(1)　証拠（甲９、１０の１・２、乙１０）によれば、Ａは、平成１０年９月１日、同月２２日及び平成１１年３月４日、原告のソフトウエア事業部長Ｂ及び常務取締役Ｃに対し、ソフトプロがＡの在職中に被告から新しいレースデザイン用ソフトウエアの開発を請け負い、被告から提供された本件プログラムのソースコードを参考にしてＡを含む数名でＬＥＣＳを作成したと認めたこと、Ａは、「参考にした」とは、ソースコードからバイナリーコードへコンパイルする際のＣ言語用ソフトウエアをラティスＣからマイクロソフトＣに変更したのに伴いソースコードに手を加えたこと、及び編集できるデザインサイズを大きくしたことを意味すると述べたことが認められる。
これによれば、ソフトプロは、被告の委託を受けてＬＥＣＳを作成するに当たり本件プログラムに依拠したものと推認され、被告取締役営業部長Ｄ作成の事業内容説明（乙１３）のうち、上記認定事実に反する部分は採用することができない。
(2)　プログラムの類似性について
ア　原告の比較評価
証拠（甲１５～２０）によれば、原告取締役であるＣが平成１２年８月から１０月にかけて、本件プログラムのソースコードとＬＥＣＳのソースコード（平成１２年４月２８日付け文書提出命令により上新電機株式会社〔ソフトプロから営業譲渡を受けＬＥＣＳのソースコードを所持〕より提出されたもの）を比較した結果は、次のとおりである。
(ア)　イメージスキャナデータ入力関数のソースファイル「TLS:Wp_232c.asm」（本件プログラム）と「LECS:Fs_232c.asm」（ＬＥＣＳ）を比較すると、「TLS:Wp_232c.asm」の実質的命令（ソースの中からコメントを削除したもの）２９２行のうち、２８７行がＬＥＣＳ「LECS:Fs_232c.asm」と一致し、その一致率は９８％であった（甲１５）。
(イ)　グラフィックドライバ制御関数のソースファイル「TLS:Ls_grsys.asm」（本件プログラム）と「LECS:Le_grsys.asm」（ＬＥＣＳ）を比較すると、「TLS:Ls_grsys.asm」の実質的命令（ソースの中からコメントを削除したもの）７３０行のうち、７０６行が「LECS:Le_grsys.asm」と一致し、その一致率は９７％であった（甲１６）。
(ウ)　ＧＰＩＢ駆動関数のソースファイル「TLS:Ls_gpib.asm」（本件プログラム）と「LECS:Fs_gpib.asm」（ＬＥＣＳ）を比較すると、「TLS:Ls_gpib.asm」の実質的命令（ソースの中からコメントを削除したもの）４６０行のうち、２８７行が「LECS:Fs_gpibs.asm」と一致し、その一致率は６２％であった（甲１７）。(エ)　汎用関数のソースファイル「TLS:Ls_etc.c」（本件プログラム）をＬＥＣＳの各ファイルと比較すると、「TLS:Ls_etc.c」の実質的命令（ソースの中からコメントを削除したもの）１１４８行のうち、９５０行が「ＬＥＣＳのソースプログラム」と一致し、その一致率は８３％であった。ほぼ一致するものを含めると、１１４８行のうち１０８３行が一致し、その一致率は９０％であった。また、コメント行を含めて比較すると、「TLS:Ls_etc.c」１４２８行のうち、１１９５行が一致し、その一致率は８４％であった。ほぼ一致するものを含めると１２９２行が一致し、その一致率は９０％であった（甲１８）。(オ)　致命的なエラーの表示関数のソースファイル「TLS:Ls_errck.c」（本件プログラム）と「LECS:Le_errck.c」（ＬＥＣＳ）を比較すると、「TLS:Ls_errck.c」の実質的命令（ソースの中からコメントを削除したもの）１０６行のうち、９９行がＬＥＣＳのソースプログラムと一致し、その一致率は９３％であった。ほぼ一致するものを含めると１００行が一致し、その一致率は９４％であった。
「LECS:Le_errck.c」は、ＬＥＣＳのシステムにおいて実行されることがないプログラムである（甲１９）。
(カ)　本件プログラムとＬＥＣＳの関数名を比較すると、本件プログラムの１３４０個の関数のうち、同じ関数名を持ち同じような働きをする関数が８６９個ＬＥＣＳで使用されており、その一致率は６５％である。ほぼ一致するものを含めると、９３２個がＬＥＣＳで使用されており、その一致率は７０％である。内容が実質的に一致する関数「errordsp」及び「lseek_move」は、ＬＥＣＳでは定義されているが使用されておらず、ＬＥＣＳのシステムでは実行されることがない関数である（甲２０）。
イ　被告の比較評価
証拠（乙１６の１・２）によれば、被告の依頼に基づき、Ｅ（大阪大学大学院基礎工学研究科情報数理系専攻博士課程）が、本件プログラム及びＬＥＣＳをＣＣFinderにより比較した結果は、次のとおりであった。(ア)　ＬＥＣＳは、１８５個のＣソースファイル（.c及び.h）、約１２万８０００行から成り、本件プログラムは、１０６個のＣソースファイル（.c及び.h）、約７万４０００行から成る。
両プログラムのすべてのＣソースファイルからクローンを検出して比較したところ、ほぼ同じ内容のファイルが散見され、ファイルの中身を部分的に入れ替えて作ったと思われる部分があった。
(イ)　次に、①ＬＥＣＳと本件プログラムのクローンを含み、②ファイルのかなりの部分をクローンが占めているとの条件に基づき、ＬＥＣＳから６５個のＣソースファイル（約５万９０００行）、本件プログラムから４０個のＣソースファイル（約４万６０００行）を抽出した。
これらを比較検討した結果、①両システムの半分程度が類似したファイルで占められている、②少なくとも類似したファイルについては共通のソースから分岐したと考えてよい、という結論が得られた。


(3)　前記(2)によれば、ＬＥＣＳは、本件プログラムと比べて、ファイルにして７９個、コードにして約５万４０００行大きいプログラムであり、本件プログラムにない新規機能を備えていることが推認される。
しかし、ＬＥＣＳには、本件プログラムと実質的命令だけでなくコメント行までがほとんど一致するファイルが複数個存在し、本件プログラムのソースコードの少なくとも６２％（46,000/74,000=0.62）がＬＥＣＳに使用されていることが認められる。また、原告による比較評価の中には、ＬＥＣＳには、本件プログラムと内容がほぼ一致しており、かつＬＥＣＳのシステムでは実行されないプログラム及び関数が存在するという箇所があるが、被告はこの点について争っていない。加えて、本件プログラムとＬＥＣＳは、共にＡという同一の人物が開発を担当しており、そのＡ自身が、ソフトプロにおいて被告から提供された本件プログラムのソースプログラムを参考にしてＬＥＣＳを作成したことを認めているのであり（前記(1)、第１、１(4)）、ＬＥＣＳのパンフレットには、「従来の豊富なＴＬＳ資産を継承しながら将来を見つめた開発コンセプトが凝縮された」との記載があり、本件プログラムのパンフレットに掲載されたユーザー・インターフェイス（ディスプレイ表示）と同じものが掲載されているなど、販売先に対し、ＬＥＣＳが本件プログラムのバージョンアップ品との印象を与える手法が採られている（甲の５、７）のである。
以上の事実を総合すると、ＬＥＣＳは、本件プログラムのうちの創作性のある部分を含む一部を複製してこれに改変を加えたものであり、本件プログラムとは同一の範囲を脱したものであるが、ソフトウエアとして本件プログラムと全く異なった程度には改変されたものとはいえず、表現上の本質的な特徴の同一性が維持され、実質的に類似するものということができ、全体として本件プログラムを翻案したものに当たると認めるのが相当である。
(4)　この点について、被告は、ソフトウエアの実質的類似性は、プログラムの構造、手順、構成を明らかにし、あるアイデア若しくは機能を達成するためには必然的に付随的なもので表現とアイデアが一致している部分、外部的条件部分、及び公有に属する部分を排除した上で比較検討されなければならないと主張する。しかしながら、前記(2)で認定したとおり、本件プログラムのうちＬＥＣＳに流用されたコードの数量が本件プログラムの約６２％に当たる約４万６０００行に及び、ＬＥＣＳも、そのソースコード約１２万８０００行のうち、約４６％に当たる約５万９０００行が本件プログラムとほぼ同じ内容を有しているという数量的要素を考慮すれば、本件プログラムのうちでＬＥＣＳに使用された部分が、単に、他のプログラムやハードウエア等の外部的要因に規制される結果本来的に類似せざるを得ない部分や、一般的な処理方法など著作権法上の保護が及ばない部分（著作権法１０条３項参照）のように、プログラムの創作性のない部分に止まるものとみることは合理的でない。被告の主張は採用できない。
(5)　以上によれば、ＬＥＣＳは本件プログラムの翻案物であり、本件契約第３条にいう「開示されたソースプログラムを元に変更を加えた製品」に当たるというべきであるから、被告は、本件契約第４条及び本件覚書に基づき、原告に対し、ＬＥＣＳ１セット当たり７０万円及び消費税（ただし、同一の顧客に対し２台目以降を追加で販売した時は３５万円及び消費税）の契約料金を支払うべき義務を負う。この点について、被告は、本件契約第４条は、被告が変更を加えたものではなく、類似について被告に故意及び過失のない商品について責任を負わせる趣旨ではないから、ＬＥＣＳに本件契約第４条の適用はないと主張する。しかし、前記(1)で認定した事実によれば、被告は、ソフトプロにＬＥＣＳの作成を依頼するに当たり、本件プログラムのソースプログラムを開示しており、いわば、被告が主体となってソフトプロをして本件プログラムに変更を加えさせたというべきである。ＬＥＣＳは、本件契約第３条にいう「開示されたソースプログラムを元に加えた製品」、本件覚書にいう「甲（被告）が変更を加えた製品」に該当する。
２　争点(2)（本件契約は終了したか）について
証拠（乙７）によれば、被告は、平成５年５月１８日、原告常務取締役であるＣに対し、本件契約及び本件覚書に基づく本件プログラムのソフトウエア取引を終了する旨の通知を発したことが認められるところ、同通知は、被告の原告に対する本件契約の合意解約の申入れと解される。しかし、原告が被告の申入れを承諾したことを認めるに足りる証拠はないから、本件契約の合意解約が成立したということはできない。
また、証拠（乙７、１１）によれば、前記通知において被告が本件契約の終了を申し入れた理由は、①平成４年１１月末を昀後に本件ソフトが売れなくなった、②新たなライバル会社の出現、システム機器の古さ、③ソフト開発担当者がいないための競争力の低下、というものであると認められる。本件契約第８条は、原告又は被告が次のいずれかに該当する場合には本件契約の全部又は一部を解除できるものとして、解除事由として「①本契約の各条項のいずれかに違反し、書面による警告後、３０日を経過してもその違反を改めない場合。②いずれかが差押処分、会社整理、倒産、もしくは財産処分、強制執行等を受けた場合」を挙げている（甲１）。被告による前記の本件契約の解約申入れの理由が本件契約第８条に定める解除事由に当たらないことは明らかである。以上によれば、本件通知によって本件契約が終了したということはできない。
３　争点(3)（被告が本件契約に基づき支払うべき料金額）について(1)　前記第２、１、(7)のとおり、被告が平成５年３月３０日から平成７年２月１６日までの間に、ソフトプロに対してＬＥＣＳ及びその改良版を２５セット発注したこと、そのうち１８セットがある顧客に対する１台目の販売であり、７セットが同一の顧客に対する２台目以降の追加販売であることは当事者間に争いがない。
(2)　原告は、被告が提出したソフトプロ分の仕入帳（乙１７）には、前記２５セットのほかに、平成５年６月１８日分として「ＬＥＣＳ－１０００特別版」の記載が存在するから、これも料金額算定の根拠とされるべきであると主張するので検討する。


平成１７年（行ケ）第１０５６１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年３月１５日
判決
原告国立大学法人東京工業大学
代表者学長
訴訟代理人弁理士鈴江   武彦
同河野哲
同福原淑弘
同竹内将訓
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人平井   良憲
同吉野三寛
同津田俊明
同小池正彦
同小林和男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００３－５１６２号事件について平成１７年５月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，国の機関である東京工業大学長が特許出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をしたが，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，承継人である原告がその取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
国の機関である東京工業大学長は，平成１２年６月６日，名称を「光アイソレータ及び光エレクトロニクス装置」とする発明につき特許出願をした（甲２。以下「本件出願」という。その後平成１５年１月２４日付けで，。）発明の名称を「光エレクトロニクス装置」と変更するとともに，特許請求の）。範囲の変更等を内容とする補正をした（甲３。以下「第一次補正」というしかし特許庁は，本件出願につき拒絶査定をしたため，同学長は，これを不服とする審判を請求し，特許庁において不服２００３－５１６２号事件として審理されることとなった。同事件係属中の平成１５年３月２７日付けで，同学長は再び特許請求の範囲の変更等を内容とする補正をした（甲４。以下「第二次補正」という。なお，国立大学法人法の施行により，前記出願。）に関する権利は原告に承継された。
そして特許庁は，平成１７年５月２３日，第二次補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない」との審決をし，その謄本は平成１７。年６月７日原告に送達された。
(2)発明の内容
ア第一次補正（平成１５年１月２４日付け）後のもの第一次補正後の特許請求の範囲は，請求項１及び２から成り，請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という）の内容は，下記のとおり。である。
記「基板上に結晶成長した半導体又はその酸化物によって形成され，屈折
率が該基板よりも小さい下クラッド層と，
前記下クラッド層が形成された基板上に結晶成長した半導体材料を用いて形成され，入射光から同振幅で同位相に分岐した光波を伝搬させた後に該光波を再結合するように構成された第１の導波路及び第２の導波
路を有する導波層と，
前記導波層上に磁気光学材料を用いて形成され，前記第１及び第２の導波路を伝搬する光波の少なくとも一方に対して非相反な位相変化を生じさせることにより，第１及び第２の導波路を伝搬する光波どうしに位
相差を生じさせる上クラッド層と，
を有する光アイソレータと，
前記光アイソレータが形成された基板と同一基板上に形成され，前記
光アイソレータに入射光を供給する半導体光素子と，
を備えた光エレクトロニクス装置であって，
前記導波層の半導体材料に前記半導体光素子を構成する半導体材料を用いたことを特徴とする光エレクトロニクス装置」。イ第二次補正（平成１５年３月２７日付け）後のもの第二次補正に係る特許請求の範囲は，請求項１及び２から成り，請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という）の内容は，下記の。とおりである（下線部が補正に係る部分である。。）記「基板上に結晶成長した半導体又は基板上に結晶成長した半導体の酸化物によって形成され，屈折率が該基板よりも小さい下クラッド層と，前記下クラッド層が形成された基板上に設けられ，結晶成長した半導体材料を用いて形成され，入射光から同振幅で同位相に分岐した光波を伝搬させた後に該光波を再結合するように構成された第１の導波路及び
第２の導波路を有する導波層と，
前記導波層上に磁気光学材料を用いて形成され，前記第１及び第２の導波路を伝搬する光波の少なくとも一方に対して非相反な位相変化を生じさせることにより，第１及び第２の導波路を伝搬する光波どうしに位
相差を生じさせる上クラッド層と，
を有する光アイソレータと，
前記光アイソレータが形成された基板と同一基板上に形成され，前記
光アイソレータに入射光を供給する半導体光素子と，
を備えた光エレクトロニクス装置であって，
前記結晶成長した半導体材料を前記半導体光素子を構成する半導体材料に用いたことを特徴とする光エレクトロニクス装置」。
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別添審決写しのとおりである。
その要旨は，①本願補正発明は，刊行物１（甲５。１９９８年（平成１０年）５月１４日発行の「電子情報通信学会技術研究報告」信学技報Ｖｏｌ．９８Ｎｏ．４３ｐ．４３－４８，A外１名）に記載された発明（以下「引用発明」という）及び周知技術に基づいて当業者が容易に。発明をすることができたから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないとして，第二次補正を却下し，②本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得たから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない等と判断したものである。
イなお審決は，上記判断に当たり，引用発明の内容並びに本願補正発明と引用発明との一致点及び相違点を次のとおり認定した。
＜引用発明＞
「基板上に，入射光から同振幅で同位相に分岐した光波を伝搬させた後に該光波を再結合するように構成された第１の導波路及び第２の導波路を有する半導体導波層が形成され，その上に磁性ガーネットを用いて形成された上クラッド層をダイレクトボンディングすると共に，導波路直下だけＩｎＰ基板を除去し，クラッド層を空気とした非相反移相効果を利用した光アイソレータと，前記光アイソレータが形成された基板と同一基板上に形成され，前記光アイソレータに入射光を供給する半導体レーザと，を備えたアイソレータ集積形半導体レーザ」。
＜一致点＞


「基板上に設けた屈折率が該基板よりも小さい下クラッド層と，前記基板上に設けられ，結晶成長した半導体材料を用いて形成され，入射光から同振幅で同位相に分岐した光波を伝搬させた後に該光波を再結合するように構成された第１の導波路及び第２の導波路を有する導波
層と，
前記導波層上に磁気光学材料を用いて形成され，前記第１及び第２の導波路を伝搬する光波の少なくとも一方に対して非相反な位相変化を生じさせることにより，第１及び第２の導波路を伝搬する光波どうしに位
相差を生じさせる上クラッド層と，
を有する光アイソレータと，
前記光アイソレータが形成された基板と同一基板上に形成され，前記
光アイソレータに入射光を供給する半導体光素子と，
を備えた光エレクトロニクス装置であって，
前記結晶成長した半導体材料を前記半導体光素子を構成する半導体材料に用いた光エレクトロニクス装置」である点。
＜相違点＞
本願補正発明は，下クラッド層が「結晶成長した半導体又は基板上に結晶成長した半導体の酸化物によって形成」され「下クラッド層が形，成された基板上に」導波層が形成されているのに対して，引用発明は，この構成を有しない点。
(4)審決の取消事由
しかしながら，第二次補正を却下した審決の判断は，本願補正発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由１，２，相違点につ）いての判断の誤り（取消事由３）があるから，違法として取り消されるべきである。
ア取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は，以下のとおり，引用発明の認定を誤った上，本願補正発明と引用発明との一致点の認定を誤ったものである。
(ア)審決は，本願補正発明と引用発明との一致点を認定する前提として，引用発明の内容につき「引用発明は「クラッド層を空気」として，いるが，これは，前掲の刊行物１の記載から見て，クラッド層として基板に比べて屈折率の低いものの１例として空気層を用い，非相反移相部分に必要な導波路長を計算したものと解される」と判断した（４頁２０～２３行。）
しかし「屈折率」に関する刊行物１の記載は「ガーネットより屈，，折率の高い半導体を導波層に用いる」という上クラッド層と導波層との間の屈折率の関係だけであって，下クラッド層の屈折率や，これと基板との間の屈折率の関係について言及するところはない。他方，審決は摘示していないが「導波路長」について，刊行物１の，図６(b)には，ガーネットのファラデー回転係数，導波層の厚さ及び波長を使用した計算が示されており，引用発明においては，導波路長を求めるために，下クラッド層及び基板の屈折率は使用されていない。したがって，審決の上記判断は，刊行物１に根拠がなく，かつ，刊行物１の重要な記載を看過したものであって，誤りである。(イ)審決は，上記(ア)の判断を前提として，本願補正発明と引用発明との一致点につき，引用発明が「クラッド層を空気」としていることが，本願補正発明の「屈折率が該基板よりも小さい下クラッド層」に相当すると判断した（４頁２０～２３行。）
しかし，上記前提が誤りである以上，この判断も誤りである。本願補正発明は「基板上に結晶成長した半導体又は基板上に結晶成，長した半導体の酸化物によって形成され」との構成と「屈折率が該基，板よりも小さい下クラッド層」との構成とを併せて採用したものであって「空気よりなる下クラッド層」を明確に除いている。そして，本願，補正発明は，上記の構成を採用したことにより，導波路長を短縮するとともに，下クラッド層の機械的な強度を落とさず，正確かつ容易に製造することができるという格別の作用効果を奏するのである。ところが，審決は，この点を看過し，引用発明の「クラッド層を空気」とする構成が本願補正発明の「屈折率が該基板よりも小さい下クラッド層」という構成に相当するとしたものであって，その判断は誤りである。
，(ウ)被告は，(a)刊行物１には「導波路直下だけＩｎＰ基板を除去しクラッド層を空気にする」との記載があり，空気の屈折率はほぼ１であるという技術常識からすれば，刊行物１に記載された下クラッド層の屈折率が基板の屈折率より小さいことは明らかである，(b)引用発明は，下クラッド層を他のすべての物質より屈折率の小さい空気にすることによって，下クラッド層のエバネッセント光を少なくして磁性ガーネットの効果を強めたものと把握することができる，したがって，審決による一致点の認定に誤りはないと主張する。
しかし，刊行物１の上記(a)の記載は，ＩｎＰ基板と空気から成るクラッド層との配置関係を説明するにすぎず，屈折率との関係に言及するものではない。
また，上記(b)のエバネッセント光に関しても，刊行物１には，ガーネット（上クラッド層）におけるエバネッセント光について記載されているだけであって，下クラッド層におけるエバネッセント光についての説明はない。まして，刊行物１には「他のすべての物質」の屈折，率についての言及はないし，これを把握することのできる記載もない。被告の上記主張は，刊行物１の記載に基づかないものであって，誤りである。
イ取消事由２（相違点の認定の誤り）
審決における相違点の認定は，上記のとおり一致点の認定を誤ったことに基づくものであるから，やはり誤りである。
ウ取消事由３（相違点についての判断の誤り）
審決は，本願補正発明と引用発明との相違点は周知技術から容易に想到することができるとして，本願補正発明の進歩性を否定した。しかし，本願補正発明は，引用発明にはない「基板上に結晶成長した半導体又は基板上に結晶成長した半導体の酸化物によって形成され，屈折，率が該基板よりも小さい下クラッド層」との構成を採用したことにより(a)光アイソレータの素子寸法を短縮化することができる，(b)下クラッド層及び上クラッド層の材料選択の自由度が広がる，(c)光アイソレータの機械的な強度を落とさず，かつ，空洞を形成するための複雑な工程を必要とせずに，正確かつ容易に，下クラッド層を形成することができるという顕著な作用効果を奏するものである。
したがって，本願補正発明と引用発明との相違点についての審決の判断も誤りである。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３被告の反論
原告主張の取消事由は，以下のとおり，いずれも失当であり，審決の認定判断に誤りはない。
(1)取消事由１（一致点の認定の誤り）に対し


ア刊行物１（甲５）の「ガーネットより屈折率の高い半導体を導波層に用いる場合，クラッド層の磁性ガーネットにはエバネッセント光が存在するだけ」との記載（４７頁右欄１２～１４行「ＧａＩｎＡｓＰ（λｇ＝），１．２５μｍ）を導波層とした場合に，非相反移相部分に必要な導波路長を計算した結果を図６に示す。ＩｎＰ基板を下部クラッド層としてそのまま用いると，磁性ガーネットがＬＮＢでは非現実的なデバイス長になる。しかし，導波路直下だけＩｎＰ基板を除去し，クラッド層を空気にすることによって」との記載（４７頁右欄２５～３１行）からみて，引用発明は，下部クラッド層を他のすべての物質より屈折率の小さい空気にすることによって，下部クラッド層のエバネッセント光を少なくして磁性ガーネットの効果を強めたものと把握することができる。
なお，この下部クラッド層（空気より成るクラッド層）の屈折率が基板の屈折率より小さいことは，技術常識から明らかである。したがって，引用発明が「クラッド層として基板に比べて屈折率の低いものの１例として空気層を用い」たと解するのは自然なことであるから，本願補正発明と引用発明との一致点を「基板上に設けた屈折率が該基板よりも小さい下クラッド層」と認定した審決に不当なところはない。イ審決は，本願補正発明と引用発明との一致点として「屈折率が該基板，よりも小さい下クラッド層」である点を認定し，相違点として，下クラッド層が「結晶成長した半導体又は基板上に結晶成長した半導体の酸化物によって形成」されているとの点を認定した上で，この相違点について容易想到性の有無を判断しているのであって，審決の認定判断は何ら不合理なものではない。原告の主張は，一致点の認定と容易性の判断とを混同するものであって，明らかに失当である。
ウ以上のとおり，審決による引用発明の認定及び一致点の認定に，原告の主張するような誤りはない。
(2)取消事由２（相違点の認定の誤り）及び３（相違点についての判断の誤り）に対し
上記(1)のように，引用発明の認定及び本願補正発明と引用発明との一致点の認定に誤りがない以上，相違点の認定に誤りはなく，したがって，相違点についての判断にも誤りはない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯，(2)（発明の内容   ，(3)（審決））の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。本件訴訟の争点は，発明者をA及びBとし出願日を平成１２年６月６日とする本願発明及び本願補正発明が，同じくA及びBにおいて平成１０年（１９９８年）５月１４日にした学会研究報告（刊行物１。甲５）との関係で，特許法２９条２項のいわゆる進歩性の要件を満たすかどうかであるが，以下，審決の適否に関し，原告主張の取消事由ごとに判断する。
２取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)審決は，引用発明につき「引用発明は「クラッド層を空気」としている，が，これは，前掲の刊行物１の記載から見て，クラッド層として基板に比べて屈折率の低いものの１例として空気層を用い，非相反移相部分に必要な導波路長を計算したものと解されるから，本願補正発明の「屈折率が該基板よりも小さい下クラッド層」に相当することは明らかである」と認定した上で（４頁２０～２４行，本願補正発明と引用発明とは「基板上に設けた屈），折率が該基板よりも小さい下クラッド層」を備えた光エレクトロニクス装置である点で一致すると認定した（４頁３４行。）
これに対し，原告は，前記第３の１(4)アのとおり主張するが，以下のとおり，いずれも理由がないというべきである。
(2)原告は，刊行物１には下クラッド層と基板との屈折率の関係については何ら記載されていないから，審決による引用発明の内容の認定は誤りであると主張する。
そこで検討すると，刊行物１（甲５）は，本願補正発明の発明者らが執筆した雑誌「電子情報通信学会技術研究報告（発行・社団法人電子情報通信」学会）の記事であるところ，これには，図５として，ＩｎＰ基板の上に導波層を設け，磁性ガーネットから成る上クラッド層を形成した「アイソレータ集積形半導体レーザ」が示されるとともに（４７頁右欄上段，本文中に，）「ＩｎＰ基板を下部クラッド層としてそのまま用いると，磁性ガーネットがＬＮＢでは非現実的なデバイス長になる。しかし，導波路直下だけＩｎＰ基板を除去し，クラッド層を空気にすることによって，ＬＮＢを用いても約４ｍｍ，Ｃｅ：ＹＩＧ（ファラデー回転係数４５００ｄｅｇ／ｃｍ［１７）］を用いれば５００μｍ程度の長さで非相反移相器部分を構成することが可能になる（４７頁右欄２７行～４８頁左欄３行）との記載がある。これに。」よれば，刊行物１には，下クラッド層を空気とした光アイソレータが記載されていると認めることができる。
一方，刊行物１には，原告の主張するとおり，下クラッド層と基板との間の屈折率の関係についての明示的な記載はない。しかし，空気の屈折率が他のすべての物質より小さいものであることは，本願補正発明の属する光エレクトロニクス装置の分野における当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）にとって技術常識であることは明らかである。また，引用発明は，刊行物１の「ガーネットより屈折率の高い半導体を導波層に用いる場合」との記載（４７頁右欄１２・１３行）にみられるとおり，クラッド層と導波層ないし基板との間の屈折率の差を利用した光アイソレータに関する発明であると認められる。そうすると，刊行物１の上記「クラッド層を空気にする」との記載に接した当業者は，下クラッド層として屈折率の小さい物質を使用することの一例として，下クラッド層を空気としたものであると認識すると考えられるから，刊行物１には，下クラッド層の屈折率が基板の屈折率よりも小さい光アイソレータが記載されているに等しいということができる。


