主　　　文
一　原判決中被控訴人と控訴人関係部分を次のとおり変更する。１　控訴人が中労委平成元年（不再）第六六号事件（初審東京地労委昭和六二年（不）第四五号事件）について平成四年八月五日付けで発した命令の主文のうち、Ⅲ項は、Ｐ１、Ｐ２及びＰ３の各店舗長代理又は店舗長代理待遇の推進役昇進並びにＰ４、Ｐ５、Ｐ６、Ｐ７、Ｐ８、Ｐ９、Ｐ１０、Ｐ１１、亡Ｐ１２、Ｐ１３、Ｐ１４、Ｐ１５及びＰ１６の各係長又は係長待遇の推進役昇進について昭和六一年四月一日から同年六月一七日までの間の救済申立てを棄却した部分を取り消し、右各昇進したものとして取り扱うべき時期を「昭和六一年六月一八日付け」とした部分を「昭和六一年四月一日付け」と変更し、Ⅳ項は、Ｐ１７、Ｐ１８、Ｐ１９及びＰ２０の各係長又は係長待遇の推進役昇進について同年四月一日から同年六月一七日までの間の救済申立てを棄却した部分を取り消し、右各昇進したものとして取り扱うべき時期を「昭和六一年六月一八日付け」とした部分を「昭和六一年四月一日付け」と変更し、Ⅷ項は、同年四月一日から同年六月一七日までの間の昇進に係る救済申立てを却下した部分を取り消す。
２　被控訴人のその余の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、第一、二審を通じて、控訴人と被控訴人との間で生じたものは、これを五分し、その二を控訴人の、その余を被控訴人の各負担とし、補助参加人と被控訴人との間で生じたものは、これを五分し、その二を補助参加人の、その余を被控訴人の各負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　補助参加人
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　主位的
（一）　本件控訴を却下する。
（二）　控訴費用は、補助参加人の負担とする。
２　予備的
（一）　本件控訴を棄却する。
（二）　控訴費用は、補助参加人の負担とする。
第二　事案の概要等
事案の概要及び当事者の主張は、次の一のとおり原判決を訂正し、付加し、又は削除し、二及び三のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは、原判決の「第二　事実の概要」及び「第三　当事者の主張」中の被控訴人と控訴人及び補助参加人関係部分に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
一　原判決の訂正等
１　原判決二二頁四行目の「但し」か
ら同五行目の「除く」までを「ただし、原審原告Ｐ１、同Ｐ３及び同Ｐ２を除く。」と改める。
２　原判決二三頁六行目の「Ｐ１、Ｐ３、Ｐ２」を「原審原告Ｐ１、同Ｐ３及び同Ｐ２」と改める。
３　原判決三三頁五行目の「当事者間の」の次に「感情の」を加える。４　原判決三四頁二行目「））」を「）」と改める。
５　原判決三九頁七行目の「人員構成」を「職位及びその人数」と改める。
６　原判決四七頁八行目から同一〇行目までを
「　資格等級の名称が変更された。これによる新旧の名称の異同及びそれぞれに対応する職務等級は、次のとおりである。」
と改め、同一一行目の「旧資格等級」の次に「　参与」を加える。７　原判決五三頁一〇行目の「適確」を「的確」と改める。８　原判決五五頁六行目の「当年度　四月一日」を「前年度　四月一日」と、同八行目の「当年度一二月一日」を「前年度　一二月一日」とそれぞれ改める。９　原判決五六頁一行目の「当年度　四月一日」を「前年度　四月一日」と改める。
１０　原判決六二頁四行目の「（管理者）」を削る。
１１　原判決六四頁二行目の次に行を改めて次のとおり加える。
「評定者と被評定者の関係」
１２　原判決六八頁三行目の「昇格試験運用規程」を「昇格試験制度運用規程」と改める。
１３　原判決七〇頁九行目の次に行を改めて次のとおり加える。
「（評価項目のウエイト）」
１４　原判決七四頁一一行目から同七五頁一行目にかけての「昇格試験運用規程四条」を「昇格試験制度運用規程四条一項」と改める。
１５　原判決七五頁一行目の「同規程四条」の次に「一項」を加える。１６　原判決七六頁六行目の「能力考課」及び同九行目の「臨給考課」をいずれも「業績考課」と改める。
１７　原判決八二頁七行目の「である。」の次に「また、以下の（１）における○印は受験したことを示し、×印は受験をしなかったことを示す。」を加える。１８　原判決一〇九頁一行目の「店舗長代理」を「店舗長代理等」と改める。１９　原判決一一一頁四行目の「職務権限のうち」を「共通の職務及び権限は、店舗経営計画、業務活動、係の運営管理、人事管理及び諸関係に及び、そのうち」と改める。
２０　原判決一一三頁六行目の「申立人組合」を「申立人組合員」と改める。２１　原判決一一六頁六行目の「白紙の」を「白紙に」と改める。２２　原判決一五八頁五行目の「労組」の次に「（芝労組のこと）」を加える。
２３
原判決一六九頁一行目の「昇進」を「昇進（職位の上昇）については、ある時期に昇進させない行為」と改め、同二行目の「救済申立て」の次に「がされた昭和六二年六月一八日」を加え、同行目の「に係る」を「の時期に遡り昇進差別の救済を求める」と改める。
二　補助参加人の主張
１　原審原告Ｐ３外一五名の昇進
（一）　昇進の時期について（争点３関係）


原判決は、補助参加人においては、職位への昇進の決定は、原則として毎年四月一日付けで行われており、その年度に昇進させない旨の決定は次の昇進時期まで昇進させないという意思を包含するものと解されるから、労働者をある職位に昇進させないという行為は年度ごとに異なる一個の行為であり、かつ、次の昇進時期までの一年間は継続するものであると解するのが相当であるとし、昭和六二年六月一八日に本件の救済申立てがされた時点では、昭和六一年四月一日に昇進させなかった補助参加人の行為が次の昇進時期である昭和六二年三月三一日まで継続し、その終了から一年を経過していないことが明らかであるから、昭和六一年四月一日に昇進させないという補助参加人の行為を対象とする右救済申立ては適法であると判示している。しかし、右判示は、昇進と昇格とを同一視する誤りを犯すものである。すなわち、補助参加人においては、昇格（資格の上昇）の時期は原則として毎年四月一日と定めているといえるが、昇進（職位の付与）の時期については何らの制約もなく、役職者の職位の付与は、補助参加人の経営上の判断によって、時期の制約もなく、いつでも発令し得るものなのである。昇進させない行為は、昇進させないことが決定された時点で行為が終了するものであって、それが継続することはないのである。
（二）　職位の内容について（争点４関係）
原審原告Ｐ３外一五名に付与すべき職位につき、本件初審命令は「店舗長代理」とし、本件命令がこれを「店舗長代理又は店舗長代理待遇の推進役」としたことにつき、原判決は、店舗長代理待遇の推進役とは、店舗長代理と同様、部下を有し、その責任加給も店舗長代理と同額の一万六〇〇〇円である店舗長代理と同職位の推進役（本部の推進役）を予定するものと判断しているが、本件命令のいう店舗長代理待遇の推進役とは、店舗長代理とは異なる、部下を有せず責任加給も店舗長代理より低い推進役（店舗の推進役）を指すものと解すべきである。補助参加人の各店舗の店舗長代理は組織上原則三名であるから、これと同等の店舗長代理待遇の推進役を置く余地はなく、仮に本件命令を原判決のいうように解釈するとすれば、これを履行することは事実上不可能であり、かつ、補助参加人の人事権を制約する結果を招来するものであって、違法である。
２　原審原告Ｐ１９外三名の副参事昇格及び店舗長代理昇進差別（争点５関係）
（一）　大量観察
大量観察により、原審原告Ｐ１９外三名が被控訴人組合に所属するがゆえに副参事昇格及び店舗長代理昇進において差別的取扱いを受けたといい得るためには、被控訴人組合の組合員と芝労組の組合員との両集団間において、各組合員の業務遂行能力ないし勤務実績が同等であることを要する。ところが、原審原告Ｐ１９外三名は、他の被控訴人組合の組合員多数とともに、昭和四九年一二月から昭和五二年二月までの間に相次いで懲戒解雇され、昭和五五年一〇月に補助参加人と被控訴人組合間で成立した本件和解協定に基づき右懲戒解雇が撤回され、同年一二月一〇日付けをもって職場復帰を果たしたものであるが、右解雇期間中は、補助参加人において、大幅に業務のコンピューターによる機械化が図られるとともに、新たに開拓した金融商品を多数取り扱うようになっていた時期であって、右の被解雇者らは、いずれも実務から相当期間離れていて、右業務の機械化及び新規の金融商品に対する知識及び技術を習得する機会もないままに職場復帰したものであるから、芝労組の組合員と比較してその業務遂行能力ないし勤務実績において明らかに低位にあったのである。したがって、右両集団を単純に比較して、大量観察方式により、その間の資格及び職位に格差が存するとすること及びそれが不当労働行為意思による差別的取扱いの結果であるとすることは、その前提条件を欠くものとして許されず、原審原告Ｐ１９外三名が昇格昇進において差別的取扱いをされたというためには、芝労組の組合員中の具体的な比較対象者との関係において、個別的に原審原告Ｐ１９外三名の業務遂行能力ないし勤務実績が同量、同等であると評価されることを要するというべきである。しかるに、被控訴人組合は、この点について何ら主張立証をすることなく、被控訴人組合の組合員が芝労組の組合員と比較して、右差別的取扱いを受けていると主張するものであって失当である。
のみならず、原審原告Ｐ１９外三名中原審原告Ｐ１
９及び同Ｐ１８の場合、その人事考課、勤務状況及び勤務実績は、以下に述べるとおり低位にあったものであるから、芝労組の組合員との比較において、その業務遂行能力ないし勤務実績が同量、同等であるとはいえない。
（二）　原審原告Ｐ１９
（１）　昇格を求める昭和六〇年四月に関係する人事考課昇格試験に関係する人事考課は、補助参加人の昇格試験制度運用規程（乙第一七三号証）により、当該年度を含む昀終三か年の能力考課と業績考課（ただし、当該年度の期末業績考課（臨給考課）を除く。）によるとされているところ、原審原告Ｐ１９が昇格を求める昭和六〇年四月に関係する人事考課は、昭和五六年度末・能力考課Ｄ、昭和五七年度夏・冬・期末臨給考課及び能力考課各Ｄ、昭和五八年度夏・冬臨給考課各Ｃ、昭和五八年度期末臨給考課・能力考課各Ｄ、昭和五九年度夏・冬臨給考課各Ｃであって、いずれも低位にある。
（２）　人事考課対象期間における勤務状況
右（１）の期間中における原審原告Ｐ１９の勤務状況は、次のとおり、初歩的ミスの繰り返しであり、同人は、これを反省する文書を補助参加人に提出しており、低評価を受けてもやむを得ないものであった。
ア　研修答案提出遅延
昭和五六年八月二八日に提出すべき通信教育の研修答案用紙を初回は見送るという自己中心的な考えで未提出であったが、支店長の指示により、後日提出することになった。
イ　得意先活動記録の未記入・未提出等
昭和五六年八月末までに提出すべき同年九月分の得意先訪問予定を記入した活動記録を期限までに提出せず、遅れて同月五日に提出した。
ウ　収入印紙の紛失等
昭和五六年九月一七日に収入印紙を紛失したこと、得意先係に対して行われているカバン検査の結果、顧客の面前で処分すべき書類の未処理の件が判明し、さらに、得意先係として重要な活動記録を連日提出しなかったため、同月二七日に係長から回答を求められ、同月二九日、今後は注意・努力することを約した。
エ　活動記録の記入漏れ


昭和五六年当時、補助参加人の支店では、毎月末日までに翌月の集金・深耕・開拓に関し、得意先係員が自ら目標を立てて申告し、これを基に上司との間で具体的な目標設定がされていたが、同年一二月の第一週を過ぎても同月分の自らの目標を立てず、そのため、目標設定が遅れることになった。これは、評価項目のうちの仕
事の質（タイムリー性）の欠如を示すものである
オ　集金時の取扱い違反
昭和五七年三月二日、顧客Ｐ２１ほか二名の集金扱い中、Ｐ２１名義の普通預金口座番号を集金時に伝票に記入することを怠り、帰店後実績表から転記し、しかも、その際、誤って転記したまま、伝票を資金方に回す間違いを行い、以後注意することを約した。
カ　伝票金額欄への金額未記入等
昭和五七年六月一日、得意先係員に対して実施されたカバン検査の結果、顧客のＰ２２から受領した金額欄未記入の伝票（同年五月二一日に定期預金への振替手続のために受領した伝票）で、印鑑相違のため直ちに同人に返還すべきものを、一〇日以上も放置していたこと、及び顧客西川精工の重複して存在する返済金額一覧表であって直ちに破棄処分にすべきものを未処分のまま放置していたことが判明し、今後再発しないことを約した。
キ　定期積金分の実績表への回数記入相違
昭和五七年七月二九日に集金した分のうち、顧客のＰ２３ほかを含め二件につき実績表への回数記入を誤り、初歩的な手続である伝票確認を当日中に行わなかったため、誤ったまま事務センターへ持ち出されることとなった。
ク　Ｐ２４名義の定期積金の未集金に関するトラブル
昭和五七年一〇月以降原審原告Ｐ１９の顧客であるＰ２４に対する未集金状況が続き、事前に連絡を入れるなどの配慮も欠いていたため、昭和五八年二月二三日、同人の妻から苦情の電話が入った。そこで、同月二五日、Ｐ２４宅にＰ２５代理に同行してもらい、ようやく感情的なトラブルを鎮めることができた。
（３）　実績関係
原判決は、原審原告Ｐ１９の担当地域が他の得意先係員よりも勤務実績を上げることが困難な地域であったと認定しているが、補助参加人は、それを考慮して、原審原告Ｐ１９の目標を他の係員よりも低く設定していたから、目標自体不公平ではない。それにもかかわらず、原審原告Ｐ１９の昭和五六年四月及び昭和五七年四月の実績が低調であったことは前記のとおりであり、さらに、同年度（同年四月から昭和五八年三月まで）を通してみても、極めて不十分な実績しか上げられず、同人自身も、次のとおり自己の不成績を認めて今後の努力を誓った。
ア　昭和五七年八月三日
昭和五七年七月の「パワーアップ定期積金」の目標一〇件に対して、実績は三件であった。これについて、原審原告Ｐ１９は、月初の定積（定期積金）の研修を受講しながらそれを活かすことができず、新規訪問も有効に行なえなかった結果であることを認めている。
イ　昭和五七年九月八日
昭和五七年八月の「パワーアップ定期積金」の目標一〇件に対して、実績は二件であった。目標一〇件は、純新規から三件、既取引先から七件の予定であったところ、それぞれ一件ずつにとどまった。これは、「特に取引先における継続分の増額交渉および増口交渉」が不振であったためで、原審原告Ｐ１９自身不本意な結果であることを認めている。
（三）　原審原告Ｐ１８
（１）　昭和五九年度夏・冬・期末の臨給考課と担当地域原判決は、昭和五九年の夏・冬・期末の臨給考課について、原審原告Ｐ１８が担当したδ支店の地域は業績を上げることが困難な地域であったと認定しているが、同人は、昭和五七年四月ε支店からζ支店に赴任し、昭和六〇年三月δ支店に赴任するまでζ支店に勤務していたものである。そして、同人がζ支店で得意先係として担当していた地域は、大田区αないしβのほか、昭和五八年八月からは「昀重点地域」であるγも含まれていたのであり、決して業績を上げることが困難な地域ではない。
（２）　昇格を求める昭和五九年四月に関係する人事考課昇格試験に関係する人事考課は、前記のとおり、補助参加人の昇格試験制度運用規程（乙第一七三号証）により、当該年度を含む昀終三か年の能力考課と業績考課（ただし、当該年度の期末業績考課（臨給考課）を除く。）によるものとされている。したがって、昭和五九年四月の昇格を求める原審原告Ｐ１８に関係する人事考課は、昭和五五年度、昭和五六年度及び昭和五七年度の各年度末の各能力考課、昭和五六年度、昭和五七年度及び昭和五八年度の各夏・冬・期末の各業績考課（ただし、昭和五八年度期末を除く。）である。そして、この間の同人の人事考課は、①昭和五五年度能力考課Ｄ、②昭和五六年度夏・冬・期末の各臨給考課Ｄ、③同年度能力考課Ｄ、④昭和五七年度夏・冬の各臨給考課Ｄ、⑤同年度期末の臨給考課Ｃ、⑥同年度能力考課Ｃ、⑦昭和五八年度夏・冬の各臨給考課Ｃであって、いずれも低位である。
（３）　人事考課対象期間における勤務状況
右（２）の期間における原審原告Ｐ１８の勤務状況は、顧客からの苦情が多く、また、その実績も低いため、低い評価を受けてもやむを得ないものであったのであり、同人がε支店の得意先係員として勤務していた昭和五六年の一年間だけをとっ
てみても、その勤務振りは、
次のとおり、極めて不十分なものであった。
ア　昭和五六年一月
同月二三日、顧客（住友生命）から、前日の二二日に原審原告Ｐ１８に翌二三日に来訪して集金するように依頼していたのに訪問がない旨の電話連絡が入り、注意を受けたが、同人は、取引先との約束を軽視する態度であった。また、同月二六日付けで顧客（大日工業）から、通知預金を月末で解約処理（同月末現金化）するように依頼されたにもかかわらず、同月二七日にこれを処理してしまい、上司から注意を受けた。
イ　昭和五六年二月


補助参加人は、顧客（テーラー・サンケイ）から、満期になる定期積金があるのに原審原告Ｐ１８が来訪してくれないが、定期積金の処理をしてもらいたいとの苦情を受けたので、上司から、原審原告Ｐ１８に対し、取引先から苦情が出ないように処理するよう指示した。また、同月一四日、新規顧客（Ｐ２６）の積立分の普通預金残高の確認を怠ったため、新規取消扱いとなり、入金を後日依頼せざるを得なくなった。さらに、同月二七日、顧客（東邦金網）の定期積金の集金（前年一二月分）の掛込回数が相違しているのに、一月時点で気付かず、二月になって右顧客からこれを指摘され、上司から、現金を扱う者として細心の注意をするように注意された。
ウ　昭和五六年三月
同月三日、原審原告Ｐ１８が担当する顧客（Ｐ２７）から、補助参加人に対し、月末に掛金を用意して待っているのに集金に来てくれないとの苦情電話が入った。これは、原審原告Ｐ１８が自分の考えで契約日に集金を合わせたとのことであったため、取引先との約束を守るように厳重に注意された。同人は、同月一一日及び一七日には、集金伝票に集金印漏れが続くので注意を受けたが、反省の気持ちを表さないままであった。
エ　昭和五六年四月
同月二〇日、顧客（幸興産）に対し、他社の「割引計算書」を届け、右顧客から指摘され、支店の信用を落とす結果となった。そのため、この点につき、原審原告Ｐ１８は、厳重な注意を受けた。また、同月二二日、顧客から、小切手未資金化による振込みの依頼をそのまま受け入れてしまい、預かり後三日目にしか取り扱えないことを指摘され、同人は、再度、右顧客と交渉をする状況となった。
オ　昭和五六年七月一六日
優良顧客である日本特殊金網から、約束している毎月五日及び一〇日の各翌日に原審原告Ｐ１８が集金に来てくれないとの苦情が入り、上司から、信頼を損う仕事はしないように注意を受けた。
カ　昭和五六年八月二二日
顧客（住友生命）から、当日定期積金の満期分の現金を届ける約束を原審原告Ｐ１８との間にしていたにもかかわらず、届けてくれないとの苦情が入った。同人は、既に帰宅してしまっていたため、後日、厳重な注意を受けた。
キ　昭和五六年一〇月一三日
同月分の月間定期積金獲得計画を未提出なので作成するよう指示したところ、翌日提出してきたが、従前の古いリストのままであったので、上司から、見込みの全くないものは整理して、新規分を加えるように注意を受けた。また、集金分の集計後、積金入金が七、八件あるにもかかわらず、伝票の付け忘れがあり、伝票と現金が一致しなかった。
ク　昭和五六年一一月二二日
上司から集金実績表とのチェック、伝票提出前の点検をするように注意を受けた。
（４）　実績関係
原審原告Ｐ１８は、昭和五七年度は、ζ支店に勤務していたものであり、同人が担当していた地域は、顧客層の多い大田区αないし同βであったにもかかわらず、目標未達成の状況が引き続いており、目標達成度の項目だけをみても、低評価を受けてもやむを得ないものであった。
三　被控訴人組合の主張
１　補助参加人の本件控訴の趣旨に対する主位的答弁の理由本件控訴は、補助参加人により提起されたものであるが、補助参加人は、あらかじめ控訴人が原判決に対して控訴を提起しない意向を明らかにしていたことを知っていたにもかかわらず、あえて本件控訴を提起したものであり、右は、民事訴訟法四五条二項に反して無効である。また、労働委員会のした使用者の不当労働行為を否定する判断を不服として、労働組合が命令の取消しを求めて取消訴訟を提起し、使用者が労働委員会に補助参加して審理された結果、命令の全部又は一部を取り消す旨の判決があり、この判決に対して労働委員会が自らの判断の誤りを認めて控訴しない場合には、労働者の権利救済の早期実現のために、使用者の控訴権は否定されるべきである。したがって、補助参加人から提起された本件控訴は、不適法である。
２　原審原告Ｐ１９及び同Ｐ１８の勤務実績に関する補助参加人の主張に対する認
否・反論
（一）　補助参加人の主張は、以下のとおり許されるべきではない。
（１）　時機に遅れた攻撃防御方法の提出
本件は、被控訴人組合が不当労働行為救済命令の申立てをしてから、一三年に及
ぶが、補助参加人
は、その間、地労委、中労委及び原審の審理において、一度たりとも原審原告Ｐ１９及び同Ｐ１８の勤務実績について、当審における右主張と同様の主張をしたことがない。それを、当審に至って初めて提出することは、明らかに時機に遅れた攻撃防御方法の提出であって許されるべきことではなく、右主張は、却下されるべきである。
（２）　違法収集証拠に基づく主張
補助参加人の原審原告Ｐ１９及び同Ｐ１８の勤務状況についての主張は、「個別管理記録」（乙第三二三号証）によるものであるが、右「個別管理記録」は、補助参加人が不当労働行為意思に基づき被控訴人組合の組合員のみを限定的に管理・監視するため、これのみを限定的に対象として、人権を蹂躙し、プライバシーを侵害する態様により、違法に収集され、作成された記録であるから、このような「個別管理記録」による原審原告Ｐ１９及び同Ｐ１８の勤務状況の主張立証は、絶対に断じて許されるべきではない。
（二）　原審原告Ｐ１９及び同Ｐ１８の勤務実績の評価右（一）に述べた経過からすれば、補助参加人が主張する原審原告Ｐ１９及び同Ｐ１８の勤務実績は、そもそも補助参加人自身、同人らの人事考課に何ら影響を及ぼすものでないと考えていた証左であり、それは、他の補助参加人の職員でも日常的に犯す些細なミスであって、人事考課の評価に影響を及ぼすものとは到底いえないものである。
（１）　原審原告Ｐ１９の勤務状況（前記二補助参加人の主張２（二）（２））に
対する反論


ア　同アの通信教育の答案提出の遅延の件は、補助参加人主張の通信教育の受講は、補助参加人の職務命令による受講ではなく、職員が任意に受講するものであり、受講しない職員も相当数ある。答案の提出も任意であり、仕事多忙・体調不良等の理由で答案提出が遅延する職員も少なくなく、原審原告Ｐ１９の答案提出の遅延を補助参加人から批判されるいわれはない。また、通信教育の講座は、五回でそのうち四回単位を取得すれば終了し、通信教育の受講を認定されるものである。原審原告Ｐ１９は、初回の講座の答案内容に自信が持てなかったため、残り四回で単位取得を完了しようと思い、初回の答案の提出を見合わせていたが、思い直してこれを遅ればせながら提出し、そして、残りの四回の講座を受講し、その答案も提出して五単位を取得し、税務講座を終了した。したがって、初回の答案提出の遅延を
もって原審原告Ｐ
１９の右判断を自己中心的と非難されるいわれはない。イ　同イないしエの各活動記録の未記入・未提出の件は、得意先係の活動記録は、毎週土曜日に翌週分の活動予定を記入して提出し、また、毎月初めに当月分の活動予定を記入し、前月分の活動結果と合わせて提出するものである。原審原告Ｐ１９の場合、右イは、風邪をひいて記入が間に合わなかったため、右ウは、仕事多忙（当時、補助参加人が実質上主催するη支店協力会の名簿整理と同会ポスター書き等の仕事を持ち帰って残業するほどに多忙であった。）のため、右エは、仕事多忙（急遽、千葉県市川市における実地調査事務ができ、記入の時間的余裕がなかった。）のためであった。また、原審原告Ｐ１９以外の職員は、仕事終了後に支店内で活動記録を記入することが可能であったが、原審原告Ｐ１９は、日常的に「残業するな」、「早く帰れ」と迫られ、他の職員の場合と同様に仕事終了後に支店内で活動記録を記入することがほとんどできなかったこともその一因である。したがって、活動記録の未記入・未提出には、いずれもやむを得ない事由がある。ウ　同ウの収入印紙紛失の件は、収入印紙は、帰店後、係長に報告し、係長が枚数等をチェックして得意先係員の袋に保管して、翌日、再び当該係員に渡すことになっている。原審原告Ｐ１９の場合、右収入印紙の紛失は、同人の記憶では係長のチェックを受けた後の紛失であり、原審原告Ｐ１９だけの責任とはいえず、金額も僅かなものである。
エ　同ウ及びカのカバン検査の結果のうち、右ウの顧客の面前で処分すべき書類未処理の件は、顧客から転居を理由に預金の払戻しを希望されたため、いったん払戻伝票に顧客の押印を受けたが、その後、預金払戻しをやめて預金を解約することになったので、その場で解約伝票に顧客の押印を受け、不要となった払戻伝票の押印部分を半分に破棄したものであり、これは、帰店後廃棄処分にすべきものがカバンに入れたままになっていたにすぎないものである。右カのうちの金額欄未記入の伝票返還遅延の件は、顧客から依頼された普通預金から定期預金への振替手続自体は完了したものの、顧客から受領した印鑑相違の伝票の返還をし忘れたものである。右ウ及びカの右各伝票処理は、その処理が十分でないとしても、顧客及び補助参加人に何ら実害が生じるものでない。次に右カのうちの返済金額一覧表未処分の件
は、通常、返済金額一覧表
は、補助参加人の本部から顧客に直接郵送されるものであるところ、右カの返済金額一覧表の場合は、本部がこれを二重に発行し、その一部を顧客に郵送したのに、原審原告Ｐ１９にも他の一部を顧客に直接返送すべく指示が出され、その後既に本部から顧客に返済金額一覧表が郵送されていることが判明したため、原審原告Ｐ１９がこれをカバンに入れたままにしておいたものである。したがって、基本的ミスは、本部の返済金額一覧表の二重発行にあり、原審原告Ｐ１９が右書類を廃棄しなかったことは、何ら実害のないものである。
オ　同オ及びキについては、右オの集金時の取扱い違反も右キの定期積立金の実績表への回数記入相違も、いずれも、補助参加人ではしばしば発生していることであって、原審原告Ｐ１９だけが殊更問題とされるいわれはないものである。カ　同クについては、原審原告Ｐ１９にその記憶がない。（２）　原審原告Ｐ１８の勤務状況（前記二補助参加人の主張２（二）（３））に
対する反論
ア　同アについては、そのうち、住友生命とは住友生命θ支部と思われるが、原審原告Ｐ１８は、毎日、同支部に保険掛金の集金に赴いていて、同所で、同支部所属の八〇名ないし九〇名の保険レディー個人の定期積金等も集金していた。右ア当日も、原審原告Ｐ１８は、同支部に保険レディーの集金に赴いたが、不在の保険レディーから集金ができず、帰店したところ、不在で集金できなかった保険レディーから確認の問い合わせがあっただけのことである。また、顧客の依頼による預金の解約処理は、一般的に依頼の翌日に処理するものであるが、原審原告Ｐ１８は、月末処理の依頼を聞いていなかったので、依頼の翌日に解約処理したところ、顧客（大日工業）から月末処理の依頼であると指摘されたものであり、直ちに右翌日処理を取り消し、再度、月末処理として解約手続をし直したものである。殊更問題とすべきものではなく、原審原告Ｐ１８の責任と断定できるものではない。イ　同イについては、そのうち、テーラー・サンケイは、週二、三回集金に赴く日掛先であり、従来、本人の定期積金の集金も併せてしていた。右イ当日は、原審原告Ｐ１８が集金に赴いた時本人が不在で満期手続ができなかったところ、帰店後、本人から満期手続の問い合わせがあっただけであり、後日、原審原告Ｐ１８において、支障なく満期手続を行った。また、Ｐ２６の件は、本人の依頼で普通預金口座から引き落として積立金手続をとったところ、引落処理の時点（夜）までに普通預金口座から公共料金等の自動振替があったため、事後的・結果的に普通預金口座に残高不足が生じたものである。原審原告Ｐ１８は、直ちに不足分を集金して入金処理を行って引き落とし、顧客に実害も生じなかったものである。したがって、右は不可抗力であり、原審原告Ｐ１８に責任はない。さらに、右イのうち、東邦金網の定期積金の掛込回数相違の件は、補助参加人では多々あることであり、発覚後直ちに適正に処理をしている。


