本件融資は，短期資金の貸付けであり，長期信用銀行法上，債権保全のための担保の徴求等は特に要求されていないものである。しかも，本件融資は，一時的なつなぎ融資で，かつ訴外会社の返済能力もその見通しも十分であり回収に懸念がなく，訴外会社の体力にも何ら不安のない時期があったが，業務推進部及び業務審査部の慎重な意見を活かし，債権保全を講じた。本件融資は，稟議上のみ無担保とされたが，ラジャダマリ株式及び日本ソフトウェア開発株式の担保余力並びに日新汽船所有のリージェントシドニーホテルの担保余力についての差入念証を取って担保とすることで，債権保全措置は十分に取られていた。すなわち，ラジャダマリ株式及び日本ソフトウェア開発株式は，既に根担保として徴求済みであり，本件融資に際して特段の手続がなくても，有担保とみることができたのであって，しかも，その担保価値は，掛け目を考慮しても，念証における担保余力をも考えあわせれば，本件融資を担保するものとして十分であった。なお，原告は日本ソフトウェア株式は同株式購入資金４０億円の担保として徴求されており，担保余力はなかったと主張するが，その様な事実はない。さらに，念証についても，手形貸付の方法による一切の債務の履行を確保するため，原告の請求があったときは何時でも日新汽船をして利害関係人の同意を得る等の手続を完了の上同物件に第２順位の根抵当権を設定し，これに必要な一切の手続を取らせることを確約させており，本件融資もまたその対象になっている。しかるところ，訴外会社グループは，日新汽船の発行済株式のうち，５８．６パーセントの株式を保有するとともに，日新汽船の取締役９名中５名は訴外会社グループの者が占めるなど，訴外会社が日新汽船の経営権を完全に把握していたことから，念証による確約は確実性が極めて高いものであり，そもそもリージェントシドニーホテルは，原告が一番抵当権を設定していたのであるから，あとは他の金
融機関の担保に取ら
れず，いつでも追加担保を取れる措置をとっておけばよかったことをも勘案すると，債権保全上十分な効果を有するものであった。
（エ）信頼の権利（被告Ａ）
原告のような大企業の取締役は，その職務の一部を他の取締役や従業員に委任することができ，委任された者の行為については，特に疑念を差し挟むべき事情がない限り，問題がないものと信頼することができると解され，いわゆる「信頼の権利」が認められる。
原告では，融資の実行に先立ち，担当営業部店のみならず，業務グループという異なる部署においても検討され，とくに審査部門による専門的な検討も加えられるなど，重層的な検討やリスクチェックシステムが機能するよう進達手続及び決裁制度が整備されていた。したがって，原告においては，担当取締役又は従業員を信頼できるだけの組織，決裁に至る具体的かつ適正な手続がいずれも整備されており，「信頼の権利」が妥当する。
頭取が，個別の融資案件について，担保等の融資実行の諸条件といった細かい問題まで含めてつぶさに指揮監督することは効率的かつ合理的な経営という観点から適当でないのはもとより，不可能である。したがって，頭取は，各担当取締役にその業務の遂行を委ねることが許され，各担当取締役の業務執行の内容につき疑念を差し挟むべき特段の事情がない限り，監督義務懈怠の責めを負うことはない。本件融資は，通常のつなぎ運転資金融資に関する案件であって，原告が主張するような特殊・異例案件ではなく，「疑念を差し挟むべき特段の事情」も全く存しない。
（２）本件期限延長にあたっての被告らの善管注意義務違反の有無
ア　原告及び訴訟引受人の主張
（ア）本件期限延長の問題点
本件融資は訴外会社に対する初めての資金繰り融資であり，調査が極めて不十分なまま，無担保であることから，３か月に限定して融資がなされたにもかかわらず，約定期限に弁済がなされなかったものである。しかも，期限延長後の返済原資として見込むものは，日新汽船の増資による資金調達あるいはボンドセンターの売却による資金回収であり，本件融資の当初に３か月以内に実現できると見込んでいて，実現できなかったものであって，返済原資としての確かさに疑問を抱くべきものであった。
このように，本件期限延長は，回収懸念が現実化している状況下でなされたものであるから，返済期限の延長に応じるには，返済原資として見込んでいたボンドセンターを担保として徴求するか，既に取得していた担保差入書に基づいてシドニーリージェントホテルを担保として実際に徴求すべきであり，それができないときは延長すべきでなかった。それにもかかわらず漫然と弁済期限の延長に応じたものであり，銀行の取締役の裁量の範囲を明らかに逸脱したものである。
（イ）各被告らの責任
ａ　被告Ｃの責任
本件期限延長当時，訴外会社に対する融資の決裁権限者は，東京営業４部の担当役員である被告Ｃであった。そして，当時の原告における職務権限の定めによれば，本件融資のように手形貸付の期限の延長は，融資の決裁権者が決裁権者となる旨定められたことから，被告Ｃが本件期限延長の決裁権者であった。しかるところ，被告Ｃは，決裁権者として，その回収可能性に重大な疑問を抱くべき状況にあったにもかかわらず，期限の延長を阻止せず，あるいは担保を徴求しないまま漫然と期限延長を決裁したものであって，銀行の取締役の裁量の範囲を明らかに逸脱したものとして，善管注意義務違反に基づく責任を負う。なお，被告Ｃは，本件期限延長については，原告における職務権限の定めによれば，当初貸出日から１０年以内の範囲での昀終期限の延長に該当することから，決裁権者は担当部店長である東京営業第４部長であり，右職務権限の定めにおいて手形貸付の期限延長は担当部店長によることは原則不可とされているが，例外が認められると主張する。
しかし，手形貸付の期限延長について決裁権限を取締役から部長レベルに委譲することはありえない。そもそも職務権限の定めにおいて，「手形貸付の期限延長は原則不可」としているのは，印紙税の脱法行為となりかねないこととの兼ね合いから定められたものであり，一枚の手形を期限の延長に関する訂正により使い回すことで新たな印紙が不要となってしまうのを防ぐ趣旨である。あえて延長の手続を定めるならば，手形は書換えて，旧手形は返還しないという扱いをするのが銀行実務の常識であり，もし手形を書換えるなら延長期間につき新たな与信を行うことと実質的に変わりがなく，新規与信と同様改めてその時点において稟議及び決裁が必要となるのである。
また，被告Ｃは，自らが決裁権者でないことを前提に，権限を委譲した部下の行動と判断に対して信頼を置いて権限を行使すれば足りる旨主張するが，被告Ｃには，本件期限延長に関わる関連情報が伝えられ，それによれば，警告を発すべき異常な事実が明らかとなっていたのであるから，被告Ｃの主張するような法律論はその前提を欠き失当である。
ｂ　被告Ａの責任


被告Ａは，本件融資当時，原告の代表取締役頭取であり，原告の業務を統括する地位にあったのであり，取締役の職務執行を指揮・監督すべき義務を負っていた。被告Ａは，平成２年７月２５日，本件融資に関して訴外会社の問題について説明を受けたうえ，同月２６日にＥと面談し，物件売却状況等について確認をしているのであり，本件期限延長の許否及び方法につき，指揮・監督し，これを是正すべき立場にあった。しかしながら，被告Ａは，被告Ｃの銀行の取締役の裁量の範囲を明らかに逸脱する融資の決裁を放置したものであり，善管注意義務違反がある。
なお，被告Ａは，他の取締役や従業員の報告を信頼して権限を行使すれば足りる旨主張するが，被告Ａには，上記のとおり本件期限延長に関わる関連情報が伝えられ，それによれば，信頼の基礎を覆す警告を発すべき異常な事実が明らかとなっていたのであり，被告Ａの主張は失当である。
ｃ　被告Ｂ及び同Ｄの責任
被告Ｂ及び同Ｄは，既に主張したとおり，取締役会のメンバーとして，他の取締役の業務執行等を監視する義務がある。しかるに，被告Ｂ及び同Ｄは，本件期限延長につき，平成２年５月１日にＥと面談して訴外会社の資金繰りについて協議し，同年７月２５日には，本件融資に絡む訴外会社の問題について協議をするなどして，その問題点について認識していたのであるから，これを制止するか，あるいは十分な担保を徴求するよう求めるべきであったにもかかわらず，かえって被告Ｃの決裁を積極的に支持したものであり，善管注意義務違反がある。
イ　被告らの主張
（ア）弁済期限の延長の判断についても，融資の判断と同様，経営判断の原則が適用され，取締役には広範な裁量が認められる。
（イ）本件期限延長の合理性
原告にとって，本件融資は予想外の出来事であったことから，訴外会社についての調査・検討を行うこととし，同年５月１日に訴外会社のＥ，専務のＫ及びＧに対して，今後の資金管理についての指示を行い資料の提出を求め，原告でも訴外会社の資金繰りについて継続して調査を行い，７月２５日に調査結果がまとめられた。これによると，平成３年７月までの１年間は，物件の売却があり資金繰りが可能であって，借入金の減少も図れることが確認された。このように，本件期限延長により訴外会社の企業維持が図られれば，中期的に借入金の減少が期待できたのであり，訴外会社及び訴外会社グループについて，あえて本件融資の弁済を強要すれば，訴外会社の資金繰りを悪化させ，他の金融機関にも無用の警戒心を与え
摩擦と混乱を引き起
こしかねず，原告のメインバンクとしての信用が失墜する可能性が大きかったのであり，本件期限延長を選択する必要性は十分に認められた。本件期限延長の時点においては，本件融資時から訴外会社の経営状況には特段の変化はなく，平成２年７月期決算は黒字であった。また，同年９月には，ボンドセンター東棟を，ミサワホーム他へ６８０億円で売却し，訴外会社グループは，２５０億円の手取額を得る予定であったのであり，本件期限延長を実行しても，本件融資に基づく６０億円の回収可能性は十分に認められた。担保についても本件融資におけるそれを継続しており，問題はなかった。このような状況においては，本件融資時において必要な保全措置がとられていたのであるから，あえて担保の変更等を行う必要もなかった。なお，現実にも，平成２年９月段階の与信残高は減少し，訴外会社グループに対する貸出の継続・増額により原告の収益増も期待でき，三菱信託銀行からの人材派遣や，ニューヨーク・リージェントホテル建設資金の協調融資団の組成や，その後平成３年２月の主力５行による緊急支援体制が実現できた。以上のとおり，本件期限延長は，十分な検討に基づいてなされたものであり，何ら裁量の逸脱はない。
（ウ）決裁権限について
本件融資の期限延長の決裁権者は担当部長であり，被告Ｃではない。すなわち，原告の組織管理規程には，昀終期限の変更の決裁権者は担当部長とされている。そして，現実にも，本件期限延長の稟議書の決定権者欄の「部長」に○が付され，部店担当役員欄には「（報告）」とされている。したがって，被告Ｃは，担当部長の業務遂行の内容について疑念を差し挟むべき特段の事情がない限り，監督義務違反に基づく責任を負うことはなく，本件期限延長につき，そのような特段の事情は見あたらない。
（３）損害額及び因果関係
ア　原告及び訴訟引受人
本件融資は，平成２年４月２７日，貸出期間を３か月とし，６０億円が実行されたが，同年７月３１日から同年８月３１日に返済時期が１か月延長され，同年９月２７日に６０億円の貸出極度枠が新設（以下「第１新設極度」という。）され，平成３年３月２８日に別の６０億円の貸出極度枠の新設（以下「第２新設極度」という。）という形式で継続され，現在貸付残高は３２億７９４７万３０２８円となっている。
上記いずれの新設極度の設定も，本件融資の返済猶予を目的として実行されたものであり，融資の形式を変更したのは原告における一方的な内部手続上の処理にすぎず，これによって実際の新規貸し渡し及び弁済は一切行われていない。また，極度新設にあたり，債務者との合意がなされていたとしても，これは債権の同一性を保ちながら内容を変更する債権変更契約が行われたにすぎない。よって，原告の損害額は３２億７９４７万３０２８円となる。
なお，被告らは，平成２年９月２７日付の第１新設極度あるいは平成３年３月２８日付の第２新設極度による貸付金を原資として，本件融資が完済された旨主張している。
しかしながら，新設極度の設定は，返済期限の猶予を目的とした内部処理手続にすぎず，これによって消費貸借の成立に必要な金銭が実際に貸し渡されたわけではなく，６０億円の返済期限を延長して融資を継続するためのものであったというべきである。
また，被告らは，平成３年３月の第２新設極度について，平成２年９月の第１新設極度とは別の新たに設定されたものであって，両者は併存しているから，それぞれ別個のものであるとも主張している。
しかしながら，本件融資は，原告の資金活用の都合上，当初海外店（シンガポール店）の資金による円貨貸付（外内ユーロ円）によって実行されたのであるが，第２新設極度は，これを国内の本店の資金による円貨貸付（国内ユーロ円）に切り替えるために実行されたものであって，第１新設極度の場合と同様に，従前の融資が同一性を保ちながら継続しているものであり，このことは，第２新設極度の貸出申請書において，第１新設極度と第２新設極度による合計の貸出額が６０億円を超えないよう管理することとされていることからも明らかである。したがって，被告らの主張は失当である。
イ　被告らの主張


（ア）本件融資は，平成２年９月２８日に金利も含めて完済されており，本件融資に関わる損害は存在しない。
原告は，平成２年９月２７日に設定された第１新設極度による貸付は，本件融資と債権の同一性を保ちながら内容を変更しただけであると主張するが，本件融資の貸出形式は手形貸付（期限延長）であり，手形期間は１か月であり，資金使途はつなぎ短期資金であるのに対し，専決極度枠の設定による貸出は，貸出形式が極度利用（専決期間は平成３年３月２９日）であり，手形期間は３か月以内であり，資金使途は一般短期資金であることからして，形式，内容，管理口も異なる全く別の新たな融資である。
仮に，本件融資が第１新設極度により引き継がれているとしても，平成３年３月２８日の専決極度による貸し出しにより弁済された。すなわち，第２新設極度は，貸出形式は極度利用であるが，資金使途は緊急支援融資とされ，保全措置も新たに総資産とされ，担当部が原告本店と変更されており，また，一時期第１新設極度と併存するなど全く新たな融資である。
以上のとおり，本件融資は，いずれにせよ，新たに設定された極度枠による貸付によって完済されているのであり，損害は現存しない。
（イ）因果関係の不存在
本件融資の後，第１貸出極度枠及び第２貸出極度枠の設定及びこれに基づく融資が実行され，現在に至るまでの間，多くの別個の経営判断が介在しており，原告の主張する損害と本件融資及び本件期限延長との間には因果関係が認められない。また，原告の主張する損害が残存するとしても，これは，原告の適切・妥当な回収努力の懈怠を理由とするものであり，この点からも，原告の主張する損害と本件融資及び本件期限延長との間には因果関係が認められない。さらに，本件融資により，本件融資と同額以上の損害の発生が回避されたのであり，この点からも本件融資と原告の主張する損害の間には因果関係がない。
第３　争点に対する判断
１　本件融資にあたっての被告らの善管注意義務違反の有無（１）銀行の取締役は，融資の判断にあたっては，リスクを勘案の上，当該融資により収益が合理的に期待し得る場合にのみ融資を行なうべきであるが，不特定多数から借り入れた資金を他に融資するという業務の特殊性及び金融システムの根幹を担うという公共性からして，引受けるリスクには自ずと限界があるというべきである。このような観点から融資にあたっては，融資から得られる利息収入，取引先を通じた融資等の取引機会の拡大，既存融資の回収可能性に与える影響など融資から得られる利益のみならず，融資の持つリスクを的確に把握し，これに応じた適切な債権保全措置をとることが必要である。そして，このような判断は，時間と情報の制約下において，将来予測と専門性を伴う総合的判断であることから，情勢分析と
衡量判断の当否は，
意思決定の時点において一義的に定まるものではなく，取締役の経営判断に属する事項としてその裁量が認められるべきである。したがって，取締役の判断に許容された裁量の範囲を超えた善管注意義務違反があるとするためには，判断の前提となった事実認識に不注意な誤りがあったか否か，又は判断の過程・内容に著しく不合理なものがあったか否か，言い換えれば，当該判断をするための情報収集・分析，検討が当時の状況に照らして合理性を欠くものであったか否か，これらを前提として判断の推論過程及び内容が明らかに不合理なものといえるかどうかが問われなければならない。
（２）以上を前提として，本件につき判断するに，既に判示したところ及び証拠（後掲）によれば，以下の各事実を認めることができる。
ア　原告と訴外会社との取引関係について
（ア）原告は，設立以来，金融債の発行により資金を調達し，大企業に長期資金を融資することを業務の中核に置いてきたが，１９７０年代の半ばころから，大企業の設備投資と自己資金が充実し，さらに内外の市場から直接資金調達を行なうことが可能となったため，大企業の資金需要が減少し，大企業相手に長期資金を融資するという従来の基本業務の転換を迫られる状況となった。このため，原告は，１９８０年以降，長期信用銀行という制度に依拠した経営から脱皮し，新たに投資銀行に転換していく方向を目指したが，投資銀行への転換は一挙に図られるものではなく，大企業の資金需要の減少を中堅中小企業の新規開拓で置き換えつつ進めていく戦略がとられた。平成元年４月から平成６年３月までの５年間を対象期間とする
原告の第６次長期経
営計画は，投資銀行業務や国際業務の展開とともに中堅中小企業との取引の強化を中期的な目標と定めていた。そして，原告は，これに対応して，平成元年２月に組織改編を行ない，グループ制を導入し，融資本部を大企業融資を扱う営業企画グループ，中堅中小企業を対象とする業務企画グループに分け，審査部を各グループ内に取り込むことにより，融資についての担当部店の判断を重視し，意思決定の迅速化を図るとともに，本部による支援の充実を期した。
（甲１０，甲５２，乙１９ないし２２）
（イ）このような中で，訴外会社は，内外のプロジェクトへの投資を幅広く展開しており，プロジェクトファイナンスや国際業務という原告が力点を置く分野と合致したことから，原告にとって魅力のある取引先であった。このため，原告は，昭和６０年に訴外会社グループとの取引を開始後，急速に取引を拡大し，昭和６３年ころからは，訴外会社を管理しつつ育成し，メインバンクの地位を確保するというスタンスに立って，訴外会社との取引を継続した。すなわち，訴外会社は，Ｅのワンマン企業であり，多数のプロジェクトが同時進行的に展開するとともに借入額も急速に拡大しており，資金調達先としてノンバンクにかなり依存していたことなどから，原告は，訴外会社に対して，内部管理体制を強化し，ワンマン企業からの脱
皮を図ること，プロ
ジェクトに優先順位を付け，選択するとともに新規プロジェクトを抑制すること，銀行取引体勢を作ることなどを経営指導していくこととした。そして，頭取からＥに対して機会を捉えてその旨の申し入れをしたり，Ｇ，Ｉ及びＨを訴外会社の常務取締役，経理担当企画部次長及び関連事業部長として派遣し，訴外会社の内部管理体制の整備に協力させるとともにその経営監視にあたらせた。他方で，原告においても，訴外会社グループに対する与信管理を強化するために，Ｇ，Ｉを通じて，あるいは業務推進部において海外プロジェクトを実査するなどして，数次にわたって訴外会社グループ全体の資産，財務及びプロジェクトの進捗状況等の把握を行ない，また訴外会社グループとの取引について東京営業４部，業務推進部及び業務審
査部の連携を強化し，
さらに原告と関連ノンバンクとの連絡を密にし，原告グループ全体と訴外会社グループとの取引状況を把握するなどの態勢を整えた。


（ウ）本件融資前の平成元年１２月時点における訴外会社グループの借入残高は７６７１億円であり，このうち主要各行の関連ノンバンクも含めた融資残高は，原告グループ１９２６億円（原告単体では１０５５億円），三井信託銀行グループ１１５８億円，日本債券信用銀行グループ６２９億円，三菱信託銀行グループ４３４億円，住友信託銀行４２１億円となっており，人材の派遣状況等からも，原告は自他ともに訴外会社グループのメインバンクと認める状況となっていた。
（甲１９，乙２０，乙２１）
（エ）本件融資に至るまでの原告の訴外会社グループに対する認識は，Ｅは原告の経営指導を概ね遵守しており，原告として訴外会社グループに対してコントロールできているというものであった。しかし，実際は，Ｅは原告に秘密で新規プロジェクトへの投資を続けており，また原告に対してプロジェクトの売却により資金回収できたとしながら，訴外会社グループ内における売却にとどまっており，実質的な回収がなされていないものがあるなど，原告の期待を裏切る行動をとっていたが，これを原告が知るのは訴外会社の資金繰りが逼迫化した平成２年１１月以降のことであった。
（甲４，甲１１の２，甲１２，甲１３，甲１９，甲３２，甲４１，甲６６）
イ　融資の必要性について
（ア）訴外会社に資金不足が生じた原因について，Ｅの説明は，株価の下落で保有株の評価額が減少したこと及び日新汽船の公募増資を利用した資金調達がインサイダー取引疑惑等により先送りとなったことから，平成２年４月の資金繰りに７０億円の不足が生じたとするものであった。しかるところ，現実にも株価は，平成元年１２月の日経平均３万８９１５円をピークに下降し，平成２年４月２日には２万８００２円に下落しており（乙２４の１４），また日新汽船のインサイダー取引疑惑についても平成２年４月３日の産経新聞に，日新汽船が平成元年６月に第三者割当増資を発表する直前に同社の株が異常に高騰したことについてインサイダー取引の疑惑があるとの報道がなされ，訴外会社のグループ企業である日新汽船にこのよ
うな報道がなされた
ことについて，直ちにＧ常務から原告に対して報告がされるとともに，その記事の与える影響について協議がなされた経緯があった（甲２１の１ないし３）。さらに，本件融資に際して原告からの求めに応じてＧ常務及びＩ企画部次長が作成し提出してきた訴外会社の資金繰表は，プロジェクトの売却等による収入見込とプロジェクトの支出見込を対比させ，全体としての収支見込みを示すものであり，計画された無償増資による資金調達等の充当関係まで明示するものではなかったが，同資金繰表においても，４月末に訴外会社に全体として７０億４０００万円の資金不足が生じるものとされていた。そして，これらによれば，訴外会社に一時的な資金不足が生じた事情及び必要資金額としてＥの説明するところは，概ね首肯し得るものであった。
（イ）以上のとおり，本件融資は訴外会社の４月末の資金不足を補うものであったが，Ｅが被告Ｂ及び被告Ｄに本件融資を依頼したのは４月２０日のことであり，それ以前に東京営業４部に話はされているものの，日新汽船のインサイダー取引疑惑が新聞に報道されたのが４月３日であることからすると，いずれにせよ本件融資の依頼は時間的に余裕のない中で行われたものであった。前述のとおり原告は訴外会社のメインバンクの立場にあり，また原告グループは訴外会社グループに多額の融資残高があったことから，原告が本件融資に応じず，訴外会社が他行に金策に動くと，逆に他行がメインバンクである原告が融資に応じないことに不安を抱き融資の回収に動いたり，あるいは他行が融資に応じない場合に訴外会社に現実に資金シ
ョートが生じる場合
には，原告グループの有する債権の回収に困難を来すことが懸念される状況があった（甲２３の１，甲２４，乙１９，乙２０）。
ウ　訴外会社の返済能力について
（ア）平成２年２月に原告の訴外会社に対する取組方針を付議した常務会の資料によると，平成元年１２月時点における訴外会社グループの総借入債務は７６７１億円となっていた。しかし，他方で，同資料によれば，訴外会社グループは所有する不動産及び株式に含み益を有しており，当面の資金調達余力は６７０億円あると試算されていた。さらに，訴外会社グループのプロジェクトについて平成元年８月から平成３年８月までの資金収支計画によると，会員権等の販売，プロジェクトの売却等により，２年間の累計で追加投資額を１２８６億円上回る資金の回収が図られ，借入債務も約３０００億円減少する見込となっていた（甲１９）。（イ）さらに，本件融資に関して，Ｇ常務とＩ企画部次長が作成した前記の訴外会社の資金繰表においても，４月段階では７０億４０００万円の不足となるが，５月には３８億１０００万円，６月には２４億１０００万円，７月には２８億円の余裕が出るものとなっていた。しかるところ，この資金繰表は，訴外会社グループの経営状況を把握し，監視するために原告が訴外会社の経営の中枢に送り込んだＧ，Ｉの両名が作成してきたもので，時間的制約下において入手可能な情報としてはそれ自体として相応の価値を有するものであった。さらに，その裏付けとなる物件の売却による収入の見込については，４月２０日にＥが被告Ｂ及び被告Ｄに面談した際にボンドセンターについてはアサヒビールの購入希望があり，トップ会談が予定
されていることを始
めとして，その他の物件についても売却の進捗状況について具体的説明がなされており，同様の情報が東京営業４部にも訴外会社から伝えられていた（甲２２，甲２３の１）。もっとも，担当者レベルでの打ち合わせにおいては，業務推進部及び業務審査部から，前記資金繰表について，訴外会社に資金不足が生じた事情とのつながりが不明であることや収入について物件の売却の確度が低いものが多いなどの指摘がなされ，また，業務審査部は本件融資に対する意見の中で，訴外会社グループの当面の資金繰り予定について分析不十分な点は否めないとしていたが，業務審査部も本件融資には反対ではなく，事後的に個別プロジェクトを洗い直し，グループ全体のキャッシュフロー等を把握することを条件として，本件融資はやむを得ない
とするものであった


