薬学部では，平成１２年９月７日の教授会において，定年延長の審査時に学術論文１００篇以上，審査時以前５年間に学術論文２０篇以上，審査時以前５年間に多額の研究費を獲得すること（顕著な社会的活動や大学に対する顕著な貢献を行った者には，特例を認める。）を内申の要件とし，６７歳に達したときの学年末を超えることはできないとの申合せをした。
（２）　労使間で慣例として行われている労働条件等に関する取扱いである労使慣行は，それが事実たる慣習として，労働契約の内容を構成するものとなっている場合に限り，就業規則に反するかどうかを問わず，法的拘束力を有するというべきである。そして，労使慣行が事実たる慣習となっているというためには，第１に同種の行為又は事実が一定の範囲において，長期間反復継続して行われていること，第２に労使双方が明示的に当該慣行によることを排除，排斥しておらず，当該慣行が労使双方（特に使用者側においては，当該労働条件の内容を決定し得る権限を有する者あるいはその取扱いについて一定の裁量権を有する者。）の規範意識に支えられていることを要すると解するのが相当である。
（３）　そこでまず，第１の要件，つまり，同種の行為又は事実が一定の範囲において，長期間反復継続して行われていることが認定できるかを検討する。前記認定事実（１（１）ウエオキ）によれば，この事実は優に認定することができる。上記認定事実のとおり，少なくとも昭和５６年以降，法学部の教授で，定年延長を希望する意思を昀終段階まで有しながらそれがかなえられなかった例は，全くない（前記認定事実（１（１）ク）のとおり，定年延長が問題となったＦ教授及びＧ教授とも，定年延長が法学部教授会で問題となった段階で，いずれも定年延長を受けない意思を表明したことにより，定年延長の手続がとまっている。）という一事をもってしても，同種の行為が長期間反復継続して行われていたと認定することができるのである。
（４）　次に，労使双方が明示的に当該慣行によることを排除，排斥しておらず，当該慣行が労使双方（特に使用者側においては，当該労働条件の内容を決定し得る権限を有する者又はその取扱いについて一定の裁量権を有する者。）の規範意識に支えられているという事実を認定できるかを検討する。前記認定事実（１（１）カキケ）によれば，法学部の教授の側が本件労使慣行を是認していることは，十分に認定することができる。また，前記認定事実（１（１）ウエ）によれば，被告の広報でも，また，各種の諮問答申の類も，すべて，被告の学内においては，教授に関しては６５歳定年が有名無実化して７０歳定年になっていることを異口同音に指摘している。もとより，これらの論説や諮問答申は，本件労使慣行の問題点を指摘するものであるが，そのような指摘があってから長期間（本件の証拠に現れているだけでも１５年以上。）にわたり，特に制度的に改革をした痕跡が，証拠上全く現れていない以上，本件議決の時点で，労使双方が明示的に本件労使慣行によることを排除，排斥していないことは明らかであるといわなければならない。
さらに，前記認定事実（１（１）エ）のとおり，財務運営に関する特別委員会の答申を理事会で発表した際の理事会でも，定年延長をめぐる労使慣行を否定した議論はなく，上記委員会の委員長（理事）も，廃止によるデメリットが生じることから，常任会や学部長会議での検討に委ねる旨を発言していること，日本大学未来想像プロジェクトチーム委員会（委員長は理事。）の答申書（第二次）には，事実上７０歳定年制になっているとの現状認識とともに，将来採るべき政策が再雇用制か定年延長制という文脈の下ではあるものの，労働条件の見地から見て，雇用期間延長が労働慣行として熟していると言及していること，同委員会の構成員であり，法曹資格を有する法学部教授であるＡ現学部長代行が，学部長選挙を行う教授会において，同委員会の教職員問題委員会のすべての委員は，定年延長は労働契約の内容であるという，上記答申の内容を敷衍する発言をしていることから見て，使用者側の一定の裁量権を有する者の間でも，規範意識を有していたと評価することができる。そして，前記認定事実（１（１）コ）のとおり，本件議決の際の複数の理事の発言中に，これまでの定年延長に関する慣例，慣行との関係で，定年延長をすることについて問題点があることを明白に意識して懸念が表明されているのであり，上記懸念については，理事会は否定できる権限があるはずだというのみで，本件労使慣行に関する具体的な反論もないのであるから，結論として原告の定年延長を否定したとしても，上述の理事会の議論の中身は，まさしく，理事会の構成員において，本件労使慣行についての規範意識に裏打ちされていることを物語っているといわなければならない。
以上の検討によれば，本件労使慣行について，労使双方が明示的に当該慣行によることを排除，排斥しておらず，労働条件の内容を決定し得る権限を有する使用者側の者も含めて労使双方の規範意識に支えられているという事実を認定することができる。
この判断に反する前記証人Ｅの証言は，具体性のある根拠を欠くものであるし，この判断に反する前記証人Ａの証言は，前記認定事実（１（１）エ）の教授会での発言に照らし，いずれも採用する余地はない。
（５）　なお，被告は，定年延長の取扱いが，理系学部においては厳格に制限されているから，全学的に見て，定年延長に関する労使慣行は否定される旨の主張をする。しかしながら，前記認定事実（１（１）イサ）のとおり，被告は，各学部を別個の事業所であるという見解のもとに，各学部ごとに就業規則を策定して労働基準監督署に届出をしているのであるから，事業所ごとに就業規則と労使慣行をめぐる労働契約の内容が異なっていても，何ら異とするに足りないし，理系学部の中でも，学部ごとに，定年延長に関する取扱いは，全く異なっているのであり，まさしく，事業所ごとに異なる労働契約の内容になっていることが窺われるから，被告の上記主張は採用できない。
２　争点（２）（定年延長を否定する正当事由の有無）について（１）　前記争いのない事実に証拠（甲４，８，９，１２，２６，３７，５０～５４，７０，１０１，乙２，７～１０，１９～２３，２８，３２，３９，４３，５５～５７，６７，８５，１０５，証人Ｐ）及び弁論の全趣旨により認定することのできる事実を総合すれば，原告の定年延長を否定する正当事由に関連する事実関係は，以下のとおりである。
ア　法学部就業規則には，次の規定がある。


第１９条　教職員が次の各号の一に該当するときは，解職することができる。①　教職員としての能力を欠き，職務に適しないと認められたとき②　疾病または身体障害のため勤務に堪えないと認められた場合
③　公疾病で療養中の者が打切補償を受けた場合
④　その他やむをえない大学の事由がある場合
（２項，３項省略）
第２０条　前条の解職をする場合は，大学の人事給与委員会の意見を聞かなければならない。
（中略）
第４９条　教職員が次の各号の一に該当するときは，懲戒する。①　職務上の義務に違背し又は職務を怠ったとき。
②　学内の秩序を乱したとき。
③　大学の名誉を傷つけ又は信用を失墜する行為があったとき。④　教職員としてその品位を傷つけ又は体面を汚す行為があったとき。⑤　故意又は過失により大学に損害を与えたとき。
⑥　経歴を偽り又は不正の方法で採用されたとき。
⑦　その他この規則又は大学の諸規定に違背する行為があったとき。第５０条　懲戒の種類は，情状により譴責，減給，出勤停止，降格及び免職の５種とする。
（中略）
第５４条　降格は，役職を免じ，又は２等級の範囲内で給与の等級を下す。また，日本大学学則９条６号は，教授会は，教員の進退に関することを審議すると規定し，教員の進退に関する教授会議決規程は，定年規程による退職以外の退職又は停職の議決は，総会員の３分の２以上の出席を必要とし，出席会員の３分の２以上でこれを決めると規定している。
イ　原告は日本私法学会，比較法学会，日独法学会の会員であり，これまでに学術論文を発表していた。また，原告は，平成１３年度の法学部の学部や大学院法学研究科で講座やゼミナール担当者として予定され，平成１３年度国外研修の候補者として教授会の承認を得ていた。
ウ　本件議決にいたる事実経過は，次のとおりである。①　平成１１年３月１９日，日本大学本部は，次期日本大学総長の選挙期日を同年６月１７日と決した。
②　平成１１年５月７日，被告理事会において，文部省高等教育局長から，大学設置基準に照らして，日本大学法学部の専任教員が不足している事実を指摘し，その早急な充足を求める趣旨の通知があったことの報告があった際，Ｑ理事からの緊急動議により，法学部教員充足，司法試験対策，文部省科学研究費に関して，具体的な改善策を検討する法学部改善委員会（仮称）の設置が承認された。③　平成１１年７月２日，被告理事会において，原告の総長選挙広報等についての言動を併せ調査することが決議され，②の委員会は，法学部問題調査・改善特別委員会と改称された。
④　平成１１年９月３日，Ｑ理事を委員長とする③の理事長あての同日付け答申書（中間）が提出され，同年１２月２日，③の理事会あての同日付け中間答申が提出された。
⑤　平成１１年１２月３日，理事会は，原告につき法学部長解任の決議をした。解任の理由は，教員数の充足を怠ったこと，法学部の管理運営について恣意的，独断的であったこと，被告に協力する姿勢がみられないことであり，以上から法学部長として適当でなく，今後の法学部の改善，充実にあたり期待できないことであった。なお，理事会において，この解任の学内規則での明文の根拠はなく，学部長解任は，労働法上の降格に該当するが，懲戒処分である降格を選択しないという議論があった。
同日，被告は，Ａ教授を学部長代行とした。
⑥　平成１２年１０月１９日開催の法学部教授会で，原告の定年を２年延長する内申手続を採ることを議決をし，被告に対し，同年１１月３０日，その旨の内申をし，それに対して，平成１３年２月２日，理事会は，原告の定年延長を認めないという本件議決をした。
エ　原告は，昭和４１年に法学部専任講師に任命された後，平成４年１１月，法学部長に補され，平成７年１月と平成１０年１月に再任された。また，平成５年９月，被告理事に委嘱され，平成８年９月に再度委嘱され，平成１１年９月に委嘱を解かれた。上記の間，法学部や日本大学の各種の職を歴任していた。オ　前述の法学部問題調査・改善特別委員会作成の平成１１年１２月２日付け中間答申によれば，法学部においては，専門分野ごとに「村」と称する小組織が構成されており，この村を主体として教員候補が推薦されているが，村ごとに派閥意識が強く，推薦に当たっての明文の推薦基準や審査基準がないことが，教員任用制度の問題点として指摘されている。また，法学部では，教員の採用については，教員拡充委員会，担当者会議の組織による検討がなされる仕組みになっており，これらの組織が，その権限を有するとともに責任を負っていた。そして，昀終的には，教授会による議論を経て教員の採用がされていた。
カ　学校法人日本大学寄附行為には，不動産の取得等の重要な財産行為については，理事会の３分の２以上の同意を必要とし，日本大学調達規程によれば，土地の購入，１件あたりの工事予定額が５０００万円以上の改良，改善，解体工事等，工事予定額が１０億円以上の工事の設計をする場合には，部科校長は，理事長あてに申請書を提出して手続を進める（以下「本件工事」という。）と規定されている。また，法学部での工事等については，法学部内での手続としては，キャンパス整備委員会という組織が存し，教授らの他，営繕管財会議の主要な事務局の構成員（会計課長を除く。）は包含した者によって構成されていた。また，法学部内には，事務局職員で構成された営繕管財会議が存在した。原告は，学部長当時，営繕管財会議は，その所管事項は，学部が行う工事に限定されるという解釈から，本部工事については，キャンパス整備委員会に対する諮問のみにより，営繕管財会議の手続を経ないで本部への内申手続を採っていたが，そのことに対して，法学部問題調査・改善特別委員会による調査以前には，法学部内や本部から問題であると指摘されたことはない。本部工事は，キャンパス整備委員会で審議された後は，担当者会議，教授会に諮って，被告の大学本部への上申の手続をしていた。そして，本部では，営繕委員会等を組織し，理事会への付議を含めて，本部での手続を進めていた。


キ　原告は，平成８年と平成１１年の総長選挙に立候補した。原告の平成１１年の選挙の際に，法学部内に仮設電話が設置され，また，選挙事務所の補助として，人材派遣会社から２名の補助員が雇用された。そして，法学部から前者の分として「総長選挙用電話工事」の内訳で，１万５４３５円が，後者の分として「庶務課事務補助による人材派遣」の内訳で３１万７２０５円が支出された。なお，後者については，契約期間を平成１１年６月４日から同月１６日とする人材派遣による事務補助者の契約についての決済があり，その中には，当時，学部次長であったＡの決済印もあり，法学部の担当者は，事柄が本部事務室における人員配置の問題であること，その契約期間に照らせば，総長選挙対策用の事務補助者であることについては，十分に認識していたものと認められる（これに反する乙３９及び前記証人Ａの各供述は，信用できない。）。
平成８年の選挙の際，一般に学部の学部長が総長選挙に立候補した場合，各学部の事務担当者が電話番等に動員されるのであるが，その当時，法学部は昀小限の職員配置しかなかったため，各課から人を割くことが困難であり，学部内で相談の上，派遣会社からの職員を雇用した。平成１１年の総長選挙の際にも，同様の方法を採った。
なお，原告は，総長選挙の前に，法学部Ｒ庶務課長に対して，選挙対策用の費用として，合計３００万円の私費を手渡していた。また，原告は，平成１１年の費用について，事後に全額返済している。
ク　総長選挙の際，他の総長候補者が，学部内に設置した仮設電話の費用や，選挙対策のための人員をどのようにして都合しているかについての主張，立証はない。前述の平成１１年９月３日付け法学部問題調査・改善特別委員会の答申書（中間）中には，選挙広報に掲載された原告の記載内容ないしその原案が，被告に対して批判的に過ぎる点，総長選挙管理委員会規程の定める２回の選挙広報の規定に抵触するおそれがあること等の問題点に次いで記載されている。そして，総長選挙に関する事項の改善案として，現行の選挙制度は様々な点で見直すべきことは多数の者の評するところであるが，現状においては既存の規程において実施されなけばならないこと，この選挙活動における原告の行動は，理事，学部長としての基本的な面での意識の希薄さが見受けられると結論づけている。（２）　被告は，争点（２）について，定年延長を否定すべき正当な事由があると主張する。被告が，この主張を理論的にどのように位置づけているのか明らかでないが，前記判断のとおり本件労使慣行が認められる中で，本件議決により，定年延長をしないという被告の行為は，解雇の意思表示ということになるので，解雇権の行使が濫用であることの評価障害事実として主張していると善解して，以下検討する。
ただし，理事会の本件議決により被告が解雇権を行使したと解釈したとしても，前記認定事実（２（１）ア）のとおり，法学部就業規則においては，解雇事由は列挙されているのであり，被告主張事実（結論としては，教授として備えるべき「人格」が欠けていること。）が，どの事由に該当するか判然としないし，理事会が，各学部の教授を解雇する権限の根拠は何か，上記認定事実の教授会議決規程の手続的要件に関する主張も欠けているのであり，これらの問題点を解消しなければ，そもそも本件議決の有効性の主張は，失当になるという帰結になる。（３）　仮に，（２）の点を措くとして，被告の主張する一般的な「人格」を備えていないという事由が，解雇事由になるという見解の当否を検討する。学術の中心として，広く知識を授け，深く専門の学芸を教授研究し，知的，道徳的及び応用的能力を展開させることを目的とする大学の中心となる教授に，「人格」が必要とされることは，一般論としては，まことにもっともなことである。しかし，「人格」とは，あまりにも広義な概念であり，被告の主張は，法学部教授として必要な「人格」の内容についての具体的主張，立証がなく（具体的主張があれば，抽象的な「人格」を論じる必要はあるかは疑問であるが。），そのような「人格」を欠く原告を，長きにわたり前記認定事実（２（１）エ）のような学内及び法学部の要職に据えてきたこととの整合性を欠く被告の見解は，失当であるといわなければならない。
（４）　そこで，さらに仮に，被告の主張を善解して，それぞれの行為が教授としての適格性に問題があるという趣旨の事実主張であると解したとして，その当否を検討する。
教授は，学生を教授し，その研究を指導し，又は研究に従事することを職務とする者である（学校教育法５８条５項）。前記認定事実（２（１）イ）のとおり，原告は，一定の学問業績を有し，法学部内で定年延長を前提に学部と大学院の教育の担当が予定されていた。一方，被告は，批判されるべき原告の行為として，卒業式の紅白饅頭の大きさの問題まで云々する極めて広範かつ詳細な主張をしながら，学生に対する教育，学術研究業績において，原告に欠けるところがあるという趣旨の具体的な主張をしていないことからすれば，被告としては，上述の教授の基本的な職務について，原告に適格性を疑わせるような事情は存しないとの認識を有していたことが認められる。
（５）　被告の主張のうち，被告の中途の準備書面までは，業務上横領行為であると主張していた総長選挙の際の公私混同の主張（第２当事者の主張（２）（被告の主張）カ②）について検討する。
前記認定事実（２（１）キク）のとおり，総長選挙における経理関係の在り方についての客観的証拠がないことから，上記認定事実を非行行為と評価するだけの立証は尽くされていない。むしろ，上記認定事実のとおり，法律家を含むメンバーが作成し，原告の学部長解任という結論を出した法学部問題調査・改善特別委員会の答申書（中間）において，この事実を指摘しながら，結論としては，既存の選挙制度の問題点があっても現行規程を遵守しなければならないとしか言及していないことからして，同委員会も，この事実を原告の業務上横領行為とは評価していないと認められるから，結局，この事実は，解雇権濫用の主張に対する障害事由とは評価し得えない。


平成１５年(ﾜ)第１５２１号　商標権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年６月２０日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　エノテカ株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　赤　　　井　　　文　　　彌同                          船　　　崎　　　隆　　　夫同　　　　　　　　　　　　　宮　　　崎　　　万　壽　夫同                          岡　　　崎　　　秀　　　也同                          相　　　澤　　　重　　　一同                          奈　　　良　　　恒　　　則同                          山　　　本　　　裕　　　子同                          矢　　　野　　　公　　　士同                          藤　　　川　　　和　　　之同補佐人弁理士              田　　　中　　　正　　　治
被　　　　　　　告　　　　　株式会社グラナダ
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，その営業するイタリア料理レストランの店舗に別紙標章目録記載の標章を使用し，又は，これを使用したイタリア料理レストランを営業してはならない。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実等
(1)　原告は，酒類等の輸出，輸入及び販売並びにレストランの経営等を業とする株式会社であり，被告は，レストランの経営等を業とする株式会社である。(2)　原告は，以下の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，２）。
出願年月日    平成４年９月２９日
登録年月日    平成７年５月３１日
登録番号      第３０４６９５３号
役務の区分　　商標法施行規則別表第４２類
指定役務　　　イタリア料理の提供，フランス料理の提供
登録商標　　　別紙商標目録記載のとおり
原告は，その経営するイタリア料理レストランの店舗において，本件商標を使用している。
(3)　被告は，東京都港区（以下略）において，「ＥＮＯＴＥＣＡ　ＫＩＯＲＡ」なる名称のイタリア料理レストラン（以下「被告店舗」という。）を営業し，別紙標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）を使用してイタリア料理を提供している。
２　事案の概要
本件は，原告が，イタリア料理レストランを営業して被告標章を使用している被告の行為について，(1)　役務及び商標が同一又は類似するから原告の本件商標権を侵害すると主張するとともに，(2)　本件商標が原告の営業表示として周知であるから不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に当たると主張して，商標法３６条１項及び不正競争防止法３条に基づき，被告に対し，被告標章の使用差止め及び被告標章を使用した営業の差止めを請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　商標権に基づく請求について
ア　本件商標と被告標章との類似性
イ　商標として使用されているか
(2)　不正競争防止法に基づく請求について
ア　本件商標の周知性の有無
イ　本件商標と被告標章との類似性
ウ　誤認混同の有無
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)ア及び争点(2)イ（本件商標と被告標章との類似性）について
〔原告の主張〕
ア　被告標章は，以下のとおり，外観，称呼及び観念において本件商標と同一であり又は類似している。
なお，被告の主張する要部観察の方法は，標章の一部の表す意味が強く，その他の部分が単にその強い部分の付加的な意味しか有せず，かつ，両者の間に密接な関係のない場合に採用する意味がある。被告標章のうち，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分は普通名詞としての使用ではなく，自他役務の識別機能を有する商標として使用しているものというべきであるから，被告標章のうち，「ＫＩＯＲＡ」の部分が要部であるとはいえない。イタリア語の普及状況によれば，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の語も「ＫＩＯＲＡ」の語も，いずれも語義不明，意味不明な言葉と映るから，被告標章には要部は存在しないというべきである。
イ　外観


本件商標は，「ＥＮＯＴＥＣＡ」というアルファベット大文字７文字が横に連続するものであるのに対し，被告標章は，「ＥＮＯＴＥＣＡ　ＫＩＯＲＡ」というアルファベット文字で，かつ「ＥＮＯＴＥＣＡ」と「ＫＩＯＲＡ」が組み合わされたものである。外観の全部を観察すると，相違がなお存在するが，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分については外観が同一である。被告標章のうち，「ＫＩＯＲＡ」の部分は，被告の造語として固有名詞であり，これとの対比でいえば，イタリア語の普通名詞である「ＥＮＯＴＥＣＡ」よりは標章の表す意味が弱いといえるので，両者の外観は同一又は類似というべきである。
ウ　称呼
本件商標の称呼は「エノテカ」である。被告標章の称呼は「エノテカキオラ」であり，被告標章を一連称呼した場合，その前半部分である「エノテカ」ないし「エノテーカ」の部分が本件商標と同一となり，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分については称呼が同一である。
エ　観念
「ＥＮＯＴＥＣＡ」なる語は，イタリア語でワインセラーを意味するから，本件商標は，ワインを販売提供する酒屋ないし飲食店を連想観念する。これに対し，被告標章のうち，「ＫＩＯＲＡ」なる語は語源が不明であり，一種の造語であるが，観念としては，ワインを販売提供する酒屋ないし飲食店であるＫＩＯＲＡ，又は，ＥＮＯＴＥＣＡの支店ないし関連店舗であるＫＩＯＲＡ等といった営業を連想観念するものであるから，両者の観念は同一又は類似するものというべきである。
〔被告の主張〕
ア　「ＥＮＯＴＥＣＡ」とは，イタリア語で，貴重なワインのコレクション，ワイン展示館，試飲のできるワインの販売所，ワイン屋，酒蔵，ワイン販売店，ワインを楽しめる飲食業，ワインバー，ワイン専門店，ワインを貯蔵販売している店，ワインを主体にしたレストランなどという意味の名詞であり，日本においても外来語としてイタリア語そのままのスペル又は発音により上記の意味を表す普通名詞として広く使用されている。また，被告が「ＥＮＯＴＥＣＡ　ＫＩＯＲＡ」の営業を許可され，被告標章の使用を開始した平成１２年１０月２３日当時には，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の語は，日本においても既に需要者において，ワインを主体にしたレストラン（ワインバー）という役務の一般的名称として広く認識され，使用されていたものである。さらに，「ＥＮＯＴＥＣＡ」ないし「エノテカ」，「エノテーカ」の語を付した被告以外の他店が多数存在することからも，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の語は，飲食店の名称に付される普通名称である。よって，被告標章のうち，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分は，日本においても，ワインを主体にしたレストラン（ワインバー）という役務の一般的名称として，需要者の間において広く認識された普通名称であり，指定役務との関係において自他役務の識別機能を有しないから，被告標章の要部は，「ＫＩＯＲＡ」の部分である。したがって，被告標章については，「ＫＩＯＲＡ」又は「ＥＮＯＴＥＣＡＫＩＯＲＡ」全体としてのみ外観，称呼，観念が生じるものというべきである。以下のとおり，被告標章と本件商標は，外観，称呼，観念のいずれにおいても，同一又は類似するとはいえない。
イ　外観
被告標章は，別紙標章目録記載のとおりの体裁で，「ＫＩＯＲＡ」というアルファベット文字の上部右側に，その文字の２分の１以下の大きさで，「ＥＮＯＴＥＣＡ」というアルファベット文字が組み合わされたものである。また，被告標章のうち，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分は，書体がゴシック体であり，色彩が灰白色であるのに対し，「ＫＩＯＲＡ」の部分は，書体がデフォルメされている上，「Ｋ」の文字が「ＩＯＲＡ」の文字よりも１．５倍程度大きく表示され，その色彩は黒色である。こうした被告標章の外観からすると，被告標章のうち，「ＫＩＯＲＡ」の部分は，文字が大きく，書体に工夫があり，濃い色彩で描かれていることからして，文字が小さく，デフォルメされておらず，かつ，極めて薄い色彩で描かれた「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分よりも極めて目立ち，逆に，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分は付記的に表示されたものである。したがって，被告標章と本件標章の外観は，同一又は類似するとはいえない。
ウ　称呼
被告標章については，「ＫＩＯＲＡ」の部分又は「ＥＮＯＴＥＣＡ　ＫＩＯＲＡ」全体としてのみ称呼が生じるから，被告標章からは「キオラ」又は「エノテカキオラ」という一連一体の称呼が生じるのに対し，本件商標からは「エノテカ」という称呼が生じる。したがって，被告標章と本件商標の称呼は，同一又は類似するとはいえない。
エ　観念


被告標章については，「ＫＩＯＲＡ」の部分又は「ＥＮＯＴＥＣＡ　ＫＩＯＲＡ」全体としてのみ観念が生じるから，被告標章からは「キオラ」又は「キオラという名のエノテカ」すなわち「キオラという名称のワインを主体にしたレストラン（ワインバー）」という観念が生じる。そして，被告標章からは，「ＥＮＯＴＥＣＡ」ないし「エノテカ」，「エノテー　カ」の語を付した他の多数の店舗と同様に「ＥＮＯＴＥＣＡの支店ないし関連店舗であるＫＩＯＲＡ」ということは全く想起されない。これに対し，本件商標からは，エノテカ，すなわち，貴重なワインのコレクション，ワイン展示館，試飲のできるワインの販売所，ワイン屋，酒蔵，ワイン販売店，ワインを楽しめる飲食業，ワインバー，ワイン専門店，ワインを貯蔵販売している店，ワインを主体にしたレストランなどという観念が生じる。したがって，被告標章と本件商標の観念は，同一又は類似するとはいえない。(2)　争点(1)イ（商標として使用されているか）について
〔被告の主張〕
ア　「ＥＮＯＴＥＣＡ」の語は，被告が被告標章の使用を開始した当時，すでに需要者において，ワインを主体にしたレストラン（ワインバー）という意味の普通名称として広く認識され，使用されていた。
イ　被告標章のうち，「ＫＩＯＲＡ」の部分は，文字の大きさ，書体，色彩からして，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分は付記的に表示されたものである。ウ　被告店舗の営業許可申請及びその後の営業許可に際しては，営業所ないし施設名が単に「キオラ」とされている。
エ　被告店舗正面のドア及びウィンドウ部分には，２か所にわたり「ＫＩＯＲＡ」の文字が印字されており，被告店舗の名刺の裏面（乙４の２）及びホームページの店舗周辺図（乙５の２）において，被告店舗は，単に「ＫＩＯＲＡ」とのみ表示されていて，被告の経営する各店舗の標章は，被告店舗を含めていずれも固有の名称の部分が大きく表示され，店舗の性格を示す普通名称の部分は付記的に表示されている。
オ　アないしエの事実からすると，被告標章のうち「ＫＩＯＲＡ」の部分のみが自他役務の識別表示として商標的に使用されているものであり，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分は，あくまでも当該店舗の性格を示す普通名称として使用されているにすぎず，商標として使用されているものではない。
〔原告の主張〕
ア我が国では，一般の需要者にイタリア語が普及しているとは必ずしもいえない状況にあり，「ＲＩＳＴＯＲＡＮＴＥ」ないし「リストランテ」等のごく少数の語を除き，イタリア語にしたがった表音及び意味を理解することは困難である。「ＥＮＯＴＥＣＡ」ないし「エノテカ」の語は，イタリア語以外の言語であると理解する余地があるし，その内容は，原義としては，ワインセラーないしこれらを提供する飲食店等を意味するものであるが，これが英語でいうワインバー等の語に相応するものであることまでは認識が困難である。まして，これらの語がイタリア語であることを理解し，さらにイタリア料理等を提供する飲食店を意味するものと理解し，又は連想するものはいまだ少数である。したがって，「ＥＮＯＴＥＣＡ」は，需要者において，ワインを主体としたレストラン（ワインバー）という意味の普通名称として広く認識使用されていたものではない。イ　被告標章の外観のうち，「ＫＩＯＲＡ」と「ＥＮＯＴＥＣＡ」との相違はさほど大きくなく，外観表示の相違のみで直ちに「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分は，「ＫＩＯＲＡ」の部分に付記的に表示されたものとまではいえない。ウ　被告店舗の営業許可申請等に際し，営業所名ないし施設名が「キオラ」とされているのは，被告が飲食店を営業するに際し，その行政上の許可を取得するための手続としての意味を有するにすぎない。被告が営業して役務提供する施設はどこに所在し，何を役務提供するかという観点が中心であり，そこにおいて，他の役務提供と区別し，これを特定表示するものは何かという観点からすると，それは被告標章にほかならないのであるから，商標としての使用の該当性の判断に当たって，消極に働く要素ではない。
エ　被告がその営業店舗を表示する方法として，被告標章が唯一のものではなく，他にもいくつかの選択肢があり，これに従った複数の表示をしているからといって，それが直ちに被告標章の認定に影響するものではない。また，被告は，店舗の入口という，顧客にとって一番目立つ箇所に被告標章を掲げて営業しているのであるから，被告の提供する役務の出所表示は「ＥＮＯＴＥＣＡ　ＫＩＯＲＡ」ではなく「ＫＩＯＲＡ」であると限定解釈できるものではない。オ　したがって，被告標章のうち，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分は普通名称としての使用ではなく，自他役務の識別機能を有する商標として使用しているものというべきである。
(3)　争点(2)ア（本件商標の周知性の有無）について
〔原告の主張〕
原告は，本件商標権を有し，東京都内において，ワインショップ及びイタリア料理レストランを営業しているほか，全国において同種の店舗を展開している。これらの店舗では，いずれも本件商標を店頭掲示するなどして使用している。したがって，本件商標は，「ＥＮＯＴＥＣＡ」ないし「エノテカ」ブランドとして，既に需要者の間に広く認識されている。
〔被告の主張〕


