なお，翌朝の起床時刻を午前７時３０分とする補完措置がとられた。⑥　被告人は，１０月４日午前７時１５分に起床し，清掃，洗面，運動を実施した。午前７時２２分の時点で血圧は上が１７０，下が１０９であり，朝食を３割程度食べた後，インヒベース等の薬を服用し，午前及び午後の取調べに応じた。これらの事実を総合すると，被告人は，予想外のポリグラフ検査を受けたことで精神的緊張や動揺に起因して血圧が上昇した（なお，健常者の場合であっても，極度に緊張した場合，１８０を超えることが瞬間的にあることは，原審公判において医師Ｄの供述するところでもある。）が，その前後に，留置担当者に対する服薬や診療の申出はなく，留置場で本を読んだり読もうとしていたし，上申書作成後も，身体の不調や診療の申出をしておらず，夕食を食べて，新聞を読んだりしているのであるから，１０月３日午後１時の時点における血圧の数値はかなり高かったとはいえ，この上昇は一時的なものであり，上申書を作成した時点で，取調べに応じることができないほど体調が悪化していたとはいえないというべきである。
(2)　Ｂ証言の信用性について
所論は，Ｂ警察官の証言について，次のような点で信用することができないのに，原判決が，その信用性を肯定したのは不当である，と主張する。すなわち，①Ｂ警察官は，１０月３日午後の取調べにおいて，被告人から，取調べ中止の申出がなかったというが，午後１時の血圧の数値や，被告人が弁護人と接見した際，取調べを中止してもらってよいか聞いていることなどに照らし不自然である。②Ｂ警察官は，被告人が自白するに至った経過について，合理的な説明をしていない。③Ｂ警察官は，上申書の具体的内容について指示しなかったというが，詳細かつ理路整然とした上申書の記載内容からしてみても，体調が悪く，頭痛の激しい被告人が書けるような文章ではないし，警察の意向に沿った自己に不利益な内容の上申書を夜１０時ころまで被告人自身の希望により夕食もとらずに書いたとは考えられない，というのである。
しかしながら，①被告人の１０月３日午後１時の時点における血圧がかなり高かったことはそのとおりであるが，被告人は，留置担当者に対しても，特に気分が悪いとか診療の申出はしていなかったし，午後から取調べが行われることを前提に弁護人への連絡を依頼していること（なお，被告人は，１０月２日の時点で，弁護人に同月３日若しくは４日の接見を依頼していたが，被告人の予想に反して，より重大な放火事件に関する取調べが開始されたのであるから，急きょ接見の申出をしたことに不自然な点はない。），また，血圧は常に変化する可能性があるところ，このときの血圧上昇は，午前中受けたポリグラフ検査による緊張，動揺に基づく一時的なものと考えられること，被告人は，血圧の数値が高くても，気分が悪くない限り，できるだけ取調べに応じようとしていたのであって，同月１３日朝の血圧は上が２１３，下が１３３，同月２０日朝の血圧は上が２０４，下が１２８と，いずれも上の血圧が２００を超えているのに，特別な措置をとることなく，取調べのため留置場から出場しており，特に同月２０日には，検察官の取調べにおいて明確に否認の供述をしていることなどを考慮すると，同月３日に取調べ中止の申出をしなかったとしても決して不自然ではない。
他方，所論が前提とする被告人が弁護人と接見した際，取調べの中止をしてもらってよいかと聞いたとの被告人の供述は，それまでに体調不良を理由に何度か取調べを中止してもらった経験があることに照らすと，殊更，弁護人にこのような確認を行わなければならなかったのか疑問であるし，被告人が，午後の取調べ開始に当たり，中止を申し出たのに，従来とは異なり，Ｂ警察官に応じてもらえなかったというのであるから，自己の意思に反する取調べが行われている旨弁護人に強く訴えて，弁護人を通じて取調べ中止などの要請がなされて当然であるのに，そのようにしないで取調室に戻ったというのは，いかにも不自然である。
②Ｂ警察官は，１０月３日午後の取調べについて，被告人がアリバイを主張していた平成９年８月７日付け供述調書を読み聞かせた上，妻Ｅの供述との食い違いを指摘し，さらに，被告人運転車両に関する高速道路の利用状況や犯行前日及び当日朝の給油状況を基に矛盾点を追及したところ，被告人は，弁解することができなくなり，突然「逮捕してくれ」と言い出し，事実関係を明らかにするように求めると，放火の事実を認める供述をしたので，上申書を作成させたというのであって，被告人が自白するに至った経過について十分合理的な説明をしている。


③上申書の内容には，自動車をＦから約１００メートルくらい離れた道路に止めたこと，店舗２階にあった新聞紙を使って火をつけたこと，犯行後，ａのかき打ち場に男性の姿があったことなど，その時点までに捜査機関が収集していた証拠関係では明らかになっておらず，警察官には指示することができないような事項が含まれている。また，上申書作成時の被告人の体調は，上記のとおり，上申書の体裁や留置場に戻った際の様子などからしてみても，それほど悪かったとは考えられない。そして，その記載内容は，必ずしも警察の意向に全て沿っているとはいい難く，火災保険締結の理由について自己の言い分を記載しているほか，警察官が抱いていた妻に対する嫌疑に反して，被告人は，自己の単独犯行である旨記載している（なお，後に判明したＧセンターの下駄箱のトリック工作について，上申書には事実に反する内容を記載しており，妻に対する嫌疑は一層低いものとなっている。）。さらに，夕食に関して，被告人自身，ほしくなかったと述べていることに加え，被告人としてみれば，妻の逮捕を避けるべく，一刻も早く，妻が放火の犯行に関係していないことを警察官に理解させて納得させる必要があったから，妻に累が及ばないような内容で，詳細かつ説得力のある上申書を書き上げるために，夕食をとる時間も惜しんで長文の上申書を作成したことに理由がなかったとはいえない。以上によれば，Ｂ警察官の証言に不自然な点はなく，その信用性を肯定した原判決の判断に誤りはない。この点に関する所論は理由がない。(3)　被告人の原審公判廷における供述の信用性について所論は，被告人の原審公判廷における供述が信用できないとした原判決の判断には，次のような問題点を指摘することができ，原判決の判断は誤りである，というのである。すなわち，①原判決は，捜査官が被告人に対して苛烈な手段で自白を強要していたのであれば，１０月２０日に被告人が否認に転じた以降においても同様の取調べが行われていたはずであると説示しているが，被告人の供述調書はほぼ完成していたから，捜査官としては，既に自白調書が整っている以上，更に過酷な取調べを行う必要はない。②原判決は，捜査官が，弁護人から接見の申出があった際，接見指定ができるのに取調べを中止したとして，被告人の述べるような苛烈な方法による自白の強要はなかったと説示しているが，１０月３日の時点では，放火については任意捜査であって接見指定はできないはずであるし，仮に，できるとしても，取調べ中であっても弁護人に接見させることは通常行われていることであり，直ちに接見させた事実をもって，苛烈な方法による取調べがなかったとはいえない。③原判決は，被告人が供述するとおり，体調が悪いのであれば，取調べを強行されることは死活問題となるはずなのに，接見した弁護人に対し，体調が悪いので取調べを中止してもらってよいかと聞いただけで，自己の意思に反して取調べが行われている事実を申告していない点を指摘し，被告人の供述は不自然であると説示しているが，被告人としては，体調が悪くて取調べを受けることに耐えられないからこそ，取調べを中止してもらってよいかと尋ねたのであり，そのことが不自然であるとはいえない。④原判決は，被告人の供述どおりの自白の強要が行われたのであれば，上申書の内容は，妻が犯行に加担した内容となっていなければ不自然であると説示しているが，被告人が虚偽の内容の上申書を書くに至った理由としては，体調的にこれ以上否認を続けることは困難であったことのほかに，自白しなければ妻を逮捕すると脅迫されたことも大きな理由の一つであるところ，被告人としては，妻までが無実の罪に問われることだけは絶対に避けたいと考えていたのであるから，妻が犯行に加担した内容になっていないのは当然である，というのである。
しかしながら，①１０月１９日までの自白調書の内容は，捜査官の立場からしてみれば，被疑事実との関係で十分なものではなく，犯行再現を内容とする実況見分の実施を含めてなお取調べの必要があったにもかかわらず，否認に転じた同月２０日以降も，過酷な取調べが行われていないということは，被告人に対する取調べは，その健康状態にも配慮して，全体的に見て穏当な方法でなされていたことの一つの証左であり，原判決の説示に不当な点はない。
②刑訴法３９条３項の接見指定は，身柄の拘束を受けている被疑者に対し，その被疑事実についてのみなし得るに過ぎないところ，被告人は，１０月２日，詐欺罪で起訴され，同月３日の時点においては，放火の被疑事実で身柄を拘束されておらず，接見指定はできなかったから，原判決が接見指定できることを前提に説示しているのは誤りである。しかしながら，Ｂ警察官が，任意の取調べにおいて，放火の事実を否認している被告人に対し，取調べを中断して，速やかに弁護人との接見をさせたことは，被告人の立場に十分配慮していることを示すものであり，原判決が，苛烈な方法による取調べがなかったことの一事情として指摘しているのは相当である。
なお，弁護人との接見は，同月３日以降も同月６日，同月１３日，同月１４日，同月１７日，同月２０日，同月２８日及び１１月１日にもなされている。③この点に関する被告人の原審公判廷における供述が信用できないことは，既に述べたとおりであり，原判決の評価に誤りはない。
④捜査官から自白の強要が行われたのであれば，上申書には捜査官の抱いていた嫌疑に沿った記載がなされるはずであるのに，そのようになっていないことは，被告人の意思内容に基づいて上申書が作成されたことを物語る。そして，取調べの過程で，被告人の妻に対する逮捕のことが話題になったことは認められるが，この点に関する被告人の供述内容は，自白を強要されたとする方向に誇張されて変遷を生じているし，基本的に信用できるＢ警察官の証言によれば，被告人が自白に転じた状況は，上記のとおり合理的であり，自白を得るために被告人を脅迫したような疑いはなく，これに反する被告人の供述は信用することができない。
以上のとおりであるから，上申書を作成した状況等に関する被告人の原審公判廷における供述を信用できないとした原判決の判断に誤りはない。この点に関する所論は理由がない。
(4)　その他弁護人が主張する点を全て検討してみても，上申書の任意性を肯定した原判決の判断に誤りはない。
２　上申書以外の供述調書等について
所論は，要するに，上申書以外の被告人の供述調書等について，いったん自白させられて自暴自棄に陥った被告人が，上申書を書いたことから軽い刑になると考えていたほか，再度否認に転じると再び過酷な取調べが始まることや妻が逮捕されることをおそれ，そのまま自己の意思に反して自白を維持したものであるから，同様に自白の任意性を欠く，というのである。
しかしながら，


(1)　被告人の平成９年８月７日付け警察官調書（原審検２９２号）は，被告人が参考人として取調べを受けた際の供述調書であり，身柄の拘束を受けていなかったし，供述内容は，負債や本件建物に火災保険を付した状況などのほか，アリバイの主張を内容とする供述調書であるから，供述の任意性に疑いを差し挟むような事情は全くない。(2)　被告人の平成１０年１０月４日以降に作成された警察官調書等（原審検２９１号，２９４号ないし３１４号）については，それぞれの取調べ等の時点において，任意性に疑いを差し挟むような事情は何らない。
そして，上記のとおり，同月３日付け上申書は任意に作成されたものと認められ，被告人は，同月５日に行われた検察官の弁解録取や裁判官による勾留質問の際にも，自己の主張を述べたが，上申書作成の経緯について不満を述べたことはなく，上記のとおり，弁護人との接見も繰り返し行い，放火の事実について自供していると伝えた上で，弁護の引受けについて検討してもらうよう頼んでおり，同月１９日までの間，主張すべき点は主張しつつ自白の供述を続けていたのであって，同月３日に自白したことにより，自暴自棄に陥っていたような事情は見当たらない。他方，被告人は，取調べがなお続いていて，妻が逮捕されるおそれも残っていた同月２０日の時点で，全面否認の供述に転じているのであるから，それまで過酷な取調べや妻の逮捕をおそれる余り，自己の意思に反する自白を維持していたとは考えられない。なお，被告人は，否認に転じた理由の一つとして，同月１９日夕方，刑法の本を読んでいた際，担保の付いた建物は他人所有の建物と同様に扱われることを知り，本件放火罪の法定刑について誤解していたことを挙げており，このことは否認するに至った合理的で重要な要因であると認められる。そうすると，上申書以外の供述調書についても，自白の任意性に疑いを差し挟むような事情は見当たらない。
３　したがって，所論指摘の各書証について，任意性を肯定して証拠採用し，事実認定に供した原判決に，所論のいう訴訟手続の法令違反はない。論旨は理由がない。
第２　原判示第２の事実に関する事実誤認の論旨について所論は，要するに，原判決は，被告人が，火災保険金を取得しようとして，平成９年７月３０日午前４時前ころ，有限会社Ｈ所有に係る広島県豊田郡ｂ所在のＦの建物３棟の床面などに灯油を撒布した上，ライターで点火した新聞紙を床に投げて放火し，建物３棟を全半焼させた，という事実（原判示第２）を認定したが，被告人は犯人ではないから，上記事実を認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
そこで，原審記録を調査して検討すると，原判示第２の犯罪事実の認定及び補足説明における説示は，当裁判所も概ね正当なものとして是認することができる。そして，この認定及び判断は，当審における事実取調べの結果を考慮しても左右されない。以下，所論にかんがみ，付言する。
１　捜査段階における供述の信用性について
所論は，要するに，被告人の捜査段階における供述は，信用性を欠くのに，原判決が，被告人の捜査段階における自白供述が信用できるとして，被告人が犯人であると認定しているのは，不当である，というのである。
(1)　しかしながら，被告人の自白供述を除いてみても，原判決の補足説明２項の事実が認められ，これらの事実及びその他の関係証拠を併せて検討すると，被告人が本件犯行にかかわっている蓋然性が高く認められる。
すなわち，本件は，放火の態様等に照らし，有限会社Ｈの関係者による犯行であるとうかがわれるところ，有限会社Ｈの実質的経営者の地位にあり，多額の借金を抱えてその返済資金に窮していた被告人は，本件火災から比較的近い時期である平成９年６月１９日，本件建物等を対象として，保険会社と合計３億４５００万円の保険契約を締結し，同年７月２２日には，掛け金を支払わないことで保険契約が失効となっていた農協に対し，他に保険契約を締結していることを秘して，３億８０００万円の新規の保険契約の申込みを行っており，火災により，保険金を入手できる立場にあったから，犯行の動機を基礎付ける事情があった。また，被告人は，当時，親類の子２名がＦに泊まりがけの予定でアルバイトに来ていたところ，本件前日，そのうちの１名に対し，夜間不在になるので帰宅するように言い，もう１名に対しても，夜間不在になる旨伝え，帰宅するとの返事を得たことから，Ｆに置いてあった小型テレビや衣類等を被告人の娘の元に届けるよう依頼し，その夜，妻と共に岡山県にあるＧセンターへ出かけた際，入館手続を二重に行うトリック工作を施した上，夜間，一人で外出し，自動車を運転してＦへ向かい，本件当日の午前２時ころ，Ｆに到着して本件建物内に入り，その後，午前５時にｃインターチェンジを通過しているところ，時間的にも場所的にも本件犯行を行うことが可能な範囲内にいたと認められる。そして，被告人は，午前６時３０分ころ，Ｇセンターへ戻り，妻と落ち合った後，近くのホテルで身体を洗って着替えをし，また，ガソリンスタンドで給油及び洗車を行い，有限会社Ｈの従業員から連絡を受けて，Ａ警察署へ向かうまでの間，妻に対して，見付かったかもしれないと告げ，一緒にいたことにしてくれるよう口裏合わせを行った上，警察による取調べの際，妻にそのとおり供述させ，自らも一晩中Ｇセンター内にいた旨の虚偽のアリバイを主張するなど，不自然な言動をしている。さらに，被告人は，本件火災後，銀行その他に対する借金の返済や支払につき猶予を得た上，本件火災の一，二週間後に，上記保険会社に対し，上記保険に質権を設定するよう申し入れ，同年８月１日から同月１８日までの間に融資を受けた合計４５００万円の債務を担保するため，同年９月２９日，銀行に対する質権を設定しており，また，本件火災の翌日，上記農協の職員に対し，保険金の支払を申し入れるとともに，同年８月１日ころ，上記保険に質権を設定する手続を行うよう求めている。これらの事実によれば，被告人と犯人との結び付きが強くうかがわれる。
そして，被告人は，本件犯行から約１年２か月経過した後の平成１０年１０月３日，上記第１のとおり，警察官から，アリバイ主張に相反した被告人運転車両に関する高速道路の走行状況や給油状況に関する証拠がある旨告げられて弁解することができなくなり，本件放火の犯行を認める内容の上申書を作成し，同月１９日までの間，自白供述を維持していたものである。


被告人の捜査段階における供述は，意図的に事実を隠しているのではないかと考えられる部分や時間の経過により細部において記憶違いをしていると思われる部分があり，また，被告人が犯行後，川や沼に捨てたという懐中電灯や軍手，靴などが発見されていないことを考えてみても，犯行に至った経緯，動機，アリバイ工作の方法，犯行状況，心理状態，犯行後の行動，口裏合わせの状況等について，具体的かつ詳細に供述しており，基本的な事項についてはほぼ一貫していて，客観的証拠や情況証拠と概ねよく符合している上，その内容も放火事件を起こした犯人の行動として特に不自然な点はない。しかも，被告人が否認から自白に供述を転じた理由も合理的であるから，犯人性に関する被告人の供述は，十分信用することができる。
(2)　所論は，原判決の説示について，被告人の供述と被害建物の内部に侵入して各棟の床面の広範囲に灯油を撒布したという検証結果が一致しているからといって，特に犯行態様について合理的な説明があるとはいえないし，被告人供述に係る着火地点と焼損した建物の検証結果との間に食い違いがあるところ，その重要性にかんがみ，記憶違いということは考えられないし，そのそごはささいなものということはできず，捜査段階の供述の信用性は大いに疑問がある，というのである。
しかしながら，被害建物の内部に侵入して３棟の建物の広範囲に灯油を撒布して放火したということは，犯人性の点はもとより，犯行動機との関係においても，本件犯行の昀も基本的かつ重要な事項であり，仮にそのことが一致していないというのであれば，直ちに供述の信用性を欠くことになるのであって，原判決が，これらの点に関する供述内容と検証結果とが一致することを供述の信用性を肯定する一事情として指摘したことが，不当であるとはいえない。
次に，着火地点のそごについて，検討する。被告人の捜査段階の供述調書（原審検３０２号，３０３号）によれば，被告人は，確実に灯油を撒いた場所として，浴場棟２階の女子脱衣室内（銭湯コース），男子脱衣室内（銭湯コース），食堂棟２階の廊下と踊り場，食堂棟１階の仮眠室内，生け簀前の客席，事務所棟２階のカラオケルーム内，事務所棟３階の宿直室内及び宿直室前，２階渡廊下を挙げて図示し，そのほか，食堂棟２階の大広間（南側桟敷席）や中２階の座敷にも撒いたかもしれないと供述し，火のついた新聞紙を投げた所として，浴場棟２階の女子脱衣室（銭湯コース），食堂棟２階の廊下と踊り場の交差付近，食堂棟１階の仮眠室か生け簀前の客席，事務所棟２階のカラオケルームを挙げて図示している。
他方，検証調書（原審検１５６号ないし１５８号）及び消防署作成の捜査関係事項回答書（原審検１９２号）によれば，浴場棟２階の女子脱衣室（銭湯コース）の床板及び事務所棟２階のカラオケルームの畳部分には，強く焼毀して焼け抜けした部分があり，それぞれ着火地点と認められるところ，被告人の供述とも符合しており，この２か所について，大きく矛盾するところはない。
また，食堂棟２階の着火地点としては，灯油が撒かれ強く焼毀している南側桟敷席２か所，南側桟敷席の西側通路及び屋内階段前通路の合計４か所が考えられ，食堂棟１階の着火地点としては，灯油の撒かれていた屋内階段横の通路付近が考えられる（なお，仮眠室付近には着火されていない。）ところ，それらの位置は，被告人が供述し図示した地点と比較的近いことや記憶違いの可能性もあることを考慮してみても，なお有意の差があり，この食い違いをささいなものということはできない。しかしながら，本件建物における火災の状況として，通行人から，午前４時７分ころ，火災の第一報が入り，消防隊が昀初に到着した午前４時３０分ころの時点で，浴場棟は激しく燃えていたが，食堂棟は外部からは燃焼していることが明らかでなく，１階部分については，消防隊員が確認した際，全く燃焼していなかったこと，浴場棟がほぼ鎮火した午前５時前ころ，食堂棟２階の南側桟敷席付近で爆発燃焼が生じ，２階の焼けた部分から１階に火が落下して食堂棟全体に火が回ったことが認められる。そして，本件建物の消火活動を行った消防署職員であるＩは，被告人の上記供述調書の内容について，食堂棟１階では，新聞紙の火が灯油に引火せずに消え，２階では，投げられた新聞紙の位置が灯油の撒かれていない部分で，その後，灯油が撒かれた場所まで延焼して引火し，爆発燃焼を起こしたと考えれば矛盾がない旨説明しているところ（原審検１９３号），上記燃焼状況に加え，食堂棟１階の通路は石畳がひかれているのに対し，２階の屋内階段踊り場付近は木造であって構造が異なることを併せ考慮すると，この説明には十分合理性が認められる。そうすると，被告人供述と着火地点との間にそごがあることは，むしろ食堂棟の燃焼状況とよく符合することになるのであって，被告人供述の信用性を害することにはならないというべきである。
その他所論が指摘する点を検討してみても，原判決が，客観的に認められる事実と被告人の捜査段階における供述とを併せて，被告人が犯人であると判断していることに誤りはない。
２　被告人の原審公判廷における供述について
所論は，火災保険締結の経緯，被告人の自殺目的の行動，Ｇセンターに出掛けた理由，トリック工作の目的，妻に対して，「見付かったかもしれない」，「一緒にいたことにしてくれ」と発言したことの意味内容などに関する被告人の原審公判廷における供述について，原判決が信用できないと判断したことは誤りである，というのである。しかしながら，火災保険締結の経緯に関する被告人の供述は，農協や保険代理店の関係者の供述に反しているし，その内容も不自然である。また，被告人は，本件前日，Ｇセンターへ出掛ける際には，自殺するつもりであり，死ぬ前に見納めするつもりでＦに出掛けたものの，自殺するには至らなかったと供述しているが，数時間前までいたＦに，深夜，見納めのために戻り，建物内を歩き回るなどという行動は，自殺直前の不安定な心理状態を考慮しても，納得し難いものであり，同センターへの入館手続を二重に行うトリック工作を施していたことをも考え併せると，自殺するつもりで行動していたとの被告人の弁解は，採用できない。その他の点に関する供述内容も，関係証拠によって認定できる全体の事実経過や被告人が用いた言葉が本来有している意味とかけ離れていて符合せず，不自然で不合理な弁解にとどまっていることに照らし，到底信用できるものではない。原判決の判断は相当である。
所論は理由がない。
３　以上のとおり，所論はいずれも理由がなく，その他弁護人がるる主張するところを全て検討してみても，原判決に所論のいう事実の誤認はない。論旨は理由がない。
第３　量刑不当の論旨について
論旨は，要するに，被告人を懲役６年に処した原判決の量刑は不当に重い，というのである。


平成１４年２月８日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１３年（ワ）第２７号　立替金請求本訴事件
同年（ワ）第８６号　証拠金返還等請求反訴事件
（口頭弁論の終結の日　平成１３年１２月１０日）
主　　　　文
１　本訴被告は，本訴原告に対し，１８７万５５６６円及びこれに対する平成１２年１１月３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　反訴原告の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，本訴反訴を通じ，本訴被告（反訴原告）の負担とする。４　この判決の第１項及び第３項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　本訴
主文第１項と同じ（先物取引委託契約による立替金返還請求権。附帯請求は商事法定利率による遅延損害金，始期は訴状送達の日の翌日）
２　反訴
反訴被告は，反訴原告に対し，６００万円及びこれに対する平成１０年８月１６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え（上記先物取引委託契約の取消（無効）を原因とする預託金の不当利得返還請求（４２０万円）及び４２１万円の返還約束不履行による損害賠償請求権（１８０万円）。附帯請求は商事法定利率による遅延損害金，始期は返還期限の翌日）。
第２　事案の概要
１　基礎的事実（認定に供した証拠は，認定した事実の末尾に掲げる。）（１）商品取引所（商品市場）における先物取引について商品取引所における先物取引は，商品取引所法（以下「法」という。）２条６項に定義されている。本件で問題となっているのは，同項１号所定のそれであり，商品取引所の定める基準及び方法に従って商品市場において行われる，当事者が将来の一定の時期において商品及びその対価の授受を約する売買取引であって，当該売買の目的物となっている商品の転売又は買戻しをしたときは差金の授受によって決済することができる取引である。商品取引所は，法第２章により規律され，そこで取引することができるのは，会員たる法人（商品取引員，法第３章）に限られる。商品取引所における先物取引は，証券取引所における株式の売買などと同様，不特定多数の売り手，買い手が存在して，個々の者に価格を支配する力がない条件での取引である。引き取り又は引渡しを行うべき「将来の一定の時期」は，ある月の納会日であり，これを「限月」という。市場においてなされる買い又は売りの約束を「玉」といい，うち未決済のものを「建玉」という。取引は，本件で問題となったゴムでは営業日に何回かに分けて行われ，午前の２回目であれば前場２節，午後の１回目であれば後場１節などという。
商品取引所における先物取引では，売り又は買いの取引は，その時の価格（約定値段）でその時に成立するが，証券取引所における株式の売買などとは異なり，限月すなわち実際に引渡し等の義務を履行すべき時までに間がある。そこで，法２条６項の定義にあるとおり，限月までの任意の時点において，売りの玉についてはその時点の価格で同量の商品を買うことを約し（買戻し），買いの玉についてはその時点の価格で同量の商品を売ることを約し（転売），限月に引き渡し（売り）又は引き取る（買い）義務を免れることができる。商品先物取引では，取引の単位が大きく，引き渡すべき商品の量や支払うべき代金もまた大きくなるため，建玉は，上記のように限月までに決済されるのが通常である。そして，各限月の商品の価格，具体的には，限月において商品を引き渡し，あるいは引き取るための価格は，売り買いの状況等により，日々変動する。ある限月に対する価格が売玉を立てたときより下落した場合にこれを上記のように決済し，逆に買玉を建てたときより上昇した場合にこれを上記のように決済すれば，売り買いの代金の差額が利益となる。ただし，市場における価格が，玉を立てたときから限月までの間に，売り玉の場合に上がり，買い玉の場合に下がれば，代金の支払い，現物の引渡し又は引き取りをしないのであれば，売り玉を立てた時以上の価格で買いを約し，あるいは買い玉を立てた時以下の価格で売りを約することとなり，差額が損失となる。玉を建てる際には，建てる時点以後限月までの間に価格が高くなると思えば買いの，低くなると思えば売りの，それぞれ玉を建てることとなる。商品取引員以外の者が商品先物取引に参加するためには，その者（顧客）が，商品取引員に対し，商品取引所においては商品取引員の名で玉を立てたり決済したりするが，それは顧客の指示により行い，その損益も顧客に帰属する旨の，取引委託契約を締結する。商品取引員は，このような取引の受託を業とすることにつき，行政上の許可を受ける必要がある。また，実際に顧客から指示を受けるなどの行為を行うことが許されるのは，関係する商品取引所に登録された登録外務員に限られる（同法１３６条の４）。
商品取引所では，取引の１単位を「枚」という。本件で問題となった東京工業品取引所におけるゴムでは，１枚が５０００キログラムである。これに反し，商品の価格は，本件で問題となった東京工業品取引所におけるゴムでは，１キログラムあたりの単価で表されるのが通例であり，本件の書証もすべてそうである。顧客が商品取引員と商品先物取引の委託契約を締結し，登録外務員に指示して商品取引員に玉を建てさせる場合には，商品取引員に対し，売買代金に比べて少額の委託本証拠金（略して「本証」という。）を預託する（法９７条参照）。この率は，主務大臣が定める料率を下回らない範囲において，商品取引所ごとに定められる。本件の昀初の玉では，１枚（売買代金は，１キログラム１０８円１０銭を５０００倍して５４万０５００円）あたり４万５０００円であるが，８月以後少なくとも１キログラムあたり１００円以上１５０円未満で建てた玉については１枚あたり５万２５００円となった。これにより，もし建玉を有利な条件で決済できれば，少額の申込証拠金を用いるだけで単位の大きな売買契約を行い，巨額の利益を得ることができる。反面，取引単位が大きいだけに，巨額の損失を蒙る可能性もはらむこととなる。