。（ウ）そして，本件融資実行後に，東京営業４部，業務推進部，業務審査部が共同で，訴外会社グループのプロジェクトを洗い直し，プロジェクトごとの評価・資金収支，グループの資金調達余力，グループ全体の資金収支を調査・分析し，平成２年７月２５日に結果がまとまったが，これによると，訴外会社の向う３年間の資金収支は，当面の平成３年７月以降平成５年７月までの２年間は大幅な資金不足となることが見込まれるが，平成３年７月までの１年間は資金繰りが可能であり，訴外会社グループの借入金は，訴外会社の計画で３２０億円，原告の査定でも１９４億円減少することが見込まれるというものであった。
エ　債権保全措置について
（ア）本件融資は，訴外会社の資金繰り上に生じた一時的な資金不足を補うつなぎ融資であり，返済期限は３か月であったことから，長期信用銀行法６条の適用はなく，法律上担保を徴求することは求められていなかった。しかし，原告の融資事務手続きにおいては，原則として不動産その他の確実な担保を徴求し，第三者対抗要件を具備させることとされていた（甲６４）ところ，本件融資においては，債権保全措置として，既に訴外会社から担保として徴求していたラジャダマリホテルの株式及び日本ソフトウェア株式会社の株式の担保余力を掛け目をつけた上で１８億円及び２０億円と評価するほか，訴外会社から原告が必要と認めるときには日新汽船にその所有するリージェントシドニーホテルを担保提供する旨の念証を差し入れ
させることとし，現
実に訴外会社からその旨の念証が提出された。しかるところ，リージェントシドニーホテルは，平成元年７月に原告が日新汽船に同物件の購入資金２４億円を融資し，その不動産に担保を設定していたが，その担保割合は融資金額の３３６．３パーセントと評価されており，十分に担保余力を有していた（甲１１の１，２）。さらに，日新汽船は，もと外航運輸会社であったが，業績が悪化したことから，昭和６３年にＥの買収を受け，訴外会社の傘下に入り，同グループの全面的支援を受け，新たにホテル事業（リージェントシドニーホテル），会員権販売を手がけるなど業務内容を一変させて来ていたのであって，訴外会社グループが株式の５８．６パーセントを所有し，また取締役９名中５名は訴外会社の出身者であったことか
ら，上記念証はそれなりの
意味を有するものであった。本件融資において，新たに担保を徴求したり，あるいはリージェントシドニーホテルについて担保権を設定し，第三者対抗要件を備えなかったのは，訴外会社が一時的な資金繰り不足を来たし，メインバンクがこれに対して融資をするのに担保を徴求していることが他行の知れるところとなると，他行が過敏に反応して融資の回収に動き，原告がその肩代わりをさせられる恐れがあったことから，他行に目立たないようにすることが望ましいとの政策判断によるものであり，前記のとおりの訴外会社の資金繰り見込をも勘案の上，次善の策としてとられたものであった。
（イ）もっとも，業務審査部は本件融資に対する意見の中で，本件融資は既徴求担保余力及びリージェントシドニーホテルに関する念証の差入でカバーするものの債権保全面で十分とは認めがたく，けじめをつけるためにも３か月後に回収されたいとの意見を付している。しかし，前記の債権保全措置は業務審査部も含めた担当者レベルでの打ち合わせにおいて他行及び訴外会社を刺激しない方法として考えられたものであり，業務審査部の本件融資に対する意見もメインバンクとしての原告の立場及び他行への振り分けが総合的に得策でないとの判断から本件融資はやむを得ないとするものであり，前記の政策判断を是認するものであった。
（３）まとめ
ア　以上によれば，原告は訴外会社のメインバンクとして，長期間の取引関係の中で組織的かつ継続的に訴外会社の経営情報等を収集・蓄積させるとともに経営監視を行ってきたのであって，当時の原告の認識としてはＥは概ね原告のコントロールに従って行動しているものと考えていたものである。そして訴外会社からの本件融資の依頼に対して，時間的制約のある中で，従来から収集・蓄積してきた情報等を総合的に分析し，訴外会社について生じた資金需要は経営悪化によるものではなく，一時的な流動性不足によるものと判断したものである。しかるところ，当時においては，メインバンクは，借り手についての情報収集・蓄積及び経営監視の面で他の債権者よりも優位な立場にあること，昀大の融資者として借り手が経営難に
陥った場合の危機管
理にイニシアチブを発揮することから，これらに信頼・期待して他行は当該借り手企業への融資を引き受け，他方メインバンクは，借り手の預金，為替及び社債管理業務などを独占的に引き受ける関係が成立していたものと解される。そうすると，原告は，本件融資の依頼について既に述べたとおり一時的な流動性不足であると判断したのであるから，上記のような関係の中でメインバンクの動きを注視している他行に対して，訴外会社の経営が悪化しているという誤ったシグナルを送る行動を避ける必要があったのであり，このような観点から訴外会社の資金繰りの見通し及び短期間の融資であることも勘案の上，次善の策として既に述べたような債権保全措置をとったものである。このことからすると，本件融資は，時間的制約がある中
で原告が訴外会社と
の取引の過程で組織的かつ継続的に収集・蓄積してきた情報を関連部署において総合的に分析，検討した上，本件融資を行なう必要があり，債権保全措置をも勘案すると回収にも懸念はないとの結論に至ったものであり，その判断は，当時の具体的状況下においては，相応の裏付けを有するものであったというべきであり，本件融資が判断の前提となる事実認識及び判断の内容に裁量の範囲を超えた誤りがあったと認めるに足りる証拠はない。
イ　したがって，本件融資の判断において融資決裁権者である被告Ｃには善管注意義務違反は認められず，これを前提とする被告Ａの監督義務違反，被告Ｂ及び被告Ｄの監視義務違反の主張も理由がない。
ウ　原告及び訴訟引受人の主張について
（ア）原告及び訴訟引受人は，本件融資については資金不足の原因及び資金使途が具体的に明らかにされておらず，融資において当然になされるべき審査がなされていない旨主張する。ところで，資金不足の原因及び資金使途の審査は，それが融資の返済可能性の有無，融資額が資金需要に見合った適切なものであるかどうか及び案件が銀行業務の公共性に反しないものであるかどうかの各判断に有用であることから求められているものと解される。しかるところ，本件においては，資金不足の原因は保有株価の下落及び日新汽船の無償増資の中止による資金計画の変更であり，資金使途は訴外会社全体の４月分の資金繰りに当てることが確認されていたところ，融資額が適切であることや案件が公共性に反しないことは，Ｇ常務やＩ次長
らを通じての経営監


視により確保されており，回収可能性についても原告に集積された情報，Ｇ常務らが作成し提出された資金繰表及び債権保全措置を講じることを勘案の上，回収可能性ありとの判断が可能であったもので，資金不足の原因及び資金使途が具体的に解明されていないことをもって，本件融資が相当性を欠くこととはならないと思料される。さらに，原告及び訴訟引受人は，資金繰表の支出項目の中に原告が認知しないプロジェクトの資金も含まれており，本件融資に応じることによりこれらのプロジェクトを認知することになる旨主張するが，原告は，本件融資後訴外会社のプロジェクトを洗い直し，優先度を把握し，凍結できるもの，支払いを遅らせることができるものなどの選別を行い，資金の出を押さえるよう訴外会社に申し入れる方針
であったのであり，
現実にも本件融資後にそのような申し入れをＥに行っているところであって（甲２８），本件融資に応じることですべてのプロジェクトを是認する結果となるわけではない。
（イ）また，原告及び訴訟引受人は，訴外会社の財務・損益状況について各種指標を挙げて訴外会社の返済能力について重大な疑問を抱くべきであったと主張する。しかし，訴外会社は不動産開発業者であり，多くのプロジェクトが開発途上であったという業態からすると，これらの指標が平均的な数値から乖離することは当然であり，その前提で原告はこれまでも訴外会社に対する融資を行なってきたのであり，本件融資においても短期間のつなぎ融資として当面の資金繰りの観点から回収可能性が検討されたものであり，原告らの上記主張は結論を左右するに足りない。
（ウ）さらに，原告及び原告引受人は，本件融資の債権保全措置について，ラジャダマリホテル株式会社及び日本ソフトウェア株式会社の株式の担保余力をそれぞれ１８億円及び２０億円とするのは根拠薄弱であり，またそもそも日本ソフトウェア株式会社の株式は既に同株式購入資金４０億円の担保として徴求されていたのであるから何らの担保価値も有しなかったと主張する。しかしながら，東京営業４部の作成した本件融資の決裁書面には，日本ソフトウェア株式会社の株式については先順位債権者がない旨記載されているほか，それぞれ上記のとおり担保余力の評価がなされ，関係部署ともその前提で協議がなされているところであり，日本ソフトウェア株式会社の株式が既に担保として徴求されていたかどうかは証拠上確定することは困難である。
しかるところ，原告のように専門知識と能力を有する職員を配置し，融資にあたっては関係部署が重畳的に情報収集・分析，検討を行なう手続が整備された大銀行においては，取締役は，特段の事情のない限り，各部署において期待された水準の情報収集・分析，検討が誠実になされたものとの前提に立って自らの意思決定をなすことが許されるというべきであり，本件においても，取締役として担当部店である東京営業４部における前記の担保余力の評価に依拠することに躊躇を覚えるべき特段の事情は窺われない。
（エ）以上のとおり，原告及び訴訟引受人の主張は，いずれも理由がない。２　本件期限延長にあたっての被告ら善管注意義務違反の有無（１）本件融資の期限延長は，平成２年７月２６日に決定されたところ，決裁書面には，期限延長を認める理由として，当初の見込では７月末ころまでには株式相場も回復し，日新汽船のファイナンスも可能となるとのことであったが，相場の回復が完全と言えないこと等から本件期限の延長の必要が生じたものであり，訴外会社全体の資金計画からしてボンドセンター東棟の売却が完了すれば資金的な余剰が生じるため増資の有無にかかわらず８月末ころには返済の目処がついている旨記載されている（甲３３）。しかるところ，前述のとおり，７月２５日には，東京営業４部，業務審査部及び業務推進部が共同で作業した訴外会社グループ全体の資金収支等の調査・分析の結果が明らかとなり，これによれば訴外会社グループの向う１
年間の資金繰りは可
能であるとされていた。さらに，７月２７日には，ＥがＧらを伴い原告を訪れ，被告Ａらに対して，訴外会社の７月の決算見込が経常利益で５０億円強黒字であり，償却等を行ない２０億円程度に圧縮するつもりであることやボンドセンターの売却についても目処がついていることなどの報告を行なったが，これらの事情は事前に担当部店にも伝えられていたものと考えられる（甲３２）。そうすると，本件期限延長にあたっては，本件融資時よりも確度の高い訴外会社グループの資金収支の調査結果があり，これによれば資金繰り上弁済可能とされていた上，本件融資についてとられた債権保全措置を引き継ぐのであるから，１か月間の期限延長を認めても回収可能性に懸念はないとした判断は，これを支える相応の根拠を有していたとい
うべきであり，本件
期限延長の判断が合理的裁量の範囲を超えた誤りがあることを認めるに足る証拠はない。
（２）これに対して，原告及び訴訟引受人は，本件融資の期限延長が必要となったことは，正に回収懸念が現実化したことを意味するのであるから，既に取得した念証に基づいてリージェントシドニーホテルを担保として実際に徴求するか確実な担保を徴求することなく期限の延長に応じることは許されないと主張する。しかしながら，本件期限延長時には，訴外会社グループの当面の資金繰りの状況については本件融資時より確度の高い情報が得られ，これによれば資金繰り上回収の見込があったこと，他方で，新たに担保を徴求することが他行との関係で得策ではないという判断は，この段階においても妥当性を有するものと認められるから，原告らの主張は採用することはできない。
（３）以上によれば，本件期限延長の決裁権の所在を論ずるまでもなく，被告らに善管注意義務違反を認めることはできない。
３　結論
したがって，原告及び訴訟引受人の各請求には理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する（なお，被告らは，訴訟引受人に対する引受は不適法であるとして却下を求めているが，当裁判所が既に判断したとおり，当該訴訟引受は適法なものであり被告らの主張には理由がない。）。
東京地方裁判所民事第８部
裁判長裁判官　　　永野厚郎
裁判官　　　島崎邦彦
裁判官　　　新田和憲


平成１３年（行ケ）第４９３号　審決取消請求事件
平成１６年１月２９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社筑水キャニコム
訴訟代理人弁理士　　　　　綾　田　正　道
同　　　　　　　　　　　　朝　倉　　　悟
被　　　　　　告　　　　　株式会社オーレック
訴訟代理人弁理士　　　　　梶　原　克　彦
主　　　　文
特許庁が無効２０００－３５０９８号事件について平成１３年９月２６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，考案の名称を「草刈機」とする実用新案登録第２５４１６５１号（平成４年１２月２９日出願（以下「本件出願」という。）。平成９年４月２５日設定登録。以下「本件実用新案」という。請求項の数は１である。）の実用新案権者である。
原告は，平成１２年２月２１日に本件実用新案に係る登録を無効にすることについて審判の請求をし，特許庁は，これを，無効２０００－３５０９８号として審理した。被告は，この審理の過程で，本件出願の願書に添付した明細書について，訂正を請求した（以下「本件訂正」といい，本件訂正にかかる明細書を図面も含めて「本件明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１３年９月２６日に，「訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし，同年１０月９日にその謄本を原告に送達した。
２　実用新案登録請求の範囲（本件訂正による訂正後のもの。下線部が訂正部分である。以下「本件考案」という。）
「刈取部を上昇させる動作でクラッチの断操作と従動プーリの回転の制動がで
きるようにした草刈機であって，
車体下方に昇降手段を介して昇降可能に設けてあり，進行方向前方側が開口
されているカバー（２０）を備えた刈取部（２），
座席（１１）の側部に配設されており，上記刈取部（２）を人力によって昇
降操作する昇降操作手段，
上記刈取部（２）に上方へ向かう付勢力を付与している付勢手段，上記刈取部（２）のカッター（Ｃ）を回転させる従動プーリ（５１），駆動プーリと上記従動プーリ（５１）に回し掛けてあるベルト，上記従動プーリ（５１）への駆動力を断続するクラッチ機構，上記クラッチ機構が断方向に作動したときカッター（Ｃ）を駆動している従
動プーリ（５１）の回転を制動する制動手段，
上記クラッチ機構を作動するクラッチレバー（４１），上記昇降操作手段の動きとともに動く昇降操作手段側係合体，当該昇降操作手段側係合体との係合によって上記クラッチレバー（４１）を
動かすクラッチ側係合体，
を含み，
上記昇降手段は，上記刈取部（２）に加わる突き上げ力を逃がす緩衝手段を
有しており，
上記昇降操作手段を操作して上記刈取部（２）を所定の位置まで上昇させると上記昇降操作手段側係合体が上記クラッチ側係合体と係合して上記クラッチ機構
を断方向に作動することを特徴とする，
草刈機。
３　審決の理由
別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，①本件考案は，その出願前に頒布された特開昭６０－２３７９０８号公報（審判甲第１号証。本訴甲第３号証。以下「甲３文献」という。），実願昭６１－１００４１６号（実開昭６３－９８２３号）のマイクロフィルム（審判甲第２号証。本訴甲第４号証。以下「甲４文献」という。），実願昭６１－１２２６２３号（実開昭６３－２８３２２号）のマイクロフィルム（審判甲第３号証。本訴甲第５号証。以下「甲５文献」という。），実願昭４６－２９５６０号（実開昭４７－２８５３２号）のマイクロフィルム（審判甲第４号証。本訴甲第６号証。以下「甲６文献」という。），特開平１－１０１８１７号公報（審判甲第５号証。本訴甲第７号証。以下「甲７文献」という。），米国特許第４９３４１３０号明細書（審判における参考資料１，本訴甲第８号証の１，２。以下「甲８文献」という。），実公昭４８－１６８３５号公報（審判における参考資料２，本訴甲第９号証。以下「甲９文献」という。）に記載された各発明（以下，刊行物の番号に従い，「甲３発明」，「甲４発明」などという。）に基づいて当業者がきわめて容易に想到することができたものとはいえない，②本件考案は，その出願前に日本国内で公然知られ，公然実施された発明であると認めることはできず，実用新案法３条１項１号及び２号に該当するとはいえないとして，原告主張の無効事由をすべて排斥したものである。審決が上記①の結論を導くに当たり認定した本件発明と甲３発明との相違点は，次のとおりである。
「本件考案が，少なくとも，「刈取部を上昇させる動作でクラッチの断操作と従動プーリの回転の制動ができるようにした草刈機であって，上記刈取部（２）を人力によって昇降操作する昇降操作手段，従動プーリ（５１）への駆動力を断続するクラッチ機構，上記クラッチ機構が断方向に作動したときにカッター（Ｃ）を駆動してい
る従動プーリ（５１）の回転を制動する制動手段，
上記クラッチ機構を作動するクラッチレバー（４１），上記昇降操作手段の動きとともに動く昇降操作手段側係合体，当該昇降操作手段側係合体との係合によって上記クラッチレバー（４１）
を動かすクラッチ側係合体，
を含み，
上記昇降操作手段を操作して上記刈取部（２）を所定の位置まで上昇させると上記昇降操作手段側係合体が上記クラッチ側係合体と係合して上記クラッチ機


構を断方向に作動する」のに対し，
甲第１号証記載の発明（判決注・甲３発明）はこのような構成を有してい
ない点」
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件考案と甲３発明との相違点の認定を誤り，自ら認定した相違点についての判断を誤ったものであり，これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　審決は，本件考案が少なくとも，
「刈取部を上昇させる動作でクラッチの断操作と従動プーリの回転の制動が
できるようにした草刈機であって，
上記刈取部を人力によって昇降操作する昇降操作手段，
従動プーリへの駆動力を断続するクラッチ機構，
上記クラッチ機構が断方向に作動したときカッターを駆動している従動プ
ーリの回転を制動する制動手段，
上記クラッチ機構を作動するクラッチレバー，
上記昇降操作手段の動きとともに動く昇降操作手段側係合体，当該昇降操作手段側係合体との係合によって上記クラッチレバーを動かす
クラッチ側係合体，
を含み，
上記昇降操作手段を操作して上記刈取部を所定の位置まで上昇させると上記昇降操作手段側係合体が上記クラッチ側係合体と係合して上記クラッチ機構を断
方向に作動する」
構成を有するとし，この構成の全体（以下「全体構成」という。）を一体のものとしてとらえた上で，甲３発明がこのような構成を有していない点を，相違点として認定した（審決書９頁２６行～１０頁７行）。
審決は，上記相違点の認定を前提に，相違点に係る本件考案の全体構成と甲4ないし９文献の記載事項とを個別に対比して，上記甲各号証のいずれにも本件考案の全体構成が記載されておらず，甲３発明に甲４ないし９発明を適用したとしても，本件考案の構成になり得ず，当業者がきわめて容易に想到することができたものとはいえない，と判断した。
しかし，上記相違点の認定及び引用文献との対比並びにこれに基づく進歩性の判断は誤りである。
本件考案の全体構成は，次のとおり，複数の構成要件から成るものである。Ａ　乗用草刈機である。
Ｂ　上記草刈機は上記刈取部を人力によって昇降操作する昇降操作手段を具備している。
Ｃ　上記草刈機は従動プーリへの駆動力を断続するクラッチ機構を具備している。
Ｄ　上記クラッチ機構は上記刈取部を所定の位置まで上昇させたとき断方向に作動するようにされている。
Ｅ　上記草刈機はカッターを制動する制動手段を具備している。Ｆ　上記制動手段は上記クラッチ機構が断方向に作動したときに上記カッターを駆動している従動プーリの回転を制動するようにされている。Ｇ　上記草刈機は上記クラッチ機構を作動するクラッチレバーを具備している。
Ｈ　上記昇降操作手段は当該昇降操作手段の動きとともに動く昇降操作手段側係合体を具備している。
Ｉ　上記クラッチレバーはクラッチ側係合体を具備している。Ｊ　上記Ｄ記載のクラッチ機構の断方向への作動は上記昇降操作手段側係合体と上記クラッチ側係合体との係合によって行われる。（以下，各構成を符号に従い，「構成Ａ」，「構成Ｂ」などという。）審決は，甲３ないし９発明との対比をするに当たり，個々の構成要件ごとの対比を行うべきであるにもかかわらず，全体構成を一体のものとしての対比しか行っていない。このような判断の手法は許されない。そのような手法は，ある一つの公知事実（公知文献）が全体構成のすべてを包含しない限り，きわめて容易とはいえない，との判断をするものにほかならないからである。一つの公知事実が全体構成のすべてを包含するのであれば，問題の考案は公知の考案として実用新案法第３条１項１ないし３号のいずれかに該当することとなり，同法同条2項の適用の余地はなくなる。そのような手法をとることは許されない。
２　本件考案と公知文献に記載された考案との対比に当たっては，本件考案と公知文献に記載された考案とを個々の構成要件ごとに対比し，異同を判断すべきである。
(1)　甲３文献には，本件考案の上記構成要件のうち，構成Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｇが記載されており，構成Ｅ，Ｆ，Ｈ，Ｉ，Ｊが記載されていない。審決の相違点の認定は，上記一致点を看過しており，この点において，既に誤りである。(2)甲４文献には，構成Ａ，Ｃ，Ｅ，Ｆ，Ｇが記載されている。甲５文献には，構成Ａ，Ｂ，Ｃが記載されている。
甲６文献には，構成Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊが記載されている。甲７文献には，構成Ａ，Ｂが記載されている。
甲８文献には，構成Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｅが記載されている。甲９文献には，構成Ａ，Ｂが記載されている。
このように，甲３文献に記載されていない構成Ｅ，Ｆ，Ｈ，Ｉ，Ｊについて，Ｅは甲４，８文献に，Ｆは甲４文献に，Ｈ，Ｉ，Ｊは甲６文献にそれぞれ記載されている。
本件考案の構成ＡないしＨは，すべて甲３ないし９文献のいずれかに記載されている。
甲４ないし９文献に記載された発明は，いずれも草刈機あるいは刈取部を有する刈取脱穀機に係るものであるから，甲４ないし９発明の構成を甲３発明に適用することによって本件発明の構成に想到することは，当業者にとってきわめて容易である。
駆動プーリと従動プーリとが同一平面上になく，ベルトにテンションがかかっている場合にベルトが脱落しやすいこと，特にこの状態でプーリが回転していると脱落しやすいこと，これを防止するためにクラッチを断作動させ，従動プーリの駆動を解除しても，刈り刃及びそれと連結されている従動プーリは慣性力によりなおしばらくは回転しているため，刈り刃自体が損傷し，あるいは他物に対し危害を与える危険があることは，当業者にとって常識に属することである。このような危険防止のために，クラッチの断作動だけでなく，従動プーリの制動も併せ行うことは，当業者がきわめて容易に想到することができることである。このため，ベルトの脱落防止の目的で，クラッチの断作動と連動して従動プーリの制動をも行うことは，当業者がきわめて容易に想到することができることである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定，判断に取消事由となるべき誤りはない。


審決は，本件考案と甲３発明とを対比し，その上でその相違部分が他の証拠に記載されているかどうかを認定し，その結果，進歩性を認めて審決したものである。原告は審決の正当な認定判断を論難するにすぎない。原告は，本件考案の各構成要件を甲３発明以外の発明についても，個々の構成要件ごとに対比することを主張する。しかし，このような原告の主張は，本件考案の個々の構成要件が原告提出の全証拠のどこかには記載されている，というに等しいものである。原告の主張によれば，本件考案がＡ乃至Ｊの１０の構成要件から成るときに，ある公知例１にはＡが，ある公知例２にはＢが，ある公知例３にはＣが，として１０の公知例にそれぞれＡ乃至Ｊの構成要件が１つずつあれば，１０の公知例を総合することにより，ＡないしＪから成る発明，考案は進歩性を欠くということになる。このような主張が失当であることは明白である。
第５　当裁判所の判断
１　本件考案の概要（別紙図面参照）
本件明細書（甲第１１号証）には，本件考案について，次の記載がある。(1)「【産業上の利用分野】本考案は草刈機に係り，更に詳しくは刈取部を昇降させる昇降操作手段を人力によって操作して刈取部を所定の位置まで上昇させるとクラッチが断方向に作動し，クラッチの断方向の作動に伴ってカッターを駆動している従動プーリを制動手段により制動するようにし，更に刈取部に上向きの突き上げ力が加わったときにその力を逃がして草刈機の各部の損傷防止を図ったものに関する。」（段落【０００１】）
(2)「【従来の技術とその課題】芝や草を刈るために乗用型の草刈機が使用されている。従来の乗用型草刈機は刈取部が昇降できないか，昇降できても昇降のストロークが少なかった。このためトラックの荷台に立てかけられた傾斜板の上を走らせてトラックに載せる場合に傾斜板の上端部で刈取部が接触し一人では載せられない課題があった。
この課題は刈取部の昇降ストロークを大きくすることによって解決できる。
ところで乗用型の草刈機のカッターは駆動プーリからベルトを介して駆動されている従動プーリによって駆動されている。駆動プーリは車体側に設けてあり，従動プーリは昇降する刈取部側に設けてある。そうして刈取部の下降時，つまり刈取作業時には駆動プーリと従動プーリとは同一平面に位置し，同じ高さになって伝動効率が高いように設定されている。
この為刈取部の上昇時，つまり草刈機の移動時は駆動プーリと従動プーリとは高さの位置に違いが生じる。その際にベルトにテンションがかかっているとベルトがプーリから外れてしまうという課題がある。
実願昭６１－１２２６２３号（実開昭６３－２８３２２号）（判決注・本訴甲第５号証）のマイクロフィルムには，従動プーリの外周近傍にベルト押えを配設して従動プーリからベルトが外れないようにしたものが開示されている。この構造では駆動プーリと従動プーリの高さの差が一定の範囲内であれば従動プーリからベルトが外れることは防止できる。
しかし刈取部の昇降ストロークを大きく取った場合は駆動プーリと従動プーリの高さの差が大きくなり，駆動プーリからベルトが外れてしまうためにベルト外れを防止するには十分とは言えない。
ところで，刈取部の上昇時，つまり草刈機の移動時は危険防止や刃の破損を防止する為にカッターの回転を制動する必要がある。その場合に刈取部を上昇させる動作とクラッチの「断」作動とカッターの制動とを一つの動作で行なうことができれば便利であるばかりでなくベルトがプーリから外れない。」（段落【０００２】～【０００６】）
(3)「【考案の目的】本考案の目的は，刈取部を上昇させる動作でクラッチの断作動と従動プーリの回転の制動ができるようにした草刈機を提供することにある。」（段落【０００８】）
(4)　本件考案は，上記課題を解決するための手段として，前記第２の２記載の実用新案登録請求の範囲に記載のとおりの構成を採用した。(5)「【作用】例えば草刈機を搬送用のトラックに積み込む場合，或は草刈作業地に凹凸が多い場合は，草刈機の下方に配置してある刈取部を昇降操作手段によって上昇させる。刈取部の上昇は従動プーリの上昇を伴うので，位置が固定されている駆動プーリとの間に作動平面の高さの差が生じる。
しかし，昇降操作手段を操作して刈取部を所定の位置まで引き上げると昇降操作手段側係合体がクラッチ側係合体と係合してクラッチ機構を断方向に作動し，従動プーリへの駆動力が切断される。またクラッチ機構が断方向へ作動したときカッターを駆動している従動プーリの回転を制動する制動手段が作動する。これによって駆動プーリと従動プーリの高さの差が大きくなった場合でもベルトの脱落が防止されると共にカッターの回転停止により安全性の確保を図ることができる。このように昇降操作手段の操作だけでクラッチ機構を断方向に作動させることができるので操作が簡単である。」（段落【００１０】～【００１２】）上に認定した本件明細書の記載によれば，刈取部を昇降させる草刈機において，刈取部を上昇させた場合に，駆動プーリと従動プーリとの高さ位置の違いが生じること，この高さ位置の違いが一定の範囲内であれば，従動プーリからベルトが外れることはないものの，刈取部の昇降ストロークを大きくした場合には，駆動プーリと従動プーリの高さの差が大きくなり，駆動プーリからベルトが外れてしまうことがあること，加えて刈取部の上昇時には危険防止や刃の破損を防止するためカッターの回転を制動する必要があること，及び，本件考案は，これらの問題点を解決するため，刈取部を上昇させるに当たり，刈取部の上昇とクラッチの「断」作動とカッターの制動という三つの作業を一つの動作で行うことによって，簡単な操作で，ベルトのプーリからの脱落を防止するとともに，カッターの回転停止により安全性を確保することを図ったものであること，を認定することができる。実用新案登録請求の範囲（上記第２の２）によれば，上記目的を達成するため，本件考案は，刈取部を人力によって昇降操作する昇降操作手段と，クラッチレバーによって作動し従動プーリへの駆動力を断続するクラッチ機構と，クラッチ機構が断方向に作動したときに従動プーリの回転を制動するようにされている制動手段とを別個に設け，昇降操作手段には，これとともに動く昇降操作手段側係合体を，クラッチレバーには，クラッチ側係合体をそれぞれ設け，昇降操作手段を操作して刈取部を所定の位置まで上昇させると昇降操作手段側係合体が上記クラッチ側係合体と係合して上記クラッチ機構を断方向に作動し，これに伴い制動手段が従動プーリの回転を制動するようにする，という具体的構成を採用したものであることが明らかである。
２　審決の相違点の認定について


