エ上記(1)オの「作用」及びキの「発明の効果」の記載によれば，当初明細書には，当初発明１の製造工程に「サイクロヂニン末と混合」する工程が含まれることを前提として，製造された物を各種栄養食品の原料や栄養剤として利用することができることが記載されている。オ上記(1)カの「実施例」の記載によれば，当初明細書には，実施例として，「粉砕されたスッポンの卵の粉末をトレーに盛付け真空冷凍乾燥させた後に，金属探知によって異物の混入を検査し，更に雑菌の混入を菌検査によって検査」した後，「その検査が完了したスッポンの卵」を「サイクロヂニン末」と混合することや「サイクロヂニン末」を含む成分の配合率が記載されている。
カ当初明細書には，「サイクロヂニン末」と混合する工程が必須ではない技術であることを示す記載は全くない。
(3)以上によれば，当初明細書には，スッポン卵を使用した栄養食品の製造方法について，「サイクロヂニン末」と混合する工程を含む技術のみが記載されているというべきである。
(4)原告は，当初明細書の「発明が解決しようとする課題」及び「発明の効果」には「サイクロヂニン末」に言及する記載はないと主張する。しかし，上記のとおり，当初明細書の「発明が解決しようとする課題」には，「サイクロヂニン末」と混合する工程を含む「栄養食品の製造方法」の発明である甲１発明の問題を解決するべく当初発明がされたことが記載されている。また，上記のとおり，当初明細書の「発明の効果」は，当初発明１の製造工程に「サイクロヂニン末」と混合する工程が含まれることを前提として，その効果が記載されている。したがって，当初明細書の「発明が解決しようとする課題」及び「発明の効果」の記載は，当初明細書には，スッポン卵を使用した栄養食品の製造方法について，「サイクロヂニン末」と混合する工程を含む技術のみが記載されているという上記認定を根拠づけるものであって，その認定を妨げるものではない。
また，原告は，当初明細書には，当初発明２について，「サイクロヂニン末」に言及する記載はないと主張するが，当初発明２は，スッポン卵を使用した栄養食品の製造方法において，「サイクロヂニン末」と混合する工程の前の工程に当たるスッポン卵を粉砕する工程に使用されるスッポン卵粉砕機に関する発明であるから，当初発明２に関する当初明細書の記載に「サイクロヂニン末」と混合する工程に関する記載が含まれていないのは当然であり，当初発明２に関する当初明細書の記載に「サイクロヂニン末」と混合する工程に関する記載がないからといって，当初明細書に，スッポン卵を使用した栄養食品の製造方法について，「サイクロヂニン末」と混合する工程を含まない技術が記載されていたということができないことは明らかである。
さらに，原告は，当初明細書の全体が示す技術思想は，サイクロヂニン末を混合する前のスッポン卵粉砕技術の改良に関するものであって，サイクロヂニン末は，改良前の栄養食品の１例にすぎないと主張するが，上記のとおり，当初明細書には，「サイクロヂニン末」と混合する工程を含む技術のみが記載されているのであって，「サイクロヂニン末」を栄養食品の１例として示したにすぎないというべき根拠はない。(5)甲１５，１６によれば，特許庁における手続において，原告は，次のような書面の提出をしたことが認められ，これらの事実は，前記(3)の認定を裏付けるものであるということができる。
ア平成８年６月２６日付けで原告が特許庁に提出した「早期審査に関する事情説明書」（甲１５）の３頁～５頁には，「Ａ．スッポン卵を使用した栄養食品の製造方法について」として，当初発明１に関する説明の項があり，「本願発明の製造方法における特徴的な手段は，…乾燥した卵の粉末に，サイクロジニン末，サフラワーオイルを配合してゲル化することにある。」（４頁１８～２３行）と記載されている。
イ平成８年１０月１５日付けで原告が特許庁に提出した上申書（甲１６）には，「(1)本発明の明細書に記載した語句をより明らかにして，本発明の内容を明確にすべく上申するものです。(2)本発明の明細書中に記載された「サイクロヂニン末」とは，次の通りの成分を示すものです。［サイクロヂニン］＊ニンニクを無臭にした後に得られる成分をいう（特公平５－４９２６５号公報）。＊より詳細には，ニンニクから分解酵素であるアリイナーゼを抜き出した後に残る成分，サチヴァミン複合体の成分である。…＊「サイクロヂニン末」とは，このサチヴァミン複合体を粉末状にしたものをいう。(3)以上のとおり上申することで，本発明の内容がより明らかになったものと確信します。」と記載されている（１頁１９行～２頁）。
(6)また，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）にとって，当初明細書記載のスッポン卵を使用した栄養食品の製造方法において，「サイクロヂニン末と混合」する工程が必須の工程ではないことが自明であるというべき事情も認められない。このことは，当業者が，当初明細書記載のスッポン卵を使用した栄養食品の製造方法について，「サイクロヂニン末と混合」する工程がない場合でも一定の技術的な効果が得られることを認識することができたとしても，変わるものではない。
(7)しかるところ，本件補正後の本件発明は，「サイクロヂニン末と混合」する工程を含まない栄養食品の製造方法の発明であるから，本件補正は，当初明細書に記載した技術的事項の範囲内のものではないというべきである。したがって，本件補正は，要旨の変更に当たる旨の審決の判断に誤りはなく，取消事由１は理由がない。
なお，原告は，審判段階に至って，審査段階の判断と異なって，当初明細書には，「サイクロヂニン末」が必要不可欠な有効成分として記載されていたとされる合理的な理由はないと主張するが，以上述べたとおり，審決の判断には誤りはなく，特許庁の審査段階の判断によって，審決の判断が左右されるべき理由はない。
３(1)本件補正は，以上のとおり当初明細書の要旨を変更するものであるから，平成５年法律第２６号による改正前の特許法４０条により，その出願日は，本件補正のされた日（甲１４の手続補正書の受付日たる平成９年３月２５日）とみなされる。
(2)原告は，本件発明が，本件補正のされた日より前に公開された甲２公報（本件特許の公開公報）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとの審決の判断を争わない（平成１７年１１月３０日の第１回弁論準備手続調書）。
(3)したがって，本件特許は，特許法２９条２項により特許を受けることができないものであるから，取消事由２（本件発明は甲１発明等に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと判断したことの誤り）について判断するまでもなく，本件特許を無効とする旨の審決の判断を是認することができる。
４よって，原告の請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。


主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金２９０７万５３２０円及びこれに対する平成１３年５月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告が原告から建物を賃借し，同建物において消費者金融業を営んでいたところ，強盗犯人が同建物に放火し，建物が焼損して多数の死傷者が出た事件が発生し，その結果，建物の取り壊しを余儀なくされ，建物の敷地の交換価値が下落したのは，借主である被告が目的物保管の善管注意義務を怠ったためであるとして，貸主である原告が，債務不履行に基づく損害賠償請求として，建物の価格，建物取壊費用及び下落した土地の交換価値相当額並びにこれらに対する債務不履行の日から支払済みまで，民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。
１　争いのない事実等
（１）原告は，レコードの販売等を目的とする株式会社であり，被告は，消費者金融業等を目的とする株式会社である。
（２）別紙物件目録（略）１記載の土地（本件土地）及び同目録２記載の建物（本件建物，以下，本件土地と本件建物を併せて「本件土地建物」という。）は，平成８年７月１日当時，いずれも原告代表者のＡが個人で所有していた。（３）原告と被告は，平成８年７月１日，原告を貸主，被告を借主として，本件建物の３階部分（本件賃借部分）について賃貸借契約を締結した（本件賃貸借契約）。被告は，本件賃借部分においてｂ支店を開設し，消費者金融業を営んでいた。（４）平成１３年５月８日午前１０時５０分ころ，Ｋが被告ｂ支店に押し入り，店内にガソリンとオイルの混合油（以下，単に「ガソリン」という。）を撒いて現金を要求し，放火後に逃走するという事件が発生した。この事件により，同支店の従業員５名が死亡し，４人が重軽傷を負った（本件事件）。
本件事件当時の本件賃借部分の状況は，別紙図面（略）のとおりである。（５）被告は，同月下旬，ｂ支店を閉鎖した。本件建物の所有者は，平成１３年１２月２８日，本件建物を取り壊した。
２　争点
（１）争点１…被告の予見可能性の存否
（原告の主張）
ア　賃借人は，賃借物を返還するまで，その保管につき善管注意義務を負っており，この注意義務に違反して賃借物を毀損するなどにより賃貸人に損害を与えた場合には，その損害を賠償すべき責任を負う。
イ　本件賃借部分は消費者金融業の店舗として使用され，営業時間中は店舗内に一定額の現金が常備されていたのであるから，被告としては，この現金を狙って客を装った強盗が入り込み，従業員の抵抗を抑圧するために有形力を行使するであろうこと，その有形力の行使により本件賃借部分が毀損されるであろうことは，十分に予見可能であった。
ウ　強盗が従業員の抵抗を抑圧するために有形力を行使し危害を加えることが予想される以上，危害の程度は予想される最悪のものを想定すべきであり，強盗が従業員の抵抗を抑圧するために引火性の油類を撒いてこれに点火し，これにより本件建物が焼損し，従業員が死傷することまで予見すべきであった。
使用者の従業員に対する安全配慮義務については，使用者において，盗賊の侵入が予見できる場合には，盗賊が宿直員に危害を加えることがあるかもしれないことも予見可能であり，この点が予見できる以上，危害の程度はその延長線上において予想される最悪の程度を想定すべく，状況如何によってはその盗賊が目的を達成するためにその宿直員を殺害することもあり得ると予想すべきであったとする最高裁判例があるが，予見可能性の有無という点については，使用者の安全配慮義務と賃借人の賃借物保管上の善管注意義務との間で異なるところはない。
エ　現に，平成１２年６月１１日，ｃ市において，客を装って宝石店に入った強盗が，女性従業員の手足を粘着テープで縛った上でガソリンを撒き，従業員を焼殺した上で１億４０００万円相当の貴金属を強取するという事件が発生しており，本件事件当時，強盗犯人が犯行手段としてガソリン等引火物を利用して放火することは，具体的に予見可能であった。
（被告の主張）
ア　賃借人である被告が賃貸人である原告に対して賃借目的物保管についての善管注意義務を負っていること自体は認めるが，被告において，原告が主張するような予見義務があることは争う。
イ　現金を常備している業種は枚挙に暇がなく，原告の主張を前提とするならば賃貸物件を店舗としている商人すべてに（原告の主張）欄イ記載のような予見義務が課されることになる。
ウ　そもそも予見義務は，当時の状況に鑑みて被告が具体的に予見が可能であったか否かを前提に判断されるべきであり，そのような事情のない本件では予見可能性がなく，それを前提とする予見義務も被告には存在しない。すなわち，犯人であるＫは，本件事件以前に被告ｂ支店を訪れたことはなく，従業員に対して何らかの接触をした事実はない。また，Ｋが，本件事件以前に，被告に対して犯行を示唆する行動をとったことは全くない。エ　使用者の安全配慮義務と，賃借人の保管義務は全く性質の異なる義務であり，それらにおける予見可能性を横並びに比較することはできない。安全配慮義務は，使用者が従業員の生命・身体が危険にさらされないように安全措置を講じる義務であり，従業員の生命，身体に危険を及ぼす行為について予見可能であったかという問題である。他方，賃借人の保管義務は，その賃借物件を，善良なる管理者の注意義務を持って保管する義務であって，賃借物件が毀損された場合，その毀損行為に対して予見可能であったかという問題である。
オ　原告が引用するｃ市の事件についても，業種を異にし，しかも，１年近く前に発生した事件であるので，本件事件発生の発端ないし兆候とはなりえないのは明白である。
（２）争点２…予見義務を前提とした被告の結果回避義務違反の存否①・物的設備
（原告の主張）
ア　被告は，賃借物保管上の善管注意義務の内実として，このような強盗の有形力による賃借部分の損壊や，深刻な人的被害の発生を防ぐことができるような物的施設を備えておくべき義務がある。
イ　具体的内容としては，以下のとおりである。
①　強盗犯人が店舗に放火しても被害の発生ないし拡大を防ぐためにスプリンクラーを設置する必要があった。
②　本件賃借部分には出入口が１箇所しか設けられていないので，強盗犯人による加害から従業員を守るために，出入口とは別に避難路を設ける必要があった。


強盗が脅迫する場所として考えられるのは入金カウンター前か受付カウンター前なので，ＡＴＭを設置してあった部分に避難路を設けていれば，従業員が脱出することは可能であった。
ウ　原告は，被告に対して，本件賃借部分を自由に改造，改装することを許可していたので，被告において前記のような物的施設の設置をすることは可能であった。
（被告の主張）
ア　原告は，被告において物的設備を整備する義務があると主張するが，単なる賃借人である被告が避難路，スプリンクラーを設置する義務はない。むしろ，業として賃貸用建物を建築し賃貸した建物所有者において設置すべきものであるし，賃貸人の賃借人等に対する安全配慮義務を考えれば，建物所有者又は賃貸人において設置すべきものである。
また，原告は，ＡＴＭが設置されている部分を避難通路として確保すべきであったと主張するが，カウンター付近に強盗がいる場合に，これと壁一枚を隔てた通路を通って，強盗犯人の背後から丸見えのガラスドア部分を抜けて階段へ避難することができるという想定自体に全く現実性がない。しかも，本件事件においては，Ｋがガソリンを撒いてから点火するまでの時間が短く，炎の燃え広がりの勢いがすさまじく，黒煙で全く視界が利かない状態になったのであるから，仮にＡＴＭ部分を避難通路として確保していたとしても，実際に従業員が避難することは全く不可能な状況であった。イ　自由に改造することができるとの特約の存在は否認する。かえって，賃貸借契約においては，被告が施設した諸設備は撤去し，原状回復して原告に明け渡さなければならないとされており，事実上，被告が自由に改造できない契約となっている。
（３）争点３…予見義務を前提とした被告の結果回避義務違反の存否②・人的措置
（原告の主張）
ア　被告は，賃借物保管上の善管注意義務の内実として，このような強盗の有形力による賃借部分の損壊や，深刻な人的被害の発生を防ぐことができるような人的措置を講じる義務がある。
イ　具体的内容としては，以下のとおりである。
①　強盗犯人による被害の発生ないし拡大を防ぐには，強盗犯人の要求に応じることで犯人を店舗外に退出させるべきであり，そのような防犯マニュアルを作成する必要があった。
強盗による被害の発生ないし拡大を防止する最善の方策は，強盗の要求に応じることによって一定の満足を与え，強盗を店舗外に退出させることであるから，防犯マニュアルの内容も，従業員に対してそのような行動を指示するものでなければならない。
ところが，被告の防犯マニュアルは，強盗に金を渡さなければならない状況になったときには，金を小出しにして時間を稼ぐか，直ぐに札束を渡すのか，という判断を，強盗に対応して畏怖動揺し微妙かつ細心な判断を期待できない従業員に委ねており，全く役に立たない。
しかも，被告の防犯マニュアルは，「『犯人の顔を見たら殺される！』と思え，証拠を消す犯罪者の共通心理である」と記載されており，これを読んだ者に，顔を見たら殺される，それなら犯人の感情を刺激してでも，時間稼ぎをして警察等の救援を待つしかないという判断をさせる内容になっているが，これは科学的に何ら検証されている内容ではない。Ｋと応対した支店長が，直ぐに金を出さず，時間稼ぎをして１１０番通報したことで，Ｋは放火の犯意を抱くに至ったものであり，被告の前記マニュアルの記載は有害無益である。
②　強盗犯人に対処するための防犯訓練や，火事が発生した場合の防火訓練を反復し，従業員に被害の発生ないし拡大を防止するために要求される行動を習熟させる必要があったが，被告においてはこれをしていない。③　本件賃借部分の南側には避難器具があり，いざというときにはこれを使えば相当数の従業員が脱出することが可能であるから，避難訓練を実施し避難器具の扱いに習熟させておく必要があったが，これもしていない。仮に，被告において，実際に避難訓練を定期的に行っておれば，本件事件において人的被害の発生を防ぐことができたか，少なくとも発生の程度を減少させることができた。
ウ　また，被告の担当者がＫに対して取った行動は，不適切なものであった。
（被告の主張）
ア　原告は，被告が防火訓練ないし避難訓練を行っていれば，避難器具の使用と相まって，人的被害の発生を防ぐか減少できたと主張する。しかし，本件事件の放火による火災は，一般に想定される火災とは全く性質の異なる爆発性の火災であり，しかも規模も大きく，そもそも，通常の避難訓練や避難マニュアルにおいて対応できる性質のものではない。イ　防犯マニュアルに関する原告の主張は，店員が直ぐに金を出してくれれば，火をつけることはしなかったという，犯人のＫの供述を基調にしているが，この供述の信用性は極めて疑わしい。すなわち，このような供述は，放火の計画性がなかったことをことさらに強調し，被告の従業員に対する責任転嫁により少しでも自らの罪を軽減したいという犯人特有の心理からくる供述であり，このような供述に依拠すること自体，誤りである。
被告ｂ支店に原告が主張するような防犯マニュアルが備え付けられており，かつ，Ｋの要求どおり金を渡していたら本件事件は発生しなかったという原告の主張は，「一般的抽象的可能性」のレベルにとどまる主張であって，被告の具体的な結果回避義務を基礎づける主張にはならない。
（４）争点４…損害
（原告の主張）
ア　本件賃貸借契約のように他人物について賃貸借契約がなされた場合，賃貸人も賃借物の所有者に対し同様の保管義務を負っており，その不履行については損害賠償の責に任じなければならないのであるから，所有者が被った損害は，即，賃貸人たる原告が被った損害になる。
イ　本件建物の交換価値相当額　３７６０万円
本件事件は大々的に報道され，本件建物が悲惨な事件の現場であることが広く知られたため，本件建物は，本件賃借部分のみならず，建物全体について使用価値が全く失われ，その交換価値は零となった。本件建物の本件事件当時の時価は３７６０万円を下らない。ウ　本件建物の取壊費用　　　　　６２５万３８００円前記のとおり，本件建物の交換価値は零となったので，原告は，本件建物を取り壊さざるを得なかった。
エ　本件土地の減価相当額　　　　７９６万１５２０円本件建物の敷地である本件土地も，事件現場であることにより交換価値が減少した。不動産競売事件における鑑定評価では，自殺現場が対象物件である場合，建物のみならず敷地についても，３０％程度の減価がなされるのが通常であり，まして，本件事件のような悲惨な事件の現場である場合，減価率は５０％を下らない。
本件土地の本件事件（平成１３年）当時の路線価は，１㎡あたり８万４０００円である。
８万４０００円×１８９．５６㎡×０．５＝７９６万１５２０円
（被告の主張）
ア　いずれも否認する。


本件土地及び建物の価格については，本件事件があった平成１３年度の固定資産評価証明書の金額（本件土地・９８６万２８６３円，本件建物・１８７３万２５７５円）によるべきである。
イ　原告が主張する本件建物の価額は，単に火災保険契約時における保険契約者である原告の申し入れ価額であって，本件事件時の客観的な交換価値ではない。
（５）争点５…損益相殺
（被告の主張）
以下の金員は，損益相殺の対象とされるべきである。
①　被告が原告に対し支払った見舞金３３０万円
②　原告が火災保険から受領した損害保険金１９４４万円③　原告が火災保険から受領した臨時費用５００万円と取片付費用４３万０５００円④　被告が本件賃貸借契約締結の際に差し入れて未だ返還を受けていない敷
金２８万円
（原告の主張）
①及び②が損益相殺の対象となることは認める。
第３　争点に対する判断
１　争点１（被告の予見可能性の存否）について
（１）原告は，①本件賃借部分は消費者金融業の店舗として使用され，営業時間中は店舗内に一定額の現金が常備されていたこと，②一般的に，強盗が従業員の抵抗を抑圧するために有形力を行使し危害を加えること，③平成１２年６月１１日，ｃ市において，客を装って宝石店に入った強盗が，女性従業員の手足を粘着テープで縛った上でガソリンを撒き，従業員を焼殺した上で１億４０００万円相当の貴金属を強取するという事件が発生していたこと，という具体的事実及び経験則を根拠に，被告は，賃借物保管上の善管注意義務の一内容として，本件事件のような，強盗犯人が犯行手段としてガソリン等引火物を利用して放火し，よって，本件賃借部分が毀損し，従業員に死傷の結果が生じることを予見し，このような結果を回避すべき義務を負うものと主張する。
（２）ア　しかしながら，従業員の死傷という結果についていうと，従業員の生命，身体の安全を守るべき義務は，賃貸借契約に基づく賃借人の賃貸人に対する義務として当然に導かれるものではない。
原告は，賃借人がかかる義務を負うことの根拠として，賃貸借契約の目的物件の交換価値が，悲惨な事件の現場になることによって下落することがあることを理由とするようであるが，このような理由による交換価値の下落は常に生じるものではなく，仮に交換価値の下落が生じるとしても，直接的な建物の毀損による場合と比較すると間接的な損害に過ぎない。また，賃借人又は賃借人と同視すべき者（家族や被用者など）が賃借物件で犯罪を起こしたり，第三者による犯罪をことさらに誘発させるなどした場合であれば格別，第三者に対しては賃借人の直接の支配が及ばないのであるから，第三者の犯罪行為によって生じた，人的被害による間接的な交換価値下落についてまで賃借人にその発生を予見させ，かかる結果を回避すべき義務を負わせるのは，賃借人に過大な義務を負わせることになり，相当でない。イ　したがって，賃借人は，賃貸人に対する関係においては，賃貸借契約の目的物件の交換価値の下落をもたらすほどの悲惨な事件が発生することが相当程度予見できる状況にあるというようなごく例外的な事情でもない限り，第三者の犯罪行為によって従業員に死傷の結果を生じることを予見し，そのような結果を回避する義務はないものといわざるを得ない。そして，後記(3)で検討するとおり，本件において例外的な事情があると認めることはできない。
ウ　以上によれば，被告には，原告に対する関係で，避難路を設置したり，避難訓練を行ったり，人の死傷を回避するための防犯マニュアルを作成したりする義務があったと認めることはできない。
（３）ア　これに対して，賃借物件の毀損という結果についていうと，賃借人が，一般的に，賃借物保管上の善管注意義務に基づいて，賃貸人に対し，賃借物件の毀損という結果を防止する義務を負うのは当然であるが，本件事件のような態様による犯行により，本件賃借部分の焼損という結果が発生することが，本件事件当時，被告において，具体的に予見可能であったかどうかについては検討が必要である。
イ　確かに，一般論としては，被告のような金融機関に金目当ての強盗が押し入る危険性は，他の業種と比較して多いものではあり，強盗事件が発生することについて具体的な予見可能性を認めることは不当ではない。また，一般的抽象的にいえば，本件事件のように，ガソリン等の引火物を撒いて，それに点火したり，点火すべきことを示して脅迫する犯行がなされるという事態を想定することも可能である。
ウ　しかしながら，本件事件当時，わが国において本件事件と同様の犯行がしばしば行われ，金融機関等の，一般的に強盗が押し入る可能性の多い企業において，このような態様の犯行の被害に遭う危険性が現実化していたと認めるに足りる証拠はない。原告は，平成１２年にｃ市内で発生した強盗事件について指摘するが，被告と異なる業種における１年近く前に発生した事件であり，しかも，同事件から本件事件に至るまで，わが国において，ｃ市における事件を模倣したような犯行が頻発していたわけでもない。また，被告ｂ支店や被告の他支店又は周辺の金融機関の店舗において，本件事件と同種の事件の発生が見込まれるような状況が存在したことを認めるに足りる証拠もない。
原告においても，本件事件のような態様の犯行が発生することを想像すらしていなかったことを認めている。
そうすると，少なくとも，Ｋが本件事件の実行に着手する前の時点では，被告において，本件事件のような犯行が発生することを具体的に予見すべき状況にはなかったといわざるを得ない。
したがって，このような犯行により本件賃借部分の焼損という結果が生じることを事前に防止するための措置をとる義務を被告に認めることはできない。エ　この点，原告は，労働関係における安全配慮義務についての最高裁判例（最判昭和５９年４月１０日民集３８巻６号５５７頁）を指摘し，被告において，本件事件を具体的に予見すべきであったと主張する。
しかしながら，原告が指摘する最高裁判例と本件とは具体的事案を異にしているだけでなく，同裁判例は，使用者と労働者との間に特別な人的関係が存在する雇用契約における安全配慮義務について述べたものであって，賃貸借契約上の義務が問題となっている本件とはそもそも場面を異にするものであるから，原告の主張は適切でない。
オ　以上によれば，被告には，原告に対する関係で，本件事件のような態様の犯行を具体的に想定して，建物の焼損を防止するような防犯マニュアルを作成したり，建物の焼損を防止するための防犯訓練を行ったりする義務があったと認めることはできない。


（４）もっとも，賃借人には，一般的に，賃借物保管上の善管注意義務に基づいて，自己又は自己の家族，被用者などの放火又は失火により賃借物を焼損させることがないようにする義務があるし，また，Ｋが被告ｂ支店に押し入り，店内にガソリンを撒いて金を要求するに至った時点では，被告（具体的には被告ｂ支店の従業員）に，本件事件のような態様の犯行が発生することを具体的に予見することができたものと認めるのが相当である。
そこで，以下においては，原告が，被告による結果回避義務違反行為として主張する事実のうち，争点２（物的設備）としては，一般的に賃借物件の焼損被害の拡大を抑えると考えられるスプリンクラーについて，争点３（人的措置）としては，一般的に賃借物件の焼損を防止するために有効と考えられる防火訓練についてと，Ｋが実行に着手した後における被告ｂ支店従業員のとった行動の適否についてのみ検討することとする。
２　争点２（予見義務を前提とした被告の結果回避義務違反の存否①・物的設備）の
うち，スプリンクラー設置について
（１）原告は，放火による賃借部分の焼損を防止するため，被告においてスプリンクラーを設置する義務があったと主張する。
（２）しかしながら，本件建物は，消防法施行令別表第１(15)項に規定する「前各項に該当しない事業場」に該当するところ，同項に規定する建物については１１階以上の階についてのみスプリンクラーの設置義務が課せられる（消防法施行令１２条１項９号）から，本件賃借部分は，消防法上も，スプリンクラーの設置が義務づけられているわけではない。
しかも，スプリンクラー設置といった大規模な工事は，通常，建物の所有者において行うべきものであって，賃借人が賃貸借契約に基づいて当然に設置義務を負うものとは考え難いし，本件賃貸借契約において，そのような特約がされたと認めるに足る証拠もない。
（３）なお，原告は，被告に対して，本件賃借部分を自由に改造，改装することを許可していたので，被告においてスプリンクラーを新規に設置することが可能であったと主張し，証拠（略）によれば，原告は，被告に対して，内装を自由に変更することを許可し，現に，被告は，本件賃借部分を賃借した後，これまで休憩室や倉庫として用いていた部分の壁などを撤去する工事を行ったことが認められるが，そのような事実があったからといって，原告が，被告に対する関係で，スプリンクラーを新規に設置することを義務づけたと見ることはできない。（４）以上によれば，被告においてスプリンクラーを設置する義務があったと認めることはできない。
３　争点３（予見義務を前提とした被告の結果回避義務違反の存否②・人的措置）の
うち，防火訓練について
（１）原告は，被告において，火事が発生した場合の防火訓練を反復し，従業員に被害の発生ないし拡大を防止するために要求される行動を習熟させる必要があったが，被告においてはこれをしておらず，義務違反があったと主張する。（２）証拠（略）によれば，確かに，被告ｂ支店においては防火訓練を行っていなかったことが認められるが，他方で，本件事件においては，Ｋがガソリンに点火したことにより，大量の火が爆発したような勢いで一瞬のうちに店内に広がって，真っ黒な煙が店内に充満し，その結果，店内にいた従業員はパニックに陥って，窓を探して逃げるのに精一杯の状態になってしまったことも認められる。そうすると，本件事件によって生じた火災は，一般に想定される火災とは全く性質の異なるもので，通常の防火訓練において対応できる性質のものではなかったと考えられる。
（３）以上によれば，被告において，通常の火災を想定した防火訓練を反復して行っていたとしても，建物の焼損という結果を回避することは不可能であったといわざるを得ず，少なくとも，被告において防火訓練をしていなかったことと本件賃借部分の焼損との間の因果関係を認めることはできない。４　争点３（予見義務を前提とした被告の結果回避義務違反の存否②・人的措置）のうち，Ｋが実行に着手した後における被告ｂ支店従業員のとった行動の適否について（１）証拠（略）によれば，Ｋが被告ｂ支店に入店してから，ガソリンに点火して逃走するまでの経緯（Ｋの主観面についてはひとまず措く。）として，以下の事実が認められる。
ア　Ｋは，顔を隠すことなく被告ｂ支店内に入って，受付カウンターの手前に立ち，無言のまま，同カウンター越しに，持参したオイル缶入りのガソリン（正確には，ガソリンとオイルの混合油）を，事務室内に振り撒き，辺りにガソリン特有の臭いが広がると，同支店従業員らに向かって，「ガソリンだ。」と叫んだ。当時，同支店内には，支店長以下９名の従業員がおり，うち，支店長を含む６名が，カウンターに近い事務室で，３人が，奥の管理室で仕事をしていたが，事務室に居た支店長以外の従業員は悲鳴を上げるなどして，全員が奥の管理室に逃げ込んでしまい，支店長だけがＫと受付カウンター越しに応対することになった。
イ　Ｋは，ガソリンを撒いた直後，つなぎ服のポケットから，ライターとねじり紙を取り出し，従業員らに対し，「金を出せ。」と叫び，「出さねば火を付けるぞ。」と申し向けて脅した。これを見て，支店長は，Ｋが強盗であって，金を要求していることが分かり，また，Ｋが本当に火をつけるかもしれない，仮にＫに金を出したとしても，顔を見られていることから，Ｋがガソリンに点火するのではないかと考え，警察と消防に来てもらい，それまで時間を稼ごうと考えた。そこで，支店長は，「ちょっとそれはできない，ちょっと待ってください。」などと言って，自席机下に設置してある警備会社への通報ボタンを押すと共に，立ち上がって１１０番通報を始め，管理室に居る他の従業員に向かって，「消防を呼んでくれ。」とか，「消火器出して。」などと叫んだ。また，管理室では，他の従業員も，「窓開けて。」とか「ボタンを押せ。」と叫んだ後，それぞれ，大声で通報を始めた。