商品先物取引においては，前記のとおり，玉を建ててから限月までの間に商品の価格が変動するが，顧客の全建玉につき各営業日の昀終の価格と玉を建てたときの価格と比較して計算し（値洗い），もし本証の額の５０パーセントを超える額の損失が生じることとなったときには，顧客は，翌営業日正午までに本証の５０パーセントに相当する額の委託追証拠金（「追証」）を預託するか，その建玉の決済を受忍する必要が生じる。本件の昀初の玉では，本証が５万２５００円に変更された後では，これ以外の玉がないのであれば，１キログラム１０２円８５銭を割り込んだときに，１枚あたり２万６２５０円（（１０８．１－１０２．８５）×５０００（キログラム））を超える損失が計算上生じ，追証が必要となる（甲４，甲６の１から５，甲７の１及び２，甲８，甲１１の１から７，甲１３，弁論の全趣旨）。
（２）本件における取引委託契約
Ｃ株式会社は，東京工業品取引所所属の商品取引員として東京ゴム等の上場商品の売買取次をすること等を業とする会社であった。
Ｃ株式会社は，平成１０年６月，本訴被告・反訴原告（以下「被告」という。）に対し，ダイレクトメールを送付し，その従業員Ｇは，同月２４日，被告に電話し，取引を勧誘した。Ｇは，翌７月８日被告に勧誘のため電話し，翌９日に訪問する予約をとり，同日被告を勤務先であるＨ株式会社に訪問して勧誘した。Ｇは，同月１３日午前１０時ころにも被告に電話して勧誘し，同日午後訪問する予約をとり，同日午後，ＧとＩが被告をＨ株式会社に訪問した。Ｃ株式会社と被告とは，平成１０年７月１３日，被告が，Ｃ株式会社に対し，各商品取引所の定める受託契約準則の規定に従い，東京工業品取引所に上場されている東京ゴム等の先物取引の取次を委託する旨の契約をした。具体的には，被告が，上記日の午後に，Ｈ株式会社において，約諾書（甲２），通知書（甲３），予測が外れた場合の売買対処説明書（甲８），商品先物取引委託のガイド及び別冊（甲７の１及び２）等の受領書（甲２０）に署名した。取引委託契約の内容は，甲７の１及び２に記載され，基本的な構造は前記（１）のとおりであるほか，次の内容を含む。ア　被告は，Ｃ株式会社に対し，上記（１）の基準による本証及び追証を預託のため支払う。
イ　被告が必要な追証を翌営業日正午までに支払わないときは，Ｃ株式会社は，その建玉を決済し，その損益は被告に帰属する。
ウ　被告が，限月の午前１０時になっても建玉をどうするかについて指示をしない場合，あるいは受け渡しをする意思表示はしても受け渡しに必要な倉荷証券や買い付け代金を用意できていないときは，Ｃ株式会社は，その建玉を限月の昀終節で決済する。この場合の損益も，すべて被告に帰属する。
エ　被告は，Ｃ株式会社に対し，玉を決済するごとに手数料等を支払う。この額は，一定の料率に消費税相当分を加え，さらに取引所税（新規・決済の総取引金額の１万分の５）相当分を加えたものである（甲１から４，甲７の１及び２，甲８，１４，１６から１８，証人Ｇ及びＩ，弁論の全趣旨）。
（３）本件取引委託契約に基づく建玉と決済
Ｃ株式会社は，東京工業品取引所において以下の取引を行い，損失額５３８万円及び取引所税を支払った。なお，限月，玉建日（玉を建てた日）及び決済日はいずれも平成１０年，単価は１キログラムあたりのもの，手数料等は，玉を建てたときと決済したときとの手数料（消費税相当分を含む），取引所税を合計したものである。
玉建日　　種別    限月枚数    単価　　　　　決済日　　　単価　　　　損益
手数料等
０７／１３　買　　１２　２０　１０８．１０　１２／２１　７０．５０　－３，
７６０，０００   １３９，１０９
０７／１４　買　　１２　２０　１０８．００　１２／２１　７０．５０　－３，
７５０，０００   １３９，１０９
０８／３０　売　　１１　４０　１０４．９０　０８／２０　９９．００
５９０，０００   １３９，１２１
（２０枚ずつ決裁）　１１／２４　８２．６０     ２，
２３０，０００　１３９，１１３
０８／２０　買　　１２　２０　　９８．６０　０９／０９　９１．７０　－
６９０，０００　１３９，１１４
合計　－５，
３８０，０００　６９５，５６６
（以上甲４，甲１１の１から７，証人Ｉ，弁論の全趣旨）本訴原告・反訴被告（以下｢原告｣という。）は，上記の取引が，本件取引委託契約に基づき被告の指示等により行われ被告の計算によるべきものとして，被告に対し，本件取引による損失相当額５３８万円に手数料等６９万５５６６円を加えた６０７万５５６６円から，被告から預かった申込証拠金４２０万円を控除した額１８７万５５６６円の支払いを請求し，これが，本訴の主たる請求の訴訟物となっている。
被告は，７月１３日，１４日，８月３日に玉を建てることを指示したこと及びその本証として合計４２０万円を預託したことは認め，それ以外は否認し，上記指示については効力を争う（後記）。
（４）本件取引期間における東京ゴムの価格の変動


平成１０年１２月限では，７月１３日は，１０８円程度であり，７月２４日には１１０円２０銭程度まで値上がりしたが，その後は値下がりし，途中一時的に若干値上がりしたことがあるものの，その傾向は変わらなかった。８月２０日ころ１００円を若干割り込んだあと，同月２５日ころは１０３円程度まで戻したが，９月９日ころには約９２円となった。９月中旬ころから上昇に転じ，９月末ころには１０３円弱まで戻したが，１０月に入り急激に値下がりし，１０月２７日には９０円台前半，１１月２７日には８０円台前半，１２月中盤には７０円程度となった。１１月限もほぼ同様の値動きであった（甲６の１から５，甲１１の１から７，甲１８，弁論の全趣旨）。
（５）被告のＣ株式会社に対する４２１万円の返還交渉被告は，Ｉが平成１０年８月中旬ころまでに４２１万円を返すという約束をしたのに守らないと主張し，Ｉにその返還を請求したほか，同年１１月１６日，Ｃ株式会社秋田支店長に直接電話で返還するよう訴えた。その後，同年１２月初旬，同社福島支店のＪが被告に電話し，話し合いをもとうとしたが，話し合いにならなかった。被告は，同月１４日付けで上記秋田支店長宛に上記約束を守るよう求める書面を送付し，さらに，同月１７日付けで，同社管理部長に対し，返還約束の履行を求めるほか断定的判断の提供等により取引したことをも書いた書面を送付した。翌平成１１年１月２９日及び同年３月２４日，同社管理部のＫが八戸に来て被告と面談したが，返還は実現しなかった。３月２４日には，Ｉが３月１９日突然退職したことが伝えられた。その後，被告は，同年７月１９日にＣ秋田支店のＬ支店長と面会し，４２１万円の返還を求めるとともにＩの退職について問いただすなどしたが，返還は実現しなかった（乙２，３，８から１３，証人Ｉ，被告本人，弁論の全趣旨）。
（６）主体の変更
Ｃ株式会社は，平成１３年１月１日，商号をＢ株式会社に変更し，同年１０月１日，原告に吸収合併された（甲１，１２，弁論の全趣旨）。
２　争点
（１）８月２０日以後の取引の根拠（本訴請求原因）
（原告の主張）
８月２０日の取引については，Ｉが被告に電話し，ゴム相場が底をついて値上がりが予想されることを述べ，建玉をすべて決済するか一部を残して値上がりを待つかを訪ねたところ，売建玉２０枚の決済と新規の買建玉２０枚の指示を得たものである。
９月９日の取引については，同月８日，Ｉが，追証が必要になったことを電話したが，被告がすぐ電話を切り，翌９日Ｉが再度電話したところ，被告が金を出す気はないと返答したので，Ｉが買建玉の決済を促したところ，被告は，とにかく挽回してほしいと述べて，決済を指示した。
１１月２４日，１２月２１日の決済は，被告から限月までに指示がなかったため，取引委託契約に従い決済した。
（被告の主張）
８月４日に全取引を終了し，４２１万円を返還する確約を得た（後記（３））ので，その後の指示はしていない。
同月２０日ころには，Ｉと電話で話をしたが，Ｉが「このままではどうしようもないので，売り建てを半分処理したい」と言ってきたのに対し，被告は，上記返還約束の履行を求めたところ，Ｉは明確な返答をせず，被告において電話を切った。指示はしていない。９月９日夕方にＩから電話があったのは事実であるが，指示はしておらず，上記返還約束の履行の督促等をした。
（２）本件の取引委託契約及び被告による玉に関する７月１３日，同月１４日，８月３日の指示は，違法行為による無効なものであるか（本訴抗弁・反訴請求原因）。
（被告の主張）
被告との取引に関与したＣ株式会社の従業員Ｇ，Ｍ及びＩは，次のとおり違法な行為を行い，その結果本件の取引委託契約及び上記玉に関する指示がされた。よって，これらは，受託契約準則に反し無効であり，これに基づく取引による損失は被告に帰属せず，原告が預託金を保有する根拠もない。
ただし，Ｉが，被告に対し，７月１３日，Ｈ株式会社において，株式と商品先物取引との相違点についての説明をし，株式では株数×値段であるのに対し商品先物では枚数×値段×５０００倍であるとの説明をしたこと，商品先物取引委託のガイド１１ページの写し（乙４の１）及び社用せんへのメモ（乙４の３）を用いて若干の説明をしたことは認める。
ア　危険性の説明の欠如
Ｉ及びＧは，本件取引において，先物取引の危険性を一切説明しなかった。
イ　断定的判断の提供
Ｉは，７月１３日面談したとき，「８月中旬には１１５円になるので１１２円くらいのときに決済すれば３０万から４０万円儲かる」などと断言した。Ｉは，翌１４日，原告と電話で話したとき，「中国がゴム３０００万トン買付けの発表をしたので，間違いなく高騰する」と断言した。
Ｍは，被告に対し，８月３日，電話により，「両建てにすれば絶対に損はしない。」などと述べ，Ｉも，８月４日，それを前提にして４２１万円を返還すると説明した。
ウ　その他説明不十分
被告が平成１０年８月３日に売りの玉を建てるまで，限月，玉の売り・買いの説明がなかった。
（原告の主張）
Ｃ株式会社の従業員が行った行為に違法はなく，取引委託契約は有効であって，これに基づく取引の損益はすべて被告に帰属する。預託金の返還義務もない。
ア　危険性の説明について
Ｇは，７月９日，Ｈにおいて，予測がはずれた場合に問題となる追証，両建てなどについて説明した。
Ｉは，平成１０年７月１３日に被告と面談した際，予測が外れた場合の売買対処説明書及び乙４の３を用いて，先物取引の危険性すなわち損も生じ得ることを説明した。
イ　断定的判断について


Ｉが，７月１３日面談したとき，「８月中旬には１１５円になるので１１２円くらいのときに決済すれば３０万から４０万円儲かる」などと断言したことはない。Ｉが被告と７月１４日に電話で話をしたことは事実であるが，「中国がゴム買付けを発表したから間違いなく高騰する」などと断言したことはない。Ｍは，被告に対し，８月３日，電話により，１００円で下げ止まることが考えられるとの相場観を述べたことはあるが，断定はしていない。Ｉも，８月４日，Ｍの相場観を前提に被告が４２１万円を取り返す可能性があることを述べたが，断定はしていない。
ウ　その他説明不十分について
Ｇは，６月２４日に被告に電話した際，商品先物取引について一般的な説明をしているし，７月９日，Ｈにおいて，決済，追証，両建てなどについて説明した。また，Ｇ及びＩは，７月１３日，Ｈにおいて，申込証拠金（乙４の３を用いる），限月，成立値段，買付けについても説明した。なお，Ｉは，同日，同所において，市場における株式の（即時）売買との違いも説明した。
（３）被告は，原告に対し，平成１０年８月４日に取引の中止を指示し，Ｉは，４
２１万円の返還を約したか（反訴請求原因）
（被告の主張）
Ｉは，被告に対し，平成１０年８月４日，被告による取引中止の指示を受け，４２１万円を８月中旬までに返還する旨，口頭で約束した。したがって，被告は，４２１万円を返還する義務を負い，それは遅くとも８月１５日の経過により遅滞となっている。
（原告の主張）
否認し争う。上記（２）（原告の主張）イで述べたとおり，Ｉは，Ｍの相場観を前提に被告が４２１万円を取り返す可能性があることを述べたにとどまる。Ｉは，８月５日にも，相場観に基づいて行った仮定の計算であり相場なのでいつまでに決済できるとは断言できない旨説明した。
（４）被告が（３）記載の証拠金返還の約束不履行によって受けた損害（反訴請求原因）
（被告の主張）
被告が証拠金返還義務の不履行によって受けた精神的苦痛は甚大で，私生活上及び健康上に大きな変調を来たした。また住宅工事契約解消を余儀なくされたことによる社会的信用の失墜がある。これを慰謝するには少なくとも１８０万円を要する。
（原告の主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　本件については，第２，１で摘示したほか，次の事実が認められる（本項で認定に供した証拠は，本項末尾に掲げる。）。
（１）Ｉ及びＧは，平成１０年当時，Ｃ株式会社秋田支店に勤務していた。（２）原告は，被告に対し，玉が建てられ又は決済されるごとに委託売付買付報告書および計算書を送付し，毎月の納会日の終了ころに残高照合ご通知書を送付した。
（３）７月１４日及び８月３日の玉を建てる指示は，電話により行われた。（４）被告は，８月３日に売り玉を建てて両建てとした翌日，Ｍに説明を求め，Ｍから相談を受けたＩは，翌４日，Ｈ株式会社を訪問して原告と面談した。このときの会話は，被告により録音されたが，その録音テープは現存しない。また，この面会時，被告は，建玉確認書（甲９）に署名した。
（５）被告は，翌５日，Ｉあてに，「以下は決済予定価の計算ですが，間違いのような気がしますので，もう一度説明して下さい」とのファックス（甲１０）を出した。
（６）Ｉと被告とは，８月２０日ころ及び９月９日ころに電話で話をした（甲６の１から２７，甲９，１０，甲１１の１から７，甲１４から１８，証人Ｇ，Ｉ，被告本人，弁論の全趣旨）。
２　争点（２）について
まず，時間的な順序に従い，争点（２）について判断する。被告が主張する受託契約準則違反が当然に契約の取消ないし無効原因になるかは疑問であるが，公序良俗違反による無効の主張と解する余地があるので，被告主張の事実の有無について検討する。
被告は，本人尋問において，被告主張に沿う供述をする。被告は，平成１０年以来，Ｉが８月中旬に４２１万円を返金すると約束した旨主張しており，被告が玉を建てるよう指示したことを認める平成１０年８月３日までの違法勧誘に関する主張も，書面に現れたものでは，同年１２月１７日付けのＣ株式会社管理部長宛て書面（乙８）以来ほぼ一貫して主張されている。そして，被告が所持する商品先物取引委託のガイド１１ページでは，得をする場合の値動きについてのみマジックインキで矢印が引かれていることが認められ（乙４の１，被告本人），ＩやＧが委託者に有利な場合のみ想定した説明をし，危険性すなわち損をする可能性などを説明しなかったかにみえる。
しかしながら，証人Ｉ及び証人Ｇは，細部において異なるが，原告主張に沿う証言をする。
そして，前記のとおり，被告は，約諾書（甲２），通知書（甲３），予測が外れた場合の売買対処説明書（甲８），商品先物取引委託のガイド（甲７の１）等の受領書（甲２０）に署名している。被告は，これは，Ｉらが秋田へ帰るときに急がされて他の書類とともに署名したと供述する。しかしながら，甲８には手書きによる記入部分もあり，甲２０にも「投機性」「危険性」の文字が比較的大きな字で印刷されている。商品先物取引委託のガイド及びその別冊（甲７の１及び２）が被告に交付されたことは，甲２０，証人Ｉ及び弁論の全趣旨により認められる。これらの事実のほか乙４の３や株式と対比した説明の存在をも考慮すれば，顧客が支配できない相場に左右されリスクを伴うこと等につきかなり立ち入った説明がされた可能性もうかがわれる。よって，これらと上記各証言とを併せると，急がされて署名したとの供述は採用することができない。
さらに，原告は，平成１０年７月に値段が高い１２月限の買玉を建てるよう勧めたのは作為であると主張するが，Ｉらは，限月が遠いほど相場が有利に展開するのを待てる期間が長くなるため１２月限を勧めたことが認められ（証人Ｉ），顧客に対する害意が推認されるとは言い得ない。なお，平成１０年８月３日に売りの玉を建てて両建てにしたことについては，結果的には売りの玉で利益が出ているのであるから，この勧誘に関する行為が当然に違法であるとはいえない。その他，甲１５，１８，１９及び証人Ｉによれば，同人は，既に相当数の顧客を担当していたと推認でき，原告と係争を覚悟してまで強引な勧誘をするだけの動機が存したかも疑問である。


平成１２年(ワ)第２１１６号損害賠償請求事件（以下「本訴事件」という。）平成１３年(ワ)第１７９１号売掛代金請求反訴事件（以下「反訴事件」という。）
口頭弁論終結日　平成１３年１１月１２日
判        決
本訴事件原告・反訴事件被告（以下「原告」という。）
株式会社アド・コム
訴訟代理人弁護士　　　竹下    義樹
同　　　              北村    純子同　　　              吉田    雄大本訴事件被告・反訴事件原告（以下「被告」という。）
大日本印刷株式会社
訴訟代理人弁護士　　　相馬      　功
同　　　              杉田    禎浩本訴事件被告（以下「被告」という。）
生活協同組合おおさかパルコープ
訴訟代理人弁護士　　　乕　田　喜代隆
同　　　              稲　田　堅太郎同　　　              江野尻　正　明同　　　              中島    宏治
主        文
１　被告生活協同組合おおさかパルコープは，原告に対し，１９３万７７２６円及びこれに対する平成１２年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告大日本印刷株式会社は，原告に対し，４万１２００円及びこれに対する平成１０年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　被告大日本印刷株式会社の反訴を却下する。
５　訴訟費用は，本訴事件中原告と被告生活協同組合おおさかパルコープの間に生じたものについてはこれを１０分し，その１を同被告の負担とし，その余を原告の負担とし，原告と被告大日本印刷株式会社の間で生じたものについては，これを２０分し，その１を同被告の負担とし，その余を原告の負担とし，反訴事件については被告大日本印刷株式会社の負担とする。
６　この判決の１，２項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　求
（本訴事件）
１　被告らは，連帯して，原告に対し，１６２７万３１２８円及びこれに対する平成１２年８月２２日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　被告大日本印刷株式会社は，原告に対し，２０万円及びこれに対する平成１０年６月９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用中，請求１項に係る部分は被告らの，２項に係る部分は被告大日本印刷株式会社の負担とする。
４　１，２項につき仮執行宣言
（反訴事件）
１　原告は，被告に対し，８９万４６００円及びこれに対する平成１１年７月６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　反訴にかかる訴訟費用は原告の負担とする。
３　１項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本訴事件は，①原告が，被告生活協同組合おおさかパルコープ（以下「被告コープ」という。）から商品チラシの印刷を受注した被告大日本印刷株式会社（以下「被告大日本印刷」という。）の著作権侵害ないし不正競争行為について被告らに抗議したところ，被告らが共同して原告の取引先に圧力をかけ，取引を停止させたとして，原告が，被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償として，１６２７万３１２８円及びこれに対する平成１２年８月２２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め，②被告大日本印刷が上記商品チラシに関して著作権侵害又は不正競争行為を行ったとして，原告が，被告大日本印刷に対し，著作権侵害の不法行為ないし不正競争防止法４条本文に基づく損害賠償として，２０万円及びこれに対する不法行為ないし不正競争の日以降である平成１０年６月９日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。
反訴事件は，被告大日本印刷が，原告に対し，米袋の売掛代金８９万４６００円及びこれに対する弁済期の翌日である平成１１年７月６日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。
２　基本的事実関係
(1)　当事者（当事者間に争いがない。）
原告は，宣伝計画の企画・立案・実施等を業とする株式会社である。被告大日本印刷は，製版，印刷及び製本並びにこれらの製品の販売等を業とする株式会社である。
被告コープは，組合員の生活に必要な物資を購入し，もしくはこれを加工し又は生産して組合員に供給することを業とする生活協同組合であり，大阪かわち市民生活協同組合（以下「かわち生協」という。）ほか２つの生活協同組合が合併して組織を変更したものである。
(2)　原告と被告コープの取引状況及び本件紛争の発生（甲２０，乙３，弁論の全趣旨）
ア　従前の取引状況
原告は，昭和６０年ころ，かわち生協からチラシの制作注文を受け，以後取引を続けてきた。
原告は，平成６年及び平成７年に，被告コープの情報チラシである「びすけっと」の制作販売を受注した。「びすけっと」は，被告コープのサービス事業部が発行する，旅行・住宅・くらし・共済・保険等の週刊情報誌である。
イ　被告大日本印刷の参入
被告大日本印刷は，平成７年の「びすけっと」制作の入札に参加した。この年は原告が落札し，原告は被告大日本印刷に印刷を下請させた。被告大日本印刷は，平成８年にも「びすけっと」の入札に参加し，落札した。
原告は「びすけっと」の仕事は失ったが，被告コープから，同被告にふとん関係の商品を納入している株式会社なとり産業（以下「なとり産業」という。）及びふとんの丸洗い等の役務を提供している株式会社白光（以下「白光」という。）を紹介され，両社から，被告コープに納入する単発のチラシの印刷を受注した。
ウ　被告大日本印刷の行為
上記落札の後，被告大日本印刷が制作した「びすけっと」には，２回にわたり，原告が受注していた「びすけっと」に使用され，また，その後原告がなとり産業や白光の受注で印刷していたふとん関連チラシに使用されていたのと同じ人物画（以下「本件イラスト」という。）のカットが使用されていた。
エ　原告と被告らの協議


原告は，平成１０年５月，被告大日本印刷が制作している「びすけっと」が本件イラストについての原告の著作権を侵害していると申し入れ，原告と被告らは，平成１０年６月１５日，協議する機会をもった（以下「本件協議」という。）。
(3)　反訴請求原因（当事者間に争いがない。）
ア　被告大日本印刷は，平成１１年４月２１日から同年５月２０日までの間，原告の発注により，米袋各種を製作して納品した。イ　上記売掛代金は合計８９万４６００円であり，その支払期日は平成１１年７月５日である。
(4)　本訴及び反訴事件の訴訟経緯（顕著）
本訴事件は平成１２年８月４日提起され，同年９月２８日に第１回口頭弁論が開かれ，その後，原・被告らの主張が一応出揃い，平成１３年５月７日の第５回口頭弁論期日において原告代表者及び被告コープ申請の証人２人の証拠決定がされたところ，平成１３年７月２日付で反訴事件が提起され，同月１２日の第６回口頭弁論期日で反訴状が陳述された。同口頭弁論期日において，被告大日本印刷の反訴請求債権に対し，原告が支払猶予の抗弁と相殺契約の抗弁を主張し，被告コープ申請の証人２名の証人尋問が実施され，また，被告大日本印刷申請にかかる証人２人の証拠決定がされた。そして，平成１３年８月２日の第７回口頭弁論期日において原告代表者本人尋問及び被告大日本印刷申請の証人２名の証人尋問が実施され，同年９月２５日の第８回口頭弁論期日では，原告が反訴請求債権に対し，訴訟上の相殺の抗弁を提出した。さらに，平成１３年１１月１２日の第９回口頭弁論期日において，被告大日本印刷が反訴請求債権と同一債権を自働債権として，本訴請求債権中，同被告に対する著作権侵害ないし不正競争防止法違反に基づく請求債権２０万円と対当額で相殺する旨の抗弁を提出した。
３　争　点
Ⅰ　本訴事件について
(1)　被告大日本印刷の「びすけっと」印刷に関する著作権侵害又は不正競争行
為の成否
ア　本件イラストの著作権の帰属
イ　同被告による本件イラストの使用が不正競争防止法２条１項３号の商品形態模倣行為に該当するか。
ウ　同被告の著作権侵害行為ないし不正競争行為についての故意・過失の有無(2)　被告らの不法行為の成否（被告コープは，なとり産業及び白光に対し，原告との取引をやめるよう不当な圧力をかけ，被告大日本印刷はこれに関与したか。）
(3)　被告らが損害賠償義務を負う場合に，原告に賠償すべき損害の額（著作権侵害ないし不正競争行為に基づく損害賠償請求について，年６分の遅延損害金を付すことの当否を含む）
(4)　被告大日本印刷の主張する相殺の抗弁は二重起訴に該当し許されないか。
Ⅱ　反訴事件について
(1)　反訴の適法性
(2)　原告の抗弁（支払猶予の合意，相殺・相殺契約）の成否
第３　争点に関する当事者の主張
Ⅰ　本訴事件について
１　争点(1)（被告大日本印刷の「びすけっと」印刷に関する著作権侵害又は不正競争行為の成否）について
(1)　本件イラストの著作権の帰属
【原告の主張】
以下のとおり，本件イラストの著作権は原告に帰属し，少なくとも，原告はその独占的通常実施権を有するところ，被告大日本印刷はこれを「びすけっと」において無断使用した。
ア　原告は，本件イラストをＡ（以下「Ａ」という。）に発注して制作させたところ，本件イラストは原告ないしＡの精神作業の発現であり，かつ，独創性を有している。
イ　Ａは，原告に対し，本件イラストの原画自体を提供し，原告はこれを管理しているから，その著作権は原告に帰属する。そうでないとしても，Ａから独占的通常実施権の設定を受けたものというべきである。
【被告らの主張】
ア　本件イラストは，被告コープの依頼で被告コープの業務のためにのみ使用することになっていたところ，本件イラストは，ふとん関連チラシと一体として，ふとんの洗い，打ち直しには資源を再利用して地球環境に負荷を与えないとする被告コープの思想を表しているものである。このような事実関係のもとでは，本件イラストの著作権は被告コープに移転したものというべきである（被告コープの不法行為に関連する主張）。
イ　そうでないとしても，本件イラストの著作権はＡが有している。このことは，原告が本件イラストを他用途に転用するときこれをＡに通知するとの原告代表者の認識からも裏付けられる。
ウ　仮に，本件イラストの原画の所有権が原告に移転したとしても，それは本件イラストの著作権が原告に移転することを意味しない。また，原告は，Ａに対し，本件イラストの債権的利用請求権（非独占的通常実施権）を有するにすぎない。
(2)　被告大日本印刷による本件イラストの使用が不正競争防止法２条１項３号
の商品形態模倣行為に該当するか
【原告の主張】
ア　被告大日本印刷による本件イラストの冒用は，本件イラストの流用により「びすけっと」の制作コストを切りつめ，早期に「びすけっと」を制作するためにされたものである。すなわち，同被告は，原告が本件イラストの開発に費やした労力ないし費用の成果を，完全にただ取りしたものであり，本件イラストの形態を模倣したものといえる。
イ　著作物の隷属的模倣行為と，商品形態模倣行為を排他的に考える必要はなく，不正競争防止法と著作権法の重畳的適用は成立し得る。
【被告大日本印刷の主張】
不正競争防止法２条１項３号の商品とは，それ自体取引の対象となるものを意味するから，本件イラストはこれに該当しない。
(3)　被告大日本印刷の著作権侵害ないし不正競争行為についての故意・過失の
有無
【原告の主張】
ア　被告大日本印刷は，平成７年に「びすけっと」の印刷を原告から下請しており，本件イラストの著作権について十分知り得る立場にあった。イ　同被告が制作した「びすけっと」は，本件イラストについて，印刷粒子の荒れが目立つものであり，原版から作成せず，印刷物から複製した場合に特有の「モアレ現象」がみられた。さらに，色彩の濁りや裏写りなどもあったから，同被告が本件イラストが複製であることを認識していなかったはずはない。ウ　同被告は，被告コープから本件イラストの原画の提供も受けておらず，２週間連続で侵害行為を行っており，著作権侵害について故意があったことは明らかである。


