ウ　この点について，控訴人は，イ号物件の摺動子５０が摺動する部分は構成要件Ｂの「案内レール」に相当する機能を有し，他方の案内レールとともに両持ちで負荷を担持し案内している旨主張し，上記構成要件Ｂを充足しないとする。そこで検討すると，摺動子５０は，原判決別紙イ号物件目録記載のとおり，その中央部で一体になっている係合部５２（１１８）と摺動部５５とで形成されており，係合部５２と摺動部５５（１２２）との間には対向する１組のスリット５８が形成され，係合部５２と摺動部５５の両端部が上下，左右に撓むようになっていること，そして，係合部５２は，側方に張り出す係止片５３を備え，係止片５３がバレル１Ａの上面に載置され，一方の側面がバレル１Ａの溝６０の一方の内側面に対面すること，他方，摺動部５５は，両端部の外側の側面が張り出すように幅広く形成されるとともに両端部が高くなるように上側へ折り曲げ形成され，中央部がバレル１Ａの上面に載置され，両端部の上面が凹部４８の天井面に対面し，両端部の張り出し側面が凹部４８の一方の側面に対面すること，以上の構造を有していることが明らかであり，その係止片５３及び摺動部５５がバレル１Ａの上面及びバレル１Ａの溝６０に沿って摺動することが看取できる。しかしながら，証拠（乙２８の１ないし１５，甲２９）及び弁論の全趣旨（控訴人の平成１２年９月１日付け準備書面（原審）の第一の三参照）によれば，摺動部５５は，連結板１４の下面に対面してはいるが，連結板１４に対して無負荷ないし軽負荷の場合，摺動部５５と連結板１４との間若しくは摺動部５５とバレル１Ａの上面との間に，肉眼によってもその存在が容易に判別し得る程度の間隙が存在する。ただし，原判決別紙イ号物件目録の第７図及び乙４３によれば，摺動部５５の厚さは均一であるものの，その両端が上方に向かってゆるやかに湾曲しているものと認められるため，切断面の位置によって上記間隙が生ずる位置は異なるものと推認されるが，いずれにせよ各切断面において合計値としては同一の間隙が存在するものと考えられる。連結板１４に対して１３キログラム（イ号物件における昀大荷重とされる２７．５キログラムの約半分）の負荷を掛けた場合，両者の間隙が消失し，摺動部５５は連結板１４の下面とバレル１Ａの上面に接すること，摺動子５０（摺動部及び係合部）は，樹脂製であって，素材自体，撓みを許す性質のものである上，形状的にも，摺動部５５と係合部５２とは中央部で一体となってはいるものの，両端部にはスリットが形成され，撓みを許す構造になっていること，以上の事実が認められる。これによれば，摺動部５５は，連結板１４に掛かる負荷が増加した場合等に連結板１４を支持する機能を有することは否定できないものの，それ以外の場面においては，その弾性に由来する一定の反力が作用して，ドライバーの安定を保つことにある程度貢献するとしても，その効果は「案内レール」の効果に比して極めて限定的なものであり，未だ前示のような「案内レール」に相応する作用効果（シリンダの作動中にピストンの軸芯と直角方向の負荷が作用してもドライバーを傾倒することなく案内保持する機能）を有すべきものとは認められず，専ら他方の案内レールによって本件考案における構成要件Ｂ及びＣの有する技術的意義が実現されているというべきである。
上記の点に関し，控訴人は，証拠（乙２４，２５，３１，６３）を援用して反論する。乙２４，２５には，イ号物件（メカジョイント式ロッドレスシリンダＭＹ１Ｈ２５）を横向きに取り付け，摺動子５０を取り外して連結板に軸芯と直交する方向の負荷を加えた場合に，負荷の大きさ（１キログラムから６キログラム）に比例して連結板の変位量が増大するのに対し，摺動子５０を取り付けて同様の負荷を加えた場合には，比例的に生ずる摺動子の反力によって変位することはない旨の記載があり，乙３１，６３には，上記イ号物件に摺動子がある場合，負荷荷重の大きさに比例して増大する連結板の変位量が，摺動子がない場合のそれと比較して小さい旨の記載がある。しかしながら，乙２４，２５については，前記のとおり，摺動部と連結板との間若しくは摺動部とバレルの上面との間には，肉眼によっても判別し得る程度の間隙があるところからすると，少なくともその間隙が消失するまでは，負荷に比例して変位が生ずるはずであり（控訴人提出の乙３１も変位が生ずることを示している。），更に負荷が大きなものになると，樹脂製の摺動子自体の変形も予想されるから，乙２４，２５は前記判断を覆すものとはいえない。また，乙３１，６３については，摺動子が取り付けられている場合とそうでない場合で，横荷重についてある程度変位の生じ方に差があることが看守されるものの，乙６３については，当該横荷重の大きさは同証拠自体からは明らかでない上，いずれも限定的な範囲にとどまるものであって，これらの数値をもって，上記のような「案内レール」に相当する機能を果たすものと認めるには足りないといわざるを得ない。
エ　したがって，イ号物件は，案内レールと摺動子の両持ち状態でドライバーが案内される構成であるとする控訴人の主張は採用できず，専ら案内レールによって片持ちで案内されているものというべきであるから，構成要件Ｂを充足することになる。
(2)　争点(1)ア「構成要件Ｂ及びＣの充足の有無」（(イ)イ号物件の案内レールは，構成要件Ｂの「棒状の案内レール」，構成要件Ｃの「その案内レール」に当たるか）について
原判決「第３　当裁判所の判断」の３に記載のとおりであるから，これを引用する。
(3)　争点(1)ア「構成要件Ｂ及びＣの充足の有無」（(ウ)構成要件Ｂの「その一方の側壁から下方に延びる側壁の下方部」に一体となって突設される「ベース」を充足するか。）について
原判決「第３　当裁判所の判断」の４に記載のとおりであるから，これを引用する。
(4)　争点(1)イ「構成要件Ｄの充足の有無」（構成要件Ｄの「案内子をドライバーに設け」を充足するか。）について
原判決「第３　当裁判所の判断」の５に記載のとおりであるから，これを引用する。


(5)　争点(1)ウ「イ号物件は，本件考案と均等といえるか。」についてア　構成要件Ａの「スチールバンド」は，「スチール」の材質からなる「バンド」の意味と解されるところ，イ号物件においては，これが存在せず，「樹脂製」の「バンド」によって構成されているから，構成要件Ａの「スチールバンド」を充足しない。したがって，イ号物件は，本件考案を文言侵害しないことは明らかである。
イ　被控訴人は，上記の相違にかかわらず，イ号物件は，本件考案の請求の範囲に記載された構成と均等なものとしてその技術的範囲に属する旨（均等論）主張する。
一般に，実用新案権侵害訴訟において，相手方が製造等をする製品（以下「対象製品等」という。）が考案の技術的範囲に属するか否かを判断するときは，願書に添付した明細書の請求の範囲の記載に基づいて，その技術的範囲を確定しなければならず（法２６条，特許法７０条１項），請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合には，これらの対象製品等は，考案（実用新案権）の技術的範囲に属するということはできない（したがって，権利侵害は存しない）のが原則である。しかし，(ア)出願の際に将来のあらゆる侵害態様を予想して明細書の請求の範囲を記載することは極めて困難であり，相手方において，その構成の一部を出願後に明らかになった物質・技術等に置き換えることによって，実用新案権者による権利行使を容易に免れることができるとすれば，考案の保護・奨励を通じて産業の発達に寄与する等の法の目的に反するばかりでなく，社会正義に反し，衡平の理念にもとる結果となるのであって，このような点を考慮すると，考案の実質的価値は，第三者が請求の範囲に記載された構成からこれと実質的に同一なものとして容易に想到することのできる技術に及び，第三者はこれを予期すべきものと解するのが相当である。他方，(イ)考案の出願時において公知であった技術や，当業者が出願時にこれから容易に推考することができた技術については，そもそも何人も実用新案権を受けることができなかったはずのものであるから（法３条），対象製品等がそのようなものであれば，考案の技術的範囲に属するものということはできないし，(ウ)出願手続において出願人が請求の範囲から意識的に除外したなど，考案者の側においていったん考案の技術的範囲に属しないことを承認するか，又は外形的にそのように解されるような行動をとった等，権利者が後にこれと反する主張をすることが，禁反言の法理に照らし許されないといった事情が存在する場合には，当該考案について保護は与えられるべきではない。したがって，以上を総合すると，上記のように対象製品等に考案の構成要件と一部に異なる部分が存する場合であっても，①当該部分が考案の本質的部分ではなく，②当該部分を対象製品におけるものと置き換えても，考案の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③上記のように置き換えることに，当業者が，対象製品の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品が，考案の出願時における公知技術と同一又は当業者がこれからその出願時に容易に推考できたものではなく，かつ⑤対象製品が考案の出願手続において登録請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，その対象商品等は，実用新案登録請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，考案の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（昀高裁判所平成１０年２月２４日第３小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。ウ　そこで以下検討すると，まず①の本質的部分とは，登録請求の範囲のうちで，先行技術と対比して当該考案特有の課題解決手段を基礎づける特徴的な部分，言い換えれば，当該部分が他の構成に置き換えられるならば，全体として当該考案の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分をいうものと解される。そのような本質的特徴に係る構成要件を欠く場合には，もはや対象製品等は当該考案と技術的思想を異にするものであって，同一の技術という余地はないと考えられるからである。


しかるところ，本件明細書によれば，本件考案はピストンロッドを有しないいわゆるロッドレスシリンダについての考案であること，ロッドレスシリンダは，バレルに封入したピストンに一体に止着したドライバーの先端を，バレルの長手方向にピストンの軸線と平行に穿設したスリットにより外部に突出させ，２本のバンドのうちインナーバンドにて圧流体を密封するとともに，アウターバンドにてスリット内の防塵を行うように構成され，圧流体供給口よりバレル内に圧流体を供給することにより，ピストンと一体構成のドライバーがスリット内において左右に移動し，ドライバーによって被移送体を移送する構造になっていること，そして，スリットはドライバーの摺動抵抗を少なくするため，スリットの側壁とドライバーとの間に遊隙が設けられていること，そのため，このままの状態でシリンダを作動させ被移送体を移送させると，ドライバーに軸芯と直角方向の荷重が作用した場合には，その荷重方向によって右又は左（本件明細書第２図参照）に倒れ，スリットの側壁と２本のバンドに摺接しながら移動するので，摺動抵抗を増大させるばかりでなく，正確な直線移動を行い得なくなり，精密機械に使用することは適当でなくなる問題が生じること，さらに，シリンダは圧流体を供給することにより，バレルが押し広げられてスリットが広くなる傾向があり（この広がり幅は圧流体の圧力の強弱，ピストンのストロークの長短等の条件により種々変化する），そのため上記の欠点は更に助長されること，このような欠点を是正するために，従来は，ドライバーに案内子を取り付け，この案内子をガイドロッドによって案内する方法か，バレル上面の左右の稜角部にガイドレールを取り付け，この左右のガイドレールによってドライバーを案内する方法がとられてきた（本件明細書第４図参照）こと，しかし，上記の各従来技術によれば，ドライバーが傾倒する欠点は防止することができるが，ガイドロッドによって案内する方法は，ガイドロッドをシリンダと別個に設けなければならないため装置が大型になり，また，バレルの稜角部にガイドレールを設ける方法は，圧流体の供給によってスリットが広がることにより，ガイドレールのゲージも共に広がり，摺動抵抗が増大するおそれがあるという欠点を有していたこと，本件考案は，上記欠点を解決するために，バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみに，その側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に設け，その上にスリット幅方向の両外側に案内面をそれぞれ備えた棒状の案内レールを一体に突設して，片持ち状態でドライバーを案内することによって，装置を小型化しつつ，圧流体が供給されてピストンの軸芯に負荷が作用してもドライバーが左右に傾倒することなく，摺動抵抗を極めて小さくして，ドライバーを支障なく正確に案内できるようにしたもの（かつセンサスイッチ等の制御機構の取付けにも支障ないようにしたもの）であること，以上の事実が認められる。これによれば，本件考案の特徴は，バレルのスリットを挟んだ両側の側壁の一方のみに，その側壁から下方に延びる側壁の下方部にベースを一体に設け，その上にスリット幅方向の両外側に案内面をそれぞれ備えた棒状の案内レールを一体に突設して，片持ち状態でドライバーを案内することによって，装置を小型化しつつ，圧流体が供給されてピストンの軸芯に負荷が作用してもドライバーが左右に傾倒することなく，摺動抵抗を極めて小さくして，ドライバーを支障なく正確に案内できるようにしたことにあり，この構成が本質的部分であると認められる。他方，ロッドレスシリンダにおいて，スリットを密封し，バレル内に供給された圧流体を封じ込めるものとして，スチールバンドを用いることは，本件考案の本質的部分でないことも明らかである。
この点について，控訴人は，構成要件Ａは，いわゆる「おいて書き」の形式で記載され，本件考案の前提要件であるから，「スチールバンド」は，本件考案の本質的部分である旨主張するところ，なるほど，「おいて書き」に記載される構成は，公知技術や上位概念を表示する場合の用語例として用いられることが多いことは否定できないが，本質的部分か否かは，その記載形式だけで決定されるものではなく，前記のとおり，従前技術と比較して，当該考案の特徴がどの部分に存在するかを実質的に考察して判断すべきものであるところ，上記のとおり，本件考案の本質的部分が，バレルのスリットを挟んだ両側の側壁のうち，一方のみに案内レールを突設して，片持ち状態でドライバーを案内することにあると認められるから，控訴人の主張は採用できない。
エ　次に，前記のとおり，構成要件Ａの「スチールバンド」は，スリットを密封し，バレル内に供給された圧流体を封じ込める作用効果を有しているところ，この目的，作用効果を達成するためのバンドが鋼製でなければならないという技術的理由は見当たらず，イ号物件の樹脂製のベルトも，同様の目的，作用効果を有していることは，その構成から明らかであるから，②の置換可能性を肯認することができる。
この点について，控訴人は，樹脂製バンドが，「スチールバンド」と比較して，種々の利点を有すると主張し，両者の作用効果が同一であることを否定するが，本件考案における「スチールバンド」が果たすべき役割は，上記のとおり，スリットを密封し，バレル内に供給された圧流体を封じ込めることにあり，かつそれでもって足りるから，樹脂製バンドが，この役割を果たすに際して，「スチールバンド」が有していない利点を持っているとしても，置換可能性が否定されるものではなく，控訴人の上記主張は，採用できない。
オ　続いて，③の要件について判断するに，証拠（甲３，乙３，５の１，２）によれば，ロッドレスシリンダにおいて，スリットを密封するシールバンドとしてスチールバンド又は樹脂製バンドを用いることは，本件考案出願当時において公知であったと認められ，これに照らせば，イ号物件の製造開始時において，当業者は，「スチールバンド」を樹脂製バンドに置き換えることを容易に想到することができたというべきである。


カ　さらに，控訴人は，④の要件に関し，イ号物件は，公知技術１，公知技術４及び公知技術５を併せれば，当業者が極めて容易に推考できた旨主張するが，この点に関する判断は後記(2)のとおりであり，上記の各公知技術によって，本件考案ひいてはイ号物件を容易に推考できたと認めることはできない。キ　昀後に，控訴人は，本件出願時に樹脂製バンドは既に存在し，容易想到であり，上位概念である「シールバンド」という用語を用いるについて何の支障もなかったにもかかわらず，被控訴人は，出願に際し，あえて（誤って）樹脂製バンドを含まない「スチールバンド」という文言で請求の範囲を特定し，これを訂正することなく放置しているというのであるから，そもそも予見不可能な構成要件を備えた被疑侵害品の出現による不利益・不公平の防止を目的とする均等論を適用する余地はなく，不作為による意識的除外（⑤の要件）に該当するか，包袋禁反言の法理により，これに反する主張をすることは許されない旨主張する。確かに，出願人は出願に際し，自由にその請求の範囲を確定し得ること，また，請求の範囲が，先に述べたとおり，実用新案権の及ぶ範囲を第三者に対して明示する根幹的な役割を果たすものであることからすれば，周辺技術を開発しようとする第三者に対し不合理な危険を強いる結果になることは，厳に慎まなければならない。しかしながら，本件考案の技術的特徴及びその課題と効果は先に判示したとおりであり，「シールバンド」が属する構成要件Ａは公知であって，本件考案において，その本質的部分ないし技術的特徴に関する限り，スリットを密封するシールバンドの材質が何らの技術的意味も有しないことは，当業者であれば，一見明らかにこれを知り得るものというべきである。そして，被控訴人が，本件考案の出願手続において，樹脂製バンドによる構成を意識的に除外したと認めるに足りる証拠はない（甲１によれば，本件明細書中の考案の詳細な説明にも，従来技術の説明においてロッドレスシリンダの一般的な構成を示すために１回だけ「スチールバンド」の用語が使用されているにすぎないことが認められる。他の案件に関しいかなる用語を使用していたかは，本件の判断を左右するに足りない。）。均等論の本質が，前記のとおりの点にあって，本質的でない文言の相違によって保護を否定される権利者と第三者との間の利害を法の趣旨及び正義，衡平の観点から調整を試みようとするものであることに鑑みると，本件のように構成要件を異にする部分が考案と実質的に同一の範囲に属することを第三者が一見明白に知り得るような場合には，これに考案の技術的範囲が及ぶことを予想することを強いる結果となったとしても，なお衡平に悖るとは言えないというべきである。控訴人は，包袋禁反言の法理を援用するが，上記の法理は，例えば出願中の審査官からの登録拒絶通知又は無効理由通知に対応して，権利者がその権利の登録ないし存続を図るべく，権利の範囲を限定し，あるいはそれを明確ならしめる特定文言を付加したなどの事情が存する場合に，後日，これに反する主張をすることは，信義則によって禁じられるという内容であるところ，本件のように，より広義の用語を使用することができたにもかかわらず，過誤によって狭義の用語を用い，かつ広義の用語への訂正をしない（このような訂正が許されるか否かはともかく）というだけでは，均等の主張をすることが信義則に反するといえないというべきである。
ク　したがって，樹脂製ベルトを用いたイ号物件は，「スチールバンド」を構成要件Ａの要素とする本件考案と均等であり，同考案の技術的範囲に属するものと解するのが相当である。
(6)　争点(2)「本件考案は，新規性（公知の擬制に係るものを含む。）ないし進歩性を欠くことから明らかに無効である（法３条１項，２項，３条の２）として，本件権利に基づく請求は権利濫用に当たるか」及び同(3)「本件考案は，平成１０年法律第５１号改正前の法５条４項，３７条１項３号に違反し，無効か」について実用新案権に無効理由が存在することが明らかであるときは，その権利に基づく損害賠償等の請求は，特段の事情がない限り，権利の濫用に当たり，許されないものとされているが，本件では，前記「第２　事案の概要」３(4)カないしク記載のとおり，無効審判について請求が成り立たない旨の審決がなされ，これが確定した。証拠（甲６６，７７）に前記前提事実及び弁論の全趣旨を併せ鑑みれば，本件において，本件考案の無効原因として主張されている事実及び証拠は同一であるものと認められる。したがって，本件において，控訴人の主張するような無効理由が存在することが明らかとは言えないし，実用新案権登録無効の審判の確定審決の登録があったときは，何人も，同一の事実及び同一の証拠に基づいてその審判を請求することはできない（法４１条，特許法１６７条）のであって，上記と異なる判断がされる可能性もない以上，その余の点について判断するまでもなく，これらの争点に係る控訴人の主張は理由がない。
(7)　争点(4)「損害」について
ア　イ号物件の販売代金総額
証拠（甲３９）によれば，イ号物件の１本当たりの定価は，本体の平均価格が８万６８７０円，ストローク調整ユニットのそれが１万１８２３円，オートスイッチのそれが６３４０円とされており，その合計額は１０万５０３３円であることが認められる。
しかしながら，一般に，実際の販売価格が定価を下回る状況はまれではなく，特にイ号物件は一般産業用機械であり，大半が特約店や代理店等を介して取引されているものと推測できるから，定価を相当程度下回る価格で販売しているものと考えられる。証拠（乙４７）によれば，その平均販売単価は５万８４７７円であり，合計販売代金総額が１８億２０４３万６０００円であると記載され，この金額を上回る金額で販売されたことを裏付ける証拠は見当たらないことからすると，定価は名目上のものにすぎず，上記金額をもって控訴人の販売代金総額であると認めるのが相当である。
この点，被控訴人は，控訴人は販売代理店方式を採用して自社製品を市場に流通させているところ，そのような流通方式を採る製造会社としては，仮に販売代理店等への販売価格が定価を下回っていたとしても，販売代理店の販売についても一定の管理を行い，利益を得ている以上，昀終販売価格を基礎として実施料相当額を算定すべきである旨主張する。しかしながら，本件全証拠に照らしても，控訴人の採用する販売方式ないし販売代理店等との関係，利益分配率等についての実態を認めるに足りる証拠は見当たらないから，被控訴人の主張は採用の限りでない。
また，控訴人は，上記ストローク調整ユニット等の本体以外の価格は控除されるべきである旨主張するが，その点については，下記イ（寄与率）において考慮することとする。
イ　寄与率


平成８年(ワ)第１０１２０号不正競争防止法に基づく差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年２月１５日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　武蔵ホルト株式会社
訴訟代理人弁護士　　　又　市　義　男
被　　　　　　　告　　　株式会社ソフト九九コーポレーション
訴訟代理人弁護士　　　　松　村　信　夫
訴訟復代理人弁護士　　　和　田　宏　徳
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、「原告がその製造販売するカーペイントに使用している『カラータッチ』及び『ＣＯＬＯＲ　ＴＯＵＣＨ』の各標章は、別紙商標権目録記載の被告の登録番号第１６５６５３４号の商標権を侵害する」旨を、カーペイントの取引業者、需要者、その他の取引関係者に対して告知し又は流布してはならない。２　被告は、原告に対し、金２５００万円及びこれに対する平成８年１０月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は、原告に対し、株式会社日本経済新聞社発行の日本経済新聞の全国版朝刊経済面に、別紙謝罪広告目録の「一、体裁」の項記載のとおりの体裁で、同目録「二、広告文」の項記載のとおりの広告を、１回掲載せよ。
第２　事案の概要
本件は、被告が商標権を有していた登録商標を付した製品を販売していた原告が、被告に対し、その商標登録が無効であったにもかかわらず、原告製品が同商標権を侵害している等の虚偽の事実を告知又は流布したとして、不正競争防止法２条１項１３号、３条、４条、７条に基づき、同告知、流布の差止めと損害賠償及び謝罪広告の掲載を求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠の掲記がないものは当事者間に争いがない。）(1)　原告は、自動車補修用塗料、自動車補修用各種用品、クリーナー等を製造、販売する株式会社、被告は、自動車ボディワックス、クリーナー、カーペイント等を製造、販売する株式会社である。
原告と被告とは、自動車補修用塗料等の製造、販売において、互いに競争関係にある。
(2)　被告は、次の商標権を有していた（以下「本件商標権」といい、その商標を「本件商標」という。）。
ア　登録番号　第１６５６５３４号
イ　出　願　日　昭和５３年３月１８日（商願昭５３－１８３１２号）ウ　出願公告日　昭和５８年６月１日（商公昭５８－４５１３６号）
エ　登　録　日　昭和５９年２月２３日
オ　指定商品　商品区分第３類　つや出し剤、その他本類に属する商品カ　商標の構成　「カラータッチ」との文字からなる商標であり、具体的構成は別紙商標権目録記載のとおりである。
(3)　本件商標権の更新登録に係る経緯
ア　本件商標権は、平成６年７月２８日、商標権の存続期間の更新登録がなされた（以下「本件更新登録」という。）。
イ　原告は、平成８年７月２４日、本件更新登録について無効審判を請求し、特許庁は、平成１０年１２月１６日、本件商標は商標権者によって更新登録の出願前３年以内に日本国内において、指定商品中『自動車用塗料』について使用されていたものとは認められないから、本件商標権の存続期間の更新登録は、平成８年法律第６８号による改正前の商標法１９条２項ただし書の規定に違反してなされたものであるとして、同更新登録を無効とする旨の審決をした（平成８年審判第１２４８５号、乙２６）。
ウ　被告は、東京高等裁判所に同審決の取消しを求める訴訟を提起し、同裁判所は、平成１１年９月２２日、同請求を棄却する旨の判決を言い渡した（平成１１年(行ケ)第５２号審決取消請求事件、乙２７。以下「本件東京高裁判決」という。）。
同判決の理由の概要は、被告が、平成５年３月ころ、「タイヤペイント」「ＴＩＲＥ　ＰＡＩＮＴ」と大きく表示した上、本件商標の「カラータッチ」及び被告の社名「ＳＯＦＴ　９９　ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ」の文字を小さく表示したラベルを付したタイヤペイント商品を２００本製造し、取引先である株式会社ナニワに対し９５本を、株式会社サンクリエイティブＤＩＹに対し商品キャンペーンの景品用として１５本をそれぞれ販売した事実を認定したものの、同商品は、単に試作用として一回のみ製造されただけの商品でその後反復製造されず、かつ、一般の市場には流通しなかった商品であるとして、商標権者によって更新登録出願前３年以内に日本国内において、指定商品中『自動車用塗料』について使用されていたものとは認められないとした前記審決の判断は正当であるとするものである。エ　被告は、同判決に対し上告受理の申立てをしたが、最高裁判所第一小法廷は、平成１２年１月２７日、同申立てを上告審として受理しない旨の決定をし（平成１１年(行ヒ)第２１５号）、本件更新登録を無効とする上記審決は確定した（乙２８）。


