(ｉ)　原告は，本件専有部分及び本件建物の共有部分を，善良なる管理者の注意をもって占有又は使用する義務を負う。
(ｊ)　原告は，本件建物の構築部分又は共用部分の諸施設を毀損又は滅失したときは，直ちにこれを原状に回復すべき義務を負う。(ｋ)　原告は，本件専有部分を改装した場合には，明渡しの際，原状回
復義務を負う｡
(ｌ)　日本保証と原告との関係については，本契約の趣旨及び各条項に
反しない限り，借家法の規定を準用する｡
イ　原告の権利取得
原告は，昭和51年5月28日，Ａに対し，譲渡代金10万円及びＡを介して日本保証に差し入れる保証金2090万円の合計金額2100万円を支払って，Ａが有していた上記アの本件利用権設定契約及び本件利用保証契約等に基づく権利（以下「本件権利」という。）の譲渡を受けた。
原告は，同月10日，日野不動産株式会社に対し，上記取引の交渉金として，50万円を支払った。
(3)　日本保証への権利譲渡
原告は，平成12年1月21日，日本保証との間で，原告が本件権利を支払金5156万円（保証金2090万円を含む。）で日本保証に対して譲渡する旨の裁判上の和解を成立させた（以下「本件譲渡」という。）。
原告は，同年9月25日，本件専有部分を日本保証に引き渡した。
(4)　本件訴訟に至る経緯
ア　原告は，平成13年3月13日，被告に対し，平成12年分の所得税の確定申告に当たり，本件譲渡に係る所得は，①分離長期譲渡所得に当たり，かつ，②本件居住用特例が適用されるとして申告をした。
イ　しかし，被告は，同年6月27日付けで，原告に対し，本件譲渡に係る所得は分離長期譲渡所得には該当せず，総合長期譲渡所得に当たるとして，平成12年分所得税の更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件各課税処分」という。）をした。
ウ　原告は，同年7月30日，被告に対し，本件各課税処分を不服として，異議を申立てたが，被告は，同年10月29日，これを棄却する旨の決定をした。エ　原告は，同年11月26日，国税不服審判所長に対し，本件各課税処分につき審査請求をしたが，同所長は，平成14年9月27日，これを棄却する旨の裁決をした。
（以上の経緯は，別表1記載のとおりである。）
３　本件各課税処分の根拠及び適法性（被告の主張）
(1)　本件更正処分について
原告の平成12年分の納付すべき税額は，以下のとおりである。ア　総所得金額（別表3の順号4）　　　　　　　　　　　　2054万4048円総所得金額は，次のａないしｃの合計額である（所得税法22条2項）。ａ　不動産所得の金額（別表3の順号1）　　　　　　　　　299万1176円当該金額は，確定申告書記載の金額である。
ｂ　雑所得の金額（別表3の順号2）　　　　　　　　　　　295万2872円当該金額は，確定申告書記載の金額である。
ｃ　譲渡所得の金額（別表3の順号3）　　　　　　　　        1460万円当該金額は，次の(ａ)の収入金額3066万円から，(ｂ)の取得費60万円及び(ｃ)の譲渡費用36万円の合計額96万円並びに譲渡所得の特別控除額50万円（所得税法33条4項）をいずれも控除した後の金額（同条3項）に，2分の1を乗じて算定した金額である（同法22条2項2号）。
(ａ)　収入金額（別表2の順号1）　　　　　　　　　　　　　　3066万円当該金額は，本件譲渡に係る支払金5156万円から，返還すべき保証金額2090万円（前記「前提となる事実」(3)）を控除した金額である。(ｂ)　取得費（別表2の順号2）　　　　　　　　　　　　　　　　60万円当該金額は，原告がＡに支払った本件専有部分に関する権利の取得価額10万円と，購入手数料50万円との合計額である（前記「前提となる事実」(2)）。
(ｃ)　譲渡費用（別表2の順号3）　　　　　　　　　　　　　　　36万円当該金額は，本件専有部分を売却する際に支出した弁護士費用の額である。
イ　所得控除の合計額（別表3の順号5）　　　　　　　　　　129万7023円当該金額は，確定申告書記載の金額である。


ウ　課税総所得金額（別表3の順号6）　　　　　　　　　　　1924万7000円当該金額は，上記アの総所得金額2054万4048円から，上記イの所得控除の合計額129万7023円を控除した後の金額（ただし，国税通則法（以下「通則法」という。）118条1項により，1000円未満の端数を切り捨てた後の金額）である。エ　納付すべき税額（別表3の順号11）　　　　　　　　　    389万8600円当該金額は，次のａの課税総所得金額に対する税額463万1390円からｂないしｄの金額の合計額73万2736円（＝25万円＋34万6536円＋13万6200円）を控除した金額（ただし，通則法119条1項により，100円未満の端数を切り捨てた後の金額）である。