平成１４年７月１０日宣告
平成１３年(わ)第１２６４号　殺人被告事件
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
被告人を懲役１２年に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，平成１３年１１月１３日午後７時５０分ころ，北九州市ａ区ｂ町ｃ番地所在の「甲」北側路上において，けんか闘争で路上に転倒させたＡ（当時６１歳）に対し，殺意をもって，車両重量約１．１トンの普通乗用自動車を低速走行させて同車の右前後輪で同人の胸部及び臀部等を３回轢過するなどし，よって，同月１４日午前零時４分ころ，同区ｄ町e番ｆ号所在の「乙病院」において，同人を骨盤骨折に基づく出血性ショックにより死亡させて殺害した。
（証拠）省略
（法令の適用）
罰条　　　刑法１９９条
刑種の選択　　　有期懲役刑を選択
未決勾留日数の算入　　　刑法２１条
訴訟費用　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　事案の概要
本件は，タクシー運転手であった被告人が，同業者である被害者とけんか闘争をし，被害者を倒したが，立ち上がろうとする被害者に対し，確定的殺意を持って自車を低速走行させ，同人を同車で３回轢過して死亡させたという重大，悪質な殺人の事案である。
２　犯行に至る経緯及び犯行状況等
(1)　被告人及び被害者の経歴
被告人は，高校退学後，個人で各種運搬業を営んだほか，昭和６１年ころからタクシー会社でタクシー運転手として勤務し，平成７年９月ころから事業用普通乗用自動車（トヨタコロナ白色，車両番号北九州ｇ，車両重量約１．１トン，以下「本件車両」という。）を購入して「丙」の屋号で個人タクシー営業を行っていた。被告人は，昭和４５年６月ころ前妻と婚姻して２人の子をもうけたが，平成７年１１月ころ離婚し，本件犯行当時は独身であった。被害者は，平成６年３月ころから北九州市内のタクシー会社で配車係として勤務し，平成１１年５月ころから同市内の別のタクシー会社でタクシー運転手として勤務していた。被害者は，昭和４２年１１月に前妻と婚姻して３人の子をもうけたが，昭和５９年７月ころ離婚し，平成３年ころから本件犯行時まで内妻と２人で暮らしていた。
(2)　犯行に至る経緯
被告人は，平成１３年１１月１３日，本件車両を使用してタクシー営業をし，同日午後７時３０分ころ，北九州市a区ｈ町ｉ丁目ｊ番ｋ号付近路上において，タクシーによる客待ちの行列に入って客待ちをしていたところ，前車との車間が開いたことに気付かなかったため，本件車両に後続してタクシーによる客待ちをしていた被害者からクラクションを鳴らされた。これに立腹した被告人は，降車して被害者の車両に近づき，「今，車出そうとしよったろうが。」と文句を言ったところ，被害者と口論になり，被害者が「車を出してｂへ行け。」と言ったことから，相手がけんかを売るなら買ってやろうという気になり，本件車両に乗り込み，被害者もこれに続いて，両車は上記場所から約４キロメートル離れた同区ｂ町の人気の少ない本件犯行現場に到着した。
被告人は，タクシー営業時の護身のため，手製の木製ヌンチャク及びいわゆるメリケンを本件車両内に常備していたところ，本件犯行現場において，降車する際，被害者が武器を持っているのが見えたため（この時被害者が手にしたのは長さ約二十数センチメートルのひもが付いた棒の長さ約３０センチメートルの木製棒であった。），自らも上記ヌンチャクを持ち出した（なお，被告人は上記武器について「鎖の先に鉄球のついた鎖がまかと思った。」とも供述しているが，上記ひも付き棒とはその形状が余りにも異なるものであり，仮に当初被告人がこれを鎖がまと見誤ることがあったとしても，闘争中に鎖がまではないことに気付いたと認めるのが相当である。）。
被告人と被害者は，互いの武器を振り回すなどして対峙していたが，被害者が振り出した棒はほとんど被告人に当たらなかったのに対し，被告人は，ヌンチャクを振り出して，被害者の身体に１０回程度命中させ，ヌンチャクが被害者の左膝に当たった直後，被害者はその場にしりもちを付いて座り込んだ。
(3)　犯行状況等
被告人は，被害者が座り込むのを見て「やっつけた。」と思い，本件車両内に戻ったものの，被害者が起き上がろうとしていたことから，ヌンチャクでは決着がつかない，いっそ被害者を本件車両で轢過して殺害しようと決意し，停車中の本件車両から右斜め前方に約１５メートル離れた被害者に向け同車両を発進させ，被害者の身体を本件車両右前部で押し倒し，そのまま右前後輪で轢過し，Ｕターンして被害者を確認すると，被害者が再び起き上がろうとしていたため，再度被害者の身体を本件車両右前部で押し倒して右前後輪で轢過し，Ｕターンして被害者の横を通り過ぎたが，被害者がまだ起き上がろうとしたため，さらにＵターンして被害者の身体を本件車両右前後輪で轢過した。被告人は，しばらく犯行現場にとどまっていたが，通行人が運転車両を近くに停車させ，被害者に近づいたため，本件車両を発進させてその場を逃走した。
３　量刑判断


平成１５年（行ケ）第１５５号　審決取消請求事件（平成１６年１０月４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　豊栄繊維株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　山上和則
同　　　　弁理士　　　　　　　池内寛幸
同　　　　　　　　　　　　　　川上桂子
被　　　　　　告　　　　　　　日本マイヤー株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　村林隆一
同　　　　　　　　　　　　　　岩坪哲
同　　　　　　　　　　　　　　赫高規
同        弁理士　　　　　　　蔦田璋子
同　　　　　　　　　　　　　　蔦田正人
同　　　　　                  富田克幸
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２－３５０８４号事件について平成１５年３月１１日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「シームレス経編地を用いた衣類」とする特許第２９９６６６２号発明（平成９年９月２日に特許出願された特願平９－２３７５１０号の一部を新たな出願として，平成１１年６月２８日に分割出願，同年１０月２９日設定登録，以下，この特許を「本件特許」，本件特許に係る出願を「本件出願」という。）の特許権者である。
被告は，平成１４年３月７日，本件特許の請求項１ないし４に係る発明についての特許につき無効審判の請求をした。特許庁は，同請求を無効２００２－３５０８４号事件として審理し，平成１５年３月１１日，「特許第２９９６６６２号の請求項１ないし４に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同月２１日，原告に送達された。
２　本件出願の願書に添付した明細書（平成１３年４月９日付けで訂正請求がされ，同年８月２９日付け異議の決定により訂正が認められた後のもの。以下，図面と併せて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１ないし４に記載された発明（以下，順に「本件発明１」ないし「本件発明４」といい，併せて「本件発明」という。）の要旨
【請求項１】ラッセル経編地からなるシームレス経編地を用いた衣類であって，前記経編地は身生地部とレース部が一体的に連結して編まれてなり，かつ前記身生地部は鎖編み・乱止め組織からなる地組織で形成された無地又は無地柄の編地であり，前記レース部は前記地組織にレース模様が形成された柄又は細幅レースの編地であることを特徴とするシームレス経編地を用いた衣類。【請求項２】経編地が，非弾性糸を用いた編地（リジット組織），一方向に弾性糸を用いた編地（ワンウェイ組織）及び二方向に弾性糸を用いた編地（ツーウェイ組織）から選ばれる少なくとも一つの編地組織である請求項１に記載のシームレス経編地を用いた衣類。
【請求項３】衣類が，ブラウス又は下着である請求項１又は２に記載のシームレス経編地を用いた衣類。
【請求項４】身生地部とレース部との間に縫製部を有さない請求項１～３のいずれかに記載のシームレス経編地を用いた衣類。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，審判請求人（被告）には本件特許の存否についての利害関係が認められるとした上，(1)本件発明１～４の特許は，特許法３６条４項及び６項２号の規定を満たしていない出願についてされたものである，(2)本件発明１は，意願昭６０－３６２８６号の意匠登録出願の願書に図面代用見本として添付され，意匠登録第７３５０５１号（昭和６３年２月２４日登録）に係る意匠公報（甲９，昭和６３年６月９日発行，以下「甲９意匠公報」という。）に掲載された細巾レース地である公知物件２（以下，上記図面代用見本を「甲９意匠図面代用見本」ということがある。）により本件出願前に公然知られた発明であるから，特許法２９条１項１号に該当する，(3)本件発明２，３は，公知物件２によって本件出願前に公然知られた発明に基づいて（あるいは，これに周知，公知の技術を付加することにより），当業者が容易に発明をすることができたものであるから同条２項に該当し，(4)本件発明４は，公知物件２によって本件出願前に公然知られた発明であるから同条１項１号に該当する，との理由により，本件発明１～４についての特許は無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由


審決は，審判請求人（被告）に本件特許の存否についての利害関係があるとして無効審判の請求人適格に関する判断を誤り（取消事由１），明細書の記載要件についての判断を誤り（取消事由２），特許法１５０条５項の規定に違反する手続上の誤りを犯し（取消事由３），本件発明１の新規性の判断を誤った（取消事由４）結果，本件発明２～４についての新規性又は進歩性の判断を誤った（取消事由５）ものであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（無効審判の請求人適格に関する判断の誤り）(1)　審決は，「請求人（注，被告）には本件特許の存否についての利害関係が認められる」（審決謄本１７頁下から第３段落）として，本件特許の無効審判請求につき被告の請求人適格を肯定したが，誤りである。
(2)　被告は，本件明細書に記載されているラッセル経編機の改造を請け負うなど，本件発明に関連する装置の改造で原告に協力しておきながら，本件特許が成立すると，第三者にも当該装置及び関連装置を販売する意図で，本件特許につき無効審判を請求した上，原告と競合関係にある株式会社タケダレース（以下「タケダレース」という。）が社内で保管しているレース生地見本（審判検甲第１号証，以下「審判検甲１物件」という。）を無効審判請求の証拠として使用している。これは，信義則に反することが明らかであり，被告には本件特許を無効にすることについて法律的な利害関係が存在しないというべきである。２　取消事由２（明細書の記載要件に関する判断の誤り）(1)　審決は，「本件明細書には，特許請求の範囲に特許を受けようとする発明が明確に記載されているとすることはできず，また，発明の詳細な説明が当業者が本件発明を実施できる程度に明確かつ充分に記載されているものとはいえないから，本件発明１～４の特許は，特許法第３６条第４項及び第６項第２号の規定を満たしていない出願についてされたものである」（審決謄本２１頁第５段落）と判断したが，誤りである。
(2)　「無地柄」について
審決は，まず，本件明細書の請求項１に記載された「無地柄」の語の意味するところが不明であるとの理由により，請求項１の記載中の「『身生地部は無地柄の編地であり』という部分はその意味するところが明確でない」（審決謄本２０頁下から第２段落）と判断した。
しかし，「柄」には，柄糸を用いた柄と，地組織による柄の二つがあり，単に「柄」と表現したのでは両者の区別が明確でないので，本件明細書では，後者であることを明確にするために，「無地柄」と表現している。地組織の糸による柄を「無地柄」と表現することは，横編み分野ではよく知られており（平成９年３月繊維産業構造改善事業協会発行「ニットアパレルIII－ニット生産工場－」２０４，２８４頁〔甲１１，以下「甲１１文献」という。〕，特公昭６０－４６７号公報〔甲１２，以下「甲１２文献」という。〕，特開平４－１１０５３号公報〔甲１３，以下「甲１３文献」という。〕），経編みの分野でも，同様に，地組織による柄を「無地柄」と呼んでいる。
審決は，甲１１～１３文献中の「無地柄」の語は，いずれも横編み組織に関して記載されたものであるから，経編み組織においても「無地柄」の語が同様の意味で用いられていることを示すものではないとするが，横編みも経編みも同じ編み物分野であり，経編みに関しても「無地柄」の意味するところは，当業者にとって明確である。すなわち，「柄」として視覚的に認識する形態には，①異なる色が隣接して配置されていることによって認識される柄，②編み組織の二次元的又は三次元的な変化によって認識される柄の二通りがあり，①を「色柄」と呼び，②を「色柄」と明確に区別して表すために，「無地柄」，「組織柄」，「地柄」という言葉が，ラッセル経編地の分野で昔から慣習的に用いられている（信州大学教授Ａの平成１６年２月６日付け意見書〔甲２４添付の甲５〕，京都市産業技術研究所繊維技術センター研究部長Ｂの同年１月２６日付け意見書〔甲２４添付の甲６〕，「お尋ね」と題する当業者に対するアンケート結果〔甲２４添付の甲７〕）。ラッセル経編地の一種であるカーテン分野においても，単色であるが組織柄によって模様が形成されたカーテンを「無地柄」と称している（カーテン販売業者のホームページ画面印刷結果〔甲２４添付の甲８〕）。繊維業界では，「無地」と「柄」とは相反する概念ではない。
本件出願の願書に添付した図面の図１～３（本件特許公報〔甲２〕参照）の身生地部はすべて地組織による柄であり，図１～３の下の説明及び実施の形態１～３には，地組織による柄の形成方法が具体的に記載されている。そして，請求項１には「地組織で形成された無地又は無地柄の編地」と記載されており，地組織が地組織の糸によって形成されていることは当然であるから，「無地柄」が「地組織の糸によって編み模様が形成されている組織」であることは，特許請求の範囲に明白に記載されている。
したがって，請求項１の記載中の「身生地部は無地柄の編地であり」という部分の意味には，何ら不明確なところはない。
(3)　「身生地部」と「レース部」について
審決は，また，「請求項１の記載における『身生地部』と『レース部』とを明瞭に区別することはできない」（審決謄本２１頁第４段落）と判断したが，これも誤りである。


「レース部」とは，生地（地組織）の上にレース糸を使用して模様を形成した透孔のある布地をいうのであり，身生地部とレース部の区別は明確である。審決は，原告が，本件発明におけるレースとは，《１》装飾模様を形成している，《２》レース糸を用いる，《３》透孔を有する，《４》レース部の密度の方が生地部の密度より高い，という４点で定義されるものであると主張したのに対し，「『《４》レース部の密度の方が生地部の密度より高い』点は，乙第１号証（注，平成３年７月１０日丸善（第２版第６刷）発行，繊維学会編「繊維便覧　加工編」，本訴甲２４添付の甲１３，以下「甲２４添付の甲１３文献」という。）の記載から直接導き出されるものとはいえず，たまたま本件明細書の実施例のものがそれに当たるとしても，特許請求の範囲に記載されていないこのような事項により本件発明におけるレースが規定されるものとすることはできない」（同第２段落）とする。しかし，請求項１に規定するように，「レース部」は，「地組織にレース模様が形成された柄又は細幅レースの編地」であるから，必然的に地組織の密度に加えてレース模様の密度分だけ密度が高くなるのである。本件明細書（甲３添付の全文訂正明細書）における実施の形態の説明（段落【００１４】，【００２０】）にもレース部の密度が高いことは明白に記載されている。審決は，また，「『《２》レース糸を用いる』点も，レース糸をレース部の構成糸と解釈すれば，自明の限定にすぎない」（同第２段落）とするが，本件発明のラッセル経編地においては，レース糸のみではレース部を構成できず，生地の上にレース糸を使用して模様を形成した透孔のある布地を形成する必要がある。審決は，さらに，「無地柄が透孔を有するレース模様となることが特に排除されているわけではなく，そのような場合にはその模様を形成する糸は『レース糸』にほかならない」（同第３段落）とするが，地組織のみの柄は身生地部にほかならない。「無地柄が透孔を有するレース模様となる」場合は，「身生地部は鎖編み・乱止め組織からなる地組織で形成された無地柄の編地」そのものである。以上のように，本件発明においては，地組織の糸のみによって現出された模様は，身生地部であり無地柄である。そして，レース部には柄糸（レース糸）を更に加えるものであるから，「身生地部」と「レース部」との区別は，明確である。
(4)　以上のとおり，請求項１の記載における「無地柄」の語の意味も，「身生地部」と「レース部」との区別も明確であるから，「本件明細書には，特許請求の範囲に特許を受けようとする発明が明確に記載されているとすることはできず，また，発明の詳細な説明が当業者が本件発明を実施できる程度に明確かつ充分に記載されているものとはいえない」（審決謄本２１頁第５段落）とした審決の判断は，誤りである。
３　取消事由３（特許法１５０条５項違反の手続的瑕疵）審決は，本件発明１の新規性の判断に関して，「公知物件２は意匠登録第７３５０５１号公報（・・・意願昭６０－３６２８６号・・・）に掲載された細巾レース地であり，検甲第１号証は公知物件２のサンプルとされている。当審において，特許庁に保管されている意願昭６０－３６２８６号の原本に添付された図面代用見本と検甲第１号証の編み地（注，審判検甲１物件）とを対比したところ，両者は同一のサイズ及び編み組織を有する編み地であることを確認した」（審決謄本２２頁第２段落）とするが，原告は，「特許庁に保管されている意願昭６０－３６２８６号の原本に添付された図面代用見本」なるものを見たことがない。もし，審判合議体が，職権で特許庁に保管されている甲９意匠図面代用見本の証拠調べをしたのであれば，特許法１５０条５項により，その結果を当事者に通知し，相当な期間を指定して，意見を申し立てる機会を与えなければならないのに，この手続がされていないから，上記規定に違反しており，審決の結論に影響を及ぼす明白な手続的瑕疵がある。
４　取消事由４（本件発明１の新規性に関する認定判断の誤り）(1)　審決は，特許庁に保管されている甲９意匠図面代用見本と審判検甲１物件とが同一の編地であるとの前提に立って，本件発明１と審判検甲１物件（審決謄本２２頁の「４－４－４．検甲第１号証の検証結果」のイ～ホの摘示参照。）とを対比し，この対比に基づき，「本件発明１は公知物件２・・・によって本件出願前に公然知られた発明であるから特許法第２９条第１項第１号に該当し」（同２４頁第２段落）と判断したが，誤りである。
(2)　そもそも，審決が本件発明１との対比判断に用いた審判検甲１物件は，同物件を撮影した写真（甲８，以下「甲８写真」という。）に「TAKEDALACE０３３１」と記載され，被告（審判請求人）が無効審判請求書において，甲９意匠公報に係る意匠の出願人であるタケダレースにおいて保管されていたサンプルであると主張していたとおり，タケダレースに保管されていたものであって，公知となっていた物件ではない。したがって，審決が，公知ではない審判検甲１物件と本件発明１とを対比して，新規性の判断をしたこと自体が誤りである。また，審決は，「公知物件２は意匠登録第７３５０５１号公報（・・・意願昭６０－３６２８６号・・・）に掲載された細巾レース地であり，検甲第１号証（注，審判検甲１物件）は公知物件２のサンプルとされている」（審決謄本２２頁第２段落）とするが，甲９意匠図面代用見本（公知物件２）と審判検甲１物件とが同一物であるという客観的証明はされていない。


(3)　仮に，審判検甲１物件が甲９意匠図面代用見本と同一物であるとしても，審判検甲１物件は，本件発明１の構成要件の一部を満たすにすぎないから，同物件によって本件発明１の新規性を否定することはできない。すなわち，審判検甲１物件は，「細巾のレース地」であるから，身生地部とレース部が一体的に連結して編まれてなり，これを一体的に連結した状態でシームレス経編地として衣類にするという本件発明１の技術的思想を記載も示唆もするものではない。審決は，「『基本組織』という意味では，公知物件２の前記無地部分は，まさに編み地の基礎をなす鎖編み組織からなる部分であるから，本件発明１における『身生地部』そのものというべきである」（審決謄本２３頁第３段落）と認定するが，審判検甲１物件の中央部分の無地部分は，細巾レースを分離するための切断部分であり，そのまま一体的に連結した状態で衣類にするための身生地部ではない。審判検甲１物件の中央部は，切り離すことを予定しているので，きわめて強度が弱く，手の指で押せば破れるほどである。これでは，毎日洗濯を繰り返さなければならないような女性の実用的衣料の生地として用いることはできない。５　取消事由５（本件発明２～４の新規性又は進歩性に関する判断の誤り）審決は，本件発明２～４について，本件発明１に新規性がないことを前提に，本件発明２，３の進歩性及び本件発明４の新規性を否定したが，本件発明１に新規性がないとの判断が誤りであるから，これを前提とする本件発明２～４についての判断も，誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（無効審判の請求人適格に関する判断の誤り）について審決の判断に誤りはない。
２　取消事由２（明細書の記載要件に関する判断の誤り）について
(1)「無地柄」について
「無地柄」が「地組織の糸によって編み模様が形成されている組織」であることは，特許請求の範囲にも発明の詳細な説明にも記載がない。甲１１～甲１３文献に，横編み組織に関して「無地柄」の用例があるとしても，編成及び模様現出機構を全く異にする経編み組織に関し，「無地柄」の語が「地組織の糸で形成される柄」（地組織による柄）を意味するものとは解されない。仮に，「無地柄」を「地組織の糸で形成される柄」と解釈しても，地組織のみで現出されたレース模様は「無地柄」に該当し「身生地部」に該当するのか，「レース模様」である以上「レース部」に該当するのか不明であるから，「無地柄」の意味は，依然不明確である。
(2)「身生地部」と「レース部」について
「レース部の密度」が「生地部の密度」より高いなどという技術的事項は，特許請求の範囲に記載されていない。原告が主張する，「レース部」が「生地の上にレース糸を使用して模様を形成した透孔のある生地」であるという事項は，本件明細書から導くことは不可能である。原告は「透孔を有する模様のある編地」が「身生地部」であることを認めており，「透孔を有するか否か」が身生地部とレース部を区別する指標とならないことを自認しているに等しい。３　取消事由３（特許法１５０条５項違反の手続的瑕疵）について審判における手続に，原告主張のような審決の結論に影響を及ぼす瑕疵はない。
被告は，無効審判手続において，公知物件２（甲９意匠図面代用見本）による本件発明１の新規性欠如を無効理由として主張し，その形状の同一性から公知物件２との同一性が明らかな審判検甲１物件を，公知物件２のサンプルとして提出した。審決は，審判検甲１物件及び甲９意匠公報に基づき，公知物件２による新規性喪失の主張について判断をしたものであり，被告にとって何ら不意打ちとなる点はない。
甲９意匠図面代用見本が，甲９意匠公報に係る意匠登録によって公知となったものであることは，被告代理人弁護士岩坪哲作成の平成１２年１２月２７日付け報告書（乙１，審判甲３，以下「乙１報告書」という。）から明らかである。乙１報告書は，甲９意匠図面代用見本による新規性欠如の主張の証拠資料として，審判請求書に添付され，原告に対し反論の機会も付与されていたものであるから，審決中に，審判合議体が特許庁に保管されていた甲９意匠図面代用見本を確認したと記載されていても，それは，審判検甲１物件あるいは乙１報告書の証明力に関する補助証拠として用いられたにすぎない。原告は，無効審判手続において，審判検甲１物件が公知物件２のサンプルであることを争っておらず，公知物件２の公知性は争いのない事実であった。
４　取消事由４（本件発明１の新規性に関する判断の誤り）について(1)　審決は，審判検甲１物件を公知物件２そのものとしたものではなく，公知物件２のサンプルであるとの被告の主張に沿って適切に判断をしており，審判検甲１物件と甲９意匠図面代用見本とが同一であることは，両者の模様・形状の同一性及び特許庁に保管されている甲９意匠図面代用見本を撮影した乙１報告書の写真②－１～３により明確に裏付けられている。
(2)　審判検甲１物件（公知物件２）を衣料用とする際に，中央部分が切断されるか否かは，同物件が本件発明１の要旨を備える公知の物件であるか否かを判断するに当たり，全く無関係の事実である。本件発明１の新規性の判断に当たって引用されている証拠は，審判検甲１物件に示される公知物件２のレース地を中央部分で切断したものではなく，切断前のレース地そのものである。５　取消事由５（本件発明２～４の新規性又は進歩性に関する判断の誤り）につ
いて
審決の認定判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（無効審判の請求人適格に関する判断の誤り）について(1)　原告は，「請求人（注，被告）には本件特許の存否についての利害関係が認められる」（審決謄本１７頁下から第３段落）として，本件特許の無効審判請求につき被告の請求人適格を肯定した審決の判断が誤りであると主張する。審決は，無効審判請求に関する被告の利害関係を判断する前提として，「請求人が疏明資料とする甲第１３号証（注，「kettenwirk-praxis」１９７１年〔昭和４６年〕３期号，本訴乙４－９）をみると，これらにはマイヤー社（注，ドイツ連邦共和国のカールマイヤー・テキステイル・マシーネンファブリーク・ゲゼルシャフト・ミット・ベシュレンクター・ハフツング）のラッシェル機を用いたレース地及びそれからなる衣類に関する記載があり，これらは編み機の性能を紹介するために作成されたサンプルであると理解される」（同第４段落）と認定しており，この認定自体は，原告の争わないところである。そうすると，弁論の全趣旨から，上記マイヤー社の日本法人であり，同社から編み機を導入していると認められる被告が，我が国において同様のレース地及び衣類を製造する業者にその編み機を供給し，あるいは，編み機の販売のために，当該レース地のサンプルを作成することは，当然予測されるところであり，これらの活動に関連して，本件特許の特許権者である原告から特許権侵害（間接侵害を含む。）の権利主張を受けたり，本件特許の存在により編み機の生産，販売に関する事業活動上何らかの制約を受ける可能性があることは否定できない。そうである以上，被告が本件特許の無効審判を請求するについて法律上正当な利益を有することは明らかというべきであり，本件特許の無効審判請求につき被告の請求人適格を肯定した審決の判断に誤りはない。(2)　なお，原告は，被告が本件特許の無効審判を請求することは信義則違反であるから，無効審判の請求についての被告の法律的な利害関係は否定されるべきである旨主張するが，その主張のような信義則違反の有無は，上記のとおり認定した無効審判請求についての被告の法律上の利益に消長を来すものではないというべきである。
原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（明細書の記載要件に関するの判断の誤り）について(1)原告は，審決が，「請求項１の・・・記載中の『身生地部は無地柄の編地であり』という部分はその意味するところが明確でない」（審決謄本２０頁下から第２段落），「請求項１の記載における『身生地部』と『レース部』とを明瞭に区別することはできない」（同２１頁第４段落）との理由により，「本件明細書には，特許請求の範囲に特許を受けようとする発明が明確に記載されているとすることはできず，また，発明の詳細な説明が当業者が本件発明を実施できる程度に明確かつ充分に記載されているものとはいえない」（同頁第５段落）と判断したことに対し，「無地柄」の語の意味は不明確とはいえず，また，「レース部」と「身生地部」との区別も不明確とはいえないから，審決の上記判断は誤りであると主張する。
(2)　「無地柄」について
平成９年４月１日光琳社出版増補改訂第３版発行「新ファッションビジネス基礎用語辞典〈増補改訂版〉」（甲２４添付の甲９，以下「甲２４添付の甲９文献」という。）には，「編地」の項目に，「編地を外観上から区分すると，無地の組織柄のもの，および異色の糸を用いた色柄のものがある」（５５３頁末行～５５４頁２行目）と記載されており，この記載によれば，編地において「無地」と「柄」とは，両立する概念であることが認められる。甲１１～甲１３文献には，横編み組織に関してではあるが，「無地柄」，「無地柄組織」などの用語が使用されており，これらの用例は，編地において，「無地」と「柄」とが背反する概念でないことを裏付けるものということができる。
そこで，「無地柄」がどのような柄を指して用いられるかにつき，更に検討すると，甲２４添付の甲１３文献には，「丸編メリヤスで編出される柄は，色模様編地と無地柄編地の２つに大別できる。色模様編地は色柄ジャガード編地ともいわれ，多彩なカラーデザイン編地である。無地柄編地は編組織の変化によって，編地の形態が変わり，凹凸，粗密の変化，あるいはこれらの組合わせによってできた無地柄である」（６０３頁下から２行目～６０４頁２行目）と記載されており，この記載によると，「無地柄」は，「色模様」と対峙される「編組織の変化によって，編地の形態が変わり，凹凸，粗密の変化，あるいはこれらの組合わせによってできた柄」のことであると認められる。
そして，甲２４添付の甲１３文献の記載は，横編の一種の「丸編」に関する項目における記載ではあるが，甲２４添付の甲９文献においては，編地の種類を特に限定することなく，「無地の組織柄」及び「色柄」の用語が用いられており，経編みの場合に，上記の意味を有する「無地柄」が製造できない等の事情も認められないから，経編地に関する本件発明における「無地柄」も，横編みの場合と同様に，「編組織の変化によって，編地の形態が変わり，凹凸，粗密の変化，あるいはこれらの組合わせによってできた」柄，すなわち，地組織の糸で形成される柄という意味に理解されることは明らかというべきであり，「無地柄」の意味が当業者にとって不明確であるとはいえない。
これに対し，被告は，「無地柄」を「地組織の糸で形成される柄」と解釈しても，地組織のみでレース模様を現出した場合，それが「無地柄」に該当し「身生地部」に該当するのか，「レース模様」である以上「レース部」に該当するのかが不明であるから，「無地柄」の意味は，依然不明確であると主張する。しかし，「無地柄」の語は，上記のとおりの意味に解されるものであるから，その語自体の意味が不明確とはいえず，また，「レース部」と「身生地部」との関係は，次の(3)に説示するとおりであるから，地組織のみでレース模様を現出したような場合であっても，その部分が「レース部」又は「身生地部」のどちらに該当するかが不明であるということはできない。
(3)　「身生地部」と「レース部」について
本件特許の特許請求の範囲の請求項１には，「レース部」に関し，「前記経編地は身生地部とレース部が一体的に連結して編まれてなり」，「前記レース部は前記地組織にレース模様が形成された柄又は細幅レースの編地であることを特徴とする」と記載されているところ，これらの記載における「レース部」がどのようなものを意味するかは，特許請求の範囲の記載だけからでは一義的に明確とはいえない。


