(3)　本件製品の「？」ボタン及び「表示」ボタン等の「アイコン」該当性以上(1)及び(2)によれば，本件発明にいう「アイコン」とは，「表示画面上に，各種のデータや処理機能を絵又は絵文字として表示して，コマンドを処理するもの」であるのに対し，本件製品の「？」や「表示」，「プロパティ」及び「キャンセル」は，表示画面上にあり，処理機能を表示しているものの，デザイン化されていない単なる「記号」や「文字」であって，絵又は絵文字とはいえないことは明らかであるから，本件各構成要件における「アイコン」には該当しない。
(4)　被告の主張について
被告は，「アイコン」には，絵のほかに文字の記号も含まれると主張する。しかしながら，上記主張を認めるに足りる証拠はない。アイコンのデザインの例として，四角い枠の中に「EmployeeExpenseForm」とのみ記載されている表示も紹介されているが（甲４４），これは「EmployeeExpenseForm」という名前を付けた文書を表す絵文字であって，「EmployeeExpenseForm」という機能を表示しているものではない。したがって，「表示」，「プロパティ」，「キャンセル」という機能を文字で表示している本件製品と同様に解することはできない。また，被告は，本件明細書では，第３図に等，文字の記号や図案化が極めて低いレベルのものもアイコンの概念に含まれることが明らかにされていると主張する。しかしながら，本件明細書の第３図及び第４図では，機能説明のアイコンも単なる丸印で示されていることから，同図はアイコンの表示を単に簡略に記載しただけであると考えられ，第３図の記載をもってアイコンが文字の記号を含むということはできない。
(5)　小括
以上のとおり，本件製品をインストールしたパソコンに表示される「？」ボタン及び「表示」ボタン等は，本件各構成要件にいう「アイコン」に該当しないから，本件発明の技術的範囲に属さず，同パソコンを製造等する行為は本件特許権を侵害しない。
したがって，その余の点につき判断するまでもなく，被告の反訴請求は理由がない。
２　争点(4)（営業誹謗行為の有無）について
(1)　原告は，コンピュータシステムの開発及び販売等を目的とする株式会社である。被告は，映像・音響機器，家電品，情報・通信機器等の製造・販売等を業とする株式会社であり，証拠（甲１４）によれば，パソコンの製造販売も行っていることが認められるから，原告と被告とは，パソコン関連事業の分野において競争関係にある。
被告は，原告はいわゆるソフトメーカーであり，被告はいわゆるハードメーカーであるから競争関係にないと主張するが，一般にソフトウェアをプリインストールしたパソコンの販売が多いこと，原告もソーテックのように被告以外のパソコンメーカーにプリインストールを許可していたし，被告も原告以外のソフトウェアメーカーのソフトウェアを被告が製造販売するパソコン「レッツノート」にプリインストールしていること（甲１４）などからすれば，両者は，競争関係にあると認められる。
(2)　前記１で認定したとおり，本件製品は本件発明の技術的範囲に属さないのであるから，本件製品をプリインストールしたソーテックのパソコンは被告の本件特許権を侵害するものである旨の告知内容は，虚偽の事実に該当する。しかし，このような場合であっても，告知した相手方が本件製品をプリインストールしたパソコンを販売する者であって，特許権者による告知行為が，その相手方自身に対する特許権の正当な権利行使の一環としてなされたものであると認められる場合には，違法性が阻却されると解するのが相当である。これに対し，その告知行為が特許権者の権利行使の一環としての外形をとりながらも，競業者の信用を毀損して特許権者が市場において優位に立つことを目的とし，内容ないし態様において社会通念上著しく不相当であるなど，権利行使の範囲を逸脱するものと認められる場合には違法性は阻却されず，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当すると解すべきである。
(3)　証拠（甲１，２８，３８ないし４３，４６ないし５５，乙４ないし１３）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　被告は，原告に対し，平成７年１２月２６日付けで，本件特許権とは異なる別の特許が原告の製造販売するソフトウェアに関係があるとして，実施許諾の用意がある旨の文書を送付した（甲４６）。これを端緒として，その後も被告は原告に対し，同様の申入れを行ったが，平成１０年２月３日付けの被告のライセンス契約締結の申入れに対し，原告は，同年３月２０日，ライセンス供与拒絶の回答をした（甲４７）。
イ　被告は，原告に対し，平成１２年６月７日付けで，さらに被告の特許権と原告の製造販売するソフトウェアに関する意見交換の申入れを行い，電話でも重ねて申入れをしたが，原告が回答しなかったため，平成１３年２月７日付け文書により，本件明細書及び原告の製品との対比表を添付して，再度意見交換の申入れをした（甲４８）。
これに対し，原告は，同年２月２２日，被告が有する特許権のライセンス供与を受ける考えはなく，被告の申入れに応じられないとの回答をした（甲４９）。
ウ　被告は，平成１３年５月３１日付け書面により，本件製品をプリインストールしたパソコンを販売していたソーテックに対し，ソーテックの製品は被告の本件特許を含む特許権に関係するものである旨を通知した（甲４０）。これに対し，同年６月２９日，ソーテックは，被告の特許がソーテックの製品のどこに該当するのか書面による具体的な特定を求めた（乙４）。エ　被告は，ソーテックに対し，同年７月１３日，本件製品をプリインストールしたパソコンが本件特許権を侵害する旨の資料（甲５０）を添付して通知した（乙５）。
これに対し，同年８月１７日，ソーテックは，特許問題は主として被告と原告との間の問題であり，本件製品の製造元である原告に任せているので原告に直接問い合わせて欲しい旨の回答をした（乙６）。
オ　被告は，ソーテックに対し，同年９月１３日，ソーテックが本件製品をプリインストールしたパソコンを販売する行為が侵害行為に該当する旨を通知した（乙７）。
これに対し，ソーテックは，同年１０月４日，本件製品は原告の製品であるため，ソーテックは技術情報を持ち合わせておらず，対応が困難であること，及び同年１０月下旬から本件製品のプリインストールを止める旨の回答をした（甲４３，乙８）。
カ　被告は，原告に対し，同年１０月２３日，ソーテックに対して本件特許権に関する申入れをしていること，ソーテックから原告に直接問い合わせて欲しいとの回答があったこと，原告と打合せを望んでいるが対応がない場合にはしかるべき手段を執る旨の通知をした（甲５１）。
これに対し，原告は，同年１０月３０日，再度被告の特許権のライセンス供与を受ける考えはなく，被告の申入れに応じられないとの回答をした（甲５２）。


キ　被告は，ソーテックに対し，同年１０月２４日，プリインストールが中止されていないこと，ソーテックが行っている本件製品をパソコンに同梱して販売する行為も侵害行為に該当すること，原告にも通知をしていること等を通知した（乙９）。
ソーテックは，被告に対し，同年１１月７日，原告からパソコンに本件製品をインストールしても本件特許権には抵触しない旨被告に回答するよう指示があったこと，ソーテックとしては，被告と原告との紛争と考えており，被告と会う意思がないことを回答した（乙１０）。
ク　被告は，平成１３年１２月２７日付け内容証明郵便により，ソーテックに対し，本件製品をプリインストールしたパソコン及び本件製品を同梱して販売しているパソコンは，本件特許権を侵害するので，販売を直ちに止め，販売台数，売上高，在庫台数を明らかにするよう求めた（甲４１）。また，同日，原告に対し，同様の内容証明郵便を送付した（甲５３）。
これに対し，ソーテックは，平成１４年１月１７日，被告に対し，ソーテックの製品は非侵害であると確信している旨の回答書を送付した（甲５４）。また，同日，原告も被告に対し，原告の製品について特許侵害行為はないとの回答書を送付した（甲５５）。
ケ　被告は，平成１４年１１月７日，原告に対し，本件製品をインストールしたパソコンが本件第１及び第２発明に係る特許を侵害するとして，特許権侵害による販売行為等の差止めを請求する仮処分命令申立て（平成１４年（ヨ）第２２１３４号）を行い（甲１），同日，ソーテックに対しても同様に仮処分命令申立て（平成１４年（ヨ）第２２１３５号）をした（甲４２）。さらに，平成１４年１２月１０日付けで，被告は，原告に対し，本件製品をインストールしたパソコンが本件第３発明に係る特許を侵害するとして，特許権侵害による販売行為等の差止めを請求する仮処分申立て（平成１４年（ヨ）第２２１４５号）を行い（甲２８），同日，ソーテックに対しても同様に仮処分命令申立て（平成１４年（ヨ）第２２１４６号）をした。
コ　その後，ソーテックは，本件製品をインストールしたパソコンの販売を中止した。
被告は，ソーテックに対しては平成１５年６月４日（乙１１，１２），原告に対しては同月１８日（甲３８，３９），上記仮処分命令申立てをすべて取り下げた。
サ　なお，ソーテックは，平成１２年度のシェアは業界で５位ながら，前年比３．１ポイント増の９．１％までシェアを伸ばしていた（乙１３）。(4)　前記(3)で認定した事実によれば，被告のソーテックに対する告知及び仮処分命令の申立ては，本件製品をインストールしたパソコンが本件特許権を侵害するとすれば，上記パソコンを製造販売しているソーテックは本件特許権の直接侵害者に相当する立場の者であるから，特許権者の権利行使の一環としてされたものである。そして，被告は，ソーテックにより具体的な侵害の特定を求められて，不十分ながらも返答していること（前記(3)ウ，エ），被告は，ソーテックから原告に問い合わせて欲しいと回答されて，原告にも通知を発していること（前記(3)エ，カ），被告がソーテックに対し，内容証明郵便を送付し，仮処分命令申立てを行ったのは，ソーテックが一旦は本件製品のプリインストールを中止すると回答したのにもかかわらず，中止しないばかりか，本件製品は本件特許権に抵触しないと主張して交渉を拒絶したため，法的手段を採らざるを得なかったものと考えられること（前記(3)オ，キ，ク），被告は，ソーテックばかりではなく，原告に対しても同様に仮処分命令の申立てをしていること（前記(3)ケ），被告はその後同仮処分命令申立てを取り下げているが，これはソーテックが本件製品をインストールしたパソコンの販売を中止したためであると考えられること（前記(3)コ），いずれの通知の形式及び内容も，社会的相当性を欠くものとはいえないこと，ソーテックは，当時は成長著しい企業であり，被告が弱小企業を狙い撃ちしたものであるとも認め難いこと（前記(3)サ）などの事情に照らせば，被告のソーテックに対する行為が原告の信用を毀損して被告が市場において優位に立つことを目的としたものとはいえず，内容ないし態様においても社会通念上著しく不相当であるとはいえず，権利行使の範囲を逸脱するものということはできない。
なお，被告が原告に対し，平成７年からライセンス契約締結の申入れを行い，原告が拒絶し続けている事実は認められるものの（前記(3)ア，イ），上記認定事実からすれば，被告のソーテックに対する行為が，特許権者の権利行使の一環としての外形をとりながらも，権利行使の範囲を逸脱したものとはいえない。(5)　以上のとおり，被告のソーテックに対する告知及び仮処分命令の申立ては，違法性が阻却されるから，その余の点につき判断するまでもなく，原告の本訴請求のうち，不正競争防止法に基づく請求は理由がない。
３　原告の確認請求について
原告の差止請求権不存在確認請求は，差止めを求める反訴が提起されている以上，確認の利益を欠くことになり，不適法として却下を免れない（昀高裁平成１３年（オ）第７３４号，同年（受）第７２３号同１６年３月２５日第一小法廷判決・民集５８巻３号７５３頁）。
４　結論
以上のとおり，原告の本訴請求のうち，確認請求は不適法であるからこれを却下し，その余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，被告の反訴請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　      高　　部　　眞　　規　　子裁判官     　　　東　　海　　林　　　　　保
裁判官　　　　　　瀬　　戸　　さ　　や　　か
物　件　目　録
商　品　名
「ジャストホーム２家計簿パック」
（別紙）
ヘルプ機能の表示


平成１４年（行ケ）第５８６号　特許取消決定取消請求事件平成１５年９月２５日判決言渡，平成１５年９月１６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　ブリヂストンスポーツ株式会社
訴訟代理人弁理士　小島隆司，重松沙織，小林克成
被　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　藤井俊二，渡部葉子，小曳満昭，林栄二，大橋信彦
主　　　　文
特許庁が平成１１年異議第７４８１０号について平成１４年１０月７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，本件特許第２９１０７０７号「ゴルフボール」の特許権者である。本件特許は，平成８年１１月１３日に出願され，平成１１年４月９日に設定の登録がされた。本件特許につきされた特許異議の申立て（平成１１年異議第７４８１０号）について，平成１４年１０月７日，本件特許の請求項１ないし６に係る特許を取り消す，との決定があり，その謄本は同月２８日原告に送達された。
２　後記訂正前の特許請求の範囲の記載
【請求項１】半球状のキャビティを有する一対の割型を分離可能に接合することにより内部に球状のキャビティを形成するゴルフボール成型用金型によって成形されたゴルフボールにおいて，ボール表面の上記金型の分割線に当たる部分を赤道，該赤道を挟んだ両頂点を極と仮定し，ボール表面に形成された各ディンプルの中心点をボールの緯度（ラジアン）及び経度で表した座標点（θj，φj）で示すと共に，そのディンプルの半径をｒj，体積をｖjとした場合，下記式（１）～（４）から得られる各シンメトリー指数Ｖｉ，Ｓｉ，Ｌｉ，Ｎｉについて，下記条件（Ａ）～（Ｄ）のうち１又は２以上の条件を満たすことを特徴とするゴルフボール。
【数１】
配列シンメトリー指数
体積シンメトリー指数
面積シンメトリー指数
エッジ長シンメトリー指数
Vi=
Σvjθj
Σvjj…(1)
Si=
Σrj
2θj
Σrj
j…(2)
Li=
Σrjθj
Σrjj…(3)
Ni=
Σθj
Σ1
j…(4)
［条件］
（Ａ）Ｖｉ＞１（Ｂ）Ｎｉ＞１（Ｃ）Ｌｉ＞１（Ｄ）Ｓｉ＞１【請求項２】上記条件（Ａ）～（Ｄ）のうち，少なくとも（Ａ）の条件を満足する請求項１記載のゴルフボール。
【請求項３】上記条件（Ａ）を満足し，かつ上記条件（Ｂ）～（Ｄ）のうち少なくとも１つの条件を満足する請求項２記載のゴルフボール。【請求項４】上記条件（Ａ）～（Ｄ）の全ての条件を満足する請求項３記載のゴルフボール。
【請求項５】Ｖｉの値が１．００１～１．０２５の範囲にある請求項１乃至４のいずれか１項に記載のゴルフボール。
【請求項６】全ディンプルのボール表面に対する表面占有率が６５％以上である請求項１乃至５のいずれか１項に記載のゴルフボール。
３　後記訂正審決による特許請求の範囲の記載
【請求項１】　半球状のキャビティを有する一対の割型を分離可能に接合することにより内部に球状のキャビティを形成するゴルフボール成型用金型によって成形されたゴルフボールにおいて，ボールの直径が４２．７ｍｍであり，ボール表面の上記金型の分割線に当たる部分を赤道，該赤道を挟んだ両頂点を極と仮定し，ボール表面に形成された各ディンプルの中心点をボールの緯度（ラジアン）及び経度で表した座標点（θｊ，φｊ）で示すと共に，ディンプル数が２４０～６２０個であり，そのディンプルの半径をｒｊ，体積をｖｊとした場合，ディンプル直径が２．０～４．５ｍｍ，ディンプル体積ｖｊが０．３～１．５ｍｍ3であり，下記式（１）～（４）から得られる各シンメトリー指数Ｖｉ，Ｓｉ，Ｌｉ，Ｎｉについて，下記条件（Ａ）～（Ｄ）のうち少なくとも（Ａ）の条件を満足し，かつ（Ｂ）～（Ｄ）のうち少なくとも１つの条件を満足し，全ディンプルのボール表面に対する表面占有率が６５％以上であり，体積占有率が０．７～０．８６％であり，スイングロボットでドライバーを用いてヘッドスピード４５ｍ／ｓｅｃにてポール打撃とシーム打撃とを行った場合，飛距離の差が１ｍ以内であり，ポール打撃とシーム打撃とでほぼ同じ弾道が得られ，ショット箇所による飛び性能にバラツキを生じないことを特徴とするゴルフボール。
【数１】
配列シンメトリー指数
体積シンメトリー指数
面積シンメトリー指数
エッジ長シンメトリー指数
Vi=
Σvjθj
Σvjj…(1)
Si=
Σrj
2θj
Σrj
j…(2)
Li=
Σrjθj
Σrjj…(3)
Ni=
Σθj
Σ1
j…(4)
［条件］
（Ａ）Ｖｉ＞１
（Ｂ）Ｎｉ＞１
（Ｃ）Ｌｉ＞１
（Ｄ）Ｓｉ＞１
【請求項２】　上記条件（Ａ）～（Ｄ）の全ての条件を満足する請求項１記載のゴルフボール。
【請求項３】　Ｖｉの値が１．００１～１．０２５の範囲にある請求項１又は２記載のゴルフボール。
４　決定の理由の要点
請求項１ないし６に係る発明は，特開平６－１１４１２３号公報に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号の規定に違反してなされたものであって，取り消されるべきものである。
５　訂正審決の確定


主　　　文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理　　　由
上告代理人斉藤誠、同山本政明、同佃俊彦、同坂本福子、同松井繁明、同杉井静子、同今野久子、同堤浩一郎の上告理由及び上告人の上告理由について一　所論の点に関する原審の事実認定は、原判決挙示の証拠関係に照らし、是認することができ、その過程に所論の違法があるとはいえない。右事実認定に係る論旨は、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するものにすぎず、採用することができない。
二　原審の適法に確定した事実関係等の概要は、次のとおりである。１　被上告人は、音響機器、通信機器等の製造販売を目的とする資本金約一〇六億九四〇〇万円（平成五年八月三一日以降は約二二二億四〇〇〇万円）、従業員約二〇〇〇人を擁する株式会社である。
２　上告人は、昭和五〇年七月二一日、被告に雇用され、約七年間にわたり通信機器の製造業務等に携わった後、同六〇年一月一六日以降は、東京都目黒区α所在の被上告人の技術開発本部技術開発部企画室（以下「企画室」という。）における庶務の仕事に従事していた。
３　被上告人は、東京都八王子市β町所在の八王子事業所において、昭和六二年三月からカーオーディオ事業本部向けにＨＩＣ（ハイブリッド・アイ・シー）の生産を五人態勢で開始したところ、需要見通しが大幅に増加し人員を一〇人に増員する必要が生じ、同事業所内の異動により同年六月、八月、九月、一二月に各一人の増員を行ったが、残る一人については同事業所内では補充の見通しが立たなかった上、同年八月及び九月に異動した二人が同年末には退職する見通しとなったため、早急に右退職予定者の補充を行う必要が生じた。そこで、被上告人は、同事業所内技術開発本部開発第三部ＨＩＣ開発プロジェクトチーム課長の希望に従い、即戦力となる製造現場経験者であり、かつ、目視の検査業務を行うことから年齢四〇歳未満の者という人選基準を設け、右二人のうち一人は困難ながらも同事業所内で補充を検討することとするが、残る一人は企画室を含む本社地区からの異動により補充することとし、対象となる約六〇人の女性従業員の中から右基準に該当する者を選定したところ、製造現場を約七年間経験し、年齢三四歳であった上告人がこれに該当した。そこで、被上告人は、同年一二月二四日、上告人を異動対象者に選定し、同六三年一月二七日、その上司である企画室長を通じて、上告人に対し、同年二月一日付けで右プロジェクトチームのＨＩＣの製造ライン勤務へ異動させる旨を内示し、同日、右異動の命令（以下「本件異動命令」という。）を行った。上告人は、即日、被上告人の苦情処理委員会に苦情申立てをしたが、同委員会は、同月三日、右申立てを棄却する旨の裁定を行った。
４　上告人は、本件異動命令に従わず、八王子事業所に出勤しなかった。被上告人は、事態の打開を図るため、上告人と勤務時間、保育問題等について話し合ってできる限りの配慮をしたいと考えていたが、上告人は、この話合いに積極的に応じようとせず、本件異動命令拒否の態度を貫き、被上告人の担当者に話合いの機会を与えないまま欠勤を続けた。
そこで、被上告人は、懲戒規定に基づいて、昭和六三年五月六日ころ到達の書面をもって、上告人を同年五月九日から同年六月八日まで一箇月の停職とし、さらに、右停職期間満了後も上告人が八王子事業所に出勤しなかったので、同年九月二一日ころ到達の書面をもって、上告人を懲戒解雇した。５　被上告人の就業規則には、「会社は、業務上必要あるとき従業員に異動を命ずる。なお、異動には転勤を伴う場合がある。」との定めがあり、被上告人は、現に従業員の異動を行っている。上告人と被上告人の間の労働契約において就労場所を限定する旨の合意がされたとは認められない。
６　上告人は、本件異動命令発令当時、東京都品川区γ所在の借家を住居として、夫と長男（昭和五九年六月生）との三人家族で生活しており、企画室までの通勤時間は少なくとも約五〇分であった。夫は、東京都港区δ所在の外資系の通信機器等の輸入及び製造販売を目的とする会社に勤務し、通勤時間約四〇分を要していた。また、同人は残業や出張が多く、本件異動命令発令前一年間の出張は、延べ一九回、八七日間（うち海外が五九日間）に及んでいる。上告人夫妻は、平日は長男を保育園に預けていたところ、それぞれの出退勤の時刻と保育時間との関係上、長男の保育園までの送迎については、水曜日は上告人が送り、パート勤務の保母に月一万円で迎えと夕食を含む午後八時までの自宅保育を依頼し、その他の曜日は夫が送り、上告人のかつての同僚に月一万円で迎えと午後六時五〇分までの自宅保育を依頼していた。
７　上告人が本件異動命令発令当時の住居から八王子事業所に通勤するには、最短経路で、行きが約一時間四三分、帰りが約一時間四五分を要する。そのため、長男の水曜日における保育園への送り及びその他の曜日における午後六時五〇分から午後七時三五分ころまでの保育に支障が生ずる。なお、同事業所の従業員のうちには、通勤時間一時間三〇分から二時間二〇分以上を要する男性従業員が数十人、同一時間二〇分から二時間近くを要する女性従業員が約一〇人いる。８　八王子事業所の近辺には、上告人が転居を希望すれば入居可能な相応の住居が多数存在し、居住地をＪＲ中央線の八王子、豊田、日野、立川各駅近辺と定めた場合の夫の通勤時間は、乗車駅から約一時間である。また、八王子市内には、同事業所から徒歩一五分の範囲内に三つ、被上告人の送迎バスを利用して約二〇分の範囲内にもう一つ保育園があり、隣接する日野市内には、徒歩と路線バスを利用して約二〇分の範囲内に二つの保育園があるところ、うち二つについては定員に余裕がある。
９　企画室長が上告人を退職させるための嫌がらせないし報復人事の一環として本件異動命令を行ったとは認められない。


三　右事実関係等の下においては、被上告人は、個別的同意なしに上告人に対しいずれも東京都内に所在する企画室から八王子事業所への転勤を命じて労務の提供を求める権限を有するものというべきである。もっとも、転勤命令権を濫用することが許されないことはいうまでもないところであるが、転勤命令は、業務上の必要性が存しない場合又は業務上の必要性が存する場合であっても不当な動機・目的をもってされたものであるとき若しくは労働者に対し通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせるものであるとき等、特段の事情の存する場合でない限りは、権利の濫用になるものではないというべきである（最高裁昭和五九年　（オ）第一三一八号同六一年七月一四日第二小法廷判決・裁判集（民事）一四八号二八一頁参照）。本件の場合は、前記事実関係等によれば、被上告人の八王子事業所のＨＩＣプロジェクトチームにおいては昭和六二年末に退職予定の従業員の補充を早急に行う必要があり、本社地区の製造現場経験があり四〇歳未満の者という人選基準を設け、これに基づき同年内に上告人を選定した上本件異動命令が発令されたというのであるから、本件異動命令には業務上の必要性があり、これが不当な動機・目的をもってされたものとはいえない。また、これによって上告人が負うことになる不利益は、必ずしも小さくはないが、なお通常甘受すべき程度を著しく超えるとまではいえない。したがって、他に特段の事情のうかがわれない本件においては、本件異動命令が権利の濫用に当たるとはいえないと解するのが相当である。また、上告人が第二子を妊娠したのは、本件異動命令の後であるから、同命令の効力を左右しないことは、いうまでもない。
したがって、本件異動命令に従わなかったことを理由としてされた本件各懲戒処分には、所論の違法はないものというべきである。これと同旨の原審の判断は、正当として是認することができ、前記判決に抵触するものではない。論旨は、違憲をいう点を含め、独自の見解に立って若しくは原判決を正解しないでその法令違背をいうか、又は原判決の結論に影響のない説示部分を論難するものにすぎず、採用することができない。
よって、裁判官元原利文の補足意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
裁判官元原利文の補足意見は、次のとおりである。
私は、法廷意見の触れていない点について、補足的に考えを明らかにし、本判決の理解に資したいと考えるものである。
一　まず、所論は原審の事実認定を非難するが、法律審である当審は、原審の事実認定に経験則や採証法則に違反する違法が認められない限り、これを前提として法律上の問題について判断をすべきであることは、改めていうまでもないところである。この観点からすれば、原審の事実認定は、細部にわたってそのすべてを正当といえるか否かはともかくとして、右違法があるとまでは認められず、これを是認するほかはないというべきである。
そして、法廷意見の要約する原審の適法に確定した事実関係に基づく限り、上告人を本社から八王子事業所まで転勤させる権限が被上告人にあったということは否定し難いものというほかはない。
二　もっとも、原審の認定事実からは必ずしも明らかではないが、論旨による上告人の学歴と上告人と被上告人との間に雇用契約が締結された時期とを考えると、このような経歴の女性労働者については、特段の事情のない限り、明示的な合意をしないでも、広域での異動をしないことが黙示的に合意されているとみられるのであって、原審が就労場所を特定の勤務地に限定する合意がされたとは認められないとしているのも、東京都内において勤務場所を変更する異動が命じられたという本件事例を前提としたものと理解すべきであり、より広域の異動についても被上告人に転勤命令権があるとしたものではない。また、このような労働者の異動については、転勤命令権の濫用の有無についての判断においても、高学歴の営業担当者等の異動の場合と比較して、より慎重な配慮を要するというべきである。三　次に、論旨は、本件異動命令が上告人に負わせる不利益の程度を検討するに当たって、本件異動命令が転居を伴わないものとして発令されたことを前提とすべきであるという。
異動先が遠いために必然的に転居せざるを得ない場合であれば、そのことを前提として、異動命令に伴う労働者の不利益の程度を判断すべきであることは、当然であろう。しかしながら、異動先が比較的近い場合には、労働者が転勤命令に対応して長距離通勤のみちを選ぶか転居のみちを選ぶか、また、転居の場合に家族と同居のみちを選ぶか別居のみちを選ぶかは、通常の場合、当該労働者ないしその家族の判断に懸かっているものであり、異動を命ずる使用者が決定する事柄ではない。したがって、転勤命令に伴う不利益が当該労働者において通常甘受すべき程度にとどまるか否かは、これらの選択肢のいずれかのみを前提に決するのではなく、異動命令当時における当該労働者の置かれた客観的状況にかんがみて現実的に選択可能なみちの中に通常甘受すべきものがあるのであれば、当該労働者がより不利益性の高いみちを選択しようとする場合であっても、それは当該労働者自身の選択の結果というべきであり、使用者のした転勤命令権の行使を権利の濫用とすることはできないものというほかはない。
本件においては、家族と共に東京都品川区に居住していた上告人が同目黒区の職場から同八王子市の職場への転勤を命じられたというのであり、必然的に転居せざるを得ない異動とはいえない。したがって、上告人及びその家族にとっては、転居しないで上告人が長距離通勤をするみち、家族全体が転居をして上告人の夫が長距離通勤をするみち、上告人が長男と共に転居して夫と別居するみちなどが選択肢としてあり得ることになり、そのいずれを選択するかは上告人ないしその家族の決定に任されているのであって、被上告人が上告人に転居をしないで異動するように命じたものでないことは、いうまでもない。そうすると、これらのみちのいずれかによるならば上告人の受ける不利益を考慮しても転勤命令権の行使が濫用にわたるとまでは断じ難いというのであれば、上告人ないしその家族がこれらのいずれのみちを現実に選択したのかにかかわりなく、本件異動命令を無効ということはできないものといわなければならない。