(4)　被告は、原告に対し、平成８年５月２４日付け書面により、原告がその販売している自動車補修用筆塗り塗料（以下「原告製品」という。）に「ＣＯＬＯＲＴＯＵＣＨ」、「カラータッチ」の各標章を使用する行為は、本件商標権を侵害するものであるとして、原告製品、その包装、パンフレット、広告宣伝及び取引書類から同標章をすみやかに抹消するとともに、今後一切同標章を使用しないように警告し（甲５の１。以下「本件警告書」という。）、同書面は、同月２７日、原告に到達した（甲５の２）。
(5)　被告は、平成８年６月２５日、原告に対して、本件商標権の侵害を理由として、原告製品の譲渡等の差止め等と損害賠償を求める訴え（当庁平成８年(ワ)第６５５１号商標権侵害差止等請求訴訟。以下「前訴」という。）を提起したが、上記のとおり、本件更新登録を無効とする審決が確定したことに伴い、平成１２年２月２９日、同訴訟を取り下げた。
２　争点
(1)　虚偽事実の告知、流布行為の有無
(2)　故意、過失の有無
(3)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（虚偽事実の告知、流布）について
〔原告の主張〕
(1)　被告は、平成８年６月２５日、前訴を提起したが、それと前後する時期に、原告の取引先に対し、原告製品は本件商標権を侵害するものであり、その取扱いを中止すべき旨を盛んに告知し言い触らした。具体的な告知行為は、次のとおりである。
ア　当時、被告の取締役東京営業部長であったＡは、平成８年６月２７日、原告の最大の取引先の１つであるエンパイヤ自動車株式会社（以下「エンパイヤ自動車」という。）の営業推進部を訪れ、本件警告書を提示して、原告製品は、本件商標権を侵害する製品なので、その販売を停止して欲しい旨の申入れをした。イ　当時、被告の西日本営業部販売部長であったＢは、平成８年６月５日、原告の最大の取引先の１つである株式会社オートバックスセブンのカーライフ商品部を訪れ、本件警告書を提示して、上記アと同趣旨の申入れをした。ウ　被告の営業社員は、平成８年６月ころ、原告の重要な取引先の１つである株式会社アイエーの各店舗及び本社営業部商品課を訪れ、本件警告書を提示して、上記アと同趣旨の申入れをした。
エ　被告の営業社員は、平成８年６月以降、原告の有力取引先の石橋刷子製造株式会社（以下「石橋刷子製造」という。）の卸先の各小売会社を訪れ、上記アと同趣旨の申入れをした。
オ　被告の営業社員は、平成８年６月以降、株式会社イエローハット（当時の商号は、株式会社ローヤル）の卸先の各小売会社を訪問し、上記アと同趣旨の申入れをした。
カ　被告の営業社員は、平成８年６月から７月にかけて、原告のその他のほとんどの取引先を回り、上記アと同趣旨の申入れをした。以上の事実は、原告が、上記ア～カの各取引先のほか、浪速工業株式会社、ジプロ株式会社、株式会社菱和、ＳＰＫ株式会社等から、原告製品の返品を受けたことからも明らかである。
(2)　前記第２、１、(3)記載のとおり本件更新登録を無効とする審決が確定したから、上記被告の行為は、競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し、又は流布する行為（不正競争防止法２条１項１３号）に当たる。
〔被告の主張〕
(1)　原告の主張事実のうち、被告の取締役東京営業部長であったＡが、平成８年６月２７日、エンパイヤ自動車の営業推進部を訪れたことは認めるが、その余の事実は否認する。
(2)　原告は、被告が本件商標権侵害を理由として原告製品の販売停止を申し入れたことにより、取引先から返品を受けた旨主張する。しかし、自動車部品の卸売店とメーカーとの間で日常茶飯事に商品の返品は行われており、原告が返品を受けたと主張する原告製品の数量等からみても、上記日常取引において行われている返品である可能性が高い。なお、原告がジプロ株式会社から返品を受けたとされる送り状（乙３７の１～６）の日付は平成８年５月２９日であって、ジプロ株式会社がその卸先の小売会社から返品を受けたのはそれより以前であるから、本件警告書が同年５月２４日付けであることからすると、同返品は、被告の原告製品の販売停止申入れとは関係がないことは明らかである。
２　争点(2)（故意、過失の有無）について
〔原告の主張〕
(1)　登録商標の使用の事実を認定するに足りる「商品」とは、一般の流通市場において取引の対象となり得るような流通性を有するものでなければならないことは当然であり、講学上も同様の見解が採られている。
原告は、被告が本件商標を付したタイヤペイント商品を２００本製造したとの本件東京高裁判決の認定事実を認めるものではないが、仮に、判決の認定した事実を前提としても、被告がこれらの商品を現実の流通に置こうとする意思がなかったことは明らかであるから、このような本件商品の存在をもって本件商標権の更新登録をしようとすること自体、商標法に違反することが明らかであって、被告は本件商標の更新登録無効事由を承知しており、仮に同更新登録無効事由を知らなかったとしても、そのことについて過失があるというべきである。(2)　被告は、平成７年１１月９日、指定商品を第２類の「塗料、染料、顔料、印刷インキ（「謄写版用インキ」を除く。）」として、「ＣＯＬＯＲ　ＴＯＵＣＨ」の文字からなる商標の登録出願をし、平成９年７月１１日にその登録を得ているが、同商標は、本件商標の英文字表記にすぎないものであって、本件商標権の更新登録に問題がなければ、新たに同商標の登録を得る実益は何ら存在しないというべきであるから、被告がこのような新しい商標登録を取得したこと自体、被告において本件商標権の更新登録に無効事由があることを認識していたことを示すものである。
〔被告の主張〕
原告の主張は争う。


被告が本件商標を付したタイヤペイント商品２００本を製造、販売したにもかかわらず、事後に、特許庁の審決及び本件東京高裁判決によって、同商品が、登録商標の使用の事実を認定するに足りる「商品」（商標法２条３項）に当たらないと判断されることは、当事者にとって予想が困難であり、また、一般にも登録商標の使用を認定するに足りる「商品」の流通性の有無の判断基準については、過去の裁判例や専門家の見解も分れており、一義的な判断が困難であることなどの事情からすれば、少なくとも、原告が、被告の本件商標権侵害を理由とする申入れがなされたと主張する時期において、被告が、本件商標権に更新登録無効事由が存在するということを知らなくても、そのことについて、被告に過失があったとすることはできない。
３　争点(3)（損害の発生及び額）
〔原告の主張〕
被告が原告の各取引先に対して行った前記１〔原告の主張〕(1)記載の行為により、原告は、平成８年６月から平成９年１２月までの期間に、各取引先から合計７万５０００本の原告製品の返品を受けた。
原告製品の１本当たりの粗利益は、平均１６０円であるから、原告は、上記返品により、１２００万円の損害を被った。
また、原告は、各取引先から、平均して年６回の再注文を受けて原告製品を納品しており、上記返品をした各取引先から１年間注文を得られなかったことにより７２００万円の損害を被っている。
原告は、被告に対し、以上の損害のうち２５００万円を請求する。
〔被告の主張〕
原告の主張事実は否認する。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（虚偽事実の告知、流布）について
原告は、被告が平成８年６月から７月にかけて原告の取引先に対し本件警告書を示しながら原告製品の販売停止を申し入れ、具体的には争点(1)に関する〔原告の主張〕の(1)ア～カのとおりの事実を行ったと主張するところ、乙４０（原告の専務取締役であるＣの陳述書）、石橋刷子製造の東京支店長である証人Ｄ証言中には、同主張に沿う供述がある。
(1)　しかし、乙４０の内容は、いずれも、被告の営業社員が、原告の取引先であるエンパイヤ自動車、石橋刷子製造、株式会社アイエー、株式会社オートバックスセブン等に対し、本件警告書を示すなどして、原告製品は本件商標権を侵害するものであるから販売を停止して欲しいとの申入れをしたということを、原告の取引先等の常務、支店長（Ｄ）、社員から聞いたというものであって、陳述書作成者であるＣ自身が、本件商標権侵害に係る申入れを聞いたというものではない。しかも、エンパイヤ自動車及び石橋刷子製造以外の取引先については、Ｃが取引先の社員から申入れがあったことを聞いたというものでさえなく、「当社が確認した」というに止まっている。また、乙４０に記述されている被告社員の申入れの際の発言内容等は具体性を欠いており、乙４０は、申入れがあったとされる平成８年６月から約４年５か月後に、もっぱらＣの記憶に基づき作成されていることからみても、信用性に乏しいといわざるを得ない。また、乙４０中には、Ｃがエンパイヤ自動車の商品部長（当時）のＥから、同社のＦ常務が原告のＡ東京営業部長から、本件警告書を示されて原告製品は本件商標権を侵害するとの申入れを受けたことを聞いた旨の記載部分があるが、甲４５（Ｅ作成の陳述書）において、Ｅはそのような記憶はない旨陳述しており、甲５５（Ａ作成の陳述書）において、Ａもそのような話をしたことはない旨陳述していることが認められることに照らして、乙４０中の上記部分はにわかに信用できない。
証人Ｄの証言中には、石橋刷子製造が原告製品を卸していた小売店に対し、原告製品は本件商標権を侵害するものであるとの情報が流れたので、小売店から石橋刷子製造への返品があり、被告の営業社員が小売店にカラータッチは自分たちの商標であると言っているのを耳にしたとの供述部分があるが、この内容も小売店の社員等から聞いたものにすぎない上、Ｄ自身が直接小売店から聞いたというのは一社にすぎず、その申入れの際の発言内容も具体的なものではない。以上のとおりであるから、乙４０及び証人Ｄの証言によっては、「被告の営業社員が、原告の取引先に対し、原告製品は本件商標権を侵害するものであるとの申入れをした」との原告主張事実を認めるに足りないものというべきである。(2)　また、原告は、被告の営業社員による行為によって、取引先から原告製品の返品を受けたと主張し、証拠として返品伝票を提出するが、それによれば、各取引先から次のとおり原告製品の返品を受けたことが認められる。
ア　エンパイヤ自動車（乙３２の１～６）
平成８年８月１日　１７品目、１品目当たり１～５個
平成８年12月６日　１８品目、１品目当たり１～４個イ　株式会社オートバックスセブン（乙３３の１～３）
平成９年６月５日　２１品目、１品目当たり１～７個
ウ　オートバックス坂戸店（乙３３の４～６）
平成８年７月24日　１６品目、１品目当たり１～４個
エ　石橋刷子製造（乙３４の１～６）
平成８年11月19日　１８品目、１品目当たり２～９個平成９年６月23日　１８品目、１品目当たり１～５個
オ　株式会社ローヤル（乙３５の１～６）
平成８年９月５日　１８品目、１品目当たり３～１４個平成８年10月18日　１８品目、１品目当たり５～２０個
カ　浪速工業株式会社（乙３６の１～６）
平成９年２月17日　３６品目、１品目当たり１～４個
キ　ジプロ株式会社（乙３７の１～６）
平成８年５月29日　３６品目、１品目当たり１～５個
ク　株式会社菱和名古屋支店（乙３８の１～３）
平成８年10月22日　７０品目、１品目当たり１～５個
ケ　ＳＰＫ株式会社名古屋営業所（乙３９の１～４）


平成１６年（行ケ）第１３８号　審決取消請求事件
平成１６年１１月２４日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　マサル工業株式会社
訴訟代理人弁護士　卜部忠史，中島雪枝，弁理士　中畑孝
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　岩井芳紀，藤正明，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００１－３３２８号事件について平成１６年２月２４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願意匠の登録出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。なお，本件訴訟は，２度目の審決の取消しを求めたものである。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願意匠
出願人：マサル工業株式会社（原告）
意匠に係る物品：「配線用保護カバー」
意匠の形態：別紙審決書の写しの別紙１の図面に記載のとおり。登録出願日：平成１１年１２月２４日（意願平１１－３５８１３号）
(2)　査定
拒絶査定日：平成１３年１月２５日（２月５日送達）
(3)　第１次審判
審判請求日：平成１３年３月６日（不服２００１－３３２８号）
審決日：平成１４年１１月６日（審決書は甲１）
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１４年１１月１９日（原告に対し）
(4)　第１次審決取消訴訟
訴え提起日：平成１４年１２月１７日（東京高裁平成１４年（行ケ）第６２６号）
口頭弁論終結日：平成１５年４月２８日
判決日：平成１５年６月３０日（判決書は甲３６）
判決の結論：「特許庁が不服２００１－３３２８号事件について平成１４年１１月６日にした審決を取り消す。」（上記審決（甲１）は，意匠法３条１項３号を理由に登録を拒絶すべきものと判断したものであるところ，同判決（甲３６）は，その判断に誤りがあるというものである。）
(5)　本件審判手続（不服２００１－３３２８号）
拒絶理由通知：平成１５年７月２９日
審決日：平成１６年２月２４日（審決書は甲４１）
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年３月９日（原告に対し）
２　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりである。要するに，本願意匠は，日本国内又は外国において公然知られた形状及び模様に基づいて当業者が容易に創作できたものであり，意匠法３条２項の規定により意匠登録を受けることができない，というものである。審決の判断部分を要約すると次のとおりである。以下，審決を引用する場合を含め，審決書の別紙２の(1)の写真に示された意匠を「引用意匠(1)」(「Sweet'sGeneralBuilding&   Renovation1994」A-303頁，特許庁意匠課公知資料番号HB08015429号)，別紙２の(2)の図面に示された意匠を「引用意匠(2)」(実用新案出願公開平2-17912号の第３図)，別紙３の(3)の図面に示された意匠を「引用意匠(3)」(実開平5-67128号の図10)，別紙３の(4)の図面に示された意匠を「引用意匠(4)」(意匠登録第274344号の類似２号意匠)，別紙６の図面に示された２つの意匠を「引用意匠(5)」（登録意匠番号917576号の図）及び「引用意匠(6)」（登録意匠番号926956号の図）という。
（要約）本願意匠の全体の基本構成に示す形態に，ダクト外周面の形態が加わって，本願意匠の支配的な基調が形成されている。前者については，嵌合部を除き，引用意匠(1)に，後者については，引用意匠(2)又は引用意匠(5)(6)などから明らかなように，本願意匠の出願前に公然知られていたものと認められる。また，ダクト外周面の形態のうち，上面両側に形成された線模様については，引用意匠(4)から，ベースの底部両隅における小幅な傾斜面については，ありふれた面取りである切面状であるとともに，引用意匠(5)から明らかなように，本願意匠の出願前に公然知られていたものと認められる。
次に，嵌合部の形態については，カバー側板及びベース係合片の傾斜角が異なる点を除き，引用意匠(3)から明らかなように，本願意匠の出願前に公然知られていたものであり，カバー側板の傾斜角の違いに伴う嵌合部の形態の違いについては，単にカバー側板の傾斜角度に合わせて細部の寸法比率や角度等をわずかに変更しただけの常套的な技術的改変の域を出ないものであって，カバー側板裏面の鏃状突出部とベース係合片が密接に噛み合う（若しくは，密着して相嵌めする）構造である点で，引用意匠(3)と変わりはなく，特筆すべき創意工夫又は格別の視覚効果を見いだすことはできない。
全体的な寸法比率については，この種の物品における普遍的な寸法比率の域を出ないものであって，格別の視覚効果をもたらすものではない。さらに，本願意匠を全体的に観察した場合においても，本願意匠に特筆すべき創意工夫を見いだすことはできない。
したがって，本願意匠は，当業者が日本国内又は外国において公然知られた形状及び模様に基づいて容易に創作できたものと認められる。
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　取消事由１（創作性についての判断の誤り）
(1)　審決は，本願意匠及び引用意匠(3)の嵌合構造の把握を誤り，本願意匠の創作容易性の判断を誤った。


すなわち，審決は，嵌合構造の点につき次のとおり判断したが，誤りである。「嵌合部の形態については，カバー側板及びベース係合片の傾斜角が異なる点を除き，引用意匠(3)から明らかなように，本願意匠の出願前に公然知られていたものであり，カバー側板の傾斜角の違いに伴う嵌合部の形態の違いについては，単にカバー側板の傾斜角度に合わせて細部の寸法比率や角度等をわずかに変更しただけの常套的な技術的改変の域を出ないものであって，カバー側板裏面の鏃状突出部とベース係合片が密接に噛み合う（若しくは，密着して相嵌めする）構造である点で，引用意匠(3)と変わりはなく，特筆すべき創意工夫又は格別の視覚効果を見いだすことはできない。」
(2)　配線用保護カバーにおいて，その外周面形状を上梯下方形（上部を台形，下部を方形）とした形状は公知である。しかし，本願意匠において，カバーの左右傾斜板とベースの左右傾斜板とを重合構造にし，該重合により上梯下方形の配線用保護カバーにおける左右傾斜板のみを他の部位に比べて極度に増厚し異形形状にした点は，公知ではない。
【本願意匠】
【本願意匠の原告説明図】
次に，鏃相互を係合させる継手構造自体は，公知といえる。しかし，本願意匠において，カバーの左右傾斜板とベースの左右傾斜板の重合部に継手を配置した点，該重合部に鏃相互が係合する継手を形成した点は，公知ではない。また，本願意匠のように，カバーの左右傾斜板とベースの左右傾斜板間に形成される継手の軸線と，カバーに加わる引張力の軸線とが斜めに交差する継手構造となっており，引張力に対して外れやすい構造となり，技術常識に背反する設計となっている。そして，カバー頂板の左右側端にファスナー溝を画成するほぼ等高の一対の垂直板を設けることは，溝画成手段とする限りにおいて公知である。しかし，本願意匠において，鏃と鏃の係合につき，逆台形(上記説明図中では梯形と表記)の低背リブを頂板から突設し，ベース傾斜板に設けた鏃の係合を抑止する形状（判決注：次段落の記載に照らし，「係合解除を抑止する形状」の誤記であると認める。）にした端面形状は，公知ではない。
前記のように，本願意匠における継手は，引張力に対して外れやすい構造であり，これを阻止するために，上記低背リブ（ストッパー）を設けたものであり，これを逆台形にしたのは，カバー傾斜板の鏃が係合しやすくするためと，同鏃の後頭部が逆台形の斜面に点接触して係合解除を抑止するためである。(3)　上記(2)の点に関して，本願意匠と引用意匠(3)とを対比すると，次のとおりである。
(3-1)　本願意匠は，傾斜板と傾斜板のパッチン嵌め方式であり，該パッチン嵌め方式に適合する嵌合構造であるのに対し，引用意匠(3)は，係合溝内へしまり嵌めするファスナー嵌め方式である。
(a)　引用意匠(3)は，甲４３の図４，図５，図９に示すように，フラット板状（テープ状）に展開可能で，図６に示すように，巻取り可能な柔軟性（弾性）を有する材質のものである（段落【0020】，【0021】）。また，長さが１５メートルであり，曲げ可能な薄肉板と説明されている（【0015】）。このように，引用意匠(3)の嵌合構造は，垂直低背板の柔軟性を利用して，一端から他端へ向け順次しまり嵌めするファスナー嵌め方式であることは明らかである。引用意匠(3)は，甲４３の図１０に示すように，水平な蓋板から第１，第２垂直低背板を互いに平行に，かつ，同等の高さをもって垂設し，両垂直低背板間の係合溝内に方形箱形の配線ダクトの外向き鏃とその立ち上がり基部をしまり嵌めするファスナー嵌め方式である。引用意匠(3)は，上記ファスナー嵌め方式の構造上の要求から，第１，第２垂直低背板を互いに平行で，かつ，同等の高さをもって垂設しているのである。また，ファスナー嵌めの目的から，図１０に示すように，蓋板の垂直低背板を柔軟にし，その間に形成された係合溝の内周面と，方形箱形の配線ダクトの外向き鏃とその立ち上げ基部の外周面を全周面において密着させ，ファスナー嵌めする設計思想を採っている。
【引用意匠(3)の甲４３図10】
【引用意匠(3)の原告説明図】
(b)　一方，本願意匠は，ベース傾斜板の外向き鏃の頭部とカバー傾斜板の内向き鏃の頭部とが摺り合いながら，両傾斜板を逃げ方向へ弾性変位させつつ両鏃を係合し，さらにベース傾斜板の外向き鏃の頭部エッジを上記逆台形(梯形)の低背リブの斜面でバックアップして該外向き鏃の係合解除方向への弾性変位を阻止し，そして，低背リブは，ベース傾斜板の外向き鏃と干渉せずに傾斜板と傾斜板のパッチン嵌めを許容する嵌合構造である。
(c)　引用意匠(3)の上記嵌合構造と，本願意匠の上記嵌合構造とは，意匠的嵌合形状と技術的嵌合機構における差異が顕著であり，抜本的な改変なくして，寸法比率や角度のわずかな改変のみで，一方から他方に到達し得るとするのは予測可能の範囲を超えている。
引用意匠(3)は，その方形箱形配線ダクトと蓋板を，本願意匠のようにパッチン嵌めを可能とする硬質の樹脂で形成した場合，スライド嵌めによらなければ方形箱形の配線ダクトから蓋板を脱嵌できない設計思想である。このように，引用意匠(3)は，本願意匠におけるパッチン嵌め方式とは明白な技術的乖離，かつ，形状的乖離を有し，当業者が角度等の常套的技術改変を与えるのみで，一方から他方へ容易に変更可能であるとするのは，当業者の認識から離れた机上の推論である。(3-2)　審決は，引用意匠(3)の蓋板が側板を有することを前提としているが，引用意匠(3)の配線ダクトは，本願意匠のカバーの傾斜側板に相当する側板を有していない。
すなわち，引用意匠(3)の蓋板の側端から垂設した第１垂直低背板と第２垂直低背板とは，互いに平行，かつ，同等の高さをもって突設されており，第１，第２垂直低背板は，配線ダクトの側板のほぼ５分の１以下の高さしか有していない。これに対し，本願意匠におけるカバー傾斜板は，ベース側板よりわずかに小幅の高さを有し，かつ，カバー傾斜板とベース傾斜板とは，ほぼ同等の幅を有している。


さらに，本願意匠におけるカバー傾斜板は，カバー天板の２分の１程度の幅を有するのに対し，引用意匠(3)における第１，第２垂直低背板は，蓋板の７分の１程度の短幅の高さしか有していない。
このように，引用意匠(3)の第１垂直低背板は，本願意匠の傾斜板に相当する意匠要素とはいい難い。
審決は，この事実を看過し，側板を有しているとの前提に立って該側板と本願意匠のカバー傾斜側板とを対比し，単なる角度や比率のわずかな変更であるとした点で事実認定を誤り，創作性の判断を誤った。
また，引用意匠(3)における上記のような第１と第２垂直低背板とで形成する相対形状（蓋板嵌合構造）と，本願意匠におけるカバー傾斜板と低背の梯形リブとで形成する相対形状（カバー嵌合構造）とは，前記の嵌合構造として全くかけ離れた形状であり，前者を後者にわずかな変更を加えるのみで改変可能であるとする論拠はない。なお，引用意匠(3)における第２垂直低背板は，第１垂直低背板と協働してファスナー溝を形成し，しまり嵌め機能を有するものであって，本願意匠の低背リブに相当しない。
このように，全体形状の中で引用意匠(3)の垂直低背板を本願意匠の傾斜側板に変更するのは，意匠の抜本的変更に当たり，垂直低背板にわずかな改変を加えるのみで本願意匠の傾斜側板を容易に想到し得るとするのは，当業者における意匠的設計常識，技術的設計常識から遊離した判断である。
さらに，引用意匠(3)は，第１垂直低背板と第２垂直低背板によって二股形状を形成しているのに対し，本願意匠においてはそのような形状を有していない差異がある。
(4)　本願意匠において，ベースの垂直側板の上端に段部（段差面）を形成するとともに，同段部（段差面）からベース傾斜板を延出した端面形状と，該段部（段差面）にカバーの左右傾斜板の先端を突き当てて上記嵌合を完成する継手構造にした端面形状は，公知ではない。上記段部（段差面）はベースの嵌合前の状態において配線業者の視覚に訴え，注意を喚起するものである。
(5)　上記(4)の点に関して，本願意匠と引用意匠(3)とを対比すると，次のとおりである。
本願意匠は，上記のとおり，カバー傾斜板下端の鏃の先端面をベース側板上端の段差面に突き合わせ，該段差面でカバーを荷受けする下当て方式であり，下当て方式に適合する嵌合構造を有する。一方，引用意匠(3)は，方形箱形の配線ダクトの腰折り板上端の鏃の上端面に蓋板の両側端（係合溝内底面）を突き当て，配線ダクトの腰折り板上端の鏃で蓋板を荷受けする上当て方式であり，上当て方式に適合する嵌合構造を有する。審決は，この相違点を看過した。
すなわち，本願意匠は，カバー傾斜板下端に設けた内向き鏃の先端をベース側板上端の段差面に突き合わせ，ベース傾斜板上端の外向き鏃とカバー傾斜板下端の内向き鏃との係合を得る構造と形状を有している。これに対し，引用意匠(3)の甲４３の図１０に示す配線用保護カバーは，本願意匠におけるベース側板上端の段差面を有しておらず，この段差面にカバー傾斜板下端の内向き鏃の先端を突き当てる嵌合構造ないし形状を欠如している。
上記のとおり，本願意匠のベースは，嵌合前の形状として，ベース両側面から張り出し長手にわたって延在する段差面を有する。これに対し，引用意匠(3)の方形箱形配線ダクトは，側板上端に連設した腰折り板の傾斜板部の傾斜面と，第１垂直低背板の垂直面とが直接的に連続しており，連設部には角線を形成しているだけで，連設部に本願意匠のような段差面を有していない。
この種製品を熟知する配線業者及び製造業者は，ベースの両側面に上記段差面による張り出しを有するか否かを直ちに判別する。
引用意匠(3)を引用意匠(1)又は(2)に採用しても，単なる角度と比率のわずかな変更のみでは，段差面による意匠的差異を凌駕することは困難である。(6)　本願意匠は，前記のとおり，カバーの左右傾斜板の先端面を上記段部に突き当てて鏃相互を係合せしめる構造（下当て方式）であるので，配線用保護カバーの外側面に長手方向にわたる目地溝（横縞模様）を発生させない。したがって，ごみが目地溝に詰まり，外観を損なうことがない。
一方，引用意匠(3)は，外向き鏃の上端面が蓋板の係合溝の内底面に突き当てて係合（嵌合）を完成し，外向き鏃で蓋板を荷受けする上当て方式である。上当て方式を可能とするために，蓋板の第１垂直低背板下端の内向き鏃は，配線ダクトの側板上端に連設した腰折り板の傾斜面を自由に滑ることができ，上記上当て位置によって滑り位置が設定される。したがって，上当て位置によっては，蓋板の第１垂直低背板の内向き鏃先端が配線ダクトの腰折り板の傾斜面から外方へ突出して配線用保護カバーの側面に張り出しを形成する事態，あるいは，上当て位置によっては，同内向き鏃の先端が配線ダクトの側板の外面まで到達せず，側面に細溝（横縞模様）を形成する事態を回避できない嵌合構造である。
(7)　過去に登録された意匠に示されるように，意匠登録の実務上蓄積された審査基準に照らせば，本願意匠については，創作が容易でないことは明らかである（なお，平成１０年改正法は，創作容易性の判断の基礎となる意匠や形状の範囲を拡大したものであり，当業者にとって創作容易であったかの程度については，何らの改正がされていないものと解され，改正前の上記事例も先例としての価値を有するというべきである。）。
また，審決の創作容易であるとの判断は，特許庁が公開している創作容易性の判断に関する意匠の運用基準（乙２，甲５０）に示された「置換」や「寄せ集め」等の具体的基準のいずれにも該当するものではなく，本願意匠の創作容易性が認められるべきものではない。
(8)　配線用保護カバーの需要者は，配線を業務とし，この種配線用保護カバーを熟知している配線業者であり，配線業者は，現場に使用する配線用保護カバーの選択に当たり，技術的判断とともにその形状を判別し，購入し，施工するものである。意匠の類否の判断に当たって技術的な機能と形状とを明確に分離して判断するとするのは，需要者である配線業者の認識から乖離した判断である。配線業者は，機能面から端面形状を認識するのであり，両者一体となって意匠の判別がなされるものである。
２　取消事由２（審査の違法，違憲）


