本件書籍の執筆チームは，慣例により，所内ＷＥＢを使用して被告が所内公募することにより編成することにしたところ，本件特許事務所の弁理士６名，弁護士１名及び特許技術者１名（この者は後に弁理士試験に合格して弁理士になった。）が応募してきた。被告は，常日頃から本件特許事務所の内部で，書籍出版の主たる目的が本件特許事務所の宣伝・広告であることを明らかにしており，原告を含む応募者全員がこのことを了知しているとの認識の下で，執筆チームのメンバーを任命した。
本件書籍の執筆に際しては，原告を含めた執筆者による「執筆者会議」が，本件特許事務所のオフィス内で，複数回開催されており，５月３０日の第１回会議は原告を含めて計８名の執筆者らが，６月５日の会議では原告を含めて計９名の執筆者らが，８月１９日の会議では原告を含めて計９名の執筆者らが，それぞれ参加し，本件書籍の執筆の章立て，執筆内容，執筆者の選定などを議論している。加えて，被告は，上記３回のいずれの執筆会議においても，会議の冒頭から終了まで出席していたもので，被告が最も多く発言し，必要な指揮監督をしたのは当然である。
また，被告は，慣例により，勤務時間（事務スタッフの拘束時間）外に書籍を執筆するように指導していたが，これは「職務上作成する」ことと矛盾するものではない。本件特許事務所では，弁理士（約４０名）及び特許技術者（約４０名）から構成される実務グループと，事務・システム管理に専念する事務スタッフ（約５０名）から構成される事務グループに分類されているところ，事務グループの仕事は，勤務時間帯を厳密に遵守することが要求されている。これに対して，実務スタッフは，勤務時間の長さではなく主として仕事の成果で業績が判断される上，勤務中でも業務を遂行する上で必要な技術・法律上の知識を得るための勉強が必要であったり，クライアントの知財担当者や発明者と面会又は連絡する必要があったりするため，実務グループでは，勤務時間（事務スタッフの拘束時間）中であっても，中核業務(特許明細書及び中間処理における応答書面の起案)を中断することが頻繁にある。また，通常，実務スタッフが１７時３０分までの勤務時間内にすべての業務を終了させることは不可能であり，実務スタッフの平日残業や休日出勤は常態化しているため，実務スタッフの給与額はかかる実態を考慮して決められている。
被告は，時間の自由がきく実務スタッフであっても勤務時間（事務スタッフの拘束時間）中は事務グループとの連携が必要な中核業務に専念するよう努めるのが望ましいと考え，また，勤務時間（事務スタッフの拘束時間）中に実務スタッフによる非中核業務が行われているのを事務スタッフが見るのは事務スタッフの士気低下につながるおそれがあること等を考慮し，本件書籍の執筆を勤務時間（事務スタッフの拘束時間）外に行うように原告ら執筆担当者に指導したものである。したがって，被告は，通常の実務スタッフの執務時間のうち，事務スタッフの拘束時間外に書籍執筆の業務をするように時間配分することを意図しただけであり，執筆担当者が職務と関係なく個人的に本件書籍を執筆することを命令したものではない。
本件書籍が当初から本件特許事務所の刊行物として出版されるものであったこと，原告は，上記のとおり所内の執筆担当者から構成される執筆者会議で決定された方針に従って執筆したことから，本件原稿は，原告が余暇を利用して個人的に執筆したものではなく，被告の業務として作成されたことは明らかである。
(ｴ)　「自己の著作の名義の下に公表する」
本件書籍は「創英知的財産研究所」の名義で出版しているが，これは被告の周知の変名である。すなわち，本件特許事務所の前身は，昭和６１年（１９８６年）２月に開設され，その後，何回か名称が変更され，平成１１年（１９９９年）４月に現在の「創英国際特許法律事務所」となったものであるが，昭和６３年（１９８８年）１月に「創英」の名称を使い始めてから１６年にわたり，被告は，一貫して「創英」の名前で事業を継続してきた。このように，被告が「創英」に関する名称を長年にわたって使い続けた結果，現在では特許業界において「創英」及び「弁理士Ｂ」の名称は著名となっており，弁理士Ｂ（被告）が本件特許事務所の運営者であることは周知の事実となっている。そして，被告は，「創英」という周知名称に「知的財産研究所」という言葉を付して，本件特許事務所が，研究活動の活発な事務所であることをアピールしようとしたものであり，平成１３年（２００１年）１月から「創英知的財産研究所」の名称を使用し，本件書籍を含む単行本やＣＤ－ＲＯＭ，定期刊行物を出版するほか，被告が講演会や講習会を開く際にも使用しているものである。
したがって，本件書籍においても，著者を「創英知的財産研究所」とすることは被告の氏名表示権を行使する意図のあらわれであり，「自己の著作の名義の下に公表」したものである。
（被告の職務著作の主張に対する原告の反論）
ア　法人等の職務の遂行として著作物を作成したものかどうかを判断するには，法人等と著作物を作成した者との関係を実質的にみたときに，法人等の指揮監督下において労務を提供するという実態にあり，法人等がその者に対して支払う金銭が労務提供の対価であると評価できるかどうかを，業務態様，指揮監督の有無，対価の額及び支払方法等に関する具体的事情を総合的に考慮して判断すべきものである（最高裁平成１３年(受)第２１６号同１５年４月１１日第二小法廷判決・判例時報１８２２号１３３頁（以下「ＲＧＢアドベンチャー事件上告審判決」という。）参照）。
イ(ｱ)原告の職務内容
原告は弁理士であり，弁理士法の規定（４条等参照）上，書籍の執筆は弁理士の業務として含まれていないから，原告の業務に本件原稿の執筆が含まれないことは当然である。書籍の執筆が弁理士の業務とは直接の関連のない，全く別の業務であるからこそ，被告は，本件特許事務所内で公募することにより，つまり，職務外で執筆を行ってもよいと考える者が自発的に参加するという形で執筆チームを編成したのであり，これに応じた者も，原稿の執筆を勤務時間外に（職務外活動として）行うことに同意したのである。
また，原告は，本件特許事務所在職中，特許実務の担当者であったから，本件特許事務所在職中から現在に至るまで，著作権に関わる実務を一切経験していないのであって，著作権に関する本件原稿の執筆が原告の職務に直接関連しないということはこの点からも明らかである。
(ｲ)　業務態様


被告は，本件原稿の執筆を勤務時間外に行うように指導していた。このことは，本件原稿の執筆が職務に当たらないことを端的に示すものである。被告は，事務スタッフのみに勤務時間が適用されるものであるかのように述べているが，弁理士についても勤務時間は定められているのであり，原告はこれまでに，勤務時間が弁理士には適用されないという説明を受けたことはない。
(ｳ)　本件原稿の執筆に対する対価の不存在
原告は，被告から大卒初任給として最低レベルのものにすぎない給与額（事実上の手取額１７万３９２８円）しか受け取っておらず，これに本件原稿執筆の対価が含まれているとは解されない。
また，原告は，退職前に追加報酬を被告から支払われたが，追加報酬は，本件書籍に掲載する原稿を執筆したか否かに関わりなく，在籍年数や役職等の形式的な事情に応じて一律に定められたもので，本件原稿執筆の対価ではない。なお，原告が，本件書籍の著作権譲渡の対価を無償とする条項（本件覚書３条２項）が存する本件覚書を締結したのは，本件書籍に執筆担当者として原告の氏名が表示され，それによって，原告が著作権について詳しい弁理士であるとの名望を得るためであった。
(ｴ)　指揮監督の不存在
本件原稿を含む本件書籍執筆の章立て，執筆内容，執筆者の選定などの創作行為は，原告が策定し，進行状況などを管理していたものである。また，本件原稿の内容，表現等について，被告から一切指示を受けていない。そして，本件原稿の執筆は，業務時間外に原告の自宅において，原告所有のパソコンを用いて行ったものであるから，被告がこれについて指揮監督したことはない。
被告は，本件書籍の出版に至るまで，３回の執筆会議の席上で発言し，指揮，監督していたと主張するが，その具体的内容は明らかでなく，指揮監督があったとは認められない。
(ｵ)　本件覚書の記載
本件覚書２条１項においては，本件覚書添付の著作物目録１及び２の著作物は，原告が「職務として」作成したものであり，原始的に「著作権及び著作者人格権」が被告に帰属することを定めているのに，本件覚書３条１項では，本件覚書添付の著作物目録３の著作物（本件書籍）は，原告が「職務に関連して」作成したものであると定めている。また，著作権及び著作者人格権が，目録１及び２記載の著作物と同様，被告に原始的に帰属するものであるならば，目録３記載の著作物についてだけ，同条２項による譲渡の規定や４条の著作者人格権の規定を設ける必要はなかった。
このように，本件覚書の記載からみても，本件原稿が，職務上作成されたものであるとはいえない。
(ｶ)　使用者が自己の著作の名義の下に公表するものに当たらないこと本件書籍は「創英知的財産研究所」名義で出版されたものであり，被告名義で出版されたものではない。
被告は，変名でもよい旨主張するが，変名では法人等が著作者となることが合理的であるという著作権法１５条１項の趣旨が妥当しない。仮に変名で足りるとしても，「創英知的財産研究所」の名称が被告の変名であるということが周知であるとは認められない。したがって，「使用者が自己の著作の名義の下に公表するもの」という要件を満たさない。
ウ　まとめ
以上のとおり，本件原稿の執筆は，被告の職務上作成されたものといえず，職務著作の要件を充足しない。
（被告の主張－職務著作に関する上記原告の主張に対する再反論）ア　「法人等の業務に従事する者」について，原告は，ＲＧＢアドベンチャー事件上告審判決(乙４)を引用し，この判例に基づき原告が「法人等の業務に従事する者」に当たらないことを主張しているが，この判例は本件と全く異なる事案を対象とするものであり，本件における「法人等の業務に従事する者」の判断の参考となるものではない。ＲＧＢアドベンチャー事件では，観光ビザ及び就労ビザで来日した中国人デザイナーと，同人作成のキャラクター図面を採用したアニメーション製作スタジオとの間の雇用関係の存否が問題となったものである。
イ　本件原稿執筆の対価（手当）の支払について
(ｱ)　原告が，本件特許事務所の勤務弁理士として平成１５年（２００３年）６月初日から８月末日までの期間に本件原稿の執筆に協力したことは，同年１２月２５日に原告に支給された追加年俸（特別賞与）に反映されていた。原告の場合，本来なら前年（２００２年）末に翌年（２００３年）分の年俸を確定する契約を締結しているのであるから，このような追加年俸を被告が原告らに支払う契約上の義務は全く存在しなかった。ところが，被告は，本件書籍の執筆に協力した点等を考慮し，原告に対して追加年俸を支払い，これを原告は報酬の一部として受け取ったものである。
(ｲ)　また，原告が本件書籍の執筆に協力したことは，平成１５年１２月における平成１６年（２００４年）分の年棒査定にも充分に反映されていた。被告は，各人の年俸査定を行う基礎資料として，各人の業務について「自己申告」を求め，査定の対象となる項目を周知する一方（乙８，９，１０），申告不要なものとして，英会話練習，研修会参加，弁理士会や会派の活動に加えて，あらかじめ「業務外活動扱いとした外部活動（経費を自己支出し報酬を自己収入とする執筆や講師活動等の外部活動）」は年俸試算の基礎とはならない旨を告知していた。そして，査定項目の中には，「創英知的財産研究所活動」も具体的に列記されており，創英知的財産研究所の書籍出版活動等が本件特許事務所の営業活動の一環であること，そのような活動が勤務弁理士の業務の一部であること，そのような活動が原告ら勤務弁理士の年俸査定の対象となっていたことは明らかである。このようにして，被告が「本件書籍の執筆に対する貢献」をも加味した査定を行った結果，原告の年俸は２００４年も急増することが予定されていた。すなわち，駆け出し時代の２００２年は原告がいうとおり月額２１．３万円（１２か月とすると年俸２５５．６万円）であったが，２００３年には勤務弁理士として年俸４５０万円で契約（追加年俸を入れると４７８．６万円）し，２００３年１２月には，２００４年の年俸として約２２％アップの５５０万円が提示されていた。
(ｳ)　まとめ
上記のとおり，原告が本件書籍の執筆に協力したことは，契約年俸を超える追加年俸によって間接的に報われており，かつ，平成１６年（２００４年）分の年棒査定に直接に反映されていた。
ウ　原告の業務範囲について


原告は，弁理士法第４条等の規定を挙げて本件書籍の執筆が原告の業務範囲外であると主張するが，これは弁理士という国家資格者がその資格に基づいてなし得る業務内容を規定しただけであって，弁理士たる働き手が事務所という職場において従事する業務範囲を規定したものではない。
本件特許事務所の場合は，勤務弁理士のなすべき業務の範囲は，年俸査定の項目を掲げた「査定項目書」（乙９）に整理されており，上述のとおり，「創英知的財産研究所活動」が業務として具体的に列記されている。本件特許事務所の勤務弁理士であった原告の業務範囲には，弁理士法第４条等に規定のない外国特許出願等と同様に，創英知的財産研究所活動が含まれていたのは明白である。
エ　本件特許事務所（被告）による指揮監督について
原告は，執筆中に本件原稿の内容について細かな指示がなされなかったことを問題にするが，本件原稿の執筆活動のように知的専門的作業を被雇用者に任せるときに，雇用者の指示が概括的になるのは当然である。執筆中に逐次原稿執筆の進展状況を精査しなかったことをもって，被告が指揮監督権を放棄したとみなすことはできない。
本件書籍中，原告が執筆した箇所は，特許法，実用新案法及び著作権法の章のうちの一部のみであり，各執筆分量も執筆者会議で決められたものであり，原告は全く自由に原稿を執筆したわけではなく，執筆者会議を介した本件特許事務所の概括的指示の枠内で執筆を行ったにすぎない。本件原稿（甲２）の冒頭で，「既に述べたように，」という下りから始まっていることは，原告が著作権法の章の他の執筆担当者２名の原稿と整合性を持たせるように書かなければならないと認識していたことを示しているものである。
このように，本件書籍の執筆者らに対する被告の指揮監督は，必要かつ適切な範囲でされていた。
オ　使用者の著作名義での公表について
そもそも，著作権法１５条の「使用者の著作名義での公表」という要件は，著作物の責任者が執筆者でなく使用者等であることを対内的・対外的に明らかにすることを要求したものである。本件では，対内的にも対外的にも，執筆担当者ではなく，被告が本件書籍の責任者であることを認識することができる体裁で著作者の名義が記載されており，本件書籍の信頼・批判が，最終的には被告に帰属することになるのは，所内で共通の認識とされていたことである。上述のとおり，被告は，創英知的財産研究所の名義で本書を出版することを，執筆者募集の当初から明らかにしていたのであるから，本件書籍の出版の結果生じる社会的信頼あるいは批判の帰属主体が被告であったことは，原告も認識していたはずである。
(2)争点２（本件覚書の効力）について
（被告の主張）
ア　本件覚書（乙３）中の２条１項，２項及び３条１項は，対象著作物が職務著作に該当すること，すなわち被告が著作権及び著作者人格権を有することを確認したものである。
本件覚書３条２項，４項及び４条は，執筆者が職務著作ではないと主張している場合，あるいは，そのおそれがある場合に備えて，職務著作の事実があるにもかかわらず後日の紛争を迅速に処理する目的で，予備的に，著作権の譲渡及び著作者人格権の不行使の合意をしたものであり，また，本件覚書３条３項は，著作権法の職務著作規定及び本件覚書４条により執筆者に氏名表示権を行使する権限がないにもかかわらず，執筆部分の分量及び重要度，執筆者の貢献度，本件特許事務所としての業務上の宣伝効果等を考慮しつつ，執筆者の努力に配慮し，被告が氏名を表示する努力をすることを確認したものであるにすぎない。原告は，本件特許事務所を円満に退社しなかったにもかかわらず，通常の年棒に加え，退職時に被告が任意に給付した追加報酬を得ているのであって，原告が本件覚書の締結により，本件原稿につき，著作権を譲渡すると共に著作者人格権の行使を放棄することに合意したのは不合理な行為ではない。イ(ｱ)　また，本件覚書は，次のような経緯を経て締結されたものであるから，本件覚書が有効に成立していることは明らかである。原告は，本件覚書の締結により，著作者人格権を行使できなくなることを認識した上，自らの意思によりこれに同意したものである。
(ｲ)　原告が，本件特許事務所を退職する意思を明らかにしたのは，退職日（平成１５年の最終就業日たる仕事納めの日）の前日である平成１５年１２月２５日の昼前であった。原告は，被告に対して「明日で退職します」と告げたので，急遽，退職のための手続きを本件特許事務所の弁理士Ｄ（以下「Ｄ弁理士」という。）が担当した。本件覚書と，これに添付の目録をＤ弁理士が原告に手渡したのは，同日夕方頃である。
その際，Ｄ弁理士は，原告に対し，著作権に関する「覚書の内容を確認し，明日までに署名捺印して提出してほしい。」と話したが，原告は，「著作権は自分にある。著作者人格権があるのでゲラのチェックも自分が行う。私の許可なしで加筆訂正してはいけない。」と言い出した。Ｄ弁理士は，「ゲラのチェックは短時間の仕事なので，在職者が担当するのが合理的である」旨を原告に伝えたが，原告は著作者人格権に基づく同一性保持権行使の性格を帯びた発言に終始したため，Ｄ弁理士は，「所長と話をして納得できたら，覚書に署名捺印して提出してほしい。」旨を原告に伝えて自席に戻った。
原告は，同月２６日の昼頃，本件原稿について，被告と話をし，被告は，原告に対し，「覚書は出さなくても良いよ。シュレッダーにかけちゃいなさい。君自身の判断で，普通の社会人だったらどうするかを考えて，それで署名捺印する気持ちになったら，その時はＤさんに提出しなさい。」，「覚書を出すか否かは君（原告）の自由である。」と述べた。そして，原告は，いったん本件覚書を持ち帰った後，その翌日，署名・捺印した本件覚書を持参してＤ弁理士に提出した。(ｳ)　なお，本件書籍に本件原稿が掲載されたのは次の経過による。被告は，原告の退職前，原告と本件原稿について話し合っていた際，既に本件書籍に原告が執筆した原稿を使わないことを内心で決意していた。これは，原告が本件特許事務所を退職する意思を告げた後，業務の引継ぎや退職手続を心配する周囲を省みず，著作権法に基づく法的な権利がある旨の主張を始めたことや，原告の約１年半にわたる本件特許事務所での行動や言動も考慮した上で判断したものである。そのため，被告は，Ｄ弁理士に対し，原告の関与した原稿は使用しないように厳命し，他の執筆担当者によって，原告が担当していた箇所について再執筆が行われたが，その際，著作権法の項目において原告に割り当てられていた箇所を看過し，本件原稿が残存したまま，本件書籍初版第１刷が発行されたものである。
（原告の主張）


ア　原告は，被告との間で，平成１５年１２月２５日，本件覚書を締結したが，その内容は，本件原稿の著作権を無償で被告に譲渡するかわりに，被告は，執筆担当者として原告の氏名を書籍に表示する，というものであった。ところが，被告は，平成１６年２月２０日，原告の執筆した本件原稿を本件書籍に掲載して出版したにもかかわらず，原告が本件特許事務所を平成１５年１２月末に退職したことから，故意に，原告の名前を本件書籍中に掲載しなかった。本件覚書は，本件原稿の著作権を無償で譲渡する代わりに原告の氏名を表示をするという内容の契約であるから，氏名の表示がなされなければ要素の錯誤にあたり，無効な契約である。
なお，原告は，被告に対し，平成１６年４月７日付けの通知書をもって上記覚書を解除する旨意思表示をし，同通知書は同月８日に被告に到達した（甲６の１，２）。
イ　著作者人格権不行使特約の効力について
(ｱ)　本件覚書の４条は，包括的な著作者人格権の不行使を定めた特約である。しかし，著作権法５９条によれば，著作者人格権は著作者の一身に専属し，財産権たる著作権を処分した後も著作者の下に残るにもかかわらず，包括的な著作者人格権不行使特約を完全に有効なものと認めると，実質的には著作者人格権の放棄を認めるのに等しいことになりかねない。
したがって，包括的な著作者人格権不行使特約の効力は，一定の場合に限ってこれを認めるべきである。
(ｲ)　一般に，著作権譲渡契約等において，著作者人格権の不行使特約を設ける趣旨は，著作者人格権の一身専属性に鑑み，正当に著作権を譲り受けた者を著作者による権利濫用から保護する点にある。
したがって，著作者の著作者人格権の行使が権利濫用といえるような限定的な場合においてのみ，著作者人格権不行使特約を有効とすべきである。
ａ　本件覚書締結の経緯
原告が被告に本件特許事務所を退職する旨を表明した平成１５年１２月２５日当時，本件書籍については，法学書院への原稿納品が完了し，当該出版社による校正段階にあり，原告を含む執筆者らは，出版社からの校正結果を待って，適宜修正・加筆等を行うという状況にあった。
原告は，自己の名の下に公にされるものである以上，意に反した修正等が施されるという事態を避けたかったため，退職手続きを取ってもらっていたＤ弁理士に対し，「辞めた後でも，原稿の修正の必要があれば，自分でやりたい」旨の発言をするとともに，その旨を記載した書面（乙３・４頁目）を作成し，Ｄ弁理士に渡した。
ところが，Ｄ弁理士は，「辞めた人にやってもらうわけにはいかない」などとして原告の要求を受け入れる様子がなかったため，原告は，「それならば原稿を引き揚げる」と強く述べた。これに対し，Ｄ弁理士が，「そんなことをしたら損害賠償を請求する」，「原稿引き揚げたら，出版が遅れたり，できなかったりして，損害が生じるでしょう」などと発言をしたため，原告はやむなく本件覚書に署名捺印し，Ｄ弁理士に渡した。
原告とＤ弁理士との間で上記やり取りがあった翌日，原告は，被告を訪れ，著作権法上の問題を指摘したが，被告は，原告の上記発言の直後に，「法律なんて関係ねぇんだよ。突然辞めておいて，同一性保持権がどうだのふざけんじゃねぇ」と怒鳴った。原告は「僕の名誉はどうなるのか」などと抗議したが，被告が，「創英の名前を借りて売名行為する気か」と発言したため，原告は，この発言には甚だ腹が立ち，「ふざけるな。自分の名誉を守って何が悪い」と声を荒らげ，被告の下から立ち去ったのである。
なお，被告は本件覚書の締結前に，原告が本件覚書をいったん持ち帰ったと主張するが，実際の提出日は，本件覚書に記載のとおり平成１５年１２月２５日であった。
ｂ　原告による権利濫用の不存在
上記ａの事実関係の下において，原告に著作者人格権の濫用がないことは明らかである。また，原告は，執筆者として自己の氏名が執筆者として本件書籍に表示されるからこそ本件原稿を執筆したのであり，本件覚書の締結により，本件書籍における自己の氏名の不表示を認めたわけではない。むしろ，今まで被告が出版してきた知的財産権に関する出版物には，すべて執筆担当者として，被告主宰の本件特許事務所の構成員が執筆し，執筆担当者としてその氏名が表示されており，本件書籍においても，原告以外の執筆担当者は，その内容，頁数にかかわらず，全員が執筆担当者としてその氏名を表示されている。このように被告は，本件書籍の執筆者中他の執筆者の氏名についてはすべて表示したにもかかわらず，原告の氏名のみを表示しないで本件書籍を出版したものであるから，著作者人格権の行使が権利濫用とはいえない。本件原稿の改変についても，原告は，本件覚書とは別に，「著作物目録３の各著作物については，事務所退職後であっても，必要に応じて，原稿の修正及び追加等をします。」と記載した書面を被告に提出し，改変の要請については，自ら改変を行い，他者の手による改変は認めないという意思を表示しているのであるから，原告の同一性保持権の行使が権利の濫用に当たるということはあり得ない。
ｃ　まとめ
以上のとおり，本件において，原告の著作者人格権の行使が権利濫用と認められる事情は存しないから，著作者人格権不行使特約は無効というべきである。
(ｳ)　自己決定権に基づく基準
また，著作者人格権不行使特約により，著作者の著作者人格権の行使を制限することが認められる根拠は，著作者自身の自己決定権に求められるともいえる。そして，著作者人格権不行使特約の締結が，著作者の自己決定権の行使と認められるためには，著作者が，氏名表示権については当該著作者名の表示ないし不表示に対して，同一性保持権については改変に対して，明確かつ具体的な同意を与えていることが必要である。
したがって，上記のような基準に基づき，本件覚書において，包括的に規定された著作者人格権不行使特約の効力を解釈すれば，著作者名の表示ないし不表示又は改変の内容を具体的に特定できない限り，包括的な著作者人格権不行使特約が締結されているという事情は，著作権法１９条３項又は同法２０条２項４号の適用を判断する際の一要素として考慮されるにすぎない（甲２１参照）。
ａ　原告の氏名の不表示について
原告は，本件書籍出版の際の著作者名の表示については被告名義になることを明確かつ具体的に認めていたものの，自己の氏名が表示されないということについては全く合意していなかった。
ｂ　改変について


原告は，上記のとおり，わざわざ「著作物目録３の各著作物については，事務所退職後であっても，必要に応じて，原稿の修正及び追加等をします。」と記載した書面を被告に提出しているのであって，改変については，自ら行い，他者による改変は認めないという意思を表示しているのであるから，本件原稿の改変につき，明確かつ具体的な同意はない。
ｃ　まとめ
以上のように，著作者人格権不行使特約の効力が認められる根拠が自己決定権にあるとする基準に従った場合でも，本件著作者人格権不行使特約は無効というべきである。
(3)　争点３（原告の損害）について
（原告の主張）
ア　被告は，原告に本件原稿を執筆させたにもかかわらず，原告の氏名を表示せずに本件書籍初版第１刷に本件原稿を掲載し，また，原告の意に反して本件原稿に改変を加え，本件原稿がまだ公表されていないにもかかわらず，本件書籍に掲載して本件書籍初版第１刷を出版せしめたものであり，これらの被告の行為により，原告は多大な精神的苦痛を被った。
これを慰謝するに足りる金員は，１００万円を下らない。
イ　弁護士費用
原告は，原告代理人に本件訴訟の追行を委任し，相当額の報酬を支払うことを約した。本件訴訟の難易度等を総合考慮すれば，被告の上記各行為と相当因果関係のある弁護士費用は１０万５０００円である。
ウ　原告は，上記ア，イの合計額１１０万５０００円につき，本訴において内金１００万円及びこれに対する侵害行為の翌日（本件書籍出版の日の翌日）である平成１６年２月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する。
（被告の主張）
原告の主張はすべて争う。
第４　当裁判所の判断
１　本件の事実関係
前記の「争いのない事実等」（前記第２，２）に後掲の各項目に掲げた各証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の各事実を認めることができる。
(1)本件原稿の執筆（甲２，弁論の全趣旨）
ア　被告は，科学ジャーナリストＣ氏と共に知的財産権法の入門書として「知的財産権入門－制度概要から訴訟まで」と題する書籍（本件書籍）を法学書院から出版することを，同社との間で合意し，原告ら本件特許事務所の職員の間で，本件書籍の執筆者を募集した。これに対し，原告を含めた本件特許事務所の弁理士７名（当時弁理士の資格を有していなかった者１名を含む。）及び弁護士１名が応募してきたため，被告は，平成１５年５月ころ，原告を含むこれらの者に対して，本件書籍を分担して執筆することを依頼した。
イ　被告及び原告ら執筆担当者は，本件特許事務所内において，執筆者会議を数回開催し，本件書籍の章立て，執筆内容，執筆者の担当などを話し合い，原告は，執筆者会議で決められた分担等に従い，まもなく「著作権の登録」に関する本件原稿（甲２）のほか，特許等に関する複数の原稿を執筆した。ウ　被告は，原告を含めた執筆担当者らに対して，本件原稿の執筆を，勤務時間外で行うように指示した。そこで，原告は，本件原稿の執筆を，本件特許事務所で定める勤務時間外で行った。
(2)　原告の退職（乙２３，弁論の全趣旨）
ア　原告は，本件特許事務所の仕事納めの前日であった平成１５年１２月２５日，突如，被告に対し，本件特許事務所を退職する旨を告げた。そのため，被告は，本件特許事務所において総合企画責任者として総務事務を担当していたＤ弁理士に対し，至急原告の退職手続を遂行するように命じた。
イ　Ｄ弁理士は，被告の命を受け，原告に対し，原告が本件特許事務所に在職中に作成した本件原稿を含む著作物について，「著作権に関する覚書」と題する書面（本件覚書）を手渡して，これに署名，捺印することを求めた。その際，原告は，Ｄ弁理士に対し，本件原稿について，法学書院から校正刷が来たら自分で修正したい旨を申し出たが，Ｄ弁理士は，修正は短期間にやらなければならないこと，原稿のやりとりに時間がかかることがあれば，法学書院から損害賠償請求されるおそれがあること，原告が本件特許事務所を辞めた後に本件原稿について細かいやりとりをすることは難しいことなどを原告に告げ，本件特許事務所で修正する旨を伝えた。
原告は，Ｄ弁理士に対し，自己の氏名が表示される以上，勝手に本件原稿を修正することは困ると再度告げたが，Ｄ弁理士は，これに応じず，本件覚書の提出を求めた。
ウ　原告は，平成１５年１２月２６日，本件覚書に，「著作物目録３の各著作物については，事務所退職後であっても，必要に応じて，原稿の修正及び追加等をします。また，これに伴い，退職後に新たに発生する著作権も，在職中に発生したものと見做していただいて構いません。」と記した書面を付して，Ｄ弁理士に提出した。