平成１１年（行ケ）第８３号　審決取消請求事件
平成１２年５月２５日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　ルーク　ラメレン　ウント    クツプルングスバウゲゼルシャフト　ミツト　ベシュレンクテル　ハフツング
代表者　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　加　藤　義　明
同　　　　弁理士　【Ｂ】
訴訟復代理人弁護士　清　水　三　郎
被　　　　　　告　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　　　文
特許庁が平成９年審判第１８５４４号事件について平成１０年１０月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、１９８６年７月５日にドイツ連邦共和国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、昭和６２年６月２４日にした特許出願（特願昭６２－１５５６４３号）の一部を分割して、平成６年６月２４日に発明の名称を「振動緩衝装置」とする発明（以下「本願発明」という。）として新たな特許出願（特願平６－１４３５８４号）をしたところ、平成９年７月２８日に拒絶査定を受けたので、同年１１月４日に拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成９年審判第１８５４４号事件として審理した結果、平成１０年１０月２８日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同年１１月２５日原告に送達した。なお、出訴期間として９０日が付加された。
２　本願発明の要旨
原動機と動力伝達装置との間の振動を緩衝する装置であって、２つのフライホイールエレメントの間に設けられた緩衝機構を備え、この場合該緩衝機構の入力部は原動機に結合可能な一方の第１のフライホイールエレメントであり、上記緩衝機構の出力部は動力伝達装置に例えばクラッチを介して結合可能な他方の第２のフライホイールエレメントである形式のものにおいて、緩衝機構が一方のフライホイールエレメントの構造部分によって形成された、粘性媒体、例えばペースト状の媒体を少なくとも一部に充填された少なくとも１つの環状通路を有し、該環状通路内に蓄力部材、例えばばねが受容されかつ支持されており、かつ上記環状通路内へ、第２のフライホイールエレメントに相対回動不能に結合されたフランジ体が侵入しており、該フランジ体が蓄力部材のための他方の支持範囲を形成しており、かつフランジ体が半径方向でさらに内側で、さらに別の緩衝装置（１２９０，１３９０）に接続しており、該緩衝装置（１２９０，１３９０）が、パッキンによって閉じられた環状室外にあって、環状通路内に収容された蓄力部材に直列的に接続されていることを特徴とする振動緩衝装置。（別紙図面１参照）
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本願発明は、特開昭６１－６４４５号公報（以下「引用例イ」という。別紙図面２参照）及び特開昭５５－６５７２８号公報（以下「引用例ロ」という。別紙図面３参照）各記載の発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから、特許法２９条２項の規定に該当し、特許を受けることができないと認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由の〔本件発明〕は認める。同〔引用例記載の発明〕は、４頁９行ないし１６行の「おいて、」、及び５頁４行の「かつ」ないし６行の「しており、」を認め、その余は争う。同〔本件発明と引用例イ記載の発明の対比・判断〕は、相違点Ｂの認定及び７頁３行ないし５行を認め、その余は争う。同〔むすび〕は争う。
審決は、一致点「環状通路」及び「蓄力部材、例えばばね」を誤認し（取消事由１、２）、引用例ロ記載の発明の技術内容を誤認した結果相違点についての判断を誤った（取消事由３）ものであって、この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点「環状通路」の誤認）
審決は、引用例イに本願発明の環状通路が記載されていると認定したが、誤りである。


(1)イ　本願明細書には、本願発明の構成によれば、「環状の通路内に受容されたばねの申し分のない案内が可能となり、その結果これらのばねを比較的長いばねとして製作することができ、従って両フライホイール間に大きな相対回動角度をうることができる」（【０００６】）との記載があるから、本願発明の「環状通路」は、このような作用を奏し得る構成を備えたものと解すべきである。そして、本願明細書には本願発明の実施例に関して、「図１から判るように、軸方向の湾入部５２，５３の横断面は次のように形成されている。即ちその円弧状の輪郭線が少なくともほぼ蓄力部材４５の横断面の外周に適合するように、形成されている。湾入部５２，５３の外側範囲は従って蓄力部材４５のための当接部若しくは案内部を形成し、該部分に蓄力部材４５は少なくとも遠心力の作用下において半径方向に支持されることができる。湾入部５２，５３によって形成される当接部が蓄力部材４５の外周に適合していることにより、湾入部５２，５３の半径方向外側の範囲における蓄力部材４５の巻条の摩擦に基いて生じる摩耗は著しく減少する。それというのは、ばね４５と湾入部５２，５３との間の支持面が増大するからである。」（【００８０】）及び「図２から判るように、装置１の周囲に亘ってばね４５及び４８はそれぞれ３つずつ設けられており、この場合半径方向外側のばね４５はそれぞれ少なくともほぼ１１０度の角度範囲に亘っている。半径方向内側のばね４８は外側のばね４５と少なくともほぼ等しい角度範囲に亘っている。」（【００８８】）との記載があるから、本願発明の「環状通路」とは、「環状の通路内に受容されたばねの申し分のない案内」を可能とするために、蓄力部材であるばねの横断面の外周に適合するような例えば円弧状の輪郭線をもった横断面を有していて、蓄力部材のための支持面の増大した当接部若しくは案内部を形成しており、そして「両フライホイール間に大きな相対回動角度をうる」ために、例えば約１１０度の角度範囲に亘るような比較的長いばねを受容することができるような円周方向の長さを有するものであると解すべきである。
ロ　引用例イ記載の発明の切欠３８，３９は、同引用例第１図に示されているように、最大でも円板２９，３０の厚さを限度とした軸方向の案内幅をもって蓄力器４０の一部分のみを案内している。このような切欠３８，３９は、前記案内幅に基いて蓄力器４０に対して非常に小さな支持面しか提供していないので、蓄力器４０を仮に約１１０度の角度範囲に亘るような比較的長いばねとした場合には、蓄力器４０を適切に案内することはできない。なぜなら、このような長いばねの蓄力器４０は、はずみ車部分３の回転による遠心力を受けつつ周方向で圧縮されかつ伸長する際に、そのばねの長さに比例して、切欠３８，３９との間で局部的により大きな摩擦を生ぜしめて著しく摩耗するとともに、その局部的な摩擦により蓄力器４０の圧縮及び伸長ももはや円滑には行われないであろうからである。(2)イ本願発明の環状通路は、フライホイールエレメントの回転中心を中心とした円周に沿って環状、すなわち輪のような形状に湾曲した通路である。そして、輪のような形状をなしていると認識できる程度に円周に沿って相応の長さを有するものでなければならない。
ロ　これに対して、引用例イ記載の発明の切欠３８，３９は、環状ではなく直線状であるから、環状通路ではない。また、上記切欠３８，３９は、円周方向の長さが極端に短いものであって、「環状」とか「輪のような形状」のものとは認識されない。
引用例イ記載の発明においては、緩衝装置１３と滑りクラッチ１４こそが両はずみ車部分３，４間の制限された相対回動を可能にする緩衝部材であって、主要な緩衝作用を奏する部材となっている。これに対して、切欠３８，３９に収容されているコイルばね４０は、滑りクラッチ１４の回動角度を制限する端部ストッパであるから、滑りクラッチ１４の本来の緩衝作用を妨げないようにするために、つまり滑りクラッチ１４の十分な回動角度を確保する必要性から、また、(1)ロで説明した理由から、コイルばね４０と切欠３８，３９の円周方向の長さを可能な限り短いものとすべきことになる。これは技術常識である。したがって、引用例イ記載の発明のコイルばね４０とそれを収容する切欠３８，３９とを円周方向に長くするとともに円弧状若しくは環状に湾曲させるという技術上の要請は全くないから、コイルばね４０と切欠３８，３９を円弧状のものとか環状のものの一部分若しくは一形態であると解することはできない。
２　取消事由２（一致点「蓄力部材、例えばばね」の誤認）審決は、引用例イに本願発明の蓄力部材、例えばばねが記載されていると認定したが、誤りである。
本願発明の蓄力部材、例えばばねとは、例えば約１１０度の角度範囲にわたるような比較的長いばねであって、両フライホイールエレメント３，４間の例えば±４７度の大きな相対回動のほぼ全範囲にわたって圧縮及び伸長することで緩衝作用を生ぜしめ、ひいては種々異なる運転条件及びその他の因子に基づく異なる振動動作及びノイズ状態に適合させることができ、例えば低回転数域、高回転数域、共振回転数、始動時若しくは停止時等において、原動機と動力伝達装置若しくは変速機との間で生じる振動の申し分のない減衰を生ぜしめるものである。引用例イ記載の発明の緩衝装置は、「蓄力器４０は、フランジ３４の腕部３３のための端部ストッパとして役立ちかつ滑りクラッチ１４の回動角度を制限している」（甲第４号証６頁右下欄１０行ないし１３行）ものである。すなわち、端部ストッパであるこの蓄力器４０は、両はずみ車部分３，４間の相対回動の或る狭い範囲内でのみ、言い換えれば蓄力器４０に腕部３３が衝突する際にのみ、腕部３３の衝突時の衝撃を緩和するにすぎない。実際にこの蓄力器４０は、両はずみ車部分３，４間で特に大きな相対回動が発生するような特殊な運転条件下でのみ前記衝撃を緩和するにすぎないであろう。したがって引用例イ記載の発明の蓄力器４０は、本願発明の蓄力部材とは、その意図されかつ実際に発揮される緩衝作用に関して本質的に相違している。また、引用例イ記載の発明の蓄力器４０の周方向の長さは本願発明の蓄力部材と比較して著しく短いものでもあり、しかもこれを本願発明の蓄力部材のように長いばねとする必要性は全くない。
したがって、引用例イ記載の発明の蓄力器４０は、本願発明の蓄力部材、例えばばねとは明らかに相違する。
３　取消事由３（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は、引用例ロに本願発明の環状通路が記載されていると認定したが、誤りである。


前述のとおり、本願発明の環状通路とは、蓄力部材、例えばばねを受容しかつ支持するものであって、これによって環状通路内に受容された蓄力部材であるばねの申し分のない案内が可能となり、その結果これらのばねを例えば約１１０度の角度範囲にわたるような比較的長いばねとすることができるものである。この場合、回転によって遠心力を受けるばねが申し分なく案内されるためには、ばねは環状通路によって半径方向で支持されなければならない。したがって、本願発明の「蓄力部材、例えばばねが受容されかつ支持されており」の「支持」とは、蓄力部材であるばねを半径方向でも支持することを意味している。これに対し、引用例ロ記載の発明は、第３図及び第７図に図示されているように、比較的短いばねである圧縮コイルバネ３０，１３０がバネ受板３１，１３１のみに当接して周方向のみで支持されており、一方、液密的な内部空間９は圧縮コイルバネ３０，１３０に対して単なる空間的な広がりを提供しているだけである。この内部空間９は圧縮コイルバネ３０，１３０を半径方向で支持し得るものではなく、それゆえ圧縮コイルバネ３０，１３０を案内するものではないから、本願発明の環状通路とは異なる。
(2)　また、上記のように圧縮コイルバネ３０，１３０に対して単なる空間的な広がりを提供するだけである引用例ロ記載の発明の内部空間９は、引用例イ記載の発明の円板２９，３０に設けられた切欠３８，３９とは明らかに異なる構成であり、圧縮コイルバネ３０，１３０も、引用例イ記載の発明の端部ストッパであるこの蓄力器４０とは明らかに異なる作用効果を奏するものである。このようなとき、引用例ロ記載の発明から、引用例イ記載の発明における蓄力器４０を、粘性媒体例えばペースト状の媒体を少なくとも一部に充填された環状通路内に受容しかつ支持しようとすることに想到することが当業者にとって容易であるとすることはできない。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（一致点「環状通路」の誤認）について(1)　原告は、本願発明の「環状通路」について、蓄力部材であるコイルばね４５の横断面の外周に適合するような例えば円弧状の輪郭線をもった横断面を有していて、蓄力部材４５のための支持面の増大した当接部若しくは案内部を形成しており、これによって環状通路内に受容されたばねの著しく摩耗の少ないかつ申し分のない案内が可能となり、その結果、これらのばねを例えば約１１０度の角度範囲にわたるような比較的長いばねとすることができるものであると主張する。しかし、本願発明の特許請求の範囲請求項１には、環状通路と蓄力部材との配置関係、環状通路とフランジ体との位置関係、緩衝装置との位置関係が特定されているにすぎず、環状通路自体の形状・構造については、「環状通路」という表現以外になんら特定されていない。
したがって、本願発明の「環状通路」とは、「環状」の通常意味する内容、すなわち「輪のような形状」からみて、振動緩衝装置のばねを受容しかつ支持している通路が、側面方向からみて円周に沿って位置している程度のことを意味するものである。原告の主張は、特許請求の範囲の記載に基づくものではない。そして、引用例イ記載の発明においても、回転運動する物体相互のねじり振動の緩衝という課題からみて、物体相互の運動の力、すなわち、円周上に働く力を円周上に配置された蓄力部材（コイルばね４０）で受けようとするものであることは明らかである。してみると、このような蓄力部材（コイルばね４０）を収納する切欠３８，３９は、蓄力部材（コイルばね４０）と同様に、側面からみて円周に沿って配置されるものと解されるものである。
(2)本願発明の「環状通路」の長さは、単にばねを収容できる適宜のものであればよいことは、その機能についての、本願明細書の「蓄力部材、例えばばねを受容し支持」するとの記載からみて明らかというべきである。引用例イ記載の発明のばね４０とそれを収容する切欠３８，３９は、環状ではなく直線状に見えるが、その作用からみて、本質的には回転中心から等距離のばね収容部分を画成していて、その意味において円弧状のものと解することができるものであり、ばねが比較的短い場合には、円周に沿った直線で近似して実施される場合もあるということが示されているにすぎず、技術的意味において一義的に直線といえるものではない。
２　取消事由２（一致点「蓄力部材、例えばばね」の誤認）について原告は、本願発明の蓄力部材、例えばばねとは、例えば約１１０度の角度範囲にわたるような比較的長いばねであって、両フライホイールエレメント３，４間の例えば±４７度の大きな相対回動のほぼ全範囲に亘って圧縮及び伸長することで緩衝作用を生ぜしめ、ひいては種々異なる運転条件及びその他の因子に基づく異なる振動動作及びノイズ状態に適合させることができ、例えば低回転数域、高回転数域、共振回転数、始動時若しくは停止時等において、原動機と動力伝達装置若しくは変速機との間で生じる振動の申し分のない減衰を生ぜしめるものであると主張する。
しかし、本願発明の特許請求の範囲請求項１には、蓄力部材と環状通路、フランジ体、緩衝装置（１２９０，１３９０）との配置或いは接続関係が特定されているにすぎず、蓄力部材、例えばばねの長さや圧縮・伸張する角度などについて何ら特定されていない。原告の主張は、特許請求の範囲の記載に基づくものではない。
そして、引用例イ記載の発明のコイルばね４０は、蓄力器として設けられたものであるから、本願発明の蓄力部材、例えばばねに相当するものということができる。
３　取消事由３（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告は、本願発明の「環状通路」は、引用例ロに記載されていない旨主張する。
しかし、原告の「環状通路」についての主張が失当であることは、前記１のとおりである。
そして、引用例ロ記載の発明の液密的な内部空間９は、蓄力部材（圧縮コイルばね３０，１３０）を受容しかつ支持しているから、本願発明の「環状通路」に相当する。
(2)　審決は、引用例ロに「ねじり振動の制動という本件発明と同一の技術的課題を達成するために、蓄力部材（圧縮コイルバネ３０，１３０）が粘性媒体（潤滑剤又は油）で満たされ得る環状通路（液密的な内部空間９）内に設けられている点が記載されている。」（６頁１２行ないし１６行）と認定したにすぎず、それ以上に、環状通路の細部にわたる形状まで本願発明のものと同じであると認定したわけではない。そして、上記の限度でのみで同じであると認定してはならない理由はない。


平成１５年(ワ)第６５８０号　損害賠償本訴請求事件
平成１６年(ワ)第６１７５号　同反訴請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１０月１２日
判　　　　　　　決
原告（反訴被告）　　　株式会社ファイン
訴訟代理人弁護士　　　丸山英敏
同　　　　　　　　　　白井正明
同　　　　　　　　　　白井典子
被告（反訴原告）　　　株式会社再春館薬品
被　　　　　　告　　　株式会社ユーワ
被告（反訴原告）株式会社再春館薬品、被告株式会社ユーワ訴訟代
理人弁護士
鹿内德行
同　　　　　　　　　　片岡理恵子
主　　　　　　　文
１　被告（反訴原告）株式会社再春館薬品は、原告（反訴被告）に対し、１５０万円及びこれに対する平成１５年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告（反訴被告）の被告（反訴原告）株式会社再春館薬品に対するその余の請求及び被告株式会社ユーワに対する請求をいずれも棄却する。３　被告（反訴原告）株式会社再春館薬品の反訴請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は、本訴反訴を通じてこれを５分し、その２を原告（反訴被告）の負担とし、その余を被告（反訴原告）株式会社再春館薬品の負担とする。５　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　本訴
(1)　本訴請求の趣旨
ア　被告（反訴原告）株式会社再春館薬品（以下「被告再春館薬品」という。）及び被告株式会社ユーワ（以下「被告ユーワ」といい、被告再春館薬品及び被告ユーワを合わせて「被告ら」という。）は、原告（反訴被告。以下「原告」という。）に対し、各自１億円及びこれに対する平成１５年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ　訴訟費用は被告らの負担とする。
ウ　仮執行宣言
(2)　本訴請求の趣旨に対する答弁
ア　原告の請求をいずれも棄却する。
イ　訴訟費用は原告の負担とする。
２　反訴
(1)　反訴請求の趣旨
ア　原告は、別紙原告商品目録記載の商品を製造し、譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡しのために展示し、輸出し若しくは輸入してはならない。イ　原告は、別紙原告商品目録記載の商品を廃棄せよ。ウ　原告は、被告再春館薬品に対し、５８８１万１３０９円及びこれに対する平成１６年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。エ　訴訟費用は原告の負担とする。
オ　仮執行宣言
(2)　反訴請求の趣旨に対する答弁
ア　主文第３項同旨
イ　訴訟費用は被告再春館薬品の負担とする。
第２　当事者の主張
１　本訴請求原因
(1)　当事者
ア　原告は、総合ビタミン剤、ハトムギ加工食品、清涼飲料水、乳製品（発酵飲料）、お茶（ハトムギ茶、緑茶、紅茶）の製造販売などを業とする株式会社である。
イ　被告再春館薬品は、薬局の経営、医薬品の製造、輸入及び販売、ビタミンなどの栄養素を補給した栄養補助食品の製造及び販売などを業とする株式会社である。
被告ユーワは、外国からの食料品の輸入、食料品及び日用雑貨等の販売、薬局、調剤及び医薬品の販売などを業とする株式会社である。被告再春館薬品の代表者と被告ユーワの代表者は親族である。
(2)　原告商品の販売
原告は、平成１４年１１月下旬から別紙原告商品目録記載の商品（以下「原告商品」という。）を販売し、平成１５年１月９日、テレビで、中華人民共和国江蘇省鎮江市原産の米酢である「香醋」が紹介された後、急激に売上げを伸ばした。
(3)　被告商品の販売
被告らは、平成１４年６月から別紙被告商品目録記載の商品（以下「被告商品」という。）を販売していた。
(4)　競争関係
原告は、香醋を原料とする清涼飲料水である原告商品を販売し、被告らは、香醋である被告商品を販売しているから、原告と各被告は、不正競争防止法２条１項１４号にいう「競争関係」にある。
(5)　形態模倣の有無
ア　原告商品、被告商品の形態
原告商品及び被告商品の形態を文言により特定すると、別紙特定原告案記載のとおりである。
イ　形態の比較
(ア)　原告商品の形態と被告商品の形態を比較すると、次のとおりである。
ａ　パッケージ
①　パッケージの材質及び大きさについて
原告商品と被告商品のパッケージはいずれもボール紙製の縦長の直方体（底面は正方形）であるが、それは瓶の大きさに合わせての収納の仕方から見て当然の帰結であり、形態の比較判断の対象にすることは相当ではない。パッケージの大きさは、原告商品は高さが２５．３ｃｍ、横が７ｃｍであり、被告商品は高さが２５ｃｍ程度、横が７．５ｃｍである。原告商品も被告商品も、パッケージの大きさは瓶の大きさに合わせているため、容量５００ｍｌの瓶を収納するパッケージの大きさはほぼ近似しており、他社の同種商品の場合も同じであり、その点の形態は収納する瓶の形態と大きさに依存しており、それを形態の比較判断の対象にすることは相当でない。
②　パッケージの基調となる色彩について


原告が製造販売している商品のデザインは、いずれも赤と黄が基調となっているところから、原告商品のパッケージの上部は赤色、中央と下部は淡いむらをもたせた赤色を枠とし、その中に主要な白色部分が形成されているものであり、赤色部分が正面と背面で５０％程度以下、側面では２０％程度であり、白色部分が目立つ。これに対し、被告商品は、パッケージの下地かつ基調となっている色は文字と図柄部分を除いてほとんどが赤色で、この赤色が消費者に強い印象を与えている。
原告商品は、白色の下地の上に、黒色の文字と赤色の文字を配し、赤色の下地の上に白で縁取りした斜めに記載した黒色文字と黄色の飾り絵が印刷されているのに対して、被告商品は、赤色の下地の上に黒色、黄色、白色及び紫色で文字ないし飾り絵が印刷されている。
③　パッケージの正面と裏面の図柄について
原告商品は、正面と裏面は同一であるが、被告商品は、前面の「美味」（漢字）の部分が裏面では「おいしい」（ひらがな）であり、漢字とひらがなの点で異なる。
④　「美味」、「香醋」の記載について
原告商品は、正面と裏面の赤色枠の中央やや上寄りの場所に、金色の枠に囲まれた隅きりのある長方形の白色の下地部分に強調された大きな黒色太文字の縦書きで２文字の漢字「香醋」の文字が記載され、「香醋」の読みが「こうず」である旨の縦書きのひらがなの小文字が記載されている。そして、その上に横書きで２文字の漢字「美味」の文字が記載されている。その「香醋」の右横に小さい赤色の縦書漢字で「中国江蘇省鎮江市原産香醋使用」と記載され、同市の原産の香醋を使用している製品であることを明記している。
これに対して被告商品は、正面の中央やや上寄りの場所に、小さな丸型の白色の下地囲みをバックに、大きな太文字の縦書きで漢字２文字「香醋」の文字が記載され、この上部赤色部分に「香醋」の文字よりやや小さい大きさの縦書きの黒色文字の漢字２文字「美味」の文字が記載されているが、「香醋」の読み方の記載はない。背面も同様であるが、この上部赤色部分に「香醋」の文字よりやや小さい大きさの縦書きの黒色文字のひらがな４文字「おいしい」の文字が記載されている。そして、「美味」、「おいしい」の右横に小さい字の縦書漢字で「中国江蘇省鎮江市産」と産地名が黒文字で記載され、その横に縦長の黄色地に、黒文字で「アミノ酸がバランス良く配合」と記載されている点で、原告商品と配置関係が異なり、この点で、原告商品と被告商品は顕著に異なる。なお、原告商品は清涼飲料水であるから、そのまま飲むもので、「おいしく」飲みやすい。被告商品は「香醋」そのものであって飲みにくく、「おいしい」とはいえない。被告商品の「美味」、「おいしい」は実態を反映していない。実際にアミノ酸を加えていないのに「配合」と記載するのは表示違反である。
⑤　パッケージの正面、裏面の他の図柄について
原告商品は、正面及び背面の赤色下地の上下２部分に、下地の赤色が透けて見えるくり抜き絵の描き方で、中国を連想させる絵柄の「龍」が黄色で描かれ、上部には「ファイン」と黒色で製造販売業者名を明記している。これに対し、被告商品は、正面及び背面の基調である赤色下地の上に、下地の赤色が透けて見えるくり抜き絵の描き方で、中国を連想させる絵柄「鳳凰」が２匹白色で描かれているところから、相違が明確であり、この点で原告商品と被告商品は顕著に異なる。
原告商品も被告商品も商品の内容量である「５００ｍｌ」という記載があるが、それは数量の表示が欠かせないことによるものであり、また、被告商品には「本格醸造」と付記されているが、その点は、同一性判断のための比較の要件とすべきではない。
また、原告商品の正面及び背面の各下部には、白抜きの上に黒色文字の横書きで、黒丸を文頭にした１０文字程度の「１７種の豊富なアミノ酸」、「天然の豊富なクエン酸」、「お料理に！ドリンクに！」という短いキャッチコピーが３行斜めに記載されているのに対し、被告商品には、正面及び背面の各下部に、白抜きの上に赤文字の「おいしく」、黒色文字の横書きで、黒丸を文頭にした「りんごジュースに」、「スポーツドリンクに」、「ドレッシングに」、「ぎょうざに」の４ないし９文字程度の短いキャッチコピーが横書きで複数行記載されているが、前者は成分表示が主であり、後者は使用方法についての記載であり、内容が異なり、その相違は明白に区別することができ、この点において顕著に異なる。被告商品は、成分表示について正面及び背面に、紫色抜きで白色文字で「アミノ酸は黒酢よりも豊富」及び「更に注目のクエン酸も含有」と「香醋」の成分を宣伝している。
⑥　「鎮江」原産の「香醋」の歴史の記載等について
原告商品と被告商品には、香醋の歴史についての記載があるが、香醋を紹介する上で欠かせない記載であり、その存在を比較判断の対象にすることは相当でない。原告商品と被告商品とで、歴史の記載の表現は異なる。「お召し上がり方」については、原告商品は清涼飲料水でそのまま飲むのが原則で、酸味が強く感じられる場合についてのみ注意書きをしている。それに対し、被告商品は「香醋」そのものであって飲みにくく、「おいしい」とはいえないので、薄めて飲むか、ジュース、スポーツドリンクなどに入れて飲むことを明記しており、この点において顕著に異なっている。
⑦　成分表示等について
原告商品は、財団法人日本食品分析センターの分析に係る含有されている各栄養成分の名前及びその量を表記した「栄養成分表示」の表、含有されている各アミノ酸の名前及びその量を表記した「アミノ酸」の組成表を明記しているが、被告商品にはそのような「栄養成分表示」、「アミノ酸組成」は記載されていない。なお、商品表示（名称、原材料名、内容量、賞味期限、保存方法、製造者名等）は原告商品にも被告商品にも記載されているが、これは法律の規制上当然のことであり、同一又は類似の根拠とはならない。
⑧　絵模様について
原告商品は、パッケージの上下と隅きりのある長方形の白色の下地部分の枠に緑と青の絵模様を配置してあるが、被告商品にはそれはなく、この点において顕著に異なっている。
ｂ　瓶
①　瓶の大きさ