【被告大日本印刷の主張】
ア　被告大日本印刷と被告コープは，平成８年以来，取引により信頼関係を形成してきたところ，「びすけっと」には本件イラスト以外に高度な創作性を感じさせる著名キャラクターのイラストや，タレントの写真が使用されていたが，それらについては適正に処理されていることが被告コープから示唆されており，被告大日本印刷としては安堵感をもっていた。
イ平成１０年３月１９日，被告コープにおいて，被告コープのＢ課長（以下「Ｂ」という。）と被告大日本印刷の関連会社である株式会社ＤＮＰメディアクリエイト関西（以下「ＤＮＰメディアクリエイト関西」という。）のＣディレクター（以下「Ｃ」という。）とが「びすけっと　５－２」の制作打ち合わせを行った。その際，Ｃは，Ｂから，掲載原稿として，以前被告コープが発行したとされるチラシ印刷物そのもの（刷本）を刷本分解（既に印刷されている刷本を直接印刷用画像データに変換する）のための原稿として受領した。その際，Ｃは，Ｂから，当該チラシに掲載されているイラストを使用してもよい旨の明確な回答を得ている。ウ　以上のことから，被告大日本印刷には故意・過失は存在しない。２　争点(2)（被告らの不法行為の成否ー被告コープは，原告の取引先に原告と取引をやめるよう不当な圧力をかけ，被告大日本印刷はこれに関与したか）について
【原告の主張】
(1)原告と被告コープの取引について
原告と被告コープの取引は，景気の影響は受けながらも，順調に進んできた。ところが，被告大日本印刷は，平成７年の「びすけっと」の入札に参加してきた。この年は原告が落札したものの，原告としては，大企業である被告大日本印刷が参入してきたことに危惧を抱いた。そのため，原告は，被告大日本印刷との競合を避けるため，印刷業者をあえて被告大日本印刷に変更したのである。しかし，被告大日本印刷は，平成８年も「びすけっと」の入札に参加し，落札してしまった。
(2)　本件協議について
本件協議において，被告らの対応は全く誠意のないものであった。原告代表者は，大企業の手段を選ばない利益至上主義は問題であり，今回の著作権侵害行為についても，被告大日本印刷が手段を選ばない利益至上主義から，大手の強みで中小の仕事を荒らしている旨，指摘した。なお，被告コープは，原告代表者が，「場合によっては今入っているチラシ（７月３日納品・同月１３日発行予定の，白光発注にかかるふとんの丸洗いの単発チラシのこと）の仕事があるが，あれぐらいは知れているのでストップする」と恫喝した旨主張するが，原告代表者は，原告と被告コープの信頼関係回復を第一に考え，「今回の著作権侵害は悪質であるので，うやむやに済ませてしまうと，問題の再発は容易に予想できるところである。きちんと解決しておかない限り，今後の仕事ができなくなるおそれがあるので，真相の究明をしっかり行ってもらいたい」旨述べたにすぎない。
(3)　被告らの不法行為（取引妨害）
ところが，Ｂは，平成１０年９月ころ，なとり産業及び白光に対し，原告を「ややこしい会社」ないし「裁判を起こすような会社」とした上で，原告とは取引しない方がいい旨述べ，暗に原告との取引をやめるように圧力をかけた。これを受け，なとり産業と白光は，原告との取引を中止してしまった。上記行為は，直接的には被告コープの一課長が行ったものであるが，上記の経緯からすれば，被告らは共同の意思で，あるいは相通じて，これを行ったことが明らかである。
【被告コープの主張】
(1)　原告と被告コープの取引について
ア　原告と被告コープの取引は，原告に対して継続的に発注することを約したものではない。被告コープ発足当時は，宣伝物で一定の取引があったが，商品関係ニュースや組合員向け資料の改善統合の中で，原告との取引は減少していった。イ　被告コープは，「びすけっと」について平成６年度から入札を行うことにしたところ，原告が落札した。しかし，原告は前回までの業者である寺崎商会に比べ，社員の力量が弱く，企画アドバイスや効果的な紙面作りの点で満足のいくものではなかった。さらに印刷ミスもあり，被告コープにおいて改善を要請していた。
平成７年に被告大日本印刷が入札に参加したが，被告コープは，原告が上記指摘した点を改善することを前提として原告に発注した。平成８年は被告大日本印刷が受注したが，公正な入札，落札の結果である。ウ　その後，被告コープは，原告に対し，単発のチラシ（被告コープのサービス事業部の販売促進やキャンペーン等に対応した不定期の情報誌。その作成は，直接被告コープが行うものと，取引業者が行うものがある。）等を発注していた。
(2)　本件協議について
ア　原告は，平成１０年５月，被告コープに対し，被告大日本印刷による「びすけっと」のふとんの宣伝に使用したカットは，被告コープが原告に依頼して作成し，ふとん関連チラシに使用していたカットを無断で使用したものであると申し出た。
イ　これに対応するための本件協議の席において，原告代表者は，「これは著作権の問題ではない。大日本印刷は，これまで中小の印刷会社が係わってきた生協陣営への拡大に乗り出してきている。大日本印刷は，生協から手を引くべき。成り行きによっては世論に訴える。弁護士にも相談するが，新聞や議員に訴えることも考えている。パルコープの仕事はもらいたいが，主張すべきことは主張する。場合によっては，今入っているチラシの仕事があるが，あれぐらいは知れているのでストップする。」と恫喝した。
ウ　仮に，ふとんの丸洗いのチラシがストップされると，業者がふとん関連の注文を受けることはできないし，組合員に組織的な混乱が起こり，Ｂが責任を持つべき事業計画（年間実績約４０００万円中，ふとん関連の実績は約１５００万円で４割を占めている。）が大幅に狂う。Ｂは，何としても計画通りにふとんの丸洗いのチラシを入れなければならないと気が気ではなかった。しかも，原告の要求は，実質的には，大日本印刷と手を切り「びすけっと」を原告に発注せよというもので，被告コープには到底受け入れられるものではない。エ　Ｂは，上記のような事態を回避するために，なとり産業と白光に電話をし，なとり産業に対しては，「アドコムともめている。もし，なとり産業の方で別の印刷会社とつながりがあるなら，そちらの方でパルコープのチラシを作ってもらえないか。」と，白光に対しては，「著作権問題でもめている。そんなことはないと思うけど，もしまたチラシをストップすると言われたら，非常に大変なんで，困るんで，できたら今後のチラシについては，別の印刷業者に頼んでもらえないか。」と，それぞれ１回だけ話したのである。
(3)　原告の被告大日本印刷排除の意図について


ア　原告は，平成１０年度の「びすけっと」の受注について，価格を書いた見積書と白紙の見積書を同封し，被告コープの指示通りの価格で受けるので発注してほしいと申し入れてきたことがある。
イ　原告と被告コープが平成１１年２月，３月に話合いをもった際，原告代表者は，金額の高い「びすけっと」の仕事がほしい，ふとん関連のチラシの仕事も戻ってくるのは難しいと思うが，被告コープからふとん業者に仕事を出すように伝えてもらうだけでよい旨述べている。
ウ　原告と被告コープの平成１１年３月６日の話合いの際，原告代表者は，「いろいろ経過があるにせよ，実質的にはどれだけ見返りが最終的に取れるかだ。やはり見返りとしては『びすけっと』だ。」と述べて「びすけっと」の仕事を要求し，被告コープが被告大日本印刷を切る理由はない旨指摘したのに対しては，著作権問題で切ればよい旨述べた。
(4)　Ｂの行為の違法性について
上記事実経緯からすれば，原告は，前記のとおり，本件イラストの著作権が被告コープに帰属するにもかかわらず，その著作権侵害に藉口して，被告大日本印刷を被告コープとの取引から排除しようとしたものであり，Ｂは，これに対して，ふとん関連チラシがストップするような事態を回避するための対策を講じたもので正当な行動である。少なくとも，違法性判断については，原告が上記のとおり，ふとんの丸洗いのチラシのストップをちらつかせつつ，「びすけっと」の受注再開を画策していたことが十分に考慮されるべきである。
(5)　取引停止との因果関係について
なとり産業や白光は，被告コープの意見に従わなければならない従属的関係にはない。両社が原告との取引を打ち切ったのは，価格の問題によるものである。
【被告大日本印刷の主張】
被告大日本印刷は，Ｂの行為に関与していない。
同被告は，原告がなとり産業や白光と取引を行うことについて利害関係を有しておらず，これを停止させる必要性は全くない。
３　争点(3)（被告らが損害賠償義務を負う場合に，原告に賠償すべき損害の額《著作権侵害ないし不正競争行為に基づく損害賠償請求について，年６分の遅延損害金を付すことの当否を含む》）について
【原告の主張】
(1)　取引先喪失による損害について
ア　原告はなとり産業に対しては，平成９年９月から平成１０年８月までの１年間で２４８６万３２４０円の売上があったところ，平成８年９月から平成１０年８月までの２年間の粗利益は９６０万２３４２円であった。白光に対しては，平成９年８月から平成１０年８月までの１年１か月間（なお，期間中実際に取引があった月は３か月にすぎないので，後記損害額の試算に際しては，約１年間として計算している。）で２０７万７３５０円の売上があったところ，原告の粗利益は，概ね販売価格の３割である。イ　被告らによる圧力の結果，原告と白光及びなとり産業の取引は平成１０年９月には途絶えている。
ウ　原告が新たな取引先を開拓し，軌道に乗せるためには，約３年程度の期間を要する。
エ　したがって，原告の損害（逸失利益）は１６７２万３１２８円となる。（計算式：（9602342円÷2年＋2077350円×0.3）×3年＝16723128円）(2)　著作権侵害ないし不正競争防止法違反による損害についてア　原告は，本件イラストのデザインの対価として，Ａに対し３５万円を支払った。ただし，この価格設定については，原告からＡに継続的にデザインを依頼してきたことが背景にあり（原告とＡの間では年間１００万円弱の取引がある。），一からデザインを行うとすれば，対価は６０万円を下らない。イ　本件イラストは，「びすけっと」全体のイメージ作りのため極めて大きな役割を果たしており，著作権法１１４条２項の「…著作権…の行使につき受けるべき金銭の額」については，商品販売価格の２５パーセントとみるべきである。ウ　原告が被告コープから請け負っていた際の「びすけっと」制作代金は，標準的なＢ４版４頁で一部当たり５円１５銭であり，発行部数は概ね１６ないし２０万部程度であった。
エ　以上から，著作権法１１４条２項による損害は２０万円を下らない。不正競争防止法５条１項，２項２号による損害も同様である。(3)　著作権侵害ないし不正競争行為に基づく損害賠償請求について，年６分の
遅延損害金を付する根拠
被告大日本印刷が，原告に著作権が帰属する本件イラストを，自社が請け負って制作した印刷物に用いることは，業として行ったものであり，商行為であることは明らかである（商法５０２条６号，５０３条，５２条１項）。そして，それ自体が不法行為であるから，遅延損害金は商事法定利率年６分によるべきである。
【被告大日本印刷の主張】
本件においては，著作権の侵害者たるべき者と，被侵害者たるべき者は，本件イラストの複製行為について何の取引関係もない。
また，合目的的な取引行為である商行為と，加害者の意図しない効果が生じる過失不法行為には本質的な違いがある。
行為者の目的，それに応じた法律効果，利害関係人の期待，関心，不法行為法の目的等を具体的に本件イラストの使用に当てはめれば，これを商行為とみることはできない。
４　争点(4)（被告大日本印刷の主張する相殺の抗弁は二重起訴に該当し許されないか）について
【被告大日本印刷の主張】
反訴は，本訴の防御の方法と関連する請求を目的とするものである。したがって，自働債権の存否について既判力が生じるとはいえ，相殺の抗弁の認定と反訴の裁判の矛盾抵触を招くおそれもなく，訴訟経済にも反しないため，民訴法１４２条に反しない。
Ⅱ　反訴事件について
１　争点(1)（反訴の適法性）について
【原告の主張】
(1)　被告大日本印刷の反訴請求は，単なる売掛代金の請求（それも，「びすけっと」とは別個の米袋の売掛代金）であり，本訴の目的である請求又は防御の方法とは一切関連しない。
(2)　また，反訴提起の時期は，争点整理が終了し，人証の実施の段階に入ってからであって，訴訟手続を著しく遅滞させる。
【被告大日本印刷の主張】
(1)　反訴の提起については，本訴の目的である請求又は防御方法（被告大日本印刷の相殺の抗弁）と関連している。


(2)　反訴請求債権の成立自体明白であること，原告の支払猶予ないし相殺合意の抗弁は曖昧であり，訴訟上の相殺の自働債権として主張するものは主張自体失当であることからすれば，反訴が著しく訴訟手続を遅延させるおそれもない。２　争点(2)（原告の抗弁《支払猶予の合意，相殺・相殺契約》の成否）について
【原告の主張】
(1)　被告大日本印刷から納品される米袋には，誤配，遅配，仕上げ不良などが多々あった。
また，原告が，突然の注文に対応できるよう米袋の完成品をストックするよう被告大日本印刷に求めていたのに，被告大日本印刷はこれをしなかった。このような被告大日本印刷のミスにより，原告は注文主からの値引き要求に応じざるを得なかった。
(2)　このような事情があったために，原告は，被告大日本印刷の担当者に対し，「改善がみられないので，ペナルティを課す。金額については同被告に一任するが，具体的金額の提示があるまで，売掛代金については支払をストップする」旨申し向けた。これに対し，被告大日本印刷からはペナルティの額についての提案はなく，売掛代金の請求もなかったことから，原告としては，支払猶予ないし相殺契約が成立したものと考えていた。
(3)　原告が注文主からの値引き要求に応じざるを得なかったことによる損害（平成１１年５月から１年内）５０万円，原告が注文主から信頼を失い，注文を受けられなくなったり注文が減少したことによる損害１００万円（ただし，平成１１年６月から１年間と前年度の注文を比較した減少額の一部）を自働債権として，訴訟上の相殺をする。
第４　争点に対する判断
Ⅰ　本訴事件について
１　争点(1)（被告大日本印刷の「びすけっと」印刷に関する著作権侵害又は不正競争行為の成否）について
(1)（本件イラストの著作権の帰属）について
ア　証拠（甲８の１・２，９，１６の１ないし６，１７，１８，原告代表者本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，被告コープないしその下請業者から「びすけっと」や広告チラシ等の受注を受けた際，その制作のために，被告コープ用の人物画のイラストの制作をＡに依頼し，Ａはこれに応じて甲１６の１ないし６記載の本件イラストを制作したが，用途によって人物の姿態等に若干の違いがあり，例えば，ふとんの丸洗いに関しては，甲１６の１のイラストが制作されたこと，そして，原告からＡに，平成９年３月２１日，「パルコープ・ふとんの丸洗いチラシ」Ｂ４の２枚分名目で１０万円，イラスト代名目で５万円が支払われ，平成１０年５月１１日，「生協ふとんうちなおし」のラフ・Ｂ３の２枚分名目で１５万円が，イラスト代名目で５万円が支払われ，これらの支払と引換に本件イラストの原画そのものが原告に引き渡されていること，原告とＡ間に，本件イラストの原画の所有権及び著作権の処理についての明示的な合意はなく，原告は，業界慣行に照らし，本件イラストを被告コープのふとんのチラシ以外の全く異なる用途に使用する場合は，Ａの了解を得る必要があるとの認識であったが，実際にはそのような事態はこれまでなかったことが認められる。
イ　上記事実関係によれば，本件イラストについて具体的表現行為をしたのはＡであるから，本件イラストについては原始的にはＡが著作権を有していたものと認められるが（なお，本件イラストが創作性を有することについては，その創作性の程度についてはともかく，当事者間に実質的に争いはない。），イラスト代名目を含んで一括して金員が支払われていること，返還時期についての定めがあるとうかがわれないことからすれば，本件イラストの原画の所有権は原告に譲渡されたものと認めるのが相当である。
これに加え，本件イラストは，もっぱら，原告が被告コープの「びすけっと」や他の広告チラシの印刷に用いるために制作され，それ以外の用途は実際上想定されていなかったものと推測されること，実際上も，本件イラストの複製は排他的に原告においてされていることからすれば，本件イラストの著作権そのものも原告に譲渡されたと認めるのが相当といえる。　原告は，本件イラストを被告コープのふとんのチラシ以外の全く異なる用途に使用する場合は，Ａの了解を得る必要があるとの認識であったことは上記のとおりであるが，これは，本件イラストがもっぱら被告コープのふとんのチラシにその用途に合わせて使用することを前提に製作されたものであるため，他の用途に用いる場合は，対価の点を含め再協議の必要があるというものにすぎないと考えられるから，本件イラストの著作権が譲渡されたとの上記認定と矛盾しないというべきである。
ウ　なお，被告らは，本件イラストは，被告コープの依頼で同被告の業務のためにのみ使用することになっていたことや本件イラストは，ふとん関連チラシと一体として，資源を再利用して地球環境に負荷を与えないとする被告コープの思想を表しているものであり，原告は本件イラストの著作権を保有して使用する利益を有しないことを理由に，本件イラストの著作権は被告コープに移転した旨主張する。しかし，同主張の趣旨自体明確でなく，仮に著作権がＡから被告コープに移転したとの主張であるとすれば，これを認めるに足りる証拠はないし，原告から被告コープに移転したとの主張であるとしても，原告が被告コープからふとん関連の仕事を継続して受注していく上で本件イラストを保有する利益を有することは明らかであって，その他に，原告から同被告に対して著作権が譲渡されたことを認めるに足りる証拠はないから，やはり採用することはできない。エ　以上のとおりであるから，被告大日本印刷が「びすけっと」に本件イラストを原告に無断で使用した行為は原告の著作権（複製権）侵害に該当するものといえる。
(2)（被告大日本印刷による本件イラストの使用が不正競争防止法２条１項３号の商品形態模倣に該当するか）について
不正競争防止法２条１項３号にいう「商品」は市場において取引対象とされるものというと解されるところ，本件イラストは，それ自体が取引対象とされるものではなく，その複製が付されたチラシ，広告等が取引対象となるというべきであるから，被告大日本印刷による本件イラストの使用は，同法の商品形態模倣行為に該当するということはできない。
(3)（被告大日本印刷の著作権侵害ないし不正競争行為についての故意・過失の有無）について
ア　証拠（乙３，４，丙３，４，証人Ｄ《以下「証人Ｄ」という。》，同Ｂ《以下「証人Ｂ」という。》，同Ｅ，同Ｃ《以下「証人Ｃ」という。》）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


(ア)　被告大日本印刷が「びすけっと」の印刷を受注することが決定した後の平成８年２月ころ，被告コープにおいて，同被告側からはＢら，被告大日本印刷の１００パーセント出資子会社であるＤＮＰメディアクリエイト関西からはＣらが出席して，「びすけっと」制作についての打ち合わせがもたれた。この席で，ＤＮＰメディアクリエイト関西側では，被告コープ側に対し，イラストや著名人の写真については，使用の許可のあるものを原稿として貰いたい旨申し入れたが，そこでは主として著名なキャラクター（ディズニーのキャラクターなど）のイラストが想定されていた。
(イ)　被告コープにおいては，ふとん関連の広告に関しては，同被告が発行する週刊情報誌の「びすけっと」とは別に，下請業者（なとり産業及び白光）が原告に印刷を発注する単発のチラシによっても行っていた。しかし，平成１０年４月発行予定のふとんの丸洗いの単発チラシの枠が取れなかったことから，被告コープは，従前のチラシを参考にして，これを「びすけっと」に取り込むこととした。被告コープとしては，宣伝媒体が違うだけで宣伝内容は同じなので支障がないと考えたものである。
そして，平成１０年３月１９日，被告コープにおいて，ＢとＣが「びすけっと」５月２週号についての制作打ち合わせを行ったが，その際，Ｂは，Ｃに対し，掲載原稿として，以前被告コープが原告に注文して発行したふとん関係のチラシ（本件イラストも掲載されている。）そのもの（刷本）を刷本分解のための原稿として渡した。ＣがＢに対し，「これ使ってもいいのですか」と聞くと，Ｂは，この内容で「びすけっと」に掲載するようにと答えた。イ　上記認定事実に照らして検討するに，被告大日本印刷は，印刷業者としてイラスト等の著作権の取扱には慎重であるべきところ，担当者であるＣは，Ｂに対し，本件イラストの掲載されたチラシを刷本として使用することの了解を得たのみで，本件イラストについての著作権者やその使用の許諾について確認することもなく，上記チラシからの複製という方法で本件イラストを使用したのである。さらに，同被告は，平成７年には，原告から「びすけっと」の印刷を下請していたのであるから，本件イラストの著作権が原告に帰属する可能性があることについては知り得る立場にあったといえる。そうすると，被告大日本印刷は，本件イラストに関する著作権侵害行為について過失があるといわざるを得ない。被告大日本印刷は，同被告と被告コープは，平成８年以来，取引により信頼関係を形成してきたところ，「びすけっと」には本件イラスト以外に高度な創作性を感じさせる著名キャラクターのイラストや，タレントの写真が使用されていたが，それらについては適正に処理されていることが被告コープから示唆されていたから過失がない旨を主張する。しかし，仮に，そのような一般的信頼関係があったとしても，個別事案である本件イラストに関する著作権侵害行為についての過失を否定するには足りないというべきである。
２　争点(2)（被告らの不法行為の成否《被告コープは，なとり産業及び白光に対し，原告との取引をやめるよう不当な圧力をかけたか。被告大日本印刷はこれに関与したか。）について
(1)　証拠（甲１１，２０，乙３，４，証人Ｄ，同Ｂ，原告代表者本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告代表者は，平成１０年５月，被告コープに対し，被告大日本印刷による「びすけっと」のふとんの宣伝に使用したカットは，原告がふとん関連チラシに使用していたカットを無断で使用したものである旨申し入れ，本件協議の開催を要求した。
イ　原告代表者は，同年６月１５日開催の本件協議において，「これは著作権の問題ではない。大日本印刷は，これまで中小の印刷会社が係わってきた生協陣営への拡大に乗り出してきている。大日本印刷は，生協から手を引くべきである。成り行きによっては世論に訴える。弁護士にも相談するが，新聞や議員に訴えることも考えている。パルコープの仕事は貰いたいが，主張すべきことは主張する。」旨を述べ，さらに，被告らの担当者に対し，著作権侵害の責任を１週間以内に明確にするように迫り，場合によっては，現在，被告コープから入っている仕事を止めざるをえない旨を発言した。


ウ　原告代表者のいう上記「現在入っている仕事」は，原告が白光から受けていたふとん丸洗いのチラシの仕事（７月３日納品・同月１３日発行予定）であったが，Ｂは，これがストップされると，白光がふとん関連の注文を受けることはできず，組合員にも混乱を生ずると危惧し，本件協議の直後，白光にチラシに関して何か起こっていないか確認したが，白光からは，特に何もないとの返事であった。エ　上記のふとん丸洗いのチラシは予定通り納入されたが，Ｂ及び担当部長のＤは，原告の意図は，「びすけっと」の仕事を被告大日本印刷から奪い返すことにあり，今後実際に仕事を止めるようなこともやりかねないから，今後，ふとんチラシの仕事を原告に任せることはできないと判断した。そして，ＢはＤと相談の上，白光及びなとり産業に電話し，白光に対しては，「著作権問題でもめている。そんなことはないと思うけど，もしまたチラシをストップすると言われたら，非常に大変なんで，困るんで，できたら今後のチラシについては，別の印刷業者に頼んでもらえないか。」と，なとり産業に対しては，「アドコムともめている。もし，なとり産業の方で別の印刷会社とつながりがあるなら，そちらの方でパルコープのチラシを作ってもらえないか。」と，それぞれ１回申し入れた。(2)上記認定事実に照らして検討するに，Ｂの上記の白光及びなとり産業に対する申入行為は被告コープの組織的な意思決定に基づくものであると評価すべきところ，これは，納入業者に対する影響力を認識しながら，原告への発注をやめさせる意図を持って申入をし，その目的を達したものであるから，原告に対する営業妨害的行為というべきであって不法行為を構成するといわざるを得ない。被告コープは，なとり産業や白光は，被告コープの意見に従わなければならない従属的関係にはなく，両社が原告との取引を打ち切ったのは，価格の問題によるものである旨主張するが，被告コープに商品や役務を納入する業者であるなとり産業や白光が，同被告の意向に無関心であり得るはずがないし，また，Ｂが取引停止を申し入れた後両社そろって価格を理由に取引を打ち切るというような偶然は想定し難いところであるから，同被告の上記主張は採用できない。(3)　被告コープは，Ｂの行為は，ふとん関連チラシがストップするような事態を避けるための正当行為であって違法性が阻却される旨主張するので検討する。上記各証拠及び乙２の1ないし5によれば，原告は，平成１０年の「びすけっと」の入札について，価格を書いた見積書と白紙の見積書を同封し，規制緩和等により大企業が生協にも進出してきていることによる苦境を述べ，アンフェアーではあるがとしながら自己への発注を求め，なお，被告コープの指示の価格で受注したいと申し添えるという営業活動をしていること，原告と被告コープの平成１１年３月６日の話合いでは，原告代表者が，「びすけっと」及び単発チラシの仕事のいずれもなくなったので見返りがほしい，やはり，単価的にも「びすけっと」がほしい旨述べ，被告コープが被告大日本印刷を切る理由はない旨指摘したのに対しては，著作権問題で切ればよい旨示唆したことの各事実が認められる。以上の事実によれば，原告は，一貫して「びすけっと」を再度受注することを強く希望し，そのためにはなりふり構わぬ営業活動をし，また，本件イラスト問題も同要求と絡めて問題としたものといえ，これを考慮すれば，ＢないしＤが，原告の意図が「びすけっと」の仕事を被告大日本印刷から奪い返すことにあり，原告はそのためには，今後実際にふとん関連の単発チラシの仕事を止めるようなこともやりかねないと考えたこと自体には一定の合理性があるといえる。しかし，原告が白光から受けていたふとん丸洗いのチラシの仕事（平成１０年７月３日納品・同月１３日発行予定）については，予定どおり納入されたところからすれば，その後に，ふとん関連チラシの納入確保の方法として，原告に事前に警告することもなく，なとり産業や白光に原告との取引停止を求める方法をとらなければならない客観的状況にあったとはいえず，Ｂの申入の違法性を否定することはできない。(4)　原告は，被告らの共謀を主張するが，被告大日本印刷が被告コープの行為に関与したことを認めるに足りる証拠はない上，被告大日本印刷は，単発チラシの発行について利害関係を有しないから（原告との取引打切後，なとり産業も白光も，被告大日本印刷に発注したわけではない。甲１１，証人Ｂ），同被告の関与を事実上推測することもできない。
３　争点(3)（被告らが損害賠償義務を負う場合に，原告に賠償すべき損害の額《著作権侵害ないし不正競争行為に基づく損害賠償請求について，年６分の遅延損害金を付すことの当否を含む》）について
(1)　取引先喪失による損害について
甲４ないし７（枝番を含む。）によれば，原告はなとり産業に対しては，平成９年９月から平成１０年８月までの１年間で２４８６万３２４０円の売上があり，白光に対しては，平成９年８月から平成１０年８月までの１年１か月間（ただし，実際に取引があったのは３か月である。）で２０７万７３５０円の売上があったことが認められる。
また，原告が他社から依頼を受け，原告方において企画デザインから製版まですべて行う場合の原告の利益は，概ね販売価格の１割８分程度であるが，なとり産業に対しては，平成８年９月から平成１０年８月までの２年間で，９６０万２３４２円の粗利益を上げていることが認められる（甲１０，原告代表者本人）。次に，原告の逸失利益期間を検討するに，なとり産業については，原告との間に従前から良好な継続的取引関係があったから（甲１１，原告代表者本人），ある程度長期間の取引が見込めるといえ，２年を相当とするが（弁論の全趣旨），白光との関係は余り密接ではなく，取引量も少なく，白光は従前から原告に対して価格についての申入もしており，原告代表者自身，白光が取引を打ちきることは仕方がないと考えていること（原告代表者本人）を考慮すれば，３か月を相当とする（弁論の全趣旨）。
そうすると，取引停止による原告の損害は９６８万８６３１円（円未満切捨て）となる。


