ｃ　自分は，たまたま脳外科の本も読んではいたので，原告Ａのような状態の場合は，脳内出血か脳梗塞じゃないかと思う。
ｄ　脳出血にせよ脳梗塞にせよ，急性期の治療に関しての大まかな部分は大体一致しており，脳圧が亢進しないように脳圧を下げて，輸液のルートをあけて何か薬が入るようにしておく。
ｅ　４月１日は，午前９時３分と同１１時１５分に頭部ＣＴを撮影したが，９時３分の時点では，うっすらとそれらしき所見はあるけれども，とにかく出血はないというのは，まあ確認して，脳梗塞の疑いらしいことがまあ何となくはっきりしないけれど，体動があって，画像がぶれていた。それで，もう１回，午前１１時過ぎくらいに撮ったときには，あ，ちょっとこれは出てきたなという感じは確認した。ただ，それでも，脳梗塞で非常に薄いので，低吸収域は，はっきり写らない。９時に撮影したものも，よくよく脳外科医が診れば，低吸収域があることが分かるが，やっぱりそれでも薄い。いずれにしても，その時点で，もう多分脳梗塞の疑いということで，治療的には同じことである。（８頁）
ｆ　グリセオールの投与を開始したのは，多分９時か１０時くらいだと思う。また，グリセオールの投与については，１日４回くらいが標準である。（９頁）
ｇ　第１回ＣＴについては，自分と准看護士で操作したので，プリントアウトまではできなかったので，ＣＴの技師を呼んで，第２回ＣＴを行おうとしたが，同技師は，１１時３０分に来た（１０頁）。
ｈ　Ｅ医師には，第１回ＣＴと第２回ＣＴの間くらいに，脳梗塞発症らしいということで，電話で連絡した（１４頁）。
ｉ　専門の脳外科の医師によって，超急性期という発症の間際の時期であれば，血栓の溶解とかいろいろやる場合もあるが，原告Ａについては，発症は多分夜中で，発症からだいぶ時間が経っているということもあり，超急性期的な治療という適応はないと思う（１５頁）。(イ)　Ｅ医師の供述（甲Ａ６，以下括弧内のページ数は，甲Ａ６号証の２の頁数である。）
ａ　自分は，４月１日，Ｆ医師から，原告Ａについての連絡を受けたことはなく，同日午前１０時３０分ころ，花見をしている昀中に，東京拘置所医務部保健係長であったＶから，自分の携帯電話に連絡を受けた（４，５頁）。ｂ　上記連絡では，原告Ａについて，意識はあるが，発語障害，右麻痺があるというもので，病名は言われなかった。また，同連絡では，ＣＴに関する連絡はなく，自分は，レントゲン技師が捕まらないことから，同日午前１０時３０分にはまだＣＴを撮っていないと思っていた（５頁）。なお，自分は，意識があれば，発語障害，麻痺があっても，東京拘置所で対応できると思っていた（５頁）。
ｃ　そして，自分が，午後０時ころに，花見から帰ってきて，東京拘置所に電話をしたところ，看護師が，レントゲン技師が見つかったので，ＣＴを今撮っている昀中であり，発語障害，右半身麻痺はあるが，意識はあるという話であった（５，６頁）。
ｄ　自分は，ＣＴを撮った結果については，報告を受けておらず，報告を聞こうともしなかった（７頁）。
ｅ　原告Ａについては，脳内出血又は脳梗塞であると思っており，何時から脳圧亢進の薬を使用しているかということは確認していないが，多分使用しているであろうと思っていた（８頁）。
ｆ　東京拘置所では，平成１３年だけで，３，４件脳内出血又は脳梗塞の患者がいたが，皆，転医させることなく，治まっていた（８頁）。
イ　本法廷における供述
Ｆ・Ｅ医師は，本法廷で要旨次のとおり供述した。
(ア)　Ｆ医師（証人Ｆ）
ａ　原告Ａの診療録（乙Ａ１）の病名として，脳出血の疑いと記載したが，第１回ＣＴを見た後で訂正した。
ｂ　自分は，神経心理学を専攻しており，神経内科と精神医学の境界領域を研究していた。また，ほかの収容者について，自らＣＴを撮ったことは，過去に２，３回あった。
ｃ　第１回ＣＴの撮影時刻は，４月１日午前９時３分ころであり，ＩＣＵにいる段階で，ＣＴ撮影室に搬送する１０分以上前には，保健助手にスイッチを入れてくれるように頼んだ。
なお，放射線技師についても，誰かに登庁してもらうように依頼したが，見つからなかったと思う。
ｄ　第１回ＣＴの画像については，脳全体を見て大きな左右差があること，脳溝の程度差から，昀初から低吸収域があると判断しており，低吸収域が出現しているので発症から５，６時間以上経っていると判断した。なお，４月３日に曖昧な供述をしたのは，自分が精神科医であるため，曖昧な言い方をするくせがあるからである。
ｅ　自分は，第１回ＣＴと第２回ＣＴの間に，Ｈ准看護師又はＶ係長に，Ｅ医師に電話をしてもらい，途中で変わって，原告Ａの症状等について報告した。
ｆ　超急性期の血栓溶解療法で助かることは，大学病院にたまたまいるか，発症の時間が特定した急性期であるか，全設備の整った病院に近かったというような場合でない限りは，無理である。
(イ)　Ｅ医師（証人Ｅ）
ａ　自分は，Ｖ係長から，４月１日午前１０時３０分ころ，原告Ａに関する報告の電話をもらった（なお，同人の書いた陳述書（乙Ａ１３）には，同日昼ころと記載されているが，訂正する旨供述した。）。
ｂ　上記報告では，脳内出血ではないという話は聞いたが，脳梗塞という病名については，聞いておらず，自分で勝手に脳梗塞であると判断した。ｃ　自分は，同日午前１１時過ぎに食事をしようと思い，レストランに入ったが，そこで，心配であったので，東京拘置所に電話をしたところ，経過観察のためにＣＴを撮っているところであるとの報告を受けた。なお，普段は昼ご飯を早めに摂るのが自分の習慣となっている。
ｄ　４月９日の供述については，自分の記憶に従って，誠実に回答したものである。
(5)　原告Ａについての医師の意見
ア　Ｍ意見


Ｗ病院脳神経血管内治療科部長であるＭ医師は，原告Ａの治療について意見書（甲Ｂ１０）を提出し，かつ，証人として証言をしたが，同医師の意見は，要旨次のとおりである（甲Ｂ１０，証人Ｍ。以下「Ｍ意見」という。）。(ア)　脳卒中では，急激な症状の変化が起こることは稀ではなく，特に「問いかけに答えず，痛み刺激で手足を動かす，右半身麻痺」というような患者については重症であるという印象が強く，１時間ごとに神経症状，バイタルサイン（血圧，脈拍，呼吸状態）をチェックする必要があるが，神経症状の変化は，専門の訓練を受けた医師，看護師でなければ難しく，専門施設とスタッフが十分でなければ，できないと思われる。
(イ)　第１回ＣＴ写真は，アーチファクトが多く，患者の体動のために画像が歪んでおり，細部の構造の解像力が悪く，正確な観察をするのは難しいが，第２回ＣＴと比較することにより，推測で低吸収域が生じていたと判読することができる。なお，低吸収域の有無の判断については，画質のいいＣＴで撮ったもので判断しなければならず，昀終的な判断はできないという考えに基づいており，後記Ｌ意見の所見を否定しているわけではない。(ウ)　第１回ＣＴ写真が撮影された時から１時間前の状態については，推測することは難しく，発症から何時間経過しているかについては，判断できない。
(エ)　患者の発見した時から，第１回ＣＴの撮影まで（被告主張のとおり，午前９時３分が撮影時間であるとしても）１時間３０分経過しており，通常の救急医療の現場では，３０分程度でＣＴを撮影していることからすると，第１回ＣＴの撮影が遅すぎる。
(オ)　血栓溶解療法については，色々と意見が分かれるところであり，原告Ａについては，もう少し早く対応を採っていれば，血栓溶解療法の適応があった可能性もあり，本件後遺障害のような後遺障害が生じなかった可能性はある。
(カ)　原告Ａについて，ＩＶＨを入れた理由は不明だが，点滴が入りにくいので入れたのであれば，自分であれば，先にＣＴを撮って後からＩＶＨを入れる。(キ)　東京拘置所の診療録については，開眼の有無が一切ないことから，ＪＣＳでの意識状態を判別することはできないが，通常痛み刺激で手足を動かすか否かは，昏睡状態か否かの見極めの時に使う刺激であるので，ＪＣＳ１００の状態にあったのではないかと推測される。
イ　Ｌ意見
Ｘ大学医学部脳神経外科教室助手であるＬ医師は，原告Ａの治療について意見書（乙Ｂ１３）を提出し，かつ，証人として証言をしたところ，同医師の意見は，要旨次のとおりである（乙Ｂ１３，証人Ｌ。以下「Ｌ意見」という。）。(ア)　第１回ＣＴの画像の所見については，アーチファクトは写っており，１００パーセントとはいえないが，低吸収域の有無については確実にあると断言でき，脳梗塞の発生から６時間以上経過していると思われる。ただし，脳梗塞の発症時期の推測については，発症後３０分以内であれば，通常ＣＴ上低吸収域が出ないところ，低吸収域が出ている場合には，数時間以上経過したと考えられることによっており，発症時期を推測することは難しい。なお，自分であれば，その場にいれば，第１回ＣＴについては，アーチファクトが写っているので，もう一度ＣＴを取り直す。
(イ)第１回ＣＴの１時間前にＣＴを撮影していた場合については，どのような所見になるかは，分からない。なお，発症時間が特定できなくても，ＣＴ等で異常がなければ，血栓溶解療法の適応はあるが，血栓溶解療法については，色々意見が分かれている。
(ウ)　第１回ＣＴの撮影は（被告主張のとおり，午前９時３分が撮影時間であるとしても）一般的な救急治療としては遅すぎるが，原告Ａについて点滴が入りにくいことからＩＶＨを試行したこと，ＣＴのウォーミングアップ，人の入れ替わり等が重なったためだと思われる（なお，同人の意見書では，患者の発見が午前７時３０分で，第１回ＣＴの撮影時刻が午前９時３分であるということは，時期として遅いということはない旨記載されているが，同人は，本法廷で，これらの事実を前提としても第１回ＣＴの撮影時刻が遅すぎる旨証言した。）。
なお，ＣＴを撮らずに転医させるか否かの判断は，電話での交渉等事務的な問題等から１時間半では判断しにくい。
(エ)　通常の施設であれば，入院当初は少なくとも１時間ごとに観察を行い，１日後，状態が安定してくれば，その間隔を広げていくが，原告Ａについては，ＣＴ上症状がどんどん進行しており安定していないので，注意を払う必要はある。
ウ　Ｚ意見書
Ｙ大学附属脳神経センター神経内科教授であるＺ医師は，原告Ａの治療について，要旨次のとおりの意見書２通（甲Ｂ３，Ｂ９）を提出した（甲Ｂ３，Ｂ９。以下「Ｚ意見書」という。）。
(ア)　脳卒中の患者については，まず，バイタルサインのチェックを行い，気道，呼吸，循環の確保を施行し，意識状態，瞳孔も必ず観察する。そして，次に神経所見のチェックをするが（ただし，バイタルサインのチェック後にすぐに救急処置をしなければならないような患者については，神経所見のチェックは後回しにすることがある。），神経所見のチェックは，その取り方を学んだ専門の医師でないと難しく，見る頻度は，重症度によって異なるが，意識障害があれば１時間ごとにチェックをする。
なお，原告Ａについては，中等症以上の脳卒中であると判断し，直ちに対処をしなければならない。
(イ)　そして，緊急ＣＴを撮って，出血の有無を確認し，脳内出血か脳梗塞かを判断するが，３０分以内に撮影することが望ましく，重症の場合には，１時間後に撮ったのでは遅い上，ＣＴ所見を見る医師の読影能力が必要である。


なお，原告Ａについては，４月１日午前７時３０分ころ，原告Ａの異常を発見し，同８時１０分にはＩＣＵに搬送したとしながら，昀初のＣＴを撮ったのが同９時３分又は同１０時７分であり，あまりにも遅い気がする。瞳孔観察は，脳浮腫の進行状況を知る指標の一つであり，瞳孔不同や意識レベルなどの神経所見はカルテに必ず記載する必要がある。(ウ)　血栓溶解療法については，「ｅａｒｌｙ　ＣＴ　ｓｉｇｎ」がない場合，あるいはあっても軽度の場合に適応があり，これ以外の場合については，重篤な出血の可能性が低いと判断した症例に限定して行うべきである。(エ)　脳浮腫対策，合併症対策等々の処置が的確に行われ，それが少しずつ違うとトータルでは大きく結果が違ってくる。
(オ)　脳梗塞の場合，発症した時点で頭部にガーンとする痛みがあり，上体を起こす可能性が高い。また，心原性脳塞栓症の場合には，寝ているときに発症することは統計的に少なく，起きて活動しているときに発症することが多いので，原告Ａの場合も，朝起きた直後に発症した可能性はあると思う。(カ)　患者に，初発の時点で，失語と片麻痺が見られたら重症と判断し，開頭減圧手術中が必要な状態に陥る前に専門病院へ送るべきである。
２　本件医療行為についての原告Ａの請求について
(1)　転医義務違反に基づく国家賠償責任について
ア　血栓溶解療法の適応について
(ア)　第１回及び第２回ＣＴの撮影時刻
被告は，第１回ＣＴは，４月１日午前９時０３分ころ，第２回ＣＴについては，同日午前１１時１５分ころに撮影したものである旨主張し，Ｆ医師，Ｈ准看護師はこれに沿う供述をし，Ｋ技師は，４月２日，職員から，４月１日のＣＴについては，撮影時刻が約１時間ずれているのではないかと指摘され，１時間４分進んでいたため，これを１時間４分戻した旨供述する。しかし，①画像上の撮影時刻として，第１回ＣＴについては，４月１日午前１０時７分，第２回ＣＴについては，同日午後０時１９分と印字されており（前記認定事実），通常各々の時刻に撮影されたと推認できること，②Ｅ医師は，４月３日，Ｇ・Ｒ弁護士との話の中で，４月１日午前１０時半ころにＶ係長から，原告Ａの件で電話を受け，同日午後０時過ぎに自分から東京拘置所に電話をしたところ，原告Ａについて，ＣＴを撮影している際中である旨聞いたと供述しており（前記認定事実），これは，第２回ＣＴの写真に印字された４月１日午後０時１９分という表示と概ね合致すること（なお，同人は，本法廷では，２回目の電話は１１時過ぎである旨証言したが，供述が変遷したことについての合理的な理由は何もなく，これを信用することはできない。），③ＩＣＵ房動静経過表（乙Ａ３）には，第１回ＣＴに関し，「４月１日８時５８分，ＣＴ撮影のため医務へ。」，「同９時２８分，ＣＴ撮影終了し還る。」，第２回ＣＴに関し，「午前１１時１０分，ＣＴ撮影のため，医務へ。」，「同３０分，ＣＴ撮影終了し還る。」との記載があるが（乙Ａ３），仮に，第１回ＣＴの撮影時刻が同９時０３分，第２回ＣＴの撮影時刻が同１１時１５分であるとすると，Ｆ医師らは，第１回ＣＴ，第２回ＣＴとも，原告Ａの移動及び撮影準備を５分間（８時５８分から９時０３分までと１１時１０分から１１時１５分まで）で行ったことになるが，原告Ａは自分では動けず，意識もないような状態にあったものであり，ＩＶＨも施されていたことからすれば，そのような短時間で，撮影の準備ができたとは考えがたいこと（前記認定事実，証人Ｋ，同Ｆ），④東京拘置所においては，ＣＴ撮影が何回も行われていたところ（証人Ｋ），４月１日以前から，装置の内蔵時計が１時間進んでいたのであれば，医師や准看護師等がカルテ等を記載する際に気付くと考えられるところ，誰も気付かなかったというのは不自然であること，⑤ＣＴ装置の内蔵時計のずれについては，発生原因も不明で，３月には，定期点検も行われており（証人Ｋ），４月１日に突然内蔵時計が１時間進んだとは考えがたいこと，⑥Ｋ技師は，電源を入れる際に，突然１時間ずれる可能性もある旨供述するが，そうであるならば，４月２日に装置の内蔵時計が進んでいたとしても，同月１日にも時計が進んでいたということにもならず，同人も第１回及び第２回ＣＴの撮影時刻については，時計も見ていないので分からないと供述していることなどから判断すると，ＣＴ画像に印字されているとおり，第１回ＣＴについては，午前１０時０７分ころ，第２回ＣＴについては，午後０時１９分ころに撮影されたものと認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(イ)　Ｆ医師の認識


被告は，Ｆ医師は，第１回ＣＴ施行当時，原告Ａの症状について，第１回ＣＴの画像から，うっすらとした低吸収域があり，原告Ａは脳梗塞であって，血栓溶解療法の適応もないと認識していた，Ｆ医師には脳卒中の治療について十分知識があった旨主張し，Ｆ医師は，その旨供述する（証人Ｆ）。しかし，①同医師は，４月３日の時点では，第１回ＣＴの画像については，脳内出血ではないことが確認できたと供述するにとどまっており，「（第２回ＣＴの画像で，）あ，ちょっとこれは出てきたなという感じは確認した。」，「（第１回ＣＴの画像については，）よくよく脳外科医が診れば，低吸収域があることが分かるが，やっぱりそれでも薄い。いずれにしても，その時点で，もう多分脳梗塞の疑いということで，治療的には同じことである。」と述べていたこと（前記認定事実），②同医師は，第１回ＣＴ撮影後，Ｈ准看護師に対し，低吸収域があることについての話はせず，脳内出血ではないとしか話していないこと（証人Ｈ），③同医師は，４月３日の時点では，「自分は，たまたま脳外科の本も読んではいたので，原告Ａのような状態の場合は，脳内出血か脳梗塞じゃないかと思う。」とも述べていたこと（前記認定事実），④そもそも，同医師は精神科医であって，脳神経内科・外科医ではなく，同医師が記載した診療録の記載では，意識レベルがどの程度であるかについてすら不明であり，Ｍ意見，Ｚ意見書等も考慮すれば，到底，脳梗塞の治療に必要な神経所見について，十分なチェックを行えていたとは考えられないこと，⑤脳卒中の場合の発症当初のＣＴ上の所見は，きわめて重要であり，質の良い写真を撮ることが必要であるところ（証人Ｍ），Ｆ医師は，ＣＴ撮影について不慣れであり（実際，原告Ａが動いたためぶれてアーチファクトが入ってしまっている上，プリントアウトもできなかった。），Ｋ技師はいつでも呼び出せる状態にあったにもかかわらず（証人Ｋ），第１回ＣＴ撮影時に呼び出していないこと（証人Ｋ），などから判断すると，同医師が血栓溶解療法の適応の観点からＣＴ撮影の重要性を認識していたとも，また，第１回ＣＴの画像を見てうっすらとした低吸収域を認識できたとも認めることはできない。
したがって，Ｆ医師は，第１回ＣＴ画像を見て，脳出血の所見は得られなかったことから，脳梗塞と判断したにすぎず，血栓溶解療法の適応の有無については，およそ考えていなかったものと認められるし，迅速なＣＴ撮影の必要性（前記のとおり，Ｍ・Ｌ意見，Ｚ意見書のいずれにおいても，迅速なＣＴ撮影の必要性が指摘されており，第１回ＣＴ撮影が被告の主張するように午前９時３分であったとしても遅すぎるとの指摘がされている。）についての知識や脳梗塞発症者に対する経過観察の在り方（前記のとおり，Ｍ・Ｌ意見，Ｚ意見書のいずれにおいても，原告Ａのような症状がみられた場合，１時間ごとに神経症状，バイタルサインのチェックをする必要があるとしているが，後記のとおり，Ｆ医師はそのようなチェックはしていない。）についての知識も含めて，Ｆ医師の脳卒中の治療についての知識は極めて不十分なものであったと認められる。
(ウ)　血栓溶解療法の可能性
ａ    被告は，①原告Ａの脳梗塞の発症時期は明らかではないこと，②第１回ＣＴ写真上，明らかな低吸収域が認められること，③原告Ａにすでに片麻痺，発語障害等複数の症状が生じていたことから，梗塞部位は広範であったと考えられることなどから，原告Ａの病状に血栓溶解療法の適応はなかった旨主張し，内科的治療については，東京拘置所において，十分行えるのであるから，被告に転医義務違反はない旨主張する。b　確かに，Ｌ意見は，第１回ＣＴの画像からは，低吸収域が存在するとし，Ｍ意見も同様に低吸収域の存在が推測されるとしている。　しかし，片麻痺，発語障害等の症状が生じていれば血栓溶解療法の適応がないと認めるに足りる証拠はないし，「ｅａｒｌｙ　ＣＴ　ｓｉｇｎ」についても，Ｚ意見書は，前記のとおり，血栓溶解療法については，「ｅａｒｌｙ　ＣＴ　ｓｉｇｎ」がない場合，あるいはあっても軽度の場合に適応があり，これ以外の場合については，重篤な出血の可能性が低いと判断した症例に限定して行うべきであるとしており，Ｍ意見も，前記のとおり，血栓溶解療法については，色々と意見が分かれるところであり，原告Ａについては，もう少し早く対応を採っていれば血栓溶解療法の適応があった可能性もあり，本件後遺障害のような後遺障害が生じなかった可能性はあるとしている。被告も，前記のとおり，「ｅａｒｌｙ　ＣＴ　ｓｉｇｎ」が認められたとしても，中大動脈領域の３３パーセント以下にとどまっているときは，血栓溶解療法の適応が否定されないこと，及び第１回ＣＴ画像のみから上記３３パーセント以上であると断定することはできないことを認めている。
ｃ　しかも，第１回ＣＴの撮影は，前記のとおり，４月１日午前１０時７分に行われたものであるが，第１回ＣＴ画像に低吸収域が認められるからといって，その前，例えば，１時間前にも低吸収域が存在したと認めることはできず（Ｌ意見及びＭ意見），原告ＡがＩＣＵに収容され，Ｊ医師の診察を受けた同日午前８時１０分ころ，さらにはＦ医師がＪ医師と交替して原告Ａの診察をすることになった同日８時３０分過ぎころの状態では，原告ＡについてＣＴ撮影をしても低吸収域は認められなかった可能性がある。この点は，仮に第１回ＣＴの撮影が被告の主張するとおり，同日午前９時３分であったとしても，その撮影は遅すぎたものであり（Ｍ意見及びＬ意見），もっと早く撮影していれば（Ｍ意見では，前記のとおり，通常の救急医療の現場では３０分程度でＣＴ撮影をしているという。），「ｅａｒｌｙ　ＣＴ　ｓｉｇｎ」は認められなかった可能性がある。


ｄ　そして，東京拘置所においては，１時間に４回程度の巡回がなされていた（甲Ａ６，乙Ａ９）にもかかわらず，４月１日午前７時３０分ころになって，初めて原告Ａの異常が発見されているということ，及び，原告Ａは，前記のとおり，布団の上で上半身を起こした状態でいるのを発見されたものであるが，脳梗塞を発症した時点で頭部にガーンとする痛みがあり，上体を起こす可能性が高いということ（Ｚ意見書）から判断すると，原告Ａが脳梗塞を発症したのは，４月１日午前７時３０分に近接した時点であった蓋然性が高いと考えられる。
ｅ　したがって，Ｆ医師がＪ医師と交替した４月１日午前８時３０分過ぎころの時点においては，原告Ａに血栓溶解療法の適応があった可能性が相当程度あったものと認められるし，第１回ＣＴ撮影が行われた同日午前１０時７分以前であれば，その可能性を完全に否定することはできない。
イ　被告の転医義務について
(ア)　原告Ａの症状と東京拘置所の態勢
ａ　血栓溶解療法の適応があったとしても，血栓溶解療法には，危険性も伴い（甲Ｂ１・７０５頁，乙Ｂ９・７１頁），これを行うかどうかの判断については，専門的な知識が必要とされる（Ｍ・Ｌ意見及びＺ意見書）し，当然，血栓溶解療法を行うことについての患者の同意（患者が同意できない場合は，近親者の同意）も必要とされるものと解される。また，患者の正確な症状の判定も不可欠である（甲Ｂ１，乙Ｂ９，Ｍ・Ｌ意見及びＺ意見書）。ｂ　前記のとおり，Ｆ医師が原告Ａを初めて診察した４月１日午前８時３０分過ぎころの同原告の症状は，「問いかけに答えず。痛み刺激で手足を動かす。右半身麻痺。発語不能。瞳孔は正円。両眼の対光反射は迅速。」という状態で，相当に重篤であったというべきであるが，これに対して東京拘置所の医療設備や看護態勢等については，さきに認定したとおりであり，人的（Ｆ医師の脳卒中の治療についての知識は極めて不十分なものであったことはさきに判示したとおりであり，Ｊ医師についても，行った処置内容から判断して，血栓溶解療法等，脳卒中の治療について十分な知識を有していたとは認められない。）にも物的にも，原告Ａの正確な症状を判定して，血栓溶解療法を含む適切な治療を行える態勢にはなかったものと認められる。
なお，看護態勢について，被告は，原告Ａの観察は十分行われていた旨主張し，Ｆ医師は頻繁に，Ｈ准看護師は５回以上，原告Ａの容態の観察に訪れ，瞳孔等まで観察していた旨主張するが，①診療録には，准看護師等が記載をする「バイイルサイン」と記載されている表に，４月１日午前１１時４５分，同日午後５時３０分，同日午後９時２０分の記録があるのみで，Ｆ医師の記載は，全くないこと（前記認定事実，乙Ａ１），②ＩＣＵ房動静経過表にも，第２回ＣＴ撮影後の医務室来診の記載は，同日午後１時２０分，同５時１５分，同９時２０分にしかないこと（前記認定事実，乙Ａ３），③医療行為を行うにあたっては，その経過が大切であることから，通常，経過について診療録，看護記録等何らかの書面に記録が残されてしかるべきであるところ，原告Ａについては，前掲の記録のほかに何も記録が残っていないこと，④Ｆ医師，Ｈ准看護師は当日他の患者も診ていたこと（証人Ｆ，同Ｈ）などからすれば，Ｆ医師，Ｈ准看護師は，頻回に原告Ａの観察を行っていたとは認められず，その内容についても，瞳孔等の細かい神経所見のチェックが行われていたと認めることはできない。
ｃ　したがって，Ｊ医師が担当した４月１日午前８時３０分までの時点においても，原告Ａを脳神経内科・同外科の専門知識と治療設備を有する専門病院（総合病院を含む）へ転医させる（少なくともその手続に入る）べきであったし，少なくとも，午前８時３０分過ぎにＦ医師が引き継いだ時点では，速やかに転医の手続をとるべきであったというべきである（原告Ａの症状が転医を困難とするようなものであったことを窺わせる証拠は何ら存しない。）。
東京拘置所には，ＣＴ装置が存在していたので，ＣＴ撮影をしてＣＴ画像の所見を得てから転医の判断をするということも不相当とはいえないが，血栓溶解療法の適応は時間を争うものである以上，ＣＴ撮影をするのであれば，Ｊ医師の担当した午前８時３０分までの時点においても，これを行うべきであったし，Ｆ医師も引き継いだ後，速やかにこれを行うべきであった。もっとも，前記のとおり，Ｆ医師は，ＣＴ装置の取扱いに慣れているとはいえない上，脳梗塞の場合のＣＴ画像の読影能力も十分に有していたとは認められないので，ＣＴ撮影をすることなく，転医させる方が妥当であったと考えられるし，少なくとも，ＣＴ撮影をするのであれば，Ｋ技師を呼ぶべきであった（Ｋ技師は，呼ばれれば応じられる状態にあった（証人Ｋ）。）。そして，ＣＴ撮影と並行して転医の準備が行われるべきであった。
しかし，ＣＴ撮影は，４月１日午前１０時７分になってはじめて行われ，同日中は原告Ａの転医が行われなかったことはさきに認定したとおりである。
なお，原告Ａと被告との間には診療契約が締結されているわけではないが，原告Ａは勾留中であり，被告によって，東京拘置所に所属する医師からしか医療の提供を受けることができない環境に置かれているのであるから，被告（具体的にはＪ医師やＦ医師）は，診療契約が締結されている場合に準じた治療義務（転医義務を含む）を条理上負うものというべきである。
(イ)　在監者の特殊性について
被告は，在監者については，拘禁目的からくる制約や施設の事情に基づく制約等在監関係の特殊性を考慮に入れる必要があり，この限りにおいて，在監者がすべての点において一般国民と同様の状況にあるとは解されないところ，拘置所は，拘禁目的を達成するため適切な医療を行う観点から外部の専門病院等に転医させるか否かを判断するものであると主張する。