原告が本件商標を使用してイタリア料理ないしフランス料理の提供を行っているのは，原告の経営する店舗のうち１店舗のみであり，その店舗についても，料理別索引において，「ワインバー＆レストラン」の項に分類している書籍が存在する（乙１１）。そして，本件商標を使用した店舗以外の原告の店舗は，すべて「ＷＩＮＥ　ＳＨＯＰ　ＥＮＯＴＥＣＡ」という名称のワインショップであり，イタリア料理ないしフランス料理の提供を営業内容とするものではない。よって，本件商標は，イタリア料理ないしフランス料理の提供を行う場合に使用する営業表示としては，需要者の間に広く認識されているとはいえない。
(4)　争点(2)ウ（誤認混同の有無）について
〔原告の主張〕
本件商標と被告標章とはその外観，称呼，観念が同一又は類似しており，そのため，需要者からすると，その営業主体が原告と同一又はこれに関連するものと誤認混同を生じている。特に，「イタリア料理等の提供」という役務と「ワイン等の販売」という商品との間には，業態が類似するので混乱は一層大きく，現に，原告のもとには，こうした照会，問い合わせ等がきており，原告はそのたびに対応を余儀なくされている。その結果，原告は，被告の行為により営業上の利益を侵害され，侵害されるおそれがある。
〔被告の主張〕
(1)　被告は，被告店舗正面のドア及びウィンドウ部分には「ＫＩＯＲＡ」の文字のみを掲げていること，(2)　ホームページ上でも，「ＫＩＯＲＡ」の文字の上部右側に，枕頭語の趣旨で小さく「ＥＮＯＴＥＣＡ」と，被告の経営にかかる他の店舗の名称の前に付した「ＰＩＺＺＥＲＩＡ」等の文字と同じ扱いで表示していること，(3)　被告店舗の名刺は，表面が上記(2)のように表示され，裏面が上記(1)のように店舗の名称である「ＫＩＯＲＡ」の文字のみが表示され，メニューには被告店舗の店名を表示していないこと，(4)　イタリア料理の提供とワインショップとではその業態が全く異なること，以上の事実からすると，被告店舗を利用する者が被告店舗を原告の経営にかかる店舗ないし原告の関連店舗であると誤認混同することはない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)ア及び争点(2)イ（本件商標と被告標章との類似性の有無）について(1)　本件商標の構成は，別紙商標目録記載のとおりであり，欧文字の「ＥＮＯＴＥＣＡ」と横書きにして成り，その各文字が，同一の書体（ゴシック体）で，同一の大きさ及び間隔により一連に表されたものである。被告標章の構成は，別紙標章目録記載のとおりであり，欧文字の「ＫＩＯＲＡ」の右側上部に，その文字の３分の１以下の大きさで，「ＥＮＯＴＥＣＡ」という欧文字を２段に横書きにしたものである。また，被告標章のうち，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分は，書体がゴシック体であり，色彩が灰白色であるのに対し，「ＫＩＯＲＡ」の部分は，書体がデザイン化され，その色彩は黒色であって，「Ｋ」の文字が「ＩＯＲＡ」の文字よりも１．５倍程度さらに大きく表示されている。(2)　前記争いのない事実並びに証拠（甲４ないし７，９，２９，乙１ないし１０）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　「ＥＮＯＴＥＣＡ」は，「エノテカ」又は「エノテーカ」という称呼を生じるイタリア語であり，日本語に訳すとワインの棚や箱，ワインの入った箱，貴重なワインのコレクション，ワイン展示館，ワイン屋，ワイン専門店，ワインを貯蔵販売している店，ワイン販売店，試飲のできるワインの販売所，ワインを楽しめる飲食業，ワインバー，ワインを主体にしたレストラン等を意味する普通名詞である。
イ　我が国では，指定役務を「西洋料理を主とする飲食物の提供」ないし「飲食物の提供」とする登録商標として，「エノテーカピンキオーリ」，「ＲＩＳＴＯＲＡＮＴＥ　ＥＮＯＴＥＣＡ　ＰＩＮＣＨＩＯＲＲＩ」，「Ｌａ　Ｃａｎｔｉｎｅｔｔａ　ＤＥＬＬ　ＥＮＯＴＥＣＡ　ＰＩＮＣＨＩＯＲＲＩ」，「カンティネッタ　エノテーカ　ピンキオーリ」，が，原被告以外の第三者のため商標登録されている。
ウ　我が国では，現在，「ＥＮＯＴＥＣＡ」，「Ｅｎｏｔｅｃａ」，「エノテカ」，「エノテーカ」の語を付した飲食店が被告以外に１９店舗存在する。これらはいずれもワインを提供ないし販売するイタリア料理店である。また，これらの店舗を紹介するインターネットホームページの記事の中には，「エノテカ」の語を居酒屋，酒屋を意味するとしているものがある。
エ　平成１１年発行のワイン雑誌である季刊「ワイナート」夏号（乙１）には，「エノテカ＆新エノテーカ」とのタイトルで，「最近エノテーカという言葉を耳にする人も多いだろう。もはやワイン通の間ではごく普通に使用される単語となった。エノテーカ本来はイタリア語なのだが言葉の歴史は古く，古代ギリシャ語が語源とされる。ＥＮＯ－ＯＩＮＯＳ＝（オイノス）＝ワイン　ＴＥＣＡ（テーカ）＝場所ないし所蔵を意味する。つまりエノテーカはまさに酒蔵と解釈される。イタリアではワインを販売する店をエノテーカと呼び，オリジナルの意味である“酒蔵”はカンティーナという名称に変わってしまった。カンティーナは，酒蔵をはじめ，貯蔵庫の意も含有する。時代を経ると数々の新語が生まれ，今日ではエノテーカを単なるワインを売る店舗に限らず，ワインを楽しめる飲食業まで総称するようになった。」との記載がある。


平成１３年発行のグルメ雑誌である別冊専門料理「スペシャリテ」（乙６）には，「樽売りからボトル売りへ，グラス売りへ時代を見つめる町のエノテカ」とのタイトルで，「モンフォルテ・ダルバで“村のエノテカ”を営むロッカさんによれば，少し前までワインをボトルで飲むということ自体が少なかった。（中略）それがこの２０年で一気にボトル需要が増え，同時にバローロが有名になって多くの人が訪れ始め，エノテカの仕事も変わったそうだ。」との記載がある。また，平成１４年発行の女性向け生活情報誌である「クレア」１１月号（乙７）では，イタリアの料理店の紹介記事の中で，ワインを中心に料理を楽しむスタイルを「エノテカ・スタイル」と呼んでいる。
さらに，平成１５年発行のレストラン情報誌である「アリガット」１７号（乙２）には，「エノテカ」の説明として，「ワイン専門店，ワインを貯蔵販売している店，またはワインを主体にしたレストランをさす。では，リストランテとトラットリアとはどう違うのだろう？」というタイトルで，「エノテカ，トラットリア，リストランテ・・・。ひとことで，イタリアンといっても，いろいろある。実は，飲食店の業態を表す一般名詞なのだ。であれば，その違いはどんなところにあるのだろう。ワインを楽しむ，ということを主体に，そのあたりをご説明しよう。エノテカとは，ワイナリーが食堂の機能を併せもったもの，と考えるといいかもしれない。ワイン貯蔵庫や醸造所のワインショップがエノテカで，それにレストランが隣接しているケースがイタリアでは少なくない。シャトーの中にある高級レストランから，ワインショップの一角で，つまみとワインが味わえる気軽な店まで，スタイルは様々だ。」との記載がある。
オ　被告は，被告店舗において被告標章を使用してイタリア料理レストランを営業している。被告は，被告店舗のドア及びウィンドウ部分，名刺における所在場所を示す表示及び営業許可に係る施設名には，単に「ＫＩＯＲＡ」ないし「キオラ」のみの標章を使用しているが，それ以外は，被告標章を使用している。(3)　上記認定の事実を総合して，判断する。
ア　「ＥＮＯＴＥＣＡ」という語は，「エノテカ」又は「エノテーカ」と称呼され，「ワインを販売する店」ないし「ワインを提供する飲食店」という飲食店の店舗の種類ないし性格を意味する用語として，ワイン愛好者や西洋料理に関心のある需要者の間で相当程度認識されている。他方，「ＫＩＯＲＡ」は，「キオラ」と称呼されるが，それ自体は造語であり，特段の観念は生じない。被告標章のうち，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分は，それ自体又はその語に続く店名を示す語と併せて，「ワインを販売する店」ないし「ワインを提供する飲食店」という，当該店舗の種類ないし性格を意味するものであって，それがイタリア料理レストランの営業に使用されるときは，需要者に特定的，限定的な印象を与える力を有するものとはいえない。このことに，上記(1)で認定した被告標章の構成，すなわち「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分が，「ＫＩＯＲＡ」の上部右側に，小さく，色彩も書体も区別されて表記されていること，及び上記(2)オで認定した被告標章の使用状況，すなわち被告店舗において被告標章のみならず，単に「ＫＩＯＲＡ」ないし「キオラ」としても使用されていることを併せ考えると，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の語がイタリア料理レストランの営業において使用されるときには，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分が需要者の注意を特に強く惹くことはなく，その部分が強力な自他役務の出所識別機能を果たしているものということはできない。イ　被告標章においては，「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分が小さく表記され，前記のとおりこの部分が強力な出所識別機能を果たしているということはできないことからすると，被告標章全体の外観と本件商標とは，同一又は類似するということはできない。
また，被告標章は，本件商標と同一の「ＥＮＯＴＥＣＡ」の語をその一部に含んではいるが，前記のとおり，それがイタリア料理レストランにおいて使用されるときには，「ＥＮＯＴＥＣＡ」が「ワインを提供する飲食店」という店舗の種類ないし性格を意味する一般的な用語であって，その部分が強力な出所識別機能を果たしているということはできないことからすると，被告標章からは「エノテカキオラ」又は「キオラ」という称呼が生じるものということができる。これに対し，本件商標からは「エノテカ」又は「エノテーカ」という称呼が生じるのであって，両者はその称呼において異なる。
さらに，被告標章からは「ワインを提供するキオラという名称の飲食店」という観念が生じ，被告標章のうちの「ＥＮＯＴＥＣＡ」の部分のみが独立して観念されることはない。これに対し，本件商標からは「ワインを販売する店」，「ワインを提供する飲食店」という観念を生じるのであって，両者はその観念においても異なる。
ウ　以上のとおり，被告標章は，本件商標とその外観，称呼，観念のいずれにおいても異なり，本件商標に同一又は類似するものということはできない。
２　結論
以上の次第であるから，その余の争点について判断するまでもなく，原告の商標権に基づく請求及び不正競争防止法に基づく請求は，いずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　   高　部　眞規子
裁判官　   上　田　洋　幸
裁判官浅香幹子は，特別休暇中のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　高　部　眞規子
（別紙）
標章目録商標目録


平成１２年(ネ)第１２５号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１０年(ワ)第８４７７号）（平成１３年２月１４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
控訴人                エア・ウォーター株式会社
（旧商号）　　大同ほくさん株式会社
訴訟代理人弁護士      小　坂　志磨夫
同                    小池      　豊同                    櫻井    彰人補佐人弁理士          西藤    征彦被控訴人　            日本エア・リキード株式会社
訴訟代理人弁護士      勝田    裕子
同                    高橋      　勲同                    鼎　    博之同                    神山    達彦補佐人弁理士          鈴江    武彦同                    橋本    良郎同                    中村      　誠
主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴人の当審で追加した予備的請求を棄却する。
３　当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（主位的請求）
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は、別紙物件目録(一)記載の窒素ガス製造装置を製造、販売、貸与、使用してはならない。
(3)　被控訴人は、前項の装置を廃棄せよ。
(4)　訴訟費用は、第１、２審を通じ、被控訴人の負担とする。
（当審で追加した予備的請求）
(1)　被控訴人は、別紙物件目録(二)記載の窒素ガス製造装置を製造、販売、貸与、使用してはならない。
(2)　被控訴人は、前項の装置を廃棄せよ。
(3)　当審における訴訟費用は、被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は、高純度窒素ガス製造装置に係る本件特許権を有する控訴人が、窒素ガス製造装置の製造、販売等をしている被控訴人に対し、①主位的請求として、被控訴人が製造、販売をしている窒素ガス製造装置は別紙物件目録(一)記載の窒素ガス製造装置（以下「(一)装置」という。）であり、その製造、販売等の行為が本件特許権を侵害するとして、これら行為の差止め等を請求し、②当審で追加した予備的請求として、仮に、被控訴人が製造、販売をしている窒素ガス製造装置が別紙物件目録(二)記載の窒素ガス製造装置（以下「(二)装置」という。）であるとしても、その製造、販売等の行為が本件特許権を侵害するとして、これら行為の差止め等を請求する事案である。
１　争いのない事実等
(1)　控訴人及び被控訴人は、いずれも、酸素、窒素の製造、販売等を目的とする株式会社である。
(2)　控訴人は、以下の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
特許番号　　第１５６６５６２号
発明の名称    高純度窒素ガス製造装置
出願日        昭和５９年７月１３日
公告日        昭和６１年１０月１５日
登録日        平成２年６月２５日
(3)本件特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）は、上記公告の後に補正（以下「本件補正」という。）がされたところ、本件補正に係る明細書（以下「補正明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は、別紙公報の該当欄のとおりである。
(4)　補正明細書の特許請求の範囲の記載を分説すると、以下のとおりである。（以下、分説された各構成要件を「構成要件Ⅰ①」等という。）Ⅰ①　外部より取り入れた空気を圧縮する空気圧縮手段と、②　この空気圧縮手段によって圧縮された圧縮空気中の炭酸ガスと水分と
を除去する除去手段と、
③　この除去手段を経た圧縮空気を超低温に冷却する熱交換手段と、④　この熱交換手段により超低温に冷却された圧縮空気の一部を液化して底部に溜め窒素のみを気体として上部側から取り出す精留塔を備えた窒素ガス製造
装置であって、
Ⅱ　精留塔の上部に設けられた凝縮器内蔵型の分縮器と、Ⅲ　精留塔の底部の貯溜液体空気を上記凝縮器冷却用の寒冷として上記分縮
器中に導く液体空気導入パイプと、
Ⅳ　上記分縮器中で生じた気化液体空気を外部に放出する放出パイプと、Ⅴ　精留塔内で生成した窒素ガスの一部を上記凝縮器内に案内する第１の還
流液パイプと、
Ⅵ　上記凝縮器内で生じた液化窒素を還流液として精留塔内に戻す第２の還
流液パイプと、
Ⅶ　装置外から液体窒素の供給を受けこれを貯蔵する液体窒素貯蔵手段と、Ⅷ　この液体窒素貯蔵手段内の液体窒素を冷熱発生用膨脹器からの発生冷熱に代え圧縮空気液化用の寒冷として連続的に上記精留塔内に導く導入路と、Ⅸ　上記分縮器内の液体空気の液面の変動にもとづき上記精留塔に対する上記液体窒素貯蔵手段からの液体窒素の供給量を制御し上記液体空気の液面を設定液
面位に保つ液面制御手段と、
Ⅹ　上記精留塔から気体として取り出される窒素および上記精留塔内において寒冷源としての作用を終え気化した上記液体窒素を上記熱交換手段を経由させその内部を通る圧縮空気と熱交換させることにより温度上昇させ製品窒素ガスとする
窒素ガス取出路
を備えたことを特徴とする高純度窒素ガス製造装置
(5)　被控訴人は、窒素ガス製造装置の製造、販売をしている（ただし、被控訴人が製造、販売をしている窒素ガス製造装置につき、控訴人は、主位的に(一)装置であるとし、予備的に(二)装置であると主張するのに対し、被控訴人は、(二)装置であると主張する。）。
２　争点
(1)　被控訴人が(一)装置の製造、販売をしているか(2)　(一)装置が本件発明の技術的範囲に属するか(3)　仮に、被控訴人の製造、販売をしている窒素ガス製造装置が(一)装置ではなく、(二)装置であるとした場合、(二)装置が本件発明の技術的範囲に属するか
第３　争点に関する当事者の主張
１　控訴人の主張


(1)被控訴人は、(一)装置の製造、販売をしている。ア　被控訴人は、競争入札において、(一)装置と同一の構造を有する窒素ガス製造装置の仕様書（以下「本件仕様書」という。）を提出しており、このことは、被控訴人が本件仕様書どおりの装置を既に製造、販売していたからにほかならない。本件仕様書に記載された装置は、(一)装置と同一の型番を有しているところ、同一会社が製造する装置において同一の型番を有し、同一製造目的の下、同一の機能を有する機器を配設する装置では、同一の制御方法を採用するのが常識である。
イ　被控訴人、その親会社であるエア・リキード社のアメリカ合衆国及び中国の子会社は、商品名を変更して(一)装置を製造、販売しており、このことからも、被控訴人が(一)装置を製造、販売していたことが推認される。(2)　(一)装置は、以下のとおり、本件発明の構成要件をすべて充足するから、本件発明の技術的範囲に属する。
ア　構成要件Ⅰ①～③、Ⅲ～Ⅷを充足することについては、当事者間に争いがない。
イ　熱交換器13により超低温に冷却された圧縮空気の一部を液化して底部に溜め、窒素のみを上部側から気体として取り出す精留塔15を備えた窒素ガス製造装置であるから、構成要件Ⅰ④を充足する。
ウ　精留塔15の上部に設けられた凝縮器21aを内蔵した第１の分縮器21を有するから、構成要件Ⅱを充足する。
エ　液面計25でバルブ26を、液面計44でバルブ19aを制御するものであるから、構成要件Ⅸを充足する。
オ　精留塔15から気体として取り出される窒素及び精留塔15内において寒冷源としての作用を終え気化した液体窒素を、熱交換器13を経由させ、その内部を通る圧縮空気と熱交換させることにより温度上昇させ、製品窒素ガスとする窒素ガス取出路である、取出パイプ27、第１の窒素取出パイプ27a、液化窒素戻りパイプ27b、第２の窒素取出パイプ27c、パイプ27f及びメインパイプ28を有するから、構成要件Ⅹを充足する。
(3)被控訴人の製造、販売する(二)装置は、以下のとおり、本件発明の構成要件をすべて充足するから、本件発明の技術的範囲に属する。ア　外部より取り入れた空気を圧縮する手段として、空気圧縮機９を有するから、構成要件Ⅰ①を充足する。
空気圧縮機９によって圧縮された圧縮空気中の炭酸ガスと水分とを除去する手段として、ドレン分離器10、吸着塔12を有するから、構成要件Ⅰ②を充足する。
上記除去手段を経た圧縮空気を超低温に冷却する熱交換手段として、空気熱交換器13を有するから、構成要件Ⅰ③を充足する。この熱交換手段により超低温に冷却された圧縮空気の一部を液化して底部に溜め、窒素のみを上部側から気体として取り出す精留塔15を備えた窒素ガス製造装置であるから、構成要件Ⅰ④を充足する。
イ　第１の分縮器21は、精留塔15とは別個独立に設置されているが、構成要件Ⅱの「精留塔の上部に設けられた」とは、分縮器が精留塔内の上部に一体として配置されていると限定して解釈する理由はない。
本件発明において、精留塔は、その底部に投入された圧縮空気を、それが上昇する過程で精留棚を下降する液体窒素と接触させて、窒素のみを精留塔内の上部に気体として溜める働きをし、また、分縮器は、精留塔内上部に溜まった窒素ガスを第１の還流液パイプにより分縮器内の凝縮器に導き、液化した後、第２の還流液パイプを通って液体窒素としての自重により精留塔に戻す働きをすることから、本件発明では、分縮器を精留塔の上方に設けるとの構成を採用したものである。
第１の分縮器21は、精留塔15の上方に設けられていて、精留塔内の上部に溜まった窒素ガスが同分縮器に導入され、液化された後、第２の還流液パイプ21cを通って自重により精留塔に戻されるのであるから、「精留塔の上部に設けられた」との要件を充足する。
したがって、控訴人主張装置は、精留塔15の上部に設けられた凝縮器21aを内蔵した第１の分縮器21を有するから、構成要件Ⅱを充足する。ウ　精留塔15の底部の液体空気18を凝縮器21a冷却用の寒冷として第１の分縮器21中に導くパイプ19を有するから、構成要件Ⅲを充足する。エ　第１の分縮器21中で生じた気化液体空気を外部に放出する放出パイプ29を有するから、構成要件Ⅳを充足する。


オ　精留塔15内で生成した窒素ガスの一部を凝縮器21a内に案内する第１の還流液パイプ21bを有するから、構成要件Ⅴを充足する。カ　凝縮器21a内で生じた液化窒素を還流液として精留塔15内に戻す第２の還流液パイプ21cを有するから、構成要件Ⅵを充足する。キ　装置外から液体窒素の供給を受けこれを貯蔵する液体窒素貯蔵手段として、液体窒素貯蔵タンク23を有するから、構成要件Ⅶを充足する。ク　液体窒素貯蔵タンク23内の液体窒素を、圧縮空気液化用の寒冷として連続的に精留塔15内に導く導入路パイプ24aを有するから、構成要件Ⅷを充足する。ケ第１の分縮器21内の液体空気の液面の変動に基づき、精留塔の底部の貯留液体空気18からの液体空気の供給量を制御し、上記液体空気の液面を設定液面位に保つ第１の液面制御計25と、その結果生じた上記精留塔底部の貯留液体空気18の液面変動に基づき、上記液体窒素貯蔵タンク23からの液体窒素の供給量を制御し、上記精留塔底部の貯留液体空気18の液面を設定液面位に保つ第２の液面制御計44を有するものと認められるから、構成要件Ⅸを充足する。第１の分縮器21の液面が変動すると液面制御計25の信号によりバルブ19aが調節されて分縮器21への液体空気の供給量が変動し、これにより精留塔底部の貯留液体空気18の液面が変化し、その結果、液面制御計44の信号によりバルブ26が調節されて、液体窒素貯蔵タンク23からの液体窒素の供給量が制御されており、また、安定的な操業を行っている場合には、両液面は一定に保たれている。したがって、上記のような構成を有する装置は、分縮器内の液面と精留塔底部の液面の変動とが密接に関連し、両液面が一定に保たれることにより、液体窒素貯蔵タンク23からの液体窒素の供給量を制御するものであるから、分縮器内の液面の変動に基づき、液体窒素貯蔵手段からの液体窒素の供給量を制御するものということができ、また、各液面の変動が相互に密接に関連して液体窒素貯蔵タンク23からの液体窒素の供給量を制御しているのであるから、制御系は１系列である。本件明細書の図面には、精留塔底部の液体空気の液面を制御する液面制御計が明示されていないが、液体空気18がパイプ19を通って分縮器21内に常時導かれ、パイプ19を通る液体空気18の量がバルブ19aにより常時制御されていることが記載されているのであるから、当業者は、当然のこととして、精留塔底部にバルブ19aを制御するための液面制御計が存在することを理解し、これを前提として装置全体の液面制御のシステムを把握する。このことは、発明の詳細な説明にも、裏付けられており、この種の製造装置において、精留塔底部の液面を監視する液面制御計が存在することは、技術常識である。窒素ガス製造装置では、分縮器21内の液体空気の貯留量と精留塔15底部の液体空気の貯留量の和を一定に保つよう運転されるのが当業者の技術常識であり、一方の液面位が一定に制御されている場合、他の液面位も一定に制御されなければ、定常的で安定した運転はできない。本件発明においては、分縮器内の液体空気の液面のみで液体窒素貯蔵手段からの液体窒素供給量を制御することはできないのである。
コ精留塔15の上部に溜まった窒素ガスは、取出パイプ27を通って、第１の還流液パイプ21bと第１の窒素取出パイプ27aに分岐する。そして、第１の窒素取出パイプ27aに分岐した窒素ガスは、液化窒素戻りパイプ27b、第２の窒素取出パイプ27c及びパイプ27fを通り、熱交換器13内で圧縮空気と熱交換され、メインパイプ28から製品窒素ガスとして取り出される。
したがって、精留塔15から気体として取り出される窒素及び精留塔15内において寒冷源としての作用を終え気化した液体窒素を、熱交換器13を経由させ、その内部を通る圧縮空気と熱交換させることにより温度上昇させ、製品窒素ガスとする窒素ガス取出路である、取出パイプ27、第１の窒素取出パイプ27a、液化窒素戻りパイプ27b、第２の窒素取出パイプ27c、パイプ27f及びメインパイプ28を有するから、構成要件Ⅹを充足する。
２被控訴人の主張
(1)被控訴人が(一)装置を製造、販売している事実はない。被控訴人が製造、販売している窒素ガス製造装置は、(二)装置である。被控訴人は、競争入札の落札に失敗した結果、本件仕様書どおりの装置を製造することはなかった。過去に製造、販売したことのない新たな製品であっても、その仕様書を競争入札において提出することはあり得る。被控訴人の製造、販売する窒素製造装置は、ユーザーの要望に応じて個別に設計、製造されるのであって、同一型式であるからといって必ず同一の仕様がされるものではない。現に、ＴＣＮ－α型装置においても、三つのタイプが存在する。控訴人提出の証拠からは、エアーリキード社の子会社がアメリカ合衆国及び中国において製造、販売している装置の制御方法が不明である。(2)　したがって、(一)装置が本件発明の技術的範囲に属するか否かを論ずるまでもなく、控訴人の主位的請求は失当である。
(3)被控訴人の製造、販売する(二)装置は、本件発明の技術的範囲に属さない。
ア構成要件Ⅰ④及び構成要件Ⅹについて
本件発明において、精留塔から気体として取り出される窒素は、「熱交換手段を経由させその内部を通る圧縮空気と熱交換させることにより温度上昇させ製品窒素ガスとする」（構成要件Ⅹ）ものであるが、(二)装置では、精留塔から第１の還流液パイプ7aを通って気体として取り出される窒素は、凝縮器７により熱交換されて液体窒素となり、第２の還流液パイプ7bを通って精留塔に戻されるのであり、「熱交換器を経由させその内部を通る圧縮空気と熱交換させることにより温度上昇させ製品窒素ガス」として取り出されるものではない。したがって、(二)装置は、本件発明の「窒素のみを気体として上部側から取り出す精留塔」（構成要件Ⅰ④）を備えておらず、また、本件発明の「精留塔から気体として取り出される窒素を熱交換器を経由させその内部を通る圧縮空気と熱交換させることにより温度上昇させ製品窒素ガスとする」との構成（構成要件Ⅹ）も備えていない。
イ構成要件Ⅱについて
本件発明の「精留塔の上部」とは、精留塔の一部分である精留塔の上の部分を示すものであるところ、(二)装置の凝縮器21a内蔵型の分縮器21は、精留塔の上方に精留塔とは別個独立に設けられている。
したがって、(二)装置は、構成要件Ⅱを充足しない。
ウ構成要件Ⅸについて


