カ　ところが、被告東京都知事は、同年２月７日、臨時記者会見を開き、法人事業税について、大手金融機関を対象とする外形標準課税を導入する方針を発表した。その際、被告東京都知事は、「事前に情報が漏れると、キーキーいう人もでるだろうし、銀行の反発もあるだろうから」、「実はここにいる柿沼局長も知らずにやってきたことです。」、「今日まで全くその秘密裏にことを行ってきました。」との趣旨の発言をし、さらに、この日の発表につき「いってみりゃ、ヘッドスライディングのホームスチールみたいなもんだな。」と発言した。極秘裏に外形標準課税の準備を進めたことに関し、被告東京都知事は、同年３月２２日の都議会において「途中で雑音が入らずに済みましたから。入りかかったことはありましたけれどもね。」、「決して密室だけでものをするつもりはございません。だからこそ、今度も事前に議会筋にもお話ししましたし、参考人も呼んでいただいて、開かれた形で議論したじゃないですか。」と答弁した（都議会での発言につき、乙５の６［１１頁］）。
なお、被告東京都の主税局税制部長は、同年２月７日、全国銀行協会に電話をし、銀行業等に対して賦課する外形標準課税導入構想を事前に知っていたこと、及びこの構想を他言しないよう止められていたことを認めた。この電話の後、被告東京都は、全国銀行協会に対し、「銀行業等に対する外形標準課税の導入について」と題する本件条例案の簡潔な資料（乙４の２）を送付した（争いがない）。キ　全国銀行協会会長は、同日、被告らの外形標準課税導入の方針発表は極めて唐突であり絶対反対であるとのコメントを出した（争いがない）。また、同月８日、本件条例の構想につき、経団連は、「唐突であり、容認できない」とのコメントを発表し（甲２１の３）、越智通雄金融再生委員長は、「課税の公平性の観点から問題がある。業務粗利益に３パーセントの税率で課税するのは極めて過重な負担で、資本注入している銀行の返済能力にも著しい影響を与える。金融行政当局としては到底容認できない。東京を中心に営業する銀行だけを目標にすることは、他の道府県の金融業への課税とのバランスを欠く。」旨を述べ、堺屋太一経済企画庁長官は、「いわば企業の人頭税のようなもので非常に慎重な取扱いが必要だ。」と指摘し、保利耕輔自治大臣は、「都が財政上苦しくなっていることは理解しないといけないが、税の導入はよくよく考えてやらないと後々問題も出てくると述べ、その他、宮沢喜一大蔵大臣、深谷隆司通産大臣、青木幹雄官房長官も、負担の公平や税の中立性、金融システムの安定など、慎重に検討すべきだとの見解を明らかにした旨の新聞報道がされた（甲２１の１及び２）。さらに、その直後から、高木勝・明治大学教授（甲１９）、深尾光洋・慶応大学教授（甲２３）、石弘光・一橋大学学長（甲２２）、加藤寛・千葉商科大学学長（政府税制調査会会長）、宮脇淳・北海道大学教授、本間正明・大阪大学副学長（甲２４）、林宜嗣・関西学院大学教授（甲２５）、水野忠恒・一橋大学教授（甲２６）らの学者のほか、他府県知事、経済界等からも、本件条例の及ぼす悪影響や、銀行だけに課税することの不合理性が唱えられている旨の報道がされた（甲２１の１ないし３、２２ないし２６、２７の１、２８、２９）。同月１４日には、小渕恵三内閣総理大臣が、衆議院予算委員会で、「地方税法では条例に基づいて外形標準課税を実施する場合、所得による課税の負担と著しく均衡を失することのないようにしなければならないと規定しており、この点について慎重な検討がなされる必要がある」旨答弁した（甲３０）。
ク　被告東京都の主税局職員は、同月９日、同主税局を訪れた全国銀行協会企画部長ほか２名に対し、本件条例案の内容を説明し、同月１６日、本件条例案を全国銀行協会に送付し、同月２８日にも、本件条例案に関する資料を同協会に送付した（争いがない）。
ケ　前記カの構想発表から１週間後の同月１４日、本件条例案に対し、都議会の主流派である自民・公明両党が議員総会で賛成を決定し、民主・共産両党も賛成の意向を示し、３月３０日の本会議では圧倒的多数の賛成で本件条例案が成立することが確実となった（甲３０、３１）。
コ　日本銀行総裁は、同年２月１５日、記者会見において、被告らの外形標準課税構想の発表直後から銀行株が急落した事実を指摘した上、「金融システムの破綻の瀬戸際で、リストラを実行し大規模な構造改革に取り組む金融機関の経営に対し、被告東京都の外形課税導入は悪影響を与えかねない」との重大な懸念を示した（甲３３、３４）。また、自治省は、被告東京都との間で局長級協議を開き再考を促したが、被告東京都側は外形標準課税導入を強調し翻意の余地を示さなかった（争いがない）。
サ　同月１６日、都議会会議運営委員会に本件条例案が提示された（争いがない）。
シ　被告東京都知事は、同月１８日、本件条例の問題性を主張する保利耕輔自治大臣との会談に関し、被告東京都知事は、記者会見で「話し合う余地はないし、小骨一本抜かない。」、「会うというなら会うが、結果として（保利大臣を）傷つけたくない。」と発言し、本件条例案を見直す意思が全くないことを強調した（争いがない）。
ス　保利自治大臣は、同月２１日、被告東京都知事と会談し、大手銀行に対象を絞った新税案は不公平であり、所得による課税に比して著しく不均衡であるなどの懸念を伝えたが、その際、納税者となる銀行側への説明が不十分であり、極めて唐突である旨を伝えた。しかし、被告都知事は再考要請を拒否した（争いがない）。セ　全国銀行協会は、被告東京都の外形標準課税導入構想の発表直後から、導入反対を唱えてきたところ、被告東京都は、同日に至って、ようやく全国銀行協会に対する意見交換会を開催した。しかし、全国銀行協会がそれまで出席を求めてきた本件条例の責任者の一人である被告東京都の主税局長は意見交換会に出席しなかった。原告らは、本件条例案作成前の段階で新たな納税義務者となる原告らに議論の余地を与えなかった被告らの態度を厳しく批判した。その後も、全国銀行協会は、被告東京都に対し、同主税局長を交えた意見交換会を再三にわたって申し入れたが、被告東京都はこれを拒否した（争いがない）。
ソ　政府は、同月２２日、本件条例に対する統一見解を閣議口頭了解として発表し、被告東京都に対し、本件条例案の問題点が次のとおりの問題を孕むものであるとして慎重な対応を求めた（甲１０）。
（ア）　銀行業という特定の業種のみに対して外形標準課税を新たに導入すること、資金量５兆円以上の銀行業等に対象を限定することに合理的理由があるか疑問がある。


（イ）　地方税法７２条の１９により外形標準課税を導入する場合には所得等を課税標準とする場合の「負担と著しく均衡を失することのないようにしなければならない」（地方税法７２条の２２第９項）とされており、この規定との関係において、本件条例案には疑問がある。
（ウ）　法人事業税の税額は、法人税の課税所得の計算上損金の額に算入される（法人税法２２条３項）こと等から、本件条例案によれば、実際上、今後、被告東京都以外の地方団体の法人関係税及び地方団体全体の地方交付税原資が減少することになる。
（エ）　これまで、政府税制調査会を中心に、４７都道府県全てにおいて幅広い業種を対象に薄く広く負担を求める外形標準課税を導入することを検討している中で、被告東京都だけが独自に銀行業等という特定の業種について業務粗利益を課税標準として導入することが妥当か疑問がある。
（オ）　日本経済の状況を考えると、金融システムの安定を確保することが喫緊の政策課題である。このため、金融機関の健全性強化のための自助努力に加えて、国としても公的資金を用い、最大限の取組みを行っているところである。今回の本件条例案は、こうした金融安定化策と整合性を欠くものである。本件条例案が実施されることとなれば、銀行等の自己資本の減少とともに、不良債権処理の遅延、経営健全化計画の履行及び公的資金返済への支障、金融再編への悪影響、金融機関間における競争条件の不均衡といった問題が生ずることが懸念される。また、世界の金融センターを目指す東京金融市場に対する予見可能性、信頼性について、国際的な疑念を招くおそれがある。
タ　被告東京都知事は、同月２３日開会の東京都議会第１回定例会に本件条例の議案（第２０６号議案）を提出し、同議案は、同月２９日から同年３月２日までの間、東京都議会本会議で審議された（争いがない）。
チ　政府税制調査会は、同月２５日、被告東京都が本件外形標準課税導入方針を発表したことを受けて、急遽、地方法人課税小委員会を開催した。同委員会は、大手金融機関に対象を絞ったことなど、本件条例には問題が多いとの認識で一致し、「１年ぐらいは納税者に議論を投げかけ、意見を聞くべきだ」など、被告東京都の手続が性急だったことを批判する発言が相次いだ（甲４０）。ツ　同月２９日には、同調査会の総会において、本件条例の性急な条例制定手続に批判が集中した。この総会では、被告らが唐突に銀行向けの課税を発表したことは危険な大衆迎合主義である、などと厳しい批判が続出した（甲４１）。被告東京都知事は、同日の東京都議会本会議での質問に答えて、本件条例につき、「銀行に対してなぜ外形標準課税を行うかという理由でありますが、これは、銀行業は十分な収益を得、既に二千億円を超える配当も行っておるにもかかわらず、不良債権処理の結果、都道府県の行政サービスの対価としての事業税をほとんど負担しておらず、また、そうした状況が今後急に好転することは見込まれないこと。そして、銀行業の税収は、バブル期には二千二百億円、現在は百億円程度と、極めて乱高下した不安定なものでありまして、応益課税としての事業税の機能を喪失していることなど、銀行特有の事業の状況を踏まえ、地方税法の規定に基づいて行うものであります。」などと述べた。
また、翌３月１日の同本会議においては、被告東京都の主税局長が、本件条例において課税標準を業務粗利益としたことについて、「業務粗利益は銀行の基本的業務をすべてカバーした指標でありまして、一般企業でいえば、売上高から売上原価を差し引いた売上総利益に相当いたします。銀行の事業活動の規模を適格に反映した客観的な基準であるとともに、銀行の収益力に裏づけられた担税力も一定程度反映をされております。」と述べた。


テ　東京都議会予算特別委員会において、同年３月１３日、当時の杉田力之全国銀行協会会長、神野直彦東京大学教授及び糸瀬茂宮城大学教授が参考人として本件条例案について意見陳述を行い、同月１３日から同月１６日までの間及び同月２７日、本件条例案は同特別委員会で審議された（争いがない）。この委員会で杉田会長は、本件条例案と地方税法７２条の１９との関係につき、「地方税法７２条の１９では、事業の状況に応じ、課税標準の特例を設けることができるとなっております。皆様ご承知のとおり、電気、ガス、生保、損保の４業種に対しては、４０年以上の長きにわたり、収入金額が課税標準になっております。この理由は、電気、ガスについては、料金が認可制で低く抑えられていること、また、生保、損保については、所得の計算上、益金不算入とされる配当が、利益のうちの大きなウエートを占めていること、及び契約者への配当が、事業税の課税標準の計算上、損金の額に算入されること、こうしたことから、所得を課税標準とした場合、事業規模に比較して事業税が少なくなりすぎてしまうためとされております。銀行業には、このような４業種にある事情は存在しておりません。ここでさらに重要な点は、この４業種は、そういった制度上、収益構造上の事業特性から、こうした課税標準を適用することが望ましいとの判断のもと、地方税法において明確に規定されているということであります。したがいまして、これらの業種以外の法人に対して課税標準を変更するに当たっては、特例があるから何でもできるということではなく、誰から見ても納得できる、制度上、収益構造上の合理的な理由が必要なのではないかと強く思うわけでございます。果たして、都の掲げる事由は、この特例を適用するに足るものでありましょうか。都の説明によれば、銀行は、税収動向が不安定であることや、繰越欠損金控除により今後も税収が見込めないこと等が銀行特有の事業の状況であるとしております。・・・（中略）・・・しかしながら、税収動向が不安定なのは、所得を課税標準とする現在の法人事業税そのものの特徴であり、銀行という事業に限った特徴ではございません。大手銀行と同程度に、所得、すなわち税収が変動している業種は、他に幾つも存在しているのであります。都が説明するような収益の変動とは、事業の状況ではなく、むしろ経済の状況というべきものであります。これをもって事業の状況と解するのは、まさに恣意的といわざるを得ないのであります。」と指摘し（乙５の４、８頁）、神野教授は、本件条例案に賛成しながらも、立案の過程について「あえて苦言を申し上げれば、このプランが作成されてくる過程でもって、課税される銀行業の方々の声に十分に耳を傾けられてきたでしょうか。そして、何よりも、決定するのは東京都民ですから、東京都民に、またその東京都民の代表者である皆様方に、決定のプロセスがオープンにされていたでしょうか。決定さえよければ、つまり、結果さえよければそれでいいというわけにはいかないだろうと思います。必ず決め方のプロセスというのは結果に含まれます。」と指摘した（乙５の４、１０頁）。また、同月１４日の委員会においては、Ｃ主税局長が、所得課税は基本的には応能原則によるものであるから、地方税法は、事業税につき、応能課税である所得課税を使って、しかも応益課税であるとの擬制をしているとの見解を示し、銀行の業務粗利益が一般企業の売上総利益に当たるとの説明をくり返した（乙５の５、３５頁）。
ト　同月２２日には、被告東京都知事が出席した東京都議会財政委員会において、本件条例案について集中審議が行われ、同委員会は、同月２３日、本件条例案につき採決をし、委員全員の賛成で可決した（争いがない）。ナ　同月３０日、都議会議員全９会派中、１会派（１名）を除く、８会派（１２３名）賛成という圧倒的多数の賛成をもって、本件条例は可決成立した（争いがない）。
（２）　被告東京都の本件条例制定行為の違法性
被告東京都知事、被告東京都の主税局長以下本件条例の制定に携わった同主税局職員、東京都議会を構成する東京都議会議員は、本件条例の内容が、前記２のとおり、地方税法７２条の１９に反するにもかかわらず、それぞれ、本件条例の議案の立案行為、当該議案の東京都議会への提出行為、当該議案の議決行為及び本件条例の公布行為を行ったのであり、これらの行為は、地方公共団体の職員として違法な条例の制定により他人の財産権を侵害してはならない義務があるにも関わらず、これに違反して客観的に違法な内容の本件条例の制定に向けた一連の行為をしたものというべきであって、その結果、後記５のとおり、原告らに損害を与えたものと認められるのであるから、これらの行為が、国家賠償法１条１項にいう違法性を有することは明らかである。
本件条例制定の目的が税負担の公平性の確保及び都の安定的な税収の確保にあり、多数決による議会の議決を経て制定されたものであるとしても、その立案過程には、条例に賛成する神野教授ですら指摘するように、課税される納税者の意見を十分に聴かず、都議会議員にも立案過程を明らかにせずにされたという問題があるし、後記認定のとおり、条例案自体が十分な調査検討に基づくものではなく、被告東京都知事をはじめとする提案者側の説明にも誤りや不適切な点が多々存在していた点で大いに問題がある上、そもそも地方自治体の条例制定権は、憲法９４条の定めるとおり「法律の範囲内で」与えられたものであり、地方税法においても、同法「の定めるところによって、地方税を賦課徴収することができる。」（同法２条）と規定されている以上、同法に違反する条例を制定する裁量権がないことは明らかであるから、地方自治体の制定する条例が同法に違反する限り、国家賠償法上も当該条例制定の目的のいかんや議会の議決によってこれを正当化することはできないといわざるを得ない。
（３）　被告東京都知事ほかの故意・過失
ア　本件条例は、地方税法７２条の１９に基づくものであるが、法的素養を有する者が同条とその引用する同法７２条の１２とを併せ読めば、同法７２条の１９にいう「事業の情況」とは、日常用語的な意味ではなく、例外４業種について例外的取扱いをする根拠となった事情に準ずるようなものに限定されるのではないかとの疑義を抱くのが通常であると考えられる。そして、この「事業の情況」についての解釈を行う法律家としては、そのような疑義が生じた以上、上記両条を中心とする事業税の立法の沿革に遡って調査を遂げ、その調査結果を踏まえ、両条の立法趣旨を理解した上でなければ、上記「事業の情況」の意義を確定し得ないとの態度を取るのが、専門家として採るべき途であると考えられる。


このような観点からすると、法律の専門家ではない被告東京都知事や都議会議員はともかくとして、都税に関する条例制定に関する事務を所管し、これらの者に的確な情報を提供すべき立場にある東京都主税局の担当者らは、その所管する地方税に関する法令の専門家として、上記のような調査を遂げて正確な情報を被告東京都知事及び都議会に提供すべき義務を有していたものと考えられる。しかし、本件全証拠によっても、このような調査に基づいて条例制定の可否が論じられた形跡はなく、本件における被告ら提出の証拠にも、前記両条制定時の国会議事録が含まれていないことからすると、これらの調査が全く行われなかったか、行われたとしてもきわめて不十分なものにとどまったと認めざるを得ず、東京都主税局の担当者らには、この点において、十分な調査をせず被告東京都知事らに的確な情報を伝えなかったことにつき、過失があったといわざるを得ない。イ　特に、東京都主税局長は、都議会において、現行の事業税につき、所得課税という応能原則による課税が行われていることを認識しながら、あくまでこれが応益原則に基づくものと強弁し、かつ、銀行の業務粗利益が一般事業会社の売上総利益に相当するとの誤った説明を行い、都議会議員らの判断を誤らせるに至ったのであるから、これらについての過失が問われなければならない。すなわち、現に行われている事業税の課税が応能主義によっていることを認識している以上、上記アの疑問と相まって、本件条例のような課税が可能か否かには強い疑問を抱くべきであるにもかかわらず、法の明文に規定されていない応益原則によって本件条例が正当化されると考え、都議会においてもそのような説明をしたことは、所管局の責任者としては、ほとんど重過失に近い過失があったといわざるを得ない。また、銀行の業務粗利益が一般事業会社の売上総利益に相当するものでないことは、本件において被告らも認めているところであり、それは、前者が貸倒損失を控除していない点にある。すなわち、銀行業の中心を占める貸金業においては資金の供給者から銀行が資金を調達して、資金の需要者に貸し付けるのであるが、一般事業会社における売上に相当するのは需要者から回収する貸付元本とその利息、仕入に相当するのは借受元本とその利息ということになり、双方の元本額は等しいから、貸倒れが全くないと仮定すると、貸付利息から借受利息を控除した業務粗利益が売上総利益に相当することとなるが、貸金業には貸倒れが必然的に発生するものであるから（これは、製造業において仕入れた原料のすべてが製品として仕上げられるわけではなく、一定量の欠陥品や製作の失敗による無駄が生ずることと同じであり、それらの発生は売上高の減少となって売上総利益に反映しているのである。）、この額を控除しない業務粗利益は、売上総利益とは異なったものといわざるを得ないのである。そして、バブル崩壊後に不良債権が大量に発生した銀行業においては、この点こそが、日常用語的意味における事業の情況として、もっとも重視すべきことというべきである。このことからすると、仮に被告らの主張するように、「事業の情況」の意義を柔軟に解釈し、裁量の余地のあるものと解したとしても、このような重要な点を反映しない業務粗利益をもって課税標準としたことは、条例の立案に当たって、当然に考慮すべき事由を考慮しなかったに等しい点において、条例制定権に伴う裁量権の範囲を逸脱したものとの疑いも生じかねないものである。
以上のようなことは、会計や金融について専門的知識を有しない者でも通常の常識人であれば容易に想到し得るところであるから、その点につき誤った説明をした主税局長には、やはり重過失に近い過失があったというべきである。ウ　被告東京都知事には、以上のような主税局長をはじめとする補助機関に対する適切な指揮監督をしなかった点に過失があるといわざるを得ない。すなわち、上記（１）に認定した事実によれば、本件外形標準課税の構想が発表された直後から政府関係者が、同構想について適法性に疑問があることなどを理由として、本件条例の制定に対する反対意見や慎重論を述べ、税法学者をはじめとする決して少なくない数の法律学者等の有識者が、本件外形標準課税は憲法１４条及び地方税法に違反する旨や当初原告ら大手銀行に過重な負担を強いるものである旨の意見を公表し、その旨が新聞等で報道され、さらには、閣議口頭了解としての政府の統一見解において、本件条例案が地方税法上の問題点を含む複数の問題を孕むものであるとして慎重な対応を求め、自治大臣も、被告東京都知事に対して、本件条例案の再考を直接求めているし、都議会においても、全国銀行協会の杉田会長があるべき法解釈について適切な意見を述べているのである。これらの意見等を虚心坦懐に聴いたならば、法律や会計に専門的知識がなくても、前記ア及びイのように所管局職員が職務を怠っているのではないかとの疑問を抱き、ひいては、本件条例が法令に違反している可能性が高く、本件条例を制定した場合には違法に原告らの権利を侵害することとなることを十分に認識し得るのが通常であると考えられる。そうであるならば、被告東京都知事は、地方公共団体の執行機関として、地方公共団体の事務を、自らの判断と責任において、誠実に管理し及び執行する義務を負うのであるから（地方自治法１３８条の２）、所管局に再調査を指示するなどして本件条例案の適法性につき慎重な検討をすべきであったのに、これを怠り、政府・政府関係者や多数の法律学者等の見解をあえて無視し、同見解と異なる解釈を再考することなく、既に主流派により本件条例案に対する賛成が表明されていて、本件条例案の可決が確実視される状況において、本件条例の議案を都議会に提出し、可決された本件条例につき、地方自治法１７６条４項により法令に違反する議会の議決を再議に付すことなく本件条例を公布したのであるから、被告東京都知事には、補助機関の不十分な検討や誤った説明等を看過し、これに対する適切な指導監督をせず、違法な条例を成立させるに至らせたのであって、このような結果を招いたことに過失があったといわざるを得ない。


エ　被告東京都知事は、前記（１）ツのとおり、本件条例の制定理由の第１として、「銀行業が十分な収益を得、既に二千億円を超える配当も行っている」にもかかわらず、「事業税をほとんど負担して」いないとの指摘を行っている（被告らが本件第１回口頭弁論期日前に提出した証拠の中で、本件条例に関する唯一の法律専門家の見解を記載した乙第１号証の６において、事業の状況を判断する際に、「決定的なのは、所得がないとしながら１９９８年度で大手銀行が２６００億円もの配当をしている事実であろう。」との記載があるのも、同様の指摘と思われる。）。これを素直に聞く限り、健全な常識を有する通常人ならば、銀行業においては、当該年度の業績として多額の配当を行うに足りる所得を得ながら、それをまず株主への配当に充て、残ったわずかな額のみを事業税として納付しているものと理解し、銀行業についての事業税の制度には何らかに欠陥があり、これを是正する必要があると考えるのも、無理からぬところである。健全な常識を有する通常人である都議会議員らの中にも、このように考えて本件条例の制定に賛成した者が多いと考えられる。
しかし、証拠（甲１７８）及び弁論の全趣旨によると、銀行各社が直近年度に行った配当のほとんどは、その原資を当該年度の利益とするものではなく、従前からの積立金を原資とするものであったことが認められるのである。これらの積立金は、過去の年度における税引後利益を全額配当にまわすことなく、将来業績が悪化した際にも安定的な配当が可能となるようにあらかじめ積み立てられたものであって、いわば既に税金を払い終わったものであるから、バブルの崩壊によりまさに過去に危惧した事態が発生した時期にこれを用いるのは当然のことである。仮に、銀行業に対して何らかの公的援助を行う場合には、このような配当の事実も援助の可否の決定に当たって考慮すべき事項であると考えられるが、これとは逆に新たな税負担を求める際には、このような事実は全く根拠にならないものというべきである。このこと自体は、被告らも、本件訴訟においては認めており、上記の配当の事実は、地方税法７２条の１９にいう「事業の情況」の判断に当たって考慮したものではなく、同条該当性があるとの前提の下に本件条例の制定に踏み切るか否かの判断に当たって考慮した事由にすぎないとしている。
そうすると、被告東京都知事が、このような配当原資についての説明をしないまま、本件条例の制定理由の第１に配当の事実に言及したのは極めて不適切であるばかりか、本来、制定の理由とはならない事項にあえて言及している点において、意図的なものがあるとみられてもやむを得ないところである。このような不適切な発言が本件条例に関する審議の冒頭においてされたことが、都議会議員らに銀行業について誤った認識を抱かせたことは否定できず、このことが都議会議員らの銀行業に対する意識に大きく寄与し、地方税法との整合性について慎重かつ専門的な検討を経ないまま、違法な条例の制定に至ったのであるから、被告東京都知事には、少なくともこのような重要な発言をするに当たってその内容を十分に吟味しなかったために、このような結果を招いたことに過失があったといわざるを得ない。この点において、被告東京都知事は、前記のように単に補助機関に対する指導監督上の責任があるのみならず、自己の不適切な発言についても責任を免れない。オ　被告東京都は、本件条例による外形標準課税の導入につき適法性を唱える学者の意見や文献があった旨主張するが、そのような学者は、その数だけ見ても上記のとおり違法性を指摘する学者に比して圧倒的少数であり、被告らの上げる文献も何ら具体的な記述や論証により本件条例の適法性を根拠づけるに足りるものではない。
また、被告東京都は、全国知事会議の設置した「法人事業税外形課税実施問題研究会」が取りまとめた５２年外形課税実施案で、法改正によらず、条例により外形課税を実施することが可能とされ、本件条例のような外形標準課税の導入については実務上容認されていた旨主張する。しかしながら、同実施案は、「全都道府県が統一して実施すること」を前提として外形標準課税実施案の作成を検討したものであって（乙７の２４［１２７頁②］）、本件のように一地方団体のみが単独で外形標準課税を導入することを前提としたものではないし、同案においては、外形標準課税を導入するとしても、「主として製造業を行う法人に限定」しており（同証拠同頁）、「銀行業等」が外形標準課税の課税対象として適当であるとの報告ではない上、同実施案は、昭和５３年１月２０日の協議の結果、「最近の異常とも見られる深刻な不況にかんがみ、実施の時期に配慮を加える必要がある」等の理由により、結局実施を延期されているのであって（同証拠１２８頁）、同実施案における検討を参照したとしても、本件外形標準課税が違法であると認識しなかったことを正当化できるものではない。
さらに、本件外形標準課税については、前記のとおり閣議口頭了解が発表されているところ、被告東京都は、同了解の表現が「疑問がある」といったものにとどまり、違法であるとの指摘はない旨主張するが、憲法において条例制定権や法律により一定範囲の自主課税権が認められている地方公共団体に対し、政府が閣議の了解との形式により統一見解を発表し、｢合理的理由があるか疑問がある｣等の指摘を行うからには、その「疑問」はかなり深刻な問題点を指摘するものと捉えるべきであって、しかも、前記（１）ソ（イ）のとおり、本件条例案につき地方税法の関係規定との関係において本件条例案には疑問があると指摘されており、この点は法律上の問題点の指摘にほかならず、全体として地方公共団体の有する憲法上の自治権に配慮して「疑問がある」といった表現を用いたからといって、同指摘が何ら違法性を指摘するものではないということは到底できない。


