カ根管治療の成功率は，以前はかなり低く，適応症も限定されていたが，昀近では成功率は高まり，適応症の範囲は広がってきている。現在では，歯周病や根面う蝕が進行し残存する歯根膜が極めて少ない歯を除いて，外科的療法や歯周療法との併用により，根管治療の完全な禁忌症は少なくなっている（甲Ｂ５・１６３頁。）
キ髄腔や根管の形態は，歯種によって異なり，年齢，う蝕，咬耗，摩耗にも大きく影響を受ける。術前のＸ線写真は二次元像であり，特に複根歯ではＸ線写真による天蓋，髄腔壁，根管の明確な確認は難しい。根管治療時には，Ｘ線写真から得られる情報を参考に，直視で十分に確認してより正確な情報を得ること，更に術中に手指の感覚で情報を得ることが重要である（甲Ｂ５・１６７頁。）
ク平成２年に入る頃から根管療法の分野で実体顕微鏡の使用が欧米を中心に普及し始め，現在では通常の根管治療でも使用されている。実体顕微鏡を使用することにより，天蓋の取り残しや見落としていた根管等を発見することができる。また，石灰変性により閉塞した根管を見つけ出すことも可能である。髄床底や根管内を実体顕微鏡でよく観察すると，閉塞した根管も容易に発見できる（甲Ｂ２６，甲Ｂ２７・３頁。）
(2)原告の歯科受診経験等
原告は，自分の歯を一生使うという目標を立て，１日に５回以上歯磨きをする習慣を続け，子供のころに歯科医院でう蝕の治療を受けて以来，被告医院に受診するまでの約３０年間，歯科医院で治療を受けたことがなく，歯を失ったこともなかった（甲Ａ３・２頁。）
(3)８月９日の初診時
，，，，   ，ア原告は８月９日   被告医院を訪れ被告Ｂの診察を受けたがその際。，本件歯に被せてあったアンレーをレジンに詰め替えることを求めたなお原告は，診療申込書に，これまでに歯を抜いた経験はなく，この機会に悪いところは全部治したいと考えている旨を記載した（乙Ａ３。）イ被告Ｂは，問診やパノラマレントゲン撮影（上顎，下顎が１枚のレントゲンで撮影できる断層撮影の一種本件歯のデンタルレントゲン撮影歯），（の一部(１ないし３歯程度)を撮影対象とするレントゲン，触診，視診等）を行った。これらによって判明した本件歯の状況は，以下のとおりであった（乙Ａ４，乙Ａ６・１，２頁。）
①問診の結果，時々冷たいものや温かいものがしみることがあったが，自発痛，咬合痛はなかった。
②パノラマレントゲン撮影及びデンタルレントゲン撮影の結果，本件歯は，他院で行われた歯髄切断によって歯冠部の歯髄が除去されていたも，（，。），のの   遠心根奥歯側の歯根を遠心根前歯側の歯根を近心根という近心頬側根及び近心舌側根のいずれも根管充填はされていなかった。そして，遠心根の歯髄は生活しているようであったが，近心頬側根には，根尖部２分の１に肥大が認められ，根尖病巣が認められた。なお，近心舌側根については，近心頬側根と重なって撮影されたため，根尖病巣の有無を確認することはできなかった。
③触診及び視診の結果，打診痛はなく，本件歯の付近は，頬側舌側とも歯肉の腫脹が見られなかった。
④無麻酔で本件歯に被せられたアンレーの一部及び軟化象牙質の一部を切削したところ，本件歯の歯髄に生活反応は認められなかった。ウ被告Ｂは，以上の所見から，本件歯は，３度のう蝕症で，近心根については感染根管の治療が必要であり，遠心根については，歯髄が生活していた場合，抜髄をして根管充填をしなければ近心根と同様に感染を生じるおそれがあると考えた。そして，被告Ｂが根管治療が必要であることを原告に告げたところ，原告は，同治療を希望すると述べた。
(4)８月１５日の診療
ア根管治療の開始
被告Ｂは，再度パノラマレントゲン撮影を行って本件歯の近心根の根尖病巣を確認した。そして，遠心根の歯髄が生活している可能性があったため，麻酔を施した上，本件歯の歯冠部のアンレー及びその下の裏装セメントを除去し，さらに，軟化象牙質を除去した。なお，軟化象牙質は本件歯の髄床底の根分枝部付近まで及んでいたため，残った歯質は薄かった（甲Ａ１，乙Ａ６・３頁。）
イ根管口の探索
被告が，＃１０リーマー（１０番のサイズのリーマー。極めて細い部類のもの）で根管口を探索したところ，本件歯の遠心根は根管が太く，直ぐに開口部（歯根の入口部）を見つけることができたが，近心根については頬側舌側の２根ともに開口部が不明瞭で，これを見付けることができなかった。被告Ｂは，本件歯の近心根は根管が２つに分かれているために根管口がもともと細いこと，他院における歯髄切断により本件歯の歯冠部の歯髄除去がされその切断面に新たに第二象牙質が形成されたために開口部が閉鎖されていたこと，これらが原因で上記近心根の根管口の探索ができないと判断した。さらに，残った歯質が薄いために無理に＃１０リーマーを挿入しようとすると穿孔を生じる危険があること，近心根が弯曲していたこと，これらを考え併せ，本件歯の近心根は根管治療の適応がないと判断した。なお，同日の時点で，被告医院には実体顕微鏡は備えられておらず，実体顕微鏡を用いた根管口の探索は行われなかった（乙Ａ６・３，４頁。）
ウ本件抜歯行為
被告Ｂは，本件歯の遠心根は保存が可能であると考え，本件歯の遠心根と近心根を分割した上で遠心根は保存し近心根は抜歯するヘミセクショ，，ン（分割抜歯）と呼ばれる処置（下顎大臼歯のどちらかの歯根を歯冠とともに分割して抜歯する処置。乙Ｂ１）を試みた。ただし，被告Ｂは，インフォームド・コンセントを軽視していたため，原告に対し，ヘミセクションについて説明しなかった。
被告Ｂは，器具を用いて本件歯を近心根と遠心根とに切断し，更に２つの近心根を頬側と舌側に切断することによって近心根を除去しようとした。診療時間は１時間以上に及び，被告Ｂは追加麻酔を行った（乙Ａ６・４，５頁，甲Ａ３・１３，２８，８２頁。）
エ本件抜歯行為後の本件歯の状況
本件抜歯行為により，原告は本件歯の歯冠部をほぼ喪失し，歯茎が深く割れ，歯根には器具による切れ込みが残った。ただし，歯根は，近心根，遠心根とも除去されなかった（甲Ａ３・２８頁，乙Ａ７，８。）
(5)後医における治療経過等


ア原告は，８月２０日及び同月２７日に医療法人社団一仁会柴田歯科診療所（以下「柴田歯科診療所」という）を受診して，本件歯の治療方針に。ついて相談した（甲Ｃ６，８。）
イ原告は，８月２７日及び同月３０日にＥ歯科を受診して，同様の相談をした（甲Ｃ７，１１。）
ウ原告は，８月２９日，Ｆ歯科クリニックを受診して，同様の相談をした（甲Ｃ９。）
エ原告は，９月８日，医療法人社団厚誠会歯科を受診して，同様の相談をした（甲Ｃ１３。）
オ原告は，８月２９日，医療法人社団星友会星野歯科駒沢クリニック（以「」。），。下   星野歯科駒沢クリニックというを受診して   同様の相談をしたカ原告は，平成１６年８月１３日に星野歯科駒沢クリニックを受診して，本件歯の歯根を完全に除去した。
キ原告は，本件歯の欠損部の補綴のため，平成１７年５月１４日に星野歯科駒沢クリニックを受診し，同日から同年８月１３日までの間（なお，実通院日数は６日，同クリニックの医師による診療を受け，上記欠損部に）インプラントを装着した。
，，，ク原告は   インプラントのメンテナンスのため平成１７年１２月１０日平成１８年４月８日及び同年８月１９日に星野歯科駒沢クリニックを受診（，，   ，，，（。））。した   オないしクにつき甲Ｃ１２   １０１５乙Ａ５   枝番を含むケ原告は，本件抜歯行為の調査のため，９月５日及び同月９日にレントゲンの焼き増しを行うとともに平成１５年２月４日に書籍を購入した（甲Ｃ１２，１４，１６。）
上記(4)の認定に関し，原告は，被告Ｂは８月１５日に根管治療を試行せずいきなり本件抜歯行為を行った，と主張し，これと同旨の陳述（甲Ａ３・１８頁，供述をしている。）
しかしながら，本件抜歯行為時，麻酔の施行により原告の口腔内の感覚は相当程度鈍麻していたと推認され，原告において被告Ｂがどのような治療行為を行っているかを正確に認識しうる状態であったかについては疑問の余地がある上，原告本人尋問の結果によれば，本件抜歯行為の際，原告が目を閉じていたこと，原告において，本件歯の分割がされたことを舌で確認したのは治療開始直後ではなく治療開始から数分経った後である（長くても１０分は経過していない）と認識していることが認められるから，被告Ｂが根管治療を施行せずいきなり本件抜歯行為を行ったとする上記の陳述・供述は根拠に乏しいといわざるをえない。
他に，本件全証拠を検討してみても，上記認定を覆すに足りる証拠はない。
２被告らの損害賠償責任について
(1)前記１(1)で認定した事実によれば，抜歯は，歯に加えられる昀終的な医療処置であり，可能な限り避けるべきものであるとされていることが認められるから，う蝕症等の治療に当たる歯科医師としては，治療の対象となっている歯が根管治療の禁忌症に該当する場合を除き，当該歯の抜歯以外の方法で治療目的を達成するための手段を尽くすべき義務を負っており，抜歯を行うことがやむを得ない場合であっても，抜歯を行う必要性について患者に対し十分な説明を行う義務を負っていると解される。
(2)そこで，被告Ｂが抜歯以外の方法で本件歯の治療を行うための手段を尽くしたか否かについて検討するに，まず，前記１(1)カで認定したとおり，歯周病や根面う蝕が進行し残存する歯根膜が極めて少ない歯は根管治療の禁忌症に該当するが，本件全証拠を検討してみても，本件歯が上記禁忌症に該当することを認めるに足りる証拠はない。
また，前記１(4)イで認定したとおり，本件歯については，近心根の根管が２つに分かれているために根管口がもともと細く，＃１０リーマーによる探索によっても本件歯の近心根の根管口が不明瞭であったこと，残った歯質が薄いために無理に＃１０リーマーを挿入しようとすると本件歯に穿孔を生じる危険があったこと，近心根が弯曲していたことなどの事情から，根管治療が困難であったことがうかがわれるが，他方，前記１(1)クで認定したとおり，実体顕微鏡を使用すれば，従来見落とされていた根管や石灰変性により閉塞した根管を発見することは不可能ではなく，根管口の探索ができれば狭窄根管や弯曲根管であっても，前記１(1)オの方法により，根管の拡大・形成を図ることが可能な場合があると考えられているところ，前記１(4)イで認定したとおり，本件抜歯行為に先立ち，実体顕微鏡を用いた根管口の探索は試みられていない。
一方本件歯の近心頬側根には根尖病巣が存在していたが前提事実１(2)，（イ，今日では，原告の歯根近くにあった根尖病巣よりも大きな根尖病巣が）。，，根管治療により除去される例が珍しくないまた   根尖病巣を除去するには，（，根管治療に限らず切開排膿という外科的方法もある   甲Ａ３・４３頁以下甲Ｂ１５，甲Ｂ１６，甲Ｂ１７，甲Ｂ１８，甲Ｂ１９。）以上によれば，本件においては，本件抜歯行為に先立って，本件歯の抜歯以外の方法で治療目的を達成するための手段が尽くされているとはいえないことが明らかである。
(3)これに対し，社団法人東京都歯科医師会の医事担当理事であるＧ（以下「Ｇ理事」という）が作成した意見書（乙Ｂ２）には，デンタルサイズの。Ｘ線写真によれば，本件歯の根管は狭窄しており，この根管を拡大して根管治療を完遂するのは不可能に近い，との記載がある。
しかしながら，術前のＸ線写真は二次元像であり，特に本件歯のような複根歯ではＸ線写真による根管の明確な確認は困難で，正確な情報を得るためには，Ｘ線写真から得られる情報を参考に直視で十分に確認する必要があるところ，Ｇ理事は，本件歯の根管を直視していない。また，Ｇ理事は，後医である柴田歯科診療所において撮影されたＸ線写真を読影した上，本件歯につき「根管治療あるいは抜歯の適応症といえる」との所見を述べ（乙Ｂ，。３，本件歯に根管治療を施すことによって抜歯を回避する可能性を否定し）ていない。さらに，狭窄した根管や弯曲した根管についてもそれだけで根管治療の適応がないとされているわけではないことは前記１(1)オで認定したとおりである。
そうすると，Ｇ理事の作成した意見書（乙Ｂ２）中の上記記載から直ちに本件歯について根管治療を完遂することが不可能であったと認めることはできない。


(4)以上によれば，被告Ｂは，本件歯の抜歯を回避するための手段を尽くさず，かつ，原告に対して抜歯の必要性を説明せずに，本件歯の抜歯を行ったものと認められるから，被告Ｂの本件抜歯行為は原告に対する不法行為を構成し，被告Ｂは，民法７０９条に基づき，被告Ｃは，民法４１５条，同法７１５条１項に基づき，それぞれ，本件抜歯行為によって原告に生じた損害を賠償する責任を負うと解すべきである。
３原告の損害
(1)被告医院における診療費２０４０円
被告医院における８月１５日の診療の費用の支出は本件抜歯行為と相当因果関係のある損害と認められるところ，証拠（甲Ｃ５）によれば，その額は２０４０円であると認められる。なお，被告医院における８月９日の診療の（），。費用の支出   甲Ｃ４は本件抜歯行為と相当因果関係のある損害ではない(2)後医における診療費（後記のインプラント手術費用等を除く）   ５万。
９５００円
前記１(5)アないしカで認定したとおり，原告は，本件抜歯行為を受けた後，後医において本件歯の治療方針について相談し抜歯治療を受けることになったものであり，証拠（甲Ｃ６ないし１１，１３，１５）によれば，原告は，後医における診療のために，５万９５００円を支出したことが認められるところ，これらは，本件抜歯行為と相当因果関係のある損害であると認められる。
(3)調査費用６万３５９０円
前記１(5)ケで認定したとおり，原告は，本件抜歯行為に関する調査のため，レントゲンの焼き増しを行うとともに書籍を購入し，証拠（甲Ｃ１２，１４，１６）によれば，原告は，上記調査のために，６万３５９０円（レントゲンの焼き増し費用計２万７９３０円及び書籍代３万５６６０円）を支出したことが認められるところ，本件抜歯行為に関する調査のためにレントゲンの焼き増しや書籍の購入を行い，そのために上記の額を支出することは社，，会通念上相当な範囲の支出であるということができるから上記調査費用は本件抜歯行為と相当因果関係のある損害であると認められる。
(4)インプラント手術費用３９万９０００円
ア前記１(5)キで認定したとおり，原告は，本件抜歯行為を受けた後，平成１７年５月１４日から同年８月１３日まで間，インプラント治療を受けることになったものであり，証拠（甲Ｃ１，２）によれば，インプラント手術費用として３９万９０００円を支出したことが認められるところ，原告は，上記手術費用は，本件抜歯行為と相当因果関係のある損害であると主張している。
イこの点について，被告らは，欠損歯の補綴には一般にブリッジを装着すれば十分であることに照らして，本件抜歯行為とインプラント治療との間には相当因果関係が認められないと主張する。
しかしながら，証拠（甲Ｂ７，９，１０，１４，２３）及び弁論の全趣旨によれば，ブリッジの人工歯には歯根がないこと，ブリッジの場合，欠損歯の両側の健康な隣接歯を切削する必要がある上，土台となる歯（支台），，歯に歯根のない歯の分の大きな負担がかかり   その寿命が短くなることブリッジの咀嚼力は，天然歯の咀嚼力を大きく下回ることなどの点において，原告の受けた被害を回復する方法としては，不十分であること，欧米においては歯を失った時の主な治療法はインプラントであること，日本においても，医師によって技術の巧拙はあるものの，ある程度専門的に勉強した医師であればインプラント治療を行っていることが認められるから，本件抜歯行為とインプラント治療との間には相当因果関係が認められるというべきであり，被告らの上記主張は採用することができない。(5)将来のインプラント手術費用２８万４２４４円証拠（乙Ａ５の２）及び弁論の全趣旨によれば，インプラント手術の成功基準はインプラントを入れた後昀低１０年間維持されることであるといわれており，星野歯科駒沢クリニックにおいては，インプラント治療後１０年間維持されることを保証していることが認められ，原告の生涯において（本件抜歯行為の時点における原告の平均余命は３９.６４年，今後少なくとも）２回のインプラント手術を受ける必要があることが認められる。そこで，インプラントの耐用年数を原告の主張どおり１５年とし，インプラントの手術費用を３９万９０００円として，中間利息を控除して，将来のインプラント手術費用を算出すると，次の数式のとおり２８万４２４４円となる。
①１回目の再手術費用１９万１９２５円
３９万９０００円×０．４８１０１７１０（１５年間のライプニッツ係数（現価）＝１９万１９２５円）
②２回目の再手術費用９万２３１９円
３９万９０００円×０．２３１３７７４５（３０年間のライプニッツ係数（現価）＝９万２３１９円）
③合計２８万４２４４円
(6)インプラントのメンテナンスのための費用１３万３５９３円証拠（甲Ｃ３，乙Ａ５の２・２枚目）によれば，原告が，インプラントのメンテナンスのために，平成１７年１２月１０日に６８００円（デンタルレントゲン撮影料５００円，インプラント１本当たりのクリーニング代１０５０円，インプラント以外の歯のクリーニング代及び検査料５２５０円，平）（，成１８年４月８日に１万０５００円パノラマレントゲン撮影料５０００円インプラント１本当たりのクリーニング代１０５０円，インプラント以外の歯のクリーニング及び検査料５２５０円（ただし，１万０５００円が上限である，同年８月１９日に６８００円を支出したこと，原告は，平成１８。））年８月２０日以降４ないし６か月に１回，インプラントのメンテナンスのための検診を受ける必要があり，各検診時に６８００円又は１万０５００円の支払を要することが認められる。
もっとも，インプラント以外の歯のクリーニング及び検査のための支出と本件抜歯行為との間には相当因果関係が認められないから，原告の平成１７年１２月１０日，平成１８年４月８日，同年８月１９日の上記支出のうち，本件抜歯行為と相当因果関係のある支出の額は，それぞれ１５５０円，６０５０円，１５５０円であると認める。
そして，原告が，インプラントのメンテナンスのために６か月に１回程度通院し，毎年７６００円（１５５０円と６０５０円の合計額）を支出する前提の下に，本件抜歯行為から４年余りが経過した平成１８年８月２０日からの原告の平均余命である３５．６４年間（３９．６４－４）の，インプラントのメンテナンスに要する費用を算出すると，次の数式のとおり１２万４４４３円となる。


平成１５年(ワ)第２９０８０号　補償金請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年８月３１日
判決
原　　　　　　　告　　　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　　　　飯沼春樹
同　　　　　　　　　　　　　児玉譲
同　　　　　　　　　　　　　竹山拓
同　　　　　　　　　　　　　櫻井和子
同　　　　　　　　　　　　　小出卓哉
同　　　　　　　　　　　　　武内正樹
同　　　　　　　　　　　　　平田啓子
同　　　　　　　　　　　　　棚橋美緒
被　　　　　　　告　　　　　大塚製薬株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　松本司
同　　　　　　　　　　　　　山形康郎
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１億円及びこれに対する平成１５年１２月２６日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の有していた２件の特許権に係る発明について，被告の元従業員である原告が，同発明２件は，被告在籍中にした職務発明であり，被告に特許を受ける権利（共有持分）を承継させたとして，特許法３５条３項に基づいて，その相当の対価（内金５０００万円ずつ合計１億円）及び遅延損害金の支払を求めたのに対し，被告が，内１件については，原告が発明者ではないとするとともに，対価請求権は時効により消滅していると主張し，他の１件については，被告において利益を得ておらず，既に支払った対価を超える請求権は発生しないので，原告の対価請求権は認められないと主張して争っている事案である。１　前提となる事実等（争いがない事実以外は証拠を末尾に記載する。）
(1)　当事者
ア　原告は，昭和４８年９月，被告徳島工場第一研究所に技術員として入社し，以下のような異動を経て，平成１５年２月に被告を退社した，被告の元従業員である。
昭和４９年４月　　徳島工場第３研究室（後に徳島研究所生物研究部と改称）研究員，研究主任（呼吸循環器Ⅱ班リーダー）
昭和６０年１月　　大阪支店開発課課長
昭和６１年１月　　徳島研究所新薬研究１部主任研究員
昭和６２年１月　　徳島研究所新薬研究３部部長
昭和６３年１月　　徳島研究所応用研究部部長
平成１０年４月　　育薬研究部血栓血管研究所所長
平成１１年１０月　医薬第一研究所応用研究部部長
平成１３年８月　　薬効開拓研究所兼医薬営業本部学術支援担当部長イ　被告は，医薬品，栄養製品，飲料等の製造及び販売等を業とする株式会社である。
(2)　被告の特許権
ア　被告は，以下の特許権を有していた（以下，同特許権を「本件物質特許権」といい，特許請求の範囲記載の発明を「本件物質発明」という。）が，平成１１年８月２５日，本件物質特許権は，存続期間満了により消滅した（甲１の１，１の２，１４）。
発明の名称　　　テトラゾリルアルコキシカルボスチリル誘導体
特許番号　　　　第１４７１８４９号
出願年月日　　　昭和５４年８月２５日
登録年月日　　　昭和６３年１２月２７日
イ　被告は，以下の特許権を有していたが，平成１７年５月２日，同特許権を放棄し，同月１８日，放棄による抹消登録がされた（以下，同特許権を「本件用途特許権」といい，特許請求の範囲記載の発明を「本件用途発明」といい，本件物質発明とともに「本件各発明」という。）（甲１２，１５，乙１０の１，１０の２，１５の１，１５の２）。
発明の名称　　　内膜肥厚の予防，治療剤
特許番号　　　　第２５４８４９１号
出願年月日　　　平成４年７月１０日
登録年月日　　　平成８年８月８日
(3)　本件物質特許権及び本件用途特許権（以下「本件各特許権」という。）の
特許公報における発明者の記載
本件物質特許権の公開特許公報（甲１の１）及び特許公報（甲１の２）には，発明者として，Ｂ及びＣが記載されている。
本件用途特許権の特許公報（甲１２）には，発明者として，原告，Ｄ，Ｅ及びＦが記載されている。
(4)　従業員の発明に関する被告の定め
被告は，従業員の発明に関し，昭和４７年１月１日から施行された「発明考案取扱規程」（以下「被告規程」という。）（乙６）を定めている。被告規程には，以下の規定がある。
（工業所有権の譲渡）
第４条　　従業員は，前条によって届け出た発明等でそれをなすに至った行為がその者の現在または過去の職務に属する場合（以下特許法第３５条の職務発明という）のものについては，それに基づく日本国および，外国における工業所有権を受ける権利および工業所有権を会社に譲渡しなければならない。
（出願補償）


第９条　　第７条により特許等の出願を行った場合，会社はその発明等をなした者に対して次の補償金を支給する。
区　分特　許実用新案   意　匠
金　額３，０００円２，０００円   ２，０００円
第２項　補償金を支給される発明等が２人以上の共同のものであるときは，原則として補償金額はこれを各人に等分して支給するものとする。
（登録補償）
第１０条　第７条による特許等の出願が登録になった場合には，会社はその発明等をなした者に対して次の補償金を支給する。
区　分特　許実用新案   意　匠
金　額５，０００円５，０００円   ５，０００円
第２項　補償金を支給される発明等が２人以上の共同のものであるときは，第９条第２項の規定を準用する。
（実績補償）
第１１条　委員会は工業所有権として登録された発明等の実施状況を調査し，委員会が当該発明等の実施効果が顕著であって会社業績に貢献したと認めた場合においては，その発明等をなした者に対して補償金を支給する。（５０，０００円以上）
第２項　補償金を支給される発明等が２人以上の共同のものであるときは，第９条第２項の規定を準用する。
第３項　第７条第２項の会社が特許等の出願を行わずかつ発明者に返却をもしない発明等については，その実施状況を調査し，委員会が当該発明等の実施効果が顕著であって会社業績に貢献したと認めた場合においてはその発明等をなした者に対して第１１条第１項に準じた補償金を支給する。ただし，その発明等が工業所有権として登録される性質を有しないものと認められた場合はこの限りではない。
(5)　特許を受ける権利の被告に対する承継
本件各発明は，いずれも，被告の従業者による職務発明であり，それらの発明についての特許を受ける権利は，被告規程４条に基づいて，被告に承継された。
(6)　原告に対する補償金の支払
被告は，本件用途発明について，原告に対し，被告規程に基づく出願補償として，平成４年１２月下旬に７５０円，登録補償として，平成８年１２月下旬に１２５０円の支払をした。
(7)　特許を受ける権利の承継についての相当対価
被告の従業者は，被告規程により，職務発明についての特許を受ける権利が被告に承継された時点，すなわち，本件物質発明については昭和５４年８月２５日の出願以前，本件用途発明については平成４年７月１０日の出願以前の時点で，被告に対する相当対価の請求権を取得したものであり（特許法３５条３項），相当の対価を定めるに当たっては，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条４項が適用される（平成１６年法律第７９号附則２条１項）（以下，同改正前の条文については，「改正前の特許法」として示す。）。
(8)　本件訴訟の提起
原告は，平成１５年１２月１９日，本件訴訟を提起した。
(9)　被告による消滅時効の援用の意思表示
被告は，平成１６年１１月３０日の本訴第４回弁論準備手続期日において，原告に対し，本件物質発明の対価請求権の消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
２　争点
(1)　原告は，本件物質発明の発明者か（争点１）。(2)　本件物質発明に係る原告の相当対価請求権は時効により消滅しているか－相当対価の支払時期はいつか（争点２）。
(3)　本件各発明について，特許法３５条３項所定の相当の対価の額はいくらか（争点３）。
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点１（原告は本件物質発明の発明者か）について
（原告の主張）
ア　医薬品の物質発明の場合の合成系研究者及び生物系研究者の協働関係医薬品の物質発明，すなわち創薬は，一般に，①疾患の選択，②薬物標的の選択，③バイオアッセイの確立，④リード化合物の発見，⑤構造活性相関の検証，⑥薬理活性の基本骨格の同定，⑦標的との相互作用の向上，⑧薬力学的特性の向上，⑨薬物の特許取得という経過をたどる。ここで，④のリード化合物の発見というのが，目的とする薬理活性をもつ化合物を発見することであり，新薬開発の出発点であるが，この化合物の構造が決定されると，当該構造のどの部分が生物学的活性に重要であるのかを見極めていくことになる。具体的には，もとの分子の構造を少し変えた一連の化合物を合成し（合成系の研究），その生物活性を検証していく（生物系の研究）。合成系研究者による合成の後，生物系研究者が動物，細胞等を用いて目的とする生物学的性質の有無でふるい分けを行い，合成系研究者が，ふるい分けされた化合物を変化させた化合物を合成し，さらに，生物系研究者がふるい分けを行うといった過程を繰り返し行うことで，目的とする性質をもった候補化合物に辿り付くのである（被告は，構造活性相関の検証を合成系研究者が行う旨主張するが，事実に反する。）。
このように，創薬においては，合成系と生物系の双方の研究者の協働が必要不可欠である。
イ　本件物質発明の成立過程
本件物質発明に至る発端は，被告が開発中であったカルテオロールに抗血小板作用があることを原告が発見したことにあった。そこで，薬物標的を血小板とし，疾患を動脈血栓症に規定し，血小板凝集測定というバイオアッセイを確立して創薬研究に突入した。このバイオアッセイの確立も原告が行った。そして，カルボスチリル骨格を用いて誘導体をデザインし，合成し，血小板凝集阻害作用のスクリーニングに供した。それを繰り返してシード化合物に至り，さらに，リード化合物に辿り着き，生体内でも効くシロスタミドに至ったものである。ところが，シロスタミドが薬物として好ましくないという生物情報（心拍数の上昇作用等）が得られたことから，抗血小板作用に加えて血管拡張作用を持たせるようにコンセプトを再考し，心拍数を上昇させないことをバイオアッセイしながら合成を進め，構造活性相関を研究して，抗血小板作用及び血管拡張作用を有するシロスタゾールに至った。原告は，脳血流増加作用，血小板凝集阻害作用及び心拍数増加指標という３要件の関係を明解に表した「代表的化合物のスクリーニング結果」の図を編み出して，これらの目標を達成する化合物の選択という困難な課題の解決に貢献した。
ウ　本件物質発明の責任者の認識