本件発明の液面制御手段は、「分縮器内の液体空気の液面の変動にもとづき精留塔に対する液体窒素貯蔵手段からの液体窒素の供給量を制御し液体空気の液面を設定液面位に保つ」ものである（１系列制御）。これに対し、(二)装置では、第１の液面制御計25は、分縮器21内の液体空気の液面の変動に基づき、液体空気導入パイプ19に設けられたバルブ19aを調節して精留塔底部の液体空気から分縮器21に対する液体空気の供給量を制御し、分縮器21内の液体空気の液面を設定液面位に保つものであり、第２の液面制御計44は、精留塔底部の液体空気の液面の変動に基づき、導入路パイプ24aに設けられたバルブ26を調節して液体窒素貯蔵タンク23から精留塔に対する液体窒素の供給量を制御し、精留塔底部の液体空気の液面を設定液面位に保つものである（２系列制御）。このように、(二)装置では、第１の液面制御計25と第２の液面制御計44とがそれぞれ独立して制御を分担しており、第１の液面制御計25は、液体窒素貯蔵タンク23から精留塔に対する液体窒素の供給量を制御していない。したがって、(二)装置は、構成要件Ⅸを充足しない。
第４当裁判所の判断
１　主位的請求について
(1)　控訴人は、主位的請求の前提として、被控訴人が(一)装置を製造、販売していると主張するので、検討するに、証拠（甲１０、乙８）によれば、以下の事実が認められる。
ア　被控訴人は、商号を「テイサン株式会社」と称していた昭和６０年７月８日ころ、大同特殊鋼株式会社から淀川製鋼株式会社向け窒素ガス製造装置の引き合いを受け、「空気分離装置（ＴＣＮ－α型）見積仕様書」と題する本件仕様書を作成した。
イ　本件仕様書に記載された高純度窒素ガス製造装置は、原料空気を塔頂の純窒素ガスと塔底の液体空気に分離する窒素精留塔と、この精留塔の頂部に設置された窒素凝縮器と、装置外から供給を受けた液体窒素を貯蔵する液体窒素貯蔵手段と、この窒素貯蔵手段内の液体窒素を窒素精留塔内に導くパイプを備えたものであり、窒素凝縮器に設けられた液面制御計により液体窒素貯蔵手段の液体窒素を精留塔に導くパイプに設けられたバルブを制御する構成となっている。ウ　本件仕様書に記載された高純度窒素ガス製造装置の型番は、「ＴＣＮ－α型」である。
(2)　しかしながら、被控訴人知的財産グループ長の宮下和彦作成の「甲第１０号証に関する報告書」（乙８）中には、被控訴人は、本件仕様書に記載された装置について受注が成立せず、実際にこれを製造したことはないとの記載があり、この記載に照らすと、上記(1)の認定事実から直ちに、被控訴人が(一)装置を製造、販売した事実を認めることはできない。また、他に、上記引き合いをした大同特殊鋼株式会社が本件仕様書に基づき高純度窒素ガス装置を被控訴人に発注したこと、他の業者が本件仕様書に記載されたのと同様の構造を有する高純度窒素ガス装置を被控訴人に発注したことなど、被控訴人が(一)装置を製造、販売した事実を証する証拠も、その蓋然性を証するに足りる証拠もない。
(3)　控訴人は、被控訴人の親会社であるエア・リキード社のアメリカ合衆国及び中国における子会社は、商品名を変更して(一)装置を製造、販売していると主張するが、被控訴人提出の証拠（甲１６～１８、２０）によっても、被控訴人と何らかの関係を有すると思われる会社が、アメリカ合衆国及び中国において窒素ガス製造装置に係る営業活動をした事実はうかがわれるものの、上記営業活動における被控訴人の関与の度合いも、その装置の構造も明らかではなく、到底、被控訴人が(一)装置を製造、販売したことを推認させるものではない。(4)　したがって、被控訴人が(一)装置を製造、販売した事実ないしその蓋然性は認められないから、控訴人の主位的請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
２　予備的請求について
(1)　控訴人は、当審で追加した予備的請求に関し、被控訴人の製造、販売する(二)装置について、液面制御計25が、第１の分縮器21内の液体空気の液面の変動に基づき、パイプ19に設けられたバルブ19aを調節して精留塔底部の貯留液体空気18から分縮器21に対する液体空気の供給量を制御し、液面制御計44が、精留塔底部の液体空気の液面の変動に基づき、導入路パイプ24aに設けられたバルブ26を調節して液体窒素貯蔵タンク23から精留塔に対する液体窒素の供給量を制御するという(二)装置の構成が構成要件Ⅸを充足すると主張するので、この点について判断する。(2)　公告時の本件明細書（甲２、以下「公告明細書」という。）及び補正明細書（甲３）の記載を検討すると、以下のとおりである。ア　本件発明の構成要件Ⅸは、本件補正によって加えられたものであるが、公告明細書（甲２）では、特許請求の範囲において、「上記精留塔に対する上記液体窒素貯蔵手段からの液体窒素の供給量を制御することにより上記分縮器内の液体空気の液面を一定に制御する制御手段」（１欄２２行目～２５行目）とのみ記載され、液体窒素貯蔵手段から精留塔に対する液体窒素供給量の制御をどのような手段により行うかについての記載はなかった。


イ　補正明細書（甲３）の発明の詳細な説明には、「25は液面計であり、分縮器21内の液体空気の液面が一定レベルを保つようその液面に応じてバルブ26を制御し液体窒素貯槽23からの液体窒素の供給量を制御する。」（２３頁１１行目～１２行目）、「この装置では、製品窒素ガスの需要量に変動が生じても液面計25のような制御手段がバルブ26の開度等を制御し、精留塔15に対する液体窒素の供給量を制御することにより分縮器21内の液体空気の液面を一定に制御するため、需要量の変動に迅速に対応でき、かつこのときにも先に述べた理由により純度ばらつきを生じない。」（２５頁１３行目～１７行目）と記載され、これらは、公告明細書（甲２）にも記載されていたが（５欄２１行目～２５行目、７欄３５行目～４２行目）、補正明細書（甲３）の「上記液面計25による制御は、液面計が取付けられた部分に供給される液体窒素の供給量をその部分の液面で制御する（直接液面制御）のではない。すなわち精留塔15に対する液体窒素の供給量を精留塔15内の液面ではなく分縮器21内の液面で制御する（間接液面制御）ため、精留塔内の還流液の総量を常時一定量に制御でき（精留塔内の液面で制御する場合には、精留塔の底部に新たに液面計を設けてこれでバルブ26を制御するとともに、現行の液面計25でバルブ19ａを制御することとなり、制御系が２系列になるため、精留塔内の還流液《分縮器からの還流液＋供給液体窒素》の総量は常時一定にならない。）、それによって、製品窒素ガスの純度を需要変動に関係なく一定に保持できるようになる。」（２５頁２９行目～３６行目）との記載は、公告明細書（甲２）にはなかった。ウ　補正明細書（甲３）の「特に、この発明の装置は、精留塔の上部に凝縮器内蔵型の分縮器を設け、この凝縮器へ精留塔の窒素ガスの一部を常時導入して液化還流液化し、還流液が常時精留塔内へ戻るようにすると同時に、」（２７頁１４行目～１６行目）との記載は、公告明細書（甲２）にもあったが（９欄２１行目～１０欄１行目）、補正明細書（甲３）の「液面制御手段によって、分縮器内の液体空気の液面の変動にもとづき精留塔に対する液体窒素の供給量を制御し液体空気の液面を設定液面位に保つという間接液面制御を行うため、負荷変動に対して極めて迅速に対応でき、その際、製品窒素ガスの純度ばらつきを生じないのである。」（２７頁１６行目～１９行目）との部分は、公告明細書において、「制御手段によって上記精留塔に対する液体窒素貯蔵手段からの液体窒素の供給量を制御して分縮器の液面を一定に制御するため、負荷変動に対して極めて迅速に対応でき、その際、製品窒素ガスの純度ばらつきを生じないのである。」（１０欄１行目～６行目）と記載されていた。
(3)　以上の補正明細書及び公告明細書の記載に照らすと、本件補正に際し、「上記分縮器内の液体空気の液面の変動にもとづき、上記精留塔に対する上記液体窒素貯蔵手段からの液体窒素の供給量を制御し」との構成要件Ⅸが付加されたことにより、「分縮器内の液体空気の液面によって精留塔底部から分縮器に対する液体空気供給量を制御するとともに、精留塔底部の液体空気の液面によって液体窒素貯蔵手段からの液体窒素の供給量を制御する」という、２系列の制御方式は、控訴人により意識的に本件発明の技術的範囲から除外されたというべきである。なお、控訴人は、補正明細書の「制御系が２系列になる」との記載について、液体窒素が精留塔15に供給された部分の液面で液体窒素貯留手段23からの液体窒素の供給量を制御すると、精留塔15の底部の液面にも液面制御計を設け、当該液面制御計で液体窒素貯留手段23からの供給量を制御することが必要になるから、制御系が２系列になるということを述べたものであると主張する。しかしながら、上記「制御系が２系列になる」との記載は、本件補正の内容、特に、本件明細書に「上記液面計25による制御は、液面計が取付けられた部分に供給される液体窒素の供給量をその部分の液面で制御する（直接液面制御）のではない。すなわち精留塔15に対する液体窒素の供給量を精留塔15内の液面ではなく分縮器21内の液面で制御する（間接液面制御）ため、精留塔内の還流液の総量を常時一定量に制御でき」との部分が加えられたことに照らすと、控訴人主張のように解することはできない。したがって、「液面計25が分縮器21内の液体空気の液面の変動に基づき、バルブ19aを調節して分縮器21に対する精留塔15からの液体空気の供給量を制御し、精留塔15の底部に設けられた液面制御計が精留塔15内の液体空気の液面の変動に基づき、バルブ26を調節して精留塔15に対する液体窒素貯槽23からの液体窒素の供給量を制御すること」は、上記のとおり、「２系列の制御系」として本件発明の技術的範囲から意識的に除外されたものと解すべきである。
そうすると、(二)装置において、液面制御計25が第１の分縮器21内の液体空気の液面の変動に基づき、パイプ19に設けられたバルブ19aを調節して右分縮器21に対する精留塔底部からの液体空気の供給量を制御し、液面制御計44が精留塔底部の液体空気の液面の変動に基づき、導入路パイプ24aに設けられたバルブ26を調節して精留塔に対する液体窒素貯蔵タンク23からの液体窒素の供給量を制御する構成は、上記「２系列の制御系」というべきであるから、本件発明の構成要件Ⅸの「上記分縮器内の液体空気の液面の変動にもとづき、上記精留塔に対する上記液体窒素貯蔵手段からの液体窒素の供給量を制御し」に当たらない。(4)　控訴人は、上記のような構成を有する(二)装置は、分縮器内の液面と精留塔底部の液面の変動とが密接に関連し、両液面が一定に保たれることにより、液体窒素貯蔵タンク23からの液体窒素の供給量を制御するものであるから、分縮器内の液面の変動に基づき、液体窒素貯蔵手段からの液体窒素の供給量を制御するものということができると主張し、また、各液面の変動が相互に密接に関連して液体窒素貯留槽23からの液体窒素の供給量を制御しているのであるから、制御系は１系列であるとも主張する。


平成１１年(ワ)第１１６７５号　商標権侵害差止等請求事件（甲事件）平成１２年(ワ)第１２２９号    商標使用妨害禁止請求事件（乙事件）
口頭弁論終結の日　平成１３年１１月６日
判　　　　　　　　決
甲事件原告兼乙事件被告    Ａ
甲事件原告　　　　　　　株式会社コトブキゴルフ
両名訴訟代理人弁護士　　　高　　　初　輔
甲事件被告　　　　　　　　ワールドブランズ株式会社
乙事件原告　　　　　　　　アダムスゴルフインク
両名訴訟代理人弁護士　　　田　中　　　徹
同　　　　　　　　　　　　竹之下　義　弘
同　　　　　　　　　　　　大　塚　一　郎
甲事件被告訴訟代理人　　　瀬戸川　真　紀
乙事件原告訴訟代理人　　　平　野　高　志
主　　　　　　　　文
１　甲事件原告Ａ及び同株式会社コトブキゴルフの請求を，いずれも棄却する。
２　乙事件被告Ａが，同事件原告アダムスゴルフインクに対して，同アダムスゴルフインクの製造，販売に係るADAMSの標章を付したゴルフクラブの輸入，販売又は販売のための展示につき，別紙商標目録記載の商標権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
３　訴訟費用は，甲事件については同事件原告Ａ及び同株式会社コトブキゴルフの，乙事件については同事件被告Ａの各負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
(1)甲事件被告ワールドブランズ株式会社（以下，単に「ワールドブランズ」という。）は，別紙標章目録記載の標章（以下「本件標章」という。）を付したゴルフクラブを輸入し，販売し又は販売のために展示し並びにその容器，包装紙及び広告に本件標章を使用してはならない。
(2)ワールドブランズは，その占有する本件標章を付したゴルフクラブを廃棄せよ。
(3)ワールドブランズは，甲事件原告株式会社コトブキゴルフ（以下，単に「コトブキゴルフ」という。）に対し，１億２０５９万円及びこれに対する平成１１年１２月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)ワールドブランズは，甲事件原告兼乙事件被告Ａ（以下，単に「Ａ」という。）に対し，１８１２万円及びこれに対する平成１１年１２月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　乙事件
主文第２項と同じ。
第２　事案の概要
Ａは，別紙商標目録記載の商標権（以下，「本件商標権」といい，その商標を「本件登録商標」という。）の商標権者であり，ワールドブランズは本件標章を付したゴルフクラブを輸入・販売等している会社である。甲事件は，本件商標権を有するＡがワールドブランズに対し，本件商標権に基づき，本件標章を付したゴルフクラブの輸入・販売の差止め等を求めるとともに，Ａ及び本件商標権の元の商標権者であるコトブキゴルフがそれぞれワールドブランズに対し，本件商標権の侵害を理由とする損害賠償の支払を求めている事件である。
これに対して，乙事件は，本件標章を付したゴルフクラブを我が国に輸出しているアメリカ合衆国（以下「米国」という。）法人である乙事件原告アダムスゴルフインク（以下「アダムスゴルフ」という。）が，Ａに対し，本件標章を付したゴルフクラブの輸入・販売等につき，本件商標権に基づく差止請求権の不存在確認を求めている事件である。
１　前提となる事実（証拠等により認定した事実については，末尾にその証拠等を掲げた。）
(1)コトブキゴルフは，平成８年３月１２日，本件登録商標につき，商品及び役務の区分を第２８類，指定商品を運動用具として商標登録出願をし，同９年１１月２１日，設定登録を受けた。
コトブキゴルフの代表取締役であるＡは，平成１１年３月１日，コトブキゴルフから本件商標権を譲り受けた。
(2)コトブキゴルフは，平成９年１１月ころから本件登録商標を付したゴルフクラブを販売していた。Ａは，同１１年３月ころから，本件登録商標の使用を有限会社アダムスに許諾し，同社は本件登録商標を付したゴルフクラブを製造して，コトブキゴルフがこれを販売している。
(3)ワールドブランズは，ゴルフクラブの輸入・販売を業とする会社である。アダムスゴルフは，ゴルフクラブの製造・販売を主たる業とする米国法人であり，米国等において本件標章を付したゴルフクラブを製造・販売している（弁論の全趣旨）。
ワールドブランズは，アダムスゴルフから本件標章の付されたゴルフクラブを輸入し，我が国において販売している（乙２）。ゴルフクラブは，本件商標権の指定商品に含まれる。
(4)本件登録商標のうちのADAMSの部分（英字部分）と本件標章は，その外観が類似し，「アダムス」という称呼が同一である。
(5)コトブキゴルフは，別表１，同２記載の各商標につき，我が国において商標登録出願をし，その一部については設定登録がされている。
２　本件の争点
(1)Ａによる差止請求権及び損害賠償請求権の行使並びにコトブキゴルフによる損害賠償請求権の行使は，権利の濫用に当たるか。（争点１）(2)アダムスゴルフは，本件商標権の登録出願前から本件標章を付したゴルフクラブを我が国に輸出したことにより，先使用権（商標法３２条１項）を有するか。（争点２）
(3)本件標章は，アダムスゴルフの「著名な略称を普通に用いられる方法で表示する商標」（商標法２６条１項１号）に当たるか。（争点３）(4)Ａ及びコトブキゴルフに生じた損害の額（争点４）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（Ａ及びコトブキゴルフによる権利行使の権利濫用該当性）について
【ワールドブランズ及びアダムスゴルフの主張】


(1)米国におけるアダムスゴルフの著名性
アダムスゴルフは，１９８７年（昭和６２年）ころから米国においてADAMSの標章を付したゴルフクラブを製造・販売していたが，当初は必ずしも有名なブランドではなかった。しかし，アダムスゴルフの代表者であるＢが１９９５年（平成７年）に「TightLies」（タイトライズ）という新製品を開発してからは，業界やゴルファーの注目を浴びるようになり，１９９６年（平成８年）１月２６日から同月２９日にかけてフロリダ州で開催されたアメリカプロゴルフ協会（以下「ＰＧＡ」という。）の見本市に出品したタイトライズの新製品が人気を博したことで，ADAMSは一挙に有名なブランドとなり，アダムスゴルフも有名なゴルフクラブメーカーとなった。
(2)コトブキゴルフによる本件商標権の登録出願
コトブキゴルフは，従前から，外国においてゴルフ用品製造業者又は販売業者を示すものとして使用されている商標を我が国で無断で登録出願することを再三にわたり行ってきた。コトブキゴルフは，米国法人であるアクシネットジャパンインクとの間で「KINGCobra」の商標をめぐり係争中であるが，同事件の一審の東京地裁判決（当庁平成９年(ワ)第５５０５号事件・判例タイムズ１００６号２４４頁）は，コトブキゴルフの前身である会社が無断で前記商標の登録出願をしたなどの事実関係の下では，コトブキゴルフの商標権に基づく権利行使は権利濫用に当たるとして，その差止め及び損害賠償の請求を棄却した。Ａは，２年間の米国留学の経験を有し，米国のゴルフ業界の事情に明るい者であるが，前記１９９６年（平成８年）１月開催のＰＧＡの見本市を視察している。
コトブキゴルフによる我が国での本件商標権の登録出願は前記のとおり平成８年３月１２日のことであり，アダムスゴルフ及びADAMSの名称がＰＧＡの見本市の成功により著名になった直後である。そして，Ａ及びコトブキゴルフには，アダムス又ADAMSの名称について商標登録をするべき何らの合理的な理由は存しない。
(3)まとめ
以上によれば，コトブキゴルフが本件商標権の商標登録出願をした理由は，アダムスゴルフの米国ゴルフ業界における成功に着目して我が国において登録出願を行ったこと以外には考えられない。
このような事情の下では，コトブキゴルフ及びその代表者であり，これを支配しているＡが，ワールドブランズ及びアダムスゴルフによるゴルフクラブへの本件標章の使用に対して，本件商標権に基づく請求権を行使することは，権利の濫用に当たり許されない。
【Ａ及びコトブキゴルフの主張】
(1)本件商標権の商標登録出願に至る経緯
アダムス及びADAMSの標章は，Ｃ（以下「Ｃ」という。）が考案したものであり，Ｃは，昭和６０年９月ころから，同人が設計・製造したゴルフクラブにこれを付して我が国において販売していた。Ｃは，平成２年４月有限会社アダムスを設立し，同年８月ころからコトブキゴルフとの間で，コトブキゴルフの発注に対してアダムス及びADAMSの標章を付したゴルフクラブを販売するという形で取引を開始した。
その後，有限会社アダムスの経営が苦しくなったため，Ａは平成７年６月有限会社アダムスに対し，営業資金として２００万円の融資をした。そのころ，ＣとＡの間でアダムス及びADAMSの標章を商標登録出願することで話が進み，ひとつには上記債権の担保の趣旨で，ひとつにはコトブキゴルフが有限会社アダムスからアダムス及びADAMSの標章の付されたゴルフクラブを購入し，販売することを自己の業務として今後も継続するという趣旨で，Ｃの了解のもとコトブキゴルフの名義で本件登録商標を商標登録出願したものである。
(2)本件登録商標の宣伝広告の実績
有限会社アダムス及びコトブキゴルフは，新聞，雑誌紙上で本件登録商標の付されたゴルフクラブの宣伝広告を行い，その販売を継続して行ってきた。有限会社アダムスが広告を掲載した新聞等と掲載日は，次のとおりである。
昭和６２年１２月１６日　　日刊スポーツ
昭和６３年２月２４日　　　日刊スポーツ
昭和６３年３月２０日　　　サンケイスポーツ
平成元年８月　　　　　　　月刊ゴルフ用品界
平成２年１２月１８日　　　日刊ゲンダイ
平成３年１０月            月刊ゴルフ用品界
平成５年５月１日　　　　　ゴルフ産業新聞
平成８年６月　　　　　　　月刊ゴルフ用品界
平成８年８月２２日号　　　ＡＬＢＡ
平成８年９月２２日号　　　週刊アサヒゴルフ
コトブキゴルフが広告を掲載した新聞と掲載日は，次のとおりである。
平成１０年５月７日　　　　スポーツニッポン
平成１０年６月１日　　　　スポーツニッポン
(3)まとめ
以上によれば，コトブキゴルフによる本件登録商標の商標登録出願には合理的な根拠が存在し，商標登録出願に至る経緯についても何ら不自然な点はない。したがって，コトブキゴルフ及び同社から本件商標権を譲り受けたＡによるワールドブランズ及びアダムスゴルフに対する権利行使は，権利の濫用に当たらない。
２　争点２（先使用権の有無）について
【ワールドブランズ及びアダムスゴルフの主張】
株式会社クリエイトプロダクト（以下「クリエイト社」という。）は，本件登録商標の商標登録出願の前である平成７年１１月と１２月に，アダムスゴルフから本件標章の付されたゴルフクラブを各３万４５００ドル及び４万５０００ドル分輸入して，我が国において販売を開始した。クリエイト社は，この他に少なくとも同年１２月１５日付け及び同月３０日付けで，アダムスゴルフから本件標章の付されたゴルフクラブを各４万４０００ドル及び２万２０００ドル分輸入している。このことは，アダムスゴルフとしては，輸入代理店であるクリエイト社を通じて日本国内の店舗においてゴルフクラブを販売するについて本件標章を使用したことになる。


そして，本件標章の付されたアダムスゴルフ製造のゴルフクラブは，米国で著名になるに従い，我が国においても需要者であるゴルフ製品関係者に広く知られるようになった。このことは，雑誌「ゴルフ用品界」の平成７年１２月号におけるアダムスゴルフのゴルフクラブに関する記事，平成８年３月１日発行の「ゴルフ用品総合カタログ」におけるアダムスゴルフのゴルフクラブの広告及び同誌の論説に掲載されたゴルフクラブの写真等により知ることができる。以上によれば，アダムスゴルフは，本件標章につき先使用権（商標法３２条１項）を有しているというべきであり，アダムスゴルフから本件標章の付されているゴルフクラブを輸入しているワールドブランズも，アダムスゴルフの先使用権を援用して，甲事件原告らの権利行使を拒むことができる。
【Ａ及びコトブキゴルフの主張】
先使用権が認められるためには，商標登録出願の際，先使用権を主張する者が用いていた商標がその者の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていることを要する。しかし，本件においては，証拠上認められるゴルフクラブの輸入数量はせいぜい１０００本にとどまり，１０００万人以上あるゴルフ人口から考えて，本件標章が需要者の間に広く認識されていたとは到底認めることはできない。
なお，米国法人のアダムス・ゴルフ・アイピー・リミテッドによる本件商標権の商標登録異議申立てに対して，特許庁は，本件登録商標の商標登録出願時に，本件標章がゴルフクラブに使用する商標として取引者，需要者の間において広く認識されていたものとは認められないという理由で，本件登録商標の設定登録を維持する旨の決定をしている。
以上によれば，ワールドブランズ及びアダムスゴルフには先使用権は認められない。
３　争点３（自己の著名な略称の使用への該当性）について
【ワールドブランズ及びアダムスゴルフの主張】
アダムスゴルフは，前記２のとおり，その製造に係るゴルフクラブにアダムス又ADAMSの名称を付して我が国に輸出した。このアダムス又はADAMSの名称といえば，アダムスあるいはAdamsの名称を含むゴルフクラブのメーカーを指すことは，関係地域，業界，需要者間に一般に知られていたものであるから，このような意味における略称を普通に用いられる方法で表示した本件標章の使用については，本件商標権の効力は及ばないものというべきである（商標法２６条１項１号）。
【Ａ及びコトブキゴルフの主張】
アダムス又はADAMSの名称がアダムスゴルフの著名な略称であることは，否認する。
商標法２６条１項１号が著名な略称を「普通に用いられる方法」で表示することを要件としているのは，使用者の名称という情報を需要者に開示するために必要最小限に止まることを要求する趣旨であると解されるところ，ワールドブランズは，顧客を誘引するための広告に大々的にADAMSの名称を用いているのであるから，「普通に用いられる方法」で表示しているものとはいえない。
４　争点４（甲事件原告らに生じた損害）について
【Ａ及びコトブキゴルフの主張】
ワールドブランズは本件標章の付されたゴルフクラブを輸入・販売して本件商標権を侵害したが，これによるワールドブランズの売上げは，平成９年１２月から同１１年４月までで約７億５０００万円と推定される。そして，通常，ゴルフ製品の販売業者が得る販売利益は売上げの約２０％であるところ，ワールドブランズが本件標章の付されたゴルフクラブを販売することにより得る利益もほぼこれと同じである。
したがって，上記の期間におけるワールドブランズの利益は合計で少なくとも１億３４００万円と推定されるが，このうちコトブキゴルフが本件登録商標の商標権者であった期間（平成１１年２月末日まで）は１５か月であるから，１億３４００万円のうちの１億１８２３万５０００円がコトブキゴルフに帰属する損害の額であり，その余の１５７６万５０００円がＡに帰属する損害の額である。そして，甲事件原告らは，ワールドブランズによる本件商標権の侵害行為により，本訴を提起するため原告訴訟代理人弁護士に委任せざるを得なかったものであるが，その弁護士費用のうち着手金の４７１万円については，既に発生している損害で，かつ内部的な負担割合は２分の１であるから，甲事件原告らは各自２３５万５０００円の損害を被ったことになる。
よって，上記の損害額を合計して，コトブキゴルフについては１億２０５９万円，Ａについては１８１２万円及びそれぞれについて不法行為の後である平成１１年１２月１４日（甲事件の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【ワールドブランズの主張】
Ａ及びコトブキゴルフの主張は，否認し，争う。
第４　当裁判所の判断
１　本件登録商標と本件標章の類否について
本件登録商標は，上下２段の横書き文字列よりなる商標であって，上段に英字で「ADAMS」，下段にカタカナで「アダムス」と記載したものである。本件標章は，横書き１列の文字列からなる標章であって，黒字に白抜きの英字で「ADAMS」と記載したものである。
本件登録商標のうちの「ADAMS」の部分（英字部分）と本件標章とを対比すると，その外観が類似し，「アダムス」という称呼が同一であることは，当事者間に争いがなく，また，両者は人名等である「アダムス」という観念を生じる点でも同一である。
そして，上記のとおり，本件登録商標は，英字「ADAMS」とこれにカタカナ表記した「アダムス」を上下２段に併記したというものであるから，そこからは「アダムス」という称呼及び「アダムス」という観念を生ずる。したがって，本件標章は，本件登録商標と類似するものである。
２　争点１（甲事件原告らによる権利行使の権利濫用該当性）について(1)当事者間に争いのない事実並びに証拠（甲４の１～１３，乙３～５，６の１，２，１２の１，２，１４，１８の１，２，１９の１，２，２０の１，２，２１の１，２，証人Ｃ，当事者本人兼代表者Ａ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。
ア　米国法人であるアダムスゴルフは現在の代表者であるＢが１９８７年（昭和６２年）に創業した会社であり，当初は注文を受けてゴルフクラブを設計・製造していた。その後，アダムスゴルフは，ADAMSの標章を付したゴルフクラブを製造・販売するようになったが，ゴルフ業界においてそれほど注目を浴びることはなかった。