しかし，原告Ａは，未決勾留されているにすぎず（前記前提事実），勾留されていることによる必要昀小限度の制約を受けるとしても，疾病によりその生命・身体が危険な状態になった場合にそれに対応した適切な医療行為を受ける利益は，昀大限尊重されなければならない。前記のとおり，原告Ａは，４月１日午前７時３０分ころ，「うっ」，「あっ」と言葉にならない状態で，ろれつが回らず，点呼もできない状態で発見されたものであり，同日午前８時３０分過ぎころには，「問いかけに答えず。痛み刺激で手足を動かす。右半身麻痺。発語不能。瞳孔は正円。両眼の対光反射は迅速。」という状態にあったのであるから，生命・身体に重大な危険が及んでいることは外見からも明らかであり，その生命を守り，病状の悪化を防ぎ，健康の回復を図るために迅速かつ適切な医療が提供されなければならず，東京拘置所において血栓溶解療法を行うことができない以上，これを行うことができる医療施設に転医させるべきことは当然であり，未決勾留されていることがそのような転医を妨げる理由とはなりえない。(ウ)　なお，原告Ａは，血栓溶解療法の適応の可能性があったことから生じる損害とは別に，原告Ａのような症状の脳梗塞については，脳梗塞の再発や，症状の急激な憎悪，合併症の併発等に対処するための専門スタッフと設備の整っている医療施設できめ細やかな経過観察を含む医療を受けなければ，生命の危機に瀕する可能性も十分存したので，そのような現代医学の水準に沿う適切な治療を受ける機会を期待する権利を有していたが，被告が転医を遅らせたことによってそれを奪われたとして，その損害賠償も主張している。
確かに，これまでに認定した事実によれば，東京拘置所で経過観察及び治療を続けるよりも，早い段階で専門の医療施設に転医させる方が，きめ細かな経過観察ができた可能性が高いし，必要になれば直ちに開頭減圧手術を行えるという意味で，安全性も高かったと認められるが，東京拘置所においても，原告Ａの症状に対応した治療は行われている（後記のとおり，グリセオールの投与も適切に行われていた。）し，転医させれば，症状，あるいは後遺障害の内容，程度に影響を与えたと認めるに足りる証拠も存しない（前記血栓溶解療法の問題を除く）から，原告Ａが専門の医療施設での経過観察，治療を受けられなかったことのみをもって，賠償を必要とするような精神的損害が発生したと認めることはできず，違法性も認められない。
ウ　損害及び因果関係について
(ア)　被告の責任
これまで判示したところによれば，Ｊ医師，Ｆ医師等の東京拘置所の職員らが，原告Ａが「うっ」，「あっ」と言葉にならない状態で発見されてから，速やかに転医の手続をとっていれば，原告Ａには血栓溶解療法の適応があった可能性があり，同職員らが原告Ａを速やかに専門病院に転医させるべき義務（条理上の転医義務）に反したために，原告Ａは血栓溶解療法を受ける機会を完全に失ったものというべきであるから，これによって原告Ａに発生した精神的損害については，被告は，国家賠償法１条１項により，これを賠償すべき責任があるというべきである。
(イ)　原告Ａの損害
原告Ａの本件後遺障害は，前記のとおり，①感覚性失語及びほぼ完全な運動性失語，②右同名性半盲，③失読・失書（平仮名，片仮名，漢字，数字の全て），④高次の会話はもとより抽象的な会話内容，抽象的用語を用いた疎通はできない，⑤計算力は全くないか著しく低下している，言語や文字を要する理解，判断力は著しく障害されている，⑥右下２分の１顔面神経麻痺，⑦右半身完全運動麻痺等であり，血栓溶解療法が行われていれば，これほどの後遺症は生じなかった可能性があるものと認められる（Ｍ意見）。そして，被告の転医義務違反は，原告Ａからそのような可能性を奪うものであるから，これを看過することはできず，それによって生じた原告Ａの精神的損害は，慰謝料をもって賠償されるに値するものというべきである。もっとも，慰謝料算定にあたっては，原告Ａの症状は，４月１日午前８時３０分過ぎころには，すでに，「問いかけに答えず。痛み刺激で手足を動かす。右半身麻痺。発語不能。瞳孔は正円。両眼の対光反射は迅速。」という状態であったので，血栓溶解療法が行われた場合，本件後遺障害がどの程度軽減されたかは明らかではないこと，前記のとおり，血栓溶解療法には危険も伴うこと，東京拘置所が速やかに転医手続をとったとしても，転医先を探す時間や搬送に要する時間など，転医には一定の時間がかかることは避けられないので，転医先の医療施設において血栓溶解療法を採用できたとは断定できないこと，などの点も考慮されなければならず，その他本件に現れた諸般の事情を考慮すると，慰謝料額は，１００万円と認めるのが相当である。そして，弁護士費用相当の損害は，２０万円と認めるのが相当である。
(ウ)　被告の主張
被告は，①本件は死亡事案ではないこと，②期待権が保護されるためには，症状が改善した相当程度の可能性の存在が証明されることが要件となるが，本件ではその証明がないこと，③Ｆ・Ｅ両医師の処置に過失はないことなどから，被告は，期待権侵害に基づく損害賠償責任を負うことはない旨主張する。
そして，原告Ａが専門の医療施設での経過観察，治療を受けられなかったことによる期待権侵害の主張が理由がないことはさきに判示したとおりであるが，原告Ａから血栓溶解療法を受ける機会を奪うことについては，これを期待権侵害と呼ぶか否かは別として，原告Ａから本件後遺障害という，生命侵害にも比肩すべき重大な後遺障害を免れる機会を奪うことであって，原告Ａが自らの生命・身体に関して有している人格的利益を侵害するものというべきであり，それによって生じた精神的損害については，賠償責任が発生するものというべきである。


(2)　脳浮腫対策義務違反に基づく国家賠償責任について原告Ａは，４月１日にグリセオール２００ミリリットルは，４回投与されておらず，４月２日には，グリセオールは投与されていない旨主張する。しかし，①診療録上，グリセオールの投与について，４月１日分については，「２００ミリリットル×４」との記載があり，ＩＣＵ収容者「バイイルサイン」と題する表にも，同日午後５時３０分及び同９時２０分にグリセオールを投与したとの記載があること（前記認定事実），②Ｆ医師及びＥ医師は，原告Ａの症状については脳梗塞であると判断していたものであって（前記認定事実，証人Ｆ，同Ｅ），その治療のため投与していたグリセオールの投与を中止するとは考えられないこと，③東京拘置所おいては，一度指示のあった投薬については，変更指示がない限り，従前と同様の投与を続けるという運用がなされており（証人Ｈ），Ｈ准看護師は，自らグリセオールを投与した旨供述していること（証人Ｈ）等からすれば，Ｈ准看護師は，原告Ａに対し，４月１日に４回，４月２日に２回，グリセオールの投与を行っていたと認められ，これを覆すに足りる証拠はない。したがって，グリセオールが投与されていないことを前提とする原告Ａの脳浮腫対策義務違反の主張は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
また，原告Ａは，適切な脳浮腫対策を受ける機会を期待する権利を奪われたとして，その損害賠償も主張しているが，これが認められないことは，転医義務に関係して(1)イ(ウ)で判示したとおりである。
３　本件医療行為についての原告Ｂの請求（説明義務違反に基づく国家賠償請求）について
(1)　前記のとおり，原告Ａは，４月１日午前７時３０分ころ，「うっ」，「あっ」と言葉にならない状態で，ろれつが回らず，点呼もできない状態で発見され，午前８時３０分過ぎころには，「問いかけに答えず。痛み刺激で手足を動かす。右半身麻痺。発語不能。瞳孔は正円。両眼の対光反射は迅速。」という状態にあり，生命・身体に重大な危険が及んでいることは外見からも明らかであったのであるから，少なくとも道義上，被告（東京拘置所）は，原告Ａについて緊急の処置を終えた段階（遅くとも第１回ＣＴ撮影後）では，原告Ａの父親である原告Ｂに連絡し，原告Ａの症状，治療法，予後等について説明すべきであったというべきである。そして，原告Ｂに連絡がされれば，本件刑事事件の原告Ａの弁護人に連絡し，勾留の執行停止を申し立てることも可能であったと解される。また，Ｃ大学附属病院での開頭減圧手術についても，原告Ｂが術前に説明を受け，手術に同意した上で実施されたものと解される。
(2)　しかし，原告Ｂに連絡があっても，昀も重要な血栓溶解療法を行うことについての同意を求められる余地はなく（この点は，被告が転医義務に反したために生じたことであり，転医義務違反による損害は，前記のとおり，原告Ａの損害として認めている。），原告Ａが専門の医療施設での経過観察，治療を受けられなかったことのみをもって，賠償を必要とするような精神的損害が発生したと認めることはできないことは，さきに判示したとおりであるから，勾留の執行停止決定を得て，原告Ａを専門の医療施設に転医させられなかったことをもって，原告Ｂに賠償を必要とするような固有の精神的損害が発生したと認めることもできない。そして，Ｃ大学附属病院における開頭減圧手術については，これを行わないという選択肢は存在しなかったものであり（前記認定事実），原告Ｂの原告Ａに代わって手術を受けるか否かの決定をする利益が害されたということもできない。(3)　したがって，確かに，被告（東京拘置所）が，４月２日午後０時２３分ころまで原告Ｂに原告Ａの症状について連絡しなかったことは，適切ではなかったというべきであるが，これが原告Ｂの固有の権利を侵害する違法性を有するものであったとまでは認めることはできず，原告Ｂの本件医療行為についての請求（説明義務違反に基づく国家賠償請求）は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
４　原告Ａが手錠をかけられた行為についての原告らの請求について(1)　原告らは，東京拘置所の職員が，Ｃ大学附属病院において，開頭減圧手術後の原告Ａに対し，手錠をかけたことは，「勾留の目的」を達成するために必要な限度を超えた過剰な苦痛ないし人権の制約であって，原告Ａの人権を侵害し，憲法３１条の要請する「適正な」内容をもった法律（デュー・プロセス）による人権の制約とはいえず，憲法３６条の「残虐な刑罰」又は「拷問」にあたる上，危篤状態でありながら手錠までかけられた息子の姿を見せつけられた原告Ｂに対する違法行為でもあることは明白である旨主張する。
そして，東京拘置所の職員が開頭減圧手術後である４月３日の午前７時４５分ころ，原告Ａに対し手錠をかけたことは，さきに認定したとおりである。(2)　開頭減圧手術後，原告Ａには本件後遺障害が残っていることから判断して，原告Ａに「逃走，暴行若クハ自殺ノ虞」（監獄法１９条）があったことは疑問であり，東京拘置所の職員は，原告Ａが「監外ニ在ル」（監獄法１９条）ために手錠をかけたものと推認される。
このような対応はいささか杓子定規の感を免れないが，手錠をかけるか否かの判断において，拘置所の職員に臨機応変な法解釈を求めることが適当であるとは一概にはいえないし，前記のとおり，東京拘置所の職員は，Ｃ大学附属病院の医師の許可を得て，手錠をかけており，手錠をかけることが原告Ａの症状に悪影響を及ぼしたと認めるに足りる証拠もないから，東京拘置所の職員が監獄法１９条に従って原告Ａに手錠をかけた行為が原告らに対する関係で違法性を有すると認めることはできない。
(3)　したがって，原告Ａが手錠をかけられた行為についての原告らの請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
５　結論
よって，原告Ａの請求は，国家賠償法１条１項に基づき，損害金１２０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年１１月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，原告Ｂの請求は，いずれも理由がないから，主文のとおり判決する。なお，仮執行免脱宣言は，相当でないので，これを付さないこととする。
東京地方裁判所民事第３０部
裁判長裁判官　　　福田剛久
裁判官　　　新谷晋司


主　　　文
一　原判決の主文第三ないし第五項を次のとおり変更する。１　控訴人は、被控訴人に対し、毎月二五日限り、平成八年三月は四七万五一〇九円、同年四月から同年一〇月までは毎月三七万二五〇〇円、同年一一月から平成九年三月までは毎月三八万円、同年四月から平成一〇年三月までは毎月三八万七一五二円、同年四月から平成一一年三月までは毎月三九万一一八七円、同年四月から本判決確定までは毎月三九万三八五八円の各金員及び右各金員に対する各支払日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　控訴人は、被控訴人に対し、当判決の別紙請求金目録（２）の①ないし⑧記載の各金員及び右各金員に対する同目録（２）の①ないし⑧記載の各支払日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　控訴人は、被控訴人に対し、金九〇万円及びこれに対する平成八年一〇月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　被控訴人のその余の請求を棄却する。
二　原判決の主文第一項についての被控訴人の附帯控訴並びに原判決の主文第二項及び第四項についての控訴人の控訴は、いずれもこれを棄却する。三　訴訟費用は、第一・二審を通じて、これを一○分し、その三を被控訴人の、その余を控訴人の各負担とする。
四　この判決は、第一項１ないし３に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　申立て
（平成一一年（ネ）第三七一六号控訴事件）
一　控訴人
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
（平成一二年（ネ）第一一七号附帯控訴事件）
一　被控訴人
１　原判決の主文第一項及び第三ないし第五項を次のとおり変更する。（一）　控訴人は、被控訴人に対し、次の各金員を支払え。（１）　平成八年三月以降毎月二五日限り当判決の別紙請求金目録（１）記載の金員及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員（２）　同目録（２）の①ないし⑧記載の各金員及び右各金員に対する同目録（２）の①ないし⑧記載の各支払日から支払済みまで年五分の割合による金員（当審において、平成八年一二月以降の一時金請求を付加した。）（二）　控訴人は、被控訴人に対し、一一〇〇万円及びこれに対する平成八年一〇月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は、第一、二審とも、控訴人の負担とする。
３　１（一）、（二）につき仮執行の宣言
二　控訴人
１　本件附帯控訴を棄却する。
２　附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
一　次のとおり改めたうえ、原判決の「第二　事案の概要」及び「第三　当事者の主張」の記載を引用する。
１　三頁末行の「三年」を「四年」と改める。
２　四頁八行目から九行目にかけての「東京都千代田区〈以下略〉」を「東京都大田区〈以下略〉（もと東京都千代田区〈以下略〉」と、同頁末行の「ＣＡともいう」を「キャビンアテンダント・以下「ＣＡ」ということもある。）」と、五頁三行目の「資格」を「乗務資格」と各改める。
３　六頁一〇行目の「原告に対し、」の次に「控訴人の就業規則第四二条所定の」と加え、八頁三行目の「客室に」を「客室の」と、同頁七行目の「実習し」を「実演し」と各改める。
４　一二頁末行の括弧内の冒頭に「客室業務管理規則」と、一三頁二行目及び同頁四行目の各括弧内の冒頭にいずれも「客室乗務員教育訓練実施細則」と各加え、同頁六行目の「訓練終了基準」を「訓練修了基準」と、一四頁七行目の「（四－一）」を「（教育訓練管理規則４－１）」と、同頁一一行目の「労働能力の」を「労働能力が」と、一五頁二行目の「前名号」を「前各号」と各改める。５　一六頁八行目の「Ｌ１はＬ１」を「Ｌ１’はＬ１」と、同頁末行の「Ｌ１」を「Ｌ１’」と、一八頁三行目の「ＤＧ」を「Ｄ／Ｇ」と、同頁一〇行目及び一九頁四行目の各「ドアオーブン」をいずれも「ドアオープン」と、二一頁三行目及び同頁五行目の各「スライドバック」をいずれも「スライドパック」と、二二頁八行目の「ドアオーブン」を「ドアオープン」と各改め、二三頁五行目の「知識確認」の次に「については、」と加え、同頁末行の「体型肘」を「体型別」と、二五頁七行目及び同頁八行目の各「スライドバック」をいずれも「スライドパック」と、二六頁五行目から六行目にかけての「隙間ができないか」を「隙間ができていないか」と各改め、二九頁五行目の「タイガー・テイル」の次に「〔以下「タイガー・テール」ということもある。〕」を加え、三〇頁一一行目の「主審室乗務員」を「主客室乗務員」と、同頁一二行目の「その他ＣＡ」を「その他のＣＡ」と各改め、三一頁八行目の「ドア操作」の次に「については、」と、同頁九行目の「ドア操作（Ｎｏ．３を除く）」の次に「については、」と各加え、三二頁五行目の「打っても」を「行っても」と、同頁一〇行目から一一行目にかけての「スライドバック」を「スライドパック」と各改める。


６　三六頁一〇行目の「能力がある」を「能力が劣っていない」と、三七頁一一行目から一二行目にかけての「乗務してる」を「乗務している」と、四〇頁一二行目の「口頭でタイガーテールの確認」を「タイガー・テイルを口頭で確認したこと」と、四一頁九行目の「勧めた」を「進めた」と各改め、四五頁三行目の「原告は」の次に「スライドが」と、同頁五行目の「マニュアル」の次に「どおり」を各加え、四七頁一〇行目の「とを確認して」を「ことを確認して」と、四八頁一〇行目の「主張している」を「と主張している」と、同頁一二行目から末行にかけての「被告会社の「言い間違え」が」を「被控訴人の言い間違えは」と、五一頁九行目の「とこら」を「言葉」と各改める。
７　五二頁七行目の「規定」を「規程」と、同頁一二行目の「復職時」を「復職後」と、五四頁二行目の「規定」を「規程」と、同頁六行目の「復職時」を「復職後」と各改める。
８　五六頁一行目の「終了」を「修了」と、同頁七行目から八行目にかけての「訓練のカリキュラムを終了する基準」を「訓練の修了基準」と、同頁一二行目の「訓練終了基準」を「訓練修了基準」と、同頁末行から五七頁一行目にかけての「一のような「合否」の判定に関する規程にはなっていない」を「（一）のような合否の判定に関する規程はない」と、同頁六行目の「終了基準」を「修了基準」と、同頁一〇行目から一一行目にかけての「終了となる」を「終了とする」と各改め、五八頁六行目の「各々」の次に「の」を、同頁七行目の「すなわち、」の次に「右審査については、」と各加え、五九頁一行目の「エマ訓の」を「エマ訓練については、その」と、同頁三行目の「被告会社には」を「控訴人会社の」と各改める。９　六一頁五行目の「傷病」の次に「に罹患した者」と、同頁一一行目の「三月一五日」の前に「平成七年」と、同頁一二行目から末行にかけての「六月二七日」の前に「同年」と各加える。
１０　六四頁一行目の「明らかである」の前に「右に述べた配慮がなされるべきことが」と加え、六五頁四行目の「ことをは」を「ことを」と改める。１１　六六頁末行の「同月二一日までに」を「右書類を同月一二日までに」と、六八頁四行目の「二年後」を「一年後」と各改め、同頁五行目の「一二月二九日」の前に「平成六年」と加え、七三頁七行目の「の三名余り」を「ら三名余り」と、同頁一○行目から一一行目にかけての「四時間二〇分」を「四時間一〇分」と各改め、七四頁三行目の「五日には、」の次に「ａ、ｂ、ｃらが、」と、同頁七行目の「実兄に対しても、」の次に「ｂ、ｃらが、」と各加え、七五頁一二行目の「桐喝」を「恫喝」と、七六頁二行目の「○○」を「○○」と各改める。１２　七七頁末行の「最小客室乗務員」を「最少客室乗務員」と、七八頁一行目から二行目にかけての「キャビンアテンタント」を「キャビンアテンダント」と、八〇頁一一行目の「グルーブ・スーパハイザー」を「グループ・スーパーバイザー」と、八一頁二行目の「するなリ」を「するなり」と、八二頁末行の「六月一日よリ」を「六月一日より」と、八三頁一○行目から一一行目にかけての「技量を原告が有していないこと及び」を「技量を有しておらず、」と、同頁末行から八四頁一行目にかけての「容室乗務員」を「客室乗務員」と、同頁八行目及び一一行目の各「技両」をいずれも「技量」と、同頁末行の「被告会社は。」を「控訴人会社は、」と、八五頁三行目から四行目にかけての「ウイーク（弱い所）な点」を「ウイーク点（弱い所）」と、八九頁八行目の「Ｂ６の緊急着陸」を「Ｂ４の緊急着陸」と、九〇頁八行目の「技両」を「技量」と、九二頁二行目の「一二月一九目」を「一二月一九日」と、九三頁五行目の「あれぱ」を「あれば」と、九六頁一行目の「平成七年三月二一日」を「平成七年三月一二日」と各改める。１３　一〇一頁六行目の「人格侵害による不法行為に基づき」を「人格侵害を内容とする不法行為による損害の賠償請求権に基づき」と、同頁七行目の「本訴上」を「本訴状」と各改める。
二　当審で付加された控訴人の主張
１　被控訴人は三回にもわたる復帰者訓練に不合格となったものであって、復帰者訓練及びその前後の被控訴人の状況は、緊急保安員として不適格というだけでなく、客室乗務員としての通常の業務の遂行も不可能な状態であって、被控訴人は労働者として債務の本旨に従った労務の提供ができない状態にあった。控訴人は、被控訴人に対し、復帰準備期間を提供したり、教育的措置をとるなど、信義則上要求される手段を十分とったうえで、被控訴人を解雇したものであって、これが有効であることは明らかである。
２　控訴人会社の担当者が被控訴人に対して多数回にわたって面談し、話合いをもったのは、職場復帰を延長しようとしていた被控訴人に対して復帰を要請するためであったのであり、被控訴人に対して退職を強要したものではない。なお、その際の控訴人会社の担当者の発言の中に、被控訴人が客室乗務員としての能力を欠いている旨の発言があったとしても、被控訴人が復帰者訓練に三回も不合格になっている事実から右発言内容は真実であって、被控訴人に対して自己の不備な点を自覚して報告書を提出するよう求める過程において右のような発言があったとしても、これをもって退職を強要したものとみることはできない。
三　当審で付加された被控訴人の主張


１　原審以来主張のとおり、客室乗務員に対する復帰者訓練には合否の判定は存在しない。控訴人は、被控訴人の休職からの復帰を認めない目的で、被控訴人が復帰者訓練に合格せず客室乗務員としての能力を欠くとして、被控訴人に対して執拗に退職を強要したが、被控訴人がこれに応じなかったため、被控訴人を解雇したものである。なお、被控訴人は客室乗務員として十分な能力を有しており、復帰者訓練の結果も他の受訓者と同程度であったものであり、これに被控訴人が不合格であったとの控訴人会社作成の証拠は信用性を欠くものである。２　被控訴人は、控訴人会社から、毎月二五日限り、当判決の別紙請求金目録（１）記載の賃金を受け取り、かつ、年二回（夏及び年末）、一時金の支給を受けていた。
控訴人会社においては、平成八年四月から、賃金体系が変更されて等級号俸制が導入され、一時金の算定の基礎額は本給Ａと本給Ｂとの合算額となった。控訴人会社における平成八年から平成一一年までの夏及び年末の一時金の支給日及び支給基準は、別紙（１）記載のとおりである。また、控訴人会社における平成八年度から平成一一年度までのベースアップの概要は、別紙（２）記載のとおりであり、被控訴人が平成七年から平成一一年まで賃金として受け取ることができる金額（月額）は、別紙（３）記載のとおりである。
第三　判断
一　次のとおり改めたうえ、原判決の「第三　当裁判所の判断」の記載を引用する。
１　一〇二頁一一行目の「就業規則」から次行の「該当する」までを「控訴人会社の就業規則第四二条所定の解雇事由である「労働能力が著しく低下したとき」（第二号）及び「その他前各号に準ずる程度のやむを得ない理由があるとき」（第五号）（前各号として掲げられているのは、右の労働能力の著しい低下のほか、精神又は身体の故障等のために業務に堪えないとき〔第一号〕、やむを得ない業務上の都合によるとき〔第三号〕及び懲戒解雇に該当するとき〔第四号〕である。）に該当する」と、一〇三頁一〇行目の「労働者が」を「労働者の」と各改め、一〇四頁八行目の「教育的措置をとる」の次に「こと」と、一〇六頁二行目の「以上、」の次に「争いがない事実のほか、」と各加える。
２　一〇八頁一行目の「スライドバック」を「スライドパック」と、一〇九頁四行目の「七五の四、乙六三」を「七五の四及び五、乙六一ないし六三」と各改め、同頁七行目から八行目にかけての「述べる」の次に「（原審及び当審）」と、同頁一〇行目の「採用できず、」の次に「甲一三二の記載も右認定を左右するに足りるものではなく、」と各加え、一一○頁四行目の「殊に客室乗務員として」を「殊に主客室乗務員として」と改め、同頁八行目の「損傷」を削除する。３　一一二頁九行目の次に行を改めて次のとおり加える。「　付言するに、後記認定の被控訴人の受傷後の経過、特に、控訴人が平成七年五月ころ以降被控訴人に対して執拗に退職を求めるようになった事実と併せ考えると、控訴人は、被控訴人の休業期間が長期化したこと、休業に関する手続をめぐっての控訴人の担当者と被控訴人との折衝経過などから、被控訴人を退職させる方針を固め、そのために被控訴人に対する復帰者訓練の評価も特に厳しくなされたのではないかとの疑いも否定できないというべきである。」４　一一三頁冒頭から四行目までを次のとおり改める。「　被控訴人は、控訴人会社から、解雇まで毎月四七万五一〇九円の賃金を受け取っており、それ以後も毎月二五日限り、平成八年三月は四七万五一〇九円、以後少なくとも、同年四月から同年一○月までは毎月三七万二五〇〇円、同年一一月から平成九年三月までは毎月三八万円、同年四月から平成一○年三月までは毎月三八万七一五二円、同年四月から平成一一年三月までは毎月三九万一一八七円、同年四月から本判決確定までは毎月三九万三八五八円の賃金を受け取る権利を有し、また、一時金として、平成八年七月から平成一一年一二月まで、別紙請求金目録（２）記載の金員を各支払日に受け取るはずであったと認められる（甲五六、一二八ないし一三一、弁論の全趣旨）。」５　一一三頁七行目の「原告本人」の次に「（原審及び当審）」と加え、同頁一○行目の「一か月あまり」を「一か月足らず」と、一一四頁四行目の「平成七年」を「平成六年」と各改め、同頁五行目の「平成六年八月一九日」の次に「付けで（同月二二日に控訴人会社に到達した。）」と、一一五頁四行目の冒頭に「同月」と各加え、同頁一二行目の「いずれもが」を「いずれも」と、一一七頁七行目の「○○」を「○○ＡＭ」と、一二二頁五行目の「尋ねた」を「訪ねた」と各改め、同頁一二行目の「求めた」の次に「（甲一二三）」と、同頁末行の「実兄に対しても、」の次に「ｄ、ｂ、ｃらが」と各加え、一二三頁一行目の「兄にからも」を「兄からも」と、一二五頁三行目の「五時」を「一七時」と各改め、一二六頁一〇行目の「ほとんど」の次に「全部の項目について」と加え、一二七頁一一行目の「甲一一七」を「甲八八の一及び二、八九、一一七」と、同頁一二行目の「退職強要をやめるように」を「退職強要をやめさせるために労働組合の援助をお願いしたいと考えている」と各改め、一二八頁八行目の「以上の認定によれば、」の次に「次の各事実が認められる。」と加え、同頁九行目の「上司にあたる者たちが」を「上司にあたる者たちは」と、同頁一一行目の「あったこと、」を「あった。」と各改め、一二九頁一○行目及び一一行目を削除する。
６　一二九頁末行から一三〇頁四行目までを次のとおり改める。「　被控訴人は、結局、控訴人会社に対して退職届を提出するには至らず、控訴人会社のなした解雇も、判決によってその効力を否定されたこと、被控訴人の側にも、控訴人会社からの連絡を避けるなど、控訴人会社の担当者の右認定の言動を誘発したとも考えられる対応があったことなど、本件に現れた諸般の事情を総合すると、控訴人会社の右不法行為によって被控訴人が受けた精神的損害に対する慰謝料としては八〇万円が相当であり、また、被控訴人が右不法行為に応対するために要した弁護士費用のうち、控訴人会社に請求できる金額としては、一〇万円をもって相当とする。」