また，同日，原告は，本件書籍の発行責任者となる被告に対し，本件書籍に原告の氏名を表示せずに本件原稿を掲載したり，原告の承諾を得ずに本件原稿を校正することは，著作権法上問題が生じることを指摘したが，被告は，その時点で，既に原告の執筆した原稿を本件書籍に掲載することは避けた方がよいと内心で考えていたため，原告の求めに取り合わなかった。結局，原告は，本件原稿の掲載について被告と意見が対立したまま，本件特許事務所を退職した。(3)　本件書籍初版第１刷の発行（甲４，５，弁論の全趣旨）ア　被告は，上記(2)ウのとおり，原告の執筆した原稿は本件書籍に掲載しないつもりでいたため，原告が担当した箇所について，Ｄ弁理士ら本件特許事務所の弁理士等に再執筆させた。ところが，Ｄ弁理士らは，「著作権の登録」に関する本件原稿が，原告の執筆による原稿であったことを看過し，本件原稿のうち別紙「文章等の削除，変更，挿入が行われた箇所」に記載のとおり，文章，文字等の削除，変更及び挿入による校正が行われ，校正された原稿が本件書籍の「第７章　第７節著作権に関する登録」として掲載され（同書２２２頁ないし２２７頁。甲４），平成１６年２月２０日，法学書院から本件書籍初版第１刷が発行された。なお，本件原稿が，本件書籍中においてどのように校正されたかについては，別紙「本件書籍中における本件原稿」に記載のとおりである。イ　そして，本件書籍１１頁（甲５）には，「本書は，科学ジャーナリストのＣ氏と，創英知的財産研究所に所属する執筆者および協力者の共同作業により完成されました。」と掲げた後，本件書籍の執筆者，協力者の氏名等が列挙されている。執筆者等として記載されたのは，「Ｃ，創英知的財産研究所」のほか，原告以外の本件特許事務所の弁理士６名及び弁護士１名であり，各人の名前が五十音順に掲げられるとともに，簡単な経歴も紹介されている。
(4)　原告の本件特許事務所における業務と給与（乙８ないし１０，弁論の全趣旨）
ア　原告は，本件特許事務所在職中に弁理士資格を取得し，弁理士として，主に特許権の権利取得等に係る特許事務を担当していた。イ　本件特許事務所では，「勤務弁理士および弁護士の年俸額決定時における査定項目および査定基準の概要と考え方について」と題する書面（乙９）が，同事務所に在職中の弁理士等に配布されており，年俸額の査定基準等が同書面に定められていた（以下，同書面に規定された査定項目及び査定基準を単に「査定基準等」という。）。被告は，毎年末，上記査定基準等にしたがって本件特許事務所の勤務弁理士らの翌年の年俸額を決定し，各勤務弁理士らは，その査定前に，自己の業務についての評価を自己申告することになっていた。上記査定項目には，①実務に関する査定，②顧客に関する査定，③所員に関する査定，④経営に関する査定の４つの項目があり，上記①については，「業務処理能力面について，‥‥‥発明発掘から出願，中間，無効審判，さらに鑑定に至るまでの能力が優れていれば，外国は特に評価対象としない。‥‥‥」，上記④については，「新規顧客の獲得，営業，‥‥‥創英知的財産研究所活動，その他，多様な面に着目する。‥‥‥ともかく，創英のために良いことをした，という点があれば，ここで評価する。」などと記載されていた。
なお，被告は，本件特許事務所において，準業務活動とされていた英会話練習，研修会参加，弁理士会や会派の活動の他，外部活動（経費を自己支出し報酬を自己収入とする執筆や講師活動等の外部活動）は，年俸試算の基礎とはならないため，自己申告は不要である旨を告知していた。
ウ　原告は，被告との間で，平成１５年度は年俸４５０万円で契約し，原告は，被告から，同年１２月２５日に支給された追加年俸（特別賞与）を含めて平成１５年に合計４７８万６０００円の支給を受けた。
(5)　創英知的財産研究所の名称での活動（甲８，乙１４の１，２，弁論の全趣旨）
ア　被告は，本件特許事務所の所長として同事務所を運営しながら，同事務所の研究活動として，平成１３年１月から「創英知的財産研究所」の名称を使用し，書籍や定期刊行物の発行，講演会や講習会の主催などを行っていた。イ　被告は，中国知的財産権関係書籍（本件覚書添付の別紙著作物目録３(2)記載の書籍）の出版に関し，本件特許事務所の弁理士等に対し，平成１５年７月１６日，次の内容の電子メールを送信し，執筆を依頼している（甲８）。「発明協会から，中国知的財産権関係書籍を出版します。‥‥‥
貴殿らは，
（氏名省略）特許，実用新案
（氏名省略）意匠
（氏名省略）商標，著作権，不正競争
Ａ（原告）係争／訴訟制度
の分担執筆者に内定しました。
‥‥‥（略）‥‥‥
著作権は全て創英知的財産研究所に帰属し，原稿料は，全て創英知的財産研究所に入金されますが，貴殿らの名前は，「分担執筆者」等として書籍に記載されます。
なお，ベース本の分担執筆者等は，「執筆協力者」等として書籍に記載されます。また，執筆は原則として時間外／自宅でやって頂きますが，執筆手当や残業手当等は付きません。」
ウ　従来，被告により「創英知的財産研究所」名義で出版された知的財産権に関する出版物には，被告主宰の本件特許事務所の構成員を含めて，分担執筆担当者の氏名が表示されている。
２　各争点についての判断
(1)　争点１について
本件原稿が原告の執筆によるものであることは当事者間に争いがないところ，被告は，本件原稿の執筆は職務著作に当たるからその著作者は被告である旨を主張するので，まず，この点について判断する。
法人その他使用者（以下「法人等」という。）が著作権法１５条１項の規定に基づき著作物（プログラムの著作物を除く。）の著作者となるためには，当該著作物が，法人等の業務に従事する者により職務上作成されるものであることを要する。


ア　原告は，被告の経営する本件特許事務所に在職中に弁理士の資格を取得し，被告との契約により，被告から年俸を支給され，本件特許事務所の仕事に従事する者であるから，原告と被告との間に雇用関係が認められる。イ　次に，個々の著作物が著作権法１５条１項にいう「職務上作成する著作物」に該当するかどうかは，法人等の業務の内容，著作物を作成する者が従事する業務の種類・内容，著作物作成行為の行われた時間・場所，著作物作成についての法人等による指揮監督の有無・内容，著作物の種類・内容，著作物の公表態様等の事情を総合勘案して判断するのが相当である。
これを本件についてみるに，上記１の認定事実によれば，原告は，本件特許事務所在職中に弁理士の資格を取得し，それ以降は，主に特許事務を扱う弁理士として，主として特許，実用新案等の出願手続等の弁理士法４条に掲げる事務に従事していたものであるところ，本件原稿は，被告が「創英知的財産研究所」の名称で科学ジャーナリストであるＣと共に出版する知的財産権法の入門書（本件書籍）の一部分をなすものとして作成されたものであり，その執筆者は本件特許事務所の職員の間で任意参加の形式で募集し，これに応じた者から選ばれたものである。そして，各執筆担当者による原稿作成作業については，本件特許事務所の勤務時間外に行うべきことが被告により指示され，本件原稿も，当該指示に従って勤務時間外に作成されたものであり，また，本件原稿の記載内容についても，被告から具体的指示がされたものではない（本件書籍の出版に至るまでの間に，被告及び執筆担当者との間で，数回の執筆者会議が開かれたものではあるが，そこでは，本件書籍全体の章立て，執筆者の分担などを決定したものであり，個別の原稿の具体的記載内容を決定したものではない。）。また，本件書籍においては，その冒頭に，原告を除く執筆担当者の氏名が表示されている。
上記によれば，本件書籍の出版は本件特許事務所の本来的な業務内容に含まれるものではなく，また，本件書籍のための原稿執筆は本件特許事務所において原告が日常担当する業務に直接含まれるものでもない。そして，本件原稿の執筆の行われた状況やその際における被告の関与態様，本件書籍の体裁，公表態様等に照らしても，本件原稿が，著作権法１５条１項にいう「職務上作成する著作物」に該当するとは，到底認められない。
ウ　この点に関して，被告は，本件特許事務所の研究活動の一環として，「創英知的財産研究所」の名称で，本件書籍以外にも書籍を出版したり，講演会等の活動を行っており，これらの活動は，本件特許事務所の職務の範囲内のものであること，俸給の中に創英知的財産研究所の活動の対価が含まれていると述べ，査定基準等の査定項目に「創英知的財産研究所」の活動が明示され，創英知的財産研究所の活動は，職員が自らその報酬を受け取ることができる外部での講演活動（乙１１参照）等と明確に区別されているなどと主張する。
しかし，被告の挙げる書証（乙９。「勤務弁理士および弁護士の年俸額決定時における査定項目および査定基準の概要と考え方について」と題する書面）には，「経営に関する査定」の項目において，「新規顧客の獲得，営業，事務の改善や管理，新人獲得，各種のプロジェクト，創英知的財産研究所活動，その他，多様な面に着目する。」と記載されているが，そこでは単に「創英知的財産研究所活動」の語が記載されているだけであって（同３丁），その具体的内容は全く明らかではないし（かえって，乙１０（「年俸契約の更改に当っての査定に対する自己申告書」）における「経営に関する査定に対して」の項目には，「営業，事務管理，新人獲得，プロジェクト，その他，創英の現在の経営，および将来の事務所の発展に協力する姿勢と実績」と記載されているだけであり，「創英知的財産研究所」に関する活動は記載されていない。），被告が職員個人の外部での活動という，大学における知的財産一般に関する学生向け講義（乙１１）と本件書籍の分担執筆行為を何をもって区別するのかも明らかでない。
かえって，原告が退職する際に被告との間で締結した本件覚書（乙３）の記載に照らせば，本件原稿は，被告の業務として執筆されたものではないことを被告は自認しているといえる。
すなわち，本件覚書においては，本件覚書に添付された別紙著作物目録１（「創英ボイス」－季刊・月刊・英文・臨時増刊号その他一切を含む。）及び同目録２（「事務所ホームページ」－和文・英文その他一切を含む。）の各著作物については，本件覚書２条において，被告の発意に基づいて作成され，原告の職務として作成したものであり，原始的に被告に著作権及び著作者人格権が帰属することを確認しているのに対し，本件原稿が掲載された本件書籍（本件覚書添付の別紙著作物目録３の（１））については，本件覚書３条１項において，「職務に関連して作成したものであること」を確認し，同条２項において，著作権を原告から被告又は被告の指定する者に対し譲渡すること，４項において，著作権の登録について原告が協力することを記載し，原告がその著作権者であることを前提とした形で条項を定めているのである。このような規定の仕方からみても，本件書籍に掲載した本件原稿の執筆活動については，これが本来の原告の業務の範囲内の業務ではないことを，被告自身が認めていたというべきである。
さらに，本件書籍の原稿の執筆活動が，被告の業務の範囲内のものに当たるのであれば，そもそも，本件書籍には，「創英知的財産研究所」の名称のほかに，執筆担当者の氏名を表示する必要性はないところ，本件書籍の冒頭には，「執筆者」として，「Ｃ」，「創英知的財産研究所」のほか，原告を除く執筆担当者の氏名も表示されているのであるから，この点からしても，本件書籍の原稿の執筆活動が，被告の職務の範囲に入らないことを被告において自認していたというべきである（なお，本件書籍において，「創英知的財産研究所」を「創英国際特許法律事務所に併設された組織であり」と説明していること（甲５，乙１。１１頁）に照らせば，「創英知的財産研究所」が被告個人の変名である旨をいう被告の主張は容易に採用しがたく，本件書籍について，被告が「自己の著作の名義の下に公表」したといえるかどうかも疑問がある。）。
エ　以上のとおり，本件原稿の執筆活動は，原告の業務とは認められず，本件原稿が「職務上作成された著作物」に該当するということはできない。したがって，職務著作であるとの被告の主張は採用できない。
オ　そうすると，本件原稿の著作者は原告であり，著作者人格権は原告に帰属する。
そして，本件原稿は，本件特許事務所に所属する弁理士らによって，別紙「文章等の削除，変更，挿入が行われた箇所」に記載のとおり，文章等の削除，変更及び挿入による校正が施された後，別紙「本件書籍中における本件原稿」のとおり，本件書籍初版第１刷（乙１）に掲載されたが，執筆者として原告の名前は掲載されていない。


主　　　文
１　第１事件の訴えのうち，被告に対し金員の支払を求める部分を却下する。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
（第１事件）
（１）　被告が，原告に対し，平成１３年１月２２日付けＡ議第２号の「公文書非公開決定通知書」でした「平成１２年１２月定例会第２日の原告議員の一般質問及び町長答弁の録音テープ」についての非公開決定を取り消す。（２）　被告は，原告に対して，４０万円を支払え。
（３）　訴訟費用は被告の負担とする。
（第２事件）
（１）　被告が，原告に対し，平成１４年１月８日付けＡ議第１号の「公文書非公開決定通知書」でした「平成１２年第９回（１２月）定例会（本人発言関連部分）議事録音テープの閲覧及び写しの交付」についての公文書非公開決定を取り消す。（２）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　事案の概要
本件第１事件は，原告がＡ町情報公開条例（平成１０年３月２７日Ａ町条例第１３号。以下「本件条例」という。）に基づき，被告に対し，平成１３年１月９日，「平成１２年１２月定例会第２日の原告議員の一般質問及び町長答弁の録音テープ」についての情報公開請求をしたところ，被告が同請求を却下したことから，①原告が被告に対し，同処分の取消しを求めるとともに，②原告が被告に対し，同処分は不法行為に当たり，本訴提起に要した弁護士費用４０万円の損害を被ったとして，不法行為に基づく損害賠償として４０万円の支払を求める事案である。本件第２事件は，原告が，本件条例に基づき，被告に対し，平成１３年１１月２７日，「平成１２年第９回（１２月）定例会（本人発言関連部分）議事録音テープの閲覧及び写しの交付」を求める情報公開請求をしたところ，被告が同請求を却下したことから，被告に対し，同処分の取消しを求める事案である。
１　本件条例
本件条例には別紙の規定がある。
２　前提となる事実（証拠を掲げた事項以外は当事者間に争いがない。）（１）ア　原告は，平成１３年１月９日，本件条例に基づき，被告に対し，「平成１２年１２月定例会第２日の原告議員の一般質問及び町長答弁の録音テープ」についての情報公開請求をした。
イ　これに対し，「度会郡Ａ町議会議長Ｂ」名の，平成１３年１月２２日付けＡ議第２号の「公文書非公開決定通知書」をもって，上記請求に係る録音テープについて全部公開しない旨の決定がなされた（以下「本件非公開決定①」という。）。同通知書の「非公開の理由」欄には，「請求のあった録音テープにつきましては，会議録作成の補助手段として使うもので，会議の経過を公的に記録しているのは，会議録である。したがって，会議録の閲覧または写しの交付によって目的を達することができる。」との記載がある。
（２）　Ａ町議会平成１２年第９回（１２月）定例会の会議録は，平成１３年１１月２７日よりも前に作成された。
（３）ア　原告は，平成１３年１１月２７日，本件条例に基づき，被告に対し，「平成１２年第９回（１２月）定例会（本人発言関連部分）議事録音テープの閲覧及び写しの交付」を求める情報公開請求をした。
イ　これに対し，「度会郡Ａ町議会議長Ｃ」名の，平成１４年１月８日付けＡ議第１号の「公文書非公開決定通知書」をもって，上記請求に係る録音テープについて全部公開しない旨の決定がなされた（以下「本件非公開決定②」という。）。同通知書の「非公開の理由」欄には，「請求のあった録音テープにつきましては，会議録作成の補助手段として使うもので，会議の経過を公的に記録しているのは，会議録である。したがって，会議録の閲覧または写しの交付によって目的を達することができる。」との記載がある（第２事件甲１）（以下，上記ア記載の情報公開請求に係る録音テープ及び上記（１）ア記載の情報公開請求に係る録音テープのいずれについても「本件録音テープ」という。）。
２　争点
（１）　第１事件の訴えのうち被告に対し金員の支払を求める部分は適法か（本案前の争点）。
（２）　本件非公開決定①，②が議長名でなされたことは適法か。（３）　本件非公開決定①，②は理由付記の要件を欠いているか。（４）　本件録音テープが本件条例に基づく公開の対象となる「公文書」に当たるか。
（５）　録音テープを公開の対象としない規定や運用は，憲法１４条に違反するか。
３　争点に関する当事者の主張
（原告の主張）
（１）　争点（１）（第１事件の訴えのうち被告に対し金員の支払を求める部分は適法か）について
アメリカ情報自由法は，「裁判所は，原告が実質的に勝訴した本条に基づく訴訟の，合理的な弁護士費用及び合理的に生じたその他の訴訟費用を合衆国に負担させることができる」と規定している。違法な非公開決定は不法行為に当たるのだから，このような規定のない三重県の情報公開条例においても，違法な非公開決定により提訴を余儀なくされた者は，訴訟提起に必要となった合理的な訴訟費用や弁護士費用を被告に訴求できると解すべきである。
原告は，本件訴訟遂行を弁護士に委任し，弁護士費用４０万円の支払を約したのだから，被告に対し，不法行為による損害賠償として４０万円の支払を求めることができる。
（２）　争点（２）（本件非公開決定①，②が議長名でなされたことは適法か）に
ついて
本件非公開決定①，②は，実施機関ではない「Ａ町議会議長」名でなされているから違法である。
（３）　争点（３）（本件非公開決定①，②は理由付記の要件を欠いているか）に
ついて


本件条例に基づく公開請求に対して非公開決定をするには，本件条例に規定されている非公開事由に基づいて非公開の決定をしなければならず，本件条例に規定されていない理由をもって非公開決定をするのは違法である。また，情報公開条例における行政処分の違法性の判断は，非公開決定に記載された非公開理由だけを審査の対象として判断がなされなければならず，処分庁による非公開理由の追加主張は認められないものと解すべきである。
これを本件についてみるに，本件非公開決定①，②に記載された非公開の理由は「請求のあった録音テープにつきましては，会議録作成の補助手段として使うもので，会議の経過を公的に記録しているのは，会議録である。したがって，会議録の閲覧または写しの交付によって目的を達することができる。」というものだけであり，被告は他の非公開理由を主張することはできない。そして，上記理由は本件条例には存在しないから，本件非公開決定①，②は，本件条例に存在しない理由をもってなされた違法な決定であるということになる。また，本件非公開決定①，②は，理由中に本件条例の条項を引用していない点でもその記載に著しい不備があるから違法である。
（４）　争点（４）（本件録音テープが本件条例に基づく公開の対象となる「公文書」に当たるか）について
ア　本件条例２条２項に「決裁又は供覧の手続が終了し」とあるのは，通常の公文書の取扱いにおいて，「決裁供覧を経ることが予定されている公文書については，決裁供覧手続を終了した後に公開の時期が到来する」と解釈すべきである。そして，録音テープのように，そもそも決裁供覧手続がないものについては，決裁供覧手続がなされていないことを理由として公開対象公文書には当たらないとする解釈は，情報公開制度の趣旨に照らし，本末転倒の解釈であるといわざるを得ない。上記解釈では，本件条例において，スライド（磁気ディスク及び磁気テープ並びにマイクロフィルムを含む。）も公開対象の公文書に含まれる旨規定されている趣旨が全くなくなってしまう。また，決裁供覧の手続が予定されている公文書についても，決裁供覧を終えた後に公開の対象文書性がはじめて生じるという解釈ではなく，最初から対象文書性はあるが，決裁供覧が予定されている公文書は，未成熟性の故に決裁供覧の手続を終えるまでは，公開の時期が到来していないと解釈すべきであり，単なる公開の時期の問題として解釈すべきである。したがって，本件録音テープのように，いったん録音すれば，変更の余地のないものについては，当該議会で発言訂正があった場合を除いて，議会終了後に録音ミスがないかのチェックを終えた時点で対象文書性をもつこととなり，公開の時期も到来していると解釈すべきである。なお，公開の時期につき，録音テープの決裁ではない会議録の署名捺印終了後をもって録音テープの決裁手続完了と解することは，いたずらに公開の時期を遅らせるものであって，正当な解釈ではない。イ　議会の議事内容を録音したテープ（以下「議事録音テープ」という。）は，公開の議会における議員等の発言を記録したものであり，秘密性は一切ないものである。Ｄ町議会や三重県議会においても，議事録音テープは公開されている。議員は，本件条例に基づかなくとも，議員としての当然の権利として，いつでも自由に何度でも議事録音テープを聴取することができるはずであり，本件条例に基づく公開請求においても，当然，その趣旨は貫徹されなければならない。特に，議会会議録に議員の発言が正確に再現されていない場合においては，当該議員は，自己情報の訂正権によっても，会議録の訂正を求める手段として，議事録音テープの情報公開を求める権利がある。
また，本件条例７条は，本人情報について，「当該公文書の本人に係る情報を公開しなければならない」と定めており，公開請求者の発言を記録した録音テープは公開しなければならないはずである。
議員である原告が本人情報である自らの発言とこれに対する町長の答弁を記録した本件録音テープの公開を請求したのに対して，これを拒否した本件非公開決定①，②は，原告の議員としての権利や自己情報訂正権を侵害するものであり，本件条例７条の解釈も誤っており，違法である。
ウ　被告は，本件条例解釈運用基準（第１事件乙２）に基づき，本件録音テープが公文書でない旨主張しているが，上記解釈運用基準は，町長の所轄している公文書についての解釈運用基準であり，他の実施機関である被告の所轄している公文書についての解釈運用基準ではない。また，そもそも上記解釈運用基準は，本件条例に根拠をもつものでもない。
また，本件条例が，磁気テープ等の磁気媒体を対象文書に掲示しているのは，当該磁気媒体そのものを情報公開の対象としたものと解すべきである。被告の主張するように紙媒体に転記したものだけが対象文書になるというのであれば，本件条例第２条に磁気テープなどを掲記する必要はない。よって，上記解釈運用基準はその内容においても不当である。
エ　国の情報公開法４１条は，「地方公共団体は，この法律の趣旨にのっとり，その保有する情報の公開に関し必要な施策を策定し，及びこれを実施するよう努めなければならない。」と定めており，この趣旨は，地方公共団体の情報公開条例の運用を上記法律に近づける法的努力義務を課したものと解される。そうだとすると，本件条例の解釈運用においても，公開の対象となる公文書の範囲をできるだけ広範囲になるように解釈運用すべきであるから，本件録音テープは，本件条例の解釈運用上，公開対象となる公文書に当たるものといえる。（５）　争点（５）（録音テープを公開の対象としない規定や運用は，憲法１４条に違反するか）について
情報公開制度における対象公文書を紙媒体に限定している規定や，かかる限定規定がなくても紙媒体に限定している運用は，視力障害者に対するいわれなき差別的取扱いであり，政治的参加の前提である情報公開による行政情報へのアクセスを封じる重大な人権侵害である。行政情報の公開における公平とは，紙媒体のみの閲覧・開示とするのではなく，音声による情報の公開が可能なものについては，音声による情報の公開，すなわち，録音テープの公開までも保障したものでなければならない。
被告は，本件条例解釈運用基準（第１事件乙２）の「磁気的記録それ自体は対象に含まれないものであり，出力又は採取され紙媒体に印刷された情報」だけが本件条例の対象となる「公文書」である旨主張するが，かかる解釈運用は，憲法１４条に違反する。
よって，上記解釈運用基準によってなされた本件非公開決定①，②は違憲，違法である。
（被告の主張）
（１）　争点（１）（第１事件の訴えのうち被告に対し金員の支払を求める部分は適法か）について
被告は実体法上の権利能力を有しないから，本件訴えのうち被告に対し金員の支払を求める部分は不適法であり，却下されるべきである。（２）　争点（２）（本件非公開決定①，②が議長名でなされたことは適法か）に
ついて


本件非公開決定①，②は，議会の代表者としての議長が，会議録やその作成の補助手段である本件録音テープに対する一般的管理権限に基づいてなしたものであり，何ら違法ではない。
（３）　争点（３）（本件非公開決定①，②は理由付記の要件を欠いているか）に
ついて
後述のとおり本件録音テープは本件条例２条２項に規定する「公文書」に該当しないものであるから，非公開の理由としては，「請求のあった録音テープにつきましては，会議録作成の補助手段として使うもので，会議の経過を公的に記録しているのは，会議録である。したがって，会議録の閲覧または写しの交付によって目的を達することができる。」というもののみでも明確であり，必要かつ十分であるから，上記理由は正当である。
（４）　争点（４）（本件録音テープが本件条例に基づく公開の対象となる「公文書」に当たるか）について
ア　本件条例では，公開対象公文書であるためには「決裁又は供覧の手続」がなされた文書であることが要件として明示されており（本件条例２条２項），「決裁又は供覧の手続」が予定されていない文書は，公開対象公文書ではない。そして，本件録音テープについては「決裁又は供覧の手続」が予定されていない。よって，本件録音テープは，本件条例２条２項の公開対象文書たる「公文書」には該当しない。
なお，原告は，「録音テープのように，そもそも決裁供覧手続がないものについては，決裁供覧手続がなされていないことを理由として公開対象公文書には当たらないとする解釈は，情報公開制度の趣旨に照らし，本末転倒の解釈であるといわざるを得ない。」旨主張するが，録音テープであっても，決裁権者がこれを再生聴取して決裁し（録音テープに決裁のための署名押印をするなど），これを供覧に付することは可能であるから，録音テープにはおよそ決裁供覧手続が考えられないということを前提とする上記主張は失当である。
イ　Ａ町議会においては，Ａ町議会会議規則第１４章に規定があるとおり，会議の経過を公的に記録する文書は会議録である。同規則１２０条は，「会議録に署名すべき議員は，２人とし，議長が会議において指名する。」としており，会議録は議員２名が署名することによって公文書として完成することを規定し，「決裁又は供覧の手続」を規定している。
これに対し，議事録音テープは，公文書であるＡ町議会の会議録とは異なり，あくまでも会議録作成のための補助的手段として便宜上用いられているものにすぎず，公文書としての文書取扱規程もないし，その保存や破棄についても何ら規定が設けられていない。よって，議事録音テープは，会議録作成の補助的手段としての単なる「メモ」と変わりがないものであり，公文書ではない。また，Ａ町議会会議規則１１９条は，「会議録には，秘密会の議事並びに議長が取消しを命じた発言及び６４条（発言の取消し又は訂正）の規定により取り消した発言は，掲載しない。」と規定しているところ，仮に，議事録音テープが公開の対象となるとすると，公文書である会議録に含まれていない部分まで公開され，会議録が唯一の公的記録であることの意味が失われることになるから，議事録音テープを公開対象であると解することは不当である。
ウ　本件条例解釈運用基準（第１事件乙２）は，本件条例２条（定義）に関し，公開対象となる公文書のうち電気的記録の範囲について，「電子的・磁気的方式，そのほか人の知覚によって認識することができない方式で作られた記録をいい，磁気テープ，録音テープ，スライド，マイクロフィルム等をいうが，それ自体は対象に含まれないものであり，出力又は採録された紙媒体に印刷された情報をいう。」と規定している。磁気的記録である録音テープは，それ自体公文書の対象に含まれないものであり，出力又は採録され紙媒体に印刷されてはじめて公文書として公開の対象となるのである。つまり，議事録音テープは，会議録として紙媒体に印刷されることによってはじめて公文書となる。なお，この解釈運用基準は，町長の所轄している公文書だけではなく，議会の所轄している公文書の解釈運用基準とすることも予定されて作成されたものである。
エ　なお，議事録音テープを公開するかどうかは，各市町村議会の自主的判断に委ねられた事項であるのだから，これを公開している市町村議会があるからといって，当然に被告も公開しなければならないということにはならない。（５）　争点（５）（録音テープを公開の対象としない規定や運用は，憲法１４条に違反するか）について
被告は，恣意的に録音テープを公開対象文書でないという規定を設けたり，運用をしているのではなく，本件条例にしたがって運用しているにすぎない。各自治体がその実状に即した情報公開条例を制定することは，何ら憲法や法律が禁止するところではなく，憲法１４条に違反するものではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（第１事件の訴えのうち被告に対し金員の支払を求める部分は適法か）について
被告は実体法上の権利能力を有しないから，本件訴えのうち被告に対し金員の支払を求める部分は不適法であり，却下されるべきである。２　争点（２）（本件非公開決定①，②が議長名でなされたことは適法か）について弁論の全趣旨によれば，「度会郡Ａ町議会議長Ｂ」名でなされた本件非公開決定①及び「度会郡Ａ町議会議長Ｃ」名でなされた本件非公開決定②は，いずれも被告がなしたものと認められ（これを被告がなしたものではないとすれば，同各決定の取消しを被告に対して求める本件訴えは被告を誤った不適法な訴えということになる。），上記記載も「度会郡Ａ町議会代表者議長Ｂ」，「度会郡Ａ町議会代表者議長Ｃ」の趣旨の記載とみることもできるから，本件非公開決定①，②がそれぞれ「度会郡Ａ町議会議長Ｂ」名，「度会郡Ａ町議会代表者議長Ｃ」名でなされたことは適法である。


