，その直接接触によって相手側に任意の運動を与えようとするものである．・・・自動機械が高速化するにともない，カムを用いることが不可欠になってきている．カムを理解し，カムを自由に使いこなせるようにすることが自動機械設計の王道である．
カムの利点として，次のような点があげられる．
（１）運動特性が良く，高速に耐える．
任意の運動を与えることができるので，負荷の性質に応じた運動特性の良いカム曲線を用いることによって，他の機構では到達しえない高速度で機械
を動かすことができる．
（２）確動機構であって，動作が安定している．・・・組立機械のように，多数の複雑な動作の合成を必要とするものにおいてはオーバーラップの効果は大きい．このような制御の仕方を・・・同期制御と呼んでいるが，カムでは同期制御が可能なために，高速において安定な動作が期待
できるのである．
（３）故障が少なく，保守が容易である．・・・


カムには以上の利点・・・があるため，主として高速の大量生産用機械に用いられており」（甲第１１号証１５５頁～１５７頁）甲１１文献の上記記載からすれば，複雑な動作を合成する組立機械のような自動機械を高速化，高耐久性化するためには，運動変換機構にカム機構を用いることが有利なことであることは，本出願前に周知であったと認められる。(c)グロボイダルカムを用いたカム機構に関しては，特公昭５５－４９７８号公報（以下「甲８公報」という。）には，「本発明においては従節ターレツトの半径方向に突設する一対のカムフオロワーで対応するグロボイダルカムのテーパリブの両側より挟持する構成となつているので，・・・バツクラツシュを皆無とすることができる。したがつて，本発明によれば従来のものには期待することのできない精度の高いしかも高速回転の可能な複合運動装置が提供される。」（甲第８号証５欄４２行～６欄７行）と記載されており，また，甲１１文献の「６・２・６ローラギヤカム」の項には，「カムのリブ面はテーパ状となり，カムを従節スパイダ（followerspider，従節ローラを取付けた板のこと）に押付けることによって，容易に予圧（preload）をかけることができるようになる．これがこの機構の最大の特徴である．」（甲第１１号証２９６頁～２９７頁），「以前には，ローラがつぎのローラに移り変わるところで一瞬予圧を解放していたが，現在ではカムの形状と細部の加工を工夫して，予圧を解放することなしにつぎのローラに移ることができるようにしている．・・・予圧をかけることによってバックラッシ（backlash)を除去することができ，高速に使用することができる．」（同２９７頁）と記載されている。甲８公報及び甲１１文献のこれらの記載からすれば，グロボイダルカムやローラギヤカムを用いたカム機構においては，カムのバックラッシをゼロにすることができ，これにより，当該カム機構を高速化できることは，本件出願前に周知であったと認められる。
(d)刊行物１には，巻線装置のガイド筒を揺動させるための揺動機構として，同刊行物の図８に示されるような，カム軸２８の回転を，円筒カム，ピン，ラック及びピニオンにより，カム軸２８と直交するガイド筒１９の揺動運動に変換するとの構造の引用発明１が開示されている（甲第３号証）。ラック及びピニオンを用いた巻線装置の揺動機構には，スピードが出ず，振動が大きという欠点があることは，上記のとおり，本件出願前，既に周知である。そして，巻線装置において，高速化，低振動化，高耐久性等の性能を向上させるべきことは，当然の技術的課題であり，その巻線装置を高速化，低振動化するに際しては，その揺動機構を高速化，低振動化することも当然に考慮されるべき事項であることも，自明である。したがって，ラック及びピニオンを用いた引用発明１の巻線装置の揺動機構を，上記自明の課題に基づき，改良しようすることは，当業者ならば当然試みる程度の事項であるということができる。そして，巻線装置は組立機械の一種であること及び揺動機構も運動変換機構の一種であることが明らかであり，しかも組立機械を高速化，高耐久性化するためには運動変換機構にグロボイダルカム等のカム機構を用いるのが有利であることは，上記のとおり本件出願前既に周知であったことからすれば，引用発明１の巻線装置の揺動機構における円筒カム，ピン，ラック，ピニオン等による機構を改良して，高速化，低振動化，高耐久性化を図ろうとする際に，同じく運動変換機構であるカム機構の中から，より高速化，低振動化，高耐久性化することが可能なグロボイダルカム等を利用することを検討することは，当業者にとって当然のことであったというべきである。
(e)当業者は，刊行物４（甲第６号証）に接すれば，「出力部材に回転運動とリフト（往復）運動の複合運動を行なわせるカム装置に関し，より具体的には各種の自動工作機械等に用いられるカム装置に関」し（甲第６号証１欄２６行～２欄３行），グロボイダルカムを用いた揺動機構として，審決が審決書９頁２９行ないし３８行で認定したような，「回転運動と往復運動の複合運動を行うように支持された出力軸９に対して，回転運動を行う機構が，前記出力軸９に直交する方向に入力軸２が設けられ，この入力軸２の外周面にはテーパリブ３ａを周回状に形成したグロボイダルカム３が設けられ，出力軸９に対して軸方向に摺動自由であり，かつ回転方向にスプライン係合する従節ターレット１１に，前記テーパリブ３ａを両側から挟持する一対の二股をなすカムフォロワー１２が設けられ，グロボイダルカム３のテーパリブ３ａは出力軸９（カムフォロワー１２）を回転させる曲線部分と，出力軸の回転を停止させる直線部分とが連続して周回状に形成されたカム装置」が記載されていることを理解することは容易である。そして，引用発明１の巻線装置の回動機構として，より高速化，低振動化，高耐久性化することが可能なカム機構を用いることは，当業者ならば当然検討する事項であるから，引用発明１の巻線装置の揺動機構として，引用発明４のグロボイダルカムを用いた上記揺動機構を採用することは，当業者が容易に成し得る程度の事項であると認められる。
(f)以上からすれば，原告が主張するように，巻線装置が，カム機構だけでできているわけではなく，高速化，低振動化，高耐久性化を達成するための構成要素としては，様々な構成要素が考えられるとしても，当業者であれば，上記周知の技術的課題及び周知技術を考慮すれば，引用発明１の巻線装置における揺動機構を高速化するに当たり，その揺動機構であるカム機構として引用発明４のグロボイダルカム等の構成を採用すべく試行錯誤することは，当然であるというべきである。引用発明１に引用発明４を組み合わせることについて動機付けがないとする，原告の上記主張は，理由がない。
(ｲ)原告は，仮に，引用発明１の巻線装置に，引用発明４の自動工作機械におけるカム装置を適用するとの発想を得ることが可能であるとしても，当業者が，引用発明１の巻線装置と引用発明４のカム装置との組合せを考慮し，本件発明の巻線装置の構成に到達するためには，多くの困難な問題を解決しなければならないとして，種々の主張をする。しかし，その主張はいずれも理由がないことは，次に述べるとおりである。
(a)原告は，引用発明４の出力軸は，その下端がハウジングで覆われていて導線を通す構造とはなっていない，と主張する。


しかし，審決は，「甲第１発明における巻線装置においても，性能を高めるために，ノズルの回動部に代えて，回動機構として周知の機構であるグロボイダルカムを用いている上記甲第４発明の回動機構を用いることは，当業者が容易に考えられるものと認められる。」（審決書１０頁２段）と判断したものであり，引用発明４のグロボイダルカムを用いた揺動機構を採用するといっているだけであり，引用発明４の出力軸の構成を引用発明１に採用する，との判断を示したわけではない。原告の上記主張が失当であることは明らかである。(b)原告は，引用発明４の巻線装置に適用することができる部分は，揺動機構だけであって，引用発明４のユニット化されたカム装置をそのまま巻線装置に適用することはできない，と主張する。
しかし，円筒カム，ラック及びピニオンから成る引用発明１の揺動機構をより高速化，低振動化，高耐久性化するとの課題を与えられた当業者にとっては，引用発明４に接して，グロボイダルカムを用いている上記揺動機構を理解し，引用発明１の巻線装置の揺動機構として，引用発明４のユニット化されたカム装置全体ではなく，引用発明４のグロボイダルカムを用いた上記揺動機構を採用することが，容易に成し得る程度の事項であることは，上記認定のとおりである。原告の上記主張が理由がないことは明らかである。
(c)原告は，引用発明４のカム装置は，揺動運動と往復運動とを複合させて行うこと自体はできるものの，出力軸の軸方向に往復移動量を大きくとることが困難である，また，引用発明４のカム装置を巻線装置に適用した場合には，ステータコアの厚さが変更されるたびにカムの交換が必要となる，と主張する。しかし，審決は，上記のとおり，引用発明１に引用発明４のグロボダルカムを用いた揺動機構を採用することが容易であると判断したものであり，引用発明４の出力軸も含めた構成を引用発明１に採用すると判断したものではない。原告の上記主張も，この点を十分に理解しないものであり，失当である。(d)原告は，引用発明４のカム装置の揺動機構を引用発明１の巻線装置に適用した場合には，引用発明４のカム装置の出力軸に，引用発明１のギヤやリンクなどの連動機構を設けて，これらの連動機構を介して，ガイド筒に伝えるという手段が採用される可能性が高い，と主張する。
しかし，引用発明４の揺動機構は，それだけで回転運動を直交する軸の回動運動に変える運動変換機構として十分に機能するものであるから，引用発明１の巻線装置の揺動機構として，引用発明４のグロボイダルカムを用いた揺動機構を採用するに当たり，あえて，原告が主張するようにギヤやリンクなどの連動機構を介して，ガイド筒に伝えるという手段を採用して，機構を複雑にする必要性に乏しく，そのような手段を採用する可能性が高いと見るべき合理的理由はない。原告の上記主張も，理由がないことが明らかである。
２　取消事由２（相違点２のついての判断の誤り）について原告は，相違点２に係る構成が引用発明４から容易に想到し得たとの審決の判断は，引用発明１に引用発明４を組み合わせて考慮すべき動機付けが全くないこと，引用発明１におけるカム機構として引用発明４におけるカム機構を採用することが更なる創作性や工夫を必要とするものであることを考慮すると，誤りである，と主張する。しかし，原告の上記主張がいずれも理由がないものであることは，相違点１について述べたところから明らかである。
原告は，刊行物４の第３図に記載された揺動回転と上下動のタイミングチャートは，上下動をしているときに揺動も行われる動作となっており，本件発明の巻線装置のガイド筒の動作には適合しないものである，と主張する。しかし，刊行物４には，「テーパーリブ及び溝の形状を適宜変更することによつて，例えば使用に応じたタイミングの上下動，揺動回転運動のみならず，上下動を伴なう間欠回転運動など，出力軸に様々な複合運動をさせることが可能である。」（甲第６号証６欄２８行～３２行）と記載されており，刊行物４自体に，カムのリブの形状を使用目的に応じて適宜変更することにより，揺動回転運動のタイミングを調整し得ることが示されている。したがって，引用発明１の巻線装置の揺動機構として，引用発明４のグロボイダルカムを用いた揺動機構を採用する際にグロボイダルのカムのリブの形状を，ノズルが上下動する際に，ステータコアの内歯に衝突しないような形状とすることは，当業者が必要に応じて適宜成し得る設計事項であることが明らかである。
３　取消事由３（本件発明の顕著な効果の看過）について原告は，刊行物１ないし５には，巻線装置における低振動，及び低騒音化，導線の巻付け速度の高速化，装置の耐久性の向上，不良品の発生防止に関して，本件発明の効果を予測させるような記載は全くない，巻線装置において，高速化，低振動化，高耐久性化，不良品の発生防止を妨げるための構成要素としては，様々な構成要素が考えられる，当業者は，本件出願時において，カムによる揺動機構を変え，バックラッシをなくすということだけから，本件発明のような効果がもたらされることについて，直ちに予測することができたわけではない，と主張する。しかし，引用発明１のようなラック及びピニオンを用いた巻線装置の揺動機構は，スピードが出ず，振動が大きい，という欠点があることは本件出願前に周知であったこと，及び，グロボイダルカムやローラギヤカムを用いたカム機構においては，カムのバックラッシをゼロにすることができるため，当該カム機構を高速化できることは，本件出願前に周知であったこと，引用発明４にはグロボイダルカムを用いた振動機構が開示されていること，並びに，引用発明１における巻線装置の巻付け速度の高速化等の課題を達成するために，引用発明４のグロボイダルカムを用いた揺動機構を採用することが容易であることは，上記認定のとおりである。そして，本件発明の構成が容易に想到し得るものであることからすれば，本件発明の構成から客観的に見て予測し得る効果については，これをもって本件発明の進歩性を根拠付け得るものとみることはできない，というべきである。原告が主張する巻線装置における低振動，及び低騒音化，導線の巻付け速度の高速化，装置の耐久性，不良品の発生防止等の本件発明の効果は，いずれも本件発明の構成から客観的にみて予測し得る範囲の効果であるから，これをもって本件発明の進歩性を根拠付け得るものとみることはできない。原告の上記主張は理由がない。また，原告は，本件発明は，その巻線装置の構成により，引用発明１の巻線装置の巻線速度の約２倍の速度を達成することができたのである，このように，カムによる揺動機構を変えるだけで，巻線速度，すなわち生産速度を約２倍にすることができるということは，当業者であっても到底予測することができなかった効果である，と主張する。


平成１４年（行ケ）第１４１号　特許取消決定取消請求事件平成１５年３月２０日判決言渡，平成１５年３月１３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　神鋼パンテック株式会社
訴訟代理人弁理士　藤本昇，鈴木活人，薬丸誠一，中谷寛昭，大中実，岩田徳哉
被　告　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　石井良夫，西村和美，森田ひとみ，一色由美子，林栄二
主　　　　文
特許庁が異議２０００－７４２５０号事件について平成１４年２月４日にした決定中，請求項１ないし２，５ないし６に関する部分を取り消す。訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告が特許権者である本件特許第３０４８８８９号（「活性汚泥処理方法及びそのための活性汚泥処理装置」）は，平成７年６月２９日に特許出願され，平成１２年３月２４日に設定登録された。
平成１２年１１月２２日，本件特許について特許異議の申立てがあり（異議２０００－７４２５０），原告は平成１３年５月２８日訂正請求をしたが，平成１４年２月４日「訂正後の請求項１ないし２，５ないし６に係る特許を取り消す」旨の決定があり，その謄本は同年２月２７日原告に送達された。原告は，決定の取消しを求める本訴提起後の平成１４年１１月２９日，本件特許につき特許請求の範囲の減縮等を目的とする訂正審判の請求をし（訂正２００２－３９２５４号），平成１５年１月３０日に訂正を認める旨の審決（訂正審決）があり，確定した。
２　本件特許の設定登録時の特許請求の範囲（便宜，決定が取り消した請求の範囲以外も記載した。）
【請求項１】有機性廃水を処理するための活性汚泥処理装置であって，有機廃水を好気性生物処理をするための曝気処理装置と，該曝気処理装置で処理された処理液を処理水と汚泥に固液分離するための第１の沈殿装置と，前記沈殿装置で分離された汚泥の一部を曝気処理装置に返送するための環流経路と，前記沈殿装置で分離された汚泥のうち余剰汚泥を５５℃より高い温度で好熱菌による微生物処理で可溶化するための可溶化処理装置と，前記可溶化処理装置で可溶化された処理液を曝気処理装置に返送する返送経路とを設けたことを特徴とする活性汚泥処理装置。【請求項２】前記沈殿装置で固液分離した汚泥を可溶化槽で可溶化された可溶化処理液で加温するための熱交換器を，前記沈殿装置から可溶化槽に至る経路に設けたことを特徴とする請求項１に記載の活性汚泥処理装置。【請求項３】前記可溶化処理装置で可溶化された処理液を曝気処理装置に返送する返送経路に，処理液を曝気処理装置に返送する処理水と余剰汚泥に固液分離するための第２の沈殿装置を設けたことを特徴とする請求項１又は２に記載の活性汚泥処理装置。
【請求項４】前記第２の沈殿装置の余剰汚泥の一部を，第１の沈殿装置に返送する余剰汚泥還流経路を設けたことを特徴とする請求項１から３のいずれかに記載の活性汚泥処理装置。
【請求項５】有機性廃水を処理するための活性汚泥処理方法であって，有機廃水を曝気処理装置にて好気性生物処理をした後，曝気処理装置にて処理された処理液を第１の沈殿装置にて処理水と汚泥に固液分離し，前記沈殿装置で分離された汚泥の一部を，環流経路を介して曝気処理装置に返送し，前記沈殿装置で分離された汚泥のうち余剰汚泥を，可溶化処理装置にて５５℃より高い温度で好熱菌による微生物処理で可溶化し，前記可溶化処理装置で可溶化された処理液を，返送経路を介して曝気処理装置に返送することを特徴とする活性汚泥処理方法。【請求項６】前記沈殿装置で固液分離した汚泥を，沈殿装置から可溶化槽に至る経路に設けた熱交換器を介して，可溶化槽で可溶化された可溶化処理液で加温することを特徴とする請求項５に記載の活性汚泥処理方法。
【請求項７】前記可溶化処理装置で可溶化された処理液を曝気処理装置に返送する返送経路に設けられた第２の沈殿装置にて，処理液を曝気処理装置に返送する処理水と余剰汚泥に固液分離することを特徴とする請求項５又は６に記載の活性汚泥処理方法。
【請求項８】前記第２の沈殿装置の余剰汚泥の一部を，余剰汚泥還流経路を介して第１の沈殿装置に返送することを特徴とする請求項５から７のいずれかに記載の活性汚泥処理方法。


【請求項９】前記可溶化処理を，５０～９０℃の温度範囲となるような条件で操作することを特徴とする請求項６から８のいずれかに記載の活性汚泥処理方法。３　訂正審決による訂正後の本件特許の特許請求の範囲（下線が訂正部分）【請求項１】有機性廃水を処理するための活性汚泥処理装置であって，有機廃水を好気性微生物による生物酸化によって無機物に分解するための曝気処理装置と，該曝気処理装置で処理された処理液を処理水と汚泥に固液分離するための第１の沈殿装置と，前記沈殿装置で分離された汚泥の一部を曝気処理装置に返送するための環流経路と，前記沈殿装置で分離された汚泥のうち余剰汚泥を６０℃～７０℃で下水余剰汚泥から分離した好熱菌による可溶化反応で可溶化するための可溶化処理装置と，前記可溶化処理装置で可溶化された処理液を曝気処理装置に返送する返送経路とを設けたことを特徴とする活性汚泥処理装置。【請求項２】前記沈殿装置で固液分離した汚泥を可溶化槽で可溶化された可溶化処理液で加温するための熱交換器を，前記沈殿装置から可溶化槽に至る経路に設けたことを特徴とする請求項１に記載の活性汚泥処理装置。【請求項３】　有機性廃水を処理するための活性汚泥処理装置であって，有機廃水を好気性生物処理をするための曝気処理装置と，該曝気処理装置で処理された処理液を処理水と汚泥に固液分離するための第１の沈殿装置と，前記沈殿装置で分離された汚泥の一部を曝気処理装置に返送するための環流経路と，前記沈殿装置で分離された汚泥のうち余剰汚泥を５５℃より高い温度で好熱菌による微生物処理で可溶化するための可溶化処理装置と，前記可溶化処理装置で可溶化された処理液を曝気処理装置に返送する返送経路と，前記可溶化処理装置で可溶化された処理液を曝気処理装置に返送する返送経路に，処理液を曝気処理装置に返送する処理水と余剰汚泥に固液分離するための第２の沈殿装置を設けたことを特徴とする活性汚泥処理装置。
【請求項４】前記第２の沈殿装置の余剰汚泥の一部を，第１の沈殿装置に返送する余剰汚泥還流経路を設けたことを特徴とする請求項３に記載の活性汚泥処理装置。【請求項５】有機性廃水を処理するための活性汚泥処理方法であって，有機廃水を曝気処理装置にて好気性微生物による生物酸化によって無機物に分解した後，曝気処理装置にて処理された処理液を第１の沈殿装置にて処理水と汚泥に固液分離し，前記沈殿装置で分離された汚泥の一部を，環流経路を介して曝気処理装置に返送し，前記沈殿装置で分離された汚泥のうち余剰汚泥を，可溶化処理装置にて６０℃～７０℃で下水余剰汚泥から分離した好熱菌による可溶化反応で可溶化し，前記可溶化処理装置で可溶化された処理液を，返送経路を介して曝気処理装置に返送することを特徴とする活性汚泥処理方法。
【請求項６】前記沈殿装置で固液分離した汚泥を，沈殿装置から可溶化槽に至る経路に設けた熱交換器を介して，可溶化槽で可溶化された可溶化処理液で加温することを特徴とする請求項５に記載の活性汚泥処理方法。
【請求項７】　有機性廃水を処理するための活性汚泥処理方法であって，有機廃水を曝気処理装置にて好気性生物処理をした後，曝気処理装置にて処理された処理液を第１の沈殿装置にて処理水と汚泥に固液分離し，前記沈殿装置で分離された汚泥の一部を，環流経路を介して曝気処理装置に返送し，前記沈殿装置で分離された汚泥のうち余剰汚泥を，可溶化処理装置にて５５℃より高い温度で好熱菌による微生物処理で可溶化し，前記可溶化処理装置で可溶化された処理液を，返送経路を介して曝気処理装置に返送する活性汚泥処理方法であ
って，
前記可溶化処理装置で可溶化された処理液を曝気処理装置に返送する返送経路に設けられた第２の沈殿装置にて，処理液を曝気処理装置に返送する処理水と余剰汚泥に固液分離することを特徴とする活性汚泥処理方法。【請求項８】前記第２の沈殿装置の余剰汚泥の一部を，余剰汚泥還流経路を介して第１の沈殿装置に返送することを特徴とする請求項７に記載の活性汚泥処理方法。
４　決定の理由の要点
平成１３年５月２８日にした訂正請求は適法であるので訂正を認めるが，その訂正後の請求項１，２，５，６に係る特許は，特表平６－５０９９８６号公報（刊行物１）に記載された発明に係るものであって，特許法２９条１項３号に違反するから，取り消すべきである。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は，訂正審決による訂正前の請求項（平成１３年５月２８日の訂正請求によるもの）に基づき本件発明の要旨を認定し，特許を取り消すべきものとしているが，訂正審決により特許請求の範囲の減縮等を目的とする訂正が認められたことによって，本件発明の要旨を結果的に誤認したことになり違法となったものである。
第４　当裁判所の判断
原告主張の事由により決定は取り消されるべきものであり，本訴請求は理由がある。よって，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民訴法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官        塚　　　原　　　朋　　一
裁判官　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　田　　　中　　　昌　　　利


主            文
被告人Ａ株式会社を罰金１８００万円に，被告人Ｂを懲役１年６月に，被告人Ｃ及び被告人Ｄをそれぞれ懲役１年に処する。
被告人Ｂ，被告人Ｃ及び被告人Ｄに対し，この裁判確定の日から３年間それぞれその刑の執行を猶予する。
理            由
（罪となるべき事実）
被告人Ａ株式会社（以下「被告会社」という。）は，埼玉県ａ市に本店を置き，家禽肉の販売業等を目的とする株式会社であり，ｂ県産無薬飼料飼育産直若鶏を使用したＪ組合連合会Ｋ事業連合向け共同購入用商品等をＬ組合連合会に販売するなどしていたもの，被告人Ｂは，被告会社の首都圏支店長として同支店の業務全般を統括していたもの，被告人Ｃは，同支店企画管理部長として同支店が行う事業の策定，進行管理等の業務を統括し，支店長不在の場合の支店長事故代行者であったもの，被告人Ｄは，同支店営業部長として同支店が行う販売対応，商品在庫管理等の業務を統括していたものであるが，被告人Ｂ，被告人Ｃ及び被告人Ｄは，被告会社の業務に関し，同支店営業部営業３課長Ｅ，Ｆ株式会社代表取締役専務Ｇ，同社総務部長兼事業部長Ｈらと共謀の上，不正の目的をもって，別紙犯罪事実一覧表のとおり，平成１３年１１月１７日から同年１２月１日までの間，ｂ県内の工場外３工場において，Ｆが生産する冷凍食肉商品「無薬飼料飼育産直若鶏手羽中スペアリブ」につき，中華人民共和国産及びタイ王国産の輸入鶏肉を使用した手羽中ハーフを，「薩摩無薬飼料飼育産直若鶏手羽中スペアリブ」，「若鶏手羽中スペアリブ（国産）」等と記載されたポリエチレン製包材に詰め，その原材料がｂ県産無薬飼料飼育産直若鶏であるかのような表示をした冷凍食肉商品合計約１万１４２５パック（内容量合計約４５７０キログラム）を製造して，同商品につき原産地，品質及び内容について誤認させるような表示をした上，同年１１月２１日から同年１２月５日までの間，埼玉県ｃ市内にあるＩ株式会社物流サービスセンターにおいて，Ｌ組合連合会中央畜産センターｄ畜産事業所から商品の保管及び入出庫等の委託を受けた上記Ｉ株式会社物流サービスセンター担当員に対し，上記数量に係る冷凍食肉商品を納品して，上記表示をした同商品を引き渡したものである。
（証拠の標目）
省　略
（法令の適用）
罰　　　　　　条
１　被告会社　　　　　包括して刑法６０条，平成１３年法律第８１号附則２条により同法による改正前の不正競争防止法１４条，１３条１号，２条１項１２号
２　被告人Ｂ，被告人Ｃ及び被告人Ｄ
いずれも包括して刑法６０条，平成１３年法律第８１号附則２条により同法による改正前の不正競争防止法１３条１号，２条１項１２号
刑種の選択
被告人Ｂ，被告人Ｃ及び被告人Ｄにつき，いずれも懲役刑選択
刑の執行猶予
被告人Ｂ，被告人Ｃ及び被告人Ｄにつき，いずれも刑法２５条１項
（量刑の事情）
本件は，被告会社の首都圏支店長である被告人Ｂ，同支店企画管理部長である被告人Ｃ，同支店営業部長である被告人Ｄが，同支店営業部課長らと共謀の上，被告会社の業務に関し，不正の目的をもって，冷凍食肉商品合計約１万１４２５パック（内容量合計約４５７０キログラム）につき，中華人民共和国産及びタイ王国産の輸入鶏肉を使用したにもかかわらず，その原材料がｂ県産無薬飼料飼育産直若鶏であるかのような記載の包材を使用して原産地，品質等につき誤認させるような表示をした上，物流センターに，同商品を納品して引き渡したという不正競争防止法違反の事案である。
いわゆる狂牛病問題の発生により鶏肉の需要が激増したため，原料となる無薬飼料飼育鶏肉の生産が追いつかず，原料不足の事態に陥ったことが本件の発端となっているが，被告会社としては，本件犯行以前から，原料の不足がかなりの蓋然性をもって予測され得たのであるから，被告会社は，取引先側と代替商品の供給等につき協議を行うなどの対応策を採るべきであったにもかかわらず，欠品を出すことによって重要な取引先との関係が失われることを恐れた結果，本件犯行に至ったものであって，被告会社の利益のためには法遵守や消費者を軽視してもかまわないという企業のあり方は厳しく非難されなければならない。
本件商品の原料調達が困難な状況下で，本件の約２週間前には，直前に本件商品等の原料が不足した場合被告会社の社員が調達する旨の取り決めがなされ，社内で報告されている上，本件犯行につき支店長である被告人Ｂらの了解も得ていることなどに鑑みれば，本件犯行は支店業務の一環として組織的に行われた悪質な不正行為である。本件犯行により，無薬飼料飼育による安全な食品を期待する消費者の信頼が著しく損われるなど社会的影響も大きく，また，取引先や仕入先会社関係者らを巻き込むに至った結果も看過できない。以上によれば，被告会社の刑責は重いといわざるを得ない。
しかしながら，被告会社代表者は，本件を真摯に受け止めており，関係者に対する社内処分を行った上，失われた消費者や取引先の信頼を回復すべく今後努力していく決意であること，被告会社は，法令遵守や生産管理の徹底のためコンプライアンス室及び生産開発部等を設置するとともに，従業員らに法令遵守研修会等を定期的に受講させるなどの再犯防止策を講じていること，農林水産省による改善指示及び公正取引委員会による排除命令を受けたほか，強い社会的非難を浴び，売上げが減少するなど相応の社会的制裁を受けていること，取引先との間で本件損害賠償に関する交渉が継続中であり，今後誠意をもって損害填補を行う予定であることなど被告会社にとって酌むべき事情も認められる。