平成１５年４月２８日宣告
平成１４年合(わ)第６０４号
住居侵入，強姦致死，殺人被告事件
主　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中８０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，塗装工として働いていた者であるが，平成６年春ころ，行きつけの居酒屋で知り合った女性に対して好意を抱き，同年７月下旬ころには同女と肉体関係を持つに至って，同女との結婚さえも本気で考えるようになった。一方，当該女性は，被告人との結婚など毛頭考えていなかったが，同年８月上旬ころ，被告人が同女との関係を人に言いふらすなどしたことを直接の原因として，被告人と交際を断つに至った。
被告人は，同月１４日夕方，居酒屋を梯子しながら，同女に対するむしゃくしゃした気持ちを募らせていたが，徒歩で自宅に帰る途中，本件被害者の居住するアパートの前を通った際，ブロック塀に設置されたアルミフェンスの上に両腕を乗せて，開いている掃き出し窓からアパート１階の被害者の部屋の中をのぞいた。被告人は，以前にも被害者の部屋の中をのぞいて被害者が下着姿でいるのを見たことがあったところ，この日も，被害者がシャツ１枚，パンティー１枚の姿でふとんに寝ているのが見えた。そこで，被告人は，うまく話しかければセックスすることができるかも知れない，そうすれば自分のむしゃくしゃした気持ちも晴れるだろうなどと考えて，ベランダ越しに被害者に声を掛けた。しかし，被害者から相手にされなかったのみならず，同女から室内をのぞいたことをきつく咎められた。そこで，被告人はやむなく自宅に帰り，再び酒を飲み始めたが，自分との交際を断った前記女性のことが再び頭に浮かび，気分がむしゃくしゃした上，先程，被害者から咎められたことについても，馬鹿にされたとの思いを抱き，かくなるうえは，うっぷん晴らしと被害者に対する意趣返しのために，被害者を脅して強いて姦淫することを決意するに至った。こうして，被告人は，被害者を脅すために使うべく折りたたみ式ナイフとライターとを携えて自宅を出て徒歩で被害者宅に向かった。
（罪となるべき事実）
被告人は，女子を姦淫する目的で，平成６年８月１５日午前零時３０分ころ，東京都豊島区Ａ町Ｂ丁目Ｃ号室の甲女（当時５４歳）方の北側窓から同室内洋間に侵入し，同洋間において就寝中の同女に気付かれるや，同女に対し，その顔面を手拳で殴打し，その頸部に所携の折りたたみ式ナイフを当てて，「静かにしろ。」と申し向け，さらに，同女の両手をブラジャーで後ろ手に縛るなどの暴行，脅迫を加え，その反抗を抑圧して強いて同女を姦淫しようとしたが，自己の陰茎が勃起しなかったためその目的を遂げず，その際，被害者に顔を見られたことにより自己の犯行が発覚することをおそれたことや勃起しなかったために姦淫できなかったことによる苛立ちの気持ちから同女を殺害することを決意するに至り，同女の頸部にパンティーを巻きつけて絞めつけ，よって，そのころ，同所において，同女を頸部絞圧により窒息死させて殺害した。
（証拠の標目）
（補足説明）
弁護人は，公訴事実について事実レベルでは争わないものの，その法的評価を争い，本件においては，住居侵入罪のほかには，「殺人罪と強姦致死罪」ではなく，「殺人罪と強姦未遂罪」が成立すると解すべきであると主張する。しかしながら，強姦の機会に行われた強姦と密接に関連する行為から死傷の結果が生じた場合であって当該死傷の結果に故意があるときの擬律については，刑のバランスを確保するとともに，刑法１８１条を致死の場合と致傷の場合とで統一的に解釈するという２つの要請を満たすものとして，致死の場合は強姦致死罪と殺人罪の，致傷の場合は強姦致傷罪と傷害罪のそれぞれ観念的競合と解するのが相当である。そして，本件においては，姦淫できなかったことによる苛立ちの気持ちが殺意形成の一因となっていることや殺害した後にも陰部に寒暖計を挿入するというわいせつ行為に及んでいることの各事情に照らすと，殺害行為が強姦の機会にその密接関連行為として行われたものであることは明らかである。よって，本件においては，住居侵入罪のほかには，「殺人罪と強姦致死罪」が成立するというべきである。弁護人の主張は採用の限りではない。
（法令の適用）
（量刑の事情）
本件は，被告人が強姦の目的でアパート１階の被害者の部屋に侵入した上，同女に対する強姦の実行に着手したが，陰茎が勃起しなかったために目的を遂げず，その際，強姦の犯行の発覚をおそれたことや姦淫できなかったことによる苛立ちの気持ちから，確定的殺意をもって同女を殺害したという住居侵入，強姦致死，殺人の事案である。
本件各犯行の動機についてみるに，強姦については，被告人は，好意を寄せていた女性から突然に交際を断たれてむしゃくしゃしていたところ，飲酒後自宅へ帰る道すがら，被害者がアパート１階の部屋で下着姿で寝ているのを塀越しにのぞき見て，うまく話しかければセックスすることができるかも知れない，そうすれば自分のむしゃくしゃした気持ちも晴れるだろうと考え，同女に声を掛けたが，逆に，のぞいていたことを咎められるに至り，うっぷん晴らしの目的に，咎められたことに対する意趣返しの目的が加わって，犯行を決意したものである。また，殺人については，上記のように，強姦の犯行の発覚をおそれたことや姦淫することができなかったことによる苛立ちの気持ちから犯行に及んだものである。いずれも身勝手そのものというべきであって，何ら酌量の余地はない。躊躇することなく，何の関係もない被害者を襲い，その生命まで奪った被告人の犯行は言語道断であり，厳しい非難を免れない。


平成１４年（行ケ）第１２２号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年１月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社シンセイ
訴訟代理人弁理士　　　永　島　郁　二
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　吉　國　信　雄
同　　　　　　　　　　渡　邊　　　真
同　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１－７２３０６号事件について平成１４年２月１５日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，下記特許異議の申立てに係る下記特許（以下「本件特許」といい，その特許発明を「本件発明」という。）の特許権者であり，その手続の経緯は次のとおりである。
平成　８年１２月２４日　特許出願
平成１２年１２月１５日　設定登録（特許第３１３８９１６号「間歇回転形充填包装機における熱シール時の真空方法」）
平成１３年　８月２３日　特許異議の申立て（異議２００１－７２３０６号）平成１４年　２月１５日　本件特許を取り消す旨の決定（以下「本件決定」という。）
同　　　年　３月　６日　原告への決定謄本送達
２　本件発明の要旨
搬送する包装袋を円形テーブルに周設する各作業ステーションに順次吊下げ正対させ，該包装袋内に内容物を充填しエアー抜きして後，該包装袋の開口部を熱シールにより閉塞して搬出するようにした間歇回転形充填包装機における熱シール時の真空方法において，内容物を充填した前記包装袋の開口部よりエアー吸引ノズルを該包装袋内に進入させるとともにスポンジ状の柔軟な押えバーにて該エアー吸引ノズルごと開口部上端を両側から押え閉じして該包装袋内のエアーを吸引し，吸引完了後開口部を押えバーの押え閉じにより閉塞したまま該エアー吸引ノズルの先端を前記押えバー間内の位置にとどまるように引上げておいて該押えバー直下の前記開口部を熱シールして閉塞するようにしたことを特徴とする間歇回転形充填包装機における熱シール時の真空方法。
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件発明は，特開平７－２２３３号公報（本訴甲４，以下「刊行物１」という。）及び特開昭５３－２３７８５号公報（本訴甲５，以下「刊行物２」という。）記載の各発明並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであり，本件特許は同法１１３条２号に該当し取り消されるべきものとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は，本件発明と刊行物１記載の発明との一致点の認定を誤る（取消事由１）とともに，両者の相違点（ａ）及び（ｂ）についての判断をそれぞれ誤った（取消事由２，３）ものであり，また，本件特許異議手続において，適法な取消理由通知が行われなかった等の手続違反がある（取消事由４）から，本件決定は違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
本件決定は，本件発明と刊行物１記載の発明との一致点として，「熱シール時の真空方法」である点を認定する（決定謄本５頁第１段落）が，誤りである。すなわち，刊行物１（甲４）記載の発明は，本件発明の押えバーに相当する構成がないため，開口部が開いたエアーが流通する環境の中で，エアー吸引を完了したノズルを開口部より上方に引抜いた後，当該開口部をシールして閉塞するものであるから，袋内の内容物と閉塞した開口部との間にはエアーがあることが明らかであり，熱シール時の真空方法の発明とはいえない。なお，刊行物２（甲５）記載の発明がガス置換による脱気を行うものであることは後述するとおりであるから，これを「熱シール時の真空方法」と認定した点も誤りである。２　取消事由２（相違点（ａ）についての判断の誤り）(1)　本件決定は，本件発明と刊行物１記載の発明との相違点（ａ）として，「本件発明では，『スポンジ状の柔軟な押えバーにて該エアー吸引ノズルごと開口部上端を両側から押え閉じして』エアーを吸引し，吸引完了後『開口部を押えバーの押え閉じにより閉塞したまま』エアー吸引ノズルの先端を引上げるのに対し，刊行物１に記載されたものでは，押え閉じを行わない点」（決定謄本５頁第２段落）を認定した上，当該相違点（ａ）について，「刊行物１記載のものに刊行物２記載の技術を適用するにあたり，周知の機構に倣ってガイド管を省略し，また，押えバーにて開口部を気密に閉塞する必要上，エアー吸引ノズルごと直接，押え閉じを行うようにして・・・相違点のように構成することは，当業者が容易に想到し得たことである」（５頁最終段落以下）と判断するが，誤りである。(2)　刊行物１，２記載の各発明は，ともに充填包装機における脱気に関するものであるが，刊行物１記載の発明は，小形，軽量で，脱気板による脱気の際の液のこぼれ落ちを防止するものであるのに対し，刊行物２記載の発明は，刊行物１記載のものとは比較にならないほどに大型で，内容量の多い包装袋に関するものであって，しかもガス置換による脱気であるから，両者は脱気の技術分野を全く異にしており，刊行物２記載の発明を刊行物１記載の発明に適用することが，当業者の容易にし得たものとはいえない。


また，刊行物２記載の発明は，ガイド管内にノズルを入れることによって，ノズルの径を太くしてガス置換の効率を高めるという目的を達成するとともに，切口部の気密の保持を安定させてガス置換作業を自動制御にするという目的を達成することもできるのである。したがって，特開昭６２－２８７８２４号公報（甲７，以下「刊行物４」という。）に開示されたノズルを直接押え閉じする技術が周知であるとしても，本件決定のいうように，刊行物２記載の発明のガイド管を省略し，切口部にノズルを直接入れて押え閉じするようにした場合，押え閉じをスムースにするためにはノズルを太径にすることができず，また，ガス置換の完了後にノズルを押えバーとの間でスリップさせながら上昇させるようになることから，気密洩れの不安があり，ガス置換作業を自動制御にすることもできず，刊行物２記載の発明の目的を達成できなくなる。すなわち，刊行物２記載の発明は，ガイド管を必須の構成要件とするものであるから，これを省略することはできないというべきであり，刊行物２記載の発明のガイド管を省略すれば相違点（ａ）に係る構成を当業者が容易に想到することができるとの本件決定の上記判断は誤りである。３　取消事由３（相違点（ｂ）についての判断の誤り）(1)　本件決定は，本件発明と刊行物１記載の発明との相違点（ｂ）として，「本件発明では，エアー吸引ノズルの先端を，『押えバー間内の位置にとどまるように』しておいて『押えバー直下の』開口部を熱シールして閉塞するのに対し，刊行物１に記載されたものでは，エアー吸引ノズルの先端を押えバー間内の位置にとどめておかない点」（決定謄本５頁第３段落）を認定した上，当該相違点（ｂ）について，「熱シールの障害になることを防止するためには，エアー吸引ノズルをシール機構と干渉しない位置まで上昇させれば十分であり，熱シール以前にエアー吸引ノズルを包装袋の開口部から完全に引き抜かねばならない特段の事情もないから，エアー吸引ノズルを引抜く際のもれ等を考慮して，例えば刊行物３（注，実願昭５１－２３２９７号（実開昭５２－１１８７５６号）のマイクロフィルム，本訴甲６，以下「刊行物３」という。）に記載されたものと同様に，開口部を閉塞するまでエアー吸引ノズルを押えバー間内の位置にとどめておくようにすることは，当業者であれば適宜採用することができる程度の事項にすぎない」（同６頁第２段落）と判断するが，誤りである。
(2)　刊行物３（甲６）記載の発明は，吸引パイプを開口部に入れてその中途を開口部ごとクランピング部材（押えバー）で押え閉じしておいてエアーを吸引し，吸引完了後は吸引パイプを引き上げることなく，そのままの状態で吸引パイプ下端の下側をヒートシールするものである。すなわち，刊行物３には，上記相違点（ｂ）に係る構成である「吸引完了後・・・エアー吸引ノズルの先端を前記押えバー間内の位置にとどまるように引上げておいて該押えバー直下の前記開口部を熱シールして閉塞する」ことが記載されておらず，この構成が周知であるとする本件決定の認定は根拠を欠くというべきである。
また，本件発明は，上記相違点（ｂ）に係る構成を備えることによって，エアー吸引ノズルの先端開口が押えバーの下半でふさがれることになるため，エアー吸引完了から熱シール閉塞までの間，エアーが袋内に戻り流入することがなく，また，熱シールが，押えバーの直下という開口部の上端近くの位置で行われるため，袋内を広くして内容量を多くし，熱シールの上方でカットする（刊行物３〔甲６〕６頁３行目参照）手間も生じないものとなる。このような点においても，刊行物３記載の発明と異なることは明らかであり，相違点（ｂ）に係る構成が，当業者の適宜採用し得る程度のものとはいえない。
４　取消事由４（適法な取消理由通知の欠缺及び決定の理由不記載）(1)　本件特許異議手続で原告に通知された取消理由通知書（甲２）においては，本件発明と刊行物１記載の発明との相違点に係る構成は，刊行物２に記載されているとの認定（２頁(1)の項の第３段落）に基づいて，その容易想到性の判断が示されているところ，本件決定では，取消理由通知書に記載の相違点を，前記相違点（ａ），（ｂ）に分けた上，それぞれ，上記２(1)，３(1)で引用したとおりの理由で容易想到性の判断を行ったものであるが，本件決定が，相違点（ａ）は刊行物２中のガイド管を省略すれば，刊行物２記載の発明より容易に想到し得るとしたこと，さらには相違点（ｂ）は刊行物３記載の発明と同様に適宜採用し得るとしたことは，取消理由通知書に記載された上記取消理由からは全く読み取ることのできない新たな取消理由であり，この点について反論する機会も与えられていない。このように取消理由通知書からは読み取れず，また，意見書により反論する機会も与えられていない取消理由の変更は新たな取消理由ということになるから，特許法第１２０条の４第１項の規定により，特許権者である原告に通知し，相当の期間を指定して意見書提出の機会を与えるべきところ，被告はこれを怠った違法がある。(2)　原告は，上記取消理由通知を受けて，刊行物２には，上記相違点に係る構成が記載されていない旨の意見書を提出したところ，本件決定は，この反論には全く触れることなく，上記のとおりの取消理由の変更を行ったものである。したがって，上記意見書の反論について採用しない理由を記載すべきであるのに，これを怠った点で，本件決定には特許法第１２０条の５第１項第４号の規定に反する理由不記載の違法があるというべきである。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
刊行物１記載の発明は，間歇回転形充填包装機のエアー吸引ノズルによるエアー除去後，熱シールによる袋口の密封まで包装袋内の真空を維持する方法であって，しかも，充填包装機における包装体内の空気の除去に関する発明でもあるから，エアーが少々残るとしても，まさしく熱シール時の真空方法の発明であり，本件決定が，刊行物１に記載された発明を熱シール時の真空方法と認定した点に誤りはない。
２　取消事由２（相違点（ａ）についての判断の誤り）について刊行物１，２記載の各発明は，いずれも充填包装機における包装体内の空気の除去に関する発明であり，空気を除去して包装体内の真空度を高める点に関する手段自体は適用可能なものであるから，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明の適用を妨げる特段の事由があるとはいえない。


また，原告は，刊行物２に記載された発明はガイド管を必須の構成要件とする旨主張するが，ノズルを挿入したまま，押えバーで包装袋の開口部を押さえて，空気が漏れることを防止するものにおいて，ガイド管を介することなく，ノズルを柔軟な押えバーに対して上下に摺動させるものも周知であるから（刊行物４等），上記周知の機構にならって，ガイド管を省略することは当業者の容易に想到し得たことというべきである。
３　取消事由３（相違点（ｂ）についての判断の誤り）について吸引完了後，エアー吸引ノズルの先端を引上げておいて開口部を熱シールして閉塞することは，刊行物１に記載されているところ，本件決定は，開口部を閉塞するまでの間ノズルを押えバー間内の位置にとどめておくようにすることが当業者において適宜採用できる程度の事項にすぎないとしているものであって，その判断に誤りはない。
４　取消事由４（適法な取消理由通知の欠缺及び決定の理由不記載）について取消理由通知では，本件発明と刊行物１記載の発明との相違点を一つの相違点として挙げているのに対して，本件決定では，相違点（ａ），（ｂ）と二つの相違点に分けたにすぎない。取消理由通知も本件決定も，本件発明は，刊行物１，２記載の各発明及び周知技術から当業者が容易に発明をすることができたというものであって，取消しの理由が異なるものではなく，新たに取消理由通知を出さなかったことに何ら違法はない。また，本件決定には，結論に至る理由が詳細に記載されており，理由不記載の違法もない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
原告は，刊行物１記載の発明は「熱シール時の真空方法」の発明とはいえないから，この点を本件発明との一致点とした認定は誤りである旨主張する。しかし，「真空」の用語が，理論的には，何らの物質も存在しない空間を意味するにせよ，少なくとも，本件発明や刊行物１記載の発明のような，いわゆる真空包装ないし真空包装機の分野における「真空」が，このような厳密に理論的な意味での「真空」を意味するものではなく，内容物の充填時に容器から空気を吸引排気して減圧密封するという程度の技術を含む広い意味で用いられることは，例えば，ＪＩＳ工業用語のＺ０１０８の「真空包装」の項に「内容物の充てん時に容器から空気を吸引排気して密封し，物品の変質などを防止することを目的とする包装」との記載が，同じく「真空包装機」の項に「個装・内装用機械の一種で，ガス遮断性の優れた包装材料で包装対象品を真空又は減圧密封包装する機械」との記載があるとおり，当業者の技術常識に属する事項であり，また，このことは，刊行物１（甲４）中に，「真空圧」の調整，設定等の用語が用いられていること（段落【００１６】，【００１８】等），エアーの戻り流入が生ずると原告の指摘する刊行物３（甲６）記載の発明が「真空包装装置」との名称を付されていること等からも十分裏付けられるものである。
そして，刊行物１記載の発明が，一対の脱気板と真空ポンプに連通された吸引ノズルとを用いて，包装袋内の脱気を行う方法に関するものであることは明らかであるから，原告の指摘するように，本件発明の押えバーに相当する構成がないために若干の空気の流入が避けられないとしても，これを「熱シール時の真空方法」の発明であるとした本件決定の認定に誤りはないというべきである。なお，原告は，刊行物２記載の発明についても，これを「熱シール時の真空方法」の発明であるとした認定は誤りである旨主張するが，そもそも本件決定は，刊行物２記載の発明が「熱シール時の真空方法」の発明であることを前提とした容易想到性の判断をするものとはいえないから，本件決定の誤りをいう主張としては失当である。
２　取消事由２（相違点（ａ）についての判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物１，２記載の各発明は，脱気の対象の容量及び脱気の方法の違いがあることを理由に，両者は脱気の分野を異にし，刊行物２記載の発明を刊行物１記載の発明に適用することは容易ではない旨主張する。しかし，この両者は，いずれも，充填包装機における包装体内の空気を除去した上シールにより開口部を閉塞する方法に関するものであるから，少なくとも，包装体内の脱気及び気密性の保持に係る構成に関する限り，同一の技術分野に属する発明として，その組合せないし置換を妨げる理由はないというべきである。そうすると，原告の主張するように，刊行物２記載の発明は比較にならないほどに大型であるとか，刊行物１記載の発明が脱気の際の液のこぼれ落ちを防止することを目的の一つとするものであり，刊行物２記載の発明はガス置換による脱気である等の点で，刊行物１，２記載の各発明に違いがあるとしても，柔軟な押えバーで開口部を気密に閉塞するという刊行物２記載の技術を，刊行物１記載の発明に適用することを困難とするような技術分野の違いを基礎付けるものとはいえず，原告の上記主張は理由がない。(2)　次に，原告は，刊行物２記載の発明は，ノズルの径を太くしてガス置換の効率を高め，切口部の気密の保持を安定させてガス置換作業を自動制御にするという目的を達成するためにガイド管を必須の構成要件とするものであるから，これを省略することはできない旨主張する。


しかし，まず，ノズルの太径化をいう点については，刊行物２（甲５）の「合成樹脂フィルム等の積層体からなる袋にお茶を充填し，その充填口をシールした後，内部の残存空気を窒素ガス置換するシステムがあるが，この場合，その袋の胴部等に・・・フィルター付針突刺口が設けられ，ここにガス置換針を突刺した後ガス置換して流通過程に供していた。しかしながら，この場合・・・ガス置換針は突刺す必要があるため通常１㎜以下であり，ガス置換能力が小さく時間が経かること等の大きな欠点を有していた」（１頁右下欄４行目以下），「本発明による装置では，ガス出入口が突き刺し針に比較し，十分大きな径を使用することが可能なため，従来より包装速度が増加され，且つ包装内部は十分ガス置換可能であり・・・等の特徴がある」（２頁右下欄５行目以下）との記載によれば，刊行物２記載の発明のノズルの径を太くしてガス置換の効率を高めたとの点は，従来技術として示されている直径１㎜以下程度のガス置換針を用いる技術との対比において記載されているにすぎず，ガイド管を用いることとの関係については何ら触れられていないことが明らかであって，ノズルの太径化という観点から，ガイド管を用いることが刊行物２記載の発明の必須の構成要件であるとは認められない。次に，切口部の気密の安定をいう点については，刊行物２記載の発明のように，挿脱可能なノズルを包装体内部にさし込んで脱気する包装装置において，ガイド管を用いることなく，弾性体でノズルの周囲を閉塞する方法は，刊行物４に見られるように本件出願前周知の技術と認められるものであって，切口部の気密の安定において違いが生ずるとしても，程度の差にすぎないというべきである。そうすると，刊行物２記載の発明におけるようにガイド管を用いるか，上記の周知技術におけるようにガイド管を省略するかということは，切口部の気密の安定という観点から考えても，当業者において適宜採用可能な選択肢にすぎないというべきであり，原告の主張するように，刊行物２記載の発明の必須の構成要件として省略のできないものということはできない。
したがって，原告の取消事由２の主張は理由がない。


３　取消事由３（相違点（ｂ）についての判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物３には，相違点（ｂ）に係る構成である「吸引完了後・・・エアー吸引ノズルの先端を前記押えバー間内の位置にとどまるように引上げておいて該押えバー直下の前記開口部を熱シールして閉塞する」ことが記載されておらず，この構成が周知であるとする本件決定の認定は根拠を欠く旨主張する。確かに，刊行物３（甲６）の「実施例では，真空包装される包装を上下動するように説明したが，包装はそのまゝにしておき，吸引パイプ(1)，クランピング部材(3)及びヒートシール部材(5)を機体にセットし，これらを上下動しても同様な結果が得られる」（４頁第２段落）との記載に照らすと，刊行物３には，吸引パイプ（エアー吸引ノズル）をクランピング部材（押えバー）との相対的な位置関係において上下させることが開示されているとはいえないから，相違点（ｂ）に係る構成を開示ないし示唆するものではなく，本件決定が，「例えば刊行物３に記載されたものと同様に，開口部を閉塞するまでエアー吸引ノズルを押えバー間内の位置にとどめておくことは，当業者であれば適宜採用することができる程度の事項にすぎない」（本件決定６頁第２段落）として，この文脈で刊行物３を援用している点は適切さを欠くといわざるを得ない。しかしながら，刊行物３による開示の有無とは関わりなく，下記(2)，(3)のとおり，相違点（ｂ）に係る構成は当業者の適宜採用することのできる事項にすぎないとした本件決定の判断自体に誤りはないというべきであるから，この点は，本件決定の結論に影響を及ぼすものとはいえない。(2)　刊行物１記載の発明において相違点（ｂ）に係る構成を採用することが当業者の適宜採用し得る事項といえるかどうかを検討する。刊行物１（甲４）の「袋１内のエアー抜きが完了すると，駆動棒９を作動して吸引ノズル６を袋１内より引抜いた後，熱板３を袋口に押付けて熱シールし（図ｄ１，ｄ２），次いで駆動機構１２を作動して脱気板４を袋１より開放して全動作が完了する」（段落【００１９】）との記載及び図４ｄ１，ｅ１によれば，刊行物１記載の発明においては，エアー抜き完了後，エアー吸引ノズルを袋の開口部から完全に引き抜いた上，熱シールを行うものと認められるが，エアー吸引ノズルを袋の開口部から完全に引き抜くように動作させる技術的意義を明示的に説明する記載はなく，上記記載及び図４の図示から理解されるのは，せいぜい熱シールを行う熱板と吸引ノズルとの干渉を避けるという作用効果にとどまるというべきである。そうすると，エアー抜きの完了後に吸引ノズルを引き上げるに当たって，熱板との干渉が避けられる限り，袋の開口部から完全に引き抜くように動作させるか，押えバー間内の位置にとどまるようにするかは，上記作用効果との関係で技術的に差異はなく，当業者の適宜選択し得る事項にすぎないと解するのが相当である。なお，刊行物１記載の発明と同様に包装袋の開口部に挿脱可能なノズルを用いて脱気を行う刊行物４（甲７）記載の発明においても，脱気完了後はノズルを完全に引き抜くこととされている（第３８，３９図及び関連記載）ところ，同発明においては，袋口部のシールを行う際に，袋をシール装置のある位置まで水平方向に移動させる構造としているため，袋の移動を妨げないようにノズルを完全に引き抜く必要があることは当然であるが，刊行物１記載の発明においては，あえてノズルを完全に引き抜くように動作させなければならない必然性は見当たらない。(3)　原告は，本件発明が相違点（ｂ）に係る構成を採用した技術的意義として，①エアー吸引完了から熱シール閉塞までの間，エアーが袋内に戻り流入することがない，②熱シールが，押えバーの直下という開口部の上端近くの位置で行われるため，袋内を広くして内容量を多くし，熱シールの上方でカットする手間も生じないとの点を主張するが，いずれも，刊行物１記載の発明におけるように吸引ノズルを包装袋の開口部から完全に引き抜く動作を行うものにおいても妥当するものであって，格別のものとはいえない。すなわち，刊行物１記載の発明におけるように，吸引ノズルを包装袋の開口部から完全に引き抜いた上で開口部を熱シールして閉塞した場合であっても，吸引ノズルの開口部が包装袋内にとどまるものでない以上，上記①のエアーの戻り流入の問題は生ぜず，また，押えバーの前方（包装袋内側）に吸引ノズルが突き出した状態のままで熱シールを行うことを避けることができるのであるから，押えバー（刊行物２記載の発明の適用に係る押え治具）の直下の開口部を熱シールして閉塞することが可能であり，その場合，上記②の「袋内を広くして内容量を多くし，熱シールの上方でカットする手間も生じない」との作用効果も，当然予想される効果であって，格別のものとはいえない。そうすると，原告の主張する上記の作用効果という観点から検討しても，本件発明の相違点（ｂ）に係る構成のように，吸引完了後エアー吸引ノズルの先端を押えバー間内の位置にとどまるように引き上げておいて，押えバー直下の開口部を熱シールして閉塞するように構成することは，当業者の適宜選択し得る事項にすぎないというべきであり，結局，原告の取消事由３の主張は理由がない。


