しかしながら，引用発明１では，外部接続用リードピンは，ＰＧＡ用基板を外部と接続するための部材であり，他方，本件発明１を含む本件各発明では，半導体パッケージの一部である半導体素子搭載用基板に形成された外部接続端子と外部との接続は，本件各明細書の記載や図面のとおり，はんだボール７やはんだバンプ７０を介して行う構成になっている。そうすると，引用発明１の外部接続用リードピン９は，本件各明細書に記載のはんだボール７又ははんだバンプ７０に相当するものであり，本件各発明の「外部接続端子」に該当するものでないと考えるのが自然である。また，原告は，上記主張の根拠として，ＰＧＡ用基板による半導体パッケージ全体の製造工程，すなわち，パッケージ１個分を個別に切り出した後，半導体素子を破損させないため，半導体素子を搭載する前にリードピンをスルーホールに挿入し，その後に半導体素子を搭載するという工程の順序から，ＰＧＡ用基板の半導体素子搭載用基板としては，外部接続用リードピンを備えた構造になること，また，通常の取引でも，ＰＧＡ用の半導体素子搭載用基板は外部接続用リードピンを備えた状態で取引されていること，さらに，外部接続用リードピンを挿入する前に半導体素子を搭載すると，ダイボンド材や絶縁シートの接着剤がスルーホールに浸出してピンとの接触の妨げになることなどを挙げる。
しかしながら，引用発明１を含む乙１公報記載の発明は，物の発明であって，製造方法についての発明ではなく，その製造工程を限定するものではない。
そうすると，原告の主張するＰＧＡ用基板の製造工程や納入形態等にかかわらず，引用発明１は，外部接続用リードピンが挿入される前の時点で，既に本件各発明の外部接続端子に相当する基本的な構成を開示しているということができる。
なお，前記ア（イ）及び（ウ）によれば，ＰＧＡ用基板は，取引の実際においても，ピンの打たれる前の状態でＰＧＡ用の半導体素子搭載用基板として，ＬＳＩメーカーに納入されていることがあることが認められ，その場合，ＰＧＡ用基板のスルーホールには，めっきが施されており，外部接続端子としての機能を備えていることが明らかである。したがって，これらの原告の主張は失当である。
なお，被告は，引用発明１の「環状外部接続端子」（別紙参考図面記載【図１】（Ｂ）参照）が本件発明１の「外部接続端子」に相当する旨主張する。しかしながら，別紙乙１公報図面記載【図１】（Ａ）のとおり，環状外部接続端子に相当する部分は，直接外部接続用リードピンと接続しておらず，スルーホール内のめっきを介して外部接続用リードピンと接触しているものであるから，これを外部接続端子ととらえることはできない。
この結果，引用発明１と本件発明１とは，
絶縁性支持体と複数の配線とを備える半導体素子搭載用基板におい
て，
半導体素子搭載領域と，該半導体素子搭載領域の外側の樹脂封止用
半導体パッケージ領域とを，備え，
上記配線は，ワイヤボンディング端子と，外部接続端子とを含む所
定の配線パターンを備え，
上記ワイヤボンディング端子は上記樹脂封止用半導体パッケージ領域に設けられ，上記外部接続端子は上記半導体素子搭載領域に設けら
れる
ことを特徴とする半導体素子搭載用基板。
の点で一致し，次の点で相違する。
相違点
本件発明１では，半導体素子搭載領域と樹脂封止用半導体パッケージ領域とを複数組備え（構成要件イ），同一の上記配線パターンを有する上記半導体素子搭載領域及び上記半導体パッケージ領域が複数個配列されている（構成要件オ）のに対し，引用発明１では，これらの領域を複数組備え，複数個配列することを明記
していない点
ウ相違点について
（ア）乙４公報（平成元年３月２日発行，発明の名称：複合配線基板）の記
載と図面
「配線回路部Ａ複数個を，両側の連結部Ｂにより連結しており」（３頁左上欄９，１０行）
「第１図」（４頁左上）当該発明の一実施例における複合配線基板の平面図により，複数組の基板の配列が示されている。
（イ）乙５公報（平成３年４月１５日発行，発明の名称：可撓性回路基板集合体及びその製造法）の記載と図面
「複数の回路基板形成域」（１頁左下欄７行）
「第１図」（４頁左上）当該発明の一実施例によるスクラップレス構造の小形微細な可撓性回路基板集合体の概念的な平面構成図により，複数組の基板の配列が示されている。
（ウ）乙６公報（平成２年３月３０日発行，発明の名称：フィルムキャリヤ）の記載と図面
「１０〔判決注・１１の誤り〕は金属箔配線を示し，これが長手方向にくり返し形成されている。」（２頁左上欄１，２行）
「第１図」（４頁左下）従来のフィルムキャリヤの平面図により，複数組の基板の配列が示されている。
「第７図」（５頁右上）当該発明の一実施例を示すフィルムの上面図により，複数組の基板の配列が示されている。
（エ）乙７公報（平成４年２月４日発行，発明の名称：ＴＡＢテープの構造）の記載と図面
「搬送用送り孔１ａを半導体搭載部毎に順次７づつ打ち抜き」（２頁左下欄１０，１１行）
「第１図（ａ）」（３頁右下）当該発明の実施例１を示す正面図により，複数組の基板の配列が示されている。
（オ）乙８公報（平成３年４月１９日発行，発明の名称：半導体装置の製造方法）の記載と図面
「ベースフィルム１０上には回路パターンが繰り返しパターンで形成さ
れ」（３頁右上欄１５～１７行）
「第２図」（４頁下）長尺体を用いた製造方法を示す説明図により，複数組の基板の配列が示されている。
（カ）「日経マイクロデバイス」１９８６年１２月号６０頁（日経マグロウヒル社刊，乙３６）の記載と図面
「ピン数に合わせてパターニングしたプリント基板を切断せず，５枚程
度つながった状態で」（右欄３～５行）
「図１」（下）組み立てに使う基板を示す写真により，複数組の基板の配列が示されている。
（キ）「日経マイクロデバイス」１９８７年８月号６８頁（日経マグロウヒル社刊，乙３７）の記載と図面
「ＰＧＡの基板が５枚程度リードフレーム状につながった状態で」（右欄８，９行）


「図１０」（上）組み立てに使う基板を示す写真により，複数組の基板の配列が示されている。
（ク）「ＶＬＳＩパッケージング技術（上）」１９９３年５月３１日１６７
頁（日経ＢＰ社刊，乙３８）の図面
「図５．３．３」（下）ＰＧＡの製造工程が一覧できる形で図解され，同一基板上に複数組の領域が配列して形成されることが示されている。（ケ）乙３３公報（昭和６１年１１月５日発行，発明の名称：セラミック基板および半導体装置の製造方法）の記載と図面
「縦に２つのパッケージ５を接続し，横には３個～５個のパッケージ５を接続して，１枚のセラミック基板には，複数のパッケージが形成されている。」（２頁右下欄１～４行）
「第１図」（３頁左下）当該発明にかかるセラミック基板の一実施例の平面図により，複数組の基板の配列が示されている。
（コ）乙３４公報（昭和６３年３月１６日発行，発明の名称：半導体搭載用基板）の記載と図面
「シート状で多数の半導体搭載用基板が連続的に配列されたプリント配
線用基板」（２頁右下欄１４～１５行）
「第２図（ａ）」（５頁左上）当該半導体搭載用基板を形成する状態を示した部分平面図により，複数組の基板の配列が示されている。これらの文献は，いずれも，昭和６１年１１月から平成５年５月までの当時，本件発明１と同一の技術分野である半導体素子搭載用基板に係る製造分野において，同一基板上に複数組の個別の基板領域を配列して形成し，これを一括して製造する技術に関するものであるから，その後の本件各発明の新規性及び進歩性の判断基準日である平成７年３月１５日の時点では，上記の技術は，同じ製造分野に属する当業者にとって，もはや技術常識に属する周知の技術であったということができる。
これに対し，原告は，ＰＧＡ用基板について，個別に切り分けられ，外部接続用リードピンを挿入した状態で取引され，しかも半導体素子を搭載した後でリードピンを挿入することはない（半導体素子をピン打ちで破損させない目的とダイボンド材等のスルーホールへの浸出を防ぐ目的）から，ＰＧＡ用基板は，個別に切り出されて外部接続用リードピンを挿入された状態を半導体素子搭載用基板というのであるから，このようなピンの挿入された状態で複数の基板領域を形成することは技術常識に反するなどと主張する。
しかしながら，この外部接続用リードピンが本件発明１の「外部接続端子」に相当するものではないことは，前記イで説示したとおりであって，そもそも半導体素子搭載用基板の構成要素に含まれないものである。引用発明１は，外部接続用リードピンが挿入される前の状態で半導体素子搭載用基板としての構成要素を備えている。原告の主張は，その前提を欠くものであって失当である。また，実際においても，ＰＧＡ用基板として，リードピンを挿入する前の状態の複数個連結された形で取引されていることは，前記ア（イ）及び（ウ）のとおりである。
さらに，原告は，ＰＧＡ型の半導体パッケージ製造方法に言及して，半導体パッケージメーカーが複数個連結されたＰＧＡ用基板を用いて半導体素子搭載後にリードピン打ちをして個別に切り離すことは極めて困難であることから，引用発明１のＰＧＡ用基板に前記の周知の技術を適用することについては，適用阻害要因がある旨を主張する。しかしながら，ここでの問題は，リードピンを挿入する前の状態のＰＧＡ用基板について，これに複数個を連結する技術を適用することが容易であるかということであり，製造方法がいかなるものであるかは，そもそも問題とならないというべきである（前記イのとおり，引用発明１を含む乙１公報記載の発明は，物の発明であり，製造方法を特定しているものではない。）。仮に製造方法が考慮の対象となり得るとしても，前記ア（イ）及び（ウ）によれば，実際のパッケージ事業者の取引として，半導体素子搭載後にリードピン打ちをした後，個別に切り離している例があることが認められることからみて，仮にこのような工程について原告の主張するような困難性があるとしても，どの時点でピン打ちをすることが適切であるかは，事業者において，適宜選択し得る事項であるということができ，そのことをもってＰＧＡ用基板につき複数個を一括して形成する技術を適用することに想到することが困難であるということはできない。
したがって，引用発明１に前記周知の技術を適用して本件発明１のように構成することは，当業者にとって，容易なことであるというべきである。
エまとめ
よって，本件発明１は，乙１公報の発明（引用発明１）と周知の技術とに基づいて，当業者が容易に発明をすることができたというべきであるから，特許法２９条２項により，特許を受けることができないものである。
（２）本件特許権２
本件発明２が乙１公報（特開平５－１０９９２２号公報，平成５年４月３０日発行）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたといえるかを検討する。
ア前記（１）アで述べたところによれば，乙１公報には，次の発明（引用発明２）が開示されているものと認められる。
樹脂基板８に半導体素子１の搭載される領域とその外側に樹脂により封止される領域を有し，樹脂基板８の半導体素子１を搭載する面に複数の配線が設けられ，この配線が素子接続用端子７とめっきの施されたスルーホール１０とをつなく配線パターンを備え，素子接続用端子７が樹脂により封止される領域に設けられ，スルーホール１０が半導体素子１の搭載される領域に設けられた半導体素子実装用基板。イここで，引用発明２と本件発明２とを対比すると，引用発明２の「樹脂基板」「素子接続用端子」がそれぞれ本件発明２の「半導体素子実装基板部」「ワイヤボンディング端子」に相当する。
また，前記（１）イで述べたところによれば，引用発明２の「めっきの施されたスルーホール」が本件発明２の「外部接続端子」に相当する。
この結果，引用発明２と本件発明２とは，
半導体素子を搭載するための，半導体素子実装基板部を備え，上記半導体素子実装基板部は，半導体素子搭載領域，上記半導体素子搭載領域の外側の樹脂封止用半導体パッケージ領域，及び上記樹脂封止用半導体パッケージ領域に設けられたワイヤボンディング端子と，上記半導体素子搭載領域に設けられた外部接続端子とを含む配線を備
える
ことを特徴とする半導体素子実装用基板。
の点で一致し，次の点で相違する。
相違点Ａ
本件発明２では，複数個の半導体素子実装基板部を備えている（構成要件サⅰ）のに対し，引用発明２では，その複数個を明記


していない点
相違点Ｂ
本件発明２では，半導体素子実装基板部間を連結するための連結部と（構成要件サⅱ），位置合わせマーク部とを備えている（構成要件サⅲ）のに対し，引用発明２では，そのような連結部
と位置合わせマーク部を明記していない点
相違点Ｃ
本件発明２では，連結部が導電層を有する（構成要件ス）のに対し，引用発明２では，連結部の導電層を明記していない点
ウ相違点Ａについて
前記（１）ウで述べたところによれば，本件発明２と同一の技術分野である半導体素子実装用基板に関する製造分野において，同一基板上に複数個の個別の基板領域を配列して形成し，これを一括して製造する技術は，本件各発明の新規性及び進歩性の判断基準日である平成７年３月１５日の時点では，同じ製造分野に属する当業者にとって，もはや技術常識に属する周知の技術であったといえる。
したがって，引用発明２に上記周知の技術を適用することは，当業者にとって，容易であるということができる。
エ相違点Ｂについて
（ア）乙４公報（平成元年３月２日発行，発明の名称：複合配線基板）の記
載と図面
「配線回路部Ａ複数個を，両側の連結部Ｂにより連結しており」（３頁左上欄９，１０行）
「第１図」（４頁左上）当該発明の一実施例における複合配線基板の平面図により，連結部Ｂ及び位置合わせ用の孔が示されている。（イ）乙５公報（平成３年４月１５日発行，発明の名称：可撓性回路基板集合体及びその製造法）の記載と図面
「これら回路基板形成域の側方に連設した支持枠」（１頁左下欄７～８行）
「両支持枠部分１９の各端部には適当な位置決め穴乃至は支持穴２０を適宜形成することが出来る。」（３頁左上欄３～５行）「第１図」（４頁左上）当該発明の一実施例によるスクラップレス構造の小形微細な可撓性回路基板集合体の概念的な平面構成図により，支持枠部分１９と支持穴２０が示されている。
「第３図」（４頁右上）従来手法に従った同様な可撓性回路基板集合体の概念的な平面構成図により，支持枠部分６が示されている。（ウ）乙６公報（平成２年３月３０日発行，発明の名称：フィルムキャリヤ）の記載と図面
「長尺状の可〔判決注・「撓」の欠落と読める。〕性絶縁性フィルム上に，金属箔配線が形成され」（１頁左下欄５～６行）「パーフォレーション周囲の強度は充分であり，・・・フィルムが薄くなった場合でもフィルム送りが支障なく出来又，その際の位置精度を下げることがない。」（３頁右下欄７～１２行）
「第７図」（５頁右上）当該発明の一実施例を示すフィルムの上面図により，フィルムキャリア１及びパーフォレーション１０が示されている。
（エ）乙７公報（平成４年２月４日発行，発明の名称：ＴＡＢテープの構造）の記載と図面
「ポリイミド製ベーステープ（絶縁性フィルム）１」（２頁右上欄２，３行）
「搬送用送り孔１ａ」（２頁左下欄１３行）
「第１図（ａ）」（３頁右下）当該発明の実施例１を示す正面図により，ポリイミド製ベーステープ１と搬送用送り孔１ａが示されている。（オ）乙８公報（平成３年４月１９日発行，発明の名称：半導体装置の製造方法）の記載と図面
「ベースフィルム１０上には回路パターンが繰り返しパターンで形成され，同時に各回路パターンに接続して検査用ライン４０および電解めっきの導通をとるためのバスライン４２が設けられる。」（３頁右上欄１５～１９行）
「第２図」（４頁下）長尺体を用いた製造方法を示す説明図により，位置合わせ孔が示されている。
これらの文献は，いずれも，平成元年３月から平成４年２月までの当時，本件発明２と同一の技術分野である半導体素子搭載用基板に係る製造分野において，複数個の個別の基板領域を連結するための連結部と製造工程で必要な位置合わせマーク部に関する技術に言及したものである。前記ウの相違点Ａで検討したところによれば，同一基板上に複数個の個別の基板領域を配列して形成し，これを一括して製造する技術は，当業者にとって，技術常識に属する周知の技術であったといえる。そうすると，これに関連して，複数個の個別の基板領域を連結するために連結部を備えることや個別の基板領域ごとの加工のために製造工程で必要な位置合わせマーク部を備えることは，同一基板上での複数個の基板領域の配列形成と一括製造の上で，当然に必要とされる必須の構成であるともいい得るものである。したがって，引用発明２に上記の各文献に記載された技術を適用することは，当業者にとって，容易であるということができる。
オ相違点Ｃについて
（ア）乙４公報（平成元年３月２日発行，発明の名称：複合配線基板）の記
載と図面
「金属層１１ｄを連結部の配線基板に設けたのは，複合配線基板としての機械的強度の向上と・・・をはかるためであり，配線基板１１の配線導体１１ｃ形成時に同時に形成した。」（３頁左下欄７～１１行）「第３図」（４頁左上）当該発明の一実施例における複合配線基板の断面図により，金属層１１ｄが示されている。
（イ）乙５公報（平成３年４月１５日発行，発明の名称：可撓性回路基板集合体及びその製造法）の記載
「支持枠部分６には機械的強度を確保する為に導電層を残置することも出来る。」（２頁左上欄６～８行）
（ウ）乙６公報（平成２年３月３０日発行，発明の名称：フィルムキャリヤ）の記載と図面
「図中１３がパーフォレーション周辺を補強する為に配置された，銅箔
であり」（３頁右上欄１１～１３行）
「第７図」（５頁右上）当該発明の一実施例を示すフィルムの上面図により，補強材１３が示されている。
（エ）乙７公報（平成４年２月４日発行，発明の名称：ＴＡＢテープの構造）の記載と図面
「金属箔は，絶縁性フィルムの側縁に送り孔の部分を除いて連続的に付着され，送り孔の開口縁を補強する」（左下欄９～１１行）「第１図（ａ）」（３頁右下）当該発明の実施例１を示す正面図により，搬送用送り孔補強用帯６及び帯間隔変化防止用横桟７が示されている。（オ）乙８公報（平成３年４月１９日発行，発明の名称：半導体装置の製造方法）の記載と図面


「ベースフィルム１０上には回路パターンが繰り返しパターンで形成され，同時に各回路パターンに接続して検査用ライン４０および電解めっきの導通をとるためのバスライン４２が設けられる。」（３頁右上欄１５～１９行）
「第２図」（４頁下）長尺体を用いた製造方法を示す説明図により，バスライン４２が示されている。
これらの文献によれば，基板の複数の領域を連結する連結部に機械的な強度の補強を兼ねて導電層を有する構成が明確に開示されている。原告は，乙１公報には，連結部が導電層を有することの記載も示唆もなく，技術を組み合わせる動機付けがないと主張する。
しかしながら，前記ウの相違点Ａで検討したところによれば，同一基板上に複数個の個別の基板領域を配列して形成し，これを一括して製造する技術は，技術常識に属する周知の技術であったということができることからすれば，複数個の基板部間を連結するための連結部について，その強度を増すことは製造設計上，当然に要求される技術的事項というべきである。したがって，引用発明２にこれらの文献の技術を組み合わせることは，当業者にとって，容易であるというべきである。
カまとめ
よって，本件発明２は，乙１公報の発明（引用発明２）と周知の技術とに基づいて，当業者が容易に発明をすることができたというべきであるから，特許法２９条２項により，特許を受けることができないものである。
（３）本件特許権３
本件発明３が乙１公報（特開平５－１０９９２２号公報，平成５年４月３０日発行）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたといえるかを検討する。
ア前記（１）アで述べたところによれば，乙１公報には，次の発明（引用発明３）が開示されているものと認められる。
樹脂基板８に半導体素子１の搭載される領域とその外側に樹脂により封止される領域を有し，樹脂基板８の半導体素子１を搭載する面に複数の配線が設けられ，この配線が素子接続用端子７とめっきの施されたスルーホール１０とをつなく配線パターンを備え，素子接続用端子７が樹脂により封止される領域に設けられ，スルーホール１０が半導体素子１の搭載される領域に設けられた半導体素子搭載用基板。イここで，引用発明３と本件発明３とを対比すると，引用発明３の「樹脂基板」「素子接続用端子」がそれぞれ本件発明３の「絶縁性支持体」「ワイヤボンディング端子」に相当する。
また，前記（１）イで述べたところによれば，引用発明３の「めっきの施されたスルーホール」が本件発明３の「外部接続端子」に相当する。ところで，原告は，引用発明３の基板は両面配線を必要として，本件発明３のような片面の配線ではなく，また，引用発明３のスルーホールは本件発明３の開口部ではない旨を主張するので検討する。この点，原告は，本件発明３では，配線を絶縁性支持体の片面に形成して，開口部を外部接続端子でふさぐ構造とすることにより，半導体パッケージの構造を単純化することができ，低コストで生産性に優れた半導体素子搭載用基板を得ることができるが，他方，引用発明３では，ＰＧＡ用基板のスルーホールは，内部にめっきが必要で，両面配線を必要としており，目的も構造も全く相違すると指摘し，また，本件発明３では，開口部を外部接続端子でふさぐ構造となっているのに対し，引用発明３では，ダイボンド材がスルーホールを埋めてしまって外部接続端子として機能しないとも指摘する。
しかしながら，前記（１）アで述べたところによれば，引用発明３の両面配線については，裏面の環状（回路）部分がスルーホール内のめっきで導通されて，専ら外部接続用リードピンとの電気的接続をより確実にするためものであるということができ，機能的にみて，このような裏面の配線回路は，素子接続用端子とめっきの施されたスルーホールとの間で樹脂基板上を取り回される配線回路とは異なるものであるから，この意味で，引用発明３は，片面の配線を開示しているというべきである。仮にそうでないとしても，本件発明３の請求項は，絶縁性支持体の「片面に形成された複数の配線」と記載するにとどまり，「片面のみ」に形成されたとは記載していない。本件明細書３中には，配線を片面のみに設けることにより半導体パッケージの構造を単純化するという原告の主張する効果についての明確な記載はない。そうすると，本件発明３は，絶縁性支持体の片面に複数の配線を形成するとともに，外部との電気的接続を確実にするため，他の面に配線をする構成のものを排除する趣旨とはいえず，引用発明３の表面の回路も，本件発明３の「片面に形成された複数の配線」に当たるということができる。
また，本件発明３の特許請求の範囲においては，外部接続端子の形状について開口部を外部接続端子でふさぐ構造とするという限定はされていない。外部接続端子が開口部をふさぐものであることを前提とする原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものであって，失当である。引用発明３のスルーホールは，基板の上下を貫通しており，半導体素子の搭載面の反対側の面に向けて開口していることが明らかであって，本件発明３の開口部に対応するものにほかならず，ダイボンド材の点は，構成の対比の上で問題とすることができない。
したがって，基板の片面に形成された配線でない点，開口部でなくスルーホールが設けられている点のいずれについても，原告の主張を採用することはできない。
この結果，引用発明３と本件発明３とは，
絶縁性支持体と，その片面に形成された複数の配線とを備える半導
体素子搭載用基板において，
半導体素子搭載領域と，該半導体素子搭載領域の外側の樹脂封止用
半導体パッケージ領域とを，備え，
上記配線は，上記半導体パッケージ領域に形成されたワイヤボンディング端子と，上記半導体素子搭載領域に形成された外部接続端子と
をつなぐ配線を含み，
上記外部接続端子の形成された箇所の上記絶縁性支持体に，上記外
部接続端子に達する開口部が設けられている
ことを特徴とする半導体素子搭載用基板。
の点で一致し，次の点で相違する。
相違点
本件発明３では，半導体素子搭載領域と樹脂封止用半導体パッケージ領域とを複数組備えている（構成要件ニ）のに対し，引用発明３では，これらの領域を複数組備えることを明記していない点
ウ相違点について
前記（１）ウで述べたところによれば，本件発明３と同一の技術分野である半導体素子搭載用基板に関する製造分野において，同一基板上に複数組の個別の基板領域を配列して形成し，これを一括して製造する技術は，本件各発明の新規性及び進歩性の判断基準日である平成７年３月１５日の時点では，同じ製造分野に属する当業者にとって，もはや技術常識に属する周知の技術であったといえる。
したがって，引用発明３に上記の周知の技術を適用することは，当業者にとって，容易であるということができる。
エまとめ


よって，本件発明３は，乙１公報の発明（引用発明３）と周知の技術とに基づいて，当業者が容易に発明をすることができたというべきであるから，特許法２９条２項により，特許を受けることができないものである。（４）（１）ないし（３）で述べたところによれば，本件各特許権は，いずれも特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。３争点（３）〔本件各訂正後の無効事由の有無〕について（１）本件各特許権には，前記２のとおり，進歩性の欠如の無効事由がある。しかし，本件各特許権については，現在，知的財産高等裁判所に各無効審決の取消訴訟が係属するとともに，特許庁に対し，本件各訂正に係る各訂正審判請求がされており，本件各訂正をめぐる帰趨が流動的な状態にある。また，手続的にも，今後，特許法１８１条２項の差戻しがされた場合には，各無効審判の審理のなかで，本件各訂正に相当する各訂正請求がされて，本件各訂正に係る各訂正審判請求はみなし取下げとなる事態（同法１３４条の３第２項～５項）も予測される。
特許法１０４条の３第１項所定の「当該特許が特許無効審判により無効にされるべきものと認められるとき」とは，当該特許について，訂正審判請求又は訂正請求がされた場合には，将来，その訂正が認められ，訂正の効力が確定したときにおいても，当該特許が無効審判により無効とされるべきものと認められるか否かによって判断すべきである。
したがって，訂正前の特許について無効事由がある場合においては，特許権者は，①当該特許の特許請求の範囲について訂正審判請求ないし訂正請求をしたこと，②当該訂正が特許法１２６条の訂正要件を充たしていること，③当該訂正により，訂正後の特許について無効の抗弁で主張された無効事由が解消すること，④被告製品が訂正後の特許の技術的範囲に属することを主張立証すべきである。これに対し，相手方は，当該訂正後の特許につき他の無効事由があることを主張立証することができる。特許請求の範囲が訂正された以上，当該訂正後の特許について，新たな引用例等による無効の主張が許されるべきことは当然のことである。
本件においては，本件各訂正に係る各訂正審判請求がそのまま維持されたまま判断される可能性のほか，差戻し後の各無効審判手続のなかで訂正請求として一本化される余地もあるため，訂正審判手続における独立特許要件の問題として論じることになるのか，差戻し後の無効審判手続における無効事由の有無として論じることになるのかはさておき，便宜，本件各訂正後の発明の無効事由の有無について検討することにする。
（２）本件各訂正後の無効事由の解消の有無
ア原告は，本件各特許権について，特許庁における各無効審決（乙３９～４１）を前提として，本件各訂正により，その判断過程で指摘された無効事由が解消されたと主張し，他方，被告は，新たに乙４２公報（特開昭６１－１７７７５９号公報）の発明を引用して，これに基づく無効事由を主張する。
そこで，以下では，本件各訂正がされたものと仮定して，本件訂正発明１，本件訂正発明２及び本件訂正発明３のそれぞれについて，前記２の判断及び無効審決における無効事由ではなく，被告の主張する新たな乙４２公報の発明を引用例とした無効事由について判断する。
イ本件訂正発明１
（ア）乙４２公報の発明の要旨
乙４２公報（昭和６１年８月９日発行，発明の名称：半導体装置）には，次の記載と図面がある。
「特許請求の範囲
１．パッケージより，アウターリードを垂直に出した半導体装置であって，前記パッケージ本体内の半導体素子の下部にも前記アウターリードを有して成ることを特徴とする半導体装置。」（１頁左下欄３～７行）
「〔発明の概要〕
・・・本発明では，チップの下部にもアウターリードを垂直に出した構成，換言すれば，アウターリードを全面に設け，その上部にチップを搭載する構成としたので，チップは大なるサイズのものが搭載でき，ピン数も増加でき，配線引きまわしも容易となり，かつ，パッケージサイズも小型化可能となる。」（２頁左上欄１９行～右上欄９行）
「〔実施例〕
・・・
第１図に示すように，ベース（基板）１の上に接着材料２により半導体素子（チップ）３を固着する。
ベース１は例えばガラスエポキシ基板により構成される。」（２頁右上欄１０～１６行）
「基板１には第１図および第２図に示すようにその垂直方向に多数のアウターリード４が立設されている。
・・・アウターリード４は半導体素子３の下部にも立設されている。パッケージ本体５の基板１の裏面から基〔判決注・「碁」の誤記と読める。〕盤目状に一定のピッチで，金属ピンよりなるアウターリード４が全面にわたって突出して・・・」（２頁左下欄５～１２行）「ベース１には，第１図にはメタライズ層（配線層）６がメッキ，蒸着などにより設けられており，このメタライズ層６と半導体素子３のパッド・・・とを，コネクタワイヤ７により，・・・ボンディングし，上記メタライズ層６と，アウターリード４とを，ベース１に穿設されたスルーホールを介して電気的に接続している。
アウターリード４は，ベース１に融点の高い半田により，半田付される。」（２頁左下欄１６行～右下欄５行）
「ベース１上に，ダム８を・・・接合し，このダム８により区画されたエリア内にＳｉ系ゲル材料をポッティングし，加熱硬化させ，得られたＳｉ系ゲル９により，半導体素子３とコネクタワイヤボンディング部などを被覆する。」（２頁右下欄９～１４行）
「第３図は，本発明におけるワイヤボンディングおよびピン間の配線の要部平面図で，第３図に示すように，半導体素子３のボンディングパッド１１とメタライズ層９とをコネクタワイヤ７によりボンディングするが，本発明では配線基板１のメタライズ層（配線）９をボンディングリードとして利用すると，ピン間に引きまわすコネクタワイヤの本数が少なくでき，その配線が楽になる。」（３頁右下欄１～８行）
「第１図」「第２図」（４頁右下）「第３図」（５頁上）別紙乙４２
公報図面記載第１図～第３図のとおり
これらによれば，乙４２公報には，次の発明（以下「訂正引用発明１」という。）が記載されているといえる。