平成１２年(ﾜ)第２７２５８号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年４月２０日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告       　株式会社永谷園
訴訟代理人弁護士　       勝　田　裕　子
補佐人弁理士         　　鈴　江　武　彦
同　　　　　　　         西　村　雅　子
被　　　　　　告　　　   浦島海苔株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　中　村　　　稔
同　　　　　　　         松　尾　和　子
同　　　　　　　         渡　辺　　　光
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，その製造するふりかけの販売，宣伝に際し，別紙被告パッケージ目録記載の外装パッケージを使用してはならない。
２　被告は，原告に対し，金１０５万円及びこれに対する平成１３年１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を，表題並びに原被告の社名を４号活字とし，その他を６号活字として，朝日新聞（全国版），読売新聞（全国版），日本食糧新聞に各１回掲載せよ。
第２事案の概要
１争いのない事実
(1)原告は，お茶漬け食品類，ふりかけ食品類，即席みそ汁，吸い物類の製造販売等を業とする株式会社であり，被告は，海苔，海藻等の加工，販売等を業とする株式会社である。
(2)原告は，品名「ふりかけ」について，「納豆さまさま」，「塩鮭さまさま」，「おかかさまさま」，「梅干しさまさま」，「玉子さまさま」の各商品（以下「原告商品」という。）を「ふりかけさまさまシリーズ」というシリーズ名で製造販売している。
原告商品の外装パッケージの表側のデザイン（以下「原告パッケージ」という。）は別紙原告パッケージ目録(1)ないし(5)のとおりである。(3)被告は，平成１２年９月ころから，品名「ふりかけ」について「健やか御膳」というシリーズ名で，「鮭と鯛」，「のり高菜」，「緑黄色野菜」，「鰹といわしとさば」の各商品（以下，「被告商品」という。）を製造販売している。被告商品に使用されている外装パッケージの表側のデザイン（以下「被告パッケージ」という。）は，別紙被告パッケージ目録(1)ないし(4)のとおりである。２　本件は，原告が，被告に対し，需要者に広く知られている原告パッケージと類似したデザインを被告パッケージに使用する被告の行為は，需要者に被告商品を原告商品と誤認させ出所の混同を生じせしめるおそれがある行為であり，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当すると主張して，被告パッケージの使用の差止め及び上記行為による損害の賠償等を求める事案である。
第３　争点及びこれに関する当事者の主張
１　争点
(1)原告パッケージが原告の商品等表示として周知か(2)被告パッケージが原告パッケージと類似しているか
(3)　混同のおそれの有無
(4)損害の発生及び額
２　争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)について
（原告の主張）
ア原告パッケージには，これまでのふりかけパッケージに無かった極めてシンプルでわかりやすいデザインが採用されている。
白色を基調とする御飯茶碗を，パッケージの約半分を占める大きさで，かつ，側面視で高台をも含めた全形が見えるように配し，御飯茶碗の高さの約２倍の高さまでこんもりと上方に盛り上げた白飯の上にふりかけの具が載っている写真を用いた大胆なデザインを採用し，このようなデザインを際立たせるため，赤，青又は緑等の濃い単色を基調としたシンプルな背景を配している。従来のふりかけ商品において，原告パッケージのように，側面視からの茶碗全形をパッケージの中心においたデザインや，パッケージに使用される色の数を極力控え，シンプルさに徹したパッケージは存在しなかった。原告パッケージは，消費者にインパクトを与え，他のふりかけ商品と区別可能なこれまでにない斬新なデザインとして話題を呼んだ。イ原告商品は，平成１０年３月に「納豆さまさま」が，同年１０月に「塩鮭さまさま」，「おかかさまさま」，「梅干しさまさま」が，それぞれ「さまさまふりかけシリーズ」として発売され，平成１１年度の売上げは約２０億円に達した。
平成１２年には，「玉子さまさま」が発売され，「さまさまふりかけシリーズ」は，原告のふりかけの主力商品となった。
原告商品は，全国の８割以上のスーパーで販売され，全国の小売店で販売されている。
原告は，全国放送において，原告商品のテレビコマーシャルを行い，原告パッケージを数秒間大写しにして，そのパッケージデザインを需用者に強く印象づけてきたが，このような原告商品の宣伝広告費用は年間８億円にも及ぶ。原告パッケージは新聞等のマスメディアにおいて，「素材感あふれるパッケージの斬新さ」「ロゴと写真のみを配したインパクトのあるデザイン」などと評され，原告による購入者調査においても，「パッケージが大胆」などの意見が寄せられている。
原告は，原告商品のヒットにより，平成１２年２月に日本食糧新聞社制定の平成１１年度優秀ヒット賞を受賞したのを始め，数々の賞を受賞した。原告が，原告パッケージから商品名や原告の会社名を隠したものを用いて，それが，どこのメーカーのふりかけかを尋ねるアンケート調査をしたところ，回答者の８割以上が，原告のふりかけと回答した。
したがって，原告パッケージは，少なくとも平成１２年当初には，ふりかけ食品業界はもとより，直接の需要者である主婦，子供等の一般消費者にも，原告商品の外装パッケージとして広く知られるようになっていた。
（被告の主張）


ア「白色を基調とする御飯茶碗を，パッケージの約半分を占める大きさで，かつ，側面視で高台をも含めた全形が見えるように配し，御飯茶碗からこんもりと上方に盛り上げた白飯の上にふりかけの具が載っている写真」，「赤，青，緑等の濃い単色を基調としたシンプルな背景」は，従来から多くのふりかけのパッケージに用いられていたものであり，原告パッケージに特徴的なものではない。イ原告商品がヒットしたのは，「さまさま」というユニークなネーミング，ふりかけの品質，大袋タイプの割安感（価格），テレビコマーシャル，店頭における積極的販売等が相乗的に効を奏したからであって，パッケージのデザインは，これらに付加された付随的なヒット要因にすぎない。ウ　したがって，原告商品が人気商品であるとしても，原告パッケージが周知ということにはならない。
(2)争点(2)について
（原告の主張）
被告パッケージは，白色を基調とする御飯茶碗をパッケージの約半分を占める大きさに，かつ，側面視で茶碗の高台をも含めた全形が見えるように配し，御飯茶碗からこんもりと上方に茶碗の高さの約２倍の高さまで盛り上げた白飯の上にふりかけの具が載っている写真を用いた大胆なデザインを採用している点，上記写真を際立たせるように，赤，青，緑等の濃い単色で，原告パッケージと極めて近い色を基調としたシンプルな背景が配されている点において，原告パッケージの特徴的部分と極めて類似している。
原告は，「玉子さまさま」のパッケージにおいて，ふりかけをのせた白飯から白い湯気が立ち上っているデザインを採用しているところ，被告パッケージはこの点においても原告パッケージと類似している。
原告が，被告パッケージから商品名や被告の会社名等を隠したものを見て，それがどこのメーカーのふりかけかを尋ねるアンケート調査をしたところ，回答者の半数近くが，原告のふりかけと回答した。
（被告の主張）
原告パッケージの特徴は，「さまさま」というユニークな商品名，それをパッケージの縦いっぱいに記載した点，ふりかけの素材を白飯に載せた写真を使用した点，商品コピーの記載が無い点，背景が１色のみで構成されている点にある。このことは，原告パッケージが，新聞等のマスメディアにおいて，独特のネーミングを全面に押し出したこと，素材感が出るような写真を用いたこと，ロゴと写真しか表示されていないことを評価されていることからも明らかである。しかるところ，被告パッケージは原告パッケージのこれらの特徴を備えていない。
被告パッケージは，原告パッケージとは，次のような違いがあり，類似していない。
ア原告パッケージは，「〇〇さまさま」という商品名を大きく記載しているが，被告パッケージは，「健やか御膳」という商品名を，右上に３センチメートル程度に小さく記載し，中央やや下に内容物の風味を具体的に記載しているにとどまる。
イ原告パッケージの写真は，ふりかけの素材をイメージして白飯に載せているが，被告パッケージの写真では，ふりかけを白飯に載せて湯気を立たせ，暖かいイメージを出している。被告パッケージの写真は，一般的な手法によって，内容物をわかりやすく直接的に表示したものであって，原告パッケージのようなイメージ的なものではない。
ウ　原告パッケージには商品コピーがないが，被告パッケージには具体的な商品コピーがある。
エ　原告パッケージの写真自体には背景が無く，御飯茶碗，素材，白飯の部分のみが用いられ，単色からなる背景を貼り付けたようなものである。これに対し，被告パッケージでは，その下から３分の１弱及び上部約２センチメートルに，被告の商品に従来から使用してきた素材のイメージカラーを使用し，その間の中央部分に，写真を使用している。写真の背景は，手前が白，奥が黒で，その間は，白から黒へのグラデーションが施されている。
オ原告パッケージの社名ロゴは，オレンジの目立つ色に白抜きで右上に配されているが，被告パッケージでは，青と緑を用いた比較的小さなロゴを左上に配している。
カ被告パッケージの御飯茶碗は，原告パッケージのものと異なり，しかも，風味毎にデザインが異なっている。
(3)争点(3)について
（原告の主張）
原告商品と被告商品は，共に全国のスーパー等の同一の売場で販売されている。場合によっては，同一の陳列棚の同一段に，双方の商品が陳列されている場合もある。
原告商品と被告商品は，パッケージの大きさはほぼ同じであり，価格も原告商品は１３０円，被告商品は１５０円と近接している。原告パッケージは紙製であるが，その表面にＰＥＴ（ポリエステル）のフィルムを張り合わせて光沢のあるパッケージとなっているところ，被告パッケージも，アルミ蒸着ポリプロピレンを用いており，この点でも両者は類似している。原告商品と被告商品は，店頭において，紙器箱に収納されて陳列されることが多いが，被告パッケージは，その下部に記載されている商品名や会社名が，紙器箱の前面の下部によって隠され，御飯茶碗を主体とした写真部分のみが露出するため，上記原告パッケージの特徴部分に，より一層類似する。また，被告商品の紙器箱は，その前面の上部，左右上部にそれぞれ白色を配している点，中心部及び下部が青，赤又は緑の背景の上に白色で縁取りされた黒い文字で商品名が記載されている点，紙器箱の天面及び側面が切り取られた前面下部の端が白色で縁取りされている点で，原告商品の紙器箱と共通性を有する。
（被告の主張）
原告パッケージは，素材が紙製であるのに対し，被告パッケージの素材は，アルミ蒸着ポリプロピレンである。
原告商品は，１袋の中を４ないし５つの小袋に小分けしているが，被告商品は，このような小分けはしておらず，そのかわり，開封した後でもチャックを閉じることで密閉を可能にしている。
被告パッケージは，原告パッケージと比較して，横幅が２センチメートル小さく，また，背景が白，黒のグラデーションの写真をパッケージ中央に，パッケージの３分の２程度の大きさで採用したことにより，数値以上に小さく見える。原告商品と被告商品のパッケージの大きさは近似しているが，小売店での陳列の関係で，そうならざるを得ない。
価格についても，市販されているふりかけの多くが，１３０円ないし１５０円を希望小売価格としている。
紙器箱は，搬送，陳列に用いるものにすぎず，一般消費者に訴えかけるようなものではないから，一般にそのデザインは極めて単純であり，その形状，色彩は，必然的に似ざるを得ない。また，被告商品は，陳列する際に，紙器箱を一切用いない場合もある。
(4)争点(4)について
（原告の主張）
被告は，平成１２年９月から同年１２月２０日までに，被告商品を定価１５０円で少なくとも１０万個販売した。被告の売上総額は，小売額の７０パーセントと推定されることから，被告の売上総額は１０５０万円となる。また，被告商品の利益率は１０パーセントを下ることはない。したがって，被告が上記期間に被告商品を製造販売したことによって得た利益は，１０５万円となり，これが，不正競争防止法５条１項により原告の損害と推定される。
（被告の主張）
損害の発生及び額については争う。
第４当裁判所の判断
１　争点(2)について


(1)証拠（甲７の１，検乙１の１ないし５）と弁論の全趣旨によると，原告パッケージは次のようなものであると認められる。
ア　背景に濃い単色が用いられている。その色は，「納豆さまさま」が赤，「塩鮭さまさま」が緑，「おかかさまさま」が青，「玉子さまさま」が紺，「梅干しさまさま」が茶である。
イ　パッケージの下半分の中央に，側面から撮られた，高台をも含めた全形が見える白色を基調とした模様のない無地の御飯茶碗に，白飯が上方に盛り上げられて盛られ，その上にふりかけの素材が載せられた写真が大きく配され，「玉子さまさま」については，ふりかけの素材である炒り玉子の上に白い湯気が立ち上っている。
ウ　パッケージの左側４分の１程度の大きさに，縦に大きく，白色で縁取りされた黒文字の明朝体で，「〇〇さまさま」と原告商品の名称が記載され，パッケージの右上には，「納豆さまさま」については，縦書きで２行にわたって白い文字で，「永谷園の」「ふりかけ」と記載され，その余のふりかけについては，縦書きで３行にわたり，白い文字で「味ひとすじ」，赤地に白抜きで「永谷園」，白い文字で「ふりかけ」と記載されている。また，「納豆さまさま」については，パッケージの右下に，白い文字で，「４袋入」と横書きで記載され，その余のふりかけについては，上記３行の真下に，白い文字で「５袋入」と横書きで記載されている。原告パッケージの下方には，横書きで小さく，「※写真はイメージで，実際のふりかけとは異なります」との記載がある。
エ　パッケージの大きさは，縦が約１９センチメートル，横が約１５センチメートルである。
(2)証拠（検乙２の１ないし４）と弁論の全趣旨によると，被告パッケージは次のようなものであると認められる。
ア　下から３分の１弱程度及び上から約２センチメートルの部分には，単色の背景が用いられている。その色は，「鮭と鯛」が赤，「のり高菜」が緑，「緑黄色野菜」が黄緑，「鰹といわしとさば」が青である。赤，緑，青の各色は，原告パッケージの赤，緑，青とは，微妙に色が異なっている。その間の中央部分には，大きく御飯茶碗の写真が配されており，その背景は，上方が黒，下方が白で，その間は，黒から白へのグラデーションが施されている。また，パッケージの左右には，２ミリほどの幅で，銀色の縁がある。
イ　パッケージの中央部分の御飯茶碗の写真は，側面よりやや斜め上方から撮られた写真で，高台が見える，上記単色の背景の色に合わせた色の模様が入った白を基調にした御飯茶碗に白飯が上方に盛り上げられて盛られ，その上にふりかけが載せられ，白い湯気が立ち上っている写真である。御飯茶碗の高台は，その前方の一部が隠れている。また，御飯茶碗は，原告パッケージのものよりも底が浅く，横に広がった印象を与える。
ウ　写真の背景の右上に商品名である「健やか御膳」の白文字の記載，左上に被告会社のロゴ，左下に「調理例」との黒文字の記載が配され，パッケージの下半分の中央には，被告商品の素材名が，黒文字に白色で縁取りされた明朝体で縦書きに記載され，その右上と左下に括弧が配されている。パッケージの上部の背景色部分には，切取線があり，その上に，小さく「ここから切ってご利用して下さい。開封後は，チャック部分を押さえ閉めて下さい。」と記載され，その下の右方に，黒色の矢印の絵に「チャック」という文字が書かれたものが配されている。パッケージの下部の背景部分には，右側に「有明海産の極上のりと阿蘇高菜の風味を活かした天然の味わい。魚骨粉入りで，カルシウムも強化しました。」などといった商品のコピーが記載され，左側には，「ふりかけ」と縦書きで記載され，さらに，その左側に「浦島海苔」との黒文字の記載が縦書きでされ，その下に「浦島謹製」の印影が赤色で配されている。
エ　被告パッケージの大きさは，縦が約１９センチメートル，横が約１３センチメートルである。
(3)ア以上の事実によると，被告パッケージは，赤，緑，青といった単色の背景を用いている点，高台が見え，白飯が盛り上がっている，白を基調にした御飯茶碗の写真を大きく配置している点，明朝体で縦書きに記載され白色で縁取りされた黒文字を配置している点，白い湯気が立ち上っている点で，原告パッケージと類似点があることが認められる。
イ　しかしながら，原告パッケージが単色の背景に御飯茶碗と上記認定の文字のみを配したシンプルなデザインになっているのに対し，被告パッケージは，上記認定のとおり商品のコピーが記載されるなどしているため，シンプルなデザインとはいえず，そのため，全体的な印象が異なっている。ウ　また，上記類似点については，次のような相違点等があるものと認められる。
(ｱ)　単色の背景を用いている点について
原告パッケージの背景色が全て単色であるのに対し，被告パッケージの背景色は，パッケージの中心部分において，上記認定のとおり変化に富んだものとなっている。また，被告パッケージには，背景色に，原告パッケージで用いられていない黄緑色を用いたものがあるほか，赤，緑，青の各色も，原告パッケージとは，微妙に異なっている。さらに，原告パッケージと被告パッケージを対比した場合，各色に対応するふりかけの素材は，鰹節を除いては，全く異なっている。
(ｲ)　御飯茶碗の写真について
証拠（甲１６の１ないし１２，乙２の１ないし３，乙３ないし７，乙１０の１ないし３，乙１４ないし１７，乙１８の１ないし４，乙１９，検乙１０ないし１３，検乙１４の１ないし４，検乙１５の１ないし５）と弁論の全趣旨によると，白飯の上にふりかけをかけた御飯茶碗の写真を大きく配することは，ふりかけのパッケージでは，広く用いられているデザインであり，それらは，白を基調にした御飯茶碗を用いているものが多く，上方又は斜め上方から撮られた写真が用いられているものと認められる。そうすると，原告パッケージの御飯茶碗の写真は，側面から撮った，高台をも含めた全形が見える写真を用いていること，白飯が盛り上がっていること，ごはんの上に載せられているものがふりかけではなく，ふりかけの素材であることに特徴があるものと認められる。
被告パッケージの御飯茶碗の写真は，やや斜め上方から撮られたものであって，高台の前方の一部が隠れているから，高台が見えるような方向から撮影したという点では，原告パッケージの写真と共通点があるものの，原告パッケージの写真とは同じではなく，受ける印象が異なっている。また，被告パッケージの写真では，上記で認定した広く用いられているデザインと同様に，ごはんの上にふりかけが載せられているから，この点において，原告パッケージの写真とは決定的に異なっている。さらに，原告パッケージと被告パッケージでは，御飯茶碗の写真における御飯茶碗の形や模様が同じではない。そうすると，被告パッケージの御飯茶碗の写真は，原告パッケージの写真と，白飯が盛り上がっているという共通点があるとしても，全体として見ると，原告パッケージの写真と類似しているということはできない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａを禁錮１年６か月に，被告人Ｂを禁錮１年２か月にそれぞれ処する。
原審における訴訟費用は，これを３分し，その１ずつを各被告人の負担とする。
理　　　　由
第１本件控訴の趣意等
本件控訴の趣意は，弁護人滝口克忠，同荒尾幸三，小原正敏，同田端晃連名作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は検察官山田一清作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，量刑不当を主張し，要するに，被告人Ａを禁錮２年に，被告人Ｂを禁錮１年６か月に処した原判決の各量刑はいずれも重過ぎて不当であり，被告人らに対しそれぞれ刑の執行を猶予するのが相当である，というのである。そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果をも併せて検討する。
第２本件結果及びその直接的原因等
１　本件結果
本件の被害者は，肝疾患に罹患して，昭和６０年１１月，Ｃ病院に入院し，昭和６１年４月１日，肝疾患に伴う食道静脈瘤の硬化手術を受けた。同病院医師は，同日から同月３日までの間，被害者に対し，止血ないし出血防止用薬剤として，非加熱濃縮血液凝固第Ⅸ因子製剤であるクリスマシン（以下，「非加熱クリスマシン」ともいう。）３本（合計１２００単位）を投与した。
被害者は，まもなくその非加熱クリスマシンに含まれていたエイズウイルス（ヒト免疫不全ウイルス）に感染し，平成５年９月ころまでにエイズ（後天性免疫不全症候群，以下，「エイズ」という。）を発症させ，平成７年１２月４日，同病院において死亡した。
２本件の直接的原因
本件被害者が，上記のように，エイズウイルスに感染し，エイズを発症させ，これによって死亡したのは，エイズウイルスが含まれていた非加熱クリスマシンを投与されたからであって，非加熱クリスマシンの投与がなければ，被害者がエイズによって死亡することはなかったと認めることができ，この点に合理的な疑いを差し挟む余地はない。したがって，本件結果の直接的原因は非加熱クリスマシンの投与にある。
３ＤによるＣ病院への非加熱クリスマシンの販売等本件非加熱クリスマシンは，医薬品の製造販売を業とする当時の株式会社Ｄ（以下，「Ｄ」という。現在は，吸収合併により，Ｅ株式会社）が製造したものである。
ＤのＣ病院営業担当者は，非加熱クリスマシンは国内原料で製造されているのでエイズ感染のおそれがない旨のＤの社内文書等を信じて，同病院側に対応し，昭和６１年１月中旬ころ，同病院の薬剤担当者に対して，上記社内文書等に従って，加熱濃縮血液凝固第Ⅸ因子製剤であるクリスマシンＨＴ（以下，「加熱クリスマシンＨＴ」ともいう。）の供給量に問題があるためその納入は４月まで待って欲しい旨を依頼した。
Ｄは，同年１月１３日から同年２月１０日までの間，医薬品卸販売業者のＦ商事株式会社に非加熱クリスマシン１６０本を販売し，同社は，同年３月２７日及び同月２９日，同病院に対して，うち７本を販売した。
本件被害者の主治医は，食道静脈瘤の硬化手術に際して非加熱クリスマシンを使用していた同病院医師作成の投与医薬品指定書に従って処方箋を作成し，これによって本件非加熱クリスマシン３本が本件被害者に投与されたものである。
第３本件における主たる問題点
本件結果の直接的原因は非加熱クリスマシンの投与によるエイズの感染・発症であることは前記のとおりである。したがって，本件においては，この非加熱クリスマシンのエイズ危険性及びその予見可能性が重要な問題となることはいうまでもない。
ところで，後記のとおり，本件非加熱クリスマシンが本件被害者に投与された昭和６１年４月１日から同月３日までの間には，すでにＤによって加熱クリスマシンＨＴが販売されていたのである。しかしながら，Ｄは，加熱クリスマシンＨＴの販売開始後も非加熱クリスマシンを併行販売していた。濃縮血液凝固第Ⅸ因子製剤の加熱化はエイズ危険性対策のはずであった。そうすると，本件における主たる問題点は，非加熱クリスマシンのエイズ危険性と濃縮血液凝固第Ⅸ因子製剤の加熱化の意味にあるということができる。
第４当裁判所の基本的立場
人の生命は昀も重視されるべき保護法益であって，これを凌駕する利益は存しない。したがって，濃縮血液凝固因子製剤にエイズ発症危険性があり，人の生命を侵害する危険性があるとするならば，これに対するその予見や結果回避に対する可能性及び義務については，厳しい目をもって判断するべきである。濃縮血液凝固因子製剤投与→エイズ発症→死という因果関係が，それが合理的な理由によって偶然的なものと認められる場合ではない限り，たとえ，当時，その蓋然性が高い，すなわち確実なものと認識できない場合であっても，保護法益が人の生命という高度なものである以上，予見義務や結果回避義務を否定する理由とはならないというべきである。死亡率が低いと認識していたとしても，死んだ人は運が悪かったと思えとは到底いえることではない。また，濃縮血液凝固因子製剤投与によるエイズ発症と人の生命侵害（死）との間に客観的な因果関係がある以上，濃縮血液凝固因子製剤投与によるエイズ発症は人の生命侵害（死）という結果発生の原因力になるのであるから，この結果発生の原因力である濃縮血液凝固因子製剤投与によるエイズ発症の危険性の認識可能性がある限り，濃縮血液凝固因子製剤投与→エイズ発症→死という因果関係の機序等が客観的，科学的に証明されてなく，したがって，そのような因果関係の経路についての認識が困難であったとしても，生じた結果についての予見可能性を肯定するのが相当である。量刑上といえども，因果関係の経路についての認識の困難性は決定的というべきではない。因果関係の経路についてまで科学的に解明され，客観的に証明されるまで予見義務や結果回避義務を負わないとかこれが軽減されるということはできない。これを肯定するならば，未曾有の悲惨な被害が出てしまうからである。この点は，これまでの公害，薬害等の事件に照らして明らかである。
第５本件に至る経緯等