主　　　　　　文
１　被告が原告に対し平成１６年１月２２日付けでした運転免許取消処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，普通貨物自動車を運転中，信号無視をした上，専らその不注意により，被害者に治療期間３か月以上を要する傷害を負わせる人身事故を発生させ，違反行為に係る累積点数（以下「累積点数」という。）が１５点に達したとして被告から運転免許取消処分を受けた原告が，当該事故につき，原告に過失はないか，少なくとも専ら原告の不注意によって発生したものではないので，累積点数は１５点に達しないから，運転免許取消処分は違法であると主張して，その取消しを求める事件である。
２　基礎となる事実（争いのない事実のほか，証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定することができる事実）
(1)　原告は，公安委員会の運転免許を受けて，自動車を運転していた者であり，平成１５年６月２７日当時，過去３年以内に運転免許停止処分等を受けた前歴はなかった。
(2)　原告は，平成１５年６月２７日午後７時２７分ころ，普通貨物自動車（以下「原告車」という。）を運転して，いわゆる甲通を西進し，京都市Ａ区Ｂ町Ｃ番地Ｄ先の信号機による交通整理が行われている交差点（以下「本件交差点」という。）に差し掛かった際，その手前（少なくとも交差点の手前で原告車を停止させることが可能な地点）で，前方の信号が黄色の表示であることを認めたが，そのまま通過しようとし，むしろ速度を上げて本件交差点に進入した。原告は，交差点出口（西側）の横断歩道（以下「本件横断歩道」という。）の手前まで進んだところで，本件横断歩道上を，南から北に向かって横断中の歩行者（以下「本件被害者」という。）に気づき，急ブレーキをかけたが間に合わず，原告車左前部を衝突させた。その結果，本件被害者は，加療期間約３か月間を要する右鎖骨骨折等の傷害を負った（以下この事故を「本件事故」という）。
(3)　本件交差点付近の状況は，別紙図面のとおりであり，本件被害者は，勤務を終えて，帰宅の途中で本件事故に遭ったものである。
なお，本件事故当時の天候は雨であった。
また，本件交差点における原告の対面信号の周期は，青色６３秒，黄色３秒，赤色３４秒であり，本件被害者に対面する歩行者用信号の周期は，青色１７秒，青色点滅５秒，赤色７８秒であり，双方の信号が赤色となるいわゆる全赤は，それぞれの赤色時間のうち３秒である。
(4)　被告は，平成１６年１月２２日，原告から意見聴取を行った上で，道路交通法（以下「法」という。）１０３条１項５号，道路交通法施行令（以下「施行令」という。）３８条５項１号イ及び同条６項２号に基づき，原告に対し，その運転免許を取り消し，同日から１年間を免許を受けることができない期間として指定する旨の処分（以下「本件処分」という。）をし，同日，その処分書を原告に交付した。(5)　原告は，平成１６年２月２７日付けで，被告に対し，異議申立てを行ったが，被告は，同年３月１８日付けで，これを棄却する旨の決定をした。(6)　原告は，平成１５年１２月２６日，本件事故に関し，業務上過失傷害罪で京都地方裁判所に起訴された（以下，この刑事事件を「本件刑事事件」という。）。原告は，本件刑事事件において，過失がなく無罪である旨主張したが，平成１６年５月２６日，京都地方裁判所において，業務上過失傷害罪で禁錮１０か月，執行猶予３年間との有罪判決の宣告を受けた。
３　争点及びこれに対する当事者の主張
本件処分の適法性（本件事故について原告の過失の有無。過失があるとしても，本件事故は，専ら原告の不注意によって発生したものかどうか。）
(1)　被告の主張
ア　原告は，本件事故の際，信号に従わずに本件交差点に進入しており，この行為は，法７条に違反するもので，施行令別表第１の１により「違反行為に付する基礎点数」（以下「基礎点数」という。）２点に相当する行為である。また，本件事故は，治療期間が３か月以上の傷害事故であって，以下のとおり，専ら原告の不注意によって発生したものであるから，施行令別表第１の２により「違反行為に対する付加点数」（以下「付加点数」という。）１３点に相当する。そして，その累積点数１５点は，施行令別表第２の第１欄「前歴がない者」のうちの第５欄に該当するから，被告は，原告から意見聴取を行った上，法１０３条１項５号，施行令３８条５項１号イ及び同条６項２号に基づき，本件処分をしたものであって，本件処分は適法である。
イ　本件被害者は，警察官から事情聴取を受けた際，「歩行者用の信号が青になったのははっきり覚えています。」「青に変わると同時に早足で横断歩道を渡り始めたと思います。」と明確に供述しており，その供述は信用することができる。
ウ　一方，原告は，本件事故の直後に行われた実況見分（以下「第１回実況見分」という。）において，本件事故の際の原告車の速度や，対面信号が黄色及び赤色に変わるのを見た地点，本件被害者を発見した地点，そのときの本件被害者の位置等を指示説明しているが，その後，平成１５年１１月６日に再度行われた実況見分（以下「第２回実況見分」という。）において，対面信号が赤色に変わった地点について，第１回実況見分の際の指示説明とは異なる指示説明をしており，第２回実況見分の際の指示説明に従えば，対面する歩行者用信号が青色に変わってから横断を開始した旨の本件被害者の供述とも矛盾しない。
(2)　原告の主張


ア(ア)　原告が第１回実況見分の際に行った指示説明及び同日警察官の取調べを受けた際にした供述は，本件事故直後の記憶も鮮明な時期に行われたもので，その信用性は高い。そして，これらの指示説明及び供述のとおり，原告は別紙図面の③の地点（以下，別紙図面に表示された地点は，「③点」のように同図面の表示に従って表示する。）で対面信号が赤色に変わったのを認めたが，そのまま時速４５㎞で進行したところ，④点で本件被害者が<ア>点から横断を開始しようとしているの気づき，急ブレーキをかけたが，原告が⑤点に達したときに<ア>点から１．３ｍ進んだ<×>点にいる本件被害者と衝突したのであるとすると，原告が③点から⑤点までの３７ｍを進行するのに要した時間は，急ブレーキをかけたことも考慮すれば，２．９８秒ないし３．０７秒となる。そうすると，全赤の時間が３秒であることに照らして，原告車が本件被害者と衝突したのは，本件被害者に対面する歩行者用信号が赤色であるときか，または，青色に変わってから０．０７秒後となり，本件被害者が<ア>点と<×>点の距離１．３ｍを移動する時間を考慮すると，いずれにしても，本件被害者は，対面する歩行者用信号が赤色の時点で横断を開始したことになる。
(イ)　なお，第２回実況見分調書（乙１）には，原告が対面信号が赤色に変わったのを発見した地点は，⑤点から約５０ｍ東側の地点であったかもしれないとの指示説明をした旨の記載があり，第２回実況見分の日と同日付けの司法警察員に対する供述調書（乙２）にも，同趣旨の記載があるが，これらの供述は，本件事故から４か月以上が経過した後に，警察官から，本件被害者が対面する歩行者用信号が青色に変わった後に横断を開始したことを前提とする理詰めの誘導を受けた結果されたものであって，その信用性は乏しい。
イ　本件被害者は，警察官の事情聴取に対し，対面する歩行者用信号が青色に変わった後に横断を開始した旨供述しているが，この供述がされたのは，本件事故から約３か月後であり，自分が横断を開始した際の信号の色を覚えているのは不自然である。現に，本件被害者は，本件事故直後には，原告や保険代理店の従業員に対し，信号の色が何色であったのかは覚えていないと説明した。
また，本件事故当時は雨が降っていたところ，本件被害者は傘をさしていなかったから，本件横断歩道の北側にある地下鉄乙駅の入り口に早く入るために，対面する歩行者用信号が青色に変わる前に横断を開始することも十分にあり得る状況であった。
ウ　そうすると，本件被害者の上記の供述は信用できず，本件被害者は，対面する歩行者用信号が青色になる前に横断を開始したものであり，原告は，本件被害者との衝突という結果を回避することは不可能であったから，原告には過失がない。
仮に，本件事故について，原告の過失が認められるとしても，本件被害者にも赤色信号に従わずに横断を開始したという過失があるから，本件事故は，専ら原告の不注意によって発生したものとはいえず，原告に対する付加点数は９点となり，信号無視による基礎点数２点を加えても累積点数は１１点にとどまって，免許取消しの基準（法１０３条１項５号，施行令３８条５項１号イ，施行令別表第２の第１欄の「前歴がない者」のうちの第２欄ないし第５欄）に該当しない。したがって，いずれにしても，本件処分は違法である。
第３　当裁判所の判断
１　原告は，本件被害者は，対面する歩行者用信号が青色に変わる前に突然横断を開始したものであり，本件事故について原告に過失はなく，少なくとも，本件事故は専ら原告の不注意によって発生したものとはいえない旨主張するところ，本件被害者が対面する歩行者用信号が青色に変わってから横断を開始したと認められなければ，本件事故は，少なくとも専ら原告の不注意によって発生したと認定し得ないことになり，そうすると，原告の累積点数は１５点には達しないから，運転免許取消処分の基準に該当せず，本件処分は違法となる。
そこで，本件被害者が対面する歩行者用信号が青色に変わってから横断を開始した事実が認められるかどうかを検討する。
なお，本件処分の適法性については，処分時を基準に判断すべきであるとしても，それは，適法性の有無の判断に用い得る資料が処分時までに存在したものに限られることを意味するものではなく，口頭弁論終結時までに得られた資料であっても，処分時の事情を認定するために用いることができる。２(1)ア　本件被害者は，本件事故から約３か月が経過した平成１５年９月２８日，京都府下鴨警察署において，警察官から本件事故について事情を聴かれ，その際，大要次のとおり供述している（甲１２）。
当時，雨が降っていたが小雨だったので，傘はさしていなかった。本件横断歩道を南から北に渡って，地下鉄の入り口に入るつもりだった。本件横断歩道の手前まで来たとき，信号が赤色だったので信号待ちをして，家に電話をした後，電話をかばんにしまい，信号を見ていると，歩行者用信号が青色に変わったのは，はっきり覚えている。
イ　また，本件被害者は，平成１６年３月３日，本件刑事事件の第２回公判において，証人として，大要次のような供述をしている（甲１３）。歩行者用信号が青色に変わったのは覚えている。横断歩道の信号が赤色のときに渡ったことはない。雨が降っていたので，早く地下鉄の入り口に入りたかったということはあると思う。横断歩道に向かいながら，歩きながら自宅に携帯電話で電話をかけていた。電話が終わったときに横断歩道に着いていたかどうかは覚えていない。信号待ちはしたが，何秒くらいかは覚えていない。(2)　本件被害者が青色信号に従って横断を開始したことに沿う証拠は，上記の供述のみであるから，まず，その信用性について検討する。なお，乙１及び乙２によれば，原告は，第２回実況見分の際及び同日の警察官の取調べの際，対面信号が黄色から赤色になったのを見た地点は，⑤点の東５０．０ｍの地点かもしれないとか，⑤点から東５０．０ｍの地点付近であるのは間違いない旨指示説明ないし供述しており（乙１，乙２），これに従えば，本件被害者は青色信号に従って横断を開始したことになるが，これらの指示説明ないし供述は，本件被害者が青色信号を確認して横断を開始したことを前提として，そうすると原告の対面信号が黄色から赤色に変わったのが衝突の４秒前となり，時速４５㎞であれば，衝突地点の東５０．０ｍの地点となるとの警察官の判断に基づいて誘導されたものにすぎず（甲１１，乙１，乙２），採用することはできない。


(3)　原告は，本件被害者の上記供述について，本件事故の２日後には，信号の色は覚えていないと述べていたのに，本件事故から約３か月後になってにわかに青色と供述し始めたものであり，日常的に通行する通勤経路における信号の色を本件事故の日に限って覚えているのは不自然であるとか，警察官に対する供述と刑事事件の証人尋問の際の供述では，信号待ちをしながら携帯電話をかけていたのか，本件横断歩道に向かいながら携帯電話をかけていたのかの相違があり，供述が変遷しているとして，信用できないものである旨主張する。しかし，横断歩道を用いて道路を横断中に加療期間約３か月間を要する大けがをするような交通事故に遭うことは，特異な経験であって，その際，自分が赤色信号を無視して横断を開始したかどうかについては，むしろ明確に記憶しているのが通常である。
また，仮に，本件被害者が，本件事故の２日後に，本件事故時の信号の色を覚えていないと述べていたとしても，本件事故の２日後には，まだ意識や記憶の混乱があり（甲１３，甲１９），その後，病状の回復とともに事故直前の状況を思い出したとも考えられ，このことをもって，供述が不自然に変遷したともいえない。さらに，携帯電話をどの時点までかけていたのかという事実は，横断開始時の信号の色のような重要な情報ではないから，その点についての供述が変遷したとしても，信号が青色であったことを記憶しているという点についての信用性の有無と結びつくものではない。
以上のように，本件被害者の(1)の各供述は，それ自体としては，不自然なものではない。
(4)　しかし，そうであるとしても，時間の経過とともに，本件被害者が，本件事故について自己に落ち度がないことを正当化するために，無意識的に記憶を変容させた可能性も否定はできない（このことは，本件被害者が原告の処罰を望んでいなくても，あるいは，示談が円滑に進展していたとしても起こり得ることと考えられる。）。
また，本件事故当時雨が降っていたことは，前記第２の２の基礎となる事実(3)のとおりであるところ，本件被害者は傘をさしていなかった（甲１２，甲１３，弁論の全趣旨）から，本件被害者が雨にぬれるのを避けるため，本件横断歩道を急いで渡ろうとしたことは十分に考えられることである。さらに，本件事故当時，原告車に先行して甲通の西行車線を走行していた車両と原告車との間隔が離れていた（甲１，甲２）ことから，本件被害者が，原告車に先行する車両が本件交差点を通過した後，西行車線を走行してくる車両はないものと考え，横断を開始しても危険はないと思い込んで，本件交差点の信号が全赤の時点で横断を開始したことも，全く考えられないことではない。
３(1)　一方，原告は，本件事故当日に行われた第１回実況見分及び同日の警察官による取調べの際，さらには平成１５年１２月１６日に検察官から取調べを受けた際，次のとおり指示説明及び供述をしている（甲１，甲２，甲２１）。対面信号が黄色から赤色に変わったの③点で見たが，時速４５㎞で進行し，④点に来たときに<ア>点に本件被害者がいるのを発見した。本件被害者が急ぎ足で横断するような感じであったので，急ブレーキをかけたが⑤点に来たときに，<×>点で衝突した。
そして，③点と⑤点の距離は３７．０ｍ，④点と<ア>点の距離は１５．２ｍ，<ア>点と<×>点との距離は１．３ｍである（甲２）。
(2)　上記の原告の指示説明及び供述によれば，原告が③点で信号が赤色に変わるのを見てから，⑤点で本件被害者と衝突するまでに要する時間は，空走時間や急ブレーキをかけたことも考慮すると，約３秒となる。そうすると，原告の対面信号が赤色に変わってから本件事故が発生するまでの時間は約３秒であることになるところ，本件交差点の全赤の時間は３秒である（前記第２の２の基礎となる事実(3)）から，本件事故発生時点において，本件被害者に対面する歩行者用信号はいまだ赤色であったか，青色に変わった直後であることになり，その時点で本件被害者は<ア>点から<×>点まで１．３ｍ進行しているのであるから，<ア>点から横断を開始した時点では，その対面する歩行者用信号は赤色であったことになる。
(3)ア　原告の上記指示説明ないし供述は，事故直後のもの（あるいはこれを基礎とするもの）ではあるが，本件事故が発生する前の状況，とりわけ対面信号が変わったのを見た地点，本件被害者を発見した地点，その際の本件被害者の位置についてわずかの誤差もなく明白に記憶し，わずかの誤差もなくこれを正確に再現することができたのかは疑問である。その上，第１回実況見分時には，本件交差点付近にはいわゆるブレーキ痕等の前記原告の供述を裏付ける客観的な痕跡も目撃者もなく，本件被害者の立会いもなかった（甲２）のであるから，原告の指示説明が，無意識的にせよ，自己の責任を軽減する方向に実際とは異なるものとなったということも考えられなくはない。そうすると，原告の上記指示説明ないし供述に依拠した計算によって直ちに，本件被害者が横断を開始した時点で対面する歩行者用信号は赤色であったと認定し，あるいは対面する歩行者用信号が青色に変わってから横断を開始した旨の本件被害者の供述の信用性を否定することまではできない。イ　しかし，警察官は，第１回実況見分時において，本件被害者が青色信号に従って横断を開始したことを前提としていたのであり，そうでありながら，原告の指示説明ないし供述に基づいて，原告の対面信号が青色から黄色に変わった地点を認定し，これを実況見分調書の添付見取図に記載しているのであるから（甲２），原告の上記指示説明ないし供述は，それ自体は不自然なものではなかったことがうかがえる。
ウ　したがって，原告の上記指示説明ないし供述に依拠した計算に誤差が発生する可能性はあるにしても，一方では，その計算のとおり，本件被害者が横断を開始した時点で対面する歩行者用信号が赤色であった可能性も，全くは否定できない。
４　上記２(4)及び３で説示したところを考慮すると，上記２(1)の各供述のみで，本件被害者が対面する歩行者用信号が赤色の間に横断を開始した可能性を否定することはできないというほかない。そして，他に，本件被害者が青色信号に従って横断を開始したことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，本件事故が専ら原告の不注意によって発生したと認めることはできず，本件事故に係る原告の付加点数が１３点となることはないから，信号無視による基礎点数２点を加えても，原告の累積点数は１５点に達しない。したがって，原告に対し免許取消しをすることは許されず，本件処分は違法である。５　よって，本件処分を取り消すこととし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条に従い，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第３民事部


平成１２年（行ケ）第４７１号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　告　株式会社リコー
訴訟代理人弁理士　鈴木康志、加藤和彦
被　告　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　小川謙、東次男、小林信雄、茂木静代
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１１年異議第７３６３８号事件について平成１２年１０月２４日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「画像形成装置」とする発明に関する特許第２８７４８１４号（平成４年１月２８日特許出願（平成４年特許願１３１８０号）、平成１１年１月１４日設定登録）の特許権者であるが、本件特許の請求項１に係る発明について特許異議の申立てがあり、平成１１年異議第７３６３８号事件として係属した。そこにおいてされた取消理由通知に対し、平成１２年４月２１日に訂正請求をした後、訂正拒絶理由通知に対して平成１２年８月２２日に手続補正書を提出したが、平成１２年１０月２４日、「特許第２８７４８１４号の請求項１に係る特許を取り消す」との決定があり、その謄本は同年１１月１３日原告に送達された。２　本件請求項１に係る発明の要旨（設定登録時の明細書における特許請求の範囲の記載）
シート上に画像を形成する作像エンジンと、
前記作像エンジンで画像を形成されたシートを排出するシート排出手段と、前記シート排出手段により排出されたシートを積載するシート積載部を前記作像
エンジンの上方に形成する作像エンジン筐体と、
前記シート積載部の上方に空間を隔てて配置され、原稿画像を電気信号に変換し
て前記作像エンジンに供給するスキャナ手段と、
前記スキャナ手段を前記シート積載部の上方に空間を隔てて支持する支持手段と
を有し、
前記支持手段が、前記作像エンジン筐体と別体で独立して構成され、当該作像エンジン筐体の側方外部に位置することを特徴とする画像形成装置。
３　決定の理由の要点
(1)　訂正の適否について
(1)－１　訂正請求書の補正の適否について
訂正請求書の補正は、「（３）訂正の要旨」中の「訂正事項ａ」及び「訂正事項ｃ」における各記載「前記空間の少なくとも隣り合う２側面が開放されて」を「前記空間の隣り合う２側面が連続的に開放されて」に補正する、「（３）訂正の要旨」に、訂正事項ｄ及びｅを付加する、「訂正の原因」の１行ないし５行を補正する、「請求の原因」の「相当する。」の後に新たな文を付加する、というものである。しかし、上記補正は、訂正事項を変更あるいは新たに加えるものであり、訂正請求書の要旨を変更するものであるから、特許法１２０条の４第３項において準用する同法１３１条２項の規定に違反するものであり、採用しない。
(1)－２　訂正の適否について
平成１２年４月２１日付けの訂正請求は、特許請求の範囲の減縮を目的として、特許請求の範囲の請求項１に「前記シート蓄積部に蓄積されたシートを取り出せるように前記空間の少なくとも隣り合う２側面が解放されて前記スキャナ手段を支持する」を付加し、請求項２を元のまま維持するために請求項２を独立項とし、また、明瞭でない記載の釈明を目的として、明細書の段落【０００６】を訂正しようとするものであるが、願書に添付した明細書又は図面には、「【００２０】スキャナ手段２００を支持する支持手段１８０を、作像エンジン筐体１００から独立させて構成することも可能である。このための構成を、図６に示す。」と記載され、特にシート積載部とスキャナ手段との間の空間の開放についての記載は、段落【００２０】～【００２３】及び図６であると認められるが、これらの記載は、複写機のどの方向から作業を行っても、シートを取り出せないという事態がなくなり、操作性が向上するように、作像エンジン筐体の上方に形成されたシート蓄積部とスキャナ手段２００との間の空間の４方のどの一面も塞ぐことのないように支持手段を構成することを開示ないし示唆するのみで、支持手段が「前記シート蓄積部に蓄積されたシートを取り出せるように前記空間の少なくとも隣り合う２側面が解放されて前記スキャナ手段を支持する」こと（これが隣り合う２側面のみが開放され、他の２側面が開放されない態様を含むことは文言上明らかである。）を開示ないし示唆しない。なお、図２、図３、図４、【００１６】、【００１７】の記載は、支持手段１８０が作像エンジン筐体と一体的に固定された例を示し、請求項１に係る発明に関する記載とは認められないが、これらの記載も、支持手段を、作像エンジン筐体の上方に形成されたシート蓄積部とスキャナ手段との間の空間の４方のどの一面も塞ぐことのないように構成することを開示するのみである。したがって、請求項１についての上記訂正は、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてするものでなく、特許法１２０条の４第３項で準用する１２６条２項の規定に適合しない。
また、訂正された請求項２は、支持手段が「前記作像エンジン筐体と別体で独立して構成され、当該作像エンジン筐体の側方外部に位置すること」を明示せず、このことが「前記支持手段が前記作像エンジン筐体の上面の内対角線上にある２点にて形成された支柱であること」から当然に導き出せるものでもないから、請求項２についての上記訂正は、請求項２を元のまま維持するものではなく、特許請求の範囲を拡張するものであり、特許法１２０条の４第２項の規定に適合しない。さらに、請求項３及び請求項４は、請求項１又は請求項２を引用しているから、同様に、請求項１を引用する部分に関しては特許法１２０条の４第３項で準用する１２６条２項の規定に適合せず、請求項２を引用する部分に関しては特許法１２０条の４第２項の規定に適合しない。
よって、当該訂正は認められない。
(2)特許異議申立てについて
(2)－１本件請求項１に係る発明
本件請求項１に係る発明は、特許請求の範囲の請求項１に記載された次の事項により特定されるとおりのものである。
シート上に画像を形成する作像エンジンと、
前記作像エンジンで画像を形成されたシートを排出するシート排出手段と、前記シート排出手段により排出されたシートを積載するシート積載部を前記作像