ウ　同ウについては、そのうち、Ｐ２７は原審原告Ｐ１８が開拓した顧客である。積金の契約日が月初の二日か三日であり、Ｐ２７が月末が繁忙であるため、同人の同意を得て、集金日を月初としていたが、初めての集金の際、Ｐ２７がこれを月末集金と間違え、集金に来ないと連絡をしてきただけにすぎず、後日、支障なく集金を了している。また、集金印漏れは、補助参加人では日常的によく発生することであり、発覚後直ちに適正に処理をしている。
エ　同エについては、そのうち、割引計算書の件は、融資係が幸興産に渡す割引計算書の束に他社の割引計算書をホッチキスで留めてしまい、これを受領した原審原告Ｐ１８がこれに気付かずそのまま幸興産に交付したものである。基本的ミスは融資係にあり、原審原告Ｐ１８だけが非難されるべきものではない。また、小切手未資金化の件は、記憶にないが、他店券の決済日数を間違えて処理したというなら、そのようなことは決してない。
オ　同オについては、日本特殊金網は、原審原告Ｐ１８が毎日集金に行く日掛先であり、毎月五日と一〇日の翌日には社長家の家族の定期積金の集金も行っていた。しかし、右オの当日は、社長の娘が不在で集金できず帰店したところ、その後に確認の問い合わせがあったにすぎないものである。
カ　同カについては、アの住友生命θ支部の保険レディーに関することであるが、定期積金の満期分の現金を同支部で本人に直接渡そうとしたが不在であったため、帰店して翌日支払うこととしたが、その後、同支部に戻った本人から確認の問い合わせがあったものにすぎない。右現金は、翌日、問題なく支払われた。キ　同キについては、そのうち、定期積金獲得計画の未提出の件は、原審原告Ｐ１８が従前の古いリストのまま提出したことはないし、計画目標を満たす金額までの
新規先をリストする
ことができないこともあるものである。また、伝票付け忘れの件は、支店ではよくあることであり、原審原告Ｐ１８は、その発覚後直ちに適正な処理をしている。ク　同クについては、他の職員も同様の注意を受けているものであり、原審原告Ｐ１８のみが殊更問題とされるいわれはない。
第三　証拠
証拠関係は、本件記録中の書証目録及び証人等目録に記載のとおりであるから、これをここに引用する。
理　　　由
一　当裁判所は、被控訴人組合の本件請求は主文一１において認容の限度で理由があり、その限度で本件命令を取り消し又は変更すべきであるが、その余は理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり訂正し、付加し、又は削除するほかは、原判決の「第四　当裁判所の判断」及び「第四　結論」中の被控訴人組合と控訴人及び補助参加人関係部分に記載のとおりであるから、これをここに引用する（なお、被控訴人組合は、本件において、被参加人である控訴人が控訴提起期間中に控訴を提起しない意向を表明し、かつ、控訴を提起しなかったにもかかわらず、補助参加人が控訴人の右意向に反して本件控訴を提起したことは、民事訴訟法四五条二項に反し、補助参加人による本件控訴の提起は無効である旨主張するが、被参加人である事件当事者が訴訟手続上控訴権を放棄した場合は格別、単に訴訟外において控訴を提起しない旨の意向を表明しただけでは、訴訟行為に当たらず、補助参加人による控訴の提起が被参加人の訴訟行為と抵触するものということはできないから、被控訴人組合の右主張は採用することができず、補助参加人による本件控訴の提起は適法と認められるべきものである。）。１　原判決一九四頁三行目の「補助参加人」から同四行目の「労働者を」までを「前記（第一の一９）のとおり、昭和五三年一〇月に導入された昇格試験制度の下においては、補助参加人における職員の昇格（資格の上昇）は、昇格試験に基づいて行われ、昇格試験は、原則として毎年五月から翌年二月までの間に実施され、そして、試験の合格者に対しては、原則として毎年四月一日付けで辞令交付がされるものとされていたから（昇格試験制度運用規程七条一項、八条一項。乙一七三）、昇格については、原則として毎年四月一日を昇格時期と定めているものと解される。他方、昇進（職位の付与）については、特にその時期を定めた規程等は存在せ
ず、一〇月
一日又はその他適宜な時期に行われる例もなくはなかったが（乙四〇。弁論の全趣旨）、前記（第一の一６（一））のとおり、原則として毎年四月一日付けで行われていたものであるから、昇進についても、運用上、毎年四月一日が昇進時期とされていたものと認めるのが相当である。ところで、一般に、毎年一回特定の時期に労働者の昇進が行われる事業所（使用者）において、当該年度の予定の昇進時期に当該労働者を特定の」と、同六行目の「を職位に昇進させないという行為は」を「の職位を昇進させない旨決定した行為は、労働組合法二七条二項の解釈上」とそれぞれ改め、同七行目の「かつ、」の次に「当該年度の昇進時期から」を加え、同九行目の「昭和六二年七月」を「これを本件についてみるに、昭和六二年六月」と改める。
２　原判決一九五頁九行目の「一〇月」の次に「、原審原告Ｐ１７、同Ｐ１８及び同Ｐ２０については同年四月に、原審原告Ｐ１９については昭和六〇年四月」を加える。
３　原判決一九六頁二行目の「原告Ｐ１６」の次に「並びに原審原告Ｐ１９外三名」を、同八行目の「当たる」の次に「と主張し、また、補助参加人は、職位の付与は経営上の判断により時期の制約なく、いつでも発令し得るものであることを理由に、昇進させない旨決定した行為はその決定がされた時点で行為が終了するのであって、「継続する行為」に当たらない」をそれぞれ加え、同一一行目の「の主張は」を「及び補助参加人の右主張は、いずれも」と改める。４　原判決一九七頁一行目から同三行目までを削り、同六行目から同一九九頁二行目までを次のとおり改める。


「　本件命令（乙第二七三号証）によれば、控訴人は、補助参加人においては、原審原告Ｐ３外一五名から原審原告Ｐ６を除きＰ２９を加えた被控訴人組合の組合員一六名と同給与年令の被控訴人組合の組合員以外の者一〇七名のうち、その大部分の七九名が店舗長代理以上になっており、そのほかに二二名の者が店舗長代理待遇の推進役になっている事実を踏まえ、しかも、右二二名の店舗長代理待遇の推進役の処遇については疎明がなく明らかでないとしつつ、初審命令が原審原告Ｐ３外一五名を店舗長代理の職位を付与したものとして取り扱うべきことを命じたことにつき、補助参加人においては右のように相当数の者が店舗長代理待遇の推進役であることを考慮に入れれば、原審原告Ｐ３外一五名に付与すべき職位は、補助参加人が店舗長代理と店舗長代理待遇の推進役のいずれかを選択すればよく、店舗長代理に限定する必要はないとしているのであって、控訴人は、店舗長代理待遇の推進役の処遇の内容を確定することなく、当時補助参加人において行われていた店舗長代理待遇の推進役の職位を前提として、原審原告Ｐ３外一五名を店舗長代理又は右のような店舗長代理待遇の推進役に昇進したものとして取り扱うべきことを命じたものと解することができる。したがって、本件命令にいう店舗長代理待遇の推進役の職位の内容は、昇進されたものとして取り扱うべきものとされた当時に補助参加人において行われていた右職位に対する処遇内容いかんにかかることになり、本件命令においてはこれは確定されていないことになるが、本件命令が原審原告Ｐ３外一五名につき命じた救済の内容としては、その明確性に欠けるところはないし、また、救済として不十分であるということもできない。したがって、この点をいう被控訴人組合の主張は、採用することができない。そして、本件命令は、右のように原審原告Ｐ３外一五名を店舗長代理に限定することなく、店舗長代理又は店舗長代理待遇の推進役のいずれかに昇進したものとして取り扱うべきものとして補助参加人に選択の余地を残していること、証拠（乙第二六〇号証、第三五四号証、丙第一号証）及び弁論の全趣旨によれば、補助参加人の各店舗の原則的な職位構成は、指揮命令系統順に、店舗長、次長一名、店舗長代理三名（事務担当、融資担当、得意先担当）、右三名の店舗長代理の下にそれぞれ係長一、二名及び係長待遇の推進役数名、そして、その下に係員が置かれていること、右店舗長代理とは別に店舗長代理待遇の推進役が置かれていること、店舗長代理の人数は組織上自ずから三名となるが、店舗長代理待遇の推進役の各店舗における人数を定めた規程等があるわけではない（その他の職位にもこれに対応して当該職位待遇の推進役があるが、これらについても同様である。）ことが認められることにかんがみれば、本件命令は、補助参加人に不可能な人事権の行使を強いるものともいえない。」５　原判決一九九頁五行目から同二一二頁八行目までを次のとおり改める。「１　昇格試験制度の採用と昇格させないことの不当労働行為の成否の判断について補助参加人は、昭和五三年一〇月以降、昇格について、資格試験制度運用規程
（乙第一七三号証
）を定めて、昇格試験制度を導入したこと、昇格試験の評価項目としては、原審原告Ｐ１９外三名が昇格試験を受験した昭和五八年以降は、人事考課、学科試験及び論文試験の三項目となり、それぞれの比重は、全体を一〇〇とした場合、人事考課が五〇、学科試験が三〇及び論文試験が二〇の割合であり、昇格試験に合格した職員に対して昇格を認めることとしていることは、前記（第一の一９）のとおりである。そして、このような昇格試験制度を採用している場合、人事考課の査定において使用者が不当労働行為意思に基づく差別的な低位の査定をしたとしても、他方において、学科試験及び論文試験の各得点も低く、人事考課における右差別的な低位の査定がなかったとしても、合格の可能性が認められないときは、筆記試験が単に名目的なもの又は形骸化されたものでなく、その運用規程の内容が不合理なものでなく、かつ、筆記試験の実施及び採点が不公正・不公平と認められない限り、使用者の不当労働行為意思と不合格との間には相当因果関係を欠き、不当労働行為は成立しないものと解するのが相当である。」
６　原判決二一四頁八行目の「ア　」の次に「本件救済命令申立てにおいて被控訴人組合が原審原告Ｐ１７及び同Ｐ１８を合格したものとすべしと主張する」を加える。
７　原判決二一五頁六行目の「満点でも」の次に「、合計得点は六六・六七点にとどまり、右合格者の昀低点には及ばないから、」を加える。８　原判決二一六頁一一行目の「イ　」の次に「また、本件救済命令申立てにおいて被控訴人組合が原審原告Ｐ１９及び同Ｐ２０を合格したものとすべしと主張する」を加える。
９　原判決二一七頁九行目の「満点でも」の次に「、合計得点は六六・六七点にとどまり、右の昀低点には及ばないから、」を加える。
１０　原判決二一九頁三行目の「ウ　」の次に「さらに、その後に実施された資格試験のうち、」を、同七行目から同八行目にかけての「満点でも」の次に「、合計得点は七五点にとどまり、右の昀低点には及ばないから、」をそれぞれ加える。１１　原判決二二一頁四行目の「エ　」の次に「また、」を、同八行目の「満点でも」の次に「、合計得点は七五点にとどまり、右の昀低点には及ばないから、」をそれぞれ加える。
１２　原判決二二三頁二行目の「よれば、」の次に「本件救済命令申立てにおいて被控訴人組合が原審原告Ｐ１７及び同Ｐ１８を合格したものとすべしと主張する」を、同六行目の「また、」の次に「右同様被控訴人組合が原審原告Ｐ１９及び同Ｐ２０を合格したものとすべしと主張する」をそれぞれ加える。
１３　原判決二二四頁一〇行目から同二二五頁七行目までを削る。１４　原判決二二五頁八行目の「（３）」を「（二）」と、同九行目の「ア」を「（１）」とそれぞれ改める。


１５　原判決二二九頁一〇行目の「イ」を「（２）」と改める。１６　原判決二三二頁七行目の「ウ」を「（３）」と、同一〇行目の「エ　」を「（４）右のとおり、原審原告Ｐ１９外三名が副参事昇格試験を受験していた時期にほぼ符合して、補助参加人について」とそれぞれ改める。１７　原判決二三三頁三行目の「弁論の全趣旨」を「芝労組が結成される前後から今日に至るまで被控訴人組合と補助参加人の対立及びこれに起因する実に多数の争訟が存在していること等」と改め、同行目の「補助参加人は、」の次に「本件和解協定成立後今日に至るまで引き続き」を、同四行目末尾の次に「そうすると、補助参加人による原審原告Ｐ１９外三名に対する前記のような人事考課における低い査定は、被控訴人組合に対する右不当労働行為意思に基づくものと認めるのが相当である。」をそれぞれ加え、同五行目の「（４）」を「（三）」と、同六行目の「ア」を「（１）」とそれぞれ改める。
１８　原判決二三五頁二行目の「イ」を「（２）」と、同一一行目の「ウ　」を「（３）前記争いのない事実等並びに」とそれぞれ改める。１９　原判決二三六頁一行目の「によれば」から同二行目から同三行目にかけての「あったため」までを「及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人組合と補助参加人間には昭和四三年九月の芝労組結成前後から労使対立があり、その過程の昭和四九年一二月から昭和五二年二月までの間に原審原告Ｐ１９外三名を含む一七名の被控訴人組合の組合員が懲戒解雇の処分を受け、同人らは、いずれも昭和五五年一〇月に成立した本件和解協定により職場復帰を果たしたものであるが、右事情から」と改め、同行目の「薄れ」の次に「、また、その間に進められていた業務のＯＡ化と新規金融商品に関する技術知識の習得に遅れたため」を加え、同四行目から同五行目にかけての「能力には相当格差があったこと」を「間には、業務に関する能力及び知識に相当程度の格差が生じていたこと、しかし」と改める。
２０　原判決二三七頁五行目の「上向
いており」の次に「、これは」を加え、同六行目の「成績」から同七行目末尾までを「成績が次第に向上していったことを示すものと考えられる。」と、同八行目の「しかしながら、ア」を「しかし、それでも、（１）」とそれぞれ改める。２１　原判決二三八頁五行目の「なっている」から同八行目の「向上よりも」までを「なっていて、芝労組の組合員との比較において被控訴人組合の組合員が人事考課においてより」と、同一〇行目の「エ①」を「（４）ア」とそれぞれ改める。２２　原判決二三九頁七行目から同一〇行目までを削り、同一一行目の「　　乙第二三五号証」を「イ　乙第二三五号証」と改める。
２３　原判決二四〇頁三行目の「）」の次に「並びに弁論の全趣旨」を加え、同七行目の「が得意先係」から同八行目の「設定され」までを「は、同人を含む全得意先係員の平均目標値の三割程度で一番低い目標値に設定されていたが、同人は、右目標値の四五パーセント程度しか目標を達成できなかったこと」と、同九行目の「が得意先係」から同二四三頁七行目末尾までを「は、同人を含む全得意先係員の平均目標値の六割程度に設定されていたが、同人は、右目標値を達成できなかったこと、右各地域は、従来から取引先の少ない地域であり、したがって、そのような地域では、満期継続額が少なく、必然的に増口若しくは新規の取引又は顧客の獲得が要求されること、そのため、補助参加人は、そのような地域では、右のような実情に応じて目標値を設定して不利益が生じないように配慮していたことが認められる。したがって、原審原告Ｐ１９及び同Ｐ１８について、補助参加人が同人らの勤務実績を低く査定するため、殊更、勤務実績の上がらない地域を担当地域に指定し、同人らの人事考課の査定を低くしたものとは認め難い。」とそれぞれ改める。２４　原判決二四三頁八行目の「③」を「ウ」と、同一〇行目の「原告Ｐ１９が」を「原審原告Ｐ１９については、」と、同一一行目の「原告Ｐ１７が」を「原審原告Ｐ１７については、」とそれぞれ改める。
２５　原判決二四四頁一行目の「復職後」を「本件和解協定に基づく復職後」と、同五行目の「原告Ｐ２０が」を「原審原告Ｐ２０については、」とそれぞれ改め、同七行目から同八行目にかけての「原告Ｐ２０が」及び同一一行目から同二四七頁二行目までをそれぞれ削る。
２６　原判決二四七頁三行目の「オ」を「（５）」と改め、同六行目の「）」の次に「、第二六三号証（同前四六丁）」を、同一一行目の「）」の次に「及び係長等の職位」をそれぞれ加える。２７　原判決二四八頁一行目の「副参事」の次に「及び主事等の資格」を、同二行目の「）」の次に「及び係長等」をそれぞれ加え、同三行目の「と所属長の意見に基づいて判断して」を「の査定と店舗長等所属長のその旨の進言を受けて理事会で審議した上、人格、識見、統率力等を含む能力等を総合的に判断して理事長がこれを決定して」と、同四行目の「カ」を「（６）」とそれぞれ改める。２８　原判決二四九頁六行目の「キ」を「（７）」と改める。２９　原判決二五一頁三行目の「ク」を「（８）」と改め、同一一行目の「もっとも、」を削る。
３０　原判決二五二頁一行目の「変更した」から同六行目末尾までを「変更したが、被控訴人組合の組合員でラインとしての係長に昇進した者はなく、推進役に昇進した者はいるが、ラインとしての店舗長代理（新人事制度における課長）に昇進した者はいない。」と改め、同一一行目から同二五六頁九行目までを削る。３１　原判決二五六頁一〇行目の「　　乙第二一二号証」を「（四）　乙第二一二号証」と改める。
３２　原判決二五七頁八行目の「ア」を「（１）」と、同九行目の「①」を「ア」とそれぞれ改める。


３３　原判決二五八頁三行目の「②」を「イ」と改める。３４　原判決二五九頁一一行目の「③」を「ウ」と改める。３５　原判決二六〇頁七行目の「④」を「エ」と改める。３６　原判決二六二頁五行目の「イ」を「（２）」と改める。３７　原判決二六五頁六行目の「ウ」を「（３）」と改める。３８　原判決二六七頁四行目の「エ」を「（４）」と改める。３９　原判決二六八頁四行目から同二七一頁二行目までを次のとおり改める。「（五）　以上（一）ないし（四）の各事実によれば、補助参加人が被控訴人組合を嫌悪していること、原審原告Ｐ１９外三名を含む被控訴人組合の組合員が人事考課において芝労組の組合員よりも低い査定を受けていることが認められるところ、被控訴人組合の組合員と芝労組の組合員との間に存する右のような人事考課の査定における格差の原因については、右のとおり補助参加人が被控訴人組合を嫌悪している事実からすれば、補助参加人の被控訴人組合に対する不当労働行為意思によるものとみる余地がないわけではない。しかし、もともと、被控訴人組合と補助参加人との間には前記長期にわたる労使紛争とこれに起因する原審原告Ｐ１９外三名を含む被控訴人組合の組合員一七名に対する懲戒解雇があり、これらの者は本件和解協定により職場復帰したものであるが、その間、被控訴人組合の組合員は、能力開発の意欲が薄れ、また、新たな技術知識の習得に遅れたため、業務に関する能力及び知識が芝労組の組合員のそれと比較して相当程度の格差を生ずるに至っていたものであるから、右労使紛争の責任の所在がいずれにあるにせよ、この事実を反映して、被控訴人組合の組合員が人事考課において低い査定を受けることがあることはやむを得ないところといわなければならない。そして、本件和解協定の成立により被控訴人組合の組合員が職場復帰を果たした後、被控訴人組合の組合員の業務能力及び技術知識の習得がある程度進み、これにより、被控訴人組合の組合員に対する人事考課と芝労組の組合員に対する人事考課との格差が年を追って縮小傾向を示していることは前記のとおりであるが、少なくとも原審原告Ｐ１９外三名が副参事への昇格を求める時期までに、これらについて、同人らを含めて被控訴人組合の組合員が芝労組の組合員と比較して、同等、同量又は大差がない程度に達していたものと認めるに足りる証拠は存しない。また、前記のとおり、平成元年一二月時点における組合員数は被控訴人組合の組合員数がわずか三二名であるのに対し、芝労組の組合員数は七二六名と圧倒的に多数なのである。したがって、このように、組合員の業務能力等に格差があり、かつ、組合員数についても圧倒的な差異の存する被控訴人組合の組合員と芝労組の組合員とを集団として比較するいわゆる大量観察方法により、その間に存する格差の原因が補助参加人の被控訴人組合に対する不当労働行為意思に基づく差別的取扱いによるものであるかどうかを論ずることは、比較の前提条件を欠くものとして、適当ではないものといわなければならない。
なお、前記のとおり、原審原告Ｐ１９外三名に対する人事考課の評定者は、被控訴人組合を嫌悪しこれと敵対関係にある芝労組の組合員又はかつてそうであった者が大半であり、殊に第一次評定者は、係長の地位にある原審原告Ｐ１９外三名の直属の上司であったから、これらの者が対立する労働組合の組合員である原審原告Ｐ１９外三名に対する人事考課の査定において、芝労組ないしその路線を支持する補助参加人の影響を完全に排除して公正な評定をなし得るものかについては、被控訴人組合が主張するように懸念がないわけではない。しかしながら、補助参加人の職場においては、被控訴人組合の組合員に比して芝労組の組合員が圧倒的多数を占めているのであり、このようにある企業内に対立する複数の労働組合が併存し、一方の組合員数が圧倒的多数を占めている場合には、勢い少数組合所属の組合員に対する人事考課の評定を多数組合所属の組合員である役職者が行わざるを得ないことになるのであり、これは組織上やむを得ないものであるから、このような場合、当該評定者が対立する労働組合の組合員であることのみをもってその者の人事考課の評定が不公正・不公平であるとすることは、人事考課の評定制度自体を否定することになるから、このような立論は、採用することができない。問題は、当該人事考課の評定が公正・公平に行われたかにかかることになる。また、原審原告Ｐ１９外三名が副参事昇格試験を受験した昭和五八年度、昭和五九年度、昭和六二年度及び平成元年度における合格者の昀低点、同人らの人事考課の合計評点並びに学科試験及び論文試験の各得点は前記（（一）（２））のとおりであるところ、同人らの人事考課の得点を受験者中の昀高得点に置き換えても、学科試験及び論文試験（これらについて公正・公平に欠けるところがなかったことは、前示のとおりである。）の各得点との合計得点はいずれも合格者の昀低点に達しないというのである。そうすると、仮に原審原告Ｐ１９外三名の人事考課における低い査定が補助参加人の不当労働行為意思に基づく差別的取扱いの結果であるとしても、右不当労働行為意思に基づく人事考課における差別的な低い査定と原審原告Ｐ１９外三名の副参事昇格試験不合格との間に相当因果関係はないものといわざるを得ない。
被控訴人組合は、補助参加人における昇格が年功序列的に行われていること及び資格試験に合格しない場合にも昇格させたことがあること（本件和解協定成立後における地労委のアフターケアーによる被控訴人組合の組合員一四名副参事昇格、特別措置・政治的配慮・抜擢人事による副参事昇格）の存在を理由に資格試験は単に名目的なものないし形骸化している旨主張する。しかしながら、昭和五三年一〇月に昇格試験制度が導入される以前においては、年功を加味して昇格が実施されてい
たことが認められ


る（甲第五号証（Ｐ３０証人調書二五三項））が、昇格試験制度が導入された後において、被控訴人が主張するように年功序列的に昇格が実施されてきたことを認めるに足りる的確な証拠はない。もっとも、甲第五号証には、昇格試験制度導入後も年功が加味されているかも知れない旨の記載部分（同二五四項）がある。しかし、昇格に前記内容の資格試験制度を導入したことは、一方において年功序列的な人事運用を排除する趣旨であることは容易に看取されるところであるし、一度では資格試験に合格しない場合には何度も資格試験を受験し合格して行くのであるから、経験年数を積むに従って合格率が高くなっていくのは当然であり、これをとらえて年功序列的というのであれば格別、資格試験制度導入後においても被控訴人組合が主張する態様における年功序列的な昇格が行われていたと認めることは困難である。また、被控訴人組合が主張する資格試験制度導入後の合格者でない者の昇格という例外的事例をもって、補助参加人における昇格試験が総体として名目的なものないし形骸化されていることの証左とすることは当を得ないものというべきである。したがって、被控訴人組合の右主張は、採用することができない。」４０　原判決二七三頁三行目から同七行目までを次のとおり改める。
「第五　結論
以上説示してきたところをまとめれば、本件の結論は、次のとおりとなる。
一　原判決中本件命令Ⅲ項を取り消した部分について
本件命令Ⅲ項は、原判決説示のとおり、原審原告Ｐ３、同Ｐ１、同Ｐ２を店舗長代理又は店舗長代理待遇の推進役に昇進したものとして取り扱うべき時期並びに原審原告Ｐ４、同Ｐ５、同Ｐ６、同Ｐ７、同Ｐ８、同Ｐ９、同Ｐ１０、同Ｐ１１、亡Ｐ１２、原審原告Ｐ１３、同Ｐ１４、同Ｐ１５及び同Ｐ１６を係長又は係長待遇の推進役に昇進したものとして取り扱うべき時期を昭和六一年四月一日付けとすべきところを同年六月一八日付けとし、その間（同年四月一日から同年六月一七日まで）につき救済申立てを棄却した点において違法であるといわねばならない。したがって、本件命令Ⅲ項は、右各昇進につき右期間の救済申立てを棄却した部分を取り消し、かつ、右各昇進したものとして取り扱うべき時期を「昭和六一年六月一八日付け」とした部分を「昭和六一年四月一日付け」と変更することを要するが、こ
れをもって足り、同項を全部取り消すまでの必要はな
いところ（同項の右取消し及び変更は、前記のとおり、救済申立ての除斥期間についての判断の相違に伴うものであり、右救済の時期の選択について控訴人の裁量をいれる余地のない問題であるから、控訴人の裁量権を尊重して同項を全部取り消し、同項につき改めて控訴人の判断をまつまでの必要はないものであり、同項を右のとおり一部を取り消し、一部を変更するにとどめても、控訴人の裁量権を侵害するおそれはない。なお、この点は、以下に説示する本件命命Ⅳ項及びⅧ項についていても、同様である。）、原判決は本件命令Ⅲ項を全部取り消しているので、原判決は、その限度で不当であり、変更を免れない。
二　原判決中本件命令Ⅳ項を取り消した部分について
本件命令Ⅳ項中原審原告Ｐ１９外三名の副参事昇格及び店舗長代理昇進を認めなかった部分は、前記説示のとおり正当というべきであり、これを維持すべきである。しかしながら、同項中同人らについて昭和六一年六月一八日付けで係長又は係長待遇の推進役への昇進を命じた部分は、右昇進の時期の点において本件命令Ⅲ項について右一に説示したのと同様の違法があるから、本件命令Ⅳ項は、同人らの右昇進につき同年四月一日から同年六月一七日までの間の救済申立てを棄却した部分を取り消し、右昇進の時期を「昭和六一年六月一八日付け」とした部分を「昭和六一年四月一日付け」と変更すべきところ、原判決は、同項を全部取り消しているので、原判決は、その限度で不当であり、変更を免れない。
三　原判決中本件命令Ⅴ項を取り消した部分について
本件命令Ⅴ項は、本件命令Ⅳ項について右二に説示したところによれば、相当であり、これを維持すべきである。したがって、原判決中本件命令Ⅴ項を取り消した部分は、不当であり、取消しを免れない。
四　原判決中本件命令Ⅵ項を取り消した部分について
本件命令Ⅵ項は、既にみてきたところによれば、その変更又は取消しをする必要があるものとは認められない。したがって、原判決中同項を取り消した部分は、不当であり、取消しを免れない（なお、本件命令Ⅵ項は、初審命令主文１０項中の被控訴人組合の代表者の表示「Ｐ２」を「Ｐ８」と改めているところ、被控訴人組合及び補助参加人の各代表者はその後更に変更しているのであるが、初審命令主文１０項における被控訴人組合及び補助参加人の各代表者の表示は、右各代表者が代表者の地位にある間に同項に
定めるポストノーティスが履行されることを前提としてこれを表示したものであり、代表者が交替した場合には、当然、交替後の代表者の名においてこれを履行し、履行を受けるべき趣旨と解されるから、本判決においてあえて右各代表者の表示を改めることはしない。）。
五　原判決中本件命令Ⅷ項を取り消した部分について
本件命令Ⅷ項は、昭和六一年三月三一日以前の昇進に係る救済申立てを却下すれば足りるところ、同年六月一七日以前の救済申立てを却下しており、その点において違法であり、その間（同年四月一日から同年六月一七日まで）の救済申立てを却下した部分は取消しを免れない。しかるに、原判決は、同項を右部分の取消しにとどめず全部取り消しているから、原判決は、この点において不当であり、変更を免れない。」
二　よって、当裁判所の右判断と一部異なる原判決は不当であるから、これを変更することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第二〇民事部
裁判長裁判官　石井健吾
裁判官　櫻井登美雄
裁判官　加藤謙一