被告東京都の引用する、自治大臣による「直ちに違法とまでは言えない」との発言についても、同発言のあった同じ地方行政委員会において、保利大臣は、「解釈の問題として非常に難しい問題だなと思って、東京都には、こういう点はいかがなものでしょうかと申し上げた経過があります。」、「私は、実はこれは法律に合っているのか合っていないかの判断というのは、日本の三権分立の思想でいきますれば、司法の判断、裁判所の判断ということになるのだろうと思います。」とも答弁しており、同大臣の発言の一部を捉えて本件条例が適法であると認識したことを正当化することはできないといわざるを得ない（なお、前記閣議口頭了解及び自治大臣の発言は、いずれも本件条例と地方税法７２条の１９との関係には直接ふれていないが、これは、前記２（３）エのとおり、所管官庁である自治省が立法論としては事業税を応益原則に基づくものとすることが妥当と考えていることと無関係ではないと考えられるのであり、このこともまた同条の立法資料を検討すれば容易に看取できるところである。）。結局のところ、被告東京都知事ほか本件条例の制定に関与した被告東京都の職員らが、真に上記のとおりむしろ少数といえる学者の意見等に全面的に依拠して本件条例の制定関連行為を行ったのであれば、そうした行為は著しく慎重さを欠くものといわざるを得ず、上記のとおり本件条例案につき種々問題が指摘されていた状況にかんがみれば、本件条例の違法性を認識しながらあえて本件条例の制定のための行為をしたものと評価することもやむを得ないというべきである。
カ　上記の被告東京都知事ほかの行為が、公権力の行使に当たり、その各職務を行うについてされたものであることは明らかであるから、被告東京都は、原告らに対し、国家賠償法１条１項に基づき、これら故意又は過失による行為に基づく違法な本件条例の制定により原告らが被った損害の賠償をすべき義務があるというべきである。
５　争点６（原告らの損害）について
（１）　繰延税金資産の減少について
ア　証拠（甲２０３の１ないし２２）及び弁論の全趣旨によれば、当初原告らは、それぞれ、平成１２事業年度３月期末において、本件条例案が都議会において可決されて成立したことに基づき、税効果会計の適用により、繰延税金資産を再計算し、各当初原告の繰延税金資産及び当期利益は、別紙６の各当初原告に対応する欄記載の額が減少した旨財務諸表等に記載したことが認められる。イ（ア）　税効果会計とは、「貸借対照表に計上されている資産及び負債の金額と課税所得の計算の結果算定された資産及び負債の金額との間に差異がある場合において、当該差異に係る法人税等の金額を適切に期間配分することにより、法人税等を控除する前の当期純利益の金額と法人税等の金額を合理的に対応させるための会計処理」をいい（財務諸表規則８条の１１）、この税効果会計の適用により資産として計上される金額を「繰延税金資産」という（同規則８条の１２第１項１号）。すなわち、企業会計上の「利益」は、「収益」から「費用」を控除することによって得られ、一方、税法上の｢所得｣は、「益金」から「損金」を控除することによって得られるが、企業会計上の収益・費用と税法の定める益金・損金は必ずしも一致しないため、企業会計上の「利益」と税法上の「所得」の間には差異が生じ得る。この差異は、具体的には、企業会計上の収益・費用と税法の定める益金・損金の範囲がそもそも異なることにより生ずる永久差異と、範囲は同じでも認識の時点が異なることにより生ずる一時差異とに分けられ、具体的には、交際費・寄付金の損金算入限度超過額、受取配当金の益金不算入額等は「永久差異」の例であり、資産評価損・貸倒損失等の税務否認額、減価償却費・引当金等の損金算入限度超過額等は「一時差異」の例である。そして、これらのうち、永久差異については、そもそも企業会計上の収益・費用と税法の定める益金・損金の範囲が異なることから、期間の経過によっても解消されることはないが、一時差異は、収益・費用又は益金・損金として認識する時期が異なることにより生ずる差異にすぎないため、最終的にはその差異は解消されることになる。例えば、貸倒引当金は、企業会計上は企業が貸倒れによる損失が見込まれると判断した時点で「費用」として計上することになるが、税法上は貸出先が倒産していること等の厳格な要件があり（法人税法５２条、同法施行令９６条参照）、この要件を充たしていない場合にはその処理が否認される。すなわち、企業会計上は「費用」として認められるものについても税法上は「損金」として算入することを認められないことがある。この場合、税法上貸倒引当金の損金算入が否認された時点では、企業会計上の処理と税法上の処理に一時的に差異が生ずることになるのであるが、その後貸出先が倒産に至るとか債権放棄等によって税法上貸倒引当金の損金算入が認容される時点になれば、最終的に企業会計上の処理と税法上の処理の差異が解消されることになる。旧来の企業会計は、このような一時差異が生ずるにもかかわらず、これを無視して当期に納付すべき税額をそのまま税引前当期利益から控除していたのであるが、このような会計処理は当該期の企業の業績を適切に反映していないことから、一時差異にかかる税金の額を適切な会計期間に配分して計上することとしたのが税効果会計である（甲１５９［朝日監査法人・意見書］）。


（イ）　税効果会計に基づく具体的な処理としては、税務上の確定申告による要納付税額をそのまま企業会計上の税費用として計上するのではなく、一時差異等に係る税金の額を加減することにより企業会計上の税引前当期利益に対する法人税等の額を算出し、この額を税務上の確定申告による要納付税額が上回る場合には、その差額は次年度以降の利益が負担すべき法人税等の前払分として、将来の期における税金の支払額を減少させることから、「繰延税金資産」という勘定で貸借対照表上に資産計上することになる。したがって、繰延税金資産は、将来の期における税金の支払額を減少させる効果を有するものであり、「繰延税金資産の減少」は、将来の期における税金の減額効果という経済的利益を受けられなくなることを意味する。他方、税務上の確定申告による要納付税額が会計上の税引前当期利益に対する法人税等の額を下回る場合には、当該下回る金額は次年度以降に支払うべき法人税等の未払分として、将来の税金の支払額を増加させることから、「繰延税金負債」という勘定で貸借対照表上に負債計上することになる。繰延税金資産又は繰延税金負債として計上される一時差異等に係る税金の額は、前払分の回収又は未払分の支払が行われると見込まれる期、すなわち一時差異等が解消すると見込まれる期の税率に基づいて計算されるところ、その税率としては、利益を課税標準として課される税金の所得に対する負担割合を意味する法定実効税率（法人税率・住民税率・事業税率を元に算出される、それらの税金の所得に対する負担割合をいう。乙２の３、１７項。）が使用される。そして、繰延税金資産と繰延税金負債の差額を期首と期末で比較した増減額は、当期に納付すべき法人税等の調整額として、「法人税等調整額」という勘定で損益計算書上に計上しなければならない（甲１５９［朝日監査法人・意見書］）。
（ウ）　ところで、税効果会計を採用した場合において、税法令の改正などにより税負担の変更があったときには、財務諸表に将来の法人税等の支払額に対する影響を適正に反映するという税効果会計導入の趣旨、及び商法の会計規制の重要な目的である適正な配当可能利益の計算を担保する必要から、過年度に計上された繰延税金資産及び繰延税金負債につき、変更された税負担に基づく法定実効税率を算出して繰延税金資産の再計算を行うことが求められ（甲１５８［神田教授・鑑定意見書］、３頁）、再計算により修正された差額は、損益計算書上、通常は税率変更に係る改正税法令が公布された日を含む事業年度の｢法人税等調整額｣に加減して処理される。
（エ）　税効果会計により計上される繰延税金資産及び当期利益は、各種の税のうち「利益に関連する金額を課税標準とする事業税」に限って計上されるものであるところ、本件条例が有効であるとすると、東京都における銀行業等に対する法人事業税の課税標準が平成１２事業年度において従来の所得から外形基準である業務粗利益に変更され、業務粗利益は「利益に関連する金額を課税標準とする事業税」には含まれないから、法定実効税率の算出に使用される事業税に本件条例に基づく事業税を含めることはできず、その結果、当初原告らの法定実効税率は減少し、将来の税負担軽減額相当分として資産計上されていた繰延税金資産及び当期利益が減少することとなる。
ウ　原告らは、本件条例制定の結果、本件外形標準課税の対象となることが確実であった各当初原告が繰延税金資産の再計算による修正を商法３２条２項、証券取引法１９３条及び財務諸表規則１条１項により強制的に要求され、繰延税金資産をそれぞれ各当初原告に対応する別紙６記載の金額だけ減少させることとなり、同額の損害を現実に受けた旨主張する。
しかしながら、本件条例は、前記２のとおり無効であるから、当初原告らに対して本件条例が有効に適用されることを前提とする当初原告らの繰延税金資産の減少は、客観的には生じなかったものというほかない。前記アのとおり、各当初原告は、その各繰延税金資産が別紙６の各当初原告に対応する欄記載の額だけ減少した旨財務諸表等に記載したことが認められるが、財務諸表において繰延税金資産を含む資産の計上額を減少させる会計処理が行われるのは、原告らの主張するとおり、会社の財産が減少したという｢事実が発生｣した場合に、その｢事実が認識｣され、財産の減少が｢財務諸表上に貨幣的に表現される｣のであって、客観的に会社の繰延税金資産が減少したという事実が発生しなければ、いくら財務諸表においてその計上額が減少したとしても、同額の損害が発生したことにはならないのは明らかである。よって、繰延税金資産の減少自体を損害とする原告らの主張には理由がないというほかない。
他方、客観的には資産の減少が生じていないとしても、その事実に反して財務諸表上当該資産の計上額が減少し、さらには当期利益の計上額を減少したかのように記載することを余儀なくされる場合には、同記載により当該会社の信用低下等の損害が発生し得ることはいうまでもないし、当該会社はそのような一般取引界の認識を前提とした行動をとることを余儀なくされ、この面においても営業上無視し得ない損害を被ることがある。そこで、これらの損害については、項を改めて検討する。
（２）　信用低下及びそれによる営業上の損害


ア　本件条例は、平成１２年３月３０日に少なくとも適式に成立し、同日の時点で今後施行されることは確実であった上、これを無効とする公権的判断は下されていなかったし、既に成立以前から、その内容や銀行の財務内容に与える影響について広く具体的に報道がされていたのであるから（甲２４、３４）、一般取引界においては、その時点において、本件条例が有効との前提の下にそれによって銀行の財務内容にどのような影響が出るかを具体的に認識し、その認識を前提として原告らに対する評価を行っていたと認めることができる。そして、この時点における一般取引界における上記認識の具体的内容は、その時点において本件条例が有効との前提で繰延税金資産の再計算をした結果と一致するものと考えるのが相当であるから、そのような行為をすべき義務ないし必要があったか否かにかかわらず、前記（１）アの原告らの財務諸表等への記載と一致するものと考えられる。そうすると、原告らは、これにより、純資産及び当期利益に関する原告らのいわゆる経営・財務指標上も減益として消極的な評価を受けることになり、また、同様に、自己資本が減少したかのように評価されることとなって、銀行経営の健全性を判断するための基準である自己資本比率が各当初原告につき別紙８のとおり減少するとの評価を受けることとなったと認められる（甲２０５及び２０６の各１及び２、甲２０７、弁論の全趣旨）。経営・財務指標や自己資本比率（銀行法１４条の２、長期信用銀行法１７条参照）は、その会社の財務状態、経営の健全性等を表す指標であり、自己資本が特定の銀行の安全性と健全性を表わす重要な指数であることは公知の事実であり、上記繰延税金資産及び当期利益の減少につき広く新聞報道もされたことが認められる（甲１６８の１ないし３）から、当期利益や自己資本比率といった指標が悪化したとの評価を受けることは、当初原告らの信用を著しく低下させたものと認められる。
さらに、本件条例制定の結果、本件条例が公権的に無効であると判断されるまでの間は、別紙７記載のとおり、平成１２事業年度以降の事業税負担の増加によって将来の利益の減少が見込まれるかのような様相を呈することとなり、その額が決して小さいものとはいえないことから、各当初原告の債務返済能力に対する信頼である各当初原告の信用も低下したものと認められる（甲３３、３４）。以上のように本件条例の制定により当初原告らの信用が低下したことは、非公開会社である原告みずほ信託銀行株式会社を除く各当初原告の株価が、本件外形標準課税の構想を発表した平成１２年２月７日から同月１５日にかけて、別紙１１の１及び２記載のとおり、著しく下落したことが認められる（甲３３、３４、２０８ないし２１２、弁論の全趣旨）ことからも明らかである。イ　また、上記のように自己資本比率が低下（別紙８）したとの評価を受けることにより、銀行業等を行う当初原告らの根幹的な収入源である｢貸出｣の余力が低下するとの営業上の損害も生じたものと認められる（甲２０７）。すなわち、自己資本が低下する場合には、自己資本比率を維持するためにリスク・アセットの上限額も低下させなければならず、それに伴い、貸出余力の上限も低下することになる。この結果、原告らは、一般取引界によって認識されているそれぞれの自己資本比率を維持しようとすれば、その貸出余力低下分に相当する貸出を実行することが制限され、当該貸出から得られる可能性のある利子収入につきこれを得られる可能性がなくなったということができる。すなわち、貸出を実行すれば得られたであろうはずの「利子収入」の最大額が減少することとなったものと認められる。証拠（甲２０５及び２０６の各１及び２、甲２０７、弁論の全趣旨）及び弁論の全趣旨によれば、各当初原告の貸出余力低下額及びそれに係る利子収入の最大額の減少額は、別紙１２に記載のとおりであると認められる。
ウ　その後、当初原告らの株価が回復していることから（乙３の２、弁論の全趣旨）、株価の一時的な下落を損害として直接評価することは困難であるし、貸出余力の上限の低下を直接損害として評価することも困難ではあるものの、銀行業自体がもともと信用を基礎として成り立っているものであることに加え、経済の国際化による競争の激化によって、信用状態のわずかな変化も銀行にとっては大きな影響を及ぼす状況が生じていると考えられることからすると、上記のような信用の低下及び営業上の損害はその内容及び程度に照らし、当初原告らに重大な無形の損害を及ぼしたとみるべきであって、これは誤納金の納付によって生ずる還付加算金相当分の損害とは全く別個のものであり、その支払を受けることでは解消しないものと考えるべきである。そして、以上の事情を総合考慮すると、本件条例の制定により当初原告らが被った無形損害の金銭的評価は、原告八十二銀行、原告福岡銀行及び原告みずほ信託銀行を除く各当初原告１行については、それぞれ１億円を下らないものと認めるのが相当である。
エ　他方、原告八十二銀行及び原告福岡銀行は、他の当初原告らとは財務内容が大きく異なっており、原告八十二銀行は、本件条例の制定による財務諸表上の繰延税金資産の減少額は２億３０００万円で、貸出余力低下額に係る利子収入の減少上限額は２３００万円にすぎず、本件条例が有効であるとした場合に増加することとなる事業税額も５年間で１０００万円と当初原告らの中でも極端に少ない。原告福岡銀行についても、本件条例の制定による財務諸表上の繰延税金資産の減少額は６８００万円と当初原告らの中では極端に少なく、貸出余力低下額にかかる利子収入の減少上限額についても８００万円と当初原告らの中では極端に少なく、本件条例が有効であるとした場合に増加することとなる事業税額も５年間で４５００万円と原告八十二銀行に次いで少ない。
また、原告みずほ信託銀行については、本件条例制定前において、その自己資本比率が５０．０７８１パーセントであり、その余の当初原告らの自己資本比率が概ね１０パーセント前後であるのと比較して極めて自己資本比率が高く、本件条例の規定を前提として繰延税金資産及び当期利益が減少したとしても、その自己資本比率は４９．０３２１パーセントに低下するにすぎず、その結果、貸出余力低下額にかかる利子収入の減少上限額は１７００万円と原告福岡銀行に次いで少ない上、原告みずほ信託銀行は、非公開会社であって、少なくとも投資家間における信用の低下について他の公開会社である当初原告らと同列に論ずることはできない。これらの事情を考慮すれば、原告八十二銀行、原告福岡銀行及び原告みずほ信託銀行が本件条例の制定により被った無形損害の金銭的評価はそれぞれ１０００万円と認めるのが相当である。
（３）　損害賠償請求についての結論


以上のとおり、原告八十二銀行、原告福岡銀行及び原告みずほ信託銀行を除くその余の各当初原告は、それぞれ１億円、原告八十二銀行、原告福岡銀行及び原告みずほ信託銀行は、それぞれ１０００万円の各損害を被ったものと認められ、これらの損害は、被告東京都知事らによる違法な本件条例制定のための各行為に基づくものであるから、同各行為と各当初原告に発生した損害との間には相当因果関係があるものと認められる。よって、各原告（各当初原告の損害賠償請求権を合併により承継した者を含む。）は、被告東京都に対し、国家賠償法１条に基づいて、それぞれが被った損害の賠償を請求することができるというべきであり、原告八十二銀行、原告福岡銀行及び原告みずほ信託銀行を除くその余の各当初原告についてそれぞれ１億円、原告八十二銀行、原告福岡銀行及び原告みずほ信託銀行についてそれぞれ１０００万円及び同各金額に対する平成１２年１０月２４日（本件訴状送達日の翌日）から民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める原告らの請求は、いずれも理由があるものと認められる。
第４　結論
１　よって、被告東京都知事に対する請求２及び３に係る訴え及び被告東京都に対する請求１及び４に係る訴えはいずれも不適法であるからこれを却下することとし、請求５については、誤納金返還請求及び損害賠償請求として、被告東京都に対し、①原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く各原告に対して、それぞれ同各原告に対応する別紙２（ｅ）欄記載の各金員並びに同各金員のうち同各原告に対応する別紙２（ａ）欄記載の各金員に対する別紙２（ｆ）欄記載の各日から平成１３年１２月３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年１月１日から支払済みまでは年４．１パーセントの割合による各金員、及び同各原告に対応する別紙２（ｃ）欄記載の各金員に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による各金員の支払を、②原告三菱信託銀行に対して、４６億１９３７万４９００円並びにうち３７億００８１万６６００円については平成１３年８月３日から、うち７億１８５５万８３００円については同年７月３０日からそれぞれ平成１３年１２月３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年１月１日から支払済みまではそれぞれ年４．１パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員の支払を、③原告ユーエフジェイ銀行に対して、９５億８５９５万０８００円並びにうち６５億０８８５万９５００円については平成１３年７月２９日から、うち２８億７７０９万１３００円については同年８月３日からそれぞれ平成１３年１２月３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年１月１日から支払済みまではそれぞれ年４．１パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、その余の被告東京都に対する金員請求には理由がないからこれを棄却することとする（請求６は、請求５に対し、本件通知処分が無効ではないことを前提とする予備的請求であるところ、前記のとおり本件条例が無効である以上本件通知処分も無効であって、請求５について一部棄却すべき点は請求６についても同様であるから、請求６については判断の要をみない。）。２　なお、付言するに、本件条例については、前記認定のとおり都議会において圧倒的多数の賛成の下に制定されたものであり、都民の多くがこれに賛意を表していたことは当裁判所に顕著な事実である。これらのことには、長期にわたる厳しい経済状況の下において、そのような事態の発生と銀行業との関連についての一定の考え方が影響を与えている可能性がうかがえないでもない。もとより、このような厳しい状況をより早期に解消し、かつその再発を防止するために、そのような考え方の当否も含めて事態の原因を究明することは有益なことであるし、その結果、法的責任を有する者があると判明した場合には、その責任を厳正に追求することも必要となろう。しかし、それらは、冷静かつ専門的な見地から、それにふさわしい法的手続に則って行われるべきものであり、現行の地方税法の下での銀行業に対する事業税の課税のあり方とは全く無関係の問題である。
本判決は、このような見地から、本件条例が事業税に関する地方税法の定めに違反するものか否かという点について判断を示したものである。したがって、本判決は、現行の地方税法が立法論的にみて妥当なものか否かや、事業税以外の法定外税のあり方といった点にも、何らふれていない。前者については、検討の要否も含めて立法府たる国会の職責に属する事柄であるし、後者については、地方税法の法定外税に関する定めに則ってその当否を検討すべき問題であって、いずれも本件とは無関係の問題である。
３　以上の次第で、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６２条（被告東京都知事は全部勝訴ではあるが、被告東京都の損害賠償債務の発生は被告東京都知事の行為に起因することにかんがみ同条の趣旨を類推する。）、６４条ただし書、６５条１項本文を、仮執行の宣言及び同免脱宣言につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法２５９条１項及び３項を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　藤山雅行
裁判官　村田斉志
裁判官　廣澤諭


平成１５年１０月３日判決言渡
平成１４年(ワ)第５４０号損害賠償請求事件
口頭弁論の終結の日　平成１５年８月１５日
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金２７万円及び，うち金２４万円に対する平成１３年３月３日から，うち金３万円に対する平成１４年１０月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　その余の原告の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の，その余を被告の各負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，原告に対し，金６１万９２４０円及び，うち金４１万９２４０円に対する平成１３年３月３日から，うち金２０万円に対する平成１４年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は，被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，被告のパソコン講座を受講した原告が，厚生労働省の教育訓練給付制度（以下「本件給付制度」という。）を利用して受講することを希望していたが，被告の説明不足のために，同制度を利用することができなかったとして，被告に対し，受講料相当の損害金及び弁護士費用並びに遅延損害金の支払を求めている事案である。
２　前提となる事実（争いのない事実，後記掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)　被告は，コンピューター技術教室，学習教室及び文化教室並びに英会話教室の経営などを業とし，Ａの名称でパソコン教室を運営している。(2)　原告は，平成１３年２月２８日被告の開講する講座「ＰＣ総合２級コース」（以下「本件講座」という。）の「予約制」（以下「予約制」という。）を申込み，同年３月２日までに受講料４１万９２４０円を支払い，平成１４年７月１１日受講を終了した。
(3)　本件給付制度とは，働く者の主体的な能力開発の取組みを支援し，雇用の安定と再就職の促進を図ることを目的とする雇用保険の給付制度であり，一定の条件を満たす雇用保険の一般被保険者（在職者）又は一般被保険者であった者（離職者）が，厚生労働大臣の指定する教育訓練を受講し修了した場合，本人が教育訓練施設に支払った教育訓練経費の８０パーセントに相当する額（上限３０万円）をハローワーク（公共職業安定所，以下「ハローワーク」という。）から支給される制度である。支給申請は，教育訓練を受講した者が，受講終了後，当該者の住所を管轄するハローワークに対し，教育訓練給付金支給申請書，教育訓練修了証明書，教育訓練施設長発行の教育訓練経費の領収書等，申請者の本人・住所確認書類及び雇用保険被保険者証を提出して行う（乙１号証）。
３　当事者の主張
(1)　原告
ア　被告の不法行為
(ア)　原告は，本件給付制度を利用して被告の講座を受講しようと考え，平成１３年２月２６日ころ，被告のＢ校に赴き，同校の従業員のＣが，原告に応対した。原告は，Ｃに本件給付制度を利用する旨伝えて受講の説明を求めたところ，Ｃは，本件講座が適合するとの説明を行った。原告は，他にも受講を考えていたことから，当日は受講の申込みをせずに帰宅した。
(イ)　原告は，検討した結果，本件給付制度を利用して，本件講座を受講することとし，同月２８日Ｂ校に赴き，応対に出たＣに本件講座の受講を申し出たところ，Ｃは，本件講座には，「定期制」（以下「定期制」という。）と予約制の２種類の受講形態があること，原告が働いているのであれば，予約制の方が時間的に融通が利くと説明して，予約制の受講を勧めた。Ｃは，その際，原告に対し，予約制が本件給付制度の対象でないことを説明しなかったこと，さらに，同月２６日の受講相談の際に，本件講座が本件給付制度の対象となっているとの説明をしたが，予約制が本件給付制度の対象になっていないとの説明を一切しなかったことから，原告は予約制が本件給付制度の対象になっていると錯誤し，予約制の受講を申し込んだ。
なお，原告は，収入が毎月約１５万円であり，本件講座の受講料が４１万９２４０円もする高価な講座であるこることから，Ｃの説明によって，本件給付制度を利用すれば，本件講座受講終了後に給付金（３０万円）を受けることができるとの予測のもとに，予約制を申し込んだものであって，本件給付制度を利用できないことを知っていれば，本件講座の受講を申し込むことはなかった。(ウ)　原告は，平成１４年７月ころ，本件講座の受講を終了したので，被告に対し，給付金を受け取るためハローワークに提出する修了証（以下「本件修了証」という。）の交付を求めたが，被告から，予約制が本件給付制度の対象になっていないので，本件修了証の交付ができないとの説明を受け，原告は，その後ハローワークに問い合わせて，被告の説明が正しいことを確認した。(エ)　民法１条によれば，契約当事者は，契約の付随的義務として，情報提供義務を負うところ，事業者が消費者に対して商品・サービスを販売するときは，事業者は，消費者に対し，その商品・サービスの内容についての適切・正確な情報を提供して消費者に損害を与えないようにしなければならない。また，消費者契約法１条は，消費者の利益の擁護を目的とし，同法３条１項は，事業者の説明努力義務を規定しており，これらの規定からは，消費者が損害を被る恐れがある場合には，事業者はその点について特に注意して説明をしなければならないことに帰結するものである。
(オ)　被告は，原告から同年２月２６日受講相談を受け，その際に本件給付制度の利用を希望しているとの説明を受けたのであるから，被告が開講する本件講座には，定期制と予約制があり，予約制が本件給付制度の対象でないことを説明すべき義務があるのにこれを怠り，原告に説明をせず，Ｃにおいて原告に誤った説明をして原告を誤解させ，予約制を受講させた。


また，Ｃは，同月２６日の原告からの受講相談の際に，本件給付制度の利用を希望していると告げられ，その２日後である同月２８日に講座申込みをしに訪れた原告に対し，再び原告の受付を担当したのであり，わずか２日しか経過していないことから，原告を２日前に訪れた人物と認識し，原告に本件給付制度を利用する希望があるのか再確認し，予約制では，本件給付制度を利用することができないことを告知すべきであるのに，これを怠り，原告から漫然と予約制の受講申込みを受け付けたものである。
イ　損害
(ア)　原告は，被告の不法行為により平成１３年３月２日までに予約制の受講料４１万９２４０円の支払を余儀なくされた。原告は，パソコン技術につき，本件講座を受講しなくとも各ソフトのマニュアルや市販の書籍を読むなり，知人に聞くなり，自分で試行錯誤するなどして習得が可能である。また，本件講座を受講するとしても，原告が本件給付制度を利用できていれば，１１万９２４０円の出捐で済んだはずである。さらには，被告以外のパソコン教室に通えば，同じ技術を習得するにも被告とは異なる受講料となる。また，そもそも，被告の説明が十分になされていたならば，原告は本件講座を受講していなかった可能性があったのであるから，受講料の支払自体を損害と見るべきである。
(イ)　原告は，被告に対し，電話や内容証明郵便で抗議して受講料の返還を求め，滋賀県消費生活センターなどに相談したが，解決に至らず，本件訴えを提起するに至ったものである。本件訴えにかかる弁護士費用は２０万円が相当である。
ウ　よって，原告は，被告の説明義務違反による不法行為に基づく損害賠償請求権により，受講料４１万９２４０円及び弁護士費用２０万円の合計６１万９２４０円及び，内４１万９２４０円に対する受講料支払日の翌日である平成１３年３月３日から，内２０万円に対する本訴状送達の日の翌日である平成１４年１０月３１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める。
(2)　被告
ア　説明義務の不存在
(ア)　本件給付制度は，厚生労働省が所管する雇用保険の一態様であって，被告の商品でもなく，被告のサービスでもないこと，厚生労働省から各教育機関に対し本件給付制度を営業に使用したり，教育機関から積極的に同制度の説明をすることを差し控えるよう指導があり，そのため被告は本件給付制度の利用方法等を積極的・能動的に説明して利用を勧める立場にはなく，説明すべきではない。被告に求められているのは，本件給付制度の存在を一般的に周知せしめるとともに，受講生から特定の講座について本件給付制度の利用方法等を具体的に問われるのを待って受動的に説明する点に限られる。
(イ)　被告は，厚生労働省の指導に従い，本件給付制度の利用を希望する受講希望者及び受講者に対し，厚生労働省発行のリーフレットを配布するとともに，本件給付制度の詳細な説明を行っている。のみならず，本件給付制度がより広く利用されるべく新聞広告，新聞折り込みチラシにおいて周知した上，本件給付制度の案内書面を被告事務所に来校した者の人目につきやすい場所に掲示している。このように，被告は，本件給付制度を広く知らしめ，希望者には説明を行っている。
(ウ)　しかし，本件給付制度の利用を積極的に希望しない者に対してまで本件給付制度の利用を勧めるべき法的義務はない。すなわち，本件給付制度は，厚生労働省，都道府県労働局及びハローワーク（以下，３者を併せて「厚生労働省等」という。）が，主体的に職業能力の開発に取り組む人に対して教育訓練を実施し，もって雇用を安定させるとともに，再就職を促進するための制度である。ただ，厚生労働省等は，教育の実施を本務としていないことから，本件給付制度の理念を実現するために，教育訓練そのものは，厚生労働大臣の指定を受けた教育施設が実施し，厚生労働省等は，所定の教育訓練を修了したと認められる者に対して事後的に受講料の一定額を給付するという方法を採用したものである。したがって本件給付制度の対象となる講座は，雇用保険の給付対象としての教育訓練と呼ぶに相応しい内容すなわち一定の職業能力が習得できる講座であることが必要であり，保険の給付期間に相当する訓練期間が重要な要素となる。したがって，職業能力を習得するに必要な期間が予め定められていない講座や講座の受講期限が予め定められておらず，適宜受講することができるといった講座は教育訓練と呼ぶことができない。このことは本件給付制度そのものが内包する要請であり，本件給付制度の利用を希望する者は，利用を希望する時点で当然認識していなくてはならず，かかる基本的認識を欠いた状態のままで本件給付制度の利用を希望するということはあり得ない。
(エ)　そもそも，何らかの社会制度を利用しようとする者は，制度の内容を理解したからこそ利用するのであって，本件給付制度に限らず，一定の制度を利用する場合は，制度の内容を理解した上で利用者の責任において利用することが求められる。利用希望者が制度を利用することによって利益を受けようとする場合にはなおさらである。
(オ)　本件給付制度を利用できるかどうかが重大な事項であったとするならば，原告は当然本件給付制度の内容や利用条件について十分な理解を得た上で利用を希望した筈である。そして，本件給付制度の内容や利用条件は厚生労働省等に問い合わせさえすれば，知り得るものであるから，予約制が本件給付制度の対象にならないことも容易に知り得たはずである。したがって，原告において予約制が本件給付制度の対象にならないことも理解できたはずである。(カ)　以上のとおり，原告は，本件給付制度を利用する意思がなかったのであるから，被告の説明義務の有無を論じるまでもない。
イ　説明義務違反の不存在
(ア)　本件給付制度を利用するためには，教育訓練の内実を有する講座を受講しなければならず，受講予定者が本件給付制度の利用を希望した場合は，受講予定の講座の確認が重要となり，受付が受講講座を確認しないまま本件給付制度の利用方法についての相談に応ずることはありえない。いわば，本件給付制度の利用方法を説明することは受講講座を説明することに他ならない。したがって，原告が本件給付制度の利用を希望したのであれば，Ｂ校の受付担当者が予約制が本件給付制度の対象にならないことを説明しないまま予約制を受け付けるということ自体発生することはない。