ガラスエポキシ基板により構成されるベース１に，半導体素子３の搭載される領域と，その外側にＳｉ系ゲル９により被覆される領域を有し，ベース１の半導体素子３を搭載する面側のみに，メタライズ層６からなる複数の配線が設けられ，メタライズ層６はコネクタワイヤボンディング部とアウターリード４に接続する端子とを配線の一部とした配線パターンを備え，コネクタワイヤボンディング部はＳｉ系ゲル９により被覆される領域のメタライズ層６の上面に設けられ，アウターリード４に接続する端子は半導体素子３の搭載領域のメタライズ層６の下面に設けられ，アウターリード４に接続する端子の形成される箇所のベース１にこの端子に達するスルーホールが穿設され，スルーホールの半導体素子３を搭載する面側がメタライズ層６で覆われている半導体素子搭載用基板。
（イ）訂正引用発明１と本件訂正発明１との対比
訂正引用発明１の「ベース」「メタライズ層」「コネクタワイヤボンディング部」「アウターリードに接続する端子」「スルーホール」がそれぞれ本件訂正発明１の「絶縁性支持体」「配線」「ワイヤボンディング端子」「外部接続端子」「開口部」に相当するから，訂正引用発明１
と本件訂正発明１とは，
絶縁性支持体と複数の配線とを備える半導体素子搭載用基板にお
いて，
半導体素子搭載領域と，該半導体素子搭載領域の外側の樹脂封止
用半導体パッケージ領域とを，備え，
上記配線は，上記絶縁性支持体の半導体素子を搭載する面側のみ
にあり，
上記配線は，ワイヤボンディング端子と，外部接続端子とを上記絶縁性支持体上に形成される配線の一部とした配線パターンを備え，上記外部接続端子は上記配線の上記絶縁性支持体側の面に備えら
れ，
上記ワイヤボンディング端子はその反対側の面に備えられ，上記外部接続端子の形成される箇所の上記絶縁性支持体に，上記外部接続端子に達する開口部が設けられ，上記開口部の半導体素子を搭載する面側は，上記外部接続端子で覆われており，上記ワイヤボンディング端子は上記樹脂封止用半導体パッケージ
領域に設けられ，
上記外部接続端子は上記半導体素子搭載領域に設けられることを特徴とする半導体素子搭載用基板。
の点で一致し，次の点で相違する。
相違点Ａ
本件訂正発明１では，１層の銅箔から形成された配線を用いているのに対し，訂正引用発明１では，メッキや蒸着などによ
り形成されたメタライズ層を用いている点
相違点Ｂ
本件訂正発明１では，絶縁性支持体がポリイミドフィルムで構成され，絶縁性支持体の開口部の側壁に上記絶縁性支持体が露出しているのに対し，訂正引用発明１では，ベース（絶縁性支持体）がガラスエポキシで構成され，スルーホール（開口部）の側壁にベースが露出しているか否かを明記していない点
相違点Ｃ
本件訂正発明１では，半導体素子搭載領域と樹脂封止用半導体パッケージ領域とを複数組備え，同一の上記配線パターンを有する上記半導体素子搭載領域及び上記半導体パッケージ領域が複数個配列されているのに対し，訂正引用発明１では，これらの領域を複数組備え，複数個配列することを明記していない点
相違点Ｄ
本件訂正発明１では，半導体素子搭載領域と半導体パッケージ領域の複数個を一括して封止可能なブロックが形成され，同一の上記ブロックが複数個設けられているのに対し，訂正引用発明１では，このようなブロックの形成がなく，また，複数個
設けられていない点
（ウ）相違点Ａについて
乙７公報，乙８公報，乙４４公報（特開平６－１１２３５４号公報），乙４５公報（特開平７－５８１６１号公報），乙５８公報（特開平４－１８８７４１号公報）及び乙５９公報（特開平６－１３４３４号公報）には，それぞれ次の記載がある。
ａ乙７公報（平成４年２月４日発行，発明の名称：ＴＡＢテープの構造）の記載
「ベーステープ１上に・・・圧延銅箔を張り付け」（２頁右上欄５，６行）
ｂ乙８公報（平成３年４月１９日発行，発明の名称：半導体装置の製造方法）の記載
「ベースフィルム１０上に銅箔を接着し」（２頁左下欄１２，１３行）
ｃ乙４４公報（平成６年４月２２日発行，発明の名称：薄型オーバーモールデッド半導体デバイスおよびその製造方法）の記載「高分子材基板４２は銅張りのＢＴ樹脂を使用でき・・・導電金属トレース４６のパターンを形成する。」（【００１２】８～１２行）ｄ乙４５公報（平成７年３月３日発行，発明の名称：フィルムキャリヤ及びこのフィルムキャリヤを用いた半導体装置）の記載「フィルム基材２の一方の面（表面）に，上記配線パターン３を形成するための銅箔が貼着される。この銅箔はパターン形成され，これにより配線パターン３が形成される。」（【００１７】５～８行）ｅ乙５８公報（平成４年７月７日発行，発明の名称：半導体装置の製造方法とそれに使用するキャリアテープ）の記載
「ポリイミド膜１ａ上に・・・銅箔を部分エッチングにより配線パタ
ーンに形成」（３頁左下欄１，２行）
ｆ乙５９公報（平成６年１月２１日発行，発明の名称：半導体装置用フィルムキャリア）の記載
「フィルムキャリア１はポリイミド樹脂，ポリエステル樹脂，ガラスエポキシ樹脂などからなる可撓性絶縁フィルム２とこの絶縁フィルム２上にパターン形成された銅箔等の金属導体膜のリード５とを備えている。」（【００１４】４～８行）
これらの記載によれば，本件訂正発明１の新規性及び進歩性の判断基準日である平成７年３月１５日の当時，半導体素子搭載用基板において，配線を１層の銅箔から形成することは，周知の技術であったものと認められ，当業者であれば，適宜選択し得る設計的事項であるというべきである。
したがって，訂正引用発明１にこれらの周知の技術を適用して配線を１層の銅箔から形成するようにすることは，当業者にとって，容易であるということができる。
（エ）相違点Ｂについて
乙６公報，乙７公報，乙８公報，乙４５公報，乙４６公報（特開平５－２８３４６０号公報），乙５８公報及び乙５９公報には，それぞれ次の記載がある。
ａ乙６公報（平成２年３月３０日発行，発明の名称：フィルムキャリヤ）の記載
「例としてフィルム材にポリイミドを想定し」（２頁右上欄２，３行）
ｂ乙７公報（平成４年２月４日発行，発明の名称：ＴＡＢテープの構造）の記載


「ポリイミド製ベーステープ（絶縁性フィルム）１」（２頁右上欄２，３行）
ｃ乙８公報（平成３年４月１９日発行，発明の名称：半導体装置の製造方法）の記載
「ポリイミド等の電気的絶縁性を有するフィルムから成るベースフィ
ルムで」（２頁左下欄６，７行）
ｄ乙４５公報（平成７年３月３日発行，発明の名称：フィルムキャリヤ及びこのフィルムキャリヤを用いた半導体装置）の記載「２はポリイミド材料等により形成されたフィルム基材」（【００１６】２，３行）
ｅ乙４６公報（平成５年１０月２９日発行，発明の名称：半導体装置）の記載
「絶縁性のベースフィルムであって，ポリイミドフィルム等の耐熱性フィルムで形成している。」（【００２０】１～３行）ｆ乙５８公報（平成４年７月７日発行，発明の名称：半導体装置の製造方法とそれに使用するキャリアテープ）の記載
「ポリイミド膜１ａ上に・・・銅箔を部分エッチングにより配線パタ
ーンに形成」（３頁左下欄１，２行）
ｇ乙５９公報（平成６年１月２１日発行，発明の名称：半導体装置用フィルムキャリア）の記載
「フィルムキャリア１はポリイミド樹脂，ポリエステル樹脂，ガラスエポキシ樹脂などからなる可撓性絶縁フィルム２とこの絶縁フィルム２上にパターン形成された銅箔等の金属導体膜のリード５とを備えている。」（【００１４】４～８行）
これらの記載によれば，前記の本件訂正発明１の進歩性等の判断の基準日当時，半導体素子搭載用基板において，絶縁性支持体がポリイミド（フィルム）で構成されることは，周知の技術であったものと認められ，当業者であれば，適宜選択し得る設計的事項であるというべきである。したがって，訂正引用発明１にこれらの文献の技術を適用することは，当業者にとって，容易であるということができる。
また，本件訂正発明１における開口部の側壁に上記絶縁性支持体が露出している基板とは，開口部にはんだボールが形成される前の状態を意味するものである。訂正引用発明１において，明確な記載はないものの，スルーホールがその形成と同時にアウターリードと接続するためのはんだで埋められるなどとの記載がないから，スルーホール（開口部）の側壁にベース（絶縁性支持体）が露出された状態の基板を考えることができる。本件訂正発明１のこの該当部分は，半導体素子搭載用基板の製造工程におけるある時点での基板の状態をクレーム化したにすぎないものというべきであり，この点についての相違点は，格別な事項ではなく，実質的な相違はない。
（オ）相違点Ｃについて
相違点Ｃは，本件特許権１における引用発明１と本件発明１との相違点と同じであって，前記２（１）ウで述べたところに加え，さらに，後記（カ）の記載と図面とにも照らせば，半導体素子搭載用基板に係る製造分野において，同一基板上に複数組の個別の基板領域を配列して形成し，これを一括して製造する技術は，前記の本件訂正発明１の進歩性等の判断基準日の時点では，同じ製造分野に属する当業者にとって，もはや技術常識に属する周知の技術であったといえる。
したがって，訂正引用発明１に上記周知の技術を適用することは，当業者にとって，容易であるということができる。
（カ）相違点Ｄについて
乙６０公報（特開昭６２－１５０８３４号公報），乙６１公報（特開昭６２－１５０８６８号公報），乙６２公報（特開平１－２８１７３６号公報），乙６３公報（特開平４－１１６９６１号公報）には，それぞれ次の記載及び図面がある。
ａ乙６０公報（昭和６２年７月４日発行，発明の名称：半導体装置樹脂成形方法および樹脂成形装置）の記載及び図面
「このような連続フレームの上に縦方向の２単位のフレームは同図に示されるように共通の一つの樹脂ブロック５により成形封止され，樹脂パッケージ５を得る。」（２頁右下欄４～７行）
「第１図」（４頁右上）スタック型のリードフレームの例を示す平面図（一部樹脂封止した状態）により，半導体素子搭載領域と半導体パッケージ領域の複数個を一括して封止可能なブロックの形成が示されている。
ｂ乙６１公報（昭和６２年７月４日発行，発明の名称：半導体装置用リードフレームとそれを使用する樹脂封止方法）の記載及び図面「共通の樹脂ブロック内に封止されるユニット（素子）の数は２つ又は２つ以上であればいくつでもよい。」（３頁右上欄１１～１３行）
「第１図」（３頁右下）当該発明の一実施例を示すリードフレーム（一部を樹脂形成）の平面図により，半導体素子搭載領域と半導体パッケージ領域の複数個を一括して封止可能なブロックの形成が示されている。
「第５図」（４頁右上）当該発明の他の一実施例を示すリードフレームの平面図により，半導体素子搭載領域と半導体パッケージ領域の複数個を一括して封止可能なブロックの形成が示されている。ｃ乙６２公報（平成元年１１月１３日発行，発明の名称：回路基板ユニットの製造方法）の記載及び図面
「一列複数個毎に接続部への被覆樹脂のポッティングがなされる。・・・一度に一列のうちの５個のＩＣデバイス１０に対して樹脂を噴
出する」（３頁右下欄１３～１９行）
「スプロケット・・・を回転し，次の列の処理を行なう」（４頁左上欄１～３行）
「第２図」（９頁左上）当該発明による回路基板ユニットの製造方法を実施する製造ラインの第１処理工程で作成されたＩＣユニット用のキャリアテープの平面図により，半導体素子搭載領域と半導体パッケージ領域の複数個を一括して封止可能なブロックの形成と同一の樹脂封止列の複数個形成が示されている。
ｄ乙６３公報（平成４年４月１７日発行，発明の名称：半導体ダイオード素子およびその製造方法）の記載及び図面
「直線状に並んだ複数個の半導体チップを列毎に一体封止するようにして行われる。」（３頁右上欄１１～１２行）
「第３図」（４頁右上）当該発明ダイオード素子の組立工程図により，半導体素子搭載領域と半導体パッケージ領域の複数個を一括して封止可能なブロックの形成とこのようなブロックの複数列形成が示されている。
これらの記載と図面とに照らせば，半導体素子搭載用基板に関する製造分野において，前記の本件訂正発明１の進歩性等の判断基準日の時点で，半導体素子搭載領域と半導体パッケージ領域の複数個を一括して封止可能なブロックを形成し，同一のブロックを複数個設けることも，半導体素子搭載用基板を効率よく大量に製造する上で，周知の技術であったということができる。
したがって，訂正引用発明１に上記の周知の技術を適用することは，当業者にとって，容易であるということができる。
（キ）まとめ


よって，本件訂正がされたと仮定しても，本件訂正発明１は，乙４２公報の発明（訂正引用発明１）と周知の技術とに基づいて，当業者が容易に発明をすることができたということができるから，特許法２９条２項により，特許を受けることができないものである。
ウ本件訂正発明２
（ア）乙４２公報の発明の要旨
乙４２公報（昭和６１年８月９日発行，発明の名称：半導体装置）の記載及び図面は，前記イ（ア）のとおりであるから，乙４２公報には，次の発明（以下「訂正引用発明２」という。）が記載されているといえる。
ガラスエポキシ基板により構成されるベース１に，半導体素子３の搭載される領域と，その外側にＳｉ系ゲル９により被覆される領域を有し，ベース１の半導体素子３を搭載する面側のみに，メタライズ層６からなる複数の配線が設けられ，メタライズ層６はコネクタワイヤボンディング部とアウターリード４に接続する端子とを配線の一部とした配線パターンを備え，コネクタワイヤボンディング部はＳｉ系ゲル９により被覆される領域のメタライズ層６の上面に設けられ，アウターリード４に接続する端子は半導体素子３の搭載領域のメタライズ層６の下面に設けられ，アウターリード４に接続する端子の形成される箇所のベース１にこの端子に達するスルーホールが穿設され，スルーホールの半導体素子３を搭載する面側がメタライズ層６で覆われている半導体素子実装用基板。
（イ）訂正引用発明２と本件訂正発明２との対比
訂正引用発明１の「ベース」「メタライズ層」「コネクタワイヤボンディング部」「アウターリードに接続する端子」「スルーホール」がそれぞれ本件訂正発明１の「絶縁性支持体」「配線」「ワイヤボンディング端子」「外部接続端子」「開口部」に相当するから，訂正引用発明２
と本件訂正発明２とは，
半導体素子実装基板部は，半導体素子搭載領域，上記半導体素子搭載領域の外側の樹脂封止用半導体パッケージ領域，及び上記樹脂封止用半導体パッケージ領域に設けられるワイヤボンディング端子と，上記半導体素子搭載領域に設けられる外部接続端子とを含む配
線並びに絶縁性支持体を備え，
上記配線は，上記絶縁性支持体の半導体素子を搭載する面側のみ
にあり，
上記配線は，ワイヤボンディング端子と，外部接続端子とを上記
絶縁性支持体上に形成される配線の一部として備え，
上記外部接続端子は上記配線の上記絶縁性支持体側の面に備えら
れ，
上記ワイヤボンディング端子はその反対側の面に備えられ，上記外部接続端子の形成される箇所の上記絶縁性支持体に，上記外部接続端子に達する開口部が設けられ，上記開口部の半導体素子
を搭載する面側は，上記外部接続端子で覆われている
ことを特徴とする半導体素子実装用基板。
の点で一致し，次の点で相違する。
相違点Ａ
本件訂正発明２では，１層の銅箔から形成された配線を用いているのに対し，訂正引用発明２では，メッキや蒸着などによ
り形成されたメタライズ層を用いている点
相違点Ｂ
本件訂正発明２では，絶縁性支持体がポリイミドフィルムで構成され，絶縁性支持体の開口部の側壁に上記絶縁性支持体が露出しているのに対し，訂正引用発明２では，ベース（絶縁性支持体）がガラスエポキシで構成され，スルーホール（開口部）の側壁にベースが露出しているか否か明記していない点
相違点Ｃ
本件訂正発明２では，複数個の半導体素子実装基板部を備えているのに対し，訂正引用発明２では，その複数個を明記して
いない点
相違点Ｄ
本件訂正発明２では，半導体素子実装基板部間を連結するための連結部，位置合わせマーク部を備えているのに対し，訂正
引用発明２では，これらを備えていない点
相違点Ｅ
本件訂正発明２では，連結部が導電層を有するのに対し，訂
正引用発明２では，これを明記していない点
（ウ）各相違点について
相違点Ａ及び相違点Ｂは，それぞれ本件訂正発明１と訂正引用発明１との相違点Ａ及び相違点Ｂと同じであるから，これに対する判断は，前記イ（ウ）及び（エ）で説示したところと同じである。次に，相違点Ｃについて，複数個の半導体素子実装基板部を備えることは，半導体素子搭載領域と樹脂封止用半導体パッケージ領域とを複数組備え，これらを複数個配列することの一態様であるから，本件訂正発明１と訂正引用発明１との相違点Ｃと同じことになり，これに対する判断は，前記イ（オ）で説示したところと同じである。
また，相違点Ｄは，本件特許権２における引用発明２と本件発明２との相違点Ｂと同じであるから，これに対する判断は，前記２（２）エで説示したところと同じである。
そして，相違点Ｅも，本件特許権２における引用発明２と本件発明２との相違点Ｃと同じであるから，これに対する判断は，前記２（２）オで説示したところと同じである。
（エ）まとめ
よって，本件訂正がされたと仮定しても，本件訂正発明２は，乙４２公報の発明（訂正引用発明２）と周知の技術とに基づいて，当業者が容易に発明をすることができたということができるから，特許法２９条２項により，特許を受けることができないものである。
エ本件訂正発明３
（ア）乙４２公報の発明の要旨
乙４２公報（昭和６１年８月９日発行，発明の名称：半導体装置）の記載及び図面は，前記イ（ア）のとおりであるから，乙４２公報には，次の発明（以下「訂正引用発明３」という。）が記載されているといえる。
ガラスエポキシ基板により構成されるベース１に，半導体素子３の搭載される領域と，その外側にＳｉ系ゲル９により被覆される領域を有し，ベース１の半導体素子３を搭載する面側のみに，メタライズ層６からなる複数の配線が設けられ，メタライズ層６はコネクタワイヤボンディング部とアウターリード４に接続する端子とを配線の一部とした配線パターンを備え，コネクタワイヤボンディング部はＳｉ系ゲル９により被覆される領域のメタライズ層６の上面に設けられ，アウターリード４に接続する端子は半導体素子３の搭載領域のメタライズ層６の下面に設けられ，アウターリード４に接続する端子の形成される箇所のベース１にこの端子に達するスルーホールが穿設され，スルーホールの半導体素子３を搭載する面側がメタライズ層６で覆われている半導体素子搭載用基板。
（イ）訂正引用発明３と本件訂正発明３との対比


訂正引用発明３の「ベース」「メタライズ層」「コネクタワイヤボンディング部」「アウターリードに接続する端子」「スルーホール」がそれぞれ本件訂正発明３の「絶縁性支持体」「配線」「ワイヤボンディング端子」「外部接続端子」「開口部」に相当するから，訂正引用発明３
と本件訂正発明３とは，
絶縁性支持体と，その片面のみに形成される複数の配線とを備え
る半導体素子搭載用基板において，
半導体素子搭載領域と，該半導体素子搭載領域の外側の樹脂封止
用半導体パッケージ領域とを，備え，
上記配線は，上記絶縁性支持体の半導体素子を搭載する面側のみ
にあり，
上記配線は，上記半導体パッケージ領域に形成されるワイヤボンディング端子と，上記半導体素子搭載領域に形成される外部接続端
子及びそれらをつなぐ配線を配線の一部として備え，
上記外部接続端子は上記配線の上記絶縁性支持体側の面に備えら
れ，
上記ワイヤボンディング端子はその反対側の面に備えられ，上記外部接続端子の形成される箇所の上記絶縁性支持体に，上記外部接続端子に達する開口部が設けられ，上記開口部の半導体素子
を搭載する面側は，上記外部接続端子で覆われている
ことを特徴とする半導体素子搭載用基板。
の点で一致し，次の点で相違する。
相違点Ａ
本件訂正発明３では，１層の銅箔から形成された配線を用いているのに対し，訂正引用発明３では，メッキや蒸着などによ
り形成されたメタライズ層を用いている点
相違点Ｂ
本件訂正発明３では，絶縁性支持体がポリイミドフィルムで構成され，絶縁性支持体の開口部の側壁に上記絶縁性支持体が露出しているのに対し，訂正引用発明３では，ベース（絶縁性支持体）がガラスエポキシで構成され，スルーホール（開口部）の側壁にベースが露出しているか否か明記していない点
相違点Ｃ
本件訂正発明３では，半導体素子搭載領域と樹脂封止用半導体パッケージ領域とを複数組備えているのに対し，訂正引用発明３では，これらの領域を複数組備えることを明記していない点
（ウ）各相違点について
相違点Ａ及び相違点Ｂは，それぞれ本件訂正発明１と訂正引用発明１との相違点Ａ及び相違点Ｂと同じであるから，これに対する判断は，前記イ（ウ）及び（エ）で説示したところと同じである。また，相違点Ｃについて，半導体素子搭載領域と樹脂封止用半導体パッケージ領域とを複数組備えることは，半導体素子搭載領域と樹脂封止用半導体パッケージ領域とを複数組備え，これらを複数個配列することの一態様であるから，本件訂正発明１と訂正引用発明１との相違点Ｃと同じことになり，これに対する判断は，前記イ（オ）で説示したところと同じである。
（エ）まとめ
よって，本件各訂正がされたと仮定しても，本件訂正発明３は，乙４２公報の発明（訂正引用発明３）と周知の技術とに基づいて，当業者が容易に発明をすることができたということができるから，特許法２９条２項により，特許を受けることができないものである。（３）（１）及び（２）で述べたところによれば，本件各特許権は，本件各訂正によっても，無効事由が解消されないことになる。
４結論
以上のとおりであるから，原告の請求は，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
阿部正幸裁判長裁判官
平田直人裁判官
柵木澄子裁判官
（被告物件目録及び被告製品構造説明図は省略（閲覧等制限））
表１本件各特許権の成立経過
特願平６－48760号（出願日：平成６年３月１８日)特願平６－273469号（出願日：平成６年１１月８日）特願平７－7683号（出願日：平成７年１月２０日）特願平７－56202号（出願日：平成７年３月１５日）優先権主張
特願平７－524537号（特許3247384号）
出願日：平成７年３月１７日
分割出願
特願2001－237791号（特許3337467号）
出願日：平成７年３月１７日
分割出願
特願2002－137359号（特許3413413号）【本件特許権１】特願2002－137361号（特許3413191号）【本件特許権２】特願2002－137362号（特許3352084号）【本件特許権３】特願2002－137360号（特許3352083号）
出願日：平成７年３月１７日
表２特許3337467号を親とする特許の出願審査状況
１世代２世代３世代   ４世代
出願2004－160856
登録3685203
特開2004－247763
出願2004－160857出願2005－138827出願2002－313069特開2004－247764特開2005－328057１】登録3606275出願2004－160858【本件特許権出願2002－137359特開2003－133479登録3685204
登録3413413特開2004－247765
特開2002－334948出願2004－160859
特開2004－282098
出願2004－160860出願2001-237791
登録3685205登録3337467
特開2004－247766特開2002－110858
出願2002－137360
登録3352083
特開2002－334949
】【本件特許権２
出願2002－137361
登録3413191
特開2002－334950
】【本件特許権３
出願2002－137362
登録3352084
特開2002－334951
乙１公報図面
【図１】
参考図面
【図１】
乙４２公報図面