イ　Ｂは，１９９５年（平成７年），フェアウェイウッドの設計に関して，従来のヘッドの形状を逆にするというユニークな構想に係る製品を開発し，「TightLies」（タイトなライ用のクラブという意味。以下「タイトライズ製品」という。）と名付けた。従来，ウッドクラブの上部輪郭の長さは，その下部輪郭の長さより長いのが常識であったが，タイトライズ製品はこれを逆にすることにより，重心を低くし，平均的なゴルファーの最大の課題の１つであるボールの打ち上げを容易にした点に特徴がある。
ウ　アダムスゴルフは，１９９６年（平成８年）１月２６日から同月２９日にかけてフロリダ州オーランドにて開催されたＰＧＡ国際ゴルフショー（以下「ＰＧＡ展示会」という。）にブースを設けて，タイトライズ製品を出品した。タイトライズ製品は，１９９６年のＰＧＡ展示会で話題を集めたいくかのゴルフクラブの中の１つであり，アーノルド・パーマーやリー・トレビノといった著名なプロゴルファーもこのクラブを使用していた。なお，タイトライズ製品は，米国において，インターナショナル・ネットワーク・オブ・ゴルフという団体の１９９６年度におけるBreakthroughProduct（革命的製品）という賞を受賞している。
エ　ＰＧＡ展示会は，１００から２００という規模のブランドが出品される世界的にみても大きな規模の展示会であり，ゴルフ用品の販売等の業者のみが入場できる資格を有する。
コトブキゴルフは，我が国のゴルフ用品の小売業においては最大手の会社である。Ａは２年間の米国留学の経験を有し，従前から２，３年に一度の割合でＰＧＡ展示会を視察していた者であるが，１９９６年のＰＧＡ展示会を視察し，タイトライズ製品が話題を呼んでいることを知った。　Ａは，上記展示会において２０年来の知り合いである米国法人コブラゴルフ・インコーポレイテッドの創始者のDと会い，一緒にアダムスゴルフのブースを含むいくつかのブースを視察した。その際，Ａは，Dに対し，「タイトライズ製品は，将来重要なゴルフクラブになるかもしれない。」という趣旨の感想を述べた。
オ　コトブキゴルフは，平成８年３月１２日，本件登録商標の商標登録出願をしたが，その際にアダムスゴルフの許諾を得ることはなかった。なお，アダムスゴルフは，米国においてADAMSの名称自体については商標登録をしていないが，ADAMSの文字の左側に三角形の図形を付したロゴについては，１９９６年（平成８年）３月２０日から使用しているという事実に基づき商標登録をしている。カ　コトブキゴルフは，外国において外国のゴルフ用品製造業者又は販売業者を出所として表示するものとして使用されている商標を，我が国において無断で商標登録出願することを行っており，今までに商標登録出願している主なものは，別表１，同２記載のとおりである（ただし，同社の代表者であるＡ及び同人の父であるＥらの名義による登録出願を含む。）。
そのうちの一例として，ZEVOの商標は，１９９６年１月のＰＧＡ展示会にその商標を付したゴルフクラブ等が出品されていたものであるが，同じ年の９月３０日に我が国において商標登録出願がされている。
(2)上記認定の事実によれば，ADAMSの名称が米国において注目されるようになったのは１９９６年（平成８年）１月のＰＧＡ展示会からであるところ，Ａはその展示会を視察していること，しかも，ＡはADAMSの標章の付されたタイトライズ製品に注目し，将来重要なブランドになるとの認識を示していたこと，コトブキゴルフは上記展示会終了後間もない平成８年３月１２日にアダムスゴルフに無断で本件商標権の商標登録出願をしていること，コトブキゴルフは，従前から，外国においてゴルフ用品製造業者又は販売業者を示すものとして使用されている商標を我が国で無断で登録出願することを繰り返していたこと，が認められる。以上によれば，コトブキゴルフには，アダムス又ADAMSの名称について商標登録をするべき合理的な理由は存在せず，むしろタイトライズ製品が米国のゴルフ業界において成功したことに着目し，ADAMSの名称が将来我が国において人気が出ることを期待して商標登録出願を行ったものと認められる。そうすると，アダムスゴルフが自己の製造販売するゴルフクラブにADAMSの標章を付してこれを輸入，販売等する行為，及び，ワールドブランズが本件標章の付されたアダムスゴルフ製造販売に係るゴルフクラブを輸入，販売等する行為に対して，コトブキゴルフ及び同社から本件商標権を譲り受けた同社の代表者であるＡが，本件商標権に基づく差止請求権・損害賠償請求権を行使することは，権利の濫用に当たるというべきである。
(3)この点について，Ａ及びコトブキゴルフは，本件商標権に基づく権利行使が権利濫用に当たることを争い，本件登録商標につきコトブキゴルフ名義で商標登録出願したのは，①　Ａの有限会社アダムスに対する２００万円の貸金債権の担保の趣旨と，②　有限会社アダムスからアダムス又はADAMSの標章の付されたゴルフクラブを購入・販売することによる自己使用の趣旨であった旨主張する。そして，これを裏付ける証拠として，①については証人Ｃの証言及び本人兼代表者Ａの供述が，②についてはコトブキゴルフによる宣伝広告の実績を示す新聞記事（甲４の１２，同１３）がある。
そこで検討するに，コトブキゴルフは，本訴に先立つ本件登録商標の商標登録に対する異議申立事件（平成１０年異議第９０６５４号）においては，本件登録商標の登録出願の経緯につき，「Ａが有限会社アダムスの代表者であるＣに対し，アダムス及びADAMSの標章を商標登録しなければ第三者が先に商標登録を経由した場合には，商標権侵害となるおそれがある旨のアドバイスをしたところ，Ｃはこれに恩義を感じてコトブキゴルフの名義で商標登録出願することを許可した。」旨主張していたことが認められ（乙１１の３），本訴における上記の主張とは食い違いがみられる。


主　　　文
一　原告ら及び原告共同訴訟参加人らの訴えのうち、被告に対し、新座市に金七一一万六三〇〇円の支払を求める部分を却下する。
二　被告は、新座市に対し、金四四万〇六〇〇円及びこれに対する平成九年四月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　訴訟費用は、これを六分し、その一を被告の負担とし、その余を原告ら及び原告共同訴訟参加人らの負担とする。
四　本判決は、原告ら及び原告共同訴訟参加人らの勝訴部分に限り、仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　請求の趣旨（原告ら及び原告共同訴訟参加人ら）
１　被告は、新座市に対し、七五五万六九〇〇円及びこれに対する平成九年四月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
二　請求の趣旨に対する答弁
１　本案前の答弁
原告ら及び原告共同訴訟参加人らの訴えを却下する。
２　本案に対する答弁
原告ら及び原告共同訴訟参加人らの請求を棄却する。
３　訴訟費用は、原告ら及び原告共同訴訟参加人らの負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者
原告ら及び原告共同訴訟参加人ら（以下、両者を一括して「原告等」という。）は、いずれも埼玉県新座市（以下「新座市」という。）の住民であり、被告は、平成四年七月二六日以降、現在に至るまで新座市長である。
２　公金の徴収を怠る事実
（一）　新座市在住者Ａ（以下「本件滞納者」という。）に対する昭和六〇年度から昭和六三年度までの市民税（以下「本件各市民税」という。）に係る賦課決定、督促、時効消滅等の経緯は次のとおりである。
（１）　昭和六〇年度
賦課決定日　平成三年八月一日
税額　六九万八六〇〇円
納期限　平成三年九月二日
督促状発送日　平成三年九月二〇日
督促に係る納期限　平成三年九月三〇日
消滅時効完成日　平成八年九月三〇日
（２）　昭和六一年度
賦課決定日　平成三年八月一日
税額　八九万八一〇〇円
納期限　平成三年九月二日
督促状発送日　平成三年九月二〇日
督促に係る納期限　平成三年九月三〇日
消滅時効完成日　平成八年九月三〇日
（３）　昭和六二年度
賦課決定日　平成三年一〇月一日
税額　四四万〇六〇〇円
納期限　平成三年一〇月三一日
督促状発送日　平成三年一一月二〇日
督促に係る納期限　平成三年一一月三
〇日
消滅時効完成日　平成八年一二月二日
（４）　昭和六三年度
賦課決定日　平成三年八月一日
税額　五五一万九六〇〇円
納期限　平成三年九月二日
督促状発送日　平成三年九月二〇日
督促に係る納期限　平成三年九月三〇日
消滅時効完成日　平成八年九月三〇日
（二）　地方税法（以下「法」という。）三三一条一項一号は、市町村民税に係る滞納者が督促を受け、その督促状を発した日から起算して十日を経過した日までにその督促に係る市町村民税に係る地方団体の徴収金を完納しないときは、市町村の徴税吏員は、当該市町村民税に係る地方団体の徴収金につき、滞納者の財産を差し押えなければならないと定め、同条五項は、市町村の徴税吏員は、同条一項から三項までの規定により差押えをすることができる場合において、滞納者の財産で国税徴収法第八六条一項各号に掲げるものにつき、すでに他の地方団体の徴収金若しくは国税の滞納処分又はこれらの滞納処分の例による処分による差押えがされているときは、当該財産についての交付要求は、参加差押によりすることができると定めているところ、本件滞納者は、督促状に定めた納期限を過ぎても本件各市民税を納付せず、かつ、新座市財務部納税課職員（以下「本件補助職員」という。）が平成五年二月二六日から平成八年一一月二八日までの間、昭和六〇年度、昭和六一年度及び昭和六三年度分（以下「昭和六〇年度分等」という。）の市民税については合計七回、昭和六二年度分の市民税については合計八回にわたって催告をしていたにもかかわらず、これを無視し、納税の意思がないことを明らかに示していた上、滞納している本件各市民税の徴収を満足させるに足りる金銭的価値のある不動産（新座市α一九〇六番地五九所在、以下「本件不動産」という。）を所有していたのであるから（ただし、本件不動産は、平成四年九月二八日、国税の滞納処分として国によって差し押さえられている。）、本件補助職員は、本件滞納者の資産を調査し、その所有する本件不動産について参加差押をしなければならなかった。しかし、本件補助職員は、これを行わず、本件各市民税の徴収権（以下「本件徴収権」という。）を時効消滅させて、本件各市民税の徴収を違法に怠った。被告は、新座市長であるから、本件補助職員が財務会計上の違法な行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務を負い、故意又は過失により本件補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかった場合は、新座市が被った損害を賠償する責任を負うものであるが、被告は、本件徴収権が時効消滅する前に、本件滞納者が高額の本件各市民税を滞納していること及び本件滞納者が納税指導に応じず納税の意思がないことを知っていたのであるから、本件滞納者に対して適切な対応処分をするように本件補助職員を指導監督して、本件徴収権の時効消滅を阻止すべき義務を負っていたにもかかわらず、これを行わずに本件徴収権を時効消滅させ、本件各市民税の徴収を違法に怠った。
３　新座市の損害
本件徴収権が時効消滅したことによって、新座市は、本件各市民税の税額合計七五五万六九〇〇円の損害を被った。
４　監査請求


原告らは、平成一〇年一月二六日に、原告共同訴訟参加人らは、同年二月四日に、新座市監査委員に対し、本件各市民税の徴収を怠ったことによって新座市が被った損害を填補するために必要な措置を講ずるよう被告に勧告することを求めて、それぞれ監査請求を行った（以下、原告等による監査請求を「本件監査請求」という。）ところ、新座市監査委員は、原告らによる監査請求に対しては同年三月二七日付けで、原告共同訴訟参加人らによる監査請求に対しては同月三〇日付けで、被告に対し、本件各市民税の合計額七五五万六九〇〇円を新座市に賠償するよう勧告をするとともに、右措置結果を同年四月二五日までに新座市監査委員に報告するよう命じる旨の監査を行った。しかし、被告は、右勧告に応じず、同月二七日、右勧告を拒否すると文書で回答した。
５　よって、原告等は、被告に対し、地方自治法二四二条の二に基づき、新座市に代位して、七七五万六九〇〇円及びこれに対する本件徴収権が時効消滅した日の後の日である平成九年四月一日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払を求める。
二　本案前の主張
地方自治法二四二条二項本文の「当該行為」には、怠る事実も含まれ、監査請求は、怠る事実が終了した日から一年を経過するまでに行わなければならない。被告が、本件補助職員に対し、本件各市民税の徴収を怠らないよう指導監督することができるのは、本件徴収権が時効消滅する日までであるから、怠る事実が終了した日とは、本件徴収権が消滅時効が完成した日である。そうすると、本件監査請求は、いずれも、右怠る事実の終了した日から一年を経過した後にされているので、不適法であり、これを経て提起された本件訴えも、不適法である。
三　本案前の主張に対する反論
１　主位的主張
（一）　原告等は、本件各市民税の徴収権が時効により消滅したとしても、被告が、本件各市民税の徴収を怠ったために発生した不法行為に基づく右損害賠償請求権を行使しないことが、地方自治法二四二条一項の「怠る事実」に該当すると主張するものであり、右損害賠償請求権の不行使が継続している間は、いまだ怠る事実は終了していないので、同条二項本文に定める一年の期間制限に服さない。（二）　仮に、本件監査請求が地方自治法二四二条二項本文の一年の期間制限に服するとしても、税金の賦課徴収は、納税者のプライバシー保護への十分な配慮が必要とされる行為であるため、一般住民にその内容が明らかにされることはなく、秘密裡に行われるものであるところ、原告等は、平成九年一二月二日に開催された新座市議会全員協議会において、被告が国税局が本件滞納者の国税を保全するため本件不動産を差し押さえていたことを明らかにしたことから、初めて、本件滞納者には担税力があるにもかかわらず、被告が本件滞納者に対する本件各市民税の徴収を怠って、新座市に右税額相当分の損害を与えたという事実を知ったのであり、その後、資料収集等の準備を行い、約二か月という相当な期間内に本件監査請求をしたのであるから、本件監査請求には、同項ただし書の「正当な理由」がある。
２　予備的主張
本件補助職員は、平成八年一一月二八日、本件滞納者に対し、昭和六二年度分の市民税を納付するよう催告書を発したので、右催告書が本件滞納者に到達してから六か月経過するまでは、民法一五三条に定める措置を講じることによって、昭和六二年度分に係る本件徴収権の消滅時効を中断することが可能であった（法一八条三項、民法一五三条）。よって、昭和六二年度分の市民税の徴収を怠る事実の終了した日とは、右催告書が本件滞納者に到達した日から六か月が経過した日、すなわち平成九年五月二八日ころであるから、本件監査請求のうち昭和六二年度分の市民税の徴収に関する部分は、怠る事実の終了した日から一年を経過する前に行われているので適法である。
四　本案前の主張に対する反論に対する再反論
１　原告等の主位的主張について
（一）　被告が本件各市民税の徴収を怠ったことに基づく損害賠償請求権を新座市
が行使しないことを地方自治法二四二
条一項の「怠る事実」と構成すると、新座市が右損害賠償請求権を行使しない限り、いつまでも監査請求することができることになり法的安定性を害し、同条二項が監査請求期間を一年と定めた地方自治法の趣旨に反するので、原告の主張は、失当である。
（二）　被告は、地方自治法二三三条に定められている決算審査手続に従い、平成八年度の決算等について監査委員の審査を経た後、新座市議会において、本件滞納者に対する本件徴収権の時効消滅に伴う不納欠損処理を含む平成八年度新座市一般会計歳入歳出決算の認定に関する議決を得、さらに、平成九年一二月一二日、新座市告示第二五七号によって、住民に対し、税金の不納欠損処理等についての決算を公表していた。よって、被告がことさら市民税の不納欠損処理の状況を隠ぺいしたことはないから、被告による本件徴収権の時効消滅は、秘密裡に行われたものではない。
しかも、平成九年当時、新座市議会議員であったＮは、同年八月上旬ころ、匿名の電話により本件徴収権の時効消滅について情報提供を受けたものであるところ、原告等は、いずれも、同年当時、Ｎ議員と同じ政党に属する新座市議会議員、元新座市議会議員、元新座市長候補者、あるいは同じ目的をもつ市民団体の構成員であったから、Ｎ議員が右情報の提供を受けたころには、Ｎ議員から直接又は間接に右情報を聴取することによって、被告が本件滞納者に対する本件各市民税の徴収を怠った事実を知り、あるいは、相当な注意を払って調査すれば、右事実を知ることができたはずである。原告らは、平成九年八月上旬から約五か月後に、参加人らは、同日から約六か月後にそれぞれ監査請求をしたが、本件監査請求は、いずれも、当該行為を知り得た日から相当な期間内にされたものとはいえないから、地方自治法二四二条二項ただし書に定める「正当な理由」は、存しない。
２　原告等の予備的主張について


地方自治法二四二条の二第一項四号に基づいて損害賠償請求権を代位行使することができるのは、損害が発生したと確定し得るときからであるところ、本件滞納者に対する昭和六二年分の市民税に係る徴税権は、平成八年一二月二日に時効消滅したから、新座市は、同日、被告に対して損害賠償請求権を取得し、原告ら及び参加人らは、同日から、これを代位行使することができるのであるから、怠る事実が終了した日とは、昭和六二年度分の市民税の徴収権の消滅時効が完成した日であり、原告等の主張は、失当である。
五　請求原因に対する認否
１　請求原因１は、認める。
２　請求原因２のうち（一）は、認め、（二）のうち、地方税法三三一条一項及び同条五項の規定部分、本件滞納者が、督促状に定めた納期限を過ぎても本件各市民税を納付せず、本件補助職員が平成五年二月二六日から平成八年一一月二八日までの間、昭和六〇年度分等の市民税については合計七回、昭和六二年度分の市民税については合計八回にわたる催告をしたにもかかわらず、本件滞納者は、本件各市民税を納付しなかったこと、市民税の滞納者に対する参加差押の権限が新座市財務部納税課長の専決とされていることは、認め、その余は、否認ないし争う。３　請求原因３は、争う。
４　請求原因４は、認める。
六　本案についての被告の反論
１　法三三一条が強行規定でないことについて
差押処分を執行するためには、（ア）滞納者の財産状況及び所得状況の調査、（イ）滞納となっている状況、事情等の調査、（ウ）滞納者の担税力の有無、現在は担税力がないとしても今後担税力が回復する見込があるのか、回復する見込がないとしても法一五条の七の滞納処分停止の要件等に該当するか等の調査、（エ）差押物件の所在、換価価値の調査、（オ）差押物件の将来的な換価価値の見通し等の調査、（カ）超過差押該当の有無、（キ）競合する他の諸権利の優先性の有無等の調査等、様々な調査や手続が必要であり、実際の差押えを行うまでには、相当の時間と手間を要する。よって、法三三一条は、地方自治体の事務の停滞を生じないよう解釈すべきであり、徴税吏員は、滞納者に対し、滞納者の財産の差押えや参加差押を絶対的に行わなければならないという義務を負うものではなく、滞納者の個別の状況に適宜に対応し、適切かつ穏健な納税指導を継続的に行う等、行政庁の裁量の余地を認める訓示規定と解すべきであるから、法三三一条を徴税吏員に対して差押え又は参加差押を絶対的に義務付けた強行規定であると解釈することを前提とする原告等の主張は、失当である。
２　裁量の逸脱がないことについて
新座市の平成八年度当時の滞納者件数は、五年前よりも七八四七件増加した二万七六九九件であり、このうち、二二七四件の対する徴収権が、法定納期限の翌日から起算して五年経過したことから法一八条により時効消滅した。本件滞納者に対す
る本件徴収権も、右時効消
滅したうちの一件であった。
しかし、これらの滞納者に対して、差押え又は参加差押をするためには、前述のとおり（ア）ないし（キ）の諸調査、手続が必要であるところ、右当時の新座市の滞納整理に当たる職員は、一〇人程度にすぎない状態であり、これら職員の総力を上げて滞納処分に取り組んだとしても、相当の費用と時間を要し、かえって、他の徴税業務の停滞という負の効果を及ぼすことになり、滞納者のすべてに対して、差押え又は参加差押を強権的に行うことは、最小の経費によって最大の効果を上げることを定める地方自治法二条一三項、地方財政法四条の理念に反し、不適当である。新座市は、差押え等という強行かつ最終的解決方法ではなく、納税指導により納税義務意識に訴え、税務行政の円滑、かつ最も確実な方法を中心に実施し、公正かつ公平な税負担を求めるよう徴税対策を検討し、職員一丸となって徴税に努力してきたものであり、結果として、限られた徴税職員と滞納者の納税意識の欠如から、二万七六九九件の滞納のうち二二七四件について徴収権を時効消滅させてしまったとしても、滞納件数に対する徴税吏員の体制に鑑みると、本件補助職員が本件滞納者の財産について参加差押を行わずに、本件徴収権を時効消滅させたことに違法はなく、また、被告に指導監督上の違法はない。
３　故意、過失の不存在
法三三一条に基づく参加差押の権限は、個々の徴税吏員たる職員に与えられていたが、系統だった徴税体制が確立されていなかったため、実際の運用は、個々の徴税吏員の経験に依存して滞納整理が行われてきており、被告は、徴税吏員から、滞納者の個々の状況やリストについての報告を受けていないので、滞納者の個別の情報については覚知していないし、また、参加差押の権限は、新座市財務部納税課長の専決とされているものであり、被告がこれを直接行うことはなかったから、被告が、本件滞納者に対して、特別に滞納処分を行わなかったというような事情は全くない。よって、被告には、本件滞納者に対する本件各市民税の徴収を怠ったことについて、故意、過失は、ない。
七　原告等の反論
１　被告の反論１に対し
法三三一条一項は、「市町村民税に係る滞納者が次の各号の一に該当するときは、市町村の徴税吏員は、当該市町村民税に係る地方団体の徴収金につき、滞納者の財産を差し押えなければならない」と明確に規定しており、右規程を訓示規定と解釈することは到底不可能であり、これを訓示規定であるとする被告の主張は、失当である。
２　被告の反論２に対し
本件滞納者は、平成八年度の高額不納欠損処理の第一位の者であり、その金額は市民税の滞納に係る全不納欠損金の約一割にものぼる七五五万六九〇〇円であった上、本件滞納者は、既に七回にわたる新座市からの催告を無視して納税の意思のないことを明らかにしており、また、本件不動産を所有し、担税能力を備えていたが、既に国が滞納処分を行っていたので、参加差押するだけで容易に本件徴収権の消滅時効の中断措置を講じることができた。よって、徴税吏員に滞納処分をするか否かにつき裁量が認められると解釈するとしても、本件においては、裁量権の逸脱があるので、本件滞納者に対する滞納処分を怠った行為は、違法である。
第三　証拠
訴訟記録中における書証目録に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
理　　　由
一　本案前の主張について


１　請求原因１、２（一）、４の事実は、当事者間に争いがない。右当事者間に争いのない事実、証拠（甲第一、第二号証、乙第二号証、第四号証の一、第八ないし第一一号証）及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。
（一）　被告は、本件滞納者に対し、昭和六〇年度から昭和六三年度までの市民税につき、昭和六〇年度、昭和六一年度及び昭和六三年度の市民税（昭和六〇年度分等）については、納期を平成三年九月二日月曜日と、昭和六二年度分については、納期を平成三年一〇月三一日木曜日として賦課決定したが、本件滞納者は、右納期限までに本件各市民税を納付しなかった。本件補助職員は、昭和六〇年度分等については、平成三年九月二〇日金曜日に、昭和六二年度分については、平成三年一一月二〇日水曜日にそれぞれ督促状を発したが、本件滞納者からの納付はなかった。そこで、本件補助職員は、本件滞納者に対し、電話による納税指導を二回、面接による納税指導を五回、納税計画の指導等、滞納者に対する一般的な指導方法により、納税指導を行い、さらに、平成五年二月二六日、同年四月一三日、同年七月三〇日、同年一〇月二九日、平成六年二月二八日、同年四月一八日、平成六年八月三〇日に催告書を発した上、昭和六二年度分については、さらに平成八年一一月二八日月曜日に最終の催告書を発した（乙第四号証の一）が、本件滞納者からの本件各
市民
税の納付はなかった。本件補助職員は、催告書が本件滞納者に到達してから六か月の間、本件滞納者に対し、民法一五三条に定める措置を講じなかったため、昭和六〇年度分等の市民税は、平成八年九月三〇日月曜日に、昭和六二年度分の市民税は、平成八年一二月二日月曜日にそれぞれ消滅時効が完成した（甲第二号証）。本件各市民税は、平成八年度の新座市の決算において、平成九年三月三一日付けで、いずれも不納欠損として処理され、監査委員の審査に付され、同年九月に開催された第三回新座市議会の本会議において、平成八年度新座市一般会計歳入歳出決算認定議案として審議された。被告は、平成九年一二月二日に開催された新座市議会協議会において、国税局が本件滞納者が滞納していた国税を保全するために本件不動産を差し押さえていたことを明らかにした。被告は、同月一二日付けの新座市告示第二五七号において、新座市民に対し、税金の滞納状況等に関する決算報告を公表した。
平成八年度に滞納による市民税の不納欠損処理件数は、五年前から七八四七件増加した二万七六九九件であったが、滞納整理に当たる職員数は、昭和六三年から平成八年まで一〇人であった（乙第二号証）。被告は、滞納による市民税の不納欠損処理件数が増加していること等について、職員に対して事情説明を求めたり、滞納している者について報告を求めることはしておらず、本件滞納者の個別的な情報についても、全く覚知していなかった。
（二）　Ｎ議員は、平成九年八月上旬ころ、匿名の電話により、新座市のある地域で薬局を経営している者（以下「本件薬局経営者」という。）が、合計約一〇〇〇万円の市県民税を滞納していたこと、右滞納していた市県民税が、平成八年度の決済で不納欠損として処理されたこと、本件薬局経営者は、新座市長の選挙の際には、被告を出迎えて応援しており、その経営する薬局の店舗には、「Ｂ」という看板を出していて、かつて被告の後援会員の中心的な役割を果たしていたこと、本件薬局経営者の氏名等を聞いた。Ｎ議員は、新座市議会議員である原告Ｃに対し、右匿名電話の内容を知らせるとともに、本件薬局経営者の市県民税の滞納による不納欠損の処理状況について事情を尋ねた（甲第二号証、乙第八、第九号証）。（三）　平成九年九月五日から同月二六日まで、新座市議会の第三回定例市議会が
開催されていたが、Ｎ議員は、同月八日、平成八
年度新座市一般会計歳入歳出決算認定議案に関して、新座市に対し、市民税の不納欠損が年々多額になっていることの原因分析の有無及び解決策の検討の有無、高額な不納欠損についての指導等に関する質問通告を行い、また、過去三年間において市民税の滞納により不納欠損として処理された者のうち、高額一位から五位までの者に関する資料要求を行った（甲第二号証）。
Ｎ議員は、同月一一日、第三回定例市議会の本会議で、新座市長に対して、市民税の不納欠損が年多額になっていることの原因を分析するよう申し立て、また、新座市のある地域で薬局を営んでいる者（本件薬局経営者）に対する合計一〇〇〇万円程度の市県民税が平成八年度の決算において不納欠損として処理されたこと、本件薬局経営者は、被告の選挙の際には、出迎えて応援し、その営業している薬局には「Ｂ」という看板が出ており、かつて被告の後援会で中心的な役割を果たしていたこと、本件薬局経営者の氏名も匿名電話で聞いて知っているが、本会議の場では公開しないこと、本件薬局経営者の営業する薬局は、順調に営業が行われていること、資料要求によって新座市から提出された平成八年度の市民税の高額不納欠損のうち一位の不納欠損処理金額は、約七四三万円であるが、これに県民税を加えると一〇〇〇万円程度になるから右一位の者は、本件薬局経営者であること、本件薬局経営者は、新座市に大きな店舗を構えて現在も営業し、生活の本拠は新座市にあり、担税力や住所がはっきりしているにもかかわらず、「Ｂ」の看板を掲げたり、選挙の際に応援している者に対して、滞納処分を行わないのは、不公平であり、財政運営上問題であること等について発言した。
これに対し、新座市は、本件薬局経営者については、所得税の修正申告に基づく賦課決定、賦課の遡及期間とその理由、賦課に不満があったことを説明し、また、本件薬局経営者に対しては、その財産に対して、差押えや参加差押をしないで、本件徴収権を時効消滅させた旨答弁した（乙第八号証）。右本会議には、原告Ｃ、参加人Ｄらが出席しており、原告Ｃは、市民税の不納欠損処理に関する発言をしている。


