原告は，「シリンダー方式」については，同方式であれば本件発明の「ジャンピング動作」の機能を構造上必然的に得られるかのように，換言すれば，それ自体に「ジャンピング動作」の概念を包含するように定義し，また，「ストッパー方式」については，「ジャンピング動作」の機能を発揮しないように定義をした上で，そのような「ストッパー方式」を「シリンダー方式」に変更するのは要旨変更に当たると主張するものであって，その論理は極めて恣意的である。(3)　原告は，当初明細書には，押圧機能と位置決め機能とが別装置によって発揮されているストッパー方式のみが記載ないし示唆されている，と主張する。ア　原告がその主張の根拠として引用する当初明細書の記載中に，発明の実施例として，押圧機能を急速開閉装置とは別の装置が発揮するものが開示されているのは事実である。しかし上記引用部分は，原告が主張する「ストッパー方式」を何ら示すものではない。示唆するものでもない。
イ　原告は，シリンダー方式のダウンコイラにおいては，当初明細書に記載されたようなラッパーローラの跳ね上がりは見られない，と主張する。しかしながら，甲３文献には，「公知の方法で油圧式作動シリンダによって作動された押圧ローラは，リールマンドレルとストリップ始端部との間の自己摩擦によって押圧ローラの力を借りることなしにストリップの，スリップのない巻付けが保証されている限り，一定の力でリールマンドレルに，あるいは該リールマンドレル上に巻き取られたストリップ層に押し付けられる。該自己摩擦は，約５層のストリップ層ののちに達成される。これら初期のストリップ層の問に，ストリップ先端の範囲においてコイルの直径がそれぞれ新しいストリップ層の開始に連れてストリップの厚み分だけ変化する。トラッキングシリンダを有する押圧ローラは，その慣性により押圧力を増加させることだけによってこの直径飛躍に従わねばならない。その際に押圧力は，押圧ローラがストリップ表面の，しかもストリップ先端の範囲において条痕を残す程の大きさに達するものである」（甲第３号証訳文１頁４行～１４行）との記載がある。上記「ストリップ先端の範囲において条痕を残す」との記載がラッパーローラの跳ね上がりを意味することは，明らかである。このように，ラッパーローラの跳ね上がりの問題は，「ストッパー方式」だけに特有な問題ではなく，「シリンダー方式」においても問題とされていたものである。甲３発明は，従来の「シリンダー方式」で問題とされていた跳ね上がりによる条痕を防止するために，押圧ローラをストリップ厚みの値分だけ第１のストリップ層から持ち上げることによって，押圧ローラをストリップ段差部との衝撃なしに通過させようとしたものである。しかしながら，実際の問題としては，押圧ローラをストリップ厚みの値分だけ第１のストリップ層から持ち上げたとしても，押圧ローラのストリップ段差部への衝突の回避はできない（甲３文献にも「衝突の回避」という用語は用いられていない。）。この跳ね上がりは板厚や巻取り速度によって条件は大きく相違するものの，一般的には，板厚が厚く，巻取り速度が速い方が跳ね上がりは大きい。そこで，本件発明は，「ジャンピング動作」によって，押圧ローラとストリップ段差部との衝突自体を回避したものである。このように，押圧ローラとストリップ段差部との衝突の回避が達成されるか否かは，ダウンコイラが「ストッパー方式」か「シリンダー方式」かによって決まるものではなく，本件発明で規定する「ジャンピング動作」をさせるか否か，つまり「コイルの段付部が案内片を通過する前にこの案内片を段付部の段差寸法より大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動して案内片と帯鋼表面との間隙を大きくし，且つコイル段付部が案内片を通過した後に案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようにこの案内片をコイルの半径方向内方に移動させる」か否か，によって決まるものである。
原告は，「ストッパー方式」では衝突が回避できず，「シリンダー方式」であれば必然的に衝突が回避できる，との定義を定立するものであり，その主張及び論理の展開は極めて恣意的である。


(4)　当初明細書の記載（特許請求の範囲第１，３項，発明の詳細な説明中の，公開公報２頁右下欄８行～１５行，同３頁右上欄１１行～左下欄３行，同４頁右上欄８行～右下欄５行に対応する部分，第１図，第２図。甲第５号証参照）によれば，「急速開閉装置」とは，その用語のとおりに，ラッパーローラ５４を急速に開いたり閉じたりする装置であり，当初明細書に示された第１図及び第２図に示した軌跡に沿ってラッパーローラ５４を急速に開閉する装置である。本件補正は，「ラッパーローラの急速開閉装置」すなわち「ラッパーローラを急速に開いたり閉じたりする装置」を，単に「ラッパーローラの駆動装置」と表現しただけであるから，発明の要旨を変更するものではない。２　原告の主張２（本件明細書の記載不備の有無についての判断の誤り）について本件明細書には，第５図（別紙図面参照）に示した一実施例の急速開閉装置のサーボ制御ブロック図に加えて次のとおりの記載がある。「次に本発明の動作をラッパフレーム57を例にとり説明する。第３図においてミル1で圧延されたストリップ2はランアウトテーブルローラ3で搬送され，ピンチローラ4にて下方に曲げダウンコイラ5に送り込まれる。ここで，ストリップ先端が通過したことを位置検出器101，102で検出する。検出された信号は第５図に示す計算機100に入力され，ストリップ先端の位置と速度を計算する。同時にストリップ先端がマンドレル51に巻付いた後にラッパーローラ54を通過する時刻を予測計算する。また，圧延後のストリップ2の板厚は厚み計103により検出され計算機100に入力されている。ここで計算機はラッパーローラ54がストリップ先端部，すなわちコイルの段付部に達する直前にサーボ弁91に指令を出す。サーボ弁はこの指令に基づいて，ピストン84を移動しラッパーローラ54がコイル表面に接しない程度又はラッパーローラに衝撃が加わらない程度にラッパーフレーム57のレバー78を持ち上げる。次に，ラッパーローラ54がコイルの段付部を通過直後に計算器100はサーボ弁91に指令を出す。サーボ弁はこの指令に基づいてピストン84を移動する。このピストン84の移動によって，ラッパーフレーム57は再びシリンダ66の圧力によって，ラッパーローラ54がコイル表面に押圧される如く移動する，このピストン84の動きは位置検出器により逐次計算機100にフィードバックされている。なお，巻取り中のコイルの巻き太りに応じてラッパーローラ54を後退させるために，シリンダ85，ピストン84は一体となってレバー78を移動させる。このシリンダ85の位置は，予め厚さ設定器104によって入力されるストリップ板厚とモータ86の回転計105によって入力されたシリンダ85の回転数によって計算機100で演算された信号に基づいてモータ86を駆動することによって得られ，その結果，ピストン84はコイルの巻き太りに応じてレバー78を所望の位置に設定する。」（甲第２号証４頁右上欄８行～左下欄５行）上に認定した記載によれば，本件明細書には，本件発明を，当業者が容易に実施し得る程度にその目的，構成，効果が記載されているということができる。同明細書は，平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条３項の規定に違反するものではない。
３　原告の主張３（相違点の認定の誤り）について
原告は，甲３発明の「ストリップの厚み分」という語の中には，段付部を避けるのに十分な距離という「含み」があり，「ストリップの厚み程度」といったものも含まれ，「ストリップの厚み分」と「帯鋼の板厚と同一寸法」とは一致しない，と主張する。
そもそも，甲３文献には本件発明のように「段差寸法より大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動」するとの明確な記載は存しない。原告は，甲３文献の「ストリップの厚み分」という用語に着目して，当該用語には「段付部を避けるのに十分な距離という『含み』があり，この語には『ストリップの厚み程度』といったものも含まれる」と主張する。しかし，このような原告の主張は，甲３文献の記載を恣意的に変容して解釈するものにほかならない。原告は，甲３文献には「ストリップの厚み分」という記載があると主張する。しかし，同文献にそのような記載は存しない。甲３文献にはドイツ語で“denBetragderBanddicke”と記載されている。この“den   BetragderBanddicke”を英語に直訳すれば“theamountof   thestripthickness”であり，日本語に直訳すれば「そのストリップ厚みの値」となる。同文献には，原告が主張する「ストリップの厚み分」との記載はない。原告の主張は甲３文献のドイツ語原文を自己に有利に意訳したものにすぎない。原告の主張は，その前提において誤っている。４　原告の主張４（相違点についての判断の誤り）について
(1)　甲３発明からの進歩性について
ア　甲３発明は，２層目以上の巻取りにおいて「該押圧ローラは，ストリップの厚みの値分だけ既に第１のストリップ層から持ち上げられていて，その結果，該押圧ローラは，ストリップ先端部を衝撃なしに通過できる。これによってストリップ表面に条痕が，現れることがない」（甲３号証訳文４頁７行～１０行）との考え方を基礎とするものである。甲３発明においては，常に３個の押圧ローラによりストリップをマンドレルに対して押し付けるとともに，押圧ローラに到達したストリップ段差部のストリップ表面を，到達した時点から即座に押圧することによってスリップを伴わない巻取りを達成する。この点において，甲３発明は，ストリップ段差部から押圧ローラを離間させないという本件発明以前の従来の固定観念に立脚している。本件発明以前において，押圧ローラをストリップ表面からストリップの厚みｓを超えて持ち上げることができなかったことは，当業者にとって自明である。


甲３文献には，次のとおり，従来の「シリンダー方式」のダウンコイラにおいても跳ね上がりが問題とされていたことを示す記載がある。「公知の方法で油圧式作動シリンダによって作動された押圧ローラは，リールマンドレルとストリップ始端部との間の自己摩擦によって押圧ローラの力を借りることなしにストリップの，スリップのない巻付けが保証されている限り，一定の力でリールマンドレルに，あるいは該リールマンドレル上に巻き取られたストリップ層に押し付けられる。該自己摩擦は，約５層のストリップ層ののちに達成される。これら初期のストリップ層の間に，ストリップ先端の範囲においてコイルの直径がそれぞれ新しいストリップ層の開始に連れてストリップの厚み分だけ変化する。トラッキングシリンダを有する押圧ローラは，その慣性により押圧力を増加させることだけによってこの直径飛躍に従わねばならない。その際に押圧力は，押圧ローラがストリップ表面の，しかもストリップ先端の範囲において条痕を残す程の大きさに達するものである」(甲第３号証訳文１頁４～１４行)上記「ストリップ先端の範囲において条痕を残す」との記載が明示するように，ラッパーローラの跳ね上がりの問題は，原告が主張する「ストッパー方式」だけの特有な問題ではなく，「シリンダー方式」においても問題とされていたものである。甲３発明は，従来の「シリンダー方式」で問題とされていた跳ね上がりによる条痕を防止するために，押圧ローラを，ストリップ厚みの値分だけ第１のストリップ層から持ち上げることによって，衝撃なしにストリップ段差部を通過させようとしたものである。しかし，実際の問題としては，押圧ローラをストリップ厚みの値分だけ第１のストリップ層から持ち上げたとしても，押圧ローラのストリップ段差部への衝突を回避することはできない。甲３文献中にも「衝突の回避」という用語は用いられていない。
この跳ね上がりの大きさは，板厚や巻取り速度によって異なる。一般的には，板厚が厚く，巻取り速度が速い方が「はね上がり」は大きい。そこで，本件発明は，「ジャンピング動作」を採用することによって，押圧ローラとストリップ段差部との衝突自体を回避したものである。
このように，押圧ローラとストリップ段差部との衝突の回避が達成されるか否かは，本件発明で規定するところの「ジャンピング動作」をさせるか否か，つまり「コイルの段付部が案内片を通過する前にこの案内片を段付部の段差寸法より大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動して案内片と帯鋼表面との間隙を大きくし，且つコイル段付部が案内片を通過した後に案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようにこの案内片をコイルの半径方向内方に移動させる」か否かによって決まるものである。ダウンコイラが「ストッパー方式」か「シリンダー方式」かによって決まるものではない。
イ　本件発明のジャンピング動作について
従来は，巻き締め力を確保するために押圧ローラによってストリップを押し付けておかなければならないとする固定観念から，衝撃をなくすことだけをねらって，押圧ローラをストリップ層から持ち上げることはできなかった。このことは甲３発明においても例外ではない。
このような固定観念を打ち破ったのが，本件発明による「ジャンピング動作」の採用，すなわち，「コイルの段付部が案内片を通過する前にこの案内片を段付部の段差寸法よりも大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動して案内片と帯鋼表面との間隙を大きくし，且つコイル段付部が案内片を通過した後に案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようにこの案内片をコイルの半径方向内方に移動させる」との構成の採用である。
本件発明は，わずかな時間であれば押圧ローラをストリップ層から持ち上げても巻き締め力を低下させずに衝突を回避し「はね上がり」を回避できるので，かえって長い時間ストリップ層を押圧することができることに気付いたものである。
甲３発明には，本件発明の「ジャンピング動作」についての記載はなく，そのような思想の示唆すらもない。
ウ　まとめ
従来技術では押えロールを板厚以上に退避させるとマンドレルに対するストリップの押し付け力がなくなってしまい，結局，ストリップの巻き取りができなくなってしまうので，いかなる場合でも，押えロールを板厚以上に退避させてはいけないと考えられていた。このような従来技術の固定観念の下では，押えロールを板厚以上に退避させることになるジャンピング動作（ただし，その直後に押圧を行う）という技術的思想は存在し得なかったのである。本件発明のジャンピング機能は，ストリップ段差部からラッパーロールが離間するという点で，正に従来技術の固定観念を打ち破るコロンブスの卵ともいうべき発明である。
以上のとおりであるから，本件発明は，甲３発明から容易に想到することはできないというべきである。
(2)　原告の主張について
ア　原告は，審決が，甲３発明ではコイル半径方向内方への移動操作が必要とされることはあり得ない，と判断したのは誤りである，と主張する。しかし，甲３発明の押圧ローラでは，帯鋼の板厚と同一寸法だけ押圧ローラが後退するため，その直下にストリップ表面が存在し，押圧ローラが押圧を開始すれば，直ちに押圧力が発生し出すのであって，半径方向内方への移動などあり得ない。
イ　原告は，本件発明における「段差寸法より大きな距離」には特段の限定がないから，実質的に段差寸法と同一であって，髪の毛の太さほどでも段差寸法より大きければ「段差寸法より大きな距離」ということができ，この場合には，審決が本件発明の作用効果として認定した「帯鋼の先端にまくれ上がりが生じていた場合でも案内片の振動を低減できる，帯鋼の押付時間が十分に確保できる，といった格別の効果がある」との作用効果を奏しない，と主張する。しかしながら，本件発明は，前記のとおり，「コイルの段付部が案内片を通過する前にこの案内片を段付部の段差寸法よりも大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動して案内片と帯鋼表面との間隙を大きくし，且つコイル段付部が案内片を通過した後に案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようにこの案内片をコイルの半径方向内方に移動させる」こと（ジャンピング動作）をその本質としており，この構成によって，上記の作用効果を奏する。本件発明における「段差寸法より大きな距離」が髪の毛の太さほどでも段差寸法より大きな場合を含むとの原告の主張は，失当である。
ウ　原告は，審決が，「甲第３号証発明で安全率を考慮した案内片の駆動を行わせたとすれば，コイル段付部が所定の案内片に到着した後（あるいは通過後）に信号が出力されることになり，その影響として下流側の信号には遅れ・誤差等が生じ，その結果，下流側の案内片駆動装置について，適正な動作が行われなくなることは明らかである」と認定したのは誤りである，と主張する。審決がいかなる理解に基づいて上記のような認定をしたのかは，被告には不明である。しかし，審決の上記認定部分は，甲３発明で安全率を考慮した案内片の駆動を行わせたと仮定した場合を推測してその場合の不都合を説明したものであるにすぎない。甲３発明では，安全率を考慮した案内片の半径方向への駆動を行っていないから，仮に，審決の上記認定部分に誤りがあったとしても，審決の結論に影響を及ぼさないことは，明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明の概要


本件発明について，本件明細書には，次の記載がある。ア「帯鋼を案内片で巻取機の巻胴に押圧しながら巻付けてコイル状に巻取る装置において，巻胴に向つて進行する帯鋼の先端位置を検出する検出器と，この検出器の検出値から該巻胴に巻付けられ前記帯鋼の先端部との重なりによって生じるコイルの段付部が案内片を通過する時期を予測演算する演算器と，前記演算器で算出された通過時期に基づいて操作信号を出力する指令器と，この指令器からの出力により操作され，前記コイルの段付部が該案内片を通過する前にこの案内片を前記段付部の段差寸法より大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動して該案内片と帯鋼表面との間隙を大きくし，且つ前記コイル段付部が該案内片を通過した後に前記案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようにこの案内片をコイルの半径方向内方に移動させる駆動装置を備えせしめ，更に前記駆動装置は，該案内片を移動操作させる液圧シリンダと，この液圧シリンダを駆動する液圧サーボ弁からなり，前記指令器からの操作信号に基づいて前記液圧サーボ弁を作動して案内片の移動を制御するものであることを特徴とする帯鋼の巻取装置。」（甲第２号証・特許請求の範囲請求項１）
イ「〔発明の利用分野〕
本発明は熱間帯鋼（ホットストリップ）の巻取機（ダウンコイラ）に係わり，とくに巻取り時の衝撃の緩和と巻取り性能向上に関する発明である。
〔発明の背景〕
ダウンコイラは圧延されたホットストリップをラッパーローラで押圧しながら巻胴に巻付けてコイル状に巻取るものである。この巻初めにはストリップ先端部の板厚分だけコイルが盛上がり段差が生じる。とくに巻取り初期にはこの段差部をラッパーローラが通過する際には，ラッパーローラはストリップ板厚分だけ押し戻され，コイル表面からはね上がり，コイル表面で振動しながら再びコイルを押圧する。とくに近年ストリップ板厚が大きく，しかも巻取り速度が大きい場合にはラッパーローラを数１０トンの大きな力で巻胴に押圧する必要があり，ラッパーローラがコイル段差部を通過する際には，ラッパーローラ及びラッパーローラ支持機構に非常に大きな衝撃エネルギが加わり，衝撃力としては数１００トンに及ぶことになる。・・・。さらに，この衝撃エネルギ，衝撃力に耐えるために，ラッパーローラ及びローラ支持機構を一層強固な構造にする必要があるが，これらラッパーローラ部の重量を減少しない限り，衝撃エネルギーは減少せず，かえって衝撃エネルギーを増大する可能性がある。
また，この衝撃を緩和，吸収する目的で，従来はラッパーローラとローラ支持機構，すなわちラッパーローラフレーム間にスプリングやダンパーを設けることが行われているが，逆にラッパーローラの振動を助長し，巻付力の低下の原因になっている。すなわち，ストリップの巻胴への巻付力はラッパーローラによるストリップ巻胴への押圧力と押圧時間にほぼ比例する。従って，ラッパーローラがコイル段付部で振動してしまえば，少なくともラッパーローラがコイルからはね上がっている状態では巻付力は十分に得られないわけである。このように巻取り時に生じる衝撃エネルギはダウンコイラ設備の故障，劣化につながり，頻繁な設備の保守，点検を必要ならしめている。」（甲第２号証２欄１１行～３欄３７行）
ウ「〔発明の目的〕
本発明の目的は，帯鋼の巻取時に発生する帯鋼先端との重なりにより生じるコイルの段付部と案内片との間の衝撃を確実に回避して，案内片との衝撃に起因した帯鋼先端部の重ねきずの発生並びに案内片の振動を抑制すると共に，案内片がコイル表面を押圧する時間を十分確保して帯鋼の巻付性能を向上させる帯鋼の巻取装置を提供することにある。」（甲第２号証３欄３８行～４欄２行）エ　上記の目的を達成するため，本件発明は，その特許請求の範囲（前記ア）記載のとおりの構成を採用した。
オ「本発明の実施例によれば，帯鋼先端との重なりによって生じるコイル段付部が案内片を通過する時間の予測に基づいて該コイル段付部が案内片を通過する前に前記案内片を帯鋼の板厚以上の距離だけコイルの半径外方に移動操作して帯鋼表面から離間させたことから，コイルの段付部と案内片との衝突を確実に避けることが可能となって，帯鋼先端部の重ねきずの発生を抑制することができ，その上帯鋼の板厚に誤差があったり帯鋼の先端にまくれ上がりが生じていた場合でも，帯鋼の巻取り時に案内片に働く衝撃を緩和して案内片の振動を低減できるものとなる。しかも，本発明の実施例ではコイルの段付部が案内片を通過した後に案内片を帯鋼の表面に押し付けるように操作させることから，案内片はコイル段付部が通過する前後の短時間を除いて帯鋼の表面を押圧している押付時間が十分確保でき。よって帯鋼の巻付性能を向上できるものとなる。
〔発明の効果〕


従って本発明は，コイルの段付部と案内片との衝突を確実に回避してこの衝突に起因した帯鋼先端部の重ねきずの発生を抑制できると共に，この案内片に生じる振動も抑制でき，しかも案内片と帯鋼表面との間に十分な押圧時間が得れるもので帯鋼の巻付力が確保され，よって帯鋼の巻付性能を向上できるという効果を奏するものである。」（甲第２号証８欄４２行～１０欄４行）上に認定した本件明細書の記載によれば，本件発明は，熱間帯鋼（ホットストリップ）の巻取機（ダウンコイラ）において，帯鋼の巻取時に発生する帯鋼先端との重なりにより生じるコイルの段付部と案内片との衝突による衝撃を確実に回避して，案内片との衝撃に起因する帯鋼先端部の重ねきずの発生や案内片の振動を抑制するとともに，案内片がコイル表面を押圧する時間を十分確保して帯鋼の巻付性能を向上させることを目的として，コイルの段付部が該案内片を通過する前にこの案内片を前記段付部の段差寸法より大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動して該案内片と帯鋼表面との間隙を大きくし，かつ前記コイル段付部が該案内片を通過した後に前記案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようにこの案内片をコイルの半径方向内方に移動させるようにしたものである，ということができる。２　原告の主張４（相違点についての判断の誤り）について(1)　審決は，本件発明と甲３発明との相違点の一つ（相違点３）として，「本件発明では，コイルの段付部が該案内片を通過する前に案内片を前記段付部の段差寸法より大きな距離だけ移動させるのに対して，甲第３号証発明（判決注・甲３発明）では，案内片を帯鋼の板厚と同一寸法だけ移動させており，さらに，本件発明では，コイル段付部が該案内片を通過した後に案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようにこの案内片をコイルの半径方向内方に移動させるとしているのに対して，甲第３号証発明では，コイル段付部が案内片を通過した後に案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるとしているだけで，案内片をコイルの半径方向内方に移動させるとはしていない点」を認定した上で，この相違点につき，「甲第３号証発明の駆動装置は，コイル段付部通過時に，案内片をコイル半径方向外方へ移動させているが，その移動距離は帯鋼の板厚と同一寸法であって，巻き太り分に相当する移動距離にすぎず，段付部の段差寸法より大きな距離，即ち，巻き太り分を超えた距離，だけ案内片を離間・移動させる本件発明とは，段付部通過時の案内片の移動距離，即ち，案内片に対する駆動装置の動作，が明らかに異なっている。しかも，本件発明では，コイル段付部通過後には，案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるために，案内片をコイルの半径方向内方に移動させるというその後の動作を必要とするのに対して，甲第３号証発明では，コイル段付部通過後，案内片の位置を変化させなくても案内片は帯鋼表面に接触した状態を維持するのであるから，コイル半径方向内方への案内片の移動操作が必要とされることはありえない。してみれば，甲第３号証の記載によって，本件発明の如き動作を行わせる案内片の駆動装置が開示ないし示唆されているとすることはできないから，上記相違点３を当業者が容易に想到し得たとすることはできない。そして，本件発明は，上記相違点３をもその構成として備えることにより，「コイルの段付部と案内片との衝突を確実に避けることが可能となって，帯鋼先端部の重ねきずの発生を抑制することができ，その上帯鋼の板厚に誤差があったり帯鋼の先端にまくれ上がりが生じていた場合でも，帯鋼の巻取り時に案内片に働く衝撃を緩和して案内片の振動を低減できるものとなる。しかも，本発明の実施例ではコイルの段付部が案内片を通過した後に案内片を帯鋼の表面に押し付けるように操作させることから，案内片はコイル段付部が通過する前後の短時間を除いて帯鋼の表面を押圧している押付時間が十分確保でき，よって帯鋼の巻付性能を向上できるものとなる。」（本件公告公報（甲第１号証）９欄３行～１０欄４行参照）という作用効果を奏するものである。したがって，上記相違点３をその構成として備える本件発明を，甲第３号証発明から当業者が容易に発明をすることができたものと認めることはできない。」（審決書２２頁２４行～２３頁１５行）と判断した。
(2)　甲３文献には，次の記載がある（下線部は，裁判所において付した。）。
（別紙図面２参照）
ア「１．ストリップをリールマンドレルに押し付けるための制御された押圧ローラを有するストリップ巻取り機において，該リール軸は，パルス発生器（１Ｇ１）と結合されていて，そして該パルス発生器（１Ｇ１）と作用結合しているパルスカウンタ（Ａ）は，リールマンドレル（１）にストリップ先端がスリップなしに接触したあとに運転させられ，そしてリールマンドレル（１）が２つの隣接した押圧ローラ（３ａ・・・７ａ）の間隔分だけそれぞれさらに回転した後に信号が，パルスカウンタ（Ａ）から制御ロジック（Ｌ）を介して，トラッキングシリンダ（３・・・７）を持ち上げるために制御部品（ＳＶ３・・・ＳＶ７）へと伝達され，該トラッキングシリンダの押圧ローラは，ストリップの厚み（ｓ）分だけ（判決注・原文は，「umder    Betragder    Banddicke」）持ち上げられるように定められていることを特徴とするストリップ巻取り機。」（甲第３号証の訳文５頁・特許請求の範囲）
イ「本発明は，ストリップをリールマンドレルに押し付けるための制御された押圧ローラを有するストリップ巻取り機に関するものである。公知の方法で油圧式作動シリンダによって作動された押圧ローラは，リールマンドレルとストリップ始端部との間の自己摩擦によって押圧ローラの力を借りることなしにストリップの，スリップのない巻付けが保証されている限り，一定の力でリールマンドレルに，あるいは該リールマンドレル上に巻き取られたストリップ層に押し付けられる。該自己摩擦は，約５層のストリップ層ののちに達成される。これら初期のストリップ層の間に，ストリップ先端の範囲においてコイルの直径がそれぞれ新しいストリップ層の開始に連れてストリップの厚み分だけ変化する。トラッキングシリンダを有する押圧ローラは，その慣性により押圧力を増加させることだけによってこの直径飛躍に従わねばばらない。その際に押圧力は，押圧ローラがストリップ表面の，しかもストリップ先端の範囲において条痕を残す程の大きさに達するものである。
本発明の課題は，ストリップの価値低下を表している，ストリップ表面のこの条痕を制御された押圧ローラを用いて阻止することであって，該押圧ローラは，これがそれぞれコイルの直径飛躍をもたらすストリップ先端を通過する前に，ストリップの厚み分だけリトラクトされるのである。