本件物質発明の合成系研究責任者であるＣは，著書（「創薬：十六年間（1972-1987）の軌跡」（甲１６）において，本件物質発明に至る過程で，化合物の合成方法をアミド体の合成からテトラゾール基を導入する方法に変更したが，その後，活性の高い化合物を得るために構造変換をしていく際に，それまでのアミド体をスクリーニングする過程で得られた構造活性相関情報が役立ち，初めから活性の高い化合物が次々と得られた旨述べている。
また，Ｃは，上記著書において「合成研究陣と生物研究陣は車（研究）の両輪であり，一方が強すぎたり，また，他方を従属的に見なしていたのでは，車（研究）は同じ所をぐるぐる廻るばかりで，前には進まない」と記載し，本件物質発明についても，合成分野ではＢが，薬理生化学分野では原告が中心となり，発明を成就したと記載している。
このように，本件物質発明の合成系研究責任者であるＣも，一連のスクリーニングが本件物質発明にとって必須であったと認識していた。
エ　本件物質発明に至る過程で作成された月報の記載
本件物質発明に至る過程で研究者が作成した月報では，合成系研究者が作成する合成月報（乙８の１～８の５３）において，スクリーニングを意味する「検索」という用語と生物実験の結果の記載が継続的に記載されている。他方，生物系研究者が作成する生物部門月報（乙９の１～９の５２）においても，「側鎖の２重結合は効力にあまり影響を与えないが，側鎖のつく位置は重要でOPC-3399のように５位にしたものでは明らかに効力が弱くなっている。骨格はオキシインドール骨格では効力が弱い。」（乙９の９），「血小板凝集抑制における作用は直鎖型が強いと思われた。」（乙９の１２）と記載されている。このように上記月報には，生物系研究者が重大な構造上の方向性示唆を行い，また，構造と活性について考察を加えながら一連のスクリーニングを行っていたことが示されているから，これらのスクリーニングが，本件物質発明において必須であり，重要な役割を担っていたということができる。
オ　他の特許の発明者との整合性
被告は，特許第２９６４０２９号の特許権を有している（甲１１）ところ，この特許に係る発明と本件物質発明の過程はほとんど同じであるにも関わらず，この特許では原告が共同発明者として記載されている。また，被告が出願登録している他の特許についてみると，医薬品に関わる物質特許と考えられるものについては，平成元年を境に，生物系研究者が発明者として加えられるようになっており，被告の発明者に対する考え方に関する変貌が明らかである。
カ　小括
以上から，本件物質発明に至る過程において，生物活性測定すなわちスクリーニングを担当した原告は，単なる補助者ではなく，発明者の１人である。
（被告の反論）
ア　発明者
発明者とは，当該発明の創作行為に現実に加担した者を指し，単なる補助者は発明者ではない。発明は技術的思想の創作であるから，思想の創作自体に関係しない者，例えば，研究者の指示に従い，単にデータをまとめた者又は実験を行った者は単なる補助者であって，発明者ではない。
イ　医薬品の物質発明の場合の生物系研究者の役割
原告は，創薬について①から⑨までの一般的な過程を挙げ，生物系研究者の役割が重要である旨主張するが，医薬品の開発においては，②薬物標的の選択や③バイオアッセイの確立が必要で，生物系研究者が関与しなければならない製剤とは，どのような部位（標的）の病変で発症しているのか明確でない疾患に対する有効成分の合成，製剤の開発の場合である。これに対して，本件に関しては，後記ウのとおり，②薬物標的の選択もされており，③バイオアッセイの確立，すなわち，テスト系（測定方法）の選択も公知のものが使用されただけであって，原告は何らの関与もしていない。
また，⑤構造活性相関の検証とは，化合物の骨格，側鎖等の構造の相互関係が，薬効にどのように影響するかを検証することであるが，これは化合物の合成研究者が担当するのが通常である。
ウ　本件物質発明に至る経緯
(ア)　被告の徳島研究所生物研究部課長待遇であったＧは，昭和４７年１月に被告において合成に成功していたカルテオロールに血小板凝集阻害作用（抗血小板作用）があることを発見し，昭和４８年１１月１０日，「血栓症の予防および治療剤」の特許を出願した。同出願の公開特許公報（乙３）には，血栓形成に血小板の作用が影響していることが記載され，薬物標的の選択が行われており，また，測定方法として記載されている「ＢＲＹＳＴＯＮ社製のアグリゴメーターによる比濁法」は，本件物質発明における血小板凝集抑制作用の測定方法と同じであるところ，この時点で，バイオアッセイも公知の測定方法で行われていたことが明らかである。
(イ)　その後，ＣとＢにより，カルテオロールの側鎖を種々の基に置換することにより，抗血小板作用を有する化合物の合成を目的とする研究が開始された。
まず，６位の側鎖をエステル体とする一群の化合物を合成したが，invivoテストにおいて不活性との結果が出たため，アミド体を研究対象とするようになったが，心拍増加作用が強いために開発を断念した。そして，昭和５３年６月ころから，テトラゾール誘導体（１位置換テトラゾール誘導体，正確にはテトラゾリルアルコキシカルボスチリル誘導体）の合成が開始された。一群の化合物の合成及びその一部についての薬理効果の確認が完了された後，出願されたのが本件物質発明である。ここでは，エステル体からアミド体へ，次に，エステル体からテトラゾール体へ，置換基の選択が行われたが，これらは，生物学的等価性（bioisosterism）（医薬化合物の構造設計に際して，置換基の選択等の指針に用いる概念）の知見に基づいて行われており，原告の知見，寄与等に基づくものではない。
本件物質発明の特許出願時点では，製造承認申請する候補化合物の選定，すなわち，スクリーニングが終了していなかったため，出願当初の明細書の特許請求の範囲では一群の化合物が記載されている。そして，同明細書には，これら化合物の薬理効果の測定方法が，公知の測定方法によりなされたことが記載されている。
被告は，その後，一群の化合物であるテトラゾール誘導体をスクリーニングし，その薬理効果を比較検討し，本件物質発明出願後である昭和５５年１０月，シロスタゾールを開発化合物に選定した。したがって，本件物質発明の出願においても，昭和５８年１２月６日付手続補正書において，シロスタゾール，すなわち，６－［４－（１－シクロヘキシルテトラゾール－５－イル）ブトキシ］－３，４－ジヒドロカルボスチリルを，第２，４，６，８，１０及び１２項の実施態様項として具体的に掲げる補正を行ったのである。


この経過からも明らかなように，シロスタゾールを含む一群の化合物であるテトラゾール誘導体は，合成研究者の合成研究，すなわち，エステル体，アミド体と続く血小板抑制剤の合成研究により得られた知見に基づき，合成されたものである。
また，合成研究者にドラッグデザインされて合成されたシロスタゾールを含む一群の化合物であるテトラゾール誘導体は，公知の測定方法により薬理効果が測定されたのであって，原告の主張するような新たな測定方法により測定されたわけでもない。
エ　原告の貢献と社長賞
原告は，本件物質発明の出願後，シロスタゾールの薬理機序，作用機序の詳細を研究した。この研究は，製剤製造承認申請に必要な資料作成のためであり，また，製剤として販売した際に医療機関に対する説明のためである。そして，原告のこの研究成果は，平成元年の被告社長賞につながるのであるが，原告の受賞は，シロスタゾール自体の合成ではなく，シロスタゾールの合成後に血小板凝集抑制作用の生化学的な解明，すなわち，薬効の作用機序の研究により，その「特性の発見」に貢献したことによるものである。
オ　小括
以上から，原告は本件物質発明の発明者ではない。
(2)　争点２（本件物質発明についての相当対価請求権は時効消滅しているか－相当対価の支払時期はいつか）について
（被告の主張）
ア　被告規程（乙６）は，職務発明に係る特許を受ける権利の被告への承継について，その対価として，出願補償，登録補償及び実績補償を定めている。そして，それぞれの対価の支払を受ける権利の消滅時効は，それぞれの支払時期を起算点とするものと解される。
イ　被告規程中，出願補償について支払時期を明示した条項はないが，出願補償に係る条項（第９条）から解釈すると，支払時期は特許出願時であり，同時点が消滅時効の起算点となる。
本件物質発明の出願日は昭和５４年（１９７９年）８月２５日であるが，被告における実際の運用は，毎年１２月の給与支給日に出願補償を併せて支払っていたから，本件物質発明の出願補償に係る対価請求権の消滅時効の起算点は，同年１２月下旬となる。
なお，被告は，Ｃ及びＢに対し，同年１２月下旬に，本件物質発明の出願補償の支払をした。
ウ　被告規程中，登録補償について支払時期を明示した条項はないが，登録補償に係る条項（第１０条）から解釈すると，特許権の登録時となる。本件物質特許権の登録日は，昭和６３年（１９８８年）１２月２７日であるが，被告における実際の運用は，出願補償の場合と同様，毎年１２月の給与支給日に登録補償を併せて支払うというものであり，昭和６３年中の支払は不可能であったから，その支払時期は平成元年１２月下旬となり，同時点が，登録補償に係る対価請求権の消滅時効の起算点となる。
なお，被告は，Ｃ及びＢに対し，平成元年１２月下旬に，本件物質発明の登録補償の支払をした。
エ　被告規程中，実績補償について支払時期を明示した条項はないが，実績補償に係る条項（第１１条）から解釈すると，特許登録後かつ当該特許発明の実施後が実績補償の支払時期となる。
本件物質発明の実施品である，シロスタゾール（本件物質発明が対象とするテトラゾリルアルコキシカルボスチリル誘導体の一種）を有効成分とするプレタール（以下「本件製剤」という。）の販売開始時は，昭和６３年４月である。そうすると，本件物質発明の実績補償の支払時期は，本件製剤販売開始時の昭和６３年４月以降で，かつ，本件物質特許権が登録された同年１２月２７日以降となり，登録に係る登録補償の支払時期は平成元年１２月中旬ないし下旬であるから，実績補償に係る対価請求権の消滅時効の起算点も遅くとも同月下旬となる。
オ　本件訴訟は，平成１５年１２月１９日に提起されたものであるところ，その時点では，前記各対価請求権の起算日より１０年以上経過しているから，いずれも，時効により消滅している。
（原告の反論）
ア　時機に後れた攻撃防御方法
被告は，平成１６年１１月３０日の本訴第４回弁論準備手続期日において初めて補償金請求権の消滅時効を主張するに至っている。それまでの間に，第１回口頭弁論期日も含めて４回の期日が重ねられており，かつ，平成１５年１２月の訴訟提起以来約１１か月の期間が経過している。本件訴訟の争点が発明者の確定であることについて，幾度となく整理及び確認がされ，これに関する主張は概ね終了し，裁判所がその判断をなすことが予定されており，その判断によっては，次の段階として補償金請求額が争点になることについて，裁判所及び当事者双方において合意されていた。
このような状況において，消滅時効の主張を提出するということは，時機に後れたものであることは明らかである。そして，被告において，本件物質発明の実施品の製造開始時期，特許登録時期及び被告規程を十分に把握している以上，消滅時効の主張は，訴訟提起を受けた段階で即座に，かつ，容易に行うことができるものであり，このように時機に後れたことは，被告の故意又は重大な過失に基づくものであることも明白である。
したがって，被告の消滅時効の主張は，時機に後れた攻撃防御方法であるとして，民事訴訟法１５７条１項に基づき却下されるべきである。
イ　時効期間未了
被告規程１１条は，「（発明考案）委員会は工業所有権として登録された発明等の実施状況を調査し，委員会が当該発明等の実施効果が顕著であって会社業績に貢献したと認めた場合」に支払う旨規定する。


これは，実績補償金の算定・支払時期を，相当対価の額を正しく算定し得る時期，すなわち，対価額算定の基礎となる「会社が受けるべき利益の額」が確定的に判明する時期にまで遅らせた規定であると解することが合理的である。そして，特許権の存続期間満了まで特許発明の実施を継続していた本件においては，「会社が受けるべき利益の額」が確定的に判明するのは，当該存続期間満了時以降であるから，実績補償金の支払時期は，上記存続期間満了時以降となる。この解釈は，被告規程１１条の規定が設けられた趣旨が，改正前の特許法３５条４項に従った場合に生ずる対価額算定の困難さを回避し，相当対価の額の算定における合理性を確保するため，同法条により規定される算定・支払時期の修正を図ったところにあると解されることから導かれるものである。すなわち，特許法３５条３項によれば，職務発明に係る特許を受ける権利の承継に対する相当の対価の請求権は，権利承継のときに発生するものであり，相当の対価の額についても，対価請求権の発生時（権利承継時）において，「会社が受けるべき利益の額」等を考慮の上で定められるべきものと解されているが，権利承継の時点において会社が受けるべき利益の額を考慮することは，現実的には極めて困難である。とりわけ，医薬品販売による利益は，患者数の変動，臨床医による効果の認知度，競合製品の登場，副作用の発生，再審査による承認等の様々な後発事情による影響を受けるものであり，一定期間，販売及び使用がされる前の時点で「会社が受けるべき利益の額」を正しく見積もることが，ほぼ不可能であることは明らかである。本件物質特許権の存続期間は，平成１１年（１９９９年）８月２５日に満了しており，本件物質発明に係る特許を受ける権利の対価請求権の支払時期は，これ以降となる。そして，消滅時効の起算点も同様に考えられるのであるから，実績補償金の請求権の消滅時効期間は満了しておらず，同請求権は時効消滅していない。
ウ　権利の濫用
(ア)　仮に，被告規程１１条について，被告が主張するような解釈が成り立つとしても，当該条項の文言は，従業者等に上記原告主張の解釈のような誤信を与えるものであり，従業者等が会社を相手に補償金請求訴訟を提起することには強い抵抗が伴う風潮の下で，かかる誤信を与えるような規程を作成し，また，後記(イ)のように，現実に自らの主張するところとは異なった取扱いを行ってきた被告において，当該規程により請求権の存在及び支払時期について誤信し，請求すべき時機を逸した従業者等からされた補償金請求に対し，消滅時効を援用することは，権利の濫用である。
(イ)　被告の主張によると，本件物質発明の実績補償に係る対価請求権の消滅時効は，平成１１年（１９９９年）１２月下旬には完成していることになるが，被告が本件物質発明の共同発明者として認めるところの他の従業者に対しては，平成１１年１２月下旬以降に実績補償を支払っている。すなわち，被告は，Ｂに対し，同人の退職後の平成１４年１２月ころに，実績補償金約２０００万円を支払っている（なお，Ｃに対しても，同人の退職時である平成９年ころに実績補償金を支払っている。）。また，当該特許権の直接の発明者ではないＧに対しても，被告が主張する消滅時効完成後の時期に，実績補償金に相当する金員が支払われている。
職務発明に係る相当の対価請求権は，労働法的性格を有する権利である。そして，雇用関係において，使用者は，労働条件について差別待遇を行うことは禁じられており（労働基準法３条），また，相当の対価の支払に係る勤務規則等の規定は，労働条件を構成するものであるから，被告は，当然に，相当対価の支払時期ないし時効期間経過後の支払の有無について，各労働者を均等に待遇すべき義務を負っているものである。
被告においては，Ｂを始めとする他の発明者に対しては，被告の主張する消滅時効完成後の時期に実績補償金を支払っておきながら，原告についてのみ異なる取扱いをし，補償金支払時期を他の者より早い時点に置く，又は，原告のみ時効期間経過後の支払を認めないなどという取扱いをすることは許されない。したがって，被告の取扱いは，労働基準法３条又は民法９０条により無効とされるべきであるし，被告規程１１条についての被告による解釈は，Ｂらに対する補償金支払に係る取扱いに反する限りにおいて，当然に無効である。(3)　争点３（本件各発明についての相当の対価の額）について
（原告の主張）
ア　本件各特許権の自己実施
(ア)　本件物質特許権について
被告は，昭和６３年４月，血小板凝集抑制作用及び末梢血管拡張作用を併せ持つ新しいタイプの抗血小板剤であるシロスタゾールを有効成分とした本件製剤（プレタール）を，慢性動脈閉塞疾患者の治療薬（慢性動脈閉塞症に基づく潰瘍，疼痛，冷感等の虚血性諸症状の改善薬）として発売した。
(イ)　本件用途特許権について
ａ　本件用途特許権は，平成８年８月８日に成立しているところ，同特許権成立後，本件製剤は，医療機関によって，内膜肥厚抑制の効果を目的として購入されるようにもなっており，被告は，本件用途特許権を自己実施しているということができる。また，以下の事情からも，被告による本件用途特許権の自己実施の事実は明らかである。
(ａ)　公開医薬品情報における本件用途発明に係る作用及び効果の表示被告は，本件製剤の販売に当たり，本件用途発明に係る内膜肥厚抑制作用を公然と表示している。
すなわち，薬事法５２条に基づいて，医薬品情報が提供される「添付文書」（甲２３）では，薬効薬理の項目において，血管細胞に対する作用として，「ヒトの培養血管平滑筋における３Ｈ－チミジンの取り込みを抑制する」と記載されているが，この作用は，まさにかかる細胞ないし分子レベルでの作用が，血管内膜肥厚抑制という現象につながるものであり，本件用途発明で訴求している内膜肥厚抑制作用の本質を述べたものに他ならない。


また，製薬企業が，日本病院薬剤師会の依頼に応じて，薬剤師による医薬品の評価のために作成・配布している文書が「医薬品インタビューフォーム」（以下「ＩＦ」という。）であるところ，本件製剤に関する被告作成のＩＦ（甲２４）では，「Ⅵ．薬効薬理に関する項目　２．薬理作用　(2)薬効を裏付ける試験成績１）非臨床試験　④血管細胞に対する作用」の項目において，『(d)頸動脈内膜剥離後内膜肥厚に対する影響（ラット）』との項が設けられ，シロスタゾールの内膜肥厚抑制作用を示す記述がされている（３３頁）。当該項目の記載内容は，シロスタゾールの投与方法に差はあるものの，その科学的内容においては，本件用途特許権の明細書（甲１２）記載の「薬理試験１　ＰＴＣＡ（経皮的冠動脈形成術）による血管内膜肥厚に対する抑制作用」とほぼ同内容であり，シロスタゾールが内膜肥厚抑制作用を持つことを訴求する内容である。さらに，「Ⅵ．薬効薬理に関する項目　２．薬理作用　(2)薬効を裏付ける試験成績２）臨床試験　③その他の作用」の項目においては，『(d)頸動脈における内膜中膜肥厚進展抑制作用』と題して，臨床効果をも記載している（５０頁）。
(ｂ)　内膜肥厚抑制作用の宣伝
被告は，本件用途特許権が登録された平成８年（１９９６年）ころから，循環器科における本件製剤の臨床採用を促進するため，循環器科系の臨床医に対し，積極的にシロスタゾールの内膜肥厚抑制作用（再狭窄予防効果）を宣伝している。
すなわち，被告内では，同時期ころから，製品育成の責任者であるプロダクト・マーケティング・マネジャー（ＰＭＭ），製品情報をコントロールする学術部，製品の新規情報の構築と発信を担う応用研究部及び応用開発部等の各担当者がチームを組み，医薬情報担当者（以下「ＭＲ」という。）をしてシロスタゾールの内膜肥厚抑制効果を積極的に宣伝させる態勢を整えている。このことは，被告内においてＭＲ教育用資料として毎年作成され，個々のＭＲに配布されている「医薬品ＰＰＴ集」や「プレタール科別storyＰＰＴ」等と題する資料（甲２７の１～２７の４）の内容に明らかである。当該資料の中には，「ステント植え込み症例におけるCilostazolの再狭窄予防効果」，「シロスタゾール・プロブコール投与によるステント実施後の再狭窄率の検討」，「ステント留置による内膜肥厚の抑制」，「AspirinやTiclopidineとの違い」等と題された，シロスタゾールの内膜肥厚抑制作用（再狭窄予防効果）を視覚的に示すためのデータが数多く並べられ，同効果が重ねて表示されているのである。
また，被告においては，ＭＲによる宣伝だけではなく，原告を含む担当者，担当責任者自身をして，各地の病院，臨床医の会合等での講演・説明を行わせ，循環器科系医師及び薬剤師に対して，直接，シロスタゾールの再狭窄予防のための有用性を宣伝させている。原告自身，被告内において「プレタールの父」として，ＭＲ・営業担当者からの依頼を受け，日本各地での講演・説明会等に出向き，シロスタゾールの効能効果及び安全性について説明を行い，あるいは，同様の事項に関する説明方法，内容等についてアドバイスを求められ，指示をしたケースは多数ある。
(ｃ)　シロスタゾールの内膜肥厚抑制効果の浸透
被告による，前記のような，シロスタゾールの内膜肥厚抑制作用（再狭窄予防効果）に関する情報の伝達・宣伝の結果，本件製剤の同効果は，循環器科系臨床医に広く認知され，同効果を期待して一般に臨床使用されるようになった。社団法人日本循環器学会発行の「循環器病の診断と治療に関するガイドライン（１９９８－１９９９年度合同研究班報告）」（甲２５）においても，「ＰＴＣＡ後の管理」の項目中に，「再狭窄予防」の標準的治療法として，シロスタゾールが他の２薬とともに挙げられている。
なお，同ガイドラインには，シロスタゾールを含む３薬ともに保険適応はない（独立した効能としての承認を受けていない。）ことが明記されており，承認の有無と実施の有無とが全く関係のないことが示されている。もともと，承認された効能以外の効果を目的として医薬品が使用されること（適応外使用）は，薬事法の予定するところであり，現に多数の医薬品が適応外使用されていることは周知である。
(ｄ)　日本心血管インターベンション学会における被告の発表被告は，本件製剤の販売に当たり，その内膜肥厚抑制効果を積極的に宣伝し，その結果，本件製剤は，再狭窄予防を目的として広く臨床使用され，再狭窄予防の標準的治療法として認知されるまでに至り，確固たる地位を築いたものである。そして，被告は，本件用途特許権を放棄した後においてもなお，積極的に本件製剤の再狭窄予防効果の宣伝に務めている。
すなわち，平成１７年６月１６日に開催された日本心血管インターベンション学会のランチョンセミナーにおいて，被告は，講師である医師をして，シロスタゾールの再狭窄予防効果が改めて確認された大規模な臨床試験の結果を含め，同薬の再狭窄予防効果についての発表を行わせた。ランチョンセミナーとは，一般に，学術集会において，集会主催者にとっては，科学的情報提供という学術上の貢献が見込め，企業にとっては，科学的情報の提供を通しての自社製品のメリット訴求が見込める場合に，学術集会の会期中に当該企業が提供催行することが通例となっている。
(ｅ)　本件用途特許権の被告売上への貢献
本件製剤の再狭窄予防を目的とする使用が一般化するに伴い，本件製剤の循環器科での売上げは，平成８年を境に激増し，平成１０年には，循環器科系での売上げが本件製剤の総売上げの内の相当割合を占めるようになっている。このような循環器科における売上げの激増は，被告が本件製剤の内膜肥厚抑制効果を宣伝した結果，該効能を期待しての臨床使用が一般に広まったことが，その原因と考えられる。
ｂ　また，本件物質特許権の存続期間満了後に他社が後発製剤を販売しているが，被告が，本件用途特許権による独占権を有している限り，被告において当該効能の承認を得ようが得まいが，他社は，再狭窄予防効能の承認を得ることができないことはもちろん，同効果を目的としての製造販売をなし得ないことは当然であって，被告は，本件用途特許権により，他社の再狭窄予防効果を目的とした製造販売を抑止してきたのである。


ｃ　なお，被告は，本件用途特許権を放棄した旨主張するが，そのことにより，原告の対価請求権は影響を受けるものではない。ノウハウに関しても判例上補償金請求権が認められていること及び被告規程１１条３項の趣旨に照らすと，特許権を放棄した後に得られる利益であっても，再狭窄予防を目的として本件製剤が使用されることにより被告が得る利益は，実績補償金算定の基礎とされるべき「使用者等が受けるべき利益の額」に含まれることは当然である。
(ウ)　第三者への実施許諾のないこと
被告は，現在に至るまで，日本国内において，本件物質特許権及び本件用途特許権のいずれについても，第三者に実施を許諾したことはない。
イ　自己実施の場合の対価の算定方法
(ア)　計算式
被告による本件製剤の販売実績は，特許法３５条１項による通常実施権に基づく部分及び独占権に基づく部分から構成されるところ，これらの２構成要素の優劣を算定することは困難であるが，本件各特許権について被告が自己実施しており，第三者に使用許諾されていない場合，原告の本件各発明譲渡の対価は，被告が第三者に使用許諾したと仮定し，その場合，当該第三者から受け取る実施料を基準とし，これに共同発明者全体の貢献割合を乗じた上で，共同発明者間の貢献割合を乗じて算定すべきである。
したがって，本件各発明の譲渡対価の計算方式としては，以下のとおりと考えるのが妥当である。
「特許権存続期間中の被告の本件製剤売上額（ただし，本件物質特許権及び本件用途特許権の存続期間が競合する期間については，それぞれの貢献度を乗ずる）×ライセンス実施料率×共同発明者全体の貢献度×共同発明者間におけ
る原告の貢献度」
(イ)　自社売上額を用いる理由
自社売上額にライセンス実施料率を乗ずるのは，被告が医薬品業界において特別著名な会社であるとか，著名な営業力があるとは認められないので，第三者は少なくとも被告と同額の売上げを得ることができたと推認できるからである。
(ウ)　本件各特許権の貢献度の比率
本件物質特許権及び本件用途特許権が競合して売上げに貢献した時期における，売上額に対する貢献度の比率は，本件物質特許権：本件用途特許権＝９：１と評価できる。
(エ)　ライセンス実施料率
本件各特許権のライセンス実施料率は，他の技術分野の場合と異なり，医薬品の技術のライセンス料率が高額であることや，シロスタゾールの研究開発に関して，財団法人日本薬学会の技術賞を受賞したこと，本件用途発明についても，北米放射線学会において優秀賞を受賞したことからすれば，少なくとも３０パーセントと評価される。
(オ)　共同発明者の貢献度
本件物質発明は，抗血小板作用及び血管拡張作用を併せ持つ新しいタイプの新薬に関するものであるところ，抗血小板剤という新しい分野の研究を早くから開拓してきたことのみならず，実際の病気治療に重要であり，医薬品開発を早く実現できることを重視して血管拡張作用を持たせるという前例のない薬剤プロファイルを目標設定したことが成功の要因であったこと，単一の候補化合物の選択が原告主導で行われたこと等に鑑みれば，発明者の貢献度は３０パーセントを下らない。
本件用途発明のアイディアは，原告の発露によるものであるところ，当時の学問的常識から，被告内部では，内膜肥厚抑制無効説が主流であったことに鑑みれば，原告の本件用途発明に係る貢献度は非常に高く，発明者の貢献度は，最低でも７０パーセントであると考えられる。
(カ)　共同発明者間における原告の貢献度
本件物質発明の完成についての貢献割合は，Ｃが合成研究所所長という職務に就いている関係から特許出願願書に発明者として記載されているにすぎないこと，本件物質発明に関して被告社長賞を受賞したのは原告及びＢの２名であることなどから，原告：Ｂ：Ｃ＝４：４：１であり，原告の貢献度は４／９である。本件用途発明の共同発明者は，特許出願願書記載のとおり，原告，Ｄ，Ｅ及びＦの４名であるが，具体的な研究開発における関与度に鑑みて，貢献割合は，原告：Ｄ：Ｅ：Ｆ＝３：１：１：１であり，原告の貢献度は３／６である。
ウ　本件物質発明の対価
(ア)　本件用途特許権と競合しない期間
本件用途特許権は平成８年８月８日に成立したので，本件用途特許権と競合しない期間である平成元年から平成７年の売上合計額１８３７億０８８４万０８４５円を基礎に計算すると，以下のとおりとなる。１８３７億０８８４万０８４５円×ライセンス実施料率０．３×発明者貢献度０．３×共同発明者間における原告の貢献度４／９＝７３億４８３５万３
６３３円
(イ)　本件用途特許権と競合する期間
本件用途特許権と競合する期間である平成８年から平成１０年の売上合計額は６３１億６３２５万０４２２円であり，この金額を基礎に計算すると，以下のとおりとなる。
６３１億６３２５万０４２２円×当該売上げにおける本件物質発明の貢献度０．９×ライセンス実施料率０．３×発明者貢献度０．３×共同発明者間における原告の貢献度４／９＝２２億７３８７万７０１５円
(ウ)　合計
(ア)及び(イ)の合計は９６億２２２３万０６４８円となる。
エ　本件用途発明の対価
(ア)　本件物質特許権と競合する期間
本件物質特許権の存続期間は平成１１年８月２５日までであり，本件物質特許権と競合する期間である平成８年から平成１０年の売上合計額６３１億６３２５万０４２２円を基礎に計算すると，以下のとおりとなる。６３１億６３２５万０４２２円×当該売上げにおける本件用途発明の貢献度０．１×ライセンス実施料率０．３×発明者貢献度０．７×共同発明者間における原告の貢献度３／６＝６億６３２１万４１２９円
(イ)　本件物質特許権と競合しない期間
本件物質特許権と競合しない期間である平成１１年から平成１４年までの売上合計額は９３８億２８４７万０８３５円であり，この金額を基礎に計算すると，以下のとおりとなる。
９３８億２８４７万０８３５円×当該売上げにおける本件用途発明の貢献度０．１×ライセンス実施料率０．３×発明者貢献度０．７×共同発明者間における原告の貢献度３／６＝９億８５１９万８９４３円
(ウ)　合計
(ア)及び(イ)の合計は１６億４８４１万３０７２円となる。
オ　まとめ