本件監査請求の際、監査委員が、右質疑応答が一般新聞等によって報道されたか否か調査したところ、報道等がされた例は、発見されなかった（甲第二号証）。（四）　日本共産党・新座市委員会が平成九年九月二八日に発行した「にいざ民報」には、平成八年度の決算において滞納市民税につき不納欠損として処理された者の中に、一人で約七四三万円の市民税を納入しなかった者がいたこと、Ｎ議員が、第三回定例市議会の本会議において、この問題を取り上げ、「前日、市民の方から電話があった。市内で薬局を経営している人が一千万からの住民税（県民税を含む）を払わないですませてしまった。財産もあるのにおかしい。この人は市長後援会の有力メンバーの一人で、市長選挙では毎日のように事務所に出入りし、「Ｂ」の看板を店に出していた。市長と特別な関係にある人だから許されたのではないか。ぜひ調べてほしいというものであった。これは事実か。財産があるのに不払いを許したのか。差押えはしなかったのか。市長はどう考えているのか。」等と質問をしたこと等が記載されていた。
右「にいざ民報」には、日本共産党・新座市議会議員団として、六名の団員が氏名及び電話番号を明示しているが、その中には、参加人ＤとＮ議員が含まれている（乙第一一号証）。
（五）　原告Ｅ（前市議会議員）、原告Ｃ（市議会議員）及び原告Ｆ（市議会議員）、Ｇ（地方行政を考える会）及びＨ（児童の安全を考える会）から成る「新座市手作りオンブズマン」は、「市政一一〇番（第一号）」（「発行日平成九年一〇月号」と記載）と題する書面を発行したが、右書面には、同年九月の議会で、市民税の不納欠損金が明白になったこと、資料要求によって出された平成八年度の市民税の高額不納欠損の上位一位の者の税額は、七四三万三一七四円であること、「にいざ民報」の会報によると、本件薬局経営者は、市長の有力後援会会員であり薬局を営んでいるとされていること、新座市の収税課は、大変な苦労をしたようであるが、財産もあり、商売をしているにもかかわらず、なぜ徴収権が時効消滅してしまったのか、適切に時効中断の措置が執られていたのか不明であること、本件薬局経営者は市長の有力後援会員とされているが、それ以上の親密な関係の人であるという情報を得た旨記載されている（乙第九号証）。
（六）　日本共産党・新座市委員会が平成一〇年五月一〇日に発行した「にいざ民報」には、平成七年度の市民税の不納欠損額上位一〇名に対する催告書発付状況が上位五人に対しては、あまり送付されていないこと、上位一位の本件薬局経営者の滞納市民税が不納欠損として処理された平成八年度には、本件薬局経営者に対して、催告書が送付されていなかったこと、被告は、監査委員から、約七〇〇万円の市民税の徴収を怠ったことによって新座市が被った損害を填補するよう勧告を受けたにもかかわらず、これを拒否したことが記載されていた。右「にいざ民報」には、「税金の不正をただす会」の構成員が記載されているが、その代表委員には、参加人Ｉ、参加人Ｊの二名が含まれており、事務局は、参加人Ｋ、参加人Ｊ、参加人Ｌ、参加人Ｄ及びＮ議員により構成されている（乙第一〇号証）。
（七）　参加人Ｍは、平成八年七月一四日に実施された新座市長選挙において、日本共産党から市長選挙に立候補した者である。
２　以上の事実に照らして、本件訴えの適否について判断する。（一）　原告等は、新座市が被告に対して有する損害賠償請求権を行使しないことが地方自治法二四二条一項の「怠る事実」に該当すると主張するのであるから、右損害賠償請求権の不行使が継続している間は、いまだ怠る事実は終了していないので、同条二項本文に定める一年の期間制限に服さないと主張する。前記認定のとおり、原告等は、本件補助職員が、本件滞納者に対する本件各市民税の徴収権を時効により消滅させたため、新座市は本件各市民税相当額の損害を被ったが、これは、新座市長である被告が、財務会計上の右違法な行為を阻止しなかったためであるとして、右損害を補填するに必要な措置を講ずべきことを求める監査請求をし、同市監査委員は、被告に対し、本件各市民税相当額の賠償をする旨の勧告をしたが、被告は、これに応じなかったため、原告等は、同市に代位して、本件訴を提起したものである。
ところで、原告等は、本件徴収権を時効によって消滅させたことが違法であることに基づいて発生した実体法上の損害賠償請求権を行使しないことが、財産の管理を怠る事実に該当するというが、前記監査請求において、右事由を理由とする監査請求を含むと解しても、この場合であっても、当該監査請求期間は、右怠る事実にかかる損害賠償請求権の発生原因となった当該行為のあった日又は終わった日を基準として、地方自治法二四二条二項の規定を適用すると解するのが相当である。けだし、本件徴収権を時効によって消滅させたことが違法であるとして、当該職員に発生した実体法上の損害賠償請求権の不行使が怠る事実に該当するとしても、実質
上問題となるのは、本件滞納者に対


する徴収権を時効によって消滅させたことの適否であり、しかも、求める是正措置も同じであることにかんがみれば、監査請求の期間制限を受けずに当該行為の違法是正等の措置を請求し得るとすれば、同条により監査請求の期間制限を受けた趣旨が没却され、著しく不合理な結果となるので、原告等の右主張は、採用できない。（二）（１）　原告等は、本件監査請求は、本件徴収権が時効消滅した日から一年を経過した後にされているが、本件監査請求には、地方自治法二四二条二項ただし書の「正当な理由」が存するので、本件訴えは、適法であると主張する。この点、たとえ、新座市において、税金の滞納状況等が毎年決算等で明らかにされていたとしても、本件滞納者に対する本件徴収権は、昭和六〇年度分等については平成八年九月三〇日が、昭和六二年度分については同年一二月二日が経過すれば、それぞれ時効によって消滅し、平成九年三月三一日には、不納欠損として処理されたものであり、一般住民が本件滞納者に対する督促や催告の状況、本件徴収権の時効消滅に至る経緯等を知ることは、およそ不可能であるといえるので、本件徴収権の行使の懈怠は、秘密裡であったと解するのが相当である。しかし、前記認定した事実によると、Ｎ議員は、同年八月上旬ころ、匿名の電話により、新座市のある地域で薬局を経営している本件薬局経営者に対する合計一〇〇〇万円程度の市県民税が不納欠損として処理されたこと、本件薬局経営者は、新座市長の選挙の際には、被告を出迎えて応援し、本件薬局経営者が経営する薬局には、「Ｂ」という看板を出しており、かつて被告の後援会員の中心的な役割を果たしていたこと、本件薬局経営者の氏名等に関する情報を得、これを原告Ｃに話して、本件薬局経営者に対する本件各市民税の滞納状況について事情を尋ね、同年九月一一日に開催された第三回定例市議会の本会議における平成八年新座市一般会計歳入歳出決算認定議案の審議の質疑応答の際には、新座市の市民税の不納欠損処理額が年々多額になっていることを指摘し、原因を分析し、対応策を検討するよう申し出るとともに、匿名の電話により、新座市のある地域で薬局を経営している本件薬局経営者は、一〇〇〇万円程度の市県民税を滞納していたが、平成八年度の決算で不納欠損として処理されたこと、新座市の高額不納欠損の一位の不納欠損金額
は、約七〇〇万円であるが、これに
県民税を加えると一〇〇〇万円程度になるから、右高額不納欠損の一位の者は、本件薬局経営者であること、本件薬局経営者は、経営する薬局に「Ｂ」の看板を出し、かつて被告の後援会の中心的な役割を果たしており、新座市長の選挙の際には、出迎えて応援していること、本件薬局経営者は大きな薬局を構え、営業も順調であり、担税力が存在し、生活の本拠地は新座市であること、それにもかかわらず、被告が滞納市民税について不納欠損として処理したことは不審であること、本件薬局経営者の氏名を知っているが、あえて公表はしないこと等を発言し、これに対して、新座市は、本件薬局経営者に対しては、差押えや参加差押の措置を執っておらず、市民税の徴収権を時効消滅させたことを答弁したものであることが認められる。これらの質疑応答によると、右同日に開催された第三回定例市議会の本会議において、本件薬局経営者は、約七〇〇万円の市民税を滞納していたが、右市民税の徴収権は時効により消滅したこと、新座市は、右徴収権について、差押えや参加差押等の時効中断の措置を講じていなかったこと、本件薬局経営者は、大きな薬局を新座市に構えており、順調に営業していること、本件薬局経営者は、かつて被告の後援会の中心的なメンバーであり、その経営する薬局には、被告の氏名が記載された看板が掲げてあること、新座市長の選挙の際には、被告を出迎えて応援していた者であること、新座市が提出した高額不納欠損一位の者は、本件薬局経営者であることがそれぞれ公表されたものであるところ、定例市議会の本会議の傍聴や議事録の閲覧は自由に行うことができるから、新座市の一般住民が相当な注意をもってすれば、右質疑応答がされた時点において、被告や本件補助職員が、本件薬局経営者、すなわち本件滞納者に対する本件各市民税の徴収を怠り、本件徴収権を時効消滅させたことを知ることができたというべきである。なお、監査通知書には、調査した限りでは、右本会議での質疑応答の内容が一般紙等によって報道がされたことは、認められなかった旨の記載があるが、前記のとおり、本会議での質疑応答の状況は、本会議の傍聴や議事録の閲覧によって知ることができるので、一般紙による報道の有無は、新座市の一般住民が、右怠る事実を知り得た日の認定には影響を及ぼさないというべきである。


加えて、原告Ｃは、平成九年八月上旬ころ、Ｎ議員から右匿名電話の内容について事情を尋ねられたことから、本件滞納者に係る約一〇〇〇万円の市県民税が不納欠損として処理されたこと、本件滞納者が薬局を営んでいること、本件滞納者は市長の後援会の有力メンバーであること等を右時点において、すでに知っていたことが認められるし、原告Ｃは、他の原告らと新座市民手作りオンブズマンを結成して、「市政一一〇番・第一号」平成九年一〇月号に、本会議でのＮ議員の質疑の内容、匿名電話の内容及び新座市から提出された高額不納欠損一位の者と市長との関係等についての記事を掲載していることに照らすと、原告らは、右「市政一一〇番・第一号」を作成する前の段階において、本件滞納者が滞納する市民税の徴収権が時効消滅し、不納欠損として処理されたこと、本件滞納者が薬局を経営していること、かつて被告の後援会の有力メンバーであったこと等について知っていたことが認められる。さらに、Ｎ議員と参加人Ｄは、日本共産党新座市議会団の団員として、「にいざ民報」を発行しているが、平成九年九月二八日発行の「にいざ民報」には、本件滞納者は、合計一〇〇〇万円の市県民税を滞納していたが、その徴収権が時効消滅し、不納欠損として処理されたこと、本件滞納者は薬局を経営していること、右薬局には被告の名称の看板が出されていること、新座市長の選挙の際には、被告の事務所に出入りしていたこと等の記事が掲載されているところ、参加人Ｍは、新座市長選挙の際、日本共産党から立候補した者であり、参加人Ｉ及び参加人Ｊは、「税金の不正をただす会」の代表委員であり、参加人Ｋ、参加人Ｌ、参加人Ｄ、Ｎ議員は、右「税金の不正をただす会」の事務局員であり、「税金の不正をただす会」の紹介が、前記「にいざ民報」に掲載されていることに照らすと、参加人らは、いずれも、Ｎ議員と同じ政党、あるいはこれを支援する団体に所属する者であって、密接な関係が存し、相互に情報を共有することができる立場にあったと認めることができるので、右同日に「にいざ民報」が発行された前には、参加人らも、本件滞納者に対する本件徴収権が時効消滅したことを十分知っていたと認めるのが相当である。
（２）　これに対し、原告等は、被告が平成九年一二月二日に開催された新座市議会協議会において、国税局が本件滞納者の国税を保全するため本件滞納者の不動産
を差し押さえていたことを明らかにしたことから、初
めて、被告が本件滞納者に対する本件徴収権を時効消滅させて、新座市に右税額相当分の損害を与えたという事実を知ったというが、前記説示のとおり、Ｎ議員は、同年九月一一日に開催された第三回定例市議会の本会議において、本件薬局経営者は、市県民税を合わせて一〇〇〇万円程度滞納していたが、これが不納欠損として処理されたこと、新座市から提出された高額不納欠損の一位の者が本件薬局経営者であること、本件薬局経営者は、被告の後援会のメンバーであり、新座市のある地域で大きな薬局を構えて順調に営業を行っているが、右薬局には、Ｂの看板が付けられており、市長の選挙の際には、出迎えて積極的に応援を行っていたこと等を発言し、これに対し、新座市は、本件薬局経営者に対しては、差押えや参加差押等の措置は講じていなかったと答弁したのであるから、右本会議が開催された右同日には、すでに、本件滞納者に対する約七〇〇万円の市民税が不納欠損として処理されたこと、本件滞納者に対しては、差押えや参加差押による本件徴収権の消滅時効を中断させる措置が講じられていなかったこと、本件滞納者は、新座市に大きな薬局を構え、順調に営業しており担税力を有していることがそれぞれ明らかになっていたことが認められるから、右原告等の主張は、採用できない。（３）　そうすると、原告らは、新座市の第三回定例市議会本会議が開催された平成九年九月一一日から、約四か月以上、参加人らは、同日から約五か月経過してからそれぞれ監査請求をしているが、右同日の時点で、すでに、本件滞納者とは、新座市が提出した市民税の高額不納欠損の上位リスト中の一位の者として特定され、本件滞納者の本件各市民税が不納欠損として処理された年度、金額も右リストにより明らかになっていた上、Ｎ議員の質疑及び新座市による答弁により、本件滞納者が新座市に大きな薬局を構えており、薬局の経営が順調であることや、本件滞納者に対して、差押えや参加差押の措置を執らなかったために本件徴収権を時効によって消滅させたことが明らかになっており、他の会計行為と区別することができる程度に特定されていたというべきであって、監査請求をするに当たって調査や準備をするために、さらに四か月ないし五か月の期間を要すると解することはできず、本件監査請求は、当該怠る事実を知り得た時期から相当な期間を経過した後にされた
ものといわざるを得な


いから、原告等の主張する「正当な理由」は、認められない。（三）　原告等は、予備的主張として、昭和六二年度分の市民税の徴収を怠る事実が終了した日とは、消滅時効が完成する直前に発せられた催告書が本件滞納者に到達してから六か月が経過した時点であるところ、本件監査請求は、いずれも右六か月が経過する前にされているから、適法であると主張する。前記認定した事実によると、本件補助職員は、平成八年一一月二八日、昭和六二年度分の市民税について民法一五三条に基づいて催告書を発したことが認められるが、被告は、右催告書が本件滞納者に到達してから六か月を経過するまでに、同条所定の措置を講じることによって、昭和六二年度の市民税の徴収権の消滅時効を中断することができるので、右時点まで、すなわち平成九年五月二八日ころまでは、昭和六二年度分の市民税につき民法一五三条に定める措置を執って消滅時効を中断し、右市民税を徴収する義務を負っていたと認めるのが相当である。そうすると、昭和六二年度分の市民税の徴収を怠る事実が終了した日とは、平成八年一一月二八日に発した催告書が本件滞納者に到達してから六か月を経過した日（平成九年五月二八日ころ）と解すべきであるところ、本件監査請求のうち、昭和六二年度の市民税の徴収を怠ったことに関する部分は、平成九年五月二八日ころから一年経過する前にされている（原告らによる監査請求は、平成一〇年一月二六日、参加人らによる監査請求は、同年二月四日にされている。）ので、地方自治法二四二条二項の要件を充たし、適法な監査請求であることが認められる。３　よって、本件訴えのうち、昭和六二年度分の市民税の徴収を怠ったことに基づいて損害賠償を求める部分は、適法な監査請求を経た適法な訴えであることが認められる。
二　そこで、次に、被告が、本件滞納者に対する昭和六二年度分の市民税の徴収を怠り、本件徴収権のうち昭和六二年度分に係る部分を時効消滅させたことの違法性について判断する。
１　法三三一条一項は、市町村民税に係る滞納者が、①滞納者が督促を受け、その督促状を発した日から起算して十日を経過した日までにその督促に係る市町村民税に係る地方団体の徴収金を完納しないとき（一号）、②滞納者が繰上徴収に係る告知により指定された納期限までに市町村民税に係る地方団体の徴収金を完納しない
とき（二号）の一に該当するときは、市町
村の徴税吏員は、当該市町村民税に係る地方団体の徴収金につき、滞納者の財産を差し押えなければならないと定め、同条五項は、市町村の徴税吏員は、第一項から第三項までの規定により差押をすることができる場合において、滞納者の財産で国税徴収法八六条一項各号に掲げるものにつき、すでに他の地方団体の徴収金若しくは国税の滞納処分又はこれらの滞納処分の例による処分による差押がされているときは、当該財産についての交付要求は、参加差押によりすることができると定めているところ、前記認定した事実によると、本件補助職員は、本件滞納者に対し、昭和六二年度分の市民税について、平成三年一一月二〇日に督促状を発したが、本件滞納者は、同日から一〇日を経過した日までに督促に係る市民税を納付しなかったというのであるから、本件補助職員は、本件滞納者には法三三一条一項一号に該当する事由が存するとして、平成三年一一月三〇日以降、本件滞納者の資産を調査して、本件不動産を差し押さえ、昭和六二年度分の市民税の徴収権を保全しなければならなかったというべきである。
被告は、新座市の平成八年度当時の滞納者件数は、五年前から七八四七件増えた二万七六九九件であるが、その滞納整理に当たる新座市の職員は、一〇人にすぎない状態であり、これら職員が、すべての滞納者に対して財産調査及び差押えを行えば、かえって、他の徴税業務の停滞という負の効果を及ぼすことから、納税指導により納税義務意識に訴え、公正かつ公平な税負担を求めるよう徴税に努力してきたものであり、結果として、二万七六九九件の滞納件数のうち二二七四件の徴税権を時効消滅させてしまったとしても、右滞納件数と職員数に照らせば、本件補助職員が、本件滞納者の財産を調査し参加差押をしなかったことに違法はないと主張する。
しかし、前記認定した事実によると、本件滞納者は、平成八年度に市民税の滞納について不納欠損として処理された者のうち、不納欠損金額が一位の者であり、昭和六〇年度から昭和六三年度までの市民税の滞納金は、合計約七四三万三一七四円にものぼる者であった上、本件補助職員は、本件滞納者に対して、督促状を発した後、電話による納税指導を二回、面接による納税指導を五回行ったほか、昭和六〇年度分等については、合計七回、昭和六二年度分については、合計八回、催告書を
送付しているにもかかわらず、本件各市民税を納
税することはなかったのであるから、本件滞納者には、本件各市民税を納付する意思がないことは、すでに明らかになっていたというべきであり、このような滞納者に対しては、本件補助職員が、納税意識に訴えて、本件各市民税を納付するよう指導したとしても、任意に本件各市民税を納付することは期待できない状態であったとみるのが相当であり、このような場合は、むしろ、本件滞納者は、新座市内で薬局を営み、その経営も順調であったというのであるから、本件滞納者の財産を早急に調査して、右財産について参加差押をする方が、かえって時間や手間を省き、限られた徴税担当職員を有効に活用することができたというべきであるし、前述の滞納額をも考慮すると、本件滞納者に対しては、積極的に参加差押をすることが、最小の経費によって最大の効果を上げることを定める地方自治法二条一三項、地方財政法四条の理念にも合致することになったといえるから、本件補助職員が、本件滞納者が本件各市民税の徴収を保全するに足りる不動産を所有していたにもかかわらず、本件不動産について参加差押を行わずに、漫然と電話を二回、面接を五回したほか、催告書の送付を八回繰り返していたという本件の事実関係に照らせば、滞納件数に比して徴税整理に当たる職員の数が少なかったという事情は、法三三一条一項、五項に定める行為を行うことができなかったことを正当化する合理的な理由にはならないというべきである。


平成１７年９月２９日判決言渡同日原本領収　裁判所書記官平成１６年（行ウ）第３８号　法人税更正処分等取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年７月２７日
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
１　被告が平成１２年８月２９日付けで原告に対して行った平成８年７月１日から平成９年６月３０日までの事業年度の法人税の更正処分（ただし，納付すべき税額４億６５１８万０６００円を超える部分）及び過少申告加算税賦課決定処分をそれぞれ取り消す。
２　被告が平成１２年８月２９日付けで原告に対して行った平成９年７月１日から平成１０年６月３０日までの事業年度の法人税の更正処分（ただし，納付すべき税額９４６７万５４００円を超える部分）及び過少申告加算税賦課決定処分をそれぞれ取り消す。
３被告が平成１２年８月２９日付けで原告に対して行った平成１０年７月１日から平成１１年６月３０日までの事業年度の法人税の更正処分（ただし，納付すべき税額６５８４万６７００円を超える部分）及び過少申告加算税賦課決定処分をそれぞれ取り消す。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，Ｈ．Ｒ．Ｄ．Ｓｉｎｇａｐｏｒｅ　Ｐｔｅ　Ｌｔｄ（以下「ＨＲＤ」という。なお，ＨＲＤは，Ｈｏｕｓｉｎｇ　Ｒｅｓｅａｒｃｈ　ａｎｄ　Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔの略称である。）との間で締結された，原告が保有するノウハウ等を譲渡する旨の契約（以下「本件譲渡契約」という。）に基づき，ＨＲＤから受領した譲渡代金について，被告が，当該ノウハウ等は株式会社一条工務店（以下「一条工務店」という。）に帰属しており，上記契約は架空の取引であるから，受領した金員は法人税法２２条２項所定の「無償による資産の譲受け……に係る……収益」（受贈益）に該当するとの理由で，平成８年７月１日から平成９年６月３０日，同年７月１日から平成１０年６月３０日及び同年７月１日から平成１１年６月３０日までの各事業年度（以下，個別には「平成９年６月期」などといい，３事業年度を総称して「本件各事業年度」という。）の法人税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をしたことから，原告が，本件譲渡契約は架空のものではないと主張して，上記各処分（ただし，更正処分については，確定申告又は従前の更正処分によって，原告が自認する税額を超える部分）の取消しを求めた抗告訴訟である。
なお，本件は，原告を一条工務店，被告を江東西税務署長とする東京地方裁判所平成１５年（行ウ）第５５３号法人税更正処分等取消請求事件と密接に関連し，その派生事件に位置づけられるものであるが，上記事件について，東京地方裁判所は，平成１７年７月２１日，基本的に一条工務店の請求を認容する判決を言い渡している。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実，証拠により容易に認定できる事実等）
(1)　関係者等
ア　原告
原告は，昭和６２年７月１日に設立され，住宅関連業務の研究開発及びこれに関する経営指導等を目的とする株式会社である（なお，平成５年３月，商号を「株式会社一条住宅研究所」から「株式会社住宅研究所」に変更し，平成１２年８月２６日，再び現在の商号に変更している。）。
原告の代表取締役は，設立時からＡ（以下「Ａ」という。）であったが，同人は，平成９年１２月１５日に辞任し，Ｂが代表取締役に就任した。原告の株式は，本件各事業年度を通して，その発行済株式の総数の８５パーセントを親会社に当たる一条工務店が保有している。
イ　一条工務店
一条工務店は，昭和５３年９月１２日，京都市にて設立された株式会社であり，木造注文住宅の販売及び施工を目的としている。
また，一条工務店は，多数の指定商品等につき，「株式会社一条工務店」及び「一条工務店」の商標（以下「本件商標」という。）を登録する（乙５の１ないし１０）とともに，洋風住宅「ＳＡＩＳＯＮ」，和風住宅「円熟の家百年」の商品名を用いて，住宅の販売等を行っている。
一条工務店の代表取締役は，設立時からＡであったが，同人は，平成９年８月９日に辞任し，Ｃが代表取締役に就任した。
一条工務店の株式は，ＨＲＤの役員であるＤ（Ａの長男。以下「Ｄ」という。）が，本件各事業年度を通して，その発行済株式総数の約７５パーセントを，Ｈａｗｋｉｎｇ　Ｈｏｌｄｉｎｇｓ　Ｐｔｅ．Ｌｔｄ（平成７年２月４日設立，シンガポール共和国），株式会社ラスティング及び株式会社日信を介して間接的に保有している。
ウ　ＨＲＤ
ＨＲＤは，１９９５年（平成７年）２月４日，シンガポール共和国において設立された法人で，代表者は設立時からＡであったが，同人は，１９９６年（平成８年）１１月３日に辞任し，Ｅ（以下「Ｅ」という。）が代表者に就任した。ＨＲＤの株式は，本件各事業年度を通して，Ｄがその発行済株式総数の９９．９９パーセントを保有している。
(2)フランチャイズ事業の概要
ア　原告設立までのフランチャイズ契約


(ア)　一条工務店は，昭和５３年の設立以後，住宅展示場を使用して木造注文住宅の販売及び施工を行っていたが，さらに，木造注文住宅の建築事業を拡大するため，昭和６１年１１月以降，別表１記載のとおり，全国各地の工務店との間で，フランチャイズ契約を締結した（以下，同表の契約を同表左欄の番号に即して「契約番号１」のように表示し，これらの契約を併せて「本件各フランチャイズ契約」，フランチャイジーを「ＧＣ」，ＧＣ各社，一条工務店及び原告を「一条グループ」という。）。
(イ)　本件各フランチャイズ契約のうち，原告設立前に締結された契約（契約番号１ないし９）の内容は，いずれもほぼ同一であり，その主なものは，次のとおりである（甲８の２ないし１０，乙６。なお，以下においては，甲８の３をもって代表させることとし，甲は契約の相手方であるＧＣの立見建設株式会社，乙は一条工務店，丙は立見建設株式会社と一条工務店によって設立予定の「株式会社一条工務店群馬」を指す。）。
２.　「経営システム」の供与
２－１　乙は乙独自の仕様に基く木造注文住宅（以下本品という）に対する丙の事業展開（以下本事業という）に関する以下の事項に対し，経営のための専門知識・機能・技能・管理手法・有形無形の各種資料・データ・マニュアル，並びに考案などにつき，既に確立されたノウハウと経験を有している。
Ａ．本品に関する材料の製造・製品の調達と品質管理
Ｂ．販売並びにマーケティングの要領及び管理
Ｃ．住宅に関する建築設計技術
Ｄ．住宅に関する建築工事技術
Ｅ．工事管理・監督の要領
Ｆ．本事業に必要な組織体制作り
Ｇ．本事業に必要な諸般の帳票・様式並びに管理手法
２－２　乙は既に確立された（２－１）項記載のノウハウの他に，常に本事業経営の全般にわたって新しいノウハウ開発を怠りなく行う。２－３　（２－１）項及び（２－２）項記載の事項をここに｢経営システム｣と総称する。
２－４　甲乙両者が共存共栄する強力な取引関係を維持継続するためには，丙が乙から「経営システム」を受けることによって，本事業が継続して利益をあげることが前提となる。
よって乙は丙に「経営システム」を与え，この実現に責任を持つ。又，丙は乙の指示指導を確実に守り，事業に専念し，これを遂行する義務を持つ。
３.　商標
３－１　乙は丙に対し乙が所有する全ての商標・標章・商品名の使用を許諾する。３－２　本契約が終了，或いは（８－４）項に基づいて解約又は解除となったときは，理由の如何を問わず，丙は乙が所有する商標・標章・商品名を使用することはできない。
又，丙はそれを表示した有形物を速やかに撤去，消滅させることとし，その作業は少なくも昀長９０日を越さないものとする。
ただし，丙と丙の顧客の間で未済の契約物件が存在するときは，該当物件が完了したときをもって本項を適用する。
４.　「経営システム」指導の責任
乙は「経営システム」が完全に丙に根付くよう乙の施設内で行われる教育指導と，丙の業務実践過程中現地で実地に教育指導するとを問わず，指導要領に基く適宜な方法・手段によって丙を指導する。
（中略）
５.　ロイヤリティ
丙は乙から供与された｢経営システム｣とこれに伴う乙の教育指導に対し，その対価として次のロイヤリティを乙に支払う。
５－１　ロイヤリティの計算基礎となる完工高とは，冷蔵庫・冷暖房器具・家具など及び其の他丙の顧客から支給される機器等及び外構工事・営繕工事を除いたものを指す。
５－２　（５－１）で規定する完工高の　　をロイヤリティとする（注：契約番号４については，ロイヤリティ率が　　　　　　，契約番号６及び８については，同率が　　　　　　　　とされている。）。
５－３　ロイヤリティの支払いは，本品の請求高合計分を毎月１５日で締切り，翌月５日丙は現金をもって乙に支払う。
５－４　契約解除時点における受注残についても（５－１）（５－２）（５－３）項を適用する。
７.　資材の購入と其の他の責任
７－１　以下に記載する本品の構造部材及びこれに関連する部品・付属品又は住設機器をここに資材と総称する。
７－２甲・丙は原則として次の資材を乙より購入するものとする。ただし，特別な事情により甲・乙・丙間で合意するか，又は甲・丙にとって第三者の購入条件が乙より有利な場合，その限りでない。
Ａ．乙の開発したオリジナル部材及び製品
Ｂ．住設機器（流し台・洗面台・下駄箱）
Ｃ．サッシ及びサッシの付属品
Ｄ．ドアー及びドアー枠関係部品
Ｅ．造作部材
Ｆ．その他一条グループ（甲・乙・丙を含む）共同仕入品
（以下略）
イ　原告と一条工務店との間のノウハウ供与契約
(ア)　原告設立の前日である昭和６２年６月３０日付けで，原告が一条工務店にノウハウを供与する旨の契約書が存在する（以下，その契約を「昭和６２年契約」という。甲８の１，乙７）。
(イ)　昭和６２年契約の内容は，次のとおりである（以下，甲は原告，乙は一条工務店を指す。）。
１．「新しいノウハウ」の開発研究及び供与
１－１　甲は甲独自の仕様に基く木造注文住宅（以下本品という）に対する乙の事業展開（以下本事業という）に関する以下の事項に対し，経営のための専門知識・機能・技能・管理手法・有形無形の各種資料・データ・マニュアル，並びに考案などにつき，既に確立されたノウハウと経験を有している。Ａ．本品に関する材料の製造技術・製品の調達と品質管理技術
Ｂ．販売並びにマーケティングの要領及び管理手法
Ｃ．住宅に関する建築設計技術
Ｄ．住宅に関する建築工事技術
Ｅ．工事管理・監督の要領
Ｆ．本事業に必要な組織体制作りの要領
Ｇ．本事業に必要な諸般の帳票・様式並びに管理手法


