主　　　　　文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中１４０日をその刑に算入する。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１４年３月下旬ころの早朝，広島市ａ区ｂ町ｃ番ｄ号所在のＡ郵便局北側の歩道上において，何者かに盗まれた後，無施錠のまま同所に置き去りにされていたＢ所有の自転車１台（時価約１万円相当）を発見したのに，これを自己の用に供するために，ほしいままに同所から乗り去って横領した第２　同年６月１日午前４時３０分ころ，駐車中の自動車内から金品を窃取しようとして，株式会社Ｃ代表取締役Ｄが看守する広島市ｅ区ｆ町ｇ番ｈ号所在のＥビルの１階車庫に侵入したものの，めぼしい金品を発見できなかったことから，その腹いせをするとともに，たまっていたストレスを発散し，さらに，遺留指紋等の罪証を隠滅するために同車庫に放火しようと考え，同所に駐車してあった軽四輪自動車の運転席シートに所携のライターで火を放ち，この火を，同車庫の天井内の野縁材及び壁面に貼られた寒冷紗等に燃え移らせ，現に人が住居に使用せず，かつ現に人がいない建造物である同社所有の同車庫の天井内の野縁材（３６ミリメートル×４５ミリメートル角，長さ約１．９５メートル）及び壁面に貼られた寒冷紗等（約１．６平方メートル）
を焼損した
第３　同月４日午前３時３０分ころ，駐車中の自動車内から金品を窃取しようとして，Ｆが看守する広島市ｉ区ｊ町ｋ番ｌ号所在のＧビルの１階車庫に侵入したものの，駐車中の自動車内を物色することができなかったことから，その腹いせをするとともに，たまっていたストレスを発散し，さらに，遺留指紋等の罪証を隠滅するために同車庫に放火しようと考え，同車庫の壁際にあったスチール製の棚の上に置いてあった買物用ビニール袋に所携のライターで火を放ち，この火を，同車庫に設置された塩化ビニール製廃水パイプ等に燃え移らせて，現に人が住居に使用せず，かつ現に人がいない建造物である同人所有の同車庫の塩化ビニール製廃水パイプ３本（外周１６ないし２９センチメートル，長さ各２１７センチメートル）を焼損したものである。
（証拠の標目）
（省略）
（累犯前科）
（省略）
（法令の適用）
（省略）
（量刑の理由）
本件は，被告人が，盗取後放置されていた自転車を領得した占有離脱物横領（判示第１）と，いずれも車上荒らしの目的でビル１階の車庫に侵入した上，自動車の座席や，車庫にあった棚の荷物に火を着けて，車庫の一部などを焼損した建造物侵入，非現住建造物等放火（判示第２，第３）の事案である。まず，占有離脱物横領について見るに，放置自転車を自分の足代わりに使おうという自己中心的な動機に基づくものであり，また，被告人には，窃盗目的の住居侵入や自動車窃盗などの前科があり，本件当時も車上荒らしを繰り返していたものであって，この種の犯行について常習性も認められ，悪質な犯行と言うべきである。次いで，各建造物侵入，非現住建造物等放火について見るに，被告人は，いずれも知人の飲食店で飲食した帰り，所持金が少なくなったことから，自動車内の金品を窃取しようと考えて車庫内に立ち入り，金品を盗むことができなかった腹いせや，自分が残した指紋等の隠滅のために車庫に放火したものであって，その短絡的で身勝手な動機に酌量の余地は全くない。
また，その態様も，未明の時間帯に，住宅密集地の中にあり，上階は住居等として使用されている低層ビルの１階車庫に侵入し，自動車や可燃物に火を放ったという非常に危険なものである。
そして，その結果，炎が建物外から見えるほどに燃え上がったり，車庫の天井の石膏ボードが熱のため白化し，外壁が３階部分まですすで真っ黒になるほどの激しい火災が生じており，その周辺への延焼の危険は言うまでもなく，また，被害建物の上階で就寝中の住人らが火災に気付いた時には，既に煙が上階まで回ってくるほど火勢が強まっており，特に，判示第２の火災では，住人らは，他に逃げ場がなかったことから，煙と熱気が充満する廊下を通って１階車庫に下り，燃えている自動車のわきを通り抜けて避難するほかなかったものであり，住人らの生命にも重大な危険が生じている。
さらに，建物の修築費など直接の財産的損害だけでも，判示第２の火災では１０００万円以上，判示第３の火災では２７０万円以上という極めて多額に上るだけでなく，被害建物の住民は，本件後も火災のときのことを夢に見るほど強い精神的打撃を受けており，その精神的損害にも甚大なものがある。それにもかかわらず，被告人は，被害回復や慰謝の措置を何ら講じていないばかりでなく，将来も被害が回復される見込みはほとんどなく，被害者らの処罰感情が厳しいのも当然と言うべきである。また，住宅密集地で生じたこれらの激しい火災が，周辺住民に与えた恐怖や不安も無視することはできない。加えて，被告人には，２０件以上の同種余罪があることがうかがわれるなど，その常習性は顕著であって，再犯の可能性も高い。
これらによれば，被告人の刑事責任は重大である。
そこで，本件各犯行には計画性が認められないこと，占有離脱物横領の被害品は被害者の元に回復されていること，被告人は余罪の存在を含め，事実を認めて反省の意思を表していることなど，被告人のために斟酌できる事情を最大限に考慮してもなお，被告人を主文程度の刑に処し，その刑事責任を全うさせることが必要である。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑－懲役５年）
平成１５年１月７日
広島地方裁判所刑事第一部
裁判長裁判官　　山　森　茂　生
裁判官　　髙　原　　　章
裁判官　　寺　元　義　人


主　　　文
一　被告が平成七年九月二二日付で原告に対してなした、労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の処分を取り消す。二　訴訟費用は、補助参加によって生じた費用は補助参加人の負担とし、その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文第一項同旨
第二　事案の概要
本件は、運送会社にトラック運転手として勤務していたＡ（当時四六歳）が勤務時間中に急性心不全により死亡したことについて、同人の妻である原告が被告に対し、遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したが、被告が右死亡が業務に起因するものとは認められないとして不支給処分をしたため、原告が右処分の取消しを求めた事案である。
一　前提事実（当事者間に争いがない事実及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
１　当事者等
（一）　Ａ（昭和一九年三月二日生。以下「被災者」という。）は、昭和五八年九月二一日、被告補助参加人名糖運輸株式会社（以下「名糖運輸」ともいう。）に運転手として雇用された。被災者は、その後一貫して同社大阪営業所堺出張所（以下「堺出張所」という。）において牛乳パック等の配送業務に従事したが、平成三年二月二三日、勤務中に倒れ、同日死亡した。原告は、被災者の妻であった。（二）　名糖運輸は、昭和三四年九月に設立された一般貨物自動車運送事業等を目的とする株式会社である。名糖運輸は、協同乳業株式会社の系列子会社であって、東京都武蔵野市に本社、福島、千葉、大阪、広島ほかに一七の営業所、その他に五つの出張所を置き、所沢、千葉、厚木、名古屋、大阪に物流センターを有し（平成五年三月現在）、主として協同乳業株式会社、全農直販株式会社（以下「全農直販」という。）、セントラルコールドチェーン株式会社（以下「セントラルコールドチェーン」という。）等の運送、荷役業務を行っている。従業員数は、全国で約一六五〇名（平成五年三月現在）である。
堺出張所は、被災者が勤務していた当時、堺市〈以下略〉にあり（現在は、堺市〈以下略〉の全農直販内にある。）、主に全農直販の牛乳等を、府下南部、奈良、和歌山県方面の各スーパーマーケット（以下、単に「スーパー」という。）、販売店に配送するほか、ソルトン、京樽の荷物の配送等の業務を行っていた。
２　被災者の担当業務及び勤務状況等
（一）　被災者は、死亡直前の平成三年二
月二〇日からダイエー茨木食品センター（以下「茨木センター」という。）におけるセントラルコールドチェーンの食品配送業務（以下「新業務」という。）に従事しているが、同月一八日までは、全農直販の牛乳等をトラック（二・七トン積載の保冷車）で、堺出張所から奈良県内の近商ストア、イズミヤ、フレッシュ、生協等の各スーパー、販売店に配送する業務（以下「従前業務」という。）に従事していた。
堺出張所における従前業務は第一便と第二便があり、全農直販の配送コースは、α、天理、β、紀州、γ、堺、東大阪、δ等の九コースがあったが、被災者は、第一便で配送先店舗数が一七と昀も多いαコースの業務に従事しており、店舗によって休業日が異なるため、αコースも常に一七店舗を回るわけではないが、ほぼ毎日十数店舗を回らなければならなかった。そのうえ、第一便の業務終了後は、第二便の業務にも従事していた。また、各店舗の開店時刻までに荷物を配送しなければならないため、被災者は、午前四時三〇分までに堺出張所に出勤していた。（二）　被災者及び同僚運転手三名（Ｂ、Ｃ及びＤ。以下、氏のみで特定する。）の平成三年一月一日以降の運転日報による実作業時間（走行時間、荷役時間及び洗車時間の合計）、走行距離、タイムカードによる拘束時間等の状況は、別表１ないし９のとおりである。
被災者は、平成三年二月一日から同月一八日（茨木センターへの配属替え前）までの間、午前四時三〇分には出勤し、一日の業務を終えて退社するのは、ほとんど午後五時ないし午後六時となり（平成三年二月三日は、午後六時三〇分以降）、途中一時間程度の休憩と、第二便を待つための約三〇分の待機以外の時間は、運転及び荷物の積下ろし作業に従事していた。
被災者は、昭和六二年四月以降本件発症まで、四年間近くにわたって、無遅刻、無早退を続けていた。
３　本件発症
被災者は、平成三年二月二三日午前四時五八分に堺出張所に到着し、配送用の三・五トン積みトラックを運転して商品の積み込み先である茨木センター（茨木市〈以下略〉）へ向かった。
被災者は、午前六時一三分に茨木センターに到着後、商品積み込みの順番待ちのため、茨木センター内の駐車場にトラックを停め、運転席に座ったまま待機をしていた。午前六時四五分に、茨木センターの担当者が被災者を呼び出し、被災者は伝
票を受領して指定ドックに向かったが、前車の荷
の積み込みが終了していなかったため、ドック前で待機していた。その後、茨木センターの担当者から名糖運輸の操配担当者に対し、トラックが積み込みに来ないとの連絡があり、操配担当者が確認に行ったところ、被災者がトラックの運転席で意識不明で倒れていた。
午前七時四九分に救急車の出動が要請され、被災者は、午前八時一三分に吹田市内の大阪府立千里救命救急センターへ搬送されたが、午前九時一八分に死亡が確認された。被災者の右死亡は急性心不全の発症によるものであった（以下「本件発症」という。）。
４　被告による処分
（一）　原告は、本件発症は業務に起因するものであるとして、被告に対し遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したが、被告は本件発症が「明らかに業務に起因して発症したとは認められない」として、平成七年九月二二日付で不支給決定をした（以下「本件処分」という。）。
（二）　原告は本件処分を不服として、平成七年一一月六日付で大阪労働者災害補償保険審査官に対し審査請求をしたが、平成九年一〇月三一日付で審査請求は棄却された。
（三）　原告は右決定を不服として、更に平成九年一二月八日付で労働保険審査会に対し再審査請求をなしたが（同年同月一〇日受付）、その後本件口頭弁論終結時まで裁決はなされていない。
二　争点
本件発症が業務に起因するものか。
三　争点に関する当事者等の主張
１　原告の主張
（一）　業務起因性の判断基準
（１）　合理的関連性説


「労働者が人たるに値する生活を営む必要を充たすべき」（労働基準法一条）昀低労働条件の一つとして、被災労働者及びその家族の生活を保障するという法定補償制度の目的に照らせば、労災保険法による保険給付の対象となる業務上の傷病等とは、業務と合理的関連性のあるものをいうと考えるべきである。非災害性疾病である脳心臓疾患については、①当該労働者が当該疾病に悪影響を及ぼす危険のある業務に従事していたこと、②当該労働者に脳心臓疾患が発症したこと、③当該業務への従事と当該疾病（その基礎疾患を含む。）の発症、増悪、軽快、再発などの推移の関連性が、一般経験則上推定されること（関連性が医学的に証明される必要はない。）の三要件を充たすことで合理的関連性があるといえる（第一次的主張）。
（２）　相当因果関係の判断基準
仮に、業務上の傷病等が、業務と相当因果関係あるそれをいうと解するとして
も、その相当性の
判断基準は次のように考えるべきである。
ア　当該疾病の発症原因が複数存在する場合、業務が他の原因とともに共働原因であれば相当因果関係が認められる（共働原因説。第二次的主張）。イ　仮に、共働原因説が相当でなくても、業務が、それに従事しなければ辿ったであろう自然的経過を超えて発症増悪させた場合に相当因果関係が認められる（自然経過超過発症増悪説。第三次的主張）。
ウ　業務がその災害発生の危険を内在又は随伴しており、これが現実化したと認められる場合に相当因果関係が認められる（業務内在危険現実化説。第四次的主張）。
（３）　業務の過重性の判断基準
業務の過重性は当該被災者にとって日常業務に比して特に過重な精神的、身体的負荷を生じさせたと認められるかどうかの判断である。これは、被災者が従事していた業務を客観的に見て判断しなければならない。
（二）　本件発症の原因疾患
被災者の死因である急性心不全は、急性心筋梗塞又は致死的不整脈によって引き起こされたものであり、原因疾患の特定としてはこれで十分である。平成二年一〇月二五日の名糖運輸における検診では何ら異常は認められなかったが、右時点で従前の過重業務によって被災者には心筋梗塞の基礎疾患である冠状動脈硬化が生じていた。
（三）　被災者の業務の過重性
（１）　被災者の業務内容等
ア　従前業務（平成三年二月一八日まで）
第一便であるαコースは、配送先店舗数が昀も多く、他のコースに比べて走行距離が長く（一一〇キロメートルを超える）、荷物が多い。所要時間は約四時間である。第二便では、被災者は主にαコース及び天理コースを担当した。店舗数は第一便と大差なく、走行距離も一一〇キロメートルを超えることが多い。被災者は、午前四時ころに家を出発し、午前四時三〇分までに堺出張所に出勤し、第一便の荷物（約三トン）を積んだ後、午前五時ころ堺出張所を出発する。中央環状線を通って、松原ジャンクションから西名阪自動車道（以下「西名阪」という。）に入り、香芝インターで下り、一般道を通って各店舗に配送する。西名阪は高速道路で常に事故の危険があり、とりわけ被災者が被災した当時は路面凍結によるスリップの危険があった。また、奈良県内の一般道は路面凍結の危険があり狭い上にカーブや坂道が多く、川沿いの道路では冬には霧が発生する日が多く、午前七時を過ぎると通勤通学者が増える。いずれも精神的緊張を伴う運転であるうえ、配送時刻に間に合わせるために一般道でも制限速度以上の速度での運転をしていた。
店舗での牛乳の積み下ろし作業及び前日運んだ牛乳の空ケースの回収も、一店舗当たり約一〇分から一五分の短時間の間に、冬の早朝の差し込むような冷気の中、伝票で確認しながら一人の手作業で行っていた。店舗によっては、重量約一五キログラムのケース約一二〇個をカートに載せ、約四〇メートルも運ばなければならず、相当負担の伴う作業であった。
帰りはεインターから西名阪に入り、途中の香芝休憩所で一時間ほど休憩し、朝昼兼用の弁当をトラックの中で食べ、午前一〇時三〇分ころ、堺出張所に戻る。第一便から堺出張所に戻ってから、午前一一時ころ第二便の荷物が届くまで三〇分程度待機する。第二便のトラックが着くと、その荷下ろし作業を手伝い、第二便の荷物を積んで、午前一二時すぎころから第二便の配送業務をする。第二便は第一便より配送先店舗数が減るが、αコースと天理コースを合わせて配送するため、一日の業務が終わるのは、ほとんど午後五時を過ぎ、第三便まであるときは午後六時を過ぎる。
イ　新業務（平成三年二月二〇日から）
新業務では、出勤時刻が従来より約三〇分遅くなり、走行距離や拘束時間が若干減り、荷の積み込みの肉体的負担も軽減された。
しかし、配送用のトラックが変わり、配送先や、センターでの荷詰めの方法等も全く新たなものとなった。休憩時間が与えられず、また、茨木センターにおける待機時間はいつ呼び出されるか判らない状態であり、待機場所に休めるような施設はなかった。
ウ　気象条件
被災者が業務を行うのは、昀低気温の時間帯が常に含まれる午前四時台からである。同年二月の昀低気温は連日摂氏〇度前後が続いており、被災当日の大阪の昀低気温は摂氏マイナス〇・八度であり、同日の平均気温一・二度は二月で昀も低い気温であった。このような厳しい気温下で、被災者は何度もトラックを降りては牛乳等のケースの積下し作業を行い、またトラックに乗り込んで運転することを繰り返していた。このような寒冷気への頻繁な暴露は血圧の激しい上下を惹起し、心臓に対して大きな負担をかける。
（２）　被災者の労働時間
被災者の所定労働時間等（日常業務）は、次のとおりである。
始業時刻　午前四時三〇分
終業時刻　午後一時三〇分
休憩時間　一時間を適宜
休　　日　四週四日（担当
の得意先に合わせて取る）


右の所定労働時間にも関わらず、被災者は、現実には一時間の休憩及び三〇分の待機時間を除いて早朝から一日実働一一時間三〇分程度も肉体的及び精神的負荷の大きい人間の生理的限界を超える業務にほとんど休日を取らず従事し、一か月に二ないし三日の休日出勤をし、昭和六二年四月以降これが常態化していた。ア　発症直前約三週間（平成三年二月一日より二二日まで）及びそれ以前被災者の平成三年二月一日以降の拘束時間は合計二四五時間五六分である（別表１）。就業日数は一九日なので、九時間（所定拘束時間）×一九＝一七一時間を控除すると七四時間五六分であり、一日平均約四時間の残業である。右期間のうち、茨木センターへの配属替えまで（同月一八日まで）の拘束時間の平均は一三時間〇二分、走行時間の平均は約九時間二一分である。
被災者の残業時間は、昭和六二年四月度から平成三年三月度まで少ない月でも六〇時間を下回ることはなく、多い月では平成三年一月度に九九時間三〇分もあり、平均すると月に約七六時間である。平成二年三月度から平成三年二月度の一年間では、合計一〇〇〇時間三〇分の残業があり、月平均で約八三時間二〇分である。タイムカードに基づく平成三年二月一日から二二日までの残業時間が七四時間五六分である（給与明細では五九時間三〇分）ことからして、平成三年一月以前も平成三年二月とほぼ同じような状況が四年間継続していたといえる。なお、被災者は、被災直前の平成三年二月六日に疲労による頭痛を訴えて近所の医院で受診している。
イ　発症直前一週間（平成三年二月一七日より二三日まで）被災者は平成三年一月中旬ころから目眩や不整脈を訴え、同年二月六日には疲労による頭痛で医師の診察を受け、薬を毎日飲んでいた。発症直前の一週間も体調が芳しくないにもかかわらず薬を飲みながら業務を続けていた。このような状況の被災者にとっては肉体的にも精神的にもかなりのストレスが生じる業務であった。一九日は被災者は休暇をとったが、原告が病院に出向いて医師から薬をもらい、被災者自身は家で一日中じっとしていた。一日の休暇では十分な疲労回復はできず、翌日には体調の優れないまま再び出勤した。
二〇日に茨木センターでの新業務に替わり、出勤時間も従来より約三〇分遅くなり走行距離や拘束時間も若干減ったが、配送用のトラックも変わり、配送先や、センターでの荷詰めの方法等も全く新たなものとなり、業務の過重性は却って増加した。拘束時間は減少したが、三日連続（二月二〇日から二二日）で所定労働時間八時間を超過する一一時間三〇分も業務に従事している。また、休憩時間が与えられておらず、これは就業規則八一条二号（現業部門における休憩時間は、始業から終業時間の内の一時間とする）に違反する。更に、業務変更は直前になされ、指導もないまま従前と全く違うコースを急に任されることとなったこともあり、精神的なストレスはむしろ増大し、既に疲労困憊状態であり身体に変調を来していた被災者の症状の悪化に拍車をかけた。
茨木センターにおける待機時間はいつ呼び出されるか判らない状態であり、待機場所も休めるような施設があったわけではないから、休憩時間と同視して労働時間から控除することはできない。
ウ　改善基準告示
「自動車運転者の労働時間等の改善のための基準」（平成元年労働省告示第七号、昀終改正平成四年労働省告示第九九号。以下「改善基準告示」という。）によると、拘束時間は一日一三時間以内、一週の拘束時間は二週間の平均で七八時間以内、休息期間は八時間以上とされている。改善基準告示は、自動車運転者の労働条件の昀低の基準を定めたものであって、標準条件と理解すべきものでないから、改善基準告示に違反する労働は自動車運転者の生命及び健康に重大な悪影響を及ぼす、著しく過重なものと評価されるべきである。
平成三年二月九日から同月二二日までの休息期間はいずれも一一時間前後であるが、通勤時間や、食事時間、入浴時間を控除すると十分な睡眠時間はとれない。
（３）　同僚との比較（別表１ないし４）
被告は、同僚の中に被災者よりも拘束時間が長い者、走行距離が長い者がいたと主張するが、それはその職場における労働の過酷さが明らかになるだけのことであり、そのことによって被災者の業務自体の過重性を低く評価すべきことにならないし、被告による他の同僚との比較は、業務内容や期間等が不的確であり、参考とならない。
ア　Ｂは他の二者に比べると被災者の業務と似ているが、配送店舗数や配送地域は違うのであり、Ｂ一人を挙げて比較することはできない。イ　Ｃの業務は一回あたり一時間程度の運転が一日に五回ほど行われており、それぞれの運転業務が一時間以上間隔をおいて行われている。
ウ　Ｄの業務内容は、早朝、二ないし六件程
度の配送先に行き、日によってはその後岡山方面への中距離運送業務についており、それがない日は午前七時に退勤する日もある。
（四）　業務起因性
被災者は、年齢四六歳と比較的若く、本件被災まで心臓疾患を含めて重い病気を患ったことはなく、それまで数年間ほとんど病院に行ったこともなかった。平成二年一〇月二五日の名糖運輸での健康診断でも、異常は認められなかった。被災者の飲酒量は一日にビール一本程度であり、喫煙も一日に一箱（二〇本）程度であった。
過労、ストレスは、血管病変の形成、増悪等に影響を与え、心筋梗塞を発症しやすい条件を作ったり、致死的不整脈を発症しやすくする。運転業務は、過労及びストレスが大きいが、被災者はトラックの運転手として、昭和五九年以降七年間にわたり、肉体的、精神的に非常に過酷な過重労働に継続的に従事し、疲労を蓄積してきた。平成三年になってから被災者は体調を崩したが、業務の過重性は改善されることはなく、遅くとも平成三年一月中旬ごろから、被災者の心機能は通常の自然的経過を超えて、急速に悪化しつつあった。被災者の業務は、直前三週間だけを見ても著しく過重なものであり、さらに、被災日直前の同年二月二〇日からは、配送コースが変わり、非常に神経を使わざるを得ず、従前業務よりも疲労が蓄積する結果となり、同月二三日に心筋梗塞又は致死的不整脈を発症して死亡するに至った。業務と本件発症との間に因果関係があることは明らかである。
２　被告及び被告補助参加人の主張
（一）　業務起因性の判断基準
（１）　相対的有力原因説


労働者の疾病が労災保険法による保険給付の対象となるには「業務上」の事由によるものであることを要するが、「業務上」とは、当該業務と疾病との間に、条件関係（事実的因果関係）があるだけではなく、両者間に法的にみて労災補償を認めるのを相当とする関係（相当因果関係）、すなわち当該疾病が業務に内在し通常随伴する危険の現実化として発生したという関係が必要である。本件の被災者にみる「急性心不全」は、労働者本人の有する虚血性心疾患等の原因疾患若しくはその基礎的病態（以下「基礎疾病」という。）により惹起するものであるが、そうした基礎疾病は業務による負荷など様々な原因が寄与することによって発症するものであるから、業務と基礎疾病との間に条件関係が認められるとき
には、当該業務が、基礎疾病の唯一又は昀
も有力な原因であることまでは要しないが、他の原因と比較して相対的に有力な原因となっていることが認められたときに初めて当該業務と基礎疾病との間、したがって当該業務と「急性心不全」との間に、労災保険法上の相当因果関係が認められる（相対的有力原因説）。
（２）　認定基準
ア　労働省は、行政通達として平成七年二月一日付基発第三八号「脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。）の認定基準について」及び平成八年一月二二日付基発第三〇号「脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。）の認定基準の一部改正について」（以下、両者を併せて単に「認定基準」という。）を策定し、認定基準に該当する疾患を「その他業務に起因することの明らかな疾病」（労働基準法施行規則三五条の別表第一の二第九号）として取り扱うこととしている。認定基準は、脳血管疾患及び虚血性心疾患等について業務上の疾病となるための危険、有害要因を定め、かつ業務起因性が認められるための要件を定めたものであり、現在における医学的知見の集約の結果であることから、「業務上の疾病」の範囲に関する解釈、運用のための基準として合理性を有する。認定基準は、「虚血性心疾患等」を扱う。「虚血性心疾患」とは、冠循環不全により、心機能異常又は心筋の変性壊死を生じる疾患をいい、一次性心停止、狭心症及び心筋梗塞症が掲げられている。「虚血性心疾患等」とは、虚血性心疾患以外に解離性大動脈瘤及び不整脈による突然死等を含めたものである。そして、認定基準は、次の①及び②のいずれの要件をも満たす虚血性心疾患等に業務起因性を認める（以下「認定要件」という。）。
①　次に掲げるイ又はロの業務による明らかな過重負荷を発症前に受けたことが認められること。
イ　発生状態を時間的及び場所的に明確にし得る異常な出来事（業務に関連する出来事に限る。）に遭遇したこと。
ロ　日常業務に比較して、特に過重な業務に就労したこと。②　過重負荷を受けてから症状の出現までの時間的経過が、医学上妥当なものであること。
イ　認定基準は、認定要件の運用基準（以下「運用基準」という。）として次のとおり定める。
「過重負荷」とは、脳血管疾患及び虚血性心疾患等の発症の基礎となる動脈硬化等による血管病変又は動脈瘤、心筋変性等の基礎的病態（以下「血管病変等」という。）をその自然経過を超えて急激に著
しく増悪させ得ることが医学経験則上認められる負荷をいう。ここでの自然経過とは、加齢、一般生活等において生体が受ける通常の要因による血管病変等の経過をいう。
「異常な出来事」とは、具体的には、①極度の緊張、興奮、恐怖、驚がく等の強度の精神的負荷を引き起こす突発的又は予測困難な異常な事態、②緊急に強度の身体的負荷を強いられる突発的又は予測困難な異常な事態、③急激で著しい作業環境の変化である。
「日常業務」とは、通常の所定労働時間内の所定業務内容をいい、「特に過重な業務」とは、日常業務に比較して特に過重な精神的、身体的負荷を生じさせたと客観的に認められる業務をいう。客観的とは、当該労働者のみならず、同僚労働者又は同種労働者にとっても、特に過重な精神的、身体的負荷と判断されることをいい、この場合の同僚労働者又は同種労働者とは、当該労働者と同一程度の年齢、経験等を有し、日常業務を支障なく遂行できる健康状態にある者をいう。業務による過重負荷と発症との関連を時間的にみた場合、医学的には、発症に近ければ近いほど影響が強く、発症から遡れば遡るほど関連は希薄となるとされているので、次に示す業務と発症との時間的関連を考慮して、特に過重な業務か否かの判断を行う。
①　発症に昀も密接な関連を有する業務は、発症直前から前日までの間の業務であるので、まず第一にこの間の業務が特に過重であるか否かを判断すること。②　発症直前から前日までの間の業務が特に過重であると認められない場合であっても、発症前一週間以内に過重な業務が継続している場合には、血管病変等の急激で著しい増悪に関連があると考えられるので、この間の業務が特に過重であるか否かを判断すること。
③　発症前一週間より前の業務については、この業務だけで血管病変等の急激で著しい増悪に関連したとは判断し難いが、発症前一週間以内の業務が日常業務を相当程度超える場合には、発症前一週間より前の業務を含めて総合的に判断すること。なお、業務の過重性の評価に当たっては、業務量、業務内容、作業環境等を総合して判断する。
「症状の出現」とは、自覚症状又は他覚所見が明らかに認められることをいう。
ウ　不整脈による突然死等の取扱いについて
認定基準は、さらに、「不整脈による突然死等」については次の①及び②にもよるものとする。「不整脈による突然死等」として取り扱うものは、不整脈が一義的な原因となって心停止あるいは心不全症状等を発症した場合であって、その原因が医学経験則上、業務による過重負荷であると認められる場合である。突然死等の原因が不明である場合はその対象とならない。①　基礎心疾患等が存在する場合（②の場合を除く、）の不整脈による突然死等の業務上外の判断に当たっては、これらの不整脈が、基礎にある異常な病態が原因となって発生する可能性が高いことから、基礎心疾患等が業務によって急激に著しく増悪したものであるか否かを判断する必要がある。
②　発症前に基礎心疾患等が認められない場合、又は基礎心疾患等の病変がごく軽度であるためにその存在が明確にされていない場合の不整脈による突然死等の業務上外の判断に当たっては、この不整脈が業務による明らかな過重負荷を発症前に受けたことにより発生したものか否かを判断すること。
（二）　本件発症の原因疾患