そこで，本件明細書（甲２，甲３添付）の発明の詳細な説明欄の記載及び図面を検討すると，図１～３によれば，レース部に相当する部分は，地組織を構成する糸のほかに柄糸を加えてレース模様が形成されていることが認められ，図１～３に対応する実施の形態１～３についての説明記載（段落【００１４】，【００１７】，【００２０】）によれば，レース部は目付換算で２８７．５ｇ／ｍ２，生地部
は目付換算で１４２．９ｇ／ｍ
２と，生地部よりレース部の方が密度の高いものが得
られていることが認められる。そして，本件明細書には，実施の形態１～３及び図１～３以外には，「地組織にレース模様が形成される」ことに関連する記載は存在しない。
上記の各記載及び図面によれば，本件明細書において，「レース部」の語は，地組織を構成する糸に更に他の糸を加えてレース模様が形成され，その密度が生地部の密度よりも高くなっている部分を指して用いられていることが明らかである。そして，「レース部」を，上記のように，地組織を構成する糸に他の糸を加えてレース模様を形成したものと理解することにより，請求項１の「経編地は身生地部とレース部が一体的に連結して編まれてなり」との記載及び発明の詳細な説明欄の「生地部とレース部の間の縫製部分をなくすことができる」（段落【００１２】）との記載の意義も一層明確になる。
したがって，請求項１にいう「レース部」と「身生地部」とは，明確に区別することができるというべきであり，両者の関係に不明確なところはない。(4)　以上によれば，「無地柄」の用語の意味が不明確であるとはいえず，また，「レース部」と「身生地部」との区別も不明確とはいえないから，審決の，「本件明細書には，特許請求の範囲に特許を受けようとする発明が明確に記載されているとすることはできず，また，発明の詳細な説明が当業者が本件発明を実施できる程度に明確かつ充分に記載されているものとはいえない」（審決謄本２１頁第５段落）との判断は，誤りというべきである。
３　取消事由３（特許法１５０条５項違反の手続的瑕疵）について(1)　原告は，審決に，特許庁に保管されている甲９意匠図面代用見本と審判検甲１物件の編地とが同一のサイズ及び編み組織を有することを確認した旨の記載（審決謄本２２頁第２段落）があることに対し，審判合議体が職権で証拠調べをしたのであれば，その結果を当事者に通知して意見を申し立てる機会を与えなければならない（特許法１５０条５項）にもかかわらず，その手続がされていないから，審決には，結論に影響を及ぼす明白な手続的瑕疵がある旨主張する。(2)　証拠（甲１０，３５）及び弁論の全趣旨によれば，特許庁における審判手続において，①被告（審判請求人）は，無効理由の一つとして，甲９意匠公報に係る意匠登録がされたことにより公然知られることになった甲９意匠図面代用見本（公知物件２）に基づく本件発明１の新規性欠如の主張をしていたこと，②被告は，甲９意匠図面代用見本（公知物件２）の編地の具体的構成を明らかにするために，審判検甲１物件を証拠方法として提出し，併せて，特許庁において甲９意匠図面代用見本を閲覧し，写真撮影したこと等を報告し，撮影した甲９意匠図面代用見本の写真を貼付した乙１報告書も証拠方法として提出したこと，③審判の口頭審理手続においては，原告代理人の立会いの下に，審判検甲１物件の検証が行われ，同物件について被告代理人岩坪哲による指示説明がされたことが認められる。以上の事実経過に照らすと，審判合議体は，審判請求人（被告）が無効理由の根拠として主張しない証拠について職権で証拠調べを行ったものではなく，また，甲９意匠図面代用見本の編み組織の構造については，これを撮影した写真（乙１報告書の写真②－１～３）が証拠として提出されており，甲９意匠図面代用見本が公然知られた発明であることを理由とする本件発明１の新規性欠如（特許法２９条１項１号）の無効理由に対して原告が反論をする機会を与えられていたことは明らかというべきである。特許法１５０条５項は，当事者の知らない間に不利な証拠が集められて，何ら弁明の機会を与えられないうちに心証が形成されるという不利益から当事者を救済するための手続を定めたものであって，審判合議体が職権で特許庁に保管されていた甲９意匠図面代用見本と審判検甲１物件の編地とが同一のサイズ及び編み組織を有することを確認したとしても，甲９意匠図面代用見本の編み組織を明らかにするために提出された審判検甲１物件あるいは乙１報告書の証明力に関する補助証拠として用いたことをうかがわせるにすぎず，そのことのみをとらえて，原告に上記のような不利益を負わせるものということはできない。したがって，審判における手続に審決の結論に影響を及ぼす明白な手続的瑕疵があったとする原告の主張は，失当というほかはない。
なお，原告は，甲９意匠図面代用見本を見たことがないと主張するが，審判において被告の主張した無効理由の一つは，甲９意匠図面代用見本（公知物件２）に基づく新規性欠如の主張であったのであるから，これに反論するために，原告は，自ら甲９意匠公報に係る意匠登録出願の包袋を閲覧し，願書に添付された図面代用見本の細巾レース地の構成を確認することも可能であったというべきであり，審判における手続の経緯が，原告にとって，不意打ちとなる性質のものであったということもできない。
(3)　以上のとおり，審判における手続に，審決の結論に影響を及ぼすべき手続的瑕疵があったということはできない。


４　取消事由４（本件発明１の新規性に関する認定判断の誤り）について(1)　原告は，審決が，公知物件に該当しない審判検甲１物件の検証をしたこと自体が誤りであるから，同物件の検証結果に基づき本件発明１の新規性を否定した判断も誤りであると主張する。しかし，審決が，審判検甲１物件自体を公知の物件として本件発明１の新規性を判断したのではなく，甲９意匠図面代用見本によって本件発明１の新規性が否定されるという審判請求人（被告）の主張について判断するために，タケダレースに保管されていた甲９意匠図面代用見本のサンプルである審判検甲１物件を検証することによって，甲９意匠図面代用見本の具体的な構成を確認したものであることは，審決謄本２１頁の「４－４－１．請求人の主張」，同２２頁の「４－４－３．公知物件２と検甲第１号証との関係」及び同頁「４－４－５．対比・判断」における各説示自体から明らかである。原告の主張は，審決を正解しないで論難するものにすぎず，採用することができない。(2)　原告は，また，審判検甲１物件と甲９意匠図面代用見本とが同一物であるという客観的証明はないから，審判検甲１物件の構成がそのまま甲９意匠図面代用見本の構成であるとの前提に立って，審判検甲１物件の検証結果に基づき本件発明１の新規性を否定した審決の判断は誤りであると主張する。しかしながら，乙１報告書には，被告代理人岩坪哲が特許庁において閲覧し，写真撮影した，甲９意匠図面代用見本の鮮明な写真②－１～３が添付されており，これらの写真と，タケダレースに保管されていたレース地である審判検甲１物件を撮影した甲８写真とを対比検討すると，特に甲９意匠図面代用見本の写真②－３における網目構造は，甲８写真のものと同一と認めることができるから，審判検甲１物件と甲９意匠図面代用見本とが同一のものであることは，疑いを容れないというべきである。したがって，審決が，審判検甲１物件と甲９意匠図面代用見本（公知物件２）とが同一のものであるとの前提に立って，本件発明１の新規性について判断をしたことに誤りはない。
(3)　そこで，甲９意匠図面代用見本と同一物である審判検甲１物件の編地の組織，構造と本件発明１とを対比検討する。
審決には，審判検甲１物件の検証結果として，以下のイ．～ホ．が摘示されている（審決謄本２２頁の「４－４－４」）ところ，この検証結果について，当事者間に争いはない。
イ．この組織は両端の花柄模様部分とそれに挟まれた部分（以下，「中央部分」という。）から構成されたラッセル経編地であって，これら両部分は　編み目の進行方向に沿って，一体的に連続している。
ロ．中央部分は，鎖編み組織よりなり，編み目進行方向に斜交して組織が密になった線状部分が複数本平行に形成されている。
ハ．中央部分には，その中央領域に編み組織で形成された島状小模様が点在しており，該領域と花柄模様部分に挟まれた二つの領域には，無地の鎖編み組織に他の糸が編み込まれて形成された島状小模様が点在している。ニ．花柄模様部分は，鎖編み組織に他の糸が編み込まれてレース模様が形成された編地である。
ホ．花柄模様部分の最大幅は約８センチメートルで，編地の幅は概ね３０センチメートルである。
上記ロ．により，中央部分は，「鎖編み組織」からなるもので，また，「編み目進行方向に斜交して組織が密になった線状部分」においては，ウエール間で糸が移行していることによりラン防止作用が生じると解されるから，「乱止め組織」からなるものであると認められる。また，上記ハ．により，「島状小模様」を有する中央部分は，「無地柄の編地」であるということができる。さらに，上記ニ．の「鎖編み組織に他の糸が編み込まれてレース模様が形成された編地」からなる「花柄模様部分」は，他の糸が編み込まれ，他の部分に比べて密度が高くなっていると解されるから，「地組織にレース模様が形成された柄又は細幅レースの編地」からなる「レース部」ということができ，「レース部」以外の部分，すなわち中央部分は，「身生地部」であるということができる。そして，上記イ．により，審判検甲１物件は，「ラッセル経編地からなるシームレス経編地」であり，「前記経編地は身生地部とレース部が一体的に連結して編まれて」なるものであることが認められる。
さらに，審判検甲１物件であるシームレス経編地の用途として，「衣類」は自明であるから，この点は，本件発明１との実質的な相違点とはいえない。以上の本件発明１と審判検甲１物件との対比結果によれば，審判検甲１物件は，本件発明１の構成要件をすべて備えるものである。したがって，本件発明１は，審判検甲１物件と同一の編地組織を有する甲９意匠図面代用見本が甲９意匠公報に係る意匠の登録に伴い公然知られたものとなったことによって，本件発明１の出願前に公然知られた発明となっていたものというべきである。
(4)　これに対し，原告は，審判検甲１物件の中央部分は，細巾レースを分離するための切断部分で，そのまま一体的に連結した状態で衣類にするための身生地部ではないと主張する。しかしながら，甲９意匠図面代用見本に係る編地と本件発明１に係る編地とが客観的に同一の構成を有することは上記(3)のとおりであるから，甲９意匠図面代用見本のレース地が後に切り離されて使用されるものであるか否かは，上記(3)の判断を左右するものではない。
(5)　以上のとおりであるから，本件発明１の新規性に関する審決の判断に誤りはない。
５　取消事由５（本件発明２～４の新規性又は進歩性に関する判断の誤り）につ
いて
上記４に示したとおり，本件発明１の新規性を否定した審決の判断に誤りはなく，本件発明１に新規性がないことを前提としてされた本件発明２，３の進歩性及び本件発明４の新規性の判断にも，誤りは認められない。
６　結論
以上検討したところによれば，原告が取消事由２として主張する，審決の「本件発明１～４の特許は，特許法３６条４項及び６項２号の規定を満たしていない出願についてされたものである」との判断は誤りであるが，本件発明１が公知物件２により公然知られた発明であるとの審決の判断に誤りがないことは上記４で判示したとおりであり，また，本件発明２，３の進歩性及び本件発明４の新規性を否定した審決の判断に誤りがないことは，上記５のとおりであるから，結局，本件発明１～４は，新規性又は進歩性の欠如により，無効とされるべきものであることに帰し，審決が本件発明１～４についての特許を無効とするとした結論に誤りはない。


主　　　　　文
原判決を破棄する。
本件を大阪家庭裁判所に差し戻す。
理　　　　　由
本件控訴の趣意は，被告人作成の控訴趣意書並びに弁護人相川嘉良作成の控訴趣意書及び同補充書に各記載のとおりであるから，これらを引用する（なお，弁護人は，被告人の控訴趣意は事実誤認と量刑不当の主張に尽きる旨釈明した。）。まず，弁護人の控訴趣意中，不告不理原則違反（刑訴法３７８条３号後段違反）の主張についてみるに，その論旨は，原判決は，原審第１回公判期日において，原審弁護人からの本件起訴にかかる児童福祉法違反事件の犯行日に関する求釈明に対し，検察官が「起訴状に８月初めころとあるのは，８月１日から８月４日の間ということで，その間では行為は１回という趣旨です。７月には，行為は合計複数回あります。」と釈明していたのに，あえて，その犯行日を「平成１３年７月末前後ころ」とした上で，その余の点については起訴状記載の公訴事実と同じ内容の事実を認定，摘示して被告人を有罪としているが，このように起訴されていない７月中の行為を含む認定は明らかな訴因逸脱であって，原判決には，審判の請求を受けない事件について判決をした違法がある，というのである。そこで，記録を調査して検討すると，本件起訴状には，公訴事実として，「被告人は，平成１３年８月初めころ，大阪市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号所在のｆマンションｇ号室被告人方において，自己の長女Ａ（昭和６３年１月９日生，当時１３年）が満１８歳に満たない児童であることを知りながら，同女の着衣を脱がせて全裸にした上，自己の陰茎を同女の陰部に押し付け，自己の手指を同女の陰部に挿入するなどして，同女をして自己を相手に性交類似の行為をさせ，もって，児童に淫行をさせる行為をしたものである。」と記載されていること，検察官は，原審第１回公判期日において，原審弁護人からの犯行日に関する求釈明に対し，「起訴状に８月初めころとあるのは，８月１日から８月４日の間ということで，その間では，行為は１回という趣旨です。７月には，行為は合計複数回あります。」と釈明したこと，この釈明を踏まえて，被告人は，罪状認否において，「７月下旬に本件と同様の行為をしたことはありますが，８月以降はそのような行為は一切しておりません。」と陳述し，原審弁護人もまた，「行為をしたことについては認めますが，８月以降はしていない。」と述べて被告人の無罪を主張したこと，ところで，被告人は，捜査，公判を通じ，平成１３年７月中に長女に４回くらい性的ないたずらをしたことを認めた上で，同月２４日から同月２７日までの間に１回起訴状記載のような性交類似の行為をしたのが最後で，その後はしていない旨供述していること（原判決挙示の被告人の警察官及び検察官調書（乙２，６，８）並びに原審公判供述），他方，長女は，被告人から５回にわたり性的ないたずらをされたとした上で，最初は同年７月初めころ，２回目は同月９日か１０日ころ，３回目は同月１６日から１９日までの間，４回目は同月末で，その時は服を無理矢理脱がされ，馬乗りになって姦淫された，最後が同年８月３日で，その被害の内容については公訴事実に沿うものであった旨の供述をしていること（原判決挙示の同女の警察官及び検察官調書（甲１ないし３）），同女のこの供述は，具体的かつ詳細で，関係証拠とも矛盾がなく，信用性が高いこと，ところが，原判決は，犯罪事実として，公訴事実とほぼ同じ内容としながらも，ただ，犯行日については，これを「平成１３年７月末前後ころ」と異なる認定，摘示をしたことがそれぞれ認められる。以上によれば，本件の場合，起訴にかかる「平成１３年８月初めころ」の児童福祉法違反事実以外に，これと併合罪の関係となり得る「平成１３年７月下旬ころ」の同法違反事実についても，相当程度証明が尽くされているといえるところ，原判決は，検察官が釈明により「平成１３年８月１日から８月４日の間」と特定した本件訴因の時間的範囲をあえて「同年７月末前後ころ」まで拡張し，逸脱して犯罪事実を認定したために，その認定した事実が，本来検察官が訴追の対象として指定した犯罪事実であるのか，それ以外の平成１３年７月下旬ころの児童福祉法違反事実であるのか，著しく明確さを欠くに至っているもので，しかも，この点について何ら判断を示していないのであるから，結局，原判決は，その判文を見る限り，訴追の対象となった犯罪事実について判断をしないまま，それ以外の事実を認定した可能性も否定できない。そうしてみると，原判決には，所論のいう審判の請求を受けない事件について判決をした違法があるといわざるを得ないし，さらに，その裏返しとして，審判の請求を受けた事件について判決をしなかった違法もあるといわざるを得ない。論旨は理由がある。
したがって，被告人の論旨及び弁護人のその余の論旨について判断するまでもなく，原判決は刑訴法３９７条１項，３７８条３号により破棄を免れない。そしてまた，原審及び当審で取り調べた証拠からすると，本件は直ちに控訴裁判所で判決をすることが相当な場合とも認められない。
よって，同法４００条本文により本件を原裁判所である大阪家庭裁判所に差し戻すこととし，主文のとおり判決する。


主　　　　文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告が，平成１５年１１月１４日付けで原告らの審査の申立てを棄却した裁決を取り消す。
(2)　東かがわ市選挙管理委員会が，平成１５年１０月２６日，地方自治法７６条３項の規定により執行した東かがわ市議会の解散請求に係る投票は，無効とする。
(3)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告らの請求をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　事案の概要
１　前提事実
(1)　原告らは，東かがわ市の選挙人である。〔当事者間に争いがない。〕(2)　東かがわ市選挙管理委員会は，平成１５年１０月２６日，地方自治法７６条３項の規定により，東かがわ市議会の解散請求（以下「本件解散請求」という。）に係る投票を執行した（以下「本件投票」という。）。〔当事者間に争いがない。〕
(3)　原告らは，同年１０月２７日，同委員会に対し，公職選挙法２０２条１項により，投票無効の異議申立てをしたが，同委員会は，同月３１日，異議申立てを棄却する決定をした。〔当事者間に争いがない。〕(4)　原告らは，同年１１月４日，被告に対し，上記決定に対する審査の申立てをしたが，被告は，同月１４日，審査の申立てを棄却する裁決をなし，同日，裁決書を原告らに交付した。〔当事者間に争いがない。〕(5)　本件投票の結果，過半数の同意があったので，東かがわ市議会は解散され（地方自治法７８条），東かがわ市選挙管理委員会は，公職選挙法３３条２項に基づき，同年１１月２３日，東かがわ市の市議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）を執行した。〔当裁判所に顕著な事実〕
２　争点
本件投票は，無効か否か。
３　争点に対する当事者の主張
（原告ら）
(1)　東かがわ市は，平成１３年５月３０日，引田町，白鳥町及び大内町の３町が，住民参加の基に合併協議会を設置し，住民の意思を反映させた合併協定書を締結して，平成１５年４月１日，法的に有効に東かがわ市として成立した。そして，合併協定書１０項により，市町村の合併の特例に関する法律（以下「特例法」という。）７条１項の規定の範囲内で，東かがわ市の議員任期を２年間と定めた。したがって，議員任期を２年間と定めたことは，手続的，内容的に適法な処置である。
地方自治法７６条の住民の議会解散請求は，議会運営が公正を欠いたり，議会全体の意思と住民の意思との乖離が甚だしく相違する場合に，間接民主制の弊害を補完するために認められた制度である。しかし，東かがわ市の議員任期の決定は，手続的，内容的に適法であるから，議会運営が公正を欠いた場合に該当せず，住民の意思を反映した合併協議会による検討を経た上で決定されているため，住民意思との乖離が甚だしく相違する場合でもない。
そもそも，地方自治法７６条が住民の議会解散請求に形式上制限を設けていないことから，地方議会が法律に適合した処置をとった場合にまで無制限に解散請求をなし得るとするのは，議員の身分を不安定にするだけでなく，議会運営の円滑さを欠くことにもなり，極端な場合，住民投票に必要な署名人数さえ満たせば，新市が成立した後，解散理由を問わず直ちに議会解散請求ができることになり，かえって，直接民主制の弊害を顕著化させることになる。それゆえ，地方自治法７６条に規定する住民の議会解散請求も立法趣旨や直接民主制と間接民主制の合理的調和の観点から自ずと制限があるのであり，解散請求を有効になし得るためには解散請求に正当性，合理性が認められる場合に限定すべきである。したがって，この観点から，本件解散請求の理由である，東かがわ市の２年の議員任期が長すぎるとの主張は，地方自治法７６条の趣旨と相容れず，同法が予定する場合でもないため，正当性，合理性がないから，議会解散事由たり得ない。
(2)　地方自治法７６条の住民の議会解散請求が署名人数の要件さえ満たせば格別理由を問わず可能であるとするのは，特例法７条，１条の趣旨を没却するものである。すなわち，同法７条は，さまざまな地域的要素を有する複数の旧自治体から新市への移行を円滑に行い，新市の議会運営が円滑に行われるためには，旧自治体議員任期の長短に関わらず，２年間までの議員任期が必要であるとの判断から立法化されたものであり，議員任期を２年以内でどの程度にするかは，住民の意思を反映した合併協議会における協議により決定されることとしたのである。しかし，合併協議会により適法に決定された議員任期につき，新市の成立した直後に，議員任期期間が不当であることを理由としての議会解散請求が可能であるとすれば，内容的に，合併協議の蒸し返しとなり，すでになされた合併協議会での協議内容や結論が無意味となって著しく法的安定性を欠くことになるばかりか，新市への円滑な移行も果たし得ず，議会運営にも支障を生じ，結局，特例法７条の趣旨に反する事態を招来し，また，地方自治体の広域化の要請に対処し，行政容量の増加に伴って行政の効率化を図り，併せて，行政経費の無駄を省くために合併を促進しようとした同法１条の目的にも反することになる。
(3)　本件投票は，地方自治法７９条の趣旨からも無効である。地方自治法７９条は，議会議員の一般選挙のあった日から１年間は解散できないと規定されているところ，その立法趣旨は，議会の解散請求は，一旦行った選挙の結果を覆し，その濫用によって議会及び議員全体の地位を不安定にすることから，解散請求に一定の制限を定めたものである。換言すれば，法的安定性の観点から，住民意思を問うてから１年間は解散請求をできないと定めたものである。東かがわ市は，合併協議会の協定事項を住民に啓発，広報した上で成立したものであり，合併による東かがわ市の成立には住民の意思が反映されており，また，住民の意思の代表者である合併協議会委員の同意も得られているところから，東かがわ市の議員任期は住民の意思により決定されたことと同視できる。したがって，本件議員任期の決定は，一般選挙と形式上は異なるものの，住民意思が十分に反映されている点では同様であるから，地方自治法７９条の適用又は準用により，本件投票は無効である。
（被告）