３　争点（３）（本件非公開決定①，②は理由付記の要件を欠いているか）について（１）　本件条例が公文書の非公開決定通知書にその理由を付記すべきものとしている（本件条例９条４項）のは，非開示事由の有無について実施機関の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに，非開示の理由を開示請求者に知らせることによって，その不服申立てに便宜を与える趣旨に出たものである。これを本件非公開決定①，②についてみるに，同決定通知書の「非公開の理由」欄の記載のうち，各第２文（「したがって，会議録の閲覧または写しの交付によって目的を達することができる。」）については，本件条例１４条（他の制度との調整）に当たることが非公開の理由であるかのようにもみえるが，上記記載は，本件録音テープそれ自体が他の制度により公開されることを理由とする内容ではないから，少なくとも形式的には同条に定める場合には合致しない。また，根拠条文も示されていないから，必ずしも本件条例１４条に当たるとの趣旨の記載ともいえない（被告自身，この記載が本件条例１４条に当たるとの趣旨である旨の主張はしていない。）。結局，非公開の理由としての上記記載の趣旨は明確でない。しかし，本件非公開決定①，②の理由欄の記載内容のうち，各第１文（「請求のあった録音テープにつきましては，会議録作成の補助手段として使うもので，会議の経過を公的に記録しているのは，会議録である。」）からは，本件録音テープは補助手段として用いられるものにすぎず，公的記録ではないから，そもそも本件条例２条２項の「公文書」には当たらないという趣旨が分かる。そうすると，上記「非公開の理由」欄の記載は，実施機関の判断の恣意抑制と開示請求者の不服申立てに対する便宜を与えるという理由付記の趣旨に合致しないとまではいうことができず，本件非公開決定①，②は本件条例９条４項の要求する理由付記の要件を欠くものとはいえない。
（２）　なお，原告は，「情報公開条例における行政処分の違法性の判断は，非公開決定に記載された非公開理由だけを審査の対象として判断がなされなければならず，処分庁による非公開理由の追加主張は認められないものと解すべきである。」旨主張するが，本件条例がかかる趣旨で規定されたものとは認められないから，同原告の主張は採用できない。
４　争点（４）（本件録音テープが本件条例に基づく公開の対象となる「公文書」に当たるか）について
（１）　証拠（第１事件乙４，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　被告においては，定例会や臨時会が開かれると，会議録を作成している。そして，昭和５０年ころからは，会議の内容は常にテープレコーダーにより録音されている。なお，使用するテープレコーダーは，議会の費用で購入されたものであり，録音に使用するテープも議会の費用で購入されたものである。イ　上記録音は，会議録を正確に起案作成するために任意に行われているものであり，地方自治法やＡ町議会会議規則等に特別の根拠規定があるわけではない。ウ　上記録音は，少なくとも最近は，議会事務局長がテープレコーダーを操作することにより行われており，同事務局長は，会議録起案作成の補助手段として，上記録音テープとメモを使用している。そして，会議録は，上記録音テープを再生・聴取したところを逐語訳するという形で起案作成されている。エ　上記録音テープそのものは決裁又は供覧手続に付されていない。オ　上記録音テープについては，少なくとも，平成１１年７月に議会事務局長の職にＥが就いた後は，会議録が作られた後，約１年間保管しておき，爪が折られていないものについては再使用し，爪が折られているものについては破棄するというような運用状況にあるが，特に保存についての特別の根拠規定があるわけではない。カ　本件録音テープは，Ａ町議会平成１２年第９回（１２月）定例会の議事を録音したものの（以下「本件録音テープ全体」という。）うちの一部であるところ，本件録音テープ全体も，会議録を正確に起案作成するための補助手段とするために，議会事務局長Ｅにより任意に作成（録音）されたものであり，これを再生・聴取して同定例会の会議録の起案が作成され，平成１３年４月以降に会議録が完成したのであるが，本件録音テープ全体は決裁・供覧手続に付されていない。キ　なお，Ａ町議会会議規則１２０条は，「会議録に署名すべき議員は，２人とし，議長が会議において指名する。」と規定している（第１事件乙１）。（２）　上記前提となる事実及び上記認定事実に基づき検討するに，本件条例における公文書とは，「実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画，写真及びスライド（磁気ディスク及び磁気テープ並びにマイクロフィルムを含む。）であって，決裁又は供覧の手続が終了し，実施機関が管理しているもの」である（本件条例２条２項）ところ，本件録音テープ全体は，決済文書である会議録の起案の準備のためのいわばメモの代わりにすぎず，「実施機関の職員が職務上作成し」た文書であるにしても，「決裁又は供覧の手続が終了し」たものとはいえない。
また，本件録音テープ全体は，特別の規程等に基づき保管されているものではなく，単に事実上保管されているにすぎないものであるが，一般に，単に事実上保管されているにすぎないような文書については実施機関において責任を負い得ないものであって，そのような文書は「実施機関が管理している」文書とはいえず，本件録音テープ全体も「実施機関が管理しているもの」といえない。そうとすれば，本件録音テープは，本件条例における公文書には該当しない。原告はこの点に関しるる主張するが，本件条例２条２項は，その文言からも，「決裁又は供覧の手続が終了し」たもののほかに，「決裁又は供覧手続の対象とならない又はこれらの手続を要しないもの」をも公開の対象とする趣旨とは解されないし，「議会の議事を録音したテープ」についてはこれを公開の対象とする趣旨とも解されない。また，定義規定である本件条例２条２項の公文書に該当しない以上，本件条例７条の公文書にも当たらないことは明らかである。５　争点（５）（録音テープを公開の対象としない規定や運用は，憲法１４条に違反するか）について
本件条例解釈運用基準（第１事件乙２）は，本件条例２条（定義）に関し，公開対象となる公文書のうち電気的記録の範囲について，「電子的・磁気的方式，そのほか人の知覚によって認識することができない方式で作られた記録をいい，磁気テープ，録音テープ，スライド，マイクロフィルム等をいうが，それ自体は対象に含まれないものであり，出力又は採録された紙媒体に印刷された情報をいう。」と規定しているが，本件条例２条２項の文言からして，「磁気テープ，録音テープ，スライド，マイクロフィルム等自体は対象に含まれない。」とは到底解されず，かかる解釈運用基準が本件条例の趣旨にのっとったものであるかどうかについては疑問がある。


しかしながら，本件録音テープは，上記４のとおり，本件解釈運用基準の内容に関わりなく，本件条例にいう公文書には該当しないから，本件非公開決定①，②の取消事由とはならない。
したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。
６　結論
以上のとおりであり，第１事件の訴えのうち，被告に対して金員の支払を求める部分は不適法であるからこれを却下することとし，原告のその余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
津地方裁判所民事部
裁判長裁判官　内田計一
裁判官　後藤隆
裁判官　大竹貴
（別紙）
Ａ町情報公開条例　（平成１０年３月２７日条例第１３号。改正・平成１２年３月３１日条例第１８号）
（目的）
第１条　この条例は，町民の公文書の公開を請求する権利を明らかにするとともに，情報公開の総合的な推進に関し必要な事項を定めることにより，町民の町政参加を推進し，町政に対する町民の理解と信頼を深め，開かれた町政を一層推進することを目的とする。
（定義）
第２条　この条例において「実施機関」とは，町長，議会，・・（略）・・をいう。
２この条例において「公文書」とは，実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画，写真及びスライド（磁気ディスク及び磁気テープ並びにマイクロフィルムを含む。）であって，決裁又は供覧の手続が終了し，実施機関が管理しているものをいう。
３　この条例において「公文書の公開」とは，実施機関がこの条例の定めるところにより，公文書を閲覧に供し，又は公文書の写しを交付することをいう。
（実施機関の責務）
第３条　実施機関は，公文書を原則として公開するものとし，第１条の目的が十分に達成されるようこの条例を解釈し，かつ運用するものとする。
２　（略）
（利用者の責務）第４条　（略）
（公文書の公開を請求できるもの）
第５条　次に掲げるものは，実施機関に対して，公文書の公開（第４号に掲げるものにあっては，そのものの有する利害関係に係る公文書の公開に限る。）を請求することができる。
１　町内に住所を有する者
２　町内に事務所又は事業所を有する個人及び法人その他の団体
３　町内に存する事務所又は事業所に勤務する者
４　前各号に掲げるもののほか，実施機関の行う事務事業に利害関係を有するもの
（公開しないことができる公文書）
第６条　実施機関は，次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書については，当該公文書の公開をしないことができる。
１ないし９号　（略）
２　（略）
（公文書の本人公開）
第７条　実施機関は，第６条の規定にかかわらず，同条第２号本文に該当する情報が記録されている公文書について，本人（第５条各号に掲げるもの（法人その他の団体を除く。）を言う。）から公開の請求があった場合は，当該公文書の本人に係る部分を公開しなければならない。ただし，当該部分が次の各号のいずれかに該当するときは，当該該当する部分を公開しないことができる。
１，２号　（略）
２　（略）
（公文書の公開の請求手続き）第８条　（略）
（公文書の公開の請求に対する決定等）
第９条　実施機関は，前条に規定する請求書を収受したときは，当該請求書を収受した日の翌日から起算して１５日以内に，請求に係る公文書の公開をするかどうかの決定をしなければならない。
２　実施機関は，前項の決定をしたときは，速やかに書面により当該決定の内容を前条に規定する請求書を提出したもの（以下「請求者」という。）に通知しなければならない。ただし，・・（略）・・
３　（略）
４　第２項の場合において，実施機関は，公文書の全部又は一部の公開をしない旨の決定をしたときは，同項の書面に，当該決定の理由（当該決定の理由がなくなる期日をあらかじめ明示することができるときは，当該決定の理由及び当該期日）を付記しなければならない。
５　（略）
（公文書の公開の実施）第１０条　（略），（費用の負担）第１１条　（略）
（不服申立て）
第１２条　実施機関は，第９条第１項の決定について，行政不服審査法（昭和３７年法律第１６０号）の規定に基づく不服申立てがあったときは，当該不服申立てが不適法であるときを除き，遅滞なく，Ａ町公文書公開審査会の審査を経て，当該不服申立てについての決定をしなければならない。
（紀勢町公文書公開審査会）第１３条　（略）
（他の制度との調整）
第１４条　この条例は，法令等の規定に基づき，公文書を閲覧し，若しくは縦覧し，又は公文書の謄本，抄本その他の写しの交付を受けることができる場合においては，適用しない。
２　この条例は，公民館その他これに類する施設において，町民の利用に供することを目的として管理されている公文書については，適用しない。
（公文書の任意公開）
第１５条　実施機関は，第５条各号に掲げるもの以外のものから公文書の公開の申出があったときは，当該公文書の公開をするよう努めるものとする。
２　（略）
（公文書の目録等の作成）第１６条　（略）
（情報提供の充実）
第１７条　実施機関は，町民が必要とする情報を的確に把握し，町政に関する情報を迅速かつ容易に得られるよう情報提供に関する施策の推進に努めなければならない。
（委任）第１８条　（略）
附則　（略）


平成１６年１０月２７日判決言渡
平成１４年(ワ)第２７８１９号損害賠償請求事件
判                 決
主                 文
１　被告は、原告らに対し、それぞれ金８９０万円及びこれに対する平成１３年１月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、これを５分し、その１を被告の負担とし、その余を原告らの負担とする。４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告らに対し、それぞれ金６２１８万７３１６円及びこれに対する平成１３年１月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、平成１０年から被告の開設するＡクリニック（以下「被告クリニック」という。）に通院していた亡Ｂにつき、被告クリニックの職員が平成１３年１月１３日に千葉県東金市のＣ病院へと搬送する際に、不適切な処置等を行ったために搬送中に容態が急変し、死亡するに至ったとして、亡Ｂの両親である原告らが、不法行為に基づき、損害賠償を請求している事案である。
１　争いのない事実等
(1)ア　亡Ｂは、昭和４４年生の女性であり、仙台市内の看護学校を卒業後、東京都内で看護師として働きつつ、大学に通うなどして一人暮らしをしていたが、平成８年ころから精神的に変調を来し、平成９年７月には看護師を辞め、平成１０年１１月２日から被告クリニックの診察を受けるようになり、被告クリニックへ通院したり、被告の往診を受けるなどして被告からカウンセリングや投薬治療等を受けていた（争いのない事実、乙Ａ１）。イ　原告Ｄは亡Ｂの父親であり、原告Ｅは亡Ｂの母親である（争いのない事実）。ウ　被告は、昭和６２年にＦ大学医学部を卒業後、医師免許を取得し、千葉県及び東京都内の病院の精神科の非常勤医師、東京都内の病院の精神科の常勤医師を経た後、平成９年に東京都杉並区において、精神科を専門とする被告クリニックを開設し、医業に従事している（甲Ｂ１６）。
エ　Ｇ及びＨは、平成１３年１月当時、いずれも被告クリニックの職員であり、Ｇは看護学校の学生であった（乙Ｂ１８）。
(2)　被告は、亡Ｂにつき、入院が必要であると考え、平成１３年１月１３日、原告Ｅへ連絡した後、亡Ｂのアパートに赴き、亡Ｂに対して入院させる旨告げたところ、亡Ｂが抵抗し、自傷行為に及んだので、亡Ｂの口内にティッシュペーパー６枚を入れ、さらにタオルで猿轡を噛ませた上、手足を縛り、鎮静作用を有する薬剤等を注射して入眠させた上、自動車の後部座席に寝かせ、ＧとＨに指示して、千葉県東金市にあるＣ病院まで高速道路を通って搬送させた（以下「本件搬送」という。）。ところが、搬送中に亡Ｂの身体状態が悪化し、同日午前９時３０分にＣ病院へ到着した時には既に心肺停止状態であり、直ちに蘇生措置が行われたが、同日１０時１０分、死亡が確認された（争いのない事実、甲Ａ１）。
２　争点
(1)　本件搬送における被告の過失の有無等
(2)　損害
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（本件搬送における被告の過失の有無等）について
（原告らの主張）
ア　亡Ｂの死因について
(ア)　亡Ｂの死因は窒息死である。
本件においては、①死体検案書の死亡原因の直接死因の欄には「窒息の疑い」と記載されていること、②司法警察員作成の死体見分調書に「右上眼瞼結膜下に針頭大の溢血点３個を認め、下眼瞼結膜下に溢血班を認める。左下眼瞼結膜下に針先大の溢血点１個、針頭大の溢血点１個を認める。右眼球結膜に針先大２個、針頭大４個の溢血点、左眼球結膜に針頭大の溢血点を認める」との記載があるところ、眼瞼結膜、眼球結膜に現れる溢血点は窒息死における重要な外表上の一般所見の一つであること、③司法警察員作成の死体解剖鑑定立会い結果報告書の死因説明欄に「左右上下眼瞼結膜は鬱血状を呈し、溢血点が広く発現している」「心臓内には暗赤色流動性血液を入れている」「心臓、肺の表面には溢血点の発現が認められる」「各臓器は鬱血状を呈している」との記載があるから、亡Ｂの死体は、窒息死体の三大主徴である暗赤色流動性の血液、粘膜の溢血点、内臓の鬱血を全て満たしていること、④本件刑事事件における各証言においても死因は窒息死であるとされていることなどの事実に照らせば、亡Ｂの死因は窒息死であったといえる。
被告は、ティッシュペーパーが気道を圧迫していれば、亡Ｂがもがき苦しんだはずであると主張するが、亡Ｂは手足を縛られ、口腔内にはティッシュペーパーを詰め込まれた上にガムテープで口を塞がれ、中枢神経を抑圧する鎮静剤であるホリゾン、セレネース等を注射されていたのであるから、もがくこと自体が不可能であった。また、被告がティッシュペーパーを亡Ｂの口腔内に入れた理由は、亡Ｂが舌を噛むなどして自殺を試みるのを防止するためであったから、ティッシュペーパーは舌の動きを抑制できるだけの多量であった。そうであるとすれば、仮にティッシュペーパーが咽頭部分に達していなくても、舌を強力に圧迫し、舌根によって気道が閉塞されたことも十分考えられる。なお、仮にティッシュペーパーが口腔を完全に閉塞していなくても、窒息で死亡することは十分あり得る。すなわち、窒息とは、呼吸が障害されて酸素の摂取と炭酸ガスの排出が阻害された状態をいい、窒息の原因としては、気道閉塞、呼吸運動障害及び低酸素環境の３つに大別されるから、完全に気道が閉塞されていなくても、呼吸運動が障害され、また酸素環境が悪ければ、窒息が生ずる。
本件においても、亡Ｂは、口を完全に塞がれ、さらに口腔内に多量のティッシュペーパーを詰め込まれており、気道の状態は仮に閉塞していなくても、著しく悪化していた。これに加え、本件搬送前に注射された薬剤により呼吸器の機能が低下しておりその調節機能は悪化していた（後記エ参照）。さらに身体を拘束され、かつ薬剤によって意識が喪失しており、回避行動が出来なかった。
このような状態下であれば、仮に気道が完全に閉塞されていなくても、一部分が閉塞されたことから、徐々に酸素状態が悪化して呼吸停止に至るということは十分あり得ることである。


(イ)　自殺の可能性はないこと
亡Ｂは、本件搬送前日や当日、自殺企図を被告その他に述べたことはなく、またそのようなことをほのめかす遺書もない。
被告は、本件搬送当日、亡Ｂが舌を噛もうとしたと主張するが、亡Ｂの口角から血が出ていたからといって舌を噛んだとは断定できず、さらに、仮に舌を噛んだとしても、そのことから直ちに自殺を図ったものということはできない。また、亡Ｂの部屋にトリプタノールの薬袋が残っていたとしても、そもそも亡Ｂがそれを飲んだのかどうか、飲んだとしてもいつどれくらい飲んだのかなどは全く不明である。
したがって、本件において亡Ｂが自殺した可能性は存しない。(ウ)　トルサード・ド・ポアントの可能性もないことトルサード・ド・ポアントは、多形性心室頻拍を指すが、死亡前後の亡Ｂの心電図等が一切ない以上、トルサード・ド・ポアントが起こったという具体的証拠は存しない。また、トルサード・ド・ポアント自体稀な症状であり、これが本件でたまたま発生したと考えるのは不合理である。
被告は、亡Ｂの死因が窒息ではないということを大前提とした上で、トリプタノールの大量服用の副作用として心室細動が起こり得ると主張するが、仮定に仮定を積み重ねるものであって、憶測の域を出ない。
イ　被告の過失
被告には以下の過失がある。
すなわち、被告は、①亡Ｂが平成１３年１月１３日当時、病状が悪化し、心身ともに衰弱している状態であったにもかかわらず、②亡ＢをＣ病院へ搬送するため、亡Ｂに対し、本件搬送前にショック、気道閉塞、呼吸抑制等の重大な副作用を伴う薬品を注射し、③手足を紐で縛るなど抑制を施した上、口腔内にティッシュペーパー数枚とタオルを入れてその上にガムテープを貼るなどして猿轡を噛ませたことに加え、④搬送時間は２時間を超えることが予定されていたのであるから、亡Ｂにおいて、搬送中にティッシュペーパー等により気道が閉塞され、また仮に気道が完全に閉塞されてなくとも注射された薬品の影響により呼吸が抑制されることによって酸素濃度が低下して呼吸環境が悪化するなどしても、身体が強度に抑制されていたことから、自らの状態を訴えたり、改善することができないため、窒息する可能性があることを予見すべき義務があり、さらに、本件搬送に際しては、医師か搬送経験豊かな看護師を同乗させ、常にバイタルサインを確認し、亡Ｂの容態が急変したときには直ちに亡Ｂの呼吸状態を改善させ、必要とあれば蘇生措置を施すなどして、亡Ｂの窒息を防止すべき義務があった。ところが、被告は上記義務を怠り、バイタルサインを確認するための機材も持たせずに、医学的知識、医学的経験及び搬送経験のいずれにおいても乏しいＧとＨのみに本件搬送を行わせ、これによって亡Ｂを窒息死させた過失がある。
（被告の主張）
ア　亡Ｂの死因について
(ア)　窒息死の可能性は低いこと
亡Ｂの口腔内のティッシュペーパーは、Ｇが指二本で簡単に取り出しており、咽頭部分にあったとは認められない。テイッシュの塊は球形状態のまま取り出されている。ティッシュペーパーが扁平状態となっていてその端をつまみ出したのではない（仮に扁平状態であればそもそも気道を塞ぐことはない）。
仮にこのような球形のティッシュペーパーの塊が咽頭部位まで落ち込んでいたとすると、指二本で簡単に取り出せるものではなく、鉗子等の器具を要するし、また、その場合には、相当に苦しみもがいた上で即座に窒息により死亡していなければならないが、そのような事実もない。
医師でない者が器具を使用せずに口腔内のティッシュペーパーを確認できるのであれば、咽頭部の最上端部位であると考えられ、これは気道を塞ぐ位置ではない。もし気道を塞ぐ位置までティッシュペーパーの塊が落ち込んでいたのであれば、見ることもできないし、そのような位置に落ち込んだ球形で濡れたティッシュペーパーの塊を指二本で簡単に挟んで取り出すことが不可能であるばかりか、ティッシュペーパーの塊の上下部分に指を差し入れるどころか、逆に奥に押し込んでしまう可能性の方が高い。また、咽頭部から肺へと通じる部位に挿管することは医師でも困難な技術であり、この箇所にティッシュペーパーがあったとすれば、Ｇが指のみでこれを探り当てることは不可能である。
さらに、ティッシュペーパーの塊が扁平ではなく球形であったことからすれば、気道の一部分のみを閉塞していたことは考え難く、仮に一部分のみの気道の閉塞であったとしても、ティッシュペーパーが気道を閉塞していればやはりもがき苦しんだはずである。後記イにおいて述べるように、本件搬送における注射によって患者が眠ったまま窒息することもあり得ない。
加えて、被告は、亡Ｂの搬送に際して、首の下に枕を置き、気道確保の措置を採っており、ティッシュペーパー等が気道を塞ぐ位置まで落ち込まない限り、窒息となることはない。
なお、咽頭部分の浮腫は、Ｃ病院における緊急の蘇生術の際に、気管挿管が行われており、さらに亡Ｂの歯が抜け、大量の血が溜まるほどの状態になっていたことから、相当緊急の処置がされたのであり、処置した医師が気付かぬうちに、気管挿管の管がちょうどカーブしている部位に当たる咽頭部分に当たり、浮腫を生じさせたものと考えるのが自然である。この際、心肺停止状態であった点については、人工呼吸等の処置で心肺を活動されているので、生体反応は当然起こるのであり、浮腫の反応が起こることは不自然ではない。
以上により、亡Ｂの死因として窒息の可能性は考え難い。
(イ)　自殺の可能性が高いこと
亡Ｂは、境界性人格障害のため、自殺行為を繰り返してきた。そして、本件搬送の前日、亡Ｂは被告より入院する旨を告げられたが、亡Ｂが入院を嫌がっていたことは既に明らかになっており、そうであるからこそ、被告は本件搬送に当たり抑制の準備をしていたのである。そして、実際本件搬送当日、亡Ｂは舌を噛もうとした事実があり、その自殺企図の存在を明確に窺い知ることができる。
そして、亡Ｂの死後、その居室には、亡Ｂがこれまでに何度も自殺のために服薬してきたトリプタノールの薬袋が空になって残されており、また、その致死量が記載された書籍、「今日の治療薬」も残されていた。さらに、亡Ｂ自身看護師の資格を有しており、トリプタノールの薬効は熟知していた。


以上の状況からすれば、本件搬送当日の午前６時３０分ころ、被告らが亡Ｂのアパートを訪れた際、亡Ｂが既にトリプタノールを大量服薬していた可能性が窺われ、さらに、亡Ｂが相当のアルコールを摂取していたこともあり、本件搬送中にトリプタノールの大量服薬による急性死に至った可能性が強く推認される。(ウ)　トルサード・ド・ポアントの可能性もあることトルサード・ド・ポアントは、平成８年に初めて報告された致死性頻拍性心室性不整脈で、高用量のハロペリドールあるいはクロロプロマジンを投与した場合の発現が多いが、低用量のハロペリドール経口での発現の報告もある。これにより心室細動を惹起し、数分で死に至る。
ハロペリドールとは、セレネース、ハロマンス等の抗精神病薬であり、亡Ｂのように同薬剤が長期投与されている場合には、心室細動が起こり得る。また、抗うつ剤であるトリプタノールの過量服薬によっても致死性の心室細動が起こり得る。実際、亡Ｂはトリプタノールの大量服薬により緊急入院もしている。しかし、これは被告の処方量を遙かに超えるものであることや、亡Ｂ自身看護師仲間から薬剤の横流しを受けていたと話していたこと、さらには亡Ｂの居室に被告の医院以外の病院の薬袋があった事実からも、亡Ｂが横流しを受けた薬剤を大量に所持していた可能性が高く、亡Ｂ自身の有していたトリプタノールの大量服薬によるトルサード・ド・ポアント発現の可能性も高い。
死体見分調書中の「眼瞼結膜、心臓、肺等に溢血点が発現している」「各臓器が鬱血状を呈し」「心臓内の血液が流動性」といった状態は、アレルギー性ショックや多剤服用によるショック、大量服薬による心不全、致死性の不整脈等の原因による急性死でも起こり得るものであり、この点からも亡Ｂの死因としてトルサード・ド・ポアントが考えられる。
イ　本件搬送に当たり行った注射の薬剤の影響について本件搬送に当たり行った注射の内容は、テラプチク（呼吸機能の賦括効果に対する有効性がある）、強力ミノファーゲンシー（解毒や肝臓の庇護のため）、セレネース（鎮静剤）、ホリゾン（鎮静剤）及びアキネトン（セレネースの副作用止め）である。これらの薬剤の併用の危険性がないことは、実際の臨床現場での使用状況及び亡Ｂへの実際の使用状況より明らかである。
すなわち、上記のうち、呼吸を促進させるテラプチク以外は同じ組み合わせで何度も使用しているが、問題が生じたことは一度もない。精神安定剤を使用したからといって被告が経過観察する必要性は存在せず、それにもかかわらず本件搬送時にはテラプチクまで使用しているのであるから、被告は十分に慎重を期していたものである。
ウ　抑制等の必要があったこと
本件搬送に当たって、手足の抑制は、搬送途中で暴れたり、入院を嫌がって自殺しようとすることを防ぐためであり、口腔内のティッシュペーパーはやはり舌を噛むことによる自殺を防止するためであった。注射は、鎮静、呼吸促進、肝臓の庇護等のためのものであり、このような患者には一般的な処方であり、実際にも呼吸促進剤以外のテラプチク以外は本件搬送前日まで何度も亡Ｂに使用して何らの危険も存しなかったことは上記イにおいて述べたとおりである。
エ　ＧやＨは適切な搬送を行ったこと
搬送の職員のうち、Ｇは准看護師の学校に通う学生であり、バイタルサインを取ることができ、被告から亡Ｂの搬送中のバイタルサインに注意することを命じられ、その連絡のための携帯電話も預かっている。
Ｇが実際の搬送中に、被告の医院に電話して留守番電話になっていたとの点については、被告は、亡Ｂの搬送を見届けてから一旦簡単な朝食を摂ってすぐに医院に出掛けており、亡Ｂの搬送に対する注意義務に反することはない。
オ　まとめ
被告に対し、以上の処置以上に要求されるものはない。本件搬送途中の亡Ｂの容態の変化については、およそ予想できるものではなく、被告の責任となるものではない。特にトルサード・ド・ポアントは数分単位で死に至るものであり、被告が同乗していたとしても亡Ｂの救命は不可能であった。
すなわち、そもそも被告に亡Ｂの搬送に同行すべき義務は存在しないが、仮に被告が同行していたとしても、結果回避は不可能であった。亡Ｂが通常の窒息状態に至ったものであれば、Ｇらのティッシュペーパー除去で十分対処できており、自殺やトルサード・ド・ポアントによるものであれば、被告においても対処は不可能であり、今回と同様にＣ病院への搬送を急ぐしか手はなかったからである。
(2)　争点(2)（損害）について
（原告らの主張）
ア　亡Ｂの病態と将来の就労可能性について
亡Ｂが境界性人格障害であったことから逸失利益を否定するのは妥当でない。境界性人格障害の患者の予後は決して悪くなく、長期の治療を続ければ、３分の２の患者が改善し、５０パーセント以上の患者が社会適応をしている。したがって、亡Ｂが死に至らず適切な治療を受けていれば、５割以上の確率で社会復帰をしていたものといえる。
また、自殺率についても、確かに一般人に比べれば高いかもしれないが、実際に自殺に至る例は１０パーセントに満たない。したがって、境界性人格障害の患者が死亡する可能性は医学的には決して高くない。
さらに、亡Ｂがアルコール依存症であったことを加味しても、逸失利益を否定するのは妥当でない。
診断５年後のアルコール依存症の患者の生存率は５０ないし８０パーセントであり、平均寿命は５２ないし５３歳である。加えて、アルコール依存症の患者の自殺率は７．４パーセントであって、一般人の死亡率の３．４パーセントと比較した場合、高率ではあるが顕著に高いわけではないのである。しかも、アルコール依存症の患者の予後をみると、約７割の患者が何らかの職業に就いているし、４割の患者が自立して生活している。さらに、亡Ｂ自身、アルコール依存症に関し、断酒の意欲を持ち、これを実践すべく努力していたのである。亡Ｂのアルコール依存症が悪化したとすればそれは被告の治療方針の誤りによるものであり、そのことを逸失利益の算定において患者であった亡Ｂの不利に考慮すべきではない。
亡Ｂは、社会復帰する能力も意欲も持っていた。
すなわち、看護師の免許を持っていたことに加え、死亡する２年前の平成１０年後半までは、アルバイト等を行って就労していたし、平成１１年には仕事の面接にも行っていた。つまり、亡Ｂは、病気が治癒さえすれば容易に就職が可能な看護師という資格を有していたことに加え、職を得るための努力も常時行っていたのである。
イ　損害額について
(ア)　亡Ｂの損害
ａ　逸失利益