医学経験則上、本件の急性心不全の原因疾患が致死的不整脈であると推定されるとまではいえず、原因疾患は急性心筋梗塞というべきである。原告は、本件発症（急性心不全）の原因疾患は急性心筋梗塞又は致死的不整脈であると主張するが、被災者の本件発症の業務起因性を判断するに当たっては両者を区分した上で医学経験則上の意見等を根拠として合理的な推定がなされるべきであるところ、心筋梗塞と不整脈とはその発生機序を異にするから、原因疾患がどちらであるかを特定するべきである。
（三）　被災者の業務の過重性
次のとおり、認定基準によっても被災者の業務は特に過重なものであったとは認められない。
（１）　被災者の業務内容
被災者の業務は比較的定型化しており、こうした勤務を長年にわたり繰り返してきたのであって、被災者はトラックを運転しての配送業務にかなり熟練していたものと推認できる。
原告は、業務によるストレスを本件発症の原因として主張するが、ストレスと急性心筋梗塞発症との関連性については、医学上確立した知見はないし、原告の主張するストレスも一般的なトラック運転業務の域を出ず、長年運転業務に従事して習熟していた被災者にとって本件発症の原因となるものではない。また、寒冷暴露による発症の機序も不明であり、想像の域を出ない。
（２）　被災者の労働時間
運転日報の業務区分は、「休憩」「積、荷扱い」「走行」「待機」「洗車」「整
備」「検収」「冷業務」「添乗」とされてい
るが、これらのうち実際の作業時間（以下「実作業時間」という。）は、合計時間から「休憩」時間及び「待機」時間を控除した時間であり、労働の実態はこの実作業時間を対象として評価しなければならない。
被災者の平成三年二月九日以降の拘束時間の平均は一日一二時間三五分、一週七五時間二九分、休息時間もすべて八時間を超えており、改善基準告示に違反していない。右の期間の同僚の拘束時間は被災者のそれを上回る。改善基準告示を上回る拘束時間の期間もあるが、改善基準告示は労働時間の管理に困難の伴う自動車運転者の労働時間規制のための基準であり、業務の過重性の評価基準ではないし、改善基準告示にいう「拘束時間」とは、第二条に定められているとおり「労働時間、休憩時間その他の使用者に拘束されている時間」をいうのであり、労働時間とは異なる。
（３）　同僚との比較（別表１ないし４）
被災者及び同僚の就労状況の比較は、実作業時間によるべきであって、走行時間として把握された数値だけでなすべきではない。本件被災前の就労状況を見ると、一か月前、一週間前及び前日のいずれについても、被災者より同僚（Ｃ、Ｂ及びＤ）のほうが実作業時間が長い。被災者の業務が比較的定型的なものであることからすると、平成二年一二月三一日以前の実作業時間の状況についても同様であると推定される。走行距離についても、被災者よりＤの方が長く、被災者の業務が過重であったとはいえない。
ア　Ｂについては、被災者と配送コースが異なれば配送店舗数や配送地域が異なるのは当然である。Ｂも運転業務と荷扱業務との繰り返しの実態は被災者のそれと類似する。
イ　Ｃの業務は、運転業務と荷扱業務との繰り返しであり、その間隔の長短に相違があるものの、基本的には被災者の場合と同様の配送業務であった。ウ　Ｄは、主として、深夜から早朝にかけζ方面の全農各店への配送を行い、その後岡山方面への高速走行を伴う配送を行っていたのであり（乙一五の四）、少なくとも深夜から早朝にかけての配送業務は被災者のそれと類似している。なお、Ｄは深夜勤務後の岡山方面への配送を平成三年一月一日から一月三一日までの間に一四回、同年二月一日から二月二二日までの間に一四回行っている。
（四）　業務起因性
右のとおり、被災者の業務は特に過重であったとはいえず、被災者には、急性心
筋梗塞に関し、加齢や喫煙（一日二〇本）という危
険因子もあったのであるから、その業務が何らかの基礎疾病を自然経過を超えて急激に著しく増悪させ、本件発症を惹起させたと認めるに足る根拠はない。したがって、被災者の業務と本件発症との間に相当因果関係はなく、業務起因性は認められない。
第三　争点に対する当裁判所の判断
一　業務起因性の判断基準
労災保険法に基づく保険給付は、労働者の「業務上」の災害（負傷、疾病、障害又は死亡をいう。以下同じ。）について行われるものであり（七条一項一号、一二条の八）、労働者が業務上死亡したといえるためには、業務と死亡との間に相当因果関係のあることが必要である（昀高裁判所昭和五〇年（行ツ）第一一号・昭和五一年一一月一二日第二小法廷判決、裁判集民事一一九号一八九頁参照）。そして、労災保険制度が、業務に内在又は随伴する危険が現実化した場合に、それによって労働者に生じた損失を補償するものであることに鑑みると、業務と災害との間に相当因果関係が認められるかどうかは、経験則及び医学的知見に照らし、業務がその災害発生の危険を内在又は随伴しており、その危険が現実化したということができるか否かによって判断するべきと解される。そこで、原告の第一次的主張はこれを採用できない。
以下、右の見地から本件発症が業務に起因するものといえるかについて検討する。
二　被災者の業務
１　業務の内容等
甲七の一、二、甲九ないし一一、乙三ないし八、一八、三二ないし三七及び弁論の全趣旨に前提事実を総合すると、次の事実が認められる。被災者は、死亡直前の平成三年二月二〇日から茨木センターにおける食品配送の新業務に従事したが、同月一八日まで少なくとも四年間以上にわたって全農直販の牛乳等をトラック（二・七トン積載の保冷車）で、堺出張所から奈良県内の近商ストア、イズミヤ、フレッシュ、生協等の各スーパー、販売店に配送する従前業務に従事していた。
被災者の所定労働時間は、始業午前四時三〇分、終業午後一時三〇分、休憩時間一時間であり、一日八時間であった（乙一九の就業規則上は、運転手の所定労働時間は明らかでない。）。
（一）　従前業務（平成三年二月一八日まで）
従前業務は第一便と第二便があり、全農直販の配送コースは、α、天理、β、紀州、γ、堺、東大阪、δ等の九コースがあったが、被災者は第一便で配送先店舗数が一七と昀も多いαコースの業務に従事しており、第一便の業務終了後も、第二便の業務に従事していた。第二便では、被災者は主にαコース及び天理コースを担当した。
（１）　第一便（αコース）


配送先の店舗によって休業日が異なるため、αコースも常に一七店舗を回るわけではないが、ほぼ毎日一〇数店舗を回らなければならなかった。αコースは走行距離が一一〇キロメートルを超える。
被災者は、出勤日は午前三時四五分ころに起床し、午前四時一〇分ころ家を出て、午前四時三〇分までに堺出張所に出勤する。堺出張所への出勤後、まずトラックに牛乳パック（重量はケースを含めて三五〇〇ないし三六〇〇キログラム程度）を積み込む作業から始め、午前五時ころに積荷を終え、堺出張所を出発する。中央環状線を通って、松原ジャンクションから西名阪（高速道路）に入り、香芝インターで下り、一般道を通って各店舗に配送するが、一般道は、片道一車線で歩道がない上、カーブや坂道が多く、川沿いの道路では冬には霧が発生する日が多く、午前七時を過ぎると通勤通学者が増える。被災者は、配送時刻に間に合わせるために一般道でも制限速度以上の速度での運転をしていた。店舗での牛乳の積み下ろし作業及び前日運んだ牛乳の空ケースの回収は、一店舗当たり約一〇分から一五分間に、伝票で確認しながら行う。店舗の搬入口が他の業者で詰まっていることもあり、店舗によっては、重量約一五キログラムのケース約一二〇個をカートに載せ、約四〇メートルの距離を運ぶ。帰りはεインターから西名阪に入り、途中の香芝休憩所で一時間ほど休憩し、朝昼兼用の弁当をトラックの中で食べ、午前一〇時三〇分ころ堺出張所に戻る。
（２）　第二便
第一便から堺出張所に戻ってから、午前一一時ころ第二便の荷物が届くまで三〇分程度待機する。第二便のトラックが着くと、その荷下ろし作業を手伝い、第二便の荷物を積んで、午前一二時すぎころから第二便の配送業務をする。第二便は第一便より配送先店舗数が減るが、αコースと天理コースを合わせて配送するため、走行距離が一一〇キロメートルを超えることが多い。
一日の業務が終わるのは、ほとんど午後五時を過ぎ、第三便まであるときは午後六時を過ぎる。
被災者が帰宅するのは、ほとんどが午後五時三〇分から六時ころであり、帰宅後、入浴、食事をし、午後九時過ぎくらいに就寝する。
（二）　新業務（平成三年二月二〇日から）
被災者は、負担が大きいことを
理由にαコースからの業務変更を名糖運輸に申し出ており、平成三年二月二〇日から新業務を担当することになった。新業務は、堺出張所からトラック（三・五トン）で茨木センターに向かい、茨木センターで荷物を受け取り、近畿一円のダイエーの各店舗に配送するというものであり、堺出張所での業務に比べて荷積み等の肉体的負担が小さいため、女性の担当者もいた。配送先は日によって異なり、被災者は午前と午後の二便を担当したが、第二便は自宅のある堺方面を担当し、配送後は茨木センターには戻らず、直接堺出張所に戻っていた。被災者は、従前業務担当時より約三〇分遅い午前四時五〇分ころ堺出張所に出勤し、タイムレコーダーで打刻後、午前五時ころに堺出張所を出発し、午前五時四〇分ころに茨木センターに到着する。茨木センターの入口を入ったところにある配送室でタイムカードに打刻し、順番が来るまで待機する。早朝はスーパーの開店に合わせてトラックが集中する時間帯であり、順番は配送室のマイクを通して呼び出されるが、五ないし一〇分程度で呼び出されることもあれば、一時間以上待機することもある。呼び出されると、配送室に行き、配送先の地図、積み荷の台車数、ドック番号の記載された指図書を受領し、ドックへ向かう。ドックは鮮魚とそれ以外があるため、昀低二箇所は回る。
被災者は、ドックに到着後、順番待ちをしてトラックに台車に載った荷物を積み込み、それが終了したら茨木センターから配送先の店舗へ出発し、店舗ごとに定められた時刻に配送する。午前の配送を終えて茨木センターに戻るが、午後までの待機は、いつ呼び出しがあるか分からないため、持ち場を離れることができない。被災者は、新業務で従前業務の二・七トン車から車幅が大きくブレーキの構造が異なる三・五トン車に変わったため、従前の運転感覚との違和感を持っていた。
（三）　気候条件
（１）　平成三年二月一四日から同月二三日（発症当日）までの大阪府の平均気温及び昀低気温は次のとおりである（単位は摂氏度数）。午前六時から七時ころが昀も気温が低い日が多い。
昀低気温　　　平均気温
一四日　　　　　五・二　　　　九・八
一五日　　　　一〇・六　　　一二・八
一六日　　　　　三・二　　　　七・七
一七日　　　　　二・〇　　　　三・五
一八日　　　　　二・四　　　　四・八
一九日　　　　　一・五　　　　四・七
二〇日
〇・三　　　　三・五
二一日　　　　　一・一　　　　三・九
二二日　　　零下〇・五　　　　三・〇
二三日　　　零下〇・八　　　　一・二
（２）　平成三年二月一四日から同月一八日の奈良県の平均気温及び昀低気温は次のとおりである。
昀低気温　　　平均気温
一四日　　　　　〇・六　　　　七・八
一五日　　　　　九・二　　　一一・一
一六日　　　　　一・九　　　　五・八
一七日　　　　　〇・一　　　　二・一
一八日　　　零下〇・二　　　　二・六
２　勤務状況等
甲九、乙三ないし九、乙一三の一、乙一五の一ないし四、乙一八、一九、三二ないし三七及び弁論の全趣旨に前提事実を総合すると、次の事実が認められる。（一）　平成三年二月一六日以降（本件発症前一週間）の被災者の勤務状況は次のとおりである。


（１）　平成三年二月一六日
午前四時三〇分に堺出張所に出勤し、トラックに荷を積み込み、午前五時に出発する。松原から香芝まで西名阪を経由し、午前五時四〇分に第一番目の配送先であるθのスーパーに到着する。順次配送先のスーパー一〇店舗を回り、午前七時四〇分に第一便昀後の配送先であるκのスーパーに到着する。荷の配送を終了後、εから松原まで西名阪を経由し堺出張所に戻るが、途中香芝サービスエリアで一時間三〇分休憩する。午前一〇時四〇分に堺出張所に帰着し、待機する。待機後、午前一一時ころからトラックに第二便の荷を積み込み、午前一一時五〇分に出発し、松原から香芝まで西名阪を経由し、午後〇時三五分に第一番目の配送先であるηのスーパーに到着する。順次配送先のスーパー一三店舗を回り、午後四時五分に昀後の配送先であるιのスーパーに到着する。荷の配送を終了後、νから松原まで西名阪を経由し、午後五時一〇分に堺出張所に帰着し、荷降ろし後、午後五時三八分に退勤する。
（２）　平成三年二月一七日
午前四時三〇分に堺出張所に出勤し、トラックに荷を積み込み、午前四時五五分に出発する。松原から香芝まで西名阪を経由し、午前五時四〇分に第一番目の配送先であるθのスーパーに到着する。順次配送先のスーパー八店舗を回り、午前七時一五分に昀後の配送先であるκのスーパーに到着する。荷の配送を終了後、εから松原まで西名阪を経由し堺出張所に戻るが、途中香芝サービスエリアで一時間五〇分休憩する。午前一〇時に堺出張所に帰着し、午前一〇時四〇分ころまで荷降ろし後、待機する。
待機後、午前一一時ころからトラックに荷を積み込み、午前一一時五〇分に出発し、松原から香芝まで西名阪を経由し、午後〇時三〇分に第一番目の配送先であるηのスーパーに到着する。順次配送先のスーパー一三店舗を回り、午後四時に昀後の配送先であるλのスーパーに到着する。荷の配送を終了後、νから松原まで西名阪を経由し、午後五時に堺出張所に帰着し、午後五時二三分に退勤する。
（３）　平成三年二月一八日
午前四時二八分に堺出張所に出勤し、トラックに荷を積み込み、午前四時五〇分に出発する。松原から香芝まで西名阪を経由し、午前五時四〇分に第一番目の配送先であるθのスーパーに到着する。順次配送先のスーパー一四店舗を回り、午前八時に昀後の配送先であるκのスーパーに到着する。荷の配送を終了後、εから松原まで西名阪を経由し堺出張所に戻るが、途中香芝サービスエリアで一時間二〇分休憩する。午前一〇時三〇分に堺出張所に帰着し、待機する。待機後、午前一一時ころからトラックに荷を積込み、午後〇時一〇分に出発し、午後〇時三〇分に第一番目の配送先である松原のスーパーに到着する。順次配送先のスーパー五店舗を回り、午後二時〇五分に昀後の配送先である高田牛乳に到着する。荷の配送を終了後、午後二時五〇分に堺出張所に帰着し、午後四時まで洗車を行った後、午後四時二三分に退勤する。
（４）　平成三年二月一九日
休日
（５）　平成三年二月二〇日
この日は、午前中に茨木センターを訪れただけで、午後は従前どおりαコースの配送業務を行った。
午前五時四八分に堺出張所に出勤し、午前六時一〇分に出発する。松原から摂津北まで近畿自動車道を経由し、午前六時五〇分ころ茨木センターに到着する。午前八時三〇分ころに茨木センターを出発し、摂津北から松原まで近畿自動車道を経由し、午前九時一〇分に堺出張所に帰着し、待機する。
待機後、午前一〇時五〇分ころからトラックに荷を積み込み、午前一一時五〇分に出発する。松原から香芝まで西名阪を経由し、午後〇時四〇分に第一番目の配送先であるηのスーパーに到着する。順次配送先のスーパー一二店舗を回り、午後三時四五分に昀後の配送先であるμのスーパーに到着する。荷の配送を終了後、νから松原まで西名阪を経由し、午後四時四五分に堺出張所に帰着し、荷降ろし後、午後五時一八分に退勤する。
（６）　平成三年二月二一
日午前四時五一分に堺出張所に出勤し、午前五時に出発する。松原から摂津北まで近畿自動車道を経由し、午前五時四〇分ころに茨木センターに到着する。しばらく待機後、午前六時一〇分ころからトラックに食品を積み込み、午前七時ころに出発する。名神高速道路を経由し、午前八時にダイエー北鳴尾店に到着し、荷降ろし後、午前八時二〇分ころに出発し、名神高速道路を経由して、午前九時三〇分に茨木センターに戻る。そこで午前一〇時ころまで荷降ろし後、午後一時ころまで待機する。
午後一時ころからトラックに食品を積み込み、午後一時四〇分に出発する。近畿自動車道を経由し、午後二時四〇分にダイエー北野田店に到着する。荷降ろし後、午後三時ころに出発し、午後三時四〇分に堺出張所に帰着し、午後四時ころまで荷降ろし後、午後四時二一分に退勤する。
（７）　平成三年二月二二日
午前四時五五分に堺出張所に出勤し、午前五時に出発する。近畿自動車道を経由し、午前五時四〇分ころに茨木センターに到着し、トラックに食品を積み込み、午前七時ころに出発する。吹田から尼崎まで名神高速道路を経由して、午前七時四五分にダイエー塚口店に到着する。荷降ろし後、午前八時三〇分ころに出発し、午前九時二〇分に茨木センターに戻る。そこで午前九時四〇分ころまで荷降ろし後、午後一時ころまで待機する。
午後一時ころからトラックに食品を積み込み、午後二時一五分に出発する。阪神高速道路を経由し、午後三時五分にダイエー堺東店に到着する。荷降ろし後、午後三時四五分ころに出発し、午後四時に堺出張所に帰着し、午後四時二六分に退勤する。
（８）　平成三年二月二三日（本件発症当日）
午前四時五八分に堺出張所に到着し、配送用の三・五トン積みトラックを運転して茨木センターへ向かった。


午前六時一三分に茨木センターに到着後、商品積み込みの順番待ちのため、茨木センター内の駐車場にトラックを停め、運転席に座ったまま待機をしていた。午前六時四五分に、茨木センターの担当者が被災者を呼び出し、被災者は伝票を受領して指定ドックに向かったが、前車の荷の積み込みが終了していなかったため、ドック前で待機していた。その後、茨木センターの担当者から名糖運輸の操配担当者に対し、トラックが積み込みに来ないとの連絡があり、操配担当者が確認に行ったところ、被災者がトラックの運転席で意識不明で倒れていた。そこで直ちに救急車の出動が要請されたが、その時刻は午前七時四九分である。
（二）　平成三年二月一五日以前の被災者の勤務状況
被災者は、昭和六二年以降平成三年二月一八日までの間、少なくとも四年間以上にわたって従前業務を担当しており、その具体的な内容は概ね同月一六日から一八日まで行った業務と同様である。
被災者は、昭和六二年四月以降、年次有給休暇は二日利用したのみであり、その他には一か月に三日程度の不定期の休日があったが、休日でも名糖運輸からの要請で急に欠勤した他の従業員の代わりに出勤することがあった。就業規則上は、平成二年六月以降、暦日三一日の月は七日、それ以外の月は六日の休日が従業員に与えられる制度となったが、被災者は所定の休日の半分程度しか与えられていなかった。
被災者は、本件発症の一か月弱くらい前から週一日の定期的な休日が取れるようになった。
（三）　勤務状況についての同僚との比較等
（１）　被災者並びに同僚運転手三名（Ｂ、Ｃ及びＤ）の平成三年一月一日以降の勤務状況等は、概ね別表１ないし９のとおりである。
別表１ないし４は、運転日報から認められる被災者及び同僚運転手三名の各勤務日ごとの走行時間、荷扱い時間、洗車時間、待機時間、休憩時間及び走行距離を表したものである。これによると、被災者の平成三年一月一日から同年二月一八日までの従前業務における総走行距離は八九六二キロメートルであり、勤務日数四一日で割ると、一勤務日当たりの走行距離は平均で約二一八・六キロメートルであり、更に同月二二日の業務まで含めると、総走行距離九四一三キロメートル、一勤務日当たりの平均は約二一三・九キロメートルである。他方、Ｂは、総走行距離五九九八キロメートル、一勤務日平均約一七一・四キロメートル、Ｃは、総走行距離八〇八六キロメートル、一勤務日平均約一六八・五キロメートル、Ｄは、総走行距離一八五〇三キロメートル、一勤務日平均約四五一・三キロメートルである。別表５ないし８は、タイムカードから認められる被災者及び同僚運転手三名の各勤務日ごとの出退勤時刻及びそれらに基づく拘束時間を表したものである。これによると、各人の一勤務日当たりの平均拘束時間は、被災者約一三時間八分、Ｂ約一三時間二九分、Ｃ約一三時間三〇分、Ｄ約一一時間三七分である。別表９は、タコメーターから認められる被災者及び同僚運転手三名の運転時間を表したものである。これによると、各人の一勤務日当たりの平均運転時間は、被災者が従前業務で約六時間六分、新業務を含めて約五時間五八分、Ｂ約四時間五七分、Ｃ約三時間五七分、Ｄ約七時間八分である。
（２）　被災者及び同僚運転手三名の生年月日（被災者死亡時の年齢）は、次のとおりである。
被災者　　昭和一九年三月二日（四六歳）
Ｂ　　昭和二二年一一月二四日（四三歳）
Ｃ　　昭和二四年一二月八日（四一歳）
Ｄ　　昭和二二年七月一三日（四三歳）
（３）　同僚運転手三名の担当業務は次のとおりである。
ア　Ｂ
担当するコースはαコースではないが、全農直販の配送コースを一日に二便担当するという概ね被災者と同様の業務である。
イ　Ｃ
配送業務である点で被災者と共通するものの、一日二便の業務ではなく、一回当たり一時間程度の配送業務が五便程度あり、それぞれの配送業務の間に一時間以上の間隔がある業務である。
ウ　Ｄ
配送業務であるが、早朝に二ないし六件程度の配送をし、日によってはその後岡山方面への中距離運送業務に就いている。中距離運送業務がない場合は午前七時ころに退勤する日もあるが、平成三年一月についてみると、一四回、同年二月一日から同月二二日までの間についてみると、一四回岡山方面への配送を行っている。
３　業務の過重性
（一）　従前業務
右１及び２に認定した事実によれば、被災者の従前業務は、業務の質として精神的及び肉体的負荷の大きいものであるうえ、量としても、一日八時間の所定労働時間を三時間以上も恒常的に超過し、休日も一〇日に一日程度しか与えられないという日常業務（所定労働時間内の業務）に比べて著しく過重なものというべきである。同僚と比べた場合、比較的業務内容の似ているＢと比べ、拘束時間こそ若干下回るものの、走行距離及び走行時間では大幅に上廻っている。Ｃは業務内容が異なるが、Ｃと比較しても被災者は拘束時間は若干下回るものの、走行距離及び走行時間では大幅に上廻る。Ｄは中距離運送に従事し、業務内容が被災者とは大きく異なるため、そのまま比較をすることはできないが、拘束時間に関しては被災者より大幅に短いといえる。また、被災者と業務内容が類似していたＢは、被災者の担当していたαコースが、他のコースに比べて過重業務であったと述べている（甲一〇）。
右のように、被災者の従前業務はそれ自体精神的、肉体的負荷の大きいものであ
るうえ、
年齢が若干被災者より若い同僚らと比較しても負担の大きいものであったというべきであり、更に、被災者や同僚らの勤務状況が、拘束時間に関して自動車運転者の労働条件の昀低基準を定めた改善基準告示に違反するものであることも、業務の過重性を示すものといえる。
（二）　新業務
他方、新業務については、それ自体は拘束時間の長さ、荷物の積み込み等の肉体的負担の面では大幅に従前業務より軽減されたものというべきであるから、トラックが従前業務のものと異なり、被災者が運転感覚に違和感を持っていたことや、茨木センターでの待機等が従前業務と異なるもので慣れない業務であったことを考慮しても、日常業務に比して著しく過重なものとまではいえない。
三　医学的知見による本件発症の位置付け
１　医学的知見