(1)　そもそも議会とは，住民のうちから選挙された議員をその基本的構成とするものであって，憲法は，地方公共団体の議会については，議員全員が住民の直接選挙によるものと定めている。そして，地方行政の民主的運営は，代表民主制の方式により間接的な民主的コントロールによりなされている。しかしながら，住民自治の実現を図るためには，この方式では十分でない場合もあり得る。地方自治法は，補充的に住民が直接に地方行政に参加できる道を開き，住民自治の徹底を期すこととしている。ことに，代表民主制の方式による地方行政の運営が住民の意思に反する状態に陥った場合などには，住民に直接その意思を表明する手段を与え，これによって代表民主制に伴う欠陥を是正させることを認めている。地方自治法７６条は，まさにこのような趣旨に基づき設けられたものであって，全体としての議会の行動が，住民の意思と遊離している可能性が認められる場合にその解散請求を認めるものである。
合併協議会の構成員には，市民から任命された学識経験者が入ってはいたが，当該学識経験者は３町の協議により選任されたのであって，その過程に直接住民の意思が反映するという手続にはなっていない。また，合併協定書の内容に関しても手続上住民の意思が直接的に反映しているとはいえない。したがって，本件のような場合こそ，議会と住民の意思の遊離が問題とされる典型的なケースである。本件解散請求が認められたこと自体からも，議会と住民の意思の遊離が存在したことは顕著である。
地方自治法７６条には，その趣旨や直接民主制と間接民主制の合理的調和の観点からする解散請求の制限はない。それは，同条に基づく連署を集約する過程において法定の署名が集約できれば，一定程度，解散請求の理由に正当性や合理性についても確保され，議会と住民の意思の遊離も認められるケースであるという判断が結果としてなされることが予定されているからである。同条に制限があるとすれば，その要件該当性の判断を誰が行うか，という問題が生じ，むしろ，同条の趣旨が没却される。
(2)　特例法７条及び１条は，自主的な市町村の合併の推進，旧自治体から新市への円滑な移行をその趣旨としている。しかし，特例法は，地方自治法の上位法規ではないし，地方自治法７６条の趣旨は間接民主制の補充であるので，そもそも，両法は，その趣旨において矛盾するものではない。また，仮に，解散請求が認められた本件のように議員の選挙がなされたとしても，それが合併協議の蒸し返しにならないことは明らかである。合併協議会での協議内容や合併協定書の内容はそのまま執行されているのであって，無意味になどなっていない。
(3)　地方自治法７９条は，議員の一般選挙に関して定められた規定であり，本件のような選挙を経ないケースに適用されるものではない。特例法でも，地方自治法７９条と同様の規定は置かれておらず，同条の準用もされていない。
したがって，本件解散請求の無効原因たり得ない。
第３　判断
１　訴えの利益について
上記第２，１のとおり，平成１５年１０月２６日，本件投票が行われ，その結果，東かがわ市議会の解散について，過半数の同意があったので，東かがわ市議会は解散し（地方自治法７８条），東かがわ市選挙管理委員会は，公職選挙法３３条２項に基づき，本件選挙を実施したことが認められる。また，公職選挙法２０２条１項によれば，地方公共団体の議員及び長の選挙において，その選挙の効力に関し不服がある選挙人又は公職の候補者は，当該選挙の日から１４日以内に，文書で当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会に対して異議を申し出ることができるところ，本件選挙につき，東かがわ市選挙管理委員会に対して，異議が申し立てられたとする主張立証はない。かえって，弁論の全趣旨によれば，異議申立てはなかったものと認めるのが相当である。
選挙管理委員会の管理の下に，公職選挙法に基づく選挙が行われた以上，その選挙又は当選の効力に関する争訟は，同法２０２条以下に規定する手続をもってのみ行うべきものと解するを相当とする（最高裁判所昭和３２年８月８日第一小法廷判決・民集１１巻８号１４４６頁参照）。本件訴訟についての訴えの利益は，本件投票後に行われた本件選挙に基づいて選出された新市議会議員の地位を失わせ，本件投票前に存した東かがわ市議会及び同議会を構成していた議員の地位を復活させることに存すると解されるところ，本件投票の後，その結果として，適法に本件選挙という公職選挙法に基づく選挙が行われ，新しい市議会議員の当選が確定すれば，同選挙の日から新市議会議員が議員たる地位に就く結果，本件選挙の効力自体を無効とすることなく，本件投票のみが無効とされることによっては，新議員の地位を失わせることはできないと解すべきである（最高裁判所昭和３０年９月２２日第一小法廷判決民集９巻１０号１２７８頁・同昭和３１年１０月２３日第三小法廷判決民集１０巻１０号１３１２頁参照）。なお，本件選挙の効力を争うことをせずに，本件投票の無効について争うことができると仮定すると，本件投票の無効が確認された場合，本件投票前に存した東かがわ市議会及び同議会を構成していた議員の地位が復活することになるが，その場合，本件投票の結果選出された議員と併存することとなり，議会の議員が，法定の定員の倍以上の人数となってしまうところ，そのような事態を招来することも，地方自治法及び公職選挙法は想定していないというべきである。公職選挙法に基づく選挙が行われ，東かがわ市市民の意思により，新たな東かがわ市議会議員が当選し，確定した以上，同選挙又は当選の効力は，公職選挙法に定める争訟の結果無効となる場合のほかは，原則として当然無効となるものではないと解する。したがって，本件選挙について異議申立てがなく，したがって，本件選挙の効力を争い得なくなった現時点において，本件投票のみを無効とすることを求める本件訴えは，いずれも訴えの利益を欠き，不適法と判断する。
２　本案について
なお，本案についても，以下，検討する。
(1)　原告らは，本件投票は，地方自治法７６条３項の規定に基づき執行されたものであるが，議会の解散請求は，直接民主主義に基づく住民自治の徹底を期すために特別に定められた規定であって，議会運営が公平を欠いたり，住民意思と議会全体の意思との乖離が存する場合など，正当ないし相当な理由が必要であるなど一定の制限があるというべきものであるが，本件投票の理由（東かがわ市議会議員の任期を，合併から２年間としたこと）からすれば，本件投票には上記要件が欠けており，無効であると主張する。


平成１５年（行ケ）第４８６号　審決取消請求事件（平成１６年７月５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　滝井朋子
同　　　　弁理士　　　　　　　青山葆
同　　　　　　　　　　　　　　河宮治
同　　　　　　　　　　　　　　伊藤晃
被　　　　　　告　　　　　　　越後製菓株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　赤尾直人
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２－３５４０４号事件について平成１５年９月２５日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「加圧処理米の製造方法及び調理用容器」とする特許第２５８３８０８号発明（平成２年５月１日に国際出願，パリ条約による優先権主張１９８９年〔平成元年〕８月２２日・日本，平成８年１１月２１日設定登録，以下「本件発明」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。被告は，平成１４年９月２５日，本件特許を無効にすることについて審判の請求をし，無効２００２－３５４０４号事件として特許庁に係属した。特許庁は，上記事件について審理した上，平成１５年９月２５日，「特許第２５８３８０８号の請求項１ないし２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同年１０月８日，原告に送達された。
２　本件発明の要旨
【請求項１】洗浄した精米を加圧室内の水の中に直接接触するように入れ，該加圧室に１０００気圧以上の高圧を，精米の内部変質に要する時間加えることを特徴とする加圧処理米の製造方法。
【請求項２】封入容器に対し，洗浄した精米の投入及び注水を行ない，該封入容器内の空気を抜いて封止し，これを加圧室内の液中へ浸漬し，この液体に１０００気圧以上の高圧を，精米の内部変質に要する時間加えることを特徴とする加圧処理米の製造方法。
（以下，【請求項１】，【請求項２】記載の発明を「本件発明１」，「本件発明２」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件発明１，２は，平成元年７月１５日さんえい出版発行，Ｂ編「食品への高圧利用」口絵９～１５，１５頁～２６頁（審判甲２・本訴甲２，以下「甲２刊行物」という。）に記載された発明（以下「甲２発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効にすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，甲２発明の認定を誤り（取消事由１），本件発明１，２と甲２発明との相違点についての判断を誤った（取消事由２～４）結果，本件発明１，２の進歩性を誤って否定したものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（甲２発明の認定の誤り）
(1)審決は，甲２刊行物に「精米と水とをプラスチックの袋に入れて真空パックし，これを加圧温度４５℃で５０００気圧の静水圧を半時間かけて加圧処理米を調製すること・・・が記載されている」（審決謄本８頁第２段落）と認定した上，本件発明２と甲２発明は，封入容器に対し注水を行う加圧処理米の製造方法の点で一致するとしたが，誤りである。
(2)甲２刊行物においては，袋中への注水は行われない。審決は，甲２刊行物に，①水が米に吸収されていたこと，②粒子が膨潤していたこと，③精米は破砕されていなかったことを理由に，袋中への注水があったものと推認できる（審決謄本８頁第１段落）としたが，①は，甲２刊行物において，水ぬれ状態の浸漬米が加圧後にカサカサした麹のような感じになることは，正に浸漬米表面の水が米に吸収されたことを示すものであるから，袋中に注水がされたことの根拠となり得ず，②の，精米粒子が膨潤したことは，加圧が５０００気圧と高圧であったことに起因するものであり，③浸漬を経て吸水した精米は，これのみを袋に真空包装して５０００気圧で加圧する場合には，袋中への注水がなくても破砕は生じない（公証人Ｃ作成の平成１５年１１月２１日付け「知的財産権に関する事実実験公正証書」〔甲４〕，以下「甲４公正証書」という。）から，審決の挙げる上記①～③の理由は，いずれも誤りである。


甲２刊行物には，「水を含んだ食品をプラスチック製の袋に真空包装し，これを水に入れて全体を加圧する」（５頁最終段落）との記載があるが，同記載に続き，「水を含んだ食品」とするために，乾燥粒状食品である精米を「ごはんを炊くよう」（１９頁第１段落）な水量と時間をもってあらかじめ浸漬すべきことを記載しているのであって，「水を含んだ食品を袋に真空包装する」とは，包装した袋が直ちに抜気封止され，袋中へは水その他の物の添加が行われていないことを意味し，その浸漬米を直ちに「袋に真空包装」する事実を述べているにすぎない。甲２刊行物記載の技術は，物を加圧するためにプラスチック袋に入れて真空パックする際には，その物自体に水を含んでいることが必須であることを前提としているが，その物に加えて，別に袋中に注水するという技術的思想は存在しない。甲２刊行物の筆者が用いたのは，光高圧機器株式会社作成の「高圧ポンプＫＰ－５－Ｂ型」パンフレット（甲１０－１）に示される実験室用の高圧ポンプであり，その高圧室使用許容容量から，袋中に注水をする余地はない。現に，原告自身が甲２刊行物記載の実験に立ち会った際にも，袋内には，ざる上げ後の浸漬米の若干量を入れることができたにすぎず，高圧室内はこれのみで満杯であった。(3)また，甲２刊行物は，完成した技術を開示していないから，甲２発明は，特許法２９条１項３号所定の引用刊行物に記載された発明とすることができない。公証人Ｃ作成の平成１５年５月２８日付け「知的財産権に関する事実実験公正証書」（甲１１，以下「甲１１公正証書」という。）記載の第二実験③によれば，甲２刊行物の加圧米は，１０分３０秒の炊飯によってようやく芯がなくなったのであって，５分間の沸騰では芯まで糊化することはできなかった。２　取消事由２（相違点ｂ，ｅについての判断の誤り）(1)審決は，本件発明２及び本件発明１と甲２発明との相違点ｂ，ｅとして認定した，「前者（注，本件発明２，１）は，１０００気圧以上の高圧を精米の内部変質に要する時間加えるのに対して，後者（注，甲２発明）には，『内部変質』という用語を用いた記載はなく，ただ５０００気圧の高圧を精米に半時間かけるとしている点」（相違点ｂにつき審決謄本８頁第３段落，相違点ｅにつき同１３頁第１段落）について，「『精米の内部変質』とは，精米のデンプンの立体的な分子構造が崩壊し，分解しやすい状態となることである」（同９頁下から第３段落，１３頁第４段落）と認定した上，「実質的な相違点とはいえない」（同１１頁第２段落，１３頁最終段落）と判断したが，誤りである。
(2)本件特許に係る特許公報記載の明細書（甲１，以下，図面と併せて「本件明細書」という。）に記載された技術的課題の解決技術としての観点からすれば，本件発明１，２の「精米の内部変質」とは，高圧加圧によって実現される，精米の米粒の外側から内部の略芯に達するまでの，自然には生じ得ないような瞬時の均一な吸水（以下「超自然的吸水」という。）を意味する。精米の「内部変質」とは，その内部における変質を示すことは明らかであり，精米内部への超自然的吸水は，変質の一つなのであるから，本件発明１，２の高圧加圧によって生ずる精米内部の変質が，正に「内部変質」である。超自然的吸水は，炊飯のための通常の浸漬を省略し得る水量，すなわち，精米重量の約３０％に至る吸水である。加圧を続行すると，超自然的吸水に引き続き，デンプンの立体構造の崩壊が進行するが，「精米の内部変質に要する時間」とは，その内部的な諸変質が開始する時間，すなわち，吸水が実現開始されるのに要する時間である。これに対し，甲２刊行物には，上記のような「内部変質」が生じたことの開示はない。
３　取消事由３（相違点ｃ，ｇについての判断の誤り）(1)審決は，本件発明２，１と甲２発明との相違点ｃ，ｇとして認定した，「前者（注，本件発明２，１）は，洗浄した精米・・・に対して，後者（注，甲２発明）では，通常の浸漬工程を経た精米を封入容器に投入する点」（相違点ｃにつき審決謄本８頁第３段落，相違点ｇにつき同１３頁第１段落），すなわち浸漬工程の有無について，「実質的な相違点ではない」（同１１頁下から第２段落，１４頁第２段落）と判断したが，誤りである。
(2)甲２発明は，乾燥粒状食品である精米を水を含んだ食品に変え，加圧に先立って，精米内部に水を存在させる工程として，浸漬工程を必須不可欠とする技術である。これに対し，本件発明１，２は，少なくとも１時間の浸漬を必要としない点で，甲２発明に比べ技術的意義が極めて大きい。
また，審決が，相違点ｃ，ｇの判断において，米粒とデンプンを同列に論じ，高圧をかけた場合に米粒内部への水の浸透が促進されることは，当業者が当然予測できる（相違点ｃにつき審決謄本１２頁下から第３段落，相違点ｇにつき同１４頁第３段落）としたことも誤りである。
４　取消事由４（相違点ｆについての判断の誤り）
審決は，本件発明１と甲２発明との相違点ｆとして認定した，「前者（注，本件発明１）は，封入容器を使用せず，精米を加圧室内の水の中に直接接触するように入れるのに対して，後者（注，甲２発明）では，封入容器に対し，精米の投入と注水を行い，該封入容器の空気を抜いて封止し，これを加圧室内の液中に浸漬する点」（審決謄本１３頁第１段落）について，「甲第２号証（注，甲２刊行物）に記載の『精米と水とをプラスチックの袋に入れて真空パックし，これを加圧室内の液中に浸漬する』方法に代えて，精米を加圧室内の水の中に直接接触するように入れることは，当業者が容易になし得る」（同１４頁第１段落）と判断したが，誤りである。甲２刊行物においては袋中への注水は行われないことは，上記１(2)のとおりであり，甲２発明は，乾燥粒状食品である精米を水を含んだ食品に変え，加圧に先立って，精米内部に水を存在させる工程として，浸漬工程を必須不可欠とする技術であることは，上記３(2)のとおりであるから，審決の上記判断は，その前提において誤りがある。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（甲２発明の認定の誤り）について


(1)甲２刊行物の「静水圧」（１９頁第１段落）との記載，Ｂ作成の平成１４年１０月４日付け書簡（乙２－１，以下「乙２－１書簡」という。）及び新潟薬科大学食品科学科教授Ｄ，同特別研究員Ｅ作成の平成１４年７月２日付け「試験結果報告書」（乙４，以下「乙４報告書」という。）によれば，甲２刊行物における加圧処理は，パスカルの原理，すなわち，水を介した均一な加圧が行われることを前提としたものである。ごはんを炊く場合には，精米を浸漬させた上で，そのまま炊飯用の水に使用することを考慮すると，甲２刊行物の「ごはんを炊くように精米に水を加えて浸漬した後，これをプラスチックの袋に入れ」（１９頁第１段落）の「これ」は，「精米に水を加えて浸漬した」状態を意味する。甲２刊行物の「麹のような感じ」（同）とは，生の精米に比し，多少軟らかくなっているが，芯がある状態のことを意味し，表面の「かさかさした」状態を意味するものではない。
甲４公正証書の写真④は，極めて微小な写真で，破砕の有無を確認するには不十分である。仮に，甲４公正証書の実験において，破砕の程度が小さいとしても，それは，米の種類や塊の状態が薄かったことによるものである。甲２刊行物には，ざる上げについて記載はなく，ざる上げをした後に別の水による注水をしているものではない。仮に，精米の表面に付着した水のみの吸収にすぎないのであれば，甲２刊行物の口絵１５Ｂのように相当膨潤した状態とすることはできないし，乙４報告書が示すように，加圧後の精米同士は付着し合った状態となり，上記口絵１５Ｂのようなバラバラの状態とすることはできない。甲２刊行物で「麹のような感じ」（１９頁第１段落）になったのは，加圧糊化を伴う「内部変質」が行われたこと及び相当程度水の吸収が行われたことの結果であり，パスカルの原理が成立することを不可欠とするものである。また，甲２刊行物には，高圧室の容量の記載はない。
(2)甲１１公正証書記載の第二実験③は，注水を行わない状態，すなわち，パスカルの原理が成立しない状態での実験であり，甲２刊行物の記載を再現したものではなく，無意味である。
２　取消事由２（相違点ｂ，ｅについての判断の誤り）について本件明細書（甲１）及び一般技術文献の記載によれば，本件発明１，２の「内部変質」とは，生の澱粉の立体的な分子構造が壊れるという加圧糊化現象に基づき，分解しやすくなることを意味し，その程度は「僅かの時間で，深部まで柔らかくなる」（甲１の４欄第３段落）ことが実現できるように，精米の全領域又はほとんどの領域に及んでいることを不可欠とし，偏光十字の消失によって判明するものである。甲２刊行物においては，デンプンに対する加圧処理により，加熱を原因とする糊化の場合と同じように，偏光十字が消失し，デンプンの立体構造の崩壊が生じていることが記載されている。原告は，本件発明１，２の「精米の内部変質」は，超自然的吸水を意味すると主張するが，本件明細書には，「内部変質」が「超自然的吸水」を意味することを裏付ける記載は全くない。３　取消事由３（相違点ｃ，ｇについての判断の誤り）について浸漬工程を省略し得ることが本件発明１，２の進歩性を裏付ける技術的思想に該当するのであれば，特許請求の範囲においてこの点を規定するか，少なくとも，発明の詳細な説明にこの点を裏付ける記載が存在しなければならないが，そのような記載はなく，浸漬工程を省略するか否かは，単なる選択事項にすぎない。また，糊化において，事前に行われた水の浸漬状態よりも，更に多量の吸水を必要とすることは，周知の技術的事項であり，デンプンと精米は，事前の浸漬状態及び更なる水の吸水が必要である点において共通である。
４　取消事由４（相違点ｆについての判断の誤り）について甲２刊行物における加圧処理は，パスカルの原理，すなわち，水を介した均一な加圧が行われることを前提としたものであることは，上記１(1)のとおりであり，浸漬工程を省略するか否かは，単なる選択事項にすぎず，また，糊化において，事前に行われた水の浸漬状態よりも，更に多量の吸水を必要とすることは，周知の技術的事項であり，デンプンと精米は，事前の浸漬状態及び更なる水の吸水が必要である点において共通であることは，上記３のとおりである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（甲２発明の認定の誤り）について
(1)原告は，審決は，甲２刊行物に，①水が米に吸収されていたこと，②粒子が膨潤していたこと，③精米は破砕されていなかったことを理由に，袋中への注水があったものと推認できる（審決謄本８頁第１段落）としたが，①は，甲２刊行物において，水ぬれ状態の浸漬米が加圧後にカサカサした麹のような感じになることは，正に浸漬米表面の水が米に吸収されたことを示すものであるから，袋中に注水がされたことの根拠となり得ず，②の精米粒子が膨潤したことは，加圧が５０００気圧と高圧であったことに起因するものであり，③浸漬を経て吸水した精米は，これのみを袋に真空包装して５０００気圧で加圧する場合には，袋中への注水がなくても破砕は生じない（甲４公正証書）から，本件発明２と甲２発明は，封入容器に対し注水を行う加圧処理米の製造方法の点で一致するとした審決の認定は誤りであると主張する。


(2)そこで，甲２刊行物に，袋中への注水が記載されているか否かについて検討すると，甲２刊行物は，「食品への高圧利用」と題する刊行物であり，そこには，①「１．３．２　圧力を加える対象・・・食品の場合，ガス状態や固いものはないから，気体圧縮や固体圧縮は考えない。ここでは食品の主成分である水の液体圧縮の効果が課題になる。食品には粉状や粒状の食品，あるいは水分の少ない乾燥食品が重要であるが，これらの加圧はパスカルの原理が適用されないのでここでは触れず，今後の課題とする。・・・水を含んだ食品をプラスチック製の袋に真空包装し，これを水に入れて全体を加圧すると，パスカルの原理により袋の内外に同じ圧力が加わる。先の殻付き卵の実験では，殻の内外は同じ圧力となり，白身も黄身も高い静水圧の環境に置かれたことになる。このような状態は液状あるいはペースト状食品だけでなく，水を含んだ生の食品（動植物の組織）についてもあてはまる。しかし，乾燥した粉末状の食品にどれだけの水を含ませれば液体圧縮として扱えるかは，食品の種類によるから，個々に試す必要がある」（５頁下から第２段落～最終段落），②「１．５．２　液圧発生装置の特徴と安全性　ここで使う装置はあくまで液体を圧縮するものである」（１５頁下から第３段落），③「ごはんを炊くように精米に水を加えて浸漬した後，これをプラスチックの袋に入れて真空パックし，これに５，０００気圧の静水圧を半時間かける。このとき温度を４５℃にして加圧する。その後取り出してみると，水はほとんど全部米に吸われており，粒子は膨潤している。これを食べると芯があり，麹のような感じである。このままでは，ごはんとはいえない。ところが，これを沸騰水に５分浸すと炊きあがったごはんになり，ふかふかして美味しい。家庭にこのような圧力処理したお米が配達されれば，通常は２０分かかるところが非常に短時間でごはんが炊けることになる（口絵１５参照）。電子レンジも上手に使うことができよう」（１９頁第１段落）との記載がある。


上記③の記載における「これをプラスチックの袋に入れて真空パックし」の「これ」は，その直前に記載された，「ごはんを炊くように精米に水を加えて浸漬した」ものを指すと解するのが自然であり，「その後取り出してみると，水はほとんど全部米に吸われており」は，文脈からみて，加圧した後には水がほとんど全部米に吸われていたことを意味することが明らかであるから，加圧前には，米に吸収されていない水が存在していたものと認められる。また，上記①及び②の記載によれば，甲２刊行物は，パスカルの原理が適用される食品の加圧について記載していると認められるから，上記③における米の加圧も，パスカルの原理により袋の内外に同じ圧力が加わることを前提にするものであると解すべきである。そして，通常の浸漬によって水を吸収した米だけを袋に入れたのでは，パスカルの原理，すなわち，水を介した均一な加圧が働くとは認められないから，上記③においては，米の周囲に浸漬した水が存在し，これがパスカルの原理に基づく均等な圧力を加えたものと認められる。このことは，甲２刊行物の編者であるＢ作成の乙２－１書簡に，「水の量は洗米に手を開いて押しつけ，くるぶしにメニスカスが来るように水を加えた・・・ということで，日本古来のごはん炊きに従っております。加圧後は水が米粒に吸われておりますが，プラスチック袋から取り出すと遊離の水が見られます。少くなってはいますが。それは写真でも分ります。従って，粉体や粒体のプレスではなく，むしろ粘稠液の加圧処理で，パスカルの原理は働いていると思います。米粒が割れたりつぶれていることはありませんでした（写真のように）」と記載され，Ｂ作成の平成１４年１０月５日付け証明書（乙２－２）にも，「操作手順は，１９頁の本文１行目（注，甲２刊行物）に記載したように，『ごはんを炊くように精米に水を加えて浸漬し』これをそのまま，『プラスチックの袋に入れて真空パックして』圧力処理をおこなったものです。したがって，精米の周囲には外部の圧力を伝えるのに十分な水があり，パスカルの原理に従った全方位からの静水圧を受けたものです」と記載されていることからも裏付けられる。(3)原告は，甲２刊行物において，水ぬれ状態の浸漬米が加圧後にカサカサした麹のような感じになることは，正に浸漬米表面の水が米に吸収されたことを示すものであるから，袋中に注水がされたことの根拠となり得ないと主張するが，甲２刊行物の「これを食べると芯があり，麹のような感じである」との記載は，食感が麹のようであったことを表すものであって，水ぬれ状態の浸漬米が加圧後にカサカサした麹のようになるという，外見上の状態を表すものではないから，原告の上記主張は，甲２刊行物の記載を正解しないものというほかなく，理由がない。原告は，審決が甲２刊行物の認定に際し，粒子が膨潤していたことを理由に，袋中への注水を認定したとして，その誤りを主張する。しかしながら，審決の，「『その後取り出してみると，水はほとんど全部米に吸われており』との記載からみて，精米がプラスチック袋に挿入された時点では，袋内には，ある程度の量の水が存在していたものと推認でき，また，『粒子は膨潤している。これを食べると芯があり，麹のような感じである。……………，これを沸騰水に５分浸すと炊きあがったごはんになり，ふかふかして美味しい。』と記載されていることからすると，加圧後の精米は，圧力によって破砕されておらず，米粒の形をとどめているものと認められる（このことは，甲第２号証の口絵１５のＢの写真によっても確認できる。）から，精米にパスカルの原理に基づく均等の圧力が加わる程度の水が入っていたものと推認できる」（審決謄本８頁第１段落）との説示に照らせば，審決は，粒子が膨潤していることを直接の根拠として袋中への注水を認定したものではないことが明らかである。また，原告は，甲４公正証書を引用し，浸漬を経て吸水した精米は，これのみを袋に真空包装して５０００気圧で加圧する場合には，袋中への注水がなくても破砕は生じないから，精米が破砕されていなかったことを理由に，甲２刊行物において袋中への注水がされていたと認定することはできないと主張する。しかしながら，精米が破砕されていないことを理由としなくとも，甲２刊行物において，米に吸収されていない水が存在していたものと認定できることは，上記(2)のとおりであるから，甲４公正証書を引用する原告の上記主張は，上記認定を左右しない。さらに，原告は，「水を含んだ食品を袋に真空包装する」とは，包装した袋が直ちに抜気封止され，袋中へは水その他の物の添加が行われていないことを意味し，その浸漬米を直ちに「袋に真空包装」する事実を述べているにすぎず，甲２刊行物記載の技術は，物を加圧するためにプラスチック袋に入れて真空パックする際には，その物自体に水を含んでいることが必須であることを前提とし，その物に加えて，別に袋中に注水するという技術的思想は存在しないとも主張する。しかしながら，甲２刊行物の５頁には，直ちに抜気封止するとは記載されておらず，甲２刊行物における米の加圧は，パスカルの原理により袋の内外に同じ圧力がかかることを開示するものと解すべきであることは，上記(2)のとおりであるから，原告の上記主張も採用することができない。