本件においては、上記アのとおり、亡Ｂに十分逸失利益が認められる。そしてその額は、亡Ｂが大学在学中の平成５年から平成９年まで看護師として稼働していた時期の給与が最終的に年間４９７万７２５０円程度であったこと、大学を卒業・中退後は職務に専念できるからさらに多額の給与を得ることも可能と考えられることなどからすれば、少なくとも高専・短大卒女子労働者の賃金センサスを用いて逸失利益を算定すべきである。
そして、中間利息控除については、現在の低金利状況等に鑑み、２パーセントして計算すべきである。
以上によれば、亡Ｂの逸失利益は、
４０８万４４００円（高専・短大卒女子労働者賃金センサス）
×（１－０．３）（生活費控除）
×２５．４８８８４（就労可能年数３６年のライプニッツ係数；２パーセント）
＝７２８７万４６３２円
ｂ　慰謝料
３０００万円
ｃ　小計
１億０２８７万４６３２円
ｄ　相続
上記ｃを両親である原告らが各２分の１ずつ相続した。
(イ)　原告ら固有の損害
ａ　葬儀費用
原告らにつき各７５万円（計１５０万円）
ｂ　慰謝料
原告らにつき各５００万円（計１０００万円）
ｃ　弁護士費用
原告らにつき各５００万円（計１０００万円）
(ウ)　合計
以上合計すると、各原告につき、それぞれ６２１８万７３１６円となる。
（被告の主張）
ア　亡Ｂの病態と将来の就労可能性について
亡Ｂには、上記(1)（被告の主張）において述べたような自殺志向のほか、境界性人格障害の昂進、アルコール中毒状況等があり、およそ一般的な生活への復帰及び就職稼働の見込みは極めて乏しく、早晩重篤な状況、事故あるいは自殺等の結果に至っていたであろう可能性が高い。仮に死亡まで至らずとも、以上の症状からすれば、通常の社会生活に復帰できる見込みは極めて少ない。
すなわち、境界性人格障害は、対人行動、気分、自己イメージ等の不安定さを特徴とする神経症性の性格障害であり、予想不能な衝動的行動、激しい気分変動、激しい攻撃性、自己同一性、性同一性、将来の目標や価値等の不確実さに現れる。境界性人格障害の患者は、持続的空虚感を抱え、生きている意味を確認できないことなどから、自殺の危険性が極めて高い。また、安定した医師患者関係が維持しにくいため、多くの困難が伴う。境界性人格障害の患者は、大うつ病、摂食障害、解離性障害、強迫性障害その他の神経症性障害、アルコール依存、あるいは家庭内暴力等を併存した状態で受診することが多いが、これらの併存症状を標的とした治療を施行しても期待する効果が得られることは少なく、むしろ、希死念慮、自殺の脅し、服薬による自殺企図等を悪化させて入院を繰り返すことが多いが、他の患者との共存が難しいため、入院治療を受け入れる病院は極めて少ない。したがって、境界性人格障害の患者であった亡Ｂの予後は悪いと考えられる。
また、亡Ｂは死亡時３１歳の女性で、それ自体でも予後が極めて悪いアルコール依存症を併発しており、その上で、反社会的行動や自殺行為を繰り返し、最終的には転落事故まで起こすなど、差し迫った危険が予想されるほどに極めて重篤な状況にまで陥ったため、やむを得ず遠方の病院にまで搬送しようとした事例である。上記のように境界性人格障害の患者の予後は悪く、アルコール依存症の患者も予後は悪い。境界性人格障害で何度も大量服薬による自殺行為を繰り返しており、かつ重度のアルコール依存症を合併していた亡Ｂの予後の悪さについては言うまでもない。このように亡Ｂの具体的な病状に照らせば、将来の稼働可能性を認めることはできないのであって、原告らが主張しているのは、単に抽象的な一般論にすぎず、本件において具体的に逸失利益を認めるべき根拠とはならないものである。
以上によれば、亡Ｂについて、今後一定の収入を見込むことは困難であって、逸失利益を認めることはできず、むしろ、原告らには相当の治療費等の費用の出費が必要になったものと推測される。
イ　損害額について
争う。
逸失利益が認められないのは、上記アにおいて述べたとおりである。また、被告は、亡Ｂに対し、採算上は必ずしも得策でない自費診療を熱心に行い、往診も度々行い、治療の難しい境界性人格障害についても伝を頼ってＣ病院へ受入を依頼したものである。
このように、被告は、亡Ｂに対する治療を熱意を持って行っていたのであり、その死の責任を一面的に被告に問うのは妥当でない。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（文中に掲記のもの）及び弁論の全趣旨によれば、本件の診療経過について以下のとおり認められる。
(1)　本件搬送に至るまで
ア　亡Ｂは、昭和４４年６月２８日、原告らの第２子（長女）として出生した（甲Ｂ２２、Ｃ１、乙Ａ１）。
イ　亡Ｂは、高校在学中の１７歳の時、朝の通学路で見知らぬ男性に自動車へ連れ込まれた上、性的な暴行を受けるという被害に遭い、大きな精神的苦痛を受けた（甲Ｂ１６、２２、乙Ａ１、Ｂ１６、原告Ｄ本人）。
ウ　亡Ｂは、地元の高校を卒業後、看護学校へ進学し、平成３年５月２０日、看護婦（当時）の資格を取得し、看護師として就職した（甲Ｃ２、乙Ａ１、原告Ｅ本人）。エ　亡Ｂは、平成５年４月、大学進学のために上京し、看護師として働きながら、大学に通う生活を開始した。
平成５年１２月からは、Ｉクリニックにおいて勤務していたところ、平成９年７月に同所を辞職し、その後は看護師としての就労をしていない（争いのない事実、甲Ｂ２２、乙Ａ１、原告Ｅ本人）。
オ　亡Ｂは、平成８年ころ、大学のフェミニズムの授業において、歴史上女性が虐待、性的暴行等を受けていたというような内容が取り扱われたところ、過呼吸や動悸が発現し、授業中にそのような状態になった自分を恥ずかしいと感じた（乙Ａ１・３頁）。カ　その後、亡Ｂは、人と顔を合わせ、緊張すると、過呼吸や動悸が起こるという症状に悩むようになり、平成１０年１１月２日、被告クリニックを受診して被告の診察を受け、境界性人格障害であると診断されて、その後継続的に同クリニックに通院するようになった（乙Ａ１・３頁等、Ｂ１６．１７）。


キ　被告は、昭和６２年３月にＦ大学を卒業し、同年５月に医師免許を取得した後、同大学医学部精神科教室に入局するとともに、Ｃ病院で１年、東京都の職員として半年、Ｊ病院に１０年勤務した後、平成８年６月１日に本籍地において精神科を専門とする被告クリニックを開設し、院長として医業に従事していた。被告は、本件搬送当時、厚生労働省の精神保健指定医になっており、精神鑑定の指定医となっていた。
被告は、師であるＫの手法を受け継ぎ、患者を寝椅子に寝かせ、思い付いたことを話してもらって、患者の自然治癒力を刺激する方法（仰臥法）を主体とし、夢分析、あるがままの自分を認めるモニター療法等を併用しており、亡Ｂに対しても、おおむね同様の手法を採っていた（甲Ｂ１６、１９、乙Ａ１ないし３）。ク　亡Ｂは、平成１０年１１月２日の初診時から、同年１２月１日まで保険診療で計１６回被告クリニックへ通院した。
亡Ｂは、初診時、原告らについて、父親である原告Ｄは優しくて好きであること、母親である原告Ｅは小さい時は厳しかったがやはり好きであることを述べていた。被告クリニックにおける治療の中で、亡Ｂは、上記イの被害の件についての苦痛や恐怖感、その後学校の教師に心ない言葉を浴びせられたこと、警察の事情聴取に対して被害事実をありのままに述べたところ、母親である原告Ｅから叱られたこと、その他家族に対する不服の気持ち、家に帰ると飲酒するようになったことなどを述べていた。また、亡Ｂは、同年１１月１０日には、その前日手首を切りそうになったこと、１回１錠服用として処方されたデパス（抗不安薬）を１度に６錠服用したこと、同月２４日には知人からもらった睡眠薬を大量服薬したことを被告に告げていた（乙Ａ１）。ケ　被告は、保険診療の場合、カウンセリングの時間が１０分から１５分程度しか取れないこと、自費診療の場合およそ１時間で１万５０００円の治療費となるが、時間的には余裕があり、ゆっくりと話を聞いて精神療法を行うことは非常に効果的だとされていることなどから、自費診療の方が望ましいと考えていた。
亡Ｂについても、平成１０年１２月２日以降、１回１万５０００円の自費診療となった（乙Ａ２、Ｂ１６、２０）。
コ　亡Ｂは、平成１０年１２月２日以降、平成１１年４月２６日までの間、被告クリニックにおいて、約４０回の自費診療を受けた。
その治療の中で、亡Ｂは、上記イの被害の件についての話を詳細に語っており、今でも辛い体験として思い出すことなどを述べていた。母親に関する話として、母親である原告Ｅから人に迷惑をかけるなということをいつも言われること、原告Ｅは、上記イの犯人を殺してもよいと言っていること、母親の言うことを聞かないから亡Ｂの人生が良くならないと言っていること、自分の話を十分に聞いてくれないことなどを述べ、父親に関する話として、原告Ｄは上記イの被害の件について訴訟を起こすと言っており、亡Ｂとしては胃の痛い思いをしていること、原告Ｄは「俺がお前を守る」と言いつつ「俺を追いつめるな」と言うなど態度が変転すること、亡Ｂが原告Ｄに対して「あなたが変な正義感を植え付けるから私はこんなに苦しむのよ」と言い放ったことなどを述べていた。
また、平成１０年１２月２６日には、自殺しようと思ったこと、平成１１年２月２０日及び同年４月１９日には手首を切ったこと、同月８日には自宅で自ら頭を打ちつけてＬ病院に救急車で運ばれたこと（頭部ＣＴには異常なし）を告げた。被告は、同年２月２０日には亡ＢをＰＴＳＤ（心的外傷後ストレス症候群）の患者としてＦ大学附属病院内科へ紹介した。
亡Ｂはその他にも薬の過量服用、リストカット、タバコの火の押しつけ等の自傷行為を数多く行う一方、飲酒して包丁を忍ばせて被告クリニックに来院し、被告に包丁を向けることもあり、被告はそれらの包丁を取り上げて保管していた（乙Ａ１）。サ　原告Ｄ及び亡Ｂの兄は、平成１１年４月１１日、亡Ｂと同席の上、被告と面談した。被告からは、亡Ｂの病名はノイローゼであること、治療はまず３箇月を目途に考えてほしいことなどを告げた。原告Ｄは、自費診療をやめて福島の病院へ転院させたいという考えを述べたところ、被告は、大学の先輩がいるＭ病院を紹介したが、亡Ｂ本人の意思を大切にしてほしいとも述べていた。
なお、被告は、亡Ｂが人間を敵味方の二面的な分類で考えるため、亡Ｂ抜きで家族と面会すると、被告自身が亡Ｂの敵だということになって、被告に本当のことを言わなくなるというおそれがあったため、亡Ｂの家族と面会する際には、常に亡Ｂと同席の上で面会するという方針を採用しており、また、境界性人格障害の患者については、真実の病名を告げると医師と家族との間に溝を作る場合が多いという懸念から、境界性人格障害であるとは伝えないこととしていた。
原告Ｄ及び亡Ｂの兄は、同月２０日ころ、亡Ｂをアパートから連れ出し、Ｍ病院を受診させたが、亡Ｂは、医師との関係が上手くいかず、すぐに帰京し、再び被告クリニックにおいて受診することになった（甲Ｂ１５、乙Ａ２、Ｂ１６、１７、原告Ｄ本人）。シ　亡Ｂは、原告らへの反発感もあって、生活保護を受給したいと考えており平成１１年４月２６日以降、生活保護を受給しようとし、被告は、同日付けで治療の予定期間を平成１３年４月２５日までとし、長期の外来通院を要すると記載した通院医療費公費負担申請用診断書を作成した。それに伴い、被告クリニックにおける治療も再び保険診療になり、同年６月以降、生活保護の給付が開始された（甲Ａ１、Ｂ１６、１９、乙Ａ１ないし３、Ｂ１６）。


ス　亡Ｂは、平成１１年４月２６日以降、本件搬送の当日である平成１３年１月１３日までの１年８箇月余り、平成１１年４月には４回、同年５月には１１回、同年６月には１４回、同年７月には１０回、同年８月には９回、同年９月には１８回、同年１０月には１３回、同年１１月には７回、同年１２月には３回（平成１１年４月２６日以降同年１２月末日まで合計８９回）、平成１２年１月には３回、同年２月にも３回、同年３月には４回、同年４月にも４回、同年５月には６回、同年６月には１３回、同年７月には１１回、同年８月には２０回、同年９月には１１回、同年１０月には１２回（同一日に外来と往診を行っている場合には各１回とする。以下同じ。）、同年１１月には２１回、同年１２月には２８回（平成１２年は合計１３６回）、同年１月には９回（本件搬送を含まない。）、総計２３４回被告クリニックによる治療（外来、往診、訪問看護等すべての形の治療を含む。）を受けた（乙Ａ３）。セ　亡Ｂは、平成１０年１１月２日の初診時からアルコール依存症の傾向が見られていたが、平成１１年４月ころ以降から、度々多量に飲酒をした状態で被告クリニックに来院するようになり、カルテにもアルコールを飲み続けているといった記載が頻繁に見られるなど、その傾向を強めていったし、一時期暴力団員と同棲したり、その後年下の男性と継続的に交際したほか、売春行為も行うようになった。被告は、アルコールを飲まないようにという指示を出し、同棲をやめ自分を大切にするようになどと説得していたが、亡Ｂは、それに従うことが困難であった（乙Ａ１ないし３）。
ソ　この時期の亡Ｂ及び被告と原告らとの関わりなどについては以下のとおりである。
被告が原告らに対し、亡Ｂの上記同棲の事実を伝え、引き離した方がよいのではないかと助言したことから、平成１１年６月１０日、原告Ｄと亡Ｂのおじが亡ＢをＭに連れ戻そうと同棲相手の家にやって来たが、亡Ｂがヒステリー発作を起こしたことから、連れ出しは失敗に終わった。
また、亡Ｂは、同年８月２７日、原告らから電話があると無理して「元気です」と返事するしかなく、特に原告Ｅからの電話は嫌だと被告に述べていた。さらに、亡Ｂは、同年１１月３０日、原告Ｅから、ゆっくり治れと言われたり早く治せと言われたりして困惑すると被告に述べていた。
原告Ｅが、平成１２年１月９日、被告クリニックに来院し、被告に対し、現在の状態はどうか、半年間で５００万円をかけたがまだ治らないのか、生活保護は亡Ｂが望んだことなのかという質問をした。これに対し被告は、現在は食べ物を受け付けず、点滴で栄養を補給している状態であることなどを説明した。
亡Ｂは、同年３月１９日、原告Ｄの求めにより郡山のＮクリニックで受診したが、このときのことについて、亡Ｂは、同原告が以前亡Ｂが犯人に捕まった道を亡Ｂを連れて歩くことに嫌悪感を持っていることを被告に述べていた。もっとも、亡Ｂは、同月２７日には「親ってさあ、憎みきれないよね。憎んでも憎んでも愛してる」という気持ちも吐露していた（乙Ａ３）。タ　亡Ｂは、平成１２年６月２８日に、睡眠薬を多量に服用して救急車でＯ病院へ入院したものの、自ら点滴を引き抜き非常口から脱院するという事件を起こしていたところ、同年７月９日にトリプタノール等を大量服薬して自ら救急車を要請し、Ｏ病院救急外科を受診した。同病院で胃洗浄等の処置を行い、一旦帰宅したが、再びトリプタノール、ドグマチール（抗精神病薬）を酒とともに飲み、再び同病院を受診し、入院した。翌１０日に同病院心療内科を受診したときには症状が落ち着いており、同月１１日には退院の手続がとられ、急性薬物中毒、境界性人格障害疑いという傷病名を付された上で被告クリニックを受診するよう指示された。
ところが、亡Ｂは、同月１３日、またも大量服薬をし、当時交際中の男性に意識レベルが大幅に低下した状態（血圧は３０／１０）で被告クリニックに運び込まれた。被告クリニックにおいて応急の処置を行ったが意識レベルが上昇せず、救急車にてＯ病院へ搬送された（その際の診療情報提供書には傷病名が急性薬物中毒、境界性人格障害、アルコール依存症と記載されている。）。その数日後、同病院を退院し、従前どおり被告クリニックに通院等するようになった。
その後も、同年９月７日にはアスピリンを大量服薬して胃洗浄の処置を受けたことがあった。
また、同年１１月１７日には、往診に赴いた被告に対して包丁を向け、被告にこれを取り上げられるという事態も起こしていた（乙Ａ３、Ｂ１６、１９、２０）。チ　平成１２年１２月２日、亡Ｂが被告に対し、原告Ｄが抜き打ちでアパートに来ている、これ以上親に気を遣うのは嫌だ、すぐに来てほしいと連絡したため、被告は緊急往診を実施した。亡Ｂにはアルコールを無理に飲んでいるような印象もあり、被告は、亡Ｂに対し、強力ミノファーゲンシー１アンプル、ホリゾン１アンプル、アナフラニール（抗うつ薬）１アンプルを注射した。被告は原告Ｄと面接したところ、原告Ｄは、①入院は必要ないのか、②肝臓は大丈夫かと質問したため、被告は、①入院して断酒したいという気持ちが亡Ｂにないと難しい、②血液検査のデータからは正常範囲内であると回答した。被告は、亡Ｂについて、平成１２年１１月ころから、断酒に伴うと推測される幻視・幻覚が現れるようにもなっていたところであって、亡Ｂのアルコール依存症が悪化してきたと考え、入院の必要性が高まったと判断したため、平成１２年１２月２２日にＪ病院東京アルコールセンターへ入院させることとし、亡Ｂも同センターへ向かったが、同女の断酒の意思があいまいであり、境界性人格障害があると入院は難しいとして、外来での治療を勧められたために、この入院は実現しなかった（甲Ｂ１６、乙Ａ３、Ｂ１６）。ツ　被告が、平成１３年１月３日に亡Ｂの居宅へと往診した際、原告Ｄも同所へ来ていた。被告が原告Ｄと話をしたところ、原告Ｄは、亡Ｂを入院させることを希望していた。被告もその方が良いと思っていたことから、亡Ｂを同月５日にＪ病院へ入院させようと考えた。


しかしながら、亡Ｂが、翌４日に入院を拒否し、同月５日に被告クリニックに来院しなかったことから、上記の入院を実施することはできなかった。すると同日、原告Ｄから電話で亡Ｂを強制入院させてもらいたい旨の依頼があった。被告が同月７日に亡Ｂのアパートへ往診したところ、亡Ｂは、アルコールの影響によってアパートの階段から転落したとのことで頭を１３針縫い、包帯をぐるぐる巻きにしている状態であったため、被告は、早急に措置入院が必要であると判断し、ａ警察署の警察官に通報したところ、亡Ｂは激しく暴れて抵抗し、被告を叩くなどした。亡Ｂは、多数の警察官に取り押さえられ、精神保健及び精神障害者福祉に関する法律２４条に基づく警察官の通報によりＰ病院に入院し、被告はそのまま措置入院になるものと期待しその旨を原告らに連絡したが、同病院においては措置入院の必要を認めず、亡Ｂは同月９日に退院してアパートへ帰宅した（甲Ａ１、Ｂ１６、１９、乙Ａ３、Ｂ１６ないし１８、原告Ｄ本人）。テ　被告は、亡Ｂの入院の必要性を強く感じ、Ｐ病院、Ｑ病院、Ｊ病院、Ｒ病院等へ入院受入れの要請を行ったが、いずれも拒絶された。さらに被告が、同月１２日、以前勤務したことのある千葉県のＣ病院へ入院依頼をしたところ、同病院において亡Ｂの入院を受け入れるとの回答があったため、被告は、亡ＢをＣ病院へ入院させようと考えた。被告がＧと共に、同日午後８時３０分ころ、亡Ｂのアパートへ赴いたところ、亡Ｂはアパートの階段踊り場で幻覚を見ていたようであった。被告は亡Ｂに対して、強力ミノファーゲンシー、ホリゾン１０、セレネース５及びアキネートの混合液を注射し、亡Ｂが落ち着いたところで、翌日入院することを伝えたところ、亡Ｂは入院は嫌だと述べた（甲Ｂ１６、１７、乙Ａ３、Ｂ１６、１７）。
ト　被告は、被告クリニックに戻った後、翌日早朝に亡ＢをＣ病院へ搬送することを決定し、被告、Ｇ及びＨの３名で、その計画について以下のとおり話し合った。被告は、Ｇ及びＨに対し、交通渋滞を避け搬送時間を短くするために朝一番で千葉県東金市にあるＣ病院へ搬送すること、高速道路を利用して２ないし３時間程度かかること、亡Ｂについては薬で眠らせて運ぶことなどを告げ、搬送のための道程を教示した。これに対してＧから、薬の作用の持続時間及びもし薬の作用が切れて亡Ｂが暴れ出し、車から飛び出したり、自殺を図るなどの事態が生じたらどうすればよいかとの質問があった。被告は、薬の作用の持続時間はせいぜい１時間半程度であること、もし薬の作用が切れて亡Ｂが暴れ出すなどすると困るので、手足を縛るなどして身体を抑制の上搬送することなどを説明した。
被告は、上記のような抑制を行うため、ガムテープ、ビニールひも、タオル等を準備し、被告ら３名は、翌日の搬送に備えて被告クリニックに泊まることにした。被告は、この段階では亡Ｂの両親である原告らと連絡が取れていなかったが、上記ツのとおり、元々原告Ｄが亡Ｂの措置入院を希望していたことから、翌朝出掛ける前に連絡をすればよいと考え、Ｃ病院に電話して、両親と連絡が取れてＣ病院へ向かわせるとの旨を伝えた。
なお、Ｃ病院は、千葉県東金市に所在し、同病院への搬送は他県への搬送となるため、各自治体管轄の救急車による搬送はできなかった。こういった場合、通常は患者の家族が警備会社等に依頼して搬送するのであるが、本件の場合、原告らが被告の治療に対して否定的な評価を有しており、原告らの負担において亡Ｂの搬送を依頼することは困難であったこと、入院に緊急性が認められると考えられたことなどから、被告は、自ら亡Ｂを搬送することとした（甲Ｂ８、９、１７ないし１９、乙Ｂ１６、１９、２０）。ナ(ア)　Ｇは、今まで患者宅と被告クリニックの間を搬送したことはあるが、自分だけで搬送したことがあるのは患者の同意があるときのみであり、他病院への搬送を医師の付添なしで行うのは初めてであったことから、本件搬送については、意識のない患者を運ぶこと、経験のない県外移送であって移動距離が長いこと、千葉県は道が不案内であること、患者が暴れるあるいは自傷・自殺を図るおそれがあることから、不安を持っており、上記トのように被告に対して質問をして指示を仰いだ。それでも不安を完全に解消するには至らなかったが、最終的には、眠らせて抑制するのであれば大丈夫だろうと考えるに至った（甲Ｂ８、乙Ｂ１８ないし２０）。
(イ)　Ｈは、以前被告クリニックにおいて神経症性抑うつ状態の治療を受けていた者であるが、本件搬送当時、被告クリニックにおいては、受付等の事務を担当しており、医療の経験を持たず、患者のバイタルサインを取るなどの知識も持っていなかった（甲Ｂ８）。
ニ　被告が平成１３年１月１３日早朝、原告らの自宅に電話をしたところ、原告Ｅが電話に出た。被告は、亡Ｂの状態が芳しくないこと、東京都内の病院にいくつか当たったがいずれも入院を断られたこと、被告が以前勤務していたＣ病院が引き受けてくれるので入院を承諾してほしいこと、担当医師はＳ医師という人物であること、親には保護義務者になってほしいことを伝えたところ、原告Ｅはいずれも了解、承諾した（甲Ｂ１５ないし１７、乙Ａ３、Ｂ１６、１７）。
なお、原告らは、この時原告Ｅが被告に対し、被告も搬送に同行するのかを尋ねたところ、被告が肯定の返事をしたと主張し、この点について、原告ら本人と被告本人の供述は相反するものとなっているが、この時被告が原告Ｅに対し、自分が搬送に同行すると述べたか否かが被告の過失の有無に直結するものとは考え難いところである。ヌ　亡Ｂに投与されていた薬剤については、当初（平成１２年３月ころ）は肝臓庇護の効果を有する強力ミノファーゲンシーの点滴がされていたが、同年８月ころから鎮静作用を有するホリゾンの投与もされるようになっていった。なおホリゾンは当初１アンプルの投与であったが、同年１１月ころからは一度に２アンプル投与されることもあった。さらに、同月ころからはやはり鎮静作用を有するセレネースも投与されるようになった。平成１３年１月４日にはセレネースの副作用止めとしてアキネトンも投与されていた。加えて、平成１２年１１月１８日には抗精神病薬のハロマンス、同月２９日以降は抗うつ剤のトリプタノールやパシキル等も処方されていた。
強力ミノファーゲンシー、ホリゾン及びセレネースの混合液は、何度も亡Ｂに対して投与されていたが、それによって特に副作用を生じたという例はなかった（乙Ａ３、Ｂ１６）。
(2)　本件搬送について