平成一〇年(ワ)第一六六三二号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成一二年二月二九日
判　　        決
原　　　　　　　告        【Ａ】
右訴訟代理人弁護士   　   茅沼    英幸
被　　　　　　告　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　池谷      　昇
被　　　　　　　告　　　　エンタプライズ株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　      清　　　起一郎
主　　        文
一　被告らは、原告に対し、連帯して、金六〇九万九〇三〇円及びこれに対する平成一〇年八月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告らは、別紙書籍目録記載の書籍の印刷、製本、発売又は頒布をしてはならない。
三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用は、これを三分し、その一を原告の負担とし、その余を被告らの負担とする。
五　この判決の第一項及び第二項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、原告に対し、連帯して、金一二八一万六五二〇円及びこれに対する平成一〇年八月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　主文第二項と同旨
第二　事案の概要
本件は、原告が、「原告は、別紙著作物目録一ないし五記載の著作物（以下「本件著作物一」などどいい、これらをまとめて「本件著作物」という。）の著作権を有するところ、被告らが共同して発行した別紙書籍目録一ないし三記載の書籍（以下「本件書籍一」などといい、これらをまとめて「本件書籍」という。）は、原告の本件著作物についての著作権及び氏名表示権を侵害するものである。」と主張して、被告らに対し、本件書籍の印刷、製本、発売及び頒布の差止め並びに損害賠償を求めている事案である。
一　争いのない事実等（括弧内に証拠を摘示しない事実は当事者間に争いがない。）
１　【Ｄ】（以下「【Ｄ】」という。）は、カイロプラクティックに関する本件著作物の著者である（甲一九ないし二四、弁論の全趣旨）。２　【Ｄ】は、平成四年五月三一日に死亡し、原告が、【Ｄ】のすべての著作物の著作権を相続した（甲一二）。
３(一)　被告【Ｂ】（以下「被告【Ｂ】」という。）は、平成七年ころ、本件書籍一を著し、被告エンタプライズ株式会社（以下「被告エンタプライズ」という）は、同年五月二〇日ころから、右書籍八一六冊を定価一万七〇〇〇円で発行及び販売した。
(二)　被告【Ｂ】は、平成四年ころ、本件書籍二を著し、被告エンタプライズは、同年六月三〇日ころから、右書籍六二二冊を定価一万六〇〇〇円で発行及び販売した。
(三)　被告【Ｂ】は、平成五年ころ、本件書籍三を著し、被告エンタプライズは、同年一一月八日ころから、右書籍八〇〇冊を定価一万七〇〇〇円で発行及び販売した。
二　争点
１　本件書籍の一部が本件著作物の一部を翻訳したものであるかどうか
（原告の主張）
被告【Ｂ】は、本件著作物の一部を原告に無断で翻訳して、本件書籍の一部としたものである。
（被告らの主張）
本件書籍は、被告【Ｂ】の米国留学中のノート、日本帰国後の研究会の資料、その後の自らの臨床経験における成果等を集大成したものであり、原告著作物を翻訳したものではない。
（被告【Ｂ】の主張）
本件著作物には、専門用語及びその説明など、創作性を認められない記述部分が含まれており、これらの部分については、原告の著作権は認められない。本件著作物及び本件書籍は、共にカイロプラクティックのサクロ・オクシピタル・テクニック（以下「ＳＯＴ」という。）に係る科学技術書であるから、その性質上、著作すべき対象、技術、理論が類似することは当然であって、本件書籍に本件著作物と類似している点があるからといって、本件著作物を翻訳したものということはできない。
２　本件書籍の著作販売が【Ｄ】の氏名表示権を侵害するかどうか
（原告の主張）
被告らは、本件書籍の大部分が本件著作物の翻訳であるにもかかわらず、一切その旨を表示せず、被告【Ｂ】の著作物として著作販売したものであり、この行為は、【Ｄ】の著作者人格権としての氏名表示権を侵害するものである。
（被告らの主張）
本件書籍においては、まえがき等において、ＳＯＴが【Ｄ】の創始に係るものであることを述べ、巻末の参考文献に本件著作物を列挙しているのであるから、本件書籍の著作販売が【Ｄ】の氏名表示権を侵害することはない。
３　原告の損害
（原告の主張）
本件著作物については、【Ｄ】とパシフィック・アジア・カイロプラクティック協会との間で、翻訳出版契約が締結されており、右契約においては、本件著作物の翻訳物の販売に関し、本件著作物一ないし三につき六〇米ドル／一冊、本件著作物四につき八米ドル／一冊、本件著作物五につき三〇米ドル／一冊の使用料が定められている。


本件書籍一において本件著作物一ないし三を翻訳した部分の割合は七八・七％、本件書籍二において本件著作物四を翻訳した部分の割合は二五・七％、本件書籍三において本件著作物五を翻訳した部分の割合は七二・九％である。したがって、本件書籍について、原告が通常受けるべき使用料は、それぞれ次のとおりとなり、その合計に通貨レート（一四〇円／一米ドル）を乗じた八〇二万二八八九円が、著作権侵害による原告の損害額である。発行部数　使用料　　　翻訳割合　　　　　小　計本件書籍一　八一六冊　六〇米ドル　七八．七％　三万八五三一米ドル本件書籍二　六二二冊　　八米ドル　二五．七％　　　一二七八米ドル本件書籍三　八〇〇冊　三〇米ドル　七二．九％　一万七四九六米ドル合　計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　五万七三〇五米ドルまた、【Ｄ】の氏名表示権が侵害されたことによる損害額は三〇〇万円であり、これを右の著作権侵害による損害額と合算した（八〇二万二八八九円＋三〇〇万円＝）一一〇二万二八八九円が、原告の損害額の総計である。
（被告らの主張）
原告の主張する使用料は、通常の翻訳出版契約に比して著しく高額であり、これをもって通常受けるべき使用料ということはできない。
（被告【Ｂ】の主張）
本件著作物は、科学技術書であって、専門用語及びその説明に関する部分など、創作性が認められない記述も含まれている。
したがって、本件書籍における翻訳部分の割合もこれら創作性の認められない記述部分を差し引いて考えるべきであり、このようにして原告のいう翻訳割合を計算すると、原告主張の三分の一の割合となる。
また、昀近の為替レートは一〇五円／一米ドル程度である。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　証拠（甲一ないし八、甲一五の一ないし二〇、甲一六の一ないし一〇、甲一七の一ないし一一）及び弁論の全趣旨によると、別紙対照表１ないし12（以下、これらをまとめて「本件対照表」という。）の各左欄記載の本件書籍の部分は、同各右欄記載の本件著作物の部分を翻訳したものであることが認められる（ただし、別紙対照表１ないし６の「SacroOccipitalTechnic」の頁欄の冒頭に記載された数字０ないし２は、それぞれ本件著作物一ないし三を意味する。）。本件対照表の各左欄記載の本件書籍の部分のほとんどは、本件対照表の右欄記載の本件著作物の部分をそのまま直訳したものというほかない。一部には、本件対照表の右欄記載の本件著作物の部分をそのまま直訳したとまでいうことができない部分もあるが、次に例示するとおり、その違いはきわめて少ないから、本件対照表の各左欄記載の本件書籍の部分が、同各右欄記載の本件著作物の部分を翻訳したものであるとの右認定を左右するものではない。
(一)　本件書籍一
(1)　本件著作物三の九七頁二〇行目で「STANDTOHEAD   OFTABLE.PATIENTBRINGSARMS   OVERHEADINTOEXTENDED   POSITION.」と記載されている部分は、本件書籍一の九六頁五行目において「ドクターはテーブルの頭方に立ち、患者は腕を伸ばして頭の上４５度に持っていきます。」と記載されている。(2)　本件著作物三の二五五頁三四行目から三六行目で「BOTHPATIENTANDDOCTORCANINHALE   TOGETHER...WHENINHALATIONIS   INPROCESS,PULLDOWNWARDSLIGHTLYONTOPATIENT'S   CLOSEDFISTAND   HOLDFORFIVE   SECONDS...PATIENTEXHALESANDSO   DOESTHEDOCTOR.」と記載されている部分は、本件書籍一の一四四頁五行目から七行目において「患者とドクターは一緒に息を吸い、息を吸い込んでいるときに、患者の握り拳にのせた手を軽く下方に引き３秒間保持します。患者が息を吐くときは、ドクターも一緒に吐きます。」と記載されている。
(二)　本件書籍二
(1)　本件著作物四の一七頁八行目から九行目で「GRASPSUPINEPATIENT'SINVOLVEDANKLEWITH   ONEHAND,PLACEPALM   OFFREEHAND   INTOPOPLITEALSPACE,THENFLEXLEG   INTOJACK-KNIFEPOSITION.」と記載されている部分は、本件書籍二の一一二頁一〇行目から一一行目において「患者を仰臥位にして問題のある足首を片方の手でつかみ、もう一方の掌を膝窩の空間に入れてから、脚を九〇度以下に屈曲させます。」と記載されている。
(2)　本件著作物四の一五頁二〇行目から二三行目で「PLACELEFTHANDINTOPOSTERIORKNEE   AREATOFORM   AWEDGEWITH   ITSTHUMBSUPPORTING   LATERALKNEE.LIFTFOOTSLIGHTLY   FROMTABLE,JACK-KNIFELEG   TOCLOSEKNEEJOINT,ROTATINGFOOTMEDIAL.」と記載されている部分は、本件書籍二の一二九頁七行目から九行目において「左手を膝の後ろに入れ、くさび形を作って拇指で膝の外側をサポートし、台から足を少し持ち上げ、内側に回転させながら膝の関節を縮めます。」と記載されている（同様に「JACK-KNIFEKNEE」を「くさび形」と表現する部分として、本件著作物四の一五頁九行目から一二行目を翻訳した本件書籍二の一三三頁六行目から九行目がある。）。
２　証拠（甲二ないし四、六、八）及び弁論の全趣旨によると、本件対照表の右欄記載の本件著作物の部分は、単なる用語やデータといったものではなく、ひとまとまりの創作性がある著作部分であると認められるから、著作物性を認めることができるのであり、これに反する被告【Ｂ】の主張は採用できない。３　また、被告【Ｂ】は、本件著作物及び本件書籍は、共にＳＯＴに係る科学技術書であるから、その性質上、著作すべき対象、技術、理論が類似することは当然であるとも主張するが、右１認定のとおり、本件対照表の各左欄記載の本件書籍の部分は、同各右欄記載の本件著作物の部分のほとんど直訳というべきものであるから、共にＳＯＴに係る科学技術書であるから必然的に類似したというようなものでないことは明らかである。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告らは、静岡県に対し、連帯して金四〇五〇万円及びこれに対する平成九年九月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、静岡県島田市の住民である原告らが、被告らが社団法人静岡県ゴルフ場協会（以下「ゴルフ場協会」という。）に対して松林の松くい虫防除事業費として補助金を交付したのは違法であるとして、地方自治法（以下「法」という。）二四二条の二第一項四号に基づき、被告らに対し、静岡県に代位して、損害賠償請求している事案である（なお、原告らは、ゴルフ場協会が静岡県知事に対して補助金の請求を行った平成九年九月一六日（甲二）の翌日を遅延損害金の起算日としているものと解される。）。
一　前提となる事実（証拠摘示のない事実は争いのない事実である。）
１　当事者
（一）　原告らは、静岡県島田市の住民である。
（二）　被告らは、平成九年当時、次の職にあった者であり、後記２の補助金交付決定権限を有していた者である。
（１）　被告Ａ　静岡県知事
（２）　同Ｂ　　静岡県環境部長
（３）　同Ｃ　　静岡県自然保護課長
（４）　同Ｄ　　静岡県副出納長兼出納局長
２　ゴルフ場協会に対する補助金の交付
（一）　静岡県においては、特殊林保護事業費補助金交付要綱（甲五。以下「本件要綱」という。）及び特殊林保護事業実施要領（甲六。以下「本件要領」という。）が作成されていたところ、その概要は次のとおりである。
（本件要綱の概要）
第一　趣旨
知事は、特殊林の保護を図るため、特殊林保護事業を実施するゴルフ場協会に対し、予算の範囲内において、補助金を交付するものとし、その交付に関しては、静岡県補助金等交付規則（昭和三一年静岡県規則第四七号）及びこの要綱の定めるところによる。
第二　定義
この要綱において「特殊林」とは、県民の保健休養の場として利用され、自然景観及び環境の保全上必要な林で、森林法（昭和二六年法律第二四九号）の適用を受けないおおむね二〇ヘクタール以上のものをいう。
第三　補助の対象及び補助率
（１）　特殊林保護事業に要する経費のうち、空中散布、地上散布、立木駆除及び被害予測調査に必要な委託料、薬剤費、資材購入費、機械損料、使用料及び労務費
（２）　補助率（額）
（１）に掲
げる経費の二分の一以内とし、別に定める額を限度とする。
（本件要領の概要）
第一　主旨
本件要綱に基づく、特殊林保護事業の実施については、本件要綱及び静岡県補助金等交付規則（昭和三一年静岡県規則第四七号）によるほかこの要領の定めるところによるものとする。
第二　対象事業等
特殊林保護事業の対象とする事業内容は、次のとおりとする。
（１）　事業の内容
ア　特殊林において森林病害虫等防除法（昭和二五年法律第五三号）に基づく防除事業（以下「県営防除事業」という。）と関連を持ち、関係者が共同して実施する松くい虫防除事業とする。
イ　防除事業は、空中散布、地上散布、立木駆除及び被害予測調査とする。
（２）　対象区域
ア　空中散布にあっては、一団の面積がおおむね二〇ヘクタール以上まとまって存
在する特殊林
イ　地上散布にあっては、面積がおおむね五ヘクタール以上存在する特殊林ウ　立木駆除にあっては被害材積がおおむね一〇立方メートル以上存在する特殊林
（３）　対象事業者
この要領に基づく保護事業の対象は、特殊林の松くい虫防除を共同して行うゴルフ場協会とする。
（４）　対象事業費
特殊林保護事業に要する経費（委託（請負）防除に関わる経費を含む）（二）　静岡県議会は、平成九年二月議会において、ゴルフ場協会が実施する平成九年度の特殊林保護事業に対する補助金の予算を四〇五〇万円と決議した（弁論の全趣旨）。
（三）　ゴルフ場協会は、静岡県知事に対し、平成九年五月一日付けで、右事業に要する費用九六九六万〇二五九円のうち、四〇五〇万円を補助金として交付されたいとの申請を行い（甲二〇）、これを受けて、被告らは、ゴルフ場協会に対し、同月一六日付けで、静岡県補助金等交付規則、本件要綱及び本件要領を遵守することを条件として、四〇五〇万円の補助金を交付する決定をした（甲一）。（四）　ゴルフ場協会は、同月二〇日から同年八月二八日までの間に九八〇三万四六四七円の費用をかけて右事業を実施し、静岡県知事に対し、同年九月一六日付けで四〇五〇万円の補助金を請求し、これを受けて、被告らは、ゴルフ場協会に対し、右補助金を交付した（甲二、二一、弁論の全趣旨）。
３　監査請求
原告らは、平成九年一二月二五日、静岡県監査委員に対し、ゴルフ場協会に対する補助金（以下「本件補助金」という。）の交付は違法であるとして、被告らが静
岡県に四〇五〇万円を損害賠償するよ
う求める監査請求を行ったが、同監査委員は、平成一〇年一月三〇日、これを却下した。
二　争点
１　本件補助金の交付は、法二三二条の二の「公益上必要がある場合」の要件をみたすか。
２　本件補助金の交付は、地方財政法四条一項の「その目的を達成するための必要且つ最少限度」の要件をみたすか。
三　争点に対する当事者の主張の要旨
１　争点１について
（原告らの主張）


（一）　法二三二条の二は、「普通地方公共団体は、その公益上必要がある場合においては、寄付又は補助をすることができる」と規定するところ、ここで「公益上必要がある場合」とは、補助金交付の公益性の程度、弊害の有無、その他の事情を総合して判断されるべきである。また、営利企業に対する補助金の交付は、公益のために採算制を犠牲にしているなどの特別の事情がある場合のほかは認められないというべきである。
（二）　本件補助金の交付について
（１）　本件補助金は、形式的には公益法人であるゴルフ場協会に交付されたものであるが、実質的には営利企業である各ゴルフ場に交付されたものである。したがって、公益のために採算制を犠牲にしているなどの特別の事情がある場合のほかは補助金の交付は許されないというべきであるが、本件においてそのような事情は認められない。
（２）　また、本件補助金は、ゴルフ場の松林の松枯れ防止を目的として交付されたものであるが、ゴルフ場の松林は、各ゴルフ場の営業にとって必要なものにすぎず、本来各ゴルフ場が自己の費用で管理すべきものであるから、本件補助金は、もっぱら各ゴルフ場の利益にしかならないものである。また、ゴルフ場は、ゴルフを嗜む者だけが利用する場所であって、県民一般に広く利用されている場所ではないから、ゴルフ場の松林の松枯れ防止が住民の大多数の利益につながるともいえない。
（３）　かえって、本件補助金の交付には次のような弊害がある。本件補助金の目的とされているゴルフ場の松枯れ防止事業は、松枯れの原因であるとされるマツノザイセンチュウを運ぶとされているマツノマダラカミキリ（いわゆる松くい虫）等を防除するため、農薬スミパインを空中散布または地上散布する方法によってなされている。そして、スミパインは、マツノマダラカミキリが成虫になって外に出てくる期間に幅があることから、散布した殺虫剤の効力を長く保たせるため、農産物に対して使用される場合よりも約一〇〇倍の高い濃度で使用されている。
ところで、スミパインの空中散布及び地上散布は、地域住民及び地域環境に有害な影響をもたらしている。実際、スミパインの散布後には、地域住民から、頭痛、吐き気、腹痛、のどの痛み、目の充血、発疹、下痢等、様々な症状が訴えられており、現に米国では、スミパインと同じと認識してよいフェニトロチオンの使用が制限され、また、カナダでも、スミパインと同じと認識してよいスミチオンの散布範囲、散布回数、散布量等が制限されるに至っている。さらに、環境庁によれば、スミパインと組成が類似しているマラチオンが「内分泌攪乱作用を有すると疑われる化学物質」とされている。
ところが、静岡県においては、こうした地域住民や地域環境に有害な影響をもたらすスミパインが特殊林保護事業として散布され、しかも、右事業では、スミパインの空中散布が年三回以上もなされており、これは、空中散布はマツノマダラカミキリの成虫発生直前または発生初期及び発生最盛期直前の二回とする国の定めた運用基準（甲二三）に違反するものである（なお、ゴルフ場協会は、静岡県の指導の下、航空防除実施基準（乙三）を定めているが、これには空中散布の回数等、必要な事項が規定されていない。）。
本件補助金の交付は、こうしたスミパインによる弊害を助長するものである。（４）　さらに、わが国でゴルフ場の松枯れ対策費用に補助金を交付しているのは静岡県だけである。また、現在の静岡県の危機的な財政事情に照らせば、本件補助金を交付するような余裕はないはずである。
（５）　以上のような事情を総合すれば、本件補助金の交付は、「公益上必要がある場合」の要件をみたしていないというべきである。
（被告らの主張）
（一）　松林は、重要な森林資源であり、木材等林産物の供給をはじめ、防風、飛砂防止、土砂崩壊の防止等の国土の保全・形成等の上で大きな役割を果たしているところ、わが国では、松枯れの原因であるマツノザイセンチュウを運ぶとされているマツノマダラカミキリ（松くい虫）等を防除するため、昭和二五年に森林病害虫等防除法が制定され、昭和五二年に松くい虫防除特別措置法（五年の時限立法）が施行された。そして、松くい虫防除特別措置法は、その後、繰り返し延長され、平成九年に期限が到来した後は、同法の特別伐採駆除等の規定が森林病害虫等防除法
の規定に取り込まれる形で森林病害虫等防
除法が改正された。また、平成九年四月一日には、林野庁が松くい虫被害対策事業実施要領（乙六）を制定した。
（二）　静岡県では、森林病害虫等防除法に基づき、昭和四〇年から地上散布、昭和四九年から空中散布により、松枯れの被害の拡大防止を図ってきたが、昭和五二年に松くい虫の徹底的な防除を意図して松くい虫防除特別措置法が施行されたことを受けて、昭和五三年、松くい虫を広域的に防除するため、特殊林保護事業として要綱を定め、右事業を実施する民法三四条の社団法人であるゴルフ場協会に対して予算の範囲内で補助金を交付することにした。
ところで、ゴルフ場の松林を含む森林は、土地利用に関する法規等により、自然環境の保全及び防災上、もともと存在していた森林を残したものであり、地域の自然景観に寄与しているものである。また、ゴルフ場には優れた自然景観を保持している自然公園に近接するものが多いため、ゴルフ場の森林は、自然公園と一体となった自然景観を形成している。さらに、ゴルフ場の森林の多くは、森林計画の区分で生活環境保全機能及び水源涵養機能が高いとされている森林の周辺に位置し、それらの森林と同等の機能を果たしていると考えられ、環境の保全上重要な森林であるといえる。
また、ゴルフ場は、東海地震等の大規模災害が発生したとき、地域住民の避難場所として重要な施設として期待されており、ゴルフ場の森林は防災上も必要な森林であるといえる。さらに、ゴルフ場は、今日一般に広く利用され、県民の保健休養の場として利用されている。
（三）　以上のような事情を総合すれば、ゴルフ場協会に対する本件補助金の交付は「公益上必要がある場合」の要件をみたしているというべきである。
２　争点２について
（原告らの主張）
空中散布の大規模実施制度化のために昭和五二年に制定された松くい虫防除特別措置法は、松枯れの原因がマツノマダラカミキリにあるとする見解を前提とするものであるが、このような見解に対しては、当初から問題性が指摘されていた。最近の新聞報道では、松枯れの原因は大気汚染にあるとの見解が指摘されており、静岡県議会においても、同様の見解が静岡県側からなされている。実際、五年の時限立法であった松くい虫防除特別措置法が、五年間では松枯れ被害を終息させることができず、その後、何度も延長されたことも、松枯れと松くい虫との間に因果関係が
ないことを裏付ける事
情といえる。


このように、松枯れと松くい虫との間に因果関係があるかどうか明確でないにもかかわらず、静岡県は、ゴルフ場協会に対し、昭和五三年から、特殊林保護事業の目的の達成度や補助金の額の妥当性を検討することもなく、いわば慣習的に、同事業の四〇パーセント程度の補助金を交付し続けてきた。そして、その交付金額は、平成四年から平成九年までの間に、合計で二億二三〇〇万円にも及んでいる。これは、最近の地方財政の危機的状況、松くい虫防除に使用される農薬の有毒性、ゴルフ場の松林は本来各ゴルフ場が自ら管理すべきものであること等も考慮すると、「地方公共団体の経費は、その目的を達成するための必要且つ最少の限度をこえて、これを支出してはならない。」とする地方財政法四条一項に違反するというべきである。
（被告らの主張）
地方財政法四条一項の「必要且つ最少の限度」にあたるか否かは、広く社会的、政策的ないし経済的見地から総合的に判断されるべきであるところ、確かに、昭和五六年当時に約一三万立方メートルにまで達していた静岡県における松くい虫による松枯れの被害量は、防除作業の実施もあって、平成八年には一万五〇〇〇立方メートルに減少した。しかしながら、全国の被害量はなお高い水準にあって、被害が再び激化する可能性もあるうえ、前述した松くい虫防除に関する立法経過等に照らすと、松くい虫防除の必要性は現在まで継続して認められているものである。さらに、本件補助金の交付は、毎年予算編成の作業の中で特殊林保護事業の必要性が検討され、静岡県議会の承認を得て行われてきたものであること、本件補助金は特殊林保護事業に要する経費の二分の一以内でなされるものであること、実際、本件において問題とされている補助金は経費の四〇パーセント程度にとどまっていること等の事情を総合すれば、本件補助金の交付は、社会的、政策的ないし経済的見地から総合的に判断して、目的を達成するために必要且つ最少限度を超えていないというべきである。
第三　争点に対する判断
一　証拠（乙六、七、九、一〇、一五、－六、証人Ｅ）と弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
１　わが国では、松枯れの原因としてマツノマダラカミキリ（松くい虫）が運ぶマツノザイセンチュウが考えられており、この考え方に基づき、昭和二五年、松くい虫等を早期に、かつ、徹底的に駆除し、さらにそのまん延を防止して森林の保全を図るべく、森林病害虫等防除法（昭和二五年法律第五三号）が制定された。
当時の松枯れの被害量は全国で九九万立方メートルであり、その後、一旦減少したが、昭和四〇年代後半から被害が拡大し始めたため、昭和五二年、松くい虫防除特別措置法（昭和五二年法律第一八号）が制定され、その後、昭和五七年、昭和六二年及び平成四年に同法は改正・延長されて、松枯れ被害の終息に向けた各種対策が講じられてきた。その結果、昭和五四年度には全国で二四三万立方メートルにまで達した松枯れの被害量が、平成七年度にはその約四〇パーセントの一〇一万立方メートルまで減少したとされている。
しかしながら、全国的には被害量がなお高い水準で推移していることや、気象要因等により被害が再び激化する可能性もあること等から、平成九年四月、森林病害虫等防除法が、松くい虫防除特別措置法の特別伐採駆除等の規定を取り込む形で改正・施行され、現在もなお、松くい虫等の駆除による森林の保全が図られている。また、林野庁長官は、松くい虫被害対策事業実施要領を制定し、同月一日付けで、これを都道府県知事に通知している。
２　静岡県では、森林病害虫等防除法に基づき、昭和四〇年から地上散布、昭和四九年から空中散布をそれぞれ行って森林の保全を図ってきたが、前記認定のとおり、昭和五二年に松くい虫防除特別措置法が施行されたこと等を受け、昭和五三年、右法律の対象外である森林、すなわち、本件要綱に定める特殊林（具体的にはゴルフ場の松林等）についても薬剤による防除を行って松くい虫を広域的に駆除するため、右特殊林の保護事業について補助金を交付することとし、昭和五五年以降は同事業を実施する民法三四条の定める社団法人であるゴルフ場協会に対して補助金を交付してきた（なお、昭和五三年及び五四年の補助金の交付の相手方は、本件全証拠によっても明らかではない。）。その結果、昭和五六年に約一三万立方メートルにまで達していた静岡県の松枯れの被害量は、平成九年にはその約八パーセントである一万立方メートルに減少したとされている。
しかしながら、静岡県では、前記認定の平成九年四月に森林病害虫等防除法が改正されたところと同様の理由に基づき、平成九年以降も、特殊林保護事業について補助金を交付している。


二１　以上の認定事実を前提として本件補助金の交付の違法性について検討する。本件補助金は、ゴルフ場の松林等の保護を図るために交付されているものであるところ、その管理は、本来、各ゴルフ場が自らの責任で行うべきものであるから、本件補助金が各ゴルフ場の利益となっていることは否定できない。しかしながら、前記認定の松くい虫防除に対する一連のわが国の法令等の整備を中心とした諸施策に鑑みれば、松くい虫防除の必要性が全国規模において、しかも継続して認められてきたことが明らかであり、また、わが国においては、松林は、重要な森林資源であると同時に木材等林産物の供給をはじめ、防風、飛砂防止、土砂崩壊の防止等の国土の保全、形成等の上で大きな役割を果たしていることから、一般にその保護そのものに公益性があると認められてきたうえ、松くい虫の駆除は、広域的かつ徹底的になされることによって一層の効果が上がると考えられること（弁論の全趣旨）、ゴルフ場の松林の多くは森林計画の区分で生活環境保全機能及び水源涵養機能が高いとされている森林の周辺に位置し、それらの森林と同様の機能を果たし、自然景観や環境の保全に一定の役割を果たしていると考えられるほか、ゴルフ場は一部ではあるが県民の保健休養の場としても利用されているといえること（証人Ｅ、弁論の全趣旨）等の事情を総合すれば、ゴルフ場の松林等を保護するためになされる本件補助金の交付は、地方公共団体のなす財政的援助として、その支出の目的及び効果からみて、客観的に公益上必要であるものと認められ、法二三二条の二の「公益上必要がある場合」の要件をみたしているというべきである。また、本件補助金の交付は、昭和五三年から行われているものであるが、前記認定のとおり、その間、継続的に松くい虫防除対策の必要性が認められているうえ、本件補助金は特殊林保護事業に要する経費の二分の一以内でなされるものにすぎないこと、右経費の必要性及び相当性についても、静岡県の職員等がゴルフ場協会から提出される事業計画書（甲二〇（平成九年度分））等を見て確認していること（証人Ｅ）、毎年予算編成の中で事業の必要性が検討され、県議会の承認を得て行われてきたこと（弁論の全趣旨）等の事情を総合すれば、本件補助金の交付は、地方財政法四条一項の「その目的を達成するための必要且つ最少限度」の要件をみたしているというべきである（なお、原告らは、静岡県は、昭和五三年から、特殊林保護事業の目的の達成度
や補助金の額の妥当性等を検討することなく、慣習的に多額の補助金を交付してきたと主張するが、右主張は、前記認定事実に照らし、採用できない。）。２　これに対し、原告らは、特殊林保護事業で行われるスミパインの散布は、地域住民及び地域環境に有害な影響をもたらすものであり、また、同事業の空中散布は国の定めた運用基準に違反しているところ、本件補助金の交付はこのような弊害を助長するものであるから違法であると主張する。
確かに、スミパインの散布が地域住民及び地域環境に有害な影響をもたらすといわれていること（甲七ないし一九、二七、三一ないし三三、三九、四一ないし四三、四五ないし四七、弁論の全趣旨）、森林病害虫等防除法七条の二第二項の規定する特別防除（森林病害虫等を駆除し、又はそのまん延を防止するため航空機を利用して行う薬剤による防除）の実施に関する運用基準（甲二三）では、空中散布はマツノマダラカミキリの成虫発生直前または発生初期及び発生最盛期直前の二回とするとされているところ、ゴルフ場協会が平成九年度に実施した特殊林保護事業では三回の空中散布が行われたこと（甲二一）は、原告らの指摘するとおりである。しかしながら、特殊林保護事業においても、航空防除実施基準（乙三）が定められるなど、地域住民及び地域環境に対する影響を考慮して一定の配慮がなされており、また、特別防除の実施に関する運用基準を上回った空中散布を行ったからといって、直ちに本件補助金の交付が違法となるということもできない（なお、三回の空中散布が松くい虫防除対策に一層の効果をあげるとする見解も存するが（乙一七）、地域住民及び地域環境に対する影響を考慮すれば、空中散布の回数はより少ない方が望ましいともいえる。しかし、これについては、最終的には、空中散布による松くい虫防除の必要性の程度や地域住民及び地域環境に対する影響の程度等の事情を総合的に斟酌して総合判断されるべきものである。）。また、原告らは、静岡県以外にゴルフ場の松枯れ対策に補助金を支出している都道府県は存在しないことをもって本件補助金の交付が違法であると主張し、証拠（甲三六）と弁論の全趣旨によれば、右事実が認められるが、補助金の交付は、各普通地方公共団体の判断に委ねられているものであるから（法二三二条の二）、右事情をもって本件補助金の交付が直ちに違法であるということはできない。
その他、原告らの主張に即して検討しても、本件補助金の交付が違法であると認めうる特段の事情は認められない。
三　以上によれば、原告らの請求はいずれも理由がないから、主文のとおり判決する。
静岡地方裁判所民事第二部
裁判長裁判官　田中由子
裁判官　今村和彦
裁判官　村主隆行