平成１３年(ネ)第６４５７号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年(ワ)第７１３８号）（平成１４年５月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　決
控訴人　   　　　　   　スカラ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　中　山　　　徹
同　　　　　　　　　　　柿　沼　太　一
同　　　　　　　　　　　小　林　幸　夫
補佐人弁理士        　　鈴　木　正　剛
同　　　　　　　　　　　村　松　義　人
同　　　　　　　　　　　佐　野　良　太
同　　　　　　　　　　　石　崎　依　子
被控訴人　　　　　　　株式会社モリテックス
訴訟代理人弁護士　　　　金　森　　　仁
同　　　　　　　　　　　山　田　　　学
補佐人弁理士　　　　　　川　尻　　　明
同　　　　　　　　　　　澤　野　勝　文
主　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は、原判決別紙物件目録記載の拡大撮像装置を製造、販売してはならない。
(3)　被控訴人は、その保管中の原判決別紙物件目録記載の拡大撮像装置及びその半製品を廃棄せよ。
(4)　被控訴人は、原判決別紙物件目録記載の拡大撮像装置を製造するための金型を廃棄せよ。
(5)　被控訴人は、控訴人に対し、１０００万円及びこれに対する平成１３年４月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)　訴訟費用は、第１、２審を通じ、被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　控訴人は、名称を「拡大観察用の照明機構」とする発明（特許第３００７９７８号、以下「本件発明」といい、その特許権を「本件特許権」という。）の特許権者であり、被控訴人は、原判決別紙物件目録記載の拡大撮像装置（以下「被控訴人製品」という。）を製造、販売している。本件は、被控訴人製品が本件発明の技術的範囲に属し、被控訴人製品の製造、販売が本件特許権を侵害するとして、控訴人が、被控訴人に対し、被控訴人製品の製造、販売の差止め及び廃棄、不法行為による損害賠償等を求めている。
原審は、被控訴人製品が本件発明の技術的範囲に属さず、被控訴人製品の製造、販売が本件特許権を侵害しないとして、控訴人の請求を棄却した。本件の当事者間に争いのない事実、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり当審における主張を付加するほか、原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
２　控訴人の当審における主張
(1)　文言侵害
ア　被控訴人製品における内側LED121bは、それからの光が、本件発明における遮断用偏光板に相当する第２偏光板215を透過して偏光化されるものであって、本件発明における偏光化用偏光板である第１偏光板214を透過するようになっていないから、これを本件発明における偏光用光源とすることはできない。イ　原判決は、被控訴人製品の有する二つの光源が、いずれも偏光板を透過することにより偏光化されて被観察物に照射されるから、偏光用光源であると認定するが、誤りであり、被控訴人製品の内側LED121bは、本件発明における非偏光用光源に該当する。すなわち、被控訴人製品は、２種類の画像を選択的に撮像し得るものであるから、その撮像原理に照らし、被控訴人製品が備える選択的に点灯可能な二つの光源が互いに異なる機能を持たなければならない。被控訴人製品における二つの光源がいずれも偏光用光源であるとすれば、２種類の画像を撮像することは不可能となる。被控訴人製品の二つの光源のうち外側LED121aが本件発明における偏光用光源に該当することは当事者間に争いがないから、他方の光源である内側LED121bが非偏光用光源に該当すると解するほかはない。ウ　被控訴人製品の内側LED121bは、形式的には、自然光を被観察物に照射するという構成を具備せず、一見、非偏光用光源に該当しないかのように見える。しかしながら、被控訴人製品の第２偏光板215の外周部分は、第１偏光板214と偏光面が同方向となるように配置されているから、減光手段以外に何ら技術的意義はなく、「それからの光が、偏光化用偏光板を透過して偏光化されることなく」という構成を具備しているというべきである。そうすると、被控訴人製品の内側LED121bは、本件発明の非偏光用光源に該当し、被控訴人製品は、本件発明の構成をすべて具備した上、その作用効果に何ら影響のない不要な第２偏光板215を付加したものにすぎない。


エ　本件明細書では、「照明」と「照射」が使い分けられており、前者は光学系CCDに到達する光の性質を、後者は被観察物に当たる光の性質を問題としている。本件発明は、照明機構の発明であるから、「照明」の観点がより重要であり、２種類の光源から「照射」される光がいずれも偏光であることを理由として被控訴人製品が本件発明の技術的範囲に属しないとする原判決の判断は、「照明」の観点が欠落している。
(2)　均等論
ア　発明の本質的部分
本件発明は、間接反射光を主体とした被観察物内部の観察と、直接反射光を主体とした被観察物表層の観察とを選択的に行い得る照明機構のパイオニア発明ではなく、その照明を単純で製作容易な機構で制御することを可能とした応用発明である。均等の成立要件である発明の本質的部分とは、本件発明において、２種類の光源及びこれに基づく２系統の照明系の一方で間接反射光主体の撮像を、他方で直接反射光主体の撮像を行うことを可能とし、これらの光源を選択的に発光させるだけで、上記２種類の撮像を選択的に行い得ることである。原判決は、被控訴人製品が非偏光用光源による照明を選択し得ないことから、本件発明の作用効果を奏することもないと判示するが、誤りである。この判断は、非偏光が自然光であるという認定に基づくものであるが、本件発明における照明光の選択は、被観察物の内部及び表層を選択的に観察するために行われるのであり、この観察が可能である限り、本件発明の本質的部分を具備しているということができる。
イ　置換可能性
均等の成立要件である置換可能性の有無を判断するに際し、発明の奏する作用効果とは、発明の本質的部分の奏する作用効果であると解すべきである。本件において、発明の本質的部分の奏する作用効果は、「故障的要素の少ない、より単純で製作が容易な機構で偏光の制御が行える」という作用効果に限られ、「直接反射光を主体とする観察を行う際に自然光を照射する」ことは、これに含まれない。被控訴人製品は、環状に配列された光源を複数のブロックに分けて形成された２種類の光源を設け、これらの光源を選択的に発光させることを可能とする構成を採用しているのであり、本件発明の作用効果を奏するということができる。原判決は、非偏光による照明を選択することができなければ本件発明の作用効果を奏することもないと判示するが、本件発明における照明光の選択は、被観察物の内部及び表層を選択的に観察するために行われるのであり、これが可能である限り、本件発明の作用効果は奏される。原判決は、被控訴人製品が非偏光による照明を選択することができないと判断するが、非偏光が自然光と同一の意義であると解するものであって、誤りである。
被控訴人製品は、技術的に意味のない偏光板を光路中に置くことで、本件発明と同一の作用効果を奏するものであって、本件発明と置換可能性がある。本件明細書（甲第１号証）の【従来の技術】欄に記載された、特開平３－１３５２７６号公報（特願平１－２７３４１９号公報、甲第７号証）には、光源からの照明光が、偏光板を機械的に動かすか又はその偏光面を回転させることにより、偏光化された状態又は自然光の状態で選択制御される構成が開示されている。被控訴人製品が置換可能性を有することは、上記公報の記載からも明らかである。
３　被控訴人の当審における主張
(1)　文言侵害
本件発明における「偏光用光源」と「非偏光用光源」の意義は、そこから偏光又は非偏光が照射されるものであり、被控訴人製品の第１偏光板と第２偏光板の向きが直交しないからといって、控訴人主張のように内側LED121bが非偏光用光源に該当するということはできない。
(2)　均等論
ア　発明の本質的部分
本件発明の本質は、「偏光用光源」及び「非偏光用光源」という選択的に発光可能な二つの光源を備えた拡大観察用の照明機構において、単純で製作が容易な機構により照明光の制御を行うことに尽きる。
イ　置換可能性
偏光は、ある特定の方向にのみ振動する光であるのに対し、自然光は、様々な振動方向を有する偏光の集合であることは、控訴人も認めるものである。両者は光学要素が相違するから、非偏光用光源を偏光用光源に置換することはできない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の請求は理由がないものと判断するが、その理由は、次のとおり補正、付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の補正
(1)　原判決７頁２４行目の「照明機構において，」の次に「偏光用光源及び非偏光用光源は、環状に形成された光源を分けて形成した複数のブロックの各々であり，」を加える。
(2)　同８頁１０行目から１１行目までを「も合致するものである。」に改め、１８行目の「光源は，」の次に「そこからの光が，」を加え、２３行目の「被告装置」を「被控訴人製品」に改める。
(3)　同９頁１行目の「照明機構において，」の次に「偏光用光源及び非偏光用光源は，環状に形成された光源を分けて形成した複数のブロックの各々であるという構成を採用することにより，」を加え、８行目の「を『偏光用光源』に」から９行目「認められないから，」までを「は，本件発明の本質的部分であるから，これを具備しない」に改める。
２　控訴人の当審における主張について
(1)　文言侵害
ア　控訴人は、被控訴人製品における内側LED121bは、それからの光が、本件発明における遮断用偏光板に相当する第２偏光板215を透過して偏光化されるものであって、本件発明における偏光化用偏光板である第１偏光板214を透過するようになっていないから、これを本件発明における偏光用光源とすることはできないと主張する。


しかしながら、本件発明においては「選択的に発光可能とされた偏光用光源と非偏光用光源とを設け、そして、偏光用光源からの光については偏光化用偏光板を透過させる」（原判決３頁の構成要件ア。以下、単に「構成要件ア」などという。）という構成が採用されているから、それからの光が偏光化用偏光板を透過しない光源は「非偏光用光源」であることとなるけれども、本件においては、被控訴人製品がこのような本件発明の構成を具備するかどうかが争点であるから、控訴人主張のような推論をすることは、被控訴人製品が本件発明の構成を具備することを前提として結論を先取りするものであり、誤りである。すなわち、被控訴人製品の内側LED121bは、本件発明の偏光化用偏光板に相当する第１偏光板を透過していないが、このことから直ちに内側LED121bが本件発明の非偏光用光源に該当するということはできないのであって、そのようにいうためには、被控訴人製品が本件発明の構成要件アを充足することが前提となる。本件発明と被控訴人製品が同一の作用効果を奏するとしても、一般に、複数の異なる構成が同一の作用効果を奏することはあり得るから、被控訴人製品が、偏光用光源を有し非偏光用光源を有しないにもかかわらず、本件発明と同一の作用効果を奏することはあり得ることである。なお、被控訴人製品が本件発明の構成要件ウを充足することは当事者間に争いがなく（原判決３頁）、被控訴人製品において、本件発明の「偏光化用偏光板」に相当する第１偏光板214の透過により形成された偏光を、本件発明の「遮断用偏光板」に相当する第２偏光板215が遮断するけれども、このことは、被控訴人製品の内側LED121bが「非偏光用光源」に該当することを何ら推認させるものではない。イ　原判決は、被控訴人製品の有する二つの光源が、いずれも偏光板を透過することにより偏光化されて被観察物に照射されるから、偏光用光源であると認定するところ、控訴人は、被控訴人製品の内側LED121bは、本件発明における非偏光用光源に該当すると主張する。しかしながら、上記引用に係る原判決の説示（６頁１９行目～８頁２１行目）のとおり、被控訴人製品の内側LED121bからの光は、第２偏光板215を透過することにより偏光化されて被観察物に照射されるから、内側LED121bが本件発明における非偏光用光源に該当するということはできない。控訴人は、被控訴人製品が２種類の画像を選択的に撮像し得るものであるから、その撮像原理に照らし、被控訴人製品が備える選択的に点灯可能な二つの光源が互いに異なる機能を持たなければならないとか、被控訴人製品における二つの光源がいずれも偏光用光源であるとすれば２種類の画像を撮像することは不可能になると主張する。しかしながら、被控訴人製品において、内側LED121bからの光は、第２偏光板215を透過することにより偏光化されて被観察物に照射されるが、被観察物表面からの直接反射光は、その偏光化の向きが第２偏光板215によって遮断されないものであるから、被控訴人製品における二つの光源をいずれも偏光用光源と解しても、その撮像原理に照らし、２種類の画像を撮像することは可能であって、内側LED121bを偏光用光源ということは何ら妨げられるものではない。ウ　また、控訴人は、第２偏光板215の外周部分が第１偏光板214と偏光面が同方向となるように配置されているから、被控訴人製品の内側LED121bは、減光手段以外に何ら技術的意義はなく、「それからの光が、偏光化用偏光板を透過して偏光化されることなく」という構成を具備しているというべきであると主張する。しかしながら、原判決説示（前同）のとおり、被控訴人製品の内側LED121bからの光は、第２偏光板215を透過することにより偏光化するのであるから、内側LED121bが「それからの光が、偏光化用偏光板を透過して偏光化されることなく」という構成を具備するということはできない。
エ　さらに、控訴人は、本件明細書では「照明」と「照射」が使い分けられており、前者は光学系CCDに到達する光の性質を、後者は被観察物に当たる光の性質を問題としているとした上、本件発明が照明機構の発明であるから、「照明」の観点がより重要であるとか、被控訴人製品が本件発明の技術的範囲に属しないとする原判決の判断は「照明」の観点が欠落していると主張する。しかしながら、本件明細書における「照明」と「照射」の使い分けについてはさておいても、被控訴人製品の内側LED121bからの光が第２偏光板215を透過することにより偏光化する以上、内側LED121bが本件発明の非偏光用光源に該当しないことは上記のとおりであって、このことは、本件明細書における「照明」と「照射」の使い分けいかんによって左右されるものではない。
(2)　均等論
ア　発明の本質的部分
控訴人は、本件発明について、間接反射光を主体とした被観察物内部の観察と直接反射光を主体とした被観察物表層の観察とを選択的に行い得る照明機構のパイオニア発明ではなく、その照明を単純で製作容易な機構で制御することを可能とした応用発明であると主張する。
確かに、間接反射光を主体とした被観察物内部の観察と直接反射光を主体とした被観察物表層の観察とを選択的に行い得る照明機構については、本件明細書（甲第１号証）の【従来の技術】の欄に記載された、特開平３－１３５２７６号公報（特願平１－２７３４１９号公報、甲第７号証）において、光源からの照明光が、偏光板を機械的に動かすか（特許請求の範囲の請求項４）、又は偏光面を回転させる（同１）ことにより、偏光化された状態又は自然光の状態で選択制御される構成が開示されている。また、本件明細書には、「【０００３】このような制御の例としては、例えば、特願平１－２６４６２号及び特願平１－２７３４１号（注、「２７３４１９号」の誤記と認める。）等に示される技術がある。これらの技術は、何れも偏光板を機械的に動かすか、あるいは偏光面を回転させるための手段を設けることにより偏光の選択制御を行うようにしている。しかし、このように偏光板を機械的に動かしたり、偏光面回転手段を設けるようにする技術には、その作動機構の構成がなかなか面倒であり、またそのために全体が複雑化し、さらには故障的要素が多くなる等の欠点がある。【０００４】【発明が解決しようとする課題】そこで、この発明では、偏光板を動かしたり偏光面回転手段を設けたりすることなく偏光の制御を行えるようにした拡大観察用の照明機構の提供を目的とする」との記載がある。


平成１４年（行ケ）第４３６号　審決取消請求事件
平成１５年７月１７日判決言渡、平成１５年６月２６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　トッズ、ソチエタ、ペル、アチオーニ（審決時の名称：エマ、ソシエタ、ア、レスポンサビリタ、リミタータ）
訴訟代理人弁護士　吉武賢次、宮嶋学
同　　　　弁理士　上原空也
被　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　小林薫、林栄二
主　　　　文
特許庁が平成１０年審判第８０２９号事件について平成１４年４月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は、商標登録出願の拒絶査定を維持した審決に対する審決取消訴訟である。
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成８年５月１６日、別紙２記載の構成よりなる商標（本願商標）について、第２５類「帽子その他の被服、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、履物、運動用特殊衣服、運動用特殊靴」を指定商品として商標登録出願（商願平８－５３０５９号、優先権主張１９９６年４月１１日イタリー国）をし、平成１０年１月２９日に拒絶査定を受けたので、拒絶査定に対する審判を請求し、平成１０年審判第８０２９号事件として審理されたが、平成１４年４月９日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があった（同年４月３０日原告に審決謄本送達。出訴期間として９０日付加）。
２　審決の理由の要旨
別紙１の審決書のとおりである。要するに、本願商標は、引用商標１（登録第１７９３７５８号）、引用商標２（登録第１９６５５１５号）、引用商標３（登録第２６９７８９７号）（別紙３参照）と外観及び観念に相違する点があるとしても「コンペティション」の称呼を共通にする類似の商標であり、かつ、本願商標の指定商品に各引用商標の指定商品と同一又は類似の商品を含むものであるから、商標法４条１項１１号に該当し、登録することができない、というものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、「本願商標に接する取引者、需要者は、本願商標の構成中、外観上際立つ「COMPETITION」の文字部分に着目し、これより生ずる「コンペティション」の称呼をもって取引にあたる場合も決して少なくないものと判断するのが相当である。」との認定に基づき、本願商標と各引用商標とは「コンペティション」の称呼を共通にすることから類似の商標であると判断しているが、これは、以下に述べるとおり、商標の類否についての判断を誤ったものである。
１　「TOD'S」商標の周知著名性
原告は、もともと、イタリア国で「TOD'S」の商標を使用した靴、鞄等を販売していたものであり、平成２年に日本において「TOD'S」商標を使用した靴を初めて販売し、その後、平成９年３月に新宿伊勢丹にフランチャイズ店舗を開店したのを皮切りに、日本国内においてフランチャイズ方式により店舗を展開してきたが、平成４年７月からは現行の直営店方式に順次切り替えを行い、店舗を展開している。原告の扱う「TOD'S」商標を使用した靴、鞄等の商品は、日本国内において各ファッション誌等において頻繁に紹介されており、さらに、原告は「TOD'S」商標を使用した商品の広告活動も活発に行っている。「TOD'S」の語は、日本国内において、特に若い女性の間で、靴、鞄等のブランドとして広く知られている。「TOD'S」商標は、著名商標又は少なくとも周知商標である。したがって、本願商標に接した需要者が「TOD'S」以外の「COMPETITION」の部分にことさら着目するとは考えられない。
２　「COMPETITION」の識別力の微弱性
「COMPETITION」の語は、「競技会」を意味する語であり、本願商標の指定商品である被服等の分野においては、従来の「コンクール」に代わる語として極めて一般的に使用されている。したがって、「COMPETITION」は、本願商標の構成の中にあって識別力の弱い部分であるから、単に「COMPETITION」の称呼を取り出して取引がなされるとは考えられない。なお、「COMPETITION」の語を含む商標が多数登録されているという事実も存在する。
３　外観、観念、称呼からみた非類似
本件商標は、その外観、観念、称呼から検討するとき、「TOD'S」の部分と「COMPETITION」の部分がまとまりよく認識されることから、単に「COMPETITION」と構成される各引用商標と非類似であることは明らかである。
（１）　外観の非類似
本願商標は、「TOD'S」のローマ文字の上に長方形で囲った「COMPETITION」のローマ文字を一体的に組み合わせ、さらにオレンジ色の着色も加えた構成である。これに対し、引用商標１及び引用商標３は「COMPETITION」の文字のみからなり、引用商標２は「COMPETITION」のローマ字と「コンペティション」のカタカナ文字を上下二段に書してなるものである。
このように本願商標と各引用商標とは、その構成文字や構成態様を異にしており、直接対比した場合はもとより、離隔的観察によっても互いに見誤られることのない別異の外観形状を有する。
（２）　観念の非類似
本願商標は、「TOD'SCOMPETITION」と認識され、「狐の競争」などの観念が生じる。また、世界的に著名な「TOD'S」ブランドがコンクールに向け作成したモデル（商品）との観念が生じることはもちろんである。これに対し、引用商標１ないし３は、いずれも、単に「競争」の観念が生じるものであるから、観念上、非類似であることは明白である。
（３）　称呼の非類似


本願商標から単なる「コンペティション」の称呼が生ずることはない。すなわち、本願商標は、「TOD'S」という所有格が「COMPETITION」にかかっているため、「狐の競争」というまとまりのある強い観念を生じさせる。また、構成上も、「TOD'S」の文字の上に「COMPETITION」のローマ字を重ねて成るものであるから、まとまりよく一体的に認識・把握され、「トッズコンペティション」と一連に称呼されるのが自然である。「トッズコンペティション」の称呼は格別冗長ではなく、よどみなく一連に称呼され得るものである。したがって、本願商標からは「トッズコンペティション」という一連の称呼のみが生ずるというべきである。本願商標の称呼「トッズコンペティション」と各引用商標の称呼「コンペティション」とは、語頭に「トッズ」音の有無という顕著な差異を有するものであるから、その語調・語感が相違し、十分に聴別されるものである。４　以上のとおり、本願商標は各引用商標とは非類似の商標であるから、類似とした審決は誤っており、取り消されるべきである。
第４　被告の反論
１　「TOD'S」商標は周知・著名な商標ではない。（１）　審決が違法であるか否かの判断の基準時は審決時（平成１４年４月９日）であるところ、審決時において「TOD'S」商標は、我が国の取引者、需要者の間に広く認識されてはいなかった。審決当時、原告の店舗はフランチャイズ店の４店舗のみであり、その商品の販売期間も、昀初の店舗の開店から５年しか経過していない。原告の商品の日本での売上高は、原告の主張によっても平成１４年で約６億７０００万円というものであり、平成１３年の「ルイ・ヴィトン」の日本での売上高１１７９億円、「グッチ」、「シャネル」、「エルメス」の４００億円台に比べれば微々たるものにすぎない。原告は「TOD'S」商標の著名性を示すという雑誌頁を証拠として多数提出しているが、それらの大多数は、靴、鞄等の写真とあわせて「トッズ」、「TOD'S」等の文字を小さく表示しているにすぎず、「TOD'S」の文字を原告の商標として強く印象づける態様のものではない。（２）　仮に、「TOD'S」商標が周知、著名であったとしても、本願商標が各引用商標と類似するものであることに変わりはない。
本願商標の「TOD'S」の文字と「COMPETITION」の文字は、構成上大きな差異を有し、「COMPETITION」の文字が、目立つ赤色の四角図を伴って、「TOD'S」の文字を遮るような態様で顕著に表示されている。このような本願商標の特徴を踏まえれば、簡易迅速を尊ぶ取引においては、本願商標に接する取引者、需要者は、「COMPETITION」の文字部分を原告の取り扱う個々の商品の標識として認識して、本願商標を「コンペティション」と称呼することもあり得る。したがって、「TOD'S」商標が周知、著名であると否とにかかわらず、本願商標と各引用商標は、後記２　（３）のとおり、「コンペティション」の称呼を共通にする類似の商標といえるのであり、原告の主張は失当である。
２　「COMPETITION」の識別力について
（１）　被服等の商品の取引とコンペティション（競技会）の企画、運営又は開催のような役務の取引は、その内容が全く異なるものであって、後者の役務に関連して「COMPETITION」の文字が使用されていたとしても、被服等の商品の取引において、その取引者、需要者が「COMPETITION」を商品の品質を表示するもののごとく認識するということはできない。我が国において、「COMPETITION」（competition）という語は、「設計の公募」を意味するものとしても広く理解されており、たとえ、指定商品がファッション関係の商品であったとしても、「ファッションコンクール」と同義のものとしては認識されないものである。本願商標中の「COMPETITION」の語は、被服などを指定商品とする本願商標においては、その商品の品質や内容を表示するわけではなく、また、その指定商品の取引に際して慣用されているという実情もないから、この部分をもって、十分に自他商品を識別し得るものである。
（２）　原告は、「COMPETITION」の語を含む商標が、本願の指定商品の属する商品の区分等において多数登録されていることからみても、「COMPETITION」は、それのみでは識別力が極めて弱いと主張する。しかし、原告が登録例として指摘する商標は、本願商標と構成及び態様を異にするから、登録例が存在するからといって、本願商標から「COMPETITION」の部分のみを抜き出して称呼することにより取引がされることがないとはいえない。
３　本願商標の外観、観念、称呼の類似性
（１）　外観について
本願商標の構成中、「COMPETITION」の文字は、「TOD'S」の文字の中央部を遮るように中央に位置し、しかも、「TOD'S」の文字とは異なりオレンジ色に塗りつぶされた長方形で囲まれており、文字の大きさ、色、書体等も「TOD'S」の文字とは明らかに異なっている。
本願商標と各引用商標との間には、全体的には「TOD'S」の文字の有無などの差異があるが、「COMPETITION」の文字部分と「TOD'S」の文字部分が全く異なる態様であるから、これを分離してみることも容易であり、「COMPETITION」の文字部分が各引用商標（登録第１９６５５１５商標においてはローマ文字部分）と同じ文字を綴ったものであるという共通点がある。したがって、「コンペティション」という称呼の類似性を覆すほどの外観上の相違点があるということはできない。
（２）　観念について
大多数の英和辞典に「ｔｏｄ」の語は掲載されておらず、「ｔｏｄ」が「狐」を意味する語として親しまれたものであるということはできない。そうすると、本願商標は、その構成中の「TOD'S」の文字が特定の意味を有するものとは認識され得ないというべきであるから、本願商標と各引用商標を全体の観念で比較することはできない。本願商標の「COMPETITION」の文字部分が各引用商標と同じ意味であることからすれば、本願商標と各引用商標との間に「コンペティション」という称呼の類似性を覆すほどの観念上の相違があるということはできない。
（３）　称呼について


本願商標は、全体としてみたときに特定の一連の意味合いを看取することができるものでないから、まとまりある強い観念が生じるものではなく、常に一体不可分に把握しなければならないような事情があるとはいえない。また、本願商標の外観についても、「COMPETITION」と「TOD'S」の文字部分は、容易に分離して看取し得るものであり、各文字部分が独立して認識されるものである。そうすると、本願商標においても、一連の称呼のほかに、「TOD'S」の文字とは分離、独立して認識される「COMPETITION」の文字部分に相応して、「コンペティション」の称呼が生じるのであり、各引用商標とは、「コンペティション」の称呼を共通にする称呼上類似の商標といえる。
４　まとめ
甲各号証をもって、本願商標中の「TOD'S」の文字部分が指定商品の分野で原告を表示するものとして周知、著名となっているということはできない。しかも、仮に、周知、著名になっているとしても、本願商標に接する取引者、需要者は、「TOD'S」の文字と「COMPETITION」の文字とを常に一体のものとして称呼するとは限らず、「COMPETITION」の文字部分を原告の取り扱う個々の商品の標識として認識し、当該文字部分のみを称呼することがあり得るのであるから、本願商標と各引用商標が類似商標であるとの判断には何ら影響を与えない。また、本願商標においては「COMPETITION」の文字部分も自他商品の識別標識として機能し得るものである。
以上のとおりであるから、本願商標と各引用商標を「コンペティション」の称呼を共通にする類似の商標であるとした審決の認定判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断