主文
１原判決主文第１，２項に係る関係控訴人らの各控訴をいずれも棄却する。２別紙控訴人目録２記載の控訴人らの各控訴に基づき，原判決主文第３，４項に係る同控訴人らに関する部分を次のとおり変更する。(1)同控訴人らの被控訴人が平成６年７月１４日付けでした国営新愛知川土地改良事業計画の決定に対する異議申立てについての各決定の取消しを求める訴えのうち，それぞれ他人宛の各決定の取消しを求める訴えをいずれも却下する。
(2)同控訴人らの被控訴人が平成６年７月１４日付けでした国営新愛知川土地改良事業計画の決定に対する異議申立てについての各決定の取消しを求める訴えのうち，同控訴人らそれぞれの自己宛の決定の取消しを求める請求をいずれも棄却する。
３別紙控訴人目録３記載の控訴人らの各控訴に基づき，原判決主文第５項に関する部分を取り消す。
(1)被控訴人が平成６年７月１４日付けでした上記土地改良事業計画の決定に対する異議申立てについてのＰ１，控訴人Ｐ２及び同Ｐ３宛の各決定をいずれも取り消す。
(2)上記目録３記載の控訴人らの被控訴人が平成６年７月１４日付けでした上記土地改良事業計画の決定に対する異議申立てについての各決定の取消しを求める訴えのうち，上記(1)以外の部分に係る訴えをいずれも却下する。４訴訟費用は，被控訴人に生じた控訴費用の４１分の２２と別紙控訴人目録１記載の控訴人らに生じた控訴費用とを同控訴人らの負担とし，被控訴人に生じた原審費用の５２分の１５及び控訴費用の４１分の１５と同目録２記載の控訴人らに生じた原審費用及び控訴費用とを同控訴人らの負担とし，被控訴人に生じた原審費用の５２分の３及び控訴費用の４１分の３と同目録３記載の控訴人らに生じた原審費用及び控訴費用とを被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人ら
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人が平成６年１月２４日付けで行った国営新愛知川土地改良事業計画の決定（以下「本件事業計画決定」又は「本件決定」という。）及び平成６年７月１４日付けでした本件決定に対する控訴人らの異議申立てについての各決定をいずれも取り消す。
(3)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人
(1)本件各控訴をいずれも棄却する。
(2)控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，滋賀県内の愛知川の下流域の八日市市ほか８町（平成６年当時のもの。以下，市町村については，当事者の住所表示以外は，平成１７年３月までの市町村とその名称による。）にわたる水田地域（約７５００ｈａ，約９３００戸）を施行地域とし，同施行地域の農業用水を確保するために，愛知川の上流に設置されたα１ダムの更に上流の同ダムから北東方向に約７キロメートルの地点に農業用用排水施設としてα１第２ダム（以下「α１第２ダム」又は「第２ダム」ともいう。）を新設することを主な内容とする国営の新愛知川土地改良事業（以下「本件事業」という。）につき，被控訴人が平成６年１月２４日付けで事業計画の決定（本件決定）をし（なお，以下，本件決定による事業計画を，「本件事業計画」又は「計画」ともいう。），これに対する異議申立てを同年７月１４日付けで却下及び棄却の各決定をしたことについて，第２ダムの建設予定地の下流域に所在するα２東部地区等に居住する控訴人らが，本件決定は，建設予定地周辺の貴重な自然環境を破壊するものであり，それに至る手続には，土地改良法（平成１３年法律第８２号による改正前のもの，以下「法」ともいう。），同法施行令（ただし，本件決定当時のもの。以下「令」ともいう。）や他の関係法令等に反する違法がある上，本件決定は，令２条各号で規定されたその必要性，技術的可能性，経済性等の基本的な要件も欠き，いずれの観点からも違法であるなどと主張して，被控訴人に対し，本件決定及びこれに対する異議申立てについての各決定の取消しを求めた事案である。控訴人らは，当審において，更に，本件決定には，通達等で定められたボーリング調査等の地質調査を欠くなどしたためダムの規模を誤って設計した重大な瑕疵があるなどの主張も追加した。
２原判決は，控訴人らの本件決定の取消しを求める部分及び原判決別紙原告目録１記載の控訴人らの上記の異議申立てについての各決定の取消しを求める部分に係る訴えをいずれも却下し（原判決主文第１，２項），同目録２記載の控訴人らの前記の異議申立てについての棄却の各決定の取消しを求める部分に係る訴えをいずれも却下し，前記の異議申立てについての却下の各決定の取消しを求める部分の請求をいずれも棄却すると共に（同主文第３，４項），同目録３記載の控訴人らの異議申立てについての棄却の各決定の取消しを求める請求をいずれも棄却した（同主文第５項）。
３原判決に対し，原審の原告５２名のうちの４１名が控訴をし，残りの原審原告ら１１名の関係では，訴えの却下又はそれぞれの請求の棄却をした原判決が確定した。その後，当審で控訴人Ｐ４の関係の訴えが取り下げられた。４基礎となる事実は，原判決の「事実及び理由」中の第２のⅠ（原判決２頁２２行目から８頁１４行目まで）の控訴人らと被控訴人関係部分記載のとおりであるから，これを引用する。
５争点
（本案前）
(1)本件決定に対する取消訴訟を提起できるか否か。(2)異議申立てを経ていない控訴人らが異議申立てについての決定の取消しを求めることができるか。
（本案）
(1)本件却下決定が違法であるか否か。
(2)本件事業計画を定める手続上，基本的な要件判断の手続過程に重大な瑕疵があるか（当審主張）。
(3)専門的知識を有する技術者の調査報告（法８７条２項，８条２項，３項）は十分なものであるか，調査報告内容の判断過程に重大な瑕疵があるか。(4)その他，本件決定に至る手続に，事前に環境影響評価をする必要があるか。法８５条２項の公告手続及び同意取得手続に違法があるか。同意が錯誤により無効であるかどうか（当審主張）。
(5)本件事業計画が令所定の基本的な要件に適合しているか否か。ア必要性の要件（令２条１号）に適合しているか。
イ技術的可能性の要件（令２条２号）に適合しているか。ウ経済性の要件（令２条３号）に適合しているか。


エその他，①環境配慮義務を尽くすこと，②   周辺住民等の生命，身体，財産に対する配慮義務を尽くすこと，③その他の産業と調和することが実体的要件かどうか，そうであれば，それらに適合しているか。
６争点に関する当事者の主張
（本案前の争点(1)(2)について）
(1)原判決の「事実及び理由」中の第２のⅢの１（原判決９頁１８行目から１１頁１７行目まで）の控訴人らと被控訴人関係部分記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)被控訴人の補足主張
控訴人らの本件訴えのうち，控訴人ら全員の本件決定の取消しを求める部分は不適法であり，別紙控訴人目録１記載の控訴人らの各異議決定（各却下決定及び各棄却決定）の取消しを求める部分は，同控訴人らはそもそも異議についての決定を受けていないから不適法である。
（本案の争点について）
(1)争点(1)別紙控訴人目録２記載の控訴人らに対する本件却下決定が違法であるか否か。
ア次に当審主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の第２のⅢの２のうち原判決１１頁１９行目から１４頁１２行目までの控訴人らと被控訴人関係部分記載のとおりであるから，これを引用する。
イ控訴人らの補足主張
(ア)別紙控訴人目録２記載の控訴人Ｐ５（原審の原告番号48，以下，「控訴人48」ともいい，他の控訴人についても，別紙控訴人目録記載の原審の原告番号に従って同様に表示することがある。）は，３条資格者である。同控訴人は，昭和３５年４月３１日に八日市市α３３５２３番・田２２８７平方メートル（甲１９５），同α３３５１７番・田７８１平方メートル，同α４３７９３番畑２３５平方メートルの所有権を取得した（甲１４５の２）。同控訴人は，本件決定に対する異議の申立ての時点で，その所有の上記の田の所有名義人であった。同控訴人は，他の土地の所有名義が父のＰ６であったときからその農地の耕作をし，実質的には父に代わって耕作の業務を営んでいた。
(イ)別紙控訴人目録２記載の控訴人らは，３条資格者ではなくても，本件事業に関係のある土地又はその土地に定着する物件の所有者，本件事業に関係のある水面につき漁業権又は入漁権を有する者，その他これらの土地，物件，又は権利に関し権利を有する者のいずれかに該当するから，本件決定に対する異議申立適格を有する。
ａ法及びその関連規定は，土地改良事業の施行地域の周辺住民の生命，身体，財産に対する配慮義務，他産業との調整義務，環境配慮義務を課している。更に，法は，土地改良区が施行する土地改良事業について，法９条において「土地改良事業に関係のある土地又はその土地に定着する物件の所有者，当該土地改良事業に関係のある水面につき漁業権又は入漁権を有する者その他これらの土地，物件，又は権利に関し権利を有する者」に法８条６項の公告に係る決定に対する「異議の申出」を認め，土地改良事業計画の変更に関して法４８条９項においてこれを準用し，換地計画に関して法５２条の３において同旨の規定をおいている。また，市町村施行の土地改良事業についての知事の認可について，法９６条の５において同趣旨の規定をおいている。国が施行する本件事業の本件決定に対する異議申立適格も同様の範囲の者に認めるべきである。
ｂ控訴人３，９ないし11，13ないし15，20，33，43，45，47ないし50は，いずれもα１ダムの下流の愛知川沿岸，α１ダムの後背地，第２ダムの下流に当たる愛知川沿岸，又はα５頭首工の下流域に，宅地，建物及び農地などを所有して生活しており（甲８０，１８の１２頁），第２ダムの建設によって，生命・身体，財産等が侵害されるおそれがある。また，控訴人３，９，14，15，20，33は，いずれも，愛知川上流漁業協同組合の組合員であってα１ダムの上流・下流で漁業を営む者であり，本件事業が実施されると河川の流量の減少，富栄養化，濁水及び河川の掘削等による河川環境の悪化により漁業ができなくなり，その利益が侵害される。
ウ被控訴人の補足主張
別紙控訴人目録２記載の控訴人らの各自それぞれに対する異議決定の取消しを求める請求は，いずれも異議申立適格がないとして却下したそれぞれの異議についての決定が相当であるからいずれも理由がない。(ア)控訴人48（Ｐ５）は３条資格者ではない。法３条に規定する耕作の業務を営む者とは，当該耕作の業務による損益が自己に帰属する者をいい，同控訴人所有の農地も父のＰ６が土地改良区の賦課名義人で，農業委員会への農業所得の申告もＰ６名義でしており，Ｐ６が耕作の業務を営んでいた。同控訴人が土地改良区の組合員となったのは，平成９年１０月３１日をもって組合員資格の得喪の通知をした後である（法４３条１項）。
(イ)河川法２３条，２４条の各許可について，河川流域の住民等がその取消しを求める法律上の利益を有するとしても，それは河川法において保護される利益であって，法（土地改良法）によって保護される利益ではない。法（土地改良法）上の構造物の新築の場合も，河川流域の住民等がそれを不服とするときは，河川流域内構造物共通の問題として河川法上の処分に関する訴訟で争われるべきである。河川法９５条による国と河川管理者との協議の成立が本件決定の要件となっているものでもない。のみならず，第２ダムの建設予定地付近の河川は，河川法の適用を受ける河川ではなく，普通河川である。
(ウ)控訴人３，９，14，15，20，33は，愛知川上流漁業協同組合の組合員であるから異議申立適格を有すると主張するが，同控訴人らは基礎付ける事実の立証をしていない。
(2)争点(2)本件事業計画を定める手続上，基本的な要件判断の手続過程に重大な瑕疵があるか（当審主張）。
ア控訴人らの主張


(ア)被控訴人は，本件決定に先立って行われるべきであった計画調査及び全体設計調査において，第２ダムの建設予定地の地形調査及び地質調査について，土地改良事業設計基準（昭和５６年４月１日付け農林水産事務次官通達の「設計・ダム」，以下「本件設計基準」ともいう。）に違反して，ダム地点の地形図を作成するための実地測量を怠り，貯水容量の算定の基礎となる池敷については，実地測量も航空測量も実施せず，そもそも測量による地形図の作成をしないままに，既存の縮尺２５００分の１のα２作成の公共測量図を使用してその地形等から貯水容量を推認し，更に，ダム地点の地下地質調査としてのボーリング調査，弾性波探査及び横杭の調査もすべて怠った。本件設計基準で定められたこれらの各調査は，貯水容量の算定，ダム規模の設計及び総事業費の算定のためにも必要不可欠なもので，被控訴人自らこれに従うべきことを自認している計画基準・手続準則である。現に，被控訴人も，当初は，実地測量による縮尺５００分の１の地形図の作成，弾性波探査（５測線，１．３キロメートル），ボーリング調査及び横杭調査をする予定で，その旨の説明をし，平成４年２月の時点まで，それらの調査が必要であると認識し，それらの調査箇所も具体的に検討し，その準備までしていた。(イ)にもかかわらず，被控訴人は，結局，それらの調査をしないまま，近畿農政局において全体実施設計の作業を進め，平成５年２月４日付けで京都大学のＰ７教授及びＰ８教授に法８７条２項，８条２，３項所定の調査とその報告書の作成委嘱をし，同年３月，近畿農政局において全体実施設計書が作成され，その後，前記両教授の「調査報告書」（乙７）が提出され，平成６年１月２４日，被控訴人は，本件決定をした。(ウ)このように，本件事業の全体実施設計は，必要性，技術的可能性及び経済性の各要件の判断に必要不可欠な本件設計基準で定められた前記の各調査をせず，現地の地形，地質に基づかないもので，ダムの規模や貯水容量，建設地点の地質，岩盤の強度，透水性等の基本的な認識を大きく誤り，その結果，令２条所定の必要性，技術的可能性，経済性等の要件の有無について確認されないままされたのであって，全体設計調査そのものがされなかったに等しい。かような瑕疵は，法の定める土地改良事業計画の変更手続では是正できない重大な瑕疵というべきである。しかも，本件決定に至る手続にこのような重大な瑕疵があった結果，本件決定は，建設予定地の地形及び地質の状況を大幅に誤り，ダムの規模の設計も誤り，その総事業費の算定も大幅に誤った。地形については，ダムの貯水池となる谷部の幅を誤って広く推定し，ダム地点の地形をより急なものと推定するなどの誤った判断をし，ダム地点付近の地盤については，表層部全体に軟弱で透水性の高い地盤が深さ約２０メートルにわたって被さっているだけでなく，ダム堤趾部の右岸側には高い透水性を示す地盤が深さ約８０メートルまで達し，更にその上流部のダム軸の右岸側にはＣＭ級の軟弱地盤の塊が存在することを看過した。その結果，計画による貯水可能量を確保するためには，ダムの規模を大幅に変更せざるを得なくなり，総事業費は計画よりも大幅に増大することになった。このように，被控訴人は，通達等で定められた各調査を怠ったため，令２条の経済性の要件を算定する際の総事業費をあまりにも過小に算定し，それを前提に本件決定をした。
イ被控訴人の主張
(ア)本件決定及びそれに対する各異議についての各決定の違法性の判断の基準時は，処分時である。ダム建設の各段階で実施される調査は，その段階に応じて調査の事項，範囲，方針，精度などが自ずと異なってくるもので，その間の測量技術の向上等に伴う精度の差も生じることから，事業着手の後の工事実施調査で新たな事実が判明したとしても，それらは，計画時点における本件決定の適法性には，何らの影響も及ぼさない。(イ)控訴人らが違反していると主張しているのは，本件設計基準の運用通知の解説部分に記載された調査等がその記載どおりに実施されていないというもので，同解説部分は，甲２１４の１頁にもあるように，あくまで一般的な技術基準であり，個々のダムの設計・施工に当たっては実情に則して，適切にこの基準の運用を図るべきである，とされている。同解説部分は，そこに記載された内容の調査を常に実施することを求めたものではない。


(ウ)計画に先立って行われた計画調査及び全体設計調査の段階では，第２ダムの貯水池容量の算定の基にする池敷地形図について，測量を実施してこれを作成せずに，既存のα２の縮尺２５００分の１のα１基本図（乙９６，以下「本件基本図」という。）を使用した。本件決定の後の工事実施調査において，航空測量により作成された縮尺１０００分の１の池敷地形図と現地に立ち入った実地測量の結果，貯水池となる池敷の谷部の幅が計画による推定よりも概して狭く，一方，建設予定地の地形が計画による推定よりも緩やかであったことが判明した。このように相違が生じた原因は，本件基本図の縮尺と航空測量による前記の池敷地形図との縮尺の相違もあるが，農林水産省では平成９年度にその運用基準が制定されたＧＳＰ測量やデジタルマッピングの導入，ＣＡＤによる面積測定などの測量技術の進歩に伴う精度の向上によるものと推察される。また，全体設計調査の段階では，ダム地点の地下地質調査，すなわち，ボーリング調査，弾性波探査及び横杭も実施しなかった。しかし，これは，地表地質調査を行った結果，河床両岸には連続的に，のり面には散在的に堅固な岩盤が露出していることや，室内岩石試験の結果から，予定地の地質は極めて良好（堅固）であることが確認できたからである。本件設計基準においても，ボーリング調査は，河床部などで明らかに健岩の露頭がみられる場合などは省略されるとされている。後に実施された工事実施調査等においても，建設予定地は，チャート主体の堅固な岩盤であることが判明しており，計画時にはダム軸の河床堆積物を地形勾配等から約５メートルと推定していたが，工事実施調査における弾性波探査の結果でも５メートルを上回ることはないと推定された。また，本件決定の後の工事実施調査において，ダム軸から約４０メートル下流の地点でのボーリング調査で河床堆積物の厚さが約１０メートルあることが判明し，その結果，設計上の判断から，ダム軸における基礎掘削深を上記地点の河床堆積物の昀大の深さに合わせる必要が生じ，基礎掘削深を計画よりも深くすることになった。しかし，全体設計調査の段階で仮にボーリング調査を行うとしても，ダム軸について行うのが一般的であり，それ以外の箇所は，工事実施調査の段階で行われるのが通常の手順であるから，ダム軸でボーリング調査を行わなかったことと基礎掘削深が計画時のそれよりも深くなったことは全く無関係である。また，工事実施調査でも，強度や透水性などの地質性状に問題は認められなかったことが確認されており，結局，地下地質調査を省略したことで何ら不都合は生じていない。第２ダムの計画堆砂量も，全体実施設計書（乙１６の１，９５頁以下）においては，本件設計基準で定められた１００年の堆砂量を見込んでいる。
(エ)ダム地点について，全体設計調査の段階までに実地測量による縦断測量や横断測量も実施しなかった。しかし，本件設計基準においても，事業計画の決定の後に予定されている工事実施調査の段階を含めた調査内容として，ダム地点地形図についての縮尺５００分の１から１０００分の１などの条件の各地形図の作成が求められ，その図化方法が実地測量によるとされているのであり，必ずしも全体設計調査の段階までにそれらが求められているのではない。被控訴人としては，計画策定の段階では，ダムサイトが強固な岩盤で形成される急峻な地形であり，航空測量により作成した５００分の１の地形図（乙１６の６・図面番号２－２）により，本件設計基準で定められた全体設計調査の目的が達成可能と判断し，実地測量までは実施しなかった。
(オ)本件決定の後の平成１３年度及び平成１４年度の工事実施調査によって，河床部の基礎地盤が決定時の推定よりも一部深かったこと，貯水池となる池敷の谷部が当初推定していた幅よりも狭く，一方，建設予定地の地形が計画による推定よりも緩やかであることが判明し，第２ダムの堤高を９メートル程度（谷幅が狭かったことにより３．５メートル，基礎地盤の一部掘り下げにより５．５メートル）高くすることを余儀なくされた。しかし，本件事業の着手の後に判明した上記事実は，ダム建設の一般的な手順に従って後により詳細で精度の高い調査を実施したことにより判明したもので，本件決定の違法性の判断に何らの影響も及ぼさない。
(3)争点(3)専門的知識を有する技術者の調査報告（法８７条２項，８条２項，３項）は十分なものであるか，調査報告内容の判断過程に重大な瑕疵があるか。
ア次に当審主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の第２のⅢの２のうち原判決４７頁２１行目から４８頁２行目までの控訴人らと被控訴人関係部分記載のとおりであるから，これを引用する。
イ控訴人らの補足主張
本件決定の前提となった専門的知識を有する技術者の意見書（乙７）は，法８７条２項，８条２項，３項所定の手続，内容に反した重大な瑕疵があり，それゆえ，本件決定には，法８条２，３項に違背する違法がある。(ア)法８７条２項が準用する法８条２項は「省令の定めるところにより，農用地の改良，開発，保全又は集団化に関し専門的知識を有する技術者が調査して提出する報告に基かなければならない」とし，同条３項は「前項の調査は，当該土地改良事業のすべての効用と費用とについての調査を含むものでなければならない。」と定めているが，これらの規定は，国営土地改良事業の計画決定に際し，その計画決定の適正さ，公正さを担保するため，計画決定権者とは別の専門技術者による調査及び科学的・技術的な検討を実施させ，その結果を記載した調査報告書に基づいて計画決定をすべきことを要求している。


すなわち，土地改良事業は，農業者がその第一次的受益者として事業費用の一部を負担するが（土地改良事業の私的側面），同時に，国土資源の効率的利用を促進するという公益的観点（土地改良事業の共同的，社会的側面）も有し，国及び地方公共団体の公金が投入されることと定められ（法１２６条），広範囲にわたる土地を対象とし，事業規模も大きく，事業による自然的，社会的，経済的影響を伴うから，事業の直接的受益者のみならず第三者の利害関係に対しても様々な影響を及ぼすので，土地改良事業の実施に当たっては，そもそも，その事業実施の必要性に合理的根拠があるか，事業の実施が技術的に可能か（周辺の住民の生命・身体，財産等の安全性確保を含む。），事業による効果が投入されるすべての費用を上回るか（公金投入について国民経済からみた効率性の確保），事業費用について農業者の負担能力を超えないか（農業者からみた事業費用の負担の妥当性）などが適正に検討されなければならず，法８条４項１号，令２条１ないし６号所定の基本的な要件について，計画決定権者の判断基礎となる事項の範囲や判断根拠となる具体的事実について専門的知識を有する技術者による調査を実施させ，この調査により多面的，かつ，正確で客観的な資料をあまねく収集させ，その分析，検討に基づく適切な評価，比較衡量を専門的，技術的観点から実施せしめ，これに基づく調査報告書を作成して提出させることにして，計画決定権者による客観的な適正妥当と公正な判断に基づく決定処分を担保することとしたのである。
(イ)したがって，国営土地改良事業においては，法８条２，３項の手続規定を形式的に履践するだけでは足りず，手続規定が要求する調査，検討，審査が実質的に行われ，かつ，計画決定がその実質的調査，検討，審理に基づいてなされたものと認め得るものでなければならない。そうすると，法８条２，３項が，計画決定権者による決定に先だって専門的知識を有する技術者の調査及び報告に基づくことを定めた趣旨，目的が上記のとおりであることに照らせば，仮に当該計画決定手続において計画決定が形式的になされたとしても，その手続における決定が専門技術者の調査報告書に基づくことを要求した法８条２，３項の趣旨，目的に反すると認めうる瑕疵があるときは，当該手続は違法というべきである（行政庁の行政処分に先立って諮問機関に諮問し，その決定を尊重して処分をしなければならない等の手続規定がある場合の行政処分の違法性についての昀高裁昭和５０年５月２９日第１小法廷判決・民集２９巻５号６６２頁，昀高裁昭和４６年１月２２日第２小法廷判決・民集２５巻１号４５頁等参照。）。
そうすると，仮に本件決定に至る手続において専門知識を有する技術者の調査やそれに基づいて作成されるべき調査報告書の作成が形式的にされたとしても，それが法８条２，３項の趣旨及び目的に反すると認めうる場合には，本件決定自体が違法となる。
(ウ)上記の土地改良事業の各要件，基準を審理するために，専門的知識を有する技術者が調査し検討すべき事項内容は次のとおりであり，土地改良事業に関わる多様で広範囲な利害調整，自然的，技術的，社会的，経済的要素事項にわたっている（同法施行細則（以下「細則」という。）１５条）。
①当該土地改良事業の施行を必要と認める場合には，その理由及び必要の程度，不必要と認める場合にはその理由。
②当該土地改良事業の施行を技術的に可能と認める場合には，その理由，不可能と認める場合には，その理由，及びこれらの場合において更に適当な方法があると認めるときは，その施行方法。③当該土地改良事業を当該土地改良区が行うことの当否に関する技術的意見。
④当該土地改良事業のすべての効用と費用との比較及びこれらの算出根拠。
⑤当該土地改良事業が令２条４号の要件に適合しているかどうかにつ
いての意見
⑥当該土地改良事業が同法７条４項に規定する土地改良事業である場合には，当該土地改良事業計画において定めれた非農用地区域が同法８条５項各号に掲げる要件に適しているかどうかについての意見⑦当該土地改良事業の施行が他の事業と関係があると認められる場合
には，関係のある事業間の調整方法についての意見
⑧その他当該土地改良事業計画書に記載された事項の当否及びその理由並びに不適当とするする場合には，当該事項に代わるべき他の事項⑨当該土地改良事業によって生ずべき土地改良施設がある場合には，
その管理方法に関する技術的意見
(エ)ところが，本件決定に至る過程においては，計画調査及び全体設計調査としての第２ダムの建設予定地の地形調査及び地質調査について，本件設計基準に違反して，ダム地点の地形図を作成するための実地測量がされず，池敷については，実地測量も航空測量も実施されずに既存の縮尺２５００分の１のα２作成の公共測量図が使用され，更に，ダム地点の地下地質調査としてのボーリング調査，弾性波探査及び横杭の調査も実施されず，このようにして，貯水容量，ダムの規模を大きく誤った全体実施設計がされた。
(オ)そして，平成５年２月４日付けで近畿農政局から委嘱を受けた農業土木の専門家である京都大学農学部農業工学科のＰ７教授，農業経済の専門家である同大学農学部生物資源経済学のＰ８教授は，前記のように，本件設計基準に違反して必要な調査をせずに貯水容量やダムの規模を大きく誤った全体実施設計の過程の資料に基づいて調査し，平成５年２月２２日及び２３日に現地調査を実施し，それに基づく調査報告書を作成して，近畿農政局に提出した（提出年月日不明）。調査報告書の内容も，上記の点についての具体的な言及がなく，法の趣旨及び目的に沿わない不十分なものであった。
(カ)以上のとおり，本件事業計画には，法が要求している調査，費用，効果の検討を被控訴人が実施せず，現地の地形，地質，地盤の実態と著しく異なる事実を元に決定されたという重大かつ客観的な瑕疵があるところ，これを看過した前記各教授の調査及び調査報告書の作成手続には，法所定の手続違背があり，また，その内容も現地調査に基づかないものであるがゆえに，実態と著しく齟齬した内容となっている。そうすると，本件決定に先立って作成された調査報告書が形式的に存在するとしても，この専門的知識を有する技術者の調査，検討の手続及び調査報告書の内容には，法８条２，３項が定める本件決定の客観的な適正妥当性と公正さを担保するものと認めることができない重大な瑕疵があるのであって，これを前提とした本件決定それ自体も違法となる。
ウ被控訴人の補足主張
控訴人らの補足主張は争う。
(4)争点(4)本件決定に至る手続において，法８５条２項の公告手続及び同意取得手続に違法があるか。同意が錯誤により無効であるかどうか（当審主張）。事前に環境影響評価をする必要があるか。。


