主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第２　事案の概要
次に当審における控訴人の主張を付加するほか，原判決「第２　事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　控訴人が経営する工学院専門学校の電気・電子工学科の生徒数は，平成８，９年度に比較して，平成１０年度には大幅に減少している。また，１，２年次合計の在校生の数は，平成１０年度が７６名（府中校，西風新都校を合わせたもの。）であるのに，平成１１年度は６５名（ほか夜間部６名）であり，平成１２年度は入学生は２４名，在校生は５８名とさらに減少している。(2)　次の事情を総合すれば，被控訴人が，通商産業大臣に文書を送付しただけでなく，直接又は第三者と共謀して，広島県知事，国立江田島青年の家等へ匿名文書を送付したことが十分認定できる。
①　広島県知事宛の文書（乙１０の２）は，被控訴人と対立関係にあったＡ学科長のことが詳しく記載され，６月１５日現在においてもＢ理事長やＡ学科長が謝罪していない旨の記載があること，学校長が出席簿を書き直して提出したという特定の講師しか知らない記述があること，被控訴人が詳しい電気工事士法に関する記述があることから，控訴人の内情に精通した者が作成したとしか考えられず，被控訴人以外の者が作成したとは考えられない。
②　過去に，広島県等関係機関に控訴人に関する投書がなされたことはなく，すべての匿名文書送付が被控訴人の通商産業大臣に対する平成１１年４月４日の内容証明郵便送付の前後になされている。
第３　証拠
原審及び当審記録中の証拠関係目録に記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　争点に対する判断
１　次項に原判決を補正し，第３項に当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほか，原判決「第３　当裁判所の判断」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の補正
(1)　原判決１１頁５行目の「２１，」の後に「２７，」を加える。(2)　原判決１１頁２６行目の「及びＦ」を削除し，１２頁１行目の「就労しており，」を「就労し，平成９年度以降はＦも同校の常勤講師として就労しており，」と改める。
(3)　原判決１７頁２５行目の「乙９の２」を「甲６，乙３６」と改める。
３　控訴人の主張に対する判断
(1)　控訴人の主張(1)について
控訴人は，平成１０年度以降，電気・電子工学科の生徒総数は大幅に減少していると主張するところ，この点に関する証拠（乙８の４，１５ないし１７，１９の１・２，２３，３０，３１，３８の１・２）及び控訴人の主張の間には２年生の数に齟齬があるが，仮に控訴人が当審で提出した乙３８の１・２に従えば，電気・電子工学科の生徒数は，平成８年が１４８名，平成９年が１２７名，平成１０年が１０３名，平成１１年が８０名（平成１０年までは府中校，西風新都校を合わせたもの。）と減少していることになる。しかし，前記（引用の原判決）認定のとおり平成１１年度の入学者数は平成１０年度入学者数を上回っており，控訴人は，その入学者数や上記生徒数を前提に，当初は被控訴人が講師として就労するものとして平成１１年４月以降のカリキュラムを組んでいたのに，その後，被控訴人が同月４日内容証明郵便を通商産業大臣に送付したことや，他にも関係各所に送付された匿名文書が存在することを知り，被控訴人がこれらの文書を送付したものと考えるに及び（乙８の５・６，９の１ないし３，１０の１ないし３，１１の１・２，２２，２６の１ないし３，原審控訴人代表者本人），同年６月１８日に第１解雇の通告をし，そのすぐ後にＤ，Ｅを採用しているのである。このことに，前記（引用の原判決）認定の事実を総合すれば，やはり，控訴人において被控訴人を解雇しなければならない必要性があったこと及び控訴人が生徒数の減少を慮って被控訴人の解雇を決定したことは認められない。
なお，控訴人は，平成１２年度の入学者数が２４名であったとも主張するが，前記事情によれば，控訴人が当時この入学者数減少を予想して，被控訴人を解雇したものとは認められない。
(2)　控訴人の主張(2)について
①　広島県知事に送付された文書（乙１０の２）の内容に，秘密の暴露やそれに類するような，被控訴人にしか記載できない事項が含まれているとは認められない。同文書には，学科長で就職担当であるＡが生徒に恫喝的な発言をしている旨の記載があるが，被控訴人以外の者がＡの上記役職を知るのが困難であったことや，同人が真実上記のような発言をしており，そのことを被控訴人のみが知り得たことを認めるに足りる証拠はない。また，同文書には学校長（Ｂ理事長）が出席簿を書き直した旨の記載があるが，それはＢ理事長らの社会的責任を一般的に追及する内容に止まり，上事件ついて特定の講師でなければ知り得ない具体的事実を記載したものとはいえないし，同文書の電気工事士法に関する記載も被控訴人にしかできないものとは認められない。


②　証拠（甲６，乙９の１ないし３，１０の１ないし３，１１の１・２，２６の１ないし３，３６）によれば，控訴人主張の各匿名文書の送付に先立つ平成１１年４月２７日，府中校において不十分な実習や講義に基づき修了証が交付されていたことや出席簿が書き直されていたこと等が中国新聞によって報道されたことが認められる。したがって，上新聞記事を読んだ者（控訴人の関係者のみでなく第三者も考えられる。）が上匿名文書を関係機関に送付することも想定でき，仮に過去に関係機関に控訴人に関する投書がなされたことがなく，被控訴人が通商産業大臣に平成１１年４月４日付け内容証明郵便を送付したのと近い時期にこれらが送付されているとしても，被控訴人が上各匿名文書を作成し送付したことを推認させる事情とはいえない。
③　平成１１年４月４日の内容証明郵便以外の文書が通商産業大臣に送付されたことが認められないのは，前記（引用の原判決）説示のとおりである。また，被控訴人が，控訴人主張の匿名文書の作成送付について第三者と共謀したことを窺わせる証拠はない。
４　よって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないので棄却し，控訴費用の負担につき民訴法６７条１項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第３部
裁　判　長　裁　判　官　　　下　　　司　　　正　　　明
裁　判　官　　　檜　　　皮　　　高　　　弘
裁判官野々上友之は転補につき署名押印できない。
裁　判　長　裁　判　官　　　下　　　司　　　正　　　明
（一審判決）
平成１３年３月２８日判決言渡
平成１２年(ワ)第２５８号　地位確認等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１月２４日
主　　　　　　　　　文
１　原告が被告に対し，労働契約上の権利を有することを確認する。２　被告は，原告に対し，金３７５万７０６０円及びこれに対する平成１２年２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告に対し，平成１２年２月以降本判決確定の日まで毎月２５日限り金３５万４９００円を支払え。
４　被告は，原告に対し，平成１２年以降本判決確定の日まで毎年８月１０日限り金７３万５０００円を，同１２月末日限り金７３万円を支払え。５　原告の本件訴えのうち，本判決確定後に支払期が到来する金員の支払を求める部分はいずれも却下する。
６　訴訟費用は被告の負担とする。
７　この判決は，第２ないし第４項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　主文第１，２項と同旨
２　被告は，原告に対し，平成１２年２月以降毎月２５日限り金３５万４９００円を支払え。
３　被告は，原告に対し，平成１２年以降毎年８月１０日限り金７３万５０００円を，同１２月末日限り金７３万円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告に解雇された原告が，右解雇はその効力が発生する日が特定されておらず，あるいは，解雇権を濫用するものであって無効であると主張して，被告に対し，労働契約上の権利を有することの確認と，平成１２年１月までの未払賃金（給与及び一時金）合計３７５万７０６０円並びに同年２月以降の毎月の給与及び年２回の一時金（賞与）の支払を求めている事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　被告は，いわゆる専修学校を５校設置している学校法人である。イ　原告は，平成５年１０月１日に被告との間で雇用契約を締結し，当初は被告の設置する広島県安芸郡ａ町所在の広島工学院専門学校（合併前のもの。以下，「府中校」という。）の講師として，平成８年３月からは被告の設置する広島市ｂ所在の広島工学院専門学校西風新都校（以下「西風新都校」という。）の講師として就労し，いずれも電気・電子工学科を担当していた者である（乙２９）。
(2)　平成１１年６月１８日の解雇通知
被告理事（被告内において「理事長」との呼称を使用）のＢ（以下「Ｂ理事長」という。）は原告に対し，平成１１年６月１８日に，同年７月２０日をもって原告を解雇する旨を口頭で通告した（以下「第１解雇」という。）。
(3)　平成１１年７月２日の解雇通知
Ｂ理事長は原告に対し，以下の内容の同年７月２日付け解雇通知書を交付して，改めて原告の解雇を通告した（このうち，同月５日をもって解雇するとの部分を，以下「第２解雇」という。）（甲８）。
「(一)　貴殿は当学園経営の広島工学院専門学校西風新都校講師として勤務してまいりましたが，電気・電子工学科の生徒数が大幅に減少したことに伴い，当学園が平成１１年４月広島工学院専門学校及び広島工学院専門学校西風新都校の合併を実施したことにより，当学園は，平成１１年６月１８日，就業規則第５０条（解雇）４号（事業の縮小その他学園の都合によりやむを得ない事由がある場合）を適用して貴殿を平成１１年７月２０日をもって解雇する旨口頭で通知いたしました。
ここで改めて文書で通知いたします。
(二)　なお，貴殿はその後前記解雇が無効である旨主張されておりますので，当学園は二次的に，貴殿の下記行為は就業規則第３０条（服務の基本原則），第３１条（服務心得）２号・３号・４号に違反するものであり，その行為は同規則４７条（懲戒解雇）７号・８号に該当するところ，諸情状を勘案して平成１１年７月５日付けをもって解雇いたします。


（１か月分の解雇予告手当は支払いますので受領して下さい。）記(1)　貴殿は当学園に平成７年１２月１日付け資源エネルギー庁公益事業部長通達（以下通達という）違反があったことをとらえ，それを当学園に上申して改善方を要請する等の行為をすることなく監督機関である通商産業大臣宛文書通知をなしただけではなく，広島県知事，国立江田島成年の家等へ直接又は共謀して匿名の文書を送付して当学園の業務を混乱させると同時に，当学園の名誉・信用を著しく傷つける行為に及んだものである。
(2)　また，貴殿は貴殿担当の授業において，本来の授業目的を逸脱して，生徒に対し当学園の信用にかかわるアンケート調査を実施し，もって自己の校務上の権限を越える専断的行為に及んだものである。」
(4)　原告の賃金
ア　被告の原告に対する給与は，毎月２１日から翌月２０日までのものが同月２５日に支払われるところ，平成１１年４月から同年６月までの原告の給与総額は１０６万４７００円であり，平均すると１か月当たり３５万４９００円となる。そして，原告は，平成１１年７月６日からの給与の支払を受けていないところ，同月２０日までの就労日１１日分の給与は１６万２６６０円となり，これに同年８月分から平成１２年１月分までの給与合計額を加えると，同月までの未払給与相当額の総計は２２９万２０６０円となる。
イ　被告の原告に対する一時金（賞与）は，夏期一時金が毎年８月１０日までに，冬期一時金が毎年１２月末日までに支払われるところ，平成１０年の原告の一時金は，夏期一時金が７３万５０００円，冬期一時金が７３万円であった。そして，原告は，平成１１年の一時金の支払を受けていないところ，同年の未払一時金相当額の総計は１４６万５０００円となる。
２　争点
(1)　効力が発生する日が特定されていないため解雇が無効といえるか
（原告の主張）
本件では，原告の解雇の日が平成１１年７月５日なのか同月２０日なのか不明であり，解雇の効力が発生する日が特定されておらず，無効である。
（被告の主張）
争う。
(2)　解雇権の濫用により解雇が無効といえるか
ア　第１解雇
（被告の主張）
平成１１年６月１８日の解雇通知の理由は，生徒数の大幅な減少により府中校と西風新都校を合併させたこと，将来原告が担当している電気・電子学科の生徒はさらに減少することが予想されたことから，被告就業規則第５０条第４号（事業の縮小その他学園の都合によりやむを得ない事由がある場合）に該当することによるものである。
原告を人選した理由は，原告が平成９年４月１日から西風新都校の学科長であったにもかかわらず，平成１０年度の同校の入学者がわずか６名になったからである。その背後には，当然のことながら，後記イのとおり，原告に被告との信頼関係を喪失させる行為があったものである。
なお，被告は，原告の担当であった電気・電子工学科の講師として，平成１１年６月２１日付けでＤ（以下「Ｄ」という。）を，同年７月５日付けでＥ（以下「Ｅ」という。）を採用しているが，Ｄは１年契約の臨時講師であり，Ｅは工事担任を主として担当する者として通商産業省の通達基準を充たすために採用したものである。また，Ｅはデジタル・アナログ専門の講師で原告とは担当職種を全く異にする。平成１２年度はさらに電気・電子工学科の生徒は大幅に減少し，常勤講師・非常勤講師とも大幅に減員したものである。
（原告の主張）
原告は平成１１年６月１８日の時点で解雇理由の開示を求めたが，被告はこれに応じなかった。
そもそも，原告の担当である電気・電子工学科に，同年６月２１日にＤが，同年７月５日にＥが採用されているのであるから，被告の事業縮小の有無にかかわらず，電気・電子工学科に講師が不要になったため原告が解雇されたのでないことは明らかである。
なお，生徒の減少を理由とし，その「背後」に被告との信頼関係喪失があるとの主張は趣旨が不明である。かえって，当初から，被告内の悪事を外部に漏らした原告の解雇に執着したことがうかがえる。
イ　第２解雇
（被告の主張）
(ア)　通商産業大臣等への文書送付
被告は，平成１１年３月２６日，中国通商産業局から調査を受け，その過程で，府中校につき，実習について教員１人当たりの生徒の数はおおむね１０人を超えないものとする通達に違反しているとの告発があったことを伝えられた。そこで，被告は中国通商産業局に対し，管理が十分でなかったことを素直に認めたところ，同局は被告に対し，同年４月２６日付けで改善指導書を発し，被告は同日付けで学内調査報告書及び始末書を同局に提出して，一応の解決となった。しかし，上記調査の過程で，原告が通商産業大臣に対し，同月４日付け内容証明郵便を一方的に送付していることが明らかになったほか，それ以前にも３回にわたって同趣旨の文書が通商産業大臣に送付されていること，上記問題が一応の解決をみた以後である同月下旬の日付けで，被告の通達違反が報道された中国新聞の切り抜きを添付して，匿名の文書が広島県知事，国立江田島青年の家所長及び三瓶青年の家所長に送付されていること，同年６月中旬ころ，再度広島県知事及び岡山県知事に同様の文書が送付されていることも明らかとなった。このうち，同年４月４日付け内容証明郵便は原告が実名で送付しているが，その他の文書についても内容からみて原告が直接送付したものか，第三者と共謀してなしたものとしか考えられないものであった。
このように，原告は，被告の業務を混乱させると同時に，被告の名誉，信用を著しく傷つける行為等に及んだものである。
(イ)　生徒へのアンケート調査
同年６月２８日，原告は，自己の担当する授業において，授業とは全く関係のないアンケート調査を行い，被告はこのアンケート調査について生徒からクレームを受けた。また，原告は，アンケート用紙や生徒の回答書を提出するようにとの業務命令にも応じなかった。
原告のアンケート調査は，本来の授業目的を逸脱したものであり，被告の名誉，信用を傷つけるものであることは明らかである。
（原告の主張）
(ア)　通商産業大臣等への文書送付


平成１１年４月４日付け文書を原告が送付したことは認める。同年３月２９日から同年４月２日にかけて，原告は，平成８年度から３年分の出席簿を，府中校の電気実習に関与していないにもかかわらず関与したかのように書き直すよう，Ｂ理事長及びその息子である同校副校長Ｃ（以下「Ｃ副校長」という。）らから求められたため，原告には，監督機関へ通知する以外に改善方を選択しうる余地はなかった。また，被告の業務の混乱と名誉，信用が傷つけられたとの主張は不知であるが，仮に存したとしても，被告自身の故意と落ち度により惹起されたものである。
また，知事や青年の家等への文書を原告が送付したことはない。
(イ)　生徒へのアンケート調査
生徒へのアンケート調査は，電気実習における生徒の安全確保の観点から行ったもので，全く問題はなく，被告の利益を害するものではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(2)（解雇権の濫用による解雇無効の成否）について
(1)　争点(2)ア（第１解雇）について
ア　被告は，第１解雇の理由として，電気・電子工学科の生徒数が大幅に減少したことにより府中校と西風新都校とを合併させたこと，将来同科の生徒はさらに減少することが予想されたことを主張する。
イ　この点，証拠（乙８の４，１５ないし１７，１９の１・２，２３，３０，３１）によれば，確かに，府中校の電気・電子工学科の入学生数は平成８年度で４１名，平成９年度で５１名であったのに対し，平成１０年度には３１名と減少したこと，西風新都校の電気・電子工学科の入学生数も平成８年度で２４名，平成９年度で１９名であったのに対し，平成１０年度で６名と減少したことが認められる（なお，上記各証拠間においては，２年生の数や資格取得者の数等に齟齬がみられるものの，上記入学生数のみは一貫しており，この限度で信用し得る。）。また，証拠（乙４，２９）によれば，被告は平成１１年４月１日に，府中校の機械情報工学科，建築工学科及び電気・電子工学科と，西風新都校の自動車整備工学科，自動車車体整備研究科，建築デザイン科，建築工学科，電気・電子工学科及び土木測量工学科とを合併させて，学校名を府中校と同じ広島工学院専門学校とし，西風新都校の所在地に設置したこと（以下，合併後の同校を「広島工学院専門学校」という。），残る府中校の自動車整備工学科を広島自動車整備専門学校として府中校の所在地に設置したことが認められる。
ウ　しかしながら，証拠（乙１５，１７，１９の１，３０，３１）によれば，原告が解雇された年度である平成１１年度の広島工学院専門学校における電気・電子工学科の入学生数は４０名であることが認められるのであって（なお，乙第２３号証には３４名との記載があるが，上記各書証との対比や被告代表者の供述等に照らし，誤記と認める。），平成８，９年度よりは減少しているものの，少なくとも平成１０年度における府中校と西風新都校における入学生数の合計よりもやや増加しているということができる。しかも，証拠（乙２３，３０，３１）によれば，上記入学生以外にも，平成１１年度に新設された広島工学院専門学校電気・電子工学科夜間部の入学生が同年度で６名いることが認められ（乙第１５号証には５名との記載があるものの，これも誤記と認める。），これに上記の入学生数４０名を加えると，前年度よりもさらに増加しているものということができる。さらに，証拠（甲６，乙６，８の１・２，２１）によれば，平成７年１２月１日７資公部第４１６号資源エネルギー庁公益事業部長通達「電気工事士法第四条第四項第二号の規定による養成施設の指定について」（以下「本件通達」という。）には，「実習における教員１人当たりの生徒の数は，おおむね１０人を超えないものであること。」と規定されているところ，被告は平成８年１０月９日，府中校電気・電子工学科電気工事士コースについて電気工事士法４条４項２号の規定に基づく養成施設の指定を受け，同コースについて以後本件通達が適用されたこと，しかしながら被告は本件通達の上記要件を充たす教員数を配置していなかったため，平成１１年４月２６日，中国通商産業局からこれを指摘され，同年６月１日までに本件通達の指定の基準に定められた資格を有する教員を配置することなどの指導を受けたこと，これに対し被告は同日付けで，実習教員が不足していたことを認めたうえ，今後は授業をすべて有資格者に行わせ，電気実習の教員の定員を確実に守ることなどを約し，併せてハローワーク等において教員資格者を募集中であることなどを報告したこと，同年４月２７日付けの中国新聞にも，Ｂ理事長の「教員を補充するなど改善を進めたい」との発言が掲載されていることが認められる。これらの事実からは，原告が解雇通知を受けた直前の段階では，府中校ないし広島工学院専門学校の教員数は余剰がないばかりか，かえって緊急に増員しなければならない状況にあったものということができる。


加えて，被告が，原告への１回目の解雇通知からわずか３日後の同年６月２１日にＤを，また２回目の解雇通知と同日の同年７月５日にＥを，いずれも広島工学院専門学校電気・電子工学科の講師として採用していることは当事者間に争いがない。この点，被告は，Ｄは１年契約の臨時講師であると主張するが，被告代表者であるＢ理事長は，契約期間終了後である平成１２年１２月６日時点でも被告はＤを依然として雇用している旨供述しているうえ，同人作成の陳述書（乙１６）には，Ｄを採用したのは生徒数１０人に教員１人という本件通達の基準を充たすためである旨の陳述記載もある。また，被告は，Ｅは本件通達の基準を充たすために採用したものであると主張するが，この主張自体，生徒数の減少により原告を解雇しなければならなかったとの被告の主張とは相容れないばかりか，Ｂ理事長作成の陳述書（乙１６）には，Ｅを採用した理由が原告を解雇したことにあるとの陳述記載もあるのであって，そうであるとすればなおさら，原告を解雇する必要性に欠けていたものといわざるを得ない。さらに，被告は，Ｅの担当職種は原告の担当職種と全く異なると主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。エ　以上からすれば，本件においては，被告の主張する生徒数の大幅な減少や将来の生徒数のさらなる減少が予想されたことを認めるに足りる証拠はないばかりか，かえって，被告が原告に対して解雇を通知した当時，本件通達の基準を充たすために教員を増員する必要があったこと，現にＤ及びＥを講師として採用していることなどに照らせば，被告が被告就業規則第５０条第４号の規定に基づいて原告を解雇しなければならない必要性があったものとは到底いうことができない。したがって，第１解雇は，解雇権の濫用に該当し，無効である。
(2)　争点(2)イ（第２解雇）について
ア　通商産業大臣等への文書送付
(ア)　原告は，第２解雇の理由として，まず，原告が関係各所に文書を送付し，これにより被告の業務を混乱させるなどしたことを主張する。(イ)　この点，原告が平成１１年４月４日に通商産業大臣に対して内容証明郵便を送付した事実は当事者間に争いがなく，この事実に前記(1)において認定した事実，前記第２の１の争いのない事実等及び証拠（甲４，６，１２，２１，２４の１・２，２５，乙６，７，８の１ないし６，１６，２１，２８の１・２，３０ないし３２，原告本人，被告代表者。ただし，後記(ウ)において指摘した部分を除く。）を併せれば，以下の事実が認められる。
ａ　原告の採用
原告は，平成５年１０月１日，被告との間で雇用契約を締結し，以後被告の府中校で常勤講師として就労した。なお，当時，西風新都校はまだ設立されていなかった。
ｂ　西風新都校の設立と府中校の養成施設指定
その後，被告は，新たに西風新都校を設立することを計画した。同校設立の際には原告も同校の講師として就労することとなり，平成７年６月，被告は原告に対して西風新都校設立の常勤講師に就任することを承諾する旨の書面の提出を求め，原告は，同月１日付けの同書面を被告に提出し，被告はこの就任承諾書を広島県に提出した。平成８年３月，西風新都校が設立され，原告は同校へ赴任し，同年４月以降は同校の常勤講師として就労した。
一方，被告は，同年３月１日，通商産業大臣に対し，府中校電気・電子工学科について電気工事士法４条４項２号の規定に基づく養成施設の指定を申請し，その中で原告やＦ（以下「Ｆ」という。）らも府中校の専任の教員として申請した。これに対し，通商産業大臣は，同年１０月９日，被告に対し，府中校電気・電子工学科電気工事士コースについて同法の規定に基づく養成施設として指定した。しかしながら，同年４月以降は原告及びＦは西風新都校の常勤講師として就労しており，平成８年度前期（同年４月ないし９月）は原告が府中校の電気実習の応援に行ったこともあったが，同年度後期（同年１０月ないし平成９年３月）以降は両名とも西風新都校の授業のみを担当していた。したがって，府中校については，通商産業大臣への申請書上は教員１人当たりの生徒の数はおおむね１０人を超えないとする本件通達に定める養成施設指定の基準が充たされていたものの，就労実態としては充たされていない状態であった。
ｃ　府中校の西風新都校への移転計画
被告は，平成１０年ころ，府中校を西風新都校の所在地に平成１１年で移転（後に合併）させることを計画し，平成１０年４月１日付けで当時西風新都校の校長であったＧを移転実行委員長とするなど計画を進行させた。同年４月２０日，被告は，西風新都校で就労していた原告とＦに対し，府中校の兼任講師に就任する旨の書面の提出を求め，原告とＦは同月１日付けの同書面を被告に提出した。被告は，同年５月２０日，通商産業大臣に対し，この兼任承諾書を添付して，養成施設の教員の項を平成９年４月１日に遡って変更するなどの変更届を提出した。
被告は，府中校と西風新都校とを合併させた後の広島工学院専門学校を養成施設とすべく，平成１１年２月２６日，通商産業大臣に対し，電気工事士法４条４項２号の規定に基づく養成施設の指定を申請した。
ｄ　出席簿及び出勤簿の書き直し
同年３月２６日，中国通商産業局が西風新都校に立入検査を行い，資料の提出を求めた。
これに対し，同月２９日，Ｂ理事長は，府中校のＣ副校長及び同校の講師３名とともに西風新都校に行き，原告とＦを呼んで，平成８年度から平成１０年度までの府中校の出席簿と出勤簿を，原告とＦが平成８年度後期以降は同校には出勤していなかったにもかかわらず，出勤していたように書き直すことを指示し，Ｂ理事長も含めた７名で書き直しを行った。この書き直しは同月３０日まで続いた。
同月３１日，Ｃ副校長から，今度は西風新都校の出席簿と出勤簿の書き直しが必要であるとの指示があり，同校の書き直しが同年４月２日までなされた。
これらの書き直された両校の出席簿及び出勤簿は，いずれも被告が中国通商産業局に提出した。
ｅ　通商産業大臣への内容証明郵便の送付