(イ)　本件給付制度の対象となる講座が厚生労働省が訓練講座に指定した講座に限られ，被告の講座の中では定期制のみが指定を受けている。そのため，被告は，平成１１年ころから，本件給付制度の利用を希望した受講生に対して定期制以外のコースを案内したり，定期制以外のコースでの申込みを受け付けることがないよう企業全体の取り組みとして様々な方策を講じている。具体的には，本件給付制度の利用を希望する者に対しては，一般の受講生と異なる専用の申込書とカリキュラム表を用意し，定期制以外の受講を選択できないようにしている。また，申込書やカリキュラム表の体裁も本件給付制度専用であることを示すように色別し，マークを入れることで誰が見ても一般の申込書，カリキュラム表と一見して区別できるようにした。さらに，社内で本件給付制度に対応するためのマニュアルを作成し，社員研修を実施するなど，本件給付制度の運営に協力するよう基盤整備を徹底している。
ウ　予約制の受講
予約制は，受講者の管理・指導に相当程度の労力を要するため，受講者に個別的な事情がある場合にのみ勧めており，被告は，通常は受講希望者に対し，定期制の受講を推奨している。したがって，原告が予約制を申し込んだのは，原告自らが予約制を希望したものである。
エ　損害の不存在
(ア)　原告は，本件講座を受講し，本件講座が予定するパソコンの技能を習得したばかりか，その成果の１つの顕れとして財団法人全日本情報学習振興協会主催のパソコン技能検定Ⅱ種等の各種資格を習得している。このように，原告は出捐に相応する反対利益を被告から享受しているのであるから，原告の損害はない。(イ)　仮に，損害があるとしても本件給付制度を利用した場合に支給される金額は，教育訓練経費（受講料）の８０パーセントまでで，金額的にも３０万円が限度であるから，原告の損害も上記金額を限度とする。
４　争点
(1)　原告の本件講座申込みが，本件給付制度の利用を前提としていたものか否か。
(2)　本件給付制度の対象講座につき説明する義務の有無。
(3)　損害
第３　裁判所の判断
１　甲５，６ないし８，１１，１２号証，原告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　原告は，収入がさほど多くないことから，本件給付制度の利用に関心があり，本件給付制度の受給資格があるか，ハローワークに確認し，平成１３年１月４日，ハローワークから受給資格がある旨の回答を受けていた。(2)　原告は，本件給付制度が利用できる講座を色々探していたが，雑誌Ｄに掲載されていたＡの記事を見て，開設されている講座の内容及び本件給付制度が利用できる旨の記載がなされていたので，講座の内容について説明を受けるためにＢ校を訪れた。なお，原告は当初，簿記，ヘルパー関係の講座及びパソコンの講座の３種類の講座の受講を検討していたが，仕事上パソコンを使用することが多く,Ａの講座の受講料が高額であったことから本件給付制度を利用するうまみがあると考えて被告の講座を選択した。
(3)　原告は，同年２月２６日夕方ころ，Ｂ校を訪れ，応対に出たＣに対し，本件給付制度を利用したいと述べて，説明を求めたところ，Ｃは，原告に，一般的な説明をした上で，本件講座が本件給付制度の対象になることを説明した。その際，Ｃは，本件講座の受講形態には予約制と定期制があり，予約制では本件給付制度の対象とならないとの説明を行わなかった。原告は，他所で行われている講座の受講も併せて検討することにして，その日は，被告に講座の申込みをしなかった。(4)　原告は，同月２８日再びＢ校を訪れ，本件講座を受講することを述べ，Ｃから仕事をしているか否かを問われ，仕事をしていると答えると，Ｃは，原告に，予約制の方がいいと予約制を勧めたので，原告は，予約制を選択した。その際，Ｃから本件給付制度の利用について説明はなかった。原告も，前々日の同月２６日にＣに本件給付制度を利用して受講することを説明し，その際のＣの説明から，本件講座が本件給付制度対象講座と思いこんでいたため，特に予約制が本件給付制度の対象になっているか否かを確認することはなかった。原告は，受講料として同年２月２８日１０００円，同年３月２日に４１万８２４０円を支払った。(5)　その後，原告は，平成１４年７月１１日に本件講座の受講を修了し，本件給付制度を利用するための手続を取るために，被告に対し，修了書の交付を求めたところ，被告から，予約制が本件給付制度の対象になっていないとの説明を受け，更に他の講座を利用することを勧められ，初めて予約制が本件給付制度の対象になっていないことを知った。原告は，そこで，受講料を返還してもらう方法を考え，消費者生活相談センター（以下「センター」という。）に問い合わせをして，滋賀県Ｅ町の相談窓口（以下「相談所」という。）の紹介を受け，相談所で相談をした。原告は，被告に対し，内容証明郵便により受講料の返還を求め，他方，相談所の担当者Ｆらも，被告と交渉をするも，埒があかなかったので，原告は，弁護士に相談することなり，本件訴えを提起するに至った。
２　争点１（原告の本件講座申込みが，本件給付制度の利用を前提としていたものか否か）について
(1)　前記１の認定事実によれば，原告は，本件給付制度を利用することを前提として本件講座を受講したことが認められる。したがって，予約制に本件給付制度が適用されないことを予め知っていたならば，予約制を利用しなかったものと判断するのが相当である。


(2)　被告は，原告が本件給付制度を利用して被告の講座を受講したいと伝えたならば，Ｃは，予約制を勧めることはあり得なかったこと，原告が予約制を申し込んだのは原告の希望による旨主張し，乙２号証のＣからの聞き取り書には，Ｃは，本件給付制度を利用することを申し出た場合には，必ず本件給付制度を説明すると述べ，更に，原告が本件講座の受講申込み２日前に受付で本件給付制度を利用できる講座の説明を求めたならば，その２日後に来訪した原告を記憶しており，予約制を勧めることがないこと，原告のように会社勤めをしている者には必ず給付制度の説明をしていると述べ，また，証人Ｇは，予約制の場合には，スケジュール管理に手間取ること，顧客にとって割高になるために，被告従業員が，予約制を顧客に勧めることは一般的には少ないとし，Ｃが原告に本件給付制度を利用することを知りながら，予約制を勧めることはあり得ないと証言する。しかしながら，上記聞き取り書は，被告の従業員であるＧが聞き取ったものであって，Ｃの上記記憶が正しいかが検証されていないこと，相談所の相談員からの問い合わせに対する被告従業員のＨの回答では，本件給付制度を利用することを申し出ない限り，本件給付制度対象講座の説明は行わないと述べていること（甲９号証），原告が本件講座の受講の申込みを行った際には，原告は，Ｃに対し，本件給付制度を利用して本件講座を受講することを申し出ていないことから，Ｃが原告が本件給付制度を利用しないで，本件講座を受講するものと判断して予約制を勧めた可能性も否定できないこと，予約制が定期制に比べ受講料が割高になること（乙２号証），以上の事実からは，原告が積極的に予約制を選択したとは考えがたく，むしろ前記１の認定事実からは，Ｃが本件給付制度を利用しての被告の講座受講の説明の際に，原告に，本件講座には，定期制と予約制があり，本件給付制度を利用できるのは，定期制に限られるとの説明を行わなかった結果，原告が本件講座であれば，定期制であろうと予約制であろうと特に問題がないと判断し，原告の意図を十分理解しないＣの勧めにより予約制を申し込んだものであると認められる。したがって，上記各証拠部分はにわかに信用し難く，被告の上記主張を採用することはできない。
３　争点２（被告の説明義務の違反の有無）について
(1)　平成１３年４月１日施行の消費者契約法１条は，「消費者と事業者との間の情報の質及び量並びに交渉力の格差にかんがみ，事業者の一定の行為により消費者が誤認し，又は困惑した場合について契約の申込み又はその承認の意思表示を取り消すことができること・・により，消費者の利益の擁護を図り，もって国民生活の安定向上と国民経済の健全な発展に寄与することを目的とする。」と，同法３条は「事業者は，・・・消費者契約の締結について勧誘をするに際しては，消費者の理解を深めるために，消費者の権利義務その他の消費契約の内容についての必要な情報を提供するよう努めなければならない。」と各規定し，更に同法４条２項は，「消費者は，事業者が消費者契約の締結について勧誘をするに際し，当該消費者に対してある重要事項又は当該重要事項に関連する事項について当該消費者の利益になる旨を告げ，かつ，当該重要事項について当該消費者の不利益となる事実を故意に告げなかったことにより，当該事実が存在しないとの誤認をし，それによって当該消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示をしたときは，これを取り消すことができる。」と規定している。このような消費者契約法の趣旨（事業者の情報の質及び量の絶対的な多さを考慮し，これに対する消費者の利益の擁護による健全な取引の発展を目的とする趣旨）からは，事業者が，一般消費者と契約を締結する際には，契約交渉段階において，相手方が意思決定をするにつき重要な意義をもつ事実について，事業者として取引上の信義則により適切な告知・説明義務を負い，故意又は過失により，これに反するような不適切な告知・説明を行い，相手方を契約関係に入らしめ，その結果，相手方に損害を被らせた場合には，その損害を賠償すべき義務があると解する。
(2)　これを本件について見るに，被告は，資本金３８００万円の企業でＡの名称で全国３０５校もの多数のパソコン教室を有し，厚生労働省から指定を受けて，教育訓練講座を運営しているが，新聞，雑誌及びインターネット等を通じてＡの講座を宣伝し，それら宣伝において，本件給付制度が利用できることを述べている（甲３ないし５号証，証人Ｇの証言）。また，被告は，本件給付制度を利用すると最大３０万円の給付金が支給されるために，受講者の経済的な負担が少なくなり，受講者の確保を容易にすることから，本件給付制度が利用できる旨宣伝に記載しているとしている（証人Ｇの証言）。
このように，被告は本件給付制度を熟知していること，被告においては，本件給付制度を利用して講座を受講することができることを宣伝して集客を行っていることから，少なくとも本件給付制度の利用を前提として受講内容の問い合わせを行った者に対しては，本件給付制度の説明及びその対象講座について具体的かつ正確に説明すべき義務があると判断するが相当である。(3)　Ｃは，原告から平成１３年２月２６日に本件給付制度を利用して受講できる講座についての説明を求めたのであるから（前記１の認定事実），講座の内容だけでなく，予約制では本件給付制度を利用することができない旨の正確な説明をすべき義務があり，この点の説明を怠ったＣの行為には過失がある。よって，被告は，原告が予約制でも本件給付制度を利用できるものと思って予約制の受講を申し込んだことによる損害について賠償すべき義務がある。(4)　なお，被告は，本件給付制度を利用する者は，自らが，その制度の内容を理解した上で，対象の教育訓練の内容を理解すべきであること，本件給付制度の内容や利用条件は厚生労働省等に問い合わせさえすれば，知り得るものであるから，予約制が本件給付制度の対象にならないことも容易に知り得たはずであるとして，被告には，本件給付制度の説明義務はないと主張するが，被告は，本件給付制度の内容を熟知しており，それを利用して営業を行っていること，被告の主張によれば，被告においてはマニュアルを作成して本件給付制度利用に関する説明を行っているというのであるから，被告自身も説明を行うべきことを認識しているのであり，さらに，本件では，原告が具体的に本件給付制度対象講座の説明を求めていたという事情があったことから，被告が本件給付制度の対象講座について具体的かつ正確な説明を行わなくてもいいとは到底いえない。


平成１２年(ﾜ)第１０１７０号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年７月１８日
判決
原　　　告　      　　　有限会社アマノエンジニアリングサー
ビス
訴訟代理人弁護士　　　　三　山　峻　司
補佐人弁理士　　　　　　谷　　　　　昇
被　　　告　　　　　　　ダイゲン工業株式会社
被　　　告　　　　　　　有限会社河崎精工
被告ら訴訟代理人弁護士　佐　伯　照　道
同　　　　　　　　　　　中　森　　　亘
同　　　　　　　　　　　荒　川　雄二郎
被告ら補佐人弁理士　　　横　井　健　至
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告ダイゲン工業株式会社（以下「被告ダイゲン工業」という。）は、被告イ号物件目録記載の物件を製造、販売してはならない。２　被告ダイゲン工業は、被告イ号物件目録記載の物件を廃棄せよ。３　被告有限会社河崎精工（以下「被告河崎精工」という。）は、被告イ号物件目録記載の物件を使用してはならない。
４　被告河崎精工は、被告イ号物件目録記載の物件を廃棄せよ。５　被告ダイゲン工業は、原告に対し、金１５００万円及びこれに対する平成１２年９月２５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　被告河崎精工は、原告に対し、金４７５万円及びこれに対する平成１２年９月２４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「輪体のローリング成形装置」の特許発明の特許権者である原告が被告らに対し、被告らが製造販売ないし使用する金属リングの冷間成形装置は同特許発明の技術的範囲に属すると主張して、その製造販売等の差止めと損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等（証拠の掲記のないものは当事者間に争いがない。）(1)　原告は、次の特許権を有している（以下「本件特許権」といい、その請求項１の特許発明を「本件発明」という。）。
ア　発明の名称　輪体のローリング成形装置
イ　特許番号　第２８２５７９２号
ウ　出　願　日　平成８年７月１０日（特願平８－２０１１７５号）エ　公　開　日　平成１０年１月２７日（特開平１０－２４３３８号）
オ　登　録　日　平成１０年９月１１日
カ　特許請求の範囲は、別紙訂正明細書（以下「本件訂正明細書」という。）の該当欄記載のとおりである。
(2)　本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。Ａ　中央周面に輪体成形部（９ａ）を形成した成形ローラ（９）と、中央周面に輪体成形部（１３ａ）が形成されると共に、この輪体成形部の両側周面に転動面（１３ｂ、１３ｂ）を形成し、該輪体成形部が成形ローラと対向して配設されたマンドレル（１３）と、このマンドレルを基準として上記成形ローラとは反対側に、マンドレルの各転動面と対向して配設された左右一組の加圧ローラ（１１ａ、１１ｂ）とで構成され、
Ｂ　上記成形ローラ（９）が固定枠（４）に軸支され、Ｃ　また、マンドレルは平行な複数本のガイド軸（５ｃ、５ｄ）に沿って摺
動自在に嵌挿された支持枠（８）に軸支され、
Ｄ　さらに、加圧ローラが平行な複数本のガイド軸（５ａ～５ｄ）に沿って摺動自在に嵌挿された可動枠（７）に軸支されてなり、Ｅ　成形ローラを回転されると共に、加圧ローラをガイド軸に沿って摺動せしめてマンドレルの転動面を介し、該マンドレルを成形ローラに対し押圧移動することにより、マンドレルの輪体成形部に通挿保持されたワーク（Ｗ）をマンドレル（１３）と成形ローラとの間で成形加工することを特徴とするＦ　輪体のローリング成形装置。
(3)　本件発明の訂正の経過は、次のとおりである。ア　本件特許権は、平成１０年９月１１日にその設定登録がされたが、設定登録時の特許請求の範囲は、別紙「設定登録時の特許請求の範囲」記載のとおりであった（以下、設定登録時の別紙特許公報（甲２）を「本件訂正前公報」といい、その明細書を「本件訂正前明細書」という。）。なお、弁論の全趣旨によれば、本件特許出願時の明細書は本件訂正前明細書と同じ内容であると認められる。イ　その後、平成１１年５月７日に共栄精工株式会社より請求項１及び２に係る特許について、また、同月１７日に山本昭より請求項１に係る特許についてそれぞれ特許異議の申立て（平成１１年異議第７１８５１号）がなされた（乙２、３）。
ウ　特許庁は、同特許異議の申立ての審理において、平成１１年７月２９日付で、原告に対し、次の各理由による特許の取消しの理由を通知した（乙３。以下「本件取消理由通知」という。）。


(ア)　請求項１及び請求項２に係る発明は、本件特許権の出願前の公知文献である特開平４－９１８３９号公開特許公報（乙４。以下「乙４公報」という。）、特開平３－１９８９３９号公開特許公報（乙５。以下「乙５公報」という。）、特公平２－２９４１４号特許公報（乙６。以下「乙６公報」という。また、同特許に係る特開昭６２－１７６６２７号公開特許公報（甲１３）を「甲１３公報」という。）の発明に基づいて当業者が容易に想到し得るものであり、特許法２９条２項により特許を受けることができないとの理由(イ)　本件特許権の出願前に出願され同出願後に公開された特願平７－２２１９０２号明細書（特開平９－５７３８３号公開特許公報〔乙７。以下「乙７公報」という。〕）には、請求項１に係る発明と同一の発明が記載されていることから、請求項１の発明は、特許法２９条の２により特許を受けることができないとの
理由
エ　原告は、上記のとおり本件取消理由通知を受けたことから、同年１０月１２日、特許請求の範囲を別紙「本件訂正請求に係る特許請求の範囲」記載のとおりとすることを含む訂正の請求をし（甲３の1･2。以下「本件訂正請求」という。）、平成１１年１１月２５日に、特許庁は、「訂正を認める。請求項１ないし２に係る特許を維持する。」との決定をした（甲４、乙１）。オ　被告ダイゲン工業は、平成１３年２月２３日、請求項１～３に係る本件特許を無効とする旨の無効審判を請求し（無効２００１－３５０８０号。乙１１）、特許庁は、平成１３年１０月１１日、「請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とする。請求項３に係る発明についての特許の審判請求は成り立たない。」との審決をした（乙２７）。
これに対し、原告は、平成１３年１１月１６日、東京高等裁判所において、同審決中の請求項１及び２に係る発明に関する部分の取消しを求める訴えを提起した（甲１８）。
カ　原告は、平成１３年１２月８日、特許請求の範囲の請求項１を別紙「訂正審判に係る特許請求の範囲」記載のとおり訂正することを含む訂正審判を申し立てた（甲１９の1･2）。
(4)　被告ダイゲン工業は、別紙イ号物件目録記載の金属リングの冷間成形装置（以下「被告装置」という。）を製造、販売している。また、被告河崎精工は被告装置を使用している。
(5)　被告装置は、構成要件Ａ、Ｂ及びＦを備えている。
２　争点
(1)　被告装置は、「（マンドレルの支持枠が）平行な複数本のガイド軸に嵌挿されている」（構成要件Ｃ）、「（加圧ローラの可動枠が）平行な複数本のガイド軸に嵌挿されている」（構成要件Ｄ）、「加圧ローラをガイド軸に沿って摺動せしめる」（構成要件Ｅ）との構成を備えているか。
(2)　被告装置は、本件発明の構成と均等なものとして、その技術的範囲に属するか。
(3)　権利濫用（明白な無効理由）
(4)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（構成要件Ｃ～Ｅの充足性）について
〔原告の主張〕
(1)　被告装置は、マンドレル１３の支持枠８が２本のガイドレール５ｃ、５ｄに取り付けられ、加圧ローラ１１ａ、１１ｂを軸支する可動枠７が４本のガイドレール５ａ～５ｄに取り付けられているが、このガイドレール５ａ～５ｄは、本件発明にいう「マンドレル」及び「加圧ローラ」をそれぞれ軸支する「支持枠」と「可動枠」を前後方向へ直線状に安定して移動させるためのガイド部材（手段）としての「ガイド軸」に文言上含まれる。
そして、「嵌挿」とは文字どおり「挿入して嵌めること」を意味するが、被告装置は、ガイドレールの端部から「挿入」してガイドレールと直動ブロックを結合し、摺動可能に取り付けており、この取付態様は「嵌挿」そのものである。(2)　本件発明の移動手段としての「ガイド軸」を、被告装置においてはガイド部材として公知の「ガイドレール」を用いているが、これは単なる設計変更あるいは構造上の微差にすぎないものである。
このことは、後記争点(2)〔原告の主張〕(1)記載のとおり、本件発明の本質（特徴）的部分が、マンドレルの支持枠（８）を２本のガイド軸（５ｃ、５ｄ）により支持し（構成要件Ｃ）、さらに加圧ローラの可動枠（７）を上下左右に配置した４本のガイド軸（５ａ～５ｄ）によって支持する（構成要件Ｄ）という構成にあり、被告装置が、上記構成をそっくりそのまま模倣していることからも明らかである。
(3)　したがって、被告装置は、「（マンドレルの支持枠が）平行な複数本のガイド軸に嵌挿されている」（構成要件Ｃ）、「（加圧ローラの可動枠が）平行な複数本のガイド軸に嵌挿されている」（構成要件Ｄ）、「加圧ローラをガイド軸に沿って摺動せしめる」（構成要件Ｅ）との構成を備えている。(4)　なお、被告らは、構成要件Ｃ、Ｄの「嵌挿」の意味を「通挿」の意味に限定して解釈すべきであると主張する。
「嵌挿」を「通挿」の意味に解釈するのは、明らかな縮小限定である。本件訂正前明細書の【発明の実施の形態】の項の【００１４】には「通挿する」との言葉が使用されているが、これは【特許請求の範囲】にある「嵌挿」の一具体的実施形態を説明するために使用したのである。被告らの主張は、【発明の詳細な説明】の項の用語をもって特許請求の範囲を解釈するものであって、理由がない。
〔被告らの主張〕


(1)　「軸」とは、通常円形の物又は巻く物の中心に通じている棒あるいは物体の位置、形状、運動などの中心となる特定の直線を指し、「嵌挿する」とは、通常ある物をある物に嵌め込んでその中に挿し入れることを指すから、構成要件Ｃ～Ｅにおける「ガイド軸」とは「棒状のガイド軸」のことをいうと解すべきである。そして、本件訂正前明細書の【００１４】に、「４本の平行なガイド軸５ａ、５ｂ、５ｃ、５ｄに（この「に」は「を」の誤記と考えられる。）通挿することにより、……可動枠７が夫々摺動可能に支持されていると共に、……下方２本のガイド軸５ｃ、５ｄを通挿することにより支持枠８が前後摺動自在に軸支されているのである。」と記載されているとおり、本件訂正明細書の「嵌挿する」に対応する部分は「通挿する」と記載されているのであって、「通挿する」以外の表現は本件訂正前明細書中には存在しない。したがって、構成要件Ｃ、Ｄの「嵌挿する」とは、「通挿する」、すなわち棒状のガイド軸を支持枠及び可動枠に通すことにより挿入することであると解すべきである。
(2)　被告装置のマンドレル１３は、下部壁面体７２に固設した左右平行な２本のガイドレール５ｃ、５ｄに、直動ブロック２６を介して拘束状に取り付けた支持枠８に軸支されている。また、被告装置の加圧ローラ１１ａ、１１ｂは、上下の壁面体７１、７２に各平行に固設した４本のガイドレール５ａ～５ｄに、直動ブロック２４、２４を介して拘束状に取り付けた可動枠７に軸支されている。したがって、被告装置は、「（マンドレルの支持枠が）平行な複数本の（棒状の）ガイド軸に嵌挿（通すことにより挿入）されている」（構成要件Ｃ）、「（加圧ローラの可動枠が）平行な複数本の（棒状の）ガイド軸に嵌挿（通すことにより挿入）されている」（構成要件Ｄ）、「加圧ローラを（棒状の）ガイド軸に沿って摺動せしめる」（構成要件Ｅ）との構成をいずれも備えていない。(3)　原告は、本件発明の「ガイド軸」（構成要件Ｃ、Ｄ、Ｅ）との構成に対し、被告装置が「ガイドレール及び直動ブロック」との構成を採っていることについて、単なる設計変更あるいは構造上の微差にすぎないと主張する。しかし、本件発明では、複数本のガイド軸の両端が固定枠によって固着され、全体として平行な複数本のガイド軸による軸組み構造を形成するものである。これに対し、被告装置は、上下の壁面体７１、７２からなる拘束枠体にガイドレールが一体となって取り付けられており、全体として壁面体構造を形成している。したがって、本件発明と被告装置とは、その構造上根本的な差異を有しており、全く構造の異なるものというべきであるから、原告の上記主張は理由がない。
２　争点(2)（均等の成否）
〔原告の主張〕
以下のとおり、被告装置は、均等論の適用要件をすべて充足するから、本件発明の技術的範囲に属するものというべきである。
(1)　非本質的部分について
ア　本件発明にあっては、成形ロールと加圧ロールの中間に位置するマンドレルの支持枠（８）は、前後から挟圧されるため下部左右の２本のガイド軸（５ｃ、５ｄ）に支持されることで足りるのに対し、作用時に強大な負荷のかかる可動枠（７）については、ガタつきを防止するため上下左右に配置した４本のガイド軸（５ａ～５ｄ）によって支持されることが作用の安定と装置全体の耐久性を図る上から好ましいのであって、支持枠（８）を２本のガイド軸（５ｃ、５ｄ）により支持し（構成要件Ｃ）、さらに可動枠（７）を上下左右に配置した４本のガイド軸（５ａ～５ｄ）によって支持する（構成要件Ｄ）という構成が、本件発明の本質的部分、つまり本件発明特有の作用効果を生じさせるための中核をなす特徴的部分であると解すべきである。
イ　このことは、構成要件Ａの構成が甲１３公報、特公平５－４５３３８号特許公報（甲１４）等により公知の構成であり、構成要件Ｂ、Ｅの各構成が乙７公報に記載されていること、本件発明の本質的部分と捉えるべき上記の構成が上記各公報や乙４～乙６公報等に全く示されていないものであること、前記第２の１(3)記載のとおり本件取消理由通知を受けて申し立てた本件訂正請求が認められた経緯に照らせば明らかである。
ウ　ガイド軸あるいはガイドレールというのは、いずれも「ガイド部材」に属しているのであって、これはブロックなどの移動手段（機構）として一般の産業機械などに広く用いられているのであって、本件発明の本質的部分ではない。エ　被告装置は、マンドレル１３の支持枠８は、下方の２本のガイドレール５ｃ、５ｄに取り付けられ、加圧ローラ１１ａ、１１ｂを軸支する可動枠７は、上下左右の４本のガイドレール５ａ～５ｄに取り付けられているから、本件発明の本質的部分を備えており、ガイド軸とガイドレールという差異部分は本質的部分には当たらない。
(2)　置換可能性について
ガイド軸を被告装置のようにガイドレールに置き換えても、本件発明の「成形ローラに対する上記支持枠ならびに可動枠の機台上での移動を各部に生じる負荷の増減、変化にかかわらず可及的に安定した体勢で行わせうるのである」という作用をし、「各枠を円滑に摺動させると共に、装置全体の耐久性が高められることにより、自動的に良好に保たれることになって成形品の加工精度が可及的に向上し、真円度の秀れた輪体を成形しうる」といった効果を奏する。したがって、被告装置においても、本件発明の目的を達成することができ、かつ本件発明と同一の作用効果を奏するといえる。
(3)　容易想到性について
被告装置の製造時に公知であった乙７公報には、「……サポートロール６を回転可能に軸支するサポートブロック７（本件発明の可動枠に相当）をマンドレル５の移動方向にのみスライダ８を介して移動させる手段としてガイドレール（無符号）を用いる技術」が記載されている。したがって、本件発明の「ガイド軸」に換えて被告装置のような「ガイドレール」を用いることは当業者が容易に想到することができたものというべきである。
(4)　公知技術からの容易推考性について
被告装置が採用する「可動枠７を上下左右の４か所でガイドレール５ａ～５ｄに支持させる」構成は、本件発明の出願時における公知技術と同一ということもできないし、当業者が同出願時に公知技術から容易に推考することができたものであるということもできない。
(5)　意識的除外について
ア　出願人たる原告が、輪体のローリング成形装置においてガイド部材としてのガイドレールを採用する構成を、出願経過等において意識的に除外したような事情は全くない。