このことは，本発明によれば該リール軸が，パルス発生器と結合されていて，そして該パルス発生器と作用結合しているパルスカウンタが，リールマンドレルにストリップ先端がスリップなしに接触したあと運転させられることによって簡単な方法で達成され，その際にリールマンドレルが，２つの隣接した押圧ローラの間隔分だけそれぞれ回転したのちに信号が，パルスカウンタから制御ロジックを介して，トラッキングシリンダを持ち上げるために制御部品へと伝達されるのであって，該トラッキングシリンダの押圧ローラは，ストリップの厚み分だけ持ち上げられるように定められている。」（甲第３号証の訳文１頁３行～末行）ウ「ストリップ巻取り機の作動方法は，以下の通りである：５個の押圧ローラ３ａから７ａは，トラッキングシリンダ３から７によって，巻取り過程を開始する前にリールマンドレル１の表面９からストリップの厚みｓの９０％分だけ離して調整されている。ストリップ先端８が，図には示していない入口ガイドを介してリールマンドレル１と押圧ローラ３ａとの間の間隙に達すると，ストリップ先端は間隙がストリップの厚みに対して１０％小さいために，そしてこれと関連してリールマンドレル１と押圧ローラ３ａとの間のピンチ作用のために，リールマンドレルによって当初はスリップを伴って巻き取られる。ストリップ先端８が押圧ローラ４ａと５ａを通過すると直ちに，リールマンドレル１によってストリップ始端部のスリップのない巻取りが保証されている。押圧ローラ６ａに達するとストリップ先端８は，リール軸と連結されたパルス発生器１Ｇ１と作用接続されているパルスカウンタＡを作動させるための，図には示されていないリレーを作動させるための回路を閉じる。パルスカウンタＡは，該パルスカウンタが特定の数のパルスのもとでそれぞれ１つの信号を出力するようにプログラミングされている。信号を出力するまでのパルス数は，２つの隣接した押圧ローラの間隔に相当する。パルスカウンタＡの作動によって，トラッキングシリンダ３が押圧ローラ３ａとともに持ち上げ運動を実施するという意味において，トラッキングシリンダ３に割り当てられたサーボバルブＳＶ３は制御ロジックＬを介して同時に制御のための信号を受け取る。該持ち上げ運動は，トラッキングシリンダと結合されたパルス発生器ＩＧ３を通じてパルスの形で制御ロジックＬを介して実測値としてパルスカウンタＢに供給される。該パルスカウンタＢにはトラッキングシリンダ３，もしくはＨＺＩの持ち上げ運動に関してストリップの厚みｓに相当する目標値が入力されている。パルス発生器ＩＧ３によってパルスカウンタＢ（パルス発生器）に供給された，トラッキングシリンダ３の持ち上げ運動の実測値が，入力された目標値に等しいと，サーボバルブＳＶ３はディジタル・アナログ変換器Ｉと制御ロジックＬを介してトラッキングシリンダ３をその出発位置へとリトラクトさせるための信号を受け取る。これによってトラッキングシリンダ３，もしくはＨＺＩの持ち上げ運動が，終了する。
ストリップの先端８が押圧ローラ７ａに達するとともに，パルスカウンタＡが次の信号を出力するのであって，該信号は，今回は制御ロジックＬを介してトラッキングシリンダ４に割り当てられたサーボバルブＳＶ４に供給される。これと結びついたサーボバルブＳＶ４の開放は，トラッキングシリンダ４の持ち上げ運動を引き起こす。該持ち上げ運動は，トラッキングシリンダ４と結合されたパルス発生器ＩＧ４を介して，並びに同じく制御ロジックＬを介してパルスカウンタＣに実測値として供給される。実測値が，パルスカウンタＣに入力した目標値に達すると，サーボバルブＳＶ４はパルスカウンタＣからディジタル・アナログ変換器Ⅱと制御ロジックＬを介して，トラッキングシリンダ４をその出発位置へとリトラクトさせるための信号を受け取り，その結果，トラッキングシリンダ４の持ち上げ運動が，同じく終了する。リールマンドレルに摩擦結合的に接しているストリップ先端部８が押圧ローラ３ａに達すると，該押圧ローラは，ストリップ厚みの値分だけ既に第１のストリップ層から持ち上げられていて，その結果，該押圧ローラは，ストリップ先端部を衝撃なしに通過できる。これによってストリップ表面に条痕が，現れることがない。」（甲第３号証訳文２頁１９行～４頁１０行）(3)　上に認定したとおり，甲３文献には，甲３発明のストリップ巻取り機において，押圧ローラは，「ストリップの厚みｓに相当する目標値」が入力されたパルスカウンタの作動に基づき，「ストリップの厚み分だけ」，「ストリップ厚みの値分だけ」持ち上げられることによって，ストリップ先端部（段付部）と衝突することなく通過する，とされている。
原告は，甲３発明における案内片の移動距離は，帯鋼の板厚と同一寸法を意味するのではなく，段付部を避けるのに十分な距離，を意味するから，本件発明における，段付部の段差寸法より大きな距離，と異ならない，として，審決の上記相違点の認定は，相違点でないものを誤って相違点と認定したものである，と主張し，被告は，審決の認定は正しいとして，これを争っている。しかしながら，仮に，審決の上記相違点についての認定が正しく，甲３発明における案内片の移動距離が帯鋼の板厚と同一寸法を意味するとしても，上に認定したとおり，帯鋼の巻取装置において，巻取りの初期にストリップの先端部（段付部）が押圧ローラ（案内片）と衝突することによって，ストリップの表面に条痕がつくことを防止するために，案内片を移動させて衝突を避ける，との技術思想自体は，甲３文献に既に開示されている。
そうである以上，甲３文献に接した当業者において，より確実な衝突回避を目的として，甲３発明における押圧ローラ３ａ等の移動距離を「ストリップの厚み分」（帯鋼の板厚と同一寸法）から，「段差寸法より大きな距離」に変える，との発想（この発想は，必然的に，段付部が押圧ローラを通過した後に押圧ローラを帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようコイルの半径方向内方に移動させる，との発想を伴う。）を得ることは，反対に解すべき特段の事情が認められない限り，当業者が極めて容易になし得ることであるというべきである。被告は，従来技術では押えロールを板厚以上に退避させるとマンドレルに対するストリップの押し付け力がなくなってしまい，結局，ストリップの巻き取りができなくなってしまうので，いかなる場合でも，押えロールを板厚以上に退避させてはいけないと考えられており，このような従来技術の固定観念の下では，押えロールを板厚以上に退避させることになるジャンピング動作（ただし，その直後に押圧を行う）という技術的思想は存在し得なかった，本件発明の構成は，ストリップ段差部からラッパーロールが離間するという点で，従来技術の固定観念をうち破るコロンブスの卵ともいうべき発明である，と主張する。しかしながら，被告の主張する固定観念の存在は，本件全証拠によっても認めることはできない。


主     文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
原告の平成１４年４月１日から平成１５年３月３１日までの課税期間の消費税及び地方消費税について，被告が平成１５年９月３０日付けでした無申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告の平成１４年４月１日から平成１５年３月３１日までの課税期間（以下「本件課税期間」という。）の消費税及び地方消費税（以下「消費税等」という。）について，原告がその法定申告期限及び法定納期限である同年６月２日までに消費税等として総額２４７億７８５０万９７００円の納付はしたものの，その申告書の提出をしていなかったとして，被告が，同年９月３０日付けで，国税通則法（平成１６年３月法律第１４号による改正前のもの。以下「通則法」という。）６６条１項１号及び同条３項に基づいて，納付すべき消費税等の税額に１００分の５の割合を乗じて計算した１２億３８９２万５０００円の無申告加算税の賦課決定処分（以下「本件処分」という。）をしたのに対し，原告が本件処分の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　法令の定め
ア　通則法１５条１項は，国税を納付する義務（源泉徴収による国税については，これを徴収して国に納付する義務）が成立する場合には，その成立と同時に特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定する国税を除き，国税に関する法律の定める手続により，その国税についての納付すべき税額が確定されるものとする旨規定している。これを受けて，同法１６条において，国税についての納付すべき税額の確定の手続については，①　納付すべき税額が納税者のする申告により確定することを原則とし，その申告がない場合又はその申告に係る税額の計算が国税に関する法律の規定に従っていなかった場合その他当該税額が税務署長又は税関長の調査したところと異なる場合に限り，税務署長又は税関長の処分により確定する方式である申告納税方式（同条１項１号）と，②　納付すべき税額がもっぱら税務署長又は税関長の処分により確定する方式である賦課課税方式（同項２号）のいずれかの方式によるものとされ，このいずれの方式によるかについては，納税義務が成立する場合において，納税者が国税に関する法律の規定により納付すべき税額を申告すべきものとされている国税は申告納税方式により（同条２項１号），それ以外の国税は賦課課税方式による（同項２号）とされている。イ　通則法１５条２項７号は，消費税等の納税義務は，課税資産の譲渡等をした時に成立する旨規定しており，消費税法（平成１５年３月法律第８号による改正前のもの。以下同様）４５条１項は，事業者は，課税期間ごとに，当該課税期間の末日の翌日から２月以内に，同項各号に掲げる事項を記載した申告書を税務署長に提出しなければならない旨規定している。したがって，消費税は，申告納税方式により納付すべき税額が確定する国税である。ウ　申告納税方式による国税の納税者は，国税に関する法律の定めるところにより，納税申告書を法定申告期限までに税務署長に提出しなければならず（通則法１７条１項），同項の規定により提出する納税申告書は，期限内申告書という（同条２項）。これに対し，期限内申告書を提出すべきであった者は，その提出期限後においても，同法２５条の規定に基づく税務署長による課税標準等及び税額等の決定があるまでは，納税申告書を税務署長に提出することができ（同法１８条１項），同項の規定により提出する納税申告書は，期限後申告書という（同条２項）。
納税申告書とは，申告納税方式による国税に関し国税に関する法律の規定により，①　課税標準（同法２条６号イ），②　課税標準から控除する金額（同号ロ），③　純損失等の金額（同号ハ），④　納付すべき税額（同号ニ），⑤　還付金の額に相当する税額（同号ホ），⑥納付すべき税額の計算上控除する金額又は還付金の額の計算の基礎となる税額（同号ヘ）のいずれかの事項その他当該事項に関し必要な事項を記載した申告書をいう（同条６号）。消費税に係る納税申告書には，事業者は，消費税法４５条１項各号に掲げる事項，すなわち，①その課税期間中に国内において行った課税資産の譲渡等に係る課税標準である金額の合計額（課税標準額）（同項１号），②　課税標準額に対する消費税額（同項２号），③　その課税期間において同項２号に掲げる消費税額から控除をされるべき消費税額の合計額（同項３号），④　これを控除した残額に相当する消費税額（同項４号），⑤　その事業者が当該課税期間につき中間申告書を提出した事業者である場合には，同項４号に掲げる消費税額から当該申告書に係る中間納付額を控除した残額に相当する消費税額（同項６号）等を記載しなければならない（同条１項）。
国税を納付しようとする者は，その税額に相当する金銭に納付書を添えて，これを日本銀行（国税の収納を行う代理店を含む。）又はその国税の収納を行う税務署の職員に納付しなければならない（通則法３４条１項）。この納付書には，納税者の納税地及び氏名又は名称，年度，受入科目，取扱庁名，納付の目的並びに金額（本税，加算税，利子税，延滞税の各別の金額とその合計額）を記載すべきものとされている（国税通則法施行規則６条）。期限内申告書を提出した者は，国税に関する法律に定めるところにより，当該申告書の提出により納付すべきものとしてこれに記載した税額に相当する国税をその法定納期限までに国に納付しなければならず（通則法３５条１項），期限後申告書の提出により納付すべきものとしてこれに記載した税額に相当する国税の納税者は，その国税をその期限後申告書を提出した日までに国に納付しなければならない（同条２項１号）。消費税についても，消費税法４９条は，同法４５条１項による申告書を提出した者は，当該申告書に記載した同項４号に掲げる消費税額があるときは，当該申告書の提出期限までに，当該消費税額に相当する消費税を国に納付しなければならない旨規定している。


期限後申告書の提出があった場合には，当該納税者に対し，同申告に基づき通則法３５条２項の規定により納付すべき税額に１００分の１５の割合を乗じて計算した金額に相当する無申告加算税を課する（同法６６条１項１号）。ただし，期限内申告書の提出がなかったことについて正当な理由があると認められる場合は，この限りでない（同項ただし書）。また，期限後申告書の提出があった場合において，その提出が，その申告に係る国税についての調査があったことにより当該国税について更正又は決定があるべきことを予知してされたものでないときは，その申告に基づき同法３５条２項の規定により納付すべき税額に係る上記同法６６条１項の無申告加算税の額は，同項の規定にかかわらず，当該納付すべき税額に１００分の５の割合を乗じて計算した金額とするとされている（同条３項）。エ　国税は，納付すべき税額が確定し，その納期が到来したときに納付するのが建前であり，その確定前又は納期到来前に納付がされた場合には，その納付は不適法な納付として過誤納金となるべきものである。しかしながら，このような納付をすべて過誤納金として法定の還付又は充当処理をすることは，かえって納税者及び税務官署にとって煩瑣である場合があり，既に納付すべき税額が確定しその納期が到来していないだけの国税や，近い将来において納付すべき税額の確定することが確実な国税については，納税者が当該国税として納付する旨を申し出る限り，適法な納付として扱うのが合理的である。そこで，通則法５９条は，納付すべき税額の確定した国税で，その納期が到来していないもの（同条１項１号），及び昀近において納付すべき税額の確定することが確実であると認められる国税（同項２号）について納付する旨を税務署長に申し出て納付した金額については，「予納」として扱い，これを納付した者は，その還付を請求することができない旨規定している（同条１項）。オ　道府県（地方税法（平成１５年３月法律第９号による改正前のもの。以下同様）１条２項により都にも準用。以下同様）は，普通税として地方消費税を課するものとされる（同法４条２項３号）。消費税法４５条１項４号に掲げる消費税額を課税標準として課する地方消費税を譲渡割といい（地方税法７２条の７７第２号），事業者の行った消費税法２条１項９号に規定する課税資産の譲渡等については，当該事業者（同法９条１項本文の規定により消費税を納める義務が免除される事業者を除く。）に対し，道府県（当該事業者が内国法人の場合，その本店又は主たる事務所の所在地の所在する道府県（地方税法７２条の７８第２項５号））が譲渡割によって，地方消費税を課すものとされている（同法７２条の７７第２号，７２条の７８第１項）。
譲渡割の徴収については，申告納税の方法によらなければならないとされ（地方税法７２条の８６），消費税法４５条１項の規定により消費税に係る申告書を提出する義務がある事業者は，当該申告書の提出期限までに，当該消費税額，これを課税標準として算定した譲渡割額その他必要な事項を記載した申告書を譲渡割課税道府県の知事に提出し，及びその申告に係る譲渡割額を当該譲渡割課税道府県に納付しなければならない（地方税法７２条の８８第１項）。なお，譲渡割の賦課徴収は，当分の間，国が，消費税の賦課徴収の例により，消費税の賦課徴収と併せて行うものとされており（同法附則９条の４第１項），譲渡割の申告は，消費税の申告の例により，消費税の申告と併せて，税務署長にしなければならず（同法附則９条の５），また，譲渡割の納税義務者は，譲渡割を，消費税の納付の例により，消費税の納付と併せて国に納付しなければならない（同法附則９条の６第１項）。そして，譲渡割及び消費税の納付があった場合においては，その納付額を申告された譲渡割及び消費税の額にあん分した額に相当する譲渡割及び消費税の納付があったものとされる（同条２項）。また，譲渡割に係る延滞税及び加算税（その賦課徴収について消費税の例によることとされる譲渡割について納付される延滞税及び課される加算税をいう。同法附則９条の９において同じ。）も，譲渡割として，同法附則９条の４ないし９条の１６までの規定が適用され（同法附則９条の４第２項），譲渡割に係る延滞税及び加算税並びに消費税に係る延滞税及び加算税並びにこれらの延滞税の免除に係る金額（以下「延滞税等」という。）の計算については，譲渡割及び消費税の合算額によって行い，算出された延滞税等をその計算の基礎となった譲渡割及び消費税の額にあん分した額に相当する金額を譲渡割又は消費税に係る延滞税等の額とすることとされている（同法附則９条の９第１項）。
(2)　本件処分に至る経緯等
ア　原告は，消費税等につき納付義務を負う事業者である。
（当事者間に争いのない事実）
イ　原告の平成１４年４月１日から平成１５年３月３１日までの課税期間（本件課税期間）の消費税等の法定申告期限及び法定納期限は，同年６月２日であった。
（当事者間に争いのない事実）
ウ　原告は，本件課税期間の消費税等につき，平成１５年６月２日，指定金融機関であるみずほコーポレート銀行（大阪営業事務部），ＵＦＪ銀行（大阪営業部）及び三井住友銀行（大阪本店営業部）の３行（以下「本件３行」という。）に対し，それぞれ納付書（以下「本件納付書」という。）を添えて，本件納付書記載の金額合計２４７億７８５０万９７００円（みずほコーポレート銀行に１３７億２７３０万９７００円，ＵＦＪ銀行及び三井住友銀行に各５５億２５６０万円）を納付（以下「本件納付」という。）した。（甲１号証の２ないし４，当事者間に争いのない事実）エ　平成１５年６月１２日，北税務署の職員が原告の従業員に対し，本件課税期間の消費税等に係る申告書の提出の確認を行ったところ，原告が同申告書の提出を失念していたことが判明した。


原告は，同月１３日，被告に対し，本件課税期間の消費税等について，消費税の税額の計算として，課税標準額を２兆５３８６億６３６５万５０００円，消費税額を１０１４億７５３８万８０９４円，控除過大調整税額を１７８万１７９５円，控除税額を５１９億２３４８万６１４８円，差引税額を４９５億５３６８万３７００円，中間納付税額を２９７億３１４１万４８００円，納付税額を１９８億２２２６万８９００円等とし，地方消費税の税額の計算として，地方消費税の課税標準となる消費税額の差引税額を４９５億５６３７万８３００円，譲渡割額（納税額）を１２３億８９０９万４５００円，中間納付譲渡割額を７４億３２８５万３７００円，納付譲渡割額を４９億５６２４万０８００円等とし，消費税及び地方消費税の合計納付税額を２４７億７８５０万９７００円とする確定申告書（以下「本件申告書」という。）を提出した。
（甲２号証，当事者間に争いのない事実）
オ　被告は，本件納付書の記載内容から，本件納付を本件課税期間に係る消費税等の予納として扱い，本件申告書の提出により確定した上記消費税等の税額に充当した。
（当事者間に争いのない事実）
カ　被告は，本件申告書の提出をもって，通則法６６条１項１号及び３項により，期限後申告書の自発的な提出に当たるものとして，平成１５年９月３０日，原告に対し，本件課税期間の消費税等に係る無申告加算税として１２億３８９２万５０００円の賦課決定（本件処分）をした。
（当事者間に争いのない事実）
キ　原告は，平成１５年９月３０日，大阪国税局長に対し，本件処分について異議申立てをしたが，大阪国税局長は，同年１２月１５日，同異議申立てを棄却する旨の異議決定をした。
（当事者間に争いのない事実）
ク　原告は，平成１５年１２月２６日，国税不服審判所長に対し，本件処分について審査請求をしたが，国税不服審判所長は，平成１６年４月１６日，同審査請求を棄却する旨の裁決をした。原告は，同月２３日，同裁決書謄本の送達を受けた。（甲５号証の１及び２，弁論の全趣旨，当事者間に争いのない事実）ケ　原告は，平成１６年７月２０日，本件処分の取消しを求める本件訴えを当裁判所に提起した。
（当裁判所に顕著な事実）
２　争点
(1)　本件納付書の提出等を「瑕疵ある申告」とみなし，本件申告書の提出によって同瑕疵が
治癒したものといえるか否か
(2)　本件納付を予納として扱ったことにより，加算税を賦課する根拠がなくなったものとい
えるか否か
(3)　本件について，通則法６６条１項ただし書にいう「正当な理由」が認められるか否か
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（本件納付書の提出等を「瑕疵ある申告」とみなし，本件申告書の提出によって同瑕疵が治癒したものといえるか否か）について
（原告）
本件においては，本件納付書の提出を「瑕疵ある申告」とみなすことができ，かつ，期限後申告書（本件申告書）の提出によって同瑕疵が治癒したものといい得るから，「無申告」には該当しない。したがって，本件処分は，通則法６６条の解釈適用を誤ったものである。すなわち，無申告加算税は，申告義務違反に対し特別の経済的負担を課すことによって違反行為を防止し，申告納税制度の定着を図ることを目的とするものであり，一種の行政的制裁の性質をもつとされているが，その究極的な目的は税額の徴収の確保であり，申告義務違反に対する制裁もこの究極的目的のために設けられたものといえる。したがって，納税者に申告意思が認められ，かつ，現実に納税が果たされている場合に，単なる形式的な申告手続違背に対する制裁として無申告加算税を賦課することは，実質的には法の趣旨，目的を逸脱した法の運用であって，違法といわざるを得ない。
これを本件についてみるに，原告は，法定申告期限及び法定納期限である平成１５年６月２日に，本件納付書とともに所定の消費税等の税額を納付したものであるところ，納付書は，納税者が記入し，収納機関である銀行を経由して，記載の税額の納付済みを税務署長に通知することを目的とする書面であって，実質上税務署長に提出する書面ということができる上，申告書と主要な記載事項を同じくし，機能的に多くの共通性をもった書面である。本件納付書には課税期間，税目及び税額が記載されており，申告書に記載すべき事項を網羅するものではないとしても，本件納付書の提出及び納税の履行の事実によって，少なくとも税務当局は，原告が自発的な申告意思を有することについて認識し，あわせて，申告書に要求される主要な記載項目である課税期間，税目及び税額についてもこれを十分確認し得たはずである。したがって，たとい適式の申告書の提出を欠いていたとしても，実質的には本件納付書が申告書の機能の相当部分をカバーする役割を果たしたと見ることができるのであり，本件納付書の提出をもって税額の確定という申告の法的効果が生じるものとまではいえないものの，これを「瑕疵ある申告」とみなす余地は十分ある。
さらに，申告書の提出忘れに気付いた原告は，直ちに自発的に期限後申告書（本件申告書）を提出したのであるから，実質的にはこれによって申告に関する上記「瑕疵」は治癒されるに至ったといえる。このように，実質的に申告書の機能の相当部分をカバーするに足りる納付書の提出と税額の納付が履行されている場合において期限後申告書が提出されたときは，納付書の提出を瑕疵ある申告とみなし，期限後申告書の提出によってこの瑕疵が治癒されたと解する余地があり，期限内申告の有無につきこのような実質に即した柔軟な法解釈及び事実認定の余地を認めることは，むしろ通則法６６条の趣旨，目的に適合した運用と考えられる。このような観点からすれば，実質的には「申告書」の機能の相当部分をカバーするに足る納付書（本件納付書）の提出と税額の納付（本件納付）とが共に履行されたにもかかわらず，これを全くの「無申告，無納税」のケースと同列に，原告に対し無申告加算税を課した本件処分は，法の適正な運用を逸脱した違法な行政処分といわざるを得ない。
（被告）


申告とは，納税申告書の提出によってする要式行為であり（通則法１７条１項），納税申告書とは，申告納税方式による国税に関し国税に関する法律の規定により必要な事項を記載した申告書をいう（同法２条６号）。そして，国税に関する法律である消費税法４５条１項は，１号ないし８号に掲げる課税標準，課税標準に対する消費税額，課税標準に対する消費税額から控除すべき消費税額，中間納付税額，納付すべき税額等を記載した申告書を税務署長に提出しなければならない旨規定している。これに対し，納付書とは，国税を納付する場合に納付すべき税額に相当する金銭と共に日本銀行等の収納機関に提出する書面で，年度，税目，納付の目的及び税額等が記載されている。したがって，納税申告書と納付書は，その形式からしても，その提出先及び記載事項を異にする別個のものであることが明らかである。また，納税申告書は，その提出により申告納税方式による国税を納付すべき税額が確定する（通則法２条６号，１６条１項１号及び１７条１項）という法的効果を有する。これに対し，納付書は，国税の納付手続の履行を書面により明らかにするために，国税を納付するときに金銭に添えるものとされている（同法３４条）にすぎず，通則法上，納税申告書と同様の法的効果を有するものとは到底認められない。そもそも，申告納税制度を採る消費税等においては，申告書の提出によって初めて納付すべき税額が確定し，租税債務となるところ，原告は，法定申告期限までに，被告に消費税等の確定申告書を提出しなかったことから，原告の消費税等の納付すべき税額は，法定申告期限においていまだ確定しておらず，原告は，同日において具体的な租税債務を何ら負っていない。すなわち，原告が行った本件納付は，租税債務の消滅としての納付にはなり得ない。
さらに，納付という行為には，租税債務の消滅となる納付，誤納金となる納付，予納とされる納付があるところ，いずれの納付も，国税の収納機関に，納付書に記載された金額に相当する金銭に納付書を添えて払い込むことから，納付書はいずれの納付にも用いられる書面である。納付書によって国税の納付手続の履行が明らかにされ，税務署長は，だれから，いつ，いくら納付されたか，その納付の目的となった税目，課税期間等を認識することはできるが，納付書の記載内容から，その納付額が，「確定された納付すべき税額」であると判断できるものではない。これに対し，申告書の提出は，納付すべき税額を確定させる法的効果を有することから，申告書が提出されることによって初めて，税務署長はその納付が確定された納付すべき税額の納付であると判断することができる。
このように，本件において原告が提出した本件納付書は，申告書とは全くその機能及び法的効果が異なるものであり，また，それは，金融機関に提出されたものであって，納税申告書の提出先である税務署長に提出されたものではなく，消費税等の申告書の記載事項を満たしているものでもない。
したがって，原告が納付書の提出をしたということと申告とは明らかに異なるものであって，これをもって「瑕疵ある申告」とみなすことは到底できない。また，原告自身，本件納付書の提出をもって申告を行ったものと認識していたとは到底認められない。
(2)　争点(2)（本件納付を予納として扱ったことにより，加算税を賦課する根拠がなくなったものといえるか否か）について
（原告）
本件における納期限内の税額の納付は「予納金」に該当し，期限後申告書（本件申告書）の提出によって予納時にさかのぼって本税に充当の取扱いがされているから，本件申告書に形式上納付すべき税額が記載されていたとしても，期限後申告書の提出によって納税義務が確定すると同時にその納税義務は上記予納額の充当により予納時にさかのぼって消滅し，期限後申告書の提出時には加算税の課税金額である通則法３５条２項の規定により納付すべき消費税額（同法６６条１項）は既に存しないことになる。したがって，本件では，仮に同法６６条１項に該当するとしても，もはや無申告加算税を賦課する余地は存しなかったというべきであって，その意味においても本件処分は違法といわざるを得ない。すなわち，被告は本件納付を本件課税期間に係る消費税等の予納として扱っているところ，通則法基本通達５９条関係４によれば，国税の予納をした場合において，その国税に延滞金が課されるときは，その延滞金の終期は予納をした日とするとされている。この通達の趣旨は，期限内申告書や期限後申告書の提出の時期とは無関係に，予納した時点に予納金が国税に充当されたものとして取り扱い，翌日以降の延滞税は課されないということである。本件においても，期限後申告として取り扱われているにもかかわらず延滞税が課されていないのは，本件納付が予納金として扱われ，かつ，同通達にしたがって本件納付日において本件納付額が本件課税期間に係る消費税等の税額に充当されたことを示している。そして，延滞税の納付に係る同法６０条１項２号及び無申告加算税の賦課に係る同法６６条１項は，いずれも，同法３５条２項（期限後申告等による納付）の規定により納付すべき国税（税額）という全く同一の基準金額をもとに税額を計算することとしている。とすれば，延滞税算定の基礎となる金額が本件納付日において原告の予納によって消滅している以上，無申告加算税算定の基礎となる金額も本件予納によって消滅していると解すべきである。したがって，本件が同法６６条１項１号に該当するとしても，無申告加算税算定の基礎となる同法３５条２項の規定により納付すべき税額がゼロであるため，結局原告に無申告加算税は課し得ないことになる。
（被告）