審決は，本件考案と甲３発明との相違点について，「本件考案と甲第１号証記載の発明（判決注・甲３発明）を対比すると，本件考案が，少なくとも，「刈取部を上昇させる動作でクラッチの断操作と従動プーリの回転の制動ができるようにした草刈機であって，上記刈取部(2)を人力によって昇降操作する昇降操作手段，従動プーリ(51)への駆動力を断続するクラッチ機構，上記クラッチ機構が断方向に作動したときカッター(C)を駆動している従動プーリ(51)の回転を制動する制動手段，上記クラッチ機構を作動するクラッチレバー(41)，上記昇降操作手段の動きとともに動く昇降操作手段側係合体，当該昇降操作手段側係合体との係合によって上記クラッチレバー(41)を動かすクラッチ側係合体，を含み，上記昇降操作手段を操作して上記刈取部(2)を所定の位置まで上昇させると上記昇降操作手段側係合体が上記クラッチ側係合体と係合して上記クラッチ機構を断方向に作動する」のに対し，甲第１号証（判決注・本訴甲第３号証）記載の発明はこのような構成を有していない点で相違する。」（審決９頁２６行～１０頁７行）と認定した。原告は，審決のした相違点の認定は，複数の構成要件を個々に対比することなく，全体構成を一体のものとして対比した結果，本件考案と甲３発明との一致点を看過したものである，と主張する。
原告が，審決において看過したと主張する，本件考案と甲３発明との一致点は，Ａ　乗用草刈機であること，Ｂ　同草刈機は刈取部を人力によって昇降操作する昇降操作手段を具備していること，Ｃ　同草刈機は従動プーリへの駆動力を断続するクラッチ機構を具備していること，Ｄ　同クラッチ機構は上記刈取部を所定の位置まで上昇させたとき断方向に作動するようにされていること，Ｇ　同草刈機は上記クラッチ機構を作動するクラッチレバーを具備していること，である。しかしながら，審決は，甲３発明について，「甲第１号証（判決注・本訴甲第３号証・特開６０－２３７９０８号公報）第１ページ左欄５～１３行には，「乗用芝刈機（Ａ）の機体フレーム（ａ）下方に，支持機構（１６）を介して刈取装置（Ｍ）を上下昇降自在に取付け，同刈取装置（Ｍ）と機体フレーム（ａ）に搭載した原動機（Ｅ）とを動力伝達機構（Ｂ）を介して連動連結し，同刈取装置（Ｍ）が所定の刈取作業高さ以上に上昇せられると，同刈取装置（Ｍ）への動力伝達が解除されるべく構成してなる乗用芝刈機の刈取自動停止機構。」と記載されている。また，第２頁右下欄２～１２行には，「同連動機構（３２）に刈高調節兼クラッチレバー（３３）を連動連設して，同レバー（３３）を操作することにより，刈取装置（Ｍ）の上下昇降作動，すなわち，刈高調節を可能とすると共に，同刈取装置（Ｍ）を刈取作業高さ以上に上昇せしめると，支持機構（１６）を介して同刈取装置（Ｍ）が左側刈刃（１７）を中心に右側刈刃（１８）が後方へ回動変位せられて，後述する原動機（Ｅ）から同右側刈刃（１８）への動力伝達がベルト（２４）の弛緩により解除せらるべく構成している。」と記載されている。」（審決書６頁１５行～２８行）として，甲３発明が乗用芝刈機においてクラッチレバーの操作により刈取装置を上下動させるものであること，同レバーの操作により刈取装置を一定の高さ以上に上昇させると，クラッチ機構が作動して原動機から刈刃に対し動力を伝達するベルトを弛緩させ，原動機から刈刃への動力伝達を解除する（クラッチ機構を断方向に作動する）ものである，と認定している。審決の甲３発明についての上記認定と，審決書１０頁８行ないし１２頁１行記載の本件考案と甲３発明との相違点についての判断の内容とを総合すると，審決は，本件考案が，刈取部の上昇によってカッターの制動作動を行うこと，クラッチレバーとは別に刈取部の昇降操作手段を設けること，昇降操作手段側とクラッチ側のそれぞれに係止体を設けること，昇降操作手段を操作して刈取部を所定の高さまで上昇させると，昇降操作側係合体とクラッチ側係合体とが係合してクラッチ機構を断方向に作動するとともにカッターの制動作動を行うこと，との構成を有するのに対し，甲３発明がこのような構成を有しないことを相違点として認定したものであり，原告の主張する上記ＡないしＣ，Ｄ，Ｇの点（甲３発明ではクラッチレバーが昇降操作手段を兼ねている。）については，これを相違点として認定したものではない，と解するのが合理的である。
本件考案と甲３発明との相違点についての審決の上記説示は，一致点と相違点を明確に区別することなく表現し，相違点として検討したのが何であるかについての理解を困難にしている点で，不適切なものであることが明らかである。しかし，審決は，全体としてみるならば，一致点とすべきところを相違点としているわけではない，というべきである。
原告の主張は，採用することができない。
３　審決の相違点についての判断（審決書１０頁８行ないし１２頁１行）について審決が，本件考案と甲３発明との実質的な相違点として認定したのは，２で述べたとおり，「本件考案が，刈取部の上昇によってカッターの制動作動を行うこと，クラッチレバーとは別に刈取部の昇降操作手段を設けること，昇降操作手段側とクラッチ側のそれぞれに係止体を設けること，昇降操作手段を操作して刈取部を所定の高さまで上昇させると，昇降操作側係合体とクラッチ側係合体とが係合してクラッチ機構を断方向に作動するとともにカッターの制動作動を行うこと，との構成を有するのに対し，甲３発明がこのような構成を有しないこと」である。審決は，甲４ないし９文献を参照した上，これらの文献に記載された事項を，甲３発明に適用しても，上記相違点に係る本件考案の構成にはなり得ず，したがって，本件考案は甲３ないし９発明に基づいて当業者がきわめて容易に想到することができたものとはいえない，と判断した。
上記相違点のうち，クラッチレバーとは別に刈取部の昇降操作手段を設けること，昇降操作手段側とクラッチ側のそれぞれに係止体を設けること，昇降操作手段を操作して刈取部を所定の高さまで上昇させると，昇降操作側係止体とクラッチ側係止体とが係合してクラッチ機構を断方向に作動するとともにカッターの回転制動作動を行うこと，との構成については，甲４ないし９文献のいずれにも，記載が見当たらない。原告は，上記構成が甲６文献に記載されている，と主張するが，採用することができない。


平成１５（行ケ）第２６２号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１１月２７日
判　　　　決
原　　　告　　　　富士ゼロックス株式会社
訴訟代理人弁理士　片　山　修　平
被　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　瀧　　　廣　往
指定代理人　　　　荒　巻　慎　哉
指定代理人　　　　高　橋　泰　史
指定代理人　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　特許庁が異議２００２－７０９１３号事件について平成１５年５月７日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)主文１項と同旨
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「映像データ表示システム」とする特許（特許第３２１６８１０号，平成元年１０月５日出願，平成１３年８月３日設定登録。以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。請求項の数は３である。）の特許権者である。
平成１４年４月９日，本件特許に対し，請求項１ないし３のすべてにつき，特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これを異議２００２－７０９１３号事件として審理した。原告は，同審理の段階で，平成１４年９月９日付けで本件特許の出願の願書に添付された明細書（甲第２号証は，その内容が記載された特許公報である。以下「本件明細書」という。）の訂正の請求をした。特許庁は，平成１５年５月７日，この訂正（以下「本件第１訂正」という。）を認めた上で，「特許第３２１６８１０号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年５月２３日に，その謄本を原告に送達した。
２　決定の理由
決定の理由は，要するに，本件発明は，いずれも，甲第４号証（特開昭５９－１３５６８０号の公開特許公報），第５号証（特開昭６２－５７０５７号の公開特許公報）及び第６号証（特開昭６４－１８１８９号の公開特許公報）に記載された発明に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，請求項１ないし３のいずれについても，特許法２９条２項に違反してなされたものである，とするものである。
３　訂正決定の確定
原告は，本訴係属中，平成１５年８月２５日付けで，本件明細書につき，特許請求の範囲の訂正を含む訂正の審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００３－３９１７５号事件として審理し，その結果，平成１５年１０月２０日に上記訂正（以下「本件第２訂正」という。）をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
４　本件第１訂正前の本件特許の特許請求の範囲（甲第２号証・特許公報記載のもの）
(1)請求項１
所定の順序で並べられた映像データを記憶する記憶手段と，前記記憶手段に記憶された映像データの中から任意の映像データを選択する第１の映像データ選択手段と，前記記憶手段に記憶された映像データの中から映像データを連続的に選択する第２の映像データ選択手段と，前記記憶手段に記憶された映像データの中から前記第１の映像データ選択手段により選択された映像データの直前または直後の映像データを選択する第３の映像データ選択手段と，前記第１乃至第３の映像データ選択手段により選択された映像データを表示する表示手段と，を備えることを特徴とする映像データ表示システム。
(2)請求項２
所定の順序で並べられた映像データを記憶する記憶手段と，前記記憶手段に記憶された映像データの中から任意の映像データを選択する第１の映像データ選択手段と，前記記憶手段に記憶された映像データの中から映像データを連続的に選択する第２の映像データ選択手段と，前記第１の映像データ選択手段または前記第２の映像データ選択手段により選択された映像データを表示する表示手段と，を備えることを特徴とする映像データ表示システム。
(3)請求項３
所定の順序で並べられた映像データを記憶する記憶手段と，前記記憶手段に記憶された映像データの中から任意の映像データを選択し，この選択された映像データを起点として前記記憶手段に記憶された映像データを連続的に選択する映像データ選択手段と，前記映像データ選択手段により選択された映像データを表示する表示手段と，を備えることを特徴とする映像データ表示システム。
（甲第２号証・特許公報）
５　本件第１訂正後の本件特許の特許請求の範囲
(1)請求項１
所定の順序で並べられた映像データを記憶する記憶手段と，前記記憶手段に記憶された映像データの中から任意の映像データを選択する第１の映像データ選択手段と，前記記憶手段に記憶された映像データの中から映像データを連続的に選択する第２の映像データ選択手段と，前記記憶手段に記憶された映像データの中から前記第１の映像データ選択手段により選択された映像データの直前または直後の映像データを選択する第３の映像データ選択手段と，前記第１乃至第３の映像データ選択手段により選択された一画面分の映像データを表示する表示手段と，を備えることを特徴とする映像データ表示システム。
(2)請求項２
所定の順序で並べられた映像データを記憶する記憶手段と，前記記憶手段に記憶された映像データの中から任意の映像データを選択する第１の映像データ選択手段と，前記記憶手段に記憶された映像データの中から映像データを連続的に選択する第２の映像データ選択手段と，前記第１の映像データ選択手段または前記第２の映像データ選択手段により選択された一画面分の映像データを表示する表示手段と，を備えることを特徴とする映像データ表示システム。
(3)請求項３


平成１５年（行ケ）第４６７号　特許取消決定取消請求事件
平成１６年９月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　マーテック・バイオサイエンスィズ・コーポレーション訴訟代理人弁護士　大場正成，尾崎英男，嶋末和秀，飯塚暁夫，弁理士　平木祐
輔，大屋憲一，田中夏夫
被　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　種村慈樹，田中久直，一色由美子，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
以下において，「および」は「及び」と統一して表記した。その他，引用箇所においても公用文の表記に従った箇所がある。また，「ｌ」の表記は読みにくいので「ﾘｯﾄﾙ」と表記する。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００２－７１２３４号事件について平成１５年６月１０日にした特許取消決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，本件特許第３２２９２６８号「アラキドン酸を含む真菌油」の特許権者である。本件特許は，特願平４－５０４６０４号の一部を新たな特許出願としたもので，その出願日は平成４年１月２２日（パリ条約による優先権主張・１９９１年１月２４日，米国）であり，平成１３年９月７日に特許の設定登録がされた。平成１５年６月１０日，「訂正を認める。本件特許の請求項１ないし９に係る特許を取り消す。」との決定があり，その謄本は同月３０日，原告に送達された。
２　本件発明の要旨（上記訂正後のもの）
【請求項１】少なくとも３０％のトリグリセリド形アラキドン酸（ARA）及びARAの量の１／５を超えない量のエイコサペンタエン酸（EPA）を含む，Mortierellaalpina（モルティエレラ　アルピナ）由来の未修飾の真菌油（fungaloil）を含む，調合乳組成物。
【請求項２】真菌油がARAの量の１／１０を超えない量のEPAを含む，請求項１記載の調合乳組成物。
【請求項３】真菌油が実質的にEPAを含まない，請求項１又は２記載の調合乳組成物。
【請求項４】ヒトの母乳中のARA量に匹敵するARAを含む調合乳である，請求項１～３のいずれかに記載の調合乳組成物。
【請求項５】少なくとも３０％のトリグリセリド形ARA及びARAの量の１／５を超えない量のEPAを含む，M.alpina由来の真菌油を，ヒトの母乳中のARA量に相当するARA含有量を提供するのに十分な量で調合乳に加えることからなる，ARA含有トリグリセリドを調合乳に提供する方法。
【請求項６】少なくとも３０％のトリグリセリド形ARAを含む，M.alpina由来の真菌油を含む，ヒトに付加的なARAを提供する医薬カプセルであって，該真菌油がヒトに付加的なARAを提供するのに有効な量存在する，医薬カプセル。【請求項７】真菌油がARAの量の１／１０を超えない量のEPAを含む，請求項６記載の医薬カプセル。
【請求項８】真菌油が実質的にEPAを含まない，請求項６又は７記載の医薬カプセル。
【請求項９】ヒトが妊婦又は授乳期の母親である，請求項６～８のいずれかに記載の医薬カプセル。
（以下，この請求項１～９に係る発明を「本件発明１」～「本件発明９」といい，それらをまとめて単に「本件発明」という。また，訂正請求書に添付された全文訂正明細書（甲１５）を「本件明細書」という。）
３　決定の理由の要点
(1)　訂正請求は，所定規定に適合するので，請求のとおり訂正を認める。(2)　特許法３６条４項，５項の規定違反についての判断特許異議手続で通知した，特許法３６条４項違反に係る取消理由は，本件請求項に係る「少なくとも３０％のトリグリセライド形アラキドン酸（ARA）を含む未修飾の真菌油」を産生する真菌について記載されていないから，本件明細書の記載に基づいて当業者が本件請求項に係る発明を容易に実施することができないというものである。


特許異議手続において取消理由に引用した刊行物２（「第一工業製薬株式会社社報」第４６６号，２～７頁，平成２年７月
本訴甲３）には，「微生物によってつくられる高度不飽和脂肪酸」という表題の下に，（ａ）「乳児，老人では生合成系の不飽和化反応を司るΔ６及びΔ５不飽和化酵素の活性が低下するため，これらのPUFAは不足しがちとなる
･･･（略）･･･従って，これらのPUFAあるいはこれを含有する油脂を医薬品，機能性食品，飼料として利用するための研究開発も世界的規模で進められている
」（２頁右欄），（ｂ）「２．２．　アラキドン酸の生産　アラキドン酸を菌体の構成脂肪酸として含む微生物が存在することは知られていたが，生産性を含めて微生物による生産の可能性が示されたのは，土壌から新たに分離されたMortierella属Mortierella亜属の糸状菌によるものが最初である
筆者らは，これら分離菌の中で，アラキドン酸生産能が高く，菌株の安定性など工業化に適した株としてM.alpina1S-4株を選んで，生産条件を検討した
･･･（略）･･･２～４％濃度を保ちながら培養すると旺盛な生育を示し，４日間の培養で３～４ｇ／ﾘｯﾄﾙのアラキドン酸生産が可能となった（菌体収量３０ｇ／ﾘｯﾄﾙ；脂質含量４２０ｍｇ／ｇ乾燥菌体；アラキドン酸含量１４７ｍｇ／ｇ乾燥菌体）
γ－リノレン酸の場合と比較すると，菌体収量が低いがアラキドン酸含量が高いことが特徴的であり，菌体中の全脂肪酸中のアラキドン酸含量は３０～７０％に達する
（図３，表３）培養後の菌体は熱乾燥することで，長期間，酸化に対して安定であり，図４の工程によりアラキドン酸含量の高い微生物油脂の大量生産が可能となっている
」（４頁右欄～５頁左欄），（ｃ）「図３　Mortierellaalpina1S-4の菌糸中に蓄積した油滴油はほとんどがトリグリセリドとして蓄積され，菌体の油脂含量は４０～５０％に達する
そのうちの３０～７０％（脂肪酸組成比）がアラキドン酸で占められる
」（５頁左欄），（ｄ）「２．３．ジホモ－γ－リノレン酸の生産M.alpina1S-4でアラキドン酸を生産させると０．６ｇ／ﾘｯﾄﾙ程度のジホモ－γ－リノレン酸が副生する
」（５頁右欄），（ｅ）「Mortierella属のカビは動物と同じくα－リノレン酸を自ら生成する能力がなく，従ってグルコースからｎ‐３経路を経てEPAを生成することはできない
筆者らは，（1）ｎ‐６経路を経て生成したジホモ－γ－リノレン酸あるいはアラキドン酸をEPAに変換できないか，（2）ｎ‐３経路の適当な前駆体PUFAを培地に加えてこれをEPAに変換できないか，について検討した
（1）については，培養温度を低温（６～２０℃）にすることでEPAが新たに生成蓄積することを発見した
･･･（略）･･･培養温度が低くなる程菌体中の総脂肪酸中に占めるEPAの割合が高くなること（M.alpina1S-4では６℃で約１５％）も判明した
･･･（略）･･･M.alpina1S-4の場合，生成したEPAの約７０％はリン脂質の構成脂肪酸として存在した
これは，２８℃で生成するアラキドン酸の大部分がトリグリセリド中に含まれることと対照的であり，」（６頁左欄，右欄）と記載され，さらにその表３には，（ｆ）M.alpina1S-4が生産する油脂の脂肪酸組成の内，アラキドン酸の比率は，タイプ１の場合２９．８％であり，タイプ２の場合６７．４％であることが示されており，また図４には，（ｇ）菌糸中の油脂をヘキサンで抽出してアラキドン酸を含む油を製造することが示されている
同じく引用した刊行物３（「ビタミン」第６２巻，８号（８月）１９８８，第４３９～４４５頁
本訴甲４）には，(ｈ)「７．高度不飽和脂肪酸：Mortierellaalpina　を，ゴマ油，あるいはアマニ油の添加培地で生育せしめ，ジホモ－γ－リノレイン酸，アラキドン酸，さらにエイコサペンタエン酸を得る
」（４４０頁右欄下から２２～１９行），(ｉ)「これらMortierella亜属糸状菌の多くは，菌体の脂質含量が高く，高度不飽和脂肪酸生産菌として優れた性質を有していた
特に土壌から分離したM.alpinaやM.elongataのアラキドン酸生産能が高く，グルコースを主炭素源として培養すると１ｇ／ﾘｯﾄﾙ程度のアラキドン酸を生産し，菌体内全脂肪酸に占めるアラキドン酸含量も２０～５０％に達した
･･･（略）･･･アラキドン酸の生産量は３～４ｇ／ﾘｯﾄﾙにも達し，得られた菌体の脂質含量は，約５００ｍｇ／ｇ乾燥菌体，また脂質の全脂肪酸中のアラキドン酸量は約６０％に達した
また菌体中では，アラキドン酸は約６０％が中性脂質の構成分として，約３０％がリン脂質の構成成分として存在することも明らかになっている
」（４４４頁左欄１２～２７行），及び(ｊ)「以上，アラキドン酸，ジホモ－γ－リノレン酸及びEPAの微生物による生産について述べた
これらの高度不飽和脂肪酸はプロスタグランジンの前駆体としても注目され，医薬品や食品添加物としての用途開発が進められている
」（４４５頁左欄１６～２０行）と記載されている
同じく引用した刊行物５（特開平１－１９６２５５号公報
本訴甲５）には，「高度不飽和脂肪酸成分添加人工乳」に関し，(ｋ)「１．エイコサジエン酸，ビスホモ－γ－リノレン酸，アラキドン酸若しくはエイコサペンタエン酸，前記脂肪酸のエステル，前記脂肪酸を含有する油脂，前記油脂の加水分解物，又は前記油脂分解物のエステル化物をそれぞれ単独で又は混合して，又は，さらにそれらにγ－リノレン酸，該脂肪酸のエステル該脂肪酸を含有する油脂，該油脂の加水分解物，又は該油脂分解物のエステル化物を加えて，添加した人工乳
」（特許請求の範囲の項），(ｌ)「本発明は粉末ミルク又は液体ミルク等の人工乳中に欠けている又は不足している微量脂肪酸成分を強化した人工乳に関する
」（１頁左下欄下から３～１行），(ｍ)「従って天然母乳と人工乳を比較した場合，人工乳にはγ－リノレン酸，エイコサジエン酸，ビスホモγ－リノレン酸，アラキドン酸，エイコサペンタエン酸等の微量脂肪酸が不足している


よって検討するに，本件発明１は，「少なくとも３０％のトリグリセリド形アラキドン酸（ARA）及びARAの量の１／５を超えない量のエイコサペンタエン酸（EPA）を含む，Mortierellaalpina（モルティエレラ　アルピナ）由来の未修飾の真菌油を含む，調合乳組成物。」であるところ，本件明細書には，真菌油に含まれるアラキドン酸量に関して，「この時点で，有機体は典型的に約５～４０％の複合脂質，すなわちその約１０～４０％がARAであり，採取することのできる油を含有する。」（【００２８】），「モルティエレラアルピナの場合，乾燥菌糸体１００ｇ当たり追加の１０ｇ～３０ｇのトリグリセリドを得ることができる。」（【００３５】），「必要なARASCOの特定量はARA含有量に依存する。これは油中の脂肪酸の約１０～約５０％と変えることができる。しかしながら，典型的にはARA含有量は約３０％である。」（【００３８】）との記載とともに，「表１」には，モルティエレラアルピナが生成する脂肪酸分布が示され，「実施例１」に，ピチウム　インディオサムを培養したところ「合一したフラクションは約３０～３５％のアラキドン酸を含有し，EPAが検出されない油を生成した。」こと，及び「実施例２」に，モルティエレラ　アルピナ（ＡＴＣＣ　＃４２４３０）を培養したところ「この油は約２３％のアラキドン酸を含有する」ことについての記載がある。しかし，本件明細書には，モルティエレラ　アルピナに属する特定の真菌が「少なくとも３０％のトリグリセリド形アラキドン酸」を含む真菌油を産生することについて具体的に記載されているところはなく，「表１」をみても，アラキドン酸に相当する，２０：４の脂肪酸は，ただの「１３．０」であり，また，実施例において３０％以上生成されているのは，本件発明に係るモルティエレラ　アルピナとは異なる菌種であるピチウム　インディオサムの場合のみである。してみれば，本件明細書には，本件の請求項に係る発明で特定するモルティエレラ　アルピナに属する菌を培養することにより，少なくとも３０％のトリグリセリド形アラキドン酸を含む真菌油を得ることについての具体的な開示はなく，当業者が本件請求項に係る発明を容易に実施することができないというべきである。そうすると，本件の請求項に係る発明の特許は，特許法３６条４項の規定に違反してされたものである。
(3)　特許法２９条２項の規定違反についての判断
(3)－１　刊行物の記載内容
(3)－２　本件発明１についての対比・判断
上記刊行物２の(ａ)ないし(ｇ)の記載からみて，刊行物２には，モルティエレラアルピナ1S-4を培養するとアラキドン酸，ジホモ－γ－リノレイン酸，及びエイコサペンタエン酸を含む油脂が得られ，このうちアラキドン酸含量は菌体内全脂肪酸の２０～７０％に達すること，アラキドン酸はその大部分がトリグリセリドとして菌体中に蓄積されること，培養後のモルティエレラアルピナ1S-4の菌糸をヘキサンで抽出してアラキドン酸含有油を製造すること，そしてこれらを未修飾で使用する（更に加水分解等の処理に付すことについて言及がない）こと，及びPUFA（高度不飽和脂肪酸）あるいはこれを含有する油脂を医薬品，機能性食品，飼料として利用するための研究開発が世界的規模で進められていることが記載されているものと認める。
本件発明１と刊行物２に記載された発明とを対比すると，両者は，少なくとも３０％のトリグリセライド形アラキドン酸（ARA）を含むMortierellaalpina由来の真菌油の利用技術である点で共通し，（イ）前者は，該真菌油を配合して調合乳組成物とするのに対して，後者には，該真菌油を調合乳組成物に利用することについて言及する記載がない点，（ロ）前者は，真菌油がアラキドン酸（ARA）の量の１／５を超えない量のエイコサペンタエン酸（EPA）を含むのに対して，後者では，真菌油がアラキドン酸含量に対してどの程度の割合でエイコサペンタエン酸を含むのか不明である点で，両者は相違する。
上記相違点について検討する。
相違点（イ）について
刊行物５にも記載されているように粉末ミルク等の人工乳に欠けている又は不足しているアラキドン酸等の微量脂肪酸成分を人工乳に添加することによって，天然母乳に近い微量脂肪酸組成を有する人工乳を製造するという技術思想は，本件特許の出願時当業者において周知であったと認められ，加えて，アラキドン酸等の微量脂肪酸成分を人工乳に添加して天然母乳に近い微量脂肪酸組成を有する人工乳を製造する場合，モルティエレラ属微生物が産生する不飽和脂肪酸を高比率で含む脂質を原料脂質として使用することが刊行物５に記載されていることからすれば，天然母乳に近い微量脂肪酸組成を有する人工乳を得る目的で，刊行物２に記載の少なくとも３０％のトリグリセライド形アラキドン酸（ARA）を含むMortierellaalpina（モルティエレラ　アルピナ）１Ｓ‐４株由来の未修飾の真菌油を市販の調合乳等に配合して調合乳組成物を製造することは，当業者において容易に想到し得ることである。
相違点（ロ）について
本件明細書の【００１３】に記載の「本発明の利点にはその製造のしやすさ，高純度及び検出できる量のEPAの不存在が含まれる。」，【００１４】に記載の「本明細書において，『実質的に含まない』なる用語はEPAが油中のARA量の約１／５以下で存在することを意味する。」，【００１６】に記載の「有意な量のEPAを生成しない種を使用するのが好ましい。このような好ましい種には･･･・・モルティエレラアルピナが含まれる。」等を参酌すると，本件発明１で特定する「真菌油がアラキドン酸（ARA）の量の１／５を超えない量のエイコサペンタエン酸（EPA）を含む」は，真菌油がエイコサペンタエン酸を実質的に含まない態様を包含していることは明らかである。


そこで相違点（ロ）について検討するに，エイコサペンタエン酸は母乳中に痕跡（ｔｒ）しか含まれていないこと，及び人工乳中のエイコサペンタエン酸量は痕跡（ｔｒ）又は０であることが刊行物５に記載されており，かかる記載から，天然母乳に近い微量脂肪酸組成を有する人工乳を製造するに当たっては，エイコサペンタエン酸は添加する必要のない脂肪酸成分であるか，あるいは添加するとしても上記「痕跡」に相当する量でよいことは，当業者なら直ちに理解できることである。そして，Mortierellaalpina（モルティエレラ　アルピナ）１Ｓ‐４株をある特定の条件下，具体的にはグルコース単独培地でかつ高温（２０～３０℃）の条件下で培養することにより，アラキドン酸を高比率で含むがエイコサペンタエン酸を実質的に含まない真菌油を製造できることが刊行物２に記載されていることから，刊行物２に記載の少なくとも３０％のトリグリセライド形アラキドン酸（ARA）を含むMortierellaalpina（モルティエレラ　アルピナ）１Ｓ‐４株由来の未修飾の真菌油を配合して調合乳組成物を製造するに当たり，使用する真菌油をエイコサペンタエン酸を実質的に含まないものとすることは当業者において容易になし得ることである。
また，本件発明１は，請求項１に記載の構成を採用したことにより，当業者の予測を越える格別の効果を奏するものではない。
したがって，本件発明１は，刊行物２及び刊行物５に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたといえる。
(3)－３　本件発明２及び３についての対比・判断
本件発明２で特定する「真菌油がARAの量の１／１０を超えない量のエイコサペンタエン酸（EPA）を含む」は，真菌油がエイコサペンタエン酸を実質的に含まない態様を包含することから，本件発明２及び３は，本件発明１についての判断と同じ理由により，刊行物２及び刊行物５に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたといえる。
(3)－４　本件発明４及び５についての対比・判断
先にも記載したとおり，刊行物５には，粉末ミルク等の人工乳に欠けている又は不足しているアラキドン酸等の微量脂肪酸成分を人工乳に添加することによって，天然母乳に近い微量脂肪酸組成を有する人工乳を製造するという技術思想が開示され，かつヒト母乳に実際に含まれているアラキドン酸量が数値でもって具体的に記載されていることから，かかる記載に基づいて，ヒトの母乳中のARA量に匹敵するARAを含む調合乳とすることは，当業者が容易になし得ることであり，本件発明４は，本件発明１についての判断と同じ理由により，刊行物２及び刊行物５に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたといえる。また，本件発明５は，本件発明４の「調合乳組成物」という「もの」の発明を「方法」の発明で表現したものであるから，本件発明５は，本件発明４についての判断と同じ理由により，刊行物２及び刊行物５に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたといえる。
(3)－５　本件発明６についての対比・判断
本件発明６と刊行物２に記載された発明とを対比するに，両者は，少なくとも３０％のトリグリセライド形ARAを含む，M.alpina由来の真菌油の利用技術である点で共通し，前者は，該真菌油の用途を「該真菌油がヒトに付加的なARAを提供するのに有効な量存在する医薬カプセル」に限定しているのに対して，後者には，該真菌油を「該真菌油がヒトに付加的なARAを提供するのに有効な量存在する医薬カプセル」として使用することについて記載されていない点で，両者は相違する。上記相違点について検討する。
微生物によってつくられる高度不飽和脂肪酸を含有する油脂を医薬品として利用するための研究開発が進められている旨刊行物２に記載されていること，及び微生物が生産するアラキドン酸，ジホモ－γ－リノレン酸及びEPAの高度不飽和脂肪酸はプロスタグランジンの前駆体としても注目され，医薬品としての用途開発が進められている旨刊行物３に記載されていることからすれば，刊行物２に記載の少なくとも３０％のトリグリセライド形ARAを含むM.alpina由来の真菌油を医薬品としての用途に利用することは当業者ならば容易に想到し得ることであり，その際「医薬品」の剤形を，医薬としては極めて普通の形態である「カプセル」にすることは当業者にとって格別困難なことではない。
そうすると，本件発明６は，刊行物２，３及び刊行物５に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたといえる。
(3)－６　本件発明７及び８についての対比・判断
「真菌油が実質的にEPAを含まない」ことに関しては，本件発明１における判断と同じ理由，及び「医薬カプセル」については，本件発明６における判断と同じ理由が，本件発明８についても当てはまるので，結局本件発明８は，刊行物２，３及び刊行物５に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたといえる。
また，本件発明７は，「真菌油が実質的にEPAを含まない」場合も包含するのであるから，本件発明８と同様に，刊行物２，３及び刊行物５に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたといえる。
(3)－７　本件発明９についての対比・判断
胎児や乳児の栄養要求を考慮して妊婦や授乳期の母親に栄養補給を行う必要があることは当業者の技術常識であることから，請求項６に記載の医薬カプセルの投与対象を妊婦又は授乳期の母親とすることは，当業者において何ら困難なことではない。
本件発明９は，刊行物２，３及び刊行物５に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたといえる。
(4)　決定のむすび
以上のとおりであるから，本件請求項１ないし９に係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるから同法１１３条２号の規定に該当する，あるいは，同法３６条４項の規定に違反してされたものであるから同法１１３条４号の規定に該当するから取り消されるべきものである。
第３　原告主張の決定取消事由
１　取消事由１（明細書の記載不備に関する判断の誤り）(1)　決定は，「本件明細書には，本件の請求項に係る発明で特定するモルティエレラ　アルピナに属する菌を培養することにより，少なくとも３０％のトリグリセリド形アラキドン酸を含む真菌油を得ることについての具体的な開示はなく，当業者が本件請求項に係る発明を容易に実施することができないというべきである。」として，本件特許が特許法３６条４項の規定に違反してなされたと判断しているが，誤りである。


