④　字イ８２番の１の土地は，明治時代４７８坪（１反５畝２８歩）の宅地として登記され，昭和２９年から昭和３４年までの間に字イｃ番ｄ，同３，同４，同５，同６の各土地が分筆されて，現在登記簿上の面積は３８６平方メートルと記載されている。なお，字イｃ番ｆの土地はＨが所有者として同５の土地とともに一体的に使用しており，字イｃ番ｆと同５の土地の登記簿上の面積は合計７１４．０４平方メートルであるが，被告主張の境界線を前提にすると，字イｃ番ｆと同５の土地の面積は８１２．４４平方メートルとなり，分筆される前の字イｃ番ｆの土地の面積４７８坪に対する縄延び率は約６．２パーセントであり，Ｈ主張の境界線を前提にすると，同面積は８２１．６４平方メートルとなり，上記４７８坪に対するその縄延び率は約６．８パーセントである。（甲２５，乙７ないし１２，２０ないし３０，証人Ｇ）
⑤　本件係争地周辺は，昭和３０年代，竹と雑木が生えており，同所には境界を示す境界杭等はなかった。昭和３９年ころ，字ア１５４番１で醸造業を行っていたＢが，醸造所と倉庫を結ぶホースを本件３土地と本件１，２土地及び字イｉ番ｊの土地の境界付近に各土地所有者の承諾を得て設置したが，現在その支柱となっていた鉄柱又は鉄柱の基礎部分が残存している。本件係争地のうち北側部分には椿の木が３本あるが，その位置関係は，原告ら及び被告間に本件１ないし３土地の境界点として争いのない別紙図面Ｋ5点から順次直線で結ぶと蛇行し，直線とはならない。（甲２４，２５，証人Ｇ，同Ｆ，原告Ａ，検証）
⑥　甲は，昭和４０年に分筆する前の字アａ番ｂの土地の北部（現在の字アａ番ｋ，同ｌ，同ｍ付近）に借家を建築し，昭和４８年にも北側係争地周辺の竹林を切り開いて借家を建設して他に賃貸していたが，被告から苦情を言われることはなかった。借家人は，鉄柱で支持されたホース周辺（場所によって同ホースより西側に入り込んでいた。）を借家の庭として使用していたが，被告から境界を越えていると苦情を言われたことはなかった。養豚業を営んでいた被告は，昭和４２年ころ，北側係争地より東側に柵を作って豚舎を建設した。なお，昭和４８年に建設された借家は，被告が主張する境界線との関係では一部被告所有地内にあることになる。（甲２３ないし２６，証人Ｇ，同Ｆ，原告Ａ，検証）⑦　Ｈは，昭和５３年９月，その所有地である字イｃ番ｆ，同５の土地に住居を建設し，甲から本件２土地の一部を通路として分筆譲渡を受けるに当たり，字イｃ番ｆ，同５の土地の範囲を確認すべく，本件３土地の所有者である被告に隣接地所有者として立ち会って欲しい旨の連絡をし，同月７日，字イｃ番ｆ，同ｎの土地及び本件２土地が測量され，図面が作成された。同測量の際，本件３土地との境界を示すものとして，３本のプラスチック杭が設置され，別紙図面Ａ8点より南側の２本の杭（Ａ5，322）は現存しているが，別紙図面Ａ8点に設置されたプラスチック杭は被告が引き抜き現存しない。なお，昭和５３年９月７日に測量されて作成された図面には，別紙図面Ａ8点とその南側に設置されたプラスチック杭の間には鉄柱
（前記Ｂが設置したも
のである。）があって，別紙図面Ａ6，Ａ7の２本の鉄柱が境界を示すものとして記載されており，現在２本とも残存している。（甲２１，２５，証人Ｇ，同Ｆ，検
証）
⑧　原告らは，甲死亡に伴う相続登記のために，本件１，２土地の範囲を確定すべく，平成１１年６月，Ｂ及び被告に境界に関する立会を求め，被告も一旦は北側境界線が別紙図面Ｋ22，Ｋ5点を結ぶ直線が境界であることを認めていたが，南側境界線として同Ｋ5，Ａ8点を結ぶ直線が境界であるとの点につき，被告の承認を得られず，まもなく，被告は，公図からすると，北側境界線としてはＫ21ｰ1点，Ｋ5点を結ぶ直線が境界線であると主張するようになった（なお，被告主張の根拠は別紙公図３の(ｲ)点と(ロ)点の公図上の寸法を６００倍すると２２メートルであるというものであるが，被告土地北側のＶ字状になった境界線の公図上の寸法（２．５センチメートルないし２．６センチメートル）を６００倍すると１５メートルないし１５．６メートルとなるが，被告主張のＫ21ｰ1点を境界点であるとすると，被告土地北側の境界線はＶ字状にはならず，またその距離は２１．３５７メートルとなる。）。（甲２５，証人Ｇ，同Ｆ，原告Ａ）
(2)　判断
（境界確定について）
①　被告は，本件１ないし３土地の境界線のうち北側境界線として，別紙図面Ｋ21ｰ1点，Ｋ5点を結ぶ直線が境界であると主張するところ，その根拠は，公図３の(ｲ)点から(ロ)点の寸法を縮尺に基づき６００倍した距離が２２メートルになるというものである。
本件１ないし３土地は宅地又は宅地に隣接する畑地であって，公図が比較的正確であるとはいえ，縄延びがあること及び被告土地の公図上のＶ字状になっている北側の境界線の距離（公図上の寸法は２．５センチメートルないし２．６センチメートルでこれを６００倍すると１５メートルないし１５．６メートルとなる。）と被告主張のＫ21ｰ1点を採用した場合の別紙図面305点からの境界線の距離（２１．３５７メートル）の相違からすると，公図上の寸法を基礎に，別紙図面Ｋ21ｰ1，Ｋ5点を結ぶ直線が境界であると認めることはできない。
一般的に明治時代に作成された公図は，その土地の形状や方位．方角についてはある程度信用できるが，その面積や距離．角度等については信用性が薄いといわれており，公図に表された各土地の形状や土地の利用状況，境界木の存在や各土地の縄延び率等をも参考に境界を決めるべきところ，北側境界線付近に存在する椿の木を結ぶ線が直線とならないことからすると，これを境界木であるとみることもできない。


甲及び被告の本件北側紛争地周辺の土地の利用状況及びＢの鉄柱設置の事情からすると，右鉄柱を結ぶ線付近が境界であることは否定できないところ，別紙図面Ｋ5点が本件１ないし３土地の境界点を示すことは，原告ら及び被告との間で争いがなく，右境界点が昭和５３年９月に本件２土地からＨへの通路を分筆する際に測量した図面上の同境界点と一致していることは甲２５号証及び証人Ｇの証言からも認められるところである。
一方，別紙図面Ｋ22点は，被告土地の北側のＶ字形となる境界線の始発点に当たり（被告が主張する別紙図面Ｋ21ｰ1点が境界点であるとすると被告土地の北側の境界線は公図上の形状と異なる。），公図において信頼できる形状的な特徴と一致しており，しかも前記公図上の寸法からも矛盾しないというものであって，被告自身原告らから要請された境界の立会において，境界点であるとして一旦承諾していたことからすると，本件１ないし３土地の北側境界線としては，別紙図面Ｋ22点とＫ5点を直線で結ぶ線であると認めるのが相当である。
②　被告は，本件１ないし３土地の境界線のうち東側境界線として，別紙図面Ｋ5点とＡ8ｰ1点を結ぶ直線が境界であると主張するところ，Ａ8ｰ1点は現在Ｈが設置したブロック塀の北東端であるが，昭和５３年９月に測量された図面（甲２１）に同ブロック塀の記載がないことからすると，同点が境界点であるとする根拠は特に無い。同図面Ａ8点に昭和５３年９月７日設置されたプラスチック杭につき，被告の子であるＦは，その証人尋問において，被告はＨから境界立会を求められたが用事があって立ち会えず，翌日境界と異なるところにプラスチック杭が設置してあったのでこれを抜き，Ｈに抗議をしたと被告から聞かされた旨証言するところ，同日測量された本件２土地の測量図上，別紙図面Ｋ5と同一境界点に関しては被告も争いがなく，また，同日測量されて作成された字イｃ番ｆ，同ｎの土地の図面上のＡ5点及び322点上に設置されたプラスチック杭が境界点であることは被告も争っていないことが甲２１号証によれば認められ，このような事実からすると，同日の測量には被告も立ち会って境界を指示したと認めるのが相当であって，被告土地と字イｃ番ｆ，同ｎの土地の縄延び率及び公図の地形的特徴（被告主張の境界線であると直線とならない。）からしても，本件１ないし３土地の東側境界線としては，別紙図面Ｋ5点とＡ8点を直線で結ぶ線であると認めるのが相当である。
（所有権確認について）
前記認定の事実によれば，別紙図面のＫ22，Ｋ5，Ｋ21ｰ1，Ｋ22の各点を順次直線で結ぶ線で囲まれた土地，および，同図面のＫ5，Ａ8，Ａ8ｰ1，Ｋ5の各点を順次直線で結ぶ線で囲まれた土地は，原告らが所有する土地であることが認められ，上記各土地が原告ら所有地であることを確認する原告らの請求は理由がある。
（土地明渡しについて）
原告らは，被告に対し，別紙図面のＫ22，Ｋ5，Ｋ21ｰ1，Ｋ22の各点を順次直線で結ぶ線で囲まれた土地，および，同図面のＫ5，Ａ8，Ａ8ｰ1，Ｋ5の各点を順次直線で結ぶ線で囲まれた土地の明渡しを求めているが，被告が同土地を自己所有地であると主張していることは認められるが，本件全証拠によるも，被告が同土地を使用する等同土地を占有していると認めることはできず，原告らの同請求は理由がない。
５　結論
以上のとおりであって，民訴法に従い，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所民事第２部
裁　判　官　　横　　山　　秀　　憲
（別紙）
物　件　目　録
１　土　　地
所　　在　    粕屋郡粕屋町大字イ町字ア
地　　番　    ａ番ｂ
地　　目　    宅地
地　　積    　８２２．４８平方メートル
２　土　　地
所　　在　    粕屋郡粕屋町大字イ町字イ
地　　番    　ｃ番ｄ
地　　目      宅地
地　　積      ３８６平方メートル
３　土　　地
所　　在   　粕屋郡粕屋町大字イ町字イ
地　　番   　ｅ番
地　　目      宅地
地　　積      ９２２．３１平方メートル


平成１６年(ネ)第３１３７号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１５年(ワ)第１０８８２号）
判　　　　　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　株式会社日新
訴訟代理人弁護士　　　　藤本徹
同　　　　　　　　　　　近藤幸夫
訴訟代理人弁理士　　　　東尾正博
同　　　　　　　　　　　鳥居和久
同　　　　　　　　　　　田川孝由
同　　　　　　　　　　　北川政徳
被控訴人（１審被告）　　株式会社ジャストコーポレーション
訴訟代理人弁護士　　　　安原正之
同　　　　　　　　　　　佐藤治隆
同　　　　　　　　　　　小林郁夫
同　　　　　　　　　　　鷹見雅和
補佐人弁理士　　　　　　平崎彦治
主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、原判決別紙物件目録(1)記載の物件を製造し、販売し、又は販売の申し出をしてはならない。
３　被控訴人は、その占有に係る原判決別紙物件目録(1)記載の物件を廃棄せよ。４　被控訴人は、控訴人に対し、２１００万円及びこれに対する平成１５年１０月２９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　訴訟費用は、１、２審とも被控訴人の負担とする。
６　仮執行宣言
（以下、控訴人を「原告」、被控訴人を「被告」といい、引用に係る原判決中に「別紙」とあるのを、いずれも「原判決別紙」と読み替える。）
第２　事案の概要
１　本件は、発明の名称を「ケース」とする後記（前提となる事実(2)ア）の特許権を有する原告が、被告による後記被告製品の製造販売等が上記特許権の明細書の【特許請求の範囲】請求項４記載の発明（以下「本件発明」という。）に係る特許権を侵害すると主張して、その差止め等と損害賠償を請求した事案である。原審は、被告製品は本件発明の技術的範囲に属さないとして、原告の請求をいずれも棄却したので、原告が控訴を提起した。
２　前提となる事実、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり付加等するほかは、原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」１及び２に記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)　２頁１６行目冒頭の「(2)」を「(2)ア」と、同１７行目から１８行目にかけての「といい、その特許請求の範囲の請求項４記載の発明を「本件発明」という」までを「という」と、同末行冒頭から３頁１行目末尾までを次のとおり、各改める。
「イ　本件発明（別紙特許公報の【特許請求の範囲】請求項４）の構成要件は、以下のとおり分説される。」
(2)　５頁８行目の「用いる。」の次に「また、原告は、当審において、原判決別紙物件目録(1)の添付図面における「係止部２８」に係る指示部分を、本判決添付図面の朱記部分等のとおり変更するとともに、上記「係止部２８」相当部分の上面の一部を、新たに同朱記部分のとおり「壁面２８Ａ」と指示した上、それを前提とする付加主張をしているが、その点については、後記(7)〔原告の主張〕の箇所で後述する。」を加える。
(3)　１７頁７行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。
「(7)　当審における当事者の付加主張
〔原告の主張〕
ア　本件発明の構成要件Ｃにいう「係止手段を設けた」「上記スライダと上記ケース或いは係合溝」の「面」は、被告製品でいうと、ロック板１０におけるガイド端部背面１４と、蓋２の壁面１１２に平行な「壁面２８Ａ」（本判決添付図面の朱記部分参照）がそれに当たる。
すなわち、被告製品におけるケース側の「係止部２８」は、蓋２の壁面１１２に平行な「壁面２８Ａ」の上面に上方に突き出して形成された部分（この部分に、ロック板１０のロックツメ１８が係止されるようになっている。本判決添付図面の朱記部分参照）であるところ、これは、ロック板１０におけるガイド端部背面１４と対向する「壁面２８Ａ」に設けられているのであるから、被告製品は、この点でも本件発明の構成要件を充足している。
イ　後記被告の主張ア、イは争う。
〔被告の主張〕
ア　本件特許権の明細書には、「店側の解除具によってスライダとケースとの係止手段の係合関係を解除して、引き抜いたスライダを店側に残すため、ケースを販売或いは貸出しケースとして使用することができる。」【００５６】と記載されており、「スライダ」と「ケース」に加え、店側の「解除具」によっても作用効果を得られるとされているから、上記「解除具」は、本件発明の作用効果を生ずるために必須の構成要素であるにもかかわらず、請求項４には何ら記載されていないから、本件発明は、特許請求の範囲記載の構成によっては、発明の効果を生じることのできない発明未完成あるいは記載不備のものである。なお、このような場合に、発明の詳細な説明に記載されているにすぎない「解除具」に係る事項を考慮して判断することは、特許請求の範囲に何ら記載のない必須の構成要件を付加して解釈することにほかならず、特許請求の範囲の解釈として許されない。


イ　本件発明にいう「箱体」及び「蓋体」は、商品の収納部分を構成する側壁に加え、それに垂直な４面の周壁の合計５面で構成される箱型形状を有するものと解すべきである。
この点は、「箱体」及び「蓋体」なる用語の通常の意味もそうであるし、本件特許権の明細書の「上記の箱体２は、図示の場合側壁５と、この側壁５の各辺縁から連なって側壁５の裏面側に突出する周壁６とで構成され、蓋体４は、図示の場合側壁７と、この側壁７の下辺以外の辺縁から連なって側壁７の裏面方向に突出すると共に、周壁８とで構成され」【００１３】なる記載及び同明細書中にはこれらの形状に関してそれ以外の記載がないことからも明らかというべきである。
なお、被告製品において「蓋体」に相当する蓋２側に設けられたリブ１１６は、ケースの強度を維持するためのものであって、商品の収納部分を画するためのものではないし、「箱体」に相当する本体１側に至っては、リブ１１６と組み合わされるべき部材すら存在しない。
ウ　原告の主張アは争う。
原告は、被告製品のうち、その主張するところの「壁面２８Ａ」が本件発明の構成要件Ｃの「係止手段を設けた」「面」に該当する旨主張するものであるが、同主張は、「壁面２８Ａ」という「係止手段に存在する面」をもって、「係止手段が設けられた面」であると主張するものであって、失当である。」
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も、被告製品は本件発明の技術的範囲に属さず、原告の請求はいずれも棄却されるべきものと判断する。
その理由は、次のとおり付加するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第３　当裁判所の判断」１及び２に記載のとおりであるから、これを引用する。(1)　２０頁１６行目の「壁面１２０」の次に「並びにガイド片１０８ａイ、１０８ｂイ」を加える。
(2)　２１頁６行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　なお、この点に関して、被告は、本件発明にいう「箱体」及び「蓋体」は、その側壁の四周に周壁を有するものに限られるとも主張している。しかしながら、「箱体」及び「蓋体」には、上記周壁のうち一つでも欠けるものを含まないと解することが通常の用語の意味といえるかは疑問である上、原告が指摘する本件特許権の明細書の記載にしても、一実施例に関する記載にすぎないことが明らかであるし、また、本件発明にいう「箱体」及び「蓋体」の上縁部、換言すれば、「箱体」及び「蓋体」の「側壁の上縁」は、当該「側壁」部分とこれに連なって設けられる「屈曲壁」とを画する部分であるところ、これを画する必要があるのは、「屈曲壁」にはスライダが挿入されるものとされていることから、その部分が商品収納部分と重なってはならない点にあると解され、そのためには、当該部分に必ず周壁が存在するまでの必要性はないと考えられることからして、この点に関する被告の主張も、にわかに採用することができない。」(3)　２４頁１８行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　被告は、以上のような理解をすることは、特許請求の範囲に何ら記載のない必須の構成要件を新たに付加することにほかならず、許されないとも主張している。
しかしながら、特許請求の範囲には、当該発明を特定するために必要と認められる事項のすべてが記載されていれば足りるのであり（特許法３６条５項）、当該発明を実施するために一定の前提が存在したとしても、かかる前提がすべて明記されるまでの必要はなく、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者において、特許請求の範囲の記載から、当該発明が当然一定の前提を有するものであることを理解することができ、かつ、その点が、発明の詳細な説明の項に発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていれば足りる（同条４項）ものと解されるし、また、被告が、本件発明においては、「解除具」の存在が、本件特許権の明細書に記載された発明の効果を生じるために不可欠であるから、これに関する事項は必須の構成要件であると主張している点についても、その記載を欠くことから当該明細書の発明の詳細な説明に記載された発明の効果の一部が否定されることはあり得るとしても、被告主張のような点から、直ちに、当該事項をもって当該発明の必須の構成要件としなければならないことになるものとも解されない。
そうすると、特許請求の範囲の記載を解釈する上で「解除具」が使用されることを考慮に入れたとしても、当該発明に必須の構成要件を付加して解釈したことにはならず、この点に関する被告の主張も採用することができない。」(4)　２７頁１３行目末尾の次に改行の上、次のとおり加える。「　また、原告は、当審において、原判決別紙物件目録(1)の添付図面の「係止部２８」に係る指示部分を、壁面１２０から一体成形により突出して設けられた部材のうち、その一部である上部突出部のみを指すように変更するとともに、同部材の上面の一部平坦面を新たに「壁面２８Ａ」として指示した上、同「壁面２８Ａ」が、被告製品におけるケース側の「面」である旨の主張を追加している。しかしながら、本件発明の構成要件Ｃにおいて、「対向面」に設けられるべきものは、「係止部」ではなく、「係止手段」と表現されているのであるから、被告製品においてこれに相当するのは、上記「壁面１２０から一体成形により突出して設けられた部材」全体を指すものと理解するのが自然であるし（現に、上記のように主張を変更するまでは、原告自身もそのような理解の下に主張をしていたことがうかがわれるところである。）、また、原告が新たに指摘するところの「壁面２８Ａ」なる部位に何らかの技術的意味が存するとの主張、立証も全くなされていないことからすると（仮に当該部分が切除されたとしても、被告製品の機能が損なわれることはないものとも考えられる。）、当審における原告の主張は、上記当初の主張と実質的に異なるものではなく、したがって、上記したところと同様の理由により採用することができないものといわざるを得ない。」２　その他、原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし、原審で提出、援用された全証拠を改めて精査しても、引用に係る原判決を含め、当審の認定、判断を覆すほどのものはない。
第４　結論
以上のとおりであるから、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求は理由がないから、いずれもこれを棄却すべきところ、これと同旨の原判決は相当であって、本件控訴は理由がない。
よって、主文のとおり判決する。
（平成１６年１２月２２日口頭弁論終結）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　       竹　　原　　俊　　一


平成１５年１月２９日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１３年（ワ）第１１０４号地位確認等請求事件
（平成１４年１１月２２日　口頭弁論終結）
主　　　　　　　文
１　原告と被告との間において，原告が佛教大学通信教育部専任講師の地位を有することを確認する。
２　被告は原告に対し，平成１３年４月から本判決確定の日まで，毎月２１日限り７０万５９０８円を支払え。
３原告のその余の請求に係る訴えを却下する。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
（１）　原告と被告との間において，原告が佛教大学通信教育部専任講師の地位を有することを確認する。
（２）　被告は原告に対し，平成１３年４月から毎月２１日限り７０万５９０８円を支払え。
（３）訴訟費用は被告の負担とする。
（４）第２項について仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
（１）　原告の請求をいずれも棄却する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
第２当事者の主張
１請求原因
（１）原告（昭和１０年９月３０日生）は，平成３年４月１日に，被告の設置する佛教大学の通信教育部専任講師として雇用された。
（２）　原告が雇用された際，佛教大学の就業規則１０条，佛教大学定年規程２条において，佛教大学に専任として勤務する教員の定年を満７０歳とし，定年に達した年度末をもって退職とする旨（以下，「本件旧条項」という）が定められていた。
（３）　被告は，原告との間の雇用契約を争う。
（４）　原告は，従来毎月２１日に給与の支払を受けていたものであり，その額は次のとおりである。
平成１２年１０月分　７０万０４００円
１１月    ７０万５３００円
１２月    ７２万２４００円
平成１３年　１月    ６９万４９５０円
２月    ７１万７３００円
３月    ６９万５１００円
（上記６か月の平均　７０万５９０８円）
よって，原告は被告に対し，雇用契約に基づき同契約上の地位の確認及び平成１３年４月分から未払となっている賃金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
請求原因事実はすべて認める。
３抗弁
（１）本件旧条項は，平成１２年２月１６日の佛教大学評議会（以下，「大学評議会」という）において，経歴審査のみで業績審査をしない講師（実習指導講師，通信教育部研究室講師）は満６５歳を定年とすることに改正（以下，「本件変更」という）されるとともに，その施行時期が平成１２年４月１日と定められた。原告は平成１２年に６５歳に達した。
（２）　本件変更には，次のとおり合理性がある。
ア必要性
（ア）私立の大学は，少子化を原因として学生数が減少する時代を迎えて，財政の健全化を図るために人件費の削減をはかることを迫られている。そのため，人件費の主要部分を占める教員の人件費の削減が重要課題である。（イ）　上記の状況の下で，佛教大学では高齢の教員の人件費の抑制が急務となっていた。そこで平成１０年４月に佛教大学の当時のＡ学長は，教員の定年の引下について，佛教大学の給与・福利厚生委員会に諮問をした。平成１１年１２月２日に同委員会は，「定年及び給与の見直し」についてと題する報告（以下，「本件委員会報告」という）を作成し，全教員の定年を一斉に６５歳に引き下げるのが望ましいとの答申をした。
（ウ）　しかし答申を受けた現在の学長であるＢ（以下，「Ｂ学長」という）は，平成１１年１２月１５日に開催された大学評議会で本件委員会報告を変更修正して，次の内容の「教員の定年制を一部改正することについて」と題する変更案（以下，「学長提案」という）を提案した。　    　すなわち教員の定年は，教授が７０歳，助教授が６８歳，講師が６５歳と引き下げ，平成１２年４月１日から実施する。実施時に対象となる者は１年猶予する。
（エ）　Ｂ学長が上記の変更をしたのは，次の理由によるものである。すなわち，現行の教員定年を職階に関わりなく一挙に大幅に引き下げることは，教授層の弱体化を招くことになり，佛教大学における教育水準の維持と充実にとって好ましいことではない。そこで，昇進性のある学部教員については，まず助教授以下の定年を引き下げることによって，昇進のための研究を活発させるべきである。次に，実習指導講師は，佛教大学における実習教育の充実を推進するために専任化する必要があるから，有期限任用を改めて６５歳定年制を導入することで，人材の確保をはかるべきである。また，通信教育部研究室講師（以下，「通教部講師」という）は，学部教員と異なり経歴審査のみで採用されて研究業績の審査がされないのであるから，実習指導講師とともに６５歳を定年とするのが相当である，というものである。
（オ）　佛教大学では，定年規定は大学評議会の意見を徴して学長が決することになっているが，従来から重要案件は教授会の議決を経て決定されることになっていたので，大学評議会は３学部の教授会にこれを諮ることとした。各教授会では学長提案に反対が多かった。そのため，平成１２年２月１６日に開催された大学評議会は，講師の定年を６５歳とすることのみを答申した。
Ｂ学長は上記答申に基づいて，同日，実習講師だけでなく専任講師を含めて６５歳を定年とする定年規定を平成１２年４月１日から実施するとの決定をした。
（カ）本件変更が適用される対象者は，通教部講師では原告と訴外Ｃ（昭和３１年１１月２７日生）であった。訴外Ｃは平成１２年３月３１日に任意退職したため，結果的には，原告のみが適用対象となった。実習指導講師の数は本件変更がなされた時点で６名であり，施行時には１１名であった。
イ相当性