主　　　　　　　　文
１　被告らは，原告に対し，連帯して２２２８万３６３８円及びうち１２０５万０９４０円に対する平成９年５月８日から，うち３１３万２１４４円に対する同年８月２８日から，うち７１０万０５５４円に対する平成１０年８月１４日から，各支払済みまでいずれも年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告Ａが８００万円の担保を供するときは，同被告はその仮執行を免れることができ，被告国が８００万円の担保を供するときは，同被告はその仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　請求
主文第１，２項同旨
第２　事案の概要
本件は，別紙簡易生命保険目録記載の各保険契約の満期保険金受取人ないし保険金受取人の各名義人である原告が，同居の妹である被告Ａが原告に無断で各保険金の支払請求をしてこれを受領したとして，同被告に対し，不法行為（民法７０９条）に基づき，各保険金額相当の損害賠償及び遅延損害金の支払を求めるとともに，それに対応する被告国（郵便局）の各担当者の支払手続において，被告Ａの代理権限の確認を怠るなどの過失があったとして，被告国に対し，使用者責任（同法７１５条）に基づき，各保険金額相当の損害賠償及び遅延損害金の支払（被告Ａと連帯）を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
原告及び被告Ａは，訴外Ｂ・同Ｃの子で，被告Ａは原告の妹である。なお，Ｂは，昭和２０年６月に死亡した。
(2)　保険金受取人の名義
別紙簡易生命保険目録記載１及び２の各保険契約の満期保険金受取人の名義，並びに，同目録記載３の保険契約の保険金受取人の名義はいずれも原告であった（以下，各保険契約を「保険１」，「保険２」，「保険３」といい，併せて「本件各保険」という。）。
(3)　被告Ａによる保険金の受領
被告Ａは，郵便局の職員に対し，本件各保険の保険証書を提出するなどの手続を行い，以下のとおり保険金を受領した。
ア　保険１
被告Ａは，平成９年５月７日，原告方において，Ｄ郵便局の外務職員Ｅから，保険１の満期保険金１２０５万０９４０円を受領した。
イ　保険２
被告Ａは，平成９年８月２７日，Ｄ郵便局窓口において，同局の内務職員Ｆから，保険２の満期保険金３１３万２１４４円を受領した。
ウ　保険３
Ｃは平成１０年８月１３日に死亡したところ，被告Ａは，同日，Ｄ郵便局窓口において，同局の内務職員Ｇから，保険３の死亡保険金７１０万０５５４円を受領した。
２　争点及び当事者の主張
(1)　被告Ａの原告に対する不法行為責任（民法７０９条）の有無
（原告の主張）
原告は，平成４年４月２日に本件各保険の保険証書をＣに預けていたところ，Ｃと同じ部屋に住んでいた被告Ａは，Ｃが保管していた同各保険証書と原告の印鑑を窃取し，原告に無断で本件各保険の保険金を受領した。したがって，被告Ａは，原告に対し，不法行為に基づき，原告が被った各保険金相当額の損害賠償義務を負う。
（被告Ａの主張）
本件各保険はいずれも，Ｃが，自己の財産の蓄財方法として形式上原告名義を使用したにすぎず，契約の締結，保険料の支払及び保険証書の管理はいずれもＣが行っていたものであって，原告名義で受領した各保険金は実質的に全てＣの財産である。Ｃは，病気の具合が悪くなった平成８年ころから，同人と同居してその面倒を見ていた被告Ａに預貯金通帳や保険証書等を預け，必要な手続を同被告に委任し，同被告がこれを行ってきた。保険１及び２の各満期保険金の受領も，被告ＡがＣに委任されてしたものであって，何ら原告の財産を侵害するものではない。また，Ｃは，当時居住していた家の維持管理等のため，遅くとも平成８年秋ころまでに，保険３に基づく権利を被告Ａに死因贈与した。仮にそうでないとしても，Ｃは，被告Ａに対し，保険３に基づく権利を，家の維持管理等の費用として使用するよう委任したものであって，被告Ａによる死亡保険金の受領は，何ら原告の財産を侵害するものではない。
(2)　被告国の原告に対する不法行為責任（民法７１５条）の有無
ア　保険１について
（原告の主張）
Ｅは，保険１の契約者，被保険者及び満期保険金受取人がその保険証書にいずれも原告と表示されているにもかかわらず，正当な権利者である原告に何ら確認することなく，漫然と満期保険金を被告Ａに交付した。したがって，Ｅは，原告に対し，不法行為に基づき，原告が被った同満期保険金相当額の損害を賠償すべき義務があり，Ｅの使用者である被告国は，使用者責任を負う。
（被告国の主張）
(ｱ)　被告Ａが正当な権利者であった場合
被告Ａへの支払により保険金請求権は消滅し，何ら原告の財産を侵害するものではない。
(ｲ)　原告が正当な権利者であった場合
Ｅは，保険１の満期保険金の支払手続のため，同保険金の支払事由発生日である平成９年５月７日の数日前に原告宅を訪問したところ，原告はどこにいたのか分からないが，対応した被告Ａは，原告の保険の管理は任されていると述べて，直ちに当該保険証書を提示した。そこで，Ｅは，被告Ａが原告の使者であると信じ，被告Ａから当該保険証書の提出を受けるとともに，保険金等受領証の受領者欄に原告の住所・氏名を記入してもらい，これを提出させた。Ｅは，これらの書類に基づき内部手続を行い，平成９年５月７日，満期保険金を原告宅に持参したところ，被告Ａが対応したが，同人が原告の使者であると信じていたため，同人から保険金等受領証に押印をもらい，同保険金を交付した。


以上によれば，被告Ａは，①通常は正当な権利者しか知り得ないはずの保険契約の内容（満期による支払事由の発生）を知っており，②正当な権利者が保管しているはずの当該保険証書を直ちに提示し，③原告の自宅における対応であることなどの情況から，原告の使者であると信じさせるに足りる外観を備えていた上，簡易生命保険法及び養老保険約款所定の必要書類を提出して満期保険金の請求手続をしたのであるから，これに応じたＥに過失はなく，その支払は民法４７８条により有効であって，原告に対する不法行為は成立しない。
イ　保険２及び３について
（原告の主張）
Ｆ及びＧは，保険金等受領証の字体と委任状又は委任欄の字体が同一又は同一と疑われる場合であるにもかかわらず，正当な権利者である原告に何ら確認することなく，被告Ａが偽造した委任状に基づき，Ｆは保険２の満期保険金を，Ｇは保険３の死亡保険金を，いずれも漫然と被告Ａに交付した。したがって，Ｆ及びＧは，原告に対し，不法行為に基づき，それぞれ原告が被った各保険金相当額の損害を賠償すべき義務があり，Ｆ及びＧの使用者である被告国は，使用者責任を負う。
（被告国の主張）
(ｱ)　被告Ａが正当な権利者であった場合
被告Ａへの支払により各保険金請求権は消滅し，何ら原告の財産を侵害するものではない。
(ｲ)　原告が正当な権利者であった場合
Ｆ及びＧは，郵便局窓口において，簡易生命保険法及び保険約款（保険２については養老保険約款，保険３については終身保険約款）所定の各保険証書，原告名義の被告Ａ宛委任状，保険金等受領証等の必要書類の提出を受け，保険金等受領証の字体と委任状又は委任欄の字体が異なる場合であると判断されたため，被告Ａの代理権限について原告に電話確認等をする必要はなかった。したがって，Ｆ及びＧの各保険金の支払手続は，いずれも簡易生命保険法及び各保険約款に従ってされたものであるから，同法８３条により有効であって，原告に対する不法行為は成立しない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（被告Ａの不法行為責任）について
(1)　前記争いのない事実，証拠（甲１の１・２，２，３，４の１ないし３，８ないし１２，乙ロ７，原告本人，被告Ａ本人《以下の認定に反する部分を除く。》）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　Ｃによる本件各保険の契約締結等
原告及び被告Ａの母Ｃ（明治○○年○月○日生まれ）は，夫のＢが昭和２０年６月に広島県で死亡した後，北九州市Ｈ区に移り住み，衣料品の小売業や不動産賃貸等を手掛けて，一代で相当の財産を保有するようになった。Ｃは，税金対策等の理由から，その財産のすべてを自己名義とすることはせずに，その子である原告，被告Ａらや孫名義を利用して，自ら準備した印鑑を用いて通帳を作り，毎年贈与税の非課税限度額をそれぞれの通帳に入金するなどし，その通帳と印鑑を管理して，そこから生活費を支出するなど自由に入出金を行い，子らの名義で有価証券や保険等にも資産運用していた。保険１及び２の各養老保険は，Ｃが自ら管理する印鑑を用いて原告名義で契約したもので，その保険料もＣが負担したものであり，保険３の終身保険は，ＣがＣ名義で契約し，保険金受取人を原告と指定したものである。なお，終身保険約款（平成３年３月４日旧郵政省告示第１４３号）３６条によると，保険契約者には，原則として保険金受取人の指定，変更権が留保されている。
イ　保険１及び２の贈与
原告（昭和○年○月○○日生まれ）は，自らも衣料品店を経営していたが，赤字が続いていたため，原告が６０歳を迎える平成４年ころ，Ｃから，定年退職と思って店を辞めるように諭され，その経営を辞めた。ところが，その後，原告がこれを不満として当たり散らす態度を示したため，Ｃは，原告をなだめるために，平成４年４月２日，Ｃが保有・管理していた銀行の定期預金や証券会社の金融資産等に保険１及び２を含め，合計８０００万円を超える金融資産を原告に贈与し，その内容を個別に特定して自書した「原告分覚書」（甲３）を原告に交付した。
しかし，これら資産管理に係る印鑑はもともとＣのものであったし，保険１の満期は平成９年５月６日，保険２の満期は同年８月２４日であったので，各保険証書や印鑑はそのままＣが保管していた。
ウ　被告Ａによる同人名義の保険等の無断解約
Ｃは，被告Ａらに対し，日ごろから，子の名義で行っている保険等の金融資産の内容を述べていたが，その保険証書や印鑑等はＣ自ら管理し，家族にもその管理を委ねることはなかった。
ところが，被告Ａ及びその弟であるＩは，Ｃが，前記イのとおり原告にのみ８０００万円を超える金融資産を贈与したことを不満として，平成６年ころ，Ｃに無断で，Ｃから聞き知っていた被告Ａ及びＩ名義の金融資産のある保険会社等に対し，保険証書を紛失したなどと虚偽の申立てを行い，その再発行を得た上でこれを解約するなどの方法により，被告Ａにおいて約３０００万円を領得した。なお，Ｉ及び被告Ａは，平成８年ころ，共同してＩの住所地を本店所在地とする有限会社Ｊ企画を設立した。
エ　Ｃの病状悪化等
Ｃは，平成８年９月ころ（当時８６歳）から，痴呆症状が出現するなどし，平成９年３月５日までＫ病院に入退院を繰り返した。その後約１年間は，自宅に戻って同病院等に通院していたが，平成１０年２月に再び入院し，同年８月１３日に死亡した。なお，Ｃは，自己の相続財産の内容や分配等についての覚書をノートに記しており，同覚書は被告Ａが保管しているところ，被告Ａは，それをＩ及び妹には示したものの，原告には示していない。
被告Ａは，平成９年２月ころから平成１０年７月ころまでの間に，Ｃ名義の通帳と印鑑を用いて，Ｃの銀行口座から預金総額１億１０００万円余りを被告Ａ，Ｊ企画等に振込入金し，そのほとんどをＬ株式会社における相場取引に費消した。
オ　被告Ａによる本件各保険の保険金の受領等


被告Ａは，原告に無断で，Ｃが保管していた保険証書及び印鑑を用いて，保険１及び２の各満期保険金の請求手続を行い，平成９年５月７日に保険１の満期保険金１２０５万０９４０円を，同年８月２７日に保険２の満期保険金３１３万２１４４円をそれぞれ受領し，後に費消した。
ところが，これら各満期保険金の受取人名義は原告であったため，原告が，平成１０年３月ころ，Ｈ税務署に平成９年度の所得税確定申告を行ったところ，上記各満期保険金の受領について申告漏れを指摘され，その税額として約１０万円が課税された。
そこで，原告は，その旨を被告Ａに話したところ，被告Ａから，Ｃが原告名義で保有していた資産である旨告げられ，税額約１０万円は被告Ａが用意すると申し出たので，これらの保険が平成４年４月２日にＣから原告に贈与されたものであることを失念していた原告は，それを受け取って済ませた。また，被告Ａは，Ｃが死亡した平成１０年８月１３日，原告に無断で，Ｃが保管していた保険証書及び印鑑を用いて保険３の死亡保険金の請求手続を行い，同日，保険３の死亡保険金７１０万０５５４円を受領し，後に費消した。(2)　上記認定事実によれば，保険１及び２は，Ｃが，自己の金融資産の運用方法の１つとして，形式上，満期保険金受取人名義を原告として契約したものであるが，Ｃは，平成４年４月２日，その資産を原告に贈与したことが認められる。また，保険３の死亡保険金は，その契約の効力として，被保険者であるＣの死亡によって，保険金受取人に指定された原告が当然に取得するものと解するのが相当である（商法６７５条２項参照）。
そうすると，本件各保険の正当な保険金請求権者はいずれも原告であるにもかかわらず，被告Ａは，原告に無断で，各保険金の請求手続を行い，これを受領して費消したものであるから，原告に対する不法行為責任（民法７０９条）を免れない。
したがって，被告Ａは，原告に対し，不法行為に基づく損害賠償として，各保険金相当額及び各不法行為時である各保険金受領日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務を負う。
(3)　なお，被告Ａは，本件各保険はいずれも実質的にＣの財産であり，保険１及び２についてはＣから保険金請求手続を委任され，保険３については死因贈与されたなどと主張し，これに沿う陳述（乙イ１）及び供述をしているところである。しかしながら，Ｃは，①夫死亡後，衣料品の小売業や不動産賃貸等を手掛けて，一代で相当の財産を築いたものであること，②生前，子らの名義の保険証書や印鑑等は自ら管理していたこと，③保険１及び２を原告に贈与した際には，その内容を個別に特定して自書した覚書を交付していること，④自己の相続財産の内容や分配等についても覚書をノートに記していたことからすると，自己の財産管理を比較的厳密に行っていたとうかがわれ，このようなＣが，原告に贈与した保険１及び２の各満期保険金の請求手続を一転して被告Ａに委任するとは容易に想定しがたいし，保険３について何らかの処分を行っていたとすれば，その処分に関し何らの書面も作成しないとは想定しがたいというべきであって，これらの事情に加え，被
告Ａは，Ｉと共同し
てＣに無断で保険等を解約していることや，Ｃの病状悪化後に，同人の銀行口座から預金総額１億１０００万円余りを被告Ａ，Ｉと共同して設立したＪ企画等に振込入金しているところ，これがＣの委任によるものであることを裏付ける客観的証拠もないこと，自己が保管するＣ作成の相続財産の内容や分配等に関する覚書をＩ等にのみ示し，原告には示していないことなどの諸事情を併せ考慮すれば，上記陳述及び供述部分は採用することができず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。したがって，被告Ａの主張は，採用することができない。
２　争点(2)被告国の不法行為責任）について
(1)　前記争いのない事実，証拠（乙ロ２ないし２９，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　簡易生命保険の取扱いについて
(ｱ)　簡易生命保険法７条によると，簡易生命保険に係る保険契約は，同法及び同法に基づく命令に定めるもののほか，簡易生命保険約款（以下「保険約款」という。）によるものとされ，同法８３条によると，保険金等を同法及び保険約款に定める手続によって支払ったときは，その支払は有効なものとされている。(ｲ)　保険金の支払請求について，養老保険約款（平成３年３月４日旧郵政省告示第１４５号）６５条によると，満期保険金の支払請求をするには，旧郵政省所定の請求書又は受領証，被保険者の性別及び生年月日を証明するに足りる書類，保険証書，保険料領収帳等を提出すべきものとされ，また，終身保険約款５８条によると，死亡保険金の支払請求をするには，旧郵政省所定の請求書又は受領証，被保険者の性別及び生年月日を証明するに足りる書類，市区町村長に提出した死亡診断書又は死体検案書等，保険証書，保険料領収帳等を提出すべきものとされている。〔乙ロ４，７〕
(ｳ)　簡易生命保険の取扱手続を定めた簡易生命保険取扱約款（平成３年３月４日旧郵政省告示第１６１号，以下「取扱約款」という。）３２条によると，保険金受取人は，郵便局に提出書類を提出して，保険金の即時払の請求をすることができるものとされ（同条１項，２項），郵便局における具体的な取扱手続は，平成３年３月２０日付け保業第５４号簡易保険局長・大臣官房資材部長通達「簡易生命保険取扱手続の制定について」の別本「簡易生命保険取扱手続」（以下「取扱手続通達」という。），平成２年１２月１９日付け局保一業第１７２５号保険部長・貯金部長・経理部長通達「局外における保険契約に関する各種請求等の取扱いについて」（以下「局外通達」という。）等によって定められている。〔乙ロ２，３，
８〕


(ｴ)　保険金の支払請求等に係る正当権利者の確認について，取扱手続通達１９条によると，提出書類に関連した事柄又は請求等を受理したときの状況等に応じて適切な質問をして確認することを原則とし，その質問によっても正当権利者であることを確認できない場合に，運転免許証，国民健康保険被保険者証等の正当権利者であることを証明するに足りる書類の提示を求めることとされていたが，平成９年３月１４日付け保業第４６９号簡易保険局長・大臣官房財務部長通達により，平成９年６月１日以降は，運転免許証，国民健康保険被保険者証等の正当権利者であることを証明するに足りる書類の提示を求めることを原則とし，これら正当権利者の確認に係る証明書類の提示を受けても正当権利者であることを確認できない場
合に，提出書類に関
連した事柄又は請求等を受理したときの状況等に応じて適切な質問をして確認することと改められた。〔乙ロ５，６〕
(ｵ)　保険金の支払請求等を委任による代理人が行う場合の代理権限の確認について，取扱手続通達３０条１項によると，原則として委任状を提出すべきものとされ，同条２項によると，この場合において，各種請求書等の字体と委任状の字体が異なる場合は，請求人に対して，同人が代理権限を有する者であることを確認すれば足りるが，各種請求書等の字体と委任状の字体が同一又は同一と疑われる場合は，委任者に対する電話確認等により，請求人が代理権限を有する者であること及び委任者の指示により請求人が委任状を代書したものであることを確認することとされている。〔乙ロ３〕
(ｶ)　局外で保険金の支払請求等を受けた場合の取扱いについて，局外通達によると，請求の受理に当たっては，一般の例により請求の要件を満たしていることを確認するとともに，保険証書，保険金等受領証等を提出させて保険証書等受領証を請求人に交付し，内部手続を経た後，保険金等受領証に押印させて，保険金を受取人に交付することとされている。また，保険金支払の際，受取人が不在等のため，委任による代理人が保険金等を受領する場合には，委任者の委任状を提出させ，代理人に保険金等受領証に代理人である旨の肩書及びその氏名を記載させ，押印させることとされている。〔乙ロ８〕
イ　保険１ないし３の各支払手続について
(ｱ)　保険１
Ｄ郵便局の外務職員であるＥは，平成９年４月１８日，原告に同年５月６日に満期となる保険１の満期保険金の請求手続をさせるとともに再度の保険契約を勧誘するため，事前に連絡することなく，原告宅を訪問した。Ｅが，応対に出た被告Ａに対し，訪問の趣旨を告げたところ，被告Ａは，直ちにその趣旨を理解し，Ｅを応接間に通した上，原告の妹であり，簡易保険は母から任されているなどと告げて，Ｅの目の前で，サイドボードの引き出しから保険１の保険証書（乙ロ１０）をすぐに選んで取り出した。そのため，Ｅは，被告Ａが原告から保険１の満期保険金の請求手続をすべて任されている原告の使者であると判断し，被告Ａをして，保険金等受領証に原告の氏名を記載させるなどして支払請求を受け付け，保険金１２０５万０９４０円を同年５月７日に持参する旨書き添えた受付証を被告Ａに交付した。その際，Ｅは，被告Ａに対し，原告の在宅や原告との連絡方法を確認することなく，原告の委任状の提出も求めなかった。Ｅは，同年５月７日，原告宅に保険１の満期保険金１２０５万０９４０円を持参し，被告Ａをして，先に原告の氏名を記載させていた保険金等受領証に押印させ，被告Ａに上記満期保険金を交付した。Ｅは，その際も，原告の在宅の確認や，原告の委任状の提出を求めなかった。
なお，Ｅは，それまでに２回程，原告宅を訪問したことがあり，その際の応対で被告Ａの顔は知っていたが，その名前は知らず，被告Ａを代理人として原告名義の保険金の支払手続を行ったこともなかった。〔乙ロ９，１１，１２，２
７〕
(ｲ)　保険２
被告Ａは，平成９年８月２７日午前１０時ころ，Ｄ郵便局窓口において，内務職員であるＦに対し，原告が保険金の受領を被告Ａに委任する旨の同郵便局所定の同日付け委任状（乙ロ１３，以下「委任状１」という。），保険金等受領証（乙ロ１４，以下「保険金等受領証１」という。）及び同控え（乙ロ１８），被保険者の性別及び生年月日を証明するに足りる書類として原告の国民健康保険被保険者証（乙ロ１６），保険証書（乙ロ１５）及び請求人が正当権利者であることの確認に係る証明書類として被告Ａの国民健康保険被保険者証（乙ロ１７）を提出して，保険２の満期保険金の支払請求をした。
Ｆは，原告及び被告Ａの姓が同じである上，提出された同人らの各国民健康保険被保険者証の住所地も同じであったため，被告Ａに対し，原告との間柄や代理人となったいきさつなどについては質問せず，委任状１に疑問な点もないと判断して，被告Ａの代理権限について，電話確認等により，原告に委任の有無や委任状の代書の指示の有無を確認することなく，被告Ａに対し，保険２の満期保険金３１３万２１４４円を交付した。
なお，Ｆは，被告Ａ及び原告と面識はなかった。〔乙ロ１３ないし１
９，２８〕
(ｳ)　保険３


被告Ａは，平成１０年８月１３日午後２時５０分ころ，Ｄ郵便局窓口において，内務職員であるＧに対し，原告が保険金の受領を被告Ａに委任する旨の同郵便局所定の同日付け委任状（乙ロ２０，ただし，委任事項を特定する記載はない。以下「委任状２」という。），保険金等受領証（乙ロ２１，以下「保険金等受領証２」という。）及び同控え（乙ロ２５），被告Ａが，同日，北九州市Ｈ区役所に提出したＣの死亡届及び死亡診断書の写し（乙ロ２３），保険証書（乙ロ２２）及び請求人が正当権利者であることの確認に係る証明書類として被告Ａの国民健康保険被保険者証（乙ロ２４）を提出して，保険３の死亡保険金の支払請求をした。Ｇは，委任状２に疑問な点はないと判断して，被告Ａの代理権限について，電話確認等により，原告に委任の有無や委任状の代書の指示の有無を確認することなく，被告Ａに対し，保険３の死亡保険金７１０万０５５４円を交付した。なお，Ｇは，Ｃ及び被告Ａが以前から同郵便局を利用していたため，同人らの顔は知っていたが，特別な関係にはなかった。〔乙ロ２１ないし２６，２
９〕
(2)　上記認定事実に基づき，本件各保険の支払手続における各郵便局職員の不法行為の成否及び被告国の使用者責任の成否について検討する。
ア　Ｅ（保険１）
上記認定事実によれば，Ｅは，被告Ａが原告から保険１の満期保険金の請求手続をすべて任されている原告の使者であると判断して，原告の委任状の提出を求めることなく，被告Ａに満期保険金を交付したものであるところ，局外通達によると，局外での請求の受理に当たっては，一般の例により請求の要件を確認することとされているとともに，委任による代理人が保険金等を受領する場合には，委任者の委任状を提出させることとされている。
ところで，保険金受取人からその請求手続の委任を受けた者が使者であるか代理人であるかは，専ら保険金受取人の権限授与の仕方にかかり，その請求を受理する郵便局の職員から見れば，保険金受取人以外の者が請求手続を行って，その保険金を受領することに変わりはないのであるから，保険金の不正請求等を防止するために，局外通達により，委任による代理人が保険金等を受領する場合には委任者の委任状を提出させることとされているのと同じく，使者が保険金等を受領する場合にも，その権限を証する委任状等の書面を提出させることが必要であるというべきである。
ところが，Ｅは，被告Ａから，その権限を証する委任状等を求めることさえしなかったのであるから，Ｅの保険金支払手続には，被告Ａの権限の確認を怠った過失があるといわざるを得ず，その結果として，権限のない被告Ａに保険１の満期保険金１２０５万０９４０円を交付し，正当権利者である原告に同額相当の損害を与えたものであるから，Ｅは不法行為責任（民法７０９条）を免れず，その使用者である被告国は使用者責任（民法７１５条）を免れない。
イ　Ｆ（保険２）
上記認定事実によれば，Ｆは，原告及び被告Ａの姓及び住所地が同じであったことや，委任状１に疑問な点もないと判断して，被告Ａの代理権限について，電話確認等により，原告に委任の有無や委任状の代書の指示の有無を確認することなく，被告Ａに満期保険金を交付したものであるところ，取扱手続通達によると，各種請求書等の字体と委任状の字体が異なる場合は，請求人に対して，同人が代理の権限を有する者であることを確認すれば足りるが，各種請求書等の字体と委任状の字体が同一又は同一と疑われる場合は，請求人が代理権限を有する者であること及び委任者の指示により請求人が委任状を代書したものであることを，委任者に対する電話確認等により確認すべきものとされている。ところで，委任状１及び保険金等受領証１を対比すれば，一般の観察においても，その字体は同一又は同一と疑われる場合であるといわざるを得ない。ところが，Ｆは，被告Ａの代理権限について，電話確認等により，委任者である原告に確認しなかったのであるから，Ｆの保険金支払手続は，取扱約款及びそれを具体化した取扱手続通達に定める手続に従ったものとはいえず，被告Ａの代理権限の確認を怠った過失があるといわざるを得ない。そして，Ｆは，その結果として，代理権限のない被告Ａに保険２の満期保険金３１３万２１４４円を交付し，正当権利者である原告に同額相当の損害を与えたものであるから，Ｆは不法行為責任（民法７０９条）を免れず，その使用者である被告国は使用者責任（同法７１５条）を免れない。
ウ　Ｇ（保険３）
上記認定事実によれば，Ｇは，委任状２に疑問な点はないと判断して，被告Ａの代理権限について，電話確認等により，原告に委任の有無や委任状の代書の指示の有無を確認することなく，被告Ａに死亡保険金を交付したものであるところ，取扱手続通達の定める代理権限の確認行為は，前記イのとおりである。ところで，委任状２及び保険金等受領証２を対比すれば，一般の観察においても，その字体は同一又は同一と疑われる場合であるといわざるを得ない。ところが，Ｇは，被告Ａの代理権限について，電話確認等により，委任者である原告に確認しなかったのであるから，Ｇの保険金支払手続は，取扱約款及びそれを具体化した取扱手続通達に定める手続に従ったものとはいえず，被告Ａの代理権限の確認を怠った過失があるといわざるを得ない。そして，Ｇは，その結果として，代理権限のない被告Ａに保険３の死亡保険金７１０万０５５４円を交付し，正当権利者である原告に同額相当の損害を与えたものであるから，Ｇは不法行為責任（民法７０９条）を免れず，その使用者である被告国は使用者責任（同法７１５条）を免れない。
(3)　以上によれば，被告国は，原告に対し，使用者責任に基づく損害賠償として，各保険金相当額及び各不法行為時である各保険金支払日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務を負い，この義務は，前記１で判断した被告Ａの不法行為に基づく損害賠償義務と不真正連帯の関係にある。
３　結論