原告は，同月４日，通商産業大臣に対し，同年３月下旬に西風新都校に中国通商産業局の立入検査があり，資料の提出が求められたこと，これに関し，原告はＢ理事長とＣ副校長から，平成８年度から平成１０年度にかけて原告が府中校に出勤していたように学生の出席簿を書き直すよう命じられたこと，しかしながら原告は，平成８年度の前期は週に１，２日程度府中校に出勤したことがあるが，同年度後期からはまったく同校に出勤していないことなどを記載した内容証明郵便を送付した。
ｆ　中国通商産業局の指導
中国通商産業局は，同月２６日，被告に対し，府中校につき本件通達の規定する指定の基準に違反している点があったとして，同年６月１日までに本件通達の指定の基準に定められた資格を有する教員を配置し，同日までに本件通達で規定している実習の教員１人当たりの生徒数を遵守するよう教員の増員等を行い，本件通達で規定している変更届出を速やかに行うよう指導した。これに対し，被告は，同年４月２６日，学内調査報告書及び始末書を中国通商産業局に提出した。
(ウ)　以上に対し，Ｂ理事長作成の陳述書（乙３０）及びＡ（以下「Ａ」という。）作成の陳述書（乙３４）には，出席簿及び出勤簿の書き直しは講師全員が自然発生的に行ったとの陳述記載があるが，これら出席簿等は中国通商産業局に提出する予定のものであり，そのような書面を書き直すという行為がＢ理事長の指示なしに講師全員が自然発生的に行ったものとは到底想定しがたいうえ，Ｂ理事長の別の陳述書（乙１６）や同人（被告代表者）の供述には，同人自身が書き直しを指示したことを認める旨の陳述記載ないし供述部分があるのであって，これらの事情からすれば，出席簿等の書き直しはＢ理事長が講師らに指示したものであると認められる。
また，被告は，Ｂ理事長が出席簿等を作成し直すよう指示したことは認めつつも，それは内容の書換えではなく，１人の講師が担当して作成していた出席簿を，実際に授業・実習を担当した講師がそれぞれ作成したように作成し直したものである旨主張し，Ａ作成の陳述書（乙３４）にもこれに沿った内容の陳述記載がある。しかしながら，中国通商産業局に提出する直前に作成し直すという危険を冒しながらも内容自体は書き換えないということはにわかに想定しがたい。のみならず，前記(ア)ｂにおいて認定したとおり，被告は府中校を養成施設として申請する　際に原告及びＦを専任講師として中国通商産業局に届けながらも（後に兼任講師として変更申請したことは前記(イ)ｃ認定のとおり），原告及びＦは平成８年度後期以降は西風新都校の授業のみを担当していたのであって，この事実からすれば，府中校及び西風新都校の過去の出席簿及び出勤簿の内容は，原告及びＦが西風新都校のみに出勤して同校の授業等を担当し，府中校に出勤していなかったという実態に沿ったものであり，就労実態としては府中校は本件通達の基準を充たしていなかったことが明らかであったものと推認される。とすれば，出席簿等の書き直しが中国通商産業局から資料の提出を求められた直後のことであること，実際，被告は書き直された出勤簿等を同局に提出したことの各事実も併せ考慮すれば，この出席簿等の書き直しは，実際には府中校には出勤せず，したがって同校の授業等を担当していなかった原告及びＦが，同校にも出勤して授業等を担当していたかのように内容を書き直したものであったと認めるのが相当であり，これに反する上記Ａ作成の陳述書中の陳述記載は信用できない。
(エ)ａ　なお，被告は，平成１１年４月４日の内容証明郵便以前にも，原告が直接又は第三者と共謀して，通商産業大臣に対してこれと同趣旨の文書を３回にわたって送付したと主張する。
この点，Ｂ理事長作成の陳述書（乙３０，３２）には，府中校が教員１人当たりの生徒の数はおおむね１０人を超えないとの本件通達に違反をしていることの匿名文書が送付されたと通商産業省から伝えられた旨の陳述記載がある。しかしながら，原告が送付した内容証明郵便は，中国通商産業局に提出する出席簿等を書き直すよう命じられたことを知らせる内容であり，しかも原告の署名があるものであって，Ｂ理事長が通商産業省から伝えられたとする匿名文書の内容とはやや異なるものであるうえ，そもそも原告がかかる匿名文書を直接又は共謀して送付したことを証明する客観的証拠もないから，被告の上記主張はこれを認めるに足りる証拠がないものといわざるを得ない。
ｂ　また，被告は，原告が直接又は第三者と共謀して，匿名の文書が広島県知事，国立江田島青年の家所長，三瓶青年の家所長及び岡山県知事に送付したと主張する。


この点，証拠（乙９の１ないし３，１０の１ないし３，１１の１・２，２６の１ないし３）によれば，匿名の文書が中国新聞の切り抜きとともに被告主張の各所に送付された事実が一応認められる。しかしながら，原告が送付した内容証明郵便とこの各匿名文書とを比較した場合，前者には原告の名前が明記されているのに対し，後者は匿名であることや，前者の内容は出席簿の書き直しを命じられたことであるのに対し，後者の内容は本件通達違反の事実を伝え，Ｂ理事長の謝罪を求めるものであること，前者は手書きであるのに対し，後者はパソコンないしワープロで作成されたものであること，前者は内容証明郵便であるのに対し，後者は普通郵便で送付されたものであることなど，多くの相違点がみられる。なお，被告は，原告が平成１２年１月２０日ころ，原告自身が別途中国通商産業局に提出した文書の写しを同人の生徒らに送付し，それには上記各匿名文書に同封されていた中国新聞の切り抜きと同じものが同封されていた旨主張するところ，確かに証拠（甲２１，乙２４の１ないし４，原告本人）によれば，原告が中国通商産業局に提出した文書の写しを生徒らに送付した事実が認められる。しかし，これらの送付文書に中国新聞の切り抜きが同封されていたことについては，原告が中国通商産業局に提出した文書の写しの末尾に「新聞イリ」と記載され，その記載者であるＨの署名押印のあるもの（乙３０の添付文書）と，同人に確認したとの記載のあるＡ作成の陳述書（乙３５）しか存在せず，客観的証拠に欠けるものといわざるを得ないうえ，この点に関して被告が当初提出していた書証（乙２４の１ないし４）には中国新聞の切り抜きは含まれていないことなどの事情に照らせば，原告が生徒らに中国新聞の切り抜きをも送付したことを認めるに足りる証拠はないというべきである。むしろ，上記各書証によれば原告が中国通商産業局に提出した書面は手書きであり，原告の署名があること，原告が生徒らに送付した封筒の裏面にも原告の署名があることが認められ，これらの特徴は，原告が通商産業大臣に送付した内容証明郵便とよく符合している一方，手書きではなく署名もない上記各匿名文書とは相違しているということができる。そして，他に原告が直接又は共謀して広島県知事らに匿名文書を送付したことを認めるに足りる証拠はないから，この点についての被告の主張は認めるに足りない。
(オ)　以上のとおり，被告の主張する各文書のうち，平成１１年４月４日の通商産業大臣に対する内容証明郵便以外の文書については，原告が直接又は共謀して送付したことを認めるに足りず，通商産業大臣に対する内容証明郵便についても，これはＢ理事長から出席簿等の書き直しを指示されたことを伝えるものであるところ，Ｂ理事長がかかる指示をして書き直させ，これを中国通商産業局に提出したことは到底正当な行為とは評価し得ないのであるから，原告が上司等被告内部の者に相談することなく直接通商産業大臣に対して上記内容証明郵便を送付したとしても，格別不当な行為であったということはできない。
イ　生徒へのアンケート調査
被告は，原告が生徒に対して行ったアンケート調査は本来の授業目的を逸脱したものであり，被告の名誉，信用を傷つけたと主張したうえ，「６月２８日に学生に調査（Ｉ）１コマ目」と記載のある書面（乙１２）は，かかるアンケートを復元したものであると主張する。
しかしながら，上記書面に記載されている内容は，実習内容を確認するもののほか，通達違反の点や校長の謝罪の有無といった点にも及んでいるものの，これらが直ちに本来の授業目的を逸脱しているともいいがたいし，また，被告の通達違反の事実が既に新聞報道されていたこと（乙９の２）を考慮すると，アンケート調査の実施自体によって被告の信用等が失墜するとは認めがたく，少なくともアンケート調査の実施が著しく妥当性を欠くものとはいうべきではない。さらに，原告がアンケート用紙等の提出に応じなかったとの点も，原告本人は既に裁断して廃棄済みであったと供述しており，原告が提出可能であるのに提出しなかったことを認めるに足る証拠がない。
そして，他に，原告が本来の授業目的を逸脱して妥当性を欠いたアンケート調査をしたものと認めるに足りる証拠はない。
ウ　以上からすれば，被告が第２解雇の理由として主張する原告の文書送付や生徒へのアンケート調査等の行為も，直ちに妥当性を欠くものとはいえず，他に被告が第２解雇の理由を主張しない以上，同解雇は解雇権の濫用として無効である。
２　結論
以上のとおり，争点(1)について判断するまでもなく，被告が主張する解雇はいずれも無効であるので，原告が労働契約上の権利の確認を求める請求は理由がある。
また，原告の未払賃金請求のうち，訴え提起時に支払期日が経過していた部分である平成１２年１月までの未払賃金計３７５万７０６０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年２月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める部分は理由があり，一方，未払賃金請求のうち，平成１２年２月以降毎月２５日限り３５万４９００円並びに同年以降毎年８月１０日限り７３万５０００円及び同１２月末日限り７３万円の支払を求める部分については，本判決確定の日までの分については理由があるものの，本判決確定後の分については，原告の労務提供がいつまでなされるか不確定であるから，将来請求としての訴えの利益を欠くものというほかなく，その部分の訴えは不適法であるから却下することとする。
よって，主文のとおり判決する。
広島地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　　田　　　中　　　澄　　　夫
裁判官　　　後　　　藤　　　慶　一　郎
裁判官　　　・　　　瀬　　　　　　　孝


平成１４年（行ケ）第１７０号　審決取消請求事件
平成１５年５月２２日口頭弁論終結
判　　　決
原　　　　告    　　　イーコピー，インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士　　　古　谷　　　馨
同　　　　　　　　　溝　部　孝　彦
同　　　　　　古　谷　　　聡
同　　　　　　西　山　清　春
被　　　　　告　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　　関　川　正　志
同　　　　　　　　　東　　　次　男
同　　　　　　大　橋　良　三
同　　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　小　曳　満　昭
主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第１３０９号事件について平成１３年１１月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成５年１１月５日（パリ条約による優先権主張１９９２年１１月５日，米国），発明の名称を「ディジタル走査文書の自動的な作成，識別，経路指定および保存のための方法とシステムと装置」とする発明につき特許出願（平成５年特許願第２７７０５１号。以下「本件出願」という。）をし，平成１０年１０月２７日に拒絶査定を受けたので，平成１１年１月２５日に，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを平成１１年審判第１３０９号事件として審理し，その結果，平成１３年１１月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１２月１７日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「【請求項１】所定の複数のシートからなる個別の文書を作成すると共に，走査した文書情報をコンピュータネットワークのユーザに経路指定して送るために，表紙を使用して情報を含むシートをディジタル的に走査する方法であって，前記表紙の有無により各文書の最初と最後のシートを識別し，前記表紙には，機械識別コード内にある前記ユーザの識別情報が含まれていて，文書の走査中にその情報が読
み取られるようになっており，
連続するシートの積み重ねを用意して，ディジタル的に走査するための１以
上の文書を構成するステップと，
文書を走査するときに，一つの文書を構成するその積み重ね内に最初のシートと他の全てのシートを配置するのに先だって，前記ユーザの識別情報とコンピュータネットワークにおけるディジタル情報の前記ユーザへの所望の経路指定情報とを含む機械識別マークコードを有する表紙を配置するステップと，前記表紙と前記シートの積み重ねをディジタル化するためのスキャナに供給
するステップと，
走査の開始時に，表紙の存在，すなわち，走査されることになる文書の始まりを認識し，次に，表紙の機械識別マークコードを読み取って，それの識別情報及び経路指定情報を記録し，これによって，該表紙を破棄するステップと，スキャナに供給された新しい表紙を認識するか，または他のシートがないことを認識すると，前回の表紙から走査された全てのシートを一つの文書として識別し，次に，走査されディジタル化された文書情報を，前記記録された表紙の識別情報と経路指定情報に従って，前記ユーザに経路指定して直接送信するステップと，次の検索または次の処理のために前記ユーザのディレクトリにそれらの文書
情報を保存するステップ
からなる方法。」（以下，請求項１の発明を「本願発明」という。）（【請求項２】ないし【請求項１９】は省略。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平３－２３６６６８号公報（甲第６号証。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，とするものである。
審決が，上記結論を導く過程において，本願発明と引用発明との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「所定の複数のシートからなる個別の文書を作成すると共に，走査した文書情報を指定して送るために，表紙を使用して情報を含むシートをディジタル的に走査する方法であって，前記表紙の有無により各文書の最初と最後のシートを識別し，前記表紙には，情報が含まれていて，文書の走査中にその情報が読み取られるよう
になっており，
連続するシートの積み重ねを用意して，ディジタル的に走査するための１以
上の文書を構成するステップと，
文書を走査するときに，一つの文書を構成するその積み重ね内に最初のシートと他の全てのシートを配置するのに先だって，情報を含む機械識別マークコード
を有する表紙を配置するステップと，
前記表紙と前記シートの積み重ねをディジタル化するためのスキャナに供給
するステップと，
走査の開始時に，表紙の存在，すなわち，走査されることになる文書の始まりを認識し，次に，表紙の機械識別マークコードを読み取って，それの情報を記録
し，これによって，該表紙を破棄するステップと，


スキャナに供給された新しい表紙を認識するか，または他のシートがないことを認識すると，前回の表紙から走査された全てのシートを一つの文書として識別し，次に，走査されディジタル化された文書情報を，前記記録された表紙の情報に
従って，送信するステップと，
次の処理のためにそれらの文書情報を保存するステップからなる方法。」
相違点
「機械識別マークコード内にある情報が，
前者（判決注・本願発明）は，「コンピュータネットワークのユーザのディレクトリに，文書情報を保存するための，ユーザの識別情報とユーザへの経路指定
情報」
であるのに対して，
後者（判決注・引用発明）は，「ファクシミリのメモリ送信や，直接送信，あるいは，コピー等のそれぞれ異なる処理形態のための情報」である点。」（以下「審決認定相違点」ということがある。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本願発明と引用発明との一致点の認定を誤り（取消事由１ないし３），相違点の認定をも誤ったため（取消事由４），これにより真の相違点を看過して，これらの相違点についての判断を遺脱し，また，審決認定相違点についての判断を誤り（取消事由５），本願発明の顕著な作用効果を看過したものであり（取消事由６），これらの判断の誤りがそれぞれ結論に影響することは明らかであるから，違法として取消しを免れない。
１　取消事由１（「スキャナ」に係る一致点の認定の誤り）審決は，「後者（判決注・引用発明）の「原稿毎に表紙を付け，ＡＤＦ上に纏めて重ねておいて，スキャニングすること」・・・は，前者（判決注・本願発明）の「連続するシートの積み重ねを用意して，表紙を使用して情報を含むシートを，スキャナによってディジタル的に走査すること」に・・・対応する。」（審決書４頁(c)）と認定した。しかし，この認定は誤りである。引用発明では，文書の走査（スキャンニング）に，通信機能を具備するファクシミリ装置のスキャナ機能（原稿読取り機能）を使用するのに対し，本願発明では，通信機能を具備しない単独機器のスキャナを通信機能を有するコンピュータに接続して使用するものである。両者は，スキャナの構成が異なる。したがって，審決の上記一致点の認定は誤りである。
２　取消事由２（「表紙を破棄する」に係る一致点の認定の誤り）審決は，「後者（判決注・引用発明）においては，「識別シートから，処理形態，および，識別シート番号を認識し，その後，メモリ送信用識別シートであれば，識別シートの後に続く原稿をスキャニングし，メモリ蓄積を行なうなど，処理形態に応じた処理を行っている」・・・のであるから，識別シートである表紙は，処理形態，および，識別シート番号を認識した後は，もはや利用されないことは明らかなことであり，これは，前者（判決注・本願発明）における「表紙の機械識別マークコードを読み取って，その情報を記録し，これによって，該表紙を破棄すること」に，相当する」（審決書５頁(f)）と認定した。しかし，この認定は誤りである。
本件出願の願書に添附した明細書及び図面（以下，両者を併せて「本願明細書」という。）の，「次の表紙１’が出現すると（もしくはＡＤＦが空），適切に経路指定された文書はステップ２６でネットワーク上に送出され，必要なら，ステップ２８で表紙データは捨てられる。」（【００２６】），及び「（付加した）表紙を捨てる」（図６のステップ２８）との記載に照らすと，本願発明の「表紙を破棄する」は，「表紙を捨てる」ことのみならず，「表紙データを捨てる」ことをも含むことが明らかである。しかし，刊行物１には，「表紙を捨てる」との構成も，「表紙データを捨てる」との構成も記載されていない。したがって，本願発明の「表紙を破棄する」との構成は，引用発明にはないのであり，審決がこの構成があることを一致点と認定したのは，誤りである。
被告は，引用発明において，表紙の制御情報が記録された後，表紙を保存する必要がないことは当業者に自明な技術常識である，と主張する。しかし，本願発明は，「走査の開始時に，表紙の存在，すなわち，走査されることになる文書の始まりを認識し，次に，表紙の機械識別マークコードを読み取って，それの識別情報及び経路指定情報を記録し，これによって，該表紙を破棄する」との構成を備える発明である（請求項１）。すなわち，本願発明は，単に表紙データを認識することにより「表紙を破棄する」のではなく，識別情報及び経路指定情報を記録した結果として，「表紙を破棄する」のである。不要なものは保存の必要がないことが技術常識であるとしても，これをもって「表紙を破棄する」と同じであるとすることは，短絡にすぎる。被告の主張は，失当である。
３　取消事由３（「文書情報を保存する」に係る一致点の認定の誤り）審決は，「後者（判決注・刊行物１）においては，処理形態の１つとして，「メモリ送信」が記載されており，これは前者（判決注・本願発明）の，「文書情報を保存すること」に，相当する。」（審決書５頁(g)）と認定する。しかし，この認定は誤りである。
本願発明では，送信先ユーザに割り当てられたコンピュータネットワーク上のディレクトリ（領域）に文書情報を保存するものであり，送信元のコンピュータにこれを保存するものではない。これに対して，引用発明では，送信元であるファクシミリ装置の内部記憶部に画像データを保存するのであり，保存の段階で送信先ユーザを区別することはない。両者は，保存する領域が異なるのである。したがって，本願発明における「コンピュータネットワーク」の「ユーザのディレクトリにそれらの文書情報を保存する」（請求項１）との構成は，引用発明にはない構成であり，この構成の存在を一致点と認定したのは誤りである。被告は，審決が一致点としたのは「文書情報を保存する」点のみであり，審決は，「コンピュータネットワーク」の「ユーザのディレクトリにそれらの文書情報を保存する」との構成の有無は相違点として認定している，と主張する。仮に，審決が一致点としたのが，「文書情報を保存する」点のみであるとしても，審決は，「機械識別マークコード内にある情報」（審決書６頁４行）の相違を相違点として認定しているだけであり，「コンピュータネットワーク上のユーザのディレクトリにそれらの文書情報を保存する」との構成の有無自体を相違点として認定することは，していないのである。
４　取消事由４（相違点の認定の誤り）


審決は，本願発明と引用発明との相違点として，「機械識別マークコード内にある情報」（審決書６頁４行）の相違以外のものは認定していない。しかし，本願発明の「走査した文書情報をコンピュータネットワークのユーザに経路指定して送るために，表紙を使用して情報を含むシートをディジタル的に走査する」，「ユーザの識別情報と・・・ユーザへの所望の経路指定情報とを含む・・・表紙」，及び「走査されディジタル化された文書情報を，・・・表紙の識別情報と経路指定情報に従って，ユーザに経路指定して直接送信する」（請求項１）との各構成は，いずれも引用発明にはない構成である。審決は，相違点の認定において，本願発明と引用発明とのこの相違点を看過している。
５　取消事由５（相違点についての判断の誤り）
審決は，審決認定相違点について，「通信ネットワークとして，コンピュータネットワークもファクシミリネットワークも，よく知られたものであり，また，コンピュータネットワークを利用して，文書情報をユーザへ送信することも，周知のことである。・・・したがって，後者（判決注・引用発明）の「処理目的の異なる複数の原稿群に対して，ファクシミリのメモリ送信や，直接送信，あるいは，コピー等のそれぞれの処理形態を，自動的に認識し，処理するための情報」の記載から，文書情報を，コンピュータネットワークを利用して，それぞれのユーザへ，自動的に送信するために，「ユーザの識別情報とユーザへの経路指定情報」を用いて，前者のようにすることは，当業者が容易に想到し得ることである。」（審決書６頁４．）と判断した。しかし，この判断は誤りである。(1)ファクシミリ装置（及びファクシミリネットワーク）は，コンピュータネットワークとは，使用する通信プロトコルやハードウエア及びソフトウエア構成が異なっており，そのため，コンピュータネットワークには接続することができない。刊行物１には，コンピュータネットワークとファクシミリ装置の関連付けを示唆する記載はない。
(2)本願発明は，「オフィスにおいて潜在的に増大するスキャナ使用」（本願明細書，甲第２号証【００１２】）に対処し，「オフィスその他におけるスキャナ使用の増加を可能にする」（同【００３４】）ことを課題とするものである。刊行物１には，このような課題は記載されていない。このような状況で，引用発明と周知技術に基づき，本願発明に着想することは，当業者といえども困難である。被告は，引用発明は，ファクシミリ装置の自動原稿送り（ＡＤＦ）機能を有するスキャナを使用して，送信先，処理形態等が異なる複数の原稿群を，表紙に記録された制御情報の指示に従って一括自動処理するものである，と主張する。本願発明は，単独で動作し得るスキャナをコンピュータネットワークに接続することを可能にした構成である。これに対して，引用発明は，スキャナ機能をファクシミリ装置内に一体不可分に構成したものである。すなわち，本願発明の課題は，単独の機器として存在する既存のスキャナを更に有効に活用することであって，ファクシミリ装置（及び同装置に組み込まれたスキャナ機能）を有効に活用するものではない。
(3)審決が引用した周知文献（特開平２－１７２３４８号公報，甲第７号証。以下「刊行物２」という。）において，コンピュータネットワークを介して送信されるものとされているのは，「文書情報の送受信結果に関する情報」であって「文書情報」そのものではない。したがって，刊行物２は，「コンピュータネットワークを利用して文書情報をユーザへ送信すること」が周知技術であることを示す文献ではない。また，コンピュータネットワークを介して文書情報をファイル転送することは，周知技術ではあるものの，この周知技術は，スキャナで走査した経路指定情報等を使用するものではなく，また，走査した文書情報を自動的に送信するものでもない。
したがって，本願発明は，ファクシミリに関する引用発明を，従来のコンピュータネットワーク通信技術に単に転用することにより容易になし得た程度のものである，とする審決の判断は誤りである。
６　取消事由６（顕著な効果の看過）
本願発明は，コンピュータネットワークを介して文書情報の通信を行うものであり，ディジタル情報の通信を行なうコンピュータネットワークと，紙等の物理的媒体に記載されているアナログ情報を読み取るためのスキャナという，それぞれ単独で機能する異質の構成同士を有機的に関連付け，また，文書の表紙にコンピュータネットワーク上の「識別情報」及び「経路指定情報」を含ませるものである。本願発明は，このような構成により，コンピュータネットワーク上の各ユーザへ文書情報を直接配信することが可能となり，ファクシミリ通信よりも，アクセスの利便性や紙資源の削減などの優れた効果を奏することができるものである。本願発明においては，送信元ユーザは，文書走査（スキャニング）から送信先ユーザのディレクトリへの文書情報の送信とそこでの保存までを，何らの操作もなく自動的に実行することができる。
送信先ユーザは，自身のディレクトリに文書情報が保存されるため，自身の電子的インボックスを開くことにより，自分あての文書情報をコンピュータネットワーク上の任意のコンピュータで随時閲覧することができる（本願明細書，甲第２号証【０００８】１０頁８行～１５行）。また，本願発明では，保存された文書を検索して，その文書情報に対して他の処理（コンピュータ上での加工，他のユーザへの送信など）を行うことも可能となる。
引用発明は，公衆網等を使用したファクシミリ装置間での通信を利用するものであり，文書情報のあて先の特定は，ユーザを特定してではなくファクシミリ装置を特定して行われる。したがって，送信先ユーザは，自分あての文書情報にアクセスするには，文書情報を受信したファクシミリ装置の設置場所まで出向く必要がある。また，画像データを送信元ファクシミリ装置の内部記憶装置に格納する構成であるから，送信先ユーザは，受信後に，本願発明では可能な上記処理を行うことはできない。
本願発明は，「表紙の機械識別マークコードを読み取って，それの識別情報及び経路指定情報を記録し，これによって，該表紙を破棄する」（請求項１）との構成により，表紙データのためのバッファメモリ領域を少なくすることが可能になる。本願発明のこの効果は引用発明からは期待できない。本願発明の効果は，コンピュータネットワークとスキャナとの結合によりはじめてもたらされたものであり，引用発明及び周知技術から予測される範囲を超えた顕著なものである。審決には，このような効果を看過した誤りがある。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（「スキャナ」に係る一致点の認定の誤り）について引用発明のスキャナ（ファクシミリ装置のスキャナ部）がファクシミリ装置内のコンピュータの制御の下で動作していることは明らかであるから，引用発明もスキャナをコンピュータに接続して使用するものということができる。本願発明と引用発明において，スキャナをコンピュータに接続して使用する点について差異はない。
引用発明は，表紙付きの原稿の積み重ねをスキャナ部によりスキャニングしながら読み取っている。本願発明も，表紙付きの連続シートの積み重ねをスキャナによりスキャニングしながら読み取っている。表紙付きのシート（原稿）をスキャナの読取り対象とする点においても，両者間に差異はない。審決の認定に誤りはない。