ア次に当審主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の第２のⅢの２のうち原判決４５頁７行目から４７頁１９行目まで及び原判決４４頁１行目から４５頁６行目までの控訴人らと被控訴人関係部分記載のとおりであるから，これを引用する。
イ控訴人らの補足主張
(ア)３条資格者から取得された同意書は，本件事業の申請の際に，本件事業の必要性，技術的可能性，経済性等の各要件についての検討がされないままその取得がされたもので，同意をした者らには要素の錯誤があったから，それらの同意は，いずれも無効である。
(イ)滋賀県の要綱による環境影響評価も，河川法９５条による河川管理者との協議も，本件事業計画の決定の前にされるべきであるのに，それが行われなかった。
ウ被控訴人の補足主張
控訴人らの上記主張は争う。
(5)争点(5)本件事業計画が令所定の基本的な要件に適合しているか否か。ア次に当審主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の第２のⅢの２のうち原判決１４頁１４行目から４３頁２４行目までの控訴人らと被控訴人関係部分記載のとおりであるから，これを引用する。
イ控訴人らの補足主張
(ア)必要性（令２条１号）について
ａ本件事業の計画では，農業用水の必要水量を年間２億００８０万立方メートルと予測した上で，現況の水源施設の利用可能量を年間１億７４９０万立方メートルとし，そのうちα１ダム及びα６頭首工から１億２１００万立方メートルが，補助水源から５３９０万立方メートルが利用可能であるとし，第２ダムと調整池による新規開発水量が年間２５９０万立方メートルとしている。それらは，昭和３０年から昭和６２年までの３３年間において，有効雨量については２番目に少なく，連続旱天日数については３番目に多かった昭和３９年におけるデータを「１０年に１回の渇水時」におけるデータとして，同年における水需要を基準に算定された。
ｂしかし，平成元年から平成１１年までの実際の取水実績は，α１ダムでは，年間８１４３万６０００平方メートルから１億０１１２万２０００立方メートルであり，平均すると年間９１６８万７０００立方メートルである。また，年間総取水実績の平均値は，１億４２２７万７０００立方メートルで，旧事業の昭和５５年の計画変更時の計画取水量の年間１億７７５０万立方メートルを大きく下回っている。したがって，毎年の水不足があるとか，通常の年は水不足であるとはいえない。
ｃまた，計画による水需要の予測は，「１０年に１回の渇水時」のそれであって，例年のそれではない。実際，本件施行地域の農地に必要な農業用水が，例年，恒常的に不足している状態はない。１０年に１度の渇水年以外の通常の年は，年に２５００万立方メートルもの水不足はなく，年に２億００８０万立方メートルもの用水は必要とならない。通常年の粗用水量は，１億８７０５万８０００立方メートルないし１億７５２９万４０００立方メートルであって，現況の水源施設の利用可能量は，補助水源ベースで２５００万立方メートル以上の余裕がある状態である。なお，平成６年のような，異常な渇水時（現況利用可能量の１０分の１を超える渇水の時）には，造成された水利施設では対応できなかったもので，土地改良区の組合員が平成６年の渇水時に際して求めた用水量は，そもそも第２ダムが造成されても対応できないものであった。
ｄ本件事業の施行地域の農地は，年々減少しており，この点からも，計画による水需要の予測は過大である。その農地は，平成１４年３月末時点では７１９０ｈａとなり，本件決定の策定時の７５００ｈａよりも少なくとも約４．２パーセント減少しており（甲１９９），２１０ｈａの保留地の面積を含めなければ土地改良区の賦課金面積は６９８０平方メートルにすぎない。実質的には，すでに土地改良事業の計画変更の要件とされる５パーセントを充たす状態になっている。なお，本件事業の施行地域の受益地の算定には，保留地を含めるべきではない。保留地は，α７地区，α８地区，α９地区として固定された地域であり，いずれも地下水が豊富であるなど賦課金を支払ってまでダム用水を使用する必要のない地域である。米の作付面積も，昭和５４年は５万０２００ｈａ，平成１０年は３万８３００ｈａと減少しており，施行地域である１市８町の米の生産額も，昭和５４年は７１７億円，昭和５８年は６９３億円，平成１０年では５１１億２０００万円と減少している。野菜類も昭和５４年から平成１０年までに３分の２から２分の１に減少している。
ｅ本件決定によれば，第２ダムが建設されると，１０年に１回の渇水年において，α１ダムからの取水が，９１００万立方メートルであったのが９７４０万立方メートルになり，α６頭首工からの取水が，２２００万立方メートルであったのが２３６０万立方メートルになり，また，補助水源（取水渠，地下水ポンプ，湧水等）からの取水が，２８００万立方メートルであったのが５３９０万立方メートルになるとする。しかし，このメカニズムが不明である。新規開発水量２５９０万立方メートルでは，本件事業計画の目的である９０３箇所の既設小揚水場を廃止したり，隔日給水を解消することはできない。
(イ)技術的可能性（令２条２号）について
ａこの要件の判断基準は，全体実施設計要綱（乙６０），国営土地改良事業の工事の設計及び施行の基準に関する訓令（乙６１）及び本件設計基準に適合しているかどうかだけによるものではない。法及び令２条２号は，農業目的に限定せずに，更に，当該地域の自然的，社会的，経済的諸条件によって事業目的実現の可能性の有無を自然科学的に検証することを求めている。また，水質については，農業用水としての水質を確保すれば足りるのではなく，環境基準（環境基本法１６条に基づく昭和４６年１２月２８日環告第５９号），排水基準（水質汚濁防止法３条１項に基づく昭和４６年６月２１日総令第３５号）の適用が予定されている（乙４５の水質障害対策）。また，第２ダムについては，工学的に建設可能かどうかのみならず，貯水可能かどうかも問題になるというべきである。


ｂ第２ダムの建設予定地の愛知川水系の環境基本法（平成５年１１月１９日施行）による環境基準はＡＡであり，第２ダム建設の後もこの基準を遵守しなければならず，これに違反するのであれば，技術的可能性の要件を欠くというべきである。農業用水としての適応性を充たすだけの同法の環境基準ならばＤ類型にすぎない。α１ダムによる濁水の発生とそれが長期化する現象は，深刻な問題となっており，愛知川本流全域の環境基準はＡＡ類型であるのに，α１ダムのダム湖の水質はこれを達成できていない。第２ダムの予定地は，濁水発生の可能性の高い流域で，しかも，その湖水交換率が１．５ないし２．７と極めて低く，湖水の滞留期間が長いため，第２ダムの建設により，より深刻な富栄養化が生じることが予想される。その対策として，バイパス水路建設やれきフィルターによる浄化が検討されているが，多額の工事費がかかる上，それによっても上記の環境基準の維持は不可能である。第２ダムが建設されると，その水質は，農業用水としても，その技術的利用可能性を充たさない可能性が高い。
ｃ第２ダムによる河川水の貯留により，茶屋川や御池川が河川維持流量を維持できなくなり，河川環境が死滅し，その生態系は死滅し，回復不能の影響を受ける。
すなわち，第２ダムから神崎川の合流地点までの約２．８キロメートルの間は，関西電力α１０発電所の取水口（水利権による１．５９立方メートル／秒）があり，α６地区ダム水収支計算総括表（計画）第２ダム容量及び全体実施設計書（乙１６の７）によると，第２ダムの長期貯留が継続する非かんがい期には，ほとんど水が流れない状態になり，河川環境が死滅することは明らかである。また，かんがい期には数年にわたってダム湖に貯留された富栄養化された汚濁水が流下することになる。
また，α５頭首工における取水も，安定水利権の条件，すなわち，基準渇水流量から既存の水利権者の水利権量及び河川維持流量を控除した流量の範囲内であるとの条件を充たす必要がある。しかし，全体実施設計書（乙１６の７・１１１頁）によると，御池川について，α５頭首工地点の基準渇水流量，すなわち１０年に１度の渇水年の渇水流量（１年のうちの３５５日はこれを下回らないという水量）は，０．１７２立方メートル／秒であり，本件決定による御池川の下流の河川維持流量が０．２４立方メートル／秒であるから，安定水利権の設定可能範囲はすでにマイナスである。また，第２ダムへの導水路からの取水は，昀大１０．０立方メートル／秒とされており，その取水は過大である。御池川は，非かんがい期の間，渇水状態となると予想される。
このように，第２ダムの建設により，茶屋川や御池川は，河川環境が著しい悪影響を受け，それは回復不能となる。
ｄ第２ダムの建設予定地が河川法の適用のない普通河川であるとしても，「普通河川からの取水行為が同一水系内の下流の河川法の適用のある河川の流況に著しい影響を及ぼす場合等は，取水地点まで河川指定を行い，河川管理者としてのチェックが可能となるようにすべきであろう。」（河川法解説・乙８８・１１３頁）とされている。したがって，本件決定においては，河川指定を前提として，河川法２３条の水利使用の許可条件を充たすものでなければ，技術的可能性の要件を充たさないというべきところ，第２ダムの建設によって，茶屋川や御池川は，河川維持流量を維持できなくなり，前記のような状態になるのであるから，同許可条件は充たされていない。なお，平成９年改正の後の河川法は，流水の正常な機能の維持，河川環境の保全も目的に明記した（同法１条）。
ｅ第２ダムを建設しても，計画どおりに貯水できない可能性が高い。計画基準年とされた昭和３９年の第２ダム建設予定地の下流流下量計算書（乙３９の２）によっても，第２ダムへの年間流入量の合計（総貯留可能量）は１５１０万４０００立方メートルであって，計画の２４５０万立方メートルにははるかに及ばないし，大まかな水収支をみても，第２ダムへの総流入量は，４９８５万２０００立方メートルであるのに，その総放流量は，５９２９万３０００立方メートルである。また，乙５３の別添４の表のとおり，基準年よりも有利な条件であった昭和６２年においても，第２ダムの貯水可能量は１４５５万１０００立方メートルと算出され，基準年のそれよりも更に少ない。このように，第２ダムは１年かかっても計画用水量の２４５０万立方メートルを貯水できない事態が頻繁に発生する。被控訴人が主張する昭和３０年から昭和６２年までの降雨実績に基づく水収支計算総括表（計画）α１ダム＋第２ダム容量（乙８７の１）においても，かんがい期の水収支は，３３年間のうちの１６年が赤字であり，その不足の程度も１００パーセント以上が５年，５０パーセント以上が５年にもなる。この計画では，数年に１度の割合で発生する赤字年の不足分を解消するために，前年あるいは前々年の流入水も使用する，すなわち数年間にわたる貯留を状態とするきわどい用水計画となっている。被控訴人が主張する同様のα６地区ダム水収支計算総括表（計画）α１ダム容量においても，かんがい期には，ほぼ毎年，α１ダムが満水でなくなり，ダム貯留水だけが流されることが分かる。このような状態が非かんがい期にまでわたって続く年は，下流には維持流量しか流されなくなり，そのような年が３３年間のうち１０年もある。同表（計画）第２ダム容量においても，第２ダムが満水でない期間は，α１ダムよりも更に長期間生じる。
ｆ本件決定の後に実施された工事実施調査等の各調査により，計画におけるダム地点の地下地質の把握が誤っており，岩質が柔らかく，堤体の長さを当初計画よりも大きくしなければならないこと，河床の部分が透水性のある岩質であるため堤体の深さを約６メートル（乙９０及び９２の各１ないし４）深くしなければならないこと，地形の把握に誤りがあって，貯水池となる池敷の谷幅が計画より狭く，計画で予定していた２４８０万立方メートル（堆砂量９０万立方メートルを除く。）の貯水量を確保するためには，常時満水位（ＦＷＬ）を計画策定時の標高４７９．５メートル（乙１６の１・１０４頁）から標高４８３メートル付近にする必要があり，堤高を約３．５メートル高くし，結局，ダムの堤体の高さを合計約１０メートル高くしなければならないことが判明した。このように，計画のままでは，貯水量の確保ができなくなり，第２ダムの基礎地盤の透水性が高いため堤体等の安全性にも重大な問題が生じ，用水計画も達成できず，予定していた効果もないことが判明した。
本件決定による計画は，貯水容量の決定，基礎地盤の設定，ダム規模の設計がいずれも根本的に誤っていたもので，その計画内容は，そもそも実現不可能なものであった。


(ウ)経済性（令２条３号）について
ａ本件決定の経済性の要件は，費用便益分析がされ，投資効率が少なくとも１を上回らなければならない。しかし，被控訴人が主張する経済効果の判断の基礎となった根拠事実や調査過程，論証過程が不明であって，基礎的な数値の信頼性も確認することができない。ｂ被控訴人の効果の算定においては，本件事業の年総効果額のうち，更新効果（それまで行われている農業生産を維持する効果）が６５．４パーセントであるとされており，維持管理費節減効果が２１パーセント，作物生産効果が１１パーセントとされていることに比較しても，更新効果が異常に高い割合を占めている。
ｃ被控訴人の本件事業による効果の算定は過大である。まず，平成３年ないし平成４年に廃止の対象となる揚水機付井戸が９０３台もあったことはなく，平成４年当時で７２６台にとどまる。近畿農政局作成の昭和３０年から昭和６３年までの施行地域内の揚水機付井戸の設置数の集計（乙２４）は採用できず，土地改良区の調査の結果を踏まえて，７４３台しか確認できない。また，揚水機の単独再建設費や揚水機にかかる賦役時間が理解不能なほど過大に評価されている。また，その算定は，控訴人らがした揚水機の現況と稼働実態，揚水機をめぐる賦役の状況及び揚水機の単独再建設費の調査等から明らかである。現在の揚水機の稼働実態や水源計画からみて，９０３台の揚水機をすべて廃止することは全く現実的ではない。なお，揚水機の再建設費について，渦巻きポンプについてはより効率的な水中ポンプを建設するものとし，瓦葺きの建物をより経済的なコンクリートブロックの構造物に変更することは，すでに一般的であったもので，それを前提に算定すべきである。
ｄ被控訴人の総事業費の算定は，その後の支出の経緯からみても，過小であることが明らかである。すなわち，総事業費４７６億円のうち第２ダム本体の事業費が３８１億円とされており，その工事は未だ着工されていない。しかも，平成１３年度までに，α１１調整池及びα１２調整池の築造費用や環境評価業務等で，前記の総事業費の３２．１パーセントに相当する合計１５３億２７１０万円が支出された。更に，安全対策費用，環境影響防止費用，濁水対策防止費用，更には濁水対策としてのα１３トンネル建設費用（約１００億円）も計上されなければならない。このような経緯からも，本件事業の完成までには，事業費は，更に，逐次，大きく増大することが明らかであり，これらの工事費の増加要因も，投資効率の算定において計上すべきである。のみならず，前記のとおり，本件決定の後の工事実施調査等により，ダム地点及び池敷一帯の地形，地質の把握に誤りがあったことが判明し，ダムの規模が計画時から少なくとも約１０パーセント大きなものになり，その結果，コンクリート素材等の使用量の増加，工事期間の長期化等のため，総事業費は４７６億円から１１００億円に増加することになった。被控訴人は，計画の後に水事情の変化があったとして，第２ダムの有効貯水量を約３０パーセント減少させ，総事業費を約８００億円に納めたいとの意向を示したが，いずれにしても，その総事業費が更に膨大に膨れあがることは明らかであった。
このように，いずれにしても，投資効率は，１をはるかに下回ることは確実である。
ｅまた，被控訴人が主張する経済効果の判断においては，代替案，特に琵琶湖逆水案（以下「逆水案」ともいう。）と比較することによる昀経済性の検証もされていない。本件事業による投資効果から被控訴人が算定した妥当投資額は４９７億８１００万円であるが，逆水案によると，２２７億円の投資額をもって同一の効果をあげることができ，投資効率は２．１９２９となる。逆水案の方がはるかに経済的である。
(エ)その他
本件事業計画の決定の要件として，そのほか，環境配慮義務や周辺住民の生命，身体及び財産に対する配慮義務を尽くすことも含まれるものと解されるところ，それらの義務も尽くされていない。
ウ被控訴人の補足主張
(ア)必要性（令２条１号）について
ａ土地改良事業計画を策定する際の用水計画の計画基準年は，１０年に１回程度発生する干ばつ年を対象とすることが原則とされており（土地改良事業計画作成便覧・乙７９・３３８頁），農業用利水ダムの必要貯水量は，本件設計基準によって，１０年に１度の渇水を目処として決定するものとされている（乙８０）。本件決定においては，昭和３０年から昭和６２年までの３３年間において第４位になる昭和３９年が計画基準年とされ（全体実施設計書・乙１６の７・９２頁），その総用水不足量は，２５９０万立方メートルとされた。これは，同期間における降水記録，愛知川の流量記録等を基礎として，α１ダムの貯水量・河川流量・地下水揚水量などの時期別利用可能水量を算出し，上記時期別必要水量を考慮し，これら時期別の不足水量を積み上げる手法で算出したものである。第２ダムの貯水容量は，同期間の愛知川の実測流量，降雨量等を基礎として，連続水収支計算をし，十分用水が供給できるとの結果が得られた。それらの算定の基礎資料は，全体実施設計書（乙１６の７）において明らかにされている。α１ダムからの利用可能量が旧事業の昭和６３年の変更時に９５４５万立方メートルであったのが，本件決定による計画では９７４０万立方メートルになっているのは，第２ダム建設によってその貯水が期待できるため，予測不能な降雨量の減少に備えた節水によるその後の無効放流やかんがい期後の残水などの無駄を減少することができることによる。ｂ平成元年から平成１１年の取水実績については，基幹水源（α１ダム及びα６頭首工）からの取水実績が計画における計画取水量の年間１億２１００万立方メートルを上回る年も多くある。また，補助水源（α１ダムとα６頭首工以外）による取水についても，その量は，計画取水量の年間５３９０万立方メートルに相当し，これらも異常な水管理及び不安定な揚水機付井戸によって確保されてきた。すなわち，小河川からの取水実績（平均値）は，補助水源に位置付けられている年間６９９．５万立方メートルのほかに小河川からの反復利用である年間１１７８．７万立方メートルがあり，揚水井戸による年間１００３．８万立方メートルのほかに，既設小揚水機による揚水が年間１６６２．５万立方メートルある。また，取水渠による取水実績（平均値）は年間５２８万立方メートルとされているが，これは，計画に位置付けられている７つの取水渠のうちα６とα１４の２つが未だ設置されておらず，既設のα１５取水渠は地下水位の低下により十分な取水ができない状況下のものであった。


ｃ本件決定の当時，多くのほ場において極めて深刻な用水不足が生じており，かんがい用水確保のため極めて多大な労力と費用を要していた。施行地域における隔日送水などによる節水管理日数は，昭和５８年から平成１２年までの間に９８５日（年平均５５日）に及び，かんがい期間の３分の１以上（３年に１度は２分の１以上）の節水管理を行っていた。平成１２年は，かんがい期間５０日のうち節水管理日数が９３日にも及び，土地改良区の４台の車両が用水管理や苦情対応のため１日約３００キロ走行する状況であった。また，土地改良区が認定した揚水機付井戸については組合員から徴収する賦課金により助成していたが，水系によっては補助だけではまかない切れない水管管理費用（認定外揚水機付井戸の維持管理費用等）が上乗せされるため，組合員にとっては重い負担となっていた。また，各農家では，転作により水田の基盤が乾燥し，水持ちが著しく悪くなり，復田後に減水深が大きくなるため，代かきを２度行ったり，シートを用いるなどの対策に追われ（乙３１の９頁，１４頁，３２の６頁），各水系の末端農家でも，かんがい期には常時持ち回りで配水管理作業を強いられる状況にあった。また，各農家では，揚水機付井戸約１０００箇所に依存せざるを得なかった。揚水機付井戸は，揚水量が不安定で維持管理に多大な労力及び恒常的な出費を要した。更には，水争いが生じたこともあった。このような状況は，水稲収穫と米の品質に影響し，農業の生産性の向上を阻害していた。平成６年の渇水年は，八日市市及びα１６において１等米の比率がかなり低下した。
ｄ廃止が予定されている９０３箇所の揚水機付の井戸からの用水は，α１ダムからの隔日給水の実施によって不足する用水を補うために必要となっていたもので，新規開発量の２５９０万立方メートル分があれば，ダムからの送水が２４時間可能となり，廃止予定の前記揚水機付井戸からの揚水は必要がなくなる。
ｅ本件事業の施行地域の耕作放棄率は，全国のそれと比較しても極めて低く，耕作放棄による地域営農への影響はほとんどない。確かに，平成１４年３月末の時点の受益面積は７１９０ｈａとなり，計画策定時の受益面積から約３１０ｈａ減少した。しかし，このような農地減少があったとしても，それは結果論にすぎず，計画策定の時点でこれを予測することは不可能であった。また，将来，受益面積の変動により事業計画変更の必要が生じた場合には，法の規定に基づき変更の手続を行うことになる。
ｆなお，平成１４年４月１日施行の行政機関が行う政策の評価に関する法律，農林水産省政策評価基本計画（平成１４年３月２９日農林水産大臣決定），農林水産省政策評価実施計画（同日同大臣決定）に基づき，近畿農政局が同年に第三者委員会（以下「第三者委員会」という。）を設けた。第三者委員会においてまとめた意見でも，本件事業の着手後１０年以上が経過し，営農形態の変化や受益面積の減少が生じていることなども踏まえ，環境との調和への配慮や限られた水資源の有効活用の観点などから，節水対策を含めた総合的な検討を行うように求めているものの，本件事業の施行地域で農業用水不足の状況が深刻であることは認めている。
(イ)技術的可能性（令２条２号）について
ａ第２ダムを始めとする本件事業計画における施設については，いずれも，全体実施設計要綱（乙６０），本件設計基準の要件，本件訓令に適合しており，令２条２号の技術的可能性の要件も充たしていることは明らかである。
ｂこの技術的可能性の要件は，農業用用排水施設としての機能の発揮の可否という観点から検討されるべきものである。河川維持流量の確保の可否や河川環境への影響の有無は，河川法上の許可の問題とはなり得ても，令の同要件の判断に当たって考慮対象となるものではない。水質が問題になり得るとしても，農業用水としての技術的利用可能性が問題になり得るにすぎない。なお，α１ダムの下流の水質についても，飲料水に使用できる昀も厳しい環境基準であるＡＡ類型のもので，α１ダムにより著しい水質汚染は生じていない。
ｃ第２ダムの貯水容量については，昭和３０年から昭和６２年までの愛知川の実測流量，降雨量等を基礎として，連続水収支計算をして，十分用水を供給できるとして決定された。連続水収支計算とは，１０年に１度程度の渇水年の基準年にはダムの貯水容量の全量を使用することになるが，他の年には全量は使用せず，かんがい期終了時に貯水残が生じるので，そこから貯留を始めることになる関係で，これらを前提として水収支を算定するものである。単年度内の流入のみによる貯留でなければならない理由はどこにもない。昭和３９年では，第２ダムへの流入量は年間１５１０万４０００立方メートルであるが，受益農家の需要を充足するための年間１億２１９２万４０００立方メートル（乙８７の１ないし３の水収支計算総括表(2)の⑬ダム依存量）は，α１ダム（同表の(22)）と第２ダム（同表の(23)）の各貯水量によって充足される（乙８７の１ないし３，乙１６の７・１２７頁）。ｄ茶屋川や御池川の河川維持流量の問題は，河川法の適用がある関係では同法上の許可の要件ではあるが，令２条２号の技術的可能性の概念に含まれるものではない。しかも，第２ダム建設予定地の茶屋川やα５頭首工地点は，そもそも河川法の適用を受けない普通河川である。また，河川環境の問題も同号の要件の問題ではない。しかも，第２ダムは，非かんがい期にはα１０発電所の既得水利権量（１．５９立方メートル／秒）を超える水量を貯留し，それを下回るときは貯留せずにそのまま下流河川に流すことになり，かんがい期には貯留した水を河川に注入することになる。