甲一四、二〇、二一、二三、乙三九の二、乙四三ないし四七、五〇、五一及び証人Ｅによれば、次の事実が認められる。
（一）　心筋梗塞について
（１）　心筋梗塞の発生機序
心筋梗塞は、心臓に分布する冠動脈の閉塞又は高度の狭窄により血行障害を来し、心筋虚血が一定時間持続した結果、心筋細胞の壊死を起こす病態であり、その発作の時期により、急性心筋梗塞と陳旧性心筋梗塞とに分けられる。心筋梗塞の大部分は冠動脈硬化を基礎病変として発症する。通常、強い胸痛で発症し、不整脈、心不全等を合併し、高い死亡率を有する。統計的には、心臓疾患による突然死の内の八割近くを心筋梗塞を含む虚血性心疾患が占める。
（２）　冠動脈硬化形成と心筋細胞の壊死
冠動脈の硬化はアテローム性硬化の型をとる。冠動脈はコラゲン線維、弾性線維からできている薄い内膜と、平滑筋細胞が規則正しく並ぶ厚手の中膜と、それを取り囲む神経成分・小血管・脂肪などを含むコラゲン線維の網である外膜からなる三層構造を持つ。内膜に血液中からコレステロールが入り込んで沈着してくると、その周囲にコラゲン線維など結合繊が増加して硬くなり、アテローム性硬化を生じる。
アテローム性硬化巣が小さい場合には、血管内部を流れる血液の量にはほとんど影響しないが、コレステロールや線維成分の量が増えると、血管内腔が狭まり、狭窄効果が出現する。アテローム性硬化巣が古くなると内部に小出血を繰り返したり、カルシウムが沈着（石灰化）したりして、複雑な病変となり、狭窄の進行や硬さの増加が続発する。
冠動脈の狭い部分では血管内部を流
れる血液刺激を受けやすく、内面を被っている内皮細胞が剥がれたり、アテロームの比較的柔らかい部分が破れやすくなる。このような病変の発生部位には流血中の血小板の付着や、フィブリンの析出が連鎖的に発生し、血栓が形成されて、血管内腔を狭窄し、さらに閉塞するに至る。
こうしたアテローム性硬化の進展による冠動脈の高度の狭窄や閉塞を起こすと、閉塞部位より末梢の血流は途絶するため、その支配下の心筋細胞の壊死を起こし、心筋梗塞を発症させる。
（３）　冠動脈硬化と加齢
冠動脈硬化はヒトの血管に見られる生物学的な加齢現象として何人にも発現する変化であり、初期の病変は若い年齢に始まり、加齢とともに進展する。無選択的に種々の病気で死亡した日本人剖検例の冠動脈狭窄指数（ＣＮＩ）では、高血圧、高脂血症、糖尿病を持たず、心筋梗塞もない例だけを選んだ場合でも、四〇歳代男性においては三レベル、五〇歳代男性においては四レベルに達する。ＣＮＩが六以上になると虚血性心疾患になる率が相当高くなる。
（４）　冠動脈硬化の危険因子
冠動脈硬化の促進因子を冠危険因子（リスクファクター）という。冠危険因子としては、高血圧、高脂血症、糖尿病、喫煙等を挙げることができる。虚血性心疾患に関しては、適量の飲酒はＨＤＬ（高密度リポ蛋白質）―コレステロールを高めることで負の要因となる。
ＷＨＯ専門委員会の基準によれば、高血圧とは、収縮期血圧（単位は「ミリメートル水銀柱」。以下同じ。）一六〇以上、拡張期血圧九五以上のいずれかを満たす場合を、正常血圧とは、収縮期血圧一三九以下及び拡張期血圧八九以下の双方を充たす場合を、境界域血圧は、収縮期血圧一四〇ないし一五九、拡張期血圧九〇ないし九四のいずれかを充たす場合をそれぞれいう。血圧には普通日内変動があり、測定そのものが血圧上昇の原因となり得るため、繰り返し測定する必要がある。紙巻きタバコの燃焼で発生する一酸化炭素やニコチンそのものに血管を縮める作用がある。喫煙本数と比例してＨＤＬ―コレステロールが低下するといわれる。虚血性心疾患標準化相対死亡率で見ると、非喫煙者を一・〇〇として、一日一ないし一九本の喫煙者は一・五三、二〇ないし二九本の喫煙者は一・七〇となっている。ストレス（過度の肉体労働、精神的緊張の持続、興奮、不眠等の急性ないし慢性の心身の負荷を指す。）については、虚血性心疾患のリスクとして働き、その重さも高血圧と同程度であると推定されるが、ストレスの適当な量的評価法が確立されていないことや、同じストレッサー（外部の要因）によって生じるストレスに個人差があることなどの理由で、発症における寄与の程度について一般的結論を下し難く、具体的事例に即して医学的知見に照らして総合的に判断せざるを得ない。長期間持続するストレスにより動脈硬化を促進する機序としては、長期間にわたる神経緊張の持続や非生理的な疲労が累積する業務が、高血圧、血管収縮、ストレスホルモン過剰、内分泌系の失調などを通じて慢性的に動脈壁を刺激して硬化を促進する。
虚血性心疾患の発作の機序は、十分明らかにされているとはいえないが、寒冷暴露が発病要因となることはありうる。寒冷への暴露は、低酸素血症と血管収縮によって、心血管系の仕事量が増大するため、心血管系に不利な影響を及ぼす。冠動脈疾患を持つ患者の多くは、寒冷に対して敏感であり、心拍数と血圧の上昇という反応をする。
（５）　前駆症状
心筋梗塞は、約半数の症例で発症前数週間以内に新しい狭心症様の胸痛発作がある。狭心症が既に以前からある患者では、発作の頻度が増加したり、持続が長くなったりなど増悪することが多い。このような胸痛を前駆症、梗塞前狭心症、切迫梗塞、不安定狭心症などと呼ぶ。
狭心症以外の症状としては、動悸、疲労感、倦怠感、めまいなどの非特異的な症状もある。
（６）　心電図による検査所見
急性心筋梗塞の診断に不可欠のものとして心電図があるが、いまだに心筋梗塞が発症しない段階では、基礎疾患である冠動脈硬化が存在しても心電図には異常として現れないこともある。
（二）　不整脈について
（１）　不整脈
不整脈とは、心臓の規則正しい生理的な心収縮の律動性が失われた状態をいう。心臓が昀も効率よく働くためには、左右の心房隔壁の上部にある洞結節において規則正しく、適当な頻度で発生した刺激が刺激伝導系を介して心房、心室に伝わることが必要である。正常な刺激伝導は、洞結節で生成された刺激が心房筋から房室結節、ヒス束、右脚、左脚、プルキンエ線維を経て心室筋を順次興奮させる形で行われる。


刺激伝導系の細胞は、一定間隔で興奮を繰り返す自動能と呼ばれる能力を持っており、その興奮頻度や発生電力の強弱は自律神経のトーヌス（興奮の強さ）や血液中の活性物質によって調節されている。心筋の興
奮性は交感神経末端から放出されるカテコールアミンで亢進し、副交感神経末端からのアセチールコリンで低下する。通常、洞結節の自動興奮頻度が他の部位よりも高いために、洞結節が心臓全体のペースメーカーとして働き、心房内及び房室伝導系、心室内伝導系、一般心室筋の興奮を制御している。正常人では、安静時で毎分六〇ないし七〇回の範囲内で規則正しく心臓が拍動している。心拍が異常に早くなったり（毎分二一〇回以上「頻拍」）、遅くなったり（毎分六〇回以下「徐拍」）、リズム（調律）が狂う場合を不整拍という。心臓の拍動が動脈に伝わると、手首で脈が触れるので、これらはそれぞれ頻脈、徐脈、不
整脈と呼び替えられる
（２）　不整脈の発生機序
不整脈の発生機序は、①刺激生成の異常、②興奮伝導の異常及び③刺激生成異常と興奮伝導異常の合併に大別される。
洞結節のペースメーカー細胞の自動能リズムが異常に早くなったり、遅くなったり、停止すると洞性不整拍を発生する。洞結節の働きが正常であっても、その興奮の伝導が遅れたり、途絶（ブロック）すると、徐拍や心静止が出現する。洞結節以外の部位での自動能の早いリズムが洞結節のそれを上回っても頻拍が発生する。心房レベルでのそれは上室性頻拍、心室レベルでは心室頻拍となるが、早いリズムの後者は生命の危険を生じることがある。
致死的不整脈とは、心停止を来す不整脈であって、心室細動と洞停止や房室ブロックに伴う心室静止のほか、拍動数の著しく多い心室頻拍も含まれる。心室頻拍では容易にショック状態となり、心室細動や心室静止に移行することがある。
（３）　不整脈の分類と病態生理
不整脈のうち、刺激生成異常によるものの多くは頻脈性不整脈であり、興奮伝導異常によるものの多く（伝導障害に基づくもの）と刺激生成異常によるものの一部（洞徐脈、洞停止など）は徐脈性不整脈である。
心臓のポンプ機能は、〔心拍数×一回拍出量〕で規定される心拍出量で評価されるが、徐脈性不整脈では心拍数の低下が、頻脈性不整脈では一回拍出量の減少が生じ、心室細動では両者ともにほとんどゼロになるため、いずれの場合においても心拍出量が低下する。全身への血液循環は心拍出量と末梢動脈抵抗の影響を受けるが、心拍出量が低下した場合、末梢動脈の収縮などによる代償が十分でなければ血圧が下がり、ショック状態を導く。その結果、全身臓器への循環不全が生じて脳虚血や心不全症状が生ずるとともに交感神経緊張の亢進とカテコールアミンの分泌が生じる。
心室細動を含む心室性の頻脈性不整脈では心拍出量低下の度合いが著しい上に、心筋酸素消費量（心拍数×収縮期血圧で概算される。）の増大、カテコールアミンの分泌などの因子が心機能及び不整脈自体を増悪させるため、上室性不整脈よりも重篤な環境障害を来す。一方、徐脈性不整脈や上室性の頻脈性不整脈では、心拍出量の低下がそれほど高度とはならないため、血圧は低いながらもある程度のレベルに維持される場合が多い。
（４）　不整脈と精神的、身体的負荷との関係
精神的負荷は、交感神経系の強い反応を引き起こす結果、カテコールアミンの分泌が増し、血圧の上昇と心拍数の増加、心筋酸素消費量の増大、冠攣縮（スパズム）などを生ぜしめ、その結果、心室頻拍、心室細動、房室ブロックなどの致死的不整脈を起こさせて、突然死の原因となり得る。ストレスによる交感神経緊張並びに自律神経の調節異常は心筋の電気的不安定状態をも惹起し、自動能の亢進・低下、撃発活動及び興奮旋回等の不整脈発現の要因に促進的に作用し、危険な致死的不整脈の出現を招来する可能性がある。
また、身体的負荷、疲労なども右突然死に影響を与え、または、精神的負荷と相俟って不整脈を出現させることもある。
（５）　致死的不整脈を起こす基礎疾患
致死的不整脈には、心筋梗塞、弁膜症あるいは心筋症等の器質的な心疾患に合併する場合と、自律神経系の異常（不均衡状態）による場合がある。自律神経系の異常による場合は、ストレス等により交感神経系の緊張状態が持続した状態から解放された時（例えば、過労が持続している状態で深い眠りに陥った時）に、逆に拮抗する副交感神経系が反射的に過緊張の状態となり、心拍動を抑制して徐脈を生じ、心停止に至ることがある。心拍動の抑制によって血圧の低下等が生じた場合、通常であれば交感神経が刺激されて血圧を正常に戻す反射を生じ、短時間で異常が是正されるが、疲労による反射の遅延がある場合、重篤な結果を招くことがある。
２　本件発症の原因疾患
（一）　甲九、一〇、乙五、二一ないし二四、二五の一、二、乙二六の一、二、乙三三、三四及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。被災者は、平成二年一〇月二五日、名糖運輸が実施した循環器系検診において、
収縮期血圧一四八、拡張期血圧八六と測
定され、心電図所見において正常範囲とされ、総合判定で異常なしとされた。被災者は、平成三年一月から、名糖運輸の同僚らや原告に対して不整脈感を訴えることが多くなり、同月中旬には、自宅での夕食中、右頬から頭部にかけての痛みを訴えた。被災者は、頭痛のため、同年二月四日と六日に医院で受診し、三叉神経痛、便秘症と診断された。同月一九日は、被災者は休日であったが、体調が良くないため、原告が松山医院に赴いて被災者が服用する薬を受け取ってきた。被災者は、平成三年二月二〇日にも同僚に不整脈があることを訴えており、体調が優れないまま、松山医院からの薬を服用しつつ業務を続けた。被災者死亡後、病理解剖は行われなかったが、頭部ＣＴ検査ではくも膜下出血及び脳出血は見られず、胸部レントゲン写真には両肺に肺水腫が見られ、心停止が呼吸停止に先行していたことを示している。


（二）　右に認定した事実に、被災者の業務の過重性、心筋梗塞や不整脈の発症機序についての医学的知見、冠動脈硬化の基礎疾患があっても必ずしも心電図に現れないという医学的知見及び本件発症の原因疾患についての各医師らの意見（甲一三、乙二七、三九の二、四〇の二、証人Ｅ）を総合すると、被災者死亡後の胸部レントゲン写真に肺水腫が見られることなどから、被災者の死亡が急性心臓死であったことは明白である。その原因については、病理解剖が行われなかったこともあって資料に乏しいので、医学的な経験則によって判断せざるを得ないところ、急性心臓死の大多数が急性心筋梗塞か致死的不整脈であって、被災者についても、これら以外の原因は考えにくい。そして、そのいずれであるかについての医師の意見は次のとおりである。
（１）　大阪労働基準局職業病相談員Ｆ医師の意見は、被災者の場合、心筋梗塞による死亡が昀も考えやすく、その原因である冠動脈硬化については存在していたものと思われるというものである。
（２）　労働衛生コンサルタントＥ医師の意見は、急性心筋梗塞が昀も考えやすいが、致死的不整脈も否定されるものではないというものであり、冠動脈硬化が原因となって急性心不全を起こし、これに不整脈を併発したことも考えられるとする。（３）　国立循環器病センターＧ医師の意見は、心原性のショックによる急性死の原因疾患としては、急性心筋梗塞と不整脈が考えられるところ、被災者が発症の約
四か月前に受診した検診
成績では、高血圧、心肥大、虚血性変化などの異常所見が出現していないことから、その時点での冠動脈硬化を疑わせる所見はないから、急性心筋梗塞の可能性は低いが、基礎疾患がない場合でも、何らかの原因で突発的に心筋梗塞が発生することもあるので、器質的な心筋梗塞など心臓疾患の突発的な発生と、機能的な異常すなわち重篤な不整脈を考慮する必要があるというものである。（４）　大阪労働基準局職業病相談員Ｈ医師の鑑定意見は、直接的な原因は致死的不整脈と考えられ、その基礎心疾患として虚血性心疾患、急性肺塞栓症、特発性不整脈が挙げられるが、被災者の場合、急性肺塞栓症及び特発性不整脈の可能性は低く、急性心筋梗塞を含む虚血性心疾患である可能性が昀も高いというものである。右のとおり、右四名の各医師の意見は、急性心筋梗塞が考えやすいことに意見が一致しており、致死的不整脈の可能性については、これを肯定するＥ医師は、急性心筋梗塞が原因で重篤な不整脈になったというものであり（証人調書三〇頁）、Ｈ医師はその可能性は低いとするものである。これらによれば、本件発症は、特発性の致死的不整脈を原因疾患とするとの可能性を否定できないものの、冠動脈硬化を基礎疾患とする急性心筋梗塞によるものであったと推認するのが相当というべきである。
これに関して、Ｇ医師は、原因疾患としては器質的な心筋梗塞の可能性を肯定しながら、被災者の本件発症の四か月前の検診成績から、被災者に冠動脈硬化が存したとの点について消極的な意見を述べているが、前記認定のとおり、心筋梗塞の大部分が冠動脈硬化を基礎病変として発症するものであることや、冠動脈硬化が存しても心筋梗塞を来さない限り心電図では異常を確認できない場合もあることなどを考慮すると、右検診成績から被災者に冠動脈硬化が存しなかったとは言い切れず、むしろ、その存在を肯定することによってこそ本件発症の原因を昀もよく説明しうるのであるから、冠動脈硬化の存在は推認できるというべきである。
３　被災者の心筋梗塞に関する危険因子
（一）　喫煙習慣
乙二三によれば、被災者には一日約二〇本のタバコを吸う習慣があったことが認められ、これは危険因子と見ることができる。
（二）　血圧
平成二年一〇月二五日に測定された被災者の血圧は、収縮期血圧一四八、拡張期血圧八六であり、境界域血圧である。
（三）　加齢
被災者の本件発症時の年
齢は四六歳である。乙四五によれば、四〇歳代の男性の場合、喫煙習慣の有無に関わらず、ＣＮＩのレベルは六に達していない。従って、危険因子としての加齢は大きいものではない。
（四）　飲酒
乙四によれば、被災者には、夏季は毎日ビール一本及び水割りを二杯程度、それ以外の季節では、焼酎の氷割りをコップ二、三杯程度飲む習慣があった。
四　本件発症の業務起因性
１　以上によれば、被災者は、昭和五八年九月に運転手として雇用されて以来、名糖運輸大阪営業所堺出張所において、牛乳パック等の配送業務に従事し、平成三年二月二〇日から新業務に替わったのであるが、その変更前の従前業務は、拘束時間が、恒常的に、早朝から夕刻まで、一日一三時間を超え、その間に、十数店舗を回って、合計三トン近い牛乳パックのケースを積み降ろすものであり、高速道路や狭隘な道路を走行し、あるいは渋滞に遭遇して配達時間を気にしながら走行するというような運転業務に伴う精神的緊張をも考慮すれば、その間に休憩時間や待機時間が入るとはいえ、かなり過重性のある業務ということができ、被災者はこれを一か月に三日程度の休日しか取らず、また無遅刻無早退で四年以上続けてきたものである。そして、これらの業務の過重性に、被災者が、平成二年には負担が大きいと訴えて担当コースの変更を申し出たり、平成三年一月ころから同僚や家族に身体の変調を吐露していたことを考慮すると、このころ被災者は慢性的な身体的負荷を受けて疲労状態にあったことが推認される。また、冬季の寒冷下における貨物の積み降ろし作業が身体に負荷を与えていたことも容易に推認できる。被災者は、本件発症の五日前に新業務の担当に変更となったのであり、新業務は従前業務に比べれば、それほど精神的、肉体的に負荷の多い業務とはいえないが、それでも拘束時間は一一時間を超えていたし、新業務を担当した直後で、車幅が広く、ブレーキも異なる車両への運転車両の変更、走行する道路の変化、配送先の変更などの業務環境の変化によって、精神的ストレスは増強されたということができ、従前業務による慢性的身体的負荷による疲労が回復するに至っていたとはいいがたく、また、本件発症の日は、その昀低気温が摂氏零下〇・八度という寒さであって、これも身体に負荷を与えたものということができる。そして、被災者には、喫煙習慣以外に、本件発
症の危険因子として考慮すべきも


平成一一年(ワ)第九四二五号　損害賠償請求事件（甲事件）平成一二年(ワ)第四八七六号　　損害賠償請求事件（乙事件）
判        決
甲乙事件原告　　　      　　　　　　　　　　　　　フラッシュ・フォ
トこと【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　　　　　上　　　原
武　　　彦
右甲事件訴訟復代理人兼乙事件訴訟代理人弁護士　　　今　　　尾
元　　　彦
甲事件被告　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　株式会社杉本カレ
ンダー
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　　　　　　【Ｂ】甲事件被告　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】乙事件被告　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　山甚こと【Ｄ】右被告ら訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　　石　　　川
利　　　夫
主        文
一　被告株式会社杉本カレンダーは、原告に対し、金一九〇万円及びこれに対する平成一一年八月七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告の被告株式会社杉本カレンダーに対するその余の請求並びに被告【Ｃ】及び同【Ｄ】に対する請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、原告に生じた費用の五分の四、被告株式会社杉本カレンダーに生じた費用の二分の一、同【Ｃ】及び同【Ｄ】に生じた費用は原告の負担とし、原告及び被告株式会社杉本カレンダーに生じたその余の費用は同被告の負担とする。四　この判決の第一項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告株式会社杉本カレンダー及び被告【Ｃ】は、原告に対し、連帯して金七三五万円及びこれに対する平成一一年八月七日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
二　被告【Ｄ】は、原告に対し、前項の被告らと連帯して金一〇〇万円を支払え。
第二　事案の概要
一　本件は、ペット写真専門のカメラマンである原告が、自己が撮影して著作権及び著作者人格権を有する写真を無断で使用したカレンダーを被告らが輸入又は販売したとして、被告らに対し、著作権（複製権）侵害及び著作者人格権（公表権及び同一性保持権）侵害に基づく損害賠償を請求した事案である。二　基礎となる事実（争いがないか、弁論の全趣旨より明らかに認められる。なお、書証番号は甲１などと略称し、枝番のすべてを示すときは枝番の記載を省略する。）
１　当事者
(一)　原告は、「フラッシュ・フォト」の屋号を用いて、ペット写真を専門としているカメラマンである。
(二)　被告株式会社杉本カレンダー（以下「被告杉本カレンダー」という。）は、カレンダーの製作及び販売等を目的とした株式会社である。被告【Ｄ】（以下「被告【Ｄ】」という。）は、山甚の屋号を用いてカレンダーの製作及び販売を行っている者、被告【Ｃ】（以下「被告【Ｃ】」という。）は、その従業員である。なお、以下において、被告【Ｄ】及び同【Ｃ】の行為のうち、事業者たる山甚としての行為等をいう場合には「山甚」ということがある。
２　原告写真の無断複製使用
韓国のカレンダー会社である株式会社世・精版（以下「世・」という。）は、原告が撮影し、著作権及び著作者人格権を有する写真（以下「原告写真」という。）を別紙盗用関係一覧表記載のとおり無断で複製使用して、次の各カレンダーを製造した。なお、原告写真の中には、一部分のみが複製使用されているものもある。
Ａ　一九九九年版　商品名「ドッグファミリー」（大・検甲１）Ｂ　同　　　　　　商品名「ドッグファミリー」（小・検甲２）Ｃ　同　　　　　　商品名「リトルファミリー」（検甲３）Ｄ　二〇〇〇年版　商品名「ドッグファミリー」（検甲４）Ｅ　二〇〇〇年版　商品名「リトルファミリー」（検甲５）（以下、右カレンダーを「本件カレンダーＡ」等といい、併せていう場合には、「本件カレンダー」という。）
右のうち、本件カレンダーＡ、Ｂ及びＤは別紙カレンダー見本１のような態様のものであり、本件カレンダーＣ及びＥは別紙カレンダー見本２のような態様のものである。
右盗用された原告写真は、いずれも過去にカレンダー業者のアキラカレンダーが作成したカレンダーである「ワンワンランド」及び「マイ・フレンド」において使用されたものであり、詳細は別紙盗用関係一覧表記載のとおりである（甲32ないし35、46）。
３　被告らによるカレンダーの輸入、販売
(一)　被告杉本カレンダーは、平成一〇年一月以降、本件カレンダーＡないしＣを世・から輸入し、販売した。また、同被告は、平成一一年一月以降、本件カレンダーＤ及びＥを世・から輸入した（販売の有無については争いがある。）。(二)　山甚は、平成一〇年に本件カレンダーＡないしＣを被告杉本カレンダーから購入して販売した（なお、平成一一年に本件カレンダーＤ及びＥを販売したか否かは争いがある。）。山甚において右購入及び販売業務を行ったのは、被告【Ｃ】であった。
三　争点
１　本件カレンダーを輸入、販売するに当たっての被告杉本カレンダーの故意
又は過失の有無
２　本件カレンダーを販売するに当たっての被告【Ｄ】及び同【Ｃ】の故意又
は過失の有無


３　損害額
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（被告杉本カレンダーの故意又は過失）について
【原告の主張】
以下の点からして、被告杉本カレンダーには、本件カレンダーを輸入するに当たって故意又は過失がある。
１　原告写真の盗用源である「ワンワンランド」等は、専ら特定の者が自己の商号等を余白部分に印刷して得意先等に配布するために販売されるものであるから、世・が一般書店等から「ワンワンランド」等を入手して盗用するのは無理である。
また、仮に世・が一般の書店等で「ワンワンランド」等を購入して原告写真を盗用した場合には、カレンダーの製造、販売時期の関係から、一九九九年版「ワンワンランド」を盗用して本件カレンダーＤを製造するのは不可能である。以上からすれば、世・は、日本のカレンダー業者の知人である被告らから「ワンワンランド」等を入手して盗用したものというべきである。２　被告杉本カレンダーは、本件カレンダーを輸入する際に他社カレンダーをチェックしたと主張するが、犬の写真を使った日本のカレンダーは毎年二一種類程度しか製造、販売されないから、適正な調査を行えば、原告写真が複製使用されていることを十分に知ることができた。
３　一般にカレンダー業者がカレンダーを製造するときは、著作権使用料を除いて一冊当たり最低一二〇円の経費が必要であり、これに利益を加えると、業者間の売値は、著作権使用料を差し引いたとしても一五〇円から一七〇円となる。ところが、被告杉本カレンダーは、本件カレンダーＤを一冊九五円、本件カレンダーＥを一冊一一五円で輸入している。しかも本件カレンダーＤには写真が合計三七七点、本件カレンダーＥには写真が合計一三点使われている。したがって、それだけの写真について一点五万円程度の適正な著作権使用料を支払えば、たとえ人件費の安い韓国でカレンダーを作ったとしても、到底一冊九五円や一一五円で業者間の売買をなし得るものではなく、被告杉本カレンダーは、輸入の際に、この事実を認識していた。
４　全国カレンダー出版協同組合連合会（以下「全カ連」という。）では、各地区ごと及び全国単位で毎年二月ころに組合員間で新作カレンダーの突き合わせ会を行っているが、平成一〇年二月に京都カレンダー出版協同組合が行った突き合わせ会において、アキラカレンダーこと【Ｅ】は、被告【Ｃ】に対し、本件カレンダーＡないしＣに原告写真が無断で複製使用されている旨を告げて、右カレンダーの販売を中止するよう申し入れるとともに、翌平成一一年二月の突き合わせ会においても、本件カレンダーＤ及びＥに関して同様の指摘と申入れを行ったが、被告【Ｃ】はこれらを無視した。
また、山甚は、平成一一年には、同社が出版元になっている別のカレンダーが他社のカレンダーを真似たものであるとして、全カ連から販売停止と罰則金三〇万円を支払うよう命じられたことがある。
５　原告は、平成一一年三月末に本件無断複製使用の事実を右審から知らされ、被告杉本カレンダー及び被告【Ｃ】に抗議したところ、両名は謝罪をした。
【被告らの主張】
１　被告杉本カレンダーは、本件カレンダーの輸入、販売に際し、原告写真が盗用されている事実を知らなかった。被告杉本カレンダーでは、平成一一年四月一日に原告から抗議があって初めて盗用の事実を知ったので、同年四月六日に直ちに受注を中止する措置を執った。
２　被告杉本カレンダーでは、長年世・と取引をしてきたが、これまで著作権侵害の問題は起こったことがなかった。
３　被告杉本カレンダーでは、輸入の際に、他社のカレンダーについても調査を行ったが、複製の事実を発見できなかった。本件カレンダーにおける原告写真の盗用は、被告杉本カレンダーの調査範囲外のものからなされたものであり、また、盗用の態様も原告写真の一部をカットして使用したものが多かったことから、複製の事実を調査するのは極めて困難であった。
４　被告杉本カレンダーでは、本件カレンダーをいずれも自社の見本帳及び正味値段表に掲載し、アキラカレンダーを含む全国のカレンダー関係者に配布した。また、被告杉本カレンダー及び山甚では、本件カレンダーをいずれも全カ連の突き合わせ会に出品していた。しかし、本件カレンダーについての注意や抗議はなかった。
５　原告は、本件カレンダーの輸入価格が不当に低額であると主張するが、カレンダーのコストは大量生産をすれば低下し、被告杉本カレンダーでは、経費は一冊五〇ないし六〇円であり、利益は一冊一〇ないし二〇円を基準としている。したがって、韓国のトップメーカーである世・からの本件カレンダーの輸入価格は決して著作権使用料を無視した低価格ではない。
６　被告らが原告に対して謝罪したのは、世・が複製したものとはいえ、そのような商品の販売に関わったことを謝罪したにすぎない。二　争点２（被告【Ｄ】及び同【Ｃ】の故意又は過失）について
【原告の主張】
争点１に同じ。被告【Ｄ】及び同【Ｃ】も、他社カレンダーをチェックすることにより、原告写真が複製使用されていることを認識し得た。
【被告らの主張】
被告【Ｃ】は、事情を知らずに被告杉本カレンダーから勧められて本件カレンダーＡないしＣを販売したにすぎない。また、被告【Ｄ】も被告【Ｃ】らから何らの報告も受けておらず、事情を知らなかった。
三　争点３（損害額）について
【原告の主張】
原告は、原告が撮影し著作権及び著作者人格権を有している写真のポジフィルムを貸与するについて、カレンダーの場合は一種・一版・一回五万円を貸与料としているが、ポジフィルム若しくは複製写真の無断使用の場合は、その三倍の一種・一版・一回一五万円を損害金として徴求するのが通常であり、この損害金の算定方法は、写真のポジフィルムを貸与している写真家・カレンダー業界、その他の出版業界において慣習化されているものである。
したがって、原告は、被告らに対し、複製部分一点につき一五万円、四九点の合計七三五万円損害賠償請求権がある。なお、被告【Ｄ】に対してはこのうち一〇〇万円のみを本件において請求する。
【被告らの主張】
争う。
第四　争点に対する当裁判所の判断