１　証拠（甲１０ないし４５、５６ないし６６、６９、７１、７５、７６、７８ないし８１）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（１）　原告は、もともとイタリア国で「TOD'S」の商標を使用した靴、鞄等を販売していたものであり、原告の「TOD'S」ブランドは、昭和５４年（１９７９年）のブランド発足以来、上質な素材と職人技による高級感のある製品で一躍人気を博し、急成長を遂げた。原告の販売拠点は、イタリアの主要都市（ローマ、ミラノ、ベネチア、ナポリ）をはじめ、ヨーロッパ（パリ、ロンドン、ベルリン、モスクワ、マドリッド、マルセイユ等）、アメリカ（ニューヨーク、ビバリーヒルズ、シカゴ、ホノルル）、東アジア、中東に存在しており、遅くとも審決時より前に、「TOD'S」は、欧米において、高級ブランドとして知られるようになっていた。原告は、平成２年（１９９０年）に日本において「TOD'S」商標を使用した靴を初めて販売し、その後、平成９年（１９９７年）３月に新宿伊勢丹にフランチャイズ店舗を開店したのを皮切りに、日本国内においてフランチャイズ方式により店舗を展開してきた。審決時（平成１４年４月９日）において、原告の店舗は、フランチャイズ店と直営店を合わせて少なくとも７店舗存在しており、平成１５年１月時点で、銀座松坂屋、渋谷西武、名古屋松坂屋、心斎橋大丸、神戸大丸（以上、直営店）、札幌丸井今井、新宿伊勢丹、立川伊勢丹、ザ・ギンザ（以上フランチャイズ店）が存在し、さらに、平成１５年３月には横浜そごうに直営店が開店している。（２）　原告の扱う「TOD'S」商標を使用した靴、鞄等の商品は、日本国内において、平成１０年（１９９８年）ころから、ファッション誌等に頻繁に取り上げられるようになり、「Ｏｇｇｉ」、「ＭＩＳＳ家庭画報」、「ＳＰＵＲ」、「２５ａｎｓ」、「Ｄｏｍａｎｉ」、「ＣＲＥＡ」、「ＦＩＧＡＲＯ　ＪＡＰＡＮ」、「ＦＲａＵ」、「ＢＡＩＬＡ」、「ＧＩＮＺＡ」、「婦人画報」、「ＶＥＲＹ」、「メイプル」、「Ｌａ　Ｖｉｅ　ｄｅ　３０ａｎｓ」、「ＣａｎＣａｍ」、「家庭画報」、「Ｓｔｙｌｅ」、「ＥＬＬＥ　ＪＡＰＯＮ」、「ＣＯＳＭＯＰＯＬＩＴＡＮ」、「ＭＩＳＳ」、「ｍａｒｉｅ　ｃｌａｉｒｅ」、「ＶＯＧＵＥ　ＮＩＰＰＯＮ」、「ミセス」等の女性向け雑誌、及び「Ｐｅｎ」、「ＢＲＵＴＵＳ」、「ＥＮＧＩＮＥ」、「ＬＥＯＮ」、「ＭＥＮ’Ｓ　ＣＬＵＢ」、「ＣＡＲＤＡＧＥ」等の男性向けあるいは一般向け雑誌に、「J.P.TOD'S」、「TOD'S」又は「トッズ」のブランド名で頻繁に紹介され、また、広告が掲載されている。これらの雑誌の中には、数頁にわたって、「TOD'S」ブランドの特集記事を掲載しているもの（例えば、「ＥＬＬＥ　ＪＡＰＯＮ」平成１４年４月号、甲２５）、あるテーマ（商品）に沿ってブランドを紹介していく記事の冒頭に「TOD'S」を紹介したもの（例えば、「ＧＩＮＺＡ」平成１４年３月号（甲２５）、「婦人画報」平成１４年３月号（甲２６）、「ＣａｎＣａｍ」平成１４年３月号（甲３０）、「ｓｔｙｌｅ」平成１４年３月号（甲３２））があり、また、記事の中で、「日本でも人気となったこのブランド・・・アメリカでは、ハリウッドの映画スターたちが愛用」（甲１５）、「世界のセレブを魅了する“革新”のベイシック、“永遠”のトッズ」（甲１６）、「３０代の働く女性の圧倒的支持を誇るトッズとコーチの魅力・・・今シーズン売り切れ続出のふたつの人気ブランド」（甲１９）、「世界のセレブに愛される」（甲３７）等と言及されている。なお、原告は、その商品に、左右両端に口を開けた横向きの獣（ライオン）の顔と思しき図をあしらった楕円の枠の中にシンプルな字体で大文字の「TOD'S」を配した商標（以下「原告TOD'S商標」という。）を付していることが認められ、原告のカタログ、雑誌広告には原告TOD'S商標が使用され、原告の店舗にも原告TOD'S商標が目立つように表示されている。２　上記１に認定した事実に徴すると、原告の「TOD'S」ブランドは、わが国においては、遅くとも審決時より前に、靴、鞄等の商品について欧米で有名人に人気の高い高級ブランドとして人気を博し、高い知名度を獲得するに至っていたと認められる。


この点について、被告は、審決時においては、日本国内における原告の店舗は、フランチャイズ店が４店舗存在したにすぎず、商品の販売期間をみても、審決時においては昀初の店舗のオープンから５年を経過していたにすぎず、国内における売上高もルイ・ヴィトン等に遠く及ばず、このような状況の下で、審決時において原告の「TOD'S」がわが国の取引者、需要者に間に広く認識されているとは到底いえないと主張する。しかしながら、審決時以前に原告の「TOD'S」ブランドの商品が多大な人気を博するようになっていたことは、審決時より前又はこれに近接した時期に発行された広い読者層を対象とする多数のファッション雑誌や一般誌に「TOD'S」の商品及びブランドが頻繁に紹介され、特集記事も掲載されるようになっていたという上記認定の事実から明らかである。また、新宿伊勢丹における昀初の店舗の開店（平成９年）から比較的短期間の間に全国の有名デパートの一角に原告の店舗が開店していることは、原告の「TOD'S」がわが国において、新興であるとはいえ、急速に知名度を高めた勢いのある人気ブランドであることを充分に推認させるといってよい（直営店のうち、銀座松坂屋、渋谷西武、名古屋松坂屋、心斎橋大丸、神戸大丸、横浜そごうは、いずれも審決後に新規開店したか、フランチャイズ店が直営店になったものであるが、審決後１年程度の間に７店舗の直営店が開設されている事実は、審決後に生じた事実であっても、審決当時の原告の「TOD'S」ブランドの人気を推測させる事情として、参酌し得るものである。）。そして、被服や靴、鞄、ベルト等の皮革製品、身の回り品等の商品については、金銭に比較的余裕がありファションに関心の高い層が流行をリードし、これに追随する形で多くの消費者に商品とブランドが浸透していくことを考慮するとき、原告の「TOD'S」は、審決の時点で、本願商標の指定商品の分野における取引者はいうに及ばず、需要者の間でも、著名ブランドとしての地位を確立していたと認めるの相当である。３　以上に認定した事実を考慮の上、本件商標と引用商標の類否について検討する。
（１）　本願商標は、別紙２に示されるとおり、シンプルな字体で構成された「TOD'S」の欧文字の上に、その中央部を横断してオレンジ色の帯状部分を重ね、その帯状部分の中に「COMPETITION」の欧文字を小さく（文字高にして「TOD'S」の文字の４分の１程度）配してなるものである。
一方、引用商標１及び３は、「COMPETITION」の欧文字のみからなり、引用商標２は、欧文字の「COMPETITION」と片仮名文字の「コンペティション」を上下２段に記してなるものである（別紙３参照）。
（２）　本願商標と各引用商標とを対比すると、両者がその外観において相違することは一見して明らかである。また、本願商標は大きな「TOD'S」の文字を横断するように「COMPETITION」の文字をまとまりよく一体に配した構成であり、このことと併せて前記２に認定した原告の「TOD'S」ブランドの知名度も考慮すれば、本願商標からは、「トッズ」と結合した「トッズ　コンペティション」ないし「トッズ」の「コンペティション」という一体の観念が生ずると考えられ、「トッズ」を切り離した「コンペティション」の観念が独立して生ずるとは考えられない。したがって、本願商標とその文字部分から単に「コンペティション」の観念のみが生じる各引用商標とは、観念において相違する。
さらに、称呼について検討するに、本願商標が前記のとおり「TOD'S」の文字と「COMPETITION」の文字をまとまりよく一体に配した構成であること、「トッズ」が短くて響きがよく、発音し易い語であることから本願商標は「トッズコンペティション」とよどみなく一連に称呼され得ること、及びブランドとしての「TOD'S」（トッズ）が高い知名度を有していることを考慮するとき、本願商標からは、「トッズ」の称呼又は「トッズコンペティション」の称呼が自然に生じ、かつ、これらの称呼をもって取引者及び需要者に識別されるというべきである。（３）　被告は、本願商標は「COMPETITION」の文字部分と「TOD'S」の文字部分とが全く異なる態様であるから、これを分離してみることが可能であり、「COMPETITION」の語に着目すれば、本願商標は各引用商標と「コンペティション」の称呼及び観念において共通するから、各引用商標と類似する商標であると主張する。しかしながら、「COMPETITION」（コンペティション）は、「競争」を意味するものとして、日本語では「コンペ」と略されることもある、一般に親しまれた語であって、それが本願商標の指定商品である「帽子その他の被服、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、履物、運動用特殊衣服、運動用特殊靴」に使用された場合に強い識別力を発揮する語であるとはいえない。一方、「TOD'S」（トッズ）は、清新で躍動感のある覚えやすい語であるうえ、その意味が一般に知られているとはいい難く、商品に使用されたときには、ブランドを示すために案出された造語であると認識される可能性の高いものである。しかも、「TOD'S」が原告のブランドとして高い知名度を有するに至っていることは前記認定のとおりであり、本願商標を構成する「TOD'S」の文字部分が原告TOD'S商標と実質的に同じ字体であること及び本願商標の指定商品である「帽子その他の被服、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、履物、運動用特殊衣服、運動用特殊靴」の需要者の多くは流行に敏感な消費者であることも考慮すると、本願商標が使用される商品は、「TOD'S」の文字部分に着目し、そこから生ずる観念及び称呼をもって識別されると考えるのが相当である。本願商標の指定商品の分野において、本願商標を付した商品と単なる「COMPETITION」の欧文字又はこれと「コンペティション」を併記したものからなる商標を付した商品との間に出所の誤認混同が生じる可能性は極めて低いというべきである。
（４）　以上によれば、本願商標は、各引用商標と相紛れることのない商標であって、各引用商標とは非類似の商標であると認めるのが相当である。
第６　結論
以上のとおり、本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした審決の判断は誤りであるから、審決は取り消されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　古　　城　　春　　実
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
（別紙）
別紙２別紙３


主　　　　　　　　　文
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求（当審における予備的請求を含む。）及び附帯控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　控訴
(1)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
２　附帯控訴
(1)　原判決中，附帯被控訴人に関する部分を次のとおり変更する。(2)　附帯被控訴人は，附帯控訴人に対し，金２２００万５０００円及びうち金２０００万５０００円に対する平成１２年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被控訴人が，控訴人に対し，(1)主位的に，被控訴人所有の船舶の出航を妨害したとして，不法行為による損害賠償請求権に基づき，同不法行為によって被控訴人が被った損害金２２００万５０００円（滞船料相当額２０００万５０００円，弁護士費用２００万円）及びうち金２０００万５０００円（滞船料相当額）に対する訴状送達の日の翌日である平成１２年１１月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，(2)予備的に，同船舶の出航を妨害したことによってその買主であるＡが控訴人に対して有するに至った不法行為に基づく損害賠償請求権を債権譲渡によって取得したとして，同額の金員の支払を求めた事案である。
なお，予備的請求は当審において追加されたものである。１　争いのない事実等（証拠等により比較的容易に認定しうる事実を含む。）(1)　被控訴人は，中古船の販売等を目的とする有限会社である（弁論の全趣旨）。
株式会社Ｂは，遊園地の経営等を目的とする会社で，遊園地「Ｃ」（以下「遊園地」という。）を経営していたが，広島地方裁判所呉支部の平成１０年１０月１５日付命令により，特別清算を開始した。
呉市はＢの株主である（弁論の全趣旨）。
控訴人は，呉港海域に漁業権を有していて，遊園地の沖合もその一部である。
(2)　Ｂは，特別清算手続において，平成１１年１２月１日をもって，遊園地内の遊戯具を撤去し，地上建物を呉市に売却した上で，賃借していた遊園地及びその駐車場の各敷地を各所有者に返還した（遊園地敷地は大部分は呉市所有，駐車場は呉市土地開発公社所有）。そして，引き続きＢ所有の下記船舶（以下「本船」という。）の買い手を探していた。呉市は，同日以降所有者として遊園地敷地を管理していた（乙イ１ないし３，乙ロ１）。
①　船種及び船名　　非自航船ＥＳＴＲＥＬＬＡ（係留旅客船）②　船舶の寸法　　１１５．２メートル×３８メートル×３メートル③　用途　       　係留旅客船（総合レジャー船）(3)　Ｂは，平成１２年２月９日，被控訴人に対し，本船を代金１億２０７５万円で売却する旨の契約（以下「本件売買契約」という。）を締結し（甲１），被控訴人は，平成１２年３月１０日までに代金を支払った（甲１２，乙イ１）。(4)　本件売買契約６条には，下記の引渡及び瑕疵担保責任条項等がある（甲１）。
①　売主は，買主に対し，第３条の売買代金完済と同時に，呉市ａｂ丁目ｃ番地ｄの旧Ｃ岸壁（以下「本件岸壁」という。）において現状有姿のまま本船を引き渡す。
②　買主は平成１２年３月２０日までに本船を本件岸壁から他の場所に移転しなければならない。ただし，悪天候のため本船を曳航することが不可能な場合に限り，売主の承諾を条件に最長同月３１日まで移転期限を延期することができる。この最終期限を過ぎても買主が本船を移転しないときは，売主は違約金として１日につき１０万円を請求することができる。
③　本船は現状有姿のまま売買するものであり，売主は瑕疵担保責任を負わない。
④　本船の出航事務手続費用及び移転先までの曳航費用は買主の負担とする。
(5)　被控訴人は，平成１２年２月９日，韓国企業のＡに対し，本船を代金１億６０００万円で売却する旨の契約（以下「本件転売契約」という。）を締結した（甲２）。
(6)　被控訴人は，平成１２年３月２３日に出航する予定であったが，前日の２２日，控訴人が呉市に対し「当漁協に事前の同意を求めずに本船を出航させようとしているのではないか。」との趣旨の苦情を述べたことを契機に，被控訴人，Ｂ，呉市と控訴人との間で数度の交渉が行われ，その間本船の出航が延期になった。結局，前記漁協の同意は同月２９日になされ，本船は，同日午後２時ころ出航した（甲１２，証人Ｄ（原審），被控訴人代表者（原審））。(7)　被控訴人は，前項の出航の遅れにより，Ａから受け取るべき代金から，タグボートの滞船料２０００万５０００円を控除された額しか受け取れなかった（甲２，甲５の１及び２，甲６の１ないし３，甲１６）。
２　争点
(1)　控訴人による本船の出航妨害行為（主位的請求，予備的請求）
（被控訴人の主張）


控訴人は，呉市に苦情の電話を入れ，説明に行った被控訴人代表者や呉市職員に対し，通過地点にたて網を張って出航を阻止する旨述べた。この発言の趣旨は，①控訴人は，既得権として，大型船の出入港時に組合員の漁船を警戒船として使用してもらおうと思っていたことに加え，②本件岸壁のドルフィンの処理など控訴人とＢ及び呉市との間に従前からの紛争があったことから第三者である被控訴人を巻き込んだものである。また，控訴人組合長自らが理事会の同意は不要と発言しているのに，一部の理事があくまで同意を出航条件のように主張し，その後も呉市やＢから口頭や文書で早期の同意を要請されているにも関わらず，控訴人は，平成１２年３月２９日まで理事会を開かず，同日にようやく同意を決定した。
（控訴人の主張）
控訴人は，平成１２年３月２２日午前１０時に理事会を開いたが，理事会が終わった後，理事から本船が離岸しそうだが，事前に通知を受けていないとの連絡を受けた。控訴人の地区の海域では，大型船が接岸，離岸する際には，同船の船主，船長等の船舶管理者から控訴人に対して，その接岸，離岸について同意願書を提出してもらい，これを控訴人漁協の理事会において審議し，同意する慣習がある。そこで，呉市に問い合わせたところ，同日昼頃になって被控訴人代表者及び呉市職員が本船の離岸の同意を求めてきた。その際，控訴人は，「今まで連絡を受けていないし，今日理事会を開いたばかりで，各役員にも仕事があるので１週間後くらいでないと次の理事会を開けない。日時は早急に検討する。」と答え，翌日，同月２９日午前１０時から理事会を開催することを決め，各役員に通知した。同日理事会で同意の決議をし，呉市やＢにもその旨を伝えた。また，被控訴人代表者に対して，本船が出るなら出ていいと言っており，妨害行為はしていない。
被控訴人が出航を延期したのは，控訴人の呉市に対するドルフィン撤去要求等に飛び火することを恐れた呉市職員からの懇請に配慮したものである。
(2)　被控訴人に生じた損害額（主位的請求）
（被控訴人の主張）
被控訴人は，Ａから入る予定の本船の売買代金からタグボートの滞船料２０００万５０００円を差し引かれたので，これと同額の損害を被ったものである。
本件転売契約においては，契約書の文言とは異なるが，本船をＣ沖合１マイルの地点で引き渡し，引渡確認後，Ａから代金が振込送金される旨合意されていた。本船の引渡遅延による損害は債務者である被控訴人の責に帰すべからざる事由によるものであり，被控訴人とＡ間では被控訴人の負担となる。そこで，これを原因者である控訴人に対し，損害として請求するものである。
（控訴人の主張）
被控訴人は，本件転売契約上，Ａから代金全額の支払がない限り，本船を引き渡さなくてもよいから，その支払があるまで引渡遅延による損害をＡに対して負担する理由はない。また，同契約上，本船を引渡場所である本件岸壁から他所へ移転させるのは買主Ａの義務であり，曳航費用も買主Ａの負担であると定められているのであるから，Ａが売買代金から滞船料を差し引く理由はない。したがって，被控訴人に損害は生じない。
滞船料の算出自体も過大である。
本船の引渡場所がＣ沖合１マイルの地点であるという被控訴人の主張は，故意又は重過失により時期に遅れて提出された攻撃・防御方法であり，訴訟の完結を遅延させるものであるから，許されず，却下されるべきである。
(3)　過失相殺（主位的請求）
（控訴人の主張）
本件の発端は，控訴人の地区の海域では，大型船が接岸，離岸する際には，同船の船主，船長等の船舶管理者から控訴人に対して，その接岸，離岸について同意願書を提出してもらい，これを控訴人漁協の理事会において審議し，同意する慣習があるにも関わらず，被控訴人が控訴人に対し，本船の出航通知をしていなかったことにある。しかも，被控訴人は，出航しようと思えばできたにも関わらず，呉市からの出航延期の要請に基づいてずるずると出航を延期したもので，損害発生・拡大に過失がある。
したがって，大幅な過失相殺がなされるべきである。
（被控訴人の主張）
大型船の出航に際して控訴人の同意を得なければならないとの慣習はなかったのであり，被控訴人が控訴人の事前の同意を求めなかったことに過失はない。そもそも控訴人としては，組合員の漁船を警戒船として使用してもらう機会を逸することに反発しただけであり，事前に通知を受けようが受けまいが，それと妨害行為とは関係ない。本船の出航を巡る控訴人の妨害行為は，控訴人と呉市及びＢとの過去からの紛争に起因するもので，被控訴人が予見することは困難であった。
また，被控訴人は本船の出航に際して，業者による警戒船も多数用意しており，控訴人との間で紛争が生ずる余地はなかった。したがって，過失相殺の余地はない。
(4)　Ａの損害賠償請求権及びその譲渡（予備的請求）
（被控訴人の主張）
控訴人は，争点(1)のとおり，本船の出航を妨害する行為をし，そのため，Ａはタグボートの滞船料２０００万５０００円の損害を被った。Ａは，被控訴人に対し，不法行為に基づく控訴人に対する上記損害の賠償請求権を譲渡した。
Ａは，控訴人に対し，平成１４年１２月９日，上記債権譲渡の通知をした。
（控訴人の主張）
予備的請求原因の追加は，被控訴人の故意又は重過失により時期に遅れて提出された攻撃・防御方法であり，訴訟の完結を遅延させるものであるから，許されず，却下されるべきである。
被控訴人の主張する事実は否認する。
第３　当裁判所の判断


平成１３年(ネ)第５５５５号　不正競争による損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第１１６５７号）
平成１４年６月４日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　　　　　同和鑛業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　近　藤　惠　嗣
被控訴人　　　　　　　　　バイエル・アクチエンゲゼルシャフト
訴訟代理人弁護士　　　　　花　岡　　　巌
同　　　　　　　　　　　　阿　部　正　幸
補佐人弁理士　　　　　　　小田島　平　吉
同　　　　　　　　　　　　江　角　洋　治
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　当審における訴訟費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，６５０万円及びこれに対する平成１２年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)被控訴人は，控訴人に対し，全国において発行される日本経済新聞に，縦２段，横９センチメートル以上の大きさで，別紙「謝罪広告」記載の広告を掲載せよ。
(4)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
控訴人は，磁気信号記録用金属粉末の製造・販売等を事業目的とする株式会社であり，被控訴人は，ドイツに本拠を置く世界有数の化学企業である。本件は，被控訴人が，平成６年３月１７日付け書簡（以下「本件書簡」という。）によって，控訴人の取引先である訴外ソニー株式会社（以下「ソニー」という。）に対し，控訴人の製造・販売する磁気信号記録用金属粉末（以下「控訴人製品」という。）が被控訴人の有する日本国第１７３３７８７号特許（以下「本件特許」という。）を侵害すると考える旨を告知したこと（以下「本件告知」という。）は，競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為（不正競争防止法２条１項１３号）に当たる，仮に，上記行為が不正競争行為に当たらないとしても，不法行為（民法７０９条）に当たるとして，控訴人が，被控訴人に対し，不正競争防止法４条あるいは民法７０９条に基づき損害賠償を求めるとともに，不正競争防止法７条あるいは民法７２３条に基づき謝罪広告の掲載を求めている事案である（不法行為に当たるとの予備的主張は，当審において追加されたものである。）。
当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」欄記載のとおりであるから，これを引用する（以下，「近藤弁護士」との語を，原判決の用法に従って用いる。）。
１　控訴人の当審における主張の要点
(1)不正競争行為
(ｱ)注意義務違反
原判決は，「特許権者が競業者の取引先に対して行う前記告知は，競業者の取引先に対して特許権に基づく権利を真に行使することを前提として，権利行使の一環として警告行為を行ったのであれば，当該告知は知的財産権の行使として正当な行為というべきであるが，外形的に権利行使の形式をとっていても，その実質がむしろ競業者の取引先に対する信用を毀損し，当該取引先との取引ないし市場での競争において優位に立つことを目的としてされたものであるときには，当該告知の内容が結果的に虚偽であれば，不正競争行為として特許権者は責任を負うべきものと解するのが相当である。そして，当該告知が，真に権利行使の一環としてされたものか，それとも競業者の営業上の信用を毀損し市場での競争において優位に立つことを目的としてされたものかは，当該告知文書等の形式・文面のみによって決すべきものではなく，当該告知に先立つ経緯，告知文書等の配布時期・期間，配布先の数・範囲，告知文書等の配布先である取引先の業種・事業内容，事業規模，競業者との関係・取引態様，当該侵害被疑製品への関与の態様，特許侵害争訟への対応能力，告知文書等の配布への当該取引先の対応，その後の特許権者及び当該取引先の行動等，諸般の事情を総合して判断するのが相当である。」（原判決１０頁９行～２４行）と判断した。


原判決の上記判断の前段は正しい。しかし，後段については，問題がある。現に，特許権者が，競業者の取引先に対し，特許権を侵害しない製品について，侵害であるとの虚偽の事実を告知して，競業者に損害を与えている以上，当該告知に至るまでに，特許権者として，対象製品について必要な調査，分析等をすべき注意義務を果たしたといえるかどうかも，検討すべきである。原判決は，被控訴人が本件告知をする前にこのような注意義務を十分に果たしたかどうかを検討しておらず，そのために誤った結論を導いている。すなわち，次のとおりである。近藤弁護士が，被控訴人に対する平成５年９月２７日付けの書簡において，被控訴人が提示した写真自体においても，非侵害の根拠となる空孔が示されていると反論したのに対し，被控訴人は，この反論に正面から答えず，答えをはぐらかしている（この指摘は，東京地方裁判所平成８年(ﾜ)第２８０３号特許権に基づく差止請求権等不存在確認請求事件の東京地裁判決（以下「本件地裁判決」という。）が「電子顕微鏡写真（倍率１２万倍）においては，金属粉末粒子中に微細な白点が多数観察でき，これらが「孔」に該当すると認める余地も十分にある。」（甲２０・３７頁３行～５行）と指摘したことと軌を一にしており，正当な指摘である。）。また，近藤弁護士が，被控訴人に対する平成５年１１月１０日付けの書簡において，本件特許において，ある顔料が孔やコアを含むかどうかを決定するための基準について質問をしているのに対し，被控訴人は，平成５年１１月１９日付けの書簡において，「特許請求の範囲は明細書に基づいて解釈されなければならない」という抽象論を述べるばかりで，この質問に直接答えることをしていない（この質問は，東京高等裁判所平成９年(行ｹ)第３２０号審決取消請求事件の東京高裁判決（以下「本件高裁判決」という。）が「本件明細書の発明の詳細な説明の欄には，「金属コア」に関して，当業者が容易にその実施をすることができる程度には本件発明の構成が記載されていないといわざるを得ない。」（甲２１・２９頁末行～３０頁３行），「本件明細書の発明の詳細な説明の欄には，「孔」に関して，当業者が容易にその実施をすることができる程度には本件発明の構成が記載されていないといわざるを得ない。」（同３１頁１０行～１３行）と認定していることと軌を一にしており，的を射た質問である。）。被控訴人のこれらの対応は，被控訴人が，本件告知前に，特許権者として前記注意義務を果たしていなかったことを示すものである。
また，被控訴人は，１９８５年にソニーに採用された控訴人製品が，１９８１年９月に発行された米国特許第４２９０７９９号（本件特許に対応するもの。以下「本件米国特許」という。）を侵害するものではないことを知っていた。しかし，１９８５年当時の控訴人製品は，ＤＳ－１８又はＤＳ－１８Ｓであり，その後，ＤＳ１９６又はＤＳ－１９６Ｓと呼ばれる製品が加わっているものの，控訴人製品の特性は，１９８５年以来変わっていない。そうである以上，被控訴人は，１９８５年当時の見解と異なる見解に達した理由を明らかにすべきであるのに，この点の理由が明確にされていない。
以上の経緯からすれば，被控訴人は，本件告知の時点において，控訴人製品が本件特許を侵害しているとの結論について，確たる根拠を持っていなかったことが明らかであり，そうである以上，控訴人製品が本件特許を侵害しているか否かについて必要な調査，分析等を更にすべきであったのである。そして，通常人の注意を払ってこれを行えば，本件告知を行う前に，本件告知の内容が虚偽であることを容易に認識できたはずである。したがって，本件告知は，仮に，被控訴人がソニーに対し本件特許を行使する意図を有していたとしても，控訴人に対する関係において，必要な調査，分析等をすべき義務を果たさないままになされたものとして，違法となることを免れない，というべきである。
(ｲ)米国での訴訟提起の意味
原判決は，被控訴人が米国でソニーの子会社及びソニーに対し訴訟を提起したことを根拠に，本件告知は，「真にソニーに対して本件特許等の権利を行使することを前提として，訴訟提起に先立って直接の交渉を持つために行ったものと認めるのが相当である。」（原判決１１頁１３行～１５行）と認定した。しかし，この認定は，米国で訴訟が提起されたことを過度に重視するものである。米国のディスカバリー制度は，多大な時間と費用を要し，いやがらせや和解等を強要するための訴訟戦術として利用される等の弊害があることは，我が国でも周知となっている事柄である。そして，本件における被控訴人の意図が，正にいやがらせによる和解の強要にあったことは，被控訴人が，米国における訴状の送達前においても，和解金の支払いを迫るだけで，侵害の証拠を明示しなかったことと，被控訴人の平成５年１２月２１日付けの近藤弁護士あての書簡における「米国における特許権者の強い地位，並びに審理前ディスカバリィ手続の利点のため，我々は，まず同和の米国における顧客に通知することにしました。」（甲１２）との記載から垣間見ることができる。
以上のとおりであるから，米国で訴訟が係属したことは，被控訴人による本件告知が正当な権利行使の一環であることを認める理由とは，何らならないのである。
(ｳ)牛歩戦術との非難（権利行使に必要な限度を超えた事実の告知）本件書簡には，ソニーに対する本件特許の行使に必要な限度を超えて控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実が記載されている。すなわち，被控訴人は，本件書簡の第４段落において，控訴人が明白な侵害を否定して牛歩戦術を行ったと述べている。しかし，控訴人が行ったことは，上述のとおり，正当な疑問の提起である。誠実な交渉を拒否したのは，被控訴人の方である。それにもかかわらず，上記のように一方的に控訴人の対応を非難することは，それ自体も，控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知に該当する，というべきである。仮に，被控訴人がソニーに対する権利行使の意図を有していたとしても，本件書簡には，このように，その権利行使に必要な限度を超えて，控訴人の営業上の信用を害する事項が記載されているのであるから，本件告知の違法性が阻却されることはあり得ないのである。
(ｴ)本件米国特許の非侵害の立証の不要性


