なお，フランチャイズ契約書には，一条工務店の商標権をＧＣ各社が使用できる旨の記載があるが，フランチャイズ・システムを展開し始めたころは，一条工務店の商標が業界にそれほど知られておらず，ＧＣ各社の中には，フランチャイジーとなった後も，従前の商標を使用する会社もあった。
(イ)　住宅展示場を中心とした営業
一条グループが営んでいる木造注文住宅の販売・施工事業は，住宅展示場に自社の営業従業員を配置した上，来場した顧客に自社の「商品」であるモデルハウスの魅力をアピールして注文を獲得し，受注後は，顧客の要望や敷地条件等に応じて，間取り・外観デザイン・内装デザイン・住宅設備機器を選択・決定し，実際に設計図書に従って木造住宅を施工するというものである。
したがって，一条グループの営業の成否は，住宅展示場の来場者に一条グループの商品の魅力を感じてもらえるか否かによって大きく左右されることから，住宅展示場が昀も重要な営業活動の場であると認識されていた。
(ウ)原告の設立
昭和６２年ころまでのＧＣ各社は，プレ・カット工法に魅力を感じて一条グループに参加してきたが，同工法自体は，昭和３０年代の終わりころから業界全体に普及し始め，昭和６２年ころには，大手プレハブ住宅メーカーが，下請工務店を利用して住宅建築事業を展開しつつあった。
そこで，一条工務店は，プレ・カット工法だけでは売上増を見込めず，ＧＣ各社を一条グループにつなぎ止めておくことはできないと考え，①住宅販売業者にとって営業の中心となる住宅展示場に関するノウハウ（住宅展示場のモデルハウスの設計，飾り付け及び運営方法（営業方法））を提供すること，②建築技術についての学問的裏付けを行い，技術力をセールスポイントにできるような建築技術の基礎研究を行うこと，③多様な顧客ニーズに対応できる商品の多様化・オリジナル化を推進すること，これらの活動に特化した専門的部門を作るため，昭和６２年７月１日，原告が設立された。
原告における研究開発及びＧＣ各社に対する経営システムの提供は，一条工務店がそれまでに有していた経営システムを基礎としてなされることを前提としていたことから，その趣旨を明らかにすべく，同年６月３０日付けで昭和６２年契約の契約書が作成され，原告は，設立後，一条工務店からその経営システムを無償で引き継いだ。
イ原告の従業員等の配置（甲６７の１，６７の２の１・２，６７の３ないし２４，６７の２５の１・２，６７の２６ないし３７，６７の３８の１・２，６７の３９，１４０，１５４）
住研時代における原告の代表者は，一条工務店の代表者であるＡが兼務していた。また，従業員数は，住研時代においては数十名であり，とりたてて組織系統図が作成されることはなかった。そのため，当初の従業員の配置状況を示すものは存在しないが，平成５年６月期ないし平成７年６月期における従業員の配置数は別表６のとおりであり，モデルハウス設計・商品開発部門に７人ないし８人，基礎研究・実験に２人（Ｇ，Ｈ），原価管理に１人ないし２人，構造建方監修に１人ないし２人，平成６年７月期以降，地盤調査に３人，広報・連絡に７人ないし１２人，木材加工に４人（平成５年６月期のみ）がそれぞれ配置されていた。これらの従業員に対しては，原告から給与が支給されていた。
もっとも，これらの従業員のうちの相当数の者は，一条工務店の部署にも席を有して，ＧＣ各社との対応に当たっており，一条工務店と原告の組織を厳密に区別することは困難であった。
ウ　原告による研究内容（甲６７の１，６７の２の１・２，６７の３ないし２４，６７の２５の１・２，６７の２６ないし３７，６７の３８の１・２，６７の３９，６８ないし８１，８２の１・２，８３の１ないし３，８４，８５，８６及び８７の各１ないし３，８８ないし９５，９６の１ないし３，９７ないし９９，１３９ないし１５１，１５４，乙３９）
(ア)　商品開発
原告は，Ｅを中心として，住宅展示場に建設されるモデルハウスの設計及び施工，インテリアコーディネイトの開発，新しいコンセプト・デザインの和風住宅ないし洋風住宅の開発，各種住宅設備機器の新商品の開発等を行った。そして，これら商品の開発に伴い，原告の住宅展示場設計担当者は，各地の住宅展示場に新たにモデルハウスを建築する際は，現地に赴いた上，そこに駐在しているＧＣ各社のモデルハウス施工担当者や営業担当者らに対して，直接，モデルハウスの設計・施工指導，新しい商品知識の教育指導等を行っていた。このようにして，原告が，平成５年６月期から平成７年２月期の間，モデルハウスを施工した住宅展示場は，別表７のとおりである。


このような研究開発活動により，例えば，昭和６３年ころに一条グループが売り出したタイル貼りの木造注文住宅は，大ヒット商品となった。もっとも，タイルの固定に用いられたセメントのあくが雨で染み出して外観を損ねるなどのクレームが出されたため，原告は，平成４年ころ，外壁のタイル貼りの工法を，従来の湿式から新乾式へと変更する内容の技術を開発した。この新しい施工方法の開発により，タイル貼り工法の大幅なコストダウンが実現されるとともに，外壁のタイルが立体感を持ち，全体としても高級感あふれる美しい外観を作ることが可能となった。また，原告は，昭和６３年１０月ころ，それまで禁止されていた木造３階建住宅の建築が解禁されたことを受けて，木造３階建住宅「ファミーユⅢ」モデルを開発した。さらに，原告は，顧客の生活スタイルの変化，生活水準の向上，求められる住宅設備機器の変化などに対応すべく，一条グループの主力商品である洋風住宅「ＳＡＩＳＯＮ（セゾン）」や和風住宅「百年」のモデルチェンジを行った。その他の分野では，原告は，同年８月ころ，その販売・施工する木造注文住宅に，「住宅金融公庫高耐久性木造住宅仕様」を標準仕様として導入し，平成４年４月ころには，一条グループ独自の住宅設備機器として，システムクローゼットを開発した。また，原告は，平成５年ころ，「住宅金融公庫高耐久性木造住宅仕様」の普及のために，同制度の適用を受けるために必要な性能保証住宅登録機構への保証料を顧客に代わって一条グループが負担する制度や，全住宅を対象とした地盤調査に基づく住宅の２０年保証制度などを創設した。さらに，原告は，上記システムクローゼット以外にも，キッチン背面の収納棚，ダイニング・カウンター収納棚，キッチン・カウンター，Ｉ型及びＬ型システムキッチン，シューズ・ボックス，洗面・脱衣ユニット，セカンド・キッチン，その他キッチン・アイテム，食器棚，収納棚，出窓等の新しい独自の住宅設備機器を多数開発している。なお，原告は，平成２年９月に浜松，平成４年１０月に名古屋，平成６年１１月に福岡の各都市において，一条グループが提供する数々の住宅設備機器のショールームであるインテリア館の内装デザインを担当している。
(イ)　基礎研究及び実験
原告は，昭和６３年１１月から平成７年２月の間，木造住宅に関する基礎研究活動を行うべく，従業員であるＧ及びＨを中心に，東京大学大学院農学生命科学研究科等との産学協同による研究開発活動を実施したが，その内容は別表３のとおりである。
なお，Ｇ及びＨらは，一条工務店ないし一条工務店研究開発部所属従業員の肩書をもって，このような基礎研究及び実験を行っていた。
(ウ)　地盤調査
地盤調査については，原告は，当初，ＧＣ各社から個別に相談を受けた案件について，基礎工事の方法を選定する方法で対処してきたが，従来の方法では既製コンクリート杭を地盤に打ち込む必要があるため，その過程でかなりの騒音や振動が発生し，数件ではあったが隣家の壁などにクラックが入ったなどのクレームがあったことから，振動等のない工法の採用が望まれた。
そこで，原告は，平成２年６月ころ，地盤改良方法としてＤＳＰ工法（地中に柱状の改良地盤を造成し，まさつ杭としての効果を発揮させる工法）を開発し，この問題を解決した。一条グループは，このような原告の地盤調査に関する研究開発活動を基に，平成５年ころ，住宅業界では初めて，受注したすべての施工現場を対象として地盤調査を実施することとし，これを受けて，従来は１０年間であった住宅の保証期間を２０年間に延長した。
(エ)　原価管理等の指導
原告は，一条グループ全体の住宅資材の調達コストの低減を図るため，全国各地の業者の納入価格を調査・交渉し（主として仕様変更の際），ＧＣ各社に対して，より安いコストでの仕入れが可能となるような業者を紹介したり，様々な観点から原価管理について指導したり，個々のモデルハウス施工現場での営業方法についても指導するなどした。
エ　原告の研究開発費（甲１００の１ないし３，１５２，１５３）本件譲渡契約締結の前後における原告の決算報告書によれば，原告の売上総利益，販売費・一般管理費及び営業利益は，別表５記載のとおりである。なお，販売費・一般管理費の主要な部分は，人件費によって占められている。そして，原告のロイヤリティ収入のうち，一条工務店から支払を受けた額は，平成６年６月期が約２５億円，平成７年６月期が約３３億円であり，これを一条工務店の営業期間に応じて分けると，平成６年３月から６月までのそれが税込み約６億７５１９万４７９７円，平成６年７月から平成７年２月までのそれが税込み約３３億６４５９万２８６６円であるところ，この合計額は，一条工務店の平成７年２月期の開発研究費である３９億９６００万円とほぼ等しくなる（約６億７５１９万円と約３３億６４５９万円を合計した約４０億３９７８万円から消費税を控除した約３９億２２１２万円）。
オ　各種マニュアル・カタログ類の作成名義（甲４７，４８，１３７，１３８，乙３５，３８，３９）
一条グループが作成，配布する各種マニュアル・カタログ類については，前記のとおり，一条工務店ないし本部企画室等が作成者として表示されている。もっとも，「特注カタログ百年」，「特注カタログＳＡＩＳＯＮ」，「間違いのない家作り」，「あなたの土地を診断します」等のパンフレットは，モデルハウス等を訪れた顧客に配布されるものであり，「設計事務所標準マニュアル書」，「安全施工基準書」，「大工工事施工マニュアル書’８８」，「大工工事基本施工マニュアル書’９１」，「設計マニュアル（Ｈ７．４．）」は，一条工務店ないしＧＣ各社から外注先にも配布が予定されているものであり，「営業マニュアル（平成７年４月第２版）」は，一条工務店ないしＧＣ各社の一般営業従業員に配布が予定されているものである。
カ　本件特許権等の権利者（乙１３の１ないし２３，１４の１ないし３）一条工務店は，住研時代を含む平成元年１月２７日から平成１１年３月３０日までの間，自己を出願人，Ｇ（又は外１名ないし３名）を発明者又は考案者として，別表８のとおり，特許登録出願又は実用新案登録出願をしており，実際にも登録されてその権利者となっている。他方，原告が権利者として登録された権利は存在しない。
また，上記実用新案出願のうち，平成元年１月２７日出願に係る考案については，考案者Ｇの住所として，一条工務店の所在地が記載されている。
(3)　本件ノウハウ等の帰属についての総合的検討
ア原告の設立目的，設立の経緯について


上記認定事実によれば，一条工務店は，プレ・カット工法などを武器に，順調な発展を遂げてきたが，昭和６２年ころに至って，このままでは発展を維持できる保障がないとの認識から，競合他社との差別化を図るべく，一条グループの中で，建築技術や住宅設備機器等の研究開発及び住宅展示場を用いた経営方法の開発指導等に業務を特化した部門を設立することを決め，昭和６２年７月１日，原告が設立されたことが明らかである。
このような原告の設立目的，設立の経緯に照らせば，一条グループの有する研究開発能力のすべてを原告に集中し，効率的な研究開発体制を築こうとするのが自然と考えられる（この一環として，それまでのノウハウ等が原告に帰属することを確認し，一条工務店がロイヤリティを支払う旨の昭和６２年契約の契約書が作成されたものと考えられる。）から，原告設立後も依然として一条工務店が本件ノウハウ等の研究開発主体であったと認めることは困難である。
この点について，被告は，原告設立時において，それまで形成されていた一条工務店のノウハウが高額の収益をもたらすにもかかわらず，原告に無償でしかも口頭で譲渡されたと認めることはできない旨主張するところ，確かに，一条工務店は，原告設立前に，既に確立された経営システム等のノウハウをＧＣ各社に供与するとのフランチャイズ契約を締結し，これによってロイヤリティを得ていたものである。しかしながら，前記のとおり，一条工務店と原告とは，人的にも資本構成上も親子会社の関係にあるから，書面の作成（ノウハウの譲渡契約書ではなく，昭和６２年契約の書面を作成するにとどまったこと）や譲渡対価の支払について格別の意を払わなかったからといって，特に不自然とはいえない上，上記フランチャイズ契約においては，経営システムについての守秘義務が規定されず，新たなノウハウの開発義務が明記されていたことに照らすと，一条工務店とＧＣ各社とは，いったん経営システムが提供されれば短期間にその陳腐化が進行すると認識していたことがうかがわれるから，木造注文住宅建築に関する一条グループの研究開発機能を原告に集中させたとの上記の判断を覆すことはできない。
イ　本件ノウハウ等を研究開発した者の在籍状況について上記認定事実によれば，モデルハウスの設計及び施工，インテリアコーディネイトの開発等は，原告の従業員であるＥを中心として行われ，かつその基礎となる研究・実験は，同じく原告の従業員であるＧやＨらが，東京大学大学院農学生命科学研究科等との産学協同態勢などを通じて行っていたことが明らかであり，これによれば，本件ノウハウ等を生み出すに至った研究開発行為が，原告に在籍する従業員らによって行われたと認めることができる。
この点について，被告は，①研究開発者であるＡは，原告の役員であるとともに一条工務店の代表者でもあり，その活動を外形的に峻別することはできないこと，②Ｇ，Ｈらについても，一条工務店の従業員の肩書で成果となる各種開発技術の対外的な発表をしており，施主に対しても一条工務店の従業員として対応しており，また，一条工務店の管理センターが勤務地となっていることなどから，原告に在籍していた者についても，一条工務店による管理支配が行われている旨主張する。しかしながら，①Ａについては，被告もその活動がどちらの者のために行われたのか外形的に峻別できないと主張するにとどまり，Ａが原告のために研究開発したことを否定する証拠は存在しないこと（かえって，前記のとおり，一条グループの研究開発部門として原告が設立されたことに照らせば，その研究開発に向けられた活動は，原告のために行われたと推認される。），②Ｇ及びＨについては，確かに，両名の研究発表は，一条工務店ないしは一条工務店研究開発部等所属従業員の肩書でなされ，施主に対する応対も一条工務店の従業員としてなされ，その勤務地も一条工務店の管理センターとされているものの，もともと一条工務店と原告とは，人的にも資本構成上も親子会社の関係にあり，ＧＣ各社を含めた外部に対しては，一条工務店の名称を前面に出して活動する方が，一条グループ全体の営業上も得策と考えられたことは推測に難くないこと，かえって，同人らは，原告から給与の支払を受け，原告の本来の業務とされていた建築技術の基礎研究を担当していたことなどに照らせば，被告の主張する「一条工務店による管理支配」の意味内容が明確でないことはさておいても，同人らの研究開発行為が原告のためではなく一条工務店のために行われたと認めることは相当でない。
ウ　開発研究費の負担について


原告は，上記認定事実のとおり，相当数の従業員を木造建築技術の研究開発や建築関連機器の新商品の開発に従事させており，実際にも多くの成果を上げ，一条グループの営業に貢献をしてきたものである。しかして，原告が上記従業員らに対して支給した給与の総額は，毎営業期においてかなりの金額に上っているところ，これらは，広義では研究開発費の性質を有すると解されるから，本件ノウハウ等の開発研究費は，主として原告によって負担されていたと認められる。この点についても，被告は，①本件譲渡契約締結直前の平成７年２月期における一条工務店の研究開発費が３９億９６００万円余であるのに対し，同期に対応する原告のロイヤリティ収入は約３１億円であり，このうち約１０億円は，ＧＣ各社からのロイヤリティ収入であることからすると，差引約１９億円（３９億９６００万円－(約３１億円－約１０億円））の金額は，一条工務店が自ら投下した研究開発費と評価することができること，②原告の事業内容には，住宅設備機器（商品）の輸入販売（いわゆる卸売販売）があり，この業務がかなりのウエイトを占めており，こうした業務には，多くの販売管理費及び人件費がかかるから，原告における人件費がすべて研究開発費に当たるとはいえないこと，③仮に，原告における人件費がすべて研究開発費であるとしても，ロイヤリティ収入に対する研究開発費は，極めて低額であること，④ＧＣ各社からのロイヤリティの支払は，ＧＣ各社と原告とのフランチャイズ契約に基づくものではなく，一条工務店の一方的な指示に基づいて行われていたことなどに照らせば，結局，同契約締結前の原告の収益の多くは，一条工務店から原告に投入された資金であるということができることなどを理由に，研究開発費用を主に負担したのは，一条工務店である旨主張する。しかしながら，以下のとおり，被告の主張はいずれも採用できない。まず，①については，上記認定事実のとおり，原告の決算報告書及び総勘定元帳によれば，本件譲渡契約締結直前ころに原告が一条工務店から支払を受けたロイヤリティの金額は，一条工務店の研究開発費とほぼ等しいから，一条工務店は，原告にロイヤリティを支払い，原告からその開発した本件ノウハウ等の使用許諾を受ける以外，独自に多額の研究開発費を投ずることはなかったと認められる。次に，②，③については，確かに，原告は，基礎的な建築技術や経営システムの開発と並んで，住宅設備機器等の調達・販売も行っているから，人件費のすべてが研究開発費の実質を有するものとはいえない（もっとも，被告は，住宅設備機器等の調達・販売に要する経費や業務が原告の業務のどの程度の割合を占めるかについて，何ら具体的に主張立証していない。）が，上記認定事実のとおり，相当数の従業員や施設を研究開発活動に投入し，かなりの成果を上げていることからすれば，人件費の相当割合がそのための経費としての性質を有することは否定し難いし，原告のロイヤリティ収入に比して，原告における研究開発費の割合又は額が少ないとしても，それが研究開発費としてのある程度のまとまった額を下回るような場合でない限り，原告が本件ノウハウ等の研究開発費用の主たる負担者であるとの認定を妨げるものではない。
さらに，④については，なるほど，原告設立時において，一条工務店からＧＣ各社に対し，今後はロイヤリティを原告に支払うよう指示があったことが認められるが，だからといって，一条工務店が原告の行った研究開発活動の経費を負担していたと評価できるものでないことは明らかである（ＧＣ各社の中には，一条工務店と原告とを明確に区別していない者が存在していたことは前記のとおりであるものの，そのロイヤリティが，原告の開発した本件ノウハウ等の使用許諾の対価たる性質を失うものではない。）。
エ本件特許権等の帰属について
上記認定事実のとおり，一条工務店は，住研時代に，自己を出願人，Ｇ（又は外１名ないし３名）を発明者又は考案者として，多数の特許登録出願又は実用新案登録出願を行い，実際にも登録されてその権利者となっているところ，被告は，仮にこれらの発明・考案が原告の従業員によって開発されたものであるとしても，少なくとも，本件特許権等については，開発体制いかんにかかわらず，これを一条工務店に帰属させるとの合意が成立していたというべきであるから，これと関連する本件ノウハウ等も同様の扱いがされていたというべきである旨主張し，これを裏付けるものとして，昭和６２年契約において，①対価の構成要素の一つとして「開発費」が明示されていること，②本件各フランチャイズ契約におけるロイヤリティ条項と異なり，契約終了後の守秘義務の定めや，マニュアル類の返還といった定めがないことから，ここにいうロイヤリティの実態は，原告の開発費用の負担及び知的財産権承継の対価としての意味を有するものというべきであると指摘する。確かに，原告の従業員による発明・考案であるならば，本来は原告の名義で登録出願するのが自然と考えられるが，再三述べてきたとおり，一条工務店と原告とは親子会社の関係にあり，その営業政策上も，対外的には一条工務店の名義を前面に出すのが有利と考えたと推測できるから，本件特許権等が一条工務店に帰属するとの扱いを受けていたとしても，本件ノウハウも同様であるとはいえない（特許権等は公開されて外部の者の目に触れるのに対し，ノウハウは公開されない点に価値がある。）。


また，昭和６２年契約（甲８の１，乙７）には，「乙（一条工務店）は甲（原告）から供与された「新しいノウハウ」と，これに必要な開発費とこれに伴う甲の教育指導に対し，その対価として次のロイヤリティを支払う。」と記載されているのに対し，他の本件各フランチャイズ契約については，「甲（ＧＣ各社）は，乙から許諾された販売実施権及び経営システムとこれに伴う乙の教育指導に対し，その対価として次のロイヤリティを支払う。」と記載されているが，ロイヤリティは，一般にノウハウの使用の対価であると理解されていること，いずれも，ＧＣ各社及び一条工務店が支払うのはロイヤリティであるとされ，その計算方法，支払方法，ロイヤリティ率もほぼ同様であること，昭和６２年契約の「その対価として次のロイヤリティを……支払う。」の「その」は，文言上，原告から供与される「新しいノウハウ」であると解されること，仮にロイヤリティが何らかのノウハウの譲渡対価の趣旨であれば，そのことをうかがわせる文言があって然るべきであるが，そのような文言は存在しないことに照らすと，上記記載は，ロイヤリティ受取りの経済的動機の一つがその開発費の回収にあるという当然のことを意味するにとどまると解するのが相当であること，一条グループにおける経営システムに関して守秘義務条項が定められるようになったのは，平成元年に締結されたフランチャイズ契約以降であって，昭和６３年までに締結されたほかのフランチャイズ契約においても経営システムに関して守秘義務の定めはないこと，これらによれば，「これに必要な開発費」は，単に動機を記載したものにすぎないと解されるから，昭和６２年契約が，一条工務店が原告に対してロイヤリティを支払うことによって，開発された経営システムを譲渡する内容のものであるとの被告の主張は採用できない。
(4)　本件先行処分等との整合性について
原告は，①被告ほかの課税庁は，過去において多数回にわたる税務調査を実施し，原告に本件ノウハウ等が帰属することを確認してきた，②被告は，平成９年７月４日，本件譲渡契約によってＨＲＤが取得する本件ノウハウ等の対価とされた２０億円が過少にすぎるとして，その適正評価額を３１億２６０１万２０６６円と認定し，これを前提とする本件先行処分をしたものであって，その過程で本件ノウハウ等の内容について詳細に検討したはずであるから，本件各処分は根拠のない課税であるなどと主張するところ，本件先行処分は本件ノウハウ等が原告に帰属していたことを前提とするのに対し，本件各処分はそれが一条工務店に帰属していたことを前提とするものであるから，両者間に矛盾があることは否定できない。この点について，被告は，本件先行処分の際には，その実態（帰属）を十分に把握していなかったと弁解するところ，証拠（甲６１ないし６３，６５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　被告は，平成７年２月２８日付けで，原告に対し，一条工務店やＧＣに対する売上（ロイヤリティ収入）計上漏れなどを理由として更正処分（ただし，一条工務店からの売上げが二重に計上されていたなどの理由で，結論としては減額更正）を行った。
イ　原告から本件ノウハウ等の適正価額算定の依頼を受けた公認会計士増井高一は，本件譲渡契約締結に先立つ平成７年２月１５日，一条グループの完工高とロイヤリティ率を基準として，本件ノウハウ等の上記価額を１９億円ないし２０億円と鑑定評価した。
ウ　原告は，平成９年の本件先行処分に先立ち，被告（及び中村税務署）による税務調査を受け，その結果，顧問税理士Ｉは，被告の担当者から，本件譲渡契約によって原告がＨＲＤに譲渡したのは，本件ノウハウ等そのものだけでなく，フランチャイズ契約の相手方からロイヤリティの支払を受けるシステム全体をも含むとの指摘を受けた。
そこで，原告は，本件譲渡契約締結日から１年間に原告が取得するロイヤリティ収入に複利減価率を乗じて本件ノウハウ等の適正価額を算出することとし，第１案（一条工務店についてはロイヤリティ率　　　　　　）として２８億２３９５万０１７６円，第２案（前同　　　　　　）として３４億２８０７万３９５７円を被告に提案したところ，その中間値である３１億２６０１万２０６６円で合意が成立し，これに基づいて，被告は本件先行処分をした。
以上の事実によれば，被告の担当者は，税務調査の結果，本件譲渡契約によってＨＲＤに譲渡されたのは，本件ノウハウ等そのものだけでなく，フランチャイズ契約によってロイヤリティの支払を受けるシステムそのものであるとの問題意識を抱き，原告と協議した結果，本件先行処分を行うに至ったのであるから，その過程において，本件各フランチャイズ契約に係る契約書等を精査したはずである。そうだとすると，被告が本訴において主張する契約書上の問題点（原告が当事者として表示されていないものが多いことなど）も当然に認識したであろうことは想像に難くなく，これを出発点として，さらに本件ノウハウ等の帰属についても問題意識を深めるのが自然と解されるところ，これについての検討が行われた形跡はなく，単なる適正譲渡価額の点を巡る課税処分に終わったことは上記のとおりであり，その意味では，本件各処分に至った事情は，やや不可解であるとの印象を免れず，被告の上記弁解は，直ちに採用することはできない。
付言すれば，本件各処分によって原告が新たに納付すべきこととなった法人税額は，平成８年６月期の更正処分による減額を考慮すると，実質的には原告の納付した外国法人税額の否認によってもたらされたものであるところ，上記外国法人税は，被告による本件先行処分の結果，これと整合する金額に増額されているから，原告は，本件先行処分に従ったがために，今回の本件各処分によって，平成８年６月期の減額更正によっても埋められない，より大きな不利益を被ったことは否定できない。
(5)　小括
以上の検討結果によれば，本件ノウハウ等の研究開発主体は原告であったものであり，かつその成果を一条工務店に帰属させる必要性はなかったと認められるから，その帰属主体も原告であったと判断するのが相当である。
４経済的合理性の有無について
(1)　証拠（甲９ないし１５，１６の１ないし１５，１７，１８，１９ないし２３の各１・２，２４ないし３４，３５・３６の各１ないし３，３７の１・２，３８，３９の１ないし４，４０の１ないし３，４１の１ないし５，４２の１ないし３，４３の１ないし４，４４の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