本願意匠及び本願意匠と酷似する後願意匠（意匠登録第１１１４９１０号）とは，同一審査官の下で同時に審査されていた。しかし，後願意匠について登録が認められ，先願である本願意匠について登録が認められなかった。本願意匠についての審査を維持した審決には，意匠法の先願主義（意匠法９条１項）に反し，憲法１４条に違反する瑕疵がある。
３　取消事由３（引用意匠(1)の公知性の欠如）
(1)　審決の引用する引用意匠(1)は，単に，日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された意匠にすぎず，公知であるものではない。被告は，引用意匠(1)の公知性（不特定多数の者に現実に知られたこと）を立証しておらず，意匠法３条２項の創作性の判断の基礎とできない。この点で審決には誤りがある。(2)　引用意匠(1)は，独立行政法人工業所有権総合情報館受入れのカタログであるが，同情報館で現実に引用意匠(1)を閲覧するためには，所定の「引用文献申込書」（甲４５）に記載し，その引用文献のみを，申請者が閲覧できることになっている。そして，拒絶理由に引用された文献を閲覧するに際しては，引用文献等が記載された通知のコピーを添付すること，出願番号，発送日，担当審査官名，該当文献が確認できる記載部分が必要であることとされており，現実には引用文献が記載されている通知のコピーや引用文献番号がわからないと閲覧できないことになっている。よって，一般公衆が引用意匠(1)のカタログを閲覧することは不可能であり，引用意匠(1)が記載されたカタログが同情報館に存在することは，公知であることを意味しない。
次に，引用意匠(1)が記載されたカタログは，日本国内において，上記情報館以外では，入手不可能である（甲４６の１～４）。原告は，上記Carlon社のカタログ1994年版を丸善株式会社から入手しようとしたが，取り扱っていないとのことであった（甲５２，５３）。
(3)　被告は，引用意匠(1)が掲載されたカタログ集「Sweet'sGeneralBuilding&Renovation」1994年版の発行事実をもって，引用意匠(1)が「外国において公然知られた形状」のものであると主張する。しかし，1994年版という単年度のみの発行の事実の証明では，その公然知られたことを合理的に推認し得る根拠になり得ない。
原告は，Sweet'sGroupに対し1994年版と1995年版の「Sweet'sGeneral   Building&Renovation」と1994年版の「Index」の購入を申し込んだが（甲５４の１・２），回答がない。米国のパテントアトーニーの事務所を通じて，1994年版と1995年版の「Sweet'sGeneralBuilding   &Renovation」が入手できるかどうか，1995年以降に発行されていたかどうかのほか，発行部数等につき，Sweet'sGroupへの電話による問い合わせを依頼した（甲５６）が，何らの情報も得られない旨の回答であった（甲５７）。
(4)　「公然知られた形状」について，次の判例がある。①　「ある意匠が周知であるというためには当該意匠が一般に知られうる状態に置かれただけでは足りず，当業者の多くが当該意匠を現実に認識していることを要すると解すべきであるが，公開実用新案公報は出願内容を一般大衆に知らせることを目的とするもので，さらに公開後６年，１１年経過のものにあっては，掲載の考案の内容は当該物品に関する当業者の目に触れることの多い文書というべきである。」（東京高裁平成１１年（行ケ）第２２２号平成１２年６月１４日判決）②　「意匠公報の発行後そこに掲載された意匠が直ちに日本国内において広く知られたものとなるわけではなく，当業者らがこれを閲覧してこれを知り，その人数が多数となって，日本国内において広く知られるようになるためには，ある程度の期間が必要であるところ，発行から６か月あまりしか経っていない意匠出願に係る内容が，この期間内に広く知られるようになっていたものと認めることはできない」（東京高裁平成１０年（行ケ）第１５３号平成１１年４月２２日判決）③　「本願意匠の登録出願日は平成１３年２月９日であるところ，甲６は平成４年８月１２日に，甲７は平成７年３月２８日に，甲８は平成９年６月３日に，甲９は平成６年１１月１５日にそれぞれ公開されたものであって，さらに平成１１年３月からは，特許庁ホームページ上の特許電子図書館サービスとして，誰でもコンピューターからアクセスが可能な状態とされており，平成１２年１月からは，独立行政法人工業所有権総合情報館とその地方閲覧室及び都道府県に設けられた知的所有権センターなどの公衆閲覧施設の専用端末から特許電子図書館サービスにアクセスが可能となっていること，甲６ないし９は，特許又は実用新案に関するものであるが，本願意匠の属する分野である研磨盤又は研磨バフなどに係るものであることが認められる。以上の事情に照らせば，審決が認定した上記の各部分の態様は，本願意匠の登録出願前において，本願意匠の属する分野における通常の知識を有する者の間において，周知となっていたものと認めることができるのであり，各部分の態様が周知である以上，いずれも本願意匠の属する分野におけるものであるから，それらを組み合わせることに支障がないことも明らかであり」（東京高裁平成１５年（行ケ）第９７号平成１５年８月２６日判決）
上記①の判例は，公開実用新案公報が６年間公開状態（閲覧可能な状態）にあった事実を「公然知られた」の合理的推認期間と判示し，②の判例は，引用意匠公報が発行後６か月余りしか経っていない事案において，６か月余りでは公然知られたものとは認め難いと判示している。
周知性・公知性の程度の差はあるとしても，意匠法３条２項に規定する「公然知られた」の要件認定に当たっては，判断の資料となる形状等が少なくとも複数年の公開状態が継続する必要があることは明らかである。上記Carlon社のカタログ1994年版は，少なくとも複数年度の公開状態の継続が必要であるとする上記判例の判断基準を満たすものではなく，「公然知られた形状」とすることはできない。なお，上記Carlon社カタログを掲載したSweet'sカタログ集は，1994年１月に発行され，長く見ても１年間，あるいはカタログの短命の性質からいって，数か月間程度でカタログ販売を中止すると推認される。また，冊本に製本されているわけではなく，バラバラの状態で集積されているものであるから，いつでも抜去し，廃棄や交換が行えるようになっている。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（創作性についての判断の誤り）に対して(1)　創作性についての審決の判断に誤りはない。


(2)　カバーの左右傾斜板とベースの左右傾斜板とが重なり合う重合構造は，ありふれたものであり（引用意匠(1)，(3)，(4)，甲３１，４３，乙３，４），カバーにおける左右斜板の重合部を他よりも肉厚とした事例もありふれたものであって（引用意匠(3)，(4)，甲３１，４３，乙３，４），いずれも公知の形態で，本願意匠独自のものではない。また，本願意匠の上記肉厚は，多少肥厚させた程度のもので，他の部位に比べて極度に増厚し異形形状にしたものではない。カバーの左右傾斜板とベースの左右傾斜板の重合部に継手を配置した点，及び該重合部に鏃相互が係合する継手を形成した点は，公知である（引用意匠(3)，(6)，甲３１，４８の４，乙３，４）。
鏃の係合解除を抑止するために頂板から低背リブを突設した形態は，公知である（引用意匠(3)）。
(3)　本願意匠の嵌合部は，意匠全体から見れば局所的部位であるとともに，その形態に特筆すべき創意工夫若しくは格別の視覚効果を見いだすことができないものである。
嵌合方式の技術的思想又は固着技術的作用効果についてはさておき，本願意匠の嵌合構造及びその構成要素の形態については，引用意匠(3)だけでなく他の従来例（乙３，４）との間にも共通性がある。この嵌合構造を乙３に示すありふれたカバーの基本形態等を参照して公知である全体の基本構成の枠内に収めて本願意匠を具現化することは，当業者であれば容易に想到し得る。その際に，嵌合構造の構成要素であるカバーの鏃状突出部，ベースの係合片とその先端に形成された鉤爪，及びカバーのリブ状突起の寸法比率や角度等を要求される固着技術的作用効果を満たす範囲内で改変することは，常套的な技術的改変である。審決における創作性の判断に誤りはない。
引用意匠(3)において，原告のいう第１垂直低背板と呼ぶ部位は，カバーの上面水平部両側から下方に向かって屈折する一定幅の板状片であって，裏面に鏃状突出部を設けていることから，カバーの上面水平部に対する屈折角度の違いを除いて，本願意匠のカバーにおける傾斜側板と同等の構成要素である側板を成していることは図面上明らかである。審決の事実認定に遺漏はなく，判断に誤りはない。また，本願意匠のカバーの基本形及び側板の屈折角度は，ありふれたものであって，特筆すべき創意は認められない。
本願意匠は，全体の基本構成に公知の形態を採用し，カバーの基本形にもありふた形態（乙３）を採用したものである。また，嵌合部については，引用意匠(3)の嵌合構造及びその構成要素をありふれたカバーの基本形態等を参照して全体の基本構成の枠内に収めた程度のものであって，当業者であれば容易に想到し得るものであり，その際に，嵌合構造の構成要素であるカバーの鏃状突出部，ベースの係合片とその先端に形成された鉤爪，及びカバーのリブ状突起の寸法比率や角度等を要求される固着技術的作用効果を満たす範囲内で改変することは，常套的な技術的改変である。また，原告が第２垂直低背板と呼ぶ引用意匠(3)の部位は，本願意匠のリブ状小突起（低背の梯形リブ）と同様にベースの鉤爪を支持していることは図面上明らかであって，両者は，嵌合構造における役割にも共通性がある。(4)　カバーの端部をベース側板の上端に形成された段部（小幅な水平面）に突き当てて隙間を目立たなくした本願意匠における当該部位の仕様は，周知の突き付け目地そのものであって，極めてありふれた手法である（乙１，３）。ベース側板の上端に傾斜板を延出した形態も公知である（乙３の（３），４の（１），甲４８の４）。本願意匠における当該部位の形状は，ベース側板の上端に傾斜板を延出した公知の形態を基本的に利用し，その一部を改変して小幅な水平面（段部）を形成するとともにカバーの端部も水平面とすることによって，当該部位の仕様を突き付け目地とした程度にすぎないものであって，公知の形態に基づく常套的改変の域を出るものではない。なお，「段部に突き当てて嵌合を完成する継手構造」なるものが，本願意匠におけるカバーの荷受け方式に関連するものであるとするならば，該荷受け方式自体は技術的思想そのものであって，意匠の構成要素とはなし得ない。(5)　引用意匠(3)と本願意匠のカバー（蓋板）の荷受け方式に違いがあるとしても，荷受け方式自体は，技術的思想そのものであって，意匠の構成要素とはなし得ない。しかも，本願意匠におけるベースの鉤爪上端部は，端部両隅がそれぞれカバーの傾斜側板裏面とリブ状小突起で形成される台形係合溝の内側面に水平位置で密着していることからすれば，カバーの天板を垂直方向に支持していることは明らかであって，荷受け方式においても，原告が上当て方式と呼ぶ引用意匠(3)の荷受け方式と共通点を有するものである。
(6)　本願意匠の嵌合構造は，引用意匠(3)の嵌合構造と形態的共通性を有し，格別の創意工夫若しくは特筆すべき意匠的特徴を見いだすことができないものである。カバーとベースの目地部における突き付け面（段差面）に荷受け作用があったとしても，本願意匠の目地部は，周知の突き付け目地である（乙１，３）。したがって，審決の事実認定に遺漏はなく，判断に誤りはない。(7)　審査基準は，創作性判断の基礎とすることができる資料及び容易に創作することができる意匠と認められる事例を例示したものであって，意匠法３条２項に関する創作性欠如理由を規定したものではなく，ましてや創作性判断の基礎を例示した事例だけに限定するものでもない。
２　取消事由２（審査の違法，違憲）に対して
後願意匠は，全体の基本構成及び基調が本願意匠とは明らかに異なり，原告が主張するように「極めて類似している」ということはできない。審査官は，二重の異なる基準で判断したものではない。
後願意匠が本願意匠よりも先に意匠登録を受けたことは，何ら先願主義の原則に反するものではない。
本願意匠は，意匠法３条２項に規定する創作性に関する登録要件を満たしていないものであるため，意匠登録を受けることができないことは当然であり，審決は，憲法１４条に反するものではない。


３　取消事由３（引用意匠(1)の公知性の欠如）に対して引用意匠(1)を掲載したCarlon社（Lamson&Session社の事業単位）のカタログ「EGALINENONMETALLICSURFACE    RACEWAYSYSTEMS」を収納したカタログ集「Sweet'sGeneralBuilding   &Renovation」1994年版は，米国McGraw-Hill社が1994年（平成６年）１月に米国において出版した刊行物であって，それを特許庁が購入し，同年９月１４日に旧特許庁資料館が受け入れたものである（乙５の(1)，(2)，(3)）。同カタログ集は，取扱分野が多岐にわたり，様々な製品カタログを１６の部門に分け，４種類のインデックス「会社名，製品名，商品名，キーワード（製品のアルファベット順）」によって求める製品カタログを検索することができるように構成されている（乙５の(4)）のであって，同カタログ集が不特定多数の利用者を前提に作成されたことは明らかである。また，「Sweet'sCatalogService」の歴史は古く，サービス形態を多様化して現在もなお継続していることからすれば（乙５の(5)，(6)），米国における当該文献の認知度は高く，利用経験者及び潜在的需要者は多数存在するものと推量される。
同カタログ集1994年版は，「TheNewYork   PublicLibrary」をはじめ，米国各地の公立図書館又は大学の図書館等において，不特定の者が任意に閲覧可能な状態で長期間保管されていたものである（乙７～１１）。
また，「GeorgiaCollegeof   TechArchitecture」において，「Sweet'sGeneralBuilding&Renovation   CatalogFile」がRecommendedBooks（推薦図書）として掲げられている（乙１１）など，同カタログ集は，米国において著名な文献である。したがって，同カタログ集の1994年版に掲載された引用意匠(1)が本願意匠の出願前に公然知られたものであることは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（創作性についての判断の誤り）について(a)　原告は，前記第３，１(2)のとおり，本願意匠の公知でない点をいくつか指摘するが，これが審決を取り消すべき事由，すなわち審決の認定判断の誤りと具体的にどのように結びつくのか明確にされていない（裁判所の釈明権の行使により審決取消事由の骨子として整理した原告の準備書面(9)でも，同様の主張が繰り返されるのみである。）。
いずれにしても，上記の箇所で原告が公知でないと主張する点は，原告のいう低背リブの点を除き，いずれも，証拠（甲３１，４３〔図１４のもの〕，４８の４，乙３，４）及び引用意匠(1)に照らせば，本件出願前から公知の形状であることが認められ，原告の主張は失当である。
ここで，原告のいう低背リブの点についてみる。以下，前掲の【原告説明図】における用語に従って説示するならば，本願意匠において，カバー傾斜板の内向き鏃とベース傾斜板の外向き鏃とが係合するのと同様に，引用意匠(3)においても，第１垂直低背板の内向き鏃と腰折り板の外向き鏃とが係合するといえる。この場合において，本願意匠における「低背リブ」も，引用意匠(3)における「第２垂直低背板」も，上記のように係合した本願意匠及び引用意匠(3)の各「外向き鏃」が，「内向き鏃」と逆方向に動いて係合が解除されるのを阻止するような位置関係及び形状となっている点で共通していることは明らかである。そうすると，引用意匠(3)の原告のいう「第２垂直低背板」と本願意匠の「低背リブ」とは，厳密には形状が異なるものの，その違いは，当業者が適宜改変し得る程度のものであるというべきである。(b)　原告は，前記第３，１(3)の主張をするところ，この主張は，上記前記第３，１(2)で主張した点を引用意匠(3)との対比を通じて具体的に主張するものと理解し得る。
(b-1)　前記第３，１(3)の(3-1)の主張から検討する。原告は，本願意匠に係る配線用保護カバーが「硬質の樹脂」で形成されて，パッチン嵌めの方式を採っているのに対し，引用意匠(3)に係る配線ダクトが「柔軟性・弾性を有する材質」で形成されて，ファスナー嵌めの方式を採っているものであることを主張する。そして，両者の嵌合構造は，差異が顕著であり，抜本的な改変なくして，すなわち寸法比率や角度のわずかな改変のみでは，一方から他方に到達し得るとすることはできない，と主張する。
しかしながら，本願意匠についての願書（甲２）を精査しても，材質が「硬質の樹脂」であるとの記載はもとより，それを示唆する記載も存在しない。ましてや，その嵌合方式が原告のいう「パッチン嵌め方式」であるとの記載やそれを示唆する記載は存在しない。よって，本願意匠に関する原告の上記主張事実自体を認めることができない。
なお，原告は，本願意匠の製品（配線用保護カバー）として，検甲１～５を提出するが，仮に，実際の製品が「硬質の樹脂」で「パッチン嵌め方式」であるとしても，そのことによって，願書に記載された出願意匠の性質等が補充ないし変更され得るものではない。また，当業者が本願意匠の形状を見ることにより，「硬質の樹脂」で「パッチン嵌め方式」であると一義的・確定的に認識するものであることを認めるに足りる証拠もない。


そうすると，原告の主張は，本願意匠に関する前提事実が証拠上認められないから，採用し得ないものというほかない。のみならず，引用意匠(3)に関する原告の主張についても，その公開実用新案公報（甲４３）には，「弾性を有する」との記載はあるものの，これは実用新案の考案としての説明であって，審決が引用したのは，その図１０に示された形状であって，材質を含むものではないのであり，また，当業者が引用意匠(3)の形状を見ることにより，「弾性を有する材質」で「ファスナー嵌め方式」であると一義的・確定的に認識するものであることを認めるに足りる証拠もないのであるから（原告の主張によれば，「硬質の樹脂」で「スライド嵌め方式」ということもあり得る。），採用し得ないというほかない。(b-2)　次に，前記第３，１(3)の(3-2)の主張を検討する。原告は，本願意匠における「カバー傾斜板」及び「低背リブ」と引用意匠(3)における「第１垂直低背板」及び「第２垂直低背板」とを対比し，「第１垂直低背板」は，「カバー傾斜板」に相当するとはいえないこと，引用意匠(3)の「第２垂直低背板」は，第１垂直低背板とファスナー溝を構成するもので，本願意匠の「低背リブ」には相当しないこと，カバー傾斜板と低背リブで形成する本願意匠の嵌合構造と，第１と第２の垂直低背板で形成する引用意匠(3）の嵌合構造とは，全くかけ離れた形状であることから，引用意匠(3)の垂直低背板にわずかな改変を加えるのみで本願意匠の傾斜板を容易に想到し得るとする審決は誤りである，などと主張する。しかし，原告が本願意匠における公知でない点として主張するものは，低背リブの点を除き，いずれも，本件出願前から公知の形状であることが認められることは，前記(a)に判示したとおりである。そして，引用意匠(3)の「第２垂直低背板」と本願意匠の「低背リブ」とは，厳密には形状が異なるものの，その違いは，当業者が適宜改変し得る程度のものであるというべきであることも，前判示のとおりである。また，引用意匠(3)がファスナー嵌めの方式を採っていることを理由とする主張が採用し得ないことも，前判示のとおりである。
そうすると，原告が主張する本願意匠と引用意匠(3)との形状の違いを考慮したとしても，「嵌合部の形態については，カバー側板及びベース係合片の傾斜角が異なる点を除き，引用意匠(3)から明らかなように，本願意匠の出願前に公然知られていたものであり，カバー側板の傾斜角の違いに伴う嵌合部の形態の違いについては，単にカバー側板の傾斜角度に合わせて細部の寸法比率や角度等をわずかに変更しただけの常套的な技術的改変の域を出ないものであって，カバー側板裏面の鏃状突出部とベース係合片が密接に噛み合う（若しくは，密着して相嵌めする）構造である点で，引用意匠(3)と変わりはなく，特筆すべき創意工夫又は格別の視覚効果を見いだすことはできない。」とした審決の認定判断は，是認し得るものであり，原告の主張は，採用することができない。


(c)　原告は，前記第３，１(4)のように，本願意匠につき，ベースの垂直側板の上端に段部（段差面）を形成し，同段部（段差面）からベース傾斜板を延出し，その段部（段差面）にカバーの左右傾斜板の先端を突き当てて嵌合を完成する継手構造にした点を公知ではない，と主張する。そして，同第３，１(5)において，上記の点を引用意匠(3)との対比を通じて具体的に主張し，本願意匠の上記荷受け方式が「下当て方式」であるが，引用意匠(3)は，配線ダクトの腰折り板上端の鏃で蓋板を荷受けする「上当て方式」であり，嵌合構造が違うのであって，わずかな変更のみでは凌駕できない上記段差面による意匠的差異がある，などと主張する。検討するに，原告は，原告準備書面（６）において，〔図４〕を示しつつ，本願意匠が「段差面にカバーの左右傾斜板の先端を突き当てて嵌合を完成する」ものであることを説明する。〔図４〕によれば，嵌合完成状態では，段差面にカバーの左右傾斜板の先端を突き当てた状態になっており，他方，ベース傾斜板の外向き鏃の頭部は，カバー天板にも低背リブにも接しておらず（拡大図の〔図５〕によればより明らかである。），これによれば，確かに，段差面にカバーの左右傾斜板の先端を突き当てることで嵌合が完成されているものと理解し得る（形状自体からも下当て方式であると理解し得る。）。しかし，この説明及び〔図４〕〔図５〕は，本願意匠の願書（甲２）をみると，本願意匠に関するものではないことが明らかである。本件出願に係る意匠は，前掲【本願意匠】として掲げた本件願書の「拡大正面図」による形状のものであり，これによれば，段差面にカバーの左右傾斜板の先端が突き当っているだけでなく，ベース傾斜板の外向き鏃の頭部エッジもまた低背リブの斜面に突き当たっていることが認められる。確かに，上記外向き鏃とカバー天板との間に空隙は存在する。しかし，低背リブの斜面とカバー傾斜板の内側の傾斜面に囲まれた空間は，上に行くほど間隔が狭くなっているところ，ベースの外向き鏃は，低背リブの斜面とカバー傾斜板の内側の傾斜面に挟まれており，鏃の頭部の左右幅と，低背リブの斜面とカバー傾斜板の内側の傾斜面の左右幅とが等しくなった部分で，低背リブ及びカバー傾斜板に当たって嵌合状態となっていることが認められる。そうすると，本願意匠は，「下」つまり「段差面にカバーの左右傾斜板の先端が突き当っている」ことによって嵌合しているものと断じ得ないというほかない。なお，引用意匠(3)は，前掲【引用意匠(3)の甲４３図10】のとおりであって，原告の説明用語に従って表現するならば，「上」において，ベースの上向き鏃の上端面とカバーの係合溝内底面とが当接しているだけでなく，「下」において，カバーの内向き鏃の斜面とベースの腰折り板の外側斜面とが当接し，それぞれの部分で支持して嵌合しているものと認められ，引用意匠(3)の意匠から，原告のいうように「上当て方式」と断定して理解し得るのかは疑問である。原告が主張する荷受け方式自体は，技術的思想であって，それ自体が意匠制度における保護の対象となるものではないことはいうまでもないが，その点をおくとしても，原告の主張は，上記のとおり，採用することができない。原告の主張する点を，物品の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であって，視覚を通じて美感を起こさせるものという「意匠」として見た場合，ベース側板に形成された段差部（水平面）を設け，これにカバーの端部を突き当てる形状とした点にあるとみられるが，これは，「突付け目地」とも呼ばれる周知の方式とみられ（乙１），配線用保護カバーの分野でもありふれた手法であると認められる（乙３(1)，甲４７の２）。したがって，公知の形態に基づく常套的な技術的改変の域を出ないとした審決の認定判断は，是認し得るものである。原告の主張は，採用することができない。
(d)　原告は，前記第３，１(6)のように，配線用保護カバー外側面の目地溝（横縞模様）の有無について主張する。
検討するに，この点は，前記(c)の段差面及び荷受け方式に関する主張を前提とするものである。したがって，前記(c)に判示したところに照らせば，上記の点は，創作容易性の判断を妨げ得るものではなく，原告の主張は，採用し得ない。(e)　原告は，前記第３，１(7)において，過去の意匠登録事例や審査基準に照らし，本願意匠の創作容易性は認められるべきでないと主張する。原告の主張にかんがみ本件証拠から認められる登録例をみても，本願意匠についての審決の創作容易性の認定判断を誤りであるとすべき事由を見いだすことはできない。また，審査基準では，事例が掲げられているが，それは例示にすぎないと解されるのであって，仮に，掲げられた事例に該当しないとしても，そのことから直ちに，創作容易性を認めるべきでないと断ずべきことにはならない。原告の主張は，採用の限りではない。
(f)　原告は，前記第３，１(8)のようにも主張するが，前判示のとおり，技術的思想それ自体が意匠制度における保護の対象となるものではないことはいうまでもない。そして，仮に，当業者の視点から機能的な面も考慮するとしても，物品の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であって，視覚を通じて美感を起こさせるものという「意匠」という観点を通じてなされるべきものであって，本願意匠及び引用意匠における材質の点などを含め，前判示の諸点に照らせば，審決の本願意匠の創作容易性についての認定判断に誤りがあるとはいえない。
２　取消事由２（審査の違法，違憲）について
原告は，同一審査官により後願意匠の登録が認められたことを引き合いに出して，先願主義違反，憲法１４条に違反を主張する。
しかし，意匠の審査は個別事案ごとにされるものであり，本願意匠と後願意匠とは，両者が別個の意匠であることは明らかであるから，両者について，異なる審査の結論が出たからといって，直ちに，先願主義（意匠法９条１項）に反することになるわけではなく，いわんや憲法１４条の問題になるというわけでもない。なお，後願意匠（原告準備書面（４）の別紙１）を本願意匠と対比して検討しても，本願意匠について拒絶の査定をしたことの違法性の判断につながるような点を見いだすことはできない。
原告の主張は，採用することができない。


主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中６００日を
原判決の刑に算入する。
理　　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人松井武作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に，これに対する答弁は，検察官杉山茂久作成の答弁書及び検察官宮崎雄一，同渡辺咲子連名作成の答弁書補充書にそれぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，事実誤認及び量刑不当の主張である。
第１　事実誤認の主張について
１　原判決が認定した原判示第一の犯罪事実
原判決が犯罪事実の第一として認定した事実の要旨は，おおむね次のとおりである。
被告人は，オウム真理教（当時宗教法人。以下「教団」ともいう。）に所属していたものであるが，教団代表者であったＢ’ことＢ並びに教団に所属していたＣ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎ，Ｏ，Ｐらと共謀の上，帝都高速度交通営団地下鉄霞ヶ関駅に停車する営団地下鉄日比谷線，同千代田線，同丸ノ内線の各電車内等にサリンを発散させて不特定多数の乗客等を殺害しようと企て，山梨県西八代郡上九一色村ａｂ番地のｃ所在の「ジーヴァカ棟」と称する教団施設内においてサリンを生成した上，平成７年３月２０日午前８時ころ，Ｍ運転の自動車で送られたＨにおいて，営団地下鉄日比谷線秋葉原駅直前付近を走行中の北千住発中目黒行き電車内で，Ｎ運転の自動車で送られたＩにおいて，営団地下鉄日比谷線恵比寿駅直前付近を走行中の中目黒発東武動物公園行き電車内で，被告人運転の自動車で送られたＪにおいて，営団地下鉄丸ノ内線御茶ノ水駅直前付近を走行中の池袋発荻窪行き電車内で，Ｏ運転の自動車で送られたＫにおいて，営団地下鉄千代田線新御茶ノ水駅直前付近を走行中の我孫子発代々木上原行き電車内で，Ｐ運転の自動車で送られたＬにおいて，営団地下鉄丸ノ内線四ツ谷駅直前付近を走行中の荻窪発池袋行き電車内で，それぞれ床に置いたサリン在中のナイロン・ポリエチレン袋合計１１袋を所携の先端を尖らせた傘で突き刺し，サリンを漏出気化させて各電車内等に発散させ，サリン中毒により，乗客ら合計１２名を死亡させて殺害するとともに，起訴にかかる乗客ら合計１４名に対しては傷害を負わせたにとどまり，殺害の目的を遂げなかった。
２　論旨
論旨は，要するに，原判決は，上記の原判示第一（以下「本件」ともいう。）について，被告人が地下鉄内でサリンを散布した殺人の罪の共同正犯であるとしているが，①被告人は，そもそもサリンの生成について共謀したことなどない，②被告人は，サリン散布による殺人の企てを共謀していないし，共同正犯に当たるような行為をしていない，③被告人は，本件で散布されたものが殺傷能力のあるサリンであることの認識を欠いており，殺意がなかった，などの諸点を挙げて，原判決の認定には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
３　当裁判所の判断
検討すると，原判決が挙示する関係証拠によれば，原判示第一の事実は優にこれを認めることができ，原判決が（争点に対する判断）の項で認定，説示するところも正当として是認できる。このことは当審における事実取調べの結果によっても変わらないが，以下所論に即して，当裁判所の判断を示す。
(1)　本件の事実関係
関係証拠によれば，本件の背景事情であるオウム真理教の教義，活動，被告人の教団との関わり，教団におけるサリンの生成，サリンについての被告人の認識，本件に至る経緯，犯行状況等は，原判決が判決書の２４頁８行目から４７頁５行目までにおいて判示しているとおりであるが，所論に関係する事項を中心にして，その要点を摘記し，関係証拠によって認定できる事実を付加すると，以下のとおりである。
ア　オウム真理教の教義，活動等
オウム真理教は，Ｂ’ことＢ（以下「Ｂ」という。）が昭和５９年２月ころに設立した「オウム神仙の会」を母体として，昭和６２年７月ころその名称を改めたもので，平成元年８月には，東京都の認証を受けて「宗教法人オウム真理教」となった。Ｂは，教祖として自らを「最終解脱者」であると称し，信者らには自らを「尊師」，「グル」と呼ばせ，自分に帰依してその教えを忠実に実践すれば解脱に至ることができるなどと説いた。教団では修行の進み具合等によって出家信者をいくつかの「ステージ」に振り分け，「尊師」であるＢを頂点として，「正大師」，「正悟師」，「菩師長」，「菩師」といった地位を設けてヒエラルキーの組織を形成し，下位者は上位者の指示命令に従うこととされた。そして，Ｂは，平成６年６月ころ，教団の組織を国家組織に類似した「省庁制」に改組するなどした。
Ｂは，教団設立当初から自己に対する絶対的帰依を強調していたが，自らを無にして「グル」と合一せよという「ヴァジラヤーナの教義」を説くようになり，平成２年２月に施行された衆議院議員選挙に教団幹部らとともに立候補して全員落選したことなどから，さらに，その教義を進めて，現世は煩悩に満ちており，人々は悪業を積んでいるのであるから，このような人々を自己の命令によって殺害することは，「ポア」（衆生を一段高い世界へ引き上げることによって救済するというもの）として正当化されるとし，教団内で自己に逆らう者らを「ポア」と称して殺害する一方，国家権力との対決色を強めて，教団の武装化を企図するようになった。
Ｂは，その一環として，教団施設内において，平成２年ころからボツリヌス菌等の培養を行わせたりしていたが，平成５年８月ころには，教団幹部に命じて，炭疽菌やボツリヌス菌の培養を行わせた上，これを教団の製造した噴霧車を使って東京都内で噴霧させ，無差別殺人を企てたものの，失敗に終わった。Ｂは，その後さらに，後記のとおり，教団施設内において毒ガス化学兵器としてサリンを生成させるなどした。
イ　被告人の教団への入信，教団活動への関わり