Ｄでは，血友病の患者の止血治療のため非加熱濃縮血液凝固第Ⅸ因子製剤である非加熱クリスマシンを製造販売していたが，その原料の血漿の多くを米国の子会社から輸入していたところ，米国において，エイズ発症者やエイズウイルス（後にＨＩＶとして同定された。）の感染者が増え，エイズウイルスに汚染された血漿を原料とした非加熱血液製剤の使用により血友病患者のエイズ発症例も増加していた上，わが国内においても，Ｄが製造するものを含め，米国で採取された血漿を原料とする非加熱血液製剤を使用した血友病患者の中にエイズウイルス感染者（抗体陽性者）が相当数確認され，エイズ発症により死亡する例も発生していた。その対策として，厚生省は，製造過程で加熱処理をしてエイズウイルスを不活化しそれによる感染の危険性を除去した加熱血液製剤の導入を図り，昭和６０年７月に第Ⅷ因子製剤についてのＤ外４社の加熱血液製剤の承認に引き続き，同年１２月には，第Ⅸ因子製剤についても，同業の他１社がその輸入承認を受けて販売を開始し，Ｄにおいては，同月１７日に加熱第Ⅸ因子製剤であるクリスマシンＨＴの輸入承認を受け，昭和６１年１月１０日からその販売を開始した。
しかしながら，Ｄにおいては，その後も，加熱クリスマシンＨＴを販売すると共に非加熱クリスマシンをも併行販売し，販売済みの非加熱クリスマシンを回収する措置を取らないでいた。その結果，前記のとおり，昭和６１年１月１３日以降にＤから出荷され，Ｆ商事を介してＣ病院に販売された非加熱クリスマシンのうちの３本が，同病院医師らを介して，同年４月１日から同月３日までの間，本件被害者に投与され，まもなく，同人をその非加熱クリスマシンに含まれていたエイズウイルスに感染させて，平成５年９月ころまでにエイズを発症させ，平成７年１２月４日，同病院において死亡させた。
第６　非加熱濃縮血液凝固因子製剤の危険性
１問題点
本件は，前述したように，加熱クリスマシンＨＴ販売開始後における非加熱クリスマシン投与が問題となる事件であって，この点は，加熱濃縮血液凝固因子製剤販売開始前における非加熱濃縮血液凝固因子製剤投与（昭和６０年５月１２日から同年６月７日までの間の非加熱第Ⅷ因子製剤投与）が起訴事実となっているいわゆるＧ大事件（東京地裁平成１３年３月２８日判決）やいわゆる厚生省事件（東京地裁平成１３年９月２８日判決）とは異なるものである。したがって，本件においては，昀終的には，濃縮血液凝固第Ⅸ因子製剤の加熱化の意味が問題となることは前記のとおりである。しかしながら，その加熱化の意味を見定めるためには，非加熱因子製剤の危険性についても検討する必要がある。
２　エイズウイルスの特質など
エイズの出現，原因ウイルスの分離，エイズウイルスの特質については，ほぼ原判決が補足説明の二「本件犯行に至る経緯」の１「加熱クリスマシンＨＴ販売開始時点（昭和六一年一月一〇日）までのエイズに関する状況」の(一)「エイズの出現，原因ウイルスの分離」(二)「ＨＩＶの特質」に記載のとおりであると認められる。
エイズでは，感染すると，生体の免疫機能が不可逆的に破壊されて，感染が持続する，感染から発症までの潜伏期間が長い，健常人では発症しない日和見感染症やカポジ肉腫などの重篤な症状に至る，治療が著しく困難であり，死亡率が極めて高いなどの特質がある。
３　血友病患者とエイズ
エイズは，昭和５６年頃から米国で同性愛者の中にその症例が発見されて以来，急速な広がりを見せ，米国国立防疫センター（ＣＤＣ）の機関誌ＭＭＷＲによると，全米のエイズ患者は，昭和５９年１月現在で３２１５人，同６０年４月現在で１万人，同６１年１月現在で１万６４５８人を数え，これが非加熱血液製剤を感染経路として血友病患者にも広がり，全米で昭和５９年１月には２０人，同６０年４月には７１人，同６１年１月には１３５人の血友病患者にエイズを発症させていたとされている。わが国においても，厚生省のエイズ調査検討委員会が昭和６０年３月に，男性同性愛者１名をエイズ第１号患者と認定公表し，次いで，同年５月に，血友病患者３名を含む５名を，同年７月に，血友病患者２名をそれぞれエイズ患者と認定公表した。同省感染症対策室がまとめた昭和６１年１月末のエイズ患者の累計数は合計１４人（既死亡９人）であり，うち７人は血友病患者（既死亡６人）であった。エイズは，その後も，世界中で増加の一途をたどり，わが国では，特に，血友病患者の間で猛威を振るい，米国からの輸入血漿を原料とした非加熱血液製剤を使用していた血友病患者に，感染後相当長期の潜伏期間を経過して発症する者が続出し，平成８年５月末現在で，非加熱濃縮血液凝固因子製剤を感染源とするエイズ感染者数は１８６８人に上り，うち６３０人がエイズを発症しており，非加熱濃縮血液凝固因子製剤を感染源とするエイズの感染者の死亡者数は累計４３８人にも及んだとの報告がされているように，その悲劇は拡大し，これは現在に至るも引き続いていることが窺われる。
４非加熱濃縮血液凝固因子製剤のエイズ発症の危険性に関する諸見解(1)　エイズが感染後数年から１０年といった長期の潜伏期間を経た後に高い確率で発症するということが明らかになったのは，血友病患者等の抗体陽性者の追跡調査が相当進んだ１９８０年代の後半以降である。後記のとおり，エイズウイルスに対する世界的な知見は進み，これらが紹介されるなどしたにもかかわらず，わが国においては，エイズウイルスの感染が長期の潜伏期間を持つことについて，過去の類似ウイルスの実例等を通して経験的に予想できなかったことに加えて，わが国では，全国に３０００人を超える血友病患者の中にエイズウイルスに対する抗体陽性の反応を示す者が約３割いるといわれるのに，エイズの発症例は，上記のとおりまだ相当に少数にとどまっており，抗体陽性の反応がある血友病患者であっても，一定期間の観察によっては必ずしも発症しない者がほとんどであったことなどから，エイズ問題に関する医師・研究者の間でさえも，昭和６１，６２年ころまで，抗体陽性の意味を不明としたり，血友病患者の抗体陽性者の発症率は低いとみるなどの見解がみられた。


(2)　その中で，昭和６０年４月に，米国厚生省と国連世界保健機関（ＷＨＯ）の共同企画により世界各地のエイズ関係の専門学者が参集し，米国アトランタ市で開催されたエイズ国際研究会議が，わが国においても，エイズに対する医学的認識を深めさせた。同会議に参加したわが国の研究者は，昭和６０年６月ころ，同会議で報告され大方の承認を受けた見解として，①抗体陽性は，感染性ウイルス陽性として対処しなくてはならないこと，②昀も解析の症例の多い報告によると，抗体陽性者のうち７ないし１４パーセントがエイズを発症し，２３ないし２６パーセントがエイズ関連疾患（ＡＲＣ）になること，③エイズウイルスによる原因の確立とそれに基づく血清疫学的データの蓄積で，エイズの発現以来考えられていた輸血及び第Ⅷ因子製剤等の血液製剤の投与によるエイズの伝播が実証されてくるとともに，伝播に関連した恐るべき事実が明らかになりつつあること，④エイズウイルスを有する血液の注入と，これによる受血者のエイズまたはＡＲＣの発症の間には，成人で４年ないしそれ以上の潜伏期があるから，血液ないし血液製剤の投与を受けた者の追跡調査と対策は，今後１０年近く続けなければならないことなどを報告した。また，同じく上記会議に出席した他の研究者も，同年９月ころ，①抗体陽性がエイズウイルス保有を意味し，発病までの潜伏期間が非常に長く５年あるいはそれ以上といわれること，②ウイルス保有者集団はいつでも真のエイズを発症する可能性があり，その発症率が７ないし１５パーセントともいわれること，③エイズウイルスは，熱に弱いことから加熱処理した第Ⅷ因子製剤が許可になり，入手できることになったことなどの見解を発表した。エイズ問題に関する当時のこれらわが国の研究者の説くところは，その後に起こったエイズ被害の大規模な惨状からみると，まだ相当に甘い見方であったとはいえ，世界的学者らによって承認された先進的知見を論拠にウイルス学ないし疫学的見地からの有力な見解と評価し得る。(3)上記の(2)の見解が非加熱濃縮血液凝固因子製剤の危険性を指摘するのに対して，(1)のわが国における見解はこれを楽観視するものといいうる。しかしながら，(1)の見解は，(2)の見解を客観的，科学的に否定するものではなく，１つの可能性を指摘するにとどまるとみるべきである。そうすると，一般的に，当時有力に主張された(2)の見解に基づく非加熱濃縮血液凝固因子製剤のエイズ発症の危険性に対する認識可能性が十分存したことを否定できない。
５　被告人らの非加熱濃縮血液凝固因子製剤の危険性に関する認識可能性Ｄの医学研究ないしこれに関する情報伝達分野の昀高責任者である被告人Ｂは，遅くとも加熱濃縮血液凝固第Ⅸ因子製剤が承認，輸入承認，販売開始された昭和６０年１２月ないし昭和６１年１月当時において，エイズに関する上記４の(2)の有力な見解に基づく報告等の情報を広く収集し，慎重に考察していれば，エイズ発症の機序はまだ十分に分かっておらず，エイズを巡る知見には混迷があり，また，後に判明したような被害の恐るべき増大まではとても予測できなかったとしても，その職務上当然の任務として，わが国においても，①血友病関連のエイズ患者が５名程度は認定公表されるに至っていること，②専門家らにおいて，エイズウイルス抗体検査が行われた結果，かなりの割合の抗体陽性者が存するとの報告がされていたこと，③抗体陽性者がエイズウイルス保有者であること，④抗体は防御的作用が乏しく，エイズウイルスは将来にわたって保有され続けると想定されることなどから，血友病患者の抗体陽性者の中で，近い将来，エイズそのものの発症率が１０パーセント前後，ＡＲＣを含めると３０パーセント程度にまでは上るかも知れないと，そのことだけでも十分大きな危険性を認識し得たと認められる。したがって，同被告人は，上記の当時，非加熱濃縮血液凝固因子製剤のエイズウイルス感染，エイズ発症・死亡の危険性を十分予見し得たものと認められる。現に，すでに第Ⅷ因子製剤である加熱コンコエイトＨＴの製造承認を受け，子会社を通じて米国からエイズ抗体検査キットを入手した後，Ｄ社内においても，昭和６０年８月に開かれた営業企画部や学術部の担当者による「ＨＴＬＶーⅢ抗体検査に関する検討会」の席で，「エイズクリニカルリサーチセンター所長によると，毎年陽性患者（ＡＲＣ）の２から７パーセントがエイズになっている」「エイズウイルスは，８０年以降にまん延し始めており，感染から発症までの期間は，４年９か月であるから，今から１，２年後にエイズ発症のピークがくる」「日本における血友病患者のうちの抗体陽性者，すなわち潜在患者１０１５人のうち，２０人から７１人が発症する可能性がある」旨の資料が提出された。また，同年１０月には，Ｇ大学研究者と抗体検査に関する打ち合わせをした際，同研究者から，「現在の予想では，来年あるいは再来年に日本で数百人のエイズ患者が出現すると思われる。」との情報を受け，さらに，同年１１月に社内で作成された「調査研究録」には，「ＨＴＬＶーⅢの場合，その保有者が必ずしも発症するものではないが，１００パーセント近くＨＴＬＶーⅢに対する抗体が出現し，普通の病気とは異なり，その抗体を持っている事がウイルスを保有している事になる。従って，ＨＴＬＶーⅢ抗体陽性者の血液は同時に抗原，即ちＨＴＬＶーⅢを含有していて，感染の原因となるとされている」と記載されているほか，エイズの発症過程として，エイズウイルス保有者の７ないし１５パーセントが真のエイズを発症するとした専門家の論稿中の図表（氷山説）が転載されているのであって，Ｄの内部でも，必ずしも医学面の専門家でない社員の間でさえも，その時点の発症者の少なさが決して楽観を許すべき事情ではないとの情報が浸透しかけていたのである。
Ｄにおける昀高責任者あるいはこれの補佐者，医薬品の研究に関する業務の統括者として，すでに血液製剤のエイズ発症の危険性が大きな社会問題となりかけていて，主宰する常務会等で何度もこの問題の検討を重ねていた被告人らは，エイズ情報には細心の注意を払い，丹念に報告を求め，密接に協議しつつ，これに対処すべきであった。


なお，被告人Ｂは，原審公判において，血液製剤を使用するわが国の血友病患者について，昭和６０年３月ころには，抗体陽性者はその約３０パーセントであると思っていたが，エイズ発症率は，昭和６０年から昭和６１年にかけては，０．６パーセント以下程度だったと思っていたので，その危険性を重視しなかったとの趣旨の供述をし，被告人Ａも同趣旨を述べるが，発症率が低いからというのは，前述したように，運が悪かったと思えと言うに等しく，その因果関係に相応の根拠があるとして，非加熱濃縮血液凝固因子製剤のエイズ発症の危険性を訴えた前記４の(2)の有力な見解などのエイズ危険性に関する情報があるにもかかわらず，これを正視しようとしない被告人ら，とりわけ，どのような方法で測定したかなどについて，その信頼性が分かっていなかった，信憑性を疑っていたなどとして，これらの情報に疑問を呈しがちな被告人Ｂの態度は，都合の悪いことについては目をつぶっていたから見えなかったというに等しい。
第７濃縮血液凝固因子製剤の加熱化の意味
１濃縮血液凝固因子製剤の加熱化の経緯等
わが国においては，濃縮血液凝固因子製剤の加熱化，すなわち，加熱濃縮血液凝固因子製剤導入の検討は，当初は，主としてＢ型肝炎対策として，製剤会社担当者らによって始められたが，米国で加熱濃縮血液凝固因子製剤が開発，承認され，これがエイズ感染の危険性を低下させるとの情報が伝えられたことなどから，厚生省生物製剤課内に設けられた血液製剤小委員会などで加熱因子製剤の問題が検討されるようになった。その結果，加熱処理によるタンパク変性等の懸念が残されていたものの，エイズ対策として加熱因子製剤導入を急ぐ必要があると判断されて臨床試験が進められた。昭和６０年３月，血友病患者２名がエイズを発症し，死亡したこと，米国からの輸入原料による非加熱濃縮血液凝固因子製剤使用によるエイズ感染が疑われること，わが国における血友病患者のかなりの割合のものが抗体陽性ないし感染していること，エイズ調査検討委員会によってエイズ第１号患者が認定されたことなどが報道されたことなどから，厚生省は，血液製剤会社に対して，加熱第Ⅷ因子製剤の早期申請を促した。その結果，血液製剤会社は加熱第Ⅷ因子製剤の承認申請を行い，製造承認又は輸入承認を得るに至った。Ｄは，加熱第Ⅷ因子製剤の承認申請に向けて厚生省と折衝を行うなどして，加熱製剤の開発，申請手続を進め，臨床試験を行い，これを基に，昭和６０年５月，厚生大臣に対して，エイズウイルスなどのウイルス感染の危険性を軽減し得るものと期待されるなどの説明を盛り込んだ加熱第Ⅷ因子製剤コンコエイトＨＴの製造承認申請書を提出し，昭和６０年７月１日，製造承認を取得し，同年８月１３日から供給を開始した。営業本部は，同年１２月２４日付けの営業本部長名の「拡売ニュース」において，「我々にとって特に重要な問題は，血友病Ａ患者にＡＩＤＳが発生したことで，第Ⅷ因子製剤の投与が疑惑の対象となったことである。」，「ＡＩＤＳ問題の発生以来，第Ⅷ因子製剤の加熱処理する方向が打ちだされた。」と，昭和６０年５月１１日付けの営業本部長名の業務連絡文書において，「エイズ問題を源とし，抗血友病製剤の加熱化へ，大きな市場の転機を迎えつつある。」と，同年８月１３日付けの社長名の社令特号には，「非加熱の第Ⅷ因子製剤の輸注は，本剤中に迷入していたかも知れない肝炎ウイルスによる肝炎を発症し，さらに１９８１年ＡＩＤＳ（後天性免疫不全症候群）が血友病患者にも発見，確認されるに及んで病原ウイルスの不活化が重要かつ緊急の課題となった。このような背景において，第Ⅷ因子製剤に対する加熱処理法が検討された。本剤には６０℃７２時間の加熱処理がなされている。本加熱処理により，ＡＩＤＳ病原ウイルスのＨＴＬＶーⅢをはじめ・・・各種ウイルスがいずれも検出限界以下にまで感染性を消失することが確認されている。コンコエイトーＨＴの製造承認にあたっては，５月３０日に厚生省ＡＩＤＳ調査検討委員会より５人のＡＩＤＳ患者が確認されたことも相俟って，異例のスピード審査によって７月１日に製造承認された」とそれぞれ記載して連絡し，濃縮血液凝固因子製剤の加熱化がエイズ対策であることを明らかにしていた。また，昭和６０年８月ころ以降においては，わが国の専門家らは，大方において，加熱処理によってエイズウイルスの感染はみられなくなるだろうと予測していた。
２Ｄの非加熱コンコエイト及び加熱コンコエイトＨＴに対する受け止め方Ｄ営業本部においては，加熱コンコエイトＨＴの販売開始にあたって，できるだけたくさんの加熱コンコエイトＨＴの余力を手許に留めおくこととして，他社にシェアを奪われるおそれの乏しい「コネが強く無理の言える先」には，非加熱コンコエイトの継続使用を依頼する一方，他社と競合し激しい競争が予想されるなどの「緊急に納入を必要とする先」には，早急かつ優先的に加熱コンコエイトＨＴを納入し，非加熱コンコエイトから加熱コンコエイトＨＴへの切り替えを相当期間にわたって行うという販売戦略をとることとした。この営業方針は，Ｄの常務会等において格別の異議なく了承された。Ｄ営業本部は，昭和６０年８月１２日付けの営業本部長名の業務連絡文書において，上記の営業方針を明らかにしてこれを指示し，「コネが強く無理の言える先」については，「できるだけ多くの納入先で事情を理解していただき非加熱製品の使用を依頼する」旨を指示した。同月２０日，加熱コンコエイトＨＴの販売を開始したが，その一方で非加熱コンコエイトも併行販売していた。
３前記２のＤの受け止め方に対する評価


前記１のとおり，濃縮血液凝固因子製剤の加熱化は，当初は肝炎対策であったが，エイズ対策の必要性が強まって，研究者や厚生省や血液製剤製造会社等の努力によって急いで実現されたものであることは明らかである。しかしながら，前記２のＤの血液凝固因子製剤の加熱化に対する受け止め方には，このようなエイズ対策であるとの意識が感じられない。もし非加熱因子製剤にはエイズの危険性があり，早急にとられた加熱化がこれに対する対策であることを認識していれば，少なくとも，可能な限り加熱製剤の供給を優先し，非加熱製剤の供給は，加熱製剤の供給が困難であって，非加熱製剤を使用せざるを得ないような場合に限るという方針をとるべきであったことは明白である。これに対して，前記２のＤの受け止め方は，非加熱製剤のエイズ危険性から加熱化された経緯を何ら考慮していない。「できるだけ多くの納入先で事情を理解していただき非加熱製品の使用を依頼する」とは何事であろうか。これだけで非加熱コンコエイトの在庫処分を図ったことを疑わせるに十分である。
この誤りは絶対に２度と繰り返してはならないことであった。第８濃縮血液凝固第Ⅸ因子製剤の加熱化と非加熱濃縮血液凝固第Ⅸ因子製剤との
併売
１　濃縮血液凝固第Ⅸ因子製剤の加熱化の経緯等
厚生省生物製剤課は，加熱濃縮血液凝固第Ⅸ因子製剤の承認を急ぐ方針をとることとし，昭和６０年７月，血液製剤会社担当者に対し，加熱第Ⅸ因子製剤についての取扱い説明会を行い，その際，これがエイズ危険性対策であることから，加熱第Ⅷ因子製剤に比べ著しく簡易な臨床試験で足りる方針を示すなどした上，同年内に承認する旨説明した。
Ｄにおいては，前記のような厚生省生物製剤課の加熱第Ⅸ因子製剤の早期承認の方針を知り，同月ころ，米国における同社の子会社であるＨ社がすでに米国内で承認を受けて製造販売している加熱濃縮血液凝固第Ⅸ因子製剤プロフィルナインＨＴを輸入した上，これをクリスマシンＨＴの名で販売することとした。Ｄは，同年９月から臨床試験を行った上，同年１０月９日，厚生大臣に対し，国民衛生の上からもエイズ対策として加熱製剤の緊急性が増してきたことなどの説明を盛り込んだ承認申請書類を提出して輸入承認手続を行い，同年１２月１７日，輸入が承認され，昭和６１年１月１０日から加熱クリスマシンＨＴの販売が開始された。そのころＤが作成配布していたクリスマシンＨＴのパンフレットにおいては，「近年補充療法に伴う肝炎やＡＩＤＳ等のウイルス感染が危惧されるようになった。そこで，製剤中に迷入されているかもしれない病原ウイルスを不活化し，より安全性を高めた製剤の開発が急を要することとなった。」，「クリスマシンーＨＴは・・・迷入しているかも知れない病原ウイルスの不活化を図っている。」，「６０℃，２０時間の加熱処理で十分にＡＩＤＳウイルスが不活化されるものと考えられる。」などと，また，後記の同月９日付け社令特号においても，「クリスマシンーＨＴは製剤中に迷入するかもしれない病原性ウイルスを不活化する目的で加熱処理を施した乾燥人血液凝固第Ⅸ因子複合体製剤である。本年７月に製造承認・許可された血友病Ａ治療剤コンコエイトーＨＴと同様に異例のスピード審査によって，１２月１７日付でクリスマシンーＨＴが輸入承認・許可された。今回の承認・許可により血友病Ａ，Ｂ双方に使用される加熱処理製剤の時代を迎えたこととなった。」などと，それぞれ濃縮血液凝固第Ⅸ因子製剤の加熱化の意義を強調した。そうすると，遅くとも，加熱クリスマシンＨＴが販売開始された上記時点においては，加熱第Ⅸ因子製剤は，非加熱第Ⅸ因子製剤に比して，エイズに対する安全性の点において顕著に優れ，格段の有意さが認められていたというべきである。すなわち，濃縮血液凝固第Ⅸ因子製剤の加熱化によって状況は決定的に変化するに至った。
２Ｄの加熱クリスマシンＨＴの販売方針
上記１のとおり，Ｄが輸入申請手続を行った際には，Ｄ自身，加熱クリスマシンＨＴがエイズ対策であることを明示していたのである。しかしながら，Ｄが現実にとった加熱クリスマシンＨＴの販売方針はこれと全く矛盾するものであった。これは，非加熱濃縮血液凝固第Ⅸ因子製剤がエイズ感染・発症の危険性があり，ひいては死の結果という昀も重視されるべき保護法益侵害にもつながることを著しく軽視した態度であって，それがＤの体質であったと評さざるを得ない。すなわち，加熱クリスマシンＨＴ販売に先立ち，Ｄ営業本部においては，加熱クリスマシンＨＴ販売開始後も非加熱クリスマシンを継続販売する方針を打ち出し，営業本部長が，昭和６０年１０月ころから１２月ころにかけて，常務会等においてその旨説明し，その了承を受けた。社令特号は当時Ｄの代表取締役社長であった被告人Ａをはじめとする被告人Ｂらの幹部役員が決裁する同社の基本方針であるところ，昭和６１年１月１日付け社令特号においては，「クリスマシンは非加熱ではあるが国内原料なのでＡＩＤＳの危険性はほとんどないことを主張し当面非加熱クリスマシンを進める。」などとして加熱クリスマシンＨＴ販売後も非加熱クリスマシンを積極的に継続販売（併売）することを指示した（なお，「クリスマシンは非加熱ではあるが，国内原料なのでＡＩＤＳの危険性はほとんどない」というのは明白な虚偽であるが，この虚偽宣伝については別途検討する。）。さらに，同月９日付けの「血友病Ｂ治療薬『クリスマシンーＨＴ』発売のこと」と題する加熱クリスマシンＨＴの販売に関する社令特号においては，上記の同月１日付けの社令特号と同様の指示を行うとともに，前記第７の２の加熱コンコエイトＨＴ販売時における販売戦略を全くそのまま踏襲し，またしても，「コネが強く無理の言える先」には，「できるだけ多くの納入先で事情を理解していだだき非加熱製品の使用を依頼する。」と非加熱クリスマシンの継続販売を依頼し，加熱クリスマシンＨＴについては，他社と競合するなどの事情で「緊急に納入を必要とする先」には，「競合品との兼ね合いその他から早急に必要とする場合は必要昀少量を届ける。」という販売戦略をとった。
誤りは再び繰り返されたのである。人の生命の重大さをどこまで深刻に考えていたのであろうか。
３　加熱クリスマシンＨＴの在庫品薄感


所論は，Ｄの加熱クリスマシンＨＴの販売に当たっては，毎月２０００本程度の販売数が予想されたので，その安定供給のためには，販売を開始した昭和６１年１月１０日の時点で６０００本程度の在庫（３か月分）が必要であり，輸入先の米国子会社Ｈ社からの入庫予定数は到底これを満たすことができないと予想され，実際にも同月末までに入庫したのはようやく３３２６本に過ぎず，また，仮にこれまでの販売実績に近い月１５００本を予想したとしても，同月中の上記の入庫実数は安定供給の３か月分４５００本になお足りなかったものであり，こうした深刻な品薄感のもとで，やむなく非加熱クリスマシンも併売せざるを得なかったのであって，この点を量刑上斟酌しなかった原判決の認定判断は誤っている，という。しかしながら，前記のとおり，濃縮血液凝固因子製剤の加熱化はエイズ対策にあったのであり，被告人Ａが，非加熱クリスマシンの併売を決めた前提には，非加熱クリスマシンの危険性に対する認識の甘さがあった，エイズ感染の危険性が分かっていたら，併売の決定をしなかったとの趣旨を述べて自認しているところにも照らすと，所論程度の在庫不足という周辺的事情は，たとえこれが真実であったとしても，量刑上にさほど重視できる情状とはなり得ない。
そもそも，非加熱クリスマシンの販売実績は，昭和６０年下期当時，多い月で１４５０本余程度であったにもかかわらず，加熱クリスマシンＨＴについて，その販売予想を月２０００本と拡大し，これを基礎に必要な初期在庫を算出したのは，血液製剤分野のシェア拡大に向けての販売戦略を加味した結果であると認められるので，加熱クリスマシンＨＴの品薄感を理由とする所論は，危険性の指摘されていた非加熱クリスマシンの併売を合理化する根拠とはなり得ない。また，もとより，安定供給のためには初期在庫に十分な数量のあることに越したことはないが，昀低限必要なことは，たとえ初期在庫にやや不足感があったとしても，その後の入庫が安定的に確保される見込みがあったかどうかである。その観点からみると，Ｄにおいては，Ｈ社から，昭和６０年１２月２０日時点で，加熱クリスマシンＨＴを昭和６１年１月に３８００本，同年２月に４５００本を出荷する旨，さらに，同年１月９日時点で，同月までに合計約７３４０本，同年２月には４０００本が出荷可能である旨の連絡を受けていたのであって，この出荷予定本数のうちには，日本での規格に合わないものも含まれていたことを差し引いても，同月以降も引き続いて相当数の入庫が見込まれていたことは否定できないのであって，現実にも，同月以降も入庫が続いていたことからしても，その見込みが信頼性の薄いものであったともいえない。当時の営業本部長自身，そのころ，同月１２日付けの社内文書に，「実消化は少ない」「実消化は徐々に増えるが，輸入予定からして非加熱品販売中止は可能とみられる」旨のコメントさえしていたのである。その上，本件非加熱クリスマシンが本件被害者に投与された同年４月１日ないし３日よりも前である同年３月には加熱クリスマシンＨＴの在庫過多となり，同月２日に国内に到着した２５３２本より後は同年６月に至るまで米国の子会社であるＨ社からの輸入はしていなかったのである。同年４月３日に行われた同社とのビジネスミーティングの会議メモに「予定数量（４月以降１５００Ｖ）でも多すぎる」と記載されているところ，同会議に被告人Ｂも出席していたのであるから，同被告人は上記の状況を当然知っていたものと考えられる。なお，加熱クリスマシンＨＴについてのＤ内部の初期輸入予定量，予定初期在庫量それ自体が重要であるとはいえない。結局のところ，所論にもかかわらず，Ｄにおいて，従来の販売実績に見合った適切な販売計画を立てておれば，加熱クリスマシンＨＴの販売開始の時点で，あえて非加熱クリスマシンを併売しなければならないほどに深刻な品薄感があったとは到底認められない。
４　厚生省の対応
所論は，種々の行政指導の権限を有する厚生省において，Ｄに対して，販売中止なり回収を促す何らの指導的措置もとらなかったのであって，同省のこれらの態度を被告人らのために十分斟酌すべきである，という。
確かに，加熱クリスマシンＨＴの輸入承認をした際には，そのころまでに同省に集積された非加熱血液製剤の危険性情報にかんがみ，その販売中止や回収に向けて昀小限何らかの行政的指導があってしかるべきではなかったかと考えられ，この点に関して，厚生省担当者の責任を論じる余地のあることは否定できない。しかしながら，原判決も指摘するとおり，医薬品については，これを製造販売する製薬業者がその製品についての第一次的かつ昀終的な責任を負うべきものである。そもそも，加熱クリスマシンＨＴの輸入承認とその販売開始それ自体が，非加熱クリスマシンにエイズ危険性のあったことから取られた措置であったのであり，そのことは，被告人らにおいて十二分に分かっていた事柄である。「被告人らの責任を大幅に減軽する理由とすることはできない」とした原判決の判断が誤っているとはいえない。濃縮血液凝固因子製剤の加熱化の意味を重視しないで虚偽宣伝までしていたＤ及びその幹部であった被告人らが厚生省の責任を過度に云々するのは相当ではない。
第９非加熱クリスマシンの原料が国内血であるとの虚偽宣伝
１虚偽宣伝の経緯等
虚偽宣伝の経緯等については，概ね，原判決が，補足説明の二「本件犯行に至る経緯」の４「加熱クリスマシンＨＴ承認までの状況」及び５「加熱クリスマシンＨＴの販売」の項で説示するとおりである。
すなわち，きっかけは，Ｉ製薬の営業員が同社の血液製剤は全て国内血漿であるからエイズの危険性は少ないが，Ｄの非加熱クリスマシンは輸入原料を使用しているためエイズの危険性が高いと宣伝しているという情報がＤの営業本部に寄せられたことである。この情報内容は相応の根拠があるものであった。ところが，当時の営業本部長は，このようなことは営業活動上支障があると考え，昭和６０年５月から６月にかけて，常務会等で上記のＩ製薬の売り込み状況について説明した上，当時の製造本部長のＪから，非加熱クリスマシンは，輸入血漿も混じっているが大部分は国内血漿である，輸入血漿もスクリーニングをしているから国内血漿と同じように安全であるかのように聞いたこともあって，同年６月５日，営業企画部長名の業務連絡文書を発し，「Ｉ薬の誹謗に対処するために，関係得意先にはクリスマシンが国内原料で製剤されている事実を積極的に知らせてください。」と各支店に指示した。これが虚偽宣伝のはじまりである。