ａ　課税総所得金額に対する税額（別表3の順号7）         463万1390円当該金額は，上記ウの金額について，所得税法89条及び経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律（以下「負担軽減措置法」という。）4条の規定を適用して算定した金額である。ｂ　定率減税額（別表3の順号8）　　　　　　　　　　　　      25万円当該金額は，負担軽減措置法6条2項かっこ書の規定による定率減税額である。
ｃ　源泉徴収税額（別表3の順号9）　　　　　　　　        34万6536円当該金額は，確定申告書記載の金額である。
ｄ　予定納税額（別表3の順号10）　　　　　　　           13万6200円当該金額は，確定申告書記載の金額（第1期分の予定納税額6万8100円と第2期分の予定納税額6万8100円との合計額）である。
オ　小　括
以上のとおり，原告の平成12年分の納付すべき税額は，389万8600円となる。これは，本件更正処分による税額と同額であるから，本件更正処分は適法である。
(2)　本件賦課決定処分について
ア　上記(1)のとおり，原告に対しては，適法な更正処分がされたものであり，かつ，本件においては，通則法65条4項の「正当な理由があると認められるものがある場合」にも該当しない。
したがって，本件における過少申告加算税の額は，下記ａ及びｂを加算した金額55万5000円となる。
ａ　39万円
通則法65条1項に基づき，本件更正処分により原告が新たに納付すべきこととなった税額390万円（上記(1)エ記載の税額389万8600円に，原告が平成12年分の確定申告において還付を受けた税額3300円を加算した後の金額。ただし，通則法118条3項により1万円未満の端数を切り捨てた後のもの。）に100分の10の割合を乗
じて算定した金額
ｂ　16万5000円
通則法65条2項に基づき，本件更正処分により原告が新たに納付すべきこととなった税額のうち期限内申告税額59万9400円を超える部分に相当する税額330万円（ただし，通則法118条3項の規定により1万円未満の端数を切り捨てた後の金額。）に100分の5の割合を乗じて算定した金額
イ　しかるに，本件賦課決定処分の額は54万8000円であり，これは，上記本件における過少申告加算税の額（55万5000円）を下回る。したがって，本件賦課決定処分は適法である。
４　当事者の主張
（原告の主張）
(1)　本件各課税処分の違法事由
ア　本件権利は，以下に述べるとおり，措置法31条１項に定める「土地の上に存する権利」又は「建物」に該当するものと解すべきである。ａ本件権利は，借地上にある建物となんら変わらないから，措置法31条１項の定める「土地の上に存する権利」に該当するものと解すべきである。ｂ　本件権利は，建物所有権ではないが，建物利用権として「居住権」と「利用権」を有する居住用財産であり，以下に述べるような取得の経緯や契約内容から総合的にみると，建物所有権に準ずる権利として扱われるべきものであるから，措置法31条１項の定める「建物」に該当すると解すべきである。(ａ)ⅰ　本件利用権設定契約では，原告が「自己の持家と同様に」本件専有部分を使用し得ること等が定められており（前記「前提となる事実」(2)アｂ(ｂ)のⅰ及びⅱ），通常の借家契約とは異なる所有権を予定した規定ぶりとなっている。
そして，本件利用権設定契約では，上記のとおり自己の持家と同様に使用し得ること，自己の持家と同様に改装し得ることのほか，利用権を第三者に貸して収益をあげ得ること，利用権を第三者に売却し得ること等が定められているが，これは，民法206条に規定されている所有権の内容である「自由ニ其所有物ノ使用，収益及ヒ処分ヲ為ス権利」を充足するものである。ⅱ　原告は，入居に際し，「本件権利は所有権と同じようなもので，「居住権」を保証したものであり，売るのも自由，貸すのも自由，値上がり分は自分で取得できるという，民法206条の所有権の内容を満足させるものである。」との説明を受けた。
(ｂ)　本件利用権設定契約には，地代家賃の支払についての定めは一切なく，借家契約とは異なるものとなっている。
(ｃ)ⅰ　本件利用権設定契約で定められた保証金の額（前記「前提となる事実」(2)アｂ(ｄ)）は，建物賃貸における保証金としては異常に高額であり，むしろ所有権の分譲価格相当額となっている。
また，本件譲渡の際の支払金も，本件建物周辺の中古マンションの価格等を基に決められたものである。
ⅱ　このように，原告は，入居の際は所有権相当額を保証金として支払い，退去の際も所有権相当額を得たものである。


(ｄ)　本件建物に存する専有部分の利用権者が支払った管理費の額は，昭和45年ころで，1平方メートル当たり約160円と，他のマンションの管理費の約1･6倍もの高額なものであり，原告を始めとする専有部分の利用権者は，かかる管理費を本件建物の専有部分の所有者が負担している固定資産税相当分として支払ってきた。
(ｅ)　本件建物では，過去に建物利用権から所有権への切り替えをした者があったが，その際，追加金の支払等はなかった。