ａ各大学は，教員の定年制をそれぞれが定めている。国公立大学では，職階を問わず，概ね６３歳から６５歳を定年としている。私立大学では，かなりばらつきがあるばかりか，職階によって定年に差異を設けているところもあるが，総じていえば職階を平均して６５歳を定年としている。その意味で，本件変更は相当性の認められる定年の引下である。
ｂ　佛教大学の通信教育部の在学生の数は，平成１０年度から毎年減少してきている。従前は，佛教大学は通信教育で名声をえて多数の学生が入学してきていたが，他の大学が通信教育部門に参入する動きが出ているので，今後は入学者数が激減する可能性が高い。
このような状況下で，通信教育部研究室の存続意義も顕著に薄れてきている。
ウ　代償措置
本件変更を対象者に適用するについて，次のとおりの代償措置を取っている。
（ア）　退職金の支給
退職金について，事務職員「佛教大学早期退職優遇規程」第６条を準用して，次の計算による退職金を７４０万円を支払う。
（基本給＋職務給）×（勤続年数１０年で支給率１０か月分）×１．２５（５６万５千円＋２万７千円）×１０×１．２５＝７４０万円   （イ）　再雇
用契約
次の条件で再雇用契約をする。
ａ　通教部講師として再雇用する。
ｂ　再雇用年数を３年間とする。
ｃ　給与の月額は，平成１２年度給与の基本給，家族手当，住宅手当の合算額とする（定期昇給なし）。
ｄ賞与は専任教職員と同様に支給する。
エ原告に対する説明
Ｂ学長は，平成１１年１２月２１日に原告と面談して，学長提案について説明をした。
以上のとおり，本件変更には必要性と相当性があり，対象者に対する代償措置も取られた上，対象者である原告に対する説明もおこなわれているので，変更による不利益の程度は原告が受認できないほどのものではない。
（３）原告の給与額について
ア原告の給与は基本給と職務給から構成されていて，原告の基本給は５６万５５００円であり，職務給である主任手当が２７０００円であった。イ　主任は，複数の教員が配置されている部門におかれる職務であって，当該教員間で毎年持ち回りで担当してきている。したがって，平成１２年度（平成１２年４月から平成１３年３月まで）に主任を勤めた原告が，平成１３年４月以降主任となることが確定しているものではない。しかも，平成１３年度末で通信教育部研究室が廃止されたのであるから，原告が主任となるはずはない。したがって，原告の給与額は，主任手当を控除すべきである。
４抗弁に対する認否
（１）　抗弁（１）の事実は認める。
（２）抗弁（２）について
ア　抗弁（２）アについて
（ア）抗弁（２）ア（ア）の事実は認める。
しかし，この事実は，財政問題が将来の私立大学をめぐる一般的課題となることを示しているにすぎず，そのことから直ちに本件変更の必要性が肯定されることにはならない。
（イ）　抗弁（２）ア（イ）の事実のうち，佛教大学で教員の人件費抑制が急務となっていたことは否認し，その余は認める。
教員の人件費抑制が，佛教大学において当面の問題となっていないことは，本件委員会報告が，近い将来に到来する一般的危機に備えるために，佛教大学の定年及び給与の見直しが必要であるといっていることを見ても明らかである。（ウ）　抗弁（２）ア（ウ）の事実は認める。
（エ）抗弁（２）ア（エ）の事実は争う。
本件変更のうち，実習指導講師の定年を定めた部分は，従来有期限任用であったのを６５歳定年にしたものであるから，不利益な変更ではない。これに反して通教部講師に関する部分は，従来７０歳であった定年を６５歳に短縮したのであるから，不利益変更である。講師の定年を６５歳とした本件変更は，このように異質なものを一括して規定しているものであるから，実習講師の定年制の採用に合理性があるからといって，通教部講師の定年短縮の合理性が裏付けられるわけはない。（オ）　抗弁（２）ア（オ）の事実は認める。
（カ）抗弁（２）ア（カ）の事実は認める。
しかし，訴外Ｃは本件変更の話が出る以前から，他大学に転出することがわかっていたから，本件変更の適用対象者が原告だけであることを，佛教大学当局は十分承知していた。
イ　抗弁（２）イの事実はすべて争う。
ウ　抗弁（２）ウの事実は認める。しかし，この代償措置ではまったく不十分である。本件変更がなされると，被告の提案する代償措置によっても，原告の収入は総額で２４００万円の減額となるばかりか，退職金が１５０万円の減額となる。しかも，原告は大学での教育活動という有意義な仕事に７０歳まで従事できるはずであったのに，それを２年間も短縮される結果となることは，金銭で評価しがたい不利益である。
エ　抗弁（２）エの事実は認める。
（３）　抗弁（３）について
争う。
理              由
１　請求原因事実は，当事者間に争いがない。
２　抗弁について検討する。
（１）抗弁（１）の事実は当事者間に争いがない。同事実によれば，本件変更が原告に不利益な内容であることは明らかであるから，このような不利益な変更をすることについて，合理性があると認められるかどうかについて判断しなければならない。
（２）　そこで抗弁（２）について検討する。
ア　抗弁（２）ア（ア）の事実は当事者間に争いがないけれども，同事実が認められるからといって，直ちに通教部の定年を引き下げなければならない必要性があると認めることはできない。
イ　抗弁（２）ア（イ）の事実のうち，佛教大学で教員の人件費抑制が急務となっていたことを除き，その余の事実は当事者間に争いがないところ，本件全証拠によっても佛教大学で教員の人件費抑制が急務となっていたことを認めるにたる証拠はない。
もっとも，上記争いのない事実と甲第３号証（「定年および給与の見直し」について）によれば，平成１１年１２月２日に提出された給与・福利厚生委員会の意見は次のとおりであることが認められる。
（ア）　本件委員会報告は，報告書作成の前提事項である佛教大学の財政状況とその中でしめる人件費の割合などについては当面問題とすることなく，少子化による学生数の減少によって近い将来に到来する一般的な大学の財政問題に備えるために，定年年齢の一律引下を提言すること。


（イ）　同報告は，厳しくなる佛教大学の財政状況にあって，支出抑制は当然としても，即座に給与が抑制されるべきではないと考えること。（ウ）　長期的な視野にたって人事計画が立てられ実行されてきたか，目指すべき大学像は何か，など事前に議論すべき課題があること。このことからすると，Ａ学長の諮問および本件報告書は，短期的課題として定年と給与に関する見直しを検討したものではないと見なければならない。ウ　抗弁（２）ア（ウ）の事実は当事者間に争いがないので，次に進んで，学長提案の理由について検討しなければならない。
エ　被告は，学長提案の理由として，抗弁（２）ア（エ）のとおり主張するけれども，証拠（証人Ｄ）によれば，次の事実が認められる。（ア）　通教部は経歴審査のみで業績審査をしないで雇用され，その後も研究業績を上げることは要求されない。
（イ）　佛教大学において通教部は，教授，助教授へと昇進する道は開かれてない。
（ウ）　本件旧条項は，通教部講師の定年を７０歳と定めていたが，これを６５歳に引き下げなければならないような理由が，通教部講師の職務内容自体には生じてはいない（なお，通信教育部の学生数に基づく事情については後に検討する）。（オ）　佛教大学において，実習指導講師は従来有期的任用であったから，教授，助教授への昇進の道はなかった。本件変更は，これを６５歳までの終身雇用に改めようとするものであるが，教授，助教授への昇進の道は設けないものである。（カ）　さらに，実習指導講師の定年を定めるにあたって，講師という身分と処遇の点で通教部講師と共通性があるので，できることなら同一の定年を定めることが望ましいことである。しかし，既に定年が定められている通教部講師の定年を引き下げて，新たに定年制が導入される実習講師の定年に合わせなければならない事情はない。
以上の認定事実によれば，実習指導講師について定年を定めることは，実習指導講師に対する不利益な変更ではないけれども，通教部講師の定年を引き下げることは，前記のとおり不利益な変更であるから，定年年齢が同一であっても，事柄の実質はまったく異なっているといわなければならない。
したがって，実習指導講師と通教部講師の定年が同じに設定されたからといって，本件変更の合理性が裏付けられるものでないことは，多言を要しないところである。
そうすると，上記主張は，本件変更の合理性を裏付ける事情とはなりえないことに帰着する，というべきである。
オ　抗弁（２）ア（オ）の事実は当事者間に争いがない。上記事実によれば，学長提案のうち学部教員の定年に関する部分は，佛教大学の全学部において多数の教授によって受け入れられなかったものであり，そのことは学長提案の基本的構想が合理性を欠くものと受け止められて否定されたことを意味するといわざるをえず，大学評議会の答申に基づきＢ学長が講師の定年を６５歳と定めたことは，前記のとおり性質が異なっていることに目をそらして，実習指導講師の定年導入の名の下に，講師の定年を６５歳とすることで，事実上通教部講師の定年引下をそこに紛れ込ませてしまったといわざるをえないものである。カ　抗弁（２）ア（カ）の事実は当事者間に争いがない。上記事実と弁論の全趣旨によれば，Ｂ学長が本件変更を決定した時点で，訴外Ｃが平成１２年４月１日から京都文教大学に移籍することは，佛教大学当局が知っていたことが推認できる。そうであれば，本件変更によって不利益を被る者は原告ただひとりであることを，佛教大学当局は十分に承知していたものというべきである。したがって，本件変更は事実上，対象者を原告のみとするものであったということになる。
キ　抗弁（２）イの事実について検討する。
証拠（乙４，同２４の１ないし９，証人Ｄ，弁論の全趣旨）によれば，抗弁(2)イの事実が認められる。
しかし，この事実のみで，本件変更の合理性が裏付けられるということは
できない
ク　抗弁（２）ウの事実は当事者間に争いがない。しかし，この事実によって認められる代償措置は，本件変更によって原告が被る不利益を十分に補っていないことは明らかである。したがって，このような代償措置が取られていることのみで，本件変更の合理性を認めることはできない。
ケ　抗弁（２）エの事実は当事者間に争いがないけれども，この事実のみで，本件変更の合理性が認められるものではない。
（３）以上で検討したところによれば，本件変更については次のようにいわなければならない。すなわち，被告は佛教大学にやがて生じるであろう財政問題に対処するために，教員の定年制の見直し作業に着手して，一定の提案をする段階に至った。ところが，関係者の理解を得ることができないために事実上白紙撤回をせざるをえない状態に陥った。それにもかかわらず，上記見直し作業について，何らかの形で実施の先鞭をつける必要があると考えて，原告のみを対象とした定年の引下を実施すべき理由も必要もないのに，本件変更をしたものであって，実質的には，原告に対する期限付解雇の様相を帯びていると見る余地すらある。（４）　以上によれば，被告の抗弁(2)を認めることはできず，本件変更は無効である。
（５）　抗弁（３）について判断するに，これを認めるべき証拠はない。また通信教育部の廃止は，原告が定年退職したことを前提とするものであるから，上記のとおり原告が定年退職していない以上，通信教育部の廃止がなされたことを前提として，原告の給与額を考えることは相当でない。
（６）　以上の次第であるから，原告の本件請求中，請求の趣旨第１項と第２項のうち，主文第２項掲記の賃金請求部分は理由があり認容すべきであるが，本判決確定日の翌日からの賃金請求は将来請求にあたるところ，これをあらかじめ請求すべき必要性があることの主張も立証もないから，この請求部分は不適法であり，却下を免れない。
よって，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第６民事部
裁　判　官　　　楠　本　　　新


主　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人の控訴の趣旨
（１）　原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。
（２）　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
２　被控訴人らの本訴請求の趣旨
控訴人は，被控訴人ら各自に対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成１３年８月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２　本件事案の概要及び争点に関する当事者双方の主張本件は，宗教団体・アレフの信者である被控訴人らが，杉並区長に対して提出しようとした転入届が不受理とされたことについて，この不受理処分が住民基本台帳法に違反し，さらに，被控訴人らの生存権や参政権などの基本的人権を侵害する違法なものであるとして，控訴人に対し，国家賠償法１条に基づき損害賠償を求めた事案である。
なお，被控訴人らは，杉並区長に対する上記不受理処分の取消しの訴えに併合して本件損害賠償の訴えを提起したものであるが，いずれも，原審の口頭弁論終結後に上記転入届に係る住所地から転出したため，当審において，杉並区長に対する上記取消しの訴えを取り下げたものである。
１　争いのない事実
（１）　被控訴人らは，いずれも，宗教団体・アレフ（改称前の名称はオウム真理教，以下「アレフ」という。）の信者である。
（２）　被控訴人らは，いずれも，平成１３年８月１５日，杉並区役所において，新住所欄に「東京都杉並区α１２番７号」（以下「本件住所地」という。）と記載した「異動届出書」を転出証明書とともに区民課窓口に提示し，転入届をしようとしたが，杉並区長は，上記各転入届をいずれも受理しなかった（以下「本件不受理処分」という。）。
（３）　被控訴人らは，いずれも，同年１２月３日ころ，本件住所地から退去した。
２　被控訴人らの主張
（１）　杉並区長による本件不受理処分の違法性について住民基本台帳制度は，市町村（特別区を含む。以下同じ。）において，住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録等の住民に関する事務の処理とともに，住民の住所に関する届出等の簡素化を図り，併せて住民の利便の増進，国及び地方公共団体の行政の合理化に資することを目的とするものであり（住民基本台帳法（以下「法」ともいう。）１条），市町村長は，常に住民基本台帳を整備して住民に関する正確な記録を行い，またその正確な記録を確保するために必要な措置を講じなければならない（法３条１項，１４条１項）。
そして，市町村長（特別区の区長を含む。以下同じ。）は，法の規定による届出があったときは，当該届出の内容が事実であるかどうかを審査した上，住民票の記載，消除又は記載の修正（以下「記載等」という。）を行わなければならない（住民基本台帳法施行令（以下「施行令」という。）１１条）。これらの法及び施行令の文理，目的及び趣旨からすれば，市町村長は，当該市町村の区域内に居住の事実を有する者から転入（あらたに市町村の区域内に住所を定めることをいい，出生による場合を除く。以下同じ。）の届出がされた場合には，これを受理して住民票に記載して調製し，住民基本台帳に記録すべき義務を負っており，居住の実態があるにもかかわらずこれを拒否することは，住民基本台帳に要求される住民に関する記録の正確性を損なうものとして許されない。すなわち，住民基本台帳に記録されるべきか否かは，当該住民の住所が当該市町村の区域内にあるかどうかという事実及び住民基本台帳に登録して管理すべき者であるかどうかのみを基準として判断されるべきものである。
地方自治法１０条１項は，「住民」の意義について，市町村の区域内に住所を有する者は，当該市町村及びこれを包括する都道府県の住民とする旨定めており，同法１１条ないし１３条において，日本国民たる普通地方公共団体の住民が有する権利（選挙権，条例の制定改廃請求権，地方議会の解散請求権等）を定め，同法１３条の２において，市町村は，別に法律の定めるところにより，その住民につき，住民たる地位に関する正確な記録を常に整備しておかなければならないと定め，同条を受けて定められた住民基本台帳法は，その４条において，住民の住所に関する法令の規定は，地方自治法１０条１項に規定する住民の住所と異なる意義の住所を定めるものと解釈してはならないと定めている。
そうすると，住民基本台帳法において定める「住民」の意義については，「市町村の区域内に住所を有する者」との解釈以外にはあり得ない。以上によれば，転入届を受けた市町村長が，転入届に係る住民の居住の有無を超えて，その転入届の目的，思想信条，所属団体の内容等を審査して，転入届の不受理処分を行うことを認めるという解釈は，地方自治法１０条１項の「住民」の意義に新たな要件（市町村長が，地域の秩序を破壊し，住民の生命や身体の安全を害する危険が高度に認められるといった特別の事情が存在しないと判断した者等の要件）を加えるものであって，許されないものであることは明白である。したがって，日本国籍を有する者であって，当該市町村の区域内に居住の事実があり，居住の意思も認められる者，すなわち，当該市町村に住所を有する者は，その市町村長に対し転入の届出をする法的義務を負い（法２２条），かつ，市町村は，法に基づき，その者の住民たる地位に関する正確な記録として住民基本台帳を整備する法的義務を負っているのであるから（地方自治法１３条の２），市町村長には，当該市町村に住所を有する者の転入届を受理せず，その住民登録を拒否し得る裁量権が認められる法的な根拠はない。
後記のとおり，本件不受理処分は，被控訴人らの憲法上の権利を侵害するものであるところ，控訴人は，アレフの危険性を強調して，本件不受理処分が適法であると主張する。しかし，仮に，本件において被控訴人らの権利を規制する必要性があるとしても，侵害される人権の重要性にかんがみ，その規制は必要最小限度のものでなければならないが，本件不受理処分は，被控訴人らの選挙権，生存権といった諸権利を全面的に排除する結果をもたらすものである一方，本件不受理処分によって被控訴人らの居住自体を排除することができるものではなく，本件不受理処分は規制の目的を達成する手段としては意味がないのであるから，このような規制が必要最小限の規制であるとは到底いうことができない。また，そもそも，現在においては，アレフに危険性は存在しない。
そうすると，杉並区長のした本件不受理処分は，法に違反する違法な処分であることは明らかである。
（２）　本件不受理処分に係る控訴人の責任及びこれにより被控訴人らが被った損
害について
ア　被控訴人らは，本件不受理処分により，次のような憲法上の諸権利を侵害された。
①　居住移転の自由（憲法２２条）


被控訴人らは，自己が求める場所に移転し，居住しても，そのことにより何ら不利益を受けないという居住移転の自由が憲法上保障されているが，本件不受理処分はこの居住移転の自由を侵害する。
②　選挙権（憲法１５条）
法１５条１項は，選挙人名簿の登録は住民基本台帳に記録されている者で選挙権を有するものについて行うと規定し，公職選挙法２１条１項も，選挙人名簿の登録は，住民票が作成された日から引き続き３か月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されている者について行うと規定しており，選挙人名簿に登録されていない者は原則として投票することができない（同法４２条１項）から，住民票が作成されない以上，選挙権の行使が不可能となる。したがって，本件不受理処分は，被控訴人らの選挙権の剥奪につながるものである。
③　生存権（憲法２５条）
国民健康保険法は，市町村の区域内に住所を有する者を国民健康保険の被保険者と定め（同法５条），法２８条及び国民健康保険法９条１０項により，法に基づく届出と国民健康保険法に基づく届出とを関連させている。その結果，法に基づく届出がされないと国民健康保険法上の届出もされない結果となり，国民健康保険の被保険者資格も得られないこととなる。したがって，本件不受理処分は，被控訴人らが国民健康保険を利用することを不可能にするものであり，被控訴人らの生存権を侵害するものである。④　思想の自由（憲法１９条）及び法の下の平等（同法１４条）本件不受理処分は，被控訴人らがアレフの信者であることを理由とする差別的取扱いであり，思想の自由を侵害するとともに，思想を理由とする差別的取扱いとして，法の下の平等にも反する。
イ　上記のとおり，被控訴人らについて住民票が作成されず，住民基本台帳への記録がされないことによって，被控訴人らは，生存権や参政権などの様々な基本的人権が侵害されたほか，印鑑登録証明書やパスポートも取得できず，図書館等の公共施設の利用が不可能となり，身分証明書がないため各種契約の締結に支障を来すなど日常生活上の不便を被り，多大な精神的苦痛を被り不安を募らせている。このような被控訴人らが被った精神的苦痛や不安を金銭をもって慰謝するならば，その額は，少なくとも各自金１００万円を下らない。
ウ　上記イの損害は，杉並区長がその職務を行うにつき公権力の行使を誤った結果として被控訴人らに与えた損害であるから，控訴人は，国家賠償法１条により，被控訴人らに対して上記損害を賠償すべき義務がある。
３　控訴人の主張
（１）　本件不受理処分の適法性について
ア　住民基本台帳法の解釈
個人の住民票を編成して作成される住民基本台帳は，住民の居住関係を公証するとともに，選挙人名簿の登録その他の住民に関する各種の行政事務処理の基礎とすることを目的としている。個々の行政事務の処理のために利用される事項として，選挙人名簿の登録，国民健康保険や国民年金の被保険者の資格及び児童手当の受給資格等が住民票に記載されるほか，学齢簿の編成，作成も住民基本台帳に記録された者を対象として行われ，その他市町村独自の住民に対する各種の行政サービスあるいは住民への連絡事務にも利用されている。
このように，住民登録及び住民基本台帳は，単に形式的に住所の登録と公証だけにとどまらず，住民基本台帳に記録して住民に関する事務の処理の基礎とする必要があると認められるもの，すなわち，そこに住民として記録し当該市町村の事務を管理，執行する必要がある者を制度の対象にしていると考えられる。それゆえ，施行令７条１項において，「新たにその市町村の住民基本台帳に記録されるべき者があるときは」住民票を作成しなければならないものと規定し，同８条において「その者についてその市町村の住民基本台帳の記録から除くべき事由が生じたときは」住民票を消除しなければならないと規定しているところである。また，法８条の規定によれば，住民票の記載等は届出を基礎として行われるが，その記載等をすること自体はあくまで市町村長の職権により行われるものであって，施行令１１条及び１２条もこれと同趣旨のものと解される。したがって，その住所が区域内にある者の届出であればおよそ例外なく市町村長は住民登録をすべく羈束されているとは解し難く，住民基本台帳に記録しないこと，その届出を受け付けないことなど住民登録を拒否することが許容される場合もあり得るものというべきである。すなわち，当該地方公共団体において住民として受け入れ，各種の行政サービス等を提供することを否定すべき特別の事情が存在する場合にまで，市町村長が住民票を調整し住民基本台帳に記録しなければならない義務を負っているものとは解し難いのである。
そして，地方公共団体は，住民の福祉の増進を図ることを基本として，地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を広く担っており，その一環として，地方公共の秩序を維持し，住民及び滞在者の安全，健康及び福祉を保持することも重大かつ基本的な役割であり，地方公共団体の長は，当該地方公共団体を代表してその責めに任ずるものであるが，後記イのとおり危険性の高い団体であるアレフ及びその信者が控訴人の区域内に極めて多数転入し，アレフの拠点施設等に居住して，アレフの活動に深く関わるという事態は，杉並区長が負っている上記責務を著しく阻害するものであるから，被控訴人らを住民として受け入れられない特別の事情があるというべきである。
しかも，住民基本台帳に関する事務は，法定受託事務ではなく，当該地方公共団体における自治事務に属するが，地方公共団体に関する法令の規定は，地方自治の本旨に基づいて，かつ，国と地方公共団体との適切な役割分担を踏まえて，これを解釈し，及び運用するようにしなければならないとされている（地方自治法２条１２項）ことからすれば，地方公共団体の役割の遂行における自主性，自立性が尊重されるように，法の解釈，運用が行われるべきである。そうすると，被控訴人らの転入を受け入れて住民登録を行うことができない特別の事情がある場合には，法に明文の規定がないとしても，これが許されるものと法を解釈し，運用することは，必ずしも違法なことであるとはいえない。
イ　被控訴人らの転入届を受理できない特別の事情
（ア）　アレフの危険性
アレフ及びその信者は，「日本シャンバラ化計画」を実現するためには政治力が不可欠であるとし，その実現が不奏効に終わると，武力による祭政一致の専制国家体制の樹立が必要であるとして，その実現のため，教団の活動の障害となる者は内外を問わず死に至らしめ，地域住民を敵視して危害を加え，無差別大量殺人行為に及ぶなど，これらの犯罪行為を組織の活動として行った。これらの行為は，多くの国民に極めて甚大な被害をもたらすと同時に，社会的な不安を極めて大きなものとした。そして，「無差別大量殺人行為を行った団体の規制に関する法律」３１条の規定に基づいて平成１３年４月に行われた報告では，アレフの現状は，その体質などについて，上記のような犯罪行為に及んだ当時のそれと大きな変化はないとされている。
（イ）　杉並区民の恐怖，不安


アレフは，平成２年２月に行われた衆議院議員選挙において，杉並区βに事務所を構えるなど，早くから杉並区内に進出を開始し，地下鉄サリン事件が発生した平成７年３月当時，杉並区内には道場や「アジト」などの教団施設が複数存在するなど，都内有数の活動拠点となっており，地下鉄サリン事件では，地下鉄丸の内線を利用していた杉並区民多数が被害を受けた。そして，杉並区内の上記各教団施設は，信者らによる一連の非合法活動の拠点として使用されていたことが明らかになるとともに，杉並区内の各教団施設などに出入りしていた信者が多数検挙，逮捕されるに至った。さらに，その後も，杉並区内に教団施設が相次いで進出し，同区内においてその活動を活発化させるアレフ及びその信者に対する区民の恐怖や不安は極めて大きなものとなり，多数の区民が控訴人に対してアレフの解散や退去の措置をとるよう申し立てていた。そして，「γ地域オウム真理教対策協議会」や「δ地域オウム真理教対策協議会」などを中心とした杉並区民が，教団施設の撤去及びその信者の退去を求めて懸命な活動を続けた結果，平成１１年１１月ころには杉並区内からアレフの施設はなくなった。ところが，平成１２年１０月２日には，アレフの信者が同年９月以降本件住所地に所在する建物を占拠し，活動を始めていることが明らかとなるなど，アレフが杉並区内でその活動を本格化させたことで，杉並区民の恐怖や不安は増大した。そこで，杉並区オウム真理教対策協議会及び控訴人は，教団施設を含むアレフ信者らの，杉並区内からの即時退去及び杉並区への転入を断固拒否する旨の決議を行うなどの活動を展開している。アレフが杉並区民に及ぼす強い恐怖や不安は，現実に顕著，切実なものであり，控訴人は，杉並区民がこのような恐怖，不安を抱いているという事実を無視することはできない。
（ウ）　本件不受理処分に至る事情
杉並区長は，これ以上杉並区内にアレフ信者が集中し，アレフの拠点施設が構築，形成されることを到底許容することはできないとの立場にたって，アレフ信者の集中等を可能なかぎり阻止するための実効的な方法の一つとして，アレフ信者である被控訴人らの本件住所地への住民登録の拒否を決定したのであり，これは，正当な措置として社会的に是認され得るものである。
ウ　結論
以上のとおり，被控訴人らの転入届を受理できない特別の事情があると認められたため，杉並区長は本件不受理処分を行ったものであり，本件不受理処分に違法性はない。
（２）　過失の有無について
無差別大量殺人を行い，危険な団体として，国家が認定するような教団が出現し，その構成員が集団で転入するという事態は，法律が明文をもって予定するものではない。内戦ともいうべき活動を行い，現在においてもその具体的な危険性が認められるアレフの信者がその活動拠点に集団転入を行ったという事案において，住民基本台帳制度による措置の是非が問題となった裁判例は見当たらない。そして，杉並区長は，無差別大量殺人行為を行い，いまなおその危険性があるとされる団体の構成員であるアレフ信者が集団で居住したことにより，現実に地域住民に強い不安や混乱が生じ，その平穏な生活が脅かされている実態を見過ごすことはできないため，住民基本台帳制度の解釈により，本件不受理処分を行うことが可能であるとの見解にたって，住民のためにやむなく本件不受理処分に及んだものである。
したがって，本件不受理処分には相当な根拠が認められるものと解すべきであるから，杉並区長に過失はない。
（３）　損害について
被控訴人らが主張する損害のうち，選挙権や被選挙権が行使できないとの点については，被控訴人らが届出をしたとする日以降，選挙が行われた事実はなかったのであるから，この点に関する損害はない。
被控訴人らが主張するその他の権利侵害についても，転入届を受理することを直接の法律上の要件としているものではないから，本件不受理処分に起因する損害は何ら生じていない。
第３　当裁判所の判断
１　本件不受理処分が国家賠償法上違法であるかどうかについて（１）　住民基本台帳制度は，市町村において，住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とするとともに住民の住所に関する届出等の簡素化を図り，併せて住民に関する記録の適正な管理を図るため，住民に関する記録を正確かつ統一的に行うものとして設けられた制度であって，これにより住民の利便を増進するとともに，国及び地方公共団体の行政の合理化に資することを目的とするものである（法１条）。
そして，市町村長は，常に住民基本台帳を整備し，住民に関する正確な記録が行われるように努めるとともに，住民に関する記録の管理が適正に行われるように必要な措置を講ずるよう努めなければならず（法３条１項，１４条１項），その住民につき，氏名，出生の年月日，男女の別等法７条所定の事項を記録する住民票を世帯ごとに編成して，住民基本台帳を作成する義務を負っている（法５条，６条１項）。
他方，住民は，常に住民としての地位の変更に関する届出を正確に行うように努めなければならず，虚偽の届出その他住民基本台帳の正確性を阻害するような行為をしてはならないとされ（法３条３項），出生以外の事由で新たに市町村の区域内に住所を定めて転入をした者は，転入をした日から１４日以内に，氏名，住所，転入をした年月日等所定の事項を市町村長に届け出ることが義務付けられており（法２２条１項），正当な理由がなくこれに違反した場合には，５万円以下の過料に処せられることとされている（法５１条２項）。
そして，住民票の記載等は，政令で定めるところにより，法の規定による届出に基づき，又は職権で行うこととされ（法８条），これを受けて施行令では，市町村長に対し，転入をした者その他新たにその市町村の住民基本台帳に記録されるべき者があるときは，その者の住民票を作成することを義務付け（施行令７条），届出があったときには，当該届出の内容が事実であるかどうかを審査して，住民票の記載等を行い（同１１条），届出がないときには，当該記載等をすべき事実を確認して，職権で，住民票の記載等をしなければならない（同１２条）と定めている。（２）　一方，公職選挙法によれば，選挙人名簿に登録されるためには，その者に係る住民票が作成された日から引き続き３か月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されていることを要し（同法２１条１項），選挙人名簿又は在外選挙人名簿に登録されていない者は原則として投票することができないこととされている（同法４２条１項）。