主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人藤森克美の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）
について
１原審が適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)静岡県公文書の開示に関する条例（平成元年静岡県条例第１５号。平成１２年静岡県条例第５８号による全部改正前のもの。以下「本件条例」という。）５条は，静岡県内に住所を有する者等は，静岡県知事（以下「知事」という。）等の実施機関に公文書（実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書等）の開示を請求することができる旨を定めている。他方，本件条例は，その９条において，開示の請求に係る公文書に同条各号のいずれかに該当する情報が記録されている場合には，実施機関は当該公文書の開示をしないことができる旨を定め，同条３号本文は，「法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，開示することにより，当該法人等又は当該事業を営む個人の競争上又は事業運営上の地位その他社会的な地位が損なわれると認められるもの」と，同条８号は，「監査，検査，取締り，徴税等の計画及び実施要領，渉外，争訟，交渉の方針，契約の予定価格，試験の問題及び採点基準，職員の身分取扱い，用地買収計画その他の実施機関が行う事務事業に関する情報であって，開示することにより，当該事務事業の目的が損なわれるおそれがあるもの，特定のものに不当な利益若しくは不利益が生ずるおそれがあるもの，関係当事者間の信頼関係が損なわれると認められるもの，当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の公正若しくは円滑な執行に支障が生ずるおそれがあるもの又は県の行政の公正若しくは円滑な運営に著しい支障が生ずることが明らかなもの」と，それぞれ定めている。
また，本件条例７条は，実施機関は，やむを得ない理由がある場合を除いては，公文書の開示請求書を受理した日から起算して１５日以内に請求に係る公文書の開示をするかどうかの決定をしなければならない旨を定めている。(2)ア静岡県内に住所を有する上告人は，平成７年４月２５日，本件条例に基づき，実施機関である知事に対し，平成５年度の静岡県（以下「県」という。）の財政課（以下「県財政課」という。），秘書課及び東京事務所のすべての食糧費支出に関する支出負担行為伺，支出票及び請求書の開示を請求した（以下，この請求を「本件第１次請求」という。）。
支出負担行為伺は，支出負担行為を行おうとする際に，その決裁を受けるために作成される文書であり，支出票は，支出を行おうとする際に作成される文書であって，支出票には債主（債権者）から徴した請求書が添付されることとされている。イ本件第１次請求に対して，知事は，平成７年５月３０日，①支出負担行為伺中，「件名」欄の相手方名称及び会議名が記載された部分，「摘要（執行理由）」欄の会議名が記載された部分並びに「債権者（債主）」欄，②支出票中，「件名」欄の相手方名称及び会議名が記載された部分，「摘要」欄の会議名が記載された部分並びに「受取人（債主）」欄，③請求書中，「債主」欄の住所・氏名，口座振替先金融機関名及び預金口座の種別・番号が記載された部分を非開示とし，その余の部分を開示する旨の決定をした。
ウ上記イの決定について上告人からの異議申立てを受けた知事は，本件条例１２条に基づき，静岡県公文書開示審査会（以下「審査会」という。）に諮問したところ，審査会は，平成８年１２月２０日付けで，同決定において非開示とされた部分のうち，①支出負担行為伺及び支出票中，「賄料」と明記され，かつ，実施機関が客観的事実をもって「交際的な懇談」であると認める会合に係る「件名」欄及び「摘要（執行理由）」欄の相手方名称（相手方の所属，職，氏名をいう。），②支出票中，「受取人（債主）」欄の口座振替先金融機関名及び預金口座の種別・番号（以下，これらを併せて「金融機関名等」という。）が記載された部分，③請求書中，金融機関名等が記載された部分は非開示が相当であるが，その余の部分は開示すべきであるとの答申（以下「本件答申」という。）をした。本件答申において，審査会が「交際的な懇談」についての件名や相手方名称を非開示とするのが相当であるとした理由は，支出負担行為伺及び支出票に「賄料」とあるものには酒食を伴う会合に係るものが多いと思われるところ，食糧費の支出を伴う会合は，①勤務時間内に行われることが多い，事務，事業の協議，②勤務時間外に行われることが多い，個別の事務，事業に関して支援，協力を求めるための懇談，③勤務時間外に行われることが多い，相手方との円滑な関係を築く必要上行われる「交際的な懇談」とに分けられるが，このうち③については，大阪府知事の交際費に係る公文書の大阪府公文書公開等条例に定める非公開事由該当性が争われた昀高裁平成６年１月２７日第一小法廷判決・民集４８巻１号５３頁に照らし，会合に出席する相手方にとっては，円滑な関係を築こうとする県の要請に応え，好意に基づいて任意に個人的な立場で出席する私的な性格を有するものであって，みだりに公開されたくないとの感情を有することが予想され，相手方名称を開示することによって相手方が県に対して不信，不快の感情を抱き，相手方との円滑な関係が損なわれるおそれがあるから本件条例９条８号に該当する，というものであった。また，本件答申は，支出票の「受取人（債主）」欄中の金融機関名等及び請求書中の金融機関名等は，同条３号に該当するとした。
エ知事は，本件答申を受けて，平成９年３月１９日，上告人に対し，上記イの決定を一部変更し，同決定において非開示とした部分の一部を開示する旨の決定をした（以下，異議申立てにより変更された後の一部開示・一部非開示決定を「本件決定１」という。）。
オ上告人は，平成９年６月１２日，静岡地方裁判所に対し，本件決定１のうち非開示に係る部分の取消しを求める訴訟を提起した（以下，この訴訟を「本件第１次訴訟」という。）。本件第１次訴訟において昀終的に対象となった文書は，１８件の支出負担行為に係る５６文書であり，非開示とされた部分が本件条例９条８号又は３号に該当するかどうかが争われた。


静岡地方裁判所は，平成１１年８月６日，上告人の請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡したが，その控訴審である東京高等裁判所は，平成１２年１０月２５日，この第１審判決を取り消し，上告人の請求を全部認容する旨の判決を言い渡した。この控訴審判決に対しては，金融機関名等が記載された部分の開示を命じた部分のみを不服として知事が上告受理申立てをしたが，同判決は，平成１４年１１月２２日，昀高裁判所の上告不受理の決定により確定した。(3)ア上告人は，平成９年７月１１日，本件条例に基づき，知事に対し，県財政課が平成６年１０月２６日に実施した食糧費支出に関する支出負担行為伺，支出票及び請求書並びに県東京事務所が同月２７日及び平成７年３月２４日に実施した各食糧費支出に関する支出負担行為伺，支出票及び請求書の開示を請求した（以下，この請求を「本件第２次請求」という。）。
イ本件第２次請求に対して，知事は，平成９年７月２４日及び同月２５日付けで，①支出負担行為伺中，「件名」欄の相手方名称又は会議名が記載された部分，②支出票中，「件名」欄の会議名が記載された部分及び「債主」欄の金融機関名等が記載された部分，③請求書中，「債主」欄又は「預金口座」欄の金融機関名等が記載された部分を非開示とし，その余の部分を開示する旨の決定（以下「本件決定２」といい，本件決定１と併せて「本件各決定」ともいう。）をした。ウ上告人は，平成９年８月２８日，静岡地方裁判所に対し，本件決定２のうち非開示に係る部分の取消しを求める訴訟を提起した（以下，この訴訟を「本件第２次訴訟」といい，本件第１次訴訟と併せて「本件各訴訟」ともいう。）。本件第２次訴訟において対象となった文書は，３件の支出負担行為に係る１１文書であり，非開示とされた部分が本件条例９条８号又は３号に該当するかどうかが争われた。静岡地方裁判所は，平成１１年１月２８日，本件決定２のうち，相手方名称又は会議名が記載された部分を非開示とする部分を取り消し，上告人のその余の請求を棄却する旨の判決を言い渡し，その控訴審である東京高等裁判所も，平成１２年２月９日，知事の控訴及び上告人の附帯控訴をいずれも棄却する旨の判決を言い渡し，上記第１審判決は，同年１０月１９日の昀高裁判所の上告棄却及び上告不受理の決定により確定した。
エ本件各訴訟は，県における食糧費をめぐる初めての情報公開訴訟であった。(4)ア知事は，本件第１次訴訟の控訴審判決及び本件第２次訴訟の確定判決を受けて，平成１２年１１月１０日，上告人に対し，本件各訴訟の対象となった合計６７文書中の相手方名称又は会議名が記載された部分を開示したが，本件決定１の対象となった文書の中には，県財政課の支出に係るものとして，支出番号４０２０１に関する支出負担行為伺，支出票及び請求書（以下，これらの文書を併せて，「本件文書１」という。）が，本件決定２の対象となった文書の中には，同じく県財政課の支出に係るものとして，支出番号２１４０１に関する支出負担行為伺，支出票及び請求書（以下，これらの文書を併せて，「本件文書２」といい，本件文書１と併せて「本件各文書」ともいう。）が，それぞれ含まれていた。本件文書１は，執行時期を平成６年２月２３日，執行予定額を１４４万円，実際の支出額を１４３万７１１６円とするもので，例えば支出負担行為伺には，「債主」欄にＡホテルの住所・名称が記載され，「執行理由」欄に「Ｂ交流会打合せ会賄料＠１８，０００×８０」と記載されていたが，実際は，地方財政対策関連の情報収集のため，県総務部幹部職員が国の幹部職員とゴルフを伴う懇談を実施する費用を支出するためのもので，実施日も同年３月下旬であり，出席者も十数名であった。本件文書１のうち上記(2)イの決定で非開示とされた部分は，①支出負担行為伺の「執行理由」欄中，「Ｂ交流会打合せ会」との記載部分及び「債主」欄のＡホテルの住所・名称が記載された部分，②支出票の「摘要」欄中，「Ｂ交流会打合せ会」との記載部分並びに「債主」欄のＡホテルの住所・名称及び金融機関名等が記載された部分，③請求書中，「債主」欄のＡホテルの記名印等が押捺された部分及び金融機関名等が記載された部分であったが，以上のうち，Ａホテルの住所・名称が記載された部分及び同社の記名印等が押捺された部分については，上記(2)エにおいて開示された。
また，本件文書２は，執行時期を同年１０月２６日，執行予定額を１１２万円，実際の支出額を１１０万８７３４円とするもので，例えば支出負担行為伺には，「件名」欄に「平成６年度Ｃ協会研修会にかかる賄料について」と，「執行理由」欄に「概算所要＠１６，０００×７０」と，それぞれ記載され，「債主」欄にＡホテルの記名印等が押捺されていたが，実際は，本件文書１の場合と同様，地方財政対策関連の情報収集のため，県総務部幹部職員が国の幹部職員とゴルフを伴う懇談を実施する費用を支出するためのもので，実施日も同年１１月下旬であり，出席者も十数名であった。本件文書２のうち本件決定２で非開示とされた部分は，①支出負担行為伺の「件名」欄中，「Ｃ協会研修会にかかる」との記載部分，②支出票の「件名」欄中，「Ｃ協会研修会にかかる」との記載部分及び「債主」欄の金融機関名等が記載された部分，③請求書中，「債主」欄の金融機関名等が記載された部分であり，以上のうち，本件第２次訴訟の確定判決によって開示すべきものとされた部分は，支出負担行為伺及び支出票中の「Ｃ協会研修会にかかる」との各記載部分であった（以下，この記載部分及び本件文書１中の「Ｂ交流会打合せ会」との記載部分とを併せて「本件対象部分」という。）。
イ本件各文書に記載されたＢ交流会及びＣ協会は，実際に存在しているが，本件各文書に係る各支出行為には全く関係しておらず，本件各文書は，県からＡホテルに金員が支出されたことを除くと，いずれも虚偽の事実が記載された文書であった。


(5)県財政課は，予算編成等を通じて，県の行財政全般を総括する部署であり，財源確保や県行政全般にわたる調整業務を担っており，その所掌事務は，①予算の編成及び執行の統括に関すること，②県債の発行及び償還に関すること，③県議会及び監査委員に関すること，④宝くじに関すること，⑤その他県行政に関すること，⑥東京事務所に関すること，⑦他部の主管に属しない事務に関することである。そして，県財政課が属する県総務部では，かねてから，地方財政対策関連の情報収集のため，幹部職員が国の幹部職員等と懇談を行ってきた。(6)本件条例による公文書の開示に関する事務等についての取扱いを定めた静岡県公文書開示事務等取扱要綱によれば，公文書の開示可否の決定は担当課所において行うものとされ，公文書の開示請求書を受理したときは，速やかに，当該公文書に記録されている情報が本件条例９条各号に該当するかどうかを検討し，必要に応じて関係する本庁各課又は出先機関と協議するほか，当分の間，文書課に（出先機関にあっては本庁事務主管課を経由して）口頭又は文書により協議するものとされている。
平成７年及び平成９年当時の県財政課における公文書開示事務処理手続は，同課の情報開示担当者が，開示請求された文書に記載されている事項が本件条例９条各号に該当するかどうかについて，本件条例の解釈運用基準，過去の対応事例，他の所属での対応事例等を調べた上で，その処理案を起案し，この処理案が総務係長兼課長補佐の稟議を経て財政課長に回され，財政課長において上記文書の開示の可否を決定するというものであった。県財政課が開示の可否を決定した平成５年度及び平成６年度の公文書の開示請求分は，合計約３００件で，枚数にして約９００枚であった。
(7)県財政課では，本件第１次請求に係る各文書については，本件答申に基づき検討を行い，本件第２次請求に係る各文書についても，本件答申の趣旨に基づき検討を行った。本件答申がいう食糧費の支出を伴う会合のうちの「交際的な懇談」とそれ以外の協議，懇談との区別について，県財政課では，「交際的な懇談」は，一般に，参加者１人当たりの単価が高いことと使用される会場が有名ホテル等が多いことから，支出負担行為伺等に記載された参加者１人当たりの単価がおおむね１万円以上のもので会場が有名ホテル等である会合のみを「交際的な懇談」に当たるとして処理し，実際に各会合がどのようなものであったかなどの実態については立ち入って調査をすることはせずに，本件各文書は，いずれも参加者１人当たりの単価が１万円を超え，使用会場が有名なＡホテルであることから「交際的な懇談」に当たるものと判断し，本件第１次請求については，会議名が記載された部分についての非開示決定を維持し，本件第２次請求についても，会議名が記載された部分を非開示とした。文書を開示すべきかどうかの判断に当たった県財政課の職員が，本件第１次請求及び本件第２次請求において開示請求された文書中に本件各文書のような虚偽の内容が記載された文書が含まれていることを知っていたとはいえず，本件各文書を秘匿する目的で殊更一部非開示の判断をしたとはいえない。(8)平成９年７月２３日から同月２６日にかけて，本件各文書に係る支出が不正支出である疑いがある旨の新聞報道がされ，この新聞報道があった後の相当期間内には，知事や本件各決定に係る判断に関与した職員は，本件各文書の内容が虚偽であることを知った。
(9)上告人は，平成１１年５月３１日，静岡地方検察庁に対し，本件各文書に関連して，Ｄ（平成５～６年度の県財政課課長補佐）及び氏名不詳者を被告発人として虚偽公文書作成・同行使等の罪で告発した。同検察庁は，捜査をした結果，平成１２年１２月２８日，Ｄ，Ｅ（平成６年度の県総務部長），Ｆ（平成６年度の県財政課課長）及びＧ（平成６年度の県財政課主査）の４名について，虚偽公文書作成・同行使の罪につき起訴猶予処分とした。なお，上記４名は，これより前の平成１２年２月４日，本件各文書に係る支出金合計２５４万５８５０円及びこれに対する返還日までの利息６９万４０８８円の合計３２３万９９３８円を県に返還した。(10)また，上告人外１名は，平成１３年，本件各訴訟に関して知事が応訴したのは不当抗争であり，この応訴に要した弁護士費用を県の公金から支出したのは違法であるとして，知事であるＨ及び平成９年度の県財政課課長であったＩに対し，支出した弁護士費用相当額を県に返還するよう求める住民訴訟を提起した。第１審，控訴審とも，平成１２年３月５日以前に行われた支出行為に関する請求部分については，所定の期間内に監査請求がされていないから訴えを却下すべきであり，その余の請求については，知事が本件各訴訟に応訴したことは違法な行為とはいえないとしてこれを棄却すべきであるとした。この控訴審判決に対して上告人らからの不服申立てはなく，上記第１審判決が確定した。
２本件は，上告人が，知事及び県財政課の担当職員が虚偽の公文書作成及び違法な公金支出の事実を隠ぺいする目的で本件各決定において一部非開示の判断をしたこと並びに知事が本件各訴訟に応訴したことなどが国家賠償法上違法な行為であると主張して，同法１条１項に基づき，被上告人に対し，慰謝料並びに上告人が本件各訴訟及び本訴に関して支出した弁護士費用相当額等の賠償を請求する事案である。


３(1)条例に基づく公文書の非開示決定に取り消し得べき瑕疵があるとしても，そのことから直ちに国家賠償法１条１項にいう違法があったとの評価を受けるものではなく，公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と上記決定をしたと認め得るような事情がある場合に限り，上記評価を受けるものと解するのが相当である（昀高裁平成元年（オ）第９３０号，第１０９３号同５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁参照）。(2)この見地に立って本件をみると，前記事実関係の下において，食糧費の支出を伴う会合のうち，「交際的な懇談」に係る懇談の相手方に関する情報が開示されることによってその相手方が県に対して不信，不快の感情を抱き，相手方との円滑な関係が損なわれるおそれがあるから本件条例９条８号に該当するとした本件答申は，その当時においては相応の理由を有していたものというべきであるし，本件答申の趣旨に沿って，開示請求の対象となった文書のうち「交際的な懇談」に係る懇談の相手方に関する情報を非開示とし，本件各文書についても，その記載内容から「交際的な懇談」に係るものであるとした県財政課職員の判断も，必ずしも不合理なものとはいえないというべきであって，本件各決定に係る判断に関与した職員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と上記判断をしたと認め得るような事情があったとは認められない。
論旨は，県財政課の食糧費支出に係る公文書の開示に関して参照されるべき判決は，大阪府水道部が事業の執行のために行った懇談会等に係る公文書の大阪府公文書公開等条例所定の非公開事由該当性が争われた昀高裁平成６年２月８日第三小法廷判決・民集４８巻２号２５５頁であって，本件答申が同判決ではなく前掲昀高裁平成６年１月２７日第一小法廷判決を引用したのは，著しく不合理であるという。しかし，本件答申がされた当時，県財政課の食糧費支出に係る公文書で，本件答申のいう「交際的な懇談」のような懇談の相手方に関する情報が，本件条例９条８号に該当するかどうかについては，上記両判決を含む判例等によっても明らかになっていたとはいい難く，当時の地方公共団体における食糧費支出の実態にも照らすと，本件答申が，「交際的な懇談」に係る懇談の相手方に関する情報については，上記第一小法廷判決によって示された判断が妥当するものとして，同号該当性の有無を判断すべきものとしたことには相応の理由があったというべきである。したがって，この点についての論旨は理由がない。
また，論旨中には，県財政課職員には，本件各文書の開示を検討するに当たり文書の内容の真否を調査すべき義務があるとして，県財政課職員が会合の実態を調査せず本件各文書の記載内容により判断したことが不合理であるとはいえないとした原審の判断を非難する部分がある。しかし，もともと本件条例中には，開示請求に係る公文書について，その記載内容の真否を調査すべき旨の定めはなく，かえって，公文書の開示の可否は原則として１５日以内に決定しなければならないと定められていることや，県等の行政機関が日常作成保管する公文書の開示請求は，その性質上多数の文書を一括して開示請求することも予定されていることからすると，一般的に，担当職員において請求に係る全文書の内容の真否の調査をすることは義務付けられておらず，文書の記載内容に基づいて迅速に開示等の決定を行うことが予定されているものと解すべきである。したがって，本件条例の規定等から，県財政課の職員が，請求に係る多数の文書の記載内容の真否の調査を行わずに上記判断をしたことが，職務上通常尽くすべき注意義務を怠ったものということはできないから，この点に関する論旨も失当である。
なお，論旨は，本件各決定の判断に当たった県財政課の職員が本件各文書に虚偽の内容が記載されていることを知っていたともいうが，原審の専権に属する証拠の取捨判断，事実の認定を非難するものにすぎず，採用することができない。以上によれば，本件各決定において一部非開示の判断をしたことが国家賠償法上違法であるとはいえない。
４論旨は，知事が本件各文書の一部に虚偽の記載があることを知りながら本件各訴訟に応訴したことは，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠き国家賠償法上違法であるという。しかし，前記事実関係によれば，本件各訴訟において対象となったのは６７文書であり，本件各文書はその一部（６文書）であるところ，本件各訴訟においては，本件各文書以外の対象文書についても，本件各文書と同様に，相手方名称等の非開示事由該当性が争点となっており，しかも，本件各文書については，相手方名称等のほか金融機関名等の非開示事由該当性も争点になっていたところ，本件第１次訴訟においては，第１審では，本件各文書に係る部分を含め知事の主張が認められて知事が全面勝訴し，また，本件第２次訴訟においても，本件各文書のうち金融機関名等の非開示部分については，知事の主張が容れられて請求が棄却され，上告審で確定しているのである。本件各訴訟は，県における食糧費をめぐる初めての情報公開訴訟であることから，知事らは，上記の経緯を踏まえて司法の昀終判断を求めるべく応訴したものであり，本件各訴訟において知事らが虚偽の主張立証をしたこともうかがわれないことも勘案すると，知事らにおいて，他の訴訟対象文書と共通の争点を有する本件各文書の本件対象部分について，非開示決定を取り消すことなく応訴したことが，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠き，国家賠償法上違法な行為ということはできないというべきである。
５以上と同旨の原審の判断は，正当として是認することができる。論旨は採用することができない。
よって，裁判官泉治，同横尾和子の各反対意見があるほか，裁判官全員一致の德意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官甲斐中辰夫の補足意見がある。裁判官甲斐中辰夫の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に賛同するものであるが，反対意見を踏まえ，以下に補足して意見を述べる。
国家賠償法１条１項により国の賠償責任が生ずるには，公権力の行使に当たった公務員の行為が，故意過失による違法な行為であることを要することはいうまでもない。


本件の場合，本件各文書は，平成６年に当時の県財政課職員らにより作成されたものであるところ，上告人から公文書開示請求を受け，昀終的に本件各決定がなされたのは，平成９年３月及び７月ころであり，原審の認定によれば，本件各決定に当たった県財政課の職員は，文書を作成した職員とは異なり，本件各文書の本件対象部分の内容が虚偽であることを知っていたとはいえないというのである。反対意見は，３年前に行われた県財政課職員の本件各文書作成時の内容虚偽の認識が，本件各決定時においても，全体的一体的にとらえれば，その認識がない県財政課職員であっても，これを虚偽のものと認識しながら本件各決定を行ったものと評価すべきものという。
しかし，国家賠償法１条１項の「公務員」及び「職務を行う」の文言を広く解釈するとしても，このように全く異なる時期に，異なる担当者がそれぞれ別個に行った行政行為を一体の行為としてとらえるというのは，いかにしても広すぎるものと言わざるを得ない。ことに本件各決定は，上告人による公文書開示請求を受けたことにより初めてなされた行政処分であり，３年前の担当者による会計上の支出負担行為や支出に関する文書作成行為とは，全く場面や根拠法令等を異にしており，これを１個の処分及び行為とみることはできない。また，これを組織としての決定としてみても，同様にそれぞれ別個の場面に別個の組織的決定がなされたものである。もともと上告人も本件損害賠償請求において本件各決定担当者の故意による違法性を主張するものであって，３年前の本件各文書作成行為とは別個の行為であることを前提としており，反対意見のように本件各決定担当者の虚偽の認識は不要であるとの主張は一審以来していない。これらを一体としてみなし本件各決定担当者に虚偽の認識があるものと評価し不法行為を構成することは，公務員による不法行為の概念を超えるものである。
また，反対意見のように同一組織体の行為については，時期が異なり個々の行為は異なったとしても，全体としては，認識があったものとみなすということになると，同一組織体とはどの範囲をいうのか，時期の前後は何年まで許容されるのかが問題となる。仮に，国や県において，課や部局及び省庁を越えて，国や県そのものを同一組織体としてとらえ，時期についても特に制限を設けないとすると，１０年以上前に他部局等においてなされた行政行為の認識が，１０年以上後に別の部局等でなされた行政行為の際に，担当職員にあったものとみなされることとなり，実際上も不合理な結果となるであろう。
反対意見引用の昀高裁昭和５１年（オ）第１２４９号同５７年４月１日第一小法廷判決（民集３６巻４号５１９頁）も，具体的にどのような公務員のどのような違法行為によるものであるかを特定する必要はないとしているが，同時に一連の職務上の行為の過程において他人に被害を生ぜしめたものであることを前提としているのであり，一連の行為を反対意見のいうように広い意味に解するものではない。国家賠償法１条１項は，公務員の職務行為を一連の行為としてやや緩やかに解することはできても，一連の行為を担当した公務員の故意過失は，あくまでその行為時に必要とされるのであり，一連の行為の担当者に虚偽の認識がないのにかかわらず，これをあるものと擬制することにより故意過失があると解することは，その文言上からも無理があると考える。
次に反対意見は，本件各決定に直接関与した県財政課の職員は，本件各文書の本件対象部分について決定を行うに際し，その内容の真否を調査すべき義務があるところ，これを怠り，非開示決定をしたことについて過失があるという。本件損害賠償請求は，本件各文書（２件６文書）の中の非開示とされた部分のうち，さらにその一部についての非開示決定の違法性をいうものであるが，記録によれば，本件第１次請求は，財政課関係で約１５０件（約４５０枚）が対象となっていたものであり，また，本件第２次請求は，これに先立って別の住民が平成６年度の財政課の食糧費支出に係る文書（約１５０件，約４５０枚）についての開示請求を行い，上告人の本件第１次訴訟と共に知事の一部非開示処分に対する取消訴訟を行っていたが，同住民がこれを取り下げるのに合わせて，上告人がそのうちの一部について重ねて開示を請求したものであったことがうかがわれる。このように本件各請求とこれに対する財政課による決定は，全体としてみると多数の文書が対象としてなされたものであり，過失及び調査義務を論ずるに当たり，これをそのごく一部である本件各文書のうちの本件対象部分のみに限定して論ずるべきではなく，その全体を踏まえた上で過失の有無等を論ずるべきである。反対意見は，開示請求を受けた県財政課職員は，開示の可否を検討するに当たり，文書内容の真否を調査すべき義務があることを前提としているが，その調査すべき対象となる文書は，本件各文書のみに限定すべき理由はないのであるから，原則として請求を受けた全文書ということになると思われる。