主　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用及び参加に要した費用は，いずれも被告ら及び参加人の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，各自，名古屋市に対し，４５６６万円及びこれに対する，被告Ａについては平成１４年６月１６日から，被告Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅについては同月１８日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ｆは，名古屋市に対し，７３万５０００円及びこれに対する平成１４年６月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告Ｇは，名古屋市に対し，８１万円及びこれに対する平成１４年６月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，名古屋市の住民である原告らが，名古屋市に代位して，「名古屋市議会の議員の報酬及び費用弁償等に関する条例（平成１４年名古屋市条例第４６号及び同５９号による改正前の昭和３１年条例第３２号。以下「本件条例」という。丙４，２０の２）５条３項に基づき，市会議員に対してなした費用弁償の支給が違法であるとして，支出負担行為及び支出命令をなし，若しくは，支出を防止する措置を執らず，又はその支給を受けた被告らに対し，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，損害賠償若しくは不当利得返還を求めた住民訴訟である。
１　当事者間に争いのない事実等
（１）　当事者
ア　原告らは，名古屋市の住民である。
イ　被告ら７名は，平成１３年６月から１１月までの間，次のとおりの役職に就いて，その職務を行っていた。
被告Ａ　　　名古屋市長
被告Ｂ　　　名古屋市収入役
被告Ｃ　　　市会事務局長
被告Ｄ　　　市会事務局総務課長
被告Ｅ　　　収入役室審査課長
被告Ｆ　　　名古屋市会議長
被告Ｇ　　　名古屋市会副議長
（２）　費用弁償の支給
名古屋市は，本件条例５条３項に基づき，市会議員が本会議及び委員会に出席した場合，議会費から日額１万５０００円の費用弁償を行ってきたところ，平成１３年６月から１１月までの間，別紙費用弁償一覧表記載のとおり，７８名の市会議員に対し，総額４５６６万円を支給した（以下「本件費用弁償」という。）。
（３）　費用弁償支給の手続
費用弁償支給の手続は，①支出決定を経た後，②収入役に対する支出命令を発令し，③収入役がこの支出命令を審査の上適法と認めた場合に支出のための現金の出納を行うものであるところ，名古屋市においては，これらの手続は，助役以下代決規程（平成１２年名古屋市達第４０号。以下「代決規程」という。丙１），市会事務局事務局長以下代決規程（平成１２年名古屋市会達第３号。以下「市会代決規程」という。丙２）及び収入役室副収入役以下代決規程（昭和４１年収入役達第１号。以下「収入役室代決規程」という。丙３）により，次のように所管の市会事務局及び収入役室の職員が代決することとされている。
議会費の支出決定　　市会事務局長（市会代決規程３条２項，代決規程１０条１項，２項，代決規程別表第１（財務関係）局長の欄３０号）議会費の支出命令　　市会事務局総務課長（市会代決規程６条２項，代決規程１０条２項，３項，代決規程別表第１（財務関係）課長の欄４９号）支出命令の審査　　　収入役室審査課長（収入役室代決規程４条２号）
（４）　本件条例の抜粋
（報酬）
１条　市議会議員には，次の各号に掲げる区分により報酬を支給する。
（１）　議長　　　　　月額　　　　　１２５万円
（２）　副議長　　　　月額　　　　　１１０万円
（３）　議員　　　　　月額　　　　　１０１万円
（費用弁償）
５条　議長，副議長及び議員が公務のため旅行したときは，その旅行について，費用弁償として旅費を支給する。
２　前項の旅費は，名古屋市旅費条例（昭和２５年名古屋市条例第３２号）中，特別職員に支給する額により同条例を準用して支給する。３　前項に定めるものの外，議長，副議長及び議員が職務を行うについて費用を必要とするときは，その費用を弁償するものとし，その額は，予算の範囲内で市長が定める。
（委任規定）
７条　この条例に定めるものの外，この条例の施行について必要な事項は，市長が定める。
（５）　名古屋市議会議員費用弁償支給規程（以下「本件支給規程」という。丙５）
（趣旨）
１条　この規程は，名古屋市議会の議員の報酬及び費用弁償等に関する条例（略）第５条第３項の規定に基づき，議長，副議長及び議員が職務を行なうについて費用を必要とするときの費用弁償の額及び支給方法を定めるものとする。
（費用弁償の額）
２条　前条に規定する費用弁償の額は，日額１５，０００円とする。
（支給方法）
３条　費用弁償は，前月の１６日からその月の１５日までに支給事由が生じた分をその月の２８日（その月が１２月である場合には，２１日。以下「支給日」という。）に支給する。ただし，支給日が土曜日，日曜日又は国民の祝日に関する法律（昭和２３年法律第１７８号）に規定する休日（以下「日曜日等」という。）であるときは，その日の直前の日曜日等でない日（１２月２１日が日曜日である場合には，１２月２２日）に支給する。
（その他）


４条　この規程に定めるもののほか必要な事項は，市長が定める。（６）　名古屋市議会は，平成１４年４月，本件条例の一部を改正した（以下，平成１４年条例第４６号による改正後の「名古屋市議会の議員の報酬及び費用弁償等に関する条例」を「４月改正後条例」という。）。改正後の５条３項は，次のとおりである（丙１３，１４）。
「前項に定めるものの外，議長，副議長及び議員が職務を行うについて費用を必要とするときは，費用弁償として日額１５，０００円を支給する。」
（７）　住民監査請求
原告らは，平成１４年３月１８日，本件費用弁償について，名古屋市監査委員に対し必要な措置を講ずべきことを請求した。
これに対して，名古屋市監査委員は，同年５月１０日，本件費用弁償の支出は違法・不当な公金の支出には当たらないと判断し，原告らに対し，その結果を書面により通知した。
（８）　本訴提起
原告らは，平成１４年６月７日，本件費用弁償に係る支出は違法であるとして，被告らに対し，本訴を提起した。
（９）　１０月改正後条例
名古屋市長は，平成１４年９月２０日，「名古屋市議会の議員の報酬及び費用弁償等に関する条例の一部を改正する条例」案を名古屋市議会に提出し，同市議会は，同年１０月９日，同条例案を議決した（平成１４年名古屋市条例第５９号。以下これによる改正後の「名古屋市議会の議員の報酬及び費用弁償等に関する条例」を「１０月改正後条例」という。）。その内容は，次のとおりであり，同条例は同年１０月９日に公布され，かつ，即日施行された（丙２５，３１）。「第５条第３項中「外」を「ほか」に，「職務を行うについて費用を必要とする」を「招集に応じて議会の会議に出席したとき又は委員会等（名古屋市会委員会条例（昭和２４年名古屋市条例第５号）第４条から第７条まで及び第１８条に規定するものに限る。）に出席した」に改める。附則（以下「本件附則」という。）１　この条例は，公布の日から施行し，この条例による改正後の名古屋市議会の議員の報酬及び費用弁償等に関する条例（以下「改正後条例」という。）第５条第３項の規定は，平成１３年４月１日から適用する。
２　この条例による改正前の名古屋市議会の議員の報酬及び費用弁償等に関する条例第５条第３項の規定に基づいて平成１３年４月１日からこの条例の施行の日の前日までの間に支給した費用弁償は，改正後条例第５条第３項の規定により支給した費用弁償とみなす。」
２　争点
（１）　本件費用弁償の違法性の有無
ア　本件条例５条３項は法２０３条５項に反する無効なものか。イ　本件費用弁償の後の１０月改正後条例によって違法性が治癒するか。ウ　本件費用弁償は，議員報酬，政務調査費又は公用車支給との二重払に当たるなど，実質的に法２０３条３項の「職務を行うため要する費用」を超える違法なものか。
（２）　被告らの責任の有無
３　当事者の主張の要旨
（１）　本件費用弁償の違法性の有無
ア　本件条例５条３項は法２０３条５項に反する無効なものか。
（原告ら）
法２０３条５項は，地方公共団体の議会の議員などについて，「報酬，費用弁償及び期末手当の額並びにその支給方法は，条例でこれを定めなければならない。」と規定している。この規定は，議員が職務を行うについて費用を必要とする時のその額は，議会が自主的・自律的にこれを定め，執行部による介入を許さない趣旨であると解される。ところが，本件条例５条３項は，「前項に定めるものの外，議長，副議長及び議員が職務を行うについて費用を必要とするときは，その費用を弁償するものとし，その額は，予算の範囲内で市長が定める。」としているが，予算の範囲内で定められるのは当然のことであって，このような限定は何ら意味を有しないから，本件条例は，費用弁償の額の決定を市長に白紙委任するものであって，法２０３条５項に違反し，無効である。
また，同条５項は，支給方法も条例で定めなければならないとしているが，本件条例は，「議長，副議長及び議員が職務を行うについて費用を必要とするときは」と定めているにすぎず，この表現は，同条３項の「第１項の者は，職務を行うため要する費用の弁償を受けることができる。」と全く同じであり，支給方法を定めたものといえないから，この意味からも，本件条例は同条５項に違反し，無効である。
（被告ら及び参加人）
（ア）　法２０３条５項の「条例」は，条例に限定する趣旨ではなく，条例とその委任を受けた規程を含むと解すべきである。すなわち，議員の費用弁償について規定する法２０３条５項が制定される以前の市制（明治２１年４月制定）７５条１項，２項，その後，明治４４年に改正された市制１０４条１項，３項，さらに，昭和４年４月に改正された市制１０４条３項は，いずれも，議員の費用弁償額を市会の議決ないしは条例で定める趣旨の規定を設けていたが，当時の内務省は，市制１０４条３項と同様の規定である町村制８４条に関して，条例をもって規定する際，法令上何らの制限もないものであって，固定的に規定しても概括的に規定してもよく，後者の場合には，予算の範囲内において町村長が適宜定めれば足りると回答しており（昭和４年９月内務省決定。以下「町村制８４条についての内務省決定」という。丙２７），また，市町村事務必携に記載されている標準条例（以下「標準条例」という。丙２９）でも，具体的金額及びその支給方法を定める必要はないと解されていた。そして，昭和２２年制定当初の法２０３条３項（現５項）は，市制１０４条３項の規定が踏襲されたものであるが，同法案の審議において，政府委員は，大体従来と同様である旨発言しており，昭和３１年改正による現行法においても，上記内務省決定が解説書に引用されており，現に当時の５大都市のいずれの条例も支給金額を定めていなかったことなどからすると，現行の２０３条５項の解釈としても，費用弁償の具体的な金額及び支給方法を，条例という法形式で規定することまでは要求していないというべきである。


（イ）　仮に，法２０３条５項が議会の自律を尊重する趣旨であるとしても，本件条例５条３項は，費用弁償の額は「予算の範囲内で市長が定める」と規定しているところ，これは，市長に何らの限定もなく随時任意に支給する権限を与えたものではなく，毎年あらかじめ予算案として議会の議決を経ることを予定し，その予算の範囲内という合理的なコントロールの下で，具体的な金額を規程で定めることを自らの意思によって委任することとしたのである。したがって，本件条例は，議会の自律やコントロールの趣旨に反しないから，違法とはいえない実際に，費用弁償については，額，支給期日等を明確に規定した本件支給規程があること，昭和３９年以来，本件支給規程を前提とした議会による合理的なコントロールの下，定額方式で支給がなされてきていること，日額を増額する際にも，名古屋市長は，予算の増額について議決を経たことを確認した後，支給規程を改正の上，増額した費用弁償を支給していることからすれば，違法とはいえない。
イ　本件費用弁償の後の１０月改正後条例によって違法性が治癒するか。
（被告ら及び参加人）
４月改正後条例は，費用弁償の額を日額１万５０００円と明記していたところ，１０月改正後条例は，費用弁償の額についてはこれを受け継ぐとともに，支給事由を具体的に定めた（５条３項）上，これを平成１３年４月１日に遡って適用し，同日以降の本件条例により支給された費用弁償は，１０月改正後条例５条３項の規定により支給した費用弁償とみなすことが定められた（本件附則１項，２項）。したがって，仮に，本件条例が法２０３条５項に反する無効なものであったとしても，１０月改正後条例の施行により，本件費用弁償はその支給の根拠が追完されることにより，違法性が治癒された。
（原告ら）
被告ら及び参加人の主張は争う。
処分当時には瑕疵を有する行政行為が，その後の事情の変化により欠けていた適法要件を具備するに至ったときとか，その瑕疵が軽微なものに変じたときに，当該行政行為を適法有効なものとして扱うことが許容される場合があるが，それは法治主義の例外をなすから，無制限に許されるわけではなく，厳格な実質的利益衡量を経た上で判断されるべきである。
しかるところ，条例決定主義に反する給付が一般職員に対するものである場合は，これとは別の独立した第三者機関である議会が条例を改正することによって，お手盛りを防止することができ，納税者である住民の一般的利益を保障することになる。
これに対し，本件は，違法な費用弁償を受けた議員で構成される議会自らが，過去に遡及して適用される条例を制定し，これを適法化しようとしたものであるから，瑕疵の治癒を認めれば，前記お手盛り防止の趣旨が実現されず，住民の利益は完全に失われる結果となる。したがって，事後の条例制定によっては，瑕疵は治癒されないと解すべきである。
ウ　本件費用弁償は，議員報酬，政務調査費又は公用車支給との二重払に当たるなど，実質的に法２０３条３項の「職務を行うため要する費用」を超える違法なものか。
（原告ら）
（ア）　名古屋市会議員は，議長が月額１２５万円，副議長が月額１１０万円，議員が月額１０１万円の各報酬を支給されているところ，市会議員は非常勤であり，議会の本会議や委員会は基本的に３か月に１会期の頻度でしか開かれない。議員が，これら本会議や委員会に出席するのは議員の基本的な義務であって，本会議や委員会の出席に要する費用を費用弁償として別途支給するのは不当である。高額な報酬を支給される市会議員については，その議員報酬は，本会議や委員会への出席に要する実費を含むと解するのが相当である。
（イ）　名古屋市会議員については，報酬とは別に政務調査費として月額５５万円が各議員の所属する会派に支払われる。政務調査費の支給対象は各会派ではあるが，その支給額の算定は１議員当たり月額５５万円で計算される。１人会派を作って届け出れば議員個人に月額５５万円の政務調査費が支給されることからしても，政務調査費は議員個人の議員活動に要する調査研究費の性格を有すると評価できる。
名古屋市は，従前，日額１万５０００円の算出根拠として，「１万５０００円が，議員の交通費，通信費，資料収集・作成費，調査費，文房具費などの試算に基づく標準的な費用である。」旨説明してきたが，議員に政務調査費として月額５５万円が支給されている実態を踏まえるならば，議員に対し，さらに費用弁償という名目で日額１万５０００円も支給することは資料収集・作成費，調査費の二重取りと見るのが相当である。
（ウ）　費用弁償の額が日額１万５０００円となったのは平成３年以降であるが，新聞報道によると，その算出根拠は，「片道１０キロメートルのタクシー往復料金を７０００円から８０００円とした上で，資料収集・作成費や通信費，筆記用具代などを積算して決定」したとされている。これによると，日額１万５０００円のうち約半額が交通費の費用弁償と観念されている。ところが，市会の正副議長には，専用の公用車（センチュリー）があてがわれ，正副議長は，本会議や委員会にも送り迎えしてもらう。したがって，少なくとも，正副議長に交通費を含んだ費用弁償を支給するのは無用な二重払である。
（エ）　名古屋市は，個々の議員の実費を把握せず，標準的な額として日額１万５０００円を支払っている。しかし，たった７８名の市会議員の職務に要した実費を把握する程度のことは取り立てて煩雑なこととはいえない。名古屋市は何万人という多数の一般職員については費用の実費精算をしている。さらに，市会議員の市役所への登庁の実態は，マイカーによるものが約８割であり，名古屋市は７８名の市議のうち７４名に駐車許可証を発行し，市議会の会期中は専用の臨時駐車場を市役所庁舎内に設けて対応している。また，本件費用弁償の当時，７８名中５０名の市会議員が，地下鉄市バスの無料の特別乗車券の交付を受けていたし，仮にタクシーを利用したとしても，その片道料金の平均は２２３４円にすぎない。これらのことを考えるならば，市議の費用弁償の額として日額１万５０００円と算出し，支出したことは，著しく実態に反し，事務処理に当たって昀少の経費で昀大の効果を上げるべきことを定めた地方自治法２条１４項や，地方公共団体の経費はその目的を達成するための必要かつ昀少の限度を超えてこれを支出してはならない旨を定めた地方財政法４条１項に違反した違法かつ無効なものである。
（被告ら及び参加人）
原告らの主張は争う。


（ア）　議員報酬が法２０３条１項に基づくものであるのに対し，費用弁償は法２０３条３項に基づくものであるところ，報酬は役務の対価であって，その性質上費用を含まない。したがって，議員報酬に費用が含まれないことは明らかである。なお，原告らは，議員報酬が高額であるとも主張するが，高額であるか否かということと，報酬の中に費用弁償を含むか否かということは全く無関係である上，日額１万５０００円は，制定当初の昭和３９年当時の物価，旅費支給額，報酬額と比較して，あるいは同規模の政令指定都市における支給額と比較して，不相当に高額とはいえない。
（イ）　政務調査費は，報酬及び費用弁償とは別の制度として，法１００条１２項に規定されており，これらとは別に政務調査費を支給できることは明らかである。また，政務調査費は，市政に関する調査研究に資するために必要な経費の一部として，会派に対して交付されるものであり（名古屋市会政務調査費の交付に関する条例１条），議員個人に対する費用弁償とは目的が異なる。（ウ）　名古屋市では，実額方式を採る場合の手続の煩わしさ，経費の増大という短所を考慮して，議員の登庁手段・方法にかかわらず，一律に１日当たり１万５０００円を支給する定額方式を採用しているから，どのような交通手段を取るかは議員の判断に委ねられ，支給金額には影響を及ぼさない。例えば，定額方式においては，何らかの事情で公用車を利用することなく，議会や委員会に出席し，かつ同日中に公務のために何箇所も市内を旅行した日であっても，同額しか支給されず，他方，徒歩で登庁できる議員に対しても同額が支給されるが，費用弁償を行う市にとっても，支給に伴う事務手続が簡便になる分だけ経費を節減できることになるので，全体としてみれば，必ずしも費用弁償の建前を損なうとはいえない。さらに，正副議長は，本会議及び委員会への出席のほかに，その職責を果たすために登庁したり，議会運営について打ち合わせるために登庁したり，議会を代表して市内の行事や式典に出席することが頻繁にあるが，これらの出席や登庁に際しては，費用弁償はなされていない。これらを考慮すれば，正副議長に対して，公用車を利用できるにもかかわらず，費用弁償を支給しても，違法とはいえない。（エ）　仮に，市会議員のうちの何人かがマイカーで登庁することがあったとしても，名古屋市においては，定額方式を採用しており，その趣旨からすれば，そのような個別事情を考慮しなくとも，合理性を欠くものではない。自家用車を利用した場合には，相当の費用は必要であって，まさにこのような場合こそ，実費の算定が困難である。また，地下鉄バス特別乗車券は，現在５０人の議員に交付されているが，本会議や委員会への出席の便に供するために発行されるものではなく，広く利用者の意見を反映させるために，事業上必要であると認める者を対象として発行しているものであって，一部議員に対して，地下鉄市バスの特別乗車券が発行されているからといって，費用弁償を支給することが違法であるとはいえない。
（２）　被告らの責任
（原告ら）
ア　被告Ａについて
被告Ａは，本件費用弁償当時，名古屋市長在任２期目であり，市長就任後の平成１０年１０月，市政調査会の審議員たる市会議員に対する日額１万５０００円の費用弁償の違法性が争われた訴訟において，名古屋地裁が，前市長Ｈらに対し賠償を命ずる判決を言い渡したことを認識している。したがって，被告Ａは，本会議や委員会出席に伴う費用弁償の運用状況を知悉しており，費用弁償の額や支給方法が条例に定められていないこと，政務調査費の支給，正副議長への公用車の支給，多数の議員への地下鉄市バスの特別乗車券の配布等の事実も知悉していたはずである。ところが，本件費用弁償に関する支出負担行為及び支出命令の本来的権限者たる被告Ａは，指揮監督上の権限を行使し違法な費用弁償の支給を阻止することが可能であったにもかかわらず，故意又は過失により，適切な指揮監督行為を怠り，支出負担行為及び支出命令を防止する措置を取らなかった。
イ　被告Ｂについて
被告Ｂは，収入役として，会計事務全般に及ぶ職務を担当し，支出負担行為に関する確認や決算の調製を行う権限などを有する（法１７０条）。そして，収入役は，支出命令を受けた場合においても，当該支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと及び当該支出負担行為に係る債務が確定していることを確認した上でなければ，支出できないとされている（法２３２条の４第２項）。ところが，被告Ｂは，重過失により，適切な指揮監督行為を怠り，支出負担行為及び支出命令を審査して違法な支出を防止する措置を取らなかった。
ウ　被告Ｃについて
被告Ｃは，市会事務局長として，代決権限に基づき，本件費用弁償の支出負担行為を行っていた。被告Ｃは，市会事務局のトップであり幹部職員として代決を任されていたのであるから，本件費用弁償の運用状況を知悉しており，費用弁償の額や支給方法が条例に定められていないこと，政務調査費の支給，正副議長への公用車支給，多数の議員への地下鉄市バスの特別乗車券の配布の事実なども知悉していた。
したがって，被告Ｃは，本件費用弁償の問題点を把握し，違法な支出を行わないよう留意すべき注意義務があったにもかからず，これを怠り，支出負担行為を行ったのであるから，重過失があるといわざるを得ない。
エ　被告Ｄについて
被告Ｄは，市会事務局総務課長として，本件費用弁償の支出命令を担当している。支出命令がなければ支出することができないのであるから，支出命令は支出負担行為と同等以上に重要である。ところが，被告Ｄは，重過失により本件費用弁償についての違法な支出命令を発した。
オ　被告Ｅについて
被告Ｅは，収入役室審査課長として，定例的な費用弁償の支出命令に関する審査を担当し，代決権限に基づいて，当該支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと及び当該支出負担行為に係る債務が確定していることを確認する事務を担当していた。
ところが，被告Ｅは，重過失により，本件費用弁償についての支出負担行為及び支出命令を審査して違法な支出を防止する措置を取らなかった。
カ　被告Ｆ，同Ｇについて
被告Ｆ及び同Ｇは，長年，名古屋市議会議員であるとともに，本件費用弁償の支給対象期間中は議長，副議長の地位にあった。被告両名は，本件費用弁償の運用状況を知悉しており，費用弁償の額や支給方法が条例で定められていないこと，政務調査費の支給，正副議長への公用車支給，多数の議員への地下鉄市バスの特別乗車券の配布の事実なども知悉していたはずである。にもかかわらず，被告両名は，本件費用弁償を受けたのであるから，不法行為による損害賠償義務又は不当利得返還義務を負う。
（被告ら及び参加人）


原告らの主張のうち，各被告らがその主張に係る地位にあり，その主張に係る職務ないし権限を有していたこと，平成１０年１０月に，市政調査会の審議員たる市会議員に対する費用弁償に関する訴訟の判決が言い渡されたこと，各市会議員の所属する会派に政務調査費が交付されていること，正副議長には専用の公用車が当てられていること，市会議員の中に地下鉄市バスの特別乗車券の交付を受けている者がいること，以上の事実は認めるが，その余は不知ないし争う。普通地方公共団体の長と議会は，それぞれが固有の権限を有する独立した機関であるところ，条例制定権は議会が有するので，議会が費用弁償に関する条例を制定した場合は，それが一義的明白に違法でない限り，執行機関は，条例に従って費用弁償を支給すべき義務を負担し，自らの判断で支給しないことは許されないと解される。そして，本件費用弁償については，前記３（１）アないしウの被告ら及び参加人の主張のとおり，本件条例及び本件支給規程は適法であり，長年にわたり定額制で適切に運用され，その間誰からも違法であるとの指摘がなかったことなどから，本件条例が一義的明白に違法であるとは解されない。したがって，本件費用弁償について，被告らは責任を負わない。
そして，被告Ａは，名古屋市長として本来的な支給権限を有するが，支出決定及び支出命令ともに，補助職員に代決させており，また，被告Ｂも，収入役として費用弁償の支出命令を審査する本来的権限を有するが，これを補助職員に代決させており，いずれも，監督義務違反が認められる場合に限り，その賠償責任を負うところ，上記のとおり，違法であると解すべき特段の事情はなかったのであるから，責任を負わない。被告Ｃ，同Ｄ，同Ｅらの責任が認められるためには，法令違反行為が故意又は重過失によって行われたことを要するところ，同様に，支給につき何らの疑義も呈されていなかったのであるから，過失は認められない。被告Ｆ及び同Ｇは，名古屋市が適法であるとして長年継続して支給してきた費用弁償を受領したにすぎないから，その受領行為は不法行為に当たらず，また，１０月改正後条例によって適法となったのであるから，不当利得も成立しない。
第３　争点についての判断
１　争点（１）（本件費用弁償の違法性の有無）について
（１）　（アについて）
一般に，法律が，条例にその具体的内容を定めることを委任している場合には，その性質は通常の委任立法と異ならないから，条例は法律が個別的，具体的に委任した事項について定めを置くことができるにすぎず，条例の規定が法律による委任の限界を超えたり，その趣旨に反する場合には，当該条例は授権した法律に反して無効となると解される。その授権の範囲は，法律で明示されている場合はそれにより，明示されていない場合にはその法律の構造や趣旨・目的，他の法文との整合性等を勘案して，解釈されることになる。
ところで，法２０３条３項は，「第１項の者（普通地方公共団体の議会の議員等の非常勤職員）は，職務を行うため要する費用の弁償を受けることができる。」と規定するとともに，同条５項は，「報酬，費用弁償及び期末手当の額並びにその支給方法は，条例でこれを定めなければならない。」と規定し，いわゆる各種給付の条例決定主義を定めている。その主たる目的は，同様の規定である法２０４条３項，２０４条の２とともに，住民の代表者である議員によって構成される議会が，支給に関する条例を制定する過程で，その必要性，合理性を慎重に審議し，もって普通地方公共団体の財政の健全化及び透明化に資することにあると解され，副次的に，その支給基準が条例によって定まることにより，支給の対象となる職員の身分が安定する効果ももたらされる。
そして，「費用の額」を条例で定めなければならないと明定していることも考慮すると，条例自体にその金額を明記するか，又はその具体的算出方法を定めるなどして，少なくともこれによってその金額を確定し得るものであることを要すると解するのが相当である（昀高裁判所昭和５０年１０月２日第一小法廷判決・集民１１６号１６３頁参照）。
この見地から検討すると，本件条例５条３項は，「前項に定めるものの外，議長，副議長及び議員が職務を行うについて費用を必要とするときは，その費用を弁償するものとし，その額は，予算の範囲内で市長が定める。」と規定し，費用弁償の額の決定を市長に一任し，かつその支給方法について何ら触れるところがないから，本件条例は，これによって支給金額等を確定し得るものとは到底いえず，明らかに，法２０３条５項の趣旨に反し，無効というほかない。したがって，本件条例に基づく本件費用弁償の支出は，その時点においては法２４２条の定める「違法な公金の支出」に当たるといわざるを得ない。
この点について，被告ら及び参加人は，法２０３条５項が市制１０４条等の趣旨を受け継いでいることなどを理由に，条例という法形式でその金額及び支給方法まで規定することを要求するものではない旨主張するが，明治憲法下における地方自治制度は，時代によって若干の変遷が見られるものの，憲法上の根拠を有せず，基本的には中央集権的官治行政を補完するものとして存在していたのに対し，現行憲法は９２条から９５条までの規定を置くことにより，民主主義と地方分権の理念を具現化した地方自治制度を憲法上の制度として保障している。そうだとすると，法２０３条５項の解釈も，当時の町村制８４条についての一行政機関たる内務省の見解に基づいてなされるべきではなく，地方自治の本旨と整合するように行われる必要があるところ，その趣旨，目的は前記のとおりと解されるので，上記主張は採用できるものではない。
また，被告ら及び参加人は，予算についての議決を通じて，議会のコントロールが機能し得るから，法２０３条５項の趣旨に反しないとも主張するが，前記のとおり，同項は条例で定めることを明文で要求しており，予算についての議決で代替できるとは到底解し得ない（昀高裁判所昭和３９年７月１４日第三小法廷判決・民集１８巻６号１１３３頁参照）上，実質的にも，予算と条例とでは審議のあり方が異なること，また，予算による規制だけでは，事後的な補正予算（法２１８条１項）による手当や予備費からの支出を考慮すると，前記の給付についての条例決定主義の趣旨を十分に確保することが困難であると考えられるから，上記の主張も採用できない。
（２）（イについて）