(ｆ)　本件建物の専有部分のうち，503号室については昭和46年1月16日付けで，205号室については同年3月11日付けで，709号室については同年9月30日付けで，1102号室については同日付けで，それぞれ専有部分の利用権者への所有権移転請求権仮登記（以下「本件各仮登記」という。）が経由された。また，1505号室については同年10月4日付けで，専有部分の利用権者への所有権移転登記が経由された。
イ　そうであるとすれば，本件譲渡に係る所得は，分離長期譲渡所得に該当し，かつ，本件居住用特例が適用されることとなる。
ウ　したがって，本件譲渡に係る所得を総合長期譲渡所得に当たるとして行われた本件更正処分及びこれを前提とする本件賦課決定処分は，いずれも違法である。
(2)　本件賦課決定処分の違法事由
原告の代理人であるＢ税理士は，確定申告書を提出した翌日である平成13年3月14日，被告の職員に対し，本件権利の内容を詳しく説明していたのであるから，原告が本件譲渡に係る所得を分離長期譲渡所得としたうえ，本件居住用特例が適用されるものとして確定申告したことには，通則法65条4項に規定する正当な理由がある。
したがって，本件賦課決定処分は，違法である。
（被告の主張）
(1)　本件各課税処分の違法事由の主張について
ア　本件譲渡に係る所得は，以下に述べるとおり，分離長期譲渡所得には該当せず，また，本件居住用特例は適用されない。
イ　本件権利は措置法31条1項に定める「土地の上に存する権利」には当たら
ないこと
ａ　同項にいう「土地の上に存する権利」の意義
措置法31条1項は，個人が，5年を超える期間所有していた「その有する土地若しくは土地の上に存する権利又は建物及びその附属設備若しくは構築物」の譲渡をした場合は分離課税の長期譲渡所得となる旨定めているところ，上記文言に照らせば，その譲渡の対象は，個人の所有する土地，個人が「土地の上に存する権利」の権利者である場合のその権利，個人の所有する建物等であることは明らかである。
この場合，「土地の上に存する権利」とは，①地上権，地上権以外の借地権のように土地を直接利用することを内容とする権利，あるいは②地役権のように一定の土地の利用価値を増すために他の土地の上に支配を及ぼす権利をいい，借家権，家屋賃借権のように，上記のいずれにも当たらないものは含まれない。なぜならば，措置法31条等の定める個人の譲渡所得の課税方式の特例（分離課税）は，宅地の需給の不均衡を解消すること等を目的として，土地建物等の譲渡所得に対する税負担が，従来の総合課税のもとでは，他の所得の如何により異なることから，税額が簡明に把握できないことと，累進税率により多額の税負担を伴う場合のあることから，土地の売り惜しみを招来し，宅地の供給を抑制するおそれがあるため，土地建物等に対する譲渡所得を分離課税として負担税額の計算の簡易明確化を図り，保有期間5年を超える長期保有土地等の譲渡については，低率の比例税率とし，かつ譲渡所得の金額の計算に当たっては，通常の額より高額の特別控除をすることとし，これらによって宅地の供給の促進を図り，他方，保有期間5年以内の短期保有土地等の譲渡については，高率による税を負担させることにより，値上り期待のもとに取得され，短期間で売却される投機的な土地等の需要を抑制するために設けられたものだからである。
ｂ　これを本件についてみると，本件権利は，原告も自認するとおり，本件専有部分に対する所有権ではない。
また，本件権利は，契約の内容，すなわち，①保証金の納入，返還義務の定めがあり，返還義務には利息を付さないこと，②明渡しの際の原状回復等義務の定めがあること，③本件専有部分を転貸する際は，日本保証の承諾を要すること，④利用期間の定めがあること，⑤借家法の規定を準用する旨の規定があること，⑥専有部分の扉の鍵を貸与する旨の規定があることなどに照らすと，本件専有部分に対する賃借権ないし賃借権類似の権利とみることができる。すなわち，上記の契約関係は，日本保証が，利用者である原告に対し，期間を定めて本件専有部分等を使用収益させ，その対価として，高額の保証金を納入させてその運用益相当額を賃料として取得するものと考えられるからである。
してみれば，本件権利は，本件専有部分及び本件建物の共有部分を利用し得る権利であって，上記ａの①土地を直接利用することを内容とする権利，②一定の土地の利用価値を増すために他の土地の上に支配を及ぼす権利のいずれにも当たらないことは明らかである。
ｃ　したがって，本件権利は，措置法31条1項に定める「土地の上に存する権利」には該当しない。
ウ　本件権利は措置法31条1項に定める「建物」には当たらないことａ　本件権利は，上記イｂのとおり，本件専有部分に対する賃借権ないし賃借権類似の権利とみるのが相当であるから，建物所有権に準ずる権利として扱われるべきであるとはいえない。
ｂ　原告の主張に対する反論
(ａ)ⅰ　原告は，本件利用権設定契約では，自己の持家と同様に本件専有部分を使用し得ること等が定められており，所有権を予定した規定ぶりとなっている旨主張するが，専有部分の賃貸借契約であっても，使用収益はできるのであるから，これをもって，本件権利を建物所有権に準じて扱うべきであるとする主張の根拠にはならない。