また，原審確定事実によれば，本件各文書は内容虚偽の部分があり，その作成行為は違法であるが，同時に開示請求を受けた担当職員はこれを知っていたとはいえず，秘匿する目的で一部不開示の判断をしたわけではない。担当職員は，本件各文書について監察や検査を受け内容の説明を求められたわけではなく，あくまで多くの他の公文書と一括してその開示請求を受けたに過ぎないものである。以上のような前提で，県財政課職員に開示請求に係る公文書の記載内容について，その真否を調査すべき義務があるかを検討するに，もともと本件条例中には，開示請求に係る公文書の開示の可否を決定するに際し，その記載内容の真否を調査すべき旨の定めはなく，かえって，公文書の開示の可否は原則として１５日以内に決定しなければならないと定められていることや，行政文書の開示請求は，その性質上多数の文書を一括して開示請求することも予定されていることからして，条例全体からみれば文書の記載内容に基づいて迅速に開示等の決定を行うことが予定され，請求に係る全文書の内容の真否の調査までは義務付けられていないと解すべきことは，法廷意見のとおりである。さらに付け加えれば，一般に行政機関において作成される公文書は，本件各文書よりも枚数が多い会議録や検討記録なども含まれているところ，これらの文書多数が一括して開示請求された場合，一方において条例等で多岐にわたる非開示事由が定められている以上，その該当性を検討することは担当職員の法的義務であるが，他方において請求に係る全文書の開示の可否を速やかに決すべく条例等で義務付けられているのであって，その中で担当職員に対し，膨大な量の文書であってもその内容の真否について調査すべき義務を負わせるのは酷に失し現実的ではないものといわねばならない。なお，反対意見は，「記載内容の不自然さを容易に感知することができた」ということを強調するが，なるほど事後的に本件各文書の内容が虚偽であることが判明した後に，本件各文書の本件対象部分のみを取り上げてこれを見ればそのようにいえるとしても，開示請求を受けた当時において，限られた時間内に多数の文書のうち本件各文書の本件対象部分について当然に感知することを要求するのも，同様に酷に失するものと言わざるを得ない。
さらに，本件各決定当時において，公文書開示請求を受けた担当職員が，文書の内容の真否の調査義務が一般的にせよ個別的にせよあるか否かについては，判例学説にもこれといったものはなく，その前提として文書内容が虚偽であればそのことから当然に非開示事由がないといえるかについても，その後においてすらこれを否定する有力な学説や判例も存在しているのである（宇賀克也・ケースブック情報公開法６頁以下，東京地判平成９年９月２５日判例時報１６３０号４４頁（昀高裁において確定）など）。したがって，少なくとも本件各決定に当たった県財政課職員が，上記のように文書内容の真否についてまで調査すべき法的義務はないとの見解を採り，文書の記載文言に基づいて本件条例９条の非開示事由の該当性の判断を行ったことについて，公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くさなかったとはいえないことは明らかであると考える。
以上のとおり，私は，本件各決定等が故意又は過失による不法行為であるとの理由による国家賠償責任を認めることができない。
裁判官泉治の反対意見は，次のとおりである。德
私は，原判決を破棄し，本件を原審に差し戻すのが相当であると考える。その理由は，次のとおりである。
１上告人の本訴請求は，知事が，上告人の平成７年４月２５日の本件文書１等の開示請求に対し，同年５月３０日付けで，本件文書１の「Ｂ交流会打合せ会」との記載部分を非開示とする本件決定１を行い，また，上告人の平成９年７月１１日の本件文書２等の開示請求に対し，同年７月２５日付けで，本件文書２の「Ｃ協会研修会にかかる」との記載部分を非開示とする本件決定２を行い，これらの記載部分（本件対象部分）を開示すべきであるとの裁判所の判決が出た後の平成１２年１１月１０日に至るまでこれを開示しなかったのは，本件条例により認められた上告人の公文書開示請求権を故意又は過失により違法に侵害するものであり，上告人は，本件各決定により精神的苦痛を受け，更に上記権利回復のため異議申立てや処分取消訴訟の提起をせざるを得なくなり，時間とエネルギーを費やして精神的負担を受けるとともに，弁護士費用を支払うことを余儀なくされたので，国家賠償法１条１項の規定に基づき，被上告人に対し，慰謝料１００万円，本件第１次訴訟及び本件第２次訴訟に係る弁護士費用１２５万９９８１円並びに本訴に係る弁護士費用２３万円の合計２４８万９９８１円とこれに対する平成７年５月３０日（知事が本件決定１を行った日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める，というものである。
２国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは，国又は公共団体が，これを賠償する責に任ずると規定している。本件は，違法な行政処分により権利を侵害されたとする国家賠償請求事件であるが，行政処分は，知事等の独任機関たる行政庁の名義で行われる場合であっても，実際には，行政庁を支える行政組織体の組織的決定として行われるものであって，国家賠償法１条１項の「公務員」の故意又は過失の存否も，行政組織体を構成する公務員を全体的一体的にとらえて，組織体として手落ち手抜かりが存したかどうかという観点から検討すべきである。すなわち，当該行政処分を実際に担当した個別具体的な職員の故意過失のみを問題とするのではなく，行政庁を支える行政組織体の構成員たる公務員を全体的一体的にとらえて故意過失が存するか否かを判断すべきである。
そして，国家賠償法１条１項の規定に基づく損害の賠償を請求する上において，上記「公務員」を具体的に特定する必要がないことは，いうまでもない（昀高裁昭和５１年（オ）第１２４９号同５７年４月１日第一小法廷判決・民集３６巻４号５１９頁参照）。


３ところで，行政機関の保有する情報の公開に関する法律２２条は，１項で「行政機関の長は，この法律の適正かつ円滑な運用に資するため，行政文書を適正に管理するものとする。」，２項で「行政機関の長は，政令で定めるところにより行政文書の管理に関する定めを設けるとともに，これを一般の閲覧に供しなければならない。」，３項で「前項の政令においては，行政文書の分類，作成，保存及び廃棄に関する基準その他の行政文書の管理に関する必要な事項について定めるものとする。」と規定し，同法施行令１６条１項２号は，上記の行政文書の管理に関する定めにおいては，当該行政機関の意思決定に当たっては文書を作成して行うこと並びに当該行政機関の事務及び事業の実績について文書を作成することを原則とすることを定めなければならない旨規定している。これらの規定は，行政機関の保有する情報の開示を適正かつ円滑に行うため，行政機関は，意思決定に当たっては文書を作成すること並びに事務及び事業の実績について文書を作成することを原則とし，その分類，保存及び廃棄を適正に行うべきことを定めるものである。これらの規定から明らかなとおり，公文書の管理（分類，作成，保存及び廃棄）が適正に行われることは，公文書の開示が適正に行われることの前提条件をなすものである。したがって，公務員の故意又は過失による不適正な公文書の管理が行われれば，住民等の公文書開示請求権を害することにつながるのであり，公務員が故意又は過失によって住民等の公文書開示請求権を害したかどうかを判断する場合には，公文書の管理から開示までの一連の行為に関与した公務員を全体的一体的にとらえて，故意又は過失が存したか否かを検討すべきである。
そして，行政機関の保有する情報の公開に関する法律等の上記規定は，公文書の管理と開示との間に存する当然の牽連関係を前提としたものであるから，地方公共団体においても，上記と同種の文書管理規定が定められているか否かにかかわらず，公務員の故意又は過失により住民等の公文書開示請求権が害されたか否かを判断する場合には，公文書の管理から開示までの一連の行為に関与した公務員を全体的一体的にとらえて，故意又は過失の有無を検討すべきである。４原審の前記認定事実によれば，本件各文書は県財政課の食糧費の支出に係る文書であり，県財政課の課長，課長補佐及び主査が虚偽公文書作成・同行使の罪で起訴猶予処分を受け，本件各文書に係る支出金を県に返還したというのであるから，県財政課の職員が故意に「Ｂ交流会打合せ会賄料」及び「Ｃ協会研修会にかかる賄料」との虚偽の記載を行ったことは明らかである。そして，上告人の本件各文書に係る開示請求について，本件各決定を行ったのも県財政課の職員であるというのであるから，本件各文書の作成から開示までの一連の行為に関与した県財政課の職員を全体的一体的にとらえれば，県財政課の職員としては，上記記載内容が虚偽のものと認識しながら本件各決定を行ったものと評価すべきである。そして，上記記載内容が虚偽であり，「Ｂ交流会打合せ会」や「Ｃ協会研修会」が実際には行われていない以上，上記記載を開示しても，相手方とされた「Ｂ交流会」や「Ｃ協会」との円滑な関係が壊れ，信頼関係や友好関係が損なわれ，実施機関が行う事務事業の円滑な執行に支障が生ずるということはできず，上記記載の情報が本件条例９条８号の情報に該当しないことは明らかである（昀高裁平成１０年（行ツ）第１８３号同１１年６月１１日第二小法廷判決で是認された東京高裁平成９年（行コ）第２５号同１０年３月２５日判決・判例時報１６６８号４４頁，昀高裁平成９年（行ツ）第１５２号同１３年５月２９日第三小法廷判決・裁判集民事２０２号２３５頁参照）（上記の各団体が名称を冒用されたことについて不快の念を抱くとしても，開示の前に上記各団体と上告人に対し名称を冒用したものであることを告知しておけば足りることであり，県の事務事業に支障が生ずる等のことはない。）。そうすると，県財政課の職員は，全体としては，上記記載の情報が虚偽のものであると認識していたものであって，そうであれば上記記載の情報が本件条例９条８号の情報に該当しないことを知ることができたにもかかわらず，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件対象情報を非開示とする本件各決定を行ったものというべきであり，少なくとも過失によって上告人の公文書開示請求権を違法に侵害したものといわざるを得ない。
５原審は，本件各決定に直接関与した県財政課の職員において，本件各文書が内容虚偽の文書であることを知っていたとは認められないとして，そのことを主たる理由に本件各決定の違法性を否定しているが，この論理からすれば，県の職員が本来開示すべき支出の情報を支出の内容を偽って本件条例９条各号の非開示情報に加工しても，開示請求が出るまでに当該職員を他に異動させてしまい，他の職員に開示事務を担当させることにより，県としては公文書開示請求権侵害の責任を免れることになり，明らかに不合理な論理といわざるを得ない。６仮に，原審のように，本件各決定に直接関与した県財政課の職員のみを国家賠償法１条１項の「公務員」としてとらえ，その故意過失の有無を検討するという立場を採ったとしても，本件各決定は，同項の過失による違法な行為であるというべきである。その理由は，次のとおりである。


(1)本件文書１は，県財政課の食糧費が，平成６年２月２３日に，東京都からも静岡市からも離れた伊東市に所在する高級ホテルのＡホテルにおいて，８０人の参加の下に開催された「Ｂ交流会打合せ会」の賄料として支出され，１人当たりの単価も１万８０００円という高額のものであったという内容の文書である。県財政課の職員は，平成７年５月３０日に知事名義で本件文書１の「Ｂ交流会打合せ会」との記載部分を非開示とする本件決定１を行ったのであるが，県財政課の職員として通常の資質能力を有しておれば，本件文書１の上記記載内容が極めて不自然なものであることに容易に気付いてしかるべきであり，上記記載内容の真偽を調査する義務を負うというべきであって，本件文書１の作成に関与した県財政課の職員やＡホテルに照会するだけで，上記記載内容が虚偽のものであることを直ちに解明できたと考えられる。そして，上記記載内容が虚偽のものであることを認識すれば，当該情報が本件条例９条８号の非開示情報に該当しないことも知り得たというべきであり，本件文書１の「Ｂ交流会打合せ会」との記載部分を非開示とする本件決定１を行った県財政課の職員は，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件決定１を行ったものであり，国家賠償法１条１項の過失が存するといわざるを得ない。県財政課が開示の可否を決定した平成５年度の公文書が多数に上るとしても，本件文書１の「Ｂ交流会打合せ会」との記載部分を意識的に黒塗りにして非開示としているのであるから，上記過失を否定する理由にはならない。なお，本件記録によると，「Ｂ交流会」の開催事業は，県財政課の属する総務部ではなく，企画部が，平成６年度に予算化し，同年９月１９日に東京都内のホテルにおいて，「首都圏で活躍中の本県関係者と県職員等との情報交換を行うとともに，本県関係者同志の人的ネットワークを構築し，首都圏に向けて広く本県の情報を発信することを目的として」，第１回の「Ｂ交流会」を開催している。この事実に照らしても，県財政課の職員としては，本件文書１の上記記載内容の不自然さを容易に感知することができたということができる。
(2)本件文書２は，県財政課の食糧費が，平成６年１０月２６日にＡホテルにおいて７０人の参加の下に開催された「Ｃ協会研修会」の賄料として支出され，１人当たりの単価も１万６０００円という高額のものであったという内容の文書である。県財政課の職員は，平成９年７月２５日に知事名義で本件文書２の「Ｃ協会研修会にかかる」との記載部分を非開示とする本件決定２を行ったのであるが，県財政課の職員として通常の資質能力を有しておれば，本件文書２の上記記載内容が極めて不自然なものであることに容易に気付いてしかるべきであり，上記記載内容の真偽を調査する義務を負うというべきであって，本件文書２の作成に関与した県財政課の職員やＡホテルに照会するだけで，上記記載内容が虚偽のものであることを直ちに解明できたと考えられる。そして，上記記載内容が虚偽のものであることを認識すれば，当該情報が本件条例９条８号の非開示情報に該当しないことも知り得たというべきであり，本件文書２の「Ｃ協会研修会にかかる」との記載部分を非開示とする本件決定２を行った県財政課の職員は，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件決定２を行ったものであり，国家賠償法１条１項の過失が存するといわざるを得ない。県財政課が開示の可否を決定した平成６年度の公文書が多数に上るとしても，本件文書２の「Ｃ協会研修会にかかる」との記載部分を意識的に黒塗りにして非開示としているのであるから，上記過失を否定する理由にはならない。
なお，本件記録によると，Ｃ協会は，全国知事会・全国市長会・全国町村会の地方公共団体代表３団体と，Ｊ協会及びＫ協会が共同して設立者となり発足した財団法人であり，その事業の１つとして「Ｃ研修会」を開催しているが，「Ｃ研修会」は，地方公共団体の地方債実務担当者及び金融機関・証券会社等の公共債担当者を対象に，地方債に係る当面の問題点・実務上の取扱い及び金融経済等についての知識を習得させるため，全国を数ブロックに分けて開催されるものである。この事実に照らしても，県財政課の職員としては，Ｃ協会の一会員にすぎない県が研修会参加者７０人について単価１万６０００円の賄料を支払うという，本件文書２の上記記載内容の不自然さを容易に感知することができたということができる。また，本件記録によると，本件決定２が行われる前の平成８年１２月２０日には，審査会が，「平成６年度財政課の食糧費支出に関する支出負担行為伺及び支出票の一部開示決定に対する異議申立てについての諮問」についても，支出負担行為伺及び支出票中，「賄料」と明記され，かつ，実施機関が客観的事実をもって交際的な懇談であると認める会合に係る「件名」欄及び「摘要（執行理由）」欄の相手方名称は非開示とするのが相当であるとの本件答申を行っている。しかし，県財政課の職員は，本件文書２の記載内容の真偽そのものについて調査するという，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件決定２を行ったものであるから，本件答申により過失が否定されるものではない。その上，本件答申も，客観的事実をもって当該会合が交際的懇談であるかを調査すべきことを求めているところ，県財政課の職員は，その調査も怠っているのである。７以上，いずれにしても，県財政課の職員は，過失により職務上の義務に違反して本件対象部分を非開示とする本件各決定を行い，平成１２年１１月１０日に至るまで本件対象部分を上告人に開示しなかったものであるから，被上告人は，国家賠償法１条１項の規定に基づき，上告人に対し，上告人が本件各決定によって公文書開示請求権を侵害されたことにより被った損害を賠償すべきである。８したがって，被上告人の損害賠償責任を否定した原審の判断には，法令の解釈適用を誤った違法があるといわざるを得ず，その違法は判決に影響を及ぼすことが明らかである。これと同旨をいう論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，上告人の上記損害について更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すのが相当である。


主　　　文
一　被告が、原告に対して平成一〇年六月二三日付けでした公文書不存在通知を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
本件は、岡山市内に事務所を有する原告が、岡山市情報公開及び個人情報保護に関する条例（以下「本条例」という。）に基づき、その実施機関である被告に対し、平成一〇年六月四日付けで岡山市立旭東小学校、同伊島小学校及び同鹿田小学校の平成九年度における第五学年の補助教材購入に関する帳簿及び一切の伝票（以下「補助教材購入関係文書」という。）の開示を請求したのに対し、被告において同年六月二三日付けで被告の管理している文書中に存在しない旨の公文書不存在通知（以下「本件通知」という。）をした行為につき、右の通知行為は、開示対象である公文書が存在しているにもかかわらず、その開示を拒否する処分であって、違法な非開示処分であるとして、その取消しを求める請求である。
第二　事案の概要
一　争いのない事実。ただし、証拠（甲第一ないし第四号証、乙第一号証）及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実も含む。
１　当事者
（一）　原告は、岡山県岡山市内に住所を有し、本条例第六条第一号に基づき公文書の開示を請求する資格を有する者である。
（二）　被告は、本条例第二条第五号に定める公文書の開示を行う実施機関の一つである。
２　開示請求の経過等
（一）　原告は、被告に対し、平成一〇年六月四日、本条例第九条に基づき、岡山市立旭東小学校、同伊島小学校及び同鹿田小学校の平成九年度における第五学年の補助教材購入関係文書の開示（その方法は、閲覧及び写しの交付による。）を請求した。これに対し、被告は、原告に対し、右の開示請求にかかる文書は被告において管理するもののなかには存在しないとして、平成一〇年六月二三日付けで本件通知をした。
（二）　原告は、本件通知を不服として、被告に対し、平成一〇年八月一〇日、前記補助教材購入関係文書は現に被告の下に現存する文書であって、本件通知は実質的にその非開示処分であるとして、本条例第二五条、行政不服審査法第六条に基づき、その取消しを求める異議の申立てをした。しかし、被告は、原告に対し、同年一二月二八日付け書面をもって、前記補助教材購入関係文書が被告の実施機関の職員において私的に活用する文書であって、本条例第二条第一号に定める公文書に該当せず、原告が本条例に基づく開示請求権を有するものではないため、原告にその旨事実上通知したものにすぎず、本件通知は、行政処分である非開示処分ではないから、行政不服審査法に基づく不服申立ては許されないとの理由で、異議の申立てを却下する旨の決定をし、そのころ原告に通知した。これを受け、原告は、平成一一年二月二六日、本件通知が実質上の非開示処分であるとして、その取消しを求め、本件訴訟を提起した。
（三）　前記各小学校では、学年主任その他の担当教員（以下「学年主任等」という。）及び校内で購買業務を担当する者（以下「購買担当者」という。）が平成九年度における第五学年の補助教材購入関係文書として別紙文書目録記載の文書を保管している。
二　争点
１　本件通知が非開示決定としての実質を有する行政処分であるか、それとも、開示対象公文書の不存在を通知する事実行為にすぎないものか。
（一）　被告の主張
原告が被告に対し開示を請求する岡山市立旭東小学校、同伊島小学校及び同鹿田小学校の平成九年度における第五学年の補助教材購入関係文書は、当該小学校の学年主任等が本来児童において行うべき補助教材購入の便宜を図るために職務外の行為として行っている補助教材の購入事務に関して作成し、又は取得した文書であって、学年主任等及び右の購入事務を担当する購買担当者が公文書とは分離して私的に保管しているものであり、本条例第二条第一号に定める開示対象公文書に該当しないものである。このため、被告は、原告に対し、本件通知によって補助教材購入関係文書が本条例第二条第一号に定める公文書に該当しない旨を単に告知したにすぎず、補助教材購入関係文書が公文書に該当するにもかかわらず、非開示とする旨の決定をしたものではないから、本件通知は、本条例第二五条に定める行政不服審査法第六条による不服申立ての対象となりえないものである。行政事件訴訟法第三条第二項に定める処分の取消しの訴えにおいて取消しの対象となる行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為は、行政庁の法令に基づく行為のすべてを意味するわけではなく、公権力の主体たる国又は地方公共団体が行う行為のうち、当該行為によって国民に対し直接権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているものと解されているところ、本条例は、第二
条第一号に定める公文書が存在すれば岡山市民に
おいてその開示を請求する権利を有することを規定するにとどまり、右規定に定める公文書の要件を充足しない文書についてまで開示請求権を有することを規定しているものではないから、本件通知は、単に開示請求にかかる公文書が存在しない旨告知したものにすぎず、右に述べる原告の権利義務を形成し、又はその範囲を確定するものではないというべきである。
したがって、原告の訴えは、行政処分性を有しない本件通知の取消しを求めるものであるから、不適法であり、却下すべきものである。
（二）　原告の反論
本件通知は、公文書不存在を通知する形式を採っているものの、開示請求された公文書を開示しないという不利益を原告に対して一方的に課するものであって、実質的に本条例第一〇条に定める非開示決定であるといえるから、行政処分性を有することは明らかである。
２　補助教材購入関係文書が開示対象公文書であるか否か。
（一）　被告の主張


仮に、本件通知が行政処分であるとしても、前記のとおり、補助教材購入関係文書は、実施機関の職員が職務上作成し、文は取得した文書、図画、写真等で（職務性）、実施機関が管理しているもの（管理性）という二要件を欠くため、本条例第二条第一号に定めるところの公文書に該当しないものである。すなわち、購買担当者は、公務員ではなく、前記各小学校の校長において私人としての立場で購買担当者に対し補助教材の購入事務を委嘱しているにすぎないから、実施機関である被告の職員であるとはいえない。また、前記各小学校では、本来、個々の児童及びその保護者が行うべき私的行為である補助教材の購入につき、児童の学習に当たり補助教材や学習材が必要である場合にその購入を個々の児童及び保護者に任せると、諸般の事情から当該教材を児童全員が用意することができず、教育活動に支障が生じるため、右の事態を未然に防止し、教育の円滑化を図るという教育上の必要性から、児童及び保護者の事務を代行実施することによって児童及び保護者の便宜を図っているものであり、その行為は、購買担当者にあってはもちろん、学年主任等にあっても職務上の行為とはいえない。したがって、購買担当者が作成し、又は取得した補助教材購入関係文書は、実施機関である被告が保管する公文書に該当しないし、補助教材の購入事務を担当する学年主任等が補－助教材の購入事務に関し作成
し、又は取得する文書であっても
、右の文書は、その職務上作成し、又は取得する文書であるとはいえず、実施機一関である被告が保管する公文書に該当しない。
また、実施機関における公文書の開示請求に対する開示・非開示の審査及び決定並びにその実施が迅速かつ実効のあるものであるためには、実施機関が文書管理に関する規則に基づいて現実に管理している文書であることが必要であり、このため、実施機関が管理している公文書とは、実施機関が現実に文書管理規定に基づいて管理している公文書を意味すると解されるところ、岡山市では、地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地方教育行政組織運営法」という。）第三三条第一項に基づき、被告の所管する小学校、中学校、高等学校及び幼稚園の管理運営につき岡山市立学校管理規則を定めており、このうち、学校の管理する文書に関しては、同学校管理規則第二条において備付表簿につき規定を置き、学校教育法施行規則第一五条第一項各号に掲げる表簿のほか、同学校管理規則第二条第一項各号の表簿を備付表簿として規定しているにとどまり、補助教材の購入に関する文書、購買取扱物品の仕入れ・販売に関する文書が同学校管理規則上管理の対象外とされているため、記各小学校における補助教材の購入事務を担当する学年主任等及び購買担当者は、同学校管理規則を受け、補助教材購入関係文書については、その職務上作成し、又は取得する公文書とは分離して私的に保管しているものであるから、本条例第二条第一号に定める開示の対象である公文書に該当しない。以上のとおり、仮に本件通知が行政処分性を有するとしても、違法はなく、原告の請求は棄却すべきものである。
（二）　原告の反論
被告は、原告の開示請求にかかる補助教材購入関係文書が被告の主張する職務性及び管理性の二要件を充足していないというが、補助教材の使用については、地方教育行政組織運営法第三三条第二項において、教育委員会への事前の届出又は承認を受けることが必要とされるものであり、文部省初等中等教育局長の都道府県教育委員会に対する示達（補助教材の濫用の弊にかんがみ、その使用に関する手続の整備とその厳正な運用を求めるもの。）の内容からしても、補助教材の決定、購入及び使用は、教育委員会の指導監督の下にされるべきものであるから、その購買事務を担当する学校職員の職務行為であるということができる。そして、原告が開示を請求する補助教材購入関係文書は、学年主任等及び購一買担当者が右の購入事務を処理する過程で作成し、又は取得した文書であるから、私的に活用するものではなく、文字どおりその職務に関して使用される公文書である。また、被告は、開示の対象である公文書の要件として、管理性の要件を主張するけれども、右の主張は、弁論の終結段階になって被告が当然にその存在を知っているべき岡山市学校管理規則を前提とした主張であって、時機に遅れた攻撃防御方法であるため、却下されるべきものである。仮に右の主張が主張としては認められるとしても、補助教材購入関係文書は、同学校管理規則第一五条第一号又は第五号に定める文書に当たるということができるし、右文書に該当しないとしても、それ自体、同学校管理規則における規定の不備にすぎず、右の文書に該当しないゆえに開示対象公文書に該当しないというのであれば下位規範である規則の内容によって上位規範である条例の解釈が左右される結果となるため、相当でないというべきである。右の管理性の要件は、実施機関が当該公文書に対し組織として実効性のある支配を有していれば足りるというべきであって、被告主張のように、同学校管理規則に規定されていないからといって、右の要件を充足していないというべきではない。
以上のとおり、補助教材購入関係文書は、文字どおり本条例第二条第一号に定めるところの公文書であって、本件通知は、開示対象公文書につき開示対象でないとしたものであるから、違法であることを免れない。
第三　当裁判所の判断
被告は、本件通知が公文書不存在通知であって、行政処分性を欠くとともに、原告において開示請求した補助教材購入関係文書が本条例第二条第一号に定める開示対象公文書に該当しないため、本件訴えが不適法であり、仮にそうでないとしても、原告の請求が非開示対象文書の開示を請求するものであるため、理由がなく、棄却されるべきものと主張するけれども、当裁判所は、本件通知が実質的にみて本条例第一〇条に定める非開示決定としての性質を有するものであり、かつ、補助教材購入関係文書として別紙文書目録記載の文書が存在し、これが本条例第二条第一号に定める開示対象公文書に該当するにもかかわらず、これに該当しないとして、その開示請求に応じなかった点で、本条例の解釈適用を誤った違法があるから、取消しを免れないものと判断する。そ
の理由は、以下に述べるとおりである。


本条例（昭和六二年一二月二三日市条例第四三号）は、岡山市が、行政情報としての公文書の公開及び個人情報の保護について必要な事項を定め、市民の公文書の公開を求める権利を保障し、個人情報の適正な取扱いを確保することにより、個人の基本的人権を擁護するとともに、市民の市政への参加を推進し、市政に対する市民の理解と信頼の増進を図り、もってより開かれた市政の実現に寄与することを目的として制定したものであり（第一条）、右の公文書の意義について、実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図画及び写真（磁気テープその他これらに類するものから出力又は採録されたもの及びマイクロフイルムを含む。）で当該実施機関が管理しているものと定義しているところ（第二条第一号）、右に述べる本条例の目的を実現し、とりわけ、市民の市政への参加を推進し、市政に対する市民の理解と信頼の増進を図るためには、右の公文書の定義にいう実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書等で当該実施機関が管理しているものとは、その作成主体が所属職員であると否とは問わず、広く所属職員がその職務に関連して作成し、又は取得したことにより保管する文書であって、所属職員において直接保管するものはもちろん、所属職員以外の者であっても、その者が所属職員の指示を受けて当該実施機関のために保管をするものも含まれると解するのが相当である。そして、被告は、原告が開示を請求する補助教材購入関係文書として別紙文書目録記載の文書が存在することを自認しているところ、右の文書は、乙第二号証の一ないし四、第三号証の一ないし四、第四号証の一ないし三、第五ないし第七号証の各一及び各二、第八号証、証人Ａの証言並びに弁論の全趣旨によると、岡山市立旭東小学校、同伊島小学校及び同鹿田小学校の平成九年度における第五学年の補助教材購入関連の文書であって、具体的には、①当該小学校の校長は、学年主任と学級担任が協議した結果に基づき、学級又は学年の児童全員又は特定の集団における児童全員において使用する副読本、参考書、学習帳、練習帳、その他教科書以外の補助教材の使用につき、被告に届け出るとともに（地方教育行政組織運営法第三三条第二項及び岡山市立学校管理規則第一〇条によると、岡山市では、補助教材の使用につき校長の教育委員会に対する届出事項とされ
ているものである。）、②学年主任は、当該小学校の校長が校内施設（その名称は、一般的には購買、販売所、分配所と呼ばれる。）における児童に対する学用品、制服・体操服、校章等の販売業務を委嘱している購買担当者を通じ、販売業者との随意契約によってこれを購入するとともに、③その購入代金については、学級担任が学年通信等を利用して児童の保護者に連絡．通知した上、保護者よりこれを集金し、学年会計が購買担当者に交付し、購買担当者が販売業者に支払う過程で作成される請求書、納品書、領収証、金銭出納帳等であり、右の各文書の種類に応じ、学年主任等又は購買担当者において保管するものであると認められるから、右の各文書は、学年主任等が保管するものはもちろん、正規の事務職員でない購買担当者が保管するものについても、本条例第二条第一号で定める公文書に該当するというべきである。