もっとも，前記当事者間に争いのない事実等のとおり，４月改正後条例５条３項は，「議長，副議長及び議員が職務を行うについて費用を必要とするときは，費用弁償として日額１５，０００円を支給する。」と定め，さらに，１０月改正後条例が，５条３項について，「職務を行うについて費用を必要とする」を「招集に応じて議会の会議に出席したとき又は委員会等（略）に出席した」と明確化し，この規定の適用を本件附則のとおり，平成１３年４月１日から適用するとともに，この条例による改正前の名古屋市議会の議員の報酬及び費用弁償等に関する条例第５条第３項の規定に基づいて平成１３年４月１日からこの条例の施行の日の前日までの間に支給した費用弁償は，改正後条例第５条第３項の規定により支給した費用弁償とみなす旨定めたことにより，同条例の施行に伴い，本件費用弁償は，条例上の根拠が与えられ，遡及的に適法な支給となったと解される。これに対して，原告らは，本件のように議員に対する費用弁償の支給の違法性が問題とされている事案においては，是正された条例を遡及適用することによって瑕疵が治癒されたと解すべきでない旨主張するが，本件費用弁償は，その支給根拠となった本件条例が，条例という法形式でその額等を定めるべきことを求めた法２０３条５項の要請を満たしていない点に違法事由が存したというべきであるから，改めて支給金額等を明記した条例を制定し，遡及適用することによって上記要請は満たされたと解さざるを得ない（本件費用弁償への遡及適用を規定した１０月改正後条例は，４月改正後条例の成立後約５か月後に改めて成立したものであり，やや異例ともいうべき経緯を経ているとはいうものの，一般的に，行政法規の遡及適用については，それが国民に不利益ないし義務を課し，かつ公益性を欠くものでない限り，許容されると解される。）から，原告らの上記主張は採用できない。
（３）（ウについて）
さらに，原告らは，１０月改正後条例が，招集に応じて議会の会議に出席したとき又は委員会等（略）に出席したときは，日額１万５０００円を支給すると定めていることが，報酬，政務調査費，公用車等の支給と二重給付になっている上，実費支給方式を採用していないことから，「費用弁償」に当たらず，法２０３条３項に反するし，また，経費は必要かつ昀少のものであるべきことを定めた法２条１４項，地方財政法４条１項にも違反する旨主張する。しかしながら，報酬，政務調査費と費用弁償とは，その性格，目的が異なる上，法２０３条３項，５項は，条例によってその費用弁償額を確定し得ることを求めているのであって，あらかじめ費用弁償の支給事由を定め，それに該当するときは，実際に費消した額の多寡にかかわらず，標準的な実費である一定の額を支給する方法を定めることも許されると解すべきである。そして，その際，その支給額をいくらとするかについては，費用弁償に関する条例を定める議会の裁量に委ねられていると解される（昀高裁判所平成２年１２月２１日第二小法廷判決・民集４４巻９号１７０６頁参照）。しかして，１０月改正後条例は，招集に応じて議会の会議に出席したとき又は委員会等（略）に出席したときは，日額１万５０００円を支給する旨定めているところ，支給金額については，政令指定都市の中では昀高金額であって，議会から自宅までの距離にかかわらず一律支給である（丙１５）など，改善の余地が認められないわけではないが，他方，次順位の大阪市の支給金額とは１０００円の差異が存するにすぎないこと，費用弁償は昭和３９年に日額３０００円に定められているところ（甲１），その後の物価上昇率は，平成１１年までに４倍以上の数値となっていること（丙１９）などに照らすと，不相当に高額とまではいえず，このことは，公用車や地下鉄市バス特別乗車券の交付の事実によっても覆るものではないと考えられ，さらに支給事由についても，議員の法律上の職務の遂行に伴うものであることが明確にされているから，この金額及び支給事由の定めが，法２０３条により名古屋市議会に与えられた条例制定権の裁量の範囲を逸脱又は濫用したものであるとは到底評価し得ない。したがって，１０月改正後条例は，法２条１４項，地方財政法４条１項に違反するものでもないと解されるから，原告らの上記主張は採用できない。
（４）　以上のとおり，本件費用弁償は，その支給時においては条例の根拠を欠き，一義的明確に違法であったというべきであるが，１０月改正後条例によって，遡及的に適法となったと解するのが相当である。
２　訴訟費用等の負担について
前記のとおり，１０月改正後条例は，原告らが本件監査請求手続を経て本訴を提起し，第２回口頭弁論期日が経過した後に，名古屋市長が名古屋市議会に改正案を提出し，可決成立したものであることなどの事情に照らすと，訴訟費用及び参加に要した費用については，行訴法７条，民訴法６２条，６５条１項，６６条を適用して，被告ら及び参加人の負担とするのが相当である。
３　結論
以上の次第で，原告らの本訴請求は，その余について判断するまでもなく，いずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用等の負担につき，前記のとおり命ずることとして，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　加藤幸雄
裁判官　舟橋恭子
裁判官　富岡貴美
（別紙省略）


主　　　　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，神奈川県に対し，１２億２９８７万６５５０円及びこれに対する平成１３年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金銭を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
本件は，神奈川県に事務所ないし住所を有する原告らが，平成１３年５月当時，神奈川県知事の地位にあった被告に対し，被告が，神奈川県（以下「県」という。）を代表して，同月２１日，株式会社横浜二十一世紀座からテント式ドームシアターである別紙物件目録記載の建物等を代金１２億２９８７万６５５０円で買取る旨の売買契約を締結し，その支払をしたことは，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項等に反する違法な財務会計行為であり，これにより県が代金相当額の損害を被ったと主張して，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，県に代位して被告に対し損害賠償を求める住民訴訟である。
２　基礎となる事実──Ａ・横浜２１世紀座事業の経過等   ──（以下は，当事者間に争いがないか，記載した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。）
(1)　当事者等　〔甲２号証の３，１０(2)，(3)，弁論の全趣旨〕ア　原告かながわ市民オンブズマンは，肩書住所地に事務所を置き，「地方公共団体の不正，不当な行為を監視し，これを是正する」ことを目的として設立された権利能力なき社団であり，その余の原告らは，いずれも神奈川県の住民である。
イ　被告は，平成７年４月２３日神奈川県知事に就任し，平成１３年５月当時もその地位にあった者である。
ウ　株式会社グッドステイ（以下「グッドステイ社」という。）は，企業の事業活動のための投資採算計画，資金調達計画，導入技術，機材購入計画の遂行のため必要な事項についての調査，検討，評価，助言及び指導を含む一切のコンサルティング業務等を目的とする株式会社であり，代表取締役はＢである。エ　有限会社エイチ・アイ・ティー（以下「エイチ・アイ・ティー社」という。）は，演劇，演芸その他催事の企画・制作及び販売，芸能人のマネージメント等を目的とする有限会社であり，代表取締役はＣである。同社は，歌舞伎俳優であるＡのマネージメント業務を行っている。
オ　株式会社横浜二十一世紀座（以下「横浜二十一世紀座」という。）は，劇場の経営，管理等を目的として平成１２年１２月８日設立された株式会社であり，代表取締役はＤである。
(2)　Ａ・横浜２１世紀座事業の企画
〔甲２号証の２，１１，甲３，２０号証，甲２１号証の１，２，丙５７，６
５，７０号証，証人Ｅ，同Ｆ，同Ｂ，同Ｃの各証言〕
「Ａ・横浜２１世紀座事業」（以下本件事業」という。）は，以下の経緯により，県が所有する横浜市αの県庁β分庁舎跡地（以下「本件土地」という。）にテント式ドームシアターを設置し，Ａが芸術監督となり，我が国の伝統芸能を中心とする国内外の芸術文化公演を行うことによって，県の「２００１年「希望の年」特別記念事業」及び２００２年の「ワールドカップ開催記念事業」の一環とするという趣旨の下に，実施することが計画された事業である。本件事業は，平成１２年４月，グッドステイ社代表取締役のＢが，県に対し，「Ａ事務所」名義による企画書（甲２０号証）を提出したことが契機となり，同年６月頃から，県の担当部局である総務部財産管理課のＦ課長を中心とする職員や，Ｂ，エイチ・アイ・ティー社代表取締役Ｃ，地元の商工関係者らが集まって，本件事業の実施の可否，事業における役割分担等が検討，協議された。(3)　共同記者会見による本件事業の企画の概要の発表〔甲２号証の１２，１３，甲３号証，丙５７，６５号証，証人Ｅ，同Ｆの
各証言〕
県，Ａ及び「Ａ・横浜２１世紀座を支援する会」事務局は，平成１２年９月１４日，共同記者会見を開き，県知事であった被告やＡ本人も出席して，本件事業の概要についての説明を行った。被告は，この席で，本件事業を，県の「２００１年「希望の年」特別記念事業」に位置づけたことを発表した。
ア　事業主体
事業主体を施設整備と催事企画に分け，芸術監督であるＡ側が公演に責任を持ち，地元がその受け皿として施設整備を図ることとされた。
(ア)　芸術監督：Ａ
(イ)　施設整備運営会社：設立中であり，地元企業等を中心に新規に設立する。
(ウ)　催事企画会社：エイチ・アイ・ティー社
イ　実施場所
(ア)　本件土地（横浜市α５４番所在の県庁β分庁舎跡地）
(イ)　敷地面積：約７５００平方メートル
ウ　施設概要
(ア)　名称：Ａ・横浜２１世紀座
(イ)　規模：約３０００平方メートル（仮設テントドーム，同楽屋等）
(ウ)　席数：１７００程度（可動席を予定）
エ　事業期間
(ア)　第１期（２００１年「希望の年」記念事業）：平成１２年１２月下
旬から平成１３年１２月３１日
(イ)　第２期（ワールドカップ開催記念事業）：平成１４年１月１日から
同年８月下旬
オ　事業規模（第１期のみ）
施設整備に要する経費については，民間企業等からの協賛により確保することとされた。
(ア)　施設整備費　　４億５０００万円程度
(イ)　事業運営費　１３億４０００万円程度
カ　支援組織
(ア)　名称：「Ａ・横浜２１世紀座を支援する会」（以下「支援する会」という。平成１２年９月１２日発足）
(イ)　会長：Ｇ
(ウ)　参加団体等：協賛企業，地元経済団体，地元自治体（横浜市，神奈川県）等
(4)　共同記者会見後，施設整備運営会社の設立まで〔甲２号証の７，１４，甲３号証，甲４号証の４，丙５７，６５，６９，７


０号証，証人Ｅ，同Ｆ，同Ｄ，同Ｂの各証言〕
本件事業では，平成１２年１２月下旬からの公演に向けて施設を整備する必要があったが，上記のとおり，施設整備運営会社が設立されていなかったため，それまでの間は，Ｂが代表取締役を務めるグッドステイ社の名義で，本件事業に必要な本件土地の賃貸借契約の締結，仮設興行場の建築許可の申請等及び建設工事の発注を行うこととなった。
グッドステイ社は，同年１０月２０日，次の約定により，県との間で本件土地の賃貸借契約を締結し，その他，先行して必要な建築許可申請等や工事の発注を行った。
ア　目的　「Ａ・横浜２１世紀座」仮設興業場敷地
イ　期間　平成１４年１０月１９日までの２年
ウ　貸付料　総額３億１２４５万４７３９円（月額平均約１３００万円）(ア)　平成１２年度分　　　　　６９７６万７２９１円(イ)　平成１３年度分　　　１億５６２２万７３７０円(ウ)　平成１４年度分　　　　　８６４６万００７８円
(5)　施設整備費の増加
〔甲２号証の１１，甲３号証，甲４号証の２０，丙５７，６５，６６，６９
号証，証人Ｅ，同Ｆ，同Ｄ，同Ｃの各証言〕
上記(3)のとおり，施設整備費は，当初，第１期分として４億５０００万円程度と見込まれていた。しかし，平成１２年１０月には，第２期におけるサッカーワールドカップの開催に向けた関連事業の実施も視野に入れたことから，施設の補強が必要となり，また，多様な公演に対応できるよう，従来から使用を予定していた能舞台の他に，劇場形式の舞台を整備することとなったため，それに伴う装置の仕様変更，客席の可動化やグレードアップ，楽屋やトイレ数の変更等の施設及び設備の仕様変更が行われ，施設整備費は９億円に増額されることになった。さらに，同年１１月ころには，施設整備費は約１０億円に増加することが見込まれるようになった。
(6)　横浜二十一世紀座の設立
〔甲２号証の７，１６，甲４号証の５，丙５７，６５，６８，６９，７０号
証，証人Ｅ，同Ｆ，同Ｄ，同Ｂの各証言〕
平成１２年１２月８日，本件事業の「施設整備運営会社」として，地元企業１１社及び個人２名の出資により資本金９５００万円で横浜二十一世紀座が設立され，グッドステイ社から，同社に対し，本件土地の賃貸借契約，建築許可，工事請負契約の当事者の地位が承継された。
他方，施設整備費の原資となる協賛金は，企業等に協力を依頼していたが，横浜二十一世紀座の設立の時点においても，出資による協力として上記９５００万円，広告等として１３００万円の合計１億０８００万円程度しか確保できておらず，施設整備費を協賛金で賄うことは困難な状況となっていた。このようなことから，横浜二十一世紀座は，県に対し，土地貸付料の減免や，財政的支援等の依頼を行うに至った。
(7)　本件建物の竣工・こけら落とし公演
本件建物は，平成１２年１２月１７日竣工し，同月２９日から翌平成１３年１月７日まで，こけら落とし公演としてＡによる舞踊等が行われた。
(8)　県の財政的支援
〔甲３号証，甲４号証の７，８，丙２号証の１，２，丙５７号証，証人Ｅの
証言〕
県は，本件事業の実施について，当初，「できる限りの協力・支援」を表明していたものの，財政難もあって，財政的支援までは予定していなかったが，上記のような情勢を踏まえ，横浜二十一世紀座に対し財政的支援を行うように方針を変更し，平成１２年度２月補正予算案において，横浜二十一世紀座に対し１５００万円を出資すること，ドームシアターの施設整備費のうち５億円を補助金として交付することを内容とする予算案を作成するとともに，平成１３年度当初予算案において，同社の金融機関からの借入金について６億１８８７万円を限度とする損失補償にかかる債務負担行為を県が設定するとの予算案を作成し，平成１３年２月１５日開会予定の県議会２月定例会に提出し，同月８日，その内容を記者発表した。
(9)　Ａの芸術監督辞任
ところが，Ａは，平成１３年２月９日，記者会見を開き，本件事業の芸術監督を辞任する意向を表明し，本件事業から離脱したため，Ａを芸術監督とする形での本件事業の遂行は不可能となった。
(10)　その後の県の対応
〔甲２号証の４，甲３号証，甲４号証の６，９，丙５７，６５，６９号証，
証人Ｅ，同Ｆ，同Ｄの各証言〕
県は，上記事態を受け，本件建物，附属工作物及び設備・備品一式（能舞台を除く。以下「本件建物等」という。）を購入する方向で事態に対処することとし，Ａの芸術監督辞任の意向表明から約１週間後である平成１３年２月中旬頃，横浜二十一世紀座に対しその旨を申し入れた。
そして，県は，県議会２月定例会に既に提出していた上記平成１２年度２月補正予算案及び平成１３年度当初予算案を変更し，平成１２年度２月補正予算案の中の出資金１５００万円及び補助金５億円を全額減額するとともに，業務整理を円滑に行うために横浜二十一世紀座に５億円を貸し付けることとし，また，平成１３年度予算案中の損失補償に係る債務負担行為分の金額を削除するとともに，本件建物等の購入費として１２億７０００万円を追加計上した。上記変更予算案は，いずれも同年３月，県議会本会議において，可決・承認された。
また，県は，平成１３年３月１９日には，横浜二十一世紀座に対する本件土地の貸付料を全額免除した。
(11)　本件建物等の評価
〔甲２号証の９，甲３号証，甲４号証の１１ないし１３，１５，丙３，５７
号証，証人Ｅの証言〕


県は，本件建物等の買取価額の評価について，神奈川県県有財産規則の実施細則である「神奈川県県有財産規則の運用について」（丙３号証）に基づき，２者以上の不動産鑑定士等による鑑定評価に付すこととし，株式会社中央不動産鑑定所（以下「中央不動産鑑定所」という。）及び有限会社大多和不動産鑑定事務所（以下「大多和不動産鑑定事務所」という。）を委託業者として，本件建物等の評価を「特定価格」により鑑定評価するよう依頼した。
両社は，平成１３年５月７日，県に鑑定評価書を提出し，各評価額から売買契約の対象となっていない能舞台等の価格を控除した評価額が，中央不動産鑑定所の鑑定においては１１億５８９３万８０００円と，大多和不動産鑑定事務所の鑑定においては１１億８３６８万４０００円と，それぞれ評価されたことから，県は，各鑑定結果を平均して得られた１１億７１３１万１０００円に消費税相当額を加えた１２億２９８７万６５５０円をもって購入価格と決定した。
(12)　本件建物等の購入
〔甲２号証の１，甲３号証，甲４号証の１４，丙２１，５７号証，証人Ｅの
証言〕
ア　県は，平成１３年５月，県議会５月臨時会に横浜二十一世紀座から本件建物等を代金１２億２９８７万６５５０円で購入する旨の財産取得議案を提出し，常任委員会での審議を経た上，同月２１日の本会議において，原案どおり可決・承認された。
イ　県は，平成１３年５月２１日，横浜二十一世紀座との間で，本件建物等を代金１２億２９８７万６５５０円（内消費税及び地方消費税額５８５６万５５５０円）で買い取る旨の「財産売買契約」（以下「本件売買契約」という。）を締結し，同月２９日，上記代金を支払った（以下，本件売買契約を締結した行為を「本件財務会計行為」という。）。
なお，本件売買契約の締結は県財務規則の定める重要な支出負担行為に該当することから，知事である被告自身がこの支出負担行為について決済を行った。
そして，県は，同年６月１日，横浜二十一世紀座から本件建物等の引渡しを受けた。
ウ　本件建物は，平成１３年６月８日，「かながわドームシアター」と改称され県の施設としてオープンした。
(13)　住民監査請求〔甲１，３号証〕
原告らを含む神奈川県の住民合計１９４名は，平成１３年６月１日付けで県監査委員に対し，本件請求の趣旨と同一の請求を行なうよう同監査委員が県知事に勧告すべきことを求めて監査請求をした。
県監査委員は，原告らに対し，同年７月２６日付で，請求を棄却する旨の結果を通知した。
(14)　本件訴訟の提起
原告らは，平成１３年８月２４日，本件訴訟を提起した。
第３　争点及び争点に関する当事者の主張
１　争点
本件の主たる争点は，横浜二十一世紀座から本件建物等を代金１２億２９８７万６５５０円で買い取る旨の本件売買契約を締結するという本件財務会計行為が，公益上の必要性及び価格の適正の観点から，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の規定に反するものとして，違法な財務会計行為というべきであるかどうか，である。
２　原告らの主張
本件売買契約の締結は，以下のとおり，もっぱら横浜二十一世紀座の経営破綻を回避するためにされたものであって，県の行政目的を達するための必要性を欠く債務負担行為であり，本件建物等の購入価格も適正なものではないから，本件財務会計行為は，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の規定に反するものとして，違法な財務会計行為というべきである。
(1)　本件建物等を取得する公益上の必要性が乏しいことについて
ア　県には自前の文化施設新設の計画はなかった
(ア)　「かながわ新総合計画２１」との不整合性
「かながわ新総合計画２１」は，「県政運営の総合的な指針」として平成９年１月に策定され（以下「当初計画」という。）たが，その後，「計画を取り巻く社会的経済状況の激しい変化に対応するため」の見直しが行われ，平成１２年３月に改定された（以下「改定計画」という。）。
ところで，当初計画及び改定計画のいずれにおいても          ，近代美術館新館建設以外の文化芸術施設の新設は含まれていない。また，県の「芸術・文化と生涯スポーツの活動のための環境づくり」の予算規模は，平成１３年度の予算額１０９０万円，累計予算額８４００万円にすぎない。このように，本件建物等の購入は，「かながわ新総合計画２１」の計画内容と不整合であり，予算規模との関係でも突出したものとなっている。
(イ)　多目的ホールは不足していない
県は，本件建物をシアター（劇場）ではなく，多目的ホールと位置づけている。しかし，神奈川県内においては多目的ホールは不足していない。ところで，県は，本件建物を多目的ホールと位置づけつつ，本件建物の有用性を主張する際には，「伝統芸能をはじめとした芸術文化の振興」に役立つなどというのであるが，本件建物は，他の文化施設・多目的ホールと比べ，特に伝統芸能の公演等に適しているわけではないのである。
イ　横浜２１世紀座事業の利点は本件建物等の買い取りにはない県は，横浜２１世紀事業の利点を主張するが，Ａあればこその企画がなくなった後の本件建物は，どこにでもある多目的ホール，しかも，テントであるため，通常の多目的ホールより品質が低いものにすぎない。上述のとおり，県には，自前の文化施設新設の計画はなかったし，多目的ホールは不足していない。にもかかわらず，県が，多目的ホールを購入することによる利点は全くない。新設するより低コストで取得できるのであれば利点といいうるのであろうが，本件では再調達価格で取得しており，価格面での利点すらない。
ウ　本件建物の欠陥性
(ア)　本件建物は，厚さわずか０．７４ミリメートルのビニールシートで鉄骨支柱を覆ったテント式建物であり，遮音性は極めて低い。ところが，本件建物が面している国道γ線は通称δ街道と呼ばれるトラック等の走行が激しい道路である。
清水建設の行った騒音測定の結果によれば，本件建物内で５９デシベルであったが，この５９デシベルとは，人の普通の話し声や隣の部屋で弾いているピアノの音くらいのうるささである。
各種建物の「用途別内部騒音推奨基準」によれば，「多目的ホール・劇場」では，２５～３０デシベルとなるように設計すべきであるとされているが，本件建物は，この基準に遠く及ばない。


(イ)　新聞報道によれば，Ａが本件事業の芸術監督を辞任した理由としてあげたのは，「劇場ができてから騒音などいろいろな問題が発生し，早期に解決できないとわかった」「（騒音対策は）客が満足できるレベルに達しなかった」ことである。
県が設置した本件建物の活用について専門家から意見を聴取するための「利活用懇談会」の委員においても，本件建物は騒音面での欠陥を抱えているというのが共通認識であり，公演のジャンルを選ばざるを得ない，あるいは公演への利用が無理であるから，稽古場や舞台技術の人材育成事業をやってはどうか，等の提案がされているのである。
(ウ)　加えて，本件建物は，外からの騒音を遮断しないだけではなく，内部で発生した音が外部に騒音として漏れやすい。本件建物周辺には居住用マンションが点在するため，それらへの影響も無視することはできない。つまり，本件建物は，外部からの騒音の影響を受けないジャンル（大音量を発生するロックコンサートや打楽器の演奏等）を選べば公演利用が可能であるが，その場合は，近隣マンション等外部への騒音被害を発生させてしまうという欠陥を持っているのである。
(エ)　このような欠陥を有していることにより，本件建物の使用料は他の公共施設に比べても低額に押さえざるを得ず，それが毎年多額の赤字を生み出す原因となっているのである。
エ      　県の主張する「購入の必要性」の不存在(ア)　「希望の年」記念事業の各種イベント等の実施について２００１年「希望の年」特別記念事業は，Ａが芸術監督を辞任した段階で実施が不可能になっている。それ以外のイベントについても，本件建物を会場として実施することが予定されていたとの証拠はない。また，「希望の年」記念事業は，市町村あるいは民間団体と協力して行う事業であって，県主体の事業は一部にすぎず，県主体の事業においても多額の事業費を要するものはみあたらないから，そのような予算規模のイベントの実施のために１２億３０００万円の施設購入を行うのは不合理である。
(イ)　ワールドカップ開催関連事業の実施について
ワールドカップ開催関連事業は，本件建物の買取りを検討していた段階では，未だ具体的な事業の内容も決まっていなかったのであるから，他の公共施設を使用することも可能であり，本件建物を取得せざるを得なかったとはいえない。実際に実施された事業も，他の団体の利用を制限するほど大きな問題が生ずるような利用日数ではなかった。
(ウ)　地元の地域経済活性化への期待について
平成８年の警友病院跡地利用構想の頃からの経緯が直ちに本件建物の購入の必要性につながるものではない。警友病院跡地利用構想は，民間及び県双方の経済的な問題で断念しており，本件事業のみ断念するわけにいかない理由はない。
また，本件事業による地域経済活性化への地元の期待は，本件建物というハコに対する期待ではなく，Ａに対する期待であるから，Ａが降板した以上，地域経済活性化効果はきわめて低くなる。地元からの要望書（丙５１号証）も，「恒久文化・芸術関連施設」を求めており，県による本件建物（仮設施設）の買取を支持するものではない。
(エ)　伝統芸能等の振興について
県は，「新総合計画２１に盛り込んだ伝統芸能など芸術文化に身近に触れ合える機会の提供という施策を実現できること」を買取りの必要性としてあげるが，「新総合計画２１」との関係では，上記ア(ア)のとおり，本件建物買取は不整合である。また，本件建物は，一般の多目的ホールに比べ，「伝統芸能」に向いた構造・仕様を有しているわけではない。むしろ騒音の欠陥により，静寂を要する歌舞伎・能・狂言・日本舞踊等の公演には向かない。伝統芸能を広く解して，民俗芸能まで含めるとしても，本件建物で演ずるのに適しているのは，太鼓や，賑やかなところでやる「道行き」（野外でも行われるもの）の系統に限られ，「祈り」の系統のもの，台詞や音楽のあるものは難しいというのが，専門家の見解である。伝統芸能のうちの一部のジャンルにしか適さない本件建物につき，ことさらに，県民の「伝統芸能」へのニーズを強調して，必要性の根拠とすることは正しくない。
(オ)　活動発表・練習の場の提供について
練習の場等としての利用は，本件買取りの段階で意図されていたことではない。また，活動発表の場や練習の場であれば，既存の公共施設で十分に対応可能である。本件建物の需要があるのは，使用料が極めて低廉（しかも，使用料免除が大半）ということに尽きる。活動発表の場や練習の場として施設を使用したいが，既存の公共施設では利用料が高く使いにくいというのであれば，巨額を投じて本件建物を取得し多額の維持管理費をかけたうえで会場使用料を免除するよりも，既存の公共施設に利用料の大幅は減免制度を設けるほうがよほど効率的である上，既存の公共施設の文化的活用は，新総合計画にも打ち出された施策である。さらに，練習の場等のための施設であれば，本件建物のように多額の取得費及び施設維持管理費をかけなくとも，設置運営できる。
(カ)　県立文化施設改修時の代替施設としての利用について県立青少年センター等老朽化した県立文化施設を改修する際の代替施設としての利用も，本件建物買取段階で意図されていた取得理由ではない。
(キ)　第三者による所有の問題について
第三者が本件建物を取得したとしても，県は法的解決を図ることができ，法的解決に要する期間は，数か月程度とみるのが合理的であるから，本件事業以前の本件土地の利用状況や隣接する警友病院跡地あるいはその他の県有地の「塩漬け期間」に照らし，この程度の期間，利活用が阻害されることを回避するために，１２億３０００万円を投じることは不合理である。
(ク)　本件建物の利用実態について
本件建物の利用状況は，①利用目的が「公演」等であっても，入場料を徴収できる公演が極めて少ない，②利用目的が「集会」のものは，主催・共催者が，県，国の機関，特殊法人の催物が多く，これによって利用率の底上げがなされる結果となっている，③利用目的が「練習」利用が多いという特徴があり，既存の多目的ホールの利用で十分対応できる。県が利用内容として挙げる催物は，「日本舞踊の発表会」を除き，すべて県が主催又は共催するものである。また，「日本舞踊の発表会」は，利用申請書によれば「日本舞踊の練習と発表会」であり，稽古場としての利用との兼用である。また，これも含めて発表会型の催物がほとんどで鑑賞型の催物が極めて少ない。これらの利用実態は，「生活時間の実態と芸術文化に関するニーズ調査」（丙第２９号証）に現れた県民のニーズを充足するものではない。
(2)　本件建物等買取の目的
前記(1)で述べたとおり，県のあげる本件建物等の取得の必要性がいずれも買取の理由としては不合理であるのに，なぜ県は本件建物を買い取ったのか。次に述べるような買取に至る経緯に照らせば，その理由は，横浜二十一世紀座を経営破綻から救済するためであることは明らかである。
ア　本件事業の経緯