(2)　本件明細書の実施例２の油のARA含有量は「約２３％」であるが，これは本件優先権主張日当時入手し得たモルティエレラ　アルピナ由来の真菌油のARA含有量の上限を示しているものではない。出願当初の特許請求の範囲の記載ではARA含有量は「少なくとも１０％」であったが，拒絶査定に対する不服審判での手続補正によって「少なくとも３０％」とした。この手続補正は，実施例２の「約２３％」がARA含有量の上限を画する性質のものではないことから，審判において認められたものである。
本件明細書には，モルティエレラ　アルピナが商業的に入手することができ，またRockville,MarylandのAmerican   TypeCultureCollectiveにモルティエレラアルピナ受入番号42430で保管されていること（【００１６】）が記載され，培養中のモルティエレラ　アルピナのバイオマスに含有される油について「その約１０～４０％がARAであり」（【００２８】）と記載され，また，調合乳にARAを添加するために調合乳中に加えられるARA含有真菌油であるARASCOに含有されているARAの量について「油中の脂肪酸の約１０～約５０％と変えることができる。しかしながら，典型的にはARA含有量は約３０％である」（【００３８】）と記載されている。(3)　本件発明の実施可能性に関しては，少なくとも３０％のトリグリセリド形ARAを含有する真菌油を生産するモルティエレラ　アルピナ属の菌類は，優先権主張日当時，当業者が容易に入手できるものであり，本件明細書はこの前提で記載されている。
したがって，本件発明は優先権主張日当時から今日に至るまで，当業者に実施可能である。
２　取消事由２（本件発明１と刊行物２記載発明との相違点の看過）決定は，本件発明１と刊行物２記載発明を対比して一致点と相違点を認定している。刊行物２は，微生物による長鎖PUFA，特にARAやEPAの生産について記載された文献であり，そこには，本件発明１が調合乳組成物に含まれるべきものとして選択した真菌油が記載されている。しかし，本件発明１の特徴はそのような真菌油自体の発明にあるのではなく，調合乳組成物に含有させるべき真菌油の選択にある。すなわち，本件発明１はトリグリセリド形ARA含有量が少なくとも３０％で，EPA含有量がARAの１／５を超えない，モルティエレラ　アルピナ由来の未修飾の真菌油を調合乳に添加する点に特徴を有し，この選択は刊行物２には記載されていない。決定は，本件発明１と刊行物２記載発明の相違点として，少なくとも３０％のトリグリセリド形ARA及びARA含有量の１／５を超えない量のEPAを含む，モルティエレラ　アルピナ由来の未修飾の真菌油を調合乳組成物に添加することが刊行物２に記載されていない点を相違点として認定していない。
決定は，上記の相違点を看過して，本件発明１の進歩性の判断を誤ったものである。
３　取消事由３（本件発明１と刊行物２記載発明の相違点（ロ）に関する進歩性判断の誤り）
決定は，EPAの含有量に関する相違点（ロ）の判断を誤っている。刊行物５の記載は，EPAが添加する必要のない脂肪酸成分であるとか，添加するとしても「痕跡」に相当する量でよいというものではなく，そのように当業者が理解するものではない。
そもそも，刊行物５にはEPAが他のPUFAと共に，「高等動物に不可欠な脂肪酸であり」（１頁右下欄２～６行）と，その重要性が記載され，幼児にとってEPAを含む高度不飽和脂肪酸を母体から吸収することが生命維持のために非常に重要な要素であるとの認識が述べられている（２頁左上欄１～５行）。刊行物５では「粉ミルク類にはGLA，EDA，DGLA，ARA，EPA等が不足している」（２頁右上欄３～４行）と述べ，ヒト母乳と市販粉ミルクの脂肪酸組成を比較した上で，「従って天然母乳と人工乳を比較した場合，人工乳にはγ－リノレン酸，エイコサジエン酸，ビスホモγ－リノレン酸，アラキドン酸，エイコサペンタエン酸等の微量脂肪酸が不足している。従って本発明においては，粉子等，人工乳の製造工程において又は製品に上記のごとき脂肪酸を添加することにより，天然母乳に近い微量脂肪酸組成を有する人工乳を得る。」（２頁左下欄下から２行～右下欄６行）と記載している。
さらに，実施例４で用いられているEPA含有量はARA含有量の１／２であり，実施例６では，EPA含有量はARA含有量の２倍である。刊行物５の表の母乳中のEPAの含有量が痕跡程度であっても，そのことによって刊行物５がEPAを人工乳に添加する必要のない脂肪酸成分であると認識していないことは明らかである。
モルティエレラ　アルピナ属の菌は，低温で培養するとARAと共にEPAを多く生成し，高温で培養するとARAに比べEPAの生産が少なくなることは本件明細書【００２７】に記載され，刊行物２にも記載されている（５枚目左欄下から８行～右欄５行）。しかし，刊行物２は，特にEPAの含有量の少ない真菌油に注目しているのではなく，むしろ刊行物２が，「２．４　EPAの生産」の箇所で，モルティエレラ　アルピナ属の菌が低温ではARAだけでなくEPAをも生成蓄積すると述べていることからも，刊行物２は，EPAに注目していることが明らかである。本件発明１のように，ARAを多く含みEPAを実質的に含まない真菌油を選択して調合乳組成物に含有させることは，EPAがARAの生体内合成を抑制するという，本件発明者の認識がなければ選択できないことである。
４　取消事由４（本件発明１と刊行物２記載発明の相違点（イ）に関する進歩性判断の誤り）
(1)　決定が相違点（イ）の判断において引用する刊行物５は，ARAを含む微量脂肪酸成分（PUFA）を人工乳に添加しているが，これらの脂肪酸成分をどのような形で添加するかについては，何の選択も示しておらず，本件発明１の特徴である未修飾の真菌油を添加するという選択も，それを可能としているモルティエレラ　アルピナ由来の真菌油の使用も，記載されていない。
刊行物５には，添加する脂肪酸の形態について，「前記の脂肪酸は種々の形態で添加することができる。例えば遊離の脂肪酸として添加することもでき，またそれらの塩，例えばナトリウム塩，カリウム塩等として加えることもできる。エステル，例えばメチルエステル又はエチルエステルとして添加することもできる。また，上記の脂肪酸を高比率で含有する脂質，例えばトリグリセライド，又はその加水分解物，あるいはこの加水分解物をエステル化，例えばメチルエステル化若しくはエチルエステル化したもの，等の形で使用することができる。」（３頁左上欄８～１８行）と記載されており，このうちトリグリセライドの部分だけが未修飾の油に相当するが，この記載は脂質が真菌油には限定されてはおらず，記載全体は，脂肪酸成分を添加する上で通常考えられるあらゆる形態を記載したものであり，何らの選択も示されていない。


決定は，「モルティエレラ属微生物が産生する不飽和脂肪酸を高比率で含む脂質を原料脂質として使用することが刊行物５に記載されている」と認定するが，刊行物５記載の発明は，原料脂質をそのまま未修飾の真菌油として使用することを選択したものではなく，モルティエレラ属微生物から得られた脂質を出発脂質として，これを加水分解して脂肪酸に分離し，遊離状態あるいは塩やエステルの形で，混合物のまま，あるいは成分別に分けて使用することができるとされているのであり（３頁右上欄２行～左下欄２行参照），未修飾の真菌油を含ませるとする本件発明１の選択を示すものではない。
(2)　本件発明１が未修飾の真菌油を調合乳組成物に含ませることができたのは，ARA以外の，EPAを含む長鎖PUFA成分をほとんど含有しないモルティエレラ　アルピナ由来の真菌油を用いたことによる。
これに対し，刊行物５は，モルティエレラ属微生物について言及しているが，実施例４で使用されている微生物はモルティエレラ　エロンガタであり，モルティエレラ　エロンガタ由来の真菌油には，長鎖PUFA成分としてDGLA，ARA，EPAが含有されている。したがって，モルティエレラ　エロンガタ由来の真菌油は未修飾の形で調合乳組成物に含有させることはできない。なぜならば，そのようにすると，EPAや他の長鎖PUFAも混入してしまうからである。
(3)　以上，本件発明１で用いられる真菌油が刊行物２に記載されているとしても，少なくとも３０％のトリグリセリド形ARA及びARA含有量の１／５を超えない量のEPAを含む，モルティエレラ　アルピナ由来の未修飾の真菌油を調合乳組成物に用いることを選択した従前技術はない。本件発明１は，上記の構成を採用することにより，ARAの体内生産を抑制する作用を持つEPAが含有されず，ARAが母乳と同じトリグリセリドの形で添加される調合乳組成物を，低いコストで製造することを可能としたのである。したがって，刊行物２及び刊行物５記載の発明に基づいて，当業者が本件発明１の調合乳組成物を容易に想到し得るとする理由はない。５　取消事由５（本件発明２～５，７，８についての進歩性判断の誤り）(1)　本件発明２～４はいずれも本件発明１に従属するものであるから，本件発明１に進歩性が認められる以上，本件発明２～４についても進歩性が認められる。(2)　本件発明５は，方法の発明で，本件発明１と同じARAとEPAの含有量に関する限定を含んでいる。真菌油が未修飾であることの明示的限定は含まれていないが，「真菌油」を加えることは，加水分解しない未修飾の真菌油を加えることと同じであるから，実質的に本件発明１と同じ限定がある。したがって，本件発明１と同じく進歩性が認められる。
(3)　本件発明７，８は，本件発明６に従属し，かつ，EPAに関する限定を含んだ医薬カプセルに関する発明である。本件発明１とは調合乳組成物ではなく医薬カプセルの発明である点で相違するが，本件発明１の特徴は医薬カプセルの発明においても成り立つ。したがって，本件発明１～３に進歩性が認められるので，本件発明７，８にも進歩性が認められる。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（明細書の記載不備に関する判断の誤り）について(1)　決定は，モルティエレラ　アルピナに属する菌を培養することにより，少なくとも３０％のトリグリセリド形アラキドン酸を含む真菌油を得ることについて，本件明細書には記載がなく，当業者が本件発明１を容易に実施することができない点を明細書の記載不備の理由としている。
(2)　本件明細書（全文訂正明細書。甲１５）には，モルティエレラ　アルピナ等によるARA等を含む脂質の製造に関して以下のような記載がある。①「予想外に，P．insidiosumはEPAの生成を伴うことなくARAを生成することがわかった。魚油の場合と同様に，食事での補給においてEPAのレベルが高いと，食事のリノレン酸（LOA）からARAを生成する能力が抑制される。したがって，ARA及びEPAの両方を生成する菌種を本発明の方法において利用することができるが，有意な量のEPAを生成しない種を使用するのが好ましい。このような好ましい種にはピチウムインシディオサム及びモルティエレラアルピナが含まれる。これらの種はいずれも商業的に入手することができ，またRockville，MarylandのAmericanTypeCultureCollectiveにそれぞれ受入れ番号28251及び42430で保管されている。この開示全体を通して，特に断りがなければピチウムインシディオサムは，代表的な菌種である。」（【００１６】），
②「培養温度は変えることができる。しかしながら，ARA及びEPAの両方を生成する菌はより高温で培養されると，EPAを少なく，またARAを多く生成する傾向がある。例えば，モルティエレラアルピナは18℃以下で培養されると，EPAを生成し始める。したがって，ARAの優先的な生成をひき起こすようなレベルに温度を維持することが好ましい。好適な温度は典型的に約２５℃～約３０℃である。」（【００２７】），
③「好ましくは，所望のバイオマス密度が達成されるまで培養は継続される。望ましいバイオマスは約２５ｇ／ﾘｯﾄﾙの有機体である。このようなバイオマスは典型的に接種後４８～７２時間内に達成される。この時点で，有機体は典型的に約５～４０％の複合脂質，すなわちその約１０～４０％がARAであり，採取することのできる油を含有する。」（【００２８】），
④「ARASCOにより補足される調合乳中に存在するARAの量はヒトの母乳中のARA量にほぼ等しい。さらに，調合乳の総脂肪酸組成はARASCOの添加によって有意に変化されなかった。典型的には，調合乳１ﾘｯﾄﾙ当たり約５０～約１０００ｍｇのARASCOを使用することができる。必要なARASCOの特定量はARA含有量に依存する。これは油中の脂肪酸の約１０～約５０％と変えることができる。しかしながら，典型的にはARA含有量は約３０％である。ARA含有量が約３０％である場合，特に好ましい補足量は調合乳１ﾘｯﾄﾙ当たり約６００～７００ｍｇのARASCOである。」（【００３８】），


⑤「〔実施例２〕モルティエレラアルピナ脂質の製造及び調合乳への添加モルティエレラアルピナ（ATCC#42430）を１ﾘｯﾄﾙの水道水及び２０ｇのポテトデキストロース培地を含有する２ﾘｯﾄﾙの振とうフラスコ中で増殖した。フラスコを一定のオービタル撹拌下に置き，７日間２５℃に保持した。遠心分離による採取後，バイオマスを凍結乾燥して約８ｇの脂質に富んだ菌糸体を得た。実施例１のようにしてへキサンを用いて菌糸体を抽出して約２．４ｇの粗製油を得た。この油は約２３％のアラキドン酸を含有し，市販の調合乳Ｓｉｍｉｌａｃ（登録商標）に１０００ｍｇ／ﾘｯﾄﾙの濃度で滴加した。」（【００４７】）(3)　これらの記載においては，本件発明のモルティエレラ　アルピナがピチウムインシディオサムとともに，ARAを産生する菌であり，実施例２では，モルティエレラアルピナ（ATCC＃42430）により約２３％のARAを産生する方法が具体的に示されている。また，モルティエレラ　アルピナ又はピチウム　インシディオサムによるARA産生のための培養条件については，上記記載のほか，【００１８】～【００２６】にも説明がある。さらに，上記記載②には，高温（２５～３０℃）で培養するとEPAを少なく，ARAを多く生成する傾向があることも記載されているから，モルティエレラ　アルピナの適当な菌株（例えば実施例２のATCC#42430）を選び，明細書の以上のような記載内容を基にして，当業者が通常選択できる範囲の培養条件を設定して培養すれば，本件発明１のいう，少なくとも３０％のARAを産生させることは可能であると認めることができる。ジム・ウィンによる宣誓供述書（甲７）に記載されているモルティエレラ　アルピナ（ATCC32222）（本件優先権主張日以前にATCCに寄託され，現在も分譲可能であることが甲８，９から明らかである。）の培養による追試実験ではトリグリセリド画分として４３．５％のARAを得ており，このことは，上記認定を裏付けるものである。
(4)　よって，当業者は，本件明細書の記載に基づき本件発明１を実施することができるものと認められるから，本件明細書に記載不備があるとした決定の認定判断は誤りである。
２　取消事由２（本件発明１と刊行物２記載発明との相違点の看過）について原告は，少なくとも３０％のトリグリセリド形ARA及びARA含有量の１／５を超えない量のEPAを含む，モルティエレラ　アルピナ由来の未修飾の真菌油を調合乳組成物に添加することが刊行物２に記載されていない点が，本件発明１と刊行物２記載発明との相違点として決定で認定されていないと主張する。しかしながら，原告主張のこの相違点は，本件発明１と刊行物２記載の発明との間の相違点として決定が認定した（イ），（ロ）の２点以外にあるものと解することはできない。取消事由２については，以下に相違点（イ）と（ロ）に関してした決定の判断に誤りがあるか否かを検討すれば足りるというべきである。３　取消事由３（本件発明１と刊行物２記載発明の相違点（ロ）に関する進歩性判断の誤り）について
(1)　原告は，刊行物５の記載は，EPAが添加する必要のない脂肪酸成分であるとか，添加するとしても「痕跡」に相当する量でよいとの内容ではなく，そのように当業者が理解するものではないと主張する。
しかしながら，刊行物５（甲５）の特許請求の範囲に記載された発明は，「エイコサジエン酸，ビスホモ－γ－リノレン酸，アラキドン酸若しくはエイコサペンタエン酸･･･をそれぞれ単独で又は混合して･･･添加した人工乳」というものであり，また，その発明の詳細な説明には，これらの脂肪酸をそれぞれ単独で含有するミルクの実施例も記載され（実施例１～３），そのうち，実施例２，３には，ARAを単独で含有する態様も具体的に記載されている。すなわち，刊行物５には，その特許請求の範囲に列挙された脂肪酸を組み合わせて添加するもののみならず，それらを単独で添加することも記載されている（３頁左上欄１９行～右上欄２行）。刊行物５には，さらに，「本発明においては･･･人工乳の製造工程において又は製品に上記のごとき脂肪酸を添加することにより，天然母乳に近い微量脂肪酸組成を有する人工乳を得る。」（２頁右下欄３～６行）と記載されており，刊行物５に記載された発明は基本的に天然の母乳に近い微量脂肪酸組成の人工乳を得ることを目的とするものである。そして，天然の母乳は，刊行物５に脂肪酸組成が示されており（２頁左下欄），ARAを０．３ｍｇ／ﾐﾘﾘｯﾄﾙ程度含むのに対し，EPAは痕跡程度しか含まないものである（この脂肪酸組成の表ではγ－リノレン酸が０．０３ｍｇ／ﾐﾘﾘｯﾄﾙで，数値の示されているものでは最も小さく，EPAの「ｔｒ」という表示はそれ以下の量であると解され，それは，ARAの１／１０以下の量であることになる。）。
そうすると，刊行物５の記載から，「天然母乳に近い微量脂肪酸組成を有する人工乳を製造するに当たっては，エイコサペンタエン酸は添加する必要のない脂肪酸成分であるか，添加するとしても『痕跡』に相当する量でよいことは，当業者なら直ちに理解できることである。」とした決定の認定に誤りはない。(2)　原告は，本件発明１のようにARAを多く含みEPAを実質的に含まない真菌油を選択して調合乳組成物に含有させることは，EPAがARAの生体内合成を抑制するという，本件発明者の認識がなければできないことであると主張する。しかしながら，上記(1)に説示のとおり，天然母乳に近い微量脂肪酸組成を有する人工乳を製造するに当たっては，EPAは添加する必要のない脂肪酸成分であるか，添加するとしても「痕跡」に相当する量でよいことは，当業者なら直ちに理解できることであるから，従来の人工乳に不足するARAを天然母乳に含まれる程度の量補充する際に，同時にEPAを痕跡程度の量を超えて添加しなければならない必要性は特に認められない。
そもそも，本件明細書（甲１５）の【０００５】に「EPAは幼児の体内でのARA合成を抑制することが知られている」と記載されているところ，本件発明１において，EPAがARAの生体内合成を抑制するという認識がどのようにして出てきたのか，この記載以外に裏付けとなるべき発想を認めるべき証拠はないから，本件明細書のこの記載のとおりの認識が，本件優先権主張日当時存したものと認めざるを得ない。


平成１８年１月２６日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１４年（ワ）第５６０３号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１１月１７日
判決
主文
１　被告は，原告らに対し，それぞれ２２０万円及びこれらに対する平成１３年２月９日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分して，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告らに対し，それぞれ８７５６万９１４６円及びこれらに対する平成１３年２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
Ａ（昭和２年３月１０日生）は，被告が設置しているＢ病院（以下「被告病院」という。）において前立腺肥大症の治療のために経尿道的前立腺切除術を受けるため入院したところ，退院する際に本来交付されるべき薬であるグリチロンではなく，グリミクロンが交付され，グリミクロンを服用後，低血糖性昏睡となり，被告病院に入院し，退院後，会社で転倒して，被告病院に再度入院した後，更に病院内で転倒し，平成１３年２月９日，肺炎によって被告病院において死亡した（当事者間に争いのない事実）。本件は，Ａの相続人である原告らが，被告病院には誤投薬，低血糖性昏睡の原因究明義務違反及び付添看護義務違反があるとして，医療契約の債務不履行又は被告病院医師らの使用者としての不法行為責任に基づき，損害賠償及び平成１３年２月９日（Ａの死亡した日）からの民法所定の年５分の割合による遅延損害金を求めた事案である。
１　前提事実
当事者間に争いのない事実，乙Ａ１ないし４号証，乙Ｂ１ないし３号証，原告Ｃ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(1)　当事者等
ア　原告Ｄ及び原告Ｃは，Ａ及びＥ（平成１６年１月２日死亡。）夫婦の実子である。
イ　原告Ｆは，原告Ｃの実子であるが，平成５年１月１８日，Ａ及びＥの養子となった。
ウ　原告Ｄ，原告Ｃ及び原告Ｆはそれぞれ，ＥとともにＡを相続し，更にＥを相続した。
(2)　誤投薬による入院から退院に至る経過
ア　Ａは，平成１０年１１月１２日から，前立腺肥大症の治療のため被告病院に入院した。その際，生活行動等について聴取されたＡは，日常及び入院時における食事，排泄及び移動等は自立して行うことができ，理解力及び記憶力は良く，視覚障害及び言語障害等の障害は無い旨答えた（乙Ａ１号証７４頁）。同月１９日に手術が施行され，同年１２月２日，被告病院を退院した。その際，被告病院担当医師は，Ａに対し，前立腺肥大症に対する治療薬である「グリチロン」を投薬する必要があるとして，処方箋に「グリチロン」と記載したところ，薬剤師は，誤って糖尿病の治療薬である血糖降下剤の「グリミクロン」を交付した。
イ　Ａ（当時７１歳）は，平成１０年１２月５日（土曜日）午後６時４５分，意識障害のため救急車で被告病院救急外来に搬送され，同病院を受診した。Ａは，血液検査の結果，低血糖性昏睡であると診断された。Ｇ医師はＥから，Ａには脳卒中，心筋梗塞，狭心症及び糖尿病はなく，降圧剤は飲んでいるが，糖尿の薬は飲んでいないことを聴取した。Ａの服用している薬については持参していないということでＧ医師は確認することができなかった（乙Ｂ１，２号証）。
同日，Ｇ医師は，Ａの頭部ＣＴ及び心電図の検査を施行したが，明らかな異常を認めず，バイタルサインも一貫して安定していた。５０％ブドウ糖液を静脈注射及び点滴したところ，Ａの状態は改善した。
Ｇ医師がＡに対し，家に帰れるか尋ねると，Ａは帰れますと言ったが，その時点でＡの足取りはややよろけていた（乙Ｂ２号証）。同日の時点では，Ａが低血糖性昏睡となった原因は判明せず，Ｇ医師は，低血糖の原因が不明であるから月曜日に内分泌内科を必ず受診するよう指示した（乙Ｂ１，２号証）。
ウ　Ａは，平成１０年１２月６日午前１１時，再び低血糖性昏睡により救急車で被告病院に搬送され，そのまま被告病院に入院した。入院後，上記のとおり，グリチロンを交付すべきところ，実際にはグリミクロンが交付されていたことが判明した。
エ　平成１０年１２月７日，Ｈ医師は，「意識ｌｅｖｅｌが不可逆的なものになってしまう可能性大」と診療録に記載し，同日，Ｉ医師も，「約５日間の低血糖状態が持続していたと考えられ，脳細胞の不可逆的な障害が起きている可能性あり」と診療録に記載した。
オ　被告病院医師は，平成１０年１２月８日，原告Ｃに対し，「１２月２日から同月６日まで遷延性低血糖があり，期間が長くグリミクロンの作用も強力であった可能性がある。今後少しずつ意識レベルは改善していくと思われるが，最悪の場合，前と同じレベルまで戻らない可能性はある。何らかの後遺症の残る可能性がある。」旨説明した（乙Ａ２号証１４，１５，１８頁）。同日の脳のＣＴの結果，脳溝は，軽度から中等度開大していた。また，同日のＭＲＩの結果，年齢相応程度の萎縮と軽度の小梗塞巣を認めるのみで，低血糖によって生じ得る皮質，海馬，大脳基底核の信号変化は認められなかった（乙Ａ２号証２０頁，５ないし８号証，Ｂ４，８号証）。同月９日の脳波検査でも，基礎波は１０Ｈｚ，４０－５０μｖと良好で，全般性の徐波，三相波，棘波等を含む低血糖の悪影響としての異常所見は認められなかった（乙Ａ２号証２１頁，Ｂ４，８号証）。