以上により，本件物質発明の対価は９６億２２２３万０６４８円，本件用途発明の対価は１６億４８４１万３０７２円であり，原告は，この内，本件物質発明について５０００万円，本件用途発明について５０００万円をそれぞれ請求するものである。
（被告の反論）
ア　原告の主張は否認する。
イ　本件用途発明の対価について
(ア)　被告は，本件製剤を「慢性動脈閉塞症に基づく潰瘍，疼痛及び冷感等の虚血性諸症状の改善・脳梗塞（心原性脳塞栓症を除く）発症後の再発抑制」の効能・効果を有する抗血小板剤として販売しているのであって，「内膜肥厚の予防，治療剤」又は「ＰＴＣＡ後やステントの血管内留置による冠状動脈再閉塞の予防および治療剤」として販売していない。すなわち，本件用途発明を実施していない。内膜肥厚抑制は，薬事法上承認されていない効能であり，この用途で本件製剤を販売することはできないのである。
仮に，医療機関が，承認されていない上記効能で本件製剤を使用していたとしても，被告は，本件用途特許権により利益を受けていない。すなわち，職務発明の相当対価の算定の考慮事項である「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」（改正前の特許法３５条４項）とは，使用者等が発明の実施を排他的に独占しうる地位を取得することにより受けることになると見込まれる利益を意味するが，他社の後発製剤も内膜肥厚抑制の効能を掲げて販売されているわけではないので，本件用途特許権により他社の後発製剤の製造販売を差し止めることはできない。換言すれば，被告は，本件用途特許権の実施を排他的に独占し得る地位を取得していない。
(イ)　原告は，被告が平成８年ころから，ＭＲ・営業担当者に再狭窄予防効果を積極的に宣伝させていること，被告が添付文書及びＩＦに内膜肥厚抑制作用に関して記載し，内膜肥厚抑制作用の存在を宣伝していることなどを主張する。しかしながら，これらは宣伝ではなく，薬事法７７条の３に定める情報の提供にすぎない。原告は，同条が，副作用等に関する情報のみを対象とするかのように主張するが，同条は「その他医薬品または医療用具の適正な使用のために必要な情報」と定めており，安全性に関する情報のみに限定されていない。
第３　争点に対する判断
本件では，本件物質発明について，原告が発明者の１人であるか否かが争われているところ，仮に，原告が発明者であるとしても，被告は，当該発明に係る特許を受ける権利（共有持分）の承継に伴う相当対価請求権は時効により消滅していると主張するので，事案に鑑み，本件物質発明に係る相当対価請求権の消滅時効の成否（争点２）について，まず検討する。
なお，原告は，被告の本件物質発明に係る相当対価請求権が時効により消滅した旨の主張は，時機に後れた攻撃防御方法であるとして，民事訴訟法１５７条１項に基づき却下されるべきである旨主張する。
しかしながら，被告の時効消滅に係る主張は，被告による答弁書及びそれを敷衍した平成１６年３月８日付第１準備書面に対する原告の反論を踏まえて，同年１１月２４日付第２準備書面に基づいて行われたものであって，弁論準備手続において当事者間の主張整理が行われている時期において述べられたものであるし，本件訴訟の経過に照らしても，同主張が時機に後れた攻撃防御方法であるということはできない。したがって，原告の主張を採用することはできない。１　争点２（本件物質発明についての相当対価請求権は時効により消滅しているか－相当対価の支払時期はいつか）について
(1)　相当対価の支払時期について
職務発明について特許を受ける権利等を使用者等に承継させる旨を定めた勤務規則等がある場合においては，従業者等は，当該勤務規則等により，特許を受ける権利等を使用者等に承継させたときに，相当の対価の支払を受ける権利を取得する（特許法３５条３項）。使用者等が従業者等に支払うべき相当の対価の額については，勤務規則等の定めによる支払額が，改正前の特許法３５条４項の規定に基づいて算定される額に満たない場合は，同条３項の規定に基づき，その不足する額に相当する対価の支払を求めることができるのであるが，勤務規則等に対価の支払時期が定められている場合は，当該支払時期が到来するまでの間は，相当の対価の支払を受ける権利の行使につき法律上の障害があるものとして，その支払を求めることができないというべきである。そうすると，勤務規則等に，使用者等が従業者等に対して支払うべき対価の支払時期に関する条項がある場合には，その支払時期が相当の対価の支払を受ける権利の消滅時効の起算点になると解するのが相当である（最高裁平成１３年(受)第１２５６号平成１５年４月２２日第三小法廷判決・民集５７巻４号４７７頁）。
(2)　被告における職務発明の相当対価の支払時期
ア　被告は，前記のとおり，従業員のなした職務発明に関し，昭和４７年１月１日から施行された被告規程（発明考案取扱規程）を定めている（乙６）。被告規程では，職務発明について，被告に承継されなければならない旨の規定が置かれており（４条），承継時に，従業員は，被告に対する特許を受ける権利の相当対価の請求権を取得するものと認められる。そうすると，被告規程に基づいて被告に承継された特許を受ける権利の対価請求に関しては，まず，被告規程の適用を受けるものと解される。
イ　そこで，被告規程における，特許を受ける権利の対価の支払時期に関する規定の有無等を検討すると，被告規程では，職務発明に関する相当対価の支払について，出願補償（９条），登録補償（１０条）及び実績補償（１１条）が設けられ，それぞれについて，以下のように規定されている。
（出願補償）
第９条　第７条により特許等の出願を行った場合，会社はその発明等をなした者に対して次の補償金を支給する。
区　分特　許実用新案   意　匠
金　額３，０００円２，０００円   ２，０００円
第２項　補償金を支給される発明等が２人以上の共同のものであるときは，原則として補償金額はこれを各人に等分して支給するものとする。
（登録補償）
第１０条　第７条による特許等の出願が登録になった場合には，会社はその発明等をなした者に対して次の補償金を支給する。
区　分特　許実用新案   意　匠
金　額５，０００円５，０００円   ５，０００円


第２項　補償金を支給される発明等が２人以上の共同のものであるときは，第９条第２項の規定を準用する。
（実績補償）
第１１条　委員会は工業所有権として登録された発明等の実施状況を調査し，委員会が当該発明等の実施効果が顕著であって会社業績に貢献したと認めた場合においては，その発明等をなした者に対して補償金を支給する（５０，０００円以上）。
第２項　補償金を支給される発明等が２人以上の共同のものであるときは，第９条第２項の規定を準用する。
第３項　第７条第２項の会社が特許等の出願を行わずかつ発明者に返却をもしない発明等については，その実施状況を調査し，委員会が当該発明等の実施効果が顕著であって会社業績に貢献したと認めた場合においてはその発明等をなした者に対して第１１条第１項に準じた補償金を支給する。ただし，その発明等が工業所有権として登録される性質を有しないものと認められた場合はこの限りではない。
なお，被告規程１１条所定の委員会とは，同規程８条１項に基づき，対価の支払等を公正適切に行うために被告に設置されるものである。また，被告は，特許を受ける権利を取得した場合には，委員会が審査の上，必要と認めたものについては特許の出願を行い（被告規程７条１項），出願を行わないものについては，なお承継の必要を認めたものを除いて，当該特許を受ける権利を発明をなした従業員に返却する（被告規程７条２項）旨が定められている。
そうすると，被告に承継された職務発明の特許を受ける権利について，特許出願がなされ，特許として登録され，その後実施されている場合，当該特許を受ける権利の承継に係る相当対価の請求権は，当該承継時に発生するものの，その支払時期は，上記被告規程９条及び１０条に基づいて，出願に係る対価としての出願補償については出願時，登録に係る対価としての登録補償については登録時となることが明らかである。これに対し，実施に係る対価としての実績補償の支払時期については，被告規程１１条の定めは必ずしも明確ではないが，被告の委員会が登録された当該発明等の実施状況を調査し，その実施効果が顕著であって会社業績に貢献したと認めた場合に補償金を支給するものとされる以上，当該発明の実施以前に従業者等が使用者等に実績補償金の支払を求めることは困難であり，相当対価の支払を受ける権利の行使につき法律上の障害があるものと認められるが，実施時以降においては，従業者等による実績補償に関する同権利の行使が可能となるものと解するのが相当である。なお，実施時よりも登録時が遅い場合には，前記１１条の「登録された発明等の実施状況」との規程の趣旨に照らし，登録時が支払時期になるものと解される。
(3)　本件物質発明の特許を受ける権利の承継に係る相当対価の支払時期ア　本件物質発明の特許を受ける権利が，被告規程に基づいて被告に承継されたものであることについて，当事者間に争いはなく，本件物質発明の発明者である従業者は，当該承継時に，被告に対し，相当対価の支払請求権を取得したと認められる。
そして，本件物質発明の特許出願及び登録がそれぞれ昭和５４年８月２５日及び昭和６３年１２月２７日であることは当事者間に争いがなく，本件物質発明の実施品である，シロスタゾール（本件物質発明が対象とするテトラゾリルアルコキシカルボスチリル誘導体の一種）を有効成分とする本件製剤（プレタール）の販売開始時期は，本件製剤の添付文書やＩＦなどによれば，昭和６３年４月であることが認められる（甲２，２３，２４，乙１１～１４）。したがって，本件物質発明の特許を受ける権利の相当対価の支払時期は，被告規程によれば，出願に係る対価としての出願補償について出願時である昭和５４年８月２５日，登録に係る対価としての登録補償について登録時である昭和６３年１２月２７日，そして，実施に係る対価としての実績補償について，実施時である同年４月よりも登録時が遅いため，登録時である同年１２月２７日となると考えられる。ただし，被告は，出願補償及び登録補償の支払について，毎年１２月の給与支給日に併せて行うとの運用が行われていた旨主張し，原告においてもそれを争うものではないと認められるので，それらの支払時期は，各時期経過後最初の１２月の給与支給日となるものと解される。そして，それぞれの給与支給の具体的な日付けは判然としないので，遅くとも当該月の最終日と解するのが相当である。そうすると，出願補償については，昭和５４年１２月３１日，登録補償については，平成元年１２月３１日，実績補償についても，前記のとおり，登録補償と同様に考えるべきであるので，平成元年１２月３１日が，それぞれの支払時期と認めるのが相当である。
イ　原告は，被告規程１１条では，「（発明考案）委員会は工業所有権として登録された発明等の実施状況を調査し，委員会が当該発明等の実施効果が顕著であって会社業績に貢献したと認めた場合」に支払う旨規定されており，これは，実績補償金の算定・支払時期を，相当対価の額を正しく算定し得る時期，すなわち，対価額算定の基礎となる「会社が受けるべき利益」の額が確定的に判明する時期まで遅らせたものであるから，特許権の存続期間満了まで実施を継続していた本件においては，「会社が受けるべき利益」の額が確定的に判明するのは，当該存続期間満了時以降であって，実績補償の支払時期は，本件物質特許権の存続期間満了時である平成１１年８月２５日以降となる旨主張する。
原告の上記主張は，実績補償金の算定が，当該特許権の存続期間の満了時まで不可能，あるいは，著しく困難であることを前提としたものと解されるところ，特許を受ける権利の承継に伴う相当対価の価額は，「使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して」定められるものであり（改正前の特許法３５条４項），一定程度の不確定要素が伴わざるを得ないとしても，その承継時において，使用者等の受けるべき利益額を客観的に推測して算定することは可能であり，とりわけ，被告規程１１条の場合のように，登録された当該発明が実施された時点以降においては，既に実現化されている実施の状況等を具体的に勘案して使用者等が受けるべき利益を比較的容易に推測できるのであるから，原告の上記主張は，その前提において誤りがあるといわなければならない。そして，本件のように，対象となる特許を受ける権利が医薬品に関する発明に係るものであり，医薬品販売による利益の額を考慮すべき場合であっても，その算定の手法及び容易性の程度は，他の発明の場合と質的に異なるものということはできない。


しかも，原告が主張するように，「使用者等が受けるべき利益」が確定的に判明する時点，すなわち，特許権の存続期間満了時以降まで，相当対価請求権の支払時期が到来しないとすることは，その時点まで従業者等が対価を請求できないことを意味するのであって，従業者等にとってかえって不利益な状況となり得るのであるから，勤務規則等に明確な定めがある場合にのみ，そのような解釈が可能となると解すべきであるところ，被告規程１１条の文言は，原告が主張するように特許権の存続期間の満了時期を支払時期とする旨を明確に示すものとは到底認められない。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。また，原告は，被告規程１１条について前記認定のような解釈がされる場合には，同条項の文言が，被告が受けるべき利益が確定的に判明する時点まで支払時期を遅らせたものであるとの誤信を招くものであるから，これによって相当対価を請求すべき時機を逸した従業者からされた対価請求に対して消滅時効を援用することは，権利の濫用である旨主張する。
しかし，被告規程１１条は，被告において，発明等をなした者に対して実績補償を行う場合の手順，補償金額等を具体的に定めたものであり，前記のとおり，特許権の存続期間の満了時期まで実績補償金の支払時期を遅らせたものとは到底認められないから，原告が主張するような誤信を招く規定文言であるということはできず，このことをもって，被告による消滅時効の援用が権利の濫用であるということもできない。したがって，原告の上記主張も採用できない。さらに，原告は，被告において，被告が主張するところの本件物質発明の実績補償に係る対価請求権の時効消滅後である平成１４年１２月ころに，本件物質発明の発明者の１人であるＢに対し，実績補償に相当する金員を支払っており，原告についてのみ異なる取扱いをして，補償金の支払時期を他の者より早い時期に置くことは，労働基準法３条又は民法９０条により無効とされるべきであるし，このような被告規程１１条の解釈は，Ｂらに対する補償金支払に係る取扱いに反する限りにおいて当然に無効であると主張する。
しかしながら，相当対価の請求権の行使は，個々の従業者等の意思に委ねられているというべきであり，その支払請求に対して使用者等が消滅時効の主張を行うか否かについても，個々の対価請求権ごとに個別に検討することが許される事柄であって，使用者等がこれを一律に取り扱わなければならないと解することはできないから，被告がＢに対して実績補償金の支払をした事実が認められるとしても（Ｂは，平成１５年ころに「何がしかの補償」を受けている旨述べている（甲１９）。），この事実のみをもって，原告による相当対価の支払請求に対する消滅時効の主張が無効とされる，あるいは，許されなくなると解することはできない。したがって，原告のこの点の主張も採用することはできない。
(4)　消滅時効の成否
以上からすれば，本件物質発明に係る特許を受ける権利（共有持分）の承継に伴う対価の支払時期は，出願補償について昭和５４年１２月３１日，登録補償について平成元年１２月３１日，実績補償についても平成元年１２月３１日とそれぞれ認定すべきであり，これらの請求権は，それぞれ，当該支払時期から１０年間の経過，すなわち，出願補償について平成元年１２月３１日，登録補償及び実績補償について平成１１年１２月３１日の経過によって，時効により消滅したものと認められる。
そして，本件において原告は，被告による本件製剤の製造販売が，本件物質特許権を含む本件各特許権の実施に基づくものであることを前提として，職務発明としての相当対価の請求を行っているのであるから，その実績補償を求めていることが明らかであり，したがって，本件物質特許権に係る相当対価の請求権は，平成１１年１２月３１日の経過によって，時効により消滅したものといわなければならない。
２　争点３（本件物質発明及び本件用途発明についての相当の対価の額）について前記１で検討したとおり，本件物質発明について，原告が発明者の１人であったとしても，同発明に係る特許を受ける権利（共有持分）の承継に伴う相当対価請求権は，時効により消滅したと認められるから，以下，本件用途発明の特許を受ける権利（共有持分）の承継に伴う相当対価の額について検討する。(1)　特許法３５条３項は，従業者等が，契約，勤務規則その他の定めにより，職務発明について使用者等に特許を受ける権利を承継させたときは，相当の対価の支払を受ける権利を有すると定め，改正前の特許法３５条４項は，当該対価の額は，その発明により使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して定めるものと定めており，これらの定めによれば，勤務規則等において職務発明の承継に伴う対価に関する条項がある場合でも，これによる対価の額が前記の規定（改正前の特許法３５条４項）に従って定められる額に満たないときは，特許法３５条３項に基づいて，不足額を請求することができると解される。
そして，この場合の相当対価の額とは，職務発明に係る特許権について，本来，使用者等が有する通常実施権（特許法３５条１項）を行使することによる利益を超えて，使用者等が従業者等から当該職務発明の特許を受ける権利の承継を受けることにより，当該発明を排他的に独占することが可能となることから受けるべき利益を基礎として，これに使用者等の発明に対する貢献を考慮した金額であると解すべきである（原告も，被告による本件製剤の販売実績が，特許法３５条１項による通常実施権に基づく部分及び独占権に基づく部分の両要素から構成されることを認めている。）。
(2)　以下，被告において，本件用途発明を排他的に独占することが可能となったことから受けるべき利益があるかどうかについて検討する。ア　本件製剤の販売について，前記前提となる事実等及び証拠によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　本件製剤の有効成分であるシロスタゾールは，本件用途発明（請求項２）において，有効成分として構成要素となっている６－［４－（１－シクロヘキシルテトラゾール－５－イル）ブトキシ］－３，４－ジヒドロカルボスチリルである（甲２，１２，２３，乙１１）。


(イ)　被告は，本件製剤について，慢性動脈閉塞症に基づく潰瘍，疼痛及び冷感等の虚血性諸症状の改善，脳梗塞（心原性脳塞栓症を除く）発症後の再発抑制の効能・効果を有する抗血小板剤として薬事法１４条１項の規定による承認を受け，昭和６３年４月から同効能・効果を有する製剤として本件製剤を販売している（甲２，２３）が，「内膜肥厚の予防，治療剤」又は「ＰＴＣＡ後やステントの血管内留置による冠状動脈再閉塞の予防及び治療剤」としては，同条項の規定による承認を受けておらず，その結果，本件製剤を，承認されていない効能・効果である「内膜肥厚の予防，治療剤」等として広告して販売することは，薬事法６８条により禁止されている。
(ウ)　本件製剤の添付文書（薬事法５２条に基づいて提供される医薬品情報を記載した書面）には，平成１５年（２００３年）４月改訂（改訂第４版）に至って，「薬効薬理」の項目に，「４．血管細胞に対する作用」として，「ヒトの培養血管平滑筋における３Ｈ－チミジンの取り込みを抑制する。」と記載されている（甲２，２３）。この作用は，血管内膜肥厚抑制という現象にもつながるものである。
(エ)　本件製剤に関するＩＦ（製薬企業が，日本病院薬剤師会の依頼に応じて，薬剤師による医薬品の評価のために作成・配布している文書）には，平成１４年（２００２年）１２月改訂（改訂第５版）（乙１２）に至ってから，「薬効薬理に関する項目」中に，「頸動脈内膜剥離後内膜肥厚に対する影響（ラット）」及び「動脈内ステント留置後の新生内膜増生に対する影響（イヌ）」との記載がされ，また，平成１５年（２００３年）４月改訂（改訂第６版）（乙１３）に至ってから，同じく，「薬効薬理に関する項目」中に，「頸動脈における内膜中膜肥厚進展抑制作用」との記載がされている。
(オ)　社団法人日本循環器学会発行の「循環器病の診断と治療に関するガイドライン（１９９８－１９９９年度合同研究班報告）」（甲２５）には，「ＰＴＣＡ後の管理」の項目中に，「再狭窄予防」の標準的治療法として，シロスタゾールが他の２薬とともに記載されている。
(カ)　被告内のＭＲ（医薬担当者）に対して配布される「医薬品ＰＰＴ集」（外部へのプレゼンテーション用資料）（甲２７の１～２７の４）には，「ステント植え込み症例におけるCilostazolの再狭窄予防効果」，「シロスタゾール・プロブコール投与によるステント実施後の再狭窄率の検討」，「ステント留置による内膜肥厚の抑制」，「AspirinやTiclopidineとの違い」等と題するスライドが用意され，シロスタゾールの内膜肥厚抑制作用（再狭窄予防効果）を示すデータが記載されている。
(キ)　被告は，各地の病院，臨床医の会合等において，循環器科系医師及び薬剤師に対して，シロスタゾールの再狭窄予防の効果を説明することがあり（甲２９の１～２９の３），また，原告自身が，被告に在籍中，被告内の営業担当者等から依頼を受けて，同様の説明，講演等を行うことがあった（甲２８の１～２８の１１）。
イ　以上の認定事実に基づいて検討すると，本件では，被告において，本件用途発明を排他的に独占することが可能となったことによって受けるべき利益があると認めることはできない。以下，理由を述べる。
発明を排他的に独占することによる利益とは，他者が実施することのできない態様（他者が実施する場合には，それを差し止めることができる態様）において利用すること（又は当該発明を実施していないとしても，他者に対して当該発明の実施を禁止すること）によって受けるべき利益であると解されるところ，本件用途発明のように，医薬品の用途に関する発明の場合，発明を他者が実施することのできない態様において利用することによる利益というためには，特段の事情がない限り，当該用途について薬事法上の承認を受けた上，当該医薬品の効能・効果として掲げて製造又は販売等を行うことを要        すると解するのが相当である。すなわち，もともと，物質の用途に関する発明は，物質そのものの発明ではないことから，当該用途について使用された場合についてのみ排他的な効力を有するものである。当該用途としての効果は，当該物質を他の用途として用いた場合においても出現する可能性があり，そうであるからこそ，用途に関する発明の効力は，当該用途を有するものであることを前提として当該物質を製造したり，販売する場合に限って及ぶものと考えられるところである。他方，医薬品については，承認された効能・効果のほかにも，「用法，容量その他使用及び取扱い上の必要な注意」（薬事法５２条１号）などを記載することが義務づけられ，さらに，「医薬品又は医療機器の有効性及び安全性に関する事項その他医薬品又は医療機器の適正な使用のために必要な情報」の提供が求められている（同法７７条の３第１項）。これは，医薬品としての性質上，社会公衆に対して，医薬品の持つ薬効や薬理作用について広く情報提供される必要があるとして規定されているものと解される。そうすると，医薬品については，社会公衆に対する保健衛生の観点から，当該医薬品が有する薬効・薬理作用を広く示す強い要請が存在しているということができるのであって，薬効・薬理作用として開示された情報に，発明の対象となっている用途が含まれていたとしても，そのことのみで，当該用途を前提として当該医薬品を製造し，販売しているということはできず，医薬品の用途に関する発明を，他者が実施することのできない態様において利用しているということもできないと解するのが相当である。
これを本件についてみると，本件用途発明は，「内膜肥厚の予防，治療剤」（請求項１及び請求項２），あるいは，「ＰＴＣＡ後やステントの血管内留置による冠状動脈再閉塞の予防および治療剤」（請求項３）の用途を有することがその内容となっている。他方，本件製剤は，前記のとおり，慢性動脈閉塞症に基づく潰瘍，疼痛及び冷感等の虚血性諸症状の改善，脳梗塞（心原性脳塞栓症を除く）発症後の再発抑制の効能・効果を有する抗血小板剤として薬事法上の承認を受け，同効能・効果を有する製剤として販売されているのであり，内膜肥厚の予防，治療剤，あるいは，ＰＴＣＡ後やステントの血管内留置による冠状動脈再閉塞の予防及び治療剤としての承認を受けておらず，それを製剤の効能・効果として掲げていないのであるから，被告による本件製剤の販売が，本件用途発明を排他的に独占する利用形態であるということはできない。したがって，被告において，本件用途発明を排他的に独占することが可能となったことによって受けるべき利益があると認めることはできない。


主　　　　　　　　　　文
１　原判決主文第１ないし第３項及び第４項のうち控訴人Ｂにかかる部分を次のとおり変更する。
２　被控訴人Ｄは，控訴人Ａに対し，５７万３１６８円及びこれに対する平成１２年１月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　控訴人Ｂは，被控訴人Ｃに対し，２８万８０００円及びこれに対する平成１２年１月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　控訴人Ａの被控訴人Ｅに対する請求及び被控訴人Ｄに対するその余の請求並びに被控訴人Ｃの控訴人Ｂに対するその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は第１，２審を通じて次のとおりとする。(1)　被控訴人Ｅに生じた費用の全部，被控訴人Ｄに生じた費用の３分の２及び控訴人Ａに生じた費用の３分の２を控訴人Ａの負担とする。(2)　控訴人Ｂに生じた費用の２分の１及び被控訴人Ｃに生じた費用の２分の１を被控訴人Ｃの負担とする。
(3)　被控訴人Ｃに生じた費用の２分の１及び控訴人Ｂに生じた費用の２分の１を控訴人Ｂの負担とする。
(4)　控訴人Ａに生じた費用の３分の１及び被控訴人Ｄに生じた費用の３分の１を被控訴人Ｄの負担とする。
６　この判決は第２，３項に限り仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
（略号は原判決に準ずる。）
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決主文第１ないし第３項及び第４項のうち控訴人Ｂにかかる部分を次のとおり変更する。
(2)　被控訴人Ｄ及び被控訴人Ｅは，連帯して，控訴人Ａに対し，１５４万４４０８円及びこれに対する平成１２年１月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被控訴人Ｃの控訴人Ｂに対する請求を棄却する。(4)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
(5)　仮執行宣言
２　被控訴人ら
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，冬期深夜の長野県下の国道（上下各１車線）において，操縦の安定を失って上下車線のほぼ中央に横向きになって停止したＤ車（運転者被控訴人Ｄ，所有者被控訴人Ｃ）の後部両側面と，後続していたＢ車（運転者控訴人Ｂ，所有者控訴人Ａ）及び対面進行していて反対車線（Ｄ車及びＢ車進行車線）へ転把したＥ車（運転者被控訴人Ｅ，所有者原審丙事件原告Ｆ）の各前部がほぼ同時に衝突し，Ｂ車とＥ車も衝突した交通事故により生じた各車両の物的損害について，Ｂ車の所有者（甲事件）及びＤ車の所有者（乙事件）が，他方２車両の各運転者に対し，Ｅ車の所有者（丙事件）がＤ車の運転者に対し，それぞれ民法７０９条に基づく損害賠償及び事故日以後の遅延損害金（年５分）の支払を請求したところ，原審はこの３件を併合審理し，控訴人Ｂの過失を７０％，被控訴人Ｄの過失を３０％，同Ｅの過失を零と判断し，これにしたがってそれぞれの請求を認容あるいは棄却したので，Ｂ車の所有者である控訴人Ａと運転者の同Ｂがこの判断を不服として控訴した事案である。なお，原判決中，乙事件のうち被控訴人Ｅに対する請求部分及び丙事件〔平成１２年（ワ）第５２２５号〕については控訴がなく確定した。
２　争いのない事実等及び争点
原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の１，２項のとおりであるからこれを引用する。ただし，上記確定した請求についての部分を除き，４頁１行目を次のとおり改める。
「Ｄ車の車両価格　４８０，０００円（乙第４号証及び第８号証によると，Ｄ車は経済的に全損の状態となったものであるところ，乙第８号証によると，Ｄ車はスズキワゴンＲのＲＸではなくＲＧであり，乙第９号証のレッドブックによると平成７年型のＲＧクラスの小売価格は上記金額である。）」
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（被控訴人Ｄ，同Ｅ，控訴人Ｂの過失の存否，過失相殺）について当裁判所は，被控訴人Ｄの過失を４割，控訴人Ｂの過失を６割とし，被控訴人のＥについては違法性が阻却されると判断する。その理由は，次のとおり改めるほか，原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」の第１項のとおりであるからこれを引用する。
(1)　原判決７頁９行目から９頁３行目までを次のとおり改める。「イ　被控訴人Ｄは，時速約６０キロメートルで本件事故現場手前を塩尻方面に向けて走行中，上記緩やかな左カーブに差し掛かり，減速するためブレーキをかけたとき突然ハンドルを右に取られ，更に急ブレーキを踏んだため車体が横向きになって滑走して操縦の自由を失ない，反対車線に車体の前半分が侵入し，中央線と９０度交差した状態で停止した。停止とほぼ同時に，Ｄ車左側後部にＥ車が，同右側後部にＢ車がそれぞれ衝突し，Ｄ車後部を押し潰す状態でＥ車前部とＢ車右前部も衝突した。