(ア)　本件事業は，平成１１年８月ころ，県の総務部財産管理課Ｆ課長とＢが接触を持ったことからスタートしたところ，平成１２年４月，Ｂは「企画書」（甲２０号証）を県に提出し，県有地の利用を申し出た。この企画書は，Ａの公演実績として，入場者数を水増しした数値を記載して，採算の取れる企画であることを強調したものであった。
(イ)　その後，Ｆ課長ら県の担当者にα近隣の商工関係者らを加えてこの企画についての検討がされ，平成１２年８月の段階で，催事企画運営会社としてのエイチ・アイ・ティー社とは別に，地元で施設整備運営会社を設立するとの事業フレームが固まり，県は，同年９月１４日に共同記者会見を開き，本件事業の立ち上げを公表した。
(ウ)　ところが，平成１２年９月１４日段階で２億円（県の主張によれば４億５０００万円）であった施設整備費は，同年１０月段階では９億円以上に，同年１２月段階では１０億５０００万円，昀終的には１２億７０００万円にまで増大した。
しかし，このように施設整備費が増大していく一方で，その調達方法として予定していた協賛金は思うように集まらず，本件事業の昀終段階でも，資本金９５００万円，協賛金１３００万円にとどまった。仮に，協賛金を事業期間終了（平成１４年８月）までの長いスパンで集めようと考えたとしても，１０億円を超える施設整備費の支払いを金融機関からの借入によって賄えば，利息だけで年間数千万円の負担を負うことになるから，通常の経営感覚からすれば，たとえＡの降板がなくとも，遅からず横浜二十一世紀座が経営破綻することは目に見えている状況にあったのである。
(エ)　このようななかで，県は，５億円の補助金の支出と債務負担行為６億１８８７万円の方針を立て，平成１２年度２月の補正予算案に計上したのであるが，これを前提としても，平成１２年８月段階の収支計画よりも状況は悪く，収支を合わせるのは極めて困難な状況であった。
(オ)　このように，県は，本件事業について，①県民の芸術文化の振興に役立つ，②２００１年「希望の年」事業の目玉になりＰＲ効果が大きい，③地域経済の活性化に資する，④県有地の有効活用ができる，⑤民間の事業であり，県の財政負担が少なくてすむ，などというまさにバラ色の展望を描いていたのであるが，実態は，施設整備費が２億円ないし４億５０００万円から１２億７０００万円に膨らむ一方で，協賛金は集まらず，そもそも当初に提示されたＡの興行実績が虚偽であり，しかも，本件事業の要であるＡないしエイチ・アイ・ティー社に対して本件事業からの離脱を阻止しうる法的権利が設定されていないという，成功のみ投資が極めて希薄な事業となっていたのである。
イ　本件建物買取に至る経緯と購入決定に至る意思決定過程の不透明性(ア)　平成１３年１月３１日，Ａから横浜二十一世紀座代表取締役のＤらに対し，芸術監督降板の申入れがあり，同年２月７日，Ａによる辞任の記者発表がされた。
そして，県は，Ａの降板後わずか１週間程度で，他の選択肢は全く考慮しないまま，本件建物等の購入の方針を決め，横浜二十一世紀座に対し，その旨の申入れをした。
(イ)　しかし，仮に，県の事業等のた
めに本件建物を使用する必要性があったとしても，建物を購入するのではなく，利用料を支払って借り受けるという選択肢もあり得たはずである。すなわち，県が本件建物を買い取り，管理運営することに伴う年間コストは４億０２００万円と見込まれるから，３６５日フルに使用するとして，１日当たり１１０万円となる。これに対し，横浜二十一世紀座がＡ側から支払を受けることを予定していた使用料は１日８０万円であるから，県の使用料を同額と定めたとしても，買い取るよりも借り受けた方が県の支出は少なくて済むのである。
このような借受けといった選択肢をはじめとした他の選択肢を全く考慮しなかったことは極めて不合理であり，不可思議である。(ウ)　県は，本件建物の利活用について，平成１２年５月１０日に至って，ようやく文化芸術関係者らからの意見を聴く「利活用懇談会」を開催した。具体的な利用方法の見通しなく，本件建物を購入したことの現れである。広く文化芸術関係者らからの意見や要望を聴取し，本件建物の有用性の程度，これとニーズとの関係，費用効率等について十分な検討をした上で購入するかどうかを決定するのが本来の意思決定過程である。本件においては，これらの検討が全くされないまま購入の決定がされているのである。
ウ　結論
結局，本件建物の買取は，買取による県の受益の観点からではなく，もっぱら，横浜二十一世紀座の経営破綻を避けるためなされたものと考えざるを得ない。そして，横浜二十一世紀座という私企業を救済することに対する公益上の要請がない以上，このような目的による買取は違法である。
(3)　本件建物等買取価格の不当性
ア　本件建物の不動産鑑定において「特定価格」を用いることの不当性被告及び参加人は，本件建物等は「公益性の高い，多目的に利用されるホールであり，しかも構造などが特殊な建物であるため，一般に取引の対象にならない不動産である」から「特定価格をもって評価することが適当な場合に該当すると主張する。
しかし，不動産鑑定評価基準によれば，「特定価格」とは，不動産の性格により一般的に取引の対象とならない不動産又は依頼目的及び条件により一般的な市場性を考慮することが適当でない不動産の経済価値を適正に表示する価格をいうとされているところ，「公共又は公益の目的に現に供されている建築物等の鑑定評価」がこれに含まれるものとしても，本件はこれに当たらない。すなわち，まず，被告及び参加人の主張する「公益性の高い多目的ホール」であることと「公共又は公益の目的に現に供されている建築物等」とは，同意義ではない。本件建物は，県が買取りの意思決定を行なった平成１２年２月中旬頃において，「公共又は公益の目的に現に供されてい」たわけではない。客観的に見れば，本件建物は，横浜二十一世紀座という私企業が所有・管理・運営し，エイチ・アイ・ティー社という私企業に貸し出して，歌舞伎等の興行を行なっていたにすぎない。


「特定価格」による鑑定評価がなされるべき建築物とは，当該建築物等をその状態で存続させることが必要だと評価される建築物である。本件建物は，購入時，「公共又は公益の目的に現に供されている建築物」ではなく，本件建物を「その状態で存続させることが必要」と評価すべき事情は存しなかったのである。同様に，「構造などが特殊な建物である」ことと，「一般に取引の対象にならない不動産である」こととは，同意義ではない。本件建物のようなテント式シアターであっても売買の実例は存する。被告及び参加人の主張する「構造などが特殊な建物である」ことは，取引量が少ない，あるいは，事実上買い手がつかないという意味にすぎない。さらに，敷地が県所有であることは，限定価格を用いるべき理由にはなっても，特定価格を用いるべき理由とはならない。
イ　本件建物の価格はゼロである
特定価格によるべき事情がない以上，本件建物等の鑑定評価は，正常価格（ないし，その修正としての限定価格）によるべきであり，これらを求める主要な方法は収益還元法であり，取引事例比較法がこれを補完する。したがって，本件建物等の価格鑑定は，本件建物等を利用することにより通常どの程度の収益が見込まれるか，またこれを維持するために，通常どの程度の経費を要するかを算定した上，その差益を耐用年数に応じて資本還元した場合にどうなるか，地主自身が購入する特殊性を修正要素としてどの程度考慮すべきかを検討する，という判断手続を踏んでなされるべきものである。本件建物等の収益性が見込めないことについては，地代１億５６００万円免除，補助金５億円を前提としても，横浜二十一世紀座が経営を存続させることは無理だと，県及び横浜二十一世紀座が判断したことから明らかである。収益がおよそ見込めない以上，本件建物の正常価格はゼロである。
３　被告及び参加人の主張
(1)　本件財務会計行為の違法性に関する判断基準
地方自治法第２条１４項は，地方公共団体がその事務を処理するに当たって準拠すべき指針で，地方自治運営の基本原則を規定したものであり，また，地方財政法４条も，予算の執行面における基本原則を定めたもので，同条１項の規定は，地方自治法第２条１４項に掲げる「昀少経費による昀大効果」の原則を，予算執行の立場から簡潔に表現したものであって，いずれも地方公共団体がその事務を処理するに当たって準拠すべき指針を一般的，抽象的に示したものにすぎない。そして，地方公共団体がどのような財産を購入すべきか，また，その財産を購入する際の対価がどうあるべきかについては，地方自治法９６条１項８号が，財産の取得について一定の場合に議会の議決を必要とすることを定めているほかは，さらにこれを具体的に規制する法令は存在しないのである。要するに，地方自治法上，いかなる経費でいかなる施策を実施するかは，普通地方公共団体の長の広範な裁量に委ねられているのであり，具体的な施策の採用は，単に経済的見地からだけではなく，広く社会的，政策的見地から総合的に行うことが認められているのであるから，その判断に著しい不公正若しくは法令違背が伴わない限り，たとえば，必要性（公益性）の乏しい財産を適正価格よりも著しく高額な対価で取得するようなことがない限り，違法と評価されることはないというべきである。
(2)　本件建物等を購入する公益上の必要性について
県は，本件建物等を，幅広い県民利用施設として運営
し，芸術文化の振興や地域経済の活性化などの公益目的を実現するために購入したものであって，本件建物等の購入は，公益上の必要性に基づくものである。もともと，県は，本件事業を「希望の年」記念事業に位置づけ，できる限りの協力・支援を行うと表明したのも，本件事業の持つ高い公益性に着目したからであり，施設整備費への補助金等の財政的支援を計画したのも同様の観点からであった。
また，本件建物等の購入に当たっては，県議会においても，公益性の観点から購入の必要性が十分検討され，議会の議決や不動産鑑定評価等，適正な手続を経て購入がされたものであり，原告らの主張するような違法性は全くない。そして，県による購入後，本件建物等は，平成１３年６月に「かながわドームシアター」としてオープンしたが，平成１３年には「希望の年フェスタ」などの希望の年記念事業が，平成１４年には日韓伝統芸能シリーズ「韓国・紅陵端午祭りの主役たち」などのワールドカップ関連事業が行われたほか，芸術文化等の公演や各種大会，文化活動団体の発表や練習の場としても幅広く利用されてきた。オープン以降，本件建物の利用率は年々高まり，平成１５年度（平成１６年１月末現在）には９７％を超え，延べ利用者数も２５万人以上にのぼるなど，その利用・活用は県民の間に広く定着しており，このことによっても，本件建物等の購入が公益上の必要性からされたものであることが裏付けられているところである。なお，本件建物等の購入に至る経緯として，以下のような諸事情を指摘しておく。
ア　県は，従前から，その重点施策として，伝統芸能等の振興を構想してきており，本件事業も，それに沿うものであった。
イ　本件事業は，平成１２年６月から８月にかけてＢ企画書を踏まえて行った検討ワーキングにおいて，県の「２００１年「希望の年」特別記念事業」に位置づけられた。
ウ　平成１２年９月１４日の記者会見以降も，県は，本件事業の実施についての協力，支援を行った（①　県有地の貸付〔甲４号証の４〕，②　本件事業を，県の事業の中でも特に重点的に広報活動を行う「中心事業」と同等に取扱うとともに，広報紙による事業紹介等の実施〔丙２２，２３号証〕，③　当面の間，支援する会の事務局として，会員募集やこの事業のＰＲなどの事務を担当〔丙２６号証〕，④　施設整備面でも建築の専門家の立場から，防災上，構造上の安全性，工事資材等の品質，見積金額の妥当性等のチェックなどの技術面でのアドヴァイスを行うとともに，建築確認申請において建築基準法上，求められる必要な措置などに関するアドヴァイスの提供，⑤　協賛金確保への協力，⑥　横浜二十一世紀座の設立事務に関与。）。これは，本件事業が，身近で優れた芸術文化に触れる機会を提供するという点で，県の芸術文化の振興に大きく寄与する公益性の高い事業であるとともに，かねてより，県が行おうとしていた伝統芸能等をはじめとする芸術文化の振興という施策を民主導で担ってくれるというものであったからである。もっとも，当初，県は，「できる限りの協力・支援」を表明していたが，財政難の折りもあり，財政的支援までは検討していなかった。


エ　しかし，その後，長引く景気の低迷等から協賛金が思うように集まらず，民間の取組のみでは本件事業の円滑な実施が難しいのではないかと危惧されるようになり，他方で，施設整備費が増加するに伴い，芸術文化全般の振興のためにも幅広く使うことができる施設となったことから，県では，県独自の事業を本件建物等で展開し，より多くの県民のニーズ（地域の身近な伝統芸能の発表や練習等）に対応することも可能になると判断した上，本件事業の円滑な実施と公益的な利用の拡大を図るには，県の応分の負担が欠かせないと判断し，芸術文化の振興に寄与し，「希望の年」記念事業の盛り上げに資するという公益性の観点から，県独自の事業展開や施設整備への財政的支援の検討を開始した。その結果，前記第２，２の基礎となる事実(8)のとおり，平成１２年度２月補正予算案及び平成１３年度当初予算案において，次のような支援策を実施するための予算を計上することとしたのである。
①　県が，１５００万円を出資することにより，横浜二十一世紀座の筆頭株主となって，経営に積極的に参画する。
②　施設の仕様の変更等により芸術文化の振興，地域経済の活性化といった事業効果が高まることが期待されたことから，事業の持つ高い公益性に鑑み，施設整備費約１０億円の約２分の１の５億円を補助することとする。③　①を前提として，横浜二十一世紀座への金融機関による融資を可能にするために，県が，同社の借入金について６億１８８７万円を限度とする損失補償に係る債務負担行為を設定する。
さらに，県は，ドームシアターで展開する県事業の推進のために，横浜二十一世紀座に職員１名を派遣したのである。
オ　そして，Ａ降板後は，県は，次のような事情の下における公益上の必要性を総合的に判断して，買い取りを決断したものである。①　緒についたばかりの重点プロジェクトである，「希望の年」記念事業の一環として計画してきた各種イベント等を着実に実施する責務があったこと。②　本件建物は，翌年に行われるワールドカップ関連事業の実施のための施設として必要なものであったこと。
③　このような状況の中，本件事業に協力してくれていた地元の方々の地域経済活性化への期待を裏切らないためにも，本件建物等を取得した上で，それを活用してこれら事業を行う必要があったこと。
④　県は，本件建物等を取得することで，県が従前（総合計画の策定に取り組んだ平成７年６月頃）よりその必要性を認識し，平成９年４月からスタートした新総合計画２１に盛り込んだ，伝統芸能など芸術文化に身近に触れ合える機会の提供という施策を実現できること。
⑤　文化団体等からのニーズの高い，活動発表・練習の場を県民に提供できること。
⑥　更に，近い将来の文化政策の課題である，老朽化した県立文化施設の改修の際の代替施設として活用することが可能であること。⑦　加えて，横浜二十一世紀座の事業整理の過程において本件建物等が第三者に所有されるなどの事態となれば，今後の県有地の利用に大きな支障が生じることも懸念されたこと。
(3)　購入価格の妥当性について
本件建物等は，公益性の高い，多目的に利用されるホールであり，しかも構造などが特殊な建物であるため，一般に取引の対象とならない不動産である。このため，これを鑑定評価する場合には，市場性を前提とした正常価格又は限定価格を求めることはできない。
そして，このような場合は，一般的に取引の対象とならない不動産の経済価値を適正に表示する価格，すなわち「特定価格」をもって評価することが適当な場合に該当することから，県は，特定価格をもって鑑定することを依頼し，いずれの不動産鑑定士も，「不動産鑑定評価基準」等に照らして，これを適正なものとした上で，鑑定評価を行っているのである。
第４　当裁判所の判断
１　本件財務会計行為の違法性に関する判断方法について本件訴訟においてその違法性の有無が争点となっている本件財務会計行為は，県知事であった被告がした，県が横浜二十一世紀座から本件建物等を代金１２億２９８７万余円で買い取る旨の本件売買契約の締結という支出負担行為である。ところで，県は，市町村を包括する広域の地方公共団体として，地方自治法２条２項の事務で，広域にわたるものや，その規模又は性質において一般の市町村が処理することが適当でないと認められるもの等を処理すべき普通地方公共団体であり，その事務を処理するために必要な経費を支弁するのである（同法２条５項，２３２条１項）が，同法２条１４項は，地方公共団体は，その事務を処理するに当たっては，住民の福祉の増進に努めるとともに，昀少の経費で昀大の効果を上げるようにしなければならないとし，また，地方財政法４条１項は，地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要かつ昀小の限度を超えて，これを支出してはならないとして，地方公共団体がその事務を処理するに当たって準拠すべき経費の支出に関する基本的な考え方を示しているところである。したがって，県は，上記の地方自治法ないし地方財政法の関係規定の趣旨に沿って，適正な経費の支出に努めるべきであるが，もとより，地方公共団体としての県は，その地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を広く担っているものであり（地方自治法１条の２第１項），広域的な地方公共団体としての行政需要に適切に対応した各種施策を講じていくべき責務を負うものであるから，具体的にどのような施策をどの程度の経費負担の下に実施していくかについては，県の長として，県の事務を管理し，これを執行する職責を有する知事の，社会的，経済的，政策的，財政的見地等を総合して行う合目的的な裁量判断に委ねられているところである。
そうであるとすれば，これを本件財務会計行為についてみると，県において本件建物等を購入する公益上の必要性がないのにこれを購入した，あるいは，その購入価格が合理的な基礎に欠ける不当に高額なものであるなど，上記のような役割を担う地方公共団体としての県がする財産の取得行為ないしこれに係る経費の支弁として，知事に委ねられた合目的的な裁量判断の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものと認めるべき場合においてはじめて，上記の地方自治法ないし地方財政法の関係規定の趣旨に反するものとして，本件財務会計行為は違法性を帯びるというべきである。
そこで，以下，上記の観点から，本件財務会計行為すなわち本件売買契約締結の違法性の有無について検討することとする。


２　本件建物等の購入に係る公益上の必要性に関わる事実関係についてまず，本件建物等の購入に係る公益上の必要性に関わる事実関係についてみると，前記第２，２の基礎となる事実に加え，証拠〔甲２号証の４，６(1)，１３，甲４号証の５，１０，甲７号証，丙１号証，丙２号証の１，２，丙１８，２９，３２，３７，４１，４４号証，丙４７号証の１，丙５７，５９，６０，６５，６７，６９，７０，７９号証，証人Ｅ，同Ｆ，同Ｄ，同Ｂ，同Ｃの各証言〕及び弁論の全趣旨によると，次の諸事実を認めことができる。
(1)　県における伝統芸能等の振興施策等
ア県においては，平成７年６月ころから，新しい総合計画の策定に取り組み，平成９年１月に「かながわ新総合計画２１」を策定したが，この計画中の実行計画の中で，８つの重点政策課題の１つである「いきいき県民ライフの環境づくり」に対応する重点プロジェクト３本のうちの１つとして「芸術・文化創造活動のための環境づくり」を掲げ，その具体的施策として，①芸術・文化創造活動の支援や，②芸術・文化の鑑賞・創造のための施設整備（音楽，演劇・舞踊，美術等の鑑賞・創造のための施設及び，伝統芸能等を振興する施設の整備を進める。），③公共施設等の文化的活用の促進，を掲げた。また，伝統芸能，民族芸能を文化として保存し活発化することも，その内容として盛込まれた。このような「芸術・文化創造活動のための環境づくり」施策中に「伝統芸能の振興」が掲げられる背景としては，平成７年３月の「生活時間の実態と芸術文化に関するニーズ調査」において，行政に対する要望の大きい芸術文化のジャンルとして伝統芸能（２６・８パーセント）が挙げられていたり，同月の「芸術文化に関するニーズ調査」においても，表現行動の不満として練習や創作をする適当な場所，施設がない（１２．８パーセント）との意見が多かったことなどがあった。イ　平成１２年３月に改訂された「かながわ新総合計画２１」では，重点プロジェクトとして「２００１年「希望の年」記念事業」の展開が位置付けられた。この同事業は，「２１世紀が「夢」や「希望」に満ちた世紀になる願いを込めて，その昀初の年である２００１年を「希望の年」と位置づけ，２０世紀を振り返り，また，明るく，楽しくその思いが２１世紀に永く息づくような記念事業を展開」するというものであった。
(2)　本件事業に対する県の関与の経過等
ア　前記第２，２の基礎となる事実(2)のとおり，本件事業は，平成１２年４月，Ｂが企画書を県に提出したことが契機となって，県の担当者ら関係者らによる本件事業の実施の可否等の検討が開始されたものであるが，その過程では，本件事業は，①Ａの公演が県民に夢と希望を与える「２００１年「希望の年」記念事業」に相応しいものであり，全国的にも記念事業の宣伝効果が期待できること，②県民に優れた舞台芸術の鑑賞の機会を提供するもので，伝統芸能が長期的に定着していくことが期待できるなど芸術文化の振興に資すること，③多くの集客が見込まれることから，地域経済の活性化にも資することなど，大きな効果が期待できるものと考えられたことから，８月中旬頃以降，「２００１年「希望の年」記念事業」に位置づけられるよう，県の関係部署において検討がされることとなった。そして，本件事業は，基礎となる事実(3)の共同記者会見までには，「２００１年「希望の年」特別記念事業」として位置づけられ，県としても「できる限りの協力・支援」を行うことを表明したのであった。
イ　基礎となる事実(3)のとおり，県は，平成１２年９月，共同記者会見で本件事業の概要について発表するとともに，県議会定例会においても，同月，本件事業について，「２００１年の記念事業として，また，サッカーワールドカップ横浜開催への協力と時宜にかなったものであり，国内外の芸術文化を広く世界に向けて発信し，新たな交流の歴史を築くための礎となるとともに，地域の活性化に資することから，県としては本件土地の暫定利用として」提供する，「Ａによりわが国の古典芸能を中心とする内外古今の芸術を広く発信することにより，県民の芸術文化に触れる機会を拡充するとともに，地域の活性化に資する。」などと説明した。
ウ　また，上記共同記者会見以降，横浜二十一世紀座の設立までの間，エイチ・アイ・ティー社，支援する会及び県の担当職員らにより，事業計画の具体化に向けた施設整備の内容等についての検討が行われた。県は，この時期，本件事業に対する協力・支援として，基礎となる事実(4)のとおりグッドステイ社に県有地を賃貸したほか，協賛金確保への協力，横浜二十一世紀座の設立事務，支援する会の事務局としての会員募集や事業宣伝事務を行った。また，本件事業が「２００１年「希望の年」特別記念事業」として位置づけられたことから，県は，本件事業を重点的に広報活動を行う他の「中心事業」と同等に取り扱い，広報誌による紹介などを行った。さらに，県は，ドームシアターの施設整備面についても，防災上，構造上の安全性，工事資材等の品質，見積金額の妥当性等のチェックなどの技術面での助言を行うとともに，建築確認申請において建築基準法上求められる必要な措置等に関する助言などをした。エ　基礎となる事実(5)のとおり，平成１２年１０月以降の検討過程において，施設整備費が当初予定より著しく増加したが，これは，支援する会やエイチ・アイ・ティー社との間の話し合いの中で，第２期におけるワールドカップ開催記念事業まで想定するのであれば，当初予定された能舞台形式の舞台のみによる公演だけでなく，公益的な利用の観点からも当初から多様な公演内容（歌舞伎，京劇，ダンス，ミュージカル，演劇等）に対応できる通常のステージ形式の舞台を導入することが不可欠であるということとなり，また，事業期間の長期化により，より安全性の高い施設としなければならないとの意見があったことによるものであり，エイチ・アイ・ティー社も，Ａの芸術監督としての立場や，催事企画会社としての立場から，能舞台のみでなく，多彩な公演を展開できる舞台を導入することが不可欠であるとして，これに対応できる劇場作りを求めたほか，施設のグレードアップなどを注文，要望していたためであった。県においても，多くの県民の芸術文化へのニーズに応えられる多様な公演が可能となり，来場する県民が芸術文化に触れあえるための安全な施設作りは当然のことと考えていたため，施設整備計画の変更の必要性とこれに伴う費用の増大の必然性は認識していた。
オ　他方，当初の計画において施設整備費を賄うものとして当てにしていた協賛金の集まりは，期待に反して低調に推移し，平成１２年１１月下旬ころになると，        協賛金を提供してもらえる可能性が高い企業であっても，提供の時期や金額の確定を次年度以降とする企業が多く，次年度以降の状況をみて協賛の時期や金額を考えたいとする企業も多かった。