カ　長谷川式簡易知能スケールでＡを検査したところ，同月９日は３０点満点中６点，同月１８日は２２点，同月２２日には１９点であった。なお，長谷川式簡易知能スケールは，３０点満点中３０～２５点が正常，１９点以下が痴呆（軽度～高度），２４～２０点が境界とされている。
キ　Ａは，平成１１年１月１１日に被告病院を退院した。(3)　平成１１年２月９日，Ａは被告病院の神経内科を受診した。Ａの主訴は，書字がスムーズにできないこと及び，着衣動作が鈍くなったことであった。実際にＡは誤投薬前と同程度には文字が書けなくなっており（乙Ａ１号証１７頁，３号証５，６頁），左手の振りが少し少なかった（乙Ａ３号証３頁）。その際診療に当たったＴ医師は，左上肢の振戦について老年性振戦と診断し，また，着衣動作などの動作緩慢があること及び左上肢に軽微な歯車様固縮が認められたことから，パーキンソニズムと診断した（乙Ａ３号証３頁，Ｂ３号証）。(4)　転倒による入院とその後の経過（原則として，(4)項においては，平成１２年については月日のみで表示する。）
ア　１１月１６日，Ａ（当時７３歳）は，会社の階段で転倒し受傷したとして，被告病院救急外来に搬送され入院し，頭部，顔面部打撲挫創，上口唇切創及び右手擦過と診断された。検査所見では，頭部単純Ｘ線には異常なく，頭部ＣＴによれば，上顎洞付近の出血と骨折が見られた。
当日の看護記録には，「夜間トイレ等覚醒時１人で動かれる可能性あり。転倒や，末梢抜去おこらないよう頻回な訪室心がけ，注意していく。」との記載がされた。
イ　１１月１７日午前０時，Ａからナースコールがあり，看護師が訪室したところ，Ａはベッドの足下側にたたずんでおり，点滴本体からルートが抜けていた。Ａは「トイレに行こうと思ってベッドから降りた。その後でナースコールを押した。ご迷惑をおかけしました。」と言った。看護師は，再度，トイレに行きたい等ベッドから動きたいときは体を起こす前にナースコールを押すように説明した。Ａは「転倒など何もなかった。」旨話した（乙Ａ４号証１２２頁。以下，フまで乙４号証とする。）。
ウ　１１月１８日午前６時に至るまでの深夜帯に，Ａから３回ナースコールがあり，その際，看護師は，ラジオを消してほしいと言われたが，実際にはラジオのスイッチは入っていなかったり，また，テレビのリモコンがない，尿器を片づけてほしいとも言われたが，実際には尿器内には何も入っていなかった。さらに，一人でトイレに行った様子で，閉まっていたトイレのドアが開いていたので，Ａに問うと「行っていない。」と答えた（１２６頁）。
エ　１１月２０日，抜糸が終了したら退院の予定となった。Ａは自力で起き上がることができない様子であった。看護師は，一人での歩行はまだふらつきがあるため，起き上がるときはナースコールをするよう説明した（１３０頁）。また，Ａは高血圧及び振戦と診断された（１１頁）。
オ　１１月２２日午前０時ころ，看護師がＡの病室を訪れると，出血汚染が，病室のベッドサイド及び床並びに包布寝衣にあり，更に鼻腔，両手先及び右前腕にも見られた。ソファーの上には血液のついたタオルがあった。看護師がＡに聞くと「転んではいない。転んだようなもの。頭は打っていない。」と答えた（１３２頁）。
この当時，Ａには，多少痴呆の症状もみられた（１４頁）。カ　１１月２３日午後１１時，看護師が訪室するとＡが壁にもたれて床に座っており，左後頭部からの出血が見られ，左頚頂部に３５ｍｍほどの挫滅創があり，骨膜に達していた。床には２００ｍｌ近い血液があった。Ａは，「トイレに行こうと思って。どこを打ったのか分からない。痛みとか吐き気はない。」と言った（１３６，１３７頁）。
頭部ＣＴ所見では，両側の硬膜下水腫が存在し，１１月１７日と比べ増加しており，薄いくも膜下出血の疑われる箇所もあった（１３頁）。１１月２４日午前１時５分，看護師が訪室すると，Ａは覚醒した。看護師の問いに対し返答があった。看護師は，Ａに対し，起き上がるときはナースコールを押すよう説明し，枕元にナースコールを置いた（１３９頁）。午前１時２０分，介護員からナースコールがあり，看護師が訪室するとベッド柵がおりており，Ａがベッドサイドで床に倒れていた。床灯台に血液が少量付着していた。Ａは「飴が取りたかった。」と話した（１３７頁）。キ　同日，担当医師から原告Ｃに対し，ＣＴ上は硬膜下水腫が増加してきており，これについては１１月１６日の転倒が原因と思われること，１６日，１７日，２３日と徐々に硬膜下水腫が増加してきていること及び今後慢性硬膜下血腫に移行することもあるが，現在は様子を見るしかないことを説明した。また，頭蓋Ｘ線で骨折と思われる所見があったが，Ｊ医師は，今すぐ何かするという必要はなく様子を見るしかないこと，後頭部の傷が治るのに一週間かかるとしてそれまで入院を延長することが決まったこと及び転倒などの事故のないように注意しつつ，離床をすすめる必要があるので，来週からリハビリを依頼することを説明した。
午後４時，看護師は，排泄希望時は必ずナースコールするよう説明し，ナースコールについて説明したがＡは返答のみで押す様子はなかった。午後５時４０分，Ａがベッドの柵を倒す動作をしていた。Ａから，トイレに行くときはどうしたらいいのだろう，と聞かれ，看護師はナースコールについて説明し，Ａは納得したが，ベッド柵をおろす動作を繰り返した。ク　１１月２６日午前９時３０分，Ａから徘徊コールがあり，看護師が訪室するとベッドの抑制がはずれており，柵も下がっていた。Ａは床に正座し前頭部から倒れていて，鼻出血がみられた。午前９時４０分の回診時には止血されていた。このまま様子を見ることとなった。Ａは，「飴を取ろうと思った。私が勝手にやりました。すみません。」と話した。その後，Ａを詰所へ移動させた（１４７頁）。ケ　１１月２８日，頭部ＣＴの所見から，硬膜下水腫の状態であり，手術適応はないとＪ医師は判断した。左前頭葉基底部に一部吸収の高めの所があるのでＭＲＩ検査を行うことになり，その結果脳溝内にわずかにくも膜下出血を思わせるところがあった。


夕方，Ａの酸素飽和度が低下したので，酸素吸入を経鼻で２リットル行ったが酸素飽和度が上昇しなかった。ＡはＩＣＵ（集中治療室）に収容された。この時点で，胸部レントゲン上は明らかな肺炎像はなかったが，左肋骨に骨折があった。この骨折については，入院時の胸部レントゲンでは見られないものであった。
聴診上は呼気，吸気両時期にわたる湿性ラ音があったところ，のどの奥の痰を吸っても改善しなかった（２２頁）。
コ　１１月３０日，ＡはＩＣＵから帰棟した。ＩＣＵで気管内挿管により十分な吸痰と加圧を行い，血液ガスのデータは著明に改善した。
誤嚥性肺炎を併発していたと診断され，抗生剤を投与して経過観察することとなった。
Ｊ医師から原告Ｃに対し，痰が詰まった原因としては，①脳の表面に水がたまっていることによる軽度の意識レベルの低下（ボーっとしている），②ベッドに長期に寝ていることによる肺の働きの低下（十分せきをして痰を外へ出せない）及び③高齢などが考えられる，との説明があった（３１頁）。サ　１２月１日，呼吸音は左側で減弱していた。検査の結果，１１月２８日のＡの咽頭液よりＭＲＳＡの陽性反応があった。ただ，肺炎の原因がＭＲＳＡかどうかは不明であった（２５，２６頁）。
頭部打撲後の硬膜下水腫について，入院後より徐々に硬膜下腔は拡大してきていた。この時点で，硬膜下腔の拡大が入院前の転倒によるものなのか，それとも，入院後の転倒によるものであるのかは不明だったが，１１月２３日午後１１時前の転倒直後に撮影したＣＴでは既に存在していた。Ｊ医師は，右側の少量のくも膜下出血は上記の転倒によるものではないかと判断するとともに，これが意識低下の原因かどうかは不明と判断した。シ　１２月２日，熱が上昇したが意識はしっかりしていた。腹部膨満が見られた。抗生剤はメロペンに加え，バンコマイシンの投与も開始した（２８頁）。ス　１２月３日，発熱が続いていた。
セ　１２月４日，意識は傾眠傾向であった。被告病院は，当時の意識低下は低ナトリウムが直接の原因ではないと認識していた。治療の方針として，①脳病変に関して，硬膜下水腫，一部脳挫傷が意識障害の原因と考えられるが手術の適応はないので，週１回のＣＴで経過観察するとされ，②肺炎に関しては，痰多量で，ＭＲＳＡ及び肺炎桿菌が陽性反応を示していたので，バンコマイシン，メロペンの投薬を続行した（３５頁）。
ソ　１２月５日，Ａは名を呼ぶとやっと開眼した。頭部ＣＴにより硬膜下水腫はやや増加しているのが認められた。Ｋ医師は，Ｊ医師及びＬ医師立会いの下，原告Ｃに対し，転倒による硬膜下水腫があるが現在手術適応がなく，保存的に見ていく方針であり，肺炎などの内科的管理が必要と説明した（３６，３９頁）。タ　１２月１２日，熱が上昇した。痰は，白色から黄色になり頻回吸引された。頭部ＣＴ画像所見は変わらなかった。胸部レントゲン画像によれば，肺の影は拡大はないがよりはっきりしてきていた（４１頁）。
チ　１２月１４日，頭部ＣＴ画像からは相変わらず硬膜下水腫であると判断された（４２頁）。
ツ　１２月１５日，ＣＲＰ値が低下し，痰が黄色から白色になった。熱は３９．２度であった（４２頁）。腹部ＣＴによって，肝右葉に腫瘤が認められたため，消化器科に相談がなされた（４５頁）。
テ　１２月１８日，痰が増量しており，肺炎が悪化していた。Ｋ医師は，電話で原告Ｃに対し，肺炎が悪化したこと，肝臓内に病変があり，癌や膿瘍の可能性もあること等を説明した（４５頁）。
ト　１２月１９日，簡単な言語指示に応じなかったので，念のため，ＩＣＵ管理となった。
胸水を８００cc以上抜いたが，余り酸素化は改善しなかった。血液ガス検査の結果が悪化していたので挿管をした（３４２頁）。
ナ　１２月２２日，胸部レントゲン画像には両側擦りガラス影がみられた（３４５頁）。
ニ　１２月２４日，肺炎像が悪化していた（３４７頁）。ヌ　１２月２５日，Ｋ医師から，原告Ｃに対し，肺炎が重症化しており危篤状態で，呼吸状態がかなり悪く，昼にはそのストレスのため重症の不整脈が一過性に出現しており急変する可能性があるとの説明がされた。右胸水を５００cc採取された（３４８頁）。
ネ　１２月２６日，Ｋ医師から原告Ｃに対し，肺炎から全身状態が更に悪化しており，肝臓，腎臓の障害が出現していて，急変する可能性があるとの説明がなされた（３５０頁）。
ノ　平成１３年１月９日，痰が多く，状態はよくなかった。気管切開がされた（３６２，３６３頁）。
ハ　平成１３年１月３０日，尿量を維持できず，腎機能障害が進行していた（３７５頁）。
ヒ　平成１３年２月４日，尿量は１０cc／ｈ程度であり，四肢末梢の浮腫が著明にみられた（３７７頁）。
フ　平成１３年２月６日，Ｋ医師から原告Ｃに対し，Ａの腎不全が進行し尿毒症状態でピクつきが起こっており，数日以内に急変する危険性があると説明された（３７８頁）。
ヘ　平成１３年２月９日午後１時２３分，Ａは，肺炎を直接の原因として被告病院において死亡した。
(5)　低血糖症等について
ア　低血糖症について
(ア)　低血糖症とは，種々の原因により血糖値が著しく低下した状態（一般には血糖値５０ｍｇ／ｄｌ以下）をさす（甲Ｂ６号証）。(イ)　低血糖の大部分は，糖尿病治療によって引き起こされ，中でもインスリンによるものが最も多く，その他にβ－遮断薬及び抗不整脈薬が原因となるほか，飲酒による場合，内分泌疾患，肝腎疾患などが原因として挙げられている（甲Ｂ１号証）。


(ウ)　そして，血糖値が約６０ｍｇ／ｄｌになると，発汗，振戦，動悸，不安感，顔面蒼白，強い空腹感などの自律神経症状がみられるようになり，約５０ｍｇ／ｄｌ以下になると，落ち着きのなさ，人格変化，記銘力低下などの精神症状，及び，複視，失語などの神経症状が生じるようになり，約４０ｍｇ／ｄｌ以下になると，昏睡状態を呈するようになる。低血糖昏睡を放置すれば死に至ることもあり，また，昏睡のまま数時間経過すると血糖が回復しても植物状態に陥るなど不可逆性の中枢神経障害をもたらすことがある。のみならず，意識が回復しても，後遺症に苦しむことがあり，低血糖自体が新たな脳血管障害を誘発する場合もある（甲Ｂ６，７号証）。
(エ)　そのため，低血糖の原因や誘因が不明である症例では，原因精査と低血糖の再発防止のために入院が必要であるとされ（甲Ｂ６号証），昏睡で来院した患者は，意識が回復したからといってすぐに帰宅させず，血糖値及び全身状態の安定が得られるまでは入院等の経過観察が必要であるとされている（甲Ｂ７号証）。
イ　グリミクロンについて
グリミクロンは血糖値を降下させる作用がある。また，劇薬指定された薬である。副作用として，低血糖，集中力低下，精神障害，意識障害等の症状が現れるとされている。
ウ　低酸素脳症について（甲Ｂ５，８号証）
酸素の欠乏による症状である低酸素脳症の後遺症としては持続性昏睡，痴呆，視覚性失認，錘体外路症候群（パーキンソン症候群）といった様々な症状がある。
エ　パーキンソン病及びパーキンソニズムについて
「難病の診断と治療指針」（乙Ｂ３号証添付）には，「パーキンソン病の診断基準としては，①パーキンソニズムがある，②脳ＭＲＩ又はＣＴに特異的異常がない，③パーキンソニズムを起こす薬物・毒物への曝露がない，④抗パーキンソン病薬にてパーキンソニズムに改善が見られる，以上４項目を満たした場合，パーキンソン病と診断する。」及び「パーキンソニズムの定義は次のいずれかに該当する場合とする。(1)典型的な左右差のある安静時振戦（４～６Ｈｚ）がある。(2)歯車様固縮，動作緩慢，姿勢歩行障害のうち２つ以上が存在する。」旨の記載がある（２０４頁）。
２　本件の争点及び争点に対する当事者の主張
(1)　被告病院の医師らの注意義務違反の有無
原告らは，被告病院の医師らには，①処方すべき薬を誤った点（以下「過失①」という。），②低血糖性昏睡の原因究明を怠った点（以下「過失②」という。）及び③付添看護義務を怠った点（以下「過失③」という。）の３点において注意義務違反があると主張する。
上記過失①については，被告は明らかに争わない。過失②及び同③に対する当事者の主張は次のとおりである。
ア　過失②（原因究明義務違反）の有無
（原告らの主張）
(ア)　低血糖性昏睡は，長時間継続すれば，植物状態に陥る可能性や死亡する可能性もある重篤な状態であり，特に，高齢者の場合，ブドウ糖投与を行っているにもかかわらず低血糖が遷延したり，血糖値がいったん上昇しても糖質の投与を中止すると低血糖が再燃することがあるため，低血糖の原因又は誘因が不明である場合には，原因精査と低血糖の再発防止のため，入院の絶対適応となる。
(イ)　Ａは，平成１０年１２月５日に被告病院へ救急搬送された際，ブドウ糖投与によって意識を回復したが，糖尿病の既往歴はなく，低血糖に陥る原因が不明であった。
(ウ)　したがって，被告病院の担当医師としては，Ａを入院させて低血糖の原因を精査すべきであったが，これを怠った。
（被告の主張）
(ア)　被告病院の担当医師は，平成１０年１２月５日にＡが救急外来を受診した際，Ｅから，Ａに糖尿病の既往歴のないこと及び循環器科で高血圧の薬を処方されて服用していることなどの情報を得たことから，血糖降下剤の内服による低血糖の可能性を原因から除外したのであり，内服薬の提示もなかったために，現物を確認することもできなかった。以上の状況からは，休日夜間の救急医療現場である同日の時点で，担当医師がＡの低血糖症の原因が誤薬であることを確認することは困難であった。(イ)　担当医師は，血液検査の結果，低血糖性昏睡と診断されたことから，Ａに対して５０％ブドウ糖液の静脈注射等を行い，その後，Ａが，医師らの説明を十分理解できるまでに意識が回復し，自立歩行も可能となったために，入院適応ではないと判断し，精密検査のために月曜日である同月７日に内分泌内科を受診すること及び症状が現れた場合には直ちに救急外来を受診することを指示した上で，Ａを帰宅させたものであり，以上の処置に過失はない。
イ　過失③（付添看護義務違反）の有無
（原告らの主張）
(ア)　一般に，入院中の患者に一定の結果の発生することが予測される場合において，病院が結果発生防止のためにいかなる義務を負うかについては，病院には医師の専門的判断を基礎とする裁量があることを前提に，結果発生の蓋然性，予測される結果の重大性，結果の発生を防止するための措置の容易性及び有効性並びに当該措置により医療上又は看護上生じ得る弊害等を総合考慮して判断すべきである。
(イ)　本件においては，Ａが高齢であることに加えて，①被告病院の担当医師は，平成１２年１１月１６日にＡが入院したときに，Ａの家族から，Ａが自宅や会社内で度々転倒していたことを聞いていたこと，②入院中のＡの言動には，不審な点が認められたことから，Ａが病院内で転倒して頭部打撲の傷害を負ったり，それによって死亡したりする蓋然性は相当程度あったというべきであり，被告病院は，病院内でＡが転倒して上記の重大な結果を生じることを予測できたというべきである。そして，Ａは覚醒時には一人で動く可能性のあったこと，実際に不穏な行動を取っていたことからすると，転倒事故を防止するためには，付添看護措置を執らなければならなかったというべきである。
(ウ)　一方，被告病院は，Ａの家族から家族による付添看護の申出を受けていたのであるから，被告病院でこれを受け入れ，Ａに対して付添看護することは容易である上，受け入れたとしても医療上及び看護上の弊害が発生することは考えられない。


(エ)　そうすると，本件において，被告病院の担当医師には，Ａが病院内で転倒することによって重大な結果が生じることを防止するために，Ａに対して付添看護を講ずべき注意義務があったというべきであるが，被告病院の担当医師はこれを怠った。
(オ)　被告病院では一般に付添看護をしていないからといって，被告に過失がないことにはならない。また，ナースコールによって排泄時の介助を得ることについても，患者は忙しい看護師に手間をかけさせることに躊躇するものであり，加えて，排泄を他人に介助されながら行うことは人間の尊厳にかかわる最も避けたいことであって，患者は自分で何とか排泄をしようと試みるものであるから，単にナースコールをするように指導するだけでは不十分である。
（被告の主張）
(ア)　原告Ｃは，家族による付添看護を申し出たのではなく，病院負担での有料介護員による付添看護，それができない場合には個人負担での有料介護員による付添看護を求めていたのである。
(イ)　この点，被告病院では，排泄希望時には患者にナースコールをしてもらい介助することとしており，Ａには，排泄希望時にはナースコールをすることを繰り返し指導していた。また，Ａが入院していた病棟には，午後５時から翌朝午前９時まで介護目的の職員（介護員）を交代で配置しており，Ａのもとへは，介護員を介護のために頻繁に訪室させるよう指示していた。Ａが，上記の指導に従わないで，ナースコールをしなかったのは，同人に過失があったものというべきである。
(ウ)　被告病院では，患者負担による付添看護は禁止しており，家族による付添いも原則として禁止している。ただし，①家族などが側にいないと精神的に不安定の状態に陥る場合，②病状が極めて重い場合，③ターミナル患者（終末期患者）の場合には，医師の許可により患者の負担によらない付添いを認めることがあるが，Ａの場合は，ふらつきがあっても一人で歩ける状態だったので，上記②には当たらなかった。
(エ)　したがって，Ａに付添いを付けなかった被告病院の措置に過失はない。
(2)　因果関係について
ア　過失①及び②と転倒との因果関係
（原告らの主張）
(ア)　Ａは，グリミクロンの服用後，低血糖症による昏睡状態に陥り，被告病院の処置によって意識は回復したが，以後，手の震え，声の震え，歩行のふらつきが生じ，自宅や会社で度々転倒するようになった。被告病院の担当医師が，低血糖症の原因を解明する義務を尽くし，平成１０年１２月５日の時点で誤投薬に気付き，適切な対処をしていれば，Ａが，グリミクロンの副作用により歩行障害を起こすことはなく，平成１２年１１月１６日以降の入院時に，歩行障害によって転倒することはなかった。
(イ)　Ａは，誤投薬事故以前は全くの健康人であり，Ａの声の震え，手の震え，歩行のふらつき，記憶力及び判断力の低下は，誤投薬事故後に一度に発症したものであって，平成１１年１月１１日の退院時にも存在し，その症状は変わることなく残存し続け，平成１２年１１月１６日の転倒事故に至ったものである。
(ウ)　糖分は脳にとって酸素と同様重要な成分であるから，低血糖症は，低酸素脳症と同様，脳に不可逆的損傷を与え，持続性昏睡，痴呆，視覚性失認，パーキンソン症候群などの後遺症を発症すると考えられる。実際，被告病院の担当医師は，平成１０年１２月８日，原告Ｃに対して，後遺症が残る可能性がある旨説明している。
(エ)　本件において，誤投薬による低血糖性昏睡以外にＡの脳にダメージを与える事情は全くなかったこと，及び誤投薬事故前後のＡの症状の変化を考慮すると，誤投薬事故後のＡの症状は低血糖症による脳の障害に起因して引き起こされたものというべきである。
（被告の主張）
(ア)　低血糖性昏睡の後遺障害として運動機能の障害が生じることはまれである。Ａの場合，平成１０年１２月８日等の神経学的診察でも，運動失調や歩行障害は見られず，ふらつきを示す失調性歩行もなく，医師や看護師の観察によっても歩行時の顕著なふらつきは認められなかったのであり，急性期の頭部ＣＴ及び頭部ＭＲＩでは加齢による脳萎縮のみで大脳皮質病変も浮腫の所見も認められず，脳波は正常であったから，Ａの感じたふらつきは，自覚的症状が主体の軽度なものであったと考えられる。このようなふらつき感は，加齢に伴う平衡障害，パーキンソニズム傾向（疑い），又は脳底動脈不全症などによるものと考えられ，また，不眠のために常用していた睡眠薬が一因になっている可能性もある。
(イ)　Ａには，誤投薬事故以前から，身体のふらつき感がみられ，誤投薬事故後の２年間で徐々に症状が進行しているところ，低血糖性昏睡の後遺障害は一般に進行性経過をとらないことによると，Ａのふらつきは誤投薬事故の後遺症ではないと考えるべきである。
(ウ)　Ａの手の震えは，平成１１年２月９日の診察時には，両手の姿勢振戦が軽度に見られたが，静止振戦はなく，筋の拘縮，広開脚位の歩行もほとんど見られず，麻痺，感覚障害及び深部腱反射も認められなかったことによると，老年性振戦と診断すべきである。これは，高齢者によくみられる一般的な疾患であり，誤投薬以前からＡにあったものが増強したものと考えられるのであり，誤投薬事故との因果関係はない。
(エ)　平成１２年１１月１６日の転倒は，誤投薬事故から２年経過した時期における転倒であり，誤投薬事故との因果関係はない。
イ　過失③と被告病院入院後の転倒との因果関係
（原告らの主張）
(ア)　平成１２年１１月１６日以降の入院において，被告病院がＡに付添いを付けていれば，病院内での転倒は防止できた。
(イ)　Ａの入院後の言動には不審な点があり，一人でトイレに行った様子がうかがわれるのに「行っていない。」などと自分の行動を把握できない状態であったこと，平成１２年１１月２０日にはＡの症状は「振戦」と診断されていることから，手足の震えがあってこの時点で思うように行動できなかったことが予測されること，また，同日には，Ａが自力で起き上がれない事実を被告病院は把握していること，さらには，１回目の病室内での転倒があった平成１２年１１月２２日にはＡには「多少痴呆」の症状が現れていたというのである。


(ウ)　加えて，Ａが救急外来を受診した際に被告病院は頭部ＣＴを撮影し転倒による脳への影響を懸念していること，及び同日の看護日誌には「夜間トイレ等覚醒時１人で動かれる可能性あり。転倒や，末梢抜去おこらないよう頻回な訪室心がけ，注意していく。」と記載されていることからすると，被告病院はＡの転倒事故を十分予測していたものである。
(エ)　転倒事故防止のために採るべき措置について，入院当初からＡは覚醒時に一人で動く可能性があったこと，実際Ａは，訳も分からずベッドでたたずんでいる等不穏な行動を取っていたのであるから，付添看護措置を採らなければ，転倒事故は防止できなかったのである。
（被告の主張）
(ア)　被告病院では，そもそも患者負担による付添看護は禁止しており，家族による付添いも原則禁止している。ただし，特に医師の許可により患者の負担によらない看護を認める場合があるが，①家族等が側にいないと精神的不安定の状態に陥る場合，②病状が極めて重い場合，③ターミナル患者（終末期患者）の場合である。病状が極めて重い患者とは，生死の境目にあるような重体の場合であって，Ａは，ふらつきがあっても一人で歩ける状態であり，上記の場合には当たらない。
(イ)　被告病院は，Ａに対し，トイレに行く際にはナースコールをしてもらうよう指導し，また，Ａを重点的にチェックしていたのであるから，転倒したのはＡ自身の過失によるもので，被告病院とは関係ない。
ウ　上記の転倒と死亡との因果関係
（原告らの主張）
(ア)　Ａは，平成１２年１月１６日以降の転倒により，硬膜下水腫となり，全身状態が悪化し，肺炎を起こして死亡した。
(イ)　仮に，転倒によって死亡が生じたとの高度の蓋然性がないとしても，転倒事故がなければ，Ａは，平成１２年１１月１６日の入院から約１週間後の同月２３日ころには退院している予定だったのであり，同年１２月ころに被告病院内において肺炎を併発することはなかったのである。被告がＡの転倒事故を防止するために，十分な注意義務を尽くすなど，医療水準にかなった医療を行っており，本件転倒事故が発生していなかったとすれば，Ａが，平成１３年２月９日死亡時以降も生存していた相当程度の可能性が存在する。
（被告の主張）
死亡の直接の原因が肺炎であることは認め，その余は否認ないし争う。
(3)　損害額
（原告らの主張）
ア　被告の上記の注意義務違反により，Ａは，以下のとおり，合計２億６２７０万７４３８円の損害を被った。
(ア)　逸失利益　計２億２０７０万７４３８円
ａ　６２００万円（Ａが平成１０年に取締役を務めていたＭ株式会社，Ｎ株式会社，Ｏ株式会社，Ｐ株式会社，Ｑ株式会社及びＲ株式会社から受け取った報酬の合計額）×０．７（労働対価部分）×５．０７６（平均余命１１．５２年のライプニッツ係数）×０．９（生活費控除１割）
＝１億９８２６万８５６０円
ｂ　３００万１６９６円（Ａが平成１０年に支払を受けた年金）×８．３０６（ライプニッツ係数）×０．９（生活費控除１割）
＝２２４３万８８７８円
(イ)　慰謝料　２５００万円
(ウ)　葬儀費用　３００万円
(エ)　弁護士費用　１４００万円
イ　Ｅ，原告Ｄ，同Ｃ及び同Ｆは，上記損害に対する賠償請求権について，Ｅが２分の１，原告Ｄ，同Ｃ及び同Ｆがそれぞれ６分の１ずつ相続した。さらに，Ｅが死亡し，Ｅの相続した損害賠償請求権につき，原告Ｄ，同Ｃ及び同Ｆがそれぞれ３分の１ずつ相続した。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　過失①（処方すべき薬の誤り）について
被告は，過失①について明らかに争わないところ，過失①は，Ａにつき，前立腺肥大症の治療のため「グリチロン」を服用させる必要があると判断した医師がその旨を処方箋に記載したにもかかわらず，薬剤師が誤って血糖降下剤である「グリミクロン」を交付したというものである。これは，処方箋に記載された薬剤名をきちんと確認すれば容易に避けることのできたものということができる。当該薬剤師は，薬剤師に求められる最も初歩的な注意義務に違反したものであって，注意義務違反の程度は大きいというべきである。
２　過失②（原因究明義務違反）について
(1)　前記前提事実（第２の１の(2)イ），乙Ａ２号証（７ないし１０頁），Ｂ１，２号証及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ア　Ａは，平成１０年１２月５日午後６時ころ，Ｅが呼びに行ったところ，いびきをかいて寝ていて応答しない状態であり，同日午後６時４５分，被告病院に救急車で搬送された。
イ　Ａに対する治療等
(ア)　被告病院において，直ちに，血管の確保，血液検査がされ，酸素投与が開始された。また，心電図も撮られた。当時，重症の意識障害にあり，血圧は１４７／７４㎜Ｈｇ，脈拍は８４／分，酸素飽和度は９１ないし９５％であった。
(イ)　午後７時１２分，名を呼んでも反応しない状態で，血糖値が２８㎎／dlであったことから低血糖であることが判明し，５０％ブドウ糖２０ccの静脈注射及び同量の点滴がされた。その後，強い刺激に反応するようになった。(ウ)　午後７時１５分，血糖値は２５７㎎／dlに上昇し，眼球を左右に動かすようになった。
(エ)　午後７時３０分，自ら排尿を訴えた。このころの血圧は，１６９／９２㎜Ｈｇ，脈拍は９０／分，酸素飽和度は９７％であった。
(オ)　午後８時に頭部ＣＴを撮影したところ，明らかな異常所見は認められなかった。このＣＴ撮影中にも尿意を訴えた。
(カ)　午後８時２０分，ベッドサイドに起立して排尿し，午後８時２５分及び同３５分にも自力で排尿した。
(キ)　午後８時４５分ころ，意識レベルが回復し，自力で歩行することが可能になった。
ウ　Ｅへの問診等