上記業務連絡文書に続き，同月２５日付け社令特号においては，国内原料をアピールするＩ製薬のシェアが増加していると指摘した上，非加熱クリスマシンについて，「クリスマシンの原料血漿は日本人（国内血漿）のもののみ使用していることをＰＲする。」旨記載し，これをＤ社員らに配布した。さらに，同年９月９日，他社の第Ⅸ因子製剤の原料にエイズ患者の供血が含まれていたことからその製剤の回収を行っている旨の新聞報道がされたことから，Ｄ営業本部は，同日，営業企画部長名で「クリスマシンについては国産原料より製造されていることから安心されたい。」旨の業務連絡文書を発し，翌１０日の常務会においてその旨の報告がされた。
その上，昭和６１年１月１日付け社令特号において，「クリスマシンは非加熱ではあるが国内原料なのでＡＩＤＳの危険性はほとんどないことを主張し当面非加熱クリスマシンを進める。」と記載し，同月９日付けの社令特号においてもこれを繰り返した。
２　虚偽宣伝に対する評価
「関係得意先にはクリスマシンが国内原料で製剤されている事実を積極的に知らせてください。」と記載された営業企画部長名の業務連絡文書が発せられて本件虚偽宣伝が開始されたのが，昭和６０年６月５日である。わが国において，第Ⅷ因子製剤と第Ⅸ因子製剤とは事情が全く同じであるとはいえないとしても，Ｄにおいて，加熱第Ⅷ因子製剤コンコエイトＨＴの製造承認申請をした同年５月から製造承認を取得した同年７月までの間に，このように虚偽宣伝がスタートしているのである。しかも，上記の間の同年６月２５日には，被告人らが決裁している社長命令でもある社令特号に「クリスマシンの原料血漿は日本人（国内血漿）のもののみ使用していることをＰＲする。」旨記載し，これをＤ社員らに配布したのである。その上，あろうことか，同年１２月１７日，輸入が承認されて，昭和６１年１月１０日から加熱クリスマシンＨＴの販売が開始された間である同年１月１日付け及び同月９日付けでさえ，社令特号で相変わらず虚偽宣伝の指示を繰り返したのである。前記のとおり，虚偽宣伝の開始は，Ｉ製薬の営業員が，自社の血液製剤は全て国内血漿であるからエイズの危険性は少ないが，Ｄの非加熱クリスマシンは輸入原料を使用しているためエイズの危険性が高いと宣伝しているということに対する対抗措置であった。そこには，非加熱因子製剤のエイズ危険性よりも営業，すなわち，いかにして非加熱クリスマシンを売りさばくかという販売戦略しかなかったのである。その後，その営業本部の業務連絡文書の内容は，被告人らが決裁した社令特号によって追認され引き継がれ，加熱クリスマシンＨＴ販売開始前日の昭和６１年１月９日付け社令特号にまで掲載されたのである。
以上のようなＤの虚偽宣伝は，前記の濃縮血液凝固因子製剤の加熱化の意味を重視しないというより何ら考慮しなかったというに等しく，非加熱第Ⅸ因子製剤である非加熱クリスマシンのエイズ感染・発症・死の危険性を軽視したからにほかならない。問題とすべきはそれのみにとどまるものではない。虚偽宣伝によって，非加熱クリスマシンのエイズ危険性を否定し，加熱クリスマシンＨＴの販売開始後でありながら，併売方式によって非加熱クリスマシンの販売を積極的に押し進めようとし，しかも，加熱クリスマシンＨＴ販売開始前日の社令特号にまで掲載した点において，エイズ感染・発症・死の危険性を拡大し，増幅させたものと評さざるを得ない。被告人らＤ幹部はいったい濃縮血液凝固因子製剤の加熱化を何と考えていたのであろうか。加熱クリスマシンＨＴの安全性よりも非加熱クリスマシンの在庫処理の方が大事であったと推測するに十分である。
３　虚偽宣伝に関する４者会談
所論は，虚偽宣伝に関し，被告人らが，当時の製造本部長や営業本部長と寄り集まって４者会談を持ち，営業本部が始めたこの虚偽宣伝を追認して了承したという事実はなかった，という。
しかしながら，上記の４者会談の事実を是認する当時の製造本部長のＪの捜査段階の供述は，これが逮捕されてから３日目の早い段階での供述であることや，被告人Ａも捜査段階でこれに符合する供述をしていることなどからすると，被告人ら及びＪの公判段階の否定的供述にもかかわらず，そのような会話が４者だけの集まりの際のものであったかどうか，あるいは会話の問答が正確なものであるかどうかの点はともかく，被告人らが虚偽宣伝を明確に承認する態度を示した場面のあったことの大筋において，その信用性を認めるに十分である。もっとも，虚偽宣伝については，被告人らが出席する常務会で非加熱クリスマシンが国内血漿だけで製造されているかどうかについての話題が出たことがあり，その後，加熱クリスマシンＨＴの販売開始ころまでの間，社令特号に国内原料で製造されているとの虚偽宣伝の方針が記事として何回も掲載されていたのであって，Ｄが営業活動としてそのような虚偽宣伝をしていることを十分知っていたにもかかわらず，被告人らは，これを中止ないし訂正させるなどの行動を一切取らず，加熱クリスマシンＨＴの販売開始後も非加熱クリスマシンの販売を継続する方針を決めた後まで，そのような宣伝をすることを容認していたことが明らかである。そうしてみると，虚偽宣伝に関する被告人らの情状を考える上では，この虚偽宣伝の容認こそが強く責められるべき問題点であり，４者会談それ自体はさほど重要な意味を持つわけではない。
４　営業本部主導の社内事情
所論は，当時のＤ内においては，飛躍的に売上げを伸ばして会社隆盛に貢献した当時の営業本部長の力が強く，特に営業本部長の決した営業方針に関しては，他の部門から疑問を呈したり，再考を求めたりする雰囲気になく，そのような風潮の下で，加熱クリスマシンＨＴの販売開始後の非加熱クリスマシンの併売方針や前記の虚偽宣伝に対して，被告人らといえども，口出しし難い事情があった，という。しかしながら，被告人らにおいて，非加熱クリスマシンの併売方針や虚偽宣伝に対して，常務会や経営会議等の席で異論ないし慎重論を発言してその再検討を求めたことは全く窺えないのである。これは，被告人らが，営業本部長と同様に当時なおエイズの危険性を低く考え，同様な営業感覚を身につけ，そうした認識・態度の下で，漫然と営業本部の方針に追随したとみるほかない。このような経緯からすると，会社経営のトップないしこれに次ぐポストにある被告人らの刑責を考えるにあたって，営業方針の実質的なイニシアチブが他の者にあったとの点を格別に斟酌できる事情とみることはできない。
５虚偽宣伝と罪証隠滅行為との関係


本件後，昭和６３年に入ってから，エイズ患者等からＤを含む血液製剤製造会社及び国に対する損害賠償請求訴訟問題が起こり，また，マスコミによって本件におけるような加熱血液製剤販売開始後の非加熱血液製剤の継続販売（併売）問題が取り上げられて，社会的に大きな問題となり，Ｄでもその対応策が考慮されていたところ，その当時の代表取締役専務ないし代表取締役副社長であり，本件当時の製造本部長であったＪは，同年２月ないし４月ころの間，部下に対して，「昭和６０年に製造したクリスマシンについて国内血だけで作られたということとつじつまが合うように記録を作り替えて欲しい。後で見ても分からないように投入血漿の欄を書き換えて欲しい。このことは秘密にしてくれ。」などと指示し，非加熱クリスマシンの製造記録を国内血だけで製造したかのように改ざんさせた。これは上記の虚偽宣伝と整合性を持たせようとした罪証隠滅工作であることは明らかである。そうすると，これがＪの独断であるはずがない。同人が捜査段階で供述するように，上司に当たる被告人らと何らの相談をすることもなくできる事柄とは到底思えない。とすると，上記の虚偽宣伝は，営業本部の既定方針に追随し，これを追認したにせよ，被告人らを含むＤの幹部らによる全社的方針であったと推認するほかはない。
第１０被告人らの責任
被告人Ａは，血液製剤等の医薬品の製造販売等を業とするＤの代表取締役社長として，同社の業務全般にわたる重要な案件について協議し決定する機関である常務会と経営会議を主宰し，営業方針等について報告を受けるなど同社の業務全般を統括していたもの，被告人Ｂは，同社の代表取締役副社長兼研究本部長として，常務会等を構成して同社の意思決定に参画し，被告人Ａを補佐して同社の業務全般に関与すると共に，エイズと血液製剤との関わりについての情報収集等の調査を含む医薬品の研究に関する業務を統括していたものであり，いずれも同社の医薬品の製造販売に伴う危険の発生を未然に防止すべき地位にあった。被告人らは，加熱クリスマシンＨＴの販売開始時点において，濃縮血液凝固第Ⅸ因子製剤の加熱化がこれによって状況を決定的に変化させた極めて重要な意義を有するエイズ対策であって，非加熱クリスマシンの販売を継続し，また，医療機関等に販売済みの非加熱クリスマシンを放置すれば，その投与により患者らをエイズウイルスに感染させ，エイズ発症により死亡させる危険性があることを予見することができ，かつ，血友病等の治療のため非加熱クリスマシンを販売することも販売済みの非加熱クリスマシンを留め置くこともその必要がなかったのであるから，直ちに非加熱クリスマシンの販売を中止するとともに，販売済みの非加熱クリスマシンの回収措置を取るべき業務上の注意義務があった。すなわち，被告人Ａは，代表取締役社長として，常務会等に諮るなどして，販売中止，回収の措置を実行すべき義務があり，被告人Ｂは，代表取締役副社長兼研究本部長として，常務会等において，販売中止等の措置を取ることを提言するとともに，被告人Ａにその旨を進言すべき義務があった。ところが，被告人両名は，いずれもこの義務を怠り，加熱クリスマシンＨＴの販売後も引き続き非加熱クリスマシンを販売するとの営業方針を常務会等で了承し，その後も，非加熱クリスマシンの販売を継続するとともに，販売済みの非加熱クリスマシンを回収する措置を採らないという過失を犯したものである。
第１１　被告人らに対する量刑判断
１　まず，被告人らの責任が重いものと考えるべき点として，次の諸点が挙げられる。
第１に，被告人らは，加熱クリスマシンＨＴ販売後にもかかわらずなおも非加熱クリスマシンの販売を継続すれば，これが投与された者に不治の病と言われていたエイズを罹患させ，死の結果を招来させる危険性を予見し得，それぞれの職責を通して，その販売中止及び回収を図るべき義務があったにもかかわらず，これを怠り，それがため１人の貴重な生命を奪うという業務上過失を犯したもので，人の生命，健康にかかわる医薬品を製造販売する業者の責任ある地位にあったものとして，そのこと自体からすでに相当の非難を免れない。
非加熱血液製剤を介したエイズ発症の予見可能性については，すでにみたように，昭和６０年６月ないし９月ころには，わが国の専門家らによって，その後の定説に直結する先見的な医学的見解が世界的な医学水準を論拠として説得的な形でいくつか現れ始めていた。非加熱因子製剤のエイズ危険性については，社内の常務会等で何回も検討されてきたテーマでもあって，マスコミ報道も盛んで社会的な関心も高まっていただけに，被告人らは，血液製剤を製造ないし輸入販売する会社の責任者として，その医薬品の安全性に細心の注意を払うべきであった。被告人らが，上記の専門家らの意見等に注目し，慎重に検討すれば，エイズ危険性から濃縮血液凝固因子製剤の加熱化によって加熱クリスマシンＨＴの販売が開始された昭和６１年１月から本件被害者に非加熱クリスマシンが投与された同年４月までの間には，非加熱因子製剤を介したエイズの発症率が，従来漠然と考えられていたよりはるかに高まる可能性があり，憂慮すべき事態になるやもしれぬことを予見することができたはずである。その予見を欠いた点こそが，被告人らをしてその販売中止や回収措置の判断を誤らせた決定的な原因であったのであって，この予見可能性とその程度は，被告人らに対する非難の中心に置かれるべき事情である。濃縮血液凝固因子製剤が，血友病という放置すれば死にも至る確率の高い難病に対する特効薬として，これが血友病治療にとって欠かせぬものになっていたことは否定できない。しかしながら，本件で問題となる場面は，従来の非加熱クリスマシンによるエイズ危険性に対する対策として，かつ，血友病に対する薬効を維持するものとして，加熱処理を施した加熱クリスマシンＨＴという新たな血液製剤が輸入販売できるようになった時点以降のことである。この点が本件で昀も重要なことである。Ｄにおいては，加熱クリスマシンＨＴの販売開始の時点では，前記のとおり，これを安定的に供給できるそれなりの見通しがあったのであるから，非加熱クリスマシンについては，その販売を継続する合理的な必要性はなかったのである。にもかかわらず，併売方針をとった背景には，加熱クリスマシンＨＴに比べて，利幅が大きく，しかも多量の在庫を抱えた非加熱クリスマシンをできるだけ処分し，営業利益を確保したいとの本音部分もかいま見えるのである。エイズ罹患という人命にかかわるリスクの大きさを慎重に見極めることなく，営業上の利益に重きを置いた会社方針は明らかに間違っていた。


第２に，Ｄにおいては，非加熱クリスマシンについて，その原料の相当部分を米国からの輸入血漿に頼って製造していたにもかかわらず，加熱クリスマシンＨＴの販売開始後にもなお非加熱クリスマシンを併売するに当たって，エイズ危険性がほとんどない国内血漿だけで製造されているとの虚偽宣伝を，被告人らの承認のもと会社ぐるみで実践していた。この点は，被告人らの過失行為の態様にかかわる事柄として，特に強い非難に値する。
医薬品の製造販売に際しては，その危険な一面のあることを利用者に知らせて，これを使用するかどうかの判断の参考に供することは，製薬業者の義務である。とりわけ，利用者の生命，健康にかかわる重大な情報であれば，営業上の不利益を捨象し，できる限りそうした情報を開示して利用者に知らせ，使用するかどうかをその判断に委ねる態度こそ，製薬業者に求められているというべきである。あえて虚偽の情報を流して安全性を強調するにおいては，医薬品を用いる医療機関，患者らのその選択判断を誤らせる危険性が極めて大であって，製薬業者として決して取ってはならない態度である。
本件の虚偽宣伝の場合，Ｄの血液製剤のシェアを奪おうとする他社が，自社製品が国内血漿だけからできていることをうたい文句に攻勢を仕掛けてきていることに対抗して，Ｄの営業本部が，被告人ら会社幹部の了解のもとにこれを始め，社長である被告人Ａの指示として伝える「社令特号」において，クリスマシンは非加熱ではあるが，国内原料なのでエイズ危険性はほとんどない旨の虚偽宣伝を利用して，当面非加熱クリスマシンの販売を推進する積極的な営業方針が採られた。被告人ら会社幹部は，かかる宣伝が虚偽のものであることを知っていたが，下部の営業部員らのほとんどは，これを真実と信じ，それをそのまま宣伝しつつ，その非加熱クリスマシンの販路の維持ないし拡張に奔走したのである。このような営業実態は，製薬業者として絶対にあるまじき昀悪のものであったというほかない。営業部員を介してなされたこの虚偽宣伝が，本件被害者に対する治療に際し，医師らに非加熱クリスマシンの使用を躊躇させなかった原因ともなっているといわれても仕方のないところであり，その影響も小さくない。被告人Ａは，昭和６０年６月ころ，この虚偽宣伝を知ったにもかかわらず，「そういう虚偽の宣伝をいっぺんやった後，これをまた撤回するのは，会社全体の信用を傷つける」などというまことに会社本位の理由でこれを容認したばかりでなく，営業本部が，以後半年以上にわたって，何回も社内文書でこの宣伝の徹底を図る指示を出し続けているのを知りながら，それを控えさせ，あるいは制限する何らの行動を起こすことなく容認し続け，被告人Ｂもこれに追随したのであって，被告人両名のこれらの態度を到底軽くみることはできない。
第３に，本件の非加熱クリスマシンが，血友病患者でない肝臓疾患の手術をした被害者に対して用いられた点である。血液製剤は，これを必須とする血友病患者以外の患者にも，第４ルートと称せられ，止血剤として使われる場合があった。しかし，本件被害者に非加熱クリスマシンを投与する以外に代替方法がなかったわけではない（現に，本件被害者に対する第２，第３回目の食道静脈瘤の硬化手術に際しては，他の止血剤が投与され，非加熱クリスマシンは投与されなかった。）。本件被害者にとって，濃縮血液凝固因子製剤の不使用が，場合によっては生命を脅かしかねない血友病患者のような厳しい選択を迫られていたものではなかったのである。せめて，加熱クリスマシンＨＴ販売開始後においては，血友病患者以外の第４ルートの使用に対しては，非加熱クリスマシンを投与することを控えるよう警告を発するなどの配慮ができていたなら，本件被害を防ぎ得た可能性さえあるのである。その意味で，このような製薬業者としての対策を怠っていた被告人らの態度も，本件の情状として考慮せざるを得ない。
第４に，被告人らの過失により生じた被害結果についてみると，被害者にとって，長年にわたる悲惨な闘病生活の中で，肉体的な苦しみの外に，身に覚えのない社会的偏見の目で見られた病気を告知されたことで精神的にも悩みつつ，壮絶な闘病生活の後に命を奪われたもので，その苦悶と無念の思いは筆舌に尽くしがたく，その結果はまことに重い。これを必死に看護し励ましつつ，共に苦しみ抜き，今なお癒されることのない家族の悲痛な思いも察するに余りある。第５に，非加熱クリスマシンのエイズ危険性，ひいては死の結果惹起の危険性に対する配慮があれば，被告人Ａは，Ｄの昀高責任者として，常務会等でも強い発言力を持っていたのであるから，加熱クリスマシンＨＴの販売開始後，非加熱クリスマシンの販売中止と回収の措置についてイニシアティブを発揮し実行させるべきであったのに，特に慎重な検討を促すことさえなく，安易に営業本部の方針を容認したのみならず，「社令特号」などの形で，自らの指示として，この併売方針を虚偽宣伝とともに社内に徹底させたこと，被告人Ｂは，被告人Ａを補佐する地位にあるだけでなく，医師資格を持った研究本部長として，社内における医学情報の収集及びその啓蒙に関する昀高の責任者であったにもかかわらず，次第に明らかになりつつあった当時のエイズに関する医学的知見の進化とその危険性の増大を警告する諸見解に注目することなく，また，エイズ危険性から濃縮血液凝固因子製剤の加熱化によって加熱クリスマシンＨＴの販売が開始されたにもかかわらず漫然と血友病患者のエイズ発症率は低いとの楽観的知見に甘んじ，社内ことに営業本部の者らの非加熱クリスマシン併売についての危険性認識を低い次元にとどめるに大きな影響を与えた点など，それぞれの個別事情も指摘されるべきである。以上の諸点等からすると，被告人らの刑事責任は重く，厳しい対処が求められるのも当然と考えられる。
２　他方で，以下の諸点は，被告人らのため量刑上斟酌されるべきである。第１に，本件当時のエイズ発症の機序等に関するわが国の医学界全体の知見は，未だ混迷があり，血液製剤に対する不安はあったものの，エイズ発症が後の時点にみるような恐ろしい増大傾向を示していなかったこともあって，感染から発症に至るまでの潜伏期間が従来のウイルスに見られないほど長期に及び，それでいて発症率が異常に高いことについて実感的理解が及ばす，その発症率に関しては，種々の理由を挙げての相当に楽観的な見方もあったことは否定できない。第２に，本件は，長年にわたって累積的に非加熱製剤を投与され続けてきた例ではなく，わずか３日間にわたって被害者に投与された３本の非加熱クリスマシンにエイズウイルスが混入していたものであること，担当医師らにおいても非加熱クリスマシンのエイズ危険性を十分理解していなかった過失があったことなどという複数の不幸な事情が関与したものであった。


平成１４年４月２６日判決言渡平成１３年（ワ）第７４１４号損害賠償請求事件
主文
１　被告は，原告に対し，１１３万円及びこれに対する平成１０年４月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，第１，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，１７２万７７６０円及びこれに対する平成１０年４月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，被告の開設するＢ市立病院の医師が，原告に対し，①原告が誤飲した義歯を内視鏡的処置により摘出する際，器具の操作を誤り，操作器具ないし義歯を食道壁に食い込ませた結果，原告は，緊急開腹手術を余儀なくされたこと，②緊急開腹手術の可能性などについて事前に説明しなかったことを理由に，債務不履行又は不法行為に基づき損害賠償を請求している事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，平成９年５月１４日に設立した株式会社Ｄを経営する者であり，被告は，埼玉県Ｂ市ｅｈ丁目ｉ番地ｊにおいて，Ｂ市立病院（以下「被告病院」という。）を開設しており，Ｅ（以下「Ｅ」という。），Ｆ（以下「Ｆ」という。）及びＧ（以下「Ｇ」という。）（以下，これらを総称して「被告病院医師」という。）は，平成１０年４月当時，被告病院に勤務する外科の医師であり，Ｅは外科部長，Ｆは１０年程度の経験を有する医師，Ｇは３年の経験を有する医師であった（争いのない事実，甲Ｃ３，乙Ａ９，証人Ｇ，原告本人）。(2)　原告は，平成１０年４月１８日，夕食中に上顎左部分の義歯を飲み込んでしまい，同月２０日の午後から，時々，胃に不快感を感じるようになった（甲Ａ１，乙Ａ１，２，原告本人）。
(3)　原告は，被告病院に対し，同月２１日午前９時ころ，「義歯を飲み込んでしまった」旨電話で連絡した上で，同日午前１０時４０分ころ，同病院外科外来を受診した。Ｅは，原告に対し，原告の胸部を撮影したレントゲン写真を示し，内視鏡による操作（以下「内視鏡的処置」という。）によって義歯を摘出する旨告げた。その際，Ｅは，原告に対し，内視鏡的処置で義歯を摘出できなかった場合には開腹手術が必要となること及び内視鏡的処置の際に緊急手術が必要となることがあることについて説明しなかった（争いのない事実）。
(4)　Ｅは，Ｆに対し，原告が誤飲した義歯について，内視鏡により摘出するよう依頼した。これを受けて，同人とＧの二人が，原告に対し，同日午後１時ころから同日午後２時ころまで，内視鏡室において，当初は異物鉗子を利用し，その後スネアを利用して，内視鏡的処置を繰り返し行ったが，義歯を摘出することはできず，スネアに義歯を引っかけて，義歯を胃から食道に引いてくる際，胃と食道の接合部において，義歯のブリッジを食道壁に食い込ませてしまった（当初異物鉗子を利用し，その後スネアを利用した事実及び義歯のブリッジを食道壁に食い込ませた事実については，後記第３，２(1)，その余の事実については，争いのない事実と甲Ａ１，乙Ａ７）。
(5)　Ｅは，同日午後２時ころ，義歯のブリッジが食道に食い込んだ旨の報告を受けて，スネアの操作を行っているワイヤを切断して，内視鏡だけを引き抜くとともに，原告に対する開腹手術を行うよう指示し，原告に対し，無理にスネアのワイヤを引き上げると，食道壁を裂断する状況にあることを説明し，ワイヤの残りを小さく巻いて，原告の頬にテープで固定した。原告は，手術の準備ができ次第すぐに開腹手術を行う旨説明され，横になったまま内視鏡室から処置室に運ばれた（争いのない事実，乙Ａ８，９，なお，スネアの点は後記第３，２(1)）。(6)　その後，Ｆが，原告に対し，同日午後４時４０分ころから午後７時１５分ころまで開腹手術を行い，義歯，スネア及びワイヤを摘出した（以下「本件手術」という。）（争いのない事実，乙Ａ１）。
(7)　原告は，同日から同年５月８日まで被告病院に入院し，同日退院した（争いのない事実）。
２　争点
(1)　被告病院医師において，原告に対し，内視鏡的処置を行うに際し，説明義務違反があったか否か。
(2)　被告病院医師は，内視鏡的処置に際し，操作器具を食道壁に食い込ませたか。また，被告病院医師が，操作器具ないし義歯のブリッジを食道壁に食い込ませたのは，過失と評価されるか。
(3)　損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（説明義務違反）について
（原告の主張）
ア　誤飲した義歯を摘出する内視鏡的処置を行う場合，内視鏡的処置を行う必要性及び内視鏡的処置を行った場合，操作器具ないし義歯が胃壁ないし食道壁に食い込むなどして，緊急の開腹手術が必要となる可能性があることなどを患者に説明した上で患者の同意を得るべきであるが，Ｅは，原告に対し，誤飲した義歯を内視鏡的処置で取る旨を説明しただけであり，自然排出を待つ場合には腸管穿孔の危険性があることや義歯を取り除くには，内視鏡的処置と開腹手術の２つの方法があり，内視鏡的措置が負担が少ないこと，操作器具ないし義歯が胃壁ないし食道壁に食い込むなどして，緊急の開腹手術が必要となる可能性があることなど全く説明せず，上記義務を怠った。
イ　Ｅは，原告から，本件義歯の形状，大きさ等の説明を受け，さらに，レントゲンによって自らこれを確認したのであり，本件義歯が食道壁等に食い込む可能性を判断し，予見し得る立場にあったし，前記説明をすることにさしたる時間も要せず，複雑な内容の説明となるものでもない。
ウ　本件では，原告において，義歯を直ちに取り出さなくても，差し迫った腸管穿孔の危険性があったわけではないから，内視鏡的処置の際に起こり得るリスクの説明を受けていれば，原告は，いつ内視鏡的処置を受けるかを決定することができたし，緊急の開腹手術による入院によって生じる仕事や家庭生活における混乱を回避することができた。