瓶がボルドー型ワインボトル型であること、容量が５００ｍｌであることは同様であるが、原告商品と被告商品の瓶は、型の形状が異なる。原告商品の瓶は、本体、キャップとも、原告が平成１０年８月ころからノンアルコールワインであるペリナ赤ワインに使用し、その後ペリナザクロワイン、ペリナブルーベリーワインなどに使用しているものと同じであり、「香醋」専用に製造したものではない。キャップは、原告商品はアルミ製であるが、被告商品はプラスチック製であり、原告商品の方が高級感があり、原告商品の瓶は原告が独自に製造してきた日本製の瓶であり、被告商品の中国製の瓶の模倣ではない。
②　瓶のラベルの大きさ
瓶のラベルの大きさは、５００ｍｌ瓶の場合、ほぼ同じ大きさであり、原告商品のラベルの大きさは、同一の瓶を使用した他の商品のラベルと同じであって、ラベルの大きさが同じであることは、同一又は類似の根拠とはならない。
③　ラベルの絵柄
貼られているラベルは基本的にはパッケージの正面の図柄と同様であり、原告商品は淡い赤色が枠下地になっており、上部に「ファイン」と製造販売業者名が明記され、その左上と右下に中国を連想させる絵柄の「龍」が黄色で描かれているのに対し、被告商品は赤色が基調かつ下地になっているが、赤色下地にはパッケージに表示された鳳凰の図柄が存せず、この点において原告商品と顕著に異なっている。
④　ラベルの正面中央
原告商品のラベルの正面中央部分には、金色の枠に囲まれた隅きりのある長方形の白色部分に大きな黒色太文字の縦書きで漢字２文字「香醋」の文字が記載され、その上には、「香醋」の文字よりやや小さい大きさの黒色文字の横書きの漢字２文字「美味」の文字が記載されており、この「香醋」が目を引くように記載されている。また、ラベルの上下と隅きりのある長方形の白色の下地部分の枠に緑と青の絵模様を配置してある。
被告商品のラベルの正面中央部分には、下地として丸型の白色囲みをバックに敷くことによって強調された大きな黒色太文字の縦書きで漢字２文字「香醋」の文字が、この丸型の上には、「香醋」の文字よりやや小さい大きさの黒色文字の漢字２文字「美味」の文字が記載されている。
⑤　ラベルの正面右上
原告商品のラベルの正面の白色部分内の右上の箇所には、小さい文字の縦書漢字で「中国江蘇省鎮江市原産香醋使用」と記載され、同市が原産の香醋を使用している旨明示されているのに対し、被告商品のラベルの正面から見て右上の赤色部分には、小さな字の縦書漢字で「中国江蘇省鎮江市産」と黒文字で記載され、その記載内容が異なるとともにその横に縦長の黄色地に黒字で「アミノ酸がバランス良く配合」と記載されており、色彩の配置が異なり、この点において顕著に異なる。
⑥　ラベルの側面
被告商品のラベルの側面には、商品表示（名称、原材料名、内容量、賞味期限、保存方法等）と「お召し上がり方」の記載しかないが、原告商品にはほかに財団法人日本食品分析センターの分析に係る含有されている各栄養成分の名前及びその量を表記した「栄養成分表示」の表、含有されている各アミノ酸の名前及びその量を表記した「アミノ酸」の組成表を記載してある。
⑦　内容物
内容物は、原告商品が清涼飲料水、被告商品が「香醋」そのものである。
(イ)　形態の類似の有無
上記(ア)記載のとおり、被告商品と原告商品は、パッケージ、瓶のラベルの図柄、色彩等が異なっており、形態は類似していない。
ウ　形態模倣の有無
上記イ(イ)記載のとおり、被告商品と原告商品は、形態が類似していないから、原告商品は被告商品の形態を模倣した商品に該当せず、原告商品を販売することは、不正競争防止法２条１項３号の不正競争には該当しない。
(6)　被告再春館薬品による虚偽事実の告知、流布
ア　事実の告知、流布
(ア)　被告再春館薬品は、原告に対し、平成１５年３月４日ころ、原告商品が被告商品の形態を模倣した商品であり、原告商品の販売は不正競争防止法上の不正競争に該当するとし、原告商品の製造を中止するように要求する同月３日付け警告書（以下「平成１５年３月３日付け警告書」という。）を送付した。(イ)　被告再春館薬品は、平成１５年３月８日ころ、原告の取引先である株式会社ツルハ、株式会社ダイエー、株式会社龍生堂、株式会社サンドラッグ、株式会社カワチ薬品、株式会社イトーヨーカ堂、株式会社ヒノミ薬品、株式会社ハックキミサワ、セガミメディック株式会社、株式会社グリーンクロスコア、株式会社太陽に対し、「事務連絡」と題する平成１５年３月７日付け書面（以下「平成１５年３月７日付け事務連絡」という。）を、同月３日付け警告書の写しを添付して送付した。同月７日付け事務連絡には、原告商品は模倣品であると認識しており、同月３日付け警告書記載のように、原告商品の販売の中止を要求し、場合によっては法的手続を取る所存である旨が記載されていた（以下、被告再春館薬品が原告の取引先に対して平成１５年３月３日付け警告書の写しを添付して同月７日付け事務連絡を送付したことを、被告再春館薬品の「事務連絡送付行為」という。）。(ウ)　被告再春館薬品の事務連絡送付行為は、原告による原告商品の販売が不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当することを告知又は流布したことに該当する。
イ　虚偽事実
前記(5)ウ記載のとおり、原告商品を販売することは、不正競争防止法２条１項３号の不正競争には該当しないから、原告による原告商品の販売が同不正競争に該当するということは、虚偽の事実に該当する。
ウ　信用毀損
原告による原告商品の販売が不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当しないにもかかわらず同不正競争に該当するという虚偽の事実は、原告の営業上の信用を害する。
エ不正競争、不法行為
被告再春館薬品の事務連絡送付行為は、競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知又は流布に該当し、不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当する。また、不正競争に該当しないとしても、不法行為に該当する。
(7)　被告ユーワによる虚偽事実の告知、流布
ア　事実の告知、流布


(ア)　被告ユーワは、平成１５年３月７日ころ、原告の取引先に対し、原告による原告商品の販売が不正競争防止法に定める不正競争に該当する旨述べて、原告商品の購入を取りやめるように働きかけた（以下、被告ユーワが平成１５年３月７日ころ、原告の取引先に対し、原告による原告商品の販売が不正競争防止法に定める不正競争に該当する旨述べたことを、被告ユーワの「通告行為」という。）(イ)　被告ユーワの通告行為は、原告による原告商品の販売が不正競争防止法に定める不正競争に該当することを告知又は流布したことに該当する。
イ　虚偽事実
前記(5)ウ記載のとおり、原告商品を販売することは、不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当せず、その他の不正競争にも該当しないから、原告による原告商品の販売が不正競争に該当するということは、虚偽の事実に該当する。
ウ　信用毀損
原告による原告商品の販売が不正競争防止法に定める不正競争に該当しないにもかかわらず不正競争に該当するという虚偽の事実は、原告の営業上の信用を害する。
エ　不正競争、不法行為
被告ユーワの通告行為は、競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知又は流布に該当し、不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当する。また、不正競争に該当しないとしても、不法行為に該当する。
(8)　故意過失
ア　前記(6)エ記載の不正競争、不法行為を行うにつき、被告再春館薬品には故意又は過失があった。
イ　前記(7)エ記載の不正競争、不法行為を行うにつき、被告ユーワには故意又は過失があった。
被告らは、被告再春館薬品が材料（香醋）不足のために増産はもとより生産もできなかったにもかかわらず、原告商品の売上げが急増したことから、原告に対しては商品形態模倣商品と警告し、原告の取引先に対しては事務連絡送付行為及び通告行為を行ったものであり、被告らには故意過失があり、違法性も免れない。
(9)　営業上の利益の侵害
ア　被告再春館薬品による前記(6)エ記載の不正競争により、原告の営業上の利益が侵害された。
イ　被告ユーワによる前記(7)エ記載の不正競争により、原告の営業上の利益が侵害された。
(10)　共同不法行為
被告再春館薬品の前記(6)エ記載の不正競争、不法行為と、被告ユーワの前記(7)エ記載の不正競争、不法行為は、共同不法行為を構成する。
(11)　損害
ア　逸失利益
(ア)　原告が原告商品の販売により得た売上げ、利益、１日当たりの利益は、被告再春館薬品の事務連絡送付行為及び被告ユーワの通告行為の前においては、次のとおりであった。
期間売上げ    利益１日当たりの利益
平成１５年１月1494万8232円   388万6540円12万7390円同年２月3312万7390円   861万3121円30万7611円
同年３月１日な
いし同月５日868万6050円    225万8373円45万1674円(イ)　原告が原告商品の販売により得た売上げ、利益、１日当たりの利益は、被告再春館薬品の事務連絡送付行為及び被告ユーワの通告行為の後においては、次のとおりであった。
期間売上げ    利益１日当たりの利益
平成１５年３月６日な
いし同月３１日
694万8980円180万6734円    6万9489円同年４月549万4682円142万8617円     4万7620円同年５月454万6972円118万2213円     3万8135円同年６月591万8298円153万8757円     5万1291円同年７月621万7620円161万6581円     5万2147円同年８月355万5600円   92万0445円   2万9821円同年９月496万4702円129万0823   円   4万3027円(ウ)　原告が原告商品の販売により得る利益は、被告再春館薬品の事務連絡送付行為及び被告ユーワの通告行為があったことにより、１日当たり４０万円減少したから、原告は、被告再春館薬品の事務連絡送付行為及び被告ユーワの通告行為により、１日当たり４０万円の得べかりし利益を失った。原告は、被告再春館薬品の事務連絡送付行為及び被告ユーワの通告行為がなければ、平成１５年３月６日から少なくとも１年間、従前どおりの利益を得られていたから、原告は、被告らの不正競争又は不法行為により、少なくとも１億４６００万円（４０万円×３６５日＝１億４６００万円）の得べかりし利益を失うという損害を受けた。
イ　信用毀損
原告は、約３０年間にわたり、既に販売を取りやめたものを含めて３００種類以上の健康食品を販売しており、原告の商品は全国の百貨店、薬店、スーパー等で販売されている。原告は、被告らの不正競争又は不法行為により、これまで築いてきたブランドイメージが傷つけられ、信用が毀損された。信用毀損による損害は、金銭に換算すると３０００万円を下らない。
ウ　損害額
原告が被告らの不正競争又は不法行為によって被った損害は、逸失利益１億４６００万円と信用毀損による損害３０００万円の合計１億７６００万円を下らないが、原告は、そのうち１億円を請求する。
(12)　結論
よって、原告は、被告らに対し、不正競争防止法２条１項１４号、４条又は民法７０９条、７１０条、７１９条に基づき、各自１億円及びこれに対する不正競争、不法行為の後である平成１５年７月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　本訴請求原因に対する認否
(1)　本訴請求原因(1)（当事者）ア、イの事実は認める。被告再春館薬品の代表者と被告ユーワの代表者は親族であるが、各々独立して別個の業務を行っている。
(2)　本訴請求原因(2)（原告商品の販売）の事実のうち、原告が原告商品を平成１５年２月２３日以降販売していたこと、同年１月９日、テレビで、中華人民共和国江蘇省鎮江市原産の米酢である「香醋」が紹介されたことは認めるが、その余は不知。


(3)　本訴請求原因(3)（被告商品の販売）の事実は認める。(4)　本訴請求原因(4)（競争関係）は認める。
(5)ア　本訴請求原因(5)（形態模倣の有無）ア（原告商品、被告商品の形態）は争う。
後記３(1)ア記載のとおり、原告商品及び被告商品の形態は、別紙特定被告案記載のように、文言により特定される。
イ　本訴請求原因(5)イ（形態の比較）(ア)、(イ)は争う。後記３(1)イ(イ)記載のとおり、原告商品の形態と被告商品の形態は酷似している。
ウ　本訴請求原因(5)ウ（形態模倣の有無）は争う。後記３(1)カ記載のとおり、原告が原告商品を販売することは、不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当する。
(6)ア　本訴請求原因(6)（被告再春館薬品による虚偽事実の告知、流布）ア（事実の告知、流布）(ア)ないし(ウ)は認める。
イ　本訴請求原因(6)イ（虚偽事実）は争う。
後記３(1)カ記載のとおり、原告が原告商品を販売することは、不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当するから、原告による原告商品の販売が同不正競争に該当するということは、真実であり、虚偽の事実に該当しない。ウ　本訴請求原因(6)ウ（信用毀損）は争う。
エ(ア)本訴請求原因(6)エ（不正競争、不法行為）は争う。被告再春館薬品の事務連絡送付行為は、競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知又は流布に該当せず、不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当しない。また、不法行為にも該当しない。(イ)　競争者の行為が不正競争防止法上の不正競争に該当することを、その競争者の取引先に告知することは、後日行われる訴訟により、競争者の行為が不正競争防止法上の不正競争に該当しないと判断されたとしても、告知者において、告知行為の当時、不正競争に該当しないことを認識していたか、又はこれを認識しないことに過失があり、かつ告知の内容、態様が公序良俗に反するなど特段の事情があるときでない限り、違法性を帯びることはない。
本件において、仮に、後日行われる訴訟により、原告による原告商品の販売が不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当しないと判断されたとしても、被告再春館薬品は、事務連絡送付行為の当時、不正競争に該当しないことを認識していたということはないし、これを認識しないことに過失もなく、かつ告知の内容、態様が公序良俗に反するなど特段の事情も存在しない。したがって、被告再春館薬品の行った告知行為が違法性を帯びることはない。(7)ア　本訴請求原因(7)（被告ユーワによる虚偽事実の告知、流布）ア（事実の告知、流布）(ア)の事実は否認し、(イ)は争う。イ　本訴請求原因(7)イないしエは争う。
(8)　本訴請求原因(8)（故意過失）ア、イは争う。(9)　本訴請求原因(9)（営業上の利益の侵害）ア、イは争う。(10)　本訴請求原因(10)（共同不法行為）は争う。(11)　本訴請求原因(11)（損害）アないしウは争う。
３　反訴請求原因
(1)　不正競争
ア　原告商品、被告商品の形態
原告商品及び被告商品の形態を文言により特定すると、別紙特定被告案記載のとおりである。
イ　形態の比較
(ア)　原告商品の形態と被告商品の形態を比較すると、次のとおりである。
ａ　パッケージの同一点又は類似点
①　被告商品のパッケージも原告商品のパッケージもともに、ボール紙製の縦長の直方体（底面は正方形）の箱形パッケージである。②　被告商品のパッケージも原告商品のパッケージもともに、そのサイズは、高さが２５ｃｍ程度、底面の縦と横は同じ長さで、ともに７ｃｍ程度である。
③　被告商品のパッケージも原告商品のパッケージもともに、パッケージの下地かつ基調となっている色は赤色で、この赤色が消費者に強い印象を与えており、この赤色の下地の上に黒色、黄色、白色で文字ないし飾り絵が印刷されている。
④　被告商品のパッケージも原告商品のパッケージもともに、その正面の中央やや上寄りの場所に、下地として白色囲みをバックに敷くことによって強調された大きな太文字の縦書きで漢字２文字「香醋」の文字が記載されており、その上には「香醋」の文字よりやや小さい大きさの黒色文字の漢字２文字「美味」の文字が記載されており、この「美味　香醋」がパッケージの中で最も消費者の目を引く部分となっている。
⑤　被告商品のパッケージも原告商品のパッケージもともに、その背面の中央やや上寄りの場所にも、下に白色囲みを敷くことによって強調された大きな黒色太文字の縦書漢字２文字「香醋」の文字が記載されている。⑥　被告商品のパッケージも原告商品のパッケージもともに、その上面の中央に、大きな黒色太文字の横書漢字２文字「香醋」の文字が記載され、その脇には「香醋」の文字より小さい大きさの黒色文字の横書漢字２文字「美味」の文字が記載されている。
⑦　被告商品のパッケージも原告商品のパッケージもともに、その正面及び背面の各右上の箇所に、小さい文字の縦書漢字で「中国江蘇省鎮江市」と記載され、同市が原産の香醋である旨明示されている。
⑧　被告商品のパッケージも原告商品のパッケージもともに、その正面及び背面の中央部付近に、「香醋」の読みが「こうず」である旨示すべく、縦書きのひらがなで「こうず」とふりがなが記載されている。⑨　被告商品のパッケージも原告商品のパッケージもともに、その正面及び背面に、中央の「香醋」の文字を引き立てるように、基調である赤色下地の上に、下地の赤色が透けて見えるくり抜き絵の描き方で、中国を連想させる絵柄（龍又は鳳凰）が描かれている。
⑩　被告商品のパッケージも原告商品のパッケージもともに、その正面及び背面の右下に、小さい字で黒色文字の横書算用数字と英語で、商品の内容量である「５００ｍｌ」との記載がある。
⑪　被告商品のパッケージも原告商品のパッケージもともに、その正面及び背面に、「アミノ酸」及び「クエン酸」の名称を挙げて「香醋」の効能を宣伝している。


⑫　被告商品のパッケージも原告商品のパッケージもともに、その正面及び背面の各下部には、白抜きの上に黒色文字の横書きで、黒丸を文頭にした９文字程度の短いキャッチコピーが複数行記載されている。⑬　被告商品のパッケージも原告商品のパッケージもともに、その一方の側面に、「香醋」が「鎮江」原産の古い歴史を有するものであり、もち米がカメの中で熟成発酵されて製造されるものであり、健康に良いものであること等を述べた説明書の文章、並びに「お召し上がり方」との題の下、飲用にも調味料にも使用されることが記載されている。
⑭　被告商品のパッケージも原告商品のパッケージもともに、上記⑬の側面とは反対側の側面に、含有されている各栄養成分の名前及びその量を表記した「栄養表示」の表、含有されている各アミノ酸の名前及びその量を表記した「アミノ酸」の表、及び商品表示（名称、原材料名、内容量、賞味期限、保存方法等）が記載されている。
⑮　被告商品のパッケージも原告商品のパッケージもともに、その正面及び背面には、高級感を醸し出すべく若干量の金箔が使用されている。
ｂ　容器（瓶）の同一点又は類似点
①　被告商品の容器も原告商品の容器もともに、瓶であって、その形は、底面は円形で、若干いかり肩気味のボルドー型ワインボトル型である。②　被告商品の容器も原告商品の容器もともに、その大きさは、高さが２５ｃｍ程度、底面の直径が７ｃｍ程度である。
③　被告商品の容器も原告商品の容器もともに、その容量は５００ｍｌである。
④　被告商品の容器も原告商品の容器もともに、瓶の胴体部分は円筒型で、胴体部分の中央部分には瓶に沿って紙製のラベルが貼られている。⑤　被告商品の容器も原告商品の容器もともに、瓶に貼られているラベルの大きさは、横（円筒の周囲）が１６ｃｍ、縦（高さ）が９ｃｍ程度である。⑥　被告商品の容器も原告商品の容器もともに、瓶に貼られているラベルの色は、赤色が基調かつ下地になっている。
⑦　被告商品の容器も原告商品の容器もともに、瓶に貼られているラベルの正面中央部分には、下地として白色囲みをバックに敷くことによって強調された大きな黒色太文字の縦書きで漢字２文字「香醋」の文字が記載されており、その上には、「香醋」の文字よりやや小さい大きさの黒色文字の漢字２文字「美味」の文字が記載されており、この「美味　香醋」がラベルの中で最も消費者の目を引く部分となっている。
⑧　被告商品の容器も原告商品の容器もともに、瓶のラベルの正面から見て右上の箇所に、小さい字の縦書漢字で「中国江蘇省鎮江市」と記載され、同市が原産の香醋である旨明示されている。
⑨　被告商品の容器も原告商品の容器もともに、瓶に貼られているラベルの側面には、含有されている各栄養成分の名前及びその量を表記した「栄養成分表示」の表、含有されている各アミノ酸の名称及びその量を表記した「アミノ酸」の表、商品表示（名称、原材料名、内容量、賞味期限、保存方法等）、及び「お召し上がり方」との題の下、飲用にも調味料にも使用されることが記載されている。
⑩　被告商品の容器も原告商品の容器もともに、内容物は黒色液体である。
(イ)　被告商品と原告商品は、上記のように同一の形態的特徴を多数有しており、他方、形態の相違点は極めて微細な箇所にすぎないから、実質的に同一の形態といえる。
ウ　発売の先後
被告商品は平成１４年６月から販売され、原告商品は原告の主張によっても同年１１月から販売されたから、原告が、被告商品の存在を知り、その形態及びデザインに着想を得て原告商品の開発、販売を開始したことは明らかである。
エ　デザイン作成の経緯
原告商品の包装箱及びラベルのデザイン作成の経緯を立証するために原告が提出したデザイン履歴資料（甲第２８号証）には、①デザイン開始日時が平成１４年（２００２年）１０月２３日午後４時５０分で、第３案の終了日時が同日の午前１０時０５分になっていること、②一般にデザインの制作手順は、包装箱のデザインを作成してからラベルのデザインを作成するものであるが、原告商品については逆になっていること、③原告商品と同じく原告の商品である「もろみ酢」のデザイン履歴資料（甲第２７号証）ではいくつかのデザインを作成してその中から最終的な案を決めているのに対し、原告商品のデザイン履歴資料では、背景色を変えただけなど簡単な案を３種類しか提示していないこと、など不自然な点があり、デザイン履歴資料のとおり原告商品がデザインされたとはいえない。
オ　模倣の有無
前記イ(イ)記載のとおり、原告商品の形態と被告商品の形態が酷似していること、前記ウ記載のとおり、原告が被告商品の存在を知り、その形態及びデザインに着想を得て原告商品の開発、販売を開始したこと、前記エ記載のとおり、原告商品が原告の提出したデザイン履歴資料のとおりデザインされたとはいえないことから、原告商品は、被告商品の形態を模倣した商品に該当する。
カ　不正競争
したがって、原告が原告商品を販売することは、不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当する。
(2)　故意過失
上記(1)カ記載の不正競争を行うにつき、原告には故意又は過失があった。
(3)　営業上の利益の侵害
原告による前記(1)カ記載の不正競争により、被告再春館薬品の営業上の利益が侵害された。
(4)　損害
ア　原告の受けた利益
(ア)　原告が平成１５年１月から同年９月までの９か月間に原告商品の販売により得た売上げは９４４０万８５２６円、利益は２４５４万２２０４円であり、１か月当たりの利益は２７２万６９１１円である。(イ)　原告は、原告商品の販売により、平成１４年１１月下旬から平成１６年５月末までの１９か月間に、５１８１万１３０９円（２７２万６９１１円×１９か月＝５１８１万１３０９円）の利益を得た。
イ　弁護士費用
被告再春館薬品は、反訴の訴訟追行を弁護士に委任せざるを得なかったものであり、原告の不正競争と相当因果関係にある損害としての弁護士費用は、７００万円である。
ウ　損害額
被告再春館薬品が原告の不正競争によって被った損害は、原告の受けた利益５１８１万１３０９円と弁護士費用７００万円の合計５８８１万１３０９円である。
(5)　結論


よって、被告再春館薬品は、原告に対し、不正競争防止法２条１項３号、４条、５条２項に基づき、５８８１万１３０９円及びこれに対する不正競争の後である平成１６年６月９日（反訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
４　反訴請求原因に対する認否
(1)ア　反訴請求原因(1)（不正競争）ア（原告商品、被告商品の形態）は争う。
前記１(5)ア記載のとおり、原告商品及び被告商品の形態を文言により特定すると、別紙特定原告案記載のとおりである。
イ(ア)　反訴請求原因(1)イ（形態の比較）(ア)、(イ)は争う。前記１(5)イ(イ)記載のとおり、被告商品の形態と原告商品の形態は類似していない。
(イ)　パッケージと瓶の大きさ及び形態について
５００ｍｌ瓶の大きさの瓶を入れるパッケージの寸法は、当然それに合うパッケージの大きさになり、何らの特異性はない。しかも、原告が使用する５００ｍｌ瓶は規格品であり、原告においては平成１０年８月ころから製造設備を設けてワインなどの容器として製造し、かつこの５００ｍｌ瓶専用の無菌充填設備を設置して稼働させているものである。そして、この瓶は「香醋」の瓶に限らず、原告の商品である各種ワイン、もろみ酢、果汁の瓶にも使用しており、中国産の瓶を使用している被告より以前に、原告が日本で製造し、利用している瓶である。また、原告商品の瓶のラベルのサイズは、他の商品の瓶に使用しているラベルと同一サイズである。
(ウ)　パッケージとラベルの色について
原告の販売している商品のパッケージとラベルは、食品に使用している基礎色である赤と黒、黄、白、青の色を使用しており、その中でも赤系統が多い。原告商品は赤と白が基調であるが、被告商品は赤が基調であり、しかも、原告商品の赤と被告商品の赤は色調が異なる。中国の香醋について、赤は通常用いられている色であり、原告商品が赤を使用していることをもって、被告商品の色彩を模倣したとはいえない。
(エ)　「美味」、「香醋」の文字について
原告は、「美味香醋」は普通名称であると思料し、平成１５年３月１７日、清涼飲料水を指定商品として、「美味香醋」という商標を商標登録出願した。しかし、この商標は、「美味香醋」の文字を普通に用いられる方法で書しており、「美味」は味がよいことを意味し、「香醋」は江蘇省鎮江産の米を原料とする香り高い酢の意味であり、取引者、需要者は、「味がよい香醋」の意味に理解し、単に商品の原材料を表示するにすぎないものである。そのため、その商標登録出願は、商標法３条１項３号により拒絶査定を受けた。
(オ)　原告商品は、全体として、被告商品と図柄、色彩及び構図によって峻別することができ、被告商品と酷似しておらず、形態模倣に該当しない。ウ　反訴請求原因(1)ウ（発売の先後）のうち、被告商品が平成１４年６月から販売されたことは認め、その余は争う。
エ　反訴請求原因(1)エ（デザイン作成の経緯）は争う。原告商品のデザインは、デザイン履歴資料（甲第２８号証）のとおりに作成された。ただし、甲第２８号証の４枚目の「デザイン終了日時」の「２００２．１０．２３」は、「２００２．１０．２８」のミスタイプである。オ　反訴請求原因(1)オ（模倣の有無）は争う。
カ　反訴請求原因(1)カ（不正競争）は争う。
(2)　反訴請求原因(2)（故意過失）は争う。
(3)　反訴請求原因(3)（営業上の利益の侵害）は争う。(4)ア(ア)　反訴請求原因(4)（損害）ア（原告の受けた利益）(ア)の事実は認める。
(イ)　反訴請求原因(4)ア(イ)の事実は否認する。被告再春館薬品は材料（香醋）不足のために被告商品を生産することができなかったから、不正競争と被告再春館薬品の損害との間に因果関係はない。イ　反訴請求原因(4)イ（弁護士費用）は争う。
ウ　反訴請求原因(4)ウ（損害額）は争う。
理　　　　　　　由
１　本訴請求原因(1)（当事者）ア、イの事実は、当事者間に争いがない。２　本訴請求原因(2)（原告商品の販売）の事実のうち、原告が原告商品を少なくとも平成１５年２月２３日以降販売していたこと、同年１月９日、テレビで、中華人民共和国江蘇省鎮江市原産の米酢である「香醋」が紹介されたことは、当事者間に争いがない。
３　本訴請求原因(3)（被告商品の販売）の事実は、当事者間に争いがない。４　本訴請求原因(4)（競争関係）は、当事者間に争いがない。５　本訴請求原因(5)（形態模倣の有無）、反訴請求原因(1)（不正競争）について検討する。
(1)　反訴請求原因(1)ウ（発売の先後）のうち、被告商品が平成１４年６月から販売されたことは、当事者間に争いがない。
(2)　被告商品の形態
検甲第３、第４号証、乙第１号証、第２号証の１、第３号証の１によれば、被告商品の形態は、次のとおりであると認められる。
ア　パッケージ
(ア)　ボール紙製の縦長の直方体（底面は正方形）の箱形のパッケージである。
(イ)　箱形パッケージのサイズは、高さが２５ｃｍ程度、底辺の横と縦は同じ長さで、ともに７ｃｍ程度である。
(ウ)　パッケージの下地の色で、全体の基調となっている色は赤色で、この赤色の下地の上に、黒色、黄色、白色、紫色で、文字又は飾り絵が印刷されている。
(エ)　正面の中央やや上寄りの場所に、丸型の白色の囲み（囲みの外周の内側に赤色の線によって円が描かれている。）をバックに敷くことによって強調された大きな太文字の縦書きで漢字２文字「香醋」の文字（明朝体）が記載されており、その上部には、「香醋」の文字よりやや小さい大きさの縦書きの黒色の漢字２文字「美味」の文字（毛筆体）が記載されている。丸型の白色の囲みは、「香醋」の文字よりもやや小さく、「香醋」の文字の上下の一部は、白色の囲みを若干はみ出し、赤色の下地にかかっている。