Ｇ医師は，Ａに同行していたＥに問診し，意識障害の原因になり得る脳血管系等の既往歴，糖尿病の有無，アレルギー及び内服薬について尋ねたところ，Ｅは，Ａにつき，(ａ)被告病院において前立腺肥大の手術をし，退院したばかりであるが，高血圧で同病院循環器内科に，左眼底出血で同病院眼科にそれぞれ受診中であること，(ｂ)既往歴として，結核はあるが，脳卒中，心筋梗塞，狭心症及び糖尿病はないこと，(ｃ)内服薬については，降圧剤を飲んでいるが，糖尿の薬は飲んでいない旨答えた。Ｇ医師は，ＥがＡの服用している薬を持参しているかどうか確認したところ，Ｅは所持していなかった。エ　Ｇ医師は，Ａの上記の状態，殊に心電図及び頭部ＣＴ検査の結果から明らかな異常が認められず，バイタルサイン（血圧，呼吸及び脈拍）が安定していることなどから，切迫した緊急性はないと判断した。そして，同医師は，Ａの意識が回復し，同人に対して帰れるかどうか尋ねると，帰ると答えたので，帰宅させることにした。同医師は，呼吸器内科の上級医にコンサルトした上で，Ａ及びＥに対し，(ａ)内分泌疾患などが疑われるので早急に内分泌内科を受診すること，(ｂ)冷や汗や立ちくらみなどの症状があれば直ちに救急外来を受診すべきことを説明した。Ａは，午後８時４５分に帰宅することになったが，当時，よろけながらも自力で歩行することができた。
(2)　前記前提事実（第２の１(5)ア）のとおり，一般的には低血糖の原因が不明である症例においても，原因精査と再発防止のために入院させることが必要であるとされている。この医学的知見に照らすと，Ｇ医師が，低血糖の原因が不明であるにもかかわらず，Ａを帰宅させたことについては，慎重さを欠いた面があったと解される。
しかし，Ａが被告病院の救急外来に搬送されたのは，土曜日の午後６時４５分であり，搬送された後，同人は，上記のとおり，心電図及び頭部ＣＴの各検査を受けたが明らかな異常が認められず，ブドウ糖液の静脈注射等を受けるなどした後，午後８時４５分ころには症状が相当程度改善して，自力で歩行することができるようになったというのである。これに，Ａを帰宅させるに際し，同人及びＥに対して上記のとおりの説明をしていることを考え併せると，Ｇ医師が，Ａを入院させて低血糖の原因を精査すべき注意義務に違反したとまで解するのは困難であるというべきである。
３　過失③（付添看護義務違反）について
(1)　前記前提となる事実（第２の１(4)）及び乙Ａ４号証によると，Ａは，平成１２年１１月１６日（以下，３項においては，平成１２年については月日のみで表示する。）に被告病院に入院した後，(ａ)１１月２２日午前０時前，(ｂ)１１月２３日午後１１時前，(ｃ)１１月２４日午前１時２０分ころ及び(ｄ)１１月２６日午前９時３０分前と，短期間の間に続けて転倒事故（以下，上記の被告病院内における転倒事故を「本件転倒事故」という。）を起こしており，上記(ａ)の際には病室のベッドサイド及び床並びに包布寝衣に出血汚染が見られ，本人の鼻腔，両手先及び右前腕にも血が見られ，(ｂ)の際には左後頭部から出血し，左頚頂部に３５ｍｍほどの挫滅創を負い，それが骨膜に達しており，(ｄ)の際にも鼻出血が見られたというのである。
(2)　被告は，本件転倒事故について，被告病院においては，家族による付添い及び患者負担による付添看護はいずれも原則として禁止しており，Ａに対しては排泄希望時にはナースコールをすることを繰り返して指導し，更に午後５時から翌朝午前９時まで介護員を交代で配置し，頻繁にＡのもとに訪室させるように指示していたのであるから被告病院の措置に過失は存せず，むしろ，上記の指導に従わないでナースコールをしなかったＡに過失が存する旨主張する。確かに，前記前提事実（第２の１(4)）のとおり，看護師がＡに対し，排泄をする場合はナースコールをするように繰り返して指導していたことが認められ，また，被告病院では，平成１２年１１月ころ，Ａの入院していた病棟においては，午後５時から午前９時までの間，介護員一人が勤務し，(ａ)不穏患者の監視，話相手，(ｂ)ナースコールに対応して看護師に要件を連絡するなどの業務についていたことが認められ（乙Ｂ７，１１号証），また，患者の負担による付添看護は禁止し，家族などによる付添いも原則禁止とする方針を採っていたことが認められる（乙Ｂ７号証）。
(3)　しかし，以下に検討するところによると，上記の被告の主張を採用することはできない。
ア　本件においては，前記前提事実（第２の１(4)），乙Ａ４号証及び掲記の各証拠によると，次の(ア)ないし(オ)の事情が認められる。(ア)　Ａは，１１月１６日に勤務先の会社の階段で転倒して受傷したことから被告病院に入院したものであり，看護師は，Ａについて，夜間トイレ等に一人で行く可能性があるので，転倒が起こらないように注意していく必要のあることを認識しており，その旨を看護記録（乙Ａ４号証１２２頁）に記載していた。また，診療録中に，「日中，夜間問わず，排泄希望時ナースコールしていただくよう説明していますが，ナースコールされない場合もあるため頻回に訪室してください。夜間介護員の協力を得てください。夜間は，徘徊コールと抑制を行ってください。」との記載（同１１３頁）も見られる。(イ)　前記前提事実のとおり，(ａ)１１月１８日には，Ａが深夜帯に看護師に対し，ラジオのスイッチが入っていないにもかかわらず，消してほしいと言ったり，尿器に何も入っていないのに尿器を片づけてほしいと言い，(ｂ)１１月２２日には，多少痴呆の症状があると診断されている。これによると，被告病院の医師及び看護師は，Ａには痴呆の症状が見られ，不審な行動をとることもあるのを十分に認識していたものと認められる。


(ウ)　前記前提事実のとおり，看護師は，Ａにつき，(ａ)１１月１７日午前０時ころ，ベッドの足下側にたたずんでおり，トイレに行こうと思ってベッドから降りた旨を聞き，(ｂ)１１月１８日午前６時前には閉まっていたトイレのドアが開いており，一人でトイレに行った様子であったことを知り，(ｃ)１１月２４日午後５時４０分には，ナースコールについて説明しても返答するだけで押す様子がなく，ベッドの柵をおろす動作を繰り返しているのを見ているのである。これらの事実によると，看護師は，ナースコールするように指導しても，Ａがこれに従わないで，一人でベッドから降りてトイレに行くことを認識していたものと認められる。
(エ)　１１月２３日の転倒事故後，担当医師は，原告Ｃに対し，後頭部の傷が治るまで入院を延長させることにしたこと及び転倒などの事故のないように注意する旨説明した。
(オ)　原告Ｃは，被告病院の担当者に対し，Ａが入院するに際し，同人がトイレに頻繁に行くが，足が弱っていて平衡感覚も大分衰えているので，ベッドの乗り降りや一人歩きで転倒するのが心配なので，家族が付き添うなり，常時の付添看護とすることの希望を伝えたところ，担当者は，完全看護であるから心配は要らない旨を答えた（甲Ａ３号証）。しかし，この完全看護というのは，被告病院の看護体制に関する説明として誤りであった（この点，基準看護であったものを完全看護と誤って説明した点については被告も認める。）。
被告病院においては，上記のとおり，患者の負担による付添看護は禁止し，家族などによる付添いも原則禁止する方針を採っていたことが認められるが，(ａ)病状などにより，家族などが側にいないと精神的不安定の状態に陥り，療養の妨げになることが考えられる場合，(ｂ)病状が極めて重く，かつ，患者家族から付添いの許可を求められた場合などにおいて，医師の許可を得て，患者の負担によらない付添いを認めることがあるとし，こうした付添看護に対する基本的な考え方と並んで，夜間の看護体制の検討も併せて十分に行い，昼夜を問わず，どうしても補助者が要る場合は，被告病院として補助者の確保をすることにしている（乙Ｂ７号証）。こうした方針を立てていた被告病院において，原告Ｃの上記の希望を拒絶しつつ，Ａが４回も転倒する事態を招いたのは，看護体制の検討を十分に行っていなかったことを示すものといわざるを得ない。
イ　上記の事情を総合して検討すると，看護師は，Ａに対しナースコールをするように何度も指導していたことが認められるが，上記のＡの状況，それに対する医師及び看護師の認識に照らして検討すると，被告病院の医師及び看護師は，ナースコールをするように指導しても，これに従わない，又は従うことのできない理由について十分に探索した上で本件転倒事故を防止するよう的確に対処すべきであったというべきである。そして，Ａの入院している病棟に夜間，介護員が勤務していたとしても，一人の介護員が病棟全体を担当しているのであって，当時のＡの状況に照らすと，これをもって適切な措置が採られていたものということはできない。
上記の経過に照らすと，被告病院はＡについて付添看護の措置を講ずべきであったと解するのが相当である。それにもかかわらず，この措置を講ずることなく，本件転倒事故を生起させた被告病院の医師及び看護師の責任は大きいといわざるを得ない。
被告は，ナースコールをするように指導した以上，それに従わなかったＡに過失がある旨主張するが，上記に検討したところによれば，到底採用することはできない。
４　因果関係について
(1)　過失①及び同③と転倒事故との因果関係について上記のとおり，本件においては，被告病院には過失①及び同③が認められる。過失③と本件転倒事故との間に因果関係が存することは明らかであるというべきところ，原告は，過失①とＡがその後に転倒したことについても因果関係が存する旨主張するので，この点について検討する。
ア　前記前提となる事実（第２の１(2)），甲Ａ１ないし３号証及び原告Ｃ本人尋問の結果によると，Ａは，平成１０年１２月６日から平成１１年１月１１日まで被告病院に入院したが，同病院を退院した後，以前と比べて歩幅が小さくなっただけでなく，歩く際にふらつくことがあったので，原告Ｃは，Ａの住んでいた自宅の門から道路に出る７段程度の階段に手すりをつけたことが認められる。これによると，Ａは，上記退院後，歩行が不安定になることがあったと認められる。Ｓ医師は，低血糖症による脳に対する影響については，酸素の欠乏した低酸素脳症を参考に推論ができるとし，低血糖症はその後のＡの精神面，身体面及び生活面に様々な影響を与えたということができ，同人に生じた歩行障害もその一つである旨指摘する（甲Ｂ５，８号証）。イ　しかし，前記前提事実，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事情が認められる。
(ア)　低血糖昏睡は，身体症状として急性期にけいれんや片麻痺を呈することはあるが，植物状態や高度の痴呆状態にない状態において，後遺症として運動機能障害が生じることはまれであるとされている（乙Ｂ４，８号証）。そうすると，低血糖症に陥った者がその後に転倒しやすくなると認定することは困難である。この点について，Ｓ医師は上記アのとおり低血糖症により歩行障害が生じた旨指摘するが，同医師の指摘する内容は，推論が目立ち，その根拠は必ずしも明確でないことによると，採用することはできない。
(イ)　被告病院における経過等
ａ　Ａは，誤ってグリミクロンを処方された事故以前から，排尿困難及び頻尿に対して安定剤を，また，うつ病について抗うつ剤を服用していたことから，多少，手の震えや体のふらつきが見られた（乙Ｂ９，１０号証）ｂ　平成１０年１２月６日の入院時における意識レベルは，意識障害として最も重いものであった（乙Ａ２号証３頁）。その後，長谷川式簡易痴呆スケールを見ると，同月８日には６点（３０点満点）であったが，同月１０日には１８点，同月１８日には２２点，同月２２日には１９点と改善が進み，歩行についても，同月８日時点では，足をやや左右に開き，少し小股に歩いていたが，同月２２日には，軽度の開脚歩行を示すものの，歩行自体はスムーズになった。同月２８日には，看護師が「どうですか。」と尋ねると，「もう元通りです。」と答えている。
平成１１年１月４日にはふらつきも少なくなり，その後，歩行時に広く開脚することもなくなり，腕の振りも良好で歩行は相当回復した（乙Ｂ８号証）。


なお，原告Ｃは，Ａの回復ぶりを示す被告の診療録の記載内容は信用できない旨述べる（甲Ａ１号証）。しかし，他に原告Ｃの述べる事情を認めるに足りる証拠は存しないことによると，直ちに上記の原告Ｃの述べるところを採用することはできない。
ｃ　Ａは，平成１１年１月１１日に被告病院を退院した後，同年２月９日，同月２３日に被告病院神経内科を受診した。その際，上記２月９日には「退院後，両手が震え書字がスムーズにできないのに気付いた。ボタンをはめたり，ベルトを締めるなど着衣動作も鈍くなった。不眠が増悪した。」旨を訴えているが，歩行については特段述べていない（乙Ａ３号証３頁）。そして，Ａは，つえを使うことはなかったところ（原告Ｃ本人尋問の結果），平成１２年１１月１６日以前に，自宅においてけがを伴うような転倒をしたことがあったことを認めるに足りる証拠は存しない。
(ウ)　勤務状況等
ａ　Ａは，平成１０年１２月６日に入院した当時，Ｍ株式会社（甲Ｃ２号証の１），Ｎ株式会社（同２号証の２），Ｏ株式会社（同２号証の３）及びＰ株式会社（同２号証の４）の代表取締役を務めていたところ，死亡するまでその地位にあった。
ｂ　原告Ｃは，誤薬を処方された事故の前，Ａは役員会を切り回し発言も活発であったが，同事故後は人が変わったような感じで，役員会に出席してはいたが，座っているだけで，全く発言しなくなった旨述べる（甲Ａ１号証，原告Ｃ本人尋問の結果）。
しかし，Ａは，平成１１年３月ないし４月ころから出勤するようになったものであり，Ｍ株式会社の執務室は２階にあったが，援助を受けずに階段を歩いていたのであって（原告Ｃ本人尋問の結果），これにａのとおり，４つの会社の代表取締役の地位を務めていたことによると上記の原告Ｃの供述のみから，直ちに上記事故の前後における会社でのＡの状態の変化を的確に認定することはできない。
ウ　上記イに認定した事情によると，低血糖症によって運動障害が残ることはまれであると解されるところ，Ａについても，平成１１年１月１１日に被告病院を退院したころには，相当程度回復しており，同年３月ないし４月ころからは会社に出勤するようになり，平成１２年１１月１６日の転倒に至るまでの間，自宅又は会社において上記のような転倒を起こすおそれがあったことをうかがうことはできないのである。したがって，過失①によって生じた低血糖症によって平成１２年１１月１６日の転倒及びその後の入院中における本件転倒事故が発生した高度の蓋然性があるものと認めることはできない。(2)　本件転倒事故とＡの死亡との間の因果関係についてア　本件転倒事故が起きてからＡが肺炎を直接の原因として死亡するに至る経過は，前記前提事実（第２の１(4)）のとおりである。イ　前記前提事実によると，Ａについては，平成１２年１１月２０日の時点では，抜糸が終了したら退院する方針とされたが（乙Ａ４号証１２頁），同月２３日午後１１時前ころに転倒事故が起きた後，同月２４日にはこの転倒事故による後頭部の傷が治るまでの約１週間，入院を延長することとされた（同１５頁）。ところが，その後，同月２８日には，Ａは，酸素飽和度が低下したことからＩＣＵに収容され，同日，同人は肺炎及び糖尿病等の内科的な合併症を起こすリスクが高いと思われる旨診断されている（同２１頁）。同日には，胸部Ｘ線上，明らかな肺炎像は認められなかったが，同月３０日には意識障害に伴い誤嚥性肺炎を併発しているものと思われる旨の診断がされている（同２４頁）。そして，本件転倒事故の影響として，くも膜下出血を起こし（同２１頁），左肋骨を骨折した可能性があり（同２２頁），硬膜下腔が拡大された可能性もある（同２７頁）とされているところであり，平成１２年１２月４日には，硬膜下水腫及び一部脳挫傷が意識障害の原因と考えられる旨（同３５頁），その後も，頭部外傷，硬膜下水腫のため意識低下が見られる（同５２頁）と診断されている。また，Ａの死亡後，被告病院においては，同人につき，「頻回の頭部打撲により，硬膜下水腫が貯留。それに伴って肺炎などを併発して全身状態が悪化した。」（同１頁）との考察を残している。
上記によると，Ａには頭部外傷，硬膜下水腫のために意識低下が見られ，このような意識障害が，平成１２年１１月３０日ころの誤嚥性肺炎の発症ないしその後の肺炎の増悪に関与したことを否定するのは困難であると考えられる。
ウ　しかしながら，Ａが最後に転倒したのは平成１２年１１月２６日であるところ，肺炎に罹患したのは，上記のとおり，同月３０日ころであるが，同日，Ｊ医師は，気管内挿管を行い，痰を十分吸引しつつ肺をふくらませる治療をしたところ，肺の動きは急速に改善したことから，肺炎はひどくはなく，痰が詰まっていたのであろうと診断している（乙Ａ４号証３１頁）。
また，１２月１日にＡの状況について，①誤嚥性肺炎，②頭部打撲後の硬膜下水腫，③軽度意識レベルの低下，④循環不全，⑤長期のベッド安静による全身衰弱，⑥貧血，⑦低たんぱく血症，⑧低ナトリウム血症，⑨ＭＲＳＡ保菌者の９点にわたる問題点が検討されている（同２６頁以下）。その結果，①については，少量の酸素の経鼻投与でコントロールできている，②については，入院後，徐々に硬膜下腔は拡大してきているが，これが入院前の転倒によるものか，入院後の転倒によるものかは不明である，右側の少量のくも膜下出血は入院後の転倒によるものではないかと考えられるが，これが意識低下の原因かどうかは不明である，③について，軽度意識レベルの低下が硬膜下水腫によるものか，低ナトリウム血症によるものか，その他の原因によるものか不明であるとされている。
そして，Ａは，平成１２年１２月末ころから症状が悪化しているとはいえ，死亡したのは平成１３年２月９日であって，本件転倒事故から２か月以上経っているのである。


判決　平成１４年３月２６日　神戸地方裁判所　平成９年(ワ)第１０号　火災保険金等請求事件
主　　　　　　　文
１被告乙１は，原告甲１に対し金１９８０万円及びこれに対する平成７年６月１日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告甲１のその余の請求及びその余の原告らの請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，原告甲１と被告乙１との間では，これを１０分し，その９を被告乙１の，その余を原告甲１の各負担とし，原告甲１と被告乙２，被告乙３との関係では原告甲１の負担とし，その余の原告らと被告らとの関係では，原告らの各負担とする。４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
（１次的請求）
１　別表１被告名欄記載の各被告は，それぞれ対応する同表原告名欄記載の各原告（同表原告名欄甲２関係を除く。）に対し，同表請求金額欄記載の各金員及びこれに対する平成７年６月１日から支払済まで年６分の割合による金員を支払え。２　被告乙４は，原告甲３に金２３７万５０００円，原告甲４，原告甲５，原告甲６に各金７９万１６６６円及びそれぞれに対する平成７年６月１日から支払済まで年６分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
（２次的請求）
１　別表１被告名欄記載の各被告（被告乙１を除く。）は，それぞれ対応する同表原告名欄記載の各原告に対し（同表原告名欄甲２関係を除く。），同表請求金額欄記載の各金員及びこれに対する平成７年６月１日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。２　被告乙４は，原告甲３に金２３７万５０００円，原告甲４，原告甲５，原告甲６に各金７９万１６６６円及びそれぞれに対する平成７年６月１日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，被告ら（被告乙１を除く。）の負担とする。
４　仮執行宣言
（３次的請求）
１　別表２被告名欄記載の各被告は，それぞれ対応する同表原告名欄記載の各原告に対し（但し，同表原告名欄甲２関係を除く。），同表請求金額欄記載の各金員及びこれに対する平成７年６月１日から支払済まで年６分の割合による金員を支払え。２　被告乙４は，原告甲３に金１１２万５０００円，原告甲４，原告甲５，原告甲６に各金３７万５０００円及びそれぞれに対する平成７年６月１日から支払済まで年６分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，別表２被告名欄記載の被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，兵庫県南部地震が発生した平成７年１月１７日に，所有ないし占有する，神戸市須磨区a又はb（以下単に「a」，「b」という。）に存在した建物ないしその中の家財が火災によって焼失したと主張する火災保険契約者や火災共済契約者ないしその相続人である原告らが，保険者ないし共済者或いはその承継人である被告らに対し，１次的に，火災保険金ないし火災共済金及びこれに対する商事法定利率による遅延損害金の支払を求め（但し，原告甲７及び原告甲８は，共有持分者の保険金請求権について任意的訴訟担当による請求もしている。）（更に，原告甲９は，１次的請求のうちの予備的請求として，被告東京海上が，原告甲９に家財についての火災保険金を請求しうる地位にあるものと誤信させたことを平成７年６月７日法律第１０５号による廃止前の保険募集の取締に関する法律（以下「旧募取法」という。）１６条１項１号，５号違反であると主張して損害賠償を請求している。），２次的に地震免責条項，地震保険等に関する情報提供をしなかったとして，旧募取法１６条１項，１１条１項違反，不法行為，債務不履行又は契約締結上の過失に基づき火災保険金相当額の損害賠償金及びそれに対する民法所定の割合による遅延損害金の支払，３次的に被告会社らに対し，３次請求のうち主位的に地震保険金及びこれに対する商事法定利率による遅延損害金，２次請求のうち予備的に地震保険金相当額の損害賠償金及びそれに対する民法所定の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。第３　前提事実（争いがないか，後掲（）内の証拠によって認めることができる。）１　平成７年１月１７日午前５時４６分，兵庫県淡路島北部を震源とするマグニチュード７．２の規模の兵庫県南部地震が発生し，阪神・淡路地区に甚大な被害がもたらされた。同日午前９時頃，神戸市長田区ｃ通（以下「ｃ通」という。）ｄ丁目e番f号所在のA方から出火し，住居・店舗等１３１１棟延べ１４万２９４５平方メートルが焼損した（以下「本件火災」という。）。
２　原告ら（原告甲２らは除く。）及び原告甲２ら被相続人亡甲２は，a又はbにそれぞれ同表該当欄記載の各建物ないし各家財（以下原告甲１と被告乙１の関係については「共済目的物」，その余の関係については「保険目的物」という。）を所有ないし占有していた（但し，原告甲７に関する保険目的物のうち，別表１原告番号４記載の保険の目的①の建物の持分は４分の３，原告甲８の同表原告番号６記載の保険の目的①の建物の持分は２分の１である。また，原告甲９は，同表原告番号１１の保険の目的欄記載の建物を所有しておらず，借家していた。）。
３　被告乙１を除く被告ら及び乙５（以下「被告会社ら」という。）は，火災保険を含む損害保険業等を目的とする株式会社である。


被告乙１は，火災共済等の共済事業を行っている生活共同組合連合会である。４　別表１原告名欄記載の原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２は，対応する別表１被告名欄記載の各被告との間に，同表記載の内容の火災保険契約（被告乙１との間では火災共済契約）を締結した（但し，原告甲９と被告東京海上との間では，保険契約書上，同表記載の内容の火災保険契約が締結されたこととなっており，その成立については後記のとおり争いがある。）（なお，被告乙６の当時の商号は乙７株式会社である。詳細は後記１０記載のとおり。以下，後記１０以外においては，いずれも被告乙６という。）。５　原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２は，被告らに対し，それぞれ遅くとも平成７年４月３０日までに，本件火災による損害の発生を通知した。原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２と被告らの間で締結された火災保険契約ないし火災共済契約においては，原則として，上記通知の日から３０日以内に，被告らはそれぞれ保険金ないし共済金を支払わなければならない（乙Ａ５ないし８，乙Ｂ３，乙Ｃ１１ないし１３，乙Ｄ１ないし３，乙Ｅ４，乙Ｅ５の１，２，丙１）。
６　被告会社らの火災保険に関する普通保険約款（被告乙２，乙５，被告東京海上，被告乙６の長期総合保険契約普通保険約款Ⅰ損害条項２章１０条２項２号，被告乙２の火災保険普通保険約款１章２条２項２号，被告乙２，被告東京海上の住宅総合保険契約普通保険約款１章２条２項２号，被告乙６，被告乙２，乙５の住宅火災保険普通保険約款１章２条２項２号，被告乙４の店舗総合保険普通保険約款１章２条２項２号，乙５の積立生活総合保険普通保険約款１章２条２項２号，被告乙８の店舗総合保険普通保険約款１章２条２項２号）には，次のような条項があった（乙Ａ５ないし８，乙Ｂ３，乙Ｃ１１ないし１３，乙Ｄ１ないし３，乙Ｅ４，乙Ｅ５の１，２）。
「当会社は，次に掲げる事由によって生じた損害または傷害（これらの事由によって発生した前条（保険金を支払う場合）の事故が延焼または拡大して生じた損害または傷害，および発生原因のいかんを問わず前条（保険金を支払う場合）の事故がこれらの事由によって延焼または拡大して生じた損害または傷害を含みます。）に対しては，保険金を支払いません。
地震もしくは噴火またはこれらによる津波。ただし，前条（保険金を払う場合）の地震火災費用保険金については，この限りではありません。」７　被告乙１の火災共済に関する火災風水害等共済事業規約２２条５項には，共済金を支払わない場合として，次のように記載されていた（丙１）。「その損害が次に掲げる損害に該当するときは，第１９条の共済金を支払わない。」「原因が直接であると間接であるとを問わず，地震・・・によって生じた火災等・・・による損
害」
８　原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２は，別表１該当欄の被告らから，備考欄記載の地震火災費用保険金ないし地震火災費用共済金の支払を受けた。９　亡甲２は，平成９年１月１日に死亡したが，妻である原告甲２が２分の１，子であるその余の原告甲２らがその６分の１の持分で，相続した（弁論の全趣旨）。１０　乙７株式会社は，平成１３年１０月１日，乙９株式会社を合併し，商号を乙６株式会社と変更した（被告乙６）。
１１　乙５は、平成１３年４月２日合併により法人が消滅したが、合併後存続する法人である被告乙３がその地位を承継した（以下承継の前後を問わず，被告乙３という。）。
第４　原告らと被告会社ら関係の争点
１　地震免責条項の拘束力及び解釈
（原告らの主張）
(1)　約款開示論
ア　はじめに
本件においては被告会社らは，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２に対して，保険契約締結時に地震免責条項の内容の開示をしていないので，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２はその条項について合意する余地はなく，地震免責条項は当事者間で締結された保険契約に取り入れられず，契約の内容とはなっていないから，原告らに対し保険約款中の地震免責条項の拘束力は及ばない。
イ　約款開示論の現代的意味とその根拠
確かに，保険関係には，保険数理と保険の団体性が認められ，団体法的視点のみからとらえることにより，約款の拘束力を根拠づける考え方が，保険産業の育成・発展に大きく貢献したことは事実である。しかし，現代において，保険産業の発展はめざましく，その基盤は充分に確立し，育成，発展という歴史的意味は喪失している。他方，現在，消費者取引一般において，消費者は約款の内容やその存在すら知らないで契約するため，消費者の意識や期待と約款の内容が大きく乖離していた場合に，トラブルが多発している。このような状況の中，消費者保護の観点から，普通取引約款一般について，約款論の見直しがせまられており，特に普通保険約款についてその必要性が強調されている。これは我が国だけでなく，国際的な傾向である。約款は，あくまで契約内容であるから，普通保険約款を保険数理論を基礎とする法律関係や団体法的視点からではなく，契約法理としてとらえる必要がある。そして，契約理論に立ち返ると約款の各条項が契約内容となるためには，附合者である保険契約者の各条項についての承諾が当然必要となり，その前提として約款の重要事項や一般人の合理的意思に反する条項について開示が必要である。
ウ　普通保険約款がより開示が要求される理由
(ア)　普通保険約款は抽象的なサ－ビスが商品内容であるから，商品内容を特定するためには，普通保険約款開示が必要である。
(イ)　約款は，内容を事業者側が文書化したものであり，これを熟知しているのに，消費者側は商品知識・取引経験に乏しいのが一般である。従って，事業者は，取引をする際に，消費者が誤って商品選択をしないために，すなわち消費者の商品選択の自由を保障するために，約款の内容を開示する必要があり，更に，約款の内容は技術的なものが多く，また一般消費者には理解しづらい文言の規定も多いので，商品選択の心理過程に誤りがないようにするため，重要かつ難解なものについては充分説明しなければならない。エ　普通保険約款の中でも特に地震免責条項の開示が重要な理由
(ア)　旧募取法（新保険業法）との関係