エンジンの上方に形成する作像エンジン筐体と、
前記シート積載部の上方に空間を隔てて配置され、原稿画像を電気信号に変換し
て前記作像エンジンに供給するスキャナ手段と、
前記スキャナ手段を前記シート積載部の上方に空間を隔てて支持する支持手段と
を有し、
前記支持手段が、前記作像エンジン筐体と別体で構成され、当該作像エンジン筐体の側方外部に位置することを特徴とする画像形成装置。
(2)－２刊行物に記載された発明
平成１２年２月２日付け取消理由において引用した刊行物（特開平３－７５８６１号公報。引用刊行物）には、図面（第１図、第２図及び第４図については、本判決別紙引用刊行物図面参照）と共に、次のイ～ニを内容とする「コピー、プリント、及びファクシミリの諸ジョブを処理するためのコピー、プリント、及びファクシミリ送受の諸モードを有している多モード装置のための待ち行列管理方法」（１頁左下欄５行～同８行）が記載されている。
イ．「第１図ないし第４図に、本発明の待ち行列管理方法が適用される形式の多機能複写、プリント兼ファクシミリ装置５を示す。（中略）装置５は、レーザプリンタ７、書類走査装置９、及び装置の動作を制御及びプログラムするためのタッチパネル型ユーザインタフェース（Ｕ１）を有する。」（３頁左下欄７行～同１５行）こと。
ロ．「プリンタ７は、外面２２が適当な光導電材料で被覆されている光受容体ドラム２０と、映像の準備としてドラム光導電面２２を帯電させるための帯電コロトロン２８を有する。ドラム２０は複写装置フレーム３５内に回転自在に適当に軸支されており、ドラム２０は矢印方向に回転して、その光導電面を、プリンタ７の露光ステーション３２、現像ステーション３４、及び転写ステーション３６を通過させる。（中略）この転写ステーション３６において、現像済み画像は光導電面２２からコピーシート６８へ転写される。転写の後、トナー像を支持しているコピーシートはドラム２０の光導電面２２から分離されて定着ステーション８０へ送られる。この定着ステーションにおいて、ローラ形定着器８２が、転写済み粉像を前記コピーシートへ定着させる。定着の後、仕上がったコピーまたはプリントはプリント排出ローラ８４によってプリント出力トレイ８６へ送られる。」（３頁右下欄１４行～４頁左下欄７行）こと。
ハ．「書類走査器９はデュアルモード走査器であり、被走査書類１１０が手動で透明プラテン１０１上に載せられる手動走査動作、または、１つまたは複数の被走査書類が傾斜書類送りトレイ１０３上に載せられる自動走査が可能である。走査器９は可動走査キャリジ１０５上に配置されたＣＣＤ型接点アレイ１０２を有す。」（４頁左下欄１１行～同１７行）こと。
ニ．「第１１図及び第１２図を参照し、複写装置５によるジョブのプリントを管理するための本発明の待ち行列管理方法を説明する。プリントされるべきジョブはいくつかのことからなる型のジョブのうちのどれか一つから成る。これらジョブとしては、パーソナルコンピュータのような画像発生装置から受信される画像データからプリントが作られるプリントジョブ３００、走査器によって走査される書類１１０からコピーが作られるコピージョブ３０３、電話回線２５（第３図）のような通信チャンネルを介して複写装置５へ伝送されるビデオ情報からコピー及びプリントが作られるファクシミリジョブ３０５等がある。」（６頁左上欄２０行～同右上欄１２行）こと。
ホ．また、第１図には、書類走査器９を上面に載置し、下部の棚上にプリンタ７を収容配置する、したがって、プリンタ７とは別体であり、プリンタの側方外部に位置する支持台が図示されている。
ヘ．さらに、プリンタ７の詳細を示す第２図には、コピーシート６８上に画像を形成する部分を囲む筐体、その筐体の上部に形成されたプリント排出トレイ８６が図示されている。
(2)－３対比・判断
本件請求項１に係る発明と引用刊行物に記載された発明とを対比すると、イ．引用刊行物に記載された発明のプリンタ７は、コピーシート６８上に画像を形成し、画像が形成されたコピーシートを排出ローラ８４によりプリント出力トレイ８６へ送るように構成されており（上記(2)－２ロ参照）、そのコピーシート６８上に画像を形成する部分、排出ローラ８４は、それぞれ本件請求項１に係る発明の「作像エンジン」、「シート排出手段」に相当する。また、プリンタ７は、作像エンジン筐体を有し、その上部にプリント出力トレイ８６が形成されていると認められる（上記(2)－２ヘの記載参照）から、引用刊行物に記載された発明は、「シート排出手段により排出されたシートを積載するシート積載部を作像エンジンの上方に形成する作像エンジン筐体」を有すると認められる。
ロ．引用刊行物に記載された発明の書類走査器９は、被走査書類１１０の画像を電気信号に変換してプリンタ７の作像エンジンに供給するものである（上記(2)－２ハ及びニ参照）から、本件請求項１に係る発明の「スキャナ手段」に相当する。ハ．引用刊行物に記載された発明の、書類走査器９を上面に載置し、下部の棚上にプリンタ７を収容配置する支持台は、スキャナ手段をシート積載部の上方に空間を隔てて支持する支持手段といえ、その支持台は、作像エンジン筐体と別体で構成され、当該作像エンジン筐体の側方外部に位置する（上記(2)－２ホ参照）から、本願請求項１に係る発明の「支持手段」に相当する。
以上イ～ハから明らかなように、引用刊行物に記載された発明は、本件請求項１に係る発明の構成要件をすべて有している。
したがって、本件請求項１に係る発明は、引用刊行物に記載された発明であり、特許法２９条１項３号に規定する発明に該当するから、本件請求項１に係る発明についての特許は、特許法２９条１項の規定に違反してなされたものである。
(3)　決定のむすび
以上のとおりであるから、本件請求項１に係る発明についての特許は、特許法１１３条２号に該当し、取り消されるべきものである。
第３　原告主張の決定取消事由
１　取消事由１（本件請求項１に係る発明の認定の誤り）(1)　決定は、本件請求項１に係る発明の要旨を認定するに際し、「シート上に画像を形成する作像エンジンと、・・・前記支持手段が、前記作像エンジン筐体と別体で構成され、当該作像エンジン筐体の側方外部に位置することを特徴とする画像形成装置」と認定しており、「独立して」との構成を看過したものであるから、誤りである。


(2)　被告は、「独立して構成され」は、支持手段が「別体で構成され」ということから当然に導き出される結果を表すものにすぎない旨主張する。しかし、「支持手段が作像エンジン筐体と別体で独立して構成され」とは、支持手段が作像エンジン筐体とは別個に床面によって支持される構成を表すものであり、これは本件請求項１に係る発明の図６とも一致する（本件請求項１に係る発明の図面については、本判決別紙本件発明図面参照）。本件請求項１に係る発明の実施例である図６の記載に基づけば、支持手段が「独立して構成され」とは、支持手段が作像エンジン筐体とは別個に床面によって支持されるという構成を意味し、「別体で構成され」とは異なる構成であることは明らかであり、「独立して構成され」と「別体で構成され」との間には実質的な相違がある。
２　取消事由２（一致点認定の誤り）
(1)　決定は、一致点として、引用刊行物に記載された「支持台」が本件請求項１に係る発明の「支持手段」に相当すると認定しているが、引用刊行物における「支持台」は、プリンタ７を載置しており（第１図）、プリンタ７と「独立して」構成されておらず、本件発明の「支持手段」に相当するものではない。決定の上記認定は誤りである。
(2)　上記の構成の相違により、引用刊行物においては、スキャナ手段である書類走査器９が稼働している場合、その振動が直接作像エンジンであるプリンタに伝わる問題点があるのに対し、本件請求項１に係る発明は「独立して構成され」ているために、稼動中のスキャナ手段の振動が直接作像エンジンに伝わることがないという特有の作用効果を有する。決定は、この点を看過したものである。
３　取消事由３（取消理由通知欠如の違法）
被告は、『「独立させて」は・・・「別体で」を別の表現で表したものと理解される』旨主張しており、当該主張は、要するに「別体」と「独立」が同じ構成を意味するものであるから「別体」のみについて引用刊行物との対比判断ができるとの趣旨であるが、これは、取消理由通知書及び特許異議申立書に記載された取消理由とは全く異なるものであり、その記載から容易に予想されるものでもなく、新たな取消理由に該当する。
決定の理由が被告主張のとおりだとすれば、特許法１２０条の４第１項に規定する取消理由を通知しなかった違法な手続上の瑕疵があることとなり、取消理由通知の欠缺の違法がある。
第４　決定取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１、２に対して
決定が本件請求項１に係る発明の要旨を認定するに際し、「独立して」との字句を記載しなかったことは認める。しかし、これは単なる誤記であり、形式的な相違はあるものの実質的な相違はなく、決定の結論が変わるものでもない。すなわち、「別体で」及び「独立して」が支持手段そのものの構成を表すものであり、支持手段が作像エンジンなどの他の構成と接触などせずして独立していることを規定するものではないことは、請求項１の記載から明らかであり、「独立して構成され」は支持手段が「別体で構成され」ということから当然に導き出される結果を表すものにすぎない。
このことは、本件請求項１に係る発明の実施例といえる図６において、支持手段180の支柱180ａ,180ｂは作像エンジン筐体100の隅角部に対角配置されたガイド溝190ａ,190ｂに遊嵌されるものであるから、当該支柱180ａ,180ｂのみで独立してスキャナ手段を支持しているとは考えにくく、ガイド溝190ａ,190ｂに接触してスキャナ手段を支持していると考えるのが自然であるから、他の構成と接触などせずして独立しているものではない。しかも、図６についての説明には、「支持手段180を作像エンジン筐体100から独立させて構成することも可能である。」と記載され（段落【0020】、そこには単に「独立させて」との記載があるのみで「別体で」の記載はなく、本件明細書の記載全体を見ても「独立させて」と「別体で」を意識的に区別しているとはいえない。ここでいう「独立させて」は、図１～図５についての記載である「一体的に固定され」に相対するものであり、「別体で」を別の表現で表したものである。
２　取消事由３に対して
通知した取消理由の理由は、本件請求項１に係る発明は引用刊行物に記載された発明であるというもので、決定における取消理由と同じものである。原告の指摘する点は、請求項１に係る発明と引用刊行物に記載された発明とを対比・判断するに際しての一手法にすぎないのであって、取消理由の範囲を逸脱するものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１、２（本件請求項１に係る発明の認定の誤り）について(1)　スキャナを支持する「支持手段」について検討する。本件請求項１に係る発明において「支持手段」は、「作像エンジン筐体と別体で独立した構成」と記載されており、「別体」に関しては、それが単独の要件として構成されているものではない。「独立」に関してみれば、本件明細書の発明の詳細な説明中【0020】に「スキャナ手段200を支持する支持手段180を、作像エンジン筐体100から独立させて構成することも可能である。このための構成を、図６に示す」と記載されているのみであることが認められる（甲第３号証）。そこで上記図６に示される支持手段180に関し、本件明細書の記載を更にみるに、甲第３号証によれば、発明の詳細な説明の【0021】に次のように記載されていることが認められる。
「スキャナ手段200の下面の対角にある２つの隅角部には、下方へ延びる支柱180ａ、180ｂが固定して取り付けられている。ガイド溝190ａ、190ｂと支柱180ａ、180ｂとは、支柱180ａ、180ｂがそれぞれガイド溝190ａ、190ｂに遊嵌する関係にあり、そして支柱180ａ、180ｂの長さは、これをガイド溝190ａ、190ｂに遊嵌して組み立てたとき、作像エンジン筐体100の上面とスキャナ手段200との間に、既述の空間が存在する大きさとなっている。」
他方、甲第３号証によれば、支持手段に「独立」の文言の存在しない他の実施例に関する本件明細書の発明の詳細な説明の記載として、以下のものがあることが認められる。


主　　　　文
１原判決を取り消す。
２　被控訴人が，平成１４年３月１３日付けで控訴人に対してした，平成１３年１１月５日から平成１４年２月８日までのＡのカルテその他一式の公文書についての不開示決定を取り消す。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文と同旨
２　被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要等
１　本件は，控訴人が，富山県新湊市（以下，単に「新湊市」又は「市」という。）制定に係る新湊市情報公開条例（平成１２年市条例第１号。以下「本条例」という。）に基づき，被控訴人に対し，控訴人の亡母Ａの新湊市民病院（以下「市民病院」という。）におけるカルテその他一式の開示を請求したところ（以下，この開示請求を「本件開示請求」という。），被控訴人が，本条例７条２号（個人に関する情報）に該当し，かつ，同１５条１項（本人情報の開示）の「本人」に該当しないことを理由として，上記カルテ等を開示しない旨の公文書不開示決定（以下「本件不開示決定」という。）をしたため，これを不服として本件不開示決定の取消しを求めた事案である。
原審が控訴人の請求を棄却したため，これを不服とする控訴人が本件控訴を提起した。
２　本条例の定め（乙１）の概要
第１条（目的）　この条例は，市民の知る権利を尊重し，情報の開示を請求する権利を明らかにするとともに，情報公開の推進に関し必要な事項を定めることにより，市政に関し市民に説明する責務を全うするよう努め，公正で透明な行政運営を図り，市政への市民参加の推進に資することを目的とする。第２条（定義）　この条例において「実施機関」とは，市長，教育委員会，選挙管理委員会，監査委員，公平委員会，農業委員会，固定資産評価審査委員会，消防長及び議会をいう。
２　この条例において「公文書」とは，実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画及び電磁的記録（電子的方式，磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られた記録をいう。）であって，当該実施機関の職員が組織的に用いるものとして，当該実施機関が保有しているものをいう。（後略）
３　この条例において「公文書の開示」とは，実施機関がこの条例の定めるところにより，公文書を閲覧若しくは視聴に供し，又は写しを交付することをいう。
第３条（解釈及び運用）　実施機関は，この条例の解釈及び運用に当たっては，この条例の目的にのっとり公文書の開示を請求する権利を尊重するとともに，個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう配慮をしなければならない。
第５条（開示請求者）　何人も，この条例の定めるところにより，実施機関に対し，当該実施機関の保有する公文書の開示を請求することができる。第７条（公文書の開示義務）　実施機関は，開示請求があったときは，開示請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報（以下「不開示情報」という。）が記録されている場合を除き，開示請求者に対し，当該公文書を開示しなければならない。
(1)（略）
(2)個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され，又は識別され得る情報。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア　法令等の規定により又は慣行として公にされ，又は公にすること
が予定されている情報
イ　人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公にすることが
必要であると認められる情報
ウ　当該個人が公務員（国家公務員及び地方公務員をいう。）である場合において，当該情報がその職務の遂行に係る情報であるときは，当該情報のう
ち，当該公務員の職及び当該職務遂行に係る部分
(3)ないし(6)（略）
第８条（部分開示）　実施機関は，開示請求に係る公文書に不開示情報とそれ以外の情報が併せて記載されている場合において，不開示情報とそれ以外の情報を容易に，かつ，開示請求の趣旨が損なわれない程度に分離できるときは，公開しないことができる情報に係る部分を除いて公文書の公開をしなければならない。第１２条（第三者保護に関する手続）　開示請求に係る公文書に実施機関及び開示請求者以外の者（以下「第三者」という。）に関する情報が記録されているときは，実施機関は，開示決定等をするに当たって，当該情報に係る第三者に対し，開示請求に係る公文書の表示その他実施機関が定める事項を通知して，意見書を提出する機会を与えることができる。
２　実施機関は，次の各号のいずれかに該当するときは，開示決定に先立ち，当該第三者に対し，開示請求に係る公文書の表示その他実施機関が定める事項を書面により通知して，意見書を提出する機会を与えなければならない。ただし，当該第三者の所在が判明しない場合は，この限りはない。(1)第三者に関する情報が記録されている公文書を開示しようとする場合であって，当該情報が第７条第２号イ又は同条第３号アに規定する情報に該当すると認められるとき。
(2)（略）
３　（略）
第１５条（本人情報の開示）　実施機関は，第７条の規定にかかわらず，同条２号本文に該当する情報については，当該情報により識別され得る個人（以下「本人」という。）から開示請求があった場合は，本人に情報の公開をしなければならない。ただし，次に掲げるものを除く。
(1)第７条第１号及び同条第３号から第６号までに規定する情報(2)本人の指導，診断，評価，選考等に関する情報であって，本人に開
示することにより支障が生ずるおそれがあるもの
２　前項の規定により，開示請求をしようとするものは，本人であることを明らかにしなければならない。
３　前提事実
次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第２の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決３頁２３，２４行目の「以下「原告の亡母」という。」を「以下「Ａ」又は「控訴人の亡母」という。」と改める。
(2)原判決４頁７行目の「市民病院」を「新湊市が開設した市民病院」と改める。
(3)原判決４頁１１，１２行目の「カルテその他一式」の次に「（以下「カルテ等」又は「診療記録」という。）」を加える。


(4)原判決４頁２５行目と２６行目の間に次のとおり加える。「(6)個人情報保護条例の未制定（乙３，弁論の全趣旨）市においては，本件開示請求当時はもとより，現在においても，個人情報の保護を内容とする条例は制定されていない。」
４　争点及び当事者の主張
次のとおり補正し，付加するほかは，原判決の事実及び理由の第２の４に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決の補正
ア　原判決７頁４行目の「カルテ」を「カルテ等」と改める。イ　原判決８頁５行目の末尾に「なお，被控訴人は，ことぶき苑に対する直接の監督は富山県が行っており，市はことぶき苑の運営管理について責任を負う立場ではない旨主張するが，ことぶき苑は新湊市内に存在し，実態としては，市がことぶき苑の運営に関与している。」と付加する。
ウ　原判決８頁１２行目の「ことぶき苑の運営管理に責任を負う立場になく」を「ことぶき苑に対する直接の監督は富山県が行っており，市はことぶき苑の運営管理に責任を負う立場にはなく」と改める。
(2)当審における補充主張
（控訴人の主張）
ア　市民病院における診療は，医療関係者の診療行為に関する部分について，公務員の公務に関する情報であり，そのプライバシーには当たらない。控訴人が開示を求めたカルテ等の中には，Ａのプライバシーとして保護が必要であり，不開示とすることが必要な部分があるとしても，控訴人が開示を求めた文書全部についてプライバシー保護の必要があるとは到底いえない。したがって，Ａのカルテ等につき，Ａのプライバシーとして保護が必要でない部分の開示が認められるべきである。
イ　市民病院の医師は，遺族である控訴人及びその兄に対し，Ａの死亡診断書を交付しているが，Ａのプライバシーを根拠にして，死因等が記載されているＡのカルテ等を開示しないとの主張は，上記の扱いとも矛盾しており，一般常識に反する。なお，控訴人がＡのカルテ等の開示を受けて知りたい事柄は，Ａの死因（これは死亡診断書に記載されている。）に限らず，死亡に至る経過全体である。ウ　東京都では，平成１４年１２月からは，カルテの開示対象を患者の遺族（配偶者，子及び父母）又はそれに準じる者に対象を拡大し，兵庫県においても，平成１２年１月に，条例に基づき患者の遺族にカルテの開示を行うことが審査会の答申を受けて決定され，その後，多数の事例で遺族に対するカルテの開示が行われている。その他の地方自治体でも，遺族に対するカルテの開示が多数行われている。このように他の地方自治体では，患者の遺族にカルテの開示が行われているが，これらの地方自治体では，住民の信頼を得られるこそすれ，何の問題も生じていない。
また，日本医師会においても，平成１５年１月から，遺族に対してカルテを開示することに方針を変更した。
したがって，遺族に対してカルテを開示したとしても，医療機関側には何の支障も生じないか，仮に生じるとしても，開示の利益の方が大きいと考えられているものといえる。
（被控訴人の反論）
ア　公立病院におけるカルテ等の医療行為に関する文書は，公務員である医師等が診療等に当たり作成するものであるが，それは，医療行為により得られた患者個人の心身の状態に関する極めて私的な情報である。医師に守秘義務が課されていること（刑法１３４条１項）との兼ね合いから考えても，医療情報においては，医師ではなく，患者個人のプライバシー（患者が死亡した場合でも，そのプライバシー）が保護されるべきである。したがって，市民病院におけるＡのカルテ等は，地方公務員である医師が作成したものではあるが，本条例７条２号本文の不開示情報に該当し，かつ，同号ただし書ウの「当該公務員の職及び当該職務遂行に係る部分」には該当しないから，本条例１５条が定める場合でない限りは，開示対象とはならない。
イ　本条例８条は，控訴人主張のとおり，部分開示を定めている。しかし，市民病院におけるＡのカルテ等は，Ａが市民病院に入院してから死亡するまでの症状・容態の経過，投薬その他の治療行為の内容等が記録されたものであるから，そこに記録された情報はＡ個人の心身に関する情報と密接不可分に結びつき，全体として不開示情報を構成しているのである。したがって，上記カルテ等について，不開示情報とそれ以外の情報が併せて記載されている場合には当たらず，本条例８条の適用はない。
ウ　死者の個人情報について，情報公開条例又は個人情報保護条例に基づき開示請求を認める地方自治体が増加しつつあることは，控訴人主張のとおりであるが，その開示請求を認める地方自治体にあっても，開示請求権を有する遺族の範囲，開示の対象となる死者の個人情報の範囲及び開示請求権者が複数存在する場合の取扱い等，開示要件などの具体的運用は，不統一であって，各地方自治体個々の判断に委ねられている。これは，情報公開条例又は個人情報保護条例に基づく開示請求権が当該条例によって創設された権利であることからの帰結である。そして，原判決が指摘するとおり，死者の個人情報の開示を認める場合には，取扱いの公平を担保し，かつ，窓口での混乱を回避するために，開示の対象，開示請求権者の範囲，開示請求権者が複数存在する場合の取扱い，開示請求する者の資格の確認手続等の種々の事項についての準則を定めるなどの手当てが必要であるが，本条例において，そのような手当ては何らなされていないから，結局，本条例は，遺族に対し，死者の個人情報の開示請求権を認めていないというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　Ａのカルテ等の本条例７条２号本文該当性等
(1)本件開示請求に係るＡの市民病院における平成１３年１１月５日から平成１４年２月８日までの期間のカルテ等（以下「本件診療記録」という。）は，その性質上，Ａの氏名，病名，病状，診療内容等のＡ個人に関する情報が記録されているものと認められ，その記録によりＡが識別され，又は識別され得るものと認めることができるから，本条例７条２号本文の「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され，又は識別され得る情報」（以下「個人識別情報」という。）に該当することは明らかである。(2)控訴人は，本件診療記録について，市民病院に勤務する地方公務員である医師等が職務上作成する文書であるから，本条例７条２号ただし書ウに該当する旨主張する。


しかし，本件診療記録は，上記(1)のとおり，Ａの個人識別情報に該当する文書であるから，仮に本件診療記録が，市民病院に勤務する地方公務員である医師等がその職務の遂行に関して作成した文書であって，当該医師についての個人識別情報である場合であるため，本条例７条２号ただし書ウの「当該情報がその職務の遂行に係る情報」に該当するものであっても，それが同時に，公務員以外の者であるＡの個人識別情報である場合には，Ａとの関係で同ウには該当しないため，同条２号ただし書ウに該当しないというべきである（このような場合には，同ウの「当該情報がその職務の遂行に係る情報」に該当するが，「当該公務員の職及び当該職務遂行に係る部分」には該当しないと解することもできる。）。このように解するのでなければ，本条例３条が，実施機関に対し，公文書公開請求権の尊重とともに，個人に関する情報がみだりに公にならないように配慮すべき旨を求め，本条例７条が，個人のプライバシー保護のために個人識別情報を開示義務から除外することとした趣旨に沿わない結果となることは明らかである。(3)そして，本件診療記録について本条例７条２号ただし書ア，イに該当する事由があることの主張及び立証はない。
したがって，本件診療記録は，本条例７条２号本文所定の不開示文書に該当する。
２　本条例１５条１項の適用の有無等
(1)本条例１５条１項は，個人識別情報（本条例７条２号本文に該当する情報）であっても，当該情報により識別され得る個人（以下「本人」という。）から開示請求があった場合には，１５条１号及び２号の場合を除き，その個人に対して，これを開示すべき旨定めている。
(2)控訴人は，Ａの相続人として，Ａの本条例上の公文書開示請求権を相続により取得したから，本条例１５条１項の「本人」に当たる旨主張する。しかしながら，本条例は，地方自治の場において，市政情報を公開することにより公正な行政運営を図り，市政への市民参加を推進することを目的として，新湊市の有する行政情報に対する開示請求権を具体化し制度化したものである（本条例１条）。そうすると，本条例に基づく公文書開示請求権は，各個人の地方自治に対する参政権ともいうべき権利であって，請求者個人に固有のものであるから，相続の対象とはならない（最高裁判所平成１１年(行ツ)第２５１号・同年(行ヒ)第１９４号，平成１６年２月２４日第三小法廷判決参照）。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。(3)控訴人は，相続人である控訴人に対する亡母の本件診療記録の開示は，同人のプライバシー侵害等何ら不利益が生じるおそれがないから，本条例１５条１項の本人からの請求としてこれを開示すべきである旨主張する。ア　地方公共団体が定める公文書公開に関する条例に基づく開示請求権は，同条例によって創設された権利であるから，地方公共団体に対して開示請求権を有する者の範囲や開示請求することができる文書の範囲等の如何は，専ら当該条例の規定及びその解釈により定まることであり，したがって，Ａ死亡後において，その相続人である控訴人が，本件診療記録について，本条例１５条１項の「本人」として開示請求権を有するか否かも，本条例の解釈により定まるものというべきである。
イ　本条例１５条１項は，同項による開示請求権者について，「当該情報により識別され得る個人（以下「本人」という。）」と定める。そして，本件診療記録は，Ａの診療に関する記録であり，これにより識別され得る個人がＡであることは明らかであるから，同人が生存しておれば，同人が本件診療記録について「本人」として同項に基づく開示請求権を有する者に該当することになる。しかし，同人は既に死亡しているから，同項の「本人」をＡに限定して解するときには，本件診療記録について開示請求権を有する者は存在しないことになる。ところで，本条例１５条１項は，同項にいう「本人」について，「７条２号本文に該当する情報（すなわち，個人識別情報）については，当該情報により識別され得る個人」と定義するのみで，他に何の限定も付していないから，「当該情報」により直接に識別され得る個人に該当する者が死亡した場合において，「当該情報」が同時にその死亡した者の相続人にとっての個人識別情報に該当する場合には（例えば，ある者の財産に関する情報がその者の個人識別情報である場合において，その者の死亡により，上記財産に関する情報は，死亡した者の個人識別情報であるとともに，死亡した者を相続して当該財産を取得した相続人の個人識別情報でもあることがある。），その相続人も本条例１５条１項にいう「本人」に該当し，当該情報について，同項に基づき開示請求をすることができるものというべきである。そして，当裁判所は，Ａの診療に関する記録である本件診療記録は，次の理由で，同人死亡により，その子として同人を相続した控訴人自身の個人識別情報でもあるため，控訴人が，本件診療記録の「本人」として，同項により開示請求権を有するものと認めるのが相当であると考える。すなわち，(ｱ)本条例は，実施機関の保有する公文書について，その原則公開を基本理念とするものと解されるのであるが（本条例１条参照），個人識別情報については，その７条２号で原則としてこれを開示対象文書から除外しながら，１５条１項においては，個人識別情報に係る「本人」に対して開示請求権を認めて，原則としてこれを開示すべきものとしている。これは，ひとえに，個人識別情報は，それが個人識別情報に係る「本人」以外の者に開示される場合には，当該本人のプライバシーを侵害し，あるいは，これを侵害するおそれがあるものの，当該「本人」に開示する分には，そのような侵害やそのおそれは存在しないからにほかならない（本条例３条参照）。
(ｲ)死者はプライバシーの権利又は法的利益を享受する法的地位を有しないため，個人識別情報に係る「本人」が死亡した場合には，死亡した当該「本人」についてプライバシーの保護を配慮する必要はない。