原判決は，米国における訴訟が終了していないことを理由に，「米国特許の侵害の点についての本件書簡の記載は，現時点においては，いまだこれを虚偽の事実ということはできない。したがって，この点からも，本件書簡の送付をもって，直ちに不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争行為に該当するということはできない。」（原判決１２頁６行～１０行）と認定した。しかし，本件告知が本件特許（日本特許）に関して虚偽であったことは明らかな事実である。したがって，控訴人は，本件米国特許についてまで，虚偽の主張立証責任を負うものではない。
(2)不法行為
仮に，被控訴人の本件書簡の送付行為が不正競争防止法における不正競争行為に該当しないとしても，被控訴人の同送付行為が違法であり，控訴人の営業上の信用を害するものである以上，不法行為（民法７０９条）に該当することは明らかである。
２　被控訴人らの当審における反論の要点
(1)不正競争行為について
(ｱ)注意義務違反について
被控訴人は，控訴人製品を分析した上で，本件特許を侵害すると判断し，本件書簡をソニーに送付しているのであり，特許権者としての注意義務に違反していないことは明らかである。
(ｲ)米国での訴訟提起の意味について
米国の裁判所は，被控訴人及びソニー及びその子会社の意見を聴取し，被控訴人のディスカバリーの手続の申立てが適切か否かを判断した上で，その申立の大部分を認めているのであり，米国における手続に何の問題もない。米国の連邦民事訴訟法は，訴え提起から１２０日の期間を，訴状送達の猶予期間として認めており，この間に当事者間で和解交渉をすることはよくあることである。
被控訴人は，控訴人製品を写した多数の電子顕微鏡写真を控訴人に交付している。被控訴人が最初から侵害の証拠を有していなかったとする控訴人の主張は誤りである。
(ｳ)牛歩戦術との非難について
被控訴人は，控訴人との交渉の経過において，控訴人の求めに応じて，控訴人製品の化学的分析結果とその分析方法を示し，また，控訴人製品を使用した磁気テープ中の金属粉末の電子顕微鏡写真を示し，控訴人製品が本件特許を侵害していることを立証する具体的な根拠を示した。これに対し，控訴人は，ただ，侵害の事実を否認し，本件特許の解釈について釈明を求めるだけで，自ら控訴人製品の具体的な分析データやサンプルを示す等の問題解決のための積極的な姿勢を示すことはなかった。このように具体的な資料の開示をしないことにみられるように，技術論争を避けたのは控訴人の方である。被控訴人はこの事態を打開すべく本件書簡をソニーに送付したのであって，本件書簡の第４段落の記載に違法性はない。(ｴ)本件米国特許の非侵害の立証の不要性について本件書簡中の本件米国特許に関する記載は，本件米国特許についての司法判断が下されていない段階では，未だ虚偽とはいえない。
(2)不法行為について
特許権を行使する前提としての本件書簡の送付行為について，不正競争行為には該当しないにもかかわらず，一般不法行為には該当する，ということはあり得ない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の主張は当審において追加されたものも含めていずれも理由がなく，控訴人の請求は理由がない，と判断する。その理由は，以下のとおりである。
１　不正競争防止法２条１項１３号は，「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為」を不正競争行為の一類型として規定する。この規定は，競争関係にある者が，虚偽の事実を挙げて，競業者にとって重要な資産である営業上の信用を害することにより，競業者を不利な立場に置き，自ら競争上有利な地位に立とうとする行為が，不公正な競争行為の典型というべきものであることから，これを不正競争行為と定めて禁止したものである。そうである以上，競業者に特許権等を侵害する行為があるとして，競業者の取引先等の第三者に対して警告を発し，あるいは競業者が特許権等を侵害している旨を広告宣伝する行為は，その後に，特許庁又は裁判所の判断により当該特許権等が無効であることが確定し，あるいは，競業者の行為が当該特許権等を侵害しないと判断された場合には，一応は，不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争行為に該当するというべきである。
他方，特許権等を有する者が，特許権等を侵害すると疑われる者に対し，十分な調査及び法的検討を経た上で，特許権等侵害に基づく訴えを提起する場合に，その前に，文書等により，特許権等を侵害している旨の警告を発する行為は，特許権等の権利行使の一環としてなされる正当行為であり，許容されるものというべきである（一般には，訴訟に要する費用，労力等を考慮し，事前の話合いによる解決の可能性を考えると，いきなり訴えを提起するよりも，このような事前の警告等の手続を取るのが望ましいと考えられているところである。）。そして，特許法は，物の発明について，その物を生産する行為のみならず，その物を使用し，あるいは譲渡する行為等をも，発明の実施としているのであるから（特許法２条３項１号），特許権者は，その競業者が当該特許権を侵害する製品を製造し，これを譲渡している場合において，その譲受人が業として当該製品を使用し，あるいは再譲渡しているときには，競業者たる譲渡人のみならず，譲受人に対しても，その行為が特許権を侵害するものであるとして，当該譲受人に対し，事前に文書等により警告をした上で，特許権侵害訴訟を提起することは，同様に正当行為として許容されるものというべきである。
結局，競業者が特許権侵害を疑わせる製品を製造販売している場合において，特許権者が競業者の取引先に対して，競業者が製造し販売する当該製品が自己の特許権を侵害する旨を告知する行為は，後日，特許権の無効が審決等により確定し，あるいは，当該製品が侵害ではないことが判決により判断されたときには，競業者との関係で，その取引先に対する虚偽事実の告知に一応該当するものとなるものの，この場合においても，特許権者によるその告知行為が，その取引先自身に対する特許権等の正当な権利行使の一環としてなされたものであると認められる場合には，違法性が阻却されると解するのが相当である。
そこで，次に，特許権者による，このような告知行為が，どのような場合に，特許権等の権利行使の一環としてなされた正当行為として評価され，違法性が阻却されると解すべきかについて検討する。


最判昭和６３年１月２６日（民集４２巻１号１頁）は，「民事訴訟を提起した者が敗訴の確定判決を受けた場合において，右訴えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，当該訴訟において提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものであるうえ，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知りえたといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるものと解するのが相当である。けだし，訴えを提起する際に，提訴者において，自己の主張しようとする権利等の事実的，法律的根拠につき，高度の調査，検討が要請されるものと解するならば，裁判制度の自由な利用が著しく阻害される結果となり妥当でないからである。」と判示している。この判決に示されたところが，民事訴訟の一類型である特許権侵害訴訟についても適用されるべきであることは，当然というべきである。したがって，特許権者が競業者の取引先に対して行う特許権侵害訴訟の提起は，当該取引先との関係では，特許権者が，事実的，法律的根拠を欠くことを知りながら，又は，特許権者として，特許権侵害訴訟を提起するために通常必要とされている事実調査及び法律的検討をすれば，事実的，法律的根拠を欠くことを容易に知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が特許権侵害訴訟という裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限って違法となるものと解すべきである。そして，特許権者が競業者の取引先に対する訴え提起の前提としてなす警告も，それ自体が競業者の営業上の信用を害する行為でもあることからすれば，訴え提起と同様に，特許権者が，事実的，法律的根拠を欠くことを知りながら，又は，特許権者として，特許権侵害訴訟を提起するために通常必要とされている事実調査及び法律的検討をすれば，事実的，法律的根拠を欠くことを容易に知り得たといえるのにあえて警告をなした場合には，競業者の営業上の信用を害する虚偽事実の告知又は流布として違法となると解すべきであるものの，そうでない場合には，このような警告行為は，特許権者による特許権等の正当な権利行使の一環としてなされたものというべきであり，正当行為として，違法性を阻却されるものと解すべきである。
競業者の取引先に対する前記告知行為が，特許権者の権利行使の一環としての外形をとりながらも，社会通念上必要と認められる範囲を超えた内容，態様となっている場合，すなわち，権利行使に名を借りているとはいえ，その実質が，むしろ，競業者の取引先に対する信用を毀損し，当該取引先との取引ないし市場での競争において優位に立つことを目的としてされたものであると認められる場合には，当該告知の内容が結果的に虚偽であれば，もはやこれを正当行為と認めることができないことは明らかであるから，不正競争行為となり，特許権者がこれに対して責任を負うべきことは当然である。そして，競業者の取引先に対する警告が，特許権の権利行使の一環としてされたものか，それとも特許権者の権利行使の一環としての外形をとりながらも，社会通念上必要と認められる範囲を超えた内容，態様となっているかどうかについては，当該警告文書等の形式・文面のみならず，当該警告に至るまでの競業者との交渉の経緯，警告文書等の配布時期・期間，配布先の数・範囲，警告文書等の配布先である取引先の業種・事業内容，事業規模，競業者との関係・取引態様，当該侵害被疑製品への関与の態様，特許侵害争訟への対応能力，警告文書等の配布への当該取引先の対応，その後の特許権者及び当該取引先の行動等の，諸般の事情を総合して判断するのが相当である。
２(1)注意義務違反について
本件において，特許権者である被控訴人が，事実的，法律的根拠を欠くことを知りながら，又は，特許権者として，特許権侵害訴訟を提起するために通常必要とされている事実調査及び法律的検討をすれば，事実的，法律的根拠を欠くことを容易に知り得たといえるのに，あえてソニーに対し，本件告知をなしたかどうか，について検討する。
被控訴人は，本件特許に係る出願について，平成元年２月１７日に出願公告，平成５年２月１７日に特許権の登録を得たものであり，この間，控訴人製品については，Ｘ線蛍光分光法，磁気測定及び電子顕微鏡写真の評価を含む方法で分析した上で，控訴人製品が本件特許を侵害していると判断し，その上で，平成５年５月２６日付けの書簡で，競業者である控訴人に対し，本件特許を侵害する旨の警告をしたものの，その後，控訴人との書簡による交渉が期待どおりに進展せず，膠着状態となったため，平成６年３月に，控訴人の取引先であり，控訴人製品を使用して磁気テープを製造販売しているソニーに対し，本件書簡により本件特許を侵害している旨の警告をしたものである（甲１の１・２，甲２，４，甲２０）。控訴人は，平成８年２月１６日，被控訴人を相手方として，本件特許に基づく差止請求権等の不存在確認を求める訴えを東京地方裁判所に提起し（同裁判所平成８年(ワ)第２８０３号事件），同裁判所は，平成１２年１月２５日，ソニー・メタルＭＰビデオ８Ｐ６等に使用されている控訴人製品が，「孔」を平均１個より多くは含有しないと認めることはできず，本件特許を侵害するものではないこと等を判断内容とする本件地裁判決を言い渡した（甲２０）。本件地裁判決に対しては，被控訴人が控訴したものの，平成１２年１１月２１日，被控訴人の控訴取下により，同判決が確定した（弁論の全趣旨）。
控訴人は，本件特許につき無効審判を請求し，特許庁が「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をしたものの（平成８年審判第２０１１号事件），東京高等裁判所は，この審決の取消訴訟（東京高裁平成９年（行ケ）第３２０号事件）において，平成１２年７月４日，本件特許の特許権請求の範囲の「該粒子は孔を平均１個より多くは含有せず」との構成等について，当業者が容易にその実施をすることができる程度に本件特許の構成が記載されていない，特許請求の範囲には，本件特許の「孔」を特定するために必要な事項が記載されておらず，したがって，特許請求の範囲には，発明の構成に欠くことができない事項が記載されていない，等を判断の内容として，特許庁の前記審決を取り消す旨の本件高裁判決（甲２１）を言い渡し，同判決は，上告及び上告受理期間の経過により，同年８月１７日に確定した（弁論の全趣旨）。
以上のとおり，本件特許の特許請求の範囲に構成要件として記載されている「孔」に関しては，控訴人が主張するように，その内容を明確に特定することができないことが，本件高裁判決により確認され，また，被控訴人による控訴人製品の分析の結果も，侵害を立証するものとしては十分なものではないことが，本件地裁判決により確認されている。


控訴人は，近藤弁護士が，平成５年９月２７日付けの書簡において，被控訴人が提示した写真においても，非侵害の根拠となる空孔が示されていると反論したのに対し，被控訴人は，この反論に正面から答えず，答えをはぐらかした，と主張する
しかし，近藤弁護士は，被控訴人に対し，平成５年９月２７日付け書簡において，①被控訴人が控訴人の顔料を分析したことを確認するための資料の開示，②電子顕微鏡写真の撮影条件の開示，③本件特許の特許請求の範囲の解釈を明確にすることを要求したのに対し（③に関しては，被控訴人が提示した電子顕微鏡写真においても空孔が示されていると考えられる，との指摘が付されている
），被控訴人は，平成５年１０月１９日付け書面において，近藤弁護士に対し，①顔料はソニー等によって販売された磁気テープから分離したものであるとの事実を伝え，②電子顕微鏡写真の撮影条件を具体的に開示し，③日米欧の特許庁が本件特許の特許請求の範囲の解釈について困難を伴わずに特許を付与したものであるとの反論をするなどしているものである（甲７，８）
確かに，近藤弁護士の上記③に関する指摘は，前記各判決において判断された部分と密接に関連するところである
しかし，被控訴人は，近藤弁護士の①，②の指摘については誠実にこれに返答しているのであり，また，③の指摘に対する，特許請求の範囲の解釈には困難を伴わない，との被控訴人の対応も，本件特許に対応する外国特許が，当時，米国，ヨーロッパ，カナダ及びオーストラリアで，それぞれの特許請求の範囲の記載に基づき，特許登録を認められていたことを考慮すると，このような場合に特許権者として考え得る通常の対応の範囲内のものということができる
したがって，被控訴人のこの時点における上記対応について，特に不自然な点は見られないというべきであるから，控訴人の指摘したところに直接答えなかったことをもって，被控訴人が，この時点で，控訴人製品が本件特許を侵害するものではないことを知っていたとか，あるいは，これを容易に知り得た状況であったものとまでいうことはできない
控訴人は，近藤弁護士が，被控訴人に対し，平成５年１１月１０日付けの書簡において，本件特許において，ある顔料が孔やコアを含むかどうかを決定するための基準について質問をしているのに対し，被控訴人は，平成５年１１月１９日の書簡において，「特許請求の範囲は明細書に基づいて解釈されなければならない」という抽象論を述べるばかりで，この質問に直接答えていない，と主張する
確かに，証拠（甲９，１０）によれば，近藤弁護士と被控訴人との間でほぼこのような書簡のやりとりがなされているものと認められる
しかし，交渉全体の経過からみれば，近藤弁護士は，この時点においても，上記のような質問をしただけであり，本件特許の「孔」について，控訴人側の明確な見解を積極的に述べていたわけでもないのであるから，被控訴人が上記の質問に対し直接答えなかったとしても，その対応が特段不自然なものであったとみることはできず，これらの交渉経緯からすれば，控訴人主張の上記事実も，被控訴人が，この時点で，控訴人製品が本件特許を侵害するものではないことを知っていたとか，あるいは，これを容易に知り得る状況であったとかする根拠にはなり得ないというべきである
被控訴人は，１９８５年にソニーに採用された控訴人製品が，１９８１年９月に発行された本件米国特許を侵害するものではないことを知っていた，しかし，１９８５年当時の控訴人製品は，ＤＳ－１８又はＤＳ－１８Ｓであり，その後，ＤＳ１９６又はＤＳ－１９６Ｓと呼ばれる製品が加わっているものの，控訴人製品の特性は，１９８５年以来変わっていない，そうである以上，被控訴人は，１９８５年当時の見解と異なる見解に達した理由を明らかにすべきであるのに，この点の理由が明確にされていない，と主張する
確かに，証拠（甲２６，弁論の全趣旨）によれば，被控訴人は，１９８５年当時のソニーの磁気テープに含まれていた控訴人製品については，その電子顕微鏡写真から，本件米国特許の侵害はないと判断していたことが推認される
しかし，控訴人は，控訴人製品の特性は，１９８５年以来変わっていないと主張するものの，被控訴人の方では，控訴人製品の品質が１９８０年代と１９９０年代とで変更されているかどうかについては何の情報も有していないのが通常である
また，被控訴人は，１９９０年代に入って，ソニーの磁気テープに使用されている控訴人製品を分析した結果，控訴人製品が本件米国特許を侵害しているとの判断に至り，控訴人との交渉を経た後に，本件告知に至ったものであることは前記認定のとおりである
１９８０年代の控訴人製品と１９９０年代の控訴人製品の分析結果が，分析方法及び電子顕微鏡写真の撮影条件等により，異なった結果であったため，被控訴人が異なる判断に至ったものであるのか，控訴人製品の品質が変更されていたのか，その詳細は不明であるものの，少なくとも，被控訴人が１９８５年当時のソニーの磁気テープに含まれていた控訴人製品については侵害はないと判断していたことから，直ちに，被控訴人が，本件告知の時点で，控訴人製品が本件特許を侵害するものではないことを知っていたとか，あるいは，これを容易に知り得る状況であったとまで認めることはできない
(2)本件告知に至る経緯，その内容，態様等について本件において，被控訴人の競業者の取引先であるソニーに対する本件告知が，特許権者の権利行使の一環としての外形をとりながらも，社会通念上必要と認められる範囲を超えた内容，態様となっているかどうかについては，当裁判所も，原判決の１０頁下から２行ないし１１頁１５行と同様の理由により，控訴人の主張は理由がないものと判断する


しかし，本件特許は，特許庁による審査及び出願公告後の異議等の手続を経て，特許権として登録されたものであり（甲２），また，本件特許に対応する外国特許も米国，ヨーロッパ，カナダ及びオーストラリアにおいてそれぞれ特許登録されているものであり（甲１の２），さらに，上記各判決も，それぞれ相当な審理期間を経た上で，各判決がなされているものである（甲２０，２１）。このような，本件特許が登録されるに至った経緯，対応する外国特許の存在，並びに，上記各判決の内容とその審理期間等からみても，特許権者である被控訴人が，特許権者として必要な法律的検討を経れば，本件特許について無効理由があることを容易に知り得たといえるものでないことは明らかというべきであり，また，被控訴人による控訴人製品の分析の結果も，裁判所において十分なものであるとは認められなかったとはいえ，特許権者である被控訴人が，必要な事実調査，法律的検討をすれば，事実的，法的根拠のないものであることを容易に知り得たものであったとまではいうことができない。
したがって，被控訴人がソニーに本件書簡等を送付した行為は，本件特許又は本件米国特許の権利行使の一環としてなされた正当行為と評価すべきものであって，特許権者の権利行使の一環としての外形をとりながらも，社会通念上必要と認められる範囲を超えた内容，態様となっている行為とみることはできず，結局のところ，不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争行為に該当するということはできない。
控訴人は，米国のディスカバリー制度が多大な時間と費用を要し，いやがらせや和解等を強要するための訴訟戦術として利用される等の弊害があり，本件における被控訴人の意図が，まさにいやがらせによる和解の強要にあった，と主張する。しかし，本件米国特許の侵害の問題について，米国の訴訟制度を利用することは当然であり，これをもって被控訴人が和解を強要したとする控訴人の主張は，失当である。また，控訴人は，被控訴人が米国における訴訟において，訴状の送達の前に和解金の支払を迫るだけで，侵害の証拠を明示しなかったことを，和解強要の根拠として主張するけれども，民事紛争においては，手続のどの段階において和解の可能性を探るかについては訴訟当事者の自由な判断に委ねられているのであるから，被控訴人が米国において，訴状の送達前に和解の可能性を打診したことをもって，控訴人の主張するような，いやがらせによる和解の強要に該当するものということもできない。控訴人が引用する甲１２の書簡も，単に，米国における訴訟手続を利用することを述べただけであり，控訴人の主張の根拠となるものではあり得ない。
(3)牛歩戦術との非難について
控訴人は，本件書簡の第４段落において，控訴人が侵害を否定して牛歩戦術を行ったと記載したことが，ソニーに対する本件特許の行使に必要な限度を超えた記載であり，控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知に該当する，と主張する。
本件書簡の第４段落の記載は，「同和は，…今のところ友好的な解決に向かうための提案を出さず，代わりに解決を避けるための牛歩戦術（原文　delayingtactics）を行っています。」というものである（甲１の１）。本件書簡におけるこの記載は，ソニーによる磁気テープの販売が，被控訴人の本件特許を侵害するものである，との第３段落における被控訴人の見解表明に続く第４段落中にあり，本件のような場合には顔料（控訴人製品）の製造者である控訴人と連絡を取り，解決するのが被控訴人の通常の方針であることを述べた上，それにもかかわらず，ソニーと連絡を取ることにしたのは，本件では控訴人と交渉して解決することが不可能であるためであるとして，その理由を述べる部分の一部としてなされたものである。控訴人と被控訴人との間の本件特許侵害の有無についての交渉は，平成５年５月から平成６年３月までの間において多数回にわたり書簡のやりとりがなされたものの，途中からは交渉が進展しなくなり，膠着した状態となったことは証拠（甲２ないし１９）から明らかである。この状態をどのようにとらえるかは，立場によって異なり得る。特許権者である被控訴人の側から見れば，被控訴人は，控訴人製品についての電子顕微鏡写真等の証拠を開示しているのに対し，控訴人の方からは，積極的な反論及び反証がなされなかったため，交渉が行き詰まった，ととらえることが十分に可能である。控訴人の側から見れば，控訴人製品等のサンプルを積極的に開示し，反論等することは，控訴人の営業秘密を開示することになり，安易にできることではなく，また，被控訴人が本件特許についての明示的な解釈及び控訴人製品について分析した適切な証拠を示さなかったことが，交渉が膠着状態となった主たる原因である，ととらえることが十分に可能である。このように，被控訴人の本件書簡における「牛歩戦術（delayingtactics）」との表現は，被控訴人からみた控訴人の交渉態度ないしは戦術についての評価を含むものであって，そのような評価自体が不適切であるかどうかについては，それぞれの立場の違いがあり，一概にはいえない面があること，この表現は，被控訴人がソニーを相手方として本件特許を行使するに至った経緯及び理由を示すために記載されたものであり，本件米国特許に基づく訴えを提起する前に，この権利行使の一環としてなされたソニーに対する警告行為に付随して記載されたものにすぎないことからすれば，前記のとおり，正当行為と認め得るソニーに対する警告行為に一体として含まれるものと解するのが相当であり，仮に，表現自体として不相当な要素があるとすることが許されるとしても，本件特許の権利行使に必要な限度を超えてなされた，控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実であるとすることまでは，許されないというべきである。
(4)本件米国特許の非侵害の立証の不要性について控訴人は，本訴において，被控訴人が，ソニーに対し，本件書簡を送付し，ソニーが控訴人製品を使用して磁気テープを製造販売する行為は，被控訴人の本件特許（日本特許）を侵害するものである，と警告した行為が，不正競争防止法２条１項１３号に該当する，と主張しているのであり，本件書簡中の，ソニーによる磁気テープの製造販売行為が被控訴人の本件米国特許を侵害するとの本件書簡中の記載部分については，本訴において不正競争行為であるとは主張していない（この記載部分は本訴の請求原因に含まれていない）ことは，記録上明らかである。したがって，ソニーの子会社による磁気テープの製造販売行為が，被控訴人が有する本件米国特許を侵害するかどうかを，本訴における判断の対象とする必要はないというべきである。控訴人の指摘するところは，この限りにおいて正当である。しかし，原判決も，この点は予備的に判示しているものにすぎないのであるから，この点についての控訴人の指摘は，原判決の結論には影響しないことが明らかである。
３　不法行為について


主　　　　        　　文
１　被告は，原告らに対し，別紙未払賃金一覧表(1)の「未払賃金額」欄記載の各金員及びこれに対する上記一覧表の「支給月」欄及び「支給日」欄記載の各支払日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告らに対し，別紙未払賃金一覧表(2)の「未払賃金額」欄記載の各金員及びこれに対する上記一覧表の「支給月」欄及び「支給日」欄記載の各支払日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，被告の負担とする。
４　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１(1)　本件は，原告らの加入している労働組合が，使用者である被告との間で，一定期間の賃金の減額に応じることを内容とする労働協約を締結したが，その期間終了後は，新たな協約が締結されていない以上，従前賃金を請求できると主張する原告らが，被告に対し，従前賃金と現に支給された賃金との差額及び各賃金支払日の翌日からの遅延損害金の支払を求めるものである。
(2)　原告らの具体的な請求としては，原告らの従前賃金に基づく各月の賃金は，各月の労働時間や残業時間数等によって賃金額が変動するから，請求する各月の労働実績に基づいて，従前賃金基準で算定した支給額から，各人ごとの別紙原告平均控除額一覧表記載の額を控除して，別紙未払賃金一覧表(1)，(2)記載の各月の「従前賃金」欄記載の金額を算出し，この従前賃金基準で算出された賃金額が，本来支払われるべき賃金額であるから，これと現に支給された賃金額（別紙未払賃金一覧表(1)，(2)記載の各月の「支給額」欄記載の金額）との差額が原告らが被告に請求できる未払賃金額（別紙未払賃金一覧表(1)，(2)記載の各月の「未払賃金額」欄記載の金額）であるとして，原告らは，被告に対し，別紙未払賃金一覧表(1)，(2)の
「未払賃金額」欄記載の各金員
及びこれに対する上記一覧表の各支払日（毎月２８日であるが，該当日が休日又は土曜のときはその前日限り，その前日が休日又は土曜のときはその前日限り）の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。
２　争いのない事実
(1)　当事者
ア　被告
被告は，昭和２３年１０月４日に設立された通運事業，貨物自動車運送事業等を営む資本金３５００万円の株式会社である。
イ　原告ら
原告らは，被告のＩ営業所で運転手及び配車係として働き，Ａ労働組合東海地方名古屋支部Ｂ分会（以下「分会」といい，上部団体であるＡ労働組合を「Ｃ」，Ｃ東海地方名古屋支部を「支部」という。）に加入する労働者である。
(2)　被告と支部及び分会間の賃金交渉の経緯
ア　分会結成の経過
昭和６２年１０月５日，分会は当初４名の組合員で発足した。
イ　その後の賃金交渉の経過
(ア)　分会結成以後，分会は，分会結成の年である昭和６２年秋年末要求において，冬季一時金要求と職場要求（４項目）を提出した。(イ)　続いて翌昭和６３年春闘において，分会は，賃金要求と職場要求（７項目）を提出し，交通費の実費が支給されるようになった。
同年夏季一時金交渉の場において，被告は「分会を組合と認め，何事も分会を通す。」と約束した。
(ウ)　その後，平成元年春闘において，分会は，月給制への移行を柱とする賃金体系の見直しを要求した。
(エ)　平成３年５月２１日には，被告と支部との間で，「Ｉ営業所に於けるすべての労働条件については，当該労働組合と協議のうえ決定する。決められた以外の労働条件が行われる場合，又は，決められた労働条件を変更する場合には，あらかじめ労働組合と協議のうえ合意に達した後に実行する。」との内容の労働協約を締結した。
その後，時間外賃金の未払問題について，分会は，弁護士に交渉を委任し，弁護士と被告間の折衝により，歩合給を平成５年４月までに全廃し，月給制に移行することを内容とする協定書を，平成３年１１月１８日に被告と支部間で締結した。(オ)　これ以降，被告と分会所属の組合員との間では，毎年の賃金額についての労働協約を締結し，それによって原告ら分会所属組合員の賃金額が決定されることとなった。
ウ　原告らの従前賃金額
以上のように毎年の被告と分会間の労働協約に基づく賃金の積み上げを行ってきた結果，原告らの平成１３年１１月分までの手取賃金額（以下「従前賃金額」という。）は，別紙原告賃金一覧表記載の各原告欄に対応する「従前賃金」欄記載（平成１３年９月分賃金から同年１１月分賃金までの平均月額賃金額）のとおりとなった。
(3)被告からの賃金切下げ提案
ア　平成１３年８月３０日，被告は原告らに，経営危機の再生策の提案として，個人償却制を前提とする提案をしたが，それは従来の原告らの給与体系と異なっており，原告らはこれを拒否した。
イ　平成１３年１１月７日，被告は原告らに，第２次の再建案として，給与を基本給とし，歩合給は廃止する案を提示した。
(4)　被告と支部及び分会間の暫定協定の締結
ア　締結の経過
上記のような状況下で，平成１３年１０月分の賃金が分割支払され，同年１１月分の賃金支払も一時困難な事態となった。
このように賃金支払が危うくなる中，支部及び分会は，この状態を放置していたのでは経営破綻を招きかねない危険もあるとの判断から，暫定的な賃金削減を認めつつ，その間に経営再建の話合いを行うこととし，平成１３年１２月２６日，同年１２月から平成１４年３月までの賃金カットの暫定協定（以下「本件暫定協定」という。）を労働協約として締結した。
イ　本件暫定協定の内容
本件暫定協定は，支部，分会と被告間で締結されたもので，その第１項は，「平成１３年１２月度支払給与から平成１４年３月度支払給与まで本給，別給，その他の手当のうち家族手当と通勤手当を除く総額から管理職（課長以上）は３０％一般社員は２０％を差引く。但し，その間に新給与体系を甲（支部），乙（分会），丙（被告）の間で定め以後はそれに移行する。」と定めている。