ウ　控訴人Ｂは，Ｄ車の後方２０メートル以内を追従して，塩尻方面に向けて時速約６０キロメートルで走行中，Ｄ車がスピンを始めたことに気付いたが，Ｄ車が対向車線へ向かって行くものと感じ，また自車の積荷の荷崩れをおそれ，このまま進行してもＤ車の左側をすり抜けて通過できると考え，やや減速したものの，停止のための急制動操作をしないまま左側に寄って進行したところ，Ｄ車が自車前方を妨げる状態で停止しため，Ｄ車の右後部に自車前部を衝突させると共に，対向車線から自車線へとＤ車を回避してきたＥ車とも正面衝突した。エ　本件事故現場の道路幅は路肩部分も含めて約８メートルであるところ，Ｄ車の長さは３．２９メートル，Ｂ車の幅は２．２５メートルであり，Ｄ車はほぼ車両中央を中央線上に置く位置で横向きに停車したものであるから，Ｄ車の停止時にＢ車から見てＤ車の左側には一見してＢ車が通過できる程度の余裕がある状況ではなかった。他方，Ｅ車の幅は１．６９メートルであるところ，同車から見て，Ｄ車の前部先端から左側路肩ガードレールまでの間には２メートル以上の空間があった。」(2)　原判決９頁４行目の「カ」を「オ」と改め，５行目末尾に「Ｄ車に後続する車両の有無等を確認することなく，」と加え，７行目の「被告Ｅ」から１０行目までを削る。
(3)　原判決９頁１２行目の「同時に衝突したものであり，」を「同時に衝突したものと認められ，Ｅ車が先にＤ車左側後部に衝突してＤ車を押し戻し，そのためにＢ車とＤ車が衝突したとする控訴人ら主張の事実を認める証拠はなく，」と，１５行目の「先行車両であるＤ車の動向を注視し，」を「先行車両であるＤ車との間に」と，１８行目の「漫然と」を「急停止のための」と，２１行目の「道路中央から右側への進入は，」から１０頁２行目までを次のとおり，それぞれ改める。
「Ｄ車の先端と自車の進行車線左端のガードレールとの間隔は２メートル以上あって被控訴人Ｅが自車線を直進することが不可能ではなく，被控訴人Ｅが安全を確認しないまま反対車線にはみ出した行為の過失を否定することはできない。しかし，Ｅ車とＤ車は双方の合計速度である毎時１００キロメートル以上の高速度で接近し，しかもＤ車が反対車線から自車線へ侵入してきたのであるから，被控訴人Ｅがガードレールのある左側ではなく右へ転把して対向車線側へ逃げたことは，やむを得ない措置であったというべきであり，被控訴人Ｅの上記行為は，被控訴人Ｄの不法行為に対する正当防衛として，違法性が阻却されるというべきである（被控訴人Ｅが緊急避難として主張する事実関係は，正当防衛としての違法性の阻却事由の主張を含むと解し得る。）。したがって，本件事故は，被控訴人Ｄと控訴人Ｂの共同不法行為と見ることができる。そこで，控訴人Ｂと被控訴人Ｄとの過失割合について検討するに，上記に認定した控訴人Ｂ及び被控訴人Ｄの各過失に加えて，被控訴人Ｄが自車を制御できなくなって滑走させ対向車線へはみ出させたという上記過失行為によって，Ｅ車を自車線に進出させ，Ｅ車との衝突を惹起してＤ車及びＢ車への損傷を加重したと認められる点を踏まえると，被控訴人Ｄの過失は軽いものということはできず，本件事故についての控訴人Ｂと被控訴人Ｄとの過失割合は６対４と評価するのが相当である。」
２　争点(2)（控訴人Ａの損害）について
原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」の第２項のとおりであるからこれを引用する（ただし，１０頁２２行目の「３割に当たる３９２，３７６円」を「４割に当たる５２万３１６８円」と，２４行目の「４０，０００円」を「５万円」とそれぞれ改める。）。
３　以上によれば，控訴人Ａの請求は，被控訴人Ｄに対して５７万３１６８円及びこれに対する本件事故日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，同被控訴人に対するその余の請求及び被控訴人Ｅに対する請求はいずれも理由がなく，被控訴人Ｃの控訴人Ｂに対する請求は，損害額４８万円の６割に当たる２８万８０００円及びこれに対する本件事故日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を求める限度で理由があり，その余の請求は理由がない。
第４　結論
よって，上記理由がある各請求を認容し，その余を棄却すべきであるから，これと結論を異にする原判決主文第１ないし第４項を第３の３に沿って変更することとし，これに従って第１，２審の訴訟費用の負担割合を定め，請求認容部分に仮執行宣言を付することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　　　　　田　　　村　　　洋　　　三
裁判官　　　　　　小　　　林　　　克　　　美
裁判官　　　　　　戸　　　田　　　　　　　久


平成１４年（行ケ）第４１４号　審決取消請求独立当事者参加事件（平成１４年（行ケ）第１７２号に対する参加事件）　　平成１５年１月２３日口頭弁論終結
判　　　　決
原告（参加人）　　　　有限会社テクノ海洋
訴訟代理人弁理士　　　鈴木正次、涌井謙一
脱退原告　　　　　　　海洋工業株式会社
被告　　　　　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　　西野健二、清田榮章、高木進、林栄二
主　　　　文
原告（参加人）の請求を棄却する。
訴訟費用は原告（参加人）の負担とする。
事実及び理由
第１　原告（参加人）の求めた裁判
特許庁が不服２００１－１３８８号事件について平成１４年３月４日にした審決を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１　手続の経緯等
(1)　原出願
出願　　　　　昭和６２年１１月２日（特願昭６２－２７８１０４号）（出願人：脱退原告、発明の名称：「間欠空気揚水装置における給気方法」）
(2)　本　願
出願　　　　　平成６年２月４日（原出願からの分割出願）
拒絶査定　　　平成１２年１２月２６日
審判請求　　　平成１３年２月１日（不服２００１－１３８８号）
拒絶理由通知　平成１３年１２月１１日（発送日）
手続補正書　　平成１４年１月１８日（提出日）
審決　　　　　平成１４年３月４日（同月１９日脱退原告に送達）審決の結論　　「本件審判の請求は、成り立たない。」(3)　本訴提起後に、脱退原告海洋工業株式会社から原告（参加人）有限会社テクノ海洋（以下「原告」というときは、参加人を指す。）に対し特許を受ける権利の譲渡（平成１４年４月１６日特許庁に出願人名義変更届）２　本願発明の要旨（平成１４年１月１８日付け手続補正書による補正後の特許請求の範囲の記載）
「【請求項１】筒体外の空気室から筒体内へ気泡弾を間欠的に供給して揚水するようにした揚水方法において、前記間欠的に与える一回の空気量を、前記筒体の直径を３０ｃｍから、８０ｃｍ（但し４０ｃｍを除く）までとした場合に、その筒体直径を直径とする球体容積の１．０倍乃至３．０倍以内とし、送気量を毎分１００リットル乃至２０００リットルの間として、平均流速を０．８ｍ／ｓｅｃ～１．５ｍ／ｓｅｃとすることを特徴とした間欠空気揚水装置における給気方法。」
３　審決の理由の要点
審決の理由は、別紙審決の写し（審決書）の理由欄に記載のとおりである。要す
るに、
(1)　本願は、特願昭６２－２７８１０４号（出願日昭和６２年１１月２日）を原出願とする分割出願として出願されたものであるが、本願の明細書又は図面は、原出願の出願当初の明細書又は図面に記載した事項の範囲内でないものを含むから、この出願の分割は、適法になされたものではなく、出願日の遡及は認められない、(2)　本願発明は、引用例（特公平３－４６６７９号公報（原出願の公告公報）、甲第２号証）に記載された発明であるから、特許法２９条１項３号に該当し、特許
を受けることができない、
というものであり、出願の分割についての判断（前記(1)）の理由は、以下に引用するとおりである。
「（２）本願の出願の分割について
・・・本願の出願の分割は、・・・上記の要件ロ．（判決注．「分割出願の明細書又は図面が、原出願の出願当初の明細書又は図面に記載した事項の範囲内でないものを含まないこと」）を満たしていない。
すなわち、本願の明細書又は図面には、発明の詳細な説明又は図面に、「筒体の直径を３０ｃｍ，５０ｃｍ，８０ｃｍ，１００ｃｍとした場合」について記載され、特許請求の範囲の請求項１に、「筒体の直径を３０ｃｍから、８０ｃｍ（但し４０ｃｍを除く）までとした場合」と記載されている。そして、段落【００３７】に、「前記実施例１３、１４で明らかなように、筒体の直径８０ｃｍの場合は、ほぼ直径５０ｃｍの場合と同一状態で、空気量が多くなれば流速の増加が認められるが、直径１ｍの場合には、空気量の増大に比較して流速の増加は少ないものと認められる。従って実用上筒体直径の上限は８０ｃｍ付近と判断される。」との記載がある。これに対して原出願の出願当初の明細書又は図面（特開平１－１２１６００号公報、参照。）には、発明の詳細な説明又は図面に、「筒体の直径を３０ｃｍ、５０ｃｍとした場合」について記載されるだけであり、特許請求の範囲第１項に、「筒体直径を３０ｃｍ前後とした場合」と記載されるだけである。したがって、本願の明細書又は図面が、原出願の出願当初の明細書又は図面に記載した事項の範囲内でないものを含むことは、明らかである。」（審決書２頁）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本件出願は、以下に述べるとおり、適法な分割出願であることが明らかであるから、分割が不適法であるとして出願日の遡及を認めなかった審決は違法であり、これに基づいた判断は取り消されるべきである。


１　原出願の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下、「原出願の当初明細書」という。甲第３号証）は、特許請求の範囲第１項に、「筒体直径を３０ｃｍ前後以上」と規定し、筒体の直径５０ｃｍまでの実施例を記載していた。筒体直径３０ｃｍ以上ということは、技術的には、直径３０ｃｍ以上の大径であっても同一数値関係にあるものについては、同一発明と認められることを示すものである。そこで、原出願の明細書を補正して筒体の直径８０ｃｍのデータを付加したが、いわゆる要旨変更でないと認められ、出願公告（特公平３－４６６７９号公報：甲第２号証）され、特許第２０７１５２４号として特許された。原出願についてされた上記補正が要旨変更に当たらない適法な補正と認められた以上、上記補正に係る内容は、原出願の出願時に原出願に含まれていたと認められたものである。
２　一般に、願書に添付された明細書又は図面とは、現実に文言として記載されていなくても、「発明として当然認められる範囲」までを含むものである。例えば、特許請求の範囲の「筒体の直径３０ｃｍ以上」との記載が、筒体の直径３０ｃｍ及び５０ｃｍの実験例のデータの記載に基づいている場合には、「３０ｃｍ以上」は少なくとも５０ｃｍを含むのであり、同一作用効果を奏する８０ｃｍのデータがあり、かつ作用効果の相違する１００ｃｍのデータがある場合には、「３０ｃｍ以上」は、最低８０ｃｍを当然含むことになる。
原出願の補正後の明細書（甲第２号証）には、特許請求の範囲（請求項１）に、「筒体直径を３０ｃｍ乃至８０ｃｍとした場合に」と記載され、発明の詳細な説明欄に、筒体直径８０ｃｍとした場合のデータが記載され、筒体直径８０ｃｍとした場合にも筒体直径３０ｃｍと同一の作用効果を奏することが示されている。筒体直径３０ｃｍ以上の上限は同一自然法則を利用する範囲内で同一効果を奏する範囲により定められるべきであるから、原出願には、筒体直径が８０ｃｍまでの発明が含まれていたものである。
なお、本願発明及び原出願の発明における上昇流の発生は、甲第２号証の第１図に示すように、筒体１内を気泡弾１９が浮力により上昇する場合の浮力と、上昇すべき水量と、筒体内壁と水流の摩擦力のバランスにより定まる。前記における浮力と、上昇すべき水量は、筒体直径の三乗に比例するが、摩擦力は筒体直径の一乗に比例する。したがって、筒体直径が増加するほど、浮力に対する摩擦力の比率は小さくなる。前記理由により、浮力に対する比率は、筒体直径が２０ｃｍの場合は筒体内壁による摩擦力が大きいが、筒体直径３０ｃｍの場合は筒体内壁による摩擦力が小さくなるので、両者を同一方法では律し切れないが、筒体直径３０ｃｍ以上の場合には、摩擦力の影響が小さくなるので、実用上使用しうる８０ｃｍ～１００ｃｍの間の範囲までは同一効果を奏すると推定される。
３　分割出願された本願発明は、原出願の発明の要旨を変更したものではない。すなわち、本願発明は、原出願における「筒体直径を３０ｃｍ前後以上」（原出願の当初明細書の特許請求の範囲）を「筒体直径を３０から、８０ｃｍまで」に減縮しているのであるから、この分割（補正）は要旨変更には当たらない。そして、分割時の原出願の明細書には、筒体直径８０ｃｍの実施例が記載されていた。本願発明は、補正の規定において要旨を変更しないものとみなされる範囲内の分割であるから、当然、その分割出願は適法である。
４　以上のことからすれば、本願発明は、原出願の当初明細書（甲第３号証）に含まれていた発明というべきであるから、その分割出願は適法な分割出願である。
第４　被告の反論の骨子
１　分割出願が適法と認められるためには、分割出願に係る発明は、原出願の当初明細書又は図面に記載されている（その記載から自明な事項を含む。）ことを要する。
２　本願の特許請求の範囲の請求項１（甲第４号証－２）に記載された発明は、「筒体の直径を３０ｃｍから、８０ｃｍまでとした場合」とした点において、原出願の当初明細書に記載された事項の範囲外の事項を要旨としているものであり、審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　本願発明については、本訴提起後の平成１４年４月２６日付け譲渡契約により、特許を受ける権利が脱退原告から原告に譲渡され、同日付けで特許庁長官に対し上記譲渡の事実を届け出る出願人名義変更届が提出された。これに伴い、原告が被告を相手方として民訴法４７条１項の規定による独立当事者参加をし、脱退原告は、被告の同意を得て本件訴訟から脱退した。
２　甲第２ないし第３号証及び第４号証１、２並びに弁論の全趣旨によれば、本願発明は、特願昭６２－２７８１０４号の出願（原出願）の当初明細書（甲第３号証、原出願の公開特許公報）が補正され、出願公告（平成３年７月１６日、甲第２号証、特公平３－４６６７９号）がされた後に、原出願からの分割出願として出願され（甲第４号証の１、本願公開公報）、その後、平成１４年１月１８日付け手続補正書によって明細書の補正がされたものであり（甲第４号証の２）、本願発明の要旨は、前記第２の２に記載のとおりである。
３　本訴において、原告の主張する審決取消事由は、もっぱら、本願発明の分割出願が不適法であるとして出願日の遡及を認めなかった審決の認定判断の誤りをいうものである。
（１）そこで、まず、分割出願の要件についてみるに、原出願の当初明細書が分割出願前に補正され、出願公告されている場合において、分割出願に係る発明は、原出願の当初明細書及び原出願の分割時の明細書の双方に記載されている（その記載から自明な事項を含む。）ことを要するものというべきである。審決は、その分割出願の適否についての判断（審決書２頁）において、分割出願が適法と認められるためには、分割出願に係る発明が原出願の出願当初明細書に記載されていることを要するとの前提に立って、本件分割出願の適否を判断していることが明らかである。原告も、原出願の当初明細書に分割出願に係る発明が記載されていることが適法な分割出願と認められるための要件であること自体を争うものではない。


したがって、本件の争点は、本願の特許請求の範囲【請求項１】に記載された筒体直径の上限値を８０ｃｍとする発明が、原出願の当初明細書に記載されていたか否かにある。
（２）以上の観点から原出願の当初明細書を検討し、本願発明が原出願の当初明細書に記載されているか否かをみる。
ア　原出願の当初明細書の記載
(ア)　甲第３号証によれば、原出願の当初明細書（公開特許公報）には、次の記載が認められる。
①「また、出願人は先に小径の揚水筒（例えば筒径２０ｃｍ前後）に関しては間欠的に与える一回の空気量と筒体直径を直径とする球体容積との関係を明らかにした給気方法を提案した（特願昭６１－１０２６２４）。」（甲第３号証の１頁右下欄）
②「また、前記特願昭６１－１０２６２４の発明は筒径２０ｃｍ前後の揚水装置には適用できるが、大口径のものについては不十分の問題点があった。」（同２頁左上欄）
③「即ちこの発明は、筒体内へ気泡弾を間欠的に供給して揚水するようにした揚水方法において、前記空気量を、前記筒体直径を３０ｃｍ前後以上とした場合に、その直径とする球体容積の０．５倍乃至３．０倍として間欠空気揚水装置における給気方法を構成した。前記における空気容量は表－１～表－６の実験結果から求めた。」（同２頁左上欄）
④「前記実施例１乃至実施例１２は、筒径３０ｃｍと５０ｃｍ、筒長５ｍ、１０ｍ、１５ｍ、空気室容量を球体容積の０．５倍、３．０倍とした時の流速を求めたものである。前記実施例は、上下限の限界値付近について説明したもので、表－１乃至表－６に示すように同径、同長の筒体について、球体容積の０．３倍乃至１０倍につき、送気量１００ｌ／分乃至２０００ｌ／分までの実験を行った。これをグラフ化したものが第３図乃至第８図である。」（同７頁左下欄）⑤「この発明によれば、筒径３０ｃｍ以上において一回の放出空気量を筒体直径とする球体容積の０．５倍乃至３．０倍としたので、エネルギー効率が著しく向上する効果がある。」（同７頁右下欄）
(イ)　上記記載①～④によると、原出願の当初明細書に記載された発明は、特願昭６１－１０２６２４号に記載された小径（例えば筒径２０ｃｍ前後）の揚水筒における給気方法（乙第１号証）を前提技術とし、この前提技術よりも大口径のものに適用しようとして、筒体直径３０ｃｍ及び５０ｃｍの場合について実験を行い、その実験結果に基づいて、上記⑤の「エネルギー効率が著しく向上する」という効果を奏する、間欠的に与える一回の空気量と筒体直径を直径とする球体容積との関係を明らかにしたものと認められる。
(ウ)　してみると、原出願の当初明細書における「筒体直径を３０ｃｍ前後以上とした場合」との記載は、前提技術としての「筒体直径２０ｃｍ前後の場合」と区別するための下限値を明らかにするものであり、上記⑤の効果を奏することのできる筒体直径の上限値までも明らかにするものではない。そして、原出願の当初明細書には、筒体直径を３０ｃｍと５０ｃｍとしたものが上記⑤の効果を奏することについては記載されているが、筒体直径を５０ｃｍを超えて大きくしていったときに、どの範囲のものであれば３０ｃｍ、５０ｃｍのものと同等の効果を奏するかについては、記載されておらず、その点が原出願の当初明細書の記載から自明であるということもできない。
イ　本願明細書について
(ア)　甲第４号証の１、２によれば、本願明細書には、原出願の当初明細書の上記記載事項①～⑤に追加して、次の事項が記載されていることが認められる。
⑥「【実施例１３】筒径８０ｃｍ、筒長１５ｍの筒体１を水深２５ｍに設置し、容量２６７リットルの空気室２（前記筒体直径を直径とする球体容積の１．０倍相当）を付設し、毎分１０００リットルの空気を供給した所、毎分１．０７回の気泡を放出した。この場合における筒体内の揚水の平均流速は、１．０７ｍ／ｓｅｃであった（表－６）。」（甲第４号証－１【００３２】）⑦「【実施例１４】筒径１００ｃｍ、筒長１５ｍの筒体１を水深２５ｍに設置し、容量５２２リットルの空気室２（前記筒体の直径を直径とする球体容積の１．０倍相当）を付設し毎分２０００リットルの空気を供給した所、毎分１．０９回の気泡を放出した。この場合における筒体内の平均流速は、１．１２ｍ／ｓｅｃであった（表－７）。」（同【００３４】）
⑧「前記実施例１３、１４で明らかなように、筒体の直径８０ｃｍの場合は、ほぼ直径５０ｃｍの場合と同一状態で、空気量が多くなれば流速の増加が認められるが、直径１ｍの場合には、空気量の増大に比較して流速の増加は少ないものと認められる。従って実用上筒体直径の上限は８０ｃｍ付近と判断される。」（同【００３７】欄）
⑨「前記実施例は、上下限の限界値付近について説明したもので、表－１乃至表－６に示すように同径、同長の筒体について、筒径を直径とする球体容積の０．３倍乃至１０倍につき、送気量１００リットル／分乃至２０００リットル／分までの実験を行った。これをグラフ化したものが図２乃至図９である。」（同【００４４】）
⑩「この発明によれば、筒径３０ｃｍ乃至８０ｃｍにおいて一回の放出空気量を筒体直径を直径とする球体容積の０．７５倍乃至３．０倍としたので、エネルギー効率が著しく向上する効果がある。」（同【００４７】）そして、本願の特許請求の範囲の請求項１（甲第４号証の２）には、「前記間欠的に与える一回の空気量を、前記筒体の直径を３０ｃｍから、８０ｃｍ（但し４０ｃｍを除く）までとした場合に、その筒体直径を直径とする球体容積の１．０倍乃至３．０倍以内とし、」）と記載されている。


(イ)　本願明細書の上記⑥～⑨の記載によると、本願明細書は、筒体直径８０ｃｍ、１００ｃｍについての実験を追加し、その実験結果に基づいて、筒体直径８０ｃｍでは上記⑩の効果を奏し、筒体直径１００ｃｍでは上記効果を奏さないことを明らかにしたものであると認められる。
ウ　以上認定した事実に基づいて、原出願の当初明細書の記載と本願発明とを対比する。
本願明細書は、前認定のとおり、原出願の当初明細書の記載に加えて、【実施例１３】及び【実施例１４】として筒体直径を８０ｃｍとしたものと１００ｃｍとしたものを追加し、これらの追加した実施例のデータに基づいて、「筒体の直径８０ｃｍの場合は、ほぼ直径５０ｃｍの場合と同一状態で、空気量が多くなれば流速の増加が認められるが、直径１ｍの場合には、空気量の増大に比較して流速の増加が少ないものと認められる。従って、実用上筒体直径の上限は８０ｃｍ付近と判断される。」（甲第４号証の１の段落【００３７】）との記載を追加し、特許請求の範囲に、「筒体の直径を３０ｃｍから、８０ｃｍ（但し４０ｃｍを除く）」と記載したものと認められる。
これに対し、原出願の当初明細書には、特許請求の範囲に、「筒体直径を３０ｃｍ前後以上とした場合」と記載され、発明の詳細な説明中には、実施例１ないし１２として筒体直径を３０ｃｍとしたものと５０ｃｍとしたものが記載されているが、筒体直径を８０ｃｍ、１００ｃｍとした場合については何ら記載がなく、また、８０ｃｍまでは実施例１ないし１２と同等の「エネルギー効率が著しく向上する」という効果を奏するが１００ｃｍでは効果がないので筒体直径の上限値は８０ｃｍ付近であるという点についても、何ら記載されていないことが認められる。そうすると、本願発明における筒体直径の上限値及びその上限値が有する技術的意義は、原出願の当初明細書には記載されておらず、本願明細書において初めて明らかにされたものであるといわざるを得ない。
エ　以上のとおりであるから、本願の特許請求の範囲の請求項１において、「筒体の直径を３０ｃｍから、８０ｃｍまでとした場合」とした点は、原出願の当初明細書に記載された事項といえないばかりでなく、原出願の当初明細書の記載から自明の事項であるということもできない。
したがって、本願発明は、原出願に包含された発明ということができない。（３）原告は、原出願の当初明細書に記載された「筒体の直径が３０ｃｍ前後以上」の上限は、同一自然法則を利用する範囲内で同一効果を奏する範囲により定められるべきであると主張し、筒体の直径を８０ｃｍとした場合には３０ｃｍと同一の効果を奏するから、原出願の当初明細書には筒体直径の上限値を８０ｃｍとする発明が含まれていたと主張する。
しかしながら、筒体直径が８０ｃｍのものが３０ｃｍ又は５０ｃｍのものと同一の効果を奏し、１００ｃｍの場合には空気量の増大に比較して流速の増加が少ないので実用上の上限値は８０ｃｍ付近であるということが、本願明細書に新たに追加された実施例１３、１４及びそのデータ（表－６、表－７）によって初めて明らかにされた事項であることは、前示のとおりである。そして、原告の主張するとおり、間欠空気揚水装置における上昇流の発生が、筒体１内を気泡弾１９が浮力により上昇する場合の浮力と、上昇すべき水量と、筒体内壁と水流の摩擦力とのバランスによって定まることからすれば、筒体直径がどの値まで筒体直径３０ｃｍ又は５０ｃｍとのものと同一効果を奏するかは、実際に種々の筒体直径のものを作成して実験して初めて分かる事項であると解されるのであって、他に同一効果を奏する筒体直径の上限値が３０ｃｍ、５０ｃｍのもののデータから当業者に自明の事項であると認めるべき証拠もない。原告の上記主張は採用することができない。原告は、また、原出願について分割出願前に補正がされ、補正が要旨変更に当たらないとして原出願が出願公告された場合には、その補正に係る事項は原出願の当初から原出願に含まれていた（記載されていた）事項と認められるべきである旨主張し、分割出願に係る発明は原出願の当初明細書の特許請求の範囲を筒体直径を８０ｃｍまでとする限定を付加することにより減縮したものである旨主張するが、筒体直径を８０ｃｍまでとする発明が原出願の当初明細書に記載されていなかったとの判断が上記のとおりである以上、原告のこれらの主張をもってしても、本願発明が原出願に包含されたものではないとの判断を動かすものではない。
第６　結論
以上のとおりであるから、審決が本願発明の分割出願を不適法と判断したことに誤りはなく、分割の適否についての審決の判断の誤りをいう原告主張の取消事由は理由がない。よって、原告の請求を棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　古　　　城　　　春　　　実
裁判官　　　　　田　　　中　　　昌　　　利