被告人は，高等学校を中退した後，昭和６１年ころ，Ｂの著書である「超能力秘密の開発法」を読み，Ｂのもとで超能力を身につけたいと考え，「オウム神仙の会」に入信した。被告人は，昭和６２年に出家し，「ワーク」と称する教団活動に従事するとともに，ヨガの修行等を行った。被告人は，平成５年１０月以降「法皇警備」の一員としてＢの専属運転手の１人となり，平成６年６月ころの上記の省庁制の発足の際には，教団幹部のＯを「大臣」とする「自治省」（Ｂ等の身辺警護及びスパイの摘発等を担当する部門）に所属し，その「次官」となったが，引き続きＢの運転手を務めていた。本件当時の被告人の教団内でのステージは「菩師」であった。被告人は，このほかに，平成５年８月ころには，上記のボツリヌス菌の培養や噴霧に直接関与したり，教団のダミー会社から山梨県西八代郡上九一色村（以下「上九一色村」という。）所在の「クシティガルバ棟」と称する教団施設にサリン原料の薬品類が入ったドラム缶を運搬したりするなどし，さらに，同年１２月ころからは，Ｂの指示により殺害された教団信者の遺体の焼却に関与するなどして，上記の「ヴァジラヤーナの教義」の実践に関わる違法な活動を行うなどした。
ウ　教団におけるサリンの生成等
(ア)　サリンは，第二次世界大戦中ドイツにおいて兵器用神経ガスとして開発されたもので，その毒性は，人の神経における信号情報伝達機能を阻害することにより発現し，重症になるとムスカリン様症状の失禁，縮瞳，気管支分泌増加，肺水腫による呼吸困難，中枢神経症状の意識混濁，昏酔，体温上昇，ニコチン様症状の全身痙攣，呼吸筋麻痺に陥り，最終的には死に至るというものである。その性状は，常温で無色無臭の液体であるが，揮発性があり，その毒性の強さは，１立方メートル当たり１００ミリグラムの量で１分間暴露すれば，半数の人間が死に至るというもので，極めて殺傷力が高いものである。
(イ)　Ｂは，かねてから，いずれは「ハルマゲドン」すなわち世界最終戦争が起きて世界が破滅するなどと説いていたが，平成５年ころからは，ハルマゲドンに使用される兵器としてプラズマ兵器，細菌兵器に加えて化学兵器を挙げ，化学兵器であるサリンの毒性等について繰り返し説法等で触れるようになり，教団が敵対勢力からその攻撃を受けている旨を説いていた。このようなＢの説法は，教団で貸し出されるカセットテープや「ヴァジラヤーナ教学コース」と題する書籍等に記録され，出家信者らは，これらを繰り返し聞いたり読んだりして，その教えを習得するよう努めていた。(ウ)　Ｂは，平成５年６月ころ，教団幹部のＣに化学兵器の開発を指示し，ＣはＦに対し，大量生産の可能な毒ガス兵器の研究等を命じた。ＦはＣらと相談しつつ研究を重ね，サリンが大量生産に最も適しているとの結論を出し，同月ころから教団のダミー会社を使って原料の薬品類を大量に仕入れさせた上，同年８月に建設されたクシティガルバ棟においてサリンの生成実験を開始し，同年１１月ころまでには５工程からなる生成方法を確立し，標準サンプルとしてのサリン約２０グラムの生成に成功し，その後数度にわたり，教団幹部のＧらの協力を得て，大量のサリンを生成した。(エ)　Ｂは，同年１２月ころ，東京都八王子市内において，Ｏらにサリンの噴霧によって他の宗教団体の幹部を殺害することを実行させたものの，失敗に終わり，かえってＯが重篤なサリン中毒に陥った。さらに，平成６年６月２７日には，長野県松本市内で，Ｃらが，教団で製造した噴霧車によりサリンを噴霧し，これにより多数の死傷者を出すに至った（いわゆる「松本サリン事件」）。
(オ)　教団では，Ｂの命令により，上九一色村所在の「第七サティアン」と称する教団施設において，サリンの大量生産を目的としたプラントの建設を進めていたものの，上記の松本サリン事件の後，上九一色村の教団施設付近で異臭騒ぎがあったことや教団がサリンの原料を大量に購入していることなどが新聞で報じられ，さらに，平成７年１月１日には，上九一色村でサリン残留物が検出されたことが新聞で報じられたため，Ｂの指示を受けたＣの命により，Ｆ，Ｇらが，上記のプラントを神殿に見せかけるよう改造したり，生成されたサリンを加水分解により処分するなどした。
エ　サリンについての被告人の認識
被告人は，上記のとおり，平成５年夏ころにボツリヌス菌の培養に関与した際，教団幹部のＱやＦがサリンを意味する「サリーちゃん」という言葉を使用して会話しているのを聞き，それがサリンという物質を意味することを知るとともに，その作業現場に置かれていた化学兵器に関する文献を読むなどして，サリンがナチス時代のドイツにおいて開発された化学兵器として殺傷力を有する毒ガスである旨の知識を得た。また，被告人は，同年１２月の上記の宗教団体幹部に対するサリンによる襲撃が失敗したことについて，他の信者からその経緯を聞き知り，さらに，松本サリン事件で死傷者が出たこと及びこれは教団に敵対する者の犯行であることを記載した教団発行の壁新聞を同事件の数日後に教団施設内において見た。
オ　本件に至る経緯
(ア)　Ｂによる犯行の指示と謀議状況
Ｂは，松本サリン事件について教団との関連が捜査の対象となっている旨の報道がされ，さらに，平成７年２月２８日に教団幹部のＤらに命じて実行させたいわゆる目黒公証役場事務長拉致事件についても，同年３月には，同事件への教団の関与が疑われる状況となったことから，教団に対する警察の強制捜査が実施されるのではないかという危惧を強く抱くようになった。
このような状況のもとで，同月１８日未明ころ，東京都杉並区内の教団経営の飲食店における会合から上九一色村の教団施設に向かう途中のＢの専用車であるリムジン内で，Ｂが，同乗していたＣ，Ｄら教団幹部に強制捜査の可能性を尋ねたところ，同人らがその可能性が高いと答えたので，さらに，Ｂが，強制捜査を阻止するためには何をすればよいかと意見を求めると，Ｃが「地下鉄にサリンをまいたらどうでしょう」などと答え，Ｂは「それはパニックになるかもしれないな」などと言って，これに呼応し，同乗していた教団幹部のＥにサリン生成が可能であることを確認した上で，Ｃに対し，同人の総指揮のもとで地下鉄車両内にサリンを散布することを命じ，その実行役として，Ｈ，Ｉ，Ｊ，ＬにＫを加えた５名を指名した。
(イ)　実行犯らにおける謀議の状況等


ａ　Ｃは，上九一色村の教団施設に戻った同日早朝ころ，Ｈ，Ｋ，Ｊ，Ｌの４人を自室に呼び，Ｂからの指示であることを示しながら，警察による教団への強制捜査の矛先を逸らすために地下鉄車両内にサリンを散布する話をし，上記４名にこれを実行することを求めたところ，同人らはその場でこれを承諾した。同日夕刻には，Ｃ，Ｈ，Ｊ，Ｌ，ＤがＣの部屋に集まり，Ｄが用意していた地下鉄路線図等を見ながら，警視庁等の官庁が集中する営団地下鉄霞ヶ関駅を通る日比谷線，丸ノ内線及び千代田線の三路線でサリン散布を実行すること，通勤時間帯を狙って同月２０日午前８時に一斉に散布することなどを決めた。その後，ＨとＤは，サリン散布の実行者を確実に送迎するための自動車の運転手も必要であると考えてその旨を提案し，その候補者として，Ｍ，Ｒ及びＳの名前を挙げたところ，Ｃは，これに賛成するともに，運転手役の人選についてはＢの指示を仰いでおく旨述べた。Ｃは，同月１８日夜，Ｉを自室に呼び出し，同人にも地下鉄車両内にサリンを散布してもらう旨を告げて，同人の承諾を得た上，他の実行役と連絡を取るように指示した。Ｉは，その後，ＪやＬらと会って，Ｃの上記の指示内容を確認した。ｂ　Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｌは，同月１９日朝，Ｈが運転手役をしてもらおうと考えて誘ったＭ，Ｒ，Ｓとともに，２台の自動車に分乗して上九一色村を出発し，東京都杉並区ｄｅ丁目ｆ番ｇ号所在の民家（以下「杉並アジト」という。）に赴き，同所において，各自の担当路線，乗降車駅等について打合せをし，その後，犯行に使用する変装用のかつら，眼鏡，衣類等を購入したり，地下鉄の駅を下見するなどして，杉並アジトに戻った。ｃ　Ｃ及びＤは，同日昼ころ，上九一色村の「第六サティアン」と称する教団施設の１階にあるＢの部屋に赴いて，Ｂにサリン散布の実行役を送迎する自動車の運転手役の選定を仰いだところ，Ｂは，「自治省大臣」のＯ，「自治省」に所属しＢの運転手を務めている被告人，Ｐ，同じく「自治省」に所属しＢの運転手を務めたことのあるＭ，「諜報省」に所属するＮの５名を挙げ，さらに，実行役と運転手役との組み合わせを，ＨとＭ，ＩとＮ，Ｊと被告人，ＫとＯ，ＬとＰにするよう指示した。ｄ　ＣとＤは，これに応じて，実行役と運転手役の集合場所を東京都渋谷区ｈ町ｉ番ｊ号所在のｋｌ号室（以下「渋谷アジト」という。）に決め，各実行役及び運転手役にこれを連絡することとした。Ｄは，杉並アジトに赴き，同アジトにいた上記の７名と，後に合流したＮに対し，運転手役が上記の５名になったことを伝えた上，Ｒ，Ｓ以外の者に対して，渋谷アジトに移動するよう指示した。
ｅ　Ｃは，同日昼ころ，Ｐに対し，運転手役となる前記の５名のいわゆるホーリーネームが記載されたメモを渡した上で，Ｎを除く他の運転手役４名で同日午後７時までに渋谷アジトに行くよう指示した。Ｐは，上司であるＯにこの指示を伝達し，さらに，被告人らが起居している「ヴィクトリー棟」と称する教団施設に行き，そこにいた被告人に対し，Ｃから上記の指示があったこと，上司であるＯも一緒であることを伝え，５名の名前の書かれた上記のメモを被告人に見せた。そして，Ｍとは連絡がとれなかったため，Ｏ，被告人及びＰの３名は，同日午後４時ころ，上九一色村を自動車で出発し，途中，教団東京総本部等に立ち寄った後，渋谷アジトに午後８時ころ到着した。ｆ　同アジトにはＨ，Ｉ，Ｊ，Ｌ，Ｍ，Ｎが既に来ており，さらに，同日午後９時過ぎころ，Ｄ，Ｋが順次到着し，実行役と運転手役の全員が集まったが，その場において，Ｄが，実行役及び運転手役をその周りに集め，実行役と運転手役の組合わせがＢの指示により上記のとおり決定したこと，実行役の散布する１人当たりのサリンの量が当初の予定より増えたことなどを伝えるとともに，持参した地下鉄路線図等を見ながら，サリンの散布は霞ヶ関駅を利用する乗客を狙って翌２０日午前８時に一斉に行い，霞ヶ関駅の手前の駅で降車する直前に行うことなどを指示し，各ペアの担当路線，実行役の乗降車駅，乗車する車両等を確認した上，運転手役に対しては，緊急連絡先として同人の携帯電話の番号を教えるなどした。
ｇ　その後，実行役及び運転手役の合計１０名は，各自の乗降車駅等の下見に行くこととなり，被告人及びＪは，Ｋ及びＯのペアとともに，自動車でＪＲ御茶ノ水駅付近に赴き，そこでＫ及びＯと一旦別れた後，営団地下鉄丸ノ内線御茶ノ水駅へ行き，同駅の近くの路上をサリン散布後の待合せ場所とすることにした。そして，再びＫらと合流して４名で渋谷アジトへ戻ろうとしたが，その途中で，Ｊがサリン中毒になった場合はどうすればよいかという趣旨の発言をしたところ，Ｋが，東京都中野区野方にある教団附属医院（ＡＨＩ）で治療してもらえると言って，運転手役に道を覚えさせるために，同人の案内で同医院に行き，同医院への経路を確認した後，渋谷アジトに戻った。
(ウ)　本件サリンの生成
ａ　Ｃは，同月１８日ころ，Ｇに対し，地下鉄車両内にサリンを散布することになったので，Ｅと協力して，上記のとおり，以前に生成したサリンを一旦処分した際にＧが隠匿しておいたサリンの中間生成物であるメチルホスホン酸ジフロライドを使ってサリンを早急に生成するように指示し，ＧはＥが研究施設として使用していた「ジーヴァカ棟」と称する教団施設に行き，既にＣから指示を受けていたＥに対し，前記のメチルホスホン酸ジフロライドの入った容器を手渡した。


ｂ　Ｇ及びＥは，この指示に従って，Ｆからメチルホスホン酸ジフロライドを使ってサリンを生成する方法について教示を受けた後，ジーヴァカ棟の実験室において，Ｆの協力を得ながら，Ｅの部下である出家信者らに手伝わせた上で，サリンの生成を開始し，同日夜までに約３０パーセントのサリンを含有する５ないし６リットルのサリン混合液を生成した。Ｅは，Ｂ及びＣに対し，生成したサリンを混合液の状態から分留するには更に半日以上かかる旨報告し指示を仰いだところ，Ｂは混合液のままでよい旨指示した。
ｃ　Ｇ，Ｅらは，Ｃの指示を受けて，上記のサリン混合液を入れる袋を製作することとし，あらかじめ購入してあったナイロン・ポリエチレン袋を，ジーヴァカ棟に備え付けられていたシーラーと呼ばれる圧着機を使って加工し，約２０センチメートル四方のナイロン・ポリエチレン袋（以下，「ビニール袋」という。）を作った上，これに上記のサリン混合液を注入してその注入口をシーラーで閉じて，１１個のサリン入りビニール袋を完成させ，さらに，それらをいずれも二重袋にして，箱に収納した。
(エ)　犯行の予行演習とサリンの授受
ａ　Ｃは，同月２０日午前１時ころ，渋谷アジトにいたＨに数度電話をかけ，サリンを引き渡すので，実行役全員は上九一色村の第七サティアンに来るよう指示した。これに応じて，実行役５名は，Ｍ及びＰの運転する２台の自動車に分乗して渋谷アジトを出発して，第七サティアンに向かった。
ｂ　ＣはＨに上記の指示をした後，Ｂの部屋へ行ったところ，そこにＥが上記のサリン入りビニール袋を入れた箱を持って来たので，Ｂは，この箱の底に手を触れて瞑想し，サリンに宗教上の意味合いを持たせる「修法」と称する儀式を行った。その後，ＣはＤに対し，サリン散布の方法について，サリン入りビニール袋を先を尖らせた傘で刺して突き破ることにする旨伝え，そのための傘の購入を指示した。Ｄは，これに応じて富士宮市内のコンビニエンスストアでビニール傘を購入してＣに渡し，Ｃは，Ｔに指示して，それらの先端の金具部分をグラインダーで削って尖らせた。ｃ　その後，実行役５名が第七サティアンに到着すると，Ｃは，サリン散布を上記のような方法で行う旨を告げ，実行役らに対して，水を入れたビニール袋を先端を尖らせた上記のビニール傘で刺すなどさせて，犯行の予行演習を行わせた。その上で，Ｃは，実行役らにサリン入りビニール袋１１袋とビニール傘を渡し，実行役らは，直ちに上記２台の自動車に分乗して渋谷アジトに戻った。
ｄ　被告人は，実行役らが上九一色村に行っている間，渋谷アジトにおいて寝転がって仮眠をとるなどしていた。
カ　犯行状況等
(ア)　実行役５名は，同日午前５時ころ第七サティアンから渋谷アジトに戻った後，前にＥから渡されていたサリン中毒の予防のための錠剤を服用し，また，Ｋにおいて他の実行役にサリン中毒の治療薬である硫酸アトロピン入りの注射器を渡すなどし，さらに，各実行役間でサリン入りビニール袋を分配して，実行の準備をした。なお，上記ビニール袋のうちの１つについて，二重袋のうちの中袋からサリンが漏れているのが発見され，Ｈが「サリンが漏れている」旨発言し，結局同人がそのビニール袋を引き取ることになった。
(イ)　被告人は，同日午前６時ころ，Ｊに対して時間になったことを告げて出発を促し，サリン入りビニール袋の入ったショルダーバッグと先端を尖らせたビニール傘を持った同人を自動車に乗車させて渋谷アジトを出発した。被告人は，Ｊが乗車を予定している池袋駅まで行ってしまうと，犯行後の待合せ時刻までに御茶ノ水駅に到着できないかもしれないと考え，同人を四ッ谷駅付近で降ろし，御茶ノ水駅の近くの待合せ場所へ向かい，そこで待機した。
Ｊは四ッ谷駅から丸ノ内線で新宿へ出て，さらにＪＲ埼京線で池袋に行った後，丸ノ内線池袋発荻窪行き電車に乗車し，上記のとおりの犯行を行い，御茶ノ水駅付近で待機していた被告人運転車両の後部座席に乗車した。被告人が渋谷アジトに向けて自動車を運転中，Ｊにおいてろれつが回らなくなった上，体が痙攣するなどサリン中毒の症状を訴えたので，急遽教団附属医院に赴いたが，同医院の関係者に事情を説明することができず治療を受けられなかったため，結局そのままＪを連れて，同日午前９時ころ渋谷アジトに戻り，そこでＪはＫから治療を受けた。(ウ)　その他４名の実行役も，被告人らと同様に，同日午前６時ころ，ペアを組む各運転手役の運転する自動車に乗車して，相前後して渋谷アジトを出発し，各担当地下鉄路線において，上記のとおりそれぞれ犯行に及んだ。(2)　所論（当審における弁論を含む。）に対する判断
ア　上記の事実関係の認定について
上記の事実は関係証拠によってその証明は十分であると認められるが，このうち，所論が特にその認定について論難するいくつかの事項に関する関係者の供述の信用性等について，ここで触れておく。
(ア)　上九一色村におけるＰから被告人へのＣの指示の伝達につ
いて
所論は，前記(1)のオの(イ)のｅに関して，被告人は，Ｐから，５名のホーリーネームが記載されたメモを見せられたことなどない，というのである。検討すると，Ｐは，「平成７年３月１９日昼ころ，Ｃから，５名のいわゆるホーリーネームが記載されたメモを渡され，Ｎを除く他の４名で午後７時までに渋谷アジトに行くよう指示された。上司であるＯにこの指示を伝達し，さらに，被告人らが起居しているヴィクトリー棟に行き，そこにいた被告人に対し，Ｃから上記の指示があったこと，上司であるＯも一緒であることを伝え，５名の名前の書かれた上記のメモを被告人に見せた」旨上記の認定に沿う供述をしている。他方，被告人は，Ｐから上記のようなメモを見せられたことはない旨これを否定する供述をしている。この点についての両者の供述の相違は，本件共謀の成否等を考える上でそれほど重要なものではないが，Ｐの上記の供述の信用性についてみると，Ｐは，捜査段階，原審及び当審の各公判廷を通じて一貫して明確に上記のような供述をしているのであり，このことについて虚偽の供述をする特段の理由もうかがえず，しかも，この点については５名のホーリーネームの記載されたメモの存在によって裏付けられているのであるから，Ｐの上記の供述は十分信用できるものといわなければならない。これに反する被告人の供述は信用できず，所論は採用の限りでない。
(イ)　渋谷アジトにおける謀議の内容について


所論は，前記(1)のオの(イ)のｆに関して，原判決は，Ｄ供述の信用性には疑問があるとしてこれを排斥し，渋谷アジトにおいて，Ｄを中心に地下鉄車両内でサリンを散布する旨の謀議が成立した旨上記のような認定をしているが，Ｄ供述は原判決がいうように信用性が欠けるとは必ずしもいえないというのである。しかしながら，関係証拠によれば，平成７年３月１９日午後９時ころ，実行役及び運転手役の１０名全員とＤが渋谷アジトに集まったが，そこで，Ｄが，実行役及び運転手役をその周りに集め，実行役と運転手役の組み合わせがＢの指示により上記のとおり決定したこと，実行役の散布する１人当たりのサリンの量が当初の予定より増えたことなどを伝えるとともに，持参した地下鉄路線図等を見ながら，サリンの散布は霞ヶ関駅を利用する乗客を狙って翌２０日午前８時に一斉に行い，霞ヶ関駅の手前の駅で降車する直前に行うことなどを指示し，各ペアの担当路線，実行役の乗降車駅，乗車する車両等を確認したことなどが認められ，Ｄの供述中これに反する部分は信用できず，この点についての原判決の説示（原判決書３９頁７行目から４０頁７行目まで）は首肯できる。所論は，渋谷アジトにおけるＤの説明は，杉並アジトにおける打合せの内容を前提にして，新たに加わったメンバーに対して，この打合せに加わった者から説明を受けてほしい旨説明した程度にすぎないというのであるが，上記のとおり，関係証拠によれば，Ｄが，実行役及び運転手役に対して，あらためて実行の日時，実行する地下鉄の路線，実行役と運転手役の組合せ，その担当路線等について説明していることは明らかである。当審におけるＯの証言も基本的にはこれに沿うものであり，所論が引用する「Ｄさんは自分の役割とか自分の路線をしっかりと覚えればいいと言ったんで，ですから，私も自分の役割というのが運転手だと決まった時点で，注意力をそれ以上には，ほかの人たちが何をやるのかというのはあんまり向けなかった」「自分の役割については聞くけれど，それ以上のものについては言ってたとしても関心が持てないという，そういう態度だったんじゃないでしょうか」というＯの当審における証言部分も，上記の認定の妨げになるような内容でないことも明白である。所論は採用できない。
なお，渋谷アジトにおいて，「サリン」という言葉が使われたか否かについては，実行役や運転手役の各供述が必ずしも一致していないが，被告人は，後記の検察官に対する各供述調書において散布する物がサリンであると明確に供述しているのであり，仮に，渋谷アジトにおいてＤらがサリンという言葉はこれを明言することを意識的に避ける状況であったとしても，渋谷アジトに集まった者らの間では，地下鉄車両内に散布する物はサリンであるとの共通の理解と認識のもとに，この旨意思を疎通させて相謀り，また，これに沿って行動したものであることは明らかである。
(ウ)　被告人の供述の信用性等について，
所論は，被告人の検察官に対する供述調書について，いずれも起訴後に作成されたものであるところ，起訴後の取調べは違法で許されず，したがって，安易にその供述に信用性を付与することなどできない，というのである。しかし，起訴後に被告人を取り調べることがおよそ許されないというものではないところ，本件においては，被告人が，その心境の変化から自らの意思に基づき，検察官に対して供述をするに至ったものであること，平成９年１月５日以降検察官に対する供述調書（原審証拠等関係カード検察官請求乙Ａ第１ないし第７号証）が作成されているところ，これらの調書は原審において同意書証として取り調べられたものであることなどにかんがみると，同供述調書の証拠能力に疑問を差し挟む余地はない。また，その信用性についてみても，原判決が説示するとおり（原判決書５２頁３行目から５３頁１０行目まで），被告人が供述するに至った経緯，その供述内容等に照らせば，被告人の公判供述に比して信用性が高いことは明白である。所論は採用できない。
イ　サリン生成の共謀について
所論は，原判決が犯罪事実として，上記のとおり，被告人が「教団代表者であったＢ’ことＢ並びに教団に所属していたＣ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎ，Ｏ，Ｐらと共謀の上」「営団地下鉄の電車内等にサリンを発散させて不特定多数の乗客等を殺害しようと企て」「教団施設内においてサリンを生成した上」と判示している点を捉えて，被告人はサリンの生成について共犯者らと共謀した事実はないから，原判決の上記の認定には誤りがある，というのである。
ところで，所論は，ここに「サリンを生成した上」というところのサリンは，本件犯行に使用されたサリンか，それ以前に教団施設で生成されたことがあるサリンであるかについて，原判決文に照らして後者であるとした上で，被告人はその生成について共謀したことはない，と主張するもののようである。
しかしながら，原判決書において上記のとおり「サリンを生成した上」というところのサリンは，本件犯行に使用されたサリンを指すものであることは，原判決の内容に照らして明らかである。そして，本件では，後記のとおり，被告人がいわゆる順次共謀によってサリン散布による殺人に加担したものであるが，これがその実質に照らして共同正犯に当たると認められるものであるところ，原判決はそもそも，被告人が，本件サリンの生成行為に関与した，あるいは本件サリンを生成する計画の前にこれに関与したと認定しているわけではない。しかしながら，順次共謀によって，被告人は，教団施設内で生成されたサリンを使用して殺人行為を行う旨の共謀を遂げたことが認められるのであるから，原判決が犯罪事実として上記のとおり判示したからといって，その認定に誤りがあるとはいえない。この点について，原判決には事実の誤認がある旨の所論は失当であり，採用の限りでない。
ウ　本件の共謀と共同正犯の成否について
所論は，①本件において正犯者としての共犯者間の一体関係は杉並アジトにおける謀議においてでき上がっていたのである，すなわち被告人は，共犯者間で既に共謀が完成した後に加功したものであるから，正犯者としての関与とは異質であり，正犯者としての共同者間の一体関係に外から関与したものとして性格づけられる，②本件は被告人自身の犯意の発現とはいえず，他人の犯罪に加功したものであるから，正犯者ではない，③被告人は，単にＪの指示に従って運転手役をしたにすぎず，本件犯行の実行に極めて密接した必要不可欠な行為をしたものともいえないから，正犯者ではない，などと主張し，被告人は正犯者の本件殺人行為を幇助したにすぎない，というのである。
しかしながら，本件において，被告人には共同正犯の成立が認められることは明らかであり，原判決が，原判決書の５６頁１０行目から５８頁８行目までにおいて説示するところも正当として是認できる。