主文
１　原判決中，主文第２項及び第３項を取り消す。
２　上記取消部分に係る被控訴人らの請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要（略語等は，原則として，原判決に従う。）１　本件は，「α整備事業」（本件事業）に関して群馬県が支出した用地取得費及び取得事務費相当額を群馬県勢多郡新里村が分割して群馬県に支払う内容の群馬県・新里村間の合意がされ，これに基づいて既に一部が新里村から群馬県に支払われ，今後も群馬県への支払が予定されていること（既払分，未払分を合わせて，「本件公金支出」）につき，新里村の住民である被控訴人らが，本件公金支出は地方財政法２７条２項又は２８条の２に反し違法であると主張して，①新里村の執行機関である控訴人新里村長に対し，未払分（平成１５年度から平成２４年度までの支出分）につき，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，新里村から群馬県への支出の差止めを求め，②新里村長又は村長職務代行者として支出命令をした控訴人Ａ個人に対し，既払分（平成１１年度から平成１４年度までの支出分）につき，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，新里村に代位して，不法行為又は債務不履行に基づき，２億８５１２万４０００円の損害賠償及びこれに対する各支出日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた住民訴訟事件である。
被控訴人らの控訴人Ａに対する訴えにつき，控訴人新里村長が同Ａに補助参加した。２　原審は，控訴人Ａに対する訴えのうち，平成１１年度分の２億円の支出についての損害賠償請求部分は，地方自治法２４２条２項所定の監査請求を経ていないとして却下し，本件公金支出のうちその余の部分については，地方財政法２７条２項に反し違法であると判断して，控訴人らに対する請求をいずれも認容した。３　被控訴人らは，当審において，本件公金支出が地方財政法２７条２項に違反する旨の主張を撤回した。当裁判所は，原審と異なり，本件公金支出は適法であり，原審で認容された請求部分は，いずれも棄却すべきものと判断した。
４　争いのない事実等は，原判決の事実及び理由の「第２　事案の概要」１（原判決３頁２３行目から６頁初行まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
５　争点
本件公金支出は，地方財政法２８条の２に違反するか。
６　争点についての当事者の主張
（１）控訴人らの主張
ア　本件公金支出は，新里村から群馬県への自発的な寄附であり，都道府県と市町村は，前者が後者よりも広域的な団体であるという違いはあるが，それぞれが地方公共団体として独立した存在であることはいうまでもなく，具体的な事情に応じて，お互いに寄附又は補助をすることができる（地方自治法２３２条の２）のは当然である。地方財政法２８条の２は，「地方公共団体は，法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務について，他の地方公共団体に対し，当該事務の処理に要する経費の負担を転嫁し，その他地方公共団体相互の間における経費の負担区分をみだすようなことをしてはならない」と定めるところ，「法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務」とは，個々の法律又は政令で負担区分が定められているものを指すのであり，本件事業についてはその経費の負担区分を定める特定の法律又は政令が存しない以上，地方財政法２８条の２は適用されない。地方財政法９条本文は，地方公共団体の事務を行うために要する経費については，当該地方公共団体が全額これを負担する旨を定め，同法１０条から１０条の４までの国の経費負担についての規定の根拠となる９条ただし書の前提として抽象的な一般論を述べているにすぎず，同法２８条の２の「法令の規定」には該当しない。イ　地方財政法９条本文が，同法２８条の２の「法令の規定」に当たり，本件公金支出に同条の適用があるとしても，本件事業は，就業の場や事業活動の場あるいは集客機能を利用した地域の活性化という観点からみれば，新里村における事務であるということもできるし，本件公金支出自体が寄附の相手方である群馬県をして自らの望む施策を実施させるための事務であるということができるから，本件公金支出は，同法９条本文に照らしても何ら問題はない。ウ　本件公金支出のような市町村から都道府県への自発的な寄附が地方財政法２８条の２にいう「地方公共団体相互の間における経費の負担区分をみだすようなこと」に該当するのは，①それが個別の法令に定める負担区分を否定する結果となる場合，②国庫補助金や地方交付税等と二重取りになるなど，相手方に不当な利益をもたらす場合，③寄附を行う地方公共団体の弱みにつけ込んだものである場合等である。これを本件についてみると，本件公金支出は，本件事業に要する経費のうち用地取得費及び取得事務費相当額から群馬県が地域総合整備事業債を充当することにより同県に対する地方交付税の基準財政需要額に算入される金額を減じた額（新里村が直接用地を取得する場合の経費よりも少ない額）についてされるものであり，この寄附の対象となる経費以外の経費及びそれが完成した後の維持管理費に関する新里村の支出は一切予定されておらず，上記のいずれの場合にも該当せず，他にこれを不当とする特段の事由も見当たらないから，「地方公共団体相互の間における経費の負担区分をみだすようなこと」に該当しない。
本件公金支出を呼び水として，群馬県に本件事業を行わせることは，新里村にとって昀も効率的な生活基盤と産業基盤の整備の方策であり，昭和６２年以来の念願である大型施設の誘致を実現するために，同村が自発的かつ任意に意思決定をしたものであるから，それが同村と群馬県との経費の負担区分を乱すようなことになる懸念は全くないのである。
（２）被控訴人らの主張
ア　地方財政法９条本文の規定は，控訴人が主張するように抽象的な一般論を述べているにすぎないものではなく，地方自治体の経費負担の根拠条文であり，同法２８条の２にいう「法令の規定」に当たる。本件事業は，群馬県が主体であるから，地方財政法９条本文により，その事務を行うために要する経費は当該地方公共団体である群馬県自身が負担する必要があり，そのうち用地取得費及び取得事務費を新里村に負担させるというのは，負担転嫁であって，同法２８条の２に反する。


イ　都道府県の行う事業の経費を市町村に負担させることが許されるのは，地方財政法２７条で定める場合（土木その他の建設事業（高等学校の施設の建設事業を除く。）でその区域内の市町村を利するもの）のみであり，これ以外の場合は，市町村に経費を負担させることは許されず，都道府県をして自らの望む施策を実施させようと誘導するための市町村から都道府県への寄附金というような形の経費負担も否定されているというべきである。ウ　以下のとおり，本件公金支出は，地方財政法２８条の２にいう「地方公共団体相互の間における経費の負担区分をみだすようなこと」に該当する。
本件公金支出は，純粋に自発的な寄附からはほど遠く，明確な義務的支出の性格を持っていることは否定できない。また，本件事業は，新里村の住民に利益をもたらすという保証は全くないが，群馬県は，その事業計画地に存在した産業廃棄物処分場に移転のための代替地を提供することにより，これを経営していた業者が県知事に対して起こしていた訴訟を取り下げさせることを意図してこれを計画し，新里村幹部職員らは，彼らが所有する土地を事業用地又は代替
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地として群馬県に売却又は賃貸することにより利益を得ることを目的としており，一部の者，しかも政策決定当事者の利益を図るという点において動機に不正がある。
加えて，本件事業は，産業廃棄物が埋設されている現場であり，これを「里山として豊かな自然が残されている地域」として事業の対象地とすること自体が許されないし，本件公金支出の原資はふるさと創生基金であるところ，「本村の多様な歴史，文化，伝統，産業等を活かし，独創的な，個性的なふるさとを創生するため」という同基金の設置目的に照らすと，新里村の独自の事業としてではなく群馬県の事業への支出として同基金を利用することは許されない。
第３　当裁判所の判断
１　地方財政法２８条の２は，「地方公共団体は，法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務について，他の公共団体に対し，当該事務の処理に要する経費の負担を転嫁し，その他地方公共団体相互の間における経費の負担区分をみだすようなことをしてはならない。」と定めるところ，本件事業については，経費の負担区分を明示した個別の法令は存しないため，そもそも同条が適用されるのかが問題となる。地方財政法９条本文は，「地方公共団体の事務を行うために要する経費については，当該地方公共団体が全額これを負担する」旨を一般的に定めているところ，同法２８条の２にいう「法令の規定に基づき経費の負担区分が定められている事務」とは，個別の法令により負担区分が明示されている具体的に特定された事務のみに限ると解すべき合理的理由はなく，同法９条本文で当該地方公共団体が経費を全額負担すべき旨が定められている地方公共団体の事務全般をも含むと解するのが相当である。同法９条本文は，抽象的な一般論を述べているにすぎず，２８条の２の「法令の規定」には該当しないとの控訴人らの主張は，採用することができない。よって，群馬県が事業主体となっている本件事業は，群馬県の事務として，地方財政法９条本文で群馬県が経費を全額負担すべき旨が定められており，地方財政法２８条の２の規制の対象となるというべきである。２　本件公金支出は，新里村が群馬県の事務の経費の一部を負担することになり，地方財政法９条本文で定められた経費負担とは異なる負担となっているので，これが地方財政法２８条の２で禁じられている「地方公共団体相互の間における経費の負担区分をみだすようなこと」に該当するかが問題となる。控訴人らは，本件事業に関して新里村が群馬県に寄附をすることが新里村自身の事務であるから，本件公金支出は新里村の事務を行うために要する経費として，地方財政法９条本文によっても当然に新里村が負担すべき経費となる旨の主張をするが，同主張は採用することができない。
地方財政法２８条の２は，任意の寄附をすることについても規制の対象とするものと解されるが，「負担区分をみだすようなこと」という評価的要素を有する文言が用いられていることに照らしても，法令の規定と異なる地方公共団体が経費を負担する結果となる行為すべてを一律に禁じるものではなく，法令の規定と異なる地方公共団体が経費を負担する結果となるような行為は，原則として負担区分を乱すものとして禁じるが，実質的にみて地方財政の健全性を害するおそれのないものは例外的に許容していると解するのが相当である。そこで本件をみるに，①本件事業は，地方財政法９条本文以外の個別の法令により経費の負担区分が明示されている事務ではないこと，②本件公金支出は，新里村が自発的かつ任意に群馬県に対して行う寄附であること（新里村と群馬県の合意により，新里村が分割支払を行うべき法的義務を負ったことは，当該合意が新里村の任意による以上，支払の任意性を否定すべき事情とはならない。）（争いのない事実等，乙２０），③新里村が本件公金支出をすることになったのは，本件事業の計画当初は，同村が事業用地を取得した上で，財産の交換譲与無償貸付等に関する条例４条１号に基づいて群馬県に無償で貸すことを群馬県との間で合意していたが，その後，群馬県が事業用地の取得を行えば土地の売主の税金の負担を軽減できるため，群馬県が費用を支出して事業用地を取得し，その費用の一部を同村が同県に支払うという方法をとることになったという経緯によるのであり（争いのない事実等，乙７，２０），新里村は土地の取得に関する費用以外の本件事業の経費は負担しないこと，④本件公金支出は，用地取得費及び取得事務費相当額から，用地取得に要した経費に地域総合整備事業債を充当することによって群馬県が国から交付を受けることとなる地方交付税交付金の算定の基礎となる基準財政需要額に算入される金額を減じた額としており，群馬県が不当に地方交付税の交付を受けることにはつながらないこと（甲５），⑤昆虫観察館という事業の内容に照らし，群馬県のうち新里村が本件事業の事業地として選択されたことが不合理であるというべき事情は見当たらず，事業用地取得費を新里村が負担することが，同事業の適正な遂行に悪影響を及ぼすおそれを具体的に想定しがたいことを総合すると，新里村による本件公金支出は，地方財政法９条本文に定める経費の負担区分とは異なる経費負担ではあるものの，実質的に見て地方財政の健全性を害するおそれがなく，同法２８条の２に違反しないというべきである。本件公金支出が地方財政法２８条の２に違反するとの主張の根拠として被控訴人らが挙げる事情は，いずれも群馬県及び新里村の相互間の財政秩序に関わる事情とはいえず，上記判断を左右しない。３　よって，本件公金支出のうち平成１２年度以降の支出分（未払分，既払分を含む。）は，地方財政法２８条の２に違反するものではなく，他に本件公金支出を違法とすべき事情は認められないから，被控訴人らの請求はいずれも理由がない。


主文
１　被告は，原告らに対し，金５３９万６３００円及びこれに対する平成１３年１１月９日から完済に至るまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その９を原告らの負担とし，その１を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告らに対し，別紙物件目録４ないし６記載の各建物を収去し，別紙物件目録３記載の土地を明け渡せ。
２　被告は，原告らに対し，別紙物件目録１及び２記載の土地を引き渡せ。３　主文１項同旨（遅延損害金起算日は平成１３年１０月１１日付け準備書面送達日の翌日）。
４　訴訟費用の被告負担。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　原告らと被告間の別紙物件目録１ないし３記載の土地（以下「本件土地」という。）に関する賃貸借契約について，本件土地の公租公課を被告が負担する約定が存在するところ，原告らは，被告がこれに違反したため，契約を解除したと主張して，本件土地上の被告所有の同目録４ないし６記載の建物の収去及び本件土地の明渡し，並びに被告の負担すべき公租公課の支払いを請求している。他方被告は，本件土地の所有者は原告Ａだけであり，その余の原告らは所有権を有していない。また，被告には債務不履行はない。あるとしても信頼関係が破壊されたとはいえない特段の事情が存在する等と主張して契約解除の効力を争っている。２　証拠上明らかな事実（争いのない事実を含む。）
(1)　被告を申立人，被告の弟である訴外亡Ｄ（平成７年１１月１４日死亡。）及び訴外Ｅを相手方とするＦ簡易裁判所昭和５６年（イ）第５号事件について，昭和５６年５月２０日，要旨以下のとおりの和解（以下「本件和解」という。）が成立した（甲４）。
①　被告は，Ｄが本件土地の真正な登記名義人であることを確認する。②　Ｄと被告は，本件土地について，期間を昭和５６年５月２１日より３０年間，賃料については，被告が本件土地の対価として第三者に支払った約１０００万円をもってこれに充当することとし，特約としてＤは前記契約期間中に賃料不払を理由に賃貸借契約を解除できないこと等を内容とする賃貸借契約が締結されたことを確認する（以下「本件賃貸借契約」という。）。
③　被告及びＥは，前記契約期間中，本件土地に対する一切の公租公課を負担する（以下「本件負担合意」という。）。
④　被告及びＥは，前記③に違反して，その支払いを２年以上怠ったときは，別紙物件目録記載４の建物を含む本件土地上の建物（和解成立後増改築及び新築されたものを含む）を収去し，本件土地を明け渡さなければならない。⑤　Ｄは，被告及びＥが料亭の営業（名称，業種が変更されても類似した営業を含む）を継続する場合には，本件賃貸借契約を更新することを合意する。(2)　Ｄには，相続人として，妻原告Ｂ，子原告Ｃ及び原告Ａ（以下順次「原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ａ」という。）がいる。
(3)　Ｄは，浦和（現さいたま）地方法務局所属公証人Ｇ作成の昭和６１年第１９１６号遺言公正証書をもって，昭和６１年１２月２５日，原告Ａに本件土地を「相続させる」旨遺言した（乙１。以下「本件遺言」という。）ところ，相続人である原告らは，平成８年８月８日，本件土地を含むＤの遺産について協議し，本件土地については，原告Ｂが１００分の７４，原告Ｃ及び原告Ａがいずれも１００分の１３の各共有持分を取得する旨合意（甲６。以下「本件遺産分割」という。）した。(4)　本件土地に関するＤ死亡後の公租公課（以下「本件納税」という。）は，次の
とおりである
平成７年度３期及び４期分　　５６万円
平成８年度分　　　　　　　　１０１万７９００円
平成９年度分　　　　　　　　１０６万１８００円
平成１０年度分　　　　　　　１１０万４５００円
平成１１年度分　　　　　　　１１３万２２００円
平成１２年度分　　　　　　　４１万５３００円
平成１３年度分　　　　　　　１０万４６００円
以上合計５３９万６３００円
Ｄの死亡するまで，本件土地を含むＤ名義の不動産の公租公課の支払いは，Ｄに納税通知書が送付される都度，被告が納税していたが，Ｄ死亡後，被告は本件納税を実行しておらず，原告らにおいて支払いをした（なお，被告は原告らに対して，本件納税分を支払う用意があるとし，支払義務自体は争っていない。）。(5)　原告らは被告に対し，平成１１年１１月１１日付け（同月１２日被告到達）の書面をもって，被告が本件負担合意に違反して，平成７年１１月以降の公租公課の支払いをしていないことを理由に本件賃貸借契約を解除する旨意思表示をした（以下「本件解除」という。甲５の１，２）。
３　争点と当事者の主張
(1)　第１の争点は，原告Ａ以外の原告らが本件土地の所有者であるか否か，すなわち，同原告らの所有権は，本件遺産分割に基づくものであるところ，その内容は本件遺言に反するものであることから，本件遺産分割が有効か否か問題となる。
（被告）


特定の遺産を特定の相続人に「相続させる」旨の遺言があった場合には，特段の事情のない限り，当該遺産を当該相続人に単独で相続させる遺産分割の方法が指定されたものであり，なんらの行為を要せず当該遺産の所有権は当該相続人に移転（承継）される（最判平成３年４月１９日第２小法廷）から，かかる遺言に他の相続人も拘束され，相続人間でこれに反する遺産分割を行う余地はない。したがって、本件遺言に反した本件遺産分割は無効であり，原告Ａ以外の原告らは本件土地の所有権を取得しない。
（原告ら）
本件遺言が遺産分割方法の指定であるとしても，指定を受けた相続人が，自らの意思で，その遺産に関する権利を放棄することは可能であり，被告引用の判例も，その趣旨まで否定するものではない。遺贈の放棄（民法９８６条）に準じて，当該相続人は，遺言の利益を放棄できると解すべきである。したがって、本件では，原告Ａは，本件遺言の内容を理解したうえで，その利益を放棄し，かつその余の原告らと本件土地の取得関係につき協議をしたものであるから，本件遺産分割は有効である。
(2)　第２の争点は，被告に本件負担合意に反する債務不履行の事実が存在するか否かである。
（原告ら）
①　原告らは，平成８年４月にＦ市から「滞納市税の納付について」との督促状を受領して始めて，平成７年度３期分以降の滞納の事実を知り，直ちに滞納分を支払った。その後，原告らは被告に対し，公租公課の支払いを原告らが負担するのは不合理であると考え，その負担を度々請求したが，被告は，本件土地の取得経緯を縷々説明するなどして，これを拒否した。原告らが，本件和解の存在を知ったのは，本件訴訟提起の直前である。
②　後記被告主張②は争う。被告は，Ｄの生前，長期間にわたって公租公課を負担履行してきたのであるから（当事者間に争いがない。），その納付時期や納付額のみならず，相続人である原告らが納税通知書を所持していることを容易に知り得たはずである。しかし，原告らは被告から納税通知書を徴求されたことはない。被告は頑なに公租公課の支払いを拒絶していたのであり，納税通知書の被告への交付は不要である。
（被告）
①　原告らが本件納税につき，支払いを求めたことは否認する。被告は，Ｄの死後本件訴訟に至るまで，原告らからその支払いを求められたことは一切ない。本件解除が有効であるためには，相当の期間を定めた催告が必要である。被告は予め履行を拒絶していないが，仮にそうだとしても催告が必要である。特に本件賃貸借契約は，全期間の賃料は既に支払済みとされている等の事情があり，本件負担合意は，被告にとって，賃料に比してはるかに軽微な付随的義務にすぎないから，通常の賃料不払いと対比して，原告らにはより厳格な催告手続が加重されるというべきである。
②　Ｄは，生前納税通知書を被告に交付して，被告が納税していた経緯があり，Ｄ死亡後も同じ態様で被告に納税を求める必要があるが，原告らの納税通知書の持参という債権者の協力がない以上，被告が本件納税をしなかったからといって履行遅滞には陥らない。もとより被告から原告らに対して，納税通知書の提示を催告する義務は発生しない。
③　被告は，原告らに対して，本件解除通告を受けて，本件納税を行う用意がある旨平成１１年１１月２６日付け書面（同月２９日原告ら代理人到達）をもって返答するとともに，本件納税につき，金額や送金方法を照会した（乙２の１，２）が，これは弁済の提供に該当する。
(3)　第３の争点は，仮に被告に債務不履行があるとして，信頼関係が破壊されているか否かである。
（被告）
①　原告らは，Ｄ死亡後，被告に無断で本件土地の売却を画策していた。すなわち，被告は，平成８年秋ころ，不動産会社から本件土地が売りに出されていることを知った。また平成９年２月には，原告らは別の不動産会社に，被告所有部分を含む本件土地一帯の利用方法につき意見を求めている（乙５）。そして，平成１１年９月，被告は，原告Ｃの夫のＣ’から，本件土地を６０００万円で売却したい旨の申し入れを受けた。これに対して，被告は，訴外Ｈ（株式会社Ｈの代表者。）に相談の上，本件土地の一部を売却する提案をした（乙６）ところ，原告らから突然本件解除の通告を受け，Ｈも同趣旨の通告（甲１３の１）を受けたものである。②　後記原告ら①ないし④の主張は否認ないし争う。
被告は，昭和３５年１０月に料亭Iを開業し，Ｄは帳場見習いをしていたが，被告はＤを料亭の跡継ぎにしようと考えていた。本件土地はＤ（ひいては原告ら）にとって利益をもたらさないものであるが，それは被告の期待に反してＤが後継者にならなかった結果であり，やむを得ないことである。本件土地を含めＤの所有する不動産の公租公課を被告が負担してきたことは，当然原告らも承知のはずである。平成７年度２期分には，１０００円の滞納金があり（甲１７，１８），これは２期分の本税の納期限を徒過したことを示しているが，被告がかかる延滞金を支払わないということはありえない。被告は平成７年度の納税通知書を受領していないのであるから，被告以外の何者かによって滞納されたものである。また被告は，平成１１年秋ころ，旧建物を壊して新たに料亭を新築したものであり，被告は料亭の営業を現在も継続している。上記建物は，本件土地上に及んではいない。
（原告ら）
①　本件土地につき，Ｄには何ら収益がなく，これを承継した原告らにも収益がなく，公租公課のみの負担を強いられるのは不合理である。②　原告らは，相続に関して本件土地を借地ではなく，自用地として申告したことから，余分な相続税（借地として申告すれば税額は半分以下であった。）を支払った（甲７）。原告らは，本件和解の存在を知らされておらず，被告が本件土地を使用していることは知っていたが，その権利関係や公租公課等支払状況について知らされていなかった。


③　被告は，Ｄから平成７年度の納税通知書を受領して，同年度１期及び２期分を支払ったと推察される。被告は，納税通知書がないから納付を怠ったのではなく，Ｄの死亡を契機に，原告らとの折り合いが良くないことや原告らが本件和解の存在を知らないことを奇貨として，故意に不払いに及んだものである。④　被告は，すでに予約等の場合に開店しているのみで恒常的に店舗を開店して営業を行ってはいない。被告は，平成１１年秋ころ，本件土地の隣接被告所有地に共同住宅を建築したが，その際に本件土地の一部をその住宅敷地の一部としたほか，駐車場敷地に変更した。被告は，これら工事につき原告らの申し入れを無視して工事を続行した。かかる行為は，料亭として本件土地を使用するという本件和解の趣旨に違反する行為である。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件遺産分割の効力）について
(1)　特定の不動産を特定の相続人に「相続させる」旨の遺言がなされた場合には，当該遺言において相続による承継を当該相続人の受諾の意思表示にかからせたなどの特段の事情のない限り，何らの行為を要せずして，被相続人の死亡の時（遺言の効力の生じた時）に直ちに当該不動産は当該相続人に相続により承継される。そのような遺言がなされた場合の遺産分割の協議又は審判においては、当該遺産の承継を参酌して残余の遺産の分割がされることはいうまでもないとしても、当該遺産については、上記の協議又は審判を経る余地はない。以上が判例の趣旨である（最判平成３年４月１９日第２小法廷判決・民集４５巻４号４７７頁参照）。しかしながら，このような遺言をする被相続人（遺言者）の通常の意思は，相続をめぐって相続人間に無用な紛争が生ずることを避けることにあるから，これと異なる内容の遺産分割が全相続人によって協議されたとしても，直ちに被相続人の意思に反するとはいえない。被相続人が遺言でこれと異なる遺産分割を禁じている等の事情があれば格別，そうでなければ，被相続人による拘束を全相続人にまで及ぼす必要はなく，むしろ全相続人の意思が一致するなら，遺産を承継する当事者たる相続人間の意思を尊重することが妥当である。法的には，一旦は遺言内容に沿った遺産の帰属が決まるものではあるが，このような遺産分割は，相続人間における当該遺産の贈与や交換を含む混合契約と解することが可能であるし，その効果についても通常の遺産分割と同様の取り扱いを認めることが実態に即して簡明である。また従前から遺言があっても，全相続人によってこれと異なる遺産分割協議は実際に多く行われていたのであり，ただ事案によって遺産分割協議が難航している実状もあることから，前記判例は，その迅速で妥当な紛争解決を図るという趣旨から，これを不要としたのであって，相続人間において，遺言と異なる遺産分割をすることが一切できず，その遺産分割を無効とする趣旨まで包含していると解することはできないというべきである。
(2)　本件においては，本件土地を含むＤの遺産につき，原告ら全ての相続人間において，本件遺言と異なる分割協議がなされたものであるところ，Ｄが遺言に反する遺産分割を禁じている等の特段の事情を認めうる証拠はなく，原告らの中に本件遺産分割に異議を述べる者はいない上，被告は本件遺産分割については，第３者の地位にあり，その効力が直ちに被告の法的地位を決定するものでもないことを考慮すると，本件遺産分割の効力を否定することはできず，本件土地は原告らの共有に属すると認められる。被告の主張は採用できない。
２　争点２（被告の債務不履行）について
(1)　前記事実に，証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告は，本件和解のとおり，長年にわたり，本件土地の公租公課を負担し，毎年納税通知書をＤから受領し，被告が納税してきたこと，Ｄが死亡した平成７年度の納税については，その１期と２期分は納税された（正確には，２期分は１０００円の延滞金が発生しているが）ものの，３期分以降は滞納されたこと，Ｄ死亡後の平成８年４月２２日，原告らは，Ｆ市から「滞納市税の納付について」との督促状（甲１７）を受領して始めて，Ｄの税金に関して滞納の事実を知り，同月２４日，本件土地に関する平成７年度分の固定資産税の滞納分を支払った（甲１８）こと，原告らは，本件土地上に被告所有の建物があることを知っていたものの，本件和解の存在を知らず，その権利関係につき曖昧な認識のままで，本件遺産分割後の平成８年８月１２日，本件土地を借地でない自用地として相続税の支払いをした（甲７）こと，原告らは，本件土地から何ら収益を得られないのみならず，被告からの地代収入もなく，さらには被告から本件土地の真実の所有者は被告である等と述べる態度を示されたことから，本件土地の処分等その有効利用を図ろうとしたこと，その後原告Ｃの夫のＣ’が交渉の窓口となり，平成１１年９月ころ，被告に対し，本件土地を６０００万円で売却したい旨の申し入れをしたところ，被告は，Ｙに相談の上，被告の借地権と本件土地の一部を交換する旨の提案をした（乙６，８）こと，これに対して原告らは何ら応答することなく，被告に対して本件解除（甲５の１）を通告したこと，以上の事実が認められる。これに反する原告らの主張は採用できす，この認定を覆すに足りる証拠はない。
(2)　このような事実関係によれば，本件和解によって本件賃貸借契約が成立したとされ，かつＤの生前において，被告が長年にわたり本件土地の公租公課を負担してきた経緯があるから（その被告にとっての理由が，本件和解を前提としたか，被告に所有権があるという認識によるか否かはともかくとして），Ｄが死亡したからといってこれを契機に，以後直ちに被告が納税の負担を免れるものではなく，したがって被告が納税を怠ることは，それ自体本件負担合意に反した行為と認められる。しかも本件では，原告らは，被告とＤの従前の生活関係等につき十分な理解がなく，本件解除通告の直前になって始めて，本件和解の存在を知ったことが窺われるから，原告らとの関係においても，これが当てはまるというべきである。したがって、原告らからの納税通知書の呈示の有無や要否にかかわらず，被告が２年以上の期間にわたり，自らの支出で本件納税の手続をしなかったことが明らかである以上，本件負担合意に反する債務不履行があると解するのが相当である。これに反する前記被告の主張はいずれも採用できない。
３　争点３（信頼関係破壊の有無）について