ウ　本件暫定協定後の原告各人の賃金額
本件暫定協定による原告らの平成１３年１２月分から平成１４年３月分までの手取賃金額の平均月額は，別紙原告賃金一覧表の各原告欄に対応する「暫定賃金」欄記載のとおりである。
(5)　本件暫定協定締結後の経過と平成１４年８月までの賃金の仮払
ア　再建をめぐる協議の内容
再建に向けて，支部，分会は，被告と関係労働組合との間で再建委員会を作り，協議することを提案したが，Ｊ一般同盟に加盟の企業内労働組合であるＢ労働組合（以下「Ｂ労組」という。）は，Ｃとの同席を拒否してきた。平成１４年１月３０日に開催された第１回再建協議には，Ｂ労組は欠席した。そこで，支部は，同年２月８日，Ｊ一般同盟の書記長に再建委員会への同席を強く求めた。
第２回再建委員会は，同年２月１９日に被告本社で，被告，Ｂ労組，支部，分会代表者及び職場代表者が集まり，開催された。
その際，支部，分会は，協議の結果まとまった昀終的な協定について，被告とＣとＢ労組の３者の統一協定を結ぶことを主張し，これが確認された。その際，提案された被告の経営再建計画は，歩合給制を柱としたものであり，分会結成直後から月給制獲得を目指してきたＣにとって到底受け入れ難いものであった。
イ　協議の決裂とその後（平成１４年４月から同年８月まで）の賃金仮払(ア)　平成１４年３月１６日に開催された第５回再建委員会において，分会より，①歩合給は受け入れられない，②フレックスタイムは飛島班（分会員の所属する職場）では困難である，③２０パーセントを超える賃下げは認められないことを表明し，今後の交渉は団体交渉に切り替えることとした。
(イ)　同年４月１３日に開催された再建会議には，分会員である原告Ｄが参加していたが，その席上，被告とＢ労組から「皆で決めたから。」との発言がされ，同月２３日の団体交渉において，被告とＢ労組の間で締結した協定に基づいて，歩合給を含む賃金切下げ提案をのむよう求めてきた。
(ウ)　同年４月の賃金支給日が迫る中，被告は，Ｂ労組との間で締結した賃金協定に従い，原告らＣ組合員にも賃金を支給しようとした。支部，分会は，Ｃは被告とは労働協約で労働条件を決定してきており，本件暫定協定後の新協定が締結されていない以上，本件暫定協定前の従前賃金を支払うよう要請した。
(エ)　本件暫定協定の期間経過後，被告と支部，分会との間で協議が整わないまま，被告は，賃金明細も交付せず，一方的にＢ労組と締結した協定に基づく賃金の仮払として，原告ら分会員の預金口座に振込みを行ってきた。(オ)　このように支払われた平成１４年４月分以降の賃金は，Ｃ組合員にのみ２０パーセント前後の賃金カットとなるものの，協定を締結したＢ労組の組合員には大幅な賃金カットとならず，むしろ増収となるようなものであった。
ウ　原告ら各人の受領した仮払額
本件暫定協定の期間が過ぎた平成１４年４月分から同年８月分まで被告が原告らに支給した額は，別紙未払賃金一覧表(1)記載の各原告欄の「支給額」欄記載のとおりである。
(6)　平成１４年９月からの一方的賃金カットの実施
ア　賃金切下げの経緯
平成１４年８月に入り，被告は，再度，Ｂ労組幹部と未組織労働者に対して，新たな賃金カットを行うという通告を行った。この事態を受け，Ｂ労組の副委員長は被告を退職してしまった。
しかし，被告は，Ｃに対しては，新たな賃金カットの提案を全くすることなく，いきなり同年９月分賃金から新たな賃金カット（以下「本件新賃金カット」という。）を実施してきた。その賃金減額は，従前賃金に比較して約４０パーセント，本件暫定協定に比較しても約２０パーセントに及ぶ大幅なものであった。
イ　原告ら各人の本件新賃金カット後の受領額
原告ら各人の本件新賃金カット後の手取受領額は，別紙未払賃金一覧表(2)記載の各原告欄の「支給額」欄記載のとおりである。
(7)　労働基準監督署の指導
原告らがその勤務するＩ営業所を管轄する津島労働基準監督署に被告の賃金の未払が労働基準法２４条違反であることを申告した結果，津島労働基準監督署は，本件暫定協定経過後である平成１４年４月分以降の賃金について，従前賃金額を支払うよう行政指導を行った。津島労働基準監督署は，当初，平成１５年１月末までに全額支払を行うよう指導していたが，被告において未払賃金額の計算ができないことを理由に同年２月まで支払期限の猶予を求めた。
(8)　原告らの賃金からの平均控除額
原告らの従前賃金に基づく各月の賃金は，各月の労働時間や残業時間数等によって賃金額が変動する。従前賃金支払時（平成１３年度）の原告ら各人における健康保険料及び所得税，住民税等の平均控除額を算出すると，別紙原告平均控除額一覧表記載のとおりである。
被告に従前賃金額に基づいた支払義務があるとした場合，上記平均控除額以上の控除の必要はない。
(9)　賃金支給日
被告においては，給与規定に基づき，毎月２０日締めで２８日が賃金支給日とされており，該当日が休日又は土曜のときはその前日限り，その前日が休日又は土曜のときはその前日限り支給することとされている。
３　争点
本件の争点は，原告らの未払賃金額は幾らかという点にあり，①本件暫定協定の効力，②本件新賃金カットの有効性が争点となる。
(1)争点①（本件暫定協定の効力）について
ア　被告の主張
(ア)　平成１３年１１月２２日に，被告は，原告らの所属するＣと団体交渉を持ち，その際，被告再建のため，それまでの団体交渉の結果により協定されてきたＣ組合員に対する固定給制の賃金体系を今後見直さなくてはならないので，協力をしてもらいたい旨申入れをしている。原告らの所属するＩ営業所は，賃金が他の営業所と比較して高いことや，売上げのてい減，単価の切下げといった事情から，従来から不採算の営業所であったものである。さらに，この当時には，Ｊ一般同盟系の労働組合もでき，数の上では圧倒的にＪ一般同盟組合員の方が多く，相対的にＣ組合員の方が賃金が高いことから，被告再建に当たっては，その不公平の是正ということもＪ一般同盟側から申し出られており，不採算の上，不公平であったため，賃


金体系の見直しを申し
入れたものである。
(イ)　そして，平成１３年１２月２０日，同月２２日にもＣと団体交渉を持ち，その際にも，同年１２月から平成１４年３月までの賃金カットを受けてもらい，この間に新賃金体系構築のための協議をして，平成１４年４月からの導入というスケジュールへの協力を求めた。この計画に協力をしてもらえるのであれば，従業員の解雇という非常手段をとらないことも併せて提案をしたものである。(ウ)　上記のような経緯を経て，平成１３年１２月２６日に団体交渉が持たれ，その際，本件暫定協定の内容で合意が成立し，双方の署名・押印により，労働協約化されたものである。
(エ)　本件暫定協定は，期間的には，確かに平成１３年１２月から平成１４年３月までの間のものであるが，その間に，新賃金体系を支部，分会，原告らとの間で協議をして決定することとされていたもので，原告らも，被告再建のための賃金カットに応じるというものであり，新賃金体系というものが，従前賃金より下がることは当然の前提とされていたものである。期間中に協定ができなければ，当然，従前賃金が復活するというのは，当事者の意思解釈として合理性を欠くものである。お互い誠意をもって新賃金体系の構築のために努力をして，その間は本件暫定協定の賃金を継続していくというのが，当事者の意思解釈に合致するものである。このように，新賃金体系を労使間で模索することが，従前賃金の減額を目指して行われるものであることは，原告らやＣは，十分に承知し，その減額の幅がどの程度になるかはともかくも，将来にわたって賃金カットはやむを得ないとの判断の下，本件暫定協定の合意に至ったものである。
以上のとおり，被告のおかれた経済的危機は，平成１３年１２月から平成１４年３月までの４か月間の一時的な賃金カットでしのげるというものではなく，構造的なもので，被告の倒産や従業員の整理解雇という事態を迎えないためにＣ側もこれに協力することを約したものである。本件暫定協定では，「但し，その間に新給与体系を甲（支部），乙（分会），丙（被告）の間で定め以後はそれに移行する。」とも記載されているが，被告の主張している新賃金体系というものが歩合給であり，それまでの固定給制を変更せざるを得ないことは，Ｃ側も考えていたものである。具体的には，それが賃金カットとして結果することは十分に承知をしていたものであり，賃金カットを甘受して被告の倒産や人員整理という事態を回避しようと考えていたものである。
この間に話ができなければ，元の給料に戻るということは，被告側はもちろん，原告ら側も考えていなかったものである。
(オ)　その後，被告の再建のための再建委員会や団体交渉の場で新しい賃金体系のための協議を行ったが，Ｃは，全社的規模での話合いに対しては極めて消極的であり，結局は，従来の固定給制の維持という主張を繰り返すばかりで，譲歩する意図が全くなく，平成１４年４月２３日の団体交渉の際に，被告に対し，賃金問題についての協議の打切りを一方的に通告してきたものである。(カ)　以上述べてきたように，４か月間の賃金カットは，新賃金体系の構築と連動して合意されたもので，どの程度かはともかくも，平成１４年４月からは賃金カットとなることが前提として約定されていたもので，話ができなければ元の給料に戻るということは予定されていないものであって，前の固定給制に係る労働協約は本件暫定協定の締結により失効しているものと考えるのが，合理的な双方の意思解釈である。
したがって，新しい賃金体系が双方の協議で定まるまでの間は，本件暫定協定による賃金カットの内容が，期限後も効力を有するものと考えるべきである。(キ)　原告らは，本件暫定協定による賃金カットについての被告の「お詫び」と題する文書をとらえて，被告が賃金カットを期間限定的なものと考えていたことの表れであると主張するが，この手紙を出した平成１４年１月２８日の段階では，まだ被告の再建のための委員会や新賃金体系協議のための団体交渉が一度も行われていない段階であり，被告側としても，Ｃ側の協力が得られて同年４月からは新賃金体系の導入が可能と考えていた段階であって，被告側が同年４月からは元の給料に戻すと考えていた証拠とはならないものである。
イ　原告らの主張
(ア)　前記争いのない事実にあるとおりの本件暫定協定の規定の内容から明らかなように，本件暫定協定は，平成１３年１２月度支給給与から平成１４年３月度支給給与に限って賃金の減額に応じることを明示しており，新賃金体系協議期間中に限り賃金減額を認めた暫定的な協定である。
そして，本件暫定協定締結の際，支部，分会は，被告に対して，本件暫定協定締結にもかかわらず，この期間中に協議が整わない場合には，従前賃金体系に戻ることを条件とする旨明らかにした上で，本件暫定協定を締結したものである。その後，本件暫定協定期間中に開催された協議中にも再三にわたり，分会，支部から上記条件の確認が行われたにもかかわらず，被告は何らこれに反論することなく，上記条件を認め続けてきた。
したがって，本件暫定協定期間終了後は，新たな協定が締結されていない以上，原告らと被告との間では，従前賃金額を支払うとの合意がされていたと考えるべきである。
よって，原告らは，本件暫定協定により停止されていた従前の労働契約の内容をなしていた賃金額の支給を求めることができる。
(イ)ａ　これに対し，被告は，本件暫定協定の期間中に新賃金体系が合意できなかったという場合には，当面，本件暫定協定の内容がそのまま更新されていくというのが，当事者の合理的な意思解釈であると主張する。
ｂ　この被告の主張を前提とすれば，本件暫定協定期間経過後の賃金は，本件暫定協定期間中の賃金と同じ基準によるものでなければならないはずである。しかし，本件暫定協定期間経過後に実際に支給された賃金は，別紙未払賃金一覧表(1)記載のとおりであって，原告Ｅ以外の４名の原告については，平成１４年４月にいったん本件暫定協定期間中の賃金より増額となるが，同年５月には減額となり，その後同年６月から８月までは増額となっており，また，原告Ｅについては，同年４月から一貫して本件暫定協定期間中の賃金より減額となっている。本件暫定協定期間経過後の賃金が本件暫定協定期間中の賃金と異なる基準で支給されることは，増額になる月があるとしても，被告の上記主張と論理的に矛盾することはいうまでもない。
しかも，同年９月以降は，本件新賃金カットにより，すべての原告について本件暫定協定期間中の賃金さえ下回る状態が継続しているのであって，このような賃金支給を行っている被告が，本件暫定協定の内容がそのまま更新されていくというのが当事者の合理的な意思解釈と主張することは，その主張の前提事実自体に明らかな矛盾が生じているというほかない。


ｃ　裁判例では，労働協約が失効した以上，協約上の規定自体が持続することはあり得ないが，協約失効後も，協約上の労働条件は労働契約の内容を補充するとするものが有力であるが（朝日タクシー事件に関する福岡地裁小倉支部昭和４８年４月８日判決，鈴蘭交通事件に関する札幌地裁平成１１年８月３０日判決），これらはいずれも労働協約によって賃金体系の変更が行われた事案であり，本件暫定協定のように，期限を切って，しかも，「総額から管理職（課長以上）は３０％一般社員は２０％を差引く」というように現行賃金体系（従前賃金体系）の中で一時的な賃金カットをする場合，つまり，一時的に現行賃金体系（従前賃金体系）を休止させる場合とは事案が異なる。上記裁判例は，労働協約によって賃金体系の変更が行わ
れる場合を前提とし
ている。
しかし，本件では，原告らが所属する支部，分会は，本件暫定協定締結に当たり，協定期間中に協議が整わない場合には，従前賃金体系に戻ることを条件として本件暫定協定を締結した。その後の本件暫定協定期間中の協議の際も，従前賃金に戻ることを再三にわたり確認し，それを交渉の圧力として交渉の打開を図ろうとしてきた。交渉の中では，被告に対し，従前の協定を破棄する方法があることも示唆してきた。このように，本件暫定協定締結の当事者の一方である支部，分会の本件暫定協定締結についての意思は明確であり，本件暫定協定期間経過後は従前賃金体系に戻ることを意図していた。
他方，被告の認識も同様のものであった。本件暫定協定期間中の賃金カットについて，被告は，本件暫定協定期間中の平成１４年１月２８日，賃金カットの対象となる従業員及びその家族にあてて，賃金カットについて「お詫び」と題する文書を配布した。この文書の中で被告は，「本年３月までは現行賃金体系の中で役職に応じ賃金をカットさせて頂きお支払いしなければならない状況で」と述べ，本件暫定協定期間中の賃金カットは期限を切ったものであり，しかも，現行賃金体系（従前賃金体系）の中での一時的な賃金カットであることを認めている。また，被告は，従前の協定を破棄する方法があることを分会，支部に示され，そのことを認識していたにもかかわらず，それに対して何ら対応をしてこなかった。そうすると，本件暫
定協定によって従前
賃金体系が変更され，新たな賃金体系が労使の合意によって形成されたとの認識は，被告も持っていなかったことが明らかである。
以上の点からすれば，本件暫定協定期間中も現行賃金体系（従前賃金体系）が前提となっていたものであり，原告ら及び被告の認識から考えても，上記裁判例の事案で前提とされている「新たな賃金体系についての合意」とまでいえるものではなく，期限を切って，現行賃金体系（従前賃金体系）の下で一時的な賃金カットを行うという合意にすぎなかったのである。
従前賃金体系の中での一時的な賃金カットの合意である以上，その期間が経過した後は，従前賃金体系に戻るのは当然の理である。
結局，本件暫定協定と協定期間中の協議は，従前賃金体系下で，新たな賃金体系についての合意ができるかを労使間で協議していた過程である。この協議において新たな賃金体系の合意ができなかったのであれば，本件暫定協定が従前賃金体系下での一時的な賃金カットにすぎなかった以上，被告における賃金体系は従前賃金体系しか残らなくなる。
ｄ　仮に，本件において，上記裁判例で問題となった事案と同様の考え方に立脚したとしても，本件暫定協定期間中に新賃金体系が合意できなかった場合に，当面，本件暫定協定の内容がそのまま更新されていく旨の合意ないし合理的な意思解釈が認められるような状況にはなく，むしろ，原告らと被告との間では，本件暫定協定期間経過後は従前賃金を支払うとの合意ないし合理的意思解釈が認められる状況であったといえることは，前記のとおりである。
(2)争点②（本件新賃金カットの有効性）について
ア　被告の主張
(ア)　一般論として，労働者の賃金が，労働契約，労働協約等によって，拘束力を持ち，労使双方ともこれに拘束され，特段の事情がない限り，使用者が一方的に賃金額を減額できないことは，被告としても認めるところである。ところが，本件では，いわゆる事情変更の法理が適用される場面であり，特段の事情がある場合に該当するものである。
(イ)　すなわち，被告は３期連続で赤字を出し，売上げが低迷する中，被告としても，当初は，人員整理や賃金カットといった従業員の処遇には手をつけることは考えていなかったもので，営業本部制度導入による営業力の強化，経費の削減，事業所の統廃合，役員報酬のカット等の対策を先行して行ってきたものである。しかしながら，長引く不況の中で，売上げが伸びず，与信枠ぎりぎりの融資をしている銀行からは，貸金債権の引き上げというどう喝を受けながら，人件費の圧縮を強く要求され，従業員の処遇にも手をつけざるを得なくなったものである。(ウ)　希望退職を募っても，目標人員に達せず，管理職のＦの解雇では裁判ざたとなって，人員整理もＪ一般同盟，Ｃ双方の労働組合の理解が得られず，賃金カットが残された唯一の途である。
(エ)　給与体系の二重性を解消して，その格差を是正し，併せて，人件費削減のための新賃金体系を実施したが，それでも削減効果が認められない以上，企業存続を図る上では，再度の賃金カットはやむを得ないものである。実情として，現在人件費として月間支出している１８００万円については，これを１５００万円に圧縮しなければ，収支構造が全く改善せず，資金繰りさえできなくなってしまうものである。そのため，２割カットの切下げを実行したもので，この程度の賃金カットを実施しなければ，資金繰りができず，倒産必至であり，企業の存続，従業員の雇用自体が危ぶまれるものである。
イ　原告らの主張
(ア)　被告は，事情変更を理由として，本件新賃金カットに合理性があると主張する。
(イ)　しかし，事情変更の原則とは，契約締結当時に，両当事者が前提とした事情が変更し，契約成立時の契約内容をそのまま維持することが，当事者の一方にとって著しく不公平が生ずる場合に，契約の拘束力を否定するという考え方である。契約の拘束力を否定する方法としては，契約を解除すること（遡及的に，又は，遡及せずに），及び契約内容の変更を申し入れることがあるのであって，事情変更の原則は，契約によって拘束されるという私法上の原則の例外であることから，極めて例外的な限られた場合にのみ適用されるものである。
被告が主張する事情変更の事情とは，「人件費削減のための新賃金体系を実施したが，それでも削減効果が認められない」こと以外に何の事情もない。しかも，本件新賃金カットにより新たに支給される賃金たるや，Ｊ一般同盟や未組織従業員の給料が上がり，Ｃの従業員の給与が下がるというものでしかなく，結果としても，人件費削減の効果がみられないものであった。


つまり，本件新賃金カットによる新たな賃金として被告が一方的に支給した賃金は，一部の従業員の不利益のみを図り，他の従業員層の利益を図るという内容であったために，人件費削減効果のみられない不合理なものであったのである。このような事情では，事情変更の原則が予定している契約の拘束力を否定する事情の変更などとは認められない。しかも，本件暫定協定の期間切れから考えてもわずか５か月後にして，事情変更が生じたなどということは，到底，法理論として通用するものではない。
(ウ)　その上，被告が提出した経営資料によれば，原告らＣ組合員は，Ｉ営業所に集中しているところ，本件暫定協定締結前の状態で，Ｉ営業所の全社に占める売上高構成比は１０ないし１３パーセント程度である。一方，全社の労務費に占めるＩ営業所の運転手の労務費の構成比は，労務費全体の９ないし１１パーセントにとどまるものである。
このことが示すのは，全社の９ないし１１パーセント程度の労務費で，全社の１０ないし１３パーセントに上る売上げを上げていたＩ営業所の労務費のみを下げることを目的にして，本件新賃金カットによる賃金が支給されたということである。このことは，経営上の必要性から本件新賃金カットが行われたという被告の主張自体が成り立たないことはもちろん，緊急避難という被告の主張が何ら合理性を有しないことを明らかに示している。
(エ)　本件新賃金カットの結果，土曜出勤の際に，原告らＩ営業所の運転手については，休日手当が付けられていないのに，Ｋ営業所の運転手にのみ休日手当が付けられていた。このことは，本件新賃金カットが原告らＣ所属組合員のみに不利益を図る目的で行われた不当な目的による賃金カットであるということを示しており，明らかに差別的扱いである。
(オ)　本来であれば，企業は，従業員の賃金について，就業規則の変更という方法で，従業員代表の意見は聴くものの，合理的な内容であれば，使用者側のみで変更する方法があったはずである。しかるに，被告はこのような合法的な変更方法を全くとろうとせず，本件新賃金カットを一方的に実施したのである。このような一方的賃金カットは，労働基準法２４条の賃金全額払原則に違反する行為である。
第３　判断
１争点①（本件暫定協定の効力）について
(1)　前記争いのない事実に，甲１，１０，１１，乙１０，１１，証人Ｇ，原告Ｈ本人，被告代表者本人及び後掲証拠並びに弁論の全趣旨を総合すれば，以下のとおりの事実を認めることができる。
ア　分会結成後の被告との賃金交渉の結果，平成３年５月２１日，被告と支部との間で，Ｉ営業所におけるすべての労働条件については，支部と協議の上決定すること，決められた以外の労働条件が行われる場合，又は，決められた労働条件を変更する場合には，あらかじめ支部と協議の上合意に達した後に実行する旨の労働協約（甲２）が締結され，同年１１月１８日には，被告と支部の間で歩合制から時間給による月給制に移行することを内容とする協定書（甲３）が締結された。そして，以後，被告と分会所属の組合員との間では，毎年の賃金額について労働協約を締結して賃金額が決定されることとなった。
イ　平成１１年夏以降，被告は，分会に対し，収益の悪化を主張し，一時金（ボーナス）の削減を要請し，分会の要求に応じて経営改善策を提出したことから，分会も同年冬季の一時金については５割削減に応じた。
ウ　平成１３年には，被告の経営危機が一層明らかとなり，Ｃは，被告に対し，経理公開と再建策の策定を求めた。
同年８月３０日，被告は，従業員に対し，経営危機に対する再建計画（乙２）を示し，個人償却制（従業員が，個人事業主として車を所有し，被告とは運送契約を締結して仕事をし，車の償却費も含めて個人で負担するという形態の制度）の導入等を提案をした。
しかし，Ｃとしては，従来の給与体系と異なっているので，これを拒否したところ，同年９月１８日の団体交渉において，被告の上記提案は撤回された。同年１１月７日，被告は，Ｃに対し，第２次の再建案として，給与を基本給とし，歩合給は廃止する案を提示した。
そのような状況下で，同年１０月分の賃金が分割払となり，同年１１月分の賃金支払も一時困難な事態となった。
このように賃金支払が危うくなる中，支部，分会は，この状態を放置していたのでは経営破綻を招きかねない危険もあるとの判断から，暫定的な賃金削減を認めつつ，その間に経営再建の話合いを行うこととし，被告との交渉に入った。被告からは，賃金削減について，期間は同年１２月から平成１４年３月までの４か月で，削減率は５５パーセントとの提案があったが，その後，削減率は３０パーセントと変更された。
これに対し，支部，分会は，平成１３年１２月２２日の団体交渉において，被告に対し，３０パーセントの削減は厳しいので，１年とか３年とかに期間を延長して，削減率を５ないし１０パーセント程度と少なくしてはどうかと提案した。以上のような交渉が積み重ねられた結果，同年１２月２６日の団体交渉で，同年１２月から平成１４年３月までの４か月間，一般社員については２０パーセントの賃金カット等を内容とする本件暫定協定（甲９）が労働協約として支部，分会と被告間で締結されるに至った。
本件暫定協定の第１項は，「平成１３年１２月度支払給与から平成１４年３月度支払給与まで本給，別給，その他の手当のうち家族手当と通勤手当を除く総額から管理職（課長以上）は３０％一般社員は２０％を差引く。但し，その間に新給与体系を甲（支部），乙（分会），丙（被告）の間で定め以後はそれに移行する。」と定めている。
エ　本件暫定協定の締結を受け，被告は，平成１３年１２月２７日付けで，従業員あてに，「先般来組合と協議を重ねてまいりました給与の件，誠に申し訳ありませんが今月より来年３月の間，カットさせていただくことになりました。」などと記載した文書（甲４の８）を配布し，また，平成１４年１月２８日付けで，従業員及びその家族あてに，「先にお願いいたしました様に，本年３月までは現行賃金体系の中で役職に応じ賃金をカットさせて頂きお支払いしなければならない状況で，組合とも協議中でございます。」などと記載した「お詫び」と題する書面（甲４の９）を配布した。
オ　本件暫定協定締結後，被告の再建に向けて，支部，分会は，被告と関係労働組合との間で再建委員会を作り，協議することを提案したが，Ｂ労組は，Ｃとの同席を拒否し，平成１４年１月３０日に開催された第１回再建協議には，Ｂ労組は欠席した。そこで，支部は，同年２月８日，Ｊ一般同盟の書記長に再建委員会への同席を強く求めた。