（被告の主張）
ア　Ｅは，まず，患者への負担が小さい内視鏡的処置により義歯を摘出することとし，内視鏡的処置により摘出できない場合には，開腹手術の必要があることを説明した上で，開腹手術を行うことを考えていた。このように侵襲の少ない治療法から次の治療法に移るという判断は適切であり，いきなり開腹手術を行うことは考えられないから，当初の段階において，開腹手術の可能性を説明する義務はない。イ　本件のように内視鏡で摘出を試みた結果，義歯が食道壁に引っかかり，その結果としてさらにスネアが抜けなくなるという事態は，極めてまれな事態であり，事前にこれを予測して説明しなければならない義務はない。ウ　本件内視鏡的処置は，準緊急処置としての必要性があったのであり，開腹手術の可能性を説明していれば，内視鏡的処置を行う時期を選択することができたとする原告の主張は理由がなく，いずれにせよまずは内視鏡的処置を行うのが適切であり，被告病院医師において，自然排出の場合の腸管穿孔の危険性を説明した上で，開腹手術と内視鏡的処置の得失を説明したとしても，原告は，まずは内視鏡的処置を希望したと考えられるから，原告の自己決定権は侵害されていない。(2)　争点(2)（内視鏡的処置における過失の有無）について
（原告の主張）
Ｇが，三又鉗子を用いて義歯本体をつかもうとしたとき，鉗子の先が合わさらず，変形した鉗子の爪が食道壁に食い込んでしまい，同時に義歯も，食道壁に押し付けられたようになり，鉗子を抜くことも動かすこともできなくなってしまったものであり，Ｇは，無理な器具の操作によって，鉗子及び義歯を食道壁に食い込ませたのであって，内視鏡的処置の際に医師に課される注意義務に違反した。なお，義歯が食道壁に食い込んだ際にＧが使用していた器具は，三又鉗子であってスネアではない。
（被告の主張）
本件においては，当初Ｆが，二又鉗子を使用して義歯の摘出を試みたが，義歯をうまくつかめず，つかめても義歯を胃と食道の接合部まで引いてくると，落ちてしまい，これを２，３回繰り返したが同様であった。そこで，器具をスネアに代えて，Ｇが，スネアによる内視鏡的処置を行ったところ，スネアが義歯のブリッジにうまくかかったため，これを引いてきたら，スネアをかけたブリッジとは反対のブリッジが食道壁に食い込んでしまった。これをはずそうとして，内視鏡を下方に押したところ，今度はスネアをかけた側のブリッジが食い込み，押しても引いても動かない状況となった。このような状態では，義歯をはずそうとしてスネアに無理な力を加えると，義歯のブリッジが引っかかった食道壁が裂けてしまう可能性が高いた
め，内視鏡操作を断念
せざるを得ないと判断し，Ｅが，スネアのワイヤを切断して，内視鏡を除去したものである。
以上によれば，被告病院医師は，三又鉗子を使ったことはなく，義歯のブリッジを食道壁に食い込ませたことについては，内視鏡的処置を試みることによって不可避的に生じた事態であり，Ｇの操作ミスではなく，操作手技に当たり何らの義務違反もない。
(3)　争点(3)（損害額）について
（原告の主張）
原告は，被告に対し，以下のとおり，合計１７２万７７６０円の損害賠償請求権を有する。
ア　慰謝料（１００万円）
原告は，本件医療事故により，予期せぬ開腹手術，入院，通院を余儀なくされ，また，事故発生時には，被告病院医師から，鉗子のワイヤを引き抜くと食道が裂断する状態なので絶対に動かさないようにと注意を受け，口でワイヤをかんで押さえたままでいることを強いられるなど，多大な恐怖，精神的ショックを受けたものであって，その精神的損害を慰謝するには少なくとも１００万円を要する。
イ　治療費（９万７７６０円）
被告病院入院費（自己負担分）１７万４６００円，診断書作成料４０９０円及び外来治療費（平成１０年５月１０日１８３０円，同月１３日２００円，同月１４日３６０円，同月２１日２００円，同月２６日２６９０円の５回分）合計５２８０円から，健康保険組合からの還付金８万６２１０円を控除すると，治療費実負担額は９万７７６０円となる。
ウ　証拠保全費用（１３万円）
検証物を撮影する技術補助者に支払った費用である。
エ　弁護士費用（５０万円）
証拠保全手数料２０万円，訴訟着手金及び報酬金３０万円の合計額である。
（被告の主張）
原告の主張する損害は争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（説明義務違反の有無）について
(1)　当事者間に争いがない事実及び証拠によれば，以下の事実が認められる。ア(ア)　Ｅは，原告に対し，内視鏡的処置を行うに当たって，レントゲン写真によって義歯が原告の胃にあることを確認して，「内視鏡で摘出してみましょう。」と言っただけであり，自然排泄を待つことの危険性について説明を行わず，胃にある義歯を取り除くには，内視鏡的処置と開腹手術の２つの方法があること，内視鏡的処置で取り除くことができない場合，開腹手術になること，義歯が胃壁ないし食道壁に食い込んだ場合，緊急の開腹手術が必要になって，入院しなければならないことなど全く説明をしなかった（乙Ａ８，証人Ｅ，原告本人）。(イ)　Ｅは，内視鏡的処置で義歯が胃壁ないし食道壁に食い込んで取れないことがあること，摘出時に義歯によって食道壁が損傷を生じる場合があることを認識していた。また，Ｅは，内視鏡的処置で義歯が取れない場合には，当日に原告に対し開腹手術をするつもりであったが，その時点で開腹手術について説明すればよいと考えており，事前に手術や入院の説明をする必要はないと考えていた。また，内視鏡的処置で取ってしまえば，合併症は起きることはないから，自然排泄を待つことは危険であることも説明する必要はないと考えていた（乙Ａ８，証人Ｅ）。(ウ)　さらに，Ｅは，医療法に規定されていないから，インフォームドコンセントは，我が国では標準ではないと考えており，本件手術後，原告に対し，その旨を表明した（争いのない事実，証人Ｅ，原告本人）。


イ(ア)　原告は，被告病院に対し，平成１０年４月２１日午前９時ころ電話で何科を受診したらよいかを尋ねた上で，同日午前１０時４０分ころ同病院外科外来を受診し，レントゲン撮影を行った後，午前１１時過ぎころＥから内視鏡的処置によって義歯を摘出する旨告げられ，同日午後１時ころから内視鏡室において，ネクタイをはずしただけのワイシャツ姿でベッドに横になり内視鏡的処置を受けた（争いのない事実，甲Ａ１，乙Ａ７，原告本人）。
(イ)　原告は，同日午後２時過ぎころ，Ｅから義歯が食道壁に食い込んだこと，開腹手術を行って義歯を取り出す旨を告げられ，同日午後３時ころ，妻と長男を被告病院に呼び寄せ，同日午後４時４０分ころから午後７時１５分ころまで開腹手術を受けた（争いのない事実，甲Ａ１，乙Ａ１，証人Ｅ，原告本人）。(ウ)　原告は，Ｅから内視鏡的処置で義歯を取ると言われただけで，他に何の説明も受けなかったので，開腹手術を受けることや当日入院に至ることを予想しておらず，内視鏡的処置を受けた後帰宅して，会社に戻り仕事をする予定にしていた（甲Ａ１，原告本人）。
ウ(ア)　胃内に移動した異物のうち，８０パーセントは，肛門から安全に自然排出されるが，異物の長さが５センチメートル以上ある場合は，一般的に内視鏡的処置によって除去するのが通常であるところ，本件において原告が誤飲した義歯は，長さ約５．５センチメートルであり，しかも，両端などに金属のブリッジがついていた（甲Ａ１，Ｂ４，６）。
(イ)　義歯などの鋭い尖端を持った不定形異物は食道穿孔の危険性が高く，致命的となり得るので早急に摘出すべきであり，自然排泄の際，腸などで穿孔を起こすと，腹膜炎を発症し，致命的となる場合がある（甲Ｂ５，乙Ａ８，証人Ｅ）。(ウ)　胃内に誤飲した義歯が存在する場合で，内視鏡下に摘出を試みたがうまくいかなかった場合，開腹ないし開胸手術により義歯を摘出したとの症例報告が存在し，また，内視鏡による摘出が困難な場合には，無理をして食道の損傷が拡大することがないよう，場合によっては開胸下での摘出を考慮するべきであるとする文献が存在する（乙Ｂ１，３）。
(2)ア　前記(1)ウに認定した事実によれば，原告が誤飲した義歯は，長さ約５．５センチメートルで，両端などに金属のブリッジを有する不定形異物であったから，自然排泄の際に，腸などで穿孔を起こすと腹膜炎を発症し，致命的となる場合があるから，内視鏡的処置によって除去するのが通常であると認められるし，また，内視鏡的処置は，開腹手術より患者に対する侵襲の程度や負担が少ないのは明らかであるから，被告病院がまず内視鏡的処置によって，原告の義歯を取ろうと試みた措置は妥当なものであった。
イ(ア)　ところで，医師は，患者の疾患の治療のために手術又は処置を実施するに当たっては，特別の事情のない限り，患者に対し，当該疾患の診断（病名と病状），実施予定の手術又は処置の内容，手術又は処置に付随する危険性，他に選択可能な治療方法があれば，その内容と利害得失，予後などについて説明すべき義務があると解される。
(イ)　これを本件においてみると，内視鏡的処置を行うに当たって，原告が飲み込んだ義歯の大きさ，形状からして，自然排泄を待っていては危険性があること，胃にある義歯を取り除くには，内視鏡的処置と開腹手術の２つの方法があること，内視鏡的処置で取り除くことができない場合，開腹手術になること，内視鏡的処置を行う場合，義歯が胃壁ないし食道壁に引っかかる可能性があり，その場合，緊急の開腹手術が必要になって，入院しなければならないことを説明すべきであったといわなければならない。
医師における上記のような説明を受けて，患者は，自己の責任において内視鏡的処置を選択することができるし，また，内視鏡的処置の結果生じる危険性も認識し，それによって生じる事態にも対処できることになる。
(ウ)　しかるに，前記(1)アに認定した事実によると，Ｅは，我が国においては，患者に対する説明義務は標準とされていないとの独自の見解に基づき，原告に対し，内視鏡的処置を行うに当たって，「内視鏡で摘出してみましょう。」と言っただけであり，その他の説明を一切行っていないのであり，これにより，前記(1)イに認定したとおり，原告は，当日において開腹手術を受けることや入院に至ることを認識しておらず，内視鏡的処置を受けた後帰宅して，会社に戻り仕事をする予定にしており，ネクタイをはずしただけのワイシャツ姿という気軽さで内視鏡的処置を受けたのであるが，内視鏡的処置の際に義歯のブリッジが食道壁に食い込むという事態を受けて，原告の予想もしなかった緊急開腹手術と当日からの入院を余儀なくされ
たのであり，Ｅに説
明義務違反があったことは明らかである。
(3)ア　ところで，被告は，まずは内視鏡的処置を行い，それが奏功しなかった場合に，開腹手術を行うのが合理的であるから，当初の内視鏡的処置を行う段階においては，開腹手術の可能性までも説明する必要はないと主張する。しかしながら，前記(2)イ(ア)に判示したとおり，医師は，患者に対し，手術又は処置を行う前に，実施予定の手術又は処置の内容，手術又は処置に付随する危険性，他に選択可能な治療方法があれば，その内容と利害得失などについて説明すべき義務があるのであるから，被告の主張はそれ自体失当であるし，また，本件においては，特に，内視鏡的処置を行った際に，義歯が食道壁ないし胃壁に食い込んで緊急手術を余儀なくされたことについて，事前に説明すべきであったか否かが問題となっているのであり，この点においても，被告の主張は問題を異にしており理由がない。
イ　次に，被告は，そもそも義歯が食道壁に食い込み，その結果スネアが抜けなくなることは予見不可能であったから，内視鏡的処置を行うに当たって，そのことを説明する義務はないと主張する。
証拠（証人Ｅ）によれば，Ｅは，スネアが抜けなくなることまでは予見していなかったことは認められるが，しかし，前記(1)ア(イ)に認定したとおり，内視鏡的処置で義歯が胃壁ないし食道壁に食い込んで取れないことがあることを認識していたのであり，その場合においても，開腹手術が必要になると考えられるから，予見不可能を理由に説明義務はないとする被告の主張は認められない。ウ　被告は，内視鏡的処置が準緊急処置としての必要性があったことから，原告において内視鏡的処置の時期を選ぶことができなかったし，緊急手術の可能性を説明していようといまいと，原告は，内視鏡的処置をまず選択したと考えられるから，原告の自己決定権を侵害していないと主張する。


しかしながら，原告が被告の説明いかんにかかわらず内視鏡的処置を選択していたとの被告の主張は，説明義務違反と損害との因果関係の問題であって，原告の自己決定権を侵害していないとの被告の立論自体採用することはできない。また，前記のとおり，義歯が胃から腸に送り出されると，腸などで穿孔を起こす危険性があったことが認められるが，本件全証拠によるも，それゆえに，原告に対し，入院等の心構えや準備をさせる時間を与えることができないほどに，直ちに内視鏡的処置を行わなければならない緊急性があったと認めることはできない（原告は，内視鏡的処置を指示されてから，待合室で２時間ほど待たされている。）し，原告が，内視鏡的処置の結果，緊急開腹手術となり，入院が必要となる可能性について説明されていれば，それに応じた仕事の整理等を指示し，入院の心構えや準備をした上で，内視鏡的処置を受けることができたと考えられるのであり，この点において原告は被告から適切な説明がされなかったことにより精神的損害を被ってい
ると認められるのであ
り，この点に関する被告の主張も認められない。
(4)　以上によれば，被告病院医師において，原告に対し，内視鏡的処置を行うに当たって，説明義務違反があったと認められる。
２　争点(2)（内視鏡的処置における過失の有無）について(1)　食道壁に食い込んだ物は何か。
原告は，Ｇは粗暴な操作により，内視鏡的処置の際に使用する器具である三又鉗子を食道壁に食い込ませたと主張し，原告本人も，モニターにより内視鏡的処置を見られる場所におり，実際にモニターを見ていたところ，三又鉗子が食道壁に食い込んだと陳述（甲Ａ１）ないし供述している。
しかしながら，証拠（甲Ａ４，乙Ａ１，２，５（枝番も含む。），７，９，証人Ｇ）によれば，Ｇにおいて，義歯のブリッジを食道壁に食い込ませたときに使用していたのはスネアであること，義歯のブリッジが原告の食道壁に食い込んだ結果，義歯に引っかけて固定していたスネアが義歯から抜けなくなったことが認められる。
なお，原告本人は，三又鉗子を使用していることをモニターで見ていたと供述しており，証人Ｅにおいても，本訴提起前の原告に対する説明について，三又鉗子を使用したかどうかについてあいまいな供述をしていることからすると，被告病院医師において，スネアを使用する前に三又鉗子を使用した可能性がないではないが，そのことは前記認定を左右するものではないし，また，被告病院医師の過失の判断に関係する事実ではない。
(2)　本件内視鏡的処置に際し，義歯のブリッジを食道壁に食い込ませた過失の有無ア　証拠によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　ＦとＧは，原告に対し，平成１０年４月１８日午後１時ころから同日午後２時ころまで，内視鏡的処置により義歯を摘出しようとした。当初，Ｆが，鉗子操作を，Ｇが内視鏡操作をそれぞれ担当し，Ｆが二又鉗子を操作して，義歯の摘出を試みたが，二又鉗子で挟んだ義歯を食道と胃の接合部まで引いてくると，義歯が落ちてしまい，摘出できず，これを３，４回繰り返したが，摘出できなかった。そのため，Ｆは，器具を二又鉗子からスネアに替えて，義歯の摘出を試みたが，摘出することができなかったため，ＧがＦに代わって鉗子操作を行った。Ｇが，スネアを義歯のブリッジの片方に引っかけ，これを外へ向かって引いてくると，食道と胃の接合部で，スネアのかかっていない側の義歯のブリッジが食道壁の粘膜に引っかかっ
てしまい，それ以上
引っ張ると食道壁を損傷させるので，スネアを反対側に押して，食道壁の粘膜に引っかかった義歯を外し，再び外へ向かって引いてくるという操作を数回繰り返したが，やはり義歯のブリッジを食道壁の粘膜に引っかけてしまい義歯を摘出することができなかった。さらに，Ｇは，スネアによる摘出を試みたところ，スネアのかかっていない側の義歯のブリッジが食道壁の粘膜下層にまで食い込んだほか，スネアを反対側に押して義歯を食道壁からはずそうとしたこところ，スネアのかかっている側の義歯のブリッジも食道壁に食い込ませてしまったため，食道壁を損傷することなく，スネアを動かすことができなくなってしまった（甲Ａ４，６，７，乙Ａ１，５（枝番も含む。），９，証人Ｇ）。
(イ)　Ｆは，１０年程度の経験を有する医師であり，一方，Ｇは，３年の経験しか有しない医師であり，内視鏡で異物を取り出した経験も２，３例を有するにすぎなかった（前記第２，１(1)，証人Ｇ）。
(ウ)　義歯のブリッジが食道壁の粘膜に食い込むだけでは，自然に治癒するので，特段の治療を行う必要はないが，本件においては，義歯のブリッジは，食道壁の粘膜下層まで食い込んでいた（乙Ａ１，証人Ｇ）。
(エ)　義歯を摘出する場合，ブリッジが食道粘膜に深く刺入している場合があり，引き抜く方向によっては食道の損傷を拡大するので，経験ある施行者によって行われるべきであり，内視鏡により摘出するのが困難な場合には，食道壁を傷つけるおそれがあるから，無理せずに開腹又は開胸下で手術するものとされている（乙Ｂ１，３）。
(オ)　被告病院において，平成１０年４月１８日午後１時４分から同日午後２時４分までの間，原告に対する内視鏡的処置の状況についての写真を撮影しているが，その写真ではいずれも，胃内の義歯の状況，鉗子及びスネアの操作状況，義歯が食道壁に食い込んだ状況等について明確な撮影がされていない（乙Ａ７，証人Ｇ）イ　上記に認定した事実によれば，医師の経験を３年しか有しておらず，内視鏡で異物を取り出した経験も２，３例を有するにすぎなかったＧが，Ｇよりも経験を有するＦに代わって，スネアによる義歯の摘出を試み，義歯のブリッジが食道壁の粘膜に引っかかり食道壁を損傷させるので，それ以上スネアを引っ張ることができないという状態を数回繰り返していたのに，スネアによる義歯の摘出を続けて，昀後に義歯のブリッジを粘膜下層まで食い込ませ，さらには，スネアのかかっている側の義歯のブリッジも食道壁に食い込ませてしまい，義歯のみならず，それにつながっていたスネアをも取り出すことができずに，緊急開腹手術が必要になるという事態を生じさせたというのであり，文献上も経験ある施行者によって義歯の摘出が行
われるべきであるこ


と，内視鏡により摘出するのが困難な場合には，食道壁を傷つけるおそれがあるから，無理せずに開腹又は開胸下で手術するものとされていることなどが指摘されていることを考えると，原告の義歯のブリッジを食道壁の粘膜下層にまで食い込ませ，義歯及びスネアをも取り出すことができずに，緊急開腹手術が必要になったという事態を生じさせたのは，経験の浅いＧにおいて，スネアの無理な操作をした結果であると認めざるを得ず，Ｇには過失があったと認められる。(3)　よって，内視鏡的処置において，被告病院医師の過失が認められる。
３　争点(3)（損害額）について
(1)　慰謝料
被告病院医師には，説明義務違反及び内視鏡的処置における過失が認められるが，原告は，被告病院医師から十分な説明を受けていたとしても，侵襲度の少ない内視鏡的処置を選択したと認められること，内視鏡的処置により義歯を取り除くことができなかった場合，原告には当然に開腹手術が必要となること（本件全証拠によるも，Ｇが注意義務を尽くしていれば，義歯を内視鏡的処置により摘出できたとまでは認められず，前記２に判示したところは，被告病院医師が内視鏡的処置で義歯を胃から取り出さなかった点を過失としたものではない。）から，原告に対し，開腹手術及びその後の入院が必要となった点について慰謝料を認めることはできず，まず，上記説明義務違反及び内視鏡的処置における過失に基づく原告に対する慰謝料
は，原告に対する説
明が十分に行われていなかった結果，原告が自由な意思決定権の行使として，内視鏡的処置及びその処置の時期を選択できなかった点，本件内視鏡的処置を受ける際には予期していなかった緊急開腹手術と入院を余儀なくされたことに求められるところ，前記１(1)イ及び証拠（甲Ａ１，Ｃ３，原告本人）によれば，原告は，当日において開腹手術を受けることや入院に至ることを認識しておらず，内視鏡的処置を受けた後帰宅して，会社に戻り仕事をする予定にしており，ネクタイをはずしただけのワイシャツ姿という気軽さで内視鏡的処置を受けたのに，内視鏡的処置の際に義歯のブリッジが食道壁に食い込むという事態を受けて，原告の予想もしなかった緊急開腹手術と当日からの入院を余儀なくされ，原告において，精神的に不安を感
じ，また，原告が経
営する株式会社Ｄの仕事にも支障が生じたことが認められる。また，前記１(1)イ及び第２，１(5)並びに証拠（甲Ａ１，原告本人）によれば，義歯のブリッジが食道壁に食い込んで義歯とスネアを取り出すことが不可能になった際，原告は，スネアの操作を行っているワイヤを切断されて，内視鏡だけを引き抜かれ，口から出たスネアのワイヤの残りを小さく巻いて，頬にテープで固定され，義歯のブリッジが食道壁に食い込み，それにつながったスネアとワイヤーが口，食道内に入ったままの状態で，しかも，ワイヤーが動くと食道壁を引き裂く状況にあるので動かさないように注意され，同日午後２時過ぎころから開腹手術が行われた同日午後４時４０分までの間待機させられたことが認められるのであり，この間，原告は，多大な恐怖や痛みを覚えたと認められる。
さらに，前記のとおり，被告病院の外科部長であるＥは，原告に対し，内視鏡的処置を行うに当たって，「内視鏡で摘出してみましょう。」と言っただけであり，その他の説明を一切行っておらず，説明が十分に行われていないことは明らかであり，また，当初予定した内視鏡的処置が奏功せずに，義歯を食道壁に食い込ませ，緊急開腹手術が必要な事態になって，患者である原告に対し不安を与えたことは明らかであるのに，Ｅは，自己及び被告病院の足りない点を省みず，患者である原告の不安な気持ちを思いやることもなく，原告に対する事前の説明が相当であったと証言するばかりか，原告に対し，名誉毀損で訴えるなどと不相当な陳述ないし証言をしていることが認められる（乙Ａ８，証人Ｅ）。
以上に判示した事情を総合考慮すると，原告に対する慰謝料としては８０万円が相当であると認められる。
(2)　治療費
弁論の全趣旨によれば，原告は，治療費等として９万７７６０円を自己負担したことが認められるが，前記(1)のとおり，原告は，被告病院医師から十分な説明を受けていたとしても，侵襲度の少ない内視鏡的処置を選択したと認められること，内視鏡的処置により義歯を取り除くことができなかった場合，原告には当然に開腹手術が必要となることからすると，上記治療費をもって，相当因果関係のある損害と認めることはできない。
(3)　証拠保全費用
一般に，医療事故に伴う損害賠償請求訴訟を提起する場合においては，病院側の所持するカルテ等を証拠保全することは，当然に必要であると解されるところ，証拠（甲Ｃ１（枝番も含む。））によれば，原告は，証拠保全の際のカルテ等の謄写に要する技術者への支払費用として１３万円を支出したことが認められるから，同金員は，被告病院医師の過失により生じた損害と認められる。
(4)　弁護士費用
原告が，原告訴訟代理人に本件訴訟の提起と遂行を依頼したことは当裁判所に顕著であり，本件事案の内容，上記の損害額の合計が９３万円になること等を総合考慮すると，被告の負担すべき弁護士費用としては２０万円が相当である。
(5)　合計
以上によれば，被告は，原告に対し，金１１３万円を賠償する義務を負う。
４　結論
以上によれば，原告の請求は，不法行為に基づき，金１１３万円及びこれに対する本件不法行為の日である平成１０年４月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとし（なお，原告の債務不履行に基づく請求についても，前記３に認めた金員を超える部分については，理由がない。），主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官　　　前　田　　順
裁判官　　　浅　井　　憲
裁判官　　　荒　谷　　謙


平成１４年３月６日宣告
平成１３年(ろ)第７６５号　脅迫被告事件
主　　　　文
被告人を罰金１５万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間，被告人を労役場に留置する。
訴訟費用は，全部被告人の負担とする。
理　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年４月３日午後零時過ぎころ，東京都国立市所在の中央自動車道国立府中インターチェンジ出入口から東京都区内に向かう上記中央自動車道を走行中の普通乗用自動車内において，東京都区内にあるＡ社から被告人の携帯電話に電話をかけてきた同社幹部社員のＢ（当時３３歳）に対し，被告人が同社店舗において摂取した食事に虫が混入していたことに対するＢの対応がまずいと因縁をつけ「俺は，テレビ局やマスコミに知り合いがいる。マスコミを使って騒ぐぞ。おめえの会社も雪印みたいに大きくして騒ぐぞ。おめえの会社も吉野家みたいに１回潰れりゃいいんだよ。まもなく株主総会があるんだろ，俺の知り合いにも株主がいるから，この件を持ち出して騒ぐぞ」などと同人を脅しつけ，もって，同人の名誉，
財産等に危害を加え
かねない気勢を示して，同人を脅迫したものである。
（弁護人の主張に対する判断）
１　弁護人の主張を要約すると，以下のとおりである。①　電話は被告人からかけたものではない。Ｂからかかってきたものであり，もともと被告人にはＢを脅迫する意思はなかった。
通話時間も５分くらいである。この程度の通話時間では，公訴事実に記載されたような表現でＢを脅迫することはできない。
②　食事に虫が入っていれば，誰でも不快になるのは当然である。被告人がＢの対応が良くなかったことに腹を立て，感情的になり，出来もしないことを捨てぜりふのように言ったとしても，この程度のことでは脅迫に当たらないし，違法性もない。
③　被告人は，Ｂとの電話応対から，同人には謝罪する意思が希薄であると感じたので，Ｂに事態は簡単でないことを理解してもらうため，マスコミ・雪印・吉野家・株主総会などを例に挙げたにすぎない。Ａ社は，自らの落ち度を隠そうとしている。食事に虫が入っていたことがマスコミに取り上げられたり，株主総会で問題になったとしても自業自得である。Ａ社が守ろうとした会社の利益は保護に値せず，被告人が公訴事実に記載された言葉を発したとしても，脅迫には当たらない。Ａ社側は，株主総会を控え，神経過敏になり，過剰な反応を示しているにすぎない。
④　被告人の捜査段階における自白調書は捜査官の利益誘導により作成されたもので任意性がない。
２　当裁判所の判断
①本件に至る経緯等
判示事実認定の用に供した各証拠によれば，以下の事実が認められる。被告人は，平成１３年４月２日午後７時ころ，東京都区内にあるＡ社店舗に赴き，定食を注文したが，米飯とみそ汁の中に１匹ずつ虫が入っていた。被告人はこれに立腹し，居合わせたアルバイト店員に「店長を出せ」と要求した。当時，同店舗の店長Ｃは他店に出かけていたので，店員が電話連絡したが，やや手間取り，１０分くらいたって，Ｃ店長が被告人と電話で応対した。Ｃ店長が電話に出ると，被告人は「虫が入っていた。どうしてくれるんだ」と文句を言った。Ｃ店長は「今からすぐお詫びに伺います」と申し出たが，被告人はそれを断り「明日の昼までにどういう対処をするか決めて電話しろ」と告げ，アルバイト店員に虫を容器に詰めるよう要求した。被告人は，店員が虫をカップに入れテープで蓋をして渡すと，これを受け取り，自分の名前と連絡先（携帯電話の番号と，被告人の経営する会社の電話番号）を教えて店を出た。Ｃ店長は，電話応対の中で，被告人が「保健所に連絡する」「テレビ局に知り合いが多いのでマスコミに言いふらす」「お詫びはいらないから形として残せ」というようなものの言い方をしたので，被告人との対応は自分の手に余ると判断し，同日午後７時半ころ，店舗を管轄するＡ社の幹部社員であるＢに連絡を取った。
Ｂは，Ｃ店長からの連絡を受け，上司と相談した結果，店舗の担当者が対応するのは無理だと判断し，同店舗の店員に事実関係を確かめた上，翌４月３日午後零時過ぎころ，東京都区内の本社から，被告人の指定した携帯電話に電話をかけた。
電話の冒頭，Ｂが食事に虫が入っていたことを詫びると，被告人は「電話遅いじゃねえ」と大声で文句を言い，続いて，判示のような内容の言辞をＢに告知した。Ｂは，マスコミが飛びついたり株主総会で騒がれたりしたら，売上げに影響が出るなどして，会社が危ない，自分も責任を取らねばならぬと感じた。（Ｂの証言は冷静で，その内容にも作為的なところや不合理な点は見当たらず，大筋で十分信用できる）
②　脅迫罪の成否
弁護人は，電話をかけたのは被告人ではないから，被告人には，もともと脅迫の意思はなかったと主張する。しかし，上記認定のように，被告人はＡ社側に電話するよう要求し，電話のかかってくることを予期していた。電話をかけたのが誰であるかが脅迫罪の成否を左右するものではない。
また，弁護人は，５分程度の短時間ではＢを脅迫するのに不十分だと主張する。しかしながら，ある言辞が害悪の告知となるか否かは，言葉がやり取りされる時間の長短によって決せられるものではない。確かに，被告人とＢの通話時間について，これを裏付ける記録はなく，被告人が５分くらい，Ｂは２０分くらいと言い分が大きく食い違っている。双方の立場の違いや心理状態を考えると，この程度のずれは不自然ではなく，判示認定のような言辞であれば，多少の継ぎ足しや双方の受け答えを考慮しても，１０分内外の通話時間があれば足りると考えられる。ところで，脅迫とは，畏怖心を生じさせる目的で害悪を告知することであり，通告される害悪の内容は具体性を帯び，害悪の発生が一応可能であると一般人に信じさせるに足りるものでなければならない。
本件についてみると，告知された害悪は，食品流通や飲食関連事業である雪印乳業や吉野家で起きた公知の事件を例に引いて，マスコミへの通告や株主総会での告発を示唆するなど，ほのめかしや暗示の程度を超えた相当程度の具体性を帯びている。