この点に関し、被告は、①購買担当者が、公務員ではなく、前記各小学校の校長において私人としての立場で購買担当者に対し補助教材の購入事務を委嘱しているにすぎない、②前記各小学校では、本来、個々の児童及びその保護者が行うべき私的行為である補助教材の購入につき、児童の学習に当たり補助教材や学習材が必要である場合にその購入を個々の児童及び保護者に任せると、諸般の事情から当該教材を児童全員が用意することができず、教育活動に支障が生じるため、右の事態を未然に防止し、教育の円滑化を図るという教育上の必要性から、児童及び保護者の事務を代行実施することによって児童及び保護者の便宜を図っているものであり、その行為は、購買担当者にあってはもちろん、学年主任等にあっても職務上の行為とはいえない、と主張するところ、購買担当者は、当該小学校の校長が校内における児童に対する販売業務を委嘱する者であって、その任用は法令に基づくものではないけれども、補助教材の購入事務を本来担当すべき学年主任等に代わって校長及び学年主任等の指示の下にその事務の一部を処理しており、右の購入事務の処理に関する限り、学年主任等の事務補助者の地位にあるというべきであるから、購買担当者が公務員でないとの一事をもってその保管する文書が開示対象公文書でないということはできないし、また、補助教材の購入が個々の児童及び保護者からすると、物品の購入という私的行為であるとしても、各小学校において集団的に補助教材の購入を実施する理由が被告の主張するように教育上の必要性にあることからすると、補助教材の購入事務は、教員本来の職務である児童に対する学校教育の実施と密接に関連する事務であって、当該教員にとって単なる私的行為でないことはもちろんであるから、別紙文書目録記載の文書は、実施機関である被告の所属職員がその職務上管理しているものであって、本条例第二条第一号に定める公文書に該当するものというべきであり、被告の右主張は、採用することができない。また、被告は、実施機関における公文書の開示請求に対する開示・非開示の審査及び決定並びにその実施が迅速かつ実効のあるものであるためには、実施機関が文書管理に関する規則に基づいて現実に管理している文書であることが必要であり、このため、実施機関が管理している公文書とは、実施機関が現実に文書管理に関する規則に基づいて管理している公文書を意味すると解されるところ、岡山市では、地方教育行政組織運営法第三三条第一項に基づき、被告の所管する小学校、中学校、高等学校及び幼稚園の管理運営につき岡山市立学校管理規則を定めており、このうち、学校の管理する文書に関しては、同学校管理規則第二条において備付表簿につき規定を置き、学校教育法施行規則第一五条第一項各号に掲げる表簿のほか、同学校管理規則第二条第一項各号の表簿を備付表簿として規定しているにとどまり、補助教材の購入に関する文書、購買取扱物品の仕入れ・販売に関する文書は同学校管理規則上管理の対象外とされているため、前記各小学校における補助教材の購入事務を担当する学年主任等及び購買担当者は、右の学校管理規則を受け、補助教材購入関係文書については、その職務上作成し、又は取得する公文書とは分離して私的に保管しているものであるから、本条例第二条第一号に定める開示の対象である公文書に該当しないと主張するけれども、右の開示対象公文書といえるためには、事務補助者を含む当該実施機関の職員において管理する文書であれば足り、その管理が被告主張のように文書管理規定に定める文書であると否とは問うところでないというべきであるから、補助教材購入関係文書が岡山市立学校管理規則に定める備付表簿に該当しないとしても、何ら結論を左右するものでないところ、前記のとおり、購買担当者は、正規の事務職員ではないけれども、各小学校における補助
教材の購
入事務を担当する学年主任等に代わって校長及び学年主任等の指示の下にその事務の一部を処理しているものであるから、実施機関である被告が管理している公文書に当たるというべきであり、被告の右主張も、採用することができない。以上のとおり、原告が開示を請求する補助教材購入関係文書は、本条例第二条第一号に定める開示の対象である公文書に該当するというべきところ、被告は、本条例の解釈適用を誤った結果、右の補助教材購入関係文書として別紙文書目録記載の文書が存在するにもかかわらず、開示対象たる公文書が存在しないものとして、本件通知をしたものであり、公文書不存在を通知する形式を採っているものの、その実質に着目するならば、単なる事実行為ではなく、原告に対し開示請求された公文書を開示しないという不利益を課する処分であって、本条例第一〇条に定める非開示決定であるというべきであるから、行政処分性を有することは明らかであり、かつ、右に述べる違法があるため、取消しを免れない。
第四　結論
よって、被告の本案前の申立ては理由がなく、原告の請求は正当であるというべきであるから、これを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条を適用して、主文のとおり判決する。
岡山地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官　渡邉温
裁判官　酒井良介
裁判官　竹尾信道


主　　　　　　　　文
１　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅは，原告に対し，連帯して１０億円及びこれに対する被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｄにつき平成１０年１２月３０日から，被告Ｃ及び被告Ｅにつき同月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ａ，被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｆ及び被告Ｇは，原告に対し，連帯して２０億円及びこれに対する被告Ａ，被告Ｄ及び被告Ｇにつき平成１０年１２月３０日から，被告Ｃ及び被告Ｆにつき同月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ａ，被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｆ及び被告Ｈは，原告に対し，連帯して２０億円及びこれに対する被告Ａ，被告Ｄ及び被告Ｈにつき平成１０年１２月３０日から，被告Ｃ及び被告Ｆにつき同月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　この判決は，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
主文と同旨
二　被告ら
（被告Ａ，被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｆの本案前の答弁）１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案に対する被告らの答弁）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は，経営破綻した株式会社北海道拓殖銀行（以下「拓銀」という。）から債権譲渡を受けた原告が，拓銀の取締役であった被告らに対し，被告らが，善管注意義務等に違反してカブトデコム株式会社（以下「カブトデコム」という。）に対する融資を決裁したことにより，債権回収が不能となって拓銀に多額の損害を被らせたとして，商法２６６条１項５号に基づき，損害額の内金合計５０億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求した事案である。
二　前提事実（争いのあるものには証拠（原則として書証については枝番を省　　略する。以下においても同様）を掲記）
１　拓銀の概要
拓銀は，明治３３年２月１６日に北海道拓殖銀行法に基づき設立され，昭和２５年に普通銀行に転換し，昭和３０年に都市銀行に加入した。拓銀は，そのころから本州店舗の拡大を進め，昭和４５年からは海外にも積極的に展開した。拓銀は，昭和５０年代には，国内外に２００を超える拠点網を有し，北海道を中心とする業務だけでなく，都市銀行の一員として，金融システムの中で重要な位置を占めるようになったが，平成９年１１月１７日に経営破綻した。拓銀は，平成１１年３月３１日，株主総会の決議により解散した。
２　カブトデコムの概要
カブトデコムの前身である兜建設株式会社（以下「兜建設」という。）は，昭和４６年，後にカブトデコムの代表取締役社長となるＩによって設立され，その後，業務内容を拡大し，昭和５９年から不動産の賃貸，仲介，売買を行うようになり，昭和６１年，大友建設株式会社を吸収合併して兜大友建設株式会社（以下「兜大友建設」という。）に商号変更し，昭和６３年９月，カブトデコムに商号変更し，平成元年３月，東京証券取引所に株式を店頭登録した（以下，兜建設及び兜大友建設を，便宜上「カブトデコム」ということがある。）。カブトデコムの資本金は，平成２年２月と平成３年６月の２回にわたる第三者割当増資を経て４８３億３６００万円になった。
カブトデコムは，業務内容の拡大に伴い，その子会社，関連会社を拡大し，平成３年３月時点では，グループ企業は合計約４０社に達した（以下，カブトデコムのグループ企業群を「カブトグループ」という。）。
カブトデコムと資本関係のあるいわゆる子会社は，兜ビル開発株式会社（以下「兜ビル開発」という。後に株式会社リッチフィールドに商号変更した。カブトデコムが所有するビルの管理会社である。），山王建設株式会社（以下「山王建設」という。），轟建設株式会社（以下「轟建設」という。）及び株式会社イプシロン（以下「イプシロン」という。），総合リゾート「エイペックスリゾート洞爺」（以下「エイペックス」又は「エイペックス事業」という。）の事業主体となった甲観光株式会社（以下「甲観光」という。平成５年３月１９日にエイペックス株式会社に商号変更した。），不動産仲介等を目的とする未来都市開発株式会社（以下「未来都市開発」という。）の６社があった。
また，カブトデコムと頻繁に取引を行う関連会社として，不動産ディベロッパーである株式会社山三西武地産（以下「山三西武地産」という。），丸三昭和通商株式会社（以下「丸三昭和通商」という。）等があった。その他，海外７か国にカブト・インターナショナル等合計１４の子会社・孫会社を有していた（甲５２，５３，５４，８５）。
３　拓銀とカブトデコムの関係
カブトデコムは，設立当初，共同信用組合を主力銀行としており，昭和５３年１２月に拓銀と取引を開始した後も昭和６０年ころまでは同様であったが，昭和６０年５月，拓銀に対して，今後主力銀行になるよう要請し，拓銀は，この要請を受けて，カブトデコムと本格的に取引を開始した。昭和６２年には，拓銀は，カブトデコムの他行借入分の肩代資金を融資した（甲５５，５６，８５）。
４　カブトデコム等に対する融資経過
（一）　エイペックス事業


カブトデコムは，昭和６３年，洞爺湖近くの山上に総事業費５１５億円（平成２年１２月には６６５億円，平成４年１１月には約７３０億円に増額），通年営業の会員制リゾート施設であるエイペックスを建設・運営する構想を立てた。甲観光が事業主体となり，カブトデコムが建設工事を受注した。拓銀は，カブトデコムに対し，エイペックスの建設費用を融資し，自らエイペックス会員権の一部を販売したり，関連会社であるたくぎん保証株式会社（以下「たくぎん保証」という。）が会員権購入者に対し，甲観光の預託金返還債務（その合計額は約２５０億円）を保証したりするなどしてエイペックス事業を支援した（甲５８，７５，８３，１２２ないし１２４，１２９）。
（二）　第１回第三者割当増資
カブトデコムは，平成２年２月，１株当たり１万５５００円で３５０万株（合計５４２億５０００万円）の第三者割当増資を行った。拓銀は，別紙１（省略）の会社名欄記載の１２法人及び６個人に対し，株式取得資金及び２年分の利息として別紙１（省略）融資金額欄記載の１９５億７０００万円を含む合計約２５４億円を融資した（以下「第１融資等」という。本件で損害賠償を求められているのは，このうち１２法人に対する融資に関してであり，以下，これを「第１融資」という。）。
第１融資の返済原資は，当該株式の売却代金が予定され，融資の担保には無償増資分を含めた当該引受株式とＩの保証予約がとられた（甲２２ないし３３）。
（三）　総量規制の実施
平成２年当時，地価が高騰し続け，不動産業界を中心にいわゆるバブル景気といわれた好景気が続いていた。旧大蔵省銀行局長は，地価上昇や投機的土地取引の抑制等を目的として，平成２年３月２７日付けで「土地関連融資の抑制について」と題する通達を発し，同年４月からいわゆる総量規制が実施された。その目的は，不動産業者向け貸出については，公的な宅地開発機関等に対する貸出を除き，その増勢を総貸出の増勢以下に抑制すること，不動産業，建設業及びノンバンクに対する融資の実行状況の報告を求めることにあった（乙ロ９）。
（四）　カブトデコムの変調と融資の継続
拓銀は，不動産業の環境が平成３年中盤以降には悪化の様相を強めてきた上，すでに始まったエイペックス会員権の販売も低調であるという状況を踏まえ，同年１０月，カブトデコムに対し，自社開発プロジェクト工事の新規着工の凍結を申し入れた。
他方で，拓銀は，カブトデコム対して融資を継続し，平成４年３月期における拓銀のカブトデコムに対する融資残高は５３４億６２００万円（対前年比３０４億５１００万円の増加）となった（甲５７，６２，６６，１４５，１５０，１５１）。なお，カブトデコムの株価の推移は，別紙６（省略）記載のとおりであった（甲５９）。
（五）　５４０億円の融資
拓銀は，別紙２（省略）融資実行日欄記載のとおり，平成４年４月６日から同年８月２５日までの間，カブトデコムに対し，同融資金額欄記載の金員合計５４０億円を融資した（以下「第２融資」という）。その結果，拓銀のカブトデコムに対する融資残高は１００５億５７８７万円になった（甲８ないし１３，６５，６７，６８）。
（六）　カブトデコムの実情把握
拓銀の総合開発部は，同年７月ころから，カブトデコムの実情調査を行い，同年９月１４日開催の投融資会議，同月２８日及び同年１０月２６日開催の各経営会議において，その調査結果が報告された。
上記調査によって，カブトグループ６社（カブトデコム，兜ビル開発，山王建設，甲観光，山三西武地産及び丸三昭和通商）の同年３月期決算は，連結ベースでは昀終損益が４９億円の赤字であり，同年７月末現在の借入総額は３７００億円に達する状況であったこと，同年９月３０日時点における拓銀グループのカブトグループ（５９社及び１６個人）に対する総授信額は２９６４億円に達し，時価ベースで１９４０億円の保全不足が生じること，カブトデコムの債務保証額が１０９６億円（うち４２６億円が対拓銀グループ）に達する現状であることが判明した。さらに，今後の見通しとして，平成６年３月までに，資金需要が１１００億円発生し，時価ベースでは８９９億円の債務超過に達するおそれがあることが判明した。
拓銀は，平成４年１０月２６日開催の経営会議において，カブトデコムは現状を前提とする限り存続不可能であると判断した（甲７１，７２）。
（七）　４０９億円の融資
拓銀は，カブトデコムの実情を把握した後，カブトデコムとの取引について，拓銀の社会的責任を果たすとともに道内経済の混乱を避け，かつ，拓銀のリスクウェイトを軽減することを基本方針に定め，この方針を実現するため，平成５年３月末ないしエイペックスのホテルが完成する同年６月末まで，カブトデコムに対する金融支援を継続し，その間に，エイペックスを完成させるとともに，エイペックスの事業主体である甲観光をカブトデコムから切り離してカブトデコム破綻後も営業可能な状態とし，カブトグループに対する融資について追加担保を取得するなどの作業を進めることにした。
拓銀は，上記方針に基づき，別紙３（省略）融資実行日欄記載のとおり，平成４年１１月５日から平成５年３月３１日までの間に，カブトデコムに対し，同融資金額欄記載の金員合計４０９億円を融資した（以下「第３融資」という。）（甲１４ないし２０，４７，７１，７２，７３ないし７７）。
５　被告ら
（一）　被告らの拓銀における地位
（１）　被告Ａは，昭和２７年３月に拓銀に入行し，常務取締役，専務取締役，代表取締役副頭取（昭和６１年７月から昭和６３年３月まで東京駐在）を経て，平成元年４月に代表取締役頭取に就任し，平成６年６月２８日に退任した。（２）　被告Ｂは，昭和２７年４月に拓銀に入行し，常務取締役，専務取締役を経て，昭和６３年４月に代表取締役副頭取（東京駐在）に就任し，平成２年６月２７日に退任した。
（３）　被告Ｃは，昭和２８年３月に拓銀に入行し，常務取締役，代表取締役専務を経て，平成元年４月に代表取締役副頭取（東京駐在）に就任し，平成５年６月に退任した。


（４）　被告Ｄは，昭和２８年３月に拓銀に入行し，常務取締役を経て，平成元年４月に代表取締役副頭取に就任し，平成５年６月に退任した。（５）　被告Ｆは，昭和３１年４月に旧大蔵省に入省し，旧大蔵省退任後の平成元年６月，拓銀に入行し，専務取締役を経て，平成３年６月に代表取締役副頭取（東京駐在）に就任し，その後副会長を経て，平成９年１１月に退任した。
（６）　被告Ｅは，昭和３２年４月に拓銀に入行し，平成元年４月１日から平成４年６月２５日まで常務取締役，同月２６日から平成５年６月２８日まで専務取締役，同月２９日から平成６年６月２８日まで代表取締役副頭取，同月２９日から平成９年１１月２０日まで代表取締役頭取の地位にあった。被告Ｅは，常務取締役であった平成元年４月１日から平成２年６月２８日までの間は，業務本部長を兼任していた。
（７）　被告Ｇは，昭和３２年４月，拓銀に入行し，各地の支店長，法人部長，本店営業部本店長を経て，平成元年４月に常務取締役に就任し，平成２年１０月１日から総合開発部を担当していたが，平成４年６月２５日に退任した。（８）　被告Ｈは，昭和３５年４月に拓銀に入行し，各地の支店長，法人部長，取締役旭川支店長を経て，平成４年６月２７日に常務取締役に就任して平成６年３月３１日まで総合開発部を担当した。
（二）　被告らと第１融資ないし第３融資との関わり
（１）　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅは，平成２年２月１３日開催の投融資会議に参加して，第１融資等について審議した。（２）　被告Ａ，被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｆ及び被告Ｇは，平成４年３月２３日及び同年４月３日開催の各経営会議に出席し，第２融資について審議した。（３）　被告Ａ，被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｆ及び被告Ｈは，平成４年１０月２６日開催の経営会議に出席し，第３融資につい審議した。
６　拓銀における融資手続等
（一）　拓銀においては，取引先企業が，担当店を通じて担当本部に融資を申請し，融資額が６億円以下であれば担当本部の審査役が，２０億円以下であれば担当本部長が，３０億円以下であれば担当本部長又は担当取締役が融資の是非を判断して決裁し，３０億円超の場合は，担当本部長が，投融資会議に付議して，投融資会議において決裁するというシステムであった。また，融資が経営にかかわる重要事項と考えられる場合には，経営会議で決裁された。
（二）　投融資会議
投融資会議とは，３０億円を超える融資案件についての意思決定合議体（権限規程，甲５）であり，頭取，副頭取，担当本部長により構成されていた。昭和５９年５月１０日の常務会において，従前，常務会でなされていた大口融資の決裁を，より迅速に，効率的に行うという趣旨で設置された。投融資会議の審理，決裁方法は，担当本部長が付議し，構成員の協議を経て，頭取が決定することとされていた（「投融資会議について」と題する規程（昭和５９年８月１４日制定・実施））。通常は，書類持回協議によって行われた（甲５，６）。
（三）　経営会議
経営会議とは，経営に関する重要事項を協議し，業務執行の方針を確立する意思決定機関であり，頭取，副頭取，専務取締役，常務取締役，総合企画部長により構成されていた。付議事項には，経営の基本方針に関すること，経営に重大な影響を及ぼす可能性のある事象への対応方針に関することなどが掲げられていた（甲７）。
（四）　カブトデコムに対する融資の窓口及び担当本部等カブトデコムの窓口となる担当店は，西野支店（昭和５３年１２月から昭和６２年３月まで），札幌西支店（昭和６２年３月から昭和６３年６月まで），本店営業部（昭和６３年６月から平成２年１０月まで）と推移し，担当本部は，第１支店部（昭和５３年１２月から昭和６３年１２月まで），法人部（昭和６３年１２月から平成２年１０月まで）と推移し，平成２年１０月以降，総合開発部が担当店及び担当本部の役割を果たすことになった。
平成４年３月以降，カブトデコムとの取引が拓銀にとって重要な事項であるとの認識から，カブトデコムとの取引については，投融資会議の上部機関である経営会議において決裁されるようになった（甲８０の２）。
７　債権譲渡
拓銀は，破綻後に，預金保険法上の救済金融機関（同法５９条）である株式会社北洋銀行及び中央信託銀行株式会社との間で，営業譲渡等の契約を締結し，上記救済金融機関は，預金保険機構に対し，同法６９条１項に基づき，上記営業譲渡等について資金援助を申し込んだ。預金保険機構は，平成１０年１１月９日，原告（合併前の商号　株式会社整理回収銀行）との間で，上記営業譲渡等に対する資金援助について，同法附則１０条１項１号，同法６４条１項，６９条４項に基づき，資産買取りの委託に関する契約を締結し，原告は，同委託契約に基づき，同月１１日，当時の拓銀の代表取締役Ｊとの間で，資産買取契約を締結し，貸付金及び拓銀が有する債務不履行に基づく損害賠償請求権を，同月１６日をもって譲り受けた（以下，被告らに対する損害賠償請求権の譲渡を「本件債権譲渡」という。）。拓銀は，同年１２月３日ないし同月１４日ころ，被告らに対し，本件債権譲渡をした旨を通知した（甲２，３，４）。
拓銀の監査役らは，平成１２年２月８日，本件債権譲渡を追認し，同月１１日ないし同月１２日に，その旨を被告らに通知した（甲１３５ないし１４３）。
三　争点
１　本件債権譲渡の有効性
２　銀行の取締役の注意義務の内容・程度
３　第１融資に関与した取締役の責任の有無（主文１項関係）４　第２融資に関与した取締役の責任の有無（主文２項関係）５　第３融資に関与した取締役の責任の有無（主文３項関係）
四　争点についての当事者の主張
１　争点１（本件債権譲渡の有効性）について


（一）　本件債権譲渡は拓銀の監査役しかできないか否かについて（１）　被告Ａ，被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｃ，被告Ｆ及び被告Ｇの主張会社が取締役に対して訴えを提起する場合，監査役が会社を代表する（商法２７５条の４）。監査役が訴えを提起するかどうかを判断する権限を有する以上，会社の取締役に対する債権を処分する権限は監査役のみに帰属すると解すべきである。本件債権譲渡は，拓銀の監査役がしたものではないから，原告は，原告適格を有しないか，いまだ損害賠償請求権を取得していない。
（２）　原告の主張
商法２７５条の４の趣旨は，取締役と会社の利益の衝突及び馴合的訴訟追行の防止にある。したがって，会社の取締役に対する損害賠償請求権が第三者に譲渡された場合には，譲渡人と譲受人が別人格となるので，取締役と会社の間で利益の衝突や馴合的訴訟追行は起こらない。現に，原告と被告らとの間で利益の衝突や馴合的訴訟追行が起こる余地は全くない。商法２７５条の４は，本件のような裁判外の債権譲渡について代表取締役の代表権を排除したものとは解されない。
また，仮に被告らの主張のとおり，取締役に対する債権の処分権限が監査役のみに帰属するとしても，拓銀の監査役らは，平成１２年２月８日，本件債権譲渡を追認し，同月１１日ないし同月１２日にその旨を被告らに通知しているから，これによって本件債権譲渡は遡って有効となった。
（二）　会社解散決議違反について
（１）　被告Ｂの主張
拓銀は，平成１０年６月開催の臨時株主総会の特別決議により，平成１１年３月をもって会社を解散し，清算手続に入る旨の決議をした。これにより，会社の存続の目的は，清算業務の遂行に限定される。ところが，拓銀は，平成１０年９月の取締役会において，被告Ｂに対し損害賠償を請求をする旨の決議をした。このような取締役会決議は，会社の清算の範囲を超えるものであり，上記株主総会特別決議に違反し無効である。
（２）　原告の主張
会社の資産である債権を処分することは，当然に清算事務に含まれる。（三）　債権管理回収業務に関する特別措置法違反について
（１）　被告Ｂの主張
金融機関が原告に譲渡できる債権は金融債権に限られるところ（債権管理回収に関する特別措置法２条），被告Ｂに対する損害賠償請求権は金融債権ではないから，拓銀の原告に対する本件債権譲渡は無効である。
（２）　原告の主張
本件債権譲渡は，預金保険法に基づき，預金保険機構と整理回収業務に関する協定を締結した整理回収銀行が譲受人となり，破綻金融機関である拓銀から債権を譲り受けたものであるから，債権管理回収業に関する特別措置法は適用されない。
（四）　信託法違反について
（１）　被告Ｂの主張
本件債権譲渡は，拓銀が訴訟当事者になることを回避し，原告に訴訟を行わせることを目的とするものであるから，訴訟信託に当たり，信託法１１条に違反し無効である。
（２）　原告の主張
本件訴訟は，拓銀破綻という緊急事態に対して，金融システムを維持し預金者を保護するという国の施策に基づき，整理回収銀行が拓銀との資産買収契約により譲り受けた資産の中に被告らに対する損害賠償請求権が含まれることから，その公共的使命を達するために提起されたものであり，訴訟信託には当たらない。
（五）　商法２４５条違反について
（１）　被告Ｂの主張
重要な営業用財産を譲渡する場合，株主総会の決議が必要であり（商法２４５条１項），拓銀の定款には，巨額の譲渡損失が生じる貸出債権を譲渡する場合，株主総会の承認を要すると定められている。前記資産買取契約により拓銀が原告に譲渡した貸出債権は，総資産の約５０％に達する資産であるから，株主総会の決議が必要であるところ，本件ではその手続がなされていない。拓銀の原告に対する貸出債権の譲渡は法令及び定款に違反し，無効であるから，同じ資産買取契約の中に含まれて行われた被告らに対する損害賠償請求権の譲渡も無効である。
（２）　原告の主張
前記資産買収契約は，営業譲渡を目的とするものでないから，株主総会の決議を要しない。
（六）　債権譲渡通知が無効であるとの主張について
（１）　被告Ｂの主張
拓銀の代表取締役による被告Ｂに対する債権譲渡通知は，債権の特定を欠くから無効である。この通知の後になされた拓銀の監査役による債権譲渡通知は，上記通知を有効とさせるものではない。
（２）　原告の主張
拓銀の監査役は，平成１２年２月８日，被告らに対する損害賠償請求権の譲渡及びこれに付随する一切の行為を追認し，同月１２日までに，被告らにその旨を通知した。
（七）　取締役に対する損害賠償請求権を譲渡することが許されない旨の主張に
ついて
（１）　被告Ｂの主張
商法２６６条は，取締役に対する責任追及の主体を，当該取締役の属する会社又は同会社の株主に限定しているから，同法に基づく損害賠償請求権は性質上譲渡できない。また，拓銀以外の会社は，その債権の内容が確定している場合を除き，商法２６６条１項５号に基づく損害賠償請求権を行使できない。
（２）　原告の主張
被告Ｂの主張は，独自の法解釈に基づくものであり，到底認められない。
（八）　権利濫用の主張について
（１）　被告Ｂの主張
被告Ｂは，拓銀に対して主張できる抗弁を有するところ，本件債権譲渡により，同被告の拓銀に対する抗弁が事実上切断され，同被告の立場が著しく不利になる。したがって，本件債権譲渡は権利の濫用に当たり無効である。
（２）　原告の主張
被告Ｂが抗弁を有するのであれば，民法４６８条２項に基づく判断がなされれば足りるのであって，本件債権譲渡によって同被告の立場が著しく不利になるということはないから，権利濫用という主張は失当である。
（九）　本件債権譲渡の事実はないとの主張について
（１）　被告Ｂ
拓銀は，平成１０年１１月１３日，札幌地方裁判所に本件と同一の訴訟物に関する損害賠償請求訴訟を提起した。このような経過によれば，拓銀が前記資産買取契約に基づき被告らに対する損害賠償請求権を原告に譲渡した事実はない。
（２）　原告の主張