旧募取法１６条１項（保険業法３００条）は，損害保険会社側は，「保険契約の締結又は保険募集に関して，左に掲げる行為をなしてはならない」として，その１号において「保険契約者又は被保険者に対して・・・保険契約の契約条項のうち重要な事項を告げない行為」を禁止し，その違反に対しては，旧募取法２２条１項４号（保険業法３１７条１項７号）により，刑罰が科せられることとなっている。
地震免責条項は，保険金の支払の有無が直接問題とされる契約目的そのものにかかわる条項であるから，旧募取法１６条１項１号（保険業法３００条）所定の「保険契約の契約条項のうち重要な条項」に該当する。
よって，特に地震免責条項につき，被告会社らは原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２に対して事前に開示すべき義務を負担していた。
(イ)　地震保険との関係
後記のとおり，地震保険契約は，火災保険契約に原則として自動的に付帯して契約されることになっているから，保険会社は火災保険契約の締結の際には必ず申込者に地震保険に加入するか否かの意思を確認しなければならず，その前提として火災保険契約の地震免責条項を説明しなければならない。
オ　地震免責条項の開示の程度・方法
約款の必要な開示の程度及び方法は，約款の種類や約款の条項によって異なるが，以下，地震免責条項について検討する。
保険は目に見えないサ－ビス商品であり，地震免責条項はそのサ－ビスの重要な内容である。また，保険金の支払がなされるか，なされないかは，保険の内容の昀も重要かつ基本的な部分である。更に，商品選択（特に地震保険との関係）にも大きな影響を及ぼす事項である。しかも，地震免責条項は商法の定める事由以外で保険金の不払いを定めるものである。
そうすると，地震免責条項は，火災保険約款中でも，契約締結時や更新時に明確に認識されていなければならない重要な条項であり，開示も強く要請され，保険申込書中あるいは契約のしおりに記載しているだけでは足りず，契約締結前にこれらの書面や約款を示し，わかりやすく説明するか，あるいはその内容を口頭で充分説明することが必要とされると考えられる。そして，地震免責条項は後述するとおり，文言自体理解しがたいものであるから，口頭でのわかりやすい充分な説明は必須である。
(2)　約款の拘束力に関する意思推定論について
ア　はじめに
被告会社らは，約款が拘束力を有する根拠として大判大正４年１２月２３日民録２１輯２１８２頁（以下「大正４年大判」という。）をあげる。しかし，その判決は，企業基盤が弱く，企業の育成保護が強く要請された時代のものであるから，既に社会情勢・経済情勢が大きく変化し，もはや企業の育成保護の要請が不必要となり，消費者保護の観点の重視が世界的な動向となっている現在において，どの程度の価値を有するのか極めて疑問である。
イ　同判決の意思推定論について
同判決は約款に拘束される根拠を約款による意思の推定に求めている。すなわち同判決は，約款に拘束される根拠を契約法のレベルでとらえている。従って，約款による意思とは何かについて，約款が企業により一方的に作成されたものであるという事実をふまえた上で慎重に検討していく必要がある。
理論的に掘りさげて検討すると，附合者側の「約款による意思」が推定されるためには，その条項が合理的なものであり，一般的な契約者の期待に反していないことが必要である。なぜなら，一般的な契約者の期待に反する条項について，附合者側が合意するということは考えられず，約款による意思を推定することは不可能であるからである。
ウ　まとめ
そして，仮に，約款の拘束力に関して意思推定論を採用したとしても，地震免責条項は，①文言が不明瞭で理解できず，②仮に文言をなんとか噛み砕いたとしても内容が漠然不明確であり，③また地震免責条項の存在理由も乏しく，市民感情と合わなくなっていること等から，不当・不合理な条項であり，一般者の合理的な期待に反しており，地震免責条項による意思があったと推定することはできない。
よって，意思推定論によっても，地震免責条項には拘束されない。
(3)　地震免責条項の不意打ち条項性について
ア　判例の意思推定説と「不意打ち条項」について
顧客の合理的期待を超えた「不意打ち条項」には，約款に依るとの意思の推定が及ばず，契約内容とならない。
大正４年大判は，約款の個別の条項に認識がなくとも拘束力を認める根拠として意思推定説を採用するが，その理由として，保険契約者が「其約款が内容の如何に拘わらず概して適当なるべきに信頼して契約するものに外ならず。」とし，それ故に「当事者双方が特に普通保険約款に依らざる旨の意思を表示せずして契約したるときは，反証なき限り其の約款に依るの意思を以て契約したるものと推定すべく」と判断した。従って，同判決でも契約者の信頼に反するような約款条項が存在するときには，意思の推定が及ばないことを認めているのであり，この判決からも顧客の合理的期待を超えた「不意打ち条項」は，約款によるとの意思の推定が及ぶ契約内容とはならない。
イ　意思表示論と「不意打ち条項」について
顧客の合理的期待を超えた「不意打ち条項」は，意思表示の合致があるとはいえず，契約内容にならない。これは，意思表示論から導かれる当然の帰結である。
ウ　ドイツ約款規制法と「不意打ち条項」について
(ア)　また，「不意打ち条項」が契約内容とならない点については，既にドイツの約款規制法３条で「約款中の条項で，当該事情とりわけ契約の外形からして約款使用者の相手方がそれを予期する必要がないほどに異例であるものは契約構成要素とならない。」と規定されている。
「不意打ち条項」は，条項の内容上の不当性を問題とするのではなく，当該契約類型とその条項の関係あるいは当該契約締結時の諸事情から，その条項を契約要素に取り入れるかを問題にするものである。この規制目的は，約款使用者に当該事情にふさわしい形での説明を必要とし，顧客を異例な内容によるだまし討ちから保護しようとするものである。
(イ)　要件
まず，問題となっている条項が「異例であること」，即ち，当該契約条項の存在自体が契約類型からみて「異例」であったり，また契約締結時の諸事情から一般的に顧客が抱く期待を判断し，当該契約条項が「異例」であることが必要である。次に，異例性を原因として，顧客側に「不意打ち要因の存在」，即ち，その内容について強調・指示・説明が欠けるため，そのような異例な条項の存在を顧客が到底予想できないという要因が必要である。
エ　地震免責条項の「不意打ち条項」性
(ア)　不意打ち要因


火災保険契約を締結する消費者は，火災にあった場合には火災保険金が支払われると考えるのが一般であり，これは普遍的で合理的な期待である。我が国の一般的消費者を想定すると，地震火災については，地震を原因とする火災について免責がありうることは，或いは消費者の中で知っている者もいるかも知れないが，その場合でも，関東大震災のように，地震による地盤の揺れと同時多発的に発生した火災が免責対象となっていると考え，地盤の揺れが終わって，建物の被災による倒壊を免れた後，相当期間を経過して出火し，更にそれが延焼した場合まで，火災保険金が支払われないとまでは，何らかの具体的説明を受けない限り，思いもよらないのが通例である。地震免責条項のうち，後記の第１類型，第２類型についてさえ，地震が終わった後，相当の時間を経過し，更に何らかの人為的様相が介在した後の出火についてまで免責するならば，消費者の合理的期待に反するし，また，その強調・指示・説明もなかった。とりわけ，第３類型は，後出の新潟地震判決を受け，原因の如何を問わず地震に際して発生した火災を広く免責対象としようとしたもののようであるが，そのことを広く消費者に周知徹底したこともなく，保険約款の中に忍びこませたものであり，後記の第３類型の不意打ち要因ははなはだ大きく，消費者の合理的期待に反する。その上「地震による延焼」を被告会社らのように広く解釈し，「消防力の低下」までも含むとするなら，一般消費者は誰一人としてそれを想定することはできず，またこの点についても強調・指示・説明がないので，合理的期待に反する度合いはなおさら大きく，更に不意打ち要因も大きくなる。
(イ)　異例性
問題とされる条項が現実の取引において広く普及しているという一事をもって異例性を否定すべきでなく，顧客として予定された取引領域に属する普通人がそのような条項が約款中に盛られていることを予期するものかどうかによって異例性は決められる。地震発生後相当時間を経過して発生した火災を免責としたり，延焼した場合に広汎な範囲で地震による延焼として免責し，ほとんどすべての場合で免責とされるような地震免責条項は，火災の場合に保険金を支払うという火災保険契約の本質から異例というほかはない。
オ　以上より，地震免責条項全体，とりわけ第３類型については「不意打ち条項」となり，契約内容とはならない。また，特に本件のような事案に地震免責条項を適用するのは不意打ちである。
(4)　地震免責条項の無効性について
ア　はじめに
約款については，企業が一方的に作成することも踏まえ，地震免責条項の目的，内容の合理性の観点からすると，条項そのものが信義則や公序良俗に反し無効と解される余地はないかを慎重に検討する必要がある。
現在においては，普通取引約款一般について，消費者保護の観点から，約款条項や法理論の見直しが迫られており，特に普通保険約款についてその必要性が強い。このように，約款の行政的規制（認可）は限界にきており，裁判所は各約款，特に保険約款について，慎重な検討が求められている。
イ　地震免責条項の目的の不合理性
(ア)　免責条項一般が法認されている理由
ａ　保険事故に対する保険金の支払を免責したり，あるいは企業体の行う事業に起因して生ずる損害賠償責任を一定の場合に免責する等の，いわゆる免責条項と呼ばれている約款規定の存在理由は，いくつか存する。
その１つは，被保険者側あるいは被害者側に帰責事由の存する作為ないし不作為があるために，保険金や損害賠償金を支払うことが公正でないと考えられるような場合であり，生命保険における告知義務違反，各種保険における故意免責等いわゆるリスク・モラルに基づく免責はその典型である。
これに対し，被保険者側あるいは被害者側に特に帰責事由がないのに，保険者や加害者を免責する条項については，これまでもその合理性，有効性等をめぐってさまざまな議論がなされてきたが，結局のところは，当該事業をめぐるコストと収益のバランスに帰着するというほかない。即ち，かような免責条項はあくまでも経済的理由から，消費者を犠牲にし企業利益のために置かれているものであって，その意味では絶対的なものではなく結局はコストをめぐってのリスクを避けながら，健全な企業の保護，育成を図るところにその存在理由がある。
ｂ　もともと，免責条項は，企業の保護，育成の要請のために消費者或いは被害者の救済を犠牲にしているものであるから，本来企業は，その成長に応じ，消費者の犠牲の上になり立つ免責条項は積極的に改正していかなければならない。ｃ　今日の我が国の損害保険会社は，多額の資産を蓄積し，産業基盤の確立した企業体であって，国民は，もはや健全な保護，育成を図るべき発展途上の企業であると考えていないものであるから，地震免責条項によって損害保険会社を保護すること自体，今日の国民感情に合わなくなっている。
(イ)　地震免責条項そのものの存在理由
ａ　地震免責条項の存在理由としては，地震による損害の巨大性や地震危険の予測不可能性等の特性から，地震危険は危険分散技術としての保険の数理になじまないことがあげられる。
しかし，地震そのものは大地の震動であり，人間が防ぐことのできないものであるが，今日，震災は人間の手によって防いだり小さくしたりすることが可能である。とりわけ地震の瞬間の揺れによって物が損壊を受けることはある程度不可抗力という面が否定できないものの，地震の揺れが終了した後の人間の様々な活動，その中で生じる火災に対する対処等は，まさに人間の社会生活そのものの問題である。いつどこで地震が起こるか予測することは現在の科学でも困難であるが，災害を昀小限に抑えるようにするのは，可能である。その点では台風災害と変わらない。しかし，風水害は免責とせず，地震は免責とされている保険約款は，不合理である。
地震による火災は予測不可能なほど大規模なものになると被告会社らは主張するが，我が国の近現代史において，その例となりうるのは，関東大震災のみである。しかし，関東大震災は多数が火を使っていた時間帯に起こったもので，地震と同時に発生した火災が多数を占めていた。本件地震に関しては，地震が終わった後に起こった火災が相当数あったものの，保険会社の予測を超えるような天文学的な数字にのぼったものでは全くない。以下，詳細に分析する。
ｂ　風水害，震災火災等の歴年分析
(ａ)　大地震における火災
関東大震災以後の主な大地震における全壊家屋数と全焼家屋数を勘案しても，関東大震災以後，損害保険会社の存立の基礎を危うくするほどの大火災は全く起きていない。
(ｂ)　大火
昭和元年以降の焼損棟数１０００戸を超える大火を検討すると，保険の対象となるフェ－ン現象，台風等による大火の被害の方が，大地震における火災に比べて大規模な場合が多い。
(ｃ)　風水害（台風等）
ちなみに昭和２１年以降の主な風水害（台風等）による住宅被害（住宅全壊・流失１０００戸以上）を検討すると，保険の対象となる風水害（台風等）による住宅被害の方が大震災後の火災損害より大規模な場合が多い。


なお，元来，風水害は火災保険において担保されていなかった。これは，戦後，毎年のように大型台風が来襲し，それによる損害がきわめて大きく，保険経営上，大きな問題であったからである。
しかし，昭和３４年９月，伊勢湾台風の来襲による大災害が監督官庁の強い要望を呼び，保険金額の３％を風水害保険金として約款に盛り込むこととなり，「住宅総合保険」と名付けられ，昭和３５年１２月１日に認可，同３６年１月１日に実施された。その後，昭和３７年６月１日に店舗総合保険が創設されその際，風水害に加えて「風水雪害保険金」とされると共に，支払保険金額が保険金額の１０％とされ，住宅総合保険も同様に改定された。昭和４８年１２月１日，家計保険たる住宅火災保険が創設されたが，当初，風水雪害は担保されていなかったところ，昭和５９年６月１日の約款改定により風災（台風を含む），ひょう災，雪災も担保されるようになった（ただし２０万円未満の小損害は免責）。併せて，その他の一般物件及び工場物件用の火災保険約款にも同様の制度が導入され，現在に至っている。
(ｄ)　まとめ
このように歴史的に見て，関東大震災以後もかなり頻繁に大地震は発生しているが，損害保険会社の存立の基礎を危うくするほどの大火災は全く起きておらず，むしろ，保険の対象となるフェ－ン現象等による大火，風水害（台風等）による建物被害の方が大規模な場合が多く，地震火災のみが免責されねばならない必然性はない。
ｃ　出火件数の経年比較（本件地震の影響の大小）
出火件数の経年比較の観点からしても，本件地震の影響は限定的で，火災に関していえば，保険会社の存立の基礎を揺るがすような大規模な災害でないことは明らかである。即ち，我が国において，平成７年上半期は，阪神淡路大震災があったにもかかわらず，平成６年上半期に比べ，建物火災件数はむしろ減少しており，焼損棟数も約５０００棟の増加があるにすぎない。
ｄ　損害保険業界の損益状況
本件火災に伴う全半壊家屋は約１６万戸（うち神戸市内，約９万４０００戸），全半焼家屋は７４５６棟・９３２２世帯であるが，これに対し，１９９６年１０月末現在の建築確認申請数は神戸市内で３万５２８７件に過ぎず（神戸市住宅局環境課情報），未だ多くの被災者が再築に着工できずにいる。そのため仮設住宅で暮らす被災者数は，１９９６年１１月１日現在，兵庫県内で約３万９７００世帯（うち神戸市内は約２万５０００世帯），兵庫県外への避難者数が約１５万人という悲惨な状況が続いている。
これに対し，損害保険業界は，大震災における損害保険金支払総額を当初２０００億円と予測していたところ（１９９５年１月２７日朝日新聞），その後，同年４月２１日には１２００ないし１３００億円に大幅下方修正し，同年５月２５日に報道された損保大手５社の３月期決算では，阪神淡路大震災における保険金支払い額は２５２億円のみで済み，経常利益が２１５５億円・前年度比１８．２％の大幅増収となっている。すなわち，被災契約者が頼りにしていた保険金を得られず，仮設住宅や親戚宅等で避難生活を強いられ，あるいは二重ロ－ンに苦しんでいるのに，損害保険会社は，かえって大幅増収を計上しているのである。かかる非常識，非人道的な結果をもたらしたものは被告会社ら損害保険会社の地震免責条項の存在とその運用に外ならず，その合理性は極めて疑問といわざるをえない。
ｅ　消防力の不備，西宮市との比較
後記のように，本件地震による神戸市内の損害は，神戸市の消防力が，西宮市に比べ，不備であることによるものである。
このように，地震に伴う損害には，人災的要素のものがあることが実状である。
ｆ　世界における地震免責条項の有無
地震免責条項は世界的に普遍的なものではない。例えば，アメリカでは，地震による火災を通常の火災保険約款で担保したうえで，地震による建物の損壊を火災保険の特約として担保する方式（保険金額は火災保険と同額）が行われている。また，イギリス，フランスやニュ－ジ－ランドでは地震による火災はもちろんのこと，地震による損壊も，火災保険またはそれに自動付帯される地震保険でカバ－されている（保険金額は火災保険と同額）。このように多くの先進国では，地震による火災も火災保険またはそれに自動付帯される地震保険によって，通常の火災の場合と同額の保険金が支払われる制度が採られているのであって，地震が火災保険制度の中で特殊な取扱いを必要とする異常危険であるとの考え方は，むしろ排除されつつあるのが世界的な傾向である。
(ウ)　生命保険との比較
生命保険の約款においては，死亡保険等の主契約において地震免責がないが，災害割増特約や傷害特約その他の特約においては，地震免責が認められている。しかし，その規定の仕方は「被保険者が地震，噴火，津波または戦争その他の変乱により死亡しまたは高度障害状態に該当した場合で，その原因により死亡し，または高度障害状態に該当した被保険者の数の増加がこの特約の計算の基礎に影響を及ぼすときは，会社は，災害死亡保険金もしくは災害高度障害保険金を削除して支払うかまたはこれらの保険金を支払わないことがあります。」といった表現とするか，もしくは原則免責としながらも，他方で「被保険者が地震，噴火，津波または戦争その他の変乱により災害割増保険金の支払事由に該当した場合でも，これらの事由により災害割増保険金の支払事由に該当した被保険者の数の増加がこの特約の計算の基礎に及ぼす影響が少ないと認めたときは，会社はその程度に応じ災害割増保険金の全額を支払い，またはその金額を削減して支払います。」といった条項を置く形を取っている。
そして，生命保険各社は，本件地震については，これらの規定の適用上，保険金の支払を削減したり不払としたりする場合には該当しないとして，特約に基づく保険金の支払を行った。
(エ)　まとめ
以上からすれば，地震免責条項は，現在において存在価値をほとんど失った時代遅れのもので，被保険者の犠牲において損害保険会社に無用な利益をもたらすだけのものとなっている。この条項に存在価値を認めるとすれば，地震と同時に広範囲にわたって多発的に火災が生じ，被害額自体が損害保険会社の基礎をくつがえすような程度にまで達した場合のみである。
本件地震がその程度に至っていないことは前述のとおりであるが，またこのようなことは実際には今後とも生じない可能性が極めて高く，そうであるのに，現行の地震免責条項だけが存在し続け，全ての地震を通じて免責が広く認められることとなれば，損害保険会社に利益をもたらすだけのものとなり，大変不合理な結果を招く。
ウ　地震免責条項の文言の不明瞭性
(ア)　地震免責条項は，法律の専門家が読んでもわかりづらく，一般の市民にとっては，読んだだけでは全く意味不明な条項である。


(イ)　その条項を，何とか噛み砕いて３つの類型に分けると，次のとおりになる。①　地震によって生じた火元の火災が保険の目的に与えた損害（第１類型）②　地震によって生じた火災が延焼または拡大して保険の目的に与えた損害（第２類型）
③　出火原因のいかんを問わず何らかの原因によって生じた火災が地震によって延焼ま
たは拡大して保険の目的に与えた損害（第３類型）
(ウ)　現行地震免責条項成立の経過
新潟地震に関する東京地判昭４５．６．２２下民集２１巻５・６号８６４頁（以下「新潟地震判決」という。）は，当時の地震免責条項である「原因が直接であると間接であるとを問わず，地震又は噴火に因って生じた火災及びその延焼その他の損害」との規定について，「原因が直接であると間接であるとを問わず地震に因って生じた」は火災にかかり，「その延焼その他の損害」を修飾するのではないと解釈し，当時の地震免責条項は，現行地震免責条項で言えば第１類型及び第２類型にあたる場合だけに適用され，第３類型が含まれるようには文言上読めない旨判断した。そこで，損害保険各社はこれを受けて，第３類型も含ませることを意図して昭和５０年に大蔵大臣の認可を得て，現行地震免責条項に改定した。(エ)　改定された現行地震免責条項の文言は，損害保険各社が意図したように読めないだけでなく，不明瞭で，一般人にとっても，意味不明であり，無効である。
エ　地震免責条項の内容の漠然不明瞭性
地震免責条項の文言が不明瞭であることを理由として無効であるとまでは言えないとしても，第３類型は，範囲が非常に不明確であって，このような漠然不明確な内容を含む条項は無効である。
オ　地震免責条項の公序良俗違反性
このように，地震免責条項は，①文言が不明瞭で理解できず，②仮に文言を何とか噛み砕いたとしても内容が漠然不明確であるのでこれにより地震免責条項は無効であるが，更に③地震免責条項が存在理由も乏しい時代遅れのものであり，損害保険会社を利するだけの条項であること，それに加えて④約款は大企業がその経済的優位を背景として一方的に作成されていること，⑤消費者の利益の保護が国際的に重要な課題となっており，我が国においても消費者契約法（仮称）の立法化の動きがあり，同法によれば消費者に不当に不利な条項を無効とすることに鑑みると，もはや地震免責条項は約款の条項としては，著しく正義に反し，公序良俗違反により無効である。
(5)　地震免責条項の解釈
ア　地震免責条項の存在意義に限局した制限的解釈
(ア)　前述したとおり，地震免責条項は，地震損害の巨大性，予測不可能性がもたらす結果から損害保険会社の経営基盤を保護するという存在意義を有する限りで適用されるべきであるから，制限的に解釈されるべきである。したがって，地震免責条項にいう「地震」とは，「地震と同時に広範囲にわたって多発的に火災が生じ，被害額自体が損害保険会社の基礎を崩し，企業の存立を危うくするような地震」を意味すると解するのが相当である。
(イ)　法文上の根拠
商法６６５条は，「火災ニ因リテ生シタル損害ハ其火災ノ原因如何ヲ問ハス保険者之ヲ填補スル責ニ任ス」と規定し，火災保険にいわゆる「危険普遍の原則」を採用し，その例外としての同条但書にいう法定免責事由として，地震損害は含めていない。法定免責事由として，商法６４０条が戦争その他の変乱に因る損害の場合を，商法６４１条が保険の目的の瑕疵や保険契約者側の事故招致の場合を挙げているにすぎない。即ち，商法は，被保険者側に帰責事由がない場合には，戦争または戦争に準ずる場合以外の全ての火災による損害を填補するという考え方を取っているのであり，この考え方から地震免責条項を解釈するならば，免責事由としての地震とは，戦乱や変乱に匹敵する広範囲の火災被害を発生させ，損害保険会社の経営基盤を危うくするような大地震を意味すると解される。
商法６６５条が任意規定であるとしても，本件のような免責条項を解釈する場合の指針として生かされるべきである。
(ウ)　なお，判例上もこのような免責約款の存在意義に照らした合理的な制限解釈はこれまでも行われてきたところであり，典型例として，自動車保険の普通保険約款中の「保険の目的が法令または取締規則に違反して使用または運転させられるとき」は免責される，との条項について，制限解釈された判例がある（大阪高判昭４０．９．２９（判例集未登載），その上告審である昀判昭４４．４．２５（民集２３巻４号８８２頁））。
イ　合理的意思解釈
(ア)　約款の拘束力の根拠は，当事者の意思の推定であるから，約款の解釈は，当事者の合理的意思によるべきである。
この場合の「当事者の意思」は，一般人の意思の認識を意味する（通説，判例）。(イ)　そして，地震免責条項を一般保険契約当事者の通常の意思としてどのように読めるかを検討する。
原告らは共通して，地震免責条項の「地震による火災」，「地震による延焼」という場合の「地震」という言葉を，文字どおり大地の揺れを意味すると受け取っているのであり，だからこそ大地の揺れがおさまった後に何らかの理由で発生した火災は，「地震による火災」ではないと素朴に理解しているのである。これが，一般保険契約当事者が地震免責条項を素直に読んでみた場合の通常の意思である。
これに対し，被告は，「地震による火災」，「地震による延焼」という場合の「地震」という言葉を，大地の揺れよりももっと広く，地震発生後の様々な社会生活上の支障を含めた意味，言い換えれば「震災」と同義に解しているもので，そこから，地震による影響が多かれ少なかれ，社会生活上に残っているような状況下の火災を，時的場所的限定なく，こぞって「地震による火災」「地震による延焼」とするような解釈が生まれてくるのである。以上から，「地震によって」というのは，「地盤の揺れによって」の意であると解釈すべきである。
(ウ)　したがって，
ａ　地震免責条項の第１類型及び第２類型に言う「地震によって生じた火元の火災」とは，地盤の揺れによって建物が物理的に倒壊するのと同様に，地盤の揺れによって物理的に建物から火が出たという場合，即ち防ぎようのない，まさに不可抗力によって生じた火災という意味で，地盤の揺れによって倒壊したり発火したりせずに持ちこたえた建物は，もはや地震免責の対象とならない。