平成１６年(ネ)第２６７２号　不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１４年(ワ)第９８９２号）
判決
控訴人（１審原告）　　　パール工業株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　松本徹
同　　　　　　　　　　　大田口宏
被控訴人（１審被告）　　株式会社ノダアールエフテクノロジーズ
被控訴人（１審被告）　　ＣＣ
被控訴人（１審被告）　　ＢＢ
被控訴人ら訴訟代理人弁護士
松井俊輔
主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは、第三者に対し、原判決別紙目録１ないし３記載の情報を開示し、又は使用してはならない。
３　被控訴人株式会社ノダアールエフテクノロジーズは、原判決別紙目録４記載の商品を廃棄せよ。
４　被控訴人らは、控訴人の取引先に対して、自ら行い又は第三者と共同して、若しくは第三者をして、原判決別紙目録５記載の陳述を行ってはならない。５　被控訴人らは、控訴人に対し、日本経済新聞に、原判決別紙謝罪広告記載の謝罪文を、その表題、控訴人・被控訴人らの名前及び商号は４号活字、その他は８ポイント活字で、引き続き２回掲載せよ。
６　被控訴人らは、控訴人に対し、連帯して金１億円及びこれに対する平成１４年１０月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人らの負担とする。
８　仮執行宣言
（以下、控訴人を「原告」、「被控訴人株式会社ノダアールエフテクノロジーズ」を「被告会社」、被控訴人ＣＣを「被告ＣＣ」、被控訴人ＢＢを「被告ＢＢ」というほか、略称は、原判決のそれによる。また、原判決中に「別紙目録」とあるのを「原判決別紙目録」と読み替える。）
第２　事案の概要
１　事案の要旨
(1)　本件は、原告が、被告ら（商品の廃棄請求については被告会社のみ。商法２５４条ノ３、２６４条違反に基づく損害賠償請求については被告ＣＣ及び被告ＢＢ）に対し、
ア　不正競争防止法３条１項、２項、２条１項７号（営業秘密の不正目的使用開示行為）、８号（営業秘密の不正開示後悪意転得行為）に基づき、原判決別紙目録１ないし３記載の情報（原告のアメリカ合衆国企業向けの特別仕様品である１６２ＭＨｚ高周波電源装置に関する図面、高周波電源装置の製造技術、顧客情報）を開示し、又は使用することの差止め、及び同目録４記載の商品（プラズマ用ＶＨＦ帯高周波電源ＮＲ５ＮＰ６０Ｍ－０１）を廃棄することを、イ　不正競争防止法３条１項、２条１項１４号（競争者営業誹謗行為）に基づき、原告の取引先に対して、自ら行い又は第三者と共同して、若しくは第三者をして、原判決別紙目録５記載の陳述を行わないことを、ウ　不正競争防止法７条、２条１項１４号（競争者営業誹謗行為）に基づき、日本経済新聞に、原判決別紙謝罪広告記載の謝罪文を、その表題、原告・被告らの名前及び商号は４号活字、その他は８ポイント活字で、引き続き２回掲載する
ことを、
エ　不正競争防止法４条、２条１項７号（営業秘密の不正目的使用開示行為）、同項８号（営業秘密の不正開示後悪意転得行為）、同項１４号（競争者営業誹謗行為）、商法２５４条ノ３、２６４条（取締役の忠実義務・競業避止義務）違反又は民法７０９条（一般不法行為）に基づく損害賠償請求として、損害金２億７７４６万７４８４円の内金１億円及びこれに対する不正競争行為、商法上の上記義務違反行為又は不法行為後である平成１４年１０月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求めた事案である。
(2)　原審は、原告の請求をいずれも棄却し、これに対し、原告が本件控訴を提起した。
２　当事者の主張
当事者の主張（請求原因及びこれに対する認否）は、次のとおり訂正等するほかは、原判決の事実第２、１及び２（原判決２頁１５行目から１７頁１１行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
【原判決の訂正等】
(1)　７頁末行の「６０」の前に「甲」を加え、８頁２５行目の「被告従業員」を「被告会社の従業員」と改める。
(2)　１０頁１行目、１１頁４行目、同７行目及び同１１行目の各「上記」をいずれも「前記」と改め、同１８行目の「被告ら」の次に「（商品の廃棄請求については被告会社のみ。商法２５４条ノ３、２６４条違反に基づく損害賠償請求については被告ＣＣ及び被告ＢＢ）」を加え、同２１行目の「廃棄」を「廃棄すること」と改める。
(3)　１２頁２行目の「又は」の前に「、商法２５４条ノ３、２６４条違反」を、同１９行目の「さらに」の前に「すなわち、取締役は会社と委任関係にあり、役員規定の改定により取締役に新たな義務を課す場合には当該取締役の了解が必要であるところ、被告ＢＢは、役員規定第１５条ニの制定に関知すらしていない。」をそれぞれ加える。
(4)　１３頁１５行目の「基盤」を「基板」と、１７頁１行目の「業務提供」を「業務提携」とそれぞれ改める。
３　争点の概要
前記２によれば、原告の主張（請求原因）の要旨は、次のとおりであり、被告らは、(1)エのうち被告ＢＢの取締役辞任日及び(2)ないし(10)を争っている。
(1)　当事者


ア　原告（昭和３４年６月２０日設立）は、電気機械の製造、光学機器並びに光学測定器の製造販売等を業とする株式会社である。イ　被告会社（平成１４年５月１日設立）は、プラズマ発生用高周波電源装置の製造及び販売、有害ガス除去装置用高周波電源装置の製造及び販売、直流電源装置の製造及び販売等を業とする株式会社である。
ウ　被告ＣＣは、平成２年２月１日から平成１４年３月１１日まで原告の取締役であったが、現在は、被告会社の代表取締役である。エ　被告ＢＢは、平成９年１月２７日から平成１４年４月２６日まで原告の取締役であったが、現在は、被告会社の代表取締役である。
(2)　秘密保持義務
被告ＢＢは、原告の社員就業規則及び役員規定により、原告に対し、退任後も秘密保持義務を負う。
(3)　不正競争防止法２条４項（営業秘密）
原告の本件高周波電源装置情報（原判決別紙目録１(1)ないし(9)記載の本件装置に関する図面、同目録２(1)ないし(7)記載の原告が設計、製造している高周波電源装置一般における製造技術に関するノウハウ等）及び本件顧客情報（同目録３記載の原告が管理する顧客リスト、顧客名簿）は、有用性、非公知性及び秘密管理性を有しており、不正競争防止法２条４項にいう「営業秘密」に該当する。(4)　不正競争防止法２条１項７号（営業秘密の不正目的使用開示行為）被告ＢＢは、不正の競業その他の不正の利益を得る目的で、又は原告に損害を加える目的で、原告の営業秘密である本件高周波電源装置情報を、被告ＣＣ、被告会社及び原告の競業企業であるダイヘンに対して、開示した。(5)　不正競争防止法２条１項８号（営業秘密の不正開示後悪意転得行為）ア　被告会社及び被告ＣＣは、被告ＢＢが不正目的で開示していることを知りながら、被告ＢＢから本件高周波電源装置情報を取得し、同情報を使用して原判決別紙目録４記載の商品（プラズマ用ＶＨＦ帯高周波電源ＮＲ５ＮＰ６０Ｍ－０１）及びその他高周波電源装置を製造し、あるいは同情報をダイヘン又は高周波電源装置製造委託先の会社に開示した。
イ　被告会社は、原告の大阪本社従業員ＤＤ及び原告の東京事務所所長ＥＥの不正目的を知りながら、同人らから本件顧客情報（ＤＤから西日本関係、ＥＥから東日本関係の顧客情報）を取得し、同情報を使用して、被告ＢＢ、被告ＣＣ及び被告会社の従業員らに、原告の顧客に対して、営業活動あるいは原判決別紙目録５(1)ないし(6)記載の文言を使用した誹謗中傷行為を行わせた。(6)　不正競争防止法２条１項１４号（競争者営業誹謗行為）被告らは、自らあるいは第三者をして、原告の取引先に対し、「パール工業の今度の社長は器が小さい。」、「パール工業はＢＢがいなくなったので、今後開発できなくなる。人もどんどんやめていくだろう。」などと、原判決別紙目録５(1)ないし(6)記載の虚偽事実の陳述をした。
(7)　不正競争防止法３条１項、２項
ア　被告ＢＢが被告会社に対して本件高周波電源装置情報を提示したことにより、被告会社は、原判決別紙目録４記載の商品を完成させた。被告ＣＣ及び被告会社が、本件高周波電源装置情報をダイヘンに対して開示したことにより、ダイヘンは、従前製造できなかった高周波電源装置を製造できるようになった。イ　原告は、被告らの前記(6)記載の行為により、取引先を失った。ウ　原告は、前記ア、イにより、営業上の利益を現に侵害されており、また、その他営業上の利益を侵害されるおそれがある。
(8)　商法２５４条ノ３、２６４条（取締役の忠実義務・競業避止義務）違反被告ＢＢ及び被告ＣＣは、原告の取締役として在任中、次の行為をし、取締役に課せられている忠実義務及び競業避止義務に違反した。ア　被告ＢＢ及び被告ＣＣ―原告の代表取締役に関する誹謗中傷行為イ　被告ＣＣ―原告とダイヘンとの業務提携の妨害行為（ダイヘンからの業務提携の申込みを報告しなかったこと）
ウ　被告ＣＣ―原告に関する誹謗中傷行為
エ　被告ＢＢ―原告の製造委託先に対する設立予定の被告会社との取引要請
行為
オ　被告ＢＢ及び被告ＣＣ―被告会社の設立準備行為
カ　被告ＢＢ及び被告ＣＣ―原告従業員らに対する設立予定の被告会社への
勧誘行為（従業員引抜き行為）
キ　被告ＢＢ―京都大学教授からのＤＣ電源装置の受注妨害行為（同教授からの同装置製造の見積もり依頼を報告しなかったこと）
(9)　民法７０９条（一般不法行為）
被告ＢＢ、被告ＣＣ及び被告会社が行った前記(4)ないし(6)、(8)の各行為は、被告ＣＣが原告退職後に行った原告従業員を被告会社への勧誘行為と併せて、民法７０９条の不法行為に該当する。
(10)　損害
被告らの前記(4)ないし(6)、(8)及び(9)の各行為により、原告の平成１４年４月１日から同年６月３０日までの３か月間の高周波電源装置の売上は、同期間の前年売上高と比較すると、２億２３７６万４１００円減少した。これを１年間に引き直して、原告の高周波電源装置に関する利益率３１パーセントを乗じた額２億７７４６万７４８４円が原告の損害である。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も、原告の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり訂正等するほかは、原判決の理由１ないし５（原判決１７頁１３行目から３９頁１８行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
【原判決の訂正等】


(1)　請求原因(1)（当事者）、(2)（秘密保持義務）関係ア　１７頁１７行目冒頭から同１９行目の「（前同）」までを「甲第１号証の１、第２４ないし第２６号証、第９０号証、第９９号証、第１０９号証、乙第２０号証、被告ＣＣ本人兼被告会社代表者（以下、単に「被告ＣＣ本人」という。）及び被告ＢＢ本人各尋問の結果（甲第１０９号証、乙第２０号証、被告ＢＢ本人尋問の結果については、後記信用しない部分を除く。）」と改める。イ　１８頁１行目の「同人の」の次に「別件における本人尋問調書（甲第１０９号証）、）」を加える。
ウ　１８頁８行目冒頭から１９頁１行目末尾までを、次のとおり改める。「　役員規定第１５条ニについて検討する。
前記争いのない請求原因(2)イによれば、同規定は、平成１４年４月２２日の取締役会（役員会）における役員規定の改定により追加されたものである。しかるに、被告ＢＢは、前記(1)イ記載のとおり平成１４年４月２６日に取締役を退任しているが、役員規定第１５条ニが追加された同月２２日の役員会に欠席していること（甲第２６号証）、同役員会の議事録（甲第２６号証）や改定後の役員規定（甲第３号証）の末尾署名欄には、役員らの署名押印がされていないこと、原告の取締役会（役員会）議事録の中には、欠席した役員も署名押印しているものがあること（甲第６１、第６２号証、第９８号証）、被告ＢＢが別件の本人尋問において、同月２２日の役員会議事録が同月２６日までに被告ＢＢの机の上に置いてあるのを見たが、同月２０日で退職し、残務のために出社していたので、読んでも仕方ないと思い、内容を読まずに署名押印しないまま、すぐに他へ回した旨供述していること（甲第１０９号証）からすると、被告ＢＢは役員規定追加の事実を確知していたとは認め難く、他に原告が被告ＢＢに対し、役員規定改定の事実を知らせた事実を認めるに足りる証拠はない。その他、被告ＢＢが原告との間で役員規定第１５条ニの義務を負うことの明示又は黙示の合意をしたことを認め得る根拠もない。この点について、原告は、平成１４年４月２２日の取締役会の時点で、被告ＢＢは、原告の取締役であることに変わりがなく、退任後の秘密保持義務に関する規定（役員規定第１５条ニ）を設けられることに反対することを希望するならば、取締役会に出席することが可能であったこと、被告ＢＢは、同月２６日まで原告事務所に出勤していたところ、上記取締役会の議事録は会議後に同人の机の上に置かれて、これに署名押印を求められていたにもかかわらず、署名押印をしなかった（甲第１０９号証）のであり、そもそも同規定を認識する機会は十分に存在していたこと、同規定の効力は、該当者の認識の有無にかかわらず、取締役会で決定された以上効力を生じるものであることからすると、同規定の効力は被告ＢＢにも及ぶ旨主張する。
しかし、商法上、取締役と会社の関係は委任関係であって、法定の競業避止義務については、取締役の退任による委任関係終了後には及ばないとされていることからすると、委任関係の内容の一部である役員規定の改定によって、被告ＢＢに退任後の秘密保持義務という新たな義務を課すためには、同人の了解が必要であるから、原告の上記主張は採用することができない。また、従業員は、社員就業規則第２５条により退職・解雇後も守秘義務が課されており、役員は、役員規定第１５条ハにより在任中守秘義務が課されていること、上記のとおり取締役と会社の関係は委任関係であって、取締役は善管注意義務を負うと解されていることなどからすれば、取締役は、一定の範囲では退任後も引き続き在任中に知り得た会社の営業秘密を第三者にみだりに開示してはならないとの信義則上の義務を負っているということはできるが、そのことから直ちに、取締役の退任後の守秘義務を定めた役員規定第１５条ニが、被告ＢＢの知らないままに、同人を拘束するということはできない。」
(2)　請求原因(3)（営業秘密）関係
ア　１９頁１３行目の「証人ＦＦの証言」を「甲第４６、第４７号証、証人ＦＦの証言及び弁論の全趣旨」と改める。
イ　１９頁２２行目冒頭から２０頁３行目末尾までを、次のとおり改める。「　高周波電源装置で、中電力又は小電力の高周波を複数の増幅器で並列に増幅し、各増幅器の出力を合成することにより大電力の高周波を発生させる場合、大電力かつ高周波ゆえに、その作動安定性に欠けることがあるため、その解決手段として、増幅器からの出力の一部を入力側に送り戻して出力を安定させる帰還回路、複数の増幅器を並列して作動させるときに各増幅器のアンバランスをアンバランス回路を用いて検出し停止させる保護回路、耐反射電力性能を持たせるためのサーキュレータなどが取り付けられる。」
ウ　２０頁２０行目の「甲第６９号証の１及び２」から２１頁１２行目末尾までを、次のとおり改める。
「　甲第２３号証、第６９号証の１及び２、甲第７０、第７１号証、第９５号証、第１１０ないし第１２４号証、第１２８、第１２９号証、第１３２号証、乙第１９、第２０号証、第３２号証、証人ＦＦの証言、被告ＣＣ本人及び被告ＢＢ本人各尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。(ア)　原告には、平成１４年３月当時、約１００名程度の従業員がおり、そのうち、高周波電源装置を扱うＲＦ部門には、３５ないし４０名の従業員がいた。


原告では、その製造している各種装置の図面は、原告の本社建物５階の開発設計部門がある設計室のキャビネットで保管することとなっていた。同５階には、エレベーターを降りてすぐの場所に、「厳守業者立入禁止」、設計室の入口には、「厳守業者立入禁止」、「関係者以外立入禁止」及び「立入禁止工場内」とそれぞれ記載したボードが掲示されており、外注業者等の部外者は、原則として自由に出入りすることができないようになっていたが、原告従業員は、設計室に入ることについて特段制限されていなかった。図面が保管されているキャビネットには、「持ち出しはダメ。」、「持ち出しお断り　設計の方以外は５階以外への持ち出しをお断りします。設計の方も早く戻して下さい。」とそれぞれ記載された張り紙があり、一般従業員は設計室で図面を閲覧することが認められており、開発設計部門の従業員には設計室からの持出しも認められていた。上記キャビネット自体は施錠されておらず、各図面には、特に秘密として扱われるべきことが明らかとなるような印等は付されていなかった。
(イ)　原告では、各従業員にパソコンが配布されており、各種装置の図面の電子データは、原則としてランサーバーに保存することになっていたが、実際には、当該図面を必要とする従業員のパソコンにおいて保存されていることもあった。ランサーバーのアクセス権限は、開発設計部門の従業員に限定されていたため、他部門の従業員は、ランサーバーに保存されている図面を自由に閲覧することはできなかった。これに対し、開発設計部門の従業員に配布されていたパソコンには、図面の読み込みに必要なＣＡＤソフトがインストールされていたため、他部門の従業員は、当該パソコンを立ち上げる際に、所定のパスワードを入力することにより、同パソコン内に保存されている図面を閲覧することが可能であった。原告は、実際問題として、各種装置の図面の電子データを必要とする従業員が配布されたパソコンに当該図面を保存することを制限したことはなく、あるいは図面の電子データの取扱いに格別の指示をしたこともない。」
エ　２１頁１８行目の「締結したこともない。」の次に「この点について、原告は、他社と秘密保持契約を締結していたと主張し、その証拠として機密保持契約書等（甲第１２５ないし第１２７号証）を提出している。しかし、上記各契約書によっても、当該契約が高周波電源装置の製造に関する技術を対象とするものであるか不明である上、そもそも他社から原告が技術指導を受けたことに基づいて締結された契約であるとは認め難いから、原告の上記主張は採用することができない。」を加える。
オ　２２頁１行目冒頭から同２行目末尾までを、次のとおり改める。「　これらの文書（組立要領書等）は、前記設計室のキャビネットに保管されており、その保管状況は、前記図面のそれと同様であって、各文書には、秘密として扱われるべきことが明らかになるような印等は付されていなかった。」カ　２２頁１５行目末尾の次に改行して、次のとおり加える。「　もっとも、原告において、平成８年以降、アイデア等を書面化して確定日付を付してこれを保管するという処理をしたのは３件のみであり、平成１１年３月以降は同処理をしたものはない。その一方で、原告においては、重要アイデアのうち特許取得が可能で、原告の経営戦略上有用なものについては特許出願を行うという運用がされていたが、本件高周波電源装置の製造に関する技術について特許出願がされた形跡もない。」
キ　２４頁９行目冒頭から同１６行目末尾までを、次のとおり改める。「　また、前記アのとおり、高周波電源装置の製造においては、帰還回路、保護回路及びサーキュレータの設置や、各種調整を行う必要があること、半田付け等は的確に行うべきであることはいずれも周知のことであり（ちなみに、原告では、本件高周波電源装置の製造に関する技術について特許出願をしていない。）、その上、本件高周波電源装置情報については、特に書面化して確定日付を付してこれを保管するという処理もされていなかったのであるから、原告自身、本件高周波電源装置情報について営業秘密性があるとは認識していなかったと考えられ、従業員が、これを営業秘密と認識することはできなかったというべきである。」
(3)　請求原因(6)（競争者営業誹謗行為）関係
ア　２５頁２行目の「甲第６号証」から同４行目末尾までを「前記２(2)アで認定した事実、甲第６号証、第８、第９号証、第１１ないし第１４号証、第２２号証、第２６号証、第５８号証、乙第５、第６号証及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。」と改め、同１３行目の「平成１４年１月」の次に「２４日」を、同２１行目の「原告従業員ら」の前に「原告代表者の陳述書（甲第２２号証）及び」をそれぞれ加える。
イ　２５頁２３行目冒頭から２６頁５行目末尾までを、次のとおり改める。「　しかしながら、①原判決別紙目録５(1)ないし(6)記載の発言が被告らあるいは被告会社関係者によって告知されたとする原告代表者（甲第２２号証）及び原告従業員ら（甲第６号証、第８、第９号証、第１１ないし第１４号証）の各陳述書はいずれも、誰が発言したか不明のまま被告らによってなされたと原告従業員が推測しているか、取引先の従業員から被告らが発言していると原告従業員が聞いたというものであり、その推測を裏付ける的確な証拠はないこと、②当該取引先従業員はいずれも、そのようなことを原告従業員に述べた事実はないと述べていること（乙第４ないし第６号証、被告ＣＣ本人尋問の結果）、③被告ＣＣ及び被告ＢＢが、被告会社従業員に、営業活動に際し原告の誹謗中傷行為をしないように注意していたとしていること（乙第１９、第２０号証、被告ＣＣ本人及び被告ＢＢ本人各尋問の結果）を考慮すると、上記原告代表者及び原告従業員らの各陳述書の記載内容をもって、被告らが原告主張の誹謗中傷行為をしたとは認め難い。そして、他に同行為を認めるに足りる証拠はない。」


(4)　請求原因(8)（取締役の忠実義務・競業避止義務違反）関係ア　２６頁１０行目の「甲第６４号証」から同１２行目末尾までを「甲第２２号証、第５８号証、第６４号証、第７５号証、第７９、第８０号証（後記信用しない部分を除く。）、第１０９号証、乙第２１ないし第２３号証、証人ＦＦの証言、被告ＣＣ本人及び被告ＢＢ本人各尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。」と改め、同１８行目の「Ｎ.ＳＳ」の次に「（以下「ＳＳ」という。）」を加える（以下、原判決中に「Ｎ.ＳＳ」とあるのをすべて「ＳＳ」と改める。）。
イ　２７頁１８行目の「甲第１号証の２」から同２１行目末尾までを「甲第１号証の２、甲第３号証、第７号証、第２２号証、第２９号証、第５７、第５８号証、第５９号証の１及び２、甲第６０ないし第６３号証、第７７号証、第８７、第８８号証の各２、乙第１９号証、被告ＣＣ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。」と改める。
ウ　２８頁２３行目の「案件では」を「案件は」と、２９頁７行目の「営業課長」を「業務課長」とそれぞれ改め、同２２行目の「文書」の次に「（甲第５８号証）」を加え、３０頁５行目の「営業本部長等」を「取締役相談役」と改める。エ　３１頁２０行目冒頭から同２５行目末尾までを「甲第２０号証、第７６号証（後記信用しない部分を除く。）、第８６号証（前同）、第９０号証、第１０９号証、乙第２３号証、被告ＣＣ本人及び被告ＢＢ本人各尋問の結果によれば、平成１４年４月３日に、原告から高周波電源に関する仕事を受注している株式会社デュアル電子工業の技術部長のＷ.ＧＧ（以下「ＧＧ」という。）と、被告ＢＢ及び被告ＣＣが会食した事実が認められる。」と改める。
オ　３２頁１行目の「ＧＧは、」を「ＧＧの」と、同２行目の「陳述書において」を「陳述書には」と、同５行目から６行目にかけての「なされたことなどを陳述する。」を「なされたことなどの記載がある。」と、同７行目の「日付は入っていないものの」を「作成年月日付欄には「平成１４年」と記載されているが、月日の記載がないものの」とそれぞれ改め、同９行目の「被告ＣＣ」の前に「同年５月１４日以前に」を加え、同１１行目の「甲第７６号証及び第８６号証」を「ＧＧ（甲第７６号証、第８６号証）及び被告ＢＢ（乙第２３号証、第３２号証）の各陳述書」と、同２０行目の「陳述内容」を「陳述書の記載内容」とそれぞれ改める。カ　３２頁２０行目末尾の次に改行して、次のとおり加える。「　したがって、平成１４年４月３日、被告ＢＢが、ＧＧに対し、今後新しく設立する被告会社と取引をするよう要請した事実は認められない。」キ　３２頁２２行目の「甲第１号証」から同２４行目末尾までを「前記１(1)イの認定事実、前記(2)ア(ウ)の認定事実、甲第４号証、第２２号証、第２７、第２８号証、第５８号証、第１０９号証、乙第１９、第２０号証、第２２号証、第２４号証、被告ＣＣ本人及び被告ＢＢ本人各尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。」と改め、同２５行目の「前記(2)ア(ウ)記載のとおり、」を削る。
ク　３３頁１０行目の「ＲＦ部門の営業部長であった」を削り、同２１行目の「Ｔ.ＵＵ」の次に「（以下「ＵＵ」という。）」を、同行目の「Ｙ.ＪＪ」の次に「（以下「ＪＪ」という。）」をそれぞれ加え（以下、原判決中に「Ｙ.ＪＪ」とあるのをすべて「ＪＪ」と改める。）、同２３行目の「手続」を削り、同２４行目の「Ｔ.ＵＵ」を「ＵＵ（原告の取引先の元従業員）」と改める。ケ　３４頁１４行目の「上記」を「前記」と改め、同２３行目の「取引先の者」の次に「（ＧＧ）」を、同２５行目の「証拠にはならず」の次に「（ちなみに、ＧＧの前記陳述書（甲第２０号証、第７６号証、第８６号証）には、被告会社の工場に関する記載が全くない。）」をそれぞれ加える。コ　３５頁４行目の「甲第１０号証」から同７行目末尾までを「甲第１０号証、第８１号証、第９０号証、第９２、第９３号証、第１０６号証、乙第７ないし第１１号証、第２４ないし第２７号証、証人ＦＦの証言、被告ＣＣ本人及び被告ＢＢ本人各尋問の結果によれば、次の事実が認められる。」と、同１３行目の「ＬＬ、ＱＱ及びＰ.ＭＭ」を「Ｋ.ＬＬ、Ｘ.ＱＱ及びＰ.ＭＭ（以下「ＭＭ」という。）」と改める（以下、原判決中に「Ｐ.ＭＭ」とあるのをすべて「ＭＭ」と改める。）。
サ　３６頁１６行目の「上記」を「前記」と改める。
(5)　請求原因(9)（一般不法行為）関係