争う。
２　争点２（銀行の取締役の注意義務の内容・程度）について
（一）　銀行の取締役の一般的注意義務
（１）　原告の主張
取締役は，会社に対して，善管注意義務（商法２５４条３項，民法６４４条）及び忠実義務（商法２５４条の３）を負うほか，会社の業務決定ないし業務執行を実施する機関として，会社の業務決定ないし業務執行に際して会社を名宛人とする法令を遵守する義務を負うといえるから，商法２６６条１項５号の「法令」には，会社を名宛人とする法令も含まれる。また，取締役は，会社を名宛人とする法令の趣旨に沿った業務運営をすることを会社から委任されているものといえるから，これを遵守することは，会社に対する忠実義務，善管注意義務の内容をなしている。
これを銀行の取締役についていえば，銀行法が，銀行を名宛人として，銀行業務の公共性を実現するため，銀行業務の健全かつ適切な運営をすることを義務付けている（銀行法１条，３，４条，１３条，２５ないし２７条）から，銀行の取締役は，業務執行において銀行法を遵守する義務を負っており，商法２６６条１項５号の「法令」には銀行法が含まれ，また，銀行法の趣旨に沿った業務決定・執行をしていたか否かが，銀行の取締役の忠実義務，善管注意義務の内容をなす。
したがって，銀行の取締役は，経営判断について裁量権を有しているものの，銀行法の趣旨に反してはならないという観点からその裁量に一定の制約がある。
（２）　被告らの主張
銀行の取締役が一般の株式会社の取締役に比べて重い注意義務を負担すると解すべき理由はない。
（二）　融資判断における銀行の取締役の注意義務
（１）　原告の主張
融資判断において，銀行の取締役に一定の裁量が認められるとしても，上記のような制約から，銀行の取締役は，公共性（特定の業種に偏らず，社会的に有用な企業に幅広く資金を提供すること，違法な業務に対する資金提供をしないこと，法が明確に禁止していない融資であっても社会的にみて問題のある融資を行わないこと），安全性（融資先の営業上の収益で融資が確実に回収できること，融資の内容に応じて確実な保全措置を講じること），収益性（提供した資金による正当な利益の実現）及び成長性（銀行業務の将来にわたる安定性に寄与する成長性のある事業に対する資金の提供）といった観点に留意して融資すべきか否かを決定する注意義務を負う。また，取締役の裁量判断が正当化されるためには，その前提として，判断に至る過程において当然尽くすべき情報収集，分析をしていなければならない。銀行の取締役が，本来重視すべき要素を軽視し，本来重視すべきでない要素を重視し，その結果，検討すべき事項について検討が不十分である場合には，融資判断における裁量を逸脱したものといわなければならない。
被告らは，長年にわたって銀行実務に携わってきた金融の専門家であり，かつ，いずれも投融資会議ないし経営会議の構成員として一定金額以上の融資決裁や拓銀の経営に重大な影響を及ぼす融資先に対する方針決定を委ねられた立場にあったから，会議に付議された案件の決裁においては，提出された資料の表面上の結論や外見的整合性にとらわれず，従前の取引経緯から当然に検討されるべき事項が検討されているか，資料作成の前提としていかなる情報が収集されているかを検討し，資料に不備がある場合には，さらなる調査を命じる注意義務があったというべきである。（２）　被告Ａ，被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｃ，被告Ｆ，被告Ｈ及び被告Ｇの主張融資の決裁は，取締役の経営判断であるから，当該融資が結果として回収困難ないし不能となった場合であっても，これを行った取締役の判断をもって直ちに善管注意義務，忠実義務違反と断ずべきではなく，その判断に通常の企業人として看過しがたい過誤，欠落があるかどうかを，貸付の条件，内容，返済計画，担保の有無，内容，借主の財産及び経営状況等の諸般の事情に照らして判定すべきであるといういわゆる経営判断の原則が適用されるべきである。
具体的には，融資判断に一見して明白な誤りや不合理な判断がない限り（被告Ａ，被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｈ）又は意思決定の過程・内容につき通常の企業人として著しく不合理な点がない限り（被告Ｃ及び被告Ｆ），当該融資判断は取締役の裁量の範囲を逸脱するものではなく，融資を決裁した取締役に善管注意義務，忠実義務違反はないというべきである。そして，銀行という巨大な組織の上部機関として融資決裁を行うのであるから，上記のような判断は，担当部署が提出した資料や説明に一見して明らかな不備がない限り，担当部署の提出した資料や説明を前提として行えば足りるのであって，銀行の取締役が自ら調査したり，担当部署の資料や説明に不備がないのにさらなる調査を指示すべき注意義務はない。３　争点３（第１融資に関与した取締役の責任の有無）について
（一）　原告の主張
（１）　第１融資の基本構造
第１融資は，いずれもカブトデコムの子会社及び関連会社等に対して，各借主には融資を返済するだけの事業収益力がなかったにもかかわらず，各借主が取得するカブトデコム株式に担保を設定して，その売却代金により返済することを予定した融資であり，その回収を，カブトデコムという一企業の株式の価値に全面的に依存するという構造を持っていた（Ｉの保証予約もなされたが，同人の資産の大半はカブトデコム株式であったから，カブトデコム株式の価値に依存していたことに変わりはない。）。
（２）　担保依存型の融資であったことについて
本来，銀行の融資は，事業収益力のある企業に対して資金を提供するものであり，第１融資のように，事業収益力のない企業に対し，当初から担保の処分によって回収することを予定する融資は，担保品の価格変動が直接に回収可能性に大きな影響を与え，担保品の価格変動のリスクを銀行が負うことになるという危険を含んでおり，銀行実務において厳に戒められていた。
このことは，拓銀の内部規定で，第１融資直後の平成２年４月に明文化された，「貸出運営上の留意点」に，「企業内容・事業計画・資金使途・回収財源・商手の成因調査等に基づく判断を優先させ，『担保・保証』は補完的な判断材料とする」，「返済財源（運転資金の融資においては売上代金であり，設備投資資金の融資については，内部留保金（純利益＋減価償却費等－配当・役員賞与等））の検討が不可欠である」，「財テク，為替投機等は，時として企業の死命を制するので，その規模が会社の体力を超えたものではないか，潜在的な損失を内包したものではないか等十分注意を払う。」等と規定していることからも明らかである。


にもかかわらず，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅ（以下，第１融資に関与した取締役の責任の有無の争点において「被告ら」というときは，上記被告らを意味する。第２融資，第３融資についても同様とする。）は，融資を返済するだけの事業収益力のない借主に対し，担保であるカブトデコム株式にのみ依存して第１融資を決裁した注意義務違反がある。被告らは，当時，第三者割当増資等のエクイティファイナンスが盛んに行われており，これに対して銀行が資金をバックファイナンスして当該株式を担保にとることも一般的に行われていた旨主張する。
しかし，エクイティファイナンス及びこれに対するバックファイナンスが一般的に行われていたとしても，第１融資のように，融資を返済する事業収益力のない借主に対する融資が，当時一般的であったとは到底いえない。第１融資が銀行業務の本来の形式を逸脱した融資であったことは，旧大蔵省銀行局の担当官が，第１融資に関して，平成２年６月７日に，拓銀に対し，「売上高，経常利益に比べ引受高が大きすぎる，まともな返済財源のない企業に貸出しをするのは問題である。」と指摘したこと，当時，マスコミが「異例の第三者割当を後押し」「不透明感が漂う第三者割当増資」などと指摘していること，拓銀が，平成３年５月２０日付けの文書において，第１融資について，「時代に流され，融資の基本がおろそかになった」旨の反省を記載していること，平成５年に作成されたカブト問題特別調査委員会の調査報告書（以下「カブト問題調査報告書」という。）において第１融資は組織的討議・検討が不十分であったと評価していることなどから明らかである。（３）　カブトデコムの実態に対する調査・検討不足について
ア　融資判断に必要な調査
第１融資が，融資の基本を無視した担保依存型融資であった点をひとまずおくとしても，第１融資は，カブトデコムという一企業の株式の価値に依存した融資であり，前記のとおり，従来の銀行業務の在り方を大きく踏み越える異例の融資であった以上，カブトデコムについてあらゆる角度から綿密な分析と評価を行う必要があった。
特に，カブトデコムについては，拓銀内部において，問題を指摘する意見があり（昭和６２年３月の投融資会議の決裁書にＫ副頭取が慎重意見を記載したことなど。），そのような意見に応じてなされた昭和６３年の事業調査室の調査（以下「昭和６３年調査」又は「昭和６３年調査報告書」という。）では，「カブトデコムについては，子会社や関連会社との仕組み取引とみられるものが相当数あり，カブトグループ内の売掛金，買掛金が決済未了等のために異常にふくらんでおり，子会社やグループ内の取引では，売上高が計上されても実際の入金がずれこんでいる。また，借入金が過大になっており，カブトデコムから子会社への資金融通も行われている。」旨報告され，カブトデコムについては，表面上の売上高，利益をみるだけではその財務内容を把握できないこと，地価が上昇しているうちは，グループ内の取引によって利益が上乗せされるが，地価が下落に転じると多額の不良債権を抱えることになる構造であることなどが判明していた。
そして，第１融資を決裁した平成２年２月１３日開催の投融資会議資料には，カブトデコムの平成元年１月から同年１２月までの工事受注額の７５％が，カブトグループの自社開発プロジェクト又は関連先からの受注であること，同年３月以降，借入金が急増（１４６億円から３８６億円に増加）していること，札幌中心部及び東京を中心に積極的に土地を取得していることなどが記載されており，その記載からは，売上の二重計上，不動産市況の加熱に乗じて借入金で土地を取得していることなど，カブトデコムの業績について，昭和６３年調査報告書に記載されたのと同様の問題があることが窺われた。
その他，上記投融資会議においては，今後金融環境の変化の中で不動産事業の冷え込みも予想されるから，カブトデコムの不動産投資の内容について十分に把握しておく必要があること，カブトデコムについては，人材不足が窺われることなどの問題点も指摘されていた。以上のような経緯に照らすと，第１融資を決裁する前提として，表面上の売上や利益に惑わされることなくカブトグループ間取引の実態を解明するため，カブトデコムについて昭和６３年調査のような詳細な調査・分析をする必要があった。
被告Ｂは，カブトデコムが，平成元年３月に店頭登録を果たしており，店頭登録のための厳しい審査を通っていたのであるから，第１融資当時，カブトデコムの業績について問題がないと判断することは合理的であったと主張する。しかし，そもそも，証券会社の審査を通っていれば，拓銀が独自の調査義務を免れるという関係にはない上，カブトデコムは店頭登録後１年足らずであったし，平成元年３月当時の店頭登録の審査基準は，上場する場合と異なり，明確化されておらず（特に，上場の場合，基準を全てクリアしてからでなければ上場が認められないのに対し，店頭登録の場合，これから基準をクリアする見込みであるという程度でも認められる余地があった。），証券会社とは別に日本証券業協会独自に審査するということもなく，店頭登録の審査は，各証券会社の証券審査部に任されている実情にあったから，店頭登録されたからといって，業績に問題がないということはできない。したがって，第１融資当時，カブトデコムが店頭登録企業であったということは，被告らが責任を免れる理由たり得ない。
イ　被告らの注意義務違反について
（ア）　ところが，平成２年２月１３日開催の投融資会議において，法人部は，カブトデコムの売上高，経常利益，純利益の推移及び見通し，受注実績の内訳の概要，主要勘定科目の推移，主な購入物件，株価動向等を記載した簡略な資料を提出したにとどまり，昭和６３年調査のような詳細な企業調査を実施することなく，融資を付議した。被告らは，一定額以上の融資についての決定を委ねられた投融資会議の構成員たる取締役として，また，金融の専門家として，第１融資を決裁する前提として，法人部に対して，昭和６３年調査のような詳細かつ綿密な企業調査を行ってカブトデコムの実態を明らかにするよう指示すべき注意義務があったにもかかわらず，平成２年２月１３日開催の投融資会議において，そのような指示をすることなく，漫然と第１融資を決裁した注意義務違反がある。
（イ）　被告Ｂを除く被告らは，平成３年１２月に実施された日銀考査において，日銀が，第１融資の債権をＳ分類（日銀考査の査定区分のうちの一つで，おおむね旧大蔵省の第２分類に相当する。現在のところ昀終的な回収に疑問はないが，現に延滞し又は今後延滞が見込まれるもの，赤字補填，滞貨，減産資金等の資金使途に問題があるもの，金利減免，棚上げ等貸出金条件に問題があるものなど，その資産評価に瑕疵を生じている貸出のこと。）としていないことを理由に，第１融資は合理的な融資であった旨主張するが，同考査結果は，カブトグループ全体の取引実態に踏み込むことなく出されたため，Ｓ分類とはされなかったものの，日銀担当者が，カブトデコムに対する債権についてＳ分類ではないかと指摘していることからすると，日銀考査によって第１融資が正当化されたということはできない。


（４）　投融資会議の審議の対象について
被告らは，上記投融資会議では，第１融資のマスタープランを決裁したのみで，個別借主に対する融資については，担当部が決裁したものであるから，投融資会議の構成員である被告らは，第１融資についての責任を負わない旨主張する。
しかし，平成２年２月１３日開催の投融資会議資料の付議事項は，「第三者割当増資に係わる取得資金を貸し出すこと」であり，融資先，貸出額，実行日，貸出科目及び利率，期間，使途，返済財源，担保，保証等具体的な融資の条件や，融資先の名称，融資金額，事業内容，資本金，売上，経常利益，主要株主，設立年月日，カブトデコムとの関係など具体的な融資の条件を特定した上で審議・決裁されており，各諸貸出申請書には，「投融資会議にてご決裁済」「貸出条件はご決裁内容に同じ」「投融資会議にて包括承認決裁案件に基づくもの」と記載して融資を実行しているから，上記投融資会議において第１融資の包括的決裁を行ったというべきである。
（５）　損害
被告らが，第１融資を決裁したことにより，拓銀は，第１融資の回収不能額である１９２億１９１８万３９５１円相当の損害を被った。
（６）　因果関係について
被告らは，上記回収不能額は，第１融資決裁後，拓銀の担当部が回収できたにもかかわらずこれを怠ったために生じたものである旨主張する。しかし，第１融資は，返済期限が３年で，２年分の利息をも融資していたことから，２年間は延滞が生じない構造になっており，借主である１２法人は，平成４年２月までの期限の利益を主張できる立場にあったから，拓銀が担保権の実行として強制的に回収することはできなかった。無償増資分については，直ちに売却することが可能であったが，Ｉが株価の下落の懸念を表明していたため，借主らに任意の売却に応じてもらえず，回収することが困難であった。平成４年３月には，カブトデコムの株価は５１００円と下落しており，さらに担保権を実行して大量の株式を市場に放出すれば一層の株価の下落が予想されたから，これ以降，拓銀は株式の売却が事実上不可能な状態となっていた。
以上のような推移から，第１融資の回収不能は，返済能力のない借主に対し，カブトデコム株式のみに依存して，しかも，２年間の利息分も含めて融資したという第１融資の基本構造に由来するものであったというべきである。
（二）　被告Ａ，被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｃの主張
（１）　第１融資の基本構造について
第１融資は，カブトデコム株式の取得資金につき，取得した株式を担保として融資したものであり，当時，盛んに行われていたエクイティファイナンスに伴う引受株式を担保とするバックファイナンスである。第１融資等の融資額は２５４億円であったのに対し，担保は，カブトデコム株式（平成２年２月当時時価２万０５００円）を１３８万５０００株（時価合計２８３億９２５０万円），Ｉ（資産約４００億円（内訳は，カブトデコム株式が約３７８億６３５０万円，りんかい建設株式が約３９億円，不動産約８億円であった。なお，Ｉの負債は３０億円であった。）の個人保証予約であり，担保価値は合計約６８３億円であった。したがって，第１融資等は，カブトデコム株式の時価が７６２３円（２万０５００円×（２５４億円÷６８３億円）＝７６２３円）以下に下落して初めて時価ベースで担保割れとなる状態であった。（２）　担保依存型の融資であったことについて
融資を事業収入で返済しなければならないという規範は存在しない。融資の可否を決める重要な要素は，回収可能性であり，十分な担保があれば，返済原資が事業収益，投資資産の売却代金のいずれであってもよい。（３）　カブトデコムの実態に対する調査・検討不足について
ア　融資判断に必要な調査
融資の適否の判断は，一般的に，回収可能性と受け取る利息の収支バランスから，通常の企業人として融資することが合理的か否かという基準でなされる。
そして，回収可能性については，担保にしたカブトデコムの株価の動向が重要であり，株価の動向は，経済情勢や当該企業の業績等から判断されるから，第１融資においては，経済情勢やカブトデコムの業績を調査・検討する必要があった（もっとも，株価の動向は，国内，国外の経済事情等，予測不可能な複合的要素によって形成されるのであるから，確実な予測は不可能である。）。
そして，前記のとおり，第１融資においては，十分に余力のある担保が徴求されていたため，当時２万円台であったカブトデコム株式が，７０００円台に下落するおそれがあるか否かの予測をすれば足りる状況であったから，カブトデコムの売上高，経常利益の推移及び見通し，事業の状況，その他株価に関する諸要素の調査がなされていれば十分であり，第１融資の決裁時には，これらの点についての法人部の調査結果が報告されていた。
これに対し，原告は，昭和６３年調査報告書がカブトデコムについて消極的な評価をしていたこと，平成２年２月１３日開催の投融資会議資料にカブトデコムの売上高の７５％がグループ間取引である旨の記載やカブトデコムの借入金が増加している旨の記載があることから，昭和６３年調査のような詳細な調査が必要であったと主張する。
しかし，昭和６３年調査報告書は，当時カブトデコムの財務内容が悪いにもかかわらず，その点について質問してもＩの了解がなくては教えられないという対応であったことと，要求した資料の提出に協力してもらえなかったことから消極的評価をしているのであって，カブトデコムの経営方法の問題性を指摘したものではない。そして，カブトデコムは，拓銀が主力銀行になって以後は，拓銀の調査に協力していたから，上記調査報告書に記載されていた問題点は解決済みであった（被告Ｃは，そもそも，上記調査報告書を見ていない。）。なお，特定の企業について積極意見と消極意見が併存することは通常あることであって，融資判断は，そのような状態を前提になされるものである。
また，グループ内取引は，通常のディベロッパーや建設業者において行われていることであって何ら特殊なことではないし，グループ内企業が土地を販売して土地販売の売上高を計上し，建設の仕事をして建設の売上を計上するのであるから，何ら問題ない。このような場合の事業リスクは，昀終的にグループ外に販売できないという点であり，グループ内取引が７５％というのは高い数字であったが，当時は，物件や会員権が売れなくなるということは予想されていなかったから，それが問題であるという認識は持ち得なかった。
カブトデコムの借入金については，事業が拡大すれば借入金が増加するのは当然であり，カブトデコムは，第三者割当増資によって５４０億円もの自己資本（自己資本比率４５．６１％）を取得する予定であったから，３８６億円程度の借入金は問題ではなかった。
イ　被告らの注意義務違反について
（ア）　法人部の調査・検討
当時，日本経済は力強く成長しているというのが周知の事実であり，バブル経済の崩壊などは予測できない状態であった。


また，カブトデコムの業績について，法人部は，平成２年３月期，平成３年３月期，平成４年３月期の各売上高（４２０億円，７００億円，１０００億円と推移する見込み），各経常利益（６０億円，８５億円，１１０億円と推移する見込み）を調査検討し，その結果，カブトデコムは，今後も高成長を継続すると考えられた（建設業の売上見通しは受注高によって２，３年後まで見通せるから，上記見通しは信頼性が高かった。）。また，カブトデコムは，（１）不動産ブーム，建設業界の活況を背景に順調に業績拡大しており，（２）市内商業地の手持物件が多く，開発による進展が期待でき，（３）市内中心部の物件が多く，値下がりは考えられず，（４）店頭登録により信頼度向上が予想されていた。さらに，カブトデコム株の高値の理由として，（１）経営指標（ＥＰＳ，ＰＥＲ，ＰＢＲ）が優れていること，（２）安定化比率が高いこと，（３）エイペックス等のプロジェクトに対する期待が大きいこと，（４）野村証券グループ挙げての支援があることが報告された。
以上のとおり，カブトデコムの資産価値や収益を基準とした株式の理論価値の観点から，今後，収益の増加に伴い自己資本が拡大すると考えられたから，１株当たりの資産価値が増大し，今後の収益拡大によって１株当たりの収益還元価値も増大することが予想され，カブトデコムの株式が暴落することはまず考えられなかった。
さらに，第１融資は，拓銀に，ユーロ市場での調達コスト＋０．５％以上の利息収入をもたらすものであった。
このように，第１融資は，リスクが小さく，収益が大きい融資であった
（イ）　被告らの注意義務違反について
以上のとおり，平成２年２月１３日開催の投融資会議に法人部が提出した資料や報告は，当時２万円台であったカブトデコム株式が，７０００円台に下落するおそれがあるか否かの予測をするに十分なものであった。
そして，前記のとおり，拓銀という巨大組織の中の上部機関である投融資会議においては，その構成員は，担当部署の提出した資料・報告に一見して不合理な点がない限り，担当部署にさらに調査するよう指示すべき注意義務はなく，担当部署が提出した資料・報告を前提として判断すれば足りる（特に，被告Ｃは，東京駐在の国際部門担当の代表取締役副頭取であり，カブトデコムとの取引を担当したことがなかったから，担当部署の資料・報告に一見して不合理な点がない限り，さらなる調査を指示することは不可能であった。）。
したがって，被告らには，法人部に対してさらに調査するよう指示すべき注意義務はなかった。
ウ　その他第１融資の違法性に関する事情について
平成２年６月，旧大蔵省銀行局の担当者は，第１融資の借主に返済能力がないこと等の問題点を指摘しているが，返済能力がなくとも，担保によって回収可能であれば問題がないことは前記のとおりである。カブト問題調査報告書は，第１融資が，当初，Ｉと被告Ｇのトップ同士の話合いから始まったことを指摘しているにすぎず，第１融資が不合理な融資であったという趣旨ではない。
平成３年１２月の日銀考査において，第１融資によって生じた債権はＳ分類とされず正常債権とされていることからも，第１融資の決裁が合理的であったことは明らかである。
（４）　投融資会議の審議の対象
平成２年２月１３日開催の投融資会議は，第１融資全体のマスタープランを検討しただけで，個別の融資の決裁はそれぞれの担当部が行っているから，被告らは，第１融資の決裁を行っていない。上記投融資会議には，個別の借主の貸借対照表，金融機関取引状況表，その他融資決裁に必要な資料が添付されていなかったことからも明らかである。
（５）　因果関係について
第１融資の一部が回収不可能となったのは，第１融資後に拓銀の回収担当者が，債権回収を怠ったことによるものであって，第１融資の決裁とは相当因果関係がない。
第１融資において，担保を設定した株式は，２年間売却できないことになっていたが（なお，２年間の売却制限については，カブトデコムと借主との取決めであって，拓銀に対する制約ではない上，借主も，やむを得ない事由があるときは売却することができたから，２年内に売却することも不可能ではなかった。），無償増資によって新たに担保となった株式については，いつでも売却可能であった。
平成２年５月，８４％の無償増資が実施され，これによって，担保にとった１２法人の株式は，９１万９８００株増加して合計２０１万４８００株（１０９万５０００株×１．８４）となった。当時の株価が１株４万１４００円であったから，このうち，４分の１以下の４７万２７０５株を売却すれば，第１融資の１９５億７０００万円を回収できたことになる。
そして，カブトデコム株式の平成元年から平成４年までの年間出来高は，３０９万株，２２９万株，１９５万株，２７５万株と推移しており，少な目ではあるが，これは，株主安定化比率が高く，値上がり期待や無償増資の期待から，保有者が手放さないことによるものであった。無償増資後も株価が値上がりしていることや，上記投融資会議資料に割当希望者が百十数件あった旨記載されていることからも窺えるように，潜在的買需要は大きかった。したがって，担保にとった株式は，売却しようと思えばいつでも売却できる状態であった。
なお，単一銘柄の株式を担保にとることは銀行実務においてしばしばみられることであった。
（三）　被告Ｂの主張
（１）　担保依存型の融資であったことについて
原告は，第１融資が借主の返済能力を無視した融資であった旨主張するが，借主の返済能力については，個々の融資申請の際に所定の決裁権者が検討すべきことであったから，これに関与していない被告らに責任はない。
（２）　カブトデコムの実態に対する調査・検討不足について
ア　融資判断に必要な調査
本件融資を決裁するに当たって，原告の主張するように，カブトデコムの実態について，昭和６３年調査のような詳細な調査をすべきであったとはいえない。
原告は，平成２年２月１３日開催の投融資会議資料には，カブトデコムの売上高の７５％がグループ間取引である旨の記載やカブトデコムの借入金が増加している旨の記載があったこと，従前から拓銀内部にカブトデコムとの取引についての消極意見があったことから，第１融資の決裁に当たって，カブトデコムの実態について詳細な調査が必要であったと主張する。


しかし，グループ内取引自体はどこでもなされていることであるし，カブトデコムにおいては，資金が滞ることなく，売上高及び利益が伸び続けていたことから，グループ外にも物件の販売ができていたと考えられた。また，借入金の増加は，業績の拡大にはつきものであり，さらに，カブトデコムは，借入金とともに預金が増加していた（平成２年３月期は５８４億円で，前年比５２２億円増）。
特に，被告Ｂは，当時，東京に駐在して業務に専念しており，道内のカブトデコムの企業内容や動向とは無縁であった。
昭和６３年調査報告書は，昭和６２年３月期決算を基に作成されたもので，その後３年が経過しており，その間，カブトデコムの経営規模・財務構成は格段に拡大是正され，平成元年３月に，主幹事証券会社である国際証券の審査部の厳しい審査を通り，店頭登録を果たしていたことから，関係会社取引等整理させるものは整理され，改善整備されたはずであった（店頭登録には実質基準があり，取引関係に不健全なものはないか，関係会社に対する債権保全が十分か調査することになっている。内容そのものは上場の場合と同じである。）。さらに，カブトデコムは，今後，第１融資に係る第三者割当増資により，低金利の資金５４２億円を入手して，資本金が６２６億円（昭和６２年３月期は８億５３００万円であったから，その７３．３倍）になるなど，財務構成が拡大される予定であった（実際，平成２年１１月１３日，平成３年７月１３日開催の各経営会議において，第三者割当増資の経営改善効果が現れていたことが報告されている。）。また，今後，拓銀から人材派遣が予定されており，カブトデコムの経営については，拓銀の指導性が確保される見込みであった。
以上のような事情から，カブトデコムは，昭和６２年に事業調査室が調査したころとは別の企業といってもいいほど様変わりしており，昭和６３年調査報告書において指摘された問題点は解決済みと考えられた。したがって，第１融資の決裁に当たり，被告らに，昭和６３年調査のような詳細な調査・検討を行うように指示する注意義務はなかった。
イ　被告らの注意義務違反について
第１融資等は，１２法人及び６個人が，カブトデコム株式１３８万５０００株を取得するのに対し，上限２５４億円を融資するというものであり，カブトデコム株式１株に対する融資額は約１万８０００円（２５４億円÷１３８万５０００株）であった。これに対し，保全は，１２法人及び６個人から担保に徴求したカブトデコム株式１株の時価が２万５０００円，実効担保価格（掛目７０％）１万４０００円であり，実効担保価格ベースで３５億４０００万円｛（１万８０００円－１万４０００円）×１３８万５０００株）｝の保全不足があったが，当該不足分は，Ｉ（資産４０７億円）の保証予約で確保することができた。上記投融資会議における法人部の報告によれば，カブトデコムは，順調に成長拡大しており，株価も上昇中で，今後も業績拡大，株価上昇が見込まれ，経営に不安点はないというものであったから，安全性の高いものであった。
第三者割当増資で取得した株式は２年間売却できないことになっていたが，無償増資で引き受けた株式については，いつでも売却可能であり，第１融資の決裁の際に，無償増資によって取得した株式を売却した場合には売却代金を全額弁済に充ててほしいという趣旨を，各取扱店及び借主に徹底する旨の報告がなされた。また，第１融資の構造上，１２法人は，２年目以降の利息を支払うのが困難であったから，１２法人は２年以内にカブトデコム株式を売却して返済するであろうと考えられた。カブトデコム株式の出来高実績はかなり高いもので，上記投融資会議において，たくぎん抵当証券及びたくぎんファイナンスサービスが，平成２年１月にカブトデコム株式５万株を売却した事実が報告された。株価２万円として１か月１７万株を売却すれば６か月で回収可能であるところ，１か月１７万株を売却することは十分可能であった。
その他，第１融資は，拓銀に大きな利益をもたらすものであった上，拓銀が支援してきていたカブトデコムの社業発展に資するという意義を有していた。
このように，第１融資は，安全で利益の大きい融資であったから，第１融資を決裁したことに注意義務違反はない。
（３）　投融資会議の審議の対象
平成２年２月１３日開催の投融資会議は，カブトデコムが当初一般公募による増資を予定していたが，株価が高騰したため，一般公募することができず，第三者割当増資による増資に変更したことから，こうした一連の手続に拓銀が協力することについての賛同を求められたものであって，第１融資の個別の融資についての検討や決裁はしていない。
（４）投融資会議における副頭取の役割
副頭取は，投融資会議の構成員として協議に参加するが，昀終的な決裁は頭取が行うものであって，副頭取は決裁権限を有していないから，被告Ｂは，第１融資を決裁していない。
（５）　因果関係
第１融資の一部が回収不能となったのは，第１融資後に，拓銀の回収担当者が債権回収を怠ったことによるものであって，第１融資の決裁とは相当因果関係がない。
第１融資決裁当時，第１融資の回収に不安がなかったことは，前記のとおりである。
平成２年５月に８４％の無償増資が実施され，これによって，担保にとった１２法人の株式は，９１万９８００株増加して合計２０１万４８００株（１０９万５０００株×１．８４）となった。この約９１万９０００株の時価は，平成２年５月末で２４４億円（１株２万６６００円），同年１２月末で２２０億円（１株２万４０００円），平成３年１２月末で２０３億円（１株９５９０円）であったから，これらのどの時点で売却しても第１融資額合計を回収することは可能であった。さらに，平成３年５月に６０％の無償増資が実施され，これによって，担保にとった１２法人の株式は，さらに１２０万８８００株増加して合計３２２万３６８０株（２０１万４８００株×１．６）となった。
以上の無償増資によって，直ちに売却可能な合計２１２万８６００株が発行されたことになる。
ところが，第１融資実行後，拓銀の回収担当であった総合開発部は，株価が低下して担保割れの状態になっても，Ｉが株価下落に懸念を示したことなどを理由に，担保権実行や追加担保の徴求などすることなく，第１融資の回収を怠った。このような拓銀の回収懈怠は，第１融資決裁後の平成２年１０月に拓銀が採用したインキュベーター路線の現れであると考えられるが，それは，第１融資の決裁後に拓銀が選択した方針であり，第１融資の決裁とは無関係である。