一　争点１（被告杉本カレンダーの故意又は過失）について被告杉本カレンダーは、日本国内で販売する目的をもって、世・が無断で原告写真を複製使用した本件カレンダーを輸入したものであるから、右行為は著作権法一一三条一項一号により、原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものとみなされる。なお、原告は、侵害された権利として、複製権、同一性保持権及び公表権を挙げるところ、複製権侵害については原告の全写真についてこれを認めることができ、また原告写真の主要部分の一部をカットして複製使用したもの（別紙盗用関係一覧表中の●印を付したもの）については、同一性保持権の侵害を認めることができるが、原告写真はいずれも別紙盗用関係一覧表中の「盗用源」欄記載のカレンダーに掲載されて既に公表されているものであるから、公表権侵害は成立しない（著作権法一八条一項参照）。
したがって、被告杉本カレンダーは、右行為を行うについて故意又は過失があれば、民法七〇九条により、原告に対して損害を賠償する責任を負う。そこで以下、被告杉本カレンダーの故意又は過失の有無について検討する。
１　事実経過
証拠（後掲各書証、甲37、乙12、28、29、32及び40、証人【Ｆ】、証人【Ｇ】、原告本人、被告【Ｃ】本人）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(一)　一九九九年版カレンダーについて
(1)　被告杉本カレンダーは、従来から、韓国の大手印刷メーカーの世・との間で、カレンダーの輸出入取引を行っていたが、平成九年一二月ころ、世・から被告杉本カレンダーに対し、世・の一九九八年版カレンダーカタログ（乙７）が送付されてきた。そこには、本件カレンダーＡないしＣが掲載されていた（ただし、Ａ及びＢはサイズ違い。）。
そこで被告杉本カレンダーは、平成一〇年一月一〇日、本件カレンダーＡないしＣを、日本向けの一九九九年版カレンダーとして購入することとし、世・との間で基本となる売買契約を締結した（乙11）。右契約においては、世・から被告杉本カレンダーへの本件カレンダーの販売単価は、本件カレンダーＡが一〇五円、同Ｂが八〇円、同Ｃが一〇五円とされた。
そして、被告杉本カレンダーは、右契約に基づいて、本件カレンダーＡないしＣを、同年二月二四付け、同年五月四日付け及び同年九月一七日付けのオファーシートにより、それらの時期に三回に分けて輸入をした（乙25）。なお、世・がカレンダーを被告杉本カレンダーに販売するに当たっては、曜日や祝日の記載を日本向けのものととするとともに、全カ連の申し合わせによって求められる表示（必須のものとして、上部に「ＺＥＮＫＹＯ」及び「ＪＣＡＬ」のマーク及び会員のカタログに表示する商品番号、随意のものとして、下部に「PrintedinJapan」等の表示）を付するのが慣行であり、本件カレンダーについてもそのようにされた。
(2)　被告杉本カレンダーにおいて本件カレンダーの輸入を取り扱ったのは常務取締役である【Ｆ】（以下「【Ｆ】」という。）であるが、同人は、韓国ではカレンダーのコピー商品がよくあると認識していたことから、世・の【Ｈ】（代表理事である【Ｇ】の父）に対して、そこで使用されている写真の使用についてはすべてクリアされているのか、日本の写真は使われていないのかと問うたところ、【Ｈ】は、韓国は日本よりもペットブームなので、小さいペットの写真は日本より優れている、写真は韓国ですべてクリアされていると答えた。(3)　また、被告杉本カレンダーでは、五名の企画部員が、他社カレンダーの平成一〇（一九九八）年版をチェックして、複製や模倣等の問題がないかどうかを調べたが、特に問題があるとはされなかった。
なお、被告杉本カレンダーでは、毎年他社から送付される現物見本とカタログのうち、現物見本は一年しか保管しないが、カタログはその後も管理している。
（本件カレンダーＡないしＣを輸入するに当たって、被告杉本カレンダーがどの時点でどの範囲で他社カレンダーを調査したかについて、証人【Ｆ】の証言は、さまざまな年度が尋問に登場するためか、矛盾混乱が見られる。しかし、同人の証言全体を見ると、少なくとも、一年前の他社カレンダーを調査したこと、他社カレンダーの現物見本は一年間に限って保管していること、毎年二月に見本出しを行うことは一貫しており、これらからすれば、一九九九年版カレンダーを輸入するに当たって被告杉本カレンダーが調査した範囲は、調査時に他社カレンダーの現物見本のあった他社カレンダーの一九九八年版であると認めるのが相当である。）(4)　全カ連では、カレンダー業者である組合員が製作又は輸入した商品を初めて国内で販売する場合は、予め各地区の委員会及び全カ連の企画委員会の審査を受けることになっており、本件カレンダーＡ及びＢについては、初めて国内で販売する商品であることから、協議により出版元とされた山甚から提出、申請されて認可された。全カ連の企画委員会は組合員から選ばれた一〇名の委員から構成され、そのうちの一人は、アキラカレンダーの【Ｉ】（【Ｅ】の息子）であった。(5)　また、全カ連では、毎年二月ころに各地区単位及び全国単位で、各組合員がその年に販売する商品を展示して、全組合員がそれを審査してコピー商品等の販売を防止する突き合わせ会が行われており、平成一〇年二月ころに行われた突き合わせ会では、京都の地区大会では山甚から本件カレンダーＡ及びＢが出品され、本件カレンダーＣは被告杉本カレンダーから出品されたが、組合員からクレームはなかった。
また、本件カレンダーＡ及びＢには、平成一〇年五月七日、全カ連の意匠登録承認がなされた（乙44）。右意匠登録承認は、全カ連が会員各社の企画保護の目的で毎年行っているものであり、独自の審査基準により審査をし、承認された作品は五年間他社が類似品の製作発行を控えるという制度である。なお、山甚は、平成一一年に、出版元として販売しようとしたカレンダー（乙38の１）が、他社のカレンダー（乙38の２）と類似する（テーマの「ガーデニング」が類似すると判断された。）として、全カ連から販売中止と決定されるとともに、特別登録料三〇万円の支払を命じられたことがあった。(6)　被告杉本カレンダーでは、自社のカタログに本件カレンダーＡないしＣを掲載し、それを全国のカレンダー業者に配布したが、本件カレンダーについて特段の注意や抗議はなかった。
また被告杉本カレンダーは、アキラカレンダーにも社員の【Ｊ】が右カタログを持参した上で営業活動を行ったが、アキラカレンダーからは特段の注意や抗議はなかった。
(7)　被告杉本カレンダーは、本件カレンダーＡないしＣを山甚に販売し、山甚は仕入れた右カレンダーを販売した（乙26、36、37）。アキラカレンダーは、平成一〇年二月一四日に山甚に対して本件カレンダーＡを二〇冊発注し、同年三月二六日に納品された（乙37の４）。


(二)　二〇〇〇年版カレンダーについて
(1)　世・は、平成一〇（一九九八）年六月ころ、被告杉本カレンダーに一九九九年版カタログ（乙３）を送付し、さらに同年秋ころに二〇〇〇年版カタログ（乙４）を送付してきた。そこで、被告杉本カレンダーは、一九九九年版カタログから本件カレンダーＥを、二〇〇〇年版カタログから本件カレンダーＤを選んで、平成一一（一九九九）年一月一〇日、それぞれ二〇〇〇年用カレンダーとして、世・との間で基本となる売買契約を締結した（乙１）。
右契約においては、世・から被告杉本カレンダーへの本件カレンダーの販売単価は、本件カレンダーＤが九五円、同Ｅが一〇五円とされた。そして、被告杉本カレンダーは、右契約に基づいて、本件カレンダーＤ及びＥを、同年二月一三日付けのオファーシートにより、そのころに輸入した（乙２）。
(2)　そして、本件カレンダーＤ及びＥは、被告杉本カレンダーのカタログに掲載されて頒布される（乙34）とともに、突き合わせ会にも出品された。(3)　ところで、原告は、同年三月三一日にアキラカレンダーの【Ｅ】から、右カレンダーに原告写真が無断で使用されていることを教えられ、翌四月一日に被告杉本カレンダーに対して抗議をした。そして、被告杉本カレンダーの担当者が翌四月二日に原告を訪問してポジフィルムを確認の上、謝罪するとともに、四月七日にも被告【Ｃ】と共に原告を訪問して謝罪をした。被告杉本カレンダーでは、四月初旬当時、既に受注活動を行っていたが、原告の抗議を受けたことから、四月六日に本件カレンダーＤ及びＥの販売中止と既に送付した見本の回収を関係者に通知した（乙５）。また、被告杉本カレンダーは、既に山甚に対して見本用に二〇〇〇冊を見本用価格で販売していたが（乙27）、右カレンダーの販売を中止したことに伴い、右代金は請求しておらず、山甚も右カレンダーを販売していないことから、結局、右カレンダーが市場で販売されることはなかった。
(三)　日本におけるカレンダーの製作数について
日本では、毎年、一五〇〇種類程度のカレンダーが製作されるが、犬の写真を使用したカレンダーを製作していたのは一〇社、二一種類程度であった。(四)　平成一〇年及び一一年の突き合わせ会における【Ｅ】の言動について原告本人は、アキラカレンダーの【Ｅ】が、平成一〇年二月及び平成一一年二月に京都で行われた突き合わせ会のときに、被告【Ｃ】に対し、本件カレンダーに原告写真が無断で使用されていることを指摘し、抗議したと聞いたと供述する。しかし、①被告【Ｃ】は右事実を否定しており、平成一〇年から数年前のときに【Ｅ】が何かのカレンダーの関係で何か使われているのではないかと言ったのは聞いたが、具体的に何がどう使われているのかは聞いていないというにとどまっていること、②アキラカレンダーも本件カレンダーＡないしＣを山甚から購入していること、③被告【Ｃ】と審は従来から良好な付き合いを保っていること、④【Ｅ】から被告【Ｃ】に抗議がなされたならば、当然被告杉本カレンダーにも連絡されたと考えられるが、そうであるならば、被告杉本カレンダーは、先に認定したような原告から抗議を受けた際の素早い販売中止からして、一九九九年版のカレンダーの販売も中止したはずであると考えられることなどの状況に照らして、原告本人の右供述を採用することはできない。
２　以上に基づいて検討する。
(一)　まず、原告は、被告杉本カレンダーは、本件カレンダーに原告写真が複製使用されていたことを認識していたと主張するが、それを認めるに足りる証拠はない。
確かに、別紙盗用関係一覧表によれば、本件カレンダーＤ（二〇〇〇年版）には、一九九九年版の「ワンワンランド」から盗用された原告写真があり（35番、46番）、ワンワンランドはペットショップ等が空欄に自己の名前等を印刷して得意先に頒布するためのいわゆる名入れ用のカレンダーであり（検甲６）、一般の店頭で販売されることはまれであること、一九九九年版のカレンダーが一般に販売されるのは平成一〇年秋ころであると考えられることからすれば、世・がワンワンランド等を日本の店頭で購入して持ち帰ったとは考え難く、証人【Ｇ】の証言に照らせば、世・の日本における知り合いの業者から購入したと推認される。しかし、だからといって、被告杉本カレンダーが世・にワンワンランド等を提供して複製させた、又は輸入時に原告写真が盗用されたことを知っていた、というのは飛躍があるといわざるを得ない。
また原告は、本件カレンダーで盗用されているのは個人カメラマンが管理する写真だけに限られている点を指摘するが、そうであるにしても、そのことが被告杉本カレンダーの故意を推認させるようなものとはいえない。さらに原告は、原告が被告杉本カレンダーらに抗議した際に、被告杉本カレンダーらは謝罪したと主張するが、右謝罪の趣旨は前記認定のとおり、原告写真を盗用したカレンダーを結果的に販売したことについてなされたものと認められるから、謝罪の事実をもって被告杉本カレンダーの故意を推認させるものではない。
(二)　そこで次に、被告杉本カレンダーの過失の有無について検討する。(1)　まず、前記認定のとおり、本件カレンダーの輸入担当者であった【Ｆ】は、韓国においては、カレンダーのコピー商品がよくあると認識していたというのであるから、韓国製のカレンダーを輸入する被告杉本カレンダーとしては、そこに使用されている写真が他人の著作権を侵害するものでないか否かをチェックする注意義務があったというべきである。
そして、客観的事実としては、本件カレンダーには、別紙盗用関係一覧表記載のとおりの盗用源から盗用された原告写真が使用されており、同一覧表「盗用源」欄記載のカレンダーについては、被告杉本カレンダーは、少なくともカタログ（甲33ないし35、46）の形では有していたから、それらのカタログと本件カレンダーを照合すれば、原告写真が盗用されていると気付くこと自体は、物理的に可能であったといえる。


(2)　しかし、過失の有無は、このように原告写真の盗用を気付くことが物理的に可能か否かによって判断すれば足りるものではなく、前記被告杉本カレンダーの認識を前提として、日本のカレンダー業者が韓国からカレンダーを輸入するに当たって通常払うべき注意を怠ったか否か、右注意義務を尽くしていれば原告写真の盗用の事実を認識し得たか否かによって判断されなければならない。ア　そこで、被告杉本カレンダーが払うべき注意義務について検討すると、まず、輸入するのは日本の業者で、輸入する商品はカレンダーであるから、被告杉本カレンダーは、特段の事情がない限り、日本において過去に製作されたカレンダーに掲載された写真を調査すれば足りると解すべきである。イ　次に、いつのカレンダーを調査する注意義務があるかを検討すると、前記１(三)のとおり、日本では、毎年、一五〇〇種類程度のカレンダーが製作されているので、被告杉本カレンダーが、他社製作のカレンダーを取り扱うに当たっては、少なくとも、直近一年分のカレンダーによって、当該カレンダーに使用されている写真等が他人の著作権を侵害していないことを調査する義務があるというべきであり、前記１(一)(3)によれば、実際、被告杉本カレンダーは、他社製作のカレンダーを取り扱うに当たって、直近一年分のカレンダーを調査していると認められる。
しかし、被告杉本カンレンダーは、本件カレンダーの輸入元である韓国においては、カレンダーのコピー商品がよくあると認識していたのであるから、同被告が本件カレンダーを輸入するに当たっては、前記の通常要求される注意義務よりも高度の注意義務が課されるというべきである。そして、本件カレンダーは、いずれも犬の写真を主体とするものであるから、比較照合すべきカレンダーも犬の写真を使用したものに限ることが可能であり、前記１(三)のとおり、日本における犬の写真を使用したカレンダーの製作数は年間二一種類と比較的少ないことからすると、被告杉本カレンダーが犬の写真以外の写真等が使用されている他社製カレンダーをも取り扱っており、そのため直近一年分の一五〇〇種類程度のカレンダーを調査しているとしても、同被告が、本件カレンダーを輸入するに当たって、通常の場合と同様に直近一年分のカレンダーしか調査対象としなかったというのは、調査範囲として狭きに失するというべきである。
そして、杉本カレンダーの前記認識を前提として、日本のカレンダー業者が韓国からカレンダーを輸入するに当たって通常払うべき注意義務を尽くしているといえるためには、特段の事情のない限り、直近二年分は調査すべきであり、それをもって足りると解するのが相当である。もっとも、このような二年分のカレンダーの調査によって、盗用の事実に気付いた場合には、さらに他の写真についても更に過去のカレンダーから盗用されているのではないかとの合理的疑念が生じてしかるべきであるから、その場合には、更に年度を遡って調査する注意義務が生じるというべきである。
(3)ア　本件カレンダーＡないしＣについて
前記１(一)(3)のとおり、被告杉本カレンダーは、本件カレンダーＡないしＣを輸入するに当たって、一九九八年版のカレンダーを調査しているが、本件カレンダーＡないしＣは、一九九九年版カレンダーとして製作されたものではあるものの、それらは一九九八年版の世　・のカタログに掲載されていたのであるから、調査すべき直近二年というのは、カタログの年度を基準として、一九九六年及び一九九七年版カレンダーということになる。
そして、本件カレンダーＡないしＣについて、右の二年分を調査すれば、一九九七年版ワンワンランドからの盗用に気付き得たものと認められるので、さらに、一九九六年及び一九九五年版カレンダーからの盗用の有無を調査する注意義務が生じるというべきであるが、一九九六年及び一九九五年版カレンダーからの盗用はなく、二年分連続して盗用されていないことになるから、更に年度を遡って調査する注意義務はないというべきである。
イ　本件カレンダーＤ及びＥについて
アと同様に、本件カレンダーＤについては一九九八年及び一九九九年版カレンダー、本件カレンダーＥについては、一九九七年及び一九九八年版カレンダーを調査対象とすべきである。
そして、本件カレンダーＤについて、右の二年分を調査すれば、一九九九年及び一九九八年版ワンワンランドからの盗用に気付き得たものと認められるので、さらに、一九九七年及び一九九六年版カレンダーからの盗用の有無を調査する注意義務が生じるというべきである。そして、そのような調査を行えば、一九九七年版ワンワンランドからの盗用の事実に気付き得たものと認められるから、さらに、一九九五年版カレンダーまで遡って調査する注意義務が生じるというべきであるが、一九九六年及び一九九五年版カレンダーからの盗用はなく、二年分連続して盗用されていないことになるから、更に年度を遡って調査する注意義務はないというべきである。
また、本件カレンダーＥについて、右の二年分を調査すれば、一九九八年版ワンワンランドからの盗用に気付き得たというべきである。ウ　そうすると、結局、別紙盗用関係一覧表記載のうち、×印を付したものについては、右のような調査をすることによって、被告杉本カレンダーは、原告写真の盗用に気付くことができたというべきであるから過失があるが、×印を付していないものについては過失がないというべきである。なお原告は、本件カレンダーの輸入価格が低いことから、被告杉本カレンダーには過失があったと主張するが、右主張の原価には客観的な裏付けはない上、証人【Ｆ】は右と異なる原価を陳述していること（乙32）、犬の写真にはいわゆる著作権フリーのものもあり（乙41ないし43）、被告杉本カレンダーも使用していること（証人【Ｆ】の証言）から、直ちに本件カレンダーの輸入価格が写真の盗用に疑問を抱いてしかるべきであるというほど低いとはいえない。(4)　以上の点について、被告らは種々の主張をするので、以下検討する。ア　まず被告らは、本件カレンダーに複製使用された写真は、盗用源の写真の一部をカットしたものが多いから、過去のカレンダーを調査して比較対照しても容易に気付くことができないと主張する。


確かに、別紙盗用関係一覧表記載の本件カレンダーＡ、Ｂ及びＤにおける盗用写真のうちには、盗用源に掲載された写真の一部のみがカットされて複製されたものも多く、比較照合に当たって高度の注意を払わなければ、同一の写真であると認識するのが困難な面もあることは否定できない。しかし、複製使用されたものの中には、盗用源の写真の全体がそのまま複製されたものもあり（例えば別紙盗用関係一覧表中の10番）、また背景の一部のみをカットしたにすぎないものも多数存しているのであって、それらについては、さほど高度の注意を払わなくとも同一の写真であると認識することができたと認められる。そうすると、一部についてであっても、同一の写真が使用されていたことが判明したならば、他にも使用されている写真があるのではないかとの観点から、より慎重に比較照合することが求められるというべきであるから、被告杉本カレンダーは、一部カットして複製使用されたものであっても、なお盗用に気付くべきであったと認めるのが相当である。イ　次に前記認定のとおり、証人【Ｆ】は、輸入の際に世・から写真の使用関係についてはクリアされているとの説明を受けていたと認められる。しかし、もともと韓国で製作されるカレンダーには、コピー商品がよくあるというのが証人【Ｆ】の認識であったと認められるから、そうである以上、韓国のカレンダーメーカーである世・が右のように説明したとしても、それをもってただちに被告杉本カレンダーが独自に前記の注意義務を尽くすことを免れるとすることはできない。また、世・と被告杉本カレンダーとのこれまでの取引において、今回のような問題が生じたことがなかったことを前提にしても、右の理が変わるところはない。
ウ　被告らは、全カ連の審査や突き合わせ会を通じて、本件カレンダーには何らの注意や抗議もなかったと主張する。
しかし、前記１(一)(5)で認定した山甚が全カ連から販売中止を命じられた内容（乙38の１と２）や、証人【Ｆ】自身も本件カレンダーＡ、Ｂ及びＤが毎日の日付欄にほぼ一枚ずつの犬の写真が掲載されているという商品コンセプトの特異性に特に着目したことがその証言から窺われることからすると、全カ連の審査やカレンダー業者による突き合わせ会でのチェックは、主として商品コンセプトの類似性の観点から行われるものであって、カレンダー業者の関心もそこに向いており、使用されている写真の同一性（著作権問題）についてはさほど関心が払われないと推認されるから、全カ連の手続において抗議等が出なかった点をもって過失がないということはできない。
エ　また被告らは、本件カレンダーについては被告杉本カレンダーのカタログに掲載して全国のカレンダー関係者に頒布したが、アキラカレンダーを含めて何らの注意や抗議がなかったと主張する。
しかし、先に(ウ)で見たようなカレンダー業者の関心の方向や、本件のように原告写真を盗用したカレンダーの販売によって特に損害を被るカレンダー業者がいるとは思われないことからからすると、乙34のカタログに掲載されたような小さな写真を細かくチェックするカレンダー業者がいなくとも何ら不思議ではない。アキラカレンダーにしても、自己が過去に販売したカレンダーと同一の写真が使用されているにすぎず、同じ年度において直接に掲載写真の競合が生じているわけではないのであるから、取引関係にある被告杉本カレンダーや山甚に対し、あえて抗議をしなくとも異とするに足りない。したがって、右の点をもって無過失の根拠とすることはできない。
(5)　以上より、被告杉本カレンダーは、別紙盗用関係一覧表中の×印を記載した合計二九個所において原告写真を無断複製使用したカレンダーを輸入した点について過失があり、原告に対し不法行為責任を負うというべきである。二　争点２（被告【Ｄ】及び被告【Ｃ】の故意又は過失）について１　山甚は、被告杉本カレンダーから本件カレンダーの譲渡を受けて販売したものであるから、原告写真の盗用を認識していた場合に限り、著作権及び著作者人格権を侵害する行為を行ったとみなされ、単に過失があるにすぎない場合には、右侵害行為を構成することはない（著作権法一一三条一項二号）。原告は、被告【Ｄ】及び被告【Ｃ】の過失の有無も問題とするが、主張自体失当である。
２　そして、本件全証拠によるも、被告【Ｄ】及び被告【Ｃ】が原告写真の盗用を認識していたことを認めるに足りる証拠はない。
原告は、京都で開催された突き合わせ会の際に、【Ｅ】が被告【Ｃ】に対して原告写真の盗用の点を指摘して抗議したと主張するが、その事実を認めるに足りないことは前記のとおりである。
３　したがって、被告【Ｄ】及び被告【Ｃ】に対する請求は、その余について検討するまでもなく理由がない。
三　争点３（損害）について
１　本件において原告は、著作権（複製権）侵害に基づく損害賠償請求については、著作権法一一四条二項の「著作権…の行使につき通常受けるべき金銭の額に相当する額」を損害の額として主張する趣旨と解される。そこでまず、本件カレンダーＡないしＣについての「通常受けるべき金銭の額」について検討する。(一)　原告は、ペット写真、特に犬の写真を専門的に撮影するカメラマンであり、全国のドッグショーを常時回るなどして犬の写真を多数撮影し、それらの写真をカレンダー、ポスター、パンフレット等に使用することを業者に許諾して使用料を得ることを主たる業務としているものであること、通常、自己の撮影した写真をカレンダー用に使用許諾する際には、一種・一版・一回限りの使用で写真一枚当たり五万円の使用料を徴収し、無断使用の場合には右の三倍以上の相当金額を請求できる旨の契約条項を設けていることが認められ（甲３、39ないし42、原告本人）、一般に写真貸出及び使用許諾を行うことを業とするいわゆるエージェントが写真の貸出及び使用許諾を行う場合にも、無断使用の場合には通常の使用料の一〇倍を違約金として請求する条項を設けていることが認められる（甲43ないし45）。そして原告は、これらの契約の例を前提に、通常の使用料の三倍に相当する一枚当たり一五万円の使用料を「通常受けるべき金銭の額」として主張する趣旨であると解される。
しかし、甲３の契約書における右記三倍又は一〇倍相当額の請求をし得る旨の規定は、実際に原告の写真の貸出しを受けた者が締結する写真貸出使用契約中に設けられた条項であって、専ら写真の貸出しを受けた者が、当該写真を自ら故意に無断で使用した場合を念頭においているものと解されることから、その規定を、最低限の損害額を保障する趣旨と解される著作権法一一四条二項の「通常受けるべき金銭の額」にそのまま適用することは、相当でないというべきである。しかし他方、前記認定事実からすると、写真貸出業界においては、許諾を得た使用の場合と無断使用の場合とで請求額に相違を設けることが一般的な慣行であると認められるから、本件において「通常受けるべき金銭の額」を定めるに当たっても、右慣行を全く無視することは相当でない。加えて、本件においては、著作物の同一性を侵害する態様で使用されている例が多数存することからしても、本件における原告が「通常受けるべき金銭の額」を、許諾を受けて使用する場合の料金と同等とすることは相当でない。


平成１４年（行ケ）第４号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年９月９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　松下電器産業株式会社
訴訟代理人弁理士      高      松            　猛同　　　　　　　　　　小      栗      昌      平
同　　　　　　　　　　坂　　　口　　　智　　　康
同　　　　　　　　　　小　　　野　　　康　　　英
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　      濱      野      友      茂同　　　　　　　　　　矢      頭      尚      之
同　　　　　　　　　　佐　　　藤　　　秀　　　一
同　　　　　　　　　　小　　　林　　　信　　　雄
同　　　　　　　　　　宮      川      久      成
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が異議２００１－７１５６８号事件について平成１３年１１月２２日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「マイクロホン・ホルダー」とする特許第３１１３８３２号発明（平成９年２月２０日特許出願、平成１２年９月２２日設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。
平成１３年５月３１日、上記特許につき特許異議の申立てがされたところ、特許庁は、同特許異議の申立てを異議２００１－７１５６８号事件として審理した上、同年１１月２２日、「特許第３１１３８３２号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年１２月１０日、原告に送達された。
２　本件発明の要旨
【請求項１】マイクロホンを保持して端末装置に取付けるマイクロホン・ホル
ダーであって、
前記マイクロホンを収容する、弾性部材から成るマイクロホン収容部と、前記マイクロホン収容部に収容されたマイクロホンの出力信号を前記マイクロホン収容部の底部を通して外に導出する接続端子部とを備え、前記マイクロホン収容部と前記接続端子部とが一体成形されていることを特徴とするマイクロホン・ホルダー。
【請求項２】前記接続端子部が、弾性部材とその弾性部材に埋め込まれた導電体とから成り、前記接続端子部が前記マイクロホン収容部と一体成形されていることを特徴とする請求項１に記載のマイクロホン・ホルダー。【請求項３】前記接続端子部が、その一端で前記マイクロホン収容部に収容されたマイクロホンの電極と圧接し、その他端で回路基板の導電体と圧接して、前記マイクロホンの出力を前記回路基板の回路に導出することを特徴とする請求項１または２に記載のマイクロホン・ホルダー。
【請求項４】マイクロホンを収容する、弾性部材から成るマイクロホン収容部と前記マイクロホン収容部に収容されたマイクロホンの出力信号を前記マイクロホン収容部の底部を通して外に導出する接続端子部とが一体成形されたマイクロホンホルダーと、前記マイクロホンホルダーの接続端子部と接続された回路基板とを備えたことを特徴とする情報端末装置。
（以下、上記請求項１～４記載の各発明を、請求項の番号に対応して、「本件発明１～４」などという。）
３　本件決定の理由
本件決定は、別添決定謄本写し記載のとおり、本件発明１～４は、いずれも実願昭５８－９９１３６号（実開昭６０－６３９１号）のマイクロフィルム（本訴甲第５号証、以下「引用刊行物」という。）記載の「引用発明１～４」に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、その特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、同法１１３条２号の規定により取り消されるべきものとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は、引用刊行物に記載された発明の認定を誤る（取消事由１）とともに、本件発明１～４に共通する構成に関し、本件発明１～４と引用刊行物記載の「引用発明１～４」との一致点の認定を誤った（取消事由２）結果、本件発明１～４が、引用刊行物記載の「引用発明１～４」に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用刊行物記載の発明の認定の誤り）(1)　本件決定は、引用刊行物に記載された発明として、「引用発明１～４」を認定する（決定謄本４頁１行目～２５行目）が、いずれも誤りである。
(2)　引用発明１について