所論①についてみると，本件犯行に至る経緯等は前記(1)の「本件の事実関係」の項で判示したとおりであるところ，被告人は，ＰからＣの指示であると言われて，Ｐ及びＯとともに上九一色村から渋谷アジトに赴いているが，その時までには，本件犯行についてその内容を知らされておらず，他方，これより前，本件犯行については，Ｂら教団幹部による謀議，実行者らによる謀議がされてきたものであることは，所論の指摘するとおりである。しかし，被告人は，Ｃの指示に従って実行役及び他の運転手役全員とともに渋谷アジトに集まり，同アジトに来たＤから，霞ヶ関駅に向かう地下鉄路線の車両内の５か所で，午前８時に一斉にサリンを散布すること，散布の実行役とその送迎役である運転手役とがペアとなるが，被告人は運転手役としてＪとペアを組むこと，Ｊと被告人の担当する路線は，池袋発の丸ノ内線で，Ｊにおいて御茶ノ水駅の手前でサリンを散布し，被告人が同駅付近でＪを迎えることなど，本件犯行の核心になる重要事項を具体的に示されて，本件の犯行に加担するように指示され，被告人はこの指示がＢの意思に基づくものであり，本件が教団の組織的な犯行であることを認識した上で，これに加担することを了承し，その上で，実際に，犯行当日，自己の運転する自動車にＪを乗せて四ッ谷駅付近まで送り，その後は，御茶ノ水駅付近で待機して，サリンを散布してきたＪを迎え，渋谷アジトに戻っていることが認められる。これらによれば，被告人については，渋谷アジトにおいて，本件犯行の具体的な内容を知らされるとともに，これに加担するように指示され，承諾した時点で本件の謀議に加わったものであると評価できるのであり，しかも，後記の点を含めてその実質に照らすと，被告人に対しては共同正犯の罪責を問えることは明らかである。所論は，本件においては杉並アジトにおける謀議で共謀は完成していたのであるから，その後に加功した被告人は，正犯者としての共同者間の一体関係に外から関与したものと性格づけられ，したがって，幇助が成立するにすぎない，と主張するのである。しかし，犯行内容の重要部分が既に決定されている場合でも，その後に加担した者について共同正犯として謀議に加わったとみる余地がないなどといえないことは明らかであるところ，本件では，犯行内容の重要な点を知らされて，これに加担することを承諾し，その上で，犯行の遂行の上で重要な役割を果たした被告人について，共同正犯の成立を認めたものであるから，所論は採用できない。所論②についてみると，関係証拠によれば，上記のとおり，被告人はオウム真理教の出家信者で，当時教団内において「自治省」次官の地位にあったところ，そのような立場にある者として，実行役を含む者らとともに地下鉄の乗客らを殺害する本件犯行に加担することを指示されて，これを承諾したこと，被告人は，本件犯行を「ヴァジラヤーナの教義」に基づく救済行為すなわち「ポア」であると考え，自らにとってはこれを「ワーク」を行うものであると認識していたことが認められる。これまでの説示から明らかなとおり，本件は，Ｂを教祖とするオウム真理教の教団としての犯行であるから，その犯行は，被告人にとっては，確かに自己固有の犯意の発現とまではいえないものではあるものの，教団で上記のような立場にあった被告人が，上記のような認識のもとに本件犯行に関与したことが，所論のいうような意味で「他人の犯罪」に加功したものでないことも明白である。被告人は，教団が組織として敢行する本件犯行に信者として加担したのであり，その意味では，他の信者の共犯者らとともに，自己の犯意を実現したものということができる。所論②は採用できない。所論③についてみると，所論は，被告人は単にＪの指示に従って運転手役をしたにすぎず，本件犯行の実行に極めて密接した必要不可欠な行為をしたものではないから，正犯ではない，というのである。しかしながら，本件犯行の企図，内容，経緯等は上記のとおりであり，本件は教団によって企てられた同時多発的犯行であるところ，被告人の担った役割は，サリン散布の実行役を送迎する運転手役であるが，これは，サリンを散布すべき時間に合わせて確実に実行役を乗車駅まで送り，その後は，実行役が散布行為をした直後に降りてくる駅付近で待機して，実行役を直ちにその場から離れさせて犯行の露見を防ぎ，また，実行役がサリン中毒に陥るなどした場合にはこれを救護するため迅速な対応をするというものであり，この役割は，同時多発的な犯行の遂行にとっては極めて重要性の高いもので，実行行為に密接した必要不可欠なものであったということができるのみならず，被告人自身，そのような自己の役割を十分認識しながら本件に関与したことが認められる。これらに加えて，被告人は，犯行前夜にＪらとともに下見を行っていること，犯行当日の午前６時ころには，被告人がＪに，出発すべき時間になったことを告げて渋谷アジトを出発していること，被告人は，池袋駅まで行くと遅れてしまうかもしれないと考えて，Ｊを促して四ッ谷駅で降ろしていること（被告人は，被告人の供述調書においても，原審公判においても，被告人自らが，遅れるといけないのでＪに四ッ谷駅で降りるように言った旨供述している。），被告人は，御茶ノ水駅で迎えたＪの様子がおかしいことに気づくや，自らの判断で前夜下見をした教団附属医院に行って治療を受けさせようとしたことなどが，関係証拠によって認められ，これらの諸事情を総合すれば，被告人は，教団の組織ぐるみの本件犯行において，単にＪを送迎したというだけでなく，地下鉄車両内におけるサリン散布の実行に極めて密接した必要不可欠な行為をしたものと評価できるものであるから，この点からも，被告人には本件について共同正犯の成立を認めるのが相当である。被告人は単なる運転手役にすぎず，正犯に当たる行為をしていない旨の所論③は採用できない。
その他所論が本件において被告人には共同正犯が成立せず，幇助犯が成立するにすぎないとしてるる主張する点についても検討を加えたが，所論は採用できない。
エ　殺意の有無について
所論は，被告人は，サリンという物質の一般的な特性について認識があったが，教団が作ったサリンあるいは本件サリンがそれと同じ特性を持つことまでの認識，すなわち人に対して殺傷力を有するものであることの認識はなかったから，被告人には殺意がなかった，というのである。


しかしながら，本件において，被告人は地下鉄の乗客等を殺害することを確定的に認識して，これに加担したことが認められ，殺意の点について，原判決が，原判決書の４７頁６行目から５６頁９行目までにおいて説示するところも正当として是認できる。検討すると，まず，本件犯行前までのサリンに関する被告人の認識についてみると，関係証拠によれば，遅くとも平成５年以降，Ｂの説法や教団発行の書籍の中で，サリンが猛毒の化学兵器であることがたびたび説かれ，被告人はこれらに触れ得る状況にあったところ，被告人は，上記のとおり，教団において平成５年夏ころにボツリヌス菌の培養に関与した際，ＱやＦがサリンを意味する「サリーちゃん」という言葉を使用して会話しているのを聞き，それがサリンという物質を意味することを知るとともに，その作業現場に置いてあった化学兵器についての文献を読むなどして，サリンがナチス時代のドイツにおいて開発された化学兵器として殺傷力を有する毒ガスである旨の知識を得たこと，被告人は，同年１２月の上記の宗教団体幹部に対するサリンによる襲撃が失敗したことについて，他の信者からその経緯を聞き知ったこと，さらに，被告人は，松本サリン事件で死傷者が出たことやこれが教団に敵対する者の犯行である旨を記載した教団発行の壁新聞を同事件の数日後に見たことが認められる。所論は，以上の認定事実の一部を争うほか，これらの事実は，被告人がサリンという物質の一般的特性について認識していたというにすぎず，教団が作ったサリンあるいは本件サリンがそれと同じ特性を持つことまでの認識を示すのではないなどというのである。しかし，上記の事実は関係証拠によって明らかであり，一部これに反する被告人の原審公判廷における供述は信用できず，また，このようなサリンに関する認識は，本件散布にかかるサリンの毒性についての被告人の認識と関係しないなどといえないことは明らかである。所論は採用できない。そこで，さらに進んで，本件犯行時における被告人の認識についてみると，関係証拠によれば，被告人は，実行役及び運転手役が集まった渋谷アジトにおいて，Ｄから指示を受け，その指示内容から，この時点で，実行役が地下鉄車両内においてサリンを散布することを認識したこと，その後，Ｊ，Ｋ及びＯとともに下見に行った際に，実行役がサリン中毒にかかることもあることを想定した上で，治療を受けるための施設である教団附属医院に行く道順を確認していること，さらに，渋谷アジトを出発する直前に，同所において，Ｈが本件サリン入りビニール袋を取り上げるのを目撃した際，同人が内袋からサリンが漏れている旨発言したのを聞き知る状況にあったこと，本件後，御茶ノ水駅で迎えたＪがサリン中毒にかかっていることに気づくや，自己の判断で，すぐに上記の教団附属医院に向かうという行動をとっていることなどが認められる。
これらの諸事実によれば，被告人は，実行役らにおいて地下鉄の乗客らを殺害することを目的として，殺傷力のあるサリンを同車両内に散布するものであることを確定的に認識して，これに関与したものであることは十分推認できる。しかも，被告人は，上記のとおり，信用性の高い検察官に対する供述調書において，本件犯行前における自己とサリンとの関わり，渋谷アジトにおけるＤの指示内容，本件犯行直前の渋谷アジトにおける状況等について，具体的に述べた上で，本件について，被告人らにおいて，地下鉄の乗客等を殺害する目的で，本件犯行に及んだことを認めているのである。
以上によれば，被告人に確定的な殺意が認められることは明らかであり，これに反する被告人の原審公判廷における供述は到底信用できない。その他所論が本件において被告人には殺意がなかったとしてるる主張する点についても検討を加えたが，所論は採用できない。
(3)　以上の次第であるから，事実誤認をいう論旨はいずれも理由がない。
第２　量刑不当の主張について
１　論旨
論旨は，要するに，被告人を無期懲役に処した原判決の量刑は重過ぎて不当である，というのである。
２　本件各事案の内容
本件は，オウム真理教の出家信者であった被告人が，(1)上記のとおり，教祖であるＢのほか，教団幹部ら多数の信者と共謀の上，地下鉄の乗客等を無差別に殺害する目的で，通勤時間帯に極めて毒性の強いサリンを地下鉄車両内に散布し，乗客ら多数の者を死傷させた殺人，同未遂の事案（原判示第一の事実）及び(2)他の教団幹部らと共謀の上，いわゆる目黒公証役場事務長拉致事件の犯人として警察から指名手配されていた教団信者を東京都内，石川県内，京都市内の各ホテル等において蔵匿，隠避した事案（同第二の事実）である。
３　当裁判所の判断
(1)　原判示第一の殺人，殺人未遂の事実（地下鉄サリン事件）についてァ　本件地下鉄サリン事件（以下「本件」ということがある。）は，教団による組織的な犯罪であるという特殊性があるので，被告人の個別的な事情についてはひとまず措いて，教団によって犯された本件犯行それ自体について，まず検討を加える。(ア)　本件は，多数の乗客らで混雑した平日の通勤時間帯に霞ヶ関駅に向かって走行中の地下鉄３路線，５方面の密閉された車両内において，化学兵器として開発された神経剤で極めて毒性の強いサリンを同時多発的に散布して，無差別の大量殺人を企図し，これを遂行したもので，その結果，一般乗客ら１２名を死亡させ，起訴が維持された者に限っても，重篤な傷害を負った２名を含め合計１４名の者に対して傷害を負わせたものである。その犯行は，我が国の犯罪史上に類例をみない極めて残虐かつ凶悪で非人道的なものというほかない。


(イ)　犯行の動機及び目的についてみると，教祖であるＢの指示のもとに数々の違法行為を繰り返してきた教団が，いわゆる目黒公証役場事務長拉致事件に関与していることを警察に覚知され，教団に対する警察の強制捜査が免れ難い状況になったため，教団幹部らにおいて，首都である東京の中枢機能が集中する霞ヶ関駅を通過する地下鉄車両内にサリンを散布して首都全体を大混乱に陥れることによって強制捜査を阻止しようと企てたものである。その動機や目的それ自体，教団ひいてはＢの護持のためには手段を選ばないという極めて身勝手で独善的な発想に基づくものであり，しかも，これをポアという教団独自の宗教上の教義を使って，その行為を正当化さえしようとしているのであって，そこに酌量すべき点は全くない。(ウ)　犯行の態様についてみると，サリンは，上記のとおり，かつてナチス時代にドイツにおいて化学兵器として開発された神経剤の一種で，ごく少量で多数の人を殺傷する能力を持つ猛毒ガスであるところ，本件では，これを使用して，ことさらに人が多数乗り合わせる通勤時間帯の路線，５方面の地下鉄車両内で，一斉に散布したというものであって，逃げ場のない密閉された空間である地下鉄車両内で敢行されたものであることなどをも併せ考えると，多数の死傷者が出ることは必至であり，その犯行態様はそれ自体，極めて危険かつ悪質である。また，本件は，教祖のＢの命令により，教団幹部らが犯行計画を策定し，具体的な指揮命令者，サリンの生成役，サリン散布の実行役，それらを送迎する自動車の運転手役らが，打合せや下見などの準備を周到に行った上で敢行したものであって，組織的かつ計画的な犯行である。(エ)　その結果，上記のとおり，本件によって，１２名が死亡し，重篤者２名を含めた多数の者が負傷したのであり，その結果は極めて重大かつ深刻である。１２名の死亡者は，いずれも通勤途中，あるいは駅職員として勤務中に，全く事情も分からないまま突如サリンを吸引させられ，激しい苦悶の中で即死の状態又は意識不明の状態に陥った上で，その生命を奪われたものである。非業の死を遂げたこれら被害者が受けた無念さは筆舌に尽くし難く，突然夫を奪われ，あるいは子供を失った遺族ら関係者が受けた衝撃，憤り，悲しみは察するに余りがあるものがある。また，２名の重篤の傷害を負った者についてみても，同様の苦悶の後，一命を取りとめたとはいうものの，後遺症のため通常の社会生活を送ることが不可能な状態であり，その苦痛や関係者に与えた衝撃や悲しみは大きく，死亡者に劣らず悲惨である。さらに，他の負傷者においても，かなりの間，縮瞳，目まい，吐き気等のサリン中毒による身体的苦痛を被ったばかりでなく，これらの症状が回復した後も，地下鉄に乗ることに恐怖を覚えるなど精神的苦痛に悩まされている状態にある。
このように，本件が被害者や遺族に与えた苦痛は甚大であり，当然のことながら，被害者や遺族ら関係者の被害感情には極めて厳しいものがある。そして，原判決が説示しているように，被告人が送迎したＪにおいて散布したサリンにより生命を奪われた被害者の娘は，原審公判廷において，事件に関与した者全員に対して激しい怒りを感じる，被告人に対して「最も重い刑」を望む旨，その心情を訴えているところであり，他の被害者や遺族ら関係者も同様に厳しい刑罰を望んでいる。(オ)　さらに，本件は，上記のとおり，大量殺人を目的とする化学兵器のサリンを通勤客が集中する地下鉄車両内で散布したという，我が国犯罪史上において例をみない犯行であり，国民に与えた恐怖の念には誠に大きいものがあり，我が国の治安に対する国際的な信頼をも揺るがせた点を含めて，本件が引き起こした社会不安などその社会的影響は深刻である。
イ　そこで，次に，被告人が本件において果たした役割など個別的事情等を検討する。
(ア)　被告人は，渋谷アジトからサリン散布の実行役であるＪを地下鉄の駅まで自動車で送り，その後，駅付近で待機し，サリン散布を敢行してきた同人を待ち受けて同人とともに渋谷アジトに戻る運転手役として本件に関与したものである。３路線，５方面の地下鉄車両内において，５名の実行役が同時多発的にサリンを散布するという目的を達するためには，５名の運転手役の果たした役割は必要かつ不可欠のものであったところ，被告人は，上記のとおり，渋谷アジトを出発する際には，実行役のＪに出発を促し，同人を自動車で送る途中，自らの判断により同人を当初予定された池袋駅でなく四ツ谷駅で降ろし，さらに，Ｊが本件を敢行した後にサリン中毒に陥ったことに気づくや，直ちに教団附属医院に向かうなど，状況に応じて的確に対応し，Ｊの送迎役として冷静に行動して運転手役としての役割を忠実に実行したものである。その結果，Ｊが散布したサリンによって，１名が死亡し，１名が加療期間不詳の傷害を負っているのであって，被告人自身の分担した路線の部分に限っても，生じた結果は極めて重大であるというほかない。
にもかかわらず，被告人は，被害者や遺族に対して，慰藉の措置を何ら講じていない。
(イ)　被告人は，教団の出家信者としてＢに帰依し，教団の教義等に疑問を持つこともなく，細菌兵器の生成や教団内で殺害された遺体の焼却等の違法活動にも関与し，また，サリンの殺傷力等についても相当の知識を持っていたものであるが，本件犯行への加担を指示されるや，多数の死傷者が出ることを認識していたにもかかわらず，これをヴァジラヤーナの教義に基づく救済行為であると考え，なんら躊躇することなく，これに加担することを承諾して，運転手役としての役割を全うしているのである。
(ウ)　さらに，被告人は，逮捕後公訴提起に至るまで一貫して黙秘し，また，調書への署名や指印を拒否していたが，公訴提起後の取調べにおいて，心境に変化が生じたので，自分の記憶に基づき話していきたい，と述べて，本件について供述をするに至り，本件で多数の被害者を出したことについて謝罪と反省の言葉を述べるとともに，教団あての脱会届を提出していたものである。しかしながら，原審公判廷においては，当初は不合理な弁解を含むとはいえ，詳細な供述をしていたものであるが，原審公判の最終段階においては，脱会届は自分の本心に基づくものではなく，Ｂへの信仰は変わらないという趣旨の供述をし，個別の質問に対しては黙秘をするに至っているのである。被告人のこのような態度は，自らも加担して教団が犯した本件犯行の重大性に意図的に目を逸らし，被害者や遺族ら関係者の受けた苦痛の深刻さを直視しないものと評価するほかない。


(2)　原判示第二の犯人蔵匿，隠避の事実（Ｕ蔵匿事件）についてア　本事件も，教団による組織的犯罪であるところ，いわゆる目黒公証役場事務長拉致事件を教団が起こしたという事実を隠蔽するため，同事件の犯人として指名手配された教団信者のＵを隠匿しようとして敢行されたものであり，教団に対する捜査の進展を妨げ，教団を護持することを目的としたものである。その犯行動機は甚だ身勝手であって，酌量の余地はない。
その態様についてみても，Ｕを教団施設から連れ出し，女性の服装で変装させ，整形手術をするなどし，さらには指紋除去手術まで行っており，しかも，その間，東京から金沢，京都へと広範囲に移動させているのであって，巧妙かつ大胆で，悪質である。
本事件は，教団幹部らが関わり，配下の信者を動員した教団ぐるみの反社会性の強い犯行であるところ，Ｕは，平成７年５月下旬に逮捕されたとはいうものの，本事件により，適正かつ迅速な捜査が妨害されたことは明らかであり，その結果も軽視し難い。
イ　本事件における被告人の役割等をみると，被告人は，Ｏらの指示を受け，他の共犯者らと連携して，Ｕを連れ出し，各逃走先のホテル等に誘導し，一緒に宿泊したりするなどしているのであり，本事件を遂行する上で被告人が果たした役割は決して小さいものではない。
(3)　以上に加えて，被告人は，本件各事件を犯しながら，他の教団信者らとともに約１年半以上にわたって逃亡を続けていたのであって，犯行後の行動も芳しいものではなく，規範意識の欠如も顕著であるというほかない。
これらを総合すると，被告人の刑事責任は誠に重大である。(4)　他方，本件には，被告人のために酌むべき諸事情として，次のような点を指摘できる。
ァ　地下鉄サリン事件において，被告人が果たした役割は，上記のとおり犯行を遂行する上で必要かつ不可欠であったとはいうものの，被告人は，犯行への加担を命じたＢやその意を受けた教団幹部らの指示に従う立場であり，首謀者的な立場でこれに関与したものではない。その役割も運転手役であって，サリン散布の実行役と比較して，その重要性には自ずから差があることは否定できない。被告人が地下鉄車両内におけるサリンの散布に関与することを指示され，これを承諾したのは，渋谷アジトに到着した後であり，本件が教団に対する強制捜査の阻止を目的とするという点について明確な認識を有していたとまでは言い難く，また，事件の背景にはＢの説く特殊な教義があるところ，本件は，Ｂが自己の保身のために信者らの帰依心を巧みに利用したという側面も否定し難い。
イ　Ｕ蔵匿事件についてみても，被告人の果たした役割は大きかったものの，首謀者的な立場でこれに関与したものでなく，教団幹部らの指示に従って行動したもので，主導的立場にあったとはいえない。
ウ　被告人には前科，前歴がなく，教団の信者になった契機は，中学校，高等学校を通じて生活の中に生きがいを見い出せなかった被告人が，Ｂの著書に触れてそこに自分の求めていたものがあると考えて入信したというのであって，その点に格別責められるべきものがあったとはいえない。
エ　被告人は，上記のとおり，地下鉄サリン事件について，当初は黙秘をするなどしていたが，公訴提起後の取調べにおいて，一旦は，教団あての脱会届を提出し，多数の被害者を出したことについて謝罪と反省の言葉を述べていたものである。(5)　そこで，これらを踏まえて被告人の量刑について考えると，上記の諸事情，とりわけ，地下鉄サリン事件の罪質や内容，犯行の動機や目的，犯行の組織性，犯行態様の危険性，結果の重大性，被害感情の峻烈さ，社会的影響の深刻さ等に照らすと，被告人の刑責は誠に重大であり，前記(4)に挙げた被告人のために酌むべき諸事情を最大限考慮しても，被告人を無期懲役に処した原判決の量刑が重過ぎて不当であるとはいえない。
所論は，地下鉄サリン事件の結果の重大性のみに目を奪われることなく，実行役，運転手役のそれぞれについて，各人の個別の事情を考慮して刑は量定されるべきであり，このような観点からは，命じられるままにＪを送迎したにすぎない被告人を無期懲役に処するのは重過ぎる，というのである。しかしながら，本件において，刑の量定の上で考慮すべき諸事情は，上記のとおりであり，これらによれば，所論が指摘するような被告人のために斟酌すべき点を考慮しても，本件において被告人に対して無期懲役をもって臨むことはやむを得ないものである。所論は採用の限りでない。(6)　量刑不当をいう論旨は理由がない。
第３　結論
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却し，平成７年法律第９１号による改正前の刑法２１条を適用して当審における未決勾留日数中６００日を原判決の刑に算入し，当審における訴訟費用は刑訴法１８１条１項ただし書によりこれを被告人に負担させないこととして，主文のとおり判決する。
平成１４年２月１５日
東京高等裁判所第１０刑事部
裁判長裁判官　　　吉　　本　　徹　　也
裁判官　　　岩　　　瀬　　　　徹
裁判官　　　沼　　里　　豊　　滋


平成１４年(ネ)第２２３２号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１０年(ワ)第２２４９１号）（平成１５年６月２５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　ケミテック株式会社
訴訟代理人弁護士　長谷川　　　純
補佐人弁理士　　　中　島　幹　雄
同                  岩　崎　幸　邦
同　　　　　　　　　高　久　浩一郎
同　　　　　　　　　中　嶋　知　子
同　　　　　　　　　原　　　裕　子
被控訴人　　　　根本特殊化学株式会社
訴訟代理人弁護士　　飯　田　秀　郷
同　                栗　宇　一　樹同       　         早稲本　和　徳
同　　　　          七　字　賢　彦
同　　　　　　　　　鈴　木　英　之
補佐人弁理士        黒　田　博　道
主　　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２(1)　控訴人は，別紙物件目録記載(1)の物品を輸入又は販売してはならない。
(2)　控訴人は，別紙物件目録記載(2)ないし(4)の物品を製造又は販売してはならない。
(3)　控訴人は，控訴人の本店，支店，営業所及び倉庫に存する別紙物件目録記載(1)ないし(4)の物品を廃棄せよ。
３　控訴人は，被控訴人に対し，４１３３万４８７０円及び内２７７５万４１４６円に対する平成１０年１０月１６日から，内１３５８万０７２４円に対する平成１２年９月３０日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを２分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人の敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　被控訴人の特許権
ア　被控訴人は，以下の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
発明の名称　　蓄光性蛍光体
特許番号　　　第２５４３８２５号
出願日　　　平成６年１月２１日
登録日    　　平成８年７月２５日
イ　本件特許出願の願書に添付した明細書（平成１０年３月２３日付け訂正請求書による訂正に係るもの。以下「本件明細書」という。）の【特許請求の範囲】の【請求項１】及び【請求項２】の記載は，以下のとおりである。（以下，【請求項１】，【請求項２】の発明を「本件発明１」，「本件発明２」という。）
【請求項１】
ＭAl2Ｏ4で表わされる化合物で，Ｍは，カルシウム，ストロンチウム，バリウムからなる群から選ばれる少なくとも１つ以上の金属元素からなる化合物を母結晶にすると共に，賦活剤としてユウロピウムをＭで表わす金属元素に対するモル％で0.002%以上20%以下添加し，さらに共賦活剤としてセリウム，プラセオジム，ネオジム，サマリウム，テルビウム，ジスプロシウム，ホルミウム，エルビウム，ツリウム，イッテルビウム，ルテチウムからなる群の少なくとも１つ以上の元素をＭで表わす金属元素に対するモル％で0.002%以上20%以下添加したことを特徴とする蓄光性蛍光体。
【請求項２】
SrAl2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にすると共に，賦活剤としてユウロピウムをSrに対するモル％で0.002%以上20%以下添加し，さらに共賦活剤としてジスプロシウムをSrに対するモル％で0.002%以上20%以下添加したことを特徴とする蓄光性蛍光体。
ウ　本件発明の構成要件を分説すると，以下のとおりである。
(ア)　本件発明１
Ａ　ＭAl2Ｏ4で表わされる化合物で，
Ｂ　Ｍは，カルシウム，ストロンチウム，バリウムからなる群から選ばれる少なくとも１つ以上の金属元素からなる化合物を母結晶にすると共に，Ｃ　賦活剤としてユウロピウムをＭで表わす金属元素に対するモル％で
0.002%以上20%以下添加し，
Ｄ　さらに共賦活剤としてセリウム，プラセオジム，ネオジム，サマリウム，テルビウム，ジスプロシウム，ホルミウム，エルビウム，ツリウム，イッテルビウム，ルテチウムからなる群の少なくとも１つ以上の元素をＭで表わす金属元素に対するモル％で0.002%以上20%以下添加したことを特徴とする
Ｅ　蓄光性蛍光体
(イ)　本件発明２
Ａ　SrAl2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にすると共に，Ｂ　賦活剤としてユウロピウムをSrに対するモル％で0.002%以上20%以下
添加し，
Ｃ　さらに共賦活剤としてジスプロシウムをSrに対するモル％で0.002%以上20%以下添加したことを特徴とする
Ｄ　蓄光性蛍光体
(2)　控訴人の行為


ア　控訴人は，別紙物件目録記載(1)の蓄光性蛍光体原末を輸入し，「ケミテックピカリコＣＰ－０５」（以下，この商品を「CP-05」という。）及び「ケミテックピカリコＣＰ－０５Ｂ」（以下，この商品を「CP-05B」といい，両商品を「控訴人原末」と総称する。）の商品名で販売している。
イ　控訴人は，控訴人原末を含有する別紙物件目録記載(2)ないし(4)の製品（以下「第２次製品」という。）を販売している。
(3)　CP-05の組成
控訴人が輸入販売しているCP-05には，賦活剤としてEu（ユウロピウム）が，共賦活剤としてDy（ジスプロシウム）が，それぞれ，別紙物件目録(1)記載の量が含有されている（弁論の全趣旨）。
２　本件は，控訴人原末及び第２次製品を輸入し，製造し，販売する控訴人の行為が本件特許権を侵害するとして，被控訴人が控訴人に対し，これら行為の差止め，これら物品の廃棄及び被控訴人が被った損害の賠償を求める事案である。原判決は，侵害を肯定した上，被控訴人の差止請求中，控訴人原末の輸入又は販売並びに第２次製品の製造又は販売の差止め，控訴人原末及び第２次製品の廃棄請求，並びに損害賠償請求中，８５１６万３０６３円及び内５７１８万２４２６円に対する平成１０年１０月１６日から，内２７９８万０６３７円に対する平成１２年９月３０日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員の支払請求の限度で認容した。これに対し，控訴人は，上記認容部分を不服として控訴した。
３　本件の争点
(1)　本件発明の「母結晶」の意義
(2)　控訴人原末が本件発明の技術的範囲に属するか。
(3)　本件特許の無効理由
(4)　第２次製品の差止めの必要性
(5)　被控訴人が受けた損害の額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（「母結晶」の意義）について
（被控訴人）
(1)　結晶蛍光体
結晶蛍光体とは，無機化合物の結晶とその中に分散する不純物イオンとから構成されている機能性物質であり，その不純物が発光中心として働く。発光中心となる希土類等の金属イオンは賦活剤，賦活剤の機能を助長する第２の成分は共賦活剤と呼ばれる。
(2)　母結晶
本件発明の母結晶とは，蛍光体の母体を構成する結晶のことである。母結晶という用語は，本件特許出願前，蛍光体学の分野で一般的に用いられていたものである。すなわち，蛍光体とは，無機化合物の結晶とその中に分散する賦活剤及び共賦活剤となる不純物イオンとから構成されている機能性物質であり，無機化合物の結晶は，賦活剤及び共賦活剤の分散媒である。
母結晶は，賦活剤の分散系又は分散媒質であるばかりでなく，発光そのものに深く関わっている。結晶に光を照射すると，透過したり，反射したりするが，一部は結晶に吸収される。光の吸収は光子のエネルギーが結晶中の電子や格子に与えられて消滅するからである。電子が光子からエネルギーをもらうと，より高いエネルギー準位に上がる。その確率は，結晶に固有のエネルギー準位の状態に依存する。
(3)　理想結晶
結晶とは，原子が規則正しく周期的に配列した多面体を成す固体をいい，このような規則正しく配列した完全無欠な歪みのない結晶を理想結晶という。SrAl2Ｏ4結晶は，Sr2+イオンとAl-Ｏ四面体から構成される結晶である。Sr
2+イオンとAl-Ｏ
四面体が過不足なく，規則正しく配列した完全無欠な歪みのない結晶が結晶体学上のSrAl2Ｏ4の理想結晶である。
(4)　格子欠陥
現実の結晶の大きさは有限であり，どのように注意深く精製しても必ず不純物が含まれるため，完全無欠な結晶体は存在せず，結晶の規則性に何らかの欠陥を含むのであるが，この欠陥を格子欠陥という。しかし，結晶構造が歪んでいても，結晶体学的に，他の結晶構造に変化するわけではない。すなわち，結晶構造に変化がない限り，格子欠陥により歪みが生じても，このような歪みのある結晶構造を含めて同一の結晶構造であると把握される。結晶は，原子が規則的に複数配列するもので，ある構造の結晶に不純物が分散して，格子欠陥を生じても，化合物の結晶構造が保たれている間は格子欠陥と呼ばれ，その限度を超えると別異の結晶構造を持った別異の化合物に成る。
(5)　蛍光体の表記方法
蓄光性蛍光体の表記方法として，先ず母結晶の化合物の化学式を書き，「：」で区切り，その後に賦活剤を書くという表記方法が用いられている。すなわち，SrAl2Ｏ4:Eu,Dyの前段であるSrAl2Ｏ4は母結晶の化合物を意味している。蓄光性蛍光体では，母結晶と賦活剤の関係が化学的に十分研究されており，賦活剤が母結晶のいずれかの原子を置換していることが判明している場合は，その原子の一部を賦活剤が配合した比率だけ置換したものとして表記することがある。例えば，SrAl2Ｏ4母結晶中のSr2+のサイトが２mol%だけEu
2+によって置換された
SrAl2Ｏ4:Euを，Sr0.98Eu0.02Al2Ｏ4のように表記するが，蛍光体における母結晶は，理想結晶体を意味しているから，その母結晶は，SrAl2Ｏ4に変わりない。
(6)　本件発明の新規性・進歩性
本件特許出願前にSrAl2Ｏ4という化合物の結晶は公知物質であった。また，SrAl2Ｏ4の結晶を母結晶としてEuを添加した蛍光体SrAl2Ｏ4:Euも公知であったが，この蛍光体は持続する燐光があるが非常に暗いことも公知であった。本件発明は，SrAl2Ｏ4という化合物の結晶にEuを添加した蛍光体に，更に，Dyを共賦活剤として添加することにより，非常に明るく，かつ，長時間持続する燐光が得られる機能性物質として新規性が認められた。
本件特許の高輝度，長残光性蛍光体は，SrAl2Ｏ4:Eu蛍光体にDy
3+などの３価
の希土類元素イオンを配することによって，適度の深さのトラップを母体に高密度
に形成することができ，Dy