１－２　甲は既に確立された（１－１）項記載のノウハウに加え，常に本事業経営の全般にわたって「新しいノウハウ」の開発研究を怠りなく行う。１－３　甲乙両者が共存共栄する強力な取引関係を維持継続するためには，乙が甲から「新しいノウハウ」を受けることによって，本事業が継続して利益をあげることが前提となる。
よって甲は乙に「新しいノウハウ」を与え，この実現に責務を持つ。又，乙は甲の指示指導を確実に守り，事業に専念し，これを遂行する義務を持つ。
２．「新しいノウハウ」指導の責任
甲は「新しいノウハウ」が完全に乙に根付くよう指導要領に基く適宜な方法手段によって乙を指導する。
３．ロイヤリティ
乙は甲から供与された「新しいノウハウ」と，これに必要な開発費とこれに伴う甲の教育指導に対し，その対価として次のロイヤリティを甲に支払う。３－１　ロイヤリティの計算基礎となる請求高合計とは，冷蔵庫・冷暖房器具・家具など及び其の他丙（注：乙の誤記）の顧客から支給される機器などを除いたものを指す。
３－２　（３－１）で規定する請求高合計の　　をロイヤリティとする。３－３　ロイヤリティの支払いは，本品の請求高合計を毎月末日で締め切り，翌月末日乙は現金をもって甲に支払う。
ウ原告設立後のフランチャイズ契約
(ア)　原告設立後の昭和６３年に締結されたフランチャイズ契約（契約番号１０ないし１２。甲８の１１ないし１３）
これらの契約においては，地場工務店であるＧＣと，一条工務店及び原告とが契約当事者となり，原告がＧＣに経営システムを供与し，その対価としてＧＣが原告にロイヤリティを支払うこと，一条工務店が本件商標等の使用を許諾すること，ＧＣは資材を一条工務店から購入することなどが合意されているところ，供与される経営システムの内容，ロイヤリティの内容，その計算方法等は，原告設立前のフランチャイズ契約の文言（上記ア）とほぼ同一である。
(イ)　平成元年から平成３年に締結されたフランチャイズ契約（契約番号１３ないし１８。甲８の１４ないし１９）
これらの契約においては，地場工務店であるＧＣと，一条工務店が契約当事者となり，本部機能を有する一条工務店が，本件商標等の使用を許諾するとともに，経営システムの供与とその指導援助を行い，これらの対価としてＧＣが一条工務店にロイヤリティを支払うこと，ＧＣは一条工務店から資材を購入することなどが合意されているところ，これらの内容は，権利義務の主体が異なる点を除くと，従来のフランチャイズ契約書の文言と類似しているが，ロイヤリティは本件商標等の使用料の趣旨をも含むものとされている（もっとも，その計算方法は，従来と同様である。）ほか，ＧＣの報告義務，守秘義務，終了後貸与されている各種マニュアルの返還義務などが定められ，また，契約終了時にＧＣと顧客との契約に基づいて工事中の物件のうち，引渡前のものの所有権が一条工務店に移転することなどが合意されている。
(ウ)　平成５年に締結されたフランチャイズ契約（契約番号１９ないし２１。乙１９ないし２１）
これらの契約は，一条工務店及び原告が契約の一方当事者となって，地場工務店であるＧＣとの間で締結されており，一条工務店及び原告が，本件商標等の使用を許諾するとともに，経営システムを供与し，これらの対価としてＧＣが一条工務店及び原告にロイヤリティを支払うこと，ＧＣは一条工務店及び原告から資材を購入することなどが合意されているところ，これらの内容は，権利義務の主体が異なる点（一条工務店と原告とが区別されることなく，契約の一方当事者となっている。）を除くと，上記(イ)の契約の文言とほぼ同一であるが，契約が終了したときの顧客に対する契約履行責任については，一条工務店，原告及びＧＣが共に責任を果たすこととされている。
エ　一条グループから脱退したＧＣ
なお，ＧＣ各社のうち，契約番号１のクリヤマ株式会社（以下「クリヤマ」という。）及び同１２の一条工務店愛媛（現在は，株式会社未来工務店と商号変更している。以下「未来工務店」という。）は，現在，一条グループから離脱している。
(3)　原告とＨＲＤとの間の本件譲渡契約
ア　１９９５年（平成７年）２月２８日付けで，原告からＨＲＤにノウハウ及びデータベースを譲渡した旨の「ノウハウ及びデータベース譲渡契約書」と題する契約書（以下「本件譲渡契約書」という。甲４の１・２）が存在し，Ａがそれぞれの代表者として記名押印及び署名している。
イ　その抜粋は，次のとおりである（甲は原告，乙はＨＲＤを指す。）。
第１条（目的物１）
甲は，甲の設立当初より研究開発した在来工法の集大成を下記の要領でマニュアル化し，その真正な所有者であるが，今般，このマニュアル及びその運用に係る一切のノウハウの所有権を乙に譲渡し，乙は譲渡を受けたノウハウの真正な所有者となる。（詳細は別紙１を参照のこと）
(1)　設計マニュアル
(2)　施工マニュアル
(3)　営業マニュアル
(4)　業務マニュアル
第２条（目的物２）
甲は，甲が過去の科学実験等によって獲得し，蓄積した以下のデータベース等の真正な所有者であるが，今般，これらのデータベース等の所有権を乙に譲渡し，乙は譲渡を受けたデータベース等の真正な所有者となる。（詳細は別紙２参照のこと）
(1)　データベース
(2)　上記(1)を使用した著作物
(3)　認定書類
第５条（引渡の条件）
１　甲は，当目的物の受け渡しをシンガポール国内の乙の指定する場所にて行うものとする。
２　本契約に基づき，第１条及び第２条に規定する目的物は西暦１９９５年２月２８日２４時をもって甲から乙に引き渡されるものとする。
第６条（対価及び決済）
１　甲は，第１条及び第２条に規定する目的物を金２０億円にて乙に譲渡するものとする。対価の昀終決定については，試用期間終了後１ヶ月以内に第７条に規定する対価の修正の有無を相互に確認する。
（以下略）
ウ　上記第１条で引用されている別紙１を整理したものが別表２，上記第２条で引用されている別紙２を図表化して整理したものが別表３である（以下，本件譲渡契約において目的物とされた別表２のノウハウと別表３のデータベースを併せて「本件ノウハウ等」という。）。
(4)　被告による課税処分


ア　原告は，本件譲渡契約によって譲渡対価とされた２０億円を平成７年７月１日から平成８年６月３０日までの事業年度（以下「平成８年６月期」という。）の収益に計上して，平成８年９月２日，確定申告をした。
これに対して，被告は，平成９年３月ころ，同期を調査対象昀終年度とする税務調査を行った上，同年７月４日付けで，別表４の同日付け「更正処分等」欄記載のとおり，本件譲渡契約に係る上記譲渡対価が過少であるとして，適正な譲渡対価を３１億２６０１万２０６６円とすることなどを内容とする法人税額等の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分をした（甲３。以下「本件先行処分」という。）。イ　これを受けて，原告は，平成８年１１月１日にＨＲＤから受領した１８億円を本件譲渡契約の譲渡代金に係る未収金の回収とし，２億円を外国法人税に該当する租税公課として損金算入して，平成９年６月期の確定申告を行い，同様に，平成１０年１月２０日にＨＲＤから受領した９億円を同未収金の回収とし，１億円を外国法人税に該当する租税公課として損金算入して，平成１０年６月期の確定申告を行い，さらに，平成１０年９月２２日にＨＲＤから受領した９０００万円を同未収金の回収とし，１０００万円を外国法人税に該当する租税公課として損金算入して，平成１１年６月期の確定申告を行った（乙１ないし３。以下，上記の１８億円，９億円及び９０００万円の金員の授受を併せて「本件資金移動」という。）。なお，被告は，原告の平成１０年６月期及び平成１１年６月期の各法人税について，平成１１年１１月２６日付けで，別表４の同日付け「更正処分」欄記載のとおり，法人税額等の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を行っているが，これらの処分は，本件先行処分による処理を前提とするものであった。ウその後，被告は，平成１１年１０月，原告の平成１１年６月期を調査対象昀終年度として，東京国税局との連携調査を行い(以下「本件調査」という。)，①平成８年６月期については，本件譲渡契約代金を収益計上した本件先行処分による処理を自ら否定して，同期に計上された本件ノウハウ等の譲渡収益を減算し，②平成９年６月期から平成１１年６月期については，ＨＲＤから実際に入金された額を原告の収益とし，かつ，本件資金移動を無償による資産の譲受け（受贈益）であるとして，別表４の平成１２年８月２９日付け「更正処分等」欄記載のとおり，法人税額等の更正処分（以下，本件各事業年度についての更正処分を「本件各更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下，本件各更正処分とこれに係る賦課決定処分を併せて「本件各処分」という。）をした（甲１の１ないし４）。
(5)　原告による不服申立てと本訴提起
原告は，平成８年６月期の上記減額更正処分及び本件各処分を不服として，国税通則法７５条４項１号に基づき，平成１２年１０月５日，国税不服審判所長に対して審査請求をしたが，国税不服審判所長は，平成１５年７月７日，平成８年６月期の減額更正処分についての審査請求を却下するとともに，本件各処分についての審査請求を棄却するとの裁決をし，そのころ，原告に通知した（甲２）。そこで，原告は，平成１５年１０月１日，本件各処分（ただし，更正処分については，平成９年６月期は確定申告に係る税額を超える部分，平成１０年６月期及び平成１１年６月期については，平成１１年１１月２６日付け各更正処分に基づいて納付すべき税額を超える部分）の取消しを求めて，本訴を提起した。
２　本件の争点
本件譲渡契約は仮装のものであり，これに基づく本件資金移動は，無償による資産の譲受けに係る収益（受贈益）に当たるか。具体的には，(1)　本件譲渡契約において譲渡対象とされている本件ノウハウ等が，同契約締結時において，一条工務店に帰属しており，原告に帰属していない（被告の主張）か，原告に帰属していた（原告の主張）か。
(2)　本件譲渡契約に経済的合理性がない（被告の主張）か，ある（原告の主張）か。
それとの関連で，本件譲渡契約の仮装性を判断する上で，租税回避等の経済的動機が存在するとの主張立証をしないことが影響する（原告の主張）か，しない（被告の主張）か。
３　当事者の主張
（被告の主張）
本件譲渡契約締結時において，①原告は，本件ノウハウ等を保有しておらず，②ＨＲＤには，本件譲渡契約を締結すべき合理的な理由がないから，本件譲渡契約が実体が伴った真実の取引であったとは認められず，仮装のものというべきである。したがって，本件資金移動は，本件譲渡契約に基づく譲渡代金とは認められず，法人税法２２条２項所定の無償による資産の譲受け（受贈益）に当たる。(1)　本件ノウハウ等が一条工務店に帰属しており，原告に帰属していないこと一般に，ノウハウの帰属を検討するに当たっては，問題となるノウハウの内容，その保有の趣旨・目的，ノウハウ形成過程における指揮・命令関係，その使用形態や関係者の意識等の諸般の事情を考慮して，これを決するのが相当である。ア　本件各フランチャイズ契約におけるフランチャイザーは，一条工務店であっ
て，原告ではないこと
(ア)　フランチャイズ・システム
フランチャイズとは，ある事業者（フランチャイザー）が他の事業者（フランチャイジー）との間に契約を結び，自己の商標，サービス・マーク，トレード・ネームその他の営業の象徴となる標識，及び経営のノウハウを用いて，同一のイメージの下に商品の販売その他の事業を行う権利を与え，一方，フランチャイジーはその見返りとして一定の対価を支払い，事業に必要な資金を投下してフランチャイザーの指導及び援助の下に事業を行う両者の継続的関係をいう。このようなフランチャイズ・システムの特徴を十分に発揮するには，一般公衆がフランチャイザーの商標やサインの掲げられているどのストアにいっても，均等の品質の商品やサービスが得られる必要があるから，ノウハウと商標等は，フランチャイズ・システムを成り立たせる重要な役割を果たしている。したがって，そのような商標等とノウハウは，フランチャイザーが保有し，フランチャイジーに与えられるべきものである。


(イ)　一条グループにおけるフランチャイザーが一条工務店であること上記のとおり，フランチャイズ・システムにおけるノウハウとは，フランチャイザーが保有し，フランチャイジーに与えられるものであるから，フランチャイジーの立場からすると，フランチャイザーは，フランチャイズ契約の契約主体がだれか，商標等の保有主体がだれか，ノウハウの提供がどのように行われているかなどの観点から把握されることになる。
しかるところ，一条グループにおけるフランチャイザーは，以下のとおり，一条工務店であることは明らかであり，それゆえ，本件ノウハウ等も，一条工務店に帰属するというべきである。
ａ　本件各フランチャイズ契約の契約主体は，別表１のとおり，原告設立前はもちろんのこと，原告設立後も一条工務店がその名義人となっており，また，ＧＣ各社に使用が許諾されている本件商標についても，一条工務店がそのすべての商標権を有している。しかも，契約番号１０ないし１２の各契約を除き，一条工務店がノウハウである経営システムを提供する主体とされており，その対価であるロイヤリティも，一条工務店（ないし一条工務店及び原告）に支払うこととされている。ｂ　もっとも，本件各フランチャイズ契約には，契約番号１０ないし１２の契約のように，ＧＣ，原告及び一条工務店を契約主体とし，かつ，ノウハウの供与者を原告とする内容の契約も存在する。しかしながら，その契約当事者の一つである未来工務店（契約番号１２）の代表取締役であったＦ（以下「Ｆ」という。）は，経営システムは，実際には，すべて一条工務店から供与されており，本件商標等や資材の購入も一条工務店からであり，ロイヤリティの支払については一条工務店からの指示どおり原告に振込んでいた旨供述しており，一条工務店がノウハウを提供し，ロイヤリティの支払先も指示するという形で主体的に関与しているのが実態である。
ｃ　また，未来工務店に加えて，複数のＧＣ各社が，一条工務店がフランチャイザーであり，経営システムを保有し，教育指導していたと認識している。ｄしかも，本件ノウハウ等を構成している各種マニュアル・カタログ類（①「特注カタログ百年」，「特注カタログＳＡＩＳＯＮ」のカタログ，②「設計事務所標準マニュアル書」，③「安全施工基準書」）は，一条工務店の名義で作成されている。
(ウ)原告の主張に対する反論
ａ口頭合意について
原告は，原告の設立前に締結されたフランチャイズ契約（契約番号１ないし９）については，原告の設立時に，原告とＧＣ９社との間で，口頭によりノウハウである経営システムの供与等を内容とする契約が締結されたものであり，実際にも，原告の設立後に締結されたフランチャイズ契約（契約番号１０ないし１２）では，経営システムの提供主体が原告であることが明記された契約書が存在する旨主張する。しかしながら，このような従前の契約関係の変更，とりわけ，ＧＣ各社にとって非常に重要な経営システムの供与主体の変更を招来する変更を，口頭合意をもって済ませるというのは，現代社会における合理的経済人が通常採る行動としてはおよそ想定し難いし，原告の設立後も，経営システムの提供主体及び本件商標権等の使用許諾者を一条工務店とするフランチャイズ契約が締結されている（契約番号１０ないし１２を除く。）こととも整合しない。
ｂ　歴史的事実確認書について
次に，原告は，契約番号１０ないし１２を除くフランチャイズ契約の当事者であるＧＣ各社との関係では，経営システムの提供主体を原告とすることについて，口頭での合意がなされた旨主張し，それを裏付ける証拠として歴史的事実確認書と題する書面（甲５７の１ないし９）を提出する。
しかしながら，歴史的事実確認書は，本件譲渡契約の締結後，原告に対して税務調査が行われる可能性が高い旨の顧問税理士の指摘が契機となり，税務対策の目的をもって作出されたものである上，その作成の依頼文書（乙１７）には，「契約書のスタイルが前契約とは変わっておりますが，基本精神及び内容は前契約のものと何ら変わっておりません」と記載されていて，原告とＧＣ各社間において，原告主張のような口頭合意の存在は全く意識されていなかったことに照らすと，原告と上記ＧＣ各社との契約関係を基礎づける証拠とはいえない。
ｃ　原告が契約当事者とされなかった理由について
原告は，平成元年以降のフランチャイズ契約において，原告が名を連ねていないのは，三者間契約にすると契約関係が複雑となる上，ＧＣが一条グループを脱退した際に，ＧＣが受注した住宅の施工を巡って紛争が存在していると，迅速な引継ぎができなくなるおそれがあるためである旨主張する。
しかしながら，ＧＣ各社との経営システムの供与契約と，対顧客との住宅施工の引継ぎに関する契約とは別個の問題であるから，上記の事情は，平成元年以降のフランチャイズ契約において，原告が契約当事者とされていないことの合理的理由とはならないことが明らかである。
ｄ　ロイヤリティの支払について
また，原告は，原告設立後７年８か月もの長期にわたり，ＧＣ各社及び一条工務店のロイヤリティがすべて原告に支払われている旨主張する。しかしながら，ＧＣ各社による原告へのロイヤリティの支払は，単に一条工務店の指示に従って支払先が変更されたものにすぎないから，原告の主張を裏付けるものではない。
ｅ　商標権の使用許諾の対価支払について
さらに，原告は，本件各フランチャイズ契約において，本件商標権等の使用許諾がロイヤリティの対価となっていないことを挙げ，一条グループにおけるフランチャイザーの確定に当たり，本件商標権等の帰属関係を重視するのは正当ではない旨主張する。
しかしながら，フランチャイズにおける商標の使用許諾は，統一したトレードイメージを付与して事業展開を容易ならしめることにあるから，そこでは，経営システムの供与と商標権等の使用許諾がパッケージとなって，フランチャイジーに提供されるという関係にあればよく，商標権等の使用許諾がロイヤリティの対価を構成しているかどうかは本質的問題ではないから，商標の使用許諾がロイヤリティの対価の構成要素となっているか否かは，被告主張のフランチャイズ理論の妥当性を左右するものではない。
ちなみに，ＧＣ各社の多くが，その商号に「一条工務店」の名称を冠した企業名を採用しており，本件各フランチャイズ契約（契約番号１３以降）上も，本件商標権等の使用がロイヤリティの対価の構成要素とされており，一条工務店ブランドの浸透とともに，本件商標権の使用許諾がロイヤリティ算定の重要な要素となっていったことが看取できる。
イ　本件ノウハウ等の研究開発の状況からみて，原告が本件ノウハウ等の帰属者で
はないこと
(ア)　ノウハウの帰属者判定の要素
原告は，一条グループにおける経営システムの開発研究スタッフが原告に在籍していたことや，その研究開発費用を原告が負担していたことを理由に，原告が本件ノウハウ等の帰属者である旨主張する。


しかし，①だれがノウハウの開発者と評価するかは，その開発業務に従事した在籍関係や研究開発費用だけをみて決められるものではないし，②仮に，ある一定の者が開発主体であると評価できたとしても，その成果物（ノウハウ）が，当然に開発主体に帰属するわけではない。例えば，開発が派遣会社ないし下請け業者の社員によって行われたときに，その開発主体がだれかは，在籍関係や給与関係のみによって決定することはできないし，派遣会社ないし下請け業者が開発主体と評価し得る場合であっても，派遣会社と派遣先企業ないしは元請け業者と下請け業者との間で，その成果物の昀終的な帰属先を開発主体ではない派遣先企業や元請け業者とする旨の合意がされることも十分あり得る。
(イ)　原告の研究開発の状況
ａ　研究者の在籍状況
まず，原告は，その研究開発活動の柱は，モデルハウスの設計等，基礎研究，地盤調査，原価管理及び営業方法の指導等であり，これらを原告代表者のＡやその従業員であるＥ，Ｇ（以下「Ｇ」という。），Ｈ（以下「Ｈ」という。）らが担当していたと主張する。
しかしながら，Ａは，原告の役員であるとともに，一条工務店の代表者でもあるから，Ａが行ったとされる研究開発業務も，外形的には何ら峻別し得るものではなく，原告に在籍していた当時に行ったと断定する根拠に乏しい。また，Ｇ，Ｈについては，一条工務店の従業員の肩書をもって，成果である各種開発技術の対外的な発表を行っており，施主に対しても一条工務店の従業員として対応している上，同人らの勤務地は一条工務店の管理センターとなっている。
ｂ　一条工務店による管理支配状況
上記のような不自然さは，次のような事情を併せて検討すれば，容易に理解できるものとなる。
すなわち，①原告に対する税務調査の際に，被告担当者と実際に面接対応したのは，原告の税理士であるＩのほかは，一条工務店経理部副長のＪと同経理部Ｋであったこと，②原告の社屋は，３階建てで，１階の事務室は一条工務店の事務所であり，ほかに事務室はないこと，③原告の帳簿書類は，浜松市にある一条工務店の管理センターにおいて保管されていたこと，④原告の経理処理は，一条工務店の管理センターの経理担当者によって行われており，そのチーフが上記のＫであること，⑤帳簿調査等で把握した原告従業員の住所はそのほとんどが浜松市であり，そのため，原告の従業員は一条工務店の管理センターに勤務していること，⑥原告からＧＣ各社あてに郵送された封筒及びＦＡＸ連絡文書は，差出人住所として一条工務店管理センターの住所が記載されており，かつ，一条工務店本部企画室名で作成されていること，さらに，⑦一条工務店からＧＣ各社あてに発出された日常業務マニュアルによれば，原告の在籍従業員と主張される従業員が，一条工務店の業務の中に組み込まれ，対外的にも一条工務店の従業員として表示されていること，これらの事情を総合すれば，開発業務に従事した役員・従業員が原告に在籍していたという事実があるからといって，一条工務店との密接な関連性を否定することはできず，むしろ，これら役員・従業員に対して一条工務店の管理支配が及んでいたことが示されているから，何ら原告の主張を裏付けるものとはならない。
ｃ　開発研究費の負担状況
本件譲渡契約締結前の平成７年２月期における一条工務店の研究開発費は，３９億９６００万円余にも上っている。これに対し，同期に対応する原告のロイヤリティ収入は，約３１億円程度（原告の平成６年６月期及び平成７年６月期のロイヤリティ収入を月数按分して平成６年３月から平成７年２月までのロイヤリティ収入を算定したもの）であり，このうち約１０億円程度は，ＧＣ各社からのロイヤリティ収入であることからすると，差引約１９億円（３９億９６００万円－(約３１億円－約１０億円））の金額は，一条工務店が自ら投下した研究開発費と評価することができ，この点からも，研究開発を主体的に行っていたのは，一条工務店であることが明らかである。
これに対し，原告の研究開発費は，平成５年６月期が約４００万円，平成６年６月期が約２５０万円，平成７年６月期はわずかに４０００円にすぎない。この点につき，原告は，原告が経営システムの開発につき，多額の開発研究費を投じていた旨主張するが，その内実は人件費が大半を占めるところ，原告の事業内容には，住宅設備機器（商品）の輸入販売（いわゆる卸売販売）があって，この業務がかなりのウエイトを占めている。こうした業務には，受注・発注業務，商品の受払及び決済代金の管理等，人件費を含む多くのコスト（販売管理費）を要することが容易に想定し得るところであり，原告における人件費がすべて研究開発費に当たるとは到底いえない。
仮に，原告の主張するとおり，原告における人件費がすべて研究開発費であるとしても，例えば，原告の平成５年６月期において，研究開発費は８２５９万６０００円（研究開発費８６万５０００円，現場研究費３０４万９０００円及び人件費７８６８万２０００円の合計額）であるのに対し，ロイヤリティ収入は２５億８４３０万５０００円であることからすれば，ロイヤリティ収入に対する研究開発費は，極めて低額であるといわざるを得ない。
そして，本件譲渡契約締結後，原告の売上額が著しく減少していることからすると，原告は，その収益のかなりの部分を一条工務店及びＧＣ各社からのロイヤリティ収入に依存していたものと推察されるが，そのロイヤリティの支払は，ＧＣ各社と原告との契約に基づくものではなく，一条工務店の一方的な指示に基づいて行われていたことに照らせば，結局，同契約締結前の原告の収益の多くは，一条工務店から原告に投入された資金であるということができる。
ｄ特許権等の帰属
ノウハウのうち，特許権等の対象となり得るものは，非常に高い価値を有しているから，仮に原告がその開発主体であるならば，従業者発明として，就業規則等により，原告に帰属して然るべきところ，本件では，原告の従業員による発明が，いずれも一条工務店名義で特許・実用新案登録出願されており（以下，登録後の権利を「本件特許権等」という。），一条工務店と原告間では，特許発明等については，開発体制いかんにかかわらず，これを一条工務店に権利帰属させるとの処理がされている。