主　　　文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の申立て
１　原告ら
（１）　被告らは，坂戸・鶴ヶ島下水道組合に対し，連帯して金２億５５０１万５６４０円及びこれに対する，被告日立製作所，被告株式会社東芝，被告三菱電機株式会社，被告富士電機株式会社，被告株式会社明電舎，被告神鋼電機株式会社，被告株式会社高岳製作所及び被告日本下水道事業団においては平成８年４月２７日から，被告日新電機株式会社においては同月２８日から，被告株式会社安川電機においては同年５月７日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（２）　訴訟費用は，被告らの負担とする。
（３）　仮執行宣言
２　被告ら
（１）　本案前の答弁
主文同旨
（２）　本案の答弁
請求棄却
（３）　訴訟費用は，原告らの負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
（１）　坂戸・鶴ヶ島下水道組合（以下「本件組合」という。）は，被告日本下水道事業団（以下「被告事業団」又は，単に「事業団」という。）との間で，坂戸・鶴ヶ島下水道組合公共下水道根幹的施設（石井水処理センター）の建設工事に関する委託協定を締結し，被告事業団は，これに基づき，３回にわたり，被告株式会社明電舎（以下「被告明電舎」という。）に同設備の一部である電気設備工事を発注した。
（２）　埼玉県鶴ヶ島市の住民である原告らは，前記電気設備工事に係る請負代金が，被告らによる談合（談合に荷担した被告事業団を含む共同不法行為）により不当につり上げられ，本件組合がこの請負代金に被告事業団の管理費を加算した金額の支払をしたことによって，本件組合は，談合がなければ形成されたであろう請負代金額と実際に支払った請負代金額の差額相当分の損害（受託者となった被告明電舎の受注価格合計１１億５９１６万２０００円の２０％に相当する２億３１８３万２４００円）を被ったものであり，被告らに対し同額の損害賠償請求権を有するところ，本件組合は，その行使を違法に怠っていると主張して，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，本件組合に代位して，当該怠る事実の相手方である被告らに対し，本件組合が将来原告らに対して支払うべき弁護士報酬額（前記損害主張額の１０％に相当する２３１８万３２４０円）を含め，合計２億５５０１万５６４０円の損害賠償（前記遅延損害金の起算日は，各被告に対する訴状送達の日の翌日である。）を求めた。
（３）　これに対し，被告らは，原告ら主張の談合の事実を争うが，本案前の主張として，ア　本訴に係る監査請求（以下「本件監査請求」という。）は，「怠る事実」を対象としたものとされているが，その原因となる損害賠償請求権の実質からみて，法２４２条２項本文所定の監査請求期間制限規定の適用がある（監査請求期間制限規定の適用の有無），イ　そして，本件監査請求は，法定の監査請求期間を経過した後にされたものであり（監査請求期間の遵守の有無），ウ　かつ，本件監査請求が監査請求期間を経過したことについては，同項ただし書所定の「正当な理由」はない（「正当な理由」の有無），と主張するほか，エ　本件組合による損害賠償請求権の不行使について違法性がないので，住民訴訟による代位行使は許されない（「違法な怠る事実」の有無と住民訴訟の許容性），オ　本件組合は一部事務組合であり，住民なる観念を入れる余地はないから，これについての住民訴訟は許されない（一部事務組合と住民訴訟の可否），カ　本訴の対象と本件監査請求の対象は，同一性を欠く（監査請求の対象と住民訴訟の対象の同一性），と主張する。（４）　被告らの本案前の主張に対し，原告らは，ア　本件監査請求は「怠る事実」を対象とするものであって監査請求期間に制限はない，イ　仮に，監査請求期間に制限があるとしても，本件監査請求は法定の監査請求期間内にされたものである，ウ　本件監査請求が，監査請求期間を経過したとしても，正当な理由がある等と主張する。
これらの論点が本件の争点であり，特に，アないしウが基本的争点である。２　基本的事実関係（当事者間に争いがないか，下記に摘示した証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実並びに顕著な事実）
（１）　当事者等
ア　原告らは，いずれも埼玉県鶴ヶ島市の住民であり，本件組合は，埼玉県坂戸市，鶴ヶ島市で組織された一部事務組合（法２８６条）である。イ　被告事業団は，日本下水道事業団法（以下「事業団法」という。）に基づいて政府及び地方公共団体の出資により設立された法人で，地方公共団体等の要請に基づき，下水道の根幹的施設の建設及び維持管理を行い，下水道に関する技術的援助を行うこと等を目的とし，この目的を達成するため，地方公共団体の委託に基づき，終末処理場等の建設，下水道の設置等の設計，下水道の工事の監督管理等の業務を行うものである（事業団法１条，４条，２６条）。ウ　被告明電舎，被告株式会社日立製作所（以下「被告日立製作所」という。），同株式会社東芝（以下「被告東芝」という。），同富士電機株式会社（以下「被告富士電機」という。），同神鋼電機株式会社（以下「被告神鋼電機」という。），同三菱電機株式会社（以下「被告三菱電機」という），同株式会社安川電機（以下「被告安川電機」という。），同日新電機株式会社（以下「被告日新電機」という。）及び同株式会社高岳製作所は，いずれも被告事業団発注に係る電機設備工事の請負等の事業を営む会社である（以下，被告事業団を除く被告らを総称して「被告９社」という。）。
（２）　事業団における業務方法等
ア　事業団は，事業団法及びこれに基づく命令のほか，旧建設大臣の認可を受けて定められた日本下水道事業団業務方法書（昭和５０年８月２８日規程４３号，乙Ｊ２０号証，以下「業務方法書」という。）に従って，以下のとおり，業務を行う（業務方法書１条）。
イ　事業団が地方公共団体から下水道施設の建設を委託された場合には，まず，委託要請を行った地方公共団体との間で委託協定を締結する（業務方法書５条１項）。


委託協定は，目的，委託業務の内容及び範囲，業務の開始及び完了の時期，費用の額及び受領の方法，業務完了後の措置，委託地方公共団体で行うべき措置等を定めるもので（業務方法書５条２項），基本協定と年度実施協定とによって構成される。
基本協定は，数年次にわたる建設工事の全体について委託する趣旨を明らかにし，予定概算事業費，完成予定年度，委託の範囲その他施行に係る基本的事項を定める。
年度実施協定は，基本協定に基づいて，各年度の予算の範囲内において，当該年度に発注する工事の内容，費用の額，支払方法等実施細目を定める。ウ　事業団は，下水道施設の建設を行うときは，これに要する費用を委託地方公共団体に負担させるものとされ（業務方法書６条１項），その費用の範囲は，（ア）工事の施行に直接必要な工事請負費，原材料費その他の工事費（同条２項１号），（イ）　工事の監督，検査その他工事の施行のため必要とする人件費，旅費及び庁費（同項２号），（ウ）　建設業務の処理上必要とする一般管理費（同項３号），（エ）　その他建設業務の処理に伴い必要を生じた費用（同項４号）とされている。
エ　受託業務費用負担細則（昭和５１年２月１２日達６号，乙Ｊ２７号証）は，業務方法書に定める受託業務の費用負担につき，以下のとおり定めている。
「（受託費の構成等）
２条　受託業務に要する費用（以下「受託費」という。）は，直接費及び間接費に大別するものとし，直接費は，受託業務に直接必要な工事費，設計費その他の費用をもって構成し，間接費は，受託業務のため又はその処理上必要とする人件費，旅費，庁費及び一般管理費（以下これらを「管理諸費」と総称する。）をもって構成する。
２　〔省略〕
３　受託費の算定は，原則として次によるものとする。一　直接費の費目に係る経費については，積上計算により得た額とする。二　管理諸費に係る経費については，一括して直接費の総額に基づき，業務ごとに定める一定率（以下「管理諸費率」という。）を用いて算定した額とする。ただし，これによりがたい場合は，主要経費について積上計算し，管理諸費率に準じて経費率を定めて算定するものとする。
〔以下，計算式省略〕
４　〔省略〕
（下水道施設建設の経費）
３条　下水道施設の建設に係る受託費は，次に掲げるところにより算定した額の合計額とする。
一　業務方法書第６条第２項第１号に掲げる経費の合計額二　受託費を次に掲げる額に区分して，それぞれの率を乗じて得た額の合計額区分　　　　　　　　　　　　　　　　　　　率（％）
５億円以下の金額に対して　　　　　　　　　５．３
５億円を超え，１０億円以下の金額に対して　４．３
１０億円を超える金額に対して　　　　　　　３．３
２　前項第１号の経費の算定については，建設省所管補助金等交付規則（昭和３３年建設省令第１６号）に基づく補助金事業の設計積算基準によるほか，これに準拠して理事長が定める基準により行うものとする。」
（３）　本件における被告事業団と本件組合との関係等
ア　被告事業団に対する建設工事委託要請
本件組合は，平成２年５月１７日，被告事業団に対し，下記の内容の「下水道施設建設工事委託要請書」（坂下発第６１６号，乙Ｊ２１号証）を提出して，建設工事委託を要請した。
「１　終末処理場
名称　（仮称）石井水処理センター
位置　埼玉県坂戸市α，β
２　幹線管渠
名称　中央幹線
位置　埼玉県坂戸市γ，δ」
イ　業務委託契約締結に関する議決
本件組合議会は，平成２年６月２９日，前記要請に係る基本協定の締結につき議決した（乙Ｊ３０号証）。
ウ　基本協定の締結
（ア）　本件組合は，平成２年６月２９日，被告事業団との間で，「坂戸・鶴ヶ島下水道組合公共下水道根幹的施設の建設工事委託に関する基本協定」（乙Ｊ１号証，以下「本件基本協定」という。）を締結し，下水道施設（終末処理場）の建設を委託した（建設工事の委託の対象及びその範囲は，別紙第１記載のとおりであり，以下，これを「本件委託工事」という。）。その概要は，次のとおりである。ａ　平成２年度に建設工事に着手し，その完成予定は平成６年度とする（３条１項）。
ｂ　予定概算事業費は，８８億７８００万円とし，設計内容の変更，賃金又は物価の変動等により，予定概算事業費を変更する必要が生じた場合は，両者の協議によりこの協定を変更できる（４条）。
ｃ　被告事業団は，本件組合が毎年度予算に計上する範囲内において，年度実施協定で定めるところにより，建設工事を行う（５条１項）。ｄ　建設工事に要する費用は，本件組合が負担し，本件組合は，この費用を年度実施協定で定めるところにより，被告事業団に支払う（８条）。ｅ　被告事業団は，建設工事に関し建設業者と工事請負契約を締結したときは，速やかに本件組合にその概要を通知し，本件組合は，建設工事の施行に関し必要があると認めるときは，被告事業団に報告を求めることができる（１０条）。ｆ　予定概算事業費の範囲内において各年度に行う建設工事の内容及びその範囲，費用，施設の引渡しその他必要な事項について年度実施協定を毎年度締結する（１２条）。
（イ）　本件組合と被告事業団は，平成４年６月２６日，本件基本協定所定の予定概算事業費８８億７８００万円を１０８億５８００万円に変更する旨の本件基本協定の一部変更協定（乙Ｊ２号証）を締結した（同日本件組合議決）。
エ　年度実施協定の締結
（ア）　平成４年度実施協定


ａ　本件組合と被告事業団は，平成４年６月２６日，本件基本協定に基づき，平成４年度の年度実施協定（乙Ｊ３号証，以下「平成４年度実施協定」という。）を締結した。その概要は，次のとおりである。
ⅰ　本件基本協定５条１項に基づき，平成４年度において被告事業団が施行する建設工事の内容及びその範囲を別紙第２記載のとおり定める（１条）。ⅱ　上記建設工事の完成期限は，同６年３月３１日とする（ただし，平成４年度国庫補助対象額については，同５年３月３１日とする。２条）。ⅲ　建設工事の施行に要する費用は，１５億３９２０万円とする（内訳，平成４年度国庫補助対象額・６億４１２０万円，債務負担行為額・８億９８００万円，３条）。
ｂ　その後，本件組合と被告事業団は，平成４年度実施協定につき，次のとおり，一部変更協定を締結した（乙Ｊ４ないし６号証）。
ⅰ　平成４年１２月１４日
①　建設工事の施行に要する費用を，１５億３９２０万円から３５億２１２０万円（平成４年度国庫補助対象額・１１億６３２０万円，債務負担行為額・２３億５８００万円）に増額する。
②　建設工事の内容及びその範囲を別紙第３記載のとおりに改める。
ⅱ　平成５年３月２６日
平成４年度国庫補助対象額に係る建設工事のうち，平成４年度内に終了しなかったものについては，期限を平成５年５月３１日とする。
ⅲ　同年７月２８日
債務負担行為額・２３億５８００万円の内訳として，組合単独債務負担行為額を５００万円とする旨を表記した。
（イ）　平成５年度実施協定
ａ　本件組合と被告事業団は，平成５年７月２８日，本件基本協定に基づき，平成５年度の年度実施協定（乙Ｊ９号証，以下「平成５年度実施協定」といい，平成４年度実施協定と併せて「本件各年度実施協定」という。）を締結した。その概要は，次のとおりである。
ⅰ　本件基本協定５条１項に基づき，平成５年度において被告事業団が施行する建設工事の内容及びその範囲を別紙第４記載のとおり定める（１条）。ⅱ　上記建設工事の完成期限は，同７年３月３１日とする（ただし，平成５年度国庫補助対象額及び同年度組合単独事業費に係るものについては，同６年３月３１日とする。２条）。
ⅲ　建設工事の施行に要する費用は，２１億４５６０万円とする（内訳，平成５年度国庫補助対象額・１１億３１００万円，同年度組合単独事業費・２００万円，債務負担行為額・１０億１２６０万円，３条）。
ｂ　その後，本件組合と被告事業団は，平成５年度実施協定につき，次のとおり，一部変更協定を締結した（乙Ｊ１０ないし１２号証）。
ⅰ　平成６年２月１０日
建設工事の施行に要する費用を２１億４５６０万円から２１億２５６０万円（平成５年度国庫補助対象額・１１億１１００万円，同年度組合単独事業費・２００万円，債務負担行為額・１０億１２６０万円）に減額する。
ⅱ　同年３月１０日
①　平成５年度国庫補助対象額に係る建設工事のうち，平成５年度内に終了しなかったものについては，期限を平成６年７月３１日とする。②　建設工事の施行に要する費用の内訳を，平成５年度国庫補助対象額・１７億０１００万円，同年度組合単独事業費・２００万円，債務負担行為額・４億２２６０万円と変更する。
ⅲ　同年７月２８日
①　平成５年度国庫補助対象額に係る建設工事のうち，平成５年度内に終了しなかったものについては，期限を平成６年１２月３１日とする。②　建設工事の施行に要する費用を２１億２５６０万円から２１億３４００万円（内訳，平成５年度国庫補助対象額・１７億０１００万円，同年度組合単独事業費・２００万円，債務負担行為額・４億３１００万円）と増額する。（ウ）　本件各年度実施協定における費用の支払と精算ａ　本件各年度実施協定には，費用の支払，精算につき，次のとおり定めている（各４条，７条）。
ⅰ　建設工事の施行に要する費用の支払につき，平成４年度国庫補助対象額に係る資金計画並びに平成５年度国庫補助対象額及び同年度組合単独事業費に係る資金計画については，両者が協議してこれを定め，所要金額を決定する。ⅱ　本件組合は，上記資金計画に基づき，被告事業団の請求により，所要金額を被告事業団に前金払（法２３２条の５第２項参照，前金払とは，金額の確定した債務について，履行期前に支出するものをいい，後日不履行その他の事由によって客観的に金額の異動を生ずる場合のほかは，その本質上精算を伴わないものである。）する。
ⅲ　債務負担行為額に係る資金計画及び支払方法等については，別に両者が協議して定める。
ⅳ　被告事業団は，建設工事が完成したときは，費用の精算を行うものとし，精算の結果生じた納入済額と精算額との差額は，本件組合に還付する。ｂ　日本下水道事業団受託業務精算事務処理要領（昭和５０年総企発９号，乙Ｊ２５号証）は，委託者に対する精算報告につき，次のとおり定めている。ⅰ　年度協定による建設事業等が完成したときは，すみやかに「年度完了精算報告書」により，委託者に対し費用の精算を行うものとする。この場合において，委託者に対する精算の報告は，原則として，施設等の引渡しの日に行うよう努めるものとするが，やむを得ない理由がある場合には，施設等の引渡しの日の属する会計年度の翌年度の４月１５日までに行うものとする。


ⅱ　年度協定による工期が２年度にわたる建設事業等の中間年度が終了したときは，当該終了の日の属する会計年度の翌年度の４月１５日までに「年度終了報告書」により，委託者に対し，年度内遂行実績を報告するものとする。ⅲ　工事費及び管理諸費の精算取扱いについて，①　工事費等の精算額は，施設の建設に係る業務については請負額（［項］受託工事業務費［目］事務所維持費を負担した委託者の施設の建設に係る業務については請負額及び協定に際し算定した事務所維持費），施設の建設に係る業務以外の業務については外部への委託額とする。②　管理諸費の精算額は，協定に際し算定した管理諸費とし，その業務内容に変更がない限り，これを変更しないものとする。
ｃ　本件組合から被告事業団に対する本件委託工事の施行に要する費用の支払本件組合は，被告事業団に対し，本件基本協定８条，本件各年度実施協定４条に基づき，同３条所定の本件委託工事の施行に要する費用を，次のとおり支払った（以下「本件支払」という。）。
ⅰ　平成４年度実施協定
平成４年１０月２６日　　　　８７１９万５０００円
同年１１月　５日　　　　１０５７万５３００円
同年１２月　７日　　　　８７０３万円
平成５年　１月１８日　　　　４３１４万円
同年　２月　５日　　　　５２０５万３０００円
同年　３月１０日　　　　８０１６万円
同年　３月３０日　　７億４３０４万６７００円
同年　６月　７日　　６億５３６５万８１１０円
同年　７月　５日　　　　６０００万円
同年１０月　５日　　　　６８１７万３３８０円
同年１１月　５日　　　　４６３９万７４００円
平成６年　１月１７日　　１億４９７４万５６８０円
同年　３月３１日　１４億４００２万５４３０円
合計　　　　　　　　　３５億２１２０万円
ⅱ　平成５年度実施協定
平成５年１０月　５日　　　　５６２６万３４００円
同年１１月　５日　　　　４６１６万９７００円
同年１２月　６日　　２億７９５０万５８３０円
平成６年　３月３１日　　７億５１０６万１０７０円
平成７年　２月　６日　　５億７０００万円
同年　３月　１日　　　　８４９８万４１２０円
同年　３月３１日　　１億４３７１万１５００円
同日　　２億０２３０万４３８０円
合計　　　　　　　　　２１億３４００万円
ｄ　費用の精算
本件組合から被告事業団に対する本件委託工事の施行に関する費用の支払（納入済額）は，前記のとおりであるところ，本件各年度実施協定７条所定の精算額は，平成４年度実施協定に係る金額は，３５億２１２０万円（内訳，工事契約額合計・３３億８０５９万３９００円，管理諸費・１億４０６０万６１００円），平成５年度実施協定に係る金額は，２１億３４００万円（内訳，工事契約額合計・２０億４７７３万２７００円，管理諸費・８６２６万７３００円）であり，納入済額と精算額との差額は０円であり，本件組合に還付すべき金員はないものとされた。
オ　被告事業団による施設の引渡し等
被告事業団は，本件組合に対し，本件各年度実施協定に係る工事を建設完成した上，平成４年度実施協定に係るものについては平成６年３月２５日までに，平成５年度実施協定に係るものについては平成７年３月７日までに，それぞれ引き渡した。
（４）　被告事業団の締結した電気設備に関する請負工事ア　本件委託工事は，各種の諸設備からなる下水道施設（石井水処理センター）の建設工事であり，その施行は，土木工事，建設工事，機械設備工事及び電気設備工事等に区分される。
被告事業団は，通常，その委託に係る工事につき，建設業者と請負契約を締結する外注方式によって処理しており，本訴において問題とされている本件委託工事に係る電気設備工事についても，次のとおり外注方式により処理した。
イ　当初契約
（ア）　契約の締結等
ａ　被告事業団は，本件委託工事のうち平成４年度実施協定に係る電気設備工事について，旧建設省都市局下水道部制定の下水道用機械・電気設備工事費積算要領並びに同積算基準及び工事費積算基準の運用に基づき作成した機械・電気設備工事の「工事費積算基準」により設計金額の積算を行い，被告神鋼電機，同東芝，同日新電機，同富士電機，同三菱電機，同明電舎，同安川電機の７社による指名競争入札を実施した結果（甲１号証），最低価額で入札した被告明電舎（工事完成保証人被告富士電機）との間で，次のとおり，工事請負契約を締結した（乙Ｊ７号証，以下「本件第一契約」という。）。
ｂ　契約内容
契約締結日　平成４年１２月１４日
工事名　坂戸・鶴ヶ島下水道組合（仮称）石井水処理センター電気設備工事
目的　電気設備工事（受変電設備）


工期　平成４年１２月１５日から同６年３月１８日まで請負代金額　３億６４３１万１０００円（各事業年度における請負代金の支払の限度額は，平成４年度・１億２９３５万７７００円，平成５年度・２億３４９５万３３００円，これに対応する各事業年度の出来高予定額は，平成４年度・１億４３８０万円，平成５年度２億２０５１万１０００円）
（イ）　本件第一契約の変更
被告事業団と被告明電舎及び同富士電機は，平成５年３月２６日，本件第一契約につき，支払限度額を，平成４年度は１億３８５５万５６００円，平成５年度は２億２５７５万５４００円とし，これに対応する出来高予定額を，平成４年度は１億５４００万円，平成５年度は２億１０３１万１０００円と変更する旨の工事請負変更契約（乙Ｊ８号証）を締結した。
（ウ）　本件第一契約に基づく支払
被告事業団は，被告明電舎に対し，本件第一契約に基づく請負代金として，平成６年６月１０日を最終の支払日として４回に区分し，合計３億６４３１万１０００円を支払った。
ウ　第二契約
（ア）　契約の締結等
ａ　被告事業団は，本件委託工事のうち平成４年度実施協定に係る電気設備工事について，前記方式により設計金額の積算を行った上，随意契約の形式で被告明電舎（工事完成保証人被告富士電機）との間で，次のとおり，工事請負契約を締結した（乙Ｊ１３号証，以下「本件第二契約」という。）。
なお，本件第二契約が随意契約の形式によったのは，本件第二契約に係る工事が本件第一契約に係る工事の継続工事であって，機能上一体不可分であるため，被告事業団において，随意契約によるべきことを定めた事業団会計規程（乙Ｊ２６号証）５５条４項３号（競争に付することが不利と認められるとき。）及び同実施細則（乙Ｊ７０号証）４７条２項１号（現に契約を履行中の工事，製造又は物品の買い入れに直接関連する契約を，現に契約を履行中の契約者以外の者に行わせることが不利と認められたとき。）の規定に該当すると判断したためである（甲１号証，乙Ｊ８７号証の１）。
ｂ　契約内容
契約締結日　平成５年１月２９日
工事名　坂戸・鶴ヶ島下水道組合（仮称）石井水処理センター電気設備工事その２
目的　電気設備工事（水処理運転操作設備）
工期　平成５年１月３０日から同６年３月１８日まで
請負代金額　４億９４０９万１０００円（各事業年度における請負代金の支払の限度額は，平成４年度・５７００万０２００円，平成５年度・４億３７０９万０８００円，これに対応する各事業年度の出来高予定額は，平成４年度・６３４０万円，平成５年度・４億３０６９万１０００円）
（イ）　本件第二契約の変更
ａ　被告事業団と被告明電舎及び同富士電機は，平成５年３月２６日，本件第二契約につき，支払限度額を，平成４年度は５９７４万円，平成５年度は４億３４３５万１０００円，これに対応する出来高予定額を，平成４年度は６６４０万円，平成５年度は４億２７６９万１０００円と変更する旨の工事請負変更契約（乙Ｊ１４号証）を締結した。
ｂ　更に，被告事業団と被告明電舎及び同富士電機は，平成６年３月９日，本件第二契約につき，請負代金を８７５５万円増額（請負代金額５億８１６４万１０００円）し，支払限度額を平成５年度は５億２１９０万１０００円，出来高予定額を平成５年度は５億１５２４万１０００円と変更する旨の工事請負変更契約（乙Ｊ１５号証）を締結した。
（ウ）　本件第二契約に基づく支払
被告事業団は，被告明電舎に対し，本件第二契約に基づく請負代金として，平成６年５月２５日を最終の支払日として４回に区分して，合計５億８１６４万１０００円を支払った。
エ　第三契約
（ア）　契約の締結等
ａ　被告事業団は，本件委託工事のうち平成５年度実施協定に係る電気設備工事について，前記の方式により設計金額の積算を行った上，本件第二契約同様，随意契約の形式で被告明電舎（工事完成保証人被告富士電機）との間で，次のとおり，工事請負契約を締結した（乙Ｊ１６号証，以下「本件第三契約」といい，本件第一契約及び第二契約と併せて「本件各請負契約」という。また，本件各請負契約に係る工事を「本件工事」ないし「本件各工事」という。）。
ｂ　契約内容
契約締結日　平成５年９月２９日
工事名　坂戸・鶴ヶ島下水道組合（仮称）石井水処理センター電気設備工事その３
目的　電気設備工事（汚泥処理運転操作設備）
工期　平成５年９月３０日から同７年１月３１日まで
請負代金額　２億１３２１万円（各事業年度における請負代金の支払の限度額は，平成５年度・８２４０万円，平成６年度１億３０８１万円，これに対応する各事業年度の出来高予定額は，平成５年度・９１６０万円，平成６年度・１億２１６１万円）
（イ）　本件第三契約の変更
ａ　被告事業団と被告明電舎及び被告富士電機は，平成６年３月２９日，本件第三契約につき，支払限度額を，平成５年度は１億６６６３万３４００円，平成６年度は４６５７万６６００円，出来高予定額を，平成５年度は１億８５２０万円，平成６年度は２８０１万円と変更する旨の工事請負変更契約（乙Ｊ１７号証）を締結した。
ｂ　更に，被告事業団と被告明電舎及び同富士電機は，平成７年１月１９日，本件第三契約の工期の終期を平成７年１月３１日から平成７年２月２８日に変更する旨の工事請負変更契約（乙Ｊ１８号証）を締結した。
（ウ）　本件第三契約に基づく支払