ア　まず、本件決定の認定する「引用発明１」は、「・・・絶縁性ゴムから成る上部開放の筒状の本体部と・・・一対の導電路とを備え、前記導電路を密接して被覆する絶縁性材料からなる絶縁被覆部と前記導電路とが一体に形成されている・・・マイクロホン装置」（決定謄本４頁５行目～１０行目）というものであるが、このうちの「上部開放の筒状の本体部」は、引用刊行物（甲第５号証）の８頁１７行目～９頁１９行目及び第６図に示された実施例（以下「第３実施例」という。）に関して記載されているにすぎず、他方、「一対の導電路とを備え、前記導電路を密接して被覆する絶縁性材料からなる絶縁被覆部と前記導電路とが一体に形成されている」構成（以下「絶縁被覆部と導電路との一体形成の構成」ということがある。）は、引用刊行物の実用新案登録請求の範囲（４）の「導電性を有する弾性部材は導電性弾性材料からなる導電路と、この導電路を密接して被覆する絶縁性弾性材料からなる絶縁被覆部とが一体に形成されてなる実用新案登録請求の範囲第１項ないし第３項のいずれか１項記載の内蔵型マイクロホン装置」との記載並びに７頁末行～８頁１６行目及び第５図に示された実施例（以下「第２実施例」という。）に記載されているにすぎない。
このように、本件決定の認定する引用発明１は、引用刊行物の第２実施例に記載された構成の一部と第３実施例に記載された構成の一部とを組み合わせたものであるところ、これら両実施例の装置は、第５図及び第６図を比較すれば一見して明らかなように、引用刊行物の中では、別個独立の装置として記載されているものであるから、本件決定の認定する引用発明１が引用刊行物に記載されているとはいえない。
イ　なお、引用刊行物（甲第５号証）は、第３実施例に関して、「第６図は本考案による内蔵型マイクロホン装置のさらに他の実施例（注、第３実施例）に使用する導電性を有する弾性部材を示す分解斜視図である。・・・この実施例における導電性を有する弾性部材１２はマイクロホンユニット６を収容する上部開放の筒状の本体部と、その底部に突設された係合突起１１とから構成されている。本体部の底部には上下に貫通する導電ゴムからなるそれぞれ独立した一対の導電路１５ａ、１５ｂが形成され、残部は絶縁性ゴムにより一体にモールド成形されている」（８頁１７行目～９頁７行目）と記載しているところ、この記載によれば、「この実施例における導電性を有する弾性部材１２はマイクロホンユニット６を収容する上部開放の筒状の本体部と、その底部に突設された係合突起１１とから構成されて」おり、かつ、「本体部の底部には上下に貫通する導電ゴムからなるそれぞれ独立した一対の導電路１５ａ、１５ｂが形成され、残部は絶縁性ゴムにより一体にモールド成形されている」のであるから、「導電性を有する弾性部材１２」は、「上部開放の筒状の本体部」と「係合突起１１」とから構成されていると解釈するのが自然である。そして、「一対の導電路１５ａ、１５ｂ」が「上部開放の筒状の本体部」に含まれることは明らかであるから、結局、上記「残部」が意味するものは、「筒状の本体部の導電路１５ａ、１５ｂを除く部分」と「係合突起１１」とを指すものと解するべきである。そうすると、「残部は絶縁性ゴムにより一体にモールド成形されている」と記載されている以上、第３実施例において「一体にモールド成形されている」のは、「筒状の本体部の導電路１５ａ、１５ｂを除く部分」と「係合突起１１」ということになる。
すなわち、第３実施例には、「一体にモールド成形」との用語があるが、「絶縁被覆部」と「導電路」とを一体にモールド成形されることをいうものではなく、「絶縁被覆部と導電路との一体形成の構成」とは全く関係がない記載にすぎない。
ウ　被告は、第３実施例が絶縁被覆部と導電路との一体形成の構成を含むものであることの根拠として、引用刊行物の実用新案登録請求の範囲（４）の「一体に形成」に関する記載を挙げるが、実用新案登録請求の範囲（４）には、「導電路を密接して被覆する絶縁性弾性材料」との記載があるところ、この記載は、「導電路・・・を密接して囲む絶縁性ゴムからなる絶縁部１４」との第２実施例に関する記載（８頁７行目～８行目）に対応するものであって、第３実施例に対応するものではない。したがって、実用新案登録請求の範囲（４）を根拠として、第３実施例に係る発明が、絶縁被覆部と導電路との一体形成の構成を備えるということはできない。
(3)　引用発明２～４について
本件決定が引用刊行物記載の発明として認定する「引用発明２～４」についても、引用発明１に関する上記認定を前提に、「上部開放の筒状の本体部」と絶縁被覆部と導電路との一体形成の構成を備えるものとされているところ、そのような発明が引用刊行物に記載されていないことは、引用発明１に関して上述したところと同様である。
２　取消事由２（「一体成形」に係る構成を一致点又は容易想到とした認定判断の誤り）
(1)　一致点の認定の誤り
ア　次に、本件発明１の「弾性部材から成るマイクロホン収容部と接続端子部とが一体成形されている」との構成に関し、本件決定が、本件発明１の「弾性部材から成るマイクロホン収容部」、「接続端子部」が、それぞれ引用発明１の「絶縁性ゴムから成る上部開放の筒状の本体部」、「導電ゴムからなる一対の導電路」と同義であるとした認定は認めるが、本件発明１の「一体成形」が引用発明１の「一体に形成」と同義であるとした認定（決定謄本４頁２８行目～末行）は誤りであり、この認定に基づいて、上記「一体成形」に係る構成を両者の一致点と認定した点（同５頁１２行目～１３行目）も誤りというべきである。イ　本件決定の上記認定は、引用刊行物（甲第５号証）の前記１(2)イの記載を、「全体として、『導電性ゴムからなる導電路』と『導電路を密接して囲む絶縁性ゴムからなる残部（即ち、少なくとも上部開放の筒状の本体部）』とが一体にモールド成形されていると解するのが自然である」（決定謄本６頁６行目～９行目）と解釈したことによるものであるが、これが誤りであることは、取消事由１に関して上述したとおりである。


そもそも、引用刊行物においては、実用新案登録請求の範囲（４）では「一体に形成」と、第３実施例では「一体にモールド成形されている」（９頁６行目～７行目）とされていることから明らかなように、「形成」と「成形」の用語を、異なる意味を持つものとして厳密に区別して使用しており、このような引用刊行物の記載からしても、本件決定の上記認定が誤りであることは明らかである。ウ　そして、本件発明１の上記「一体成形」に係る構成は、本件発明２～４に共通する構成であり、本件発明２～４と引用刊行物記載の発明の一致点の認定に関しても、同様の誤りが存在することとなる。
エ　上記の一致点の認定の誤りの結果、本件決定は、上記「一体成形」に係る構成を相違点として看過しているが、当該構成は、本件発明１～４の重要な作用効果に係るものであって、その進歩性の判断に影響を及ぼすものであることは明らかである。
(2)　容易想到性の仮定的判断の誤り
本件決定は、上記一致点の認定に係る仮定的判断として、「仮に一体に形成される部材が導電路と残部でないにしても、導電性ゴムを用いたコネクタの分野において導電性ゴム（引用発明１でいう導電路）と絶縁性ゴム（引用発明１でいう残部）を一体成形することは、例えば、特開平１－２２７３６８号公報、又は、特開昭５０－２０８０号公報等に開示されているように単なる慣用手段に過きず、このような慣用手段を用いて導電路と絶縁弾性部を一体成形する程度のことは容易なことと認められる」（決定謄本６頁１２行目～１７行目）と判断するが、誤りである。
すなわち、特開平１－２２７３６８号公報（甲第８号証）及び特開昭５０－２０８０号公報（甲第９号証）に記載されているのは、「複数の導電性ゴム接続部材が絶縁性ゴム支持部材を洞貫して配置してなるゴムコネクタ」及び「複数の導電性ゴム部材と絶縁性ゴム部材とを交互にかつ多重に配置一体化してなるゴムコネクタ」において導電性ゴム部材と絶縁性ゴム部材とを一体成形する製造技術であり、かつ、その製造技術の用途は回路素子同志の電気的接続という一般的なものにすぎない。しかし、本件発明１において、「マイクロホン収容部と接続端子部とが一体成形されている」という構成を採用することによって解決しようとする課題が、マイクロホン装置を製造する際に生ずるものではなく、ハウリングや振動ノイズの発生の抑制という、マイクロホン装置として製造された後に現実に使用する際に生ずるものである（本件明細書〔甲第２号証〕の段落【０００８】～【００１２】参照）ことにかんがみれば、当該構成を慣用手段に基づいて容易に想到することができるというためには、「マイクロホン収容部」と「接続端子部」という特定の部位を一体に成形するという構成上の必要性が、本件特許出願当時において既に周知ないし公知でなければならないというべきであるが、その前提を欠いている。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（引用刊行物記載の発明の認定の誤り）について原告は、本件決定の認定した引用発明１は、引用刊行物の中で別個独立の装置とされている第２実施例の一部と第３実施例の一部の組合せであり、そのような発明が引用刊行物に記載されているとはいえない旨主張する。しかし、引用刊行物（甲第５号証）の第３実施例が、絶縁性ゴムからなる上部開放の筒状の本体部という構成を有していることは明らかであるところ、実用新案登録請求の範囲（４）には、「導電性を有する弾性部材」に関し、「一対の導電路とを備え、前記導電路を密接して被覆する絶縁性材料からなる絶縁被覆部と前記導電路とが一体に形成されてなる実用新案登録請求の範囲第１項ないし第３項のいずれか１項記載の内蔵型マイクロホン装置」と記載されており、この記載によれば、絶縁被覆部と導電路との一体形成の構成は、全請求項を対象とした考案全体に共通する構成であるから、第３実施例の「導電性を有する弾性部材」も、絶縁被覆部と導電路との一体形成の構成を、本来的に有しているといえる。したがって、原告の上記主張は理由がないというべきである。
２　取消事由２（「一体成形」に係る構成を一致点又は容易想到とした認定判断の誤り）について
(1)　原告は、本件発明１～４の「一体成形」と引用刊行物の「一体に形成」とが同義であるとの前提でした本件決定の一致点の認定は誤りであると主張する。しかし、引用発明１が、絶縁被覆部と導電路との一体形成の構成を有していることは上記のとおりであり、引用刊行物（甲第５号証）は、その具体例として、「本体部の底部には上下に貫通する導電ゴムからなるそれぞれ独立した一対の導電路１５ａ、１５ｂが形成され、残部は絶縁性ゴムにより一体にモールド成形されている」（９頁４行目～７行目）という第３実施例を記載しているものである。すなわち、第３実施例の「一体にモールド成形される」という技術手段は、「一体に形成される」という技術手段の一具体例を開示したものにほかならない。したがって、「一体にモールド成形される」ことと「一体に形成される」ことは同じ内容であり、両者を同義であるとした本件決定の認定に誤りはない。(2)　原告は、導電路と絶縁弾性部を一体成形する程度のことは容易である旨の本件決定の仮定的判断は誤りであると主張するが、失当である。すなわち、引用刊行物の第３実施例に関する記載が、仮に、一体にモールド成形される部材が導電路と残部でないと解釈されるとしても、同実施例は、実用新案登録請求の範囲（４）に規定する「導電路を密接して被覆する絶縁性材料からなる絶縁被覆部と前記導電路とが一体に形成されている」構成を内包するものであり、導電路と絶縁被覆部（すなわち残部）は何らかの手段により「一体に形成」されるものである。そして、導電性ゴムを用いたコネクタの分野において導電性ゴム（引用発明１の「導電路」）と絶縁性ゴム（引用発明１の「残部」）を一体成形することは、例えば、特開平１－２２７３６８号公報（甲第８号証）又は特開昭５０－２０８０号公報（甲第９号証）に開示されているように単なる慣用手段にすぎないから、導電路と絶縁弾性部を一体に形成する一手段として、このような慣用手段を採用する程度のことは容易なことというべきである。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（引用刊行物記載の発明の認定の誤り）について(1)　原告は、本件決定が引用発明１として認定した「・・・絶縁性ゴムから成る上部開放の筒状の本体部と・・・一対の導電路とを備え、前記導電路を密接して被覆する絶縁性材料からなる絶縁被覆部と前記導電路とが一体に形成されている・・・マイクロホン装置」（決定謄本４頁５行目～１０行目）は、引用刊行物の中で別個独立の装置とされている第２実施例に記載された構成の一部と第３実施例に記載された構成の一部とを組み合わせたものであるから、引用発明１が引用刊行物に記載されているとの認定は誤りである旨主張するので、以下検討する。(2)　引用刊行物（甲第５号証）には、第３実施例に関し、「第６図は本考案による内蔵型マイクロホン装置のさらに他の実施例に使用する導電性を有する弾性部材を示す分解斜視図である。・・・この実施例における導電性を有する弾性部材１２はマイクロホンユニット６を収容する上部開放の筒状の本体部と、その底部に突設された係合突起１１とから構成されている。本体部の底部には上下に貫通する導電ゴムからなるそれぞれ独立した一対の導電路１５ａ、１５ｂが形成され、残部は絶縁性ゴムにより一体にモールド成形されている」（８頁１７行目～９頁７行目）との記載があるところ、この最後の文章が、専ら「本体部」（上部開放の筒状の本体部）の構成を説明する記載であることは明らかであり、この「本体部」が、導電ゴムからなる一対の導電路と絶縁性ゴムからなる残部とで構成されることの説明と併せて、「一体にモールド成形」される旨を記載しているものであるから、この文章から自然に理解されるのは、「導電ゴムからなる一対の導電路」と「絶縁性ゴムからなる残部」との「一体モールド成形」というべきである。なお、このような解釈が、前後の文脈に沿わない結果となったり、導電ゴムと絶縁性ゴムとの一体成形という内容が技術常識に反するといった事情があれば格別、上記のような解釈に従って、引用刊行物の第３実施例の技術内容を矛盾なく理解することが可能であるし、導電ゴムと絶縁性ゴムとの一体成形という技術自体が周知慣用なものにすぎないことは、特開平１－２２７３６８号公報（甲第８号証）及び特開昭５０－２０８０号公報（甲第９号証）から明らかである。
仮に、原告の主張するように、第３実施例において「一体にモールド成形されている」のが、「筒状の本体部の導電路１５ａ、１５ｂを除く部分」と「係合突起１１」であるとすると、実用新案登録請求の範囲（４）において導電路と絶縁被覆部との一体形成という技術的思想を開示しておきながら、この実施例においてのみ、導電路を一体にモールド成形する対象からわざわざ除外することを説明している趣旨を理解することが困難である。また、専ら「本体部」の構成を説明していることが明らかな文章の理解として、当該文章中に現れていない「係合突起１１」を「一体にモールド成形」される対象であると解するのが自然な読み方であるとはいえず、結局、原告の上記主張は、引用刊行物の上記記載を曲解するものといわざるを得ない。
(3)　加えて、引用刊行物（甲第５号証）の実用新案登録請求の範囲（４）には、「導電性を有する弾性部材は導電性弾性材料からなる導電路と、この導電路を密接して被覆する絶縁性弾性材料からなる絶縁被覆部とが一体に形成されてなる実用新案登録請求の範囲第１項ないし第３項のいずれか１項記載の内蔵型マイクロホン装置」と記載されているところ、この実施態様項に示された絶縁被覆部と導電路との一体形成の構成は、第２実施例の記載に何ら示されておらず、上記のとおり「一体にモールド成形」することを記載する第３実施例に対応するものと理解するのが相当である。そして、このように解することにより、上記実用新案登録請求の範囲（４）記載の「一体に形成」の具体的な手段として、第３実施例が「一体にモールド成形」する方法を開示したものと理解することができ、実用新案登録請求の範囲の記載と考案の詳細な説明中の実施例の記載とを、全体として整合的に把握することが可能となる。
なお、原告は、実用新案登録請求の範囲（４）には「導電路を密接して被覆する絶縁性弾性材料」との記載があるところ、この記載は第２実施例に対応する旨主張するが、「導電路を密接して被覆する絶縁性弾性材料」との内容は、第３実施例に係る第６図の図示からも把握可能であるから、上記の記載をもって、実用新案登録請求の範囲（４）が第２実施例に対応するものということはできない。(4)　したがって、引用刊行物の第３実施例は、当該実施例の記載自体からも、また、実用新案登録請求の範囲（４）との関係から見ても、本件決定の認定するとおり、絶縁被覆部と導電路との一体形成の構成を備えるものとして理解されるものである。当該認定の誤りをいう原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（「一体成形」に係る構成を一致点又は容易想到とした認定判断の誤り）について
(1)　原告は、本件発明１の「一体成形」が引用発明１の「一体に形成」と同義であるとした本件決定の認定は誤りであり、この認定に基づいて、本件発明１の「一体成形」に係る構成を引用発明１との一致点とした認定も誤りである旨主張する。しかし、引用刊行物に、本件決定の認定する引用発明１、すなわち、「・・・絶縁性ゴムから成る上部開放の筒状の本体部と・・・一対の導電路とを備え、前記導電路を密接して被覆する絶縁性材料からなる絶縁被覆部と前記導電路とが一体に形成されている・・・マイクロホン装置」が記載されていることは上記１のとおりである。そして、本件発明１の「弾性部材から成るマイクロホン収容部」、「接続端子部」が、それぞれ引用発明１の「絶縁性ゴムから成る上部開放の筒状の本体部」、「導電ゴムからなる一対の導電路」と同義であるとした認定については当事者間に争いはないから、引用発明１にいう「前記導電路を密接して被覆する絶縁性材料からなる絶縁被覆部と前記導電路とが一体に形成されている」構成は、本件発明１にいう「マイクロホン収容部と前記接続端子とが一体成形されている」構成にほかならないというべきである。


平成１５年（ワ）第４７２６号　実用新案権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年１２月１日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　村角工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　村林隆一
同　　　　　　　　　　　　松本司
同　　　　　　　　　　　　岩坪哲
同　　　　　　　　　　　　井上裕史
被　　　　　　告　　　　　アジア器材株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　今村昭文
同　　　　　　　　　　　　西田育代司
主　　　　　　　　　文
１　被告は、原告に対し、２１４万２８４４円及びこれに対する平成１６年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し、その１を被告の、その余を原告の各負担とする。４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、６９６万円及びこれに対する平成１６年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「病理組織検査標本作成用トレイ」に関する実用新案権を有していた原告が、被告製品である４種類の病理組織検査標本作成用トレイが、上記実用新案権にかかる考案を実施したものであり、被告がこれを製造させ、また譲渡したことが上記実用新案権を侵害したものであって、これにより原告が損害を被ったと主張して、その損害の賠償を求めた事案である（ただし、一部請求である。）。１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）(1)ア　原告は、下記の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項１に記載された考案を「本件考案」と、その実用新案権にかかる明細書を「本件明細書」という。）を有していた（甲１、２）。
考案の名称　　　　　病理組織検査標本作成用トレイ
出願日　　　　　　　平成元年６月１５日
出願番号　　　　　　実願平１－７０１８６号
公開日　　　　　　　平成３年１月３１日
公開番号　　　　　　実開平３－１０２４５号
登録日　　　　　　　平成９年２月２１日
登録番号　　　　　　第２５３５９８２号
権利存続期間満了日　平成１６年６月１５日
実用新案登録請求の範囲の請求項１は、別紙実用新案登録公報（甲２）
の該当欄記載のとおり
イ　本件考案の構成要件は、次のとおり分説される。
(イ)　周縁の支持部と収容部とからなり
(ロ)　(イ)の収容部において病理組織検体をパラフィン包埋や凍結包埋ブ
ロックを作成するトレイにおいて
(ハ)　(ロ)のブロックから切り出された薄片を左右非対称とするために、
(イ)の収容部の形状を左右非対称とした
(ニ)　ことを特徴とする病理組織検査標本作成用トレイ(2)　被告は、別紙被告物件図面に(1)ないし(4)の斜視図として記載された４種類の金属製病理組織検査標本作成用トレイ（これらを以下「被告物件」という。）を、平成１３年１０月から平成１４年１２月１０日までの間に金属加工業者に製造させて仕入れ、平成１３年１０月から平成１６年９月までの間にこれを譲渡した。被告による被告物件の仕入個数合計は１万５４３０個、在庫個数合計は６４８６個、譲渡個数合計は８９４４個である。
被告物件は、本件考案の構成要件のうち、少なくとも(ロ)ないし(ニ)を充足し、構成要件(イ)のうち、少なくとも「収容部」を備える。
２　争点
(1)　被告物件は本件考案の構成要件(イ)の「周縁の支持部」を備えているか
〔原告の主張〕
ア　本件考案の構成要件(イ)にいう「周縁の支持部」とは、トレイの周縁においてカセットを支持し得る部分を意味する。
イ　被告物件は、これに対応するカセットの外形部が、トレイの開口部よりも大きくなっており、トレイの開口部すなわち周縁がカセットの外形部に当接してカセットを支持する構造となっている。
したがって、被告物件において、上記のようにカセットを支持するトレイの開口部は、本件考案の構成要件(イ)にいう「周縁の支持部」にあたる。ウ　以上のとおり、被告物件は「周縁の支持部」を備えているから、本件考案の構成要件(イ)を充足しており、したがって本件考案の技術的範囲に属する。
〔被告の主張〕
ア　本件考案は、トレイの外形がカセットよりも大きく、カセットをトレイの収容部に落ち込ませ、支持部でカセットを支える仕組みを前提としているものであり、本件考案の構成要件(イ)にいう「周縁の支持部」とは、トレイの内壁内すなわち収容部内に設けられ、カセットが収容部に落ち込まず、上下左右に動かないように支える部分を意味すると解すべきである。
イ　被告物件は、これに対応するカセットを使用することを前提としているところ、被告物件はこれに対応するカセットよりも小さく、カセット全体が被告物件の収容部内に入らない仕組みとなっている。
したがって、被告物件には、カセットが収容部に落ち込まないように支える部分、すなわち、本件考案の構成要件(イ)にいう「周縁の支持部」は存在しない。


ウ　以上のとおり、被告物件は「周縁の支持部」を備えていないから、本件考案の構成要件(イ)を充足せず、したがって本件考案の技術的範囲に属しない。(2)　本件実用新案登録に無効理由が存在することが明らかか
〔被告の主張〕
ア　本件実用新案登録には、以下のとおり、進歩性の欠如という無効理由が存在することが明らかである。
このような無効理由が存在することが明らかな本件実用新案権に基づく本件請求は、権利の濫用であって許されない。
イ　遅くとも、本件実用新案登録出願より前の昭和５７年１１月１０日時点において、病理組織標本ブロックからスライド染色標本を作成する上で、切片の方向が分かるように病理組織標本ブロックの上左角を落としておくなどの方法でブロックの左右又は上下を非対称とすることは、病理学者、医療従事者、病理組織標本作成器具製造業者等に広く知られていた。
とすると、左右非対称の病理組織標本ブロックを作り出すために、トレイの形状を左右非対称としてパラフィンを固定させることは、本件実用新案登録出願以前において、当業者であればきわめて容易に考案をすることができるものであった。
ウ　本件実用新案登録出願より前の昭和４８年１２月２２日に公告された特公昭４８－４４０８１号特許公報（乙８）は、包埋トレイ及びカセットに関する特許公報であるが、その中には、「底型１０の底及び側壁は、底型の底壁１６に沿って方向を定めた標本のある凝固した時の仕上つたパラフイン本体８８の形状を決定するために役立つ。」との記載があり、包埋トレイの底及び側壁の形状を変えれば左右非対称のパラフィンブロックができることを明示している。また、上記イのとおり、本件実用新案登録出願以前において、病理組織標本作成者には、左右非対称のパラフィンブロックを作成する必要性も知られていた。
以上によれば、包埋トレイの底部の形状を左右で変え、左右非対称のパラフィンブロックを作り出すことは、本件実用新案登録出願以前において、その仕組みも必要性も当業者に明らかになっていたのであり、当業者においてきわめて容易に考案をすることができるものであった。
〔原告の主張〕
ア　本件実用新案登録には、被告が主張するような無効理由は存在しない。イ　本件考案は、そもそも病理標本ブロックを左右非対称に作成し、標本作成までのプロセスを簡略化する点に特徴を有しているのであるから、上記〔被告の主張〕イの手法とは技術的思想が異なり、当業者であればきわめて容易に本件考案をすることができたとはいえない。
ウ　上記〔被告の主張〕ウで被告が引用する特許公報の記載は、「底型１０の底及び側壁でパラフィン本体８８の形状が決まる」という当然のことを記載しただけであり、これを左右非対称にすることについては、明示もされておらず、示唆もない。したがって、当業者であればきわめて容易に本件考案をすることができたとはいえない。
(3)　損害額
〔原告の主張〕
ア　被告物件の譲渡により生じた損害
(ア)　原告は、平成１３年５月に、金属製である本件考案の実施品（以下「原告製品」という。）を製造するための金型を製造し、これ以降、下請会社において、原告製品を単価１０５円で製造させた。
(イ)　原告は、平成１５年６月頃まで、原告製品を単価７９０円で販売していた。
その後、被告が被告物件を無償で配布し、あるいは廉価で販売したため、原告は、原告製品の値下げを余儀なくされ、平成１５年６月以降は、単価６８０円で販売した。
(ウ)　原告は、原告製品の他にも多数の医療器具を販売しているから、原告製品の販売個数が増加しても、営業にあたる従業員の人件費等の経費が増加することもないし、原告製品はきわめて小型の医療器具で、病院等への配送時には他の医療器具と混載して発送されるから、輸送費も増加しない。したがって、原告製品を製造販売するために要する経費は、製造単価である１０５円のみである。(エ)　以上から、被告による本件実用新案権侵害の行為がなければ、原告において販売することができた原告製品の１個当たりの利益の額は、平成１５年５月までの間は６８５円、平成１５年６月以降は５７５円である。(オ)　なお、原告は、被告が譲渡した被告物件の個数に相当する８９４４個の原告製品を、製造販売する能力を有していた。
(カ)　被告が被告物件を各月何個譲渡したかは明らかではないが、平成１３年１０月から平成１６年９月までの３６か月の間、均等に譲渡したものとすると、平成１３年１０月から平成１５年５月までの間に４９６９個、平成１５年６月から平成１６年９月までの間に３９７５個を譲渡したこととなる。以上から、下記の計算式のとおり、それぞれの譲渡数量に原告製品を販売したときの１個当たりの利益の額を乗じた額は、５６８万９３９０円となり、実用新案法２９条１項により、この額は原告が被った損害と推定される。４９６９個×６８５円＋３９７５個×５７５円＝５６８万９３９０円(キ)　ところで、上記(イ)のとおり、原告が平成１５年６月以降原告製品を値下げしたのは、被告による侵害行為があったからであり、これがなければ、原告製品を継続して単価７９０円で販売することができたのであるから、被告の侵害行為による原告の逸失利益は、被告の譲渡数量に原告製品を単価７９０円で販売したときに得られる利益額である６８５円を乗じた額である。したがって、被告が被告物件を譲渡したことにより原告が被った損害の額は、下記の計算式のとおり、６１２万６６４０円である。
８９４４個×６８５円＝６１２万６６４０円