ｂ　第３類型は，既に地震の前に火災が発生した建物が，地盤の揺れによって崩れて周囲に燃え広がったような場合を言うのであり，地震によってライフラインの機能が低下し，消防力が多かれ少かれ低下した状況下に，何らかの理由で火災が発生したが，消防活動がうまくいかずに延焼を生じた場合は，まさに人為的要素によって火災が拡大もしくは延焼したのであって，含まれないのは当然である。これらは，地震時の対策を行政が先頭となって普段より立てておけば防ぐことができるもので，不可抗力でないからである。要するに，第３類型も，地震によって建物が倒壊したのと同様に評価できるような場合を指している。
ウ　「疑わしきは作成者に不利に」の解釈原則
(ア)　約款の解釈にあたっては，約款作成の利益状況，即ち作成者が一方的に有利な約款を作成しかねないという実態からして，解釈によって公正さを保つために，作成者の利益を相手方の不利益において図るような解釈は許されない，との解釈原則が存する。即ち，文言から２通りの解釈ができる場合には，作成者に不利に解釈すべきである。(イ)　上記解釈原則は，判例上も（新潟地震判決），国際的にも一般的な基準として承認されている（ドイツの「普通取引約款の規制に関する法律」５条，「消費者契約における不公正条項に関するＥＣ指令」（１９９３年４月５日採択）では，第５条，上記ＥＣ指令を受けて制定されたスウェ－デンの契約条項（消費者関係）法（１９９４年）同旨）。(ウ)　したがって，地震免責条項にいう「地震」とは，作成者に不利に解釈し，「地盤の揺れ」そのものを意味すると解釈するべきである。
エ　免責条項の構造からくる解釈基準
危険普遍の原則から，保険事故発生によって被保険者に損害が生じたときは，その事故の発生原因の如何を問わず，保険者は保険金支払義務を負うというのが原則であり，免責条項は例外である。
そうであるのに，免責条項の算出基準が妥当かどうかの検証は著しく困難で不可能であるため，営利追求をその本質とする企業において，免責条項を大きく網をかぶせて作成するという結果を招来し，どうしても作成者に一方的に有利に作成されることとなる。従って，本当は現行より限定的な免責条項でも，企業の目的とするところは充分達せられる。免責条項のもつ上記のような構造的性格からも，免責条項は厳格に解釈されなければならない。
オ　まとめ
したがって，地震免責条項にいう「地震によって」とは「地盤の揺れによって」の意であり，かつその場合の「地震」とは，「地震と同時に広範囲にわたって多発的に火災が生じ，被害額自体が損害保険会社の基礎を崩し，企業の存立を危うくするような地震」を意味するということになる。
カ　行政的認可は以上の解釈の妨げとならない。
行政的認可が司法による約款の合理的解釈の妨げにならず，むしろ必要性が現在重視されていることは前述のとおりである。
（被告会社らの主張）
(1)　損害保険制度
保険は，確率的予測を前提とする危険の分散化のためのシステムであるから，保険料の総額と支払保険金の総額とは均等していなければならず（収支相当の原則），その原則は各保険団体ごとに適用されなくてはならず，被保険事業においては，個々の保険加入者の事故発生の危険率等に応じて保険料の額を割り振り，他方，保険加入者は，保険料と対価的均衡関係にある損害の範囲においてのみ保険金の支払を受けることができる（給付反対給付の原則）。このように，保険は，高度の数理計算を基礎とする極めて技術的な性格を持つ制度である（保険の技術性）。また，保険は，大量の保険加入者によって共同の備蓄を形成し，危険の分散を図るものであるから，個々の保険加入者は保険団体の構成員としての性質を有し，保険団体内部における危険の公平な分散のために各種の制約に服する（保険の団体性）。
(2)　原告らの約款開示論
ア　現代社会においては，社会システムの多種化・複雑化に従い，社会全般で大量化，画一化，合理化，迅速化が要請されているため，個々の約款内容についての具体的認識がない場合でも，約款による附合契約は有効と解すべきである。そして，特に，保険加入者と保険会社との関係は，形式的には保険契約という個人法的な債権関係であるが，保険の技術性，団体性からすると，個々の保険加入者で異なる保険契約の内容を定めることは許されず，約款による附合契約によるべき場合といえ，現在の保険契約は，主務官庁の監督の下，保険会社が，詳細な標準的約款（普通保険約款）を作成し，保険加入者はこれに従って保険契約を締結することとされ，保険約款に基づいて保険契約が行われれば，保険加入者の知，不知にかかわらず，強行法規に触れない範囲で，保険約款が保険加入者を拘束するものとされている。したがって，契約者の個性に従い，保険目的物，保険金額，保険料など個別に決定するものは，保険の申込書に記載し，保険契約者に共通するルールは，約款として定め，契約申込書（契約書）には，その契約の内容となるべき約款を特定して記載するに止めている。
このように，保険申込書によって契約が成立すれば，その契約は，申込書に記載されているもの以外は，特定の約款を内容とする契約が締結されたということになる。
イ　約款
(ア)　大正４年大審院判決以来，判例は一貫して，「当事者双方が特に普通保険約款に依らざる旨の意思を表示せずして契約したるときは，反証なき限り，その約款に依るの意思をもって契約したるものと推定する」と判断している。(イ)　この判例理論は当然のことを述べているものである。契約法の根本原則からいうと，当事者は合意した内容の契約に拘束される。しかし，契約当事者が契約に関して起こりうるすべてのことについて，契約の段階で明示的に契約書を書いたり，口頭で確定することは煩瑣である。そこで，当事者が契約の時点で明示していなくとも，通常当事者の意思にある民商法の補助規定が適用されることとなる。
一方，各業界にある業界のルールが，民商法の補助規定と異なる場合に，業界のルールが契約上に明示されなくとも，事実たる慣習として，任意規定に優先されて適用されることとなる。これは，契約当事者の意思解釈の問題である。契約時点で，当事者の頭の中に全くなかったことを根拠にして，民商法の補助規定や業界ルールの適用が否定されることはない。
(ウ)　時代の変化とともに，社会は高度化し，新たな規範が次々と必要とされる。しかし，民法の典型契約や保険法は改正されることがない。これは，約款の制定や変更で賄われているからである。


(エ)　上記の論理的帰結は，約款は，全体として契約の内容となることとなり，契約の一部だけが契約の内容にならないということは，双方当事者が特別の合意をしない限りあり得ない。これは，契約当事者が約款の各規定を具体的に知る知らないとは関係ない。(オ)　一般の火災保険は，１００年以上の歴史を有し，かつ，一般人レベルで極めてなじみが深い。したがって，約款の開示は十分であり，後記のとおり，その内容は合理的である。
ａ　約款の開示
現在，火災保険，自動車保険は広く普及しており，保険契約の基本的構造及び共通する部分は約款に定められていることは公知の事実であって，保険契約の度毎に，遅滞なく約款が送付されている。
したがって，約款を見る意思さえあれば，内容はすぐ解り，かつ，仮に約款の内容について疑問がある場合には，ハウツゥものの本を読む，損害保険会社各社に問い合わせる，保険代理店に問い合わせるなどすれば容易に解明できる。ｂ　一般の火災保険が地震危険を担保しないことも公知である。関東大震災以来，裁判例の結果は一致しており，大きな震災の度毎にそのことは報道されている。また，損害保険協会は，地震保険の普及促進を図るため，広告に努めており，一般の火災保険の申込の際には，地震保険の普及を図るため，地震保険に不加入の場合には，地震保険意思確認欄に押印を求めている。
ウ　情報開示義務，説明義務について
後に詳述するとおり，原告らが主張するような情報開示義務，説明義務は存在しない。
エ　地震保険について
後に詳述するとおり，地震保険について，原告らが主張するような原則付帯方式は採られていないから，それを前提とする原告らの主張は理由がない。
(3)　地震免責条項の有効性
ア　地震損害の巨大性，発生予測の困難性，逆選択の危険（地震は地域的に頻度差が大きく，いったん発生すれば一定地域に長期に地震が反復する傾向があるから，そのような地域，時期にだけ保険に加入する等の傾向が生じ，危険の平均化が難しいこと）からすると，地震は保険に馴染みにくい異常危険である。
イ　判例，学説によっても地震免責条項の有効性に異論はない。ウ　昭和４１年５月１８日に地震保険に関する法律（以下「地震保険法」という。）が制定された。その際，前記の地震が保険に馴染みにくいという問題点に対しては，保険の目的の制限や支払限度額を定め，一定額を超える損害については政府の再保険制度を採用して民営ベースに乗せ，地震保険を火災保険等の特定の保険に付帯させ，逆選択の防止を図った上，保険料率は，１４９８年から１９６４年までの４６７年間に，日本及びその周辺で発生し，災害をもたらした計３３１の地震を参考にし，地震保険発足当時の被害額を想定して算定され，その後の制度改訂の際にも同様な方法で保険料率が算定されるとの措置がとられた。このように，地震保険は約５世紀にわたる期間を料率計算の前提とし，様々な制約を設けて始めて実現可能となったものである。このことは地震損害を現在の火災保険で付保することが不可能であって，地震免責条項が合理的であることを示すものである。
エ　保険制度と本訴請求
収支相当の原則からすると，特定の危険を免責として保険の担保範囲から除外する場合，それを前提に収支が均衡するよう保険料率が計算される。そして，火災保険では，地震損害を填補しないことを前提として，単年度内で収支が均衡するよう保険料率の計算がされているから，地震損害を填補するための原資は蓄積されておらず，地震火災による保険金の支払を拒絶しても，保険会社に利得は生じず，公序良俗の問題が生じる余地はない。このことは，火災保険のみの加入者は，地震損害の填補を受ける対価を負担していないことを意味し，そのような者に保険会社が保険金を支払うことは，保険の財政的基盤を危うくするもので許されない。このように，火災保険に基づく地震損害の填補の請求は，保険制度の本質に照らし認められない。
(4)　被告会社らの地震免責条項の意義
第１類型，第２類型のみならず，第３類型，即ち，発生原因の如何を問わず生じた火元の火災が地震によって延焼または拡大して生じた損害も免責されると解すべきである。また，「地震」や「地震によって」の意義を原告らが主張するように限定すべきでない。
２　地震免責条項該当性
（原告らの主張）
(1)　本件火災の火元火災は，地震によって生じたものではない。ア　本件火災は，地震発生後３時間後に出火したものであるから，地震以外の不審火等様々な火災発生原因の可能性があり，地震によるものと判断することはできない。イ　また，出火原因認定書（乙１）には，出火原因不明とある。今回の火災について神戸市消防局において十分に調査をしても，結局，出火原因不明であったのであるから，到底，地震による出火と考えることは出来ない。
(2)　保険目的物への損害は，火元の火災が地震によって延焼又は拡大して生じたものではない。
ア　地震によって延焼又は拡大したかについての判断は，個々の保険目的物に燃え移る時点で具体的に行わなければならず，発生してから延焼拡大していく火災と，まさに保険目的物に燃え移ろうとしている火災は区別し，後者を問題としなければならない。そう考えると，次のとおり，その時点では，既に消防力は回復しているのであるから，本件は，「地震によって延焼又は拡大」したものではない。
(ア)　本件火災は，平成７年１月１７日（以下同月中は日にちのみで示す。）午前９時頃，ｃ通ｄ丁目ｅ番ｆＡ方付近で出火した。
本件火災は，１７日午後６時から７時頃，東側からa２丁目付近に延焼し，１８日午前零時頃までに，a町２丁目が全焼した。出火原因認定書の延焼経路図（乙１，９７頁）によると本件保険目的物に延焼したのは，概ね１７日午後７時から午後８時にかけてである。また，建設省建築研究所が，放送各局の中継をビデオに収録した映像及び神戸大学が実施したヒアリング調査をもとに作成した別紙延焼動態図（乙４）によると１７日午後７時５分頃は，本件保険目的物所在地辺りは燃えていない。
(イ)　当時のａ町２丁目の付近の消火活動状況は，１７日午後５時以降に，再出動が開始され，６時から７時に再出動現場に到着している。この時点で，ａ町２丁目に東側から延焼が始まっている。
これに対し，１７日午後７時から８時頃に，水源を神戸市民プールにして，再出動後の放水を開始している。この時の消防隊は①b２丁目とａ町２丁目との境界道路から東へと②ａ町２丁目Ｂ駐車場よりに，筒先進入させて消火にあたっている。この時点で，ａ町２丁目東半分まで延焼してきている（乙１，９７頁）のであり，保険目的物に延焼しようとする前に，放水が開始されている。


（乙１，９５頁以下）
(ウ)　消火活動は，途中から，水源はＪＲ鷹取工場内の貯水槽や長田港からの海水中継に変わって，継続して行われている。また，このころ，他都市からの派遣隊や，市内の応援隊，消防団員等が続々と到着し，応援を受けているのであり，時がない場合と同様かそれ以上に効果的な消火活動が展開されている（乙１，９５頁）。原告甲１方が燃える頃には，既に南北の２３メートル道に消防車が５０台位来ており，先頭は和歌山の消防自動車であった（証人Ｃ，１５頁～１６頁）。消防隊が筒先進入させて消火に当たったａ町２丁目街区北側付近の両側は消火活動が効果的に行われたので焼け残った（乙１，８８頁，甲９の１，３，証人Ｔ１６頁から１８頁）。保険目的物付近は，本件地震時に建物の崩壊等で道路が塞がれることもなく，この点で消火活動に支障は出ていなかった（証人Ｃ１１８頁）。上記の放水によって，延焼速度は低下し，効果的に消防活動がされた（乙１，９７頁）。(エ)　以上からみて，保険目的物に延焼し始めるのは，概ね１７日午後７時から８時にかけてであるが，それ以前ないしは同時に放水活動が開始され，地震がない場合と同様かそれ以上に効果的な消火活動がされている。
(オ)　したがって，保険目的物に延焼し始める時点では，地震とは関係ない十分な消防力があったのであり，到底，本件損害については，火元の火災が地震によって延焼または拡大して生じたものとはいえない。
イ　地震免責条項の解釈上消防力を考慮すべきではない。火災保険料の決定において，消防力は考慮されておらず，地震と同様な自然災害である台風の影響で消防力が低下していた場合には免責条項はなく，人為的な理由での消防力の低下についても免責しないことからすると，地震免責条項においても消防力の低下を考慮すべきではないことは明らかである。
ウ　仮に，消防力の低下を考慮すべきとしても，それは，①類型的に地震の揺れによって通常直接的に発生すると予想されるものに限定されるべきであり，②時間的にも，地震によって一時的に消防力が低下した場合でも，通常消防当局の対応措置や近隣自治体・国等からの応援がされて消防力が回復することが期待できるのであるから，通常その応援がされるのに必要な時間を経過した場合は，もはや地震との因果関係はないと限定して考えなくてはならない。そして，通常その応援がされるのに必要な時間とは，交通，通信手段が発達した現代においては，長くともせいぜい地震発生後半日程度を考えるべきである。本件では，保険目的物に延焼し始めるのは概ね１７日午後７時から午後８時にかけてであり，本件地震の発生後半日以上経過しているから，保険目的物への延焼と本件地震には相当因果関係はない。
エ　神戸市における消防力の不備
(ア)　神戸市では本件地震後，１７５件の火災（うち建物火災は１５７件）が発生し，７３８６棟の建物が焼損し，焼損面積は８１万９１０８平方メ－トルに及び，５２９人が焼死した。火災件数に比べて焼損建物数が多く，焼損面積が大きいのは地震後発生した火災が次々と延焼して大きな損害をもたらしたことによるものである。
本件地震の震度は神戸市において，６ないし７を示したが，上記の本件地震後の火災の延焼拡大の防止は決して不可能ではなく，いわば人災であった。
(イ)　神戸市の「地域防災計画」の不備
Ｄ大学教授が，１９７２年に神戸市域は将来マグニチュ－ド７クラスの大地震が起こる可能性の高い地域に含まれると指摘したのを始め，神戸市が地震対策のために専門家に調査依頼した結果の報告書（昭和４９年「神戸と地震」）でも神戸市周辺地域は活断層が複雑に走っており，今後大地震が発生する可能性が充分あるという指摘がされていた。その後も，神戸市域では直下型の大地震がいつ発生してもおかしくないという警告がなされていた。
ところが，想定震度を６にすると多額の予算を要するために，神戸市は想定震度を５として「地域防災計画」を策定した。しかも，想定震度を５としても決して充分な対策がとられたとはいえなかった。
(ウ)　消防力の基準
ａ　消防組織法は，消防は市町村が責任を負うことを定めているが（同法６条），同法２０条の「勧告」として，市町村が遵守すべき消防に関する施設，人員の「昀小限度」を「消防力の基準」（甲２６）（以下「消防力基準」という。）として定めている（消防力基準１条）。
ｂ　「市街地」に配置する消防ポンプ自動車の数
消防力基準によると，消防署又はその出張所の管理すべき消防ポンプ自動車の数は長田区に１４台（１台は予備），須磨区に２０台（２台は予備）となるところ（消防力基準２条３号，別表第２，１１条），実際に，本件火災当時，長田区，須磨区に配置されていた消防ポンプ自動車の数は，長田区４台（ポンプ付救助車を含む。），須磨区５台に過ぎなかった。また，配置すべき消防ポンプ自動車数を各区毎に算出すると，神戸市全体では１５９台（１４台は予備）を配置しなければならないことになる。ところが，実際には，神戸市の保有している消防ポンプ自動車の合計は５６台しかなかった。
これに対し，芦屋市，西宮市の場合は，平均風速を神戸市と同様に４メートル未満とすると，それぞれ配置すべき消防ポンプ自動車数は芦屋市１２台（１台は予備），西宮市４１台～４５台（４，５台は予備）であるところ，実際には芦屋市には９台，西宮市には５３台が配置されていた。
このように，神戸市は，消防ポンプ自動車数において，消防力基準を大幅に下回っていた。
ｃ　このように，神戸市は，通常求められる消防組織法２０条の勧告として，市町村が遵守すべき消防に関する施設，人員の「昀小限」として定められた「消防力の基準」さえ満たしていなかったものであるから，仮に，地震免責条項において，「地震によって延焼又は拡大」したかについて消防力と関係づけて考えたとしても，保険目的物の損害を生ぜしめた消防力不足の原因は，当初からの消防力の不備に由来するものであり，本件地震によってことさらに消防力が低下したものとは評価できない。よって，その損害と本件地震との因果関係は認められない。
(エ)　防火水槽の不備


ａ　人口１万人当たりの防火水槽の数は，神戸市が８．６４であるのに対し，西宮市は２２．２であり，西宮市に比較して，神戸市の防火水槽の設備が立ち遅れていた。しかも，神戸市における防火水槽の配置は，北区，西区のような新興の住宅開発地域に偏って配置されており，長田区を始め，市街地には十分配置されていなかった。ｂ　神戸市が本件地震の９年前に策定した「地域防災計画」の「地震対策編」は，震度５を想定しており，消防用水は消火栓から引くことを前提としていた。ところが，本件地震では，断水により消火栓が使用不能になったため，消火用水が確保できたかが，火災の延焼拡大に決定的な影響を与えた。
例えば，西宮市では長田区の２倍近い火災が発生したが，焼失面積では長田区の６０分の１に止まった。
これは，防火水槽という消防水利の分散化が有利に働いた他，河川などの自然水利の有効利用や消防分団との連繋強化を図ったことも署員の咄嗟の判断を助けた。ｃ　本件火災の地域には２９基の消火栓があったが，すべて断水し，防火水槽６基のみが頼れるものであったが，それらは１時間足らずで使い果たされた。ｄ　このように，防火水槽の不備の点からも，通常保有すべき消防力に不備があるから，仮に，地震免責条項において，「地震によって延焼又は拡大」したかについて消防力と関係づけて考えたとしても，保険目的物の損害を生ぜしめた消防力不足の原因は，当初からの消防力の不備に由来するものであり，本件地震によってことさらに消防力が低下したものとは評価できない。よって，その損害と本件地震との因果関係は認められない。
オ　消防活動の判断の誤り
(ア)　地震の際に消防活動の判断の誤りがある場合は，仮に，地震免責条項において，「地震によって延焼又は拡大」したかについて消防力と関係づけて考えたとしても，地震と関係のない火災において消防活動の判断を誤った場合と同様であるから，当該損害と地震との因果関係は認められないこととなる。
(イ)　神戸市は，西宮市が基本戦術を定め，市内消防団や他市応援団と連繋を図り，大規模な延焼拡大を回避したのに対し，消防活動を各地区の消防署単位で自己の担当範囲の消防活動を行わせたために，他の地区や他都市からの応援との連携を的確にはかることが出来ず，結局大きな損害を出している。これは，消防活動における判断の誤りである。(ウ)　また，本件の消防活動にヘリコプターを使用しなかったのは，判断の誤りである。ａ　本件地震が発生した直後から，大阪府八尾空港に駐屯する陸上自衛隊中部方面航空隊は，ヘリコプターによる情報収集を開始し，特に長田区の延焼拡大に対処するため，１５機のヘリコプターによる空中消火の準備を具体的に整え，兵庫県を通じ，神戸市に対して協力を申し入れていた（甲８）。
ｂ　しかし，神戸市消防局は，その協力申し入れに対して回答を留保し，１８日午前１０時にこれを拒否した。
ｃ　神戸市消防局は，次のような理由でヘリコプターによる消火活動を実施しなかったとしている（甲３１）。
①消火効果を高めるためには多数のヘリコプターを集中して導入する必要があり現実問題として困難かつ危険であること，②屋根等の構造物の影響で有効注水が得にくいこと，③落水の影響で家屋倒壊を助長する危険性や要救助者に危険が生じること，④消火効果を高めるため低空飛行を行った場合，ヘリコプターの吹き下げ流の影響で火勢を拡大する危険性が高いこと，⑤市街地での火災エネルギーは非常に強いため低空飛行はヘリコプター自体が危険であること（上空での酸欠によるエンジンの停止，上昇気流による操縦困難性）
(エ)　しかし，①については，１５機のヘリコプターが即時に投入できるよう準備されていたし，観測ヘリを旋回させて空中消火にあたるヘリを誘導し，その安全を確保することが可能であって，現に，ノースリッジ地震においては，そのように実施された。②については，屋根に開口部が生じた際などに水や消火剤を投入することによって十分効果的な消火が可能であり，③についても，水や消火剤を投入するタイミングの問題であって，④についても，飛び方によって避けることは可能であり，⑤についても接近方向を考慮すれば，熱や酸欠による操縦困難を避けることは十分可能である。
(オ)　このように，神戸市消防局の挙げる理由は，いずれも空中消火を拒否する合理的な理由とはいえない。
(カ)　このようにして，神戸市の貧弱な消防力や消防水利を前提としても，自衛隊の協力を仰ぐことによって，本件火災についても延焼拡大の範囲を昀小限にくい止めることが可能であった。
（被告会社らの主張）
(1)　本件地震の発生
本件地震は神戸市などの直下で発生した大都市直下型のもので，戦後昀大の被害が阪神地区に及ぼされ，多くの人的被害，建物被害，交通関係の被害，生活関連施設の被害，消防署を始めとする各種公的機関の施設や機能の被害がもたらされた。
(2)　本件地震後の火災の特徴
本件地震後，神戸市を中心として同時多発的に火災が発生し，それがその後も数日間にわたって五月雨的に継続したが，その原因が特定できたもののうち，電気関係の火災やガス関係の火災が多く見られたところ，その発生の経過，原因は，１９９４年に発生したロサンゼルスのノースリッジ地震後の火災と同様であった。したがって，大都市直下型の地震である本件地震において，地震から数時間あるいはそれ以上の時間経過後に発生する火災の原因はこの電気関係の火災やガス関係の火災によるものとの推定が働く。また，大都市直下型の地震後に発生する火災では，通常時は，その初期に家人等の私的な消防力によって鎮火できる火も，都市機能の破壊や消防力の著しい低下と競合して，巨大な火災へと延焼拡大する。
(3)　地震と火災の因果関係と出火原因
ア　出火原因特定の困難性
神戸市消防局の原因調査結果によれば，本件地震後に神戸市内で発生した火災の多くの原因を不明としていて，特に，大規模火災は原因不明とされているが，これは，消防機関による火災原因等の調査の目的から，特定の火源及びその火源がどのような経過をたどって着火物に引火し，火災といえるまでに拡大していったのかを科学的かつ一義的に確定する必要があるため，火災原因を認定するのが極めて慎重であることによる。しかし，大地震後に発生した本件のような大規模火災では，延焼は広範囲に及ぶこと，特に出火場所は跡形もないほど焼き尽くされていること，当時火災が頻発していて，消防機関に，火災原因を調査する余裕はなかったことから，火源等の特定は困難であったもので，地震と火災の因果関係を認めるには，火源等を特定しなくとも，その火災の発生時間帯や発生経過などを総合的に考慮して判断すべきである。


そして，火災のうち，原因が不明である割合が本件地震後は通常より極めて高かったことからすると，原因が不明であることと本件地震との間には因果関係があるというべく，かえって，不明火は本件地震によると推定すべきである。
イ　不明火率の平年との比較
神戸市における「建物火災」のうち，不明火の割合を本件地震前年の平成６年と震災後１０日間とで対比すると，約八，九十倍となっている。このように，地震後の建物火災において，出火原因が不明である割合が例年に比して際だって高く，むしろ地震後の火災の特徴ともなっている。
したがって，特定の出火原因が明らかにされない限り地震に起因すると推定すべきである。
ウ　本件火災で焼損した街区は，震度７の激震地であり，建物の被害も大きい場所であって，後記のとおり，火元の建物も本件地震により倒壊していたこと，本件地震の際激震地には火災が集中していることからすると，本件火災はそれだけで本件地震によるものと推認できる。
(4)　本件火災の発生
ア　地震発生前の本件火災地域の状況
本件火災は，ｃ通５，６丁目，ｇ通５，６丁目，ｈ通３，４丁目から須磨区のb１，２丁目，ａ町１，２丁目，ｉ町１ないし４丁目，ｊ町１ないし４丁目（以下須磨区を略す。）の一帯で東西に長く広範囲に燃え拡がっている。保険目的物が存在したａ町はこの火災地域の一部である。ｃ通，ｇ通６丁目は住居地域，ｈ通，ｇ通５丁目が準工業地域に指定されている。ｃ通５丁目の東端にはｃ通商店街，ｃ通６丁目の西部には水笠西公園があり，ｈ通にはケミカルシューズ製造工場，家庭内作業所が多数建ち並んでいた。
b及びａ町は住居地域に指定され，これより南側のｉ町１ないし４丁目，ｊ町１ないし４丁目一帯が準工業地域に指定されており，ｉ町及びｊ町一帯は大規模なケミカルシューズ製造工場が建ち並んでいた(神戸市消防局編集「阪神・淡路大震災における火災状況」６８頁)。
イ　火元，出火時刻について
本件火災は，本件地震によって家屋が倒壊した長田区ｃ通ｄ丁目ｅ番ｆ所在のＡ方付近から，午前９時ころ出火した(前掲「火災調査報告書」)。
ウ　延焼拡大の状況
本件火災は，発生直後，発生現場付近は当初無風状態であったため，倒壊建物に延焼しながらゆっくりとした速度でやや東向きに周囲へ拡大した。その後，風が北東から吹き始め，東側は午後２時３０分ごろにはｃ通商店街で焼け止まり状態となった。しかし，西側へは延焼拡大が続き，午後３時ごろには，ｃ通５丁目全域，ｃ通６丁目及びｈ通３，４丁目に達し，このころから北東の風が強くなってきたため，延焼速度は速くなった。午後４時ごろには，道路上に倒壊した建物を媒体として須磨区側へ延焼し，午後５時３０分ごろには，ａ町，ｉ町，ｊ町の各１丁目の全域に拡大した。一方，北側へは午後６時３０分ごろ，ｇ通６丁目及びb１，２丁目の一帯に達し，さらに，西側へと勢力を増しながら火災は拡大した。また，南側街区では午後６時ごろには，ｉ町１丁目付近からｊ町２丁目付近へと飛び火し，ｉ小学校を回り込むように，幅員２６メートルの主要市道西出高松前池線付近まで延焼した。このころには風にあおられての飛び火が多くなり，午後７時ごろには，ｊ町２丁目からｉ小学校の南側の民家へ，さらに，ｉ町２丁目から主要市道西出高松前池線を越えてｊ町３丁目へ飛び火し，ｊ町３，４丁目一帯へと拡大した(前掲「阪神・淡路大震災における火災状況」７０頁)。
エ　消防署の活動状況
本件火災については，管轄する長田消防署消防隊が昀初に駆けつけた。この長田消防署消防隊の活動状況は，前掲「火災調査報告書」によると，以下のとおりである。
１７日午前１１時ごろ，長田消防署３階署長室の西面窓から西方には幾本もの黒煙が確認できた。本件火災場所についても，西方約１キロメートルで県道神戸明石線のすぐ南側付近に大きな黒煙の上昇が視認できた。
午後零時過ぎごろ，長田５(ポンプ車)，長田２７(はしご車)の２隊で現場に向かった。長田署から県道神戸明石線に入り，西進するも西行車線は渋滞のため，署前付近から車両がほとんど進まない状況であり，前方車両をマイクで左右に振り分け誘導しながらの進行であった。大道通２丁目付近で幹線道路を避け，ｋ通とｌ通との境界道路へ迂回，街区内道路へ左折したが，家屋の倒壊が激しく隊員の先導を受けながらの走行となる。ｋ通２，３丁目の交差点で，電柱から垂れ下がった電線が支障となり，前進できなくなり，再び幹線道路に引き返し他の迂回路を探しながら前進するも，大道通ｋ通の南北道路は家屋が倒壊し通行できない状況であった。やむを得ず，渋滞中を進むが西代の陸橋が破損し通行できないため，側道に入りｇ通３丁目のＥ(レストラン)を左折，ｇ通とｃ通との境界道路を西へ進入しようとしたが，ここも倒壊した建物が道路を塞いでいた。その２００メートル前方付近から黒煙がほぼ真上に上昇しているのが車中から見分された。ｃ通とｈ通との境界道路からも同様の状況が見分される。
この付近で，長田５に同乗していた救助隊数名を降ろし付近の救助活動に当たらせるとともに，長田５は再度，県道神戸明石線に戻り西進，長田２７がｇ通５丁目県道上の防火水槽に部署するのを確認し，須磨区との境界道路を南下し水笠西公園北西付近の防火水槽(４０トン)に到着した。