愛知川本川の第２ダムからα１ダムまでの約１０．５キロメートルの間の流況は，複雑である。すなわち，α１０発電所取水口は，第２ダムのダムサイトの下流約５００メートル地点にあり，放水口は，第２ダム下流約４．５キロメートルの地点にある。更に，第２ダム下流約１キロメートルに八風谷川（流域面積５．６平方キロメートル）の合流地点が，第２ダム下流約２．８キロメートルの地点に神崎川（流域面積２９．２平方キロメートル）との合流地点が，第２ダム下流５．３キロメートルの地点に御池川の合流地点がそれぞれある。同発電所取水口の直下流では，第２ダムの有無に関わらず，年間を通じると，その流況はほとんど変わらない。また，御池川からの導水は，御池川の河川維持流量として０．２４立方メートル／秒は頭首工から導水せずにそのまま流下させ，河川流量がそれ以上の時にそれを超過した流量分を第２ダムに導水するものである。御池川の上記の河川維持流量は，本件決定による計画において，昭和３０年から昭和６２年までの河川流量の実測値を基に算出された渇水流量（１年間で３５５日はこれ以下とならない流量）の平均値をもって，検討され設定された。ｅ本件決定の後の平成１３年度及び平成１４年度の工事実施調査によって，河床部の基礎地盤が決定時の推定よりも一部深かったこと，貯水池となる池敷の谷部が当初推定していた幅よりも狭く，一方，建設予定地の地形が計画による推定よりも緩やかであることが判明し，前記のとおり，第２ダムの堤高を９メートル程度（谷幅が狭かったことにより３．５メートル，基礎地盤の一部掘り下げにより５．５メートル）高くすることを余儀なくされた。
しかし，前記の工事実施調査やその後のボーリング調査等の結果，建設予定のダム軸においては，ＣＭ級岩盤が地表から約１０メートル以内の地下浅所に分布しており，ダム軸の右岸に分布する泥岩優勢混在岩層はＣＭ級であり，建設に伴う各種荷重に対して十分な強度を有すること，透水性についても，ルジオン値（Ｌｕ）が２０を超える部分は浅所のみであり，その大部分は基礎掘削で除去される部分であり，それよりも深い部分も，グラウチング工法による止水（基礎地盤内にセメントミルクを圧入して基礎地盤内の亀裂を充填する工法）等により十分対応が可能であることが確認された（乙９０ないし９７）。重力ダムは，一般に，ＣＭ級以上の等級の岩盤を基礎として利用するとされており，第２ダムの基礎地盤には，十分な強度を持つ堅固な岩盤が浅所に分布している。なお，ダムの堤体の下流側の堤趾部は，通常，堤体の上流側のダム軸の下部に止水ラインが設定される関係で，透水性は問題にならないし，ルジオン値が２０を超えるゾーンを有する地盤でも，これまで多くのダムの建設がされている。このように，第２ダムの構造上の安全性に問題はなく，計画どおりの重力式コンクリートダム型式の建設工法は可能である。
本件事業の着手の後に判明した上記事実は，ダム建設の一般的な手順に従って後により詳細で精度の高い調査を実施したことにより判明したもので，本件決定の違法性の判断に何らの影響も及ぼさない。
(ウ)経済性（令２条３号）について
ａ令２条３号は，事業に要するすべての費用が，その結果生ずる直接効果（増産効果，労働力の節減等）及び波及効果（雇用機会が増大し，建設事業の需要を促すなどの経済効果も含む。）によってつぐなわれなければならないことを意味する。それ以上に，その事業が，あらゆる面においてもっとも経済的であることまで要求するものではないことは，文理上明らかである。経済性の要件を充足する複数の方法がある場合にそのうちのどちらを選択するかは，合理的な政策判断に委ねられている。
ｂ本件事業の経済効果の測定は，「土地改良事業における経済効果の測定方法について」（昭和６０年７月１日付け６０構改Ｃ第６８８号構造改善局長通達，乙１４，以下「測定方法通達」ともいう。乙８３は平成６年１１月の改訂によるもの。）及び他の関係通達に従って，平成４年に，投資効率を算定する方式で行われ，本件事業による妥当投資額が総事業費を上回って，その投資効率は１．０４とされ，本件事業は，令２条３号の経済性の要件も充足することが確認された。なお，平成６年度以降に技術的に算定が可能になった「被害軽減効果」や「地域資産保全・向上効果」等も考慮すれば，投資効率はそれよりも更に大きくなる。いずれにしても，本件事業は，上記の経済性の要件を充足している。
ｃ被控訴人がしたほ場事業による効果の算定は適正である。平成３年当時の揚水機の数は，近畿農政局作成の乙２４があるほか，土地改良区には直接の資料が現存しておらず，土地改良区による把握は不十分なもので一部に過ぎない。土地改良区自身も同趣旨の回答をしている。揚水機付井戸は，更新費や電気代の負担を伴うもので，ダムからの水が十分配水されていれば，廃止に至ると考えるのが合理的であり，旧事業と本件事業との関係についても，本件決定による計画においては，旧事業の事業費と効果を考慮する必要はない。
ｄ被控訴人がした総事業費の算定も適正である。総事業費は，計画作成時点において，計画された工事を実施するのに必要なすべての費用を実施できる費用として積み上げていくものである。控訴人ら主張の濁水対策防止費用（バイパス）を始めとする計画には含まれていない施設等の費用は，加算すべきではない。計画策定時には想定し得なかった要因で事業費に変動が生じた場合には，法の規定にしたがって土地改良事業計画の変更の手続を行うことになる。
ｅ逆水案があるとしても，令２条３号の要件の判断には影響がない。のみならず，逆水案と第２ダムの建設を比較しても，現在の水利施設・システムを有効利用できるかどうかの点，用水を安定的に供給できるかどうかの点，用水管理が簡易かつ容易であるかどうかの点，技術的可能性，事業費負担及び管理費負担を受益地全体で均等割で行えるのかの点（逆水案では，受益地をダム掛かり地域と逆水掛かり地域に分断することになり，事業負担金を均等に徴収できなくなる。）等に照らし，第２ダム建設の方が優れていることは明らかである。
(エ)その他
控訴人ら主張の環境配慮義務を尽くすこと，周辺住民等の生命，身体，財産に対する配慮義務は，法（土地改良法）に基づく義務として課せられておらず，それらは本件決定の実体的要件ではない。
第３当裁判所の判断


１本案前の争点(1)（本件決定に対する取消訴訟を提起できるか否か）について国営土地改良事業は，３条資格者が，事業施行地域にかかる土地改良事業計画の概要（農業用用排水）を定め（法８５条１項，２項），関係市町長の意見聴取を行い（法８５条５項，５条３項），計画概要・予定管理方法等を関係市町の事務所の掲示場に掲示することにより公告し（法８５条２項，法施行規則５５条，８条），３条資格者の同意取得を行って（法８５条２項）３分の２以上の同意を得て，公告した事項及び同意があったことを証する書面並びに関係市町長の意見を記載した書面を添付し，滋賀県知事を経由して，農林水産大臣に事業の施行の申請を行い（法８５条１項，６項，法施行規則５７条の３），農林水産大臣が滋賀県知事と協議した上で国営土地改良事業として実施することの適否の決定を行い，その旨を申請人に通知し（法８６条１項，２項。），適当とする旨の決定を行ったときは，省令の定めるところにより，農用地の改良，開発，保全又は集団化に関し専門的知識を有する技術者（以下「専門技術者」ともいう。）が当該土地改良事業のすべての効用と費用とについての調査を含む調査をして提出する報告に基づき（法８７条２項，８条２項，３項），法１条の目的及び原則を基礎として定められた政令である令２条１ないし６号所定の基本的な要件に適合するように事業計画を定め（法８７条３項，８条４項１号，令２条１ないし６号），官報に公告するとともに関係市町の各事務所において縦覧に供し（法８７条５項，法施行規則５９条，１６条），上記事業計画に対してされた異議申立てにつき専門技術者の意見を聞いて決定し（法８７条７項），その後に初めて工事に着手することができ（法８７条８項），上記事業計画の施行については行政不服審査法による不服申立てができず（法８７条９項），事業計画に不服がある者は上記異議申立てにつきされた決定に対してのみ取消しの訴えを提起することができる（法８７条１０項）こととされている。
上記によれば，法は，国営土地改良事業計画の決定について行政不服審査法による不服申立てをすることができないものとする一方，農林水産大臣のした事業計画の決定に不服のある者は，これに対する異議申立て及び異議申立てについての決定に対する取消しの訴えを提起することができるとし，しかも，規定の文言からして，行政事件訴訟法１０条２項本文の例外としての裁決主義，すなわち原処分である土地改良事業計画の決定の取消しの訴えの提起を許さず，裁決である異議申立てについての決定の取消しの訴えのみを認めていると解するのが相当である（昀高裁昭和６１年２月１３日第１小法廷判決・民集４０巻１号１頁参照）。このような不服申立方法を規定したのは，土地改良事業が，各種各様の利害関係を有する自治体，個人の意見を集約する手続の必要性と内容における専門性・技術性のため，昀終的に事業の内容を定めることとなる土地改良事業計画の決定について，さらに，専門技術者の意見を踏まえた農林水産大臣の異議の決定を経た上で審理判断されることとする方がより合目的的であるからと解される。そして，このような裁決主義が採られている以上，上記の異議申立てにつきされた決定に対する取消しの訴訟においては，その異議についての決定の固有の違法事由のみならず，土地改良事業計画の決定自体の違法事由も主張することができるものと解され（行政事件訴訟法１０条２項の反対解釈），土地改良事業計画の決定自体が違法であることを理由として異議についての決定を取り消す旨の判決が確定したときは，原処分である土地改良事業計画の決定自体も取り消されたものとして，その効力を失うものと解するのが相当である（行政事件訴訟特例法の当時の裁決取消訴訟についての昀高裁昭和５０年１１月２８日第３小法廷判決・民集２９巻１０号１７９７頁参照）。行政事件訴訟法３３条２項の規定は，同法１０条２項が適用になるいわゆる原処分主義が妥当する処分の取消訴訟において，裁決がその固有の違法事由によって取り消された場合についての規定であると解すべきであり，裁決主義が採られ，裁決の取消訴訟において原処分に取消事由となる違法があると判断されてその裁決を取り消す判決が確定した場合には，適用がないものと解される。その場合には，原処分に取消事由があるとの司法の判断がすでに確定したことにより，処分庁が更に異議申立てについての判断をするまでもなくなると解される。
したがって，土地改良事業計画に不服のある者が原処分である土地改良事業計画の決定そのものに対して取消しの訴えを提起することはできない。よって，控訴人らの本件決定の取消しを求める訴えはいずれも不適法であり，却下を免れない。
２本案前の争点(2)（異議申立てを経ていない控訴人らが異議申立てについての決定の取消しを求めることができるか。）について
前記１についての説示のほか，原判決５１頁８行目から５４頁３行目までの控訴人らと被控訴人関係部分の記載を引用する。


３そうすると，控訴人らのうちの別紙控訴人目録１記載の控訴人らについては，いずれも，本件決定に対して異議申立てをしたことも，自己宛の異議についての決定を受けたことも，更には異議についての決定を受けた者の承継人であるとも認められないから，同控訴人らの異議についての決定の取消しを求める部分に係る訴えは，不適法である。また，別紙控訴人目録２及び同目録３記載の各控訴人らの訴えのうち，それぞれ，他人宛の異議についての決定の取消しを求める部分（ただし，同目録３記載の控訴人Ｐ９がＰ１宛の異議についての決定の取消しを求める関係を除く。）は，いずれも不適法である。なお，控訴人Ｐ９については，弁論の全趣旨により，Ｐ１の承継人として法１１３条により同人宛の異議についての決定の効力を受ける関係にあったと認められる。４本案の争点(1)（本件却下決定が違法であるか否か）について(1)本件決定に不服のある者は，前記のとおり，行政不服審査法３，４，６条に基づく異議申立てができるもので，その異議申立適格は，同法に明文規定はなく，不服申立てについての一般原則によるべきであって，行政事件訴訟法（平成１７年４月１日施行の平成１６年法律第８４号による改正後のもの，以下同じ。）９条１項及び２項と同様に，処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限られるというべきである（景表法の不服申立てについての昀高裁昭和５３年３月１４日第３小法廷判決・民集３２巻２号２１１頁参照）。そして，法律上の利益を有する者とは，当該処分の根拠法令となった行政法規により法律上保護された利益をその処分によって侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解するのが相当である。本件決定に対しては，法３条所定の３条資格者は，法がそれらの者の法的利益を個別的に保護しようとしているものと解され，異議申立適格を有するものというべきであり，３条資格者と認められる別紙控訴人目録３記載の控訴人Ｐ２，同Ｐ３及びＰ１は，異議申立適格を有するが，同目録２記載の控訴人らは，いずれも，３条資格者と認められず，異議申立適格を有しないというべきである。同目録２記載の控訴人らは，いずれも自己宛に異議申立ての却下決定を受けたもので，同控訴人らのそれぞれの自己宛の異議申立てについての決定の取消しを求める訴えはいずれも適法である。(2)上記の点の理由説示は，原判決５４頁４行目から５８頁２４行目までの控訴人らに関する説示と同じであるから，これを引用する。(3)控訴人48のＰ５の異議申立適格について補足すると，次のとおりである。甲１４５の２，１８７の１５の１，１９５，乙６６ないし６８及び弁論の全趣旨によると，同控訴人は，平成６年３月，本件決定に対して同控訴人が異議の申立てをし，同年７月にその却下決定を受けたが，当時，同控訴人が所有する農地についての土地改良区の組合員で賦課名義人であったのは，その父のＰ６で，それらの農地の農業所得の申告もＰ６がしており，同控訴人は，土地改良区の組合員ではなく，その賦課名義人でもなかったこと，同控訴人が所有していた農地についても，それを耕作の業務の目的にしていたのはＰ６であって同控訴人ではなかったこと，同控訴人が土地改良区の組合員となったのは，その後の平成９年１０月３１日からであったことが認められる。そうすると，前記の異議の申立てやそれについての決定当時，同控訴人が所有する農地は法３条１項１号所定の所有権に基づき耕作の業務の目的に供されていたものとはいえず，また，同控訴人が同条１項２号所定の本件事業に参加すべき旨の申し出等の手続をしたことも認められず，他に同控訴人について法３条１項各号所定の事由は認められないから，結局，同控訴人は，３条資格者とは認められないというべきである。
(4)なお，更に補足すると，本件係属中の平成１７年４月１日施行された平成１６年法律第８４号による行政事件訴訟法９条２項によれば，前記の異議申立適格についても，同項の趣旨を踏まえて解すべきことになると解される。また，法は，１条において，「この法律は，農用地の改良，開発，保全及び集団化に関する事業を適正かつ円滑に実施するために必要な事項を定めて，農業生産の基盤の整備及び開発を図り，もって農業の生産性の向上，農業総生産の増大，農業生産の選択的拡大及び農業構造の改善に資することを目的とする。」（１項），「土地改良事業の施行に当っては，その事業は，国土資源の総合的な開発及び保全に資するとともに国民経済の発展に適合するものでなければならない。」（２項）と規定しており，これらの規定によれば，法は，農用地の改良等に関する事業を適正かつ円滑に実施することで農業生産の基盤の整備や開発を図り，農業の発展，効率化を促すことにあるとともに，併せて土地改良事業が国土資源の総合的な開発及び保全に資するとともに国民経済の発展に適合することを目的とするということができ，法に基づく土地改良事業は，地域の土じょう，水利その他の自然的，社会的及び経済的環境上，農業生産の増大，選択的拡大，生産性の向上，構造の改善に資することが必要であると解される。これらの諸点にかんがみると，法３条所定の３条資格者は，法９０条，９１条等により事業の費用の一部を負担するなどの関係にあることから，事業計画の決定によって法（土地改良法）により保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者に該当することは明らかであるが，事業計画に対する異議申立適格は３条有資格者に限定すべきであるとまで断定できるか否かについては明らかではない。しかしながら，法（土地改良法）が改正されて事業の施行に当たって「環境との調和に配慮しつつ」との文言が追加されたのは平成１４年４月１日施行の改正法の後であって，少なくとも本件において，法の趣旨や行政事件訴訟法９条２項の趣旨，更に控訴人らの当審における主張・立証に照らしても，別紙控訴人目録２記載の控訴人らそれぞれについて，本件決定によって，法によって保護された漁業による営業上の利益を侵害され，あるいは愛知川の沿岸に居住することその他法によって保護されたその生命，身体，財産その他生活上の利益を侵害されるおそれがあることまでの具体的な主張・立証はなく，結局，前記の判断を左右するに足りないというべきである。５本案の争点(2)（本件事業計画を定める手続上，基本的な要件判断の過程に重大な瑕疵があるか）について


(1)農林水産大臣は，国営土地改良事業として実施することを適当とする旨の決定を行ったときは，省令の定めるところにより，専門技術者が当該土地改良事業のすべての効用と費用とについての調査を含む調査をして提出する報告に基づき令２条１ないし６号所定の基本的な要件に適合するように事業計画を定めなければならず，令２条は，土地改良事業の施行に関する基本的要件として，次のとおり規定する（５，６号省略）。
①当該土地改良事業の施行に係る地域の土じょう，水利その他の自然的，社会的及び経済的環境上，農業の生産性の向上，農業総生産の増大，農業生産の選択的拡大及び農業構造の改善に資するためその事業を必要とすること（１号，必要性）。
②当該土地改良事業の施行が技術的に可能であること（２号技術的可能性）。
③当該土地改良事業のすべての効用がそのすべての費用をつぐなうこと（３号，経済性）。
④当該土地改良事業の施行に係る地域内にある土地につき法３条に規定する資格を有する者又は当該土地改良事業の施行により造成される埋立地若しくは干拓地につき農業を営むこととなる者が当該土地改良事業に要する費用について負担することとなる金額が，これらの者の農業経営の状況からみて相当と認められる負担能力の限度をこえることとならないこと（４号，費用負担の妥当性）。
(2)上記②の技術的可能性の要件として，土地改良事業のうち本件事業のようないわゆるかんがい排水事業（農業用用排水施設の新設変更を行うもの）でダムの建設を伴う場合，地質・地形等の自然的条件を基礎とした工学的な見地から見てダムの建設予定位置が適切か，当該地域の気象条件や流域の地形条件等から見て当該土地改良事業計画で要求される農業用水の水量が当該ダムに安定的に貯留することができるのか，当該ダムに貯留される水が農業用水として適切な水質基準を満足するものとして確保できるのか，当該ダムに貯留した水が既往のあるいは当該事業で新設又は改良される農業用水路等を通じて農用地に適切に配水されるのか等の農業用用排水施設としての技術的問題が解決され得ることが必要であり，その科学的検証が要求される。また，上記③の経済性の要件は，事業に要するすべての費用がその結果生ずる直接効果（増産効果，労働力の節減等）及び波及効果（土地改良事業の施行によって雇用機会が増大し，建設事業の需要を促す等の国民経済的効果を含む。）によってつぐなわれなければならないことをいう。次に，上記④の費用負担の妥当性は，総事業費額，国及び地方自治体の負担割合を基礎に，受益者の農業経営の状況からみて相当と認められる負担能力の限度を勘案して定められる。
(3)そして，通常，法に基づく手続の前に，土地改良事業計画直轄調査実施要領（昭和２７年地局第６８６号）に基づき，都道府県知事から国営事業を前提とした調査を希望する旨の申請が行われ，農林水産省地方農政局長が調査及び全体実施設計（土地改良事業計画の案における工事計画に係る詳細な設計）を行うところ，これらの手続や経済性の要件についての通達の定め等については，甲２１２ないし２１４，乙８，１４，１５，１９，３１，５９ないし６３，８０，８２（７頁），９５，１２９，証人Ｐ１０の証言及び弁論の全趣旨によると，次のとおり認められる。
ア「国営かんがい排水事業実施要綱の制定について」（事務次官通達，甲２１３，乙５９，以下「本件次官通達」という。）では，その第１の２において，国営かんがい排水事業（本事業）は，法，令，法施行規則その他の法令に定めるもののほか，この要綱に定めるところによる，その第３「調査及び全体実施設計」において，地方農政局長は，本事業の採択に先立ち，原則として，次により調査及び全体実施設計を行う，とされ，更に次のとおり定められている。
(ア)調査は地方農政局長の上申に基づき，構造改善局長が別に定めるところにより，本事業の実施の必要性，技術的可能性，経済的妥当性について検討を行うものとし，本事業の土地改良事業計画の案を作成するものとする。調査に必要な経費は，本事業の事業費には含まれないものとする。
(イ)全体実施設計は，構造改善局長が別に定めるところにより，前記の土地改良事業計画の案における工事計画に係る詳細な設計を行うものとする，全体実施設計に必要な経費は，本事業の事業費に含まれるものとする。
その上で，農林水産大臣は，調査及び全体実施設計の結果に基づき，予算の範囲内において，本事業の採択を行うものとする（第５），などとされている。
イ全体実施設計要綱（構造改善局長及び畜産局長通達・甲２１２，乙６０，以下「本件局長通達」という。）においては，全体実施設計は，土地改良事業計画における工事計画に係る詳細な設計であって，これに基づき直ちに工事に着手できるような精度を有するものを作成して，事業着手後の総事業費の著しい変動を防止し，事業の円滑な進展に資することを目的とするとされ（第１），国営事業については，地方農政局長が全体実施設計を行い，構造改善局長の承認を受けるものとするとされ（第４），第３「全体実施設計の作成」において，土地改良事業の全体実施設計は，国営事業にあっては土地改良事業計画書（案）（国営土地改良事業地区調査実施要領（平成元年７月７日付け元構改Ｃ第７１７号構造改善局長通達の第９）等に準拠して行う（１），全体実施設計は，土地改良事業計画設計基準（本件設計基準）及び関係法令等に準拠して行うものとする（３），全体実施設計を行った結果，土地改良事業計画書（案），土地改良事業計画概要書等で定められた重要な事項に変更をきたす場合は，別途事業計画の再検討を行うものとするとされ，その重要な事項の変更とは，(ア)事業計画全体又はその大部分に対して影響を及ぼす事業計画の基本となるべき事項の変更，(イ)物価変動以外の理由で事業費に相当な変動をきたす場合，とされている（４）。その上で，国営事業については，地方農政局長が全体実施設計を行い，構造改善局長の承認を受けるものとする（第４・１），などとされている。


ウ本件設計基準（土地改良事業計画設計基準（設計ダム））は，土地改良事業の工事の設計及び施行の基準に関する訓令に基づいて発せられた昭和５６年４月１日事務次官通達（昭和５６年構改Ｄ第２３３号）と同日付の構造改善局長の「土地改良事業計画設計基準（設計ダム）の運用について」を，条文化した箇所とその解説部分とで構成した内容になっている。本件設計基準は，ダムに関する専門的知識を有する学識経験者からなる委員及び幹事によって数次にわたる改定案の作成や検討がされ，昭和５６年３月のかんがい排水審議会の答申を経て改定されたもので，本件設計基準（以下，特に断らない限り，解説部分も含む。）は，昭和５６年７月２５日発行の構造改善局の出版物としても公表されている（甲２１４，乙６２，８０，９５，１２９）。本件設計基準では，次のとおり定められている。(ア)「基準」とは，ダムの設計及び施工において，準拠すべき基本的な事項並びにこの基準で取扱う用語の定義等を条文化したもので，「解説」とは，基準の内容を更に詳しく，具体的に記述するものであって，基準の根拠，現在定説となっている設計及び施工の方法，その他の注意事項等を列挙したものである（甲２１４のvi，以下，同様に同甲号証の箇所を示す。）。
(イ)調査の段階をダムの建設段階に対応させて，それぞれの段階で区分し，まず計画調査，次に全体設計調査，そして工事実施調査，そのほかに補足調査を行うものとし（iii），事業計画の決定までに計画調査と全体設計調査を行う（６頁）。
計画調査の次に行われる全体設計調査は，ダム建設の可能性が十分あると判断された段階から，ダム建設に当たっての技術上の基本的な事項，即ち基本的な設計，施工，及び概算工事費等の検討を行うため必要な資料を収集するもので，通常この段階で検討された技術上の基本的な事項によってダム建設の昀終的な計画が策定される。今後必要な事項に対して行われる工事実施調査や補足調査によりこの段階での計画の変更や修正が行われるであろうが，少なくとも基本的な設計については変更を来さないよう十分な調査を行う必要がある（８頁）。
全体設計調査の後に行われる工事実施調査は，基本的な設計に基づいて詳細な設計，工事費の算定及び施工の検討に当たっての必要な資料を収集するもので，全体設計調査の結果を基礎として更に質，量ともに精度を深めていくものであるので，全体設計調査に基づいて検討された基本的な設計はあくまでも途中段階の域を出ないから，工事実施調査は，この設計をできるだけ確実なものにするため，計画調査及び全体設計調査の結果を踏まえ，観念的には，「点」の資料を「線」に結び更に「面」的な資料に拡大するための調査と考えられる（９頁）。(ウ)地形は，貯水容量やダムの諸元決定とダムの安全確保に関連する基礎地盤の問題点の早期把握の面から重要である。地形調査は，全体設計調査の段階で，計画調査で決められた地点の概略調査を行い，ダムタイプ，各諸元を決め，構造物のレイアウトと概略設計を行う。トラバース測量，三角測量，水準測量が挙げられる。
貯水池及びその周辺については，計画調査の早い時期に，貯水池容量算定，ダム諸施設の配置，代替道路及び工事用道路計画等のため，貯水池を中心とする十分な広さをもった地域の測量を行い，設計に必要な精度をもった計画用基本地形図を作成しなければならない。その測量の昀小限度の範囲として，ダム堤頂標高に堤高の２０パーセントを加えた標高を含む地域，ダム取付け部の外方約５０メートル，ダム上下流端から約１００メートルを含む地域（地形が緩やかで影響が下流に及ぶときには更に適宜延長する。），掘削長大斜面が予想される地域が挙げられる。池敷地形図については，その縮尺は池敷面積が５０～１００ｈａの場合には１０００分の１～２０００分の１のものとすべきで，その等高線の主曲線は１，２，５メートル間隔をとる（１６頁）。
ダム地点については，縦断測量，横断測量を行い，全体設計調査及び工事実施調査の段階まで含めて，縮尺５００分の１～１０００分の１で１メートルないし２メートル等高線の地形図を実地測量により作成する。ダム地点縦断図は縮尺２００分の１～５００分の１，ダム地点横断図は縮尺２００分の１～５００分の１，池敷地形図は縮尺５００分の１ないし５０００分の１で，コンター間隔は平地１．０メートル，その他２．０～５．０メートル，図化方法は原則として航空測量による（１５頁）。地点調査は，貯水池周辺，ダム地点及び材料採取地点について行う。(エ)ダム地点の地質調査の全体設計調査の段階までの目標は，ダム築造の可能性を明確にし，概算工事費を算定することである。十分な耐荷力をもつ地盤であるかどうかの検討，堤体あるいは洪水吐等の基礎掘削線の概定，基礎処理計画の概定を行わなければならない。全体設計調査の段階までに，地表地質調査のほか，地下地質調査として一般的に，弾性波探査，ボーリング調査，横杭を行う。弾性波探査は，弾性波の伝播速度から土被りの厚さ，亀裂や風化の程度，断層の存否等を知ることができるもので，広域の地質状況を比較的短日時で経済的に知ることができ，初期の調査に適しているが，種々の適用性の限界もあり，その測線の配置は，ダム軸方向に３測線，これと交差して河川方向に河床部で１測線，両側斜面で各１測線程度とする。ボーリング調査は，地下地質状況を直接観察でき，孔内で種々の試験を行うことができるので，昀も有効な地下地質調査の手段であり，その配置は，堤軸に沿って両岸斜面部で各２本，河床部で２～３本（５０メートル間隔に１本）程度とする。河床部などで明らかに健岩の露頭がみられる場合などは省略する。河床が狭く河川沿いに断層が推定される場合は，両岸から傾斜ボーリングを斜交させる。その他，重力ダムの堤趾部等に追加する（ボーリングはすべて透水テストを含む。）。横杭は，昀も調査費を要する手段なので，効果的に行わなければならず，特に地盤強度を重視しなければならないようなコンクリートダム等の調査に用いられる。左右両斜面で各１～２杭（コンクリートダムの場合）程度とし，坑内で変形・剪断試験を行う（２１頁）。そして，更に地盤試験も実施し，それらの成果として，地質地形図，同断面図（縮尺５００分の１～１０００分の１）を作成し，地質状況の他，透水度弾性波速度値を盛込み，計画基礎掘削線を入れる（２２頁）。
貯水池周辺の地質調査では，全体設計調査の段階で，表層地質調査によって５０００分の１の地質図を作成し，透水性地盤の分布を明らかにし，漏水量を概算する。