(ク)　なお、被告は、被告物件が譲渡されなかったとしても、その個数と同数の原告製品を販売することができなかったとする事情があると主張する。しかしながら、被告物件は、本件考案の実施品であるから、実用新案法２９条１項の適用に際しては、被告物件は原告製品と競合するものというべきであり、被告主張の事情は、被告物件が譲渡されなかったとしても、その個数と同数の原告製品を販売することができなかったとする事情とはならない。イ　被告物件の製造により生じた損害（譲渡分を除く）被告が金属加工業者に製造させた被告物件のうち、６４８６個は在庫となって譲渡されていないが、この製造自体、本件実用新案権の侵害行為である。本件実用新案権の実施料相当額は、原告製品の販売単価である６８０円の５パーセントに相当する１個当たり３４円が相当である。以上から、被告物件の製造により、原告が受けるべき実施料相当額（ただし、上記アで損害を算出した譲渡分を除く。）は、下記の計算式のとおり、２２万０５２４円となり、この額は原告が被った損害額と推定される。
６４８６個×３４円＝２２万０５２４円
ウ　弁護士費用
本件の提起及び追行を弁護士に委任したことにより生じた費用のうち、１００万円が被告による本件実用新案権侵害行為と相当因果関係がある損害である。
エ　結論
原告は、上記損害のうち、ア(キ)、イの合計６３４万７１６４円と、ウのうち６１万２８３６円の合計６９６万円の賠償を請求する。
〔被告の主張〕
上記〔原告の主張〕のうち、ア(ア)及び(オ)の事実は認め、その余は否認ないし争う。その詳細は以下のとおりである。
なお、被告は、被告物件を合計８９４４個譲渡したが、このうち有償で譲渡したのは２４０個（売上合計１２万０９６０円）のみであって、その余の８７０４個は無償で譲渡したものである。
ア　被告物件の譲渡により生じた損害の主張について
(ア)　原告は、原告製品を単価７９０円で販売していたと主張するが、これを認めるだけの証拠は提出されていない。
また、原告は、被告が被告物件を無償で配布し、あるいは廉価で販売したため、原告製品の値下げを余儀なくされたとも主張するが、これを認めるだけの証拠も提出されていない。
(イ)　原告は、原告製品の販売個数が増加しても、営業にあたる従業員の人件費等の経費は増加しないと主張するが、原告は、原告製品を自社の営業員に販売させ、しかも定価表を作成せずに、顧客毎に見積書を作成しているのであるから、原告製品の販売個数の増加により、営業員の人件費、交通費、宿泊費等が当然増加するはずである。
また、原告は、原告製品の販売個数が増加しても、輸送コストは増加しないと主張するが、原告製品が当然に他の製品と混載できるかは不明であって別途輸送費がかかることも当然予想されるし、仮に、他の製品と混載するとしても、その場合、他の製品に輸送費を負担させ、原告製品には負担させないということは不合理である。
(ウ)　以下のとおり、被告物件が譲渡されなかった場合に、その個数と同数の原告製品を販売することができなかった事情が存在する。すなわち、①　被告物件と原告製品は基本構造を異にしており、被告物件には、原告製品に対応するカセットを使用することができないから、被告物件と原告製品は競合関係にはなく、その結果、被告物件の譲渡は原告製品の売上には影響しない。②　被告物件は、これを使用することで形成されたブロックにバリが生じず、作業効率が上がるという特長故に、顧客に使用されたものであり、被告物件に対応するカセットは被告が販売したものに限られている。これに対し、原告が販売するカセットは、原告製品のみならず、他社のトレイでも使用できるものである。しかも、原告以外にも、形成されたブロックが左右非対称となるトレイを販売している会社があり、しかも廉価なものとなっている。したがって、被告物件の譲渡によって、必然的に原告製品の売上が影響されるものではなく、これらの間に因果関係はない。③　原告は、形成されたブロックが左右非対称となるプラスチック製のトレイ（２、３回使用すると破棄せざるを得ないものの、金属製のものに比べて３０分の１ないし２０分の１の価格である。）も販売しているから、被告物件が譲渡されなかったとしても、これと同数の金属製である原告製品が販売できるとはいえない。④　形成されたブロックが左右非対称となるトレイは、原告以外の会社も販売しており、競業者が存在するのであるから、被告物件が譲渡されなかったとしても、これと同数の原告製品を販売することができたとはいえない。イ　被告物件の製造により生じた損害（譲渡分を除く）の主張について被告が被告物件を金属加工業者に製造させた行為が本件実用新案権を侵害するものであることは否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　本件考案の意義について
(1)　本件明細書（甲２）の「考案の詳細な説明」の項には、以下のとおりの記載が存在する。
ア　「産業上の利用分野」の項
本考案は病理組織検査標本作成用トレイに関し、更に詳しくは、該検査標本作成の効率を高め、信頼性を確保するための病理組織検査標本作成用トレイに関する。
イ　「従来技術と問題点」の項
従来のトレイは収容部（14）が左右同形状からなるため、例えば第13図や第14図に示す如く、包埋ブロックから切り出された薄片（21）も当然のこと乍ら左右同形状であり、これらを水の表面に浮かべてスライドグラス上に載せて並置して顕微鏡標本を作成する際に、右か左かが分かり難いためにその判断に時間を要し作業効率が低下するばかりでなく、いかに注意しても誤認する虞れを免れない。左右を誤認すれば検体の患者や採取場所がデタラメとなり、従って、その検査結果は全く意味を持たない結果となる。この様に、従来のトレイでは検査の信頼性が低下するという重大な結果を招く虞れがある。
ウ　「作用・効果」の項
本考案のトレイはその収容部を左右非対称としたため、薄片の左右が明確に区別できるので標本作成の作業効率を高めるとともに、検査結果の信頼性を確保するもので、その有用性は頗る大である。


(2)　上記のとおりの本件明細書の記載に照らせば、本件考案は、病理組織検査標本作成用トレイにおいて、これにパラフィン等を流し込んで形成される包埋ブロック自体の形状を左右非対称にすることによって、これから切り出される標本用薄片の形状を左右非対称とし、もって、薄片の左右を自ずから明らかとして標本作成の効率を高めると共に、これを用いた検査の信頼性を確保することを目的とし、そのために、トレイの収容部自体の形状を左右非対称としたものと解される。以上の検討を前提として、以下、本件における争点につき判断する。２　争点(1)（被告物件は本件考案の構成要件(イ)「周縁の支持部」を備えているか）について
(1)ア　本件考案の構成要件(イ)にいう「周縁の支持部」の意義について、本件明細書の「実用新案登録請求の範囲」の項自体には、これを明確に定義づけるに足りる記載は存在しない。
そこで、本件明細書の「考案の詳細な説明」の項及び添付図面を見るに、「実施例」の項において、「本考案を図面に基づいて説明すると、第１図は本考案の実施態様を示す概略斜視図で、本考案トレイは周縁に支持部（１）を有し、その内部に収容部（２）が設けられ、…」との記載があり、本件明細書添付図面の第１図及び第２図には、いずれも本件トレイの実施態様として、昀外側の縁の内部に、そこから一段下がった支持部（１）が形成され、さらにその内側に収容部（２）が形成されたトレイが記載されている。また、本件明細書添付図面の第９図には、従来のトレイとして、昀外側の縁である支持部（１３）の内側に、そこから一段下がった部分が形成され、さらにその内側に収容部（１４）が形成されたトレイが記載されている。
以上のとおりの本件明細書の記載及び添付図面に照らせば、本件考案の構成要件(イ)にいう「周縁の支持部」とは、トレイの周縁かつ収容部の外側にあって、カセットを支持する部分を意味するものと解するのが相当である。イ　この点につき、被告は、本件考案は、トレイの外形がカセットよりも大きく、カセットをトレイの収容部に落ち込ませ、支持部でカセットを支える仕組みを前提としているものであり、「周縁の支持部」とは、トレイの内壁内すなわち収容部内に設けられ、カセットが収容部に落ち込まず、上下左右に動かないように支える部分と解すべきと主張する。
しかしながら、本件明細書及び添付図面（甲２）には、本件考案が被告主張の仕組みを前提としていることを認めるに足りるような記載は存在しない。また、前記１のとおり、本件考案は、収容部の形状を左右非対称にしたところを本質的部分とするというべきであり、「周縁の支持部」については本件明細書及び添付図面にも上記の程度の記載しかないことに加え、従来例についての図面ではあるが、トレイの昀外側の縁が「支持部」とされていることに照らせば、「周縁の支持部」がトレイの内壁内に設けられたものに限定することが相当とは解されないし、また、本件考案の実施例の説明において、支持部の内部に収容部を設けたものと明記されていることに照らせば、支持部が収容部内に設けられたものと解することはできない。さらに、本件明細書及び添付図面には、支持部がカセットを上下左右に動かないように支える部分である旨の記載や、これを示唆するような記載は存在しない。したがって、上記被告の主張は採用することができない。(2)　上記(1)アの検討を前提に、被告物件が「周縁の支持部」を有するかを検討するに、被告物件に対応するカセットが、被告物件よりも大きいことは当事者間に争いがないところ、被告物件においては、収容部の外側にあるトレイの開口部周縁が、開口部を上にしてトレイを置いたときに昀も高い面となるから、被告物件よりも大きいカセットをこの上に配置したときには、この開口部周縁にカセットが当接し、トレイの開口部周縁でカセットを支持することになるのは明らかである。したがって、被告物件においては、別紙被告物件目録(1)ないし(4)の１の部分が、本件考案の構成要件(イ)にいう「周縁の支持部」に相当するということができる。
以上のとおり、被告物件はいずれも、本件考案の構成要件(イ)にいう「周縁の支持部」を備えているから、本件考案の構成要件(イ)を充足し、本件考案の技術的範囲に属するものである。
３　争点(2)（本件実用新案登録に無効理由が存在することが明らかか）について(1)　一般に、実用新案登録に無効理由が存在することが明らかであるときは、その実用新案権に基づく差止め、損害賠償等の請求は、特段の事情がない限り、権利の濫用に当たり許されないと解するのが相当である。そこで、本件実用新案登録に、被告の主張するような無効理由が存在することが明らかであるかどうか、検討することとする。
(2)ア　昭和５７年１１月１０日に発行された書籍である、『病理技術マニュアル３　病理組織標本作製技術（上）－切出しから薄切まで－』第１版第２刷（乙２）には、包埋皿を用いて作成した包埋ブロックについて、「包埋されている組織形状の方向性が乏しいときは左上角のパラフィンを切って方向性をわかりやすくしておくと切片を上げるときに間違いが少ない．」との記述（１２７頁）及び「ブロックの上左角を落とし，切片の方向がわかりやすいようにしておく．」との記述（１４９頁）が存在する。
上記記述は、トレイを用いて形成する包埋ブロックについて、これから切り出される標本用薄片の左右を明らかにするために、作成された包埋ブロックの１角を切り落とし、標本用薄片を切り出す以前に包埋ブロックの形状を左右非対称とすることを記述したものである。
しかしながら、上記記述は、包埋ブロックを作成した後にその形状を加工することを述べるにとどまり、形成される包埋ブロックの形状そのものを初めから左右非対称にすることについては、何ら触れるところがない。そして、上記書籍に、他に、これを述べたり、あるいはこれを示唆する記述があるとは認められない。
したがって、上記書籍の記述から、左右非対称の包埋ブロックを作り出すために、トレイの形状を工夫することに想い到り、これを左右非対称とすることが、本件実用新案登録出願以前において、当業者においてきわめて容易であったということはできない。
イ　昭和４８年１２月２２日に公告された特公昭４８－４４０８１号特許公報（乙８）には、「生物標本処理及び埋め込み装置」の特許についての公報であるが、これには、「底型１０の底及び側壁は、底型の底壁１６に沿つて方向を定めた標本のある凝固した時の仕上つたパラフイン本体８８の形状を決定するために役立つ。」との記述（６欄）が存在する。


しかし、上記記述は、底型の形状にしたがってパラフィンブロックが成形されることを述べるにとどまるものであり、底型の形状を左右非対称にすることによって、形成されるパラフィンブロックの形状を左右非対称にすることを示唆するものとはいえない。そして、上記特許公報に、他に、これを述べたり、あるいはこれを示唆する記述があるとは認められない。
したがって、上記アの書籍の記述に、上記特許公報の記述を合わせて考慮しても、これらから、左右非対称の包埋ブロックを作り出すために、トレイの形状を左右非対称とすることが、本件実用新案登録出願以前において、当業者においてきわめて容易であったということはできない。
ウ　そして、本件実用新案登録出願以前に刊行された、本件の他の証拠においても、型の形状を左右非対称にすることによって、形成されるブロックの形状を左右非対称にすることを述べたり、あるいはこれを示唆する記述があるとは認められない。
以上のとおりであるから、本件に現れた全証拠によっても、本件実用新案登録出願以前において、左右非対称の包埋ブロックを作り出すために、トレイの形状を左右非対称とすることが、当業者においてきわめて容易であったと認めることはできない。
(3)　以上のとおり、被告が主張する実用新案登録無効理由は、これが存在することが明らかであるということはできないのであるから、この点についての被告の主張は理由がない。
４　争点(3)（損害額）について
(1)　被告物件の譲渡により生じた損害
ア　実用新案法２９条１項による算定
(ア)　原告製品の１個当たりの利益の額
実用新案法２９条１項にいう「利益の額」とは、権利者において侵害行為がなければ販売することのできた製品の販売価格から、当該製品を追加的に製造販売する行為に必要であると認められる費用、すなわち、その製品の製造原価ないし仕入れ価格のほか、梱包、保管、運送等の各種の経費のうち当該製品のみのために要する部分を控除した額であると解するのが相当である。まず、原告において販売していた原告製品は、被告物件と同じく病理組織検査標本作成用トレイであるから、被告物件の譲渡行為がなければ販売することのできた製品であるということができる。この点につき、被告は、原告製品と被告物件は基本構造を異にするなどとも主張するが、実用新案法２９条１項にいう侵害行為がなければ販売することのできた物品とは、侵害品と市場で競合する製品であれば足りると解すべきところ、原告製品は被告物件と同種の製品であって市場で競合することは明らかであるから、被告の主張は上記認定を左右するものではない。
原告製品の販売価格について、原告は、平成１５年６月頃まで、単価７９０円で、平成１５年６月以降は、被告が被告物件を無償で配布し、あるいは廉価で販売したため、値下げをして、単価６８０円で販売したと主張する。そして確かに、甲第４号証の３及び第５号証の３によれば、原告が、平成１４年８月６日、原告製品を単価７９０円で２０個、平成１５年１０月６日、原告製品を単価６８０円で２０個販売したことが認められる。
しかしながら、甲第３号証の３によれば、原告は、平成１３年だけでも原告製品を１０００個の単位で下請会社に製造させていることが認められるのに、原告が提出した原告製品の販売事例に係る証拠は２件各２０個の合計４０個についてのものに過ぎず、これ以外の販売事例を明らかにしようとしない。そして、証拠上、原告製品についての定価表等は提出されておらず、原告がある時期において原告製品を同一の価格で販売していたことを認めるに足りる証拠もない。以上の事実に、原告製品の一般的な販売価格についての資料は、原告の下にあり、原告においてこれを提出することは容易と推認されることを総合すれば、上記４０個の販売事例のみによっては、原告製品の販売価格についての原告の上記主張を認めるには足りないし、他にこれを認めるに足りる証拠はない。他方、乙第１１号証の２・３及び弁論の全趣旨によれば、被告は、被告物件を無償配布する方針であったが、一部の顧客から無償では経理処理や管理処理上受領できないと言われたため有償で譲渡した物が２４０個あり、その分の売上高は、合計１２万０９６０円（単価５０４円）であったことが認められる。上記事実に、原告が証拠を提出した販売事例の売価を考慮すると、原告製品の販売価格は、少なくとも１個当たり５０４円以上であったものと認められるが、これを超えると認めるに足りる証拠はない。
次に、上記の原告製品の販売価格から控除すべき費用について検討するに、その仕入れ価格が単価１０５円であることは当事者間に争いがない。また、甲第３号証の３によれば、上記単価は消費税分を含まない価格であり、原告は、上記単価により計算される代金とは別に、消費税分を仕入れ先に支払っていることが認められるから、消費税分を含めた原告製品の単価は、１１０円２５銭であると認められる。
そして、検甲第２号証によれば、原告製品はきわめて小型でありかつ軽量であることが認められるところ、これに照らせば、原告製品の販売個数が数千個増加しても、これに伴って保管費用が特段増加するとは考え難いし、運送についても、このために費用を追加する必要があるものとは認めがたい。また、乙第２０号証の１・２によれば、原告が原告製品のようなトレイの販売を主たる事業としているものではなく、トレイの他にも多様な医療器具製品を販売していることが認められるから、原告製品の販売個数が数千個増加しても、これだけのために、営業担当従業員の人件費をはじめとする営業経費が増加するとも認められない。そして他に、原告製品の販売価格から控除すべき費用があることを認めるに足りる主張も証拠もない。
したがって、上記の原告製品の販売価格から控除すべき費用としては、その仕入れ単価である１１０円２５銭のみであるということができるから、実用新案法２９条１項にいう侵害行為がなければ販売することのできた物品の単位数量当たりの利益の額は、上記(イ)の販売価格である単価５０４円から、控除すべき費用である１１０円２５銭を控除して得られる額である、３９３円７５銭であると認められる。
(イ)　被告物件の譲渡数量に相当する数を原告が譲渡できないとする事情実用新案法２９条１項ただし書は、譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を実用新案権者が販売することができないとする事情があるときは、その事情に相当する数量に応じた額を損害の算定から控除する旨を規定している。ここでいう、「実用新案権者が販売することができないとする事情」とは、侵害者の営業努力、侵害品の侵害実用新案以外の技術的要素やブランド等の付加価値などによる需要の掘り起こしや、権利者製品に侵害品以外に代替品が存在することなどの要因によって、侵害品がなかったとしても、権利者が侵害品の譲渡数量をそのまま販売できない事情をいうと解される。


これを本件について検討するに、以下のとおりの事情があることが認められる。
①　被告は、被告物件を合計８９４４個譲渡したが、このうち、８７０４個は無償で譲渡したものであり、有償で譲渡したのは２４０個にとどまる。また、有償で譲渡した被告物件の売上高は、合計で１２万０９６０円であって、被告物件１個当たり５０４円である（「前提となる事実」(2)、乙９の１ないし３）。②　原告と被告の他にも、病理組織検査標本作成用トレイを製造販売する業者が存在し、その中には、収容部の形状を左右非対称にして形成されるブロックの形状を左右非対称になるようにした金属製のトレイを製造販売している業者も存在する。また、病理組織検査標本作成用トレイとしては、金属製のものだけではなく、樹脂製のものも販売されており、原告自身も樹脂製のトレイを製造販売している（乙２０の１・２、２１の１ないし３）。
なお、被告は、被告物件と原告製品は基本構造を異にしており、被告物件には、原告製品に対応するカセットを使用することができないから、被告物件と原告製品は競合関係にはなく、その結果、被告物件の譲渡は原告製品の売上には影響しないと主張するが、仮に、被告物件には原告製品に対応するカセットを使用することができないとしても、トレイとカセットを一対のものとして考えれば、被告物件と原告製品とはまさに競合するものであるから、被告のこの主張は前提を欠くものであって採用することができない。
また、被告は、被告物件は、これを使用することで形成されたブロックにバリが生じず、作業効率が上がるという特長故に、顧客に使用されたものであるとも主張するが、被告物件を使用することで、形成されたブロックにバリが生じないという利点が存在するとしても（乙１）、これが顧客の採用動機になったとまで認めるに足りる証拠はないから、被告のこの主張も採用することができない。そこで、上記①②の各事情が、譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を実用新案権者が販売することができないとする事情に該当するかにつき検討する。
(ａ)　①について
一般に、製品を販売することができるためには、これに対応する需要が存在することが必要である。これに対し、製品を無償で譲渡するためには、必ずしも製品の有償での販売に対応する需要は必要ではない。かえって、製品を無償で譲渡するときには、これを有償で販売するときよりも、相当数多い譲受けの需要が生じるのが通常であるというべきである。
もっとも、消耗品の必需品のように、無償で製品を譲渡する者がなかったとしても、これとほぼ同数が有償で購買されるであろうと考えられる製品もないわけではない。しかし、被告物件及び原告製品は、いずれも金属製であり、また繰り返し使用されるいわば耐久財であるから、このような製品に該当するものでもない。
また、耐久財であっても、きわめて多大の購買需要が存在するものであれば、無償で製品が譲渡されなくとも、これとほぼ同数が有償で購買されるであろうと考えられる場合はある。しかし、被告物件や原告製品のような金属製病理組織検査標本作成用トレイの購買需要がどの程度あるかは明らかではないから（被告物件の販売事例は上記のとおり２４０個にとどまり、原告製品の販売事例も４０個は認められるが、原告はこれ以上の販売事例を明らかにしようとしない。）、このような場合に該当するともいえない。
そうすると、上記①の事情は、無償で譲渡された被告物件の個数には、有償での販売であれば購買されなかったであろう数も含まれることを推認させるものというべきである。
(ｂ)　②について
②の事情に照らせば、原告製品には、被告物件以外に代替品が存在することが認められる。
以上のとおり、上記①②の各事情に照らせば、仮に被告物件の譲渡行為が存在しなかったとしても、原告において、被告物件の譲渡数の原告製品をそのまま販売することはできなかったというべきである。
そして、上記①②の各事情に加えて、原告による原告製品の販売単価が上記のとおり５０４円と認められること等の事情を考慮すれば、被告物件の譲渡行為が存在しなかったとしても、少なくとも、被告が無償で被告物件を譲渡した数である８７０４個の半数である、４３５２個については、原告が原告製品をそのまま販売することはできなかったものと推認される。
したがって、実用新案法２９条１項による原告が被った損害額の算定にあたっては、上記の４３５２個に応じた額を控除すべきである。なお、上記のとおり、被告が被告物件を譲渡したことによる損害を、実用新案法２９条１項により算定するにあたっては、無償での譲渡数のうち４３５２個分に相当する額を控除すべきであるが、この分についても、被告は被告物件を譲渡したことによって本件実用新案権を侵害したものであるから、これにより原告に損害が生じているというべきである。
そして、この分の損害については、同条３項により算定すべきものである（後記イ）。
(ウ)　上記(ア)(イ)の検討を前提とし、実用新案法２９条１項を適用して、被告による被告物件の譲渡により原告が被った損害の額について計算すると、下記の計算のとおり、１８０万８１００円となる。
（８９４４個－４３５２個）×３９３．７５円＝１８０万８１００円
イ　実用新案法２９条３項による算定
上記ア(イ)で検討したとおり、実用新案法２９条１項による損害額の算定にあたっては、被告による被告物件の無償譲渡数のうち４３５２個分に相当する額は控除すべきであり、この分の損害については、同条３項により算定すべきである。
そこで、この個数の被告物件の譲渡行為に対し、原告が受けるべき実施料相当額について検討するに、この個数については原告は無償で譲渡したものであるが、上記ア(イ)②のとおり、被告が被告物件を販売するに際しては、１個当たり５０４円で販売していたことに照らせば、この譲渡に際して原告が受けるべき実施料相当額としては、被告物件１個当たり２５円とするのが相当である。したがって、実用新案法２９条３項を適用して、被告による被告物件４３５２個の譲渡により原告が被った損害の額について計算すると、下記の計算のとおり、１０万８８００円となる。
４３５２個×２５円＝１０万８８００円
ウ　逸失利益の主張について
原告は、被告による侵害行為がなければ、原告製品を継続して単価７９０円で販売することができたのであるから、被告の侵害行為による原告の逸失利益は、被告の譲渡数量に原告製品を単価７９０円で販売したときに得られる利益額を乗じた額であると主張する。


Ｈ１４．９．２東京地方裁判所平成１３年(ワ)第２５２４６号損害賠償請求事件
主    　　    文
１　被告丁は，原告株式会社甲に対し金１００万円，同乙に対し金３０万円及び同丙に対し金３０万円並びにこれらの金員に対する平成１３年１０月２６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告の被告丁に対するその余の請求及び被告戊に対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用中，被告丁に生じた費用及び原告らに生じた費用の各４分の１を被告丁の負担とし，その余を原告らの負担とする。
４　この判決は，主文第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告株式会社甲に対し，連帯して金３００万円及びこれに対する平成１３年１０月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告丁は，原告乙に対し，金２００万円及びこれに対する平成１３年１０月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告丁は，原告丙に対し，金２００万円及びこれに対する平成１３年１０月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　前提事実
(1)当事者
ア　原告株式会社甲（以下「原告会社」という。）は，貨物の運送等を業とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
イ　原告乙は，原告会社の代表取締役であり，同丙は，原告会社の専務取締役であり，原告乙の妻である（甲９，１０，弁論の全趣旨）。ウ　被告丁は，平成１３年９月３日以降，原告会社に雇用され，運送業務に従事していた者であり（甲５の１），同戊は，被告丁の父である（弁論の全趣旨）。(2)被告戊は，原告会社との間で，平成１３年９月３日，被告丁が原告会社の就業規則及び諸規定を厳守して忠実に勤務することを保証し，被告丁がこれを不履行又は規則を乱し，故意または重大な過失により原告会社に損害を与えた場合は，被告丁と連帯して損害賠償義務を負う旨の身元保証契約を締結した（甲２，以下「本件身元保証契約」という。）。
(3)被告丁は，平成１３年１０月２５日，インターネット上の掲示板ホームページ「２ちゃんねる」（以下「本件掲示板」という。）内に，「鬼☆」というハンドルネームを用い，「不当解雇」というスレッド（以下「本件スレッド」という。）を作成し，同日以降，「業務は多忙で休日もほとんどなく，」「内容は朝７時から夜中の２時３時もざらであった。」「いきなりの解雇通知である。納得出来ず，社長に抗議すると懲戒解雇にすると言われ同意書にサインしろと恫喝された。」「納得出来ないので他の先輩社員に聞いて見るとタヤマ学校という自己啓発セミナー行きを体力的な理由で断ったのが社長と専務の癇に障ったらしい。ただ，それだけの理由なのだ。私は，許せない。一小市民をそんな理由だけで，解雇してもいいのだろ
うか？」「この一ヶ
月間，毎日が，忙しく平均３・４時間の睡眠時間での運転手という肉体労働だったので，精根尽き果て，目覚ましがなっても，おきれなかったのです。しかも，週休２日のはずが休みもほとんど取れない状態だったのです。」「税引き後，１８万そこそこの給料で，３４万の請求････。一ヶ月馬車馬のように，心身ともに疲れ果てるまで働いて１６万の赤字です。」「今の社長は２代目，まさにボンボンです。」「奥さんはちなみに学習院の短大出でお嬢様らしい。よって，人を人としてって言うか，従業員は奴隷だと思っているふしがある（笑）。」「そして，２代目ボンボンの精神的弱さからか，タヤマ学校という，宗教に近い（洗脳して，今までの人格っていうか，生き方を強制的に恫喝等で，三日間合宿場に缶詰にして，変えて，そこの校長のいい
なりに＝経営者のいいなりに，なるようにしむけるらしい。）所に自ら，研修にいき，どっぷり漬かって，それを自分なりに租借せずに，そのままを社員全員に押し付け，わたしのように，研修を先延ばしにしたものは，全員，首をきられたらしい。」等の書き込み（以下「本件書き込み」という。）を行った（甲１，被告丁本人）。
２　当事者の主張
(1)原告ら
ア　被告丁は，本件書き込みを行い，原告らについて虚偽の事実を摘示し，原告会社の営業上の信用及び名誉，並びに原告乙及び同丙の名誉を著しく毀損した。
イ　本件書き込みは虚偽の内容を含んでおり，被告丁が故意に原告らの名誉，信用を毀損する目的を持ってしたものである。被告丁は現在に至るまで，原告らに対し何らの謝罪を行っていない。本件書き込みが行われた２ちゃんねるは，１か月のアクセス数が数百万人ともいわれるインターネット上の巨大な掲示板サイトであり，本件スレッド中の書き込みの中には，本件書き込みを信じていると思われるものもあり，実際に，被告丁の書き込みを信じている者はさらに多いはずであり，少なくとも，本件書き込みを見た人物に，原告らについての悪印象を植え付けるものであり，これらの事情に，本件書き込みの内容の悪質さも考え併せると，本件書き込みによる名誉等の毀損により，原告会社が受けた損害は３００万円を下ら
ず，また，原告乙及び同
丙が受けた損害は，それぞれ２００万円を下らない。
ウ　被告戊は，本件身元保証契約に基づき，被告丁が原告会社に対して負う上記イの３００万円の債務について連帯して支払う義務を負う。エ　被告らの主張ウは争う。
原告会社が，平成１３年１０月２５日に被告丁を懲戒解雇した事実はない。原告会社は，同日，被告丁に対し，解雇予告をしたにすぎず，被告丁を懲戒解雇したのは，本件書き込みが行われた後である平成１３年１１月１６日である。したがって，被告丁が本件スレッドを作成した平成１３年１０月２５日の時点で原告会社と被告丁の雇用契約は継続しており，本件身元保証契約も継続していたのであるから，被告戊は，被告丁と連帯して，原告会社の被った損害を賠償する責任を負う。