イ　被告らは、原告が本件特許出願時ないし本件訂正請求時において、ガイドレール及び直動ブロックを用いる構成を意識的に除外したと主張するが、以下のとおり被告らの同主張は理由がない。
(ア)　本件特許出願時の明細書について
原告提出の第２回準備書面（平成１３年１月１８日付）において「……『ガイドレール』その他『あり溝』などのガイド部材あるいはガイド機構は、一般の産業（工作）機械はもとより、本件発明が属する圧造成形装置に広く用いられているのである。」と述べているのは、被告らが主張しているように、「あり（ばち形）構造を採用した架台（摺動ブロック）」と、被告装置のガイドレールと直動ブロックを用いた構成を何ら区別していないからではなく、これらのガイド部材あるいはガイド機構はいずれも公知の構成であることを述べているにすぎない。ガイド機構としての「あり（溝）構造」は本件訂正明細書の【０００３】の項の後段にも述べているように「摺動時にがたつき」が生じやすい欠点を有しているのに対し、被告装置の「ガイドレール及び直動ブロック」は、高精度で安定した直線運動が得られるのであって、「あり（溝）構造」と「ガイドレール及び直動ブロック」の両者は、機構（構造）上はもとより使用箇所によって起用や作用が峻別されて理解されている。
したがって、本件発明が、この「あり構造」を除外しているからといって、被告装置の「ガイドレール及び直動ブロック」からなる構成を除外しているという被告らの主張は理由がない。
(イ)　本件訂正請求における明細書の訂正経過について本件訂正請求において、原告は、「支持せしめてなる」を具体的に摺動自在に「嵌挿」という用語を使用して明瞭にしたが、「嵌挿」なる用語の意味は、「挿入して嵌めること」であり、「通挿」や「貫通」のみに限定した特別の構成の支持態様に限定したものではない。
〔被告らの主張〕
(1)　非本質的部分ついて
ア　本件発明が特許を認められたのは、「マンドレルは平行な複数本のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された支持枠に軸支され」（構成要件Ｃ）、「加圧ローラが平行な複数本のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された可動枠に軸支されてなり」（構成要件Ｄ）との構成が、公知文献や先願発明には開示されていない構成であり、公知文献や先願発明の技術と同一とはいえないだけでなく、当業者が容易に発明することができたとすることもできないと認められたからである。本件発明は、このような特有の構成を備えることによって、「成形ローラに対するマンドレルならびに各回転軸のバランスが、複数本のガイド軸の案内により可動枠および支持枠によりそれぞれ前後動させられるようにされ、各枠を円滑に摺動させると共に、装置全体の耐久性が高められることにより、自動的に良好に保たれることになって成形品の加工精度が可及的に向上し、真円度の秀れた輪体を成形しうるのである。」という効果を奏するものと認められたからであることは明らかである。
イ　以上の事実からすれば、本件発明の本質的部分は、「マンドレルは平行な複数本のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された支持枠に軸支され」（構成要件Ｃ）、「加圧ローラが平行な複数本のガイド軸に沿って摺動自在に嵌挿された可動枠に軸支されてなり」（構成要件Ｄ）との構成にある。ウ　原告は、本件発明の本質的部分が、支持枠（８）を２本のガイド軸（５ｃ、５ｄ）により支持し（構成要件Ｃ）、さらに可動枠（７）を上下左右に配置した４本のガイド軸（５ａ～５ｄ）によって支持する（構成要件Ｄ）との構成にあると主張する。
しかし、本件訂正明細書の【発明が解決しようとする課題】【課題を解決するための手段】【作用】のいずれの項目においても、「ガイド軸」の「本数」の作用効果に関する記載は一切なく、逆に「平行な複数本のガイド軸」が記載されているのであって、「ガイド軸」の本数に関する記載は、わずかに【発明の実施の形態】のうちの【００２３】の段落に「……前記可動軸７は上下左右のコーナ部に貫通させた４本のガイド軸５ａ～５ｄにより、そして支持枠８は下方左右の２本のガイド軸５ｃ、５ｄによって夫々前後に摺動案内されるので、これらの各枠は円滑に進退しうると共に移動時のがたつきが少なく長期にわたり安定して使用しうるのである。」と記載されているのみである。
したがって、本件発明の本質的部分が、支持枠及び可動枠を支持するガイド軸の本数（２本及び４本）にあるとする原告の主張は理由がない。エ　本件発明の本質的部分が構成要件Ｃ、Ｄに認められる以上、被告製品と本件発明は、その本質的部分において相違するものである。
(2)　置換可能性について
ア　本件発明と被告装置の間の置換可能性を判断するに際し、置換の対象となるべきは、原告が主張するように「ガイド軸」と「ガイドレール」なのではなく、「ガイド軸」と「ガイドレールと一体となった壁面体」である。被告装置は、上下前後の壁面体によって構成された剛性の高い拘束枠体を形成し、マンドレル及び加圧ローラは、壁面体と全長にわたって一体となっているガイドレールに取り付けられた直動ブロックにそれぞれ支持されていることから、両端を固定枠によって固着されているほかは、空中に剥き出しの軸構造となっているガイド軸のように、軸そのものの伸縮、撓み、歪み、ねじれによる製品の加工精度への悪影響という問題の発生する余地がなく、本件発明の「軸」と比較して大きく加工精度を向上させるのである。
よって、置換可能性、すなわち作用効果の同一性は認められない。イ　なお、仮に、置換可能性が認められるとしても、同一の作用効果を達成する技術的手段が多様に存在するときに、同一の作用効果を奏する新たな技術手段を開発した場合、当該特許発明とは別の技術思想と評価されるべきである。
(3)　容易想到性について
上記のとおり、本件発明の「ガイド軸」と被告装置の「ガイドレールと一体となった壁面体」を比較すべきところ、従来の同種の成形装置においては本件発明と同じく軸構造であったから、これを高い剛性を有する壁面体構造とした被告装置の置換は、当業者が容易に推考できたものではない。
(4)　公知技術からの容易推考性について
原告は、本件発明と被告装置との差異部分を「ガイド軸」と「ガイドレール」の差と捉えて公知技術からの想到非容易性について主張するが、その主張の前提が誤っており、原告の主張は理由がない。
(5)　意識的除外について
ア　本件特許出願時の明細書について


本件特許出願時の明細書（本件訂正前明細書と同じ内容である。）の【発明の詳細な説明】の【発明が解決しようとする課題】の項には「上記成形ローラを軸支する架台（摺動ブロック）は前記特開昭６２－１７６６２７号〔甲１３公報〕の第６図に記載のように機台に対して摺動時にがたつきの生じ易いあり（ばち形）構造を採用しているので耐久性を損ね、しかも製品の成形精度を著しく低下されるのである。」（【０００３】）、「本発明は、このような弊害に鑑みなしたもので、前記成形ローラを定位置に固定し、…加工精度を可及的に向上させると共に、構成を簡素となして各部の耐久性を高めることを課題とする。」（【０００４】）、そのため、「本発明の請求項３記載の発明は、前記成形ローラに対して進退するようにされた前記マンドレルの支持枠および加圧ローラを支持する可動枠を、前記各ローラの回転軸心と直交した方向に架設した複数本のガイド軸に支持せしめてなることを特徴（とする）」（【０００７】）等と記載されている。こうした記載からすれば、原告は、そもそも本件発明の出願時において、製品の加工精度の向上と装置の簡素化による耐久性の向上を目的として、マンドレルの支持枠及び加圧ローラを支持する可動枠を軸支する手段・方法として、「あり（ばち形）構造を採用した架台（摺動ブロック）」はこれを除いているのである。
そして、原告提出の第２回準備書面には、「……『ガイドレール』その他『あり溝』などのガイド部材あるいはガイド機構は、一般の産業（工作）機械はもとより本件発明が属する圧造成形装置に広く用いられているのである。」とされており、原告自身が、「あり（ばち形）構造を採用した架台（摺動ブロック）」と被告装置のガイドレールと直動ブロックを用いた構成を何ら区別していないから、本件発明の構成から「ガイドレール」及び「直動ブロック」を用いる構成を意識的に除外していることは明らかである。
イ　本件訂正請求における明細書の訂正経過について
原告は、特許異議の手続において、特許庁から本件訂正前明細書の特許請求の範囲の請求項１、２の発明が進歩性を欠くことを理由とする本件取消理由通知を受けて、特許の取消しを回避するため、特許請求の範囲の減縮を目的として、本件訂正明細書のとおり訂正したものである。
原告は、本来であれば、本件訂正請求後の請求項１について、単に「マンドレルの支持枠を複数本のガイド軸（５ｃ、５ｄ）に支持せしめてなり」、「加圧ローラを支持する可動枠７を複数本のガイド軸（５ａ～５ｄ）に支持せしめてなり」とすれば十分な減縮となるにもかかわらず、あえて、「マンドレルは平行な複数本のガイド軸（５ｃ、５ｄ）に沿って摺動自在に嵌挿された支持枠（８）に軸支され」（構成要件Ｃ）、「加圧ローラが平行な複数本のガイド軸（５ａ～５ｄ）に沿って摺動自在に嵌挿された可動枠（７）に軸支されてなり」（構成要件Ｄ）と訂正しているのである。
すなわち、単に「支持せしめて」とすると、甲１３公報の第６図に示されているような「あり（ばち形）構造を採用した架台（摺動ブロック）」による軸支の構成も本件発明の技術的範囲に当然に含まれることになるし、また逆に、そのような従来技術から進歩性を欠くと判断されるおそれがあるため、本件発明の技術的範囲からそのような構成を明確に除外する趣旨で、支持枠あるいは可動枠が、ガイド軸によって「通挿」あるいは「貫通」されていることを意味する「嵌挿された」という構成を付加したものにほかならない。
ウ　したがって、原告は、本件発明の技術的範囲から、「あり（ばち形）構造を採用した架台（摺動ブロック）」を用いる構成、すなわち被告装置のガイドレール及び直動ブロックを用いる構成を意識的に除外していることは明らかである。３　争点(3)（権利濫用（明白な無効理由））について
〔被告らの主張〕
以下のとおり、本件特許権には明白な無効理由が存するから、本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用に当たる。
(1)　乙８公報による新規性・進歩性の欠如
ア　本件発明の出願前の公知文献である乙４～６公報や、本件発明の出願前に出願され本件発明の出願後に公開された乙７公報からすれば、輪体のローリング成形装置において、加圧ローラ、マンドレル、成形ローラという３つの回転要素が存在し、加圧ローラがマンドレルを押圧移動することによって、マンドレルと成形ローラの間にあるワークを成形加工するという技術自体は、新規性のない公知技術であるというべきである。
イ　そして、前記争点(2)の〔被告らの主張〕(1)に記載のとおり、本件発明の本質は、構成要件Ｃ、Ｄの構成、すなわち「平行な複数本のガイド軸」「嵌挿された支持枠」「嵌挿された可動枠」といった構造を有することによって、成形品の加工精度が向上するという効果を奏することにあるというべきであるが、同効果を奏する技術は、本件発明の出願前の刊行物である乙８公報（バードドゥーベン社の出願に係るもの）に記載されているものである。
ウ　そうすると、本件発明は、全体として新規性・進歩性を欠くことが明白であるというべきである。
(2)　公然実施されたバードドゥーベン社製品による進歩性の欠如ア　西島鐵工所（現在の社名は「西島株式会社」）は、日本におけるバードドゥーベン社の販売代理店として、平成７年に製造されたバードドゥーベン社製品「ＵＲＷＡ１００」（乙８公報の実施品）を、デモンストレーション用の製品として平成７年４月２１日に輸入し、輸入後、同社の社屋内に展示していたほか、東京、名古屋及び大阪で開かれた見本市に随時出品していた。西島鐵工所は、平成９年５月ころ、この「ＵＲＷＡ１００」を株式会社オー・エス・テックに売却した。したがって、「ＵＲＷＡ１００」は、本件特許出願日より前の平成７年４月２１日に、日本国内において公然実施された発明である。イ　「ＵＲＷＡ１００」は、本件発明の構成要件をすべて備えている。なお、「ＵＲＷＡ１００」は成形ローラ、マンドレル及び加圧ローラの３つの回転要素を上下に配置した縦型の装置であるが、仮に、縦型の装置であることから本件発明の構成要件の一部を備えていないと解されるとしても、本件特許出願当時、縦型の装置を横型に置き換える程度のことは、当業者が容易に想到し得る事項にすぎない。
ウ　したがって、本件発明は、公然実施された発明から容易に想到できたものであり、少なくとも進歩性を欠くことが明らかである。
〔原告の主張〕


(1)　乙８公報の技術は、「形状ロール」（「成形ローラ」に相当）を支持している「ブラケット」が可動する構造であるから、「成形ローラは固定枠に軸支される」（構成要件Ｂ）との構成を備えていない。
また、乙８公報の技術は、「支持枠」及び「可動枠」という２つの枠を備えておらず、マンドレルは「支持枠」のような部材を介して支柱に支持されていないから、「支持枠はマンドレルを軸支する」（構成要件Ｃ）との構成を備えていない。
さらに、本件発明は「ガイド軸」が水平であることを前提とするものであるところ、乙８公報の技術は「ガイド軸」が縦置の構造となっている（乙８公報の実施品であるバードドゥーベン社製品「ＵＲＷＡ１００」も同じ。）。なお、被告らが本件発明の出願前に公然実施された製品であると主張するバードドゥーベン社製品「ＵＲＷＡ１００」は、被告ら提出の証拠によっても、具体的な構造及び各部の作用の把握が困難である。
(2)　したがって、乙８公報及び「ＵＲＷＡ１００」の技術を理由として新規性・進歩性を欠くことが明白であり、本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用に当たるとの被告らの主張は理由がない。
４　争点(4)（損害の発生及び額）について
〔原告の主張〕
(1)　被告ダイゲン工業は、平成９年から平成１１年にかけて、被告河崎精工外の業者から受注を受け、少なくとも３台を製造し、１台当たり２０００万円で販売、納品した。
被告ダイゲン工業は、被告装置３台の販売により１５００万円（１台当たり５００万円）の利益を得ている。
原告は、被告ダイゲン工業による被告装置の販売行為により、１５００万円の損害を被ったものと推定される（特許法１０２条２項）。(2)　被告河崎精工は、平成９年６月に被告装置を購入し、これを使用して、ベアリングの内外輪を月間５０００個加工し、１個当たり２５円の加工賃利益を得ている。
被告河崎精工は、平成９年７月から平成１２年８月末日までの３８か月間に４７５万円の上記加工賃利益を得た。
原告は、被告河崎精工による被告装置の使用行為により、４７５万円の損害を被ったものと推定される（特許法１０２条２項）。
〔被告らの主張〕
被告ダイゲン工業が、平成９年から平成１１年にかけて被告河崎精工外の業者から受注を受け、少なくとも３台を製造しこれを販売納品したこと、被告河崎精工が、平成９年６月に被告装置を購入しこれを使用していることはいずれも認めるが、その余の各主張事実は争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（構成要件Ｃ～Ｅの充足性）について
(1)　まず、構成要件Ｃ、Ｄにおける「ガイド軸」の解釈について検討する。ア　「ガイド軸」とは、マンドレルの支持枠及び加圧ローラの可動枠をガイドする「軸」を意味すると解されるところ、「軸」の一般的な語義をみると、「広辞苑」〔第五版〕（岩波書店）には「車の心木（しんぎ）。巻く物の中心にする丸い棒。中心線のまわりに回転する棒状の部材。」などと記載され、「大辞林」（三省堂）には「車の左右二つの車輪をつないでいる棒。車の心棒。巻物や掛物の心にする丸い棒」などと記載されている。
イ　また、本件訂正明細書において実施例を示す図として引用する図１～５（本件訂正前公報参照）によれば、いずれも「ガイド軸」（５ａ～５ｂ）に相当する部材が丸棒状のもので構成されており、その他、本件訂正明細書及び図面中に、「ガイド軸」が、丸棒状以外の形態を備えたものを含むと解すべきことを示唆するような記載は見当たらない。
ウ　そうすると、「ガイド軸」とは、丸棒状の形態を備えたガイド部材と解すべきである。
そして、こうした解釈は、本件訂正明細書の特許請求の範囲の請求項３において「ガイド軸……を同一軸心に配列させる」と記載されていることにも合致する。
(2)　被告装置は、当事者間に争いがない別紙イ号物件目録の記載によれば、マンドレル１３の支持枠８及び加圧ローラ１１ａ、１１ｂの可動枠７が、上下の壁面体７１、７２に固設されたガイドレール５ａ～５ｄに直動ブロック２４を介して拘束状に取り付けられていて、ガイドレールは同目録記載のとおり断面が非円形の細長い鋼材であり、しかも機壁に固設されているものであって、上記のとおり丸棒状の「ガイド軸」との構成を備えるものではない（なお、「軸」を断面円形の丸棒状のものに限定せず、棒状の部材をいうと解釈できるとしても、被告装置のガイドレールは「ガイド軸」の範ちゅうに入るものとはいえない。）。(3)　原告は、被告装置のようなガイドレールも、ガイド部材としての「ガイド軸」に含まれる、単なる設計変更あるいは構造上の微差にすぎないと主張する。しかし、本件訂正明細書の【発明の詳細な説明】の【作用】、【発明の効果】の項には、請求項１の発明の奏する作用効果として、複数本のガイド軸を用いた構成により、各枠を円滑に摺動させうるとともに装置全体の耐久性を高めしめうるという点についても記載されていることからすると（詳細は、後記２(1)ウ参照）、本件発明の構成は、ガイド部材としてのガイド軸自体が装置全体の強度を支える軸組み構造の構成部材としての機能を果たしているといえるのに対し、被告装置の構成は、ガイド部材としてのガイドレールは装置全体の強度を支える部材としての機能を果たしていない。
したがって、本件訂正明細書に記載されている作用、効果の点を考慮すれば、「ガイドレール」と「ガイド軸」の差異が、単なる設計変更あるいは構造上の微差にすぎないということはできない。
(4)　以上によれば、被告装置は、「（マンドレルの支持枠が）平行な複数本のガイド軸に嵌挿されている」（構成要件Ｃ）、「（加圧ローラの可動枠が）平行な複数本のガイド軸に嵌挿されている」（構成要件Ｄ）、「加圧ローラをガイド軸に沿って摺動せしめる」（構成要件Ｅ）という本件発明の特許請求の範囲の文言上の構成を備えているとはいえない。
２　争点(2)（均等の成否）


上記のとおり、被告装置は、マンドレル１３の支持枠８及び加圧ローラ１１ａ、１１ｂの可動枠７が、ガイドレール５ａ～５ｄに直動ブロックを介して取り付けられている点で、本件発明の「（マンドレルの支持枠が）ガイド軸に嵌挿されている」（構成要件Ｃ）、「（加圧ローラの可動枠が）ガイド軸に嵌挿されている」（構成要件Ｄ）、「加圧ローラをガイド軸に沿って摺動せしめる」（構成要件Ｅ）との構成と文言上異なることになる。
しかるところ、特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても、①同部分が特許発明の本質的部分ではなく、②同部分を対象製品等におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③上記のように置き換えることに、当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が、対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、④対象製品等が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、同対象製品等は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解される（最高裁判所平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。
(1)　上記要件のうちの⑤（意識的除外）について、まず検討することとする。ア　均等が成立するための要件として、「対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もない」ことが挙げられているのは、特許出願手続において出願人が特許請求の範囲から意識的に除外したなど、特許権者の側においていったん特許発明の技術的範囲に属しないことを承認するか、又は外形的にそのように解されるような行動をとったものについて、特許権者が後にこれと反する主張をすることは、禁反言の法理に照らし許されないという趣旨に基づくものと解される。以下、本件発明の出願経過について検討する。
イ　本件発明の出願経過は、前記第２の１(3)記載のとおりであるが、まず、本件訂正請求前後の各明細書の記載における特許請求の範囲の記載について検討する。
(ア)　原告が本件請求の根拠としている訂正明細書の請求項１の発明は、本件訂正前明細書における請求項１を引用する請求項３（「成形ローラ（９）に対して……各支持せしめてなることを特徴とする請求項１又は２に記載の輪体のローリング成形装置。」〔別紙「設定登録時の特許請求の範囲」参照〕）の発明に対応するものである。一方、訂正前明細書の請求項１、２には、「ガイド軸」については全く記載されていなかった。
(イ)　そして、構成要件Ｃ、Ｄに対応する構成は、本件訂正前明細書の請求項３における「成形ローラ（９）に対して進退するようにされた前記マンドレル（１３）の支持枠（８）および加圧ローラ（１１ａ、１１ｂ）を支持する可動枠（７）を、前記各ローラの回転軸心と直交方向に架設した複数本のガイド軸（５ｃ、５ｄ）、（５ａ～５ｄ）に各支持せしめてなる」との記載に対応するものであるが、本件訂正前明細書においては、支持枠及び可動枠が「複数本のガイド軸に各支持せしめてなる」とされていたのが、本件訂正請求後には、「マンドレルは平行な複数本のガイド軸（５ｃ、５ｄ）に沿って摺動自在に嵌挿された支持枠（８）に軸支され」（構成要件Ｃ）、「加圧ローラが平行な複数本のガイド軸（５ａ～５ｄ）に沿って摺動自在に嵌挿された可動枠（７）に軸支されてなり」（構成要件Ｄ）との記載に訂正されている。
ウ　さらに、本件訂正請求前後の各明細書の【発明の詳細な説明】の記載を検討する。
(ア)ａ　本件訂正前明細書の【発明の詳細な説明】の【作用】の項には、請求項１及び請求項３の発明が奏する作用について、次の記載がある。(a)請求項１については、「上記請求項１記載の発明によれば、固定枠に支持され、かつ所定速度で回転する成形ローラに対し、中央の輪体成形部にワークを保持させたマンドレルを該マンドレルの両側に形成した転動面へ背後から回転状態で転接させるようにした加圧ローラにより押圧させるのであるから、従来のように、左右２ケ所で支持させたマンドレルに対し中央正面から成形ローラで押圧する場合に比較して、前者の方がマンドレルに調心作用が自動的に生じてバランスが良好に保たれることになるのである。これは一般に弥次郎兵衛（釣合人形）として知られている重心の理論を応用した「やじろべい振子の理論」に共通するのであって、すなわち軸受各部に若干（許容範囲内）の誤差を有していても各ローラ、特にマンドレルに生じる振れ、がたつきなどは左右可及的平均に是正されて自動調心が適切、良好に保たれることにより前記従来装置に比較して圧造加工のバラつきを少なくして製品の精度を向上させ、真円度の高い輪体が得られるのである。」（４欄37行～５欄4行）と記載されている。
(b)請求項３については、「さらに、請求項３記載の発明によれば、マンドレルの支持枠および加圧ローラを軸支する支持枠は夫々の回転軸心と直交した方向に架設した複数本のガイド軸へ摺動自在に支持させているので、成形ローラに対する上記支持枠ならびに可動枠の機台上での移動を各部に生じる負荷の増減、変化にかかわらず可及的に安定した体勢で行なわせうるのである。」（５欄19～25行）と記載されている。
ｂ　また、【発明の効果】の項には、請求項１及び請求項３の発明が奏する効果について、次の記載がある。
(a)請求項１については、「本発明の請求項１記載の発明は、成形ローラに対するマンドレルならびに各回転軸のバランスが自動的に良好に保たれることになって成形品の加工精度が可及的に向上し、真円度の秀れた輪体を成形しうるのである。」（８欄47行～９欄1行）と記載されている。(b)請求項３については、「さらに、本発明の請求項３記載の発明は、機台上の可動枠および支持枠は複数本のガイド軸の案内により前後動させるようにしているので各枠を円滑に摺動させうると共に、装置全体の耐久性を高めしめうるのである。」と記載されている。
(イ)　本件訂正明細書における【発明の詳細な説明】の【作用】の項の【０００８】、【発明の効果】の項の【００２５】には、本件訂正請求後の請求項１の発明が奏する作用効果について、本件訂正前明細書の請求項１及び請求項３の各作用効果を合わせた内容が記載されている。