エ土地改良事業における経済効果の測定方法については，「土地改良事業における経済効果の測定方法について」（昭和６０年７月１日付け６０構改Ｃ第６８８号構造改善局長通達，乙１４，測定方法通達），諸係数についての「土地改良事業における経済効果の測定に必要な諸係数について」（同日付け６０構改Ｃ第６９０号構造改善局長通達，乙１５，「係数通達」という。）及び「経済効果の測定における年効果額等の算定方法及び算定表の様式について」（同日付け６０構改Ｃ第６８９号構造改善局長通達，乙１９，以下，測定方法通達及び係数通達と共にこれらの各通達を一括して「測定方法等の各通達」という。）によって算定する扱いになっており，そこでは，経済効果の測定方法として，投資効率による測定方法と所得償還率による測定方法の２つが挙げられ，令２条３号所定の経済性の要件の関係では，国民経済的側面からの評価として，投資効率による測定方法によって評価する扱いになっていた。そして，後記の方法によって算出された投資効率が１．０以上であれば事業計画は妥当性を有し，令２条３号の要件を充たすものとされ，更に，その大きさは，経済的優位性の順位を示すものとされていた（乙６３・農林水産省構造改善局計画部監修・解説土地改良の経済効果）。
投資効率方式とは，土地改良事業を経済的な投資事業とみなし，これを擬制的に経済的側面から評価するするもので，その事業及び関連事業の実施に必要な費用（事業費）の総額と，妥当投資額，すなわち事業により生ずる年効果額をその事業の耐用年数間に生じる総効果額に換算した額を対比することにより，投資効率を測定するものである。妥当投資額は，年総効果額を資本還元（将来収益を生むと予想される資産の価値を評価するため，出資元本に対する配当や利子など予想収益を利子率で除して現在の価値価格を算定すること）したものである。具体的には，次の算式により算出される。
妥当投資額
投資効率＝
総事業費
年総効果額
妥当投＝－廃用損失額
還元率×（１＋建設利息率）
年総効果額は，当該事業及びその関連事業の実施後に発生することが見込まれる作物生産効果，営農経費節減効果，維持管理費節減効果及び更新効果のそれぞれについて算出した年効果額を合算して算出するものとされ，廃用損失額は，事業により既存の施設が廃用されることに伴う損失額で，還元率及び建設利息率は，係数通達により算定される。(4)本件決定に至るまでの経緯，手続，近畿農政局における各種調査及び全体実施設計書の作成等については，前記の基礎となる事実（原判決２頁２２行目から８頁１４行目），前記認定事実，甲１，４，１７ないし２０，２２７ないし２２９，乙１の７，１６ないし１８，２０，２５，３１ないし３４，９６（いずれも枝番を含む。），証人Ｐ１１及び同Ｐ１０の各証言並びに弁論の全趣旨を総合すると，次のとおり認められる。
ア本件施行地域一帯においては，すでに昭和２７年から昭和５８年までの間に，昭和４３年と昭和５５年に計画変更を経て，農業用水の不足を解消するために，α１ダムの建設や配水のための幹線用水路の建設等を内容とする国営愛知川土地改良事業（旧事業）が施行され，α１ダム等の農業用用排水施設が完成した。
イしかし，昭和６０年１２月ころ，本件施行地域における農業用水の更なる安定的な水源確保のため，α６土地改良区から，滋賀県に地区調査の陳情がされ，昭和６１年３月，関係市町からも完了地区調査の要望書が提出され，同年４月，滋賀県知事から農林大臣（当時）に完了地区調査の申請がされた。そして，昭和６２年２月，関係９市町長や土地改良区理事長らで構成する新α６地区用水事業推進協議会が設立され，同年５月，同協議会及び愛知川沿岸土地改良区の要望を受けて，滋賀県知事は，農林大臣（当時）に対し，第２ダム建設のための国営土地改良事業計画地区調査の申請をし（同月２７日付け滋耕第６３０号），昭和６３年４月，予算措置がされて，同年度から，近畿農政局において土地改良事業計画直轄調査が実施されることになった。その調査の一つとして，第２ダム調査計画として，ダムサイト候補地を実地測量して縮尺５００分の１の地形図を作成すること（約６０日），有力候補地１箇所でボーリング調査（約６０メートル，約６０日）を実施し，ボーリング調査ができない場合には弾性波探査（約１０日）を実施することが予定された（甲２２７の３枚目には，「地形図作成の場合，測量のための雑木の刈払いが必要である。」と記載されており，現場に立ち入って測量する実地測量が予定されていたことが明らかである。）。その後も，地区調査として，ボーリング調査（１孔・ダム軸河床部）及び弾性波探査（１測線・ダム軸）を行うこと，全体実施設計において調査ボーリング（５孔）及び弾性波探査（４測線）を実施することが予定されていた。このことは，前記協議会やα２議会への資料でも示されていた（甲２２７～２２９）。
ウなお，事業概要の中の第２ダムの規模は，平成元年３月時点では，堤高９０メートル，堤長１９０メートル，有効貯水量２０００万立方メートルであり，平成２年３月時点では，堤高９０メートル，堤長約２００メートル，有効貯水量約２３００万立方メートルであった（甲２２８，２２９）。エ以上のような経緯で，近畿農政局において，昭和６３年から平成４年までに，本件事業に係る地区調査及び全体実施設計がされ，平成５年３月付けで全体実施設計書（乙１６の１ないし７，以下「本件全体実施設計書」という。）が作成された。


オその過程で，建設予定地及びその周辺について計画調査及び全体設計調査が実施された。しかし，地形調査は，ダム地点の地形につき，航空測量がされて縮尺５００分の１のダム地点地形図（乙１６の６・図面番号２－２）が作成されたが，ダムサイトが強固な岩盤で形成される急峻な地形であり，前記のダム地点地形図によりダムタイプの決定やレイアウト及び概略設計ができるとされ，実地測量による縦断測量及び横断測量とも実施されず，それによる地形図は作成されなかった。更に，貯水池全体にわたる広範囲の池敷予定地については，実地測量も航空測量もされず，貯水池の容量の算定のための測量による池敷地形図（貯水池を中心とする十分な広さをもった地域の測量によって作成される地形図）は作成されず，昭和５３年に国土地理院に承認された既存のα２の縮尺２５００分の１の公共測量図であるα２の本件基本図（乙９６，昭和５３年近公第８６号，６枚）を利用して貯水池周辺の地形を把握し，その貯水池容量の計算も，本件基本図を用いて計測・算出し，これに基づいて全体実施設計書が作成された（乙１６の１・１０３頁）。
そして，地質調査は，露頭調査等の地表地質踏査がされたほか，昭和６２年においてダムサイトにつき０．５平方キロメートルの（縮尺１０００分の１），池敷（原石山を含む。）につき２．５平方キロメートルの（縮尺２５００分の１）各地表地質調査が，平成４年においてダムサイトにつき０．２平方キロメートルの（縮尺５００分の１，１０００分の１），池敷（原石山を含む。）につき２平方キロメートルの（縮尺２５００分の１）各地表地質調査が実施された（乙１６の１・５０頁）。また，室内岩石試験として，昭和６２年と平成４年にそれぞれ，建設予定地と原石山から岩塊を採取して円筒コアをくり抜いて供試体とし，比重試験，吸水試験，安定性試験（昭和６２年のみ），一軸圧縮強度，超音波伝播速度（平成４年のみ），圧裂試験（平成４年のみ）が行われた（乙１６の１・５０頁以下）。しかし，ダム地点における地下地質調査としてのボーリング調査，弾性波探査及び横杭は，全体設計調査の段階で，昭和６３年当時から具体的に予定されていたにもかかわらず，地表地質調査を行った結果，河床両岸には連続的に，のり面には散在的に堅固な岩盤が露出していることや，室内岩石試験の結果から建設予定地の地質は極めて良好（堅固）であると確認できたとして，いずれも実施されず，これらを実施しないまま，本件全体実施設計書が作成された。
また，第２ダムの規模についても，前記のとおり，堤高については地区調査の段階から一貫して約９０メートルとされていたほか，各種調査結果による大きな変更はなかった。
カ本件全体実施設計書は，Ⅰ事業計画概要，Ⅱ工事の実施設計，Ⅲ工事費明細及び数量計算書，Ⅳ添付図面，Ⅴ添付資料から成る書面で，それぞれ極めて詳細な内容で，Ⅱの工事の実施設計だけでも６６８頁にわたる相当大部なものである。そして，Ⅰ事業計画の概要として，第２ダムの規模について，堤高９０メートル，堤長２０５．０メートル，堤体積３４万７０００立方メートル，総貯水量２５７０万立方メートル，有効貯水量２４８０万立方メートル，満水面積９６ｈａ，洪水量毎秒７３０立方メートル，総事業費を４７６億円とするなどの内容を掲げ，Ⅱ工事の実施設計として，第１章主要構造物及び施設概要，第２章工事の実施設計，第３章   施工，第４章工事の年度割予定，第５章効用，第６章   権利関係及び他の事業との関係に区部されている。
(ア)そのうち，Ⅱの第２章の工事の実施設計においては，第１節コンクリートダムとして，ダムサイトの選定理由，ダム型式の選定理由，計画洪水量の決定，堤高の決定，堤体の設計，洪水吐の設計，付帯構造物の設計等が詳細に示されており，その中で，地形としてはコンクリートダムが有利であり，地質について，ダムサイト付近は，愛知川層群箕川層の砂岩，泥岩（ホルンフェルス化）及びチャートが分布する，これらは，いずれもＣＭ級以上の堅固な岩盤であるため，左右岸とも，急峻な地形を呈する，河床部では，φ１０～５０ミリの砂岩，粘板岩，チャート，花崗岩の円礫及び砂が堆積しているが，ダム軸付近での堆積物の厚さは５メートル程度と推定される，いずれにしても，今後の調査を要するが，現在のところダム基礎として良好な地盤が得られ，重力式コンクリートダムもフィルダムも共に建設が可能であるが，築堤材料の供給の面からコンクリートダムが有利である（乙１６の１・５８頁以下），透水性について，両岸とも急勾配の支沢が発達するが，ＥＬ５００メートル付近でも流水が確認されることから地山地下水位は概して高く，透水性に対して不安はなく，貯水深が約８０メートルに及ぶものの，セメントグラウトによる通常の工法にて十分対処可能であるとなどとされている。その上で，地質，基盤の透水性等から，昀低床掘標高を現況河床より約５メートル掘り下げてＥＬ３９４．５メートルとし，右岸アバットの掘削線を現況地盤より約５メートルの位置に求め，計画洪水位，余裕高，それに本件設計基準や河川構造令施行規則１２条に従うなどして，非越流部天端標高をＥＬ４８４．５メートルとし，非越流部天端標高と昀低床掘標高の差の９０メートルを堤高としたこと（乙１６の１，１１２ないし１１７頁）等が説かれている。
(イ)更に，詳細設計に当たって留意すべき事項として，今後の調査測量及び試験の項目があり，測量として，ダムサイト平面測量ならびに縦横断測量，貯水池内平面測量（航測），工事用道路及び付替道路路線測量等が挙げられ，地質調査として，ボーリング調査及び孔内載荷試験，透水性試験，弾性波探査，調査横杭の掘削及び岩盤試験等が挙げられ，弾性波探査については，位置，測線長，優先度が，ボーリング調査については，位置（３０箇所），深度，ルジオン試験（９回～２５回），孔内載荷試験（４箇所各９回），岩石試験（４箇所各６回），優先度が，横杭調査については，位置（３箇所），延長，平板載荷，ブロック剪断，優先度がそれぞれ具体的に挙げられている（乙１６の１・２４６頁以下）。


(ウ)Ⅱの第５章効用等においては，経済性の要件審査のための測定方法通達による前記の記算式において，作物純益額を３億５０３３万７０００円，営農経費節減額を８６４０万２０００円，維持管理費節減額を６億２８１１万９０００円，更新効果を１９億１５９１万円とし，資本還元率を０．０５６１，建設利息を０．０６５０，廃用損失額を１億４８５５万１０００円として，妥当投資額を４９７億８１００万円と算出した。また，ダムの規模を堤高９０メートル，堤長２０５メートル，堤体積３４万７０００立方メートルとして，Ⅲの工事費明細及び数量計算書において，その工事費を合計３００億６６００万円，そのうち第２ダム本体の工事費を２３４億０４００万円，幹線水路付帯工事を６２億１１００万円，水管理施設費用を３億０１００万円，雑工事費用を１億５０００万円とし，更に，測量及び試験費，用地買収及び補償費，船舶及び機械器具費，営繕費，宿舎費，工事諸費を合算した上，関連事業のほ場整備事業費３億円を加えた総事業費を４７９億円と算定し，投資効率を１．０４（正確には約１．０３９２）とした。
なお，維持管理費節減効果の額については，近畿農政局が本件全体実施設計をする過程で，揚水機の維持管理費の算定において揚水機場の数ないし揚水機付井戸の台数を誤ったため，この関係で，本件全体実施設計書における上記の６億２８１１万９０００円は誤りで，被控訴人主張の算定に従っても６億２６６６万２０００円であることが，原審係属中に判明した（乙１６の２，２０，３１，５４の６の各該当部分の数値には誤りがある。被控訴人の原審の昀終準備書面５６頁参照）。これにより投資効率を修正すると，約１．０３８７となる。
キ本件施行地域の土地改良区や市町においては，平成４年２月ころから同年１２月ころまでの間に，本件事業の概要を記載したパンフレットの配布や事前説明会の開催によって，本件施行地域内の農家に対し，本件事業計画の概要が説明されると共に，本件事業計画に対する同意のとりまとめ作業がされた。
そして，本件施行地域の法３条の資格者であったＰ１２ら２４名は，平成５年１月１８日，本件事業の申請をする予定であるとして，法８５条２項により，本件事業の事業計画概要書，本件事業によって造成された施設の予定管理方法等，事業費の負担区分の予定及び地元負担の予定基準を，同日から同月２２日まで，八日市市，α２，α１７，α１８，α１９，α２０，α２１，α１６，α２２の各役場の掲示場に公告をした（乙１の２，１の７）。
ク被控訴人は，平成５年２月４日，法８７条２項，８条２項所定の専門的知識を有する技術者として，農業工学専攻の京都大学教授のＰ７及び農業経済専攻の同大学のＰ８教授を選定し，両教授に対して本件事業についての調査と報告書の作成の委嘱をした（乙３１・33頁）。ケ前記のＰ１２ら２４名は，平成５年３月８日，それまでに本件施行地域の３条資格者９２７３名のうちの９５パーセントに当たる８８２０名の同意が得られたとして，その同意があったことを証する書面等を添えて，被控訴人に対し，本件事業の申請をした（乙１の１）。
コ平成５年３月１７日付けで，被控訴人に対し，近畿農政局から，本件事業の事業計画書（案）（乙８）が提出され（５近計第２５号（事）），被控訴人は，平成５年１０月２５日ころ，滋賀県知事と協議をし，平成６年１月２１日，本件事業を実施することが適当であるとの決定をし，申請者らに通知し（乙５の１～４，６の１，２），Ｐ７及びＰ８の両教授は，被控訴人からの前記の委嘱に基づき，本件事業についての報告書（乙７，調査報告書）を提出し，被控訴人は，平成６年１月２４日付けで，本件決定をした。
サなお，その後，Ｐ１３らは，同年２月２３日から同年３月１０日までの間に，本件決定に対し，２８９件の異議申立てをし，被控訴人から異議の判断についての報告を求められたＰ７及びＰ８両教授は，平成６年３月２８日付けで，報告事項については問題がないと考えられる旨の報告書（乙１３）を提出した。
(5)以上の認定事実によると，被控訴人側の通達とその解説部分である本件設計基準においては，ダム池敷の地形調査として，計画調査の早い時期に，ダムの貯水池容量の算定等のため，貯水池を中心とする十分な広さをもった地域の測量を行い，設計に必要な精度をもった計画用基本地形図を作成しなければならないとされ，更に，ダム地点の地形調査としても，全体設計調査の段階で実地測量による地形図を作成すべきものとされていたものと解される（実地測量によるダム地点の地形図の作成については，甲２１４の１５頁の表２・２・３－１には工事実施調査までの段階での記載となっているが，同甲号証の１５ないし１８頁の記載及び前記認定のように近畿農政局が昭和６３年度に予定していたことが明らかであるから，このように解される。）。更に，ダム地点の地質調査として，地表地質調査のほか，地下地質調査として，弾性波探査，ボーリング調査及び横杭を行い，その成果として，地質平面図，断面図を作成し，地質状況の他，透水度弾性波速度値を盛り込み，計画基礎掘削線を入れること等が明確に定められ，それらによって，ダムの規模，貯水池容量を算定すると共に，概算工事費の算定をすることとされ，これらの各調査の結果をも踏まえて，全体実施設計がされ，必要性，技術的可能性，経済性，負担の妥当性の基本的な要件適合の判断がされ，事業計画の決定がされる手順となっていたことが明らかである。前記のとおり，本件全体実施設計に至る調査においても，当初，実地測量による地形図の作成とダム地点のボーリング調査及び弾性波探査が具体的に予定され，α２議会への資料でもそのことが示されていたのである。


しかし，本件全体実施設計に至る前記の調査では，まず，ダム地点については，航空測量がされて縮尺５００分の１の地形図（乙１６の６，図面番号２－２）が作成されただけで，実地測量はされず，それによる地形図，縦断図及び横断図も作成されなかった。また，貯水容量の算定の基礎となる貯水池の範囲となるダム池敷全体については，そもそも航空測量も実地測量も全く実施されず，本件設計基準で定められた設計に必要な精度をもった測量による地形図も作成されず，昭和５３年に国土地理院に承認された既存のα２の２５００分の１の本件基本図により地形を推認して第２ダムの貯水容量を算定してダムの規模を決定し，更に，ダム地点の地下地質調査については，ボーリング調査，弾性波探査及び横杭のいずれも全く実施されないまま全体実施設計がされ，本件決定に至ったことになる。これらは，本件設計基準において，ダムの規模，貯水容量，更に総事業費を算定し，必要性，技術的可能性，経済性，負担の妥当性の基本的な要件を判断するために，全体設計調査の段階で行うべきものとされたうちの極めて重要な調査を省略して実施しなかったことを意味し，本件設計基準に反するものであり，また，そのまま全体実施設計をした点で本件局長通達にも反するものであったといわざるを得ない。
被控訴人は，全体設計調査の段階で前記の各調査をしなかったことについて，ダム地点の実地測量をしなかった理由は，ダムサイトが強固な岩盤で形成される急峻な地形であり，航空測量により作成した地形図により全体設計調査の目的が達成可能と判断したからであり，貯水池の予定地全体の池敷について航空測量も実地測量も実施しないでそれによる地形図も作成しなかった理由について，本件基本図があり，それは，測量法に基づき国土地理院の承認を得た公共測量に係る公共測量図であり，高度の精度を備えたものと思料されたからであるとし，ダム地点の地下地質調査をすべて実施しなかった理由は，地表地質調査の結果，河床両岸に連続的に，のり面に散在的に，それぞれ強固な岩盤が露出していることや，室内岩石試験の結果から，予定地の地質は極めて良好（堅固）であることが確認できたからである，本件設計基準においても，河床部などで明らかに健岩の露頭がみられる場合などはボーリング調査は省略されるとされている，と主張する。しかし，被控訴人のこれらの主張内容自体，いずれも，自らが定めた本件設計基準が求める前記各調査を省略する合理的な理由になるとは考えられない。被控訴人がボーリング調査が省略されるとして指摘する本件設計基準の箇所（甲２１４の２１頁）は，ボーリングの配置を省略する箇所についての記載と解され，しかも，被控訴人は，前記の主張をしながら，ボーリング調査を省略する判断をした際の資料や判断過程等について，具体的な主張・立証をしておらず，むしろ，乙１６の各写真や乙１７，甲２２２からすると，ダム地点付近で川は蛇行しており，両岸の地形は単純な地形ではなく，河床部などもそのような状況ではなかったのではないかと推認される。被控訴人は，ボーリング調査以外の前記の各調査をしなかった合理的な理由があったことについても，更に具体的かつ的確な主張・立証をしていない。
本件決定は，ダムの規模，貯水容量の算定，総事業費の算定に必要不可欠なものとして，本件設計基準で定められた極めて重要な調査である前記各調査を欠いたままの全体実施設計に基づくものであったといわざるを得ない。(6)ところで，本件設計基準は，通達とその運用についての解説にすぎず，そこに定められた計画調査や全体設計調査は，法律で要求されたものではないから，被控訴人側で本件設計基準で定められた実施測量や地形図の作成，地下地質調査を前記認定のように実施しなかったことそれ自体が直ちに違法になることはない。
しかし，本件設計基準は，本件次官通達及び本件局長通達によって，土地改良事業計画の工事計画に係る詳細な設計である全体実施設計をする際に各地方農政局長が準拠すべき統一的な手続準則として農林水産省自らが決定したもので，前記認定のとおり，その解説部分も含めて構造改善局の出版物として公表されたものである。しかも，本件設計基準は，前記認定のとおり，学識経験者からなる委員等による検討やかんがい排水審議会の答申を経て改定されたもので，「基準」，「解説」についての前記認定の説明や甲２１４の「改定の要旨」の内容に照らし，解説部分も通達と実質的に一体となるものとして決定されたことが明らかである。そして，そこに定められた各調査は，被控訴人が土地改良事業の実質的要件を審査してその施行の可否を判断する際の前提となる事実関係を把握するためのものであり，各調査の手順や内容についての定めは，地方農政局長が行うこれらの調査の統一的，具体的な手続準則となり，土地改良事業の手続がこれに従って統一的に行われることにより，その後にされる本件決定等の処分の適正が保障されるものといえる。また，令２条３号の経済性の要件についての測定方法等の各通達も，被控訴人側自らが設定した経済性の要件を具体化した基準・指針であって，同様に，それらの各通達に従って経済性の要件が統一的に審査されて手続が進められることにより，その後にされる本件決定等の処分の適正が保障されるものといえる。
すなわち，これらの各通達に従った統一的審査により，前記技術的可能性の要件につき，地質・地形等の自然的条件を基礎とした工学的な見地から見てダムの建設予定位置が適切か，当該地域の気象条件や流域の地形条件等から見て当該土地改良事業計画で要求される農業用水の水量が当該ダムに安定的に貯留することができるのか，当該ダムに貯留される水が農業用水として適切な水質基準を満足するものとして確保できるのか，当該ダムに貯留した水が既往のあるいは当該事業で新設または改良される農業用水路等を通じて農用地に適切に配水されるのか等が科学的に検証され，令２条所定の基本的な要件である経済性の要件については，前記のようにして設計されたダムの規模や貯水容量を前提として，前記の測定方法等の各通達により算定した妥当投資額や総事業費が算出されて，それらの各通達による投資効率が１．００以上となるか否かによって審査されることになる。
そうすると，合理的な理由がないのに本件設計基準で定められた極めて重要な調査を省略するなどして手続を進めた場合には，それにより土地改良事業計画の内容に誤りが生じ，更にそれを前提とする令２条所定の基本的な要件の審査に誤りが生じることがあるし，また，土地改良事業計画決定に至る手続が適正でないとの評価を受け得ることもあるものというべきである。(7)しかるところ，前記の認定事実と証拠（甲２０３，２１１，２１５ないし２２１，２２７ないし２３０，２３２，乙１６，８２，９０ないし９９，１０２ないし１０６，１０９ないし１１７，１２８（いずれも枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によると，本件決定の後に判明した事実関係等として，次のとおり認められる。


ア環境影響評価法が，平成１１年６月１２日に施行され，本件事業については，平成１２年１２月１５日，近畿農政局建設部長と，α１町長との間で，①近畿農政局は，第２ダム建設工事について，環境アセス調査を実施し，環境アセスに係る所用の手続を了した後，地元（東部地域）の同意を得た上で着工するものとする，②α１町長は，近畿農政局が行う環境アセス調査の実施に協力するものとする，③近畿農政局は，環境アセスの実施に際して土地の立ち入り等を行う場合は，α１町長の協力のもと，土地所有権者及び地上権者等関係者の同意を得た以降，実施するものとする，との合意がされ，その旨の覚書（甲２３４）が作成された。イ近畿農政局において，平成１３年度から平成１５年度まで，本件事業の工事実施調査等が行われ，ダム池の範囲となる広い範囲の航空測量が実施されて１０００分の１のダム敷池地形図（乙９７）が作成され，更に現地の実地測量も実施された。そして，地質調査については，本件決定までに実施されなかったボーリング調査，弾性波探査等の地下地質調査も実施され，平成１４年３月にその報告書である「第二ダム地質調査その３業務」（甲２１５）が作成され，平成１５年２月に「平成１３年度新愛知川農業水利事業基幹施設技術調査（第二ダム地質調査その４）」（甲２１６），「同（第二ダム地質調査その５）」（甲２１７）及び「同（第二ダム地質調査その７）業務」（甲２１９）が，平成１５年３月に「同（第二ダム地質調査その６）」（甲２１８）がそれぞれ作成され，その後も同様の報告書が平成１６年３月まで次々に作成された。これらの調査の結果，第２ダム建設予定地の地形，地質がより明らかになった。
ウそれらの結果によると，建設予定地の地形について，ダム貯水池の範囲となる広い範囲についての前記の航空測量によって新たに作成された池敷地形図（乙９７，第二ダム地形図と題する８枚）と，現地に立ち入って実地測量を行ったことにより，昭和５３年の承認番号のα２の縮尺２５００分の１の本件基本図による等高線による地形の把握は一部不正確であり，本件全体実施設計書における推定よりも，貯水池となる谷部の幅がより狭く，一方，建設予定地の地形がより緩やかであることが判明した。更に，ダム軸から約４０メートル下流地点のボーリング調査により，同地点の河床堆積物の厚さが約１０メートルあって，それを除去する必要があり，河床部の堤体を支持できる基礎岩盤が策定時の推定よりも深い部分にあることが判明した。そして，ダムの設計上，ダム軸における基礎掘削深をこの地点の河床堆積物の昀大の深さに合わせる必要が生じ，それにより，本件決定の当時に前記のように策定されたダムの規模や形状は，相当程度の変更を余儀なくされることになった。すなわち，上記のとおり，河床部の基礎岩盤が計画策定時の推定よりも一部更に深かったことから基礎地盤を一部より深く掘り下げる必要が生じ，それによりダムの堤高は約５．５メートル高くなることになり，また，貯水池となる谷幅の地形が計画策定時の推定よりも狭かったことにより，計画による総貯水量２５７０万立方メートルを確保するためには，堤高を更に３．５メートル高くする必要が生じ，結局，第２ダムの堤高を約９メートル高くし，それに応じて堤長も相当長くする必要があり，ダムの規模は，少なくとも約１０パーセント以上は大きくなることが判明した。そして，それに伴ってダム建設のための総事業費も大幅に増大することになった。
エ近畿農政局は，平成１６年２月１０日，関係市町等に対し，総合的検討の結果を説明した。その説明では，受益面積が計画時から減少し，営農形態も変化したことを踏まえた粗用水量，地下水の取水状況等からの現況利用可能量を基に，貯水容量を算定して検討するなどし，第２ダムの規模等について「貯水容量２０パーセント以上の増減」に該当する変更事由があると共に，新たに判明した予定地の地形及び地質調査の結果を踏まえると，ダム建設費についても，増嵩して「労賃又は物価変動を除く事業費の１０パーセント以上の増」に該当することが確実になり，本件事業の計画変更の必要があると判断した，ということであった（甲２０３）。また，同年３月１２日，α２の町議会においても，本件事業の再評価の結果，必要とされる用水量が減少し，第２ダムの予定貯水量の２０パーセント以上が必要でなくなること，ダム本体建設地のボーリング調査等の地質調査の結果，側面において岩質が柔らかいため堤体の長さをより長くする必要が生じ，河床部が透水性のある岩質のためより深くする必要が生じ，貯水池の谷幅が計画時よりも狭いことが判明したこと等から，ダムの規模を大きくする必要が判明し，ダムの建設費が倍増し，約１１００億円となるとの試算もされたこと，国は，今後，事業計画の変更について関係機関と協議をしながら進める方針である等の説明がされた。
オ今後，被控訴人側において，本件事業の施設計画案について更に検討が進められる予定であるが，その内容はまだ定まっていない。また，事業費がどれだけ増大するのか，被控訴人としても明確に主張できる状態ではない。
(8)以上の認定事実，前記(7)掲記の各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，このように現場の地形及び地質等からダムの規模が本件決定の内容よりも少なくとも約１０パーセント以上大きくならざるを得なくなったのは，前記のとおり，被控訴人が自らが定めた本件設計基準で極めて重要なものとされていた測量に基づく地形図を作成せず，ボーリング調査，弾性波探査及び横杭の地下地質調査に基づく地質図を作成するなどして予定地の地形や地質を正解に把握してダムの規模と貯水容量等を設計しなかったためであって，これは，本件決定においてダムの規模を誤ったことにほかならず，本件決定の当時，本件決定の内容には，すでにこのような瑕疵があったものというべきである。
(9)被控訴人は，貯水池となる谷部等の地形が計画策定時と一部異なることが判明したのは，本件基本図と工事実施調査の段階で作成された航空測量による池敷地形図との縮尺の相違もあるが，測量技術の進歩に伴う精度の向上によるものである，ダム軸における基礎掘削深が計画よりも深くなったのは，ダム軸から約４０メートル下流の地点のボーリング調査の結果から同地点の河床堆積物の高さが約１０メートルあると判明し，設計上の判断から河床堆積物を除去する必要が生じたためであり，全体設計調査の段階で仮にボーリング調査を実施していたとしても，それはダム軸の地点で行うのが一般的であり，ダム軸における河床堆積物の厚さを推定した判断は覆っていないから，結局，ボーリング調査や弾性波探査を行わなかったことと基礎掘削深が計画よりも深くなったこととは無関係である，また，基礎地盤を掘り下げる要因は，設計上の判断から河床堆積物を除去する必要が生じたためであって，透水性の対策によるものではない，などと主張する。