２　取消事由２（「表紙を破棄する」に係る一致点の認定の誤り）について引用発明においても本願発明においても，表紙は，読取り後の処理を指示する制御情報を提供するものであり，複数の原稿群をまとめて読み取る際に便宜的に導入されたものである。両発明のいずれにおいても，上記制御情報がメモリに記憶された後は，表紙自体は不要となり，これを保存する必要がないことは，当業者に自明な技術常識である。そうである以上，引用発明においても，メモリに記憶された表紙を不要なものとして取り扱うものとされていると理解すべきは当然である。このように不要なものとして取り扱うことは，これを「破棄する」ことと同じである，とみるべきである。
審決は，上記技術常識に鑑み，引用発明の処理を，本願発明の「表紙を破棄する」に対応すると認定したものであり，この認定に誤りはない。３　取消事由３（「文書情報を保存する」に係る一致点の認定の誤り）について審決は，「文書情報を保存する」ことに関して，一致点として認定したのは，「文書情報を保存する」点のみであり，それ以上に，「コンピュータネットワーク」の「ユーザのディレクトリにこれらの文書情報を保存する」ことについてまで，一致点として認定することはしていない。このことは，相違点の認定において，「ユーザのディレクトリに，文書情報を保存するための，ユーザへの識別情報とユーザへの経路指定情報」（審決書６頁５行～６行）を挙げていることから明らかである。
審決の一致点の認定に誤りはない。
４　取消事由４（相違点の認定の誤り）について
審決は，原告主張の各相違点を，実質上，すべて相違点として認定し，その各相違点に係る本願発明の構成に想到することが容易であると判断したのである（審決書６頁第２，第３段落）。審決が相違点を看過した，とすることはできない。
５　取消事由５（相違点についての判断の誤り）について(1)原告は，ファクシミリネットワークはコンピュータネットワークと異なるから，ファクシミリに関する引用発明をコンピュータネットワークに転用することはできない，と主張する。
(ｱ)コンピュータネットワークとファクシミリネットワーク（公衆網等を使用したファクシミリ装置間での通信）とは，共に通信回線を使用する点において共通しており，技術的構成上の差異はない。両者間の相違は，単なる経済活動上のものにすぎない。
(ｲ)特開平３－１４５２５９号公報（乙第１号証。以下「乙１文献」という。）には「図示すれば，第１０図のようにして処理する。パーソナルコンピュータ部に組み込まれたスキヤナエミユレーシヨンドライバソフトを介して，読取り対象を外部記憶装置１４に保存されたＦＡＸ受信データにしたり，フアクシミリ部のイメージスキヤナ２２（ＦＡＸスキヤナという）にしたり，パーソナルコンピュータ部に接続される本来のイメージスキヤナ（パソコンスキヤナという）にしたりする・・・本実施例においては予め用意されたパソコンスキヤナ，ＦＡＸスキヤナ，ＦＡＸ受信データの３つの機能を有するドライバが用意されていて，それらをアプリケーション起動以前にロードしておく。」（乙第１号証１３頁左上欄８行～右上欄８行）との記載がある。
このように，乙１文献には，コンピュータにスキャナを搭載することも，ファクシミリ装置のスキャナをあたかもコンピュータに常備のスキャナのように使用することも，共に開示されている。
刊行物２の「［産業上の利用分野］　本発明は，電子メール機能を備えたコンピュータネットワークに接続されるファクシミリ装置に関する。」（甲第７号証２頁左上欄１２行～１５行）との記載によれば，同発明のファクシミリ装置がコンピュータネットワークに接続されるように構成されていることは，明らかである。
刊行物２及び乙１文献に示された周知技術によれば，ファクシミリ装置は，いわば，通信機能を有するスキャナ付きコンピュータであり，ファクシミリ装置がコンピュータネットワークの端末装置としてネットワークに接続されることも周知である，ということができる。
(ｳ)以上によれば，コンピュータネットワークを介して通信を行う周知技術を引用発明に記載された発明に転用することは，当業者が適宜になし得ることである。審決の判断に誤りはない。
(2)原告は，引用発明及び周知技術に基づいて，本願発明の課題「スキャナを有効に活用する」に着想することは，当業者といえども困難である，と主張する。しかし，引用発明は，ファクシミリ装置の自動原稿送り（ＡＤＦ）機能を有するスキャナを使用して，送信先，処理形態等が異なる複数の原稿群を，表紙に記録された制御情報の指示に従って一括自動処理するものである。そうすると，引用発明も，「スキャナを有効利用する」ものであり，その課題において本願発明と相違するものではない，ということができる。乙１文献に，コンピュータにスキャナを搭載することも，ファクシミリ装置のスキャナをあたかもコンピュータに常備されたスキャナのように使用することも，共に記載されていることは，前記のとおりである。これは，本件出願前，「スキャナを有効利用する」ことが周知であることを示すものである。原告の主張は失当である。
６　取消事由６（顕著な効果の看過）について
原告は，引用発明では，文書情報のあて先は，ユーザを特定してではなくファクシミリ装置を特定して行われるから，ユーザは文書を受信したファクシミリ装置の設置場所まで出向く必要がある，と主張する。
しかし，通信において，ネットワークが規定する規約及び手順を遵守しなければならないことは自明である。その際，あて先も所定の形式としなければならないことも自明である。あて先をユーザ名とするか装置名とするかは，単なる規約の問題であり，進歩性の問題ではない。
コンピュータネットワークを介した通信においても，情報はユーザその人に送信されるのではなく，ユーザ所有の端末に送信されるのである。本願発明においても，ユーザが端末まで出向く必要があることは，ファクシミリ装置の場合と変わるものではない。原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（「スキャナ」に係る一致点の認定の誤り）について本願発明は，請求項１の記載から明らかなように，方法の発明であり，スキャナの動作を伴う一連のステップ（段階）によりその構成が特定され，各ステップがコンピュータにより制御・実行されているものである。もっとも，本願発明において，スキャナとコンピュータとが，接続されていることは当然としても，その具体的な接続関係は，請求項１において，格別特定されてはいない。一方，引用発明においても，スキャナ部４及び通信制御部６による各処理ステップが，コンピュータである「中央処理装置を含むシステム制御部１」（甲第６号証４頁左上欄３行）によって制御・実行されていることは，刊行物１（甲第６号証）の記載とその第２図等から明らかである。
原告は，引用発明では，文書の走査（スキャンニング）に，通信機能を具備するファクシミリ装置のスキャナ機能（原稿読取り機能）を使用するのに対し，本願発明では，通信機能を具備しない単独機器のスキャナを通信機能を有するコンピュータに接続して使用するものである，両者は，スキャナの構成が異なる，と主張する。


しかし，引用発明においても，スキャナ部４がそれ自体として通信機能を有するものではなく，通信機能は通信制御部６によって行われていることは，甲第６号証の第２図等から明らかであり，また，これらがコンピュータであるシステム制御部に接続され，制御されているものであることは，上記のとおりである。両者は，スキャナの構成が異なる，との原告の主張に理由がないことは明らかである。審決が，引用発明の「スキャンニングすること」が本願発明の「スキャナによってディジタル的に走査すること」に対応すると認定したことに，誤りはない。２　取消事由２（「表紙を破棄する」に係る一致点の認定の誤り）について審決は，「後者（判決注・引用発明）においては，「識別シートから，処理形態，および，識別シート番号を認識し，その後，メモリ送信用識別シートであれば，識別シートの後に続く原稿をスキャニングし，メモリ蓄積を行なうなど，処理形態に応じた処理を行っている」・・・のであるから，識別シートである表紙は，処理形態，および，識別シート番号を認識した後は，もはや利用されないことは，明らかなことであり，これは，前者（判決注・本願発明）における「表紙の機械識別マークコードを読み取って，その情報を記録し，これによって，表紙を破棄すること」に，相当する」（審決書５頁(f)）と認定した。しかし，刊行物１には，識別シートである表紙及びその表紙のデータの処分についての記載はない（甲第６号証）。したがって，審決が，本願発明における「表紙を破棄する」との構成（ステップ）を，引用発明との一致点と認定したことは，誤りであるといわざるを得ない。
もっとも，本願発明においては，機械識別マークコードを有する表紙からユーザの識別情報と経路指定情報を読み取り，これを記録するステップは，本願発明の効果を奏するために重要なステップではあるものの，そのステップの後に，当該表紙を破棄するかどうかは，不要なものを破棄するとのステップを付加するか，不要なものをそのまま不要なものとして放置するかどうかの差にすぎないことであり，方法の発明における単なる設計事項にすぎないものであることが明らかである。審決は，本来，引用発明においては，「表紙を破棄する」との明確な処理がなされていないのであるから，これを一応の相違点とした上で，「表紙を破棄する」かどうかは，方法の発明における単なる設計事項にすぎないと，判断すべきところを，上記のとおり，引用発明における識別シートである表紙は，処理形態及び識別シート番号が認識された後は，もはや利用されないものであることから，これを「表紙を破棄すること」と実質的に同視することができるとして，これを一致点と認定したものと解することができる。このように，審決の上記一致点の認定は，一応の相違点ではあるものの，単なる設計事項にすぎず，実質同一である相違点を，同一であると認定判断したにすぎない，と理解することのできるものであるから，その誤りは，軽微なものであり，審決の結論に影響を及ぼすものではないことが明らかであって，審決を違法とするものであるということはできない。３　取消事由３（「文書情報を保存する」に係る一致点の認定の誤り）について原告は，本願発明では，送信先ユーザに割り当てられたコンピュータネットワーク上のディレクトリ（領域）に文書情報を保存するものであるのに対して，引用発明では，送信元であるファクシミリ装置の内部記憶部に画像データを保存するのであり，両者は，保存する領域が異なる，と主張する。本願発明においては，請求項１の記載から明らかなように，文書情報は，コンピュータネットワーク上に構築されたユーザ毎に割り当てられた各ディレクトリに保存されるものである。
これに対し，引用発明は，ファクシミリ装置であり，刊行物１の「送信・受信する画像データ・・・を蓄積しておく記憶部９」（甲第６号証４頁左上欄１２行～１３行）との記載及び刊行物１の第２図によれば，文書情報（画像データ）をファクシミリ装置の「送信・受信する画像データ・・・を蓄積しておく記憶部９」に保存するものである。
本願発明と引用発明とは，いずれも文書情報を保存する点では一致するものの，文書情報を保存する領域が異なることは明らかである。審決は，本願発明と引用発明との一致点につき，引用発明の「メモリ送信」は，本願発明の「文書情報を保存する」に相当すると認定し（審決書５頁(g)），本願発明と引用発明との相違点として，「（相違点）　機械識別マークコード内にある情報が，前者（判決注・本願発明）は，「コンピュータネットワークのユーザのディレクトリに，文書情報を保存するための，ユーザの識別情報とユーザへの経路指定情報」であるのに対して，後者（判決注・引用発明）は，「ファクシミリのメモリ送信や，直接送信，あるいは，コピー等のそれぞれ異なる処理形態のための情報」である点。」（審決書６頁（相違点））を認定するとともに，同相違点につき，「上記のような，機械識別マークコード内にある情報の相違は，スキャナで読み取った文書情報を，どのような通信ネットワークを利用して，ユーザへ送信するかによる相違であると認められる」（審決書６頁４．）とも認定し，その上で，これらの相違点に係る本願発明の構成の容易想到性についての判断をしている（審決書６頁４．）。
以上からすれば，審決が文書情報の保存に関して一致点として認定したのは，「文書情報を保存する」ことだけであり，審決は，「コンピュータネットワーク」の「ユーザのディレクトリに」文書情報を保存することまでを一致点としては認定してはいないことが明らかである。審決が，文書情報の保存に関して，一致点の認定を誤り，相違点を看過した，との原告の上記主張は，理由がない。
４　取消事由４（相違点の認定の誤り）について
原告は，本願発明の「走査した文書情報をコンピュータネットワークのユーザに経路指定して送るために，表紙を使用して情報を含むシートをディジタル的に走査する」，「ユーザの識別情報と・・・ユーザへの所望の経路指定情報とを含む・・・表紙」，及び「走査されディジタル化された文書情報を，・・・表紙の識別情報と経路指定情報に従って，ユーザに経路指定して直接送信する」等の構成は，いずれも引用発明にはない構成であり，審決は，相違点の認定において，これらの相違点を看過している，と主張する。
確かに，本願発明と引用発明との相違点（取消事由２の「表紙を破棄する」との部分は除く。）を正確に表現するとすれば，次のとおりになる，というべきである（下線付加）。
①　本願発明が「走査した文書情報をコンピュータネットワークのユーザに経路指定して送るために，表紙を使用して情報を含むシートをディジタル的に走査する」のに対して，引用発明は「走査した文書情報を回線のユーザに処理形態を指定して送るために，表紙を使用して情報を含むシートをディジタル的に走査する」点。


②　本願発明が「ユーザの識別情報と・・・ユーザへの所望の経路指定情報とを含む機械識別マークコードを有する表紙」であるのに対して，引用発明は「処理形態情報を含む機械識別マークコードを有する表紙」である点。③　本願発明が「走査されディジタル化された文書情報を，・・・識別情報と経路指定情報に従って，・・・ユーザに経路指定して直接送信する」ものであるのに対して，引用発明は「走査されディジタル化された文書情報を，・・・ユーザに直接送信する」点。
④　本願発明が「ユーザのディレクトリに・・・文書情報を保存する」のに対して，引用発明は「ファクシミリ装置の記憶部に・・・受信する画像データ（文書情報）を蓄積する」点。
審決は，本願発明と引用発明との相違点を，「機械識別マークコード内にある情報が，前者（判決注・本願発明）は，「コンピュータネットワークのユーザのディレクトリに，文書情報を保存するための，ユーザの識別情報とユーザへの経路指定情報」であるのに対して，後者（判決注・引用発明）は，「ファクシミリのメモリ送信や，直接送信，あるいは，コピー等のそれぞれ異なる処理形態のための情報」である点。」（審決書６頁（相違点））と認定した上で，「上記のような，機械識別マークコード内にある情報の相違は，スキャナで読み取った文書情報を，どのような通信ネットワークを利用して，ユーザへ送信するかによる相違であると認められる」（審決書６頁４．）とも認定し，この相違点に係る本願発明の構成の容易想到性について，判断していることは，前記のとおりである。すなわち，審決は，上記のとおり，機械識別マークコード内にある情報の内容を相違点と認定しただけでなく，スキャナで読み取った文書情報を，どのような通信ネットワークを利用して，ユーザへ送信するかについても相違点があることを認めて，その上で，これらの相違点について，「通信ネットワークとして，コンピュータネットワークもファクシミリネットワークも，よく知られたものであり，また，コンピュータネットワークを利用して，文書情報をユーザへ送信することも，周知のことである。・・・したがって，後者の「処理目的の異なる複数の原稿群に対して，ファクシミリのメモリ送信や，直接送信，あるいは，コピー等のそれぞれの処理形態を，自動的に認識し，処理するための情報」の記載から，文書情報を，コンピュータネットワークを利用して，それぞれのユーザへ，自動的に送信するために，「ユーザの識別情報とユーザへの経路指定情報」を用いて，前者のようにすることは，当業者が容易に想到し得ることである。」（審決書６頁４．）と判断しているものである。
したがって，審決が，本願発明においては，文書情報の送信にコンピュータネットワークを利用することを相違点として認定して，これについて判断していることは明らかであるから，審決の行った相違点の認定には，上記のとおり，その表現に正確性に欠けるところはあるものの，相違点を看過しこれについての判断を看過した，とするまでのことはできないというべきである。原告の前記主張は，理由がないことに帰する。
５　取消事由５（相違点についての判断の誤り）について(1)刊行物２（甲第７号証）には，次の記載がある。①「第１図は，本発明の一実施例にかかるコンピュータネットワークを示している。・・・ホストコンピュータHSTは，電子メール機能を備えており，・・・接続されている端末装置TE1～TEnの利用者およびファクシミリ装置FXから発行された電子メールを，その宛先の利用者に対応して装備されているメールボックスに配信する。」（甲第７号証２頁左下欄下２行～右下欄14行）②「第１１図は，広域的なコンピュータネットワークの一例を示している。このコンピュータネットワークは，ローカルなコンピュータネットワークCSA，CSB，CSC，コンピュータネットワークCSA，CSB，CSCを構成するホストコンピュータHSA，HSB，HSC，・・・データ通信網DXから構成されている。」（同６頁右下欄14行～７頁左上欄２行）
③「コンピュータネットワークCSCは，ホストコンピュータHSCとこれに接続される複数の端末・・・およびファクシミリ装置FXCからなり，ファクシミリ装置・・・FXCは，公衆電話回線網PXに接続されている。」（同７頁左上欄８行～１３行）
④「それぞれのコンピュータネットワークCSA，CSB，CSCには，ネットワーク識別名が設定されており，例えば，「［ネットワーク識別名］＠［ユーザ識別情報］」のように，ユーザ識別情報の先頭にそのネットワーク識別名を付加することで，他のコンピュータネットワークCSA，CSB，CSCのユーザに対して電子メールを発行することができる。」（同７頁左上欄14行～20行）刊行物２の上記記載によれば，本件出願に係る優先権主張の日当時，コンピュータネットワークがメール機能を備え，同機能により文書を送信することができることは当業者には周知の事項であったことが認められる。また，刊行物２には，上記メール機能においては，ユーザ識別情報の先頭にそのネットワーク識別名を付加したあて先「［ネットワーク識別名］＠［ユーザ識別情報］」を使用することが記載されている。その「ネットワーク識別名」及び「ユーザ識別情報」が，本願発明の「経路指定情報」及び「ユーザ識別情報」に対応することは，明らかである。
刊行物２において，公衆電話回線網PX（ファクシミリ通信網）とデータ通信網DX（コンピュータネットワーク）を併設していることから見て，両ネットワークの統合を志向することも，ネットワーク設計者には周知の事項であったと認められる。
(2)本願明細書には，本願発明の従来技術として，「【従来の技術】近年，オフィスにおいてコンピュータによる文書作成プロセスの自動化が進められてきた。しかしながら，・・・オフィスにおける情報の９５パーセント以上に未だ紙が使われている・・・１９８０年代中盤に，この問題に目を向けた最初の商業システムがいくつか紹介された。これらはペーパー文書をディジタル走査しディジタルイメージの文書へと変換する。これらの文書はそれから磁気ディスクに保存され，コンピュータネットワークを通じて送信され，・・・る。これらは一般に文書イメージ化システムと呼ばれ，その概要については・・・に述べられている。」（甲第２号証【０００２】）と記載されている。ペーパ文書をディジタル走査し，ディジタルイメージ文書へと変換された文書を，コンピュータネットワークを介して送信する技術は，本願明細書自体，既に存在するものとしているところである。(3)刊行物１には，次の記載がある。


①「［従来の技術］・・・任意の文字や図形の送受信が可能なファクシミリ通信の効用を一層高めるため，蓄積交換機能を利用した公衆網サービスに，ファクシミリ通信網サービスがある。この通信網では，端末相互の直接的な接続より，むしろ，通信網が一旦情報を預かった後に配送する蓄積処理をベースとしている。・・・さらに，データ信号とファクシミリ信号を相互交換するメディア変換機能によるファクシミリと計算機間通信も可能となっている。このようなファクシミリ通信網により，様々なサービスが実現されている。・・・これらのサービスの１つとして，マークシート等を用いて，送信先，すなわち「宛先」を読み取り，通信処理ノードに送られてきた通信文を複数の「宛先」の端末に送達する同時通信サービスもある。」（甲第６号証２頁左上欄７行～左下欄１４行）②「［発明が解決しようとする課題］しかし，これら従来の技術によるファクシミリの機能では，利用者が，原稿を装置に読み込ませる時の不都合に対処されていなかった。例えば，第１の利用者が，Ａ社宛に原稿を送信している時に，第２の利用者が，同じファクシミリで，Ｂ社宛に他の原稿を送ろうとする場合には，第１の利用者の原稿がＡＤＦから無くなるまで待たなければならなかった。このように，ＡＤＦが設けてあっても，送信先の違いや，メモリ送信，直接送信等の原稿毎の処理形態の違いにより，原稿を纏めてＡＤＦで処理することが出来ず，操作性が良くなかった。さらに，・・・マークシート部分の誤記や，読み込みミス等により，利用者が意図していた送信先と異なる所へ送信される等の問題があった。」
（同２頁左下欄１５行～右下欄１１行）
③「本発明の目的は，これら従来技術の課題を解決し，ＡＤＦ上に置かれた処理形態の異なる原稿群を，纏めて，かつ，正確に自動処理し，操作性の向上を可能とするファクシミリの原稿認識・処理方法を提供することである。」（同２頁右下欄１２行～１６行）
刊行物１の上記記載によれば，引用発明は，データ信号とファクシミリ信号とを相互に交換するメディア変換機能，による，ファクシミリと計算機（コンピュータ）との間の通信も可能な蓄積交換機能，を利用したファクシミリ通信網であり，同通信網のサービスとして，通信文を複数の「宛先」の端末に送達する同時通信サービスなどがあることを前提とした発明であると認められる。このように，引用発明は，ファクシミリ信号とデータ信号とを相互に変換することによるファクシミリ・計算機（コンピュータ）間の通信が可能なファクシミリ通信網を想定したものであるから，そのような通信網をコンピュータネットワークと呼ぶことに格別支障はない。したがって，刊行物１には，ファクシミリ装置をコンピュータネットワークに接続する動機が開示されているというべきである。(4)以上によれば，コンピュータネットワークにより文書情報（メール）を送信することは，周知の事項であり，本願発明が前提とする技術も，走査文書をコンピュータネットワークを介して送信するものであり，また，刊行物１には，ファクシミリ装置をコンピュータネットワークに接続する動機が十分に開示されているのであるから，引用発明のファクシミリ装置をコンピュータネットワークに転用することは容易になし得ることというべきである。
刊行物１には，マークシートを用いて送信先を設定することが従来の技術として開示されている。文書を送信するのに送信先の指定が必要であることは当然であり，引用発明においても，いずれかのステップで送信先を指定する必要がある。引用発明において，識別シートによりメモリ送信，直接送信など「送信処理」の形態を指定する一方，「送信処理」に付随して「送信先」の指定も同じ識別シートにより同時にすることは当業者が容易になし得ることであるというべきである。そして，ファクシミリの「送信先」として「相手先氏名」と「電話番号」とを指定することは周知である（乙第４号証）から，ファクシミリ装置をコンピュータネットワークに転用する場合においては，ファクシミリ通信の「相手先氏名」及び「電話番号」に対応するコンピュータネットワークの「ユーザ識別情報」及び「ネットワーク名」，すなわち，本願発明の「経路指定情報」及び「ユーザ識別情報」を指定することになることは，上記周知技術に照らせば，当然のことである。コンピュータネットワークにおいて，例えば，その電子メールサービスでは，ユーザに対応して装備されているメールボックスにメールを配信することも，前記のとおり周知の事項であると認められることから，「ユーザのディレクトリに・・・文書情報を保存する」ことも，ファクシミリ装置をコンピュータネットワークに転用する場合においては，当然のことと認められる。以上によれば，本願発明と引用発明との上記の相違点（審決書６頁３行～１０行。前記４①ないし④参照。）に係る本願発明の構成を採用することは，引用発明のファクシミリ装置をコンピュータネットワークに転用するに当たって，当業者にとって自明なことというべきであるから，審決の相違点の判断に誤りはない。(5)原告は，ファクシミリネットワークは，コンピュータネットワークとは使用する通信プロトコルやハードウエア及びソフトウエア構成が異なる，刊行物１には，コンピュータネットワークとファクシミリ装置の関連付けを示唆する記載はない，と主張する。
しかし，引用発明は，ファクシミリ信号とデータ信号とを相互に変換することによるファクシミリ・計算機（コンピュータ）間の通信が可能なファクシミリ通信網をも想定したものであることは前記のとおりであるから，刊行物１自体に，ファクシミリ装置とコンピュータネットワークとの関連付けが示唆されている，というべきである。原告の主張は理由がないことが明らかである。原告は，本願発明の課題は，単体機器として存在するスキャナを更に有効に活用することである，と主張する。
引用発明は，前記のとおり，ファクシミリ信号とデータ信号とを相互に変換することによるファクシミリ・計算機（コンピュータ）間の通信が可能なファクシミリ通信網を想定したものであり，また，原稿自動送り機能を使用し，送信先，処理形態が異なる複数の原稿群について，表紙に記載された制御情報を利用して，上記のような，オペレータの操作ミスや光学的読み取りミスを防止し，正確な処理をするものであるから，ファクシミリ装置の活用範囲の拡大を図ったものであり，このことは，ファクシミリ装置の一機能であるスキャナ部の活用範囲も拡大されることをも意味することは当然である。そうである以上，引用発明には，「スキャナを有効に活用する」との課題も開示されている，というべきである。原告の主張は失当である。
６　取消事由６（顕著な効果の看過）について
原告が主張する効果は，本願発明の構成から，通常予測し得る範囲内のものである。そして，本願発明の構成が，前記のとおり，引用発明及び周知技術から容易に想到し得るものである以上，原告の主張に理由がないことは明らかである。
７　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由にはいずれも理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理の申立てのための付加期間の付与について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明


判      　決
主     　   文
１　被告は原告に対し５３８万４５００円とこれに対する平成１６年１月１日から支払いずみまで年６％の割合による金員を支払え。２　原告のそのほかの請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決は第１項にかぎり仮執行をすることができる。
事実および理由
第１　請求
被告は原告に対し５３８万４５００円とこれに対する平成１５年１１月１日から支払いずみまで年６％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　基本的事実関係（当事者間に争いがないか，【】内の証拠により認める）(1)　原告は「Ａ工務所」の屋号で建築工事の請負を業とする者である。被告は建設コンサルタント業等を目的とする株式会社である。
(2)　被告は，平成１５年５月頃，株式会社Ｂから「Ｃ理事長室増築工事」を請け負い，その下請工事を原告に発注した。
(3)　原告は同年５月下旬に上記下請工事に着手して１０月中にはこれを完成し，同月末までに被告に引き渡した【乙１，７，証人Ｄ，原告，被告代表者Ｅ】。(4)　被告はこれまでに上記下請工事の請負代金として合計１１７８万５０００円を原告に支払っている。
２　争点
(1)　工事内容と請負代金額の合意
【原告の主張】
原告は，被告の代理人であるＤとの間で，原告が被告から下請けとして下記のア，イのとおりの工事を請け負うとの合意（契約）をした。その請負代金額は合計で１７１６万９５００円であり，既払いの１１７８万５０００円を差し引いた５３８万４５００円が未払いである。よって原告は被告に対し請負契約に基づき残代金５３８万４５００円とこれに対する工事完成引渡しの後である平成１５年１１月１日から支払いずみまで商事法定利率年６％の割合による遅延損害金の支払いを求める。
なお，かりに，下記のような確定額の合意ではなく被告の主張する出来高払いの合意が成立していたのだとしても，被告代理人のＤは工事引渡しと時期を同じくして合計代金額１７１６万９５００円を確認する書面を原告に差し入れており，被告はこの金額を了承している。
ア　本件工事
工事内容　　　　Ｃ理事長室増築工事（以下「本件工事」という）
合意成立時期　　平成１５年５月下旬
請負代金額　　　１２００万円（消費税込み）
イ　追加工事
工事内容　　　　下記ａ，ｂのとおりの本件工事の追加工事（以下「追加工事」という」）ａ　本件工事部分のタイル貼り（モルタル仕様をタイル貼りに変更）ｂ　コンピュータ棟，理事長住宅の塀，高校入口の塀，電気棟外壁の
各塗装工事
合意成立時期　　平成１５年８月下旬
請負代金額　　　ａは３５万円，ｂは４８１万９５００円（いずれも消費税込み）
【被告の主張】
Ｃの工事は，当初はその概要が決まっていただけで，被告とＢの間でも代金額や細かい工事の内容は決まっていなかった。そして，工事内容の追加や変更があるたびに，その都度Ｂから被告が工事を請け負い，それを下請業者に発注するという形をとっていた。そのため，被告から原告に対する工事の発注も，随時工事を発注していく形になり，着工前に具体的な工事内容やその代金を決めることはしていない。この場合，原告の代金額は次のようにして定まる。まず，原告から工事ごとに請求書を提出してもらい，その請求額や被告の利益，諸費用等を考慮に入れて元請工事代金額を算定し，それを被告から施主に請求する。その後，原告と被告で下請工事代金額を協議して決定する。ところが原告は被告との協議を拒否しているた
め，現在にいたるまで代
金額が決まっていないのである。
(3)　Ｄの代理権
【原告の主張】
ア　Ｄは被告の従業員であり，本件工事，追加工事各請負契約を締結する代理権を被告から与えられていた。その理由は以下のとおりである。平成１５年５月上旬，Ｄから本件工事の依頼を受けた原告が被告事務所を訪れたところ，被告のＥ泰一代表取締役（以下「Ｅ社長」という）は原告に対し「Ｄ君と話してくれ」と言うので，原告はＤから説明を受けた。その後原告はＤと打合せを重ね，見積書，追加見積書を提出するなどして，同月下旬，本件工事請負契約を締結した。
着工後，Ｄは本件工事現場にほとんど毎日顔を出し，原告に対して具体的な施工の指示をした。Ｅ社長も工事期間中３回くらいは現場に顔を出し，原告に対し「Ｄ君と相談しながらうまくやってください」などと声をかけている。同年８月に入り，Ｄから追加工事の指示があり，原告は見積書を提出し，同月下旬，追加工事請負契約を締結した。
イ　かりに被告の主張するように被告とＤの間に雇用契約が存在しないとしても，上記の経緯からしてＤが被告から代理権を与えられていたことに変わりはない。
【被告の主張】
Ｄは被告の従業員ではなく，外注の設計士である。被告がＤに対し，下請業者に対する工事内容の説明や下請業者から出された見積書の検討，現場の監督など一定の事務を依頼することはあったが，Ｄに代理権はなく，請負代金額の決定はすべてＥ社長が行っていた。
(3)　瑕疵担保責任
【被告の主張】
原告の行った工事には以下のとおりの瑕疵がある。
ａ　外部通路・屋根まわり
屋根の固定が不完全であり，十分な強度がないと推測される。屋根をボルトで完全に固定する必要があり，建物内部に関してはすでに施工されている内装をとりはずしてボルトを固定し，ふたたび内装をしなおさなければならない。現状のままで補修できる部分は被告が補修を行った。その費用は３万６０００円である。
ｂ　外部通路・床まわり
タイルが浮くなど施工が不良の部分が広い範囲にわたって存在しており，すでに被告において補修工事をしているが，今後も広範囲にわたってタイルの浮きなどの不具合が出てくる可能性もある。被告が行った補修の費用は９０万円である。
【原告の主張】
ア　被告の主張する瑕疵の存在はいずれも否認する。