被告事業団は，被告明電舎に対し，本件第三契約に基づく請負代金として，平成７年５月２３日を最終の支払日として５回に区分して，合計２億１３２１万円を支払った。
（５）　事業団発注に係る下水道施設電気設備工事の入札における談合疑惑を巡る
一連の経緯
ア　平成６年９月２日付けの毎日新聞朝刊第１面において，被告事業団が，下水道関係の電気設備工事の発注に絡み，電機メーカー（なお，記事には，被告日立製作所，同東芝，同三菱電機，同富士電機，同明電舎の大手メーカー５社と，同安川電機など４社と記載され，全ての被告は記載されていない。）などに受注シェアを指示し，実質的に談合を指導していた疑いが強まり，公正取引委員会は，独占禁止法違反容疑で，同日にも被告事業団の立入検査に踏み切る方針を固めた等の報道がされた（乙Ｅ１号証）。
同日付けの毎日新聞夕刊第１面には，被告事業団の下水道電気設備工事の発注に絡む談合疑惑で，公正取引委員会は，同日までに，電機メーカー側関係者から，被告事業団指導の談合の事実を大筋で認める供述を得ていたことがわかった等の記事が掲載された（乙Ｅ２号証）。
イ　平成６年１０月６日付けの朝日新聞朝刊第１面において，被告事業団発注の電気設備工事の入札を巡って，受注者の大手，中堅電機メーカー９社（被告明電舎を含む被告９社の社名が記載されている。以下「被告９社」とあるのは，この趣旨である。）が「九社会」と呼ばれる親睦団体を作り，数年間にわたって談合を繰り返していた疑いがあることが，公正取引委員会の調べなどでわかった等の報道がされた（乙Ｅ３号証）。
ウ　平成６年１２月２６日付けの読売新聞朝刊第１面において，被告事業団発注の電気設備工事を巡る入札談合事件で，公正取引委員会は，同月２５日までに，談合に加わっていた大手，中堅電機会社（被告９社）の営業担当幹部と法人について，独占禁止法３条違反の疑いで検事総長に告発する方針を決め，検察当局も受理の方向で検討している等の報道がされた（乙Ｅ４号証）。
同月２７日，埼玉新聞には，被告事業団発注の電気設備工事の入札を巡る大手，中堅電機メーカー９社（被告９社）の談合事件で，公正取引委員会は同月２６日までに，９社を独占禁止法違反で来年１月にも検察当局に告発する方針を固めた等の記事が掲載された（乙Ｅ１９号証）。
エ　平成７年３月６日付けの埼玉新聞には，被告事業団発注の電気設備工事を巡る大手，中堅電機メーカー９社の談合事件で，大手５社と中堅４社の受注割合が当初の８０％対２０％から，中堅４社の意向を被告事業団が後押しする形で，７５％対２５％に変更されていたことが，同月５日までの関係者の話でわかった等の報道がされた（乙Ｅ２０号証）。
オ　平成７年３月６日，公正取引委員会は，検事総長に対し，平成５年度被告事業団発注の電気設備工事の入札に関し，被告９社が談合を行ったとして刑事告発をした（なお，公正取引委員会は，同年６月７日，被告９社の従業員１７名及び被告事業団の前職員１名をも告発した，甲１号証，乙Ｅ２１，３１号証）。前記告発は，同月７日付けの新聞各紙で大きく取り上げられた。例えば，毎日新聞朝刊第１面においては，被告事業団発注の電気設備工事に絡む談合事件で，公正取引委員会が，平成７年３月６日，電機メーカー９社（被告９社）を独占禁止法３条違反の疑いで検事総長に刑事告発した等の記載がされた（乙Ｅ５号証）。読売新聞（乙Ｅ６号証），朝日新聞（乙Ｅ７号証），日本経済新聞（乙Ｅ８号証）においても同趣旨の報道がされた。
また，同日付け埼玉新聞においては，同趣旨の記事に加え，埼玉県が，被告９社を，同月６日から４か月間の指名停止とした等の報道がされた（乙Ｅ２１号証）。カ　平成７年３月８日付けの朝日新聞夕刊において，被告事業団発注工事の入札談合事件で，刑事告発された電機メーカー９社が，同一施設での工事を連続して受注できるように取り決めていた疑いがあることが公正取引委員会の調べで明らかになったこと等の報道がされた（乙Ｅ９号証）。
同日付け埼玉新聞において，被告事業団発注の電気設備工事を巡る大手，中堅電機メーカー９社が談合の事実を隠す目的で，一部の工事で，わざと１回目の入札を不調に終わらせ２回目の入札に持ち込むなどの偽装工作をしていたこと，刑事告発の対象たる平成５年度には，被告事業団の東京支社で東日本地域の計５０件の新規工事の指名競争入札が行われたが，うち１８件が，１回目の入札では最低入札額が被告事業団の契約予定額に達せず，２回目の入札で落札メーカーが決まった等の報道がされた（乙Ｅ２２号証）。
キ　平成７年６月１５日，東京高等検察庁は，被告９社及びその担当者を独占禁止法３条違反の罪で，被告事業団の元工務部次長を同幇助の罪で，それぞれ，東京高等裁判所に起訴した（同裁判所平成７年（の）第１号）。同月１６日，前記起訴は，新聞各紙で大きく取り上げられ，朝日新聞第１面においては，被告事業団が発注した電気設備工事を巡る談合事件で，東京高検は，同月１５日，平成５年度の新規発注工事４９件につき，被告９社と各社の営業部門，調査部門の部課長級などの担当者１７人を独占禁止法３条違反の罪で，更に，被告事業団で電気工事発注を担当した元工務部次長を同幇助の罪で，それぞれ東京高裁に在宅のまま起訴した等の報道をした（乙Ｅ１０号証）。同日，読売新聞第１面（乙Ｅ１１号証），埼玉新聞（乙Ｅ２４号証）にも同趣旨の記事が掲載された。ク　平成７年６月２４日，日本経済新聞は，被告事業団発注の電気設備工事を巡る入札談合事件で，公正取引委員会は，平成４年度及び５年度の新規工事を対象として，独占禁止法３条違反で重電メーカー９社（被告９社）に合計約１０億円の課徴納付を命じる行政処分を行う方針を決め，同月２３日までに各社に文書で通知した等の報道をした（乙Ｅ１２号証）。


ケ　平成７年７月１２日，公正取引委員会は，被告９社に対し，被告事業団が平成４年度，５年度に発注した電気設備工事の新規工事に関連して，被告９社は，共同して受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていたとし，この行為は，公共の利益に反して，被告事業団が発注する平成４年度・５年度特定電気設備工事の各取引分野における競争を実質的に制限していたものであって，これは，独占禁止法２条６項に規定する「不当な取引制限」に該当し，同法３条の規定に違反するとして，課徴金納付命令を発した（課徴金額合計１０億３６３６万円，なお，本件第一契約に係る工事は課徴金納付の対象とされたが，同二，三に係る工事は新規工事に該当しないことから，対象とされていない，甲１号証，乙Ｅ３１号証）。同月１３日，前記発令は，新聞各紙で取り上げられ，例えば，毎日新聞朝刊第１面においては，被告事業団の電気設備工事発注に絡む談合事件で，公正取引委員会は，同月１２日，重電メーカー９社（被告９社）に対し，平成４年度及び５年度の工事を対象として，総額約１０億３０００万余円の課徴金納付命令を発した等の記事を掲載した（乙Ｅ１４号証）。同日，朝日新聞朝刊（乙Ｅ１３号証），読売新聞朝刊（乙Ｅ１５号証），産経新聞朝刊（乙Ｅ１６号証），東京新聞朝刊（乙Ｅ１７号証），日本経済新聞（乙Ｅ１８号証），日経産業新聞（前同），日本工業新聞（前同），日刊工業新聞（前同）にも，同趣旨の記事が掲載された。コ　平成７年７月２８日付け毎日新聞朝刊において，被告事業団の電気設備工事発注に絡む談合事件で，談合によりつり上げられた工事価格の返還を求める住民訴訟を行う方針の全国市民オンブズマン連絡会議が，公正取引委員会が談合があったと認定し，課徴金納付命令の対象とした工事名の全リストを入手し，その全容が同月２７日に明らかになった等の報道がされた（乙Ｅ２９号証）。サ　平成８年５月３１日，東京高等裁判所は，前記の独占禁止法違反被告事件につき，被告９社のうち，被告日立製作所，同東芝，同三菱電機，同富士電機及び同明電舎をいずれも罰金６０００万円，その余の被告各社をいずれも罰金４０００万円，被告９社の担当者らをいずれも懲役１０月・執行猶予２年，独占禁止法違反幇助事件につき，被告事業団の元工務部次長を懲役８月・執行猶予２年とする判決を宣告した（甲２号証）。
（６）　監査請求及び本訴の提起
原告らは，平成８年１月１１日付けで，本件組合の監査委員に対し，本件組合は，被告らの談合行為（共同不法行為）によって被った損害につき，被告らに対する損害賠償請求権の行使を怠っているとして監査請求（本件監査請求）を行ったが，監査委員は，平成８年３月１１日付けで，原告らが主張する怠る事実に該当する事実につき確認できないとして，本件監査請求を棄却する旨の監査結果を得，その旨原告らに通知した。
そこで，原告らは，平成８年４月９日，本件監査結果を不服として，本訴を提起した。
（７）　原告らが主張する本件組合の被告らに対する損害賠償請求権の発生原因事実
ア　被告らによる談合行為
被告９社は，平成２年度以降，同一年度内に被告事業団が発注を予定している電気設備工事の受注予定者を毎年６月に開かれる，いわゆる「ドラフト会議」において一括して決定していた。
その方法は，まず，談合ルールの確認を行い，被告事業団の担当者から当該年度において被告事業団が発注する電気設備工事について，工事件名，予算金額等の情報を得て，「九社の談合ルール」に基づいて決定されている各社のシェア割合に従って各電気設備工事の受注業者を決定するというものであった。そして，そのようにして決定された受注予定会社を被告事業団の担当者に伝えて，被告事業団の担当者において，当該受注予定会社を指名業者に選定するとともに，入札ないし見積合わせに際し，予定価格を受注予定者の担当者に教示するという方法がとられるのが原則であった。
なお，この談合ルールにおいては，継続工事については，そのまま当初工事を受注した業者が継続受注することとされ，被告事業団もこのことを認識し，随意契約の方式により，当初の受注業者と契約を継続していた。イ　被告事業団は，本件基本協定及び本件各年度実施協定により本件組合から委託を受けた本件委託工事の受注業務の遂行に当たり，建設工事の請負の有資格業者を選定した上，それらの業者によって競争入札を行い，最低価格落札者を決定して，その業者と工事請負契約を締結し，本件組合に対し，適正価格を超える費用負担をさせない義務を負っているのにもかかわらず，この義務に違反して本件組合の設定する工事予定価格を教示した上，被告９社の通謀により受注予定者とされた被告明電舎との間で本件第一ないし第三契約を締結し，これら水増しされた請負代金を前提として，本件組合に費用の支払をさせることで，本件組合による被告事業団に対する納入済額と請負業者への支払額の差額を生じさせないこととし，少なくとも，本件各請負契約代金の合計額の２割相当額の損害（被告明電舎の受注価格合計１１億５９１６万２０００円の２０％相当額である２億３１８３万２４００円）を本件組合に被らせた。
ウ　上記の損害は，被告らの談合という共同不法行為によって発生したものであるから，被告らは，本件組合に対し，連帯して，本件組合の被った前記損害（これに伴う１０％の弁護士報酬相当額を含む。）を賠償すべき責任を負担しているところ，本件組合は，その権利行使を怠っている。
３　争点に関する当事者の主張
（１）争点１（監査請求期間の制限規定の適用の有無）について
ア　被告ら


（ア）　地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとし，法２４２条１項の規定による住民監査請求があった場合に，その監査請求が，当該地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるとき（以下，この場合の怠る事実を「不真正怠る事実」という。）は，当該監査請求については，その怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条２項の規定を適用すべきものと解される。けだし，同条２項の規定により，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後にされた監査請求は不適法とされ，当該行為の違法是正等の措置を請求することができないものとされているにもかかわらず，監査請求の対象を当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使という怠る事実として構成することにより，同項の定める監査請求期限の制限を受けずに当該行為の違法是正等の措置を請求し得るものとすれば，法が同項の規定により監査請求に期間制限を設けた趣旨が没却されるものといわざるを得ないからである（最高裁判所第二小法廷昭和６２年２月２０日判決・民集４１巻１号１２２頁）。
（イ）　これを本件についてみると，本件監査請求は，これを実質的にみれば，本件組合による本件各年度実施協定の締結及び本件支払という財務会計上の行為の違法を原因とする損害賠償請求権の不行使をもって怠る事実と構成し，その相手方に対し，本件組合に代位して損害賠償請求をするもの，すなわち，不真正怠る事実があるとしているものにほかならないものというべきである。すなわち，原告らの主張によれば，被告事業団は，被告らの共同不法行為である違法な談合行為に基づいて形成された不当に高額な請負代金の支払を内容とする本件各請負契約を締結し，これとの関連で，本件組合と被告事業団との間の本件各年度実施協定に基づく支払金額も不当に高額になったという関係になるから，本件各年度実施協定の締結及び本件支払は，客観的に，地方財政法４条１項にいう「目的を達成するための必要かつ最小の限度」を超えた支出として，あるいは，公序良俗に反するものとして，いずれにせよ違法というべきことになるし，また，原告らの主張するような談合行為があったというのであれば，被告事業団は，本件組合と委託協定を締結する段階で，既に本件組合に対する詐欺を行ったということになるからである。
要するに，原告らの主張する談合という共同不法行為に基づく損害賠償請求権の発生を前提とすれば，本件組合と被告事業団との間で締結した本件各年度実施協定及びこれに基づく支出は違法なものとならざるを得ないのであり，このように解さないと，本件組合が，原告らの主張する被告らの談合という共同不法行為によって，損害を被ったことを基礎付けることはできないのである。そして，地方財政法４条１項の規定からも明らかなとおり，ここにいう財務会計行為の違法とは，当該行為が是正されるべき客観的な違法性を有することをいうのであって，当該地方公共団体の長その他の担当職員の職務義務違背に基づく違法に限定されるものではなく，もとより，これら職員が違法性を認識しているか否かという主観的な事情は，財務会計行為の違法性とは関係がない。（ウ）　原告らは，本件の訴訟物は，談合という不法行為に基づいて発生する損害賠償請求権であり，本件各年度実施協定の締結及び本件支払という財務会計上の行為自体の違法，無効に基づいて発生する損害賠償請求権ではないと主張する。しかし，談合行為，本件基本協定，本件各年度実施協定の締結及び本件支払は，切り離すことのできない一連の事実であるから，談合行為と本件支払のみが違法であって，その間にある本件基本協定，本件各年度実施協定に違法な点はないということはあり得ないものというべきである。
（エ）　また，前記のとおり，ある財務会計行為自体を対象とすると１年間の監査請求期間の制限を受けるのに，その財務会計行為から生じた損害賠償請求権の管理を怠っているとしてその請求権を代位行使するという法律構成をとれば監査請求の期間制限を受けなくなるというのでは不合理であるというのが不真正怠る事実について監査請求の期間制限規定を適用すべきと解する実質的根拠なのであるから，法２４２条２項の適用の有無は，原告らの主張の法律構成いかんに左右されるべきではなく，違法な財務会計行為が存在し，その是正等を求めて監査請求ができるのであれば，それを原因とする損害賠償請求に係る怠る事実についての監査請求においても，当該財務会計行為時を基準として同条項の適用を肯定すべきである。そうすると，原告らの主張する損害賠償請求権は，本件基本協定，本件各年度実施協定の締結及び本件支払という財務会計行為の違法，無効に基づき発生するものである以上，法２４２条２項に規定する監査請求の期間制限に服するものと解すべきである。
イ　原告ら
（ア）　本件監査請求は，「怠る事実」を対象とする請求であるところ，「怠る事実」を対象とする監査請求については，一般的に法２４２条２項の適用はない（最高裁判所第三小法廷昭和５３年６月２３日判決・裁判集民事１２４号１４５頁）。したがって，本件監査請求には，法２４２条２項の適用はない。（イ）　被告は，財務会計行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって怠る事実と構成する監査請求については，法２４２条２項の適用があると主張するが，怠る事実に係る監査請求について，同項が適用されるには，監査請求が，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとしていること，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであることを要件とするものであるところ，本件は，以下のとおり，そのいずれも満たしていない。
ａ　財務会計行為の違法性の意義
違法な財務会計上の行為とは，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の当該地方公共団体に対する職務義務違反，すなわち，内部関係における違法を意味するものであるところ，本件基本協定及びこれに基づく委託料の支出に際して，本件組合の管理者その他の財務会計職員には，そのような職務義務違反は認められない。
したがって，原告らの主張する談合という共同不法行為に基づく損害賠償請求権は，契約が違法，無効であることに基づいて発生する請求権ではなく，契約自体の有効性を維持した上でなお行使することのできる別個の請求権である。ｂ　談合という共同不法行為に基づく損害賠償請求を怠る事実と財務会計行為の違
法性


ｉ　原告らの主張する談合という共同不法行為（被告９社の談合担当者と被告事業団の担当者という具体的な共同不法行為者それぞれの使用者としての責任を含む。）に基づく損害賠償請求権とは，次のようなものをいう。すなわち，①　前記のとおり，被告ら９社と被告事業団は，通謀して，平成２年度以降，同一年度内に被告事業団が発注を予定する全ての電気設備工事の受注予定者を，シェア枠による受注調整に従い，一括して決定する趣旨の談合（毎年の談合ルールの確認，「ドラフト会議」における新規工事受注予定者の決定，その後の各工事の発注までの間に行われる予定価格の教示等各種の措置）を行っていた。②　そして，平成４年の談合に基づいて被告明電舎が受注予定者となることが合意され，その後入札に際してこれを実現させるよう行動した結果，本件第一契約，ひいては第二，第三契約が締結された。③　この談合行為によって本件各請負契約の代金が不当に引き上げられたため，本件組合は，被告事業団から受けられたはずの本件各工事の契約価格の２０％相当額の精算金の還付を受けることができなくなり，同額の損害を被った。ⅱ　このように，原告らは，本件組合が被告事業団との間で締結した本件基本協定，本件各年度実施協定等の行為自体を違法であると主張しているわけではなく，談合という共同不法行為によって，本件各工事の請負代金額が引き上げられたことのみを問題にしているに過ぎない。
すなわち，本件基本協定，本件各年度実施協定の締結段階において，各協定が違法の評価を受けることはおよそあり得ないのであるから，本件監査請求，ひいては本件の訴えは，本件基本協定，本件各年度実施協定の締結という財務会計上の行為自体が違法，無効であることに基づいて発生する損害賠償請求権に関するものではなく，談合という共同不法行為に基づき，本件組合が還付を受けるべき本件支払（納入済額）につき，精算額との差額が発生しないという損害についての損害賠償請求権に関するものなのである。
（ウ）　以上によれば，本件には，通常の怠る事実に対する監査請求であるから，法２４２条２項の期間制限規定の適用はないと解すべきである。
（２）　争点２（監査請求期間の遵守）について
ア　被告ら
（ア）　本件監査請求に法２４２条２項の適用があると解すべきことは前記のとおりである。そして，当該行為が，違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実と構成する場合の監査請求期間の起算点については，前記のとおり，怠る事実に係る請求権の発生原因である当該行為のあった日又は終わった日を基準とすべきであり，本件監査請求の場合には，ａ　本件組合における本件各年度実施協定の締結日が監査請求期間の起算点となるものと解すべきである。
仮に，これが監査請求期間の起算点であると認められないとしても，ｂ　本件各年度実施協定に基づく所要金額の確定時，ｃ　委託費用額に関する一部変更協定締結時，ｄ　本件各年度実施協定に基づく支払時，ｅ　本件各請負契約締結時が順次起算点となると解すべきである（ａを主位とし，順次ｂないしｅを予備的な起算点として主張する。）。
そうすると，いずれの時点を起算点とするにせよ，本件監査請求のされた平成８年１月１１日は，１年の監査請求期間を経過した後であるから，本件訴えは，適法な監査請求を経由していない点において，不適法というべきである。（イ）　なお，原告らは，最高裁判所第三小法廷平成９年１月２８日判決（民集５１巻１号２８７頁）を根拠として，本件監査請求は法定の監査請求期間内にされたものであると主張している。同判決は，「財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とする住民監査請求において，右請求権が右財務会計上の行為のされた時点においては，いまだ発生しておらず，又はこれを行使することができない場合には，右実体法上の請求権が発生し，これを行使することができることになった日を基準として法２４２条２項の規定を適用すべきものと解するのが相当である。」と判示しているところ，同判決にいう「請求権が右財務会計上の行為のされた時点においては，いまだ発生しておらず，又はこれを行使することができない場合」とは，財務会計上の行為がされた時点で請求権自体が法律上発生していない場合，又は請求権を行使するについて法律上の障害若しくはこれと同視し得るような客観的な障害がある場合をいうものと解され，地方公共団体の財務会計担当者が当該財務会計上の行為が違法であることを知らなかったため，事実上請求権の行使ができなかったに過ぎない場合は含まれないものと解すべきである。
これを本件についてみると，本件組合が，被告事業団と本件各年度実施協定を締結したことにより，本件組合の債務負担は確定しているのであるから，その時点で，本件組合の損害賠償請求権は，既に発生しているのである。仮に，そうでないとしても，本件各年度実施協定に基づく支払時点には，本件組合の損害賠償請求権は，確定的に発生しているのであって，公正取引委員会による課徴金納付命令が確定する以前でも，本件組合が被告らに対して損害賠償請求権を行使することについては，法律上の障害若しくはこれと同視し得るような客観的な障害は一切存在しないものというべきである。
原告らがこの損害賠償請求権を行使することができなかった理由として挙げるところは，財務会計上の行為である本件各年度実施協定が違法であることを知らなかったという事実上の障害に過ぎないから，本件は，前記判決とは事案を異にするというべきであり，したがって，本件における監査請求期間の起算点は，前記のとおり，その原因である財務会計上の行為，すなわち，前記（ア）のａないしｅのいずれかの時点というべきである。
イ　原告ら
（ア）　仮に，本件において，法２４２条２項の監査請求期間の制限の適用がある解すべきであるとしても，その起算点は，被告ら主張の本件各年度実施協定の締結された日等ではなく，早くとも，被告９社に対する課徴金納付命令が発せられた平成７年７月１２日であると解すべきである。
（イ）　すなわち，財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって怠る事実とする住民監査請求において，法２４２条２項の監査請求期間の制限の適用があるとしても，その期間の起算点は，実体法上の請求権が行使できた時点とすべきである（最高裁判所第三小法廷平成９年１月２８日判決・民集５１巻１号２８７頁参照）。


これを本件についてみると，本件各年度実施協定の締結等財務会計上の行為が行われた時点では，被告らの組織的談合の事実は当然のことながら公にはされておらず，本件組合は不法行為に基づく損害賠償請求権を行使することができない立場に置かれていたのであり，これが解消されて，本件組合が損害賠償請求権を行使することができるようになったのは，早くとも，被告９社に対する課徴金納付命令が発せられた日（平成７年７月１２日）からである。
（ウ）　したがって，本件における監査請求期間は，平成７年７月１２日から起算されるべきところ，原告らは，それから１年を経過しない平成７年１１月２７日付けで本件監査請求を行ったのであるから，本件監査請求は法２４２条２項本文の期間内にされた適法なものというべきである。
（３）　争点３（「正当な理由」の有無）について
ア　原告ら
（ア）　仮に，本件監査請求に法２４２条２項の適用があり，かつ，本件監査請求が１年間の監査請求期間を経過した後にされたものであるとしても，原告らには，「当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した」ことにつき，同項ただし書にいう「正当な理由」があるので，本件監査請求は，適法というべきである。（イ）　すなわち，公正取引委員会は，平成７年７月１２日，被告９社に対し，課徴金納付命令を発し，この事実は，同月１３日にマスコミ各紙によって報道されたが，その内容は，下水道事業団と電機メーカー各社において談合が行われていた事実，課徴金納付命令が発せられた会社名，課徴金納付命令の対象が平成５年度工事分である事実だけであり，鶴ヶ島市等の住民は，本件監査請求に係る工事が談合の対象となっているかどうかについては，これらの報道によって知ることはできなかった。
住民監査請求が適法であるといえるためには，その対象とする財務会計上の行為等を他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に特定することが必要である（最高裁判所第三小法廷平成２年６月５日判決・民集４４巻４号７１９頁）。
そうすると，平成７年７月１３日の前記報道では，財務会計上の行為を特定するに必要な工事名，時期，金額等が明らかにされていないから，これらの報道をもって，相当の注意力をもって調査したときに，客観的にみて本件における当該行為を知ることができたということはできないものである。
（ウ）　坂戸市，鶴ヶ島市には情報公開条例が存在しないことから，原告らが，監査請求が可能な程度に本件事実関係を知ったのは，「全国市民オンブズマン連絡会議」に参加して情報を得た市民オンブズマンのメンバーである佐々木及び新穂の両弁護士から，原告らに説明がされた平成７年１１月２０日頃である。そうすると，本件監査請求は，原告らが監査請求が可能な程度に事実関係を知ってから僅か１か月半程度しか経過していない平成８年１月１１日にされているのであるから，本件監査請求は「相当な期間」内にされたものと評価すべきである。（エ）　仮に，原告らが，相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて，平成７年７月１３日の報道の時点で当該行為を知ることができたとしても，法２４２条２項ただし書は「相当な期間」の期間を明示していないのであるから，この期間は，当該財務会計上の行為の大小，資料入手の難易，監査請求の必要性，当該監査請求を認めなければ社会正義に反するか否か等をも考慮して，事案ごとに判断すべきであって，一律に期間を限定することになじまないものであるから，３か月を超えることは許されないと解すべきものではない。
本件は，大手電機メーカー９社による公共工事における談合という重大な事件であり，本件監査請求の適法性を認めなければ，社会正義に反する度合も大きいといわなければならず，鶴ヶ島市には情報公開条例も存在しないのである。したがって，このような場合においては，原告らが相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができた時点から，本件監査請求を行うまでに６か月弱の期間が経過したとしても，なお「相当な期間」内にされたものと評価すべきである。
（オ）　したがって，原告らには，本件監査請求が監査請求の対象となる財務会計上の行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後にされたことにつき，「正当な理由」があるものというべきである。
イ　被告ら
（ア）　法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情がない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解される時点から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（最高裁判所第二小法廷昭和６３年４月２２日判決・判例時報１２８０号６３頁）。
そして，当該行為を知ることができたと解される時点から監査請求をすべき「相当な期間」は，３か月を超えることはないというべきである。（イ）　これを本件についてみると，平成６年９月頃以降，下水道処理場の電気設備工事の入札に係る談合の存在を報ずる新聞報道が繰り返しされていたのであるから，鶴ヶ島市等の住民は，早くて，この平成６年９月頃，遅くとも，公正取引委員会が，被告９社に対し，本件工事を含む下水道処理場の電気設備工事を対象としてした独占禁止法違反による課徴金納付命令についての報道がなされた平成７年７月１３日には，客観的にみて相当の注意力をもって調査すれば，本件組合における本件基本協定の締結及びその違法を知ることができたものと認めるべきである。（ウ）　そうすると，本件監査請求がされたのは，それから６か月近く経過した平成８年１月１１日であるから，本件監査請求は「相当な期間」内に行われておらず，本件監査請求について「正当な理由」が認められる余地はない。（４）　争点４（「違法な怠る事実」の有無と住民訴訟の許容性）について
ア　被告東芝を除く被告ら
（ア）　損害賠償請求権の行使を「違法に怠る事実」を対象事項とした住民訴訟においては，当該地方公共団体による不行使について，違法性の存することが要件とされる。


そして，損害賠償請求権の存否，同請求権の行使の可否の結論は，常に容易に得られるものではなく，むしろ慎重困難な判断作業を要する場合が多いから，第三者の行為により地方公共団体に損害が発生している可能性が認められる場合でも，当該損害賠償請求権を行使するか否かは，一定の範囲で地方公共団体の裁量に委ねられていると解されるから，当該地方公共団体が損害賠償請求権を行使しないからといって，直ちにそれが違法となるわけではなく，その不行使が裁量の範囲を超えて違法となる場合に，初めて住民訴訟による代位請求が認められるべきことになる。（イ）　これを本件についてみると，本件組合が発注した本件委託工事の価格は，本来適正な手続を経て積算された金額を基準とし，客観的にも相当なものであったから，本件組合が被告らの談合行為の存否，談合と本件委託工事との関連性の有無，損害発生の有無等の困難な判断事項を含む本件に関し，敢えて損害賠償請求権を行使しなかったとしても，それは本件組合に委ねられた裁量の範囲内における妥当な判断の結果であって，違法性はない。
よって，本件訴えは，不適法なものである。
イ　原告ら
（ア）　地方公共団体の有する不法行為に基づく損害賠償請求権は，法２３７条１項及び同法２４０条１項にいう地方公共団体の財産ないし債権に当たるところ，債権の管理について，法２４０条２項が地方公共団体の長が必要な措置をとるべきこと，法９６条１項１０号がその放棄については議会の議決を要すること，法施行令１７１条以下がその猶予や免除の要件を規定していることに照らせば，地方公共団体の長は，これを行使する義務を負い，行使するか否かの裁量権を有しないものというべきである。
したがって，客観的に損害賠償請求権が存在する場合に，地方公共団体の長がこれを行使しないのは，当然に違法である。
（イ）　本件においては，公正取引委員会によって，原告らの主張する被告らの談合が認定され，被告９社は，課徴金納付命令を受けこれを納付しており，本件組合の被告らに対する損害賠償請求権が発生していることは明らかである。（５）　争点５（一部事務組合と住民訴訟の可否）についてア　被告明電舎，同富士電気，同安川電機，同神鋼電機及び同事業団本件組合は，法２８４条に基づいて設置された特別地方公共団体（一部事務組合）であるところ，一部事務組合の構成員は，普通地方公共団体ないし特別区であって，そこに住民なる概念を入れる余地はない。しかも，一部事務組合の費用は，構成員たる自治体が負担するものであって，当該自治体の住民は一部事務組合に対して納税義務を負担していないのであるから，納税者訴訟に起源を有する住民訴訟，住民監査請求の制度とは相容れない。
そうすると，一部事務組合に関する限り，普通地方公共団体に関する規定の準用を定める法２９２条の解釈として，法２４２条及び法２４２条の２は準用されないと解するのが相当であり，したがって，一部事務組合の財務会計行為につき，一部事務組合の構成員たる自治体の住民は，住民監査請求及び住民訴訟を行うことはできないものというべきである。
イ　原告ら
上記主張は争う。
（６）　争点６（監査請求の対象と住民訴訟の対象の同一性）についてア　被告事業団，同富士電気，同安川電機及び同神鋼電機本件監査請求の対象とする不法行為者は，被告らであるところ，本件訴状によれば，被告らには使用者責任を主張し，不法行為者は，被告９社の談合担当者と被告事業団工務部次長とされているから，本件監査請求の対象とした財務会計上の怠る事実と本件訴えの対象たる財務会計上の怠る事実との間には，同一性がない。
イ　原告ら
上記主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（監査請求期間制限規定の適用の有無）について
（１）　怠る事実と法２４２条２項
ア　法２４２条１項は，普通地方公共団体の住民は，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員について，違法若しくは不当な公金の支出，財産の取得，管理若しくは処分，契約の締結若しくは履行若しくは債務その他の義務の負担（「当該行為」）があると認めるとき，又は，違法若しくは不当に公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実（「怠る事実」）があると認めるときは，これを証する書面を添え，監査委員に対し監査を求めることができるとし，同条２項本文は，「当該行為」のあった日又は終わった日から１年を経過したときは，これをすることができない，と規定している（この規定の反面として，「怠る事実」については，監査請求期限に制約はないと解される。）。
法がこのように当該行為について監査請求期間の制限を定めたのは，普通地方公共団体の執行機関，職員の財務会計上の行為が違法，不当である場合においても，それをいつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るものとしておくことは，法的安定性を損なうこととなり，好ましくないからである。しかしながら，地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして住民監査請求があった場合に，これが，当該地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは，当該監査請求については，怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条２項の規定を適用すべきものと解すべきである。けだし，法２４２条２項の規定により，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後にされた監査請求は不適法とされ，当該行為の違法是正等の措置を請求することができないものとしているにもかかわらず，監査請求の対象を当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使という怠る事実として構成することにより同項の定める監査請求期間の制限を受けずに当該行為の違法是正等の措置を請求し得るものとすれば，法が同項の規定により監査請求に期間制限を設けた趣旨が没却されるものといわざるを得ないからである（最高裁判所第二小法廷昭和６２年２月２０日判決・民集４１巻１号１２２頁参照）。