ア　通則法３５条２項１号は，期限後申告書の提出により納付すべきものとしてこれに記載した税額については，期限後申告書を提出した日までに国に納付しなければならない旨規定しているから，同法６６条１項が規定する同法３５条２項の規定により納付すべき税額とは，期限後申告書に納付すべきものとして記載された税額，すなわち，期限後申告書の提出によって納付すべきものとして確定した具体的な租税債務の額を意味している。通則法上，予納が認められている趣旨は，納税者及び税務官署にとって煩瑣な事態が生ずることを避けるため，一定の場合に，納税者が納付を申し出たものを適法な納付として扱うのが合理的であるという，いわば事務処理上の便宜に基づくものであり，これは申告書が提出されて初めて納付義務が確定するという申告納税方式までをも否定する趣旨ではない。したがって，申告納税方式を採る消費税等においては，原則どおり，申告書が提出されて初めて，当該申告書に記載された消費税等の税額が確定し，当該消費税等の納付義務が確定するのであって，申告書提出前の納付すべき税額が確定する前に生じてもいない租税債務が消滅することはあり得ず，予納がされているからといって，その時点で具体的に確定もしていない租税債務が消滅するものでもなく，また，同法３５条２項の規定により納付すべき税額が予納時にさかのぼって消滅するものではないと解すべきである。本件納付は予納として取り扱われているものの，税額はあくまで期限後申告書の提出により確定したものであり，その時に予納額がその確定税額に充てられたことになる。したがって，予納がされた場合であっても，期限後申告書に納付すべきものとして記載された税額が存在すると認められ，同法６６条１項の要件を満たすというべきである。イ　原告は，通則法基本通達５９条関係４が国税の予納をした場合の延滞税の終期を当該予納をした日とするとしていることを挙げて，延滞税算定の基礎となる金額が本件納付日において原告の予納によって消滅している以上，無申告加算税算定の基礎となる金額も本件予納によって消滅していると解すべきである旨主張する。しかしながら，通則法５９条は，申告よりも先に納付がされ，その後，申告がされた場合に，還付加算金を加算するなどして還付又は充当しなければならないとすると，納税者及び税務官署にとって煩瑣な事態が生じるため，それを避けるという事務処理上の便宜のために設けられた規定であり，このように還付加算金が加算されない以上，延滞税も課されないとするのが，上記のような納税者及び税務官署にとっての煩雑な事務処理を避けるという同条の趣旨に沿った解釈というべきである。また，国税の納付遅延に対して延滞税が課されることとの権衡を考慮して，還付金等に対しても一種の利子として還付加算金が課されることになっているところ，予納額には還付請求を認めず（同法５９条１項），還付加算金が加算されないのであるから（同条２項，同法５８条１項参照），この場合に延滞税を課すことは還付加算金との権衡を失することになり，予納がある場合には，予納がされた日を延滞税の計算の終期とすることが延滞税と還付加算金との権衡上相当であると解される。通則法基本通達５９条関係４は，このような同法５９条の趣旨及び延滞税と還付加算金の権衡という理由から注意的に明らかにされたものにすぎない。すなわち，申告納税方式を採る消費税等においては，あくまで申告書が提出されて初めて当該消費税等の納付義務が確定し，その時に予納額がその確定税額に充てられることになるのであって，通則法基本通達５９条関係４は，そのような申告納税方式を前提とした上で，上記記載の理由から，延滞税の計算上，その終期を予納した日としたにすぎない。本件においては，法定納期限日に，期限後申告による確定税額と同額の予納がされていたことから，上記通達に基づき，延滞税の計算上，法定納期限の翌日からその国税を完納する日（延滞税の終期）までの期間がゼロであるとして，延滞税が課されなかったものである。このように，上記通達は，申告よりも前の納付日において予納額をもって税額に充当されたことを示すものではないのであるから，同法６６条１項にいう同法３５条２項（期限後申告等による納付）の規定により納付すべき税額が本件納付日に消滅したと解することはできない。
(3)　争点(3)（本件について，通則法６６条１項ただし書にいう「正当な理由」が認められるか否か）について
（原告）
ア　本件においては，無申告加算税の適用除外条項である通則法６６条１項ただし書にいう「正当な理由」が認められる。
同法６６条１項ただし書の「正当な理由」の有無を判定するに当たっては，期限内申告書の不提出につき制裁を課すことが無申告加算税制度の趣旨，目的に照らして相当といえるか，広く本件をめぐる諸般の事情を対象に取り上げて検討すべきである。すなわち，無申告加算税の立法の趣旨ないし目的は，直接的には，申告義務の違反に対して特別の経済的負担を課すことによって，その義務の履行の確保を図り，申告納税制度の定着を促進することにあるといわれているが，これは中間的目標であるにとどまり，究極的には税額の徴収を確保することを目的としていることはいうまでもない。したがって，本件のように申告書及び納付書は作成され，それに基づく税額も法定納期限内に納付されたが，申告書の提出だけを失念したというような，申告意思の存在は明らかで，しかも既に徴税目的は達成されているようなケースに関しては，行政上の制裁として無申告加算税を賦課すべき正当性，必要性が全く存しないことは明白であり，本件のような場合は，当然同法６６条１項ただし書にいう「正当な理由」が認められる場合に該当するものというべきである。しかるに，従来，上記「正当な理由」について，例えば災害，交通・通信の途絶等により法定申告期限内に申告書を提出することができないケースのように，納税者の責めに帰すことができない外的事情がある場合に限定的に解釈されてきたように思われるが，このように狭く解すべき合理的根拠はない。この点，同法１１条には「災害その他やむを得ない理由」により申告等の行為をすることができないと認められる場合の期限延長に関する措置が定められており，これは適用の対象を災害等納税者の責めに帰し得ない外的事情が存する場合に限定する趣旨であるかのように受け止められやすいが，これは一定の事由に基づく一般的措置を定めることを目的とした同条の性質によるものである。これに対し，同法６６条１項ただし書は，個別納税者を対象とし，個別の「正当な理由」の有無にしたがって，個別に加算税賦課の可否を決定することを趣旨とする規定であるから，同条の「正当な理由」が上記のような外形的事情に限定される必然性はなく，さらに広く納税者個別に「正当な理由」に該当する事情の有無を検討するのが規定の趣旨に適うというべきである。


イ　通則法６６条の定める無申告加算税は，行政上の制裁の一種に属するところ，本件においては，本税である消費税等の納期限内に正規の納付書に基づき正確に計算された税額の納付が行われ，被告により予納として受け入れられた上，遅滞なく自発的に期限後申告書が提出されたことにより，それまでの外形上の瑕疵は補完されているのであり，行政制裁としての無申告加算税における保護法益，すなわち，納期限において申告に基づき当然実現するものとして予定されている国税の税収確保の観点から見れば，税収は実質上確保されており，原告の納税意思は明白であって，実質上上記の保護法益を侵害するところも，また侵害するおそれすらも存しなかったことは明白である。そうだとすれば，本件は，実質上は同条の保護法益を侵害するものではなく，したがって，実質的違法性を欠くものとして，制裁の対象から除外されるべきことは，制裁法理上当然というべきであり，まさに，同条１項ただし書にいう「正当な理由」に当たるものというべきである。また，行政制裁の一般原則の一つである罪刑均衡の原則に照らしても，本件のように原告に巨額な制裁を課す本件処分は，この罪刑均衡の原則に大きく違背し許されないものであることは明らかである。
ウ　ちなみに，不納付加算税に関する通則法６７条１項ただし書にも，無申告加算税と同様に「正当な理由」に関する定めが設けられているが，これに対しては，平成１２年７月３日付けの国税庁長官による「源泉所得税の不納付加算税の取扱いについて（事務運営指針）」（以下「本件事務運営指針」という。）において，災害，交通・通信の途絶その他法定期限内に納付しなかったことについて真にやむを得ない事由があると認められるときなど従来の先例を受けたもの以外に，「偶発的納付遅延等によるものの特例」として，法定納期限の翌日から起算して１か月以内に納付され，かつ，その直前１年分について納付の遅延をしたことがないこと等一定の要件を満たしている場合には「正当な理由」があると認められる場合に該当するものとして取り扱うべき旨の運営指針が示されている。このような運営指針は，同法６７条１項本文を形式的に適用した場合の不合理さを調整するものとして，もとより妥当なものであって，徴税当局も必ずしも限定的解釈に固執するものではないことを示しているといえる。そして，不納付加算税に関してこのような運用を妥当とする以上，無申告加算税に関しても同様の柔軟な考え方に立った運用が可能なはずであって，この両者の間に差異を設けることは，むしろ公平に反する取扱いといわなければならない。
エ　以上のように，本件においては，通則法６６条１項ただし書の「正当な理由」があると認められる場合に該当するものとして取り扱われるべきケースであったにもかかわらず，実際には同ただし書は適用されず無申告加算税が賦課された。本件では，原告は，申告書を作成の上法定納期限内に本件課税期間に係る消費税等の税額を全額納付済みであるにもかかわらず，申告書の提出を失念し，提出が法定申告期限より１１日遅れたというだけで，１２億３８９２万５０００円もの無申告加算税が課されている。申告を促し，これによって終局的には税額の徴収を確保しようとする無申告加算税の目的にかんがみれば，上記のような巨額な賦課処分には何らの合理性，妥当性をも見いだすことはできず，本件処分は，行政目的を逸脱し比例原則に抵触する違法な課税処分というほかない。
（被告）
ア　申告納税制度は，納税者の自主的申告に租税債務確定の効果を認め，これに基づいて納付，徴収の手続を進めることを予定した制度であり，申告がなければ税額は確定しない。よって，この申告の意義は重要であって，申告の適正を担保するため，行政制裁として，申告書を期限内に提出しない者に対して無申告加算税が課税されるものであり，このような趣旨から，無申告加算税は，法定申告期限までに申告書の提出がなかったという客観的な事実があれば，正当な理由があると認められる場合（通則法６６条１項ただし書）を除いて一律に課されるものである。
ここにいう「正当な理由」とは，期限内に申告書が提出されなかったことが真にやむを得ない事情をいうのであり，具体的には，災害，交通・通信の途絶等により期限内に申告することができなかった場合，通常であれば期限内に到達すべき期間前に発送したと認められるにもかかわらず，通信機関の事故により期限内に到達しなかった場合のほか，例えば，税務職員の申告指導に不行届きがあった場合，税務職員が納税者の主張を認めるような発言をした場合が，「正当な理由」に当たるとされている。
このように，「正当な理由」が認められるためには，期限内に申告書が提出できなかったことについて，原告の責めに帰することのできない真にやむを得ない事情が必要とされている。イ　原告は，法定申告期限までに申告書及び納付書は作成され，それに基づく税額も法定納期限内に納付されたが，申告書の提出だけを失念していたというような，申告意思の存在は明らかで，既に徴税目的は達成されているケースに関しては，「正当な理由」があると認められる場合に該当する旨主張する。
しかしながら，予納をしていたからといって，法律上，申告義務が免除されているものではなく，本件で申告書の提出を妨げるような事情は何ら認められないのであって，原告の主張するような上記事由はそもそも申告書を提出できなかったことの「正当な理由」にはなり得ない。
原告が申告書を提出しなかった理由は，要は「失念していた」ということに尽きるのであって，原告が申告書の提出に当たり当然払うべき注意義務を怠ったことは明らかであって，「正当な理由」に該当するような原告の責めに帰すことのできない真にやむを得ない事情があったものとは到底認められない。
この点，原告は，本件納付が予納として取り扱われたことが「正当な理由」の有無の判定において特に重要な意味を持つとするが，原告が行った本件納付は国税の予納であり，それ自体に租税債務の確定ないし消滅の効果は存しない。また，予納額は，申告書の提出によって確定した納付すべき税額と必ずしも同額ではなく，申告書の提出によって初めて確定した税額に充当され，充当された額の範囲で租税債務が消滅する。すなわち，予納は，その納付に適法性をもたせているものの，申告納税制度における税額確定の意味は全くない。また，予納によって納税者の納税の意思がうかがえるとしても，納税者の申告の意思や納付すべき税額が終局的に明らかになるわけではない。


無申告加算税は，申告納税制度が，納税者の自主的申告に租税債務確定の効果を認め，これに基づいて納付，徴収の手続を進めることを予定した制度であり，申告がなければ税額は確定しないことから，この申告の意義の重要性にかんがみて，期限内申告の適正を担保するための行政制裁として，申告書を期限内に提出しない者に対して課税されるものである。そして，本件納付額（予納額）と期限後申告書の提出によって確定した納付すべき税額が同額であったことは，申告書の提出後に判明するもので，あくまで結果論にすぎない。このように，申告がなければ税額は確定せず，予納されていた金額がいくらであろうと，その金額は税額の確定に何ら影響を与えるものではないことから，予納の制度趣旨，法的効果，無申告加算税の制度趣旨，目的に照らせば，原告の主張する本件をめぐる諸般の事情は，「正当な理由」に該当し得ない。
ウ　また，原告は，無申告加算税の立法趣旨ないし目的は，究極的には税額の徴収を確保することを目的としているところ，本件のように申告意思の存在は明らかで，しかも既に徴税目的は達成されているようなケースに関しては行政上の制裁として無申告加算税を賦課すべき正当性，必要性が全くない旨主張する。
しかしながら，申告納税制度の下では，たとい納付があったとしても，申告書が提出されなければ，納付すべき税額が確定せず，過誤納金の還付の問題となるのであり（申告書の提出があって初めて税の納付があったと判断することが可能となる。），いまだ究極的な徴税目的が達せられたとは認められない。したがって，納付がされていても，無申告である場合には，なお申告の適正を担保するための行政制裁である無申告加算税を課す必要性，正当性は十分に認められる。
原告の主張は，要するに，「納付さえしていれば，申告をする必要はない」というに等しいのであって，このような主張は消費税等について申告納税方式を採用している我が国の租税制度と明らかに矛盾する独自の見解にすぎない。
また，原告が法定申告期限内に申告書提出の意思を有していたか否かや，実際に申告書が作成済みであったか否かということについては，個々の納税者について課税庁が客観的に判断し得る事柄ではないし，同じく申告書の提出の失念についても，単に忘れていただけなのか，意図的に申告書を提出していないのかを客観的に区別することは困難であって，これらの事情は，「正当な理由」の判断に何ら影響を与えるものではないというべきである。たとい申告書を作成済みであったり，あるいは申告書の提出を失念していたという場合であっても，現に申告書の提出がされない以上は，申告により納税義務を確定させるという申告納税制度の目的を達し得ないことは明らかだからである。
エ　さらに，原告は，本件事務運営指針において「偶発的納付遅延等によるものの特例」が示されているから，無申告加算税についても同様の柔軟な考え方に立った運営が可能なはずである旨主張する。
しかしながら，本件事務運営指針は通則法６７条に関する事務運営指針であって，源泉徴収による国税（同法２条１項２号）（以下「源泉所得税」という。）に関するものである。源泉所得税の納税義務は，源泉徴収をすべきものとされている所得の支払のときに成立し（同法１５条２項２号），納付すべき税額は，納税義務の成立と同時に特別の手続を要しないで自動的に確定する（同条３項２号）（以下「自動確定方式」という。）のであって，申告行為を要しない。そのため，納付が遅れれば，必ず不納付加算税が徴収される。また，源泉所得税の納期限は，源泉徴収をすべきものとされている所得を支払った月の翌月１０日までとされており（所得税法１８１条ほか），そのため納期限は毎月到来する一方で，必ずしも納付義務が毎月発生するものとは限らず，その納付義務は不定期かつ頻繁に生じることとなる。そして，徴収納付制度は，効率的かつ確実に租税を徴収するため，国の徴収義務を代替させている側面を有する。これらのことから，源泉所得税の徴収義務者に過重な負担とならないよう「正当な理由」の存否について判断されるべきであり，偶発的納付遅延が不納付加算税の「正当な理由」に当たると解することは相当である。
したがって，無申告加算税における「正当な理由」に，原告が主張するような申告書提出の偶発的遅延を含まないとすることは，行政庁の恣意的解釈ではなく，各条文の立法趣旨，目的に即した，「正当な理由」の合理的解釈にほかならない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件納付書の提出等を「瑕疵ある申告」とみなし，本件申告書の提出によって同瑕疵が治癒したものといえるか否か）について


(1)　国税についての納付すべき税額の確定手続として申告納税方式と賦課課税方式があること，消費税については，消費税法４５条１項により，事業者は，課税期間ごとに，当該課税期間の末日の翌日から２月以内に，同項各号に掲げる事項を記載した申告書を税務署長に提出しなければならないとされており，申告納税方式により納付すべき税額が確定する国税であること，申告納税方式による国税の納税者は，国税に関する法律の定めるところにより，納税申告書（期限内申告書）を法定申告期限までに税務署長に提出しなければならず（通則法１７条１項），期限内申告書を提出した者は，国税に関する法律に定めるところにより，当該申告書の提出により納付すべきものとしてこれに記載した税額に相当する国税をその法定納期限までに国に納付しなければならないこと（同法３５条１項），消費税についても，消費税法４９条により，同法４５条１項による申告書を提出した者は，当該申告書に記載した同項４号に掲げる消費税額があるときは，当該申告書の提出期限までに，当該消費税額に相当する消費税を国に納付しなければならないものとされていること，これに対し，期限内申告書を提出すべきであった者は，その提出期限後においても，通則法２５条の規定に基づく税務署長による課税標準等及び税額等の決定があるまでは，納税申告書（期限後申告書）を税務署長に提出することができ（同法１８条１項），期限後申告書の提出により納付すべきものとしてこれに記載した税額に相当する国税の納税者は，その国税をその期限後申告書を提出した日までに国に納付しなければならない（同法３５条２項１号）こと，期限後申告書の提出があった場合には，当該納税者に対し，同申告に基づき同法３５条２項の規定により納付すべき税額に１００分の１５の割合を乗じて計算した金額に相当する無申告加算税を課す（同法６６条１項１号）が，期限内申告書の提出がなかったことについて正当な理由があると認められる場合は，この限りでなく（同項ただし書），また，期限後申告書の提出があった場合において，その提出が，その申告に係る国税についての調査があったことにより当該国税について更正又は決定があるべきことを了知してされたものでないときは，その申告に基づき同法３５条２項の規定により納付すべき税額に係る上記同法６６条１項の無申告加算税の額は，同項の規定にかかわらず，当該納付すべき税額に１００分の５の割合を乗じて計算した金額とするとされている（同条３項）ことは，前提となる事実等(1)アないしウ記載のとおりである。また，道府県の普通税としての地方消費税（譲渡割）の徴収方法や，譲渡割の賦課徴収が当分の間，国が，消費税の賦課徴収の例により，消費税の賦課徴収と併せて行うものとされ（地方税法附則９条の４第１項），譲渡割の申告は，消費税の申告の例により，消費税の申告と併せて，税務署長にしなければならず（同法附則９条の５），譲渡割の納税義務者は，譲渡割を，消費税の納付の例により，消費税の納付と併せて国に納付しなければならない（同法附則９条の６第１項）こと，譲渡割及び消費税の納付があった場合においては，その納付額を申告された譲渡割及び消費税の額にあん分した額に相当する譲渡割及び消費税の納付があったものとされ（同条２項），また，譲渡割に係る延滞税及び加算税も，譲渡割として，同法附則９条の４ないし９条の１６までの規定が適用され（同法附則９条の４第２項），譲渡割に係る延滞税及び加算税並びに消費税に係る延滞税及び加算税並びにこれらの延滞税の免除に係る金額（延滞税等）の計算については，譲渡割及び消費税の合算額によって行い，算出された延滞税等をその計算の基礎となった譲渡割及び消費税の額にあん分した額に相当する金額を譲渡割又は消費税に係る延滞税等の額とすることとされている（同法附則９条の９第１項）ことは，前提となる事実等(1)オ記載のとおりである。
(2)ア　(1)記載のように，消費税等は，申告納税方式により納付すべき税額が確定するものであり，税務署長に提出すべき納税申告書には，消費税法４５条１項１号ないし８号に各記載の事項，すなわち，課税期間中に国内において行った課税資産の譲渡等に係る課税標準である金額の合計額（課税標準額）（同項１号），課税標準額に対する消費税額（同項２号），その課税期間において同項２号に掲げる消費税額から控除されるべき消費税額の合計額（同項３号），これを控除した残額に相当する消費税額（同項４号），その事業者が当該課税期間につき中間申告書を提出した事業者である場合には，同項４号に掲げる消費税額から当該申告書に係る中間納付額を控除した残額に相当する消費税額（同項６号）等，さらには，消費税額を課税標準として算定した譲渡割額等（地方税法７２条の８８第１項）を記載しなければならない。


イ　この点，原告は，本件においては，本件納付書の提出と本件納付をもって「瑕疵ある申告」とみなすことができ，かつ，期限後申告書（本件申告書）の提出によって同瑕疵が治癒したものといい得るから，「無申告」には該当しない旨主張する。しかしながら，そもそも，納税申告書は，申告納税方式による国税に関し国税に関する法律の規定により課税標準，課税標準から控除する金額及び納税すべき税額等の事項等を記載した申告書をいい（通則法２条６号），その税務署長への提出によって納付すべき税額が原則として確定する法的効果を有するものである。これに対し納付書は，国税を納付する場合に，国税の納付の手続の履行を書面により明らかにするため，納付すべき税額に相当する金銭に添えて，日本銀行（国税の収納を行う代理店を含む。）又はその国税の収納を行う税務署の職員に提出する書面であって，年度，税目，納付の目的及び税額等が記載されるものであり，課税標準や課税標準から控除する金額等は記載されない。本件納付書も，税目として消費税及び地方消費税の，また，納期等の区分として，平成１４年４月１日から平成１５年３月３１日までの期間（本件課税期間）に係る確定申告である旨の各記載がされるとともに，納付金額として，本税として本件３行分で合計２４７億７８５０万９７００円を納付する旨の各記載がされた上，収納機関としての本件３行に提出されたものであって，ア記載の消費税等に係る納税申告書に記載すべき事項である課税標準額や課税標準額に対する消費税額，これに対し控除されるべき消費税額の合計額とこれらを控除した残額に相当する消費税額，同額から中間納付額を控除した残額，あるいは，地方消費税に係る譲渡割額等の記載がされていないものである。このように，納税申告書と納付書とは，その機能及び法的効果が全く異なるものである。したがって，本件納付書をもって本件課税期間に係る消費税等の納税申告書とみることは到底できない（なお，原告自身，本件納付書をもって納税申告書に当たるものとまで主張するものではない。）。
また，本件納付は，いまだ納税申告書が提出されていないため本件課税期間に係る消費税等の税額が確定していない段階でされた納付であって，過誤納金に該当すべきところ，被告により通則法５９条１項２号に該当するものとして，同消費税等の予納として扱われたものにすぎない（前提となる事実等(2)オ）。すなわち，当該税額も確定していない段階でされた本件納付それ自体が同消費税等に係る租税債務を消滅させるものではなく，後に本件申告書が提出されたことにより初めて本件課税期間に係る消費税等の税額が確定され，その額が本件納付に係る金額と同額であったことなどから，本件納付に係る金額の全額が上記確定された消費税等の税額に充当されたにすぎないのである。
さらに，そもそも，消費税等のように申告納税方式により納付すべき税額が確定するものとされている国税等については，納税義務者によって法定申告期限内に適正な申告が自主的にされることが納税義務の適正かつ円滑な履行に資し，税務行政の公正な運営を図る上での大前提となるのであり，納税申告書を法定申告期限内に提出することは，正に申告納税方式による国税等の納税手続の根幹を成す納税義務者の重要な行為であるといわなければならない。そのため，このような納税申告書の期限内提出の重要性にかんがみて，通則法は，納付すべき税額の確定のための納税申告書の期限内提出という納税義務者に課された税法上の義務の不履行に対する一種の行政上の制裁として，納付すべき税額をその法定納期限までに完納すると否とにかかわりなく，無申告加算税を課すこととしているものと解されるのである（同法６６条１項，３項）。
以上の諸点にかんがみれば，たとい本件課税期間に係る消費税等の全額に相当する金額が本件納付書を添えてその法定納期限までに収納機関に納付（本件納付）された上，法定申告期限のわずか１１日後に本件申告書が提出されているとしても，法定申告期限内に提出すべきものとされている納税申告書と見ることはおよそできない本件納付書の提出及び本件納付書の提出を受けて予納として扱われたにすぎない本件納付をもって「瑕疵ある申告」とみなした上，法定申告期限後に本件申告書が提出されたことをもって上記「瑕疵」が治癒したものと解することは，上記説示のような申告納税方式により納付すべき税額が確定するものとされている国税等の納税手続における納税義務者による法定申告期限内の納税申告書の提出の重要性をないがしろにし，申告納税制度を定めた法の趣旨を没却するものというべきである。以上から，本件納付書の提出及び本件納付を「瑕疵ある申告」とし，期限後申告書（本件申告書）の提出によって同瑕疵が治癒したものとして，本件は「無申告」には該当しないとする原告の主張は理由がない。
２　争点(2)（本件納付を予納として扱ったことにより，加算税を賦課する根拠がなくなったものといえるか否か）について
(1)　被告が本件納付を本件課税期間に係る消費税等の予納として扱い，本件申告書の提出により確定した上記消費税等の税額に充当したことは，前提となる事実等(2)オ記載のとおりである。
この点，原告は，期限後申告書（本件申告書）の提出によって予納時にさかのぼって本税に充当の取扱いがされているとして，期限後申告書の提出時には加算税の課税金額である通則法３５条２項の規定により納付すべき消費税額（同法６６条１項）は既に存しないことになる旨主張する。


しかしながら，１(2)イで説示したように，消費税等の申告納税方式により納付すべき税額が確定するものについては，納税申告書の提出によって納付すべき税額が確定する（同法２条６号，１６条１項１号，１７条１項）ものであり，納税申告書の提出なくしてされた本件納付は，いまだ本件課税期間に係る消費税等の税額も確定していない段階でされた納付にすぎず，同消費税等に係る租税債務を消滅させるものではない。このような納付は，不適法な納付として過誤納金となるべきところ，このような納付をすべて過誤納金として法定の還付又は充当処理をすることは，かえって納税者及び税務官署にとって煩瑣である場合があり，既に納付すべき税額が確定しその納期が到来していないだけの国税や，近い将来において納付すべき税額の確定することが確実な国税については，納税者が当該国税として納付する旨を申し出る限り，適法な納付として扱うのが合理的であることから，同法５９条１項により，納付すべき税額の確定した国税で，その納期が到来していないもの（同項１号），及び昀近において納付すべき税額の確定することが確実であると認められる国税（同項２号）について，当該国税として納付する旨を税務署長に申し出て納付した金額については，「予納」として扱い，これを納付した者は，その還付を請求することができないものとされているのである（前提となる事実等(1)エ）。本件納付も，本件納付書の記載内容に照らして，原告において本件課税期間に係る消費税等として納付しようとするものであると認められたことから，被告は，同法５９条１項２号の規定により，これを予納として扱ったものである。以上のとおり本件納付は予納として適法な納付とされたものの，１(2)イ説示のように，本件納付によりその時点で直ちに本件課税期間に係る消費税等の租税債務が消滅するものではなく，後に本件申告書が提出されたことにより本件課税期間に係る消費税等の納付すべき税額が確定され，その額が本件納付に係る金額と同額であったことから，その時点において被告により本件納付に係る金額の全額が上記確定された消費税等の税額に充当され，その結果，上記消費税等に係る租税債務が消滅するに至ったものというべきである。すなわち，国税の納付義務の確定に関する通則法の規定からすれば，被告による本件納付の上記消費税額への充当は，本件申告書が提出され，本件課税期間に係る消費税等の納付すべき税額が確定した時点において，当該税額の確定した租税債務についてされたものと解するほかなく，また，その充当の効果についても，原告の主張のように，いまだ本件課税期間に係る消費税等の納税申告書の提出もなく，したがってその納付すべき税額も確定していない本件納付時点にさかのぼって，上記消費税等に係る租税債務が消滅したものと解することはできないというべきである。(2)　原告は，通則法基本通達５９条関係４によれば，国税の予納をした場合において，その国税に延滞金が課されるときは，その延滞金の終期は予納をした日とするとされていることを根拠に，本件納付日において本件納付額が本件課税期間に係る消費税等の税額に充当されたものといえる旨主張する。
しかしながら，通則法５９条が予納を認めた趣旨は前提となる事実等(1)エ記載のとおりであって，当該予納に係る納付を不適法な納付とし，過誤納金として還付等の処理をすることは，かえって納税者及び税務官署にとって煩瑣である場合があることから，一定の場合にこれを「予納」として扱い，当該納付に係る金員の還付請求をすることができないとしたものである。このように，予納として扱われた場合には，過誤納があったものとはみなされず（同条２項参照），還付加算金（同法５８条）が加算されることはない。通則法基本通達５９条関係４は，このように予納として扱われた場合に還付加算金が加算されないこととの権衡を考慮して，予納がされた場合には，当該予納がされた日を当該予納に係る国税の延滞税の終期としたものと解されるのであって，上記通達の定めが，当該予納に係る国税が当該予納がされた日において当該予納額が当該国税に充当されることにより消滅することを前提としたものであると解することはできない。そうであるとすれば，上記通達の定めを根拠に本件納付日において本件納付額が本件課税期間に係る消費税等の税額に充当されたものと解すべきであるとする原告の前記主張は，採用することができない。
(3)　以上から，期限後申告書（本件申告書）の提出時には通則法３５条２項の規定により納付すべき税額は存在せず，無申告加算税を賦課する余地はなかった旨の原告の主張は，理由がない。
３　争点(3)（本件について，通則法６６条１項ただし書にいう「正当な理由」が認められるか否か）について
(1)　１(1)記載のとおり，消費税を含む申告納税方式に係る国税について，期限後申告書の提出があった場合には，当該納税者に対し，同申告に基づき通則法３５条２項の規定により納付すべき税額に１００分の１５（ただし，その提出が，その申告に係る国税についての調査があったことにより当該国税について更正又は決定があるべきことを了知してされたものでないときは，１００分の５（同法６６条３項））の割合を乗じて計算した金額に相当する無申告加算税を課す（同法６６条１項１号）こととされており，また，道府県の普通税としての地方消費税（譲渡割）の賦課徴収は，当分の間，国が消費税の賦課徴収の例により消費税の賦課徴収と併せて行うものとされ（地方税法附則９条の４第１項），譲渡割の申告は，消費税の申告の例により，消費税の申告と併せて，税務署長にしなければならず（同法附則９条の５），期限後申告書の提出があった場合には，消費税の場合と同様無申告加算税が課されるものとされている（同法附則９条の４第１項）。
そして，１(2)イ記載のとおり，消費税等のように申告納税方式により納付すべき税額が確定するものとされている国税等については，納税義務者によって法定申告期限内に適正な申告が自主的にされることが納税義務の適正かつ円滑な履行に資し，税務行政の公正な運営を図る上での大前提となるのであり，納税申告書を法定申告期限内に提出することは，正に申告納税方式による国税等の納税手続の根幹を成す納税義務者の重要な行為であることから，このような納税申告書の期限内提出の重要性にかんがみて，通則法は，納付すべき税額の確定のための納税申告書の期限内提出という納税義務者に課された税法上の義務の不履行に対する一種の行政上の制裁として，納付すべき税額をその法定納期限までに完納すると否とにかかわりなく，無申告加算税を課すこととしているものと解される。