イ　本件工事，追加工事の実態は，Ｄのもとに原告および原告が発注した業者（孫請業者）が集合し，Ｄの指揮監督により工事が進められるというものであった。原告は，被告から設計および現場監督をまかされたＤの指示を受けながらその意向にそうように施工した。引渡時にもＤから何の指摘も受けていない。したがって，かりに原告の工事の目的物に瑕疵があったとしても，原告は被告に対し担保責任を負わない。
第３　争点に対する判断
１　認定事実
証拠（【】内にかかげるものと甲１１，１２，乙８，証人Ｄ，原告，被告代表者Ｅ）と弁論の全趣旨により以下の事実を認める。
(1)　Ｄは二級建築士である。平成１０年頃被告に雇用され，その従業員として働いていた。Ｅ社長は，平成１４年１０月頃に被告の事務所を現在の場所に移転する際，全従業員を解雇したが，Ｄに対しては引き続き仕事を手伝うよう求めた。Ｄは被告の事務所の一室を借り，被告のために設計事務所として働くようになった。ただし，被告から依頼される仕事量にかかわらず毎月一定の金額（従来の給与と同程度の金額）が被告からＤに支払われ，一方，Ｄが被告に対して部屋の賃料を支払うことはなかった。Ｄの仕事の内容は従業員のときの仕事と比べて大きな変化はなく，被告のための仕事にかぎられていた。Ｅ社長はコンサルタント業務で忙しかったため，被告が請け負った工事を下請けに出す際に被告のために下請業者と交渉を
する役はＤが担当する
ことが多かった。Ｄは，仕事をする際には被告の名刺を使っていた【甲１０】。このような仕事の形態は，Ｄが被告から完全に独立する平成１５年１１月まで続いた。
(2)　Ｄは，平成１５年５月上旬，被告がＢから請け負った「Ｃ理事長室増築工事」の設計をしたうえ，原告に連絡をとった。急ぎの仕事であったため，工事の下請けを，以前にも被告から発注したことのある原告にしてもらいたいと考えたからである。原告は見積書を作成してＤに提出した【甲５，６】。Ｄはこの見積もりについてＥ社長と相談し，同社長の承諾を得たうえ，原告に対して請負代金１２００万円（消費税込み）で本件工事を発注することにした【甲１】。こうして同月下旬に本件工事請負契約が成立し，原告は工事に着手した。(3)　Ｅ社長は，自身はコンサルタント業務で忙しかったため，本件工事の施工監理および現場監督のいずれをもＤに一任した。Ｄは毎日のように工事現場を訪れ，施工の具体的内容は，原告と協議しつつ，すべてＤが原告に指示を出して決定した。Ｅ社長も，工事期間中にすくなくとも２～３回は現場を訪れて工事の状況を見ているが，Ｄや原告に対して工事内容に関し不満を述べることはなかった。(4)　同年８月に入ってＢから追加工事の依頼があり，Ｄは原告に見積もりを依頼した。原告から提出された見積書【甲７ないし９】をもとに，Ｄは，下記のとおりの金額（いずれも消費税込み）を決定し，Ｅ社長に報告をしてその了承を得た。ａ　本件工事部分のタイル貼り（モルタル仕様　　　３５万円をタイル貼りに変更した）
ｂ　コンピュータ棟，理事長住宅の塀，高校入　　４８１万９５００円
口の塀，電気棟外壁の各塗装工事
(5)　原告は，同年１０月上旬に本件工事，追加工事とも完成した。すると，Ｄは，請負代金額を確認してほしいとして，工事内容と請負代金額を記載した書面【甲３】を原告にファクシミリ送信してきた。その金額は，上記(2)，(4)のとおりのものである。原告はこの金額に基づいて請求書を作成し，被告に交付した【甲４】。
１０月中には，Ｄのほか，Ｂの代表取締役とＣ理事長も立ち会って，本件工事，追加工事目的物の引渡しが行われた。その際，原告に対して，変更工事（トイレットペーパー止めの位置の変更とトイレのクロス貼替え）と瑕疵補修工事（タイル工事の一部タイルの浮きの補修）が発注され，原告は同年１２月末日までにこの変更，補修を完了し，Ｄの確認を得た。
(6)　被告は，本件工事，追加工事に関し，Ｂからはすべてその請負代金の支払いを受けている。
２　争点(1)（工事内容と請負代金額）について
上記認定事実によれば，原告は，Ｄとの間で，原告の主張するとおりの工事内容，請負代金額の約定により本件工事，追加工事各請負契約を締結したと認めることができる。被告の主張の趣旨ははっきりしないが，出来高払いの合意を主張するものと解される。もし出来高払いであるならば，原告とＤとの間でそのような合意が成立していなければならない。しかし，出来高払いの合意をしたなどということは原告もＤもまったく述べておらず，かえって，見積書に基づき確定的な代金額の合意をしたと述べているのである。出来高払いの合意が成立したとはとうてい認めることができない。
被告は，あるいは，Ｄが何を決定しても無意味で，Ｅ社長が了承していない以上請負代金額は決まらないと主張するのかもしれないが，そうであれば，結局問題となるのはＤの代理権の有無ということになる。これについては争点(2)において判断する。
争点(1)については原告の主張が正当であり，これを採用する。
３　争点(2)（Ｄの代理権）について
上記認定事実によれば，
ａ　本件工事，追加工事が行われた平成１５年５月から１０月までの期間をみると，被告のために働いていたのはＥ社長とＤの２名のみであり，Ｄはもともと被告の従業員で，その当時も雇用関係は切れたとはいえ被告のために従業員時代と同様
の仕事をしていたこと
ｂ　Ｅ社長は，コンサルタント業務で忙しかったため，原告との関係以外でも，被告と下請業者との間の交渉をＤにまかせていたことがあることｃ　本件工事，追加工事に関しても，Ｅ社長はその施工監理および現場監督のすべてをＤに一任し，自分が現場を訪れた際も工事に関して不満を述べていないことｄ　Ｄのほうも，原告との間で被告のための工事内容の打合せや請負代金額の交渉のすべてを行い，被告の正当な代理人として振る舞っていることｅ　Ｅ社長は，本件工事，追加工事のことを当初から知っていたのに，すくなくとも工事終了後に原告から請求を受けるまで，請負代金額について原告と直接話を
していないこと


平成１５年（行ケ）第４３８号　審決取消請求事件（平成１６年５月１７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　アクセス（エイチ・ケー）カンパニー・リ
ミテッド
訴訟代理人弁理士　　　清　原　義　博
同　　　　　　　　　　坂　戸　　　敦
被　　　　　　告　　　オット　ゲー　エム　ベーハー　ウント
コー　カー　ゲー
訴訟代理人弁護士　　　関　根　秀　太
同　　　　　　　　　　酒　井　剛　毅
同　　　　　　　　　　新　村　文　子
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が取消２００２－３１３５７号事件について平成１５年５月２７日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，別紙記載のとおり，黒地の四角の中に白抜きで中央に四分音符の図形を配し，右下に同じく白抜きで小振りの「ｏｔｔｏ」の文字とその下の波形図形を書してなり，指定商品を第２５類「履物，運動用特殊靴」（以下「本件指定商品」という。）とする商標登録第４３３２６６９号商標（平成１０年１２月１５日登録出願，平成１１年１１月５日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，本件商標について，平成１４年１１月１９日，商標法５０条の規定による商標登録の取消しの審判（以下「本件審判」という。）の請求をし，その予告登録が同年１２月１１日（以下「予告登録日」という。）にされた。特許庁は，同請求を取消２００２－３１３５７事件として審理した結果，平成１５年５月２７日，「登録第４３３２６６９号商標の登録を取り消す。」との審決をし，その謄本は，同年６月６日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件審判の請求に対して原告（被請求人）は答弁していないから，原告において，本件審判請求の予告登録日前３年以内において本件指定商品のいずれかについて本件商標を使用していることを証明し，又は使用をしていないことについて正当な理由のあることを明らかにしたとはいえず，本件商標の登録は，商標法５０条の規定により取り消すべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　原告及び日本における本件商標の通常使用権者である株式会社クエスチョンマーク（平成１５年３月１８日に「有限会社クエスチョン・マーク」から組織変更。以下「クエスチョンマーク社」という。）は，予告登録日前３年以内に，日本国内において，本件商標を本件指定商品について使用していたものであるから（取消事由），本件商標の使用の事実の証明がないとした審決の認定判断は誤りであり，違法として取り消されるべきである。
２　本件商標が上記のとおり本件指定商品について使用された事実は，原告からクエスチョンマーク社に宛てた２００２年（平成１４年）８月１６日付けインボイス（甲７），同年９月１７日付けパッキングリスト（甲８），同日付けインボイス（甲９）（以下，それぞれ「甲７インボイス」，「甲８パッキングリスト」，「甲９インボイス」といい，併せて「本件インボイス等」という。），原告が日本の取引先である大阪ケミカル工業株式会社（以下「大阪ケミカル工業」という。）と共同で作成し頒布したカレンダー（甲１０，以下「本件カレンダー」という。）及び本件カレンダーの頒布の事実を示す証明書（甲１３～１６－各１），クエスチョンマーク社が作成した商品カタログ（甲１１，以下「本件カタログ」という。）及びその受領の事実を示す証明書（甲１８～２１）並びに原告代表者Ａの平成１６年４月２０日付け陳述書（甲１７－１，以下「原告代表者陳述書」という。）から明らかである。本件カレンダーが平成１３年に印刷されたことは，ウィング　リー　プリンティング　カンパニー作成の２００４年（平成１６年）３月３日付け「作成証明書」（甲１２）により，また，本件パンフレットが平成１３年１１月に作成されたことは，株式会社ビイケイケイ作成の平成１６年４月３日付け「作成証明書」（甲２２）により，それぞれ示されている。
なお，原告が，本件商標の使用の事実を本件審判の手続中で立証することができなかったのは，本件に関与した日本側の代理人又は香港側代理人のいずれかの手違いによりその機会がなかったことによるものであり，本訴において，改めて，本件商標が原告及びその通常使用権者によって本件指定商品に使用されていたことの立証をする。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断に誤りはない。
２　本件カレンダー及び本件カタログは，それらが頒布されたと主張される時期に真実存在したとは考えられない。また，本件インボイス等も，原告と代表者を共通にする系列企業間の文書であり，商品の輸入について必ず存在するはずの税関関係書類等の公的書類が書証として提出されていないことに照らすと，信用性に全く欠けるものである。
のみならず，本件インボイス，本件カレンダー，本件カタログのいずれを見ても，本件商標と本件指定商品との関連性を示すものはない。原告が本件審判の段階で本件商標の使用の事実を明らかにしなかったのは，代理人の手続ミスによるものではなく，当時，本件商標の使用の事実を示す証拠が存在しなかったからにほかならない。
第５　当裁判所の判断


１商標法２条によれば，商品に係る商標の「使用」とは，①商品又は商品の包装に商標を付する行為（「付する」ことには，商品若しくは商品の包装，商品に関する広告を商標の形状とすることを含む）（３項１号，４項参照），②商品又は商品の包装に商標を付したものを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸入する行為（３項２号参照），③商品に関する広告，定価表又は取引書類に商標を付して展示し，又は頒布する行為（３項８号参照）のいずれかに該当する行為をいうものである。しかしながら，本件において，以下の２ないし４に説示するとおり，原告提出の証拠によっては，本件商標の商標権者である原告又はその商標権について原告から日本における通常使用権の許諾を受けていたクエスチョンマーク社（甲１７－１）により，予告登録日前３年以内に，日本国内において，本件指定商品である「履物，運動用特殊靴」のいずれかについて，上記①ないし③のいずれかに該当する行為が行われたことを認めることはできない。２　まず，本件インボイス等のうち，甲７インボイスは，本件商標と原告の商号及び住所を左上部に印刷したレターヘッドの用紙を用い，日付けを２００２年（平成１４年）８月１６日，売主及び作成人を原告，買主及び宛先を「QUESTIONMARKCO．LTD」と表示し，商品として３種の婦人靴（品番１１０１，１１３０，１６６７）とそれらの数量，単価，価格総額等を記載したものと認められる。甲８パッキングリストは，甲７インボイスと同一レターヘッドの用紙を用い，２００２年（平成１４年）９月１７日の日付けを記載したクエスチョンマーク社宛ての梱包明細書であって，甲７インボイスに記載された商品を出荷地香港から仕向け地大阪に向けて搬送する内容のものと認められる。また，甲９インボイスは，甲７インボイスと同一レターヘッドの用紙を用い，２００２年９月１７日の日付けを記載し，作成名義を原告としたものであって，甲７インボイスと同品種，同数量，同価格の商品を記載したクエスチョンマーク社宛ての請求書と認められる。ところで，甲７インボイスには，数量，梱包形態，船積日等の取引条件を記載した中に，「LOGO：“QUESTION　MARK”」と記載されているから，本件インボイス等に記載された商品の婦人靴は，クエスチョンマーク社の「QUESTION　MARK」のロゴを付したものと推認される。したがって，本件インボイス等からは，本件商標を付した商品の婦人靴がクエスチョンマーク社によって日本国内に輸入され，日本国内で譲渡，引渡し等された事実（商標法２条３項２号）を認めることはできない。
また，取引書類という観点からみると，本件インボイス等は，外見上，平成１４年８月から９月にかけて原告とクエスチョンマーク社との間に行われた婦人靴の取引に関する取引書類（同法２条３項８号）であるかのように見える。しかしながら，本件インボイス等については，被告から，本件口頭弁論期日において，その成立の真正につき強い疑義が提起され，クエスチョンマーク社が原告から婦人靴を輸入したのであれば，税関関係書類等の公的書類を所持しているはずであり，それらの提出がないこと自体不自然であるとの指摘がされたにもかかわらず，原告は，本件インボイス等に記載された取引が実際に存在したならば保管しているはずの通関関係書類や送金に関する書類その他の取引の存在及び時期を客観的に確定し得る証拠を何ら提出しておらず，被告の提起した疑義にこたえる合理的な説明もしていない。このような経過と，香港の法人である原告のレターヘッドに原告の商号とは関係のない「ｏｔｔｏ」の文字の入った日本の登録商標が印刷されていることや，本件インボイス等については，いずれもその原本が証拠として提出されていないこと，原告とクエスチョンマーク社とは代表者を共通にしていること（甲６，１７，乙１）を併せ考えると，本件インボイス等は，真実，それらの日付けの時期に作成されたとはにわかに信じ難いものであり，その信用性は極めて低いといわざるを得ない。したがって，本件インボイス等によっては，それらの日付けの時期に婦人靴に関する取引書類に本件商標を付したものが日本国内において展示され又は頒布された事実を認めることはできない。
３　次に，本件カレンダー（甲１０）について検討すると，本件カレンダーは，上下見開き頁の上側頁に本件商標の四分音符の図形と「ｏｔｔｏ」の文字のみを色刷りで大きく表示し，下側頁をカレンダーとしたものであり，カレンダー部分の下方に，大阪ケミカル工業の社名と住所（英文及び日本語表記）及び原告の社名と住所（英文及び中国語表記）を表示したものと認められる。しかし，本件カレンダーには，本件指定商品との関連をうかがわせる記載は何ら存在しないから，本件カレンダーの存在自体をもってしては，商品に関する広告等に標章を付して展示し，若しくは頒布する行為（商標法２条３項８号）があったと認めることはできない。また，原告が本件カレンダーの頒布の事実を証明するものとして提出したキング商事株式会社（以下「キング商事」という。）外３社の代表者の各作成に係る受領証明書（甲１３～１６－各１，いずれも作成時期は平成１６年３月）には，平成１３年末に本件カレンダーをクエスチョンマーク社から受領した旨の記述があり，また，原告代表者陳述書（甲１７－１）にも，本件カレンダーを平成１３年末に取引先に頒布した旨の記述があるが，いずれも，本件カレンダーが本件指定商品に関して頒布されたことを述べるものではないから，これらの証拠をもってしても，本件カレンダーと本件指定商品との関連については，依然として，不明というほかなく，本件カレンダーが本件指定商品に関する広告として用いられたことを認めるに足りない。


なお，本件カレンダーの作成時期を示すものとして提出された香港のウィング　リー　プリンティング　カンパニー代表者作成の２００４年（平成１６年）３月３日付け作成証明書（甲１２）には，同社が原告から注文を受けて本件カレンダーを平成１３年１１月に１００部作成し，原告に納品した旨の記載があるが，本件カレンダーに関する発注書，納品書その他の客観的な取引書類は証拠として提出されておらず，また，日本国内の取引先に対して配布する日本暦のカレンダーに原告と大阪ケミカル工業の名前を表示したものを香港で１００部印刷したという経緯も不自然であって，本件カレンダーに関しては，その作成時期が予告登録日前であったことについて，合理的な疑いを差し挟まざるを得ない。４　本件カタログ（甲１１）は，Ａ４版大の一枚紙のものであって，紙面に種々の淡色で四分音符の図形と「ｏｔｔｏ」の文字を地模様風に配し，その上に重ねて，十数品種のカラフルな婦人用サンダルの写真を，品番，サイズ，値段等と共に表示している（ただし，掲載された写真の中に，婦人用サンダルに本件商標が付されていることを示すものはない。）。紙面の下段には，「Questionmarkco.,ltd．」，「株式会社クエスチョンマーク」との表示及びウェブ表示がされ，右下隅に「広告有効期限２００２年４月１日まで」と小さな印刷文字がある。また，紙面右下部分に，「Questionmarkの姉妹ブランド」との赤文字の直下に，約３．５センチメートル四方の大きさで本件商標が赤と青の色使いで表示されている。以上のような本件カタログの表示態様からすると，本件カタログは，一応，クエスチョンマーク社の婦人用サンダルに関する広告物と認めることができる。しかしながら，本件カタログが原告の主張する平成１３年１１月に印刷され，その後平成１４年４月１日前にクエスチョンマーク社の取引先に配布されたとの原告主張事実を証するものとして提出された作成証明書（甲２２），受領証明書（甲１８～２１）及び原告代表者陳述書（甲１７－１）は，以下に示すとおり，いずれも信用性に乏しいものであって，原告主張事実を認めることはできない。まず，本件カタログについては，本件口頭弁論期日において，その作成時期につき，予告登録日後に作成された疑いが濃いとの指摘が被告からされたにもかかわらず，原告は，本件カタログの作成に関して，通常であれば存在するはずの注文書，納品書，代金支払伝票等の本件カタログの作成時期を客観的に示す証拠を何ら提出しておらず，また，本件カタログが配布されたなら通常存在するはずの本件カタログに基づいて注文された商品の注文書，納品書等の本件カタログの頒布時期を客観的に示す証拠も提出していない。しかも，本件カタログに表示された「株式会社クエスチョンマーク」は，カタログの印刷時期と主張される平成１３年１１月には，まだ「有限会社クエスチョンマーク」であり，当時，「株式会社クエスチョンマーク」は存在しなかった（甲６，乙１）。これらの点に照らすと，本件カタログは，原告がその作成，頒布の時期と主張する平成１３年から平成１４年４月前にかけての時期に存在したものではない可能性が高いというべきである。原告は，本件カタログの作成，頒布に関する証拠として，平成１６年４月３日付け株式会社ビイケイケイ代表者作成の「作成証明書」（甲２２），原告代表者陳述書（甲１７－１）及びクエスチョンマーク社の取引先であるというキング商事外３社の代表者の「受領証明書」（甲１８～２１，いずれも平成１６年３月から４月にかけて作成のもの）を提出している。しかし，甲２２の作成証明書は，遡ること２年以上前のカタログの作成について証明する内容のものであって，カタログの数量，納品日，代金等の記載はなく，単に「株式会社クエスチョン・マークから依頼を受け，平成１３年１１月に作成した」というだけの具体性を欠くものであるから，信用性が低いものといわざるを得ない。また，甲１８～２１の受領証明書は，あらかじめ用意された書式に各社の代表者の記名及び押印がされたものであることが記載態様から明らかであるから，クエスチョンマーク社の依頼により，事実を確認することなく発行された可能性を否定することができず，やはり信用性が低いものというほかなく，原告代表者陳述書（甲１７－１）も，同様に，信用するに足りない。
５　以上によれば，本件審判の請求の予告登録日前３年以内に原告又は本件商標の使用権者が日本国内において本件商標を本件指定商品について使用した事実は，証拠上，これを認めることができず，また，本件商標を本件指定商品に使用していないことについて正当な理由があることの主張立証もないから，本件商標の登録は，商標法５０条の規定による取消しを免れない。これと同旨の審決の認定判断に誤りはなく，原告の取消事由の主張は理由がない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　古　　城　　春　　実
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
（別紙）
本件商標


平成１１年（ワ）第１１８５６号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年１２月２０日
判　　　　　　決
原告　　　　　            有限会社ケイエイエム原告　　　　　            有限会社シミズ
原告ら訴訟代理人弁護士　　河合    徹子
同　　　　　　　　　　　　岡村    泰郎
同　　　　　　　　　　　　濱岡    峰也
同　　　　　　　　　　　　堀内    康徳
同　　　　　　　　　　　　山本    健司
補佐人弁理士　　　　　　　森          治被告　　　　　            阪神高速道路公団被告　　　　            　川崎製鉄株式会社被告　　　　　            日本碍子株式会社被告　　　　　            神鋼鋼線工業株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士　　村林    隆一
同　　　　　　　　　　　　松本      　司
同　　　　　　　　　　　　岩坪      　哲
補佐人弁理士　　　　　　　小谷    悦司
同　　　　　　　　　　　　村松    敏郎
主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告阪神高速道路公団及び被告川崎製鉄株式会社は、各原告に対し、連帯して各金２５０３万２４８３円及びこれに対する平成１１年１１月２３日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。２　被告阪神高速道路公団及び被告日本碍子株式会社は、各原告に対し、連帯して、各金２４２４万５９１０円及びこれに対する平成１１年１１月２３日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。３　被告阪神高速道路公団及び被告神鋼鋼線工業株式会社は、各原告に対し、連帯して、各金３０６８万２０２３円及びこれに対する平成１１年１１月２３日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。４　被告阪神高速道路公団は、各原告に対し、各金３９９８万０２０８円及びこれに対する平成１１年１１月２３日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、被告阪神高速道路公団の指示により、その余の被告らが高架橋の足場兼用吸音部材（足場板）を製造販売し、被告阪神高速道路公団がこれを使用していることは、原告らの共有する後記の特許権及び意匠権を侵害するとして、原告らが、被告らに対し、民法７０９条、７１９条、特許法１０２条３項（請求の第１項ないし第３項）、意匠法３９条３項（請求の第４項）に基づき、各損害賠償を請求した事案である。
（争いのない事実等）
１(1)　原告らは、有限会社ケンオン興産とともに、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を共有していた。
特許番号　　第２６７６５９８号
発明の名称　　高架橋の足場兼用吸音部材
出願年月日　　平成７年９月１４日（特願平７－２６２１７９号）
登録年月日　　平成９年７月２５日
特許請求の範囲　　高架橋の床版の下方に所定の作業空間を形成して床版の下面を覆うように設ける恒久足場の足場兼用吸音部材であって、多数の透孔を有する上面板と、多数の透孔を有し、下方に突出する膨出部を形成した下面板と、下面板の膨出部内を含む上面板と下面板との間に充填した吸音材とで構成したことを特徴とする高架橋の足場兼用吸音部材（請求項１）。
(2)　本件特許権について、平成１２年７月１９日、特許を無効とする審決（平成１０年審判第３５５０５号、同第３５５２２号、同第３５５２４号、同第３５５３５号、同第３５５４１号、同第３５５５３号、同第３５５６０号、同第３５５６９号、同第３５５８２号、同第３５５８８号、同第３５５９９号、甲３１）がされ、同審決に対する審決取消請求事件（東京高等裁判所平成１２年(行ケ)第３１８号）においても、平成１３年１１月２８日、同事件原告らの請求を棄却する旨の判決（甲４４）が言い渡され、同判決の確定により、前記審決は確定した。２　原告らは、有限会社ケンオン興産とともに、次の意匠権（以下、「本件意匠権」といい、その登録意匠を「本件登録意匠」という。）を共有している。
登録番号　　第１０３４４６３号
出願年月日　　平成７年９月１４日（前特許出願日援用、意願平９－５８２０１号）
登録年月日　　平成１１年１月８日
意匠に係る物品　　足場板
登録意匠の内容　　別紙意匠公報のとおり。


３　被告川崎製鉄株式会社は別紙「イ号物件意匠説明書」、被告日本碍子株式会社は別紙「ロ号物件意匠説明書」、被告神鋼鋼線工業株式会社は別紙「ハ号物件意匠説明書」各記載の足場板（ただし、その意匠の構成については、一部争いがある。以下、「イ号物件」、「ロ号物件」、「ハ号物件」といい、各意匠を「イ号意匠」、「ロ号意匠」、「ハ号意匠」という。）を各製造販売し、被告阪神高速道路公団（以下、「被告公団」という。）は、これを購入して使用している。
（争点）
１　本件特許権に関する主張（文言侵害、均等論、明白な無効理由、先使用による通常実施権、原告らの損害）
原告らは、本件特許権侵害を理由とする請求（請求の第１項ないし第３項）を維持するが、前記争いのない事実等１記載のとおり、本件特許を無効とする審決の確定により、本件特許権は初めから存在しなかったものとみなされ（特許法１２５条本文）、前記請求は理由がないことが明らかであるから、この点に関する当事者の主張も、およそ争点となり得ない（民訴法２５３条２項参照）。
２　本件登録意匠とイ号意匠ないしハ号意匠との類否
（原告らの主張）
(1)　本件登録意匠の構成は、次のとおりである。
Ａ　略扁平直方体状に形成した上部と、
Ｂ　該上部から下方に帯状に突出する、側面視で上部より幅の狭い膨出部と
して形成した下部とで全体を構成し、
Ｃ　略扁平直方体状に形成した上部の上面及び膨出部として形成した下部の周辺に多数の透孔を形成したものである。
(2)　イ号意匠ないしハ号意匠の各構成は、それぞれ別紙「イ号物件意匠説明書」ないし「ハ号物件意匠説明書」各記載のとおりである。(3)　本件登録意匠とイ号意匠ないしハ号意匠との共通点及び相違点は次のとおりである。いずれもその特徴的な態様を共通にするものであって、各相違点は細部的な微差にすぎないから、両意匠は類似する。被告らの主張するような需要者を基準としても、足場板設置後に高架橋下方を通行する通行人や通行車両の運転者の感じるであろう美的印象を当然考慮するはずであるから、両意匠の類似性を否定することにはならない。被告らの主張(3)①ないし③及び⑤の相違点は、原告らの類似意匠登録出願（意願平９－５８２０２号、甲１７の1）が同出願に係る意匠との間でこれらの相違点を有していた意願平８－３５８６４号（未公開）の意匠と類似するとして拒絶査定（甲１７の2､3）を受けたことに照らすと、いずれも細部的微差にすぎない。被告らの主張(3)④記載の相違点も、同様の相違点を有する別の吸音パネルの意匠である甲１８の3、4の各意匠について、特許庁において類似すると判断され、甲１８の4の意匠が甲１８の3の意匠の類似意匠として登録されたことに照らすと、細部的微差にすぎない。実際上も、イ号物件ないしハ号物件は、いずれも阪神高速道路３号神戸線において、統一的なデザインの下に使用されている。被告らの主張(3)の吸音パネルの意匠（意願平７－３４１３２号、乙１１）は、その審査経過（甲２６）に照らすと、本件意匠登録出願の分割変更時である平成９年６月１６日より以前の平成８年１２月２０日付け拒絶理由通知の時に審査が実質的に終了していたから、本件登録意匠出願の存在を看過して登録されたものにすぎない。
〔共通点〕
いずれも略扁平直方体状に形成し、上面に多数の透孔を形成した上部と該上部から下方に帯状に突出する、側面視で上部より幅の狭い膨出部として形成し、膨出部として形成した下部の周面に多数の透孔を形成した下部とからなる足場板である。
〔相違点〕
被告らの主張(3)④記載のとおり、本件登録意匠が単一の枠体と膨出部で構成されているのに対し、イ号意匠ないしハ号意匠はいずれも複数の枠体と膨出部を一連一体に連結している。
(4)　被告らの主張(4)は否認する。
（被告らの主張）
(1)　本件登録意匠の構成は、次のとおりである。
Ａ　左右両端部に側面視において縦長長方形状をなす空室と、その外側壁に左と右とで高さ位置を若干ずらせた係止片と、中央部に下向きに突出するリブがいずれも長手方向に形成され、左右の空室間の内側下面が開放された枠体の上面に多
数の透孔を穿設してなる上面板と、
Ｂ　該枠体の下方に、側面視において幅と高さの比が約２対３のＵ字状をなす周面に多数の透孔を有する膨出部を前記枠体の幅方向の左右両端部に形成された空室の内側位置で、かつ、枠体の長さ方向両端部の内側位置より下方に突出形成せ
しめてなる下面板とからなり、
Ｃ　透孔の密度が上面板より下面板の方が高い足場板の形状。(2)　イ号意匠ないしハ号意匠の各構成が、それぞれ別紙「イ号物件意匠説明書」ないし「ハ号物件意匠説明書」目録中、各「図面」及び「意匠の具体的構成態様」記載のとおりであることは認めるが、「意匠の基本的構成態様」記載のとおりであることは否認する。