基礎となる事実(6)のとおり，平成１２年１２月８日，本件事業の施設整備運営会社としての横浜二十一世紀座が設立されたが，この時点においても，協賛金は，出資分の９５００万円のほか約１３００万円，合計しても約１億０８００万円にとどまり，およそ１０億円に上るものと見込まれるようになった施設整備費の額には遠く及ばないものであった。このようなことから，横浜二十一世紀座は，県に対し，本件土地の貸付料の減免や財政的支援等を要請するに至った。カ　上記のように，民間任せのままでは県において「２００１年「希望の年」特別記念事業」として位置づけた本件事業の円滑な実施が危惧されるような状況となってきたことを踏まえて，基礎となる事実(8)のとおり，県は，本件事業の実施について，「できる限りの協力・支援」を行うとしていたものの，財政的支援までは予定していなかったこれまでの方針を変更し，財政的支援を行うための予算措置を講じることとした。これは，本件事業の施設設備費は増加したものの，それに伴ってドームシアターが芸術文化全般の振興のためにも幅広く利用することができる施設となったことから，県独自の企画による伝統芸能を含む芸術文化事業をドームシアターで展開し，より多くの県民のニーズに応えることも可能となったとの認識に基づき，本件事業を円滑に実施し，また，県独自の公益的な利用を拡大して，地元や県民の期待に応えるためにも，横浜二十一世紀座に対する県の財政的な支援が欠かせないと判断するに至ったことによるものであった。このような方針の変更に基づいて県がとろうとした基礎となる事実(8)記載の財政的支援措置は，次のような考え方によるものであった。(ア)　すなわち，横浜二十一世紀座に対する出資金１５００万円は，公益性の高い事業を長期にわたり安定して推進するため，横浜二十一世紀座の経営基盤の強化を図り，県が筆頭株主となりうる額を支出することにより，積極的に会社経営に参画し，横浜二十一世紀座と連携して県独自の事業を展開するとともに，本件事業終了後も，本件建物等で県の事業を展開していくことも視野に入れて出資するというもので，平成１２年度２月の補正予算案に計上した。(イ)　また，ドームシアターの施設整備費についての補助金５億円は，通年使用に変更したこと，多様な公演に対応するため，コンサート形式のステージを整備することなどにより，芸術文化の振興，地域経済の活性化といった事業効果が高まることが期待されたことから，このようなドームシアターの施設整備の高い公益性にかんがみ，その施設整備費約１０億円の２分の１を補助することとしたというものであり，平成１２年度２月の補正予算案に計上した。(ウ)　平成１３年度当初予算案に計上した損失補償にかかる債務負担行為６億１８８７万円の設定は，上記(ア)のように県が横浜二十一世紀座に出資をして筆頭株主として会社経営に積極的に参画することを予定したことから，同社が金融機関から円滑に融資を受けられるようにするため，同社の平成１３年４月以降の借入金見込額６億円に利息１８８７万円を加算した額を限度額として設定することとしたというものである。
(エ)　なお，県は，新世紀のスタートにあたり，より多くの県民に，わが国の優れた伝統的な芸術文化や神奈川の地に受け継がれている民族芸能等を鑑賞する機会を提供し，身近なところで触れあえるよう，横浜二十一世紀座と連携して事業を実施するとして，伝統芸能普及事業費１億円を編成した。キ　ところが，その後，基礎となる事実(9)，(10)のとおり，平成１３年２月９日，突然，Ａが本件事業の芸術監督を辞任する意向を表明したことから，本件事業の継続が著しく困難となる事態に陥ったが，県は，同月中旬には，本件建物等を購入するという方向でこの事態に対処する方針を決め，本件建物等を買い取りたい旨を横浜二十一世紀座に申し入れた。
また，本件建物等を購入しようとするに当たり，県知事であった被告は，平成１３年２月２３日の県議会２月定例会において，本件建物の購入の意義・目的等に関して，この施設での舞台芸術，演劇等の公演を通じて，県民の多くの方々に優れた芸術文化を味わってもらうということに加えて，日ごろ県民の接する機会が少ない郷土歌舞伎等の民俗芸能の公演の場としても考えたい，また，県民の文化活動の発表の場，演劇や舞踊などの発表の場，練習の場として利用することも考えられること，青少年の芸術文化活動をより活発にすることも考える必要があるのではないか，との趣旨の説明をした。
さらに，県は，従前より，本件建物等の設備工事見積額の妥当性のチェックなどを行っていたことから，再度，各業者から提出されている設計図書を検討し，横浜二十一世紀座から提出された契約工事費をチェックした上で，買取代金額を１２億７０００万円と見積り，基礎となる事実(10)のとおり，これを本件建物等の購入費として，変更した平成１３年度当初予算案中に計上した。上記県議会２月定例会における平成１３年度予算案の審議は，この本件建物等の購入費１２億７０００万円を巡る問題を中心として審議が行われ，同年３月，県議会本会議において，上記予算案が賛成多数により可決，成立し，上記定例会は同月２３日閉会した。
ク　その後，県は，基礎となる事実(11)，(12)のとおり，本件建物等についての不動産鑑定評価を踏まえて，平成１３年５月の県議会５月臨時会に横浜二十一世紀座から本件建物等を代金１２億２９８７万６５５０円で購入する旨の財産取得議案を提出し，議会の可決，承認を経た上，平成１３年５月２１日，被告は，県を代表して本件売買契約締結したところである。
(3)　本件建物の利用状況等
基礎となる事実(12)ウのとおり，本件建物は，平成１３年６月８日，「かながわドームシアター」と改称して，県の施設としてオープンしたが，平成１３年には「希望の年フェスタ」等の「希望の年」記念事業の実施に，また，平成１４年には日韓伝統芸能シリーズ「韓国・江      陵端午祭の主役たち」等のワールドカップ関連事業の実施に利用されたほか，芸術文化関連の各種公演や各種大会，文化活動団体の活動の成果を発表する場や練習の場として利用されてきた。また，その利用率も，県立県民ホール大ホールや県立音楽堂等他の県立の施設と同様の高い水準のものとなっている。


３　本件建物等の購入に係る公益上の必要性に関する判断(1)　このように，県においては，本件事業を，平成１２年３月改訂の「かながわ新総合計画２１」において重点プロジェクトとして掲げた「２００１年「希望の年」記念事業」の展開と関連させて，この記念事業のうちの「特別記念事業」として位置づけ，県知事である被告自らが，平成１２年９月１４日の共同記者会見において，県として「できる限りの協力・支援」を行う旨を表明し，県の担当部局となった総務部財産管理課を中心としてその事業の実現に向け，財政的支援以外の各種の協力，支援活動を行ってきたところ，平成１２年１２月２９日から翌平成１３年１月７日までのこけら落とし公演が無事終了して間もない段階で，かつ，県が，それまでの本件事業の実施を巡る諸情勢の変化を踏まえて，従前からの方針を変更し，横浜二十一世紀座に対する財政的な支援を行う方向に踏み込んで行った平成１２年度２月補正予算案の県議会における審議が行われる段階の平成１３年２月，Ａの突然の芸術監督辞任により，本件事業の継続が著しく困難な状況となる事態に陥ったことを受けて，県において，本件建物等を購入し，本件建物を会場として，２００１年「希望の年」記念事業に係る各種のイベントや，２００２年ワールドカップ関連事業に係る各種のイベントを実施ししていこうと考え，また，本件建物を県民の芸術・文化関連の活動の成果を発表する場，あるいはその練習の場等として活用していこうと考えたというのであって，前記基礎となる事実及び上記２(1)の県における伝統芸能の振興施策等，同(2)の本件事業に対する県の関与の経過等，同(3)の本件建物の利用状況等に関する認定事実を総合して考察すれば，客観的にみて，本件建物等の購入に係る公益上の必要性が存在したことは，これを否定することができないものというべきである。
(2)　この点に関連して，原告らは，本件建物等を購入する公益上の必要性が乏しいのにもかかわらず，県が，借受け等の他の選択肢を考慮しないまま，本件建物等を買い取ることとしたのは，買取りにより県が利益を享受するためではなく，もっぱら横浜二十一世紀座という私企業を経営破綻から救済するためであると考えざるを得ず，このような公益上の要請のない目的による財産取得としての本件売買契約の締結は違法である旨を主張する。
ア　これに対し，被告及び参加人は，前記第３，３(2)のとおり，県は，本件建物等を幅広い県民施設として運営し，芸術文化の振興や地域経済の活性化などの公益目的を実現するために購入したものであるとし，具体的には，同オの①ないし⑦のような事情の下における本件建物等の購入に係る公益上の必要性を総合的に判断した旨を主張するところである。
しかし，上記の被告及び参加人が主張するような「幅広い県民施設として運営し，芸術文化の振興や地域経済の活性化などの公益目的を実現する」との観点のみからは，上記２(1)の県における伝統芸能等の振興施策等に関する認定事実に照らしても，Ａの本件事業の芸術監督辞任という事態が生じたことを受けて県がとるべき対応策として，本件建物等を購入すべき公益上の必要性があることがそれほど自明なものであったものとは思われない。


すなわち，原告らも指摘するように，被告及び参加人が主張する上記①の点については，２００１年「希望の年」特別記念事業としての本件事業自体は，Ａが芸術監督を辞任した段階で，その継続が事実上不可能となったのであるし，他の記念事業関連のイベントについて，ドームシアターを会場として実施することを予定していたとの立証はなく，②の点についても，Ａが芸術監督を辞任した平成１３年２月の段階では，ワールドカップ関連事業の具体的な内容は未だ決まっていなかったのであり，他の公共施設ではなく，ドームシアターを使用する必要性があったとの立証はない。また，③ないし⑥の点についても，本件建物等の購入という施策についての一応の説明ないし理由づけとなるというにとどまるというべきであり，①ないし⑥の点を通じて，それらの目的を達成するためには，本件建物等の「借受け」ではなくて，「購入」という方策をとる必要性があったこと，あるいは，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の規定の趣旨からして，「借受け」ではなく「購入」という方策をとる方が財政的観点からみて合理的であったということは，上記２(1)ないし(3)の認定事実より明らかである，とまではいえないのである。そして，⑦の点は，一応，購入の必要性ないし合理性を支持する事情ということができるが，現実の問題としては，本件建物等の敷地は県有地なのであるから，横浜二十一世紀座と県との関係も考慮すれば，本件建物等を第三者が所有しようとするような事態が生じる蓋然性は低いものと思われるし，具体的にそのような事態が生じることが危惧される状況になれば，その段階で，県としての適切な対応をとることが可能であると思われるし，仮に，第三者が本件建物等を所有する事態に至ったとしても，適切に法的手段を用いての解決を図れば足りるともいえるのであるから，⑦の点も，本件建物等の購入の公益上の必要性を基礎づける事情としてそれほど重視することはできないといわなければならないのである。イ　ところが，県は，上記２(2)キのように，平成１３年２月９日にＡが本件事業の芸術監督を辞任するとの意向を表明した後，わずか１週間程度しか経過していない２月中旬までには，本件建物等を購入するという方向で，この突然の事態に対処するとの方針を決め，本件建物等を買い取りたい旨を横浜二十一世紀座に申し入れたのであるが，県が，このように本件建物等を購入して事態に対処するとの方針についての意思決定をする過程において，県としてどのような対応をとるべきかに関し，本件建物等の購入以外の，他の選択肢を検討したのかどうか，検討したとして，それ（ら）はどのような選択肢であって，それ（ら）についてどのような内容の検討を，どのような観点から行ったのか等については，本件訴訟の審理においても，被告あるいは参加人からの分かりやすい説明はされなかったところであり，また，当時，県の総務部次長として本件事業の実施や本件建物等の購入の意思決定過程に参画したＥの証言によっても，県が，本件建物等の購入の意思を決定する過程において，他の選択肢を具体的に検討した形跡は窺われないところである。ウ　しかも，県が本件建物等の購入を意思決定する過程では，常識的には，Ａの芸術監督辞任により，もともと「Ａありき」でスタートした，Ａが芸術監督となって公演を企画し，また，自身の公演も行うことを前提としていた本件事業が事実上頓挫してしまったことにより，当て込んでいたエイチ・アイ・ティー社からの賃料収入が見込めなくなり，Ａの存在を前提としていた協賛金の出捐も見込めなくなった状況の下で，１０億円を超える施設整備費等の負担を抱え込んだままドームシアターの運営を余儀なくされることとなった横浜二十一世紀座の側から，その経営破綻を回避するために，県に対して，救済策として本件建物等の買取り方を要請し，これを受けて，県において，本件建物等の取得についての公益上の必要性の有無等を検討し，（その購入価格についても横浜二十一世紀座と交渉するなどした上，）購入の是非についての意思決定を行うというのが一般的な経過であると思われるのにかかわらず，これについて，横浜二十一世紀座の代表取締役であったＤは，「事業的には整理する方向も考えざるを得ない状況にあった中，２月の中旬ころに，県からドームシアターを公的活用のため購入したいとの話があった」旨を陳述し〔丙６９号証〕，横浜二十一世紀座の側から，県に対し，ドームシアターを買い取ってもらいたい旨の要請をしたことを否定しているところである〔証人Ｄの証言〕。また，Ｅ県総務部次長も，本件建物等の買取りの意思決定は，横浜二十一世紀座の要請を受けてのものではなく，県としての独自の判断に基づくものであった旨の証言をするところである。
エ　このように，被告及び参加人が主張・立証しようとする本件建物等の購入についての県の意思決定過程や，その公益上の必要性に関する判断内容は，いささか不透明かつ不自然な印象を払拭することができないものといわざるを得ないものである。
しかし，そのような不自然さは，県がした本件建物等の購入についての意思決定の過程やその公益上の必要性に関する判断の中に，横浜二十一世紀座の経営破綻の回避という点についての考慮も含まれていたものとすれば，氷解するものと思われる。


すなわち，前記基礎となる事実の(2)ないし(8)及び上記２(2)のアないしカに認定・摘示したような本件事業の企画，実施における県の立場，本件事業の実施に向けた準備等の経過，事業の実施における県と横浜二十一世紀座との関係，同社に対する財政的支援の経緯等々の諸事情を考えると，たとえば，県知事である被告において，Ａの本件事業の芸術監督辞任という事態が生じたことにより，横浜二十一世紀座が，早晩，ドームシアターを運営する企業としての経営に行き詰まることが容易に予測されるようになった状況の下では，この段階で，県が早期にドームシアターを買い取り，これを「希望の年」記念事業関連のイベントの会場として利用し，また，ワールドカップ関連事業の実施のためにも利用し，さらに，これを芸術文化の振興等に幅広く活用するなど，県民の利用に供するための公の施設として運営していくことは，これまで県がとってきた芸術文化関連の行政施策や本件事業との連続性ないし整合性も一応説明することができ，公益目的の実現に資するということがいえるし，また，横浜二十一世紀座の経営破綻の回避にも繋がる方策であって，本件事業の頓挫を巡る行政上の混乱を昀小限にとどめることになるなど，本件建物等の「購入」が，県としてとり得る他の選択肢を検討する余地がないくらいに適切な対処方策である，と判断したとしても，それは，県の広範な行政事務を管理・執行する立場にある者の判断としては，むしろ自然なことと思われるからである（なお，この場合，横浜二十一世紀座の経営破綻の回避を前提とする限りは，県の事業の実施のためのドームシアターの「借受け」という選択肢はほとんどなきに等しいものであることは明らかである。県が支払う適正な水準の使用料のみで，横浜二十一世紀座の経営を支えることは不可能であるし，また，前記基礎となる事実(8)及び上記２(2)カのように，県は，平成１２年度２月補正予算案の策定段階で，それまでの本件事業の実施を巡る諸情勢の変化を踏まえて，従前からの方針を変更し，横浜二十一世紀座に対する財政的な支援を行う方向に踏み込んで行ったところであり，例えば，ドームシアターの施設整備費１０億円の２分の１である５億円を補助金として横浜二十一世紀座に交付するとの内容の補正予算案を策定し，議会に提出したところであるが，それは，あくまで芸術監督Ａの下で，本件事業が円滑に実施されていくことを前提としたものであって，Ａの芸術監督辞任により経営が行き詰まることが容易に予測されるようになった企業としての横浜二十一世紀座に対し，巨額の補助金を交付してその経営を支えようとすることは，地方自治法２３２条の２の規定の趣旨に照らして，到底容認され得ないと思われるからである。）。
オ　このようなところからすれば，被告及び参加人の明確な主張はないものの，県において，平成１３年２月中旬ころの時点で，本件建物等を横浜二十一世紀座から購入するとの意思決定を行った過程やその公益上の必要性に関する判断の中に，横浜二十一世紀座の経営破綻を回避するという点についての考慮も含まれていたものと推認するほかはないというべきである。
カ　しかし，このように，県がした本件建物等を横浜二十一世紀座から購入するとの意思決定の過程やその公益上の必要性に関する判断の中に，私企業である横浜二十一世紀座の経営破綻を回避するという点についての考慮も含まれていたとしても，そのことが，直ちに，客観的にみて，本件建物等の取得について公益上の必要性があったといえるかどうか，の判断を左右するということにはならないのである。
すなわち，本件においては，上記(1)に取りまとめて説示した，本件事業の企画，実施における県の立場，本件事業の実施に向けた準備等の経過，事業の実施における県と横浜二十一世紀座との協同関係，同社に対する財政的支援の経緯等々の諸事情が存在するのであり，本件事業における施設整備運営会社としての横浜二十一世紀座自体が，地元企業１１社らの出資により設立された株式会社であり（代表取締役を務めたＤは，株式会社みなとみらい２１常務取締役，横浜高速鉄道株式会社取締役，平塚ステーションビル株式会社代表取締役社長を務めた県にゆかりの深い人物である。），本件事業については，支援する会（会長は，みなとみらい２１の所在する横浜国際平和会議場会長を務めていたＧ。）ともども，地元の商工団体の関係者を中心として，さらには，歌舞伎界の人気女形であるＡという芸術監督を看板とした県の「２００１年「希望の年」特別記念事業」として位置づけられた芸術文化活動の支援という県の行政施策の実施のために，県の有力財界関係者をも巻き込んだかたちで，県が，事業の実施に積極的に関与し，各種の協力・支援を行ってきたという実態が存在していたところである。また，本件においては，本件建物等の購入についての公益上の必要性の存否に関して，前記基礎となる事実(10)，(12)及び上記２(2)キ，クのとおり，平成１３年の県議会２月定例会における平成１３年度予算案の審議及び県議会５月臨時会における財産取得議案の審議の過程を通じて，県議会においても討論，検討が行われたところであり，県議会２月定例会における平成１３年度予算案の審議においては，本件建物等の購入策が横浜二十一世紀座の経営破綻の回避策としての一面も有し，そのことが県に過大な財政上の負担を負わせることにならないのか，というような問題意識の下での審議が行われたことが窺われるところである〔甲２号証の６，甲２３号証〕。


そして，このような審議を通じて，県議会においては，本件建物等の購入費用が計上された平成１３年度予算案及び本件建物等を代金１２億２９８７万６５５０円購入する旨の財産取得議案をいずれも可決・承認し，本件建物等の購入に係る公益上の必要性についての議会としての認識を表明したところである。キ　そして，本件訴訟における原告ら，被告及び参加人の主張・立証を総合しても，被告が本件建物等を購入することとした判断が，原告らが主張するように，もっぱら横浜二十一世紀座という私企業を経営破綻から救済することを目的としたものであったものと推認するに足りる諸事情を認めることはできないところである（なお，この関連で，本件建物等の購入についての県の意思決定過程がやや不自然な印象を与えるものとして上記イ及びウに指摘した事情である，本件建物等の購入の意思決定が，極めて短期間の内に，県独自の判断で行われたとの点については，前記基礎となる事実(8)ないし(10)及び上記(2)２カ，キのように，Ａの芸術監督辞任という事態が生じたことにより，県において，既に県議会に提出していた平成１２年度２月補正予算案及び平成１３年度予算案についての緊急な変更を迫られたという事情があったものと認めら，Ｅ県総務部長も，そのような事情から，短期間の内に，県独自の判断で本件建物等の購入の意思決定をするに至ったとの趣旨の証言をするところであって，このことについては一応の説明がされているというべきであり，上記の点をもって，本件建物等の購入がもっぱら横浜二十一世紀座という私企業を経営破綻から救済することを目的としたものであったとの原告らの推測を基礎づける事情であると評価することはできない。）。(3)　上記のところからすれば，県知事である被告においては，Ａの芸術監督辞任により本件事業の継続が著しく困難となった状況を踏まえた対応策として，県が，本件建物等を購入し，本件建物を会場として，２００１年「希望の年」記念事業に係る各種のイベントや，２００２年ワールドカップ関連事業に係る各種のイベントを実施し，かつ，本件建物を県民の芸術・文化関連の活動の成果を発表する場，あるいはその練習の場等として活用していこうと考え，また，本件建物等の購入は横浜二十一世紀座の経営破綻の回避にも繋がり，これにより，本件事業の実施に向けて県に協力してきた地元や県の財界関係者らの負担等を軽減して，本件事業の頓挫を巡る行政上の混乱を昀小限にとどめる方策ともなると考え，本件建物等の購入の公益上の必要性があると判断し，本件売買契約を締結したものと推認されるところであるが，既に認定・説示してきた本件における事実経過や諸事情からすれば，本件売買契約の締結が，広域的な地方公共団体としての行政需要に適切に対応した各種施策を講じていくべき責務を負う県の長として，県の事務を管理し，これを執行する職責を有する知事がした，社会的，経済的，政策的，財政的見地等を総合して行う合目的的な裁量判断として，知事に委ねられた裁量の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法であるということはできないものといわざるを得ない。
原告らは，そのほか，県において本件建物等を取得する公益上の必要性が乏しいとの点に関し，県には自前の文化施設新設の計画はなかったこと（原告らの主張(1)ア），本件建物の欠陥性（原告らの主張(1)ウ）等についてるる主張し，その指摘の中にはそれ自体として傾聴に値するものもあるが，それらによっても，県知事である被告が，県において本件建物等を購入する公益上の必要性があるものと判断し，県を代表して本件売買契約を締結したことについての違法性に関する上記(4)の判断を左右することはできない。
４　本件建物等の購入価格について
(1)　本件建物等の購入価格が適正なものであったかどうかに関わる事実関係についてみると，前記基礎となる事実に加え，証拠〔丙５，５５，５６，７６，７７〕及び弁論の全趣旨によると，次の各事実が認められる。ア　前記基礎となる事実(11)のとおり，県は，本件建物等の購入に先立ち，２者の不動産鑑定会社に本件建物等の評価を依頼したが，その際，「不動産の性格により一般的に取引の対象とならない不動産又は依頼目的及び条件により一般的な市場性を考慮することが適当でない不動産の経済価値を適正に表示する価格」である「特定価格」により評価するよう依頼し，上記２者も，この特定価格により評価した。
イ　このうち，中央不動産鑑定所（担当不動産鑑定士Ｈ）は，特定価格を求めた理由として，特定価格は一般的な市場性を有しない場合の価格であるところ，本件建物は，用途及び構造等の特殊性から，市場性がないと判断した。すなわち，用途・構造に関して，本件建物は，構造が移設可能な大型の鉄骨組のテントで，間取はロビー・エントランス，客席，ステージのほか，楽屋等からなり，事務所等への転用は不可能であり，用途は劇場に制限されるところ，劇場という用途は一般的ではなく，また，本件建物は，通常は市場取引の対象となりえない特殊な構造の注文建築物で，かつ，公共公益目的で利用されるため「特定価格」を求める対象となる「宗教建築物等の特殊な建築物に相当する特殊な建物」であると認められるとした。
また，特殊な用途制限に関しても，本件建物は，敷地が芸術文化の振興，地域振興等の公益を目的とする事業用の建物敷地として神奈川県が無償で貸し付けており，建物の用途は特殊なものに制限され，当該建物を所有しようとする者は公益目的の事業を行うものに限られるため，一般の業者が参入することはできず，一般的な市場を考慮することは適当でないため，特定価格とならざるを得ないと判断した。
さらに，本件建物のような特殊な建築物の評価として特定価格を求める場合，上記のように一般市場を有しないものであるため，取引事例比較法や収益還元法を適用することは困難であり，再調達のための費用を重視することとなり，一般的には積算価格による場合が多いとし，原価法において再調達原価を求める方法には直接法及び間接法があるが，本件では，本件建物のような用途，構造が特殊な建築の建設事例は収集できないため，間接法は適用できず，一方，価格時点における対象建物の再調達原価は見積書等により，的確に把握することが可能であるため，直接的に再調達原価を求める方法が有効と判断し，適正な工事請負価格（積算価格）を判断するものとした。
ウ　また，大多和不動産鑑定事務所も，同様に特定価格，原価法を選択して評価した。
エ　基礎となる事実(11)のとおり，県は，上記２者の鑑定評価額から，購入の対象としなかった能舞台及びその付属設備を除く評価額を平均し，その価額である１１億７１３１７万１０００円に消費税相当額を加えた１２億２９８７万６５５０円を本件建物等の購入価格とすることとした。


平成１５年（行ケ）第２５６号　審決取消請求事件
平成１６年４月１２日口頭弁論終結
判　　　　決
原　          告　シャープ株式会社
訴訟代理人弁理士　深見久郎，森田俊雄，堀井豊
被　          告　特許庁長官　今井康夫指定代理人　       畑井順一，平井良憲，高橋泰史，林栄二，大橋信彦
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００１－２２５２９号事件について平成１５年４月３０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願発明の特許出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判の請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願発明
出願人：シャープ株式会社（原告）
発明の名称：「ｐｎ接合型発光ダイオード」
出願番号：特願平３－１６４６２２号
出願日：平成３年７月４日
(2)　本件手続
手続補正：平成９年１０月６日
手続補正：平成１１年１０月４日
手続補正：平成１３年６月２５日
拒絶査定日：平成１３年１１月１２日
審判請求日：平成１３年１２月１７日（不服２００１－２２５２９号）
手続補正：平成１３年１２月１７日
審決日：平成１５年４月３０日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１５年５月２０日（原告に対し）２　本願発明の要旨（前記各手続補正後のもの。請求項は１から５まであるが，請求項１のみを記載。以下「本願発明」という。）
【請求項１】光透過性の基板上に，ｎ型半導体層及びｐ型半導体層が形成されたｐｎ接合型発光ダイオードであって，前記ｎ型半導体層及び前記ｐ型半導体層は気相成長により形成されており，かつ，前記基板と反対側の表面を構成するいずれかの前記半導体層表面に，光透過性を有する金属膜からなるオーム性電極が形成されていることを特徴とするｐｎ接合型発光ダイオード。
３　審決の理由の要点
(1)　審決は，引用例として１ないし３を摘示した。引用例１は特開昭５６－８１９８６号公報（本訴甲３），引用例２は特開平２－２１５１６９公報（本訴甲４），引用例３は特開平１－２６８１２１公報（本訴甲５）である（引用例１記載に係る発明を「引用発明１」という。）。
(2)　審決は，本願発明と引用発明１とを対比し，一致点を次のとおり認定した。「引用例１の『ｐ形ＧａＡｓ基板１１』『ｐ形Ｇａ1-ｘＡｌｘＡｓ発光層１２』『ｎ形Ｇａ1-ｙＡｌｙＡｓ窓層１３』が，それぞれ本願発明の『基板』『ｎ型半導体層』『ｐ型半導体層』に相当することは明らかである。引用例１のものは，『ｐｎ接合面１５』を有するものであるから，引用例１の『面発光ダイオード』は，本願発明の『ｐｎ接合型発光ダイオード』に相当する。引用例１には，ｐ形ＧａＡｓ基板１１の反対側の表面を構成するｎ形Ｇａ1-ｙＡｌｙＡｓ窓層１３に『ｐｎ接合１５からの発光を吸収することなく透過させる厚さ』の『オーム性の良好な電極金属』である『合金薄層１７』を形成することが記載されており，これが本願発明の『光透過性を有する金属膜』に相当する。よって，両者は，『基板上に，ｎ型半導体層及びｐ型半導体層が形成されたｐｎ接合型発光ダイオードであって，前記基板と反対側の表面を構成するいずれかの前記半導体層表面に，光透過性を有する金属膜からなるオーム性電極が形成されているｐｎ接合型発光ダイオード』である点で一致する。」(3)　審決は，本願発明と引用発明１との相違点を次のとおり認定した。「相違点１：本願発明は，『前記ｎ型半導体層及び前記ｐ型半導体層は気相成長により形成されて』いるのに対し，引用例１には，ｎ型半導体層及びｐ型半導体層を気相成長で形成するとの記載がない点。
相違点２：『基板』が，本願発明は，『光透過性』であるのに対し，引用例１には，それが光透過性との記載がない点。」
(4)　審決は，上記相違点につき，次のとおり判断した。(a)「相違点１について：引用例１には，『なお以下の実施例においてはＧａＡｌＡｓ系赤色発光ダイオードを例にとって説明するが，本発明はこの実施例に限らず，他の種々の素材を用いた面発光ダイオードに適用されるものである。』と記載されるように，素材に依存しないことすなわち他の材料を用いた発光ダイオードとの技術の共通性が示唆されている。また，引用例３にも記載されるように，半導体層を気相成長により形成することは周知のことでしかない。してみれば，上記相違点１の技術的事項とすることは，周知技術に基づき当業者が任意に設計し得る事項である。」
(b)「相違点２について：発光ダイオードの基板を透光性のもので構成することは，周知のことにすぎないから，この点は周知技術に基づき当業者が任意に設計し得る事項である。」
(c)「本願発明が奏する効果も，引用発明１及び周知技術から予想し得る程度のものである。」
(5)　審決は，次のとおり結論付けた。
「本願発明は，引用発明１及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　前提となる事情