これに対し，同法６６条１項ただし書は，期限内申告書の提出がなかったことについて正当な理由があると認められる場合には，無申告加算税を課さない旨規定しているが，上記のような納税申告書を期限内に提出しなかった場合に無申告加算税を課すものとしている法の趣旨にかんがみれば，同項ただし書にいう「正当な理由」とは，期限内申告書の提出をしなかったことについて納税者の責めに帰すべき事由がなく，上記のような制裁を課すことが不当と評価されるような場合をいうものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに，原告は，本件課税期間の消費税等の法定申告期限及び法定納期限が平成１５年６月２日であったことから，同日，本件３行に対し，本件納付書を添えて，本件納付書記載の金額合計２４７億７８５０万９７００円を納付（本件納付）したものの，上記法定申告期限までに納税申告書の提出をしなかったものであり，同月１２日に北税務署の職員が原告の従業員に対し，本件課税期間の消費税等に係る申告書の提出の確認を行ったところ，原告が同申告書の提出を失念していたことが判明し，原告は同月１３日本件申告書を提出したものである（前提となる事実等(2)イないしエ）。以上の事実経過に照らせば，原告が本件課税期間に係る消費税等についてその法定申告期限内に納税申告書（期限内申告書）を提出しなかったのは，原告が同申告書の提出を失念していたということに尽きるのであって，これは納税者である原告の責めに帰すべき事由に基づくものにほかならず，このように失念して期限内に納税申告書を提出しなかった原告に対し行政制裁として無申告加算税を課すことは，前記法の趣旨に照らして何ら不当と評価されるものではない。この点，原告は，本件のように申告書及び納付書は作成され，それに基づく税額も法定納期限内に納付されたが，申告書の提出だけを失念したというような，申告意思の存在は明らかで，しかも既に徴税目的は達成されているようなケースに関しては，行政上の制裁として無申告加算税を賦課すべき正当性，必要性が全く存しないことは明白である旨主張する。しかしながら，これまで説示したような納付書と納税申告書との機能及び法的効果の差異，本件納付の性格，及び，申告納税方式により納付すべき税額が確定する税についての納税申告書の期限内提出の重要性等にかんがみれば，納税申告書の提出を失念し，これを法定申告期限内に提出しなかったこと自体が，申告納税方式による租税の納税手続の根幹を成す納税義務者の重要な義務の不履行といえるのであって，原告主張の諸点を考慮してもなお，このような原告の義務違反は行政制裁としての無申告加算税を賦課するに値するものというべきである。(2)　また，原告は，不納付加算税に関する通則法６７条１項ただし書が規定する「正当な理由」に関する本件事務運営指針において，「偶発的納付遅延等によるものの特例」として，法定納期限の翌日から起算して１か月以内に納付され，かつ，その直前１年分について納付の遅延をしたことがないこと等一定の要件を満たしている場合には「正当な理由」があると認められる場合に該当するものとして取り扱うべき旨の運営指針が示されていることを挙げ，不納付加算税に関してこのような運用を妥当とする以上，無申告加算税に関しても同様の柔軟な考え方に立った運用が可能なはずであって，この両者の間に差異を設けることは，むしろ公平に反する取扱いといわなければならない旨主張する。
しかしながら，本件事務運営指針は，源泉徴収による国税（源泉所得税）がその法定納期限までに完納されなかった場合に関する通則法６７条が定める不納付加算税に係る「正当な理由」についての事務運営指針であるところ，源泉徴収とは，租税を徴収するに当たって，徴税の便宜上，本来の納税義務者から直接国に納税させず，納税義務者に対して課税標準となるべき金銭等の支払を行う者（源泉徴収義務者）をして，その税金相当額を天引徴収させ，その徴収した金額を国に納付させる方式をいい，源泉所得税の納税義務は源泉徴収をすべきものとされている所得の支払のときに成立し（同法１５条２項２号），納税義務の成立と同時に特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定する（同条３項２号。自動確定方式）のであって，消費税等のような申告納税方式による税（同法１６条１項１号）とは納付すべき税額の確定の方式を異にするものである。また，源泉所得税の法定納期限は，源泉徴収をすべきものとされている所得を支払った月の翌月１０日までとされており（所得税法１８１条，１８３条，１９９条，２０４条等），源泉所得税が上記法定納期限までに完納されなかったときは，税務署長は，当該納税者から，通則法３６条１項２号の規定による納税の告知に係る税額又はその法定納期限後に当該告知を受けることなく納付された税額に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する不納付加算税を徴収するものとされている（同法６７条１項本文）。以上のように，源泉所得税については，徴税の便宜上源泉徴収方式が採用されていること，その税額の確定方式が申告行為を要しない自動確定方式であること，さらにその納付義務が頻繁かつ不定期に生じるものであることといったことをふまえ，源泉所得税に係る不納付加算税における「正当な理由」（同項ただし書）について，本件事務運営指針において，「偶発的納付遅延等によるものの特例」として，法定納期限の翌日から起算して１か月以内に納付され，かつ，その直前１年分について納付の遅延をしたことがないこと等一定の要件を満たしている場合には「正当な理由」があると認められる場合に該当するものとして取り扱うべき旨の運営指針が示されているものと解される。これに対し，(1)で説示したような申告納税方式による国税において納税申告書を法定申告期限内に提出しない場合に無申告加算税を課すものとしている法の趣旨に照らせば，同法６６条１項ただし書にいう「正当な理由」については，本件事務運営指針にいうような偶発的納付遅延等が期限内申告書の提出がなかったことについての「正当な理由」に当たるものと解することはできない。
(3)　さらに，原告は，通則法６６条の定める無申告加算税が行政上の制裁の一種に属するところ，本件においては実質的違法性を欠くとし，また，罪刑均衡の原則ないし比例原則にも違背，抵触するなどと主張する。
しかしながら，納税申告書の提出を失念し，これを法定申告期限内に提出しなかったこと自体が，申告納税方式による租税の納税手続の根幹を成す納税義務者の重要な義務の不履行といえることは(1)で説示したとおりであるから，たとい本件課税期間に係る消費税等の全額に相当する金額がその法定納期限までに収納機関に納付（本件納付）されているとしても，原告の上記義務違反が無申告加算税を定めた法の趣旨に照らして，実質的違法性を欠くということは到底できない。


主文
１被告は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成１０年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを３０分し，その１を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
４この判決は，主文１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億０５６１万５０００円及びこれに対する平成１０年１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が被告の設置する病院で房室結節回帰性頻拍の治療としてカテーテルアブレーション（カテーテル心筋焼灼術）を受けたところ，完全房室ブロックとなり，心臓ペースメーカーの植え込みを余儀なくされたことにつき，手術を担当した医師らの過失を主張し，被告に対し，診療契約上の債務不履行に基づく損害賠償及び手術の日以降支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１争いのない事実
(1)原告は，昭和１１年２月１８日生まれの男性であり，被告は，Ａ附属病院（以下「被告病院」という。）を設営する学校法人である。
(2)カテーテルアブレーションに至るまでの経緯
ア平成６年９月の発作
原告は，昭和６０年頃から前胸部痛が時々あったが１０分程度で治まっていた。原告は，平成６年９月，椅子に座って休憩中，ドーンと叩かれたような胸部痛に襲われ，翌日，近くのＢ病院を受診し，ホルター心電図，心エコー等の検査を受け，狭心症，心室頻拍と診断され，以後，同病院に通院した。Ｂ病院には，被告病院第三内科に所属し，循環器内科の専門でカテーテルアブレーションの経験も豊富なＣ医師が非常勤として勤めており，原告は，同医師から被告病院で冠動脈造影，心臓電気生理学的検査（いずれも末梢血管から心腔内へカテーテルを挿入して行う検査である。）を受けることを勧められた。
イ平成６年１１月の被告病院における検査
原告は，同年１０月２９日，同月１１日付Ｃ医師の診療情報提供書を持参して被告病院第三内科を受診し，同年１１月１０日，同病院にて冠動脈造影及び心臓電気生理学検査を受けた。
冠動脈造影検査では正常冠動脈であったが，薬剤（アチルコリン）負荷により冠動脈の強いスパスム（攣縮）が認められ，同時に胸痛の訴えがあったため，原告の胸痛発作は冠動脈のスパスムによって起きる異型狭心症の可能性が高いと診断されて投薬治療がされた。心臓電気生理学的検査では，心室頻拍及び心室細動は誘発されなかったため，これに対する投薬はされなかった。
ウ平成７年６月１０日の発作
原告は，平成６年９月から平成７年５月まで主に胸痛（胸部不快感）を訴え，Ｂ病院で狭心症の治療を受けていたが，同年６月１０日，車で帰宅中，動悸発作があり全身の倦怠感が強く，ニトログリセリン二錠を舌下するも改善せず，自宅で測ると血圧が６０mmHg，心拍数が毎分１７０回であった。そのため，同日午後７時３０分，被告病院救命救急センターを受診したが，発作は収まっており，心電図その他検査では特別異常はなかった。
エ平成７年８月の発作性上室性頻拍の診断と抗不整脈薬の投与原告は，同年８月，動悸が治まらないため，Ｂ病院を受診し，心電図記録により初めて発作性上室性頻拍の診断を受けた。なお，発作は，アデノシン三燐酸（ＡＴＰ）の急速静脈内投与（注射）により収まった。
原告は，上記診断後，従前からの狭心症に対する投薬に加え，発作性上室性頻拍を予防する抗不整脈薬ベラパミル（商品名ワソラン，１日３回）の投薬を受け，投与後も平成９年４月頃まで動悸発作は１か月から３か月に１回程度起こったが，深呼吸で止まったり自然に停止するなど比較的症状は軽かった。なお，原告は，Ｂ病院において平成８年３月までは主にＣ医師の，同年４月以降は主にＤ医師の診察を受けた。
オ平成９年５月の発作
原告は，平成９年５月，買物中に動悸発作があり，眼前暗黒感を覚え，急遽Ｂ病院を受診した。
原告は，同年８月，作業前頓服薬としてベータ遮断薬（商品名セロケン）を追加処方された。
原告は，同月１０日午後１時頃，発作性上室性頻拍の発作を訴えて被告病院を受診したが，受診時，心拍数が毎分９０台と改善し，自覚症状もなくなっていたのでそのまま帰宅した。
(3)カテーテルアブレーションの実施
ア診療契約の締結
原告は，平成７年８月以降，Ｃ医師及びＤ医師から，カテーテルアブレーションを勧められ，当初は断っていたが，やがて同手術を受ける決意をするに至った。原告は，平成９年１１月２９日，同月５日付Ｄ医師作成の被告病院第三内科のＥ医師宛診療情報提供書（乙９の１０頁）（以下「本件診療情報提供書」という。）を持参して同病院第三内科を受診し，被告との間で，発作性上室性頻拍に対するカテーテルアブレーションを受ける旨の診療契約を締結し（以下「本件診療契約」という。），平成１０年１月１２日，同病院に入院した。
入院中の主治医であるＦ医師は，同日，電話で，原告の息子に対し，カテーテルアブレーションの内容，目的等を説明したが，直接，原告に対し，手術に付随する危険性の詳しい説明を行うことはなかった。
イカテーテルアブレーションの実施
原告は，同月１４日，カテーテルアブレーションを受けたが（以下「本件手術」という。），５回目の通電で完全房室ブロック（以下「本件完全房室ブロック」という。）となった。
ウ原告は，被告病院関係者に対し，事前に本件手術の危険性の説明を受けなかったことを抗議し，Ｆ医師は，説明が不充分であったことを認めたため，被告病院はその点に関しては非を認めた。
被告病院は，原告に対し，同月２３日に心臓ペースメーカーを植え込む予定でいたところ，自己脈が安定して毎分４０回以上あり，原告自身，心臓ペースメーカーの植え込みを希望しなかったため，自己脈での生活が可能か否か２週間経過観察したが，完全房室ブロックは回復しなかった。そこで，原告は，ついに心臓ペースメーカーの植え込みを決意し，同月３０日，植え込み術を受けた。原告は，同年２月２１日，被告病院を退院し，３か月ごとに被告病院に通院して心臓ペースメーカーのチェックを受けているが，医学的な問題は認められず，また，本件手術後，発作性上室性頻拍の発作も生じていない。
２争点


(1)手術適応判断の誤りの有無
(2)手技上の過失の有無
(3)説明義務違反の有無
(4)損害の有無及び額
３当事者の主張
(1)争点(1)（手術適応判断の誤りの有無）について
（原告の主張）
原告の症状は心不全に至るような重篤なケースではなく，薬剤抵抗性もなく，カテーテルアブレーションに関する正確な情報を得た上での本件手術に対する同意もなかったから，手術適応はなかった。
すなわち，被告は，原告が失神したり，倒れた等と主張するが，失神は，頻脈の結果，血圧が低下して起こるもので重篤な症状を示すものではないし，眼前暗黒感で倒れた旨のカルテの記載は正確でなく，実際には動悸発作によりしゃがみ込んだにすぎない。また，発作はいずれも短時間で消失している。また，原告の発作は，抗不整脈薬の投与により，年間あたり数回程度にまで減少し，意識が消失することもほとんどなくなり，症状は安定していた（本件診療情報提供書に「昀近は多忙で労作時の動悸が多く」とあるのは，事実を歪曲し，又は誇張した記載である。）。なお，抗不整脈薬の投与後，発作の頻度が増えたのは抗不整脈薬の服用を控えていたからであって，薬剤抵抗性を示すものではない。さらに，カテーテルアブレーションが投薬治療との選択的治療である以上，本件手術に関する正確な情報を前提とした原告の同意が必要であったところ，被告病院自身，原告に対する説明義務違反を認めており，原告の同意があったといえないことは明らかである。
以上のとおり，原告には本件手術の適応はなかったところ，被告病院担当医師らは，Ｂ病院のカルテを見たり，原告本人に問診したりして重篤性や薬剤抵抗性の有無を確認することをせず，本件診療情報提供書の記載のみを鵜呑みにして漫然と適応判断を行った。
（被告の主張）
原告の発作性上室性頻拍は，失神を伴う程重篤で，かつ，抗不整脈薬の投与にもかかわらず発作回数が増加し，その程度も眼前暗黒感で倒れる程重篤化しており，薬剤抵抗性をもつものであった。
すなわち，原告には頻脈によって心不全となる危険性は認められないが，失神すること自体危険極まりなく，頻拍の症状としては重症である。また，ベラパミルが効果不十分なため，ベータ遮断剤が追加処方されたのであり，それでもなお発作が止まないため，カテーテルアブレーションを希望するに至ったのであるから薬剤抵抗性であったことも明らかである。原告は，平成７年８月以降，Ｂ病院でカテーテルアブレーションの説明を受けた上で本件手術を受けることを決めたのであるから，同意の前提としての情報は得ている。
したがって，原告には本件手術の適応があった。
なお，Ｄ医師は，カテーテルアブレーションの専門家であり，かつ，長年，原告の診療にあたってきたのであるから，被告病院担当医師がＤ医師作成の本件診療情報提供書を信用して適応判断を行ったことに過失はない。
(2)争点(2)（手技上の過失の有無）について
（原告の主張）
被告病院担当医師らは，５回目の通電においてカテーテル操作を誤り，焼灼してはいけないヒス束を焼灼し（本件手術直後の看護日誌にはヒス束まで焼灼が及んだ旨記載されている。），又は５回目の通電中，房室ブロックを予測できたにもかかわらず，回避措置をとらないまま通電を継続した過失により，本件完全房室ブロックを発生させた。
すなわち，アブレーションは，ヒス束の電位を取ってその１センチメートル下方にカテーテルを固定して通電し，直径７ミリメートル程度の範囲を焼灼するものであるが，もともとカテーテルは，深呼吸の反動程度でずれるものであるから，その固定には慎重さが要求される。ところが，原告が４回目及び５回目の通電中，激しい痛みで体を動かしたにもかかわらず，被告病院担当医師らは，そのまま通電を続けたのであり，カテーテルの位置がずれたまま焼灼した可能性が高い。また，房室ブロックの発生を予見できるのは，①通電部位にヒス束電位が記録されている，②通電部位で心房電位が心室電位より大きい，③通電中に心拍数の多い房室接合部心拍が出現する，④通電中に房室ブロック又は室房ブロックの所見が認められる場合であり，通電中の心電図こそが，上記予見可能性の有無を直接証明しうる唯一の証拠である。
そして，本件完全房室ブロックが研究機関でもある被告病院における初めてのケースであり，本件手術直後から，被告病院と原告との間で手技上のミスの有無をめぐって頻回に交渉が行われていたことからすると，被告病院が通電中の心電図（原告に本件完全房室ブロックが生じた際の記録はわずか２分２秒足らずの記録であって印刷・保存は容易である。）を紙面に印刷し，保存していないなどとは考えられない。被告は，後記のとおり保存しなかった理由として通電中のノイズを挙げるが，通電部位から離れた部位の電位は明瞭に表示されるのであるから，上記理由は信用できない。
そうすると，被告は，重要な証拠である通電中の心電図を所持しながらあえてこれを提出しないものと考えられるから，本件完全房室ブロックの予見可能性がなかったことの証明はなく，この点に関する原告の主張が認められるべきである。
（被告の主張）
本件手術は，通電中，Ｘ線透視によりカテーテルの位置を確認していたのであるから，通電中にカテーテルがずれたということはない。
また，通電開始直前の心電図によると，５回目の通電部位はヒス束電位記録部位から離れていることは明らかで，かつ，解剖学的には房室結節後部三尖弁よりのＪａｃｋｍａｎ部位であったから，この部位の通電で房室ブロックが生じることは予見不可能であった。
本件手術は，房室結節回帰性頻拍に対する治療として正常伝導路のうち遅伝導路のみの焼灼を目的とするものであるが，遅伝導路や速伝導路の形態は人によって異なるため，一定の確率（０．２ないし２パーセント）で房室結節又は速伝導路を損傷して房室ブロックを生じることは不可避であって，本件完全房室ブロックもまさに本件手術に不可避の合併症であった。
なお，被告が通電中の心電図を証拠として提出できないのは，通電中はノイズが多いため，心電図を紙面に印刷していなかったからであって，存在するにもかかわらずあえて提出しないのではない。
本件手術によって原告の房室結節回帰性頻拍は根治したのであって（心臓ペースメーカー装着の不利益と比較しても遙かに大きな治療効果を享受している。），その意味で本件手術は成功したといえるから，債務不履行とはならない。
(3)争点(3)（説明義務違反の有無）について
（原告の主張）


本件手術は，緊急性がなく，投薬治療の継続という選択も可能であったこと，房室ブロック発生の確率につき，６．２５パーセントという報告もあり，確率として決して小さい数字ではないことからすると，被告病院担当医師らは，完全房室ブロック発生の可能性やその頻度等，原告が本件手術を受けるか投薬治療を継続するかを選択できるだけの充分な情報を提供すべきであった。
ところが，被告病院担当医師らは，原告がカテーテルアブレーションに付随する危険性を認識していないことを知りながら，その危険性を説明しなかった。
（被告の主張）
被告病院担当医師らが直接，原告に対して完全房室ブロック発生の可能性等，危険性に関する説明をしなかったことは認める。ただし，息子に説明するようにとの原告の指示に従い，原告の息子に対し，本来の電気の通り道まで焼いてしまう可能性があること（心臓ペースメーカー植え込みの可能性については言及していない。）その他，手術に付随する危険性について説明したのであるから説明義務は尽くしている。
(4)争点(4)（損害の有無及び額）について
（原告の主張）
被告病院担当医師らは，(1)手術適応判断を誤り，(2)本件手術の際，手技上のミスを犯し，又は，(3)事前に手術に付随する危険性の説明を怠ったことによって，本件完全房室ブロックを引き起こし，原告は，心臓ペースメーカーの植え込みを余儀なくされて第１級の身体障害の認定を受けた。
なお，原告は，本件手術当時，中古車両の輸入整備を行う自動車工場経営の準備を行っており，まさに自動車の整備を生き甲斐としていたのだから，心臓ペースメーカー植え込みの可能性（エンジンをかけての自動車の整備ができなくなること）を知っていたならば，本件手術を受けることはなかったのであり，説明義務違反そのものと本件完全房室ブロック発生との間には因果関係がある。被告は，心臓ペースメーカーの安全性を強調し，頻拍発作よりも安全であるかのように主張するが事実に反する。心臓ペースメーカーは，５年ないし１０年ごとの交換の際，感染症等の危険を伴い，また，日常生活においても常に電磁波に注意することを余儀なくされるのであって，かかる不安や不便を抱えたまま一生を送らねばならないことによる精神的苦痛は甚大である。
被告病院担当医師らの過失によって原告が被った損害は，以下のとおりである。
①逸失利益５５６１万５０００円
原告は，本件手術当時，６１歳で昀終学歴は大学卒業であるから，同年齢の大卒男子平均年収７００万円に平均余命の約半分である１０年間の新ホフマン係数を乗じ，労働能力喪失率は１００パーセントとして算定する。
７００万円×７．９４５×１＝５５６１万５０００円
②慰謝料５０００万円
原告は，被告病院に対する信頼を裏切られ，心臓ペースメーカーを植え込んだまま一生を送らねばならないのであって，その精神的苦痛は多大である。
（被告の主張）
争う。
原告の発作性上室性頻拍の症状は，重篤でかつ薬剤抵抗性であり，発作の危険と対比すれば心臓ペースメーカーの装着は耐えうることであるから，仮に，原告が手術に付随する危険性の説明を受けていたとしても本件手術に同意したはずであり（現に，被告病院において，心臓ペースメーカー装着の可能性の説明を受けてカテーテルアブレーションをやめた患者はほとんどいない。），説明義務違反と本件完全房室ブロックとの間に因果関係はない。
心臓ペースメーカー装着により日常生活に支障を来すことはほとんどなく，高圧電流の流れるところや自動車のボンネットにかがみ込むことは避けた方が無難とされているものの，心臓ペースメーカー装着者の事故例はほとんど報告されていない。また，原告は，他人を使用して事業を継続することもできる。したがって，仮に，被告病院担当医師らに原告の主張するような過失があり，本件完全房室ブロックとの間に因果関係が存するとしても，損害額は原告が主張する程高額ではない。
第３争点に対する判断
１上記争いのない事実に加えて後掲括弧内の各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)ア房室結節回帰性頻拍（乙１，鑑定，弁論の全趣旨）心臓は，筋肉の収縮・弛緩運動によって全身に血液を送るポンプの役割を果たす袋状の臓器であるが，心筋の収縮は，電気的興奮によって生じる。すなわち，右心房の上部にある洞結節の規則正しい興奮によって発生した電流がまず心房を流れ，次に，心房から心室への唯一の電気の流れ道である房室結節及びそれに続くヒス束を経て心室へと伝わることによって，心房，心室の順で規則正しく収縮・弛緩を繰り返すことになる（洞結節から始まり，房室結節，ヒス束と続く電気の通り道を刺激伝導系という。）。
なお，房室結節及びヒス束の上記のような機能から，これらが損傷されると心房から心室への電気的興奮の伝導が途絶する房室ブロックとなる（完全房室ブロックは，伝導が完全に途絶した状態で心臓ペースメーカーの植え込みが必要である。）。
房室結節回帰性頻拍は，主に心房を頻拍の原因とする上室性頻拍の一種で，房室結節と心房とを結んでいる伝導路（正常でも２本ないし３本あるといわれている。）のうち速伝導路と遅伝導路との間で電気的興奮が回旋するために生じるものである。症状として，心拍数が１分間あたり１８０ないし２００回と著しく多くなり，血圧低下，動悸，胸部違和感・圧迫感，脱力感などを自覚し，時にはめまいが起こったり意識を消失したりすることもある。
イ高周波カテーテルアブレーション（乙１，３，証人Ｅ医師，鑑定）カテーテルアブレーションとは，末梢血管から心腔内へ電極カテーテルを挿入し，カテーテル先端の電極と対極板との間における高周波通電によって頻拍性不整脈の原因となる心筋組織を焼灼して凝固・壊死させ，その部位が電気的に興奮することを不可能ならしめる頻拍性不整脈の根治療法である。
カテーテルアブレーションが初めてヒトの治療に応用された１９８２年から１９９０年代の前半にかけては，上室性頻拍症の治療として，房室結節を直流通電で焼灼して完全房室ブロックを作成し，心臓ペースメーカーを植え込む方法が行われていた。
しかし，１９８０年代後半，直流通電よりも破壊力が弱く，かつ狭い範囲（直径約７ミリメートル）の焼灼が可能で，より安全な高周波通電の方法が開発され，操作性の良いカテーテルの開発とも相まって，頻拍治療の成功率が向上し，１９８９年以降は高周波通電がカテーテルアブレーションの主流となった。ウ房室結節回帰性頻拍に対するカテーテルアブレーション（甲４，乙１ないし６，鑑定）