原告は，甲２刊行物の筆者が用いたのは，光高圧機器株式会社作成の「高圧ポンプＫＰ－５－Ｂ型」パンフレット（甲１０－１）に示される実験室用の高圧ポンプであり，その高圧室使用許容容量から，袋中に注水をする余地はなく，原告自身が甲２刊行物記載の実験に立ち会った際にも，袋内には，ざる上げ後の浸漬米の若干量を入れることができたにすぎず，高圧室内はこれのみで満杯であったと主張するが，甲２刊行物には，原告主張の上記事実について記載はなく，上記会社代表取締役作成の平成１６年２月１３日付け証明書（甲１０－２）には，「昭和６２年頃に，当社製のＫＰ－５－Ｂ型高圧ハンドポンプ１台を京都大学助教授Ｂ氏所属の食糧科学研究所に納入しました。同研究所には，これ以外の型式の機械は納入しておりません」との記載があるが，同証明書のみでは，原告主張に係る上記事実を認めるに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。(4)原告は，甲１１公正証書記載の第二実験③によれば，甲２刊行物の加圧米は，１０分３０秒の炊飯によってようやく芯がなくなったのであって，５分間の沸騰では芯まで糊化することはできなかったことを引用し，甲２刊行物は，完成した技術を開示していないから，甲２発明は，特許法２９条１項３号所定の引用刊行物に記載された発明とすることができないと主張する。しかしながら，甲１１公正証書の第二実験③は，浸漬米をザルで水切りした後，プラスチック袋に詰め，そのままの状態で密封し，加圧後，袋を開封しザルに移して水切りをし，２８０ｇの温水と共に鍋で炊飯して，５分後の状態を観察し，芯がなくなるまでの炊飯時間を計測したものである。他方，甲２発明では，浸漬米を浸漬した水とともにプラスチック袋に詰め真空パックして加圧したものを，沸騰水に浸して調理するものである。そうすると，甲１１公正証書の第二実験③は，甲２刊行物記載の方法とは異なる方法で行われたものであることが明らかであるから，甲２発明の追試ということはできず，このような実験結果に基づいて，甲２刊行物が完成した技術を開示していないとする原告の上記主張は，採用することができない。
(5)以上検討したところによれば，甲２刊行物に，「精米と水とをプラスチックの袋に入れて真空パックし，これを加圧温度４５℃で５０００気圧の静水圧を半時間かけて加圧処理米を調製すること・・・が記載されている」（審決謄本８頁第２段落）とした審決の甲２発明の認定，ひいては本件発明２と甲２発明との一致点の認定に誤りはなく，原告主張の取消事由１は，理由がない。２　取消事由２（相違点ｂ，ｅについての判断の誤り）について(1)原告は，本件発明１，２の「精米の内部変質」とは，超自然的吸水，すなわち，高圧加圧によって実現される，精米の米粒の外側から内部の略芯に達するまでの，自然には生じ得ないような瞬時の均一な吸水を意味するから，「『精米の内部変質』とは，精米のデンプンの立体的な分子構造が崩壊し，分解しやすい状態となることである」（同９頁下から第３段落，１３頁第４段落）と認定した上，相違点ｂ，ｅ，すなわち，「前者（注，本件発明１，２）は，１０００気圧以上の高圧を精米の内部変質に要する時間加えるのに対して，後者（注，甲２発明）には，『内部変質』という用語を用いた記載はなく，ただ５０００気圧の高圧を精米に半時間かけるとしている点」（相違点ｂにつき審決謄本８頁第３段落，相違点ｅにつき同１３頁第１段落）について，「実質的な相違点とはいえない」（同１１頁第２段落，１３頁最終段落）とした審決の判断は誤りであると主張する。(2)そこで，本件発明１，２における「内部変質」の意義について検討すると，本件明細書（甲１）の発明の詳細な説明には，「精米の内部変質」に関連して，①「洗浄した精米を適宜の量の水と共に封入容器内に入れ内部の空気を抜いた状態で該封入容器を気密に封止し，これを液中へ浸漬してこの液体に高圧を適宜の時間加えるので，精米は適宜の時間かけられる高圧により，高圧作用特有の変質を受ける（高圧下の変質については，１９８９年７月１５日さんえい出版発行の『食品への高圧利用』〔注，甲２刊行物〕に詳述されている）。この変質により，生の澱粉の立体的な分子構造が壊れ，分解し易い状態となる。この変質をした米は，外観が通常の精米とさほど変わらず，また硬度も高く炊飯後の米よりは炊飯前の精米に近い。加圧処理の作用は，米の内部まで瞬時に到達するので，内部までほぼ均一な前記変質が得られる。特に米の調理の場合は内部まで芯のない炊き上りが要求されるので，表面から内部へ到達するのに時間を要する加熱処理に比し，この加圧処理は有利である」（３欄最終段落～４欄第１段落），②「前記加圧は，１０００気圧以上とされる。また９０００気圧以下とするのが望ましい。１０００気圧未満では前記変質が十分ではなく，短時間の加熱によっては食するに適した状態が得られない」（４欄第２段落），③「Ⅰ．精米を直接加圧室に入れる場合・・・ｂ．加圧室に高圧を適宜の時間加える。この圧力は，前述の範囲内のものとされる。加圧時間は，米の硬軟などの性質により異なるが通常２０分から５０分である」（５欄第３段落），④「Ⅱ．精米を水と共に封入容器内に入れて加圧する場合・・・ｅ．この容器を加圧室に入れる。・・・加圧の強さ及び時間は，前の例と同じである」（同）との記載がある。
上記①の記載及び同記載中に高圧下の変質について詳述されているとして引用されている甲２刊行物の「１．７．６デンプンに対する高圧効果」の項の，「高い静水圧により，デンプンのなまの立体構造が壊れ，デンプンに種々の変化が起こり，アミラーゼ消化性が高まることを示している」（２３頁第３段落）との記載によれば，本件発明１，２における「精米の内部変質」とは，精米に適宜の時間かけられる高圧によっておこる，「生の澱粉の立体的な分子構造が壊れ，分解し易い状態」のことをいうと解される。他方，本件明細書には，「内部変質」が超自然的吸水であることを裏付けるような記載は一切存在しないから，本件発明１，２の「精米の内部変質」は超自然的吸水であるとする原告の主張は，本件明細書の記載に基づかないものであり，採用することができない。


そして，上記①～④の記載によれば，本件発明２において，「精米の内部変質」は，具体的には，１０００気圧以上の高圧を２０分～５０分間かけることにより引き起こされること，このような加圧処理によって内部まで均一な変質が得られること，内部まで芯のない炊き上りが得られるためには，このような加圧処理が有利であること，このような加圧によって，短時間の加熱で食するに適した状態が得られることが認められる。他方，甲２刊行物には，ごはんを炊くように精米に水を加えて浸漬したものをプラスチックの袋に入れて真空パックし，５０００気圧の静水圧を半時間かけた後，沸騰水に５分浸すことによって，ふかふかして美味しいごはんが炊きあがることが記載されていることは，上記１(2)のとおりである。そうすると，甲２刊行物においても，本件明細書の上記①～④の記載から認定できる具体的な加圧条件と同様の条件で加圧が行われ，このような加圧処理によって，短時間で本件発明１，２と同様のおいしいごはんが得られると認められるから，甲２刊行物においても，「１０００気圧以上の高圧を精米の内部変質に要する時間加える」ものであると認められる。
(3)したがって，相違点ｂ，ｅについて，実質的な相違点には当たらないとした審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由２も理由がない。３　取消事由３（相違点ｃ，ｇについての判断の誤り）について(1)原告は，甲２発明は，乾燥粒状食品である精米を水を含んだ食品に変え，加圧に先立って，精米内部に水を存在させる工程として，浸漬工程を必須不可欠とする技術であるのに対し，本件発明１，２は，少なくとも１時間の浸漬を必要としない点で，甲２発明に比べ技術的意義が極めて大きいとして，本件発明２，１と甲２発明との相違点ｃ，ｇ，すなわち浸漬工程の有無について，「実質的な相違点ではない」（同１１頁下から第２段落，１４頁第２段落）とした審決の判断を誤りであると主張する。
(2)しかしながら，本件明細書（甲１）の特許請求の範囲には，浸漬工程の有無については何ら規定されていないから，本件発明１，２は，浸漬工程を有する方法と有しない方法の両者を含むものと認められる。したがって，原告主張に係る本件発明１，２の浸漬を必要としない点は，本件発明１，２と甲２発明との相違点とはなり得ないことが明らかである。原告は，審決が，相違点ｃ，ｇの判断において，米粒とデンプンを同列に論じ，高圧をかけた場合に米粒内部への水の浸透が促進されることは，当業者が当然予測できる（相違点ｃにつき審決謄本１２頁下から第３段落，相違点ｇにつき同１４頁第３段落）としたことも誤りであると主張するが，審決は，通常の浸漬処理を行わないことを必須の発明の要件にしたと仮定して（同１２頁第１段落，１４頁第３段落），念のため，上記判断をしたものであることは，その説示から明らかであるところ，相違点ｃ，ｇが実質的な相違点でないことは上記のとおりである以上，原告の上記主張は，審決の結論に影響しない説示についての誤りをいうものにすぎず，採用することができない。(3)したがって，相違点ｃ，ｇについて，実質的相違点ではないとした審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由３も理由がない。４　取消事由４（相違点ｆについての判断の誤り）について(1)原告は，甲２刊行物においては袋中への注水は行われず，また，甲２発明は，乾燥粒状食品である精米を水を含んだ食品に変え，加圧に先立って，精米内部に水を存在させる工程として，浸漬工程を必須不可欠とする技術であるから，相違点ｆ，すなわち，「前者（注，本件発明１）は，封入容器を使用せず，精米を加圧室内の水の中に直接接触するように入れるのに対して，後者（注，甲２発明）では，封入容器に対し，精米の投入と注水を行い，該封入容器の空気を抜いて封止し，これを加圧室内の液中に浸漬する点」（審決謄本１３頁第１段落）について，「甲第２号証（注，甲２刊行物）に記載の『精米と水とをプラスチックの袋に入れて真空パックし，これを加圧室内の液中に浸漬する』方法に代えて，精米を加圧室内の水の中に直接接触するように入れることは，当業者が容易になし得る」（同１４頁第１段落）とした審決の判断は誤りであると主張する。(2)しかしながら，甲２刊行物において，米の周囲に浸漬した水が存在し，これがパスカルの原理に基づく均等な圧力を加えたものと認められること，すなわち，袋中への注水が行われたと認められることは，上記１(2)，(3)のとおりであり，また，原告主張に係る本件発明１の浸漬を必要としない点は，本件発明１と甲２発明との相違点とはなり得ないことは，上記３(2)のとおりであるから，原告主張の取消事由４も理由がないことが明らかである。
５　以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官　　　    　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　　    　岡　　本　　　　　岳
裁判官　　　　    　早　　田　　尚　　貴


平成１４年（行ケ）第１９７号　特許取消決定取消請求事件平成１５年２月１３日言渡　平成１５年１月２８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　株式会社ブリヂストン
訴訟代理人弁理士　鈴木悦郎、渡邊公義
被　告　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　藤井昇、蓑輪安夫、高木進、林栄二
主　　　　文
特許庁が異議２００１－７２５３５号事件について平成１４年３月５日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
以下の表記においては、文献を引用する際にも公用文の方式とした部分がある。
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「ゴムクローラの構造」とする特許第３１４６２８９号発明（平成４年７月４日特許出願、平成１３年１月１２日設定登録。本件発明）の特許権者であるが、特許異議があり、異議２００１－７２５３５号として審理され、その間の平成１４年１月２９日訂正請求があったところ、同年３月５日「訂正を認める。特許第３１４６２８９号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定があり、その謄本は同月２５日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
（訂正前）
【請求項１】無端状ゴム弾性体の長手方向に向かって抗張体を埋設し、その外周面にゴムラグを形成したゴムクローラであって、少なくとも抗張体より内周側のゴム質を、ロスファクター（ｔａｎδ）が０．１５以下のゴムを使用したことを特徴とするゴムクローラの構造。
（訂正後）
【請求項１】無端状ゴム弾性体の長手方向に向かって抗張体を埋設し、その外周面にゴムラグを形成したゴムクローラであって、抗張体より内周側のゴム質のみを、ロスファクター（ｔａｎδ）が０．１５以下のゴムを使用したことを特徴とするゴムクローラの構造。
３　決定の理由の要点
別紙決定の理由のとおりである。要するに決定は、本件発明は、刊行物１（特開昭５５－１４０６６２号公報。甲第３号証）記載の発明及び刊行物２（特開昭５６－７９００４号公報。甲第４号証）記載の発明から容易に想到することができたから、特許法２９条２項により特許を受けることができない、と認定判断した。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は、本件発明と刊行物１記載の発明との相違点の認定を誤り（取消事由１）、刊行物２記載の発明の認定を誤り（取消事由２）、相違点の判断に当たり、刊行物２記載の発明を刊行物１記載の発明へ適用する際の容易性の判断を誤るとともに（取消事由３）、本件発明のもたらす特有の効果を看過したものであるから（取消事由４）、違法として取り消されるべきである。
第４　当裁判所の判断
取消事由３（相違点の判断の誤り）について、被告の反論にも触れつつ、以下に判断する。
１　決定が、本件発明と刊行物１記載の発明とは「いずれも車両走行用ゴムに係るものであり、繰り返し変形するという運動特性が共通している」（別紙決定の理由１５０～１５１行）と認定したのに対して、原告は、刊行物１記載の発明と刊行物２記載の発明とは技術思想が大きく異なること、すなわちタイヤにおける各ゴム層はゴムクローラの内周側のゴム層とは基本的に全く異なる変形が繰り返されることを見落としたものであり、刊行物２記載のロスファクター０．１５以下という数値が一致するからといって、使用される部位が明らかに異なるゴム質についての刊行物記載のものが刊行物１記載の発明に適用可能だとした決定の判断は誤りであると主張する。これにつき被告は、ゴムクローラと空気入りタイヤとは、「いずれも車両走行用ゴムに係るものであり、繰り返し変形するという運動特性が共通」したものであるから、エネルギーロスを低減しようとして、必要な箇所に、周知のロスファクターの小さいものを用いてみようとすることに格別の困難性はないと反論している。
２　刊行物２（甲第４号証）記載の発明の特許請求の範囲は、「一対のビード部と一対のサイドウォール部を備える一方、キャップトレッド部にベルト補強層を有した空気入りタイヤにおいて、前記キャップトレッド部の路面に接するゴム層（Ａ）と、該ゴム層（Ａ）と前記ベルト補強層との間のゴム層（Ｂ）及びショルダー部及び又はサイドウォール部のゴム層（Ｃ）の各ゴム層のゴムそれぞれの損失正接をｔａｎδａ、ｔａｎδｂ、ｔａｎδｃとし、また前記各ゴム層のゴムそれぞれのゴム硬さ（ショアーＡ硬度）をＥａ、Ｅｂ、Ｅｃとした場合、前記
各損失正接の関係及び各ゴム硬さの関係を、それぞれ
ｔａｎδａ＞ｔａｎδｃ≧ｔａｎδｂ
Ｅｂ＞Ｅａ＞Ｅｃ
とし、さらに前記各損失正接及び各ゴム硬さの値を、
０．２０＜ｔａｎδａ＜０．３０
０．０５＜ｔａｎδｂ＜０．１５
０．１０＜ｔａｎδｃ＜０．２０
５３＜Ｅａ＜６６
６６＜Ｅｂ＜７３
４３＜Ｅｃ＜５７
の範囲内としたことを特徴とした空気入りタイヤ」
というものである。
３　刊行物１記載の無限軌道帯（ゴムクローラ）と刊行物２記載の空気入りタイヤの両者は共に、車両走行用ゴムに係るものであることは明らかであるので、刊行物１記載の無限軌道帯の内周面のゴムとして、刊行物２に記載されているような空気入りタイヤの特定箇所における使用を前提としたロスファクターの値を有するゴム層（ゴム層Ｂ）を使用することができるかどうか検討するために、まず刊行物１記載の無限軌道帯（ゴムクローラ）の内周のゴム層にどのような力がどのように作用して変形を引き起こし、また該ゴム層はどのような特性が要求されているのかを以下に判断する。
４　刊行物１記載の無限軌道帯（ゴムクローラ）の内周のゴム層についてみるに、刊行物１（甲第３号証）には次の記載がある。


「無限軌道帯１の内周面は転輪の通過面となるため、かような転動荷重の支持に対応して、第２図にｂで示したような損傷を生じないゴム質が使用されるべきであ
り」（７頁左下欄７～１０行）
「無限軌道帯１の両側縁はその使用中接地用ラグ５の中間区間において第２図に仮想線で示したような耳曲りすなわち内方への撓みｄを生じる現象があり、この撓みｄは特に湿田などでの使用中には不都合が著しく、というのはそれによる有効接地幅の減少が、無限軌道帯１の沈下を招くうえ、特に内周面上に掬い上げられた土砂が振り落とされることなくそのまま転輪や導輪（図示せず）にかみこまれて脱輪
の原因ともなる」（７頁左下欄１２～２０行）
「この種の無限軌道帯においては、ややもすると芯金に働く駆動力により条材４に芯金３のかどがスプロケットホイール上で直接接触してそれらの接着力を減殺す
るおそれがあり」（７頁右下欄６～９行）
「摩耗テストにおいて、第２図で記号ａを付して示すように摩耗する部分は、スプロケット孔６の列に沿った接地用ラグ５の内肩及びスプロケット孔６の側縁とに始まり、いずれも芯金３の端部に向けて延びる形で集中的にいわば偏摩耗の形で生じ、また同じくｂで示したように転輪通過面は常に圧縮力を繰り返し受けるため、ゴム圧縮疲労に基づいてそこに芯金３との剥離現象が見受けられた。一方、耐クラックテストにおいては、第１図記号ｃで示すようにスプロケットホイールのかみ合い孔６及び接地用ラグ５に近い部分に多発することが確認され、これは主として駆動輪に巻きがけされて反転する際の歪及び転輪が通過する際にゴム中における芯金３の挙動に基づくものである。
以上の結果から分かるように、ゴム弾性材料から主としてなる無限軌道帯のゴム各部はおのおの別異の作用の下でそれぞれ特殊な機能が要求されることが明らかになったのである。
この発明は以上のような知見に基づいてなされたもので、ゴム又はゴム状弾性材料の帯状成形体内部に、その長手方向の間隔を隔てて該方向に対し直角に芯金を、そして該方向と平行に条材を、それにより芯金を外囲いする位置にそれぞれ埋設合体した無端帯よりなり、無端帯の外周面に接地用ラグを備える無限軌道帯において、この無端帯が、芯金と条材との間に位置する中間ゴムＢ、この中間ゴムＢに対しより外周側に位置する外ゴムＣ、及びより内周側に位置する内ゴムＡとの三層よりなる高耐久性無限軌道帯であり・・・特に好ましい各ゴム層の硬度をＢ＞Ａ＞Ｃの順にすること、そして外ゴム層Ｃが耐摩耗、耐クラック性のゴム質であり、内ゴム層Ａは耐圧縮疲労及び金属との接着性の良好なゴム質であることがいずれも実施上望ましい。」（８頁左上欄８行～８頁左下欄７行）
「内ゴムＡについては・・・耐圧縮性で永久伸びを押さえた配合とする」（８頁左下欄１３～１５行）
「スプロケットホイールとテンションプーリー間に無限軌道帯を巻き掛けし、転輪の荷重下に走行する際、芯金１１がスプロケットホイールからの駆動力を受け、これを弾性的に条材１２を介して無端帯に分散伝達する」（９頁左下欄７～１１行）
「ゴムＡの硬度をゴムＣよりも高くしたことによって帯状体１０の内周面で転輪との衝突により芯金端に生じるクラックの発生も著しく抑制されることが明らかになり、さらには接地ラグ１３側の偏摩耗も有利に防止され、これによる推進力の向上に合わせて転輪通過による圧縮疲労や芯金先端のクラックの発生をも有効に阻止されることとなった」（１０頁左上欄２０行～右上欄７行）
刊行物１図面
５　これらの記載からすると、刊行物１記載の無限軌道帯１（ゴムクローラ）は、スプロケットホイールとテンションプーリー間に巻き掛けされ、転輪の荷重下に走行する際、芯金１１がスプロケットホイールからの駆動力を受け、これを弾性的に条材１２（抗張体）を介して無端帯に分散伝達するものであり、また、上記無限軌道帯１（ゴムクローラ）の内周面は、転輪の通過面となるため常に圧縮力を繰り返し受けるので、内ゴム層Ａは耐圧縮疲労及び金属との接着性の良好なゴム質であることが望ましく、しかも湿田などでの走行が想定されていると認められる。６　他方、刊行物２（甲第４号証）には、「本発明は上述のごとく、キャップトレッド部を路面に接するゴム層と該ゴム層とベルト補強層との間のゴム層に分割し、前記路面に接するゴム層には損失正接（ｔａｎδ）が小さく、かつゴム硬さ（ショアーＡ硬度）の高いゴムを使用するとともに、前記路面に接するゴム層とベルト補強層との間のゴム層、及びショルダー部及び又はサイドウォール部にも前述した適宜な損失正接（ｔａｎδ）とゴム硬さ（ショアーＡ硬度）の物性値を有するゴムを配置する一方、前記各ゴム層の損失正接及びゴム硬さの関係を前述のごとき関係とし、またこれらの各値を前述のごとき範囲内としたから、自動車用ラジアルタイヤの湿潤路における運動性能及び乗り心地等のタイヤの一般特性を低下させることなく、タイヤ転動抵抗を著しく低減することができ、この結果タイヤの転動中における消費エネルギーを低減化することができる。」（５頁左下欄９行～右下欄６行）との記載がある。
刊行物２図面
７　そこで、刊行物２記載の発明におけるゴム層を刊行物１記載の発明に適用することが容易であるかを検討するに、刊行物１記載のゴムクローラの内周のゴム層と刊行物２記載のゴム層Ｂは共に圧縮変形を受け、両者は確かに「繰り返し変形する」ものではあるが、その変形がゴム層に生じる原因となるゴム層に作用する力、力の作用の仕方及び要求される性能は、以下のように相違するものと認めることができる。
①　作用する力：　ゴムクローラは、刊行物１に記載されているように、スプロケットホイールとテンションプーリー間に巻き掛けされるものであって、刊行物１記載のゴムクローラの内周のゴム層はスプロケットホイールとテンションプーリーの外周面により該外周面に沿った曲げ変形を受けると同時に、該外周面から押圧力を受け、しかも転輪の通過の度に圧縮力を繰り返し受ける。さらに、スプロケットホイールからの駆動力が抗張体を介して分散伝達される。これに対して、刊行物２記載のゴム層Ｂは、主に圧縮変形を受けるキャップトレッド部を分割したものであるので、タイヤの転動に伴い圧縮変形を受ける。


②　力の作用の仕方：　刊行物１記載のゴムクローラの内周面はスプロケットホイールとテンションプーリーの外周面と転輪から直接力を受けるのに対して、刊行物２記載のゴム層Ｂは、タイヤ内に封入された空気からの圧力をベルト補強層を介して受け、さらに路面との間には別のキャップトレッド層を介している。③　要求される性能：　刊行物１記載のゴムクローラの内周のゴム層は耐圧縮疲労及び抗張体との接着性の良好なゴム質であることが望ましく、しかも湿田等での走行が想定されているのに対して、刊行物２記載のゴム層Ｂは、曲げ変形を受けるショルダー部及びサイドウォール部と協働して、湿潤路運動性能や乗り心地性能等タイヤの一般特性を損なうことなく、転動抵抗を低減させることが要求されている。
８　そうすると、刊行物１記載のゴムクローラの内周のゴム層と刊行物２記載のゴム層Ｂにおける①作用する力、②力の作用の仕方及び③要求される性能が上記のように相違するので、両者は繰り返し変形するという点で共通するだけであって、両者のゴム層に引き起こされる変形の態様において相違するものである。したがって、刊行物１記載のゴムクローラの内周のゴム層として、該ゴムクローラの内周のゴム層と単に繰り返し変形するという一般的概念以外の共通性を見いだすことはできないのであり、刊行物２に記載されているような空気入りタイヤにおける特定箇所での使用を前提としたロスファクターの値を有するゴム層（ゴム層Ｂ）を使用することは、当業者といえども容易に想到することができるものと認めることはできない。
してみると、「いずれも車両走行用ゴムに係るものであり、繰り返し変形するという運動特性が共通しているから」（別紙決定の理由１５０～１５１行）との根拠をもってしては、刊行物１記載の「ゴムクローラの内周にエネルギーロスが少ない刊行物２記載の発明のロスファクター（ｔａｎδ）が０．１５以下のゴムを使用することは、・・・当業者にとって格別困難なことではない。」とした決定の判断は誤りである。
９　被告は、タイヤの湿潤路運動性能を考慮して路面に接するゴム層には、ロスファクターの高いゴムを使用し、残余のゴム層には、タイヤの転動抵抗の低減を図るべくロスファクターの小さいゴムを使用するという技術思想が、刊行物２や乙第１号証（特公昭５７－４９４０４号公報）に開示されていることから、ロスファクターの小さいものを用いる上記必要な箇所を接地面側でない箇所つまりゴムクローラの内周側とすることについては、格別の困難性はなく、極めて自然な発想といえるとも反論している。しかし、刊行物１記載のゴムクローラは路面ではなく、湿田等での走行を想定したものであり、しかも無限軌道帯であるので接地面積は大きく、さらに外周面にゴムラグ（接地用ラグ１３。３頁左下欄、第４図(A）参照）が形成されているので、刊行物２記載のタイヤのように、路面に接するゴム層の湿潤路運動性能を考慮する必要があるものと認めることはできない。乙第１号証に記載の発明も、自動車用ラジアルタイヤに関するものであり、刊行物２に関してと同様、そこに記載の技術思想を刊行物１記載のゴムクローラに適用する動機付けを認めることができない。
１０　以上のとおりであって、取消事由３は理由がある。付言するに、決定は、刊行物１記載のゴムクローラの内周に、エネルギーロスが少ない刊行物２記載の発明のロスファクター（ｔａｎδ）が０．１５以下のゴムを使用することについて判断しているが（別紙決定の理由１４１～１４５行）、請求項１記載の「抗張体より内周側のゴム質のみを、ロスファクター（ｔａｎδ）が０．１５以下のゴムを使用したこと」については、「刊行物１には・・・クローラにおいて概略抗張体より内周側、外周側に異なる性質のゴムを使用することが示唆されており」（別紙決定の理由１４６～１４７行）との説示があるのみで、その点の容易推考性に関する判断は明確でない。したがって、仮に刊行物１記載のゴムクローラの内周にエネルギーロスが少ない刊行物２記載の発明のロスファクター（ｔａｎδ）が０．１５以下のゴムを使用することができたとしても、決定において、本件発明を容易に構成することができたとの根拠が示されているものではない。
第５　結論
よって、決定は取り消されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　古　　　城　　　春　　　実
裁判官　　　田　　　中　　　昌　　　利
平成１４年(行ケ)第１９７号　異議２００１－７２５３５号
決定の理由
１．手続きの経緯
本件特許３１４６２８９号の請求項１に係る発明についての出願は、平成４年７月４日に出願され、平成１３年１月１２日にその発明について特許権の設定登録がなされ、その後、その特許について、異議申立人オーツタイヤ株式会社より特許異議の申立がなされ、平成１３年１１月２０日付けで取消理由の通知および審尋がなされ、その指定期間である平成１４年１月２９日付けで意見書、訂正請求書および審尋回答書が提出されたものである。
２．訂正の適否についての判断
（１）訂正の内容
上記訂正請求は、願書に添付した明細書を訂正請求書に添付した訂正明細書のとおり訂正することを求めるものであるが、その要旨は次のとおりのものと認める。
ア、訂正事項１
願書に添付した明細書の【特許請求の範囲】の「【請求項１】無端状ゴム弾性体の長手方向に向かって抗張体を埋設し、その外周面にゴムラグを形成したゴムクローラであって、少なくとも抗張体より内周側のゴム質を、ロスファクター（ｔａｎδ）が０．１５以下のゴムを使用したことを特徴とするゴムクローラの構造。」なる記載を、「【請求項１】無端状ゴム弾性体の長手方向に向かって抗張体を埋設し、その外周面にゴムラグを形成したゴムクローラであって、抗張体より内周側のゴム質のみを、ロスファクター（ｔａｎδ）が０．１５以下のゴムを使用したことを特徴とするゴムクローラの構造。」と訂正する。
イ、訂正事項２
願書に添付した明細書の段落番号【０００６】の「．．．少なくとも抗張体より内周側のゴム質を．．．」なる記載を、「．．．抗張体より内周側のゴム質のみを．．．」と訂正する。
ウ、訂正事項３