また，被告丁は，同日午後６時３８分に最初の書き込みを行っており，被告らの主張する懲戒解雇から半日も経過しないうちに，本件書き込みを開始しており，しかも，本件書き込み行為は雇用者に対する不法行為である上，本件書き込みの内容は，被告丁が原告会社に雇用されていた事実そのものに関係する事項である。このように，原告会社，被告丁間の雇用関係と本件書き込み行為とは時間的，内容的に密接しており，雇用関係から生じた被用者の責任について，継続的，包括的保証をするという身元保証の趣旨に照らせば，仮に，原告会社が平成１３年１０月２５日に被告丁を解雇していたとしても，被告戊は，本件身元保証契約に基づく責任を負う。
オ　よって，原告会社は，被告丁に対し，不法行為に基づく損害賠償として３００万円及びこれに対する不法行為後である平成１３年１０月２６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払，被告戊に対し本件身元保証契約に基づき同額の金員の支払を求め，原告乙及び同丙は，被告丁に対し，不法行為に基づく損害賠償としてそれぞれ２００万円及びこれに対する不法行為後である平成１３年１０月２６日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)被告ら
ア　原告らの主張アは争う。
被告丁は，原告会社から解雇通知を受け，大きなショックを受け，相談できる相手もなかったことから，愚痴をこぼすような軽い気持ちで２ちゃんねるに本件スレッドを立ち上げたにすぎず原告らの名誉を毀損する目的で本件書き込みを行ったものではない。
イ　原告らの主張イは争う。
ウ　原告らの主張ウは争う。
被告丁は，平成１３年１０月２５日，原告会社を解雇され，その結果，本件身元保証契約も終了しており，その後に行われた本件書き込みによって原告会社が被った損害については被告戊は責任を負わない。
３　争点
(1)本件書き込みが原告らの名誉，信用を毀損する不法行為か。(2)原告らの被った損害の額。
(3)被告戊が，本件身元保証契約に基づく責任を負うか。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)前判示のとおり，被告丁が，インターネット上の掲示板２ちゃんねるに，本件書き込みを行ったことが認められるところ，インターネットを利用する一般の閲覧者の視点からすると，本件書き込みは，閲覧者に対し，被告会社が従業員である運転手に休日を与えず，睡眠時間平均３，４時間で長時間酷使し，低額の賃金しか支払わず，従業員の生き方を強制的に変えるようなセミナーへの参加を求めるなど理不尽な要求をした上，従わないときは解雇するような会社である，その経営者である原告乙も，その資質に問題がある上，前記のような研修への参加を強要し，それに従わない者は解雇するような者であり，原告丙は，従業員を人間として尊重せず不合理な服従を強いるような人物であって，いずれも，経営者として不適格で
あるかのような印象を
与えるものであることが認められる。
そうすると，被告丁が，インターネット上に本件書き込みを行った結果，原告らの名誉，信用等について社会から受ける客観的評価が低下したことは明らかであり，原告会社の信用及び名誉並びに原告乙及び同丙の名誉が毀損されたと認められ，被告丁の前記行為は，不法行為に当たると解すべきである。(2)被告らは，被告丁が，原告らの名誉及び信用を毀損する目的で本件書き込みを行ったものではない旨主張し，被告丁はこれに沿うかのような供述をし，不法行為の成立を争う。
しかしながら，名誉毀損の不法行為は，問題とされる表現が，人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的評価を低下させるものであれば，当該行為が公共の利害に関する事実に係り，専ら公益を図る目的に出た場合において，摘示された事実が真実であると証明されるか，その事実が真実であると信じるについて相当な理由があるなどの事由が主張立証されない限り，仮にその表現が名誉毀損目的で行われたものでなかったとしても違法性を欠くものとはいえず名誉毀損の不法行為の成立を妨げるものではない。そして，本件において前記の事由の主張立証はないのであるから，被告丁の前記行為は不法行為に当たるものというべきであり，被告らの主張は採用できない。
２　争点(2)について
原告らの被った損害について検討すると，本件書き込みは，１，(1)判示のとおり，原告らの社会的評価を低下させるもので，その信用，名誉を毀損するものであり，証拠（甲１，４の１，２，甲９，１０）及び弁論の全趣旨によれば，本件書き込みが行われたのはインターネットの掲示板という，不特定多数の人間が閲覧する可能性がある場所であり，また，インターネット上では，情報の伝達が容易かつ即時に行われ，その伝播力は大きいため，文書等に比して，原告らの名誉，信用をより大きく損なう危険性を有していることが認められる。しかも，原告会社の住所やホームページアドレスも本件掲示板上に公開したために，原告会社に対して本件書き込みを読んだと推測される第三者からいたずらメールが送信されたり（甲４の１，２），実際に原
告会社内においても，原告乙及び同丙と従業員との関係に悪影響が生じるなどの事態が発生したことが認められる（甲９，１０）。
他方，本件書き込みを実際にどの程度の人間が見たかは不明であり，実際にどの程度伝播したかは明らかではない上，インターネット上の掲示板においては，意見表明の容易さ，匿名性が相まって，信用性の乏しい情報も少なからず見受けられる。そして，原告乙及び同丙については，その名誉毀損部分は，原告会社の経営上の不適切な言動など原告会社の経営者としての名誉を毀損されたのであるから，原告会社についての損害の賠償を認めることにより，その被害は相当程度回復されるものと認められる。
以上本件に現れた全事情を総合考慮すると，原告会社が本件によって被った損害を１００万円，原告乙及び同丙の被った損害を各３０万円と認めるのが相当である。
３　争点(3)について
(1)前判示のとおり，原告会社，被告戊間に本件身元保証契約が締結されたことが認められる。しかし，証拠（甲１，甲５及び６の各１，２，甲７ないし９，１１，乙３，被告丁本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告会社の就業規則（甲１１）の５７条の４は，懲戒解雇について定め，その第１項には，正当な理由なく業務上の指示命令に従わないことが懲戒解雇事由として定められているところ，被告丁は，平成１０年１０月１３日，原告会社が近鉄物流から依頼された配送の仕事を割り当てられていたにもかかわらず，無断欠勤のためそれを行わなかったこと，同月２３日には，原告会社が近鉄物流から依頼された田園調布の病院に紙おむつを配送する業務等を割り当てられていたが，それを配送しないまま帰社し，帰宅したことが認
められ，これらの被


告丁の行為は，上記条項に定める懲戒解雇事由に該当し，同月２５日の段階で，被告丁には懲戒解雇事由が存在していたことが認められる。よって，原告会社は，平成１３年１０月２５日に被告丁を懲戒解雇したものと認めることができ，被告戊は，本件身元保証契約終了後に行われた本件書き込みによって原告会社に生じた損害について賠償する責任を負わないというべきである。(2)これに対し，原告会社は，平成１３年１０月２５日，被告丁に対し，解雇予告をしたにすぎず，被告丁を懲戒解雇したのは，本件書き込みが行われた後である平成１３年１１月１６日であり，被告丁が本件スレッドを作成した平成１３年１０月２５日の時点で原告会社と被告丁の雇用契約は継続しており，本件身元保証契約も継続していたのであるから，被告戊は，被告丁と連帯して，原告会社の被った損害を賠償する責任を負う旨主張し，甲第３号証及び甲第９号証（原告乙の陳述書）中にはこれに沿う記載がある。
しかし，前判示のように，平成１３年１０月２５日の時点で被告丁には懲戒解雇事由が存在していた上，被告丁は，翌同月２６日以降，原告会社に出社せず，その際原告会社へ連絡すらしていないこと（甲６の２，被告丁本人），被告丁は，同月２７日に原告会社の寮を退去していること（被告丁本人），原告乙は，平成１３年１０月２５日，被告丁に対して，「明日からは来なくていい」と言ったと陳述するが（甲９），その際，解雇予告手当を提供した形跡はないこと，被告丁は，その直後である同日午後６時３８分には，原告乙から懲戒解雇にすると言われた旨の本件書き込みをしていることを考え併せると，(1)の認定を左右するに足りる証拠はなく原告会社の主張は採用できない。
(3)なお，使用者の懲戒権の行使は，当該具体的事情の下において，それが客観的に合理的理由を欠き社会通念上相当として是認することができない場合には，権利の濫用として無効になると解すべきところ（最高裁昭和５６年(オ)第２８４号昭和５８年９月１６日第２小法廷判決集民１３９号５０３頁），前記(1)判示の，被告丁の業務命令違反行為の態様，原告会社の信用に与えた影響に加え，甲第５号証の２，甲第６号証の１，２，甲第７号証，甲第８号証，甲第９号証，甲第１２号証，被告丁本人の供述により認められる，被告丁が，平成１３年１０月中に少なくとも３回無断欠勤（１３日，１６日，２４日）をし，また，無断遅刻を１回している上，同年９月２７日には，荷物の配達先の家で，冷蔵庫を無理矢理運び込んで壁に
ぶつけ，壁紙を破損し，そ
の際，その冷蔵庫の蒸発皿を紛失したり，同年１０月１９日には，二日酔いの状態で出勤し，運転できない状態であったので，早退させられた事実を考え併せると，原告会社の被告丁に対する懲戒解雇は，客観的に合理的理由を欠き社会通念上相当として是認できないものであるとはいえず，懲戒権の行使としての懲戒解雇が権利の濫用に当たるとはいえない。
被告丁は，その本人尋問において，１０月１３日，１６日，２４日に欠勤したことを認める供述をしているところ，この欠勤が無断欠勤には当たらない旨供述し，乙第３号証（被告らの陳述書）にもこれに沿う記載がある。しかし，甲第１１号証（原告会社の就業規則）の第２６条１項には，従業員が欠勤するときは，あらかじめその理由と予定期間を記入した欠勤届を所属長に提出し承認を得なければならない旨，同条２項には，やむを得ない事由により，同条１項の手続きをとれなかった場合は，当日始業時刻までに本人又は代理人が電話その他の方法によって会社に届け出なければならない旨，第２７条には，第２６条の手続を行わずに欠勤したときは無断欠勤として取り扱う旨規定されており，第１８条２項によれば，始業時刻は午前８時とされていることが認められる。そして，１０月１３日，１６日，２４日について被告丁が欠勤届を提出したとは認められず（甲６の１，２，甲９，弁論の全趣旨），甲第１号証，第１２号証によれば，被告丁は，１
０月１３日，１６日
，２４日には原告会社に対し，始業時間である午前８時以降に連絡をしていることが認められることに照らすと，被告丁の供述及び上記乙号証の記載は採用できない。
(4)さらに，原告会社は，原告会社，被告丁間の雇用関係と本件書き込み行為とは時間的，内容的に密接しており，雇用関係から生じた被用者の責任について，継続的，包括的保証をするという身元保証の趣旨に照らせば，仮に，原告会社が平成１３年１０月２５日に被告丁を解雇していたとしても，被告戊は，本件身元保証契約に基づく責任を負う旨主張する。
しかし，前判示のとおり，本件身元保証契約は，本件書き込み前に終了しており，同契約の条項上，被告戊が本件書き込みについて同契約上の責任を負うものでないことは明らかである。のみならず，本件身元保証契約は，身元保証ニ関スル法律の適用を受けるところ，同法は，身元保証責任の永続性及びその広汎性について合理的な制限を加えることを目的とする法律であり，身元保証責任の範囲については厳格に解すべきであって，契約終了後の被用者の行為によって使用者に生じた損害についてまで身元保証人が賠償責任を負うと解すべき理由がないことを考え併せると，原告らの主張は採用できない。
第４　結論
以上のとおり，原告らの請求は，主文第１項の限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１７部
裁判長裁判官    大　竹　たかし
裁判官    上　野　泰　史
裁判官    神　谷　厚　毅


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，原判決別紙交通事故目録記載の交通事故につき，控訴人に対し，保険金の支払義務があることを確認する。
(3)　訴訟費用は，第１，第２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事実関係
事実関係は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の第２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決２頁２５行目の「保険料」を「保険金」と改める。(2)　同２頁２６行目から３頁１行目までを次のとおり改める。「(2)　平成１４年３月２６日，同日を振替日とする同月分の分割保険料の口座振替が預金残高不足により振替不能となったため，被控訴人は同年４月１８日から２２日ころ同年４月分の分割保険料の振替日である同月２６日の振替保険料を同年３月分及び同年４月分の分割保険料の合計２万０７００円とする旨の通知を控訴人に郵送したが，控訴人は届出住所から転居していたため，同通知は転居先不明で返戻され，同月２６日の口座振替も預金残高不足により振替不能となった。」
第３　争点に対する判断
１　控訴人は，平成１４年５月８日控訴人とＡとの間でＡが控訴人に対し滞納保険料分の金員を貸し付ける旨の合意が成立しており，同月１０日にＡは原告から滞納保険料を領収した旨の領収書を作成しているから，同日ａ保険は控訴人から滞納保険料を受領したことになると主張する。
確かに，平成１４年５月８日に控訴人とＡとの間でＡが控訴人に対し滞納保険料分の金員を貸し付ける旨の合意が成立しており，かつ，同月１０日にＡが控訴人から滞納保険料を領収した旨の領収書を作成したことが，Ａによる滞納保険料の出捐と見ることができるならば，上記領収書作成の段階で控訴人はａ保険に滞納保険料の払込みをしたことになり，本件事故に特約５条は適用されないことになる。
しかしながら，以下に述べるとおり，控訴人が平成１４年５月８日にＡに対し滞納保険料の立替を依頼した事実は認められるが，Ａがその立替を決意したのは同月１３日のことであって，それまでにＡが控訴人の上記依頼を承諾した事実を認めることはできず，本件事故発生前に控訴人とＡとの間で上記消費貸借契約が成立しているということはできない。
２　すなわち，証拠（甲１，２，乙７の１，乙８，９，１２の１，控訴人本人，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　Ａは，控訴人の両親と古くから親交があり，控訴人のことは同人が幼いころから知っており，控訴人が元妻（平成１４年３月３１日別居，同年５月２７日離婚）と婚姻する際の媒酌人であった。
(2)　Ａは，前記（上記補正後の原判決２頁２６行目から３頁１行目）分割保険料の振替不能通知が平成１４年５月７日にａ保険に廻ってきたため，早速控訴人に電話して滞納保険料の払込みを督促しようとしたが電話が通じず，控訴人の母と控訴人の元妻を介して，漸く控訴人に，本件保険契約の同年３月，４月分の保険料が未納であり，自動車事故が生じても保険金が支払われない状態にあること，既に口座振替は停止されているので同年５月分も併せて３か月分合計３万１０５０円の送金が必要であることが伝えられた。(3)　同月８日，Ａの外出中控訴人からａ保険に電話があったため，Ａが折り返し電話したところ，控訴人は，現在滞納保険料を支払う余裕がないので，ボーナスで返すから，立て替えておいて欲しいと頼み込んできたが，Ａは，以前控訴人に金員を貸して控訴人が返済をしなかったことがあったため，本当にボーナスで返済できるのか信用できないと言って，控訴人の上記依頼に対する応否を明らかにしなかった。
(4)　その後もＡは控訴人の滞納保険料の立替に応じようかどうか迷っていたが，同月１０日に至り，翌日が土曜日，翌々日が日曜日であることから，控訴人がその間に自動車事故を起こすといけないと思い，その場合に備えるつもりで，同日付けで，同年３月ないし５月分保険料合計３万１０５０円を領収した旨を記載した被控訴人名義の控訴人宛領収書をとりあえず作成した。なお，この時も，Ａは未だ保険料を立て替えることには躊躇を感じていて，控訴人の依頼を承諾するかどうかは，態度を決めかねていた。
(5)　ところが，前記（原判決「事実及び理由」欄第２の１(4)，原判決別紙交通事故目録）のとおり同月１１日午前２時３０分ころ本件事故が発生し，同日午前３時ころ，控訴人はＡに電話で本件事故を起こした旨伝えてきたが，この時は，Ａが控訴人に控訴人の目下の対応の仕方を指導し，朝一番にもう一度電話を入れるよう指示するに留まった。
(6)　そして，同日午前７時か８時ころ，控訴人は再びＡに電話してきて，保険金の支払が受けられるかどうか尋ねるため，Ａは，同月１３日の月曜日になって被控訴人に問い合わせるまでは何ともいえないと回答した。なお，その際かその後に，Ａは控訴人に対し，同月１０日に前記(4)の領収書を作成したことを告げている。
そして，その後同月１４日まで，Ａと控訴人は，日に３，４回電話で連絡を取り合って，同月１０日に控訴人がａ保険に滞納保険料を持参したことにしようか等，控訴人に本件事故の保険金が支払われるようにする方策を相談しているのであるが，その電話の中で，控訴人は再三「何故早く滞納保険料の入金処理をしなかったのか。」とＡを責めている。


平成１３年（行ケ）第１５４号　審決取消請求事件（平成１４年９月１７日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　中部飼料株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　岡田英彦、福田鉄男、池田敏行、岩田哲幸、中村
敦子
被　　　告　　　　　　　三友機器株式会社
被　　　告　　　　　　　新興商事株式会社
被告ら訴訟代理人弁理士　鈴木正次、涌井謙一
主　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５１９８号事件について平成１３年２月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告ら
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「生牛糞尿の急速発酵堆肥化法」とする特許第２５８１８８２号（平成４年１２月１１日出願、平成８年１１月２１日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告らは、平成１０年５月８日、本件特許の無効審判を請求し、平成１０年審判第３５１９８号として審理され、平成１１年８月２７日、本件特許を無効とする旨の審決があった（第１次審決）。
原告は、第１次審決の取消しを求める訴訟を提起し（東京高等裁判所平成１１年（行ケ）第３５３号）、その訴訟中に訂正審判の請求（訂正２０００－３９０２８号）をしたところ、平成１１年４月２４日に訂正を認める審決（本件訂正審決）があり、その審決が確定したことにより、東京高等裁判所は、第１次審決を取り消した。
特許庁は、上記訂正審判の審決により訂正された後の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）につき再度審理した結果、平成１３年２月２８日、「特許第２５８１８８２号発明の特許を無効とする。」旨の審決をし、その謄本を同年３月１９日原告に送達した。
２　本件発明の要旨（本件訂正審決による訂正後の請求項１）
【請求項１】
生牛糞尿を発酵槽内で攪拌しつつ好気的発酵させる堆肥化法において、槽内の堆積物を均一に好気的発酵できる程度に攪拌できる攪拌羽根を有するとともに外部から酸素供給可能な密閉式発酵槽に、８０％～８５％の水分の生牛糞尿と油脂が吸着された廃棄白土とのみを、生牛糞尿が８０～９０重量％及び廃棄白土が２０～１０重量％の配合比で投入し、生牛糞尿と廃棄白土のみからなる当該混合物を、発酵槽内に酸素を供給しつつ、前記攪拌羽根により５分間作動１０分間停止を繰り返す間欠攪拌を行い、前記油脂が発酵されることにより生ずる発酵熱により、生牛糞尿中の水分を蒸発させて好気的発酵を促進して、当該混合物の投入後８～１２時間以内に発酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とすることを特徴とする生牛糞尿の急速発酵堆肥化法。
３　審決の理由の要旨
審決は、別紙審決の理由写し（以下「審決書」という。）のとおり、本件発明は、刊行物１（特開昭５４－１１１４６９号公報、審判甲第１号証、本訴甲第５号証）に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明の特許は、特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり、無効とすべきものであると認定判断した。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は、本件発明と刊行物１に記載された発明との一致点の認定を誤り（取消事由１）、相違点の認定判断を誤った（取消事由２）結果、本件発明の進歩性を否定したものであって、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
（１）　審決は、本件発明と、刊行物１に記載された発明とを対比し、「両者は、『生牛糞尿を発酵槽内で好気的発酵させる堆肥化法において、外部から酸素供給可能な発酵槽に、生牛糞尿と油脂が吸着された廃棄白土とを投入し、生牛糞尿と廃棄白土のみからなる当該混合物を、発酵槽内に酸素を供給しつつ、前記油脂が発酵されることにより生ずる発酵熱により、生牛糞尿中の水分を蒸発させて好気的発酵を促進する生牛糞尿の発酵堆肥化法』である点で一致」する
（審決書５頁２４ないし２９行、下線付加）、
と認定したが、誤りである。
（２）　刊行物１には、生牛糞尿を発酵槽内で好気的発酵させる堆肥化法において、外部から酸素供給可能な発酵槽に、生牛糞尿と、油脂が吸着された廃棄白土と、水分調整剤を投入し、生牛糞尿と廃棄白土と水分調整剤からなる混合物を、発酵槽内に酸素を供給しつつ、前記油脂が発酵されることにより生ずる発酵熱により、生牛糞尿の水分を蒸発させて好気的発酵を促進する牛生糞尿の発酵堆肥化法が記載されているといえるにとどまり、生牛糞尿と廃棄白土とのみを投入し、生牛糞尿と廃棄白土のみからなる混合物を、発酵槽内に酸素を供給しつつ、前記油脂が発酵されることにより生ずる発酵熱により､生牛糞尿の水分を蒸発させて好気的発酵を促進する点は、記載されていない。
（３）　このように、本件発明と、刊行物１に記載の発明とは、生牛糞尿と廃棄白土とのみを投入するか、これらに加えて水分調整剤を投入するかの点で明確に相違するにもかかわらず、審決は、両発明は生牛糞尿と油脂が吸着された廃棄白土とのみを投入する点においても一致すると誤認したものである。そして、審決は、相違点を誤って一致していると認定したため、相違点について検討することなく、本件発明は「特許を受けることができない」と誤って結論したものであり、取消しを免れない。
２　取消事由２（相違点の認定判断の誤り）について
（１）　相違点(ⅲ)について


ア　審決は、本件発明と刊行物１に記載の発明との相違点(ⅲ)として、「本件発明は『生牛糞尿が８０～９０重量％及び廃棄白土が２０～１０重量％の配合比』としているのに対し、刊行物１には生牛糞尿と廃棄白土の配合比がこのような範囲に限定することは記載されていない点」で異なる（審決書５頁３６ないし３８行）と認定したが、誤りである。
イ　本件発明は、単に、「生牛糞尿が８０～９０重量％及び廃棄白土が２０～１０重量％の配合比」とするものではなく、生牛糞尿と油脂が吸着された廃棄白土とのみを､生牛糞尿が８０～９０重量％及び廃棄白土が２０～１０重量％の配合比で投入するものである。
刊行物１には、生牛糞尿と油脂が吸着された廃棄白土を、水分調整剤とともに使用することが記載されていても、生牛糞尿と廃棄白土のみを、前者が８０～９０重量％、後者が２０～１０重量％の配合比で投入することは記載されていない。単に配合比だけに着目して「生牛糞尿が８０～９０重量％及び廃棄白土が２０～１０重量％の配合比で投入すること」のみを相違点とするのは誤りである。組成物において、組成とその配合比とは一括して判断されるべきであるからである。２成分のみからなる場合に、当該２成分の配合比が規定されている状態と、当該２成分以外に第３成分の存在している場合に、２成分の配合比が規定されている状態とでは、たとえ、２成分の配合比が一致していたとしても、組成物全体としては全く異なる。したがって、本件発明と刊行物１に記載の発明は、「本件発明が、『生牛糞尿と油脂が吸着された廃棄白土とのみを､生牛糞尿が８０～９０重量％及び廃棄白土が２０～１０重量％の配合比で投入する』のに対し、刊行物１にはそのような組成が記載されていない点」において相違しているというべきである。ウ　刊行物１には、廃吸着剤の有機性廃棄物に対する配合量は同量～１／１０程度に調整することが記載されている。また、その実施例には、廃吸着剤として廃白土を、生乳牛糞に対しては、１０重量％（実験番号２）、１９重量％（実験番号３）、又は、２０重量％（実験番号５）含有させたことが記載されている。しかし、いずれの実験番号の組成物も、廃吸着剤と生乳牛糞以外に水分調整剤としての発酵済乳牛糞を含有している。
刊行物１記載の発明では、発酵効率を向上させるために水分調整剤として発酵済乳牛糞を加えているのであるから、発酵済乳牛糞が添加されていない場合には、より高い配合比で廃棄白土が必要となることが、当業者にはごく当然に理解される。そうすると、これらの実施例における数値は、生牛糞尿と廃棄白土とのみを使用する場合における指標となる数値とはなりえない。また、当業者において、少なくともこれらの数値を超えることが必要であることが理解される以上、逆に、生牛糞尿と廃棄白土とのみを使用する場合に、廃棄白土を全体の１０重量％～２０重量％とするという本件発明の配合組成を否定する記載となっている。したがって、刊行物１の記載から、本件発明において、生牛糞尿と廃棄白土とのみとの配合比を本件発明の範囲に設定することは、当業者が容易に想到し得ることであるとした審決は、誤っている。
（２）　相違点(ⅴ)について
ア　審決は、本件発明と刊行物１に記載の発明との相違点(ⅴ)：本件発明と、刊行物１に記載された発明は、「本件発明が『投入後８～１２時間以内に発酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とする』のに対し、刊行物１にはこのような温度設定について記載されていない点、で相違する。」（審決書６頁３ないし５行）、
について、「本件発明の『投入後８～１２時間以内に発酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とする』との規定は、発酵堆肥化法の効果を判断する指標となるものと認められるが、本件明細書の記載から明らかなように、定量的に本件発明の発酵堆肥化法の効果を示すものではなく、それ自体で、刊行物１記載の発酵堆肥化法との差異を示すに足りる程の明示の指標を何ら規定しているわけではないから、これをもって、刊行物１に記載されている公知の発酵堆肥化法に、当業者が容易に想到できない程度の技術的寄与をしたものと評価することはできない。」（審決書９頁３ないし１０行）と認定判断したが、誤りである。
イ　「投入後８～１２時間以内に発酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とする」との点は、本件特許請求の範囲に記載されている。特許請求の範囲は、特許としての保護を求める範囲であると同時に、その発明の構成に欠くことができない事項のみを記載すべきものである。そして、特許請求の範囲は、「発明の要旨」を示すものとして、新規性・進歩性等の特許性を判断する場合の基準とされるものである。したがって、本件特許請求の範囲に記載されている「投入後８～１２時間以内に発酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とする」ことを本件発明の構成要件として認定した上で、当該構成要件自体が、刊行物１に記載の発明から容易に発明することができたか否かが判断されなければならない。審決はかかる判断をしておらず、判断しないままに本件発明は特許を受けることができないと結論しており、取消しを免れない。