この点につき，原告は，ＧＣ各社及び一条工務店は原告の研究開発活動による成果物を経営システムとして提供されており，その対価としてロイヤリティを支払っているのであるから，経営システムの一部を構成する特許を受ける権利を原告から譲り受けて，専ら営業上の理由から，特許登録等の出願をすることができるのは当然である旨主張する。
しかしながら，昭和６２年契約の条項には，①対価の構成要素の一つとして「開発費」が明示されていること（経費分との位置づけが明示されており，他のＧＣ各社とのロイヤリティ条項と明らかに異なる。），②本件各フランチャイズ契約におけるロイヤリティ条項と異なり，契約終了後の守秘義務の定めや，マニュアル類の返還といった定めがないこと（ノウハウが一条工務店に移転するからこそ，契約が終了しても，守秘義務やマニュアル類の返還義務が生じないと解されること）にかんがみれば，ここにいうロイヤリティの実態は，原告の開発費用の負担及び知的財産権承継の対価としての意味を有するものというべきである。以上によれば，本件特許権等については，仮に原告が開発主体であるとしても，少なくとも，原告から一条工務店に対する黙示の権利承継があったというべきである。
そして，一条工務店が取得した本件特許権等は，本件譲渡契約における譲渡の対象とはされていないが，本件ノウハウ等と別個独立のものではなく，これと相互に密接に関連している。例えば，「木材の等級判別装置」に係る特許出願（乙１３の１）が，本件譲渡契約の対象物であるデータベース「梁桁材の簡易グレーディング」と不可分の関係にあることは，論文（乙１１の２９）及び研究開発事業に係る報告書（乙１５）の記載内容からも明らかであるところ，上記データベースについて，特許・実用新案登録出願がされたノウハウ部分と，出願には至らなかったノウハウ部分とが切り離されて開示の対象となるとは考え難い。したがって，特許・実用新案登録出願にまで至らなかったノウハウについても，原告ではなく，一条工務店に帰属するものと認めるのが相当である。
ｅデーターベース等の発表名義人
本件ノウハウ等のうち，データベースを構成する別表３の「論文の題名」欄記載の各論文のかなりは，同表の「所属及び発表者等」欄記載のとおり，「一条工務店」という肩書が付されたＧないしはＨが発表者の一人となっている。このことは，本件特許権等と同様に，これらのデータの保有者が一条工務店であると考えられていたことを示している。
また，平成３，４年ころ，一条工務店が「第５回木質材料・木質構造技術研究基金賞（杉山英男賞）」を受賞したことにつき，「ティンバーエンジニアリングニューズNo１８（乙３６）」に一条工務店代表者のＡの挨拶文が掲載されているが，そこでは，一条工務店が平成３年の木造３階建ての実大実験などの研究開発の主体であり，大学との共同研究は一条工務店の指揮監督の下で行っていることが明白に述べられていること，同様に，別表３の番号２８の「流通過程におけるスギ柱材のヤング係数の変動」に関する論文の基となった，一条工務店から愛媛県森林組合連合会会長あての平成２年１０月１５日付けお願い文書（乙３７）には，一条工務店の指揮の下に行われる調査・研究についての協力依頼の件が記載されていることなども，これらのデータの保有者が一条工務店であることを裏付けている。ｆ　一条工務店から原告への経営システムの譲渡についてなお，原告は，原告設立時において，それまで形成されていた一条グループのノウハウが，陳腐化し無価値となったことから，一条工務店から原告に無償譲渡された旨主張する。
しかしながら，ノウハウが陳腐化したからといって，公知になったものでない以上，全くの無価値となったわけではなく，一条工務店及びＧＣ各社から，平成５年６月期約２６億円及び平成６年６月期約３５億円にも上るロイヤリティが得られる収益の源泉であったノウハウを無償で譲渡させ，以後，原告が一条工務店及びＧＣ各社から多額なロイヤリティを取得するというのは，一般的に認め難い行為である。
(ウ)　小括
以上によれば，一条工務店は，原告の従業員を支配し，その影響の下に原告の従業員にノウハウ開発業務に従事させているということができるから，本件各フランチャイズ契約における経営システムの開発主体は一条工務店であり，したがって，本件ノウハウ等も一条工務店に帰属するとみるのが相当である。
ウ本件先行処分等との整合性について
原告は，従前の税務調査の際，課税庁は，原告が「経営システム」を研究開発し，ＧＣ各社及び一条工務店に提供していることを認め，これらから原告に対するロイヤリティの支払を税務上是認し，さらに，平成８年６月期を調査対象昀終年度とする税務調査においては，本件譲渡契約による譲渡対価が過少であることを理由に本件先行処分を行ったにもかかわらず，本件各処分では，原告がＨＲＤに本件ノウハウ等を譲渡したこと自体が架空の取引であると認定していることを指摘し，このように矛盾した事実関係に立つ課税処分は，明らかに違法である旨主張する。しかしながら，課税庁は，従前の税務調査においては，ＧＣ各社に対する経営システムの供与等に関する実態を十分把握していなかったが，その後の東京国税局との連携調査の結果，上記経営システムを保有し，かつ，これをＧＣ各社に供与している主体が，原告ではなく一条工務店であることが明らかとなったのである。したがって，原告が主張するような本件先行処分等の経緯が，本件各処分の適法性を左右するものではない。
(2)ＨＲＤに譲渡すべき合理的理由の欠如
ア　ノウハウの性質とその経済的価値
そもそも，ノウハウとは，事業上利用可能な技術上，商業上その他の知識・経験に基づく情報であるから，それが財産的価値を有するのは，それが秘密とされる場合に限られる。したがって，それが公知となれば価値を喪失するし（絶対的秘密性の喪失），また，一部の者に知られた場合でも，その者との関係では秘密ではなくなるばかりか（その限りで，ノウハウの価値は低減する。），その者が問題となるノウハウを保持し，しかも，これを自由に用いることができる状況にある場合には（例えば，ライセンス契約上で設定される守秘義務や当該ライセンス契約終了後のノウハウの返還義務などの制約がない場合），特段の事情がない限り，あえてそのような者同士の間で，かかるノウハウを取引すべき理由はない。
イ　本件ノウハウ等譲渡の必要性の欠如


かかる見地から，本件についてみると，①昭和６２年契約の内容に照らせば，一条工務店は，既に本件ノウハウ等を自由に利用し得る地位にあったこと，②ＨＲＤ，一条工務店及び原告の３社は，いずれも密接な資金関係にあり，また，役員構成も共通するところが多いこと（例えば，Ａは一条工務店，ＨＲＤ及び原告の役員であり，また，Ｅは一条工務店及びＨＲＤの役員であり，さらに，原告の主張によれば，経営システムの開発従事者とされるＡ，ＥがＨＲＤに在籍している。）などの事情を認めることができる。
また，昭和６２年契約には，契約が解除された場合ないし終了した場合の定めが何ら存在しないため，一条工務店は，その契約の解約後も，その当時まで形成されていた経営ノウハウを自由に用いることができ，同社が保有する本件ノウハウ等を含むマニュアル類をＨＲＤに付与しても，何らの問題も生じないはずである。ところで，本件譲渡契約締結日の翌日付けで，ＨＲＤと一条工務店との間に，前者が後者に経営システムを提供することを内容とする「ノウハウ使用許諾契約（以下「新契約」という。）書」が作成されており，本件譲渡契約は新契約の準備行為としてなされたものと考えられるところ，上記のとおり，経営システムの提供を受ける当の一条工務店においては，既に本件ノウハウ等を自由に利用し得る地位にあったのである。
したがって，これらの事情を総合的に考慮すれば，ＨＲＤが原告から本件ノウハウ等を取得し，これを一条工務店へ供与する必要は全くなかったというべきである。
(3)仮装についての経済的動機
原告は，本件譲渡契約によって，原告も一条工務店も何ら税務上のメリットを得るわけでなく，租税回避あるいは脱税目的で，本件ノウハウ等が真実は一条工務店に帰属していたにもかかわらず，これが原告に帰属していたかのような外形を作出すべき経済的動機は何ら存在しない旨主張する。
しかしながら，被告は，本件が租税回避スキームであるなどと主張しているわけではなく，本件の事実関係に照らせば，原告が譲渡の対象となる権利・利益を保有しておらず，また，ＨＲＤが本件ノウハウ等を譲り受ける経済的合理性が全くなかったことから，本件譲渡契約が真実のものとは認められないと主張しているのであって，租税回避スキームでなければ，税法上，仮装取引といえないものでないことは自明である。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
(1)　本件ノウハウ等が原告に帰属していたこと
ア　原告がフランチャイザーであること
(ア)　フランチャイズ・システムの多様性
被告は，フランチャイズ・システムにおいて，フランチャイザーからフランチャイジーに提供されるのは，ノウハウと商標等であり，ロイヤリティは，ノウハウと商標等の使用対価である旨主張するが，現実のビジネスは，必ずしも法律実務書に記載されたとおりではなく，各々のフランチャイズ・システムにはそれぞれの特徴があり，その在り方が，そのような定義によって制約を受けることなどあり得ない。(イ)　本件各フランチャイズ契約におけるフランチャイザーが原告であること以下のとおり，一条グループにおける経営システムの供与者は原告であり，本件各フランチャイズ契約におけるフランチャイザーは原告である。ａ　フランチャイズ契約書上の経営システムの供与者について原告設立前に，一条工務店とフランチャイズ契約を締結したＧＣ各社（契約番号１ないし９）は，原告設立後，口頭契約によって（ただし，原告の顧問税理士から契約書の不備を指摘されたため，平成８年１１月７日付けで，ＧＣ各社との間で，原告との間で経営システムの使用許諾契約を締結していたとの内容の歴史的事実確認書と題する契約書の作成が事後的に行われている。），原告との間でフランチャイズ契約が成立している（ただし，一条工務店千葉とは，平成５年１２月１５日付けで，経営システムの提供主体が原告である旨の契約書を取り交わしている。）。次に，原告設立後に締結されたフランチャイズ契約のうち，契約番号１０ないし１２については，当初から，明文で，経営システムの提供主体が原告であることが定められている。
さらに，契約番号１３ないし１８については，経営システムの提供主体が一条工務店とされているが，これは，一条工務店，原告及びＧＣ各社の三者間契約にすると，契約関係が複雑になり，ＧＣが一条グループを脱退するときに，その時点でＧＣが受注していた住宅の施工を巡って紛争になった場合に，受注した住宅の迅速な引継ぎ等ができなくなるおそれがあったことによるものであって，上記のような契約書の記載は合理的である（原告とＧＣとの二者間契約であれば，建設業の許可を受けていない原告が施工を引き継げず，原告の存在を知らない顧客に対する説明を要する。）。しかも，契約番号１３の当事者である一条工務店福岡は，平成５年（月日不詳）付け契約書でロイヤリティの提供主体及び支払先が原告とされているのである。
ｂ　ＧＣ各社に対する経営システムの提供形態
原告は，本件各フランチャイズ契約に基づき，モデルハウスの設計図面や施行方法，当該モデルハウス等に関する商品知識などの経営システムの伝達を，これからＧＣがモデルハウスを建て（替え）ようとしている住宅展示場に赴いて，ＧＣ各社の施工担当者や営業社員に対し，直接口頭で行っていた。もっとも，経営システムの伝達を，連絡票を作成して，一条工務店を通じて行う方式が採られることもあったが，これは，原告が一条グループにおける専門的な研究開発部門という位置づけで設立されたことから，その成果である経営システムの伝達等の事務的業務は，従来どおり，一条工務店が行うのが合理的と考えられたからである。
ｃ　ＧＣ各社によるロイヤリティ支払
ＧＣ各社は，本件各フランチャイズ契約に基づいて，一条グループに加入した時点から平成７年２月までの長期間にわたり，原告から提供を受けた本件ノウハウ等の代償として，原告にロイヤリティを支払い続けている。このことに照らせば，被告主張のようなフランチャイズ契約の理論が，「フランチャイザーが一条工務店であり，経営システムも一条工務店に帰属する」旨の被告主張の根拠とはなり得ない。
(ウ)　被告の主張に対する反論
ａ　口頭合意について
被告は，原告設立前に締結されたフランチャイズ契約について，原告設立後に契約当事者という重要事項を変更するのに，口頭合意をもって済ませるのは合理的経済人として想定し難い旨主張する。
しかしながら，原告とＧＣ各社との間のフランチャイズ契約の内容は，従来の一条工務店との間の契約と同様であったことから，便宜的に契約書を作成していないものの，上記のとおり，ＧＣ各社は，７年８か月もの長期間，「経営システム」の対価として原告にロイヤリティを支払っていたのであるから，原告との間に経営システムの使用許諾契約が成立していたと認められる。


ｂ　歴史的事実確認書について
被告は，歴史的事実確認書は，税務対策上作成されたもので，原告とＧＣ各社との間の使用許諾の合意を基礎づけるものでない旨主張する。しかしながら，同書面が作成されたのは，本件の税務調査が開始された平成１１年８月よりも約３年も前である平成８年１１月７日であり，かつ，文書化は，原告の顧問税理士から契約書の不備を指摘されたことが契機となって行われたものにすぎない。また，ＧＣ各社は，一条工務店や原告から独立した経営者による各地の地場企業であり，一条工務店によるフランチャイズ展開当初，各地においては，一条工務店よりも著名で力のある企業であった（そのため，フランチャイズ加入後も，クリヤマや下津井電鉄，タカノホームなどのＧＣ各社は，一条工務店の保有する本件商標を使用しなかった。）ところ，そのＧＣ各社が，歴史的事実確認書によって，原告設立から本件譲渡契約を締結するまでの間（以下「住研時代」という。）においては原告との間で経営システムの使用許諾契約を締結していた旨確認し，かつ，７年８か月もの長期間にわたって，経営システムの対価として原告にロイヤリティを支払っていたことに照らせば，単に税務対策上の理由で作成されたものではないことが明らかである。
なお，ご案内には，「当文書はご一読後必ず廃却して下さい。」と記載されていたが，これは，１０周年記念賞与を一条グループの各従業員に支給する案が検討されていたものの，未確定であったため，書類送付のご案内がＧＣ各社の一般従業員の目に触れないようにする必要があったこと，しかも，同ご案内には，ＨＲＤとＧＣ各社との間の契約書と記載されているとおり，ＨＲＤの表記が見られたところ，ＨＲＤの存在を一般従業員に知られないようにする必要があったことによるものである。
そして，原告とＧＣ各社との間でフランチャイズ契約が成立していたからこそ，その内容を確認する趣旨の契約書の作成を，原告や一条工務店から独立した存在であるＧＣ各社に対し，簡便な方法で依頼することができたのであり，被告の上記主張は失当である。
ｃ　平成元年以降のフランチャイズ契約書の当事者について被告は，原告設立後も，フランチャイズ契約書には，原告が当事者として記載されていない旨主張する。
しかしながら，上記のとおり，平成元年以降加入したＧＣ各社との契約書において原告が名を連ねていないのは，一条工務店と原告とＧＣ各社との三者間契約の形式にすると，契約関係が複雑になり，ＧＣ各社が一条グループを脱退する際に，脱退時点でＧＣ各社が受注した住宅の施工を巡って，一条工務店とＧＣ各社との間で紛争になった際に，受注した住宅の迅速な引継ぎ等ができなくなるおそれがあったことによるものであるにすぎない。
ｄ　ロイヤリティの支払について
上記のとおり，ＧＣ各社は，７年８か月もの長期間，「経営システム」の対価として原告にロイヤリティを支払っていたところ，被告は，この支払は一条工務店の指示に従ってなされたものにすぎない旨主張する。
しかしながら，そもそも，一条工務店の指示があったかどうかが，原告とＧＣ各社との間のフランチャイズ契約の成否とどのような関係にあるか不明であるところ，ＧＣ各社は，地場では著名な企業であり，一条工務店からは独立した企業であるから，ＧＣ各社が，一条工務店の指示に対して抵抗できないなどということはなく，このような誤った認識を前提とする被告の主張は失当である。
ｅ　商標権の帰属について
被告は，フランチャイズ契約においては，統一されたトレードイメージをもって事業展開を容易ならしめることが重要であるから，経営システムの供与のほかに商標権等の使用許諾がパッケージとなっているところ，本件商標権は一条工務店に帰属している旨主張する。
しかしながら，一条グループにおけるフランチャイズ・システムにおいては，一条工務店の商標を使用しないＧＣが存在していることから明らかなとおり，当初，一条工務店の本件商標にブランドとしての価値が十分備わっていなかったことから，ＧＣ各社が支払うロイヤリティは，経営システム及びこれに伴う教育指導に対する対価であって，本件商標の使用はロイヤリティの対象とはなっていない。むしろ，ＧＣ各社が本件商標を使用して事業を拡大してくれたおかげで，その結果としてその経済的価値が醸成されたにすぎない。ちなみに，ＨＲＤとＧＣ各社間の経営システム使用許諾契約（甲６の１ないし１７）では，本件商標はロイヤリティの支払対象とされておらず，一条工務店とＨＲＤとの間の商標権等使用許諾契約書（甲１２６）でも，ＨＲＤがＧＣ各社に使用許諾した一条工務店の有する本件商標等については，ＧＣ各社の貢献にかんがみ，一条工務店はＨＲＤにロイヤリティを請求しない旨定められている。そうすると，本件商標権が一条工務店に帰属しているからといって，本件フランチャイズ契約におけるフランチャイザーが原告でないとの根拠になるものではない。
ｆ　本件特許権等の出願状況について
被告は，原告の従業員とされているＧらによる発明が，一条工務店名義で特許権等登録出願されており，このように，非常に高い価値を有している特許発明について，一条工務店と原告間では，開発体制いかんにかかわらず，これを一条工務店に権利帰属させるとの処理がされている旨主張する。
しかしながら，ＧＣ各社及び一条工務店は，原告の研究開発活動による成果物を経営システムとして提供を受けており，その対価としてロイヤリティを支払っているのであるから，経営システムの一部を構成する特許を受ける権利を原告から譲り受けて，専ら営業上の理由から，特許等の出願をすることができるのは当然である（本来ならば，ＧＣ各社を含めた一条グループ名義で出願すべきであるが，手続が極めて煩瑣となるため，一条工務店が代表して出願したものである。）。
ｇ　データーベース等の発表名義人について
被告は，別表３記載の各データのかなりが一条工務店の名義で発表されている旨主張する。


しかしながら，原告従業員であるＧ及びＨが中心となって行った基礎研究及び実験の成果が，対外的にはすべて一条工務店ないし一条工務店研究開発部の肩書で発表されたのは，専ら一条グループの技術力を顧客にアピールするために行われたという営業上の理由に基づく。すなわち，原告でなく一条工務店の名義を用いたのは，当該論文発表自体が，技術力を顧客や学生，学会へアピールするチャンスと考え，優秀な理系学生の採用活動上及び顧客への広告活動上，これらの者と直接接点を持つ一条工務店の名義で発表する方が効果的と判断したからであって，合理的な理由に基づいている。
ｈ　各種マニュアル・カタログの作成名義について
被告は，各種マニュアル・カタログ類（①「特注カタログ百年」，「特注カタログＳＡＩＳＯＮ」のカタログ，②「設計事務所標準マニュアル書」，③「安全施工基準書」）の作成名義が一条工務店である旨主張する。
しかしながら，①のカタログは，一条グループの住宅展示場に訪れる顧客に対して配布する営業上の資料であるから，一条工務店の名前を表示することに営業上の合理的理由があり，②のマニュアルは，一条工務店と設計事務所との間の作業の進め方，敷地調査，測量時の注意事項等を記載したマニュアルであり，専ら一条工務店の外注先の業者に配布されるものであるため，直接の発注者である一条工務店の名前を記載するのが適切であったからであり，③の安全施工基準書は，施工現場の作業員の安全性向上を目的としたマニュアル書であり，専ら一条工務店の外注先に配布されるものであるため，②と同様に，一条工務店の名前が記載されているにすぎない。しかも，これらの内容のうち①に記載されているものは，原告の従業員が原告の費用によって研究開発した商品であり，②及び③は，いずれも，ＥとＡの指示に基づいて作成されたものである。
ｉ　ＧＣ各社の認識について
被告は，経営システムの供与や資材等の購入が一条工務店から行われた旨のＦの聴取書を援用するが，同人が代表取締役であった未来工務店（現社名）は，平成１０年３月に一条グループを脱退し，一条工務店の関連会社である株式会社日本産業に対して約１億５０００万円，ＨＲＤに対して約５０００万円の各負債を抱え，その債務免除を巡って訴訟が係属したところ，平成１２年１１月２１日に未来工務店が株式会社日本産業に対して１０年間に毎年１０００万円ずつ返済することを内容とする裁判上の和解が成立したが，未来工務店は，平成１４年７月に倒産し，Ｆも行方不明になっていること，上記聴取書は，その係争中に作成されたものであること，未来工務店は，一条グループに加入後，平成７年２月まで原告に対してロイヤリティを支払い続けていたこと，これらによれば，Ｆの聴取書は，その信用性に疑問があり，虚偽というべきである（もっとも，住研時代は，一条工務店が，原告に代わって経営システムをＧＣ各社に伝達する形式が取られることが多かったことから，その点を同人が誤解していた可能性もある。）。
イ　本件ノウハウ等の開発主体が原告であること
(ア)　原告による研究開発活動
以下のとおり，住研時代において，一条グループの競争力の源泉たる経営システムを研究開発していた主体は原告であるから，本件ノウハウ等が一条工務店に帰属していたことはあり得ない。
ａ　原告の設立目的
原告設立前において，一条工務店は，木造注文住宅の材木をあらかじめ可能な限り工場で加工し，これを現場で組み立てることにより，熟練度が高くない大工でも良質な住宅を建築することができるという工法，すなわちプレ・カット工法を開発（関連会社の株式会社東陽住宅）し，導入しており，ＧＣの多くも，これに魅力を感じて一条グループに参加したものであるが，一条グループの成長に伴い，さらに新たなノウハウを開発，提供しなければ，ＧＣ各社を一条グループにとどめておくことはできない情勢となった。そこで，プレ・カット工法以外の①住宅展示場に関するノウハウや，建築技術に対する学問的基礎研究を行うなど，豊富で密度の濃い経営システムの研究開発を専門に行う部門の必要性を生じ，そこで設立されたのが原告である。
ｂ　一条グループの事業と原告の研究開発活動
上記のとおり，一条グループが行っている木造注文住宅事業は，住宅展示場に自社の営業従業員を配置して，来場した顧客に対し，自社の商品であるモデルハウスの魅力をアピールして注文を獲得し，受注後は，顧客の要望や敷地条件等に応じて，間取り・外観デザイン・内装デザイン・住宅設備機器を選択・決定し，当該設計に従って実際に木造住宅を施工するというものである。したがって，住宅展示場への来場者に，いかに一条グループの商品に魅力を感じてもらえるかが昀も重要であり，住宅展示場は，同事業にとって極めて重要な意味を持つ。このため，原告は，住研時代に，①住宅展示場のモデルハウスの設計・施工，各種住宅設備機器の新商品の開発，②基礎研究及び実験，③地盤調査，④個別の現場の原価管理及び開発された新商品の営業方法の指導等の研究開発活動を行っている。なお，基礎研究，実験，知的財産権の出願などの原告の研究開発活動の成果が，すべて一条工務店ないし一条工務店研究開発部等の名義で対外的に発表されているのは，専ら一条グループの技術力を顧客にアピールするという営業上の合理的理由に基づくものである。
ＧＣ各社及び一条工務店は，原告から，上記①ないし④の研究開発活動の成果という，木造注文住宅販売・施工事業にとって極めて付加価値の高いノウハウである経営システムの提供を継続的に受けていたからこそ，７年８か月もの長期にわたり，原告に対してロイヤリティを支払い続けていたのである。すなわち，経営システムは，いったん相手方が知ってしまえば，直ちに陳腐化して，もはや対価を支払ってまで実施する必要性がなくなるが，ＧＣ各社は，原告が開発する新しくて有用な経営システムを常に提供されるという将来に対する期待から，ロイヤリティを支払ってまで，一条グループに属していたのである。
これに対し，住研時代において，一条工務店は，上記①ないし④の研究開発活動を行う部門や従業員は存在せず，独自の研究開発活動を行っていない。
ｃ　原告の経費支出


本件譲渡契約締結前後である平成５年６月期から平成７年６月期における原告の売上総利益，販売費・一般管理費及び営業利益は，別表５記載のとおりであるところ，前記のとおり，原告は，一条グループの競争力の源泉たる経営システムを研究開発する拠点として特化された会社であるから，その事業活動に伴う経費は，すべて一条グループの研究開発費としての性質を有するものである。なお，原告の販売費・一般管理費の内訳では，租税公課を除けば，給料手当が昀も多額になっているが，これは，原告の研究開発活動が，モデルハウスの設計，住宅設備機器の新規商品開発等，知識集約的な創作活動であるという性質から，そのような活動を行う設計士や技術者の人件費が昀も大きな割合を占めるのは必然的な結果である。
(イ)　被告の主張に対する反論
ａ　一条工務店による指揮監督について
この点について，被告は，研究開発を担当したのが原告の従業員であったとしても，原告の役員やその従業員が，職務及び勤務場所において一条工務店と混然一体となっており，一条工務店の指揮監督の下に研究開発を行っている以上，開発主体は一条工務店であり，その成果物も一条工務店に帰属する旨主張する。しかしながら，万が一，原告の従業員が一条工務店の指揮監督の下に研究開発を行っていたとしても，人件費を含む研究開発費用をすべて原告が負担しているにもかかわらず，研究開発投資を一度も回収することなく，無償で一条工務店が当該研究開発の成果物を取得することを前提とする被告の上記主張は，経済的に不合理である。
ｂ　昭和６２年契約について
さらに，被告は，昭和６２年契約において，契約終了後の守秘義務や，マニュアル類の返還といった定めがないことなどに照らせば，一条工務店から原告に支払われるロイヤリティは，実質的に，原告の開発費用の負担及び知的財産権の承継の対価としての意味を有する旨主張する。
しかしながら，第１に，ＧＣ各社との本件各フランチャイズ契約の大半については，契約解消後のマニュアル類の返還義務を定めた規定は存在しない。第２に，昭和６２年契約には，一条工務店は，原告から供与された新しいノウハウとこれに必要な開発費とこれに伴う教育指導に対し，その対価としてロイヤリティを支払う旨記載されているところ，ロイヤリティとは，無体財産権の利用のために支払われる対価と解されており，決して無体財産権の譲渡代金ではない。第３に，仮に，被告が主張するように，経営システムが原告から一条工務店に移転したのであれば，「経営システムの非保有者は，契約解消後は守秘義務を負う。」との被告の上記反論自体から導かれる被告自身の論理によれば，原告・一条工務店間の契約解消後，原告が守秘義務を負うこととなる旨の規定が昭和６２年契約に明記されていなければならないところ，同契約書には，原告に契約解消後の守秘義務を負わしめる規定は存在しない。
以上のとおり，被告の主張は，いずれも失当として採り得ない。
ウ　本件各処分が本件先行処分等と矛盾すること
以下のとおり，課税庁は，住研時代において，ＧＣ各社及び一条工務店から原告に対するロイヤリティの支払を税務上是認しており，本件各処分と矛盾することが明らかである。
(ア)　住研時代における課税庁による税務調査
住研時代である昭和６２年７月から平成７年２月の７年８か月もの長期間にわたって，ＧＣ各社と一条工務店は，原告に対し，原告から提供される経営システムの対価として，ロイヤリティを支払い続けてきた。そして，被告のみならず，ＧＣ各社の各所轄税務署は，ＧＣ各社及び一条工務店から原告に対してロイヤリティが支払われている事実に基づいて，７年８か月間もの長期にわたって課税を行ってきた。その間，被告のみならず，ＧＣ各社の各所轄税務署は，多数回の税務調査を行い，原告に経営システムが帰属することをその都度確認してきた。よって，本件各処分は，過去７年８か月にわたる取引実態を無視し，かつ，従来の課税処分の前提と矛盾しており，不合理極まりない。
(イ)　被告による本件先行処分
また，被告は，平成９年７月４日付けの本件先行処分において，原告がＨＲＤに譲渡した本件ノウハウ等の対価が２０億円であるのは過小であるとして，本件ノウハウ等の適正評価額を３１億２６０１万２０６６円と認定しているが，その際，被告の担当者は，評価額について原告の顧問税理士等と協議しているのであるから，評価対象である本件ノウハウ等の内容について詳細に検討したはずである。よって，実際には本件ノウハウ等が原告には存在せず，一条工務店に帰属していたなどということはあり得ないから，さしたる調査も行うことなくなされた，本件先行処分に反する本件各処分は，根拠なき課税であることが明らかである。
(ウ)　その他の税務調査等
さらに，原告は，平成６年秋ころ，被告から税務調査を受け，一条工務店からの約１億４０００万円分のロイヤリティの収入過大計上，及びその他ＧＣ各社からのロイヤリティ約４４００万円の計上漏れについて，平成７年２月２８日付けで更正処分を受け，さらに，一条工務店は，平成６年１０月ころ，江東西税務署から税務調査を受け，原告に対する上記約１億４０００万円のロイヤリティ過大計上を指摘されたので，その旨の修正申告に応じている。
(2)本件譲渡契約の経済的合理性
ア　ＨＲＤの設立の経緯
一条グループにおいては，同業他社の商品から差別化され，競争力ある独自の商品を開発するために，研究開発に特化した原告を設立し，その後は原告が本件ノウハウ等を供与し，ロイヤリティの支払を受けるという事業形式を採用してきた。しかしながら，同業他社との競争力が激化するなかで，それとの差別化を図るためには，同業他社にはなく，一条グループが販売する木造住宅にしかない優れたデザイン，機能，耐久性等を有する商品を，低コストで顧客に提供する必要性が高まった。また，平成４年ころから，顧客のニーズの洋風化傾向が顕著となり，洋風住宅の商品開発も重要な課題の一つとなった。
この点，住研時代は，原告が海外から既製品を調達して一条グループに販売してきたが，それよりも自らオリジナル商品を開発・製造した方が低コストで高級な商品を供給できることから，海外でオリジナル商品を開発・製造する拠点を作る必要性が高まった。このような背景事情から，Ａ及びＥ（現ＨＲＤの代表取締役）の両名は，平成６年ころから，海外における一条グループの研究開発部門を担当する会社を設立する構想の具体化に着手し，その結果，東南アジアの地理的中心に位置し，政治情勢も安定していて，情報収集が容易なシンガポールにＨＲＤを設立するに至った。
イ　ＨＲＤの事業体制