なお，本件利用権設定契約書には，建物利用権を第三者に売却することができる旨を定めた条項は見当たらない。
ⅱ　原告は，入居に際し，本件権利は民法206条の所有権の内容を満足させるものであるとの説明を受けた旨主張する。


しかし，これを裏付ける証拠はなんら提出されていないばかりか，「日本保証マンションの新しい保証金システム」と題するパンフレット（甲14の2）の「忘れてならないもう一つのメリット」欄には，「保証マンションご入居の方は＜利用権＞は確保されながらも＜所有権＞をもたないのですから，取得税はもとより，登記費用なども一切無関係です。」と記載されていることなどからしても，上記主張が理由のないものであることは明らかである。(ｂ)　原告は，地代家賃の支払についての定めがないことを指摘するが，上記イｂのとおり，本件利用権設定契約は，保証金の運用益相当額を賃料に充てる趣旨の契約とみることができるのであるから，これをもって，本件権利を建物所有権に準じて扱うべきであるとする主張の根拠とすることはできない。(ｃ)　原告は，保証金が高額で，所有権の分譲価格相当額となっているなどと主張する。
しかし，入居の際の保証金の額がマンション専有部分の所有権相当額であることについては，本件のいわゆる保証システムが，分譲代金に相当する高額の保証金を利用者に差し入れさせ，その運用益を家賃に充てるという方式であることに照らして当然であり，この点から直ちに本件権利が所有権であるとされるものではないし，また，退去の際に原告が受領した金額については，保証金額のほか，立退料及び引越費用が含まれていたが，所有権相当額という観点からの算定は特段行われていないのであって，そもそも，所有権の代金ではないから，この点に係る主張は前提を欠くというべきである。
(ｄ)　原告は，管理費も高額であって，これを本件建物の専有部分の固定資産税相当分として支払ってきた旨主張する。
しかし，管理費とは，一般に区分所有建物の共用部分の維持管理に必要な費用をいうところ，その金額は，当該建物の規模，設備，構造等に左右されることは明らかであるから，金額のみをもって，通常の管理費ではないとすることはできない。
本件の場合，建物管理費すなわち「利用料」は，管理人の人件費，共用部分の清掃費，共用施設の管理費，エレベーター等機器類のメンテナンス費用，共用部分の水道光熱費などによって決定されており，その性質はまさに維持管理の必要費である。
また，本件利用保証契約等及び本件利用権設定契約のいずれにも，「固定資産税相当額を管理費として徴収する」旨の規定は見当たらない。してみれば，本件建物の管理費が固定資産税相当額である旨の原告の主張は，これを裏付ける直接的な証拠を欠くものであって，失当である。(ｅ)　原告は，本件建物で，過去に建物利用権から所有権への切替えを行った者がおり，その際に追加金の支払等はなかった旨主張するが，この点については，立証がない。
(ｆ)　原告は，本件建物の他の専有部分の一部に本件各仮登記あるいは所有権移転登記が経由されていることを指摘する。
ⅰ　しかしながら，本件各仮登記が設定された理由は，利用者の差し入れた保証金返還請求権を担保するためである。すなわち，本件建物については，昭和46年3月以降，保証金返還請求権について銀行保証が設定されるようになったが，それ以前はそのような担保方法が存在しなかったために，高額の保証金を差し入れる利用者から，保証金の返還を保証するために入居する専有部分に対して仮登記等の設定をしてほしい旨の申入れがあり，これに応じて本件各仮登記が設定されたのであって，この点は，本件各仮登記の原因が「代物弁済予約」とされていることや，本件各仮登記と同時に抵当権設定登記及び条件付賃借権設定仮登記がされていることからも明らかである。
このように，本件各仮登記等は保証金返還請求権の担保として設定されたものであり，本件権利が所有権であるためではない。むしろ，賃貸借契約においては，貸主が保証金返還義務を負うことが一般的であることにかんがみると，保証金返還請求権のために担保が設定されていることは，本件権利が賃借権ないし賃借権類似の権利であることを推認させるものというべきである。
そうであるとすれば，本件各仮登記が経由されたことは，本件権利を建物所有権に準じて扱うべきであるとする主張の根拠とはならない。ⅱ　また，本件建物の1505号室については，昭和45年11月7日，池田山ハイツ名義の所有権保存登記と同時に，所有権移転請求権仮登記，抵当権設定登記及び停止条件付賃借権仮登記がされており，これによれば，当初，上記ⅰと同様，保証金返還請求権の担保として上記各仮登記等がされたこと，したがって，1505号室に係る利用権が賃借権ないし賃借権類似の権利と認識されていたことは明らかである。
その後，昭和46年10月4日付けで，池田山ハイツからＣに対し所有権移転登記が経由された理由は不明であるが，少なくとも，本件建物の専有部分について所有権移転登記が経由されることはごく例外的であったことが明らかである。