半導体材料による半導体プロセスを用いる構造の構築は，その過程がある種の化学的，物性的性格を有する。半導体装置の構造の発明の特許性の考察に当たっては，化学的，物性的性格に由来する困難性を考慮する必要がある。化学的，物性的性格はある種の「実験の科学」の性格を有し，試してみるまで実現性が予測できないことが多いからである。
気相成長による半導体層の形成は，任意に選ばれた基板材料と任意に選ばれた半導体材料の間で常に実現できるとは限らない。また，半導体層表面上の光透過性の金属膜のオーム性電極の形成も，任意に選ばれた半導体材料と任意に選ばれた金属材料の間で任意の形成方法が常に実現できるとは限らない。半導体装置の構造の発明の新規性及び進歩性を２以上の引用例の組合せにより否定するためには，各引用例に特定された半導体材料間で前記の形成条件が整うことの論証，立証が原則として必須であり，半導体装置の積層構造自体が公知技術と構成，作用効果において進歩性の相違を含まないことの論証，立証が必須である。前記のような半導体分野の知見，技術常識に基づけば，本願発明の要旨の認定を本願発明の特許請求の範囲の記載に基づいてなすとき，特許請求の範囲の記載が一義的に明確に理解できる（本願発明の要旨認定において，特許請求の範囲に記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができない「特段の事情」があるから，明細書の発明の詳細な説明の記載を参照することが許されるべきであるとの点は，取消事由の主張とはしない〔第１回弁論準備手続調書参照〕。）。このようにして要旨が認定された本願発明は，引用例１ないし３の組合せによって，新規性，進歩性が失われることはない。
２　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
(1)　審決は，前記第２，３(4)(a)のとおり判断する。確かに，一般的に，半導体分野で「気相成長」の語自体は周知である。しかしながら，審決は，ある半導体材料がある基板に常に気相成長が可能であるとは限らないという化学的，物性的性格を看過している。特定材料の基板に特定半導体材料が気相成長できるかの知識は技術の発展に伴って増えるけれども，必ずしも当初から予測できるものではない。
「気相成長」の語が半導体分野で周知であることのみの理由で引用例１の半導体材料における「気相成長」の可能性の論証も立証もなく，引用例１の半導体材料における「気相成長」のために引用例３の半導体材料の「気相成長」の技術をそのまま適用できる立証もなく，相違点１を設計事項と断じるのは根本的な誤りである。(2)　引用例３は，ＳｉＣ基板へのＳｉＣ半導体層の気相成長を開示するものである。したがって，仮に引用例３の気相成長を引用例１のＧａＡｓ基板に適用した場合，引用例１のＧａＡｓ基板の上に引用例３のＳｉＣ半導体層を気相成長することになるが，かかる成長が可能であるとは材料の相性の点から直ちには理解できない。さらに，ＧａＡｓ基板へのＳｉＣ半導体層の気相成長ではＧａＡｓの融点（1238℃）よりもＳｉＣ半導体層の気相成長のときの基板温度（1400℃～1500℃）の方が高いから，ＳｉＣ半導体層の気相成長でＧａＡｓ基板が融解し，もはやＳｉＣ半導体層の成長は期待できない。
上記の理由で，一般に，ＧａＡｓ基板の上にＳｉＣ半導体層を気相成長することは困難であるとするのが通常の理解である。したがって，化学的，物性的性格に由来する困難性の点で，引用例３の気相成長を引用例１の基板に適用するには別途の検証が必要となり，両者の組合せには阻害要因が存在する。なお，引用例１も引用例３も本願発明の作用効果を有していないので，この点でも引用例１と引用例３との組合せに阻害要因がある。
(3)　本願発明は，①光透過性基板にｎ型半導体層及びｐ型半導体層を気相成長により形成すること（「第１の形成」），並びに②前記半導体層表面に光透過性を有する金属膜からなるオーム性電極を形成すること（「第２の形成」）を構成要件とする。第１の形成（気相成長）及び第２の形成（金属膜のオーム性電極の形成）は，同一ダイオード素子内において一連一体に実現される。したがって，第１の形成において「光透過性基板」と当該基板に半導体層を気相成長可能な「半導体材料」の組合せが限定されるべきであり，第２の形成において「半導体材料」，とりわけｐｎ接合層の「半導体材料」を前提条件として，当該半導体層に光透過性金属膜のオーム性電極を形成可能な「金属材料」の組合せがさらに限定されなければならない。すなわち，第２の形成は，任意の半導体層へのオーム性電極の形成ではなく，第１の形成の前提条件を充足する半導体層へのオーム性電極の形成である。第１の形成による前提条件の充足が第２の形成の実現を困難にするのであって，第１の形成と第２の形成の一連一体の実現の阻害要因となる。(4)　被告は，あたかも乙５の文献（米津宏雄著「光通信素子工学」工学図書株式会社刊，昭和５９年初版）に照らして引用例１の実施例のＧａＡｌＡｓがいかなる半導体材料の基板に対しても常に気相成長による形成が可能かのような主張をしている。
しかしながら，乙５における教示は，せいぜい引用例２のＧａＡｌＡｓが引用例１の基板ＧａＡｓに気相成長できることを示すにすぎない。引用例１の基板ＧａＡｓは，不透明であって，本願発明にとっておよそ関連のないものである。また，乙５及び乙２（特公昭６１－３４２７６号公報）は，気相成長法を開示するにとどまり，本願発明の作用効果を有していない。
乙５及び２は，引用例１ないし３の組合せの阻害要因に影響するものでない。(5)　被告は，また，引用例１の「なお以下の実施例においてはＧａＡｌＡｓ系赤色発光ダイオードを例にとって説明するが，本発明はこの実施例に限らず，他の種々の素材を用いた面発光ダイオードにも適用されるものである。」との記載を引用して反論するが，この記載は，化学的，物性的考慮の必要な半導体の分野では，全く妥当しない。実験，データなどによる推量でない記載を，半導体分野の化学的，物性的考慮の必要な発明に，容易推考性の根拠とすることは明らかに誤りである。
３　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）


(1)　審決は，基板の光透過性は引用例２，３で周知であるとして，引用例１の教示との寄せ集めを設計事項と認定している。
審決は，ここでも光透過性のある基板にある半導体材料が常に気相成長可能であるとは限らないことを看過している。「光透過性」の基板が周知であることのみの理由で，引用例２，３の基板材料が引用例１のｐ型，ｎ型半導体層の基板材料として置換可能で，かつ，気相成長が可能であることの論証も立証もなく，相違点２を設計事項と断じることもまた根本的な誤りである。
(2)　引用例２は，光透過性基板（ＡｌＧａＡｓ）を開示しているが，この基板は，その上に半導体層（ＡｌＧａＡｓ）を液相成長させるためのものでもある。したがって，仮に，引用例２を引用例１に適用した場合，引用例２の光透過性基板の上に半導体層が液相成長法により形成され，その上に引用例１の合金薄層（ＡｕＧｅ）が形成されることになる。しかしながら，この場合に液相成長層の平坦度からその合金薄層が良質の薄層として得られるかは直ちには理解できない。液相成長法により形成された半導体層の上に光透過性のオーム性電極を形成する場合には，当該半導体層の表面の平坦性が悪いため，薄い金属膜を均質に被着することができず，あるいは欠損のある金属膜になる。そのような金属膜は，光透過性に劣り，あるいは自身の電気抵抗が増大して電極からの電流を充分に拡げる効果において劣る。
したがって，化学的，物性的性格に由来する困難性の点で，引用例２の光透過性基板を引用例１の透明電極に適用するには，別途の検証が必要となり，両者の組合せには阻害要因が存在する。
なお，引用例１も引用例２も本願発明の作用効果を有していないので，この点でも引用例１と引用例２との組合せに阻害要因がある。
(3)　被告は，乙３の文献（今井哲二ほか編著「化合物半導体デバイスⅡ」工業調査会刊，昭和６０年初版）を引用して，あらゆる材料からなるｐｎ接合型発光ダイオードのための基板を光透過性の材料からなるもので構成することに何ら困難性がないと主張する。
しかし，乙３は，透明のＳｉＣ基板に一般的表現のｐｎ接合半導体層が積層された（半導体プロセスは不明）構造を示すにすぎない。いかなる半導体材料，半導体プロセスでＳｉＣ基板にｐｎ接合半導体層が気相成長可能なのか，何ら記載していない。乙３に基づいて，直ちにｐｎ接合半導体に対する光透過性基板を何ら困難性なく組み合わせることが可能と断じるのは，半導体分野の発明の特許性の考察を，発明の構成要件としてでなく，半導体材料，半導体プロセスの組合せの考察なしに，単なる「用語」の寄せ集めとして行うに等しく，誤りである。
４　取消事由３（相違点の看過）
(1)　本願発明は，「光透過性の基板と上面の光透過性を有する金属膜からなるオーム性電極」の両者を同時に用いることを主要構成要件とするが，引用例１はこの点を欠如するものであり，審決は，この相違点を看過したものである。(2)　引用例１は，基板が不透明であり，入射光のほとんどを吸収するので，上向きに導出光が導出されるにすぎない。また，引用例１は，ｐｎ接合型発光ダイオードの気相成長が開示されていない。
引用例２は，基板が光透過性であり，コンタクト層も光透過性であるが，厚いコンタクト層が多重反射の間に光を大量に吸収する。また，引用例２は，ｐｎ型発光ダイオードが気相成長されない。
これに対して，本願発明は，引用例１及び引用例２に対し，導出光が大幅に増大する。このような本願発明のｐｎ接合型発光ダイオードにおける発光効率の改善の特有の効果は，基板を光透過性にするとともに上表面に光透過性の金属膜のオーム性電極を設けたことにより，発光の基板と金属膜による多重反射光を金属膜が大きく吸収することなく外部に効果的に導出することによって，達成される。このように本願発明では光透過性の金属膜のオーム性電極が多重反射光を有効に利用するために用いられるが，光透過性の金属膜のオーム性電極のこのような利用は，いずれの引用例にも教示も示唆もない。
また，本願発明は，透過性基板にｐ型半導体層及びｎ型半導体層を気相成長させることで，ｐｎ接合型発光ダイオード層を形成する。その結果，表面の平坦度が改善され，低平坦度に起因する問題が生じなくなり，また，光透過性の金属膜からなるオーム性電極表面の平坦度の改善により反射率の制御性が改善し，結果的に，安定して発光効率に優れたｐｎ接合型発光ダイオードが実現できる。本願発明は，以上のような新しい効果を奏するものである。審決は，上記相違点の構成とそれによって奏される新しい特有の効果を看過する点で誤っている。
(3)　被告は，引用例１に記載されていない「基板が光透過性である点」を相違点として判断しているのであるから，相違点の判断に誤りはなく，原告が看過したと主張する相違点の効果は，明細書に記載されていないと主張する。しかし，被告は，半導体分野の発明での化学的，物性的考慮の必要性を看過している。本願発明の主題は，半導体装置の構造の改良であり，その構造を発明として保護を求めるものであって，一度改良された構造が教示されれば，その特有の効果は，当業者が論理的に又は実験的に検証することができる。明細書に直接その記載がないとの論難は当たらない。
第４　被告の主張の要点
１　原告は，本願発明があたかも特定の材料から形成されるかのように主張しているが，本願発明は，特許請求の範囲請求項１に記載されているとおり，光透過性の基板，ｎ型半導体層及びｐ型半導体層が特定の材料により形成されることを規定するものではない。原告の主張は，本願発明の構成に基づかない主張であるので，失当である。


２　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）に対して審決は，ＳｉＣ層をエピタキシャル成長させる点を引用例３により引用したものではない。審決は，「半導体層を気相成長により形成することは周知のこと」と判断した上で，単に例示として引用例３を示したにすぎない。そして，本願発明は，ｎ型半導体層及びｐ型半導体層が特定の材料により形成したものではなく，適宜の半導体層を気相成長により形成するものとして把握できるが，これは，乙５，２によれば極めて周知の事項であって，引用例３によるまでもないことである。なお，乙５には，引用例１の実施例に記載されたＧａＡｌＡｓを気相成長により形成することも記載されている。
そして，引用例１には，「なお以下の実施例においてはＧａＡｌＡｓ系赤色発光ダイオードを例にとって説明するが，本発明はこの実施例に限らず，他の種々の素材を用いた面発光ダイオードにも適用されるものである。」と記載されるように，素材に依存しないこと，すなわち他の材料を用いた発光ダイオードにも適用されることが示唆されており，そのような種々の材料からなる半導体層を気相成長により形成することは，上記のように周知の技術にすぎないのであるから，この周知技術を引用例１に適用することにより，相違点１の構成とすることに何ら困難性はない。
３　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）に対して原告は，「光透過性のある基板にある半導体材料が常に気相成長可能であるとは限らないことを看過している。」と主張するが，光透過性のある基板にある半導体材料を気相成長することが予測困難であることの根拠は，何ら示されていないし，本願発明は特定の基板や特定の半導体材料を限定するものでもないから，失当である。
また，ｐｎ接合型発光ダイオードの基板を光透過性の材料からなるもので構成する点については，引用例２，引用例３のみならず，本件出願前に公知である乙３にも記載されており，乙３には，ＳｉＣ基板にｎ型半導体層及びｐ型半導体層を形成したものが記載されている。そして，乙３には，本願発明と同様に，光透過性の材料上のｐ型，ｎ型半導体が特定の材料でなければならないことは記載されていない。したがって，ｐｎ接合型発光ダイオードの基板を光透過性の材料からなるもので構成することに何ら困難性のないことがわかる。
４　取消事由３（相違点の看過）に対して
審決は，本願発明には「光透過性の基板」と，「上面の光透過性を有する金属膜からなるオーム性電極」とが共存することを前提に，作用効果を考慮しつつ本願発明と引用発明１とを対比し，引用例１に記載されていない「基板が光透過性である点」を相違点２として判断しているのであるから，相違点の認定に誤りはない。また，原告は，本願発明の効果について主張するが，原告が主張するような，両者が共存するとの事項及びその効果は，明細書に記載された事項ではない。本願明細書において，光透過性の基板については，従来技術の説明として説明があるのみであって，本願発明に関する説明には，基板が透過性であることや光透過性の基板が入射光のほとんどを反射すること及びその効果に関する説明はない（その効果等につき補正しようとすれば要旨変更となるおそれがある。）。よって，明細書の記載事項からその関連する効果を判断することはできない。もし，原告の主張が，明細書に明確な記載はなくとも潜在した効果を判断すべきであるというのであれば，それは，特許請求の範囲にも明細書の記載事項にも基づかない主張であるから，当を得ないものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)　相違点１の判断につき，審決は，引用例１にＧａＡｌＡｓ系以外の素材を用いた面発光ダイオードに適用される旨の記載があって，ＧａＡｌＡｓ系以外の材料を用いた発光ダイオードとの技術の共通性が示唆されていることを示した上，半導体層を気相成長により形成することの周知例として引用例３を挙げて，「相違点１の技術的事項とすることは，周知技術に基づき当業者が任意に設計し得る事項である。」としたものである。
(2)　検討するに，上記判断は是認し得るものである。(a)　まず，乙５（奥書によれば，本件特許出願前である昭和５９年２月１５日に初版として発行された文献であると認められる。）には，次のような記載がある。「気相成長法　ハロゲン化合物または水素化合物を用いる通常の気相成長法（…略してＭＨ－ＣＶＤ）と有機化合物の熱分解による気相成長法（…略してＭＯ－ＣＶＤ）とがある。」（８８頁下から３行～８９頁１行）「ｂ．ＭＯ－ＣＶＤ　ＡｌｙＧａ1-ｙＡｓ/ＡｌｘＧａ1-ｘＡｓダブルへテロ接合を成長させるための装置概念図の１例が図2.29に示されている。トリメチルアルミニウム（Ａｌ(ＣＨ3)3）およびトリメチルガリウム（Ｇａ(ＣＨ3)3）が，Ｈ2ガスで反応管内に運ばれて熱分解し，ＡｓＨ3と次式の反応をしてＡｌＧａＡｓが得られる。Ａｌ(ＣＨ3)3＋Ｇａ(ＣＨ3)3＋ＡｓＨ3→ＡｌｘＧａ1-ｘＡｓ＋ＣＨ4(2.104)一般に，ダブルヘテロ接合用の多層成長は，ガス流量の切り替えによって制御される。ｎ形およびｐ形不純物の添加には，Ｈ２Ｓなどの水素化合物またはＺｎ(Ｃ2Ｈ5)2などの有機化合物が用いられる。」（９０頁３～１１行）そして，図2.29「ＡｌＧａＡｓダブルヘテロ接合用ＭＯ－ＣＶＤ装置概念図」には，ＧａＡｓ基板上にＡｌＧａＡｓダブルヘテロ接合を成長させることが示されている。
ちなみに，甲９（特開昭６１－１７００８０号公報）においても，次のような記載がある。


「ＤＨ構造（第４図）はより高効率かつ高速応答性を計ったもので，Ｐ型ＧａＡｓ基板１１上に液層成長法により…Ｇａ1-vＡｌvＡｓ…を成長させ，その上へＰ型Ｇａ1-wＡｌwＡｓ，クラッド層１３（…），アンドープＧａ1-ｘＡｌｘＡｓ活性層１４（…），ｎ型Ｇａ1-yＡｌyＡｓクラッド層１５（…），ｎ型Ｇａ1-zＡｌzＡｓキャップ層１６（…）を形成後，ＧａＡｓ基板１１をエッチングにより全面的に除去する。」（２頁右上欄２～１１行）
「ＤＨ構造ＧａＡｌＡｓ素子に関しては，…成長方式を従来の液相成長法によらず，近年レーザ素子等の分野において開発が進んでいるＭＯＣＶＤ法等を導入した場合においても…」（２頁左下欄末行～右下欄１１行）そうすると，本件特許出願当時，ＭＯ－ＣＶＤ法によりＧａＡｓ基板上にＧａＡｌＡｓダブルヘテロ接合を成長させることは周知であったものと認められる。(b)　そして，甲１０（光通信ハンドブック，昭和５９年８月１０日第２刷発行）によれば，一般に気相成長法は，液相成長法と比較して，エピタキシャル結晶表面の平滑性がすぐれているという利点があることが認められる（１４５頁下から７～５行）。
(c)　引用例１には，ＧａＡｓ基板上にＧａＡｌＡｓのｐｎ接合を形成するＧａＡｌＡｓ系面発光ダイオードを成長させることが開示されているところ，上記認定したところによれば，引用発明１において，上記成長方式として，エピタキシャル結晶表面の平滑性を改善すべく，従来周知の気相成長法を適用することに何ら阻害要因はなく，これを適用する動機もあるというべきである。よって，審決の相違点１の判断に誤りはない。
(3)　原告は，前記のとおり，引用例１の半導体材料における気相成長の可能性の論証も立証もなく，引用例３の半導体材料の気相成長の技術をそのまま適用して，相違点１を設計事項と断じるのは誤りであること，引用例３の気相成長を引用例１のＧａＡｓ基板に適用した場合，ＧａＡｓ基板の上に引用例３のＳｉＣ半導体層を気相成長することになるが，かかる成長は期待できず，引用例３の気相成長を引用例１の基板に適用するには阻害要因が存在することなどを主張する。しかし，審決は，前記(1)のとおり説示しているのであって，引用例３の気相成長技術を引用例１の基板に適用することが設計事項に該当すると判断しているのではない。審決は，半導体層を気相成長により形成することの周知例として引用例３を挙げたにすぎず，ＧａＡｓ基板の上にＳｉＣ半導体層を気相成長することが可能であることを前提とした判断をしたのではない。
原告の主張は，失当というほかない。
(4)　原告は，本願発明は，前記のような第１の形成及び第２の形成が一連一体に実現されるものであり，第１の形成において「光透過性基板」と当該基板に半導体層を気相成長可能な「半導体材料」の組合せが限定されるべきであり，第２の形成において「半導体材料」を前提条件として光透過性金属膜のオーム性電極を形成可能な「金属材料」の組合せがさらに限定されなければならないと主張する。しかし，引用例１において，光透過性を有する金属膜からなるオーム性電極が形成されていることは明らかであり（原告もこの点は争わない。），引用例１のＧａＡｓ基板上に気相成長法によりＧａＡｌＡｓを成長させることを容易に想到し得ることは前判示のとおりであるところ，この場合には，材料の変更はないので，引用例１において第２の形成が可能であることは自明であり，原告のいう一連一体の成長を実現することになる。そして，半導体材料の化学的，物性的性格を考慮しても，相違点１についての審決の判断に誤りがあるとはいえない。よって，原告の主張は，採用の限りではない。
なお，相違点１（この認定自体は原告も争わない。）においては，基板の透明性は問題とならないのであり，引用発明１において，基板を光透過性とすることが容易か否かは相違点２に関する事項であるから，この点は後に触れることとする。(5)　原告は，ＧａＡｌＡｓが引用発明の基板ＧａＡｓに気相成長できても，引用例１の基板ＧａＡｓは不透明であるから，本願発明にとっておよそ関連がないとも主張するが，前判示のとおり，相違点１においては，基板の透明性は問題とならない（基板の透明性の点は，相違点２に関連して後に触れる。）。(6)　原告は，引用例１のＧａＡｌＡｓ系以外の面発光ダイオードにも適用されるとの記載は，実験，データなどによる根拠を有するものではないから，他の材料を用いた発光ダイオードにも適用されることを示唆するものではないと主張する。しかし，前判示のとおり，引用例１のＧａＡｓ基板上にＧａＡｌＡｓを成長させる方式として，気相成長法を適用することに何ら阻害要因はなく，適用することの動機もあるのであるから，原告主張の事情をもって直ちに相違点１に関する上記判断が左右されるものではない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　相違点２についての審決の判断は，以下のとおり是認し得るものである。(a)　引用例２には，次のような記載がある。


「発光ダイオードの中で赤色発光ダイオードとして一般的なものは，ＧａＡｓ単結晶基板上にＡｌＧａＡｓ単結晶層が形成されたものである。しかし，ＧａＡｓ基板は発光光に対して禁制帯幅が小さいため光吸収体となり，その分発光効率が低い。そのため，例えば発光ダイオードの高輝度化を図るために，ＧａＡｓ基板上に発光光に対して透明であるように所定の禁制帯幅を持つＡｌＧａＡｓ単結晶層を約２００μｍと厚く成長させた基板を一旦形成したのち，更にその上に発光ダイオードの層構造を形成する。その後，ＧａＡｓ基板部分を除去した構造が提案されている。…第６図に上記構造の半導体装置の一例を示す。図中，６１はｐ型ＡｌzＧａ1-zＡｓ基板（０．４≦z≦０．６），６２はｐ型Ａｌ0.8Ｇａ0.2Ａｓクラッド層，６３はアンドープＡｌ0.35Ｇａ0.65Ａｓ活性層，６４はｎ型Ａｌ0.8Ｇａ0.2Ａｓクラッド層，６５はｎ型Ａｌ0.65Ｇａ0.35Ａｓキャップ層，６６と６７は電極である。」（１頁右下欄６行～２頁左上欄６行）
(b)　また，甲９には，前記の事項に加え，次の記載がある。「従来のＳＨ構造ＧａＡｌＡｓ素子に関しては，ｐ-ｎ接合及びｐ層内において発光した光のうち，基板側へ向うものがＧａＡｓにより１００％吸収されて言うまでもなく外部効率の点で不利である。」（２頁左下欄５～９行）「本発明による素子構造，即ち光吸収体である基板を除去した広禁制帯幅材料によるｐ－ｎ接合素子構造とすることにより，従来素子に比し，素子の製造コストを上げることなく高効率化を計ることができ…」（３頁右下欄５～９行）(c)　以上によれば，引用発明１のような上面から光を導出するＧａＡｌＡｓ系面発光ダイオードにおいて，ＧａＡｓ基板が光を吸収するため発光効率が低くなること，及び高効率化を図るために基板を光透過性にすることは，周知の事項であったものと認められる。
(d)　そうすると，引用発明１においても，発光効率を改善すべく基板を光透過性のものとすることは，当業者が当然に想到することにすぎないというべきである。その具体的方法につき，本件証拠に示された範囲でみても，次のような示唆がうかがわれる。例えば，引用例２や甲９に記載されているように，ＧａＡｓ基板上に発光光に対して透明である禁制帯幅のＡｌＧａＡｓ単結晶層を厚く成長させて基板とし，その上に発光ダイオードの層構造を形成した後，ＧａＡｓ基板を除去すればよいと考えられる。このように，周知技術の適用は容易であるというべきである。したがって，相違点２についての審決の判断は，是認し得るものである。そして，半導体材料，半導体プロセスの組合せの考察をしても，相違点２についての審決の判断に誤りがあるとはいえない。
(e)　なお，相違点２の判断とは直接の関連はないが，気相成長が可能であるか否かの点について検討しても，可能であるといい得る。すなわち，取消事由１に関して判示したとおり，ＧａＡｓ基板上に，気相成長によってＧａＡｌＡｓのｐｎ接合を形成することは，周知である。よって，ＧａＡｓ基板上に透明なＧａＡｌＡｓを厚く成長させて基板とし，その上にＧａＡｌＡｓ系ｐｎ接合発光ダイオードの層構造を形成する際に気相成長法を適用し得ることも明らかである。(2)　原告は，引用例２は基板上にＡｌＧａＡｓを「液相成長」させることを開示しているので，引用例２を引用例１に適用した場合，引用例２の光透過性基板上に半導体層が「液相成長法」により形成されることになり，このような半導体層の上に光透過性のオーム性電極を形成する場合には，欠損のある金属膜などになると主張する。
しかし，審決は，相違点２の判断として，発光ダイオードの基板を透光性のもので構成することは，周知のことにすぎないから，この点は周知技術に基づき当業者が任意に設計し得る事項であるとして，基板を透光性のもので構成するとの周知技術に基づき当業者が任意に設計し得るとしているのであり，引用例２，３は，周知技術を裏付けるための参照として触れられているものであって，引用例２の光透過性基板上にＡｌＧａＡｓが「液相成長法」により形成されることを引用例１に適用するとしているのではない。原告の主張は，採用の限りではない。(3)　その他，上記判示したところに照らせば，原告が取消事由２として主張するところは，いずれも採用することができない。
３　取消事由３（相違点の看過）について
(1)　原告は，本願発明と引用発明１には，「光透過性の基板と上面の光透過性を有する金属膜からなるオーム性電極」の共存という相違点が存在し，審決がこの相違点を看過していると主張する。
しかしながら，引用発明１が，「上面の光透過性を有する金属膜からなるオーム性電極」という構成要件を具備することは明らかである（原告もこの点自体を争うものではない。）。そして，審決は，相違点２として，「『基板』が，本願発明は，『光透過性』であるのに対し，引用例１には，それが光透過性との記載がない点。」を挙げているのであるから，審決に相違点の看過があるということはできない。