しかしながら，貯水池となる谷の地形については，そもそも本件設計基準によって測量を実施することにより地形図を作成することが求められていたもので，それが実施されずに既存の本件基本図によったために計測を誤ったものといわざるを得ない。本件基本図は，昭和５３年に国土地理院で承認された地図であり，全体設計調査の段階でも既に相当期間が経過したものであった。しかも，被控訴人は，ＤＳＰやデジタルマップ等で測量技術が向上したと主張するが，本件基本図との関係で，それがどのように池敷の地形の把握に影響したのかについての具体的主張・立証はない。また，本件設計基準による全体設計調査におけるボーリングの配置は，堤軸に沿って両岸斜面部で各２本，河床部で２～３本（５０メートル間隔に１本）程度であり，本件設計基準どおりにそれが実施されていれば前記のような結果は生じていなかったといえる。しかも，被控訴人は，当審における第６回口頭弁論期日において，控訴人らから釈明を求められていたこの点に関し，被控訴人第５準備書面で，河床部のダム基礎地盤が計画時の推定よりも一部深かったことが認められたと主張しただけであったが，その後，第７回口頭弁論期日において，被控訴人第７準備書面において，ダム軸における河床堆積物の厚さは計画時の推定とその後の工事実施調査による結果と変わっていないとし，ダム軸から約４０メートル下流の地点でのボーリング調査の結果で同地点の河床堆積物の厚さが約１０メートルあることが判明し，その結果，設計上の判断から，ダム軸における基礎掘削深を上記地点の河床堆積物の昀大の厚さに合わせる必要が生じて，ダム軸における基礎掘削線が当初よりも深くなった，などと主張し，その設計上の判断については更に具体的に主張していない。むしろ，前掲の甲２１５ないし２２１や弁論の全趣旨によると，本件設計基準どおりに，河床部で２～３本（５０メートル間隔に１本）のボーリング調査がされ，弾性波探査や横杭も実施されていれば，基礎掘削深についても，策定時により精度の高いものになっていたものと推認され，被控訴人の主張は採用できない。
(10)以上の認定・判断を総合すると，本件決定は，それまでの手続に本件設計基準によって極めて重要なものとされていた調査等をしなかったことにより，ダムの規模を誤って設計した瑕疵があるというべきで，それは，本件決定の基本的な要件である経済性の要件について，測定方法等の各通達による審査に極めて重大な影響を与えるほどのものであったといわざるを得ないのであって，この瑕疵は極めて重要であって，本件決定は取消しを免れないというべきである。
ア被控訴人は，本件決定の違法性の判断の基準時は，あくまで処分時であって，ダム建設の各段階で実施される調査は，その段階に応じて調査の事項，範囲，方針，精度などが自ずと異なってくるもので，その間の測量技術の向上等に伴う精度の差も生じることから，事業着手の後の工事実施調査で新たな事実が判明したとしても，それらは，計画時点における本件決定の適法性には，何らの影響も及ぼさないし，令２条３号所定の経済性の要件は，「当該土地改良事業のすべての効用がそのすべての費用をつぐなうこと」とあるだけで，その内容自体からも，相当に広い政策判断も予定され，被控訴人の裁量判断に委ねられる部分も相当あると主張する。イ確かに，前記認定のとおり，本件設計基準においても，全体設計調査に基づいて検討された基本的な設計はあくまでも途中段階の域を出ないもので，その後に実施される工事実施調査や補足調査により計画の変更や修正が行われるものとされており，本件全体実施設計においても，本件決定の後の工事実施調査においてより詳細な各調査が予定されており，また，令２条３号所定の経済性の要件は，被控訴人の政策的な裁量判断に委ねられる部分も相当あるもので，測定方法等の各通達による投資効率の算定は，被控訴人の裁量判断の基準・指針であって，しかも，その算定には事業による間接効果を含まないから，前記各通達による投資効率の算定結果が１を下回る結果となっても，法と令の関係では直ちに前記要件を欠いて違法ということにもならない。
ウしかしながら，本件決定における前記の瑕疵は，前記のとおり，本件設計基準に従ってダムの規模や貯水容量等の基本的な設計をするために極めて重要な調査をしなかったためにダムの規模を誤って設計したというもので，当然に，本件決定当時の本件決定内容の瑕疵といわざるを得ない（なお，本件決定の違法性の判断の基準時は処分時であり，それと異なる控訴人らの主張は採用しない。）。また，法及び令が定めた経済性の要件自体については，政策的な裁量判断に委ねられる余地が相当あるとしても，その審査の基準として測定方法等の各通達を定めたのは被控訴人側であって，それによる投資効率の算定式は，事業による間接効果を含まない一方，総事業費の算出が現実に生じる総費用を完全に把握する算定方法でもないことを考慮すると，総体的に，経済性の要件の審査基準として合理的であるというべきである。そして，前記認定事実によれば，測定方法等の各通達は，被控訴人が事業計画の策定をする際の経済性の要件の審査基準として，極めて重要なものとして取り扱われていたことが明らかである。そして，本件決定当時，仮に本件設計基準で定められた前記の各調査等がされて第２ダムの規模が前記のとおり少なくとも約１０パーセント大きくすべきであることが判明していたとして，それに基づいて前記の測定方法等の各通達に従って妥当投資額を総事業費で除した計算式で投資効率を算定し直すと，妥当投資額の算定は，基本的には本件施行地域に予定された新規開発貯水量の農業用水を安定的に供給できることによる効果として評価され算定されるものであり，これらが被控訴人主張のように各通達に従って適正に算出されたものであったとしても前記のとおりダムの規模が大きくなったことにより特に増大することがなく，本件事業の総事業費の方は，それによって増大する関係になると考えられる（なお，控訴人らは，経済性の要件について，被控訴人の妥当投資額の算定は過大な算定であり，総事業費は過小な算定であると主張して争っているが，その点を判断するまでもなくこのようにいえる。）。そして，本件決定当時において，本件全体実施設計によるダム本体の工事費２３４億０４００万円だけに限ってこれを単純にダムの規模の拡大に伴って１０パーセント増加するとしてその他の点は被控訴人主張のとおりの算定であるとして試算したとしても，その投資効率はすでに１を下回ることになり，実際には，前記のとおりのダムの規模の拡大により，事業費は更に増大するものと推定される。本件決定の時点で，前記の算式による投資効率が１を下回ることがほぼ確実であると判明していれば，前記の乙６３の文献によっても，被控訴人側において本件決定の内容について根本的な再検討を迫られる事態になっていたものと推察される。


エのみならず，土地改良事業を開始する際の基本的な要件についての法の定めをみると，土地改良区の施行する事業についての法８条４項が令２条所定の前記の基本的な要件を適否の決定の消極的要件とする旨を規定し，農業協同組合等の行う事業や市町村の行う事業において同項が準用されているのに対し（法９５条３項，９６条の２第５項），国営及び都道府県営の土地改良事業についての法８７条３項は，前記の基本的な要件に「適合するものとなるように定めなければならない。」と前記の基本的な要件を積極的要件として規定しており，土地改良事業の事業計画の変更についての法の定めをみると，土地改良区の行う事業についての法４８条９項，農業共同組合等が行う事業についての法９５条の２第３項，市町村が行う事業についての法９６条の３第５項，４８条９項がいずれも法８条の規定を準用し，法８条４項によって，都道府県知事が事業計画の変更の適否を決定するに際して令２条所定の経済性の要件その他の前記の基本的な要件に適合するものでないときを除いて適当とする旨の決定をすべきものとして，それらを事業計画変更の要件としているのに対し，国営又は都道府県営の土地改良事業計画の変更に関する法８７条の３は，法８条４項や開始の場合の法８７条３項を準用しておらず，国営事業である本件事業計画の変更をする場合には，経済性を含む前記の事業計画の基本的な要件は，その法律上の要件とされていないことになる。これらの法の各規定に照らすと，国営及び都道府県営の土地改良事業については，令２条各号所定の基本的な要件は，事業の開始の際の積極的要件とされているのみならず，事業計画の変更の際には昀早基本的な要件とはされていないのであるから，当初の事業計画の策定の際の基本的な要件の審査は特に重要なものとして位置付けられているといわなければならない。
そうであれば，国営の土地改良事業に係る本件決定に前記のような瑕疵があり，本来は経済性の要件の審査において測定方法等の各通達によれば投資効率が１を下回ることがほぼ確実になって，被控訴人においても本件決定内容の根本的な再検討を迫られるような計画内容であるのに，後に事業計画の変更があり得る，あるいは予定されているとして，その瑕疵が本件決定の取消事由とまではならないと解するのであれば，本件事業について，遂には，経済性等の基本的な要件を適正に審査する機会が喪失されてしまい，法が８７条３項で経済性の基本的な要件を規定した趣旨も，それに応じて被控訴人側で測定方法等の各通達を定めた趣旨もいずれも没却されてしまうことになりかねず，そのようなことになれば，国や地方自治体の多額の公金を含む多額の費用の投入が予定されている大規模な国営の土地改良事業である本件事業について，法及び令が国民経済的な観点から規定した経済性の基本的な要件が無意味になってしまいかねないというべきである。
オこのようにみてくると，本件決定には，前記のとおりダムの規模を誤って設計した瑕疵があったというべきであり，その瑕疵は，令２条３号所定の経済性の要件の審査について極めて重要な影響を与えるほどのものであって，これらの手続経過も適正手続に反するものとして違法といわざるを得ず，本件決定には取消事由となる瑕疵があるというべきである。６本案の争点(3)（専門的知識を有する技術者の調査報告（法８７条２項，８条２項，３項）は十分なものであるか，調査報告内容の判断過程に重大な瑕疵があるか。）について
(1)被控訴人は，土地改良事業計画を法８条４項１号の政令で定める基本的な要件に適合するものとなるように定めなければならないところ，法８７条２項が準用する法８条２項は，「省令の定めるところにより，これを定めるにつき，農用地の改良，開発，保全又は集団化に関し専門的知識を有する技術者が調査して提出する報告に基かなければならない」とし，事業計画の決定自体がこの報告に基づかなければならないものとされている。そして，法８条３項は「前項の調査は，当該土地改良事業のすべての効用と費用とについての調査を含むものでなければならない。」とし，「専門技術者委嘱の要領について」（昭和４０年１２月２５日・４０農地Ｂ第４１８４号通達，乙２５）では，専門的知識を有する技術者の資格，委嘱の範囲，調査及び報告についての要領が定められており，その中で，専門的知識を有する技術者の資格として，当該事業計画の樹立に携わり又は関係し，更に関係すると予想される者については，特に法令上の制限はないが，専門技術者の委嘱の趣旨からして避けるのが望ましいとされている。前記の法の各規定の趣旨は，土地改良事業について施行者側で各種調査等が進められ，全体実施設計に至る資料等が作成されていても，専門的知識を有する技術者が，第三者的な立場でそれらを審査し，調査が不備なところを指摘し，検討を加えるべきところには時には批判的に検討を加え，別の観点からも検討すべきところは更に調査・検討の上，その内容を報告することにし，事業計画の決定がそれに基づかなければならないとして，第三者による実質的審査を経ることを法律上の手続要件として，事業計画の決定が適正に行われるようにしたものと解され，前記通達の専門的知識を有する技術者の資格についての前記の定めも，同趣
旨に基づくものと解される
したがって，法８条２，３項による専門的知識を有する技術者による調査報告の手続は，形式的に履践されるだけでは足りず，実質的に履践されなければならず，当該調査報告が，手続規定の要求する調査，検討，審査に基づかないとか，その判断が事実的基礎を欠くとか，事実の誤認があるとの事由がある場合には，その土地改良事業計画決定は，法８条２，３項が定める専門技術者の調査報告を経たものといえず，違法というべきである。(2)前記の認定事実と証拠（乙７，１３，３１，証人Ｐ１０の各証言）及び弁論の全趣旨を総合すると，次のとおり認められる。
アＰ７及びＰ８の両教授は，被控訴人からの前記の委嘱に基づき，近畿農政局において作成された本件事業計画書（案），本件全体実施設計書（乙１６の１ないし７，作成中のものも含む。），本件事業によって造成された施設の予定管理方法等を記載した書面（乙２の２），事業費の負担区分の予定及び地元負担の予定基準を記載した書面（乙２の３）等の基礎資料に基づき調査し，更に２日間の現地調査を行い，更に近畿農政局からの説明に基づいて調査に当たり，審議の上，調査報告書（乙７，Ｂ５判で本文９頁）を提出した。


イ同調査報告書は，細則１５条の各項目に沿って記載され，その内容の概略は，本件事業が，社会経済的にも必要性が十分あると認められ，河川流量，地区内雨量，地形・地質状況，現況施設の実態及び実情を加味したもので，自然的条件からみても，社会経済的条件からみても，その施行が十分可能で妥当なものと認められ，本件事業及び関連事業の施行後に見込まれる年増加見込効果額を基に妥当投資額と総事業費とを対比し，投資効率を算定すると妥当投資額を総事業費で除した投資効率が１を上回り，更に本件事業によって社会経済的に及ぼす間接的な効果も考えられるので，本件事業は国家投資の面からみても妥当なものであると認められる，などとした上で，「その他土地改良事業計画書に記載された事項についての技術的意見」として，ダムの形式，座取り及び減勢工等の基本的な構造及び形式については，地形条件等から適切と考えられるが，実施にあたって，地質調査の精査を行い，ダム軸，基礎処理等について検討の上細部設計等を行うことが指摘され（８頁），結論として，この事業の技術的，経済的な必要性及び可能性について検討を加えた結果，この事業の必要性は十分認められ，その可能性についても支障となるべき事項は考えられないことから，早急に施行されるべきである，などと記載されている。また，勧告として，環境保全については，適切な自然環境保全上の配慮に努められたい旨，事業効果について，本事業は本地区における農業生産基盤の基幹事業であり，可及的速やかに事業効果を発揮させる必要があり，関連事業を含めて強力に事業を推進し，早期完成が望まれる，とされている。(3)しかし，前記認定と乙７によると，調査報告書には，前記のように，本件設計基準で定められた池敷について測量による地形図が作成されなかったことやボーリング調査等の地下地質調査が実施されず，それによりダムの規模や総事業費が相当に変わり得ること等の記載はない。のみならず，他の事項についても，独自に具体的な検討を加えた形跡も見当たらない。経済性の要件について，総事業費やダムの規模との関係での明確な考察も見られない。また，被控訴人からも，Ｐ７教授らの前記の調査や報告について，総事業費やダムの規模について，具体的な資料や数値に基づいてどのような検討や調査がされたのかについて，更に具体的な主張・立証もない。(4)そうすると，前記の調査報告書は，近畿農政局において作成された本件事業計画書（案），本件全体実施設計書（作成中も含む。）等の基礎資料に基づいたものであって，本件設計基準で定められた池敷についての地形図が作成されなかったことやボーリング調査等の地下地質調査が実施されない状況で把握された誤った事実を前提にしたものであり，それによりダムの規模や総事業費が相当に変わり得ること等についての検討や考察がされず，その点において，法令上要請される専門家としての必要な調査・報告を欠いたというべきである。
(5)前記の認定判断を総合すると，調査報告書の作成やそのための調査も，法８７条２項，８条２，３項の前記のような趣旨を実質的に充たさないものであるといわざるを得ず，本件決定は，この観点からも，法の前記各規定に実質的に反するもので，違法であるというべきである。７以上のとおりであり，本件決定には取消事由である瑕疵があるというべきであり，Ｐ１４，別紙控訴人目録３記載の控訴人Ｐ２及び同Ｐ３の本件決定に対する異議の申立てはいずれも理由があり，異議の判断についてのＰ７及びＰ８両教授の前記の報告内容も誤ったものといわざるを得ず，これらの異議申立てを棄却した異議についての各決定も違法であって，取消しを免れない。そうすると，同目録３記載の控訴人らの請求のうち，控訴人Ｐ２及び同Ｐ３については，それぞれ自己宛の，控訴人Ｐ９については，Ｐ１宛の異議についての各決定の取消しを求める部分は，その余の諸点について判断するまでもなく，本件決定に取消事由である瑕疵があるから理由があり，それぞれの上記異議についての各決定を取り消すべきである。
８結論
(1)別紙控訴人目録１記載の控訴人らの各請求は，いずれも不適法である。(2)同目録２記載の控訴人らの各請求のうち，本件決定の取消しを求める部分に係る訴え，並びに，それぞれ他人宛の異議についての各決定の取消しを求める部分に係る訴えは，いずれも不適法であり，それぞれ自己宛の異議についての決定（いずれも却下決定）の取消しを求める請求は，これを却下した異議についての決定が相当であるから，いずれも理由がないことに帰する。(3)同目録３記載の控訴人らの各請求のうち，控訴人Ｐ２及び同Ｐ３については，それぞれ自己宛の，控訴人Ｐ９については，Ｐ１宛の異議についての各決定の取消しを求める部分は，理由がある。しかし，同控訴人らのその余の請求に係る訴えは，いずれも不適法である。
(4)上記(1)ないし(3)の判断によると，次のとおりになる。ア控訴人らの関係の原判決の主文第１，２項に関する部分は，相当であるから，同部分に関する控訴人らの各控訴を棄却すべきである。イ原判決主文第３，４項の別紙控訴人目録２記載の控訴人らに関する部分は，同目録２記載の控訴人らがそれぞれの自己宛の異議決定の取消しを求める部分の請求を棄却した判断は相当であるが，それぞれの他人宛の異議決定（却下決定）の取消しを求める部分に係る訴えは，不適法であるから，同控訴人らの各控訴に基づいて，その趣旨に原判決を変更すべきである。ウ原判決主文第５項の別紙控訴人目録３記載の控訴人らに関する部分については，同目録３記載の控訴人らの各控訴に基づき，同控訴人らの各請求を棄却した原判決を取り消し，控訴人Ｐ２及び同Ｐ３については，それぞれ自己宛の，控訴人Ｐ９については，Ｐ１宛の異議についての各決定をいずれも取り消し，同控訴人らのその余の請求に係る訴えをいずれも却下すべきである。
(5)訴訟費用については，行政事件訴訟法７条，民訴法６１条，６４条ただし書，６５条，６７条に従って，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１２民事部
裁判長裁判官若林   諒
裁判官八木   良一
裁判官三木   昌之


主          文
１　被告は，原告に対し，金１１０万円及びこれに対する平成１４年１２月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その１を被告の，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１１００万円及びこれに対する平成１４年１２月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，大阪拘置所に勾留中の被告人から選任されて刑事弁護人に就任した弁護士である原告が，同拘置所の職員らに対し，同被告人の刑事事件において証拠物として採用されているビデオテープを再生しながら同被告人と接見することを申し入れたところ，同職員らが，同ビデオテープの内容の検査を要求し，検査を経なければ同ビデオテープを再生しながらの接見は認められないとしてこれを拒否したが，かかる同職員らの所為は，憲法，市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）及び刑事訴訟法（以下「刑訴法」という。）において保障されている弁護人と身体を拘束された被疑者・被告人（以下，被疑者と被告人とをあわせて「被告人等」という。）との間の秘密交通権を侵害する違法なものであり，これによって原告が精神的損害を被ったとして，原告が，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料１０００万円及び弁護士費用１００万円並びにこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年１２月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
なお，本件で問題となる関係法令等は，別紙関係法令等一覧のとおりである。２　基礎となる事実（証拠を付さない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
ｱ　原告は，平成１３年５月１１日，γ被告人から依頼を受け，大阪高等裁判所第１刑事部に係属する同被告人の平成１３年(う)第６３９号覚せい剤取締法違反，住居侵入及び窃盗等被告事件（以下「本件被告事件」という。）の弁護人に就任した大阪弁護士会所属の弁護士である。
ｲ　δは，平成１３年１０月１０日当時，大阪拘置所長であった者である。ε及びζは，平成１３年１０月１０日当時，それぞれ大阪拘置所処遇部処遇部門の上席統括矯正処遇官（第一担当）及び首席矯正処遇官として，δの指揮監督の下，大阪拘置所に収容されている未決勾留者の勾留に関する職務を遂行していた者である。
被告は，平成１３年１０月１０日当時，δ，ε及びζらをして，大阪拘置所に収容されている未決勾留者の勾留の職務を遂行させていた。(2)本件に至る経緯（甲Ａ３，４，原告本人，弁論の全趣旨）ｱ　γ被告人は，平成１１年８月９日，大阪府吹田市所在のマンションの被害者方に玄関口から侵入した上，同方で金庫及び普通乗用自動車の鍵等を窃取したとして，同年９月１日，大阪地方裁判所に公訴提起された後，同月１７日，覚せい剤取締法違反の罪で追起訴され，さらに，上記マンション駐車場に駐車中の上記被害者の管理に係る普通乗用自動車（以下「本件自動車」という。）を窃取したとして，同年１０月２０日，追起訴された（以下，これらの公訴事実を「本件公訴事実」という。）。
ｲ　第一審において，γ被告人は，被害者の居室に入り本件自動車の鍵を取って本件自動車を持ち去ったこと自体は認めたが，自分が本件自動車を持ち去ったのは，盗難保険金を詐取しようとした被害者から依頼を受けたためであり，過去にも２回同様の依頼を受けて実行したことがある旨主張し，被害者のγ被告人に対する盗難偽装依頼の有無が争点となった。被害者が居住していたマンションには屋外に４台，エレベーター内に２台の合計６台の監視カメラが設置されており，屋外の監視カメラ４台の映像は１本のビデオテープに時間をずらす方法で順次録画されていたところ，このビデオテープ１本及びエレベーター内部を録画したビデオテープ２本（以下，これら３本のビデオテープを「本件ビデオテープ」という。）が第一審で証拠として採用された。
ｳ　第一審は，平成１３年３月２９日，被害者が過去４回自動車を盗難されたうちの少なくとも２回は被害者のγ被告人に対する自動車の盗難偽装の依頼によるものであるとのγ被告人の供述の信用性を排斥できないと判断しながら，本件公訴事実はそれら２回とは持ち去りの具体的態様や偽装態様等が異なっていることなど等を根拠として，少なくとも本件自動車の持ち去りの当時においては被害者はこれを承諾していなかったものと認めるのが相当である旨判示してγ被告人を有罪とする判決をしたところ，γ被告人は，これを不服として控訴し，原告を弁護人に選任した。
ｴ　γ被告人及び原告は，控訴審において，事実誤認及び量刑不当を主張し，その理由として，本件自動車の持ち去りが被害者からの依頼を受けた盗難偽装であることを否定する被害者の第一審供述は信用できない旨主張したが，被害者とは面識がなかった原告は，以下のような事情から，γ被告人との接見の際に，γ被告人から指示説明を受けながら，本件ビデオテープを再生して，その録画内容を検討することが弁護活動を行う上で必要不可欠であると考えた。
すなわち，第一審において，被害者は，「午後１０時半ころ帰宅して駐車場に車がないのが分かりすぐにその足で警察に届けに行き，帰ってきて室内が荒らされているのを知った。」旨供述する一方，「午後８時半に帰宅した。」とも供述し，関係者は，「午後１０時３分に被害者から被告人の連絡先を尋ねる電話があった。」と供述していた（なお，被害者が午後１０時半を過ぎてから警察に届けた事実に争いはなかった。）ところ，犯行当日の被害者の帰宅時刻が午後８時半ころであると判明すれば，被害者が，単に時刻を間違えたのではなく，本件自動車がないと気付くと同時にそれがγ被告人の手によるものと分かったこと，ひいては，γ被告人に対して盗難偽装を依頼したことをあえて隠して供述したと考えられるため，犯行当日の被害者の帰宅時刻が重大な問題となったが，本件ビデオテープにかかる被害者の帰宅の様子が録画されている可能性があった。


また，被害者は，第一審において，「警察から帰って室内が荒らされているのを知り電話で通報したところ警察官らがマンションまできた。そして管理人室から防犯ビデオを借り出してきて部屋で再生したところ，そこにγ被告人の姿がはっきり写っていたので，γ被告人の名前を警察官に告げた。」旨供述していたが，屋外の監視カメラで撮影したビデオテープは管理人がすぐに取り出せる状態にあったものの，エレベーター内を撮影したビデオテープは機械室内にあって管理人が直ちに取り出せない状態にあり，これが取り出されたのは犯行の翌朝であった。しかるに，至近距離から撮影した後者のビデオテープによる人物の特定は比較的容易であるのに対し，前者のビデオテープでは人物を特定できるか疑問があり，γ被告人も，原告に対し，その旨説明していた。(3)本件の事実経過（甲Ａ５，１３ないし１６，２９，３３，乙３，４，証人ζ，原告本人，弁論の全趣旨）
ｱ　原告は，平成１３年１０月１０日，γ被告人との接見に際して本件ビデオテープを再生し，γ被告人とともにその内容を検討し打合せをするべく，本件ビデオテープ及びビデオテープ再生装置内蔵テレビ（以下「本件テレビデオ」という。）を持参して大阪拘置所に出向いた。原告は，同日午前１０時４５分ころ，大阪拘置所弁護人接見受付係主任矯正処遇官副看守長ηに対し，γ被告人を含む８名の刑事被告人との接見を申し込むとともに，γ被告人との接見する際に本件ビデオテープを再生するため本件テレビデオを持参しているので，コンセントを使用させて欲しいと要請し，あわせて，原告が他の刑事被告人と接見している間に，接見室の弁護人側に設置した本件テレビデオのリモコンをγ被告人に操作させてビデオテープを見せることができるかなどと尋ね，その際，過去にも大阪拘置所でビデオテープを視聴させたことがある旨告げた。これに対し，ηは，原告に対し，上司に相談する旨告げた上，εに対し，原告から上記のような申し出がある旨電話連絡した。
ηからの連絡を受けたεは，原告から上記のような申し出がある旨ζに報告するとともに，ζからの指示を受け，接見に際してビデオテープを視聴させた事例が過去にあったか否かを調査したが，かかる事例は見当たらなかった。ζは，εに対し，他の被収容者と接見している間にγ被告人にビデオテープを視聴させることは接見に該当しないこと，及び，接見の際にビデオテープを視聴することについては，にわかにその可否を判断することはできないので，予め余裕をもって願い出て欲しい旨原告に回答するように指示する一方，自ら，大阪矯正管区保安課に対し，全国の収容施設においてビデオテープを視聴しながら刑事被告人と弁護人とを接見させた事例の存否の調査を依頼した。（甲Ａ５，２９，３３，乙３，４，証人ζ，原告本人，弁論の全趣旨）ｲ　原告は，同日午前１０時４８分ころから午後１２時２分ころまでの間，γ被告人とのビデオテープを視聴しながらの接見の申込みに対する回答を待ちつつ，γ被告人以外の被告人３名と接見した後，同日午後零時８分ころ，大阪拘置所弁護人控室においてεと面談した。
εは，原告に対し，他の被告人と接見している間にγ被告人に本件ビデオテープを見せたいとの原告の申入れについては，接見に該当しないため認められない旨返答するとともに，接見に際してビデオテープを視聴させた事例が見当たらない旨返答した。これに対し，原告は，どのような事例であったか記憶が定かでないが，自身が過去に大阪拘置所でビデオテープを再生しながら被告人と接見することが認められ，実際にかかる接見をした経験があること，当時，大阪拘置所でビデオ再生装置を貸して欲しいと申し出たが貸出しを受けられなかったため，ビデオテープ再生装置内蔵テレビを持参したこと，及び，その経験があったので今回は予め本件テレビデオを持参したこと等を説明した上，εのいる目の前で，以前にビデオテープを再生した事件の共同弁護人のθ弁護士の携帯電話に電話して，上記原告の説明が事実であることを確認して，εに対し，本件ビデオテープを再生しながらγ被告人と接見させるよう申し入れた。これに対し，εが，被告人との接見の際にビデオテープを視聴させることの可否についてはにわかに判断することができないので，予め余裕を持って申し出て欲しい旨説明したところ，原告は，本日でなければ都合が悪いので，本日中に本件ビデオテープを視聴しながらγ被告人と接見できるようにして欲しいと要請し，一旦大阪拘置所から立ち去った。（甲Ａ５，１３ないし１６，２９，乙３，４の１ないし３，証人ζ，原告本人，弁論の全趣旨）ｳ　原告は，同日午後１時過ぎ，再度大阪拘置所に赴き，同日午後１時８分ころから午後２時５５分ころまでの間，γ被告人とのビデオテープを視聴しながらの接見の申込みに対する回答を待ちながら，γ被告人以外の刑事被告人４名と連続して接見した。