エ　そうすると、本件訂正前明細書においては、請求項１の発明は、自動調心作用により真円度の秀れた輪体を成形し得るという作用効果を奏し、請求項３の発明は、複数本のガイド軸を用いた構成により、各枠を円滑に摺動させ得るとともに装置全体の耐久性を高めしめ得るという作用効果を奏していたところ、原告は、請求項１及び請求項２に係る発明は乙４～乙６公報の発明に基づいて当業者が容易に想到し得る（特許法２９条２項違反）、先願発明である乙７公報には請求項１に係る発明と同一の発明が記載されている（同法２９条の２違反）との本件取消理由通知を受けて、こうした取消理由を避けるため、「ガイド軸」以外の構成からなる発明を除く趣旨で、「ガイド軸」との構成を含む請求項３の構成を合わせて、請求項１としたものと解される。
オ(ア)　もっとも、「ガイド軸」に係る構成が本件訂正前明細書の請求項３に記載されていたものであり、その構成がそのまま本件訂正明細書の請求項１に引き継がれているとみることができる場合には、本件訂正請求前の請求項３の発明をそのまま残したものにすぎず、その発明の技術的範囲を限定する趣旨ではないと認めるべき場合もあり得ると解される。
そして、そうした場合には、本件訂正請求前の請求項３の発明の技術的範囲が、均等論を含めて解釈すると「ガイドレール及び直動ブロック」からなる構成もその技術的範囲に属すると判断されれば、そうした請求項３の発明における均等論を含めた技術的範囲が、そのまま本件訂正請求後の請求項１に引き継がれるとの解釈が可能となる余地がある。
(イ)　しかしながら、本件訂正請求においては、前記イ記載のとおり、本件訂正前明細書の請求項３においては、「（支持枠及び可動枠が）複数本のガイド軸に各支持せしめてなる」と記載されていたところ、本件訂正明細書の請求項１においては、「マンドレルは平行な複数本のガイド軸（５ｃ、５ｄ）に沿って摺動自在に嵌挿された支持枠（８）に軸支され」（構成要件Ｃ）、「加圧ローラが平行な複数本のガイド軸（５ａ～５ｄ）に沿って摺動自在に嵌挿された可動枠（７）に軸支されてなり」（構成要件Ｄ）との記載に訂正されている。「特許技術用語集」（特許技術用語委員会編・日刊工業新聞社発行）には、「嵌挿」とは「挿入して嵌めること。（例）差し込みをコンセントに嵌挿する。ピン孔に抜け止めピンが嵌挿される。」と記載されており（甲２０）、本件訂正明細書の請求項１は、「嵌挿」という用語を用いたことにより、本件訂正前明細書の記載と比較すると、「ガイド軸」への支持態様を具体的に限定したものになっている。
(ウ)　そして、前記第２の１(3)記載のとおり、原告は、請求項１及び請求項２に係る発明は乙４～乙６公報の発明に基づいて当業者が容易に想到し得る（特許法２９条２項違反）、先願発明である乙７公報には請求項１に係る発明と同一の発明が記載されている（同法２９条の２違反）との本件取消理由通知を受けたものであるところ、乙４公報及び乙５公報においては、加圧ローラ、マンドレル、成形ローラを軸支する部材の支持方法についての記載はないが、乙６公報の実施例に記載の技術は、成形ローラを軸支する摺動ブロックが、機台に設けられたあり溝構造のガイド部により前後方向に摺動可能に支持されていること、乙７公報の実施例に記載の装置は、サポートロール（本件発明の「加圧ロール」に相当）を軸支するサポートブロックが、スライダを介してベッド（機台）に支持されていることが認められる。
カ　そうすると、本件取消理由通知に引用された公知技術及び先願発明において、あり溝構造のガイド部により摺動可能に支持するものや、スライダを介して機台に支持するものが存在していること、原告が本件取消理由通知を受けて請求項１に付加した請求項３記載の構成は、マンドレル及び加圧ローラを軸支する部材の支持方法に関するものであること、原告は同支持方法に関する請求項３記載の構成を本件訂正請求後の請求項１にそのまま引き継いだものではなく、更に具体的に限定を加えた訂正をしていることからすると、少なくとも、本件訂正請求の経緯を外形的に見た場合には、原告は、被告装置のように「ガイドレール及び直動ブロック」から構成され文言上「ガイド軸」との構成を充足しない発明を、本件発明の対象から意識的に除外したと解される行動をとったものというべきである。(2)　したがって、被告装置が本件訂正請求において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たると解すべき特段の事情があるというべきであるから、その余の均等の要件について判断するまでもなく、原告の均等の主張は理由がない。３　以上によれば、被告装置は本件発明の技術的範囲に属さないから、その余の争点について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　松　一　雄
裁判官　　　阿　多　麻　子
裁判官　　　前　田　郁　勝
（別紙）　設定登録時の特許請求の範囲
【請求項１】
中央周面に輪体成形部（９ａ）を形成した成形ローラ（９）と、この成形ローラと対向して、中央周面に輪体成形部（１３ａ）を、両側周面に転動面（１３ｂ）を各形成したマンドレル（１３）と、このマンドレルの上記成形ローラとは反対がわに対設され、かつ該マンドレルの転動面と対接する左右一組の加圧ローラ（１１ａ、１１ｂ）との３つの回転要素を平面上に平行として夫々回転可能に軸支した輪
体のローリング成形装置において、
上記成形ローラ（９）は固定枠（４）に軸支させ、該成形ローラに対し上記マンドレル（１３）を加圧ローラ（１１ａ、１１ｂ）により押圧移動させるようにしたことを特徴とする輪体のローリング成形装置。
【請求項２】
前記加圧ローラ（１１ａ、１１ｂ）の駆動部に一方向クラッチ（２７）を介設すると共に、該加圧ローラを成形ローラ（９）の回転速度より低速度で回転させるようにしたことを特徴とする請求項１に記載の輪体のローリング成形装置。
【請求項３】
成形ローラ（９）に対して進退するようにされた前記マンドレル（１３）の支持枠（８）および加圧ローラ（１１ａ、１１ｂ）を支持する可動枠（７）を、前記各ローラの回転軸心と直交方向に架設した複数本のガイド軸（５ｃ、５ｄ）、（５ａ～５ｄ）に各支持せしめてなることを特徴とする請求項１又は２に記載の輪体のローリング成形装置。


主　　　　　　　　　　文
一　甲事件原告及び乙事件原告の請求をいずれも棄却する。二訴訟費用は、甲事件原告及び乙事件原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　甲事件
１　甲事件被告が甲事件原告に対して平成１４年１月３１日付けでした、甲事件原告の平成１２年分所得税についての過少申告加算税の賦課決定（ただし、平成１６年３月３日付け決定によって一部取り消された後のもの）を取り消す。２　甲事件被告が甲事件原告に対して平成１４年５月２８日付けでした、甲事件原告の平成１２年分所得税についての更正（ただし、平成１４年１０月２４日付け異議決定によって一部取り消された後のもの）のうち、納付すべき税額４００１万３０００円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定（ただし、平成１４年１０月２４日付け異議決定によって一部取り消された後のもの）を取り消す。
二　乙事件
乙事件被告が乙事件原告に対して平成１４年６月２６日付けでした、乙事件原告の平成１２年分所得税についての更正のうち、納付すべき税額８３５９万２３００円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定を取り消す。
第二　事案の概要
一　事案の骨子
甲事件原告（以下「原告Ｐ１」という。）及び乙事件原告（以下「原告Ｐ２」といい、原告Ｐ１と合わせて「原告ら」という。）はＰ３と共に、別紙物件目録記載１の土地（以下「本件土地」という。）を取得し、本件土地上に別紙物件目録記載２の建物（以下「本件建物」という。）を建築して、安田信託銀行株式会社（現在の「みずほ信託銀行株式会社」。以下「安田信託」という。）との間で、本件土地及び本件建物を信託財産とする信託契約を締結した。その後、原告ら及びＰ３は、第三者に対し、上記信託契約に基づく信託受益権を譲渡した上、同信託受益権の譲渡に係る譲渡所得の金額の計算に当たって、①本件土地から収益を上げることができなかった期間に係る本件土地を取得するための借入金に係る利子、②上記
期間に係る本件土地の固
定資産税及び都市計画税、並びに③本件土地についての所有権移転登記に係る登録免許税及び上記信託契約に基づく信託登記に係る登録免許税が存在し、これらが譲渡所得の金額の計算上、総収入金額から控除されるべき取得費に該当するとして申告したところ、甲事件被告及び乙事件被告（以下「被告ら」という。）から、これらを否認されて、更正及び過少申告加算税の賦課決定を受けた。本件は、原告らが、被告らに対し、譲渡所得の金額の計算上、総収入金額から控除されるべき上記各取得費を控除しなかった上記各処分は違法である旨主張して、それらの取消しを求める事案である。
二　関係法令の定め
１　所得税法３３条（譲渡所得）
１項　譲渡所得とは、資産の譲渡（建物又は構築物の所有を目的とする地上権又は賃借権の設定その他契約により他人に土地を長期間使用させる行為で政令で定めるものを含む。以下この条において同じ。）による所得をいう。
２項　（省略）
３項　譲渡所得の金額は、次の各号に掲げる所得につき、それぞれその年中の当該所得に係る総収入金額から当該所得の基因となつた資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用の額の合計額を控除し、その残額の合計額（当該各号のうちいずれかの号に掲げる所得に係る総収入金額が当該所得の基因となつた資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用の額の合計額に満たない場合には、その不足額に相当する金額を他の号に掲げる所得に係る残額から控除した金額。以下この条において「譲渡益」という。）から譲渡所得の特別控除額を控除した金額とする。１号　資産の譲渡（前項の規定に該当するものを除く。次号において同じ。）でその資産の取得の日以後５年以内にされたものによる所得（政令で定めるものを除く。）
２号　資産の譲渡による所得で前号に掲げる所得以外のもの
（以下省略）
２　所得税法３８条（譲渡所得の金額の計算上控除する取得費）１項　譲渡所得の金額の計算上控除する資産の取得費は、別段の定めがあるものを除き、その資産の取得に要した金額並びに設備費及び改良費の額の合計額とする。
２項　譲渡所得の基因となる資産が家屋その他使用又は期間の経過により減価する資産である場合には、前項に規定する資産の取得費は、同項に規定する合計額に相当する金額から、その取得の日から譲渡の日までの期間のうち次の各号に掲げる期間の区分に応じ当該各号に掲げる金額の合計額を控除した金額とする。１号　その資産が不動産所得、事業所得、山林所得又は雑所得を生ずべき業務の用に供されていた期間　第４９条第１項（減価償却資産の償却費の計算及びその償却の方法）の規定により当該期間内の日の属する各年分の不動産所得の金額、事業所得の金額、山林所得の金額又は雑所得の金額の計算上必要経費に算入さ
れるその資産の償却費の額の累積額
２号　前号に掲げる期間以外の期間　第４９条第１項の規定に準じて政令で定めるところにより計算したその資産の当該期間に係る減価の額
三　前提事実
本件の前提となる事実は、次のとおりである。なお、証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることのできる事実並びに当裁判所に顕著な事実は、その旨付記しており、それ以外の事実は、当事者間に争いのない事実である。
１　当事者等
(一)　原告Ｐ２、原告Ｐ１及びＰ３は、Ｐ４の子である。(二)　Ｐ４は、本件土地を所有していた。
２　事案の経緯
(一)　原告らは、Ｐ４から、昭和５５年ころから、本件土地を使用貸借により借り受け、これを月極駐車場として賃貸し、不動産収入を得ていた。(二)　原告ら及びＰ３は、Ｐ４から、昭和６３年１２月１５日、本件土地を代金６億８１９８万１６０８円で譲り受け、原告らが各５分の２、Ｐ３が５分の１の持分を取得した。原告ら及びＰ３は、同月１６日、本件土地について所有権移転登記手続を行った。


(三)　原告ら及びＰ３は、安田信託との間で、昭和６３年１２月１５日、原告ら及びＰ３を委託者、安田信託を受託者として、本件土地についての信託契約（以下「本件信託契約」といい、本件信託契約に基づく受益者の権利を「本件信託受益権」という。）を締結した。本件信託契約は、本件土地の上に本件建物を建築し、本件土地と共に信託財産（以下、本件土地及び本件建物を「本件信託財産」という。）とし、本件建物を第三者へ賃貸することを目的とし、受益者を委託者である原告ら及びＰ３とし、受託者である安田信託が当該信託財産を管理・運営するものであり、信託期間は、契約日から昭和７８年１２月３１日までとされていた。原告ら、Ｐ３及び安田信託は、昭和６３年１２月１６日、本件土地について、本件信託契約に基づき共有者全員持分全部移転及び信託の登記手続を行った。
(四)　原告らは、本件土地を取得した後も、本件土地を駐車場として賃貸し、その賃料収入を平成２年まで不動産所得として申告し、本件土地を取得するための借入金の利子を必要経費として算入していたが、平成２年１月ころまでにすべての賃借人との契約を終了させ、明渡しを完了させた。(五)　安田信託は、飛島建設株式会社東京支店との間で、本件建物についての工事請負契約を締結し、本件建物は平成３年９月２０日に完成した。その後、安田信託は、ソニー株式会社（以下「ソニー」という。）との間で、同月３０日、本件建物の賃貸借契約を締結した。ソニーは、同年１０月１日から、本件建物を賃借した。（甲１１、弁論の全趣旨）
(六)　このように、上記駐車場についてすべての明渡しが完了していた平成２年２月から本件建物が完成して賃貸を開始する直前の平成３年９月まで、本件土地は全く賃貸されておらず、収益が得られる状態ではなかった（甲１１）。(七)　原告ら及びＰ３は、本件信託契約に基づき、平成２年２月から平成３年９月までの間の固定資産税及び都市計画税を支払ったほか、本件土地を取得するための借入金の利子を支払った（甲１１）。
(八)　原告ら及びＰ３は、ミッションアンダルシアＬ．Ｌ．Ｃに対して、平成１２年２月２日、本件信託受益権を合計３２億４７７７万３５０５円（消費税額９７７７万３５０５円を含む。）で譲渡し、同日、譲渡代金の全額を受領した。
３　課税の経緯等
(一)　原告Ｐ１に係る経緯
(1)　甲事件被告が、原告Ｐ１の平成１２年分所得税についてした更正及び過少申告加算税の賦課決定の経緯は、別表１－１のとおりである。(2)　原告Ｐ１は、平成１２年分所得税の法定申告期限内である平成１３年３月１５日、本件信託受益権の譲渡に係る譲渡所得の金額の計算上、①原告らが平成２年２月１日から平成３年９月３０日までの間に支払った本件土地を取得するための借入金の利子（ただし、不動産所得の計算上、必要経費に算入されたものを除く。以下「本件借入金利子」という。）、②原告らが平成２年２月１日から平成３年９月３０日までの間に支払った本件土地に係る固定資産税及び都市計画税（ただし、不動産所得の計算上、必要経費に算入されたものを除く。以下「本件公租公課」という。）及び③本件土地をＰ４から取得した際の所有権移転登記に係る登録免許税（登記に要する費用を含む。以下「本件登録免許税①」という。）及び本件
信託契約に基づく信託登
記に係る登録免許税（登記に要する費用を含む。以下「本件登録免許税②」といい、本件登録免許税①と合わせて「本件各登録免許税」という。）を取得費として、平成１２年分所得税の確定申告をした。
(3)　原告Ｐ１は、平成１３年１０月１日、事業廃止後に不動産所得に対する事業税等が生じたことを理由に更正の請求をした。
(4)　甲事件被告は、平成１３年１１月５日、原告Ｐ１の平成１２年分所得税につき、減額の更正をした。
(5)　甲事件被告は、平成１４年１月３１日、更正（以下「原告Ｐ１に係る第２次更正」という。）及び過少申告加算税の賦課決定（以下、後記(16)の変更決定により一部取り消された後のこの賦課決定を「原告Ｐ１に係る本件第１次賦課決定」という。）をした。
(6)　原告Ｐ１は、平成１４年３月２８日、原告Ｐ１に係る第２次更正及び原告Ｐ１に係る本件第１次賦課決定を不服として、異議申立てをした。(7)　原告Ｐ１は、平成１２年分所得税について、特定の事業用資産の買換えの特例の適用を申請したが、買換資産を取得しなかったことから、本件信託受益権の譲渡に係る譲渡所得の金額の計算上、本件借入金利子、本件公租公課及び本件各登録免許税を取得費として、平成１４年４月１９日に修正申告をするとともに、同年５月２２日に原告Ｐ１に係る第２次更正についての異議申立てを取り下げた（甲１）。
(8)　甲事件被告は、平成１４年５月２８日、原告Ｐ１の平成１２年分所得税につき、三度目の更正（以下、後記(12)の異議決定により一部取り消された後のこの更正を「原告Ｐ１に係る本件更正」という。）及び二度目の過少申告加算税の賦課決定（以下、後記(12)の異議決定により一部取り消された後のこの賦課決定を「原告Ｐ１に係る本件第２次賦課決定」という。）をした。(9)　甲事件被告は、平成１４年６月２８日、原告Ｐ１に係る本件第１次賦課決定についての異議申立てを棄却する旨の決定をした。(10)　原告Ｐ１は、上記(9)の決定を不服として、国税不服審判所長に対し、平成１４年７月２５日、審査請求をした。
(11)　原告Ｐ１は、平成１４年７月２６日、前記(8)の更正及び賦課決定を不服として、異議申立てをした。
(12)　甲事件被告は、平成１４年１０月２４日、前記(8)の更正及び賦課決定の一部をいずれも取り消す旨の決定をした。


(13)　原告Ｐ１は、上記(12)の決定を不服として、国税不服審判所長に対し、平成１４年１１月２２日、審査請求をした。
(14)　国税不服審判所長は、平成１５年７月９日、上記(10)及び(13)の審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をした。
(15)　原告Ｐ１は、平成１５年１０月７日、甲事件に係る本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
(16)　甲事件被告は、平成１６年３月３日、前記(5)の賦課決定に係る変更決定をした。
(二)　原告Ｐ２に係る経緯
(1)　乙事件被告が、原告Ｐ２の平成１２年分所得税についてした更正及び過少申告加算税の賦課決定の経緯は、別表１－２のとおりである。(2)　原告Ｐ２は、平成１２年分所得税の法定申告期限内である平成１３年３月１５日、本件信託受益権の譲渡に係る譲渡所得の金額の計算上、本件借入金利子、本件公租公課及び本件各登録免許税を取得費として、平成１２年分所得税の確定申告をした。
(3)　乙事件被告は、平成１４年３月２６日、原告Ｐ２の平成１２年分所得税につき、更正及び過少申告加算税の賦課決定をした。(4)　原告Ｐ２は、平成１２年分所得税について、特定の事業用資産の買換えの特例の適用を申請したが、買換資産を取得しなかったことから、本件信託受益権の譲渡に係る譲渡所得の金額の計算上、本件借入金利子、本件公租公課及び本件各登録免許税を取得費として、平成１４年４月２５日、修正申告をした。(5)　乙事件被告は、平成１４年６月２６日、原告Ｐ２の平成１２年分所得税につき、二度目の更正（以下「原告Ｐ２に係る本件更正」という。）及び二度目の過少申告加算税の賦課決定（以下「原告Ｐ２に係る本件賦課決定」という。）をした。
(6)　原告Ｐ２は、平成１４年７月２６日、原告Ｐ２に係る本件更正及び原告Ｐ２に係る本件賦課決定を不服として、異議申立てをした。(7)　乙事件被告は、平成１４年１０月２２日、上記(6)の異議申立てを棄却する旨の決定をした。
(8)　原告Ｐ１は、上記決定を不服として、国税不服審判所長に対し、平成１４年１１月２２日、審査請求をした。
(9)　国税不服審判所長は、平成１５年７月９日、上記審査請求を棄却する旨の裁決をした。
(10)　原告Ｐ２は、平成１５年１０月７日、乙事件に係る本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
四　被告らが主張する原告らの所得税額等
被告らが本訴において主張する原告らの所得税額及び過少申告加算税額の算出過程、算出根拠等は、以下のとおりである（数字の前にある△は、マイナスの金額を表す。）。原告らは、このうち、本件信託受益権の譲渡に係る譲渡所得の金額の計算に当たって、本件借入金利子、本件公租公課及び本件各登録免許税が、譲渡所得の金額の計算上、総収入金額から控除されるべき取得費に該当しないこと及びこれを前提とする部分について争うものであり、その余の算出根拠となる数額、計算関係等については争っていない。
１　原告Ｐ１に係る本件第１次賦課決定、原告Ｐ１に係る本件更正及び原告Ｐ１に係る本件第２次賦課決定（以下「原告Ｐ１に係る本件更正等」という。）の根
拠及び適法性
(一)　原告Ｐ１に係る本件第１次賦課決定の根拠及び適法性(1)　原告Ｐ１が、原告Ｐ１に係る第２次更正により新たに納付すべき税額は７２万７４００円であるところ、原告Ｐ１に係る第２次更正に計算誤りがあったことから、原告Ｐ１に係る第２次更正時において原告Ｐ１が納付すべき税額を再計算した結果、本来原告Ｐ１が新たに納付すべき税額は２６万０３００円であった。そして、その納付すべき税額が過少であったことについて、国税通則法（以下「通則法」という。）６５条４項に規定する正当な理由を有しないから、原告Ｐ１に係る第２次更正により本来、新たに納付すべき税額２６万円（通則法１１８条３項により１万円未満の端数を切り捨てた後の金額）を基礎として、通則法６５条１項に基づき、１００分の１０の割合を乗じて計算すると２万６０００円となるところ、原告Ｐ１に係る本件第１次賦課決定（ただし、平成１６年３月３日付け決定によって変更された後のもの）により原告Ｐ１が納付すべき過少申告加算税の金額２万６０００円は、上記金額と同額であるから、原告Ｐ１に係る本件第１次賦課決定は適法である。
(2)　原告Ｐ１に係る第２次更正により新たに納付すべき税額が２６万０３００円（租税特別措置法（（平成１３年法律第７号による改正前のもの。以下「措置法」という。））３７条４項適用）であることについては、以下のとおりである（なお、所得税法６９条に基づく損益通算（（以下「損益通算」という。））については、別表４－１参照）。
ア　総所得金額（別表３－１の順号５）
４５３３万２１６４円
総所得金額は、次の(ア)ないし(エ)の合計額である。
(ア)　不動産所得の金額（別表３－１の順号１）
１３６１万６１６４円
(イ)　配当所得の金額（別表３－１の順号２）
１７６万２０００円
(ウ)　給与所得の金額（別表３－１の順号３）
２９９５万４０００円
(エ)　総合長期譲渡所得の金額（別表３－１の順号４）　０円
（損益通算前の金額　△２億７２８７万０２４７円）
イ　分離長期譲渡所得の金額（別表３－１の順号６）
２４７４万６１８８円
当該金額は、次の(ア)及び(イ)の合計額である。


(ア)　本件信託受益権の譲渡に係る譲渡所得の金額（別表２－１の順号７内訳(1)）　　　　　　　　２４７４万６１８８円
（損益通算前の金額　３億５３８２万３７７９円）
当該金額は、以下のａからｂ及びｃの合計額を控除し、下記(イ)の損失金額及び下記(ウ)を差し引いた後の金額である（損益通算の順序については、別表４－１参照）。
ａ　譲渡収入金額（別表２－１の順号１内訳(1)）
８億７７７５万０４３２円
（特例適用前　１２億６０００万００００円）
当該特例適用前の金額は、本件信託財産の譲渡に係る譲渡代金３１億５０００万円（消費税を含まない。）のうち、原告Ｐ１の持分５分の２を乗じた金額である。
ｂ　取得費（別表２－１の順号２内訳(1)）
５億２２１６万４２８９円
（特例適用前　７億４０３９万８４０４円）
当該特例適用前の金額は、原告Ｐ１がＰ４へ支払った本件土地の取得費２億７２７９万２６４３円と、上記アの(ア)で再計算した結果、減額（２７４万７５５１円）となった本件建物の取得費４億６７６０万５７６１円（減価償却後）の合計額である。
ｃ　譲渡費用（別表２－１の順号３内訳(1)）
１７６万２３６４円
（特例適用前　２５３万２１３１円）
(イ)　ハワイに所在する土地建物の譲渡に係る分離長期譲渡所得の金額（別表２－１の順号７内訳(2)）　　　　　　　０円
（損益通算前の金額　△５６２０万７３４４円）
当該金額は、次のａからｂ及びｃの合計額を控除した後の金額△５６２０万７３４４円を本件信託受益権の譲渡に係る譲渡所得金額と損益通算した後の金額である。
ａ　譲渡収入金額（別表２－１の順号１内訳(2)）
５４５７万５０００円
ｂ　取得費（別表２－１の順号２内訳(2)）
１億０８５９万５７１７円
ｃ　譲渡費用（別表２－１の順号３内訳(2)）
２１８万６６２７円
(ウ)　損益通算の対象となる金額（別表２－１の順号６）
△２億７２８７万０２４７円
当該金額は、上記アの(エ)の総合長期譲渡所得に係る損失金額である。
ウ　所得控除額の合計額（別表３－１の順号７）
２９３万１５４５円
エ　課税総所得金額（別表３－１の順号８）
４２４０万００００円
上記アから上記ウを控除した後の金額（ただし、通則法１１８条１項により１０００円未満の端数を切り捨てた後の金額）である。オ　課税分離長期譲渡所得の金額（別表３－１の順号９）
２３７４万６０００円
当該金額は、上記イから措置法３１条４項に規定する長期譲渡所得の特別控除額１００万円を控除した後の金額（ただし、通則法１１８条１項により１０００円未満の端数を切り捨てた後の金額）である。
カ　納付すべき金額（別表３－１の順号１６）
１０７８万４７００円
当該金額は、次の(ア)及び(イ)の合計額１７９４万７２００円から(ウ)ないし(オ)の合計額７１６万２４７０円を控除した後の金額（ただし、通則法１１９条１項により１００円未満の端数を切り捨てた後の金額）である。(ア)　課税総所得金額に対する税額（別表３－１の順号１０）
１３１９万８０００円
当該金額は、上記エに、所得税法８９条に規定する税率を乗じて算出した金額である。
(イ)　課税分離長期譲渡所得の金額に対する税額（別表３－１の順号１１）　　　　　　　　　　　　４７４万９２００円
当該金額は、上記オに、措置法３１条２項に規定する税率を乗じて算出した金額である。
(ウ)　配当控除額（別表３－１の順号１３）　８万８１００円当該金額は、所得税法９２条に基づいて計算した控除金額である。
(エ)　定率減税額（別表３－１の順号１４）
２５万００００円
当該金額は、経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律（以下「負担軽減措置法」という。）６条による定率減税額である。
(オ)　源泉徴収税額（別表３－１の順号１５）
６８２万４３７０円
キ　小括
以上のとおり、原告Ｐ１の平成１２年分の納付すべき税額（措置法３７条４項適用）は、１０７８万４７００円となり、原告Ｐ１に係る平成１３年１１月５日付けの更正により納付すべき税額１０５２万４４００円との差額が２６万０３００円となる。
(二)　原告Ｐ１に係る本件更正の根拠及び適法性
(1)　原告Ｐ１の平成１２年分所得税に係る納付すべき税額は４３４３万３７００円であり、その根拠は以下のとおりである（なお、損益通算については、別表４－２参照）。
ア　総所得金額（別表３－２の順号５）
４５３３万２１６４円
当該金額は、次の(ア)ないし(エ)の合計額である。
(ア)　不動産所得の金額（別表３－２の順号１）
１３６１万６１６４円
(イ)　配当所得の金額（別表３－２の順号２）
１７６万２０００円
(ウ)　給与所得の金額（別表３－２の順号３）
２９９５万４０００円
(エ)　総合長期譲渡所得の金額（別表３－２の順号４）　０円