願書に添付した明細書の段落番号【００１１】「．．．加振条件は１５Ｈｚ±２％．．．」を「．．．加振条件は周波数１５Ｈｚ、歪振幅±２％．．．」と訂正する。
エ、訂正事項４
願書に添付した明細書の段落番号【００１３】の【表１】中の「ｔａｎδ（１５Hz±２%）」を、「ｔａｎδ（加振条件：周波数15Hz、歪振幅±2%）」と訂正する。
オ、訂正事項５
願書に添付した明細書の段落番号【００１７】の「．．．ｔａｎδ（１５Ｈｚ±２％）．．．」を、「．．．ｔａｎδ（加振条件：周波数１５Ｈｚ、歪振幅±２％）．．．」と訂正する。
カ、訂正事項６
願書に添付した明細書の段落番号【００２１】「．．．外周側のゴム質．．．」を、「．．．内周側のゴム質．．．」に訂正する。
（２）訂正の目的の適否、新規事項の有無及び拡張・変更の存否
ア、　訂正事項１について
願書に添付した明細書の段落番号【０００５】に「ゴムクローラの抗張体より内周側におけるこの抵抗を低減させることを目的としたものであり、この部位のゴム質を改良して内部抵抗の減少をもたらそうとするにある。」なる記載、明細書の段落番号【００２０】に「結果は図１に示す通りである。このテストにあっては、ゴムクローラの外周側のゴム質のｔａｎδは常に一定（ｔａｎδ=０．３０）とし、抗張体の内周側のゴム質のｔａｎδの値を変化させた場合をA線で示す。そして、ゴムクローラの中立点である抗張体をはさむ内外のゴムのｔａｎδの値が、いずれも０．３０の場合の走行抵抗を１００として指数表示したものである。因みに、抗張体をはさむ内外のゴムのｔａｎδを同一値とした場合をＢ線で示した。」なる記載等から、「抗張体よりも内周側のゴム質のみをロスファクター（ｔａｎδ）が０．１５以下のものとしたゴムクローラ」は記載されているから、上記訂正事項１は、新規事項の追加に該当しない。そして、訂正前は、内周側のゴム質のみを特定するもの及び内周側、外周側の両側のゴム質を特定するものを含んでいたが、訂正事項１により「内周側のゴム質のみ」を特定するものに限定したものであり、訂正事項１は特許請求の範囲の減縮を目的としたものと認める。上記訂正事項１は、新規事項の追加に該当せず、実質的に特許請求の範囲を拡張又は変更するものではない。
イ、訂正事項２について
訂正事項２は、訂正事項１と整合を図るための訂正であるから、明瞭でない記載の釈明を目的とした明細書の訂正に該当し、新規事項の追加に該当せず、実質的に特許請求の範囲を拡張又は変更するものではない。
ウ、訂正事項３について
訂正事項３は、ｔａｎδ測定時の加振条件として、願書に添付した明細書の段落【００１１】に「１５Ｈｚ±２%」と記載されていた事項を、通常の表現形式に沿うように、周波数と歪振幅を個別に「周波数１５Ｈｚ、歪振幅±２％」と記載したものであり、明りょうでない記載の釈明に相当し、願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内のものである、また、実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものではない。
エ、訂正事項４について
訂正事項４は、表１中のｔａｎδの加振条件を前項の訂正事項３と同様に訂正したものであり、明りょうでない記載の釈明に相当するものである。
オ、訂正事項５について
訂正事項５は、願書に添付した明細書の段落番号【００１７】の記載中のｔａｎδの加振条件を訂正事項３と同様に訂正したものであり、明りょうでない記載の釈明を目的とし、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、又、特許請求の範囲を拡張し又は変更するものでもない。
カ、訂正事項６について
訂正事項６は、願書に添付した明細書の段落番号【００２１】（特許公報第３頁第５欄第４６行～第５０行目）の記載中の訂正であり、本来「内周側のゴム質」とすべきところを、「外周側のゴム質」と誤記したものと認められる。願書に添付した明細書の段落番号【００２０】の内容を図１と対応させると、図１のＡ線は走行抵抗８０以下で、ｔａｎδが０．１５以下であり、Ａ線は【符号の説明】から、外周側のゴム質ｔａｎδが一定で、抗張体の内周側のゴム質のｔａｎδ値を変化させており、内周側のゴム質に着目している。そして、内周側のゴム質のｔａｎδの値を０．１５以下とすることは、願書に添付した明細書の段落【０００６】に記載されている。したがって、訂正事項６は、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であり、又、特許請求の範囲を拡張し又は変更するものでもない。
（３）むすび
以上のとおりであるから、上記訂正は特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第６条第１項の規定によりなお従前の例によるとされる、特許法第１２０条の４第３項において準用する平成６年法律第１１６号による改正前の特許法第１２６条第１項ただし書、第２項及び第３項の規定に適合するので、当該訂正を認める。
３．本件発明
前記平成１４年１月２９日付け訂正請求が認められるから、本件請求項１に係る発明は（以下、本件発明という）は、上記訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される次のとおりのものである。「【請求項１】無端状ゴム弾性体の長手方向に向って抗張体を埋設し、その外周面にゴムラグを形成したゴムクローラであって、抗張体より内周側のゴム質のみを、ロスファクター（ｔａｎδ）が０．１５以下のゴムを使用したことを特徴とするゴムクローラの構造。」
４．引用例
前記取消理由において引用した特開昭５５一１４０６６２号公報（以下、「刊行物１」という）には、次の事項が記載されている。


平成１０年（行ケ）第１９２号審決取消請求事件（平成１２年１月１９日口頭弁論終結）
判          決
原            告        菊水化学工業株式会社
代表者代表取締役        【Ａ】
訴訟代理人弁護士        牧野利秋
同                      内藤義三同                      三木浩太郎
同        弁理士        【Ｂ】
被            告        株式会社ハマキャスト
代表者代表取締役        【Ｃ】
訴訟代理人弁護士        白波瀬文夫
同        弁理士        【Ｄ】
同                      【Ｅ】同                      【Ｆ】同                      【Ｇ】
主          文
特許庁が、平成９年審判第２４５５号事件について、平成１０年５月８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた判決
１原告
主文と同旨
２被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「混合材の塗布方法」とする特許第２１１９０８７号発明（昭和５８年５月１１日出願、平成８年１２月６日設定登録。以下「本件特許発明」という。）の特許権者である。
原告は、平成９年２月１２日、本件発明につき、その特許を無効とする旨の審判
の請求をした
特許庁は、同請求を平成９年審判第２４５５号事件として審理した上、平成１０年５月８日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年５月２５日、原告に送達された。
２本件特許発明の特許請求の範囲請求項１に記載された発明（以下「本件発明」という。）の要旨
適度に粉砕した自然石を、合成樹脂中に混入してなる混合材の異なる色のもの複数種を１機のスプレーガン内の別個のタンクにそれぞれ用意し、該複数種の混合材を複数の吹き付け口を有する多頭式スプレーガンの別個の吹き付け口から同時に吹き付けることによって、非混合多色状に塗布することを特徴とする混合材の塗布方法。
３審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、１本件発明が、その明細書及び図面（本訴甲第１号証の２、以下「本件明細書」という。）に当業者が容易に発明を実施できる程度に記載されていないから、特許法３６条４項に規定する要件を満たしていない、２本件発明が、その特許請求の範囲に必須の構成の記載がないから、同法３６条５項に規定する要件を満たしていない、との請求人（本訴原告）の各主張について、これらの主張は理由のないものであり採用できないとし、３本件発明が、株式会社黒潮社昭和５７年９月１０日発行「吹付と塗料」Ｎｏ．１４８（審決甲第７号証、本訴甲第７号証、以下「引用例１」といい、そこに記載された発明を「引用例発明１」という。）を初めとする、その出願前に頒布された刊行物に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明することができたから、同法２９条２項の規定に該当するとの請求人の主張について、この主張は採用できないとし、４本件発明が、その出願前の出願であって、その出願後に公開された特願昭５７－１１３８号（特開昭５８－１１９３７６号公報参照）の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載された発明と同一であるから、同法２９条の２の規定に該当するとの主張について、この主張は採用できないとし、したがって、請求人の主張する理由及び提出された証拠方法によっては、本件発明の特許を無効にすることはできないとしたものである。
第３原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本件発明の要旨の認定、当事者双方の主張の認定、本件明細書の記載事項の認定はいずれも認め、上記請求人（本訴原告）の無効理由の主張４に対する判断（審決書２３頁１０行～２４頁１２行）は、審決取消事由としない。審決は、本件明細書に記載不備があることを看過する（取消事由１）とともに、本件発明が、引用例発明１及び日本建築吹付材工業会昭和５３年５月発行「建築用吹付材ガイドブック１９７８」（審決甲第１９号証、本訴甲第１９号証、以下「引用例２」といい、そこに記載された発明を「引用例発明２」という。）、あるいは、引用例発明２及び株式会社塗料出版社昭和４８年１月５日発行「塗装と塗料’７３新年特別号」（審決甲第８号証、本訴甲第８号証、以下「引用例３」といい、そこに記載された発明を「引用例発明３」という。）並びにその他の刊行物に記載の発明に基づいて、容易に発明をすることができないと誤って判断し、その結果、本件発明が進歩性を有すると誤認した（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されなければならない。
１本件明細書の記載不備（取消事由１）
本件発明は、
Ａ「適度に粉砕した自然石を、」
Ｂ「合成樹脂中に混入してなる混合材の異なる色のもの複数種を」Ｃ「１機のスプレーガン内の別個のタンクにそれぞれ用意し、」Ｄ「該複数種の混合材を複数の吹き付け口を有する多頭式スプレーガンの別個の吹
き付け口から同時に吹き付けることによって、」
Ｅ「非混合多色状に塗布することを特徴とする混合材の塗布方法。」の構成要件よりなるものであるところ、上記構成要件Ｅの「非混合多色状に塗布すること」の意味する技術的内容は、客観的一義的に明確とはいえないので、当業者がその実施をすることができる程度に明確に記載されているとはいえない。すなわち、審決は、「非混合多色状」について、「『複数種の自然石の骨材色そのものの色がランダムに複数種存在し、その外観が自然石の外観とほとんど同様な状態』であること、を意味していると明細書および図面の記載からみて理解できることである。」（審決書１３頁７～１１行）と認定しており、審決のこの認定からみて、「非混合多色状」とは、微粒が多数集った巨大粒子同士の組合せが「自然石の外観とほとんど同様」の外観を呈する内容であるかどうかにより決めていることが理解できる。


しかし、「自然石の外観とほとんど同様」な外観とは、それ自体曖昧な概念である上、それがどういうものかについて、本件明細書には、公知技術と対比しての説明しかなく（甲第１号証の２第２頁３欄４～１３行、１４～２１行、２２～２６行）、そのような外観の達成手段について、具体的な記載を欠いている。例えば、噴射された微粒の集合体である巨大粒子を、第１図のように、お互いに独立して境界付近が曖昧にならないように固着させることは、固着の際に相互にほとんど混ざらないような材料を「粉砕した自然石」に添加すれば、互いの独立は確保できるものの、そのことは塗料の粒同士がお互いに接着しないことを意味するので、ボロボロとなって塗膜としては成立しないし、他方、巨大粒子同士が十分に接着されて強固な塗膜ができるようなものであれば、巨大粒子同士の間で複雑な入り組みが発生し、個々の粒子の独立性は弱くなるのであるが、こうした相互矛盾を解消する手段は何も開示されていない。
また、自然石の外観に近づけるには、どういう自然石の場合にどういう配色の粒子をどの程度の大きさの割合等にすればよいかが問題となるところ、本件明細書にはこの点に関する具体的な記載もない。
したがって、本件明細書に基づいて、自然石を骨材として合成樹脂中に混入した一般的なものと、塗装機器として多頭式スプレーガンを使用して、各色の微粒の集合体が塗布されることだけは理解できても、具体的にどのような自然石を得る場合に、どのような巨大粒子をどのように組み合わせればよいのか、そのためには塗装材料やスプレーガンをどうすればよいのか等については一切記載されていないのであるから、本件明細書は、当業者が本件発明の実施をすることができる程度に記載されているものではない。
２進歩性の誤認（取消事由２）
１引用例発明１及び２の組合せ
審決は、本件発明の構成要件Ａ、Ｂである「適度に粉砕した自然石を、合成樹脂中に混入してなる混合材の異なる色のもの複数種を｣用いてする吹付けによる塗装方法が、引用例発明２に開示されていることを認定しており（審決書２１頁６～１３行）、このような塗装材料及び塗装方法は、本件発明の出願前既に公知の技術であるし、特公昭５５－３６６１６号公報（審決甲第２０号証、本訴甲第２０号証）及び特開昭５７－２７１７７号公報（審決甲第２１号証、本訴甲第２１号証）からみても、周知の技術といえることが明らかである。
次に、本件発明の構成要件Ｃ、Ｄに該当する多頭式スプレーガンは、引用例１のみならず、引用例３、鈴鹿塗料株式会社昭和４７年５月発行「ラフトンふぶきさざなみ総合色見本Ｎｏ．２」（審決甲第１３号証、本訴甲第１３号証）及び実公昭５１－１８３６６号公報（審決甲第１７号証、本訴甲第１７号証）にも記載があり、これらの多頭式スプレーガンを用いる場合に、混合材の異なる種類のものを１機のスプレーガン内の別個のタンクにそれぞれ用意することも、これらの文献に開示又は示唆されている。
なお、審決は、引用例発明１が、「塗布材料として適度に粉砕した自然石でなく陶薬Ａ・Ｂ色を用いるものであって、本件発明の『該複数種の混合材』のものと相違し、本件発明の構成要件Ｄが記載されていない」と認定判断する（審決書２０頁２０行～２１頁３行）が、前記要件Ｄの吹付け方法について、本件発明の特許請求の範囲の記載には、１機のスプレーガン内の別個のタンクにそれぞれ用意された複数種の混合材を複数の吹付け口を有する多頭式スプレーガンにより吹き付ける場合、「同時に」吹き付けること以外に特段の限定はなく、このように「同時に」吹き付けることは､甲第１３号証２枚目裏「注意事項３」の記載からみても、正常な吹付け方法であることが明らかである。
さらに、本件発明の構成要件Ｅの「非混合多色状に塗布する｣の意義に関する審決の認定（審決書１３頁７～１７行）に従えば、この状態は、前述したとおり、塗装者が適宜選択する塗布手段を施したことにより生じる塗装の結果をいうのであるから、「非混合多色状に塗布する」要件は、特段の塗布手段を規定したものでないことが明らかである。そしてまた、自然石は千差万別であり、異なる色のものが非混合多色状になっている自然石には、御影石に限らず多種多様のものがあることが常識であるから、本件発明は、このように限定されていない各種の自然石の外観を呈する仕上がりのものをすべて含むものであり、甲第９～第１５号証に開示された「ラフトンさざなみ」のような仕上がりも、「非混合多色状」といわなければならない。
以上のとおり、本件発明の技術的内容は、引用例発明１の「複数の吹き付け口を有する多頭式スプレーガン」を用いること、引用例発明２の「適度に粉砕した自然石を、合成樹脂中に混入してなる混合材の異なる色のもの複数種を」用いること、「１機のスプレーガン内の別個のタンクにそれぞれ用意し」「多頭式スプレーガンの別個の吹き付け口から同時に吹付ける｣という公知又は周知の技術を用いること、その結果として、本件発明の出願前、既に他の吹付け方法によって達成されている塗布面と区別のつけようがない「非混合多色状」の塗布面を得るというものにすぎないのであるから、何らの進歩性も認められない。したがって、審決が、引用例発明１及び２の組合せについて、「２頭式スプレーガンを用いて陶薬に換えて適度に粉砕した自然石を用いられるとの記載及び示唆もないし、適度に粉砕した自然石を塗布することができる多頭式スプレーガンが、その当時に存在していたとする証拠が提出されていないのであるから、甲第１９号証に記載の天然砕石を２頭式スプレーガンに用いることの動機付けはなく、したがって、甲第７号証の２頭式スプレーガンと、甲第１９号証の天然砕石とを組み合わせることは容易とはいえない。」（審決書２２頁３～１２行）と認定判断したことは誤りである。
２引用例発明２及び３の組合せ
引用例３には、「ラフトン多彩用ガン」として、いわゆる２頭式のスプレーガンが記載されており、これによって２つの塗装材料を別々に収納して同時に吹きつけることが開示されている。また、その塗料ノズル口径は４ｍｍと記載されており、引用例発明１と比較すると、ノズル径など仕様面がより具体的に示されている。なお、鈴鹿塗料株式会社昭和５１年１月発行の商品カタログである「ラフトン内部用シリーズＮｏ．１」（審決甲第９号証、本訴甲第９号証、以下「引用例４」という。）は、同時吹付けに引用例発明３のスプレーガンが使用されていることと、塗装材料が「適度に粉砕した自然石」であることは明記されていないが、少なくともそれと物理的性状が共通する非溶性の無機固形物が、引用例発明３に使用されていることを、それぞれ裏付けるものである。


他方、引用例２は、前述したように、「天然砕石」として自然石を粉砕したものが塗装材料に用いられていることを開示しており、かつ、それらは「吹付量」との言葉からも、スプレーガンで吹き付けるものであることが当然とされているから、引用例発明３の２頭式のスプレーガンを用いて、この「天然砕石」を骨材とする塗装剤を吹き付けることは、当業者なら適宜行い得る、スプレーガンと塗装材料の組合せ方の選択の１例にすぎず、この組合せに特段の困難性は存在しない。したがって、審決が、引用例発明３について、「本件発明の構成要件Ｄ、Ｅが記載されていないし、示唆もされていない。したがって、請求人の甲第７ないし２２号証に記載された発明に基いて、当業者が容易に発明することができたとする主張は、採用できない。」（審決書２３頁２～８行）と認定判断したことは誤りである。
第４被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であって、原告主張の審決取消事由はいずれも理由がない。
１取消事由１について
原告は、本件発明の「非混合多色状」の実現は困難であると主張する。しかし、本件明細書の特許請求の範囲請求項１には、前示発明の要旨のとおり、その手段が記載されている。また、本件明細書には、「本発明塗布方法によれば、吹き付け単位が別個であるため混合したものとならず、比較的大きな同一色部分ができ、自然石とほとんど同様の外観を呈することができる。」（甲第１号証の２第６欄１９～２２行）と記載され、ここで「吹き付け単位」とは、「吹付口から噴出された１かたまり」（同６欄１７～１８行）であると定義され、さらに「非混合多色状とは、それぞれ色の異なった混合材を、互いに色が混ざらないように、塗布するということである。」（同４欄２０～２２行）と定義されている。これらの記載から明らかなとおり、混合剤には合成樹脂を含む上、各吹付け単位は粘性を有する液状物であるから、各吹付け単位の境界面が混ざり合うのは当然であり、接着することも当然である。このようなことは、当業者の技術的常識であり、当業者でなくても理解できることである。
また、原告は、本件明細書中に、自然石の外観に近づけるには、どういう自然石の場合にどういう配色の粒子をどの程度の大きさの割合等にすればよいのか具体的記載がないと主張する。しかし、本件明細書の実施例の記載（同４欄２６行～６欄１４行）は、当業者が容易に実施できる程度に本件発明が開示されており、当業者が読めば容易に実施できるものである。
さらに、原告は、「自然石の外観とほとんど同様な状態」とは曖昧な概念であるため、この点からも本件発明の「非混合多色状」の実現が困難であると主張する。しかし、審決が、「本件発明は、通常の人が本件発明の方法で塗装された外壁を見て、自然石の外観と認識できれば良いのであって、請求人のこの主張は、本件発明の本質を理解していないことから生じる誤解である。」（審決書１９頁６～１０行）と記載するとおりである。
したがって、本件明細書の記載不備に関する審決の判断（審決書１９頁１１～１４行）に誤りはない。
２取消事由２について
１引用例発明１及び２の組合せ
引用例１及び２、その他の公知例については、これらを組み合わせるための動機付け又は必然性、例えば「自然石材調塗装物を得よう」とする目的、着想ないし課題の共通性がないから、当業者には組合せを着想すること自体が容易ではない。しかも、引用例発明２でいう「自然石」とは、「砂壁状」のものであって、本件発明が得ようとする御影石等（甲第１号証の２第２欄１行、５欄２７行）の天然石材調とは全く異なるものであるから、引用例発明２に、天然石材調塗装物を得ることの示唆はなく、また多頭式スプレーガンを用いて塗布することの記載も示唆もない。したがって、この点に関する審決の認定（審決書２１頁１１～１５行）に誤りはない。
また、引用例１には、その３頁の最上欄に「陶薬吹付タイル釉薬調仕上材（特許申請中）」と記載されるところ、ここにいう「陶薬」については、当業者はもちろん当業者でなくても、いわゆる陶器等の焼き物の表面に模様をかもし出すための着色剤、すなわち「釉薬」又は「釉薬同等品」としか理解できず、これは御影石等の天然石材調とは全く異なるものである。
仮に、引用例発明１に、本件発明のような「適度に粉砕した自然石」、例えば、本件明細書の実施例に記載された粒度分布のもの（甲第１号証の２第５欄５～８行）を適用したとしても、技術的に「吹付タイル」のような平滑な表面も形成できないし、「釉薬調仕上」のような表面も形成できないから、引用例発明１には、「適度に粉砕した自然石」を用いることも、「骨材吹き塗装スプレーガン」を用いることの開示も示唆もない。
したがって、この点に関する審決の認定判断（審決書２２頁３～１２行）に誤りはない。
２引用例発明２及び３の組合せ
引用例発明３には、本件発明の構成要件Ａの「適度に粉砕した自然石」を使用することの開示がなく、「混合材」の一部である「適度に粉砕した自然石」の開示がない以上、構成要件Ｂ及びＤについての開示も示唆もない。また、引用例発明３には、本件発明の構成要件Ｅについて開示や示唆がなく、引用例３の製品から得られたという塗装物の商品サンプルである引用例４（甲第９号証３頁）を見ても、本件発明で得ようとする御影石等の「その外観は、いわゆる黒御影とほとんど変わらず、非常に美しいものである」との天然石材調とは全く異なるものである。
そもそも、引用例発明３の塗装ガンは、引用例４の記載からみて、「内部用」、すなわち「室内壁用」の塗装ガンであり、「小柄模様」を形成するためのものであるから、本件発明の目的・用途である「外壁用天然石材調塗装壁」とは何の共通性もない。
以上のとおり、引用例発明３には、本件発明の構成要件Ａ～Ｅを有機的に一体化結合させることの動機付けがなく、引用例発明１の域を超えるものではないから、公知例としては同一の評価しかできないものであり、本件において、これらを組み合わせるための動機付け又は必然性を欠くことは前述したとおりである。したがって、この点に関する審決の判断（審決書２３頁１～８行）に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件明細書の記載不備）について
審決の理由中、本件発明の要旨の認定、本件明細書の記載事項の認定は、当事者間に争いがない。
原告は、本件発明の構成要件Ｅの「非混合多色状に塗布すること」の技術的内容が、客観的一義的に明確ではなく、当業者がその実施をすることができる程度に明確に記載されているとはいえないと主張する。


この「非混合多色状」について、本件明細書（甲第１号証の２）には、「非混合多色状とは、それぞれ色の異なつた混合材を、互いに色が混ざらないように、塗布するということである。」（同号証の２第４欄２０～２２行）、「第１図は、塗布された建築物の外壁の平面図である。この例は、３色（黒、灰、白色）の粉砕した自然石から製造した混合材を非混合多色状に塗布したものである。３色といつても自然石は種々の色が混じつているため、その中の色の近いものを集めたということである。特にこの例では、まつたくランダムに塗布されている。このように、規則的でなくランダムに塗布しているため、その外観は、いわゆる黒御影とほとんど変わらず、非常に美しいものである。第２図は第１図の部分拡大図である。仕上材の黒色部１ａ、灰色部１ｂ、白色部１ｃはそれぞれ黒色微粒２ａ、灰色微粒２ｂ、白色微粒２ｃによつて構成されている。しかし、人間の目には、おのおのの微粒はほとんど意識されず、着色部１ａ，１ｂ，１ｃが１体として認識されるため、自然石と同様の外観を呈する。」（同５欄１９～３５行）、「本発明塗布方法によれば、吹き付け単位が別個であるため混合したものとならず、比較的大きな同一色部分ができ、自然石とほとんど同様の外観を呈することができる。」（同６欄１９～２２行）と記載されている。
これらの記載及び前示発明の要旨によれば、本件発明は、適度に粉砕した自然石を混入した複数種の異なる色の混合材を、１機のスプレーガン内の別個のタンクにそれぞれ用意し、該複数種の混合材を複数の吹付け口を有する多頭式スプレーガンの別個の吹付け口から同時に外壁等に吹き付けることによって、複数の混合材同士を比較的大きな集合した状態で貼着させ、均一色でない非混合多色状に塗布するものであると認められる。そして、ここにいう「非混合多色状」とは、「それぞれ色の異なつた混合材を、互いに色が混ざらないように、塗布するということ」として、発明の詳細な説明中に明確に定義されており、前示発明の要旨に開示された構成を採用することによりこれが達成されるものであることが明らかにされており、それに対応する実施例も具体的に記載され（本件明細書４欄２６行～６欄１４行）、その結果として、「自然石とほとんど同様の外観を呈する」効果を有することも示されている。
したがって、「非混合多色状」とは、それ自体が明確に定義されているのみならず、これを達成するための構成、その具体的実施例及びそれに伴う作用効果も開示されているのであるから、当業者は、これらのことを本件明細書の記載に基づいて容易に理解し、実施できるものであることが明らかであり、前記原告の主張を採用する余地はない。また、原告は、「自然石の外観とほとんど同様」な外観が、それ自体曖昧な概念である上、本件明細書では、そのような外観の達成手段についての具体的な記載を欠いているとともに、自然石の外観に近づけるため、どういう自然石の場合にどういう配色の粒子をどの程度の大きさの割合等にすればよいかが具体的に記載されていないと主張する。
しかし、本件明細書においては、自然石とほとんど同様の外観が、前示のとおり、自然石を混入した複数種の混合材を、互いに色が混ざらないように塗布することにより達成されるものであることが明示されており、しかも、本件明細書の実施例には、これを達成するための混合材の具体的成分、構成比及び粒度分布等並びにこの混合材の塗布方法が、当業者が容易に実施できる程度に開示されており、当業者はこれらの記載に基づいて適宜工夫することにより、この効果を奏することができるものといわなければならないから、上記原告の主張も採用することができない。
したがって、「本件特許明細書は、特許法第３６条第４項及び第５項の規定に該当するとの請求人の主張は、理由のないものであり採用できない。」（審決書１９頁１１～１４行）とする審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（進歩性の誤認）について
まず、引用例発明２及び３の組合せについて検討する。引用例発明２に、本件発明の構成要件Ａ、Ｂである「適度に粉砕した自然石を、合成樹脂中に混入してなる混合材の異なる色のもの複数種を｣用いてする吹付けによる塗装方法が開示されていること（審決書２１頁６～１３行）は、当事者間に争いがない。ところで、塗装用製品の広告を掲載した引用例３（甲第８号証）には、２頭式のスプレーガンの写真が掲載され、「“ラフトン多彩用ガン”は、ラフトンふぶき、またはラフトンさざなみを用い、簡単に多彩仕上げができるスプレーガンであります。」、「ラフトン多彩用ガン規格」には、「４．塗料ノズル口径４．０ｍｍ×２ケ」と記載され、「特長」の欄には、「ラフトンふぶき、ラフトンさざなみで塗装いたしますと、１回の吹付で変化に富んだ、まったく新しいパターンの多彩仕上げになります。」と記載されている。
また、引用例３の製品に関連する商品パンフレットである引用例４（甲第９号証）には、ラフトン内部用シリーズ標準塗装仕様として、「ラフトンふぶき（多彩仕上げゆず肌状凹凸模様）」、「ラフトンさざなみ（多彩仕上げさざなみ状模様）」、吹付材として、「ラフトンふぶき（Ａ色・Ｂ色）」、「ラフトンさざなみ（Ａ色・Ｂ色）」、模様付塗装条件として、「ラフトン多彩用ガン（弊社取扱）口径４m/m   吹付圧力２～３㎏／cm2（吹付１回）    吹付距離４０～６０㎝」、「ラフトン多彩用ガン（弊社取扱）口径４m/m   吹付圧力１～２㎏／cm2（吹付１回）吹付距離４０～６０㎝」と記載され、引用例３に記載された製品から得られた塗装物の商品サンプルとして、「ラフトンふぶき」「ラフトンさざなみ」には単色２色から組み合わされた模様吹付けが開示されている。
これらの記載等によれば、引用例３及び４には、２頭式のスプレーガンを用いて、単色２色の塗装材料を別々に収納した上、これらを同時に吹き付けて塗装することが開示されており、引用例発明３の塗料ノズルの口径が４．０ｍｍであることからみて、かなり粒度の大きな材料も塗装可能であるものと認められる。そうすると、引用例発明２に開示された塗装材である、「適度に粉砕した自然石を、合成樹脂中に混入してなる混合材の異なる色のもの複数種を｣、引用例発明３に開示された２頭式のスプレーガン内の別個のタンクにそれぞれ用意し、この２種の混合材を用いて吹き付けることは、両者が建築壁面に吹き付ける塗装材とスプレーガンである以上、当業者にとって格別の困難性なく推考できたものと認められる。