イ　そして，このように，本来，「当該行為」としても構成できる監査請求を，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使という「怠る事実」に法律構成を変えることによって，監査請求期間の制限規定の適用を免れることができることになるのでは，監査請求期間の期間制限を設けた法の趣旨が失われるというのが上記解釈の実質的根拠とするところであることからすれば，「当該行為」としての法律構成が可能である場合，すなわち，「怠る事実」としての法律構成を主張すると，必然的に「当該行為」の違法を主張することになる場合，更に，換言すれば，怠る事実として構成する前提となる実体法上の請求権の成立原因事実を主張することが，財務会計行為の違法を主張することになる場合には，いわゆる不真正怠る事実として，監査請求期間の制限規定が適用されるものと解するのが相当である。
（２）　本件監査請求の対象事項
ア　甲１号証によれば，原告らがした本件監査請求の内容は，次のとおりである。「本件組合は，被告事業団との基本協定に基づき，平成４年度及び平成５年度に石井水処理センター建設工事を委託したが，同工事のうち，被告事業団の発注する電気設備工事の入札に関し，被告ら９社及び被告事業団は，談合という共同不法行為を通じて受注予定者及び受注金額を調整して金額を不当につり上げた。もしも，受注予定者間で公正な競争が確保されていたとすれば，落札価格したがって契約金額は，現実の契約価格よりも２０％以上低くなったはずであり，最終的に契約代金を負担した組合に対し，上記金額に相当する損害を与えた。しかも，この工事については，公正取引委員会による課徴金納付命令の対象にもなっている。
したがって，本件組合の管理者には，上記不法行為者に対して有する損害賠償請求権を行使して，本件組合の被った損害を填補するために必要な措置を講ずる責任があるのに，これを怠っていることは，法２４２条１項に規定する「財産の管理を怠る事実」に該当する。」
イ　このように，本件監査請求において，行使を怠っているとされた損害賠償請求権とは，本件組合が，被告事業団に対し，本件基本協定，本件各年度実施協定に基づき，本件委託工事の施行を委託したところ，被告事業団の発注する電気設備工事の入札に関し，被告ら９社及び被告事業団は，談合という共同不法行為を通じて公正な競争による価格形成を阻害し，契約金額を不当につり上げたことにより，最終的に契約代金を負担した組合に対し，上記金額に相当する損害を与えたことによって発生したとされているものである。
そして，原告らの主張によれば，被告ら９社と被告事業団は，通謀して，平成２年度以降，同一年度内に被告事業団が発注を予定する全ての電気設備工事の受注予定者を，シェア枠による受注調整に従い，一括して決定する趣旨の談合（毎年の談合ルールの確認，「ドラフト会議」における新規工事受注予定者の決定，その後の各工事の発注までの間に行われる予定価格の教示等各種の措置）を行ったものであり，本件工事は，被告明電舎が受注予定者となることが合意され，その後入札に際してこれを実現させるべく行動した結果，本件第一契約ひいては第二，第三契約が締結された，更に，このような談合行為の結果，本件各請負契約の代金が不当に引き上げられたため，本件組合に，自由競争を排除していなければ被告事業団から受けられたはずの本件各工事の契約価格の２０％相当額の精算金の還付を受けることができなくなり，同額の損害を被ったというのである。（３）　本件監査請求の対象事項と財務会計上の行為との関連性ア　被告事業団の業務及び本件組合と被告事業団との関係は，前記基本的事実関係のとおりであるところ，これらの事実関係に照らすと，仮に，本件各請負契約の契約金額が引き上げられたという事実があったとしても，その契約金額と想定される公正な競争によって成立する契約金額との差額が直ちに本件組合の損害になるという関係が成立するかについては疑問の余地がある。
ただし，この問題は本案の判断に関わることであるから，暫く措くとして，本件監査請求に係る談合行為と本件組合に生じた損害の発生という問題を考えると，本件組合が本件各工事の施行に係る費用を被告事業団に対して支払うのは，本件各年度実施協定又は変更協定（以下，両者を含む意味で単に「実施協定」という。）によって，各実施協定の対象工事（すなわち，本件各工事）の施行に要する費用を支払うことを被告事業団との間で合意した支出の原因行為（法２３２条の３にいう支出負担行為）があるからである。そして，実施協定に基づいて合意した費用を支払うことは，当該実施協定が有効に存在している限り，本件組合として当然の義務であるから，実施協定に違法又は無効の瑕疵が存在しない限り，これに基づく上記費用の支払を違法ということはできず，当該支出によって本件組合に損害が生じたということはできない。
イ　そうすると，その反面として，原告らが，その主張する共同不法行為（談合行為）によって本件組合に損害が生じたというからには，当該談合行為によって，本来なら支払う義務のない（又は支払うべきでない）金員を支払う内容の実施協定が締結されたこと，換言すれば，談合行為のゆえに客観的には違法又は無効な支出負担行為がされたという法律関係が前提になるはずである。すなわち，本件組合が被告事業団に対し，本件工事に関し，いくらの費用を支払うか，言い換えれば，実施協定の内容をどのように定めるかは，本件組合の財務会計上の判断に基づくものであって，本件組合の財務会計職員が客観的見地からみた場合，この判断を誤って被告事業団との間で，より低額の工事費用を定めて締結できるはずの実施協定を，実際には，より高額の工事費用を合意して締結した場合には，当該財務会計職員に故意，過失がなくても，上記実施協定は，地方財政法４条１項に違反する支出負担行為として客観的に違法になり，これに基づく支出も違法となるから，本件組合にはこの支出に対応する損害が発生するという関係になる。談合行為は，上記判断の過程に作用して，財務会計職員の判断を誤らせ，客観的には違法な支出をさせ，これによって本件組合に損害を与えることになるのである。ウ　以上のように考えると，原告らの本件監査請求が談合行為の存在を理由として法２４２条１項に基づきされたものである以上，本件組合が被告らに対し損害賠償請求権を有するというその主張の中には，本件組合と被告事業団の間で締結された実施協定は違法である旨の主張が，その論理的前提として含まれているものと解さざるを得ず，これら実施協定（支出負担行為）が違法であるからこそ，これに基づいて行われた支出の一部が本件組合の損害に当たると主張されていることになるものというべきである。


これを更に具体的にみると，原告らが本件組合の被告らに対する損害賠償請求権の不行使を本件における「怠る事実」として構成する以上，本件組合の被った損害発生の事実を主張しなければならないが，その損害は，談合行為によって引き上げられた価格と公正な競争により形成されるべき適正な価格との差額であって，この場合における競争によって形成されるべき適正な価格とは，地方財政法４条１項が規定する目的達成のための必要最小限度の価格であるから，原告らが損害の発生を主張すると，必然的に，地方財政法４条１項に違反した違法な価格で各実施協定を締結したという事実を主張するという関係にならざるを得ないのである。
（４）　法２４２条２項の適用の有無
以上検討したところによると，本件においては，本件監査請求で行使を怠っているとされた損害賠償請求権の成立原因事実を主張することが，財務会計行為としての実施協定（支出負担行為）の違法を主張することになっているということができるから，前記説示に照らし，本件監査請求の対象は，いわゆる不真正怠る事実として，法２４２条２項所定の監査請求期間の制限規定の適用があると解するのが相当というべきである。
（５）　原告らの主張について
ア　原告らは，違法な財務会計上の行為における違法とは，いわゆる内部関係における違法を意味するところ，本件基本協定，本件各年度実施協定及びこれに基づく本件支払に際して，かかる内部関係における違法はないと主張するが，監査請求制度の趣旨に照らし，財務会計上の行為の違法をそのような内部関係の違法に限定する理由はなく，採用できないし，かえって，原告らの主張は，各実施協定が違法であることを前提としていると解さざるを得ないことは，前記説示のとおりである。イ　また，原告らは，本件組合が被告事業団との間で本件基本協定，本件各年度実施協定を締結した行為自体を違法であると主張しているわけではなく，談合という共同不法行為によって，本件各工事の請負代金額が引き上げられたことを問題にしているに過ぎず，本件基本協定，本件各年度実施協定締結段階において，同協定が違法の評価を受けることはおよそあり得ないとも主張するが，このような主張が採用できないことは，前記説示のとおりである。
本件監査請求が期間制限に服さないとする原告らの主張は，採用することができない。
２　争点２（監査請求期間の遵守）について
（１）　次に，監査請求期間の起算点について検討する。本件監査請求における対象事項である「怠る事実」は，その基本的部分において，本件各年度実施協定の締結及びこれに基づく本件支払という「公金の支出」ないし「契約の締結」を包含しているところ，本件支払は，支出負担行為としての本件各年度実施協定に基づいてされたものであり，このような支出自体が違法ということではない。
そして，本件各年度実施協定は，その後，一部変更協定によって変更されているから，本件支払の支出負担行為の内容に変更が生じたものというべきである。そうすると，前記の事実関係のもとにおいて，「当該行為のあった日又は終わった日」として，本件監査請求の請求期間の起算日となるのは，本件各工事の施行を委託した年度の年度実施協定の締結日（本件各年度実施協定は，一部変更協定が締結されているから，その最後の変更協定の締結日）と解するのが相当である。（２）　これに対し，原告らは，当該地方公共団体において，実体法上の請求権たる損害賠償請求権を行使することができるようになったときから，監査請求期間が起算されるべきであるとし，具体的には，早くとも，公正取引委員会による課徴金納付命令が発せられた日（平成７年７月１２日）であると主張するが，その実体は，被告らの談合行為は秘密裡にされたから，本件組合ないし住民において，その事実を知り得なかったというものであって，これらの事由は，後記の「正当な理由」の有無の問題として考慮されるべきものではあるが，監査請求期間の起算点の主張としては，失当というべきである。
（３）　そこで，以上の説示に沿って，本件についてみるに，前記認定のとおり，平成４年度実施協定については，その締結日は平成４年６月２６日であるところ，その最後の一部変更協定の締結日は平成５年７月２８日である。また，平成５年度実施協定は，平成５年７月２８日に締結されているところ，その最後の一部変更協定の締結日は平成６年７月２８日である。
そうすると，本件監査請求がされたのは，前記のとおり，平成８年１月１１日であるから，本件監査請求は，法２４２条２項所定の監査請求期間を経過してされたものであることが明らかである。
３　争点３（「正当な理由」の有無）について
（１）　そこで，本件監査請求につき，法２４２条２項ただし書所定の「正当な理由」の有無を検討する。
法２４２条２項の監査請求期間の制限規定が置かれた趣旨からすると，同項ただし書に定める「正当な理由」の有無は，ア　法２４２条２項の適用に当たり基準とされる財務会計行為又はその違法性，不当性を基礎付ける事実が秘密裡にされたかどうか，イ　住民が相当の注意力をもって調査したときに，客観的にみて，いつ，当該行為又はその違法性，不当性を疑わせる事実を知ることができたか，ウ　住民が当該行為を知ることができたと解されるときから相当な期間内に監査請求をしたかどうか，によって判断されるべきものと解するのが相当というべきである（最高裁判所第二小法廷昭和６３年４月２２日判決・裁判集民事１５４号５７頁参照）（２）　本件監査請求において，法２４２条２項の適用に当たり基準とされる財務会計上の行為は，本件各年度実施協定（変更協定を含む。）の締結であるところ，本件各実施協定の締結が秘密裡にされたと認めることはできないけれど，その違法性，不当性を基礎付ける事実は，原告主張に係る被告らの談合行為であるので，これは，その性質上秘密裡にされたものであって，本件各実施協定とこの談合行為との関連性については，住民が相当の注意力をもって調査しても知ることができなかったものと推認すべきである。
（３）　そこで，本件組合の構成員たる鶴ヶ島市の住民である原告らが，相当な注意をもって調査すれば，その違法性，不当性を基礎付ける事実を知り得た時期がいつかが問題となる。
ア　前記基本的事実関係（特に，談合を巡る新聞報道，公取委による行政処分，刑事事件の動向等）のほか，以下の摘示証拠及び弁論の全趣旨によれば，更に次の事実が認められる。


（ア）　坂戸市の発行する広報誌である平成６年１月１日付け「広報さかど」には，生活環境の整備として，（仮称）石井水処理センターの建設及び下水道事業の促進が記載され，同年９月１日付け「広報さかど」には，石井水処理センターの建設工事を進めていることが記載され，建設中の同センターの写真が掲載されており，平成７年１月１日付け「広報さかど」において，生活環境の整備として，石井水処理センターの建設及び下水道事業の促進が掲載され，同年３月１日付け「広報さかど」においては，同年２月２０日，石井水処理センターの通水式が行われたことが記載されている（乙Ｅ２５ないし２８号証）。
（イ）　下水道業界の業界紙である「週刊下水道情報」には，以下のとおりの記事が掲載されている（乙Ｅ３３ないし３５号証）。
ａ　平成４年１２月２２日発行
入札日　平成４年１２月１４日
工事・案件名　坂戸・鶴ヶ島下水道組合（仮称）石井水処理センター電気設備
受注者　被告明電舎
契約金額　３億５３７０万円
工期　平成６年３月１８日
ｂ　平成５年２月２日発行
入札日　平成５年１月２９日
工事・案件名　坂戸・鶴ヶ島下水道組合（仮称）石井水処理センター電気設備－２
受注者　被告明電舎
契約金額　４億７９７０万円
工期　平成６年３月１８日
ｃ　平成５年１０月５日発行
入札日　平成５年９月２９日
工事・案件名　坂戸・鶴ヶ島下水道組合（仮称）石井水処理センター電気設備－３
受注者　被告明電舎
契約金額　２億０７００万円
工期　平成７年１月３１日
イ　以上の事実関係によると，（ア）　平成６年１月以降，一般住民に対し，本件委託工事に係る施設の建設が進められていることが広報されていること，（イ）業界紙において，本件各請負契約につき，契約金額，工期及び受注者が被告明電舎であること等が報じられていること，（ウ）　全国紙のほか埼玉新聞の新聞報道においても，下水道関係の電気設備工事の発注に絡み，被告事業団と大手電機メーカーが談合を行っていた疑いがあるとの平成６年９月２日における報道に始まり，平成７年３月７日には，被告明電舎を含む被告９社が，公正取引委員会により，被告事業団発注に係る電気設備工事談合事件として，独占禁止法３条違反の疑いで検事総長に刑事告発されたこと，埼玉県が被告９社を指名停止としたことが報道され，また，同年６月１６日には，平成５年度の新規発注工事４９件につき，被告明電舎を含む被告９社及びその担当者が独占禁止法３条違反の罪で，被告事業団の元工務部次長が同幇助の罪で，東京高検によって前１５日起訴されたことが報道され，更に，同年７月１３日には，公正取引委員会が，被告明電舎を含む被告９社に対し，平成４年度及び５年度の工事を対象として課徴金納付命令を同月１２日に発した等の報道が広くされていたものである。
これらの事実関係によれば，本件組合の構成員たる自治体の住民が相当の注意力をもって調査したものとすれば，遅くとも，前記課徴金納付命令の発令に関する報道がされた平成７年７月１３日までには，一連の新聞報道等をもとにして，本件組合の本件委託工事に係る支出負担行為の存在とこれが被告らの談合に影響を受けてされたものとの疑いを抱くに足りる事実を知ることができたものと認めるのが相当というべきである。
（４）　そうすると，課徴金納付命令発令の報道がなされた時点から約６か月を経過した平成８年１月１１日にされた本件監査請求は，相当な期間内にされたものということはできないものと評価するのが相当というべきである。その他，監査請求期間を経過したことにつき「正当な理由」があったものと認めるに足りる証拠はない。
（５）　原告らは，住民監査請求が適法であるといえるためには，その対象とする財務会計上の行為等を他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に特定することが必要であるところ，平成７年７月１３日された報道では，財務会計上の行為を特定する工事名，時期，金額等が明らかにされていないから，これをもって，相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたということはできないと主張する。
しかし，監査請求対象の特定の程度としては，全ての場合において，必ずしも原告らの主張するような厳格なものが求められるものではなく，一地方公共団体のする一つの事業においては，当該事業に関する財務会計上の行為又は怠る事実として特定できるものである限り，その事業を特定すれば，監査請求の対象を特定できることが通常であるし（実際，（仮称）石井水処理センターに係る本件組合による本件各年度実施協定及びこれに基づく本件支払を特定することに，特段の支障があったものとは考えられない。），しかも，前記認定のとおり，本件においては，本件各請負契約につき業界紙によって契約金額，工期及び受注者が談合に関わったとされる被告明電舎であることが報じられているのであるから，平成７年７月１３日までには，一連の新聞報道をもとにして，本件委託工事の一部をなす本件各工事に特定して，原告らの主張に係る談合による不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠る事実（本件監査請求の対象事項）を監査対象事項とすることにつき支障となることはなかったものというべきである。
これに反する原告らの主張は，採用できない。
４　結論
以上の次第で，本件訴えは，その余の点を判断するまでもなく，不適法な訴えであるから，却下することとし，訴訟費用の負担につき，行訴法７条，民訴法６１条，６５条１項を適用して，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官　田中壯太
裁判官　都築民枝
裁判官　渡邉健司


平成１４年９月２６日判決言渡
仙台高等裁判所　平成１３年(行コ)第１０号　遺族補償費等不支給処分取消請求控
訴事件
（原審　山形地方裁判所　平成７年(行ウ)第３号）
口頭弁論終結日　平成１４年６月２５日
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が平成３年３月２６日付けでした労働者災害補償保険法に基づく遺
族補償給付及び葬祭料
の支給をしない旨の処分を取り消す。
第２　事案の概要
１　本件事案の概要（争いのない事実，争点，争点に対する当事者の主張）は，
下記のとおり付加，訂
正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」欄に記載さ
れたとおりであるから，
これを引用する（略語も原判決のそれによる。）。
(1)　原判決の２頁５行目の「Ａ」の次に「（昭和１７年１月生）」を加え，同
頁１７行目の「２人業
務」を「２人乗務」と改め，同頁２３行目の「駐車場を歩く」を「駐車場を
出て徒歩でホテルに向
かう」と改める。
(2)　原判決の３頁１９・２０行目の「満たす」を「充たす」と改め，５頁１行
目の「高血圧」から２
行目の「投与された。」までを「高血圧及び狭心症の治療薬を投与され，ま
た狭心症の発作時の著
効薬であるニトロール舌下錠も投与されていた。」と改め，同頁３行目冒頭
の「受けているが」の
次に「異常はなく」を加え，同頁１１行目の「３５６時間２８分」を「３７
９時間１８分」と改め，
同頁１２行目の「１１時間３０分」を「１２時間１４分」と改め，同頁１３
行目の「１２時間４４
分」を「１３時間３３分」と改め，同頁１５行目の「９０時間４９分」を
「９０時間５５分」と改
め，６頁１９行目の「立ち合い」を「立会い」と改め，７頁１０行目の「心
室頻泊」を「心室頻拍」
と改める。
(3)　原判決の９頁５行目の「解すべきであり，上記原告の主張は採用できない。」を「解すべきであ
る。」と改め，１１頁６行目の「上記業務」を「この業務」と改める。
２　控訴人の当審における補充の主張
被控訴人は，平成３年３月２６日付けで遺族補償給付及び葬祭料の支給をし
ない旨の本件処分をし
たが，Ａの死亡（本件発症）は業務に起因することが明らかであるから，取り消されるべきである。
すなわち，
(1)　Ａは，Ｂ交通の貸切バスの運転士としてその業務に従事してきたが，バス
の運転自体，強い精神
的緊張と肉体的負担を伴うものであり（安全運転，乗客に対する応対，運行時刻の正確性の確保，
長時間運転等），また，勤務時間も不規則であって（早朝勤務，深夜勤務
等），運転士に相当のス
トレスを与えるものである。Ａのようなベテラン運転士であるからといっ
て，その緊張や負担が軽
減されるというものではない。したがって，Ａの業務は，その通常の業務自
体が既に過重な業務で
あったといってよく，Ａは本件発症前に慢性的な疲労状態にあって，疲労が蓄積していたのである。
(2)　さらに，Ａの本件発症前の労働実態は極めて過重なものであった。ア　Ａの平成２年１月２５日から同年２月２４日（発症当日）までの１か月
間の延べ拘束時間は３
７９時間１８分であり，公休日３日を含めた１日当たりの平均拘束時間は
１２時間１４分，公休
日３日を除いた１日当たりの平均拘束時間は１３時間３３分であった。こ
れらは，Ｂ交通におけ
る労働協約に定められた労働時間（１日の拘束時間は，貸切乗務のとき９時間，定期乗務のとき
８時間，ワンマン乗務のとき７時間３０分。Ａの場合，この期間の貸切乗
務は１９日，定期乗務
は９日，公休日は３日であったから，延べ拘束時間は２４３時間と計算される。）を大幅に上回
るものであった。
また，Ａのこの期間の延べ労働時間は，３０７時間４４分であった。イ　Ａの同年２月１７日から同月２３日（発症日前日）までの１週間（うち公休日１日）の延べ拘
束時間は９０時間２５分であったから，上記労働協約に定められた労働時
間（Ａの場合,４９.５
時間と計算される。）を大幅に上回るものであり，仮に原判決の別紙勤務時間表が認定したこの
期間の「始業点呼から終業点呼までの時間」の合計６５時間０６分を前提
としても，１週間で１
５時間３６分の超過勤務である。
ウ　Ａの同年２月２３日（発症日前日）の拘束時間は８時間４７分である
が，仮に原判決の別紙勤
務時間表が認定したこの日の「始業点呼から終業点呼までの時間」８時間
１３分を前提としても，
上記労働協約に定められた労働時間（Ａの場合，この日はワンマン乗務であったから,７.５時間
である。）を４３分も上回るものであった。しかも，この日のＡの運転時間は５時間５５分であ
ったから，これも，上記労働協約による実働時間（４時間５０分）を上回るものであった。
エ　Ａは，同年２月２３日（発症日前日）は午後３時ころに帰宅したが，就
床したのは午後８時過
ぎであり，発症当日は午前２時ころに起床しているから，睡眠時間は，多
くても６時間程度であ
った。
(3)　加えて，発症当日，Ａには２つの突発的な出来事（トラブル）が生じ，こ
れらがＡに極度の精神
的ストレスと肉体的疲労をもたらした。すなわち，
ア　暖房器の故障は，乗客から「寒い」と指摘されて初めて発見されたもの
であり，乗客からのこ


の指摘はとりもなおさず会社への非難であり，これにひとりで対処しなけ
ればならなかったＡの
苦慮と精神的ストレスは相当なものであったと考えられる。イ　米軍バスとの接触事故は，たとえ，それが軽微であり，添乗員であるＣ
の折衝により解決し，
結果的には成田空港にほぼ当初の予定どおり到着したとしても，その間の
Ａの精神的動揺は極め
て大きかったものと推測され，いつ終わるか分からない警察の実況見分等
を成田空港への到着時
刻を気にしながら待たなければならなかったＡの精神的ストレスは，耐え
難い程に大きかったも
のと考えられる。
(4)　Ａの死亡原因は，急性心筋梗塞ではなく，心室頻拍等の致死的不整脈とみるべきである。Ａは平
成元年６月８日にＩ病院で心電図検査を受けているが異常がなかった。当時
Ａには狭心症はなかっ
たのである。したがって，たとえＡに軽度の高脂血症や高血圧症等があった
としても，その後発症
当日までのわずか８か月間に死を招くほどの血管病変が生じていたとは考えられない。Ａは本件発
症（死亡）の約１時間位前に「冷汗が出てだめだ。」とは言っているが，胸
痛は全く訴えていない
のである。そうとすれば，Ａの死因は心室頻拍等の致死的不整脈とみるべき
であり，そして，それ
は，もはやＡに存した高脂血症や高血圧症等とは全く関係がなく，Ａの上記
のような過重な業務と
突発的な出来事とによって生じたものと考えるほかないのである。(5)　なお，厚生労働省労働基準局長は，平成１３年１２月１２日付けで「脳血
管疾患及び虚血性心疾
患等（負傷に起因するものを除く。）の認定基準について」を改正策定し，
旧認定基準の認定要件
を緩和して下記のとおりの新認定基準を発したが，仮にＡの死因を心筋梗塞
とみても，本件発症は
新認定基準によっても容易に業務に起因するものと判断されるものであった。
（認定要件）
次の(1),(2)又は(3)の業務による明らかな過重負荷を受けたことにより
発症した脳・心臓疾患
は，労基則別表第１の２第９号に該当する疾病として取り扱う。(1)　発症直前から前日までの間において，発生状態を時間的及び場所的に
明確にし得る異常な出
来事に遭遇したこと（異常な出来事）。
(2)　発症に近接した時期において，特に過重な業務に就労したこと（短期間の過重業務）。
(3)　発症前の長期間にわたって，著しい疲労の蓄積をもたらす特に過重な
業務に就労したこと
（長期間の過重業務）。
第３　争点に対する判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求を棄却すべきものと判断するが，その理由
は，下記１のとおり付加，
訂正，削除し，下記２のとおり控訴人の当審における補充の主張に対する判断
を加えるほか，原判決
の「事実及び理由」欄の「第３　争点に対する判断」欄に記載されたとおりで
あるから，これを引用
する。
１(1)原判決の１４頁７行目の「貸切運転士」を「貸切バス乗務員」と改め，
同頁１０行目の「始業，
就業時間」を「始業，終業時刻」と改め，同頁２２行目の「１週間前後
前」を「１週間前」と改
め，同頁２３行目の「周知されてた。」を「周知されていた。」と改め，
１５頁３行目の「３５
分前に」を「３５分前までに」と改め，１６頁５行目の「開放」を「解
放」と改め，１７頁１行
目の「定期」を「定期乗務」と改め，同頁２行目の「５７時間５０分」を
「５６時間５０分」と
改め，同頁３行目の「８時間１５分」を「８時間０７分」と改め，同頁１
９行目の「この日に上
記業務に」を「Ａは，発症当日は定期乗務の予定であったが，それが出張
貸切乗務に変更された
ものであり，この業務に」と改め，同頁２０行目の「掲示板に」の前に
「交番表が」を加え，１
８頁１２行目の「暖房器」を「暖房」と改め，１９頁２５行目冒頭の「通
じる」の前に「十分に」
を加え，２０頁１９行目の「運転士Ｄ」の前に「前日に乗客を成田空港ま
で運んでホテルト－カ
イに泊まっていた」を加え，同頁２０行目の「修理業者」を「各修理業
者」と改め，同頁２１行
目の「清掃はＥ運転士が行った」を「清掃をＥ運転士が始めた」と改め，
同頁２２行目の「修理
業者」を「各修理業者」と改め，同頁２３行目の「指示」を「依頼」と改
め，同行の「運転士Ｆ」
の前に「同様にホテルト－カイに泊まっていた」を加え，２１頁１行目の
「バックミラ－」を「
サイドミラ－」と改め，同行の「立ち会った」を「立ち会っていた」と改
め，同頁２行目の「訴
えたので」を「訴え，額の汗を手でふき取っていたので」と改め，同頁８
行目冒頭の「バックミ
ラ－」を「サイドミラ－」と改め，同頁１６行目の「同病院では，」の次
に「既にＡに意識がな
く心停止の状態であったため，」を加える。
(2)　原判決の２２頁１１行目冒頭の「Ａは，」の次に「昭和４１年１１月に
原告と結婚した後間も
なくのころからＧ内科で高血圧の治療を受けていたが，社内検診で重ねて
高血圧を指摘されたこ
とから，」を加え，同行の「受診し」の前に「Ｈ医院を」を加え，同頁２
０行目末尾の「心電図
検査の結果」を「心電図検査を受け，主訴と臨床的所見から」と改め，同
頁末行の「平成元年６
月８日」の前に「Ｈ医院で狭心症と診断された翌日の」を加え，同行の
「受診し」の前に「Ｉ病
院を」を加え，同行から２３頁１行目にかけての「嘔気，胸部絞扼感の精
査を希望したが症状が」
を「嘔気，胸部絞扼感があったことを述べてその精査を希望したが，当日