ウ　審決は、また、「本件発明は・・・水分率８０～９０重量％の生牛糞尿と油脂吸着廃棄白土を、生牛糞尿が８０～９０重量％及び廃棄白土が２０～１０重量％の配合比で投入し、５分間作動１０分間停止を繰り返す間欠撹拌を行い、好気的発酵を行うことにより、『投入後８～１２時間以内に発酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とする』という効果を得るものである、すなわち、本件発明は、密閉式発酵槽において、一定水分範囲の生牛糞尿と廃棄白土を特定の配合比で、酸素を供給しながら間欠撹拌して好気的発酵を行うことにより、上記した効果を得るものであると認められ、そして、上記した効果にかかる事項が特許請求の範囲に規定されているものである。」（審決書７頁下６行ないし８頁８行）として、本構成要件を、本件発明の他の構成要件から導き出される効果であると認定したうえで、「訂正明細書には、・・・どのような生牛糞尿とどのような廃棄白土を、どのような配合比で混合し、どのような条件で発酵させた場合に、『投入後８～１２時間以内に発酵槽内の温度を７０～８０℃とする』のか具体的に記載されておらず、本件発明の上記した発酵原料、発酵条件の規定を満たす場合とこれを満たさない場合との『投入後８～１２時間以内に発酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とする』ことの対比は、上記発酵原料、発酵条件の規定が臨界的意義を有するものであることを明らかにするほど十分になされているとは認められない。」（審決書８頁９ないし２９行）として、本件発明の効果を否定している。
しかし、本件発明の効果は、訂正明細書（甲第２号証）の段落【００２７】に、「本発明によれば、・・・発酵熱により生牛糞尿の水分を活発に蒸発可能な程度まで上昇させることができるため、水分調整剤を一切使用することなく、生牛糞尿を直接堆肥化装置で発酵堆肥化処理可能となっている。また、生牛糞尿と油脂が吸着された廃棄白土の混合物の温度は、発酵熱により投入後８～１２時間後に、７０～８０℃となるため、毎日発生する生牛糞尿を容易に連続処理することができる。この結果、計画的かつ短期間で堆肥生産が可能となり、また衛生的でもある。・・・したがって、牛の牧場における生牛糞尿を連続的かつ円滑に機械処理可能となって、作業効率を著しく改善することができる。」と記載されているとおり、刊行物１から予測することができない格別顕著なものである。すなわち、従来、糞尿の堆肥化においては、発酵槽へ糞尿を投入すると、発酵温度が下がってしまって、適正な発酵温度に到達して良好な発酵状態が得られるまでは、次の糞尿を投入することができないという問題があった。特に、水分率が高く、繊維質が多くて難発酵性の生牛糞尿においては糞尿投入による温度低下が大きいため、この温度低下が生牛糞尿を連続（連日）発酵堆肥化する場合の大きな問題であった。
しかし、本件発明によれば、生牛糞尿を含む混合物を投入後、８ないし１２時間後に７０ないし８０℃の発酵適正温度に到達し、その後良好な発酵状態が維持されるために、翌日には（前回投入時から２４時間後には）発生した糞尿を連続的に投入しても、全体として良好な発酵状態を継続させることができるのである。刊行物１記載の発明は、水分調整剤を投入した場合においても、堆積発酵において混合物投入後２～３日後に初めて７０℃付近に到達するものであり、本件発明のように、連日発生する生牛糞尿の連続（連日）処理を到底達成することができない。
このように、本件発明によれば、刊行物１記載の発明、及びこの発明に周知技術を組み合わせたとしても到底達成することができない有利な効果を奏するものであり、審決の認定判断は誤りである。
第４　被告らの反論の要点
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
刊行物１（甲第５号証）の特許請求の範囲（１）には、「有機性廃棄物を発酵処理して有機肥料を製造するに当り、油脂製造の脱色工程で排出される廃吸着剤を混入して好気発酵することを特徴とする有機肥料の製造法。」と記載されている。上記記載における有機性廃棄物とは、「人糞、家畜糞、家禽糞等」をいい（同号証３６１頁右欄２ないし７行、及び実施例１、２）、当然「牛糞尿」を含む。また、上記記載における廃吸着剤とは、「油脂製造の脱色工程から排出される廃吸着剤」であって、例えば、油分を吸着した廃白土が用いられる（同号証２頁左上欄１７行ないし左下欄６行、及び実施例１、２）。
上記記載に鑑み、刊行物１記載の発明は水分調整されない生牛糞尿からの堆肥化方法において本件発明と一致するとした審決の認定は、至当である。
２　取消事由２（相違点の認定判断の誤り）に対して
（１）　相違点(ⅲ)について
ア　原告は、相違点(ⅲ)についての審決の認定判断が誤りであると主張するが、原告の主張は、技術の本質を敢えて判断することなく、構成上の差異をあたかも技術思想上の差異としたもので、その誤りは明らかである。イ　刊行物１の技術思想は、「生牛糞尿に廃棄白土を加えて好気性発酵処理する技術」と、「生牛糞尿を水分調整し、廃棄白土を加えて好気性発酵処理する技術」である。
しかして後者の水分調整の例として水分調整剤を加えたにすぎない。ウ　廃棄白土の量をみるに、刊行物１の実施例において、生牛糞尿に対し、１０．２重量％ないし２０．３重量％加えていることは、原告も認めていることである。
したがって、本件発明は刊行物１記載のものをそのまま利用したにすぎないので、容易に想到し得るとした審決に誤りはなく、至当である。刊行物１のような記載がなくとも、好気性発酵ともなれば、空気を十分に供給することと、好気性菌繁殖の栄養分を付与することは、当業者ならば当然行うことである。いわんや、刊行物１のような示唆があれば、直ちにそのように実施することは当然であり、このようにすることは何ら高度の技術ではない。エ　ちなみに、原告が問題視している「水分調整剤」は、発酵済乳牛糞であって、単に水分を調整することのみを目的としており、発酵には無関係である。このようなことは、当業者の常識であって、生牛糞尿などの処理における思想を左右するものではない。
（２）　相違点(ⅴ)について
ア　原告は、「投入後８～１２時間以内に発酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とする」という点は、本件発明の構成要件であり、本来、当該構成要件自体が、刊行物１記載の発明から容易に発明することができたか否かが判断されなければならないところ、審決は、かかる判断をしておらず、判断しないままに本件発明は「特許を受けることができない」と結論しており、取消しを免れないと主張する。


しかし、前記投入後の時間と温度は、訂正前の明細書中の実施例の項に、｢この結果、発酵槽内の牛糞尿と廃棄白土との混合物は、微生物によって好気的発酵可能となり、投入後８～１２時間後には、この混合物の温度は７０～８０℃になる｣（甲第２号証、段落【００２０】）と記載されていたものを、訂正により、特許請求の範囲に加えられたものである。
訂正前の本件明細書の｢この結果｣との記載は、実施例の結果であって、実施例の｢効果の記載｣にほかならない。
原告は、前記投入後時間と、温度が構成要件として認められたのを奇貨として、公知例からの発明容易性（進歩性）の判断をしなかったとして、審決を非難し、取消しを免れないとしているが、上記のとおり効果の記載である以上、公知例からの発明の容易性について検討する必要はなく、審決の判断には誤りがなく、極めて至当であるということができる。
また、前記「投入後８～１２時間以内に発酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とする」との規定は、時間、温度共に幅があるところ、このように幅があるのは、同一条件の実験における結果の差と認められるが、設定条件（生牛糞尿の質、水分率その他）は一定でも、外的条件が異なれば、更に異なるであろうことが予測される。
したがって、結果（効果）は本来構成要件としてなじまないものであり、いわんや公知例と比較し、発明の容易性を判断するようなものではない。さらに、本件発明は、｢生牛糞の急速発酵堆肥化法｣であるから、これを達成するために行うべき条件｢例えば発酵槽、生牛糞尿の水分率、生牛糞尿と廃棄白土の配合比及び酸素の供給条件｣などが構成要件となり、この構成要件が一致すれば、結果は一定の範囲内に収ることになる。
すなわち、前記中｢発酵槽、生牛糞尿の水分率、生牛糞尿と廃棄白土の配合比｣がその中核をなすものであり、酸素供給条件は、当業者が永年に亘り実施してきた経験に基づき適宜選定すべき事項であり、発酵に必要な酸素を供給すれば足りる事項である。本件発明は、微生物の栄養源として優れた廃棄白土を提案したものと認められる。
しかるに、本件発明の特許出願日（平成４年１２月１１日）より、はるか以前に出願され、公開された発明（すなわち、刊行物１、昭和５３年２月１７日出願、昭和５４年８月３１日公開）があった。この刊行物１記載の発明と本件発明は、技術分野が同一である（国際特許分類は共にＣ05Ｆ、刊行物１及び、乙第１号証（本件公開公報）参照）。
元来、同一技術分野であって、同一目的を達成する技術思想において、発明の構成要件に数値的限定を付加することは、容易に発明されると認められる。唯一例外とされるのは、前記数値に臨界的効果があり、かつ公知技術から容易に予測することができない場合に限られる。
ところが、本件発明は、刊行物１の特許請求の範囲（１）に記載された発明と同一技術思想であり、数値限定に臨界的意義が認められないのみならず、刊行物１の実施例中の数値と一致又は近似した数値を利用している。前記事実のみを検討するも、本件発明は技術思想が高度とは言えず、公知の発明から当業者が容易に発明し得ないということはできない。イ　原告は、審決は、「投入後８～１２時間以内に発酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とする」との構成要件が刊行物１に記載されている公知の発酵堆肥化法に当業者が容易に想到し得ない程度の技術的寄与をしたものと評価をすることはできないとし、当該構成要件が寄与する本件発明の効果（毎日発生する生牛糞尿を容易に連続処理できる）を判断していない、と主張する。しかしながら、審決は、前記構成要件について「発酵堆肥化法の効果を判断する指標となるものと認められるが、本件明細書の記載から明らかのように、定量的に本件発明の発酵堆肥化法の効果を示すものではなく、それ自体で、刊行物１記載の発酵堆肥化法との差異を示すに足りる程の明示の指標を何ら規定しているわけではないから、これをもって、刊行物１に記載されている公知の発酵堆肥化法に、当業者が容易に想到できない程度の技術的寄与をしたものと評価することはできない」（審決書９頁５ないし１１行）として詳細に評価しており、当該評価は的確かつ至当である。
ウ　しかも、刊行物１においても、発酵日数はほぼ７日で終了しており（刊行物１第４図）、本件発明における「堆肥化に要する期間はほぼ２０日程度であり」（甲第２号証、段落【００２３】）と大差はない。元来技術は、同一条件で行った場合に同一結果が生じるのであるから、刊行物１に記載された技術思想から、本件発明の実施例と近似した実施は、容易にできる。本件発明の実施例のみが、予想もできない効果をもたらすとは考えられない。エ　本件発明の効果について、原告は、本件発明では、水分調整剤を一切使用することなく、生牛糞尿を直接堆肥化装置で発酵堆肥化処理可能となっている、と主張する。
しかし、刊行物１の特許請求の範囲（１）は正に水分調整剤を使用しない技術思想の発明である。また、刊行物１には、「本発明は以上の如く構成されているので、連日に亘つて発生する余剰汚泥や糞尿、或はその他の有機性廃棄物は、その水分率に応じて、廃吸着剤単独或はこれと水分調整剤を加えることにより、効果的な好気発酵を安定して行ない得る様になつた。」と記載されている（甲第５号証４頁右上欄５ないし１０行）。したがって、本件発明と同一技術思想である。オ堆肥化装置は、本件発明の出願前から当業者間で普通に使用されていた（甲第２号証（訂正明細書）の段落【０００２】に明記）。本件発明は、その出願よりはるかに以前（１０年以前）から知られていた廃棄白土を使用する堆肥化方法を、その出願前から公知の堆肥化装置で堆肥化する方法であって、何らの進歩性も認められない。
したがって、前記効果は本件発明の特有の効果ではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
（１）　原告は、本件発明と刊行物１記載の発明とが、「生牛糞尿」と「廃棄白土」のみからなる混合物を発酵させる点で一致するとした審決の認定は誤りであるとし、その理由として、刊行物１には、「生牛糞尿」と「廃棄白土」と「水分調整剤」からなる混合物を発酵させる生牛糞尿の発酵堆肥化法が記載されているものの、「生牛糞尿」と「廃棄白土」のみからなる混合物を発酵させる生牛糞尿の発酵堆肥化法は記載されていない、と主張する。
（２）　甲第５号証によれば、刊行物１（特開昭５４－１１１４６９号公報）には、「有機肥料の製造法」との名称の発明が開示され、その特許請求の範囲及び発明の詳細な説明には、以下の記載があることが認められる（下線付加）。


(a)「特許請求の範囲
（１）有機性廃棄物を発酵処理して有機肥料を製造するに当り、油脂製造の脱色工程で排出される廃吸着剤を混入して好気発酵することを特徴とする有機肥料の製造法。
（２）有機性廃棄物を発酵処理して有機肥料を製造するに当り、該廃棄物の水分率より低い水分率に調整された有機性廃棄物と、油脂製造の脱色工程で排出される廃吸着剤とを混入して好気発酵することを特徴とする有機肥料の製造法。(b)「近年・・・人糞、家畜糞、家禽糞等・・・の処理は環境保全上の重大な問題になっている。本明細書ではこれらを一括して有機性廃棄物と称すが、これら廃棄物特に人糞を含む動物糞尿については、これを肥料化して利用しようとする機運が高まり、好気性発酵によって粒状堆肥やコンポストを製造する研究も進められて
いる」（１頁右下欄１ないし１１行）
(c)「他方油脂製造の脱色工程から排出される廃吸着剤の処理について・・・資源の有効利用上何らかの改善策が望まれていた。」（２頁左上欄下４行ないし右上欄２行）
(d)「本発明はこれらの事情に着目してなされたものであって、前記有機性廃棄物の処理と廃吸着剤の処理を相互にうまく利用することによって肥料発酵　の効率を向上すると共に、廃吸着剤の新しい用途を開発しようとするものである。」（２頁右上欄３ないし７行）
(e)「前記目的を達成し得たとは、発酵処理すべき有機性廃棄物中に、油脂製造の脱色工程で排出される廃吸着剤を混入して好気性発酵を行わせる点に要旨があり、又ここに得られる発酵効率を一層向上させる為に提供されるとは、前記発酵原料に対して、前記廃棄物の水分率より低い水分率に調整された有機性廃棄物を添加して好気性発酵を行わせる点に要旨が存在する。」（２頁右上欄８ないし１６行）
(f)「廃吸着剤としては、油脂製造手段の如何にかかわらず、又その前工程及び後工程の如何にかかわらず実施された脱色工程の廃棄物で、油脂分を吸着している吸着物の廃棄物であり限り全て使用できるが、もっとも入手し易いのは天然漂白土（ソーラー土及び酸性白土等）、活性白土・・・である」（２頁右上欄下２行ないし左下欄６行）
(g)「とは・・・
。」（２頁右下欄８ないし１６行）
(h)「実施例１　下記組成の原料を準備した。（イ）発酵原料：生の乳牛糞・・・（ロ）水分調整剤：・・・（ハ）廃吸着剤：廃白土」
（３頁左上欄下１行ないし右上欄８行）
(i)刊行物１（公開特許公報）の第１頁の書誌事項の欄には「発明の数　２」と記されていることが認められる。
（３）　上記各記載によれば、刊行物１には、特許請求の範囲の第１項及び第２項に記載のとおり、構成の異なる次の２発明が記載されているものと認められる。
第１発明：
「有機性廃棄物（すなわち、生乳牛糞。上記(b)、(h)）を発酵処理して有機肥料を製造するに当り、油脂製造の脱色工程で排出される廃吸着剤（すなわち、油脂が吸着された廃棄白土。(c)、(f)、(h)）を混入して好気発酵することを特徴とする有機肥料（すなわち、堆肥。上記(b)）の製造法。」
第２発明：
「有機性廃棄物（生乳牛糞）を発酵処理して有機肥料を製造するに当り、油脂製造の脱色工程で排出される廃吸着剤（すなわち、油脂が吸着された廃棄白土。上記(c)、(f)、(h)）に加えて、有機性廃棄物（生乳牛糞）の水分率より低い水分率に調整された有機性廃棄物（すなわち、水分調整剤。上記(e)、(g)、(h)）を混入して好気発酵することを特徴とする有機肥料（堆肥）の製造法。」（４）　刊行物１記載の上記２発明のうち、第１発明は、本件発明と同様に、「生牛糞尿」と「廃棄白土」のみからなる混合物を発酵させて有機肥料（堆肥）を製造するものであることは、明らかである。
したがって、原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
相違点(ⅴ)について判断する。
（１）　本件発明が、その特許請求の範囲に記載のとおりの「生牛糞尿の急速発酵堆肥化法」を要旨とするものであることは、当事者間に争いがないところ、これを構成要件に分説すると以下のとおりである。
①　牛糞尿を発酵槽内で攪拌しつつ好気的発酵させる堆肥化法において、②　槽内の堆積物を均一に好気的発酵できる程度に攪拌できる攪拌羽根を有す
るとともに外部から酸素供給可能な密閉式発酵槽に、
③　８０％～８５％の水分の生牛糞尿と油脂が吸着された廃棄白土とのみを、生牛糞尿が８０～９０重量％及び廃棄白土が２０～１０重量％の配合比で投　入
し、
④　生牛糞尿と廃棄白土のみからなる当該混合物を、発酵槽内に酸素を供給しつつ、前記攪拌羽根により５分間作動１０分間停止を繰り返す間欠攪拌を行い、⑤　前記油脂が発酵されることにより生ずる発酵熱により、生牛糞尿中の水分を蒸発させて好気的発酵を促進して、当該混合物の投入後８～１２時間以内に発
酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とする
⑥　ことを特徴とする生牛糞尿の急速発酵堆肥化法。
（２）　審決は、上記本件発明の構成要件⑤の「投入後８～１２時間以内に発酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とする」との規定を、本件発明と刊行物１に記載の発明との相違点（ⅴ)と認定し（審決書５頁３ないし５行）、この相違点についての判断において、


「本件発明は、・・・酸素供給可能な攪拌式密閉発酵槽に、水分率８０％～８５％の生牛糞尿と油脂吸着廃棄白土を、生牛糞尿が８０～９０重量％及び廃棄白土が２０～１０重量％の配合比で投入し、５分間作動１０分間停止を繰り返す間欠攪拌を行い、好気的発酵を行うことにより、『投入後８～１２時間以内に発酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とする』という効果を得るものである」（審決書７頁３３行ないし８頁４行）と認定し、次いで、刊行物１に記載の発明について、「刊行物１には『発酵槽内で好気発酵を行ない、好気性バクテリアによって廃吸着剤中の高カロリー源である油分を分解させると共に・・・有機物を分解させ、これらの分解反応によって発生する熱を利用して水分の蒸発を促進させる。』（３頁左上欄１ないし５行）、『廃白土を併用した発酵では、発酵温度も高く且つ高温を持続する期間も長い。』（３頁左下欄下から４、３行）、『短期間の発酵処理でよく、安価な発酵肥料が得られ』（４頁左下欄９、１０行）と記載され、具体的には、発酵日数１日で５０～６０℃、その後、発酵温度は上昇し最高温度約６８℃に達することが示されている（第１、３図参照。）。以上の事実によれば、刊行物１では、生牛糞尿等の有機性廃棄物に油脂吸着廃棄白土を併用して発酵槽内で好気発酵を行うことにより、発酵温度も高く、高温を持続する期間も長く、短期間の発酵処理で安価な発酵肥料が得られるものであると認められる。」（審決書８頁３０行ないし９頁４行）と認定し、
これらの認定に基づいて、本件発明は「刊行物１に記載されている公知の発酵堆肥化法に、当業者が容易に想到できない程度の技術的寄与をしたものと評価することはできない。」（審決書９頁９ないし１１頁）として、本件発明の進歩性を否定したことが認められる。
（３）　しかしながら、刊行物１には、前示のとおり、構成の異なる２発明、すなわち、「生牛糞尿」と「廃棄白土」のみの混合物を発酵させて堆肥を製造する第１発明と、「生牛糞尿」と「廃棄白土」と「水分調整剤」との混合物を発酵させて堆肥を製造する第２発明とが記載されているところ、審決は、以下のとおり、第１発明と第２発明を区別することなく本件発明と対比し、その結果、本件発明の進歩性の判断を誤ったものである。
ア　刊行物１中のその他の記載
甲第５号証によれば、刊行物１には、前記(a)ないし(i)の記載に加え、以下の記載が存在すること、あるいは、存在しないことが認められる（下線付加）。(j)「一般的に得られている動物糞尿・・・の水分率は８０～９０％であり、時には９０％以上にも及ぶ程である。従ってそのままでは好気性発酵処理を施すことが困難であり、例えば下記の方法が提案されている。
(1)動物糞尿・・・を予備脱水する方法。
(2)同上を予備乾燥する方法。
(3)おが屑や籾殻等の有機性乾燥物を加える方法。
そしてこれらいずれの方法も水分率を５０～６５％程度に調整してから発酵させることを目標としている」（１頁右下欄１３行ないし２頁左上欄３行）(k)「本発明のもっとも効果的な実施方法は、原料となる有機性廃棄物の一部を前記(1)～(3)の方法、或いはその他適当な改善方法で処理して水分率を低下させ、これを残部の有機性廃棄物に混入すると共に、前記廃吸着剤をも添加して発酵の準備を行う。次いで発酵槽内で好気発酵を行ない・・・水分率の更に低いが得られる。・・・
。」（２頁右下欄１５行ないし３頁左上欄１０
行）
(l)実施例１には、実験番号１ないし３として、第１表に記載の原料を発酵させたところ、第１図のように発酵が進行し、第２表に示される性状の堆肥が得られたことが記載され、実施例２には、実験番号４及び５として第３表の原料を発酵させたところ、第２図のように発酵が進行し、第４表に示される性状の堆肥が得られたことが記載されている。
これら実施例１及び２において、実験番号２、３及び５では、「生乳牛糞」、「廃白土」及び「水分調整剤」（発酵済みの乳牛糞）が原料として仕込・発酵されていることから、これらの実験は、前記第２発明に従う実施例と認められる。実験番号１及び４では、「廃白土」が使用されていないことから、いずれも比較例と認められる。
なお、刊行物１に記載の実施例は、上記実施例１及び２が全てであり、水分調整剤を使用ぜず、「生乳牛糞」と「廃白土」のみの混合物を発酵させる、前記第１発明の構成に従う実施例は、全く記載されていないことが認められる。イ　以上認定した事項によれば、刊行物１には、前記２発明のうち、第２発明（「生牛糞尿」と「廃棄白土」と「水分調整剤」との混合物を発酵させる発明）は、第１発明（「生牛糞尿」と「廃棄白土」のみの混合物を発酵させる発明）よりも優れた結果を与えることが明確に記載され、その実施例においても、第２発明の実施例のみが開示され、水分調整剤を使用しない第１発明の実施例は全く記載されていないことが明らかであるから、上記のような刊行物１の記載に接した当業者は、甲第１号証に記載された発明を実施しようとする際、あるいは、これを更に改良しようとする際に、優れた結果を与えるとされている第２発明の構成を採用するのが自然である。
しかも、本件発明は、単に、刊行物１に記載された第１発明の構成をそのまま採用するものではなく、発酵に「密閉式発酵槽」（構成要件②）を使用し、「５分間作動１０分間停止を繰り返す間欠撹拌」（構成要件④）を行うことにより、生牛糞尿と廃棄白土のみからなる「混合物の投入後８～１２時間以内に発酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とする」（構成要件⑤）との発酵を実現したものであるところ、刊行物１には、第１発明をこのような条件で実施することについては、なんら具体的に記載されていないばかりでなく、これを示唆する記載も存在しない。また、このようなことが、周知技術として当業者に知られていたと認めるべき証拠もない。
しかも、本件発明に従う発酵は、以下のとおり、刊行物１において第１発明より良好な結果を与えるとされている第２発明より、良好に進行するものと認められる。


すなわち、刊行物１の実施例１及び２の実験２、３及び５では「生牛糞尿」、「廃棄白土」及び「水分調整剤」の混合物が発酵されていることから、これらが本件第２発明の実施例と認められることは前示のとおりである。そして、これらの実験における発酵温度の経時変化は、刊行物１の第１図及び第２図に示されるとおりであり、発酵温度の最高値は７０℃程度であること、最高温度に達するまでの期間は１日（実験番号３）ないし２日以上（実験番号２及び５）を要していることが認められる。これに対し、本件発明では、発酵温度は原料の投入後「８～１２時間以内」に「７０～８０℃」（構成要件⑤）となるから、本件発明の方が明らかに優れているものと認められる。なお、本件発明の堆肥化法が、牧場で毎日発生する牛糞尿の処理に使用されることを考慮すると、このように、原料の投入後「８～１２時間以内」に充分高い発酵温度に達する本件発明は、「毎日発生する生牛糞尿を容易に連続的に処理可能」（本件訂正明細書、段落【００２３】）とするものであることが明らかである。このような効果は、本件技術分野においては、格別顕著なものということができる。
このように、本件発明によれば、刊行物１でより優れた結果が得られるとされている第２発明よりも良好に発酵が進行することが明らかであるところ、本件全証拠によっても、本件発明の前記①ないし⑤の構成を採用することにより、このような結果が得られることを当業者が予測し得たものと認めるべき事情を見出すことはできない。
したがって、刊行物１の記載に接した当業者が刊行物１の記載及び周知技術に基づいて本件発明の構成に容易に想到し得たということはできず、また、本件発明の効果を予測することが可能であったということもできない。（４）　被告らは、相違点(ⅴ)の「投入後８～１２時間以内に発酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とする」との点は、発明の効果についての記載であるから、本件発明の進歩性の判断に際しては、検討する必要がない旨主張する。しかしながら、本件発明は、「生牛糞尿の急速発酵堆肥化法」、すなわち「方法」に関するものであって、「物」（例えば、「発酵装置」、「堆肥」）に関するものではないところ、「方法」に関する本件発明において、「投入後８～１２時間以内に発酵槽内の混合物の温度を７０～８０℃とする」との要件（構成要件⑤）が、当該方法を実施する条件を実質的に規定するものであることは、明らかである。したがって、進歩性の判断に際し、このような構成要件を無視することが許されるものではない。
もっとも、本件発明において、構成要件⑤は、本件発明の他の構成要件を反映する（例えば、構成要件③にかかる牛生糞尿と廃棄白土の特定の配合比を選択し、あるいは、構成要件④のような間欠撹拌を行う結果を反映する）ものであるから、その限りにおいて、効果を規定するとの側面を有するものと認められる。しかしながら、上記のとおり、構成要件⑤は本件発明の方法を実施する条件の一つを規定しているものであり、他の構成要件②、③、④と相互に関連しあっている以上、このような特定の構成要件が、効果を規定するとの側面を有するとしても、そのことから、進歩性の判断に際して当該構成要件を無視することが正当化されるものではない。
被告らの主張は、採用することができない。
（５）　被告らは、元来、発明の構成要件に数値的限定を付加することは、数値に臨界的効果があり、公知技術から容易に予測できない場合以外は、容易であり、本件発明は、刊行物１の実施例中の数値と一致又は近似した数値を利用しているから、刊行物１に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものである旨、主張する。
しかしながら、本件発明の構成が、刊行物１の記載に基づいて当業者が容易に想到し得るものでないことは前示のとおりである。しかも、本件発明は、刊行物１記載の発明に単に数値的限定を付したものでもない。
被告らの主張は採用することができない。
（６）　被告らは、刊行物１においても、発酵日数はほぼ７日で終了し（刊行物１第４図）、本件発明における「堆肥化に要する期間はほぼ２０日程度」（甲第２号証、段落【００２３】）であるから大差はない旨、及び、技術は同一条件で行った場合に同一結果が生じるのであるから、刊行物１に記載された技術と近似した本件発明が予想もできない効果をもたらすとは考えられない旨、主張する。しかしながら、刊行物１の第４図は、単に発酵時のアンモニアガスの濃度変化を示すにすぎない。同図に示される実験では、第３表に示される原料が仕込まれ、第３図のように発酵が進捗しているところ、このうち、刊行物１の実施例（前示のとおり第２発明の実施例である）を示す実験番号５では、生乳牛糞４．０Kg当り４．５０Kgもの大量の水分調整剤（発酵済乳牛粉）が使用されている。仮に、この実験番号５の発酵の進捗が、被告らの主張のとおり本件発明と大差ないものであると仮定しても、本件発明は、水分調整剤を全く使用しないにもかかわらず、水分調整剤を大量に使用する実験番号５とその効果に大差がないのであるから、そのような効果が顕著といえることは明らかである。また、そのような効果が、当業者に予測し得ないものであることは、前示のとおりである。
よって、被告らの主張は採用することができない。
３　結論
以上のとおり、原告主張の取消事由２は理由があるから、審決を取り消すこととし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　井　　紀　　昭
裁判官　　　古　　城　　春　　実
裁判官　　　田　　中　　昌　　利