主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人法務大臣が平成１３年１２月１４日付けで各控訴人に対してした平成１３年法律第１３６号による改正前の出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく控訴人らの異議の申出は理由がない旨の裁決をいずれも取り消す。
３　被控訴人福岡入国管理局主任審査官が平成１３年１２月１７日付けで各控訴人に対してした退去強制令書発付処分をいずれも取り消す。
４被控訴人法務大臣と控訴人らのそれぞれの間に生じた訴訟費用は，第１，２審ともに同被控訴人の，被控訴人福岡入国管理局主任審査官と控訴人らのそれぞれの間に生じた訴訟費用は第１，２審ともに同被控訴人のそれぞれ負担とする。
事　実　及　び　理　由
以下，ａを「控訴人Ａ」と，ｂを「控訴人Ｂ」と，ｃを「控訴人Ｃ」と，ｄを「控訴人Ｄ」と，ｅを「控訴人Ｅ」と，ｆを「控訴人Ｆ」と，ｇを「控訴人Ｇ」と，控訴人Ａ，控訴人Ｂ，控訴人Ｄ及び控訴人Ｅをまとめて「控訴人子ら」とそれぞれいう。
第１　当事者の求める裁判
１　控訴の趣旨
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人法務大臣が平成１３年１２月１４日付けで各控訴人に対してした平成１３年法律第１３６号による改正前の出入国管理及び難民認定法（改正後の法律の施行日は平成１４年３月１日。以下「難民認定法」という。）４９条１項に基づく控訴人らの異議の申出は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をいずれも取り消す。
（３）　被控訴人福岡入国管理局主任審査官が平成１３年１２月１７日付けで各控訴人に対してした退去強制令書発付処分（以下「本件発付処分」という。「本件裁決」及び「本件発付処分」をまとめて「本件各処分」ということもある。）をいずれも取り消す。
第２　本件事案の概要
本件は，被控訴人法務大臣が，平成１３年１２月１４日，控訴人らの異議の申出に対して理由がない旨の本件裁決を行い，同裁決を受けて，被控訴人主任審査官が，同月１７日，本件発付処分を行ったところ，控訴人らが，在留特別許可を付与しなかった上記裁決は，被控訴人法務大臣が裁量権を逸脱又は濫用した違法な処分であり，被控訴人主任審査官による本件発付処分も，裁量権を逸脱又は濫用した違法な処分であるなどとして，本件裁決及び本件発付処分の取消しを求める事案である。
第３　本件の争点
本件の争点は，①本件裁決及び本件発付処分が，市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）ないし児童の権利に関する条約（以下，「児童の権利条約」という。）に違反するか否か，②被控訴人法務大臣の本件裁決に裁量権を逸脱又は濫用した違法があるか否か，③被控訴人主任審査官の本件発付処分に裁量権を逸脱又は濫用した違法があるか否か，④平成１３年１１月５日になされた控訴人らに対する上陸許可取消処分（以下「本件上陸許可取消処分」という。）は重大かつ明白な瑕疵が存する当然無効のものか否か，仮に本件上陸許可取消処分が当然に無効といえないとしてもその違法性は本件裁決及び本件発付処分に承継されて本件裁決及び本件発付処分の取消事由となるか否かであり，④の争点は，当審において追加されたものである。
第４　原審における当事者の主張
原審における当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の「２　争点」に記載のとおりであるから，これを引用する。
第５　当審において当事者が付加した主張
１　控訴人らの主張
（１）Ｂ規約及び児童の権利条約違反性（争点①について）原判決は，Ｂ規約や児童の権利条約も国家に外国人の出入国に関する自由な決定権を認めていると判断したが，憲法９８条２項は「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は，これを誠実に遵守することを必要とする」と明記しているから，Ｂ規約や児童の権利条約は本件においても遵守されなければならず，最大判昭和５３年１０月１４日（マクレーン判決）にいう「特別の条約」に当たる。そして，控訴人らはＢ規約１７条及び２３条１項によって保護されるべき「家族」に該当し，本件裁決及び本件発付処分は控訴人ら家族に対する｢恣意的な干渉」に当たるから同規約１７条１項に違反し，また，「児童の最善の利益」に反するから児童の権利条約３条に違反する。
（２）本件裁決及び本件発付処分の裁量権の逸脱・濫用による違法性（争点②，③について）ア　原判決の，控訴人らの入国経緯に関する評価の誤りについて原判決は，Ｌ，控訴人Ｃ及び控訴人Ｆの入国時の虚偽の身分関係作出行為には重大な違法性があるとしているが，控訴人Ｃの２回にわたる入国申請の経緯，Ｌや控訴人Ｃの福岡入国管理局担当者の説明に対する理解内容，姓名を変更することが中華人民共和国（以下「中国」という。）では合法とされている事情，Ｌの作成した誓約書の内容等に照らすと，控訴人ＣやＬには，控訴人Ｃ来日当時，虚偽の申請をしているとの認識はほとんどなかったと認めるべきである。また，控訴人Ｆについても，Ｌの作成した申請書類ではＬは控訴人Ｆの「実父」ではなく「父」とされているだけであるところ，Ｌは，血はつながっていなくても妻Ｍの子である控訴人Ｆの父であると考えていたし，控訴人ＦもＬの二女と考えていたから，そこに虚偽は存しない。後記のとおり問題となるＮやＯの手続でもＬは彼らの手続に協力しなければ控訴人Ｆの家族を呼び寄せることができず，協力せざるを得なかったものであり，また控訴人ＦがＮやＯのことを知らされたのは平成１０（１９９８）年１０月の来日直前であった。
イ　本件処分の平等原則違反性


本件裁決及び本件発付処分は，同種事案の処理と比較して正反対の結論となっており，裁量権が恣意的に行使されたものであり，平等原則（憲法１４条，Ｂ規約２６条（法の前の平等））に違反し，裁量権の逸脱・濫用がある。
（３）　本件上陸許可取消処分の違憲・違法性（争点④について）
ア　上陸許可取消処分の概要
上陸許可取消処分は，「偽り・不正が明白な事案」において，当該上陸許可処分を取り消して遡及的に無効にする処分であり，被処分者には告知・聴聞の機会も与えられずに直ちに退去強制手続に付せられる。本件においても，控訴人らは，平成１３年１１月５日，上陸許可取消通知が発付され，同日，退去強制手続の前提となる収容令書を発付され即日摘発された。この上陸許可取消処分から収容までは，控訴人らは告知・聴聞の機会を与えられていない。
イ　憲法４１条違反
上陸許可取消処分は，重大な人権侵害を伴うものであるにもかかわらず何ら法律上の根拠がなく，法律による行政の原則（憲法４１条）に違反する違憲な行政処分である。
ウ　憲法３１条違反
憲法３１条は，手続の法定のみならず，法定された手続の適正を要請しているが，本件上陸許可取消処分の現実の運用において被処分者には何ら告知・聴聞の機会が与えられていないから，本件上陸許可取消処分は憲法３１条に違反する違憲な行政処分である。
エ　憲法１３条違反
行政権行使の内容（手段）と意図される目的との間には合理的な比例関係がなければならないが（比例原則），上陸許可取消処分の目的は「偽り，不正が明白な事案」について直ちに退去強制を行うことができるようにすることであり，その手段は上陸許可を遡及的に無効とし即時に摘発・収容することである。これに対し，入国経緯に何らの違法が存せず，「偽り，不正が明白な事案」といえない本件のような事案において被処分者を即時に摘発・収容した本件上陸許可取消処分は，憲法１３条（比例原則）に違反し違憲な行政処分である。
２　被控訴人らの主張
（１）　Ｂ規約及び児童の権利条約違反性についての反論（争点①について）国家は，外国人の入国を認めなければならない一般的な国際法上の義務を負っているものではなく，外国人の入国を認めるかどうかは自由であることは，国際慣習法上の当然の前提である。Ｂ規約も，これら国際慣習法あるいは一般国際法上の原則を当然の前提としていて，これを変更したものと解することはできない。また，Ｂ規約１３条１項は，不法に在留する者に対して退去強制措置をとり得ることを前提にしており，同規約は，外国人の入国及び在留の許否について国家に自由な決定権があることを前提としているものと解される。控訴人らは，事実と異なる文書を使用して不法に入国しているのであるから，合法的に我が国の領域内にいる者ではないのみならず，控訴人らに対する上陸許可の取消しから退去強制令書発付に至る一連の処分は，いずれも法律に基づいて行われた決定であるから，本件裁決及び本件発付処分は同規約の容認するところであって，控訴人らについて，同規約１７条，２３条の適用の前提がないことは明らかである。また，児童の権利条約９条４項は，父母の一方若しくは双方，又は児童自身が退去強制の対象となる場合があることを前提とした規定であり，同条約で規定する権利は本邦を含む各締結国の在留制度の枠内で保障されるにすぎないものであることは明らかである。したがって，本件裁決及び本件発付処分は児童の権利条約には違反しない。
（２）　控訴人らの入国経緯の主張についての反論（争点②，③について）
ア　控訴人らの入国経緯の評価について
福岡入国管理局では，控訴人ＣがＬとＭの婚姻前に出生していることを前提として，公証書等の関係書類で「身分関係の立証がなされていること」から，被控訴人法務大臣において在留資格認定証明書を交付したものである。中国国籍を有する外国人において，いわゆる事実婚関係にある夫婦間に出生する場合もあるから，婚姻手続前に出生した子であるからといって直ちに夫婦のいずれか一方の「連れ子」であることが「一目瞭然」であるとはいえない。控訴人らがＬの実子であるとの虚偽の事実を作出したことは，証拠上明らかである。また，Ｏの平成１５年４月１８日付の入国警備官に対する供述調書によれば，控訴人Ｆらは，入国手続前から，Ｏ及びＮを実子と偽って不法入国させることを知っていたと認められる。
イ本件処分の平等原則違反性について
在留特別許可を付与するかどうかは，諸般の事情を総合的に考慮したうえで個別的に決定されるべきものであるから，本件裁決及び本件発付処分の事案と他の事案を単純に比較して法適用の平等違反を主張することはまったく意味がなく主張自体失当である。
（３）　本件上陸許可取消処分の違憲・違法性についての反論（争点④について）
ア　憲法４１条違反について
行政処分に違法な瑕疵がある場合には，法律による行政の法理違反の状態が存在し，また公益違反の状態が生じており，適法性の回復又は合目的性の回復という行政行為の取消しの根拠があることになるから，行政行為の取消しには法律の特別の根拠は必要ではない。控訴人らの「法律の根拠がない」との主張は独自の見解であり，理由がない。
イ　憲法３１条違反について
上陸許可取消処分が行政手続法にいう「不利益処分」に当たるとしても，同法は外国人の出入国，難民の認定又は帰化に関する処分については適用除外となっているから，同法の定める聴聞等の手続の規定も適用されない。外国人の上陸の適否については，行政手続法３条１項１０号の立法趣旨と同様の理由により告知・聴聞手続をとらなくても憲法３１条に違反しないと解すべきである。
ウ　憲法１３条違反について
控訴人らに対する上陸許可は，虚偽の身分関係に基づくもので，難民認定法７条１項２号に規定する上陸のための条件に適合しないことから，原始的瑕疵があることは明らかである。本件上陸許可処分のような虚偽の申請に基づく瑕疵ある処分をそのまま存続させることは，適正な出入国管理行政を行ううえでの重大な障害となるから，上記処分を取り消す公益上の必要性があり，取消しをしたとしても比例原則に反するものではなく憲法１３条違反とはならない。


エ　本件上陸許可取消処分の瑕疵と本件裁決及び本件発付処分先行行為たる行政処分が有効である限り，これに瑕疵があったとしても権限のある機関によって取り消されない限り有効とされ，先行行為の違法（瑕疵）が後行行為に承継されることはなく，後行行為の取消訴訟においては後行行為固有の違法事由しか主張し得ないのが原則である。この原則の例外として，先行行為と後行行為とが同一の目的を追求する手段と結果の関係をなし，これらが相結合して一つの効果を完成する一連の行為となっている場合には違法性の承継が認められるとされる。しかし，上陸許可取消処分と退去強制手続の関係は，直接的，必然的なものではなく，その目的，効果も異なるから，違法性の承継は認められない。
オ　在留資格取消制度
平成１６年法律第７３号による改正後の出入国管理及び難民認定法（以下「平成１６年改正後の難民認定法」という。平成１６年１２月２日施行，上記改正前の同法を「平成１６年改正前の難民認定法」という。）により在留資格取消制度が新設された。公正かつ的確な出入国管理行政を実現するため，新たに入国審査官に実態調査権限を付与し，外国人の入国・在留目的等を聴取させ，対象者の利益保護により配慮しつつ的確な事実認定を行い，取消権の行使に十全を期するとともに，取消しの効果を遡及させず，任意の出国の機会を付与するなど，取消しの要件と効果を明定し，在留資格の取消制度を創設することとした。平成１６年改正後の難民認定法の在留資格取消制度では意見聴取手続が規定されたが，このことから平成１６年改正前の難民認定法の上陸許可取消制度が違憲又は無効であるということはできない。本件上陸許可取消処分によって達成される公益は，我が国の出入国管理における秩序という国家的法益であり，不正な事実が判明した場合にはこれを取り消す処分を行う必要性，緊急性も高い。そうすると，本件上陸許可取消処分を行うに際し，相手方に事前に告知，弁解聴聞，防御の機会を常に与える必要はないと解するのが相当である。カ　控訴人らに対する本件上陸許可取消処分がされるに至った経緯及び同処分が違法なものではない
こと
本件上陸許可取消処分に当たっては，第三者甲から事情聴取が行われているほか，平成１３年８月１５日，福岡入国管理局熊本出張所入国審査官においてＬから任意の事情聴取を行っており，その聴取結果を乙１０３号証として提出している。このように控訴人らが血縁関係にあるとしていたＬという重要人物本人から事情聴取を行い，控訴人らに対する上陸許可が平成１６年改正前の難民認定法７条１項２号に規定された上陸の条件に適合せず，かつ偽り，不正が明白な事案であることが判明したのであるから，控訴人らに告知・聴聞の機会を与える必要はない。
第６　当裁判所の判断
１　判断の前提となる事実
争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実は，原判決の３１頁１４行目に「控訴人ＦがＬとＭの実子である旨」とあるのを「控訴人Ｆは関係人ＬとＭの次女であることを証明する旨」と訂正し，同頁２０行目に「各人が控訴人控訴人Ｇと控訴人Ｆの実子である旨」とあるのを「各人の父親は控訴人Ｇで母親は控訴人Ｆであることを証明する旨」と訂正するほかは，同判決の「第２　事案の概要」の１及び「第３当裁判所の判断」の１（１）ないし（４）記載のとおりであるから，これを引用する。その要旨は以下のとおりである。
（１）　控訴人ら，Ｌ及びＭの生年月日及び身分関係は，別紙１（身分関係図）のとおりである。控訴人Ｃ及び控訴人Ｆは，中国国籍であるＭ（当時，現在は日本国に帰化している。）と，同じく中国籍であるＲとの間の子である。Ｌは，控訴人Ｃ及び控訴人Ｆが出生した後にＭと結婚したため，Ｌにとって控訴人Ｃ及び控訴人Ｆは，いわゆるＭの連れ子に当たる（以下，本件において「連れ子」とは，再婚前の前夫又は前妻との間の子をいう。）。
Ｍは，平成５（１９９３）年２月ころ，本邦に帰化した。
（２）　控訴人ら来日までの経緯
ア　控訴人Ｃ及び控訴人ＦとＬとの関係
Ｌは，昭和１５（１９４０）年７月１日，中国牡丹江省（現在の黒龍江省）において，日本人であるＰとＱの子として出生した。その後，太平洋戦争が終結したものの，本邦に帰国することができなかった。Ｌは，終戦後，両親とともに中国牡丹江省寧安県東京城鎮にある日本人収容所に収容されたが，Ｐは，そのころ，病気により死亡した。
Ｑは，生活のために仕事に出なければならず，Ｌを育てることができなかったため，Ｌを中国人Ｚの養子とした。
控訴人Ｃ及び控訴人Ｆは，中国人であるＲとＭを父母とするが，Ｍは，昭和４０（１９６５）年ころ，当時３歳であった控訴人Ｃと，当時１歳だった控訴人Ｆの２人を伴って，Ｌと結婚した。Ｌは，Ｍの２人の連れ子を育てるつもりであったが，控訴人Ｆが病弱であったため同女をＴの養子とした。他方，控訴人Ｃは，昭和５７（１９８２）年に中国人Ｓと結婚するまでの間，Ｌ夫婦と同居していた。Ｌ夫婦の間には，実子として４人の子供が出生したため，控訴人Ｃを加えて７人家族となったが，控訴人Ｃは，子供たちの中で最年長であったことから，家事などＭの手伝いをし，特にＬが病気で倒れた際には，率先して家族の生活を支えてきた。
イ　Ｌ，Ｍ及びＬの実子４人の本邦入国


Ｌは，昭和４７（１９７２）年に日本と中国の国交が回復した後，中国残留日本人の帰国交渉を受けて，昭和５３（１９７８）年，半年の間，日本に一時帰国した。その後，Ｌは，Ｍに対して日本での永住の希望を伝えたところ，Ｍは，当初は反対したものの先に永住した友人の勧めもあって日本への永住を決意した。Ｌは，日本への永住手続をとったものの，このとき，当時同居していたＬの養父であるＺが高齢であることから，Ｌが日本に永住した場合に，同人の面倒を誰が見るかが問題となった。そこで，話合いがされた結果，Ｌの子供のうちの年長であった控訴人Ｃが，Ｚの面倒を見るため中国に残ることとなった。そしてＬは，昭和５８（１９８３）年，本邦に永住帰国し，Ｍ及びＬの実子４人は，本邦へ入国した。
ウ　控訴人Ｃの家族の本邦入国
平成２（１９９０）年ころ，Ｌの養父であるＺが死亡した。そこで，控訴人Ｃは，日本に行こうと決意し，平成３（１９９１）年ころ，控訴人Ｃ’名で，「日本人の配偶者等」の資格で本邦に入国するための手続を行った。このときＬが提出した申請書に添付された公証書には，控訴人ＣがＲとＭの子であったが，ＲとＭは離婚し，その後，控訴人ＣがＬの継子となった旨が記載されていた。ところが，上記申請は認められず，控訴人Ｃは本邦に入国することができなかった。
その後，控訴人Ｃは，姓を”Ｃ１”からＬの中国姓であった”Ｌ１”に変更したうえ，さらに，”Ｃ２”の名を，他の実子の名に付けられた”Ｃ３”と同じ文字を使用するとの趣旨で”Ｃ４”に変更した。これを受けて，Ｌは，平成８（１９９６）年に，「控訴人Ｃ」がＬの長女であるから呼寄せを許可してほしい旨の誓約書を控訴人Ｃに送付した。控訴人Ｃは，同誓約書を持って公証処に赴き，氏名を控訴人Ｃ，Ｌとの続柄が長女であるとの記載のある公証書の発付を受け，これをＬに送付した。平成８（１９９６）年７月１２日付けの同公証書には，「控訴人Ｃ」という人物が，昭和３８（１９６３）年３月１４日にＬ及びＭの長女として出生したこと及びこのころＳの妻であったことが記載されており，中国黒龍江省寧安市公証処の公証員の記名様の文字及び公証処の押印がある。控訴人Ｃから上記公証書を受領したＬは，平成８（１９９６）年８月２０日ころ，控訴人Ｃにつき，名義を控訴人Ｃ，続柄を長女として，また，控訴人Ｃの家族につき，それぞれ長女である控訴人Ｃの夫及び子であるとして，本邦への入国を申請し，上記公証書を添付した。控訴人Ｃは，同申請により，平成８（１９９６）年１２月２８日，日本人であるＬの実子であるとして，在留資格「日本人の配偶者等」として本邦への上陸が許可された。同時に，控訴人Ｃの夫であったＳ（後に中国へ帰国した。）並びに控訴人ＣとＳの子である控訴人Ａ及び控訴人Ｂも，在留資格「定住者」として，本邦への入国を許可された。
その後の在留の経緯等については，原判決添付の別紙２（入国在留経過一覧表）記載のとおりである。
エ　控訴人Ｆの家族の本邦入国
一方，控訴人Ｆは，養子先に引き取られた後，昭和５８（１９８３）年１２月ころに控訴人Ｇと結婚するまで，Ｔ’家で養女として暮らしてきた。控訴人Ｆは，控訴人Ｇと結婚した後，中国黒龍江省寧安市興華郷で農業を営んで生活していた。控訴人Ｄは，昭和５９（１９８４）年１２月８日に出生し，控訴人Ｅは，昭和６２（１９８７）年１２月１４日に出生した。
控訴人Ｇは，その後，控訴人Ｆの実母であるＭのことを知る者の情報に基づいて同女の住所を探したところ，昭和５９（１９８４）年ころ，東京城鎮にあるＬ家族の家を発見した。しかしながら，控訴人Ｃは在住していたものの，Ｌ及びＭは，既に昭和５８（１９８３）年８月ころ日本に帰国していたため，控訴人Ｆは，Ｌらと再会することはできなかった。
控訴人Ｆは，その後も控訴人Ｃと連絡を取り合っていたところ，平成８（１９９６）年ころ，控訴人Ｃの家族が本邦に入国することができたことを聞き，Ｌらとともに暮らすため，自らも本邦へ入国することを決意したが，本邦への入国手続が分からなかったため，養子先の義理の兄であり，寧安市の公安局の職員で，以前控訴人Ｃの渡航手続を行ったと聞いていたＵに，氏名の変更を含む渡航手続を依頼し，また，控訴人Ｃに連絡して，控訴人ＣからＵへ連絡をとるよう依頼した。
控訴人Ｆは，平成９（１９９７）年ころ，Ｕに対して，控訴人Ｆ名義での公証書，旅券，結婚証書及び居民身分証の作成を依頼した。
Ｌは，Ｕに対し，控訴人ＦがＬの二女である旨の誓約書を送付したところ，Ｕから，控訴人Ｆの家族の他に，Ｕの実子であるＮ及びＯについても，控訴人Ｆの実子として公証書を作成したため，両名についても在留資格認定証明書の交付申請を行うようにとの連絡があり，控訴人Ｆの家族に加えて，Ｎ及びＯについても，平成１０（１９９８）年６月９日付けの公証書が送付された。
控訴人Ｆに係る親族関係公証書については，「控訴人Ｆ」が昭和３８（１９６３）年３月１４日に出生し，ＬとＭの次女である旨記載があり，中国黒竜江省寧安市公証処の公証員の記名様の文字及び公証処の押印がある。また，控訴人Ｆに係る出生公証書には，「控訴人Ｆ」は関係人ＬとＭの次女であることを証明する旨の記載があり，上記同様の公証員の文字及び押印があった。


控訴人Ｄ及び控訴人Ｅの出生公証書には，それぞれ生年月日が「１９８３年１２月８日」及び「１９８４年１２月１４日」との内容虚偽の記載があり，上記同様の公証員の文字及び押印があった。Ｎ及びＯに係る公証書については，各人の父親は控訴人Ｇで母親は控訴人Ｆであることを証明する旨の記載があり，上記同様の文字及び押印があった。
Ｌは，平成１０（１９９８）年７月１７日，控訴人Ｆの家族，Ｎ及びＯの６名分について，在留資格認定証明書の交付申請を行った。Ｌは，控訴人Ｆに係る申請書について，氏名を「控訴人Ｆ」として，同申請書の生年月日欄に「１９６３年３月１４日」と，前記控訴人Ｆに係る申請書及び控訴人Ｇに係る申請書の「婚姻，出生又は縁組の届出先及び届出年月日」の「（２）本国等届出先」の「届出年月日」欄に「１９８０年１０月１日」と，いずれも虚偽内容が記載された公証書に記載されたのと同様の，虚偽内容の記載をした。また，Ｌは，控訴人Ｄに係る申請書及び控訴人Ｅに係る申請書の生年月日欄及び「婚姻，出生又は縁組の届出先及び届出年月日」の「（２）本国等届出先」の「届出年月日」欄に，それぞれ「１９８３年１２月８日」及び「１９８４年１２月１４日」と，真実の生年月日と異なる生年月日を記載した。Ｌは，平成１０（１９９８）年７月１７日，Ｎに係る申請書及びＯに係る申請書を作成し，同申請書の「扶養者」欄の氏名に控訴人Ｇの氏名を記載し，申請人との続柄のうち，「父」欄に印を付けた。その上でＬは，前記内容虚偽の公証書につき，少なくとも控訴人ＦがＬの実子ではないこと，Ｎ及びＯが控訴人Ｆと控訴人Ｇの実子ではないことを知りながら，申請書の添付書類として提出した。控訴人Ｆの家族は，平成１０（１９９８）年１０月１日ころ，身体検査を受けに行った際，Ｕから，自らの２人の子供であるＮ及びＯを，それぞれ「Ｎ」及び「Ｏ」として，控訴人Ｆらの実子として登録したので一緒に連れて行くこと，控訴人Ｆの生年月日について，前記Ｎ及びＯとの年齢差を考慮して，昭和３８（１９６３）年３月１４日とし，控訴人Ｆと控訴人Ｇとの結婚も，昭和５５（１９８０）年としたこと，これに伴って，控訴人Ｄの生年月日につき，真実は昭和５９（１９８４）年１２月８日であったところ，パスポート及び公証書上は昭和５８（１９８３）年１２月８日と，控訴人Ｅの生年月日につき，真実は昭和６２（１９８７）年１２月１４日であったものが，パスポート及び公証書上は昭和５９（１９８４）年１２月１４日と，それぞれ記載されていることを伝えられた。公証書には，親族関係の公証として，平成１０（１９９８）年６月９日付けで，Ｆなる人物が，昭和３８（１９６３）年３月１４日に出生しており，この者は，Ｌ及びＭの次女であるとの記載がある。このため，公証書上は，控訴人Ｆは，控訴人Ｃと同日に出生したこととなった。控訴人Ｆ家族は，なぜＵがそのようなことをするのかと感じたものの，既に手続は終了しており，書類も作成されているので，Ｎ及びＯを連れて行くこととした。控訴人Ｆの家族は，平成１０（１９９８）年１０月２８日，Ｌ及びＭの実子として，本邦への入国が認められた。同時に，控訴人Ｇ，控訴人Ｅ及び控訴人Ｄの入国も許可され，さらに，Ｎ及びＯも，控訴人Ｆの実子として，本邦への入国を許可された。許可の内容及びその後の更新申請については，原判決添付の別紙２（入国在留経過一覧表）記載のとおりである。
（３）　控訴人らの日本での生活状況
ア　控訴人Ｃの家族は，肩書住所に住み，控訴人Ｃは，平成１２（２０００）年４月ころから，自宅近くにある鮮魚店に勤務し，控訴人Ａ及び控訴人Ｂはそれぞれの学校に通学している。控訴人Ｃの家族は，本邦に入国後は，特に犯罪等を犯すことなく生活してきた。本件について控訴人Ｃの家族が収容された際には，控訴人Ｃの勤務先や，控訴人Ｂの就学先の教諭等から，嘆願書が提出された。イ　控訴人Ｆの家族は，肩書住所に住み，控訴人Ｆ及び控訴人Ｇは，ともにＨに勤務した後，控訴人Ｇは平成１０（１９９８）年９月から上陸許可が取り消されるまでは会社に勤務し，控訴人Ｆは平成１０（１９９８）年１０月から組立作業に従事し，平成１２（２０００）年８月以降はアイロン及びミシン作業に従事している。控訴人Ｄ及び控訴人Ｅはそれぞれの学校に通学している。
控訴人Ｆの家族は，本邦に入国後，特に犯罪等を犯すことなく生活していた。本件について控訴人Ｆ家族が収容された際には，控訴人Ｆ及び控訴人Ｇの勤務先や，控訴人Ｄ及び控訴人Ｅの就学先の教諭等から，嘆願書が提出された。
（４）　Ｌの家族らと控訴人Ｃ及び控訴人Ｆの各家族との交流控訴人Ｃ及び控訴人Ｆの各家族は，ともにＬの家族が住むＩ団地に居住していたところ，同団地には，Ｌの実子であるＶ及びＷも居住しており，Ｌの家族，Ｖ及びＷと控訴人らとは，頻繁に往来している。（５）　控訴人らが本邦に上陸し，再入国許可，在留更新許可を受けた経緯及びその際の在留資格，在留期間は，原判決添付の別紙２（入国在留経過一覧表）記載のとおりである。（６）　控訴人らの収容から本件各処分までの経緯は，原判決の「第２　事案の概要」の１（３）記載のとおりである。
（７）　本件訴訟提起及び執行停止の申立て
控訴人らは，平成１３（２００１）年１２月２５日，本件訴訟を提起すると同時に，本件発付処分に係る退去強制令書の執行停止を求め，同令書はその送還部分につき執行が停止された。なお，控訴人Ｇを除く控訴人らに対しては，翌２６日，仮放免が許可されたが，控訴人Ｇの仮放免は許可されなかった。