現に，本件専有部分についても，原告ないし池田山ハイツから，所有権移転登記手続をしたい旨の申出ないし申入れはされていない。そうであるとすれば，1505号室については所有権移転登記が経由されたことは，本件権利を建物所有権に準じて扱うべきであるとする主張の根拠とはならない。
ｃ　したがって，本件権利は，措置法31条1項にいう「建物」には該当しない。
エ　措置法35条1項の適用がないこと
措置法35条1項は，いわゆる居住用財産の譲渡所得について，同法31条4項の定める特別控除額の特例（本件居住用特例）を定めたものである。すなわち，同法35条1項は，同法31条4項に規定する特別控除に代えて適用されるものであるから，その前提とする同条1項の適用がない以上，本件譲渡に係る譲渡所得に，本件居住用特例が適用される余地はない。そして，本件譲渡に係る譲渡所得につき同法31条1項の適用がないことは，上記イ及びウのとおりであるから，その余について検討するまでもなく，本件において同法35条1項の適用はないというべきである。
(2)　本件賦課決定処分の違法事由の主張について
原告の主張は争う。前記「本件各課税処分の根拠及び適法性（被告の主張）」(2)アのとおり，本件は，通則法65条4項の「正当な理由があると認められるものがある場合」には該当しない。
５　争点
以上によれば，本件の争点は，次のとおりである。


(1)　本件権利は，措置法31条1項の「土地の上に存する権利」又は「建物」に該当するか否か。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（争点１）(2)　原告が本件譲渡に係る所得を分離長期譲渡所得としたうえ，本件居住用特例が適用されるものとして確定申告したことに，通則法65条4項に規定する正当な理由があるか否か。　　　　　　　　　　　　　　　　　　（争点２）
第３　争点に対する判断
１　争点１について
(1)　本件権利は措置法31条1項の「土地の上に存する権利」に該当するかア　措置法31条及び32条が土地建物等の譲渡所得について分離課税の特例を定めている趣旨は，個人が長期間にわたって保有している土地について，切り売りや売り惜しみを防止して，土地の供給を促進するとともに，短期間で売却される投機的な土地取引を抑制することよって，土地の需給の不均衡を解消することを目的としたものである。
このような措置法31条等の趣旨に照らすと，同条1項の定める「土地の上に存する権利」とは，①地上権や土地借地権のように土地を直接利用することを内容とする権利，あるいは②地役権のように一定の土地の利用価値を増すために他の土地の上に支配を及ぼす権利を指し，建物所有権，借家権や家屋賃借権は，これらのいずれにも当たらないものと解するのが相当である。イ　これを本件についてみるに，原告は，本件権利は借地上にある建物となんら変わらないから，措置法31条１項の「土地の上に存する権利」に該当するものと解すべきである旨主張する。
しかし，借地上にある建物も，上記①の土地を直接利用することを内容とする権利，あるいは上記②の一定の土地の利用価値を増すために他の土地の上に支配を及ぼす権利ではないから，原告の上記主張は，前提を欠くものといわざるを得ない。他に，本件権利が上記①の土地を直接利用することを内容とする権利，あるいは②の一定の土地の利用価値を増すために他の土地の上に支配を及ぼす権利であることを認めるに足りる証拠はない。
したがって，本件権利は，措置法31条1項の「土地の上に存する権利」には該当しない。
(2)　本件権利は措置法31条1項の「建物」に該当するかアａ　前記「前提となる事実」によれば，以下の事実が認められる。(ａ)ⅰ　本件利用権設定契約には，原告において，本件専有部分を自己の持家と同様に占有使用したり，自己の持家と同様に改装することができる旨の定めがある（前記「前提となる事実」(2)アｂ(ｂ)のⅰ及びⅱ）。ⅱ　しかしながら，上記契約では，①原告が日本保証に対し，2090万円もの高額の保証金を納入し，契約終了の場合には，日本保証が原告に対し，利息を付さないでこの保証金を返還すべきこと（同(ｄ)ないし(ｆ)），②本件専有部分の改装には，日本保証による事前の文書による承諾を要すること（同(ｂ)ⅱ），③原告が本件専有部分を転貸する際には，日本保証による事前の文書による承諾を要すること（同(ｂ)ⅳ），④契約期間の定め（同(ｃ)），⑤本件専有部分等の占有又は使用に当たって，原告は善管注意義務を負うこと（同(ｉ)），⑥原告は明渡しの際には原状回復義務を負うこと（同(ｋ)）等が定められているほか，⑦原告と日本保証との関係には借家法の規定を準用する旨が定められている（同(ｌ)）。他方で，上記のとおり本件専有部分を転貸し得ることや本件権利が相続等の包括承継の対象となること（同(ｂ)ⅲ）は規定されているものの，これを超えて原告が本件権利を売却し得ること等については，明文の規定がない。さらに，本件利用保証契約等では，池田山ハイツが原告に対し，本件専有部分の扉鍵を貸与するものとされている（前記「前提となる事実」(2)アａ(ｅ)）。