主　　   　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が原告に対し，平成１４年１月８日付大町市議会１３議第７５３号をもってした公文書の一部非公開処分（ただし，変更処分により一部変更された後のもの）を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，原告が，被告に対し，大町市議会公文書公開条例（平成１１年３月２９日条例第１４号。以下「本件公文書公開条例」という）に基づき，同市議会の常任委員会議事録等の公文書の公開を請求したのに対し，被告が原告に対してした一部非公開処分は違法であると主張して，同処分の取消しを求める事案である。２　前提事実（証拠を掲記した事実以外は争いがない）(1)　原告は，大町市の住民である。
(2)　本件公文書公開条例は，同条例に基づく公開請求の対象となる公文書（法令の規定等により議員及び議会事務局の職員が職務上作成し，又は取得した文書及び図画，マイクロフィルム，写真並びに磁気，電子等その他人の知覚によって，認識することができない方式で作られた記録であって，議決，調製，決裁又は供覧等の事案処理手続又はこれに準ずる手続が終了し，議会において現に保有しているもの。同条例２条１号）を，平成１１年４月１日以後に作成し，又は取得した公文書と規定している（同条例附則２項。甲３の１）。
(3)　別紙一覧表アないしウの各文書は，いずれも昭和５５年に作成された文書である。(4)　原告は，被告に対し，平成１３年１２月１３日，本件公文書公開条例５条に基づき，別紙一覧表アないしエの「本件文書公開請求」欄記載の各文書の公開請求をした（以下「本件文書公開請求」という）。
(5)　被告は，原告に対し，本件文書公開請求に関し，平成１４年１月８日付大町市議会１３議第７５３号をもって，別紙一覧表アないしエの「本件原処分」欄記載のとおり一部非公開処分をした（以下「本件原処分」という）。
(6)　原告は，被告に対し，平成１４年１月１５日，本件原処分を不服として，異議申立をした（以下「本件異議申立」という）。
(7)　被告は，原告に対し，平成１４年２月１２日付大町市議会１３議第８０８号をもって，本件異議申立を棄却する旨の決定をした。しかし，同決定は，決定書の理由中において，本件原処分は本会議会議録までをも非公開とする趣旨ではないとして，別紙一覧表アないしウの「本件変更処分」欄記載のとおり本会議会議録を公開とし，その余の各文書（以下「本件各文書」という）を非公開とする旨説示し，事実上の一部変更処分をした（以下「本件変更処分」という。甲６）。
(8)　本件変更処分において，被告が本件各文書を非公開とした主たる理由は，①本件公文書公開条例附則２項により，本件各文書は公開対象ではないこと，②地方自治法１１５条の会議録の公開は本会議のみをさしており常任委員会等は含まれていないこと，③常任委員会等の会議録は要点筆記であり，正確性に欠け，公開すると誤解を生む恐れがあることである。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　原告
本件公文書公開条例附則２項は，現に公文書整理がなされていない等の真にやむを得ない場合等極めて限定的に解釈されるべきであり，現に存在し公開可能な常任委員会等の会議録等を同条の規定により非公開とすることは，市民の公文書の公開を求める権利及び議会に対しこの権利を適正に保障されるよう努めるべき責務を定めた本件公文書公開条例１条及び３条に違反するもので違法である。大町市議会会議規則（甲７の１）３８条によると，会議に附する事件は常任委員会に付託して審査することとされているから，常任委員会における審議は地方自治法１１５条の会議公開原則の延長上にあるものである。常任委員会における審議を非公開とすることは同条に違反するもので違法である。
また，常任委員会等の会議録は数人の議会事務局職員が年間数千時間をかけて作成しているもので，正確性に欠けたり，公開すると誤解されたりする恐れはない。したがって，被告の本件原処分（ただし，本件変更処分により一部変更された後のもの）は全部違法である。
(2)　被告
被告は，本件公文書公開条例附則２項を適用して，本件各文書について非公開処分としたもので，何ら違法はない。
地方自治法１１５条が公開を規定しているのは本会議についてであって，委員会の会議の公開については，同法１１１条で各地方公共団体の裁量に委ねられている。大町市議会委員会条例（昭和３５年１２月２６日条例第２８号。甲７の２）は委員会を原則非公開とし，例外的に傍聴を許可できると定めている（同条例１６条１項）。したがって，常任委員会等の会議録を非公開とすることは同法１１５条に違反するものではない。
第３　当裁判所の判断
１　情報公開条例による情報の開示請求権は，憲法等の規定から直接導き出されるものではなく，あくまでも条例によって創設された権利であり，住民に権利を付与するか否か，付与するとしてその権利の内容をどのようなものにするかは，地方自治体がその制度の趣旨を考慮しながら自主的に決する性質のものであるから，具体的請求権は，これを定める当該条例の趣旨，文言によって決定されるものである。しかるところ，本件公文書公開条例は，前提事実(2)記載のとおり，その附則２項において，同条例に基づく公開請求の対象となる公文書を，平成１１年４月１日以降に作成し，又は取得した公文書に限定しているのであるから，本件各文書がいずれも昭和５５年に作成されたものであることにつき争いのない本件においては，原告は本件各文書につき公開請求権を有しないことに帰する。原告は，上記附則２項は限定的に解釈されるべきであるなどと主張するが，同項の文言は一義的に明確であって，原告の主張を容れる余地はない。


平成１１年（行ケ）第３１５号　審決取消請求事件
平成１２年２月２２日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　スワン株式会社
代表者代表取締役　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　深井      　潔
同　　　　弁理士　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　ザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテッド　パ
ートナーシップ
代表者　　　        【Ｃ】
訴訟代理人弁理士　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成７年審判第２７３４４号事件について平成１１年８月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、商標法施行令第１条別表（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）第２１類の「装身具、ボタン類、かばん類、袋物、宝玉およびその模造品、造花、化粧用具」を指定商品とし、「ポロカントリー」の片仮名文字と「ＰＯＬＯＣＯＵＮＴＲＹ」のローマ字を二段に横書きしてなる商標登録第２５７９０４２号商標（平成２年１１月２日に登録出願、平成５年９月３０日に設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は、平成７年１２月１９日に指定商品「装身具、ボタン類、かばん類、袋物、化粧用具」について本件商標の商標登録の無効の審判を請求し、特許庁は、同請求を平成７年審判第２７３４４号事件として審理したうえ、平成１１年８月９日、「登録第２５７９０４２号商標の指定商品中『装身具、ボタン類、かばん類、袋物、化粧用具』についての登録を無効とする。」との審決をし、その謄本を同年９月３日に原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本件商標は、これを「装身具、ボタン類、かばん類、袋物、化粧用具」について使用したときは、被告又は被告と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように、その出所について混同を生ずるおそれがあるから、本件商標の登録は、その指定商品中、「装身具、ボタン類、かばん類、袋物、化粧用具」については、商標法４条１項１５号に違反して登録されたものであると認定判断した。
第３　原告の審決取消事由の要点
審決の理由１から３までは認める。同４は、８頁末行から９頁１行の「するものである」まで、９頁４行の「本件商標」から１９行の「首肯されようが」まで、１０頁１１行から１５行の「ものであるところ」まで、及び１１頁９行から１３頁１行の「適用されている。」までを認め、その余は争う。同５は争う。審決は、商標「ＰＯＬＯ」の著名性や本件商標による出所の混同のおそれについての認定判断を誤り、その誤りが結論に影響を及ぼしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　審決は、被告が「アパレル、眼鏡等」に使用する商標「ＰＯＬＯ」が本件商標の出願前から著名性を有していることについて争いがないとしている。しかし、原告が商標「ＰＯＬＯ」の著名性を認めた事実はない。仮に、同商標が、アパレルや眼鏡等に使用されるものとしては周知著名であり、かつ、その使用の範囲が拡大する傾向にあるとしても、一般的に「ＰＯＬＯ」の語は本来の意味であるポロ競技を表すものとしても普通に使用されており、本件商標の指定商品との関係においては、他人の使用によって出所の混同を生じるほどの周知著名性を獲得しているとはいえない。
また、被告は、「ＰＯＬＯ」を単独で使用しているのではなく、常に「ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」又はその他の文字をこれに併記して使用している。そもそも、商標「ＰＯＬＯ」「ポロ」は、被告以外の第三者の登録商標であって、被告が使用できないものである。したがって、商標「ＰＯＬＯ」は、単独では商標として使用されていないから、著名性を有しているとはいえない。商標法４条１項１５号の混同は、混同される他人の商標が使用されていることが条件となるべきである。ところが、被告は、前述のとおり、商標「ＰＯＬＯ」をいかなる商品にも使用していない。そうである以上、混同の対象となる使用商標がないことになるから、商品の混同などあり得るはずがない。被告は、「ポロ」を略称であると主張する。しかし、被告自らが「ポロ」を略称として使用した事実はない。被告が「ポロ」を略称として商品に付して使用したとすれば、他人の登録商標との関係において権利侵害になるため、略称としても使用できないのである。したがって、「ポロ」は被告ブランドの略称ではない。２　審決は、「被服、装身具からかばん類まで一人のデザイナーによるデザインなどによるトータルファッションが確立され、・・・これらの商品は、いわゆるブランド商品乃至はファッション関連商品と呼ばれるものの範囲に含まれ、そこで使用される前記の商標は同一の出所を表示するものと認識されている」と認定したが、誤りである。
男性用の被服や眼鏡のデザイナーが単独で装身具、かばん類等まで幅広くデザインを行うことは、考えにくい。元来、被服、装身具、ボタン類、かばん類、袋物、化粧用具等の商品は、それぞれ別々の専門のデザイナーがデザインを行い、専門の業者によって生産や販売が行われるものである。


また、現代の商品の多くはファッション性を有しているから、「ブランド商品乃至はファッション関連商品」という概念は、あらゆる商品に無限に拡大するため、商標の周知著名性の判断に用いるのは適切ではない。３　本件商標において、「ポロ」「ＰＯＬＯ」と「カントリー」「ＣＯＵＮＴＲＹ」は、同じ大きさ、同じ字体で軽重の差なく一体的に構成されており、「ポロカントリー」と一連に称呼されるものである。「カントリー」「ＣＯＵＮＴＲＹ」は、「クロスカントリー」「カントリーハウス（邸宅、別荘）」等のように、その前後に置かれる文字と強く結びついて一体不可分の成句を作る傾向があり、本件商標も、その例外ではなく、一体不可分のものである。
また、本件商標は、ポロ競技が行われている広大な大地の風景を連想させるものであり、商標「ＰＯＬＯ」とは異なる独自の意味合いを有している。４　原告は、カタログを用いて本件商標を使用し、長期間にわたり数多くの取引を行っているが、今までに需要者から他者の商品と誤認・混同したとの苦情を受けたことはなく、本件商標は原告の商品を表示するものとして定着している。５　審決は、平成１１年７月１日より実施の、改正された審査基準に基づいて判断されたものと考えられる。しかし、上記審査基準は、本件商標の商標登録出願後に改正されたものであるから、これに基づいて本件商標の登録を無効にすることは、判断基準の適用において違法である。
６　商標「ＰＯＬＯ」と本件商標の混同のおそれについては、本件商標の商標登録出願日の実情に基づいて判断されるべきである。ところが、審決はこの点を全く無視して判断しているから、違法である。
第４　被告の反論の要点
１　【Ｇ】のデザインに係る被服等について使用される標章は、「Ｐｏｌｏ」、「ＰＯＬＯ」の文字とともに、「Ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の文字及び「馬に乗ったポロ競技者の図形」などの各標章である。我が国においては、これらの標章を総称して単に「ポロ」と略称しており、この「ＰＯＬＯ」（ポロ）の標章は、遅くとも昭和５５年ころまでには、我が国において取引者・需要者の間に広く認識されるに至っており、その認識の度合いは現在においても継続している。２　「装身具、ボタン類、かばん類、袋物、化粧用具」は、人が装粧する目的のために使用する商品であって、ファッション（装身に関する流行）商品と用途及び使用目的等において同じ、あるいは近似する商品であり、いわゆるファッション関連商品である。
取引者・需要者は、いわゆるデザイナーブランドの取扱商品は、装粧品全般に及ぶのが一般的と認識しているから、著名な服飾デザイナーである【Ｇ】も、被服、眼鏡以外のいわゆるファッション関連商品を取り扱っているものと理解している。事実、１９８３年当時、【Ｇ】のデザインに係るＰＯＬＯ商品中には、すでにバッグ類が含まれていた。
３　我が国においてよく使用されている英和辞典には、「ＰＯＬＯ」及び「ＣＯＵＮＴＲＹ」の語は掲載されているが、「ＰＯＬＯＣＯＵＮＴＲＹ」の語は掲載されていない。確かに、独自の意味を有する語として通用している「ＣＯＵＮＴＲＹ」の語を有する複合語はあるが、そのことが本件商標を「ポロ競技が行われている広大な大地の風景」なる意味不明の意味合いを想起させ、一体不可分の語と認識させる理由とはならない。
「ＰＯＬＯ」は、中高校生が用いる一般的学習辞典でも、学習基本語（約７０００語）にも選別されておらず、その意味するところの「ポロ競技」自体日本において馴染みが薄く、個人対抗なのかチーム対抗なのかすら知られているとは考えられないマイナーなスポーツである。
したがって、本件商標に接する取引者・需要者は、「ＰＯＬＯ　ＣＯＵＮＴＲＹ」及び「ポロカントリー」は、一体不可分の語としてではなく、「ＰＯＬＯ」（ポロ）と「ＣＯＵＮＴＲＹ」（カントリー）の２語を結合したものと理解するとともに、「ＰＯＬＯ」の部分に特に注意を引かれ、その商品が【Ｇ】あるいはその関連会社に係る商品であると理解し、商品の出所の混同を生ずるのである。４　原告は、被告の商品との混同が生じていないとして証明書を提出する。しかし、原告が商品に付しているとする商標は、「ＰＯＬＯＣＯＵＮＴＲＹ」又は「ＰＯＬＯ　ＣＯＵＮＴＲＹ」であって、本件商標とは構成を異にする。また、この商標を付した商品が何であるのか不明である。さらに、原告提出の証明書には、つじつまが合わず、同一の筆跡で表されている等信憑性が疑わしいものが含まれている。したがって、上記証明書は、本件商標と被告及び【Ｇ】の関連会社の商品とが混同を生じないということの証明にはならない。
５　審決は、特許庁における審査基準の改定とはかかわりなく、本件商標の商標登録出願日及び審決時において本件商標が出所の混同を生じるおそれがあると判断したものであるから、何ら違法ではない。
第５　当裁判所の判断


１本件商標の商標登録出願時における商品の出所の混同のおそれについて(1)　乙第１ないし第１０号証、第１１号証の１によれば、次の事実が認められる。【Ｇ】は、１９３９年（昭和１４年）生まれのアメリカの服飾等のデザイナーである。同人は、１９７０年、７３年の２回にわたりアメリカのファッション界では最も権威があるとされるコティ賞を受賞し、１９７４年には映画「華麗なるギャツビー」の男性衣装を担当するなどして、世界的に知られるようになった。【Ｇ】のデザインに係る商品には、「Ｐｏｌｏ」と「ｂｙ　Ｒａｌｐｈ　Ｌａｕｒｅｎ」の文字を左右、上下等に組み合わせた標章、「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」の標章ないしこれらを組み合わせた標章（以下、これらをまとめて「ラルフ標章」という。）が用いられている。我が国においては、日本での【Ｇ】のデザインに係る商品の輸入・製造・販売のライセンス（許諾）を得、ポロ・ラルフロ―レンブランドとして紳士服、婦人服、子供服、皮革製品等を販売していた西武百貨店（ただし、眼鏡、ネクタイのライセンスは、別の会社が有していた。）の昭和６２年における同ブランドの小売販売高は約３３０億円であり、昭和６３年から平成元年初めにかけて第三者がラルフ標章を付した偽ブランド商品を大量に販売して摘発されるという事件が発生するほど、ラルフ標章は顧客吸引力を有していた。本願商標の商標登録出願前から、各種雑誌等において、【Ｇ】のデザインに係る紳士服、婦人服、眼鏡を始めとする商品が一流ブランドないし流行ブランドとして、「ポロ」、「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」のブランド名のもとに紹介され、「別冊チャネラー　ファッションブランド年鑑’８０年版」（株式会社チャネラー昭和５４年ころ発行、乙第９号証）に「★ポロ（ＰＯＬＯ）・・・ポロはアメリカのデザイナーの第一人者、【Ｇ】の商標」、平成元年５月１９日付け朝日新聞夕刊（乙第１１号証の１）に「『ポロ』の偽　大量販売　警視庁　通信販売会社を摘発・・・『Ｐｏｌｏ（ポロ）』の商標で知られるラルフローレンブランド・・・米国の『ザ・ローレン・カンパニー』社の商標・デザインで西武百貨店が日本での独占製造販売権を持っている『Ｐｏｌｏ』の商標」という各記事が掲載されているように、ラルフ標章は「ポロ（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標」の名で知られ、これを付したブランドも「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）とも呼ばれていた。以上の事実によれば、本件商標の商標登録出願時までには、ラルフ標章は「ポロ（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）の商標」、これを付したブランドは「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）とそれぞれ通称されて、いずれも紳士・婦人物の被服、眼鏡等についてアメリカの服飾等のデザイナーである【Ｇ】のデザインに係る商品に付される商標及びそのブランドとして著名であったことが認められる。
(2)　本件商標に係る指定商品のうち、審決が登録を無効とした「装身具、ボタン類、かばん類、袋物、化粧用具」は、人の身を飾り、装うことを重要な用途とし、デザインが重視されるものであって、ファッションに関係する商品である。一方、【Ｇ】のデザインに係る商品に付される商標及びそのブランドとして通称「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）が著名であった被服、眼鏡等も、人の身を飾り、装うことを重要な用途とし、デザインが重視されるものであって、ファッションに関係する商品である。したがって、被服、眼鏡等と「装身具、ボタン類、かばん類、袋物、化粧用具」とは、商品の関連性が強いものというべきである。(3)　「ＰＯＬＯ　ＣＯＵＮＴＲＹ」「ポロカントリー」との文字ないし語が、全体として特定の熟語や団体名称を表すものとして一般の取引者・需要者によく知られているものとは認められない。そして、「ＣＯＵＮＴＲＹ」「カントリー」は、「国」「地方」という意味も有するから、その前の「ＰＯＬＯ」「ポロ」を受けて「ポロの国」「ポロの地方」というような意味合いを感じさせる。したがって、本件商標において、「ＰＯＬＯ」「ポロ」の文字は重要な意味を持つ言葉と認識される。
(4)　以上の事実によれば、本件商標の商標登録出願時において、本件商標がその指定商品のうち、「装身具、ボタン類、かばん類、袋物、化粧用具」という、デザインが重要な要素とされるものに使用された場合には、本件商標に接した取引者・需要者は、その「ＰＯＬＯ」「ポロ」に着目して、「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と通称される著名な商標や「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と通称される著名なブランドを連想し、【Ｇ】又は同人と組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように、その出所について混同を生ずるおそれがあったものというべきである。
２　本件商標の商標登録査定時における商品の出所の混同のおそれについて本件商標の商標登録出願後、商標登録査定時までに事情の変更があったと認めるに足りる証拠はないから、商標登録査定時においても、前記商品の出所の混同のおそれはなお継続していたものというべきである。
３　原告の主張について
(1)ア　原告は、審決のいう「請求人が『アパレル、眼鏡等』に使用する商標『ＰＯＬＯ』」（９頁２行）を、「ＰＯＬＯ」のローマ字を単独で横書きしてなる商標であるとの前提に立って、被告はこれを単独で使用しているのではなく、常に「ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」又はその他の文字を併記しているから、著名性を有しているとはいえないと主張する。


しかし、被告が「ＰＯＬＯ」のローマ字を単独で横書きしてなる商標を使用していたか否かにかかわらず、「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と通称される商標及び「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と通称されるブランドが、被服、眼鏡等について【Ｇ】のデザインに係る商品に付される商標及びそのブランドとして著名であったことは前認定のとおりである。審決の上記「商標『ＰＯＬＯ』」との記載も、前記１(1)の認定に係る「別冊チャネラー　ファッションブランド年鑑’８０年版」及び平成元年５月１９日付け朝日新聞夕刊の記事において「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）が商標である旨記載されているのと同じように、通称「ＰＯＬＯ」商標と呼ばれる商標のことを指しているものと解することが可能である。
イ　また、原告は、被告自らが「ポロ」を略称として使用した事実はないから、「ポロ」は被告ブランドの略称ではないと主張する。しかし、被告自身が使用しなければ、被告の商標ないしブランドについて通称ないし略称が発生しないというものではなく、新聞・雑誌等のマスコミや取引者・需要者等に特定の名称で呼ばれれば、それが通称ないし略称となり得ることは自明である。そして、被告自身が「ポロ」を略称として使用したか否かにかかわらず、「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と通称される商標及び「ポロ」（「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」）と通称されるブランドが、被服、眼鏡等について【Ｇ】のデザインに係る商品に付される商標及びそのブランドとして著名であったことは前認定のとおりである。
ウ　さらに、原告は、原告が商標「ＰＯＬＯ」の著名性を認めた事実はない、仮に、同商標がアパレルや眼鏡等に使用されるものとしては周知著名で、かつ、その使用の範囲が拡大する傾向にあるとしても、本件商標の指定商品との関係においては、他人の使用によって出所の混同を生じるほどの周知著名性を獲得しているとはいえない、と主張する。
しかし、審決も、審決のいう「商標『ＰＯＬＯ』」が、アパレル、眼鏡等に使用されるものとして著名性を有しているとしたうえで、ブランド商品ないしファッション関連商品と呼ばれる取引の実情等を考慮して本件商標に係る指定商品との出所の混同を判断したものにすぎず、上記商標が本件商標の指定商品について著名性を有していることを原告が争っていないと認定したものではないことは、その説示に照らし明らかである。
なお、甲第３、第４４、第４５、第４７号証によれば、審判において、被告が「ＰＯＬＯ」の文字は、「請求人（判決注・被告を指す。）が・・・昭和５６年以前から、アパレル、眼鏡その他のファッション商品について使用している著名商標である。」と主張したのに対して、原告は、これを争うことを明らかにせず、かえって、「異議申立人会社（判決注・被告を指す。）の商号が『ＰＯＬＯ』『ポロ』または『ポロ社』と略称され著名であることは認められるとしても、・・・一連にのみ称呼される本願商標をその指定商品に使用しても・・・混同を生ずるおそれはない」と説示した登録異議の申立てについての決定謄本を証拠として提出したうえ、「上記異議決定に於ける考察の正当性は、被請求人（判決注・原告を指す。）が異議答弁書に於いて指摘した事実・・・が裏付けともなっている。」と主張していることが認められる。
以上の事実によれば、審決のいう「商標『ＰＯＬＯ』」が、アパレル、眼鏡等に使用されるものとして著名性を有していることについては当事者間に争いがないとした審決の認定を誤りということはできない。
エ　原告は、商標法４条１項１５号の混同は、混同される他人の商標が使用されていることが条件となることを前提として、被告は、商標「ＰＯＬＯ」をいかなる商品にも使用していないから、混同の対象となる使用商標がないと主張する。しかし、同号の混同は、他人の商号、氏名や、商標ないしブランドの略称との関係により出所が混同される場合も含むものであって、混同される他人が商標を使用している場合に限られるものではない。原告の主張は前提において誤りである。(2)ア　原告は、男性用の被服や眼鏡のデザイナーが単独で装身具、かばん類等まで幅広くデザインを行うことは考えにくく、元来、被服、装身具、ボタン類、かばん類、袋物、化粧用具等の商品は、それぞれ別々の専門のデザイナーがデザインを行い、専門の業者によって生産や販売が行われるものであると主張する。しかし、【Ｇ】は紳士服及び眼鏡に限らず、婦人服のデザイナーでもあったことは前認定のとおりである。
また、乙第２号証によれば、本件商標の商標登録出願前から、【Ｈ】、【Ｉ】、【Ｊ】といった著名な服飾デザイナーが、衣料、バッグ、皮革製品、時計、アクセサリーのすべてにわたってデザインを手がけており、また、イヴ・サンローラン、エマニュエル・ウンガロ、エルメス、クリスチャン・ディオール、セリーヌ、ニナ・リッチ、バーバリー、シャネル等の著名な海外ブランドがファッションに関係する商品を、衣料、バッグ、皮革製品、アクセサリー、化粧品等の複数の分野にわたり販売していたことが認められる。原告の主張は、上記認定に反するものであって、採用することができない。