また，国民健康保険法は，市町村の区域内に住所を有する者を当該市町村が行う国民健康保険の被保険者とすると定め（同法５条），国民健康保険の被保険者の属する世帯の世帯主に対し，その世帯に属する被保険者の資格の取得及び喪失に関する事項等を市町村に届け出ることを義務付けているが（同法９条１項），法２２条から２５条までの規定による届出（転入届，転居届，転出届又は世帯変更届）に国民健康保険の被保険者であることを証する事項で施行令２７条１号に定める事項を付記すれば，国民健康保険法９条１項に規定する市町村に対する届出があったものとみなされる（同法９条１０項，法２８条）。
したがって，転入届が受理されないと，別途届出をしない限り，国民健康保険の被保険者として事実上取り扱われないこととなる。
（３）　以上の法の目的及び関係法令の規定からすれば，転入をした者について市町村長が住民票を作成し，住民基本台帳に記録する行為は，あくまでその者が新たに市町村の区域内に住所を定めたという事実が存在する場合に，その居住関係を公証するとともに，選挙人名簿への登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とし各種行政事務の結合を強化すること，併せて住民に関する記録の適正な管理を図るという目的から行われるものであって，転入者についての住民票の作成や住民基本台帳への記録自体によって，当該市町村への転入，居住が許容されるなどの権利義務が形成され，又はその範囲が確定されるという法的効果を生じるものでないことは明らかである。そして，転入をした者が届け出なければならない事項は，氏名のほかは住所，転入年月日及び従前の住所等の居住関係に関するものに限られ（法２２条１項），市町村長は当該届出の内容が事実であるかどうかを審査して住民票の記載を行うものとされていて（施行令１１条），それ以外の事項を住民票の作成及び住民基本台帳に記録するための要件とすることを定めた規定がないこと等を考え合わせると，転入の届出があった場合に市町村長が住民票の作成及び住民基本台帳に記録するに当たって審査すべき事項は，転入届に係る居住関係が事実であるかどうかに限られると解するのが相当である。
したがって，市町村長は，転入の届出があった場合，当該届出に係る居住関係が事実である限り，その内容に従ってその者の住民票を作成し，住民基本台帳に記録しなければならない義務を負っているものというべきである。（４）　そして，関係証拠（甲１ないし１９，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人らは，いずれも平成１３年４月５日から同年１２月３日ころまで本件住所地に居住していたことを認めることができるから，杉並区長が行った本件不受理処分は，法に反する違法なものであるというべきである。その上，本件不受理処分は，被控訴人らをして選挙権の行使ができない状態及び国民健康保険の受給も事実上受けられない状態においたものであり，また，関係証拠（甲４ないし６）及び弁論の全趣旨によれば，本件不受理処分は，アレフの信者が多数居住している本件住所地にその信者である被控訴人らが転入したことを理由とした法律上の根拠のない差別的な取扱いであることが認められるから，国家賠償法上も被控訴人らに対する関係で違法な行為であるというべきである。
（５）　控訴人は，アレフが危険性を有する団体であり，その構成員が集団で転入することによって地域住民が恐怖，不安を感じており，住民の安全と地方公共の秩序を維持するため，アレフの構成員の大量転入とアレフの拠点化を防ぐという特別の事情が認められたため，本件不受理処分を行ったのであって，違法性はないと主張する。
しかし，前記のとおり，住民基本台帳制度は，住民の居住関係の公証や住民に関する記録の適正な管理を目的とする制度であって，地域の秩序維持や住民の安全確保を目的とするものではなく，しかも，市町村長が転入届を受理せずに住民票の作成及び住民基本台帳への記録を拒否したからといって，当該転入届をした者の当該市町村における居住が禁止される等の法的効果が生じるものでもなく，その者が当該市町村の区域内に居住すること自体は可能であるから，当該転入届を不受理とすることによって住民の安全を確保するという目的を達することができるというものでもない。そうすると，住民基本台帳法が，控訴人の主張するような事情を考慮して，適法に行われた転入届を不受理とし，住民票の作成を拒否する権限を与えていると解する余地はないといわざるを得ない。
また，地域の秩序を維持し，住民の安全，健康及び福祉を保持することが地方公共団体及びその長の基本的かつ重要な責務であるからといって，そのための行政の作用が，法律又は条例を基礎とする何らかの立法の定めもなしに，国民の権利利益を侵害することは，現行法上許容されるものではない。ところで，上記の法令の定めのように，選挙人名簿に登録されていない限り原則として投票することができず，選挙人名簿に登録されるためには住民基本台帳に記録されていることが必須とされていて，最も重要な基本的人権の一つである選挙権の行使は住民票の作成及び住民基本台帳への記録にかからしめられていることが明白であるところ，居住の事実があるにもかかわらず法の規定しない事由で転入届を不受理とすることは，選挙権の行使を妨げる結果となるので，法律上の根拠なくしては許されないというべきである。
したがって，控訴人が主張するような事情をもって本件不受理処分を正当化することは是認できない。
２　本件不受理処分について杉並区長に過失があるかどうかについて控訴人は，杉並区長において本件不受理処分が適法なものと解釈したことに過失はないと主張する。
しかし，関係証拠（甲２５，５６）及び弁論の全趣旨によれば，本件不受理処分に先立つ平成１２年１２月１５日，当時の森喜朗内閣総理大臣は，信者の転入届の不受理等に関する国会議員の質問主意書に対し，「市町村長は，転入届があったときは，当該届出の内容が事実であるかどうかを審査して，住民票の記載を行わなければならないこととされており，自治省においては，その趣旨について地方公共団体へ助言を行ってきたところである。」旨の答弁書を衆議院議長に送付しており，また平成１３年６月１４日には，住民票の消除処分の効力の執行停止を求める裁判の特別抗告事件（最高裁判所平成１２年（行ク）第１１１号）において，最高裁判所は，市町村長が法に基づき住民票を調製するに際し，地域の秩序が破壊され住民の生命や身体の安全が害される危険性が高度に求められるような特別の事情の存否について審査権限を有するとは必ずしも即断し難いとして，上記執行停止の申立てを却下した原決定を破棄し，上記申立てを認める旨の判断をしていることが認められ，さらに，法が定める住民基本台帳制度の目的，転入届に関する規定の各文言に照らしても，同区長がそのような解釈を採ったことについて相当の根拠があったということはできない。したがって，違法な本件不受理処分を行ったことについて，杉並区長には過失があるというべきである。
３　被控訴人らが被った損害について


主　　　　　　　　　文
被告人を懲役１３年に処する。
未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。
押収してある自動装てん式けん銃１丁（平成１３年押第２４号の１）を没収する。
理　　　　　　　　　由
（認定した犯罪事実）
被告人は，Ａ会Ｂ組の構成員であるが，氏名不詳者と共謀の上，第１　同組組長代行であるＣ（当時５１歳）を殺害しようと企て，平成１３年６月２１日午後４時４５分ころ，広島県呉市ａｂ丁目ｃ番ｄ号Ｄクリニック駐車場において，普通乗用自動車に乗車して帰宅中のＣを待ち伏せ，同所前の多数一般車両が通行する国道ｅ号線道路上において，同人が乗車する普通乗用自動車を停止させた上，同車のボンネット上に飛び乗り，至近距離から所携の自動装てん式けん銃（平成１３年押第２４号の１）で同人の上半身を目掛けてけん銃弾７発（同号の２及び３は，かかるけん銃弾の発射済み空薬きょうである。）を発射して，同人の胸部，腹部等に命中させたが，同人に加療約３か月を要する右前腕・下腿銃創等の傷害を負わせたにとどまり，殺害の目的を遂げなかった。第２　法定の除外事由がないのに，前記日時場所において，前記自動装てん式けん銃１丁を，これに適合する火薬類であるけん銃用実包７発と共に携帯して所持した。
（証拠）
省　略
（補足説明）
一　弁護人は，被告人が，判示の日時場所において，Ｃ（以下「被害者」という。）に対し，けん銃で弾丸を発射し，これを命中させて，これにより被害者に判示の傷害を負わせた事実（かかる事実を，以下「本件犯行」という。）は間違いないが，本件犯行の際，被告人に被害者を殺害する意図はなかった旨及び本件犯行は被告人の単独犯行であり，本件犯行につき氏名不詳者との共謀はない旨を主張するので，以下，検討する。
二　関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
１　本件犯行当時，被告人は，Ａ会Ｂ組の構成員であり，Ｂ組事務局長であったＥの若衆であった。また，被害者は，本件犯行当時，Ｂ組組長代行の地位にあった。
２　被害者は，平成１３年６月２１日ころ，Ａ会会長の就任式に出席するため，Ｂ組組長であるＦ及びＥとともに広島県御調郡ｆ町に所在するホテルに向かった。被告人は，Ｅが乗車する車両を運転していた。前記ホテルに向かう途中，被害者がＥに対し暴行に及び，被害者とＥとの間でもめ事になったため，Ｅは，Ｆから前記就任式に出席することなくＢ組の組事務所に帰るように指示された。被告人は，Ｅが乗車する車両を運転して広島県竹原市にある同事務所に向かい，午前１１時３０分ころ，同事務所に到着した。その後，被告人は，午後零時３０分ころに広島県呉市にある自宅に戻った。一方，被害者は前記ホテルにおいて行われた前記就任式に出席した。
３　被告人は，前記就任式から帰る途中の被害者を待ち伏せて，同人をけん銃で襲撃しようと考え，これを実行するため，同日午後４時ころ，自動装てん式けん銃１丁（平成１３年押第２４号の１。かかるけん銃の銃口径は０．４０インチである。）及びこれに適合する実包７発を携帯して，自動車で広島県呉市ａｂ丁目ｃ番ｄ号Ｄクリニックの駐車場に行き，同所の前にある国道ｅ号線を被害者が乗った車両（トヨタ「セルシオ」。被害者車両の外形には一見して分かる同車両固有の特徴はない。以下「被害者車両」という。）が通るのを待つことにした。被告人は，Ｄクリニックの駐車場において，当初，別紙図面記載①の位置に自車を停止させて，少し時間待ちをした後，別紙図面記載②の位置に自車を停止させて，被害者車両を待ち伏せた。
４　Ｄクリニック前の国道ｅ号線は，片側２車線の道路であり，平日の午後４時から午後５時までの間において，交通が停滞することこそないものの，交通量は非常に多い（平成１３年６月２８日の午後４時５１分からの１分間には４６台の車両が通過している。）。また，別紙図面のとおり，Ｄクリニックは国道ｅ号線のｇ方面から呉市ｈ方面へ走行する車線に接しているところ，かかる位置からｇ方面には直近に信号機が存在しない（よって，国道ｅ号線をｇ方面から走行してきた車両は，交通が停滞していない限り，Ｄクリニック前を相当程度の高速で通過する。）。なお，平成１３年６月２１日の午後４時４５分ころはＤクリニック付近の国道ｅ号線の交通量はさほど多くなかった。
５　被害者は，被害者車両の助手席に乗り，同日午後４時４５分ころ，国道ｅ号線をｇ方面から呉市ｈ方面に走行し，Ｄクリニック前にさしかかった。被告人は，被害者車両がＤクリニック前にさしかかるのを見て，別紙図面記載②の位置に停車中の自車を発進させて，別紙図面記載③の位置に進めた。被告人運転車両により進路を妨げられた被害者車両は別紙図面記載Ａの位置に停止した。被告人は，実包７発を装てんした前記けん銃を所持して，被告人運転車両を降りた上，被害者車両のボンネット中央部付近に飛び乗り，被害者と正対して腰を落とす姿勢をとり，両手で自己の体の前に前記けん銃を持ち，被害者の上半身に前記けん銃の銃口を向け，即座に弾丸７発を発射した。発射された弾丸は被害者の胸部，腹部等に命中し，その結果，被害者は加療約３か月を要する右前腕・下腿銃創等の傷害を負った。
三　被告人供述
被告人は，捜査段階，公判廷を通じて「本件犯行は他の者と共謀しておらず，単独で行ったものである。本件犯行の際，被害者を殺害するつもりはなかった。」旨供述しているが，かかる被告人の供述に対しては，以下の指摘ができる。１　被告人は，本件犯行に至ったのは，前記二２記載の被害者とＥとのもめ事の際，被害者から「叩き切っちゃる。」などと言われたので，被害者からやられる前にやろうと思った旨供述する。


しかし，被告人は，犯意の形成の動機となった事実関係（捜査段階では，被害者からどのような言葉を言われたか覚えていない旨供述しているのに対し，公判廷においては，前記のとおり供述している。）や犯意の形成時期（捜査段階ではどこで犯意が生じたかはっきりしない旨供述しているのに対し，公判廷では，自分の家で決意した旨供述している。なお，検察官からこのことを指摘されるや，よく覚えていないのでそう言っただけなどと供述している。）について甚だ曖昧な供述に終始している上，憤激している被害者から「叩き切っちゃる。」と言われたことから，被害者に対しけん銃を発砲しようと考えること自体あまりに飛躍した発想であり（通常，Ｂ組の一構成員にすぎない被告人が同組組長代行である被害者に対しそのような行為に及べ
ば，被告人に対し同組内部において非常に苛烈な制裁行為があることは容易に推測できる。），被告人の本項冒頭の供述内容は不自然であるというほかない。２　被告人は，被害者車両がＤクリニックの前を午後４時ころ通過すると思い，見通しのよいＤクリニックの駐車場で待ち伏せた旨供述するが，被告人が単独で本件犯行を行ったのであれば，当然，被告人は被害者車両の動向については関知し得ないはずであるところ，被害者車両がＤクリニックの前を通過するかどうか，また，通過するとしてもいつ通過するかがはっきりしないにもかかわらず，Ｄクリニック前で待ち伏せる事自体甚だ不自然である（被告人が，単独で被害者を襲撃するのであれば，被害者の自宅近くで待ち伏せるなど確実に被害者と遭遇する場所を選択するのが通常である。）。
３　被告人は，別紙図面記載②の位置に停車した車内からｇ方面を見て，被害者車両を発見し，被害者車両を停止させるべく自車を国道ｅ号線内に進行させたと述べる。
しかし，被害者車両は市販されているトヨタ「セルシオ」であり，一見して分かる被害者車両固有の外形的特徴があるものでもないから，これを被害者車両であると視認により判別するためには，ナンバープレート等による確認によるほかない（なお，被告人は，被害者車両を見慣れているので，すぐわかる旨述べるが，遠方にある被害者車両を見分ける具体的な方法などは一切示していない。）。そうすると，被告人は，被害者車両が別紙図面記載②の位置に停車している被告人車両と接近した位置に来なければ，被害者車両を判別することができないことになるが，被告人車両と接近した位置にある被害者車両を視認してから，自車を国道ｅ号線内に進行させて，被害者車両を停止させるというのは，その間，被害者車両が進行し
ていることも考える
と，およそ至難の業であると言え，その意味において，前記の被告人供述は不自然であると言える。
４　被告人は，別紙図面記載②の位置に停車した車内で携帯電話で話したことも，また，公衆電話から電話をかけたこともない旨を供述するが，かかる供述は，信用性の高いＧびＨの各警察官調書（前記各調書は，いずれも同意の上信用性に異議を留めることなく取り調べられている。前記各調書の内容は詳細かつ具体的で不自然不合理な点は一切ない上，Ｇ及びＨにことさら事実を虚構してまで被告人に不利益な事実を述べなければならない事情は窺われないから，かかる調書の記載内容は信用性が高いと言える。）の記載内容に反するものである。５　被告人は，本件犯行の際，被害者を驚かせようと思っただけであり，被害者を殺害するつもりはなく，また，被害者が死ぬということは認識していなかった旨供述する。
しかし，被告人は，公判廷で，被害者車両の助手席に被害者が乗っていると思い，助手席に向けてけん銃を発砲したことは認めているところ，被害者に向けて至近距離からけん銃を発砲すれば，発射された弾丸が被害者に命中し被害者が死に至ることは容易に推測がつくのであるから，被害者が死ぬとは認識していなかったということ自体不自然である上，被告人は，被害者と正対して腰を落として，両手で自己の体の前にけん銃を構えて被害者に向けて発砲しており，かかる発射態様は発射する弾丸を被害者に確実に命中させるためのものと推認されるから，被告人の前記供述は，前記認定のけん銃の発射態様に沿わない。さらに，前記１記載のとおり，被告人は，本件犯行に至った理由として，被害者から「叩き切っちゃる。」な
どと言われたので，
被害者からやられる前にやろうと思った旨供述しているところ，かかる被告人にとってみれば悲壮ともいえる決意をしておきながら，本件犯行の際には，被害者を驚かせようと思っただけであるというのも甚だ不自然であり，被告人の供述は，前後相そぐわないと言える。
以上のとおりであるから，被告人の供述は信用することはできない。四１　そして，本件犯行で使用されたけん銃の殺傷能力が極めて高い（その銃口径は０．４０インチである。）ことのほか，前記二５記載のとおり，被告人が，被害者車両のボンネット中央部分から極めて近接し，また，発射された弾丸を回避することが不可能な被害者車両の助手席にいる被害者の上半身に向けて発砲していること，被告人が，被害者と正対して腰を落とし，両手で自己の体の前にけん銃を構えて被害者に向けて発砲していること，被告人が，本件犯行の際，けん銃に装てんしていた実包７発を即座にすべて発砲していること，さらには，前記三記載のとおり，被告人が不自然な供述に終始していることに照らすと，本件犯行の際，被告人が，被害者に対し確定的殺意を有していたことは優に推認できる。２　次に，被告人が単独で本件犯行を敢行したのであれば，被告人は全く被害者の動向につき情報を得ることなく本件犯行に及んだことになるが，これが犯行態様として全く不自然なものであり，また，およそ至難の業であることは，前記に指摘したとおりである。そうすると，被告人が前記二記載のとおりの犯行態様により被害者を襲撃した背後に，被告人が本件犯行に至るまでの間，被告人が確実に被害者を殺害できるようにするために被告人に対し被害者車両の動向についての情報を提供していた者が存在することは優に推認でき（前記のとおり，被告人が本件犯行の直前に携帯電話や公衆電話で連絡をとっていた事実もこれを裏付けるものである。），被告人とかかる氏名不詳の情報提供者等との間に被害者を殺害することに
つき共謀関係を認めるこ


とができる（なお，検察官は，本件犯行がＢ組の内部抗争を契機とし，氏名不詳のＢ組構成員と共謀の上敢行した組織的な犯行である旨指摘し，関係各証拠からも，Ｂ組内部の構成員の対立状況，本件犯行直前に被告人が他の同組構成員と頻繁に電話連絡をとっていたこと，被告人が逮捕された後にも同組構成員から被告人に対し差し入れがなされていることなど，本件犯行が同組構成員による組織的犯行であることを窺わせる事実が認められるところである。しかし，検察官の主張にかかる事実を前提としても，被告人が同組構成員以外の者と共謀して本件犯行に及んだ可能性が全くないわけではなく，本件犯行が同組の内部抗争を契機とし，氏名不詳の同組構成員と共謀の上敢行した組織的な犯行であると認定するにはいまだ合理的な疑いを容れる余地があ
ると言わざるをえない。）。
（累犯前科）
１　事実
平成９年１１月１１日Ｉ地方裁判所Ｊ支部宣告
覚せい剤取締法違反の罪により懲役１年６月
平成１１年６月３日刑の執行終了
２　証拠
省略
（法令の適用）
罰　　　　　　　条
判示第１の事実につき
殺人未遂の点　　　　　　　　　　　刑法６０条，２０３条，１９９条けん銃を発射した点　　　　　　　　同法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法
３１条，３条の１３
判示第２の事実につき
けん銃を適合実包と共に所持した点　刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法
３１条の３第２項，１項，３条１項
火薬類である実包を所持した点　　　刑法６０条，火薬類取締法５９条２
号，２１条
科刑上一罪の処理（判示各罪につき）　　いずれも刑法５４条１項前段，１０条（判示第１の罪は重い殺人未遂罪の刑により，判示第２の罪は重い銃砲刀剣類所持等取締法違反の罪によりそれぞれ処断）
刑　種　の　選　択（判示第１の罪につき）　有期懲役刑累　犯　加　   重（判示各罪につき）　刑法５６条１項，５７条（いずれも刑法１４条の制限内で加重）
併合罪   の処理　　   　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の重い判示第１の罪の刑に刑法１４条の制限内で加重）
未決勾留日数の算入　　　　　　　　　　刑法２１条
没　　　　　　　収　　　　　　　　　　刑法１９条１項１号，２項本文
（量刑の理由）
本件は，被告人が，共犯者と共謀の上，交通量の多い国道において，被害者が乗車する車両を停止させた上，同人を殺害する目的で同人に対しけん銃で弾丸７発を発射し，これを同人に命中させたが，同人に判示の傷害を負わすに止まり，死亡させるに至らず，その際，けん銃１丁を火薬類である適合実包７発と共に携帯したという殺人未遂，銃砲刀剣類所持等取締法違反，火薬類取締法違反の事案である。本件犯行は，予め被害者車両を停止させるのに適している場所を選定して同所において実行犯である被告人が被害者車両を待ち伏せ，氏名不詳者が被害者の動向に関する情報を被告人に提供し，かかる情報を基に被告人が被害者が乗車している車両を停止させて被害者に対する発砲行為に及んだものであり，非常に緻密な計画の下，周到に準備された上で敢行されている上，その実行行為の態様は，自動車の助手席に座り，被告人が発射する弾丸を回避することができない状態にある被害者の上半身に向けて銃口径０．４０インチのけん銃で弾丸７発を立て続けに発射したという凶悪かつ残忍なものであり，かかる本件犯行の態様に照らすと，被告人及び氏名不詳の共犯者が被害者に対し非常に強い殺意を持っていたことを窺うことができる。被害者は，胸部
や腹部などにも被弾しており，同人が受けた肉体的苦痛は非常に多大であった上，被弾した場所が数センチずれていれば致命傷となり死に至ったという状況であって，全くの偶然で一命をとりとめたにすぎず，被害者の被告人に対する処罰感情には非常に厳しいものがある。
本件犯行は，白昼，交通量の多い国道において発砲行為に及んだものであり，一つ間違えば，他の通行車両に乗車していた者など一般市民をも巻き添えにしかねなかったと言え，本件犯行が，他の通行車両に乗車していた者のほか近隣住民に与えた恐怖感にも大きいものがある。昨今けん銃を使用した凶悪犯罪が多発しているところ，一般予防の見地からも，この種事犯に対してはとりわけ厳しい態度で臨む必要がある。
また，被告人は，公判廷において，殺意及び共謀の点について否認し，前記のとおりの不自然な弁解に終始しており，被告人には全く反省の態度を看取することができない。
加えて，被告人には，前記累犯前科を含め，覚せい剤取締法違反による懲役前科が２犯ある上，前刑執行終了後２年余りしか経過していないにもかかわらず，本件犯行に及んでいるものであり，その規範意識の鈍麻の程は顕著である。かかる事情に照らすと，被告人の刑責は重い。
他方，被告人は，本件犯行直後，本件犯行に使用したけん銃を携帯して自ら警察署に出頭していることなど，被告人にとって有利な事情もある。そこで，これら諸般の事情を総合考慮し，被告人に対しては主文のとおりの刑に処するのが相当と判断した。
（求刑　懲役１８年及び押収にかかる自動装てん式けん銃１丁の没収）
平成１４年６月２１日
広島地方裁判所呉支部
裁判長裁判官　　廣　田　　　聰
裁判官　　横　溝　邦　彦
裁判官    小松本　　　卓
（別紙図面は省略）


平成１４年(ワ)第１６７２３号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年２月１９日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　特定非営利活動法人家庭教師派遣業自
主規制委員会
（以下「原告自主規制委員会」という。）
原　　　　　　告          株式会社日本家庭教師センター学院（以下「原告センター学院」という。）
被　　　　　　告　　　　　有限会社アイプレック
訴訟代理人弁護士　        井　川　真由美
主　　　　　　　　文
１　被告は，原告自主規制委員会に対し，金４０００円を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告自主規制委員会に生じた費用の２０分の１と被告に生じた費用の４０分の１を被告の，その余の費用を原告らの，それぞれ負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
（原告自主規制委員会）
１　被告は，原告自主規制委員会に対し，金１７万３０００円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告自主規制委員会に対し，金５０万円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告自主規制委員会に対し，金１２万５８２５円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告自主規制委員会と被告との間において，被告は，同原告に対してＡＡＡ審査の審査料・認定料として支払った金２万円の返還請求権を有しないことを確認する。
５　被告は，原告自主規制委員会に対し，金２万４０００円を支払え。６　「原告自主規制委員会は，被告に対して『家庭教師優良業者ネットワーク』名称中の"優良業者"の削除又は解散，及び関連マーク等の削除，使用禁止を求める。」
７　「原告自主規制委員会は，被告に対して『愛知県家庭教師協会』名称中の"県"の削除，名称の変更又は解散を求める。」
（原告センター学院）
８　被告は，原告センター学院に対し，金５０万円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（原告自主規制委員会及び原告センター学院）
９　「原告自主規制委員会及び原告センター学院は，被告に対して『家庭教師派遣業自主規制委員会』（登録商標：No3366762）の表示禁止，別紙謝罪広告文記載どおりの謝罪広告の掲載を求める。」
第２　当事者の主張
（原告自主規制委員会）
１　請求原因
(1)　請求の趣旨第１項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求の原因）１」記載のとおり
(2)　同第２項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求の原因）７」記載のとおり被告は，原告自主規制委員会が松山地方裁判所において訴外Ａと争っている事件に関して，訴外Ａを応援する立場を取っており，インターネット上に書き込まれた原告自主規制委員会及び同原告の理事長に対する誹謗中傷に対し，異を唱えることもなく，また，注意の書き込みをすることもなく同調している。これは，同原告に対する誹謗中傷行為である。
(3)　同第３項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求の原因）８」記載のとおりＮＰＯ法人では，理事は法人ではなく，個人でしか認可されないため，登記上，理事が訴外Ｂの個人名になっていることは認める。しかし，原告自主規制委員会の会員としては法人会員であり，理事会においても同等に扱っている。したがって，訴外Ｂが代表取締役を務める被告に理事分担金の支払義務がある。
(4)　同第４項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求の原因）３」記載のとおり原告自主規制委員会が被告に対し，ＡＡＡ審査の審査料・認定料２万円の返還義務を負うとの後記の被告の主張はすべて争う。
(5)　同第５項に係る請求原因
被告は，原告自主規制委員会の会員である。会員は原告自主規制委員会に対し，会費の納入義務を負っている（甲２５の定款第８条）が，被告は平成１４年度の年会費２万４０００円を支払っていない。
(6)　同第６項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求の原因）２･」記載のとおり
(7)　同第７項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求の原因）２･」記載のとおり
（原告センター学院）
(8)　同第８項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求の原因）４」記載のとおり「家庭教師優良業者全国ネットワーク」会員が使用している文書（甲１６の１）には，「家庭教師派遣業自主規制委員会」の名称が使用されている。
（原告自主規制委員会及び原告センター学院）
(9)　同第９項に係る請求原因
別紙訴状記載の「紛争の要点（請求の原因）２･」記載のとおり
２　被告の認否及び反論
(1)　認否
ア　商標権侵害等について
被告が「家庭教師派遣業自主規制委員会」に加入していることは認める。被告が印刷物などに「家庭教師派遣業自主規制委員会」の名称を使用していることは否認する。
被告が「家庭教師優良業者全国ネットワーク」及び「愛知県家庭教師協会」の会員であることは認める。
イ　インターネット等による名誉毀損について
被告がインターネット上で原告自主規制委員会を誹謗中傷したこと，文書により名誉毀損行為をしたことは，いずれも否認する。
ウ　ＡＡＡ審査の審査料・認定料について
被告が原告自主規制委員会に対し，ＡＡＡ審査の審査料・認定料として２万円を支払ったこと，審査前に審査を「キャンセル」するとの申入れをしたこと，原告自主規制委員会に対し，２万円の返還を求めていることは認める。
エ　理事負担金について