3+を共賦活剤とすることにより，所望の深さのトラップが形成されることは，本件発明が完成するまで知られておらず，その効果は驚くべきものであった。その結果，高輝度で数時間から十数時間視認可能な程度に発光する蛍光体を創出することができた。このように，本件特許の高輝度，長残光性蛍光体
の本質は，Dy
3+を共賦活剤とすることにより，SrAl2Ｏ4:Eu蛍光体の持つ，視感度に一致する520nm付近の黄緑色の発光が高輝度で，長時間持続するものである。これは，
母結晶がSrAl2Ｏ4であること，賦活剤がEu
2+であること，共賦活剤がDy
3+であること
が,三位一体となって始めて達成されたものである。
（控訴人）
(1)　置換
母結晶，賦活剤及び共賦活剤のみを構成要件とする蓄光性蛍光体は，本件特許出願前に既に知られていたから，本件発明は，飽くまで，本件明細書の特許請求の範囲に記載された蓄光性蛍光体であり，かつ，Alの一部がＢ（硼素）で置換されていない蓄光性蛍光体である。
(2)　残光特性
本件発明であるSrAl2Ｏ4:Eu,Dyは，長残光性を有する蛍光体として周知なSrAl2Ｏ4:Euに共賦活剤としてDyを添加し，Eu及びDyの添加量に一定の限定を付したことで，わずかな化学成分の相違により結晶構造中の格子欠陥の変化を生じた，高い初期輝度を有する新しい蓄光性蛍光体に関する用途発明である。CP-05が蓄光性蛍光体であって，母結晶，賦活剤及び共賦活剤が本件発明の構成要件を充足し，その特性が本件発明の蛍光体に極めて類似しているからといって，本件発明の構成にない成分が含まれれば，本件発明とは物質が異なるものであり，本件発明の構成要件を充足しない。
蓄光性蛍光体も，半導体などと同様，わずかな化学成分の相違が結晶構造の相違となって表われ，性質が大幅に変動することはよく知見されることであり，少なくとも，その長残光性や輝度の点において，飛躍的に改善する可能性があることは，よく知られていることである。本件発明の性質，すなわち，長残光性や輝度等の増大は，わずかな化学成分や結晶構造の相違によるわずかな格子欠陥に起因するところが多い。
(3)　母結晶
本件発明の母結晶の意味が明確になっていなければ，CP-05の結晶が本件発明の母結晶に該当するかどうかについて判断することはできない。本件明細書の特許請求の範囲には，SrAl2Ｏ4の母結晶が記載され，発明の詳細な説明には，SrAl2Ｏ4の母結晶を主体とする旨記載され，本件明細書全体を通してSrAl2Ｏ4の母結晶が表記されている。このことは，SrAl2Ｏ4の母結晶がSr，Al，Ｏの３原子を必須の構成要件とする結晶であって，それ以外の成分を含んではならないことを示している。本件明細書中には，これ以外の原子を含んでもよい旨の積極的な記載が全くない以上，母結晶に構成要素として他の原子を含む余地はない。したがって，本件明細書の特許請求の範囲に記載されたSrAl2Ｏ4の母結晶は，Ｂを含まないSrAl2Ｏ4の母結晶であり，Ｂのような他の成分を含有するものは，これに当たらない。母結晶である化合物を構成する元素の一部を別な元素で置換させ変化させることは，蛍光体の効果を高めるために従来から研究されてきた重要な改良手法である。蛍光体の母結晶について，その構成元素が置換された化合物までも同一であるとすると，これまで蛍光体分野において開発された膨大な数の母結晶のすべてを同一のものと評価するに等しい。
２　争点２（控訴人原末の属否）について
(1)　CP-05の組成
（被控訴人）
ア　Ａ物相・Ｂ物相の混合
物相とは，成分とその結晶構造のことであるから，Ａ物相とＢ物相とが同時に生成した複相物質とは，Ａという特定の化学成分と構造から成る結晶とＢという特定の化学成分と構造から成る結晶とが同時に生成した混合物にすぎない。蛍光体学では，SrＣＯ3とAl2Ｏ3のモル比を１：２とし，Ｂをフラックス（融剤）として焼成した場合，フラックスとしてのＢの量を変化させることにより主生成物がSrAl2Ｏ4からSr4Al14Ｏ25に変化すること，Sr4Al14Ｏ25の結晶が斜方晶系に属することがそれぞれ知られている。このことから，焼成の過程で単斜晶系結晶のSrAl2Ｏ4と斜方晶系結晶のSr4Al14Ｏ25とが同時に生成することは極めて自然に理解できる。
Sr4Al14Ｏ25を母結晶とする蛍光体が焼成体としてのCP-05に含有されていても，それは混合物として含有されているにすぎず，CP-05が主成分としてSrAl2Ｏ4を母結晶とする蛍光体を含有している以上，これは本件発明の技術的範囲に属する。したがって，Sr4Al14Ｏ25の結晶が存在するからといって，CP-05の母結晶がSrAl2Ｏ4の結晶でないということはできない。
イ　置換，固溶
CP-05においてＢ2Ｏ3がSrAl2Ｏ4に溶け込んだとしても，固溶にすぎない以上，その結晶構造はSrAl2Ｏ4に変わりがない。固溶体とは，ある一つの結晶相の格子点の原子が全く不規則に別種の原子と置換するなど，ある結晶相に他物質が溶け込んだ混合相をいい，結晶相としては均一相であって２相の共存でないものに限られる。また，２成分又は３成分が結晶格子の特定の格子点をそれぞれ占めている場合は，別の新しい結晶相といい，固溶体とはいわない。結晶の単位胞は，理想結晶においては，規則正しく無限に繰り返し配列されている。そして，この単位格子の格子点の原子が統計的に他の原子に置換され，置換型固溶が生じた時の置換部分の単位胞は，その結晶構造を変えずに歪む。置換型固溶体では，置換が不規則に行われるため，置換が生じた単位胞と置換が生じていない単位胞が不規則に混合して並ぶ。このような置換の結果，その結晶格子は，全体として歪むが，結晶体全体をみれば，理想結晶の単位胞が有しているのと同一の結晶構造である。これに対し，理想結晶の格子点の原子が他の原子によって規則的に占められる場合は，別の化合物の結晶構造となる。SrAl2Ｏ4の母結晶中AlのサイトがＢによって置換しても，不規則な置換である場合には，その結晶相はSrAl2Ｏ4のままである。


化合物であるSrAl2Ｏ4には，Eu，Dyが固溶するが，この場合，EuはSrの一部分と置換型の固溶をする。しかし，その置換は不規則であって，混合物となる。化合物であるSrAl2Ｏ4と化学反応をすることによって別の化合物が生ずるときは，当該化合物を構成する元素の配列は規則的となる。
ウ　Ｂの置換
Srなどのアルミン酸塩は存在するが，アルミン酸塩のAlの一部がＢによって置換された化合物は存在しない。アルミン酸塩中にＢが固溶した固溶体が存在する可能性はあるが，固溶体は混合物であるから，SrAl2Ｏ4という化合物の結晶とＢの混合物である。
無機物の化合物結晶では，現実の結晶すべてに格子欠陥があり，格子欠陥の存在が結晶の物性に影響を与える場合があるので，格子欠陥の存在をも包含するものとして一般の化合物の概念を拡張したものが不定比化合物である。しかしながら，Sr(Al,Ｂ)2Ｏ4とは，固溶体を表す式であり，元の化合物はSrAl2Ｏ4の結晶であって，Sr(Al,Ｂ)2Ｏ4という化合物は存在しないから，不定比化合物ではない。仮に，CP-05の母結晶がSrAl2-xＢxＯ4と表記されるべき置換型固溶体であったとしても，それはランダムな置換にすぎないのであるから，結晶構造はSrAl2Ｏ4に他ならない。Ｘ線回折でも，CP-05の母結晶においては，SrAl2Ｏ4の結晶構造が維持されている。したがって，仮に，CP-05が，Alの一部がＢで置換された置換型固溶体を形成していたとしても，光学的特性においても，何らSrAl2Ｏ4:Eu,Dyと区別できないから，CP-05は，SrAl2Ｏ4を母結晶とし，Euを賦活剤とし，Dyを共賦活剤とする蓄光性蛍光体に他ならない。
SrAl2Ｏ4のSrの一部をCaなどの物質が有意に置換した混晶を母結晶とする蛍光体が実在し，SrxCa1-xAl2Ｏ4は，CaAl2Ｏ4及びSrAl2Ｏ4のいずれとも異なる位置に回折ピークを示す混晶を形成する。混晶とは，２種又はそれ以上の結晶質の混合物であるが，結晶相としては均一な溶相を呈するものをいう。蛍光体の分野において，このような混晶を母結晶としたものとしては，硫化亜鉛と硫化カドミウムの混晶がもっともよく知られている。
これに対して，SrAl2Ｏ4のAlの一部をＢが有意に置換した混晶は存在しないから，これを母結晶とする蛍光体も存在しない。仮に，SrAl2Ｏ4のAlの一部をＢが有意に置換した新たな結晶構造の母結晶が生成され，EuとDyがそれぞれ賦活剤，共賦活剤を形成して蓄光性蛍光体になり得たとすれば，その新規物質は，Ｘ線回折においてSrAl2Ｏ4とは異なるピークが確認されるとともに，発光波長が変化し，残光特性にも変化が現れる可能性がある。しかしながら，CP-05においては，Ｘ線回折パターンを精密化してもSrAl2Ｏ4の回折パターンを示すだけであり，SrAl2Ｏ4:Euに特徴的な520nm付近にピークを持つ発光スペクトルを示し，残光特性においても，本件発明の実施品を上回ることがない。よって，CP-05中のＢは，蛍光体学的には何の機能も有しない単なる不純物であり，フラックスの残渣にすぎない。本件明細書にはSrAl2Ｏ4のAlの一部をＢが置換するという記述はないが，それは，そのような物質が存在しないからに他ならない。この点，本件特許出願以後の一部の学術論文には，SrAl2Ｏ4の結晶構造を変えることなくＢがSrAl2Ｏ4結晶中に固溶する可能性を報告したものが存在するものの，それらの文献ですら，Alの一部をＢが置換する事実を立証していない。
エ　Ｘ線回折
結晶体学的に見ると，SrAl2Ｏ4:Eu,Dy蓄光性蛍光体の母結晶であるSrAl2Ｏ4結晶には，結晶中にEuイオン及びDyイオンが分散したことにより格子欠陥が生じており，Ｘ線回折の観察により，歪みを持ったSrAl2Ｏ4結晶が観察される。ＢとAlとの間で規則的な置換が生ずれば，Ｂの含有量とは関係なく，その結晶構造は，SrAl2Ｏ4とは異なることになり，Ｘ線回折によってその構造の違いは明らかになる。
Ｘ線回折はそのような構築物の構造を解明する昀も優れた手段である。すなわちＸ線回折の精密化によってもSrAl2Ｏ4特有の結晶構造が維持されたままであると確認されるならば，その結晶構造がSrAl2Ｏ4のものであると確定することができ，Alの一部がＢで置換され別異の結晶構造を有することは否定される。賦活剤Euが母結晶のSrを置換しているSr0.98Eu0.02Al2Ｏ4のＸ線回折パターンは，精密化してもSrAl2Ｏ4のパターンと変わりはない。
CP-05について結晶組成及び構造をＸ線回折法を用いて解析したところ，主成分がSrAl2Ｏ4，副生成物がSr4Al14Ｏ25であることが同定された。フラックスを用いないで焼成した高輝度長残光性の特許実施品ＳＧ－１０００Ｒは，Ｘ線回折の結果，ほぼ100%，SrAl2Ｏ4から成り，控訴人原末のＡ物相はこれによく一致した。
オ　光学特性
本件明細書記載の条件に従って測定したCP-05の残光輝度特性は，本件明細書の実施例試料２－(1)とかなりよく一致し，本件発明の実施品であるＮ夜光Ｇ－３００Ｍの残光輝度特性をかなり上回った。CP-05の発光スペクトルは，母結晶であるSrAl2Ｏ4の結晶中に賦活剤として注入したEu2+に固有なものであった。さら
に，CP-05の励起スペクトルは，本件特許の実施品であるＮ夜光ＧＬ－３００Ｍ及び本件明細書の実施例試料２－(1)とよく一致した。残光輝度特性についても，本件特許の実施品とよく一致した。CP-05の熱発光特性は，本件明細書の実施例試料２－(1)とよく一致した。したがって，CP-05の主成分は，SrAl2Ｏ4:Eu,Dyである。
（控訴人）
ア　CP-05の特定


控訴人原末について，「主成分がSrAl2Ｏ4結晶であり，EuをSrに対するモル％で0.1%以上2.0%以下含有し，DyをSrに対するモル％で0.1%以上2.0%以下含有する蓄光性蛍光体原末」等とする特定方法は，本件明細書の特許請求の範囲の記載をわずかに限定したものにすぎない。
しかしながら，控訴人原末が一定の製法に基づき製造される具体的な商品であり，Ｂが化合物の一成分として含まれているSr(Al,Ｂ)2Ｏ4・Sr4(Al,Ｂ)14Ｏ25の結晶であることに照らすと，単なる商品名又は本件明細書の特許請求の範囲によって控訴人原末を特定するべきではなく，一定の成分組成により特定するべきである。
CP-05Bは，CP-05と全く異なった原材料，製法で製造されており，これらを一括して特定することは誤りである。控訴人は，原材料及びその添加量，焼成温度，焼成時間，焼成方法など，一定品質の製品として控訴人原末を製造しているが，それでも，製造された蓄光性蛍光体は，微妙に異なった性質を有する。控訴人原末の色，発光色，輝度，残光時間などは，微妙に異なっているが，これらの相違も，自ずから限定されるものであり，また，EuやDyのモル％の範囲も，被控訴人の主張のように広範なものではない。
イ　Ａ物相・Ｂ物相の共生
CP-05は，原料にＢ2Ｏ3を添加し，均一に混合されるまで長時間混合する工程を経て製造されているものであるから，得られた焼成体には，Ｂが統計的に均一な格子点にあるAlと置換しており，すなわち，ＢがAlと規則的に置換している。CP-05の母結晶は，SrAl2Ｏ4及びSr4Al14Ｏ25と表記されるものではなく，(Sr,Eu,Dy)1-x(Al,Ｂ)2Ｏ4-xで表されるＡ物相と，(Sr,Eu,Dy)4-y(Al,Ｂ)14Ｏ25-yで表されるＢ物相とが存在し，かつ，これらは，単なる混合物ではなく，両者が結合状態にある複合物質として共生している。
ウ　置換・固溶
固溶体は，狭義の混合物と同一のものではない。狭義の混合物とは，２種類以上の物質が互いに化学反応せずに物理的に混ざり合っているものであり，結晶体としては不純なものとなるので，結晶体特有の性質については性能が劣ることはあれ，性能が向上することはない。性能が向上し，固溶体特有の性能を有するものについては，結晶体について何らかの化学変化が生じていると考えるべきであるから，新規な物質というべきである。
CP-05のＩＣＰ分析でＢが0.55%～0.57%含まれていることが明確になり，また，ＸＰＳ分析の結果，CP-05の191.8eVの位置にピークが存在し，これはＢのピークと一致すること，酸素の結合エネルギーは３種類あり，これはAl，Sr及びＢとＯとの三つの結合エネルギーであると考えられ，酸素と結びついたＢが存在すること，Ｏ，Ｂ，Sr及びAlの原子数がSr：Al：Ｂ：Ｏ＝0.958：1.238：0.357：4となり，Ｂの存在が矛盾無く認められたこと，赤外線吸収スペクトル法による分析
で，CP-05の1500-1100cm
-1間の振動バンドは，Ｂのものであると考えられるとこ
ろ，CP-05には1431cm
-1，1340cm
-1，1181cm
-1にピークが認められたことなどから，控
訴人原末にＢの存在することは明らかである。
CP-05は，Sr(Al,Ｂ)2Ｏ4及びSr4(Al,Ｂ)14Ｏ25が単なる混合ではない結合状態で存在しているが，このＢは，本件発明の実施品のように不純物として結晶表面に付着しているのではなく，結晶構造中でもAlの一部を置換して歪みを生じさせ，この歪みにより格子欠陥のある結晶となっている結果，本件発明の蛍光体よりも優れた効果を奏している。
結晶中に異種の原子，分子，イオン等が溶け込んで固溶体となる場合，結晶構造は元のものと類似しているとしても，結晶体それ自体は，化合物として異なるものである。化合物を特定する場合，結晶中に異種の原子，分子，イオン等が溶け込んでいると，化学成分が相違する以上，化合物として異なるものである。例えば，SrAl2Ｏ4:EuとSrAl2Ｏ4:Eu,Dyとでは，Dyを有することにより，化合物が異なる。したがって，Ｂが単なる混合ではなくCP-05に存在するならば，CP-05のAlの一部がＢで置換されているのであって，CP-05の母結晶はSrAl2Ｏ4の結晶ではない。CP-05においては，SrAl2Ｏ4及びSr4Al14Ｏ25の結晶のAlがＢと部分的に置換しており，置換型固溶体を形成している。結晶体学上，Ｂは，原子径がほぼ同じAlと置換し，原子径がＢのものよりはるかに大きいSrとは置換しない。そして，CP-05の格子定数を厳密に測定するため，標準物質として粉体ケイ素を採用し，2θ角の誤差が±0.02°以下となるように調整し，CP-05のＸＲＤ分析を行った結果，CP-05のＡ物相の格子定数を計算すると，SrAl2Ｏ4の単位結晶と比較して小さい。この事実は，ＢがAlと比較して元素が小さいことから，CP-05においてＢがAlと置換した結果，単位格子が縮小したことを示している。Ｂ2Ｏ3含量の増加により，約５%までのＢ2Ｏ3含量では，蛍光体結晶中の均一歪みが引き起こされ，更にＢ2Ｏ3を増加すると，SrＢ2Ｏ4，SrAl4Ｏ7等の化合物が形成され，Ｂ2Ｏ3含量を５%とするものが発光の相対強度において昀高値であった。これらの事実は，蛍光体中のＢ2Ｏ3成分が５%の範囲までは固溶体が形成され，Ｂ2Ｏ3が結晶中の均一歪み源としての役割を講じていることを示している。そし
て，この歪みにより，Eu


2+の励起により生ずる正孔をトラップし得る結晶欠陥が生じ，残光特性は約５％含量までＢ2Ｏ3を添加することによって高められる。したがって，CP-05のＢは，単なる混合物として結晶外に存在するものではなく，固溶しており，かつ，CP-05の結晶体中のAlの一部を置換しているのであって，単なる混合物ではない。仮に，一種の混合物というにしても，全く特殊な形態であり，このような特殊な形態の混合物からそれぞれの成分を分離することは，物理的手段によってできないことに照らしても，Sr(Al,Ｂ)2Ｏ4・Sr4(Al,Ｂ)14Ｏ25は，SrAl2Ｏ4及びSr4Al14Ｏ25と別異のものである。本件明細書に記載されていない理想結晶の理論を採用し，本件発明の母結晶の意義について拡張した解釈をすることは誤りであって，CP-05の母結晶はSrAl2Ｏ4ではない。CP-05は，Sr，Al，Ｏ，Eu，Dy及びＢの各元素により構成されているから，CP-05の母結晶をもって，SrAl2Ｏ4及びSr4Al14Ｏ25の結晶により構成されているとか，又はSrAl2Ｏ4の結晶が主成分であるということはできない。控訴人原末の母結晶にＢ－Ｏ三角形結合の存在が認められること，格子定数の減少量が誤差範囲ではないこと，CP-05と本件明細書の蛍光体の発光スペクトルが520nmであることなどをもって，本件発明の母結晶と結晶構造が同一であるということはできない。蓄光性蛍光体の効果を改善するために結晶構造の一部に変更を加えた場合，母結晶は同一であるというのか，また，どの程度結晶構造を変化させれば母結晶が異なるといえるのかについて判断することなしに，本件特許権侵害の有無は判断できない。本件発明はSr，Al及びＯのみを必須の構成要件として形成された結晶中に生成される格子欠陥に係る発明であり，結晶中に自然にできる格子欠陥を利用する。これに対して，CP-05はＢを用いることが必須の構成要件であり，Ｂを利用して結晶中に意図的に格子欠陥を造成した点において，本件発明と技術的思想が異なる。
CP-05を製造する時，焼成される結晶体の化学成分を想定して，原料であるSrＣＯ3，α型Al2Ｏ3，γ型Al2Ｏ3，Eu2Ｏ3，Dy2Ｏ3，硼酸のモル比を厳密に設定する。このモル比の設定に誤りがあると，結晶体に不純物が混入することとなり，輝度や残光時間に著しい低下が見られるためである。控訴人は，この際，ＢがAlと共有結合により置換するように，Al2Ｏ3の量をSrAl2Ｏ4の場合のモル比より少なくすることなどにより，意図的にSr(Al,Ｂ)2Ｏ4・Sr4(Al,Ｂ)14Ｏ25の結晶を生成させている。
蛍光体中に不純物が混入した場合には，大幅に発光効率が低下するが，CP-05において置換されたＢは，蛍光体の特性を向上させる点で不純物ではなく，蛍光体を構成する一成分として作用している。これに対し，本件発明では，硼酸はフラックスとして用いられており，蓄光性蛍光体の結晶構造に入ることを予定していない。
エ　Ｘ線回折
CP-05の母結晶は，Sr(Al,Ｂ)2Ｏ4・Sr4(Al,Ｂ)14Ｏ25という置換型固溶体であり，単なる混合物ではない。Ｘ線回折による観察では，SrAl2Ｏ4とSrAl1.8Ｂ0.2Ｏ4には違いが見られず，Ｘ線回折のみにより物質又は結晶の同定ができないから，CP-05のＸ線回折の結果がSrAl2Ｏ4と相違が認められないからといって，両者が同一物質であるとはいえない。
オ　光学特性
SrAl2Ｏ4:Eu蛍光体の発光波長は520nmであり，Dyで賦活されているかどうかとは関係がないから，CP-05と本件明細書の蛍光体の発光スペクトルが520nmであり発光波長が520nm付近にピークを持つことは，その蛍光体がSrAl2Ｏ4:Eu蛍光体であることを示しているだけであって，CP-05がEu，Dyで賦活したSrAl2Ｏ4蛍光体であるということはできない。
本件発明の実施例とCP-05を比較すると，残光性の点において約２倍の開きがあり，本件発明の実施例は約８時間の残光時間なのに対し，CP-05には約１６時間の残光時間がある。蓄光性蛍光体の主眼は，残光特性，科学的安定性及び耐光性であり，中でも，残光特性の改良に各発明者とも力を注いできた。CP-05は，本件発明の実施例に比較し，２倍の残光特性を有しているのであるから，本件発明の効果をはるかにしのいでいるというべきである。したがって，作用効果の点からも，CP-05は本件発明の技術的範囲に属しない。
(2)　CP-05の構成要件充足性
（被控訴人）
ア　CP-05は，SrAl2Ｏ4結晶を主成分とするものであって，SrAl2Ｏ4を母結晶とする。そして，CP-05は，この母結晶に，賦活剤としてEuが，共賦活剤としてDyが別紙物件目録(1)記載の量が含有されている蓄光性蛍光体であるから，本件発明の各構成要件を充足する。
イ　CP-05には，Sr4Al14Ｏ25を母結晶とする蛍光体が含まれているが，これは，SrAl2Ｏ4を母結晶とする蛍光体のほかに別個の蛍光体が含まれているということにすぎず，CP-05が本件発明の各構成要件を充足することに影響するものではない。
ウCP-05には，Ｂが含まれているが，ＢがAlの一部に置換していることはない。仮に，ＢがAlの一部に置換しているとしても，Ｂは，SrAl2Ｏ4の結晶構造を変えることなくAlの格子点を不規則に占有しているから，CP-05は，SrAl2Ｏ4を母結晶とするものである。
（控訴人）
ア　本件明細書によれば，本件発明の「母結晶」とは，蓄光性蛍光体における賦活剤及び共賦活剤との組合せにおいて，賦活剤及び共賦活剤が添加されている母体と成る化合物それ自体を意味するというべきであって，【請求項１】の記載において，母結晶となり得る化合物は，「ＭAl2Ｏ4で表される化合物」で，「Ｍは，カルシウム，ストロンチウム，バリウムからなる群から選ばれる少なくとも１つ以上の金属元素からなる化合物」に限定される。また，本件発明２においては，母結晶は，SrAl2Ｏ4に限定される。