(3)　本件登録意匠とイ号意匠ないしハ号意匠との共通点及び相違点は次のとおりである。本件登録意匠に係る物品である足場板の需要者（足場板を購入し高架橋への設置工事を行う建設業者又は同工事の発注者である高架橋設置管理者）を基準とすれば、①膨出部の幅と高さの比、②膨出部の周面に表された形状、模様（多数の円形透孔の有無）、③膨出部が枠体の両端より突出形成されているか否か、④単一の枠体と膨出部で構成されているか、複数の枠体と膨出部を一連一体に連結しているか、⑤側面が露出しているか金属板で覆われているか否か等の基本的な構成において相違している。原告らが主張する本件登録意匠とイ号意匠ないしハ号意匠に共通する基本的構成態様をそっくり具備し、かつ、被告ら主張の上記五つの相違点と同質の相違点を有し、しかも、本件登録意匠よりも、イ号意匠ないしハ号意匠によく類似する吸音パネルの意匠（意願平７－３４１３２号、乙１１）が、本件意匠登録出願後に出願されたにもかかわらず、登録されたことに照らしても、本件登録意匠とイ号意匠ないしハ号意匠が非類似であることは明らかである。原告らが両意匠に共通する基本的構成態様として主張するものは、上記別件意匠にも備わっている程度の、この種物品（足場兼用吸音材）が通常有する形態にすぎない。
〔共通点〕
いずれも枠体の上方に上面板を、同下方にＵ字状の膨出部からなる下面板を設けた概括的形状を有する。
〔相違点〕
ア　側面視の形状
本件登録意匠では、左右両端部に縦長長方形状をなす空室と、その外側壁に左と右とで高さ位置を若干ずらせた係止片と、中央部に下向きに突出するリブとがいずれも長手方向に形成され、左右の空室間の内側下面が開放された枠体の下方に、幅と高さの比が約２対３のＵ字状をなす膨出部を前記枠体の左右の空室の内側位置より突出形成されており、これらの形状が側面に露出して観察されるものであるのに対し、イ号意匠及びロ号意匠では、横長長方形状、枠体の下方に幅と高さの比が略同一のＵ字形をなす膨出部を一定間隔を置いて三つ突出形成され、枠体に一対の取付金具が設けられ、また、膨出部の長手方向前後両端面が金属板によって覆われている。ハ号意匠では、横に長い枠体の下方に扁平逆台形状の足場下部材を介して幅と高さの比が略同一のＵ字状をなす膨出部が一定間隔を置いて三つ突出形成され、枠体に一対の取付金具が設けられており、膨出部、枠体の各前後両端面も金属板によって覆われている。
イ　正面視の形状
本件登録意匠では、横長長方形状の枠体の両端部より若干内側に控えた位置から縦に長く、周面に多数の円形透孔を有する膨出部を垂下形成せしめた形状であるのに対し、イ号意匠及びロ号意匠では、横長長方形状の枠体の下面に、上方部が若干短く枠体の両端部より若干内方に控えた位置に取り付けられ、下方部は枠体両端部より大きく外方に突出した状態で、イ号意匠では、内面にガラスクロスが張られた菱形網目を有するエキスパンドメタルからなる縦に短い膨出部を、ロ号意匠では細かな菱形網目を有し、その網目内に緻密にからまりあった微細なアルミニウム繊維が厚み方向にプレス圧着されているため、空気の流通性は有するものの透孔ではない多孔質のアルミニウム繊維吸音材からなる縦に短い膨出部が垂下形成されている。ハ号意匠では、横長長方形状の枠体の下面に多数の円形透孔が穿設され、その下にガラスクロスが張られた斜め内側に向けて傾斜する足場下部材を介して縦に短い周面に不規則なポーラス状の細かな孔を有する発泡アルミニウム吸音材からなる縦に短い膨出部を両端が枠体より外方に突出して垂下形成されている。
ウ　平面視の形状
本件登録意匠では、枠体の上面自体の前後左右両端部を残した中央部に多数の円形透孔を形成しているのに対し、イ号意匠及びロ号意匠では、三つの枠体が一体的に連結され、各枠体内部にガラスクロスを張った菱形網目を有するエキスパンドメタルが張設されており、また、両端部から膨出部が大きく突出している。ハ号意匠でも、三つの枠体が一体的に連結され各枠体の上面自体に左右及び中央部を若干残して内部にガラスクロスを張った多数の円形透孔を形成し、両端部から膨出部が大きく突出している。
エ　底面視の形状
本件登録意匠では、枠体の前後左右両端部を残して、周面に多数の円形透孔を有する膨出部が表れているのに対し、イ号意匠及びロ号意匠では、三つの枠体が一体的に連結され、各枠体の下面に、イ号意匠では両端部にフラットな下面板と、中央部に膨出部が、いずれも内面にガラスクロスが張られた菱形網目を有するエキスパンドメタルによって構成され、ロ号意匠では、同じくフラットな下面板と、膨出部に、細かな菱形網目を有し、その網目内に緻密にからまりあった微細なアルミニウム繊維が厚み方向にプレス圧着されているため、空気の流通性は有するものの透孔ではない多孔質のアルミニウム繊維吸音材によって構成されている。ハ号意匠では、中央部に不規則なポーラス状の細かな孔を有する発泡アルミニウム吸音材で構成された膨出部と、その両端に多数の円形透孔を穿設したパンチングメタルの内面にガラスクロスが張られた内方に向けて傾斜する足場下部材が設けられている。イ号意匠ないしハ号意匠のいずれにおいても、膨出部のみが枠体の両端より大きく突出されている。
(4)　後記争点３（被告らの主張）(2)を前提とすれば、本件登録意匠は別紙意匠公報各図面そのものに限定されるべきである。
３　権利の濫用（明白な無効理由）
（被告らの主張）
(1)　被告公団の依頼により、その余の被告らは、遅くとも平成７年８月２１日には阪神高速道路３号神戸線に敷設する足場板の開発に着手し、被告公団に対し、同年９月８日に「高架橋裏面吸音足場付き円筒吸音材及び周辺設備に関する検討書（報告書№００１）」（乙１）を、同月１３日には「高架橋裏面吸音足場付き円筒吸音材及び周辺設備に関する検討書（報告書№００２）」（乙３）をそれぞれ提出した。同検討書に記載された高架橋裏面吸音足場付き円筒吸音材の意匠は、本件登録意匠と同一又は類似する意匠である。これによれば、本件登録意匠は、出願前公知（意匠法３条１項１号又は３号）である。


(2)　本件登録意匠は、本件特許出願の分割変更出願によるものであるところ、次の点で原出願（甲１５）の要旨を変更する違法な分割変更出願であるから、その出願日が前記変更出願日である平成９年６月１６日に繰り下がる結果、本件特許出願に係る公開特許公報（公開日平成９年３月２５日）により、出願前公知（意匠法３条１項１号）である。
ア　原出願には、本件登録意匠図面のうち「平面図」及び「底面図」に相当する図面は全く添付されておらず、「右側面図」に相当する図面も、第２変形例又は第３変形例の断面図である第９図（ｂ）又は第１０図（ｂ）があるにすぎず、側面図としては添付されていない。
イ　原出願では「下面板の膨出部内を含む上面板と下面板との間に吸音材を充填したことを特徴とする足場兼用吸音部材」であったものを、本件意匠登録出願では「膨出部を有する下面板と上面板からなることを特徴とする足場板」という上位概念及び物品名に変更している。
（原告らの主張）
いずれも否認する。
４　先使用による通常実施権
（被告らの主張）
(1)　前記争点３（被告らの主張）(1)前段記載のとおり。(2)　同被告らは、前記(1)の当時、本件意匠登録出願に係る意匠を知らなかった。
（原告らの主張）
いずれも否認する。
５　原告らの損害
（原告らの主張）3998020815×0.01＝39980208(1)　被告公団の使用する各物件の数量及び価格は次のとおりである。ア　イ号物件　３０８７０㎡　１２億５１６２万４１５０円イロ号物件　２９９００㎡　１２億１２２９万５５００円ウハ号物件　３７８３７㎡　１５億３４１０万１１６５円
合計　　３９億９８０２万０８１５円
(2)　本件意匠権（各原告の共有持分）の実施料相当額は、原告らにつき各１％である。
（被告らの主張）
いずれも否認する。
第３　判断―争点２（本件登録意匠とイ号意匠ないしハ号意匠との類否）について
１　本件登録意匠の構成
別紙意匠公報（甲４）によれば、本件登録意匠に係る物品である「足場板」は、下面板の膨出部内を含む上面板と下面板との間に吸音材を充填するように構成され、高架橋の下方に設置して用いられるものであり（公報説明欄）、その意匠の構成は次のとおりであると認められる。
(1)　基本的構成
Ａ　略偏平直方体状に形成され、上面板を有する上部枠体と、下方に突出する側面視Ｕ字状の膨出部を形成した下面板とからなる。Ｂ　上部枠体の上面板には多数の透孔が穿設されている。Ｃ　下面板は、上面板より長さ、幅ともやや短く、膨出部周面には多数の透孔が穿設されている。
(2)　具体的構成
Ａ　上部枠体は、左右両端部に側面視においてやや縦長の長方形状をなす空室と、その外側壁に左と右とで高さ位置を若干ずらせた係止片と、上面中央部に下向きに突出するリブがいずれも長手方向に形成され、左右の空室間の内側下面が開放された枠体からなり、上面板に穿設された多数の透孔は、円形で平面視で左右、上下の側端部を除き長手方向に５列並んでいる。
Ｂ　下面板の膨出部は、側面視において幅と高さの比が約２対３のＵ字状をなし、前記枠体の幅方向の左右両端部に形成された空室の内側位置から下方に突出しており、膨出部周面に穿設された多数の透孔は円形で、正面視で左右側端を除く全面に密に形成されている。
２　イ号意匠ないしハ号意匠の構成
イ号意匠ないしハ号意匠の構成が、それぞれ別紙「イ号物件意匠説明書」ないし「ハ号物件意匠説明書」中、各「図面」及び「意匠の具体的構成態様」記載のとおりである（同記載中、「グラスクロス」とあるのは「ガラスクロス」と同義と認める。）ことは、いずれも当事者間に争いがない。なお、イ号物件ないしハ号物件は、いずれも、内部に吸音材が充填され、高架橋の下方に多数並べて設置して用いられる足場板である（弁論の全趣旨）。
別紙「イ号物件意匠説明書」ないし「ハ号物件意匠説明書」の各図面によれば、イ号意匠ないしハ号意匠の基本的構成は次のとおりであると認められる。Ａ　略偏平直方体状に形成され、上面板を有する上部枠体と、下方に突出する側面視Ｕ字状の膨出部を形成した下面板とからなる。
Ｂ　上部枠体の上面板は、正面視で横長の長方形状の３個の枠体が並列して一体に連結された形状になっており、それぞれに菱形網目（イ号意匠、ロ号意匠）又は多数の透孔（ハ号意匠）が形成されている。
Ｃ　下面板は、一定間隔を置いて形成された３個の膨出部からなり、各膨出部は、上面板の各枠体より幅はやや狭く、長さは上面板の前後両端から突出しており、膨出部周面には菱形網目（イ号意匠、ロ号意匠）が形成されている。
３　本件登録意匠とイ号意匠ないしハ号意匠との類否
(1)　本件登録意匠に係る物品の需要者は、足場板を購入し高架橋への設置工事を行う建設業者又は同工事の発注者である高架橋設置管理者であるから、本件登録意匠とイ号意匠ないしハ号意匠との類否を判断するに当たっても、足場板が高架橋に設置された状態を想定した平面視又は底面視からの形状だけではなく、その取引時における足場板を想定したすべての面からの形状について観察して判断すべきである。


(2)　前記１、２認定の本件登録意匠とイ号意匠ないしハ号意匠の各構成によれば、いずれも基本的構成として、略偏平直方体状に形成され上面板を有する上部枠体と、下方に突出する側面視Ｕ字状の膨出部を形成した下面板からなる足場板であることでは共通する。もっとも、本件登録意匠においては、足場板が上部枠体も下面板も１個からなるのに対し、イ号意匠ないしハ号意匠の足場板では、上面板は３個の枠体が並列して一体に連結された形状になっており、下面板も一定間隔を置いた３個の膨出部からなる点では異なっている。しかし、本件登録意匠及びイ号意匠ないしハ号意匠の足場板は、いずれも、高架橋の下方に多数並べて設置して用いられるものであるから、予定された使用状態においては、各足場板単体が１個の上部枠体と下面板からなるものか、それとも３個の上部枠体と下面板からなるものかという違いは、美感の上で差異をもたらすものではなく、このことを考慮すれば、各意匠の類比を判断するに当たっても上記の差異を重視することは相当でない。(3)　本件登録意匠とイ号意匠ないしハ号意匠とを対比すると、前記(2)で述べた相違点のほかに、次のような相違点がある（イ号意匠ないしハ号意匠については、別紙「イ号物件意匠説明書」ないし「ハ号物件意匠説明書」の記載のほか、甲５、７、１９、検乙１ないし３）。
ア　本件登録意匠は、正面視、背面視及び底面視の形状において、膨出部に多数の円形透孔を形成し、平面視の形状においても、上面体の前後左右両端部を残した中央部に多数の（ただし、正面視、背面視及び底面視で膨出部に現われる透孔よりは粗で、５列からなる。）円形透孔を形成している。これに対し、イ号意匠ないしハ号意匠には、次のような相違点がみられる。
(ア)　イ号意匠では、正面視、背面視及び底面視の形状における下面板（膨出部）の全面並びに平面視の形状における上面板の枠部分を除く全面のいずれもが、内部にガラスクロスが張られた菱形網目を有するエキスパンドメタルによって構成されている。
(イ)　ロ号意匠では、正面視、背面視及び底面視の形状における下面板（膨出部）の全面が、細かな菱形網目を有するエキスパンドメタルによって構成されており、その網目内部は、緻密にからまりあった微細なアルミニウム繊維（多孔質のアルミニウム繊維吸音材）によって構成されている。平面視の形状における上面板の枠部分を除く全面は、枠体内部にガラスクロスを張った菱形網目を有するエキスパンドメタルが張設されている。
(ウ)　ハ号意匠では、正面視及び背面視の形状において、横長長方形状の上部枠体の下面に設けられた足場下部材には多数の円形透孔が穿設されており、その下にガラスクロスが張られている。この足場下部材の下にある下面板の膨出部は、その上端部を覆う横長の金属板に円形透孔が１列のみ穿設されているものの、膨出部本体は、全面が不規則なポーラス状の細かな孔を有する発泡アルミニウム吸音材によって構成されている。底面視の形状においても、３個の枠体の各中央部に不規則なポーラス状の細かな孔を有する発泡アルミニウム吸音材で構成された膨出部が形成されており、それぞれの両端に現われる足場下部材には、内面にガラスクロスが張られた多数の円形透孔が穿設されている。平面視の形状において、上面板には、３個の枠体のそれぞれに、内部にガラスクロスを張った多数の円形透孔が左右両端部と中央部を除いて形成されている。
イ　本件登録意匠では、下面板の下方に突出させたＵ字状の膨出部の幅と高さの比が約２対３であり、縦長となっているが、イ号意匠ないしハ号意匠においては、この比がいずれも略同一であり、膨出部が半円筒状の形状となっている。ウ　本件登録意匠においては、下面板の膨出部の前後両端は上部枠体（上面板）の前後両端部より内側位置にあるが、イ号意匠ないしハ号意匠では、いずれも、膨出部が上部枠体（上面板）の前後両端より突出している。エ　本件登録意匠では、上部枠体は、左右両端部に縦長長方形状をなす空室と、その外側壁に左と右とで高さ位置を若干ずらせた係止片と、上面中央部に下向きに突出するリブとがいずれも長手方向に形成され、左右の空室間の内側下面が開放されて膨出部につながっている。これに対し、イ号意匠ないしハ号意匠意匠では、上部枠体はそのような形状は現れず、一方で、側面視で上部枠体に一対の取付金具が設けられている。
オ　本件登録意匠では、下面板（膨出部）が上部枠体の下面から直接垂下しているが、ハ号意匠では、横に長い枠体の下方に側面視扁平逆台形状で内方に向けて傾斜する足場下部材があり、この足場下部材を介して膨出部につながっている。カ　本件登録意匠においては、側面視で上部枠体と下面板膨出部の内部形状が側面に露出して観察されるのに対し、イ号意匠ないしハ号意匠では、上部枠体及び下面板膨出部の内部形状は側面に露出しておらず、膨出部の長手方向前後両端面及び両端突出部の上面は金属板（イ号意匠、ハ号意匠）又は１枚の金属板を折り曲げて形成した蓋体（ロ号意匠）によって覆われている。(4)　上記の相違点のうち、アの相違点に関する本件登録意匠の構成、すなわち、本件登録意匠において上部枠体の上面板と下面板の膨出部周面に穿設された円形透孔は、足場板における可視部分の大部分を占め、ことに膨出部の円形透孔は、膨出部の周面全面に密に穿設されており、使用時に最も目立つ部分でもあるから、需要者の眼をひく特徴的な形状ないし模様ということができる。このように、正面視、背面視、底面視及び平面視の各形状現われる多数の円形透孔の存在は、独特の美感をもたらすものであり、見る者の注意をひく部分として、本件登録意匠の要部を構成するものというべきである。


原告らは、本件登録意匠とイ号意匠ないしハ号意匠は、「いずれも略扁平直方体状に形成し、上面に多数の透孔を形成した上部と該上部から下方に帯状に突出する、側面視して上部より幅の狭い膨出部として形成し、膨出部として形成した下部の周面に多数の透孔を形成した下部とからなる足場板である」点で共通し、他の相違点は微差にすぎないから、両意匠は類似する旨主張する。しかし、原告らが主張する両意匠の共通点のうち、膨出部の下部周面に多数の透孔を有するという点は、前記のとおり、イ号意匠ないしハ号意匠には存在しないものであり（イ号意匠及びロ号意匠の膨出部周面に形成された菱形網目は透孔とはいえないし、本件登録意匠の円形透孔とは美感上顕著に相違するものである。また、ハ号意匠の膨出部に形成された不規則なポーラス状の細かな孔も本件登録意匠の透孔とは全く異なるものであり、美感上も顕著に相違する。）、事実に反する。また、甲１８の2、甲２０、２１（乙２４）、甲２３、乙１２の1ないし8によれば、本件意匠登録出願前に頒布された刊行物や発行された公開特許公報、意匠公報等に記載された高架橋の裏面に取り付ける吸音材としては、断面円形、半円形の筒状のものがあり、そのほか、道路用桁下化粧材やルーバ材としては、断面三角形、台形、やや偏平な半円形状等の形状のものがあることが認められる。これらの事実も併せ考えると、本件登録意匠の要部を略偏平直方体状の上部枠体と下方に突出した膨出部を形成した下面板からなる構成のみに求めることは相当ではなく、見る者に美感上強い印象を与える膨出部の周面全体に形成された円形透孔の存在も意匠の要部ととらえるべきである。
また、本件登録意匠の構成のうち、下面板が上部板より長さ、幅ともやや短く、下面板（膨出部）が幅と高さの比が約２対３、すなわち縦長のＵ字状に形成されている点も、本件意匠の基本的な美的印象を構成するポイントであり、前記の出願前の公知意匠にも見られない点であるから、看者の注意をひく意匠の要部と解される。
ところで、乙１１によれば、本件意匠登録出願（平成７年９月１４日）後の平成７年１１月１４日出願に係る「吸音パネル」の意匠が登録になっており、この意匠は、本件登録意匠と同じく、高速道路等の高架部の裏側桁部分に取り付けられるものであり、上部が略偏平直方体状で、下部がゆるやかな弧状の波板状に膨出部が形成され、長手方向側面同士で２個連結されており、上部と下部は長手方向同一長さであり、上面板には長手方向両側部を除き菱形網目が形成され、波板状膨出部は周面全体に極めて密に円形透孔が形成されている形状を現している（実際の使用時には多数連続して取り付けられる。）ことが認められる。この意匠が本件登録意匠の後願でありながら登録された（意匠法３条の２参照）事実に照らしても、本件登録意匠の要部を原告ら主張のようにとらえるのは相当ではなく、膨出部の円形透孔のみならず、下面板が上部枠体より長手方向で短く、膨出部が縦長のＵ字状に形成されている点も、意匠の構成上無視できないことを示しているといえる。なお、乙１１の登録意匠について、原告らは審査経過を云々するが、その出願経過（甲２６）から、本件意匠登録出願の存在を看過して登録に至ったとは断定できない。
(5)　上記のとおり、イ号意匠及びロ号意匠は、本件登録意匠のような円形透孔を有しておらず、また、ハ号意匠においては、上部枠体の上面板に円形の透孔がみられるものの、その配置状況や配置密度が本件登録意匠とは大きく異なっているほか、下面板中、両端の足場下部材には円形透孔がみられるとはいえ、下面板の大部分を占め、中央部に位置する膨出部には、円形透孔がみられないのであるから、イ号意匠ないしハ号意匠は、意匠の要部において本件登録意匠の構成と大きく異なっている。また、イ号意匠ないしハ号意匠は、下面板（膨出部）が上面板の前後方向両端より突出しており、Ｕ字状の膨出部も縦長ではなく半円筒状の形状になっている点で、下面板（膨出部）が前後方向長さでも上面板より短くて上面板から突出せず、膨出部が縦長のＵ字状に形成された本件登録意匠とは、意匠の要部の構成でかなり異なった印象を与えるものになっている。
これらの相違点により、本件登録意匠とイ号意匠ないしハ号意匠とは、全体として、見る者に美感上顕著に異なる印象を与えるものというべきである。したがって、イ号意匠ないしハ号意匠は、いずれも本件登録意匠に類似しない。上記判断と異なる甲２５（弁理士Ａ作成の鑑定書）は採用できない。
第４　結論
以上によれば、原告らの請求は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　小    松    一    雄裁判官        中    平        　健裁判官        田    中    秀    幸
（別紙）


平成１４年(ワ)第６２０５号　特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年５月１９日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告      ノバルティス　アクチエンゲゼルシャフト
訴訟代理人弁護士　　　品　川　澄　雄
同                    吉　利　靖　雄
被　　　　　　告　    メルク・ホエイ株式会社
訴訟代理人弁護士      村　林隆　一
同　                  松　本      司同                    岩　坪      哲同                    緒　方雅　子
補佐人弁理士      　　三　枝英    二
同                    斎　藤健　治同                    藤　井      淳同                    中　野睦　子
主　　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙物件目録記載の物件を製造し、販売し又は販売のために展示してはならない。
２　被告は、別紙物件目録記載の物件を廃棄せよ。
第２　事案の概要
１　本件は、後記２(1)記載の特許権（以下「本件特許権」という。）を有する原告が、別紙物件目録記載の物件（以下「被告製品」といい、その内容物である製剤を「被告製剤」という。）は、本件特許権に係る特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された特許発明（以下、請求項１に記載された特許発明を「本件特許発明」という。）の技術的範囲に属し、被告製品の製造販売は本件特許権を侵害するとして、本件特許権に基づき、被告製品の製造、販売及び販売のための展示、並びに被告製品の廃棄を求めた事案である。
２　基礎となる事実
（以下の事実は、当事者間に争いがないか、弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　原告は、次の特許権を有している。
特許番号        第１９９６３９７号
発明の名称　　　シクロスポリン含有医薬組成物
出願年月日      平成元年９月１４日（特願平１－２３９７９５号）出願公告年月日平成７年３月２２日（特公平７－２５６９０号）
登録年月日      平成７年１２月８日
優先権主張　　　国名　グレート・ブリテン及び北部アイルランド連合王国
出願年月日　１９８８年（昭和６３年）９月１６日
特許請求の範囲　別紙特許公報の特許請求の範囲記載のとおり（以下、本件特許権に係る別紙特許公報を「本件公報」という。）(2)　原告は、本件特許権につき、次のとおり本件特許権の存続期間の延長登録の出願をした。
①　延長登録出願年月日　平成１２年６月１４日
延長登録出願番号　　特願２０００－７０００７９号
延長の期限　　　　　平成２５年１２月１９日
②　延長登録出願年月日　平成１２年６月１４日
延長登録出願番号　　特願２０００－７０００８０号
延長の期限　　　　　平成２５年１２月１９日
③　延長登録出願年月日　平成１３年９月１８日
延長登録出願番号　　特願２００１－７００１１３号
延長の期限　　　　　平成２６年９月１４日
④　延長登録出願年月日　平成１３年９月１８日
延長登録出願番号　　特願２００１－７００１１４号
延長の期限　　　　　平成２６年９月１４日
上記①、②の各延長登録出願につき、特許庁審査官は、平成１３年７月２７日付で拒絶査定を行い、これに対し、原告は、拒絶査定不服審判を請求した。上記①ないし④の延長登録出願については、拒絶査定が確定しておらず、また、存続期間の延長登録がされていないから、特許法６７条の２第５項に基づき、各出願に係る期間、存続期間が延長されたものとみなされている。(3)　本件特許発明を構成要件に分説すると、次のとおりである。
ａ　有効成分としてシクロスポリンを含有する
ｂ　水中油（oil-in-water）型のミクロエマルジョン前濃縮物である
ｃ　医薬組成物
(4)　シクロスポリンは、免疫抑制剤として公知の物質であり、脂溶性である。原告は、シクロスポリンを有効成分とする脂溶性薬剤である医薬品「サンディミュン」を我が国を含む世界各国で販売している。原告は、スイス国において、シクロスポリンを含有するｏ／ｗ型（水中油（oil-in-water）型）のミクロエマルジョン前濃縮物を製造し、これを日本チバガイギー株式会社（原告の我が国における子会社）に輸出し、同社は、これを内用液及びカプセル剤として包装し、ノバルティスファーマ株式会社（原告の我が国における子会社）は、その内用液を「ネオーラル内用液」、カプセル剤を「ネオーラル１０ｍｇカプセル」、「ネオーラル２５ｍｇカプセル」及び「ネオーラル５０ｍｇカプセル」という商品名で、経口用免疫抑制剤である医薬品として我が国で販売している。
(5)　被告は、平成１４年３月１５日、被告製品について、「ネオーラル」の後発品として厚生労働大臣から薬事法に基づく製造承認を受けた。(6)　被告製品の組成は、①有効成分－シクロスポリン、②溶解剤－ポリオキシル３５ヒマシ油、③溶解補助剤－クエン酸トリエチル、④溶解補助剤－モノラウリン酸ソルビタン、⑤プロピレングリコール脂肪酸エステル、⑥その他カプセルの基材又は可塑剤、着色剤である。
(7)　被告製品は、本件特許発明の構成要件ａ及びｃを充足する。
３　争点
(1)　構成要件充足性