平成１３年（行ケ）第４５７号　審決取消請求事件（平成１４年６月２４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社松永製作所
訴訟代理人弁理士　　　廣　　　江　　　武　　　典
被　　　　　　告　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　乾　　　　　　　て　い　子
同        弁理士      宇　佐　見　　　忠　　　男
同　　　　　　　　　　早　　　川　　　　　　　康
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５５９５号事件について平成１３年９月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は、名称を「車椅子」とする登録第１９９８３８６号考案（平成２年６月２８日登録出願、平成５年１２月２２日設定登録、以下「本件考案」という。）の実用新案権者である。被告は、平成１０年７月８日、本件実用新案登録出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲等を訂正する訂正審判を請求し、特許庁は、平成１０年審判第３９０５１号事件として審理した結果、同年１２月９日、その訂正を認める審決（以下「第１次訂正審決」という。）をし、第１次訂正審決は確定した。(2)　原告は、第１次訂正審決に先立つ平成１０年１１月２７日、本件実用新案登録の無効審判（以下「本件審判」という。）を請求し、同請求は、平成１０年審判第３５５９５号事件として特許庁に係属したが、その無効理由として、第１に、第１次訂正審決に係る訂正が本件明細書の実用新案登録請求の範囲の減縮又は明りょうでない記載の釈明をしたものとは認められないこと（以下「無効理由１」という。）、第２に、本件考案が米国特許第４８４０３９０号明細書（審判甲第３号証、以下「引用例３」という。）記載の考案に基づいて当業者がきわめて容易に発明をすることができたこと（以下「無効理由２」という。）、第３に、本件考案が実公昭５２－４３５４４号公報（審判甲第１号証、以下「引用例１」という。）、実公平３－４７６１７号公報（審判甲第２号証、以下「引用例２」という。）及び引用例３記載の考案に基づいて当業者がきわめて容易に発明をすることができたこと（以下「無効理由３」という。）を主張した。　特許庁は、上記事件について審理した上、平成１１年１２月７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「前審決」という。）をし、その謄本は、同月２７日、原告に送達されたが、原告が提起した当庁平成１２年（行ケ）第３３号審決取消請求事件（以下「前訴」という。）において、平成１２年１１月９日、前審決を取り消す判決（以下「前判決」という。）が言い渡された。
(3)　被告は、前判決に対し上告受理の申立てをし、同申立事件の係属中である平成１２年１２月１２日、本件明細書の実用新案登録請求の範囲等の訂正審判を請求し、同請求は、訂正２０００－３９１５５事件として特許庁に係属した。前判決は、平成１３年３月２３日、上告不受理決定により確定し、他方、特許庁は、上記事件について審理した上、同年７月２３日、その訂正を認める審決（以下「第２次訂正審決」という。）をし、第２次訂正審決は確定した。(4)　特許庁は、本件審判請求事件について、第２次訂正審決確定後、原告に対し主張立証の機会を与えないまま、平成１３年９月５日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同月１７日、原告に送達された。
２　本件考案の要旨（第２次訂正審決後のもの）
座部の両側にアームレストを水平使用状態より上方へ回動可能に取付けた構成であって、該アームレストは遮板が張設されているコの字形のフレームからなり、該フレームの後下端部が車椅子本体に枢着されており、水平使用状態では該フレームの前下端部に取付けられているロック片のロック孔が車椅子本体に突設されている係合ボルトに係合することによって、該フレームが車椅子本体にロック可能に支持されていることを特徴とする車椅子。
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本件考案は、引用例１ないし３記載の考案に基づいて当業者がきわめて容易に発明をすることができた（無効理由３）と認めることはできないから、本件実用新案登録を無効とすることはできないとした。
審決は、無効理由１及び２については、判断を示していない。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本件審判において原告の主張した無効理由１及び２の判断を遺脱したものであり（取消事由１）、また、第２次訂正審決により本件考案の要旨が変更されたにもかかわらず原告に主張立証の機会を与えなかった手続上の瑕疵がある（取消事由２）から、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（判断遺脱）
原告は、本件審判において、無効理由１ないし３を主張した。審決は、無効理由３について理由がないと判断したが、無効理由１及び２について判断せずに原告の本件審判請求が成り立たないとしたものであって、無効理由１及び２についての判断を遺脱した違法がある。
２　取消事由２（第２次訂正審決後に原告に主張立証の機会を与えなかった違法）


平成１５年（ワ）第１１４８３号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年８月３１日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　土佐機械工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　小松陽一郎
同　　　　　　　　　　　　　平野和宏
訴訟復代理人弁護士　　　　　井口喜久治
補佐人弁理士　　　　　　　　田中幹人
被　　　　　　告　　　　　　株式会社技研製作所
被　　　　　　告　　　　　　株式会社技研施工
被告ら訴訟代理人弁護士　　　米川耕一
同　　　　　　　　　　　　　永島賢也
同　　　　　　　　　　　　　鈴木謙吾
同　　　　　　　　　　　　　櫻井滋規
同　　　　　　　　　　　　　大泉健志
同　　　　　　　　　　　　　小石耕市
同　　　　　　　　　　　　　小出剛司
被告ら補佐人弁理士　　　　　田中二郎
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは、原告に対し、各自１億円及びこれに対する平成１５年１１月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「杭圧入引抜機」に関する特許権を有していた原告が、被告株式会社技研製作所（以下「被告技研製作所」という。）が製造し、被告株式会社技研施工（以下「被告技研施工」という。）が譲り受けて使用した機械が、上記特許発明の実施品であると主張して、主位的には、被告らによる上記機械の製造、販売、使用は、上記特許権（ただし、特許登録以前は出願公告による仮保護の権利）を侵害したものであると主張して、損害賠償を請求し、予備的には、被告らによる上記機械の製造、販売、使用は、上記特許発明を実施したものであり、その実施料相当額の不当利得が生じていると主張して、不当利得返還を請求した（ただし、不当利得返還請求にかかる遅延損害金については訴え変更申立書送達の日の翌日である平成１６年５月２１日をその始期とする。）事案である（ただし、いずれも一部請求である。）。
１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）(1)ア　原告は、下記の特許権（以下「本件特許権」といい、その明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明を「本件発明」と、その特許権にかかる明細書を「本件明細書」という。）を有していた（甲１、２）。
発明の名称　　　杭圧入引抜機
出願日　　　　　昭和５９年２月７日
出願番号　　　　特願昭５９－２０５０９号
公開日　　　　　昭和６０年８月２７日
公開番号　　　　特開昭６０－１６４５１３号
出願公告日　　　平成６年３月２日
出願公告番号　　特公平６－１５７７１号
登録日　　　　　平成９年１２月１９日
特許番号　　　　第２１３３９５６号
権利期間満了日　平成１６年２月７日
特許請求の範囲の請求項１は、別紙特公平６－１５７７１号特許公報
（甲２）の該当欄記載のとおり
イ　本件発明の構成要件は、次のとおり分説される。
(ア)　下方に反力掴み装置を具備して既設杭上に定置される基盤と、(イ)　基盤の上方に立設され軸受部を中心として回動可能に軸支されたガ
イドフレームと、
(ウ)　ガイドフレームに昇降自在に装着された昇降体と、
(エ)　昇降体を昇降させる昇降シリンダと、
(オ)　昇降体の下方に装着された旋回自在な杭掴み装置とを備え、(カ)　ガイドフレームの回動中心位置を昇降シリンダの作用中心線と一致
させた杭圧入引抜機において、
(キ)　昇降シリンダの作用中心線が被作業杭の断面中心位置より後方で、
かつ、被作業杭と既設杭の噛合位置との間にあること
(ク)　を特徴とする杭圧入引抜機。
(2)　被告技研製作所は、型式番号をＰＰ２６０とする装置（以下「イ号装置」という。）及び型式番号をＳＣＰ２６０とする装置（以下「ロ号装置」といい、イ号装置とロ号装置を合わせて以下「被告装置」という。）を製造している（ただし、これらの構成については後記のとおり争いがある。）。ロ号装置は、イ号装置の構成にオーガ装置を付加したものである（被告らにおいて明らかに争わない。）。
２　争点
(1)　本件発明の特許請求の範囲の記載の解釈
ア　「杭」の意義
〔原告の主張〕


本件明細書の特許請求の範囲の記載においては杭を限定する記載はない。本件明細書の「発明の詳細な説明」の項には、「被作業杭（鋼矢板）」との記載があるが、これは本件発明における「杭」の意義を限定するものではなく、実施例として説明する被作業杭を例示したものにすぎない。すなわち、本件発明は、被作業杭の抵抗力の発生する範囲に昇降シリンダの作用中心線を位置させることにより、被作業杭の抵抗力とのずれがほとんどなくなって杭圧入時にガイドフレームに働く傾斜モーメントの発生を防止するものであり、圧入する杭の形状や種類は本件発明において特段の技術的意義はない。したがって、本件明細書の「発明の詳細な説明」の項における「被作業杭（鋼矢板）」等の記載は、本件発明における杭の形状や種類を限定する趣旨の記載ではない。
そして、本来、鋼管矢板は、鋼矢板の一種である。
したがって、本件発明の特許請求の範囲の記載における「杭」には、鋼管矢板も含まれると解すべきである。
被告らは、本件明細書に添付された第５図の符号３１の杭掴み装置では鋼管矢板を掴めないことを指摘するが、同図に示された装置は本件発明の実施例にすぎず、本件発明における杭掴み装置の意義を限定するものではない。
〔被告らの主張〕
本件発明の特許請求の範囲に記載されている「杭」が何を指すかについて、特許請求の範囲の記載からは確定することができない。本件発明の特許請求の範囲に、単に「杭」と記載されているからといって、当業者において、一義的に全ての杭が用いられるとは理解できない。
そこで、本件明細書の記載を見るに、「発明の詳細な説明」の項には、「本発明は自走式静荷重型杭圧入引抜機に関し、詳細には杭圧入時の被作業杭（鋼矢板）にかかる傾斜モーメントの影響をなくした装置に関するものである。」との記載がある。しかも、本件明細書には、この鋼矢板にかかる傾斜モーメントの改良がその課題とされ、実施例や作用効果についても、鋼矢板にかかる傾斜モーメントに関する効果についてしか記載されていない。
また、本件明細書添付の図面を見るに、第５図の符号３６で「被作業杭」と指示された図も、符号２１で「既設杭」と指示された図も、明らかに鋼矢板の平面図の形状を示している。
これらの記載に照らせば、本件発明における「杭」とは、鋼矢板を意味し、これに限定されていると解すべきである。
そして、鋼矢板とは、日本工業規格Ａ５５２８でいう熱間圧延鋼矢板であり、鋼管矢板とは、日本工業規格Ａ５５３０でいう鋼管矢板であって、両者は異なるものである。本件特許出願以前である昭和５８年１１月当時の当業者の認識としても、鋼管矢板は、鋼矢板よりも鋼管杭に近く、鋼管矢板と鋼矢板では継手の機能も異なると認識されていたものである。
したがって、本件発明の特許請求の範囲の記載における「杭」には、鋼管矢板は含まれないと解すべきである。
イ　構成要件(キ)の「被作業杭と既設杭の噛合位置」の意義と被告装置にお
けるその位置
〔原告の主張〕
(ア)　上記アで主張したとおり、鋼管杭は本件発明の特許請求の範囲の記載における杭に相当する。
本件明細書の記載から明らかなとおり、本件発明の構成要件(キ)が特定する技術内容は、被作業杭の抵抗力が発生する範囲に昇降シリンダの作用中心線を位置させることにある。したがって、当業者の技術常識・慣用技術を斟酌すれば、本件発明における「噛合位置」も、「被作業杭の断面中心位置」とともに、「昇降シリンダの作用中心線を位置させる範囲を被作業杭の抵抗力が発生する位置」に定めるためのものであるから、単に噛み合っている位置という意味ではなく、いわゆるグリップ抵抗（継手抵抗、セクション抵抗）の発生する位置を意味し、被告装置においては別紙イ号装置説明書(1)図２の「噛合部Ｓ２と噛合部Ｓ３」がこれに当たる。
すなわち、圧入作業時の被作業杭の抵抗力（圧入抵抗力）は、先端抵抗力と周面抵抗力と継手抵抗力の３つに分解することができ、このうち、先端抵抗力と周面抵抗力の合力は、被作業杭の断面中心位置が限界地点である。これに対し、継手抵抗力は、単に継手同士の金属接触部分に発生するもののみではなく、継手すきまに入り込んだ土砂により引き起こされるいわゆる楔現象により発生する抵抗力も含むものであるから、被告装置において、被作業鋼管矢板の継手部分にかかる抵抗力が別紙イ号装置説明書(1)図２のＥの位置で発生することは明らかである。したがって、被作業杭と噛合する既設杭の噛合位置の限界地点は、別紙イ号装置説明書(1)図２のＥの位置となり、抵抗力の発生位置すなわち噛合位置は、別紙イ号装置説明書(1)図２の「噛合部Ｓ２と噛合部Ｓ３」となる。(イ)　被告らは、既設鋼管矢板の継手と被作業鋼管矢板の継手とが接触して抵抗力が発生する最も後方の限界位置は、別紙図面①（被告ら準備書面５添付別紙２。ただし、図面中のＦは裁判所において記入したものである。）のＤであり、本件発明における噛合位置は、同図のＣからＤを指すと理解すべきと主張する。しかしながら、継手抵抗力は、既設鋼管矢板の継手と被作業鋼管矢板の継手とが接触して発生するもののみではなく、継手すきまに入り込んだ土砂により引き起こされるいわゆる楔現象により発生する抵抗力も含むものであるから、被告の上記主張は相当でない。
また、被告らは、鋼管矢板では、既設鋼管矢板の継手部分に入っている土の体積は、被作業鋼管矢板の継手の一部の体積よりも圧倒的に大きいために、圧入時に土の固結化現象が生じるとは考え難く、被作業鋼管矢板に生じる継手にかかる抵抗力が、別紙イ号装置説明書(1)図２のＥの位置で発生することはあり得ないと主張する。
しかし、鋼管矢板の圧入に際して継手内に入り込んだ土砂等の異物を除去することなく、新たな鋼管矢板について圧入作業を開始すると、既設鋼管矢板の継手によって閉塞された状態の土砂等の異物が逃げ場を失うことで既設鋼管矢板の継手を圧迫し、空洞の継手を噛み合わせた場合以上の抵抗力が発生する、いわゆる楔現象は、継手部分の体積が大きい鋼管矢板においても、継手部分に異物が混入する限り確実に発生するものであり、とりわけ、継手内に入り込んだ土砂中に岩石が混入していた場合には、その岩石自体が楔の役割をして、大きな継手抵抗力を発生させるものである。


さらに、被告らは、ロ号装置にはオーガ装置が付属しているため、楔現象の発生する前提となる、継手の内部に入る土がそもそも存在しないと主張する。しかし、オーガ装置とは、圧入の障害となる玉石や岩盤を粉砕して、硬質地盤を通常の地盤に置換して杭の圧入を可能とすると共に、粉砕された玉石や岩盤の一部を地上に排出することで、杭が圧入される最小限の間隙を作り出す装置であり、ロ号装置においても、粉砕された土砂の全部が排出されるわけではなく、残存する土砂に対する関係で圧入抵抗力が依然として発生するため、反力を利用した杭圧入が必要となるものである。したがって、ロ号装置においても、継手内部に残土が存在する限りは楔現象が発生するものである。
〔被告らの主張〕
(ア)　本件発明の構成要件(キ)における「被作業杭と既設杭の噛合位置」とは、被作業杭と既設杭の噛み合わせの位置と解するのがごく自然である。原告は、「被作業杭と既設杭の噛合位置」とは、抵抗力の発生する位置であるとし、被作業杭の抵抗力とは、継手抵抗力を含むものとし、継手抵抗力は、いわゆる楔現象により発生する抵抗力を含むものであるとして、本件発明の技術的範囲を拡張解釈しようとしているが、このような拡張解釈は、特許権の権利範囲を第三者に公示するという特許請求の範囲の記載の機能を著しく害し、不当な結果を招くものであって許されない。
(イ)　本件明細書の「発明の詳細な説明」の項に記載されている、「圧入作業時の被作業杭の抵抗力」とは、杭自身の圧入抵抗力と継手噛み合わせ抵抗力の合力である。この抵抗力は、別紙図面①の最大限ＡからＤまでの範囲で生じ得る。なぜなら、既設鋼管矢板の継手と被作業鋼管矢板の継手とが、接触して抵抗力が発生する最も後方の限界位置は、Ｄだからである。
そうすると、本件発明にいう噛合位置とは、同図のＣからＤを指すと理解するのが合理的である。
(ウ)　なお、既設鋼管矢板の継手の溶接部である別紙図面①のＥは、鋼管矢板に最初から溶接されて固定されている部分であるから、この点に対して、継手噛み合わせ抵抗力がかかることはあり得ない。
原告は、別紙イ号装置説明書(1)図２の噛合部Ｓ２と噛合部Ｓ３が、いわゆるグリップ抵抗（継手部抵抗、セクション抵抗）の発生する位置であり、本件発明における噛合位置であると主張する。
しかし、噛合部Ｓ２は、既設鋼管矢板に溶接された継手であって、この溶接部が別紙図面①のＥにあたるが、この点は被作業鋼管矢板の継手である噛合部Ｓ３と接触するものではないから、継手噛み合わせ抵抗力がかかるなどということはあり得ない。
(エ)　楔現象とは、鋼矢板の圧入時に、継手すきまに入り込んだ土が抵抗力を発生させてしまう現象で、これが生じると、それ以上、圧入施工することが不可能になったり、継手が破損して離脱してしまうという事故が発生し得るものである。このように、楔現象は、避けなければならない病理現象であり、これを通常起きるものとして立論するのは誤りである。
原告は、既設鋼管矢板の継手に被作業鋼管矢板の継手を噛み合わせて圧入する際、既設鋼管矢板の円形の継手部分に入っている土に、被作業鋼管矢板の継手の一部が圧入されて、土が圧縮され、固結化した土が、被作業鋼管矢板の継手抵抗力を生じさせ、楔現象が生じると主張する。
しかし、鋼矢板の継手とは異なり、既設鋼管矢板の継手部分に入っている土の体積は、被作業鋼管矢板の継手の一部の体積よりも圧倒的に大きいから、被作業鋼管矢板に生じる抵抗力が、イ号装置説明書(1)図２のＥの位置で発生することはあり得ない。
なお、ロ号装置には、抗体本体用の太いメーンオーガと継手用の細いサブオーガの２つのオーガ装置が付いているところ、これにより、継手部分は削孔され、継手内部の土は掘り出されて空隙が生じているのであるから、ロ号装置による工事においては、楔現象は発生しない。
(2)　被告装置の構成と本件発明の構成要件該当性（文言侵害の成否）
〔原告の主張〕
ア　イ号装置の構成は、別紙イ号装置説明書(1)記載のとおりである。被告装置のクランプ、サドル、リーダーマスト、チャック本体及びチャックは、本件発明における反力掴み装置、基盤、ガイドフレーム、昇降体及び杭掴み装置にそれぞれ相当する。
本件発明における「杭」の意義については上記(1)アで主張したとおりであり、被告装置の鋼管杭は本件発明における杭に相当する。本件発明の構成要件(キ)の「被作業杭と既設杭の噛合位置」の意義と被告装置におけるその位置は、上記(1)イで主張したとおりであり、噛合位置は、別紙イ号装置説明書(1)図２の「噛合部Ｓ２と噛合部Ｓ３」であるから、昇降シリンダの作用中心線である同図のＡ－Ａ線が同図のＥよりも前方にある被告装置の構成は、別紙イ号装置説明書(1)の構成Ｇのとおりであり、本件発明の構成要件(キ)を充足することは明らかである。
したがって、被告装置は本件発明の構成要件をいずれも充足する。イ　なお、被告装置の構成Ａについて、被告らは、本件発明と被告装置は、クランプの形状において明らかな差異があると主張するが、クランプの形状は本件発明の構成ではなく、既設鋼管矢板上にサドルを定置させるメカニズムも本件発明の構成ではない。被告らの主張は、本件明細書に記載された本件発明の実施例と記載して、その相違を主張しているにすぎず、相当でない。被告装置の構成Ｂについて、被告らは、被告装置はターンフレームによるもので異なる旨主張するが、これは、被告装置においてリーダマストが回動可能に軸支されている構成を具体的に説明したにすぎず、被告装置が構成Ｂを備えることを否認する理由とはならない。
被告装置の構成Ｅについて、被告らは、被告装置は鋼管矢板を掴む点で、鋼矢板を対象とする本件発明とは異なると主張しているが、構成Ｅは鋼管矢板を掴むものとして特定しているのであるから、被告装置が構成Ｅを備えることを否認する理由とはならない。また、被告らは、被告装置は「回動はするが、旋回はしない」と主張するが、旋回とは垂直軸の回りの回転運動を意味し、旋回には一方向のみの旋回、間欠回転、一定角度範囲内の往復回転を含むとされているから、回動という概念は旋回という概念に含まれるものであり、被告装置が構成Ｅを備えることを否認する理由とはならない。
被告装置の構成Ｈについて、被告らは、被告装置は鋼管矢板の圧入引抜機であると主張しているが、構成Ｈは鋼管杭圧入引抜機として特定しているのであるから、被告装置が構成Ｈを備えることを否認する理由とはならない。


〔被告らの主張〕
ア　イ号装置の構成は、別紙イ号装置説明書(2)記載のとおりである。イ号装置を現した図面は、別紙イ号装置説明書(1)図１及び２（ただし、これに付された符号を除く。）である。
イ　イ号装置の構成の説明についての原告の主張のうち、構成Ｃ、Ｄ及びＦについての主張は認め、その余の構成についての主張は否認する。まず、被告装置は、鋼管矢板の圧入引抜機であって、原告の本件発明とは関連性がない。
原告主張の構成Ａについて、被告装置は、鋼管矢板を前提にするため、クランプの形状は明らかに異なる。既設鋼管矢板上にサドルを定置するメカニズムも異なる。
原告主張の構成Ｂについて、被告装置は、ターンフレームによるもので異なる。
原告主張の構成Ｅについて、被告装置は、チャックの形状が異なる。原告の本件発明は鋼矢板を掴むが、被告装置は鋼管矢板を掴むものであるからである。また、被告装置は、回動はするが、旋回はしない。鋼矢板の圧入引抜作業には旋回が必要になるが、鋼管矢板の場合には必要がない。原告主張の構成Ｇについて、被告装置は、昇降シリンダの作用中心線が、被作業鋼管矢板と既設鋼管矢板の噛合位置より後方にあるので異なる。すなわち、本件発明の構成要件(キ)の「被作業杭と既設杭の噛合位置」の意義と被告装置におけるその位置は、上記(1)イで主張したとおりであり、被告装置において、昇降シリンダの作用中心線は、イ号物件説明書(1)図２のＡ－Ａ線であるところ、これは、被作業鋼管矢板の本体及び継手のいずれにも交わっても接してもおらず、既に圧入されて地盤に固定された既設鋼管矢板の継手部分に交わっている。このように、昇降シリンダの作用中心線が、別紙図面①のＤよりも、被作業鋼管矢板の最も後方の点である別紙図面②（乙第２９号証の右側一部）のＦよりも、更に後方に位置する被告装置は、原告主張の構成Ｇとは異なる構成をとっているものであり、このような被告装置が本件発明の構成要件(キ)を充足しないことは明らかである。
原告主張の構成Ｈについて、被告装置は、各鋼管矢板に適応する鋼管矢板圧入引抜機であり、鋼矢板を対象とするものではないから異なる。以上のとおりであって、被告装置は本件発明の構成要件の全てを充足するものではない。
(3)　均等の成否
〔原告の主張〕
特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても、①当該部分が特許発明の本質的部分ではなく、②当該部分を対象装置等におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③このように置き換えることに、当業者が、対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、④対象製品等が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、対象製品等は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当とされる。仮に、被告らが主張するように、被告製品の「噛合位置」の限界地点が別紙図面①のＤであったり、鋼管矢板が本件発明にいう「杭」に含まれないとしても、本件発明の構成と被告製品とで異なる部分は、(1)昇降シリンダの作用中心線が別紙図面①のＤを越えて別紙イ号装置説明書(1)図２のＡ－Ａ線上にあること、(2)被告装置が鋼管杭に適応するものであることの両方又は一方であるところ、以下のとおり、被告装置は、上記均等の要件全てを充足するものであり、本件発明の構成と均等なものであって、その技術的範囲に属するものである。
ア　均等の要件①について
特許発明の本質的部分とは、当該発明における課題の解決手段であり、特許発明の技術的思想である。したがって、均等の要件①の判断手法としては、特許発明を全体として特許出願時における先行技術と対比することにより課題の特徴的な解決手段を確定し、これを対象製品等が共通に備えているかどうかという点で判断すべきである。すなわち、要件①は、「特許請求の範囲に記載された構成と対象製品との異なる部分、すなわち両者の差異が、特許発明の本質的な部分ではない」ことであり、より実質的には、「対象製品が特許発明の技術思想の範囲内にあること」である。
本件発明は、従来技術における、昇降シリンダの作用中心線と被作業杭の抵抗力の発生する位置とのずれを解消できないという問題点及び杭圧入につれて被作業杭が後方に傾斜してしまうという技術的課題を解決するために、本件発明の特許請求の範囲に記載された構成を採用したことが、本件発明に特有の解決手段である。
ここで、本件発明の構成要件(キ)の構成をとったのは、圧入抵抗力が被作業杭の断面中心位置より後方で、被作業杭と既設杭との噛合位置との間にあるからである。
したがって、本件発明における課題解決手段の特徴的原理は、被作業杭の抵抗力の発生する範囲に証拠シリンダの作用中心線を位置させることにより傾斜モーメントの発生を可及的に解消することである。
なお、この課題解決手段の特徴的原理は、本件発明の構成中には、構成要件(キ)のとおり表現されているが、それは課題解決手段そのものであり、その背景にある特徴的原理とそのまま一致するものではない。ところで、仮に、被告ら主張のとおり、噛合位置の限界地点が別紙図面①のＤであったとした場合、これは本件発明の構成要件(キ)とは異なる構成となる。
しかし、被告装置による圧入作業時に圧入抵抗力は、その作業時に不可避的に発生する楔現象を考慮すれば、別紙図面③（原告準備書面（６）添付図面２）のＰ及びＱの部分でも発生することは明らかである。そして、被告装置における昇降シリンダの作用中心線（別紙イ号装置説明書(1)図２のＡ－Ａ線）は、かかる圧入抵抗力の発生する範囲内にあり、特に楔現象が発生するであろうＰの部分に設定されている。
そうすると、本件発明の備える課題解決手段の原理と被告装置の備える課題解決手段の原理とは、いずれも、被作業杭の抵抗力の発生する範囲に昇降シリンダの作用中心線を位置させることで、被作業杭の抵抗力とのずれがほとんどなくなって、杭圧入時にガイドフレームに働く傾斜モーメントの発生が防止されるという同一の技術思想に基づくものである。