被告が原告自主規制委員会の理事であったことは否認する。同原告の理事となっているのは，被告の代表取締役である訴外Ｂである。
オ　年会費について
被告が原告自主規制委員会の会員であること，平成１４年度の年会費を支払っていないことは認める。
(2)　主張
ア　ＡＡＡ審査の経緯（乙１４）
(ア)　原告自主規制委員会は，家庭教師のプロ化及び地位向上並びに家庭教師派遣業の自主規制の確立を目指す特定非営利活動法人であるが，家庭教師派遣業者についてサービス評価をして格付けを行い，優良業者を「ＡＡＡ」と認定する制度（以下「ＡＡＡ認定制度」という。なお，本件でいう「ＡＡＡ審査」とは，ＡＡＡ認定制度における審査を意味する。）を立ち上げようと考え，副理事長の訴外ＣをＡＡＡ審査委員長に任命し，審査制度の研究，調査，実施を同人に一任するとともに，無料の一次審査と有料の二次審査を実施することを決定した。(イ)　一次審査は，無作為に抽出した全国の家庭教師派遣業者に対し，審査の案内と「サービス評価アンケート調査」（乙１）を送付し，返送されたアンケート及び審査に必要な書類一式をもとに当該業者が特定商取引に関する法律（以下「特定商取引法」という。）などの関係法令を遵守しているかどうかを検討し，遵守していると評価できる業者を「一次審査合格」とするという内容のものであった。
一次審査の案内書とアンケート用紙は，平成１２年１月８日，全国２０６の業者に対して発送され，同年１月１５日から平成１３年５月２８日までの間に合計２３の業者から原告自主規制委員会に対し，アンケート用紙及び審査に必要な書類一式が返送された。被告も，平成１２年３月３日，同アンケート用紙及び審査に必要な書類一式を原告自主規制委員会に返送した。(ウ)　原告自主規制委員会は，平成１３年９月８日，被告を含む２３の業者に対し，一次審査の合格通知と二次審査の案内を送付した（乙２）。これによれば，二次審査は審査料・認定料として２万円がかかり，大学教授・弁護士などが審査員となり，当該業者の業務が特定商取引法等に適合しているかどうかを審査するとのことであり，審査結果は１０月末に通知されるとのことであった。そして，審査に合格した場合には，「優良業者ＡＡＡ」の認定証を交付するとともに原告自主規制委員会のホームページへ業者名の掲載を行い（ホームページ管理料年間５０００円），不合格の場合には，審査料・認定料の半額の１万円が返金になるとのことであった。
これに基づき，被告は原告自主規制委員会に対し，同年９月１８日，金２万円を支払った（乙３）。
(エ)　ところが，同年１０月末日を過ぎても原告自主規制委員会から審査結果の連絡はなく，同年１１月２０日，突如原告自主規制委員会から被告に対し，「経済産業省ガイドライン　サービス評価審査システム　優良ＡＡＡ業者認定登録証交付のご案内」と題する書面（乙４の１，２）が送付されてきた。これによれば，二次審査は原告自主規制委員会の理事会が一次審査の再審査という形で既に行ったとのこと，優良ＡＡＡ業者としての認定を受けるためには，大学教授・弁護士などが審査員となる「最終審査」に合格することが必要であること，「最終審査」の審査料は無料であるが「認定料・登録料・交付料」として１５万円を同年１１月３０日までに支払うことが必要であることが記載されていた。被告は，原告自主規制委員会から，ＡＡＡ認定を受けるためにこのような大金が必要であることを事前に知らされていなかったため，原告自主規制委員会に対し，「審査をキャンセル」すると告げ，既に支払い済みの審査料・認定料２万円の返還を求めた。そして，同年１１月末日までに，ほぼすべての業者が，被告と同様，原告自主規制委員会に対し審査のキャンセルと返金を要求するという事態になった。
(オ)　「最終審査」は，平成１３年１２月５日，私学会館アルカディアにおいて開催された。「最終審査」の座長はＤ慶應義塾大学教授であったが，開始後５分経たないうちに，同教授より審査体制そのものに大きな問題があるとの指摘があった。その後は審査員間で審査のありかたそのものについての議論がなされ，当然のことながら個別の審査には至らず，合否は「保留」という扱いになった（乙５，６）。
(カ)　平成１３年１２月１３日，訴外Ｃより被告その他の業者あてに通知が届き，これとともに一次審査時に提出した資料が返送された（乙７）。訴外Ｃからの通知によれば，同人は原告自主規制委員会に対し，審査料を返還するように話をしているようであったが，その後，同年１２月２５日になり，原告自主規制委員会から被告に対し，「審査結果通知状」と題する書面（甲１３）が送付されてきた。同通知状には，被告の審査結果が「不合格」であること，審査料の返還はしないことが記載されていた。同様の書面は，被告を含むすべての業者に送付されており，結果は全員「不合格」とのことであった。
(キ)　その後も被告は，原告自主規制委員会に対し「審査のキャンセル」と２万円の返金を求めたが，原告自主規制委員会から一切返金されず，現在に至っている。
イ　被告の返還請求権について
原告自主規制委員会が被告に対し，被告の支払った審査料・認定料２万円の返還義務を負う法的根拠は，以下のとおりである。
(ア)　契約不成立
原告自主規制委員会の主張によれば，「特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委員会ＡＡＡ審査委員会」名義で被告に送付された平成１３年９月８日付け書面（乙２）は，原告自主規制委員会の代表者も原告自主規制委員会の理事会も全く承認していない書面であり，訴外Ｃの依頼を受けて原告自主規制委員会の事務局長である訴外Ｅが発送したとのことである（原告ら第３準備書面，甲２６，乙１５）。


そうすると，被告の原告自主規制委員会に対するＡＡＡ審査の審査料・認定料２万円の振込みは，ＡＡＡ審査に関する契約の申込みの意思表示と位置づけられる。これに対し，原告自主規制委員会は，被告に対し，合計１５万円で最終審査をする旨の書面（乙４）を送付しているが，同書面の送付は，ＡＡＡ審査に関する契約について新たな申込みの意思表示をしたものと評価できる（民法５２８条）。このような原告自主規制委員会からの新たな申込みに対し，被告は「審査をキャンセル」する旨連絡し，承諾の意思表示をしていない。したがって，原告自主規制委員会と被告との間でＡＡＡ審査に関する契約は成立しなかったこととなる。よって，原告自主規制委員会は被告に対し，被告から受領した２万円の返還義務を負う。
(イ)　錯誤無効
ａ　仮に原告自主規制委員会と被告との間にＡＡＡ審査に関する契約が成立したとしても，以下に述べるとおり，同契約は，錯誤により無効である。すなわち，前記ア(イ)，(ウ)の経過から，原告自主規制委員会と被告との間に，平成１３年９月１８日，次のような内容のＡＡＡ審査に関する契約（以下「本件審査契約」という）が成立した（乙２）。①　被告は，原告自主規制委員会に対し，審査料・認定料として２万円を支払う。
②　原告自主規制委員会は，被告から提出された資料をもとに，被告の業務が特定商取引法などの関連法規や家庭教師派遣業自主規制規約に適合しているかどうか，厳正な審査を行う。
③　審査は，大学教授・弁護士・消費者コンサルタント等，第三者の専門家が行う。
④　審査結果が「合格」の場合，原告自主規制委員会は被告を「優良業者ＡＡＡ」と認定し，認証番号を付与した認定証を交付する。また，被告が原告自主規制委員会に対し管理料として５０００円を支払えば，原告自主規制委員会は自己のホームページに被告の名前を掲載し，被告のホームページへリンクを張る。なお，認定期間は１年間であり，翌年以降の継続審査料とホームページ管理料は合計で１万円である。
⑤　審査結果が「不合格」の場合，原告自主規制委員会は被告に対し，１万円を返金する。
⑥　合否の結果は平成１３年１０月末日までに被告あてに通知する。ｂ　ところで，原告自主規制委員会から被告に送付された一次審査合格通知兼二次審査案内の文書（乙２）には，「審査料・認定料」として２万円が必要であるとの記載はあるが，このほかに「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円が必要になるとの記載はない。
仮に被告が上記２万円のほかに「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円の費用が必要となることを知っていたとすれば，被告が本件審査契約の申込みをすることはなかったはずであるから，被告のした本件審査契約の申込みの意思表示は要素の錯誤があり，無効である。
よって，原告自主規制委員会は被告に対し，被告より受領したＡＡＡ審査の審査料・認定料２万円の返還義務を負う。
(ウ)　債務不履行解除
仮に本件審査契約が有効に成立しているとしても，前記ア(エ)の通知（乙４）に記載されたＡＡＡ審査は，本件審査契約の前提である当初のＡＡＡ審査とは内容を大きく異にするものであり，既に当初のＡＡＡ審査は存在しないこととなる。そうすると，本件審査契約に基づく原告自主規制委員会の債務は，この時点で履行不能となっている。その後，被告は原告自主規制委員会に対し，「審査をキャンセルする」との通知をしたが，これは，本件審査契約を解除する旨の意思表示を意味するものである（乙９，１０）。
したがって，原告自主規制委員会は被告に対し，解除による原状回復義務として，被告から受領した審査料・認定料２万円の返還義務を負う。
(エ)　禁反言
原告自主規制委員会の主張によれば，前記ア(ウ)の通知（乙２）は，訴外Ｃが無断で発送したものであり，「理事会の決議がなく，理事長の未承認文書」とのことである。すなわち，原告自主規制委員会は，被告に対して「ＡＡＡ審査の審査料・認定料は２万円である」という意思表示はしていないと主張している。このような原告自主規制委員会の主張を前提とすれば，そもそも原告自主規制委員会は被告から審査料・認定料として２万円を受領する権限を有しないということになる。一方で自己の意思表示の効力を否定しながら，他方で意思表示が有効であることを前提とした受領権限を主張することは，禁反言の原則に反し，許されることではない。
したがって，原告自主規制委員会は被告に対し，２万円の返還義務を負う。
ウ　年会費について
(ア)　原告自主規制委員会は，理事長が理事に無断で定款を無視して総会の開催日を決定する（乙８）など，会を私物化しており，原告自主規制委員会は，会員に対して会の責務を果たしていないのであるから，その対価としての会費の支払いを停止する。また，会費の支払義務は存在しない。(イ)　被告は，原告自主規制委員会に対し，前記審査料・認定料２万円の返還請求権を有する。
被告は，原告自主規制委員会に対し，平成１５年２月１９日の本件口頭弁論期日において，予備的に，上記返還請求権をもって同原告の本件年会費請求権とその対当額において相殺する旨の意思表示をした。
第３　当裁判所の判断
原告らの主張は，必ずしも明らかでない。以下，訴状及び準備書面の記載から原告らの主張を善解した上で判断した。
（原告自主規制委員会の請求）
１　請求の趣旨第１項の請求について
原告自主規制委員会は，被告が，ＡＡＡ審査の混乱を生じさせた訴外Ｃの審査方法を支持し，被告が所属する「家庭教師優良業者全国ネットワーク」会員に有利な審査を押し進めた結果，ＡＡＡ審査の誤解を招き，これにより，同原告のＮＰＯ活動を妨害し，同原告に信用失墜など損害を被らせたが，被告の同行為が不法行為に当たると主張しているものと善解される。
しかし，本件全証拠を検討しても，被告が原告自主規制委員会のＡＡＡ審査に関与したことを窺わせる事情は一切認められない。したがって，その余の点につき判断するまでもなく，原告自主規制委員会の請求は理由がない。
２　同第２項の請求について


原告自主規制委員会は，被告が，訴外Ｆ，訴外Ｃ，訴外Ａ及び「家庭教師優良業者全国ネットワーク」会員とともに，平成１３年１１月２９日から平成１４年１月２４日までの間に，インターネット[www.aozora.com/kzi]上で７７回にわたり原告自主規制委員会に対する誹謗中傷行為を行い，また，文書でも同原告の名誉毀損，信用失墜行為を行い，これにより，同原告に信用失墜などの損害を被らせたが，被告の同行為が不法行為に当たると主張しているものと善解される。しかし，被告がインターネット[www.aozora.com/kzi]上で原告自主規制委員会を誹謗中傷しているとの事実及び文書で同原告の名誉毀損，信用失墜行為を行ったとの事実を認めるに足りる証拠はない。ウエブペー
ジ（http://www.aozora.com/kzi）の写し（甲１４の１～１４，甲２４）には，原告自主規制委員会に関する書き込みも認められるが，これらの書き込みが被告によって行われたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，その余の点につき判断するまでもなく，原告自主規制委員会の請求は理由がない。
３　同第３項の請求について
原告自主規制委員会は，理事会及び臨時総会において理事が１２万５８２５円を負担するとの決議をしたことを根拠として，被告に対して理事負担金１２万５８２５円の支払を求めている。しかし，同原告は，被告が同原告の理事でないことを自認しているのであるから，その請求に理由がないことは明らかである。
４　同第４項の請求について
(1)　事実認定
証拠（甲７，１３，乙１ないし３，４の１及び２，８，１４）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。ア　原告自主規制委員会（同原告が法人格を取得したのは平成１２年１２月２８日であるが，法人格を取得する前から権利能力なき社団として存在していたものと認められるので，以下では，法人格取得の前後を問わず，原告自主規制委員会と表記する。）は，家庭教師派遣業が特定商取引法の規制対象とされたことを契機として，家庭教師派遣業者のサービス評価をして格付けを行い，優良業者を「ＡＡＡ」と認定する制度（ＡＡＡ認定制度）の運営を企図し，平成１２年１月以降，無作為に抽出した全国の家庭教師派遣業者に対し，「安心度ＡＡＡ評価アンケート調査」と題する書面（乙１）を送付した。同書面には，アンケート調査の趣旨等に関して，同アンケートは「法を順守し消費者保護と良質な役務の提供がなされているか」どうかを調査するものであり，原告自主規制委員会が返送されたアンケートの回答と契約書その他の書類を審査し，アンケート回答者のサービス評価（ＡＡＡ審査）を行うことなどが説明されていたが，それらに要する費用等についての説明はなかった。
イ　被告は，平成１２年１月，原告自主規制委員会から前記「安心度ＡＡＡ評価アンケート調査」と題する書面の送付を受け，その趣旨に賛同して，同年３月３日，アンケートの回答（甲７）と契約書等の書類を同原告に返送した。ウ　原告自主規制委員会は，被告に対し，平成１３年９月８日，書面（以下「第一次審査合格通知書」という。）を送付した（乙２）。同書面には，被告がＡＡＡ審査の第一次審査に合格したこと，第二次審査は，大学教授・弁護士・消費者コンサルタント等を審査員に交えて厳正に実施すること，第二次審査に合格した業者を「優良業者ＡＡＡ」と認定すること，「優良業者ＡＡＡ」には，認証番号を付与した認定書を交付し，原告自主規制委員会のホームページに掲載すること，第二次審査を希望する場合には，審査料・認定料２万円を同年９月３０日までに指定の口座に振込送金する必要があり，不合格の場合はその半額を返還すること，第二次審査の結果は，同年１０月末に連絡すること，ホームページ掲載時には，管理料として年間５０００円が別途必要となることなどが記載されていた。エ　被告は，平成１３年９月１８日，ＡＡＡ審査の第二次審査の審査料・認定料２万円を原告自主規制委員会の指定する口座に振込送金した（乙３）。オ　原告自主規制委員会は，被告に対し，平成１３年１１月２０日，「『ＡＡＡ認定』登録のお知らせ（一般）」と題する書面（乙４の１）及び「ＡＡＡ審査料振込依頼書（一般）」と題する書面（乙４の２）を送付した。上記「『ＡＡＡ認定』登録のお知らせ（一般）」と題する書面には，第二次審査は，第一次審査の再審査という形で内部で既に終えており，その合格者を対象に，同年１２月５日，学術経験者・テレビ解説者・新聞論説委員等による第三次審査（最終審査）を行うこと，第三次審査によって「ＡＡＡ」の認定をすること，第三次審査のために「ＡＡＡ」認定料・登録料・年会費の納付を要することなどが記載されていた。また，上記「ＡＡＡ審査料振込依頼書（一般）」と題する書面には，平成１３年１１月３０日までに「優良ＡＡＡ家庭教師派遣業者」認定料・登録料・交付料１５万円を原告自主規制委員会の指定する口座に振込送金すべきことが記載されていた。カ　その後，被告は，原告自主規制委員会に対し，被告に関するＡＡＡ審査を中止し，審査費用２万円と提出済みの審査資料を返還するよう求めた。キ　原告自主規制委員会は，被告に対し，平成１３年１２月２０日，同月５日に実施した第三次審査（最終審査）の結果が不合格であった旨の通知をした（甲１３）。
(2)　判断
ア　上記認定した事実に基づいて判断する。


上記のとおり，原告自主規制委員会は，被告に対し，平成１３年９月８日，第一次審査合格通知書により，同原告の実施するＡＡＡ審査の第二次審査の内容やこれに合格すれば「優良業者ＡＡＡ」と認定することなどを説明するとともに，第二次審査を希望するのであれば，審査料・認定料２万円を同月３０日までに振込送金するように通知している。同通知の体裁及び記載内容に照らすならば，通常人であれば，審査料・認定料として２万円を支払えば，第一次審査合格通知書に記載されたとおりの内容で，ＡＡＡ審査の第二次審査を受けることができ，しかも，同審査は，「ＡＡＡ」認定のための最終審査であると理解するものと考えられる。ところが，原告自主規制委員会は，第一次審査合格通知書に記載されているとおり平成１３年１０月末までに第二次審査を実施してその結果を被告に通知することをせずに，かえって，同年１１月２０日，被告に対し，ＡＡＡ審査の第三次審査（最終審査）を同年１２月５日に実施する予定であるが，その費用としては１５万円の振込送金が必要である旨の通知をした。
被告は，第二次審査を希望して審査料・認定料２万円を同原告の指定口座に振込送金したのであるから，これにより，被告は，２万円の費用を支払って第一次審査合格通知書に記載された内容でＡＡＡ審査の第二次審査を受ける旨の申込みの意思表示をしたものと認められる。しかし，被告は上記２万円のほかに「認定料・登録料・交付料」として別途１５万円の高額な費用が必要となることを知らなかったのであり，また，仮に知っていれば上記申込みをすることはなかったと解するのが合理的であるから，被告のした上記申込みの意思表示には要素の錯誤があるといえる。したがって，被告の同意思表示は無効というべきである。原告自主規制委員会は，前記審査料・認定料２万円は第三次審査の試験料であり，審査辞退者に対する返還義務はないと主張し，同原告の代表者であるＧの陳述書（甲２６）には上記主張に沿う記載（８頁［２０］）があるが，以上に判示したところに照らし，採用できない。
イ　そうすると，被告は，前記審査料・認定料２万円を，法律上の原因なく原告自主規制委員会の指定する口座に振込入金したことに帰するから，同原告は被告に対し，不当利得として前記２万円を返還する義務があるというべきである。したがって，原告自主規制委員会の請求は理由がない。
５　同第５項の請求について
(1)　被告が原告自主規制委員会の会員であること，被告が平成１４年度の会費を支払っていないことは当事者間に争いがない。また，証拠（甲２３，２５，乙１３）と弁論の全趣旨によれば，原告自主規制委員会の会員は，同原告に対し，会費を支払う義務を負うこと，平成１４年度の年会費は２万４０００円であること等の事実が認められる。
これらの事実によれば，被告は原告自主規制委員会に対し，年会費として２万４０００円の支払義務があるものと認められる。
これに対し，被告は，原告自主規制委員会の理事長が会を私物化しており，会員に対して会の責務を果たしていないから，会費の支払義務はないなどと主張するが，上記の事情が同原告の被告に対する会費支払請求権を消滅させ，又はその行使を阻止する理由となる法律上の根拠が不明確である上，上記の事情の存在を認めるに足りる的確な証拠もないから，いずれにしても被告の上記主張は採用できない。
(2)　そこで，相殺の抗弁について判断する。
前記４で認定判断したとおり，被告は，原告自主規制委員会に対し，審査料・認定料として支払った２万円の返還請求権を有する。また，被告が原告自主規制委員会に対し，平成１５年２月１９日の本件口頭弁論期日において，上記返還請求権をもって同原告の本件年会費請求権とその対当額において相殺する旨の意思表示をしたことは，当裁判所に顕著である。
以上によれば，原告自主規制委員会の被告に対する本件年会費請求権は，相殺により，２万円の限度で消滅したものと認められる。よって，原告自主規制委員会の請求は，４０００円の支払を求める限度で理由がある。
６　同第６項，７項の各請求について
原告自主規制委員会は，被告が特定商取引法４３条に違反する行為を行い，同法４７条に当たるとして，被告に対し，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」との名称中の「優良業者」の文字の削除又は「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の解散，その関連マークの削除及び使用差止，並びに「愛知県家庭教師協会」の名称について「県」の文字の削除若しくは名称の変更又は「愛知県家庭教師協会」の解散を求めているものと善解する余地がないではない。しかし，このように解したとしても同原告の主張は理由がない。すなわち，特定商取引法は，４３条で役務提供業者等の誇大広告等を禁止する旨規定し，４７条で主務大臣の業務停止権限等を規定しているが，役務提供業者等に同法４３条に違反する行為があったとしても，私人が同法の規定に基づき当該役務提供業者等に対して業務の停止や違反行為の差止等の措置を求める権利を有するものでないことは，同法の規定から明らかであるから，原告自主規制委員会の上記主張は，その主張自体において理由がない。その他，原告自主規制委員会が被告に対し，上記のような請求をなし得る法律上の根拠については何らの主張もない。よって，原告自主規制委員会の各請求は，いずれも理由がない。
（原告センター学院の請求）
７　同第８項の請求について
(1)　原告センター学院は，被告が，同原告の有する商標権（登録番号　第３３６６７６２号）の登録商標と同一の標章「家庭教師派遣業自主規制委員会」を無断で使用して上記商標権を侵害し，これにより同原告に損害を被らせたが，被告の同行為が不法行為に当たると主張しているものと善解される。(2)　証拠（甲４の１，２）と弁論の全趣旨によれば，原告センター学院は，次の商標権（以下「本件商標権」という。）を有することが認められる。
登録番号　　第３３６６７６２号
登録日　　平成９年１２月１９日
指定役務　　技芸・スポーツ又は知識の教授
登録商標　　「家庭教師派遣業自主規制委員会」（標準文字）しかし，被告が，標章「家庭教師派遣業自主規制委員会」を使用しているとの事実を認めるに足りる証拠はない。


平成１１年（行ケ）第２８４号　審決取消請求事件
平成１３年１１月１５日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　ミドルセックス・ジェネラル・インダストリー
ズ・インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士　　　　　曾　　　我　　　道　　　照同　　　　　　　　　　　　曾　　　我　　　道　　　治同　　　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　憲　　　七同　　　　　　　　　　　　梶　　　並　　　　　　　順被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　及　川　耕　造指定代理人　　　　　　　　小　　　池　　　正　　　利同　　　　　　　　　　　　播　　　　　　　　　　　博同　　　　　　　　　　　　宮　　　崎　　　侑　　　久同　　　　　　　　　　　　大　　　野　　　克　　　人同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第２６３７号事件について平成１１年３月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「コンピュータ制御される製造／貯蔵のための輸送装置及びそのための駆動部材」とする発明（以下「本願発明」という。）について，１９８６年（昭和６１年）１０月３日にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して，１９８７年（昭和６２年）１０月１日を国際出願日とする国際出願（国際出願番号　ＰＣＴ／ＵＳ　８７／０２５２６）に基づいて，昭和６３年６月３日付けで特許法１８４条の４第１項の規定による翻訳文（特願昭６３－５００６３４号）を提出したが，平成９年１１月４日に拒絶査定を受けたので，平成１０年２月２４日，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を平成１０年審判第２６３７号事件として審理した結果，平成１１年３月９日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成１１年５月１０日に原告に送達された（なお，出訴期間として９０日が付加された。）。
２　本願発明の特許請求の範囲請求項１
「工作物又は同様のものの加工，組立等のためにプログラムされた輸送のため
の輸送装置において，
（ａ）　工作物の部品の移動のために輸送経路の経路網を形成すると共に，それぞれ直線状駆動部分を形成する多数の長手部分と，輸送経路上の部品の移動を選択的に停止させるための手段とを含んでいる輸送経路手段と，（ｂ）　前記輸送経路の直線状駆動部分の上において工作物の部品を支持すると共にプログラムされた輸送に基づいて前記輸送経路に沿って移動し且つ間欠的に停止するように配置され，直線状駆動部分と共通の幅を有するパレットと，（ｃ）　各長手部分に対応して設けられ且つ前記パレットを直線状駆動部分の
長さ方向に沿って移動させるための駆動手段と
を備え，前記駆動手段は互いにヒステリシス磁気継手を介して連結された原動力手段とパレット駆動部材とを含み，原動力手段はパレット駆動部材に連続的にほぼ一定の駆動力を加えると共にパレットが停止するときにはパレット駆動部材に対して滑ることを特徴とする輸送装置。」
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開昭５４－１２７０８２号公報（甲第８号証，以下「引用例Ａ」という。），特開昭４８－２７４６９号公報（甲第９号証，以下「引用例Ｂ」という。）及び「クラッチ技術読本」（石崎正一編，昭和５３年３月２９日小倉クラッチ株式会社発行）（甲第１０号証，以下「引用例Ｃ」という。）並びに，本願優先権主張日前既に周知となっていた技術に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができないとしたものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決の理由中，「Ⅰ．手続の経緯・本願発明の認定」（２頁２行～３頁１５行），「Ⅱ．引用例」（３頁１６行～６頁３行），「Ⅲ．対比」（６頁４行～９頁１８行）は認める。「Ⅳ．当審の判断」のうち，９頁２０行から１１頁１９行までは争わず，１１頁２０行から１２頁１１行まで（相違点３についての判断及び本願発明の効果の評価）は争う。「Ⅴ．むすび」（１２頁１２行～２０行）は争う。審決は，相違点３についての判断を誤り（取消事由１），本願発明の顕著な効果を看過した（取消事由２）ものであり，これらの誤りがそれぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は，違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点３についての判断の誤り）
審決は，本願発明と引用例Ａ記載の発明との相違点の一つ（相違点３），すなわち，「駆動手段が，本願発明１（判決注・本願発明）においては，互いにヒステリシス磁気継手を介して連結された原動力手段とパレット駆動部材とを含み，原動力手段はパレット駆動部材に連続的にほぼ一定の駆動力を加えると共にパレットが停止するときにはパレット駆動部材に対して滑る駆動手段であるのに対して，引用例Ａのものにおいては，ローラ又はチェーンによりパレットを駆動するものである点。」（審決書９頁１１行～１８行）につき，「引用例Ａの輸送装置の駆動手段であるローラー又はチェーンに代えて，引用例Ｂの磁気継手を介し連結された原動力手段と部品駆動部材を含む駆動部材を用いるに当たり，引用例Ｃのヒステリシス磁気継手を，それと同じ電磁クラッチに分類される引用例Ｂの磁気継手におき代えることにより，相違点３における本願発明１（判決注・本願発明）の構成のようにすることは，当業者にあっては，格別困難なことであるとはいえない。」（同１１頁末行～１２頁８行）と判断したが，この判断は誤りである。引用例Ａの輸送装置の駆動手段であるローラー又はチェーンに代えて，引用例Ｂの磁気継手を介し連結された原動力手段と部品駆動部材を用いるにあたり，引用例Ｃのヒステリシス磁気継手を，引用例Ｂの磁気継手に置き換えることにより，相違点３における本願発明の構成のようにすることは，容易ではない。
(1)　本願発明について
本願発明のヒステリシス磁気継手は，本願明細書（甲第２号証）の図４Ｂに示されるように，ヒステリシス磁気継手の入力側部材に相当する駆動リム２４－１が強磁性材料からなり，同じく出力側部材に相当する分離部分２４－２が，パイ楔形状の磁極片の磁気円盤２４－４を含む構成となっているから，ヒステリシス磁気継手の入力側部材が強磁性材料，出力側部材が永久磁石という組み合わせになっており，原動力手段はこのヒステリシス磁気継手を介してパレット駆動部材に連続的にほぼ一定の駆動力を加えることができるものである。入力側部材が出力側部材に対して相対回転しようとするとき，出力側部材の永久磁石により入力側部材の強磁性材料に形成された磁極は，入力側部材の特定の場所に常に形成されるわけではなく，入力側部材と出力側部材との相対回転に追従して出力側部材の永久磁石に対する一定の位置に形成される。すなわち，磁極は入力側部材の特定の場所に固定形成されるわけではなく，出力側部材の永久磁石構造及び回転に応じて入力側部材に自由に形成されるのである。
(2)　引用例Ｂについて
引用例Ｂに記載された磁石からなる磁気継手は，磁石の作用により原動力手段側（入力側）とパレット駆動部材側（出力側）との間に周方向に引力又は斥力が発生し，この引力又は斥力により原動力手段に属する入力側部材からパレット駆動部材に属する出力側部材へトルクが伝達される。このような磁気継手の場合には，周方向の所定の位置に磁極が設けられていることから，入力側部材と出力側部材との周方向の相対位置関係によって，入力側部材の永久磁石と出力側部材の永久磁石との距離が異なり，引力又は斥力の強さが変化する。このため，引用例Ｂの磁気継手では，入力側部材が回転し続け，出力側部材が外力により停止して両者が滑ると，両者の磁極の周方向の相対位置関係が周期的に変化し，入力側部材と出力側部材との間で，引力と斥力が交互に発生し，チャタリングを起こし，出力側部材に伝達されるトルクは変動したものになり，また，出力側部材に加わった外力が解除されても，出力側部材はすぐには円滑に回転せず，入力側部材の回転に同期して円滑に回転するまでに時間を要することになる。
これに対し，本願発明のヒステリシス磁気継手では，原動力手段に属する強磁性材料の入力側部材が回転し続け，パレット駆動部材に属する磁石である出力側部材が外力により停止して両者が滑っても，磁石により強磁性材料が順次磁化されて一定強さの引力又は斥力が発生し，両者の磁極の周方向の相対位置関係が周期的に変化することはないため，パレットがチャタリングを起こすことはなく，出力側部材に伝達されるトルクは変動せず，「原動力手段はパレット駆動部材に連続的にほぼ一定の駆動力を加える」ことができる。また，出力側部材に加わった外力が解除されると，出力側部材は，その瞬間から入力側部材の回転に同期して円滑に回転し始める。
(3)　引用例Ｃについて