房室結節回帰性頻拍は，頻拍の機序として房室結節内の二重伝導路が想定されていたため，初期には房室結節を直流通電で焼灼して完全房室ブロックを作成していた。その後，遅伝導路が房室結節外の後方に位置することが明らかとなったため，速伝導路を高周波通電で焼灼する方法が採用されるようになったが，電気的興奮は，通常，速伝導路を通じて房室結節，ヒス束へと伝わるため，上記の方法では房室ブロックが不可避であった。
そこで，本件手術当時，選択的に遅伝導路のみを焼灼する選択的遅伝導路焼灼術が房室結節回帰性頻拍に対するアブレーションとして一般的となっていた。すなわち，選択的遅伝導路焼灼術とは，洞結節から始まり房室結節，ヒス束と続く刺激伝導系の分布を視覚的に認識することはできないが，冠静脈洞入口部とヒス束電位記録部位にそれぞれカテーテルの先端を留置した場合，両者の中間部位から上に房室結節の一部が分布していると考えられているため，中間部位よりも下部において，遅伝導路の局在を示すと考えられている一定の電位を探り（マッピング），焼灼するという手法である。
しかしながら，速伝導路と遅伝導路の解剖学的構造は，特殊であってかつ個人差があることから十分には解明されておらず，また，遅伝導路の電位についても見解が分かれている状況にあることから，上記手法によっても正常伝導路を損傷し房室ブロックを生じさせることを完全に回避することはできない。そして，本件手術当時の文献によれば，房室ブロックの発生する確率は１ないし２パーセント以下とされ，その他，手術に付随する危険性として，心筋穿孔に伴う心タンポナーゼ，血栓塞栓症等が報告されているが，いずれも発生の確率は数パーセントとされている。他方，房室結節回帰性頻拍の根治率は，習熟している施設においては９０パーセント以上と報告されており，選択的遅伝導路焼灼術は，薬剤療法に代わる第一次選択になりつつあった。
ただ，Ｅ医師は，本件手術当時，執筆した論文の中で，選択的遅伝導路焼灼術に関し，「房室ブロックの合併症は１％以下と言われているが本邦でも報告があり，また症例によってはヒス束記録部位と冠状静脈洞の距離が近いこともあるので，十分な経験を積むまでは適応を薬剤抵抗性で心不全などの症状を有する例などに限るのが望ましい。」（乙２，５，６），アブレーション一般に関し，「欧米をはじめわが国でも既に多くの人命が合併症で失われているにも関わらず，正式に公表されることはまれで，あたかもカテーテルアブレーションがきわめて安全だと喧伝されていることに強い危機感をもっている。」（乙３）とそれぞれ記している。なお，完全房室ブロックとなり，心臓ペースメーカーを植え込んだ場合，電池の誤作動を避けるため，強い電磁波を発生する場所（エンジンをかけた車のボンネット上，高圧電線の下，核磁気共鳴検査装置（ＭＲＩ，ＭＲＡ）など）は絶対避けねばならないが，自動車運転，コンピューター使用，家電製品の使用等，日常生活に支障はないといわれている。
(2)本件手術について
ア本件手術前の原告の症状
(ア)平成６年９月の失神（乙７，９，１６の１）
原告は，平成６年９月２４日，Ｂ病院を受診し，「昨日，椅子に座って休憩中，ぐっと胸が押さえられて直後に１０秒程度失神した。昀近発作の頻度が増えている」旨訴えた（原告は，同日の症状につき，同年１０月１１日にも同病院の他の医師に１０秒程度失神したと告げ，さらに同年１１月８日に被告病院へ検査入院した際にも，ドーンと叩かれたようなショックを受け，眼前暗黒感となり倒れたと述べている。）。
その後，抗不整脈薬の投与を受けるまでの間に動悸発作を訴えて病院を受診したのは，同年１０月１１日，平成７年６月１０日及び同月１３日の３回である（なお，同月１０日の動悸発作が診療時間外に被告病院救急救命センターを受診することを余儀される程のものであったことは上記争いのない事実記載のとおり）。(イ)抗不整脈薬投与中の動悸発作（甲１，乙１６の１）原告は，平成７年８月２２日，動悸が治まらず，診療時間外にＢ病院を受診し，発作性上室性頻拍の診断を受けた際，Ｃ医師から，カテーテルアブレーションを勧められたが，心臓の悪い部分にカテーテルを持っていって焼くという旨の説明を受け，断った。
原告は，抗不整脈薬ベラパミル（商品名ワソラン）の処方を受けた後も，動悸発作を訴えてＢ病院を受診したのは，同年９月１８日，平成８年２月１５日，同年３月６日，同年６月１３日，同年８月５日，同年１０月４日，同年１１月１２日，平成９年３月２１日の計８回に及んでいるが，いずれも深呼吸や薬の投与で治まる程度であった。
(ウ)平成９年５月の発作以降（乙９，１６の１，原告本人）原告は，平成９年５月３１日，買物中，動悸に襲われ，眼前暗黒感となり倒れたため，急遽，Ｂ病院を受診した。Ｄ医師は，同日の被告病院宛て診療情報提供書に原告の基礎疾患として「動悸発作（上室性頻拍症）と時に，眼前暗黒感（心室頻拍症）がある」と記載している。
原告は，同年８月１０日，動悸発作により，診療時間外に被告病院を受診したが，その際のカルテには「昼内服はしないことが多いとのこと，しっかりと内服をしていただくことで一時帰宅とする」と記載されている。
原告は，同月１３日，Ｂ病院を受診し，車の塗装等の労作業のせいか毎日２回発作が起きると訴えたため，作業前の頓服薬として抗不整脈薬のベータ遮断薬（商品名セロケン）が追加処方された。
原告は，同年９月２日，Ｂ病院を受診し，上記薬剤は調子が良かったと報告するとともに，同月１４日から１０日間の予定でオーストラリアへ仕事で出張するので発作時の対応処置について英語で紹介状を書いて欲しいと要求した。原告は，上記のような状況の中，発作の不安を抱え，Ｂ病院の医師らに対し，海外で発作が起きた場合の心配を訴えていたため，Ｄ医師からもカテーテルアブレーションを勧められた。
原告は，同医師から，カテーテルアブレーションが簡単に済む手術で，抗不整脈薬の服用も不要になると聞かされ，手術に付随する危険性について説明を受けないまま，カテーテルアブレーションを受ける決意をした。
イ被告病院における診察及び本件手術の実施


(ア)被告病院における診察（乙９，１８，証人Ｅ医師，原告本人，弁論の全趣旨）原告は，平成９年１１月２９日，被告病院第三内科を受診したが，その際，持参した本件診療情報提供書には，原告の症状として，動悸・胸痛と意識消失の２種類があること，ホルター心電図上，非持続性心室頻拍（昀大１６連発）が認められ，時々，房室結節回帰性と思われる発作性上室性頻拍で来院すること，ワソラン等内服にて発作は年数回で意識消失もほとんどないこと及び原告が昀近多忙で労作時の動悸が多く，房室結節回帰性頻拍の発作だけでもカテーテルアブレーションを希望している旨が記載されている。
Ｅ医師（当時，被告に講師として勤務）は，本件診療情報提供書に目を通し，原告に対してカテーテルアブレーションを希望するようになった理由を尋ねたところ，原告は，発作の多い時はゴルフの時にも起きて困るからと答えた。なお，Ｅ医師は，原告から，カテーテルアブレーションが本当に簡単な手術なのかと質問されたが，回答しなかった。
Ｅ医師は，本件診療情報提供書及び上記原告の回答等から，投薬治療にもかかわらず発作があり，原告自身がカテーテルアブレーションを希望しているものと認め，手術適応があると判断し，平成１０年１月１４日にカテーテルアブレーションを実施すること及び入院中の主治医をＦ医師とすることを決めた。なお，Ｅ医師は，当時，国内における高周波カテーテルアブレーションの指導者的立場にあり，また，被告病院は，Ｅ医師が赴任した平成５年６月から本件手術の日である平成１０年１月１４日までの間に，房室結節回帰性頻拍に対しては２６例，ＷＰＷ症候群（心房と心室との間に先天的に余分な伝導路があるために頻拍が生じるもので，カテーテルアブレーションの成功率が昀も高い。）に対しては１０４例，その他の頻拍に対しては２０例の合計１５０例のカテーテルアブレーションの実績を有しており，本件手術を担当したＥ医師，Ｇ医師及びＨ医師は，いずれも上記全ての手術に参加している。
(イ)本件手術前の説明（乙７，２０，証人Ｆ医師）
Ｆ医師（当時，被告病院助手）は，平成１０年１月１２日，原告に対し，カテーテルアブレーションの手技につき，平成６年１１月に入院して実施された冠動脈造影，右心カテーテル検査及び心臓電気生理検査と同様の方法でカテーテルを足の付け根の血管から心腔内へ挿入し，不整脈の所在を確かめてその部分を焼灼するという程度の説明をし，家族立会いのもとで更に詳しい説明をしたいと申し出たが，原告から，「そんな大げさなものではないと思ったから，家族は連れてこなかった。妻はデパートに出ていて夜遅くなる。」との回答を得た。Ｆ医師は，原告がカテーテルアブレーションに付随する危険性の認識を欠き，手術や検査を軽視しすぎていると感じたが，同医師の業務上の都合もあり，同日中に説明を終えたいと思っていたところ，原告から，それならば息子に電話で説明してやってくれと言われ，家族立会いのもとでの説明を諦め，電話説明で代替することを決めた。
Ｆ医師は，早速，ナースステーションから原告の息子に架電し，カテーテルアブレーションの手技，血栓症や心タンポナーゼといったリスクの存在の他，本来の電気の通り道を焼いてしまう可能性があるが薬剤や処置によって対処可能である旨説明した（その際，完全房室ブロックとなった場合，一生，心臓ペースメーカーの植え込みが必要である旨の説明はしなかった。）。なお，同日の晩及びその２日後である本件手術当日，原告の妻が被告病院を訪問したが，Ｆ医師は，改めて，家族立会いのもとでの説明を行わず，原告も，本件手術に至るまで，Ｆ医師やその他の医師からカテーテルアブレーションに付随する危険性についての説明を受けることはなかった。
(ウ)本件手術（乙１７の１・２・３，１８，２４，証人Ｅ医師，同Ｇ医師，弁論の全趣旨）
被告病院は，平成１０年１月１４日，本件手術を実施し，カテーテルの操作をＧ医師（当時，被告病院非常勤）が，通電装置の監視・操作をＥ医師が，心腔内心電図モニターの監視をＨ医師（当時，被告病院助手）が，ケーブルの繋ぎ換え等の手術台回りの仕事をＦ医師がそれぞれ担当した（以下「被告病院担当医師ら」という。）。
まず，原告の右大腿静脈及び右鎖骨下静脈を穿刺して先端に電極の付いた４本のカテーテルを心腔内へ挿入し，高位右房，ヒス束電位記録部位，冠静脈洞内及び右心室心尖部にそれぞれ留置し，電気刺激を与えて発作性上室性頻拍を誘発し，頻拍中の心臓興奮順序からこの頻拍発作が通常の房室結節回帰性頻拍であることを確認した。
次いで，アブレーションカテーテル（治療用カテーテル）を右大腿静脈から心腔内へ挿入し，少しづつ動かして電位を確認しながら遅伝導路のマッピングを行った後，高周波通電による遅伝導路の焼灼を開始した。
Ｇ医師は，通電前，原告に対し，これから通電するので大きな息をするとカテーテルがずれることがあるので静かに息をするように話しかけた。通電中は，Ｈ医師が心腔内心電図を監視したほか，カテーテルを操作するＧ医師も，カテーテルが滑った場合，すぐに通電を中止できるよう，Ｘ線装置のペダルを踏み続けてレントゲンモニター上でカテーテル位置を監視した。
１回目（開始時刻午前（以下同じ）１１時３６分２１．１８秒）の通電は，通電直後すぐにカテーテルが冠状静脈側にすべり，監視装置のインピーダンスが上昇したため１１時３６分５０．００秒に中止した。２回目（１１時４９分０４．５０秒）は約６１秒通電したが，再度，頻拍が電気刺激で誘発されたため次のマッピングに移った。３回目（１１時５５分２８．４９秒）の通電はすぐにインピーダンスが上昇したため１１時５５分４４．００秒に中止した。４回目（１１時５９分０９．５７秒）の通電は約６１秒行ったが，再度，頻拍が電気刺激で誘発された。そこで５回目（１２時０６分３９．３０秒）の通電を開始したが，モニターで心腔内心電図を監視していたＨ医師が房室ブロックを認め，「あっ止めて」と叫んだため，約４
３秒後に通電を中止
したが，完全房室ブロックとなった。


なお，手術中の心腔内心電図は，常時，モニター上に表示されるが，本件手術当時，被告病院が使用していた機器は，自動的に心電図を記録，印刷する機能がなく，記録・印刷のためにはその都度操作が必要であったところ，被告病院担当医師らは，本件手術における全５回の通電のいずれについても，通電開始直前から終了までの間における心電図を記録した。ただ，上記機器は，心電図を直接ハードディスクに記録するため，一旦記録しても後続の検査や手術によって上書き消去されてしまうので，上書き消去される前に紙面に印刷する必要があった。５回目の通電開始直前及び直後の心腔内心電図によれば，ヒス束電位記録カテーテルにヒス束電位が記録され，アブレーションカテーテルにはヒス束電位は記録されず，かつ，その電位は，心室波が心房波より大きい。
(エ)原告は，平成１０年１１月，名古屋簡易裁判所に対し，被告を相手方として本件完全房室ブロックが生じたことにつき，本件診療契約上の債務不履行に基づく損害賠償を求める調停の申立（平成１０年(ノ)第５８５６号損害賠償請求調停事件）を，同月６日付けの調停申立書により行った（弁論の全趣旨）。２(1)争点(1)（手術適応判断の誤りの有無）について上記１(2)アのとおり，原告は，抗不整脈薬投与後も平成９年５月までの間，失神する程の症状はなかったものの，１か月ないし３か月に１回の頻度で合計９回，動悸発作を訴えて医師の診断を受け，平成９年５月には眼前暗黒感で倒れる程の症状があり（原告は，動悸でしゃがみ込んだにすぎないと主張するが，眼前暗黒感の出現や倒れるといった症状は，頻拍の原因を把握する上で重要な症状であって，専門医がかかる症状に関する原告の訴えを正確に記載しないとは考えがたく，原告の上記主張は採用することができない。），その後も頻回な動悸発作を訴えて抗不整脈薬のベータ遮断剤を追加投与され，それでもなお，医師らに対し，海外出張中の発作の不安を漏らすような状況にあり，心臓を焼くと聞いて当初は拒んでいたカテーテ
ルアブレーションを
遂に希望するに至ったのであるから，原告の動悸発作は，投薬治療中にもかかわらず執拗で，原告自身，いつ起こるか分からない発作の不安を常に抱えていたものと認めるのが相当である。
この点，原告は，投薬治療中の発作は，薬の服用の懈怠のせいにすぎず，投薬治療は功を奏していたと主張するところ，なるほど，カルテの記載によると，原告が抗不整脈薬を服用しなかったことが少なからずあったことは認められるが，上記のように，原告が動悸発作に相当悩まされ，平成９年５月３１日には眼前暗黒感を覚えて倒れる程の症状があり，常に発作の不安を抱えていたことを考慮すると，処方された抗不整脈薬が十分な効果を発揮するものであったにもかかわらず，原告の服用懈怠という怠慢のみによって動悸発作が起きていたとは考えがたく，薬剤抵抗性があったものと推認するのが相当であり，投薬治療が功を奏していたとは認めがたい。よって，原告の上記主張は採用することができない。そうすると，上記１(2)イ(ア)のとおり，既にカテーテルアブレーションの豊富な経験を有していた被告病院担当医師らが，投薬治療の効果が十分でないと考えられる原告に対し，当時，薬剤療法に代わって第一次選択となりつつあった選択的遅伝導路焼灼術の適応があると判断したことに落ち度があったと認めることはできない。なお，原告は，Ｅ医師の論文（平成７年１月１５日発行の文献（乙３））を根拠に，薬剤抵抗性で心不全等の症状を有する場合でなければ手術適応はないと主張するが，Ｅ医師は，本件手術当時の論文では，「十分な経験を積むまでは適応を薬剤抵抗性で心不全等の症状を有する例等に限るのが望ましい」（乙２，５，６）と記述しており，本件手術当時を基準にすると，上記原告の主張は，経験豊富な被告病院には必ずしもあてはまるものではなく，原告の上記主張を採用することはできない。
さらに，原告は，本件手術に付随する危険性（特に，完全房室ブロック発生の可能性）の説明なしにされた同意は無効であり，手術適応はないとも主張する。しかし，手術適応として同意を要するのは，本人が希望しない場合にあえて手術をするべきではないとの見地からであり，そうすると，同意を欠くゆえに手術適応がないというためには，そのような説明があったならば当該手術を希望しなかったであろうと認められることが必要であると解される。
上記のような原告の症状，上記１(1)ウ，同(2)イ(ア)のとおりの選択的遅伝導路焼灼術の根治率及び完全房室ブロック等の発生の確率並びに被告病院におけるカテーテルアブレーションの実績等からすると，原告が大の車好きで，趣味又は仕事として車両の整備等に携わることが多かったとの事情（甲１，乙２３，原告本人）を考慮しても，完全房室ブロック発生の可能性等，手術に付随する危険性の説明を受けていたならば，本件手術を希望することはなかったであろうとまで認めることはできない。したがって，本件手術に付随する危険性の説明を前提としない同意であるからといって手術適応を欠くことにはならず，原告の上記主張は採用することができない。
(2)争点(2)（手技上の過失の有無）について
上記１(1)ウのとおり，選択的遅伝導路焼灼術においても正常伝導路を損傷し，完全房室ブロックとなる可能性がある。そして，完全房室ブロックの発生を予見できるのは，①通電部位にヒス束電位が記録されているか，②通電部位で心房電位が心室電位より大きいか，③通電中に心拍数の多い房室接合部心拍が出現するか，④通電中に１拍の房室ブロック又は室房ブロックが生じたときである。したがって，上記①，②のヒス束電位記録部位や心房電位が心室電位より大きい部位で通電してはならず，また，通電開始から終了まで心腔内心電図をモニターで監視し，通電中に上記③，④の心拍数の多い房室接合部心拍が出現したとき，１拍の房室ブロック又は室房ブロックが生じたときには直ちに通電を中止する必要がある。（以上，鑑定）


上記１(2)イ(ウ)のとおり，本件完全房室ブロックが生じた５回目の通電は，ヒス束電位記録部位とは異なり，かつ，心室波が心房波よりも大きい部位で開始されており，通電を開始した部位に問題はなかったものと認められるが，通電中の心電図が証拠として存在しないため，上記③，④の出現の有無については明らかでない。被告は，通電中の心電図を提出しない理由として，通電中はノイズが多いため心電図を紙面に印刷しなかったと主張するが，通電中であっても，アブレーションカテーテルの先端以外の部位の電位は，ノイズで隠れさえしなければ明瞭な形で認識することが可能であり（証人Ｅ医師，同Ｇ医師），Ｅ医師の論文（乙５）にはアブレーション中の明瞭な心電図が掲載されており，実際，本件手術において，Ｈ医師は，まさに通電中の心電図から房室ブロックの所見を認めたのである。したがって，通電中にノイズが多いことを理由に印刷しなかったという被告の主張は説得的とはいえず，原告において，５回目の通電中の心電図が印刷されて存在するにもかかわらず，被告があえてこれを提出しないのではないかとの疑念を抱くことにも無理からぬ面がある。
しかしながら，原告主張の印刷することに格別の支障が存在せず，印刷しなかった合理的理由を説明し得ていないとの事実から，直ちに通電中の心電図が印刷されたと推認することもできず，ましてや，完全房室ブロックの徴候である上記③，④が出現したのに，直ちに通電を中止しなかったとまで推認することは困難というほかない。
むしろ，上記④については，上記１(2)イ(ウ)のとおり，２回目及び４回目の通電がいずれも約６１秒間であるのに対し，５回目の通電は約４３秒間であり，その間にＨ医師が房室ブロックを認めて「あっ」と叫んだというのであるから，房室ブロックの所見を認めて直ちに通電を中止したものと認めるのが相当である。なお，原告は，５回目の通電中に猛烈な痛みを感じて体を動かしたのでカテーテルがずれたまま通電が継続された可能性があると主張し，原告本人は昀後の２回の通電の際，心臓へ錐のような物を刺されたような猛烈な痛みを感じ，医師から動いてはいけないと体を押さえつけられた旨供述する。しかしながら，上記１(2)イ(ウ)のとおり，カテーテルを操作していたＧ医師は，通電中，レントゲン照射を継続してレントゲンモニター上でカテーテルの位置を監視していたこと，原告が体を押さえつけられたと供述する４回目の通電は約６１秒間行われたが，房室ブロックは生じていないことに照らすと，アブレーションカテーテルがずれたまま通電を継続したとは考えがたく，したがって原告の上記供述部分を信用することはできず，他に原
告の上記主張を認め
るに足りる証拠はない。
さらに，原告は，本来焼灼すべきでないヒス束まで焼灼したと主張し，本件手術直後に記載された看護日誌（乙１０）には「ヒス束まで焼灼が及び」との記載が，約２週間後に作成された手術用看護紙（乙１０）にも「４回で焼灼するもそれと同時にヒス束も切れる」との記載がそれぞれ存在する。しかしながら，本件完全房室ブロックが生じた５回目の通電部位がヒス束電位記録部位とは異なり，通電中アブレーションカテーテルがずれたとか，完全房室ブロック発生の徴候があったとも認められないことは前示のとおりであり，しかも本件完全房室ブロック発生後のヒス束心電図が存在せず，上記看護日誌等の記載以外にヒス束まで焼灼が及んだ旨の記載もないことに照らすと，上記看護日誌等の記載からヒス束焼灼の事実を認めること
はできないというほ
かない。
そして，他に，手技上の過失に関する原告の主張を認めるに足りる証拠はないから，争点(2)に関する原告の主張は理由がない。
(3)争点(3)（説明義務違反の有無）について
医師が患者の疾患の治療のために手術を実施するに当たっては，診療契約に基づき，患者に対し，疾患の診断，実施予定の手術の内容の他，手術に付随する危険性，他に選択可能な治療方法の内容と利害得失など，患者が当該手術を受けるか否かを熟慮し，決断するに足りる情報を提供してその判断の機会を与えるべき説明義務があると解される。
本件についてみると，上記１(1)ウのとおり，選択的遅伝導路焼灼術は，完全房室ブロック発生の確率として極めて低い数値が報告され，薬剤療法に代わり第一次選択となりつつあったものの，速伝導路及び遅伝導路の解剖学的構造は未解明で，焼灼すべき部位に関する見解も一致しておらず，房室ブロック回避の観点からみた場合，その安全性に不確定な要素があることを否定できないのであって（Ｅ医師自身，上記１(1)ウのとおり，論文の中で慎重な見解を述べている。），本件手術当時の論文（乙２ないし６）においても，主要な合併症の一つとして房室ブロックを挙げ，いかにしてこれを回避するかが重要な課題として採りあげられており，カテーテルアブレーションを受ける患者向けの冊子（乙１）でも主要な合併症として房室
ブロックが紹介されてい
る。
そして，完全房室ブロックが生じた場合，自己脈のみでは生存できず，心臓ペースメーカーに頼らねばならないのであって，その不便や不安感は決して小さいとはいえず，何よりも，心臓の正常な機能を人工的に喪失させるものであり（意図せざる危険性の実現であっても人工的に喪失させることに変わりはない。），これを機器に代替させることへの抵抗感には大きいものがあると考えられる。上記のような事情に，原告の頻拍は，薬剤療法が十分な効果を発揮していたとはいえないものの，緊急にその根治手術をしなければならないといった事情までは認めがたいことを併せ考慮すると，原告としては，万が一にも一生涯，心臓ペースメーカーを植え込んで生活することを余儀なくされるよりは，発作の不安を抱えつつも投薬治療の継続を選択する可能性もなかったわけではない。したがって，被告病院担当医師らとしては，本件手術を実施するに先立ち，原告に対し，完全房室ブロック発生の可能性，その確率及びその場合には心臓ペースメーカーの植え込みが必要となることを説明し，原告が本件手術を受けるか否かを熟慮し，判断する機会を与えるべきであった。
ところが，被告病院担当医師らは，原告が完全房室ブロックはおろか，カテーテルアブレーションに付随する危険性をほとんど認識していないことを知りながら，上記のような説明を一切しなかったのであるから，上記説明義務を怠り，原告が本件手術を受けるか否かを熟慮し，判断する機会を奪ったものというべきである。なお，被告は，原告の指示どおり，その息子に対し，手術に付随する危険性について説明したから説明義務は尽くしたと主張するが，診療契約上の説明義務は，自己の身体への医的侵襲を承諾するか否かは自ら決めるという自己決定権に由来するのであるから，患者本人に判断能力がない等の特段の事情のない限り，本人自身に説明すべきであり，本件において原告自身が判断できないような特段の事情があったとは認められず，上記主張は理由がない。


平成１６年（行ケ）第２６４号　審決取消請求事件（平成１７年２月２４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　大同特殊鋼株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　　須賀総夫
被　　　　　　告　　　　　　日立金属株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　　田邊義博
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が無効２００３－３５１４８号事件について平成１６年４月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「マルエージング鋼およびその製造方法」とする特許第２９０９０８９号発明（平成元年４月２６日特許出願〔以下「本件特許出願」という。〕，平成１１年４月２日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
原告は，平成１５年４月１４日，本件特許を無効にすることについて審判の請求をし，無効２００３－３５１４８号事件として特許庁に係属した。特許庁は，上記事件について審理した上，平成１６年４月２７日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年５月１１日，原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（以下，図面と併せて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲記載の発明の要旨
【請求項１】重量％で，Ｃ０．０３％以下，Ｓｉ０．１％以下，Ｍｎ０．１％以下，Ｐ０．０１％以下，Ｓ０．０１％以下，Ｎｉ１６～２０％，Ｃｏ７～１４％，Ｍｏ３．０～５．５％，Ａｌ０．２％以下，Ｔｉ０．３～２．０％，Ｎ０．０１％以下，Ｂ０．０００３～０．０１％を含有し，残部が実質的にＦｅからなり，かつ結晶粒度がＡＳＴＭ　Ｎｏ．で１０以上の細粒であることを特徴とする，超微細結晶粒を有するマルエージング鋼。
【請求項２】請求項１に記載の組成からなるマルエージング鋼を，熱間加工後８００～９５０℃の温度で固溶化処理を行ない，その後加工率で１０％以上の冷間加工を行なった後，さらに再結晶温度以上の温度で固溶化処理を行なうことを特徴とする超微細結晶粒を有するマルエージング鋼の製造方法。（以下，上記【請求項１】，【請求項２】記載の発明を「本件発明１」，「本件発明２」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，請求人（注，原告）の主張する無効理由，すなわち，①本件発明１は，AerospaceStructuralMetals   Handbook,1999Edition,Code1225,   p.1（審判甲４・本訴甲７，以下「刊行物４」という。）に記載された発明（以下「刊行物４発明」という。）及び特開昭５３－７００２３号公報（審判甲２・本訴甲５，以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「刊行物２発明」という。）並びにArch.Eisenhuttenwes.47,(1976)Nr.11November,p.697-702（審判参考資料１・本訴甲１０，以下「参考資料１」という。），Transactionsofthe   ASM,vol.55(1962)p.58-76（審判参考資料２・本訴甲１１，以下「参考資料２」という。），JournalofMetals,March(1963)p.200-204（審判参考資料３・本訴甲１２，以下「参考資料３」という。），特開昭５０－７９４１７号公報（審判参考資料４・本訴甲１３，以下「参考資料４」という。），特開昭５１－８７１１８号公報（審判参考資料５・本訴甲１４，以下「参考資料５」という。）及び特開昭６１－１５９１７号公報（審判参考資料６・本訴甲１５，以下「参考資料６」という。）に記載されたものに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，②本件発明２は，刊行物２発明，特開昭５３－７００２４号公報（審判甲３・本訴甲６，以下「刊行物３」という。）に記載された発明及び刊行物４発明並びに参考資料４，５に記載されたものに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１，２に係る本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号の規定により無効とされるべきものであるとの主張に対し，①本件発明１は，刊行物４発明と特開昭６１－２１０１５６号公報（審判甲１・本訴甲４，以下「刊行物１」という。），刊行物２，３，A.M.Hall＆C.J.Slunder,TheMetallurgy,Behavior,AndApplication   ofthe18-Percent   NickelMaragingSteels,1968,NASA   SP-5051p43-48（審判甲５・本訴甲８，以下「刊行物５」という。），昭和５６年２月２８日科学技術庁金属材料技術研究所発行「研究報告集２（昭和５６年版）」１３８頁～１５７頁（審判甲７・本訴甲９，以下「刊行物７」という。）及び参考資料１～６記載のものに基づいて当業者が容易に発明をすることができたとすることはできず，②本件発明２は，刊行物２発明と刊行物１，３～５及び７並びに参考資料１～６記載のものに基づいて当業者が容易に発明をすることができたとすることはできないから，請求人の主張及び証拠方法によっては，本件発明１，２に係る本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件発明１の進歩性の判断を誤り（取消事由１），本件発明２の進歩性の判断を誤った（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明１の進歩性の判断の誤り）