ア　被告ら３名は、平成１３年１月１３日午前６時過ぎに亡Ｂのアパートへ自動車で向かった。被告が亡Ｂの居室でノックをすると、やがて亡Ｂがドアを開けたので、被告らは居室に入った。亡Ｂは、昨夜の往診時と同じ衣服を着用し、ぼうっとした様子で、Ｈに対してＶサインをして話しかけたりしていたが、被告は、精神保健指定医の証明書を呈示し、母親の同意を得たのでこれからＣ病院へ強制的に入院させる旨を通告し、亡Ｂを奥の部屋へと連れて行った。すると、亡Ｂは入院は嫌だと述べ、舌ないし唇を噛んで出血したため（この時に亡Ｂが口を噛み出血した事実は、猿轡として噛ませたタオルに血痕様の付着があったこと（甲Ｂ３）から明らかである。）、被告は、直ちに亡Ｂの自殺企図を食い止める必要性があると考え、とりあえず側にあったティッシュペーパー（約２０センチメートル×約１８センチメートルでごく薄い紙が２枚重ねてあるタイプのもの）６枚を手に取り、一旦被告の口の中で湿らせ、それを亡Ｂの口の中に移し、奥歯の辺りに詰め込んだ。その上で、持参したタオルを鋏で切断し、歯と歯の間に猿轡のように噛ませて自傷・自殺行為に及ばないようにし、さらにこのタオルをガムテープで固定した。また、被告が、まず呼吸促進作用のあるテラプチクを亡Ｂの左上腕に筋肉注射したところ、亡Ｂは痛がって暴れ、抵抗したため、ＧとＨが亡Ｂの肩を押さえ、被告は引き続いて強力ミノファーゲンシー、セレネース５、ホリゾン１０及びアキネトンの混合液を注射した（以下「本件注射」という。）。
本件注射の効果によって亡Ｂがおとなしくなったので、被告は、搬送途中に暴れないよう、亡Ｂの手足をタオルできつく縛った上、重ねてガムテープとビニールひもでも厳重に縛り、保温等のため毛布を亡Ｂの体に巻いて搬送用の自家用普通乗用自動車（フォルクスワーゲン）の後部座席に乗せた。この際被告は、亡Ｂの呼吸に関して気道を確保する必要があるとの考えから、亡Ｂの首の下に枕を置き、頭部後屈おとがい部挙上法（頭部を後屈させ、おとがい部を挙上させる方法で、二次的に咽頭蓋靱帯が引き上げられて咽頭蓋が開き、舌根沈下を防ぐ効果があるとされる。）をとって後部座席に寝かせた。被告は、亡Ｂの容態に異常が生じた場合に備えて、Ｇに対し、被告の携帯電話を手渡し、もし亡Ｂの容態が急変したらすぐに被告に連絡するよう指示をしたものの、搬送中、亡Ｂのどのような点に注意すべきかというところまでは指示をせず、体温計や血圧計も携帯させなかった。また、このとき亡Ｂの居室内のこたつの上には、Ｔ薬局等の内用薬用の袋のほか、トリプタノール錠５錠（８錠一体のシート入りのもののうち、３錠が使用済みとなっているもの。）を含む数種類の薬品が置かれていたが、被告がこれらを詳しく調べたり、他に大量の薬剤を服用した形跡がないか否かを調べることはなかった（甲Ａ１、Ｂ１、３ないし５、８、１０、１６ないし１９、乙Ｂ１５ないし２０）。なお、被告のＧに対する指示内容については、被告はより詳細な指示をしたと主張しているが、これについては後記３(2)エにおいて判断する。イ　Ｇ及びＨは、同日午前７時ころ、亡Ｂのアパートを出発した。出発直後はＧが運転したが、Ｇは道に不案内であり、運転も慣れていなかったため、まもなく運転をＨに代わり、Ｇは助手席に座った。
高速道路を走行中、Ｇは助手席から何度か後部座席を振り返り、亡Ｂの様子を見ていた。そして、同日午前８時ころ、車が首都高速道路のディズニーランド付近を通過する辺りで、Ｇは、そろそろ本件注射の効果が切れるころではないかと考え、被告に連絡を取ろうとしたが、被告から借りた携帯電話の操作方法が分からず、Ｈに被告への連絡を取ってもらったものの、被告の方は留守番電話となっていた。この時点では、亡Ｂの脈を取ることができていたが、呼吸については、Ｈが喫煙のために車の窓を開けていたため、確認することができなかった。
Ｇは、上記連絡の直後、本件注射の効果が切れてもよい時刻であるのに亡Ｂがおとなしかったことから、亡Ｂの状態を確かめようとして亡Ｂの首筋に手を当てたところ、脈が取れたため、まだ本件注射が効いていて亡Ｂがおとなしいのだと考えた。しかしながら、その後も亡Ｂの様子に変化が見られなかったため、Ｇらは不安が募り、車が京葉道路に入った辺りで、Ｇがもう一度亡Ｂの脈を取ったところ、なかなか脈がＧの手に伝わらず、また、Ｇが亡Ｂの鼻に手を持っていくと、呼吸している様子がなかった。そのため、ＧはＨに被告と連絡を取るよう指示し、Ｈが被告の留守番電話に連絡をくれるよう伝言を残した。さらにＧが亡Ｂの額に手を乗せると、冷たい感じを受けたことから、亡Ｂに異変が起こったのではないかと考え、Ｈに早くＣ病院へ向かうよう急かした。その後、同日午前８時５０分ころ、車が京葉道路から東金有料道路に入った辺りで、Ｇが被告から借りた携帯電話に被告から連絡が入った。Ｇが被告に対し、亡Ｂの呼吸が取れないこと、脈が取れにくいことを報告したところ、被告は亡Ｂの抑制を解くよう指示した。そこでＧは、亡Ｂの口を塞いでいたガムテープ、タオルを取り除くとともに、ティッシュペーパーを指で挟んで取り出した。このとき、ティッシュペーパーは唾液で濡れている状態であった。Ｈも亡Ｂの異変に気付き、車を路肩に停め、後部座席のドアを開け、亡Ｂの手足のビニールひも等を取り去った。この時、Ｇが亡Ｂの顔を見たところ、亡Ｂの唇は紫色をしており、脈や呼吸の確認ができず、Ｇが亡Ｂの体を揺すったり叩いたりしても亡Ｂは全く反応しなかった。
Ｇらは、亡Ｂに対して人工呼吸等の応急処置を講ずることもなく、ひたすらＣ病院へ急行し、同日午前９時３０分、同病院へ到着して、亡Ｂは病院職員へと引き渡された（甲Ａ１、乙Ｂ１６、１８ないし２０）。


なお、上記の経過につき、Ｇは刑事事件における証人尋問で、午前８時５０分ころの段階では、亡Ｂの呼吸が取りづらかったものの脈は大丈夫だった旨証言しており（甲Ｂ８、９）、被告も同趣旨の供述をしているが（甲Ｂ１６）、上記証言自体本件搬送から１年以上も経過した後にされているものであることに加え、これは本件搬送直後のＧ自身の供述調書の内容（乙Ｂ１８、１９）と相反しており、さらに、本件搬送直後に記載されたＣ病院の診療録にも「…当院到着の３０－４０分前に路肩に駐車し、両上肢の抑制を解除したが、その時点で、患者に自発呼吸があったか、動脈拍動を触知できたかどうかの確認はできなかった」と記載されているから、上記の点については、乙Ｂ１８、１９の内容の信用性が高く、これに反する甲Ｂ８、９、１６は、上記経緯に関しては採用できないというべきである。
ウ　亡Ｂは、同日午前９時３５分、Ｃ病院外来処置室へ搬入されたところ、看護師の声掛けに反応がなく、血圧も測定できず、動脈も触診できなかった。同日午前９時３７分、医師が心肺停止を確認し、アンビューバッグにてマスク換気を開始し、心臓マッサージを開始したが、瞳孔対光反射消失、平坦心電図が確認された。その後も人工呼吸、心臓マッサージ、薬物投与等の蘇生措置が行われたが、同日午前１０時１０分、亡Ｂの死亡が確認された（甲Ａ１、Ｂ２０、乙Ａ３）。
(3)　解剖所見等
ア　Ｃ病院の医師であり、亡Ｂの蘇生処置も担当したＵ医師は、本件搬送当日、亡Ｂの死亡診断書において、直接死因を窒息の疑い、傷害発生時を平成１３年１月１３日午前８時５０分、傷害が発生したところを千葉県千葉市ｂ区とし、直接には死因に関係しないが傷病経過に影響を及ぼした傷病名等として境界性人格障害とアルコール依存症を挙げていた（甲Ａ１、Ｂ１３、２０）。
イ　本件搬送当日の午後２時３８分から午後４時００分までに実施された死体見分の結果の要旨は以下のとおりである。
両眼は軽く閉じ、左右瞳孔は正中正円にして５ミリメートルに散大し、右上眼瞼結膜下に針頭大の溢血点３個を認め、右下眼瞼結膜下に溢血班を認める。左下眼瞼結膜下に針先大の溢血点１個、針頭大の溢血点１個を認める。右眼球結膜に針先大２個、針頭大４個の溢血点、左眼球結膜に針頭大２個の溢血点を認める。左口角より左方水平に約４．５センチメートルの乾いた血様液の付着を認める（甲Ｂ１）。
ウ　平成１３年１月１５日（本件搬送翌々日）の午前１０時３５分から午後０時０５分までにＶ大学医学部法医学教室教授Ｗ（司法解剖経験年数２５年、経験事例２４００件余り）によって実施された死体解剖鑑定の結果の要旨は以下のとおりである（甲Ｂ２、１１）。(ア)　両眼はわずかに開き、左右眼瞼は鬱血状を呈する。左右上下眼瞼結膜は鬱血状（血管の中、臓器等に血液がたくさん溜まっている状態）を呈し、蚤刺大、粟粒大の溢血点（細い血管が切れた、小さな出血）数個を発現する。左右眼球結膜にも蚤刺大、粟粒大の溢血点数個を発現する。
(イ)　心嚢内膜はやや鬱血状を呈する。
左右心房に粟粒大等の溢血点数個が散在する。
心臓内には暗赤色流動性血液を入れている。
(ウ)　左肺の肺門部気管支内には血様粘稠液少量を入れる。内膜は軽度の鬱血状を呈する。
右肺の下葉前縁付近に蚤刺大、粟粒大の溢血点状の外膜下出血が散在する。葉間部にも溢血点状の外膜下出血が散在する。肺尖部等にも蚤刺大、粟粒大の外膜下出血が散在する。
肺門部気管支内には血液を含む赤褐色泡沫液多量を入れ、内膜は軽度の鬱血状を呈する。
(エ)　その他、頸部器官の内膜、咽頭内膜、食道上下部の内膜、気管内膜、胸壁肋膜、十二指腸内膜、小腸内膜、大腸内膜、腎盂粘膜、膀胱内膜、左右卵巣表面及び右卵巣内部はいずれも鬱血状を呈する。
また、胃噴門部前壁から小弯側にかけて広く蚤刺大の溢血点を発現していたほか、腎盂粘膜にも蚤刺大の溢血点数個を発現する。
(オ)　上記(ア)ないし(エ)のとおり、眼瞼結膜、心臓、肺等に溢血点が発現していること、心臓内の血液が流動性であること、各臓器は鬱血状を呈していること等から考え、解剖を担当したＷ教授は亡Ｂの死因を窒息の疑いと判断した。Ｗ教授が「窒息」と断定せずに「窒息の疑い」としたのは、上記の所見からして死因として一番考えられるのは窒息であり、１００パーセント近く窒息死だろうと思ったが、確たる窒息に至った原因の痕跡が分からなかったためである。(4)　被告は、平成１４年３月２２日、業務上過失致死罪で千葉地方裁判所へ起訴され、同刑事事件は現在同裁判所に係属中である（以下「本件刑事事件」という。）（争いのない事実、弁論の全趣旨）。
２　証拠及び弁論の全趣旨によれば、本件に関する医学的知見等について以下のとおり認められる。


(1)ア　南山堂発行の「医学大辞典」（１８版）は、人格障害について、次のとおり説明している。すなわち、「人は、思考や行動様式、社会的態度、関心や興味等においてそれぞれに一つのまとまりをもった特徴ある型（パターン）を持っている。それは社会生活を送る上で本人の生活を向上させ、社会へ貢献するものであるが、これが平均的姿からひどく遊離してくると、逆に本人ないしは社会のいずれかが悩むほどに個人の生活を阻害し周囲に困難を引き起こすようになる。このようになると人格障害として位置付けられるようになる。（中略）類型としては、ＤＳＭ－Ⅳ（米国精神医学会の診断基準）では、妄想性、分裂病質、分裂病型、反社会性、境界性、演技性、自己愛性、回避性、依存性、強迫性の１０型の人格障害に、ほかに分類されない人格障害を加えている。」とされる。このように人格障害というのは、精神分裂病（統合失調症）や躁鬱病のような精神的な疾患ではないが、感情や行動、ものの見方等に偏りがあり、そのために通常の社会生活を円滑に営めず、自ら悩んだり、対人関係上のトラブルや反社会的行動を起こすような人格傾向を指す。人格障害を生む原因としては、遺伝的な素因の他に、親のアルコール嗜癖や虐待、友人関係や地域環境等が大きく影響していると言われ、そうしたゆがんだ環境の中でゆがんだ反応様式が習得され、人格的に発展したものと考えられる（乙Ｂ１、２、２２）。
イ　境界性人格障害は、上記ＤＳＭ－Ⅳにおいて人格障害の一つとされ、臨床的に不安定な対人関係・自己像・感情及び著しい衝動性の広範囲な様式とされる。診断的には、①現実に又は想像の中で見捨てられることを避けようとするすさまじい努力、②理想化とこき下ろしとの両極端を揺れ動くことによって特徴付けられる不安定で激しい対人関係様式、③同一性障害：著明で持続的な不安定な自己像又は自己感、④自己を傷つける可能性のある衝動性で少なくとも２つの領域にわたるもの（浪費・性行為・物質乱用など）、⑤自殺の行動・そぶり・脅し、又は自殺行為の繰り返し、⑥顕著な気分反応性による感情不安定性、⑦慢性的な空虚感、⑧不適切で激しい怒り、⑨一過性のストレス関連性の妄想様観念又は重篤な解離症状、のうち５つ以上により示される。成人期早期に始まるとされているが、患者の多くに幼時の被虐待体験が見られることが次第に明らかにされ、外傷性精神障害の一つであるとの見方が強まっている。治療方法には、精神分析的療法として中立的な態度で分裂を基盤とした防衛機制を解釈していく方法や集団精神療法が用いられるが、患者の多くは人間に対する基本的な信頼感が損なわれているため、病棟でも、医療・看護スタッフを分裂させるような行為がみられ、病棟全体が巻き込まれることがある。患者の主体性を尊重した上での枠組みの保持、リミット・セッティング（限界設定）とスタッフ・カンファレンス等で看護者が自身の感情を表現し、チームでかかわっていくことの重要性が指摘されている（甲Ｂ３、２３、乙Ｂ２、１６、２２）。
ウ　欧米では境界性人格障害患者の７０パーセント以上が１回以上の自殺企図を行い、３回以上の自殺を企図するものが５７パーセントであって、患者の８ないし１０パーセントが自殺で死亡するという報告がある。別の調査によれば、境界性人格障害の患者の自殺率は４ないし９．５パーセントであるともいわれる。また、境界性人格障害の患者には自傷行為をしばしば認めるが、従来の指摘のように、必ずしも他者を操作するための自殺行動だけではなく、実際には致死性の高い自殺企図も認められるという危険を指摘する研究もある。また、境界性人格障害の患者で以前にも自殺企図を認める場合は、今後同様の行動を繰り返し、自殺に至る危険が決して低くない。これは境界性人格障害のもつ精神病理がいかに自殺と密に結びついたものであるかを示している。
自殺企図に及ぶ精神病理については、①抑うつ、絶望による真の自殺行為、②衝動的、虚無的あるいは自罰的な憤怒、③対人関係におけるジェスチャー、④自己不全感を回避するための自傷あるいは過量服薬というように分類する見解がある。境界性人格障害において自殺企図の既往を有するものは再企図の危険性が高いといわれているが、その時期や状況を正確に予測することは困難である。それは慢性的に自殺念慮を持っていたり、些細なことで自殺念慮が急激に高まることがあるためである（乙Ｂ３、２１、２２、２４）。
エ　境界性人格障害の患者については、上記イのように、他人を操作してかき回すことがあり、医療現場がかく乱されることもあるため、警戒感を示す病院が多く、患者の受入れをしてもらえないことも珍しくない（甲Ｂ１４、乙Ｂ１１、１２、１６、１７）(2)ア　アルコール・薬物依存症は、ある薬物（アルコール・アヘン・モルヒネ・シンナー・マリファナ・睡眠薬・精神安定剤・コカイン・覚せい剤・鎮痛剤等の依存性物質）を摂取した効果（快楽等）を繰り返し得たいという欲求から、継続して摂取を続けるうちに耐性が生じ、量を増やさないと同じ効果が得られなくなり、身体的健康や生活上の他のことよりも優先するなどして摂取の仕方を自分でコントロールできなくなってしまう病気である。身体が薬物（物質）漬けになってしまい、身体の中に薬物が入っているのが当たり前で、薬物が切れると離脱症状（不眠、振戦、発汗、イライラ、幻覚等）が生じるようになる（乙Ｂ３）。
イ　「アルコール依存症者には自己破壊行動が認められ、アルコール依存は慢性ないし部分的自殺である」といわれる。すべてのアルコール依存患者が自殺や直接的自己破壊行動を行うわけではないが、アルコール依存症の死亡率は極めて高く、平均寿命は５２ないし５３歳、診断後の５年生存率は５０ないし８０パーセントといわれている。死因としては、肝硬変２８．４パーセント、心不全１６．０パーセント、不慮の事故１２．３パーセント、その他には癌、脳血管障害、自殺、糖尿病、肺炎等であるとする報告がある（乙Ｂ３、１６）。
ウ　平成１０年の人口動態統計における死亡原因をみると、自殺の割合は３．４パーセントであるのに対し、アルコール依存症患者では７．４パーセントであるとの報告がある。
また、高齢群と低齢群では、自殺率は低齢群の方が高いとの報告がある（乙Ｂ３）。
エ　アルコール依存症の治療はある意味では単純であり、酒を飲まなければ良いのだが、この単純なことができないことに治療の難しさがある（乙Ｂ３）。(3)　境界性人格障害とアルコール依存症を併発した場合には、予後はさらに悪くなる。
すなわち、境界性人格障害とアルコール依存症との合併は、自殺に直接結びつく衝動をコントロールする力を失う危険を高めており、このような合併のある患者では、アルコール依存症のみの患者に比べ、自殺企図を有意に高めるとの報告も存在している（乙Ｂ１６、２１ないし２３）。


(4)　各薬剤の効能等については以下のとおりである（甲Ｂ６、９、１３、１８、乙Ｂ９、１６、弁論の全趣旨）
ア　テラプチクは、呼吸興奮作用（抑制された呼吸を回復する）、循環賦括作用（血圧上昇、心筋収縮力増強の作用）を有する薬剤である。イ　強力ミノファーゲンシーは慢性肝疾患における肝機能異常の改善作用を有する薬剤である。
ウ　ホリゾンは、神経症における不安・緊張・抑うつの軽減の効能効果がある薬剤であり、鎮静及び緊張除去作用、筋弛緩及び抗痙攣作用、自律神経安定化作用を有する。副作用として依存性、舌根沈下による気道閉塞・呼吸抑制、刺激興奮、錯乱、循環性ショックが指摘されており、使用上の注意として眠気、注意力、集中力、反射運動能力等の低下が起こり得ることが指摘されている。
エ　セレネース（一般名ハロペリドール）は統合失調症、躁病に対する効能効果を有する薬剤であり、幻覚や妄想を止める作用がある。使用上の注意として眠気、注意力、集中力、反射運動能力等の低下が起こり得ることが指摘されている。オ　アキネトンは特発性パーキンソニズム等に対する効能効果（パーキンソン病の改善）がある薬剤であって、セレネースの副作用止めに用いられる。カ　トリプタノールは抗うつ薬であり、催眠・鎮静効果が比較的強い薬剤であるとされている。また、アルコールと併用されることにより、作用が増強されることがあり、過量投与によって心不全等の循環器症状、呼吸抑制、低体温等が現れることがある。(5)　トルサード・ド・ポアントとは、心電図の基線を中心にねじれた形に見える、発作性の多形性心室頻拍のことをいう。平成８年に初めて報告された致死性頻拍性心室性不整脈で、ＱＴｃ延長、ＱＲＳ軸の捻転、心室細動への移行を特徴とする。抗精神病薬の死に至る重篤な副作用として、悪性症候群、心循環器系の副作用、特にトルサード・ド・ポアント及び水中毒は臨床上極めて重要な問題となっている。すべての抗精神病薬は心循環器系への影響を有している。ハロペリドール等の長期投与では、高頻度にＱＴｃ延長やＴ波変化等の心電図異常が出現するといわれている。特にトルサード・ド・ポアントは、突然死との関係から注目されている。これまで国内外で数十例の症例報告のみで、比較的稀な副作用ではあるが、心室細動を惹起して数分で死に至る重篤な病態である。
高用量のハロペリドールあるいはクロロプロマジンを投与した場合の発現が多いが、ジャクソンらは低用量のハロペリドール経口での発現を報告して注意を促している（乙Ｂ４ないし８、Ｂ１６）。
(6)　溢血点（細い血管が切れた、小さな出血）は、窒息死の場合に著明に現れ、その他急性死の場合においても現れることがある。眼瞼結膜の溢血点は首を絞めたときに特に現れるが、それ以外の窒息死でも現れる。また、心臓や肺の溢血点は、呼吸しようとしてもなかなかできなかったという呼吸障害の場合に出ることが少なくない。また、通常の病死の場合、血液は死亡直後は流動性であるが、その後凝血となるのに対し、窒息死の場合には凝血が溶けてしまい、流動性になる（甲Ｂ１１、１２、２０）。３　争点(1)（本件搬送における被告の過失の有無等）について
(1)　亡Ｂの死因について
ア　前記２(6)において認定したとおり、溢血点や鬱血、心臓内の血液が流動性であることは窒息死の著明な特徴であるところ、前記１(3)において認定したとおり、亡Ｂにはこれらの所見がいずれも明確に認められており、また、前記１(2)アにおいて認定したとおり、本件搬送の方法は、ティッシュペーパー６枚を奥歯の辺りに詰め込み、持参したタオルを鋏で切断し、歯と歯の間に猿轡のように噛ませて自傷・自殺行為に及ばないようにし、さらに、このタオルをガムテープで固定し、呼吸抑制作用のあるセレネース、ホリゾン（前記２(4)ウ、エ）を含む注射をした混合液を注射した上、搬送途中に暴れないよう、手足をタオルできつく縛った上、重ねてガムテープとビニールひもでも厳重に縛って、車の後部座席に寝かせて搬送したというものであって、それ自体窒息死を招く危険性の否定できない方法であり、被告においても当然このことを予見すべきであったということができる（Ｘ医師は、ティッシュペーパーを患者の口の中に入れたまま搬送することは、ティッシュペーパーが唾液を含むことによって気道を閉塞する可能性が高いことを指摘している（甲Ｂ１４）。また、被告自身、テラプチクを注射しなければという条件付きであるが、このような搬送方法に窒息死の危険性があることを認めている（甲Ｂ１７））。Ｃ病院のＵ医師が亡Ｂの前記１(3)アの所見から死因を窒息の疑いとしたこと及び亡Ｂを解剖したＷ教授が前記１(3)ウに挙げた各点を指摘の上、亡Ｂの死因を窒息と判断したのは、いずれも合理性があり、首肯することができる。
イ　被告は、亡Ｂの口内に入れたティッシュペーパーが原因となって窒息したのであれば、テイッシュペーパーは塊となって咽頭部奥深くまで落ち込んでいたはずであり、Ｇが指でこれらを容易に取り出せたわけはないから、亡Ｂの死因は窒息ではないと主張する。
しかしながら、証拠（甲Ｂ１１）によれば、気道が不完全に閉塞された場合、窒息までに時間がかかることがあって、そのような窒息死でも溢血点が発現したり心臓の血液が流動性を有するということは十分あり得、さらに、薬物で鎮静させられている人間の場合、気道が塞がれても、それほど暴れることなくそのまま窒息する可能性もあるというのであり、また、証拠（乙Ｂ１３）によれば、抗精神病薬で鎮静した患者を搬送する場合、血圧低下や舌根沈下による呼吸抑制や薬物自体の作用による呼吸抑制が生ずる可能性があるというのであるから、前記１(2)アにおいて認定したとおり、本件注射によって鎮静させられていた亡Ｂにつき、注射による呼吸抑制作用と口を塞がれていることによる呼吸の制限が相まって、あるいは舌根沈下等も生じ、ある程度時間をかけて窒息したという機序も十分考えられるから（前記１(2)イにおいて認定したとおり亡Ｂの脈が途中で弱くなり、遂には感じられなくなったという経緯からすれば、むしろこのような転帰の方が合理的であるとも考えられる。）、ティッシュペーパーが気道を完全に閉塞して窒息に至ったという因果経過のみを唯一の前提としてこれを批判する被告の指摘は、採用することができない。ウ　被告は、仮に亡Ｂの死因が窒息であるとしたら、亡Ｂは死ぬ前に暴れたりもがいたりしたはずであるのに、そのような形跡がないから、亡Ｂの死因は窒息ではあり得ないとも主張する。


しかしながら、上記イにおいて判示したとおり、薬物で鎮静させられている人間の場合、気道が塞がれても、それほど暴れることなくそのまま窒息する可能性もあるというのであるから、本件注射によって鎮静させられていた亡Ｂが死亡に至った際に、暴れたりもがいたりしていなからといって、亡Ｂの死因が窒息であるという判断と積極的に矛盾するとはいえず、被告の主張は採用できない。
エ　被告は、亡Ｂが薬剤の大量服用等により自殺を図った可能性が高いとも主張する。
被告のこの点にかかる主張は、そもそも亡Ｂの死因が窒息ではないことを前提として、そうであるならば考えられる死因としては自殺があり得るとするものにとどまるものであるところ、上記ア、イにおいて判示したとおり、亡Ｂの死因は窒息であると認められるから、被告の主張は前提を欠くものといわなければならない（なお、これは後記オのトルサード・ド・ポアントの可能性についての主張に関しても同様である。）。また、被告が亡Ｂの自殺の可能性を裏付ける事実として指摘するものとして、従前の薬剤の過量服用、本件搬送当日早朝舌を噛んだことがあるところ、前者については、確かにこれまで亡Ｂは薬を過量服用して救急搬送されたことが何度かあり、その中には死の危険を感じさせるような重篤なケースもあったことは事実であるが（前記１(1)コ、タ）、その事実から本件搬送当日にも薬を大量服用したことを推認することは困難であり、その他、亡Ｂが本件搬送前に薬を大量服用していたことを窺わせる具体的根拠も見出せない。その上、被告は、かなり長期にわたって亡Ｂの診察に当たっており、同女が薬剤を過量服用した事実を熟知していたのであって、本件搬送前日にも同女を診察し、それらを踏まえて本件搬送当日の同女の様子を診ているにもかかわらず、同女が薬剤を大量に服用したことを前提とした措置を採った形跡はなく、居室内の薬剤の残存状況を調べることもなく、予定どおり搬送に踏み切っていることからすると、被告もまた同女に薬剤の大量服用をうかがわせる所見を認めなかったものといわざるを得ない。また、本件搬送当日早朝の流血については、それが果たして舌を噛んだものか、唇を噛んだものか必ずしも判然とせず、明確な自殺企図に基づくものと解する根拠も存しない。したがって、亡Ｂが本件搬送に当たり、薬剤の大量服用等により自殺を図った可能性を認めることはできない。
オ　被告は、亡Ｂがトルサード・ド・ポアントにより死亡した可能性があると主張する。この点についても上記エのとおり、亡Ｂの死因が窒息であると認められる以上、主張の前提を欠くものというべきであるが、さらに、前記２(5)において認定したとおり、トルサード・ド・ポアントの特徴として心電図上ＱＴｃ延長、ＱＲＳ軸の捻転等があるといわれているところ、本件では亡Ｂの心電図の記録がなく、また、トルサード・ド・ポアントの原因としては多くは高用量のハロペリドールの服用であるとされているところ、そのような服用がされたという証拠はなく、本件注射中のセレネースの作用によってトルサード・ド・ポアントが発生したと認めるに足りる証拠もない。
かえって、前記２(5)において認定したとおり、トルサード・ド・ポアントの場合、心室細動となり数分で死に至るとされており、それ以前に呼吸が停止することは考えられないところ、前記１(2)イにおいて認定したとおり、亡Ｂについては、まず呼吸が不確かとなったのちに、脈が弱くなり、遂には感じられなくなったのであって、この間、数分という単位とは比較にならない程度の時間を要しているという経緯からすれば、亡Ｂがトルサード・ド・ポアントによって突然死したとは容易に認め難い。
カ　以上要するに、亡Ｂの死因については、溢血点や鬱血の存在、心臓内の血液が流動性であることなど窒息死に著明な所見が認められていること、本件搬送方法自体が窒息死を招く危険性のあるものであったことからすれば、窒息であったと認めるのが相当である。被告はティッシュペーパーの位置や亡Ｂが苦しがって暴れなかったことなどを挙げて窒息死であることに疑問を投げ掛けるが、ティッシュペーパーを口内に詰め込み、タオルで猿轡を噛ませたことによる呼吸の制限と、鎮静作用を有する複数の薬剤の投与によって呼吸が減弱したことが相まって、亡Ｂの呼吸状態が悪化し、結果として死亡に至ったと考えれば矛盾はせず、被告らの上記主張はいずれも亡Ｂの死因が窒息であるという認定を左右しないものである。
また、被告は、窒息以外の考え得る死因として自殺、トルサード・ド・ポアントを挙げるが、そもそも上記のとおり、亡Ｂの死因として最も考えられるのはやはり窒息であり、さらに、自殺に関しては何ら具体的裏付けがなく、トルサード・ド・ポアントについてもやはり何らの具体的裏付けを欠くばかりか、亡Ｂの死亡に至る経過と整合しない点も見受けられるのであって、いずれも採用することはできない。
よって、亡Ｂの死因は窒息であったと認められる。
(2)　本件搬送における被告の過失の有無
ア　本件搬送において抑制をしたこと自体の過失の有無原告は、本件搬送に当たり、薬剤で鎮静させるのであれば、そもそも亡Ｂを抑制する必要がなかったと主張するが、前記１(1)ク、コ、タにおいて認定したとおり、亡Ｂはこれまでも自傷行為を行ったり、被告に対して暴力的な行動に出ることがあった上、本件搬送の前には、アルコール依存症も著明な悪化傾向を見せ、幻覚まで現れるような状態になっており、さらに本件搬送当日の朝には被告の入院指示に従わず、自ら口を切るような行為に出て暴れていたのであるところ、本件注射の効力は１時間半程度で切れることも予想されるものであったのだから、高速道路を利用して２時間以上かかることが予想される本件搬送において、薬剤の効力が切れ、車内で暴れ運転に危険を及ぼしたり、自傷・自殺行為に及んだり、自動車から飛び降りたりするといったリスクを防ぐため、亡Ｂの身体を抑制の上搬送したという措置自体は妥当なものであって、これを直ちに批判することはできないというべきである。
イ　本件搬送における抑制方法の過失の有無