ζは，εから，原告とのやりとりについての報告とともに，原告が説明していた事例については，原告が説明する氏名の被告人が過去に収容されていた事実は確認できるものの，ビデオテープを再生しながら当該被告人と接見させたか否かについては，保存期間の経過のため記録が存在しないとの報告を受けた。また，ζは，同日午後２時ころ，大阪矯正管区保安課から，川越少年刑務所所管の浦和拘置所支所において，弁護人からテレビ報道を録画したビデオテープを再生して被告人と視聴したい旨の申し出があったのに対して，弁護人が予め持参するビデオテープの内容及びこれを接見に使用する意図につき説明があり，弁護人が任意に事前検査に応じたため，ビデオテープの内容を事前に検査した事例の報告を受けた。ζは，δと相談した上，同日午後２時５５分，原告に対し，本件ビデオテープをγ被告人に視聴させる方法として，接見時に視聴させるか，差入れして視聴させるかの２通りの方法があるが，いずれにしても事前に本件ビデオテープを検査しなければならない旨回答した。これに対し，原告は，本件ビデオテープは，裁判所が証拠として採用し取り調べたものを裁判所の許可を得てダビングしたものであるから検査の必要はなく，検査しなければ本件ビデオテープを視聴しながらγ被告人と接見できないとすることは，秘密交通権を侵害するなどと説明した上，事前に本件ビデオテープを検査する扱いを撤回するよう申し入れた。これに対し，ζが本件ビデオテープの検査の結果支障がなければ視聴を許可する旨回答したため，原告が本件ビデオテープを検査する根拠を示すように述べたところ，ζは，法令上の根拠は即答できないが保安上の観点によるものであると回答した。原告は，ζに対し，かような大阪拘置所の取扱いは秘密交通権を侵害するものである旨抗議するとともに，ただ，当日打合せをする必要性から，本件ビデオテープの最初と最後の部分を再生し，事実上どのようなものかを確認することで直ちに接見できるのであれば，本件ビデオテープの一部をγ被告人に視聴させて検討する時間がある旨述べて再考を促したが，ζは，先に述べたところは大阪拘置所として決定した結論であって再考の余地はない等と回答した。そこで，原告は，ζに対し，国家賠償請求訴訟を提起することになるが，それでもいいのかと述べたところ，ζは，その点についてはコメントできない旨回答した。（甲Ａ５，１３，２９，３３，乙３，４の４ないし７，証人ζ，原告本人，弁論の全趣旨）
ｴ　原告は，同日午後３時９分から同３３分までの間，γ被告人と接見し，大阪拘置所とのやりとり等の事情を説明し，本件ビデオテープを再生しながらγ被告人と打合せすることができなくなったことを告げた。原告は，γ被告人との接見を終えた同日午後３時３３分ころ，弁護人接見受付係係官に依頼して再度ζを呼び出してもらい，その上で，ζに対し，前記の同様の説明をして再考の余地がないかを確認したところ，ζは，結論は変わらない旨回答した。（甲Ａ５，１３，２９，乙３，４の８，証人ζ，原告本人，弁論の全趣旨）
(4)その後の経過（甲Ａ２５の１，３０，原告本人，弁論の全趣旨）ｱ　原告は，同月１７日，γ被告人宛ての本件ビデオテープを大阪拘置所に郵送して本件ビデオテープをγ被告人に差し入れたところ，同月１８日，γ被告人が本件ビデオテープの視聴を願い出たため，大阪拘置所は，本件ビデオテープを検査し，その録画内容が一般の防犯ビデオでありγ被告人に視聴させても拘禁目的を阻害するおそれはないものと認め，γ被告人に対し，本件ビデオテープの視聴を許可した。
ｲ　原告は，平成１４年１月２９日，大阪拘置所に対し，検察官から本件ビデオテープに関する証拠が開示されたことによって，至急，本件ビデオテープをγ被告人とともに視聴して検討する必要が生じた等として，同月３１日に本件ビデオテープをγ被告人とともに視聴して接見させるよう申し入れたところ，大阪拘置所がその申入れを許可したため，原告は，同月３１日午前１０時から同１１時５０分までの間，大阪拘置所の接見室において，同接見室の弁護人側に原告が持参したビデオ再生装置を置いた状態で，γ被告人と接見した。
３　争点
(1)原告が，εに対し，本件ビデオテープを再生しながらγ被告人と接見することを申し入れたところ，εから報告等を受けたζが，δと相談した上，大阪拘置所として，本件ビデオテープの内容の検査を要求し，検査を経なければ本件ビデオテープを再生しながら接見することは認められないとした所為（以下「本件拒否行為」という。）が，原告の秘密交通権を侵害し，違憲ないし違法であるか。(2)δ，ζ及びεらによる本件拒否行為について，大阪拘置所職員としての過失があったか。
(3)損害の発生及びその数額
４　争点に対する原告の主張
(1)本件拒否行為の違法性（争点(1)）について憲法，Ｂ規約及び刑訴法は，以下のとおり，秘密交通権を保障しているところ，本件拒否行為は，かかる秘密交通権を侵害するものであって，違憲ないし違法である。
ｱ　秘密交通権の絶対的保障
(ｱ)憲法による秘密交通権の絶対的保障
憲法３４条前段及び憲法３７条３項は，国家からその身体を拘束される個人及び国家により刑事訴追を受けた個人に対し，弁護人依頼権を保障しており，かかる弁護人依頼権には，弁護人による実質的で効果的な援助を受ける権利（以下「実質的弁護人依頼権」という。）をも含まれている。他方，かかる弁護人依頼権を含む憲法上の被告人等の包括的防御権を実質的に保障するため，弁護人には，被告人等に対して実質的で効果的な弁護活動を行うための弁護権が憲法上固有のものとして認められている。そして，被告人等が弁護人による時宜を得た実質的で効果的な援助を受けるためには，被告人等が弁護人に対して必要かつ十分な情報を提供したり弁護人から適切な助言を得るなど被告人等と弁護人との間の交通が必要不可欠であるところ，被告人等と弁護人との間の交通が国家によって監視ないし干渉されることとなれば，その萎縮的効果として，被告人等が弁護人に対して情報を必要かつ十分に伝達することが抑制され，また，弁護人も助言等の具体的内容を国家に覚知されることをおそれて被告人等との交通を差し控える等弁護活動を抑制してしまい，その結果，被告人等が弁護人による実質的で効果的な援助を受けることができず，弁護人も被告人に対してかかる援助をなしえなくなってしまう。


とすれば，被告人等と弁護人との間の交通について，国家からの干渉を一切受けず自由かつ秘密にこれを行うことができるという秘密交通権は，上記のような被告人等の実質的弁護人依頼権及び弁護人の弁護権の中核的要素をなすものとして，憲法上保障されるものであり，しかも，憲法が捜査・訴追・処罰の必要性と身体を拘束された被告人等の実質的弁護人依頼権とを比較考量した上，後者が前者の不可欠の前提であるという価値判断をした上，（現実にはあり得ないことであるが）弁護人による逃亡援助又は罪証隠滅などによって損なわれる捜査・訴追・処罰の必要性については，弁護士懲戒及び刑事制裁等の方法で担保するとしている以上，かかる秘密交通権は，捜査・訴追・処罰の必要性によっても制約されない不可侵の権利なのである。
(ｲ)Ｂ規約による秘密交通権の絶対的保障
Ｂ規約（昭和５４年８月４日批准，同年９月２１日発効）は，国内法としての直接的効力を有し，かつ，法律に優位する効力を有している（したがって，Ｂ規約に抵触する法律及びその下位規範である命令等はすべて無効であり，Ｂ規約の内容が刑事手続諸法令の解釈適用に反映されねばならない。）ところ，以下の各解釈指針からすれば，被告人等と弁護人との秘密交通権は，Ｂ規約１４条１項並びに３項ｂ及びｄにおいても保障されていると解される。
すなわち，条約の解釈については条約法に関するウィーン条約（昭和５６年８月１日発効，以下「条約法条約」という。）が存するところ，同条約には遡及効がないが，同条約は，国際慣習法として形成され適用されてきた条約法の諸原則を成文化したものであるから，Ｂ規約を解釈する一定の指針となる。
Ｂ規約については，Ｂ規約２８条に基づき設置された国連規約人権委員会が一般的意見（以下「ゼネラルコメント」という。）を採択しており，このゼネラルコメントは，条約の解釈又は適用につき当事国の間で後にされた合意及び条約の適用につき後に生じた慣行であって，条約の解釈について当事国の合意を確立するもの（条約法条約３１条３項(ａ)及び(ｂ)）に該当し，さらには解釈の補足的な手段（条約法条約３２条）としての条約に基づく判例法に該当するのであって，Ｂ規約の解釈指針となるところ，Ｂ規約１４条に関するゼネラルコメントによれば，Ｂ規約１４条３項ｂの便益には，訴訟の準備に被告人が必要とする書類その他の証拠にアクセスすることも含まれなければならず，同条項は，弁護人に対し，交通の秘密を十分尊重するという条件で被告人と交通することを要求するとされ，同条３項の要件は最低限の保障であり，これを遵守しても，必ずしも同条１項の要求する審理の公正さの確保に十分であるとは限らないとされている。
また，被拘禁者保護原則，弁護士の役割に関する基本原則及び被拘禁者処遇最低基準規則といった国連決議も条約の適用につき後に生じた慣行であって，条約の解釈について当事国の合意を確立するもの（条約法条約３１条３項(ａ)及び(ｂ)）に該当するところ，被拘禁者保護原則１８は，拘置所における弁護人と被告人等との間の交通について秘密に行われるべき旨を，弁護士の役割に関する基本原則８条及び２２条は，秘密交通権が弁護権の内容としても保障される旨を，被拘禁者処遇最低基準規則９３条は，被告人等と弁護人との間の交通が秘密に行われることが最低限保障されるべきであるとした上でその基準を，それぞれ規定しており，これらは，いずれもＢ規約１４条３項ｂ及びｄの解釈指針となる。
さらに，弁護人と被告人等との間の交通の秘密を規定する米州人権条約８条２項及びヨーロッパ刑務所規則９３条も，国際法の関連規則（条約法条約３１条３項(ｃ)）として，Ｂ規約の解釈指針となる。なお，Ｂ規約の解釈指針たり得るか否かは，その法的拘束力の有無によって決まるものではない。
(ｳ)刑訴法による秘密交通権の絶対的保障
刑訴法３９条１項は，実質的弁護人依頼権をも保障する憲法３４条の趣旨を受けたものであるところ，刑訴法３９条１項に規定された接見交通権の秘密性が絶対的に保障されないとすれば，実質的弁護人依頼権が保障されるとはいえないから，同条項は，弁護人と身体を拘束された被告人等との間の秘密交通権を保障したものであると解される。
刑訴法３９条１項は，「立会人なくして接見し」と規定し，何らの例外を設けずに接見交通の秘密性を絶対的に保障しているところ，同条２項は，「前項の接見」と規定し，かかる秘密交通権の絶対性を当然の前提とした上で，接見交通の自由が制約されうる旨定めるにすぎず，同条３項も，「接見又は授受に関し」て捜査機関が指定できるのは「日時，場所及び時間」のみとし，接見交通の内容については，およそ指定の対象としていないから，同条そのものも，文理上，憲法３４条の趣旨を確認し，秘密交通権を絶対的に保障しているものと解される。
ｲ　秘密交通権の保障がビデオテープを再生しながら被告人と接見することにも
及ぶこと
刑訴法３９条１項の「接見」とは，被告人等と弁護人とが直接面会して事件に関する打合せを行うこと全般をいうところ，実質的弁護人依頼権を充足するためには被告人等が弁護人と証拠の具体的内容をみながら事件の打合せを行って意思疎通を図ることが必要不可欠であるから，本件ビデオテープを再生しながらγ被告人と接見することは，同条項の「接見」そのものに該当する。そして，同条項は，それ自身並びに憲法及びＢ規約を受けて秘密交通権を保障しているところ，被告人等と接見する際にビデオテープを再生することと証拠書類及び証拠物の写しを示すこととを区別する合理的な理由はないから，原告が本件ビデオテープを再生しながらγ被告人と接見することにも秘密交通権の保障が及ぶものである。
他方，原告が申し入れたのは，γ被告人との接見に際して本件ビデオテープを再生することであるところ，録音ないし録画を伴うものではないから，刑訴法３９条の「書類若しくは物の授受」には該当せず，かかる「授受」に準ずるものでもない。


被告は，本件拒否行為について，本件ビデオテープの検査を要求したものであり，原告とγ被告人の接見自体を拒否したものでも，原告が本件ビデオテープを再生しながらγ被告人とともに視聴することを拒否したものでもないとするが，原告が本件ビデオテープを再生しながらγ被告人と接見を行うことが秘密交通権の対象たる「接見」に該当するにもかかわらず，接見に際して使用する本件ビデオテープの中身を検査しなければこれを再生しながら接見することを許さないとすることは，「接見」そのものを拒否することにほかならない。なお，弁護人が被告人と接見するに際し録音機を用いてその内容を録音して持ち帰ることを書類の授受に準ずるものとして取り扱うべきとする昭和３８年４月４日矯正甲第２７９号通達及び接見者が無断で録音機を接見室に持ち込むことを禁止する昭和４５年１０月８日矯正甲第９４４号通達は，接見室内での録音等を問題とするものであるが，上記各通達自体が秘密交通権を侵害する違憲ないし違法なものであるし，そもそもビデオテープの再生のみを問題とする本件は，上記各通達とは抵触しない。
ｳ　本件拒否行為の違法性
(ｱ)δ，ζ及びεは，原告が，本件ビデオテープを再生しながらγ被告人と接見することを申し入れたにもかかわらず，大阪拘置所として本件拒否行為に及んでいるのであって，本件拒否行為は，原告の秘密交通権を侵害する，違憲・違法なものである。
(ｲ)被告は，監獄法５０条及びその委任を受けた監獄法施行規則１２７条２項を本件拒否行為の法的根拠としている。
監獄法５０条は，接見に関する制限について命令へ委任しているところ，かかる委任は，絶対的な秘密交通権を保障する憲法，Ｂ規約及び刑訴法の趣旨に則ってなされなければならないが，同条は，接見に関する制限について一般人の場合と弁護人の場合とを何ら区別することなく，白紙的・包括的に監獄法施行規則に委任し，被告人等と弁護人との秘密交通権を保障する内容となっていないから，憲法，Ｂ規約及び刑訴法に違反するものとして，無効である。
また，監獄法５０条が憲法，Ｂ規約及び刑訴法に違反しないとしても，同条は，絶対的な秘密交通権を保障する憲法，Ｂ規約及び刑訴法に適合するように解釈されなければならず，同条が監獄法施行規則に委任している範囲は，被告人等と弁護人との間の接見交通の秘密とは関係しない事項について，逃亡ないし罪証隠滅を防止するための措置を定めることに限られるところ，監獄法施行規則１２７条２項は，刑訴法３９条２項よりも広範な目的による制限を定めており，同条項に反するばかりか，上記監獄法５０条の委任の範囲を逸脱し，絶対的な秘密交通権を保障する憲法及びＢ規約に違反しており，無効である。
仮に，監獄法５０条及び監獄法施行規則１２７条２項が無効でないとしても，これらの規定は，絶対的な秘密交通権を保障する憲法，Ｂ規約及び刑訴法に適合するように解釈されなければならないところ，被告人等と弁護人との間の接見交通に先立ち，監獄法施行規則１２７条２項の「必要な戒護上の措置」が採られることはやむを得ないが，かかる措置の対象として秘密交通権そのものは除外されていると解さねばならず，いかなる理由にせよ，被告人等と弁護人との間の秘密交通権に拘置所が立ち入ることは許されない。
(ｳ)a　被告は，弁護人が被告人等とビデオテープを視聴しながら接見する際に，その内容を書類以上に確認する必要があるとする根拠として，①音声や被写体の動きを連続して伝えることができるというビデオテープの特質，②刑訴法８０条及び８１条並びに監獄法５０条及び監獄法施行規則１２７条１項の趣旨が没却されること，並びに，③収容施設側の電源使用等の許可の判断の必要性（それぞれ後記５(1)ｳ(ｱ)①ないし③）等の点を挙げている。
しかし，①については，映像が写真や文書等と比して迫真性を有するとしても，このことが証拠価値に影響を及ぼすことは格別，「接見」と「書類の授受」との区別に影響を及ぼすものではなく，弁護人がビデオテープを再生しながら被告人等と接見する行為が「接見」に該当しないということにはならないし，②については，前記ｱ(ｱ)のとおり，弁護人の接見によって逃亡ないし罪証隠滅の防止という未決拘禁の目的が具体的に侵害される事態が発生したとしても，当該弁護士に対する刑事責任の追及及び懲戒等の方法で対処すべきである。また，③については，被告人等の実質的弁護人依頼権を含む包括的防御権及び弁護人の弁護権等を保障する見地から，収容施設側としては，被告人等と弁護人とが接見室内において接見するために電源等の使用を求めるときには，当該要請に協力すべき義務が存するというべきであるし，接見室内でビデオテープを再生するために電源等が必要であるとしても，電源等を用意するのが収容施設側か弁護側かでビデオテープの内容を確認する必要性の有無ないし程度が変わるものではない。
b　被告は，弁護人と被告人等との会話内容の秘密と弁護人が接見の際に持ち込んだ物自体の秘密とを区別した上，前者の秘密性が保たれれば実質的弁護人依頼権の充足という秘密交通権の趣旨は損なわれない旨主張する。
しかし，弁護人が接見の際に持ち込んだ物自体を収容施設側が検査しうるとなれば，収容施設側が弁護人と被告人等との会話内容を推知することができることとなるし，たとえ収容施設が捜査機関と異なり被告人等の関わる事件の詳細等を知らないとしても，弁護人と被告人等との接見に萎縮的効果を及ぼす以上，実質的弁護人依頼権の充足という秘密交通権の趣旨が損なわれることに変わりはない。
(2)δ，ζ及びεらの過失（争点(2)）について国家賠償法１条の「過失」とは，公務員が公権力を行使して職務を執行するにあたり，ある結果の発生が予見可能であったにもかかわらず，その結果の発生を回避すべき措置をとらなかった客観的注意義務違反をいうが，この判断は，違法行為をした公務員個人の判断能力や主観的な認識状況を基準とするのではなく，その公務員の地位で職務を果たすのに客観的に要求される注意義務に違背したかどうかによってなされるものである。
そして，δ，ζ及びεのように大阪拘置所に所属して弁護人と被告人等との接見交通に関する事務を日々掌理する公務員の立場にある者は，前記(1)ｱのとおり，秘密交通権が憲法，Ｂ規約及び刑訴法によって絶対的に保障された権利であって，これを制限する法令上の根拠を見出すことができない以上，国家が被告人等と弁護人との間の接見室内での交通内容に一切関与してはならないことを十分認識し又は認識し得たはずであって，ε及びζには，かかる認識の下，弁護人と被告人等との交通内容の秘密を侵害しないように細心の注意を払うべき義務があった。


にもかかわらず，δ，ζ及びεは，本件拒否行為に及んでいるところ，前記２(3)のとおり，εにおいては，原告から，過去に大阪拘置所においてビデオテープを再生しながら被告人と接見することが認められたことがある等の説明を受けていること，ζにおいては，原告から，本件ビデオテープが裁判所において証拠として採用されたものであるとの説明を受け，本件ビデオテープの最初と最後を見せることまで提案を受けていること等をも勘案すれば，δ，ζ及びεには，拘置所官吏として一般的に要求される注意義務に違反するものとして国家賠償法１条１項の過失がある。
(3)損害の発生及びその数額（争点(3)）について本件拒否行為は，憲法，Ｂ規約及び刑訴法が保障する極めて重要な権利である秘密交通権を侵害するものであることに加え，最善の刑事弁護活動に努めてきた原告の活動を根本的に否定するものであること，本件拒否行為の態様が，原告の説明にも一切耳を貸そうとせず，複数回にわたり原告の接見を妨害したという極めて悪質なものであること，前記２(2)ｴのとおり，γ被告人と接見する際に本件ビデオテープを再生し，γ被告人からの指示説明を受けながらその録画内容を検討することが必要不可欠であったにもかかわらず，本件拒否行為により，その日のうちにかかる接見を行うことができなくなり，本件被告事件の弁護活動に大きな支障が生じるとともに，原告が再度本件テレビデオを持参して接見に赴くことを余儀なくされた等，本来不要なはずの労力ないし時間を費やすことを余儀なくされたこと，などを考慮すれば，原告が精神的損害を被っていることは明らかであって，かかる精神的損害を金銭的に評価すれば１０００万円を下るものではない。
また，本件拒否行為により，原告は，本件訴訟の遂行を弁護士に委任することを余儀なくされたところ，その費用は１００万円を下るものではない。
５　争点に対する被告の主張
(1)本件拒否行為の違法性（争点(1)）について本件拒否行為は，原告とγ被告人との接見自体を拒否したものでも，原告が本件ビデオテープを再生しながらγ被告人と接見することを拒否したものでもなく，ζが原告に対して監獄法５０条及び監獄法施行規則１２７条２項に基づき本件ビデオテープの検査を要求した所為（以下「本件検査要求行為」という。）は，以下のとおり，未決勾留の目的を達成する上で必要かつ合理的な範囲における制限であるから，これらの所為は違法ではない。
ｱ　監獄法５０条及び監獄法施行規則１２７条２項の合憲性等(ｱ)監獄法５０条及び監獄法施行規則１２７条２項の合憲性刑訴法３９条１項に規定されている接見交通権は，憲法３４条及び３７条３項の保障に由来するものではあるが，かかる接見交通権も絶対無制約な権利ではなく，被告人等に実質的弁護人依頼権を保障する趣旨が実質的に損なわれない限り，法律及びその委任を受けた命令により，憲法３４条の予定する未決勾留の目的を達成するために必要かつ合理的な範囲で，接見交通権を制限することは許される。
すなわち，弁護人と被告人等との接見は，捜査及び公判に対する打合せのための重要な機会であるが，その内容が捜査機関等の知るところとなれば，弁護活動が適切に行われ得ないおそれがあるため，未決勾留の目的達成の側面を犠牲にしてもなお，弁護人と被告人等との接見には看守が立ち会わずその内容を一切聞知しないこととする秘密交通権を保障して被告人等の防御権に配慮している。他方，接見は外部との意思疎通手段として被告人等に許される希少な手段であるため，被告人等が接見を利用して第三者と逃亡又は罪証隠滅若しくは施設内の規律及び秩序を乱す行為に及ぶことを通謀することなども十分に予想され，このことは，弁護人との接見においても基本的には同様であるところ，被告人等の身柄確保の責任者たる監獄の長としては，秘密交通権の趣旨を損なわない限り，未決勾留の目的そのものが達成されない事態とならないように可能な限りの措置を講ずる必要がある。
そこで，監獄法５０条及び監獄法施行規則１２７条２項は，未決勾留中の被告人等と弁護人との接見の際，逃亡又は罪証隠滅その他の事故を防止するためどのような内容及び程度の措置が必要かつ合理的であるかについては，監獄を管理運営する監獄の長をはじめとする看守の専門的知識及び経験に基づき，当該接見の具体的状況等に照らして個別的に判断するものとして，未決勾留の目的を達成するために必要かつ合理的な範囲で接見交通権を制約できる旨規定したものであり，必要な戒護上の措置を講ずることができる旨規定した一事をもって，違憲ということはできない。
(ｲ)Ｂ規約との関係
Ｂ規約１４条３項ｂ及びｄは，被告人等と弁護人との間の秘密交通権を絶対的に保障するものと解することはできない。
同条項は，その趣旨と目的に照らし，文脈の全体の中で，その用語の通常の意味に即して解釈されるべきところ（条約法条約３１条１項参照），同条項は，被告人等の弁護人依頼権，防御権及び弁護人との接見交通権を規定するものと解されるが，文理上，その秘密性まで保障するものか否かは明確でなく，かかる秘密性を保障する趣旨であるとしても，その文言からすれば，合理的な制限すらをも一切禁止する絶対無制約なもの解することはできない。ゼネラルコメントは，各国の歴史，伝統等の背景事情を踏まえた上，Ｂ規約の解釈及び実施に当たって参考とされることが期待されているものにすぎず，Ｂ規約締約国に対して法的拘束力を持つものではないし，Ｂ規約の解釈指針となるものでもない。また，被拘禁者保護原則，弁護士の役割に関する基本原則及び被拘禁者処遇最低基準規則も，国連加盟国に対して法的拘束力を有するものではなく，Ｂ規約の解釈基準を定めたものでもない。さらに，米州人権条約及びヨーロッパ刑務所規則については，これらの締約国ではない我が国に対する法的拘束力はなく，Ｂ規約の解釈指針となるものでもない。
(ｳ)刑訴法との適合性
前記(ｱ)のとおり，監獄法５０条及び監獄法施行規則１２７条２項は，未決勾留の目的を達成するための必要かつ合理的な範囲内の制限として憲法が許容するであるところ，刑訴法３９条２項が許容する同条１項の接見交通権に対する法令による制限として合理的なものであり，刑訴法に違反するものでもない。