(オ)　背面の中央やや上寄りの場所に、丸型の白色の囲み（囲みの外周の内側に赤色の線によって円が描かれている。）をバックに敷くことによって強調された大きな太文字の縦書きで漢字２文字「香醋」の文字（明朝体）が記載されており、その上部には、「香醋」の文字よりやや小さい大きさの縦書きの黒色のひらがな４文字「おいしい」の文字（毛筆体）が記載されている。(カ)　上面の中央に、大きな黒色太文字の横書漢字２文字「香醋」の文字が記載され、その上部には「香醋」の文字よりやや小さい大きさの黒色の横書漢字２文字「美味」の文字が記載され、更にその上に横長の白地に赤色の小さな文字で「中国直輸入品」と記載されている。
(キ)　正面及び背面の各右上方の箇所に、やや小さい縦書きの黒色文字の漢字で「中国江蘇省鎮江市産」と記載され、その横に縦長の黄色地に、黒色文字で「アミノ酸がバランス良く配合」と記載されている。
(ク)　正面及び背面の中央のやや下付近に、縦書きのひらがなで「こうず」と記載されている。
(ケ)　正面及び背面の中央の「香醋」の文字の下方に、基調である赤色下地の上に、下地の赤色が透けて見えるくり抜き絵の描き方で、中国を連想させる３羽の「鳳凰」の飾り絵が白色で描かれている。
(コ)　正面及び背面の左方部分に、紫色の縦長長方形に白抜きの文字で、「アミノ酸は黒酢よりも豊富」、「更に注目のクエン酸も含有」と記載されている。
(サ)　正面及び背面の一番下に、黒色文字の横書きで「本格醸造　５００ｍｌ」と記載されている。
(シ)　正面及び背面の各下部には、キャッチコピーとして、白抜きの上に赤色文字の横書きで「おいしく」と記載され、黒色文字の横書きで、黒丸を文頭にして「りんごジュースに」、「スポーツドリンクに」、「ドレッシングに」、「ぎょうざに」と記載され、その下に白抜きの上に赤色文字の横書きで「なんでもＯＫ！」と記載されている。
(ス)　一方の側面に、「香醋」が「鎮江」原産の古い歴史を有するものであり、もち米がカメの中で熟成発酵されて製造されるものであり、健康に良いものであること等を述べた説明書の文章、並びに「お召し上がり方」との題の下、飲用にも調味料にも使用されることなどが記載されている。
(セ)　他方の側面に、含有されている各栄養成分の名前及びその量を表記した「栄養成分表示」の表、含有されている各アミノ酸の名前及びその量を表記した「アミノ酸含有量」の表、及び商品表示（名称、原材料名、内容量、賞味期限、保存方法等）が記載されている。
(ソ)　正面及び背面には、高級感を醸し出すべく若干量の金箔が使用されている。
イ　瓶
(ア)　瓶の形は、底面は円形で、若干いかり肩気味のボルドー型ワインボトル型である。
(イ)　瓶の大きさは、高さ２５ｃｍ程度、底面の直径は７ｃｍ程度である。(ウ)　瓶の容量は、５００ｍｌである。
(エ)　瓶の胴体部分は円筒型で、胴体部分の中央部分には瓶に沿って紙製のラベルが貼られている。
(オ)　貼られているラベルの大きさは、横（円筒の周囲）が１６ｃｍ、縦（高さ）が９ｃｍ程度である。
(カ)　貼られているラベルの下地の色で、全体の基調となっている色は赤色である。
(キ)　ラベルの正面中央部分には、丸型の白色の囲み（囲みの外周の内側に赤色の線によって円が描かれている。）をバックに敷くことによって強調された大きな太文字の縦書きで漢字２文字「香醋」の文字（明朝体）が記載されており、その上部には、「香醋」の文字よりやや小さい大きさの縦書きの黒色の漢字２文字「美味」の文字（毛筆体）が記載されている。丸型の白色の囲みは、「香醋」の文字よりもやや小さく、「香醋」の文字の上下の一部は、白色の囲みを若干はみ出し、赤色の下地にかかっている。
(ク)　ラベルを正面から見て右上方の箇所に、やや小さい縦書きの黒色文字の漢字で「中国江蘇省鎮江市産」と記載され、その横に縦長の黄色地に、黒色文字で「アミノ酸がバランス良く配合」と記載されている。(ケ)　ラベルの側面には、含有されている各栄養成分の名前及びその量を表記した「栄養成分表示」の表、含有されている各アミノ酸の名前及びその量を表記した「アミノ酸含有量」の表、商品表示（名称、原材料名、内容量、賞味期限、保存方法等）、及び「お召し上がり方」との題の下、飲用にも調味料にも使用されることなどが記載されている。
(コ)　瓶の内容物は、黒色液体である。
(3)　原告商品の形態
検甲第１、第２号証、乙第１号証、第２号証の２、第３号証の２によれば、原告商品の形態は、次のとおりであると認められる。
ア　パッケージ
(ア)　ボール紙製の縦長の直方体（底面は正方形）の箱形パッケージである。
(イ)　箱型パッケージのサイズは、高さが２５ｃｍ程度、底辺の横と縦は同じ長さで、ともに７ｃｍ程度である。
(ウ)　パッケージの下地の色で、全体の基調となっている色は赤色であるが、正面の中央やや上寄りの場所に、隅きりのある縦長長方形の白色の囲みがあり、面積でみると、赤色部分は、正面及び背面で全体の５０％程度、側面で全体の２０％程度である。赤色の下地の上に、白で縁取りした黒色文字と黄色の飾り絵が印刷されている。
(エ)　正面の中央やや上寄りの場所に、隅きりのある縦長長方形の白色の囲みがあり、その囲みをバックに敷き、強調された大きな黒色太文字の縦書きで漢字２文字「香醋」の文字（毛筆体）が記載され、この上に横書きで漢字２文字「美味」の文字（明朝体）が記載されている。「美味」及び「香醋」の文字は、白色の囲みの中に記載されている。
(オ)　背面の中央やや上寄りの場所に、隅きりのある縦長長方形の白色の囲みがあり、その囲みをバックに敷き、強調された大きな黒色太文字の縦書きで漢字２文字「香醋」の文字（毛筆体）が記載され、その上に横書きで漢字２文字「美味」の文字（明朝体）が記載されている。


(カ)　上面の中央に、白色の囲みの中に大きな黒色太文字の横書漢字２文字「香醋」の文字が記載され、その左横には「香醋」の文字より小さい大きさの黒色文字の横書漢字２文字「美味」の文字が記載され、白色の囲みの上方に、「ファイン」という製造販売業者名が黒色文字で記載されている。(キ)　正面及び背面の白色の囲みの中に「香醋」の文字の右横に小さい赤色文字の縦書漢字で「中国江蘇省鎮江市原産香醋使用」と記載されている。(ク)　正面及び背面の白色の囲みの中の「香醋」という大きな２文字の文字間に、小さな縦書きのひらがなで「こうず」と記載されている。(ケ)　正面及び背面の白色の囲みの左上と右下に、下地の赤色が透けて見えるくり抜き絵の描き方で、中国を連想させる「龍」の飾り絵が黄色で描かれている。
(コ)　正面及び背面の白色の囲みの上方に、「ファイン」という製造販売業者名が黒色文字で記載されている。
(サ)正面及び背面の右の一番下に、黒色文字の横書きで「５００ｍｌ」と記載されている。
(シ)　正面及び背面の各下部には、キャッチコピーとして、白抜きの上に黒色文字の横書きで、黒丸を文頭にした「１７種の豊富なアミノ酸」、「天然の豊富なクエン酸」、「お料理に！ドリンクに！！」と記載されている。(ス)　一方の側面に、「香醋」が「鎮江」原産の古い歴史を有するものであり、もち米がカメの中で熟成発酵されて製造されるものであり、健康に良いものであること等を述べた説明書の文章、並びに「お召し上がり方」との題の下、飲用にも調味料にも使用されることなどが記載されている。
(セ)　他方の側面に、含有されている各栄養成分の名前及びその量を表記した「栄養成分表示」の表、含有されている各アミノ酸の名前及びその量を表記した「アミノ酸組成」の表、及び商品表示（名称、原材料名、内容量、賞味期限、保存方法等）が記載されている。
(ソ)　正面及び背面には、高級感を醸し出すべく若干量の金箔が使用されている。
(タ)　パッケージの上下端と隅きりのある縦長長方形の白色の囲みの枠に沿って、緑と青の絵模様が配置されている。
イ　瓶
(ア)　瓶の形は、底面は円形で、若干いかり肩気味のボルドー型ワインボトル型である。
(イ)　瓶の大きさは、高さ２５ｃｍ程度、底面の直径は７ｃｍ程度である。(ウ)　瓶の容量は、５００ｍｌである。
(エ)　瓶の胴体部分は円筒型で、胴体部分の中央部分には瓶に沿って紙製のラベルが貼られている。
(オ)　貼られているラベルの大きさは、横（円筒の周囲）が１６ｃｍ、縦（高さ）が９ｃｍ程度である。
(カ)　貼られているラベルの下地の色で、全体の基調となっている色は赤色である。
(キ)　ラベルの正面の中央に、隅きりのある縦長長方形の白色の囲みがあり、その囲みをバックに敷き、強調された大きな黒色太文字の縦書きで漢字２文字「香醋」の文字（毛筆体）が記載され、その上に横書きで漢字２文字「美味」の文字（明朝体）が記載されている。「美味」及び「香醋」の文字は、白色の囲みの中に記載されている。
(ク)　正面の白色の囲みの中に「香醋」の文字の右横に小さい赤色文字の縦書漢字で「中国江蘇省鎮江市原産香醋使用」と記載されている。(ケ)　正面の白色の囲みの上方に、「ファイン」という製造販売業者名が黒色文字で記載されている。
(コ)　正面の白色の囲みの左上と右下に、中国を連想させる「龍」の飾り絵が黄色で描かれている。
(サ)　ラベルの側面には、含有されている各栄養成分の名前及びその量を表記した「栄養成分表示」の表、含有されている各アミノ酸の名前及びその量を表記した「アミノ酸組成」の表、商品表示（名称、原材料名、内容量、賞味期限、保存方法等）、及び「お召し上がり方」との題の下、飲用にも調味料にも使用されることなどが記載されている。
(シ)　ラベルの上下端と隅きりのある縦長長方形の白色の囲みの枠に沿って、緑と青の絵模様が配置されている。
(ス)　瓶の内容物は、黒色液体である。
(4)　対比の対象部分
原告商品及び被告商品は、いずれも瓶がパッケージに包装されたものである。甲第５１号証、乙第６号証の１ないし７によれば、パンフレット、ちらしには、原告商品及び被告商品のパッケージ又は瓶の正面の写真等が掲載されていることが認められ、弁論の全趣旨によれば、店舗において原告商品又は被告商品が販売される場合も、顧客にパッケージ（又は場合によっては瓶の正面）が見えるようにして棚などに陳列されるものと認められる。そうであるとすると、取引者又は需要者は、取引に当たって、原告商品又は被告商品の全体の形状とともに、パッケージ又は瓶の正面の態様に注目し、それを重視して商品を識別するものと認められる。したがって、原告商品と被告商品の形態が実質的に同一といえるかどうかを検討するに当たっては、パッケージ及び瓶の全体の形状と、それらの正面における態様を重視して対比すべきである。
(5)　類似点
原告商品と被告商品は、パッケージ及び瓶の全体の形状と、それらの正面における態様において、次のとおり類似していることが認められる。（以下、各類似点は、例えば「類似点①」のように、番号をもって特定する。）
ア　パッケージについて
(ア)　類似点①（パッケージの形状、寸法）
ボール紙製の縦長の直方体（底面は正方形）の箱形のパッケージであり、箱形パッケージのサイズは、高さが２５ｃｍ程度、底辺の横と縦は同じ長さで、ともに７ｃｍ程度である。
(イ)　類似点②（パッケージの基調色）
パッケージの下地の色で、全体の基調となっている色は赤色で、赤色の下地の上に、黒色、黄色、白色で、文字又は飾り絵が印刷されている。
(ウ)　類似点③（パッケージの「香醋」等の文字）
正面の中央やや上寄りの場所に、白色の囲みをバックに敷くことによって強調された大きな太文字の縦書きで漢字２文字「香醋」の文字が記載されており、その上部には、「香醋」の文字よりやや小さい大きさの黒色の漢字２文字「美味」の文字が記載されている。
(エ)　類似点④（パッケージの原産地表示）
正面の右上方に、縦書漢字で「中国江蘇省鎮江市産」であることが記載されている。
(オ)類似点⑤（読みがな）


正面に、縦書きのひらがなで「こうず」と記載されている。
(カ)類似点⑥（飾り絵）
正面に、基調である赤色下地の上に、下地の赤色が透けて見えるくり抜き絵の描き方で、中国を連想させる想像上の動物の飾り絵が描かれている。
(キ)　類似点⑦（内容量）
正面の一番下に、黒色文字の横書きで「５００ｍｌ」と記載されている。
(ク)　類似点⑧（アミノ酸等の記載）
正面に、「アミノ酸」、「クエン酸」の文字が記載されている。
(ケ)類似点⑨（キャッチコピー）
正面下部には、白抜きの上に黒色文字の横書きで、黒丸を文頭にしたキャッチコピーの文字が記載されている。
(コ)　類似点⑩（金箔）
正面には、高級感を醸し出すべく若干量の金箔が使用されている。
イ　瓶について
(ア)類似点⑪（瓶の形状、寸法）
瓶の形は、底面は円形で、若干いかり肩気味のボルドー型ワインボトル型であり、瓶の大きさは、高さ２５ｃｍ程度、底面の直径は７ｃｍ程度であり、瓶の容量は、５００ｍｌである。
(イ)類似点⑫（ラベルの寸法等）
瓶の胴体部分は円筒型で、胴体部分の中央部分には瓶に沿って紙製のラベルが貼られており、貼られているラベルの大きさは、横（円筒の周囲）が１６ｃｍ、縦（高さ）が９ｃｍ程度である。
(ウ)　類似点⑬（ラベルの基調色）
貼られているラベルの下地の色で、全体の基調となっている色は赤色である。
(エ)　類似点⑭（ラベルの「香醋」等の文字）
ラベルの正面中央部分には、白色の囲みをバックに敷くことによって強調された大きな太文字の縦書きで漢字２文字「香醋」の文字が記載されており、その上部には、「香醋」の文字よりやや小さい大きさの黒色の漢字２文字「美味」の文字が記載されている。
(オ)類似点⑮（ラベルの原産地表示）
正面の「香醋」の文字の右横に、縦書漢字で「中国江蘇省鎮江市産」であることが記載されている。
(カ)　類似点⑯（内容物）
瓶の内容物は、黒色液体である。
(6)　相違点
原告商品と被告商品は、パッケージ及び瓶の正面における態様において、次のとおり相違していることが認められる。（以下、各相違点は、例えば「相違点①」のように、番号をもって特定する。）
ア　パッケージについて
(ア)相違点①（パッケージの色）
被告商品のパッケージの正面は、その面積の大部分が赤色であるが、原告商品のパッケージの正面は、隅きりのある縦長長方形の白色の囲みが大きな面積を占めることから、赤色部分は全体の５０％程度にとどまる。(イ)相違点②（パッケージの「香醋」の文字のバック）被告商品のパッケージの正面の「香醋」の文字のバックは、丸型の囲み（囲みの外周の内側に赤色の線によって円が描かれている。）であり、この丸型の囲みは、「香醋」の文字よりもやや小さく、「香醋」の文字の上下の一部は、白色の囲みを若干はみ出し、赤色の下地にかかっている。これに対し、原告商品のパッケージの正面の「香醋」の文字のバックは、縦長長方形の白色の囲みであり、「香醋」の文字は白色の囲みの中に記載されている。
(ウ)　相違点③（パッケージの「美味」の文字の書体）被告商品のパッケージの「美味」の文字は縦書きの毛筆体であるのに対し、原告商品のパッケージの「美味」の文字は横書きの明朝体である。(エ)　相違点④（パッケージの「香醋」の文字の書体）被告商品のパッケージの「香醋」の文字は明朝体であるのに対し、原告商品のパッケージの「香醋」の文字は毛筆体である。
(オ)　相違点⑤（パッケージの原産地表示）
被告商品のパッケージは、正面の右上方に、やや小さい縦書きの黒色文字の漢字で「中国江蘇省鎮江市産」と記載され、その横に縦長の黄色地に、黒色文字で「アミノ酸がバランス良く配合」と記載されている。これに対し、原告商品のパッケージは、白色囲みの中に「香醋」の文字の右横に小さい赤色文字の縦書漢字で「中国江蘇省鎮江市原産香醋使用」と記載されている。
(カ)　相違点⑥（読みがな）
ひらがなで「こうず」と記載されている位置は、被告商品のパッケージでは、正面の中央やや下付近であるが、原告商品のパッケージでは、白色の囲みの中の「香醋」という大きな２文字の文字間である。
(キ)　相違点⑦（パッケージの飾り絵）
被告商品のパッケージの正面では、中央の「香醋」の文字の下方に、３羽の「鳳凰」の飾り絵が白色で描かれているのに対し、原告商品のパッケージの正面では、正面の白色の囲みの左上と右下に、「龍」の飾り絵が黄色で描かれている。
(ク)　相違点⑧（紫色の表示）
被告商品のパッケージの正面の左方部分には、紫色の縦長長方形に白抜きの文字で、「アミノ酸は黒酢よりも豊富」、「更に注目のクエン酸も含有」と記載されているが、原告商品には、紫色に白抜きの文字による表示はない。
(ケ)相違点⑨（パッケージの製造販売業者名）
原告商品のパッケージは、正面の白色の囲みの上方に、「ファイン」という製造販売業者名が黒色文字で記載されているが、被告商品のパッケージには、このような製造販売業者名の記載はない。
(コ)　相違点⑩（キャッチコピー）
被告商品のパッケージの正面の下部には、キャッチコピーとして、白抜きの上に赤色文字の横書きで「おいしく」と記載され、黒色文字の横書きで、黒丸を文頭にして「りんごジュースに」、「スポーツドリンクに」、「ドレッシングに」、「ぎょうざに」と記載され、その下に白抜きの上に赤色文字の横書きで「なんでもＯＫ！」と記載されている。これに対し、原告商品の正面の下部には、キャッチコピーとして、白抜きの上に黒色文字の横書きで、黒丸を文頭にした「１７種の豊富なアミノ酸」、「天然の豊富なクエン酸」、「お料理に！ドリンクに！！」と記載されている。
(サ)相違点⑪（パッケージの絵模様）
原告商品のパッケージの上下端と隅きりのある縦長長方形の白色の囲みの枠に沿って、緑と青の絵模様が配置されているが、被告商品のパッケージには、そのような絵模様はない。
イ　瓶について


(ア)相違点⑫（ラベルの「香醋」の文字のバック）被告商品のラベルの正面の「香醋」の文字のバックは、丸型の囲み（囲みの外周の内側に赤色の線によって円が描かれている。）であり、この丸型の囲みは、「香醋」の文字よりもやや小さく、「香醋」の文字の上下の一部は、白色の囲みを若干はみ出し、赤色の下地にかかっている。これに対し、原告商品のラベルの正面の「香醋」の文字のバックは、縦長長方形の白色の囲みであり、「香醋」の文字は白色の囲みの中に記載されている。
(イ)　相違点⑬（ラベルの「美味」の文字の書体）
被告商品のパッケージの「美味」の文字は縦書きの毛筆体であるのに対し、原告商品のパッケージの「美味」の文字は横書きの明朝体である。
(ウ)　相違点⑭（ラベルの「香醋」の文字の書体）
被告商品のパッケージの「香醋」の文字は明朝体であるのに対し、原告商品のパッケージの「香醋」の文字は毛筆体である。
(エ)　相違点⑮（ラベルの原産地表示）
被告商品のラベルは、正面の右上方に、やや小さい縦書きの黒色文字の漢字で「中国江蘇省鎮江市産」と記載され、その横に縦長の黄色地に、黒色文字で「アミノ酸がバランス良く配合」と記載されている。これに対し、原告商品のラベルは、白色囲みの中に「香醋」の文字の右横に小さい赤色文字の縦書漢字で「中国江蘇省鎮江市原産香醋使用」と記載されている。
(オ)　相違点⑯（ラベルの飾り絵）
原告商品のラベルの正面には、正面の白色の囲みの左上と右下に、「龍」の飾り絵が黄色で描かれているが、被告商品のラベルの正面には、そのような絵は描かれていない。（相違点⑭）
(カ)　相違点⑰（ラベルの製造販売業者名）
原告商品のラベルは、正面の白色の囲みの上方に、「ファイン」という製造販売業者名が黒色文字で記載されているが、被告商品のラベルには、このような製造販売業者名の記載はない。
(キ)相違点⑱（ラベルの絵模様）
原告商品のラベルの上下端と隅きりのある縦長長方形の白色の囲みの枠に沿って、緑と青の絵模様が配置されているが、被告商品のラベルには、そのような絵模様はない。
(7)　類否
ア(ア)ａ　類似点②（パッケージの基調色）のとおり、原告商品と被告商品は、パッケージの下地の色で、全体の基調となっている色が赤色である点では類似する。しかし、相違点①（パッケージの色）のとおり、被告商品のパッケージの正面は、その面積の大部分が赤色であるのに対し、原告商品のパッケージの正面は、隅きりのある縦長長方形の白色の囲みが大きな面積を占めることから、赤色部分は全体の５０％程度にとどまる。したがって、原告商品のパッケージは、下地が赤色であるとしても、正面においては、白色の印象も相当程度強く、大部分が赤色である被告商品のパッケージとは色彩の点で印象が大きく異なる。ｂ　検甲第１号証、第３号証、乙第１号証、第２号証の１、２、第３号証の１、２によれば、原告商品及び被告商品のパッケージの正面においては、「香醋」の文字が非常に大きく記載されていることから、「香醋」の文字とその周りが、取引者又は需要者の注意を最も強く引くところであると認められる。「香醋」の文字の周りについては、相違点②（パッケージの「香醋」の文字のバック）のとおり、バックが異なり、相違点④（パッケージの「香醋」の文字の書体）のとおり、「香醋」の文字の書体が異なり、更に、相違点⑪（パッケージの絵模様）のとおり、原告商品にのみ絵模様がある。このような違いがあることから、被告商品は、中国風であるが、現代的でシャープな雰囲気を有するのに対し、原告商品は、中国の伝統を受け継いだ古風な雰囲気を有しており、これによって、原告商品と被告商品は、パッケージの正面の印象が大きく異なるというべきである。
ｃ　さらに、前記(6)ア認定のとおり相当数の相違点があるから、原告商品と被告商品のパッケージは、その全体の形状及び正面における態様について、印象が大きく異なるというべきである。
(イ)　検甲第２号証、第４号証、乙第１号証、第３号証の１、２によれば、原告商品及び被告商品の瓶の正面においては、ラベルの正面が取引者又は需要者の注意を引くと認められ、さらに、ラベルの正面においても、パッケージの正面（前記(ア)ｂ）と同様に、「香醋」の文字とその周りが、取引者又は需要者の注意を最も強く引くところであると認められる。そして、相違点⑫（ラベルの「香醋」の文字のバック）のとおり、バックが異なり、相違点⑭（ラベルの「香醋」の文字の書体）のとおり、「香醋」の文字の書体が異なり、更に、相違点⑱（ラベルの絵模様）のとおり、原告商品にのみ絵模様があるという違いがあることから、パッケージの正面（前記(ア)ｂ）と同様に、原告商品と被告商品は、ラベルの正面の印象が大きく異なるというべきである。
さらに、前記(6)イ認定のとおり相当数の相違点があるから、原告商品と被告商品の瓶は、その全体の形状及び正面における態様について、印象が大きく異なるというべきである。
イ　ところで、原告商品と被告商品には、類似点も存在することから、それらの点に関して検討する。
(ア)ａ　原告商品と被告商品は、類似点①（パッケージの形状、寸法）のとおり、パッケージの形状、寸法がほぼ同じである。しかし、パッケージは瓶に合わせて製作されており、後記(イ)ａのとおり、瓶の形状、寸法が同じ（類似点⑪）であるとしても、原告商品は、被告商品の特徴的部分において被告商品と類似しているとはいえないから、そのような瓶に合わせて製作されたパッケージの形状、寸法が類似点①のように同じであったとしても、原告商品は、被告商品の特徴的部分において被告商品と類似しているとはいえない。


ｂ　原告商品と被告商品は、類似点②（パッケージの基調色）のとおり、パッケージの下地の色で、全体の基調となっている色が赤色である点で共通するが、甲第３７号証及び弁論の全趣旨によれば、食品、特に中国産のものについては、赤色を基調色としたものが少なくないことが認められるから、類似点②が認められるとしても、原告商品は、被告商品の特徴的部分において被告商品と類似しているとはいえない。また、同じく赤色を基調としていても、前記ア(ア)、(イ)認定のとおり、原告商品と被告商品は、正面の印象を異にする。ｃ　原告商品と被告商品のパッケージは、類似点③（パッケージの「香醋」等の文字）のとおり、「香醋」及び「美味」の文字が記載されている点で共通する。しかし、甲第５３、第５４号証及び弁論の全趣旨によれば、「香醋」は、中国江蘇省鎮江市産の米を原料とする香り高い酢の名称であり、「美味」は、味が良いことを示す形容詞であることが認められる。したがって、「香醋」及び「美味」の文字が記載されていることにより、取引者又は需要者は、原告商品及び被告商品の内容物又は原材料が「味の良い香醋」であると理解するにとどまり、類似点③が認められるとしても、原告商品は、被告商品の特徴的部分において被告商品と類似しているとはいえない。
ｄ　原告商品と被告商品のパッケージは、類似点④（パッケージの原産地表示）のとおり、正面の右上方に、縦書漢字で「中国江蘇省鎮江市産」であることが記載されている点で共通する。しかし、弁論の全趣旨によれば、原産地名を商品名とともに表示することは、食品等において少なくないことが認められ、乙第３号証の３ないし８、１０、１１によれば、「香醋」の他社製品についてみても、商品名の下に「中国雲南省禄豊産香醋」と記載されているもの（乙第３号証の３）、商品名の上に「鎮江の」と記載されているもの（乙第３号証の４、１１）、商品名の下に「中国（江蘇省の鎮江）」と記載されているもの（乙第３号証の５）、商品名の右上方に「中国鎮江市の黒酢」と記載されているもの（パッケージはなく、瓶のみ。乙第３号証の６）、商品名が「鎮江香醋」というもの（パッケージはなく、瓶のみ。乙第３号証の６ないし８）、商品名の左下方に、「中国江蘇省鎮江市原産香醋使用」と記載されているもの（乙第３号証の１０）が存在することが認められる。また、弁論の全趣旨によれば、商品名の右上方に原産地名を表示することも特に珍しいことではないと認められ、上記のとおり、「香醋」の他社製品のうちにも、商品名の右上方に「中国鎮江市の黒酢」と記載されているもの（乙第３号証の６）が存在する。また、相違点⑤（パッケージの原産地表示）のとおり、原告商品と被告商品は、原産地表示の文言や表示の態様が異なっている。したがって、類似点④が認められるとしても、原告商品は、被告商品の特徴的部分において被告商品と類似しているとはいえない。
ｅ　原告商品と被告商品のパッケージは、類似点⑤（読みがな）のとおり、正面に、縦書きのひらがなで「こうず」と記載されている点で共通する。しかし、弁論の全趣旨によれば、「香醋」の「醋」という文字は、我が国において一般に余りなじみのない漢字であること、なじみのない漢字を用いた商品名に読みがなを振ることは少なくないことが認められ、乙第３号証の３、５、６、９、１０、１１によれば、「香醋」の他社製品についてみても、「こうず」などの読みがなを商品名とともに表示したものが多数存在することが認められる。したがって、類似点⑤が認められるとしても、原告商品は、被告商品の特徴的部分において被告商品と類似しているとはいえない。
ｆ　原告商品と被告商品のパッケージは、類似点⑥（飾り絵）のとおり、正面に、基調である赤色下地の上に、下地の赤色が透けて見えるくり抜き絵の描き方で、中国を連想させる想像上の動物の飾り絵が描かれている点で共通する。しかし、相違点⑦（パッケージの飾り絵）のとおり、飾り絵の題材（被告商品は「鳳凰」であるのに対し、原告商品は「龍」である。）、色、数、表示箇所が異なるから、類似点⑥が認められるとしても、原告商品と被告商品の飾り絵は、印象を大きく異にするというべきである。
ｇ　原告商品と被告商品のパッケージは、類似点⑦（内容量）のとおり、正面の一番下に、黒色文字の横書きで「５００ｍｌ」と記載されている点で共通する。しかし、弁論の全趣旨によれば、パッケージの正面の一番下に内容量を記載することは、食品等において少なくないことが認められ、乙第３号証の３、４、１０、１１によれば、「香醋」の他社製品についてみても、パッケージの正面の一番下の方に内容量を表示したものが複数存在することが認められる。したがって、類似点⑦が認められるとしても、原告商品は、被告商品の特徴的部分において被告商品と類似しているとはいえない。
ｈ　原告商品と被告商品のパッケージは、類似点⑧（アミノ酸等の記載）のとおり、正面に、「アミノ酸」、「クエン酸」の文字が記載されている点で共通する。しかし、アミノ酸、クエン酸は、「香醋」に含有されている成分であるから、それらを表示することは、被告商品のみの特徴であるとはいえない。また、「アミノ酸」、「クエン酸」の文字は、被告商品においては、相違点⑧（紫色の表示）のとおり、パッケージの正面の左方部分の紫色の縦長長方形に白抜きの文字で記載されており、原告商品には、そのような紫色に白抜きの文字による表示はない。他方、「アミノ酸」、「クエン酸」の文字は、原告商品においては、相違点⑩（キャッチコピー）のとおり、正面の下部の黒丸を文頭にしたキャッチコピーの中に記載されている。したがって、原告商品と被告商品では、記載態様が異なるから、類似点⑧が認められるとしても、それによって、原告商品と被告商品が印象を同じくするとはいえない。
ｉ　原告商品と被告商品のパッケージは、類似点⑨（キャッチコピー）のとおり、正面下部に白抜きの上に黒色文字の横書きで、黒丸を文頭にしたキャッチコピーの文字が記載されている点で共通する。しかし、相違点⑩（キャッチコピー）のとおり、被告商品には赤色文字のキャッチコピーが記載されているのに対し、原告商品には赤色文字のキャッチコピーは記載されておらず、また、キャッチコピーの記載内容も、原告商品と被告商品で異なる。したがって、類似点⑨が認められるとしても、それによって原告商品と被告商品が印象を同じくするとはいえない。