福岡入国管理局入国警備官は，翌２７日，控訴人Ｇを入国者収容所大村入国管理センターに移送した。控訴人Ｇは，平成１５年９月１７日仮放免を許可され，上記収容所を退所した。２　本件裁決及び本件発付処分は取消訴訟の対象となるか否か本件裁決がその対象となることについては特に争点とはなっていないが，判断の前提となる法律問題なので，まず，この点を検討する。
（１）　行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条２項にいう「公権力の行使に当たる行為」とは，行政庁による公権力の行使としてなされる国民の権利義務を形成し又はその範囲を具体的に確定する行為をいい，同条３項にいう「裁決」とは，行政庁の処分その他公権力の行使に関し相手方その他の利害関係人が提起した審査請求，異議申立てその他の不服申立てに対し，行政庁が義務として審理判定した行為をいい，行政不服審査法所定の審査請求及び再審査請求に係る裁決並びに異議申立てに係る決定のほか，他の法令で定める特別の不服申立てに係る義務的な応答行為を含むというべきである。（２）　そして，本件裁決及び本件発付処分に至る手続の概要は，原判決の「第２　事案の概要」欄の１（３）アに記載のとおりであるところ，難民認定法４９条３項の法務大臣の裁決は，特別審理官の判定に対する当該容疑者からの不服申立てに対し義務として応答するものであるから，行訴法３条３項の裁決に当たり，取消訴訟の対象となる。また同法４９条５項により，主任審査官が当該容疑者に対し法務大臣から異議の申出が理由がない旨の通知を受けた旨を知らせるとともに同法５１条の規定による退去強制令書を発付する行為も，行訴法３条２項にいう「公権力の行使に当たる行為」に当たり取消訴訟の対象となる。なぜなら，後記のとおり退去強制令書を発付するかどうかについて主任審査官に裁量権は認められないが，発付行為に係る退去強制令書は，入国警備官によって執行され（同法５２条１項），当該容疑者は，退去強制令書の執行としての強制退去を受けて，その者の国籍等の属する国に送還され（同法５３条１項），直ちに送還することができないときは，送還可能のときまで，入国者収容所等の主任審査官が指定する場所に収容される（同法５２条５項）から，退去強制令書を当該容疑者に対し発付する主任審査官の行為は，行政庁による公権力の行使としてなされる国民の権利義務を形成し又はその範囲を具体的に確定する行為であり行訴法３条２項の処分に当たるというべきだからである。
３　争点①（本件裁決及び本件発付処分が，Ｂ規約ないし児童の権利条約に違反するか否か）についての判断（１）　難民認定法５０条１項３号は，同法４９条３項の裁決に当たって，異議の申出に理由がないと認めるときであっても，被控訴人法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるときには，その者の在留を許可することができる旨を定めるのみであり，その具体的な基準については特に明示していない。また，在留特別許可を付与するか否かについては，異議申立人の申立事由のみならず，当該外国人の入国経緯，在留中の一切の行状，国内及び国際情勢，外交関係等の諸般の事情を考慮して，時には高度な政治的判断も必要となり，時宜に応じた的確な判断をしなければならないことからすれば，難民認定法は，当該外国人に在留特別許可を付与するか否かを判断するに際して，被控訴人法務大臣に広範な裁量権を認めたものであると解される。したがって，被控訴人法務大臣が退去強制事由に該当する外国人に対し在留特別許可を付与しなかったことが違法となるのは，その判断が全く事実の基礎を欠き，又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかな場合に限られると解するのが相当である。
控訴人らは，本件各処分が，Ｂ規約２３条等，児童の権利条約３条等に違反し，確立した国際法規の遵守を定めた憲法９８条２項にも違反することを理由として，直ちに本件各処分は違法となる旨主張する。しかし，憲法２２条１項は，日本国内における居住・移転の自由を保障する旨を規定するにとどまり，外国人が本邦に入国することについては何ら規定していないものであり，このことは，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付与するかを，当該国家が自由に決定することができるものとされていることと，その考えを同じくするものと解される。したがって，憲法上，外国人は，本邦に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き在留することを要求し得る権利を保障されているものでもないと解される。そして，Ｂ規約には，上記のような国際慣習法を制限する旨の規定は定められていないし，Ｂ規約１３条は，「合法的にこの規約の締約国の領域内にいる外国人は，法律に基づいて行われた決定によってのみ当該領域から追放することができる。」と規定しており，不法に在留する者に対して退去強制措置をとり得ることを前提としているものと解されることからすれば，Ｂ規約は，外国人の入国及び在留の許否について国家に自由な決定権があることを前提としているものであり，マクレーン判決にいう国際慣習法上の原則を制約する「特別の条約」には当たらない。また，児童の権利条約９条４項は，締約国がとった父母の一方若しくは双方又は児童の抑留，拘禁，追放，退去強制，死亡等のいずれかの措置に基づいて父母と児童が分離した場合について規定しており，同条項は，父母と児童が退去強制措置によって分離されることがあり得ることを前提としているものと解され，児童の権利条約も，外国人の入国及び在留の許否について国家に自由な決定権があることを前提としているものであり，マクレーン判決にいう国際慣習法上の原則を制約する「特別の条約」には当たらない。
したがって，本件各処分が，Ｂ規約若しくは児童の権利条約又は憲法９８条２項に違反して違法となるとの控訴人の主張は採用できない。
（２）　もっとも，憲法９８条１，２項（条約・国際法規の遵守）及び憲法９９条（公務員の憲法尊重擁護義務）によれば，我が国の公務員は，このような国際人権条約（Ｂ規約や児童の権利条約）の精神やその趣旨（家族の結合の擁護や児童の最善の利益の保障）を誠実に遵守し，尊重する義務を負う。したがって，当該外国人に在留特別許可を付与するか否かを判断するに当たって，被控訴人法務大臣は，国際人権条約（Ｂ規約や児童の権利条約）の精神やその趣旨を重要な要素として考慮しなければならない。４　争点②（被控訴人法務大臣の本件裁決に裁量権を逸脱又は濫用した違法があるか否か）についての判断
（１）　入国手続の違法性の評価


ア　前記３のとおり，広汎な裁量権を有する被控訴人法務大臣の判断であっても，当該裁決に関する判断が全く事実の基礎を欠き，又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかな場合には，裁量権の逸脱又は濫用として違法となることがあり得る。そこで以下，この点について事実関係に立ち入って検討する。（なお，本件においては，被控訴人法務大臣から高度な政治的判断が必要であるとの事情は主張されていない。）
イ　前記認定のとおり，Ｌは，平成３（１９９１）年ころ，控訴人Ｃ’で，Ｌとの身分関係が継子であることの公証書を添付して本邦への入国を申請したところ，これが認められなかった後，平成８（１９９６）年ころ，控訴人Ｃが自分の「長女」である旨の誓約書を作成し，同女が自分の長女であるとして本邦への入国を申請する際，その旨の記載のある公証書を添付し，また，平成１０年ころ，控訴人Ｆが自分の「次女」である旨の誓約書を作成し，同女が自分の次女であるとして本邦への入国を申請する際，その旨の記載のある公証書を添付した。これらの事実に照らすと，Ｌは，控訴人ＣがＬの継子であるとの身分関係では本法に入国できないことを認識したうえで，同女が実子であるとの虚偽の事実を作出して本法に入国させたものであると推認することができる。この点控訴人らは，継子と実子を明確に区別していない中国の実情等を根拠として，Ｌには虚偽の申請をしているとの認識がなかったと主張するが，Ｌが平成３年の申請時には控訴人Ｃを「継子」とした（甲３）のに，平成８年及び平成１０年の申請時には控訴人Ｃを「長女」控訴人Ｆを「次女」と記載し，かつ添付した身分関係図（乙１２９，１３０の各１）にも，明らかにこの二人が自分の実子であることを前提とした記載をしているのであるから，Ｌに虚偽の申請をしている旨の認識があったことは疑いの余地がない。また，これらの誓約書及び公証書を見ている控訴人Ｃ及び同控訴人Ｆにも，同様の認識があったものと認められる。さらに，控訴人Ｆは，Ｎ及びＯが自分とは全く血縁関係のない人物であるのに，これらの者が自分の実子であるとの虚偽の公証書を使用したり虚偽の生年月日を記載したりして在留資格認定証明書の交付を申請し，Ｌもこれらの事実を知っていたと認められる。
以上を要するに，Ｌ，控訴人Ｃ及び同控訴人Ｆは，公証書の記載及び申請書に記載した身分関係がいずれも虚偽であることを認識しながら，あえてその身分関係に基づいて本邦に入国しようとしたというべきである。ウ　しかしながら，控訴人Ｃ及び同控訴人Ｆが姓名を変更したことや継子を「長女」「次女」と呼称すること自体は中国の法律や慣行上特段違法・不自然なものではないこと（甲２１８），Ｌが各申請時に添付した戸籍等の資料は真正なものであって，これらをつぶさに検討すれば，Ｌの申請が虚偽であることが発覚する余地もあったこと，乙１４１，１４２に照らすと，もしＬや控訴人らが真実の身分関係を当初から明らかにして入国申請をしておれば入国が許可された可能性がなかったとはいえないこと，Ｎ及びＯの不法入国についてのＬや控訴人らの関与は主導的・積極的なものではなかったことなどの諸事情に照らすと，Ｌ，控訴人Ｃ及び同Ｆの入国手続における虚偽申請の違法性は極めて重大なものとまでは評価できない。
（２）　本件に特有の事情
ア　本件においては，原判決挙示の証拠によって認められる以下のような事情を考慮する必要がある。まず，控訴人Ｃは，Ｍの連れ子であることをはるかに越えて，Ｌやその家族と密接な関係がある。すなわち，控訴人Ｃは，ＬとＭの婚姻後昭和５７（１９８２）年に自らが結婚するまでの間Ｌ夫婦と同居し，この間に生まれた４人の子供の上にいる最年長者として家事などＭの手伝いをし，Ｌが病気で倒れた際には率先して家族の生活を支えるなど，Ｌの家族の重要な一員となっていたものである。そして，特筆すべきは，Ｌが日本への永住手続をとった際，中国当局者から高齢の養父Ｚの世話をしなければ日本へ帰国できないと言われたため，Ｌの子供のうち最年長であった控訴人Ｃが同人の世話をするために中国に残り，同人が死亡するまでの７年間Ｌに代わってその世話をしたことである。このような事情は，控訴人ＣがＬの実子以上の存在であったと評価できるものである。そして，平成２（１９９０）年にＺが死亡したことから今回の入国申請になったものであるが，このように控訴人Ｃは，Ｌ自身及びその家族全体との関係で，Ｌの実子同様の密接さがあったということができ，このような家族関係は，日本国がその尊重義務を負うＢ規約に照らしても十分に保護されなければならないものである。
また，控訴人Ｃの妹である控訴人Ｆは，病弱であったためやむなく他に養子で出されたが，結婚後控訴人Ｃと連絡を取り合い，一時帰国したＬやＭと再会して日本国への入国を申請したものであり，そのＬや控訴人Ｃとの家族関係も控訴人Ｃと同様尊重されるべきである。


イ　そしてなにより，Ｌ，控訴人Ｃ及び同控訴人Ｆらの家族が本件のような事態に直面したことについては，控訴人らに退去を強制している日本国自身の過去の施策にその遠因があり，かつその救済措置の遅れにも一因があることが留意されなければならない。すなわち，Ｌの両親が中国に渡ったのは，当時の日本国の国策であった満州国開拓民大量入植計画によるものであり，また終戦後Ｌの母が日本に帰国できずＬの帰国が遅れたのも，日本国の引き揚げ施策が効を奏さなかったためであって，そのような中で生活維持のためにやむなくＬがＺの養子とされたのである。その後，昭和４７（１９７２）年の日中国交回復を経，終戦後３６年にしてようやく中国残留孤児の集団訪日調査が行われ，４９年後の平成６（１９９４）年に至って，「今次の大戦に起因して生じた混乱等により，本邦に引き揚げることができず引き続き本邦以外の地域に居住することを余儀なくされた中国残留邦人などの置かれている事情にかんがみ，これらの者の円滑な帰国を促進する」ことなどを目的として，「中国残留邦人等の円滑な帰国の促進及び永住帰国後の自立支援に関する法律」（以下「中国残留邦人帰国促進自立支援法」という。）が公布されたものである。このような救済措置の遅れは，当時の国際情勢等との関係でやむを得なかった面もあるが，結果的にみてなんとしても遅きに失したとの感を否めない。そして，同法で，円滑な帰国・入国の特別配慮の対象とされている「当該中国残留邦人等の親族」の中に控訴人らのような連れ子が含まれる旨の直接の規定はないが，控訴人らは「前各号に規定する者に準ずるものとして厚生労働大臣が認める者」（同規則１０条６号）に該当する余地が残されている。他方，難民認定法により「定住者」として在留資格が認められる者の中には，日本人配偶者たる外国人の連れ子が定められているが（平成２年法務省告示第１３２号（定住者告示）の６号），これは未成年で未婚の者に限定されている。この規定は一般的には合理性を有するが，控訴人らのような中国残留邦人の親族の場合，実子同然に育った者であっても，上記のような引き揚げ措置の遅れによって（この間に成人に達したり結婚したりして）在留資格を取得できないという不合理が生じ，中国残留邦人帰国促進自立支援法の趣旨が没却されてしまうおそれがある。このように，過去の日本国の施策が遠因となり，その被害回復措置の遅れによって結果的に在留資格を取得できなくなってしまっている控訴人らの立場は，本件に特有の事情として，特別在留許可の判断にあたって十分に考慮されなければならない。
（３）　まとめ
以上のような，本件に特有の事情，前記に認定した控訴人らの日本での生活状況に顕れた控訴人らの家族の実態及び控訴人子らが我が国に定着していった経過，控訴人子らの福祉及びその教育並びに控訴人子らの中国での生活困難性等を，日本国が尊重を義務づけられているＢ規約及び児童の権利条約の規定に照らしてみるならば，入国申請の際に違法な行為（その違法性の程度については前述したとおりである。）があったことを考慮しても，本件裁決は，社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであり，被控訴人法務大臣の裁量権の範囲を逸脱又は濫用した違法があるというべきであるから，その余の点を判断するまでもなく，取消しを免れない。
５　争点③（被控訴人主任審査官の本件発付処分に，裁量権を逸脱又は濫用した違法があるか否か）につい
ての判断
難民認定法４９条５項は，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに当該容疑者に対して退去強制令書を発付しなければならないと定めており，主任審査官に対し，退去の強制に理由があるか否かをあらためて判断することを許容するような規定は何ら設けられていない。このほか，難民認定法４７条及び４８条８項の類似規定や難民認定法５１，５２条等の関係諸規定に照らしても，主任審査官は，法務大臣から前記裁決の通知を受けたときは，その判断に拘束され，すみやかに所定の方式に従った退去強制令書を発付することを義務づけられており，退去の強制に実体上の理由があるか否かについて独自に判断し得る権限も，また，退去強制令書の発付を留保し得る権限も認められていないものと解するのが相当である。したがって，被控訴人主任審査官による本件発付処分には裁量の余地がないから，裁量権の逸脱や濫用について判断する余地はない。しかしながら，同処分は，被控訴人法務大臣による本件裁決を前提とするものであって上記のとおりその裁決が違法なのであるから，本件発付処分も違法となり取消しを免れない。
６　文書提出命令について
控訴人らの平成１６年１０月１５日付け及び同年１１月２６日付け各文書提出命令申立書による各申立ては，いずれも各「証明すべき事実」欄の記載から，本件上陸許可取消処分に関するものであることが明らかであり，上記のとおり本件上陸許可取消処分について判断する必要がなく，上記各申立ての対象となる文書は取り調べる必要がないから，上記各申立ては採用しない。
７　結論
以上のとおりであって，原判決は相当でないからこれをこれを取り消して，本件裁決及び本件発付処分をいずれも取り消すこととし，主文のとおり判決する。
（平成１６年１２月１５日　口頭弁論終結）
福岡高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官石　　塚　　章　　夫
裁判官永　　留　　克　　記
裁判官髙　　宮　　健　　二
別紙１（身分関係図）添付省略


平成１６年（行ケ）第７９号　審決取消請求事件（平成１６年６月２８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　ローレルバンクマシン株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　　志賀正武
同　　　　　　　　　　　　　高橋詔男
同　　　　　　　　　　　　　江口昭彦
被　　　　　　告　　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　　今井義男
同　　　　　　　　　　　　　水谷万司
同　　　　　　　　　　　　　橋本康重
同　　　　　　　　　　　　　高木進
同　　　                    伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－５３９４号事件について平成１６年１月１９日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成９年５月３０日，発明の名称を「硬貨入出金機」とする特許出願（以下「本件出願」という。）をしたが，平成１４年２月２０日，拒絶査定を受けたので，同年３月２８日，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２００２－５３９４号事件として審理した上，平成１６年１月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年２月３日，原告に送達された。
２　本件出願の願書に添付した明細書（平成１４年１月１１日付け手続補正書により補正されたもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨
「硬貨の受け入れおよび受け渡しを行う取引口と，
該取引口を開閉可能な位置に上下二重に設けられた，それぞれが前記取引口を閉塞可能な大きさを有する上部シャッタおよび下部シャッタとを有し，
前記下部シャッタに硬貨投入孔を形成するとともに，
硬貨の受け入れおよび受け渡し時以外においては前記上部シャッタおよび前記下部シャッタを共に前記取引口を閉塞させる閉塞位置に位置させる一方，硬貨の受け渡し時には前記上部シャッタおよび前記下部シャッタを共に前記取引口を開放させる開放位置に位置させ，さらに，硬貨の受け入れ時には前記上部シャッタのみを前記開放位置に位置させて前記閉塞位置に位置する前記下部シャッタの前記硬貨投入孔を出現させる制御部を具備することを特徴とする硬貨入出金機。」
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，本件出願の出願日前の他の出願であって，本件出願後に公開された特願平９－９１６５号（特開平１０－２０８１０６号，以下「先願」という。）の願書に昀初に添付した明細書及び図面（甲４，以下「先願明細書」という。）に記載された発明（以下「先願発明」という。）と実質的に同一と認められ，しかも本願発明の発明者が先願発明をした者と同一ではなく，また，本件出願時において，その出願人が先願の出願人と同一でもないので，特許法２９条の２の規定により，特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由


１　審決は，先願明細書には本願発明が実質的に記載されていると誤って認定した結果，本願発明が先願発明と実質的に同一であると誤って判断した（取消事由）ものであるから，違法として取り消されるべきである。２　本願発明と先願発明との実質的同一性に関する認定判断の誤り(1)　審決は，本願発明と先願発明とは，「硬貨の受け入れおよび受け渡しを行う取引口と，該取引口を開閉可能な位置に上下二重に設けられた，上部シャッタおよび下部シャッタとを有し，前記下部シャッタに硬貨投入孔を形成するとともに，硬貨の受け入れおよび受け渡し時以外においては前記上部シャッタおよび前記下部シャッタを共に前記取引口を閉塞させる閉塞位置に位置させる一方，硬貨の受け渡し時には前記上部シャッタおよび前記下部シャッタを共に前記取引口を開放させる開放位置に位置させ，さらに，硬貨の受け入れ時には前記上部シャッタのみを前記開放位置に位置させて前記閉塞位置に位置する前記下部シャッタの前記硬貨投入孔を出現させる制御部を具備することを特徴とする硬貨入出金機」(審決謄本３頁昀終段落）で一致し，「本願発明が『それぞれが前記取引口を閉塞可能な大きさを有する上部シャッタ及び下部シャッタ』であるのに対し，先願発明は，その下部シャッタが取引口を閉塞可能な大きさであるが，上部シャッタが，取引口を閉塞できる位置にあるものの，取引口を閉塞可能な大きさを有していない点で，一応相違している」（同）として，本願発明と先願発明との構成上の相違点を認めた上で，「しかしながら，先願発明のように上部シャッタを下部シャッタに比べて小さくし，下部シャッタとの大きさを異ならせることは，操作盤面に凸凹ができたりして外観上良くないことからして，『それぞれが前記取引口を閉塞可能な大きさを有する上部シャッタ及び下部シャッタ』とすることは，当業者が普通になし得る単なる設計変更である。よって，先願明細書には，本願発明が実質的に記載されているものと認められる」（同頁昀終段落～４頁第２段落）と判断したが，この相違点の判断は誤りである（なお，審決のした一致点及び相違点の認定は争わない。）。(2)本願発明は，先願発明にはない次のような効果を奏する。まず，①本願発明のように，上部シャッタが下部シャッタと同様に取引口を閉塞できる大きさとなっている場合には，これらシャッタ間における左右方向の寸法が略同寸となるため，上部シャッタだけが単独で左右方向からの外力を受けることがなくなり，上部シャッタが変形，損傷するおそれや，それに起因して動作不良に至るおそれが先願発明に比して極端に減る。また，②ガイドレール３２を上部シャッタ及び下部シャッタの双方に対して共用化することができるので，機構を簡素化することができるとともに，外観も良くなる。さらに，③いずれのシャッタも単体で取引口を閉塞可能な大きさを有しているため，取引口を閉じた状態で，操作盤面に凹凸が外観上現れることがなく，利用者が無用な興味を抱いていたずらに触ってみるといったことがない。
本願発明は，上記のように，先願発明に対し，その構成上の相違に基づく新たな効果を奏するものであるから，先願発明と実質的に同一であるとはいえない。
(3)　被告は，突出部分が外力を受けないように，また，操作盤面に凹凸が外観上現れなくするように，「それぞれが前記取引口を閉塞可能な大きさを有する上部シャッタおよび下部シャッタ」との構成を採用することは，当業者が通常採用し得る設計事項であると主張するが，これは，上部シャッタが下部シャッタの上面に突出している構成（先願発明）が本件特許出願前に公知であったことを前提として初めて成り立つことであり，このような進歩性判断に用いられる手法を特許法２９条の２の同一性の判断に持ち込むことは，誤りである。
また，被告は，上記(2)の①～③の効果は，本件明細書に記載されていないとも主張するが，特許請求の範囲に記載された事項によって特定された発明が本来当然に有する作用効果は，先願発明との同一性の判断に当たって考慮することが当然許されるものである。
第４　被告の反論
１　先願明細書には本願発明が実質的に記載されているとした審決の認定判断に誤りはない。
２　本願発明と先願発明とは，硬貨入金機において，硬貨の入金時に異物が混入することをできるだけ防ぐことにあるという目的において共通し，かつ，硬貨投入孔やスリットという狭い口を通じて硬貨を受け入れることにより，異物の混入が防止されるという効果において共通するものである。したがって，両発明は，共通の目的を達成し，共通の効果を奏するものであって，技術的思想としては同一のものである。
原告は，本願発明の先願発明にはない新たな効果として上記第３の２(2)①～③のとおり主張するが，いずれも本件明細書の特許請求の範囲に発明を特定する事項として記載された事項に基づく効果ではないから，失当である。なお，一般に，水平面に対し突出部分があれば，その突出部分は外力を受けやすくなるものであり，それにより突出部分に変形，損傷のおそれがあるなら，突出部分をなくそうとすることは，普通に行われていることであるので，先願発明を実際に取り付けたり設置したりする場合に，上部シャッタだけが突出すると外力を受けやすくなることは当然予想されることであり，それを避けるために，「それぞれが前記取引口を閉塞可能な大きさを有する上部シャッタおよび下部シャッタ」とすることは，当業者であれば普通にし得る設計事項である。また，下部シャッタと上部シャッタとの大きさを異ならせることは，「操作盤面に凸凹ができたりして外観上良くない」（審決謄本３頁昀終段落）ことからも，下部シャッタと上部シャットとによる凹凸をなくそうとして，上記の構成とすることは，当業者が普通に採用し得る程度の単なる設計事項である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（本願発明と先願発明との実質的同一性に関する認定判断の誤り）
について