(1)審決は，本件発明１と刊行物４発明との一致点として，「『Ｃ，Ｓｉ，Ｍｎ，Ｐ，Ｓ，Ｎｉ，Ｃｏ，Ｍｏ，Ａｌ及びＴｉを含有し，Ｃ，Ｓｉ，Ｍｎ，Ｐ，Ｓ，Ｎｉ，Ｃｏ，Ｍｏ，Ａｌ及びＴｉの含有量が重複するマルエージング鋼』である点」（審決謄本８頁第２段落）を，相違点（１）として，「本件発明１は，Ｂ０．０００３～０．０１％を含有するのに対して，甲第４号証発明（注，刊行物４発明）は，任意添加成分としてＢ０．００３％，Ｚｒ０．０２％及びＣａ０．０５％を含有することができる点」（同第３段落，以下「相違点（１）」という。）を，相違点（２）として，「本件発明１は，結晶粒度がＡＳＴＭ　Ｎｏ．で１０以上の細粒である超微細結晶粒を有するのに対して，甲第４号証発明は，結晶粒の結晶粒度が明らかでない点」（同第４段落，以下「相違点（２）」という。）を，相違点（３）として，「本件発明１は，マルエージング鋼のＮを０．０１％以下に規制するのに対して，甲第４号証発明は，マルエージング鋼のＮ含有量を規制していない点」（同第５段落）を認定した上，相違点（１），（２）については，当業者が容易に想到することはできないとして本件発明１の進歩性を肯定したが，誤りである。
(2)一般に，結晶粒を微細にすれば靭性が向上することが期待でき，靭性の向上の裏には，結晶粒の微細化があると考えるのが，本件特許出願時の当業者の技術常識であった。ところが，審決は，本件発明１の進歩性を評価するに当たり，結晶粒の微細化と靭性の向上との関係を殊更遮断し，マルエージング鋼の靭性向上に関する先行技術文献を，結晶粒の微細化に関する直接の記載がないことを理由に，進歩性の判断資料から排除し，当業者の技術常識とは異なる判断基準を採用し，発明の効果と，それが発現する機構とを正しく区別することなく論を進め，その結果，誤った結論に至ったものである。
(3)本件発明１の構成のうち，合金組成，すなわち，特定量のＢをマルエージング鋼に添加すること自体は，刊行物４（甲７）などにより公知の事項であるから，本件発明１の進歩性は，他の構成である，結晶粒度の限定が持つ意義によって左右されるものである。ところが，本件明細書（甲２）には，「結晶粒度がＡＳＴＭ　Ｎｏ．で１０以上の細粒」との限定により，靭性その他の物性にどのような差異が生じるのか，データが示されておらず，上記数値は，単なる「線引き」でしかないと理解される。参考資料４，５（甲１３，１４）に記載されたように，結晶粒度が１０以上の細粒であるマルエージング鋼は，本件特許出願前に既に公知であったから，上記１０という数値の持つ意義を明らかにすべき必要があるにもかかわらず，審決は，その意義を検討していない。
(4)審決の，「甲第４号証発明（注，刊行物４発明）は，１８％Ｎｉマルエージング鋼に任意添加成分としてＢ０．００３％を含有することができるという程度のものであり，しかも甲第４号証（注，刊行物４〔甲７〕）には，この『Ｂ』がどのような効果を期待して添加されるのか等について一切記載されていないから，甲第４号証は，Ｂの添加と固溶化処理と冷間加工との組合せによる結晶粒の超微細化という本件発明１の上記知見（注，「『マルエージング鋼の結晶粒微細化に有効な合金元素について，種々検討した結果，一定量のＢを添加したマルエージング鋼に特定の固溶化処理と冷間加工条件を組み合わせた場合にのみ超微細な結晶粒が得られる』〔注，本件明細書〈甲２〉４欄第２段落〕との知見」〔審決謄本８頁下から第２段落〕）や具体的な『ＡＳＴＭ　Ｎｏ．で１０以上の超微細結晶粒』について何ら示唆するものではない」（同８頁最終段落～９頁第１段落）との説示によれば，審決は，固溶化処理と冷間加工との組合せをも本件発明１の構成であるとする要旨認定に基づいて論を進めていることが明らかである。しかしながら，本件発明１の構成は，上記第２の２【請求項１】に記載された合金組成と特定の結晶組織に尽きるのであり，それ以外の構成を認定したことは，明らかに誤った要旨認定である。
(5)審決は，相違点（１），（２）について，本件発明１は，上記(4)のとおり，「Ｂを結晶粒を微細化するのに必要な有効元素として『０．０００３～０．０１％』含有するものである」（審決謄本８頁下から第２段落）のに対して，刊行物４発明は，「任意添加成分としてＢ０．００３％を含有することができるという程度のものであり，しかも甲第４号証（注，刊行物４〔甲７〕）には，この『Ｂ』がどのような効果を期待して添加されるのか等について一切記載されていないから，甲第４号証は，Ｂの添加と固溶化処理と冷間加工との組合せによる結晶粒の超微細化という本件発明１の上記知見や具体的な『ＡＳＴＭ　Ｎｏ．で１０以上の超微細結晶粒』について何ら示唆するものではない」（同８頁最終段落～９頁第１段落）とした。しかしながら，相違点（１）として挙げられた事項は，本件発明１がＢを必須合金成分として０．０００３～０．０１％含有するのに対して，刊行物４発明はＢを任意添加成分として０．００３％含有するということに尽きる。刊行物４における任意添加成分は，Ｂのほかに，Ｃａ，Ｚｒがあるが，それらの含有の有無の場合分けは，全部で７通りしかなく，そのうちＢだけを含む場合が本件発明１に該当するから，刊行物４が示唆する組成には，本件発明１の合金組成が含まれている。
(6)本件発明１で添加した程度のＢの含有量を有するマルエージング鋼は，刊行物４（甲７）のほか，刊行物１，３（甲４，６），参考資料２，３及び６（甲１１，１２及び１５）により本件特許出願前から開示され，Ｂの添加が靭性の向上に役立つことや，結晶粒の微細化をもたらすことも公知であった。このような状況下で，マルエージング鋼の結晶粒度として特定の値を選ぶことは，当業者にとって別段の困難なく実施できるところであるから，本件発明１の進歩性は否定されなければならない。
２　取消事由２（本件発明２の進歩性の判断の誤り）


(1)審決は，本件発明２と刊行物２発明との一致点として，「『マルエージング鋼を，熱間加工後８２０℃の温度で固溶化処理を行ない，その後加工率で７８％の冷間加工を行った後，さらに固溶化処理を行なう超微細結晶粒を有するマルエージング鋼の製造方法』である点」（審決謄本１３頁第２段落）を，相違点（１）として，「本件発明２は，請求項１に記載の組成からなるマルエージング鋼を素材とするのに対して，甲第２号証発明（注，刊行物２発明）は，１８％Ｎｉマルエージング鋼を素材とするというだけのものであり，素材の１８％Ｎｉマルエージング鋼の具体的な組成が明らかでない点」（同第３段落，以下「相違点（１′）」という。）を，相違点（２）として，「本件発明２は，冷間加工を行った後固溶化処理を再結晶温度以上の温度で行なうのに対して，甲第２号証発明は，冷間加工を行った後固溶化処理を８２０℃で行なう点」（同第４段落，以下「相違点（２′）」という。）を認定した上，少なくとも相違点（１′）については，当業者が容易に想到することはできないとし，相違点（２′）については，何らの判断をすることなく，本件発明２の進歩性を肯定した。しかしながら，審決は，相違点（２′）については，判断を遺脱したものであり，相違点（１′）についての判断も，以下のとおり誤りである。
(2)審決は，刊行物１（甲４）には，「Ｃ，Ｓｉ，Ｍｎ，Ｐ，Ｓ，Ｎｉ，Ｃｏ，Ｍｏ，Ａｌ，Ｔｉ及びＢを含有し，Ｃ，Ｓｉ，Ｍｎ，Ｐ，Ｓ，Ｎｉ，Ｃｏ，Ｍｏ，Ａｌ，Ｔｉ及びＢの含有量が本件発明２の素材の鋼と重複するマルエージング鋼が記載されている」（審決謄本１４頁第３段落）と認定しながら，「この場合のＢの効果も，再結晶温度を上げることであって，結晶粒の超微細化ではないから，Ｂを添加したマルエージング鋼に固溶化処理と冷間加工条件を組み合わせて超微細な結晶粒を得るという本件発明２の知見と異なる技術思想に基づくものである。・・・甲第１号証（注，刊行物１）は，結晶粒の超微細化のためにＢを添加したマルエージング鋼を素材とすることを何ら示唆するものではない」（同段落～第４段落）とした。しかしながら，相違点（１′）は，加工素材の合金組成が明記されているか否かという点であり，「固溶化処理と冷間加工条件」とは無関係であり，審決の上記判断は，的外れというほかない。
また，審決は，刊行物３（甲６）について，「その他の成分としてさらにＣａ，Ｎｂ及びＲＥを含有する鋼であるから本件発明２とその鋼種が相違するし，得られたマルエージング鋼の結晶粒度番号も明らかではない。してみると，甲第３号証（注，刊行物３）のマルエージング鋼に含まれる『Ｂ』が結晶粒の超微細化に寄与しているとすることはできないから，甲第３号証も，結晶粒の超微細化のためにＢを添加したマルエージング鋼を素材とすることを何ら示唆するものでない」（同下から第３段落～第２段落）とした。しかしながら，Ｂ以外の成分が含まれていることは，Ｂを含有する鋼を素材として使用することの妨げにならず，本件発明２に係る【請求項２】には，結晶粒度番号が規定されていない。審決は，本件発明２で加工の素材とする１８％Ｎｉマルエージング鋼として，本件発明２で使用する特定量のＢを含有するものが，当業者に対して示唆されるかを検討すべきところ，相違点（１′）の本質を見失った判断をしたものである。審決は，刊行物４（甲７）について，「Ｃ，Ｓｉ，Ｍｎ，Ｐ，Ｓ，Ｎｉ，Ｃｏ，Ｍｏ，Ａｌ及びＴｉを含有し，Ｃ，Ｓｉ，Ｍｎ，Ｐ，Ｓ，Ｎｉ，Ｃｏ，Ｍｏ，Ａｌ及びＴｉの含有量が本件発明２の素材の鋼と重複するマルエージング鋼の成分組成が記載され，この成分組成にＢを任意添加成分として含有し得ることが記載されている」（同最終段落～１５頁第１段落）と認定しながら，「この任意成分のＢがどのような理由で添加されるのか等について一切明らかでないから，甲第４号証（注，刊行物４）も，結晶粒の超微細化のためにＢを添加したマルエージング鋼を素材とすることを何ら示唆するものでない」（同第１段落）とした。しかしながら，相違点（１′）について，Ｂの添加の理由や意図を論じる意味はない。Ｂ以外の成分組成が重複するものにＢを添加した合金は，本件発明２において加工の対象とするマルエージング鋼にほかならない。


審決は，参考資料１（甲１０）については，「Ｃ，Ｓｉ，Ｍｎ，Ｐ，Ｓ，Ｎｉ，Ｃｏ，Ｍｏ，Ａｌ，Ｔｉ及びＢを含有し，Ｃ，Ｓｉ，Ｍｎ，Ｐ，Ｓ，Ｎｉ，Ｃｏ，Ｍｏ，Ａｌ，Ｔｉ及びＢの含有量が本件発明２の素材の鋼と重複するマルエージング鋼が記載されている」（同第４段落）と認定しながら，「このマルエージング鋼では，その他の成分としてさらにＣａやＺｒが含有されているから・・・このマルエージング鋼に添加されたＢが単独で結晶粒の超微細化に寄与していると断定することができない。加えて，参考資料１の表３に示されている結晶粒は，いずれも結晶粒度がＡＳＴＭ　Ｎｏ．１０未満のものであるから，参考資料１は，マルエージング鋼に『Ｂ』を単独添加すれば固溶化処理と冷間加工の組合せにより結晶粒度がＡＳＴＭ　Ｎｏ．１０以上の超微細化の結晶粒が得られるということまで示唆するものではない」（同）とした。しかしながら，Ｂに加えてＣａやＺｒが含まれていることをもって，Ｂ単独の添加が示唆されないということはできない。「Ｂが単独で結晶粒の超微細化に寄与していると断定することができない」ということは，「Ｂが単独でも結晶粒の超微細化に寄与している可能性がある」という示唆を妨げるものではない。また，結晶粒度については，本件発明２に係る【請求項２】には，結晶粒度番号が規定されていないことは上記のとおりである。審決は，参考資料２，３及び６（甲１１，１２及び１５）について，「１８％Ｎｉマルエージング鋼にＢを添加することが記載されている」（同第５段落）と認定しながら，「この『Ｂ』の添加は，靭性向上のためであり，結晶粒の超微細化のためではないから，これらの参考資料も，結晶粒の超微細化のためにＢを添加したマルエージング鋼を素材とすることを何ら示唆するものでない」（同）とした。しかしながら，結晶粒の微細化は，靭性の向上のために行うものにほかならないから，上記参考資料におけるＢの添加が，「靭性向上のためであり，結晶粒の超微細化のためではない」ということはできない。靭性向上のためにマルエージング鋼にＢを添加した先行技術文献があれば，それは，本件発明２の加工素材を示唆するものでもある。
審決は，参考資料４（甲１３）について，「その第１表にＢを０．００３％添加したマルエージング鋼が記載されている・・・このマルエージング鋼は広く実用されている鋼種として紹介されている」（同下から第２段落）と認定したのであるから，刊行物２（甲５）に開示された加工の対象とする素材として，当業者が何の困難もなく採用できたものである。それにもかかわらず，審決は，「この鋼種において『Ｂ』がどのような理由で添加されているか一切記載されていないから，この参考資料も，結晶粒の超微細化のためにＢを添加したマルエージング鋼を素材とすることを何ら示唆するものではない」（同）としたが，相違点（１′）について，Ｂの添加の理由や意図は問題とならないことは，上記のとおりである。審決は，参考資料５（甲１４）について，「第５表には，マルエージング鋼を９５０℃で固溶化処理を施し，６０％又は９０％の冷間加工を加え，再結晶温度以上の温度で固溶化処理することにより，オーステナイト結晶粒度がＮｏ．１０以上のマルエージング鋼を製造した具体例が記載されている」（同最終段落），「特許請求の範囲には，『Ｂ：１％以下』と記載され，Ｂを含有することができるマルエージング鋼も記載されている」（同１６頁第１段落）と認定しながら，「供試材には，『Ｂ』が含有されておらず，その余の記載をみても，『Ｂ』が結晶粒の超微細化に寄与するとする何らの記載も見当たらない」（同）という理由で，「この参考資料も，結晶粒の超微細化のためにＢを添加したマルエージング鋼を素材とすることを何ら示唆するものでない」（同）とした。しかしながら，参考資料５の特許請求の範囲の記載に，Ｂを含有するマルエージング鋼が開示され，実施例として結晶粒度番号がＮｏ．１０以上のものが開示されていれば，その実施例がたまたまＢを含有していなかったとしても，Ｂを含有し，かつ，結晶粒度番号がＮｏ．１０以上のマルエージング鋼は，参考資料５が実質的に開示する範囲内の技術である。すなわち，特許請求の範囲に従ってＢを含有するマルエージング鋼を素材として採用し，本件発明２の規定する条件を満たした上記加工条件で加工することは，参考資料５が，直接開示する技術であり，それにより参考資料５の「微細で均一な旧オーステナイト結晶粒を有する」（２頁左上欄最終段落）マルエージング鋼が得られるであろうことは，参考資料５の記載から当業者が理解することである。(3)以上のとおり，相違点（１′）に係る，Ｂを含有するマルエージング鋼を本件発明２が規定した加工条件の加工のための素材として使用することは，当業者が何の困難もなく選択できる事項である。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（本件発明１の進歩性の判断の誤り）について進歩性の有無は，容易想到性の論理付けができるか否かにより判断され，この論理付けは，引用発明の内容に動機付けとなり得るものがあるかを検討することにより行われるところ，引用発明の内容中の示唆が，動機付けの具体例として挙げられる。しかしながら，原告は，ある証拠にはＢを含むマルエージング鋼の組成の記載があり，別の証拠には結晶粒の微細なマルエージング鋼の記載があるから，これらを組み合わせれば，Ｂを含む結晶粒の微細なマルエージング鋼となり，本件発明１の進歩性が否定されると主張するにとどまり，両記載を結び付ける動機付け，すなわち，組合せを想起させる根拠となるべきＢの結晶粒微細化作用に関する記載を全く指摘していないのであり，主張自体失当といわざるを得ない。刊行物４（甲７）及び参考資料１（甲１０）のいずれにも，Ｂに結晶粒微細化作用があるとの記載はない。


２　取消事由２（本件発明２の進歩性の判断の誤り）について本件技術分野においては，例えば，炭素鋼のように，添加元素が微量であっても，その性質は添加前後で大きく異なる場合がある。したがって，当業者は，組成を決定する際には，詳細な実験を行い，添加すべき元素とその元素の影響を検討し，有効なものであるならば，どの程度の範囲までであればよいのかを検討するのが常である。また，添加するとどのような性質となるか不明な元素は，可能な限り排除するのが常である。Ｂの結晶粒微細化作用は，被告が，鋭意検討の結果，初めて得た知見であり，技術常識ではあり得ない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１の進歩性の判断の誤り）について
(1)相違点（１）について
ア　刊行物４（甲７）には，１８％Ｎｉマルエージング鋼の取鍋レベルの合
金組成（重量％）として，表１．０４１１に，
「　　　　　　　　　　　最低　　　　　　最高
炭素　　　　　　　　　－　　　　　　０．０３
マンガン　　　　　　　－　　　　　　０．１０
リン　　　　　　　　　－　　　　　　０．０１０
イオウ　　　　　　　　－　　　　　　０．０１０
ケイ素　　　　　　　　－　　　　　　０．１０
ニッケル　　　　　１８．０　　　　１９．０
コバルト　　　　　　８．０　　　　　９．５
モリブデン　　　　　４．６　　　　　５．２
チタン　　　　　　　０．５５　　　　０．８０
アルミニウム　　　　０．０５　　　　０．１５
ホウ素＊　　　　　　　　　　０．００３
ジルコニウム＊　　　　　　　０．０２
カルシウム＊　　　　　　　　０．０５
鉄　　　　　　　　　　　　　残部
（＊任意添加成分）」と記載されている。
イ　ここで，刊行物４発明における任意添加成分であるＢの含有量０．００３％は，本件発明１が規定する含有量の範囲「０．０００３～０．０１％」内であるから，本件発明１の上記数値限定自体は，刊行物４発明との相違点とはなり得ないものである。そして，他の任意添加成分であるＺｒとＣａについては，文字どおり任意添加成分であるから，含有してもしなくてもよいものであることは明らかである。そうすると，任意添加成分は，ホウ素（Ｂ），ジルコニウム（Ｚｒ）及びカルシウム（Ｃａ）の三つであり，それらが含まれるか否か二者択一の場合の数は，２×２×２の８通りにすぎないから，当業者が，それらのうちの１成分であるＢのみを含有する１８％Ｎｉマルエージング鋼に想到することは，容易なことと認められる。


審決は，「甲第４号証発明（注，刊行物４発明）は，１８％Ｎｉマルエージング鋼に任意添加成分としてＢ０．００３％を含有することができるという程度のものであり，しかも甲第４号証（刊行物４〔甲７〕）には，この『Ｂ』がどのような効果を期待して添加されるのか等について一切記載されていないから，甲第４号証は，Ｂの添加と固溶化処理と冷間加工との組合せによる結晶粒の超微細化という本件発明１の上記知見や具体的な『ＡＳＴＭ　Ｎｏ．で１０以上の超微細結晶粒』について何ら示唆するものではない」（審決謄本８頁最終段落～９頁第１段落）と判断した。しかしながら，１９６２年（昭和３７年）発行の参考資料２（甲１１）の「ホウ素含有量は通常約０．００３％であり，ジルコニウム含有量は０．０１％であった。これらの元素は意図的に添加された。というのは，チタン添加により硬化された合金に関する先行研究が，これら元素が粒界析出を遅らせ，それによって靱性および環境腐食耐性を改善する，ということを明らかにしていたからである」との記載，１９６３年（昭和３８年）発行の参考資料３（甲１２）の「ホウ素およびジルコニウムを，それぞれ０．００３％および０．０２％添加することが推奨される。チタン添加により硬化された２０％および２５％Ｎｉマルエージング鋼に関する先行研究が，これらの添加が粒界析出を遅らせ，それにより靱性および耐応力腐食割れ性を改善する，ということを示している。これらの理由で，上記元素は１８％Ｎｉマルエージング鋼に含有させるのである」との記載，昭和６１年１月２４日公開の参考資料６（甲１５）の「１８％Ｎｉ系マルエージング鋼においては従来から時効処理後の強度向上および靱性改善を目的として，０．０００５～０．０１％程度の硼素を添加することが行われている」との記載によれば，マルエージング鋼において靱性向上のためＢを添加することは，本件特許出願前から当業者に周知の技術であったことが認められる上，上記任意添加成分を添加する組合せは８通りにすぎないから，刊行物４にＢを添加する目的が記載されていなくても，Ｂのみを含有するＮｉマルエージング鋼に想到することは容易であるというべきである。また，本件発明１の構成は，上記第２の２【請求項１】に記載のとおりであり，固溶化処理と冷間加工との組合せは，本件発明１の要旨ではないから，上記組合せによる結晶粒の超微細化が刊行物４に示唆されていないからといって，これを容易想到性を否定する理由とすることはできない。
ウ　したがって，相違点（１）について，当業者が容易に想到することはできないとした審決の判断は，誤りというほかない。
(2)相違点（２）について
ア　本件明細書（甲２）には，結晶粒（超）微細化に関して，以下の記載がある。
(ｱ)「〔産業上の利用分野〕本発明は・・・特に靭性の優れたマルエージング鋼の結晶粒微細化法に関するものである。」（２欄第１段落）
(ｲ)「引張強さが２００kgf/mm
２以上の高強度を有するマルエージング鋼に
おいては，強度の上昇につれて延性，靭性が劣化するという問題があり，特に肉厚の小さい部品では，結晶粒が粗いと延性，靭性などの特性のバラツキも大きくなるので結晶粒を微細化することは一層重要になる。これを解決する一つの手段としてオーステナイト結晶粒を微細化するという方法が用いられ，例えば板，棒，パイプ等の冷間加工が可能な形状および比較的サイズの小さいものを対象として，冷間加工を加え，さらに固溶化処理を行なうという方法がとられてきた。これに対して，靭性の改善に有効な合金元素を添加する方法も試みられており，例えば，特公昭５９－３４２２６号にはＢ，Ｚｒ，Ｃａ，Ｍｇの１種または２種以上を含有させたマルエージング鋼，また特開昭６１－２１０１５６号（注，刊行物１〔甲４〕）にはＢを含有するマルエージング鋼およびその製造方法，特開昭５２－２３５２０号には，Ｂ，Ｚｒ，Ｃａ，Ｖを同時に添加したマルエージング鋼に加工熱処理を組み合わせた製造方法などの記載がある。」（２欄最終段落～３欄第２段落）(ｳ)「〔発明が解決しようとする課題〕前述の固溶化処理前に冷間加工を施す方法は，結晶粒度番号１０以上の微細な結晶粒を得るには，固溶化処理温度を実質的に固溶化が不十分な程度に低く抑える必要がある。ところが，固溶化処理温度が低くなりすぎると，結晶粒は微細化するものの，逆にＭｏを比較的多く含むマルエージング鋼ではＦｅ，Ｍｏ等からなる未固溶の粗大な金属間化合物が残存し，延性，靱性を低下させるという問題があった。また，前述のＢ，Ｚｒ，Ｃａ，Ｍｇの１種または２種以上含有したマルエージング鋼の特公昭５９－３４２２６号においてはＢは０．００２５％以下で添加すると，Ｚｒ，Ｃａと同様に脱酸強化による清浄度向上の他，脱窒および結晶粒界へのＭｏ，Ｃｒなどの析出を防止し延性，靭性を付与すると記載されており，特開昭６１－２１０１５６号（注，刊行物１〔甲４〕）においてはＢを０．０００５～０．００２０％添加すると未再結晶溶体化処理温度域が広がり，工業的に未再結晶溶体化処理を容易に行なうことができるようになり，その結果として引張強度および破壊靭性とともに優れた鋼を製造することができることが示されている。」（３欄第３段落～第４段落）(ｴ)「〔課題を解決するための手段〕発明者はマルエージング鋼の結晶粒微細化に有効な合金元素について，種々検討した結果，一定量のＢを添加したマルエージング鋼に特定の固溶化処理と冷間加工条件を組み合せた場合にのみ超微細な結晶粒が得られることを知見したものである。」（４欄第２段落）(ｵ)「〔作用〕・・・Ｂは，結晶粒を微細化するのに必要な，かつ有効な元素であるが，その含有量が０．０００３％未満の場合十分な効果が得られず，また０．０１％を越えて含有させると靭性が劣化することから，その含有量を０．０００３％～０．０１％とした。」（５欄第２段落～６欄第５段落）(ｶ)「結晶粒度番号は大きい方が強度，靭性が高くなるが，１０より小さいとその効果が不十分であり，本発明の方法によれば１０以上が達成できるので１０以上とした。」（６欄第６段落）


イ　他方，刊行物４（甲７）には，１８％Ｎｉマルエージング鋼の靭性に関して，「厚手の断面における靭性および衝撃強度は，常用の中炭素－低合金－超高強度鋼であって，熱処理により２５０ksiを超える強度レベルにしたもののそれらと比較して，すぐれている」（訳文２頁）との記載が，刊行物３（甲６）には，化学組成において本件発明１と一致する組成のマルエージング鋼の延性，靭性を改善することを特徴とするマルエージング鋼の加工熱処理方法について，「表４は表２の各製造工程によって得られた薄鋼板の結晶粒度と硬さを調べた結果を示すが，いづれの工程によっても大きな差は現らわれていない」（４頁左下欄第２段落）との記載と共に，その表４には，「本発明材」１，２及び３の結晶粒度番号として，９.０，９.０，９.２の数値が，「比較剤」４～７の結晶粒度番号として，９.２，９.５，９.６，９.０の数値の記載が，参考資料５（甲１４）には，「Ｎｉ：７～２５％，Ｃｏ：１１.５～２１％，Ｍｏ：３～１６％，Ｔｉ：０.１～２.０％，Ａｌ：０.２％以下，Ｃ：０.０３％以下，Ｓ：０.０１％以下，Ｐ：０.０１％以下，Ｓｉ：０．１％以下，Ｍｎ：０.１％以下，Ｂ：１％以下，Ｚｒ：１％以下，Ｃａ：１％以下，Ｖ：１％以下，Ｎｂ：１％以下，Ｃｒ：１％以下，残部Ｆｅよりなるマルエージング鋼を，８００℃～１２５０℃間の温度で溶体化処理を施し急冷後，マルテンサイト状態にて１０％以上の冷間加工を加え，つづいてオーステナイト化終了温度から１２５０℃間の温度で加熱処理した後室温まで冷却する加工熱処理を１回以上くりかえして行ない，その後時効硬化処理を施こし延性，靭性を改善することを特徴とするマルエージング鋼の加工熱処理方法」（１頁左下欄特許請求の範囲），「引張強さ２２０kg/mm
２～３６０kg/mm
２のマルエージング鋼の延性，靭性を