被控訴人は，刑法２３０条２項が死者の名誉毀損を処罰していることなどを根拠に，死者についてもプライバシー保護の必要がある旨主張する。しかし，死者は法的主体足り得ないのであるから，プライバシーの権利又は法的利益を有するものと解することはできない。刑法が死者の名誉毀損行為をも処罰の対象とする趣旨については，その保護法益をどのように理解すべきかに関して諸種の見解が対立している状況にあるが，死者の名誉毀損行為を処罰することにより，死者に対する遺族の敬慕の感情等を保護法益としてこれを保護することを通じて，公の秩序を維持しようとすることにあるのであって，必ずしも死者について死後の法的人格を認め，死者の有する名誉をそのものとして保護しようとするものと理解しなければならないわけではないから，刑事法以外の法的な紛争に関して上記のように解する妨げとはならない。したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない（なお，刑法１３４条１項は，医師に対して，診療等の業務上知った人の秘密を漏らすことを禁止しているが，同項の「人」には死亡した患者は含まれない。）。もっとも，死亡した者についてのプライバシーは，その者の死後においても，死亡した者の配偶者や子，さらには両親などの一定の身分関係にあった者にとっては，親族間の扶助義務や相続制度等を介して，社会通念上，自らの個人識別情報の一部とも観念される関係にある場合があるため，個人識別情報に係る「本人」が死亡した場合であっても，本条例７条２号本文にいう個人識別情報として，なお，プライバシー保護の対象となり得るのであり，本条例が，個人識別情報を「生存する個人」に関するものに限定すること（個人情報の保護に関する法律２条１項参照）なく，原則として不開示文書とする趣旨も，上記の点を考慮してのことと解される。
そうすると，ある者についての個人識別情報が，その者の死亡により，死亡した者の個人識別情報であると同時に，その者と一定の身分関係等にある者にとっても個人識別情報でもある場合において，当該個人識別情報を当該身分関係等にある者に開示したからといって，その者のプライバシーを侵害し，又はそのおそれがあるものということはできない。
(ｳ)ところで，証拠（甲１，２）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，Ａの子であり，同人の相続人として，同人の権利義務を包括的に承継する者であるが，Ａの死因（死亡診断書に記載された死因のみではなく，死亡の経緯を含む広い意味での死因。以下，この意味の死因を「広義の死因」という。）に不審があるとの思いから，これを知りたいとの理由で，本件開示請求を行ったものであることが認められる。そして，Ａは，前記のとおり，ことぶき苑における本件事故により負傷し，その直後に市民病院に入院したものであるところ，仮に本件事故の発生についてことぶき苑に過失があり，本件事故とＡの死亡との間に因果関係がある場合には，控訴人は，Ａの子として，同人の社会福祉法人喜寿会（ことぶき苑を経営する法人）に対する債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求権を相続することになり，これとは別に，民法７１１条に基づく固有の慰謝料請求権（不法行為が成立する場合）を当然に取得することになるのである。
他方，本件診療記録は，前記のとおり，Ａが本件事故直後に入院し，死亡するまでの間の市民病院におけるＡに対する診療等を記録したＡのカルテ等であるから，そこには，本件事故によるＡの負傷の程度を含むＡの広義の死因に関する情報，それも密接な関連を有する情報が記録されていることが容易に推認される。
そうすると，本件診療記録は，Ａの個人識別情報を記録した文書であるとともに，控訴人の損害賠償請求権又は慰謝料請求権の存否に密接な関連を有する情報を記録した文書として，控訴人自身の個人識別情報でもあるということができる（もとより，本件訴訟において，上記の控訴人の損害賠償請求権又は慰謝料請求権の存在についての証明がなされているわけではないが，公文書の原則公開を基本理念とする本条例の精神の下では，本件診療記録が控訴人自身の個人情報でもあるというためには，その存否に関して密接に関連する情報が記録されているものであることをもって足りると解するのが相当である。）。(ｴ)もっとも，本件診療記録は，控訴人についての情報ではあっても，控訴人についての個人識別情報（本条例７条２号本文の「特定の個人が識別され，又は識別され得る情報の個人識別情報」）であるか否かについては疑問がないわけではない。しかし，本件診療記録はＡの診療に関する情報が記録されたものであるため，Ａの死亡後においては，本件診療記録が控訴人の亡母であるＡの診療記録として控訴人についての情報となるものであるところ，控訴人がＡの子であり，その相続人であることは，仮に本件診療記録にそのことについての記録がなくとも，他の情報と照合することにより容易に判明する事柄であるから，本件診療記録は，控訴人についての個人識別情報でもあるというべきである。(ｵ)以上のとおりであるから，本件診療記録はその主たるものが医師法に基づき作成と保存が義務づけられている，診療に関する重要な文書であって，その患者や遺族に対する開示が社会的な要請となりつつある状況も考慮すると，Ａの広義の死因に密接に関連する情報が記録されていると認められる本件診療記録は，Ａの子として，その権利義務を含む法的地位を包括的に承継した相続人である控訴人との関係で，社会通念上，その個人識別情報にも該当するため，控訴人は，本件診療記録について，本条例１５条１項所定の「本人」に該当するものと解するのが相当である。
ウ　そして，本条例１５条２項は，同条１項により開示請求するものは「本人」であることを明らかにしなければならない旨定めるが，Ａの死亡，控訴人がＡの子であること，Ａが本件事故で負傷し，その後市民病院に入院して死亡まで治療を受けたことは当事者間に争いがないところ，これらの事実によれば，控訴人が，本件診療記録について，本条例１５条１項所定の「本人」であることも明らかとなっているものというべきである。
したがって，控訴人は，本件診療記録について，本条例１５条１項本文が定める「本人」として，被控訴人に対し，その開示を請求することができるものである。
(4)被控訴人の主張について
被控訴人は，控訴人が本条例１５条１項所定の「本人」に該当しない旨種々主張するのであるが，前記説示及び次に説示するところに照らして，採用できない。


平成１３年（行ケ）第１４９号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月２０日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社偉人
訴訟代理人弁理士　　　　清　水　善　廣
同　　　　　　　　　　　阿　部　伸　一
同　　　　　　　　　　　辻　田　幸　史
被　　　　　　告　　　　宇部興産株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　柳　川　泰　男
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が平成１１年審判第３５０９７号事件について平成１３年２月２８日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「各種建造物屋上の建設工法」とする特許第２１２６９０６号の特許（昭和６２年２月２０日出願（以下「本件出願」という。），平成９年２月１０日設定登録。以下「本件特許」という。以下，補正後の明細書及び図面を「本件明細書」という。請求項の数は２である。）の特許権者である。被告は，平成１１年３月２日，本件特許を請求項１に関して無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，これを平成１１年審判第３５０９７号事件として審理し，その結果，平成１３年２月２８日，「特許第２１２６９０６号の特許請求の範囲第１項に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同年３月１２日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（請求項１）
「コンクリート等の基礎体５からなる屋上周囲の各立上り部１と床面２との上面に，耐震性，防水性，緩衝性としての機能を有するゴムアスファルト材等からなり各種建造物屋上のコンクリート等の基礎体５に惹起したクラックの他部分への波及防止機能を有するクラック防止層７を接着又は塗布する工程と，前記クラック防止層７の上面に，ＦＲＰ防水材又はこれに類する適宜材からなり防水機能を有すると共に保護層としての機能を有する防水層１１を塗布又は吹付ける工程とを有することを特徴とする各種建造物屋上の建設工法。」（以下「本件発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，昭和６１年１０月初旬から同年１１月末までの間に，日本国内において公然実施されたタケダビル屋上防水工事（以下，審決と同じく「認定発明」という。）と同一の発明であるから，特許法２９条１項２号に該当し，特許を受けることができないものである，とするものである。
４　審決が認定した，認定発明の内容，本件発明と認定発明との一致点・一応の
相違点
(1)認定発明の内容
「屋上周囲の立上り部と床面との上面に，アルミニウム金属面を有するゴムアスファルトシートを接着する工程と，アルミニウム金属面を有するゴムアスファルトシートの上面に，ガラスマットをのせ，硬化性ポリエステル樹脂をロールで塗
布含浸させる工程とを有する建造物屋上の防水工法」
(2)本件発明と認定発明との一致点
「コンクリート等の基礎体からなる屋上周囲の各立上り部と床面との上面に，ゴムアスファルト材からなる層を接着する工程と，ゴムアスファルト材からなる層の上面に，ＦＲＰ防水材からなり防水機能を有する防水層を塗布する工程とを
有する各種建造物屋上の建設方法」
(3)本件発明と認定発明との一応の相違点
「相違点１
ゴムアスファルト材からなる層が，本件発明では，耐震性，防水性，緩衝性としての機能を有するゴムアスファルト材からなり各種建造物屋上のコンクリート等の基礎体に惹起したクラックの他部分への波及防止機能を有するクラック防止層であるのに対し，認定発明では，そのような機能を有するクラック防止層であるのか明らかではない点。
相違点２
防水層が，本件発明では，保護層としての機能を有するのに対し，認定発明では，そのような機能を有するのか明らかではない点。」（以下，「相違点１」，「相違点２」という。）
第３　原告の主張の要点
審決は，認定発明の認定を誤り，これと比較すべき本件発明の要旨の認定を誤った結果，両者の相違点を看過し（取消事由１），また，相違点１についての判断を誤った（取消事由２）ものであり，これらの誤りがそれぞれ結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の看過）
(1)認定発明の認定の誤り
ア　審決は，認定発明について，審判手続において取り調べた証人Ａ（以下「Ａ」という。）の証言（以下「Ａ証言」という。）に基づき，「　防水工事の内容は，次の工程からなっていた。
ａ．屋上周囲の立上り部と床面の防水シート敷設予定部にアスファルト系プライマーを塗布する工程。
ｂ．宇部興産株式会社製のアルミニウム金属面を有するゴムアスファルトシート（「ＲＡシート」と呼んでいた。）を，裏面の剥離紙をとって，プライマー塗布面に貼る工程。
ｃ．硬化性ポリエステル樹脂を下塗りし，ガラスマットをのせ，硬化性ポリエステル樹脂をロールで塗布含浸させる工程。
ｄ．カラーの入った化粧剤（トップコート）を塗る工程。」と認定している（審決書４頁）。
イ　しかし，認定発明において，硬化性ポリエステル樹脂の下塗りがあったとした審決の認定は，誤りである。すなわち，Ａ証言から，その事実を認定することは不合理である。


(ｱ)Ａ作成の証明書（以下「甲５証明書」という。）には，アルミニウム金属面を有するゴムアスファルトシート（以下「ＲＡシート」ということもある。）の上に，ガラスマットを敷設する際に，硬化性ポリエステル樹脂の下塗りをしたとの説明が全くない。同証明書において，プライマーなしでも接着させることができるＲＡシートの敷設についてはプライマーを塗布したと説明していることと対比すると，硬化性ポリエステル樹脂の下塗りをしたと認めるのは不合理である。(ｲ)Ａの証人尋問の際用いられた，被告の元社員Ｂ作成の証明書（以下「甲８証明書」という。）及び同じく元社員Ｃ（以下「Ｃ」という。）作成の証明書（以下「甲９証明書」という。）によっても，ゴムアスファルトシートを敷設したとの事実が立証されるだけで，その上面に硬化性ポリエステル樹脂を下塗りしたことを認めることはできない。
(ｳ)「防水ジャーナル　１９９５年２月号」（以下「甲１０文献」という。）には，下地追従性のよいクラック防止層の上面に，ＦＲＰ層を塗布して２つの材料を複合化する，という本件発明の要旨が，新しい工法として紹介されており，このことからみても，甲１０文献発行の１０年近く前に実施された認定発明において，硬化性ポリエステル樹脂の下塗りが行われていなかったことは明らかである。
(ｴ)Ａ証言は，甲１０文献が提出された後に突如として，ガラスマットの敷設の際，硬化性ポリエステル樹脂を下塗りしたなどと言及したものであって，その証言には信憑性がないというべきである。
ウ　被告は，「建築工事標準仕様書・同解説　ＪＡＳＳ　８　防水工事　１９８６」（日本建築学会・乙第１号証），特開昭６１－２７７７５３号公報（乙第２号証）によれば，メンブレン防水層の敷設において，プライマーを下塗りすることは，認定発明の施工当時周知技術であった，と主張する。原告は，メンブレン防水層の敷設に際し，当該メンブレンの材料に適合したプライマーを下塗りすることが，技術常識であったことを否定するものではないが，本件発明は，クラック防止層の上面への，防水層の塗布，吹き付けを構成要件としているのであり，乙第１，２号証は，そのことに関するものではない。他方，特開昭５２－９８５２６号公報（甲第１２号証）には，ＦＲＰ防水材を下地と接着させずに絶縁することにより，ＦＲＰ防水材に亀裂，割れ目，変形を生じさせないようにする工法を開示している。すなわち，ＦＲＰ防水材（層）を，下地に接着させるか否かは，工法の目的によって適宜選択し得るものであり，プライマーを下塗りして接着させることが当然であったなどとはいえないのである。
エ　以上のとおりであるから，Ａ証言には信憑性がなく，認定発明において，硬化性ポリエステル樹脂の下塗りがあるとした審決の認定には，誤りがある。(2)本件発明と認定発明との一致点の認定の誤り・相違点の看過ア　審決は，本件発明と認定発明との一致点の認定において，「・・・認定発明の「ガラスマットをのせ，硬化性ポリエステル樹脂をロールで塗布含浸させる」は，本件発明の「ＦＲＰ防水材からなり防水機能を有する防水層を塗布する」に相当する。」（審決書５頁３段）としている。
しかし，この認定は誤っている。
イ　本件発明は，保護層としての機能を有する防水層，すなわち，ＦＲＰ防水材から成る防水層自体をクラック防止層に対して塗布又は吹き付ける工程を，必須の構成要件としている。
これに対し，認定発明の，アルミニウム金属面を有するゴムアスファルトシートの上面にのせられて硬化性ポリエステル樹脂をロールで塗布含浸させたガラスマットは，硬化性ポリエステル樹脂の硬化後に，ＦＲＰ防水材として機能するだけである。
審決の上記認定は，認定発明の，ＦＲＰ防水層を形成する際の硬化性ポリエステル樹脂のガラスマットへの塗布が，防水層自体の塗布に相当すると誤解しているものである。
ウ　被告は，ＦＲＰ防水層を製造する際に，予め成形した繊維に硬化性樹脂を含浸させる方法が周知である，ということから，認定発明において，硬化性樹脂をガラスマットに塗布すれば，それが下地層（ゴムアスファルトシート）に到達し，結果として，硬化性樹脂を下地層に塗布したことになる，と主張する。しかし，ＦＲＰ防水層の成形方法と，それを下地層であるクラック防止層と接着させることとは，何の関係もなく，前記のとおり，認定発明では，硬化性ポリエステル樹脂の下塗りを行っていないのである。
また，ガラスマットの上から硬化性ポリエステル樹脂を含浸塗布しても，当然には，下地層に塗布したことにならず，本件発明の「塗布」には該当しない。このことは，「HybridPARAMAIRE」と題する書面（株式会社日本高速耐震研究所作成）（甲第１４号証）記載のパラメール工法において，上塗りの２倍の量の硬化性樹脂を，下塗りに用いていることからも，明らかである。被告が現に採用している工法でも，硬化性ポリエステル樹脂を下塗りして，防水層をクラック防止層に塗布している。
なお，原告が提出した検甲第１号証（下塗りをした施工サンプル）及び検甲第２号証（下塗りをしない施工サンプル）によれば，検甲第１号証では，クラック防止層に塗布されたＦＲＰ防水層が下地のクラック防止層にしっかりと固着しているのに対し，検甲第２号証では，しっかりと固着していないことが明らかである。
エ　審決が，単に，認定発明の「ゴムアスファルトシートの上面に，ガラスマットをのせ，硬化性ポリエステル樹脂をロールで含浸塗布させる」ことだけでなく，このことに，ゴムアスファルトシートに硬化性ポリエステル樹脂を下塗りしていることを合わせて，それらが，本件発明の「ＦＲＰ防水材から成り防水機能を有する防水層を塗布する」ことに相当すると判断したものであるとすれば，前記のとおり，認定発明にはその下塗りがない以上，やはり，一致点の認定を誤っていることになる。
オ　本件発明と認定発明との相違点の看過
以上のとおり，審決は，一致点の認定を誤ったため，
「本件発明では，防水層自体をゴムアスファルトシートに塗布する必要があるのに対して，認定発明では，ゴムアスファルトシートの上面にガラスマットをのせ，硬化性ポリエステル樹脂のみを塗布し，ＦＲＰ防水材自体は，ゴムアスファルトシートに塗布していない。」
との，本件発明と認定発明との重大な相違点を看過したものである。本件発明と認定発明との重大な相違点を看過している以上，両者が同一であるとした審決の判断は，誤りである。
２　取消事由２（相違点１の判断の誤り）
(1)審決は，


「認定発明における「アルミニウム金属面を有するゴムアスファルトシート」は，ゴムアスファルトを材料としているから，ゴムアスファルトが本来有している防水，緩衝の機能を当然有していると考えられる。また，本件発明では，・・・クラック防止層による地震発生時の震動の緩衝や吸収によって，震動が各部に波及して，亀裂が惹起されるのを防止し，コンクリート等の基礎体にクラックが惹起した場合には，クラックが他部分へ波及するのを防止すると解されるところ，認定発明における「アルミニウム金属面を有するゴムアスファルトシート」は，上記の緩衝の機能を有することに加えて，ゴムアスファルトが本来有する震動の吸収の機能も有していると考えられるから，認定発明における「アルミニウム金属面を有するゴムアスファルトシート」は，耐震の機能を有するとともに，コンクリート等の基礎体に惹起したクラックが他部分へ波及するのを防止する機能を有していると考えられる。
そうすると，相違点１における本件発明の構成は，ゴムアスファルト材の層が有している機能を表現したにすぎないものであって，その機能を明示していない認定発明と本件発明とに，実質的な相違があるとすることはできない。」（審決書５頁末尾の段落～６頁第２段落）
と認定判断している。
(2)しかし，前記のとおり，本件発明では，保護層としての機能を有する防水層，すなわちＦＲＰ防水層が，クラック防止層に塗布又は吹き付けられるものである。そのため，ゴムアスファルトシート自体の物性によってのみ，クラック防止層として機能するものではない。
しかるに，審決は，認定発明の，ＦＲＰ防水層が塗布されていないゴムアスファルトシートが，本件発明のクラック防止層と同一であると判断したものであり，この判断は誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（相違点の看過）に対して
(1)認定発明の認定の誤りに対して
ア　本件発明において，防水層の敷設における硬化性樹脂の下塗りは，構成要件とされていない。構成要件となっていない事項について，認定発明にあるか否かを検討することは，意味がない。
イ　建築物の屋根などへのアスファルト防水層，シート防水層，塗膜防水層なとのメンブレン防水層の敷設に際しては，下地層と防水層とのなじみをよくするために，材料に適合したプライマーを用いることは技術常識である（乙第１号証）。乙第２号証にも，建築構造物に対する防水，防亀裂積層工法の実施において，グラスファイバー（ガラスマット）を敷設して防水防亀裂層を形成する際，プライマーを下塗りすることが開示されている。
したがって，認定発明の施工においても，プライマーを下塗りする工程は，当然存在したものである。甲５証明書において，このことについて言及していなかったとしても，Ａ証言の信憑性に疑いを生じさせることはない。審決の認定発明の認定に，原告主張のような誤りはない。(2)本件発明と認定発明との一致点認定の誤り・相違点の看過に対してア　ＦＲＰ防水層を形成する際，予め成形した繊維を絡み合わせた成形体に硬化性樹脂を含浸させる方法が採用されることは周知であり，本件発明においても，同様の工法，すなわち，認定発明と同様の工法が採用されていると理解される。
認定発明において，ガラスマットへ硬化性ポリエステル樹脂を含浸塗布すれば，この樹脂は，ガラスマットの空隙を通過して，下層のゴムアスファルトシートの上面のアルミニウム金属面の表面に到達し，ゴムアスファルトシートとガラスマットの接合に寄与する。これは本件発明の塗布に相当する。審決に，原告主張のような，一致点認定の誤り・相違点の看過はない。イ　原告提出の検甲第１号証及び検甲第２号証には，その硬化性ポリエステル樹脂内に，通常の施工ではあり得ないような気泡が存在し，また，硬化性ポリエステル樹脂の使用量にも違いがあるから，クラック防止層とＦＲＰ防水層の固着の程度に差があることの証拠としては，不適格であるが，その点をおくとしても，両者とも，固着の程度は十分であり，原告がいうような，下塗りがない場合は固着が弱いなどということはない。
２　取消事由２（相違点１の判断の誤り）に対して
審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)認定発明の内容について
ア　審決は，Ａ証言によると，認定発明の防水工事の内容は，前記第３の１ア記載の工程ａ～ｄから成っていた事実が認められるとして，硬化性ポリエステル樹脂が下塗りされたことも認定している（審決書４頁１段）。しかし，審決は，上記認定した防水工事の内容に基づいて，認定発明の内容を前記第２の４の(1)記載のとおり認定しており，ゴムアスファルトシートにガラスマットを敷設する際，硬化性ポリエステル樹脂を下塗りすることを，認定発明の内容として認定していないし，また，同(2)記載の本件発明と認定発明との一致点としても，この下塗りの点を摘示していない（審決書４頁２段～５頁３段）。イ　他方，審決は，「〔６〕意見書における被請求人の主張に対して」において，「証人Ａ氏に対する証人尋問における認定（６）ｃ．の「硬化性ポリエステル樹脂を下塗りし，ガラスマットをのせ，硬化性ポリエステル樹脂をロールで塗布含浸させる工程。」は，同じくＡ氏の作成に係る甲第３号証における証明事項と食い違いがある，即ち，「硬化性ポリエステル樹脂を下塗りし」の工程を加えて，本件発明の内容に一致させているから，タケダビルの防水工事では，Ａ氏によって防水層の塗布が行われていなかったことが推測され，クラック防止層への防水層の塗布を構成要件とする本件発明と認定発明とは，防水層の塗布工程において構成が全く異なる」（審決書６頁５段）と，原告の主張を摘示した上で，「証人Ａ氏の証言によれば，ＲＡシートを床面に貼り付けたあと，その上に直にガラスマットを載せてもつかないので，普通，必ず下塗りをする，とのことであり，甲第３号証に記載のない「硬化性ポリエステル樹脂を下塗りし」の工程が加わっていることで，防水工事の技術的な内容が格別変更されているとは考えられない。そして，上記〔５〕３．「本件発明と認定発明との対比・判断」に記載したように，認定発明の「ガラスマットをのせ，硬化性ポリエステル樹脂をロールで塗布含浸させる」は，本件発明の「ＦＲＰ防水材からなり防水機能を有する防水層を塗布する」に相当するといえる」と説示している（審決書６頁末段～７頁１段）。審決の上記説示からすれば，審決は，認定発明の防水工事において，硬化性ポリエステル樹脂の下塗りがあるか否かにより，認定発明の技術的内容に異同があるとはいえないとして，下塗りの有無とは関係なく，認定発明が，本件発明の「ＦＲＰ防水材からなり防水機能を有する防水層を塗布する」との構成を有していると判断したものということができる。


ウ　以上からすると，審決は，硬化性ポリエステル樹脂を下塗りするとの構成を，認定発明の構成として認定したものでないことは明らかである。そうすると，上記下塗りの事実がないとして，審決の認定発明の認定を非難する原告の主張は，その前提を欠くもので，失当である。エ　なお，原告の主張に鑑み，以下，念のため，原告が問題とするＡ証言の信憑性について検討することとする。
(ｱ)原告は，Ａ作成の甲５証明書には，硬化性ポリエステル樹脂の下塗りについての説明がなく，甲８証明書及び甲９証明書によっても，その下塗りしたことは認められないのに，Ａ証言は，甲１０文献が提出された後に，突如として下塗りの事実に言及したものであって，信憑性がないと主張する。乙第１号証（「建築工事標準仕様書・同解説　ＪＡＳＳ８防水工事」（日本建築学会・昭和６１年３月１日発行））には，メンブレン防水層の施工においては，「防水層と下地とをなじみよく密着させる目的で，下地層に最初に塗布する液状の材料」であるプライマーを用いることが記載されている。これによれば，防水層の施工において，下地層との密着度を高めるために，樹脂等を下塗りすることは，認定発明の施工当時，周知のものであったことが認められ，原告も，かかる技術常識の存在自体については，否定していない。このことと，認定発明において，ＲＡシートの上面のアルミニウムとガラスマットとの密着度が良くないことは明らかであることからすると，審判手続におけるＡの「我々専門工事業者としては，ガラスマットを直にＲＡシートに載っけてもくっつかないことは誰でもわかります。普通，必ず下塗りはすることになっています。」（甲第１１号証９頁）との証言は，技術常識にかない自然かつ合理的なものということができる。また，甲５証明書に下塗りの点が説明されていないことに関して，Ａは，「私は防水工事が専門ですので，こういう文面を見ただけで，普通はそういう風に認識します。」と述べており（甲第１１号証９頁），硬化性ポリエステル樹脂の下塗りを当然含めた趣旨で，甲５証明書の「そのアルミニウム金属面をガラスマットで覆う工程」と表現したものであることが認められるのであって，甲５証明書に下塗りの文言が記載されていないからといって，そのことから，Ａ証言と甲５証明書が矛盾しているとか，Ａ証言に信憑性がないということはできない（また，甲５証明書に，防水シート敷設予定部にプライマーを塗布する工程の記載があることは，上記のようにいうことの妨げとなるものではない。）。なお，甲８証明書，甲９証明書は，いずれもタケダビルの屋上防水工事の実施状況を説明するものであるから，これらに具体的な工事内容である硬化性ポリエステル樹脂の下塗りのことが記載されていないとしても，そのことはＡ証言の信憑性を否定する理由とならないことはいうまでもない。(ｲ)原告は，甲１０文献からみても，その１０年近く前に実施された認定発明において樹脂の下塗りが行われなかったことは明らかであると主張する。しかし，甲１０文献は，平成６年９月から１１月の間に実施されたある屋上防水工事の内容について報告したものであって，このことから直ちに，防水層の施工において下地層に樹脂等を下塗りすることが，このときに初めて施工されたとか，このときまでは一般的に行われていなかったといえないことはいうまでもなく，原告の上記主張は失当である。
(ｳ)また，原告が引用する甲第１２号証は，下地の亀裂等により防水層に亀裂や変形等が生じるのを防ぐために，防水層と下地層を絶縁させる工法を開示するものであるが，このことは，工法の目的に応じて，防水層と下地層を絶縁させるか密着させるかを選択し得たということを示すにとどまるものであって，防水層の施工において，下地層との密着度を高めるために，樹脂等を下塗りすることが周知の技術であったことを否定するものではない。
(ｴ)以上のとおり，硬化性ポリエステル樹脂の下塗りをしたとするＡ証言に信憑性がないとの原告の主張は理由がない。
(2)本件発明と認定発明との一致点・相違点の認定についてア　本件明細書には，次の記載がある。
(ｱ)「〔従来の技術〕・・・
従来の屋上床面に関する各種建設工法においては，コンクリート基礎部にクラック等が生じた場合，コンクリート基礎部の上方に積層配設される各種床面構成材に対して該クラックからの悪影響を除去するような何らの措置も採られていなかった。
従って，従来，屋上床面のコンクリート基礎部に生じたクラックが，その上面に積層配設される各床面構成材に直接的な悪影響を及ぼし，結果的に床面部全体の耐用期間が短くなってしまっていた。・・・」（甲第３号証１頁右欄）
(ｲ)「〔発明が解決しようとする課題〕
本発明は，・・・その目的とするところは，各種材よりなる建造物屋上等における床面全体と入隅部とに強固な耐震性，耐久性及び防水性が発揮できると共に，ドレン部からの漏水現象を防止しつつ屋上部における各構造部の耐久性を一層発揮し得るようにした建設工法を提供することにある。
〔課題を解決するための手段〕
本発明に係る建設工法は，各種建造物の屋上等における床面全体と入隅部，床目地部と，排水用のドレン部とに大別され，当該各部において下記の如く構成の工法を採るものである。