ｊ　原告商品と被告商品のパッケージは、類似点⑩（金箔）のとおり、正面に、高級感を醸し出すべく若干量の金箔が使用されている。しかし、原告商品と被告商品のいずれについても、使用されている金箔は少量であるから、正面を見た場合に金箔の存在が強い印象を与えることはない。したがって、類似点⑩が認められるとしても、原告商品は、被告商品の特徴的部分において被告商品と類似しているとはいえない。
(イ)ａ　原告商品と被告商品の瓶は、類似点⑪（瓶の形状、寸法）のとおり、瓶の形が、底面は円形で、若干いかり肩気味のボルドー型ワインボトル型であり、瓶の大きさが、高さ２５ｃｍ程度、底面の直径は７ｃｍ程度であり、瓶の容量が、５００ｍｌである点で共通する。また、類似点⑫（ラベルの寸法等）のとおり、瓶の胴体部分が円筒型で、胴体部分の中央部分に瓶に沿って紙製のラベルが貼られており、貼られているラベルの大きさが、横（円筒の周囲）１６ｃｍ、縦（高さ）９ｃｍ程度である点で共通する。
しかし、甲第５１号証、乙第３号証の１２及び弁論の全趣旨によれば、底面が円形で、若干いかり肩気味のボルドー型ワインボトル型という瓶の形態は、瓶の形態としてはありふれたものであり、原告商品及び被告商品以外に、容量が異なるものの、同様の形態の瓶を使用した「香醋」が販売されていたこと、原告は、原告商品を発売する前から、原告商品の瓶と同一の形態、寸法の瓶をノンアルコールワイン等に使用していたこと、原告商品及び被告商品の瓶のラベルの大きさは、瓶の大きさを基にすればありふれたものであることが認められる。また、乙第３号証の７、８、１２、第４号証によれば、原告商品及び被告商品と瓶の形態は異なるものの、高さが約２５ｃｍの瓶を使用した「香醋」が販売されていることが認められる。これらの認定事実によれば、類似点⑪が認められるとしても、原告商品は、被告商品の特徴的部分において被告商品と類似しているとはいえない。ｂ　原告商品と被告商品の瓶は、類似点⑬（ラベルの基調色）のとおり、ラベルの下地の色で、全体の基調となっている色が赤色である点で共通するが、前記(ア)ｂと同様の理由により、原告商品と被告商品は、正面の印象を異にする。ｃ　原告商品と被告商品の瓶は、類似点⑭（ラベルの「香醋」等の文字）のとおり、ラベルに「香醋」及び「美味」の文字が記載されている点で共通する。しかし、前記(ア)ｃと同様の理由により、類似点⑭が認められるとしても、原告商品は、被告商品の特徴的部分において被告商品と類似しているとはいえない。ｄ　原告商品と被告商品の瓶は、類似点⑮（ラベルの原産地表示）のとおり、ラベルの正面の右上方に、縦書漢字で「中国江蘇省鎮江市産」であることが記載されている点で共通する。しかし、前記(ア)ｄと同様の理由により、類似点⑮が認められるとしても、原告商品は、被告商品の特徴的部分において被告商品と類似しているとはいえない。
ｅ　原告商品と被告商品の瓶は、類似点⑯（内容物）のとおり、瓶の内容物が黒色液体である点で共通する。しかし、「香醋」は黒色液体であり、乙第３号証の１ないし１２によれば、「香醋」の他社製品も、すべて瓶の内容物が黒色液体であることが認められるから、類似点⑯が認められるとしても、原告商品は、被告商品の特徴的部分において被告商品と類似しているとはいえない。(ウ)　乙第３号証の１ないし１２によれば、原告商品と被告商品は、「香醋」の商品の中においては、他社製品に比べ、類似点が多いと認められる、しかし、不正競争防止法２条１項３号にいう「他人の商品の形態を模倣した商品」に該当するためには、当該商品の形態が他人の商品の形態と実質的に同一なものでなければならない。そして、前記(ア)、(イ)認定のとおり、各類似点の存在を前提としても、原告商品の形態は、被告商品の特徴的部分において被告商品の形態と類似しているとはいえない上、両商品の形態には相当数の相違点が存在し、前記ア(ア)、(イ)認定のとおり、原告商品と被告商品は、パッケージ及び瓶の全体の形状とそれらの正面における態様について、印象が大きく異なる。したがって、原告商品と被告商品のパッケージ及び瓶の全体の形状とそれらの正面における態様は、これを実質的に同一ということはできない。
ウ　原告商品と被告商品において重視されるべきパッケージ及び瓶の全体の形状とそれらの正面における態様の相違からすれば、これに他の部分の形態を総合考慮しても、やはり、両商品の形態を実質的に同一ということはできない。
(8)　形態模倣の有無
ア　上記(7)ウ認定のとおり、原告商品と被告商品は、形態が実質的に同一とはいえないから、原告商品は、被告商品を模倣した商品とは認められない。イ　前記(1)記載のとおり、被告商品が平成１４年６月から販売されたことは、当事者間に争いがなく、原告商品の販売開始時期は、原告の主張によっても同年１１月であるから（本訴請求原因(2)）、原告商品の販売の開始は、被告商品の販売の開始よりも後であると認められる。このことから、被告らは、原告が被告商品の存在を知り、その形態及びデザインに着想を得て原告商品の開発、販売を開始したと主張する。また、原告は、原告商品のデザインはデザイン履歴資料（甲第２８号証）のとおりに作成されたと主張するが、被告再春館薬品は、同デザイン履歴資料に不自然な点がある旨主張する。
しかし、仮に原告が被告商品の存在を知り、その形態及びデザインに着想を得て原告商品の開発、販売を開始し、また、デザイン履歴資料と異なる経過で原告商品のデザインを行ったとしても、前記(7)ウ認定のとおり、原告商品と被告商品は形態が実質的に同一とはいえないから、原告商品は、被告商品の形態を模倣した商品とは認められないというべきである。
(9)　不正競争防止法２条１項３号の不正競争の成否上記(8)イ認定のとおり、原告商品は、被告商品の形態を模倣した商品とは認められないから、原告商品の販売は、不正競争防止法２条１項３号の不正競争には該当しない。
６　本訴請求原因(6)（被告再春館薬品による虚偽事実の告知、流布）について検討する。
(1)　本訴請求原因(6)ア（事実の告知、流布）(ア)ないし(ウ)は、当事者間に争いがない。
(2)　本訴請求原因(6)イ（虚偽事実）について検討する。前記５(9)認定のとおり、原告商品の販売は不正競争防止法２条１項３号の不正競争には該当しないから、原告による原告商品の販売が同不正競争に該当するということは、虚偽の事実に該当する。


(3)　本訴請求原因(6)ウ（信用毀損）について検討する。不正競争防止法２条１項３号の不正競争に該当する行為は、同法に基づく差止め、損害賠償の対象となる違法行為であるから、原告による原告商品の販売が同法２条１項３号の不正競争に該当しないにもかかわらず同不正競争に該当するという虚偽の事実は、原告の営業上の信用を害するものと認められる。(4)　本訴請求原因(6)エ（不正競争、不法行為）について検討する。ア　以上によれば、被告再春館薬品の事務連絡送付行為は、競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知又は流布に該当し、不正競争防止法２条１項１４号の不正競争に該当するというべきである。イ(ア)　被告らは、競争者の行為が不正競争防止法上の不正競争に該当することを、その競争者の取引先に告知することは、後日行われる訴訟により、競争者の行為が不正競争防止法上の不正競争に該当しないと判断されたとしても、告知者において、告知行為の当時、不正競争に該当しないことを認識していたか、又はこれを認識しないことに過失があり、かつ告知の内容、態様が公序良俗に反するなど特段の事情があるときでない限り、違法性を帯びることはないと主張する。(イ)　しかし、事業者が営業を行うに当たって、営業上の信用は極めて重要であるところ、競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し、又は流布する行為（不正競争防止法２条１項１４号の不正競争）は、競争関係にある事業者の営業上の信用を直接的に毀損する行為であるから、事業者間の公正な競争を害する典型的な違法行為というべきである。したがって、公正な競争を確保するという不正競争防止法の目的からして、競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知又は流布が認められれば、それは不正競争として同法に基づく差止めの対象となり、それについて少なくとも過失が認められる場合には、損害賠償の対象となると解すべきである。
競争関係にある者の行為が不正競争防止法上の不正競争に該当しないにもかかわらず、不正競争に該当するということは、競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実に該当する。したがって、その告知又は流布が認められる場合には、それは不正競争として不正競争防止法に基づく差止めの対象となり、それについて少なくとも過失が認められるならば、損害賠償の対象となるというべきである。その場合に差止め、損害賠償を求めるに当たって、告知又は流布を行った者に、不正競争に該当しないことの認識まで必要であるとし、又は過失とともに公序良俗違反等の特段の事情を必要とする旨の被告らの主張は、採用することができない。
７　本訴請求原因(7)（被告ユーワによる虚偽事実の告知、流布）について検討する。
(1)　本訴請求原因(7)ア（事実の告知、流布）について検討する。原告は、被告ユーワが、平成１５年３月７日ころ、原告の取引先に対し、原告による原告商品の販売が不正競争防止法に定める不正競争に該当する旨述べて、原告商品の購入を取りやめるように働きかけた（被告ユーワの通告行為）と主張する。
甲第１１号証、第２１号証によれば、原告の従業員であるＡが、平成１５年５月１３日、ヒノミ薬品の担当者から、「被告ユーワの営業担当者が、原告商品を返品し、爾後原告商品を取り扱わないようにするよう述べていた」旨聞いたことが認められる。また、甲第１４号証によれば、Ａが、同年９月２４日、コバショウ、サミットの担当者から、「被告ユーワの営業担当者が、取引先で、『原告商品がまがい物を使っている』と述べている」旨聞いたことが認められる。そして、ここでいう「まがい物を使っている」ということの意味は、甲第４２号証及び弁論の全趣旨によれば、中国江蘇省鎮江市原産の本物の香醋を使用していないという意味であると推認される。しかし、これらの証拠によっては、被告ユーワが、同年３月７日ころ、原告の取引先に対し、原告による原告商品の販売が不正競争防止法に定める不正競争に該当する旨述べたと認めることはできないから、被告ユーワの通告行為があったと認めることはできず、他に、被告ユーワの通告行為があったことを認めるに足りる証拠はない。
(2)　原告の被告ユーワに対する請求は、被告ユーワの通告行為があったことを前提とするものであるが、前記(1)認定のとおり、被告ユーワの通告行為があったことは立証されていないから、その余の点について判断するまでもなく、原告の被告ユーワに対する請求は、理由がない。
８　本訴請求原因(8)（故意過失）アについて検討する。原告商品と被告商品は、類似点もあるが（前記５(5)）、相違点も相当数存在し（前記５(6)）、全体の印象も異なっていたから（前記５(7)ア）、被告再春館薬品は、原告商品が被告商品の形態を模倣したものでないことを認識することができたものと認められる。したがって、不正競争防止法２条１項１４号の不正競争（前記６(4)ア）を行うにつき、被告再春館薬品には故意又は少なくとも過失があったものと認められる。
９　本訴請求原因(9)（営業上の利益の侵害）アについて検討する。弁論の全趣旨によれば、被告再春館薬品による不正競争防止法２条１項１４号の不正競争により、原告の営業上の利益が侵害されたものと認められる。10　本訴請求原因(11)（損害）について検討する。(1)　原告は、被告再春館薬品の事務連絡送付行為及び被告ユーワの通告行為の前後における売上げ、利益を比較し、被告再春館薬品の事務連絡送付行為及び被告ユーワの通告行為によって、１日当たり４０万円の得べかりし利益を失ったと主張する。


判決言渡平成１９年６月２８日
平成１８年（行ケ）第１０５２９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１９年６月１日
判決
原告株式会社クラブコスメチックス
訴訟代理人弁護士山本忠雄
訴訟復代理人弁護士佐々   木優雅
訴訟代理人弁理士深見   久郎
同森田俊雄
同竹内耕三
同並川鉄也
被告株式会社フィッツコーポレーション
訴訟代理人弁護士服部   秀一
同大月将   幸
訴訟代理人弁理士田辺恵基
同佐尾山   和彦
訴訟復代理人弁護士上岡秀行
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００６－８９０１９号事件について平成１８年１０月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告が有する後記商標登録について，原告が無効審判請求をしたが，特許庁が請求不成立の審決をしたので，原告がその取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
被告は，平成１７年５月１２日，下記商標（以下「本件商標」という。）について商標登録出願（商願２００５－４６１８８号）をしたところ，平成１７年１２月１２日に登録査定を受け，平成１８年２月３日に設定登録がなされた（登録第４９２５５４６号。以下「本件商標登録」という。）。これに対し原告は，本件商標登録について無効審判請求をしたので，特許庁は，同請求を無効２００６－８９０１９号事件として審理した上，平成１８年１０月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の審決を行い，その謄本は平成１８年１１月９日原告に送達された。記
ア商標イ   指定商品
第３類
「化粧品」
(2)審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その理由の要点は，①本件商標は，別紙引用商標目録記載の①から④の各商標（以下，番号順に「引用商標１」～「引用商標４」という。）と類似しないから，商標法（以下「法」という。）４条１項１１号に該当しない，②本件商標は，引用商標１～４及び別紙引用商標目録記載の⑤から⑨の各商標（以下，番号順に「引用商標５」～「引用商標９」という。また，引用商標１～９を総称して，「引用商標」ということがある。）と類似しないから，法４条１項１５号に該当しない，というものである。
(3)審決の取消事由
しかしながら，審決の判断には，次のとおり誤りがあるから，審決は違法として取り消されるべきである。
ア商標の類似性についての判断（法４条１項１１号）の誤り（取消事由１）
(ア)「ＬＯＶＥ」が原告の商標として長年にわたり登録され維持されて
いること
ａ原告（昭和４６年１月の商号変更前の商号は，株式会社中山太陽堂）は，商標「ＬＯＶＥ」を香料・化粧品類についての自社ブランドとして創出した。
原告は，別紙記載のとおり，引用商標１については昭和３３年８月３０日に商標登録出願をし昭和３４年９月２８日に商標登録を得た。その後，原告は，昭和４６年８月５日に引用商標２について，続いて昭和４８年５月１０日に引用商標３について，商標登録出願をし，引用商標２は平成２年３月２７日に，引用商標３は平成４年７月３１日に，それぞれ登録された。原告は，これらの登録に加え，別紙のとおり引用商標４及び５についても商標登録を有している。このように「ＬＯＶＥ」は原告の商標として長年にわたり一貫して登録され維持されている（以下，引用商標１～５を総称して「ＬＯＶＥ」商標という。）。
ｂ「ＬＯＶＥ」は，「愛」を意味する語として極めてよく知られていることから，後記(イ)で述べるように需要者に訴えかける高いアピール度があり，その意味で，美を追求する化粧品については皆が使用を希望する商標である。そのような高いアピール度の故に「ＬＯＶＥ」というブランドは第三者に侵害されやすく，あるいは希釈ないし汚染されやすいということができる。
そして原告は，次のとおり，「ＬＯＶＥ」商標の管理防御を行ってきた。
(ａ)昭和４６年春に，アメリカの化粧品会社が我が国に子会社を設立し，「ＬＯＶＥ」を商標として使用した化粧品を大々的に日本の市場で販売しようと試みた。


長い係争の末，昭和５０年６月１２日に，大阪高等裁判所において，係争の相手方であった米国法人スミス・クライン・アンド・フレンチオーバーシーズ・カンパニーが，利害関係人として日本法人株式会社ラブジャパンを訴訟に参加させ，原告は株式会社ラブジャパンに対し，７年間の通常使用権を許諾する内容の和解が成立し，その際の対価は１２００万円であった（甲５９の１～４）。ここにおいて原告は，従前使用していた「ＬＯＶＥ」商標の使用を一時中止した。そして原告は，道義上株式会社ラブジャパンの事業展開を支援し，原告の関係会社がその製造を担当しつつ，販売活動は株式会社ラブジャパンに委ね，それを見守ることになった。その後，株式会社ラブジャパンは，「ＬＯＶＥ」商標を使用した化粧品の事業を株式会社井田両国堂に譲渡し，同社がこれを継承した。原告は，上記の７年間の使用許諾契約の期間経過後は，実質上の契約相手方を株式会社井田両国堂とする商標権使用許諾契約を株式会社ラブジャパンとの間で締結し，この契約は，昭和５７年４月２３日から平成元年９月２８日まで約７年間にわたって継続した（甲６０の１～８）。この間に，原告は，「ＬＯＶＥ」商標の権利保有者として最大限の商標管理防禦を行ってきた。昭和５１年３月株式会社ミルボン，昭和５３年４月株式会社コッセル特殊化粧料本舗及び日本ベレム株式会社，昭和５７年８月アキホインターナショナル株式会社に対して，それぞれ警告を行い，紛議を解決した（甲６１の１・２，６２の１～４，６３の１・２）。原告は，昭和６２年に，株式会社純ケミファ及び株式会社純薬との間で事前の示談交渉が不成功となったため，東京地方裁判所に使用差止めの訴訟を提起し，結果として商標権の侵害の事実を確認し商品を廃棄させる和解が成立した（甲６４の１～３）。
また昭和５０年から平成元年までの間において，原告自身は「ＬＯＶＥ」商標を使用した化粧品は販売していなかったが，原告は，「ＬＯＶＥ」商標の使用を許諾し，許諾先の化粧品の製造のほとんどは原告の関係会社が行っていたから，許諾先の事業活動は原告自身の事業活動と同視し得るものである。また，「ＬＯＶＥ」商標に伴う名声等いわゆるグッドウィルは，使用許諾を行った商標権者もこれを享有することができることは，我が国商標法が採用し，世界的にも採用されている商標使用許諾制度の本質に照らし当然である。
(ｂ)原告の「ＬＯＶＥ」商標は，平成１６年の日本有名商標集（甲１３）にも登載され，原告の保有周知商標として，化粧品業界において認識されて，今日に至っている。
(ｃ)上記(ａ)の「ＬＯＶＥ」商標を使用した商品の販売が中止された後，原告は，「ＬＯＶＥ」商標の使用を含めた事業計画，商品企画について検討を重ねてきた。
この間，原告の関係会社であるマリークワント社は，原告が製造した，「ＬＯＶＥＳＴＲＵＣＫ」（引用商標８），「ＬＯＶＥＴＯＫＥＮ」（引用商標９）の商標を使用した商品群を販売していた。また，原告自身による使用については，平成１７年２月ころにその決定をし，それ以降に商品展開がされている（甲２２～５６）。
そして原告は，「ＬＯＶＥ」商標の稀釈化が生ずるような市場での侵害事例については，商標管理担当者を置いて常時監視を行い，機会をとらえて情報を入手し，その都度，担当者が警告，中止の交渉を行い，それでも解決し得ないときは，弁護士に依頼し，使用中止等を求めて交渉し，時には法的手続を採るなどしてきた。その中でも，平成１０年２月に株式会社コーセーと交渉した事案（甲６５の１・２），同年４月及び平成１６年にイヴ・サンローラン・パルファン株式会社（以下「イヴ・サンローラン社」という。）と交渉した事案（甲６６の１・２，６８），平成１３年１２月のニベア花王株式会社と交渉した事案（甲６７の１・２）は，結合表示中に「ＬＯＶＥ」の文字が，本件商標ほどではないが，特に太かったり，大きかったり，あるいは色彩を他の文字と変えている事案で，「ＬＯＶＥ」をことさらに強調している場合に係るものであった。また，平成１６年８月には，ブルーベル・ジャパン株式会社が販売していたカルバン・クラインの香水「エタニティーラブ」について，「ＬＯＶＥ」標章の使用態様に問題があったため，原告がこれを指摘したところ，ブルーベル・ジャパン株式会社は，直ちにその取扱いを中止する旨回答した（甲６９の１・２）。
(イ)「ＬＯＶＥ」の特殊性
「ＬＯＶＥ」は，「愛」を意味する言葉として大変よく知られており，化粧品の分野ではそれ自体で独立した独特のイメージを有しているので，「ＬＯＶＥ」は，その言葉だけで化粧品等について需要者に特有のメッセージを発信する高いアピール度を有しているという特殊性がある。したがって，本件商標のような「ＬＯＶＥ＋○○」といった類の結合商標は，上記のような「ＬＯＶＥ」の高いアピール度，存在感により「ＬＯＶＥ」のシリーズ商標といった認識を持たせると考えられる。
(ウ)本件商標と引用商標の類似性
ａ上記(イ)のとおり，「ＬＯＶＥ」は，それ単独で需要者に特有のメッセージを発信する高いアピール度を有している。そして，本件商標は「Ｌｏｖｅ」を顕著に有し，本件商標に接した需要者，取引者は，「ＬＯＶＥ」の高いアピール度によりまず「Ｌｏｖｅ」の文字に惹き付けられる。その結果，本件商標は，引用商標と混同を生じるおそれが高い。
また，本件商標の構成要素中「Ｌｏｖｅ」は「ｐａｓｓｐｏｒｔ」と比べて際立って大きく，２倍以上の大きさおよび太さの文字で表されているから，このことが混同のおそれを助長する。
したがって，本件商標は引用商標と混同を生じるおそれが十分に高い類似商標と判断されるべきである。


ｂ「ＬＯＶＥ」「ラブ」を含む商標が引用商標と併存して多数登録されていることは認める。しかし，そうであるからといって本件商標が同様に併存してよいというわけではない。その理由は以下のとおりである。
(ａ)「ＬＯＶＥ」の文字を前後に含み，「化粧品」を指定商品に含む商標を特許電子図書館で検索すれば，３９２件の出願・登録商標がヒットする（うち登録商標は３２８件）（甲２１）。これら併存例のほぼすべてに共通する点は，「ＬＯＶＥ」と他の要素の文字の大きさはほぼ同じであって「ＬＯＶＥ」をことさら大きく目立つ態様で書したものではないということであり，そうであるからこそ，引用商標の存在にかかわらず，併存が認められているのである。(ｂ)これに対し，本件商標は，上記併存例とは異なり，「Ｌｏｖｅ」の文字をことさら大きく書している。
(ｃ)したがって，上記のように３００件を超す併存例があるとはいっても，本件商標はこれらと同視できず，引用商標と類似すると判断されるべきである。
ｃ本件商標は，ハート図形を含むが，ハート図形は「愛」「ラブ」を表象する図形としてよく知られていることからすると，本件商標中の文字「Ｌｏｖｅ」の意味に通じる図形として「Ｌｏｖｅ」の文字をより一層際立たせる効果を持つということができる。そうすると，ハート図形は本件商標の構成要素中「Ｌｏｖｅ」をより看者に印象付け，「ラブ」の称呼を生じやすくしている要素であるというべきである。ｄ原告は，「ＬＯＶＥ」商標については，原告の著名商標である「クラブ」と語感に近似性があり，過去「クラブラブ」シリーズとして使用したこともあり，引用商標１を登録出願して以来，原告にとって極めて重要な商標と位置付けて，上記(ア)ｂのとおり，維持管理してきたのであり，このような「取引の実情」を考慮する必要がある。ｅ原告が調査会社に委託して，１５歳（高校生）以上の男女８１４人を対象に，東京都において，本件商標が付された包装箱を示して，包装箱のブランド名を何と読むか尋ねる調査をした（甲７０）ところ，３人に１人が「ラブ」を挙げた。本件商標が付された化粧品を含む原告及び被告の取扱化粧品のメインターゲットはいわゆるティーンエイジャー（十代半ばから後半）であるところ，上記調査において，１５歳から１９歳の女性で「ラブ」を挙げた者は５１．１％あり，半数を超えている。このことは，現実の取引現場において本件商標と引用商標とが類似と認識され，その結果誤認混同が生じることを示すものである。
ｆインターネット通販等において販売される商品が写真で紹介される際，実際の商品そのものよりも小さく表示されることはごく一般的である。そのような場合，本件商標の「Ｌｏｖｅ」は大きく表れていることから読み取ることができる一方，もう一つの構成要素である「ｐａｓｓｐｏｒｔ」は，小さすぎるがゆえにほぼ不可視状態となっている（乙６の「１－０２９」「１－０３３」「１－０４０」「１－０５３」「１－０６０」「１－０６８」参照）。このような場合において，通常の注意力をもって本件商標に接する需要者は，上記のとおり「ｐａｓｓｐｏｒｔ」の文字が小さすぎるが故にこの文字を認識できず，したがって本件商標を「ラブパスポート」と認識，称呼することはなく，可視的な「Ｌｏｖｅ」にのみ注目し，その文字に相応して「ラブ」とのみ認識，称呼するというべきである。
ｇ以上のとおり，本件商標は引用商標と類似するから，本件商標登録は，法４条１項１１号に違反し，無効とされるべきである。イ出所混同についての判断（法４条１項１５号）の誤り（取消事由２）上記アで述べた事情からすると，本件商標登録は法４条１項１５号にも違反し，無効とされるべきである。
ウ適正手続違反を見過ごした誤り（取消事由３）
被告が本件商標登録を取得するまでには，次のような経緯があったから，被告は，違法に本件商標登録を取得したものであり，このような行政手続における適正手続の違反を意図的に見過ごした点において審決は違法である。
(ア)原告は，平成１５年１１月２０日，被告に対し，原告の「ＬＯＶＥ」商標権侵害の警告書を送付し，交渉を開始した。被告に誠意のある交渉態度が認められなかったので，原告は，平成１６年７月６日，大阪地方裁判所に，本件商標の使用差止め及び損害賠償を求めて訴訟（以下「別件訴訟」という）を提起した（甲２０）。別件訴訟の審理が進められ，裁判所より中間的心証が開示され損害額の立証段階に進行した直後の平成１７年５月１２日に，被告は，本件商標の登録出願をし，別件訴使用において，口頭弁論終結と判決言渡期日（平成１８年１月１６日午後１時１５分）の指定がなされた平成１７年１２月２日の後である平成１７年１２月１２日に本件商標の登録査定がなされたが，判決言渡日の直前に至るまで，被告は，本件商標の登録出願の事実及び登録査定の事実を，原告にも大阪地方裁判所にも伏せていた。
(イ)以上のように本件商標の登録出願は，裁判所において本件商標の使用は原告「ＬＯＶＥ」商標の侵害となると判断される蓋然性が高い状態になった後に，行政庁たる特許庁にこの事実を伏せて出願されたもので，原告の上記行為は公序良俗に違反する違法な商標登録取得行為である。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)，(2)の各事実は認めるが，(3)は争う。
３被告の反論
(1)取消事由１に対し
本件商標は，次のとおり，「類似性」及び「出所の混同」において，引用商標１～４とは抵触せず，それどころか，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，すでに周知性のある商標として保護されるべき存在になっていたから，法４条１項１１号違反の無効理由はない。
ア類似性につき