原告は、本件搬送に当たり、亡Ｂの口内にティッシュペーパーを入れ、タオルで猿轡を噛ませるなどした上で手足を縛って抑制した方法に過失があったと主張するが、前記１(2)アにおいて認定したとおり、亡Ｂは本件搬送当日に自ら口を切るような行為に出ており、歯で唇や舌を噛む危険性も相当程度存したものと考えられるから、こういった危険を防ぐため、被告において、これまでも経験がある方法として湿ったティッシュペーパーを患者の奥歯の辺りに入れ（甲Ｂ１６）、さらに歯を使わないようタオルで猿轡を噛ませたという処置が不適切であるとはいえない。また、前記１(2)アにおいて認定したとおり、亡Ｂは本件搬送当日、被告の入院指示に従わず、暴れていたのであるから、手足を縛ること自体が亡Ｂの容態の悪化に結びつくものではないことからすれば、薬剤の効果が切れたときのことを慮って手足を縛ったことも、差し当たりは妥当な措置であったと認められる（エアウェイやバイトブロックの使用については、必ずしも一般の病院に普及しているとは言えないこと（乙Ｂ１１、１２、１６）からしてこれを必ず用いなければならないとまでは認められず、本件のような抑制方法を採用したことを前提として、搬送に当たりいかなる注意義務が課されるかという点において考慮すれば足りるものと考えられる。）。
ウ　本件注射を行ったことの過失の有無
原告は、本件注射に含まれるホリゾン、セレネース、アキネトンはいずれも劇薬であって慎重な投与が必要であり、特にホリゾンは舌根沈下による気道閉塞、呼吸抑制の副作用があることが効能書きにも記載されており、これらの薬剤には呼吸を抑制する作用がある反面、被告が呼吸改善の目的で投与したテラプチクには呼吸を改善する作用に疑問があり、仮にそれがあったとしても極めて短時間しか作用しないものであったから、こういった薬剤を注射したことも過失であったと主張する。しかしながら、前記１(2)アにおいて認定したとおり、亡Ｂは本件搬送当日、被告の入院指示に従わず、暴れる様子を見せていたのであるから、安全に搬送するため、ひとまず薬剤で鎮静化させて搬送の準備をするという方針を採ることにも合理性が認められる。そして、本件注射に含まれるホリゾン、セレネース、アキネトンはいずれも１アンプルにとどまり、この量では通常直接死に至るような呼吸抑制が起こるとまでは認められず（乙Ｂ１６）、他方でホリゾン及びセレネースの鎮静作用の有効性はこれを認めることができ、アキネトンもセレネースの副作用防止のために有効であるから（前記２(4)ウ、エ、オ）、これらを注射したことが過失であるとはいえない。また、被告は本件注射において、呼吸促進を図るため、テラプチクを加えているところ、前記２(4)アにおいて認定したとおり、確かにテラプチクには呼吸賦活効果があるとされており、被告においても、上記薬剤の鎮静作用から来る呼吸抑制に一定の配慮をしていたものと認めることができる（Ｗ医師はテラプチクの効果に疑問があるとするが、自身の直接的な体験ではなく、又聞きによるものにすぎず、一般的に認められている効能（甲Ｂ６参照）を否定する根拠にはならない。）。さらに、前記１(1)ヌにおいて認定したとおり、ホリゾンとセレネースを一緒に投与することはこれまでの診療においても幾度となく行われており、これにさらにアキネトンを加えたこともあったが、いずれも別段の副作用の発現もなかったのであるから、本件注射を行ったこと自体を過失ということはできない。
エ　本件搬送方法の過失の有無
原告らは、被告には、本件搬送に当たり、医師や看護師を同乗させず、適切な対処を行い得なかった過失があると主張する。
そこで検討するのに、本件搬送に当たっては、亡Ｂに対し、口にはティッシュペーパーを入れた上でタオルで猿轡を噛ませて手足を縛り、呼吸抑制作用もある注射を行って鎮静させていたのであるから、亡Ｂの呼吸については、呼吸自体は鼻からのものに限られ、呼吸作用も一定程度減弱していたのであって、これは相当程度呼吸が制限されていたものと考えられ、場合によっては舌根沈下が生じ、あるいは口内のティッシュペーパーが咽頭部に落ち込むなどして呼吸が困難になる危険性も十分に考えられたものであったというべきである。加えて、亡Ｂ自身は上記のように薬剤で眠らされた上、口は塞がれ、手足も自由を奪われていたのであるから、自ら異常を訴えることは困難であって、搬送者において、亡Ｂの状態に注意し、適切な処置を行うことが必要であった。したがって、被告としては、本件搬送に当たって、このような亡Ｂの状態に細心の注意を払い、わずかな異変も見逃さず、これに適切に対処すべき注意義務があったものというべきであるところ、被告の採った措置は、前記１(1)ト、ナ、(2)において認定したとおり、被告自らは同行せず、当時看護学校の１年生を終了したにすぎず、患者の同意のない搬送については経験のなかったＧと、事務員であって医学的な判断、知見に乏しいＨの２名に搬送を委ね、連絡体制についても、具体的にどのような点に注意すべきかという細かい指示はせずに、緊急の事態が発生した場合には連絡するようにと述べて携帯電話を渡したにとどまるというものである。
被告は、このときＧに対し、５分おきに脈、呼吸、体温及びチアノーゼの有無をチェックし、１５分おきに病院に連絡するよう指示したと主張し、被告本人もこれに沿う陳述（乙Ｂ１６、１７）をするが、被告の陳述自体、本件搬送当日の警察での取調べではＧへの具体的指示について特に言及せず（甲Ｂ１６）、平成１３年２月５日の警察での取調べでは「彼女の呼吸を診ていろ、何かあったら電話をしろ」と指示をしたと供述し（甲Ｂ１７）、さらに同年１２月１７日の検察での取調べでは「呼吸に気をつけろ、バイタルチェックを忘れるな、何かあったらすぐ携帯で電話をしろ」と指示をしたと供述しており（甲Ｂ１９）、その供述が時間を経るごとに詳細になっていくことからすると、上記陳述自体俄には採用し難く、さらに本件搬送を実際に担当したＧは本件搬送の直後の取調べにおいて、そのような指示の存在について言及しておらず、そもそも同人は当初搬送用の自動車を運転していたことからすると、運転しながら実行できないような指示が出されていたとみるのは不自然であるし（乙Ｂ１８、１９）、その後、検察官からの被告から具体的な指示があったかとの問いに対し、これを否定しており（乙Ｂ２０）、さらに、被告の主張するように脈、呼吸、体温等のバイタルサインをこまめにチェックするよう指示をしたのであれば、当然その前提として体温計や血圧計を携帯させるべきであるのに、Ｇはこれらの器具を持たないまま車に乗り込み、被告もこういった器具を持つよう指示した形跡が窺われないことを併せ考えれば、被告の主張は採用できず、本件搬送時の指示としては、上記のように、もし容態が急変した場合には電話連絡するようにという概括的な指示にとどまっていたものと認められる。


そして、実際の搬送経過としても、前記１(1)アにおいて認定したとおり、搬送車には体温計や血圧計はなく、Ｇらが定期的に亡Ｂのバイタルサインをチェックして被告に連絡することもなく、脈の減弱、呼吸の消失といった重大な変化が生じて初めて慌てて被告と連絡を取り合い、Ｃ病院へ急行したものの、手遅れであったというものである。以上によれば、被告としては、自らが同行するか、少なくとも他の経験豊富な医師ないし看護師を同行させた上、亡Ｂの容態を常時監視し、必要に応じて即座に抑制を解くなどして亡Ｂの身体状態に配慮すべきであったものというべきであり、被告にはかかる注意義務に違背した過失があると認められる。この点、本件刑事事件の検察側証人Ｘ医師が経験ある医師ないし看護師の同行の必要性を指摘する（甲Ｂ１４）ほか、弁護側証人のＹ医師及びＺ医師も、一般論としては、経験のある医師、看護師等が同行した方が望ましいことを認めており（乙Ｂ１１、１４）、本件において、被告が亡Ｂの搬送に同行するなどすべきであったことは、明らかである。
そして、被告がこのような措置を採っていれば、亡Ｂの呼吸が減弱した段階で直ちに抑制を解除し、必要に応じて人工呼吸をしつつ、救急車を呼ぶことなども可能であり、亡Ｂが窒息するという事態が引き起こされることもなかったというべきである。すなわち、被告には、自ら本件搬送に同行するなどして亡Ｂの身体状態に万全の配慮を尽くして窒息を防止すべき義務があったのにこれを怠った過失があり、この過失によって亡Ｂの死亡という結果がもたらされたものと認めるのが相当である。(3)　以上のとおり、被告による亡Ｂの本件搬送に関し、抑制を行ったこと、抑制の方法、本件注射を行ったことについてはいずれも過失を認めることができないが、本件搬送に当たって同行するなどして亡Ｂの身体状態に万全の配慮を尽くすべき義務があったのにこれを怠った過失が認められる。そして、被告の上記過失と亡Ｂの死亡との間には、因果関係が認められる。
４　争点(2)（損害）について
(1)　逸失利益の有無について
ア　本件において、原告らは、亡Ｂには逸失利益が認められるべきであり、その基準としては賃金センサスに依拠すべきであると主張するのに対し、被告は、亡Ｂの病態等に照らし、亡Ｂには逸失利益を認めることができないと主張する。そこで検討するのに、前記１(1)カ、ク、コ、セ、タないしテにおいて認定したとおり、亡Ｂは境界性人格障害と診断され、さらにアルコール依存症も合併し、いずれについてもその診療経過は芳しくなく、自殺未遂ないし重大な自傷行為を繰り返し、アルコール依存症の治療には断酒を励行するため入院治療が欠かせないと考えられるにもかかわらず、本件搬送の直前にはＰ病院への措置入院が実現せず、同病院をはじめＱ病院、Ｊ病院、Ｒ病院等の入院の要請がいずれも拒絶されるといった状況であったこと、本件搬送の数日前からは幻覚が出現している様子すら窺われたことに加え、前記２(1)エにおいて認定したとおり、境界性人格障害はその治療が容易でなく、患者の受け入れ自体を敬遠する病院も少なくないのであって、さらにその予後が決して良くないことは、本件刑事事件における多くの証人が指摘するところである（甲Ｂ１４、乙Ｂ１１、１２）。本件においてもようやく確保した入院先であるＣ病院においてもはたして継続的な入院が可能であったか否かは明らかでなく、そして、前記２(2)、(3)において認定したとおり、入院治療ができない場合、アルコール依存症もその予後は楽観できるものではなく、自殺率も大幅に高めるなどするのであって（しかも低年齢の方が予後は悪い。）、これを併発した場合には、当然予後に悪い影響を及ぼすとされていることなどを総合考慮すれば、亡Ｂの回復可能性にはかなりの程度疑問があり、仮に亡Ｂが本件搬送前のような生活を維持したとしても、なお治療に相当の費用がかかることも加味すれば、少なくとも、亡Ｂが将来的にこれらの治療費用や自らの日常生活に最低限要する費用を超えて所得を得ることができた蓋然性は認め難く、逸失利益を認めることまではできない。原告らは、亡Ｂの逸失利益の算定をするに当たり、民事訴訟法２４８条によって損害額を認定すべきであるとも主張するが、本件の場合、そもそも前提となる損害（逸失利益）の存在を認定すること自体に困難があるから、同条適用の余地はないというべきである。
イ　原告は、境界性人格障害の患者の予後は必ずしも悪くないと主張するが、まず、論拠として挙げる甲Ｂ２４（なお、甲Ｂ２３は甲Ｂ２４を引用しているものである。）は、海外のチェストナット病院における追跡調査であって、確かに境界性人格障害の患者について相当数の社会復帰例があることが窺われ、また、甲Ｂ２６（甲Ｂ２３と同一の筆者によるものである。）も、特定の医師による体験を述べるものであって、これも上記と同様、境界性人格障害の患者について一定の改善率があることが窺われるが、これらはいずれも調査例をあげているものであって、これまでに認定説示したような亡Ｂの病状、特に境界性人格障害にアルコール依存症を併発し、本件搬送前には急激に病状が悪化していたことを考慮してもなお一般論として適用できるか否かについては疑問があり、亡Ｂについて逸失利益を認めるべき論拠としては、いまだ十分なものとはいえない。ウ　また、原告らは、亡Ｂの上記病状の悪化を被告の責任であるとし、被告が招いた病状の悪化を被告の有利に援用すべきでないとも主張するが、前記１(1)において認定した亡Ｂの診療経過において、少なくとも亡Ｂの病状の悪化が被告の治療に起因するものであるというべき確たる根拠は見出し難い。前記２(1)において認定したとおり、境界性人格障害の治療は必ずしも容易なものではなく、また、アルコール依存症の根本的治療方法は断酒であるが、これは患者の意思にかかっているところ、現実問題として決して容易ではないことは前記２(2)において認定したとおりである。したがって、原告らの上記主張は、その前提を欠くものであって、失当である。エ　以上検討したとおり、亡Ｂについて、死亡による逸失利益を認めることは困難であるというほかはない。もっとも、亡Ｂにおける将来の回復可能性及びそれによる就労の可能性を完全に否定し切ることもまたできないのであって、この点は、後記(2)アの亡Ｂの慰謝料の算定において、増額要素の１つとして、その限度において考慮することとする。
(2)　慰謝料額について
ア　亡Ｂの慰謝料について


主　　　　          文
１　Ｉ１は，原告Ｃ１に対し，６４８万０１４３円及びこれに対する平成１２年
７月２６日から支
払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　Ｉ１は，原告Ｄ１に対し，４６４万６４７１円及びこれに対する平成１２年
５月１３日から支
払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告Ｄ１のその余の請求を棄却する。
４　反訴請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，本訴，反訴を通じ，Ｉ１の負担とする。６　この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　本訴
(1)　主文第１項と同旨
(2)　Ｉ１は，原告Ｄ１に対し，５０２万７３６２円及びこれに対する平成１２
年５月１３日か
ら支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２反訴
(1)原告Ｃ１は，Ｉ１に対し，４５２万５２３１円及びこれに対する平成１４
年１０月１日か
ら支払済みまで年２１．９パーセントの割合による金員を支払え。(2)　原告Ｄ１及び反訴被告Ｄ３は，Ｉ１に対し，連帯して，３３１万０６０２
円及びこれに対
する平成１４年１０月１日から支払済みまで年３０パーセントの割合による金員を支払え。
(3)　反訴被告Ｅ２は，Ｉ１に対し，６００万円及びこれに対する平成１４年１
０月１日から支
払済みまで年３０パーセントの割合による金員を支払え。(4)　反訴被告Ｆ２及び同Ｆ３は，Ｉ１に対し，連帯して，４００万円及びこれ
に対する平成１
４年１０月１日から支払済みまで年３０パーセントの割合による金員を支払え。(5)　反訴被告Ｆ２は，Ｉ１に対し，９２万４２８２円及びこれに対する平成１
４年１０月１日
から支払済みまで年３０パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，Ｉ１から金員を借り入れた借主らが，利息制限法所定の利率を超え
る利息を支払い，
過払いが生じたとして，Ｉ１に過払金の返還を求め（本訴），Ｉ１が，反訴とし
て，消費貸借契約，
保証契約に基づき，主債務者又は連帯保証人に対し，貸金又は保証債務金の支払い
を求めた事案であ
る。
１　争いのない事実等
(1)　本件各貸付けの経過
ア　原告Ｃ１への貸付け
(ア)　　原告Ｃ１は，Ｉ１との間で，平成２年１１月２７日，手形貸付取
引約定を締結し，
その契約では，原告Ｃ１が元利金の支払いを１回でも怠ったときは期限の利益を失
い，直ちに債務の
全額を支払うこと，遅延損害金は年３７パーセントとすることが定められた。(イ)Ｉ１は，原告Ｃ１に対し，上記契約に基づき，別紙計算書１－１及
び同計算書２－１
記載のとおり金員を貸し付けた。
イ　原告Ｄ１への貸付け
(ア)　原告Ｄ１は，Ｉ１との間で，平成４年２月２６日，手形貸付取引約
定を締結し，その
契約では，原告Ｄ１が元利金の支払いを１回でも怠ったときは期限の利益を失い，
直ちに債務の全額
を支払うこと，遅延損害金は年３７パーセントとすることが定められた。(イ)反訴被告Ｄ３は，Ｉ１との間で，平成９年２月２７日，原告Ｄ１が
上記手形貸付取引
約定に基づきＩ１に対して負う債務につき，極度額６００万円の範囲内で（ただし，平成９年２月２
７日から平成１４年２月２６日までの間の取引によって発生したもの及び平成９年
２月２７日現在負
担するものに限る。），連帯保証契約を締結した。
(ウ)　Ｉ１は，原告Ｄ１に対し，上記(ア)の契約に基づき，別紙計算書１
－２及び同計算書
２－２記載のとおり金員を貸し付けた。
ウ　有限会社Ｅ１（以下「Ｅ１」という。）への貸付け(ア)Ｅ１は，Ｉ１との間で，平成元年８月８日，手形貸付取引約定を締
結し，その契約で
は，Ｅ１が元利金の支払いを１回でも怠ったときは期限の利益を失い，直ちに債務
の全額を支払うこ
と，遅延損害金は年３７パーセントとすることが定められた。(イ)反訴被告Ｅ２は，Ｉ１との間で，平成９年４月２１日，Ｅ１が上記
手形貸付取引約定
に基づきＩ１に対して負う債務につき，極度額６００万円の範囲内で（ただし，平成９年４月２１日
から平成１４年４月２０日までの間の取引によって発生したもの及び平成９年４月
２１日現在負担す
るものに限る。），連帯保証契約を締結した。
(ウ)Ｉ１は，Ｅ１に対し，上記(ア)の契約に基づき，別紙計算書１－３
及び同計算書２－
３記載のとおり金員を貸し付けた。
エ有限会社Ｆ１（以下「Ｆ１」という。）への貸付け(ア)Ｆ１は，Ｉ１との間で，平成４年６月１２日，手形貸付取引約定を
締結し，その契約
では，Ｆ１が元利金の支払いを１回でも怠ったときは期限の利益を失い，直ちに債
務の全額を支払う
こと，遅延損害金は年３７パーセントとすることが定められた。(イ)反訴被告Ｆ２は，Ｉ１との間で，平成１１年１２月２８日，Ｆ１が
上記手形貸付取引
約定に基づきＩ１に対して負う債務につき，極度額１０００万円の範囲内で（ただし，平成１１年１


２月２８日から平成１６年１２月２７日までの間の取引によって発生したもの及び
平成１１年１２月
２８日現在負担するものに限る。），連帯保証契約を締結した。(ウ)反訴被告Ｆ３は，Ｉ１との間で，平成８年１月１２日，Ｆ１が上記手形貸付取引約定
に基づきＩ１に対して負う債務につき，極度額４００万円の範囲内で（ただし，平成８年１月１２日
から平成１３年１月１１日までの間の取引によって発生したもの及び平成８年１月
１２日現在負担す
るものに限る。），連帯保証契約を締結した。
(エ)　　Ｉ１は，Ｆ１に対し，上記(ア)の契約に基づき，別紙計算書１－
４及び同計算書２
－４記載のとおり金員を貸し付けた。
(2)　本件各貸付けの具体的状況
ア　平成１０年途中までは，各貸付日に，原告Ｃ１，同Ｄ１，Ｅ１及びＦ１
（以下「本件主債
務者ら」という。）が，それぞれ貸付金額（額面金額）を手形金額とし，返済期日を支払期日とし，
Ｉ１を受取人とする約束手形を振り出し，Ｉ１からは，貸付金額（額面金額）から
返済期日までの利
息，調査料，取立料（平成５年から）を控除し，さらにＬ株式会社（以下「Ｌ」という。）への保証
料，事務手数料を控除した金員が本件主債務者らへの口座に振り込まれ，又は現金で交付された。
イ　その後，利息，調査料，取立料，保証料，事務手数料（以下，これらを「利息等」という。
）の一部又は全部が後日払いとなり，各貸付日に，本件主債務者らが，貸付金額（額面金額）を手形
金額とし，返済期日を支払期日とし，Ｉ１を受取人とする約束手形を振り出すとと
もに，後日払いの
利息等の支払いのための約束手形又は先日付け小切手を振り出し（額面はその時点で支払うべき利息
等をすべて合算した金額），Ｉ１からは，貸付金額（額面金額）から最初に徴収する分の利息等を控
除した金員（全部後払いの場合は貸付金額（額面金額）全額）が本件主債務者らの
口座に振り込まれ，
又は現金で交付された。
ウ　貸金元本の返済や後日払いの利息等の弁済は，手形や小切手を決済する
方法により行われ
た。
エ　各貸付け毎の利息等の金額及び本件主債務者らの支払状況は，別紙計算
書１－１ないし４，
同計算書２－１ないし４に記載のとおりであり，各貸付け毎の利息等の弁済は利息
制限法の制限を超
えて，過払いとなっている。
各貸付けに際して，利息等を控除して本件主債務者らが実際に受領した
金額は，別紙計算
書２－１ないし４の「被告振込額」欄記載のとおりである。
（以上，(2)につき弁論の全趣旨）
２　主な争点
(1)　Ｌへの保証料，事務手数料（以下「保証料等」という。）の支払いが，利
息制限法３条の
みなし利息に該当するか。
ア　原告Ｃ１，同Ｄ１，反訴被告Ｄ３，同Ｅ２，同Ｆ２，同Ｆ３（以下「原告ら」という。）
の主張
Ｉ１とＬとは実質的に一体であり，保証料等の実態はまさに利息である
から，みなし利息
に該当する。
イ　Ｉ１の主張
保証料等はＬが信用保証の対価として顧客から受領するもので，Ｉ１の
受領する利息とは
全く異なる。ＬはＩ１とは別法人であり，Ｉ１との間に「利益帰属主体の同一性」
も存しないから，
保証料等が「債権者の受ける元本以外の金銭」に該当することはない。そもそも，Ｌの実態は，銀行等の金融機関の子会社たる信用保証会社と変わらない。
(2)　Ｉ１から本件主債務者らへの継続的な融資は，それぞれ個別の貸付けか，一体の貸付けか。
ア　原告らの主張
(ア)　　主位的主張
Ｉ１から本件主債務者らへの貸付けは，当初から極度額と期間が定められて，長
期にわたる継続的
反復的な取引が予定されており，現に返済期日（旧手形の決済日）が近づくと本件
主債務者らに新手
形を振り出させた上で，Ｉ１が利息等を天引きした金額を本件主債務者らの口座に
振り込み，本件主
債務者らはこの振り込まれた金員と，利息等として別途自己資金を加えた金員で旧
手形を決済する形
で，貸付けが連続されていたのであり，まさに利息を支払って借換え，借増しを繰
り返していたにす
ぎない。したがって，Ｉ１の本件主債務者らへの貸付けは，すべて一体の取引である。
(イ)予備的主張
仮に，貸付けがすべて一体ではなかったとしても，旧手形の決済日と新手形の貸
付日とが一致する
貸付けは１つのグループと捉え，同一グループ内の貸付けは一体の取引とみるべきである。
イ　Ｉ１の主張
Ｉ１と本件主債務者らとの取引においては，各貸付け毎に，融資の適否
を個々に審査決定
し，現実に顧客の口座に金員を振り込みあるいは現金を交付しているのであり，こ
れが旧手形の決済
資金に使われるとは必ずしも限らない。また，旧手形の支払時期と連続しない貸付
けや，旧手形の決
済額と大幅に金額の異なる貸付けもあり，さらには新たに貸付けをしないで旧手形
の決済だけを受け
るときもあるから，単なる借換えや借増しとは異なる。したがって，これらの貸付
けはあくまで各々
別個の貸付けであり，一体とみることはできない。
(3)　（個別の取引とみる場合），１つの貸付けにつき利息制限法の制限を超え
て支払った過払
金を，他の貸付けの弁済に充当すべきか。
ア　原告らの主張
過払金は，有効に存在する別口の債務に当然充当されるべきである。Ｉ１の期限の利益の点については，過払いにより計算上元本として利用できなく
なった期間につい


てまで利息を得る権利があるとはいえない上，期限前に弁済を受けてもＩ１はこれ
を他に貸し付けて
利益を得ることが可能であるから，実質的にＩ１に損害はない。
イ　Ｉ１の主張
過払金を他の債務に当然充当すべき法的根拠がないし，仮に充当の余地があると
しても，債権者に
も期限の利益があり，債務者はその損害（期限までの利息）を賠償しなければなら
ないから，充当し
ないのと同じ結果となる。
(4)　Ｉ１の利息等の取得を，信義則上制限すべきか。
ア　原告らの主張
信義則上，いわゆるサラ金等の他の貸金業者の場合と同様に，別紙計算書２－１
ないし４のとおり
の計算方法，すなわち「実際に利用可能な金額」（過払分だけ利用可能な金額が減少）と「実際に利
用した期間」に基づいて算出した利息制限法の制限内の金額にＩ１の取得する利息
等を限定するのが
相当である。
イ　Ｉ１の主張
Ｉ１の利息等の取得が信義則上制限されるべき事情はない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（保証料等のみなし利息該当性）について(1)　証拠（甲１７の２，１９ないし２２，２６，２８の１ないし３，３６の１ないし６，３７
の１ないし８，４６，５１の１及び２，乙９，１２，１３，１９ないし２１，２２
の３ないし５，２
３ないし２６の各５ないし７，２９の４及び６，３０の１の４及び６，３０の２の
４及び６，３６な
いし３９，６９，７３，７４の１ないし５，７５の１及び２，８３，８４，８９の
１ないし１０，９
１の２，９４，１１２，１１３，１１４の２ないし４，１１５）並びに弁論の全趣旨によると，Ｌの
実態について次の各事実が認められる。
ア　Ｌは，平成３年５月２７日に，Ｉ１の融資に対する保証業務等を目的と
して設立された株
式会社で，Ｉ１が１００パーセント出資した子会社であるが，法律的にＩ１とは別
個の法人であり，
会計処理も独自に行っている。
イ　Ｌには，Ｉ１が顧客から徴収した保証料等が入金される。ウ　Ｌの業務は，Ｉ１の融資に対する信用保証のみで，他の金融業者の融資
について信用保証
を行うことはまったくなかった。
エ　Ｌの顧客との信用保証委託契約の締結や保証料等の徴収業務は，すべて
Ｉ１に委託してＩ
１が代行し，顧客から徴収した事務手数料の中からＩ１に事務代行手数料を支払う形態となっている。
オ　顧客がＩ１から融資を受ける際には，事実上，Ｌの信用保証を付けるこ
とが条件となって
おり，ほとんどの融資にＬの信用保証が付された。他方，他の信用保証会社の信用
保証が付されるこ
とはなかった。
カ　Ｉ１とＬ間には，資本や業務内容はもとより，役員，社員，営業所等，
人的，物的に多く
の面で密接な関係があり，特に，設立後平成１０年まではＬが独自に採用した社員
がおらず，Ｉ１の
社員が出向するなどしてその業務を行っていた。
キ　Ｌの保証料の率はＩ１と協議して決められ，また，平成１１年３月まで
はＬに独自の審査
部門がなかった。
ク　Ｌの信用保証が付く場合でも，顧客にはＩ１に対して別途保証人を求めている。
ケ　Ｌを設立した際，Ｉ１は貸付利率を下げたが，その減額分と同等かこれ
を若干上回る保証
料等を徴収し，保証料等を合わせた実質利率はほとんど変わらなかった。コ　平成１０年からＩ１が貸付けの形態を利息後取りに変更したことに伴
い，保証料等の徴収
も利息と一緒に後取りとし，貸付け時に，保証料等を含む利息等を合算した金額の
約束手形や小切手
を受け取って，その決済の方法で徴収することになった。サ　平成１１年に成立した「出資の受入れ，預り金及び金利等の取締りに関
する法律」の改正
により，平成１２年６月から同法所定の金利の上限が２９．２パーセントに引き下
げられたのと時期
を同じくして，Ｌは事務手数料を徴収しないこととなり，Ｌの受領する保証料等と
Ｉ１の受領する利
息（調査料，取立料を含む。）を合算した金額が同法の上限２９．２パーセントを
超えないようにな
っている。
シ　Ｉ１のパンフレットには，Ｌの保証料等を含む実質年率が表記されている。
(2)　上記認定のとおり，Ｌが，Ｉ１とは一応別個の法主体であって，会計処理
も独自に行って
いること，保証料等が形式的にはＬに入金されることに照らすと，保証料等が利息
制限法３条にいう
「債権者（Ｉ１）の受ける元本以外の金銭」に当然に該当するとはいえない。しかしながら，上記認定によれば，Ｌの経営は完全にＩ１に依存し，独立性が希
薄で，Ｉ１の一部
門にすぎないとも評される実態である上，ＬがＩ１の１００パーセント出資子会社
で，取引先もＩ１
のみであるから，損益は結局Ｉ１に還元されることになり，貸倒れの損失も最終的
にはＩ１が被るこ
とになって，実際上，危険分散という信用保証本来の意味に乏しいこと，債務者か
らすると，Ｉ１か
らの借入れのためにはＬの信用保証を受けざるを得ないので，保証料等はまさに借
入れの対価とみら
れる面があることが認められ，また，Ｉ１やＬ自身も，保証料等が実質的な利息で
あることを十分に
意識していることが窺われる。
以上によれば，保証料等は，形式的に別法人による受領の体裁を装っているもの
の，実質的にはＩ
１に帰属するものと認められるから，これを利息制限法３条のみなし利息として扱うのが相当である。