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平成１８年（行ケ）第１０２８８号審決取消請求事件平成１８年９月１３日判決言渡，平成１８年７月２６日口頭弁論終結
判決
原告スリーエムカンパニー
訴訟代理人弁護士片山英二，長沢幸男，弁理士小林純子，田村恭子
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人板橋一隆，大黒浩之，斉藤信人，徳永英男，田中敬規
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が訂正２００６－３９０３７号事件について平成１８年６月９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２事案の概要
本件は，訂正審判請求を却下する旨の審決の取消しを求める事案である。１特許庁等における手続の経緯（甲１，２の１，２及び弁論の全趣旨により認められる。）
(1)原告は，発明の名称を「マイクロバブル」とする特許第１６２７７６５号（請求項の数９。昭和６３年１月１１日に出願（優先日１９８７年（昭和６２年）１月１２日米国），平成３年１１月２８日に設定登録。以下「本件特許」とい--2
う。）の特許権者である。
(2)旭硝子株式会社は，平成５年３月５日，本件特許について無効審判の請求をした（同年審判第４２９１号事件として係属）ところ，特許庁は，平成８年５月１５日，本件特許を無効とする旨の審決（以下「第１次審決」という。）をした。(3)原告は，平成８年１０月１日，東京高等裁判所に第１次審決の取消しを求める訴えを提起する（同年（行ケ）第２２０号事件として係属）とともに，その係属中の同月２日，明細書を訂正することについての審判の請求をした（同年訂正審判第１６７７８号事件として係属）ところ，特許庁は，平成９年７月３０日，上記訂正を認める旨の審決をし，同審決は，そのころ確定した。東京高等裁判所は，平成１１年６月２９日，上記訂正を認める旨の審決が確定したことにより，第１次審決は，結果として判断の対象となるべき発明の要旨の認定を誤ったとして，これを取り消す旨の判決を言い渡し，同判決は，そのころ確定した。(4)原告は，平成１２年１０月２３日，明細書を訂正することについての審判の請求をした（訂正２０００－３９１２４号事件として係属）ところ，特許庁は，平成１４年３月５日，上記訂正を認める旨の審決をし，同審決は，そのころ確定した。
(5)特許庁は，上記無効審判請求事件について更に審理し，平成１４年３月２６日，本件特許の請求項５，９（上記(4)の訂正後のもの）に係る発明（以下，「前回訂正発明５」，「前回訂正発明９」という。）は，本件特許出願前国内において公然に販売されていた原告製の商品名「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルと同一ではなく，かつ，当業者がこれから容易に発明をすることができたものでもないなどとして，無効審判請求が成り立たない旨の審決（以下「第２次審決」という。）をした。
(6)そこで，無効審判の請求人である旭硝子株式会社は，平成１４年５月１日，東京高等裁判所に第２次審決の取消しを求める訴えを提起した（同年（行ケ）第２１３号事件として係属）ところ，同裁判所は，平成１６年３月２４日，前回訂
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正発明５，９は，本件特許出願前国内において公然に販売されていた原告製の商品名「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルと同一であり，第２次審決は，新規性に関する判断を誤ったなどとして，これを取り消す旨の判決（以下「第２次判決」という。）を言い渡し，同判決は，そのころ確定した。
(7)特許庁は，上記無効審判請求事件について更に審理し，平成１７年６月２４日，前回訂正発明５，９は，本件特許出願前国内において公然に販売されていた原告製の商品名「Ｃ１５／２５０」のガラスバブルと同一であるなどとして，前回訂正発明５，９に係る特許を無効とする旨の審決（以下「第３次審決」という。）をした。
(8)原告は，平成１７年１１月１日，知的財産高等裁判所に第３次審決の取消しを求める訴えを提起し（同年（行ケ）第１０７７６号事件として係属），その係属中の平成１８年３月１３日，特許請求の範囲を訂正することについての審判の請求をした（訂正２００６－３９０３７号事件として係属。以下「本件訂正」という。）ところ，特許庁は，同年６月９日，本件訂正審判請求を却下する旨の審決をし，同月２１日，その謄本を原告に送達した。
２審決の理由の要旨
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件訂正審判の請求は法定期間経過後の不適法な請求であり，その補正をすることができないから，特許法１３５条の規定によって却下すべきである，というものである。平成１５年改正法の特許法１２６条２項の規定によれば，特許無効審判の審決に対する訴えの提起後に訂正審判を請求できる期間については，特許無効審判の審決に対する訴えの提起があった日から起算して９０日の期間内に限られている。
そして，平成１５年改正法のうち，審判制度及び審決取消訴訟に関する規定は，附則第１条の規定により，平成１６年１月１日から施行することとされている。また，附則２条７項の規定により，施行前に請求された審判については，なお従前の例によるとされ，したがって，平成１５年改正法の施行後に請求される訂正審判については平成１５年改正法を適
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用することとされている。
そこで，本件の場合についてみるに，本件訂正審判の請求は平成１８年３月１３日にされており，平成１５年改正法の施行後に請求された訂正審判であり，平成１５年改正法の規定が適用されるものである。
そして，本件訂正審判に係る本件特許の無効審判（平成５年審判第４２９１号）は平成１７年１１月１日にその特許無効審判の審決に対する訴えの提起がなされており，本件訂正審判は，その特許無効審判の審決に対する訴えの提起後に請求されたものであるから，平成１５年改正法の特許法１２６条２項の規定が適用されるものである。


なお，審判請求人は，上申書を提出して，本件訂正審判の請求前に別の２つの訂正審判が請求できたのだから，そのことからして，本件訂正審判については平成１５年改正法は適用されないと主張しているが，上記の別の２つの訂正審判は，その特許無効審判の審決に対する訴えの提起前に請求されたものであるから，その特許無効審判の審決に対する訴えの提起後に請求される訂正審判についてのものである平成１５年改正法の特許法１２６条２項の規定は適用されないのであり，係る別の２つの訂正審判が請求できたことは，本件訂正審判に平成１５年改正法が適用されないことの根拠とはならない。
そうすると，本件訂正審判は，その特許無効審判の審決に対する訴えの提起があった日から起算して９０日の期間内である平成１８年１月３０日までにされなければならないものであるところ，本件訂正審判の請求は平成１８年３月１３日にされているので，上記法定期間経過後の不適法な請求であり，その補正をすることができないものである。
したがって，本件審判の請求は，特許法１３５条の規定によって却下すべきものである。
第３当事者の主張の要点
１原告の審決取消事由
審決は，「本件訂正審判は，その特許無効審判の審決に対する訴えの提起後に請求されたものであるから，平成１５年改正法の特許法１２６条２項の規定が適用されるものである。」と判断したが，誤りである。
(1)本件の無効審判は，平成５年法律第２６号による改正後の特許法(以下「平
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成５年改正後特許法」という。）の施行（平成６年１月１日）前である平成５年３月５日に請求されたものであり，これが特許庁に係属している場合における同法施行後に訂正をする特許についての同法１２６条１項の規定の適用については，同法附則２条６項により，特許権者は願書に添付した明細書又は図面の訂正をすることについて審判を請求することができるとされている。
したがって，本件訂正審判の請求は，上記経過規定によるものであって，適法なものである。
(2)本件訂正審判の請求が，特許法（平成１５年法律第４７号による改正後のもの，以下「平成１５年改正後特許法」という。）１２６条２項により不適法とされるというためには，平成５年改正後特許法附則２条６項が平成１５年法律第４７号により失効したものと解するほかない。しかし，そのように解すると，平成５年改正後特許法附則２条６項により特許無効審判が特許庁に係属した時からその審決が確定するまでの間であっても訂正審判を請求することができた原告が，特許無効審判の審決に対する訴えの提起があった日から起算して９０日の期間内を除き，訂正審判を請求する機会を奪われる結果となってしまうから，不合理である。そうであれば，平成５年改正後特許法附則２条６項は，平成１５年改正後特許法の下においても，有効に存続していると解するのが正当である。このことは，平成１５年改正後特許法附則２条１３項が，同法の施行（平成１６年１月１日）前に請求された特許無効審判に係る審決に対する訴えが同法施行の際現に裁判所に係属している場合に，同法施行後訴えについての判決が確定するまでの間に訂正をする特許についての同法１２６条２項の規定に適用については，「特許無効審判が特許庁に係属した時からその審決が確定するまでの間は」とあるのを「特許無効審判が特許庁に係属している場合は」と読み替えて，特許無効審判の審決に対する訴えの提起があった日から起算して９０日の期間を経過した後も訂正審判を請求することを認めていることに照らしても，明らかである。(3)なお，審決は，本件訂正審判の請求前に請求した別の２つの訂正審判につ
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いて，「その特許無効審判の審決に対する訴えの提起前に請求されたものであるから，その特許無効審判の審決に対する訴えの提起後に請求される訂正審判についてのものである平成１５年改正法の特許法１２６条２項の規定は適用されない」と説示するが，別の２つの訂正審判も，平成１５年改正後特許法の施行後に請求したものであるから，附則２条７項の規定により同条を適用することになるはずである。そして，平成１５年改正後特許法１２６条２項の規定が特許無効審判の審決に対する訴えの提起前に請求された訂正審判に適用されないとする根拠はない。
２被告の反論
(1)本件訂正審判の請求は，平成１５年改正後特許法の施行（平成１６年１月１日）後に請求されたものであるから，同法附則２条７項により，同法１２６条の規定が適用されるところ，これによれば，特許無効審判が特許庁に係属した時からその審決が確定するまでの間であっても，特許無効審判の審決に対する訴えの提起があった日から起算して９０日の期間内は，訂正審判を請求することができるとされている。
原告は，平成１７年１１月１日に第３次審決の取消しを求める訴えを提起しているから，同日から起算して９０日の期間内である平成１８年１月３０日までに訂正審判を請求しなければならないところ，原告が本件訂正審判の請求をしたのは同年３月１３日である。そうであるから，本件訂正審判は，上記法定期間を経過した後に請求されたものであって，不適法である。
なお，第３次審決の取消しを求める訴えは，平成１５年改正後特許法の施行の際現に裁判所に係属していたものではないから，同法附則２条１３項の適用はない。(2)本件の無効審判は，第２次審決に対する訴えが平成１５年改正後特許法施行の際現に裁判所に係属していたから，同法附則２条１３項により，裁判所に係属している間は訂正審判を請求することができるが，第２次判決が確定し，特許庁に係属すると，訂正審判を請求することはできない。
ところで，平成５年改正後特許法の施行後に請求された無効審判については，特
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許庁に係属している間は訂正審判を請求することができなくても，訂正を請求することができるが，同法の施行前に請求された本件の無効審判については，訂正請求の規定が適用されないから，訂正の機会が全くない。平成１５年改正後特許法がこのような不均衡を容認していたとは考えられないから，本件の無効審判が特許庁に係属している間は，平成５年改正後特許法附則２条６項によるのが妥当であると考えて，本件訂正審判の請求前に請求された別の２つの訂正審判について審理をしたのである（なお，これらの訂正審判の請求は取り下げられた。）。
第４当裁判所の判断


平成１３年（行ケ）第５９１号　審決取消請求事件（平成１５年７月１６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社イシダ
訴訟代理人弁護士　　　赤尾    直人
被　　　　　　告　　　A
訴訟代理人弁理士　　　浅村      　皓
同　　　　　　　　　　浅村      　肇
同　　　　　　　　　　小池    恒明
同　　　　　　　　　　岩井    秀生
同　　　　　　　　　　森　        徹
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２０００－３５３７５号事件について平成１３年１１月２８日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「絞りおよびシール組立体」とする特許第１９２５８７０号発明（パリ条約による優先権主張日１９８４年〔昭和５９年〕６月２０日・オーストラリア連邦，昭和６０年６月２０日出願，平成７年４月２５日設定登録，以下「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成１２年７月１０日，本件特許を無効にすることについて審判の請求をし，無効２０００－３５３７５号事件として特許庁に係属したところ，被告は，平成１３年２月９日付け訂正請求書により，願書に添付した明細書を訂正する旨の訂正請求（以下，訂正後の明細書と願書に添付した図面を併せて，「本件明細書」という。）をした。
特許庁は，上記特許無効審判事件について審理した上，同年１１月２８日に「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１２月１０日，原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
【請求項１】包装装置用の絞りおよびシール組立体であって，該包装装置は製品の送りヘッドと，該送りヘッドを通してチューブ状袋材（１２）を送って該送りヘッドから送られる製品が該チューブ状袋材（１２）内に位置されるようにする駆動組立体とを含み，前記絞りおよびシール組立体は，前記包装装置を通る前記チューブ状袋材（１２）の運動方向に対して前記送りヘッドの下流の位置において前記チューブ状袋材（１２）の対向する両側に配置された一対の対向するシールおよび絞り装置（１０，１４）であって，前記チューブ状袋材（１２）の部分を密封し且つそれを絞るように協働する，該一対の対向するシールおよび絞り装置（１０，１４）と，該シールおよび絞り装置（１０，１４）の一方を支持する第１のアーム装置（１５）と，該シールおよび絞り装置（１０，１４）の他方を支持する第２のアーム装置（１５）とを含む，絞りおよびシール組立体において，前記第１のアーム装置（１５）及び前記第２のアーム装置（１５）は，前記チューブ状袋材（１２）の運動方向をほぼ横切って延びる隔置された平行の軸心のまわりに反対方向に同期して完全に回転駆動されて，前記チューブ状袋材（１２）を密封する前に，前記シール及び絞り装置（１０，１４）が前記チューブ状袋材（１２）に沿って移動されて該チューブ状袋材（１２）を絞るようになっていることを特徴とする絞りおよびシール組立体。
【請求項２】特許請求の範囲第１項に記載の組立体において，前記軸心が２個の回転被動シャフト（１６）によって画成され，前記第１のアーム装置（１５）が第１の前記シャフト（１６）から半径方向に延び，前記第２のアーム装置（１５）が他方の前記シャフト（１６）から半径方向に延び，これら前記シャフト（１６）は反対方向に回転駆動されるようになっており，絞りバー（２２）がそれぞれのアーム装置（１５）に装架されていて，アーム装置（１５）に対して角度の調節ができるようになっていることを特徴とする絞りおよびシール組立体。【請求項３】特許請求の範囲第２項に記載の組立体において，前記チューブ状袋材（１２）の部分を密封閉鎖し，その密封された部分を前記袋材（１２）から切断することによって前記製品を入れた断続した袋を形成するシール部材と切断部材（２７）を前記各々のシールおよび絞り装置（１０，１４）が含み，各シールおよび絞り装置（１０，１４）の前記シール部材および切断部材（２７）が，関連したアーム装置（１５）の半径方向昀端に位置していることを特徴とする絞りおよびシール組立体。


【請求項４】特許請求の範囲第３項に記載の組立体において，シールおよび絞り装置（４０，４１，４２）が一対の協働する絞りバー（４９，５０）を含み，一方の前記シールおよび絞り装置（４０，４１，４２）が一方の絞りバー（４９）を含み，他方のシールおよび絞り装置（４０，４１，４２）が他方の絞りバー（５０）を含み，前記シールおよび絞り装置（４０，４１，４２）はさらに前記第１のアーム装置（４５）に装着した閉鎖バー（５１）と，前記第２アーム装置（４５）に装着した他方の閉鎖バー（５２）とを含み，これら閉鎖バー（５１，５２）は前記絞りバー（４９，５０）に対して上流の位置において前記チューブ状袋材（１２）を閉じるように協働し，また，前記シールおよび絞り装置（４０，４１，４２）は各該アーム装置（４５）から延びるサポート装置（５３，５４，５５，５６）を含み，これらサポート装置（５３，５４，５５，５６）は，前記チューブ状袋材（１２）が閉鎖され且つ絞られる間前記閉鎖バー（５１，５２）及び前記絞りバー（４９，５０）の間を分離する相対的な運動を提供するように前記閉鎖バー（５１，５２）及び前記絞りバー（４９，５０）を可動的に支持しており，少なくとも前記絞りバー（４９，５０）は前記チューブ状袋材（１２）と接触している間，該チューブ状袋材よりも大なる速度を有するとともに，前記閉鎖バー（５１，５２）の速度よりも大なる速度を有していることを特徴とする絞りおよびシール組立体。
【請求項５】特許請求の範囲第４項に記載の組立体において，各前記サポート装置（５３，５４，５５，５６）が関連のシャフト（４３，４４）に固定された一対のサポート部材（４７，４８）と，該サポート部材（４７，４８）に関連の絞りバー（４９，５０）および閉鎖バー（５１，５２）を枢着している４個のサポートアーム（５３，５４，５５，５６）とを含み，かつさらに各サポートアーム（５３，５４，５５，５６）を関連のサポート部材（４７，４８）に対する所定位置へ弾圧する装置を含むことを特徴とする絞りおよびシール組立体。【請求項６】特許請求の範囲第５項に記載の組立体において，前記サポートアーム（（５３，５４，５５，５６）がそれらのサポート部材（４７，４８）に枢着され，かつ前記シャフト（４３，４４）に平行の軸心の回りで回転可能であって，前記サポートアームの軸心は関連のシャフト（４３，４４）に対して角度方向ならびに半径方向に相互に対して隔置されていることを特徴とする絞りおよびシール組立体。
【請求項７】特許請求の範囲第３項に記載の組立体において，各々のシールおよび絞り装置（１０，１４）がシールおよび絞りヘッド（１４）を含み，各ヘッド（１４）はチューブ状袋材（１２）に対して全体的に横方向に延びる閉鎖バー（２１）と絞りバー（２２）とを有することを特徴とする絞りおよびシール組立体。【請求項８】特許請求の範囲第７項に記載の組立体において，前記第１のアーム装置（１５）の半径方向昀端に枢着され，前記閉鎖バー（２１）の一方と絞りバー（２２）の一方とを相互に対して固定隔置関係に支持する第１の装着装置と，他方のアーム装置（１５）の半径方向昀端に枢着され，他方の閉鎖バー（２１）と他方の絞りバー（２２）とを相互に対して固定関係に支持する第２の装着装置とをさらに含むことを特徴とする絞りおよびシール組立体。
【請求項９】特許請求の範囲第８項に記載の組立体において，各装着装置は，閉鎖バー（２１）が昀初にチューブ状袋材（１２）と係合する所定作動関係に弾力的に押圧されることを特徴とする絞りおよびシール組立体。【請求項１０】特許請求の範囲第９項に記載の組立体において，前記チューブ状袋材（１２）を密封する前に，前記シールおよび絞りヘッド（１４）の速度が係合した前記チューブ状袋材（１２）の速度より速くなるよう前記アーム（１５）が回転駆動されることを特徴とする絞りおよびシール組立体。【請求項１１】特許請求の範囲第８項に記載の組立体において，前記シールおよび絞りヘッド（１４）をその作動の間案内する軌道装置（２４）をさらに含むことを特徴とする絞りおよびシール組立体。
【請求項１２】特許請求の範囲第１１項に記載の組立体において，各装着装置が関連のサポートアーム（１５）に対して半径方向に運動可能であることを特徴とする絞りおよびシール組立体。
（以下【請求項１】に係る発明を「本件発明１」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，請求人（注，原告）の主張する無効理由，すなわち，①本件明細書の記載は，特許法３６条３項及び４項に違反し，同法１２３条１項３号の無効理由があり，②本件発明１は，１９６０年（昭和３５年）８月３０日頒布の米国特許第２９５０５８８号明細書（本訴甲３，審判甲２，以下「引用例１」という。）記載の発明であり，又は引用例１及び１９６６年（昭和４１年）７月２６日頒布の米国特許第３２６２２４４号明細書（本訴甲４，審判甲３，以下「引用例２」という。）記載の発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同法２９条１項３号又は２項の規定に該当し，同法１２３条１項１号の無効理由があるとの主張に対し，①本件明細書の記載には，同法３６条３項及び４項の違反はなく，②本件発明１は，引用例１記載の発明と同一であると認めることはできず，また，引用例１，２記載の発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできないので，請求人の主張する無効理由及び証拠方法によっては本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，無効理由②に関し，本件発明１と引用例１記載の発明とを同一の発明とすることはできないと誤って認定し（取消事由１），また，本件発明１の進歩性の判断を誤った（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。なお，無効理由①については争わない。
１　取消事由１（本件発明１と引用例１記載の発明との同一性の認定の誤り）(1)本件発明１は次のように分節することができる。
Ａ　包装装置用の絞りおよびシール組立体であって，
Ｂ①　該包装装置は製品の送りヘッドと，該送りヘッドを通してチューブ状袋材（１２）を送って該送りヘッドから送られる製品が該チューブ状袋材（１２）
内に位置されるようにする駆動組立体とを含み，


(2)本件明細書（甲２〔平成１３年２月９日付け訂正請求書による訂正後のものとして引用する
以下同じ
〕）は，「絞り」について，「チューブ状袋材の中で製品が占める容積を詰める（注，「積める」とあるのは誤記と認める
以下同じ
）こと」（３頁５欄（発明の作用および効果））と定義しているから，「絞り」とは，「チューブ状袋材の中で製品同士の隙間を小さくし，製品が占める容積を減少させること」ということができる
本件発明１の構成要件Ｃ①，②はシール及び絞り装置（１０，１４）が「絞り」について具体的にどのような運動をするのかを明りょうに規定していない
Ｃ②では，シール及び絞り装置（１０，１４）がチューブ状袋材１２に沿って移動することを要件とするが，シールを行うアームは純然たる回転運動をするのであるから，「チューブ状袋材１２に沿って移動」とは必然的に回転運動をも包摂している
この点について，本件明細書の「一旦袋１３が形成され，組立体１０から落下しうるようになると，アーム１５はＢ位置まで回転する
その後ヘッド１４が袋材１２と係合するようにされ，袋材１２を絞り，かつシールする
２個のヘッド１４は相互に向かって運動し，材料１２の速度より速い速度で該材料１２の運動方向に運動する
したがって，ヘッド１４は袋材１２を絞り，製品１１の占める容積を減少させる」（３頁６欄第２段落）との説明によれば，「ヘッドが相互に向かって運動する」というヘッドの回転運動の段階で，既に袋材を「絞る」動作が発生していることになるから，「絞る」動作にはヘッドの直線運動だけでなく，回転運動の段階も含まれるのである
したがって，本件発明１においては，絞りヘッド１４がチューブ状袋材に回転運動をしながら接近し，直線運動に至る過程で，チューブ状袋材１２の肩部を順次狭め，かつ製品同士の隙間を小さくし，製品が占める容積を減少させており，「絞り」を行っているから，シールおよび絞り装置（１０，１４）が回転運動を行っている段階は，チューブ状袋材の肩部を狭小化し，これによって製品の隙間を小さくし，容積を減少させることによる「絞り」を必然的に包摂している
これに対し，引用例１（甲３）は，Fig.4の状態に関して，「押し型が取り得る動きは，Fig.5の組立体が移動する間においては，前記押し型面が，Fig.7の破線で示す上部位置で互いにぶつかり，その時，両押し型面は，その間に一つの袋底とそれより下の袋口とが形成されるフィルム材を挟み込み，それから噛合った押し型面は，Fig.7の破線位置から実線位置を通ってその下側へと垂直に下降する動きをなす」（訳文５頁第２段落）と記載し，押し型胴部４５及び押し型面４６が，フィルム材による袋６２をFig.4に示すように「挟み込み」，その占める容積を減少させる状態を開示している
この状態は，本件明細書の第１図Ｂ以降の状態と何ら変わるところはなく，この状態で製品が占めている容積を減少させる「絞り」が実現していることも同じであるところ，引用例１の袋材の挟み込み工程は，本件発明１の「絞り」に相当するものであるから，引用例１は，本件発明１のすべての構成要件を備えているものである
(3)本件明細書（甲２）は，第１図のＢより後のヘッド１４の運動につき，「２個のヘッド１４は相互に向かって運動し，材料１２の速度より速い速度で該材料１２の運動方向に運動する」（３頁６欄第２段落）という具体的な動作を記載しているが，上記動作は，（ａ）２個のヘッド１４が相互に向かって運動する工程，（ｂ）２個のヘッド１４が袋材１２の速度より速い速度で，該材料１２の運動方向に運動する工程，に分離することができる
審決は，本件発明１における「絞り」の趣旨につき，アーム装置の完全な回転運動において，アーム装置に支持された絞り装置（例えば，第２図の絞りバー２２，第４図の絞りバー４９，５０）をチューブ状袋材を密封する前に，チューブ状袋材に沿って移動させてチューブ状袋材の中で製品が占める容積を詰めることである（審決謄本１２頁第５段落）として，専ら上記（ｂ）によって製品が占める容積を詰める場合を指している旨の認定を行った上で，引用例１のエンドシール押し型機構は，上記（ｂ）の構成が開示されていないとした
しかし，審決の上記認定の趣旨に従えば，本件発明１の構成要件Ｃ②においては，「チューブ状袋材（１２）に沿って移動」することを原因として，「チューブ状袋材（１２）を絞る」という結果が実現されている以上，「チューブ状袋材（１２）に沿って移動」する動作は，必然的に上記（ｂ）の動作に限定されていなければならず，シール及び絞り装置（１０，１４）が「チューブ状袋材（１２）に沿って移動」する速度は，必然的にチューブ状袋材（１２）の速度よりも大きい速度でチューブ材の運動方向に運動していることを前提としていなければならないこととなる
しかし，本件発明１に係る請求項１の従属項である請求項１０は，シール及び絞りヘッド（１４）の速度が，チューブ状袋材（１２）を密封する前に，チューブ状袋材（１２）の速度より速くなるように，回転アームが回転駆動されることを要件としている
請求項１によって，既に「シール及び絞り装置（１０，１４）が「チューブ状袋材（１２）」の速度よりも速い速度で移動していることを規定しているのであれば，請求項１０の上記要件は，本来不要となってしまい，請求項間に矛盾が生じてしまう
また，同じく従属項である請求項３は，「シール部材と切断部材（２７）が，シールおよび絞り装置（１０，１４）に含まれ，かつ，アーム装置（１５）の半径方向昀端に位置していること」を要件としているが，シール及び絞り装置（１０，１４）が，「チューブ状袋材（１２）に沿って移動」する場合には，シール装置（１０）も，絞り装置（１４）と共に，上記（ｂ）のようにチューブ状袋材（１２）の移動方向に移動していなければならないから，請求項３のように，単なる回転運動を行っているアーム装置（１５）の半径方向昀端に位置している「シール部材と切断部材（２７）」は，上記（ｂ）のように，チューブ状袋材（１２）の運動方向に沿って運動することは不可能であり，請求項３は，請求項１に従属することができないという明らかに矛盾した帰結に至らざるを得ない
したがって，「絞り」が上記（ｂ）によって実現されるとした審決の上記認定は誤りであり，本件発明１のシール及び絞り装置（１０，１４）が，「チューブ状袋材（１２）に沿って移動する」ことには，上記（ｂ）の移動に限定されずに，上記（ａ）のように２個のヘッド１４が相互に向かって運動する工程，すなわち，アームの回転運動を反映した工程を含むと理解すべきである