被告製剤は、本件特許発明の構成要件ｂ（「水中油（oil-in-water）型のミクロエマルジョン前濃縮物である」）を充足するか。
(2)　無効理由
本件特許に無効理由が存在することが明らかか。
ア　記載不備
(ア)　本件特許発明の構成要件の「前濃縮物」という記載は不明瞭か。(イ)　本件特許発明の構成要件の「ミクロエマルジョン」という記載は不明瞭か。
イ　新規性欠如
本件特許発明は、特許出願前に頒布された刊行物に記載された発明と同一の発明か。
ウ　進歩性欠如
本件特許発明は、特許出願前に頒布された刊行物に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたか。
第３　争点に関する当事者の主張
１争点(1)（構成要件充足性）について
(1)　原告の主張
ア(ア)　本件特許発明の構成要件ｂの「水中油（oil-in-water）型のミクロエマルジョン」とは、水相中に油が微粒子状に分散した系から成るミクロエマルジョンを指し、ｏ／ｗ型ミクロエマルジョンとも略称されている。本件特許発明の構成要件ｂの「前濃縮物」とは、このようなｏ／ｗ型ミクロエマルジョンを形成するための前提となる「濃縮物」を指し、ｏ／ｗ型ミクロエマルジョンから溶媒である水を除いたもの又は溶媒である水の量の少ないものをいう。
被告製剤は、水と接触した際にミクロエマルジョンを形成し、その組成中に溶解剤としてポリオキシル３５ヒマシ油（前記第２、２(6)②）を含むから、形成されるミクロエマルジョンは水中油型のミクロエマルジョンである。したがって、被告製剤は、本件特許発明の構成要件ｂを充足する。(イ)　本件明細書の特許請求の範囲の請求項１は、本件特許発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されており、それ以外に、本件特許発明の構成に欠くことができない事項はなく、（Ａ）実質的攪拌手段を使用することなく、自然発生的に溶媒中に粒子が分散するものであること、（Ｂ）分散した溶液が透明であることを本件特許発明の構成要件に付加しなければならない理由はない。イ(ア)　原告が行った実験（甲第５号証）によれば、被告製剤を脱塩水に添加し、６８時間静置したもの、及び６８時間静置しかつ１日２回緩やかに振とうしたものは、被告製剤が自然発生的に水に分散し、均一、半透明の系を形成してミクロエマルジョンを形成した（写真５）。被告製剤を水で１０００倍に希釈し、緩やかに振とうしたものは、希釈直後、３分後、６５分後において、いずれも透明であった（写真１、２、３）。また、被告製剤２μｌを２ｍｌの超精製水に加えて得られたミクロエマルジョンについて、レーザー光散乱（装置：BrookhavenBI-200SM）を使用して粒子径を測定したところ、平均粒子径は６９ｎｍであり、本件明細書によって好ましいとされるミクロエマルジョンの粒子径である１０００Å（＝１００ｎｍ）未満であった。
本件明細書には、「水単独と接触させたときに自然発生的または実質的に自然発生的にミクロエマルジョンを形成し得る」（本件公報１２欄４７行ないし４９行）と記載されており、水との接触により自然にミクロエマルジョンが形成されることが記載されており、その形成に至る時間は特に記載されていない。ミクロエマルジョンの形成に要する時間は、ミクロエマルジョン前濃縮物と水との界面の面積、系及び界面の粘度、製剤中の賦形剤の性質、温度などの諸要因によって変化し、一定の範囲に規定することは困難である。被告製剤は粘性が高いから、単なる静置によりミクロエマルジョンが形成されるのに６８時間を要したのは当然である。本件明細書添付の第３図に示された結果は、臨床試験成績に関するものであり（本件公報４４欄９行ないし１５行）、原告の実験の場合とは、ミクロエマルジョン前濃縮物が分散する対象、環境、条件などが大きく異なるから、同第３図において２時間経過後に有効成分濃度がピークを過ぎているとしても、そのことから、原告の実験条件である６８時間という時間が長すぎるとはいえない。被告製剤は粘性が高いから、観察時間を短縮し実験効率を高めるために、水の添加量を増やしたり、過度にわたらない攪拌を行うことは、常套の実験操作の範囲内のことである。原告の実験の結果を総合的に考察するならば、被告製剤により、自然発生的に均一、半透明又は透明の系が形成されるから、被告製剤がミクロエマルジョン前濃縮物に当たることは明らかである。(イ)　被告の行った実験（乙第４号証）は、被告製剤の高い粘性を考慮することなく、被告製剤を５倍に希釈するにとどめ、スターラー攪拌（３００回転／分）の場合は４分以内、ガラス棒攪拌（２００回転／分）の場合は１分以内、無攪拌（放置）の場合は４時間以内、無攪拌（２回／秒揺すった後放置）の場合は１時間以内の観察を行っているにすぎず、ミクロエマルジョンが自然発生的に形成されないような条件を選択し、又は形成される前に実験を中止したことを疑わざるを得ない。被告の実験によっても、時間の経過とともに、次第に半透明又は透明の均一系が上部に形成されていくことが明らかであるから、被告の実験によって原告の実験の結果を否定する合理的根拠を見出すことはできない。ウ　被告のホームページ（甲第１０号証）には、本件特許発明の実施品である先発品と、後発品である被告製剤の生物学的同等性試験のデータが示されており、両者の全血中シクロスポリン濃度の経時的推移が酷似していることから、両者は同様の組成を有することが強く推定され、被告製剤はミクロエマルジョン前濃縮物である可能性が極めて高い。
エ　本件明細書の特許請求の範囲の請求項１は、発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものであり、発明の詳細な説明には、当業者が容易に本件特許発明の実施をすることができる程度に、発明の目的、構成及び効果が記載されているから、本件特許発明の技術的範囲を限定解釈しなければならない理由はない。
本件明細書の特許請求の範囲の請求項１は、シクロスポリンの医薬としての作用効果の改善を実現するための特定の剤型として「ミクロエマルジョン前濃縮物」を開示しているから、機能的表現のみで記載されているとはいえない。
(2)　被告の主張


ア(ア)　本件明細書には、「この発明の「ミクロエマルジョン前濃縮物」は、水単独と接触させたときに自然発生的または実質的に自然発生的にミクロエマルジョンを形成し得る有効成分としてシクロスポリンを含有する製剤系である」（本件公報１２欄４６行ないし５０行）と記載され、ミクロエマルジョンについては、「成分を接触させた時点で自然発生的または実質的に自然発生的に形成され、すなわち、実質的なエネルギー供給は受けず、例えば加熱または高度せん断装置または他の実質的攪はん手段の使用の非存在下で形成される。」（同１２欄１６行ないし２０行）、「それらの粒子は２０００オングストローム未満のサイズを有するため、それらは光学的に透明である」（同１２欄２８行ないし２９行）と記載されている。これらの記載を参酌すると、本件特許発明の構成要件ｂの「前濃縮物」は、少なくとも、（Ａ）実質的攪拌手段を使用することなく、自然発生的に溶媒中に粒子が分散するものであって、（Ｂ）分散した溶液が透明であるものである必要があると解される。すなわち、自然発生的に水中に分散させることが困難なもの、又は分散されたエマルジョン溶液が不透明であるものは、構成要件ｂの「ミクロエマルジョン前濃縮物」に該当せず、本件特許発明の技術的範囲に属さないことになる。
(イ)　被告製剤は、水中に分散しただけでは乳化することがなく、水相と油相の２層に分離されたままであり、容器を揺すって混合を促進したとしても、分離状態は解消されず、時間が経ってもその状態に変化はない。そこで、スラーター又は攪拌棒を用いて急激に攪拌すると、かろうじて油相が水相中に分散するが、それによって得られた溶液は直ちに白濁し、可視的にも明らかに不透明である。したがって、被告製剤は前記(ア)の（Ａ）、（Ｂ）の要件を充足せず、構成要件ｂの「ミクロエマルジョン前濃縮物」に該当しないから、本件特許発明の技術的範囲に属さない。
イ(ア)　原告が行った実験（甲第５号証）によれば、被告製剤を脱塩水に添加したものは、６８時間経過後にミクロエマルジョンを形成したという。しかし、経口投与された医薬組成物は、消化管から吸収されて血液中に溶け込むから、投与から消化系を通過するまでの間にミクロエマルジョンを形成するもの（それによって胃壁及び小腸から吸収されるもの）でなければ、経口投与用の医薬組成物として意味をなさない。本件明細書添付の第３図には、１５０ｍｇの有効成分（シクロスポリン）を付与するに足りる組成物を被験者に経口投与した場合の血中濃度の推移が示され、投与からおおむね２時間経過後には、血中濃度がピークを過ぎ、急激に低下傾向に転じる様子が示されている。この場合、少なくとも血中濃度がピークを過ぎた時点においては、消化管中の医薬組成物は吸収を終え、実質的に残存していないとみられるから、原告の実験の６８時間経過後の分散系の確認試験は全く意味がない。
(イ)　原告が行った実験（甲第５号証）では、被告製剤０．３ｇを１．５ｍｌの脱塩水に添加し、スラーターで５０回転／分の回転数で６５分間攪拌したものの写真（写真３、実験ａ）が提示されている。
しかし、これは、１．５ないし２ｍｌの水に溶解したサンプルを、おおむね直径が１５ないし２０ｍｍ程度の試験管に注いで実施されたものと思われ、甲第５号証の写真１ないし３の右側の写真によれば、試験管の内径にほぼ匹敵する大きさで、液体の喫水線までの高さの約２分の１を占める攪拌器を管内に挿入し、その攪拌器によって液体に対して５０回転／分の回転力を付与したものと考えられる。これによれば、液体は、試験管の内壁と攪拌器によってせん断され、相当に激しい機械的応力が付与されたとみられ、このような攪拌は実質的攪拌というべきであって、このような実験による実験結果は、自然発生的に溶媒中に疎水性粒子を分散させたものを示しているとはいえない。
(ウ)　原告が行った実験（甲第５号証）では、被告製剤を水で１０００倍に希釈し、緩やかに振とうしたものは、希釈直後、３分後、６５分後において、いずれも透明であったとされる。
しかし、本件明細書には、「希釈率の上限は厳密ではないが、一般的に１：１、例えば１：５ｐｐｗ（「ミクロエマルジョン前濃縮物」：Ｈ２Ｏ）またはそれ以上の希釈率が適当である。」（本件公報１３欄３６行ないし３８行）と記載されており、本件明細書が、１０００倍の希釈によってミクロエマルジョンを形成するような組成物を開示しているとみることはできない。(エ)　原告が行った実験（甲第５号証）によれば、被告製剤を水に加えて得られたミクロエマルジョンについて粒子径を測定したところ、平均粒子径は６９ｎｍであったとされる。


しかし、測定方法もデータも示されていない信頼性に乏しい主張である上、測定に供された試料も、被告製剤を１０００倍もの大量の水に希釈したものである点において、本件明細書による開示から乖離した不適切なものである。(オ)　被告が行った実験（乙第４号証）の実験条件（無攪拌で４時間、２回／秒揺すった後１時間）は、本件明細書の「自然発生的」という文言の通常の意味に即して設定されたものであり、その実験条件に従って実験を行ったところ、被告製剤における親水性成分と疎水性成分の二層状態は解消されず、「単相性」というミクロエマルジョンの基本条件すら満たされなかった。ウ(ア)　本件特許発明は、水の存在下で（水と接触したときに）ミクロエマルジョンを形成し得るという医薬組成物の抽象的機能のみを示しており、本件特許発明の目的又は作用効果を達成するために必要な医薬組成物の具体的な構成を明らかにするものではない。このように発明の構成が機能的、抽象的な表現で記載されている場合には、当該機能又は作用効果を果たし得る構成のすべてがその技術的範囲に含まれるとすると、明細書に開示されていない技術思想に属する構成までその発明の技術的範囲に含まれることとなり、開示の代償として独占権を付与するという特許法の理念と相反することになるから、明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌し、そこに開示された具体的な構成に基づいて技術的範囲を画定すべきである。本件特許発明についても、本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌し、そこに開示された具体的な医薬組成物の組成によって技術的範囲を画定すべきである本件明細書の発明の詳細な説明には、水と接触したときにミクロエマルジョンを形成し得る医薬組成物として、「1.1.低分子量モノ－またはポリ－オキシ－アルカンジオールの医薬的に許容し得るＣ１－５アルキルまたはテトラヒドロフルフリル・ジ－または部分エーテル、または1.2.1,2－プロピレングリコール」（本件公報１４欄２行ないし５行）の親水相成分と、脂肪酸トリグリセリド類（同１６欄１７行）の親油相成分を含有するもののみが唯一具体的に開示されているから、本件特許発明の技術的範囲は、これらの組成を有する医薬組成物に限定して解釈される。
(イ)　被告製剤は、前記第２、２(6)①ないし⑤のとおりの組成であり、上記(ア)の組成を備えないから、本件特許発明の技術的範囲に属さない。
２　争点(2)（無効理由）ア（記載不備）について
(1)　被告の主張
ア　「前濃縮物」について
(ア)　本件特許発明の構成要件ｂの「ミクロエマルジョン前濃縮物」という語は、当業者の技術常識に属するものではなく、文言そのものからその技術的意義が一義的に明確であるとはいい難い。そこで、「ミクロエマルジョン前濃縮物」という語の意味について、本件明細書の発明の詳細な説明を参酌すると、そこには、「水と接触、例えば水に添加した場合にミクロエマルジョンを提供し得るシステムを包含する」（本件公報１２欄８行ないし１０行）、「水単独と接触させたときに自然発生的または実質的に自然発生的にミクロエマルジョンを形成し得る・・・製剤系である」（同１２欄４７行ないし５０行）と記載されているから、構成要件ｂの「ミクロエマルジョン前濃縮物」の技術的意義は、「水に接触させたときにミクロエマルジョンを形成し得る医薬組成物」という程度に画定される。本件特許発明は、公知物質であるシクロスポリンの製剤の組成に関する発明であるから、製剤の組成を具体的構成によって特定しなければならないはずである。しかし、本件明細書にいうように「水に接触させたときにミクロエマルジョンを形成し得る医薬組成物」というだけでは、組成物の機能のみを記載したにとどまり、製剤の組成を具体的構成によって特定したとはいえず、発明の構成に欠くことができない事項（水と接触したときにミクロエマルジョンを形成し得る製剤の組成、配合割合）が記載されているとはいえないし、上記のように「自然発生的または実質的に自然発生的に」というだけでは、「実質的」な場合とそうでない場合の境界が不明で、明瞭性を欠く。
(イ)　本件明細書には、「シクロスポリン有効成分に加えて、この発明の「ミクロエマルジョン前濃縮物」組成物は、適宜１）親水相、２）親油相、および３）界面活性剤を含有する。」（本件公報１３欄１３行ないし１７行）と記載され、「「ミクロエマルジョン前濃縮物」タイプの製造」に係る実施例１ないし３（同３６欄４行ないし３９欄６行）においては、親水相、親油相、界面活性剤の３成分を含有するものしか記載されておらず、本件明細書全体を通じて、「ミクロエマルジョン前濃縮物」としては、これら３成分をすべて含有するものしか開示されていない。
本件明細書には、親水相について、「1.1.低分子量モノ－またはポリ－オキシ－アルカンジオールの医薬的に許容し得るＣ１－５アルキルまたはテトラヒドロフルフリル・ジ－または部分エーテル、または1.2.1,2－プロピレングリコール」（本件公報１４欄２行ないし５行）、「低級（例、Ｃ１－５）アルカノール類、特にエタノール」（同１５欄２９行ないし３０行）が開示されているだけであり、ミクロエマルジョン前濃縮物である実施例１ないし３はもとより、ミクロエマルジョン前濃縮物ではない実施例４ないし７においても、上記「1.1.」又は「1.2.」の成分を親水相として含有するもののみが開示されている。
本件明細書においては、親油相について、「選択された親水相、例えば（1.1.）または（1.2.）記載の成分と非混和性である医薬的に許容し得る溶媒が全て含まれる。」（本件公報１６欄１１行ないし１３行）と記載されているが、親油相成分として使用に特に適した成分として挙げられているもの（同１６欄１７行ないし１７欄９行）、親油相成分として実施例に使用されているものは、すべて脂肪酸トリグリセリド類に属し、本件特許発明に使用し得る親油相としてそれ以外の開示はない。
そうすると、本件明細書に具体的に開示された組成以外の親水相又は親油相を使用しても「水と接触させたときにミクロエマルジョンを形成し得る」という本件特許発明が実施可能かどうかは、当業者が本件明細書の記載に基づいてうかがい知ることはできない。


(ウ)　さらに、本件明細書において、ミクロエマルジョンの平均粒子径及び経時的な安定性と関係付けて本件特許発明に係る医薬品組成物の具体的組成を開示した部分は、第１図、第２図に関する記載部分（本件公報２９欄２行ないし４８行）のみであるところ、本件明細書には、上記「1.1.」及び「1.2.」の親水相成分と他の２成分（親油相及び界面活性剤）とが特定の相対濃度領域（第１図の領域Ｂ又は第２図の領域Ｙ）内にあるとき、粒径が小さくかつ安定な性質を有するミクロエマルジョンを形成し得る旨の開示があるけれども、逆に、３成分の相対濃度がこれらの領域から外れた場合であっても、「水と接触したときにミクロエマルジョンを形成し得る」か否かは一切不明である。３成分の相対濃度がこれらの領域にある場合以外の実施態様又は実施例については何らの測定結果も示されておらず、ミクロエマルジョンを形成し得る製剤の組成を知る手がかりはなく、発明の詳細な説明の記載は、特許請求の範囲の請求項１の実施可能性を担保していない。
イ　「ミクロエマルジョン」について
(ア)　本件特許発明の構成要件ｂには「ミクロエマルジョン」という文言が使用されているが、一般にエマルジョンとは、ある液体が他の不溶性の液体に安定的に分散したものをいい、ミクロエマルジョンとは、その文言自体からは、分散した粒子が微小（ミクロ）であるという程度の示唆が得られるにとどまり、技術的な意義が一義的に明確であるとはいえない。
本件明細書の記載（本件公報１２欄１０行ないし３５行）によれば、本件明細書において、ミクロエマルジョンは、文献上の意義とは異なり、「水および疎水性（親油性）有機成分を含めた有機成分を含有する非オペーク（透明）または実質的に非オペークのコロイド状分散液」であるとされており、これに加えて次の特徴のうち一つ又はそれ以上を有するものとして同定可能であるとされている。Ⅰ　成分を接触させた時点で自然発生的又は実質的に自然発生的に形成され、すなわち、実質的なエネルギー供給は受けず、例えば加熱、高度せん断装置又は他の実質的攪拌手段の使用の非存在下で形成される。Ⅱ　熱力学的安定性を呈する。
Ⅲ　単相性である。
Ⅳ　実質的に非オペークであり、すなわち、光学顕微鏡手段により観察した場合透明又はオパールのような光彩を放っている。例えばｘ－線技術を用いると、非等方性構造が観察され得るが、平静状態ではそれらは光学的に等方性である。
Ⅴ　分散又は粒状（小滴）相を含み、それらの粒子は２０００Å未満のサイズを有するため、それらは光学的に透明である。
Ⅵ　粒子は球形であり得るが、他の構造、例えばラメラ状、六方晶系又は等方性対称を有する液状結晶の場合もあり得る。
Ⅶ　一般的に、最大寸法（例、直径）が１５００Å未満、例えば一般的には１００～１０００Åである小滴又は粒子を含む。
しかし、本件明細書には、これらのうちどの特徴が必須でどの特徴が補充的かなどについては書かれていない。これらの特徴のうち一つでも備えればよいとするならば、例えば「単相性である」限り、ミクロエマルジョンと同定されることになるが、エマルジョンそのものが単相性（ある液体に他の不溶性液体が均一に分散した状態）であり、それに加えてどのような特徴によってミクロエマルジョンと同定されるかは、本件明細書の記載から明確に理解することは困難である。(イ)　ミクロエマルジョンという語を普通に理解した場合、その意味は、他のエマルジョンよりも粒子が微小（ミクロ）ということであるが、本件明細書では、ミクロエマルジョンの粒径について、「２０００オングストローム未満」（本件公報１２欄２８行）、「最大寸法（例、直径）が１５００オングストローム未満、例えば一般的には１００～１０００オングストロームである小滴または粒子を含む。」（同１２欄３３行ないし３５行）とあいまいに記載されている上、その数値は、「８～１２０ｎｍ（＝８０～１２００Å）程度の直径をもつ」（「製剤の物理化学的性質（医薬品の開発第１５巻）」宮嶋孝一郎編集、平成元年発行、甲第４号証）３４８頁、「粒径が７５～１２００Åの範囲にある」（「EmulsionsandSolubilization」KOZOSHINODAら著、１９８６年（昭和６１年）発行、甲第１５号証）５頁という文献上の記載とも異なっており、通常のエマルジョンとミクロエマルジョンを区別する粒径の値は明らかではないから、当業者が本件特許発明の外延を明確に理解することは不可能である。
ウ　以上のとおり、本件明細書の発明の詳細な説明には、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果が記載されているとはいえず、また、特許請求の範囲の請求項１の記載は、特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみが記載されているとはいえない。したがって、本件明細書の記載は、平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条４項、５項２号に適合しない瑕疵があり、本件特許には、無効理由が存在することが明らかである。
(2)　原告の主張
ア　「前濃縮物」について
本件特許発明は、シクロスポリンを水中油型のミクロエマルジョン前濃縮物として製剤化することにより、吸収性の改善、高い血中濃度の達成、生物学的利用能（バイオアベイラビリティ）の向上、生物学的利用能の個体内及び個体間のばらつきの抑制、腎毒性等の副作用の抑制など、従来技術からは予測できない格別の効果を奏するシクロスポリン含有医薬品組成物が得られることに基づき完成されたものであるから、本件特許発明の構成に欠くことができない事項は、有効成分である「シクロスポリン」と、その製剤形態である「水中油型のミクロエマルジョン前濃縮物」と、その用途である「医薬組成物」であり、本件明細書の特許請求の範囲の請求項１が、本件特許発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものであることは、明白である。


ミクロエマルジョン自体は、後記イ(ア)のとおり、本件特許権の優先権主張日当時、関連技術分野において公知であり、その技術的意義は、当業者にとって明らかであった。そして、本件明細書の「この明細書で使用されている「ミクロエマルジョン前濃縮物」という語は、水と接触、例えば水に添加した場合にミクロエマルジョンを提供し得るシステムを包含する。」（本件公報１２欄７行ないし１０行）、「この発明の「ミクロエマルジョン前濃縮物」は、水単独と接触させたときに自然発生的または実質的に自然発生的にミクロエマルジョンを形成し得る有効成分としてシクロスポリンを含有する製剤系であることが判る。」（同１２欄４６行ないし５０行）という記載から、「ミクロエマルジョン前濃縮物」とは、水と接触または水を添加することによりミクロエマルジョンを形成するものであることが理解できるから、「ミクロエマルジョン前濃縮物」の具体的態様は、当業者にとって明らかである。
「ミクロエマルジョン前濃縮物」を形成する成分やその割合等は、単に本件特許発明を具体化するための態様、すなわち当業者が本件特許発明を容易に実施するために必要な記載であるにすぎないから、これらを発明の構成に欠くことができない事項として特許請求の範囲に記載しなければならない理由はない。これらは本件明細書の発明の詳細な説明に記載されているから、本件明細書を記載不備ということはできない。
イ　「ミクロエマルジョン」について
(ア)　「ミクロエマルジョン」という語の意義については、「製剤の物理化学的性質（医薬品の開発第１５巻）」（宮嶋孝一郎編集、平成元年発行、甲第４号証）３４８頁、特表２００１－５１７６０２号公表特許公報（平成１３年公表、甲第６号証）、「MICROEMULSIONS:COLLOIDALASPECTS（Advancesin   ColloidandInterfaceScience,4）」（K.SHINODAら著、１９７５年（昭和５０年）発行、甲第１３号証）２８１ないし２８２頁、２９９頁、「THEDEFINITIONOFMICROEMULSION（ColloidsandSurfaces,3）」（INGVAR   DANIELSSONら著、１９８１年（昭和５６年）発行、甲第１４号証）３９１、３９２頁、「EmulsionsandSolubilization」（KOZOSHINODAら著、１９８６年（昭和６１年）発行、甲第１５号証）５頁などの文献に記載されており、本件特許権の優先権主張日当時、当業者が、ミクロエマルジョンについて、水、油（すなわち親油性成分）と両親媒性物質（すなわち界面活性剤）を必須成分として含む系で、液体が他の不溶性の液体に安定的に分散したものであって分散された粒子が微小であるものを指すと理解していたことは明らかである。本件明細書においては、このような従前のミクロエマルジョンの意義を踏まえて、「「ミクロエマルジョン」という語は、水および疎水性（親油性）有機成分を含めた有機成分を含有する非オペーク（透明）または実質的に非オペークのコロイド状分散液として慣用的に許容されている意味で用いられる。」（本件公報１２欄１０行ないし１４行）と記載されている。さらに、本件明細書には、小さい粒径であってもミクロエマルジョンであることが疑われる場合、更にミクロエマルジョンであるかどうかを同定するためのガイドラインとして、ミクロエマルジョンの特性（前記(1)イ(ア)のⅠないしⅦの特徴）が記載されている（本件公報１２欄１４行ないし３５行）。したがって、本件特許発明の構成要件ｂの「ミクロエマルジョン」の意義が不明確であるとはいえない。(イ)　ミクロエマルジョンの粒径の値については、本件明細書及び文献に、前記(1)イ(イ)のとおり記載されている。文献上の粒径の値の記載は、ミクロエマルジョンの粒径の絶対的な範囲を示すものではなく、ミクロエマルジョンが、通常のエマルジョンと比較して、明らかに区別できる小さな粒径を有していることを明示しているものであるから、本件明細書の粒径の記載と整合性を欠くことはない。
(ウ)　本件特許発明の構成を備える医薬組成物は、本件明細書の発明の詳細な説明、特に実施例１、２を参酌することによって容易に調製することができる。また、本件明細書には、特許請求の範囲の請求項１に「医薬組成物」と記載され、医薬組成物としての具体的な使用態様が随所に記載されているから、当業者は、本件特許発明に係るミクロエマルジョン前濃縮物が医薬としてどのように使用されるか、容易に理解することができる。したがって、本件明細書には、当業者が容易にその実施をすることができる程度に、本件特許発明の目的、構成及び効果が記載されているといえる。
ウ　したがって、本件特許に無効理由が存在することが明らかであるとはいえない。
３　争点(2)イ（新規性欠如）について
(1)　被告の主張
本件特許発明は、次のとおり、優先権主張日前に日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明であるから、特許法２９条１項３号の規定に反して特許されたものであり、本件特許に無効理由があることは明らかである。
ア（米国特許第４３８８３０７号公報）
(ア)　本件明細書において、本件特許発明の構成要件ｂの「ミクロエマルジョン前濃縮物」の組成について具体的に明らかにされているのは、シクロスポリンの他に親水相、親油相及び界面活性剤を含有するものである。(イ)　米国特許第４３８８３０７号公報（乙第１号証。以下「乙１公報」という。）には、「本発明は、薬理的に活性な単環ペプチド及び次の成分の少なくとも一つを含む担体を含有する医薬組成物を提供する：（ａ）天然又は水素化植物油トリグリセリドとポリアルキレンポリオー
ルとのトランスエステル化物
（ｂ）飽和脂肪酸トリグリセリド、及び
（ｃ）モノ又はジグリセリド。
本発明の組成物は、特に通常の製剤用担体には不溶性か難溶性である疎水性及び／又は親油性ペプチド類、殊に次の基本環状構造を有するシクロスポリン類に好適である。
（中略）
シクロスポリンＡ、ジヒドロシクロスポリンＣ及びイソシクロスポリンＤが好ましいペプチド類である。」（乙１公報１欄５７行ないし３欄４８行）と記載され、有効成分化合物として薬理的に活性な単環ペプチド、特にシクロスポリンを含有する組成物が記載され、担体として上記（ａ）ないし（ｃ）を用いることが記載されている。ここでいう（ａ）のエステル化物は本件明細書でいう界面活性剤であり、（ｂ）のトリグリセリド及び（ｃ）のモノ又はジグリセリドは親油相成分である。