改善するには，延性，靭性に対して有害な析出物の析出を防ぐとともに微細で均一な旧オーステナイト結晶粒を有する低炭素マルテンサイト状態にすることが必要である」（２頁左上欄最終段落）との記載が，参考資料６（甲１５）には，「０.０００５重量％以上の硼素を含有する１８％Ｎｉ系マルエージング鋼を，熱間加工後に溶体化処理し，さらに時効処理して製造するにあたり・・・を特徴とする硼素添加型の１８％Ｎｉ系マルエージング鋼の製造方法」（１頁左下欄特許請求の範囲），「この発明は硼素（Ｂ）を添加した１８％Ｎｉ系マルエージング鋼の製造方法に関し，特に靭性が優れた硼素添加型１８％Ｎｉ系マルエージング鋼を製造する方法に関するものである」（同欄最終段落～右下欄第１段落）との記載がある。ウ　また，昭和５３年６月２２日公開の刊行物２（甲５）には，「試験２１８％Ｎｉマルエージング鋼（３００グレード）の溶体化処理温度と熱処理時間が，前オーステナイト結晶粒度に及ぼす関係を調べ，第２図を得た。第２図において，曲線ａ，ｂ，ｃ，ｄ，ｅ，ｆ，ｇはそれぞれ前オーステナイト結晶粒が１１．０，１０．５，１０．０，９．５，９．０，８．５，８．０となる溶体化処理条件を示している」（２頁右下欄最終段落）との記載があり，昭和５１年７月３０日公開の参考資料５（甲１４）の第５表には，マルエージング鋼を９５０℃で固溶化処理を施し，６０％又は９０％の冷間加工を加え，再結晶温度以上の温度で固溶化処理することにより，オーステナイト結晶粒度がＮｏ．１０以上のマルエージング鋼を製造した具体例が記載されていることは，当事者間に争いがない。これらの記載及び本件明細書（甲２）の上記ア(ｳ)の記載によれば，結晶粒度１０以上のマルエージング鋼は，本件特許出願前から公知であったと認められるところ，本件発明１は，「固溶化処理前に冷間加工を施す方法は，結晶粒度番号１０以上の微細な結晶粒を得るには，固溶化処理温度を実質的に固溶化が不十分な程度に低く抑える必要がある。ところが，固溶化処理温度が低くなりすぎると，結晶粒は微細化するものの，逆にＭｏを比較的多く含むマルエージング鋼ではＦｅ，Ｍｏ等からなる未固溶の粗大な金属間化合物が残存し，延性，靱性を低下させるという問題」（本件明細書〔甲２〕３欄第３段落）を解決するため，「一定量のＢを添加したマルエージング鋼に特定の固溶化処理と冷間加工条件を組み合せた場合にのみ超微細な結晶粒が得られる」（同４欄第２段落）との知見に基づきされたものと認めることができる。しかしながら，本件発明１に係る本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】は，上記第２の２のとおり，マルエージング鋼の組成と結晶粒度を規定するのみで，固溶化処理及び冷間加工条件については，何ら規定するところがない。そして，「結晶粒度がＡＳＴＭ　Ｎｏ．で１０以上」との規定について，本件明細書には，「結晶粒度番号は大きい方が強度，靭性が高くなるが，１０より小さいとその効果が不十分であり，本発明の方法によれば１０以上が達成できるので１０以上とした」（６欄第６段落）と記載されるものの，固溶化処理及び冷間加工条件を規定せず，結晶粒度を規定するのみで，強度，靱性を高くするとの上記効果が得られることについて，本件明細書に記載はない。したがって，本件発明１において，相違点（２）に係る「結晶粒度番号がＡＳＴＭ　Ｎｏ．で１０以上」と限定したことに，「本発明の方法によれば１０以上が達成できるので，１０以上とした」（上記アの(ｶ)）こと以外にその技術的意義を見いだすことはできない。エ　そして，Ｂを任意添加成分とはするものの，その含有量をも含めて，他の化学組成においてすべて一致する１８％Ｎｉマルエージング鋼が開示された刊行物４（甲７）には，当該マルエージング鋼が「厚手の断面の靭性」に優れていることが開示され，また，刊行物３（甲６）には，化学組成において本件発明１と一致する組成のマルエージング鋼の延性，靭性を改善することを特徴とするマルエージング鋼の加工熱処理方法によって得られた結晶粒度として，９.０～９.２の数値が記載され，さらに，参考資料５（甲１４）には，「引張強さ２２０kg/mm
２～３６０
kg/mm
２のマルエージング鋼の延性，靭性を改善するには，延性，靭性に対して有害な析出物の析出を防ぐとともに微細で均一な旧オーステナイト結晶粒を有する低炭素マルテンサイト状態にすることが必要である」ことが開示されているのである。そうすると，これらの記載によれば，１８％Ｎｉマルエージング鋼あるいはその前後のＮｉ含有量のマルエージング鋼においては，定性的には，結晶粒径が小さいほど，すなわち，結晶粒度番号が大きいほど，延性，靭性が高くなることは，本件特許出願前に当業者に周知であり，かつ，実際に，結晶粒度番号９.０～９.２程度のものが得られていたことが認められる。このようなＮｉ含有マルエージング鋼において，Ｂを所定量含有させたところ，結晶粒度番号が１０.０～１２.０のものが得られたことから，「結晶粒度番号がＡＳＴＭ　Ｎｏ．で１０以上」と限定することは，当業者の通常の創作能力の発揮であって，何ら困難ということはできず，また，そのことのみによる顕著な作用効果を見いだすこともできない。オ　被告は，Ｂを含むマルエージング鋼の組成の記載と結晶粒の微細なマルエージング鋼の記載があるとしても，両記載を結び付ける動機付け，すなわち，Ｂの結晶粒微細化作用に関する記載は，刊行物４（甲７）及び参考資料１（甲１０）のいずれにもないと主張する。しかしながら，マルエージング鋼において靱性向上のためＢを添加することが，本件特許出願前から当業者に周知の技術であったことは，上記(1)イのとおりであるところ，１８％Ｎｉマルエージング鋼あるいはその前後のＮｉ含有量のマルエージング鋼においては，定性的には，結晶粒径が小さいほど，すなわち，結晶粒度番号が大きいほど，延性，靭性が高くなることが，本件特許出願前に当業者に周知であることも，上記エのとおりであるから，Ｂの結晶粒微細化作用に関する記載が刊行物４及び参考資料１（甲１０）になくても，Ｂを含むマルエージング鋼の組成の記載に結晶粒の微細なマルエージング鋼の記載を組み合せることに困難があるとは認められず，被告の上記主張は，採用することができない。


平成１４年（行ケ）第９３号　審決取消請求事件　（平成１４年１０月１０日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　鹿島建設株式会社
訴訟代理人弁理士　　　久門知、久門享、久門保子
被　　　告　　　　　　特許庁長官太田信一郎
指定代理人　　　　　　嶋矢督、大野克人、林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が不服２０００－４号事件について平成１４年１月１０日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「既存建築物の制震補強構造」とする発明について特許出願したが（平成８年３月１日出願、特願平８－４４５９８号）、平成１１年１１月１５日に拒絶査定を受けたので、平成１２年１月４日に拒絶査定を不服とする審判（不服２０００－４号）を請求し、同年１月２６日付けで本願明細書について特許法第１７条の２第１項第３号の規定による手続補正（本件補正）をした。特許庁は、平成１４年１月１０日、「平成１２年１月２６日付けの手続補正を却下する。」旨の決定（補正却下決定）とともに、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その審決謄本を同年１月２２日に原告に送達した。
２　特許請求の範囲の記載
（１）　出願時の明細書
（請求項１～９の発明を総称して「本願発明」という。）【請求項１】　既存建築物の外部または内部における既存建築物と干渉しない領域に既存建築物とは独立して、制震装置を組み込んだ平面架構あるいは立体架構の制震架構を構築し、既存建築物と前記制震架構とを連結してなることを特徴とする既存建築物の制震補強構造。
【請求項２】　既存建築物の外部または内部における既存建築物と干渉しない領域に既存建築物とは独立して、平面架構あるいは立体架構の耐震架構を構築し、既存建築物と前記耐震架構とを制震装置を介して連結してなることを特徴とする既存建築物の制震補強構造。
【請求項３】　既存建築物の外部または内部における既存建築物と干渉しない領域に既存建築物とは独立して、制震装置を組み込んだ平面架構あるいは立体架構の制震架構を構築し、既存建築物と前記制震架構とを制震装置を介して連結してなることを特徴とする既存建築物の制震補強構造。
【請求項４】　請求項１、請求項２、または請求項３に記載の制震補強構造において、制震架構または耐震架構は、地上部のみからなることを特徴とする既存建築物の制震補強構造。
【請求項５】　請求項１、請求項２、または請求項３に記載の制震補強構造において、制震架構または耐震架構は、地上部と地下部からなることを特徴とする既存建築物の制震補強構造。
【請求項６】　請求項１、請求項２、または請求項３に記載の制震補強構造において、制震架構または耐震架構は、地上部と地下部からなり、前記地下部は既存建築物の地下部に一体化されていることを特徴とする既存建築物の制震補強構造。【請求項７】　請求項４、請求項５、または請求項６に記載の制震補強構造において、制震架構または耐震架構は、既存建築物の各階において連結されていることを特徴とする既存建築物の制震補強構造。
【請求項８】　請求項４、請求項５、または請求項６に記載の制震補強構造において、既存建築物と制震架構または耐震架構が昀頂部で連結され、あるいは既存建築物と制震架構または耐震架構のうちの高さの低い方の頂部と、他方の同等の高さ位置において連結されていることを特徴とする既存建築物の制震補強構造。【請求項９】　請求項４、請求項５、または請求項６に記載の制震補強構造において、既存建築物と制震架構または耐震架構とは、平面上の任意の位置において、高さ方向の任意の高さにおいて連結されていることを特徴とする既存建築物の制震補強構造。」
（２）本件補正による補正後の明細書
（補正後の各請求項の発明を、請求項番号の順に「補正第１発明」、「補正第２発明」等といい、総称して「補正発明」という。補正箇所を下線表示。）【請求項１】　既存建築物の外部または内部における既存建築物と干渉しない領域に既存建築物とは独立して、ダンパーからなる制震装置を組み込んだ平面架構あるいは立体架構の制震架構を構築し、既存建築物と前記制震架構とを連結部材を介して連結してなることを特徴とする既存建築物の制震補強構造。【請求項２】　既存建築物の外部または内部における既存建築物と干渉しない領域に既存建築物とは独立して、平面架構あるいは立体架構の耐震架構を構築し、既存建築物と前記耐震架構とをダンパーからなる制震装置を介して連結してなることを特徴とする既存建築物の制震補強構造。
【請求項３】　既存建築物の外部または内部における既存建築物と干渉しない領域に既存建築物とは独立して、ダンパーからなる制震装置を組み込んだ平面架構あるいは立体架構の制震架構を構築し、既存建築物と前記制震架構とをダンパーからなる制震装置を介して連結してなることを特徴とする既存建築物の制震補強構造。
（【請求項４】ないし【請求項９】は、出願時の明細書と同一。）
３　審決の理由の要旨
別紙１審決の理由のとおり、「出願人により、本願の願書に添付した明細書について、特許法第１７条の２第１項第３号の規定に基づいて平成１２年１月２６日付手続補正書が提出されたが、これは補正の却下の決定により却下された。」として、前記２の（１）のとおり本願の請求項１ないし９に係る発明の要旨を認定した上、請求項１、２、４、５、７～９に係る発明は、引用例１（特開平７－２５２９６７号公報、甲第４号証）及び引用例２（特開平３－１９９５８２号公報）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない、とした。
４　補正却下決定の理由の要旨


別紙２補正却下決定のとおり、補正第１、第２発明は引用例１、２に記載された発明に基づいて、補正第４、第５、第７ないし第９発明は引用例１、２に記載された発明及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件補正は、特許法１７条の２第５項において準用する特許法１２６条４項（独立特許要件）に適合せず、却下すべきものである、とした。
第３　原告主張の審決取消事由
補正却下決定（別紙２）は、補正第１発明及び補正第２発明と引用例１記載の発明（以下「引用例発明１」という。）との一致点の認定を誤り（取消事由１、２）、相違点の認定判断を誤る（取消事由３～５）ことにより、補正第１発明及び補正第２発明の独立特許要件の判断を誤り、この誤った判断に基づいて、本件補正後の請求項４、５、７～９に係る発明の独立特許要件の判断をも誤ったものであって、違法である。
審決は、この違法な補正却下を前提としたため、本件請求項１、２、４、５、７～９に係る発明の要旨の認定を誤り、これら発明に進歩性がないと誤って判断したものであるから、違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（補正却下決定における補正第１発明、補正第２発明と引用例発明１との一致点の認定の誤り１）
補正却下決定は、「立体架構が建物の一種であることは明らかである」（補正却下決定４、５頁）と認定したが、誤りである。この誤った認定に基づく「両者（注．補正第１発明と引用例１発明）は、既存建築物の外部における既存建築物と干渉しない領域に既存建築物とは独立して、制震装置を組み込んだ建物を構築し、既存建築物と前記建物とを連結してなる制震補強構造である点で一致している」（同４頁）との認定、及び「両者（注．補正第２発明と引用例１発明）は、既存建築物の外部における既存建築物と干渉しない領域に既存建築物とは独立して建物を構築し、既存建築物と前記建物とを連結してなる制震補強構造である点で一致している」（同５頁）との認定も誤りである。
「架構」とは、辞典類の説明によれば、建物の骨組を指し、建物の構成要素となるものである。
本件補正後の明細書（以下「補正明細書」という。）においては、「既存建築物」と「平面架構」、「立体架構」を用語的に明確に区別して用いており、「架構」が建築物とは異なる独立した構造体を表わしていることは明白である。被告は、「補正明細書には『架構』が『狭義の架構』であるという明示はなく」と主張するが、「狭義の架構」とは、被告が独自に定義したものである。「架構」は、被告の定義する「狭義の架構」に限定されるものではないので、そのような限定が補正明細書にないことは当然である。
また、補正明細書の「耐震架構に床が伴わない場合は床面積の増加がないため、建築基準法上、増築にならないことから、建ぺい率や容積率の増加がなく、既存建築物の遡及が避けられる効果もある。」（段落【００１９】）との記載は、「架構」に「屋根」が加われば、建築基準法第２条第１号に規定される「建築物」になり得ることから、床面積の増加の問題が生じる得ることを述べたにすぎない。被告が提出した「改訂版　既存鉄筋コンクリート造建築物の耐震改修設計指針同解説」（乙第８号証）にも、「架構」に「床」と「壁」を加えて補強計画を行う場合の説明がされているとおり、この説明は、被告の主張とは反対に、「架構」は骨組を構成する部材で構成されているもので、建築物それ自体ではないとの認識に立った説明とみるべきである。
以上のとおり、補正第１発明及び補正第２発明における「平面架構」や「立体架構」は、補正却下決定でいうような「建物の一種」ではない。２　取消事由２（補正却下決定における補正第１発明と引用例発明１との一致点の認定の誤り２）
補正却下決定は、引用例発明１の「免振装置」が補正第１発明の「制震装置」に相当すると認定したが、誤りである。
分類の仕方によっては、「免振装置」が「制震装置」の一種であることは認めるが、補正第１発明の「ダンパーからなる制震装置」は、構造的にも機能的にも引用例発明１の「免振装置」ではあり得ず、比較の対象となり得るものではない。３　取消事由３（補正却下決定における補正第１発明と引用例発明１との相違点１の認定・判断の誤り）
補正却下決定は、補正第１発明と引用例発明１について、「補正第１発明では『制震装置を組み込んだ立体架構の制震架構』であるのに対して、引用例１に記載の発明は立体架構の制震架構であるのか不明である点（相違点１）」（補正却下決定４頁）で相違すると認定した上で、「多層の建物を建てる場合に、骨格部分として立体架構の骨組みを構築することは普通のことであるので、引用例１に記載の発明において、後から構築される建物を制震装置を組み込んだ立体架構の建物、即ち立体架構の制震架構である建物とすることは当業者が容易になし得ることと認められる。」（同４頁）と判断したが、誤りである。
まず、取消事由１で述べたように、引用例発明１は立体架構の制震架構を用いるものではないから、「不明である」との上記認定は誤りである。また、「多層の建物を建てる場合に、骨格部分として立体架構の骨組みを構築することは普通のことである」ことは認めるが、補正第１発明は建物ではなく「平面架構または立体架構」を構成要素とするものであり、引用例１にはかかる補正第１発明の構成や効果を示唆する記載はない。
したがって、補正第１発明と引用例発明１との相違点１についての上記判断も誤りである。
４　取消事由４（補正却下決定における補正第１発明と引用例発明１との相違点２の認定・判断の誤り）


補正却下決定は、補正第１発明と引用例発明１について、「補正第１発明では、制震装置がダンパーからなるのに対し引用例１に記載の発明は制震装置についてそのような限定がない点（相違点２）」（補正却下決定４頁）で相違すると認定した上で、「引用例１には、制震装置（免振装置）として、『積層ゴム７』と『油圧シリンダ（減衰装置）８』（油圧シリンダは補正第１発明の『ダンパー』に相当する。）とで構成されたものが挙げられているが、これは一例を示したものであって引用例１で使用される制震装置がそれに限定されるというものではない。又、振動エネルギーを吸収できる『ダンパー』（・・・）は、建築分野では制震装置として周知のものであるから、引用例１に記載の発明において、制震装置として周知のダンパーからなるものを選んだ点には格別の創意は認められない。そして、制震装置としてダンパーを採用したことにより生じる効果も引用例１に記載のものから予測できる程度のものである。」（同４頁）と判断したが、誤りである。まず、取消事由２で述べたように、引用例１の制震装置はダンパーからなるものではないから、「限定がない」との認定は不正確である。次に、「油圧シリンダは補正第１発明の『ダンパー』に相当する。」との認定も誤りである。すなわち、補正第１発明の「ダンパーからなる制震装置」との構成は、「ダンパー」が「制震装置」そのものであることを意味するものである。これに対し、引用例発明１の制震装置は「チューンド・マス・ダンパー」であり、これは、付加質量と水平バネからなるものであって、引用例発明１の「油圧シリンダ」（ダンパー）は免振装置の一構成要素として補助的に設けられているにすぎない。引用例発明１の構成が実施例に「限定されない」としても、それはせいぜい「積層ゴム７」の代わりに何らかの「水平バネ」を用い、「油圧シリンダ８」の代わりに何らかの「減衰装置」を用いることが想定される程度であり、「ダンパーからなる制震装置」が適用される余地は全くない。
したがって、補正却下決定の上記判断は誤りである。
５　取消事由５（補正却下決定における補正第２発明と引用例発明１との相違点の認定・判断の誤り）
補正却下決定は、「補正第２発明では、連結手段が『ダンパーからなる制震装置』であり、該連結手段により『立体架構の耐震架構』が既存建築物に連結されているのに対し、引用例１に記載の発明では、制震装置（免震装置）を設けた建物が『連結梁』により連結され、該建物は『立体架構の耐震架構』であるのか不明である点で相違している。」（補正却下決定５頁）と認定した上で、上記相違点について、「引用例１に記載の発明において、『制震装置を組み込んだ建物』と『連結梁』とからなる構造を引用例２（注．特開平３－１９９５８２号公報）に記載の『鉄骨構造の高層建築物』（立体架構）と『振動抑制部材』（ダンパーからなる制震装置）とからなる構造に置き換えることは当業者が容易になし得ることと認められる。」（同５頁）と判断したが、これら認定判断は誤りである。まず、上記認定のうち、「建物は『立体架構の耐震架構』であるのか不明である」との認定は、補正第１発明について取消事由３として主張したのと同様の理由により誤りである。
また、補正却下決定は、上記判断の前提として、「『鉄骨構造の高層建築物』は当然骨組みを備えるから立体架構であると解せられる。」（同２５頁）と認定したが、取消事由１で述べたのと同様の理由により誤りである。さらに、取消事由４で述べたように、引用例発明１における制震装置は、「チューンド・マス・ダンパー」であり、その構成要素たる「油圧シリンダ８」の代わりに引用例２に記載された発明（以下「引用例発明２」という。）の「振動抑制部材」を適用するならともかく、「チューンド・マス・ダンパー」を引用例発明２の「振動抑制部材」で置き換えることはあり得ない。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１に対して
原告は、「『平面架構』や『立体架構』が、審決でいうような「建物の一種」ではない」と主張するが、補正明細書には「建築物」と「架構」が区別することのできる概念であることを明確にした記載はない。
すなわち、補正明細書には、「なお、独立架構２（制震架構・耐震架構）の構造自体は、立体架構または平面架構で構築され、トラスで構成してもよいし、柱・梁のみのフレーム、あるいはそれに壁やブレースが接続した構造でもよい。」（甲第６号証４欄３２～３６行）と記載があり、この記載によると壁等を備えるものまで架構に包含される。
さらに、補正明細書には、「耐震架構に床が伴わない場合は床面積の増加がないため、・・・既存建築物の遡及が避けられる効果もある。」（甲第６号証５欄２～６行）との記載があり、この記載は、耐震架構には床も含まれることを示すものである。
したがって、補正明細書においては、「架構」は、建物の「骨組」（但し、床、壁を備えない。）（以下「狭義の架構」という。）よりも広い意味で用いられていることは明らかである。
また、「広辞苑第三版」によると、「架構」は「材を結合して作った構造物。」（乙第１号証４３４頁上欄参照）と記載されており、「架構」の通常の意味は限定的なものではない。さらに、「改訂版　既存鉄筋コンクリート造建築物の耐震改修設計指針同解説」（乙第８号証）には、「フレームの増設による補強は、・・・床面積を増して、新しい機能を付加する事が可能である・・・機能的にも増築を要するような建物の補強方法としては昀適である。」（１７５頁１４～１９行）との記載があり、「フレーム」と「架構」は同義であり、図３．５．３（１７７頁）によれば、増設部分は建築物の既存部分と一体化されているから、「架構」は「建築物」を含むものであり、両者には明確な区別はない。
これらを総合すれば、補正第１発明及び補正第２発明の「架構」は、床、壁を備える骨組構造の建物を排除していないと解さざるを得ない。よって、「立体架構が建物の一種であることは明らかである」との補正却下決定の認定に誤りはなく、これに基づく補正第１発明及び補正第２発明と引用例発明１との一致点の認定にも原告が主張する誤りはない。
２　取消事由２に対して


「建築大辞典第２版」（乙第２号証、株式会社彰国社発行）には、「制震構造」の説明として、「構造物全体または床などの部分に、地震や強風時に作用し振動を生じる外力に対して、何らかの装置または機構を設けて構造物の生じる加速度や変形を制御しようとする構造。制震構造では、地震時の振動エネルギーを吸収するダンパーを構造物と基礎との間に設けて、構造物の鉛直荷重は常時支持するが地震などによる入力を絶縁し、もしくは抑制しようとする支承、および・・・などを、それぞれ単独に、あるいは組み合わせて、構造物に生じる振動を制御している。・・・」（８８４頁右欄参照）と記載されている。また、補正明細書には、「制震装置」について、「ダンパー（弾塑性ダンパー、摩擦ダンパー、粘性ダンパー性、粘弾性ダンパー、オイルダンパーなど）等の制震装置３を組み込んで制震架構２Ａとし、」（甲第６号証３欄５０行～４欄３行）という記載と、図１における「制震装置３」部分の簡単な図示がされているだけであり、「制震装置」に包含される範囲を明確に定義する記載はない。そうすると、補正第１発明の「ダンパーからなる制震装置」における「制震装置」は、前記「建築大辞典第２版」に記載されるような普通の意味での「制震」のための装置であり、ダンパーは「制震構造」に取り付けられるものであるから、「制震装置」を構成し得る要素であると解される。
一方、前掲「建築大辞典第２版」には、「免震構造」の説明として、「制震構造の一。・・・」（乙第２号証１６３８頁右欄）と記載されていることから、補正第１発明の「制震装置」は引用例発明１の「免震装置」の上位概念である。したがって、「引用例１における・・・『免震装置』・・・が、補正第１発明における・・・『制震装置』・・・にそれぞれ相当する。」との補正却下決定の認定に誤りはない。
３　取消事由３に対して
引用例発明１において、補正第１発明の「立体架構」に対応するものは、「建物」又は多層の「建屋」であるが、「建物」又は「建屋」の建物構造、その用途等の説明はなく、それが「骨組」を有する構造であり、「免震装置」がそれに組み込まれていることは明記されていないので、引用例１にはこのような記載がないという意味で、補正第１発明と引用例発明１との相違点１として認定したのであり、この認定に誤りはない。
原告は、「補正第１発明は建物ではなく『平面架構または立体架構』を構成要素とするものであり」と主張するが、補正第１発明における「架構」が「骨組」（狭義の架構）に限定されないことは１で述べたとおりであるから、原告主張は失当である。
４　取消事由４に対して
（１）引用例１には「免震装置５は、上層階部３を支える積層ゴム７と油圧シリンダ等の減衰装置８とにより構成されるものであって、」（甲第４号証２欄３４～３６行）という記載があるが、記載された例は１実施例であるから、引用例発明１の「免震装置」がこの例に限定されるというものではない。一方、補正第１発明における対応する構成は「ダンパーからなる制震装置」であるから、両者を対比すると、引用例１には「ダンパーからなる」の限定がない点でのみ相違することになる。
したがって、「補正第１発明では、制震装置がダンパーからなるのに対し引用例１に記載の発明は制震装置についてそのような限定がない」との補正却下決定の認定に誤りはない。
（２）原告は、「油圧シリンダは補正第１発明の『ダンパー』に相当する。」との認定も誤りである。」と主張するが、引用例１に実施例として記載される「免震装置５」の構成部分である「油圧シリンダ８」が「ダンパー」であることは明らかである。
（３）原告は、「『油圧シリンダ８』の代わりに何らかの『減衰装置』を用いることが想定される程度であり、『ダンパーからなる制震装置』が適用される余地は全くない。」とも主張するが、補正明細書の請求項１には、「ダンパーからなる制震装置」に関しては「組み込んだ」という記載があるだけであり、それ以外に特段の限定を付すものではない。そして、制震のため建物に組み込まれて用いる「ダンパーからなる制震装置」は、周知である。したがって、建物への「制震装置」の組込みを意図したときにこのような周知の「ダンパーからなる制震装置」を採用することは何ら格別のことではない。
したがって、補正第１発明と引用例発明１との相違点２の判断には誤りがない。
５　取消事由５に対して
原告は、「建物は『立体架構の耐震架構』であるのか不明である」（補正却下決定５頁）との認定、及び、「『鉄骨構造の高層建築物』は当然骨組みを備えるから立体架構であると解せられる。」（同５頁）との認定を非難するが、前者については、補正第１発明について３で述べたと同様の理由により、認定に誤りはない。後者については、１で述べたとおり、補正第２発明における「架構」は、狭義の架構ではなく、床、壁を備える骨組構造の建物を含むと解すべきであるから、引用例発明２の「高層建築物」は、補正第２発明の「立体架構」に含まれるものである。そして、引用例１には、「２つの建物を１つの単位として、これら建物全体が、振動、転倒することを防止し、・・・を目的とする。」（甲第４号証１欄３４～３７行）とあり、引用例発明１において、「免震装置を組み込んだ建物」と「連結梁」の連結構造は、他方の建物の振動を抑制する機能をもたらす構造であると考えることができる。また、引用例発明２においては、「１つの建造物」と「振動抑制部材」の連結構造は、他方の建物の振動を抑制する機能をもたらす構造であると考えることができる。
補正却下決定では、引用例発明１における「免震装置を組み込んだ建物」と「連結梁」とからなる構造を、引用例発明２における「高層建造物」と「振動抑制部材」とからなる構造に置き換えることは容易になし得ることであるとしたもので、この判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　補正第１、第２発明の概要
（１）甲第３号証（平成１２年１月２６日付け手続補正書）及び甲第６号証（本願公開公報：特開平９－２３５８９０号）によれば、補正明細書に以下の記載が認められる。
【０００１】【発明の属する技術分野】この発明は、既存建築物に対して制震装置を組み込んだ制震架構を付加し、あるいは既存建築物に制震装置を介して耐震架構を付加することにより既存建築物を制震補強する既存建築物の制震補強構造に関するものである。