したがって，母結晶となる化合物において一部の元素が他の元素によって置換される場合を含まない。
イ　CP-05は，(Sr,Eu,Dy)1-x(Al,Ｂ)2Ｏ4-xで表されるＡ物相と，(Sr,Eu,Dy)4-y(Al,Ｂ)14Ｏ25-yで表されるＢ物相とが共生して成る複相物質であって，Ａ物相及びＢ物相とも，Alの一部がＢで置換されている点において，本件発明とは母結晶が異なる。
(3)　CP-05Bについて
（被控訴人）
CP-05Bは，CP-05と同一の物質であり，本件発明の技術的範囲に属する。
（控訴人）
CP-05Bは，CP-05とは異なる物質である。CP-05Bは，原材料にEuを用いず，CP-05と同様の方法で製造するものであり，構造式は，(Sr,Dy)(Al,Ｂ)2Ｏ4・(Sr,Dy)4(Al,Ｂ)14Ｏ25とされるべきものである。被控訴人は，損害論の審理に入った段階で，CP-05Bを請求の対象に加えたが，このような変更は認められるべきではない。
３　争点(3)（無効理由）について
（控訴人）
(1)　特許法（平成６年法律第１１６号による改正前のもの。以下「旧法」という。）３６条５項１号違反
本件発明がＢを必須とするCP-05を含むものであるならば，Ｂを必須とする母結晶は本件明細書に開示されていないので，本件明細書は，その特許請求の範囲に規定する「母結晶」の意義が，発明の詳細な説明に記載されていないこととなり，旧法３６条５項１号に違反するから，本件特許には明白な無効理由がある。本件明細書には，Ｂの存在によって輝度と残光性を発揮する蛍光体に関する技術は全く開示されていない。本件明細書におけるＢに関する記載は，フラックスの例としてであって，Ｂを本件発明に必須のものとしていない。このことは，本件発明がＢについて，輝度と残光性を発揮する手段として利用することを全く予定していないばかりか，それを認識すらしていないことを意味する。このような場合には，本件発明とＢの存在を必須とするCP-05との間において利用関係も成立しない。
ここで，本件明細書の記載をみると，Ｂについては，フラックスの例として記載があるのみであり，実施例においても，フラックスとして硼酸を５ｇ(0.08mol)添加したものが記載されているだけである。Alの一部がＢによって置換された実施例はもちろん，Ｂを蓄光性蛍光体の必須の構成とする実施例すら挙げられていない。【請求項２】では，母結晶にする化合物は，SrAl2Ｏ4で表される化合物であることは，一義的に明確である。本件明細書の実施例にも，SrAl2Ｏ4と記載され，これを裏付けている。本件発明の技術的範囲を，Alの一部がＢによって置換したSr(Al,Ｂ)2Ｏ4にまで拡大して解釈するためには，少なくとも実施例による裏付けが必要である。
(2)　旧法３６条５項２号違反
本件発明は，その「母結晶」の意義が不明確であり，したがって，旧法３６条５項２号に違反し，その特許には明白な無効理由がある。すなわち，本件特許出願当時，本件発明の蓄光性蛍光体の技術分野において「母結晶」という用語は一般的に明確な意義を有するものとは理解されておらず，また，「母結晶」，「母体」及び「母体結晶」の各用語は客観的にみて一義的に明確なものとしては使用されていなかった。上記のとおり，「母結晶」という用語は本件明細書の特許請求の範囲にのみ記載されており，発明の詳細な説明には記載されておらず，その内容の説明もない。
（被控訴人）
(1)　旧法３６条５項１号違反
「母結晶」という用語は，蛍光体，燐光体の主体と成る成分を示す用語として，本件特許の出願前から学界や業界で受け入れられてきた。そして，蛍光体は，「母体」となる無機化合物の透明な微結晶中に賦活剤と呼ばれる微量の不純物が分散して成る物質であり，この「母体」が結晶であることから「母体結晶」と呼ばれ，それが短縮されて「母結晶」という用語で呼ばれている。「母結晶」の用語は，蛍光体，燐光体の主体と成る成分を示すものとして当業者に共通に認識され，蓄光性蛍光体とは燐光体のことであるから，「母結晶」の用語は蓄光性蛍光体の主体と成る成分を示すものとして当業者に共通に認識されていた。本件明細書の発明の詳細な説明には，「母結晶」の用語がそのまま用いられているが，これは，「母結晶」の用語を蛍光体，燐光体の主体と成る成分を意味するという当業者の共通の認識に基づくものである。
(2)　旧法３６条５項２号違反
【請求項１】における「母結晶」とは，ＭAl2Ｏ4で表される化合物の結晶が本件発明の蓄光性蛍光体の主体と成る成分であるとの意味で，本件明細書の発明の詳細な説明に記載され，また，【請求項２】における「母結晶」とは，SrAl2Ｏ4で表される化合物の結晶が本件発明の蓄光性蛍光体の主体と成る成分であるとの意味で，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されている。SrAl2Ｏ4:Eu,Dyの前段であるSrAl2Ｏ4は化合物である母結晶を意味している。したがって，本件発明は，発明の詳細な説明に記載されたものであるから，旧法３６条５項２号に違反するものではない。
４争点(4)（差止めの必要性）について
（被控訴人）
控訴人は，第２次製品をいずれも販売しているから，これらの販売を差し止める必要性がある。
（控訴人）
控訴人は，別紙物件目録記載(3)の「ピカリコシート」（以下「製品(3)」という。）及び同(4)の「ピカリコシルクインク」（以下「製品(4)」という。）を販売していることは認めるが，現在は同(2)の「ピカリコペレット」（以下「製品(2)」という。）は販売していないから，少なくとも製品(2)は差止めの必要性を欠く。
５　争点(5)（損害額）について
（被控訴人）
(1)　主位的主張（大蔵省貿易統計に基づく主張）


ア　被控訴人は，平成６年から，SrAl2Ｏ4:Eu,Dy蓄光性蛍光体の中国における製造と輸入を開始した。他方，控訴人は，平成７年１月ころから，税表番号「3206.50ルミノホア」（以下，この製品を「ルミノホア」という。）として中国から輸入し，蓄光性蛍光体の販売を開始した。ところで，ルミノホアの日本への輸入総数量に関しては，大蔵省貿易統計によって明らかとなる。そして，被控訴人及び控訴人以外の第三者のルミノホアの輸入量はわずかであり，その輸入量は，被控訴人及び控訴人の輸入量の増加にかかわらず，ほぼ一定であるとみなすことができる。そうすると，上記統計における中国からのルミノホアの全輸入量から，この第三者のほぼ一定数量の輸入量及び被控訴人の輸入量をそれぞれ控除すると，その残量が控訴人のルミノホアの輸入量であると推認することができる。そうすると，平成７年１月から平成１２年９月までの間における控訴人のルミノホアの輸入総数量は，４万３１３９㎏となる。イ　控訴人の仕入単価は，１㎏当たり１万５３９０円であり，販売単価は，１㎏当たり３万１２１６円であるから，粗利益率は，50.7%となる。ウ　控訴人が輸入したものをすべて販売したものとすると，同販売による控訴人の粗利益額は，以下のとおりとなる。
(ア)　平成８年８月から平成１０年７月まで
総輸入量　　　　　　　１万５５３２㎏
仕入額　　　２億３９０３万７４８０円
販売額　　　４億８４８４万６９１２円
粗利益額　　２億４５８０万９４３２円
(イ)　平成１０年８月から平成１２年９月まで
総輸入量　　　　　　　１万５３８０㎏
仕入額　　　２億３６６９万８２００円
販売額　　　４億８０１０万２０８０円
粗利益額　　２億４３４０万３８８０円
(ウ)上記総粗利益額　４億８９２１万３３１２円エ　被控訴人が輸入したルミノホアには，PC-05であるSrAl2Ｏ4:Eu,Dy蓄光性蛍光体の他に，Sr4Al14Ｏ25:Eu,Dy蓄光性蛍光体が含まれているところ，被控訴人の輸入数量の88%が前者，12%が後者である。
オ　そこで，控訴人がPC-05の輸入販売により得た粗利益額を算定すると，以下のとおり，４億３０５０万７７１４円となり，当該金額が，被控訴人が受けた損害額である。
(ア)　平成８年８月から平成１０年７月の期間の控訴人の粗利益額２億４５８０万９４３２円×0.88＝２億１６３１万２３００円(イ)　平成１０年８月から平成１２年９月までの期間の控訴人の粗利益額２億４３４０万３８８０円×0.88＝２億１４１９万５４１４円(ウ)　上記(ア)＋(イ)＝４億３０５０万７７１４円(2)　予備的主張（控訴人提出の書証に基づく主張）
ア　CP-05の販売に係る被控訴人の損害
控訴人による平成８年７月２５日から平成１２年９月２５日までの期間におけるCP-05の売上金額は，１億９０８０万６０００円であり，その販売数量は，6104.9㎏である。また，上記期間の平均輸入単価は，１㎏当たり１万７１９６円であったから，6104.9㎏に対する仕入金額は１億０４９８万円となる。したがって，売上金額から仕入金額を差し引いた粗利益額は，８５８２万６０００円となり，その売上金額に対する比率は，45.0%である。損益計算書に基づいて，控訴人における販売管理費の売上金額に対する割合を算出すると，17.5%となるので，上記売上金額に対する販売管理費の額は，３３４６万４０００円となる。
上記売上金額から上記仕入金額及び販売管理費の額を差し引くと，控訴人がCP-05の原末販売によって得た利益額は，５２３６万２０００円となり，これが，CP-05原末の販売により被控訴人の受けた損害の額となる。
イ　CP-05Bの販売に係る被控訴人の損害
控訴人による平成８年７月２５日から平成１２年９月２５日までの期間におけるCP-05Bの輸入数量は，3500㎏であり，控訴人は，これらをすべて販売したと考えられる。その輸入金額は，カナダ銀行がインターネット上のウェブサイトに公開しているドル－円為替レートによって換算すると，２７１８万５０００円となる。
上記のとおり輸入されたCP-05Bの売上金額は，上記アの粗利益率45.0%によって上記輸入金額から逆算すると，４９４２万７０００円となる。上記アのとおり，控訴人における販売管理費の売上金額に対する割合は17.5%であるので，上記売上金額に対する販売管理費の額は，８６５万円となる。上記売上金額から上記仕入金額及び販売管理費の額を差し引くと，控訴人がCP-05Bの販売によって得た利益額は，１３５９万２０００円となり，これが，CP-05B原末の販売により被控訴人の受けた損害の額となる。
ウ　第２次製品の販売に係る被控訴人の損害
控訴人が，第２次製品の販売によって得た利益額は，上記アの利益額を下回ることはないから，これが，第２次製品の販売により被控訴人の受けた損害の額となる。
エ　以上のとおり，被控訴人の損害額は１億１８３１万６０００円を下らない。
（控訴人）
(1)　控訴人の売上額等
平成８年７月２５日から平成１２年９月２５日までの間における控訴人原末及び第２次製品の販売数量，売上金額，製造原価，粗利益額は，別紙控訴人主張売上一覧表(1)～(5)記載のとおりである。なお，上記製造原価は，輸入原価の10%に当たる関税，輸入費用，控訴人工場までの運送費を含めた金額である。
(2)　製造管理費用等


控訴人は，控訴人原末を工場に搬入した後，管理，仕分け等を行っている。また，控訴人は，控訴人原末の粒子を細かくする分級作業を行っており，その分級作業の費用（そのための運賃を含む）の額は，別紙分級費用一覧表記載のとおりである。分級作業の費用以外の製造管理費用は，全商品の製造管理費用から，売上げによる案分計算によって求めると，別紙間接製造費一覧表記載のとおりとなる。
(3)　販売管理費
控訴人原末及び第２次製品に係る販売費用を個別に計算することは困難であるので，全商品の販売管理費用から，売上げによる案分計算によって求めると，その額は，別紙販売管理費一覧表記載のとおりとなる。
(4)　利益額
控訴人原末及び第２次製品の利益額は，以上の売上額から製造原価，販売管理費，分級作業費用及び製造管理費用を控除することによって計算することができ，その総額は，別紙ケミテック営業利益一覧表記載のとおり，４１３３万４８７０円となる。
しかし，第２次製品については，一度加工会社に売却し，加工後のものを購入して再度ユーザーに売却するという方法を採っていることから，CP-05の売上げに二重に計上されている。また，控訴人は，平成８年度，平成９年度は，CP-05等の売上げを拡大するために多くの営業費を投入しており，その概算額は，平成８年度が８００万円，平成９年度が７００万円である。
(5)以上によると，控訴人原末及び第２次製品の販売により控訴人が得た利益の額は，おおむね２６００万円程度である。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（「母結晶」の意義）について
(1)　証拠（甲２９，３０，乙３８～４１）によれば，蛍光体学上の定説が以下のとおりであり，本件特許出願時，当業者にとっても，これらが周知の技術的事項であったと認めることができる。
ア　結晶蛍光体
結晶蛍光体とは，無機化合物の結晶とその中に分散する不純物イオンとから構成されている機能性物質（以下「蛍光体」という。）であり，その不純物イオンが発光中心として働く。発光中心となる希土類金属等の不純物イオンは，賦活剤と呼ばれ，さらに，賦活剤の機能を助長する第２の不純物イオンがあるときは，共賦活剤と呼ばれる。
イ　母結晶
本件発明の母結晶とは，蛍光体の母体を構成する結晶のことである。母結晶という用語は，本件特許出願前，蛍光体学の分野で一般的に用いられていたものである。すなわち，上記のとおり，蛍光体とは，無機化合物の結晶とその中に分散する賦活剤及び場合により共賦活剤となる不純物イオンとから構成されている機能性物質であるが，この無機化合物の結晶が母結晶であり，賦活剤及び場合により共賦活剤を有するときは，それらの分散系又は分散媒質である。母結晶は，上記のような分散系又は分散媒質であるばかりでなく，発光そのものに深く関わっている。結晶に光を照射すると，透過したり，反射したりするが，一部は結晶に吸収される。光の吸収は，光子のエネルギーが結晶中の電子や格子に与えられて消滅することによる。結晶の電子は，光子からエネルギーをもらうと，より高いエネルギー準位に上がる。その確率は，結晶に固有のエネルギー準位の状態に依存する。
ウ　理想結晶
結晶とは，原子が規則正しく周期的に配列した多面体を成す固体をいい，このような規則正しく配列した完全無欠な歪みのない結晶を理想結晶という。SrAl2Ｏ4結晶は，Sr2+イオンとAl-Ｏ四面体から構成される結晶である。Sr
2+イオ
ンとAl-Ｏ四面体が過不足なく，規則正しく配列した完全無欠な歪みのない結晶が結晶体学上のSrAl2Ｏ4の理想結晶である。
エ　格子欠陥
現実の結晶は，どのように注意深く精製しても必ず不純物が含まれるため，理想結晶は存在せず，結晶の規則性に何らかの欠陥を含むのであるが，この欠陥を格子欠陥という。しかし，格子欠陥により結晶構造が歪んでいても，結晶体学上，直ちに別の結晶構造のものというわけではない。すなわち，ある結晶構造が保たれている限り，部分的に格子欠陥により結晶構造に歪みが生じても，このような歪みのある結晶構造を含めてその結晶構造であると把握される。結晶は，原子が規則的に複数配列するもので，ある構造の結晶に不純物が分散して，格子欠陥を生じても，その結晶構造が保たれている限りは格子欠陥であり，その限度を超えるような別異の結晶構造を持ったとき，別異の結晶構造に成る。
オ　蛍光体の表記方法
蓄光性蛍光体の表記方法として，まず母結晶の化合物の化学式を書き，「：」で区切り，その後に賦活剤を，共賦活剤を有するときは更にこれを書くという表記方法が用いられている。すなわち，SrAl2Ｏ4:Eu,Dyの前段であるSrAl2Ｏ4は母結晶の化合物を意味している。
蓄光性蛍光体では，母結晶と賦活剤の関係が十分研究されており，賦活剤が母結晶のいずれかの原子を置換していることが判明している場合は，賦活剤が配合した比率だけ母結晶の原子の一部を置換したものとして表記することがある。例えば，SrAl2Ｏ4母結晶中のSr2+のサイトが２mol%だけEu
2+によって置換されたSrAl2
Ｏ4:Euを，Sr0.98Eu0.02Al2Ｏ4のように表記するが，その蛍光体における母結晶の結晶構造は，理想結晶のSrAl2Ｏ4のものに変わりない。
(2)　本件発明の母結晶の意義
ア　特許請求の範囲の記載
本件明細書の特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである。【請求項１】ＭAl2Ｏ4で表わされる化合物で，Ｍは，カルシウム，ストロンチウム，バリウムからなる群から選ばれる少なくとも１つ以上の金属元素からなる化合物を母結晶にすると共に，賦活剤としてユウロピウムをＭで表わす金属元素に対するモル％で0.002%以上20%以下添加し，さらに共賦活剤としてセリウム，プラセオジム，ネオジム，サマリウム，テルビウム，ジスプロシウム，ホルミウム，エルビウム，ツリウム，イッテルビウム，ルテチウムからなる群の少なくとも１つ以上の元素をＭで表わす金属元素に対するモル％で0.002%以上20%以下添加したことを特徴とする蓄光性蛍光体。
【請求項２】SrAl2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にすると共に，賦活剤としてユウロピウムをSrに対するモル％で0.002%以上20%以下添加し，さらに共賦活剤としてジスプロシウムをSrに対するモル％で0.002%以上20%以下添加したことを特徴とする蓄光性蛍光体。
イ　母結晶の解釈


上記【請求項１】における「ＭAl2Ｏ4で表わされる化合物で，Ｍは，カルシウム，ストロンチウム，バリウムからなる群から選ばれる少なくとも１つ以上の金属元素からなる化合物を母結晶にする」の意義，【請求項２】における「SrAl2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にする」の意義は，いずれも，上記(1)の蛍光体学上周知の技術的事項を踏まえ，当業者がどのように理解するかに基づいて解釈されるべきである。
そこで，判断すると，上記(1)のとおり，蛍光体とは，無機化合物の結晶とその中に分散する不純物イオンとから構成されている機能性物質であり，その不純物イオンが発光中心として働くものであって，その母結晶とは，蛍光体の母体を構成する無機化合物の結晶のことである。ところで，現実には，蛍光体における母結晶は，不純物イオンが分散しているために，必ず格子欠陥により結晶構造に歪みを生じているから，上記【請求項１】における「ＭAl2Ｏ4」及び【請求項２】における「SrAl2Ｏ4」は，いずれも，不純物としてEu及びDyが分散しているために，理想結晶ではあり得ない。そうすると，【請求項１】における「ＭAl2Ｏ4」及び【請求項２】における「SrAl2Ｏ4」の意義は，格子欠陥を生ずる前の理想結晶がこれらの化合物の結晶構造であったものであり，かつ，格子欠陥を生じているとしても結晶構造としての同一性が保たれているものを意味すると解すべきである。
(3)　控訴人の主張について
母結晶の意義に関する控訴人の主張について判断する。
ア　置換
控訴人は，母結晶，賦活剤及び共賦活剤のみを構成要件とする蓄光性蛍光体は，本件特許出願前に既に知られていたから，本件発明は，飽くまで，本件明細書の特許請求の範囲に記載された蓄光性蛍光体であると主張するところ，特許発明の技術的範囲は，明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定められるから，本件発明が本件明細書の特許請求の範囲に記載された蓄光性蛍光体であることは，当然のことである。
また，控訴人は，本件発明について，Alの一部がＢ（硼素）で置換されていない蓄光性蛍光体であると主張するが，上記のとおり，【請求項１】における「ＭAl2Ｏ4」及び【請求項２】における「SrAl2Ｏ4」の意義は，格子欠陥を生ずる前の理想結晶がこれらの化合物の結晶構造であったものであり，かつ，格子欠陥を生じているとしても結晶構造としての同一性が保たれているものを意味するから，Alの一部がＢで置換されていないことを必須の要件と解すべき根拠はない。
イ　残光特性
控訴人は，本件発明について，長残光性を有する蛍光体として周知なSrAl2Ｏ4:Euに共賦活剤としてDyを添加し，Eu及びDyの添加量に一定の限定を付したことで，わずかな化学成分の相違により結晶構造中の格子欠陥の変化を生じたため，高い初期輝度を有する新しい蓄光性蛍光体に関する発明であると主張し，この主張は，本件明細書の記載に照らし，正当というべきであるし，上記のとおり，本件発明が本件明細書の特許請求の範囲に記載された蓄光性蛍光体であることは，当然のことであるから，CP-05が蓄光性蛍光体であって，母結晶，賦活剤及び共賦活剤が本件発明の構成要件を充足し，その特性が本件発明の蛍光体に極めて類似しているからといって，本件発明の構成にない成分が含まれれば，本件発明とは物質が異なるものとして本件発明の構成要件の充足性が否定され得ることも，また，当然である。しかしながら，控訴人原末にSrAl2Ｏ4，Eu及びDy以外の物質が含まれていても，それが単なる不純物であり，又は不可避的に混入するものであるなど，控訴人原末が本件発明の構成要件を充足することの妨げとならないような場合には，Ｂなど，SrAl2Ｏ4，Eu及びDy以外の物質が含まれているからといって，本件発明の構成要件充足性を否定することはできない。
また，控訴人は，蓄光性蛍光体において，わずかな化学成分の相違が結晶構造の相違となって表われ，性質が大幅に変動することがよく知られていると主張するが，本件発明は，上記のとおり，母結晶について格子欠陥を生ずる前の理想結晶により規定し，不純物を上記のもの及び混入量により規定しているから，構成要件充足性は，飽くまで，このような要件が控訴人原末において具備されているかどうかによって判断されるべきものである。
ウ　他物質の含有
控訴人は，本件発明の母結晶の意味が明確になっていなければ，CP-05の結晶が本件発明の母結晶に該当するかどうかについて判断することはできないと主張し，もとより当然の主張であるが，控訴人も主張するように，本件明細書の特許請求の範囲には，SrAl2Ｏ4の母結晶が記載され，発明の詳細な説明には，SrAl2Ｏ4の母結晶を主体とする旨記載され，本件明細書全体を通してSrAl2Ｏ4の母結晶が表記されており，このことは，SrAl2Ｏ4の母結晶がSr，Al，Ｏの３原子を必須の構成要件とする結晶であることを意味する。しかしながら，上記のとおり，控訴人原末にSrAl2Ｏ4，Eu及びDy以外の物質が含まれていても，それが単なる不純物であり，又は不可避的に混入するものであるなど，控訴人原末が本件発明の構成要件を充足することの妨げとならないような場合には，Ｂなど，SrAl2Ｏ4，Eu及びDy以外の物質が含まれているからといって，本件発明の構成要件充足性を否定することはできないから，本件明細書の記載が，母結晶がSr，Al，Ｏの３原子以外の原子を含んではならないことを示しているということはできない。本件明細書中に，これら３原子以外の原子を含んでもよい旨の積極的な記載が全くないことから，母結晶の構成要素として他の原子を含む余地はないけれども，母結晶内に不純物として他の原子を含む余地があることは，否定されるものではないし，本件明細書の特許請求の範囲に記載されたSrAl2Ｏ4の母結晶がＢを含まないSrAl2Ｏ4の母結晶であることを意味するものではない。
控訴人は，母結晶である化合物を構成する元素の一部を別な元素で置換させ変化させることは，蛍光体の効果を高めるために従来から研究されてきた重要な改良手法であると主張するが，蛍光体の母結晶について，その構成元素が置換された化合物が当該発明の技術的範囲に含まれるかどうかは，専ら，明細書の記載，当業者の技術水準等によって定まることであり，母結晶である化合物を構成する元素の一部を別な元素で置換させ変化させることが蛍光体の効果を高めるための重要な改良手法であることとは次元を異にする。
２　争点(2)（控訴人原末の属否）について
(1)　CP-05の組成
ア　CP-05の特定


控訴人は，控訴人原末について，「主成分がSrAl2Ｏ4結晶であり，EuをSrに対するモル％で0.1%以上2.0%以下含有し，DyをSrに対するモル％で0.1%以上2.0%以下含有する蓄光性蛍光体原末」等とする特定方法は，本件明細書の特許請求の範囲の記載をわずかに限定したものにすぎないとした上，CP-05という単なる商品名又は本件明細書の特許請求の範囲によって控訴人原末を特定するべきではないと主張する。しかしながら，控訴人原末の特定が不十分であるために本件訴え自体が不適法となるような場合は格別，そのような場合でない限り，控訴人原末をどのように特定するかは，被控訴人が自由に決定し得る事柄であり，特定が不適当であるために，控訴人が控訴人原末に係る実施をしていることの立証ができず，又は控訴人原末が本件発明の技術的範囲に属すると判断されなくなるような場合には，そのように控訴人原末を特定した被控訴人が自ら不利益を被るにすぎない。本件において，控訴人原末は，商品名と組成とを組み合わせて特定されており，その特定に不適法な点は見当たらない。
控訴人は，控訴人原末の組成について，Ｂが化合物の一成分として含まれているSr(Al,Ｂ)2Ｏ4・Sr4(Al,Ｂ)14Ｏ25の結晶であることも主張するが，この主張は，控訴人原末の組成について被控訴人の主張を否認するものであって，控訴人原末の特定を不適法とすべき理由とはならない。
また，控訴人は，CP-05BがCP-05と全く異なった原材料，製法で製造されており，微妙に異なった性質を有するとして，これらを一括して特定することは誤りであると主張するが，商品名を異にする複数の商品について，その組成が微妙に異なっても，本件発明の技術的範囲に属するかどうかの判断に影響しない場合に，一括して特定することは許される。特に，控訴人は，CP-05BがCP-05と異なる商品であることを商品名により特定しているから，この点でも物件の特定に問題はない。控訴人は，EuやDyのモル％の範囲も，被控訴人の主張のように広範なものではないと主張するが，これも，控訴人原末の組成について被控訴人の主張を否認するものであって，控訴人原末の特定を不適法とすべき理由とはならない。
イ　Ｘ線回折
証拠（甲５の１，２，甲１４，２５，２７，乙１３の１，２，乙２３の１，２，乙２７，３６の１，２）によれば，CP-05について結晶組成及び構造をＸ線回折法を用いて解析することにより，その主成分がSrAl2Ｏ4，副生成物がSr4Al14Ｏ25であることが同定されたと認めることができ，フラックス（融剤）を用いないで焼成した高輝度長残光性の特許実施品ＳＧ－１０００Ｒは，Ｘ線回折の結果，ほぼ100%，SrAl2Ｏ4から成り，控訴人原末のＡ物相はこれによく一致したと認められる。
上記のとおり，結晶体学的に見ると，SrAl2Ｏ4:Eu,Dy蓄光性蛍光体の母結晶であるSrAl2Ｏ4結晶には，結晶中にEuイオン及びDyイオンが分散したことにより格子欠陥が生じており，Ｘ線回折の観察により，歪みを持ったSrAl2Ｏ4結晶が観察されるから，ＢとAlとの間で規則的な置換が生ずれば，Ｂの含有量とは関係なく，その結晶構造は，SrAl2Ｏ4とは異なることになり，Ｘ線回折によってその構造の違いは明らかになる。また，Ｘ線回折の精密化によってもSrAl2Ｏ4特有の結晶構造が維持されたままであると確認されるならば，その結晶構造がSrAl2Ｏ4のものであると確定することができ，Alの一部がＢで置換され別異の結晶構造を有することは否定される。
そうすると，CP-05の主成分はSrAl2Ｏ4，副生成物はSr4Al14Ｏ25であると認められる。
控訴人は，Ｘ線回折による観察では，SrAl2Ｏ4とSrAl1.8Ｂ0.2Ｏ4には違いが見られず，Ｘ線回折のみにより物質又は結晶の同定ができないことを前提として，CP-05のＸ線回折の結果がSrAl2Ｏ4と相違が認められないからといって，両者が同一物質であるとはいえないと主張する。しかしながら，上記のとおり，ＢとAlとの間で不規則的な置換が生ずると，Ｘ線回折により歪みを持ったSrAl2Ｏ4結晶が観察されるのに対し，ＢとAlとの間で規則的な置換が生ずれば，Ｂの含有量とは関係なく，SrAl2Ｏ4とは異なる結晶構造が観察され，Ｘ線回折によって結晶構造の相違が明らかになるというのが結晶体学上の定説であり，Ｘ線回折のみにより物質又は結晶の同定ができないという控訴人の主張は，その前提を欠き，採用することができない。また，Ｘ線回折による観察でSrAl2Ｏ4とSrAl1.8Ｂ0.2Ｏ4に違いが見られないとしても，AlとＢが不規則に置換している場合には，結晶構造としてはSrAl2Ｏ4結晶のものが観察されるのであるから，この点において，控訴人の主張は，Ｘ線回折による結晶の同定結果に影響を及ぼすものではない。
(2)　CP-05の構成要件充足性
ア　上記(1)のとおり，CP-05の主成分がSrAl2Ｏ4，副生成物がSr4Al14Ｏ25であると認めることができ，上記第２の１(3)のとおり，CP-05には，賦活剤としてEuが，共賦活剤としてDyが，それぞれ，別紙物件目録(1)記載の量が含有されているから，CP-05は，本件発明１及び２の構成要件を充足し，その技術的範囲に属するというべきである。
イ　Ａ物相・Ｂ物相の共生
控訴人は，CP-05は，Ｂが統計的に均一な格子点にあるAlと置換しており，その母結晶は，SrAl2Ｏ4及びSr4Al14Ｏ25と表記されるものではなく，(Sr,Eu,Dy)1-x(Al,Ｂ)2Ｏ4-xで表されるＡ物相と，(Sr,Eu,Dy)4-y(Al,Ｂ)14Ｏ25-yで表されるＢ物相とが存在し，かつ，これらは，単なる混合物ではなく，両者が結合状態にある複合物質として共生していると主張するので，ＢとAlの置換の点はひとまずおき，Ａ物相・Ｂ物相の共生について判断する。