(1)本件明細書（甲２）には，発明が解決しようとする課題として，「本発明（注，本願発明）の目的は，顧客からの硬貨の受け取りおよび受け渡しを可能としつつ，顧客から硬貨を受け入れる場合における硬貨以外の異物，ゴミ等の混入の機会を低減することができる硬貨入出金機を提供することである」（段落【０００３】）と，発明の効果として，「硬貨の受け入れおよび受け渡し時以外においては上部シャッタおよび下部シャッタを共に取引口を閉塞させる閉塞位置に位置させて，取引口への異物等の投入を防止する一方，硬貨の受け渡し時には上部シャッタおよび下部シャッタを共に取引口を開放させる開放位置に位置させて，取引口からの硬貨の一括取り出しを可能とし，さらに，硬貨の受け入れ時には上部シャッタのみを開放位置に位置させて閉塞位置に位置する下部シャッタの硬貨投入孔を出現させて，該硬貨投入孔からのみ硬貨の投入を可能とする。したがって，硬貨の受け入れ時に，顧客は，下部シャッタの硬貨投入孔から硬貨を投入させることになるため，多数の硬貨を取引口へ投入する場合にも硬貨投入孔へ投入可能な数枚ずつに分けて繰り返し投入することになり，このような多量の硬貨からの数枚ずつへの持ち替えの際に硬貨以外の異物やゴミを認識することになる。よって，このような硬貨以外の異物，ゴミ等を別途投棄させることができ，その混入の機会を低減することができる」（段落【００６６】）と記載されている。
他方，先願明細書（甲４）には，発明の属する技術分野として，「本発明（注，先願発明）は，硬貨の入出金を自動的に行うことができる硬貨入出金装置に関する」（段落【０００１】）と，発明が解決しようとする課題として，「本発明の目的は，利用者の操作性を損なわないよう維持しつつ，異物混入をふせぎジャムの防止を図ることにある」（段落【０００４】）と，発明の実施の形態として，「前述したように異物が硬貨入出金装置に混入される頻度が高いのは利用者による硬貨の入金時である。従って入金時にはシャッタ２を閉じ，スリット４から硬貨を挿入するようにする。出金時は装置の内部から硬貨（注，「効果」は誤記と認める。）が搬送されるため，異物の混入を心配する必要はなく，従ってシャッタ２を開くように構成する。更に，出金時にシャッタ２を開くことで，利用者はそのホッパ１内部にある硬貨を一括して把持できるため，操作性も良いという効果がある」（段落【００１４】），「必要時，即ち入金時に硬貨防止機構が図５で図示するように開き，硬貨投入時以外の硬貨およびほこり等の異物の混入をふせぐことができる。この様に，入出金処理時以外の取引，例えば，現金自動取引装置における通帳記入時等においては，硬貨防止機構５による閉状態の維持により，更に，異物混入を防ぐことが可能となる」（段落【００１６】）と，発明の効果として，「本発明によれば硬貨投入の際，利用者による操作性を維持しつつ，異物混入を防ぐことができ障害防止の効果がでる」（段落【００２０】）と記載されている。以上によれば，本願発明と先願発明とは，硬貨入出金機において，硬貨の入金時に異物が混入することをできるだけ防ぐという目的において共通し，かつ，硬貨投入孔（本願発明）やスリット（先願発明）という狭い口を通じて硬貨を受け入れることにより，異物の混入が防止されるという効果において共通するものと認められる。
(2)　さらに，両発明が，上記第３の２(1)の審決の認定のとおり，「硬貨の受け入れおよび受け渡しを行う取引口と，該取引口を開閉可能な位置に上下二重に設けられた，上部シャッタおよび下部シャッタとを有し，前記下部シャッタに硬貨投入孔を形成するとともに，硬貨の受け入れおよび受け渡し時以外においては前記上部シャッタおよび前記下部シャッタを共に前記取引口を閉塞させる閉塞位置に位置させる一方，硬貨の受け渡し時には前記上部シャッタおよび前記下部シャッタを共に前記取引口を開放させる開放位置に位置させ，さらに，硬貨の受け入れ時には前記上部シャッタのみを前記開放位置に位置させて前記閉塞位置に位置する前記下部シャッタの前記硬貨投入孔を出現させる制御部を具備することを特徴とする硬貨入出金機。」（審決謄本３頁昀終段落）という構成において一致していることについて，当事者間に争いはない。
(3)　そうすると，本願発明と先願発明とは，硬貨入出金機において，硬貨の入金時に異物が混入することをできるだけ防ぐという目的において共通し，かつ，この目的を，取引口を開閉可能な位置に上下二重にシャッタを設け，(a)通常（硬貨の受け入れおよび受け渡し時以外）は，上下のシャッタを両方とも取引口を閉塞する閉塞位置に位置させ，(b)硬貨の受け渡し時（払い出し時）には，上下シャッタを両方とも開放位置に位置させて，取引口を露出させ，(c)硬貨の受け入れ時（投入時）には，上部シャッタのみを開放位置に位置せて，下部シャッタに設けた硬貨投入孔を出現させることにより，下部シャッタに設けた硬貨投入孔（スリット）から硬貨を投入するようにするという構成によって達成するものであるという点で共通しており，技術的思想として，同一のものと評価すべきものである。(4)　これに対し，原告は，本願発明は，先願発明と一応相違していると審決が認定した，「それぞれが前記取引口を閉塞可能な大きさを有する上部シャッタおよび下部シャッタ」との構成により，①上下両シャッタの左右方向の寸法が略同寸となり，その結果，上部シャッタだけが単独で左右方向からの外力を受けることがなくなり，上部シャッタが変形，損傷するおそれや，それに起因して動作不良に至るおそれが先願発明に比して極端に減る，②ガイドレール３２を上部シャッタ及び下部シャッタの双方に対して共用化することができるので，機構を簡素化することができ，外観も良くなる，③いずれのシャッタも単体で取引口を閉塞可能な大きさを有しているため，取引口を閉じた状態で，凹凸状が外観上表われることがなく，利用者が無用な興味を抱いていたずらに触ってみるといったことがないという，先願発明にはない効果を奏するとして，これらの本願発明の構成上の相違に基づく新たな効果を理由に，先願発明と実質的に同一であるとはいえないと主張する。しかしながら，硬貨入出金機の取引口を開閉するシャッタを上下二重に設ける場合に，その各シャッタを左右方向に略同寸法とするか，異なる大きさとするかは，硬貨入出金機の外観，操作性，製造の容易性等の観点から，当業者が適宜設計し得る事項の範囲内のことというべきであり，原告が主張する上記①～③の効果も，②は本願発明の特許請求の範囲に記載された構成に基づくものではなく，①及び③も上記のような当業者が適宜採用し得る構成から自明といえる程度のものであって，本願発明と先願発明との実質的な相違と評価し得る程度のものではない。(5)したがって，本願発明と先願発明との間に実質的な相違はなく，先願明細書には本願発明が実質的に記載されているものと認められるから，これを前提として本願発明と先願発明との実質的同一性を肯定した審決の認定判断に原告主張の誤りはない。


平成１４年（行ケ）第２１６号　特許取消決定取消請求事件
平成１４年１１月２１日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　告　　　　フォトスター　リミテッド
訴訟代理人弁護士　熊倉禎男，田中伸一郎，竹内麻子，同弁理士　西島孝喜
被　　　告　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　高橋美実，小林信雄，林　栄二，高橋泰史
主　　　　　　文
１　特許庁が異議２０００－７３３３６号事件について平成１３年１２月３日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は各自の負担とする。
事実及   び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項と同旨の判決。
訴訟費用は被告の負担とする。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
(１)　本件特許
特許権者　　　　　原告
発明の名称　　　　「自動写真撮影装置」
特許出願日　　　　平成２年２月２７日（パリ条約による優先権主張平成元年２月２８日イギリス国）
特許設定登録日　　平成１２年１月１４日
特許番号　　　　　特許第３０２１６３８号
(２)　本件手続
特許異議事件番号　異議２０００－７３３３６号
訂正請求日　　　　平成１３年６月１日
手続補正書提出日　平成１３年１０月９日
異議の決定日　　　平成１３年１２月３日
決定の結論　　　　「特許第３０２１６３８号の請求項１ないし５に係る特許を取り消す。」なお，出訴期間として９０日を附加。
決定謄本送達日　　平成１４年１月７日（原告に対し）
２　本件決定の理由の要旨
上記訂正は認められない。本件請求項１ないし５に係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１１３条２号に該当するので，取り消すべきものである。
３　後記５の訂正審決による訂正前の本件発明の要旨
【請求項１】撮影帯域内の被写体に含まれる使用者の操作に基づいて動作する自動写真撮影装置であって，前記撮影帯域内の被写体を撮影し，記憶可能な電子情報の形態の画像出力を発生する電子画像作成カメラと，前記カメラにより撮影された映像を含む電子情報の画像を表示するディスプレイ装置と，プリント作成信号により作動され，前記電子情報の画像のプリントを作製するプリンターと，前記電子情報を記憶し処理する制御手段と，設備条件をモニターするためのモニター装置とを備えていることを特徴とする自動写真撮影装置。
【請求項２】前記モニター装置によってモニターされるモニタリングデータを記憶素子に記憶させるように構成されたことを特徴とする請求項１に記載の自動写真撮影装置。
【請求項３】前記モニター装置によってモニターされるモニタリングデータを前記ディスプレイ装置に表示させるように構成されたことを特徴とする請求項１に記載の自動写真撮影装置。
【請求項４】前記モニター装置によってモニターされるモニタリングデータを撮影場所以外で読み取るように構成されたことを特徴とする請求項１に記載の自動写真撮影装置。
【請求項５】撮影帯域内の被写体に含まれる使用者の操作に基づいて動作する自動写真撮影装置であって，前記撮影帯域内の被写体を撮影し，記憶可能な電子情報の形態の画像出力を発生する電子画像作成カメラと，前記カメラにより撮影された映像を含む電子情報の画像を表示するディスプレイ装置と，プリント作成信号により作動され，前記電子情報の画像のプリントを作製するプリンターと前記電子画像情報を記憶し，処理する制御手段と，自動写真撮影装置の操作用のデータを遠隔地から転送する手段とを備えたことを特徴とする自動写真撮影装置。
４　後記５の訂正審決による訂正後の本件発明の要旨
【請求項１】撮影帯域内の被写体に含まれる使用者の操作に基づいて動作する自動写真撮影装置であって，前記撮影帯域内の被写体を撮影し，記憶可能な電子情報の形態の画像出力を発生する電子画像作成カメラと，前記カメラにより撮影された映像を含む電子情報の画像を表示するディスプレイ装置と，プリント作成信号により作動され，前記電子情報の画像のプリントを作製するプリンターと，前記電子情報を記憶し処理する制御手段とを備え，前記制御手段は，リアルタイムクロックを設けて自動撮影装置の条件を時間に関連してモニターするとともに，設備条件をモニターするためのモニター装置を備えていることを特徴とする自動写真撮影装置。【請求項２】前記モニター装置に接続された計数装置により計数される，選択された補助的画像の数を含む，前記モニター装置によりモニターされるモニタリングデータを記憶素子に記憶させるように構成されたことを特徴とする請求項１に記載の自動写真撮影装置。
【請求項３】前記モニター装置によってモニターされるモニタリングデータを撮影場所以外で読み取りオンラインにより遠隔地に転送するように構成されたことを特徴とする請求項１に記載の自動写真撮影装置。
【請求項４】撮影帯域内の被写体に含まれる使用者の操作に基づいて動作する自動写真撮影装置であって，前記撮影帯域内の被写体を撮影し，記憶可能な電子情報の形態の画像出力を発生する電子画像作成カメラと，前記カメラにより撮影された映像を含む電子情報の画像を表示するディスプレイ装置と，プリント作成信号により作動され，前記電子情報の画像のプリントを作製するプリンターと前記電子画像情報を記憶し，処理する制御手段と，自動写真撮影装置の操作用のデータを遠隔地からオンラインにより前記制御手段に転送する手段とを備えたことを特徴とする自動写真撮影装置。
５　訂正審決の確定
原告は，本訴係属中の平成１４年７月１５日，本件特許につき，特許請求の範囲の減縮等を目的として，明細書の訂正をする審判を請求したところ(訂正２００２－３９１５６号)，同年１０月３０日，当該訂正を認める旨の審決があり，その謄本は同年１１月１１日に原告に送達され，訂正審決は確定した。
第３　原告主張の決定取消事由


平成１３年(ワ)第６２６９号実用新案権侵害による損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年９月１７日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　Ｘ
訴訟代理人弁護士　　　　　寺　内　從　道
被　　　　　　告　　　　　トヨタ自動車株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　上　谷　　　清
宇　井　正　一
笹　本　　　摂
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し１００万円及びこれに対する平成１３年１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，被告に対し，変速装置を搭載した四輪駆動自動車を製造，販売する被告の行為が，原告の有する実用新案権を侵害するとして，損害賠償金の支払を求めた。
１　前提となる事実
(1)　原告の実用新案権
原告は，以下の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい，その考案の請求項２及び４を「本件考案」という。）を有している（争いがない。）。
ア　実用新案登録番号　　　　３０１２７２７号
イ　考案の名称　　　　　　　自動車用変速機構
ウ　出願日　　　　　　　　　平成６年１２月２０日
エ　登録日　　　　　　　　　平成７年４月１２日
オ　実用新案登録請求の範囲
別紙登録実用新案公報（以下「本件公報」という。）該当欄記載のとおり。
【請求項２】四輪駆動自動車において，エンジンと前輪駆動用連動機構の間と，エンジンと後輪駆動用連動機構の間に，オートマチックトランスミッションまたはマニアルトランスミッションの何れか一方を各介在させることに依って，当該両トランスミッション中の何れか一方を切り替え的に接続して当該エンジンと駆動用連動機構との連結を図るように構成したことを特徴とする自動車用変速機構。【請求項４】何れか一方のミッションが作動している場合は，他のミッションはＯＦＦ以外の場所にシフトレバーが動かないように構成した請求項１乃至請求項３の何れかに記載の自動車用変速機構。
(2)　構成要件の分説
実用新案登録出願に添付した本件考案の明細書（以下「本件明細書」という。）の「実用新案登録請求の範囲」を構成要件に分説すると以下のとおりである（甲１及び弁論の全趣旨）。
【請求項２】
Ａ　四輪駆動自動車において，
Ｂ　エンジンと前輪駆動用連動機構の間と，エンジンと後輪駆動用連動機構の間に，オートマチックトランスミッションまたはマニアルトランスミッションの
何れか一方を各介在させることに依って，
Ｃ　当該両トランスミッション中の何れか一方を切り替え的に接続して当該エンジンと駆動用連動機構との連結を図るように構成した
Ｄ　ことを特徴とする自動車用変速機構
【請求項４】
Ｅ　何れか一方のミッションが作動している場合は，他のミッションはＯＦＦ以外の場所にシフトレバーが動かないように構成したＦ　請求項１乃至請求項３の何れかに記載の自動車用変速機構
(3)　被告自動車
被告は，別紙被告自動車目録記載の各自動車（以下「被告自動車」という。）を製造し，販売している（争いがない。）。
被告自動車の構成については，争いがある（必要な部分のみを各主張欄に記載した。）
(4)　実用新案技術評価書の提示
原告は，平成１０年７月２日付け実用新案技術評価書を提示して，平成１１年３月１１日，被告自動車の製造，販売は，本件実用新案権を侵害する可能性がある旨を警告した（甲２，３，弁論の全趣旨）。
２　主要な争点
(1)　構成要件Ｂについて（請求項２）
（原告の主張）
構成要件Ｂにおける「エンジンと前輪駆動用連動機構の間と，エンジンと後輪駆動用連動機構の間に，オートマチックトランスミッションまたはマニアルトランスミッションの何れか一方を各介在させる」との記載部分は，「エンジン」と「一体化した四輪の駆動系」との間に，オートマチックトランスミッションとマニアルトランスミッションの両者を設け，密接不可分状態となってそれぞれの個性を伝達し，所望のトランスミッションを用いた自動車走行を可能にさせる構造であれば足りると解すべきである。
一方，被告自動車に搭載されている変速装置（以下「被告装置」という。）においては，エンジンと，一体化した四輪駆動系との間に，オートマチックトランスミッションとマニアルトランスミッションである副変速機が介在し，シフトレバー等の操作により，オートマチック走行とマニアル走行とを切り換えることができる。したがって，被告装置は構成要件Ｂを充足する。
（被告の反論）
構成要件Ｂにおける「エンジンと前輪駆動用連動機構の間と，エンジンと後輪駆動用連動機構の間に，オートマチックトランスミッションまたはマニアルトランスミッションの何れか一方を各介在させる」の記載部分は，オートマチックトランスミッション及びマニアルトランスミッションの両者が搭載された変速装置において，トランスミッションの一方が前輪駆動系とエンジンの間に介在し，トランスミッションの他方が後輪駆動系とエンジンの間に介在すると理解すべきであって，各トランスミッションが「一体化した四輪の駆動系」に接続されさえすれば足りるとの意味に解することはできない。原告の主張は，請求項の記載と明らかに矛盾する。
一方，被告装置において，オートマチックトランスミッションで変速されたエンジン出力は，副変速機を介して四輪のすべてに伝達される。したがって，被告装置は構成要件Ｂを充足しない。
(2)　構成要件Ｃについて（請求項２）
（原告の主張）
構成要件Ｃにおける「当該両トランスミッション中の何れか一方を切り替え的に接続して当該エンジンと駆動用連動機構との連結を図る」との記載部分は，エンジンの出力を駆動系に伝達する過程にオートマチックトランスミッションとマニアルトランスミッションを設け，これを切り換えることができるという意味に解すべきである。


一方，被告装置においては，オートマチックトランスミッションを利用したＤレンジの走行と，副変速機を利用したＬ４Ｌモード又はＨ４Ｌモードの走行とを，自由に切り替えて運転することができるから，被告装置は構成要件Ｃを充足する。
（被告の反論）
被告装置において，副変速機はオートマチックトランスミッションに直列的に接続されており，オートマチックトランスミッションによる走行と，副変速機による走行とを切り換えることはできないから，被告装置は構成要件Ｃを充足しない。
すなわち，本件考案の作用効果は，オートマチックトランスミッションによるオートマチック走行と，マニアルトランスミッションによるマニアル走行を，同一車両において切り替えることが可能とされる点にあることは明らかである。被告自動車においては，副変速機によるギア比の拡大を利用する場合であっても，駆動輪には，オートマチックトランスミッションによる変速を経たエンジン出力が常に伝達されるから，被告自動車の走行は常にオートマチック走行であり，マニアル走行のみを行うことはできない。したがって，被告装置は構成要件Ｃを充足しない。
(3)　構成要件Ｅについて（請求項４）
（原告の主張）
構成要件Ｅにおける「何れか一方のミッションが作動している場合は，他のミッションはＯＦＦ以外の場所にシフトレバーが動かないように構成した」との記載部分は，単に，選択されなかったトランスミッションが作動しないことを意味するのではなく，シフトレバーの操作によって誤りなく切り替えるように構成されていることを意味する。
一方，被告装置においては，オートマチックトランスミッションを利用したＤレンジの走行の際にはマニアルトランスミッションはＯＦＦの状態にあり，副変速機を利用したＬ４Ｌモード又はＨ４Ｌモードの走行の際にはオートマチックトランスミッションはＯＦＦの状態にある。そして，この両者の走行状態は，シフトレバー類の操作によって誤りなく切り替え得るよう構成されているから，被告装置は，構成要件Ｅを充足する。
（被告の認否，反論）
被告装置においては，オートマチックトランスミッションによる走行中に，副変速機のシフトレバーを自由に切り換えることが可能であり，副変速機を切り換えるシフトレバーがいずれの位置にあっても，オートマチックトランスミッションのシフトレバーを自由に動かすことができる。したがって，被告装置は構成要件Ｅを充足しない。
(4)　損害について
（原告の主張）
本件実用新案権の侵害によって原告の受けた損害は，１００万円を超える。原告は被告に対し，その損害の一部である金１００万円を請求する。
（被告の認否）
争う。
第３　争点に対する判断
被告装置は，少なくとも，本件考案の構成要件Ｂ及びＣを充足しない。その理由は以下のとおりである。
１　構成要件Ｂについて
(1)　構成要件Ｂの解釈
構成要件Ｂのうち，「エンジンと前輪駆動用連動機構の間と，エンジンと後輪駆動用連動機構の間に，オートマチックトランスミッションまたはマニアルトランスミッションの何れか一方を各介在させる」との記載部分は，いずれか一方を「各」介在させるとの文言が用いられていることに照らすと，「オートマチックトランスミッション」又は「マニアルトランスミッション」のいずれか一方を「エンジンと前輪駆動用連動機構との間」に介在させた場合には，他方を「エンジンと後輪駆動用連動機構との間」に介在させることを要するとの趣旨に解すべきことは文言上当然である。
この点，原告は，構成要件Ｂについて，「エンジン」と「一体化した四輪の駆動系」との間に，オートマチックトランスミッションとマニアルトランスミッションの両者が密接不可分状態となってそれぞれの個性を伝達し，所望のトランスミッションを用いることができる機構であれば足りるとの趣旨に理解すべきであると主張する。
しかし，上記のように，実用新案登録請求の範囲の記載から，原告主張のように解する余地がないことは明らかである。のみならず，本件明細書の「考案の詳細な説明」欄に，実施例についての説明として，「１７はオートマチックトランスミッション，１８はマニアルトランスミッションであって，上記したエンジン１５とこれに直結されている所定の駆動用シャフトの間に介在させてある。そして，当該エンジン１５と駆動用シャフトとは，オートマチックトランスミッション１７またはマニアルトランスミッション１８の何れかを介してその連動自在の連結が図られるように構成してある。換言すると，エンジン１５と駆動用シャフトとは，オートマチックトランスミッション１７またはマニアルトランスミッション１８のいずれかを介して連結されており（００２１欄）」，「図４に示す実施例にあっては，前輪の駆動用シャフトにオートマチックトランスミッション１７が連結され，後輪の駆動用シャフトにマニアルトランスミッション１８が連結されるように構成する（００２２欄）」と記載され，これらの記載を参酌すれば，原告が主張する解釈はおよそ採用できない。
(2)　被告装置との対比
ア　証拠（乙２の２，乙３の２，３，５及び６，乙４の２及び３）及び弁論の全趣旨によれば，被告装置の構成は以下のとおりと認められ，これに反する証拠はない。
被告装置は四輪駆動自動車用の変速装置であり，その主要部分は，オートマチックトランスミッション部分と，トランスファー部分からなる。オートマチックトランスミッション部分は，動力の伝達及びトルクの変換を行うトルクコンバーター部分と，遊星歯車を電子制御で操作し，エンジンからの回転を前進四段，後進一段に変速するトランスミッション部分からなる。オートマチックトランスミッション部分の操作はシフトレバーの切替えによって行われ，Ｄレンジを選択した場合，前進四段の範囲でギアの変更は自動的に行われる。トランスファー部分は，遊星歯車を利用した副変速機と，後輪駆動と四輪駆動の切替えを行う分配機からなる。副変速機の切替えによって，トランスミッション部分で変速された動力をそのまま駆動輪に伝達するハイレンジモードと，さらに変速を行って回転数を下げることにより，特に大きな駆動力を生じさせるローレンジモードの切替えが行われる。副変速機及び分配機の操作は，専用のシフトレバーとスイッチによって行われ，ハイレンジモードとローレンジモードの切替えは，手動で行われる（なお，被告自動車においては，四輪駆動の形式として，パートタイム４ＷＤとマルチモード４ＷＤの区別が存するが，前後輪間の差動機構とその動作制限をする機構が異なる点を除けば，基本的構成は同一である。）。オートマチックトランスミッション部分とトランスファー部分は直列的に配置され，エンジンから生じる動力は，オートマチックトランスミッション部分とトランスファー部分の両者を介して駆動輪（前輪及び後輪）に伝達され，いずれか一方のみを介して動力が伝達されることはない。また，ハイレンジモードを選択した場合，変速はトランスミッション部分のみで行われ，副変速機は，トランスミッション部分から伝達された動力を，そのまま分配機を介して駆動輪に伝えるにすぎないが，ローレンジモードを選択した場合，トランスミッション部分で変速された動力について，副変速機によりさらに変速を行う。すなわち，被告装置を全体として見ると，副変速機の作用は変速比の拡大にあり，副変速機のみが作動して，オートマチックトランスミッション部分が作動しないといった状態は存在しない。イ　以上認定した事実を前提として，被告装置が構成要件Ｂを充足するかについて検討する。


主文
被告人両名をそれぞれ懲役２年６月に処する。
未決勾留日数中，被告人Ａに対しては１２０日を，被告人Ｂに対しては６０日を，それぞれその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人両名は，神戸市ａ区ｂ町ｃｄ番地ｅ所在の家屋（木造スレート葺２階建，床面積合計１２１．７３平方メートル）に居住していたものであるが，同家屋等を競売により落札したＣから，これを７００万円で購入する旨契約したものの，その金策ができず，平成１６年１月２７日に同人に同家屋等を明け渡さなければならなくなっていたところ，かねてより確執のあった被告人Ａの義姉に対し被告人Ｂにおいて同家屋玄関前にフェンスを再設置することを止めるよう要望したが拒絶されたことを契機に，生きていくことに絶望し，二人で焼身自殺をするために同家屋に放火しようと企て，共謀の上，同月１１日午後８時２０分ころ，同家屋１階仏間において，被告人Ｂが，丸めた新聞紙等に灯油約０．８リットルを散布するなどした上，被告人Ａが，同間に設置してある仏壇内の院号法名掛軸にライターで点火して放火し，その火を柱及び天井等に燃え移らせ，よって，前記Ｃが所有し，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない同家屋を全焼させて焼損したものである。（証拠の標目）―括弧内の甲，乙に続く数字は検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
１　弁護人は，判示家屋（以下「本件家屋」という。）については，Ｃと被告人Ｂとの間の売買契約締結により，その所有権は被告人Ｂに移転していたのであり，また，被告人両名は，本件家屋に火災保険契約が締結されていたことを知らなかったから，本件において，被告人両名には，いずれも自己の所有する非現住建造物に対する放火罪（刑法１０９条２項）が成立するにすぎない旨主張する。しかしながら，前掲関係各証拠によれば，弁護人主張の売買契約により本件家屋の所有権は被告人Ｂに移転していないと優に認められるから，判示のとおり，被告人両名には，他人の所有する非現住建造物に対する放火罪（同法１０９条１項）が成立するものと認められる。以下その理由につき補足して説明する。２　関係各証拠によれば，本件家屋は，被告人Ｂが平成５年１２月ころ新築した同人所有の建物であったが，被告人両名の共有であったその敷地とともに競売に付され，Ｃが２９７万円で落札して代金を納付し，平成１５年９月２４日その所有権を取得したこと，同年１０月には，同女が，本件家屋について，Ｄ生活協同組合の火災保険（保障限度額２６６０万円）に加入したこと，被告人ＡがＣと交渉した結果，本件家屋とその敷地を被告人ＢがＣから代金７００万円で買い戻すこととなり，同月１６日にＣと被告人Ｂの代理人被告人Ａが公証役場に出向き，その旨の不動産売買契約公正証書を作成したこと，同証書においては，所有権移転時期についての定めは特にないが，代金の支払に関しては，頭金や中間金の定めはなく，平成１６年１月２７日に代金７００万円を一括して支払うというものであり，その際，所有権移転登記手続を行う旨の定めであったこと，被告人両名は，代金支払期限までに金策できず，売買代金の７００万円を支払うことができないことが確実となったことなどから，同月１１日，本件家屋への放火行為に及んだことが認められる。３　以上の事実によれば，被告人ＢとＣとの間の本件家屋等の売買契約は，前記の代金支払期日までは本件家屋等の明渡しを猶予し，同期日までに代金が支払われた場合には，所有権を被告人Ｂに移転する趣旨で締結されたものと認めるのが相当であって，このことは，Ｃとの間で買主代理人として契約締結交渉に当たった被告人Ａが，捜査段階においては，代金の支払によって所有権が被告人Ｂに移転する契約内容であると考えていた旨を自認していることからも明らかというべきである。そして，本件放火時までに代金は一切支払われていなかったことは前認定のとおりであるから，当時，本件家屋の所有権は被告人Ｂには移転しておらず，Ｃがこれを所有していたものと認められる。弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
被告人両名の判示所為は，いずれも刑法６０条，１０９条１項に該当するので，それぞれその所定刑期の範囲内で被告人両名をそれぞれ懲役２年６月に処し，同法２１条を各適用して未決勾留日数中，被告人Ａに対しては１２０日を，被告人Ｂに対しては６０日をそれぞれその刑に算入することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を各適用して被告人両名に負担させないこととする。
（量刑の理由）