引用例Ｃ記載のヒステリシスクラッチは，駆動軸から従動軸への回転を伝達し又は遮断するという機能を有するクラッチであって，駆動軸から従動軸への回転の遮断は，励磁電流を切ること等により行われる。このため，引用例Ｃ記載のヒステリシスクラッチは，接続状態にあるときには励磁電流を一定にしておくことにより，ほぼ一定のトルクを伝達することができるものの，パレットが外力により停止するときにまで，パレット駆動部材との間で滑ることにより絶えず一定のトルク伝達を行う，というものではない。また，引用例Ｃ記載のヒステリシスクラッチは，励磁電流を切ること等により原動力手段とパレット駆動部材との間のトルク伝達を遮断したり接続したりすることを目的とするものであるから，トルクを伝達する原理としては本願発明のヒステリシス磁気継手と同じであると解されるものの，使用方法においては物品を停止させるときにも絶えず一定のトルク伝達を行うように使用する本願発明のヒステリシス磁気継手とは異なるものである。引用例Ｃには，ヒステリシスクラッチ・ブレーキについて記載されているとはいえ，専ら入力側である駆動軸から出力側である従動軸へ回転を伝達又は遮断するというクラッチ機能，速度調整機能，ブレーキ機能を有することについて記載されているにすぎず，出力側の従動軸を停止させること，その場合には入力側の駆動軸が滑ること，その際にも入力側の駆動軸から出力側の従動軸に一定の駆動力が加えられることについての記載はない。
引用例Ｃには，「励磁電流を一定にしておくと，スリップ回転数に関係なくほぼ一定のトルクが発生する．これは一般に定トルク特性ともいわれており，張力制御や速度速制に理想的な特性となっている．」（甲第１０号証１０７頁下から４行～２行）との記載がある。しかし，この記載は，この定トルク特性が張力制御や速度制御に理想的であることをいうにすぎず，例えば，布やフィルムの移送においてそれらの張力や移送速度の制御をそれらの移送中に連続的に行うのに適していることを示すものであって，移送物を停止させる場合を予測させるものではない。また，引用例Ｃの中の「（ロ）トルクはスリップ回転数に関係なく，常に励磁電流に比例したトルクが得られる．（ハ）構造上からみて機械的な接触部分がないため，摩擦形のように摩耗する部分がなく，寿命は半永久的といえる．（ニ）機械的に連結しないために連結時のショックがなく，作動が非常にスムーズである．（ホ）摩擦形と異なって結合は純磁気的であるために，繰返し特性はきわめて精度が高い．」（甲第１０号証１０８頁下から７行～１０９頁１行）との記載は，同引用例記載のヒステリシスクラッチ・ブレーキのクラッチ機能及びブレーキ機能を述べたものにすぎず，出力側の停止によるスリップについて述べたものではない。(4)　以上のとおり，引用例Ｂ及び引用例Ｃに記載された各発明の機能・作用は，本願発明の機能・作用と異なるものであるから，引用例Ａの輸送装置の駆動手段であるローラー又はチェーンに代えて，引用例Ｂの磁気継手を介し連結された原動力手段と部品駆動手段を含む駆動部材及び引用例Ｃのヒステリシス磁気継手を適用しても，その結果得られたものは，本願発明の機能を有せず，その作用を奏することはできない。
２　取消事由２（本願発明の顕著な効果の看過）
本願発明は，その構成により，本願明細書（甲第２号証）記載の「輸送系統それ自体によるごみの発散及びごみの発生を，クリーンルーム作業に対して適する点まで，減少させること」（１頁１９行～２０行），及び「輸送仕事において摩擦損失を最小とし，また，摩擦の発生による動力，効率及び調時制御の損失を最小にすること」（同２頁１０行～１２行）という目的を達成するものであり，従来技術における，「レールの間の空間内の摩擦ベルトが，常時，パレットを駆動し，また，外部的に停止される時に，このようなパレットに関して滑り，その結果，不当なベルトの摩耗，その寿命の短縮，駆動精度の破壊，摩擦されたベルト粒子の分散，環境の汚染を生じさせるようになる」（同４頁６行～１０行）という欠陥を回避することができる。
このように，本願発明のヒステリシス磁気継手は，工作物等の加工，組立等のためにプログラムされた輸送のための輸送装置において，パレットに載せられた工作物を間欠的に停止・再駆動させる際の減速時，停止時及び加速時にも，パレット駆動部材に連続的にほぼ一定の駆動力を加えることができるものであるから，工作物とそれを支持するパレットに振動を与えることがなく，振動によるそれらの摩耗によって生じる粒子の発生を抑えることができるという顕著な効果を奏する。本願発明は，原告によって商品名クリーンドライブとして開発され，その名声は世界的に広まり，半導体やコンピュータ製造工場等のクリーンな環境を必要とするところに広く普及している。このようにこの商品が広く普及したのは，本願発明が半導体やコンピュータの部品の加工，組立等のためにプログラムされた輸送のための輸送装置において，従来の装置にみられない格別の効果を奏するからである。
審決は，本願発明の上記の顕著な効果を看過している。
第４　被告の反論の要点
審決の認定，判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（相違点３についての判断の誤り）について
(1)　本願発明について
原告は，本願発明のヒステリシス磁気継手では，ヒステリシス磁気継手の入力側部材が強磁性材料，出力側部材が永久磁石という組み合わせになっており，原動力手段はこのヒステリシス磁気継手を介してパレット駆動部材に連続的にほぼ一定の駆動力を加えることができるものであると主張する。しかし，本願発明の特許請求の範囲請求項１の記載においては，出力側部材に磁石が設けられ，入口側部材に磁極ができるものと限定されているわけではないから，原告の主張は本願発明の構成に基づかないものである。
(2)　引用例Ｂについて
原告は，引用例Ｂに記載されたものと同じ原理を用いた磁気クラッチ駆動装置と本願発明のヒステリシス磁気継手であるヒステリシスクラッチ駆動装置との特性を比較して主張する。しかし，審決が構成容易の対象としたものは，引用例Ａないし引用例Ｃに記載されたものから構成した輸送装置であるから，この点に関する原告の主張は，主張自体としてみても意味のないものである。
(3)　引用例Ｃについて


原告は，引用例Ｃには，出力側の減速時，停止時及び加速時，すなわちスリップ時についての記載がなく，また，主な用途として繊維機械，伸線機，製紙機械の記載があるものの輸送装置についての記載がないと主張する。しかし，引用例Ｃの「（ロ）トルクはスリップ回転数に関係なく，常に励磁電流に比例したトルクが得られる．」（甲第１０号証１０８頁２３行～２４行）の記載から，「スリップ回転数」がスリップ時の駆動軸の回転数を意味することは，技術常識より明らかである。同じく「（ハ）構造上からみて機械的な接触部分がないため，摩擦形のように摩耗する部分がなく，寿命は半永久的といえる．（ニ）機械的に連結しないために連結時のショックがなく，作動が非常にスムーズである．（ホ）摩擦形と異なって結合は純磁気的であるために，繰返し特性はきわめて精度が高い．」（同１０８頁２５行～１０９頁１行）との記載によれば，ヒステリシス磁気継手がスリップ状態が生じる動力伝達に適した手段であることも，技術常識より明らかであるから，引用例Ｃにスリップ時の記載がないという原告の主張は失当である。また，引用例Ｃの「繊維機械，伸線機，製紙機械などに使われている」（同１０５頁９～１０行）との記載は，ヒステリシス磁気継手の主な用途を例示したものであり，これ以外の機械には用いないことを意味するものではない。クラッチとは，駆動軸から従動軸への回転を伝達又は遮断するという機能を持つ一般的に広く用いられている機械要素であるから，用途が限定されるものではなく，このクラッチの一つの種類であるヒステリシス磁気継手も，その特徴に応じて適宜種々の機械に選定され得るものであって，用途が限定されるものではない。審決が，ヒステリシス磁気継手を輸送装置に用いることが困難ではないとしたのは，ヒステリシス磁気継手と同じ電磁クラッチに分類される磁気継手を輸送装置の駆動手段に用いる点が引用例Ｂに記載されており，また，ヒステリシス磁気継手を輸送装置に用いることを妨げる要因は一切ないためである。
２　取消事由２（本願発明の顕著な効果の看過）について原告は，本願発明のヒステリシス磁気継手では，入力側部材に入力されるトルクが変動しても，入力側部材にできる磁極の位置は，出力側部材の磁石との相対位置関係により移動し，入力側部材に形成される磁極と出力側部材の磁石との周方向の相対位置が変化せず，引力または斥力の強さが一定であるので，入力側部材に入力されるトルクに追従するトルクを出力側部材に円滑に伝達することができると，出力側部材に磁石が設けられ，入力側部材に磁極ができるものであるとして，その効果を主張する。しかし，本願発明は請求項１に記載されたとおりのものであって，本願発明のヒステリシス磁気継手が，出力側部材に磁石が設けられ，入力側部材に磁極ができるものと限定されているものではなく，原告の主張は，本願発明の構成に基づかない主張である。
原告は，本願発明の顕著な作用効果の根拠として甲第１３号証を提出する。しかし，審決が構成容易の対象としているものは，引用例ＡないしＣに記載されたものから構成された輸送装置であって，その駆動手段は，引用例Ｂに記載されたものと同じ原理の磁気継手を介して連結されたものではなく，引用例Ｃに記載されたものと同じ原理のヒステリシス磁気継手を介して連結されたものであるのに，甲第１３号証は，引用例Ｂに記載されたものと同じ原理を用いた磁気クラッチ駆動装置と本願発明のヒステリシス磁気継手であるヒステリシスクラッチ駆動装置との特性を比較しているにすぎず，本件発明の作用効果の顕著性を考える上で，無意味なものである。
原告は，商品名「クリーンドライブ」が広く普及したものであると主張する。しかし，同商品が広く普及したことを認めるに足りる証拠はない。仮に，「クリーンドライブ」が，従来の装置にみられない格別な作用効果を奏するものとしても，それは「クリーンドライブ」という商品に対する評価にすぎず，本願発明の作用効果が顕著なものであるとの主張の根拠となるものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点３についての判断の誤り）について
(1)　本願発明について
原告は，本願明細書（甲第２号証）の図４Ｂを用いて，本願発明のヒステリシス磁気継手が，ヒステリシス磁気継手の入力側部材が強磁性材料，出力側部材が永久磁石という組み合わせになっており，原動力手段はこのヒステリシス磁気継手を介してパレット駆動部材に連続的にほぼ一定の駆動力を加えることができるものであること，入力側部材が出力側部材に対して相対回転しようとするとき，出力側部材の永久磁石により入力側部材の強磁性材料に形成された磁極は，入力側部材の特定の場所に常に形成されるわけではなく，入力側部材と出力側部材との相対回転に追従して出力側部材の永久磁石に対する一定の位置に形成されるから，磁極は入力側部材の特定の場所に固定形成されるわけではなく，出力側部材の永久磁石構造及び回転に応じて入力側部材に自由に形成されると主張する。しかしながら，本願明細書の特許請求の範囲には，「ヒステリシス磁気継手」と記載されているだけで，「ヒステリシス磁気継手」のより具体的な構成についての記載は存在しないことを前提とすると，原告の上記主張は，ヒステリシス磁気継手といわれている種類の継手の特徴と原理を，原告の立場で，実施例を用いて論ずる以上の意味を有するものではないことが明らかである。
(2)　引用例Ｂについて
原告は，引用例Ｂの磁気継手では，周方向の所定の位置に磁極が設けられていることから，入力側部材と出力側部材との周方向の相対位置関係によって，入力側部材の永久磁石と出力側部材の永久磁石との距離が異なることになるので，引力又は斥力の強さが変化することになり，出力側部材に外力が加わって入力側部材との間で滑ると，両者の磁極の周方向の相対位置関係が周期的に変化して引力と斥力が交互に発生し，チャタリングを起こしたり，出力側部材に加わった外力が解除されても，出力側部材はすぐには円滑に回転しないという問題が発生するのに対し，本願発明のヒステリシス磁気継手では，出力側部材が入力側部材との間で滑っても，磁石により強磁性材料が順次磁化されて一定強さの引力又は斥力を発生させるものであるから，両者の磁極の周方向の相対位置関係が周期的に変化することはなく，上記の問題がないと主張する。


しかし，審決は，引用例Ｂには「「駆動手段は互いに磁気継手を介して連結された原動力手段と物品駆動部材とを含み，原動力手段は物品駆動部材に駆動力を加えると共に物品が停止するときには物品駆動部材に対して滑る輸送装置」が記載されているといえる。」（審決書１１頁７行～１２行）と認定したうえで（この認定については当事者間に争いがない。），「引用例Ａの輸送装置の駆動手段であるローラー又はチェーンに代えて，引用例Ｂの磁気継手を介し連結された原動力手段と部品駆動部材を含む駆動部材を用いるにあたり，引用例Ｃのヒステリシス磁気継手を，それと同じ電磁クラッチに分類される引用例Ｂの磁気継手におき代えることにより，相違点３における本願発明１（判決注・本願発明）の構成のようにすることは，当業者にあっては，格別困難なことであるとはいえない。」（同１１頁末行～１２頁８行）と判断したものである。審決は，引用例Ｂの磁気継手の構成をそのまま引用例Ａのローラー又はチェーンに置き換えることの容易性を論じているのではなく，引用例Ｂの磁気継手を介し連結された原動力手段と駆動部材を引用例Ａに適用するに当たり，引用例Ｂの磁気継手を引用例Ｃのヒステリシス磁気継手により置き換えることも含めて論じているのであるから，引用例Ｂの磁気継手の作用を本願発明の作用と比較する原告の上記主張は，審決の容易性の判断に対する主張としては意味がなく，失当である。
(3)　引用例Ｃについて
原告は，引用例Ｃ記載のヒステリシスクラッチでは，駆動軸から従動軸への回転の遮断は，励磁電流を切ること等により行われるから，上記クラッチは，接続状態にあるときには，励磁電流を一定にしておくことにより一定のトルクを伝達することができるが，パレットが外力により停止するときにもパレット駆動部材との間で滑ることにより絶えず一定のトルク伝達を行うものではないこと，励磁電流を切ること等により原動力手段とパレット駆動部材間のトルク伝達を遮断したり，接続したりすることを目的とするものであるから，トルクを伝達する原理としては，本願発明のヒステリシス磁気継手と同じであると解されるものの，使用方法においては，物品を停止させるときにも絶えず一定のトルク伝達を行うように使用する本願発明のヒステリシス磁気継手とは異なるものである，と主張する。しかしながら，甲第１０号証によれば，引用例Ｃには，「図5･3　スリップ回転数－トルク特性を示し，励磁電流が一定であればスリップ回転数に関係なくトルクも一定である．」として，スリップ回転数に対するトルクの関係が図示されていること（１０７頁の右側の図），「図5･3に示すように励磁電流を一定にしておくと，スリップ回転数に関係なくほぼ一定のトルクが発生する．これは一般に定トルク特性ともいわれており，張力制御や速度速制に理想的な特性となっている．」（１０７頁下から４行～２行），「ヒステリシスクラッチ・ブレーキは連続スリップで使用できるものであるが，図5・4に示すのは表5・1のヒステリシスクラッチについて測定した許容範囲を示したものである．」（１０８頁１～６行）との記載があることが認められ，これらの記載によれば，引用例Ｃ記載のヒステリシスクラッチは，入力側部材と出力側部材との間でスリップすることが可能であり，スリップ回転数に関わらず一定のトルクを発生することができるものであることが認められる。したがって，引用例Ｃ記載のヒステリシスクラッチは，物品を停止させるときにも絶えず一定のトルク伝達を行うように使用する本願発明のヒステリシス磁気継手と同一であるというべきである。
以上によれば，本願発明のヒステリシス磁気継手と引用例Ｃのヒステリシスクラッチとが，使用方法において異なるとの原告の主張は，採用することができない。
(4)　容易性の判断について
前記認定によれば，上記(3)の特性を有する引用例Ｃ記載のヒステリシスクラッチと引用例Ｂ記載の磁気クラッチとは，入力側部材と出力側部材とが非接触で，磁気力により両部材間の力の伝達を行うという磁気継手である点において共通するものと認められるから，引用例Ａのローラー又はチェーンに代えて，引用例Ｂの磁気継手を介し連結された原動力手段と駆動部材を適用するに当たり，前記の引用例Ｃのヒステリシスクラッチの特性に着目して，引用例Ｂの磁気継手を引用例Ｃのヒステリシスクラッチにより置換することにより，相違点３における本願発明の構成のようにすることは，当業者であれば容易に想到できたことというべきである。
原告は，引用例Ｃにおける，励磁電流を一定にしておくと，スリップ回転数に関係なくほぼ一定のトルクが発生するとの記載は，定トルク特性が張力制御や速度制御に理想的であることをいうにすぎず，例えば，布やフィルムの移送においてそれらの張力や移送速度の制御をそれらの移送中に連続的に行うのに適していることを示すものであって，移送物を停止させる場合を予測させるものではないと主張する。
しかしながら，引用例Ｃには移送物を停止させる場合についての直接的な記載がないものの，引用例Ｃ記載のヒステリシス磁気継手は，前記のとおり，スリップすることを予定しているものであり，引用例Ｂ記載の磁気継手も，搬送物品が外力により停止する時にはスリップを予定しているものであること，引用例Ｂ記載の磁気継手と引用例Ｃ記載のヒステリシス磁気継手とは，入出力部材が非接触で磁気力により力の伝達を行う磁気継手において共通するものであることは，前記のとおりであるから，上記の点は，引用例Ｂの磁気継手を引用例Ｃのヒステリシス磁気継手により置換することを妨げる理由になるとは認められない。したがって，原告の上記主張には理由がない。
(5)　以上のとおりであるから，取消事由１は採用することができない。２　取消事由２（本願発明の顕著な効果の看過）について原告は，本願発明がその構成により，ごみの発散と発生をクリーンルーム作業に適するまでに減少させること，摩擦損失等を最少にすること等の本願明細書に記載の効果を奏すると主張する。
しかしながら，原告主張の効果は，入出力部材が非接触で磁気力により力の伝達を行う磁気継手が奏する特有の効果と認められ，引用例Ｃのヒステリシス磁気継手がこのような磁気継手である以上，原告主張の効果は引用例Ｃの記載から容易に予測できることである。


主        　　　　　　文
１　被告は，原告らそれぞれに対し，２８６６万６５２６円及びこれに対する平成７年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その３を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。４　この判決の１，３項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
金額を３７１２万６４３５円とするほかは主文１項と同じ。
第２　事案の概要
本件は，Ｅが，被告の経営する医院において，同院医師Ｄの診察のもと出産したところ，出産後，Ｅが死亡したことから，Ｅの遺族である原告らが，被告に対し，不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償を請求する事案であり，原告らが主張する損害の内訳は次のとおりである。
逸失利益　　　　　４３３０万２８７０円
葬儀費用　　　　　　１２０万円
慰謝料　　　　　　２３００万円（原告ら固有の慰謝料を含む）
弁護士費用　　　　　６７５万円
１　争いのない事実等
(1)　原告ＡはＥの夫であり，原告ＢはＥの子である。(2)　被告は，大阪府寝屋川市において，産婦人科医院Ｃ医院を経営する医療法人であり，被告の理事長であるＤ医師は，Ｅの診察，治療を担当した医師である。(3)　Ｅ（昭和４３年３月２９日生）は，平成７年２月８日，Ｃ医院を初めて受診した。Ｄ医師は，同日の検査の結果，Ｅが妊娠７週間で，出産予定日は同年９月２５日であると診断した。Ｅは，これが初めての妊娠であった（乙１，被告代表者）。(4)　Ｅは，以後，Ｃ医院を定期的に受診し，Ｄ医師の診察を受けた。(5)　Ｅは，同年９月２１日昼ころ，Ｃ医院を受診し，超音波検査を受けたが，その結果，Ｅの胎児の体重は３７２０グラムと推定された（乙１）。そこで，Ｄ医師は，Ｅに対し，陣痛誘発・促進剤であるプロスタルモン（プロスタグランディンを安定化した物質を含む製剤）を投与し，自宅で服用するように指示した。(6)　Ｅは，その後，自宅で陣痛が発来し，同日午後６時ころ，再度Ｃ医院に来院し，准看護婦Ｆの内診，Ｄ医師の診察を受けた。
(7)　Ｅは，同日午後６時１５分ころ，分娩室へ向かい，Ｅの出産には，Ｄ医師，Ｆ及び看護助手Ｇが立ち会った。
(8)　Ｄ医師は，Ｅの分娩に際し，分娩監視装置を装着した。(9)　Ｄ医師は，Ｅの胎児心拍数が低下したことから，酸素吸入及び吸引分娩，クリステレル圧出による急速遂娩を行った。
(10)　Ｅは，同日午後６時５０分，原告Ｂ（体重３８６０グラム）を出産した。Ｅの分娩直後の時点での出血は約５００グラムであった（乙１，被告代表者）。(11)　Ｅは，同日午後７時１５分ころ，「しんどい。」と訴え，プレショック状態が発現し，ショック状態へ移行した。
(12)　Ｄ医師は，Ｅの産後出血について，視診による確認はしたが，陰部の内診及び膣鏡診は行わなかった。
(13)　Ｄ医師は，ＥをＨ病院に搬送することになり，救急車による搬送依頼をした上，自らも同行してＨ病院へ搬送した。
(14)　Ｅは，Ｈ病院到着後，同院医師Ｉ医師らによる治療を受けたが，間もなく，心停止状態となった。これに対し，Ｉ医師らは，心マッサージ等を行い，心拍動は再開した。しかし，Ｅの状態は改善しなかった（乙３，証人Ｉ）。
(15)　Ｅは，同日午後９時１０分ころ，外来処置室から集中治療室（ＩＣＵ）へ移された。(16)　Ｅは，同日午後１０時２分，死亡した。
(17)　Ｅの死亡後，同月２２日，大阪医科大学法医学教室Ｊ医師による司法解剖が行われた。その結果，Ｅの膣から外子宮口にかけて，１２時，３時，５時，９時の部に裂傷が，子宮頚管部右側に約５センチメートルの裂傷が認められた。
２　争点
(1)　Ｄ医師の注意義務違反(1)－子宮収縮剤の使用方法に関する過失の有無
（原告らの主張）
Ｅには，分娩誘発の医学的適応及び社会的適応のいずれもなく，子宮収縮剤の投与による分娩誘発は不要であったのに，Ｄ医師は，胎児の発育成熟度を十分に検討することなく，子宮収縮剤を投与した。
ア　分娩誘発の医学的適応は，母体又は胎児あるいは双方において，そのまま妊娠を継続した場合のリスクの方が，分娩誘発を行った場合のリスクに比べて大きいと判断された場合に認められるが，本件では，そもそもＥの妊娠継続に何らの具体的リスクはなかったのであるから，分娩誘発の医学的適応を欠いていたことは明らかである。
イ　また，分娩誘発の社会的適応に関する判断基準は，①分娩予定日の経過などの妊婦や家族の精神的焦りや不安の解消，②職場復帰の期日との関係，③不便な交通状況，④墜落分娩を経験している場合，産科異常既往のある妊婦，前回待期主義をとって既に何らかの影響があり，不安を感じている場合等のその他の事情であるが，本件ではこれらに該当する事情は存在せず，Ｅの分娩誘発については社会的適応も欠いている。


ウ　仮に，Ｅについて，これらの適応を満たしていたとしても，分娩誘発実施に当たっては，①胎児が完全に成熟していること，②経膣分娩が可能であること，③母体が分娩に耐えられること，④母体が分娩準備状態にあること，⑤十分な分娩監視ができること，⑥妊婦及び家族の強い希望と同意があることの要件が満たされることが条件であるが，本件では，⑤⑥を明らかに欠いている。(2)　Ｄ医師の注意義務違反(2)－分娩等監視に関する過失の有無
（原告らの主張）
ア　Ｄ医師は，Ｅに対し，子宮収縮剤であるプロスタグランディンを経口投与しているが，同剤は，副作用として，子宮に対する過強陣痛，子宮破裂，頚管裂傷等が，胎児に対しては胎児仮死が起こることが指摘されている薬剤であり，点滴と異なり，微妙な投与量の調整もできないことから，投与開始時から，入院させ，医師の監視下に投与し，母体及び胎児の状態を観察しながら使用することが重要である。
したがって，Ｄ医師は，Ｅを入院させ，連続して状況を分娩監視をすべきであったのに，Ｅに対し，自宅での服用を指示したのみで，以後，ＥがＣ医院に再度来院するまでの間，全く監視を行わなかった。
その結果，Ｄ医師が分娩監視を開始する以前から，Ｅに強い陣痛が起こり，分娩監視装置を装着した時点では，既に胎児心拍数が低下しており，酸素吸入，クリステレル圧出，吸引を強引に行う事態になっており，分娩監視が行われていない間に，胎児に対する危機的状態が生じるような過度の陣痛が起きていた。イ　また，Ｄ医師は，Ｅの出産について，重要な分娩経過である子宮口開大，破水，児頭位置等の観察を十分に行わなかった。
(3)　Ｄ医師の注意義務違反(3)－急速遂娩術に関する過失の有無
（原告らの主張）
児頭が高位置にある段階で，胎児が低酸素状態に陥るほどの過強な陣痛が生じた場合の急速遂娩術としては，子宮収縮抑制剤である塩酸リトドリン（商品名ウテメリン）を投与して，陣痛を抑制した後，緊急帝王切開を行うべきである。特に，本件のように，子宮頚管が全開大する以前に，過強陣痛がある場合，頚管は容易に損傷を受けやすく，頚管裂傷が生じやすい。それにもかかわらず，Ｄ医師は，Ｅに対し，吸引分娩，クリステレル圧出を行い，これによりますます過度の娩出力が加わり，頚管裂傷が生じた。
むしろ，Ｄ医師は，Ｅに対し，緊急帝王切開を行うべきであったのであり，仮に，Ｃ医院では緊急帝王切開の実施が困難であったのなら，そのような施設でありながら，陣痛促進剤を経口投与することで，児頭が高位にある状態で緊急帝王切開が必要な事態を招いたこと自体に過失がある。
(4)Ｄ医師の注意義務違反(4)－頚管裂傷の対処法に関する過失の有無
（原告らの主張）
分娩後の多量出血は出血性ショックから母体死亡を来すことがあるため，適切な止血処置が必要とされ，児娩出後に鮮紅色の出血があれば，医師は頚管裂傷を疑い，直ちに胎盤を娩出させるべきである。
しかし，Ｄ医師は，Ｅに産後出血があり，血圧の低下等が認められたにもかかわらず，産科出血の診断の基本的手技である内診及び膣鏡診を行わず，Ｅの頚管裂傷による出血を見逃し，これに対する適切な対処処置である輸液療法等を採らなかった。
（被告の主張）
Ｄ医師は，Ｅの産後出血を疑い，触診及び子宮底の圧迫を行ったが，Ｅの出血状態に異常は認められなかった。Ｄ医師は，内診等を行わなかったために生じたＥの頚管部右側裂傷に気付いていなかったが，同裂傷には急激な多量出血を来すような血管断裂はなく，仮に内診等を行ったとしても，Ｅの出血を発見することは困難であった。
また，Ｄ医師は，Ｅにプレショック状態が生じたことから，直ちに副腎皮質ホルモンを投与し，酸素吸入等を行っており，輸液投与も救急車での搬送直前にＥが点滴を引き抜くまでは継続していた。したがって，Ｄ医師の出産後のＥに対する処置に過失はない。
(5)　Ｅの死亡とＤ医師の過失との因果関係の有無
（原告らの主張）
Ｅの直接死因は出血性ショックであり，その原因は頚管裂傷であるから，Ｄ医師による不適切な子宮緊縮剤の投与や分娩処置及び産後処置によりＥが死亡したことは明らかである。
（被告の主張）
Ｅの死因は頚管裂傷による出血とは無関係で，非定型の羊水塞栓によるショックが先行し，多量出血をもたらす播種性血管内凝固症候群（ＤＩＣ）が発生した不可抗力的な事態であった。
第３　争点に対する判断
１前記争いのない事実等及び証拠（甲２ないし４，６，２４，検甲１の１ないし１７，乙１，２の１ないし３，３，７，証人Ｉ，同Ｊ，同Ｆ，被告代表者，調査嘱託の結果）により認められる事実を総合すれば，本件の事実経過は，次のとおりであると認められる。(1)　Ｃ医院では，Ｄ医師が診察を担当しており，Ｅの診察，治療も担当した。Ｃ医院では，突発的に高次医療機関による治療が必要となった場合には主に関西医科大学（関西医大）香里病院に治療を依頼し，帝王切開が必要となる場合には寝屋川市の藤本病院に処置を依頼していた。
(2)　Ｅは，平成７年２月８日，Ｃ医院を初めて受診した。Ｄ医師は，同日の検査の結果，Ｅが妊娠７週間で，出産予定日は同年９月２５日であると診断した。(3)　Ｅは，以後，Ｃ医院を定期的に受診し，Ｄ医師の診断を受けた。(4)　Ｄ医師は，同年７月１０日，Ｅの血液検査を実施したところ，ヘモグロビン量９．１（単位g/dl。以下，同じ），ヘマトクリット値２９．９（単位パーセント。以下，同じ），血小板数２５．１（単位万/ul。以下，同じ）であった。Ｄ医師は，同検査結果から，Ｅを鉄欠乏性貧血症状と診断し，ブルタール（鉄剤）注射及びフェロミア（鉄剤）投与を行った。その結果，同年９月８日の血液検査では，ヘモグロビン量１１．５，ヘマトクリット値３６．７，血小板数１８．６であり，いずれも妊婦の血液値として正常範囲内であり，貧血症状は改善していた。