なお，Ｉ１は，銀行等の金融機関においても子会社を設立して信用保証業務をさ
せ，保証料を受領
していることを指摘するが，銀行等の金融機関においては本来の利息と保証料を併
せても利息制限法
の制限を超える金銭を取得していないのであって（弁論の全趣旨），仮に同法の制
限を超えるときに
は，その実態と潜脱の意図が問われるべきである。
２　争点(2)（貸付けの個数）について
前記争いのない事実等に，証拠（乙９，１２，１３，１６の１ないし３，６０，１１２，１１３）
及び弁論の全趣旨を総合すると，Ｉ１の一般的な貸付け形態として，継続融資する
場合にも，債務者
に新手形を振り出させるとともに，現実に新貸付金を債務者の口座に振り込み又は
現金を交付してい
ること，反面，旧手形を債務者に返却することはなく，実際に取立てに回している
こと，実際上は債
務者が新たに振り込まれた資金を旧手形の決済資金に用いることが多いものの，法
律的にそのような
拘束性はなく，現に新旧手形がいずれも不渡りになること（ダブル不渡り）が生じ
ていること，旧貸
付けの返済期日頃に同額の新貸付けを行うことが多いものの，必ずしもそうとは限
らず，金額や利率
が新旧貸付けで異なることや，旧貸付けの返済期日と関係なく新貸付けを行うこと
もあること，本件
主債務者らへの貸付けにおいても同様の形態であった（ダブル不渡りは生じていない。）ことが認め
られ，これらの点からすると，Ｉ１の本件主債務者らに対する貸付けは，いずれも
要物性が充たされ
た別個の貸付けとみるほかなく，単なる借換えとか借増しということはできない。なるほど，旧貸付けの返済は手形の決済によるので，債務者が不渡りをおそれて
旧貸付けを返済す
る事実上の強制力は大きく，通常は確実に返済することになるから，事実上借換え
にすぎない面は否
めないけれども，前記事実に鑑みると，法律的にこれを借換えと断ずるには無理がある。
原告らが主張するグループ内の貸付けについても，それぞれ別個の貸付けとみる
ほかないことは同
様である。
３　争点(3)（過払金の他の債務への充当の可否）についてこの点については，債務者の充当意思の問題と債権者の期限の利益の問題があ
り，仮に前者の点で
民法４８９条による法定充当が可能であると解するとしても，債権者には期限の利
益があり，弁済期
未到来の債務に充当するには弁済期までの利息を弁済して充当するほかない。本件
において，過払い
が生じた時点で弁済期が到来している債務はなく（別紙計算書１－１ないし４及び同計算書２－１な
いし４参照），また原告らが弁済期までの利息を弁済する形での充当を主張する趣旨とは解されない
から，結局，過払金の他の債務への充当は認められない。原告らは，過払いにより計算上元本として利用できなくなった期間についてまで
利息を得る権利が
ないとか，Ｉ１が他に貸し付けて利益を得ることが可能である旨主張するが，法が
債権者に期限の利
益を認め，債務者の自由意思で期限前の弁済（充当）をする以上，弁済期までの利
息の弁済はやむを
えない。
４　争点(4)（信義則による制限）について
(1)　原告らの主張
以上の結果に基づき，個別の貸付けで充当も認められないとして，Ｉ１と本件主
債務者らとの債権
債務関係を整理すると，本件主債務者らはＩ１に対して個別の各貸金残金（及び利息，遅延損害金）
を支払う義務があり，Ｉ１は本件主債務者らに対して貸付け毎に利息制限法の制限
を超えて受領した
利息等の不当利得金（及び利息）を支払う義務があることになる（以下「精算Ａ」という。）。
これに対し，原告らは，Ｉ１の貸付けが厳密には個別の貸付けで充当が認められ
ないとしても，信
義則上，他の貸金業者の場合と同様に，別紙計算書２－１ないし４のとおりの計算
方法，すなわち「
実際に利用可能な金額」と「実際に利用した期間」に基づいて利息制限法の制限内
の利息を算出した
（以下「精算Ｂ」という。）範囲内に，Ｉ１の取得する利息を限定すべきであると主張する。
(2)　精算Ａと精算Ｂの相異
精算Ａの結果が精算Ｂの結果に比してＩ１の取得する実質利息が大幅に増
え，それだけ債務
者の弁済すべき金額が増えることは明らかであり，精算Ａの計算によってＩ１が取
得する利息は，個
別の貸付け毎にみれば利息制限法の制限内に収まるものの（過払金の返還が前提），全体として「実
際に利用可能な金額」を基にした実質金利の計算をすれば同法の制限をはるかに超えている。
(3)　他の貸金業者の場合の一般的精算方法
弁論の全趣旨によれば，Ｉ１と同様に，短期間の貸付け，弁済を繰り返し
ている他の貸金業
者の場合，法的形式が異なるとはいえ，裁判手続においては，これを実質的に借換
え，借増しとみて，
全体として１本の貸金とした計算をするのが一般的であり，「実際に利用可能な金
額」と「実際に利
用した期間」に基づいた実質金利が利息制限法の制限を超過する部分は元本に充当
されていること，
適用利率は，個別の貸付け金額を基準とせず，全体としての残元本額を基準として
いることが認めら
れる。
(4)　貸金業の規制等に関する法律（貸金業法）の趣旨貸金業法は，貸金業者が利息制限法の制限を超える利息を取得することを
原則として禁止す
る一方，政策的な配慮から，合法的にこれを取得しうる例外として同法４３条を定
め，貸金業者と債
務者との調整を図っている。したがって，貸金業者が，利息制限法の制限を超える
利息を民事的に適
法に取得しようとする場合には，債務者保護の観点から定められた同法４３条の厳
格な要件を充たす
必要がある。
また，同法によれば，「実際に利用可能な貸付けの金額」を基にした貸付
け利率の表示を求


めており（同法１４条，同法施行規則１１条３項，別表），これが利息制限法の制
限内か否かの計算
の基本となるものと解される。
(5)　Ｉ１の貸付けの実態とその意図
ア　Ｉ１の一般的な貸付け形態について，これを法律的に借換えや借増しと
断ずるに無理があ
ることは前記のとおりである。
しかしながら，証拠（甲３８ないし４２，原告Ｃ１代表者）及び弁論の全趣旨に
よれば，旧貸付け
の返済は手形の決済によるから，不渡りをおそれる債務者にとって弁済の事実上の
強制力は高く，通
常は確実に旧貸付けが返済されること（本件においても，ダブル不渡りがいずれも生じていないこと
は前記のとおり。），その場合，新貸付金として債務者に交付されるのは利息等を控除した金員であ
るから，実態としては，利息を支払って借換えをし（新旧貸付けが同額のとき），
あるいは利息を支
払うとともに増額分のみを受け取って借増しをした（新貸付け額が多いとき）のと
ほとんど変わらな
いことが認められる。
また，証拠（甲１０，１１，１２の１及び２，１３，１４の１ないし３，２４，２５，４０ないし
４２，４７の１ないし７，乙１３，８０，証人Ｋ，原告Ｃ１代表者）並びに弁論の全趣旨によれば，
Ｉ１は債務者や保証人との間で極度額や期間を定めて長期的，反復的な継続取引を
予定し，現に旧貸
付けの返済期日が近づくと債務者に「継続融資のご案内」とか「手形書換え」の案
内書等を郵送して，
Ｉ１社員が貸付けの継続（形は新貸付け）を執拗に勧誘していたこと，Ｉ１内部で
は新貸付けの形で
貸付けを継続することを「切返し」と称し，新規融資先の開拓と同様，切返しの達
成が営業社員の重
要な任務であったこと，社員の中には，貸付けを反覆継続させるために手形の支払
期日を債務者の集
金日前に設定する方策をとる者もいたこと，「ジャンプ」とか「書換え」の言葉を
用いて「切返し」
を勧誘することもあったことが認められ，これらによると，Ｉ１の営業方針として
も，手形貸付けで
の短期間の単発的な融資というよりは，債務者との実質的な借換え，借増しの繰り
返しによる同一資
金の長期的な利息の取得を意図していたことが明らかである。そこで，実態は，一定の金額の範囲内で借換えや借増しをしているにすぎないの
に，あえて新貸付
金を新たに交付するという債権者にとって危険な形態をとったＩ１の意図を推し量
るに，利息制限法
の制限内での利息の約定であれば，かかる形態をとるメリットを考えがたいから，
結局，法的に個別
貸付けと評価されて利息制限法の制限を超える利息の元本充当を免れ，実質金利と
して利息制限法の
制限を上回る利息を取得しようと意図したものと解される。一見危険に見えるこの
形態も，手形決済
による弁済という強い事実上の強制力を利用しているので，実際上の危険性はさほ
ど大きくなく，Ｉ
１としては，その危険性を考慮してもなお利息制限法を超える実質金利を得る利益
が大きいと判断し
たものと窺われる。
イところで，Ｉ１は，利息制限法の制限を超える利息であることを熟知の
上，上記のような
貸付け形態をとって，過払金は他の債務に充当されることなく別途不当利得金とし
て返還すればよい
との法的主張を用意し，現に本件訴訟においてもその旨の主張をしている。しかし
ながら，弁論の全
趣旨によれば，この法的主張とは裏腹に，紛争にならない実際の多くの取引におい
ては，利息制限法
の制限を超える利息をそのまま領得しており，債務者の請求を待たずに自発的，任
意に過払金を返還
する意思はないことが明らかである。Ｉ１に過払金を自発的に返還する意思がな
く，過払金に相当す
る金員が実際上Ｉ１の手元に留保されている以上，法律的にはともかく，実質的
に，債務者にとって，
その過払相当分は借受金として利用可能な金額といえないのであって，充当を否定
してこの分につい
てまで年１５パーセントの利息を取得させることは信義に反する面がある。ウ　Ｉ１が，Ｌを設立して保証料等名目で債務者から実質的な利息を受領し
ていたことは前記
のとおりであり，ここにもＩ１の利息制限法潜脱の意図が窺われる。
(6)　債務者の認識
前記認定の各事実や弁論の全趣旨によれば，債務者としては，Ｉ１からの借入れ
も，他の貸金業者
の場合と同様に，借換え，借増しの繰り返しによる長期的な借入れとの認識しかな
く，過払金精算の
結果が大きく債務者不利になることを全く認識していなかったものと認められ，も
とより，Ｉ１側か
ら債務者にこの重大な差異を説明した形跡は認められない。かかる認識にすぎないままで，利息制限法の制限を超える利息を支払い続けた債
務者が，訴訟の場
においても，他の貸金業者の場合と同様の救済を受けられず，これをはるかに超え
る利息の弁済を強
いられるのは，酷なきらいを否めない。
(7)　以上によれば，Ｉ１は，その貸付けの実態が，他の貸金業者の場合と同様
に，一定の金額
の範囲内で借換えや借増しをしているにすぎず，債務者にもそのような認識しか与
えずに，手形貸付
けの方法を巧みに利用し，貸付けを法的に複数に分け，短期間の貸付け，弁済を繰
り返すことによっ
て，他の貸金業者の場合のような充当計算を免れ，法の予定した正規の手続によら
ずして，訴訟の場
においても実質利息として利息制限法の制限をはるかに超える利息を取得しようと
したものというべ
きであり，利息制限法や貸金業法を潜脱する意図が明らかに認められる。これに，
Ｉ１の訴訟での法
的主張と訴訟外での現実の処理とに大きな乖離があることや，本件においてダブル
不渡りは発生して
いないことなど，本件に現れた諸般の事情を併せ考えると，精算Ａにより全体的な
実質利息として利


主　　        文
１　被告らは，各自，原告Ａに対し金１０４９万００００円，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅに対し各金２０９万８０００円，原告Ｆ及び原告Ｇに対し各金１０４万９０００円並びに上記各金員に対する平成９年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，各自，原告Ｈに対し金１８７６万５３６９円，原告Ｉ，原告Ｊ及び原告Ｋに対し各金６２５万５１２３円並びに上記各金員に対する平成９年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告らのその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，１９９号事件原告らに生じた費用を１０分し，その４を同原告らの負担，その余を被告らの負担とし，２００号事件原告らに生じた費用を１０分し，その２を同原告らの負担，その余を被告らの負担とし，被告らに生じた費用を１０分し，その３を原告らの負担，その余を被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，各自，原告Ａに対し金１７１６万６１９３円，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅに対し各金３４３万３２３９円，原告Ｆ及び原告Ｇに対し各金１７１万６６１９円並びに上記各金員に対する平成９年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，各自，原告Ｈに対し金２４０９万２０９０円，原告Ｉ，原告Ｊ及び原告Ｋに対し各金８０３万０６９６円並びに上記各金員に対する平成９年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，山口県西部を流れる二級河川木屋川に設置された農業用水取水用の堰である吉田堰（山口県下関市大字吉田字堂の尾７００番２所在，以下「本件堰」という。）の下流域において，Ｌ及びＭがシジミ漁を行っていたところ，本件堰の可動扉が急速に転倒されたため，その貯留水が下流域に流出し，急激な増水，急流が発生したことにより，同人らが溺死した死亡事故（以下「本件事故」という。）に関し，同人らの法定相続人である原告らが，①被告Ｏに対しては，本件堰の可動扉の転倒を行うに際し，下流域の安全を十分に確認しなかった過失があるとして民法７０９条に基づき，②被告下関市王喜土地改良区に対しては，被告Ｏが被告下関市王喜土地改良区の監事であり，同被告から本件堰の主任操作員と指定されていた者であることなどを理由として民法４４条１項又は７１５条１項に基づき，③被告Ｐに対しては，同被告が被告下関市王喜土地改良区の代表者理事長であり，被告Ｏを監督すべき地位にあったとして民法７１５条２項に基づき，④被告国に対しては，河川管理者であり，かつ，本件堰の管理に関する合意等により本件堰を規制・管理すべき権限を有し，同権限を行使すべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったことにより本件事故が発生したとして国家賠償法１条１項に基づき，又は，公の営造物である本件堰の管理等の瑕疵にあるとして同法２条１項に基づき，⑤被告山口県に対しては，被告国が上記の責任を負うことを前提に，同被告が管理担当職員の給与負担又は本件堰の設置等の費用負担をしているとして同法３条１項に基づき，また，被告山口県は独自の行政事務として本件堰に対する規制・管理権限を有し，これを行使すべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったことにより本件事故が発生したとして同法１条１項に基づき，又は，被告山口県は本件堰を同被告独自の関係で公の営造物として管理すべきところ本件堰の管理等に瑕疵があるとして同法２条１項に基づき，それぞれ本件事故による損害額及びこれに対する不法行為の日（本件事故日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　前提となる事実等
（争いのない事実のほかは、各項に掲記の各証拠によって認める。）
(1)　当事者
ア　原告ら
(ア)　原告Ａは，本件事故により死亡した亡Ｌの妻であり，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告ＥはいずれもＬの子，原告Ｆ及び原告ＧはいずれもＬの子であるＮ（昭和５１年２月３日死亡）の子である（甲イ１ないし２０）。
(イ)　原告Ｈは，本件事故により死亡した亡Ｍの夫であり，原告Ｉ，原告Ｊ及び原告ＫはいずれもＭの子である（甲ロ１ないし３）。
イ　被告国及び被告山口県
河川法によれば，本件事故当時，二級河川の河川管理は都道府県知事が行うものとされ（河川法１０条），平成１１年改正前の地方自治法１４８条２項（別表３の１の１０１）により国の機関委任事務とされていた。本件堰の設置されている木屋川も二級河川であり，山口県知事が国の機関として河川管理を行っていた。
ウ　その余の被告ら
被告下関市王喜土地改良区（以下「被告土地改良区」という。）は，土地改良法に基づき，昭和２７年８月に山口県知事に認可，設立され，主として山口県下関市松屋及び宇津井，同県厚狭郡山陽町埴生を改良区の地区とし，事業内容を地区内の農業用用排水施設の維持管理等とする法人であり，本件事故当時，本件堰を被告土地改良区の施設として管理していたものである。
本件事故当時，被告Ｐは，被告土地改良区の代表者理事長の地位にあった者であり，被告Ｏは，被告土地改良区の監事であり，本件堰の主任操作員の指定を受けていた者である。
(2)　本件事故の発生
ア　本件堰の構造等
(ア)　本件堰は農業用水取水目的の堰であり，平成３年以降，取水期間は毎年４月２０日から９月２０日までとなっている。したがって，当該期間，本件堰の水門の可動扉を起立させて水を溜めておくが，その期間外は可動扉は転倒させたままの状態で起立させることはない（証人Ｐ，証人Ｏ）。


(イ)　本件堰は，別紙全体図のとおり，３つの水門に鋼鉄製の長さ約２５メートル，高さ約２．３５メートルの可動扉が設置された可動堰であり，東岸側には，油圧で可動扉を操作する操作室（水門開閉所）が設けられている。本件堰は，自動転倒装置を備えており，堰き止められた水位が一定水位を超えると，堰の破損と水害防止のため，可動扉が予め設定された安全な速度で自動転倒するようになっている。もっとも，手動での操作も可能となっており，操作室内のバルブの開閉によって，転倒される可動扉や転倒速度も調整できるようになっている。他方，可動扉が転倒した場合，事後，自動では起立しない構造になっており，転倒した可動扉は，手動操作で起立させる必要がある。本件堰には，設置時ころから警報装置（サイレン）が付属して設置されており，可動扉が自動転倒するときに，同時に吹鳴するようになっていたが，いつごろからかは明確でないが，警報装置は故障したまま放置され，本件事故時にも故障していた（甲イ２３，乙６）。
イ　本件事故前の実際の操作状況
(ア)　本件堰の可動扉の転倒については，被告土地改良区が操作員３人を指定し，うち１人を主任操作員として操作をしてきた。本件事故当時の操作員は被告Ｏ，被告Ｐ，Ｑであり，主任操作員は被告Ｏであった（証人Ｐ，証人Ｏ）。(イ)　本件堰の構造は，前記ア(イ)のとおりであるので，取水期間中，増水した場合であっても，手動で転倒させる必要はなく，前記自動転倒装置に任せておけば足りるものの，いつごろからか，自動転倒にすると度々放水されることなどからそれを嫌い，手動で転倒させる操作が常態化していた。そして，手動で操作するために，自動転倒速度制御弁部分は全閉で固定され，自動転倒装置が作動しないようになっていた。他方，自動転倒装置は，本件事故時にも適正に設定しておけば正常に作動したことが確認されている（甲イ２３，証人Ｐ，証人Ｏ）。
ウ　本件事故の概要
(ア)　平成９年７月２５日，台風９号の接近に伴い，本件堰の上流に位置する湯の原ダムでは，同日午後３時ころから，これに備えてその放水量を徐々に増加させていた。翌２６日には，木屋川の昀上流部にあり，昀も規模の大きい木屋川ダムでも，同日午後零時から放流されることとなった。放流については関係機関に通報する旨定められていたことから，同日午前９時４０分ころ，下関市役所にその旨が通報され，更に同市役所から木屋川下流の下関市吉田支所及び王喜支所に，同支所から被告土地改良区にそれぞれ放流情報が伝達された（甲イ２３）。
(イ)　同放流通報は，被告土地改良区の代表者理事長である被告Ｐのもとに連絡されたが，当時，被告Ｐが外出中であったため，被告Ｏに連絡された。連絡を受けた被告Ｏは，自宅から自動車を運転して単独で操作室に向かい，その途中，本件堰の下流約３００から４００メートルくらいの木屋川の堤防沿いの道路を走行して操作室に赴いた。操作室に到着後，被告Ｏは，操作室の踊り場に上がり，同所から見える約５００から６００メートルぐらいまでの木屋川下流域（これ以上の下流域は，木屋川が同踊り場から見て左に曲がっているため，見通すことはできない。）に人がいないことを確認し，同日午前１０時１５分ころから同２０分ころまでの間，操作バルブを操作して可動扉３門を次々に転倒させた（甲イ２３，証人Ｐ，証人Ｏ）。
(ウ)　被告Ｏが，本件堰の可動扉を転倒させたのと同時期に，本件堰から約１．２キロメートル下流の山口県下関市大字吉田２２００番地所在の上木屋バス停東側付近の木屋川内において，Ｌ及びＭが，シジミ漁をしており，本件堰の可動扉の転倒により，同堰の貯留水が下流域に流出して一帯に急激な増水・急流が発生したため，両名は溺水して死亡した（甲イ２３）。
(3)　本件事故に至るまでの事実経過
ア　明治時代
明治時代において，宇津井地区（現在の山口県下関市王喜，吉田地域の一部）の農業用水取水目的のため，本件堰の前身である固定堰（旧吉田堰）が築造された（甲イ４０）。
イ　昭和３０年代
昭和３６年２月１７日，山口県知事が被告土地改良区に対し，昭和３６年から昭和５６年までの間について，旧吉田堰に係る旧河川法１８条に基づく流水占用，河川敷地占用及び工作物設置の許可を行った（乙２）。
ウ　昭和４０年代
(ア)　昭和３０年代，山口県は度々水害に見舞われ，治水対策が緊急の課題となったため，昭和４０年ころから各地で河川改修工事が行われるようになり，その一環として，木屋川についても河川改修工事が行われることとなったが，旧来の固定堰をそのままにしておくことは同工事に支障がでることから，それを除去して新たな堰を設置することとなり，その際，治水上の支障が少ない可動（自動転倒）堰を設置することとされた。そこで，昭和４０年からの木屋川中小河川改修工事に際し，被告山口県が旧吉田堰を除去してその約２００メートル下流に可動堰を設置し，昭和４１年４月１０日，本件堰が完成した（乙３，３４，証人Ｒ）。
(イ)　昭和４１年６月９日，山口県知事と宇津井水利組合との間で，本件堰の引継ぎに関し，引渡人を山口県知事，引継人を宇津井水利組合とする引継書（以下「引継書」という。）が交わされた。引継書には
「第３条　堰の管理に要する費用は乙（宇津井水利組合）の負担とする。第４条　天災地変その他不可抗力により堰が滅失又は損傷した場合における堰の補修又は復旧に要する経費は第３条の規定にかかわらず甲（山口県知事）の負担とする。
第５条　甲（山口県知事）は河川法第３条第２項の規定に基づく手続きを経て，堰を河川管理施設にすると共に，必要に応じて堰の点検を行い，整備を求めることができる。」
との記載がある（乙３）。


(ウ)　昭和４１年６月９日，山口県下関土木事務所（本件事故時には，山口県下関土木建築事務所に改称されている。以下，改称前もあわせて単に「下関土木建築事務所」という。）長，下関市吉田支所長，下関市王喜支所長，宇津井水利組合及び吉田地区水利組合の間で，吉田堰可動扉操作運営覚書（以下「操作運営覚書」といい，引継書と操作運営覚書をあわせて「本件合意」という。）が交わされた。この操作運営覚書には「第１条　この覚書は本件堰の操作運営について必要な事項を定めるものとする。第２条　この覚書においての操作運営期間は５月１０日から９月３０日までの期間をいう。
第３条　この覚書において，操作運営関係者とは，下関土木建築事務所，下関市吉田支所，下関市王喜支所における各指定職員並びに宇津井水利組合及び吉田地区水利組合の各関係者の代表をいう。
第４条　操作室に主任操作員１名，操作員を若干名をおく。主任操作員とは宇津井水利組合代表者の推薦者をあて，操作員は操作運営関係者が協議のうえ決定するものとする。
第５条　操作運営関係者は，毎年５月１０日操作室に立会し，下記事項を確認するものとする。
１操作室の電源の点検
２操作機械の試運転，注油その他整備
３油圧筒の給油，注油及び試運転
４制御方向（転倒側）の確認
５取水口前面の漂流物の除去及びピット掃除
６堤本体の点検
第６条　主任操作員は，操作運営期間中において可動扉を転倒した場合は水位の低下を考慮して復元（起立）させなければならない。第７条　主任操作員は，可動扉の復元に当たっては必ず操作運営関係者および操作員１名を立会させ制動方向の確認をしなければならない。主任操作員は前項の復元を完了したときは，直ちに吉田支所を通じ，操作運営関係者に連絡のうえ，各水利組合に周知させるものとする。第８条　主任操作員又は操作員は，緊急やむを得ない操作をしようとするとき，若しくは操作をしたときは直ちに操作運営関係者に連絡し，その指示を受けなければならない。」
との記載がある（乙１，丙８）
しかし，操作運営覚書による立会検査，緊急操作時の連絡，指示は，いつごろからか明確ではないが，多年にわたって全く実施されなくなり，本件事故時である平成９年においても実施されていないが，本件事故後に再開され，同立会検査は，毎年４月２０日に行われるようになっている（証人Ｒ）。
(エ)　一方，昭和４１年８月２０日，山口県土木建築部長から各土木事務所長に対し，「河川工事により設置又は改築された可動堰の引継ぎについて」と題する通達（以下「４１年通達」という。）が発出された。この４１年通達では，河川工事により設置した可動堰は，すべて水利権者の同意を得て，治水及び利水との兼用工作物として河川管理施設にすることとされている。その目的は，①洪水時に備えて堰の治水機能の点検整備を河川管理者が行うこと，②災害時で治水機能に損傷を来したとき，その復旧をすみやかに，かつ，完全に河川管理者が行うことであるとされ，また，河川堰を水利権利者に引き継がせる引継書においても，４１年通達において必要な書式を定め，そこで定める必要昀低条件の内容として，「イ通常の維持管理は，所有者が実施する。ロ洪水期前の施設機能の点検整備は，河川管理者が行う。ハ災害復旧及び大規模な修繕は河川管理者が行う。ニ経費負担は通常の管理費は水利権者が負担するのを原則とするが，治水上必要な管理費を限度として河川管理者が負担する場合もある。特に治水上重大な影響があると考えられる堰については洪水期間中の管理を河川管理者が行うこともあり得る。」ということを内容として定めるものとしている（乙２２）。そして，本件堰も，今後同様の取扱いを行う可動堰の一覧に入っていた（乙３６）。
(オ)　昭和４９年４月，被告土地改良区が松屋及び宇津井水利組合を統合した（乙１１の５）。
エ　昭和５０年代
(ア)　昭和５２年１月１２日，山口県土木建築部長から各土木事務所所長宛「河川附帯工事事務処理要綱」（以下「５２年通達」という。）が発出された。内容は，附帯工事により設置した施設のその後の維持管理費用については，災害復旧その他の原因による移築，改修を含めて，施設の管理者が負担するというもので，内容としては４１年通達の取扱いを改訂することを宣言したものであった（乙２５）。
(イ)　昭和５６年７月３１日，山口県知事が被告土地改良区に対し，昭和５６年４月１日から昭和６６年３月３１日までの間について，本件堰に係る河川法２３条及び２４条の許可を更新した（乙４の１，５の１）。
オ　昭和６０年代以降
(ア)　昭和６３年９月２８日　山口県知事と被告土地改良区理事長との間で，引継書の前記第４条の費用負担条項を削除し，第５条については同内容の条項とする本件堰の引継書が改めて交わされた（乙１４）。
(イ)　平成３年２月８日，山口県知事が被告土地改良区に対し，平成３年４月１日から平成１２年３月３１日までの間について，河川法２３条及び２４条の許可を更新した（乙４の２，５の２）。
(ウ)　昭和４１年６月９日以降，本件堰について，宇津井水利組合や被告土地改良区が河川法３条２項の規定に基づく兼用工作物としての河川管理施設とすることに同意したという記録はない。
２　請求原因
(1)　被告Ｏ，被告土地改良区及び被告Ｐの責任
ア　被告Ｏの責任
被告Ｏは，本件堰の可動扉の転倒に当たり，当時下流の河川内にシジミ漁の目的で立ち入っている人がいる可能性を知っていたのであるから，下流域の河川内に人がいないか確認し，仮に人が存在していれば河川内から退去させ，あるいは，本件堰に設けられた三門の可動扉を１つずつ時間をかけて転倒し，下流域の急激な増水，急流の発生を防止するなど，本件堰の貯留水の放水に伴う事故を未然に防止すべき注意義務があるのに，これを怠り，本件堰の可動扉を転倒させるに当たり，これらの安全確認，安全措置をとらず，漫然次々に可動扉を手動操作によって転倒して本件事故を起こしたものであるから，民法７０９条に基づき，本件事故による損害を賠償する責任を負う。
イ　被告土地改良区の責任