Ａ物相とＢ物相とが同時に生成した複相物質とは，Ａという特定の化学成分と構造から成る結晶とＢという特定の化学成分と構造から成る結晶とが同時に生成した混合物にすぎない。Sr4Al14Ｏ25を母結晶とする蛍光体が焼成体としてのCP-05に含有されていても，それは混合物として含有されているにすぎず，CP-05が主成分としてSrAl2Ｏ4を母結晶とする蛍光体を含有している以上，副生成物としてSr4Al14Ｏ25を含有しても，本件発明の技術的範囲に属する。したがって，Sr4Al14Ｏ25の結晶が存在するからといって，CP-05の母結晶がSrAl2Ｏ4の結晶であることを否定することはできない。
ウ　Ｂの置換，固溶
控訴人は，CP-05のＩＣＰ分析，ＸＰＳ分析，赤外線吸収スペクトル法による分析などから，控訴人原末にＢの存在することは明らかであると主張し，ＢがAlと置換，固溶していると主張する。しかしながら，控訴人原末にＢが含まれているからといって，直ちにAlと置換，固溶しているとはいえないから，更に，控訴人の上記主張について，その根拠を検討する必要がある。まず，控訴人は，結晶中に異種の原子，分子，イオン等が溶け込んで固溶体となる場合，結晶構造は元のものと類似しているとしても，結晶体それ自体は，化合物として異なるものであるとして，SrAl2Ｏ4:EuとSrAl2Ｏ4:Eu,Dyとでは，Dyを有することにより，化合物が異なると主張する。しかしながら，SrAl2Ｏ4:EuとSrAl2Ｏ4:Eu,Dyのいずれも，SrAl2Ｏ4を母結晶とする蓄光性蛍光体であることに変わりはなく，母結晶の化合物としての異同が問題となる本件において，上記の例は適当ではない。したがって，Ｂが単なる混合ではなくCP-05に存在するからといって，CP-05の母結晶がSrAl2Ｏ4の結晶であることは否定し得ない。控訴人は，本件明細書に記載されていない理想結晶の理論を採用し，本件発明の母結晶の意義について拡張した解釈をすることは誤りであると主張するが，この理論が本件特許出願時に当業者にとって周知の技術事項であることは，上記１(1)のとおりである。また，控訴人は，CP-05の母結晶が本件発明にないＢを含む元素により構成されているから，SrAl2Ｏ4の結晶により構成されているとか，SrAl2Ｏ4の結晶が主成分であるということはできないと主張するが，上記のとおり，蓄光性蛍光体である控訴人原末がＢを含むからといって，その母結晶がＢを含むとか，SrAl2Ｏ4の結晶が主成分ではないということはできない。次に，控訴人は，CP-05のＸＲＤ分析を行った結果，CP-05のＡ物相の格子定数がSrAl2Ｏ4の単位結晶と比較して小さく，この事実は，ＢがAlと比較して元素が小さいことから，CP-05においてＢがAlと置換した結果，単位格子が縮小したことを示していると主張し，乙１３，２３，３６，１００（中国地質大学教授a作成の鑑定書等）には，その旨の記載がある。しかしながら，ＢがAlと置換しているとしても，その置換が規則的でない場合には，格子欠陥が生じているということはできても，結晶構造として別のものとなっているということはできないのであるから，ＢがAlと置換しているからといって，CP-05の母結晶がSrAl2Ｏ4の結晶であることは否定し得ない。控訴人が指摘する，控訴人原末の母結晶にＢ－Ｏ三角形結合の存在が認められること，格子定数の減少量が誤差範囲ではないこと，CP-05と本件明細書の蛍光体の発光スペクトルが520nmであることなども，ＢがAlと置換していることは意味するものの，その置換が規則的であるとはいえない以上，これをもって，本件発明の母結晶と別異の結晶構造を有するということはできない。仮に，SrAl2Ｏ4のAlの一部をＢが有意に置換した新たな結晶構造の母結晶が生成され，EuとDyがそれぞれ賦活剤，共賦活剤の作用をして蓄光性蛍光体になり得たとすれば，その新規物質は，Ｘ線回折においてSrAl2Ｏ4とは異なるピークが確認されるはずである。しかしながら，CP-05においては，Ｘ線回折パターンを精密化してもSrAl2Ｏ4の回折パターンを示すだけであるから，SrAl2Ｏ4のAlの一部をＢが有意に置換した新たな結晶構造の母結晶が生成されたということはできない。なお，控訴人は，CP-05のＢは，本件発明の実施品のように不純物として結晶表面に付着しているのではなく，CP-05の結晶体中のAlの一部を置換して固溶しているのであって，単なる混合物ではないから，新規な物質というべきであると主張する。しかしながら，固溶体とは，ある一つの結晶構造の格子点の原子が全く不規則に別種の原子と置換するなど，ある結晶相に他物質が溶け込んだ混合相をいうのであって，別種の原子が結晶格子の特定の格子点を占めている場合は，別の結晶相といい，固溶体とはいわない。したがって，CP-05においてＢがSrAl2Ｏ4に溶け込んだとしても，固溶にすぎない以上，その結晶構造はSrAl2Ｏ4に変わりがない。さらに，控訴人は，本件発明がSr，Al及びＯのみを必須の構成要件として形成された結晶中に生成される格子欠陥に係る発明であり，結晶中に自然にできる格子欠陥を利用するのに対して，CP-05はＢを用いることが必須の構成要件であり，CP-05を製造する時，焼成される結晶体の化学成分を想定して，原料であるSrＣＯ3，α型Al2Ｏ3，γ型Al2Ｏ3，Eu2Ｏ3，Dy2Ｏ3，硼酸のモル比を厳密に設定することによって，Ｂを利用して結晶中に意図的に格子欠陥を造成した点において，本件発明と技術的思想が異なると主張する。しかしながら，本件発明は，特許請求の範囲に記載された特定の組成を有する蓄光性蛍光体の発明であり，その製造方法の発明ではないから，どのような方法でCP-05が製造されたかは，これが本件発明の技術的範囲に属するかどうかとは関係がなく，まして，これを製造する際の控訴人の意図については，技術的範囲の属否に何ら影響するものではない。
エ　光学特性


控訴人は，CP-05と本件明細書の蛍光体の発光スペクトル及び発光波長について，CP-05がEu，Dyで賦活したSrAl2Ｏ4蛍光体であるということの根拠とはならないと主張するが，上記のとおり，Ｘ線回折によりCP-05の母結晶はSrAl2Ｏ4であるということができるから，この控訴人の主張は，本件の結論に影響を及ぼさない。また，控訴人は，本件発明の実施例とCP-05を比較し，残光性の点において約２倍の開きがあることを主張し，CP-05が本件発明の効果をはるかにしのいでいることから，本件発明の技術的範囲に属しないと主張する。しかしながら，一般に，発明の実施例が所期の作用効果を奏するかどうかは，諸条件に左右され，発明の一実施例と作用効果が異なることから，当該発明の技術的範囲に属しないという判断はできない上，当該発明をしのぐ作用効果を奏することは，その構成をすべて具備した改良発明の実施品である可能性を何ら否定するものではないから，本件においても，CP-05が本件発明の効果をはるかにしのいでいることは，本件発明の技術的範囲に属することを何ら左右するものではない。
(3)　CP-05Bについて
ア　上記(1)及び(2)の認定判断に加え，証拠（甲４９）によれば，CP-05BのＸ線回折の像は，CP-05と同様，SrAl2Ｏ4:Eu,Dyを主成分とするものであって，母結晶の組成に影響を及ぼさない不純物の混入はあり得ても，別紙物件目録(1)の記載により特定された蓄光性蛍光体原末として同一のものということができるから，本件発明の技術的範囲に属するというべきである。
イ　控訴人は，CP-05BがCP-05と異なる物質である根拠として，CP-05Bは，原材料にEuを用いずCP-05と同様の方法で製造されると主張する。しかしながら，上記のとおり，CP-05Bにも，CP-05と同様にEuの含有が認められるのであるから，原材料にEuを用いずに製造されるとは認め難い。したがって，控訴人の主張するように，CP-05Bの構造式がEuを含まない(Sr,Dy)(Al,Ｂ)2Ｏ4・(Sr,Dy)4(Al,Ｂ)14Ｏ25であるとも認められない。
ウ　控訴人は，被控訴人が原審において損害論の審理に入った段階でCP-05Bを請求の対象に加えたことを問題とするが，一審の審理中に，特許を侵害する物件として，従前の組成と同一で商品名のみ異なる商品を追加する訴えの変更は，一般に，著しく訴訟手続を遅滞させることとなるものではなく，本件においても，CP-05Bを追加することは，民訴法１４３条１項ただし書により訴えの変更が許されない場合には当たらない。
３　争点(3)（無効理由）について
(1)　旧法３６条５項１号違反
控訴人は，本件発明がＢを必須とするCP-05を含むものであるならば，Ｂを必須とする母結晶は本件明細書に開示されていないので，本件明細書は，その特許請求の範囲に規定する「母結晶」の意義が，発明の詳細な説明に記載されていないこととなり，旧法３６条５項１号に違反するから，本件特許には明白な無効理由があると主張する。しかしながら，上記１（争点(1)「母結晶」の意義）のとおり，本件発明の母結晶がＢを必須とするものではなく，CP-05が結晶中にＢを含んでいても，不純物として含まれている場合には，その母結晶が本件発明のSrAl2Ｏ4であるということができる。そうすると，本件発明がＢを必須とするものであるとか，本件明細書がＢを必須とする母結晶を開示していることを要するということはできない。
また，控訴人は，本件明細書には，Ｂの存在によって輝度と残光性を発揮する蛍光体に関する技術は全く開示されていないと主張するが，上記のとおり，本件発明は，母結晶としてSrAl2Ｏ4，賦活剤としてEu，共賦活剤としてDyを用いる蓄光性蛍光体であり，Ｂが必須の物質ではないから，本件明細書にＢの存在によって輝度と残光性を発揮する蛍光体に関する技術は全く開示されていないことは，むしろ当然のことである。したがって，本件明細書において，Ｂがフラックスとして用いられ，輝度と残光性を発揮する手段として利用することを全く予定していないことも，明細書の記載要件として不適法な点はないというべきである。さらに，控訴人は，本件発明の技術的範囲を，Alの一部がＢによって置換したSr(Al,Ｂ)2Ｏ4にまで拡大して解釈するためには，少なくとも本件明細書において実施例による裏付けが必要であるとも主張するが，上記のとおり，CP-05中のＢは，不純物として混入しているのであって，だからこそ，結晶中にＢが含まれている場合において，本件発明の母結晶をSr(Al,Ｂ)2Ｏ4にまで拡大して解釈しなくても，CP-05の母結晶はSrAl2Ｏ4であるとして本件発明の「SrAl2Ｏ4で表わされる化合物を母結晶にする」との要件を充足するということができる。
(2)　旧法３６条５項２号違反
控訴人は，本件発明の「母結晶」の意義が不明確であり，したがって，本件明細書は旧法３６条５項２号に違反し，本件特許には明白な無効理由があると主張する。しかしながら，上記１（争点(1)「母結晶」の意義）のとおり，蛍光体とは，無機化合物の結晶とその中に分散する賦活剤及び場合により共賦活剤となる不純物イオンとから構成されている機能性物質であり，このような無機化合物の結晶が「母結晶」と呼ばれることは，本件特許出願当時，当業者にとって周知の技術的事項であったと認めることができる。したがって，本件発明の「母結晶」の意義が不明確であるということはできない。また，このように，当業者にとって周知の技術的事項については，明細書の特許請求の範囲にのみ記載され，発明の詳細な説明に記載がなくても，特許請求の範囲の意義が不明確であるということはできない。
４争点(4)（差止めの必要性）について
(1)　控訴人が，控訴人原末を加工した第２次製品中，製品(3)及び製品(4)をいずれも販売していることは，当事者間に争いがなく，また，上記２（争点(2)控訴人原末の属否）のとおり，製品(3)及び製品(4)の原料である控訴人原末が本件発明の技術的範囲に属するから，製品(3)及び製品(4)の販売は，本件特許権を侵害する行為として，これを差し止める必要性がある。


(2)　控訴人は，控訴人原末を加工した第２次製品中，製品(2)を販売していないとして，販売差止めの必要性を欠く旨主張するが，特許権を侵害する行為の差止請求は，現に侵害行為が継続している場合の中止請求としてのみならず，将来侵害行為が行われる蓋然性が高い場合に，この予防請求としてもすることができる。控訴人がかつて製品(2)を販売して本件特許権を侵害したことが認められる以上，控訴人が製品(2)を販売し得ない客観的状況が生じたことが証明されるなど，将来侵害行為が行われる蓋然性が消失ないし低下したことが認められない本件において，侵害行為の予防請求として製品(2)について差止めの必要性を認めることができる。
５　争点(5)（損害額）について
(1)　控訴人の得た利益の額
ア　控訴人の売上額等
平成８年７月２５日から平成１２年９月２５日までの間における控訴人原末及び第２次製品の販売数量，売上金額，製造原価並びに粗利益額が，少なくとも別紙売上一覧表(1)～(5)記載のとおりであることは，当事者間に争いがない。
イ　製造管理費用等
証拠（乙８７～９１の各１）によれば，控訴人は，控訴人原末を工場に搬入した後に管理，仕分け等を行ってその製造管理費用を支出しており，また，控訴人原末の粒子を細かくする分級作業を行ってその費用を支出しており，その額は，分級のための運賃を含め，別紙分級費用一覧表記載のとおりと認められる。分級作業以外の製造管理費用は，全商品の製造管理費用から，売上げによる案分計算によって求めると，別紙間接製造費一覧表記載のとおりとなる。
ウ　販売管理費
証拠（乙８７～９１の各２）によれば，全商品の販売管理費用から，控訴人原末及び第２次製品に係る販売費用を売上げによる案分計算によって求めると，その額は，別紙販売管理費一覧表記載のとおりと認められる。
エ　利益額の算出
控訴人が得た控訴人原末及び第２次製品の利益額は，以上の売上額から製造原価，分級作業費用，製造管理費用及び販売管理費を控除することによって計算することができ，その総額は，別紙ケミテック営業利益一覧表記載のとおり，４１３３万４８７０円となる。
控訴人は，第２次製品については，一度加工会社に売却し，加工後のものを購入して再度ユーザーに売却するという方法を採っていることから，CP-05の売上げに二重に計上されているとか，平成８年度及び平成９年度において，CP-05等の売上げを拡大するために多くの営業費を投入しており，その概算額が，平成８年度８００万円，平成９年度７００万円であると主張するが，このような事実関係を証明するに足りる確たる証拠はなく，これら控訴人の主張事実を理由として，控訴人が得たと認められる上記利益を減額することはできない。オ　以上によると，控訴人原末及び第２次製品の販売により控訴人が得た利益の額は，４１３３万４８７０円と認められるから，これをもって被控訴人の受けた損害の額と認めるのが相当である。
(2)　被控訴人の主位的主張（大蔵省貿易統計に基づく主張）についてア　被控訴人は，控訴人が平成７年１月ころから，ルミノホアを中国から輸入し，蓄光性蛍光体の販売を開始したが，ルミノホアの日本への輸入総数量に関しては，大蔵省貿易統計によって明らかとなると主張する。そして，被控訴人及び控訴人以外の第三者のルミノホアの輸入量はわずかであり，その輸入量は，被控訴人及び控訴人の輸入量の増加にかかわらず，ほぼ一定であるとみなすことができるとした上，上記統計における中国からのルミノホアの全輸入量から，この第三者のほぼ一定数量の輸入量及び被控訴人の輸入量をそれぞれ控除すると，その残量が控訴人のルミノホアの輸入量であると推認することができると主張する。イ　しかしながら，ルミノホアにPC-05以外の蓄光性蛍光体が含まれていることは，被控訴人も認めるところであり，ルミノホアの88%がPC-05であることを証明するに足りる確たる証拠はないから，これを前提として，控訴人のPC-05の輸入量等を算出する被控訴人の主張は，採用することができない。(3)　被控訴人の予備的主張（控訴人提出の書証に基づく主張）について被控訴人は，控訴人提出の書証に基づく予備的主張をするが，当審において控訴人が乙８７～９１を提出し，これら書証に記載された内容が虚偽であると疑うべき事情もうかがわれないから，上記(1)のとおり，これら書証及び争いのない事実に基づき，被控訴人が受けた損害の額を算出すべきである。
(4)　遅延損害金の算定
証拠（乙５３，乙８０ないし８２の各１，２，乙８４）と弁論の全趣旨によると，別紙売上集計表記載のとおり，控訴人が得た粗利益の額のうち，①平成８年７月２５日から平成１０年７月２４日までの間における粗利益の合計額は，７７３８万７１４２円であり，②平成１０年７月２５日から平成１２年９月２５日までの間における粗利益の合計額は，３７８６万７２５６円であると認められる。そして，上記(1)エの控訴人が得た利益額４１３３万４８７０円を上記粗利益の額によって案分すると，内２７７５万４１４６円については，平成１０年１０月１６日から，内１３５８万０７２４円については，平成１２年９月３０日から，それぞれ年５分の割合による遅延損害金が認められることとなる。６　そうすると，被控訴人の控訴人に対する請求は，控訴人原末の輸入又は販売並びに第２次製品の製造又は販売の差止め，控訴人原末及び第２次製品の廃棄，並びに４１３３万４８７０円及び内２７７５万４１４６円に対する平成１０年１０月１６日から支払済みまで，内１３５８万０７２４円に対する平成１２年９月３０日から支払済みまで，いずれも年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その余は理由がない。
よって，これと異なる原判決を変更することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官　　　岡　　　本　　　　　　　岳
裁判官　　　長　　　沢　　　幸　　　男
（別紙）
物件目録


平成１３年（ワ）第１３４４４号割増手当請求事件
平成１５年５月２７日判決言渡
主文
１　被告は，原告に対し，８０９万４９７７円及びうち４０５万５２０２円に対する平成１２年６月２８日から，うち２３万２４４７円に対する同年７月２６日から，うち３２６万８２３３円に対する同年９月１６日から，うち２１万５２８８円に対する同月２６日から，うち５万３９８８円に対する同年１０月２６日から，いずれも支払済みまで年１４．６パーセントの割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その２を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。４　この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，４０２４万４７２９円及びうち１０７０万０８９３円に対する平成１２年６月２８日から，うち２３万２４４７円に対する同年７月２６日から，うち８０３万１７２０円に対する同年９月１６日から，うち２１万５２８８円に対する同月２６日から，うち５万３９８８円に対する同年１０月２６日から，いずれも支払済みまで年１４．６パーセントの割合による金員並びに１９２３万５３３６円に対する本判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本訴請求の概要
本件は，被告の従業員（マンション管理員）であった故Ａ（以下「Ａ」という。）及びその相続人である原告（以下，Ａと原告を併せて「原告ら」ともいう。）が，被告に対し，雇用契約及び労働基準法，商法，賃金の支払の確保等に関する法律（以下「賃確法」という。），民法に基づいて，以下のとおり，Ａ分と原告分の各割増手当（残額），各付加金，各遅延損害金の総合計額の支払を求めた事案である。
(1)　Ａ分
ア　賃金支払請求権に基づく平成９年４月１日から平成１２年６月２７日までの未払割増手当分１０９３万４
３４０円
イ　上記未払分のうち平成９年４月１日から平成１２年５月３１日までの未払割増手当１０７０万０８９３円に対する各支払期日から退職日である同年６月２７日までの商法の定める年６パーセントの割合による遅
延損害金９７万０４１５円
ウ　上記未払分のうち平成９年４月１日から平成１２年５月３１日までの未払割増手当１０７０万０８９３円に対する退職日の翌日である平成１２年６月２８日から，うち同月１日から同月２７日までの未払割増手当分２３万３４４７円に対する支払期日の翌日である同年７月２６日から，各支払済までの賃確法６条の定める
年１４．６パーセントの割合による遅延損害金
エ　労基法１１４条に基づく付加金１０９３万４３４０円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済まで民法の定める年５パーセントの割合による遅延損害金
(2)　原告分
ア　賃金支払請求権に基づく平成９年４月１日から平成１２年９月１５日までの未払割増手当分８３０万０９
９６円
イ　上記未払分のうち平成９年４月１日から平成１２年７月３１日までの未払割増手当８０３万１７２０円に対する支払期日から退職日である同年９月１５日までの商法の定める年６パーセントの割合による遅延
損害金８０万３６４０円
ウ　上記未払分のうち平成９年４月１日から平成１２年７月３１日までの未払割増手当８０３万１７２０円に対する退職日の翌日である同年９月１６日から，うち同月１日から同月１５日の未払割増手当２１万５２８８円に対する支払期日の翌日である同月２６日から，うち同月１日から同月１５日までの未払割増手当５万３９８８円に対する支払期日の翌日である同年１０月２６日から，各支払済までの賃確法６条の定める年１
４．６パーセントの割合による遅延損害金
エ　労基法１１４条に基づく付加金８３０万０９９６円及びこれに対する本判決確定の日の翌日から支払済まで民法の定める年５パーセントの割合による遅延損害金２　争いのない事実等（証拠によって認定した事実は，末尾に証拠を示した。証拠の示されていない部分は争いのない事実である。）
(1)　当事者
ア　被告は，昭和６１年３月３日に設立されたビル環境衛生管理，ビル等の警備，マンションの総合管理，建築工事の請負・調査等を事業内容とする資本金３０００万円の株式会社（株式会社Ｂ組の子会社である。）であり，東京都新宿区の本社のほか札幌及び仙台に営業所を有し，従業員は約１９０名である。被告は，東京都北区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のマンション「ＢＱａ」（以下単に「本件マンション」という）の管理組合（以下「管理組合」という。）から，同マンションの管理業務の委託を受けている。同マンションは，昭和４９年に竣工した１３階建て鉄筋コンクリート造り延床面積１１，０２２．４０㎡のマンションであり，１階及び２階はＢ不動産株式会社が所有し，スーパーなどの店舗及び会社事務所に賃貸し，３階から１３階までは住戸部分であり，すべて分譲している。
イ　原告（昭和１５年２月２６日生まれの女性である。）とＡ（昭和２３年７月１６日生まれの男性である。）は昭和６０年９月１８日に婚姻した。
Ａは平成１２年６月２７日死亡し，同人の被告に対する賃金支払請求権を原告が相続する旨の遺産分割協議が成立した。
（甲５，甲７の１ないし１７，甲８の１ないし３，甲９の１ないし３）。
(2)　原告らと被告との雇用契約等
ア　原告らは，平成９年３月１日，被告に本件マンションの管理員として採用され（以下「本件契約」という。），同月１０日以降，本件マンションにて，住み込みの管理員として，平成１２年９月１４日まで（Ａについては同年６月２７日まで）勤務した。


イ　被告は，原告らに対し，本件契約に基づき，毎月の賃金支払日に，別表「賃金および割増基準額」の各「賃金月額」欄記載の賃金のほか，割増手当へ充当する趣旨で，同表の各「特別手当」欄記載の特別手当を支払っていた。
ウ　原告らの基準内賃金（本給＋加給），当該年度の１か月平均の所定労働時間及び割増基準額（基準内賃金／当該年度の１か月平均の所定労働時間）は，別紙１「賃金および割増基準額」の「賃金月額」，「月平均所定労働時間」及び「割増基準額」各欄記載のとおりである。
(3)　未払賃金請求の経緯等
ア　原告は，被告に対し，平成１３年５月１４日付通知書（甲１０）をもって未払賃金全額の請求を催告し，同通知書は同日被告に送付されたが，被告は，その支払義務はないとして，支払を拒絶した。イ　被告は，本件第１回口頭弁論期日において，答弁書を陳述し，原告の請求中，本件について催告がなされた平成１３年５月１４日から２年以上前に原告らが就労したことにより発生したと主張する未払割増手当請求権について２年の短期消滅時効（労働基準法１１５条）を援用する旨の意思表示をした。
(4)　被告の就業規則等の規定（甲３，乙２７）
ア　被告の就業規則における所定労働時間の定め
(ア)　所定労働時間は，１日８時間（始業午前９時，終業午後６時，休憩時間正午から午後１時までの１時間）である（２５条，２６条）。
(イ)　法定休日は，１週につき１日である（２８条）。法定外休日は，①法定の祝日，②法定の祝日が日曜日に当たるときはその翌日，③５月４日（但し，法定休日ないし法定の祝日が日曜日に当たるときのその翌日を除く），④土曜日，⑤夏期（８月１４～１６日，この内の１日が日曜日にあたるときは，８月１７日を加える），⑥年末年始（１２月３０～１月３日），⑦その他会社が臨時に定めた日である（２８条）。
なお，休日勤務をした場合には振替を認めることができる（２９条）。イ　被告の給与規則における時間外労働に対する賃金支払の定め(ア)　時間外労働に対する賃金（「割増手当」と呼称されている。）は，当月分の月俸（職員については本給及び加給の合計額）を当該年度の１か月平均所定労働時間数で除した割増基準額に，次の各割増率を乗じた割合により算出される金額とされている（２７条）。①　就労日における所定労働時間を超えた労働２５パーセント②　法定休日の労働　　　　　　　　３５パーセント③　法定休日以外の休日労働　　　　　　　　２５パーセント(イ)　被告における賃金は，基準内賃金については毎月末日締めの当月２５日払いとされ，前記(ア)の割増手当も毎月末日締めの翌月２５日払いとされている（４条）。
２　争点
(1)　原告らの時間外実労働時間
(2)　原告らの未払残業手当の額
(3)被告の消滅時効の援用の可否
(4)　付加金支払義務の存否
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告の主張）
ア　原告らは，平成９年３月１０日から，Ａは平成１２年６月２６日までの各日，原告は同年９月１５日までの各日就労し，その労働時間は，平成９年４月１日以降については，別紙２「労働時間（各年月）」の各「総労働時間」欄記載のとおりであり，うち所定時間外労働時間は，同表の「所定外労働時間」欄記載のとおりである。
これらは概ね管理日報に基づいているが，管理日報は被告の指示に基づいて作成したものであり，その記載には信用性があるというべきである。
イ　原告らが所定労働時間外に現実に従事した業務は，少なくとも以下のとおりであり，いずれも被告の指揮監督の下にされたものである。
(ア)　全日（平日，土曜，日曜・祝日をいう。以下，同様とする。）の午前９時以前の時間帯の業務
①「ゴミ置き場開錠」
午前７時にゴミ置き場の扉を開錠する。
②「ボイラー始動」
午前８時２０分ころにテナント冷暖房装置（ボイラー）の始動をしていた。
③「管理員室照明点灯」
午前７時に管理員室の照明を手動で点灯させ，いつでも居住者やテナントのリクエストに対応できるように待機を開始する。
④「駐車依頼」，「工事業者鍵の預り」
駐車依頼，工事業者との間で，居住者の鍵の受け渡しなどの業務を不定期に実施した。
(イ)　全日の午後６時以降の時間帯の業務
①「ゴミ置き場施錠」，「巡回」
午後９時から午後９時３０分まで，ゴミ置き場を施錠し，その後，午後１０時まで約３０分間本件マンションの内外を巡回をしていた（無断駐車防止のために午後９時以降の巡回を余儀なくされていた。）。
②「ボイラー停止」
テナント冷暖房装置（ボイラー）の停止を午後６時以降に行っていた（平日は午後８時，休日の多くは午後６時）。
③「管理員室照明消灯」
午後１０時に管理員室の照明を手動で消灯した。
④「無断駐車」
無断駐車を発見し，その後，警告，移動要請などの手続をとる業務を不定期に実施した（本件マンションの住人から頻繁に要求されていた。）。
⑤「宅配便等の受け取り」
居住者不在の場合の書留郵便，宅配便の受け取り，保管，居住者への交付業務を実施した。
⑥「駐車依頼」，「工事業者鍵の預り」
前記(ア)④と同じ。
(ウ)　所定労働日以外（休日）で，午前９時から午後６時までの時間帯にした業務
①「ゴミ置き場清掃・整理」
ごみ置き場の整理・清掃を不定時に実施した。
②「リサイクル整理」
ごみ置き場の中のリサイクルごみの整理を不定時に実施した。
③「ボイラー使用」
テナント冷暖房装置（ボイラー）を休日日中について作動させる業務をした。
④「駐車依頼工事業者鍵の預り」
業務内容については，前記(ア)④に同じ。
休日日中について駐車依頼，工事業者との間で居住者の鍵の受け渡しなどを行った回数を記載した。
⑤「巡回」