(ア)本件商標は，前記のとおり「Ｌｏｖｅ」と「ｐａｓｓｐｏｒｔ」とを二段に表記しているが，両者は同一書体で書かれておりかつ表示位置もさほど離れていないから一連に読めるし，「ハート図形」と共に全体としてまとまった印象を与えている。したがって，本件商標は引用商標１～４とは非類似である。
(イ)「ＬＯＶＥ」は，それ自体単独では「愛の内容を表す個性」をもっていないから，「ＬＯＶＥ」や「愛」の言葉を使う際には，「自分の愛は何に関する愛であるか」等を表現する言葉を付加することにより個性を付けて使うことが普通に行われているのであり，これにより「自分が表現しようとする愛」を「他の愛」から区別する使い方がされている。したがって，特別な事情がない限り，「ＬＯＶＥ」に「何の愛か」等を表わす言葉を付加した場合は，単なる「ＬＯＶＥ」とも，これに「他の愛」を付加した言葉とも区別がつくことになる。
「ＬＯＶＥ」を含む多数の言葉が互いに非類似であるとして登録されているのは（乙４），この理由によるものと考えられる。引用商標１～４は，その言葉の意義からみて「愛の個性」を持たない言葉であるから類似範囲は狭く，「ＬＯＶＥ」に他の言葉を付加すること，すなわち，「愛の個性」を付けることにより，非類似の標章になると考えるのが自然である。
実際にも，商品流通経路において，被告が本件商標を使用し続けた結果，被告商品に対して一般需要者は，当該被告商品を「ラブパスポート」又は「ラブパス」と呼んで「口コミ」サイトに書き込むような反応を示しており（乙１２），このような取引の実情からみても，「ＬＯＶＥ」を含んでいればすべて類似するということはない。(ウ)被告は，本件商標に係る商標登録出願に先立って，「ＬＯＶＥＰＡＳＳＰＯＲＴ／ラブパスポート」を２段に表記した商標の商標登録（登録第４６６２７２８号，平成１４年４月２日出願，乙１３）及び「ＬＯＶＥＰＡＳＳＰＯＲＴ」を１段で表記した商標の登録商標（登録第４７５６９１５号，平成１５年７月１７日出願，乙１４）を得ており，本件商標と共に使用することにより，全体として「Ｌｏｖｅｐａｓｓｐｏｒｔ・ラブパスポート」のブランドを構築している。上記の「ＬＯＶＥＰＡＳＳＰＯＲＴ／ラブパスポート」を２段に表記した商標の商標登録（登録第４６６２７２８号）及び「ＬＯＶＥＰＡＳＳＰＯＲＴ」を１段で表記した商標の登録商標（登録第４７５６９１５号）については，登録取消審判事件（取消２００５－３０３０５号事件及び取消２００５－３０３０６号事件）が係属していたが，これらの事件については，請求不成立の審決（乙７は，取消２００５－３０３０５号事件の審決）がされた。その中で，本件商標と同一の使用態様につき，引用商標２，３との類似性が否定されている。
イ出所の混同につき
本件商標は，本件商標に係る商標登録出願以前の平成１５年から現在まで被告が「香水」に使用し続けている（乙５，６，乙１５～２２）から，少なくとも登録時（平成１８年２月３日）には，一定の周知性を獲得していた。
本件商標は，「Ｌｏｖｅ」及び「ｐａｓｓｐｏｒｔ」を一連のものとして構成することにより，「愛への旅」のイメージを形成することをテーマとして，被告が造語し，使用し続けているもので，実際の使用上デザイン化のために二段に表示しているとしても，「幸せへのパスポート」を意識できるようなキャッチコピーを機会あるごとに提示するなどにより，「Ｌｏｖｅ」と「ｐａｓｓｐｏｒｔ」を分離せずに一連に読むように一般需要者に訴え続けており，「Ｌｏｖｅ」の部分だけを強調することは全く行っていない。したがって，本件商標の使用によって，引用商標との間に混同が生じたことは，これまで全くなかった。このブランド戦略が一般需要者に受け入れられていることは，被告商品の日本国内の売上げランキングは，販売を開始したばかりの平成１５年においてすでに２千数百の香水中４３位になっていたこと（乙３）やインターネット上の第三者の「口コミ」サイトへの書込み（乙１２）から確認することができる。
ウ原告が主張する取引の実情につき
原告が主張する取引の実情は，そのすべてが原告が訴外の商標使用者に対して行った商標使用制限行為が存在する事情を説明しているにすぎないものであって，本件商標に係る商標登録出願時及び設定登録時に商品流通経路において原告が「ＬＯＶＥ」商標を商品に使用した事実が全く存在しないから，被告が本件商標を使用した結果，原告の「ＬＯＶＥ」商標に対してどの程度類似する状態になっていたかはもちろんのこと，その結果，原告の「ＬＯＶＥ」商標を使用した商品との間でどの程度の出所の混同が生じた状態になったかといった事情を説明するものではない。
(2)取消事由２に対し
ア本件商標は，「Ｌｏｖｅ」と「ｐａｓｓｐｏｒｔ」とを２段に表記してはいるが，両者は同一書体で表記されており，かつ，さほど離れていないから一連に読めるもので，「ハート図形」と共に全体としてまとまった印象を与えている。したがって，本件商標と引用商標１～５とは前記のとおり非類似である。


そのうえ，本件商標は，商標登録出願時及び登録時に，すでに，ある程度の周知性をもっていたから，本件商標は，引用商標１～５を使用する原告の業務に係る商品と混同を生じさせていない。被告が現実に本件商標を使用した結果，引用商標１～５を使用する原告の業務に係る商品との混同が生じたとする主張立証はない。それどころか，原告が，これらの商品を発売したのは，平成１８年４月１日からであり（乙１０），また「口コミ」サイト（乙１１）の口コミ総数も６件にすぎないから，引用商標１～５が有名であるとか著名であるということはできない。したがって，本件商標に係る商標登録は，引用商標１～５との関係において，法４条１項１５号に違反したものではない。
イ引用商標６～９については，本件商標との共通点は，「ＬＯＶＥ」を含んでいるというだけであって，これらの引用商標と本件商標とは，外観，称呼及び観念のすべてにおいて相違するから，両者は非類似である。そのうえ，被告が本件商標を使用し続けたことにより，本件商標に一定の周知性が生じているから，本件商標は，引用商標６～９の使用者の業務に係る商品と混同を生じさせていない。被告が現実に本件商標を使用した結果，引用商標６～９を使用する他人の業務に係る商品との混同を生じさせたとする主張立証もない。
したがって，本件商標に係る商標登録は，引用商標６～９との関係においても，法４条１項１５号に違反したものではない。
(3)取消事由３に対し
法は，商標の登録と商標無効審判を特許庁の権限，商標権侵害事件を地方裁判所の権限と定めているのであり，現行法秩序は，特許庁，裁判所での２個の手続の存在を是認しているから，本件商標権取得行為が公序良俗に反する違法なものであるということはない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２本件における事実関係
証拠（甲２～５，８～１９，２２～５８，５９の１～４，６０の１～８，６１の１・２，６２の１～４，６３の１・２，６４の１～３，６５～６７の各１・２，６８，６９の１・２）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。
(1)原告（昭和４６年１月８日の商号変更前の商号は，株式会社中山太陽堂）は，引用商標１について昭和３３年８月３０日に商標登録出願をし，昭和３４年９月２８日に登録された。
また原告は，昭和４６年３月１２日に引用商標５について，昭和４６年８月５日に引用商標２について，昭和４８年５月１０日に引用商標３についてそれぞれ商標登録出願をし，引用商標５は昭和４８年７月２日に，引用商標２は平成２年３月２７日に，引用商標３は平成４年７月３１日に，それぞれ登録された。
そして原告は，平成１３年１月９日に引用商標４について商標登録出願をし，平成１３年１１月１６日に登録された。
(2)原告は，昭和４５年１１月２０日，株式会社マリークワントコスメチックスジャパンに対し，同社が輸入又は製造販売する香水「ラブポーション」について，引用商標１に係る商標権の通常使用権を許諾した。また原告は，昭和４８年９月１日，鐘紡株式会社に対し，引用商標１に係る商標権等の通常使用権を許諾した。
(3)原告は，昭和４６年９月に，米国法人スミス・クライン・アンド・フレンチオーバーシーズ・カンパニーが，我が国において「ＬＯＶＥ」又は「ＬＯＶＥＩＳＨＥＲＥ」を商標として使用した化粧品を販売しようとしているとして，同社に対して，引用商標１に係る商標権の侵害等を理由として，「ＬＯＶＥ」及び「ＬＯＶＥＩＳＨＥＲＥ」の標章の使用差止め等を求める訴えを大阪地方裁判所に提起した（甲５９の１）。大阪地方裁判所は，昭和４８年１２月２１日，原告の請求を棄却する判決を言い渡した（甲５９の２）ので，原告は，大阪高等裁判所に控訴した（甲５９の３）。そして，その経過中の昭和５０年６月１２日，原告とスミス・クライン・アンド・フレンチオーバーシーズ・カンパニー及び利害関係人株式会社ラブジャパンとの間において，原告は株式会社ラブジャパンに対し，引用商標１に係る商標権等について，７年間の通常使用権を，対価１２００万円で許諾すること等を内容とする和解（甲５９の４）が成立した。また原告は，昭和５７年４月２３日，株式会社ラブジャパンとの間において，①原告は，株式会社ラブジャパンに対して，引用商標１に係る商標権等について，昭和６４年９月２８日までの通常使用権を許諾すること，②株式会社ラブジャパンは，原告に対し，使用料として，小売販売価格総額の２％を支払うこと等を内容とする契約を締結した（甲６０の１）。以後，株式会社ラブジャパンは，原告に対し，平成元年９月２８日までの間，上記契約に基づいて使用料を支払った。
原告は，上記の昭和５０年６月１２日の和解成立後は，「ＬＯＶＥ」を含む商標を使用していないが，原告の関係会社が，株式会社ラブジャパンが販売する製品の一部を製造していた。
(4)また原告は，昭和５１年３月１日付けで，株式会社ミルボンに対し，同社が化粧品に「ラブ」の標章を使用することは，引用商標１に係る商標権を侵害する旨の警告を行い（甲６１の１），同社は，「ラブ」のみの標章を使用しない旨の回答を行った（甲６１の２）。


また原告は，昭和５３年４月１４日付けで，株式会社コッセル特殊化粧料本舗（甲６２の１）及び日本ベレム株式会社（甲６２の３）に対し，これらの会社が洗顔料に「ラブ」及び「ＬＯＶＥ」の標章を使用することは，引用商標１に係る商標権を侵害する旨の警告を行い，これらの会社は，これらの標章を使用しない旨の回答を行った（甲６２の２，６２の４）。また原告は，昭和５７年８月２４日付けで，アキホインターナショナル株式会社及び日本メールサービス株式会社に対し，これらの会社が脱毛美容剤に「ラブ・ハニー」等の標章を使用することは，引用商標１に係る商標権等を侵害する旨の警告を行い（甲６３の１），昭和５７年１０月１９日，上記標章の使用を中止する旨の和解契約を締結した（甲６３の２）。また原告は，昭和６２年１２月２２日付けで，株式会社純薬，株式会社純ケミファ及び東亜薬品株式会社に対し，これらの会社が「ベーシックプロテイン」に「ジュンラブ」の標章を使用することは，引用商標１に係る商標権等を侵害する旨の警告を行った（甲６４の１）。そして，原告は，昭和６３年１月２５日，東京地方裁判所に，株式会社純薬及び株式会社純ケミファを被告として，引用商標１に係る商標権に基づき，香料及び化粧品に「ＪＵＮＥ」と「ＬＯＶＥ」を２段に表記した標章等を使用することの差止めを求める訴訟を提起し（甲６４の２），昭和６３年７月１８日，商標権の侵害の事実を確認し，上記標章を使用せず，上記標章を使用した商品を廃棄する旨の訴訟上の和解が成立した（甲６４の３）。
(5)原告は，平成１０年２月，株式会社コーセーに対し，同社が「リップスティック」に，「Ｌｏｖｅ」を赤字で表示した「ＲｏｕｇｅＬｏｖｅｌａｓｓ」の標章を使用することは，引用商標２に係る商標権等を侵害する旨の警告をし（甲６５の１），同社は，上記標章の使用を中止する旨の回答を行った（甲６５の２）。
また原告は，平成１０年４月３０日付けで，イヴ・サンローラン社に対し，同社が「オーデトワレ」に「ＩＮＬＯＶＥＡＧＡＩＮ」の「ＬＯＶＥ」を他より大きく表示した標章を使用することは，引用商標２に係る商標権等を侵害する旨の警告をし（甲６６の１），原告とイヴ・サンローラン社は，平成１０年１１月１３日，①イヴ・サンローラン社は，原告に対し，金員を支払う，②原告は，イヴ・サンローラン社に対し，平成１１年２月末日まで，上記標章の使用を許諾する旨の契約を締結した（甲６６の２）。また原告は，平成１６年３月１０日付けで，イヴ・サンローラン社に対し，同社が「オーデトワレ」に「ＩＮＬＯＶＥＡＧＡＩＮ」の「ＬＯＶＥ」を他より大きく表示した標章を使用することは，引用商標２に係る商標権等を侵害する旨の警告をし（甲６８），原告とイヴ・サンローラン社は，平成１６年６月３０日，①原告は，イヴ・サンローラン社に対し，平成１８年１２月３１日まで，上記標章の使用を許諾する，②イヴ・サンローラン社は，原告に対し，その対価を支払う旨の契約を締結した（甲１５）。イヴ・サンローラン社は，「ＩＮＬＯＶＥＡＧＡＩＮ」の標章又は「ＩＮ   ＬＶＥ♥ＡＧＡＩＮ」の標章を付した商品（香水）を販売していた。また原告は，平成１３年１２月１０日付けで，ニベア花王株式会社に対し，同社が「ＬＯＶＥ＆ＣＡＲＥ」の「ＬＯＶＥ」をゴシック体で表記した標章を使用していることにつき，標章の変更を検討することを求める文書（甲６７の１）を送付し，平成１４年３月７日，原告とニベア花王株式会社は，ニベア花王株式会社が表示態様を変更しない限り，原告は引用商標２に係る商標権を行使せず，対価は無償とする旨の契約を締結した（甲６７の２）。
また原告は，平成１６年８月２日付けで，ブルーベル・ジャパン株式会社に対し，同社が販売しているカルバン・クラインの香水「エタニティーラブ」について，「ＬＯＶＥ」を中央に表示することは，引用商標２に係る商標権等を侵害するおそれがある旨警告し（甲６９の１），ブルーベル・ジャパン株式会社は，その販売を中止する旨回答した（甲６９の２）。(6)原告は，平成１４年８月１日，株式会社マリークワントコスメチックスジャパンに対し，引用商標２に係る商標権等につき通常使用権を許諾して，「ラブ」，「ＬＯＶＥ」，「ラブストラック」，「ＬＯＶＥＳＴＲＵＣＫ」，「ラブトークン」及び「ＬＯＶＥＴＯＫＥＮ」の各標章の使用を認め，同社は，「ＬＯＶＥＳＴＲＵＣＫ」，「ＬＯＶＥＴＯＫＥＮ」の各標章を付した商品（香水）を販売していた。平成１２年から平成１７年までの売上本数は，「ＬＯＶＥＳＴＲＵＣＫ」が１万００４５本，「ＬＯＶＥＴＯＫＥＮ」が２万５９９９本であり，売上金額は，「ＬＯＶＥＳＴＲＵＣＫ」が４５２０万２５００円，「ＬＯＶＥＴＯＫＥＮ」が１億２９９９万５０００円である。
(7)原告は，平成１８年４月以降，「ＬＯＶＥ」を含む商標を使用した化粧品を製造販売し，宣伝広告をしている。


(8)ＡＩＰＰＩ・ＪＡＰＡＮが発行している「日本有名商標集」（甲１３）には，原告の商標として「ＬＯＶＥ」（引用商標１～５）が掲載されている。
３商標の類似性についての判断（法４条１項１１号）の誤り（取消事由１）の
有無について
(1)本件商標は，前記のとおり，「Ｌｏｖｅ」の文字を筆記体で大きく横書きし，その下部に「ｐａｓｓｐｏｒｔ」の文字を筆記体で上部の文字よりやや小さく表し，さらにこれらの右上方に，やや大きさの異なる黄色又は赤色で彩色された二つのハート状図形を配した構成から成るものである。「Ｌｏｖｅ」と「ｐａｓｓｐｏｒｔ」の両文字は，二段に表され，大きさも異なるが，「ｐａｓｓｐｏｒｔ」の文字が無視されるほど大きさが異なるわけではなく，「Ｌｏｖｅ」と「ｐａｓｓｐｏｒｔ」は同一の書体から成るから，本件商標は，一見してこれらの両文字より成ると把握することができる。したがって，本件商標の外観は，「Ｌｏｖｅ」と「ｐａｓｓｐｏｒｔ」の両文字と二つのハート状図形から成るものである。また，本件商標からは，「ラブパスポート」の称呼を生ずる。さらに，「Ｌｏｖｅ」は「愛」，「ｐａｓｓｐｏｒｔ」は「旅券」を意味することは，我が国においても広く知られているから，本件商標から，「愛」，「旅券」の観念が生ずるということができる。
(2)引用商標１は，別紙のとおり「ＬＯＶＥ」を筆記体で記載し，「Ｖ」の文字の右上部に点を付けたもの，引用商標２は，ゴシック体で「ＬＯＶＥ」と記載したもの，引用商標３は，上段に「ＬＯＶＥ」を筆記体で記載し，下段に「ラブ」と記載したもの，引用商標４は，活字体で上段に「ラブ」下段に「ＬＯＶＥ」と記載したものである。その外観は，それぞれ上記のとおりであり，いずれも「ラブ」の称呼と「愛」の観念を生ずるものである。(3)本件商標と引用商標１～４を対比すると，外観において「ＬＯＶＥ」が含まれている点や「ラブ」の称呼と「愛」の観念を生ずる点は共通する。しかし，本件商標は，上記(1)のとおり，一見して「Ｌｏｖｅ」と「ｐａｓｓｐｏｒｔ」の両文字より成ると把握することができるのであって，本件商標の「Ｌｏｖｅ」の書体は引用商標２・４の「Ｌｏｖｅ」の書体と明らかに異なることや本件商標には二つのハート状図形が存することをも併せ考えると，本件商標と引用商標１～４は，外観において類似するということはできない。
また，称呼において，本件商標と引用商標１～４は，「ラブパスポート」と「ラブ」という違いがあるし，観念においても，本件商標には，引用商標１～４にはない「旅券」という観念が生ずるから，本件商標と引用商標１～４は，称呼及び観念において類似するということもできない。(4)前記１のとおり，原告は，昭和３３年８月３０日に引用商標１について商標登録出願をして以来，引用商標１～５（「ＬＯＶＥ」商標）に係る商標権を取得し，それらの権利の侵害があると認めた場合には，警告をし，さらに訴訟をするなどして，それらの権利が侵害されないよう，商標管理をしてきたものと認められる。
しかし，前記１(3)のとおり，原告は，昭和５０年６月１２日のスミス・クライン・アンド・フレンチオーバーシーズ・カンパニー及び株式会社ラブジャパンとの和解成立後は，「ＬＯＶＥ」を含む商標を使用していなかったものであり，通常実施権者である株式会社ラブジャパンによる使用も平成元年９月２８日までであった。
原告は，前記１(6)のとおり，平成１４年８月１日，株式会社マリークワントコスメチックスジャパンに対し，引用商標２に係る商標権等につき通常使用権を許諾し，同社は，「ＬＯＶＥＳＴＲＵＣＫ」，「ＬＯＶＥＴＯＫＥＮ」の各標章を付した商品を販売していたが，これらは，「ＬＯＶＥＳＴＲＵＣＫ」，「ＬＯＶＥＴＯＫＥＮ」であって，「ＬＯＶＥ」とは異なるものである。
前記１(7)のとおり，原告は，平成１８年４月以降，「ＬＯＶＥ」を含む商標を使用した化粧品を製造販売し，宣伝広告をしているが，これは，本件商標の登録査定（平成１７年１２月１２日）後の事実であるから，本件において考慮することはできない。
したがって，原告が「ＬＯＶＥ」商標を使用していたのは，昭和５０年６月１２日のスミス・クライン・アンド・フレンチオーバーシーズ・カンパニー及び株式会社ラブジャパンとの和解成立までであり，通常実施権者の使用も平成元年９月２８日までであるから，本件商標の登録査定時（平成１７年１２月１２日）まで長期間にわたって「ＬＯＶＥ」商標は使用されていなかったものである。
そうすると，本件商標の登録査定時に，原告の「ＬＯＶＥ」商標が周知であったと認めることはできないから，そのような事実を取引の実情として考慮することはできない。


なお，前記１(8)のとおり，「日本有名商標集」（甲１３）には，原告の商標として「ＬＯＶＥ」（引用商標１～５）が掲載されているが，この事実は，それのみでは，本件商標の登録査定時に原告の「ＬＯＶＥ」商標が周知であったと認めることはできないとの上記認定を左右するものではない。また，上記認定のとおり，原告は，引用商標１～５に係る商標権の商標管理をしてきたものと認められるが，これらの管理の事実があったからといって，上記のとおり長期間にわたって使用されていない以上，「ＬＯＶＥ」商標が周知であったと認めることはできない。
(5)原告は，「ＬＯＶＥ」は，その言葉だけで化粧品等について需要者に特有のメッセージを発信する高いアピール度を有しているという特殊性があるから，本件商標のような「ＬＯＶＥ＋○○」といった類の結合商標は，「ＬＯＶＥ」のシリーズ商標といった認識を持たせると主張する。しかし，上記(1)認定のとおり，本件商標は，ひとまとまりの「Ｌｏｖｅｐａｓｓｐｏｒｔ」として認識されるのであって，「ＬＯＶＥ」のシリーズ商標といった認識を持たせるというものではない。
また，原告は，「ＬＯＶＥ」の文字を前後に含み，「化粧品」を指定商品に含む商標の出願登録例は３９２件あるが，これらのほぼすべてに共通する点は，「ＬＯＶＥ」と他の要素の文字の大きさはほぼ同じであって「ＬＯＶＥ」をことさら大きく目立つ態様で書したものではないということであると主張する。
しかし，本件商標と引用商標１～４を対比した判断は，上記(3)のとおりであって，その判断が他の出願登録例によって左右されるものではないし，そもそも，上記(1)のとおり，本件商標は，「ＬＯＶＥ」をことさら大きく目立つ態様で書したものということはできない。
さらに，原告は，ハート図形は「愛」「ラブ」を表象する図形としてよく知られていることからすると，本件商標中の本件商標のハート図形は，「Ｌｏｖｅ」の文字をより一層際立たせる効果を持つと主張する。ハート図形は「愛」「ラブ」を表象する図形として用いられることがあるとしても，引用商標１～４には，ハート図形はないから，この点は，本件商標と引用商標１～４の類似性を判断するに当たって，上記(3)のとおり考慮することができるというべきである。
(6)証拠（甲７０，７１の１・２，７２）によると，原告が株式会社ケーアンドリサーチデータに委託して，１５歳（高校生）以上の男女８１４人を対象に，東京都の街頭において，本件商標が付された包装箱を示して，包装箱のブランド名を何と読むか尋ねる調査をしたところ，①最初に包装箱のブランド名を何と読むか尋ねた結果は，「ラブパスポート」が４９．６％，「ラブ」が３３．３％，「その他」６．９％，「わからない」１０．２％であった，②そこで，他に読めるブランド名があるか重ねて尋ねた結果は，「ある」が１２％，「ない」が８８％であった，③「ある」と答えた者に何と読むか尋ねた結果は，「パスポート」が３８．８％，「ラブパスポート」が１３．３％，「ラブ」が２％，「その他」４５．９％であった，と認められる。
上記調査結果によると，本件商標が付された包装箱について，最初に包装箱のブランド名を何と読むか尋ねたときには，「ラブパスポート」と答えた者が約半数存し，他に読めるブランド名があるか重ねて尋ねたときにブランド名を答えた者では，「パスポート」と「ラブパスポート」の合計が約半数存したのに対し，最初に包装箱のブランド名を何と読むか尋ねたときには，「ラブ」と答えた者は約３分の１であり，他に読めるブランド名があるか重ねて尋ねたときにブランド名を答えた者では，「ラブ」と答えた者は２％にすぎなかったのであるから，これらの調査結果から，本件商標は通常「ラブ」と読まれるということはできない。なお，上記調査において，最初に包装箱のブランド名を何と読むか尋ねたときに，１５歳から１９歳の女性の５１．１％が「ラブ」と答えたことが認められる（甲７０）が，１５歳から１９歳の女性は，女性全体の５．５％にすぎず（甲７０），これから直ちに本件商標は通常「ラブ」と読まれるということはできない。
むしろ，上記調査結果からすると，本件商標は「ラブ」ではない読まれ方をするというべきである。
また，上記調査は，本件商標の称呼について尋ねたものであるが，商標の類否は，称呼のみならず，外観や観念も総合して判断されるべきである。
(7)原告は，インターネット通販等において販売される商品が写真で紹介される際，実際の商品そのものよりも小さく表示されることはごく一般的であり，そのような場合，本件商標の「Ｌｏｖｅ」は大きく表れていることから読み取ることができる一方，もう一つの構成要素である「ｐａｓｓｐｏｒｔ」は，小さすぎるがゆえにほぼ不可視状態となっている，と主張する。本件商標は，「Ｌｏｖｅ」と「ｐａｓｓｐｏｒｔ」から成り，「Ｌｏｖｅ」が「ｐａｓｓｐｏｒｔ」より大きいものの，それらの大きさが著しく異なるということはないから，「Ｌｏｖｅ」は読み取ることはできるが，「ｐａｓｓｐｏｒｔ」は読み取ることはできないという事態が生ずるとは考えられない。原告が主張の根拠とする乙６の「１－０２９」「１－０３３」「１－０４０」「１－０５３」「１－０６０」「１－０６８」についても，「Ｌｏｖｅ」は読み取ることはできるが，「ｐａｓｓｐｏｒｔ」は読み取ることはできないというものではない。
(8)以上を総合すると，本件商標と引用商標１～４は類似しないということができるから，本件商標登録は，法４条１項１１号に違反してされたものではない。
４出所混同についての判断（法４条１項１５号）の誤り（取消事由２）の有無
について


(1)上記３のとおり，本件商標と引用商標１～４は類似しない。また，引用商標５は，別紙のとおり，ゴシック体で「ＬＯＶＥ」と記載したものであるから，上記３で引用商標２について述べたのと同じ理由により，本件商標と類似しない。
また上記３(4)で認定した事実からすると，本件商標の登録出願及び査定時に，原告の「ＬＯＶＥ」商標が周知であったと認めることはできない。したがって，本件商標が，引用商標１～５を使用する他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれのある商標ということはできない。(2)引用商標６は，別紙のとおり，「ＩＮ」と「ＬＯＶＥ」と「ＡＧＡＩＮ」の各文字を３段に書してなる商標であり，引用商標７は，「ＩＮ」と「ＬＯＶＥ」と「ＡＧＡＩＮ」の各文字を３段に書して成る商標（「ＬＯＶＥ」の第２文字「Ｏ」は，ハート形の図形で表されている。）であるから，外観において，本件商標とは大きく異なっており，類似するということはできない。また，引用商標６，７から「インラブアゲイン」の称呼を生ずるところ，本件商標から「ラブパスポート」の称呼を生ずるから，称呼においても類似するということはできない。さらに，引用商標６，７は，「ＬＯＶＥ」から「愛」という観念が，「ＡＧＡＩＮ」から「再び」という観念がそれぞれ生ずるものと認められるところ，本件商標からは，「愛」のほかに「旅券」という観念を生ずるから，観念においても類似するということはできない。したがって，引用商標６，７は，本件商標と類似しない。引用商標８は，「ＬＯＶＥＳＴＲＵＣＫ」の文字を書して成る商標，引用商標９は，「ＬＯＶＥＴＯＫＥＮ」の文字を書して成る商標であるから，外観において，本件商標とは大きく異なっており，類似するということはできない。また，引用商標８から「ラブストラック」の称呼を，引用商標９から「ラブトークン」の称呼を生ずるところ，本件商標から「ラブパスポート」の称呼を生ずるから，称呼においても類似するということはできない。さらに，本件商標からは，「愛」のほかに「旅券」という観念を生ずるから，「旅券」という観念の生じない引用商標８，９は，観念においても，本件商標と類似するということはできない。したがって，引用商標８，９は，本件商標と類似しない。
以上のとおり，引用商標６～９は，いずれも本件商標と類似しないから，本件商標が，引用商標６～９を使用する他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれのある商標ということはできない。
なお，前記２(5)のとおり，イヴ・サンローラン社は，「ＩＮＬＯＶＥＡＧＡＩＮ」の標章又は「ＩＮＬＶＥ   ＡＧＡＩＮ」の標章を付した♥商品（香水）を販売していたこと，前記２(6)のとおり，株式会社マリークワントコスメチックスジャパンは，「ＬＯＶＥＳＴＲＵＣＫ」，「ＬＯＶＥＴＯＫＥＮ」の各標章を付した商品（香水）を販売していたことが認められるが，これらの事実があるとしても，上記のとおりこれらの商標が本件商標と類似しないことからすると，本件商標が，引用商標６～９を使用する他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれのある商標ということはできない。
(3)したがって，本件商標登録は，法４条１項１５号に違反してされたものではない。
５適正手続違反を見過ごした誤り（取消事由３）の有無について原告は，本件商標の登録出願は，裁判所において本件商標の使用は原告「ＬＯＶＥ」商標の侵害となると判断される蓋然性が高い状態になった後に，行政庁たる特許庁にこの事実を伏せて出願されたもので，公序良俗に違反する違法な商標取得行為であると主張する。
しかし，本件商標の使用が原告の商標権を侵害するとして，原告から訴訟を提起された被告が，その対抗手段として，本件商標の登録出願を行い，登録を受けることは，公序良俗に違反する違法な商標登録取得行為であると解することはできないから，本件商標の登録出願が，上記侵害訴訟の損害の立証段階においてされたとしても，その結論が左右されるものではない。その他，被告による本件商標登録取得行為に違法な点があるとは認められない。
６結語
以上のとおり，原告主張に係る取消事由はいずれも理由がない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野   哲弘
裁判官森義   之
裁判官澁谷勝海
別紙
引用商標
［判決注①～⑤は，図を甲２～５，８により，補充した。また，指定商品は，書換登録がなされたものも含め，現に有効なもののみを記載した。］
①登録第５４２４５０号（引用商標１）
（商標）（指定商品）
第３類
「香料及び他類に属しない化粧品」
出願日昭和３３年８月３０日
登録日昭和３４年９月２８日
権利者株式会社クラブコスメチックス
②登録第２２１９２３１号（引用商標２）
（商標）（指定商品）
第４類
「歯みがき，化粧品，香料類」
出願日昭和４６年８月５日
登録日平成２年３月２７日
権利者株式会社クラブコスメチックス
③登録第２４３１６１７号（引用商標３）
（商標）（指定商品）
第３類
「歯みがき，化粧品，香料類，薫料」
第３０類
「食品香料（精油のものを除く。）」
出願日昭和４８年５月１０日
登録日平成４年７月３１日
権利者株式会社クラブコスメチックス
④登録第４５２２９７６号（引用商標４）
（商標）（指定商品）
第３類
「歯みがき，化粧品，香料類」
出願日平成１３年１月９日
登録日平成１３年１１月１６日