乙１公報５欄１行ないし３行には、その医薬品組成物は他の賦形剤とともに経口投与等に適した形態に製剤化できることが記載され、乙１公報５欄２５行ないし４３行には、その賦形剤として（ⅰ）エタノール（親水相成分）、（ⅱ）安息香酸ベンジルエステル（親油相成分）、（ⅲ）オリーブオイルやコーンオイルのような植物油（親油相成分）、（ⅳ）レシチン（界面活性剤）や水及びエタノール（いずれも親水相成分）が挙げられている。乙１公報６欄１３行ないし１６行には、上記（ａ）＋（ⅰ）＋（ⅲ）系、すなわちエステル化物（界面活性剤）、エタノール（親水相成分）及び植物油（親油相成分）の３成分系を含有する組成物が、水の存在下で自己乳化系（self-emulsifyingsystem）を形成することが記載されているところ、「不溶性か難溶性である疎水性及び／又は親油性ペプチド類」すなわち油成分が水に乳化するのであるから、これによって得られるエマルジョンが水中油（oil-in-water）型のエマルジョンであることは自明である。乙１公報には、水の存在下において自己乳化して得られるエマルジョンがミクロエマルジョンであるか否かについては明記されていないが、本件明細書において、「ミクロエマルジョン前濃縮物」である本件特許発明の具体的構成として、これら３成分を含有するものしか開示されていないことからすれば、乙１公報に記載されたエマルジョンは、ミクロエマルジョンであると解される。
したがって、本件特許発明は、乙１公報に記載された発明と同一である。
イ（特開昭６１－２４９９１８号公開特許公報）
(ア)　本件特許発明のミクロエマルジョンを同定する一つの特徴は、前記２(1)イ(ア)Ⅶのとおり、１５００Å未満の最大寸法（例えば直径）を有する小滴又は粒子を含むことである。
(イ)　特開昭６１－２４９９１８号公開特許公報（乙第２号証。以下「乙２公報」という。）は、その特許請求の範囲に記載されているように、眼疾患治療薬含有リピッドマイクロスフェアーより成る点眼剤に係るものであるが、リピッドマイクロスフェアー（lipidmicro    sphere。以下「ＬＭＳ」という。）とは、油成分の微小粒子が分散した液体系、すなわち水中油型エマルジョンである。乙２公報２頁右上欄１５行ないし右下欄３行には、医薬化合物に油成分（大豆油等）や界面活性剤（非イオン性界面活性剤等）を混合し、「混合物を３０～８０℃に加熱し、ホモゲナイザーなどを用いて均質化し、次に必要量の滅菌水を加えて再びホモゲナイザーなどで均質化する」（乙２公報２頁左下欄１６行ないし右下欄２行）ことが記載されており、配合成分として、親水相に該当する水やグリセリン（乙２公報２頁左下欄１２行）が挙げられている。そして、乙２公報の実施例３には、大豆油、卵黄レシチンにシクロスポリンを加熱混合し、これにグリセリンを加えたものを精製水と混合し乳化させることが記載されており、シクロスポリンを含有する水中油型エマルジョンとすることが記載されている。そして、このようにして得られたＬＭＳすなわちエマルジョンは、「粒子径約０．１～１．０μの微細な乳液であった。保存安定性は良好で、粒子径の変化はみられなかった。」（乙２公報３頁右上欄１０行ないし１２行）とされ、前記(ア)の特徴を備えている。そうすると、上記の滅菌水を加える前の組成物は、水と接触したときに水中油型のミクロエマルジョンを形成し得るものである。
したがって、乙２公報には、有効成分としてシクロスポリンを含有する医薬組成物で、水に乳化させることにより水中油型のミクロエマルジョンを形成し得るものが記載されており、これは、本件特許発明の「ミクロエマルジョン前濃縮物」に該当する。
本件特許発明は、ミクロエマルジョン前濃縮物の使用方法を限定しておらず、水に希釈して使用する場合も当然含むから、乙２公報には、本件特許発明のミクロエマルジョン前濃縮物とその使用方法が記載されていることになる。また、経口投与用であることは、本件特許発明の構成要件ではなから、乙２公報記載の医薬組成物が点眼剤であったとしても、乙２公報によって本件特許発明の新規性は否定される。また、乙２公報によれば、ホモゲナイザーにより調製されたＬＭＳを水に分散するとミクロエマルジョンが形成されることは自明であるから、ホモゲナイザーにより調製された組成物を本件特許発明のミクロエマルジョン前濃縮物から排除すべき根拠はない。
ウ（特開昭６１－２８０４３５号公開特許公報）
(ア)　本件明細書には、ミクロエマルジョンについて、「ミクロエマルジョンは分散または粒状（小滴）相を含み、それらの粒子は２０００オングストローム未満のサイズを有するため、それらは光学的に透明である。」（本件公報１２欄２７行ないし２９行）と記載されている。
(イ)　特開昭６１－２８０４３５号公開特許公報（乙第３号証。以下「乙３公報」という。）は、その特許請求の範囲にも記載されているように、「サイクロスポリン類の少なくとも１種を医薬的に許容し得る界面活性剤を含有する水中に分散せしめて成るサイクロスポリン類のリンパ指向性製剤」（請求項１）に係るものであり、乙３公報には、シクロスポリン、界面活性剤及び水を含有する医薬組成物が記載されている。乙３公報の実施例１ないし３には、シクロスポリンと界面活性剤を水に分散させ均質化して透明な溶液を得ることが記載されている。具体的には、シクロスポリンＡとポリオキシエチレン硬化ヒマシ油エステル（界面活性剤）を含むリノール酸（親油性成分）を蒸留水に分散させたものに超音波処理をかけ「澄明な溶液」を得るものであり（実施例１）、この溶液は、油成分であるシクロスポリンを水中に分散させた水中油型エマルジョンであり、しかも透明であるから、本件特許発明の水中油型ミクロエマルジョンに該当する。そうすると、蒸留水に分散させる前の組成物は、水と接触させたときにミクロエマルジョンを形成し得るものであるから、本件特許発明の「ミクロエマルジョン前濃縮物」に該当する。本件特許発明は、ミクロエマルジョン前濃縮物の使用方法を限定しておらず、水に希釈して使用する場合も当然含むから、乙３公報には、本件特許発明のミクロエマルジョン前濃縮物とその使用方法が記載されていることになる。また、乙３公報によれば、超音波処理により調製された組成物を水に分散するとミクロエマルジョンが形成されることは自明であるから、超音波処理により調製された組成物を本件特許発明のミクロエマルジョン前濃縮物から排除すべき根拠はない。
(2)　原告の主張


ア　本件明細書にいうミクロエマルジョンとは、前記２(2)イ(ア)のとおり、水及び疎水性（親油性）有機成分を含有する透明又は実質的に透明なコロイド状分散液を意味し、本件特許発明に係る医薬組成物は、前記２(2)アのとおり、水中油型のミクロエマルジョンそのものではなく、その前の、水との接触により、具体的には、経口的に服用した場合、飲み水や胃液で希釈されることにより、ミクロエマルジョンを形成するものである。
従来、いかなる医薬有効成分についても、このようなミクロエマルジョン前濃縮物の形態に製剤化し市販された医薬品は存在しなかったし、少なくとも、シクロスポリンを有効成分とする水中油型のミクロエマルジョン前濃縮物として製剤化された医薬組成物は、本件特許権の優先権主張日前に知られていなかった。したがって、本件特許発明は新規性を有する。
イ（乙１公報）
乙１公報には、水の存在下において自己乳化して得られるエマルジョンがミクロエマルジョンであるか否かについては記載されていない。乙１公報に記載された発明を実施した原告の製品である「サンディミュン」は、エマルジョン前濃縮物であり、水と接触して１μｍ（＝１００００Å）より大きい粒径のエマルジョンを形成することから、乙１公報には、本件特許発明に係るミクロエマルジョン前濃縮物が記載されていないことが明らかである。
被告の主張は、本件特許発明に係る医薬組成物が有効成分以外の３成分（親水相、親油相、界面活性剤）を含有することを前提として、乙１公報に記載された組成物もこのような３成分を含むものであり、前者が水と接触した場合にミクロエマルジョンを形成するから、後者もミクロエマルジョンを形成するはずであるという推定に基づくものである。しかし、本件明細書によっても、本件特許発明に係る医薬組成物が親水相、親油相、界面活性剤を含有することが必須であると解する根拠はない。これらの３成分が存在しなくてもミクロエマルジョン前濃縮物を得ることができ、特表２００１－５１７６０２号公表特許公報（乙第６号証）には、有効成分であるシクロスポリンに加え、必須成分として、ポリカルボン酸アルキルエステル及び／又はポリオールカルボン酸エステル（親油相）、オイル（親油相）及び界面活性剤を含むマイクロエマルジョン予備濃縮液（すなわちミクロエマルジョン前濃縮物）が記載されており、親水相成分を含まないミクロエマルジョン前濃縮液が示されている。
ウ（乙２公報）
本件特許発明は、主として経口投与されるものであるのに対し、乙２公報に記載された医薬組成物は、専ら点眼薬として使用されるリピッドマイクロスフェアである。ここでいう「リピッドマイクロスフェア」は、特に定義されておらず、その意味は定かではないが、仮に、医薬有効成分、油成分、水及び乳化剤を含む乳液から成る医薬組成物を指すとしても、本件特許発明に係る医薬組成物は、ミクロエマルジョン前濃縮物であり、乙２公報のように乳液すなわちエマルジョンを医薬組成物として使用するものではない。ミクロエマルジョン前濃縮物は、乙２公報には何ら示唆されていない。
乙２公報は、点眼剤そのものの製法を開示しているにすぎず、点眼剤の前濃縮物やその調製方法については何ら開示するところはない。また、乙２公報記載の点眼剤は、その調製に際し、ホモゲナイザーを使用して均質化を図っているから、外的エネルギーを実質的に加えることなく自然発生的にミクロエマルジョンを与える本件特許発明のミクロエマルジョン前濃縮物とは異なる。
エ（乙３公報）
乙３公報に記載された医薬組成物は、シクロスポリンを界面活性剤によって水中に分散させた製剤であって、中ないし高級脂肪酸のような親油性成分を配合することも可能である。乙３公報に記載された製剤は、エマルジョンの粒子径が記載されていないので、エマルジョンであるかミクロエマルジョンであるか定かでないが、仮に粒径が微小なものであるとしても、その前濃縮物を医薬組成物として使用するものではないから、乙３公報に本件特許発明の医薬組成物が開示されているとはいえない。ミクロエマルジョン前濃縮物は、乙３公報には何ら示唆されていない。
乙３公報は、リンパ指向性製剤そのものの調整法を開示しているにとどまり、リンパ指向性製剤の前濃縮物やその調製方法については何ら開示するところはない。また、乙３公報記載のリンパ指向性製剤は、その調製に際し、超音波処理を行っているから、外的エネルギーを実質的に加えることなく自然発生的にミクロエマルジョンを与える本件特許発明のミクロエマルジョン前濃縮物とは異なる。
４　争点(2)ウ（進歩性欠如）について
(1)　被告の主張
乙１公報は、水の存在下で自己乳化（エマルジョン）を形成する組成物（Compositions･･･havetheadvantage   ofprovidinga   self-emulsifyingsysteminthe   presenceofwater）すなわち水中油型エマルジョン前濃縮物を記載したものである（乙１公報６欄１３行ないし１５行）。乙１公報には、エマルジョンがミクロエマルジョンであることが明記されていない点を除けば、本件特許発明の構成要件がすべて開示されている。


ところで、本件特許発明のミクロエマルジョンは、「最大寸法（例、直径）が１５００オングストローム未満、・・・である小滴または粒子を含む」（本件公報１２欄３３行ないし３５行）、又は「実質的に非オペレークであり、すなわち、光学顕微鏡手段により観察した場合透明またはオパールのような光採を放っている。」（同１２欄２１行ないし２４行）という特徴によって同定できるから、乙２公報に記載された「水の存在下で得られる平均粒子径約０．１μ（＝１０００Å）の点眼用ＬＭＳ」も、乙３公報に記載されたシクロスポリンを水に分散させた「澄明な溶液」も本件特許発明の水中油型のミクロエマルジョンに該当することは明らかである。しかも、乙２公報には、同公報に記載されたＬＭＳについて、「保存安定性は極めて良好である」（乙２公報２頁右下欄４行ないし５行）ことが記載されており、乙３公報には、同公開特許公報に記載されたエマルジョンについて、「投与量を低減化することが出来、肝毒性、腎毒性など臨床上問題となっている由々しい副作用の出現率を大巾に低下させることが出来る。加えてサイクロスポリン類の吸収性の患者間における変動を抑制することも出来る。」（乙３公報４頁左下欄下から４行目ないし右下欄１行）ことが記載されている。これらの性質は、本件明細書に記載されたミクロエマルジョンの性質、すなわち長期間にわたる安定性（本件公報１３欄３２行ないし３４行）、吸収／生物学的利用能レベルの向上、及び吸収／生物学的利用能レベルにおける変動低減化（同１１欄１３行ないし１５行）、腎臓毒性反応の発生の低減化（同１１欄３４行）と合致する。そうすると、経口投与におけるシクロスポリンの吸収／生物学的利用能レベルの向上の目的をもって、又は保存安定性向上の目的をもって、乙１公報に記載された、水と接触したときにエマルジョンを自己形成する医薬組成物を、乙２公報、乙３公報の記載に基づいて、水と接触したときにミクロエマルジョンを自己形成する医薬組成物（ミクロエマルジョン前濃縮物）として調製することは、本件特許権の優先権主張日当時、当業者が容易に想到することができた。したがって、本件特許発明は、優先権主張日前に日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、本件特許に無効理由が存在することは明らかである。
(2)　原告の主張
乙１公報に記載されたエマルジョン前濃縮物は、本件特許発明に係るミクロエマルジョン前濃縮物に該当せず、乙２公報、乙３公報は、いずれもミクロエマルジョンを示唆していないから、これらの記載に基づいて本件特許発明に想到することは不可能であった。仮に乙２公報、乙３公報にミクロエマルジョンの作用効果が記載されていたとしても、本件特許発明は、ミクロエマルジョン前濃縮物に係るものであるから、本件特許発明に想到することが容易であったとはいえない。本件特許発明に係るミクロエマルジョン前濃縮物が、乙１公報に記載されたエマルジョン前濃縮物に比べて顕著な作用効果を奏することは、従前の知見からは予測不可能であった。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（構成要件充足性）について
(1)　「ミクロエマルジョン前濃縮物」の意義についてア(ア)　本件特許発明の構成要件ｂは、「水中油（oil-in-water）型のミクロエマルジョン前濃縮物である」というものである。ここにいう「ミクロエマルジョン前濃縮物」の意義について、まず、本件明細書の発明の詳細な説明を見ると、次のような記載がある（甲第２号証）。
ａ　「この明細書で使用されている「ミクロエマルジョン前濃縮物」という語は、水と接触、例えば水に添加した場合にミクロエマルジョンを提供し得るシステムを包含する。この明細書で使用されている「ミクロエマルジョン」という語は、水および疎水性（親油性）有機成分を含めた有機成分を含有する非オペーク（透明）または実質的に非オペークのコロイド状分散液として慣用的に許容されている意味で用いられる。」（本件公報１２欄７行ないし１４行）ｂ　「ミクロエマルジョンは、次の特徴のうちの１つまたはそれ以上を有するものとして同定可能である。それらは、それらの成分を接触させた時点で自然発生的または実質的に自然発生的に形成され、すなわち、実質的なエネルギー供給は受けず、例えば加熱または高度せん断装置または他の実質的攪はん手段の使用の非存在下で形成される。それらは熱力学的安定性を呈する。それらは単相性である。それらは実質的に非オペレーク（非オペークの誤記と認める。）であり、すなわち、光学顕微鏡手段により観察した場合透明またはオパールのような光採（光彩の誤記と認める。）を放っている。例えばｘ－線技術を用いると、非等方性構造が観察され得るが、平静状態ではそれらは光学的に等方性である。」（同１２欄１４行ないし２６行）
ｃ　「ミクロエマルジョンは分散または粒状（小滴）相を含み、それらの粒子は２０００オングストローム未満のサイズを有するため、それらは光学的に透明である。ミクロエマルジョンの粒子は球形であり得るが、他の構造、例えばラメラ状、六方晶系または等方性対称を有する液状結晶の場合もあり得る。一般的に、ミクロエマルジョンは、最大寸法（例、直径）が１５００オングストローム未満、例えば一般的には１００～１０００オングストロームである小滴または粒子を含む。」（同１２欄２７行ないし３５行）
ｄ　「この発明の「ミクロエマルジョン前濃縮物」は、水単独と接触させたときに自然発生的または実質的に自然発生的にミクロエマルジョンを形成し得る有効成分としてシクロスポリンを含有する製剤系であることが判る。有効成分としてシクロスポリンを含有する医薬用「ミクロエマルジョン前濃縮物」組成物は新規である。従って、一態様において、この発明は、Ａ）有効成分としてシクロスポリンを含有する医薬組成物であって、「ミクロエマルジョン前濃縮物」である組成物を提供する。」（同１２欄４６行ないし１３欄６行）ｅ　「シクロスポリン有効成分に加えて、この発明の「ミクロエマルジョン前濃縮物」組成物は、適宜１）親水相、２）親油相、および３）界面活性剤を含有する。」（同１３欄１３行ないし１７行）


ｆ　「この発明の「ミクロエマルジョン前濃縮物」は、ｏ／ｗ（水中油）ミクロエマルジョンを提供するタイプに属する。しかしながら、明らかに、（Ａ）（本件公報１３欄３行ないし５行の「Ａ）有効成分としてシクロスポリンを含有する医薬組成物であって、「ミクロエマルジョン前濃縮物」である組成物」を指す。）による組成物は少量の水を含有し得るか、または別法として、例えばｏ／ｗまたはｗ／ｏ（油中水）タイプのミクロエマルジョンの微細構造特性を呈し得る。従って、この明細書で使用されている「ミクロエマルジョン前濃縮物」という語は、それらの可能性を包含するものとして理解されるべきである。」（同１３欄
２０行ないし２８行）
ｇ　「この発明の「ミクロエマルジョン前濃縮物」組成物を水または他の水性媒質と接触させたときに得られるミクロエマルジョンは、熱力学的安定性を呈し、すなわち、それらは、長期間にわたって、例えば混濁または一定のエマルジョン・サイズの小滴形成または沈殿を生じること無く、周囲温度で安定している。［勿論、ミクロエマルジョンを得るために、適当に水分が要求されるのは当然である。希釈率の上限は厳密ではないが、一般的に１：１、例えば１：５ｐｐｗ（「ミクロエマルジョン前濃縮物」：Ｈ２Ｏ）またはそれ以上の希釈率が適当である。］好ましくは、水との接触時に、この発明の「ミクロエマルジョン前濃縮物」組成物は、少なくとも２時間、さらに好ましくは少なくとも４時間、最も好ましくは少なくとも１２～２４時間の間にわたって、光学的に観察可能な混濁または沈殿が一切存在しないことにより立証されるように、周囲温度で安定しているミクロエマルジョンを提供することができる。例えば上記希釈率で、この発明の「ミクロエマルジョン前濃縮物」から得られるミクロエマルジョンは、好ましくは約１５００オングストローム未満、さらに好ましくは約１０００または１１００オングストローム未満、例えば約１５０～２００オングストローム以下の平均粒子サイズを有する。」
（同１３欄２９行ないし５０行）
ｈ　「一実施態様において、この発明は、上記（Ａ）項記載の組成物の製造方法であって、シクロスポリン、例えば「シクロスポリン」を前記成分（1.1.）または（1.2.）および前記成分（2）および成分（3）と緊密混合し、ただし、（1.1.）または（1.2.）、（2）および（3）の相対比率を、使用されるシクロスポリンの量に応じて、「ミクロエマルジョン前濃縮物」、例えば、水に加える時点で［例えば少なくとも１：１ｐｐｗ（組成物：Ｈ２Ｏ）の割合で］、個々の粒子が２０００オングストローム未満、好ましくは約１００～約１０００オングストロームのサイズを有する分散または粒子相を含むシステムを提供し得る組成物が得られるように選択することを含む方法を提供する。」（同３５欄１７行ないし２９行）
(イ)　「エマルジョン」（emulsion）とは、一般に、液体中に他の液体が微粒子として分散しているものをいうが、本件明細書の上記のような記載によれば、同明細書において、「水中油（oil-in-water）型のミクロエマルジョン」とは、疎水性（親油性）有機成分の小滴が水中に分散した液であり、透明又は実質的に透明であり、小滴の粒径は、２０００Å未満で、好ましくは約１０００Å未満であるもの、という意味で用いられていることが認められる。また、ミクロエマルジョンは、その成分が水に接触することにより、加熱、高度せん断装置又は他の実質的な攪拌手段により実質的なエネルギー供給を受けず、自然発生的又は実質的に自然発生的に形成されること、熱力学的安定性を有すること、単相性であること、光学顕微鏡により観察した場合透明又はオパールのような光彩を放っていること、Ｘ線技術を用いると非等方性構造が観察され得るが、平静状態では光学的に等方性であること、という特徴を備えるものとされていることが認められる。イ(ア)　次に、「ミクロエマルジョン」に関する文献の記載を検討すると、文献には、次のように記載されていることが認められる。ａ　「製剤の物理化学的性質（医薬品の開発第１５巻）」（宮嶋孝一郎編集、平成元年発行、甲第４号証）
「ふつうのエマルションの液滴の大きさは１～１０μｍ程度である。これは、光学顕微鏡によっても観察できる。液滴の直径が光の波長（自然光の平均波長は５６０ｎｍ）の１／４（１４０ｎｍ）以下になると、光の散乱は急減し半透明から透明となる。Schulmanは、このような透明～半透明のエマルションの粒子が、実際、８～１２０ｎｍ程度の直径をもつことを示し、ミクロエマルションmicroemulsionと呼んだ。
炭化水素やベンゼンの油相に同容量の石けん水溶液を加え攪拌すると、不透明なミルク状の通常エマルションが得られる。これに少量のアルカノール（ブチルアルコール～デシルアルコール）を添加すると透明になる。このミクロエマルションの生成は攪拌などの仕事を加えなくても起こる。すなわち、自然乳化過程であり、生成したミクロエマルションは熱力学的に安定である。」（３４８頁）（甲第４号証は、本件特許権の優先権主張日である昭和６３年９月１６日の約１年後の平成元年１０月２５日に発行されたが、実際に執筆されたのは発行日より前であるから、そこに記載された事項は、優先権主張日当時の認識であると推認される。）
ｂ　「MICROEMULSIONS:COLLOIDALASPECTS（Advancesin   ColloidandInterfaceScience,4）」（K.SHINODAら著、１９７５年（昭和５０年）発行、甲第１３号証）
「Ａ．歴史的背景
ミクロエマルジョンは、それが紹介されて以来、多くの注目を集めてきた。それらは、高い％の油と水及びそれに加えて１５～２５重量％の乳化剤混合物を含む、低粘度の、外見的に均一な透明系から成るものである（第１図）。」
（２８１頁）
「第１図　水と炭化水素（左）は、乳化剤を添加することにより（中）、安定なエマルジョンを形成することができる。アルコールのような共界面活性剤を更に添加すると、透明な系（右）を形成することができる。」（２８２頁、第１図の説明）