本件堰の可動扉の転倒は，被告土地改良区の業務の一環としてなされたものであり，被告Ｏは被告土地改良区の監事であるとともに，被告土地改良区から本件堰の主任操作員として指定を受けて本件堰の転倒を行ったものであるから，被告土地改良区は民法４４条１項又は７１５条１項に基づき，本件事故による損害を賠償する責任がある。
ウ　被告Ｐの責任
被告Ｐは，本件事故当時，被告土地改良区の代表者理事長であったとともに，本件堰の操作員の１人として，可動扉の転倒操作に直接関わっていた者で，被告Ｏを監督すべき地位にあるところ，本件事故は被告Ｏの過失によって発生したものであるから，被告Ｐは，民法７１５条２項に基づき，本件事故による損害を賠償する責任を負う。
(2)　被告国の責任
ア　国家賠償法１条１項に基づく責任
被告国は，以下のとおり，国家賠償法１条１項に基づき，本件事故による損害を賠償する責任を負う。
(ア)　本件堰に対する被告国の規制・管理権限の存在本件合意は，本件堰の操作等に関し，被告国の河川管理上の機関委任事務として，河川管理者たる山口県知事らが本件堰の規制・管理を直接的に行うことを目的として合意されたものであるから，被告国は，本件堰に対する直接の規制・管理権限（以下単に「管理権限」という。）を有する。
ａ　引継書について
引継書第５条には，甲（山口県知事）は「必要に応じ堰の点検を行い整備を求めることができる。」との規定がおかれているが，これは４１年通達にある「①洪水時に備えて堰の治水機能の点検，整備を河川管理者が行うこと」との目的をできるだけ早い時点で果たさせるため，同通達で引継書に定めるべき必要昀低条件として明示している「ロ洪水期前の施設，機能の点検，整備は河川管理者が行う」との条件に合致するように合意されたもので，本件堰が兼用工作物としての河川管理施設になる前の時点で効力を生ずる特別の意義を有する規定である。
すなわち，まず，締結時に効力を生ずるものであることは，その文言や４１年通達に照らせば当然であるし，論理的にみても，河川管理施設になれば，河川管理者は当然，点検，整備を自らの義務として行うことになるから，河川管理施設になったときに点検を行い，整備を求めることができるという規定をおく必要もない。また，河川管理者は，河川管理の目的のために，許可工作物一般に対して間接的に管理権限（監督権限）があり，その観点から，許可工作物の管理者に点検や整備を求められることは，何らの許可工作物管理者との合意書や同意がなくても，河川法上当然のことであり，そのためであれば，あえて規定をおく必要もない。したがって，文言も「山口県知事が点検を行い」となっており，それにより，山口県知事が必要と認めたときは，「整備を求める」となっているのであって，この引継書第５条の後段は，４１年通達の前記目的をできるだけ即時に達成するために，河川管理者の許可工作物一般に対する指導や点検，整備を超えて，山口県知事が本件堰の施設や機能についての直接的な点検，整備に関与することを目的とする規定と評価し得るのである。そして，この山口県知事による引継書の締結は，二級河川である木屋川内の本件堰について，河川法上の河川管理施設と同様の管理を及ぼす趣旨で締結されたものであって，河川法１０条に基づく国の機関委任事務として行ったものということができる。
ｂ　操作運営覚書について
操作運営覚書によれば，下関土木建築事務所の指定職員等，操作運営関係者が毎年５月１０日，操作室に立会し，本件堰の第５条規定の諸事項を確認すること等が定められ，可動扉を起立するときの要件（第６条）やその際に操作運営関係者を必要的に立会させること（第７条），緊急操作時の指示・連絡（第８条）等を定めているが，これは許可工作物である本件堰に対する「水門からの放水による下流域における堤防ないし護岸の決壊を防ぐ」に足る施設かどうかを判断するとの目的を超えて，施設機能の安全性全般，操作の安全性そのものの確保のための点検，整備や指示が定められているのであり，一般の許可工作物とは別異に河川管理者の管理，支配が及ぶように特別に設けられた合意である。そして，下関土木建築事務所長らによるこの操作運営覚書の締結は，河川管理者としての山口県知事からの事務委任，すなわち，河川管理者の補助者として行われているものであるから，操作運営覚書の締結も，山口県知事が河川法１０条に基づく国の機関委任事務として行ったものということができる。
ｃ　本件合意の解釈，評価上の問題点について
もっとも，引継書の第５条後段の「点検を行い整備を求めることができる」との規定や，操作運営覚書の規定については，河川法上の河川管理の趣旨に基づき，これらを許可工作物である堰の管理者が水門を開扉して放水する場合に，当該水門からの放水による下流域における堤防ないし護岸の決壊を防ぎ，洪水等による災害の発生を防止するに足りる施設であるかどうかという視点においての安全性のための点検を行い，整備を求め得る旨の規定にすぎないとの指摘もあり得る。
しかし，４１年通達によれば，引継書第５条の後段の規定や操作運営覚書は，そのような限定されたものではなく，堰の施設，機能の点検，整備を河川管理者が直接行うことを目的としたものであることは明らかである。文言上もそのような限定はなく，むしろ，操作運営覚書からすれば，それ以上に，施設，機能の安全性全般に直接下関土木建築事務所が関与する（第５条）ほか，操作の安全性そのものにも，直接下関土木建築事務所職員が立会したり（第７条），指示をしたり（第８条）して関与すべきことになっている。また，引継書第５条前段にあるように，本件堰等の可動堰について，これを兼用工作物として，将来河川管理施設にすることができるし，そうしたいと被告山口県では考えていたが，同時にそれとあわせて引継書第５条後段やそれを受けた操作運営覚書を設けて，将来，兼用工作物となる前の段階でも堰の施設，機能の安全性全般や操作の安全性そのものについて山口県知事や下関土木建築事務所等が直接関与して点検をし，整備を求め指示をすることができるようにすることを引継書第５条後段や操作運営覚書により合意し，実行したのである。そして，そのような実態を形成していくことを前提にして，不可抗力による堰の損壊の費用を被告山口県が負担できるようにしようという考えがあったのであり，当時，それを違法，脱法的なものと考えてはいなかった。


そうすると，本件堰については，本件事故時に，河川法上許可工作物としての性格があり，兼用工作物としての河川管理施設になっていなかったとしても，河川管理者の管理支配が兼用工作物と同じ程度か，それに準ずるような程度に及ぶように引継書や操作運営覚書で合意され，発効し，かつ，その効力が現在まで継続されているのである。なお，引継書第５条後段の考え方が，河川法から直接導かれる河川管理者としての権限を超えるものであるとしても，少なくとも，有効に締結された引継書第５条後段や操作運営覚書の合意については，根元的に解釈する必要はない。被告山口県は，この引継書第５条後段や操作運営覚書の合意が効力を有することを前提にして，現在，実効性を担保することを考えているのであり，これが河川管理の権限を超えるものだとしても，山口県知事らは，治水・利水等の公共の福祉全体，すなわち，河川法の目的・趣旨を考慮し締結した有効な合意と考えるべきである（山口県知事らが本件堰の点検に直接関与し，整備を求め，操作等について指示をすることは，むしろ，本件のような事故防止に資する一方で，水利権者に多大な犠牲を強いるわけではなく，公共の福祉に合致することは明らかであり，このような合意を行うことは，むしろ，国ないし地方自治体としてのあるべき姿だといえる。）。
(イ)　被告国の不作為の違法性
被告国は，前記(ア)のとおり，本件堰に対する直接の管理権限を有しながら，本件事故時において，河川管理者としての山口県知事やそれを補助する下関土木建築事務所長を含む引継書以降の歴代の山口県知事や下関土木建築事務所長らは，同管理権限を行使することがなかった（不作為）もので，この不作為は，過失ある違法な行為というべきである。
ａ　本件堰は，自動転倒堰として許可されたものであり，本来，取水期間中，可動扉が起立している間，転倒は自動転倒に任せるべき構造であり，手動で操作すること自体が問題である。
操作運営覚書でも，第６条，第７条とも専ら自動扉が転倒した場合の復元の操作であり，第７条１項ではその際に運営関係者及び操作員を立会させて「制動方向の確認」をしなければならないとしており，したがって，手動で転倒することのないことを当然の前提として規定しているほどであり，第５条の定期点検でも４号で「制動方向（転倒側）の確認」を義務づけているのである。他方，第８条では緊急操作時の操作運営関係者への連絡と指示を受けることを規定している。これらは，下流域に立ち入っている人の安全性をも考慮したものである。
ｂ　本件堰には，設置直後ころに自動転倒にあわせて吹鳴する警報装置を設置し，自動転倒時の下流域に立ち入っている人の安全性の確保に万全を期していたのであるが，その後，長期間故障のまま放置され，本件事故当時にも故障していた（ただし，万全を期するためのものであり，仮にこの装置がないからといって，自動転倒が適正に行われれば安全上問題はない。）。
ｃ　したがって，河川管理者である山口県知事（本件事故当時を含む引継書以後の歴代の知事），更にはその事務委任を受けて事務を遂行する下関土木建築事務所長（本件事故当時を含む同様の歴代の所長）としては，下関土木建築事務所の職員をして，少なくとも毎年１回，本件堰の定期点検に立会させ，自動転倒装置として適切に操作されているかどうか，すなわち，自動転倒時の制動に問題がないかどうか等の確認といった自動転倒装置が正常に作動するかという点にととどまらず，実際の転倒において，転倒を手動操作で行っていないかどうかや，警報装置が正常に作動するかどうかの確認や点検を行い，施設に故障があれば，少なくとも被告土地改良区に修理させ，あるいは，手動操作を前提とするならば，少なくとも，急流水を避けるための適切な転倒操作方法の指示や，下流域の河川内に人がいるかいないかを確認し，人がいる場合には退去させる等，下流域の安全確保の方法を常時指示すると共に，緊急手動操作時の連絡と指示を受けること（第８条）を徹底させる等の指示を行うべき作為義務を負っているというべきで，本件で同作為義務を怠ったことは明らかであり，これは国家賠償法上の違法な過失ある行為（不作為）に該当する。
(ウ)　因果関係
河川管理者である山口県知事らが以上の作為義務を怠らなければ，本件事故時において手動転倒で操作されることもなく，自動転倒に任されていたはずであり，警報が吹鳴することと相まって本件事故が発生することもなく，また，少なくとも手動操作をした場合でも，その場合における１門ずつを徐々に操作をする適切な操作方法，下流域の河川内に立ち入っている旨の確認と退去等の安全確保の措置等がとられ得たはずであり，そうすれば，本件事故が発生することはなかったといえるから，被告国の不作為と本件事故とは因果関係がある。
イ　国家賠償法２条１項に基づく責任
被告国は，以下のとおり，国家賠償法２条１項に基づき，本件事故により原告らが被った損害を賠償する責任を負う。
(ア)　本件堰の公の営造物該当性
ａ　本件堰の公共性
国家賠償法２条１項にいう公の営造物とは，そもそも公の用に供されている物であることが前提となるところ，引継書第５条における，水利権者の同意を得たという記録がない以上，本件事故時はもとよりそれ以降においても，本件堰は，河川法上，許可工作物としての性格を有するものであり，兼用工作物としての河川管理施設となっていないことは否定できない。しかし，被告山口県（当時の土木建築部長）は，本件堰を含む可動堰については，水利権者の同意を得て兼用工作物として河川管理施設にすることができると考えていた。すなわち，本件堰が河川管理施設の前提である公の用に供されている物に該当すると考えていたことは，４１年通達の内容からみて確定し得る事実であって，したがって，本件堰は公の用に供されている物ということができる。
ｂ　本件堰に対する管理上の支配力
本件堰が公の営造物といえるためには現実に行政主体による管理上の支配力が及び得ることが必要であるが，前記ア(ア)のとおり，本件堰には，被告国の管理上の支配力が及んでいたと認めることができる。
(イ)　営造物の管理の瑕疵


前記ア(イ)のとおり，河川管理者である山口県知事（本件事故当時を含む引継書以後の歴代の知事），更にはその事務委任を受けて事務を遂行する下関土木建築事務所長（本件事故当時を含む同様の歴代の所長）としては，下関土木建築事務所の職員をして，少なくとも毎年１回，本件堰の定期点検に立会させ，自動転倒装置として適切に操作されているかどうか，すなわち，転倒を手動操作で行っていないかどうかや自動転倒時の制動に問題がないかどうか等の確認や，警報装置が正常に作動するかどうかの確認や点検を行い，施設に故障があれば，少なくとも被告土地改良区に修理させ，あるいは，手動操作を前提とするならば，少なくとも，急流水を避けるための適切な転倒操作方法の指示や，下流域の河川内に人がいるかいないかを確認し，人がいる場合には退去させる等，下流域の安全確保の方法を常時指示すると共に，緊急手動操作時の連絡と指示を受けること（第８条）を徹底させる等の注意義務を負っているというべきで，本件で当該注意義務を怠ったことは明らかであり，これは公の営造物の管理の瑕疵に該当する。
(ウ)　因果関係
前記ア(ウ)のとおり，河川管理者が，以上の注意義務を怠らなければ，本件事故時において手動転倒で操作されることもなく，自動転倒に任されていたはずであり，警報が吹鳴することと相まって本件事故が発生することもなく，また，少なくとも手動操作をした場合でも，その場合における１門ずつを徐々に操作をする適切な操作方法，下流域の河川内に立ち入っている旨の確認と退去等の安全確保の措置等がとられ得たはずであり，そうすれば，本件事故が発生することはなかったといえるから，本件堰における管理の瑕疵と本件事故とは因果関係がある。
ウ　国家賠償法１条１項に基づく責任（予備的主張）
仮に，本件合意が，河川管理者としての山口県知事や下関土木建築事務所長の行為としては評価できないものであり，それらの行為を前提にした機関委任事務の責任主体である被告国の責任の問題は生じないとしても，以下のとおり，被告国はやはり河川管理上の責任主体として，国家賠償法１条１項に基づき，本件事故により原告らが被った損害を賠償する責任を負う。
(ア)　許可工作物である本件堰についての指導監督義務違反ａ　河川法上，許可工作物一般に対する河川管理者の管理権限は間接的なものであり，許可工作物の管理者の管理に対する指導・監督等の権限にとどまるとしても，河川法は，「河川について洪水等による災害の発生の防止や河川の適正な利用等」（１条）を目的としており，河川管理者はそのために権限を持ち，責任を負っているのであるから，当然ながら，その目的達成のために許可工作物についても一定の指導・監督等の管理権限を持ち，更に一定の場合にはその権限不行使が，当該許可工作物が設置されている河川の管理義務違反ともなり得るというべきである。
そして，どの範囲で河川管理者は許可工作物について管理権限を有し，管理責任を負うかであるが，許可工作物である堰の放水に関しては，放水による下流域における堤防ないし護岸の決壊を防ぐに足る施設かどうかの観点での管理について管理責任を負い，それで足りるとの管理責任の範囲の解釈は狭きにすぎるというべきである。ｂ(ａ)　旧建設省河川局長は「出水対策について」という指示文書（以下「出水対策指示文書」という。）を，梅雨時期の直前である毎年６月上旬ころ，各都道府県知事宛に発出している。その中で，許可工作物についても河川管理者として許可工作物の管理者に点検・整備を十分行わせると共に，管理者に立会を求めて点検の結果を確認する等適切な指導・監督を行うことを各都道府県知事に求めている。
(ｂ)　この管理者に行わせるべき点検・整備の事項は，堰については同文書で河川管理施設について点検・整備を明示している，「(ア)ゲートの開閉状況，(イ)警報施設の作動状況，(ウ)取付護岸（根固めを含む）の維持状況，(エ)下流域の河床洗掘の状況，(オ)高水敷保護工の維持状況」のうち，(ア)(イ)(ウ)の項目が管理者に点検・整備を行わせるべき主たる事項と考えられる。
(ｃ)　この文書は，許可工作物の管理者に点検・整備を行わせる範囲を放水する場合に関していえば，放水により下流域における堤防や護岸の決壊を防ぎ，洪水等による災害の発生を防止し得るに足りる施設かどうかの点検・整備と限定してはいないし，河川管理者の管理権限の及ぶ範囲としては，それを超えても河川法の目的に反するわけではないから，そのように狭く解釈する必要もない。
したがって，この文書は，まず，河川管理者の権限として梅雨等の「取水期」の「出水対策」として許可工作物の管理者に「(ア)ゲートの開閉状況，(イ)警報施設の作動状況，(ウ)取付護岸（根固めを含む）の維持状況」等の点検や整備を行わせるよう指導監督ができることを前提にして，その権限を行使させることにより，災害対策として遺漏のないようにした文書なのである。
(ｄ)　したがって，許可工作物である堰について河川管理者が有する管理権限として，許可工作物である堰についてその管理者に対して，まず，「(ア)ゲートの開閉状況，(イ)警報施設の作動状況」等の点検や整備を行わせ，管理者に立会を求めて点検の結果を確認する等適切な指導・監督を行う権限があるものである。ｃ　次に，その権限の不行使がいかなる場合に管理義務違反になるかであるが，その権限が間接的な指導・監督権限であることから，その監督権限の行使には裁量が認められ，その不行使が著しく合理性を欠き，社会通念上相当でないものと認められる場合に限り，同権限の不行使が国家賠償法上違法となるとしても，本件では，それに該当するというべきである。
(ａ)　出水対策指示文書は，仮に，注意喚起文書であるとしても，それにより注意を喚起され，山口県知事や下関土木建築事務所長等は適切な処置をとるべきであって，放置してよいわけではないことは当然であり，許可工作物の堰の管理に関しても同じである。(ｂ)　この許可工作物の堰に関して，一般的には，前述したように各土木建築事務所では許可工作物の管理者に文書等で自主点検させて，問題があるという報告があれば，河川管理者が現地に行って点検をする運用であるが，山口県においては本件事故前，そのような運用すら実施されていない。更に，山口土木建築事務所では，平成９年６月５日，可動堰管理者に対して，堰の転倒操作をする場合は，下流の安全確認を十分することと共に，事前に事務所への連絡を依頼する文書を発出しているが，下関土木建築事務所ではこのような文書すら発していない。


(ｃ)　もし，山口県において各土木事務所長名で可動堰の管理者に文書等で「(ア)ゲートの開閉状況，(イ)警報施設の作動状況」等の確認と点検・整備を求め，文章等でその回答を求めていれば，本件堰が自動転倒堰でありながら，長年手動で操作されていることや警報装置が故障していること等が判明し，手動操作によらず自動転倒によるべきことや，仮に手動によるとしても，適切な操作方法や下流に立ち入っている者の安全確認方法等が指導可能であったし，警報装置についても自動転倒時にあわせて吹鳴することとすれば，下流域の河川内に立ち入っている者の安全確保を図ることがより可能であった。また，少なくとも，下関土木建築事務所長が，前記の山口土木建築事務所長と同一内容の文書を本件堰に関して被告土地改良区に発していれば，本件堰の転倒に際して，下流域の安全確認や操作方法について安全かつ適切な措置がとられ，かつ，下関土木建築事務所において操作時に十分な指導・監督がなされ得たはずである。以上の措置は，単に第一次的には文書等を被告土地改良区に発するだけで足りる容易な措置であった。
(ｄ)　しかし，本件では，以上いずれの措置もとられておらず，結局，本件堰に関しては，河川管理者は長年にわたって，管理者である被告土地改良区に対して何らの点検・整備を行わせることもなく，したがって，点検の結果を確認することもなく，放置されてきたのである。
ｄ　以上からすれば，本件で河川管理者である山口県知事，更にはその補助者である下関土木建築事務所長は，本件堰の管理に関して，被告土地改良区に点検・整備をすることを求め，場合によっては立会を求めて点検の結果を確認し，指示をする等の指導監督権限があったのに，これを怠ったことは著しく合理性を欠き，社会通念上相当でないと認められるから，河川法上の管理義務違反として国家賠償法１条１項の河川管理の職務を行うについての違法な過失行為を構成し，その結果，本件事故と因果関係があることは前述のとおり明らかであるから，河川管理上の責任主体である被告国は国家賠償法１条１項に基づく責任を負う。
(イ)　許可工作物である堰についての許可に関する義務違反ａ　河川法１条所定の「災害」には，堰の操作の誤りにより河川流量が増大し，あるいは，これについて事前の通知，警告等の懈怠によって，下流域で河川内に立ち入っていた者を死亡させたような場合を含むと解すべきである。
ｂ　他方，本件堰は，その構造や機能，貯水量等からすれば，河川管理施設として河川法１４条の「ダムや堰」に準ずる施設と解すべきであり，被告土地改良区にその管理を完全に委ねることは，その管理能力の面からも問題がある。ｃ　したがって，本来，河川管理者は，本件堰の新築等の河川法２６条の許可や，その後の河川法２３，２４条の許可に際して，河川法１４条の操作規則に準じて，自動転倒堰であるから，転倒については手動操作を原則として実施しないことや，例外的に手動操作により転倒する場合には，下流域の安全確保のためのその操作方法や安全確認方法等を具体的に規定した規則を作成，更新することを義務づけ，河川管理者においてこれが遵守されているか否かを定期的に検査できることを条件に付すべき監督義務があったと解すべきである。
ｄ　本件堰について，その新設から，河川法２３，２４条の許可に際して，以上の条件は全く付されていない。本来，河川管理者はこの監督権限を有しているが，本件のような堰の持つ，下流域河川内に立ち入っている者に対する危険性や被告土地改良区の管理能力等からすれば，その権限不行使は著しく合理性を欠き，社会通念上相当でないと認められるものである。
ｅ　したがって，河川管理権者である山口県知事及びその補助者である下関土木建築事務所長の以上の行為（不作為）は国家賠償法１条１項の河川管理の職務を行うについての違法な過失行為を構成し，その結果，本件事故と因果関係があることは前述のとおり明らかであるから，河川管理上の責任主体である被告国は国家賠償法１条１項の責任を負う。
(3)　被告山口県の責任
ア　国家賠償法３条１項に基づく責任
(ア)　被告国は，前記(2)ア又はウのとおり国家賠償法１条１項の責任を負うが，その過失ある行為をした公務員である山口県知事，下関土木建築事務所長などは，被告山口県の職員であり，その俸給，給与は被告山口県が負担しているから，被告山口県は，国家賠償法３条１項に基づき，本件事故による損害を賠償する責任を負う。(イ)　被告国は，前記(2)イのとおり，国が管理支配する公の営造物責任として，国家賠償法２条１項の責任を負うが，この場合，本件堰の設置，管理等の費用は被告山口県が負担しているから，被告山口県は，国家賠償法３条１項に基づき，本件事故による損害を賠償する責任を負う。
イ　国家賠償法１条１項に基づく責任
仮に，被告国が，国家賠償法１条１項に基づく責任を負わないとしても，被告山口県，以下のとおり，国家賠償法１条１項に基づき，本件事故による損害を賠償する責任を負う。
(ア)　本件堰に対する被告山口県の管理権限の存在
山口県知事が締結した引継書及び下関土木建築事務所長が締結した操作運営覚書は，直接，被告山口県が本件堰について，洪水時に備えて，治水上，堰の施設，機能の安全性全般や操作の安全性そのものについて点検をし整備をし，更には指示をすることが定めていること自体は間違いがないのであって，これが，機関委任事務として委任された河川管理権者としての範囲内の権限に基づく業務でないとしても，旧地方自治法２条２項の公共事務（固有事務）として，山口県知事や下関土木建築事務所長が引継書や操作運営覚書を有効に締結することができないものではないし，現に，それらは有効に存続していると被告山口県では解釈しているのであるから，被告山口県が機関委任事務としての河川管理者の立場ではなく，独自に締結した有効な合意と評価し得るものである。そうだとすると，本件堰は河川法上は許可工作物であるとしても，被告山口県の管理支配が及ぶように引継書や操作運営覚書が締結され，かつ，これらの合意は現在も効力を有しているのであるから，被告山口県が本件堰に対し直接の管理権限を有すると解すべきである。
(イ)　その他の要件
本件堰に対する管理権限不行使（不作為）の違法性及び当該不作為と本件事故との因果関係については，前記(2)ア(イ)及び(ウ)のとおりである（ただし，この場合の河川管理者とは，機関委任事務としての河川管理者ではなく，独自の河川管理者としての山口県知事や下関土木建築事務所長等の，被告山口県の職員を指すこととなる。）。
ウ　国家賠償法２条１項に基づく責任
仮に，被告国が，国家賠償法２条１項に基づく責任を負わないとしても，被告山口県は，以下のとおり，国家賠償法２条１項に基づき，本件事故による損害を賠償する責任を負う。


(ア)　本件堰の被告山口県が管理する公の営造物該当性
ａ　本件堰の公共性
前記(2)イ(ア)ａのとおり，本件堰は公の用に供されている物ということができる。
ｂ　本件堰に対する管理上の支配力
前記イ(ア)のとおり，本件堰は河川法上は許可工作物であるとしても，被告山口県の管理支配が及ぶように引継書や操作運営覚書が締結され，かつ，これらの合意は現在も効力を有しているのであるから，本件堰は，国家賠償法上，被告山口県が管理支配する公の営造物である。
(イ)　その他の要件
本件堰の管理上の瑕疵や本件事故との因果関係については，前記(2)イ(イ)及び(ウ)のとおりである（ただし，この場合の河川管理者とは，機関委任事務としての河川管理者ではなく，独自の河川管理者としての山口県知事や下関土木建築事務所長等の，被告山口県の職員を指すこととなる。）。
(4)　損害
ア　Ｌ関係　合計金３４３３万２３８７円
(ア)　逸失利益　金５９３万２３８７円
Ｌは死亡当時８４歳であったが，健康で仕事をしていた。本件事故がなければ，後３年は男子平均賃金程度の収入を得ることができた。その間の新ホフマン係数は２．７３１であり，賃金センサスによると，平成４年度の６０歳以上男子の平均賃金は年間金３６２万０４００円である。
〔計算式　３６２万０４００×２．７３１×（１－０．４）＝５９３万２３８７〕
(イ)　死亡慰謝料　金２４００万円
Ｌ死亡による精神的苦痛を慰謝するには昀低金２４００万円は下らない。
(ウ)　葬儀費用　金１５０万円
Ｌ死亡による葬儀費用として少なくとも金１５０万円以上を要した。
(エ)　弁護士費用　金２９０万円
被告らが，任意の支払に応じないので，Ｌの法定相続人である原告Ａほか６名は，弁護士に本件訴訟の遂行を依頼したことにより弁護士費用としての金２９０万円の支払を約した。
イ　Ｍ関係　合計金４８１８万４１８０円
(ア)　逸失利益　金１８６８万４１８０円
Ｍは死亡当時５７歳であったが，有職（漁協の組合員）主婦として健康で仕事をしていた。本件事故がなければ，後１０年は仕事を継続し収入を得ることができた。その間の新ホフマン係数は７．９４４９であり，賃金センサスによると，平成８年度の５７歳女子の平均賃金は年間金３３５万９６００円である。
〔計算式　３３５万９６００×７．９４４９×（１－０．３）＝１８６８万４１８０〕
(イ)　死亡慰謝料　金２４００万円
Ｍ死亡による精神的苦痛を慰謝するには昀低金２４００万円は下らない。
(ウ)　葬儀費用　金１５０万円
Ｍ死亡による葬儀費用として少なくとも金１５０万円以上を要した。
(エ)　弁護士費用　金４００万円
被告らが，任意の支払に応じないので，Ｍの法定相続人である原告Ｈほか３名は，弁護士に本件訴訟の遂行を依頼したことにより弁護士費用としての金４００万円の支払を約した。
３　請求原因に対する被告らの主張
(1)　被告Ｏ，被告土地改良区及び被告Ｐの責任
［被告Ｏ，被告土地改良区及び被告Ｐ］
ア　被告Ｏの責任
被告Ｏの責任は特段争わない。
イ　被告土地改良区の責任
被告土地改良区の責任は争う。
被告Ｏは，本件事故当時，被告土地改良区の監事の立場にあった者であるが，被告土地改良区は，たまたま監事の立場にあり本件堰付近に居住している被告Ｏに主任操作員を委託したにすぎず，組織上も指揮命令系統上も，被告Ｏに対する指揮権を有しいない。被告Ｏは，誰に指示されることもなく操作員として自己の判断で必要に応じ転倒してきたものである。また，操作員の業務は被告土地改良区の業務に入っていないのであって，被告土地改良区と被告Ｏは使用者，被用者の関係にはない。よって，被告土地改良区は民法４４条１項又は７１５条１項に基づく責任は負わない。
ウ　被告Ｐの責任
被告Ｐの責任は争う。
被告Ｐは，本件事故当時，被告土地改良区の代表者理事長であった者であるが，本件堰の操作について理事長としての指揮命令権がないことは明らかである。よって，被告Ｐは民法７１５条２項に基づく責任は負わない。
(2)　被告国の責任
［被告国］
被告国の責任は争う。
ア　国家賠償法１条１項に基づく責任
(ア)　本件堰に対する被告国の管理権限の存在
本件合意は，河川管理者による本件堰の直接的な管理を目的としたものではなく，かつ，機関委任事務としての性質からそのような解釈がなされるべきでもない。また，仮に，直接的な管理を目的としたものと解釈する余地があるとしても，それは，機関委任事務として委任された範囲内の合意といえず，そのような委任の範囲を超える権限を国家賠償法上の責任を発生させる前提としての法的権限として評価することはおよそできない。
ａ　引継書について
引継書の締結は，河川管理者である山口県知事が木屋川中小河川改修工事の附帯工事として改修した本件堰を，水利を管理していた宇津井水利組合に引き渡すことに意義があったのであり，原告らが主張するような山口県知事による直接的な関与を目的としたものではない。