第２回再建委員会は，同年２月１９日に被告本社で，被告，Ｂ労組，支部，分会代表者及び職場代表者が集まり，開催された。
支部，分会は，協議の結果まとまった昀終的な協定について，被告とＣとＢ労組の３者の統一協定を結ぶことを主張し，これが確認された。その際，被告は，経営再建計画を提案してきたが，歩合給制を主体としたものであり，分会結成直後から月給制獲得を目指してきたＣにとって到底受け入れ難いものであった。
支部，分会は，Ｃが被告に求めていた改善要求が実行されないため，改めて，同年２月２５日付けで，被告に対し，今後の協議を進め，合意していく条件であるとして，経営改善のための要求事項を記載した要求書（甲１２）を提出した。カ　平成１４年３月１６日に開催された第５回再建委員会において，分会は，①歩合給は受け入れられない，②フレックスタイムの導入もＩ営業所では難しい，③本件暫定協定の２０パーセントの賃金カットを上回る賃金カットは認めないとの態度表明を行い，今後の交渉は団体交渉に切り替えて進めることとした。同年４月１３日に開催された再建会議には，分会員である原告Ｄが参加していたが，その席上，被告とＢ労組から「皆で決めたから。」との発言があり，同月２３日の団体交渉において，被告とＢ労組の間で締結した協定に基づいて，歩合給を含む賃金切下げ提案をのむよう求めてきた。
Ｃは，被告に対し，再建委員会の申合せとして，協定は３者での統一協定とすることを合意しており，これを一切無視した行為は許されないものであり，今後の再建委員会は認めないし，出席しないと抗議した。
キ　本件暫定協定締結以後，Ｃと被告の公式，非公式の話合いの中で，Ｃは，被告に対し，Ｃ組合員の賃金をはじめとした労働条件は，昭和６２年１０月の分会結成以降，労使協議を行い，労働協約を締結してきており，就業規則は補完的なものになっているから，被告がＣとの合意なしに賃金カットをする場合は，労働協約破棄の通告を行い，就業規則（給与規定）を整えて適用する必要があることを説明し，本件暫定協定の期間経過後の平成１４年４月以降の賃金については，新賃金体系が合意されない場合は，平成１３年１１月までの労働条件に戻ることを再三伝えていた。これに対し，被告からは，具体的な意見と反論は示されなかった。ク　平成１４年４月の賃金支給日が迫る中，被告は，Ｂ労組との間で締結した賃金協定に従い，原告らＣ組合員にも賃金を支給しようとした。Ｃとしては，被告が再建途上であり，１か月間の本件暫定協定の延長を行い，その間に新賃金体系への合意ができればと考え，分会組合員の了解を取り付けたが，被告はこれに応じようとしなかった。
そこで，支部，分会は，被告に対し，Ｃと被告は労働協約で労働条件を決定してきており，本件暫定協定後の新協定が締結されていない以上，本件暫定協定前の従前賃金を支払うよう要請した。
ケ　本件暫定協定の期間経過後，被告と支部，分会との間で協議が整わないまま，被告は，賃金明細も交付せず，一方的にＢ労組と締結した協定に基づく賃金の仮払として，原告ら分会員の預金口座に振込みを行ってきた。このように支払われた平成１４年４月分以降の賃金は，Ｃ組合員にのみ２０パーセント前後の賃金カットとなるものの，協定を締結したＢ労組の組合員には大幅な賃金カットとならず，むしろ増収となるようなものであった。(2)　以上認定のとおり，本件暫定協定の第１項の文言は，平成１３年１２月から平成１４年３月まで，一般社員の給与については２０パーセントを減額することとし，その間に新賃金体系を被告と支部，分会間で定め，以後はそれに移行するという趣旨のものである。
そして，本件暫定協定締結に至る経緯としては，被告と支部との間では，Ｉ営業所におけるすべての労働条件について，あらかじめ協議の上合意に達した後に実行する旨の労働協約が締結され，歩合制から時間給による月給制に移行し，労働協約の締結によって毎年の賃金額が決定されていたところ，被告の経営状況が悪化し，経営破綻の危険もあるとの判断から，支部，分会としては，暫定的な賃金削減を認めつつ，その間に経営再建の話合いを行うこととして，被告との交渉に入ったものであり，被告からは，期間は平成１３年１２月から平成１４年３月までの４か月，削減率は５５パーセント，あるいは３０パーセントとの提案があったのに対し，支部，分会は，３０パーセントの削減は厳しいので，１年とか３年とかに期間を延長
して，削減率を５ない
し１０パーセント程度と少なくしてはどうかと提案し，そのような交渉が積み重ねられた結果，本件暫定協定の締結に至ったものである。その後，本件暫定協定の締結を受けて被告が従業員等に配布した書面には，平成１３年１２月から平成１４年３月までの間の現行賃金体系の中での賃金カットである旨が記載されていた。
また，本件暫定協定締結以後の公式，非公式の話合いの中で，Ｃは，被告に対し，被告がＣとの合意なしに賃金カットをする場合は，労働協約破棄の通告を行い，就業規則（給与規定）を整えて適用する必要があることを説明し，本件暫定協定の期間経過後の賃金については，新賃金体系が合意されない場合は，平成１３年１１月までの労働条件に戻ることを再三伝えたが，被告からは，具体的な意見と反論は示されなかった。
以上の本件暫定協定の文言，本件暫定協定締結に至る経緯，本件暫定協定締結後の被告の配布文書の内容やＣの説明に対する被告の応答状況等に照らせば，本件暫定協定の内容としては，従前の賃金から２０パーセント削減する期間は，平成１３年１２月分から平成１４年３月分までの４か月分に限定されていたものであり，その期間内に新賃金体系の合意に至れば，それに移行するが，合意に達しない場合には，本件暫定協定による賃金減額の効果は終了するという趣旨のものであったと解するのが相当である。
(3)　これに対し，被告は，本件暫定協定は，期間的には，確かに平成１３年１２月から平成１４年３月までの間のものであるが，その間に，新賃金体系を協議，決定することとされていたもので，原告らも，被告再建のための賃金カットに応じるというものであるから，新賃金体系というものが，従前賃金より下がることは当然の前提とされていたものであり，期間中に協定ができなければ，当然，従前賃金が復活するというのは，当事者の意思解釈として合理性を欠くものであって，お互い誠意をもって新賃金体系の構築のために努力をして，その間は本件暫定協定の賃金を継続していくというのが，当事者の意思解釈に合致するものである旨主張し，被告代表者の乙１０の陳述書にはこれに沿う記載がある（なお，被告代表者の乙１１の陳述書及び被告代表


平成１３年１２月１０日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１０年(ワ)第１４６号　退職金請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年９月７日
判決
主文
１　被告は，原告Ａ７に対し，金５０万３０７８円及びこれに対する平成７年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　その余の原告らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告Ａ７に生じた費用と被告に生じた費用の９分の１を被告の負担とし，その余の費用を原告Ａ７を除く原告らの負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａ１に対し，金５２万円及びこれに対する平成７年９月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ａ２に対し，金２０６万０１００円及びこれに対する平成７年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告Ａ３に対し，金９６万０８００円及びこれに対する平成７年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告は，原告Ａ４に対し，金５１万６３７９円及びこれに対する平成７年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告は，原告Ａ５に対し，金２１３万４７００円及びこれに対する平成７年８月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被告は，原告Ａ６に対し，金１２万円及びこれに対する平成７年９月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７　被告は，原告Ａ７に対し，金５０万３０７８円及びこれに対する平成７年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８　被告は，原告Ａ８に対し，金８１万２０５２円及びこれに対する平成７年８月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。９　被告は，原告Ａ９に対し，金１２６万７８００円及びこれに対する平成７年８月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の従業員であった原告らが，被告が退職金規程による退職金の一部を支払わないとして，未払退職金及び遅延損害金の支払を求めた事案である。被告は，原告らには退職金規程に定める減額事由があるとしてその支払義務を争う。１　前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠〔甲１〕により容易に認められる事実）
(1)　当事者
被告は，諸印刷，商業宣伝用品の販売等を目的とする株式会社であり，原告らは，いずれも被告の元従業員である。
(2)　被告における退職金規程
被告における退職金規程には次の内容の定めがある。
ア　退職金の額は，別紙「退職金支給額一覧表」記載のとおりとする（第３条）。イ　在職中功績があった者は，別途加算することがあり，その金額はその都度定める（第４条）。
ウ　会社に重大な損害を与え，その名誉もしくは信用を損じ，あるいは職場規律を著しく乱し，またはこれに準ずる行為により退職した者は退職金を減額して支給する（第６条）。
エ　計算根拠となる勤続年数の算出は，入社の日から退職の日までとし，勤続期間に１年未満の端数がある時は，月割で計算し１か月未満は切り上げる（第８条）。オ　退職金の支給は，退職後１か月以内にその３分の１を，他の３分の２を６か月以内に支払う（第９条）。
(3)　原告らの勤続年数及び受給退職金額
原告らの入社日，退職日，勤続年数，被告から現実に支給された退職金額，退職金規程第６条による減額がなければ支給されるはずの金額と現実の支給額の差額（本訴請求額）は次のとおりである。原告らは，全員，自己都合で被告を退職した。なお，以下では，各原告はその氏のみで表す。
ア　原告Ａ１
入社日　　昭和４８年１０月１７日
退職日　　平成７年３月１７日
勤続年数　　２１年６か月
支給額　　１２６万５５２３円
請求額　　５２万円
イ　原告Ａ２
入社日　　昭和２９年１１月１日
退職日　　平成７年３月２５日
勤続年数　　４０年５か月
支給額　　３２４万２５６６円
請求額　　２０６万０１００円
ウ　原告Ａ３
入社日　　昭和４０年９月２日
退職日　　平成７年３月２５日
勤続年数　　２９年７か月
支給額　　２１２万４０２７円
請求額　　９６万０８００円
エ　原告Ａ４
入社日　　昭和４８年９月１０日
退職日　　平成７年３月３日
勤続年数　　２１年６か月
支給額　　１２６万９１４４円
請求額　　５１万６３７９円
オ　原告Ａ５
入社日　　昭和２９年４月１日
退職日　　平成７年２月１５日
勤続年数　　４０年１１か月
支給額　　３２３万３５６６円
請求額　　２１３万４７００円
カ　原告Ａ６
入社日　　昭和６２年４月１日
退職日　　平成７年３月１７日
勤続年数　　８年０か月
支給額　　１４万６２５０円
請求額　　１２万円
キ　原告Ａ７
入社日　　昭和４９年１月３０日
退職日　　平成７年３月１８日
勤続年数　　２１年２か月


支給額　　１２５万４７６２円
請求額　　５０万３０７８円
ク　原告Ａ８
入社日　　昭和４２年８月２６日
退職日　　平成７年２月１５日
勤続年数　　２７年６か月
支給額　　１９０万９４２８円
請求額　　８１万２０５２円
ケ　原告Ａ９
入社日　　昭和３６年８月１日
退職日　　平成７年２月１５日
勤続年数　　３３年７か月
支給額　　２５２万６０９８円
請求額　　１２６万７８００円
２　争点
原告らに退職金規程第６条の減額事由が認められるか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　総論
ア　被告の主張
被告は，平成７年１月３１日当時，役員及び従業員１１６名を有していたが，平成７年１月に入ってから，被告の当時の代表取締役社長Ｂ１（以下「Ｂ１」という。），代表取締役会長Ｂ２（以下「Ｂ２」という。），取締役営業部長Ｂ３（以下「Ｂ３」という。）以下，原告らを含む当時の幹部従業員のほとんどすべて及び一部の幹部以外の従業員が共謀の上，被告と全く同種の印刷業を営む競合会社である株式会社ジョーメイ（以下「ジョーメイ」という。）を平成７年２月１７日に設立した上，以下のような行為を行った。
(ア)　平成７年１月より３月にかけて，勤務時間内外を問わず，被告従業員の大半に対してジョーメイへの移籍を上司ないしその他の社内での序列が上の者から働きかけた。その結果，同年２月から３月にかけて被告からジョーメイに移籍した役員及び従業員は，５５名に上った。ジョーメイは，被告から移籍した役員及び従業員のみにより，同年４月に営業を開始した。
(イ)　平成７年３月当時，Ｂ及びＢ３他と協議の上，主にＣ（以下「Ｃ」という。）及びＤ（以下「Ｄ」という。）が被告の営業部従業員に指示し，被告の顧客の大半に対して被告と取引きをやめ，ジョーメイと取引をするよう交渉を行わせ，実際に多くの顧客は，被告との取引をやめてジョーメイとの取引を開始した。(ウ)　原告らの一部は，作業指示書を現物のまま持ち出し，あるいは持ち出しのためにコピーを作成した。また，原告らの一部は，在版フィルム（色分解されたフィルム）多数を，ジョーメイで使用するために被告から持ち出した。(エ)　Ｂらの上記(ア)の従業員引き抜き行為及び上記(イ)の顧客の収奪行為により，被告の売上は著しく減少し，平成５年２月以降，毎年１月を除き月別の売上が１億８０００万円を下回ったことがなかったにもかかわらず，平成７年４月の売上は８２３９万円余り，同年５月の売上は５０４４万円余りとなり，平成７年２月から５月までの売上は前年比で３億３７４０万８７５９円減少した。その結果，被告はこれに利益率１８．９パーセントを掛けた６３７７万０２５５円の損害を被った。
(オ)　ジョーメイ設立についての各原告の関与は後述のとおりである。被告は原告らのこれらの行為が退職金規程６条に定める「会社に重大な損失を与え，その信用を損じ，職場規律を著しく乱し，またはこれに準じる行為」に該当すると判断し，原告らの退職金を減額した。原告らのそれぞれの行為は，本件全体の流れの中で評価すれば，被告を倒産寸前の状態に追い込んでジョーメイの利を図る行為を行い，この情を知りつつその一部の行為に荷担したといえるのであり，退職金を減額する事情として適当である。原告らの退職金の支払請求には理由がない。
イ　原告らの主張
ジョーメイはＥ（以下「Ｅ」という。）が設立し，代表取締役となった会社であり，Ｂが設立した会社ではなく，その設立準備を行った事実はない。(ア)　原告らが被告の従業員に対し，ジョーメイに移籍するよう働きかけたり，取引先に対しジョーメイとの取引を行なうように要請した事実はなく，まして被告を倒産寸前の状態に追い込んでジョーメイの利を図る行為を行った事実は全くない。原告らを含む従業員が被告を退職してジョーメイに入社することは従業員の自由意思に基づく判断であり，顧客がどこの印刷会社と取引するかは各社の自由である。被告の売上高が減少したとすればそれは被告の経営体質，営業努力不足の結果である。また，在版フィルムの所有権は各顧客にあり，どこの印刷会社に印刷を依頼するかは顧客らの自由であって，印刷会社が在版フィルムを独占的に使用できるものではない。
(イ)　本件紛争は，原告らが従前勤務していた被告における株主と取締役との間の経営をめぐる紛争の渦中に従業員が巻き込まれる形で，従業員内部においても混乱が生じた状況下での従業員の被告退職及び新会社入社という事件であり，平成７年２月から３月にかけて，被告の主要仕入れ先で，昭和３１年の増資の際に株式を一部引き受けていた株式会社山忠プロパティ（以下「山忠」という。）の被告従業員に対する同年２月８日付文書の発送に端を発して，従業員間において不安と動揺が蔓延し，従業員は各々に今後の被告の行く末を案じ，自らの身の処し方を模索する日々が続いた。本件は，そのような状況下において，他の従業員の進路について相談にのり，助言をし，また自らの進むべき道について模索し，被告からの退職を選択した原告らによる退職金請求であって，何ら退職金減額事由に該当するような事情は存しない。
(ウ)　よって，原告らは，被告に対し，未払の退職金及びこれに対する各弁済期の翌日から，各支払済みまで，民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　各原告ごとの減額事由について
ア　原告Ａ１
(ア)　被告の主張
ａ　平成７年３月に，当時被告の版下・写植課長であった原告Ａ１は，その部下であったＦ１，Ｆ２，Ｆ３及びＦ４に対し，自らが移籍することとしていたジョーメイヘの移籍を勧誘した。
ｂ　原告Ａ１は，被告を退職した平成７年３月１７日ころ，被告で受注し，作業中であった北興化学，大口顧客であるコロナ等のための仕事を中止し，ジョーメイにおいてこれらの仕事を継続した。


ｃ　原告Ａ１は，平成７年３月２０日ころ，Ｆ１に対し，被告はつぶれるのでジョーメイヘ移籍するよう強く勧誘した。
ｄ　原告Ａ１は，被告を退社するに当たり，被告の資産であるコロナ，ブルボン，一正蒲鉾，北興化学のための仕事に用いる被告所有の版下をジョーメイのために持ち出し，かつ移籍する版下写植課従業員にこれを持ち出させた。原告Ａ１は，その部下であった版下・写植課の従業員に対し，これらの従業員が原告Ａ１のところに持ってきた版下・ロゴ清刷のそれぞれについてジョーメイにおいて必要か否かを判断し，持ち出された版下・清刷を選択した。
(イ)　原告Ａ１の主張
原告Ａ１がその部下に移籍を勧誘したり，版下をジョーメイのために持ち出したり部下に持ち出すよう指示した事実はない。金２２３万１９０４円に自己都合による減額率２０％を減額して金１７８万５５２３円が受給すべき退職金額となる。ａ　原告Ａ１は，部下が今後の方向性を決めるにあたり，上司として知る範囲での被告の実情を説明し，相談相手となっていただけである。ｂ　原告Ａ１は，コロナの仕事には関与しておらず，コロナとは無関係である。また，北興化学の仕事を中止した事実はなく，むしろ，被告退職後も，被告のために責任をもって残務処理をし，被告に利益をもたらしていた。ｃ　Ｇは自らの意思と判断で被告を退職し，ジョーメイに入社した。
イ　原告Ａ２
(ア)　被告の主張
ａ　平成７年３月，当時業務部次長であり，印刷工場の責任者であった原告Ａ２は，被告を退社するに当たり，当時担当していた職務を何らの引継をもせずに放置したまま，ジョーメイヘ移籍した。
ｂ　原告Ａ２は，平成７年３月１４日，原告Ａ５と共に被告の断裁担当従業員全員を集め，ジョーメイに移籍するか，被告に残るか，どちらにも行かずに退職するか，３つの中から選択し，当日中に返事をするよう求めた。原告Ａ２は，断裁担当の従業員に対し，被告に残れば倒産する旨述べ，被告従業員が被告に残らないように画策した。
(イ)　原告Ａ２の主張
原告Ａ２が退職するにあたり，被告主張のような行為を行なった事実は存在しない。金６６２万８３３３円から自己都合による減額率２０％を減額して金５３０万２６６６円が受給すべき退職金額となる。
ａ　原告Ａ２は，当時業務部次長にすぎず，印刷工場の責任者ではなかったもので，主な仕事は日報の集計等であり，被告を退職するにあたっての引継は全く不要な職務であった。
ｂ　原告Ａ２が断裁担当従業員約８名の間で，被告の状況について情報が混在し，動揺が見られたので，次長の立場で右の者に対し知る限りでの現状を説明し，今後の方向性については各自の判断で決めてほしい旨の話をしたことはあるが，各従業員らに対し，選択を迫り，当日中に返事を求めるよう要求した事実はない。
ウ　原告Ａ３
(ア)　被告の主張
ａ　原告Ａ３は平成７年３月当時，被告の製版・刷版課長として，被告が所有する在版フィルムを直接管理する立場にあった。被告の営業用資産のうち容易に運び出せる動産で，もっとも営業のために価値があったのは，既に顧客のために作成した在版フィルムであった。この在版フィルムを管理していた原告Ａ３は，主に当時の被告の営業担当でジョーメイヘ移籍した者が在版フィルムを選択し，運び出しやすいようにこれを整理し，その一部については被告の東京営業所に送付し，フィルムの運び出しにおいて，中心的な役割を果たした。
ｂ　原告Ａ３は，平成７年２月下旬，被告の製版担当従業員Ｈ１，同Ｈ２，同Ｈ３，同Ｈ４及び同Ｈ５に対し，勤務時間中及び残業時間中に，ジョーメイへ運び出すフィルムを作成させるために，被告の在版フィルムの複製を作成させた。なお，印刷会社が通常の業務の過程でフィルムを複版するということはなく，特別の目的がない限りはフィルムの複版は行われない。
ｃ　原告Ａ３は平成７年２月末から３月初旬にかけて，その部下であったＩ１及びＩ２に対して，ジョーメイヘの移籍を働きかけた。
ｄ　原告Ａ３は平成７年３月２５日の退職日以前に，ジョーメイヘ出向き，原告Ａ３が被告を退社し，ジョーメイヘ入社した後に使用することとなる刷版部門の機械の導入に関与した。原告Ａ３は被告において，製版・刷版課長であり，またジョーメイヘ移籍後は製版・刷版を担当したまま工場長になっている。ジョーメイにおいては，印刷関係の機械をすべて新たに調達しており，被告において工場長かつ製版・刷版担当の管理職になることが予定されていた原告Ａ３の関与なくしては，刷版の機械の導入を決定できないことは明らかである。
(イ)　原告Ａ３の主張
原告Ａ３は在版フィルムの整理をしたことはあるが，被告の業務として行っていたことであり，また，部下に対しジョーメイヘの移籍を働きかけた事実はない。３８５万６０３４円から自己都合による減額率２０％を減額して金３０８万４８２７円が受給すべき退職金額となる。
ａ　原告Ａ３は，大日本印刷株式会杜の依頼で在版フィルムを返却すべく梱包作業を行ったことはあるが，それ以外，在版フィルムの整理には関与していない。ｂ　被告において，在版フィルムを外注先に発注する場合，不慮の事故に備えてフィルムの複製を作成する。原告Ａ３が従業員に指示して，被告の通常の業務として複製の作成を行っていたことはあるが，「ジョーメイに運び出す」フィルムを作成するために作業を指示した事実は全くない。
ｃ　原告Ａ３が未だ進路について迷っていた部下に対し，相談に乗り，知る範囲での状況を説明して判断の手助けをしたことはあるが，移籍を働きかけた事実はない。
ｄ　原告Ａ３は，被告退職日以前にジョーメイヘ出向いたことは一切なく，また，刷版機械の導入に関与したこともない。
エ　原告Ａ４
(ア)　被告の主張
ａ　平成７年２月２７日夕方，当時被告の印刷課長であった原告Ａ４は，印刷課の従業員の中からジョーメイヘ移籍する従業員を選別の上，移籍させようと考え，勤務中のＪ１，Ｊ２，Ｊ３，Ｊ４，Ｊ５，Ｊ６を自宅に呼び集め，ジョーメイヘの移籍を勧誘した。


ｂ　原告Ａ４は，平成７年２月後半，Ｃと共に，被告の印刷担当従業員であるＪ７に対してジョーメイヘ移籍するよう勧誘した。
ｃ　原告Ａ４は，平成７年２月末に，被告の印刷担当従業員Ｊ８に対し，ジョーメイヘ移籍するよう勧誘した。
(イ)　原告Ａ４の主張
原告Ａ４が被告の従業員に対し，ジョーメイヘの移籍を勧誘した事実はない。金２２３万１９０４円から自己都合による減額率２０％を減額して金１７８万５５２３円が受給すべき退職金額となる。
ａ　原告Ａ４は，未だ進路について決めかねている従業員に対し上司の立場で相談に乗り，自己の意思で判断してもらう手助となるように，時間の都合のつく従業員数名を自宅に呼んだことはあるが，移籍を勧誘したことはない。ｂ　原告Ａ４は，Ｊ７に対し，本件に関して話しをしたことはない。ｃ　原告Ａ４はＪ８に対し，１回だけ上司の立場で今後どうするのかという意思確認をしたことはあるが，移籍を勧誘したことはない。
オ　原告Ａ５
(ア)　被告の主張
ａ　原告Ａ５は，被告の軽印部部長であったが，平成７年２月１５日に被告を退職し，同月１７日にジョーメイで取締段となった。その後も３月２５日まであたかも被告の社員であるかのごとく被告に出勤し，被告の従業員のジョーメイヘの移籍の勧誘に当たっていた。
ｂ　原告Ａ５は被告において官公庁関係の仕事を担当していた。平成７年２月当時，新潟市の入札資格の更新の時期に当たっていたのに，原告Ａ５は，被告の名でこれを更新することなく，逆にジョーメイの名で申請を行った。さらに，原告Ａ５に対して新潟市の担当者から複数回申請をするよう連絡があったにもかかわらずこれを怠った結果，被告は新潟市の入札に応じる資格を失った。ｃ　平成７年２月１９日，原告Ａ５は原告Ａ８，Ｄ，Ｃ，Ｂ，当時被告取締役業務部長であったＫらと共に，あらかじめ被告営業担当従業員に指示を出した上で休日に出勤させ，ジョーメイにおいて使用することを目的として被告の作業指示書のコピーを作成させた。
ｄ　原告Ａ５は，被告軽印部で保管していた新潟県社会保険協会，新潟西社会保険事務所，新潟東社会保険事務所，株式会社里仙，財団法人社会保険健康事業団，米納津屋菓子舗等のフィルムをジョーメイヘ持ち出した。これらの会社はすべて現在ジョーメイと取引中である。また，版下もジョーメイへ持ち出した。ｅ　原告Ａ５は，平成７年２月下旬，軽印部Ｌ１及び同Ｌ２に対し，ジョーメイヘ移籍するよう勧誘した。
ｆ　原告Ａ５は，平成７年３月６日以降，ジョーメイヘ移籍することを拒否した被告の印刷担当従業員であるＪ１に対し，原告Ａ９，Ｄ及び原告Ａ８と共に，再三にわたりジョーメイヘの移籍を勧誘した。
ｇ　原告Ａ５は，平成７年３月１０日ころ，被告の断裁担当従業員Ｌ３に対し，被告は倒産するので，ジョーメイに移るか退職するか選択するよう要求した。ｈ　原告Ａ５は，平成７年３月１３日，配送，倉庫を除く被告の断裁担当全員を集めて，ジョーメイヘ移籍するよう勧誘し，２，３日中に返事をするよう求めた。ｉ　原告Ａ５は，平成７年３月１４日，原告Ａ２と共に被告の断裁担当従業員全員を集め，ジョーメイに移籍するか，被告に残るか，どちらにも行かずに退職するか，３つの中から選択し，当日中に返事をするよう求めた。ｊ　原告Ａ５は，平成７年３月１５日ころ，被告の配送担当従業員Ｌ４に対し，倉庫の品物は５月いっぱいでなくなると思うから，ジョーメイヘ移籍するよう勧誘した。
(イ)　原告Ａ５の主張
原告Ａ５が，被告主張の行為を行った事実はなく，被告の従業員に対し，ジョーメイヘの移籍を勧誘した事実はない。金６７１万０３３３円から自己都合による減額率２０％を減額して金５３６万８２６６円が受給すべき退職金額となる。ａ　原告Ａ５は，被告において入札資格の更新をすべき立場にあったわけではない。入札の更新の申請は，各社の希望により行うべきことで，新潟市の担当者が複数回申請するよう連絡をしてくることはあり得ず，入札に応じる資格はいつでも申請可能であって，被告が入札に応じる資格を失ったということはない。また，ジョーメイの名での申請は，被告の申請とは無関係に行い得ることで，一般の印刷会社と同じようにジョーメイも申請を行ったにすぎない。
ｂ　原告Ａ５が被告主張のフィルムをジョーメイヘ持ち出した事実はない。株式会社里仙と米納津屋菓子舗のフィルムは，顧客の希望により，それぞれに返却している。なお，それ以外の社会保険協会等のフィルムは毎年新しく作り直すものであって，旧フィルムは全く価値がないものである。
ｃ　原告Ａ５はＬ１とＬ２の進路選択にあたり，相談に乗ったことはあるが，移籍を勧誘した事実はない。原告Ａ５は，Ｊ１とはほとんど面識がなく，本件に関し，同人と話をしたことはない。原告Ａ５はＬ３に対し，被告が倒産するようなことを言ったことはなく，進路が明確でなかった同人に対し，意思確認をしたところ，被告に残るという回答を得たことはある。
ｄ　原告Ａ５が断裁担当従業員全員を集めて移籍を勧誘したり，進路の選択を迫った事実はない。
ｅ　原告Ａ５は進路が明確でなかったＬ４に対し，意思確認をしたことはあるが，「倉庫の品物は５月いっぱいでなくなると思うから」と言って勧誘したという事実はない。
カ　原告Ａ６
(ア)　被告の主張