【０００２】～【０００４】【従来の技術及び発明が解決しようとする課題】・・・建物内部に補強工事を必要とし，建設資材の重量・運搬の動線の確保、作業スペースの確保などに建物新築の場合とは異なった問題が生じる。即ち、建物内での居住者の業務遂行や生活に大きな制約が生じ、補強工事に先立って建物各階の居住者などの引っ越しなどを余儀なくされる問題点が生じる。所謂「居抜き工事」が困難である。
【０００５】この発明は、前述のような問題点を解消すべくなされたもので、建物を使用状態においたまま既存建築物に制震補強を施すことを目的とする。【０００６】【課題を解決するための手段】（実質上、補正後の請求項１～３（補正第１ないし第３発明）と同等の文章が３文記載されている。）【００１２】以上のような構成において、新たに構築される制震架構または耐震架構と既存建築物が連結されることにより連結部分が既存建築物に作用する水平力を耐震架構に流すバイパスになり、既存建築物と制震架構または耐震架構が水平力を分担するため、さらに制震装置の制震作用により、既存建築物の架構に応力が集中することが回避される。その結果、既存建築物に対する補強の必要がなくなる（施工上の煩わしさ、それに伴う内部生活者の煩わしさがなくなる）。【００１３】新たな制震架構または耐震架構を外部に構築した場合には、補強工事に伴う建築物内部の居住者への影響を与えないこと（引っ越しなどの移動の必要がないこと、生活の制約がないこと）や建築利用計画の制約がない利点が挙げられる。
【００１４】【発明の実施の形態】・・・【００１５】図１（ａ）に示すように、既存建築物１の領域外に独立して構築した独立架構２を、架構内にダンパー（弾塑性ダンパー，摩擦ダンパー，粘性ダンパー，粘弾性ダンパー，オイルダンパーなど）等の制震装置３を組み込んで制震架構２Ａとし、既存建築物１と制震架構２Ａとを連結部材４により連結する〔α－１タイプ〕。あるいは図１（ｂ）に示すように、独立架構２を耐震架構２Ｂとし、既存建築物１と耐震架構２Ｂとをダンパー等の制震装置５を介して連結する〔α－２タイプ〕。あるいは図１（ｃ）に示すように、両者を組み合わせて既存建築物１と制震架構２Ａとを制震装置５を介して連結する〔α－３タイプ〕。
【００１９】【発明の効果】この発明は以上のような構成からなるので、既存建築物と制震架構または耐震架構が水平力を分担するため、さらに制震装置による制震作用により、既存建築物の架構に応力が集中することが回避され、既存建築物に対する補強の必要がなくなる。既存建築物に対する補強工事が不要となることから、耐震架構の構築によっても建物内での利用計画に制約を加えることはない。また、耐震架構は既存建築物の外部に構築されるため、建物を使用状態のまま工事を遂行することが可能で、建物内の居住者を退去させる必要がない。耐震架構に床が伴わない場合は床面積の増加がないため、建築基準法上、増築にならないことから、建ぺい率や容積率の増加がなく、既存建築物の遡及が避けられる効果もある。
（２）上記記載によれば、補正発明は、いわゆる居抜き工事を可能とした既存建築物の制震補強構造についての発明であり、具体的には、既存建築物自体には格別の工事をせず（新たに構築される架構との連結のみ）、近傍に架構を構築してこれと既存建築物とを連結部材を介して連結するものであるが、その架構を制震架構（「ダンパーからなる」との条件が本件補正で付加された。）とするか（補正第１発明）、その架構を耐震架構とし制震装置（「ダンパーからなる」との条件が本件補正で付加された。）を介して連結するか（補正第２発明）、補正第１発明と補正第２発明を併用する（補正第３発明）というものであると認められる。２　取消事由についての判断（補正第２発明について）原告は、審決は、本件補正が却下されたことを前提として補正前の請求項１ないし９の記載に基づき本願発明の要旨を認定したため、発明の認定を誤ったと主張し、補正却下決定における認定・判断の誤りを取消事由１ないし５として主張する。
以下では、補正第２発明について、原告主張の取消事由（取消事由１及び５）の当否を検討する。
２－１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
原告は、補正却下決定における「立体架構が建物の一種であることは明らかである。」との認定は誤っており、この誤った認定に基づく補正第２発明と引用例１発目の一致点の認定も誤りであると主張する。
（１）「架構」についての説明として、建築大辞典（甲第７号証）には、「建物を構成する骨組のこと。部材の組み方により、ラーメンやトラスあるいはそれらの併用などの方式に分かれる。」（２３８頁右欄１３～１６行）と記載され、図説建築用語事典（甲第８号証）には、「建築物に作用する種々の外力を安全にささえる目的で、部材を接合してつくった骨組。〔種類〕部材の組み方によって、ラーメン・トラス・アーチなどがある。」（７３頁右欄下４行～７４頁左欄１行）と記載されている。
これらの説明によれば、「架構」とは、建物（建築物）を構成する骨組を意味し、「架構」のみをもって建築物ということはできないが、建物（建築物）は一般にそれを構成する骨組みとしての「架構」を有するものと認められる。このことは原告も認めるところである。
（２）甲第３号証及び甲第６号証によれば、補正明細書には、「既存建築物」、「建築物」、「建物」、「架構」などの用語が用いられている。これらの用語については、次のとおり認めることができる。
ア　補正明細書には、「既存建築物」という用語が多数使用されているが、単なる「建築物」という用語は、「新たな制震架構または耐震架構を外部に構築した場合には、補強工事に伴う建築物内部の居住者への影響を与えない」（段落【００１３】）として、一箇所で使われているだけである。この一例についても、「既存建築物」の意味であることは明らかである。


イ　「建物」という用語については、補正明細書に、「・・・補強工事範囲が建物各階平面で広範囲に及ばざるを得ないことである。・・・建物利用計画の面で制約が大きいことである。・・・建物内部に補強工事を必要とし，建設資材の重量・運搬の動線の確保、作業スペースの確保などに建物新築の場合とは異なった問題が生じる。即ち、建物内での居住者の業務遂行や生活に大きな制約が生じ、補強工事に先立って建物各階の居住者などの引っ越しなどを余儀なくされる問題点が生じる。所謂「居抜き工事」が困難である。・・・建物を使用状態においたまま既存建築物に制震補強を施すことを目的とする。」（甲第６号証段落【０００３】～【０００５】）、及び「・・・耐震架構の構築によっても建物内での利用計画に制約を加えることはない。また、耐震架構は既存建築物の外部に構築されるため、建物を使用状態のまま工事を遂行することが可能で、建物内の居住者を退去させる必要がない。・・・」（同号証段落【００１９】）との記載があり、「建物」が「建築物」と同義の用語として使用されていると認めることができる。ウ　補正明細書には、「既存建築物」と独立して構築される「平面架構あるいは立体架構」について、「建築物」又は「建物」との用語を用いた例は認められない。
そして、「独立架構２（制震架構・耐震架構）の構造自体は、立体架構または平面架構で構築され、トラスで構成してもよいし、柱・梁のみのフレーム、あるいはそれに壁やブレースが接続した構造でもよい。」（甲第６号証段落【００１８】）との記載によれば、補正明細書において、「架構」は、骨組を有する構築物であればよいという意味合いで使用されていることが認められ、その限りでは、構築物を意味する「架構」と「建築物」とは、用語的に区別して用いられているといってよい。
エ　しかしながら、補正明細書には、「耐震架構に床が伴わない場合は床面積の増加がないため、建築基準法上、増築にならないことから、建ぺい率や容積率の増加がなく、既存建築物の遡及が避けられる効果もある。」（甲第６号証段落【００１９】）との記載があり、この記載によれば、「架構」には床が伴う場合と伴わない場合があると認めることができる。そして、耐震架構が床を伴う場合には建ぺい率や容積率の増加につながる旨の記載があることに照らすと、補正明細書にいう「架構」は、骨組のみの独立構造であって建築物の一部となっていないもの（被告主張による「狭義の架構」）に限定されるものではなく、建築物の一部になっている「架構」をも包含することが明らかである。
（３）補正却下決定は、「立体架構が建物の一種であることが明らかである」（補正却下決定５頁）と認定した。この認定は、「立体架構」に屋根・壁・床等が加わると建築物となることから、そのような状態にある立体架構も含むものとして「立体架構が建物の一種である」ということを述べたものと解される。そして、「立体架構が建物の一種である」との上記認定は、その後に続く、補正第２発明と引用例発明１とが「既存建築物の外部における既存建築物と干渉しない領域に既存建築物とは独立して建物を構築し、」の点で一致するとの認定の前提となっているところ、引用例発明１において、後に建設される建屋（甲第４号証の図１における新設建屋２）が既存建築物（同図における既設建屋１）とは独立して、既存建築物の外部における既存建築物と干渉しない領域に構築されることについては、原告もこれを争っていない。
そうすると、立体架構に屋根・壁・床等が加わったものが建物（建築物）であるから、補正第２発明と引用例発明２とは、「既存建築物の外部における既存建築物と干渉しない領域に既存建築物とは独立して立体架構（建物の骨組みとしての場合を含む）を構築」する点で一致するということができるのであって、補正却下決定における一致点の認定も、ややまぎらわしい点はあるものの、その論旨においては十分理解し得るところであり、誤りであるということはできない。（４）以上のとおりであるから、補正第２発明について、原告主張の取消事由１は理由がない。
２－２　取消事由５（相違点の認定・判断の誤り）について
（１）相違点の認定（立体架構）について
ア　原告は、補正却下決定における相違点の認定中、「引用例１に記載の発明では、・・・該建物は『立体架構の耐震架構』であるのか不明である」（補正却下決定５頁）との認定は誤りであると主張する。
しかし、補正却下決定において補正第２発明と引用例発明１との相違点の認定を行ったのは、その相違点に係る補正第２発明の構成が想到容易であるかどうかを判断するための前提であるところ、相違点に係る補正第２発明の構成、すなわち、「補正第２発明では、連結手段が『制震装置』であり、これにより『立体架構の耐震架構』が既存建築物に連結されている」（補正却下決定５頁）ことは、原告も認めるところである。
そして、引用例発明１において「『立体架構の耐震架構』であるのか不明である」場合と、原告が主張するように「引用例１には『立体架構』を用いた制震補強構造は一切記載されていない。」とで、相違点に係る補正第２発明の構成の容易想到性の判断に差異が生じると認めるべき理由はない。
原告の主張する認定の誤りは、補正第２発明の独立特許要件の判断の結論に影響を及ぼすものではないから、この点に関する原告の主張は採用することができない。
イ　原告は、補正却下決定における認定中、引用例２記載の「鉄骨構造の高層建築物」について、「骨組みを備えるから立体架構であると解せられる。」（補正却下決定２５頁）との認定が誤りであると主張する。しかし、２－１で説示したとおり、補正第２発明の「架構」は、建築物の一部としての骨組を包含するものである。補正却下決定の上記認定の趣旨も、「鉄骨構造の高層建築物」が備える骨組が補正第２発明の「立体架構」に相当するとの趣旨と解されるから、この認定に誤りはない。
（２）　想到容易性の判断について


ア　引用例１（甲第４号証）には、「２つの建物を１つの単位として、これら建物全体が振動、転倒することを防止し、これによって制振のためのコストを低減させることが可能な振動防止構造の提供を目的とする。」（段落【０００４】）、及び「新設建屋２の上層階部３と下層階部４との間に免振装置５を設けるとともに、該新設建屋２の下層階部４の側部と、既設建屋１との間を水平な連結梁６により連結したものであるので、・・・免振装置５及び連結梁６により２つの既設建屋１、新設建屋２を共に制振、転倒防止可能な構成であるので、個々の建物について制振対策を施していた従来の振動防止構造と比較してコストの点でも有利であるという効果が得られる。」（段落【００１１】）との記載が認められる。これらの記載によれば、引用例発明１は、「既設建屋」と「新設建屋」の振動防止構造を同時に実現するため、「新設建屋」に「免振装置」を設けるとともに、「２つの建物を１つの単位」とすること、すなわち、既設建屋と新設建屋を「連結梁」で連結する構造を採用することにより、振動防止構造の施されていない「既設建屋」には連結以外特段の工事を不要とした発明であると認めることができる。そうすると、２つの建物の振動防止構造を同時に実現する構成であって、その一方の建物に連結以外の特段の工事を必要としない構成であれば、引用例発明１の課題（段落【０００４】の上記記載）を達成し得ることは明らかであり、そのような構成が、「新設建屋」に「免振装置」を設けるとともに「連結梁」の連結構造を採用するという引用例発明１の構成に代替し得るものであることは明らかというべきである。
イ　引用例２（甲第５号証）には、「風力あるいは地震力等の外力により隣り合う建造物が振動して横方向の相対変位が生じた場合、振動抑制部材４における中心軸力部材２の履歴による減衰効果により、建造物の振動が抑制される。」（２頁左上欄７～１１行）、及び「隣り合う建造物５，６を、振動抑制部材４を介して連結するだけでよいので、簡単な手段によって建造物の振動を抑制することができる。」（３頁左上欄６～９行）との記載がある。
上記記載によれば、引用例発明２は、「隣り合う建造物５，６」を「振動抑制部材」を介して連結し、その「振動抑制部材」における「中心軸力部材」の減衰効果により、２つの建造物５，６の振動を同時に抑制する発明であると認めることができる。そして引用例発明２の「振動を抑制」と引用例１に記載の「振動防止」に格別の差異を見出すことはできず、「簡単な手段によって」とは、建造物には連結以外特段の工事を必要としないことを含む意味であることが明らかである。そうすると、引用例発明２は、上に説示したとおり、引用例発明１の「２つの建物を一つの単位として、これら建物全体が振動、転倒することを防止し、これによって制振のためのコストを低減させる」との課題を達成するに足りる構成を備えた発明であるというべきであるから、「新設建屋」に「免振装置」を設けるとともに、「連結梁」の連結構造を採用するとの引用例発明１の構成に代えて引用例発明２の「振動抑制部材」を介して連結する構成を採用することに困難性がないことは明らかである。
そして、引用例発明２の「振動抑制部材」が補正第２発明の「ダンパーからなる制震装置」に相当することは原告も争わないから、「引用例１に記載の発明において、『制震装置を組み込んだ建物』と『連結梁』とからなる構造を引用例２に記載の『鉄骨構造の高層建築物』（立体架構）と『振動抑制部材』（ダンパーからなる制震装置）とからなる構造に置き換えることは当業者が容易になし得ることと認められる。」（補正却下決定５頁）との補正却下決定の判断に誤りがないことも明らかである。
ウ　原告は、要するに、引用例発明１における制震装置は、「チューンド・マス・ダンパー」であることから、それ以外の制震装置に変更することが容易でないと主張するのであるが、引用例１に記載された制震装置が「チューンド・マス・ダンパー」のみであるとしても、他の公知の制震装置であって引用例発明１の課題を達成し得るものであれば「チューンド・マス・ダンパー」に替わるものとして採用し得ることはいうまでもないから、原告の主張は採用することができない。（３）以上のとおりであるから、原告主張の取消事由５にも理由がない。
３　結論
原告の主張する補正第２発明についての取消事由は、取消事由１及び５のみであり、これら取消事由はいずれも理由がないから、補正第２発明が独立特許要件を有さないとした補正却下決定の判断は正当である。
したがって、審決が本願第２発明の要旨を補正前の請求項２の記載に基づいて認定したことに誤りはなく、結局、審決が「本願第２発明は、引用例１、２に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」としたことにも誤りは認められない。
そうすると、本願は、その余の取消事由につき判断するまでもなく、特許出願に係る発明のうち、請求項２に係る発明（本願第２発明）が特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本願を拒絶すべきものであるとした審決に誤りはない。
よって、原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　井　　紀　　昭
裁判官　　　古　　城　　春　　実
裁判官      田　　中　　昌　　利


主　　　文
一　被告が原告に対して平成一〇年四月二日付けでした一般廃棄物収集運搬業の不許可処分を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
一　前提となる事実（争いのある事実については括弧内掲記の各証拠により認定した。）
１　許可申請
原告は、被告に対し、平成一〇年三月一九日、事業の範囲を「事業活動に伴う一般廃棄物（し尿・浄化槽汚泥を除く）の収集・運搬」として、廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）七条一項の一般廃棄物処理業許可申請をした（以下「本件許可申請」という。）。
２　不許可処分
被告は、平成一〇年四月二日付けで、「αにおいては、既存の許可業者で一般廃棄物の収集、運搬業務が円滑に遂行されており、新規の許可申請は、廃棄物処理法七条三項一号及び二号に適合していると認められない」との理由で、本件許可申請につき不許可処分をした（以下「本件不許可処分」という。）。
３　不服申立て
（一）　原告は、被告に対し、平成一〇年五月一一日、本件不許可処分に対する異議申立てをした（甲三）。
（二）　被告は、平成一〇年六月一九日付けで、右異議申立てを棄却した（甲四）。
二　争点―本件不許可処分の違法性
１　原告
本件不許可処分には、次の法律解釈違反及び裁量権濫用の違法があり、取消しを免れない。
（一）　廃棄物処理法七条三項一号について
野々市町は、一般廃棄物処理を一般廃棄物収集許可業者に委任して処理しており、直接行っていないのであって、右処理を行うことはできないのであるから、本件許可申請は廃棄物処理法七条三項一号に適合するものである。したがって、「既存の許可業者で一般廃棄物の収集、運搬業務が円滑に遂行されており、新規の許可申請は、同号に適合していると認められない」との理由で本件許可申請を不許可にした本件不許可処分は違法である。
（二）　廃棄物処理法七条三項二号について
（１）　野々市町の定めている一般廃棄物処理計画は、許可業者を何名にするかを内容としていないから、唯一の既存業者である株式会社石川衛生公社（以下「衛生公社」という。）以外の者に許可を与えることが右一般廃棄物処理計画に適合しないということはできず、「既存の許可業者で一般廃棄物の収集、運搬業務が円滑に
遂行されており、新規の許可申請は、廃棄物処理法
七条三項二号に適合していると認められない」との理由で本件許可申請を不許可にした本件不許可処分は違法である。
（２）　仮に、野々市町が、衛生公社のみに許可を与えることを前提に一般廃棄物処理計画を作成したのであれば、右計画自体、裁量権を濫用した違法なものである。
（３）　αにおける一般廃棄物処理の必要性はますます増大しているところ、原告は、α内において古紙回収業を営んでいるが、回収先の事業所などで古紙と一緒に一般廃棄物の収集処理も依頼されており、原告が古紙と一般廃棄物を同時に収集・運搬することは、資源ごみの回収の円滑、リサイクルの進展にも寄与する上、衛生公社に迷惑をかけることはなく、本件許可申請を不許可にすべき理由はない。複数の業者に許可することこそ一般廃棄物処理計画に適合する。（４）　原告は、処分庁の教示に従って本件許可申請をし、適法に受理されたのであるから、本件許可申請の内容が廃棄物処理法七条三項二号に適合しないとする理由はない。
（三）　その他
（１）　被告は、具体的な事実を摘示して根拠を示すことなく本件不許可処分をしており、本件不許可処分には、処分庁の独断による法律解釈の誤りがあって、違法である。
（２）　他の市町村では、自ら一般廃棄物の収集運搬業務を行うほか、複数の業者に対して一般廃棄物収集・運搬の許可を与えているのに、被告は、一業者に対してしか右許可を与えないとして本件不許可処分をしたものであって、これは、法の下の平等に反し、違法である。
（３）　原告は、α内において古紙回収業を営んでいるが、回収先の事業所などで古紙と一緒に一般廃棄物の収集も依頼され、それができないのであれば古紙回収契約に応じないといわれ、一般廃棄物処理業の許可がなければ事業活動ができない事態が発生するに至り、本件許可申請をしたものであり、本件不許可処分は、原告の職業選択の自由を奪う違法なものである。
（４）　被告は、衛生公社のみに独占的に許可を与えており、本件不許可処分は、特定業者に加担し、処分権限を濫用した違法な処分である。衛生公社は、収集した一般廃棄物の処理を、有料で野々市町などの市町村により構成される事務組合の施設などに委託しているものであるから、他の業者も同様に処理を委託することが可能であり、被告において原告を衛生公社と同様に扱えない理由はない。
２　被告
一般廃棄物の収集・運搬・処理等のいうとこ
ろの清掃事務は、環境保全及び公衆衛生上、極めて公益的事業であるので、市町村の固有事務とされているが、市町村長は、財政事情、清掃の技術等の経験的沿革、広域行政の必要性等に鑑み、管轄区域内の一般廃棄物を、直接又は委託により処理することが困難である場合に限り、市町村の一般廃棄物処理計画に適合する範囲で、かつ、厚生省令で定められた法律上の基準に適合した施設及び能力を有する事業者に限って、一般廃棄物処理業の許可を与えることができるのであって、その許否については、行政運用上から、広範な裁量権が認められるから、本件不許可処分は違法ではない。
（一）　廃棄物処理法七条三項一号について


廃棄物処理法七条三項一号に適合するかどうかの一般的認定基準は、（１）一般家庭から生ずる通常の廃棄物については、原則として困難とはいえない、（２）工場又は事業場から生ずる一般廃棄物については、その量が廃棄物処理法六条の二第五項により運搬を命じる程度に達するもの又はその性質等が同法三条により自家処理を命ずる程度に特殊なものは困難と認定されるが、それ以外の一般廃棄物は原則として困難とされない、（３）一般家庭から排出される通常の廃棄物についても、当該市町村が自ら収集又は運搬し、あるいは市町村以外の者に委託して収集又は運搬する体制が整わない場合は、当分の間、現に一般廃棄物処理業者が廃棄物処理法七条一項の許可に基づいて収集又は運搬しているものについて困難と認定することができるというものであり、当該市町村が、一般的廃棄物の収集等を廃棄物処理業者に委託している場合も、当該市町村により一般廃棄物の収集等が行われていることになるとするのが、同号の公権的解釈である。
事業活動に伴って排出される一般廃棄物（以下「事業系廃棄物」という。）の収集・運搬は、右基準（３）の対象から除外されている上、右基準（２）に該当するような廃棄物は、野々市町の管轄区域内の事業所からは排出されておらず、将来このような廃棄物が排出されるときも、その処理は事業者が自社で行うか、既存業者に委託するか、或いは野々市町が既存業者に委託して行うことができる。また、衛生公社の処理実績及び将来の処理能力に問題はない。したがって、野々市町が直接又は第三者に委託して一般廃棄物の収集・運搬を行うのが困難とはいえないから、本件許可申請は、廃棄物処理法七条三項一号に適合せず、これを不許可とした本件不許可処分は適法である。
（二）　廃棄物処理法七条三項二号について
（１）　野々市町は、その固有事務である一般廃棄物処理について、ごみ処理基本計画を定め、ごみ処理計画の広域円滑化のため、近接する石川県松任市、石川県石川郡美川町、鶴来町、河内村、鳥越村、吉野谷村、尾口村、白峰村の各市町村と松任石川広域事務組合を設立し、廃棄物の中間処理施設及び最終処分場を設置しており、独自の処理施設は有していない。そのため、野々市町は、一般廃棄物の処理において、他の市町村との整合性という制約を受けており、他の市町村との整合性がとれるよう毎年一般廃棄物の収集・運搬の実施計画を策定し、これを実施している。
事業系廃棄物の収集・運搬許可業者は少数である方が右計画がスムーズに実施できるのであって、複数業者に許可するときは無用の競争が生ずることが予想される。また、右組合を構成する各市町村は、家庭から排出される一般廃棄物（以下「家庭系廃棄物」という。）の収集・運搬の委託を受けている業者に事業系廃棄物の収集・運搬を行わせることにより、各一般廃棄物処理計画に沿った収集・運搬を行い得るのであって、管内の収集・運搬業務における連絡指導体制の徹底が図られる等の相乗効果がある。
右の事情から、野々市町では家庭系廃棄物と事業系廃棄物とを統一的に処理するについて合理的理由がある。
（２）　野々市町は、昭和三八年四月一日から、衛生公社に社名変更する前の石川郡衛生株式会社に塵芥収集運搬処理業務を委託しており、事業者らもその排出する一般廃棄物の収集・運搬を同社に委託してきたことから、野々市町は、衛生公社に対し、昭和五四年四月一日、一般廃棄物収集・運搬の許可を与えたのであって、これまでの沿革に鑑み、同社にのみ事業系廃棄物の収集・運搬、し尿、汚泥の収集・運搬、浄化槽清掃を許可し、家庭系廃棄物の収集・運搬を委託することは、合理的である。
（３）　野々市町における平成七年度から平成一〇年度までの一般廃棄物処理の実施状況は、別紙一般廃棄物処理実施表記載のとおりであって、家庭系廃棄物と事業系廃棄物の数量を個別に見ると、それぞれ実績数量が計画数量を上回った年度があるが、両者の合計の数量は、いずれも実績数量が計画数量を下回っている。このことは、両者を一体的に処理する高度の必要性があること、及びこれらの収集・運搬
を同一
業者により行わせるのが合理的であることを示している。（４）　衛生公社は、野々市町の監督の下に、同町の一般廃棄物処理計画に従って、同町と一体的に事業系廃棄物の収集運搬業務を行い、生活環境保全上何ら問題をおこしておらず、塵芥車合計四四台（最大積載量一一〇・二五〇トン）を有しており、別紙一般廃棄物処理実施表記載の実績数値に鑑み、その処理能力は十分である。
衛生公社以外に一般廃棄物処理業の許可をすると、業務遂行能力の違い、業務及び業務遂行地域の選択その他種々の理由により、野々市町の一般廃棄物処理計画との整合性を欠く業者が出て、右計画どおりの業務遂行ができなくなることは必至である。
（５）　以上の事情から、野々市町では、衛生公社にのみ事業系廃棄物の収集・運搬、し尿、汚泥の収集・運搬、浄化槽清掃を許可し、かつ、家庭系廃棄物の収集・運搬を委託することを一般廃棄物処理計画のうちに取り込んでいる。しかるところ、市町村の策定する一般廃棄物処理計画は、市町村の個別事情により弾力的に内容を決定できるのであるから、野々市町の右一般廃棄物処理計画が違法であるとはいえない。
そして、一般廃棄物処理業の許可は、市町村の策定する一般廃棄物処理計画との対比において、広範な裁量権の下に、許可するか否かを決しうるものであるところ、本件許可申請は、右に述べた野々市町の一般廃棄物処理計画に適合しないことが明らかであるから、「既存の許可業者で一般廃棄物の収集、運搬業務が円滑に遂行されており、新規の許可申請は、廃棄物処理法七条三項二号に適合していると認められない」との理由で本件許可申請を不許可にした本件不許可処分は違法ではない。
（三）　その他
（１）　清掃事務は、市町村の固有事務であり、独占であるから、その事務を委託又は許可することは市町村の行政運用の一環であり、その性格上、平等とか職業選択の自由の問題にはならない。
他の市町村において、処理業者競合の事実があるとしても、それはその市町村の事情によるにすぎない。
（２）　原告は、収集の対象とする事業者を挙示して本件許可申請をしてきたが、許可に事業者を限定する附款を付すことはできない。
第三　争点に対する判断
一　廃棄物処理法七条三項一号について