（損益通算前　△２億７２８７万０２４７円）
イ　分離長期譲渡所得の金額（別表３－２の順号６）
１億８７９９万１８７４円
当該金額は、次の(ア)及び(イ)の合計額である。
(ア)　本件信託受益権の譲渡に係る譲渡所得の金額（別表２－２の順号７内訳(1)）　　　　　　１億８７９９万１８７４円
（損益通算前　５億１７０６万９４６５円）
当該金額は、以下のａからｂ及びｃの合計額を控除し、下記(イ)の損失金額及び下記(ウ)を差し引いた後の金額である。
ａ　譲渡収入金額（別表２－２の順号１内訳(1)）
１２億６０００万００００円
当該金額は、本件信託財産の譲渡に係る譲渡代金３１億５０００万円（消費税を含まない。）のうち、原告Ｐ１の持分５分の２を乗じた金額である。
ｂ　取得費（別表２－２の順号２内訳(1)）
７億４０３９万８４０４円
当該金額は、原告Ｐ１がＰ４へ支払った土地の取得費２億７２７９万２６４３円と、建物の取得費４億６７６０万５７６１円（減価償却後）の合計額である。
ｃ　譲渡費用（別表２－２の順号３内訳(1)）
２５３万２１３１円
(イ)　ハワイに所在する土地建物の譲渡に係る分離長期譲渡所得の金額（別表２－２の順号７内訳(2)）　　　　　　　０円
（損益通算前の金額　△５６２０万７３４４円）
当該金額は、次のａからｂ及びｃの合計額を控除した後の金額△５６２０万７３４４円を本件信託受益権の譲渡に係る譲渡所得の金額と損益通算した後の金額である。
ａ　譲渡収入金額（別表２－２の順号１内訳(2)）
５４５７万５０００円
ｂ　取得費（別表２－２の順号２内訳(2)）
１億０８５９万５７１７円
ｃ　譲渡費用（別表２－２の順号３内訳(2)）
２１８万６６２７円
(ウ)　損益通算の対象となる金額（別表２－２の順号６）
△２億７２８７万０２４７円
当該金額は、上記アの(エ)の総合長期譲渡所得に係る損失金額である（損益通算の順序については、別表４－２参照）。
ウ　所得控除額の合計額（別表３－２の順号７）
２９３万１５４５円
エ　課税総所得金額（別表３－２の順号８）
４２４０万００００円
当該金額は、上記アから上記ウを控除した後の金額（ただし、通則法１１８条１項により１０００円未満の端数を切り捨てた後の金額）である。オ　課税分離長期譲渡所得の金額（別表３－２の順号９）
１億８６９９万１０００円
当該金額は、上記イから措置法３１条４項に規定する長期譲渡所得の特例控除額１００万円を控除した後の金額（ただし、通則法１１８条１項により１０００円未満の端数を切り捨てた後の金額）である。
カ　納付すべき税額（別表３－２の順号１６）
４３４３万３７００円
当該金額は、次の(ア)及び(イ)の合計額５０５９万６２００円から(ウ)ないし(オ)の合計額７１６万２４７０円を控除した後の金額（ただし、通則法１１９条１項により１００円未満の端数を切り捨てた後の金額）である。(ア)　課税総所得金額に対する税額（別表３－２の順号１０）
１３１９万８０００円
当該金額は、上記エに、所得税法８９条に規定する税率を乗じて算出した金額である。
(イ)　課税分離長期譲渡所得の金額に対する税額（別表３－２の順号１１）　　　　　　　　　　　３７３９万８２００円
当該金額は、上記オに、措置法３１条２項に規定する税率を乗じて算出した金額である。
(ウ)　配当控除額（別表３－２の順号１３）　８万８１００円当該金額は、所得税法９２条の規定に基づいて計算した控除額である。
(エ)　定率減税額（別表３－２の順号１４）
２５万００００円
当該金額は、負担軽減措置法６条による定率減税額である。
(オ)　源泉徴収税額（別表３－２の順号１５）
６８２万４３７０円
(2)　原告Ｐ１に係る本件更正の適法性
以上のとおり、原告Ｐ１の平成１２年分所得税の納付すべき税額は、４３４３万３７００円となるところ、原告Ｐ１に係る本件更正により原告Ｐ１が納付すべき税額はこれと同額であるから、原告Ｐ１に係る本件更正は適法である。(三)　原告Ｐ１に係る本件第２次賦課決定の根拠及び適法性原告Ｐ１は、納付すべき税額が過少であったことについて、通則法６５条４項に規定する正当な理由があると認められないから、原告Ｐ１に係る本件更正により新たに納付すべき所得税額３４２万円（通則法１１８条３項により１万円未満の端数を切り捨てた後の金額）に、通則法６５条１項に基づき、１００分の１０の割合を乗じて計算すると３４万２０００円となるところ、原告Ｐ１に係る本件第２次賦課決定は、これと同額であるから、原告Ｐ１に係る本件第２次賦課決定は適法である。
２　原告Ｐ２に係る本件更正及び原告Ｐ２に係る本件賦課決定（以下「原告Ｐ２に係る本件更正等」という。）の根拠及び適法性
(一)　原告Ｐ２に係る本件更正の根拠及び適法性


(1)　原告Ｐ２の平成１２年分所得税に係る納付すべき税額は８７２９万２７００円であり、その根拠は以下のとおりである（なお、損益通算については、別表４－３参照）。
ア　総所得金額（別表３－３の順号７）　　７５万００００円当該金額は、所得税法２２条２項に基づいて、次の(ア)ないし(オ)の総合短期譲渡所得の損益通算後の金額及び(カ)との合計額である。(ア)　事業所得の金額（別表３－３の順号１）　　　　　０円
（損益通算前　△７０７万６３８０円）
(イ)　不動産所得の金額（別表３－３の順号２）　　　　０円
（損益通算前　△３６０１万７８３３円）
(ウ)　配当所得の金額（別表３－３の順号３）　　　　　０円
（損益通算前　１６万２３０５円）
(エ)　給与所得の金額（別表３－３の順号４）　　　　　０円
（損益通算前　３９１８万８０００円）
(オ)　総合短期譲渡所得の金額（別表３－３の順号５）　０円
（損益通算前の金額　△３０４８万５４５６円）
(カ)　一時所得の２分の１に相当する金額（別表３－３の順号６）
７５万００００円
イ　分離長期譲渡所得の金額（別表３－３の順号８）
５億２１８１万９８５３円
当該金額は、本件信託受益権の譲渡に係る譲渡所得の金額であり、次の(ア)から(イ)及び(ウ)の合計額を控除し、これに(エ)を加えた後の金額である。
(ア)　譲渡収入金額（別表２－３の順号１）
１２億９９１０万９４０２円
当該金額は、本件信託財産の譲渡に係る譲渡代金３２億４７７７万３５０５円（消費税額９７７７万３５０５円を含む。）のうち、原告Ｐ２の持分５分の２を乗じた金額である。
(イ)　取得費（別表２－３の順号２）
７億４０３９万８４０８円
当該金額は、原告Ｐ２がＰ４へ支払った土地の取得費２億７２７９万２６４３円と、信託財産である建物の取得費４億６７６０万５７６５円（減価償却後）の合計額である。
(ウ)　譲渡費用（別表２－３の順号３）　２６６万１７７７円(エ)　損益通算の対象となる金額（別表２－３の順号６）
△３４２２万９３６４円
当該金額は、上記(1)ア(オ)の損失金額及び上記(1)ア(ア)ないし(エ)を損益通算した後の損失金額との合計額である（損益通算の順序については、別表４－３参照）。
ウ　所得控除額の合計額（別表３－３の順号９）
２８９万２９４６円
エ　課税分離長期譲渡所得の金額（別表３－３の順号１１）
５億１８６７万６０００円
当該金額は、上記ア（７５万円）から控除することができなかった上記ウの残額（２１４万２９４６円）を上記イから控除し、さらに措置法３１条４項に規定する長期譲渡所得の特別控除額１００万円を控除した後の金額（ただし、通則法１１８条１項により１０００円未満の端数を切り捨てた後の金額）である。
オ　納付すべき金額（別表３－３の順号１８）
８７２９万２７００円
当該金額は、次の(ア)から(イ)ないし(エ)の合計額１６４４万２４０６円を控除した後の金額（ただし、通則法１１９条１項により、１００円未満の端数を切り捨てた後の金額）である。
(ア)　課税分離長期譲渡所得の金額に対する税額（別表３－３の順号１３）　　　　　　　　　１億０３７３万５２００円
当該金額は、上記エに対して措置法３１条２項に規定する税率を乗じて算出した金額である。
(イ)　配当控除額（別表３－３の順号１５）　　　８１１５円当該金額は、所得税法９２条の規定に基づいて計算した控除額である。
(ウ)　定率減税額（別表３－３の順号１６）
２５万００００円
当該金額は、負担軽減措置法６条による定率減税額である。
(エ)　源泉徴収税額（別表３－３の順号１７）
１６１８万４２９１円
(2)　原告Ｐ２に係る本件更正の適法性
以上のとおり、原告Ｐ２の平成１２年分所得税に係る納付すべき税額は、８７２９万２７００円となるところ、原告Ｐ２に係る本件更正はこれと同額であるから、原告Ｐ２に係る本件更正は適法である。
(二)　原告Ｐ２に係る本件賦課決定の根拠及び適法性原告Ｐ２に係る本件更正が適法であることは前述のとおりであるところ、納付すべき税額が過少であったことについて、通則法６５条４項に規定する正当な理由が存するとは認められないから、原告Ｐ２に係る本件更正により新たに納付すべき所得税額３７０万円（通則法１１８条３項により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に、通則法６５条１項に基づき、１００分の１０の割合を乗じて計算すると３７万円となるところ、原告Ｐ２に係る本件賦課決定はこれと同額であるから、原告Ｐ２に係る本件賦課決定は適法である。
五　争点
本件の争点は、本件信託受益権の譲渡に係る譲渡所得の金額の計算に当たって、本件借入金利子、本件公租公課及び本件各登録免許税が、譲渡所得の金額の計算上、総収入金額から控除されるべき取得費に該当するか否かである。
六　争点に関する当事者の主張の要旨
１　被告らの主張


(一)(1)　原告らは、昭和６３年１２月１５日に本件土地を取得する以前から、Ｐ４から本件土地を使用貸借により借り受け、これを駐車場として賃貸していたところ、本件土地をより有効に利用したいと考えた結果、同日に安田信託との間で本件信託契約を締結し、平成２年１月末に上記駐車場の賃貸を終了した後、安田信託が、直ちに本件信託契約に基づいて、本件建物の建築を開始し、平成３年１０月１日から本件信託契約に基づく建物賃貸を開始した。このように、本件土地は、一貫して不動産賃貸業のために使用され、それが本件信託受益権の譲渡時点まで継続していたこと、駐車場の明渡しが終了した平成２年２月から本件建物の賃貸を開始した平成３年１０月までの間においても、建物建築中のための中断期間はあるものの、毎年不動産収入を得ていること等からすれば、本件借入金利子、本件公租公課及び本件各登録免許税に係る支出は、不動産所得を生ずべき業務について生じた費用である。したがって、本件借入金利子、本件公租公課及び本件各登録免許税は、その不動産所得を得るために支出された費用であって、その支出の年における不動産所得の所得金額の計算上控除される必要経費に該当し、本件信託受益権の譲渡に係る譲渡所得の金額の算定上、取得費に算入することはできない。(2)　原告ら補佐人は、陳述書（甲１４）において、本件建物建築中の期間に対応する借入金利子、固定資産税は、収入が一切発生していないので、不動産所得の必要経費に算入することはできない旨主張する。
しかし、本件土地は客観的にも一貫して業務の用に供されていたのであるから、実際の不動産収入の発生の有無にかかわらず、借入金利子等を必要経費として算入することができることは当然である。また、所得税の課税対象となる所得金額は、その年の１月１日から１２月３１日までの１暦年を課税単位とする期間計算の方法によって算出されるものであるところ、本件においては、上記(1)のとおり、毎年不動産所得は発生しているのであるから、上記の補佐人の意見は誤りである。
(二)　本件借入金利子について
(1)ア　譲渡所得に対する課税は、資産の値上りによりその資産の所有者に帰属する増加益（キャピタル・ゲイン）を所得として、その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会に、これを清算して課税しようとするものであり（最高裁判所昭和４７年１２月２６日第三小法廷判決・民集２６巻１０号２０８３頁、同昭和５０年５月２７日第三小法廷判決・民集２９巻５号６４１頁参照）、不動産所得、事業所得等が純所得（ネット・インカム）課税であると解されていることとは異なる。
このような譲渡所得課税の本質や、文理上、不動産所得等の計算上控除される「必要経費」という文言ではなく「資産の取得に要した金額並びに設備費及び改良費」という限定的な文言が使用されていることからすれば、収入金額から控除される取得費を構成する「資産の取得に要した金額」とは、当該資産の客観的価格を構成すべき取得代金の額のほか、その資産の取得時までに当該資産を取得するに当たり直接必要とした費用を指すものと考えられるが、資産の維持管理に要する費用等は含まれないと解すべきである。
そして、借入金利子は取得資金の借入れを行う場合には支出が必要となるが、直接的には金銭の借入れに基づいて、借入れの期間に対応して発生するものであって、資産の取得に当たって資金の借入れを行うか否かは当該個人の選択に任されているものであることからすれば、資産取得のために直接必要とされる費用とはいえず、「資産の取得に要した金額」には該当しない。イ　この点について、最高裁判所平成４年７月１４日第三小法廷判決（民集４６巻５号４９２頁。以下「平成４年最高裁判決」という。）も、借入金利子は、「当該不動産の客観的価格を構成する金額に該当せず、また、当該不動産を取得するための付随費用に当たるということもできない」として、原則として、居住の用に供される不動産の譲渡による譲渡所得の金額の計算上、所得税法３８条１項にいう「資産の取得に要した金額」には該当しないものというほかない旨判示している。
ウ　したがって、固定資産の取得のための借入金の利子は、原則として取得費には該当しない。
(2)　もっとも、平成４年最高裁判決は、個人の居住の用に供される不動産の譲渡による譲渡所得の計算について、「右借入れの後、個人が当該不動産をその居住の用に供するに至るまでにはある程度の期間を要するのが通常であり、したがって、当該個人は右期間中当該不動産を使用することなく利子の支払を余儀なくされるものであることを勘案すれば、右の借入金の利子のうち、居住のため当該不動産の使用を開始するまでの期間に対応するものは、当該不動産をその取得に係る用途に供する上で必要な準備費用ということができ、当該個人の単なる日常的な生活費ないし家事費として譲渡所得の金額の計算のらち外のものとするのは相当でなく、当該不動産を取得するための付随費用に当たるものとして、右にいう『資産の
取得に要した金額』に含
まれると解するのが相当である」とした。
これは、資産の取得に要した借入金に係る借入金利子は原則として譲渡所得の金額の計算上取得費には当たらないことを前提に、一般に借入れと同時に使用することが困難な場合に限って、その使用開始までの間の借入金利子については「資産の取得に要した金額」に含まれるとし、限定的に資産の取得費に算入することができることを示したものと解される。
(3)　このように、固定資産の取得のために要した借入金の利子は、当該資産の使用開始の日までのものに限って「取得費」に含まれる。そして、使用開始の日の判定については、居住の用や事業の用などの用途に応じ、現にそれらの用途に供された日をもって使用開始の日と判定すべきであり、取得者がどのような目的で取得したかといった主観的要素を考慮することは、いたずらに租税負担の不公平や課税実務の混乱を招くものであって妥当でない。すなわち、取得者がどのような目的で取得したかといった主観的要素を考慮して使用開始の日を判断するとした場合、第三者である課税庁において、使用開始の日の判定を客観的に判断することが不可能となり、事件の大量かつ回帰的処理を求められる課税実務が混乱に陥ること
になりかねないばかりか
、資産の使用状況が客観的に同一の状況にあるにもかかわらず、取得者の主観的要素によって資産取得のための借入金利子が取得費に算入することができるか否かが異なることとなり、所得金額の計算上、税額が異なる場合が生ずるなど、取得者の対応いかんによって｢取得費」の認定が不統一なものとなり、いたずらに法律関係の安定性や租税負担の公平を損なう結果となる。


(4)　これを本件について見ると、原告らは、昭和６３年１２月１５日に本件土地を取得した。そして、本件土地の使用状況についてみると、原告らは、昭和５５年ころから、月極駐車場として賃貸して不動産収入を得ていたのであり、昭和６３年１２月１５日に本件土地を取得した後も、本件土地を駐車場として引き続き賃貸し、その賃料収入を平成２年まで不動産所得として申告していた。このような事実からすれば、本件土地は、原告らの営む業務(不動産賃貸)の用に供されていた土地を原告らが取得したにすぎず、本件土地を取得した日には既に使用が開始されていたのは客観的に明らかであるから、本件土地の取得のための借入金の利子は取得費に当たらない。
(5)ア　原告らは、本件信託財産の取得原価のほかに本件信託受益権の取得に要した費用があれば、それも資産の取得費用に当たることを前提に、本件建物が建築されるまでは本件信託受益権の元本自体が存在しないのであり、本件建物の建築の期間に対応する借入金利子は本件信託受益権を取得する上で必要な準備費用である旨主張する。
イ　ところで、信託受益権の課税上の取扱いについては、所得税法１３条を受けて、受益者自らがその信託財産に帰属する財産債務を有し、その管理、運用又は処分を行っているとした場合に該当する所得として課税され、信託受益権の譲渡においては、その受益権の目的となっている信託財産そのものの譲渡があったものとして課税がされる。これは、①同条１項本文が、受益者が特定している場合には受益者が信託財産を有するものとみなして所得税法の規定を適用する旨規定し、所得税法上、受益者が特定している場合には受益者に信託財産が帰属しているものとして取り扱うこととしていること、②信託受益権を譲渡することによりその信託受益権に係る信託財産そのものを一括して譲渡した場合と同様の経済効果を得
られることからすれば、
課税上、信託受益権の譲渡の際、その受益権の目的となっている信託財産に帰属している各財産債務そのものの譲渡があったものとして課税するとされていることによる。
以上を前提とすると、本件信託受益権の譲渡における「資産の取得に要した金額」の該当性を検討するに当たっては、本件信託財産である本件土地及び本件建物の取得に要した金額に該当するか否かを検討することになる。ウ　土地信託に係る信託受益権の譲渡については、当該信託受益権に係る信託財産を譲渡したものとみなして課税が行われるのであって、信託財産の取得に要した金額のほかに信託受益権の取得に要した金額が存在したとしても、取得費に該当することはないから、原告らの主張は前提において理由がない。(6)　なお、借入金利息（甲１１）については、振込手数料が含まれているものと思われるところ、これら振込費用は、所得税法３８条１項に規定する取得に要した費用に該当しない。
(三)　本件公租公課について
(1)　「資産の取得に要した金額」とは、当該資産の客観的価格を構成すべき取得代金の額のほか、その資産の取得時までに当該資産を取得するに当たり直接必要とした費用であると解される。固定資産税とは、固定資産を課税物件として、所有の事実に着目して課される租税であり、また、都市計画税とは、都市計画事業又は土地区画整理事業に要する費用に充てるため、市町村が、都市計画区域内の一定の土地及び家屋に対して課す租税である。これらは、いずれも、固定資産の所有の事実に着目して課される財産税の性質を有するものであり、取得行為を原因として課される租税ではない。文言上も「資産の取得に要した金額」に該当するとは到底いえない。
したがって、固定資産税及び都市計画税が取得費に該当しないことは明らかである。
(2)　なお、本件公租公課の振込手数料の合計８４０円（甲１１）は、振込みのための費用であり、所得税法３８条１項に規定する取得に要した費用に該当しない。
(四)　本件各登録免許税について
(1)ア　不動産の所有権移転登記、信託登記等は、これらの登記を具備することによって権利移転・発生が生じる性質のものではなく、第三者対抗要件にすぎないことからすれば、これらの登記に係る登録免許税等の登記手続費用は、資産の取得との関係では間接的な支出であること、登記手続が不動産取得後に行われることが多いこと等の事情からすれば、「資産の取得に要した金額」、すなわち、その資産の取得時までに当該資産を取得するに当たり直接必要とした費用であるとは解し難い。むしろ、業務の用に供される不動産の取得等に当たって、所有権移転登記等の登記手続を行い登録免許税等の登記手続費用を支出した場合、これらは事業の遂行上必要な費用であるから、一般に不動産所得、事業所得の金額の計算上控除さ
れるべき必要経費に該
当する（所得税法３７条１項）。
イ　また、法人と異なって、個人の場合には継続的な帳簿等の記載が十分でないことが多く、業務用資産の譲渡時に不動産の取得等に関連して支出した登録免許税等の登記手続費用を取得費として申告が行われた場合、これが過去に不動産所得や事業所得の金額の計算上、必要経費として控除されたか否かを確認することが困難であり、取得費と必要経費の選択を個人の自由とすると納税者間の不公平、課税実務の混乱を招くこと、登記手続費用は、減価償却資産の場合には償却期間を通じて費用化されるのに対し（所得税法４９条、所得税法施行令１２０条、同１２６条１項１号参照）、土地の場合に取得費とすると譲渡時まで費用化が認められず均衡が図れないことなどからすれば、業務用資産の取得の際の登録免許税等の
登記手続費用は、不動産
所得等から控除される必要経費に該当するものと解すべきである。ウ　平成４年最高裁判決は、その判示から明らかなとおり、個人の居住の用に供される資産を譲渡した場合の取得費について判断したものである。そして、業務の用に供される不動産について支出された登記手続費用は、必要経費に算入される可能性のない居住の用に供される不動産の場合とは異なり、登記手続費用は必要経費に算入すべきであって、居住の用に供される不動産について争われた上記判決の内容とが異なっていたとしても、何ら矛盾するものではない。エ　したがって、本件各登録免許税は業務の用に供される資産である本件土地に係るもので、原告らの不動産所得の金額の計算上必要経費に算入されるものであるから、本件各登録免許税が取得費に該当するものであるとの原告らの主張は理由がない。
(2)　本件登録免許税①について


本件登録免許税①は、不動産賃貸を行うために不可欠な土地の取得のために支出されたものであって、客観的にも本件土地は一貫して業務の用（不動産賃貸業）に供されていることから、不動産所得の金額の計算上、必要経費として控除されるべき金額であることは明らかであって、譲渡所得の金額の計算上控除される取得費とされることはない。
(3)　本件登録免許税②について
本件登録免許税②についても、不動産所得を得るために必要な支出であって、必要経費として控除されることとなり、譲渡所得の金額の計算上、取得費とされることはない。
さらに、既に述べたとおり、土地信託に係る信託受益権の譲渡については、信託財産を一括して譲渡したものと扱われるのであるから、所得税法３８条１項にいう「資産の取得に要した金額」とは、本件信託財産の取得に要した金額であって、信託登記に要した登録免許税、手続費用等がこれに当たらないことは明らかである。
(4)　なお、本件各登録免許税の振込手数料２１０円（甲１１）は、振込みのための費用であり、所得税法３８条１項に規定する取得に要した費用には該当しないため、取得費に算入されない。
２　原告らの主張
(一)　本件借入金利子について
(1)　所得とは、人の担税力を増加させる経済的利得であって、一定期間の資産の純増であると考えられている。譲渡所得とは、資産の値上がりによって生じた人の担税力を増加させる経済的利得、又は資産の値上がりによって生じた純資産の増加であると解すべきである。
ところで、譲渡資産を借入金によって購入して、譲渡までに利子を支払った場合、当該利子の支払は、納税者の純資産を減少させるから、譲渡所得の総収入金額から控除しなければならない。納税者が、自己使用又は賃貸をしていない期間の借入金利子は、他の経済的利得とは相殺をすることができないから、納税者の純資産を減少させるものとして、譲渡所得の総収入金額から控除されることとなる。
本件借入金利子は、本件信託契約に基づき本件建物が建築されるまでの準備期間に発生したものであり、原告らが取得費に算入したのは、本件土地から収益が発生していない間に支払った借入金利子である。したがって、本件借入金利子の支払は、原告らの純資産を減少させるものであり、「取得費」に算入される。(2)　取得費控除の趣旨は、投下資本の回収部分を課税対象から除外することにあるから、資産の取得との間に実質的関連性があり、かつ資産の取得のために合理的に必要であったと認められる支出は、それが資産の取得前に発生したものであるか取得後に発生したものであるかを問わず、取得費に算入することを認めるべきである。
本件借入金利子は、原告ら及びＰ３が譲渡した本件信託受益権の元本である本件土地を購入するための借入金の利子であり、平成２年２月から平成３年９月までは、同様に本件信託受益権の元本を構成する本件建物の建築のために要した期間であって、本件土地を賃貸したり自己使用したりして、本件土地から投下資本を回収することができなかった期間であるから、この期間に対応する本件借入金利子については、取得費の算入が認められなければならない。(3)　平成４年最高裁判決は、「借入金の利子のうち、居住のため当該不動産の使用を開始するまでの期間に対応するものは、当該不動産をその取得に係る用途に供する上で必要な準備費用ということができ、当該個人の単なる日常的な生活費ないし家事費として譲渡所得の金額の計算のらち外のものとするのは相当でなく、当該不動産を取得するための付随費用に当たるものとして、右にいう『資産の取得に要した金額』に含まれると解するのが相当である。」と判示している。本件土地は、その取得時において、本件信託契約に基づき、本件土地上に本件建物を建築することが決められていた不動産であるから、本件土地の「取得に係る用途」とは、本件土地に本件建物を建築することであった。そして、本件借入金利子は、本件土地上に本件建物を建築するための期間に支払われたものであるから、「当該不動産をその取得に係る用途に供する上で必要な準備費用」ということができ、「当該不動産を取得するための付随費用に当たるものとして、右にいう『資産の取得に要した金額』に含まれる」ことになる。すなわち、本件土地が、本件土地を購入した原告ら及びＰ３の意図したとおりに使用開始されたのは、本件土地上に本件建物が建築され、安田信託からソニーに賃貸された平成３年１０月１日である。
(4)　所得税法にいう「取得費」は、法人税法及び企業会計原則にいう「取得原価」（企業会計原則第三「貸借対照表原則」、五参照）と同義であると解されるところ、法人税においては、課税実務上、借入金利子を資産の取得原価に含めるか否かは、企業の選択に委ねられている。
そして、所得税法上の「取得費」も、企業会計原則及び法人税法における「取得原価」と別異に解釈する理由はないから、所得税法上の「取得費」に借入金利子が含まれないと解することはできない。
本件において譲渡されたのは本件信託受益権であり、本件信託受益権は、本件土地と本件土地上に建築された建物を元本として管理・運営することにより、初めて譲渡価格に見合う経済的価値を生じるのであるから、企業会計原則における費用・収益対応の原則からいっても、このような経済的価値が生じるまでに必要とされた他人資本について、その期間に発生する支払利息は、取得原価に含めなければならない。
(5)　所得税法１３条１項の趣旨は、信託受益権の譲渡をもって譲渡所得の課税を行うという点にあるのであって、譲渡されたのが信託受益権であるのに、ことさらに土地及び建物の譲渡であるとして、信託受益権の取得に要した費用を取得費から排除するという趣旨ではないと解すべきである。したがって、土地建物の取得原価のほかに、信託受益権の取得に要した費用があれば、これも、資産の取得の費用とすべきである。