(ｂ)　そして，本件専有部分については，池田山ハイツを権利者とする所有権保存登記が経由されている（前記「前提となる事実」(1)）。ｂ　上記ａのとおりの本件利用権設定契約の内容等に照らすと，同(ａ)ⅰのような規定があるとはいえ，本件利用権設定契約は，日本保証が原告に対し，期間を定めて本件専有部分及び本件建物の共有部分の使用，収益をさせる代わりに，その対価として，原告に納入させた高額の保証金の運用益を賃料相当額として取得することを内容とするものであって，建物賃貸借契約ないしこれに類するものと認めることができるから，本件権利は，本件専有部分等の賃借権ないしこれに類する権利と認めるのが相当である。
イ　これに対し，原告は，本件権利の取得経緯や契約内容からみると，本件権利は建物所有権に準ずる権利として扱われるべきであるとして，その根拠をるる主張するが，以下のとおり，これらはいずれも理由がない。ａ(ａ)　原告は，本件利用権設定契約が所有権を予定した規定ぶりとなっている旨主張するが，上記アのとおり，原告の指摘する規定の存在を前提にしても，上記契約は建物賃貸借契約ないしこれに類するものというべきであるから，上記主張は理由がない。
(ｂ)　原告は，入居に際し，本件権利は民法206条の所有権の内容を満足させるものであるとの説明を受けた旨主張する。
しかし，これを認めるに足りる証拠はなく，かえって，証拠（甲14の2及び3，乙12，13）及び弁論の全趣旨によると，日本保証が昭和45年ころ作成した「日本保証マンションの新しい保証金システム」と題するパンフレットの「忘れてならないもう一つのメリット」欄には，「保証マンションご入居の方は＜利用権＞は確保されながらも＜所有権＞をもたないのですから，取得税はもとより，登記費用なども一切無関係です。」と，「保証マンションの保証」と題するパンフレットには，「売るのではありません」とそれぞれ記載されていること，日本保証の従業員であったＤは，入居募集の際に，入居者が所有権を取得するものであるという説明はしていなかった旨申述していること，昭和46年5月13日の参議院建設委員会で，宅地建物取引業法の一部を改正する法律案が審査された際，日本保証の専務取締役であったＥや当時の建設省計画局長は，本件のようないわゆる保証マンションのシステムが賃貸借であることを前提とする説明をしていたことが認められ，上記主張を採用することはできない。


ｂ　原告は，地代家賃の支払についての定めがない旨主張するが，上記アのとおり，本件利用権設定契約では，原告の納入した保証金の運用益が賃貸借契約における賃料に相当するものと認められるから，地代家賃の支払に関する明文の規定がないことは，本件利用権設定契約が賃貸借契約ないしこれに類するものであると認定することの妨げとなるものではない。
したがって，上記主張は理由がない。
ｃ　原告は，保証金が高額で，所有権の分譲価格相当額となっていると主張する。
しかし，証拠（甲14の1ないし3，乙8，12，13）によれば，いわゆる保証マンションのシステムは，マンションの分譲価格に相当する保証金を入居者に納入させ，その運用益を賃貸借契約における賃料に相当するものとして日本保証が取得するという仕組みであることが認められるから，保証金の額が分譲価格に相当するものであるからといって，これだけで本件権利が所有権ないしこれに準じる権利であるということはできない。
また，原告が，日本保証との裁判上の和解に臨むに当たり，本件譲渡の支払金の目安として，本件建物周辺の中古マンションの価格を考慮していたことはうかがわれるものの（甲9の1ないし19，甲10），長期間にわたって建物を賃借していた賃借人が立ち退く場合においても，高額の立退料が支払われることは希有なことではないから，仮に本件譲渡の支払金が本件建物周辺の中古マンションの価格を一つの目安として決せられたという事情があったとしても，これをもって直ちに本件権利が所有権ないしこれに準じる権利であるということはできない。したがって，上記主張は理由がない。
ｄ　原告は，管理費も高額で，これを本件建物の専有部分の固定資産税相当分として支払ってきた旨主張する。
しかし，証拠（乙13）によると，本件建物の管理費は，管理人の人件費，共用部分の清掃費，共用施設の管理費，エレベーター等機器類のメンテナンス費用，共用部分の水道光熱費など，本件建物の維持管理に要する費用をもとに決定されていたことが認められるものの，本件建物の管理費が専有部分の固定資産税に相当する額であること，あるいは管理費に専有部分の固定資産税相当額が含まれていたことについては，これを認めるに足りる証拠はない。したがって，上記主張は理由がない。
ｅ　原告は，本件建物で，過去に建物利用権から所有権への切替えを行った者がおり，その際に追加金の支払等はなかった旨主張するが，これについては証拠がない。