そして、本件発明と被告製品との間には、昇降シリンダの作用中心線の位置が被作業杭と既設杭との噛合位置より前方にあるのか、後方にあるのかという相違はあるものの、いずれも杭圧入時に圧入抵抗力の発生する場所にあることには違いはない以上、本件発明と被告製品との上記差異は、本件発明の本質的部分には当たらない。
したがって、仮に、被告ら主張のとおり、噛合位置の限界地点が別紙図面①のＤであったとしても、昇降シリンダーの作用中心線と噛合位置との具体的位置関係は本件発明の本質的部分には当たらない。
また、本件発明の本質的部分が上記のとおり解すべきものである以上、杭の形状及び種類における差異も、本件発明の本質的部分ではない。以上のとおりであるから、被告装置は均等の要件①を充足している。
イ　均等の要件②について
被告装置における昇降シリンダの作用中心線を別紙イ号装置説明書(1)図２のＡ－Ａ線上に位置させても、被作業杭の抵抗力の発生する範囲に昇降シリンダの作用中心線を位置させることに変わりはなく、本件発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏する。
また、鋼管矢板という構成は特段の作用効果を奏するものではなく、特段の技術的意義を見出すことはできないから、本件発明における杭を、被告装置の鋼管矢板に置換しても、本件発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏することは明らかである。
したがって、被告装置は均等の要件②を充足している。
ウ　均等の要件③について
圧入作業時の被作業杭の抵抗力（圧入抵抗力）が先端抵抗力と周面抵抗力と継手抵抗力の３つに分解することができることは周知のことであり、被告らが被告装置の製造・使用等をした平成６年３月当時、昇降シリンダの作用中心線を継手抵抗力が生ずる範囲内である別紙イ号装置説明書(1)図２のＡ－Ａ線上に位置させて、本件発明の昇降シリンダの作用中心線の位置を被告装置の構成に置換することは、当業者が容易に想到することのできたものというべきである。また、鋼管矢板は日本工業規格上元々は鋼矢板と同じ分類であったものであり、被告装置の鋼管矢板の構成が特段の作用効果を奏するものではないことを合わせ考えれば、被告らが被告装置の製造・使用等をした平成６年３月当時、鋼管矢板を使用して、本件発明の杭を被告装置の鋼管矢板という構成に置換することは、当業者が容易に想到することのできたものというべきである。したがって、被告装置は均等の要件③を充足している。
エ　均等の要件④について
被告装置は、本件発明の特許出願時である昭和５９年２月７日当時における公知技術と同一または当業者がこれから上記出願時に容易に推考することができたものではない。
したがって、被告装置は均等の要件④を充足している。
オ　均等の要件⑤について
被告装置における昇降シリンダの作用中心線を別紙イ号装置説明書(1)図２のＡ－Ａ線上に位置させるとの構成及び被告装置における鋼管矢板との構成が、本件特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情は存在しない。
したがって、被告装置は均等の要件⑤を充足している。
〔被告らの主張〕
被告装置は、均等の要件のいずれも充足しない。
ア　均等の要件①について
特許発明の本質的部分とは、特許請求の範囲に記載された発明の構成のうち、特許発明特有の課題解決のための手段を基礎付ける技術的思想の中核的、特徴的部分と解するべきである。
そして、本件発明は、昇降シリンダーの作用中心線が被作業杭の断面中心位置より後方で、かつ、被作業杭と既設杭の噛合位置との間にあることを特徴とする杭圧入引抜機であり、構成要件(キ)の構成は、本件発明特有の傾斜モーメントの発生という課題を解決するための手段を基礎付ける技術的思想の中核的、特徴的な部分であるから、この構成は本件発明の本質的部分である。
イ　均等の要件⑤について
本件明細書の「発明の詳細な説明」の項には、杭とは鋼矢板のことを指すと明確に定義されている。
そして、本件特許にかかる特許願においても、平成５年９月２４日付の意見書に代える手続補正書においても、出願人である原告は、一貫して、杭とは鋼矢板であると述べている。
このように、鋼管矢板は、本件特許の出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものである。
(4)　権利濫用の有無（特許無効理由）
〔被告らの主張〕
本件特許には、以下のとおり無効理由が存在するから、このような本件特許権の行使である本件請求は、権利の濫用として許されないものである。なお、原告は、侵害訴訟において無効理由の存在を理由とした権利濫用の抗弁が認められるのは、無効理由が存在することが明らかであることが必要であると主張する。
しかしながら、特許法改正の法律案要綱では、いわゆる明白性の要件は削られている。このように、特許の無効理由の存在が明らかであることを要するとする明白性の要件は撤廃され、特許法１０４条の３として結実することになっている。
そうだとすると、現時点において、明白性の要件を不要とする立法事実が存するのは明らかであり、かつ、将来、不要となる要件を現時点で要求するのは明らかに不合理である。
ア　原告は、本件特許出願（昭和５９年２月７日）に先立ち、昭和５８年１０月３日から７日にかけて行われた、社団法人日本建設機械化協会主催の「建設機械展示会」において、「ＴＳＭ－１３０スティルワーカ」なる自走式静荷重型鋼矢板圧入引抜機を展示した。同展示会には、誰でも自由に見学が可能であった。ＴＳＭ－１３０スティルワーカは、本件発明の技術的範囲に属するものであった。
展示されたＴＳＭ－１３０スティルワーカについて、展示会に赴いた当業者はこれを観察することができ、写真撮影することもできたところ、当業者が観察すれば、昇降シリンダの作用中心線の位置が鋼矢板掴み装置の回転中心位置から約２００メートル後方に移動していること、この位置に鋼矢板の継手が位置していること、被作業鋼矢板の継手端部までの全幅４４０ミリメートルの半分である２２０ミリメートルの幅内に昇降シリンダの作用中心位置が収まっていることを認識することができる。
したがって、当業者であれば、展示会でＴＳＭ－１３０スティルワーカを観察して、本件発明の構成要件(キ)を含め、本件発明の具体的内容を知ることができた。


このように、本件発明は、本件特許出願以前に公知となっていた。イ　原告は、本件特許出願（昭和５９年２月７日）に先立ち、昭和５８年１０月３日から７日にかけて行われた、社団法人日本建設機械化協会主催の「建設機械展示会」において、乙第２号証のカタログを頒布した。これには、昇降シリンダーの作用中心線が、被作業杭の断面中心位置より後方で、かつ、被作業杭と既設杭の噛合位置との間にあることが記載されている。
このように、本件発明は、本件特許出願以前に、公衆に対し頒布された刊行物に記載されていた。
ウ　原告は、本件特許出願以前（昭和５９年２月７日）である昭和５８年９月１４日、有限会社石井重機に対し、スティルワーカＴＳＭ－１３０本体及び付属品等を売ることを約し、同月２６日にこれを引き渡した。同社は、そのころ、スティルワーカＴＳＭ－１３０を実際に工事現場で使用した。これにより、有限会社石井重機やスティルワーカＴＳＭ－１３０が実際に使用された工事現場の関係者等は、スティルワーカＴＳＭ－１３０を使用または分析し、本件発明の具体的内容を知ることができた。
このように、本件発明は、本件特許出願以前に、公知となっていた。
〔原告の主張〕
特許権の行使が権利濫用となるのは、特許に無効理由が存在することが明らかな場合に限られる。そして、被告らは上記でアないしウとして本件特許に無効理由が存在すると主張するが、以下のとおり、本件特許に無効理由が存在することは明らかではない。
ア　被告ら主張の昭和５８年１０月に行われた「建設機械展示会」に展示されたＴＳＭ－１３０スティルワーカは、未完成の試作機であった。しかも、展示会においては、鋼矢板は杭掴み装置に装着されておらず、杭圧入引抜機も既設杭ではなく反力架台上に定置させられていたにすぎない。そして、ＴＳＭ－１３０の外観によっては、昇降シリンダの位置やその作用中心線の位置を特定することは、事実上不可能である。
したがって、この展示会においては、昇降シリンダの作用中心線、被作業杭、既設杭、被作業杭と既設杭の噛合位置は開示されておらず、本件発明の構成要件(キ)も開示されていたとはいえない。
また、上記展示会において、原告従業員から本件発明の構成要件にわたる説明がされたこともない。
したがって、上記展示会の展示によって、本件発明が特許出願以前に公知になっていたとはいえない。
イ　乙第２号証のカタログは、昭和５８年１０月３日から７日にかけて行われた、社団法人日本建設機械化協会主催の「建設機械展示会」において頒布したものではなく、もっと遅い時期に頒布されたものである。そして、これが本件特許出願以前に頒布されていたことの立証はない。
しかも、これに記載された図面は、機械全体の輪郭と基準寸法を明らかにするために掲載されたものであり、構成の位置関係についてまで正確に記載されたものではないから、この図面によって、被作業杭の断面中心位置及び被作業杭と既設杭の噛合位置との関係で昇降シリンダの作用中心線の位置を特定することはできない。
したがって、上記カタログの頒布によって、本件発明が特許出願以前に頒布された刊行物に記載されていたとはいえない。
ウ　原告は、昭和５９年３月頃、有限会社石井重機に対してスティルワーカを売り渡したことがあるが、これは、本件発明の実施品であるＴＳＭ－１３０型ではなく、本件発明の実施品ではないＴＳＭ－１００型であった。ＴＳＭ－１３０には、その試作機において、既設杭クランプの圧力保持が効かず、作業中にその支持力を失う、クランプ及び被作業杭チャックの圧力検出用圧力スイッチから想定量以上の油漏れが起こる等の不具合が存在していた。このうち、既設クランプの圧力保持が効かないという点は、反力を利用して杭を圧入するという杭圧入引抜機にとっては致命的な不具合である。この不具合は、昭和５８年１１月２４日当時は解消されていなかったものであるから、被告らが主張するように、同日に本件発明の実施品であるＴＳＭ－１３０を販売することはあり得ない。
したがって、上記スティルワーカの売り渡しによって、本件発明が特許出願以前に公知になっていたとはいえない。
(5)　損害賠償請求権の時効消滅の成否
〔被告らの主張〕
原告従業員であるＰ１は、平成７年１１月８日、被告技研製作所の新製品・新工法発表会を訪れ、新製品であり、本件発明の実施品である鋼管パイラーを見て回った。
すなわち、原告は、平成７年１１月ころ、鋼管パイラーの存在、すなわち本件特許権侵害の事実を知ったのであるから、原告の損害賠償請求権は、既に時効により消滅している。
被告らは、当該消滅時効を援用する。
〔原告の主張〕
否認し、争う。
なお、仮に、原告において被告装置が本件特許権を侵害している事実を知ったのが平成７年１１月８日であったとしても、本件訴え提起時に３年が経過していない本件特許権の侵害行為については、消滅時効は完成していない。また、被告技研施工による被告装置の使用については、これが本件特許権を侵害することを原告が知ったときから３年以上経過していなければ、消滅時効は完成していない。
(6)　損害ないし不当利得の額
〔原告の主張〕
ア　原告は、本件発明について、平成６年３月２日から平成９年１２月１８日までは平成６年改正前の特許法５２条に基づく仮保護の権利を、平成９年１２月１９日以降は特許権を有していた。
被告技研製作所は、平成６年３月２日以降、１台当たり少なくとも２億０２００万円の被告装置を、少なくとも１０台製造し、被告技研施工に販売した。被告技研施工は、平成６年３月２日以降、秋田中央道路緊急街路整備工事（工期：平成１３年１２月から平成１５年３月まで）等において、被告装置を用いて、基礎工事を施工した。
イ　損害額（主位的主張）
原告は、上記アの被告らの行為により、下記のとおりの損害を被った。本件では、このうち１億円の賠償を請求する。なお、この損害賠償債務は、被告らの不真性連帯債務である。


(ア)　被告技研施工は被告技研製作所の１００パーセント子会社であり、被告技研製作所の代表取締役は被告技研施工の取締役会長を兼務し、被告技研施工の代表取締役は被告技研製作所の取締役会長を兼務するなど両者間で役員の兼務がある他、業務についても、被告技研製作所が建設機械の製造部門、被告技研施工が工事施工部門といった関係にある。したがって、被告製品の製造販売及び被告装置を使用した工事の施工については、被告らの共同不法行為が成立する。被告技研製作所は、被告装置について、少なくとも２０億２０００万円の売上を上げた。その利益率は５０パーセントを下らない。したがって、被告技研製作所は、イ号装置の製造販売により少なくとも１０億１０００万円の利益を得た。この額は、原告が被った損害と推定される（特許法１０２条２項）。これは、被告らの共同不法行為による損害である。
(イ)　仮に、被告らの共同不法行為が成立しないとしても、上記(ア)のとおり、被告技研製作所による被告装置の製造販売により、被告技研製作所は、少なくとも１０億１０００万円の利益を得た。この額は、原告が被った損害と推定される（特許法１０２条２項）。
そして、被告装置の使用について、本件発明の実施に対して受けるべき金銭の額に相当する額は、被告装置の購入額の１０パーセントを下らない。したがって、被告技研施工による被告装置の使用について、原告が受けるべき金銭の額に相当する額は、２０億２０００万円の１０パーセントである２億０２００万円を下らない。この額は、原告が被った損害である（特許法１０２条３項）。(ウ)　仮に、特許法１０２条２項による推定が認められないとしても、被告装置の製造販売について、本件発明の実施に対して受けるべき金銭の額に相当する額は、被告装置の売上額の１０パーセントを下らない。したがって、被告技研製作所による被告装置の製造販売について、原告が受けるべき金銭の額に相当する額は、２０億２０００万円の１０パーセントである２億０２００万円を下らない。この額は、原告が被った損害である（特許法１０２条３項）。そして、被告装置の使用について、本件発明の実施に対して受けるべき金銭の額に相当する額は、被告装置の購入額の１０パーセントを下らない。したがって、被告技研施工による被告装置の使用について、原告が受けるべき金銭の額に相当する額は、２０億２０００万円の１０パーセントである２億０２００万円を下らない。この額は、原告が被った損害である（特許法１０２条３項）。(エ)　原告は、弁護士に依頼して本件訴訟を提起追行せざるを得なくなったものであるところ、これに要した費用のうち、１０００万円は、被告らの被告装置の製造販売、使用行為と相当因果関係のある損害である。
ウ　不当利得額（予備的主張）
仮に、被告らの損害賠償債務が時効により消滅しているとしても、以下のとおり、被告らは不当利得を得ている。
すなわち、被告装置の製造販売について、本件発明の実施に対して受けるべき金銭の額に相当する額は、被告装置の売上額の１０パーセントを下らない。したがって、被告技研製作所による被告装置の製造販売についての実施料相当額は、２０億２０００万円の１０パーセントである２億０２００万円を下らない。そして、被告装置の使用について、本件発明の実施に対して受けるべき金銭の額に相当する額は、被告装置の購入額の１０パーセントを下らない。したがって、被告技研施工による被告装置の使用についての実施料相当額は、２０億２０００万円の１０パーセントである２億０２００万円を下らない。被告らは、原告に対する実施料相当額の支払いを免れ、これにより、原告は同額の損失を被った。すなわち、被告らは少なくとも２億０２００万円の不当利得を得ている。
原告は、このうち１億円の返還を請求する。なお、この不当利得返還債務は、被告らの不真性連帯債務である。
〔被告らの主張〕
否認ないし争う。
仮に被告らが原告に対して損害賠償ないし不当利得返還債務を負うとしても、これが被告らの不真性連帯債務となる理由はない。なお、被告技研施工が原告の主張する秋田中央道路緊急街路整備工事において用いたのは、ロ号装置である。
第３　当裁判所の判断
１　本件発明の意義について
(1)　本件における争点についての判断の前提として、本件発明の意義がどのようなものであるか、検討を加える。
本件明細書の「発明の詳細な説明」の項には、以下のとおりの記載が存在する（甲２）。
ア　本発明は自走式静荷重型杭圧入引抜機に関し、詳細には杭圧入時の被作業杭（鋼矢板）にかかる傾斜モーメントの影響をなくした装置に関するものである。〔１欄１４行ないし２欄１行〕
イ　従来、自走式静重荷型杭圧入引抜機は第１図、第２図に示す如く、既設杭９上に定置される基盤１の下方に反力掴み装置としての既設杭クランプ２を有するとともに、基盤１の上方にガイドフレーム３を立設し、ガイドフレーム３の側方を昇降自在に装着された昇降体５と、この昇降体５を昇降させる昇降シリンダ６と、前期昇降体５に装備されて旋回自在な杭掴み装置７が設けてあって、被作業杭８を圧入又は引抜きするように構成されている。上記の如き装置の場合、昇降シリンダ６はガイドフレーム３に近接配置されているのが通常である。しかしながら、圧入作業時の被作業杭８の抵抗力Ｇが発生する位置は、一般に土質及び被作業杭８の圧入深さによって変化するが、被作業杭８の断面中心Ｏと、被作業杭８と既設杭９の噛合位置１０との間にあるのが通例である。この場合、昇降シリンダ６の作用中心線６ａが前記抵抗力Ｇの位置と距離Ｘだけずれており、この状態で被作業杭８の圧入作業を行うと距離Ｘを力学上での腕の長さとした傾斜モーメントが発生するので、昇降体５の摺動部とガイドフレーム３の間に余分な荷重が働くことになる。そのため、昇降体５の摺動部の摩耗が激しくなる一方、摩擦による抵抗力が発生して昇降装置の能力を低下させ、ガイドフレーム３に対しても強い剛性が要求される欠点があった。


一方、前記抵抗力Ｇは基盤１下方の反力掴み装置としての既設杭クランプ２でクランプした既設杭９を支点として、杭圧入引抜機本体を後方へ倒す傾斜モーメントＭとして作用するので、当初ガイドフレーム３を垂直になるように定置してから杭の圧入作業をはじめても、圧入につれて被作業杭８が後方へ傾斜してしまう傾向が当然生ずることになる。〔２欄２行ないし３欄１６行〕ウ　本発明は上記の如き従来の自走式静荷重型杭圧入引抜機に存する各種欠点を解消した装置を得ることを目的とするものであり、下方に反力掴み装置を具備して既設杭上に定置される基盤と、基盤の上方に立設され軸受部を中心として回動可能に軸支されたガイドフレームと、ガイドフレームに昇降自在に装着された昇降体と、昇降体を昇降させる昇降シリンダと、昇降体の下方に装着された旋回自在な杭掴み装置とを備え、ガイドフレームの回動中心位置を昇降シリンダの作用中心線と一致させた杭圧入引抜機において、昇降シリンダの作用中心線が被作業杭の断面中心位置より後方で、かつ、被作業杭と既設杭の噛合位置との間にある杭圧入引抜機を得ることを主眼としている。〔３欄２７行ないし３欄３９行〕エ　本発明にかかる杭圧入引抜機によれば、ガイドフレームの回動中心位置を昇降シリンダの作用中心線と一致させる一方、昇降シリンダの作用中心線が引作業杭の断面中心位置より後方で、かつ、被作業杭と既設杭の噛合位置との間にあるようにしたので、被作業杭の抵抗力とのずれがほとんどなくなって杭圧入時にガイドフレームに働く傾斜モーメントの発生を防止することができる。よって昇降シリンダの能力を最大限に発揮し得て、かつ、昇降時の摩擦を最小限とし、昇降体の摺動部とガイドフレーム間に余分な荷重が働くことを防止し得る。よって昇降シリンダとして必要以上に強力な装置を配設することを要さず、装置の構成も比較的簡易となるので、コストの上昇を招来しない効果があり、自走式静荷重型杭圧入引抜機に適用して極めて有用である。〔５欄２１行ないし６欄１０行〕(2)　上記のとおりの本件明細書の記載に照らせば、本件発明は、自走式静荷重型杭圧入引抜機について、従来の技術においては、圧入作業時の被作業杭の抵抗力が発生する位置と、昇降シリンダの作用中心線とがずれているため、被作業杭の圧入作業を行うと傾斜モーメントが発生し、昇降体の摺動部とガイドフレームの間に余分な荷重が働き、これにより、昇降体の摺動部の摩耗が激しくなる上、摩擦による抵抗力が発生して昇降装置の能力を低下させ、ガイドフレームに対しても強い剛性が要求されるという問題点があり、また、圧入作業時の被作業杭の抵抗力は、基盤下方の反力掴み装置としての既設杭クランプでクランプした既設杭を支点として、杭圧入引抜機本体を後方へ倒す傾斜モーメントとしても作用するため、当初ガイドフレームを垂直になるように定置してから杭の圧入作業を始めても、圧入につれて被作業杭が後方へ傾斜してしまう傾向が生ずるという問題点もあったところ、このような問題点を解決するため、ガイドフレームの回動中心位置を昇降シリンダの作用中心線と一致させつつ、被作業杭の抵抗力が発生する位置が、被作業杭の断面中心と、被作業杭と既設杭の噛合位置との間にあるのが通例であることを利用して、この範囲に昇降シリンダの作用中心線を位置させるという構成をとることによって、昇降シリンダの作用中心線と被作業杭の抵抗力の発生位置とのずれをほとんどなくし、これにより、杭圧入時にガイドフレームに働く傾斜モーメントの発生を防止しようとするものであると解される。
上記の検討を前提として、以下、本件における争点につき判断をする。２　争点(1)（本件発明の特許請求の範囲の記載の解釈）について
(1)　「杭」の意義について
被告らは、本件発明の特許請求の範囲に記載されている「杭」の意義について、本件明細書と添付図面の記載から、「鋼矢板」に限定され、「鋼管矢板」は「杭」に含まれないと主張する。
確かに、本件明細書には、「発明の詳細な説明」の項に、「本発明は自走式静荷重型杭圧入引抜機に関し、詳細には杭圧入時の被作業杭（鋼矢板）にかかる傾斜モーメントの影響をなくした装置に関するものである。」との記載があり、添付図面においても、従来の杭圧入引抜機を示す第１図ないし第３図も、本件発明の実施例を示す第４図ないし第７図も、被告らがいう「鋼矢板」の圧入引抜機の図面となっている。
しかしながら、本件発明の特許請求の範囲の記載には、「杭」とあるだけで、これを「鋼矢板」に限定する記載はなく、「被作業杭と既設杭の噛合位置」として「杭」が噛み合う部分を有していることを要件とする記載はあるものの、「鋼矢板」を「杭」として用いるために特有の構成も記載されていない。また、前記１で検討したとおり、本件発明の目的は、杭圧入時にガイドフレームに働く傾斜モーメントの発生を防止しようとするものであると解されるところ、これは、圧入作業時に抵抗力が発生するような杭の圧入引抜機であれば、共通の課題であるというべきであって、鋼矢板の圧入引抜機に限定される課題とは解されない。
これらに照らせば、本件明細書と添付図面の上記記載は、本件発明が用いられる代表的な例として「鋼矢板」の圧入引抜機があることを記載し、その実施例を示したものにすぎないと解すべきであり、本件発明の「杭」は、上記のように、噛み合う部分を有していることは必要であると解されるものの、被告らが主張するように「鋼矢板」に限定すべきものと解することはできない。そして、被告装置が「杭」として用いる鋼管矢板が、継手として互いに噛み合う部分を有していることは、当事者間に争いがないから、被告装置が「杭」として用いる鋼管矢板は、本件発明にいう「杭」に該当するものと認められる。(2)　構成要件(キ)の「被作業杭と既設杭の噛合位置」の意義と被告装置におけ
るその位置について


ア　原告は、構成要件(キ)の「被作業杭と既設杭の噛合位置」について、被作業杭と既設杭の継手抵抗力の発生位置を意味すると主張する。しかしながら、前記１で検討したとおり、本件発明は、被作業杭の抵抗力が発生する位置が、被作業杭の断面中心と、被作業杭と既設杭の噛合位置との間にあるのが通例であることを利用して、この範囲に昇降シリンダの作用中心線を位置させるという構成を採用し、これによって、昇降シリンダの作用中心線と被作業杭の抵抗力の発生位置とのずれを低減し、もって杭圧入時にガイドフレームに働く傾斜モーメントの発生を防止しようとするものであると解されるところ、ここにおいて、「被作業杭と既設杭の噛合位置」は、「被作業杭の断面中心」と共に、被作業杭の抵抗力が通常発生する位置の範囲を確定するものとして用いられている。そして、被作業杭の圧入抵抗力が、原告の主張するように、先端抵抗力と周面抵抗力と継手抵抗力の３つに分解することができることは、甲第２５号証により認めることができるが、このうち、先端抵抗力と周面抵抗力の合力の限界地点が被作業杭の断面中心位置に相当するとしても、本件明細書には、これらの事項に関する記載は全く存在しない。すなわち、ごく単純に考えれば、被作業杭の先端抵抗力と周面抵抗力は、被作業杭が圧入される地盤の状態によって異なるから、例えば被作業杭の後方の土質は柔らかいのに、前方の継手付近（別紙図面①のＦ付近）に岩石が存在していて、当該継手付近の被作業杭の先端に圧入に対する強い抵抗があるというような場合には、先端抵抗力と周面抵抗力の合力は、被作業杭の断面中心位置よりも前方に位置することになりそうに思われ、仮にそうだとすると先端抵抗力と周面抵抗力の合力の限界地点は被作業杭の断面中心位置ではないことになるが、これらの事項に関する記載は存在しないところである。したがって、本件明細書の記載を前提として構成要件(キ)の「被作業杭と既設杭の噛合位置」の意義を解釈するとき、これが被作業杭と既設杭の継手抵抗力の発生位置を意味するものと直ちに解することまではできない。以上を前提として「被作業杭と既設杭の噛合位置」がどの点であるか検討するに、その文言からすると、被作業杭と既設杭の継手部分が相互に噛み合っている部分を意味するものと解するのが相当である。なお、甲第４５号証は、継手の嵌合状態を示すにすぎず、噛合位置について示すところはないから、これをもって、噛合位置が噛み合っている継手部全体を意味するものと解することはできない。
これを被告装置について見るに、被告装置において被作業杭と既設杭の継手部分が相互に噛み合っている部分は、イ号装置説明書(1)図２のＣの位置であるから、この位置が構成要件(キ)にいう「被作業杭と既設杭の噛合位置」にあたるというべきである。
イ　また、仮に、原告が主張するように、構成要件(キ)の「被作業杭と既設杭の噛合位置」が、被作業杭と既設杭の継手抵抗力の発生位置を意味すると解するとしても、被告装置におけるその後方の限界地点は、被作業杭の継手の外周後端部であるというべきである。
もっとも、原告は、継手抵抗力は、継手同士の接触部分に発生するものだけではなく、継手すきまに入り込んだ土砂により引き起こされるいわゆる楔現象により発生する抵抗力も含むものであるから、被告装置において、被作業鋼管矢板の継手部分にかかる抵抗力が、既設杭の継手の後端部である別紙イ号装置説明書(1)図２のＥの位置で発生すると主張するので、これを検討する。(ア)　原告が主張するいわゆる楔現象とは、甲第２７、第２８号証によれば、既設作業鋼矢板の継手部の隙間に異物土砂が入ったまま、荷重をかけて圧入を続けると、土砂が被作業杭の継手により圧迫されて圧縮され、その部分が脱水状態となり固結化して、継手抵抗を著しく増大させ、圧入不能となったり、ついには継手離脱に至らせたりするという現象であり、これを防ぐためには、あらかじめ土砂が継手部の隙間に入らないようにしたり、抵抗が圧入荷重が以上に大きくなった時点で圧入をいったん停止して引抜操作を行ったりすることなどが有効であるとされていることが認められる。
このように、いわゆる楔現象が発生すると、継手抵抗が著しく増大し、杭をそれ以上正常に圧入することができなくなるものであり、それ故に、いわゆる楔現象が発生した後もそのまま圧入を続けることは通常あり得ないものと認められる。
とするならば、杭圧入引抜機において、昇降シリンダの作用中心線を被作業杭の抵抗力の発生位置に近づけようとする際に、その被作業杭の抵抗力に、いわゆる楔現象により生じる継手抵抗までも含めて発生位置を考慮し、これに昇降シリンダの作用中心線を近づけようとすることは、通常の圧入時に生じる被作業杭の抵抗力ではなく、発生を防止すべきいわば異常事態において生じる抵抗力をも考慮するということを意味する。
(イ)　しかしながら、いわゆる楔現象により発生する抵抗力は、上記のとおり、圧入不能となったり、ついには継手離脱に至らせたりするほどに大きいものであるというのであるから、いわゆる楔現象により生じる継手抵抗まで含めた被作業杭の抵抗力の発生位置と、昇降シリンダの作用中心線を近づけようとすれば、通常の圧入時に生じる被作業杭の抵抗力の発生位置との間に生じるずれが大きくなることになる。