本件の場合、本件土地上に本件建物を建築してこれを受託者が管理・運営することにより生じた利益を、原告ら受託者に分配するという内容の信託契約が締結されており、本件建物が建築されるまでは、本件信託受益権の元本自体が存在しないのである。そして、本件建物の建築には通常１年以上の期間を要するから、原告らが、この期間中本件土地を使用することなく利子の支払を余儀なくされるものであることを勘案すれば、当該期間に対応するものは、仮に土地の取得費でなくても、本件信託受益権を取得する上で必要な準備費用ということができ、付随費用に当たるものとして、「資産の取得に要した金額」に含まれると解される。(6)　所得税基本通達３８－８は、「固定資産の取得のために借入れた資金の利子（‥‥（省略）‥‥）のうち、その資金の借入の日から当該固定資産の使用開始の日（‥‥（省略）‥‥）までの期間に対応する部分の金額は、業務の用に供される資産に係るもので、３７－２７又は３７－２８により当該業務に係る各種所得の金額の計算上必要経費に算入されたものを除き、当該固定資産の取得価額に算入する。」と定めている。また、所得税基本通達３８－８の２(1)イは、土地の「使用開始の日」の認定は、「新たに建物、構築物等の敷地の用に供するものは、当該建物、構築物等を居住の用、事業の用等に供した日」と定めている。本件における譲渡資産は本件信託受益権であり、本件信託受益権は、本件土地上に本件建物が建築されて初めて発生するのであるから、本件土地は「新たに建物、構築物等の敷地の用に供するもの」に該当することは明らかである。そうすると、課税実務上の取扱いによっても、「当該建物、構築物等を居住の用、事業の用に供した日」が、使用開始の日であり、本件の場合、本件土地上に建物が建築され事業の用に供した平成３年１０月１日である。したがって、本件借入金利子は、課税実務上も、取得費に算入される。
(7)　被告らは、資産の取得に当たって資金の借入れを行うか否かは当該個人の選択に任されている旨主張する。
しかし、資産の取得に際して資金を借り入れることは、通常行われており、また資産の取得者が資産の取得に際して現に借入れを行っている以上、借入金利子と取得費の関連性を否定する理由とはならない。(8)　被告らは、原告らが本件土地を駐車場として利用していたことから、取得時に既に使用を開始していた旨主張する。
確かに、本件土地を購入した昭和６３年１２月１５日から平成２年１月までの間は、駐車場として賃貸していたが、これはむしろ駐車場の賃借人に明渡しを求めるのに要した期間であり、本件土地をその意図した目的に使用していたとはいえない。本件駐車場に係る収入金額は、年間約６７０万円程度にすぎず、このような収入を得るため購入資金を借り入れて、６億８１９８万１６０８円もの対価を支払うことはあり得ない。被告らの上記主張は非常識というほかない。(9)ア　被告らは、使用開始の日の認定に、取得者がどのような目的でこれを取得したかといった主観的要素を考慮することは、租税負担の不公平や課税実務の混乱を招くものであって妥当ではない旨主張する。
イ　しかし、本件土地が信託を目的として譲渡されていることは、不動産登記上も明らかであって、租税負担の不公平や課税実務の混乱を招くとは、到底考えられない。
また、法人税においては、借入金利子を取得費に算入するか否かは、納税者の選択にゆだねられているところ（法人税基本通達７－３－１の２）、このような取扱いにより租税負担の不公平が生じたり、課税実務の混乱を招いたりしていない。
さらに、所得税において、所得税基本通達３８－８の２が借入金利子の取得費算入の判定基準である土地の「使用開始の日」について、目的による「使用開始の日」の判断を認めている。使用開始の日の判定において、取得した土地の使用の目的が考慮されることは、課税実務上も認められている。本件借入金利子が取得費に算入されないのであれば、居住用土地について建物を建築して使用を開始するまでの間の借入金利子が取得費に算入されること及び法人税法上は取得費の算入が認められていることにかんがみ、課税負担の不公平が生じることになる。
ウ　したがって、被告らの上記主張は理由がない。
(二)　本件公租公課について
(1)譲渡所得も所得である以上、その意義は、資産の値上がりによって生じた人の担税力を増加させる経済的利得であると解すべきである。そして、資産を使用又は賃貸をしていない期間に支払われた公租公課は、純資産を減少させるものである以上、譲渡所得に係る総収入金額から控除されなければならない。(2)　また、土地を購入して、当該土地をその取得に係る用途に供するまでには、ある程度の期間を要するのが通常であるが、土地の購入者は、その間も公租公課の支払を余儀なくされる。したがって、土地を購入した後、使用開始までに支払われた公租公課は、その取得に係る用途に供する上で必要な準備費用ということができ、当該不動産を取得するための付随費用に当たるものとして、「資産の取得に要した金額」に含まれると解すべきである。
(3)　本件公租公課は、本件土地を購入して、本件土地上に建物を建築し、譲渡資産である本件信託受益権が形成されるまでに支払われたものであり、かつ原告らの駐車場収入について必要経費とされなかったものであるから、譲渡に係る資産を取得するための準備費用ということができ、「資産の取得に要した金額」に含まれる。
(三)　本件各登録免許税について
(1)　不動産の所有権を確定的に取得するためには、登記を経由することが不可欠である（民法１７７条）。不動産登記に要する費用が、当該不動産の所有権の取得を確定させるものである以上、所得税法３８条１項の「資産の取得に要した金額」であることは明らかであるから、登記費用を取得費に算入することは認められなければならない。
(2)　平成４年最高裁判決は「『資産の取得に要した金額』には、当該資産の客観的価格を構成すべき取得代金の額のほか、登録免許税、仲介手数料等当該資産を取得するための付随費用の額も含まれる」と述べて、登記費用が「資産の取得に要した金額」に含まれることを明らかにした。


被告らは、平成４年最高裁判決は、個人の居住用資産の取得費について判断したものである旨主張するが、平成４年最高裁判決は、所得税「法３３条３項が総収入金額から控除し得るものとして、当該資産の客観的価格を構成すべき金額のみに限定せず、取得費と並んで譲渡に要した費用をも掲げていることに徴すると、右にいう『資産の取得に要した金額』には、当該資産の客観的価格を構成すべき取得代金の額のほか、登録免許税、仲介手数料等当該資産を取得するための付随費用の額も含まれる」と判示し、所得税法３８条１項の解釈を行っているのであって、当該判示について居住用財産と事業用財産を区別するものでないことは、その文言上明らかである。
(3)　被告らは、法人の場合と異なり個人の場合、経済的帳簿等の記載が十分でないことが多く、過去に不動産所得や事業所得の計算上、必要経費として控除されたか否かを確認することが困難であることを理由に、発生した年分の必要経費として取り扱うことが合理的である旨主張する。
しかし、被告らの上記主張は、課税庁の便宜をいうにすぎず、このような課税庁の都合で税法解釈を歪めることはできない。法律の規定が存在しないにもかかわらず、所得税法３８条１項の規定に反して取得費算入を認めないことは、租税法律主義（憲法８４条）に反する。
また、原告らは青色申告を行い帳簿の記載も存在する上、原告らが登記費用を経費としていないことは、青色決算書の記載及び添付された貸借対照表からも明らかである。
したがって、被告らの上記主張は理由がない。
(4)　被告らは、登録免許税は、不動産賃貸を行うために不可欠な土地の取得のために支出されたものであって、不動産所得の必要経費になる旨主張する。しかし、土地の取得のために支出された費用は、「資産の取得に要した金額」である。また、不動産賃貸を行うために不可欠な支出であれば、必要経費に算入することができるとすれば、資本的支出であっても必要経費に算入されるはずであるが、所得税法施行令１８１条は、資本的支出が必要経費に算入されないことを明記しており、被告らの上記主張は法令にも反する。(5)　被告らは、収入と費用との対応関係から、登録免許税が必要経費に算入される旨主張する。
仮に、収入と費用との対応関係から登録免許税を必要経費に算入するとすれば、当該不動産を事業の用に供し、収入を得ている期間に割り振って、必要経費としなければならないはずであるが、土地は減価償却資産ではないから、このような割り振りは不可能である。そこで、強引に取得の年の必要経費に算入するというのであれば、収入と費用との対応関係は崩れてしまう。したがって、収入と費用との対応関係にかんがみても、登記費用を、土地を購入した年の必要経費に算入すべきであるという被告らの主張に、合理的な根拠はない。
(6)　被告らは、減価償却資産の場合は登記手続費用は、償却期間を通じて費用化されるのに対し、土地の場合に登録免許税を取得費とすると、譲渡時まで費用化ができず、均衡が図られない旨主張する。
しかし、これは土地が減価償却資産ではないことによるものであり、登記手続費用に比してはるかに大きい購入対価について譲渡時まで費用化が図られないのに、登記手続費用のみの費用化について均衡を問題とすることは理由がない。
第三　争点に関する当裁判所の判断
一認定事実
前記前提事実に加え、証拠（甲１ないし１１、１２の１ない１２、１３、乙３、４、原告Ｐ１本人）及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実を認めることができる。なお、甲第１１及び第１３号証並びに原告Ｐ１本人の供述には、下記認定事実に反する部分があるが、それらの部分は、内容が不自然である上、他の証拠や容易に認定し得る事実関係とも整合しないので、採用することができない。１　原告らは、Ｐ４から、昭和５５年ころから、本件土地を使用貸借により借り受け、これにアスファルトを敷設し、月極駐車場として賃貸し、不動産収入を得ていた。本件土地の駐車可能台数は１８台で、１台当たり月額３万５０００円の賃料を受け取っており、１年間の賃料収入は、約５５０万円ないし約７５０万円であった。そして、経費を差し引いた、この不動産による原告らの所得は、各人当たり年間約１７０万円ないし約３００万円であった。
２　原告らは、本件土地がα駅の近辺であったので、より有効に利用したいと考えていた。もっとも、原告らは、Ｐ４が昭和６３年当時において既に７４歳と高齢であったため、原告ら及びＰ３が新たな事業を立ち上げたいと考えていた。そこで、原告ら及びＰ３は、安田信託β支店との間で、本件土地の新たな利用方法について協議・検討した結果、以下の条件で、本件土地を信託することにした。
①原告ら及びＰ３は、Ｐ４から、本件土地を取得する。②原告ら及びＰ３は、安田信託に対し、本件土地を信託する。③安田信託は、信託受益権に質権を設定し、事業の資金の融資を行う。④原告ら及びＰ３は、融資を信託勘定に信託する。
⑤安田信託は、本件土地上に事務所ビルを建築し、賃貸する。３(一)　原告ら及びＰ３は、Ｐ４から、昭和６３年１２月１５日、本件土地を代金６億８１９８万１６０８円で譲り受け、原告らが各５分の２、Ｐ３が５分の１の持分を取得した。本件土地の購入資金は、全額、安田信託から借り入れた。原告ら及びＰ３は、同月１６日、本件土地について所有権移転登記手続を行った。所有権移転登記に要する登録免許税及びその他の費用は、買主の負担とされ、その費用は、所有権移転登記（売買）の登録免許税８６３万４２００円、司法書士に対する報酬額６万７９００円、印紙代１６００円、及び旅費等１０００円であり、合計額は８７０万４７００円であった。
(二)　原告ら及びＰ３は、昭和６３年１２月１５日、安田信託との間で、原告ら及びＰ３を委託者、安田信託を受託者として、本件土地についての本件信託契約を締結した。


本件信託契約は、本件土地の上に本件建物を建築し、本件土地と共に信託財産とし、本件建物を第三者へ賃貸することを目的とし、受益者を委託者である原告ら及びＰ３とし、受託者である安田信託が本件信託財産を管理・運営するものであり、信託期間は、契約日から昭和７８年１２月３１日までとされていた。原告ら、Ｐ３及び安田信託は、昭和６３年１２月１６日、本件土地について、本件信託契約に基づき共有者全員持分全部移転及び信託の登記手続を行った。この登記手続費用は、委託者が負担するものと土地信託契約書に定められており、その費用は、所有権移転及び信託の登記の登録免許税１０３万６１００円、司法書士に対する報酬額８万３３００円、その他の印紙代１２００円及び旅費等１０００円であり、合計額は１１２万１６００円であった。また、原告らは、上記(一)記載の所有権移転登記手続費用並びに上記共有者全員持分全部移転及び信託の登記手続費用について、同月１５日、持分に応じてそれぞれ３９３万０５２０円（算式は、（（８７０万４７００円＋１１２万１６００円））×４／１０である。）を支払った。なお、その際、原告らは、それぞれ振込手数料として２１０円を支払った。
４　原告ら及びＰ３は、安田信託との間で、本件信託契約を締結したものの、土地の測量、具体的な建築計画の作成、設計図書の作成、建築確認の取得等を行わなければならなかったため、建築工事に着手するまでには、相当の時間を要する見込みであった。したがって、駐車場の利用者に対して、早急に明渡しを迫る必要はなく、賃貸借契約の期間が経過したところから、契約更新を行うことなく、順次立ち退かせることにした。
このように、原告ら及びＰ３は、本件土地を取得した後も、本件土地を駐車場として賃貸することを継続し、その賃料収入を平成２年まで不動産所得として申告し、本件土地を取得するための借入金の利子をその必要経費として算入していた。
なお、本件土地の駐車場利用者が徐々に減少したため、平成２年における本件土地の賃料収入は、総額２５万２３５０円であり、原告らは、それぞれ１０万０９４０円を受領した（算式は、２５万２３５０円×４／１０である。）。５　安田信託は、飛島建設株式会社東京支店との間で、本件建物についての工事請負契約を締結し、本件建物は平成３年９月２０日に完成した。その後、安田信託は、同月３０日、ソニーとの間で本件建物の賃貸借契約を締結した。６　原告ら及びＰ３は、本件建物の着工が平成２年５月の予定であったので、同年１月末には、すべての賃借人との賃貸借契約を終了させ、明渡しを完了させた。駐車場についてすべての明渡しが完了した平成２年２月から本件建物が完成して賃貸を開始する直前の平成３年９月まで、本件土地は賃貸されておらず、収益が得られる状態ではなかった。
７(一)　原告ら及びＰ３は、本件信託契約の定めにより、平成２年２月から平成３年９月までの間に、固定資産税及び都市計画税を負担することになっていた。そのため、原告ら及びＰ３は、①平成２年２月２７日に、税額１９万５６８０円、振込手数料２１０円を、②同年４月２６日に、税額１９万５７２８円、振込手数料２１０円を、③同年７月３１日に、税額１９万５７０４円、振込手数料２１０円を、④同年１２月２８日に、税額１９万５７０４円を、⑤平成３年２月２８日に、税額１９万５７０４円、振込手数料２１０円を、それぞれ支払った。なお、平成２年２月２７日に支払った税額のうち６万５２５５円については、同年１月中に駐車場の賃料収入があったことから、平成２年分の所得税の申告の際に、不動産所得の必要経費とした。
(二)　原告ら及びＰ３は、平成２年２月から平成３年９月までの間に借入金利息として、①平成２年３月１９日に４６８万２７１７円を、②平成２年６月１９日に５６０万９９００円を、③平成２年９月１９日に１０６３万９５８０円を、④平成２年１２月１９日に１１４９万６７７６円を、⑤平成３年３月１９日に１１０１万５８０６円を、⑥平成３年６月１９日に１３７３万４９１１円をそれぞれ支払った。
なお、このうち、平成２年９月１９日以降に支払った借入金利息については、信託財産である本件建物の建築のために借り入れた金銭の利息が含まれている。
８　本件建物は、平成３年１０月１日からソニーが賃借した。賃貸の期間は、平成１３年９月３０日までの１０年間であった。
計画の当初は、いわゆるバブル景気の時代であり、原告ら及びＰ３は、借入金の返済について心配をしていなかったが、その後の景気低迷により、ソニーに撤退されると、多額の借入金の返済をすることができなくなるおそれがあった。そこで、原告ら及びＰ３は、本件信託受益権を譲渡して、借入金の返済をする方がよいのではないかと考えるようになった。
そこで、原告ら及びＰ３は、買主を探したところ、ミッションアンダルシアＬ．Ｌ．Ｃが、代金総額３１億５０００万円で、本件信託受益権を購入してくれることになった。
原告ら及びＰ３は、安田信託の承諾を得て、ミッションアンダルシアＬ．Ｌ．Ｃに対して、平成１２年２月２日、本件信託受益権を合計３２億４７７７万３５０５円（消費税額９７７７万３５０５円を含む。）で譲渡し、同日、譲渡代金の全額を受領した。
二　本件借入金利子について
１　譲渡所得の金額は、譲渡所得に係る総収入金額からその譲渡所得の基因となった資産の取得費及び譲渡費用の合計額を控除し、その残額の合計額から譲渡所得の特別控除額を控除した金額とされている（所得税法３３条３項）。所得税法３８条は、この譲渡所得の金額の計算上控除する資産の取得費について定めている。資産の取得費は、非減価資産であるときはその資産の取得価額並びに設備費及び改良費の合計額をいい、譲渡資産が時の経過により減価するものであるときは、その合計額からその保有期間中の減価相当額を控除した金額とされている。


２本件借入金利子は、原告らが平成２年２月１日から平成３年９月３０日までの間に支払った本件土地を取得するための借入金に係る利子である。そこで、固定資産取得のために借り入れた資金の利子がその固定資産を譲渡した場合の譲渡所得の金額の計算上控除する取得費に算入されるか否かについて検討する。(一)(1)　資産の価額に見合う資金を有しない者が資金を借り入れて資産を購入した場合においては、借入金の利子の支払が必要となるところ、一般に、上記の借入金の利子は、当該不動産の客観的価格を構成する金額に該当せず、また、当該不動産を取得するための付随費用に当たるということもできず、取得後に、取得のための売買契約とは異なる金銭消費貸借契約に基づいて支出した金員なのであるから、上記の借入金の利子は、原則として譲渡所得の金額の計算上、所得税法３８条１項にいう「資産の取得に要した金額」に該当しないものというほかない。(2)　また、より実質的に考えてみても、譲渡所得の本質は、キャビタル・ゲイン、すなわち所有資産の価値の増加益であって、譲渡所得に対する課税は、資産が譲渡によって所有者の手を離れるのを機会に、その所有期間中の増加益を清算して課税しようとするものである（最高裁判所昭和４３年１０月３１日第一小法廷判決・裁判集民事９２号７９７頁、最高裁判所昭和４７年１２月２６日第三小法廷判決・民集２６巻１０号２０８３頁参照）。このように譲渡所得課税は資産の保有期間中これを使用する利益を考慮に入れるものではないところ、本件の原告らのように、何らかの形で利用する事業用資産を取得した場合、少なくとも資産の使用を開始した後の借入金利子の支払は、資産の増加益とは何ら関連性を有しないから、
譲渡所得の計算におい
て費用として控除する余地はないというべきである。
(3)　さらに、融資により不動産を取得した場合の借入金の利子などのように、不動産の取得後に、その不動産に関連して支出した種々の金員を無限定に当該不動産の取得費に算入することを許すと、その支出の原因となる契約の内容、締結時期等、当事者が任意に定め得る事柄によって取得費の額が左右される上、借入金の利子については、有価証券を売却したり、預貯金を取り崩して不動産を取得した者も、これらによる将来の見込利益を喪失しているわけであるが、もちろんこれを取得費に算入する余地はないことと権衡を失するなど、種々の立場の者につき公正な課税を行うことが困難になるといわざるを得ない。
(二)　もっとも、一般的には、資産を取得したとしても即座に当該資産を使用することができるとは限らず、当該資産の使用を開始するまでに多少なりとも時間がかかる場合があり得る。このような場合、資産を使用することなく利子の支払を余儀なくされるところ、即座に利用可能な状態で資産を購入した場合と比べて、課税上不利益に扱うことの合理性を見いだすことは困難である。また、資産を譲渡する者が、取得する者の意向に沿って、時間と手間をかけて即座に利用可能な状態で資産を譲り渡した場合、これらの費用は「資産の取得に要した費用」に含まれることとの均衡を図る必要もある。
このような関係からすると、譲受人が使用していない固定資産を取得する場合には、その資産の使用を開始するまでの期間に対応する借入金利子は、当該資産をその取得に係る用途に供する上で必要な準備費用ということができるから、当該資産を取得するための付随費用に当たるものとして、所得税法３８条１項にいう「資産の取得に要した費用」に含まれると解するのが相当である。(三)　したがって、譲受人が資産取得の時点において、その資産を使用していない場合には、固定資産の取得のために借り入れた資金の利子のうち、その資金の借入れの日からその固定資産の使用開始の日（その固定資産の取得後、その固定資産を使用しないで譲渡した場合には、その譲渡の日）までの期間に対応する部分の金額は、各種所得の金額の計算上必要経費に算入されたものを除き、固定資産の取得費又は取得価額に算入されることになると解すべきである。(四)　しかし、借入金により取得した固定資産を当初から使用していたときや、未使用であったが、その後いったん使用し始めた後に譲渡した場合には、その固定資産について使用開始後譲渡の日までの間に使用しなかった中断期間があったとしても、その使用しなかった期間に対応する借入金の利子とその資産の取得との間に前記(二)に判示したような関係があるとは認め難い。また、使用開始をした後に、使用の中断が生じ、その後、当該固定資産の利用状況が変更されたからといって、その変更後の状態によって借入金の利子を取得費に算入すべきであるとする合理的な理由も認められない。
したがって、借入金により固定資産を取得した場合であっても、当初から使用中の固定資産であったり、あるいは、いったん使用を開始した場合には、使用の中断期間があったとしても、使用開始後譲渡までの日の期間に対応する借入金の利子は、原則どおり、その固定資産の取得費又は取得価額に算入すべきではない。
３　そうすると、使用があったといえるか否かが問題となるわけであるが、客観的にみて、使用が行われている場合には、類型的に、前記２(二)のような関係は存したというべきである。これに対し、当該資産の使用の有無ないし使用開始の日を判断するに当たり、取得者が当該資産を取得した目的や資産の利用方法に関する意図等、取得者の主観的な事情も考慮することとすれば、当該資産の使用状況が客観的に異ならない場合であっても、取得者の主観的事情によって、当該資産取得のための借入金の利子が取得費に算入できるか否かが異なり得ることとなり、ひいては、課税をめぐる法律関係の安定性や租税負担の公平を損なう結果となるから、相当でないというべきである。したがって、客観的に「使用の有無ないし使用開始の
日」を認定するのが相
当である。
４　これを本件について見ると、前記前提事実及び前記認定事実によれば、①原告らは本件土地を取得する以前から、Ｐ４から本件土地を無償で借り受け、これを駐車場として賃貸し、賃料収入を得ていたこと、②原告らが本件土地を取得してからも、上記駐車場の賃貸は継続され、その間、原告らは、賃料収入を得ていたこと、③原告らは、その賃料収入を平成２年まで不動産所得として申告し、借入金利子をその必要経費として算入していたことをそれぞれ認めることができる。このような事情を客観的に判断すれば、原告らは、昭和５５年ころから平成２年１月までの間、本件土地を一貫して駐車場として賃貸していたのであるから、原告らは、本件土地を取得した昭和６３年１２月１５日当時から本件土地を使用していたというべきである。


そして、平成２年２月から平成３年９月までの間、本件土地は駐車場として利用されていなかったものの、既に判示したとおり、使用開始後の事情によって、借入金利子の取扱いが変わるわけではないから、このような事情を斟酌することはできない。
５　原告らは、駐車場は計画を実施する上で建築着手前にすみやかに廃止しなければならないのであるから、本件土地の取得時において上記駐車場の賃貸が継続されていたからといって、その日を使用開始の日とすべきではない旨主張する。確かに、前記前提事実及び前記認定事実によると、原告らが本件土地を取得した目的は、駐車場事業のためではなく、本件土地上に本件建物を建築し、本件土地及び本件建物を信託財産とすることにあったことを認めることができる。そうすると、本件土地の使用開始の日とは、原告らが本件土地を取得する目的を考慮し、本件建物を賃貸した日であるという原告らの心情を理解することができないわけではない。
しかし、原告らは、本件土地を取得する以前から本件土地を駐車場として賃貸し、収益を上げていたのであって、いずれ賃借人全員を立ち退かせる必要に迫られていたとはいえ、本件土地を取得した後も、１年間以上にわたって駐車場として賃貸し、その賃料収入を平成２年まで不動産所得として申告し、借入金利子を必要経費として算入していたというのであるから、ことさらに本件土地の取得目的を重視することは相当ではないというべきである。
したがって、原告らの上記主張は採用することができない。６　よって、本件信託受益権の譲渡に係る譲渡所得の金額の計算に当たって、本件借入金利子は、総収入金額から控除されるべき取得費には該当しない。
三　本件公租公課について
１既に判示したとおり、譲渡所得の本質は、所有資産の価値の増加益であって、譲渡所得に対する課税は、資産が譲渡によって所有者の手を離れるのを機会に、その所有期間中の増加益を清算して課税しようとするものである。２(一)　ところで、固定資産税は、固定資産（土地・家屋及び償却資産）を課税物件として課される租税である。固定資産税は、固定資産の価格を課税標準として課されることになっている（地方税法３４９条、３４９条の２、３４１条５号）から、それは固定資産の所有の事実に着目して課される財産税の性質を有するということができる。
(二)　また、都市計画税は、都市計画事業又は土地区画整理事業に要する費用に充てるため、市町村が、都市計画区域内の一定の土地及び家屋に対して課す目的税であり（地方税法７０２条ないし７０２条の８）、これらの土地・家屋が、都市計画事業等によって、利用価値の増大、価格の上昇等の利益を受けることに着目して課される受益者負担的目的税である。
３　そうすると、譲渡所得の金額の計算上控除する非減価資産の取得費は、その資産の取得に要した金額並びに設備費及び改良費の合計であるところ、固定資産税及び都市計画税は、これらのいずれにも該当しないことは明らかである。４　原告らは、本件公租公課は、譲渡に係る資産を取得するための準備費用ということができ、当該不動産を取得するための付随費用に当たるものとして、「資産の取得に要した金額」に含まれる旨主張する。
しかし、原告らは、本件土地を取得した結果として、本件公租公課を負担することになったのであって、本件土地を取得するための準備費用として本件公租公課を負担したのではない。原告らの上記主張は、固定資産税及び都市計画税の性質を無視した独自の主張をするものであって、採用することができない。５　よって、本件信託受益権の譲渡に係る譲渡所得の金額の計算に当たって、本件公租公課は、総収入金額から控除されるべき取得費には該当しない。
四本件各登録免許税について
１　業務の用に供される資産の取得時に課された登録免許税が、当該資産を譲渡した場合の譲渡所得の計算上、取得費に含まれるか否かについて検討する。２　取得費に含まれるかどうかは、その費用がなければ、その資産の取得又は使用が不可能若しくは著しく困難であるかどうかによって、判定すべきであるところ、譲渡所得の計算上控除することができる取得費について定めた所得税法３８条１項の規定（「その資産の取得に要した金額並びに設備費及び改良費の額」）及び減価償却資産の取得価額について定めた所得税法施行令１２６条１項の規定（「当該資産の購入のために要した費用」）からは、登録免許税は、資産の取得に関連して支出される費用ではあるが、本来、取得に要する費用ではなく、取得した財産の維持ないし対抗要件具備のための費用と考えるべきである。そうすると、文理解釈上、登録免許税は、取得費又は取得価額には含まれないと解するのが相当である。３　もっとも、法人税については、登録免許税を費用として控除することができるところ、法人税法における減価償却資産の取得価額についての規定（法人税法施行令５４条）は、所得税法施行令１２６条と同様の規定ぶりとなっている。しかし、法人税は、公正妥当な会計処理の基準に従って収益等の額を計算することとされている（法人税法２２条４項）ところ、企業会計上、減価償却資産の取得価額には、付随費用を含むとされているので、登録免許税等が付随費用に含まれるとして、資産の取得価額に含めることも認められているのである。このような法人税法と所得税法との違いを無視して、法人税法上費用とすることができる以上、所得税法上も取得費とすることができるということは許されないというべきである。
４(一)原告らは、平成４年最高裁判決が「『資産の取得に要した金額』には、当該資産の客観的価格を構成すべき取得代金の額のほか、登録免許税、仲介手数料等当該資産を取得するための付随費用の額も含まれる」と判示して、居住用財産と事業用財産を区別することなく、登記費用が「資産の取得に要した金額」に含まれることを明らかにした旨主張する。
(二)　ところで、所得税基本通達３８－９は、「固定資産（業務の用に供されるものを除く。以下この項において同じ。）に係る登録免許税（登録に要する費用を含む。）、不動産取得税等固定資産の取得に伴い納付することとなる租税公課は、当該固定資産の取得費に算入する。」としている。これは、個人の非業務用資産については、①取得費に含まれない支出は、家事費として、各種所得金額の計算上、控除することができないこと、②非業務用資産として取得したとしてもその後業務用資産に転用されることがあり得ること、③企業会計上の扱いや法人税における取扱いに照らせば、非業務用の固定資産の登録免許税を取得費に加えないことについての不公平感も否定し難いところがあることなどから、通達において譲渡所得
の計算上、取得費に算