床面全体と入隅部に関する工法は，コンクリート等の基礎体からなる屋上周囲の各立上り部と床面との上面に，耐震性，防水性，緩衝性としての機能を有するゴムアスファルト材等，例えば商品名ＲＡシート（宇部興産製），商品名ＦＢシート（日本ラテックス加工製）等からなり各種建造物屋上のコンクリート等の基礎体に惹起したクラックの他部分への波及防止機能を有するクラック防止層を接着又は塗布する工程と，前記クラック防止層の上面に，ＦＲＰ防水材等又はこれに類する適宜材からなり防水機能を有すると共に保護層としての機能を有する防水層を塗布又は吹付ける工程とを有するものである。・・・床目地部に関する工法は，屋上の床面の全面に縦・横適当な範囲に区分された断面Ｖ字状の溝部を形成したと共に，該溝部を最下面に位置するコンクリート等の基礎体の上面に硬質発泡スチロール材からなる補強部層を配設しつつ該上面に，耐震性，防水性，緩衝性としての機能を有するゴムアスファルト材等，例えば商品名ＲＡシート（宇部興産製），商品名ＦＢシート（日本ラテックス加工製）等からなり各建造物屋上のコンクリート等の基礎体に惹起したクラックの他部分への波及防止機能を有するクラック防止層を積層し，上記クラック防止層上に弾性系シーリング剤等からなる緩衝部を形成配設し該上面に，ＦＲＰ防水材等又はこれに類する適宜材からなり防水機能を有すると共に保護層としての機能を有する防水層を積層し，更に，上記防水層の上面の溝部内に前記緩衝部と同剤からなる緩衝部を形成配設するものである。」（同号証１頁右欄～２頁左欄）
(ｳ)「〔作用〕
以下，本発明に係る建設工法の各作用に就いて説明する。前記床面全体と入隅部に関する工法によれば，地震等の震動発生時の際，震動がクラック防止層にて緩衝され吸収されることになるので，振動がこれ以外の各部に波及して亀裂等が惹起されるのを防止することが可能となる。更に，上記作用と相まって，床面と入隅部全体を構成する各部材料の膨張或いは伸縮現象に対し，クラック防止層，防水層が柔軟に対処することになるので，各部の防水と共に耐久性を一層発揮できる。
前記床面全体と入隅部工法における各作用は，入隅部の立上り部と床面の境界部分に硬質発泡スチロール材よりなる傾斜部を形成内蔵し，その上面に架橋化発泡ポリエチレン層とＦＲＰ防水材等よりなる防水層とを順次積層するような工法においても同様に発揮できる。
前記床目地部に関する工法によれば，地震等の振動発生時の際，振動が床面の全面に縦・横適当な範囲に区分された断面V字状の溝部中の緩衝部，クラック防止層にて緩衝され吸収されることにより，振動がこれ以外の各部に波及して亀裂等の悪現象惹起を防止することが可能となる。上記作用と相まって，床面全体を構成する各材料の膨張或いは伸縮現象に対し，緩衝部，クラック防止層，防水層が柔軟に対処することになるので，各部の防水と共に耐久性を一層発揮できる。」
（同号証２頁右欄）
(ｴ)「〔発明の効果〕
以上詳述した本発明によれば，床部，入隅部及び床目地部に，耐震性，防水性，緩衝性としての機能を有すると共に各種建造物屋上のコンクリート等の基礎体に惹起したクラックの他部分への波及防止機能を有するクラック防止層と，保護層として機能する防水層との各層を形成しつつこれらの各層を積層配設した他，ドレン部に防水層の剥離防止措置を施したことにより，各種建造物の屋上等における入隅部と床面に強固な耐震性，防水性，耐久性が発揮できると共に，ドレン部からの漏水現象を防止しつつ屋上部における各構造部の耐久性を一層発揮し得る建設工法を提供できる。」（同号証３頁左欄）
イ　本件発明の特許請求の範囲は，第２の２記載のとおりであり，防水層を塗布又は吹付ける工程の態様に関して，特許請求の範囲には具体的な記載がない。また，本件明細書の記載においても，文言としては，防水層は，ＦＲＰ防水材料又はこれに類する適宜材からなり，クラック防止層の上に塗布又は吹き付けられ，あるいは，順次積層される，という程度の説明しかなく，塗布又は吹き付けの具体的態様について限定する記載はない。


もっとも，本件発明の特許請求の範囲には，「屋上周囲の各立上り部１と床面２との上面に・・・クラック防止層７を接着又は塗布する工程」と記載されているのに対し，防水層に関しては，「クラック防止層７の上面に・・・防水層１１を塗布又は吹付ける工程」と記載されているから，クラック防止層と防水層は，塗布という工程により施工され得る点で共通する一方，クラック防止層は，床面等に接着され得るものであるのに対し，防水層は，少なくともクラック防止層に接着されるものとは限らず，また，吹き付けという工程によっても施工され得るものであるということができる。そして，防水層において，クラック防止層への接着が，少なくとも必須の構成要件でないことは，上記特許請求の範囲の記載のみならず，発明の詳細な説明にもそのような記載がないことや，発明の詳細な説明に見られる「積層」，「配設」という言葉が，必ずしもある層がその直下の層へ接着されていることを含意するものでないことからも，根拠付けることができる。また，本件発明は，クラック防止層の上面に，防水層を「塗布又は吹付ける」としており，防水層を構成する材料を，塗布又は吹き付けるとしているものではない。ところで，「層」とは，重なること，重なり，であり（広辞苑　第四版），通常の意味としては，「層」そのものは，塗布されたり，吹き付けられたりするものではなく，何かが塗布されたり吹き付けられたりした結果，重なりとしての層が形成されるものである。そうすると，本件発明のクラック防止層の上面に「防水層１１を塗布又は吹付ける工程」という文言は，若干明瞭さを欠くものではあるが，日本語の通常の意味としては，クラック防止層の上面に，防水層を形成するために何かを塗布又は吹き付けるという方法を用いて防水層を形成する工程，という意味に理解するのが最も自然であるということができる。原告は，防水層の「塗布又は吹付け」について，「「・・・防水層１１」は，・・・補強繊維を含ませた状態で硬化性樹脂を塗布する場合と，補強繊維を含ませた状態の硬化性樹脂を吹き付ける場合とを含め，「塗布又は吹付け」としているもので・・」（原告準備書面（第５回）７頁）として，ガラス繊維を含む，硬化する前の樹脂を塗ることを「塗布」に，吹き付けることを「吹付け」に対応させていると理解できる主張をしている。しかし，本件発明の「塗布」の解釈について，原告が主張するような態様のもの（即ち，将来形成される層と同一成分・組成のものを塗布するもの）もその中に含まれると理解することはできるものの，それに限定されるべき理由がないことは，上述したところから明らかである。ウ　そこで，認定発明において，本件発明の防水層を「塗布」する工程を有するかどうかについて検討する。
(ｱ)一般的に「塗布」とは，一面に塗りつけることであり，「塗る」とは，物の面に粉末や液体などをなすりつけることであるから（広辞苑　第四版），本件発明の「防水層を塗布」するとは，前記のとおり，クラック防止層（認定発明ではＲＡシート）の上面に，防水層を形成するために何らかの液体等を塗りつけることにより防水層を形成することと解すべきである。そして，前記のとおり，本件明細書には，塗布の具体的な態様について記載されておらず，塗布の程度についての限定もないのである。
(ｲ)認定発明においては，「アルミニウム金属面を有するゴムアスファルトシートの上面に，ガラスマットをのせ，硬化性ポリエステル樹脂をロールで塗布含浸させる」工程をその構成の一部とするものであり（甲第５号証，第７号証，第１１号証），審決は，この「認定発明の「ガラスマットをのせ，硬化性ポリエステル樹脂をロールで塗布含浸させる」は，本件発明の「ＦＲＰ防水材からなり防水機能を有する防水層を塗布する」に相当する」（審決書５頁３段）として，「ゴムアスファルト材からなる層の上面に，ＦＲＰ防水材からなり防水機能を有する防水層を塗布する工程」を本件発明と認定発明との一致点と認定した（審決書５頁４段）。
(ｳ)原告は，本件発明は，ＦＲＰ防水材からなり防水機能を有する防水層自体をクラック防止層に対して塗布又は吹き付ける工程を必須の構成要件とするものであり，審決は，認定発明の，硬化性ポリエステル樹脂のガラスマットへの塗布が防水層自体の塗布に相当すると誤解していると主張する。しかし，上記のとおり，本件発明の「防水層を塗布」するとは，クラック防止層の上面に，防水層を形成するために何らかの液体等を塗りつけることにより防水層を形成することを意味するものと解されるところ，原告が提出した検甲第２号証（及び原告の平成１４年１１月２８日付け証拠説明書）によると，硬化性ポリエステル樹脂の下塗りをせずに，ゴムアスファルトシートの上に載せたガラスマットに硬化性ポリエステル樹脂を塗布含浸させることにより（これは，下塗りの事実を捨象した，審決の認定する認定発明の構成となっている工程である。），ＦＲＰ防水層（ガラスマットと，これに塗布含浸された硬化性ポリエステル樹脂が硬化したもの）が，ゴムアスファルトシートにくっついていることが認められるのであって，これは，カラスマットに硬化性ポリエステル樹脂を塗布含浸させることにより，その樹脂が下地層であるゴムアスファルトシートの上面に到達し，一定の接着機能を果たしていることによるものであると認められる。そうすると，認定発明においては，クラック防止層（ゴムアスファルトシート）の上に載せたガラスマットに硬化性ポリエステル樹脂を塗布含浸することにより，その樹脂がクラック防止層の上面に到達し，樹脂が塗りつけられたと同様の状態を生じているとともに，その硬化した樹脂とガラスマットとが一体となって，防水層（ＦＲＰ防水層）を形成しているものであって，上記のような硬化性ポリエステル樹脂の塗布含浸も本件発明の「塗布」に当たるものであり，認定発明の上記工程は，本件発明におけるクラック防止層の上面に防水層を塗布する工程に相当するものと認めることができるというべきである。
したがって，審決の上記認定に誤りはなく，原告の上記主張は，認定発明との対比の前提となる本件発明の「防水層の塗布」についての誤った理解を前提とするものであり，失当である。
(ｴ)原告は，ガラスマットの上から硬化性ポリエステル樹脂を塗布含浸させても，当然には，下地層に塗布したことにならないし，また，下塗りがされないと，ＦＲＰ防水層が下地層であるクラック防止層にしっかりと固着していないと主張する。
しかし，上記のとおり，検甲第２号証によれば，樹脂がゴムアスファルトシートに到達していることが認められるから，これを塗布ということは十分可能であるし，また，前記のとおり，本件発明の特許請求の範囲の文言上，防水層とクラック防止層との接着が必須の構成要件とは認められないのであり，まして，塗布して形成された防水層と下地層との接着の程度が強固でなければならないとの限定もないのであるから，原告の上記主張は失当である。以上のとおりであるから，審決に，原告が主張するような一致点認定の誤り・相違点の看過があると認めることはできない。


主文
被告人を禁錮１年２か月に処する。
この裁判確定の日から３年間刑の執行を猶予する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（犯罪事実）
被告人は，平成９年１２月２６日午後９時３０分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地先道路をｅ信号交差点方面から日進市方面に向かい時速約４０キロメートルで進行するにあたり，ハンドルを的確に操作し，自車の進路を適正に保持して進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，ハンドルを的確に操作せず，自車を対向車線上に進出させた過失により，折から，対向直進してきたＡ（当時２７歳）運転の原動機付自転車前部に自車左前部を衝突させるなどして，同原動機付自転車とともに同人を路上に転倒させ，よって，同人に入院加療約９か月間を要し，高次脳機能障害等を伴う脳挫傷の傷害を負わせた。
（証拠）（省略）
（事実認定の補足説明）
第１　被告人は，本件交通事故は，判示Ａが被告人走行車線上に進出してきたために生じたものであって，自分が対向車線上に進出して衝突したのではないと弁解し，弁護人も同様に主張して，被告人は無罪であると主張する。そこで，この点につき以下補足して説明する。
第２　前提事実
関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
１　判示名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番地先道路（以下「本件事故現場」という。）は，東西に走る片側一車線の相互通行道路で，中央に黄色の実線が引かれ，日進市方面（東）からｅ交差点（西）に向かう西行き車線の幅員は４．０メートル，東行き車線は４．１メートルであり，その外側にはそれぞれ１．０メートルの路側帯があり，さらに，その両側に歩道がもうけられている。この道路は，西方のｅ交差点付近では北方にわん曲しているが，本件事故現場付近は直線で見通しはよい。本件当時，昀高速度４０キロメートル毎時，駐車禁止，追い越しのための右側部分はみ出し禁止の規制が施されていた。事故時は夜間であり，本件事故現場付近には街路灯や北側のコンビニエンスストアの照明があるが，うす暗い状態であった。また，
雨が降り終わったば
かりで，路面は湿潤していた。
２　平成９年１２月２６日午後９時３０分ころ，本件事故現場車道上において，西行して走行してきたＡ運転の原動機付自転車（長さ１．６６メートル，幅０．６３メートル，高さ１．０１メートル。以下「原付」という。）前部と，東行して走行していた被告人運転の普通乗用自動車（長さ４．１１メートル，幅１．６６メートル，高さ１．３７メートル。以下「被告人車両」という。）左前部が衝突し（以下「本件衝突」という。甲１，被告人供述），その結果，Ａは入院加療約９か月間を要し，高次脳機能障害等を伴う脳挫傷の傷害を負った（以下「本件事故」という）。
３　本件衝突により，被告人車両は，前部バンパー左側下部が擦過痕程度に損傷し，左側車幅灯が脱落した。また，原付には，前照灯付近からハンドル付近にかけて破損がみられ，同部分は後方に押されていたが，前輪タイヤ部分には明確な損傷は生じていなかった。
４　本件事故現場の西行き車線上の南側部分と路側帯にかけて，本件事故現場付近南側にあるＢ前にある電信柱の西方１２．８９メートルから８．９２メートルにかけてＣ使用普通乗用自動車（長さ３．９７メートル，幅１．６７メートル，高さ１．２３メートル。以下「Ｃ車両」という。）が，同じく６．３２メートルから１．８メートルにかけて，Ｄ使用普通乗用自動車（長さ４．５２メートル，幅１．６９メートル，高さ１．４１メートル。以下「Ｄ車両」という。）が，いずれも前部を西方に向けて路上駐車されていた。そのため，両車両は，南側歩道と路側帯の境界線から北側約２．１メートルまで西行き車線を占拠し，その部分の西行き車線の進行可能な幅員は約２．９メートルとなっていた。
５　そして，被告人車両は原付と衝突したころあるいはその直後，Ｃ車両の右側面を擦過していくような浅い角度で衝突し，さらにＤ車両と衝突した。この衝突により，Ｃ車両は，右前輪フェンダー後部から右後輪フェンダー前部にかけて擦過凹損し，また，Ｄ車両は，右前輪フェンダー部分が破損し，右前輪が車軸から折損した。そして，被告人車両は，右前輪フェンダー部分が前端部から後部までの間にかけて凹損しており，右前照灯及び右側車幅灯が破損している。６　被告人車両の本件衝突前の速度は約４０キロメートル毎時であった。７　なお，本件事故後現場に赴いた警察官が被告人から事情聴取した際酒臭がし被告人が事故前に飲酒したことを認めたことから，同日午後９時５０分ころ被告人の呼気による飲酒検知を行ったところ，呼気１リットルにつき０．１５ミリグラムのアルコールが検知された。
８　被告人は，本件事故当夜警察官による実況見分（以下「第１回実況見分」という。）に立ち会い，警察官から，西行き車線上の地点を示され，衝突地点はこの辺りではないかと問われた際これに反論することなく同意した結果，平成１０年１月１３日付実況見分調書（以下「第１回実況見分調書」という。）が作成されたが，その後平成１０年４月１５日に行われた取調べの際これを否定して衝突地点は東行き車線上であったと主張し，同月２５日に改めて実況見分（以下「第２回実況見分」という。）が行われ，被告人の指示により衝突地点を東行き車線上とする同日付実況見分調書（以下「第２回実況見分調書」という。）が作成された。第３　本件事故直後のＡ及び原付が倒れていた地点及び破片等の散乱場所について１　本件においては，本件事故そのものを直接目撃した者はおらず，衝突時の痕跡等も認められなかったため，直接本件衝突地点を特定する証拠は存在しない。また，警察官が事故現場に到着する前に原付や被告人車両は付近住民らによって移動され，破片等も片づけられたため，事故当日の第１回実況見分調書に事故直後の客観的状況がそのまま示されているとはいえない。そこで，本件事故直後にＡ及び原付が倒れていた地点及び破片等の散乱場所について，事故直後の状況を目撃した者らの公判供述を検討する。
２　Ｃの公判供述の内容は以下のとおりである。


自分は，本件当時，Ｂｆ号室に居住しており，Ｃ車両をＢより西側の西行き車線上に西向きに路上駐車していた。そして，部屋でテレビゲームをしていたところ，「どかん」という大きな音がして，昀初はテレビのリモコンを踏んで音量が上がったと思った。しかし，外が騒がしいので，部屋の出窓から本件事故現場付近を見ると，倒れている人と原付が見えたので，事故だと思い，外に出た。自分がＣ車両を路上駐車したときにはなかったＤ車両が自分の自動車の後に同様に路上駐車されていた。そして，Ｄ車両の東側の西行き車線上にＡが倒れていて，そこから２メートル弱北東側に離れた西行き車線上に原付も倒れていた（以下，事故直後Ａが倒れていた地点を「Ａの転倒地点」，原付が倒れていた地点を「原付の転倒地点」という。）。原付の転
倒地点は，甲２８号証写真番号５に映っている電信柱から東におよそ４メートルの地点付近であって，ひし形の道路標識のあたりである。救急車でＡが搬送された後，原付を他の人とともにＢの正面より東側にあるＥ前付近の北側歩道の縁石付近に移動させ，倒した状態で置いた。さらに，原付が倒れていたあたりの西行き車線上に原付の部品等車両部品が散乱していたので，それを数人で片づけた。その後，警察官が来てから，Ｃ車両とＤ車両が壊れているのに気がついた。本件当時，誰かが交通整理をしていて，西方に向かう車両も東方に向かう車両も東行き車線を通っていた。
３　Ｄの公判供述の内容は以下のとおりである。
自分は，本件当時，Ｂｇ号室に居住しており，翌日早朝に仕事があったため，社用車であるＤ車両をＢ前の西行き車線に路上駐車して，部屋で寝ていた。すると，建物が揺れるようなすごい音がしたので，何があったのかと思い，起きて着替えをしてから外に出た。すると，車道に駐車していたＤ車両の左前輪が縁石に乗り上がっていた。Ｄ車両の西方にはＣ車両が同様に路上駐車されていた。そして，Ｄ車両のフロントあたりを見たとき，Ａが倒れていたのに気づいた。Ａが倒れていた位置は，西行き車線上でＤ車両とＣ車両の間であった。しかし，その付近にはすでに原付はなく，その後Ｅ付近に立った状態の原付を見た。そして，Ｂ前の西行き車線上に自動車や原付の破片が散乱していたので，２台目のパトカーが来たとき，
警察官に片づけてもい
いかと聞き，アパートの住人数人で西行き車線内の破片を片づけた。４　Ｆの公判供述の内容は以下のとおりである。
自分は，本件事故現場北西に所在する店舗兼住宅で新聞販売店を経営しており，本件当時は，２階でテレビを見ていた。すると，ドーンというような大きな音がしたので，外を見ると人と何か物体が倒れていたので事故だと思い，外に出た。そして，倒れていたＡの状態を確認し，二次災害を起こすおそれがあったので，店に戻りサーチライト等を持ってきて，交通整理を始めた。西行き車線上のＢ前の電信柱より東にＡが倒れており，それから東に二，三メートル離れた場所，すなわち電信柱より東におよそ５メートル付近に原付が倒れていた。Ａは中央線のすぐ近くに頭を北にして倒れていた。そこで，自分は，Ａの頭のすぐ北側に立って，中央線を踏むような状態で，自動車が東行き車線を通行するように交通整理をした。自分
が立っていたあたり
には，原付の風よけの破片が落ちていて，そのほかにも原付が倒れていた場所から西側のほうに破片が西行き車線上に落ちていた。東行き車線上にも破片があったかもしれないが，あまり覚えていない。そして，救急車がやってきて，Ａを搬送する際，自分は店に戻り黒のマジックを持ってきて，道路にＡの倒れていた位置と原付の位置と被告人車両の位置に印を付けた。その後，原付が誰かに移動されて，Ｅ前の歩道上に倒れた状態で置いてあった。
５　以上の本件事故直後の状況を目撃したＣ，Ｄ及びＦの供述を総合すると，以下のとおりの事実が認定できる。
①Ａは西行き車線上に転倒していた。②原付は，西行き車線上のＢ前電信柱東側に転倒していた。その位置は，電信柱から東におよそ４メートルないし５メートルあたりである。③また，本件事故による車両部品のほとんどは，原付が転倒していたあたりの西行き車線上に散乱していた。④本件事故によりＡが救急車で搬送された後Ｃらが東行き車線側の縁石付近に原付を移動させた。なお，③の散乱していた車両部品は，原付，被告人車両，Ｃ車両及びＤ車両の破損状況や散乱場所などからみて，その多くが原付のものと推認される。
弁護人は，Ｃらの公判供述について，Ａの転倒地点が相互に食い違っているとか，ＣはＡが頭から血を流していたというように事実と異なる供述をしているとか，原付の転倒地点も被告人の供述と異なっているとして，信用できないと主張する。なるほど，弁護人の指摘するとおり同人らの公判供述には細部において相互に食い違いがあったり客観的事実に齟齬する部分がないわけではない。しかしながら，同人らの公判供述は本件事故後約５年も経過した後においてなされたものであるから，記憶の減退等により細部において食い違いが生じるのはむしろ当然のことである。一方，同人らには虚偽供述をする動機は認められず，その具体的供述内容をみても①ないし③のうち，Ａ及び原付が西行き車線上に倒れており，車両部品の破片のほととんどが西行き車線上に散乱していたことについては，各供述が基本的には合致している。さらに詳細についてみると，Ａの転倒地点の東西の位置関係については，Ｃ，Ｆの供述とＤの供述に食い違いがある。この点は，ＣとＦの供述がおお
むね符合しているだけ
でなく，Ｆ供述は，自らＡが転倒していた直近で交通整理を行ったり，マジックペンで関係箇所に印を付けており，自らの行動により裏付けられている反面，Ｄ供述は，現場に到着したときにはすでに原付はなかったと供述していることからみて，信用性に疑問があるから，Ｃ及びＦの供述が信用できる。また，Ｃは，Ａが頭から血を流していたと供述するが，他の証拠からは血を流したという事実はうかがえない。この点については，現場はうす暗く，しかも雨上がりのため湿潤していたことから，同人が見間違えをしたものと考えられる。しかし，これをもって他の供述の信用性まで疑わしいとはいえない。そして，原付の転倒地点が被告人の供述と異なっているという点については，警察官Ｉの公判供述によれば，被告人は第１回実況
見分の際，原付の転


倒地点については覚えていない，移動された後の原付の付近であったと思うと述べただけであるというのであるから，第１回実況見分調書及び第２回実況見分調書における原付の転倒地点は，被告人が原付の転倒地点を正確に指示したものとはいえない。また，被告人自身当公判廷において原付の転倒地点は東行き車線上であったと思うと供述する一方で，はっきり覚えていないとも供述している。したがって，東行き車線上に原付が転倒していたとする被告人の供述は信用性に乏しいといわざるをえないから，この供述に矛盾するからといってＣ及びＦの供述が信用できないことにはならない。
したがって，弁護人の主張は採用できない。
第４　Ｇ鑑定について
Ｇ鑑定は，本件衝突地点を以下のとおり推定する。
前記第２の３の被告人車両及び原付の損傷状況から，原付は被告人車両の左前部に対して，左側面を路面上に接するような横転状態又はそれに近い状態で正面衝突したものと推定し，被告人車両等の質量や損傷状況から被告人車両の本件衝突前の速度を時速４０キロメートル程度と推定する。そして，第１回実況見分調書及び第２回実況見分調書における各本件衝突地点及び被告人車両とＣ車両との衝突地点の位置関係からすると，第１回実況見分調書の被告人車両の進行に矛盾はないが，第２回実況見分調書の被告人車両の進行は不可能であるとする。その上で，被告人車両及び原付の質量，被告人車両の速度や衝突形態等から，原付は衝突後約１６メートルないし２１メートル滑走したと推定し，衝突が開始し原付が滑走を始めるまでの
時間が約０．２秒間
と考えられ，その間に２メートル前後の移動があることから，衝突地点は原付の転倒地点から約１６ないし２３メートル西方の地点になると推定した上，原付の転倒地点を第１回実況見分調書の<ロ>地点（電信柱より約１０メートル東方の東行き車線上），被告人車両の進行状況を同実況見分調書記載のとおりとすれば，衝突地点は西行き車線上になることを示し，さらに，被告人車両と原付が正面から衝突し，車体の損傷部品は東西方向の延長上に散乱が起こるが，車体の損傷部品の散乱場所が西行き車線上にあったことからしても，衝突地点は西行き車線上であったものと推定している。この鑑定に用いられた論理は合理的であって，その結論は十分信用できる（もっとも，その前提事実に当裁判所の認定と食い違いがある点は後に述べるとおりである。）
。これに対し，弁護人は，Ｇ鑑定が，被告人車両と原付の衝突形態を，被告人車両の左前部に対して，左側面を路面上に接するような横転状態又はそれに近い状態となった原付が正面衝突したとする点について，このような衝突形態ではＡは衝突前に路面に転倒し，滑走していくことになり，低い位置で被告人車両と衝突することになるのに，Ａの傷害結果は脳挫傷だけであるから，この傷害結果を説明することができないとか，原付の重心が被告人車両のフロント面からはずれているので，原付は回転運動をして衝突後は被告人車両の後方に移動するはずであるのに，被告人車両の進行方向に移動した事実と矛盾すると主張する。
しかし，Ｇ供述によれば，原付とともに同じ角度でＡの身体も転倒していったのか，原付が横転状態に近くてもＡ自身は腰を浮かし身体を起こした状態であったかは分からず，２つの可能性が考えられるとしており，後者の場合であれば，Ａは衝突により跳ね飛ばされて地面に落下し，脳挫傷の傷害を負ったとすることの説明は十分可能である。また，そもそもＡの受けた傷害は，脳挫傷のみでないのであって，手足や顔などにも外傷を受けたのであるから，受傷が脳挫傷のみであるとする主張は事実に反するものである。
また，原付の重心は，弁護人主張のように常に原付の下部にあるのではなく，傾いた場合には傾いた方向に移動すると考えられるから，Ｇ鑑定の衝突状態を前提としても，原付の重心が被告人車両のフロント面から必ずはずれるというわけではない。
したがって，弁護人の上記主張は採用できない。
第５　本件衝突地点について
１　前記第２の５のとおり，被告人車両が原付と衝突したころあるいはその直後に本件事故現場の道路南端に駐車されていたＣ車両の東西に沿った側面に非常に浅い角度で衝突した事実が認められるところ，この事実から，被告人車両は，第１回実況見分調書に示されるように急速に右に曲がった状況でＣ車両に衝突したのではなく，それよりも西方の地点から西行き車線を走行してきたことが推認できる。この事実は本件衝突地点が西行き車線上であったことをうかがわせる。２　前記第４のとおり，Ｇ鑑定は，被告人車両の左前部と原付が正面から衝突しており，衝突による損傷した部品の散乱場所が西行き車線上であったことから，衝突地点は西行き車線上であると推定しており，これが合理的であることは前述のとおりである。その上，当裁判所の検討によると，前記第３の５①ないし③のとおり，部品の散乱場所ばかりでなく，Ａの転倒地点それに原付の転倒地点もまた西行き車線上であったことが認められる。前記１の事実も併せると，仮に，本件衝突地点が東行き車線上であったとしたなら，このようにＡの転倒地点，原付の転倒地点それに部品の散乱場所がそろって西行き車線上になるとは考えがたく，上記の事実は本件衝突地点が西行き車線上であったことを示している。３　また，前記第４のとおり，Ｇ鑑定は，被告人車両の質量や速度等から，原付の転倒地点から西方約１６ないし２３メートル地点が衝突地点になると推定した上，原付の転倒地点を第１回実況見分調書の<ロ>地点，被告人車両の進路を同実況見分調書記載のとおりとすれば，衝突地点は西行き車線上になるとしている。しかし，実際の原付の転倒地点は，前記第３の５のとおり，それより五，六メートル西方であることから，第１回実況見分調書の被告人車両の進路を前提にすると，東行き車線上において被告人車両と原付が衝突した可能性もなくはないようにも思われる。しかしながら，前記１のとおり，被告人車両とＣ車両の衝突角度は非常に浅く，第１回実況見分調書に記載されたものよりも西方で，被告人車両が西行き車線に進入したものと認められることも併せると，Ｇ鑑定による上記原付の転倒地点からの推定の手法によっても，本件衝突地点は西行き車線上と考えられる。４　なお，前記のとおり，原付の進行してきた西行き車線には２台の車両が駐車されており，通行可能な車線幅員が狭くなっていたことが認められるが，西行き車線のうち２．９メートルは通行可能であったのであり，原付の幅が０．６３メートルであって十分通行できる状況であったことからすると，上記事実は原付が東行き車線に進入したものと推測すべき事情とはいえない。