平成１５年（行ケ）第４１４号　審決取消請求事件
平成１６年２月１０日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　告　　　　　ザ　バンク　オブ　ノヴァ　スコシア
訴訟代理人弁護士　　長　濱　　　毅
同　　　　　　　　　宮　垣　　　聡
訴訟代理人弁理士　　神　林　恵美子
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　土　井　敬　子
同　　　　　　　　　伊　藤　三　男
同　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００１－７７５０号事件について平成１５年４月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１，２項と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，別紙審決書の写し末尾に別掲（１）として示すとおり，アルファベットのＳ字の中央部に地球儀状の図形を配置し，その右横に「Ｓｃｏｔｉａｂａｎｋ」と配置した構成より成り，商標法施行令１条別表の商品及び役務の区分第９類の「コンピュータソフトウェア（記録されたもの），電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープ・その他の記録媒体，コンピュータ用画面，その他の電子応用機械器具及びその部品，レコード，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電気通信機械器具，硬貨の計数用又は選別用の機械，金銭登録機，郵便切手のはり付けチェック装置」，第１４類の「貴金属」，第１６類の「印刷物，紙類，文房具類」，第３５類の「企業の合併・買収に関する仲介，その他の経営の診断及び指導，市場調査，商品の販売に関する情報の提供，競売の運営，文書又は磁気テープのファイリング」，第３６類の「預金の受入れ（債券の発行により代える場合を含む）及び定期積金の受入，資金の貸付け及び手形の割引，内国為替取引，債務の保証及び手形の引受け，有価証券の貸付け，金銭債権の取得及び譲渡，有価証券・貴金属その他の物品の保護預かり，両替，金融先物取引の受託，金銭・有価証券・金銭債権・動産・土地若しくはその定著物又は地上権若しくは土地の賃借権の信託の引受け，債券の募集の受託，外国為替取引，信用状に関する業務，割賦購入のあっせん，前払い式証票の発行，ガス料金又は電気料金の徴収の代行，有価証券の売買・有価証券指数等先物取引・有価証券オプション取引及び外国市場証券先物取引，有価証券の売買・有価証券指数等先物取引・有価証券オプション取引及び外国市場証券先物取引の媒介・取次ぎ又は代理，有価証券市場における有価証券の売買取引・有価証券指数等先物取引及び有価証券オプション取引の委託の媒介・取次ぎ又は代理，外国有価証券市場における有価証券の売買取引及び外国市場証券先物取引の委託の媒介・取次ぎ又は代理，有価証券の引受け，有価証券の売出し，有価証券の募集又は売出しの取扱い，株式市況に関する情報の提供，商品市場における先物取引の受託，生命保険契約の締結の媒介，生命保険の引受け，損害保険契約の締結の代理，損害保険に係る損害の査定，損害保険の引受け，保険料率の算出，建物の管理，建物の賃借の代理又は媒介，建物の貸与，建物の売買，建物の売買の代理又は媒介，建物又は土地の鑑定評価，土地の管理，土地の貸借の代理又は媒介，土地の貸与，土地の売買，土地の売買の代理又は媒介，建物又は土地の情報の提供，骨董品の評価，美術品の評価，宝玉の評価，企業の信用に関する調査」を指定商品又は指定役務とする商標（以下「本願商標」という。）について，平成１１年１１月１７日に商標登録出願（商願平１１－１０４７９２号。以下「本件出願」という。）をしたが，平成１３年２月９日に拒絶査定がなされたので，同年５月１０日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２００１－７７５０号事件として審理し，その結果，平成１５年４月２３日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年５月１９日にその謄本を原告に送達した。出訴期間として９０日が付加された。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，本願商標は，その図形部分も独立して自他商品及び役務の識別標識としての機能を果たし得ると判断した上で，本願商標は，その図形部分と，いずれも本件出願の日前の出願に係る別紙審決書の写し末尾に別掲（２）として示された構成より成る各登録商標（登録第２６６８１３１号，同第２６６８１３２号，同第２６７８３８５号，同第２６７８５６７号，同第３１４９８６１号。以下，まとめて「引用商標１」という。）及び別掲（３）として示された構成より成る登録商標（登録第３０５７１３６号。以下「引用商標２」という。）とが，欧文字「Ｓ」状の中央部分に地球儀状の円形図形を配して成る構成より成る点において，構成の軌を一にしているから，これらと外観上類似の商標であるというべきであり，指定商品及び指定役務も同一又は類似のものであるから，商標法４条１項１１号に該当する，というものである。
第３　原告の主張の要点
審決は，本願商標の商標法４条１項１１号該当性についての判断を誤ったものであり，この誤りが結論に影響することは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　Ｓ字の形状について


(1)　審決は本願商標の図形部分（以下，特に断らない限り，図形部分を指すものとして，「本願商標」の語を用いる。）も引用各商標も，欧文字のＳ字の形状をしている，と認定した。しかし，この認定は誤りである。本願商標は，容易にＳ字として認識されるものである。これに対し，引用各商標は，Ｓ字として認識することが困難なものである。審決は，Ｓ字の特徴について，①右上から左下へ向けて二つのカーブを有した曲線から成ること，②曲線は，字の中心に対して対称な点で構成された線であることの２点を挙げている。しかし，Ｓ字の特徴としては，さらに，③これらの二つの曲線が字の中心点で結合していること，も重要である。審決は，この点を看過した結果，本願商標と引用各商標との類否の判断を誤った。本願商標における上下二つの帯状図形（以下，上の帯状図形を「上の曲線」，下の帯状図形を「下の曲線」といい，二つをまとめていうときは，「上下の曲線」という。）は，上の曲線の下向きの部分及び下の曲線の上向きの部分がそれぞれ次第に細くなって，昀終的には，地球儀状の図形の輪郭線と，接触まではしないものの，連続し，一体化して，地球儀状の図形の輪郭線を，その延長として利用している。このように，本願商標は，上下の曲線が地球儀状の図形の輪郭線を延長線として中心点で結合されていることによって，容易にＳ字として認識される。引用商標１は，上の曲線の下向きの部分及び下の曲線の上向きの部分が，それぞれ次第に細くなっている点では，本願商標と同じである。しかし，引用商標１においては，これらの曲線の先端がそれぞれ地球儀状の図形の頂点の部分まで達している（上の曲線の下向きの先端は下の頂点へ，下の曲線の上向きの先端は上の頂点へ，それぞれ達している。）。その結果，曲線が地球儀状の図形を包含する構成となり，本願商標のように上下の曲線の輪郭が地球儀状の図形の輪郭と連続することによってＳ字の中に地球儀状の図形があると把握することはできない。引用商標１は，上の曲線と下の曲線とが，地球儀状の図形の中心点で結合しているとみることはできないため，Ｓ字として認識することは困難である。引用商標２は，上の曲線の下向きの部分及び下の曲線の上向きの部分が，それぞれ次第に細くなっている点では，本願商標と同じである。しかし，引用商標２においては，これらの曲線と地球儀状の図形との間の隙間が地球儀状の図形の輪郭線の太さの約８倍程度にも及ぶため，これらの曲線と地球儀状の図形とが一体となっているとみられるのではなく，地球儀状の図形の上下に帯状の模様が別々に付されているとみられることになる。このように，上部の曲線と下部の曲線とが地球儀状の図形の中心点で結合しているとみることができない引用商標２を，Ｓ字を構成しているものと認めることはできない。
(2)　被告は，その主張の根拠として，Ｓ字状の図形とみることのできる図形の態様は様々であることを挙げ，図案化したＳ字をマーク，シンボルとして採用した事例や商標登録出願及び商標登録された事例についての証拠を提出する。しかしながら，被告の提出する証拠は，いずれも，グラフィックデザインなどの専門的分野においてデザインエレメントを抽出するための分類上の必要性や，特許庁における図形調査の必要性から，たまたまＳ字状の図形に分類されただけの図形についてのものにすぎない。これらの図形が一般需要者によって直ちにＳ字状の図形と認識されるか否かは別の問題である。一般的にはＳ字状の図形とみることのできる図形といっても，その態様は様々である。上記の証拠は，何ら，本願商標と引用各商標とが類似していることの根拠となるものではない。上記の証拠に示されたＳ字を図案化したマークには様々な態様があり，単にＳ字を図案化した範疇に入るという一事をもって，これらすべてが類似であるということができないことは，当然である（Ｓ字を図案化した登録商標について，甲第８ないし第４６号証参照）。
２　全体的な印象が異なること
(1)　本願商標は，前記のとおり容易にS字として認識されるものである。さらに，上の曲線の右上端と下の曲線の左下端とが鋭角であり，かつ，上の曲線の右端の切り口と下の曲線の左端の切り口とが，同一直線上に存在している。本願商標は，これらのことによって，シャープで，かつ動きのある印象を与える。本願商標は，各曲線と地球儀状の図形との間の隙間が曲線の幅に比べて極めて小さいこと，地球儀状の図形が上下の曲線と同様に黒色を基調として描かれ，その黒い丸の中に縦２本，横３本の白線が引かれていることから，上下の曲線と地球儀状の図形との輪郭線を一体的な連続したものとして把握することができる。その結果，上下の曲線と地球儀状の図形との間に一体感を醸し出しているほか，全体として縦長のほっそりとした印象を与えている。
(2)　引用商標１は，前記のとおりＳ字として認識することが困難なものである。さらに，上の曲線の右端と下の曲線の左端とが共に直角であり，上の曲線の切り口と下の曲線の切り口とは同一直線上には存在していない。引用商標１は，これらのことのため，動きの感じられない安定した印象を与える。引用商標１においては，地球儀状の図形が，上下の曲線が黒色であるのとは異なり，白色を基調として，黒色の輪郭線，経線，及び緯線で描かれていること，地球儀状の図形を描いている黒線の周囲全部が上下の曲線によって囲まれていることから，地球儀状の図形の黒い輪郭線の周りに更に白い輪郭線が存在する。これにより，引用商標１は，地球儀状の図形と上下の曲線の部分との間に一体性を感じさせることができず，また，横幅方向にずっしりと太い図形という印象を与えている。
(3)　引用商標２は，前記のとおりＳ字として認識することが困難なものである。さらに，上の曲線の右端と下の曲線の左端とが共に直角であり，上の曲線の切り口と下の曲線の切り口とは同一直線上には存在していない。引用商標２は，これらのことのため，動きの感じられない安定した印象を与える。引用商標２においては，地球儀状の図形が，上下の曲線が黒色であるのとは異なり，白色を基調として，黒色の輪郭線，経線及び緯線で描かれている。また，地球儀状の図形を描いている黒線と上下の曲線との間隔が，黒線の太さに比べて極めて広い。引用商標２は，これらのことにより，地球儀状の図形と上下の曲線の部分との間に一体性を感じさせることができないものとなっている。(4)　上に述べたところによれば，本願商標と引用各商標とは，全体的な印象が全く異なる非類似の商標であるというべきである。


本願商標のものと同一の商品及び役務を指定商品及び指定役務とし，本願商標のものと同一の図形を包含する登録第４５１７４９７号商標，本願商標のものと同一の商品及び役務を指定商品及び指定役務とし，本願商標のものと同一の図形から成る登録第４５８３６９３号商標が，いずれも引用各商標と非類似であるとして登録されていること（甲第６，第７号証），登録第４０５９３５７号（甲第３９号証）と登録第４５７９４３２号（甲第４０号証）の各図形商標は，両端が直角であるか鋭角であるかの相違のみによって非類似商標としてそれぞれが登録されていることは，このことを裏付けるものというべきである。３　本願商標と引用各商標との間に誤認混同を生じる余地がないこと原告の正式名称は，「ザ　バンク　オブ　ノヴァ　スコシア」である。しかし，原告は，１９０６年から，その電信略号として「スコシアバンク」を用いており，「スコシアバンク」という略称も，「フライングＳシンボル」すなわち本願商標の図形部分の形状が採用された１９７４年の時点で広く用いられ，取引者・需要者の間で知られるに至っていた（甲第２ないし第４号証）。１９７４年に採用された「フライングＳシンボル」は，この「スコシアバンク」（Ｓｃｏｔｉａｂａｎｋ）の頭文字の「Ｓ」と，原告が世界的な規模で業務を行っていることを示す地球儀状の図形とを組み合わせたものである。
本願商標の図形部分は，１９７４年に採用されて以来，原告の営業表示として一貫して使用され，現在では，世界中で約５０か国（甲第５号証），約１７００もの支店及び営業所において使用されている。原告は，カナダでは第３位の金融機関であり，その名声は，単に一部のビジネスの世界で知られているにとどまらず，カナダ在住の日本人やカナダを訪れたことのある観光客にも知られている（甲第４７ないし第５５号証参照）。原告の本国であるカナダ，あるいは原告が事業を展開している世界約５０か国のいずれかに所在する原告の銀行を利用したことがある者であれば，必然的に本願商標の図形部分である「フライングＳシンボル」を目にすることになる。原告は，日本においても２０年近く前から支店を開設しており，同支店に「フライングＳシンボル」を表示しているので，日本においても多分にこれを目にする機会がある。このように，本願商標の図形部分は，原告の営業を示すものとして取引者・需要者の間に広く知れ渡っている。
本願商標は，上記のとおり，図形部分である「フライングＳシンボル」の部分のみでも識別力を有してはいるものの，実際には，「Ｓｃｏｔｉａｂａｎｋ」の文字とともに用いられている。本願商標に接する需要者は，まず上記文字部分から本願商標を付した商品・役務が原告を出所とするものであることを認識する。以上のとおり，本願商標は，原告の営業を示すものとして現に使用され，かつ需要者にもそういったものとして認識されているのであるから，本願商標と引用各商標との間に誤認混同が生じる余地はない。両商標は，類似しないと解するのが相当である。
第４　被告の反論の要点
原告の主張はすべて争う，審決の認定判断は正当であり，審決に，取消事由となるべき誤りはない。
１　Ｓ字の形状の主張について
(1)　本願商標も引用各商標も，共に，地球儀状の図形とそれを囲むように配された上下の二つの曲線から成るものであり，看者の印象として強く残るのは，この構成である。上下の曲線は，右上から始まり左下下方へ流れる曲線から成っていること，これらの曲線は，地球儀状の図形の中心に対して対象に配置されていること，二つの曲線の上部と下部とが平行に太く表されてＳ字の上部と下部を形作っていることを強く印象付けること等からすれば，本願商標も引用各商標も，共に，Ｓ字の特徴，構成を有しており，Ｓ字状の図形であると認識される可能性が非常に高いということができる。
審決は，本願商標及び引用各商標における各上下の曲線につき，Ｓ字の形状であると認定しているわけではない。これらはすべて，「Ｓ字状」の形状をしている，と認定したものである。
Ｓ字そのものにおいては，上下の曲線が中心点で無理なく結合している。しかし，「Ｓ字状の図形」においては，上下の曲線がその中心点において結合されているか否かは重要な特徴とはならない。Ｓ字状の図形とみることのできる図形の態様は様々だからである（乙第１，２号証，第３号証の１ないし９，第４号証の１ないし１０。図案化したＳ字をマーク，シンボルとして採用した事例や図案化したＳ字について商標登録出願及び商標登録がなされた事例）。そうである以上，Ｓ字状の図形のＳ字がその中心点で結合するか否かを重要な特徴として考慮する必要性はなく，むしろ，全体としてＳ字状の図形と看取されるか否かがより重要であるというべきである。
図形が外観上類似しているか否かは，それぞれの構成全体の有する外観上の印象が互いに相紛らわしいか否かによって判断されるべき事柄である。一般に，図形によって構成される商標について，取引者・需要者は，必ずしも，図形の細部まで正確に観察し，記憶し，想起してこれによって商品の出所を識別するとは限らない。Ｓ字の中心点で結合されているか否かの構成上の細部をとらえて，両商標の類否を判断するのは，正しい方法ではない。
(2)　本願商標の，上の曲線を地球儀状の図形の輪郭線の左側中央部分とつなげ，そこからその線を輪郭線に沿って下方向に伸ばした曲線と，下の曲線を地球儀状の図形の輪郭線の右側中央部分とつなげ，そこからその線を輪郭線に沿って上方向に伸ばした曲線とは，地球儀状の形状の中心点では結合しない。これらの二つの曲線は，むしろ，地球儀状の図形を取り囲むこととなり，それぞれ引用商標１の上の曲線の形状及び下の曲線の形状と似通ったものとなる。本願商標の二つの曲線が中心点で結合しＳ字を構成するとの原告の主張は失当である。
２　全体的な印象が異なるとの主張について


本願商標も引用各商標も，地球儀状の図形とそれを取り囲むように配された上下二つの曲線の図形から成るという点こそが，一見したときに昀初に認識し得る特徴である。そして，上下の曲線から成る図形部分は，上部のものが横線とその左端から下に向かって徐々に細く伸びるものと，下部のものが横線とその右端から上に向かって徐々に細く伸びるという形状から成るために，全体としてＳ字状の図形と看取され，商標全体としては，Ｓ字状の図形と地球儀状の図形とを配して成る，という共通点を主たる印象とするものということができる。本願商標と引用各商標との間には，①上の曲線の右上端と下の曲線の左下端が，本願商標においては鋭角であるのに対し，引用各商標においては直角であるとの差異，②上の曲線の右端の切り口と下の曲線の左端の切り口が，本願商標においては同一直線上に存在しているのに対し，引用各商標においては同一直線上に存在していないとの差異，③地球儀状の図形と経線の色及び曲線の昀終部分の位置などにおける差異，があるものの，両商標に接する取引者・需要者は，上記のとおり両商標の共通点に強く印象を受けるものと認められるから，上記の差異は微差にとどまるものというべきである。
両商標に時と所を異にして接した一般の取引者・需要者は，両商標の上記の一致点について強い印象を受け，これを記憶し，想起して，取引に当たるというべきである。
本願商標と引用各商標とは，子細に見れば異なるところがあるとしても，欧文字Ｓ状の中央部分に地球儀状の円形図形を配して成る構成より成る点において，構成の軌を一にする外観上類似の商標である，とした審決の判断に誤りはない。
３　誤認混同を生じる余地がない，との主張について
原告の提出した証拠によっては，本願商標が，我が国において，原告の業務とする金融関係における取引者・需要者の間に広く知られていると認めることはできない。ましてや，金融関係以外の引用各商標の指定商品又は指定役務における取引者・需要者に広く知られていると認めることはできない。
第５　当裁判所の判断
１　原告の主張１（Ｓ字の形状）及び２（全体的な印象が異なる，との主張）に
ついて
審決は，本願商標と引用各商標との類否について，「本願商標の図形部分と引用各商標とは，地球儀状の円形図形が黒地であるか否か，また，その回りの帯状図形が当該円形図形をどの程度取り囲んでいるか等の差異があるとしても，両者は，何れも欧文字「Ｓ」字状の中央部分に地球儀状の円形図形を配してなる構成よりなるものといえる。」（審決書４頁３行～７行），「本願商標の図形部分及び引用各商標は，子細にみれば多少異なるところがあるとしても，欧文字「Ｓ」状の中央部分に地球儀状の円形図形を配してなる構成よりなる点において，構成の軌を一にする外観上類似の商標といわざるをえない。」（審決書４頁下から２行～５頁２行）と判断した。
原告は，審決の上記類否の判断は誤りである，と主張する。しかしながら，本願商標の図形部分と引用各商標とを対比するならば，これらの各商標は，いずれも，①経線と緯線を表した地球儀状の円形図形を中心に配している点，②上記円形図形の周りに黒く塗りつぶした帯状の図形を配している点，③上記帯状の図形は，上記地球儀状の円形図形の上部と下部に平行に配された太い横線が，上部の図形は左端が地球儀状の円形図形に沿って下方に曲がるとともに次第に細くなり，下部の図形は右端が地球儀状の円形図形に沿って上方に曲がるとともに次第に細くなり，いずれも先端は，とがった形になっている点，④全体としては，欧文字「Ｓ」字状の図形の中心に地球儀状の円形図形を配して成る点において共通していると認められる。
これらの共通点は，本願商標の図形部分及び引用各商標の基調をなす点についての共通点であり，これらの商標に接した取引者・需要者に強い印象を与えるものであるというべきである。これらの共通点に照らすと，反対に解すべき特段の事情が認められない限り，本願商標と引用各商標とは類似するものと認めるのが相当である。
原告は，本願商標は，帯状の図形である上下の曲線が中心点で結合されていることによって，容易にＳ字として認識されるのに対し，引用各商標においては，上の曲線と下の曲線とが，地球儀状の図形の中心点で結合しているとみることはできないため，Ｓ字として認識することは困難であるという相違点があるのに，審決はこの相違点を看過したものである，と主張する。
しかしながら，引用各商標を全体としてみた場合には，厳密にはＳ字そのものとはいえなくとも，少なくとも「Ｓ」字状の図形があると認識することができると認められることは，上記④で認定したとおりである。本願商標の上下の曲線と引用各商標の上下の曲線とでは，地球儀状の図形の中心点で結合しているとみることができるか否かの違いがあること，これにより，本願商標における帯状の図形と引用各商標における帯状の図形とは，Ｓ字状の図形であると抽象的にとらえた場合には一致するものの，具体的な図形としては一致するものでないことは，原告の主張するとおりである。
しかしながら，商標の類否観察は，現実の取引に鑑み，両商標を時と所を異にして観察する離隔的観察の方法によって行うべきである。時と所を異にして本願商標と引用各商標とを観察した場合には，原告主張の上記相違点は，取引者・需要者に強い印象を与える上記①ないし④の共通点，特に，全体としては，欧文字「Ｓ」字状の図形の中心に地球儀状の円形図形を配して成る点を凌駕して非類似の判断を導くものとは評価することはできず，細部の違いにとどまる，というべきである。
原告は，本願商標と引用各商標とは，上の曲線の右上端と下の曲線の左下端が，本願商標においては鋭角であるのに対し，引用各商標においては直角であること，上の曲線の右端の切り口と下の曲線の左端の切り口が，本願商標においては同一直線上に存在しているのに対し，引用各商標においては同一直線上に存在していないこと，地球儀状の図形と経線の色及び曲線の昀終部分の位置などにおいて異なることを指摘し，これらの相違点によれば，両商標は，類似しないと解すべきである，と主張する。


主文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。押収してある出刃包丁１本（平成１５年押第６８号の１）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１５年３月２３日午後９時から同日午後９時３０分ころまでの間，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｃ番地市営ｄ団地ｅ号棟ｆ号室の自宅において，夫であるＡ（当時６９歳）を殺害しようと企て，前記自宅南西側和室で就寝中の同人に対し，所携の出刃包丁（刃体の長さ約１６．８センチメートル。平成１５年押第６８号の１）でその左頸部及び左鎖骨部を３回突き刺したが，同人に加療約８か月間を要する左頸部及び左鎖骨部刺切創並びに左腕神経叢損傷の傷害を負わせたにとどまり，その目的を遂げなかったものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
第１　争点の整理等
弁護人は，被告人にはＡ（以下「被害者」という。）に対する殺意がなかったので殺人未遂罪は成立せず傷害罪が成立するに止まる旨，また，被告人には自首が成立する旨主張し，殺意の点に関しては，被告人も，当公判廷ではこれに沿う供述をするが，当裁判所は，被告人には被害者に対する確定的殺意が認められるし，自首は成立しないと判断したので，以下，その理由について補足して説明する。
第２　前提事実
関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
１　本件凶器の性状，保管状況等
本件凶器となった判示出刃包丁（以下，「本件包丁」という。）は，長さ約１６．８センチメートルの，先端部分を含め鋭利な刃物であって，刃先から約１１センチメートルに渡り被害者の血液と認められる血痕が付着している。本件包丁は，主に被害者が使用し，安全のため，刃の部分にアルミ箔を巻き付け被告人宅台所の水屋の中に保管されていたもので，被告人は，日常，本件包丁を使用することはなかった。
２　被害者の創傷の部位，程度
被害者の創傷は，①長さ約３センチメートルの左頸部刺切創，②長さ約１センチメートルの左頸部刺切創，③長さ約４．５センチメートル，深さ約６センチメートルの左鎖骨部刺切創で，いずれの傷も鎖骨下動脈及び鎖骨下静脈の直近にあり，この動静脈を傷つけていれば，致命傷となる危険性は十分にあった。
３　犯行に至る経緯
被告人は，昭和３５年被害者と婚姻し，昭和４６年ころから神戸市ｇ区に居住し，その間，２子を育て上げて平成１０年被害者とともに同市ａ区へ転居したが，近所に気の許せる友人ができず，被害者が独断で引越を決めた等として同人に対しうっ屈した不満を抱いていた。また，被告人と被害者は，平素は仲がよいものの，互いに酒好きで飲酒した際には激しい夫婦げんかを繰り返していたが，前記転居後はその頻度や激しさを増していた。
本件犯行当日，被告人は，被害者と昼ころから飲酒して些細なことから口論となり，被害者が外出したため，自宅でコーヒーカップに入れた日本酒を飲むなどしていたところ，友人らが被害者の誕生祝いにやってきたため，被害者の外出先である居酒屋に友人らを連れて行き，被害者に友人らが被害者を祝いに来てくれた旨話したが，被害者が友人らと同席せずカラオケばかり歌い，被告人と友人らが帰る際にも見送りに来なかったとして立腹した。被告人は，帰宅後も飲酒を続け，帰宅した被害者と激しい口論となったが，被害者は，同日午後８時１０分過ぎころ，判示南西側和室で就寝した。その後，被告人は，水屋から本件包丁を持ち出して被害者の部屋に赴き，睡眠中の被害者の頭の右横に立ち，右手で本件包丁を逆手に持っ
てこれを被害者に向
け３度，振り下ろすように刺突して，被害者に対し前記２の創傷を負わせた。
４　犯行後の状況
被告人は，本件犯行後の午後９時４２分ころ，知人に電話して，「主人とけんかになって，殺してしまった。」などと伝え，知人らの通報により駆けつけた救急隊員や警察官に対して，「私がやりました。」とか，「今日は殺そうと思い被害者を刺した。」などと述べた。なお，同月２４日午前０時１０分ころに計測された被告人の呼気１リットル中のアルコール濃度は，約０．５ミリグラムであった。
第３　判断
１　被告人は，捜査段階においては，被害者に対する殺意を認めていたが，当公判廷においてはこれを否認している。
しかしながら，第２の２でみた被害者の創傷は，いずれもその頸部ないし肩部にあり，その直近には鎖骨下動静脈があって，これを損傷すれば被害者が死に至るであろうことは一般常識としても明らかであり，被害者の創傷はその身体の枢要部にあるというべきであるが，被告人は，わざわざ水屋から本件包丁を持ち出した上，睡眠中で無抵抗の被害者を３回刺突しており，これらはいずれも被害者の首及び肩付近に命中しているところ，たまたま手元が狂って同部位を刺突したとする形跡は全くないのであるから，被告人は同部位付近を狙って攻撃を繰り返したものと認められる。また，弁護人は被告人には被害者を殺害するような動機がないと主張するが，本件にあっては，被告人が被害者に対し日頃抱いていた不満を背景に，直
前の夫婦げんかによる
興奮や飲酒に伴う抑制力の減退も相まって，激情の赴くまま犯行に及んだと認められるのであって，その間の事情は，殺意発生の経過ないし動機として十分に首肯しうるものである。また，犯行後被告人がバスタオルで止血措置をとり，あるいは知人に電話して本件犯行を告げたことも，殺意がさほど強固なものであるとまではいえず，突発的犯行である本件にあっては，格別不自然であるとはいえない。そして，これらの点をはじめ，前記認定の本件凶器の形状，性能，被害者の創傷の部位，程度，本件犯行に至る経緯，刺突の状況等を総合すると，被告人は確定的殺意をもって被害者を刺突したと認めるに十分である。
そして，被害者に対する殺意を認める被告人の捜査段階における供述は，相当程度具体的，詳細で捜査段階を通じて一貫しており，飲酒，興奮等の影響で記憶のない部分もある旨供述しつつ，おおむね，覚えていないことは覚えていないものとして録取されており，その信用性は十分である。この点，被告人は，当公判廷において，捜査段階では何を供述したのか覚えていないし，調書に署名した覚えもないなどと弁解するが，相当期間にわたる捜査段階の供述のほとんどについて単に記憶がない等と強弁するのみであって，被告人の捜査段階の供述調書の信用性に疑問を生じさせるものではない。