(5)　Ｅには，妊娠経過中，前記貧血症状以外の異常は認められなかった。(6)　Ｅは，同年９月８日，Ｃ医院を受診した。同日の超音波検査の結果，胎児の推定体重は３１０９グラムであった。また，内診では，児頭はやや下降していたが，頚管は閉鎖しており，Ｅ及び胎児に特段異常は認められなかった。(7)　Ｅは，同月１４日，Ｃ医院を受診した。同日の超音波検査の結果，胎児の推定体重は３２４７グラムであった。同日の内診では，児頭が骨盤内に固定され，子宮口は固く，頚管は一横指穿通であった。Ｅ及び胎児に異常は認められなかった。(8)　Ｅは，同月２１日昼ころ，Ｃ医院を受診した。その際の内診では，子宮頚管二指穿通の状態であり，子宮口も少し開いていた。また，超音波検査の結果，胎児の推定体重は３７２０グラムであった。そこで，Ｄ医師は，Ｅに対し「胎児が３６００グラムくらいになっている。これ以上おいておくと赤ちゃんが大きくなりすぎる。」と言って，Ｅに対し，陣痛促進剤を投与することを説明し，Ｅはこれを了承した。Ｅは，同日昼間，時間をおいて再度Ｃ医院を受診し，内診で子宮口二横指開大の状態と認められた。
Ｄ医師は，陣痛促進剤であるプロスタルモン３錠をＥに渡し，「帰宅後１錠をまず飲み，それから１時間して１錠飲んでください。陣痛が来れば，飲むのを中止して，すぐＣ医院に連絡してください。陣痛が来なければもう１錠飲んで様子を見てください。」と指示した。
(9)　Ｅは，同日午後零時３０分ころ，帰宅した。その後，Ｅは，プロスタルモンを服用した。
(10)　Ｅは，同日午後３時ころ，陣痛を発来した。そして，同日午後５時２０分ころ，Ｅの母親であるＫが帰宅したところ，Ｅには５分間隔で強い陣痛があったことから，ＫはＣ医院に連絡し，Ｃ医院に来院することになった。
(11)　ＥとＫは，同日午後５時５５分ころ，Ｃ医院へ到着した。Ｃ医院において，Ｅは，Ｆの内診を受けた。Ｆは，Ｅに対し，「うまいこと陣痛が来ている。帝王切開しなくて済む。出産は午後９時ころになる。」等と話した。Ｅの内診所見では，子宮口二横指半開大（約３．５センチメートル）で，少量の出血があり，５秒間に１１回程度の児心音があり，児心音は正常であった。また，破水は認められなかった。Ｆは，Ｅの腹壁を触診したが，異常は認められなかった。(12)　Ｄ医師は，同日午後６時１０分ころ，Ｅを診察したところ，Ｅの子宮口は四指開大（４センチメートル強）で頚管は伸展し柔らかくなってきており，児頭下降も良好であった。Ｅの陣痛は強かったが，陣痛の様子も良好なものであった。Ｄ医師は，Ｅの子宮口の開き具合は良好で，分娩経過は早いと判断したことから，Ｅに分娩室に入るよう指示した。
(13)　Ｅは，同日午後６時１５分ころ，分娩室へ向かった。Ｅの出産には，Ｄ医師，Ｆ及びＧが立ち会った。Ｅの分娩室入室時の児頭ステーションはプラス１（指を入れるとすぐそこにある状態）であった。
(14)　Ｄ医師は，同日午後６時１８分ころ，Ｅに対し，分娩監視装置を付け，モニタリングを開始した。同分娩監視装置の記録は，１分間につき１センチメートル表示のものであった。
(15)　Ｅは，同日午後６時１９分ころから，胎児心拍数が６０（単位bpm。以下，同じ）となり，急激な低下が認められた。Ｄ医師は，Ｅの臍帯からの循環血液量不足による酸素不足と判断し，直ちに，Ｅに対する経母体酸素投与を開始し，Ｅの体位変換を行った。その結果，胎児心拍数は１００，１２０，１４０と改善し，Ｄ医師は，以後，Ｅの出産まで，酸素吸入を継続した。
(16)　Ｅは，同日午後６時２２分ころ及び２５分ころにも，４０ないし６０秒にわたって，胎児心拍数の急激な低下が認められた。
(17)　Ｅは，同日午後６時２５分ころ，自然破水した。(18)　同日午後６時３０分ころまでのＥの陣痛は，約２分間隔で，陣痛持続は５秒程度から長くて３０秒程度であった。
(19)　Ｅは，同日午後６時３５分ころ，子宮口全開大となり，排臨状態となった。Ｅの陣痛は，このころから，１分半間隔程度となり，陣痛自体もかなり強くなった。(20)　Ｅは，同日午後６時３５分ころから，胎児心拍数が再び８０程度に低下し，低下状態が５分間程度持続した。そのため，Ｄ医師は，Ｅに対し，急速遂娩を行うこととし，午後６時３８分ころ及び４０分ころに，Ｅの陣痛に合わせ吸引を行い，間欠時には中断するという方法で，４０水銀圧での吸引娩出術を２回実施するとともに，Ｆにクリステレル圧出を同時に行わせた。
その結果，同日午後６時４０分ころには，胎児は発露の状態となり，胎児心拍数も回復傾向になった。
(21)　Ｄ医師は，同日午後６時４５分ころ，Ｅの胎児が大きく，肩甲難産の可能性もあったため，二方向に約４センチメートルの会陰切開を行った。(22)　Ｅは，同日午後６時５０分，原告Ｂを出産した。原告Ｂは，体重３８６０グラム，アプガー指数１０点で，順調な状態であった。また，Ｅの胎盤排出も順調であった。(23)　Ｄ医師は，分娩後，Ｅに対し，会陰切開を行った部位を縫合した上，会陰切開部位をクレンメで止め，外陰部にカット綿を３枚当て，その上から抗菌オサンパットを当てた。
(24)　Ｅの分娩直後の時点における出血量は，濃盆による測定で約４４０グラムであり，合計で約５００グラムと推定された。Ｄ医師は，Ｅの分娩時出血について異常はないと判断した。
(25)　Ｅは，分娩後，自ら分娩台からストレッチャーへ移り，同日午後７時１５分ころ，ストレッチャーでＣ医院２階病室へ運ばれた。


(26)　Ｄ医師は，同日午後７時１５分ころ，Ｅの病室へ行ったところ，Ｅから「しんどい。」との訴えがあり，Ｅの脈を確認したところ，非常に弱い状態であった。そこで，Ｄ医師は，外陰部のカット綿に染みている血液量を確認したが，約４０グラムと推定される量であったため，さらに，Ｅの出血状況を確認するため，Ｅの腹部を押したが，外陰部から染み出る程度の出血しか認められなかった。また，鮮紅色の動脈性の出血はなく，子宮底は臍下二指と子宮収縮は良好であった。そのため，Ｄ医師は，Ｅの産後出血については問題ないと判断し，陰部の内診及び膣鏡診は実施しなかった。
(27)　Ｄ医師は，Ｅの脈が非常に弱くかつ速い状態であったこと等から，プレショック状態と判断し，Ｅに対し，副腎皮質ホルモンを点滴した。
(28)　しかし，その後もＥの症状は改善せず，Ｅは，顔面蒼白となり，収縮時血圧７０ないし８０のショック状態になった。Ｄ医師は，Ｅに対し，ブルタール，ソルコーテフを投与し，ノルアドレナリン注射を実施するとともに，酸素吸入を実施したが，Ｅの症状の改善はみられなかった。なお，この時点でＥには更に８０ないし１００グラムの出血が認められた。
(29)　Ｅは，ショック状態になって後，装着された酸素マスクを「しんどい。」と言って外そうとし，また，体を大きく動かしたため，Ｅに挿入していた点滴針が外れ，Ｆがこれを刺し替えた。
(30)　Ｄ医師は，Ｅを出血によらない分娩後ショックと判断し，関西医大救急救命センターに電話で緊急搬送依頼した。しかし，関西医大からは「急なショック状態では関西医大まで間に合わない。そんな状態なら，Ｈ病院まで搬送するように。」と勧められた。
そこで，Ｄ医師は，Ｈ病院に電話し「患者が出産直後にショック状態となった。アナフィラキシーショックではないか。今からＨ病院へ送ろうと思う。」等と話し，ＥをＨ病院へ搬送することになった。
(31)　Ｄ医師は，同日午後７時３７分ころ，寝屋川消防署へ，Ｅの転院のため，救急車による搬送依頼をした。
(32)　Ｅは，救急車を待っている間もショック状態が続き，その際には輸液を注入していた点滴が外れた。しかし，Ｄ医師らはＥを救急車に搬入するため，再度の点滴挿入は行わなかった。
(33)　救急隊員は，同日午後７時４４分ころ，Ｃ医院に到着した。その際，Ｅは，顔面蒼白で，痛みに反応しない意識状態であった。また，呼吸は浅く，脈拍は弱く，瞳孔も不整状態であり，外陰部から出血が認められた。午後７時４５分ころ，Ｅに酸素マスクが装着されたが，Ｅは「呼吸できない。苦しい。」と訴えた。Ｅは，午後７時５５分ころ，Ｃ医院を出発し，Ｄ医師とＫも同行した。
(34)　Ｈ病院への緊急搬送中，救急隊員は，Ｄ医師の指示に従い，６リットル／分の酸素投与を行い，患者監視モニターによる観察を継続した。Ｅの車内での状態は，血圧測定不能で，呼吸は浅く，脈拍も弱く，顔面蒼白で，呼びかけても返事のない状態であった。
(35)　Ｅは，同日午後８時ころ，Ｈ病院へ到着した。Ｅの到着時の状態は，脈拍１２０で，収縮既決圧６０mmHg，瞳孔が散大しており，自発呼吸はしっかりしていたが，半昏睡状態で，顔面蒼白，四肢も冷たかった。また，Ｅは，外陰部から出血があり，その中には凝血塊が認められたが，出血量はそれほど多くなかった。
Ｅの治療は，Ｉ医師が担当し，Ｅに対し，すぐに気道挿管が行われた。外来処置室での処置中，Ｅは，陰部から持続的な出血があり，凝血塊も認められた。(36)　その後，Ｉ医師は，Ｅについて，胸部レントゲン撮影，左手及び右そけい部の血道確保を行い，ラクテック５００ミリリットル，デキストラン２５０ミリリットルの輸液を開始した。また，Ｅの血液検査も行われた。搬入直後の血液検査結果によれば，赤血球２１９万/ul，ヘモグロビン７．３，ヘマトクリット２２．１，血小板７．８であり，貧血状態を呈していたが重度ではなかった。
(37)　Ｅに同行していたＤ医師は，Ｉ医師に対し「Ｅは特に問題のない出産であった。産後しばらくして気分が悪いと言い出した。特に出血異常はない。」と話した。(38)　Ｅは，同日午後８時１０分ころ，心停止状態となり，その状態が５ないし６分間続いた。その後，Ｉ医師らは，ボスミン心臓内投与，心マッサージ等を行い，それにより心拍動は再開し，瞳孔はやや小さくなったが，血圧も測定不可の状態で，状態は改善しなかった。
(39)　同日午後９時ころのＥの血液ガス分析では，Ｅの肺胞のガス交換機能は良好であったが，アシドーシス状態が著明であった。また，同日午後９時ころ，Ｅの腹壁はほぼ平坦であったが，下腹部では，子宮が児頭大に腫脹していて，陰部からは，持続的に出血が認められたが，新鮮血が出ている状態ではなかった。(40)　Ｅは，同日午後９時１０分ころ，外来処置室からＩＣＵへ移された。Ｅの脈拍は５２／２６で，脈拍は１４２であった。ＩＣＵでは，Ｅに対し，心臓マッサージ，カウンターショック等の処置が実施されたが，Ｅの血圧は測定不可能となり，脈拍も少なくなっていき，Ｉ医師は，Ｅに対し，輸血を開始した。
(41)　Ｅは，同日午後１０時２分，死亡した。Ｈ病院搬送後のＥの体外への出血量の合計は４００ないし６００ミリリットルであった。
(42)　Ｅの死亡直後，Ｅの腫大した子宮は，外来時よりさらに大きくなっており，子宮底を圧迫すると，外陰部からの出血が多くなることが認められ，出血にはさらっとした血液とゼリー状の凝血が混在していた。
(43)　Ｅの死亡後，同月２２日，Ｊ医師によるＥの司法解剖が行われ，その所見，診断は次のとおりであった。


ア　Ｅは，膣から外子宮口にかけて，１２時，３時，５時，９時の部位に裂傷が認められ，頚管部右側に約５センチメートルの裂傷が認められた。イ　解剖時に採取した諸臓器について顕微鏡組織標本を作製し，肺については通常のＨＥ染色の他に５種類の特殊染色を施し，羊水由来物質の検索を図ったが，ＨＥ染色では，肺その他の臓器の血管中に羊水由来の物質，上皮細胞等は見られず，肺，腎の毛細血管にフィブリン等ＤＩＣの発症を窺わせる所見も得られなかった。
ウ　Ｅの死亡機序については，Ｈ病院での処置中に約２５００ccの出血があったという伝聞情報等や，解剖時に明らかになった頚管部の裂傷の存在，死斑及び血の気がなく，蒼白な諸臓器の状態から，分娩後，裂傷部から出血が持続し，胎児を娩出して空になった子宮内に血液が滞留していたと推測される。エ　Ｅの死因を外子宮口周辺の多発裂傷等の産道裂傷を原因とする出血性ショックと推定される。
２　Ｅの出血量について
(1)　証拠（甲３，６，検甲１の１ないし１７，証人Ｊ）によれば，Ｊ医師によるＥの解剖時の所見は次のとおりであると認められる。
ア　頚管右側に約５センチメートルの裂傷があった。
イ　同裂傷は，子宮頚管壁の厚みのほとんどに達していたが，全層（子宮外膜に当たる漿膜）には及んでいなかった。
ウ　膣から外子宮中にかけて１２時，３時，５時，９時の方向に裂傷があった。エ　子宮と腹膜の間に血液が侵潤していたが，腹腔内への侵潤はなく，傍膣又は傍子宮組織への出血の侵潤はほとんど認められなかった。オ　Ｅの諸臓器は蒼白であった。
カ　Ｅは，死斑の出現が弱かった。
キ　Ｅの結膜は真っ白であった。
(2)　そして，証拠（甲６，証人Ｊ，証人Ｌの供述書，鑑定人Ｌによる鑑定の結果（Ｌ鑑定））
によれば，Ｅの前記解剖所見を前提として，
ア　Ｊ医師は，
(ア)　前記所見は，Ｅには多量の出血があったことを示すものである，(イ)　死斑，諸臓器の所見，結膜の状態から出血量は２０００ミリリットル以上である
と推定される
と判断し，
イ　鑑定人Ｌは，
(ア)　Ｅの出血量は２０００ミリリットル以上である，(イ)　部検時の出血量は，裂傷内膣付着の凝血を含め，３００ミリリットル前後であ
る，
(ウ)　主たる出血部位は，右頚管裂傷で，外子宮口付近の裂傷は出血の原因になっ
ているとは考えられない，
(エ)　頚管裂傷からの出血による血液の流出は，主として頚管内壁から膣へと向か
った
と判断している。
(3)　さらに，証拠（甲６，乙１，２の１ないし３，３，７，証人Ｉ，証人Ｌの供述書，被告代表者，Ｌ鑑定）によれば，
ア　Ｅの産後，午後６時５０分ころまでの出血量は，約５００グラムであったこと，イ　午後６時５０分ころから午後７時１５分ころまでの出血量は，約４０グラムであったこ
と，
ウ　午後８時から死亡時までの出血量は，４００ないし６００ミリリットルであったこと，エ　Ｅの司法解剖による出血量は，３００ミリリットル程度であったことが認められる。
(4)　以上の(1)ないし(3)の事実を併せ考えれば，Ｅの出血経過は，ア　分娩時から本件当日午後６時５０分ころまでに約５００グラム，イ　本件当日午後６時５０分ころから同日午後７時１５分ころまでに約４０ミリグラム，ウ　本件当日午後７時１５分ころから同日午後８時までに約６００ないし８００ミリリット
ル，
エ　本件当日午後８時から死亡時までに約４００ないし６００ミリリットル，
オ　死亡後の解剖時に約３００ミリリットル
であったと認められる。
(5)　この点，Ｅの本件当日午後７時１５分から同日午後８時までの出血については，Ｄ医師らにより観察されておらず，Ｅの治療に関する記録上は明らかでない。しかし，前期認定及び証拠（甲６，２４，乙３，証人Ｉ，同Ｊ，証人Ｌの供述書，被告代表者，Ｌ鑑定の結果）によれば，次の事実が認められる。ア　Ｅには産後，死亡時までに２０００ミリリットル以上の出血があったと推認される。イ　Ｈ病院転院時に実施された血液検査の結果によれば，同時点で，Ｅには１２００ないし１５００ミリリットルの出血があったと認められる。ウ　Ｈ病院搬送時においても，Ｅの外陰部からの出血状態は継続していた。エ　Ｅの産後出血は，動脈性出血ではなく出血スピードが遅かったため，出血が見落とされたり，膣内に凝血塊として貯溜したり，出血が臀部から背中に回ったりして，Ｄ医師らが認識できなかった可能性がある。
オ　特に，Ｄ医師は，Ｅにプレショック状態が起こった時点で，子宮底圧迫によっても著明な出血が認められなかったことから，Ｅに頚管出血はないと判断し，触診及び膣鏡診は行わず，以後はショック状態に対する対処治療のみを行っていたことからすると，Ｅの患部からの出血に十分な注意が払われていなかった可能性が否定できない。
上記の事実に照らせば，Ｄ医師らにより同時間帯でのＥの出血が確認されていないからといって，Ｅに出血がなかったということはできない。(6)したがって，Ｅの出血経過は前記認定のとおりと認めるのが相当である。
３　Ｅの死因について
(1)　Ｅの死因について，原告らは，頚管裂傷を原因とする出血性ショックによる失血死であると主張し，被告は，非定型の羊水塞栓症を原因とするＤＩＣによるショック死であると主張する。
(2)　証拠（甲５の１・２・４ないし６，７，９の２，１３ないし１６，１９，２１，２２，乙４ないし６，１０，１１の１・２，１２，１３）によれば，本件の医学的所見に関して，次の事実が認められる。


ア　分娩時出血
(ア)　分娩時出血とは，分娩開始から児娩出後２時間までの出血をいう。通常の分娩に際してもある程度の出血があるが，日本産婦人科学会の見解では分娩時出血が５００ミリリットル以上であった場合を異常出血と定義している。また，一般に３００ミリリットルを超えてなお出血が持続する場合，監視を厳重にする必要がある。止血処置を行ってもなお出血するときには，血道を確保するとともに，輸液を開始し，輸液実施と並行して出血部位及び病態の確認と止血操作を行う。そして，８００ないし１０００ミリリットルを超えてなお出血が多めに持続する場合，輸血の注文を行い，出血が１０００ミリリットルを超えれば，輸血実施を検討する。
(イ)　児娩出後の出血については，原因として，①分娩による産道損傷（会陰裂傷，頚管裂傷を含む），②子宮収縮不全によるもの，③胎児附属物の異常に由来するもの，④血液凝固障害によるもの（羊水塞栓症，ＤＩＣを含む）が考えられる。
(ウ)　分娩時出血に対する鑑別判断については，一般に①全身状態の把握，②腹部の触診，③膣鏡診，④超音波画像診断，⑤内診の順で診断を進めるべきであるとされている。
イ　子宮頚管裂傷
(ア)　子宮頚管裂傷とは，分娩時に外子宮口から子宮下部の下瑞に及んで生じた裂傷をいう。
同裂傷は，頚管の急速開大時（頚管全開大前の牽出術等），過度の頚管伸展（巨大児等），頚管の伸展力不十分，陣痛促進剤の乱用を原因として生ずる。
同裂傷の症状は，胎児娩出直後から，子宮収縮良好にもかかわらず，持続的に鮮紅色の出血を認めるのが典型的症状である。
(イ)　そして，胎児娩出後，子宮収縮が良好で外陰，膣に大きな損傷がないにもかかわらず，持続性出血がある場合，頚管裂傷の疑診をおき，その診断のためには，①内診法（示指及び中指の間に頚管壁を挾み，頚管組織を両指の間に確認しながら，子宮口を一周させ，裂傷の有無を調べる。同方法により，２センチメートル以上の裂傷の診断が可能となる）及び②膣鏡診（大きな膣鏡で子宮膣部を十分露出し，出血している頚管の裂傷を直視下で確認する。裂傷部の確認が困難な場合には２つの頚管把持鉗子を子宮口前唇，後唇に別々に把持し牽引する）が有効であるとされている。
(ウ)　治療については，小裂傷に対しては縫合を行い，裂傷が大きく出血多量のものでは，子宮膣部を頚リス鉗子などで固定して十分に露出し，裂傷部に対する処置を行うこととされている。
ウ　出血性ショック
出血性ショックとは，短時間に多量の出血，血漿成分の急激な喪失，脱水等により循環血液量が減少することによって起こるショック状態をいう。産婦や分娩直後の褥婦の場合，約７５０ミリリットルまでの出血ではやや血圧が下降する程度で，出血量が１０００ミリリットル前後でプレショック状態（血圧９０ないし１００）になり，出血量が１０００ミリリットルを越えるとショック状態（血圧９０以下）を発現し，出血量１５００ミリリットル以上で重症のショック症状（血圧７０以下）を呈するといわれている。
出血性ショックの臨床症状としては，①蒼白，②虚脱，③冷汗，④脈拍触知不能，⑤呼吸不全が典型的徴候とされている。
エ　ＤＩＣ（播種性血管内凝固症候群）
ＤＩＣとは，何らかの原因によって，血液の凝固性が異常に亢進して，主に微小循環系の血管内で血液が凝固し，微小血栓が多発することによって引き起こされる症候群をいう。
臨床症状としては，微小血栓多発のため，消費性凝固障害と線溶亢進による出血状態，及び諸種の臓器の循環障害による臓器症状を呈する。
オ　羊水塞栓症
羊水塞栓症は，その病態生理が十分に解明されていないが，羊水成分（起因物質については必ずしも特定できない）が何らかの原因（過強陣痛や羊水過多による子宮内圧亢進など）により母体血中に入り，肺血管に塞栓を起こす疾患をいう。
破水後突発する胸内苦悶，チアノーゼ，呼吸困難が定型的臨床症状とされ，原因不明の後産期出血には，非定型的な本症が含まれているとされている。また，羊水塞栓症については，迅速簡便に行える診断法は確立されていない。死後の部検により，肺の細動脈や毛細血管内に胎児由来の微生物が認められる症例が多く，これにより確定診断が可能となることが多い。羊水塞栓症は，産科領域において，ＤＩＣを発症する代表的疾患の一つとされている。
カ　アナフィラキシーショック
アナフィラキシーショックとは，抗原によって感作された個体に再度同一抗原が投与された場合にみられる即時型反応のうち，激しい全身症状を伴うものをいい，末梢循環不全，低血圧，気道収縮等が主たる症状として認められる。(3)　ところで，Ｅの臨床経過については，前記認定及び証拠（乙１，３）によれば，次の事実が認められる。
ア　Ｅは，産後，膣部からの出血が継続しており，死亡時までに２０００ミリリットル以上の出血があったと考えられる。
イ　Ｅは，本件当日午後７時１５分ころ，脈拍が弱くなり，プレショック状態になっているが，Ｅにこの時点で７５０ミリリットルの産後出血があり，これは産後出血による出血性ショックのプレショック状態であると考えられる。ウ　Ｄ医師は，プレショック状態のＥに対して，副腎皮質ホルモン，昇圧剤及びブルタールを投与したものの，これによりＥの症状に改善は認められなかったが，これはＥに多量出血があり，その結果として，循環血液量が減少し，末梢神経が収縮していたためであると考えられる。
エ　Ｅは，救急車での緊急搬送中，血圧（８０ないし６０）及び意識レベルからしてショック状態であったが，これは，Ｅにその時点で，産後１２００ないし１５００ミリリットルの出血があったためであると考えられる。