ｲ　本件検査要求行為が秘密交通権の直接問題となる場面ではないこと刑訴法３９条１項は，「接見」と「書類若しくは物の授受」を並列的な観念として規定しているところ，同条項の「立会人なくして」という文言は「接見」のみにかかるものであって，同条項は，立会人なき接見の際に書類や物を授受することを許容していない。そして，接見とは，特定の被収容者と外部の特定の者との対面並びに口頭による意思及び情報の伝達をいうところ，映像及び音声の信号を記録した磁気テープたるビデオテープの再生は，かかる接見に該当せず，ビデオテープには情報が記録されている点で，むしろ書類の授受に準じるものである。
また，立会人なき接見として認められる秘密交通権とは，弁護人が被告人等と接見する際，看守が立ち会わず，その内容を一切聞知しないという限度に限られる。確かに，弁護人が被告人等と話した内容の秘密が保たれなければ，実質的弁護人依頼権の充足という秘密交通権の趣旨が損なわれかねないが，弁護人が接見の際に持ち込んだ物が何かを収容施設側に知られたとしても，この趣旨が損なわれるとまではいえない。実際上も，収容施設は，捜査機関とは異なり，被告人等の関わる事件の詳細やその争点等については熟知しておらず，弁護人と被告人等との会話内容が秘密である以上，弁護人が接見の際に持ち込んだものが当該事件との関係でいかなる意味を有するのかを推知するのは困難である。
とすれば，弁護人が接見室内でビデオテープを再生しながら被告人等と視聴するのに先立ち，収容施設側が当該ビデオテープの検査をしないことが，秘密交通権の内容に当然に含まれるとはいえない。
ｳ　本件検査要求行為の必要性及び許容性
(ｱ)前記のとおり，ビデオテープの再生は，秘密交通権の対象たる接見に含まれないところ，被告人等と弁護人が，口頭で意思ないし情報を伝達するのみならず，書類で意思ないし情報を伝達することも重要であるが，書類による伝達の場合は，口頭による伝達の場合と比して，一層逃亡又は罪証隠滅の防止等を図ることが要請される。
また，①音声や被写体の動きを連続して伝えることができるというビデオテープの特質上，その内容によっては拘禁目的の達成等に支障が生ずるおそれが写真や文書等に比して大きいこと，②ビデオテープの内容を確認することなく原告が申し入れたような接見を認めるとなれば，弁護人以外の者が被告人等に対して肉声でメッセージを伝えることも可能となるが，これでは，刑訴法８０条，監獄法５０条及び監獄法施行規則１２７条１項の趣旨が没却されるし，刑訴法８１条の接見禁止等の措置がとられている場合には，この趣旨も没却されること，③接見室内でビデオテープを再生するためには，収容施設側の負担において機器ないし電源を使用せざるを得ず，そのために施設管理権者の許可が必要となるが，かかる許可の判断に当たっては，使用する機器等の種類，ビデオテープの再生に必要な時間及び場所等を考慮することが不可欠であること，などからすれば，ビデオテープを再生して視聴させるためには，書類の授受の場合以上にその内容の検査が必要不可欠である。
(ｲ)他方，本件検査要求行為は，刑事裁判の証拠品としてのビデオテープ（写し）と称するものの検査を求めるものであって，被告人等がその内容を収容施設側に知られたくないとする期待ないし利益は高いものではないところ，本件ビデオテープが刑事裁判の証拠品（写し）であるか否かは，その外見だけから判断することはできないし，その最初と最後の部分だけを再生したとしても確認できない。また，本件検査要求行為に当たって，ζは，原告に対し，本件ビデオテープが差し入れられれば，翌日ぐらいにはγ被告人に視聴させることができる旨伝えているのであって，過大な要求をしているわけでもなく，本件ビデオテープをγ被告人と共に視聴しながらでなければ接見ができなくなるわけでもない。
(2)δ，ζ及びεらの過失（争点(2)）について否認ないし争う。
(3)損害の発生及びその数額（争点(3)）について否認ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　本件拒否行為の違法性（争点(1)）について
(1)秘密交通権の保障の根拠について
ｱ　憲法３４条前段は，「何人も、理由を直ちに告げられ、且つ、直ちに弁護人に依頼する権利を与へられなければ、抑留又は拘禁されない。」と定める。この弁護人に依頼する権利は，身体の拘束を受けている被疑者が，拘束の原因となっている嫌疑を晴らしたり，人身の自由を回復するための手段を講じたりするなど自己の自由と権利を守るため，弁護人から援助を受けられるようにすることを目的とするものである。したがって，上記規定は，単に被疑者が弁護人を選任することを官憲が妨害してはならないというにとどまるものではなく，被疑者に対し，弁護人を選任した上で，弁護人に相談し，その助言を受けるなど弁護人から援助を受ける機会を持つことを実質的に保障しているものと解すべきである。
憲法３７条３項は，「刑事被告人は、いかなる場合にも、資格を有する弁護人を依頼することができる。」と定める。この弁護人に依頼する権利は，刑事被告人が，身体の拘束を受けているか否かにかかわらず，被告事件の嫌疑を晴らしたり，身体の拘束を受けている場合には，人身の自由を回復するための手段を講じたりするなど自己の自由と権利を守るため，弁護人から援助を受けられるようにすることを目的とするものであり，憲法３４条前段と軌を一にするものである。したがって，憲法３７条３項は，刑事被告人が弁護人を選任することを官憲が妨害してはならないというにとどまるものではなく，刑事被告人に対し，弁護人を選任した上で，弁護人に相談し，その助言を受けるなど弁護人から援助を受ける機会をもつことを実質的に保障しているものと解すべきである。


刑訴法３９条１項が，「身体の拘束を受けている被告人又は被疑者は、弁護人又は弁護人を選任することができる者の依頼により弁護人となろうとする者（弁護士でない者にあつては、第三十一条第二項の許可があつた後に限る。）と立会人なくして接見し、又は書類若しくは物の授受をすることができる。」として，被疑者と弁護人との接見等の交通権を規定しているのは，憲法３４条及び憲法３７条３項の上記の趣旨に則り，身体の拘束を受けている被告人等が弁護人と相談し，その助言を受けるなど弁護人から援助を受ける機会を確保する目的で設けられたものであり，その意味で，刑訴法の上記規定は，憲法の保障に由来するものであるということができる。また，この弁護人等との接見交通権は，身体を拘束された被告人等が弁護人の援助を受けることができるための刑事手続上最も重要な基本的権利に属するものであるとともに，弁護人からいえばその固有権の最も重要なものの一つであることはいうまでもない。（憲法３４条及び刑訴法３９条１項について，最高裁昭和４９年(オ)第１０８８号同５３年７月１０日第一小法廷判決・民集３２巻５号８２０頁，最高裁昭和５８年(オ)第３７９号，第３８１号平成３年５月１０日第三小法廷判決・民集４５巻５号９１９頁，最高裁昭和６１年(オ)第８５１号平成３年５月３１日第二小法廷判決・裁判集民事１６３号４７頁参照）
そして，刑訴法３９条１項が上記のような目的から憲法の保障に由来するものとして接見等の交通権を規定している実質的根拠は，かかる交通権が行き過ぎた捜査などによる被告人等の人身の自由等の人権が侵害されるのを防止するのに資する点にのみ求められるものではなく，身体の拘束を受けている被告人等が弁護人から援助を受ける機会を確保すること自体が国家の権能である刑罰権の発動ないし刑罰権発動のための捜査権の行使を適正ならしめ，もって，無辜の不処罰が担保されたり，被告人等の正当な防御活動の結果，速やかに真犯人を確保する端緒が生まれるなど，積極的側面及び消極的側面の両方で実体的真実の発見に資する点にも求められるのである。ｲ　刑訴法３９条１項の接見交通権は，Ｂ規約１４条３項ｂの趣旨にも合致する。(ｱ)Ｂ規約は，国内法としての自力執行力を有する条約であるが，Ｂ規約１４条は，３項において，「すべての者は，刑事上の罪の決定について，十分平等に，少なくとも次の保障を受ける権利を有する。」と定め，同項ｂにおいて，「防禦の準備のために十分な時間及び便益を与えられ並びに自ら選任する弁護人と連絡すること。」と定める。
条約法条約には遡及効がなく，その発効前に発効したＢ規約への適用はないが，その内容がその発効以前からの国際慣習法を規定していることからすれば，Ｂ規約の解釈は，特段の事情がない限り，条約法条約に沿ってなされるものである。
(ｲ)これを前提として検討するに，Ｂ規約については，Ｂ規約２８条に基づいて人権委員会が設置されており，かかる人権委員会は，Ｂ規約の締約国からの報告を検討し，適当と認める一般的な性格を有する意見を締約国に送付する権限を有することから，特定の締約国に対する勧告に代えて，Ｂ規約締約国全体に宛てたゼネラルコメントを採択しているところ，ゼネラルコメントがＢ規約を直接の検討対象としていることをも考え合わせれば，ゼネラルコメントは，条約の適用につき後に生じた慣行であって，条約の解釈について当事国の合意を確立するもの（条約法条約３１条３項(ｂ)参照）ないし解釈の補足的な手段（条約法条約３２条参照）に準ずるものとして，Ｂ規約の解釈に当たり，相当程度尊重されるべきである。
また，被拘禁者と弁護人との接見交通権については，国際連合犯罪防止会議が採択した被拘禁者処遇最低基準規則９３条や国際連合総会の決議である被拘禁者保護原則１８並びに弁護士の役割に関する基本原則８条及び２２条が存在するところ，これらは，Ｂ規約と直接的関係のない別個のものであるが，日本国が加盟する国際連合の決議であり，Ｂ規約１４条３項ｂの内容とも関係することからすれば，解釈の補足的な手段（条約法条約３２条参照）に準ずるものとして，Ｂ規約１４条３項ｂの解釈に当たり，一定の参考とされるべきものである。
これに対し，米州人権条約及びヨーロッパ刑務所規則については，日本国が締約国となっているわけでもなく，Ｂ規約とも直接関係しないものである以上，Ｂ規約の解釈に当たって参考とされるべきものとはいい難い。なお，ゼネラルコメントないし上記各国際連合決議がその締約国ないし国際連合加盟国に対して法規としての拘束力を有するものではなく，ゼネラルコメントをＢ規約の解釈の参考とする際には各国の歴史，伝統等の背景事情を踏まえるべきであることは被告が指摘するとおりであるが，かかる拘束力の有無とＢ規約の解釈に当たって参考とされるか否かとは別個の問題であるし，Ｂ規約１４条３項が，我が国の憲法も採用する法の支配の理念及びその内容たる適正手続の要求にも適合するものであることからすれば，日本国の歴史，伝統等の背景事情を踏まえたとしても，少なくともＢ規約１４条３項の解釈に当たり，ゼネラルコメントが相当程度参考とされるべきであることには変わりはない。


(ｳ)Ｂ規約１４条に関するゼネラルコメントが，「３項ｂは，被告人が，防禦の準備のために十分な時間及び便益を与えられ並びに自ら選任する弁護人と連絡できなければならないと定める。『十分な時間』がどの程度であるかは，それぞれの場合によるが，この便益には，弁護人を依頼し，連絡する機会をもつことのみならず，訴訟の準備に被告人が必要とする書類その他の証拠にアクセスすることも含まれなければならない。被告人が直接に防禦することを欲しない場合又は自ら選任する人若しくは団体に依頼することを欲しない場合には，被告人は，弁護士を利用することができるべきである。さらに，本号は，弁護人に対し，交通の秘密を十分尊重するという条件で被告人と交通することを要求する。弁護士は，いかなる方面からも制限，影響，圧力又は不当な干渉を受けることなく確立した専門的水準及び判断に従って，依頼者に助言し，依頼者を代理することができるべきである。」旨述べていることに加え，被拘禁者処遇最低基準規則９３条，被拘禁者保護原則１８並びに弁護士の役割に関する基本原則８条及び２２条等，国際連合において被拘禁者と弁護人との接見交通権について明言する決議が繰り返されていることに鑑みれば，Ｂ規約１４条３項ｂは，被告人等と弁護人との接見交通権をも要求しているものと解すべきである（なお，Ｂ規約１４条３項ｂは，秘密接見交通権についてあらゆる制約を許容しないことまでを要求するものではなく，その意味で憲法の保障と異ならないものと解される。）。刑訴法３９条１項は，日本国がＢ規約を批准する以前に施行されたものであるが，さりとてＢ規約１４条３項ｂが刑訴法３９条１項の接見交通権を支えるものではないことにはならず，刑訴法３９条１項の接見交通権は，Ｂ規約１４条３項ｂの趣旨にも合致するものである。
ｳ　以上のとおり，刑訴法３９条１項の接見等の交通権は，憲法の保障に由来し，かつ，Ｂ規約１４条３項ｂの趣旨にも合致するものであって，その実質的根拠は，かかる接見等の交通権が直接的に被告人等の人身の自由等の保障に資する点のみならず，被告人等が弁護人と相談し，その助言を受けるなど弁護人から援助を受ける機会が確保されることにより，国家の権能である刑罰権の発動ないし刑罰権発動のための捜査権の行使の適正化が図られ，もって，実体的真実の発見に資する点にも求められるのである。
(2)秘密交通権の保障の内容について
ｱ(ｱ)刑訴法３９条１項が被告人等は弁護人と立会人なくして接見することができる旨規定しているのは，被告人等とその弁護人との間において，相互に十分な意思の疎通と情報提供や法的助言の伝達等が，第三者，とりわけ捜査機関，訴追機関及び収容施設等に知られることなく行われることが，弁護人から有効かつ適切な援助を受ける上で必要不可欠なものであるとの考えに立脚するものであるが，これは，接見の機会が保障されても，その内容が上記各機関等に知られるようなことがあれば，両者のコミュニケーションが覚知されることによってもたらされる影響を慮ってそれを差し控えるという，いわゆる萎縮的効果を生ずることにより，被告人等が実質的かつ効果的な弁護人の援助を受けることができないことも十分に予想されるからであると解される。
とすれば，刑訴法３９条１項の「立会人なくして」とは，接見に際してその内容を上記各機関等が知ることができない状態とすること，すなわち，接見内容についての秘密を保障するものであり，具体的には，接見に第三者を立ち会わせることのみならず，接見内容等を録音等したり，接見内容等を事前に告知ないし検査等したり，接見内容等を事後に報告させることなどを許さないものである。
(ｲ)そして，身体の拘束を受けている被告人等が弁護人から援助を受ける機会を実質的に確保するためには，被告事件等について，弁護人が被告人等から聴取した言い分に従って弁護方針を立てることが必要であり，その前提として，弁護人が，捜査機関の収集した証拠や弁護人の独自に収集した証拠についての説明を被告人等から受け，被告人等とともにその内容を充分に検討しなければならない。図面，写真及び証拠物等について，かかる説明ないし検討を行うためには，少なくともこれらを被告人等に見せることが必要不可欠であるが，口頭での打合せだけでは伝達できる情報の量及び質が限定されることを勘案すれば，文書についても，その形状，筆跡等を問題とする場合のみならず，その意味内容を問題とする場合であっても，これを被告人等に見せてその言い分を聴取することが有効適切であることはいうまでもない。
このように，被告人等と弁護人とが直接面会して被告事件等に関する口頭での打合せを行うことと証拠書類等を見せるなど口頭での打合せに付随する行為とは密接不可分である以上，刑訴法３９条１項の「接見」とは，口頭での打合せに限られるものではなく，口頭での打合せに付随する証拠書類等の提示をも含む打合せと解すべきである。
(ｳ)刑訴法３９条１項が被告人等が弁護人と立会人なくして接見することができる旨規定しているのは，上記のとおり，被告人等と弁護人とが口頭での打合せ及びこれに付随する証拠書類等の提示等を内容とする接見を秘密裡に行う権利たる秘密接見交通権を保障するものであり，かかる保障は，身体の拘束を受けている被告人等が弁護人と相談し，その助言を受けるなど弁護人から援助を受ける機会を確保するためのものであるから，憲法の保障に由来するものである。
これに対し，被告は，刑訴法３９条１項の「立会人なくして」の意義について，弁護人が被告人等と接見する際，看守が立ち会わず，その内容を一切聞知しないことに限定するところ，この主張に従えば，収容施設の側が，口頭での打合せに付随して提示などする証拠書類等を一般的に検査し，その内容を覚知しても問題がないこととなるが，このような広範な検査を許容すれば，収容施設等が被告人等と弁護人との打合せの内容を推知することとなり，被告人等と弁護人とのコミュニケーションに萎縮的効果を及ぼしかねず，刑訴法３９条１項の趣旨を没却し，ひいては憲法の保障を損なうものであって，採用し得ない。
ｲ　かかる刑訴法３９条１項の解釈は，Ｂ規約１４条３項ｂの趣旨にも合致するものである。
すなわち，前記のとおり，Ｂ規約１４条３項ｂは，すべての者が刑事上の罪の決定について十分平等に少なくとも保障を受ける権利として，防御の準備のため十分な時間及び便益を与えられ並びに自ら選任する弁護人と連絡することを定めている。


ゼネラルコメントがＢ規約の解釈にあたり相当程度尊重されるべきことは前記のとおりであるところ，Ｂ規約１４条に関するゼネラルコメントは，Ｂ規約１４条３項ｂの保障する防御の準備のために与えられる十分な便益として，弁護人を依頼し，連絡する機会をもつことのみならず，訴訟の準備に被告人が必要とする書類その他の証拠にアクセスすることも含まれなければならないとした上，Ｂ規約１４条３項ｂが，弁護人に対し，交通の秘密を十分尊重する条件で被告人と交通することを要求するとしている。
そして，交通の最たるものが弁護人と被告人等が直接面会して接見することであることは多言を要しないところであるし，訴訟の準備に必要な書類等の証拠へのアクセスの手段について何ら限定がないことからすれば，かかるアクセスの内容には，証拠書類等の授受のみならず，弁護人と被告人等が直接面会する際に証拠書類等を提示することも含まれるものと解するのが相当である。
このような解釈は，被拘禁者等が自己の弁護人と通信・相談する権利を享受し，この相談のための十分な時間と便益を与えられる旨及び被拘禁者等が秘密の下に自己の弁護人の訪問を受け，弁護人と相談又は通信する権利を停止又は制限できない旨を内容とする被拘禁者保護原則１８，すべての被拘禁者等が秘密裡に弁護士と面会し連絡を取り相談するために十分な機会及び便益等を与えられるものとする弁護士の役割に関する基本原則８条（２２条は，このための制度的保障とでもいうべきものである。），並びに，未決拘禁者が自己の防御のための弁護人の訪問を受けることを要求する被拘禁者処遇最低規則９３条によっても確認されるものである。
(3)秘密交通権に対する制約について
ｱ(ｱ)刑訴法３９条１項で保障される秘密接見交通権は，思想良心の自由とは異なり外部的行為を伴うものである上，憲法は，刑罰権の発動ないし刑罰権発動のための捜査権の行使が国家の権能であることを当然の前提とするものであるから，秘密接見交通権が憲法の保障に由来するからといって，これが刑罰権ないし捜査権に絶対的に優先するような性質のものということはできない。
そして，刑罰権の発動ないし捜査権の行使のためには，被告人等の逃亡又は罪証隠滅を防止するため，その身体を拘束する場面が生ずること自体はやむを得ないところ，秘密接見交通権の行使は被告人等の身体が拘束された場面においてはじめて問題となるのであるが，秘密接見交通権の行使と被告人等の身体の拘束との間に合理的な調整を図らねばならないことは否定できず，憲法３４条及び３７条３項も，法律にかかる調整の規定を設けることまでを否定するものではない。
(ｲ)未決勾留は，刑事訴訟法の規定に基づき，逃亡又は罪証隠滅の防止を目的として，被告人等の所在を監獄内に限定するものであるところ，前記のとおり，未決勾留が刑罰権の発動ないし捜査権の行使のために必要なものとして許容されている以上，未決勾留された被告人等が，逃亡又は罪証隠滅の防止という未決勾留の目的のため，ないし，監獄内の規律及び秩序の維持上放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性が認められる場合に，この障害発生の防止のために必要な限度で，身体の自由及びそれ以外の行為の自由に合理的な制限を受けることはやむを得ないものといわざるを得ない。
もっとも，秘密接見交通権は，前記のとおり，単に被告人等が弁護人から援助を受ける機会を確保するためだけのものではなく，かかる機会を確保することが，憲法の予定する刑罰権の発動ないし捜査権の行使を適正なものとし，実体的真実の発見に資する点にその実質的根拠が求められ，かつ，秘密接見交通権が憲法上の保障に由来することに鑑みれば，秘密接見交通権の行使と刑罰権の発動ないし捜査権の行使との間の調整場面として，上記のような制限の必要性及び合理性を検討するに当たっては，秘密接見交通権を可及的に保障する方向性が要請され，秘密接見交通権が保障された趣旨を没却するような制約を加えることは，刑訴法上のみならず憲法上も許されない。
(ｳ)以上を前提に，弁護人が被告人等と直接接見するに当たって持ち込もうとしている書類等を収容施設が事前に検査することが許されるか否かを検討する。
a　弁護人が被告人等と直接接見する際に罪証隠滅ないし逃亡援助に供する書類等や収容施設内の規律ないし秩序を乱すような書類等を故意に持ち込むことは想定し難い例外的事態ではあるものの，このような可能性が絶無とまで確言することはできない。また，弁護人は，必ずしも収容施設内の事情に通じているわけではなく，持ち込もうとしている書類等の内容について十分な検討を怠る等の過失により，結果として罪証隠滅ないし逃亡援助に供する書類等や収容施設内の規律ないし秩序を乱す書類等を持ち込んでしまう可能性がないともいえない。このような故意過失によって未決勾留目的や収容施設内の秩序維持を妨げるのおそれは，現実問題として無視し得ないものといわざるを得ず，これを防止するために，収容施設が，弁護人が被告人等と直接接見する際に持ち込もうとしている書類等を事前に検査する必要性があると主張することも理解できないわけではない。
しかしながら，その反面，かかる検査が無条件になされれば，収容施設が弁護人と被告人との接見の内容を推知できることとなり，さらには捜査機関ないし訴追機関がこの接見の内容を覚知できるおそれも生じることとなるが，その結果，かかる推知ないし覚知によってもたらされる影響を慮って，被告人等と弁護人とのコミュニケーションが差し控えられるという萎縮的効果が生じること，ひいては被告人等が弁護人から援助を受ける機会が損なわれる結果を招来することが容易に想像できる。そこで，これら双方の要請を合理的に調整する必要があるが，これを抽象的に考えれば，収容施設が，弁護人が被告人等と直接接見するに当たって持ち込もうとしている書類等が未決勾留目的や収容施設内の秩序維持を阻害するものではないことを確認するため，これを確認できる限度で，その全部又はその一部を事前に検査することであれば許容されるようにも思われる。
b　しかしながら，罪証隠滅ないし逃亡を防止する実効性及び必要性と制限される利益との均衡の観点から検討するに，上記のような検査だけでは，本件で問題となっているビデオテープ等の磁気媒体ないしその他の電磁的記録等についてはもとより，書類等についても，実効性が乏しい一方，これを超えて内容を逐一吟味する検査では，その実効性と比較して，秘密接見交通権の制限される程度が大きく，また，検査の必要性と弁護権に対する侵害の程度との間でも，著しく不合理な程度に両者の均衡を欠くものといわざるを得ない。


(a)ビデオテープ等の磁気媒体ないしその他の電磁的記録等は，これを再生する媒体を用いることなく内容を認識できないという点で視認性を欠き，しかも，その情報量はその物理的存在量と比べて膨大なものであるところ，再生機器を用いないような検査では全く実効性がなく，再生機器を用いたとてその内容を最初から最後まで検査しない限りは，その内容の一部に罪証隠滅ないし逃亡に関連する部分が紛れ込む余地がある以上，故意による罪証隠滅等に対してはもとより，過失による罪証隠滅等に対しても極めて乏しい実効性しかないものといわざるを得ない。故意に罪証隠滅ないし逃亡援助を行おうとすれば，その物理的存在量と比して膨大な情報の中にこれらに関連する部分を発見されにくい状態で紛れ込ませることなども容易であるところ，その内容の一部を検査するだけで当該部分を見つけ出すことは極めて困難であるし，罪証隠滅ないし逃亡に関連する部分が過失で紛れ込んだとしても，この困難性に変わりはないからである。
また，実効性を追求するためにその内容全部を再生して検査すれば，これによって被告人等と弁護人とのコミュニケーションに極めて大きな萎縮的効果が生じることは明白である。そうでなくとも，その内容の一部を再生して検査すれば，相当程度の萎縮的効果が生じると考えられ，その実効性とこれによって損なわれる利益とは，著しく不合理な程度に均衡を欠くものといわざるを得ない。
(b)書類等は，そのまま内容を認識できる点で視認性を有し，かつ，その情報量はその物理的存在量に概ね比例する。しかし，書類等であっても，その一部に罪証隠滅ないし逃亡に関連する部分が紛れ込む余地はあるところ，内容をを一瞥する程度の検査だけでは，故意による罪証隠滅等に対する実効性が乏しいことは，磁気媒体ないしその他の電磁的記録等の場合と異なるものではなく，大量の書類等の中から罪証隠滅等に関する部分を発見すること自体が困難である以上，過失による罪証隠滅等に対する実効性も乏しいものといわざるを得ない。また，罪証隠滅等に対する実効性を追求すれば，書類等についても，磁気媒体ないしその他の電磁的記録等の場合と同様，その内容の一部始終を検査せざるをえないこととなるが，かかる検査によって極めて大きい萎縮的効果が生じることも同様である上，書類等の内容を一瞥すれば，相当程度の萎縮的効果が生じることも同様であって，その実効性とこれによって損なわれる利益とが著しく不合理な程度に均衡を欠くことに変わりはない。
c　そもそも，憲法及び刑訴法等の刑事関連法規において，弁護人及び弁護人の弁護活動についての諸規定が設けられている実質的根拠は，秘密接見交通権のそれと同様に，被告人等が弁護人から援助を受ける機会を確保すること自体が国家の権能である刑罰権の発動ないし刑罰権発動のための捜査権の行使の適正化を図り，もって，積極・消極の両面で実体的真実の発見に資する点に求められるのであり，この意味において，弁護人の弁護活動は刑事手続の運用に当たって欠くことのできない重要なものである。
また，弁護士たる弁護人が，かように重要な弁護活動を一手に担うものとされているのは，弁護士が，深い教養の保持と高い品性の陶やに努め，法令及び法律実務に精通し，基本的人権の擁護及び社会正義の実現という使命に基づいて誠実に職務の執行を行うという高度の倫理性及び専門性を備えるべきものとされているからにほかならない（弁護士法１条，２条）。そして，かかる高度の倫理性を備えるべき弁護人が，被告人等と直接接見する際に罪証隠滅ないし逃亡援助に供する書類等を故意に持ち込む可能性は，皆無であるとはいえないものの，極めて例外的な事態というべきであるし，また，弁護人が必ずしも収容施設内の事情に通じているわけではないとしても，その具備すべき高度の倫理性及び専門性をもって，持ち込もうとする書類等の内容について十分な検討が行われる限り，弁護人が過失によって結果的に罪証隠滅ないし逃亡援助に供する書類等を持ち込む可能性も非常に低いものというべきである。被告は，弁護人が被告人等と話した内容の秘密と弁護人が接見の際に持ち込んだ物の秘密を区別し，後者については秘密交通権の内容には当然に含まれないと主張しており，仮にこれに従えば，ビデオテープだけでなく，接見に際して被告人等との面談に使用されるすべてのものについても同様に扱われることになりかねない。ところが，上記のようなごく稀な自体を危惧・想定し，一般的かつ全面的に，弁護人が持ち込むすべての書類等の内容を事前に検査することとなれば，それは弁護人の刑事弁護活動の中核たる接見交通権に対する大幅な侵害の受忍を迫ることになるといわざるを得ず，この点においても均衡を欠いている。d　してみると，弁護人が被告人等と直接接見するに当たって持ち込もうとしている書類等の事前検査としては，刑訴法３９条１項及びそれが由来するところの憲法の保障の趣旨に照らし，罪証隠滅ないし逃走の用に直接供される物品ないし収容施設内の規律ないし秩序を著しく乱す物品の持込みの有無について，外形を視認することによって確認したり，書面又は口頭で質問する程度の検査を実施することは格別（この程度の事前検査にとどまるのであれば，収容施設等に接見内容を推知されるおそれはなく，被告人等と弁護人とのコミュニケーションにも萎縮的効果を及ぼすものとはいえない。），持ち込まれる書類等の内容にまで及ぶ検査については，秘密接見交通権が保障された趣旨を没却する不合理な制限として許されないと解するのが相当である。
そして，被告人等と弁護人との間の接見において，罪証隠滅等に関わる書類等が提示されるなど，本来接見交通の内容に含まれない行為がなされた場合には，証拠隠滅罪（刑法１０４条）及び逃走援助罪（刑法１００条１項）等の刑罰法規並びに弁護士会の懲戒（弁護士法５６条以下）によって厳正に対処するべきである。
ｲ　以上のような解釈からすれば，監獄法５０条及び監獄法施行規則１２７条は，刑訴法３９条１項が由来するところの憲法３４条前段及び３７条３項の趣旨並びに刑訴法３９条１項の背景たるＢ規約１４条３項ｂの趣旨に従い，以下のように，限定的に解釈されなければならない。