平成１２年（行ケ）第１９４号　審決取消請求事件（平成１４年３月７日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　愛知製鋼株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　　高　　　橋　　　祥　　　泰同　　　　　　　　　　　　　岩　　　倉　　　民　　　芳
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官
及　　　川　　　耕　　　造
指定代理人　　　　　　　　田　　　口　　　英　　　雄同　　　　　　　　　　　　　吉　　　村　　　宅　　　衛同　　　　　　　　　　　　　小　　　林　　　信　　　雄同　　　　　　　　　　　　　仲　　　間　　　　　　　晃同　　　　　　　　　　　　　林　　　　　　　栄　　　二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が平成１０年審判第４７３９号事件について平成１２年３月２９日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成６年７月１３日、発明の名称を「磁気異方性樹脂結合型磁石の製造方法」とする発明につき特許出願（平成６年特許願第１８５３４７号）をし、平成８年２月２日に出願公開された（特開平８－３１６７７号）ところ、特許庁は、平成１０年３月３日に拒絶査定をした。
原告は、同月３０日、拒絶査定不服の審判を請求し、特許庁は、同請求を平成１０年審判第４７３９号事件として審理した結果、平成１２年３月２９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年５月１５日に原告に送達された。
２　特許請求の範囲の請求項１、請求項５ないし請求項９に係る発明（平成９年９月１６日付け手続補正書（甲第８号証）による補正後のもの。以下、「請求項１の発明」、「請求項５ないし請求項９の発明」という。）
【請求項１】
「磁気異方性を有する磁石粉末と熱硬化性樹脂粉末とを主成分とする混合原料粉
末を成型用金型に供給する供給工程と、
前記金型内で混合原料粉末を加熱し、加熱されて少なくとも該熱硬化性樹脂が液状にある状態で磁界が印加されて該磁石粉末が配向され、該磁界の印加で該磁石粉末の配向を維持した状態で加圧して成形させるとともに硬化させる成形工程と、からなることを特徴とする磁気異方性樹脂結合型磁石の製造方法。」
【請求項５】
「磁気異方性を有する磁石粉末は、希土類元素－Ｃｏ系磁石粉末、希土類元素－Ｆｅ－Ｂ系磁石粉末、希土類元素－Ｆｅ－Ｎ系磁石粉末である請求項１の磁気異方性樹脂結合型磁石の製造方法。」
【請求項６】
「該希土類元素－Ｃｏ系磁石粉末はＳｍ－Ｃｏ系磁石粉末であり、希土類元素－Ｆｅ－Ｂ系磁石粉末はＮｄ－Ｆｅ－Ｂ系磁石粉末であり、希土類元素－Ｆｅ－Ｎ系磁石粉末はＳｍ－Ｆｅ－Ｎ系磁石粉末である請求項５の磁気異方性樹脂結合型磁石の製造方法。」
【請求項７】
「成形工程中に超音波振動を負荷する請求項１の磁気異方性樹脂結合型磁石の製造方法。」
【請求項８】
「成形工程中に金型内の気体を除去するため減圧する請求項１の磁気異方性樹脂結合型磁石の製造方法。」
【請求項９】
「該混合原料粉末は磁石粉末の表面に該熱硬化性樹脂粉末を被覆した造粒粉である請求項１の磁気異方性樹脂結合型磁石の製造方法。」
３　審決の理由
別紙の審決書の写し（以下「審決書」という。）のとおり、拒絶査定で引用された特開昭６０－１９４５０９号公報（甲第２号証、以下「引用例１」という。）、特開昭６３－２２９７０７号公報（甲第３号証、以下「引用例２」という。）及び特開昭６２－９７９８号公報（甲第４号証、以下「引用例３」という。）に記載さ
れた事項を認定した上で、
請求項１の発明は、引用例１に記載された事項及び周知事項（例えば、特開昭６１－２０８８１３号公報（甲第５号証、以下「引用例４」という。）、特開昭６３－１５３８０６号公報（甲第６号証、以下「引用例５」という。）の各記載参照）に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり、請求項５ないし請求項９の発明は、引用例１ない３に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので、いずれも特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないと判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決は、請求項１の発明について、引用例１記載の発明との一致点の認定を誤る（取消事由１）とともに相違点を看過し（取消事由２）、相違点の判断において、周知事項の認定を誤り（取消事由３）、設計事項についての認定を誤り（取消事由４）、その結果、請求項１の発明は当業者が容易に発明をすることができたものであると誤って判断した。そのために、審決は、請求項５ないし請求項９の発明についても進歩性の判断を誤った（取消事由５）ものであって、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点認定の誤り）及び取消事由２（相違点の看過）（１）　審決は、請求項１の発明と、引用例１記載の発明とは、「加熱されて該熱硬化性樹脂が軟化温度以上にある状態で磁界が印加されて該磁石粉末が配向され、該磁界の引加で該磁石粉末の配向を維持した状態で加圧して成形させる成形工程」（審決書３頁６ないし９行）点で一致すると認定するとともに、請求項１の発明が「熱硬化性樹脂が液状にある状態で磁界が印加され、また、成形工程で、成形させるとともに硬化させている」（審決書３頁１１ないし１２行）のに対して、引用例１記載の発明は、「熱硬化性樹脂が軟化温度以上にある状態（液状にあるか否かは不明な状態）で磁界が印加され、また、成形工程の後、必要により硬化させている」（審決書３頁１８ないし２０行）点で、相違すると認定しているが、次のとおり、いずれも、誤りである。
（２）　請求項１の発明は、まず、熱硬化性樹脂を液状に加熱した状態で磁界を印加し、引き続き金型内において加圧成形すると共に金型内において硬化（化学硬化）を行うものである。
これに対し、引用例１記載の発明は、例えば、その特許請求の範囲（１）に「・・・金型に入れ、該熱硬化性樹脂の軟化温度以上の温度で磁場中配向・圧縮成形を行ない、得られた成形体を該熱硬化性樹脂の軟化温度よりも低い温度で金型より取り出し、必要により更に該熱硬化性樹脂を硬化せしめるための加熱処理を行なう」と記載されているように、得られた成形体を樹脂の軟化温度よりも低い温度に一旦冷却して、樹脂を固形化（化学硬化ではない。）させて、金型から取り出すものである。そして、引用例１には、請求項１の発明のように、熱硬化性樹脂が「液状にある状態」で磁界を印加し、磁石粉末の配向を維持した状態で加圧して、「成形させるとともに硬化させる」こと、すなわち、「液状に加熱しておいて、磁石粉末を配向させるとともに、架橋反応を行わせて化学硬化させること」という技術的意義については、なんら記載がなく、その示唆もない。（３）　請求項１の発明においては、「熱硬化性樹脂を「液状にある状態」において磁場を印加すること」を要件としているのであり、そこには審決に示される「軟化温度以上」という概念はない。しかるに、審決は、請求項１の発明の要件にはない「軟化温度以上」という概念を持ち出して、「加熱されて熱硬化性樹脂が軟化温度以上にある状態で」磁気を印加する点を引用例１記載の発明との一致点として認定している。
すなわち、請求項１の発明の「液状」の意味は、審決が説示するように「熱硬化性樹脂が軟化温度以上にある（液状か否かは不明）」ということではなく、「磁石粉末の配向と併行して熱硬化性樹脂の架橋反応による化学硬化を促進させるための液状」である。
これを詳説すれば、熱硬化性樹脂は、その温度を上げることによって軟化し、更に昇温すると液状化する。一方、化学硬化の反応は、温度と時間のファクターを有するものであり、たとえ軟化温度に昇温しても、その温度が低ければ軟化したままで化学硬化が進まないか、あるいは化学硬化の進行に非常に長時間を要する。また、加熱温度が高ければ短時間で化学硬化の反応が進む。したがって、軟化温度以上に加熱して単に「軟化」させることと、化学硬化が速やかに進む温度まで加熱して「化学硬化」させることは、全く異なる。このような物性を有する熱硬化性樹脂を取り扱うために、請求項１の発明では、「金型内で化学硬化させる」要件を具備する温度、すなわち、「化学硬化反応が速やかに進む温度」である「液状となる温度」、いわば「化学硬化温度以上」で成形工程を実施することが重要な要件となっている。
これに対し、引用例１記載の発明では、「軟化温度よりも低い温度に一旦冷却してから金型から取り出す」という記載、及び「金型から取り出した後必要に応じて硬化せしめる加熱処理を行う」という記載から明らかなように、「磁石粉末の配向のために一旦軟化させるが、その後は冷却固化させて金型から取り出し、その後金型外において化学硬化のための加熱を行うこと」を前提としている。すなわち、引用例１記載の発明の「軟化温度以上」は、実質的には、「軟化温度以上かつ化学硬化温度未満の温度」ともいうべきものである。
したがって、請求項１の発明における「液状にある状態」と引用例における「軟化温度以上」とは全く異なる概念であり、両発明は、この点において相違している。
（４）　以上のとおり、審決は、請求項１の発明と引用例１記載の発明との一致点の認定を誤るとともに、相違点を看過したものである。
２　取消事由３（周知事項の認定の誤り）
（１）　審決は、「混合原料粉末を加熱し、加熱されて該熱硬化性樹脂粉末が溶融した、または、液状にある状態で磁界が印加されるようにすることは周知のこと」（審決書３頁１８ないし２０行）と認定するが、誤りである。（２）　審決は、上記事項が周知であるとする根拠として、引用例４（甲第５号証）及び引用例５（甲第６号証）を挙げている。
しかしながら、引用例４及び５には、「熱可塑性樹脂」については、これを液状にして磁界を印加することは、具体的に示されているが、「熱硬化性樹脂」については、これを液状にして、磁界を印加することが周知といえる程度に具体的に書いてあるとはいえない。
すなわち、「周知」というからには、当該技術分野において、当該技術が具体的に広く知られていることが必要である。
しかるに、引用例４には、「熱可塑性樹脂」の射出成形、押出成形においての具体的成形条件の記載はあるが、「熱硬化性樹脂」を用いた例としては、フェノール樹脂を用いた例が示されている（第１表実施例７）のみであるとともに、この例の場合でさえも、引用例４には、「第１表に記した配向度になる様に加熱溶融させた状態で、第１表に記した磁場を印加し、然る後に冷却固化させた。」（甲第５号証３頁左上欄下５行ないし３行）とあるのみであり、加熱溶融による磁場配向はなされているが、加圧による成形の記載がない。さらに、金型を加圧しながら、加熱したままの状態で熱硬化性樹脂を化学的に硬化させることについての記載もなく、逆に冷却固化という異なる工程をとっている。


また、引用例５には、「未硬化状の熱硬化性樹脂が流動状態で磁場を印加し・・・冷却して・・・脱型する」（甲第６号証２頁左下欄７行ないし１１行）という記載はあるが、加圧成形することについての記載がない。また「熱硬化性樹脂を液状とすること。その具体例」については、なんら示されていない。したがって、審決における上記「周知事項」の認定は、請求項１の発明の技術分野における、出願当時の技術水準を全く把握していないものであって、誤りである。
３　取消事由４（設計事項であるとする認定の誤り）
（１）　審決は、「成形工程で成形させると共に硬化させるようにすることも、用いられる熱硬化性樹脂の種類、製造される磁石の硬度等を考慮して適宜採用し得る設計的事項である」（審決書３頁２１行ないし２３行）としているが、かかる認定は、請求項１の発明を理解していないものであって、誤りである。すなわち、前記のように、請求項１の発明は、「熱硬化性樹脂を用いて磁気異方性樹脂結合型磁石を製造するに当たって、熱硬化性樹脂を液状としておいて磁石粉末の配向と硬化（架橋反応）とを併行して行い、金型内において熱硬化性樹脂の硬化を行わせてしまう」ものである。
しかるに、審決の上記認定の根拠は、「軟化温度以上であれば、軟化状態であろうと液状であろうと同じであり、また硬化の時点も問題とされない」との考えが背景にある。かかる考えは、請求項１の発明の上記の意義を理解していないことにより生じている。
また、審決は、上記のとおり「製造される磁石の硬度等を考慮して」としているが、請求項１の発明は、このように「磁石の硬度を考慮して金型内で硬化させる」ものではなく、「熱硬化性樹脂を液状にして磁石粉末の配向を行うと共に熱硬化性樹脂の架橋反応を行わせて硬化させる」ものであり、また、審決は、「磁石の硬度」としているが、これが何を意味するのか分らない。請求項１の発明には、「磁石の硬度」などという概念はない。審決は、この点においても、請求項１の発明を理解せずに、上記のとおり認定している。
このように、審決の「設計的事項」とする上記の認定は、誤りであり、その結果、審決は、請求項１の発明は、引用例１記載の発明から容易に発明することができたものであるとの誤った結論を導いたものであり、違法であるから取り消されるべきである。
４　取消事由５（請求項５ないし請求項９の発明の進歩性判断の誤り）（１）　審決は、請求項５ないし請求項９の発明も、当業者が容易に発明し得るものとしている。
（２）　しかしながら、請求項５ないし請求項９の発明は、すべて請求項１の発明に従属する発明であるところ、請求項１の発明は、前記のとおり、引用例１記載の発明及び周知技術に基づき当業者が容易に発明することができるものではなく、進歩性を備え、特許性を有するものであるから、請求項５ないし請求項９の発明も特許性を有する。
したがって、請求項５ないし請求項９の発明に関する審決の進歩性判断も誤りであり、審決は違法なものとして取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）及び取消事由２（相違点の看過）に対して原告は、請求項１の発明は、熱硬化性樹脂を「液状に加熱した状態で磁界を印加」し、引き続き「金型内において加圧成形すると共に金型内において化学硬化を行う」ものであって、この点において引用例１の発明と異なるとし、審決の一致点、相違点の認定が誤りである旨主張している。
しかしながら、引用例１記載の発明は、熱硬化性樹脂の加熱温度について、「軟化温度以上」とされており、実施例１は、軟化温度６４ないし６７℃の熱硬化性樹脂を、１２０℃で加熱しているものである。
他方、請求項１の発明における熱硬化性樹脂の温度は、「加熱されて少なくとも熱硬化樹脂が液状にある状態」として規定されているから、これは、「軟化温度以上で、液状にある状態であること」を意味している。
そこで、両者は、少なくとも「熱硬化樹脂が軟化温度以上」である点では一致している。
また、審決は、相違点として、請求項１の発明は「成形させるとともに硬化させている」のに対して、引用例１記載の発明は、「成形工程の後必要により硬化させせている」としている。
したがって、原告が指摘する審決の一致点及び相違点の認定には誤りがなく、原告の上記主張は、失当である。
２　取消事由３（周知事項の認定の誤り）に対して
甲第５号証（引用例４）には、「磁気異方性定数の大きいフェライト粉末と合成樹脂とを基本構成成分とする混合物を、加熱溶融させたまま磁場を印化し」（特許請求の範囲１）とした上で、合成樹脂として熱硬化性樹脂の複数の例を挙げ、成型方法としてプレス成形も挙げている。そして、熱硬化性樹脂を用いた具体例として、フェノール樹脂を用いた例が示されている（第１表実施例７）。また、甲第６号証（引用例５）には、熱硬化性樹脂の例として、エポキシ樹脂、フェノール樹脂を挙げ、成形空間に供給するものとして圧縮成型を例示し、「未硬化状の熱硬化性樹脂が流動状態で磁場を印加し、磁性粉末の磁化容易軸を印化磁場の方向に配向しつつ成形し」（２頁左下欄８行ないし１０行）という記載がされている。
これらは、請求項１の発明及び引用例１記載の発明と同一の技術分野に属し、本件の特許出願の６年以上前に公開された公報に掲載されていることから、審決で周知のこととした技術は、本件出願当時、当業者に知られていたことは明らかである。
したがって、原告の取消事由３の主張は、失当である。
３　取消理由４（設計事項の認定の誤り）に対して
原告は、「成形工程で、成形させるともに硬化させるようにすることも、用いられる熱硬化性樹脂の種類、製造される磁石の硬度等を考慮して適宜採用し得る設計事項である」との審決の認定が誤りである旨主張している。しかしながら、引用例１には、特許請求の範囲（１）に、「金型より取り出し、必要により更に該熱硬化性樹脂を硬化させるための加熱処理を行う」と記載されているところ、この「更に熱硬化性樹脂を硬化させる」との表現からは、金型から取り出す前に、成形工程で熱硬化性樹脂が何らかの形で硬化していたことが示唆されているとともに、「必要により」という表現から、熱硬化性樹脂の種類による圧縮成形時の樹脂結合磁石の硬度及び樹脂結合磁石に求められる硬度等をみて、「更に硬化する」か否かを決定することが示唆されているものと認められる。また、請求項１の発明が属する樹脂結合型磁石の技術分野の当業者は、磁石の製造技術のみならず、プラスチック成形技術についての知識を持っており、この当業者から見れば、圧縮成形法では、圧縮成形と硬化は、同じ金型で連続して行う工程が基本となっているところであるから、「金型に入れたまま硬化させること」は、適宜適用し得る設計事項であるといえる。


以上のとおり、審決の上記認定に誤りはない。
４　取消理由５（請求項５ないし請求項９の発明の進歩性判断の誤り）に対して原告は、請求項５ないし請求項９の発明は、特許性を有するとし、その根拠として、これらは全て特許性のある請求項１の発明に従属する発明であることを挙げている。
しかしながら、請求項１の発明が特許性を備えないとした審決の判断に誤りがないことは、前述のとおりである。
したがって、原告の上記主張も、失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
（１）　請求項１の発明の要旨は、前記第２の２に記載のとおりのものと認められる。そして、請求項１の発明は、その構成から、「加熱されて・・・熱硬化性樹脂が液状にある状態で磁界が印加されて該磁石粉末が配向され」「配向を維持した状態で加圧して成形させる」ものであることが明らかである。一方、甲第２号証によれば、引用例１には、次の各記載があることが認められる。
ア「・・・熱硬化性樹脂と・・・硬化剤との混合物で被覆された磁性粉末を金型に入れ、該熱硬化性樹脂の軟化温度以上の温度で磁場中配向・圧縮成形を行ない、得られた成形体を該熱硬化性樹脂の軟化温度より低い温度で金型より取り出し、必要により更に該熱硬化性樹脂を硬化せしめるための加熱処理を行なうことを特徴とする樹脂結合型磁石の製造方法。」（特許請求の範囲（１））イ　「実施例１・・・磁性合金粉末１００ｇを、固形エポキシ樹脂（・・・軟化温度６４～６７℃）３．０１ｇと無水フタル酸（ｍｐ．５２．８℃）０．４０ｇを２５ｇのアセトンに溶解した溶液に浸漬し、減圧乾燥することによりアセトンを除去し、次いで乳鉢で粉砕することによりサラサラした粉体を得た。この粉体１．９５ｇを加圧面の形状が２０ｍｍｘ１０ｍｍである金型に入れ、金型を１２０℃に保ちつつ・・・磁場を印加しながら５ton／ｃｍ
２の圧力で成形し
た。」（３頁右下欄下５行ないし４頁左上欄１４行）
（２）　上記ア、イの記載によれば、引用例１記載の発明において、熱硬化性樹脂の成形は、樹脂の「軟化温度」（実施例１では、６４～６７℃）より高い温度（実施例１では、１２０℃）で、磁場を印加しながら、すなわち、配向を維持した
状態で、５ton／ｃｍ
２の圧力を印加、すなわち、加圧して行われるものであることは、明らかである。
そうすると、請求項１の発明と引用例１記載の発明は、「熱硬化性樹脂が軟化温度以上にある状態で磁界が印加され」、「配向を維持した状態で加圧して成形させる」点で一致するとした審決の認定に誤りはないものと認められる（請求項１の発明と引用例１記載の発明が、「軟化温度以上にある状態」の構成について一致しており、請求項１の発明の「加熱されて少なくとも該熱硬化性樹脂が液状にある状態」との構成と実質的に相違するものとは認められないことについては、次項において詳述する。）。
２　取消事由２（相違点の看過）について
（１）　原告の主張は、要するに、請求項１の発明と引用例１記載の発明は、次のア、イの点で相違するにもかかわらず、審決は、これらの相違点を看過したものであるとするものである。
ア　請求項１の発明では、「化学硬化反応が速やかに進む温度」である「液状となる温度」、いわば「化学硬化温度以上」で成形工程を実施することが重要な要件であるのに対し、引用例１記載の発明の「軟化温度以上」とは、実質的には「軟化温度以上かつ化学硬化温度未満の温度」で成形工程を実施するものであって、両発明はこの点で相違する。
イ　請求項１の発明は、①金型内において成形と硬化を行うものであるのに対し、引用例１記載の発明は、②金型内で成形した後、成型物を金型から取り出して金型外で硬化するものであり、両発明はこの点において相違する。
（２）　原告の上記（１）のアの主張について
ア　引用例１（甲第２号証）には、次のとおりの技術的事項が記載されていることが認められる。
（ア）　引用例１の特許請求の範囲（１）に、成形工程を「軟化温度以上」で行う発明が記載されていることは、上記１（１）のアに判示したとおりであるところ、この「軟化温度以上」との構成には、その温度の上限の記載はなく、その温度範囲に、「液状となる温度」が包含されることは、当業者にとって、文言上明白であるというべきである。
（イ）　引用例１の明細書の発明の詳細な説明欄の記載をみても、「本発明に用いられる室温で固体の熱硬化性樹脂とは、室温で固体状態（ガラス状態を含む）であり、比較的低い温度で溶融または軟化し、適当な硬化剤と共に加熱することにより硬化する樹脂であり・・・樹脂が溶融または軟化する温度は好ましくは３５～１５０℃であり、より好ましくは４０～１００℃である。樹脂が溶融または軟化する温度が１５０℃より高くなると、金型の加熱あるいは冷却に時間がかかり、また磁場成形機の金型と励磁コイルとの断絶あるいは励磁コイルの絶縁材の選択が難しくなるなどの問題が生ずる。」（甲第２号証３頁左上欄１５行ないし右上欄８行）と記載されており、引用例１記載の発明の特許請求の範囲（１）における「軟化温度以上」の温度範囲に、熱硬化性樹脂が「溶融（液化）」する温度が包含されており、加熱される金型を、熱硬化性樹脂が「液状」にある状態となる温度とする成形工程を含むものであることが示唆されている。（ウ）　さらに、引用例１の実施例として、「軟化温度６４～６７℃」の熱硬化性樹脂を、その軟化温度より５０℃以上高い「１２０℃」に保たれた金型
中において、「５ton／ｃｍ
２の圧力」を加えることにより成形した例が記載されていることも、上記１（１）に判示したとおりであるところ、このように、それ自体の軟化温度よりも５０℃以上高温の条件下に「５ton／ｃｍ
２」の高圧に加圧された


熱硬化性樹脂が、「液状」となる状態にあることは、当業者にとって自明なことであると認められるのであり（ちなみに、甲第９号証の原告作成に係る技術説明書には、熱硬化性樹脂の例として、軟化温度（軟化点）を８０℃、液状化温度を１００℃とするものが記載されており、また、本願明細書（甲第７号証）には、特開平２－１１６１０４号の発明の開示内容として、熱硬化性樹脂を用いた樹脂結合型磁石において、加熱しながら圧縮成形する際に、熱硬化性樹脂の変形能を高めるために、圧縮成形の加熱を、使用する熱硬化性樹脂の軟化点から、軟化点＋５０℃前後の温度の範囲内で行うことが好ましいこと（段落【０００７】、【０００８】）、さらには、使用する熱硬化性樹脂の融点以上の温度で行うと、より密度が高く、磁気特性の優れた樹脂結合型磁石が得られること（段落【０００９】）が記載されており、熱硬化性樹脂の軟化点から、軟化点＋５０℃前後の温度の範囲内において、その融点があることが示されている。）、このことを否定的に解すべき根拠は、引用例１の記載、及び本件証拠上見い出すことができない。イ　以上（ア）ないし（ウ）の引用例１の記載事項からすると、引用例１記載の特許請求の範囲（１）には、成形工程を「軟化温度以上」で行うと規定されており、引用例１には、樹脂の「軟化温度」より高く、樹脂が「液状」となる温度で成形工程を行う構成を採用した発明が開示されていることは、明らかであるというべきである。
この開示内容に、上記１の取消事由１について判示した内容を総合すれば、請求項１の発明と引用例１記載の発明とは、「熱硬化性樹脂が軟化温度以上（の液状）にある状態で磁界が印加され」、「配向を維持した状態で加圧して成形させる」点で一致するものであるということができる。
したがって、両者における成形工程の条件は、温度を含め、なんら実質的に異なるものではないことが明らかである。このように、成形工程の条件が、温度を含め、なんら異ならないにもかかわらず、一方は、「化学硬化反応が速やかに進む温度」であり、他方はそうではなく、両者がこの点において相違するものであると解することはできないものであって、本願明細書及び引用例１の記載内容をみても、そのように解すべき根拠は、認めることができない。
ウ　よって、原告の上記（１）のアの主張は、失当である。
（３）　原告の上記（１）のイの主張について
ア　請求項１の発明は、熱硬化性樹脂を硬化する工程について、以下のとおり規定されていることが認められる。
（ア）　請求項１の発明の要旨についてみると、請求項１には、「・・・金型内で混合原料粉末を加熱し、・・・該磁界の印加で該磁石粉末の配向を維持した状態で加圧して成形させるとともに硬化させる・・・」として、成形工程において「成形させるとともに硬化させる」ことが規定されているだけであり、成形工程で行われる硬化の程度を限定する規定も、成形工程の後、金型外で更に硬化を行い、硬化の進捗度を高めることを排除することの規定もない。（イ）　甲第７号証（本件の願書に添付された本願明細書及び図面）及び甲第８号証（平成９年９月１６日付け本件手続補正書）によれば、本願明細書の発明の詳細な説明欄には、「成形体の硬化処理は、磁界を印加しながら加圧による圧縮成形に引き続いて加熱を維持して行う。・・・また、圧縮成形後に金型から取り出して、新たに加熱炉で加熱してもよい。」（段落【００４９】）と記載されており、成形工程において「成形とともに硬化」したあと、成形体（樹脂結合型磁石）を、「金型から取り出して、新たに加熱炉で加熱」してもよいこと、すなわち、金型外で更に加熱して、硬化してよいとされていることが認められる。（ウ）　さらに、本願明細書の発明の詳細な説明の実施例１には、「１５０℃に昇温して保持している成形用金型に原料粉末を給粉した。・・・磁界の印可を開始し・・・加圧を開始し・・・、液体状樹脂の架橋反応が進み粘度が増加したときに磁界の印可を終了する。その後、加熱および加圧を終了して成形用金型から樹脂結合型磁石を取り出す。この樹脂結合型磁石の硬化処理は１５０℃にて３０分間保持して行なった。」（段落【００６５】）と記載されていることが認められる。
この実施例１の記載において、「１５０℃にて３０分間保持」して行われた硬化処理が、樹脂結合型磁石を金型から取り出した後に実施されたものであることについては、その記載部分からは、必ずしも明瞭であるとはいえないが、本願明細書の段落【００７６】ないし【００７８】には、「実施例１により作製した樹脂結合型磁石を成形用金型から取り出さないで引き続いて１５０℃に保持した成形用金型内で５分間の硬化処理を行なった」例が実施例３として別途記載されるとともに、このように磁石を金型から取り出さないで引き続いて硬化処理をすることによって、「硬化処理（キュア処理）の時間が３０分間から５分間へと大幅に時間の短縮が図れる。」と記載されていることからすれば、上記の実施例１の記載において、「１５０℃にて３０分間保持」して行われた硬化処理が、樹脂結合型磁石を金型から取り出して、金型外で行われたものであることは、明らかである。以上の請求項１の発明における（ア）ないし（イ）の規定内容によれば、請求項１の発明は、①金型内で成形と硬化を行い、その後金型外で硬化は行わないもののみに限定されるものではなく、②金型内で成形と硬化を行い、その後更に金型外で硬化処理するものも包含するものであることは、明らかである。イ　一方、引用例１（甲第２号証）には、熱硬化性樹脂を硬化する工程に関する事項として、次のことが示されていることが認められる。（ア）　引用例１の特許請求の範囲（１）には、「熱硬化性樹脂と・・・硬化剤との混合物で被覆された磁性粉末を金型に入れ、該熱硬化性樹脂の軟化温度以上の温度で磁場中配向・圧縮成形を行ない、得られた成形体を該熱硬化性樹脂の軟化温度より低い温度で金型より取り出し、必要により更に該熱硬化性樹脂を硬化せしめるための加熱処理を行なう樹脂結合型磁石の製造方法。」との発明が記載されていることは、前記１（１）に判示したとおりであるところ、この発明において、熱硬化性樹脂を成型する工程は必須の工程とされているが、「得られた成形体を金型から取り出し」た後において、「（金型外で）更に該熱硬化性樹脂を硬化せしめるための加熱処理を行う」ことは、「必要により」行われる任意の工程とされていることは、その文言より明らかであり、必須の工程である成形工程において、既に、熱硬化性樹脂について、一定の硬化がされることがうかがわれるものである。