平成１７年（ネ）第１００９４号請負代金請求控訴事件平成１８年３月２９日判決言渡，平成１８年２月２２日口頭弁論終結（原審・横浜地方裁判所平成１６年（ワ）第２７８８号，平成１７年５月１７日判決）
判決
控訴人（原告）有限会社トライアル
被控訴人（被告）株式会社プラスマークス
被控訴人（被告）有限会社ティーエムピープラス
被控訴人ら訴訟代理人弁護士岡澤英世
主文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して１万円及びこれに対する平成１５年６月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，第１，２審を通じて５分し，その４を控訴人の負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴人の求めた裁判
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して２１０万円及びこれに対する平成１５年６月２８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，インターネット上のホームページで商品の広告販売を行う会社である株式会社ラフィーネ（以下「ラフィーネ」という）から営業権の譲渡を受けた控。訴人が，ラフィーネの著作物である写真及び文章を被控訴人らが無断で利用したこ，（）とにより著作権侵害が生じ同侵害により発生した損害賠償請求権   民法７０９条を控訴人がラフィーネから譲り受けたなどと主張して，被控訴人らに対し，損害賠償及び遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。
控訴人は，損害６９３万円及び年６分の遅延損害金の支払を求めて本件訴訟を提起したが，原審が控訴人の請求をすべて棄却する判決をしたので，控訴人は，本件控訴を提起した。控訴人は，当審において，最終的に損害賠償２１０万円及び年６分の遅延損害金の支払を求める請求に減縮した。
２前提となる事実（当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)ラフィーネは，平成１３年１０月から，シックハウス症候群対策品である「スメルゲット」及び「ホルムゲット（以下「本件各商品」という）の広告販売」。をインターネット上で行うようになったこの広告販売用のホームページ以下   本。（「件ホームページ」という）には「スメルゲットジェル・ハワイアンブルー（固形。，据え置きタイプ「スメルゲットエマルジョン（霧吹きタイプ」と題された写真）」）以下前者を本件写真１   後者を本件写真２といい   両者をあわせて本（，「   」，「」，   「件各写真」という）が掲載されるとともに，次の文章が掲載されている（甲１。。以下，後掲①を「本件文章１，②を「本件文章２，③を「本件文章３」といい，」」本件文章１～３を総括して「本件各文章」という。。）本件各写真及び本件各文章は，ラフィーネの取締役であり控訴人代表者であるＸが，ラフィーネの職務著作として作成したものである。
①「子どもがアトピー性皮膚炎に
川崎市に住むＫさん一家は，県営住宅に当選し，新築の団地に引越しました。すると間もなく６歳の娘がアトピー性皮膚炎にかかり，極度のアレルギー体質となってしまいました」。
②「お年寄りのぜんそく発症
今までほとんど風邪もひかず，元気だった横浜市在住のＳさん（６５歳）は，夫と死別したのをきっかけに娘夫婦と同居。娘夫婦が自宅をリフォームして迎え入れたところ，Ｓさんは同。，。」居を開始して３ヶ月後にぜんそくを発症入退院を繰り返し   寝たきりになってしまいました
③「花粉症・不眠・うつ症状
千葉市に住むＨさんは，念願だった新築マンションを購入。引越してすぐに鼻がきかなくなり，花粉症，不眠，うつ的症状をうったえ，精神科などを訪れました」。(2)被控訴人らも，インターネット上のホームページで商品の広告販売を行う会社であるが，平成１４年１１月から平成１５年６月２７日まで，本件各写真を，，（「」   。）ラフィーネに無断で自社のホームページ以下   被控訴人ホームページというに掲載した（甲８～１０。）
また，被控訴人らは，平成１４年１１月以降，被控訴人ホームページに，次の文章を掲載している（甲８。以下，後掲①を「被控訴人文章１，②を「被控訴人文」章２，③を「被控訴人文章３」といい，被控訴人文章１～３を総括して「被控訴」人各文章」という。。）
①「新築の団地に引越しました。そうしたら子供がアトピー性皮膚炎にかかって，アレルギー体質になっちゃったの・・・」。
②「今まで，ほとんど風邪もひかずに元気に過ごしていたのですが，自宅をリフォームした後しばらくして，ぜんそくになってしまったんです・・・」。③「新築マンションを購入したんですが，引越してすぐ，鼻がきかなくなってきたんですよ。さらに夜眠れない，どうも気分が悪い，そんな症状が出てきて・・・」。(3)ラフィーネは，平成１６年６月２８日，控訴人に対し，営業権を譲渡するとともに，本件各写真及び本件各文章にかかる著作権並びにこれらの著作物に関し，。被控訴人らに対して取得したすべての債権を譲渡しその旨被控訴人らに通知した
３争点
(1)本件各写真，本件各文章及び本件ホームページの著作物性並びに著作権侵
害の有無
(2)被控訴人らの行為により生じた損害
４控訴人の主張
(1)争点(1)（本件各写真，本件各文章及び本件ホームページの著作物性並びに著作権侵害の有無）について
本件各写真及び本件各文章は，いずれも著作権法上の著作物である。被控訴人ら，，は本件各写真をラフィーネに無断で被控訴人ホームページに掲載したことにより本件各写真の複製権を侵害し，また，本件各文章と類似する被控訴人各文章をラフィーネに無断で被控訴人ホームページに掲載したことにより，本件各文章の複製権ないし翻案権を侵害した。
仮に，本件各写真及び本件各文章が著作権法上の著作物に当たらないとしても，本件各写真及び本件各文章により構成された本件ホームページは，著作権法１２条１項の編集著作物として，著作権法上の保護の対象となるものである。被控訴人らは，被控訴人ホームページの公開により，本件ホームページの複製権ないし翻案権を侵害した。
(2)争点(2)（被控訴人らの行為により生じた損害）について
ア逸失利益


被控訴人らの著作権侵害行為により，ラフィーネには逸失利益の損害が生じ，また，控訴人がラフィーネから営業権の譲渡を受けた平成１６年６月２８日以降は，控訴人に逸失利益の損害が生じた。その金額は，合計６０万円である。
イ慰謝料
被控訴人らの著作権侵害行為により発生した慰謝料額は，本件各写真及び被控訴人各文章の掲載期間１か月当たり各５万円である。本件各写真の掲載については平成１４年１１月から平成１５年６月２７日までの８か月間につき，被控訴人各文章の掲載については平成１４年１１月から平成１６年８月までの２２か月間につき，次の算式のとおり合計１５０万円の慰謝料が発生した。
５万円/月×（８か月＋２２か月）＝１５０万円
５被控訴人らの主張
(1)争点(1)（本件各写真，本件各文章及び本件ホームページの著作物性並びに著作権侵害の有無）について
写真や文章等が著作権法上の著作物として保護されるためには「思想又は感情，，，，」を創作的に表現したものであつて文芸   学術美術又は音楽の範囲に属するもの（著作権法２条１項１号）でなければならない。
写真を撮影する際は，一定の制作意図をもって被写体を選択・設定し，構図を決め，光量等を調整した上で，シャッターチャンスを捉えて撮影するのが通常であるが，このようにして撮影された写真のすべてが著作物として保護されるものではなく，制作意図，被写体の選択・設定，構図の決定，シャッターチャンスの捕捉，光量等の調整において独自の創意と工夫があり，それにより他の類似写真と区別できる程度の個性ないし独自性が与えられていなければならない。被控訴人らが本件各商品を簡単に撮影した写真（甲２・１頁，甲６・１頁）を本件各写真と比較した場合，両者を区別できる程度の個性ないし独自性はみられない。したがって，本件各写真は，著作権法上の著作物には当たらない。
本件各文章は，ラフィーネが本件各商品に関して聞き取り調査をした結果を記載したもので，事実に基づいた記述である。したがって，本件各文章は事実の伝達にすぎないものであり，著作権法上の著作物には当たらない。本件ホームページについては，仮にこれが素材を集めたものであっても，事実の伝達にすぎないものであり「文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」と，はいえない上，その選択又は配列に創作性は全くないから，著作権法１２条１項にいう編集著作物には当たらない。
(2)争点(2)（被控訴人らの行為により生じた損害）について控訴人の主張はいずれも争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)(本件各写真，本件各文章及び本件ホームページの著作物性並びに著作
権侵害の有無)について
(1)本件各写真の著作物性及び著作権侵害の有無についてア写真は，被写体の選択・組合せ・配置，構図・カメラアングルの設定，シャッターチャンスの捕捉，被写体と光線との関係(順光，逆光，斜光等)，陰影の付け方，色彩の配合，部分の強調・省略，背景等の諸要素を総合してなる一つの表現である。
このような表現は，レンズの選択，露光の調節，シャッタースピードや被写界深度の設定，照明等の撮影技法を駆使した成果として得られることもあれば，オートフォーカスカメラやデジタルカメラの機械的作用を利用した結果として得られることもある。また，構図やシャッターチャンスのように人為的操作により決定されることの多い要素についても，偶然にシャッターチャンスを捉えた場合のように，撮影者の意図を離れて偶然の結果に左右されることもある。そして，ある写真が，どのような撮影技法を用いて得られたものであるのかを，その写真自体から知ることは困難であることが多く，写真から知り得るのは，結果として得られた表現の内容である。撮影に当たってどのような技法が用いられたのかにかかわらず，静物や風景を撮影した写真でも，その構図，光線，背景等には何らかの独自性が表れることが多く，結果として得られた写真の表現自体に独自性が表れ，創作性の存在を肯定し得る場合があるというべきである。もっとも，創作性の存在が肯定される場合でも，その写真における表現の独自性がどの程度のものであるかによって，創作性の程度に高度なものから微少なものまで大きな差異があることはいうまでもないから，著作物の保護の範囲，仕方等は，そうした差異に大きく依存するものというべきである。したがって，創作性が微少な場合には，当該写真をそのままコピーして利用したような場合にほぼ限定して複製権侵害を肯定するにとどめるべきものである。
イ以上のような観点から，本件各写真の著作物性について検討する。(ｱ)本件各写真は，本件ホームページで商品を広告販売するために撮影されたものであり，その内容は，次のとおりである（甲１。）本件写真１は，固形据え置きタイプの商品を，大小サイズ１個ずつ横に並べ，ラベルが若干内向きとなるように配置して，正面斜め上から撮影したものである。光線は右斜め上から照射され，左下方向に短い影が形成されている。背景は，薄いブルーとなっている。
本件写真２は，霧吹きタイプの商品を，水平に寝かせた状態で横に２個並べ，画面の上下方向に対して若干斜めになるように配置して，真上から撮影したものである。光線は右側から照射され，左側に影が形成されている。背景は，オフホワイトとなっている。
以上から，本件各写真には，被写体の組合せ・配置，構図・カメラアングル，光線・陰影，背景等にそれなりの独自性が表れているということができる。(ｲ)なお，比較のために，被控訴人らにおいて同じタイプの商品を撮影した写真をみると，次のとおりである。
固形据え置きタイプの商品については，大小サイズ１個ずつを横に並べた上，ラベルが正面となるように配置して，ほぼ正面から撮影し，背景を濃いブルー又は薄いブルーとしたもの（甲２，６，同じサイズ２個を横に並べてほぼ正面から撮影）し，背景を濃いブルーとしたもの（甲７，１個をほぼ正面から撮影し，背景を薄）（，），，いブルーとしたもの甲４   ７２個を前後するように配置して正面から撮影し，（），   ，背景の上半分を黄土色下半分を灰色としたもの甲４   があるが本件写真１はこれらのいずれとも被写体の組合せ・配置，構図・カメラアングル等が異なっている。また，本件写真１の被写体とされた商品はブルーであり，背景と同色系であるが，被控訴人らの上記写真の被写体とされた商品はグリーンであり，背景とは異なる系統の配色となっている。
霧吹きタイプの商品については，１個を垂直に立てた状態で固形据え置きタイプ（），，の商品と組み合わせて配置したもの甲４２個を垂直に立てた状態で横に並べ背景を薄いブルーとしたもの（甲６，１個を垂直に立て，背景を薄いブルーとし）（），，   ，たもの甲７があり   本件写真２はこれらのいずれとも被写体の組合せ・配置背景等が異なっている。
以上のとおり，本件各写真は，同じタイプの商品を撮影した被控訴人らによる写真と比較しても，被写体の組合せ・配置，構図・カメラアングル，色彩の配合，背景等が異なっており，これらの要素を総合した全体の表現としても，異なる印象を与えるものである。


(ｳ)確かに，本件各写真は，ホームページで商品を紹介するための手段として撮影されたものであり，同じタイプの商品を撮影した他の写真と比べて，殊更に商品の高級感を醸し出す等の特異な印象を与えるものではなく，むしろ商品を紹介する写真として平凡な印象を与えるものであるとの見方もあり得る。しかし，本件各写真については，前記認定のとおり，被写体の組合せ・配置，構図・カメラアングル，光線・陰影，背景等にそれなりの独自性が表れているのであるから，創作性の存在を肯定することができ，著作物性はあるものというべきである。他方，上記判示から明らかなように，その創作性の程度は極めて低いものであって，著作物性を肯定し得る限界事例に近いものといわざるを得ない。ウそこで，本件各写真の複製権の侵害の有無について考えるに，本件各写真の創作性は極めて低いものではあるが，被控訴人らによる侵害行為の態様は，本件各写真をそのままコピーして被控訴人ホームページに掲載したというものである同事実は当事者間に争いがないから本件各写真について複製権の侵害があっ（。），たものということができる。
(2)本件各文章に関する著作権侵害の有無についてア本件各文章については，これがそのまま被控訴人ホームページに掲載されたものではなく，本件各文章の一部と共通した部分を有する被控訴人各文章が掲載，。されているので両文章の共通部分が創作的表現といえるか否かについて検討するイ本件各文章と被控訴人各文章との共通部分は，次のとおりである。(ｱ)本件文章１について「新築の団地に引越   「娘がアトピー性皮膚炎にか，」かり「アレルギー体質となってしまいました」との部分。」(ｲ)本件文章２について「今までほとんど風邪もひかず，元気だった   「自，」宅をリフォーム「ぜんそくを発症」との部分。」
(ｳ)本件各文章３について「新築マンションを購入   「引越してすぐに鼻が，」きかなくなり」との部分。
ウ以上の共通部分は，シックハウス症候群が疑われる例を普通に用いられる，。ありふれた言葉で表現したものにすぎず表現上の格別な工夫があるとはいえないしたがって，本件各文章と被控訴人各文章とは，表現上の創作性がない部分において同一性を有するにすぎないから，本件各文章について複製権ないし翻案権の侵害があったということはできない。
(3)本件ホームページに関する著作権侵害の有無について控訴人は，本件ホームページが編集著作物であって被控訴人ホームページの公開により本件ホームページの複製権ないし翻案権が侵害されていると主張する。しかし，本件ホームページと被控訴人ホームページとの共通点として控訴人により指摘されているのは，商品の写真や，商品を説明する文章自体の共通点であり，ホームページ自体の素材の選択や配列における共通点が指摘されているものではない。また，本件ホームページと被控訴人ホームページとを比較しても，シックハウス症候群が疑われる例を複数併記している点や，商品の写真を文章の左側に配置している点などが共通しているにすぎず(甲１，８)，このような素材の選択や配列における共通点はありふれたものであって，表現上の創作性がない部分について同一性を有するにすぎない。
したがって，本件ホームページについて編集著作物としての複製権ないし翻案権の侵害があったということはできない。
２争点(2)(被控訴人らの行為により生じた損害)について以上のとおり，本件各写真について被控訴人らによる複製権侵害が認められるので，これにより生じた損害について検討する。
(1)逸失利益について
本件各写真は本件ホームページで商品の広告販売を行うために作成されたものであり，同様にホームページで広告販売を行う会社である被控訴人らが，本件各写真を８か月間にわたり被控訴人ホームページに掲載して同一商品の広告販売を行ったことにより，ラフィーネには何らかの逸失利益の損害が生じたものと認められる。もっとも，被控訴人らが自ら同一商品の写真を撮影して被控訴人ホームページに掲載することは容易であり，本件各写真が被控訴人らの撮影した写真と比べて格別に優れているわけでもないことに照らせば，本件各写真を被控訴人ホームページに，，掲載したことにより被控訴人らがどの程度の利益を受けたのかは不明でありまた本件各写真を他社に使用させる場合の使用料も不明である。したがって，本件においては逸失利益の額を証明することが極めて困難であるから，著作権法１１４条の５に基づき相当な損害額を認定するほかなく，その額については，上記事情も考慮して，１万円とするのが相当である。
(2)慰謝料について
被控訴人らの複製権侵害行為により生じた損害は，前記(1)の損害に対する損害賠償によって回復されるのであって，本件事実関係の下においては，著作権侵害による慰謝料請求権が発生したということはできないなお控訴人の請求がラフィー。，ネの著作者人格権の侵害に基づく慰謝料請求権を譲り受けてなす請求を含むものであると解したとしても，被控訴人らの行為がラフィーネの公表権，氏名表示権ないし同一性保持権を侵害することについての具体的な主張はなく，また，証拠上もこれらの侵害を基礎付ける事実は認め難いから，やはり慰謝料請求権が発生したとはいえない。
３結論
以上によれば，控訴人の請求は，被控訴人らに対して損害賠償として１万円及びこれに対する不法行為の後である平成１５年６月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を命ずる限度で理由があるから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官塚原朋一
裁判官田中昌利
裁判官清水知恵   子


平成一二年(ネ)第四一六三号　動産引渡等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成一〇年(ワ)第三〇三二号）
平成一二年一〇月一七日口頭弁論終結
判決
控訴人       株式会社湘南合成樹脂製作所
右代表者代表取締役Ａ
右訴訟代理人弁護士福岡   清
同        平田厚
被控訴人                管水工業株式会社
右代表者代表取締役Ｂ
右訴訟代理人弁護士小此   木　　　　　清
主文
本件控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人は、別紙製品目録記載のカッター（以下「被控訴人カッター」という。）を製造してはならない。
被控訴人は、その占有に係る被控訴人カッターを廃棄せよ。被控訴人は、別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を、同目録記載の要領で、日本経済新聞社東京本社発行の日本経済新聞の全国版朝刊に、別紙掲載条件記載の条件で一回掲載せよ。
訴訟費用は、第一審、二審を通じて被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」記載のとおりであるから、これを引用する。
一　当審における控訴人の主張の要点
原判決は、「被告カッターの金属板の外周面が事実として前記２にいう切削機能を持つのであれば、例外的に「切削面」に当たるといってよいものと解される。」（一四頁一〇行～一五頁一行）としつつ、被控訴人カッターの金属板について、原審で控訴人が提出した実験結果からは右のような機能を認定することができないと判断した。原判決は、右実験について、「仮に被告の主張するように高速でカッターを回転させたとすれば、管ライニング材が熱溶融を起こしてその結果加工が行われたとも考えられる。」（一九頁九行～末行）などとしており、結局、原判決が右判断をするに至った前提は、管ライニング材が熱溶融を起こしたという疑いがあるということに尽きるものと思われる。しかし、原判決の右疑いに基づく判断は、誤っている。控訴人は、原判決の指摘した疑問を解消すべく、当審において、追加立証する予定である。
二　当審における被控訴人の主張の要点
原判決が結論を導いた根拠は、控訴人が当審で主張する点に尽きるものではない。
控訴人が追加立証したところで、被控訴人カッターの金属板の外周面が切削面をなすものとの証明が成功することはあり得ない。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおりである。
一　被控訴人カッターの金属板が本件発明の「その外周面が切削面をなす」との構
成要件を充足するかについて
１　本件発明にいう「その外周面が切削面をなす」の技術的意味について(一)　一般的な用語法に従えば、「切削」とは、「切り削ること」を意味するものである。
本件発明の特許請求の範囲の記載に、「切削面を外側にして回転軸方向に配される二枚の円板状サンディングディスクの間に、その外周面が切削面を成す円板状のワイヤーブラシ、ダイヤモンドグレード、金属板、布板又は砥石で構成される支持板を挟み込み、」との記載があることは、当事者間に争いがない。同記載によれば、本件発明にいう支持板は、「円板状のワイヤーブラシ、ダイヤモンドグレード、金属板、布板又は砥石」で構成されており、その外周面が「切削面」となっているものであることがあきらかであるものの、「切削面」についてのそれ以上の記載はない。
甲第二三号証及び弁論の全趣旨によれば、「ワイヤーブラシ」、「ダイヤモンドグレード」、「砥石」が、いずれも、切削の用に当てるべく予定されたものであることが明らかである。しかし、「金属板」、「布板」については、一般的にいえば、それ自体では、切削の用に当てるべく予定されたものとすることはできないことが明らかである。
(二)　本件明細書の発明の詳細な説明についてみると、発明の一般的な説明として、【産業上の利用分野】欄に、「本発明は、前後左右及び上下方向に切削が可能なカッターに関する。」（第一段）、【発明が解決しようとする課題】欄に、「本発明は上記問題に鑑みてなされたもので、その目的とする処は、前後左右及び上下方向に切削が可能であって、所要の切断、孔あけ作業等を容易、且つ、正確に行なうことができるとともに、部品交換も容易で経済的なカッターを提供することにある。」（第九段）、【作用】欄に、「本発明に係るカッターを用いて例えば孔あけ作業を行なう場合、先ず、テーパ型リーマ又はドリルによって被加工物に孔をあければ、その後の上下方向の切削はサンディングディスクの上下面で可能となり、前後左右方向（横方向）の切削は支持板の外周面で行なうことができるため、非円形の孔も容易、且つ、正確にあけることができる。又、本発明に係るカッターは、テーパ型リーマ又はドリルとサンディングディスク及び支持板を組み付けて構成されるため、これらの部品が摩耗等によって寿命に達した場合には、その部品のみを新しいものと交換すれば済み、従来のようにカッター全体を取り替える必要がないため経済的である。」（第一一段～第一二段）との記載があることが認められる。(三)　その他、【従来の技術】欄には、「例えば、管路の補修においては・・・孔あけ作業にホルソー型のカッター１０１、或いは図１４に示すテーパ型のカッター２０１が用いられていた。」（第二段）、【発明が解決しようとする課題】欄には、「細い棒状のカッター３０１で管ライニング材１１７に先ず孔をあけた後、該カッター３０１を枝管１１６の内周壁に沿って円形（正確には、楕円形）を描くように移動させる方法が考えられる」（第六段）、「円板状の砥石４０１を用いて管ライニング材の孔あけ作業を行なうことも考えられる」（第七段）との記載があることが認められる。
右記載によれば、本件発明のようなカッターの分野において、従来から、孔あけその他の加工を行うために、ホルソー型のカッター、テーパ型のカッター、細い棒状のカッター、砥石を使用し、カッターの前方を切削したり、前後左右を切削したりする技術が知られていたことが認められる。
(四)　そうすると、本件発明は、テーパ型リーマ又はドリル、サンディングディスク及び支持板を組み合わせ、特許請求の範囲記載の構成を採用することによって、前後左右も上下方向も切削可能であり、所要の切削、孔あけ等の加工作業を容易かつ正確に行なうことができることを主要な特徴の一つとするカッターを提供するというものであることが認められる。


(五)　この観点から、本件発明にいう「支持板の外周面」を考察すると、当該外周面は、カッターの上下方向を切削するサンディングディスクの切削面と同様な切削の機能を有し、このことによって、カッターが前後左右に移動したとき、これに接触する被加工物を容易にかつ正確に切削するという作用効果を奏するものであることになるというべきである。そして、このことは、支持板がワイヤーブラシ、ダイヤモンドグレード、砥石である場合のみならず、支持板が「金属板」、「布板」で構成されている場合も同様でなければならないはずのものである。しかし、発明の一般的な説明においては、支持板が「金属板」や「布板」で構成されている場合に、その外周面を切削にふさわしいものとするために、具体的にどのような措置がとられているかについては、格別の説明がない（甲第一一号証）。そこで、実施例をみると、実施例の説明には、「本発明に係るカッター１は、基本的には、切削面を外側にして回転軸方向（図１及び図３の上下方向）に配される上下２枚の円板状サンディングディスク２、３の間に、その外周面が切削面を成す円板状の支持板４を挟み込み、上側のサンディングディスク２の中心部に突出するようにテーパ型リーマ５を取り付け、該テーパ型リーマ５と前記サンディングディスク２、３及び支持板４を回転軸方向に着脱可能に組み付けて構成されている。ところで、上記サンディングディスク２、３は、紙や布から成る円板２ａ、３ａの外表面にそれぞれ研磨剤２ｂ、３ｂを耐熱樹脂で接着して構成され、前記支持板４は砥石、金属板、布板等で構成されている。尚、支持板４が金属板や布板で構成される場合には、その外周面に研磨剤が接着される。」（第一五段～第一六段）との記載があり、その他には、支持板の外周面について説明する記載は存在しない（甲第一一号証）。
右記載によれば、実施例では、「金属板」、「布板」の場合には、「ワイヤーブラシ」、「ダイヤモンドグレード」、「砥石」の場合にように、それ自体で、切削の用に当てるべく予定されたものでないことに鑑み、これをそのようなものとするための手段の一例として、外周面に研磨剤を接着させるという措置を示しているということができる。
右のようにみてくると、右の「尚、支持板４が金属板や布板で構成される場合には、その外周面に研磨剤が接着される。」との記載は、実施例に関するものとして記載されてはいるものの、これが本件明細書における「金属板」及び「布板」の支持板についての唯一の外周面の形状の説明であるとの事実に、前述した本件発明の一般的な説明をあわせて考えれば、本件発明そのものの説明の一部ともなっていて、本件発明における支持板の外周面は、それが「金属板」、「布板」の場合にあっては、単に「金属板」や「布板」であるだけでは足りず、これを、例えば研磨剤を接着するという措置を施すことなどにより、ワイヤーブラシ、ダイヤモンドグレード、砥石と同様の、切削の用に当てるべく予定されたものとする必要があることを明らかにしているものというべきである。
２　被控訴人カッターの金属板について
被控訴人カッターが、「回転軸方向に配される二枚の円板状サンディングディスクの間に、厚さ二・八㎜程度の円板状の金属板で構成される支持板を挟み込む」という構造のものであることは、控訴人自らが認めるところである。被控訴人カッターの支持板は、「厚さ二・八㎜程度の円板状の金属板」であり、これを切削の用に当てるべく予定されたものにするために何らかの措置がとられていることは、本件全証拠によっても認めることができない。そうすると、被控訴人カッターの支持板が、本件発明にいう「外周面が切削面をなす」という構成要件を充足していないことは、明らかというべきである。３　控訴人は、原審において、金属板の目的及び機能に関しては、実際に切削機能を有しているか否かが重要であり、仮に被控訴人カッターがサンディングディスクの破損を防止するための補強材として金属板を挟み込んだとしても、本件特許発明の構成要件に含まれるとし、また、外周面が平滑な円形金属板であっても被加工物が硬化樹脂製のライニング材である場合には、円形金属板の平滑な外周面は切削面を構成することを実験によって実証した、すなわち、被控訴人カッターと同様のカッター（支持板として外周面が平滑である円形金属板を用いたもの）を製造し、これをモータ軸に取り付けて所定の速度で回転駆動して管ライニング材を実際に切削したところ、十分な切削能力を有することが明らかになっている旨主張する。しかしながら、同一の構成（切削面）からは常に同一の機能（実際の切削機能）が生まれるとしても、同一の機能を生むものの構成が常に同一とは限らないことは、自明である。控訴人らの右主張は、同一の目的・機能が得られるものはすべて同一構成要件に含まれるとの前提に立たない限り、成立し得ないものであり、主張自体失当というべきである。
控訴人のその余の主張も、前述したところに照らし、採用できないことが明らかである。
４　仮に、何らかの理由により、「その外周面が切削面をなす」につき原判決のような解釈を採用したとしても、被控訴人カッターはその要件を充足しない。その理由は、原判決の「第三　争点に対する判断」の二のとおりであるから、これを引用する。
５　以上検討したところによれば、被控訴人カッターは、その余の点について検討するまでもなく、本件発明の技術的範囲に属さないことが明らかである。二　そうすると、控訴人の請求は、理由がないから、これを棄却すべきであり、原判決は結論において相当であって、本件控訴は理由がない。よって、本件控訴を棄却することとし、当審における訴訟費用の負担について、民事訴訟法六一条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第六民事部
裁判長裁判官   山　　下　　和　　明
裁判官   宍　　戸　　　　　充
裁判官   阿　　部　　正　　幸
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