オ　Ｈ病院到着時，Ｅの状態はショック状態で，半昏睡，脈拍１２０，洞性調律，自発呼吸はしっかりしているものの顔面蒼白で四肢は冷たい等の症状があった。そして，上記医学所見に照らせば上記経過は出血性ショックの典型的臨床所見に合致すると認められるから，Ｅの産後死亡に至る経過は，Ｅに産後出血が継続し，その結果として，出血性ショックが発現し，死亡するに至ったと認めるのが合理的である。
(4)　また，Ｌ鑑定は，Ｅの死因を，出血性ショックによる呼吸循環器不全と推測し，出血性ショックに至った原因としては，頚管裂傷からの出血量と補充すべき輸液量との相対的不均衡であるとし，Ｅの司法解剖を担当したＪ医師は，Ｅの死因について，分娩時の産道裂傷を原因とする出血性ショックであるとしており，これらは上記認定に合致する。
(5)　なお，Ｅに認められた産科ショックについては，その臨床経過及び部検所見等から，出血性ショック以外に，①アナフィラキシーショック，②心原性ショック，③薬物性ショックの可能性が考えられる。
ア　しかし，証拠（甲６，２１）によれば，
(ア)　アナフィラキシーショックの特徴は，末梢神経の虚脱と気道内浮腫であること，(イ)　アナフィラキシーショックの臨床症状として，呼吸困難，咽が締め付けられる感じ，肺水腫様症状，末梢血管拡張による熱感等が特徴的であること，が認められる。これらの事実に照らせば，Ｅのショック状態はアナフィラキシーショックによるものではないと認められる。
イ　そして，Ｅについて，心原性ショックや薬物ショックが発現したこ　　　　　とを窺わせる事情を認めるに足りる証拠はない。
ウ　したがって，Ｅに認められた産科ショックが，アナフィラキシーショック，心原性ショック及び薬物性ショックのいずれかであった可能性は認められない。(6)　以上によれば，Ｅに産後発生したショック状態は，産後出血による出血性ショックであると認めるのが相当である。
(7)　被告は，Ｅの死因は，羊水塞栓症によるＤＩＣであると主張する。この点について，証拠（証人Ｍの供述書，鑑定人Ｍによる鑑定の結果）によれば，Ｎ
大学学長Ｍは，Ｅの死因につき，
ア　米国での羊水塞栓症登録基準は，
①　急激な血圧下降または心停止
②　急激な低酸素（呼吸困難，チアノーゼ，呼吸停止など）③　他に説明のできない凝固障害，すなわち血管内凝固や線溶亢進などを検査で
説明，または重篤な出血症状の出現
④　上記症状が分娩中，帝王切開時，子宮内容除去術時，分娩後３０分以内に起き
たとき
⑤　観察された所見や症状が他の疾患で説明できない場合であるところ，Ｅの分娩から血圧下降に至るまでの臨床症状及び臨床経過は，上記
登録基準に一致する，
イ　Ｅの肺組織にアルシャン・ブルー染色，ＴＫＨ－２抗体染色，ＭＬＳ－１３２抗体染色を施し，羊水由来成分の検索を行ったところ，羊水由来成分であるムチンが検出
された，
から，Ｅは羊水塞栓症に罹患し，その結果呼吸循環不全に陥り死亡したものであり，Ｅが，死亡に至るまでの経過で，ＤＩＣを発症していた可能性は否定できないと判断している。
(8)　しかし，証拠（甲６，乙２の１，３，５，１０，証人Ｊ，証人Ｌの供述書，Ｌ鑑定）によれば，次の事実が認められる。
ア　Ｅの臨床経過においては，「しんどい」という訴えと，顔面蒼白という低血圧による症状のみで，呼吸困難・チアノーゼ・呼吸停止などの呼吸不全の症状を欠き，むしろ，自発呼吸はＨ病院到着時においてもしっかりしていた。イ　Ｅの臨床経過には，血管内凝固においてみられる高度の貧血はなく，また，頚管裂傷で説明不可能な重篤な出血症状は出現していない。ウ　Ｅの臨床経過に現れた症状は，頚管裂傷による出血性ショックによるものと説明しうる。
エ　羊水塞栓症は胎児成分の母体血中流入によって発症するが，胎児成分の母体血中流入が認められる場合でも，羊水塞栓症に罹患しない場合がある。オ　Ｅの解剖後，Ｅの肺を中心とした諸臓器の組織学的検索が実施されたが，その時には，肺その他の臓器の血管中に羊水由来の物質，上皮細胞等は認められなかった。
カ　Ｅの肺，腎の毛細血管に，羊水塞栓症によるＤＩＣに特徴的な毛細血管のフィブリンの沈着は認められなかった。
キ　Ｅの外陰部全体にわたって，ＤＩＣ発症時にみられるOozingと呼ばれる出血の痕跡は認められなかった。
これらの事実に照らすと，Ｅが羊水塞栓症，それを原因とする呼吸循環障害及びＤＩＣを発症していたと認めるのは相当ではない。
(9)　以上によれば，Ｅの死因は，頚管裂傷を原因とする出血性ショックによる呼吸循環器不全と認めるのが相当である。
４　以上の事実を前提として，争点について判断する。５　争点(1)（子宮収縮剤の使用方法に関する過失の有無）について(1)　原告らは，Ｄ医師が妊娠中のＥに対し，分娩誘発の適応がないのに不要な子宮収縮剤を投与したと主張するところ，Ｅが，本件当日昼間に，Ｃ医院を受診した際，Ｄ医師が，Ｅに，子宮収縮剤であるプロスタルモンを投与したことは前記認定のとおりである。
(2)　しかし，前記認定及び証拠（甲２，５の３，１６ないし１８，乙１，２の１，６，被告代表者）によれば，次の事実が認められる。
ア　エコー検査によるＥの胎児の推定体重は，平成７年９月８日に３１０９グラム，同月１４日に３２４７グラム，本件当日昼間で３７２０グラムであり，胎児の体重は急増していた。
イ　胎児の体重が４０００グラムを越えた場合，巨大児とされ，経膣分娩が困難となり，帝王切開が必要となる。
ウ　Ｃ医院では，帝王切開術を実施していなかったため，胎児が巨大児となると，Ｅについて転院処置を採る必要があった。


エ　Ｄ医師は，Ｅの出産予定日を９月２５日と診断していたところ，Ｅの出産が１週間遅れたら，胎児は巨大児になると予測された。
オ　エコー検査等からは胎児について，肩甲難産となることが予想され，肩甲難産になった場合，胎児に死亡，神経損傷あるいは麻痺等が発生する危険性があった。
カ　本件当日昼間時点でのＥの状態は，頚管２センチメートル開大であり，頚管熟化が十分に認められず，陣痛が始まるような状態ではなかった。キ　子宮収縮剤には，陣痛誘発とともに頚管熟化の作用が認められるところ，Ｄ医師は，頚管熟化目的で子宮収縮剤を投与するのが適当と判断した。ク　Ｅは，子宮収縮剤であるプロスタルモン投与に関して，骨盤狭窄，児頭骨盤不適合及び骨盤位等の胎児異常並びに胎児に危険を及ぼすと考えられるような産科的合併症を有していた事情がなく，また，緑内障，眼圧亢進，喘息の既往歴及び帝王切開の既往歴のいずれもないことから，プロスタルモンの投与禁忌及び慎重投与のいずれの場合にも該当しない。
これらの事実を総合して判断すれば，Ｄ医師が，Ｅの胎児が巨大児となって帝王切開術が必要となる前に，子宮収縮剤投与により頚管を熟化し，Ｃ医院での経膣分娩を行うのが相当であるとの判断のもと，Ｅに子宮緊縮剤を投与したことは，医師の裁量の範囲を逸脱し，不相当なものであったとは認められない。(3)　Ｌ鑑定においても，Ｅに対して投与された陣痛誘発剤は，必ずしも医学的適応性を欠くものでないと判断されている。
(4)　よって，Ｄ医師のＥに対する子宮収縮剤投与が，不相当なものであったとは認められない。
(5)　この点，原告らは，不要な子宮収縮剤投与により，Ｅに頚管裂傷が生じたと主張する。
なるほど，証拠（甲９の２）によれば，子宮収縮剤の過量投与により過強陣痛があると，頚管は容易に損傷を受けやすく頚管裂傷を生ずる場合があることが認められる。
しかし，Ｅに対する子宮収縮剤の投与により，Ｅに頚管出血が発生したことを認めるに足りる証拠はなく，逆に，証拠（証人Ｌの供述書，Ｌ鑑定の結果）によれば，頚管出血は正常出産でも生ずるものであることが認められ，後記認定のとおり，Ｅに過強陣痛があったとは認められない。
よって，原告らの前記主張は理由がない。
６　争点(2)（分娩等監視に関する過失の有無）について(1)　原告らは，Ｄ医師は，Ｅに対し子宮収縮剤を投与するに際し，入院させ，監視下で投与するべきであったのに自宅での服用を指示したのみであり，入院後も充分な分娩監視を行わなかった結果，Ｅ及び胎児に危機的状況が生じたと主張する。(2)　しかし，前記認定及び証拠（甲５の３，証人Ｌの供述書，被告代表者，Ｌ鑑定）によれば，次の事実が認められる。
ア　子宮収縮剤の投与は，入院の上，監視下での投与が原則とされ，妊婦の自宅での服用はできるだけ避けるべきであるが，投与時の状況や条件によっては，自宅での服用が常に不可とはいえない。
イ　子宮収縮剤の投与当時，Ｅには，陣痛が発来しておらず，頚管熟化も十分認められない状態であって，陣痛がすぐには始まりそうにはない状態であった。ウ　Ｄ医師は，Ｅに対し，子宮収縮剤であるプロスタグランディンを投与することを説明し，了承を得た上，服用方法についても説明している。エ　Ｄ医師が指示した子宮収縮剤の服用量，服用方法に問題はなく，投与量は，プロスタグランディンの投与量は，一般の投与量以下であった。オ　Ｄ医師は，Ｅに対し，子宮収縮剤服用後，陣痛が開始した場合には，服用を中止し，直ちにＣ医院に入院するよう指示している。
カ　Ｃ医院とＥの自宅との間の距離は近い。
以上の事実によれば，Ｄ医師がＥに自宅で子宮収縮剤の服用をさせたことに過失があったとは認められない。
この点，Ｌ鑑定においても，Ｄ医師の陣痛誘発剤投与について，投与時期，投与量，投与方法等に問題はなかったとされている。
なお，証拠（甲１８）によれば，プロスタルモン投与の一般的注意事項として，原則として母体，胎児の状態を分娩監視装置等により，常時監視できる条件下で使用することとされていることが認められるが，証拠（証人Ｌの供述書）によれば，使用上の注意事項をもって直ちに禁止事項とはいえず，それなりの注意が払われれば絶対に不可とはいえないことが認められ，したがって，前記一般的注意事項の存在をもって，本件におけるプロスタルモンの使用方法が不相当であったとまではいえない。
(3)　また，証拠（乙１，証人Ｌの供述書，Ｌ鑑定の結果）によれば，次の事実が認められる。
ア　Ｅの陣痛が開始した本件当日午後３時ころからＣ医院で内診が行われた午後６時ころまでの３時間の陣痛により，Ｅの子宮口は，同日昼の診察時の頚管２センチメートル開大から子宮口２．５センチメートル開大へ変化しており，同経過は極めて順調な分娩経過であった。
イ　Ｅの本件当日午後５時５５分ころの所見では，特段の異常は認められず，Ｃ医院のＦは，Ｅには陣痛が良好に発来していて，帝王切開は不要であると判断した。ウ　本件当日午後６時１０分ころのＤ医師による所見でも，Ｅの分娩経過は順調であった。
以上の事実からすると，Ｃ医院受診前に，Ｅ又は胎児に危機的状態は生じていなかったと認められる。
(4)　さらに，前記認定及び証拠（乙２の１，６，被告代表者）によれば，次の事実が認められる。
ア　Ｄ医師は，Ｅに対し，その後も，分娩監視装置により，陣痛の発作時間，間欠時間，母体のいきみの有無等の観察を行った。
イ　Ｄ医師は，適宜，視触診によりＥの子宮口の開大状況及び児頭位置を確認した。ウ　Ｄ医師は，Ｅの破水状況についても確認した。
エ　本件当日午後６時１９分ころには，Ｅに急激な胎児心拍数低下が起こっているが，Ｄ医師は，経母体酸素投与を直ちに行い，それにより胎児心拍数は改善した。これらの事実に照らせば，Ｅの入院後，Ｄ医師が分娩監視を怠ったとは認められない。


この点，証拠（乙１，２の１，６，被告代表者）によれば，Ｄ医師によるＥの分娩監視については，母体血圧値，子宮開大や破水等の臨床症状等についてカルテに記載がされていないことが認められるから，Ｃ医院では監視状況に関する記録についての配慮が十分なものでなかったことは否定できない。しかし，記録の不備をもって直ちに分娩監視義務を怠ったとまでは認められない。
また，原告らは，Ｃ医院の分娩監視装置について，１分間３センチメートルの標準速度による記録がされるべきであったと主張するが，同主張を認めるに足りる証拠はない。逆に，証拠（Ｌ鑑定）によれば，異常パターンの有無のチェック及び大まかな診断には，１分間１センチメートルの速度による記録で問題なく，実地臨床上も，１分間１センチメートルの速度による記録法を用いている施設が多いことが認められるから，Ｄ医師の用いた記録法に問題はなかったと認められる。(5)　以上によれば，原告らの前記主張は理由がない。７　争点(3)（急速遂娩術に関する過失の有無）について(1)　原告は，Ｅは児頭が高位置にある段階で，過強な陣痛が生じており，Ｄ医師としては，子宮収縮抑制剤の塩酸リトドリンを投与の上，緊急帝王切開を行うべきであったにもかかわらず，吸引分娩及びクリステレル圧出を行い，その結果頚管裂傷を生じさせたと主張する。
(2)　しかし，前記認定のとおり，Ｅの陣痛開始からＣ医院来院時までの分娩経過は，順調であり，この間に過強陣痛が生じていたとは認められない。なお，Ｃ医院入院後の経過については，前記認定のとおり，子宮口２．５センチメートル開大から全開大まで約３５分しか経過していないことが認められる。しかし，証拠（乙１，２の１，６，証人Ｌの供述書，被告代表者，Ｌ鑑定）によれば，次の事実も認められる。
ア　分娩の際のＥの子宮の状態は，過強陣痛に特有な非常に固い状態ではなかった。
イ　子宮口の開大の速度は，娩出力（陣痛の強さ）と軟産道（この場合子宮口）の堅さの相対的関係による。
ウ　Ｅの本件当日午後６時３０分ころまでの陣痛は発作４０秒から５０秒，間欠は約１分３０秒程度であり，開口期陣痛としては正常範囲であり，娩出力に問題はなかった。
エ　Ｅの分娩時の分娩監視装置によるモニター推移から窺われる分娩経過も，Ｅに過強陣痛があったことを裏付けるものではない。
これらの事実に照らすと，上記事実からＥに過強陣痛が生じていたとは認められず，他に，これを認めるに足りる証拠はない。
(3)したがって，Ｅに過強陣痛が生じていたことを前提として，緊急帝王切開を行うべきであったとする原告らの主張は理由がない。
(4)　また，Ｄ医師が実施した吸引分娩，クリステレル圧出の選択又は実施方法に問題があったと認めるに足りる証拠はない。
逆に，前記認定及び証拠（甲２２，乙１，２の１，６，８，証人Ｆ，被告代表者）によれば，次の事実が認められる。
ア　分娩時胎児仮死が疑われる場合，酸素吸入などを行った上で，状態が改善しなければ急速遂娩することとされている。
イ　本件当日午後６時３４分ころ，胎児に２回目の変動一過性徐脈が出現し，胎児心拍数低下が５分間にわたって継続した。
ウ　吸引遂娩術実施時のＥの状態は，子宮口全開大で，児頭は発露直前の状況にあった。
エ　Ｄ医師による吸引分娩は，Ｅの陣痛に合わせて，１回目は約９０秒間，２回目は約４０秒間，４０水銀圧で吸引するものであったが，同方法は相当な方法である。オ　Ｆによるクリステレル圧出は，特に過度の力を入れて行ったものではなく，吸引分娩を補助する程度であった。
カ　吸引分娩等の実施により，胎児の徐脈は消失し，胎児心拍数は自然回復した。キ　Ｄ医師は，以後，Ｅについて自然分娩に委ね，Ｅは，その後速やかに出産している。
ク　原告Ｂのアプガースコアは良好で，胎児仮死の徴候も見られなかった。これらの事実によれば，Ｄ医師らによる吸引分娩及びクリステレル圧出の実施はいずれも適当なものであったと認められる。
(5)　さらに，証拠（甲９の２）によれば，吸引分娩，クリステレル圧出等の過度の娩出力によって頚管裂傷を生ずる場合があることが認められるけれども，Ｄ医師が実施した吸引分娩及びクリステレル圧出により，Ｅに頚管裂傷が発生したことを認めるに足りる証拠はなく，逆に，証拠（証人Ｌの供述書，Ｌ鑑定）によれば，頚管裂傷は正常出産でも生ずるものであることが認められる。
(6)　以上によれば，原告らの前記主張は理由がない。８　争点(4)（頚管裂傷の対処法における過失）について(1)　原告らは，Ｅに産後出血があったのであるから，Ｄ医師は，直ちに適切な止血処置を採るべきであったのに，産科出血の基本的手技である内診及び膣鏡診を行わなかった結果，Ｅの頚管裂傷による出血を見逃したと主張する。(2)　この点，産後出血について，前記認定のとおり，ア　日本産婦人科学会では，産後５００ミリリットル以上の出血を異常出血としている
こと，
イ　一般には３００ミリリットルを超えてなお出血が持続する場合，厳重な監視が必要
となること，
ウ　止血処置を行っても，なお出血するときは輸液を開始し，出血量が８００ないし１０００ミリリットルを超えても出血が多めに持続するときは，血液を発注するとされて
いること
が認められる。
これらの事実によれば，産後出血量が５００ミリリットルを超えた場合には，分娩時の異常出血として，医師は，出血部位，出血量の観察等，出血状況を管理すべき義務があるというべきである。


(3)　これを本件についてみると，前記認定のとおり，Ｅは，Ｃ医院での出産経過中，出産直後までに５００グラムの出血があり，以後，本件当日午後７時１５分までに４０グラム，以後，同日午後８時までに６００ないし８００ミリリットルの出血が継続的にあったこと，Ｅの産後出血は，典型的な頚管裂傷の場合と異なり，１時間当たり約８００から１０００ミリリットル程度の緩やかな出血であったことが認められる。(4)　とすると，本件当日午後７時１５分ころ，Ｅに，多量ではないものの出血状態が存在し，血圧低下，頻脈等があり，プレショック状態が認められた時点では，その原因の解明は必須であり，特に，Ｅの分娩時出血が約４４０グラムと比較的多量であったこと，出血性ショックはショック状態発現の原因として昀も頻度が高いと一般的に認識されていること（甲２１）からすれば，Ｄ医師は，出血性ショックの可能性を疑い，Ｅの出血状態について確認するとともに，出血性ショックの可能性につき慎重に判断すべき義務があったというべきである。
(5)　そして，証拠（甲５の１・２・４ないし６，９の２，１４，２１）によれば，膣部の触診及び膣鏡診による出血の確認は，一般の産婦人科医師として，容易かつ基本的な手技であること及びスピードの遅い出血の発見には膣鏡診が不可欠であることが認められ，産科医師としては，産後の出血状態の確認手段として，膣部の触診及び膣鏡診を当然実施すべきであると解される。
(6)　これに対し，前記認定のとおり，Ｄ医師は，
ア　Ｅの子宮底の圧迫と外陰部の視診を実施し，その結果，産後出血量はそれほど
でないと判断したこと，
イ　産後出血量判断のための内診及び膣鏡診は行わなかったこと，ウ　Ｅの出血に対して，輸液等の処置は講じていないこと，エ　ショック状態に対する処置として，ソルコーテフ，ブルタールの投与を行ったことが認められる。
(7)　とすると，Ｅには産後，正常値の範囲内ではあったものの比較的多量の出血が認められ，その後にはプレショック状態が発現し，ショック状態へ移行していたのに，出血状況の確認として，一般の産婦人科医師として容易かつ基本的な手技である内診及び膣鏡診を行うことなく，子宮底の圧迫と外陰部の視診のみでＥの産後出血量はそれほどではないとしたＤ医師の判断は，Ｅが既にプレショック状態に陥っており，ショックの原因及びその対処方法の判断に必ずしも十分な時間的余裕がなかったこと，Ｅの頚管裂傷には急激な多量出血を来すような血管断裂がなく，Ｅに目立った外部的出血が認められないなど，Ｅの頚管裂傷からの出血状態は非定型であったこと，Ｅが出産後早い段階でプレショック状態に陥っていることなどを考慮しても，Ｄ医師の実施した子宮部の圧迫及び外陰部の視診による産後の出血管理は十分なものとはいえず，産科医師として当然尽くすべき産後の出血管理義務を怠ったものと認めざるを得ない。
(8)　また，本件で，Ｄ医師がＥの出血確認措置として，内診及び膣鏡診を実施することについて，当時の状況に照らし，それが困難を伴うものであったことを認めるに足りる証拠もない。
(9)　以上の事実によれば，Ｄ医師は，Ｅの産後出血を認識し，Ｅがその後プレショック状態に陥ったのであるから，出血継続の有無，出血量，出血部位を確認すべきであり，そのために，出血管理の基本的手技である膣部の内診及び膣鏡診を行うべきであった。したがって，Ｄ医師が，子宮底の圧迫及び視診のみでＥの産後出血はそれほどではないと考え，産後出血がショック状態の原因ではないと判断したことは，産科医師として尽くすべき出血管理義務を怠った治療上の過失といわなければならない。
この点，Ｌ鑑定においても，Ｄ医師は，Ｅの分娩後ショックの段階で，内診及び膣鏡診を行うとともに，分娩時の出血量と合わせて，出血量の厳密なチェックを行い，とりあえずショックに見合う補液を実施すべきであったとされている。(10)　もっとも，Ｄ医師は，Ｅのプレショック状態に気付き，重篤と判断し，他院へ緊急搬送しており，ショック状態発現に対する対応それ自体は迅速なものと認められるが，Ｄ医師は，Ｅのショック状態の原因について昀低限の診断である出血確認手技を実施せず，Ｅのショックの原因を非出血性ショックと判断して搬送処置を採っており，その結果，Ｈ病院到着までＥの出血に対して輸液措置が行われなかったことからすれば，Ｄ医師が迅速に搬送処置を採っていることをもって，Ｄ医師が尽くすべき義務を果たしたということはできない。
(11)　よって，Ｄ医師には，Ｅの産後出血に対する処置について過失が認められる。
９　争点(5)（死亡との因果関係）について
(1)　Ｄ医師の前記過失とＥの死亡との間に因果関係があるというためには，①Ｄ医師が医師として尽くすべき出血管理処置を行っていたならば，Ｅの出血を把握することが可能であり，②その時点で，Ｅの出血に対する治療を開始していれば，Ｅがその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が認められることが必要であるというべきである。
(2)　前記認定のとおり，Ｄ医師が内診及び膣鏡診を実施していれば，Ｅの頚管裂傷自体を発見することは困難であったとしても，証拠（証人Ｌの供述書，Ｌ鑑定）によれば，頚管裂傷からの出血による血液の流出は主として頚管内腔から膣へと向かったことが認められることからすれば，少なくとも，Ｅに相当な出血が継続していることを発見することは可能であったと推認される。
(3)　次に，その時点においてＤ医師が課されていた注意義務を尽くしていれば，Ｅがその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が認められるか，具体的には，①前記時期に発見し得た場合，当時の医療水準に照らし，適切な治療法を選択し，効果的な処置を採ることが可能であったか，②そのような治療処置が採られた場合，Ｅがその死亡の時点において生存していたであろう高度の蓋然性が認められるかが問題となる。


(4)　前記認定及び証拠（証人Ｌの供述書，Ｌ鑑定）によれば，Ｄ医師が，Ｅの膣部に出血を認め，Ｅのショック状態について，出血性ショックの可能性を疑ったならば，Ｅに対し，タンポナーゼ等による暫定的な止血処置を講じた上，出血量の管理を行い，２０ないし３０分間で５００ないし１０００ミリリットル程度の補液を実施することで，出血に対する処置を採り，産科救急が可能な専門医に搬送すべきであったことになる。証拠（甲１６，２１，証人Ｌの供述書，Ｌ鑑定の結果）によれば，持続的産科出血が認められた場合，それに対する暫定的な止血処置を講ずることは，産科治療の基本とされていること，開業産科医にとって，プレショックからショック状態に至る過程で必要とされる輸液実施は容易であること，２０ないし３０分間で５００ないし１０００ミリリットル程度の輸液は開業産科医が行う暫定的処置として必須の処置であることが認められ，かかる処置を採ることは容易であったと認められるから，Ｄ医師としても同処置を講ずることが特段の困難を伴うものでなかったことは明らかである。(5)　このような処置が採られた場合，Ｃ医院において，暫定的止血処置及び補液が実施された上，高次医療機関において，血道を確保し，輸液の多量急速投与を行った上，輸血の実施及び出血部位の特定，止血処置が講じられることになると考えられる。
この場合，前記認定のとおり，
ア　プレショック段階でのＥの出血量は５００グラム程度であったと認められ，その時点での出血量はそれほど多量ではなく，また出血スピードも速くなかったことからすれば，Ｅの出血性ショックは必ずしも不可逆的なものであったとは考えられないこ
と，
イ　暫定的止血処置により，Ｈ病院搬送までに認められた６００ないし８００ミリリットル
の出血は相当減少したと考えられること，
ウ　Ｅに対して，Ｃ医院で出血量に応じた補液がなされることにより，出血によるショック状態の発現，悪化も相当程度くい止められたと考えられること，エ　Ｃ医院で暫定的処置を講じた上，高次医療機関に搬送されれば，適切な補液及び輸血の実施により，ショック症状は改善されたと考えられること，オ　高次医療機関では，Ｅの頚管裂傷を発見することは可能であり，出血巣に対する
処置もなし得たと考えられること
が認められることからすれば，Ｅについて，プレショック発現時点から，適切な出血管理が行われていれば，Ｅが死亡の機序をたどらなかった可能性は高く，Ｅの死亡時においてもなお生存していた高度の蓋然性があるものと認めるのが相当である。(6)　この点，Ｌ鑑定においても，Ｄ医師が採った処置がＥの予後に少なからず影響を与えた，Ｄ医師により出血性ショックに対して適切な処置が講じられれば，Ｅはこれほど早く心停止に至ることはなかったと判断されている。(7)なお，Ｌ鑑定においては，Ｅの分娩後，Ｈ病院で初回の心停止状態に至るまでの間に推定される出血量では，通常失血死に至ることは考え難い，Ｅの死亡については他の要因の存在も否定できないとされており，Ｅの出血性ショックは，その出血状態，出血量等からして，典型的な頚管裂傷による出血性ショックの機序にそのまま合致するとはいえない。
しかし，Ｅが失血死に至る機序が全面的に解明されていないとしても，前記認定のとおり，Ｅに相当量の産後出血が継続して出血性ショックが発生し，Ｄ医師の治療上の過誤により，出血性ショックに対し相当時間適切な処置がとられず，昀終的に，Ｅが出血性ショックによる呼吸循環不全により死亡するに至ったことが認められる以上，Ｄ医師により適切な出血管理が実施されていれば，Ｅがその死亡時においてなお生存し得た可能性は高いというべきであって，Ｅの死亡について他の要因が介在した可能性があることを理由に，Ｄ医師により採られるべきであった処置とＥの死亡時における生存の蓋然性との間の因果関係を否定することはできない。(8)　したがって，Ｄ医師の前記過失とＥの死亡との間には相当因果関係が認められる。
10　争点(6)（損害）について
(1)　逸失利益
ア　前記認定のとおり，Ｄ医師により産後出血に対して採るべき処置が講じられていれば，Ｅの出血性ショック状態は改善され，予後は良好なものとなった可能性が高いのであるから，Ｄ医師の治療上の過失による逸失利益は，Ｅの救命を前提として算定するのが相当である。
イ　この点，Ｌ鑑定においては，適切な処置が採られた場合でも，昀終的にＥが救命可能であったか否かの判断は難しいとされているが，他方で，同鑑定においては，Ｄ医師が採るべき処置を講じていれば，Ｅに心停止状態がこれほど急激に生ずることはなかったとされているのであり，Ｅがショック状態に陥った主たる原因は産後出血であったことからすれば，産後出血に対する適切な処置が講じられれば，Ｅの産後ショック状態が急激に進むことはなく，逆に，ショック状態が改善され，Ｅが異なる予後をたどった可能性は高いといえる。したがって，同鑑定を前提としても，Ｅに対して適切な治療処置が講じられていれば，Ｅは救命されていた蓋然性は高いと認めるのが相当である。
ウ　Ｅは，本件当時，２７歳の主婦であり，本件がなければ，６７歳までの４０年間家事労働に従事し，その間，家事労働の評価額として平成７年度の賃金センサス第１巻第１表産業計企業規模計学歴計女子労働者全年齢平均給与額を下回らない額の収入を毎年得ることができたと推認するのが相当であり，同年収から生活費として４割を控除し，以上を基礎にライプニッツ方式により年５分の割合による中間利息を控除して算定すると，Ｅの逸失利益は３５１３万３０５２円となる。
(2)　葬儀費用
本件の葬儀費用としては，１２０万円が相当である。
(3)　慰謝料