ｆ　原告は，本件建物の他の専有部分の一部には本件各仮登記あるいは所有権移転登記が経由されているものがある旨主張する。確かに，証拠（甲5，甲7の1ないし4）によれば，本件建物の専有部分のうち，503号室，205号室，709号室，1102号室及び1505号室について，原告が主張するとおりの本件各仮登記又は所有権移転登記が経由されていることが認められる。
しかし，証拠（上記各証拠のほか，甲4の1，乙12，13）によれば，上記ａ(ｂ)の参議院建設委員会で，入居者の差し入れる保証金の保全措置が問題とされたことなどから，昭和46年ころ以降は，保証金返還請求権について銀行保証が設定されるようになったが，それ以前はそのような担保方法が存在しなかったために，上記各室の入居者から，保証金の返還を保証するために入居する専有部分に対して所有権移転請求権仮登記等の設定をしてほしい旨の申入れがあり，これに応じて，503号室，205号室，709号室，1102号室について本件各仮登記が，1505号室について昭和45年11月7日付けで入居者への所有権移転請求権仮登記がそれぞれ経由される（登記原因は，いずれも代物弁済予約である。）とともに，これら各室の入居者を権利者とする抵当権設定登記及び条件付賃借権設定仮登記がされたことが認められる。
このように，本件各仮登記は，保証金返還請求権の担保として設定されたものであるから，これらの登記が経由されたことをもって，本件権利が建物所有権に準ずるものであるなどということはできない。
なお，1505号室について，原告主張の所有権移転登記が経由された理由は，証拠上明らかでなく，また，同室についても，上記のとおり，同登記に先立って，保証金返還請求権の担保として所有権移転請求権仮登記等が経由されていたことや，同室以外に利用権者に対する所有権移転登記が経由された専有部分が存することについてはなんらの証拠もないことに照らすと，1505号室について上記所有権移転登記が経由されたことは，本件権利を建物所有権に準じて扱うべきことの根拠には到底なり得ない。
ｇ　証拠（乙1）によると，原告が本件権利を取得した後の昭和59年10月29日以降，本件専有部分について，株式会社平和相互銀行のために4件の根抵当権設定登記が設定されたことが認められるところ，原告がこれら担保権の債務者である池田山ハイツや日本保証等から，根抵当権設定についての承諾を求められ，あるいは原告がこれを承諾するなどしてこれに関わったことについては，なんらの主張立証もない。
このことからしても，本件権利を建物所有権に準ずるものとみることはできないというべきである。
ウ　以上のとおり，本件権利は，建物賃借権ないしこれに類する権利と認めるのが相当であって，建物所有権に準ずる権利として扱われるべきであるということはできない。
したがって，本件権利は，措置法31条1項の「建物」には該当しないというべきである。
(3)　以上のとおり，本件権利は，措置法31条1項の「土地の上に存する権利」又は「建物」のいずれにも該当しないから，本件譲渡に係る所得は，分離長期譲渡所得には該当せず，本件居住用特例が適用される余地はないことになる。よって，原告の主張は理由がなく，本件譲渡に係る所得が総合長期譲渡所得に当たることを前提としてされた本件更正処分は適法である。
２　争点２について
原告は，その代理人である税理士が，確定申告書を提出した翌日，被告の職員に対し，本件権利の内容を詳しく説明していたから，原告が本件譲渡に係る所得は分離長期譲渡所得に当たり，本件居住用特例が適用されるとして確定申告したことには，通則法65条4項に規定する正当な理由がある旨主張するが，かかる事情があったからといって，これだけで上記法条の定める正当な理由があるということはできない。
よって，原告の主張は理由がなく，本件賦課決定処分は適法である。
第４　結論
以上のとおり，原告の本訴請求は，理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　市　　　村　　　陽　　　典
裁判官　　　石　　　井　　　　　　　浩


主　　　　　　　文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中４０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１　酒気を帯び，呼気１リットルにつき０．１５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で，平成１５年３月４日午後１０時５６分ころ，長野市・・・付近道路において，普通乗用自動車を運転した第２　前記日時ころ，前記車両を運転し，前記場所先の信号機により交通整理の行われている交差点を・・・方面から・・・方面に向かい時速約８０キロメートルで直進するに当たり，対面信号機が赤色信号を表示しているのを同交差点入口に設けられた停止線の手前約１１９メートルの地点で認め，制動措置を講じれば同交差点手前の停止位置で停止することができたにもかかわらず，これを殊更に無視し，重大な交通の危険を生じさせる速度である前記速度のまま自車を運転して進行したことにより，折から左方交差道路から青色信号に従って同交差点内に進行してきたＡ（当時６１歳）運転の普通乗用自動車の右側面部に自車前部を衝突させ，よって，その衝突の衝撃によりＡ運転車両を左前方に暴走させて，同車前部を同所先に設置されていた街路灯支柱に衝突させ，よって，同人に肺挫傷等の傷害を負わせ，同月５日午前零時３５分ころ，同市・・・所在のＢ病院において，同人を