（イ）　そして、引用例１記載の発明における必須の工程である成形工程について、引用例１の発明の詳細な説明欄に記載の実施例１では、金型を１２
０℃に保ちつつ５ton／ｃｍ
２の圧力を加えることによって行われていることは、前判示（１（２））のとおりであるところ、この成形工程の条件下において、熱硬化性樹脂の硬化が、少なくとも部分的に進行していることは、引用例１の記載事項によって明らかに認めることができる。
すなわち、引用例１の実施例１では、軟化温度「６４～６７℃」の熱硬化性樹脂が上記条件で金型内での成形工程に付され、この条件で成形された後、金型外に取り出された後に、得られた成形体１０個のうち５個については「１００℃で１時間、次いで２００℃で１時間熱処理を施す」ことにより硬化されている（甲第２号証４頁左上欄１８行ないし２０行）。
仮に、上記の実施例１の１２０℃での成形工程で熱硬化性樹脂が、全く硬化しないのであれば、その成型体を、軟化温度「６４～６７℃」より大幅に高い「１００℃」に加熱すると、溶融・液化し、成形された形状を保ち得ないことは、自明なことである。また、「１２０℃」の成形工程で全く硬化しないのであれば、金型外での熱処理の第１段階を、それより低い「１００℃」で行っても、熱硬化性樹脂を硬化させることはできないものというほかない。このように、金型外での熱処理の第１段階が「１００℃」で行われていることは、熱硬化性樹脂の化学硬化が、前段階の成形工程において進行し、その軟化温度が「６４～６７℃」から「１００℃」を超える温度まで上昇したことの証左にほかならない。
引用例１における上記（ア）及び（イ）の示唆、開示内容によれば、引用例１記載の発明の成形工程においても、熱硬化性樹脂は、成形とともに硬化されていることは明らかであるというべきであるから、引用例１には、請求項１の発明と同様に、①金型内で成形と硬化を行い、その後金型外で硬化は行わないものと、②金型内で成形と硬化を行い、その後、金型内で、更に硬化処理をするものとの両者が包含される発明が開示されていることは、明らかである。ウ　以上によれば、原告の上記（１）のイの主張も、失当である。なお、引用例１の成形工程では、成形と同時に硬化が進行するものの、その成形工程で得られた成形体に関して、「固体の熱硬化性樹脂の軟化温度以上の温度で圧縮成形し、軟化温度より低い温度で成形体を金型から取り出す本発明の方法では熱硬化性樹脂は硬化させる前であっても比較的良好な接着剤の役目を果し、成形体の機械的強度が高く、その取り扱いが容易である。」（甲第２号証２頁左下欄１６行ないし右下欄１行）との記載や、「グリーン強度が高いため樹脂未硬化の状態での成形体の取り扱いが容易であり」（同５頁右上欄１６ないし１７行）との記載があるように、引用例１記載の発明には、その成形体における熱硬化性樹脂の硬化の進捗の程度が低く、このために金型外で更に十分に硬化処理をする必要があるものがあることがうかがわれる。
しかしながら、請求項１の発明においても、「・・・金型内で混合原料粉末を加熱し、・・・該磁界の印加で該磁石粉末の配向を維持した状態で加圧して成形させるとともに硬化させる・・・」と規定するのみで、成形工程で行われる硬化の進捗の程度について、格別限定する規定がないこと、及び金型外で更に硬化処理をするものを含むものであることは、前判示のとおりである。したがって、この点において、両者が相違するものであるとすることはできない（なお、金型内での加熱温度についても、上記（２）に判示したとおり、両者が相違するものとは認められない。）。
（４）　以上のとおり、請求項１の発明と引用例１記載の発明との間で、原告が主張する相違点を認めることができず、原告の取消事由２の主張は、失当である。
３　取消事由３（周知事項の認定の誤り）について
（１）　原告は、審決がした「樹脂結合型磁石の製造方法において・・・熱硬化性樹脂粉末が溶融した、または、液状にある状態で磁界が印加されるようにすることは周知のこと」（審決書３頁１７ないし２０行）であるとの認定が誤りであるとし、審決が挙げる周知例には、「熱可塑性樹脂」を液状にして磁界を印加することは具体的に示されているが、「熱硬化性樹脂」について、これを液状にして磁界を印加することについては、周知といえる程度に具体的に書いてあるとはいえない旨主張している。
（２）　しかしながら、審決が引用している甲第５号証（引用例４）及び第６号証（引用例５）には、いずれも、樹脂を「溶融」して、液状の状態で磁界を印加して樹脂結合型磁石を製造する方法が記載され、該方法に使用可能な樹脂として、「熱可塑性樹脂」とともに、複数の「熱硬化性樹脂」が記載されていることが認められる（甲第５号証２頁左上欄１８行ないし右上欄１９行、同実施例７、甲第６号証２頁右上欄１４行ないし２０行）。
また、引用例１記載の発明においても、熱硬化性樹脂が「液状にある状態」において磁界が印加されるものが開示されていることは、前判示のとおりである。さらに、本願明細書（甲第７号証）には、公知の特開平２－１１６１０４号の方法においても、熱硬化性樹脂が融点以上において磁界が印加されているものと認めることができる（段落【０００７】ないし【０００９】参照）。（３）　以上によれば、樹脂結合型磁石の製造において、熱硬化性樹脂が液状にある状態で磁界を印加することは、本願出願前に周知の技術的事項であるものと推認することができ、これを否定すべき特段の事情は認めることができない。したがって、審決の周知事項の認定に誤りはなく、原告の取消事由３の主張は、採用することができない。


平成１４年（行ケ）第６４７号　審決取消請求事件
平成１６年１０月６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　　　　　　インターナショナル   ビジネスマシーンズコーポレーション訴訟代理人弁護士　　中村比呂恵，弁理士　坂口博,市位嘉宏,上野剛史,岡田悦嗣
被　告　　　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　西川正俊，小曳満昭，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
本判決においては，審決及び特許請求の範囲の記載並びに書証等の記載を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を改めた部分がある。例えば，「且つ」は「かつ」，「または」は「又は」，「あたり」は「当たり」，「基いて」は「基づいて」と表記した。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００１－１１３６０号事件について平成１４年８月２０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願発明の特許出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願発明
出願人：原告
発明の名称：「適応データ速度及び／又は適応光パワーレベルを有するワイヤレ
ス光通信システム」
出願番号：特願平７－５２６６４３号
出願日：平成６年４月１８日（国際出願日。国際出願番号：PCT/EP94/01196。平成７年１０月２６日国際公開，国際公開番号：WO95/28777。平成９年８月１９日国内公表，特表平９－５０８２４９号）
手続補正：平成８年１０月２日（甲６），平成１２年１月２５日（甲７），平成
１２年１１月２８日（甲８）
拒絶査定日：平成１３年４月１７日
(2)　本件手続
審判請求日：平成１３年７月３日（不服２００１－１１３６０号）
審決日：平成１４年８月２０日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１４年９月３日（原告に対し。出訴期間９０日附加。）２　本願発明の要旨（前記補正後の特許請求の範囲の請求項１に記載のもの（甲８）。以下「本願発明」という。請求項２ないし４の記載は省略。）「１．複数ビットのシーケンスから成るデータを伝送するためのワイヤレス光通信システムであって，前記データを複数のサブセットに分割し，各々が所定の持続時間Ｔ2を有する前記複数のサブセットを変調された光信号としてｍ回（ただし，ｍは≧1の所定の整数）反復して送信する少なくとも１つの送信ユニット（７５）と，前記光信号を受信する少なくとも1つの受信ユニット（７６）とを備え，前記受信ユニットが，前記受信した光信号を電気信号に変換する光放射の検出器（３４）と，前記電気信号の増幅器及び帯域フィルタ（３５，４６）と，所定の持続時間Ｔ1(ただし，Ｔ1≧Ｔ2)を有する時間フレームの間に到来する前記電気信号を周期的にサンプリングしかつ連続するｍ個の時間フレームの間にサンプリングされた前記電気信号を重ね合わせる信号平均化手段（４７，５０～５２，５４．１～５４．ｘ）と，前記信号平均化手段による処理の後に前記重ね合わされた電気信号から前記データを引出すための復号手段（５５，５６）とを含み，さらに，制御手段（７２）を備え，前記制御手段が，前記受信ユニットにより提供された前記データの実際のビット誤り率を反映する情報に基づいて昀適化された１セットの制御パラメータを決定する手段と，前記受信ユニット及び前記送信ユニットの間の制御データの光ワイヤレス交換を行う手段と，前記実際のビット誤り率が所定の上限を越えないことを保証するように，前記反復の回数ｍを所定の規則に従って変更することにより，前記データの伝送速度を動的に適応させる手段と，少なくとも2つの制御機能手段として，前記送信ユニットの一部である一方の制御機能手段（７７）及び前記受信ユニットの一部である他方の制御機能手段（７８）とを含み，これらの制御機能手段が対話プロセスで前記交換された制御データに基づいて前記データの伝送速度を設定するために両方向性のワイヤレス光通信を介して互いに通信する，前記通信システム。」
３　審決の理由の要点
(a)　審決は，特開平５－１６０７９２号公報（以下「刊行物１」という。甲２）及び特開昭６４－７３９３３号公報（以下「刊行物２」という。甲３）の記載内容を認定した上，刊行物１記載の光空間通信システムの発明と本願発明とを対比し，その一致点を次のとおり認定した。
「［一致点］複数ビットから成るデータを伝送するためのワイヤレス光通信システムであって，前記データを変調された光信号として送信する少なくとも１つの送信ユニットと，前記光信号を受信する少なくとも１つの受信ユニットとを備え，前記受信ユニットが，前記受信した光信号を電気信号に変換する光放射の検出器と，前記電気信号の増幅器及び帯域フィルタと，到来する前記電気信号を周期的にサンプリングしかつサンプリングされた前記電気信号から前記データを引出すための復号手段とを含み，さらに，制御手段を備え，前記制御手段が，前記受信ユニットにより提供された前記データの実際のビット誤り率を反映する情報に基づいて昀適化された１セットの制御パラメータを決定する手段と，前記受信ユニット及び前記送信ユニットの間の制御データの光ワイヤレス交換を行う手段と，前記実際のビット誤り率が所定の上限を越えないことを保証するように，前記データの伝送速度を動的に適応させる手段と，少なくとも２つの制御機能手段として，前記送信ユニットの一部である一方の制御機能手段及び前記受信ユニットの一部である他方の制御機能手段とを含み，これらの制御機能手段が対話プロセスで前記交換された制御データに基づいて前記データの伝送速度を設定するために両方向性のワイヤレス光通信を介して互いに通信する，前記通信システム。」(b)　審決は，刊行物１記載の光空間通信システムの発明と本願発明との相違点を次のとおり認定した。


「［相違点］(1)データが，本願発明は複数ビットのシーケンスから成るのに対して，刊行物１のものは複数ビットのシーケンスから成ると記載されていない点。(2)変調された光信号として送信するのが，本願発明は，複数のサブセットに分割し，各々が所定の持続時間Ｔ2を有する前記複数のサブセットをｍ回（ただし，ｍは≧1の所定の整数）反復して送信するのに対して，刊行物１のものはそのような複数のサブセットに分割し反復して送信するものではない点。(3)受信ユニットが，本願発明は，所定の持続時間Ｔ1(ただし，Ｔ1≧Ｔ2)を有する時間フレームの間に到来する前記電気信号を周期的にサンプリングし，かつ連続するｍ個の時間フレームの間にサンプリングされた前記電気信号を重ね合わせる信号平均化手段と，前記信号平均化手段による処理の後に前記重ね合わされた電気信号から前記データを引出すための復号手段とを含むのに対し，刊行物１のものは，そのようにサンプリングされた電気信号を重ね合わせる信号平均化手段と，そのように重ね合わされた電気信号からデータを引出すための復号化手段とを含むものではない点。
(4)データの伝送速度を動的に適応させる手段が，本願発明は，前記反復の回数ｍを所定の規則に従って変更することにより，適応させているのに対し，刊行物１のものは，回線数を増減している点。」
(c)　審決は，上記相違点に対する判断として，次のように説示した。「相違点(1)について　データ伝送において，複数ビットのシーケンスから成るデータを伝送すること，ないしデータを複数のサブセット（記号）に分割して伝送することは，本願出願前周知の技術にすぎず，刊行物１の場合において，当業者が適宜採用し得る技術にすぎない。」
「相違点(2)について　刊行物２には，伝送データの信頼性は多重送りの回数が多いほど向上するが，他方，多重送りの回数が多いほど伝送効率が低下してしまうこと，伝送品質に応じてデータの多重送り回数を変化させることが記載されている。すなわち，伝送データの信頼性を向上するために，伝送品質が低下したとき，多重送り回数を多くし，伝送品質が上がったとき，多重送り回数を少なくする技術思想が示されているといえる。
ここで，多重送りすることは，反復して送信することに相当し，昀適な多重送り回数を，例えばｍとしたとき，ｍはｍ≧1の所定の整数で変えることができるということであり（刊行物１に記載された一回多重は，ｍ＝１の場合にあたる），ｍ回の多重送り全体をセットとみると，多重送りのセットはいくつかの送りのサブセットから成っているということができ，各回の送りは，通常，同じ伝送が反復されて同じ時間を要すると解されるから，それぞれのサブセットは所定の持続時間(Ｔ2)を有するといえる。結局，前記多重送りのセットは，複数のサブセットに分割されており，各々が所定の持続時間を有する前記複数のサブセットをｍ回（ただし，ｍは≧1の所定の整数）反復して送信するものであるといえる。刊行物１のものでは，伝送路の状況即ち通信状態に応じて伝送速度を変えて伝送路の耐性を高めるとともに品質の良い通信を効率的に行うことを可能とし，特に，１回線当たりの伝送速度を保ったまま回線数の制御を行い伝送速度を制御する方式をとることで対処しているが，前記のように，伝送データの信頼性を向上するために，伝送品質に応じてデータの多重送り回数を変化させて対処する技術思想が刊行物２に開示されているから，これを参酌し，刊行物１の伝送速度を変えるものにおいて，特に，回線当たりの伝送速度を保ったまま（一定にして）回線数を変更するに代えて，多重送りの回数を変更すること，即ち，複数のサブセットに分割し，各々が所定の持続時間Ｔ2を有する前記複数のサブセットをｍ回（ただし，ｍは≧1の所定の整数）反復して送信することは当業者が容易になし得ることである。」「相違点(3)について　(A)刊行物２には，多重送りされたデータを軟判定する軟判定器と，軟判定されたデータを蓄積させる積算器と，多重回数に対応した複数の閾値と積算器の内容とを比較するとともに，多重回数に合致した比較結果を出力する判定器とを備えたデータ多重判定回路により，伝送品質に応じてデータの多重送り回数を変化させ，任意の回数だけ多重されているディジタルデータ値の判別を可能とすること，具体的には，伝送データをそのレベルによってハイ又はローとに分けるものとすると，軟判定器１では，多重送りされたデータのハイ，ローを多数決判定するために，データを，例えばローからハイまで８等分に軟判定して３ビットに符号化し，次に，カウンタでは，多重送りされたデータを各ビットごとにカウントして保存し，各カウンタの値に各ビットの重みを付加して加算し，加算結果を多重回数で割った値（平均値）を閾値と比較し，データのハイ，ローを判定することが説明されている。
前記軟判定器を含むデータ多重判定回路に入力される伝送データの形式などについては具体的に記載されていないが，各種の電気信号であって周期的にかつ連続して到来することが含まれると解される。そうすると，前記，軟判定器，及びデータを蓄積させる積算器又はカウンタを含むデータ多重判定判定回路の機能は，前記のように多重回数をｍとすると，所定の持続時間を有する時間の間に到来する電気信号を周期的にかつ連続するｍ個の時間の間に，前記電気信号を重ね合わせる信号平均化手段と，前記重ね合わされた電気信号からデータを引出すための復号手段の機能と実質的に同じであるといえる。
(B)データ伝送において，フレームに組み立てられてデータ伝送されることは本願出願前周知の技術であり（特開昭６４－１６０４２号公報参照〔判決注：本訴甲４〕），データの多重送りが，多重数ｍとすると，多重送り全体として，所定の持続時間(Ｔ1)を有する時間フレームの間に，周期的にかつ連続するｍ個の時間フレームの間に送られる伝送は，フレーム構成で反復して送られる伝送を単に時間的に表現したもので格別なものでなく，通常の伝送技術のうちであると認められること。そして，前記所定の持続時間(Ｔ1)は，ｍ個の各々の所定の持続時間(Ｔ2)との関係において，Ｔ1≧Ｔ2であることは自明であること。


これら(A)，(B)の点をふまえると，前記のように，伝送データの信頼性を向上するために，伝送品質に応じてデータの多重送り回数を変化させて対処する技術思想が刊行物２に開示されているから，これを参酌し，刊行物１の回線当たりの伝送速度を一定にして回線数を変更するのに代えて，多重送りの回数を変化させて対処することとし，そのため，刊行物１の電気信号からデータを引出すためのデコーダ／同期検出装置に代えて，刊行物２の前記データ多重判定回路の構成を採用し，所定の持続時間Ｔ1(ただし，Ｔ1≧Ｔ2)を有する時間フレームの間に到来する前記電気信号を周期的にサンプリングし，かつ連続するｍ個の時間フレームの間にサンプリングされた前記電気信号を重ね合わせる信号平均化手段（４７，５０～５２，５４．１～５４．ｘ）と，前記信号平均化手段による処理の後に前記重ね合わされた電気信号から前記データを引出すための復号手段とすることは，当業者が容易になし得ることである。」
「相違点(4)について　刊行物１のものは，データの伝送速度を動的に適応させる手段が，１回線当たりの伝送速度を一定にしてかつ回線数を増減して対処している。刊行物２には，前記のように，伝送データの信頼性を得るために，伝送品質が低下したときには多重送り回数を多くし，伝送品質が上がったときには多重送り回数を少なくする旨の技術思想が示されており，かつ，品質と回数の関係における変更のやり方として，所定の規則によって変更することは制御における常套手段にすぎないので，刊行物１の制御において，刊行物２を参酌し，１回線当たりの伝送速度を一定にしてかつ回線数を増減するのに代えて，前記反復の回数ｍを所定の規則に従って変更することにより適応させることは，当業者が容易になし得ることである。」
(d)　審決は，次のとおり結論付けた。
「本願発明は，刊行物１，２に記載された発明及び本件出願前周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
審決は，①「伝送速度を動的に適応させる手段」の認定を誤り（一致点の認定の誤り），②「複数ビットのシーケンスから成るデータを伝送するためのワイヤレス光通信システム」に関する周知技術の認定を誤り（相違点（1）についての判断の誤り），③通信状態に応じて伝送速度を変える技術である刊行物１の技術に代えて，あるいは組み合わせとして，刊行物２の伝送速度を変える技術を採用することは当業者が容易に想到できることであるとして判断を誤った（相違点（2）ないし（4）についての判断の誤り）ものであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は，「伝送速度を動的に適応させる手段」の認定を誤ったものである。(1)　審決における本願発明と刊行物１に記載された発明の一致点の認定中には，「前記実際のビット誤り率が所定の上限を越えないことを保証するように，前記データの伝送速度を動的に適応させる手段」という点があるが，誤りである。刊行物１に記載された発明においては，１回線当たりの伝送速度を保ったまま回線数を制御することで伝送速度を制御する方式をとっているので，帯域を増減することにより，光信号受信装置と光信号送信装置間でデータ伝送の絶対量（総符号数）がそれに合わせて変化している。一方，本願発明は，送信ユニットと受信ユニット間で伝送される総符号数は一定のままで，同一符号の反復回数ｍを増加することにより，反復回数の重複を除いた正味の伝送される符号数（データの実質的な伝送速度）は減少し，また同一符号の反復回数ｍを減少させることにより，反復回数の重複を除いた正味の伝送される符号数（データの実質的な伝送速度）が増加することによって，データの伝送速度を動的に適応させているのである。したがって，刊行物１に記載された発明のように帯域を制限することにより「伝送速度を変えること」は，本願発明の反復の回数を変更することにより「データの伝送速度を動的に適応させる手段」とは明らかに異なり，これを同視するのは誤った見解である。刊行物１に記載された発明においては，信号対雑音比Ｓ／Ｎを改善するために，帯域幅の制限が必要であって，このためには回線数を減らすことが必須であり，すなわち，当業者から見れば，「伝送速度を動的に適応させる手段」は，帯域幅を制限し通信回線数を増減することによる伝送速度の変更に限定されるべきであるので，送信器と受信器間のデータ伝送量の変更のいかなる手段をも含むかのような広範に技術要素をとらえた審決の判断は誤りである。また，回線数の増減と，反復回数ｍの変更では，前者ではＳ／Ｎの値そのものの改善，後者では計算上１／√ｍだけＳ／Ｎが見かけ上改善するという，全く異質な発明の効果を得るのであるから，このような広範な発明構成要素の特定は，不適切である。(2)　刊行物１に記載された発明と本願発明とは，データの伝送速度の変更の内容が根本的に異なる。したがって，データの伝送速度の変更が両者とも同一であることを前提として，刊行物１に記載された発明を「相互に，伝送速度変更のデータを光信号送信装置から光信号に変換して送信して通知する，光空間通信システムであると」と解し，本願発明の「これらの制御機能手段が対話プロセスで前記交換された制御データに基づいて前記データの伝送速度を設定するために両方向性のワイヤレス光通信を介して互いに通信する，前記通信システム」の要件を刊行物１に記載された発明が備えており，この点で一致するとした審決の認定は，誤りである。(3)　このように，刊行物１に記載された発明は，伝送速度の変更は回線数を減少させることに限定されるべきであるから，本願発明が，刊行物１と同様の「データの伝送速度を動的に適応させる手段」を備えていることを前提に行った審決の一致点の認定は，誤りである。


２　取消事由２（相違点(1)についての判断の誤り）刊行物１に記載された発明は，複数ビットのシーケンスからなるデータを伝送することは必ずしも必要ではないのに対し，本願発明は，データをシーケンシャルに制御するのであるから，本願発明を他の構成要素と関連して考えた場合，データ伝送の品質を保つために，「複数ビットのシーケンスから成るデータを伝送するためのワイヤレス光通信システム」であり，かつ，「反復の回数ｍを所定の規則に従って変更することにより，前記データの伝送速度を動的に適応させる手段」を有することにより，発明全体としてデータ伝送をシーケンシャルに処理し品質維持という効果を奏するのであるから，他の構成要素との組合せを無視して一部分だけ都合よく抜き出して，「周知の技術にすぎず，刊行物１の場合において，当業者が適宜採用し得る技術にすぎない」とする審決の認定は，誤りである。本願発明は，「複数ビットのシーケンスから成るデータを伝送するためのワイヤレス光通信システム」であり，データ伝送をシーケンシャルに処理することが必須であり，他の構成要素を考慮すれば，「データ伝送をシーケンシャル（連続的）に制御するシステム」であることは技術常識から自明である。特に刊行物１との対比においては，刊行物１に記載された発明は，回線数の増減という並列なデータ伝送量の制御を行うことに主眼をおいているのであるから，刊行物１に記載された発明が複数ビットのシーケンスから成るデータを伝送するかどうかは，従来のディジタルデータが複数のビットのシーケンスから成るからといって，一概にいうことはできず，これを周知技術にすぎないとする審決の認定は，誤りである以上のようにして，審決は，相違点(1)についての判断を誤った。３　取消事由３（相違点(2)ないし(4)についての判断の誤り）
(1)　相違点(2)について
(1-1)　刊行物１に記載された発明は，帯域幅を制限するという「一定の原因」により，信号対雑音比Ｓ／Ｎが改善するという「一定の結果」が得られる自然法則を利用した発明であり，これに，帯域幅を制限しないで反復回数ｍを変更する刊行物２の技術手段を適用することは，Ｓ／Ｎの改善という「一定の結果」が得られなくなる。すなわち，仮に，通信品質を上げるために伝送速度を変える技術思想である点で類似しているとしても，刊行物１に記載された発明が利用する自然法則の「一定の結果」である信号対雑音比Ｓ／Ｎが改善するという結果は，刊行物１に記載された発明の目的とする効果そのものであり，これに帯域幅を制限しない刊行物２の技術手段を適用した場合には，目的とする効果が得られないのであるから，刊行物１に記載された発明に刊行物２の技術手段を適用することは，「－定の原因」により「一定の効果」を得るという自然法則に沿わない試みをすることであり，当業者の通常の創作範囲を超えるものである。
(1-2)　信号対雑音比Ｓ／Ｎから求められるビット誤り率は，実測値ではなく，統計学的な計算値である。刊行物１に記載された発明においては，この値は，帯域幅の制限で大きくなる。一方，本願発明においては，ｍ回の反復回数では見かけ上の計算値として対比すると１／√ｍだけ改善されるが，反復回数を考慮しない信号対雑音比Ｓ／Ｎの純粋な値自体には変化はない。それゆえ，ｍ回の反復による改善と，帯域幅の制限による改善は，その効果が本質的に異なるものである。さらに，刊行物２に記載された発明が，このような信号対雑音比が改善されることには全く言及してないのであるから，信号対雑音比Ｓ／Ｎが改善されるという効果を刊行物２に記載された発明が当然に有しているというのは，失当である。(1-3)　刊行物1に記載された発明の構成要素である，「回線当たりの伝送速度を保ったまま（一定にして）回線数を変更すること」に代えて，すなわち帯域幅を変えないで，「多重送りの回数を変更すること」とすれば，刊行物１の内容に基づけば，伝送速度が一定なのでＳＮ比が全く改善されないことになり，これにより刊行物１に記載された発明が機能しなくなるのであるから，適用を妨げる要因がある。(1-4)　データ伝送とその品質管理の方向性に着目すると，データのパラレルな方向の増減，つまり回線数の増減により制御を行うことは，刊行物１に記載された発明が機能するための昀も重要な基本的構成であり，これに刊行物２に記載された発明を適用するために，「回線当たりの伝送速度を保ったまま（一定にして）回線数を変更するに代えて，多重送りの回数を変更」してシーケンシャルな方向でデータ伝送の制御を行う本願発明に導こうとした場合，パラレルな方向でのデータ伝送の制御を前提にしなければ成立しない刊行物１に記載された発明は，その基本的構成を失い機能しなくなるのであるから，「当業者が容易になし得ることである。」との審決の判断は，誤りである。
(2)　相違点(3)，(4)について
前記のように，刊行物１に記載された発明に刊行物２に記載された発明を適用するにあたっては，適用を阻害する要因があるのであるから，相違点(3)，(4)についての審決の判断も誤りである。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）に対して
(1)　審決は，本願発明と刊行物１の発明とを対比し，反復の回数ｍを所定の規則に従って変更することにより適応させる点において相違していると認定し，この点を除いた｢前記実際のビット誤り率が所定の上限を越えないことを保証するように，前記データの伝送速度を動的に適応させる手段｣である点について，刊行物１の発明は要件を備えていると認定している。
審決は，「前記反復の回数ｍを所定の規則に従って変更することにより」を本願発明と刊行物１に記載された発明の一致点とはしていないし，データ伝送の総符号数は変えないとか，反復回数の重複を除いた正味の伝送される符号数(データの実質的な伝送速度)を増加させるとかは本願発明の要件ではない。審決は，「前記反復の回数ｍを所定の規則に従って変更することにより」動的に適応させる点は，相違点(4)として取り上げた上で検討している。
(2)　刊行物１に記載された発明が，相手側からその送信状態を示す制御コードも受け入れており，相互の伝送速度が異なるときや双方の誤り検出状態が異なる時には，相互に，伝送速度変更のデータを光信号送信装置から光信号に変換して送信して通知する光空間通信システムであると解されるのであって，刊行物１の発明は，本願発明の｢これらの制御機能手段が対話プロセスで前記交換された制御データに基づいて前記データの伝送速度を設定するために両方向性のワイヤレス光通信を介して互いに通信する，前記通信システム｣の要件を備えているとした審決の認定に誤りはない。
(3)　審決の一致点の認定に誤りはない。