原告は，３年間は期限の利益があったから，拓銀は強制的に回収することはできなかった旨主張するが，銀行取引約款５条２項には，債務者が取引約定に違反したとき，保証人が取引約定に違反したとき，その他債権保全を必要とする相当の事由が生じたときには，銀行側の請求によって期限の利益を喪失させることができると定めている。そして，１２法人は，平成３年５月から平成４年１１月までの間に合計４３万２０００株を処分していながら，その売却代金を返済に充てておらず，Ｉは，個人保証を予約していたにもかかわらず，平成４年３月３１日までに１３７５億円の保証債務を負っており，これらは約定違反であるから，拓銀の請求により期限の利益を喪失させることは可能であったはずである。
したがって，第１融資の一部について未回収になっているのは，総合開発部の債権回収義務懈怠によるもので，第１融資を決裁したこととは相当因果関係がない。
（６）　切替えによる債権消滅
第１融資は，ユーロ円貸付で行われた。ユーロ円は，借主が拓銀を通じて直接ロンドンの銀行から借り入れるものであり，拓銀は，その返済を保証する立場にあった。第１融資については，１２法人は，いずれも拓銀の仲介で外国の他の銀行から同額の借入をして，第１融資を当該期限に弁済している。第１融資とこれを弁済するための融資は独立しているから，昀初のユーロ円債権の弁済がなされた時点で，投融資会議が決裁した第１融資は，弁済により消滅している。
（７）　過失相殺
仮に，被告Ｂに第１融資の決裁について注意義務違反があり，これと拓銀の被った損害との間に相当因果関係があったとしても，拓銀には，第１融資による損害の発生について，前記のように回収を怠った過失があったから，過失相殺がなされるべきである。
４　争点４（第２融資に関与した取締役の責任の有無）について
（一）　原告の主張
（１）　第２融資の基本形態について
第２融資は，資金繰りに行き詰まったカブトデコムに対し，その資金需要に応じて融資し，延命を図るというもので，救済融資の類型に該当する。（２）　融資の判断基準ないし融資に必要な調査について救済融資は，そもそも経営状態が苦況にある企業に対してなされるもので，回収可能性が低い融資であるが，再建の見通しのある企業について，倒産させるよりも再建させる方がより多くの貸付金を回収できることもあるから，救済融資をすることが合理的な場合もあり得る。
そして，救済融資が適法であるというためには，第１に，融資先の実態を把握し，第２に，再建策の実現可能性について検討し，第３に，当該融資を行うことにより新たな損害の拡大とならないように十分な追加担保を徴求する必要があるといえる。
なお，第２融資は，カブトデコムに対して５００億円を融資する内容であったが，第２融資決裁前の平成４年２月ころ，拓銀からカブトデコムに対する融資残高は７１１億円（平成４年８月５日には総授信額１００３億円）に達しており，銀行法上の大口融資規制（普通銀行の場合，貸出金の自己資本中に占める割合が２０％以内まで）によれば，当時の拓銀の同一企業に対する融資の上限は９０５億円であったから，第２融資は，銀行法上の大口融資規制に反するものであった。また，当時，拓銀の年間業務純益が３００億円程度であったから，第２融資は，拓銀の経営に重要な影響を与えるものであり，なおさら慎重な判断をする必要があった。
（３）　総合開発部の検討について
ア　カブトデコムの実態について
カブトデコムについては，平成３年７月２３日開催の経営会議において，自社開発プロジェクトの特性から，その実態を把握するためにはカブトグループであるカブトデコム，山王建設，兜ビル開発，甲観光，山三西武地産及び丸三昭和通商の６社について調査する必要があることが報告され，同年１２月の日銀考査において，カブトデコムに対する債権の一部がＳ分類ではないかとの指摘を受けたことにより，被告らは，カブトグループ全体の実態を把握する必要を痛感し，平成４年１月２８日開催の経営会議において，総合開発部に対し，「カブトグループ全体のバランスが今後どのようになるか分かるようにする」という指示をしていた。また，第２融資が付議された同年３月２３日開催の経営会議における総合開発部からの報告によって，カブトグループ間で取引が決済できず，資金繰りが行き詰まり，カブトデコムが資金調達せざるを得ない状態になっていることが窺われた（カブトデコムが実質的に大幅な減収減益になっており，短期借入金，長期借入金，販売用不動産，短期貸付金，長期貸付がいずれも増大していた。）。したがって，拓銀は，カブトデコムの実態を把握するために，カブトグループ内での資金及び物の流れを連結ベースで把握する必要があった。
ところが，総合開発部は，第２融資決裁のための資料として，上記カブトグループ６社の連結財務諸表及び連結損益計算書を作成せず，カブトグループの資金及び物の流れを連結ベースで把握するために必要な調査をしなかった。
また，平成４年４月３日開催の経営会議に提出されたカブトデコム，兜ビル開発，甲観光及び山三西武地産のカブトグループ４社についての連結財務諸表は，カブトグループ全体に及ぶものではなく，簡便法（通常，１００％子会社で，規模が小さく，子会社の損益額が親会社を含めたグループ全体の損益額に大きな影響を与えない程度であることが明らかな場合の企業集団を対象としてなされる連結計算の方法）によってなされたものであり，時間的にも，平成４年３月２３日開催の経営会議後わずか１０日の間になされた調査であったという点で不十分なものであった。
イ　再建策の実現可能性について
第２融資の決裁の際に，総合開発部が報告したカブトデコムの再建策は，カブトデコムがカブトグループ全体で，貸付金に見合う資産があることを前提に，バーター取引を織り交ぜながら，５８０億円の物件を売却し，山三西武地産への貸付金については，同社保有のプロジェクト物件（いわゆる８．６プロジェクト物件及び５．４プロジェクト物件）の価値増加分から回収するほか，甲観光及び兜ビル開発へ物件を売却し，カブトグループ会社との取引の際，他行借入金を返済しないで承継するなどというものであったが，以下のとおり，いずれも実現可能性ないし実効性に欠けるものであった。その上，総合開発部は，カブトデコムが再建する上で重要なエイペックスの事業採算性について検討しなかった。
（ア）　カブトグループ保有資産の資産価値について
平成４年３月２３日開催の経営会議において，総合開発部は，カブトグループの保有不動産について簿価合計と時価合計を算出し，トータルで支出済み額を回収できる見込みであると報告した。しかし，この報告における時価評価は，カブトデコムが平成３年１２月時点の国土法価格を基準に算出したものであるが，平成３年は，地価が東京圏では住宅地で１０％下落し，札幌においても下落に転じた状況であったから，国土法価格は実際の地価を大幅に上回っていたと考えられる。


また，上記報告は，山三西武地産が保有する物件について，容積率アップ及び特定街区指定を見込んで，８．６プロジェクト物件の時価を４４７億６５００万円，５．４プロジェクト物件の時価を１７２億１２００万円と評価して成り立っているが，当該物件はいずれも上記経営会議の時点で凍結プロジェクト物件と報告されており，８．６プロジェクト物件に関しては，ダイエーをキーテナントにすることも実現困難となっており，平成４年３月末の時点で容積率変更がなされる見込みがあったのか疑問を感じる記載であった。同年９月の経営会議資料では，８．６プロジェクト物件が時価２６５億２３００万円，５．４プロジェクト物件は時価８３億円とされており，同年３月２３日開催の経営会議における総合開発部の報告どおりの資産価値があったとは考えられない。
以上のように，総合開発部のカブトグループ保有資産の価値についての報告には明らかな不備があった。
（イ）　物件売却の可能性
平成３年７月２３日開催の経営会議では，カブトデコムは，平成４年３月までに１２物件を売却するとして具体的な物件名を挙げていたにもかかわらず，その後，このうちの２件しか売却できていないことが明らかになっており，当該２件もカブトグループ内での売却にすぎなかった。同年３月２３日開催の経営会議では，Ｌ総合開発部長（以下「Ｌ部長」という。）から，Ｉが（時価より高額な）不動産の取得簿価での売買に固執しているため，売却が進まない旨の報告がなされていたのであるから，たとえ拓銀がカブトデコムに不動産の売却を促しても，売却が進む状況にはなかったのであり，第２融資を決裁するに当たっては，具体的な不動産売却促進方法を検討する必要があった。
なお，平成５年１月２７日開催の経営会議において，カブトデコムのカブトグループ外への売上高は，平成元年３月期以降３８億円のみであったという実態が明らかにされており，カブトデコムの実態を把握していれば，カブトデコムの再建が不可能であることは明らかであった。
（ウ）　山三西武地産への貸付債権の回収可能性
山三西武地産への貸付金の回収財源とされた８．６プロジェクト物件及び５．４プロジェクト物件については，前記のとおり，いずれも凍結プロジェクトであると説明されていたから，当該プロジェクトの資産価値増加を当て込んで山三西武地産に対する債権を回収可能債権と評価することは不合理であった。
（エ）　その他の資金圧縮策について
他行借入金の引継については，プロジェクト物件の売主はカブトグループの会社であるから，結局カブトグループ全体の収支改善にはつながらず，わずかにプロジェクト物件の仕入れの際に行われた他行，ノンバンクからの借入を拓銀が肩代りすることを防ぐという意味しかない。甲観光等への物件売却は，カブトデコム単体の収支改善，借入金の圧縮につながるとしても，カブトグループ全体の収支改善，借入金の圧縮にはつながらず，上記資金需要圧縮策は，カブトグループ全体をみれば，何ら改善をもたらすものではなかった。
（オ）　エイペックスについて
エイペックスは，当時，カブトデコムが手がけていた昀大の事業であり，カブトデコムの今後を見通す上で重要で，被告らもそのように認識していた（平成４年３月２３日開催の経営会議において「優先事業はエイペックス」，同年４月３日開催の経営会議においても「優先事業はエイペックス，状況によっては事業計画の再検討」と指摘している。）。ところが，エイペックスは，会員権販売代金によって事業費をまかなう計画であったが，平成３年１０月には，すでに会員権の販売は断念せざるを得ない状況で，会員権販売収入がない場合の代替計画を検討する必要があった（会員権が販売できるまでのつなぎとして，拓銀から２０７億円，拓銀以外から４１４億円の借入金があったから，会員権が販売できない場合，資金が入ってこないというだけでなく，開業後，少なく見積もっても年間２０億円の利息債務が発生するということになる。）。その他，エイペックスについては，投資額の安易な増額，それに伴う安易な会員権販売計画の変更がなされており，さらにカブトデコムによる甲観光からの会員権一括買上げ，カブトデコムと甲観光間の売買代金の相殺処理とその過程での不明朗な反対債権の計上，カブトデコムから山三西武地産及び丸三昭和通商への会員権転売等，カブトデコム内での経理上の操作による売上金の不透明さ等の問題があった。したがって，カブトデコムの今後を見通す上で，エイペックスの採算性は検討しなければならない事項であり，第２融資の決裁に際して，この点について調査，検討をしていない総合開発部の調査には不備があった。
ウ　担保について
第２融資の際に設定された担保は，いずれも実効担保価格ベースで保全不足であった。第２融資を決裁した被告Ａ，被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｆ及び被告Ｇは，時価ベースでは保全不足はなかった旨主張するが，時価を基準に担保評価することは銀行実務一般では行われていない上，そもそも，被告らのいう時価評価は，カブトグループ会社間で設定された買取価格（平成４年４月３日，同月２７日開催の各経営会議における報告），国土法価格，平成２年７月の鑑定評価額，平成３年９月の簿価（平成４年５月２８日開催の経営会議における報告）となっており，時価評価としても適切なものではなかった。
また，上記のような時価ベース評価では保全不足は生じないという主張は，山三西武地産が保有する８．６プロジェクト物件の時価を４４７億６５００万円，５．４プロジェクト物件の時価を１７２億１２００万円と評価して成り立っているが，これらの時価評価に不備があったことは前記のとおりであった（平成４年９月開催の経営会議資料では，８．６プロジェクト物件が時価２６５億２３００万円，５．４プロジェクト物件は時価８３億円とされており，仮にこの数字を前提にすると，時価ベースでも第２融資によって８２億８４００万円の保全不足拡大になる。）。
（４）　被告らの注意義務違反について
第２融資について，平成４年３月２３日開催の経営会議における総合開発部の調査・検討は，前記のとおり，不十分なものであったから，被告らは，拓銀の経営の重要事項の決定を委ねられた経営会議の構成員たる取締役として，また，金融の専門家として，総合開発部に対し，カブトデコムの実態，再建計画の見込み，担保等について，さらなる調査・検討を指示すべきであった。


にもかかわらず，被告らは，そのような指示をすることなく，総合開発部の不十分な調査・報告に基づいて第２融資を決裁した注意義務違反がある。なお，第２融資の決裁時期については，上記経営会議で「需資が５００億円であることは了承，当社に需資５００億円に対する融資というのは緊急融資であることを認識させる」という結果となっているが，上記記載の仕方，被告Ｇないし被告Ｄが，平成４年３月中に，Ｉに対して「今回貸すのがもう昀後で，これ以上はだめだぞ」という趣旨のことを述べていたこと，同年４月３日開催の経営会議で早速５００億円のうち１６０億円の融資決裁がなされ，その後同年８月までの間に継続的に５４０億円の融資がなされていることから，平成４年３月２３日開催の経営会議において第２融資の決裁があったものというべきである。
（５）　手続的問題
第２融資には，権限規程による投融資会議の省略，大口融資自主規制の潜脱といった行内の規程違反があった。
（６）　損害
第２融資によって，拓銀は，第２融資の回収不能額である３０８億９４５０万円相当の損害を被った。
（二）　被告らの主張
（１）　融資判断に必要な調査について
カブトデコムは，不動産がその取得簿価以上で販売できれば当然利益が生じる構造であったから，第２融資の回収可能性は，プロジェクトごとの資産価値と取得簿価をみれば把握することができ，第２融資の決裁において必要な情報は，第１に，カブトデコム全体の資産評価であった。さらに，カブトデコムがプロジェクトの凍結等によって資金需要を圧縮した場合に，カブトグループ，特に山三西武地産の財務状況が影響を受ける（財務状況が変化すると，第２融資後のカブトグループの資金調達の可能性に変化が生じ得る。）と思われることから，第２に，資金需要を圧縮した場合のカブトデコム及び山三西武地産を含めたカブトグループの平成５年３月期の財務状況であった。
原告は，カブトデコムが資金繰りに行き詰まった原因は，カブトグループ間の決済が滞るなど，カブトグループ間の取引に問題があったためであるとした上で，第２融資を決裁するにあたって，前記カブトグループ６社の連結財務諸表及び連結損益状況を調査する必要があったと主張する。しかし，カブトデコムの資金繰りが行き詰まったのは，地価の下落により不動産市況が低迷し不動産が一時的に売れなくなったためであって，カブトグループ間の取引に問題があったためではないから（グループ間での取引は，建設業，ディベロッパーの間では一般的に行われていることであり，そのような取引をしていることは特に問題とはならない。たしかに，グループ間の取引を行っている場合には，グループ外に売却できないリスクが伴うが，第２融資決裁当時は，景気が調整過程に入っているものの，間もなく回復するという見方が一般的であったから，グループ外に売却できないリスクは，当時，問題にならなかった。），第２融資の決裁に当たって，カブトグループ６社の連結財務諸表及び連結損益状況を調査する必要はなかった。平成４年１月２７日開催の経営会議において，カブトグループ全体のバランスがどのようになるか把握できるように調査するよう指示しているが，これは，上記経営会議において，「カブトデコムが平成４年中に１０００億円の資金需要があるが，自社開発プロジェクトを再度見直して凍結して，資金需要を圧縮する。」旨の報告があり，カブトデコムの資金需要を圧縮することによって山三西武地産の資金繰りが困難になるおそれがあったことから，山三西武地産を含むカブトグループの連結ベースで貸借対照表を調査する必要があったからにすぎない。
平成３年１２月の日銀考査において，当初，日銀から，カブトデコムの同年９月末と同年１２月末を比較すると借入金が増加していること，不稼働資産が多いことなどの指摘を受けたが，総合開発部が，日銀に対し，カブトデコムは，同年３月末後の回収金が大きかったため，たまたま同年９月末の借入金が少なくなっていただけであることを説明し，また，カブトデコムの資産を一つ一つチェックすることで不稼働資産は，総資産２７９９億円のうち２８６億円にすぎないことを理解してもらったから，上記日銀考査の結果は，特にカブトデコムの実態について疑問を抱かせるものではなかった。原告は，平成４年３月期の決算で，短期借入金，長期借入金，販売用不動産，短期貸付金，固定資産等が増加していることを指摘して，前記カブトグループ６社連結損益状況等の調査の必要性があった旨主張するが，事業規模の拡大に応じて上記のような各勘定科目の金額が増加するのは当然のことであって，カブトグループの業績悪化を示すものではないから，上記のような報告を受けてカブトグループの連結損益状況等を調査すべきであったとはいえない。
（２）　総合開発部の調査についての評価
ア　資産価値の評価について
第２融資の決裁に当たり，総合開発部は，カブトデコムの資産価値について，融資判断に必要な調査をしていたのであって，これに不備はなかった。
原告は，資産価値の評価について不備があったと主張する。しかし，国土法価格を基準として資産価値の評価をしていたことについては，国土法価格は，高騰する地価を人為的に抑えようとして設けられたものであって，本質的に流通価格より低く設定されており，流通価格がピークから５％程度（平成４年３月に発表された公示価格の札幌商業地の下落率は５％程度であった。）下落したあたりで，国土法価格と流通価格が合致したと考えられるから，平成４年３月当時のカブトデコムの不動産を国土法価格で評価したことは適切であった。そもそも，国土法価格は，国が適切な価格として設定しているものであるから，それが妥当でないということはできない。
８．６プロジェクト物件及び５．４プロジェクト物件が特定街区に指定されることを見込んで評価していたことについては，特定街区の指定には特別な要件があるわけではなく，四囲を道路で囲まれた街区であること，設計上有効空き地を設けることなどの客観的な要件を満たせばそれで指定を受けることは可能であり，特定街区の指定がされる可能性は存在していたから，その評価に誤りはない。また，特定街区に指定されるまでのことはなくても，容積率アップによって７２３億円の資産価値増加になると評価されていたが，容積率アップの可能性が強く存在しており，７２３億円の資産価値増額が見込まれた。実際には，容積率の見直しは平成４年１０月１６日に実施され，上記各プロジェクト物件の容積率はアップしなかったが，同時点までは，容積率がアップする可能性が高いと報告されていたのである。そして，容積率アップを前提としなくても，凍結プロジェクト物件全体の含み益は６２億円であったから，やはり借入に見合う資産があったことに変わりはない。また，上記各プロジェクト物件は凍結プロジェクトとされていたが，これは，カブトデコムが資金を投入しないという意味であって，パートナーであるダイエーが資金を出して開発を続けることは可能であった。
平成３年１２月の日銀考査において，日銀は，カブトデコムの資産を一つ一つチェックして調査した結果，カブトデコムに対する債権を正常債権と認定しており，この時点におけるカブトデコムの資産価値に問題がなかったことを示している。


イ　山三西武地産の資金繰りについて
総合開発部は，カブトデコム，兜ビル開発，甲観光及び山三西武地産のカブトグループ４社の連結財務状況を調査し，カブトデコムの資金需要を圧縮しても，山三西武地産の資金繰りに問題はないことを，平成４年４月３日開催の経営会議において報告した。
ウ　その他の原告の主張に対する反論
原告は，カブトグループの実態，物件売却の可能性，山三西武地産に対する債権の回収可能性について検討が不十分であり，エイペックスの採算性について調査がなされておらず，その他の資金圧縮も無意味であり，担保徴求も不十分であったとして総合開発部の調査・検討が不十分であったと主張する。
これらの事項が，第２融資決裁の上で重要でなかったことは前記のとおりであるが，さらに原告の主張について反論する。
（ア）　物件売却の可能性について
総合開発部は，平成４年３月２３日開催の経営会議で，物件売却のスケジュールを具体的に記載したリストを示した上，このとおり売却する旨報告した。当時は，一般的には，平成４年の後半には景気が回復すると予想されていたのであり，その後，不動産の価格が回復せず，物件が１件も売れないと予想することはできなかったのであるから，被告らが，上記報告どおりに物件が売れることを前提にして第２融資を決裁したことに注意義務違反はない。
仮に，物件の売却ができずに資金需要が発生したとしても，カブトデコムは，これに対応する資産を保有しており，平成５年３月期には自己資本１１３２億円を保有する見込みであったから，物件売却の実現可能性が低かったとしても，第２融資決裁の合理性に変わりはなかった。
（イ）　山三西武地産への貸付金の回収について
山三西武地産に対する貸付金の回収財源とされた８．６プロジェクト物件及び５．４プロジェクト物件の資産評価に不備がなかったことは前記のとおりである。
（ウ）　エイペックスについて
エイペックスは，平成４年３月当時は，順調に工事が進んでおり，会員権も第１次賛助会員権，第２次賛助会員権を販売中（販売期間は平成４年３月まで）であった。当時，景気が調整過程に入っていたことから，会員権の販売がやや落ちていたが，平成４年後半には景気の回復とともに再び会員権販売が伸びると予想されていた（経営会議資料も，平成４年７月以降，会員権販売が再び軌道に乗る見込みで作成されている。）から，採算性がないとは考えられなかった。
平成３年１２月に行われた日銀考査において，日銀の担当者は，会員権購入者に対するエイペックスローン債権，たくぎん保証の甲観光に対する求償債権（会員権預託金返還債務の保証）のいずれも正常債権としており，当時，エイペックスの採算性に疑問がなかったことが明らかである。また，平成４年９月以降に，悪化する経済状況の中でなされたエイペックスの採算性シミュレーションにおいてさえ，会員権が全く売れないと仮定してもキャッシュフローは１０年間収支がプラスマイナス０，ベストケースやミドルケースであれば十分に採算性があると報告されている（なお，上記シミュレーションは，稼働率４８％で予測されており，平成５年６月のホテルオープン時には実際４２．６％の稼働率であったことから，その予測は非常に優れたものであったといえる。）のであるから，平成４年３月の時点で，エイペックスについて，いかに詳細に検討していたとしても，第２融資の決裁の上で問題となるものではなかった。
（エ）　その他の資金圧縮策について
カブトグループ間の取引で他行借入を引き継ぐこととし，甲観光や兜ビル開発に資産を取得させることについては，他行借入の引継が拓銀に対する資金需要の圧縮になることは問題がない。
甲観光，兜ビル開発に物件を保有させることが資金需要の圧縮につながらないことはそのとおりであるが，これによって，拓銀グループのリスクの分散が可能であったから，当該資金圧縮策に不備があったとはいえない。なお，第２融資の５００億円という融資額は，カブトデコムのみならず，甲観光，兜ビル開発に対する合計融資額である。
（オ）　担保について
総合開発部が第２融資において設定した担保物件は，時価ベースではフルカバーであった。
たしかに，実効担保価格ベースではフルカバーではなかったが，金融機関が店頭登録会社に対して授信する際，物的担保でフルカバーすることは求められておらず，実際，平成３年１２月に行われた日銀考査において，拓銀グループのカブトデコムに対する総授信額は５５７億円（支払承認を含む），これに対する実効担保不足が２６１億円であったが，カブトデコムの企業としての信用力，支払能力を総合的に勘案して，正常債権に分類されている。また，第２融資の担保は，すべて根抵当権又は将来の根抵当権設定を前提とするものであり，現実の融資と抵当権が１対１で対応する必要は全くなかった。したがって，総合開発部の調査は，担保の点においても，特に不備はなかったといえる。
（３）　被告らの注意義務違反について
以上のように，第２融資決裁に際して，総合開発部は，融資判断に必要な調査を行い，その結果を資料として提出していた。
そして，投融資会議や経営会議において融資を決裁する場合，会議に提出された資料に外形的に問題点があったという特段の事情がない限り，決裁権者は，提出された資料を信頼してそれを基に意思決定をすれば足りる（物件の評価は，路線価，公示価格，国土法価格，実際の取引事例等を基に担当部が行う作業であって，経営会議の場で取締役が行うものではなく，特に本件の対象物件は合計１０３件に及んでいるから，被告ら取締役は，担当部である総合開発部の提出した資料を信頼して意思決定すべきものであり，仮に，カブトデコムの物件評価に何らかの問題があったとしても，取締役の注意義務違反とはなり得ない。）ところ，本件で総合開発部が提出した資料には，前記のとおり，外形的な問題点はなかったから，被告らがさらなる調査を指示すべき義務はなかった。
特に被告Ｃ及び被告Ｆは，東京駐在で，国際部門を担当するなどしており，カブトデコムとの取引は一度も担当したことがなかったから，担当部の提出した資料や報告に外形的に問題がない限り，さらなる調査を指示する注意義務はない。
仮に，被告らが，原告の主張するとおり，総合開発部に連結損益計算書等を作成させ提出させていたとしても，平成４年３月当時の連結損益状況（営業利益６３億円，経常利益１２億円，法人税４８億円を支払った後の税引き後損益４８億円の赤字）には何ら問題がなかった（４８億円という赤字は，自己資本１０７３億円であることを考えれば，第２融資を否定するような要素ではなかった。）。
（４）　手続的問題
ア　投融資会議を経ていないことについて
経営会議は，投融資会議よりも上位の機関である。経営会議で十分協議の上決定された融資を実行する場合には，経営会議の決議事項には投融資会議の決議も含まれるとの解釈で運用されていた。
イ　大口融資自主規制について