平成１５年３月２８日宣告
平成１４年（わ）第５３３号，５７８号，６３１号，７２０号，８５９号　住居侵入，強盗，逮捕監禁，窃盗，監禁，銃砲刀剣類所持等取締法違反，火薬類取締法違反
主文
被告人を懲役１２年に処する。
未決勾留日数中１７０日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は
第１平成１４年４月１９日ころ，群馬県勢多郡ａ村大字ｂｃ番地所在宗教法人Ａ神社拝殿内において，同法人所有の鏡１枚ほか酒８本（時価合計約７２万円相当）を窃取した。
第２　同年５月１４日ころ，同県前橋市ｄ町ｅ丁目ｆ番地所在有限会社Ｂ工場内において，同社所有にかかる普通乗用自動車（軽四）（時価約１５万円相当）を窃取した。第３　Ｃと共謀の上，同年６月１３日午前３時１５分ころ，同県桐生市ｇ町ｈ丁目ｉ番地Ｄ１階所在の刀剣古美術Ｅ店舗内において，同店経営者Ｆ所有の刀１３振外１０点（販売価格合計約１６０８万円相当）を窃取した。
第４　同年７月１６日ころ，同県吾妻郡ｊ町大字ｋ町ｌ番地所在Ｇ方において，同人所有の散弾銃３丁ほか７点（時価合計約２０万２０００円相当）を窃取した。第５　同月１７日ころ，同県桐生市ｇ町ｍ丁目ｎ所在Ｈ方において，同人所有の散弾３３８発，ライフル弾９３発ほか１６点（時価合計約２０万４３５０円相当）を窃取した。第６　金員を強取しようと企て，同月２０日午前０時４０分ころ，同県前橋市ｏ町ｐ番地Ｉ方離れに無施錠の玄関から侵入し，そのころ，同所離れにおいて，Ｊ（当時１９歳）に所携の散弾銃の銃口を突きつけ，上記Ｉ方母屋南東８畳間に案内させた上，同所において，上記Ｉ（当時５５歳）及びＫ（当時４９歳）に対し，上記記載の散弾銃の銃口を突きつけ，「強盗だ。金を出せ。」などと申し向けて脅迫し，同人らの反抗を抑圧し，同人ら所有にかかる現金１万２０００円を強取した。
第７　同日午前０時５０分ころ，上記第６記載のＩ方において，上記第６記載のＪに対し，引き続き上記散弾銃の銃口を向けて脅迫して，同所付近の畦道に駐車していた普通乗用自動車まで同女を連行して，強いて同車の助手席に乗車させた上，自ら同車を運転して発進疾走させ，同日午前１時９分ころ，同県勢多郡ａ村大字ｑｒ所在ホテルＬ１０８号室に同宿させ，さらに，同日午前５時５１分ころから，同車助手席に同女を乗車させて，同県桐生市内，栃木県鹿沼市内，同県上都賀郡ｓ町内等を経由し，同県同郡同町字ｔｕ番地先ｖ林道上まで同車を走行させ，同月２２日午後０時ころ，同女が同所に駐車中の同車内から逃走するまでの間，同女を同車から脱出するのを不能にさせ，もって，同女の身体を不法に逮捕監禁した。第８　同月２０日ころ，同県鹿沼市ｗｘ番地所在のＭ郵便局西方約５キロメートル地点の主要地方道ｗ・ｓ線上に設置のＮ株式会社（代表取締役社長Ｏ）仮設事務所において，同社所有にかかる缶ジュース６本ほか２点（時価合計約２４１８円相当）を窃取した。
第９　法定の除外事由がないのに，同月２２日ころ，同県上都賀郡ｓ町ｙ番地所在Ｐ方東方約１８００メートルのｖ林道上において，散弾銃２丁及び火薬類である散弾実包２５６発並びにライフル銃用実包９３発を所持した。
第１０同日午後１時ころ，上記第９記載のＰ方東方約８００メートルのｖ林道上において，Ｑ（当時４６歳）及び同人の妻Ｒ（当時４５歳）が使用していた普通乗用自動車を強取しようと企て，上記両名に所携の散弾銃を突きつけるとともに，「とりあえず乗せていってもらおう。」などと語気鋭く申し向けて脅迫し，両名の反抗を抑圧した上，同所付近に駐車中の上記普通乗用自動車１台（時価約１８０万円相当）を強取した。
第１１　上記第１０記載の日時場所において，上記Ｑ及びＲに上記散弾銃を突きつけながら，「おかしなことをするとすぐに撃つぞ。」などと申し向けて脅迫し，両名を上記第１０記載の車両に乗車させた上，上記Ｑをして同車を運転させて同所から同車を発進させ，同日午後３時２６分ころ，同県佐野市ｚ町ａ２番地先東北自動車道Ｓインター料金所出口付近に至るまで同車を疾走させ，その間，上記両名を同車から脱出できないようにし，もって不法に両名を監禁した。
第１２　法定の除外事由がないのに，同日午後３時２９分ころ，上記第１１記載の東北自動車道Ｓインター料金所出口付近において，猟銃である散弾銃１丁及び火薬類である散弾実包８０個を所持した。
（法令の適用）
該当罰条
判示第１，第２，第４，第５，第８の各行為
刑法２３５条
判示第３の行為                　刑法６０条，２３５条判示第６の行為                　刑法１３０条前段，２３６条１項
判示第７，第１１の各行為     刑法２２０条
判示第９，第１２の各行為     銃砲刀剣類所持等取締法３１条の１１第１項１号，３条１
項，火薬類取締法５９条２号，２１条
判示第１０の行為              　刑法２３６条１項
科刑上一罪の処理
判示第６の行為　　　          　刑法５４条１項後段，１０条
重い強盗罪の刑で処断
判示第９，第１２の各行為　　　　それぞれ刑法５４条１項前段，１０条いずれも重い銃砲刀剣類所持等取締法違反の罪の刑で処断判示第１１の各行為　　　　　　刑法５４条１項前段，１０条
犯情の重いＱに対する監禁罪の刑で処断
刑種の選択
判示第９，第１２の各行為      　懲役刑を選択


累犯加重
判示全部の行為につき　　　　　　それぞれ刑法５６条１項，５７条なお，判示第６，第１０の各行為については，刑法１４条の制限内で法定の加重併合罪加重　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条刑及び犯情の最も重い判示第１０の罪の刑に刑法１４条の制限内で法定の加重
未決勾留日数の算入　　　　　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　　　　　　刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が転売目的で鏡や銃刀類などの貴重品を盗み（判示第１，３ないし５），自己使用目的で車を盗んだ事案（判示第２），前橋市内の民家に侵入して，盗んだ猟銃を用いて家人の犯行を抑圧して強盗をしたうえで（判示第６），引き続き同猟銃を突きつけて当時１９歳の女性を被告人運転の自動車内に監禁して逃走し（判示第７），逃走の途中で無人の事務所から缶ジュース等を盗んだ事案（判示第８），栃木県内の山中で上記女性に逃げられた直後に，新たに中年夫婦に猟銃を突きつけて同夫婦の自動車を強取したうえで（判示第１０），同夫婦を銃で脅して監禁しながら車を運転させた事案（判示第１１），上記各強盗・監禁の際，不法に猟銃や火薬類を所持した事案（判示第９，１２）である。
被告人の行為のうち各窃盗の点は，いずれも高値での転売を期待して貴重品を盗んだり，自己の移動の便のため自動車を盗んだりしたものであって，その自己中心的で短絡的・利欲犯的動機に酌量の余地は全くない。被告人は，事前に下見をしたり，防犯装置をくぐり抜けたりして高価な貴重品を大量に盗んだものであり，その犯行態様は計画的かつ巧妙である。被告人は，窃盗，常習累犯窃盗等の同種前科８犯を有していることや，侵入窃盗用の工具を大量に保有していたこと，盗品を売りさばくことに長けた者と連携して転売先を確保しながら窃盗を敢行していることなどから，窃盗事犯に対する常習性，組織性が窺える。被告人の窃盗の犯行による被害額は合計１７００万円を越えており，その被害は甚大である。そのうえ被告人は，窃取した刀や猟銃を暴力団関係者を中心に転売を図っており，実際に被害品のうちかなりのものが暴力団関係者の手に渡った可能性も否定できず，社会全体が暴力団の撲滅に取り組んでいる中，被告人が，高い殺傷能力を有する刀や猟銃を安易に暴力団関係者に転売したことは，強く非難されなければならない。
次に，被告人が群馬県前橋市内の民家に銃を持って押し入り，金員を強取した上で女性を監禁した行為（群馬事件）の点は，被告人が先に窃取した猟銃等の転売に行き詰まるや，フィリピン人女性との結婚資金に充当するため，これらの猟銃を道具に強盗を敢行することを思い立ち，実際に侵入強盗を敢行して金員強取後に，被害者の警察への通報を遅らせるため，体力に劣る若い女性に銃を突きつけて自己の運転する自動車内に監禁して逃走し，更に同女の家族に身代金を要求するため同女を引き続いて監禁して同女の身体の自由を拘束したというものであり，その自己中心的で利欲犯的・短絡的な犯行動機に酌量の余地は全くない。被告人は，前記各窃盗を連続して敢行したのみならず，猟銃を用いての強盗を思いつくや，何ら躊躇することなくかかる凶悪犯罪の実行に着手しており，被告人には，規範意識の著しい減退，高度の犯罪指向性が感じられる。被害女性は深夜自宅で休息中，突然被告人に猟銃を突きつけられ，その後高温多湿の真夏に約６０時間もの間，殆ど食事も与えられることなく自動車内に監禁されて連れ回されたのであって，当時１９歳と若年であった被害女性が被った疲労感，恐怖感は想像に余りある。被害女性は被害後数ヶ月経った後も，電気を消して一人で就寝できないなどの深刻な身体的，精神的ダメージに苦しんでおり，その結果は重大である。被害女性や同女の両親が，被告人に対して峻烈な処罰感情を有しているのも当然である。
そして，上記被害女性が被告人の隙を見て栃木県の山中で被告人から逃走して後，被告人が，偶然同所付近に釣りに来ていた中年夫婦を猟銃で脅し，同夫婦の自動車を強取した上で，同夫婦に猟銃を突きつけて監禁しながら自動車を運転させた行為（栃木事件）の点は，前記群馬事件の後，何ら新たな規範に直面することなく，引き続いて再び猟銃を用いての自動車及び金員等の強盗の犯行に及んだものであり，その犯行動機は極めて安易・短絡的であって酌量の余地は全くない。被告人は，のどかな山中で余暇を楽しんでいた夫婦に対し，白昼突如猟銃を突きつけて前記犯行に及んだものであって，その犯行態様は凶悪極まりない。本件は，偶然被害にあった夫婦の夫が警察官であったことや，夫婦双方が機転を利かせ冷静に行動したことから，結果的に被告人の逮捕に結びついてはいるが，同夫婦は猟銃を突きつけられて自動車の運転を強要され，約２時間３０分もの間，被告人に自己の生死与奪を握られるという強い恐怖感を味わったものであり，その被害結果は重大である。また，被告人の本件各犯行による物的・精神的被害は上記の通り甚大であるにもかかわらず，被告人は本件各犯行のいずれの被害者に対しても，何ら慰謝の措置を講じていない。
最後に，被告人は，正当な事由なく猟銃や銃弾を大量に所持して上記群馬事件・栃木事件を敢行し，同事件が公開捜査となりマスコミに報道されて後も更に逃走を続けたものであって，被告人が逮捕されるまでの間，群馬・栃木を中心とした広く我が国の一般市民に対し，大量の銃・火薬類を所持した男がいつ目の前に現れるかもしれないという底知れぬ恐怖感・不安感を与えた。被告人のかかる行為が社会に与えた波紋は極めて大きく，この点でも被告人は強く非難されなければならない。以上の本件犯行の動機・罪質・態様等の諸事情に照らせば，被告人の刑責は極めて重い。しかし他方において，被告人は，自己の犯行を正直に捜査機関に告白し素直に取り調べに応じていること，本件犯行の各被害者に対し謝罪の気持ちを有していること，窃盗・強盗の罪の点については，被害品の一部が還付されその限度で被害が回復されていることなど，被告人にとって有利な事情もある。そこで，これらの事情一切を総合勘案して，主文掲記の刑が相当と判断した。
（求刑　懲役１４年）
（公判出席　検察官　大友隆　　国選弁護人　大塚武一）
平成１５年３月２８日
前橋地方裁判所刑事部
裁　判　官　　長谷川　憲　一


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役５年及び罰金７０万円に処する。
原審における未決勾留日数中７０日をその懲役刑に算入する。罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
押収してあるポリ袋入りジアセチルモルヒネ塩酸塩３袋（大阪地方裁判所平成１２年押第３８８号の１ないし３），アメリカドル２０ドル紙幣１枚（同号の４），同５ドル紙幣１枚（同号の５），同１ドル紙幣４枚（同号の６）及びＣＤプレーヤー１台（同号の７）を没収する。
被告人から金４１万４９４２円を追徴する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，検察官佐藤信昭作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，弁護人梶田英雄作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
１　論旨は，次のとおり，原判決は破棄を免れないというものである。(1)　被告人は，共犯者のＡと共謀の上，原判示の犯行を遂行するために，Ａから関西国際空港・バンコク間の往復航空券（以下「本件航空券」という，１１万６０００円相当。），現金１万円（うち７９９０円は，日本からタイ王国への出発前にＣＤプレーヤー１台の購入に費消済み。）及び現金３０万円を受領したものであり，これらの財産については，いずれも平成１１年法律第１３６号附則９条により同法による改正前の国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律（以下「改正前の麻薬特例法」という。）２条３項に規定する「薬物犯罪の犯罪行為により得た財産」若しくは「当該犯罪行為の報酬として得た財産」であって，「不法収益」に該当するものと解すべきであるから，被告人の逮捕時点で同人が所持していた上記ＣＤプレーヤー１台，上記３０万円とＣＤプレーヤー購入後の残金２０１０円との合計３０万２０１０円を費消した残金のうちから両替されたアメリカドル２９ドルにつき没収するだけでなく，費消された本件航空券の価額１１万６０００円，及び上記合計額３０万２０１０円からアメリカドル２９ドルの邦貨換算額３０６８円を控除した２９万８９４２円の合算額４１万４９４２円については，没収すべき財産を没収できないときに該当するので，同法１７条１項によりその価額を被告人から追徴すべきであるのに，原判決は同法２条３項に規定する「不法収益」の解釈適用を誤り，薬物犯罪の共犯者間で授受された犯罪遂行のための経費的金員の趣旨であることが明らかな財産は「不法収益」に該当しないとして，上記価額相当の２８万３１４３円につき被告人から追徴しなかったものであり，原判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある。
(2)　また，原判決は，主文で１２万９７８９円の追徴を言渡しながら，理由中では，２０１０円及び１２万９７８９円が追徴の対象であると判示しており，これに従うと，その追徴額は１３万１７９９円になることから，原判決の主文と理由との間には齟齬がある。
２　まず上記(2)の論旨について検討する。
原判決は，その理由中の「没収，追徴の範囲について」として説示する部分で，①四の２において，共犯者Ａから受け取った現金１万円は，「不法収益」に該当するから，そのうちから７９９０円で購入し没収の対象となるＣＤプレーヤー１台の価額を差し引いた残金２０１０円については，被告人が費消したことが明らかであり，追徴の対象となる，とし，次いで，②四の３において，共犯者Ａから受け取った現金３０万円については，そのうち経費的金員の部分を控除した１３万２８５７円のみが薬物犯罪の報酬として得た財産として「不法収益」に該当し，このうちから換金したアメリカドル２９ドルは没収の対象となり，その余の費消分，すなわち，２９ドルを日本円に換算した３０６８円を控除した１２万９７８９円を追徴すべきことになる，としながら，「法令の適用」の項においては，上記②のみ追徴することとし，そのまま，主文においても，「被告人から金１２万９７８９円を追徴する。」としていることが認められるから，原判決は，追徴に関し，その主文と理由との間に，明らかに齟齬がある，といわなければならない。論旨は理由がある。
３　進んで，上記(1)の論旨について検討する。
原判決は，その「罪となるべき事実」の項において，被告人の営利目的麻薬輸入及び禁制品輸入未遂の犯罪事実を認定したうえ，その「没収、追徴の範囲について」の項の二の１ないし６において，被告人と共犯者Ａとの間の金員等の授受等に関する一連の事実を認定しているが，これらの事実の認定については関係証拠によりいずれも正当として是認できる。そして，原判決は改正前の麻薬特例法２条３項に規定する「不法収益」とは，「薬物犯罪の犯罪行為により得た財産」又は「当該犯罪行為の報酬として得た財産」をいうところ，薬物犯罪の共犯者間で授受された財産であっても，犯罪遂行のための経費的金員の趣旨であることが明らかな財産は，「薬物犯罪の犯罪行為により得た財産」には当たらず，また，薬物犯罪の共犯者間における金員等の授受が，犯罪遂行のための経費的金員等の支給ないし填補である場合には，やはり共犯者内部における費用の分担としての側面を有するから，「当該犯罪行為の報酬として得た財産」に当たらないとして，経費的金員の部分の価額を控除して追徴すべきものと判断している。


主文
１本件訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告らの請求の趣旨
被告が平成１６年１２月２２日にした別紙農薬登録目録記載の農薬登録を取り消す。
２被告の本案前の答弁
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，農薬の販売等を業とする原告らが，その出資に係る組合が開発し，保有する農薬の試験成績を，他の業者が利用して農薬取締法（以下，単に「法」ともいい，農薬取締法施行令を「法施行令」と，同法施行規則を「法施行規則」という。）に基づく農薬登録の申請をし，被告から農薬登録処分を受けたのに対し，上記申請書の添付書類とされている試験成績の利用に対する同意書が，原告らに無断で，上記組合の１組合員によって単独で作成，提出されたものであるから，上記農薬登録処分は違法である旨主張し（具体的には，「上記登録申請は，その添付書類である同意書が，試験成績についてその提出者としての権利を有するＴＡＣ普及会の組合員の１人である允傑股份有限公司が単独で他の組合員である原告らに無断で作成，提出したものであるから，農薬取締法２条２項に反しており，被告において，原告らの申出により同意書の内容が虚偽であることを知りながら，上記登録申請に係る農薬の登録を保留しなかった点で，農薬取締法３条１項にも違反する。」というものである。），その取消しを求めている事案である。
これに対して，被告は，原告適格を全面的に争い，その訴えの却下を求めたことから，その判断を先行させるため，口頭弁論を終結したものである。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告大成農材株式会杜及び同赤城物産株式会社は，いずれも肥料・農薬等の輸出入及び販売等を業とする株式会社であり，同株式会社シー・ジー・エスは，工業用・農業用無機有機薬品類等の売買及び輸出入等を業とする株式会社である。
原告富農化學工業股份有限公司は農薬・肥料等の製造・販売等を業とし，同弘峰國際商業有限公司は農薬等の輸出入を業とし，同石偉貿易有限公司は農薬の販売等を業とし，いずれも台湾法に基づき設立された法人である。イ允傑股份有限公司は，台湾法に基づき設立された農業，林業，園芸用の各種薬剤の販売等を業とする法人であり，その営業について「ピラーキムコーポレーション」の名を使用している。
(2)農薬登録処分
ア有限会社ピー・エス・アグリカ，住商アグロインターナショナル株式会社，レインボー薬品株式会社及びヤシマ産業株式会社（以下「本件各登録申請会社」という。）は，それぞれ，被告に対し，別紙申請目録記載のとおり，平成１５年１２月１７日又は平成１６年１月２８日に，いずれもグリホサートイソプロピルアミン塩液剤（以下「グリホサート液剤」という。）を含有する各農薬について農薬登録の申請（以下「本件各登録申請」という。）をし，被告は，平成１６年１２月２２日，各申請に対し，それぞれ農薬登録処分をした（以下「本件各登録処分」という。）。イ本件各登録申請に当たっては，登録番号第２０９９６号をもって登録された「ピラサート液剤」（以下「２０９９６号登録に係る農薬」という。）の試験成績（以下「本件試験成績」という。）をもって代替する旨の試験成績代替書が提出され，允傑股份有限公司が，「ピラーキムコーポレーション」の名で，同社を提供者，本件各登録申請会社を提供先とする，本件各登録申請に係る各農薬につき，「薬効及び薬害試験成績を，農薬登録に利用してよい。」旨記載，作成した同意書が添付されていた。（上記ア及びイにつき，乙１，２の１ないし１６，３の１ないし１４，４の１ないし１４，５の１ないし１５，６の１ないし１４，７の１ないし１５）。
(3)組合契約
原告ら及び允傑股份有限公司は，平成２年１０月１日，農薬登録を取得したグリホサート液剤の日本国における非食用農薬登録及び食用農薬登録並びに販売に関し，要旨以下の内容の組合契約を締結した(甲１の１ないし３)。ア当組合をＴＡＣ普及会と称する（２条)。
イＴＡＣ普及会は次の事業を営むことを目的とする（３条)。①グリホサート液剤製品の農薬輸入に必要な農薬登録申請のための試験研究，調査
②前号の農薬登録の取得並びにその運用
③前各号に附帯する一切の事業
ウイ記載の農薬登録申請のための試験成績，調査結果等並びにそれらに付随する権利は，ＴＡＣ普及会に帰属するものとする(４条)。エ各組合員の出資金額は，それぞれ金１００万円とする(５条)。オＴＡＣ普及会の事業推進のため必要とする外部委託の試験費・研究費・調査費及び付帯事業費等については，５条に定める出資金とは別に組合員が負担し，その負担割合・支出の時期については，組合員過半数の決議により定めるものとする(７条)。
(4)合弁事業契約
原告ら及び允傑股份有限公司は，平成１３年６月２２日，要旨以下の内容の合弁事業契約（以下「本件合弁事業契約」という。)を締結した(甲２)。ア本契約の目的は原告ら及び允傑股份有限公司が，次の事項を協力して達成することを目的とする(１条)。
①グリホサート液剤の日本国における農薬登録の取得及びその農薬登録
の適用拡大・更新並びに輸出価格の決定等
②ＴＡＣ普及会に帰属する試験成績，調査結果等の維持・管理及び運用等③グリホサート液剤の品質並びにラベル表示等の適否についての点検と
是正
イグリホサート液剤の農薬登録申請に必要な試験研究，調査及び資料の収集・サンプルの提供等に関連して知り得た情報・秘密については，本件合弁事業契約の関係者の全員の承諾を得た場合を除き，これを第三者に漏洩又は窃用してはならない(４条)。
ウ農薬登録申請のための試験成績，調査結果等並びにそれらに付随する権利は，ＴＡＣ普及会に帰属するものとする(５条)。


エ本件合弁事業契約に定める条項の一つでも当事者が違約した場合は，他の当事者全員の合意に基づき，本契約当事者たることを解除することができるものとし，これにより解除された者は，ＴＡＣ普及会の組合員たる地位も喪失するものとする(７条)。
(5)平成１２年１１月２４日付け農林水産省農産園芸局長の通知農林水産省農産園芸局長が平成１２年１１月２４日付け１２農産第８１４７号をもって農薬工業会会長宛に発出した「農薬の登録申請に係る試験成績について」と題する通知書（甲９，乙１）第５(1)（以下「本件局長通知」という。）は，「農薬の登録申請において提出することとされている試験成績の一部が，既に他の登録申請において提出されており，かつ，これらの試験成績を当該申請に係る農薬の試験成績として利用することができると認められる場合には，申請者は別記様式による試験成績代替書を当該試験成績に代えて提出することができる。この場合において，利用しようとする試験成績を提出した者が当該申請者と異なる場合にあって，当該申請者は，利用しようとする試験成績を提出した者が当該試験成績を利用して差し支えない旨を記した書類を添付しなければならない」と規定している（以下，上記「利用しようとする試験成績を提出した者が当該試験成績を利用して差し支えない旨を記載した書類」を「同意書」という。）。
２争点
本件各登録処分の取消しを求めるにつき，原告らの「法律上の利益」の有無
第３争点に対する判断
１(1)原告らは，本件合弁事業契約により，本件試験成績を営業秘密として無断で利用されない権利若しくは利益を有し，本件各登録処分によって，その利益を侵害され，多大の損害を受けている（ＴＡＣ普及会の組合員７社合計で約６億円余りを拠出し，約１５年もの年月をかけて本件試験成績を取得，保有してきたもので，本件試験成績に係る事業は，原告らにとって社運をかけた事業である）ことから，その回復を求めて，本件各登録処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する」（行政事件訴訟法９条１項，行政事件訴訟法の一部を改正する法律（平成１６年法律第８４号）附則２条本文）旨主張する。
そこで，原告らの主張に係る利益が，本件各登録処分の根拠法令の規定及びその趣旨，目的に照らして，農薬登録の可否の審査に当たり考慮され，上記「法律上の利益」を基礎付けるものと解することができるか否かが問題であるところ，法，法施行令及び法施行規則の明文には，農薬登録処分の審査に当たり，試験成績の提出者が，その試験成績を無断使用されない利益を考慮すべきことを直接定めた規定は存在しない。
(2)原告らは，本件局長通知が，既に他の登録申請において提出された試験成績を，当該申請の試験成績に代えて提出すること（試験成績の代替利用）を認めた上，利用しようとする試験成績を提出した者が当該申請者と異なるときは，利用しようとする試験成績を提出した者の同意書を添付しなければならないとしており，本件局長通知が，行政事件訴訟法９条２項の規定する「処分の根拠法令」又はこれと「目的を共通にする関連法令」に当たるから，試験成績の提出者が本件試験成績を営業秘密として無断で利用されないという利益が保護されていると主張する。
しかし，本件局長通知自体は，法令ではないから，直ちに，行政事件訴訟法９条２項の規定する「処分の根拠法令」又はこれと「目的を共通にする関連法令」として考慮されるものということはできない。もっとも，法令より下位の行政立法や行政解釈，行政指導等の内容が，処分の根拠法令の趣旨等の解釈の手掛かりとなる場合はあり得ることから，本件局長通知の規定を手掛かりに，原告らの主張する利益が農薬登録処分の根拠法令により保護されていると解することができるか，が問題となる。
(3)そこで，更に検討するに，法１条に定める農薬取締法の目的及び同法の個別の規定を総合すると，法は，農薬の品質と安全性を確保することを目的とし，その手段として，農薬登録制度を設け，無登録の農薬の製造，加工，輸入を原則的に禁止するとともに（２条１項），製造者及び輸入者の農薬の表示並びに表示のない農薬の販売の禁止等（７条，９条），使用の時期及び方法等の基準に反する使用の禁止等（１１条，１２条，１２条の２），農薬の成分及び薬効並びに登録の有無に関する虚偽の宣伝等の禁止（１０条の２）等の規制を行っているほか，農薬の薬効や安全性に関する事後的な事情の変化等を考慮して，登録の有効期間を３年とした上，変更の登録（６条の２ないし４），登録の取消し（６条の３），登録の失効（６条の５）について規定し，併せて，被告及び都道府県知事等による農薬の使用についての助言，指導その他の援助（１２条の３及び４），業務若しくは農薬の使用に関する報告並びに原料の集取，立入り及び物件の検査（１３条，１３条の２），被告による販売の制限，禁止又は製造者，輸入者の登録取消し等の監督処分（１４条），罰則（１７条ないし２０条）等により，各種規制に対する違反を取り締まり，粗悪或いは人畜，環境に有害な農薬の流通を防止しようとしているものということができる。
そして，法は，農薬登録処分の要件として，法２条２項１号ないし１０号所定の事項を記載した申請書，農薬の薬効，薬害，毒性及び残留性に関する試験成績を記載した書類並びに農薬の提出を要求し，これらの書類及び農薬の見本について農薬検査所の行う検査の結果，被告において法３条１項の規定に基づく登録保留及び変更等の指示を行う場合に当たらない限り，法２条３項の事項を記載した登録票を交付して農薬の登録をしなければならないと規定している（２条２項ないし４項，法施行規則３条の２第２項）。(4)以上のような制度の構造の下で，農薬登録申請に当たり，試験成績の提出が要件とされているのは，登録申請に係る農薬の成分について，農薬の品質と安全性の確保という見地から，その薬効，薬害，毒性及び残留性を審査することが必要とされる一方，登録申請の都度，国が検査機関に委託するなどして必要な項目につき逐一試験をするとなると，長時間を要し，必ずしも合理的とはいえないことによるもので，農薬登録手続の迅速，円滑化を図る趣旨と考えられる。