「ミクロエマルジョンは、最初、大きさが８０～８００Åの範囲にある球状または円柱状の小滴を含む分散系として記載された。この小滴の大きさを決定するために、種々の方法が使用されたが、それらの中に低角Ｘ線回折、光散乱、超遠心、電子顕微鏡及び粘度があったことに言及しなければならない。このようなすべての情報にもかかわらず、これらの系の性質についての見解は、マクロ分散油－水系における界面的性質であるとするシュルマンやその共同研究者らの解釈から、それらは溶解化分散相を有する真実のコロイド溶液であるとする見方に変化してきた。
これらの系における可逆性及び平衡条件に関する問題が依然として存在するが故に、そして、近年のミクロエマルジョンの実際的応用における迅速な開発に鑑み、我々は、この分野を再検討し、これらの現象についてのコロイド的特性を明らかにすることが有益であると認めるに至った。異なった意見についてまず触れた後、若干の最近の結果を考慮に入れて一般的な検討を行うこととする。」
（２８１頁ないし２８２頁）
「Ｅ．要約
ミクロエマルジョンは、大量の水と炭化水素が透明、安定かつ低粘度の液体として一体となって存在することを特徴とする。その外観は、通常のエマルジョンが熱力学的に不安定で、濁っているのと対照的である。ミクロエマルジョンは２相のエマルジョンとして、又は１相のコロイド溶液として、記載されてきた。これらの見解を若干の最近の結果を考慮に入れて比較を行ったが、ミクロエマルジョンの異なった性質は、考え方の問題である。イオン性及び非イオン性界面活性剤の種々の挙動を検討し、ミクロエマルジョンを調製するに必要な条件について述べた。」（２９９頁）ｃ　「THEDEFINITIONOF   MICROEMULSION（ColloidsandSurfaces,3）」（INGVARDANIELSSONら著、１９８１年（昭和５６年）発行、甲第１４号証）
「「ミクロエマルジョン」という語は、異なった著者により、広い範囲でその意義を異にするため（例えば、参照文献１～１０）、不必要な混乱と誤解の原因となっている。その大部分は、それら溶液の構造に関する不確かな推定によるものである。「ミクロエマルジョン」は、水、油及び両親媒性物質（amphiphile）の均質な（又は外観的に均質な）液体系に対する一般的な言葉としてしばしば使用されている。共通の定義を確立するため、我々は、「ミクロエマルジョン」とは、水、油及び両親媒性物質から成る系であって、単一の光学的等方性を有し、熱力学的に安定な液体溶液であると定義することを提唱する。
注釈と説明
上記の油は、炭化水素、鉱物油、シリコーン油又はトリグリセライドである。それはまた、これらの化合物の混合物又は低水溶性の誘導体であってもよい。
上記の両親媒性物質は、洗浄剤又は決められた極性を有する類似の界面活性剤である。」（３９１頁）
「我々は、ボーダーラインの場合について、ミクロエマルジョンの概念を限定することの困難性を承知しているが、それを管理し得るレベルに制限する必要性があるものと考える。上記の定義は、文献における従来の示唆に沿うものであり、特に「いわゆるミクロエマルジョン」が実際に単一相の光学的等方性かつ熱力学的に安定な溶液であることを証明する重要な研究（例えば、参照文献１１～１４）に言及すべきである。我々は、この分野における他の研究者の意見に興味をもつものであり、典型的に何をもって「ミクロエマルジョン」と呼ぶかについて一致を見ることが可能であることを切望する。」（３９２頁）ｄ　「EmulsionsandSolubilization」（KOZO   SHINODAら著、１９８６年（昭和６１年）発行、甲第１５号証）
「シュルマン（Schulman）が「ミクロエマルジョン」という用語を創造したとき、彼は、彼及びコックベイン（Cockbain）がそれまでに研究していたエマルジョンを参照対象とした。当該エマルジョンは粒径０．５～４ミクロンの微細な（fine）エマルジョンであって、光顕微鏡で見ることが可能であった。当該エマルジョンは白色光を散乱、すなわちミルクのように不透明であり、静置により分離した。これに対し、彼がミクロエマルジョンと呼んだ分散液は、分離を起こさず、透明又は半透明（オパール様光彩）であった。したがって、その粒径は１／４λ以下、すなわち１４００Å以下である。これら液体ｗ／ｏ及びｏ／ｗ系は、光学的流れの複屈折を示さなかったので、シュルマンは、分散相が球状小滴の形状のものであると考えた。彼は、その当時、利用できた手段、すなわち低角Ｘ線散乱、光散乱及び沈降速度を使用して、その粒径を測定した。１９５８年、粒径が７５～１２００Åの範囲にある、ｏ／ｗアルキッドエマルジョンの小滴の球状金属骨格の電子ミクログラフを観察し、このような安定した分散液を表現するために、ミクロエマルジョンという用語を創造したのである。
したがって、厳密な意味（狭義）において、ミクロエマルジョンとは、水、油及び両親媒性物質から成る系であって、相対的に大きな膨潤ミセルを有する、熱力学的に安定な、単一相であると定義されてよい。また、広義において、ミクロエマルジョンのように見える、すなわち透明又は半透明（オパール様光彩）の、非常に安定な分散液を含むことができるものである。シュルマンの当初の強調点（透明性）とは異なり、ミクロエマルジョンの重要な特徴は、その熱力学的安定性と高い溶解力にあるといえよう。」（５頁）
(イ)　以上のような文献の記載からすると、ミクロエマルジョンの意義に関して、ミクロエマルジョンの性質のうちいずれを重視するかという視点の置き方や厳密な定義の文言については、文献によって異なるところがあるものの、その意義としては、おおむね、通常のエマルジョンより粒径が小さく、水、油及び両親媒性物質から成り、熱力学的に安定で、単一相である、透明又は半透明の分散液をいうことで一致しているものと認められる。ミクロエマルジョンの粒径については、８ないし１２０ｎｍ程度（甲第４号証）、８０ないし８００Å（甲第１３号証）、１４００Å以下（甲第１５号証）、７５ないし１２００Å（甲第１５号証）など、挙げられている数値は文献によって異なるが、通常のエマルジョンの１ないし１０μｍ（甲第４号証）、又は０．５ないし４μｍ（甲第１５号証）の粒径に比べて明らかに小さく、１４００Å以下である点で一致していることが認められる。そして、本件特許権の優先権主張日当時において、当業者がミクロエマルジョンという語の意義について有する認識は、これらの文献の記載が一致するところによるものであったと推認される。


ウ　前記アで見たような本件明細書で示された「ミクロエマルジョン」の意義は、前記イの当業者の「ミクロエマルジョン」という語の意義に対する認識と整合するものと認められる。ミクロエマルジョンの粒径について、前記イ(イ)によれば、当業者の認識は１４００Å以下であると推認されたのに対し、本件明細書では２０００Å未満とされているが、２０００Å未満であったとしても、通常のエマルジョンの粒径に比べて明らかに小さいといえるし、本件明細書で好ましいとされる約１０００Å未満であれば、前記イ(イ)の１４００Å以下という数値範囲に重なるから、粒径についても、本件明細書の記載は、前記イ(イ)の当業者の認識とおおむね一致するとみて差し支えないと考えられる。
そうすると、本件明細書において、「ミクロエマルジョン」という語は、本件特許権の優先権主張日当時の当業者の認識とおおむね同様の意義で用いられているものというべきであり、本件明細書の「この明細書で使用されている「ミクロエマルジョン」という語は、水および疎水性（親油性）有機成分を含めた有機成分を含有する非オペーク（透明）または実質的に非オペークのコロイド状分散液として慣用的に許容されている意味で用いられる。」（本件公報１２欄１０行ないし１４行）という記載は、この趣旨を述べたものと認められる。そして、本件明細書の前記アの記載は、本件特許権の優先権主張日当時の当業者の認識にほぼ沿う形で、「ミクロエマルジョン」という語の意義を明らかにするために記載されたものと認めるのが相当である。
エ　本件明細書のミクロエマルジョン前濃縮物の「前濃縮物」という語は、その文言によれば、ミクロエマルジョンになる前段階のものを意味すると理解することができる。その上で、本件明細書の発明の詳細な説明の前記ア(ア)の記載を参酌すると、ミクロエマルジョン前濃縮物とは、水と接触させたときに、攪拌手段を用いるなど実質的なエネルギーの供給を受けることなく、自然発生的に又は自然発生に近い形で、ミクロエマルジョンを形成するものを意味することが認められる。(2)　被告製剤は本件特許発明の「ミクロエマルジョン前濃縮物」の構成を具備するか。
ア　前記(1)で判示した「ミクロエマルジョン前濃縮物」の意義を前提として、被告製剤が構成要件ｂ（水中油（oil-in-water）型のミクロエマルジョン前濃縮物である）を充足するか否かについて検討する。
前記(1)で判示したとおり、本件明細書において、「水中油（oil-in-water）型のミクロエマルジョン」とは、疎水性（親油性）有機成分の小滴が水中に分散した液であり、透明又は実質的に透明であり、小滴の粒径は、２０００Å未満で、好ましくは約１０００Å未満であるもの、という意味で用いられており、また、ミクロエマルジョン前濃縮物とは、水と接触させたときに、攪拌手段を用いるなど実質的なエネルギーの供給を受けることなく、自然発生的に又は自然発生に近い形で、ミクロエマルジョンを形成するもの、という意味で用いられていることが認められる。
したがって、構成要件ｂの充足性を検討するに当たっては、被告製剤が、このような意義を有するミクロエマルジョン前濃縮物に当たることが立証されているかが検討されなければならない。
イ　甲第５号証記載の実験
(ア)　原告の医薬開発及び分析開発部門の研究室長であるミカエル・アンビュール作成の宣誓書（甲第５号証）によれば、次のような実験結果が得られたことが認められる。
被告製剤２μｌをピペットで２ｍｌの水に添加し（希釈率１：１０００）、バイアルに２、３回の緩やかな振とうを加え、添加直後、３分経過後、６５分経過後に、それぞれ写真を撮影したところ、３分経過後については、青みがかった単相、透明の系が形成され、６５分経過後も外観は同じであった。被告製剤０．３ｇを１．５ｍｌの脱塩水に添加し（希釈率１：５）、５０回転／分の回転数で攪拌子により攪拌（スターラー攪拌）し、添加直後、３分経過後、６５分経過後に、それぞれ写真を撮影したところ、添加直後は、製剤が攪拌子を取り囲んでおり、３分経過後、攪拌子の攪拌によって製剤がゆっくりと渦を巻きながら半透明なミクロエマルジョンの系が形成されており、６５分経過後、水中のすべての製剤が均一、半透明な系を形成した（実験ａ）。被告製剤０．３ｇを１．５ｍｌの脱塩水に添加し（希釈率１：５）、１日２回緩やかに振とうし、添加直後、６８時間経過後に、それぞれ写真を撮影したところ、６８時間経過後、製剤と水により、均一、半透明な系が形成された（実験ｂ）。
被告製剤０．３ｇを１．５ｍｌの脱塩水に添加し（希釈率１：５）、静置し、添加直後、６８時間経過後に、それぞれ写真を撮影したところ、６８時間経過後、製剤と水により、ほぼ均一、半透明な系が形成され、更に数時間バイアルを静置すると、完全に均一な系が形成された（実験ｃ）。被告製剤２μｌを２ｍｌの超精製水に添加し（希釈率１：１０００）、水中油型のミクロエマルジョンの粒子径を、レーザー光散乱（装置：BrookhavenBI-200SM）を用いて測定したところ、平均６９ｎｍであった。(イ)　しかし、甲第５号証記載の実験には、被告製剤による構成要件ｂの充足を立証する上で、次のような問題点がある。
ａ　前記のとおり、本件特許発明にいう「ミクロエマルジョン前濃縮物」とは、水と接触させたときに、攪拌手段を用いるなど実質的なエネルギーの供給を受けることなく、自然発生的に又は自然発生に近い形で、ミクロエマルジョンを形成するものを意味する。


ところで、甲第５号証及び弁論の全趣旨によれば、実験ａは、被告製剤０．３ｇを１．５ｍｌの脱塩水に添加した試料を、直径がおおむね１５ないし２０ｍｍ程度の試験管に入れ、試験管の内径にほぼ匹敵する長さで、高さが試料の高さの約２分の１に達する攪拌子を挿入し、その攪拌子によって５０回転／分の回転を行ったものであり、それによって、試料は、相当程度強く攪拌され、実質的なエネルギーの供給を受けているものと認められる。このような方法の実験ａによって、被告製剤からミクロエマルジョンが形成されたとしても、被告製剤が、上記のような意義のミクロエマルジョン前濃縮物であることが立証されたとはいえない。ｂ　本件特許発明は、構成要件ｃのとおり、医薬組成物に関するものであり、経口投与、局所投与等が行われることが予定されている（本件公報１３欄７行ないし１２行）。また、ミクロエマルジョン前濃縮物について、ミクロエマルジョンを得るためにどの程度の希釈が行われるかという点に関して、本件明細書には、「勿論、ミクロエマルジョンを得るために、適当に水分が要求されるのは当然である。希釈率の上限は厳密ではないが、一般的に１：１、例えば１：５ｐｐｗ（「ミクロエマルジョン前濃縮物」：Ｈ２Ｏ）またはそれ以上の希釈率が適当である。」（本件公報１３欄３４行ないし３８行）と記載されている。ところで、甲第５号証によれば、被告製剤を１：１０００の希釈率で希釈し、バイアルに２、３回の緩やかな振とうを加えた場合、３分経過後に、青みがかった単相、透明の系が形成され、６５分経過後も外観は同じであり、また、被告製剤を１：１０００の希釈率で希釈した場合、ミクロエマルジョンの粒子径は、レーザー光散乱によって測定すると、平均６９ｎｍであったとされている。しかし、医薬組成物が経口投与又は局所投与される場合、投与後、体液等によって希釈されることもあるが、１：１０００の希釈率まで希釈されることは、通常は考えられない。また、１：１０００の希釈率まで希釈することは、上記のように本件明細書において示された１：１、１：５の希釈率と極めてかけ離れている。したがって、希釈率が本件特許発明の構成要件となっていないとはいえ、仮に被告製剤を１：１０００の希釈率まで希釈することによってミクロエマルジョンが形成されることが示されたとしても、医薬組成物の発明である本件特許発明の技術的範囲に属することが立証されたとはいえない。
ｃ　本件明細書には、「好ましくは、水との接触時に、この発明の「ミクロエマルジョン前濃縮物」組成物は、少なくとも２時間、さらに好ましくは少なくとも４時間、最も好ましくは少なくとも１２～２４時間の間にわたって、光学的に観察可能な混濁または沈殿が一切存在しないことにより立証されるように、周囲温度で安定しているミクロエマルジョンを提供することができる。」（本件公報１３欄３８行ないし４５行）と記載されているが、この記載は、本件特許発明に係るミクロエマルジョン前濃縮物が、水と接触することにより速やかにミクロエマルジョンを形成することを前提として、その後、形成されたミクロエマルジョンがどの程度の時間、安定した状態を保つかということを記載していると解される。また、本件明細書添付の第３図は、実施例１に係る組成物を被験者１２名に経口投与した後の血液濃度の経過をグラフに示したものであるが（本件公報４４欄９行ないし１５行）、投与後約２時間で、ほとんどの被験者の血液濃度が最大に達し、その後低下しており、横軸の時間の最長の目盛りは３０時間とされている。ところで、甲第５号証の実験ｂによれば、被告製剤を１：５の希釈率に希釈し、１日２回緩やかに振とうした場合、６８時間経過後に、均一、半透明な系が形成され、実験ｃによれば、被告製剤を１：５の希釈率に希釈し、静置した場合、６８時間経過後に、ほぼ均一、半透明な系が形成され、更に数時間バイアルを静置すると、完全に均一な系が形成されたとされる。しかし、水と接触した後ミクロエマルジョンが形成されるまでの時間が６８時間であるということは、本件明細書の上記記載や本件明細書添付の第３図で計測された時間と極めてかけ離れている上、本件特許発明は医薬組成物に係る発明であるところ、ミクロエマルジョンが形成されるまでの時間が６８時間であるとすれば、投与しても代謝されるまでにミクロエマルジョンを形成することができず、医薬としての効果を発揮することができないとも考えられる。したがって、ミクロエマルジョンが形成されるまでの時間が本件特許発明の構成要件となっていないとはいえ、仮に６８時間経過してミクロエマルジョンが形成されることが示されたとしても、医薬組成物の発明である本件特許発明の技術的範囲に属することが立証されたとはいえない。
ウ　乙第４号証記載の実験
(ア)　被告製品開発室開発担当課長山口武作成の写真撮影報告書（乙第４号証）によれば、次のような実験結果が得られたことが認められる。被告製剤６ｇを水３０ｇにピペットで添加し（重量比５：１）、（ａ）攪拌器で３００回転／分の回転数で攪拌（スターラー攪拌）する場合、（ｂ）手でガラス棒により約２００回転／分の回転数で攪拌する場合、（ｃ）無攪拌状態のまま放置する場合、（ｄ）攪拌しないが、約１０秒間、約２回／秒の回数で容器を揺すって混合を促進させた後放置する場合のそれぞれにつき、一定時間ごとに状態を観察し、写真撮影したところ、次のとおりであった。
（ａ）　攪拌器による攪拌の場合
①　添加直後は、製剤が下方に沈殿し、製剤と水が二層に分離している。
②　攪拌開始３０秒後、上澄みが白濁し始めたが、完全な混濁には至っていない。
③　攪拌開始１分後、分離層が少なくなってきたが、完全な単相には至っていない。
④　攪拌開始１分３０秒後、分離層が少なくなってきたが、完全な単相には至っていない。
⑤　攪拌開始２分後、ほぼ単相を呈してきた。
⑥　攪拌開始３分後、ほとんど単相を呈した。
⑦　攪拌開始４分後、単相を呈した。しかし、製剤と水の混合物は、白濁しており、透明又は半透明といえる状態ではなかった。
（ｂ）　ガラス棒による手攪拌の場合
①　添加直後は、製剤が下方に沈殿し、製剤と水が二層に分離している。


主　　　文
一　被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃの日本電信電話株式会社の株式の購入に関する本件訴えを却下する。
二　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告らは、館山市に対し、連帯して五億五七九二万三八七八円及びこれに対する平成九年二月二七日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払をせよ。
第二　事案の概要
本件は、館山市の収入役が公金で日本電信電話株式会社の株式（以下「ＮＴＴ株」という。）合計一六〇株を購入し保有したことが地方自治法（以下「法」という。）二三五条の四第一項等に反すると主張する原告らが、法二四二条の二第一項四号に基づき、館山市に代位して、被告らに対し、損害賠償請求をした事案である。
なお、立証は、記録中の証拠関係目録記載のとおりであるから、これを引用する。
一　争いのない事実等（証拠を挙示しない事実については当事者間に争いがない。）
１　当事者
（一）　原告らは、館山市の住民である。
（二）　被告らは、以下のとおり、館山市の執行機関ないし補助機関の地位にあった者である。
被告Ａ
収入役（昭和五九年四月一日から昭和六三年三月三一日まで）
被告Ｂ
収入役（昭和六三年四月一日から平成四年三月三一日まで）
被告Ｃ
収入役（平成四年四月一日から平成八年三月三一日まで）
被告Ｄ
市長（平成二年一二月一〇日から平成一〇年一二月九日まで）
２　ＮＴＴ株の購入とその売却
（一）　被告Ａ及び同Ｂは、次のとおり、ＮＴＴ株を購入した（以下、これらの株式を「本件ＮＴＴ株」という。）。
（１）　被告Ａは、昭和六二年一一月七日、ＮＴＴ株一〇株を二五五〇万円で、同月九日、六〇株を一億五三〇〇万円で購入したが、館山市財政調整基金の現金から代金を支払った。
被告Ａは、同月一〇日、ＮＴＴ株四〇株を一億〇二〇〇万円で購入したが、歳計現金から代金を支払った。
（２）　被告Ｂは、昭和六三年一〇月二〇日、ＮＴＴ株五〇株を九五〇〇万円で購入したが、館山市財政調整基金の現金から代金を支払った。（二）　館山市は、平成八年八月一五日、一億三〇五六万四六〇〇円で本件ＮＴＴ株を売却した。
３　監査請求と本訴提起
（一）　原告らは、館山市監査委員に対し、法二四二条一項に基づき、平成八年一二月六日、被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃの行為によって館山市が被った損害の補填をするために必要な措置を求める監査請求を行い、また、平成九年一月九日、被告Ｄの行為についても監査請求を行った（以下、これらを「本件監査請求」という。）。（甲二、五三の１・２、弁論の全趣旨）
（二）　館山市監査委員は、本件監査請求のうち、被告Ａ及び同Ｂに関しては、期間徒過を理由に却下し、被告Ｃ及び同Ｄに関しては、請求に理由がないものとして棄却し、原告らに対し、平成九年二月三日付けで、その旨通知した。（甲二）（三）　原告らは、平成九年二月二七日、本件訴訟を提起した。
三　当事者の主張
（本案前の主張）
１　被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃ（監査請求期間徒過）
本件監査請求は、本件ＮＴＴ株購入の日から一年を経過してされたものであるところ、原告らは、平成八年五月八日の新聞報道によって、被告Ａ及び同Ｂによる本件ＮＴＴ株購入の事実を知ったものであり、原告らが本件監査請求をするまで七か月近くも経過しているから、法二四二条二項ただし書所定の「正当な理由」は存在しない。
２　被告Ｃ（監査請求と住民訴訟の対象の同一性の欠如）本件監査請求の対象は、被告Ｃについては、同被告が収入役に就任してからの株価の下落に伴う損失及び法定利息であったが、本訴請求の内容は、本件ＮＴＴ株の購入自体に基づく損害賠償であるから、これらの間に同一性がなく、適法な監査請求の手続を経ていない。
３　原告らの反論
（一）　起算日
被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃの本件ＮＴＴ株の購入及びその保有という一連の違法な公金管理は全体として一体の不法行為であり、これと被告Ｄの不法行為とは共同不法行為の関係に立つ。
そして、被告らによる共同不法行為が終了したのは、本件ＮＴＴ株を売却した平成八年八月一五日であり、被告らの共同不法行為によって館山市が被った損害額が確定したのも同日である。
原告らは、同日から一年以内の平成八年一二月六日に本件監査請求をしているから、監査請求期間の遵守に欠けるところはない。
（二）　正当な理由
被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃの違法な公金管理は、館山市民に秘密に行われたもので、原告らが同被告らの行為の概要を知ったのは、新聞各紙が本件について報道した平成八年五月上旬である。
被告Ｄは、それ以前から被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃの違法な公金管理を知っていたが、平成八年五月二日に至って本件行為について監査請求をするに至った。原告らとし
ては、館山市長が監査請求をしたのであるか
ら、適正な監査がされるのではないかと期待し、監査結果が出されるのを待っていた。しかし、館山市監査委員がした監査は原告らの期待に反した不当なものであり、そのことを原告らが知ったのは平成八年九月一五日付けの館山市広報に公表された監査結果を読んだ時であり、原告らは右監査結果を知ってから、自ら監査請求することを決意し、約二か月半後の平成八年一二月六日までに準備を整えて本件監査請求をするに至ったものである。


原告らは、被告Ｄが行った監査請求の結果が出るのを漫然と待っていたのではなく、それまでの間にも本件の真相解明のための努力をし、必要とあれば自ら監査請求をする準備をしており、法二四二条一項の「証する書面」とするため、館山市に対し、被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃが隠蔽のために作成した虚偽公文書の写しを要求したが、館山市は拒否し続けた。そのため、原告らは監査請求をする準備に重大な支障をきたした。
（三）　監査請求と住民訴訟の対象の同一性
被告Ｃの収入役在任中における本件ＮＴＴ株保有という違法行為は、被告Ａ及び同Ｂと共同不法行為関係にあるから、本訴請求の内容と監査請求との間には同一性がある。
（本案の主張）
１　原告ら
（一）　被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃについて
（１）　不法行為の対象
被告Ａは、本件ＮＴＴ株のうち一一〇株を購入し、収入役在任期間中保有し続けた。
被告Ｂは、被告Ａが購入したＮＴＴ株に加え、新たにＮＴＴ株五〇株を購入し、収入役在任期間中これらを保有し続けた。
被告Ｃは、被告Ａ及び同Ｂが購入した本件ＮＴＴ株を収入役在任期間中保有し続けた。
（２）　違法性
収入役は、法二三五条の四第一項、二四一条七項、一七〇条一号に基づいて、市町村の歳計現金、基金に属する現金を保管する権限を有している。右の保管方法については、法二三五条の四第一項、二四一条七項で「政令の定めるところにより、昀も確実かつ有利な方法により保管しなければならない」と定められており、同法施行令一六八条の六では「指定金融機関その他の確実な金融機関への預金その他の確実かつ有利な方法により保管しなければならない」と定められている。
現金の保管は、安全確実を絶対条件とし、かつ当該地方公共団体の支払いに即応できるような形において行われるべきものであるから、当該保管中において現金の価値が減少するような保管方法は許されないのであり、元本が絶対的に保障されている保管方法でなければならない。
右の「昀も確実かつ有利な方法」としては、金融機関への預金のほかには、「買い現先の方法」によって有価証券にかえる運用が行政実例上認められているが、これは、証券会社の行う国債証券、地方債証券、政府補償債権等の元本及び利息の支払いが確実な証券を対象とする債権売買業務のうち、条件付売買であって、証券会社が一定期間後にあらかじめ約定した単価および受渡金額により買い戻すことを約して有価証券を売り渡す場合のことであり、本件のように現金を有価証券に代えて運用するようなことは、行政実例の許容するところではなく、違法である。本件ＮＴＴ株の購入と保有は、現金を株式投資に運用する行為であり、現金を運用して株式投資をすることは、地方自治法等で禁じられており、被告らは、直ちに本件ＮＴＴ株を売却し、前記法令に従い、「もっとも確実かつ有利な方法」による保管方法に是正して損害の発生を防止し、損害発生の場合には、適切な損害補填策を講ずるべき義務を負っていたのに、被告らは違法な株式投資を行い、かつ右義務に違反して何らの是正措置も損害補填策も講じなかった。被告Ａ及び同Ｂは、館山市財政調整基金に関する現金の運用として同現金で本件ＮＴＴ株を購入し、これを保有した。これは同現金の管理行為として行ったものであるから、一体として「違法な財産の管理」にあたる。また、右購入は、「違法な財産の取得」にあたり、右購入代金の支払いのための現金の支出は「違法な公金の支出」にあたる。被告Ａが歳計現金で本件ＮＴＴ株を購入し、これを保有した行為は、同現金の運用として行ったものであるが、歳計現金は法二四二条一項の「財産」には含まれないので、右購入は「違法な公金の支出」、又は「違法な財産の取得」にあたる。また、本件ＮＴＴ株の保有は「違法な財産の管理」にあたり、是正義務、損失補填措置義務に反していることにおいて、「違法に財産の管理を怠る事実」にも該当する。
（３）　共謀
被告Ａは、昭和六二年一一月ころから館山市収入役室長のＥと協議の上、本件ＮＴＴ株を購入し、Ｅに指示して虚偽の金融機関別預金残高総括票等の作成を行っていた。
被告Ａは、昭和六三年三月に収入役を退任するに当たり、Ｅと協議し、同年四月以降もＮＴＴ株への投資、運用を続けるとともに、虚偽の金融機関別預金残高総括票を作成していくことを示し合わせた。
そして、被告Ｂは、収入役に就任して間もない昭和六三年四月初めころ、Ｅから被告Ａが違法なＮＴＴ株を投資、運用していたことを知らされ、そのころ、被告Ａ及びＥと協議し、本件ＮＴＴ株への投資運用の事実の隠蔽を求める被告Ａの意を受け、Ｅに指示し、虚偽の金融機関別預金残高総括票を作成していくこととした。また、被告Ｂは、自らもＥと相談した上、本件ＮＴＴ株を購入した。被告Ｃは、平成四年四月初めころ、Ａ、Ｂと協議し、同人らから右事実を聞くとともに、右事実を内密にし、隠蔽するように依頼され、引き続き、虚偽の金融機関別預金残高総括票を作成し続けた。
右に述べた共謀の事実経過に照らし、被告Ｂの収入役在職中の違法な本件ＮＴＴ株への投資、運用は、被告Ａと被告Ｂの共謀による共同不法行為であり、被告Ｃの収入役在職中の違法な本件ＮＴＴ株への投資、運用は、被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃの共謀による共同不法行為である。
被告Ｂは、被告Ａと共謀し、被告Ａの収入役在職中の違法な本件ＮＴＴ株への投資、運用の事実を承知しながら、右違法行為を承継した上、引き続き同様の違法行為を継続したものであり、被告Ｃも、被告Ａ及び同Ｂと共謀し、被告Ａ及び同Ｂの各収入役在職中の違法な本件ＮＴＴ株への投資、運用の事実を承知しながら、右違法行為を承継した上、引き続き同様の違法行為を継続したものである。
（４）　職員賠償責任