平成１２年(行ケ)第３０４号審決取消請求事件
平成１２年１２月１４日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　亀　井　弘　勝
同　　稲　岡　耕　作
同　　川　崎　実　夫
被　　　　　　告　　ケージーパルテック株式会社
代表者代表取締役　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　山　上　和　則
同　　西　山　宏　昭
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５６５１号事件について平成１２年５月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする、
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、意匠に係る物品を「戸車用レール」とし、その形状を別紙審決書添付の別紙１（本件登録意匠）記載のとおりとする意匠登録第１０１５０８７号の意匠（平成７年８月１０日出願、平成１０年５月１日設定登録。以下「本件意匠」という。）の意匠権者である。
被告は、平成１０年１２月１８日、上記意匠登録の無効について審判を請求し、特許庁は、これを平成１０年審判第３５６５１号事件として審理した結果、平成１２年５月３０日、「登録第１０１５０８７号の登録を無効とする。」との審決をし、同年７月１７日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、本件意匠は、平成７年７月２７日に特許庁が発行した意匠公報掲載の登録第９３０６６３号意匠（以下「引用意匠」という。その形状は別紙審決書の理由の写し添付の別紙２（引用意匠）のとおりである。）に類似するから、意匠法３条１項３号に該当し、意匠登録を受けることができない、とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、１（本件意匠）、２（当審の通知した登録無効理由に引用した意匠）、３（当事者の意見）は認める。４（当審の判断）のうち、両意匠が意匠に係る物品において一致するとする部分、両意匠間に共通点(2)ないし同(4)及び差異点(1)ないし同(3)が存在するとする部分は認め、その余は争う。１　取消事由１（本件意匠と引用意匠との対比に関する認定の誤り）
(1)　共通点(1)について
審決は、本件意匠と引用意匠との形態を対比して、「(1)長手方向に連続する溝型鋼状レールの開口部両縁に外側に向かって水平に張り出すウイング状鍔を形成し、溝の両縁部に側壁の肉厚幅程度の傾斜面から成る戸車転動面を断面視左右対称的に形成し、鍔を除いた外側壁面の大部分に上方に向けて広がる断面視鋸歯状の突条を下端部を起点として左右対称的に数本等間隔に形成して成る全体の基本的構成態様。」（審決書２頁１２行～１６行）において共通すると認定した。しかし、審決の上記認定中、本件意匠が「断面視鋸歯状の突条」の形状を有するとした部分は、誤りである。なぜならば、本件意匠の鍔を除いた外側壁面には、突部によって段部が数段等間隔に形成されているとはいうものの、それは、決して、引用意匠におけるように断面視鋸歯状の突条といえるほど鋭いものではなく、「断面視鋸歯状の突条」の形状ということの許されるようなものではないからである。
(2)　差異点(4)について
審決は、本件意匠と引用意匠との形態を対比して、「(4)戸車転動面の傾斜角について、本件意匠の傾斜角は引用意匠に比べてやや緩やかであること。」（審決書２頁３６行及び３７行）において差異があると認定した。しかし、この認定は誤りである。
両意匠の戸車転動面の傾斜角を測定すると、本件意匠においては、１５度であるのに対して、引用意匠においては３７度であり、２２度の差があり、この差は、本件意匠における上記傾斜角度をも越えている。この傾斜角度の差は、誰が見ても顕著な差として認識できるものであり、その差は、「やや緩やかな」という域をはるかに超えている。
(3)　差異点(5)について
審決は、本件意匠と引用意匠との形態を対比して、「(5)鍔を除く外側壁面の態様について、本件意匠においては、該部位全体に鋸歯状の突条をやや広いピッチで３本形成しているのに対し、引用意匠においては、該部位の下方寄りに鋸歯状の突条をやや狭いピッチで４本形成し、上端部に細幅の垂直面を設け、その中央に水平方向に切れ込む楔状の条溝を１本形成していること。」（審決書２頁３８行～３頁３行）において差異があると認定した。しかし、この認定は誤りである。本件意匠には、前述のとおり「断面視鋸歯状の突条」の形状はなく、また、外側壁面の上方の形状においても両意匠に差異があるから、上記認定は、正しくは、「鍔を除く外側壁面の態様について、本件意匠においては鋸歯状の突条のように鋭くはない直角に近い３個の突部によって段部が広いピッチで三段に形成されているのに対して、引用意匠においては下方寄りに鋸歯状の鋭角な突条を狭いピッチで４本形成し、その上方部には山形の大きな突部を介して楔状の条溝を１本形成していること。」とすべきである。
(4)　差異点(6)ないし同(9)の看過


両意匠には、審決認定のもの以外にも、次の重要な差異点（差異点(6)ないし同(9)）が存するのに、審決は、これらを看過している。溝の最大幅に対する深さの比率について、本件意匠は約１．１：１であるのに対して、引用意匠においては約０．５：１である点（差異点(6)）溝の態様について、側壁内側をえぐり取って内側壁面下部に形成した凹部の空間の溝空間全体に対する割合が、本件意匠では１／２を越えるのに対して、引用意匠では１／１０にも満たない点（差異点(7)）側壁の厚さに対する底壁の厚さの比について、本件意匠では、側壁の下方部厚さと底壁の厚さとはほとんど変わらないのに対して、引用意匠では、側壁の厚さに比べて底壁がその約１／３と薄くなっている点（差異点(8)）ウイング状の鍔について、本件意匠では、先端が尖鋭でなく、丸みをおびているのに対して、引用意匠では、先端が尖鋭である点（差異点(9)）
２　取消事由２（類否判断の誤り）
(1)　審決は、両意匠の共通点及び差異点について、「共通点(1)は、意匠全体の骨格を成すものであり、そこに共通点(2)～(4)が加味されることによって、意匠の基調が形成されるとともに、両意匠間に強い類似性をもたらしているものと認められる。」（審決書３頁４行～７行）と判断しているが、誤りである。そもそも、仮に、両意匠が、共通点(1)ないし(4)という基本的構成態様（概要的要件）において共通しているとしても、そこから直ちに、両意匠の強い類似性を認定できるものではない。なぜなら、両意匠が類似するかどうかの認定は、両意匠の具体的構成態様ともいうべき多くの差異点について、これを評価することによって初めて可能となる事柄であるからである。
(2)　審決は、「差異点(1)のレール本体部の幅に対する高さの比率及び、差異点(2)の溝の最小幅に対する深さの比率については、両意匠ともそれがこの種の物品において普遍化した範囲内の寸法比率であるとともに、共通点(4)の全体的な寸法比率における共通性に希釈されることを考慮すれば、それぞれの差異は両意匠の類否を左右するものとは成し得ない。」（審決書３頁８行～１２行）と判断しているが、誤りである。
まず、差異点(1)についてみると、レール本体部の幅に対する高さの比率が、本件意匠では約１：０．７であるのに対して、引用意匠では約１：１であるから、本件意匠は、引用意匠に比べ、幅広で安定感のある印象を与えている。差異点(2)についてみると、溝の最小幅に対する深さの比率について、本件意匠においては約１：１．２であるのに対して、引用意匠では約１：２．５であるから、本件意匠は、引用意匠に比べて、非常に溝幅が広く、溝の深さについても非常に浅い印象を与えている。
さらに、差異点(6)についてみても、溝の最大幅に対する深さの比率について対比すると、本件意匠では約１：１．１であるのに対して、引用意匠では約０．５：１であるから、本件意匠は、引用意匠に比べて、溝幅が非常に広くて深さの点で浅い印象が強いものである。
以上によれば、本件意匠は、引用意匠に比べて、全体として幅広でどっしりとした安定感のあるレールの形状を一段と統一化して構成しているものであり、レールとして一般化した範囲内の寸法比率ではなく、おおまかで漠然とした共通点(4)の寸法比率によって希釈される程度のものではない。(3)　審決は、「差異点(3)の内側壁面の凹部の態様における差異については、それが溝の内奥に位置する部位に係るものであるため、外観上は凹部の形態的な違いがさほど目立たず、寸法比率における違いを加味したとしても、その差異は共通点(3)の溝の態様における共通性を凌ぐものではない。」（審決書３頁１３行～１６行）と判断しているが、誤りである。
戸車レールにおいて、最もよく形態上の意匠的特徴を視覚できるのは、平面視ではなくて、側面視であるから、レールの外観としての相違は、平面視におけるものより側面視におけるものの方が、ウェイトが大きい。したがって、凹部が溝の内奥に位置するとはいっても、その形態的相違は決して軽視できないものである。
そして、具体的にみて、差異点(3)及び(7)によれば、本件意匠では、凹部が非常に開いていて溝内に非常に大きな空間を形成しているのに対して、引用意匠では、凹部が極めて浅く、ごく小さな空間を溝内に占めているだけであり、この具体的な差異によれば、審決のいう溝の内壁面下部をえぐり取ったというだけの漠然とした認定に基づく判断が誤りであることは明らかである。(4)　審決は、前述したとおり、両意匠における戸車転動面の傾斜角度の大きな差異を無視して、本件意匠のものが引用意匠のものに比べやや緩やかであるにすぎないとの、誤った認定をし、この誤った認定を前提として、「差異点(4)の戸車転勤面の傾斜角における差異については、その違いが僅かであって、視覚的効果における差異は微弱である。」（審決書３頁１７行～１８行）と誤った判断をしている。本件意匠においては、さほどその傾斜が目立たないのに対して、引用意匠では、明瞭で目立つ傾斜部分としての印象を溝上部において視認することができ、本件意匠とは印象を明瞭に異なったものにしている。この差異を微弱ということはできない。
(5)　審決は、「差異点(5)の鍔を除く外側壁面の態様については、本件意匠の該部位の形状が典型的な抜け止めの形状であるため、本件意匠を特徴付けるものとは成し得ず、引用意匠の該部位の態様も広く知られたものであるため、技術的効果についてはさておき、視覚的効果における差異は微弱であって、共通点１における該部位の共通性を凌ぐものではない。」（審決書３頁１９行～２３行）と判断しているが、誤りである。
本件意匠は、広いピッチによる３個の突部による三段の段部となっているだけの単純な外側壁面となっているのに対し、引用意匠においては、４本の突条と山形の突部及び１本の条溝とが混在したことにより鋭くて複雑化した外側壁面となっているので、外観上の印象に共通性はなく、共通点(1)における外側壁面の共通性をはるかに超えて具体的相違をもたらしている。
(6)　本件意匠の底壁は、差異点(8)に示されるとおり、分厚く頑丈な印象を視覚させるのに対して、引用意匠は底壁が薄くて弱々しい印象を視覚させているものである。しかも、本件意匠では、底壁上部の凹部の空間が下方に広がって大きいことにより、一層、底壁の安定感が視覚上強まるのに対して、引用意匠では、溝が細長いことや凹部が浅くて小さいことなどとも相まって底壁の弱体的印象が一層払拭し難いものになっていて、視覚的効果上、両意匠に顕著な相違をもたらしている。したがって、両意匠の視覚的効果における差異が微弱であるとする審決の判断は、誤りである。


また、本件意匠におけるウイング状鍔は、差異点(9)から明らかなように、先端が尖鋭でなく厚くて丸みをおびたまろやかな印象を与えており、どっしりとした全体の印象を助長しているのに対して、引用意匠の鍔は、先端が尖鋭で非常にシャープな印象を与えており、細くて鋭い全体の印象を助長している点で、鍔について互いに異なった視覚的効果を生じている。
(7)　本件意匠は、全体的に、非常にどっしりとした安定感があるものであり、これに、外側壁面の三段の段部を形成する３個の突部が直角に近く鋭角的でないことが、シャープではなく、ゆるやかでどっしりとしたレールの印象を一層助長しているものである。これに対して、引用意匠は、全体的に、本件意匠に比べ細高い印象が強く、外側壁面の４本の鋭角な鋸歯状の突条と山形の突部を介した楔状の条溝を有することにより、シャープで、スマートではあるが、華奢なレールの印象を与えているものである。
したがって、全体観察によって総合的に評価しても、本件意匠と引用意匠とは、類似しないことが明らかである。
(8)　被告は、戸車用レール材として、引用意匠のような形状のものは、本件意匠の登録出願前に存在しなかったと主張する。しかし、乙第２号証（１９６９年（昭和４４年）株式会社木利屋発行のカタログ）に記載された、引用意匠に似たガイドレールは、引戸側に取り付けられて使用されるだけでなく、引戸側の転動体や滑動体に対応する下框や上框にガイドレールとして取り付けられもするものである。また、甲第９号証の１及び２（１９８０年（昭和５５年）西ドイツ頒布の「Ｄｅｒ　Ｇｒｏβｅ　Ｈｆｅｌｅ」１９８０年版コラム）及び甲第１０号証（１９８０年（昭和５５年）西ドイツ頒布カタログ「ＴＲＯＬＡ　ｔｅｃｈｎｉｃ」）によれば、引用意匠が登録出願される前から、引用意匠に似た戸車用レール材が多数公知になっていたことが明らかである。したがって、引用意匠の類似範囲は、決して、被告のいうように広いものではない。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（本件意匠と引用意匠との対比に関する認定の誤り）について(1)　原告は、本件意匠が「断面視鋸歯状の突条」の形状を有するとした点で、本件意匠と引用意匠の共通点についての審決の認定に誤りがあるという。しかし、本件意匠には、引用意匠のように鋭くはないにしても、「断面視鋸歯状の突条」があることは事実であり、両意匠はこの点で共通するのであるから、審決の認定に誤りはない。
(2)　原告は、戸車転動面の傾斜角の点で差異点(4)についての審決の認定を非難している。しかし、両意匠の戸車転動面には、それが緩やかであろうとなかろうと、とにかく傾斜があることに間違いはない。したがって、両者に傾斜を認めたうえ、それら傾斜の程度に差異のあることも認めた審決の認定に、誤りはない。(3)　原告は、外側壁面の態様に関し差異点(5)についての審決の認定を非難している。しかし、本件意匠の外側壁面は、先端が鋭くなく、また、数が少ないにしても、断面視鋸歯状の突条がある点で引用意匠の外側壁面と共通するものであるから、審決の認定に誤りはない。
(4)　原告は、審決認定の差異点とは別に、新たに差異点(6)ないし同(9)を掲げ、溝の最大幅に対する深さの比率の違い、側壁内側をえぐり取って内側壁面下部に形成した凹部の空間の溝空間全体に対する割合の違い、側壁の厚さに対する底壁の厚さの比の違い、ウイング状の鍔の形状の違いを主張する。しかし、これらの差異点は、引用意匠の出願前に、引用意匠に似た戸車用レール材、すなわち、傾斜した戸車転動面を有する戸車用レール材が公知になっていた場合の論法で、引用意匠のように従来にない斬新な意匠の場合は、あくまでも、意匠全体の基本的構成態様に基づき類否を判断しなければならないものであるから、原告が新たな差異点(6)ないし同(9)として主張する比率の違いや形状の違い等の極めて微細な差異を述べても無意味である。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)　原告は、両意匠の共通点及び差異点に基づく類否判断について、審決の誤りを縷々述べている。しかし、いずれも、前述したような微細な共通点の違いや差異点を指摘するだけであり、これらは審決を誤りとするだけの根拠とはなり得ない。
(2)　原告は、両意匠の全体的な対比について縷々述べている。しかし、これらの主張は、意匠全体の基本的構成態様に基づき類否を判断しなければならないとの原則を忘れ、前述したような微細な共通点の違いや差異点を指摘するだけのものであって、審決の認定を覆すだけの根拠とならない。
(3)　引用意匠のような形状のものは、戸車用レール材として、本件意匠の登録出願前に存在しなかったのであり、このように、傾斜した戸車転動面を有し、かつ、脱輪防止機能を有する形状の引用意匠は、その独創性が極めて高く、斬新な意匠であると評価できるものであるから、その類似範囲は、極めて広いものであるということができる。
乙第２号証に記載されたガイドレールは、引戸側に取り付けられて使用されるだけであり、甲第９号証の１及び甲第１０号証に記載されたものは、戸車転動面が溝の底となっている点で、引用意匠とは機能の面で相違するものである。つまり、中央の溝の上に左右対称の傾斜した戸車転勤面を有し、かつ、戸車の中央膨出部が溝に嵌合して脱輸防止機能を奏し得る戸車用レール材は、引用意匠において初めて開示された、極めて独創性の高い戸車用レール材なのである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件意匠と引用意匠との対比に関する認定の誤り）について(1)　本件意匠と引用意匠とが、いずれも、意匠に係る物品を「戸車用レール」とするものであることは、当事者間に争いがない。
また、両意匠が、
鍔の態様について、鍔の基本形を平板状とし、外側端部上隅を丸面に形
成している点（共通点(2)）
溝の態様について、溝両縁部の傾斜面（戸車転動面）に続く内側壁面に垂直面を設け、さらに溝底部両隅を水平方向にえぐり取って内側壁面下部に凹部を形成することにより、断面視略リベット頭状の溝空間を形成している点（共通点(3)）
レールの全幅を全高の２倍前後としている点（共通点(4)）
で共通しており、他方、


鍔を除いたレール本体部の幅に対する高さの比率について、本件意匠においては、約１：０．７であるのに対し、引用意匠においては、約１：１である点
（差異点(1)）
溝の最小幅に対する深さ比率について、本件意匠においては、約１：１．２であるのに対し、引用意匠においては、約１：２．５である点（差異点(2)）溝底部両隅における内側壁面の凹部の態様について、本件意匠においては、該部の高さを溝の深さの約１／２とし、該部の下隅部を断面視１／４円弧状の曲面に、天井部を傾斜面にしているのに対し、引用意匠においては、該部の高さを溝の深さの約１／７とし、該部を断面視１／２円弧状の曲面としている点（差異点(3)）
で差異があることも、当事者間に争いがない。
(2)　別紙審決書の理由の写しの別紙１（本件登録意匠）及び別紙２（引用意匠）を検討すると、両意匠が、審決認定の共通点(1)、すなわち、長手方向に連続する溝型鋼状レールの開口部両縁に外側に向かって水平に張り出すウイング状鍔を形成し、溝の両縁部に側壁の肉厚幅程度の傾斜面から成る戸車転動面を断面視左右対称的に形成し、鍔を除いた外側壁面の大部分に上方に向けて広がる断面視鋸歯状の突条を下端部を起点として左右対称に数本等間隔に形成して成る全体の基本的構成態様である点で共通していることを優に認めることができる。この点について、原告は、本件意匠の鍔を除いた外側壁面にある「突部」が、引用意匠のように鋭くないから、これを、審決が「断面視鋸歯状の突条」と認定したのは誤りであると主張する。
しかしながら、審決書をよく読めば、審決は、原告のいう「突部」が本件意匠においては引用意匠におけるように鋭くないことを認めながら（差異点(5)の認定参照）、しかし、鋭かろうが鋭くなかろうが、いずれにせよ、それは、「断面視鋸歯状の突条」という表現によって示され得る範囲に属するとの前提の下に、本件意匠についても「断面視鋸歯状の突条」の形状と認定したことが明らかである。そして、本件意匠の「突部」が「断面視鋸歯状の突条」の表現によって示すことの許容される範囲に属することは明らかである。したがって、審決の上記認定に誤りはない。原告は、「断面視鋸歯状の突条」の用語によって示され得る範囲を不当に狭く限定して理解し、その結果、審決の認定した内容を誤解し、これに基づき独自の主張をしているものであって、失当である。
(3)　別紙審決書の理由の写しの別紙１（本件登録意匠）及び別紙２（引用意匠）を検討すると、両意匠の差異点(4)及び同(5)、すなわち、戸車転動面の傾斜角について、本件意匠の傾斜角は引用意匠に比べて緩やかである点（差異点(4)）、鍔を除く外側壁面の態様について、本件意匠においては、該部位全体に鋸歯状の突条を広いピッチで３本形成しているのに対し、引用意匠においては、該部位の下方寄りに鋸歯状の突条を狭いピッチで４本形成し、上端部に細幅の垂直面を設け、その中央に水平方向に切れ込む楔状の条溝を１本形成している点（差異点(5)）を優に認めることができる。
原告は、差異点(4)について、戸車転動面の傾斜角が、本件意匠は１５度であるのに対して、引用意匠は３７度であり、２２度の差があることをとらえ、審決が「やや緩やか」と認定したことを非難する。
しかしながら、審決が、原告主張の差異を把握したうえ、これを「やや緩やか」と認定したことは、審決書の記載自体から明らかである。そして、上記差異が「やや緩やか」の表現によって示すことの許容される範囲に属することは明らかである。
原告は、審決のいう「やや緩やか」によって示され得る範囲を不当に狭く限定して理解し、その結果、審決の認定した内容を誤解し、これに基づき独自の主張をしているものであって、失当である。
また、原告は、本件意匠には「断面視鋸歯状の突条」の形状はなく、また、外側壁面の上方の形状も両意匠に差異があるとして、審決の差異点(5)の認定を非難する。
しかし、本件意匠に「断面視鋸歯状の突条」の語によって示すことが許容される範囲の形状があることは前記のとおりであり、また、上記のとおり、審決は、鍔を除く外側壁面の上端部に「細幅の垂直面を設け、その中央に水平方向に切れ込む楔状の条溝を１本形成している」と認定して、引用意匠と差異があるとしているのである。原告の主張は、失当である。
(4)　原告は、審決は、両意匠の比較上、重要な差異点（原告主張の差異点(6)～(9)）を看過している旨主張する。
しかしながら、原告主張の差異点(6)及び同(7)は、審決認定の差異点(1)ないし(3)を視点を変えて表したにすぎないといい得る範囲内のものであり、これらを、類否判断に当たり、審決認定以外のものに加えるべき新たな差異点として追加する必要までのある事項とすることはできない。
原告主張の差異点(8)及び同(9)は、必ずしも、審決が直接的に認定しているとはいえないものの、後記のとおり、類否判断において検討の対象となり得ない程度の些細な事項にすぎないものと認められるから、差異点として取り上げるまでもない事柄というべきである。
２　取消事由２（類否判断の誤り）について
(1)　本件意匠と引用意匠とは、いずれも、その基本的構成態様は、前記のとおり、「(1)長手方向に連続する溝型鋼状レールの開口部両縁に外側に向かって水平に張り出すウイング状鍔を形成し、溝の両縁部に側壁の肉厚幅程度の傾斜面から成る戸車転動面を断面視左右対称的に形成し、鍔を除いた外側壁面の大部分に上方に向けて広がる断面視鋸歯状の突条を下端部を起点として左右対称的に数本等間隔に形成して成る」という形状（共通点(1)の形状）であり、これを有することにより、全体としてまとまった意匠を形成し、見る者に視覚を通じて一つの美感を与えていると認められる。


しかも、両意匠は、具体的構成態様においても、「(2)鍔の態様について、鍔の基本形を平板状とし、外側端部上隅を丸面に形成していること。(3)溝の態様について、溝両縁部の傾斜面（戸車転動面）に続く内側壁面に垂直面を設け、さらに溝底部両隅を水平方向に抉り取って内側壁面下部に凹部を形成することにより、断面視略リベット頭状の溝空間を形成していること。(4)レールの全幅を全高の２倍前後としていること。」で共通の形状となっていることからすれば、上記共通の形状の範囲内で具体的形状に差異があるとしても、その差異によって見る者に相異なった特別な美感を与える要素が付加されない限り、意匠登録の可否の基準としての類似の範囲内にとどまるものというべきである。
(2)　原告は、共通点(1)ないし(4)から直ちに、強い類似性を認定できるものではなく、具体的構成態様における差異点を評価することによって初めて類否判断は可能になる旨主張する。
しかしながら、審決は、上記と同様の論理により、類否判断をしているのであって、決して、差異点を評価に入れることを怠っているわけではないことは、審決書の記載自体から明らかである。原告の主張は、審決の論理の誤解に基づくものというべきであり、失当である。
(3)　具体的形状の差異によって見る者に相異なった特別な美感を与える要素が付加されるかどうかについて検討する。
(イ)　本件意匠と引用意匠とを比較すると、差異点(1)及び同(2)が認められること、すなわち、鍔を除いたレール本体部の幅に対する高さの比率及び溝の最小幅に対する深さの比率に差異があることは、前記のとおりである。しかしながら、引用意匠の形状を前提に、鍔を除いたレール本体部の幅に対する高さの比率及び溝の最小幅に対する深さの比率を適宜変えることは造作もないことというべきであり、そこによほど特異な要素が見出せない限り、これを意匠登録の根拠となるべき新たな意匠的特徴とみる余地はないものというべきである。本件意匠にそのような特異な要素を認めることはできない。本件意匠が、引用意匠に比べて上記の点で差異があったからといって、格別に見る者の注意を引き付け、見る者に特別な美感を与えるものとはいい難い。
(ロ)　また、両意匠を比較すると、差異点(5)、すなわち、鍔を除く外側壁面の態様について、鋸歯状の突条のピッチの数及びこの突条の上端部の形状に差異があることも、前記のとおりである。
しかしながら、両意匠の外側壁面は、いずれも、抜け止めのための形状であり、突条が３個か４個か、鍔の近くに原告のいう山形の突部があることによって、見る者の注意を特に引き付けるほどの新たな意匠的な特徴が加わるものとはいえず、そこに格別特異な要素を見出すことはできない。この点について、原告は、本件意匠は、広いピッチによる３個の突部による三段の段部となっているだけの単純な外側壁面となっているのに対し、引用意匠においては、４本の突条と山形の突部及び１本の条溝とが混在したことにより鋭くて複雑化した外側壁面となっているので、外観上の印象に共通性はない旨主張するが、上述したところに照らし、採用できないことが明らかである。(ハ)　その他、両意匠には、溝の側壁部の高さと溝の深さの比率及び溝の側壁部の高さと凹部の高さの比率に差異があること（差異点(3)）、戸車転動面の傾斜角に差異があること（差異点(4)）、鋸歯状の突条のピッチの数とこの突条の上端部の形状に差異があること（差異点(5)）も、前記のとおりである。しかしながら、これらの差異は、いずれも、引用意匠の形状を前提に適宜変えることが造作もないことであり、そこには、格別特異な要素を見出すことはできない。(ニ)　原告は、審決の認定とは別に指摘する差異点(8)によって、本件意匠につき、分厚く頑丈な印象を視覚させるとか、底壁の安定感が視覚上強まるので引用意匠と差異があるとか、あるいは、審決の認定とは別に指摘する差異点(9)によって、本件意匠につき、どっしりとした全体の印象を助長しているので引用意匠と差異があるとかといった趣旨の主張をしている。しかし、差異点(8)は、両意匠の側壁に対する底壁の比率に差異があるというにすぎないものであり、差異点(9)は、ウイング状の鍔の先端の形状が尖鋭であるかどうかに差異があるというにすぎないものであって、上記したところに照らせば、到底、上記特異な要素となり得ない事柄というべきである。　上記主張は、採用することができない。(ホ)　原告は、全体観察において、本件意匠は、引用意匠に比べ、全体として幅広でどっしりとした安定感のあるレール形態を一段と統一化して構成しているものであり、レールとして当然に一般化した範囲内の寸法比率ではなく、おおまかで漠然とした共通点(4)の寸法比率によって希釈される程度のものではない旨主張する。
しかし、たとい、本件意匠の形態が、原告主張のとおり、「全体として幅広でどっしりとした安定感のあるレール形態」であるとしても、これをもって、前記特異な要素とすることができないことは、上述したところに照らし、明らかというべきである。
(4)　以上によれば、本件意匠は、引用意匠における類似の範囲内にとどまるものである。
３　そうすると、原告主張の審決取消事由は、いずれも理由がなく、その他、審決の認定判断にはこれを取り消すべき瑕疵が見当たらない。よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    山　　下　　和　　明
裁判官    山　　田　　知　　司
裁判官    宍　　戸　　　　　充