５　さらに，関係証拠によれば，被告人は，第１回実況見分において，警察官から西行き車線上で衝突したのではないかと質された際，何も反論することなく同意したこと，また，その後Ａが搬送された病院において，警察官がＡの勤務先の社長やＡの父であるＨに対して，被告人がセンターラインを越えて衝突した事故であると説明した際，被告人は，そのそばにいながら自車走行車線で衝突したなどと反論しなかったばかりか，同人らに対して謝罪をしたことも認められる。これらの事実もまた，被告人車両と原付の衝突地点は，西行き車線上であったことを示している。
第６　被告人の供述及び弁護人の主張について
１　これに対して，被告人は，本件事故状況等について，以下のとおり供述する。
本件事故現場の自車進行方向手前にある交差点（ｅ交差点）で赤信号停止してから，本件現場に向かって時速４０キロメートルくらいで３０メートルほど進行してきたところ，対向車線をセンターライン寄りに一つ目のライトのバイクが走行してくるのに気がついた。そして，自車との距離が３０メートルくらいになったとき，そのバイクが突然センターラインを越えて自車線上に入ってきた。そこで，回避しようと思いすぐにハンドルを右に切ったが間に合わず，自車の左前部にバイクが衝突してきた。ハンドルを右に切る前に衝突したのか，切りかけで衝突したのかは分からない。そのときバイクは直立した状態であって，衝突後自車の前方に飛ばされたが，Ａがどのような動きをしたかは分からない。その後，駐車車両であるＣ
車両，Ｄ車両の順番
に衝突して停車した。そして，Ａの様子を見に行こうとしたが，Ｄ車両にドアが当たって開かなかったので，車を前方に移動させてからＡの様子を見に行った。その後，警察官がやってきて飲酒検知をした後実況見分を行ったが，センターライン付近で「どの辺か」というようなことを聞かれた覚えがあるが，気が動転していてその状況はほとんど覚えていない。その後，警察官とともにＡが搬送された病院に行き，病院の公衆電話から保険会社に事故の報告をした。その後，Ａが大けがをしたと聞き，病院でＨらに謝った。そのとき，警察官が自分がセンターラインをオーバーをしたと説明しているのは聞いていないし，自分がＨに対して，事故の説明をしたこともない。第１回実況見分調書は，被害者の転倒地点と衝突地点が違う。実際
の衝突地点は覚えて
いないが，第２回実況見分調書の衝突地点は，自車線上で衝突したという思いが強かったので，大体この辺りですというふうに指示したものである。２　しかし，被告人が述べるように衝突地点が東行き車線上であったのならば，原付やＡの転倒地点，部品の散乱場所がいずれも西行き車線にはならないはずであることは前述したとおりである。また，被告人が本件衝突地点は東行き車線上であったと主張して示した地点（第２回実況見分調書）は，これを前提とすると，被告人車両がＣ車両に衝突し得ないことになることから，誤りであることは，Ｇ鑑定が指摘するまでもなく明らかである。そのほか，被告人は，本件事故当時から自分に過失はないと思っていたが，事故直後に警察官にＡの方が自車線上に進入してきたことを言わなかったのは，聞かれなかったからであると供述するが，この供述は，尋ねたと言う警察官Ｉの供述と矛盾するところ，警察官としては衝突地点を尋ねる
のが当然であるし，
現に第１回実況見分調書に衝突地点の記載があることからしても，Ｉの供述は信用できるのであり，これに反する被告人の供述は信用できない。被告人は，この点について追及されると，事故直後の警察官との会話はほとんど覚えていないと述べるばかりで，合理的な説明ができない。その上，被告人は，病院において，警察官から「死んだら刑務所行きだぞ」とまで言われたと言うのであるから，Ａが自車線上に進出してきたというのであれば，自分に過失はないと弁解したはずであるが，このようなことを述べていない。警察官が病院で被告人車両がセンターラインを越えたと説明したのは聞いていなかったと述べる点も，被告人が同人らのそばにいたことからすると，不自然である。
以上のとおり，被告人の供述は客観的事実に反する点があるとともに不自然な点が多く，信用できない。
３　なお，弁護人は，被告人が本件事故直後である平成９年１２月２７日午前零時２３分ころに，保険会社に電話で，原付が東行き車線に進入してきて衝突した旨報告したのであるから，被告人は事故直後から一貫して衝突地点は東行き車線上であると主張してきたものであり，被告人の供述には信用性があると主張する。しかし，被告人が保険会社側に電話で報告したのは，直進していたところ駐車車両を追い越してきたと思われる相手バイクと衝突，という程度の内容にすぎない上，被告人の本件事故現場及び病院での言動はすでに述べたとおり認められるのであり，これとは別に被告人が，保険会社に対して自分に有利な報告をしたからといって，上記の認定が動かされるものではない。
第７　結論
以上の次第であって，前記第５の１ないし５，とりわけ本件衝突が西行き車線上であったことを示す１ないし３，５の各点を総合し，これに東行き車線上で衝突したとする被告人の供述が信用できず，そのほかにも本件衝突地点が東行き車線上であることをうかがわせる証拠が存在しないことも併せると，被告人車両と原付は西行き車線上で衝突したものと認定することができる。したがって，判示のとおり被告人が対向車線上に自車を進出させた事実が認められる。
（法令の適用）
罰　条　　　　　　　　　　　平成１３年法律第１３８号による改正前の刑法２１
１条前段
刑種の選択　　　　　　　　　禁錮刑
刑の執行猶予　　　　　　　　刑法２５条１項
訴訟費用　　　　　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項本文
（量刑の理由）
本件は，被告人が対向車線上に自車を進出させて，被害者運転の原付と衝突させ，被害者に傷害を負わせたという事案である。被害者には何ら落ち度はなく，被告人の過失は重大である。その結果，被害者に入院加療約９か月間を要し，高次脳機能障害等を伴う脳挫傷の傷害を負わせたのであって，結果もまた重大である。しかも，被告人は，被害者が自車線上に進出してきたなどと不合理な弁解をしており，反省の情が認められず，慰謝の措置も講じていない。当然のことながら，被害者側の被害感情も厳しい。
そうすると，被告人の刑事責任は軽くない。


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人が，控訴人に対し，平成４年９月１７日付けでした地方公務員災害補償法に基づく公務外災害認定処分を取り消す。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，広島市の職員である控訴人が，広島市中区ゴミ処理場における廃棄書類焼却作業に従事したこと等により肺真菌症を発症したこと及び肺真菌症は同作業（本件公務）に起因することを理由として，被控訴人に対して地方公務員災害補償法に基づき公務災害の認定請求をしたところ，肺真菌症は公務と相当因果関係をもって発生したことが明らかな疾病とは認められないとして公務外の災害と認定されたため，これを不服として地方公務員災害補償基金広島支部審査会に対して審査請求をしたが棄却され，さらに地方公務員災害補償基金審査会に対してした再審査請求も棄却されたことから，被控訴人に対し，公務外災害認定処分の取消しを求めた事案である。
原審は，肺真菌症が公務に起因するものとは認められないとして，控訴人の請求を棄却した。
控訴人がこれを不服として提起したのが本件控訴事件である。１　争いのない事実等（争いがないか，掲記証拠によって容易に認定できる事実）
(1)　控訴人（昭和２９年６月２日生まれ）は，昭和５３年４月１日，広島市に職員として採用され，それ以降次のとおりの職場に勤務してきた（甲８，１３９，弁論の全趣旨）。
昭和５３年４月１日　　安佐北税務事務所市民税課市民税係配属昭和５４年４月１日　　安佐北総合支所課税課市民税係配属
昭和５５年５月１５日　中区収納課第１収納係配属
昭和５６年６月２２日から昭和５６年１０月３１日まで休職（人事課付）
昭和５６年１１月１日　中区収納課第２収納係配属
昭和６０年４月１日　　安佐南区地域振興課広報公聴係配属昭和６０年４月１９日から昭和６０年４月３０日まで休職（人事課付）昭和６１年４月１日　　安佐南区地域振興課振興係配属
昭和６３年４月１日　　安佐南区祇園出張所
平成元年４月１日　　　西区厚生課年金係配属
平成４年４月１日　　　衛生局環境保全課環境管理係配属(2)　控訴人は，この間の昭和５５年３月に慢性腎不全を発症して人工透析を受けるようになり，同年５月には身体障害者１級（腎臓の機能の障害により自己の身辺の日常生活活動が極度に制限されるもの。身体障害者福祉法施行規則７条別表５号）の認定を受け，昭和５６年４月，生体腎移植手術を受けた（甲３２の２，３，甲３８の４）。
(3)　控訴人は，西区厚生課年金係において勤務していた平成３年４月１１日午前９時ころから１０時３０分ころまでの間，同僚職員１名とともに廃棄文書（約３２０キログラム）を持参して広島市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在の広島市環境事業局中工場のゴミ焼却施設（以下「中工場」という。）に赴き，ゴミ搬入用投入口前のプラットホームで廃棄文書を燃えやすくなるようにばらばらにほぐしてゴミピットに投入して焼却処分をする作業（以下「本件公務」という。）に従事した。(4)　控訴人は，平成３年５月２７日，京都府立医科大学附属病院第２外科で受診した際，胸部レントゲン撮影により左上肺野に浸潤影（以下「本件異常陰影」という。）の発現が指摘され，疑肺真菌症と診断され，同月３１日，広島大学医学部附属病院第２内科で受診し，肺真菌症（臨床診断）との診断を受け，抗真菌剤の投薬などの治療を受けた（甲４，８，２８４）。
(5)　控訴人は，平成３年１２月１９日，被控訴人に対し，本件公務により肺真菌症を発症したもので，肺真菌症は本件公務に起因するとして，地方公務員災害補償法に基づき公務災害の認定請求をしたところ，被控訴人は，平成４年９月１７日，控訴人の肺真菌症は「公務と相当因果関係をもって発生したことが明らかな疾病とは認められない」として公務外の災害と認定した（以下「本件処分」という。）。控訴人は，同年１１月６日，本件処分を不服として地方公務員災害補償基金広島市支部審査会に対して審査請求をしたところ，平成５年１２月２７日棄却の裁決がされたので，さらに平成６年１月２４日，地方公務員災害補償基金審査会に対して再審査請求をしたが，同年９月７日に前同様棄却の裁決がされ，平成７年１月２７日，裁決書が控訴人に送達された。
２　争点
公務起因性の有無
(1)　控訴人の主張
ア　公務起因性
(ア)　控訴人は，本件公務に従事中病原真菌に感染し肺真菌症を発症した。


仮に他の場所で既に病原真菌に感染していたとしても，過重危険業務である本件公務及び当時の西区厚生課における４月の繁忙期の過重業務とが相まって，潜伏感染していたものが日和見感染により肺真菌症を発症したものである。(イ)　被控訴人は，本件公務と肺真菌症との間の相当因果関係のみならず事実的因果関係も認められない旨主張する。しかし，控訴人は免疫抑制剤等を服用し免疫機能が低下していることから日常生活において感染症には十分注意し，腎移植後本件まで真菌症に罹患したことはなかったこと，中工場内はゴミの粉塵や悪臭がひどいなど不衛生であったことからすると，控訴人が中工場で病原真菌に感染した可能性は極めて高いのであって，事実的因果関係は容易に認めることができる。このことは，本件異常陰影の発現が確認された平成３年５月２７日当時，その大きさは約１センチメートルであったところ，控訴人のように免疫機能が低下している場合，半年も１年も前に感染していたとすれば，その程度の大きさにとどまることはなく，左肺はもとより両肺全体に感染が広がっていたはずであり，大きさからすると２か月以内に感染したものと考えられることからも明らかである。また，西区は広島市最大の人口を抱え，例年３月ないし４月は住民の転出入が１年のうちで最も多くなることから，西区厚生課においても，１日中立ちっぱなしで窓口業務に従事しなければならないほど多忙を極めていた。免疫抑制剤等を服用し，免疫機能が低下している控訴人にとって，このような西区厚生課における業務や３２０キログラムもの廃棄文書を焼却する本件公務による精神的・肉体的負荷は計り知れないものであった。そして，肉体的負荷のみならず，精神的負荷（精神的ストレス）も免疫機能を低下させる要因となるものであり，このような精神的・肉体的負荷が肺真菌症発症の原因であったことは明らかであって，相当因果関係も認められる。
なお，被控訴人は，業務の過重性の判断に当たり，同僚職員を基準とすべき旨主張するが，控訴人のように基礎疾病を有するため公務を制限される公務員について，業務の過重性を同僚職員と比較することは，事実上，当該職員を公務災害補償制度の対象外におくことになり相当ではなく，個々の公務員本人を基準に判断すべきである。
イ　立証責任
控訴人は，昭和５６年４月に腎移植手術を受けた後，終生免疫抑制剤の服用に起因する免疫機能の低下により感染症等の予防に注意を要する身体となり，医師から勤務内容は内勤，軽作業が望ましい等の診断を受けていたことから，広島市に対し，診断書を提出して勤務条件の改善措置を求めていたにもかかわらず，広島市は，使用者として労働者に対する就労上の安全配慮義務を怠り，控訴人に対して何ら適切な措置を採らなかった結果，本件公務を命じて肺真菌症を発症させたのであるから，安全配慮義務違反の責めを負うべきところ，このように使用者に安全配慮義務違反がある場合には，公務災害認定請求における労働者の労務と疾病との間の因果関係の立証責任は転換されるべきであり，被控訴人において本件労務と肺真菌症との間に因果関係がないことを立証すべきである。
(2)　被控訴人の主張
ア　公務起因性
(ア)　公務災害補償の公務起因性については，公務と疾病との間に相当因果関係が認められることが必要であり，その前提として事実的因果関係，すなわち公務と疾病との間の条件関係が認められなければならない。しかし，控訴人に本件異常陰影の発現が確認されたのは平成３年５月２７日であるが，発現時期は不明であり，それが肺真菌症によるものであるとしても（控訴人の疾病は肺結核の疑いがある。），感染時期及び起炎菌が不明であることから中工場において病原真菌に感染したものと特定することは到底できない。しかも，中工場における浮遊真菌濃度は住宅等と比較しても高くはない。また，控訴人の服用していた免疫抑制剤が免疫機能の低下をもたらし，肺真菌症発症の有力原因となることは医学的経験則上明らかなことである。すなわち，控訴人は，腎移植後の拒絶反応を抑制するための免疫抑制剤を服用する中で，結核菌や真菌を含めた生活環境にごく普通に存在する微生物あるいは控訴人の体内に住んでいる常在菌によって，移植後の合併症の第１位である感染症に日和見的に感染したものと推認することが最も合理的で自然である。
以上によれば，中工場において病原真菌に感染したものと特定できないことはもとより，本件公務及び西区厚生課における業務と本件疾病との間の事実的因果関係も認められない。
(イ)　仮に，本件において事実的因果関係が認められるとしても，次のとおり相当因果関係を認めることはできない。
相当因果関係の有無を判断するに当たっては，当該公務が災害との間に条件関係を有する他の原因（公務以外の要因）と比較して，当該災害との関係で相対的に有力な比重を占めていること（相対的有力原因であること）が必要であるところ，前記のとおり，肺真菌症発症の有力原因は免疫抑制剤等の服用による免疫機能の低下にあるというべきであり，本件公務及び西区厚生課における業務が原因であるということはできない。
また，相当因果関係が認められるためには，当該公務が日常業務に比較して「特に過重な業務」でなければならず，業務の過重性については，「同僚職員」，すなわち，当該被災職員と同程度の年齢，経験等を有し，日常業務を支障なく遂行できる健康状態にある者を基準として，客観的に判断されなければならないところ，本件公務及び西区厚生課における平成３年４月当時の業務は，何ら過重なものではなかった。しかも，控訴人は，同課の他の職員に比べて大幅な業務の軽減を受けていたのであって，控訴人にとっても過重な業務ではなかった。
イ　立証責任
地方公務員災害補償法による災害補償制度において，災害と公務との間に相当因果関係が存在することの立証責任が認定請求権者にあることは明らかであるところ，公務上外の認定の適否と安全配慮義務違反の有無との間に関連性はないのであって，仮に安全配慮義務違反が認められる場合であっても，その立証責任が転換されることはない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１　前提事実


前記争いのない事実，証拠（甲１ないし２３〔枝番号を含む。以下同様〕，３１ないし３８，４１，４４，４６，４９，６１，６７，７１，７４ないし７８，８０ないし８２，１０４ないし１２０，１２２，１２３，１２７ないし１３２，１３８，１３９，１４１，１４２，１９４，１９８，２０７，２１３ないし２２３，２２７，２３５ないし２３８，２４１，２５１，２５２，２５４，２５５，２６６，２７５，２８１，２８４ないし２８７，２９３，２９４，３０２，３１３，３１４，乙１ないし９，１８，２４ないし３８）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められ，同証拠中これに反する部分は採用しない。(1)　西区厚生課における業務及び本件公務についてア　控訴人は，平成元年４月１日西区厚生課年金係に配属された。平成３年当時，同係には６名の職員がおり，控訴人を含め，国民年金制度の普及，宣伝，国民年金に関する届出，申請裁定書請求等の受理，審査及び推進，国民年金保険料の納付督励及び国民年金印紙の検認の事務等に従事していた。このように西区厚生課における業務は主として内勤事務であり，窓口業務はあったものの，控訴人は昼時間の窓口当番は免除されていた。もっとも，住民の転出入が多く窓口業務が増加する３月及び４月には，控訴人も窓口業務に従事した。また，西区厚生課年金係職員の時間外勤務は３月及び４月には増加するものの，平均すると長時間には及んでなく，控訴人の場合，時間外勤務は原則として免除されており，平成３年度の時間外勤務は月平均０．３時間であった。
同課には保存年限が経過した廃棄文書（市民の住所・氏名・生年月日・性別・国民年金の種別及び国民年金保険料の納付状況が記載された「収納一覧表」が主で，他にも一般に公開することを予定していない個人機密が記載された文書が多く含まれている。）を廃棄する業務があり，同廃棄文書の性質上通常のゴミとして投棄するなどの措置が採れないことから，毎年度当初同課職員が中工場に直接搬入した上で焼却場所へ投入して，焼却処理を確認することになっていた。イ　控訴人は，平成３年４月１１日午前９時ころから１０時３０分ころまでの間，同僚職員１名とともに本件公務に従事した。中工場におけるゴミの焼却作業は次のように行われている。
市内のゴミを収集してきたゴミ収集車は，ゴミ搬入用投入口前プラットホームに進入する前に計量された後，プラットホームに並んだ５基のゴミ投入口の前に駐車し，荷箱を傾斜させてゴミをゴミピットに投入する。通常，５基のゴミ投入口のうち２基のゴミ投入口がゴミ収集車用として，１基のゴミ投入口が個人のゴミ搬入用としてそれぞれ使用され，残る２基のゴミ投入口は閉鎖されている。ゴミピットのゴミはゴミクレーンによって投入ホッパーに投入され，自動的に乾燥火格子に移送されて焼却される。ゴミをばらばらにして燃えやすくするため，ゴミクレーンでゴミピットのゴミをつかんで高く持ち上げ，上でゴミを離して下に落とす作業をしている（控訴人が本件公務に従事していた際も，このようにしてゴミクレーンがゴミピットに集積されたゴミを攪拌していた。）。燃焼に必要な空気は，押込送風機によりゴミピットから吸引されるため，ゴミピット内は常に負圧状態になっている。そのため，ゴミ収集車からゴミを投入する際，空気がゴミピットの外部から内部に向かって流れ込むことになり，ピット内部のゴミの粉塵や悪臭等が外部に向けて発散することが少ない構造となっている。
ウ　被控訴人は，平成４年７月３０日の木曜日及び翌３１日の金曜日，中外テクノス株式会社（以下「中外テクノス」という。）に委託して中工場における浮遊真菌濃度の測定を行った（なお，浮遊真菌のサンプリング中，ゴミクレーンがゴミピット内のゴミを攪拌していた。）。午前９時３０分から午前１０時までの間における中工場プラットホームにおける浮遊真菌濃度の測定結果は，ゴミ投入用ゲート近くで０．２０から０．２７個／リットル，同ゲート向かい側で０．１１から０．１５個／リットルであった。他の施設における浮遊真菌濃度を測定した結果は，事務所ビルで０．０２から０．０３個／リットル，病院（病室）で０．０３個／リットル，地下鉄構内で夏０．２０から０．４７個／リットル，冬０．１７から０．２２個／リットル，住宅では居間０．４６個／リットル，寝室０．５０個／リットル，地下街で０．３６から０．６７個／リットル，というものであった。
(2)　肺真菌症について
ア　控訴人は，昭和５６年４月，京都府立医科大学附属病院で生体腎移植の手術を受けた後，経過観察のため同病院第２外科で定期的に受診していたところ，平成３年５月２７日の胸部レントゲン撮影の結果本件異常陰影の発現が確認された（なお，これ以前では，平成元年１０月３０日に胸部レントゲン撮影が行われたが，その際には異常陰影は認められていない。）。そこで，同病院の医師の紹介により，同月３１日，広島大学医学部附属病院第２内科を受診した。同病院の医師Ａ（以下「Ａ医師」という。）は肺真菌症を疑い，控訴人に対して抗真菌剤であるジフルカンを投与して治療を行ったところ，同年６月１１日の胸部レントゲン撮影の結果では本件異常陰影の縮小傾向が見られたので，肺真菌症（臨床診断）と診断して同年７月１６日までジフルカンを継続投与したところ，本件異常陰影は消失するに至った。Ａ医師は，控訴人の症状について，真菌が検出されず起炎菌の採取もできなかったこと，ツベルクリン検査及び血沈検査の擬陽性反応から肺結核も疑ったが喀痰培養検査によって結核菌が検出されなかったこと及び抗真菌剤であるジフルカンの投与により本件異常陰影が縮小したことから，治療的診断として肺真菌症と診断したものであった。


イ　肺真菌症は肺に真菌（かび）が感染・寄生して起こる病気である。人体にはいろいろな細菌，ウイルス等の微生物が常在し，これらの微生物は人体の周囲にも数多く浮遊するなどして存在するが，人体には抵抗力が備わっているので，通常これらの微生物による感染，発症は生じない。しかし，抵抗力が低下すると，これらの微生物が病原性を発揮して感染，炎症を起こすことがある。真菌もこのような微生物の１つであり，人体内及びその周辺に広く存在し，病原性が弱く，通常は病気を起こすことはないが，身体の抵抗力が落ちてくると，病原性を発揮していわゆる日和見感染を起こすことがある（後記(3)イのとおり，免疫抑制剤を服用している場合，免疫機能の低下により通常なら何ら問題のない体内の真菌等による感染症の発症の可能性が高いとされている。）。このような真菌は，種類は多いが，日本で問題になるのは，アスペルギルス，カンジダ，クリプトコッカス等である。現在，日本おける内臓真菌症の大部分は，抵抗力が低下した宿主に発生する弱病原性真菌による日和見感染といわれており，肺は生命維持に必要な酸素を取り込むために外界と大きな面積をもって常に接しているため真菌症を最も来しやすい臓器とされ，また，全身の静脈血が必ず還流するため，他の臓器からの転移巣もできやすく，内臓真菌症では肺真菌症が最も多い。このような感染，発症のしくみから，肺真菌症は感染の時期，場所，原因を特定することが一般に困難とされている。ウ　控訴人の肺真菌症発症の原因等に関する医師の意見は次のとおりである。
(ア)　Ａ医師（甲８）
免疫抑制状態にあることが第１の原因と考えられるとしている。また，感染場所を特定することは不可能であるが，中工場に真菌が多数存在することが明らかであれば相対的に肺真菌症になる確率は高くなるかもしれないが，原因とするには不確定要素が多いと感じるとしている。
(イ)　Ｂ（Ｂ神経内科クリニックの医師。以下「Ｂ医師」という。甲８０）
肺真菌症の発症が腎移植後１０年経過後であることから，免疫抑制剤の服用というだけでは十分な説明がつかないとし，本件公務中真菌を多量に吸い込んだ可能性が発症要因として最も重要であるとしながら，さらに，職場のストレスが関与していた可能性が否定できないとする。
(ウ)　Ｃ（後記(3)アの昭和６０年に控訴人が深部下大静脈血栓症を発症した当時広島大学医学部付属病院で治療を担当した医師。以下「Ｃ医師」という。甲２０７，２２３，２５４，３０２）
Ｃ医師は，腎移植後１６年（ただし，「１６年」は「１０年」の誤記と思われる。）経過していることから，肺真菌症発症直前に何か特段の状況変化があったものと考えられるとし，控訴人からの聞き取りのみならず，中工場に実際に赴いた上，西区厚生課の過重業務及び不衛生な環境下での本件公務が肺真菌症発症の原因となった可能性が非常に高いとしている。
(エ)　Ｄ（社会保険広島市民病院の医師。以下「Ｄ医師」という。乙２８，３８）
免疫抑制剤を服用している場合に罹患する真菌症は，外から真菌が体内に入って感染する外因性の感染よりも常在菌による内因性の可能性が高いこと，感染時期の確定は非常に難しいこと，中工場の浮遊真菌濃度は高くないとの科学的データがあることから，中工場での真菌の吸引により肺真菌症を発症した可能性は低いとしている。また，免疫抑制剤服用患者の日和見感染については，労働負荷のみに発症原因を特定することは困難であるとする。
(3)　控訴人の病歴等について
ア　控訴人は，昭和５５年３月ころ，慢性腎不全を発症し，同年５月には身体障害者１級（腎臓の機能の障害により自己の身辺の日常生活活動が極度に制限されるもの）の認定を受け，昭和５６年４月１４日，京都府立医科大学付属病院で生体腎移植手術を受けた。その後の控訴人の病歴はおおむね次のとおりであるが，他に咽頭炎，湿疹等にも罹患したことがある。
昭和６０年１月　　深部下大静脈血栓症発症
昭和６１年７月　　唾液腺炎発症
昭和６１年１０月　肝炎発症，以後慢性化
昭和６２年１月　　帯状疱疹発症
昭和６２年８月　　血栓症の症状出現
昭和６２年９月　　肝機能の増悪
昭和６２年１２月　カンジダ舌炎発症
昭和６３年４月　　肝機能が更に増悪
平成３年５月　　　本件肺真菌症
平成３年８月　　　肺感染症（結核）
平成４年２月　　　舌炎発症
（なお，控訴人は，カンジダ舌炎発症の事実を否認するが，京都府立医科大学付属病院のカルテ（甲２８６）に「舌炎」が繰り返し発症していること，口腔内抗真菌剤であるファンギゾンシロップを服用していることが記載され，Ａ医師の学会報告（甲８２）にも時々カンジダ舌炎を発症しファンギゾンシロップを服用している旨の記載があり，これらが誤りであることを示す根拠はなく，カンジダ舌炎の発症を否定することはできない。また，控訴人は，平成３年８月の結核発症の事実も否認するが，レントゲン撮影による異常陰影は本件異常陰影の消失後新たに発生したものであること，この後抗真菌剤であるアンコチル（５－ＦＣ）に反応しなかったこと，平成４年１月ツベルクリン反応で強陽性となったこと，同年６月広島市民病院において３回にわたり喀痰培養検査を実施したところ，結核菌が検出されたこと〔控訴人は，同結果を検査ミスであると主張するが，他の病院では検出されなかったというだけでは検査ミスであると認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠もない。〕，平成５年１月から３月にかけて抗結核剤であるイソニアジド，リファンピシンが投与されたところ肺陰影は増悪しなかったことからすると，結核を発症していた可能性が極めて高いというべきである〔もっとも，控訴人には，咳，痰などの呼吸器症状はなかったが，結核に罹患しても呼吸器症状のない場合もあり，呼吸器症状がないからといって結核を発症していないとはいえない。〕）。