平成１２年(ワ)第１９３１号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１２年１１月２８日
判        決
原            告　　　　      株式会社ローレルインテリジェントシス
テムズ
代表者代表取締役　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　　　松　　村　　信　　夫同　　　　　　　　　　　　　　和　　田　　宏　　徳松村信夫復代理人弁護士　　　　塩　田　    千恵子補佐人弁理士   　             葛　西    　泰　二被            告　　　　　　　アール・エス・エー・セキュリティ株式
会社
代表者代表取締役　　　　　　　【Ｂ】
被            告　　　　　　　田辺製薬株式会社
代表者代表取締役　　　　　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁護士　　　　　　　花　　岡　　　　　巌同　　　　　　　　　　　　　　木　　崎　　　　　孝補佐人弁理士　                山　　本　　秀　　策同　　　　　　　　　　　　　　大　　塩　　竹　　志
主        文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告アール・エス・エー・セキュリティ株式会社は、別紙イ号ないし二号物件目録記載の物件を生産し、使用し、譲渡し、貸し渡し、輸入し、譲渡若しくは貸渡しの申出を行ってはならない。
２　被告アール・エス・エー・セキュリティ株式会社は、前項記載の物件を廃棄せよ。
３　被告アール・エス・エー・セキュリティ株式会社は、別紙イ号及びロ号方法目録記載の方法を使用してはならない。
４　被告田辺製薬株式会社は、別紙イ号物件目録①記載の物件を使用してはならない。
５　被告田辺製薬株式会社は、前項記載の物件を廃棄せよ。６　被告田辺製薬株式会社は、別紙イ号方法目録①記載の方法を使用してはならない。
第２　事案の概要
１　原告の請求の内容
(1)被告アール・エスーエー・セキュリティ株式会社（以下「被告ＲＳＡ」という。）は、別紙イ号ないし二号物件目録記載の物件（以下「イ号物件」等といい、別紙イ号物件目録①記載の物件を「イ号物件①」のようにいう。）を譲渡等し、別紙イ号及びロ号方法目録記載の方法（以下「イ号方法」等といい、別紙イ号方法目録①記載の方法を「イ号方法①」のようにいう。）を使用しているところ、これらの物件及び方法等は、次の表（「発明１」等とあるのは後記２(1)参照）のとおり、原告が有する後記の各特許権を侵害する（直接侵害）か、又は侵害するものとみなされる（間接侵害）。
(2)また、被告田辺製薬株式会社（以下「被告田辺製薬」という。）は、イ号物件①及びイ号方法①を使用しているところ、同物件及び方法は、上表のとおり原告の特許権を侵害する。
(3)したがって、原告は、本件特許権侵害に基づき、①被告ＲＳＡに対して、イ号ないし二号物件の譲渡等及びイ号及びロ号方法の使用の差止め並びにそれら各物件の廃棄、②被告田辺製薬に対して、イ号物件①及びイ号方法①の使用の差止め及び同物件の廃棄を求める。
２　基礎となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。なお、以下、書証の掲記は「甲１」などと略称し、枝番号のすべてを含む場合はその記載を省略する。）
(1)原告の特許権
原告は、次の特許権を有している。
ア　本件特許権１
(ア)　発明の名称
アクセス制御方法および認証システムおよび装置
(イ)　出願日
昭和５９年１０月１１日（特願平８－５６９６６号）
特願昭５９－２１３６８８号の分割
(ウ)　登録日
平成１０年１０月９日
(エ)　特許番号
第２８３５４３３号
(オ)　特許請求の範囲
本件特許権１の特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書１」という。）の特許請求の範囲の記載は、本判決添付の特許公報（以下「本件公報１」という。）の該当欄記載のとおりである（以下、同特許請求の範囲欄中、３項記載の特許発明を「本件発明１」と、１項記載の特許発明を「本件発明２」と、５項記載の特許発明を「本件発明５」という。）。
イ　本件特許権２
(ア)　発明の名称
アクセス制御システム
(イ)　出願日
昭和５９年１０月１１日（特願平９－２６４８５０号）特願平８－５６９６６号（本件特許権１に係る出願）の分割
(ウ)　登録日
平成１１年２月１２日
(エ)　特許番号
第２８８４３３８号
(オ)　特許請求の範囲
本件特許権２の特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書２」という。）の特許請求の範囲の記載は、本判決添付の特許公報（以下「本件公報２」という。）の該当欄記載のとおりである（以下、同特許請求の範囲欄中、１項記載の特許発明を「本件発明３」と、２項記載の特許発明を「本件発明４」という。また、本件発明１ないし５を併せて「本件発明」という。）。
(2)本件発明の構成要件の分説


本件各発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。ア　本件発明１（本件特許権１の特許請求の範囲３項）①　アクセスを希望する被認証側と認証側とで共通に変化する共通変化データを利用して前記被認証側が動的に変化する認証用データを生成してデータ通信により前記認証側に伝送し、認証側が前記共通変化データを利用して前記伝送されてきた認証用データの適否を判定して認証を行なうアクセス制御用の認証システム
であって、
②　クロック機能を有するクロック手段と、
③　前記被認証側において、前記クロック手段が計時する時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして用いて前記認証用データを生成
するデータ生成手段と、
④　該データ生成手段により生成された認証用データであってデータ通信により前記認証側に伝送されてきた認証用データを受信するデータ受信手段と、⑤　時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして用いて前記データ受信手段で受信した認証用データの適否を判定して認証を行なう適
否判定手段と、
⑥　前記クロック手段の狂いに伴い前記時間変数データに誤差が生じた場合にそれを自動的に修復させて経時的に誤差が累積されることを防止可能とするた
めの誤差自動修復手段とを含む
⑦　ことを特徴とする、認証システム。
イ　本件発明２（本件特許権１の特許請求の範囲１項）①　アクセス希望者側と認証側とで共通に変化する共通変化データを利用して前記アクセス希望者側が動的に変化する認証用データを生成してデータ通信により前記認証側に伝送し、認証側が前記共通変化データを利用して前記伝送されてきた認証用データの適否を判定して認証を行ないアクセス制御を行なうアクセス制
御方法であって、
②　前記アクセス希望者側において、クロック機能を有する装置が計時する時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして利用して前記
認証用データを生成するデータ生成ステップと、
③　該データ生成ステップにより生成された認証用データであってデータ通信により伝送されてきた認証用データを前記認証側が受信する受信ステップと、④　前記認証側において、時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして用いて前記受信ステップで受信した認証用データの適否を判定
して認証を行なう適否判定ステップと、
⑤　該適否判定ステップにより適正である旨の判定がなされた場合に前記アクセス希望者のアクセスを許容できる旨の判定を出力するアクセス許容ステップ
とを含み、
⑥　前記クロック機能を有する装置の狂いに伴い前記時間変数データに誤差が生じた場合にそれを自動的に修復させて経時的に誤差が累積されることを防止
可能とするための誤差自動修復処理を行なう
⑦　ことを特徴とする、アクセス制御方法。
ウ　本件発明３（本件特許権２の特許請求の範囲１項）①　アクセス希望者側が生成したパスワードデータに基づいて認証を行ないアクセス制御を行なうためのアクセス制御システムであって、②　前記アクセス希望者がアクセスしようとする対象であって複数箇所に
分散配置された複数のアクセス対象と、
③　該複数のアクセス対象それぞれについてアクセス要求があった場合のアクセス制御のための認証を統括して行なって集中管理を行なう認証手段と、④　演算処理機能を有して前記アクセス希望者側においてパスワードデータを生成する手段であって、前記アクセス希望者側と前記認証手段側とでアクセス毎に共通に変化可能な共通変化データを利用してアクセス毎に内容が変化可能な可変型パスワードデータを演算して生成する可変型パスワードデータ生成手段とを含
み、
⑤　前記アクセス希望者側が前記複数のアクセス対象のいずれかにアクセスするべく前記可変型パスワードデータを伝送した場合に該可変型パスワードデー
タが前記認証手段に転送され、
⑥　前記可変型パスワードデータ生成手段は、クロック機能を有し、該クロック機能が計時する時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして利用して前記可変型パスワードデータを生成し、⑦　前記認証手段は、時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして用いて前記転送されてきた可変型パスワードデータの適否を判定し
て認証を行なう時間同期式認証手段を含み、
⑧　前記アクセス制御システムは、前記可変型パスワードデータ生成手段のクロックが狂って前記時間変数データに誤差が生じた場合にその誤差を自動的に修復させて経時的に誤差が累積されることを防止可能とするための誤差自動修復手
段をさらに含み、
⑨　前記アクセス希望者は、前記認証手段により適正である旨の認証結果が得られたことを条件として前記アクセス対象へのアクセスが許容される⑩　ことを特徴とする、アクセス制御システム。
エ　本件発明４（本件特許権２の特許請求の範囲２項）①　アクセス希望者側が生成したパスワードデータに基づいて認証を行ないアクセス制御を行なうためのアクセス制御システムであって、②　前記アクセス希望者がアクセスしようとする対象であって複数箇所に
分散配置された複数のアクセス対象と、
③　該複数のアクセス対象それぞれについてアクセス要求があった場合のアクセス制御のための認証を統括して行なって集中管理を行なう認証手段と、④　演算処理機能を有して前記アクセス希望者側においてパスワードデータを生成する手段であって、前記アクセス希望者側と前記認証手段側とでアクセス毎に共通に変化可能な共通変化データを利用してアクセス毎に内容が変化可能な可変型パスワードデータを演算して生成する可変型パスワードデータ生成手段とを含
み、
⑤　前記アクセス希望者側が前記複数のアクセス対象のいずれかにアクセスするべく前記可変型パスワードデータを伝送した場合に該可変型パスワードデー
タが前記認証手段に転送され、
⑥　前記可変型パスワードデータ生成手段は、クロック機能を有し、該クロック機能が計時する時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして利用して前記可変型パスワードデータを生成し、⑦　前記認証手段は、時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして利用して前記転送されてきた可変型パスワードデータの適否を判定
して認証を行なう時間同期式認証手段を含み、
⑧　前記時間同期式認証手段は、
ア　前記転送されてきた可変型パスワードデータが誤差を有する時間変数データにより生成されたものであっても、当該誤差が予め定められた誤差許容時間の範囲内のものである場合には当該誤差に起因したアクセス禁止の認証を行なわ
ない所定誤差許容認証手段と、
イ　前回のアクセス時から前記誤差許容時間の範囲内において、前回のアクセス時に用いられた可変型パスワードデータと同じ可変型パスワードデータによりアクセスをしてきた場合に、当該アクセスを許容しない旨の認定を行なうため
の誤差許容時間内不正アクセス禁止手段とを含む


⑨　ことを特徴とする、アクセス制御システム。
オ　本件発明５（本件特許権１の特許請求の範囲５項）①　アクセス希望者側と認証側とで共通に変化する共通変化データを利用して前記アクセス希望者側が動的に変化する認証用データを生成してデータ通信により前記認証側に伝送し、認証側が前記共通変化データを利用して前記伝送されてきた認証用データの適否を判定して認証を行ないアクセス制御を行なうアクセス制御方法に用いられ、前記アクセス希望者側に所有されるパーソナル演算装置であっ
て、
②　クロック機能を有し、該クロック機能が計時した時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして用いて前記認証用データを生成する
データ生成手段と、
③　該データ生成手段が生成した認証用データを外部出力するデータ出力
手段とを含み、
④　前記クロック機能の計時動作を利用して現在時刻を表示する時刻表示
機能を有する
⑤　ことを特徴とする、パーソナル演算装置。
(3)被告らの行為
ア　被告ＲＳＡは、
(ア)　別紙イ号物件目録①②記載の物件の使用、譲渡、輸入、譲渡の申出をしている（生産、貸渡し、貸渡しの申出をしている又はするおそれがあることを認めるに足りる証拠はない。）。
イ号物件③ないし⑥の譲渡、輸入、譲渡の申出をしている（生産、使用、貸渡し、貸渡しの申出をしている又はするおそれがあることを認めるに足りる証拠はない。）。
イ号方法①②記載の方法を使用している（同③ないし⑥記載の方法を使用している又は使用するおそれがあることを認めるに足りる証拠はない。）。(イ)　ロ号物件（イ号物件＋Ｋｅｏｎ）の譲渡、輸入、譲渡の申出をしている（生産、使用、貸渡し、貸渡しの申出をしている又はするおそれがあることを認めるに足りる証拠はない。また、同被告がロ号方法を使用している又はするおそれがあることを認めるに足りる証拠はない。）。
(ウ)　ハ号物件の譲渡、輸入、譲渡の申出をしている（生産、使用、貸渡し、貸渡しの申出をしている又はするおそれがあることを認めるに足りる証拠はない。）。
(エ)　二号物件①②③⑤の使用、譲渡、輸入、譲渡の申出をしている（生産、貸渡し、貸渡しの申出をしている又はするおそれがあることを認めるに足りる証拠はない。）。
二号物件④⑥⑦⑧⑨の譲渡、輸入、譲渡の申出をしている（生産、使用、貸渡し、貸渡しの申出をしている又はするおそれがあることを認めるに足りる証拠はない。）。
イ　被告田辺製薬は、イ号物件①を使用している（ただし、同物件のうちのどのようなものを使用しているかについては争いがある。）。
ウ　対象各物件・方法と各発明の関係
(ア)　イ号及びロ号物件は、
ａ　本件発明１の構成要件②④⑦を充足する。
ｂ　本件発明３の構成要件①③⑤⑨⑩を充足する。
ｃ　本件発明４の構成要件①③⑤⑨を充足する。
(イ)　イ号及びロ号方法は、本件発明２の構成要件③⑤⑦を充足する。(ウ)　ハ号物件は、アクセス希望者側の端末装置等に組み込まれた場合、本件発明５の構成要件③⑤を充足する。
３　争点
(1)対象各物件・方法の内容
(2)イ号及びロ号物件が、
ア　本件発明１の
(ア)　構成要件①③⑤を充足するか。
(イ)　構成要件⑥を充足するか。
イ　本件発明３の
(ア)　構成要件②を充足するか。
(イ)　構成要件④⑥⑦を充足するか。
(ウ)　構成要件⑧を充足するか。
ウ　本件発明４の
(ア)　構成要件②を充足するか。
(イ)　構成要件④⑥⑦を充足するか。
(ウ)　構成要件⑧アを充足するか。
(エ)　構成要件⑧イを充足するか。
(3)イ号及びロ号方法が、本件発明２の
ア　構成要件①②④を充足するか。
イ　構成要件⑥を充足するか。
(4)ハ号物件が、本件発明５の
ア　構成要件①②を充足するか。
イ　構成要件④を充足するか。
(5)二号物件は、本件発明１ないし４に係る物の生産又は方法の実施にのみ使用する物か。
第３　争点に関する当事者の主張
１争点(1)（対象各物件・方法の内容）について
【原告の主張】
イ号、ハ号及び二号物件（⑨を除く）を使用したシステム並びにイ号方法の内容は、別紙「ＲＳＡシステム説明書」記載のとおりである（以下、上記説明書記載のシステムを「ＲＳＡシステム」という。）。
ロ号物件を使用したシステム及びロ号方法の内容は、上記ＲＳＡシステムに別紙「Ｋｅｏｎ説明書」記載のシステムを組み合わせたものである。二号物件⑨の内容は、別紙「Ｋｅｏｎ説明書」記載のとおりである。
【被告らの主張】
別紙「ＲＳＡシステム説明書」については、下線部及び第１０図を削除すべきであるが、その余はＲＳＡシステムの説明として認める。二号物件⑨の内容が、別紙「Ｋｅｏｎ説明書」記載のとおりであることは認める。
２争点(2)ア(ア)（イ号及びロ号物件が本件発明１の構成要件①③⑤を充足するか）について
【被告らの主張】
(1)「共通変化データ」について


ア　本件発明１の構成要件③⑤でいうアクセス希望者側（被認証側）及び認証側の「時間変数データ」は、「アクセス希望者側と認証側とで共通に変化する共通変化データ」（構成要件①）として利用されるものであるから、当然に一致した数値でなければならず、本件明細書１の発明の効果の欄の説明によれば、「時間という全国共通の客観的なパラメータに従って変化する時間変数データ」であり、標準時刻に合致する時刻のように一致して変化する数値であると解される（本件明細書１の発明の詳細な説明によれば、図７及び図８のS1、S2、S5のとおり、時刻標準電波に基づく現在時刻が認証用データ（Ａ）生成用の「共通変化データ」であり、S10によって認証側で生成する認証用データ（Ｂ）の生成に用いる「時間変数データ」が右の現在時刻と同じであるときにのみ、Ａ＝Ｂとなり、アクセスが許容される。また、本件特許権１の審査過程で提出された要約書にも、時刻標準電波によって認証側と被認証側の時刻を一致させることが解決手段として記載されている。）。
このように、本件発明１は、認証側と被認証側の時間（時間変数データ）が一致することにより認証が可能となるシステムである。イ　これに対して、イ号及びロ号物件は、被認証側と認証側とで標準時刻の如き全国共通の客観的なパラメータを共通に用いることは全く不要とするものであり、各々独立に動作している被認証側と認証側のクロックで計時される時刻、すなわち被認証側と認証側とで個別に変化する時刻（個別変化データ）を利用して認証を行うものであり、「被認証側と認証側とで共通に変化する共通変化データ」を利用していない。
すなわち、イ号及びロ号物件の「現在時刻」には、①「被認証側のクロックが計時する現在時刻」と②「認証側のクロックが計時する現在時刻」の二つがあるが、①と②は相互に何の関連もなく刻まれた各クロック固有の時刻であり、異なるものであって「共通変化データ」ではない。
イ号及びロ号物件では、被認証側と認証側の時間変数データは、必ずしも一致するものではない。これが一致しているか否かにかかわらず認証可能とするのがイ号及びロ号物件であり、その手段が「窓」による認証なのである。
(2)構成要件⑤の「時間変数データ」について
原告は、イ号及びロ号物件における「オフセット更新後時間変数データ」が構成要件⑤の認証側の「時間変数データ」に該当すると主張する。ア　しかし、まず、「オフセット更新後時間変数データ」なるものは、イ号及びロ号物件の認証の過程では全く存在しないものであり、認証用データの適否を判定するために使用されることはない。むしろ、「オフセット補正後時間変数データ」というのが正確である。
イ　また、本件発明１における認証側の時間変数データは、認証側の「時間」に応じて変化するものである。そして、認証側の「時間」とは標準時刻を意味する。ところが、イ号及びロ号物件におけるオフセット値は、認証側のクロックと被認証側のクロックの時刻のズレであり、認証側のデータベースに各利用者（被認証側）ごとに記憶されているものである。このようなオフセット値を認証側のクロックが計時する時刻の対応期間に加減したもの（オフセット補正後時間変数データ）は、「時間に応じて」変化するものではなく、本件発明１の構成要件⑤の「適否判定手段」が用いる「時間変数データ」に該当しないことは明らかである。この点について原告は、「時間に応じて変化する時間変数データ」は、時間に応じて変化するデータのすべてを意味し、日本標準時刻でなくてもよいし、被認証側とは共通でなくバラバラに変化する時間データを用いてもよいと主張するようである。しかし、標準時刻以外の時間データを用いる構成は、本件明細書１では全く記載されておらず、当業者が容易に実施できるような記載になっていないことは明らかなので、本件発明１が他の構成を含むとすれば、特許は無効事由を包含することになる。
ウ　さらに、本件発明１の共通に変化する「時間変数データ」は、被認証側のログイン行為には直接関係しない「全国共通に変化する」客観性のあるパラメータによって変化するものとされている（本件明細書１【０００８】参照）。ところが、イ号及びロ号物件におけるオフセット値は、被認証側のログイン行為によって初めて認証側に認識され、各利用者ごとに異なるものである。認証側の現在時刻にこのようなオフセット値を加減したものは、被認証側のログイン行為には直接関係しない客観性のあるパラメータによって変化するものであるなどとは到底いえず、本件発明１の「適否判定手段」（認証側）が用いる「時間変数データ」に該当しないことは明らかである。
【原告の主張】
(1)「共通変化データ」について
ア　本件発明１における「共通変化データ」とは、認証側と被認証側とで認証に必要となる共通因子として利用される変化データのことである。すなわち、動的に変化する可変型パスワードデータを用いて認証する場合には、被認証側から伝送されてくるパスワードデータが毎回変化しているために、次にどのようなパスワードデータが伝送されてくるかを認証側が割り出すことができなければならない。そこで、認証側と被認証側とで何らかの共通因子が必要となる。この共通因子として利用される変化データのことを本件発明１では「共通変化データ」といっているのである。すなわち、本件発明１における「時間に応じて変化する時間変数データを前記共通変化データとして用い」るという考え方（構成要件③）は、従来技術のログイン同期方式との対比において、ログイン回数という、やり取りした当事者間でのみ成立するクローズドな共通変化データを共通因子として利用するのではなく、時間という、全国共通に通用するオープンな共通変化データを共通因子として利用するということである。
この点について、被告らは、本件発明１における「共通変化データ」とは、認証側と被認証側とで常に一致しているデータである必要があると主張する。しかし、本件発明１では、被認証側の認証用データも、認証側の適否判定用データも、共に共通変化データを利用して生成されるものとされているが、ここで、仮に「共通変化データ」が、認証側と被認証側とで常に一致しているデータであるとするならば、認証側の時間変数データと被認証側の時間変数データとの間に、「クロック手段の狂いに伴う時間変数データの誤差」（構成要件⑥）は生じないという不合理が生じる。したがって、被告らの上記主張のように解釈する余地はない。イ　イ号及びロ号物件は、被認証側と認証側の別個独立のクロックで計時される現在時刻を時間変数データとして利用して認証を行っている。なお、イ号及びロ号物件の教材（甲17）においても、「トークンとＡＣＥ／Ｓｅｒｖｅｒ間では以下の二つの情報が一致している必要」があるとし、そのうちの一つとして「現在時刻」が挙げられており、本来的には、被認証側と認証側とで計時される現在時刻は、それぞれ一致することが指向されている。
そうすると、現在時刻というのは、認証側と被認証側とで共に共通の因子として利用できる変化データであるから、イ号及びロ号物件が「共通変化データ」を利用していることは明らかである。
(2)構成要件⑤の「時間変数データ」について


ア　イ号及びロ号物件においては、「オフセット更新後時間変数データ」が、構成要件⑤の「時間変数データ」に当たる。
ここにいう「オフセット更新後時間変数データ」は、認証が終了した時点でその認証に使用したオフセットを更に修正した場合の認証側の時間変数データを示すものである（別紙「ＲＳＡシステム説明書」の第７図に示されている「オフセット」に対する「新オフセット」、第６図に示されている「オフセット更新」（Ｓ６１４）の動作に対応する。）。そして、この新オフセットに基づいている「オフセット更新後時間変数データ」を、次回の認証時には被告らのいう「オフセット補正後時間変数データ」として用いるものである（したがって、次回の認証時には、両者間に実質的に差がない。）。かかる「オフセット更新後時間変数データ」は、イ号及びロ号物件において、「窓」の中心としてのトークンコードを発生させるために使用されている。
イ　被告らは、本件発明１における「時間変数データ」とは、「時間に応じて」変化するものであるが、被告物件のオフセット値は「時間に応じて」変化するものではないので、オフセット更新後時間変数データも「時間に応じて」変化するものではなく、「時間変数データ」に当たらないという主張を行っている。しかし、まず、構成要件⑤の「時間」を標準時刻を意味すると解する理由が明らかでないし、また、そのように解すると、「前記クロック手段の狂いに伴い前記時間変数データに誤差が生じた場合」（構成要件⑥）という構成要件が出てこなくなり不合理である。したがって、そのような解釈は採り得ない。また、確かにオフセット値そのものは、「時間に応じて」変化するものではないといえる。しかし、認証側の時刻は、「時間に応じて」変化するものであるから、認証側の時刻にオフセット値という修正値を加減した、オフセット更新後時間変数データが、「時間に応じて」変化するものであることは明らかといえる。すなわち、別紙「ＲＳＡシステム説明書」第７図の記載にもあるように、オフセット更新後時間変数データとは、１時３０分という時間を表現するのに、「１時３３分－３分」という表現方法を使用しているだけなのである。ウ　次に、被告らは、オフセット更新後時間変数データは、利用者ごとに異なるもので、ログイン行為には直接関係しない「全国共通に変化する」客観性のあるパラメータによって変化するものではないので、「時間変数データ」に当たらないと主張する。
しかし、本件明細書１のかかる記載部分が、「共通変化データ」に関して、ログイン回数同期方式との対比から記載されていることからも明らかなように、「ログイン行為には直接関係しない」とは、ログイン回数同期方式のようにデータの値の増減がログイン行為には直接関係しないということであり、また、「全国共通に変化する客観性のあるパラメータ」というのは、ログイン回数同期方式のように当事者間で独自に変化するクローズドなパラメータではないということである。そうすると、オフセット更新後時間変数データも、認証側の時刻という、ログイン行為には直接関係しない「全国共通に変化する」客観性のあるパラメータである「共通変化データ」を利用したものであるから、本件発明１の構成要件⑤の「時間変数データ」に当たる。
エ　さらに被告らは、日本標準時刻以外の時間変数データを用いる構成は、本件明細書１に全く記載されておらず、当業者が容易に実施できるような構成になっていないので、本件発明１がこのような構成を含むとすれば、特許は無効事由を包含するという。
しかし、これは、特許法３６条における実施可能要件の規定を歪曲した暴論といわざるを得ない。実施可能要件は、特許請求の範囲の記載から把握される発明を具体的に当業者が実施できるように開示されていないと、開示の代償として特許を付与する特許制度の根幹が揺らぐことを防止するためのものである。すなわち、そのクレームの技術的範囲に含まれる発明を具現化する実施例のうち、少なくとも一つが当業者が容易に実施できる程度に開示されていれば、実施可能要件に基づく無効事由が問題となるものではない。また、実施例から抽出される下位概念の技術的思想をもとにして、先行例を含まない上位概念の発明を規定する発明を立案することは通常行われている。被告らの論法によれば、このような場合、明細書に記載されていない下位概念の実施例はすべて発明の範囲から除外されることになり、結局その発明の技術的範囲はその明細書に開示された実施例の範囲のみになってしまうことになる。
３　争点(2)ア(イ)（イ号及びロ号物件が本件発明１の構成要件⑥を充足するか）について
【被告らの主張】
(1)本件発明１では、認証側と被認証側とが一致した時刻値を用いないと認証できないシステムであることから、被認証側が用いる時刻データが常に正しいことを確保する必要がある。そのために設けられたのが「誤差自動修復手段」である。すなわち、まず、構成要件⑥の「前記クロック手段の狂いに伴い」とは、被認証側（アクセス希望者側）のクロック手段の狂いに伴い、という意味である。そして、構成要件⑥の「それを自動的に修復させて」とは、被認証側のクロック手段に生じた狂いを自動的に修復させることを意味する。アクセス希望者は多数いるため、認証側のクロック手段を修復させてしまうと、システムが維持できないのである。実際、実施例も、アクセス希望者側のクロック手段が狂った場合に、このアクセス希望者側の狂いを修正することしか記載されていない。他方、本件発明１における認証側の時間変数データは、認証側の「時間」に応じて変化するものである。そして、認証側の「時間」（構成要件⑤）とは標準時刻を意味することは争点１で主張したとおりである。したがって、構成要件⑥において修復の対象となる「誤差」は、原告が主張するような、被認証側と認証側の時間変数データの誤差一般ではなく、被認証側のクロック機能の狂いに伴って生じた、標準時刻との誤差に限られることは明らかである。本件明細書１においても、その旨の記載しかない。(2)一方、イ号及びロ号物件では、被認証側にも認証側にも別個独立のクロック手段があり、どちらの時計も狂う可能性が当然あり、時間変数データに誤差が生じるが、そもそもどちらの狂いによって誤差が生じているのかは判別できないし、被認証側のクロック手段を修復したりはしない。イ号及びロ号物件では、被認証側のクロックと認証側のクロックの時間のズレを、アクセスごとに認証側の装置に記憶させ（オフセット更新処理）、次のアクセスの際には、前回アクセス時にオフセット更新処理された時間のズレが存在することを前提に、その後更に累積された時間の差が一定範囲に収まっている場合には認証を可とした上で、更に累積した時間の差を認証側の装置に追加して記憶させるのであり（オフセット更新処理）、時間の誤差は累積していく一方であり、これを修正することはない。また、本件発明１は、前記のとおり時間（時間変数データ）が一致することにより認証が可能となるシステムであるが、イ号及びロ号物件はそうではない。すなわち、イ号及びロ号物件における認証機能は、利用者が正しいトークン（すなわち正しいシード）と正しいＰＩＮを持っていることを確認することであり、それが正しく確認できさえすれば、本来は、認証側と被認証側の時刻のズレは全く問題ではない。
したがって、イ号及びロ号物件は、構成要件⑥を充足しない。
【原告の主張】