ＨＲＤのシンガポール本社は，ビジネスの中心地であるＵＯＢプラザビル２０階に置かれ，経理事務や一条グループから支払われるロイヤリティの管理を行っている。これとは別に，ジュロン地域にあるＩＭＭビルにデザインセンターが置かれ，住宅に関する各種研究開発を行うとともに，内装事業を行っている。同センターには，ＨＲＤのショールームもあり，ＨＲＤが開発した商品や世界各地から集められた住宅部材が展示されている。
フィリピン支店は，同国内に複数の拠点を有するが，主たるものは，
に置かれ
た，研究開発を行う４階建事務所と，各種実験施設を備え，一条グループの顧客の木拾い，積算，発注，ＣＡＤ図面作成などを行う事務所である。台湾駐在員事務所では，原材料の市場調査や新商品の開発，中国の下請建材工場に対する技術指導などを行っている。
ＨＲＤは，上記のような事業体制を維持するために，多数の日本人社員と現地社員を雇用している。
ウ　ＨＲＤの事業活動と本件ノウハウ等の譲受けの必要性ＨＲＤは，平成７年３月以降，一条グループのために大規模に研究開発活動を行っており，実際に，ＧＣ各社及び一条工務店に対して，一条グループの競争力の源泉である，高級，良質で魅力ある多数のオリジナル商品を安価で安定的に提供している。
このような事業活動を行うため，ＨＲＤは，平成７年２月から平成８年６月までの間に６２億５２７６万０６６４円，平成９年６月期に６４億０７２４万７３３２円，平成１０年６月期に５９億６９９０万８８１３円，平成１１年６月期に５６億１１１９万０５３６円の研究開発費（原告に支払った本件ノウハウ等の譲渡費用，役務提供・技術開発費用，現地指導費用，研修費，販売費・一般管理の合計）を支出している。
以上のとおり，ＨＲＤは，一条グループの研究開発拠点として設立され，実際に上記のような研究開発活動を行っている企業であるから，ＨＲＤが，従来の一条グループの研究開発拠点であった原告から，その地位を引き継ぐのに伴って，原告保有に係る本件ノウハウ等を譲り受けることは，経済的に合理的な行為である。
(3)　仮装についての経済的動機の欠如
原告も一条工務店も同じ日本法人であり，かつ同族会社であるから，法人税法上，適用税率が異なる等の差異は存在しない。また，原告も一条工務店も恒常的に利益を計上して法人税を納税しているから，仮に原告と一条工務店を一つの企業体とみた場合，ＧＣ各社からのロイヤリティを一条工務店が受領した場合と，原告が受領した場合とで，両社に対する合計の課税額には何ら差が生じない。したがって，一条工務店ではなく原告がロイヤリティを受領するからといって，原告にも一条工務店にも税務上何らのメリットもないから，原告ないし一条工務店が，節税，租税回避あるいは脱税目的で，真実は本件ノウハウ等が一条工務店に帰属しているにもかかわらず，あたかもこれが原告に帰属するかのような外形を作出すべき経済的動機は全く認められない。しかも，平７年２月２８日当時，本件ノウハウ等は，一条工務店ではなく原告に帰属していたものであるが，ＨＲＤが，本件ノウハウ等を一条工務店ではなく原告から譲り受けるからといって，ＨＲＤ・原告・一条工務店の間で，何らの税務上のメリットもない。この点からも，本件各処分は合理的根拠を欠く。
被告は，本件各処分の処分理由として，本件譲渡契約が仮装すなわち通謀虚偽表示であると主張し，本件ではその点が争点となっているのであるから，契約当事者である一条工務店と原告が通謀虚偽表示を行う経済的動機についての主張を要するにもかかわらず，被告は，この点について，「経済的動機の有無については主張立証しない。」と述べて，裁判所の求釈明にも応じず，処分理由の昀も中心的事実についての主張立証を放棄している。
第３　当裁判所の判断
１　通謀虚偽表示の認定における間接事実について
本件における争点は，前記のとおり，本件資金移動が法人税法２２条２項所定の受贈益に該当するか否かであり，その論理的前提問題として，本件譲渡契約が仮装された無効のものか，すなわち，原告とＨＲＤとの間で民法９４条１項の通謀虚偽表示が成立したかが争われている。
ところで，通謀虚偽表示の成立要件である，法律行為の当事者が当該法律行為（の表示行為）に対応する内心的効果意思を持たず，かつ持たないことにつき相手方と通謀したことは，それが専ら主観的な要素から構成されるため，それを推測させる客観的な事実，すなわち間接事実によって証明されることが通常であるところ，譲渡契約における目的物が譲渡人に帰属していないことは，これによって直ちに当該契約の無効を来すものではない（他人物売買も有効に成立することはいうまでもない。）ものの，そのことが前提とされて契約が締結されたなどの事情が認められない限り，一般的には不自然な契約であるといわざるを得ず，この意味で，売買契約の性質を有する本件譲渡契約によって譲渡の目的物とされた本件ノウハウ等が原告に帰属していたか否かは，有力な間接事実として，上記争点についての判断に大きな影響を与えるというべきである。この意味で，被告が本件譲渡契約が仮装されたものであることを証するために，本件ノウハウ等の帰属を問題としているのは，的確な対応というべきである（そして，本件各フランチャイズ契約におけるフランチャイザーがだれかは，本件ノウハウ等の帰属についての判断に影響を与える再間接事実に位置づけられるから，この問題も争点の判断に影響を与え得ると考えられる。）。


もっとも，上記争点の判断に影響を与える間接事実としては，目的物の帰属のほかにも種々考えられるところ，通謀虚偽表示は，内心的効果意思が存在しないにもかかわらず，通謀の上，あえて表示行為を行うのであるから，経験則上，そのような仮装行為をするについての動機が存在するのが通常と考えられる。すなわち，通謀虚偽表示が成立する場合には，当事者双方ないし少なくとも一方が，当該法律行為が有効に成立したという外形を作出することによって何らかの利益を得る関係が存在すると考えられ，逆にいえば，そのような動機が全く見当たらないという事実は，通謀虚偽表示の認定について，消極的な方向で作用することは当然である。したがって，被告の主張するように，租税回避等の経済的動機が存在しないからといって，直ちに本件において通謀虚偽表示が成立しないと断定できるわけではないとしても，かかる事情を無視ないし軽視することも相当とはいえない。２　本件各フランチャイズ契約におけるフランチャイザーについて被告は，本件各フランチャイズ契約におけるフランチャイザーが一条工務店であることから，同契約において供与される経営システムを保有しているのは一条工務店であり，したがって，本件譲渡契約締結当時にそれらが集積されて成る本件ノウハウ等も一条工務店に帰属する旨主張するのに対し，原告は，本件各フランチャイズ契約におけるフランチャイザーは原告であり，経営システムの保有者も原告である旨主張するので，まずこの点について判断する。
(1)　フランチャイズ契約の特色とフランチャイザーの資格についてフランチャイズ・システムは，比較的歴史の浅い，新しい事業形態であるため，様々な内容のものがあり，フランチャイザーからフランチャイジーに対してなされる給付についても，営業標章の使用許諾，事業経営システムの付与，経営指導・統制，営業を行う権利の付与，商品や原材料の販売・供給などの一部又は全部が組み合わされ，フランチャイジーからフランチャイザーに対する義務についても，契約金・保証金・ロイヤリティの支払，営業への専念義務，経営システムの秘密保持義務などの一部又は全部が組み合わされるといったように多種多様な要素から成っているなど，フランチャイズ契約については，どの側面を重視するかによって，様々な定義が可能であり，定まったものはないとされている。もっとも，その典型的な内容については，ある程度の共通認識が形成されている。例えば，社団法人日本フランチャイズチェーン協会が昭和４７年に策定し，昭和５４年に改定した定義は，「フランチャイズとは，事業者（「フランチャイザー」と呼ぶ）が，他の事業者（「フランチャイジー」と呼ぶ）との間に契約を結び，自己の商標，サービス・マーク，トレード・ネーム，その他の営業の象徴となる標識，および経営のノウハウを用いて，同一のイメージのもとに商品の販売その他の事業を行う権利を与え，一方，フランチャイジーは，その見返りとして一定の対価を支払い，事業に必要な資金を投下してフランチャイザーの指導及び援助のもとに事業を行う両者の継続的関係をいう。」というものであり，中小小売商業振興法４条５項及び１１条は，「連鎖化事業であつて，当該連鎖化事業に係る約款に，加盟者に特定の商標，商号その他の表示を使用させる旨及び加盟者から加盟に際し，加盟金，保証金その他の金銭を徴収する旨の定めがあるもの（略）を行う者は……あらかじめ……次の事項を記載した書面を交付し，その記載事項について説明をしなければならない。」と規定し，その記載事項として，加盟金，販売条件，経営指導に関する事項，使用させる商標その他の表示に関する事項等を掲げる。さらに，公正取引委員会が昭和５８年に作成した「フランチャイズ・システムに関する独占禁止法上の考え方について」は，「フランチャイズとは，定義によつてその範囲に広狭が生じるが，一般的には，特定の商標，商号又はそれらの一部，サービス・マーク等を使用させ，加盟者の物品販売，サービス提供その他の事業・経営について，統一的な方法で統制，指導，援助を行う事業形態であるとされている。……フランチャイズにおいては，本部と加盟者がいわゆるフランチャイズ契約を締結し，この契約に基づいて，本部と各加盟者があたかも通常の企業における本店と支店であるかのような外観を呈して事業を行つているものが多く，両者の関係は通常の製造業者と販売業者のものよりも密接であるが，加盟者は法律的には本部から独立した事業者であることから，本部と加盟者間の取引関係は独占禁止法の適用を受けるものである。」と定義した上，「フランチャイズの取引関係の基本はフランチャイズ契約であり，同契約は，概ね次のような事項を含む統一的契約である。①本部が加盟者にその商号，商標等を使用し営業することの許諾に関するもの　②営業に対する第三者の統一的イメージを確保し，本部を含む加盟者の営業を維持するための加盟者の統制，指導等に関するもの　③上記に関連した対価の支払に関するもの　④フランチャイズの終了に関するもの」とフランチャイズ契約の一般的内容を示している。


そうすると，被告の主張するとおり，フランチャイズ契約においては，フランチャイザーが特定の商標やサービス・マークなど，統一的イメージを与える標識を使用させるとともに，事業経営のノウハウを供与してその展開を援助する内容が定められ，両者がいわばパッケージとされているのが通常と考えられる。したがって，一般的には，フランチャイザーとなるためには，上記のような標識について使用許諾する権限と事業経営のノウハウを保有することが必要と考えられる。もっとも，このことは，フランチャイズ契約が常に上記のような典型的なものであることを意味するものではない。例えば，フランチャイザーは，一般的にノウハウの提供義務を負うことから，通常はそのノウハウの帰属者であることが多いと解されるが，提供義務を履行するためには，フランチャイザーが，時機に応じて，適時に，ノウハウを提供し得る態勢を有していれば足りるから，必ずしもノウハウの帰属者であることを要するものではない。同様に，フランチャイズ契約においては，フランチャイザーが常に１者（社）であることを要するものではない。資本や役員構成を共通にする複数の者（社）が，全体として対外的に統一的イメージを与えるグループ企業を構成している場合，これらが共同フランチャイザーとなって，フランチャイズ契約で定められた責務を分担することも十分にあり得るといわねばならない。すなわち，統一的イメージを与える標識の使用に関する権限を有する者と事業経営のノウハウの保有主体とが異なっている場合には，両者が共同フランチャイザーとなった上，前者が上記標識について使用許諾し，後者がノウハウの供与を行うことも，フランチャイズ契約の類型に含まれることは当然である。(2)　本件各フランチャイズ契約におけるフランチャイザーについてア　以上の観点に立って，本件各フランチャイズ契約におけるフランチャイザーの確定と，それが経営システムの保有主体の認定にどのように影響するかについて検討するに，前記前提事実に証拠（甲８の２ないし１９，４６，５２，５７の１ないし９，１３１，１３２，１３６の１ないし１７，１３８，１４１，１５２，１５３，乙５の１ないし１０，１２，１６，１７，２６，２７，３５，３８，３９）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。(ア)　一条工務店は，昭和５３年９月１２日に設立され，昭和６１年２月２８日，区分７（建築または構築専用材料，その他本類に属する商品）の指定商品について，「株式会社一条工務店」の商標登録を受けたのを皮切りに，平成１１年１月２９日までの間，多数の指定商品等について，同商標や「一条工務店」の商標登録を受け，その権利者となった。
原告は，昭和６２年７月１日，一条グループにおける住宅関連業務の研究開発及びこれに関する経営指導等を目的として設立され，人的にも資本構成上も，一条工務店の子会社に位置づけられる。
なお，原告設立の前日である同年６月３０日付けで，原告が経営システムの保有者及び供与者であり，一条工務店がその供与を受ける対価として，一定額のロイヤリティを支払う旨の昭和６２年契約が締結されている。
(イ)　原告設立以前に締結されたフランチャイズ契約書（契約番号１ないし９）においては，一条工務店とＧＣが契約当事者となり，一条工務店が上記商標権等の使用を許諾するとともに，経営システムの保有者及び供与者とされていた。その後の住研時代である昭和６３年中に締結されたそれら（契約番号１０ないし１２）においては，一条工務店，原告及びＧＣが契約当事者となり，一条工務店が上記商標権等の使用を許諾するとともに，原告が経営システムの保有者及び供与者とされていた。
また，平成元年から平成３年にかけてのそれら（契約番号１３ないし１８）においては，再び一条工務店とＧＣが契約当事者となり，一条工務店が上記商標権等の使用を許諾するとともに，経営システムの保有者及び供与者とされていた。さらに，平成５年以降のそれら（契約番号１９ないし２１）においては，再び一条工務店，原告及びＧＣが契約当事者となり，一条工務店及び原告が区別されることなく，上記商標権等の使用を許諾するとともに，経営システムの保有者及び供与者とされていた。
(ウ)　一条工務店は，原告設立後，それ以前にフランチャイズ契約を締結していたＧＣ各社に対し，以後はロイヤリティを原告に支払うよう指示した。これを受けたＧＣ各社の中には，その理由について疑問を感じた者もいたが，一条工務店と原告とはいずれも一条グループを構成し，親会社と子会社の関係にあることから，特段，支払先の変更に異議を述べることなく，原告に対してロイヤリティを支払うようになり，経理上の処理もそのように変更した。なお，その際，原告とＧＣとの間で，改めてフランチャイズ契約に関して契約書を作成したり，書面で承認を確認したりすることはなかった。
(エ)ＧＣ各社に対する研修は，一条工務店の管理センターにおいて，原告の従業員が講師となって行われ，その案内や各種マニュアル等の注文の受付けも，一条工務店の管理センターが行っていたが，モデルハウスの建築等についての設計や指導は，その現場等において，原告の従業員が行っていた。もっとも，上記指導や研修等は，原告ではなく親会社である一条工務店の名義で実施されており，ＧＣ各社のうちかなりの者は，これらの実施主体が一条工務店であるとの認識を有していた。
(オ)　また，ＧＣ各社に配布された各種マニュアル・カタログ類は，一条工務店ないし本部企画室等が作成者として表示されている。
このうち，「特注カタログ百年」，「特注カタログＳＡＩＳＯＮ」，「間違いのない家づくり」，「あなたの土地を診断します」は，モデルハウス等を訪れた顧客に配布されるものであり，「設計事務所標準マニュアル書」，「安全施工基準書」，「大工工事施工マニュアル書’８８」，「大工工事基本施工マニュアル書’９１」，「設計マニュアル（Ｈ７．４．）」は，一条工務店ないしＧＣ各社から外注先にも配布が予定されているものであり，「営業マニュアル（平成７年４月第２版）」は，一条工務店ないしＧＣ各社の一般営業従業員に配布が予定されているものである。
(カ)　原告の顧問会計事務所のＩ税理士は，原告の平成８年６月期決算が終了した平成８年８月ころ，経理担当者から，原告の利益率が大幅に減少したのは本件ノウハウ等を譲渡したからであるとの説明を受けたため，関係書類の整備状況について確認するよう指示した。


これを受けて，一条工務店業務推進室が改めて調査したところ，本件譲渡契約書と一条工務店及び原告の議事録の存在を確認したが，それだけでは十分でなく，原告とＧＣ各社との間の契約書を整備する必要があると考え，平成８年１１月７日のＧＣオーナー会議において，ＨＲＤの業務内容や本件譲渡契約の内容等を説明し，ＨＲＤとの間のフランチャイズ契約書，日付を遡らせた原告とＧＣ各社間のフランチャイズ契約書，ノウハウの秘密保持に関する覚書に署名してもらうことを依頼し，平成８年１２月１９日付けで，ＧＣ各社に対し，上記各書類を同封して，署名の上返送するよう求めた。なお，その送付書には，冒頭に，一読後廃棄するよう求める記載があり，１０周年記念賞与についての書面も同封されていた。ＧＣ各社は，契約番号１６の一条工務店鹿児島を除き，上記の要請に応じ，住研時代に日付を遡らせた原告との間のフランチャイズ契約に記名押印して，原告に返送している（なお，一条工務店鹿児島は，平成６年６月以降は，ロイヤリティの入金をしていない。）。
(キ)　平成１１年１１月ころに行われた本件調査において，未来工務店（契約番号１２）の代表取締役であるＦは，被告の担当者に対し，経営システムの提供は一条工務店から行われ，指導も浜松の一条工務店の管理センターで受けていたにもかかわらず，ロイヤリティを原告に支払っていたことについて疑問を感じていた旨述べており，クリヤマ（契約番号１）の元住宅産業事業準備室長である御牧元一も，経営システムのマニュアル類を契約締結と同時に一条工務店から受領し，その追加・改訂版も一条工務店から受け取り，指導等も一条工務店から受けていたと述べている。
他方，平成１１年５月まで，株式会社一条工務店千葉（契約番号１９）の代表取締役社長であったＬは，経営システムの供与者が原告に移行した経緯は覚えていないが，原告及びＨＲＤも浜松の一条工務店という認識であり，両者を区別していないと述べ，さらに，株式会社木の国工房（旧一条工務店柏。契約番号１４）の代表取締役社長であるＭも，原告から経営システムの供与を受ける旨の契約を締結しつつも，一条工務店からその提供を受けるという考えでいた旨述べている。なお，未来工務店は，平成１０年に一条グループから脱退し，平成１１年に至って，一条工務店の関連会社である株式会社日本産業から，総額１億５０００万円を超える木材及び住宅設備機器等の売掛金請求の訴えを提起され（大阪地方裁判所平成１１年(ワ)第１１３０４号），平成１２年１１月２１日，同年から平成２１年までの１０年間，毎年１０００万円ずつ分割で支払う等の内容の和解が成立したが，平成１４年７月５日，２回目の不渡りを出し銀行取引停止処分を受け，Ｆは所在不明となった。なお，クリヤマも一条グループから脱退している。(ク)　その後，原告は，ＧＣ各社（契約番号２ないし５，７ないし９，１５，１７）から，平成１１年１２月２日付け歴史的事実確認書と題する書面に代表者の記名押印をしてもらった上，返送を受けている。
同書面には，①原告設立に伴って，契約当事者を一条工務店から原告に変更したことについて口頭で了解をしたこと，②住研時代は，経営システムの提供は主として一条工務店が作成した連絡票，一条工務店の名前で開催する研修会等の手法で行ってきたが，その理由は，経営システムが原告という試験研究法人から供与されることが明らかになると，一般消費者にとって一条グループのイメージが悪くなり，また，ＧＣ各社も一条工務店研究開発部の名称で経営システムの供与を受ける方が事業経営上安心であることによること，③研修会の講師，モデルハウスの設計建築指導等を実際に行っていたのは原告の従業員であるＥ，Ｇ，Ｈらであることなどが記載されている。
イ　以上の事実によれば，本件各フランチャイズ契約書においては，すべて一条工務店が契約当事者として表示されているのに対し，原告については，一条工務店と並んで契約当事者になっているものも存在する（契約番号１０ないし１２，１９ないし２１）反面，原告設立前に一条工務店が当事者となって締結された契約が修正ないし変更されないままであったり（契約番号１ないし９），原告設立後に作成されたものですら，契約当事者とされていないものも相当数存在しており（契約番号１３ないし１８），また原告が契約当事者になっている契約書でも，一条工務店との役割分担が明記されているものとそうでないものとが存在するなど，契約書の作成，殊に当事者の表示について一貫した方針が取られておらず，企業の作成する文書として不自然であることは否定できない（この点について，原告は，原告を含めた三者間契約にすると契約関係が複雑になり，ＧＣが一条グループを脱退した場合に，顧客との間に紛争が生じていると，迅速な引継ぎができない旨弁解するが，被告の主張するとおり，フランチャイズ契約と顧客の引継ぎとは別個の問題であるから，三者間契約にしたからといって不都合を生ずるとは考えられず，現に，三者間契約の方式に拠った契約が相当数存在することは上記認定のとおりである。）。


しかしながら，原告は一条工務店の子会社であり，対外的には一条工務店の会社名を前面に出した方が信用を得やすいと考えられることや，ＧＣ各社からみると，両社は同じ一条グループを構成し，これを峻別することによって格別の利益が得られるものではないと考えられること（両者の区別についてあいまいな供述をするＧＣが存在することは，これを裏付けるものである。むしろ一般論としては，親会社である一条工務店への信頼を背景として，本件各フランチャイズ契約を締結したと推測できるＧＣとしては，一条工務店がフランチャイザーとしてフランチャイズ契約上の全債務を負担する形式の方が安心できるとも考えられる。）を考慮すると，契約書に当事者ないし経営システムの保有者として原告が表示されていないからといって，直ちにその供与主体が原告ではなく一条工務店であると断定するのは相当でない。このことは，原告の従業員が，一条工務店の名義でもってＧＣに対する研修，指導に当たったことや，ＧＣ各社に配布された各種マニュアル・カタログ類の作成者が，一条工務店ないし本部企画室等と表示されていたことについても，同様と考えられる（殊に，カタログ及び資料は，住宅展示場を訪れる顧客に対して配布する営業上の資料であり，「設計事務所標準マニュアル書」，「安全施工基準書」，「大工工事施工マニュアル書」，「設計マニュアル」，「工務マニュアル書」は，一条工務店ないしＧＣ各社の外注先にも配布が予定されたものであり，「営業マニュアル」は，一条工務店ないしＧＣ各社の一般の営業従業員に配布が予定される営業方法に関するマニュアルであるから，一条工務店等の名義で作成されることについて合理的な理由があると考えられる。）。かえって，ＧＣ各社が，一条工務店からの指示があったとはいえ，原告設立後は何らの異議を申し立てることもなくロイヤリティを原告に支払うようになり，経理上の処理もそのように変更した上，その多くが，日付を遡らせた原告とＧＣ各社間のフランチャイズ契約書や歴史的事実確認書の作成の依頼に応じていることは，本件各フランチャイズ契約によって経営システムの供与主体が原告であること，すなわちフランチャイザーであると認識していたことをうかがわせるものである（原告がＧＣ各社に対して歴史的事実確認書の作成を依頼することを決めた契機は，上記のとおり，税務調査が実施される可能性が高い旨顧問税理士から指摘されたことであるが，契約書の作成状況が不備である場合に，税務上の処理と整合させるべくこれを整備することは不自然なことではなく，まして，ＧＣ各社としては，その認識と異なる虚偽の契約書等の作成に応じなければならない理由はない。）。
(3)　小括
以上を総合すれば，本件各フランチャイズ契約においては，契約書の作成方針に一貫性がなく，全契約を通じてフランチャイザーを統一的に確定することは困難であるものの，原告が経営システムの供与者，すなわち共同フランチャイザーである可能性を否定できない。
そうすると，本件各フランチャイズ契約における当事者の表示やノウハウ等の供与主体となるフランチャイザーの検討だけでは，経営システムの帰属主体がだれであるかを判定することはできないといわざるを得ない。
よって，その帰属主体がだれであるかについては，さらにその研究開発者がだれであるかなどを検討した上で，昀終的に判断されるべきものである。
３　本件ノウハウ等の研究開発の主体について
(1)　研究開発主体の判断要素
ある知的財産権の帰属主体を判断するに際して，昀も重視すべき間接事実は，いうまでもなく，その研究開発の主体がだれであるかということである。したがって，本件においても，本件ノウハウ等の帰属主体を確定するには，その研究開発の主体がだれであったかを検討しなければならないと考えられるところ，それが一条工務店と原告のどちらであるかは，当該経営システムを研究・開発した人物がどちらに所属していたか（在籍状況），当該経営システムの研究・開発に必要な費用をどちらが負担していたか（費用負担状況）などの諸要素を重視すべきではあるが，それだけではなく，両社の営業内容，設立目的，設立経緯などからみて，どちらが保有するにふさわしいと考えられていたか（事業目的との整合性）をも総合的に検討した上，判断すべきものである。
そして，在籍状況，すなわち，当該従業者の使用者はだれかの判断においては，給与の実質的支給者はだれかという点が昀大のメルクマールとなるが，それだけではなく，研究施設の提供，研究補助者の提供，指揮命令関係等を総合的に勘案して使用者を決定すべきものと解される。
もっとも，上記のような検討の結果，研究開発者の所属先や費用負担者が確定したとしても，被告の主張するとおり，事案によっては，これと異なる主体に研究開発の成果を帰属させる趣旨の合意が成立している可能性も否定できないが，このような合意が成立している場合は，通常，それを相当とする特段の事情が存在すると考えられるので，本件においても，かかる特段の事情が認められるかについても，併せて検討することにする。
(2)　本件ノウハウ等の研究開発の状況
そこで，本件ノウハウ等の研究開発の状況について検討するに，前記認定事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。ア　原告及びＨＲＤ設立の経緯等（甲５０，１４０，乙１０）(ア)　一条工務店において採用されたフランチャイズ・システム一条工務店は，前記のとおり，昭和５３年９月１２日に設立され，木造注文住宅の販売及び施工を営んできたが，昭和５５年１０月ころ，それに用いられる材木をあらかじめ可能な限り工場で加工し，これを現場で組み立てるという方法，すなわちプレ・カット工法を導入し，これによりコストを削減するとともに，非熟練の大工を有効に利用しつつ高品質を維持することが可能となった。その結果，一条工務店の売上高が１００億円に迫ったが，さらに事業を拡大するために，昭和６１年ころから，各地の工務店とフランチャイズ契約を締結するようになった。その内容は，一条工務店が，ＧＣ各社に対し，商標等の使用許諾，木造注文住宅の販売・施工事業に関するノウハウ（経営システム）の提供及び指導，並びに各種住宅設備機器等の商品の販売を行い，他方，ＧＣ各社は，一条工務店に対し，経営システムの提供及び指導の対価として売上高の　　　　　　　　ないしのロイヤリティを支払うというものである。そして，一条工務店が提供する経営システムの内容は，契約書によれば次のとおりであるが，具体的には，木造注文住宅のモデルハウスの設計及び当該モデルハウスの施工に要する木材の加工方法（プレ・カット工法）が中心であった。
Ａ　本品に関する材料の製造・製品の調達と品質管理
Ｂ　販売並びにマーケティングの要領及び管理
Ｃ　住宅に関する建築設計技術
Ｄ　住宅に関する建築工事技術
Ｅ　工事管理・監督の要領
Ｆ　本事業に必要な組織体制作り
Ｇ　本事業に必要な諸般の帳票・様式並びに管理手法