はその症状が」と改め，
同頁３行目及び４行目の各「㎎／ml」を「㎎／dl」と改め，同頁１２行目
の「組合わされる」を
「組み合わされる」と改め，２４頁１４行目及び１５行目の各「㎜／Hg」
を「㎜Hg」と改め，２
５頁３行目の「高いとといわれている」を「高いといわれている」と改
め，同頁４行目の「㎎／
ml」を「㎎／dl」と改める。
(3)　原判決の２６頁１３行目の「非定形的」を「非定型的」と改める。(4)　原判決の２７頁３行目の「高速」を「拘束」と改め，同頁７行目の「８
時間１５分」を「８時
間０７分」と改め，同頁２３行目の「周知されていた」を「知っていた」
と改め，２９頁２１行
目の「見られないない」を「見られない」と改め，３０頁２行目の「開
放」を「解放」と改め，
同頁１２行目の「，狭心症」を削り，同行の「開始した」の次に「（ただし，高脂血症の投薬開
始は同年９月８日から）」を加え，同頁１４行目の「高脂血病」を「高脂血症」と改める。
(5)　原判決の別紙測定結果表の実施年月日昭和６２年１１月６日の総コレス
テロ－ル欄に「２３４」
と，同中性脂肪欄に「２１５」と，同善玉コレステロ－ル欄に「４２」と
それぞれ書き加え，実
施年月日昭和６３年３月２５日の善玉コレステロ－ル欄の「３９」を「３６」と改める。
２　控訴人の当審における補充の主張に対する判断
(1)　認定
原判決が挙示する証拠及び下記証拠によれば，原判決が認定した事実
（本判決による付加，訂
正，削除後のもの）及び次の事実が認められる。
ア　コレステロ－ルなどが冠動脈の内膜内に沈着したりすると，動脈硬化
を引き起こし，血管の
内腔が狭くなる。動脈硬化を引き起こしあるいはそれを促進する因子と
して，他に，加齢，性，
遺伝，高血圧，肥満，糖尿病，喫煙等が挙げられる。高血圧，肥満，糖
尿病，喫煙は，食生活
等の生活習慣と深くかかわりあう危険因子である（乙５６）。イ　Ａは，狭心症を発症した平成元年６月７日当時，次のような冠動脈疾
患の危険因子を有して
いた。
(ｱ)　高脂血症
Ａは，昭和５９年８月にＨ医院において高脂血症と診断され，以後
内服薬の投与を受けて
おり，血中総コレステロ－ル値は，Ｈ医院の検査で，昭和６３年７月
１４日に２８２㎎/dl，
同年１２月２１日に２４２㎎/dl，平成元年６月８日に２７９㎎/dlであった。日本動脈硬化
学会によると，総コレステロ－ル値の適正域は２００㎎/dl未満，境界
域は２００～２１９
㎎/dl，高コレステロ－ル血症は２２０㎎/dl以上であり，乙第３７号
証に添付された文献７
によると，２２０～２５９㎎/dlが軽度の異常，２６０～２９９㎎
/dlが中等度の異常，３０
０㎎/dl以上が高度の異常とされている。
(ｲ)　高血圧症
Ａは，昭和５９年８月にＨ医院において高血圧症と診断され，以後
内服薬の投与を受けて
おり，Ａの血圧は，昭和６３年４月１日の社内検診で１５６～８６㎜
Hg，同日のＨ医院の検
査で１５０～９０㎜Hg，以後，Ｈ医院の検査で，同年１２月２１日に
１４８～８６㎜Hg，平
成元年１月１９日に１５２～９０㎜Hg，同年４月３日に１４８～８０
㎜Hg（ただし，社内検
診），同年６月７日（狭心症発症日）に１５４～１００㎜Hg，翌同月８日に１３４～９０㎜
Hg（ただし，Ｉ病院），同年７月１１日に１７０～１１０㎜Hgであった。ＷＨＯは，１４０
～９０㎜Hgを正常限界とし，１６０～９５㎜Hg以上を高血圧としている。
(ｳ)　肥満
Ａの平成元年４月３日の体重は７２.０㎏であり，その身長は１６
１.５㎝であったから，
ＢＭＩは２７.７と計算される。日本肥満学会は，ＢＭＩが２０以上
２４未満を普通，２４
以上２６.４未満を過体重，２６.４以上を肥満としている。
(ｴ)　耐糖能異常
Ａが平成元年６月８日にＩ病院で検査を受けたときの空腹時の血糖
値は１１９㎎/dlであ
り，軽度の耐糖能異常（空腹時１１０㎎/dl以上１４０㎎/dl以下）であった。この境界型の
耐糖能異常も動脈硬化の危険因子と考えられている（乙４６，４７）。
(ｵ)　喫煙
Ａには長く喫煙の習慣があり，妻である控訴人の原審における供述
によれば，１日に１０
本位を吸っていた。
ウ　そのため，狭心症を発症した平成元年６月７日当時，Ａの冠動脈には
強い血管病変が生じて
いた。すなわち，Ａの冠動脈は，その内膜内へのコレステロ－ル等の脂
質の沈着などにより，
動脈硬化を来しており，また，その内膜内にコレステロ－ル等の脂質を
主体とする粥腫（アテ
ロ－ム）がたまって肥厚性の病変（プラ－ク）が生じており，その部分で冠動脈の内腔が高度
に狭められた状態（狭窄状態）にあり，そして，このプラ－クが破綻しやすい状態にあった。
もし何らかの原因でこのプラ－クが破綻すると，プラ－ク内の粥腫が
冠動脈の内腔に流れ出


し，これに血小板が付着するなどしてその部位に血栓が形成され，そし
て，その血栓が大きい
場合には，もともとのその部分の狭窄とあいまってその部分で冠動脈が
完全に閉塞され（狭窄
度が概ね７５％以上の場合），これによってその閉塞部位での血流が遮断されて途絶すること
になる。そのため，心臓の筋肉のうちこの冠動脈によって酸素と栄養を
受けていた部分は壊死
するに至る。これが心筋梗塞の発生の機序である。なお，心筋梗塞は，
このほかに，冠動脈の
れん縮によって起こることもある。
エ　Ａは，平成元年６月７日に初めて狭心症を発症してＨ医院を受診し，
ニトロ－ル舌下錠の処
方を受け，翌８日にはＩ病院を受診して心電図検査を受けるなどした
が，同年１０月２３日に
Ｈ医院を受診して投薬を受けたのを昀後にその後はＨ医院を受診せず，
そのままにしていたた
め，本件発症の当日においては，Ａの高脂血症は相当程度に悪化し，ま
た，高血圧症はそのリ
バウンド（跳ね返り）現象もあってかなり危険な状態にあり（乙３７），Ａの冠動脈内膜内に
形成されていた上記プラ－クは極めて破綻しやすい状態にあった（すなわち，いつ破綻しても
おかしくない状態，換言すれば，いつ破綻するか予断を許さない状態にまで達していた。）。
オ　しかるところ，本件発症の当日である平成２年２月２４日午後５時１
５分過ぎころ，何らか
の原因により，Ａの冠動脈内膜内の上記プラ－クが破綻し(以下,これを「本件破綻」という。),
その部分に血栓が形成されて冠動脈の血流が遮断され（急性心筋梗塞），本件発症（Ａの死亡）
に至ったものである。
以上の事実が認められる。これに対し，控訴人は，平成元年６月７日にＡ
が狭心症を発症したこ
とはない旨を主張する。しかし，Ｈ医院のＪ医師はＡの当日の症状から狭
心症と診断してニトロ
－ル舌下錠を処方しているのであるから，控訴人のこの主張は採用することができない。たとえ，
翌８日のＩ病院での安静時の心電図検査において不整脈や虚血性変化がみ
られなかったとしても，
それをもってＡの狭心症を否定することはできない。なぜなら，狭心症の
発作がない状態で心電
図検査をしても検査結果には表れないからである（乙３７）。
(2)　判断
ア　そこで，上記のプラ－クの破綻がＡの業務によるものといえるか否か
（条件的因果関係）に
ついて検討するに，以下の点を考慮すると，医学的・事実的にＡの遂行
した業務によって上記
のプラ－クの破綻が生じたとはいい難いものというべきである。すなわ
ち，
(ｱ)　血管病変は原則的に業務と無関係に生じる疾病であり，それは長い
年月の生活の営みの中
で自然経過的に徐々に形成されて増悪するものである。その形成及び
増悪に特定の職業との
関連性はない。
(ｲ)　しかし，血管病変は，業務による負荷が加わることによって本来の
あるべき自然的経過を
超えて（変えて）増悪することがある。
(ｳ)　Ａには，前記のとおり，冠動脈に血管病変があった（冠動脈の内膜内に破綻しやすいプラ
－クが形成されていた。）。
(ｴ)　Ａのこの血管病変は，Ａのそれまでの日常生活の中で形成されて来
たもので，昭和４１年
３月以降のＢ交通におけるバスの運転業務によって生じたものではない。
(ｵ)　Ａには，前記のとおり，本件発症当時，高脂血症，高血圧症，肥
満，耐糖能異常の症状及
び喫煙の習慣があり，特に，高脂血症は相当程度に悪化しており，高
血圧症はかなり危険な
状態にあった。
(ｶ)　Ａの本件発症前６か月間の乗務時間等は本件証拠上明らかでない
が，Ａの本件発症前１か
月間（平成２年１月２５日から同年２月２４日まで）の乗務時間等は
別紙勤務時間表のとお
りであり，その延べ乗務時間（出庫から入庫までの時間）は２５２時
間２２分であり，延べ
運転時間（タコグラフに記録された実際の運転時間）は１１３時間２７分であった。
これによれば，公休日３日を含む１日当たりの乗務時間は８時間０
８分であるが，運転時
間は３時間３９分にすぎない。そして，Ａの本件発症前３週間（同年２月１日から２４日ま
で）の勤務をＢ交通でＡと年齢や経験をほぼ同じくする他の貸切バスの運転士１０名と比較
すると，その拘束時間（始業点呼から終業点呼までの時間），乗務時
間（出庫から入庫まで
の時間）及び運転時間（タコグラフに記録された実際の運転時間）のいずれにおいてもほと
んど差異はないから（乙５０ないし５２の各１ないし２４，５４の１ないし１０），Ａの本
件発症前１か月間の業務が過重であったとはいえない。(ｷ)　Ａの本件発症前１週間（同年２月１７日から２３日まで）の乗務時
間等は，別紙勤務時間
表のとおり，延べ乗務時間が５６時間５０分，延べ運転時間が２７時間５７分であった。
これによれば，公休日１日を含む１日当たりの乗務時間は８時間０
７分であり，また，そ
の間の乗務は出張貸切乗務であったり定期乗務であったり，始業点呼
時刻も早いときは午前
５時１４分であったり遅いときは午後４時１４分であったりして，そ
の点では不規則な勤務
ではあるが，しかし，この期間の１日当たりの運転時間は３時間５９
分にすぎず，しかも，
中間日である２月２０日には公休日がとれており，さらに，出張貸切
乗務についても運転士
２名での交替乗務であり，Ａにとっては出張貸切乗務は日常的なこと
でこれには慣れていた
ものと推認され，そして，２月２１日から２３日まではいずれも定期
乗務であったことを考
慮すると，Ａの本件発症前１週間の業務もなお過重であったとはいえないというべきである。


(ｸ)　Ａの本件発症の日の前日（同年２月２３日）の業務は定期乗務であ
り，乗務時間は７時間
２０分，運転時間は５時間５５分であって，運転時間がやや長いとは
いえるが，午後２時３
０分には終業点呼を受けており，その業務が特に過重であったとはい
えないというべきであ
る。
(ｹ)　Ａの発症当日（同年２月２４日）の業務は貸切乗務であり，その乗
務時間は１４時間０５
分（午前４時２５分から午後６時３０分まで）であるが，運転時間は
わずか２時間３５分に
すぎず（①午前７時ころ山形県庁発～国道２８６号線   ～川崎インタ－チェンジ～東北
自動車道～８時４０分ころ安達太良サ－ビスエリア着，②１０時３
０分ころ上河内サ－ビ
スエリア発～１０時４５分ころ大谷パ－キングエリア着，③１１時
ころ大谷パ－キングエ
リア発～１１時５０分ころ蓮田サ－ビスエリア着），格別過重な業務であったとはいえな
い。
(ｺ)　たしかに，発症当日，Ａは２つの突発的な出来事に遭遇している。
しかし，暖房器の故障
については，乗客からの非難や追及は特になく，代車を用意すること
で乗客の理解と納得が
得られたのであり，現に大谷パ－キングエリアで代車が待っており，
また，米軍バスとの接
触事故については，それはサイドミラ－とウインドウガラスの破損と
いう軽微な物損事故で
あり，その時に運転していたのはＥ運転士であってＡではなく，か
つ，米軍バスの一方的過
失であり，そして，ある程度英語のできるＣ添乗員が米軍バスの責任
者との交渉に当たり，
後日請求書を送るということで話合いがついており，しかも，酒々井
パ－キングエリアを予
定時刻よりもかなり早く出発しようとしていたため（成田空港への到着予定時刻は午後４時
であったが，酒々井パ－キングエリアを出発しようとしていたのは午
後２時５０分ころであ
った。なお，酒々井パ－キングエリアから成田空港までは車で約１５分である。），米軍バ
スの責任者との話合いや警察の実況見分の際に成田空港への到着時刻
を心配する必要性は全
くなかったのである。そうとすれば，これらの出来事がバスの運転歴
２０年を超えるベテラ
ン運転士のＡにそれほどの精神的ストレスを与えたものとは思われ
ず，現にＡもこれらにつ
いて特に気に病んでいる様子はなかったというのである（原審証人Ｅ）。そうとすれば，こ
れら２つの出来事が引き金となって上記のプラ－クの破綻（本件破綻）が生じたともいい難
いものというべきである。
(ｻ)　さらに，上記(ｶ)ないし(ｹ)からすれば，本件発症前６か月間のＡの
業務がＡに慢性的な疲
労を生じさせて疲労を蓄積させていったものであるとも推認し難い。イ　結局，本件発症（Ａの死亡）は，Ａの冠動脈の内膜内に生じたプラ－
クが業務によらない何
らかの原因によって破綻したために起きたものすなわちＡの通常の生活
の中で自然経過的に破
綻して発症したものというべきである（それが生じたのがたまたま平成２年２月２４日午後５
時１５分過ぎころである。）。
ウ　仮に，以上の点をしばらくおき，Ａが本件発症当日に遭遇した突発的
な出来事があるいはそ
れとそれ以前の業務とがあいまって血圧変動等を生じさせ，それが直接
的な引き金となってプ
ラ－クが破綻する（本件破綻）に至ったとしても（すなわち，条件的因果関係を認めるとして
も），法的にこのプラ－クの破綻がＡの業務に起因するものといえるためには（すなわち，相
当因果関係があるといえるためには），その突発的な出来事があるいはそれとそれ以前の業務
とがプラ－クの本来的破綻の時期を著しく早めて本件破綻に至らしめた
といえること，すなわ
ち，突発的な出来事とそれ以前の業務とが仮に存在しなかったとした場
合に自然経過的に生じ
ていたであろうプラ－クの破綻の時期がその突発的な出来事あるいはそ
れとそれ以前の業務と
によって著しく早められて本件破綻に至ったものといえることが必要で
あるというべきところ，
上記のとおり，Ａの遭遇した突発的な出来事がＡに精神的ストレスを生
じさせるものであった
とはいい難く，また，Ａのそれ以前の業務が過重であったともいい難い
のであるから，換言す
れば，「いつ破綻してもおかしくない状態にあったプラ－クの存在」と
「突発的な出来事ある
いはそれとそれ以前の業務」とを比較して，プラ－クの破綻につき，前
者より後者により強い
原因があったものすなわち後者が前者よりより有力に作用したものとは
評価し得ないというべ
きであるから，Ａの本件発症（死亡）をその「業務に起因することの明
らかな疾病」（労働基
準法施行規則別表第一の二第九号）ということはできないものというべきである。
エ　したがって，被控訴人が平成３年３月２６日付けでした遺族補償給付
及び葬祭料の支給をし
ない旨の本件処分は適法である。
３　よって，控訴人の本件請求を棄却した原判決は相当であるから，本件控訴
を棄却することとし，
控訴費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６７条，６１条を適
用して，主文のとおり
判決する。
仙台高等裁判所第二民事部
裁判長裁判官　　原　　田　　敏　　章
裁判官    栗　　栖　　　　　勲
裁判官    比　　佐　　和　　枝


平成一一年(ネ)第三〇七〇号　不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成八年(ワ)第一二一四一号）
判      　　決
控訴人（一審原告）    　　　株式会社   八木研
右代表者代表取締役　　　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士   　　　   福　原　哲　晃同　　　　　　　　    　　　中　島　清　治同　　　　　　　　    　　　松　村　信　夫同　　　　　　　　    　　　和　田　宏　徳被控訴人（一審被告）　　　　　株式会社三善   堂
右代表者代表取締役　　　　　　Ｂ
被控訴人（一審被告）　　　　　株式会社カリ   タ
右代表者代表取締役　　　　　　Ｂ
右両名訴訟代理人弁護士　　　竹　田　章　治
同　　　　　　　　    　　　小　川　憲　久同　　　　　　　　    　　　池　田　眞一郎
主      　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴人の当審における予備的請求をいずれも棄却する。三　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは、原判決別紙イ号目録、ロ号目録及びハ号目録記載の仏壇を譲渡し、引き渡し、譲渡もしくは引渡しのために展示又は輸出してはならない。３　被控訴人らは、前項記載の各仏壇を廃棄せよ。
４　被控訴人株式会社カリタは、控訴人に対し、金二〇四〇万円及びこれに対する平成八年一二月八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。５　被控訴人株式会社三善堂は、控訴人に対し、金六二五六万円及びこれに対する平成八年一二月六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。６　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文と同旨
（以下、控訴人を「原告」、被控訴人を「被告」という。また、略称については、原判決のそれによることとする。）
第二　事案の概要
一　本件は、仏壇仏具の製造販売業を営む原告が、同業者である被告らが製造販売している三種類の仏壇（本件被告商品）の形態が原告の商品表示として周知性を有する現代仏壇シリーズに属する仏壇（本件原告商品）の形態と類似しており、被告らの販売行為は不正競争防止法二条一項一号の周知表示混同惹起行為に該当するとして、被告らに対し、同法三条、四条に基づき、被告商品の販売等の差止め、その廃棄及び損害賠償を請求した事案である。
原審は、本件原告商品の形態には原告の商品表示として周知性があるとはいえないとして、原告の請求を棄却した。
そこで、原告は、本件控訴を提起し、右の各請求を維持するとともに、予備的に、被告らの形態模倣行為が不法行為に該当するとして、民法七〇九条、七一九条に基づく損害賠償請求を追加提起した。
二　基礎となる事実、原告の請求、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり付加訂正するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」及び「第三　争点に関する当事者の主張」（原判決四頁一行目から一五頁九行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の訂正
(一)　原判決七頁八行目から九行目にかけての「昭和五三年ないし五四年ころに」を削り、同八頁一行目の「以後」を「昭和五九年以降」と改める。(二)　原判決九頁三行目から九行目まで（本件原告商品の形態的特徴）を次のとおり改める。
「(1)　仏壇前面の扉の引出しの前板は、全てウォールナットのムク板で構成されている。
(2)　仏壇部分正面の扉は四枚で構成され、各々中央部寄りの扉と両側面寄りの扉の接合部は、「流れトメ」と呼ばれる方法（扉の接続部を一定の角度で角切りに接合する方法）を用いて接合されている。
(3)　両側面寄りの二枚の扉は、中央寄りの二枚の扉に対して約一五度後方に傾斜するように接合されている。
(4)　以上の方法により扉板が接合されているため、本件原告商品を正面方向から見ると、中央部寄りの二枚の扉の幅が広く両側面寄りの扉の幅が狭く見え、かつ両側部が後方に傾斜した「隅切り」を付けたように見え、全体として立体感を演出するよう工夫されている。
(5)　右正面の扉の中央部中段部分の扉板の一部を半円状にくり抜いた把手が存在する。」
２　当審における原告の追加請求に関する双方の主張
【原告】
(一)　原告は、昭和五九年に「自由仏壇」を発売して以来、次々と新しいコンセプトのもとに現代型仏壇を発売してきたが、右各シリーズは、全体として「現代仏壇」の名称として呼ばれている。
しかるに、被告らは、原告の右「現代仏壇」の人気や評価の高さ、及びこれによってもたらされている商業的成功（CommercialSuccess）にただ乗りする目的で、平成七年八月ころから、原告商品「ネプチューン」及び「ガーベラ」の商品形態を酷似的に模倣した商品を製造販売し、さらに、平成七年九月ころから、本件原告商品１ないし３を酷似的に模倣した本件被告商品１ないし３を製造販売している。
このほか、被告らは、原告の「現代仏壇」の花シリーズに属する「シクラメン」「カサブランカ」「スーパースター」、メモリーシリーズに属する「山」「セイコ」「かすみそう」等についても模倣商品を製造販売している。このように、被告らは、本件原告商品のみならず、原告の「現代仏壇」に属するシリーズ商品を順次模倣している。


(二)　このような被告らの行為は、不正競争防止法上の行為に該当しないとしても、「工業上又は商業上の公正な慣習に反する」不正競業行為に該当し、民法七〇九条の不法行為に該当する。
(三)　損害については、主位的請求の場合と同様である。
【被告ら】
(一)　原告の右主張は、控訴審において初めて主張されたものであるが、原審において右主張をなすことは可能であったから、時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
(二)　原告らの右主張は、従来の訴訟物と異なる「訴の変更」を伴うものであり、第二審の終結が予定されていた期日前に、このような訴の変更をなすことは、民事訴訟法一六七条の趣旨に鑑みても却下されるべきである。(三)　原告の主張(一)、(三)の事実は否認し、(二)の主張は争う。
第三　当裁判所の判断
一　不正競争防止法に基づく請求（主位的請求）について当裁判所も、本件原告商品の形態が商品表示としての周知性を有しているとの争点１に関する原告の主張を認めることはできず、同法三条、四条に基づく原告の請求は理由がないものと判断する。その理由は次のとおりである。１　証拠による認定事実（原告の現代仏壇シリーズの発売経緯及び種類、現代仏壇シリーズに関する記事の掲載、現代仏壇シリーズに関する宣伝広告、本件原告商品の販売量、他社の家具調仏壇の形態）は、次に付加訂正するほか、原判決「事実及び理由」欄の「第四　争点に対する当裁判所の判断一１」（原判決一六頁一行目から二四頁二行目まで）に記載のとおりあるから、これを引用する。(一)　原判決一六頁九行目の「甲28」の次に「、34ないし39、43」を加える。
(二)　原判決一七頁三行目の「甲28」の次に「、40、43」を加える。(三)　原判決一七頁四行目と二〇頁一〇行目の各「三点」をいずれも「五点」と改める。
(四)　原判決二三頁八行目の「家具調仏壇」から次行の「昭和五八年には」までを「昭和五八年、」と改める。
２　右の認定事実に基づき、周知性について検討する。(一)　元来、商品の形態は、主としてその具備する機能を最も良く発揮させる目的や美感を高める目的で選定されるものであって、商標のように商品の出所を識別させる目的で選定されるものではない。しかし、当該商品の形態が同種の商品と識別できるだけの個性的な特徴を示す場合には、長期間独占的に使用するとか、宣伝広告を積極的に展開するとか、種々の媒体に取り上げられるとか、多くの販売実績を積み重ねるとかの事情が重なることによって、需要者の間において、その形態を有する商品は特定の事業者が製造販売している商品であるとの認識が浸透することがあり得、その場合には、商品形態も不正競争防止法二条一項一号にいう周知の商品表示たり得ると解される。
(二)　いわゆる家具調仏壇といわれるものは、前記１で引用した原判決（第四の一１(五)）のとおり、遅くとも昭和五八年以降市場に存しており、その商品の性格上、洋服ダンス等の一般の家具に似た外観上のデザインが採用されるのが自然な傾向である。乙１ないし５及び12に示された他社の家具調仏壇も、それぞれデザインは異なるが、右に述べた基本的な傾向において共通性を有しているものと認められる。そして、右乙号証自体の頒布時期は平成九年ころ以降であるものの、家具調仏壇のデザインの右のような性質からすれば、右乙号証に示されたような家具調の仏壇は、デザインの差はあれ、それ以前からも市場に存したものと推認される。本件原告商品の形態は原判決別紙目録１ないし３のとおりであって、右のような家具調仏壇の中に本件原告商品を置いてその形態を考察すると、確かに本件原告商品の形態は、全体としてシンプルであり、かつ洗練されたデザインになっており、だからこそ前記１で引用した原判決（第四の一１(一)）のとおり、財団法人大阪デザインセンターからグッドデザイン商品に選定されたと考えられる。しかし、前記第二の二１(二)において原告が本件原告商品の形態的特徴と指摘する五点について考察するに、(1)の点（仏壇前面の扉の引出の前板が、全てウォールナットのムク板で構成されている。）については、従来型の仏壇の材質と比べて特徴的であるといえても、他の家具調仏壇と比較して特徴的であるとまではいえない（乙１、２）。
また、(2)ないし(4)の点（要するに、仏壇部分正面の扉は四枚で構成され、両側面寄りの扉が中央部寄りの扉から一五度後方に傾斜するように接合されているため、仏壇前部の角に「隅切り」を付けたように見え、全体として立体感を演出するよう工夫されている。）についても、従来型の仏壇の形態からすると特徴的であり、また、通常の洋服ダンスなどの家具を想定しても、それらの形態が箱形を基本とし、それらの前面は平面であるのに対し特徴的ではあるが、他の家具調仏壇にも、同様の方法によって立体感を持たせているものが存する（乙１、２）。なお、これらのパンフレットは、平成一〇年から一一年にかけてのシーズンにおけるものであり、しかも、原告は、乙２の製作者に対し、一部の仏壇の製造販売の差止めを求めて提訴し、差止めを内容とする和解が成立しているが、右のことのみによって、原告が長期間、独占排他的に使用してきたともいえない。(5)の点（正面の扉の一部を半円状にくり抜いた把手が存在する。）についても、従来型の仏壇には見られない形態ではあるが、把手を半円状にくり抜くというだけでは、全体の印象に与える影響は少ないといわざるを得ず、他の家具調仏壇や通常の家具において見ることのできない特徴であるとも思われない。むしろ、本件原告商品は、原告の現代仏壇シリーズの仏壇の中でも、光シリーズやコスモスシリーズに比べると、仏壇としての形態上の個性は弱いというべきである（甲４）。