前記傷害に基づく緊張性気胸により死亡させた
ものである。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は道路交通法１１７条の４第２号，６５条１項，同法施行令４４条の３に，判示第２の所為は刑法２０８条の２第２項後段，１項前段にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役５年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中４０日をその刑に算入することとし，訴訟費用は刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，長野市内のＣ街道と呼ばれる国道・・・号線を酒気を帯びて普通乗用自動車を運転し（判示第１），前方の十字路の対面信号機が赤色信号を示していたのに殊更にこれを無視し，制限速度５０キロメートル毎時を大幅に超過した重大な交通の危険を生じさせる時速約８０キロメートルで運転したことによって，青色信号に従った被害者運転車両に自車を激突させて，被害者を死亡させた（判示第２）という事案である。
被告人は，一緒に飲酒した友人３名を同乗させて走行中，飲酒の影響から気が大きくなり，「Ｃ街道は，片側２車線の広い直線道路で，交通量も少ない。速度を上げて走ると，きっと気持ちがいいだろう。」などと考えて，同道路上の赤色信号を次々に無視しながら加速し，赤色信号に従って停止している車両を反対車線に進出して追い越すなどし，後ろの座席に同乗した友人らに「危ねえ。止めろ。」などと大声で制止されたにもかかわらず危険な運転を継続し，判示交差点においても，「交差道路の道幅が狭いので，左右道路から交差点に入ってくる自動車はないだろう。対面信号が赤色になったばかりで，全赤があるから，仮に交差道路の停止線付近から発進してくる自動車があったとしても，自車の方が先に通過できるであろう。」などと根拠もなく安易に考えて，対面信号機の赤色信号を殊更に無視して運転したのであって，その動機は極めて自己中心的かつ短絡的であり，その運転態度は戦慄を覚えるものがある。被告人が次々と赤信号無視をした道路は，長野駅から２，３キロメートル位の場所であって，交通量も少なくなく，交差道路から交差点に進行してくる車両が存在することは容易に想定されるのである。このような道路で，当時小雪が舞い，路面の凍結も考えられる状態にあるのに，高速運転をした上，赤信号を殊更に無視した被告人の運転は，自動車を走る凶器とさせた悪質このうえないものというほかはなく，事故の発生はいわば必然的なものであったといえる。
このような危険な運転の結果，判示交差点の左方道路から青色信号に従って自動車を進入させた，何ら落ち度のない被害者を死亡するに至らせたものであって，被害者の無念さや，遺族の悲嘆の情は察するに余りあるところであり，被害者の妻は被告人に対して，「一生刑務所で罪を償って欲しい。」と厳重な処罰を求めている。
また，被告人は，平成１４年８月８日，酒気帯び運転で罰金２０万円に処せられた前科があるにもかかわらず，その後も飲酒した上で運転をしていたことを自認するところ，本件犯行時も，自宅から自動車で居酒屋に行き，友人らと飲酒後，さらに飲酒するために友人らを同乗させて酒気帯び運転をしていたのであって，被告人の遵法精神の欠如には著しいものがあり，被告人の刑事責任は重いというべきである。他方，被告人運転車両の任意保険によって被害者の遺族との間に示談が成立する見込みがあること，被告人は捜査段階から本件犯行自体は認め，２度と危険な運転はしない旨述べ，反省の情を示していること，被告人の父親等が被告人の指導監督の意思を示していること，被告人が若年であることなどの事情も認められる。そこで，これらの一切の事情を総合考慮して，主文のとおり量刑する。よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役６年）
平成１５年６月１８日
長野地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　青木正良
裁判官　　　桂木正樹
裁判官　　　山下博司


【主文】１　被告人を懲役６年及び罰金１００万円に処する。２　未決勾留日数中２４０日をその懲役刑に算入する。３　上記罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
４　押収してある覚せい剤（ビニール小袋入り）３２袋（押番略，以下同じ。），同大麻樹脂（ストロー片入り）２９本，同大麻樹脂（塊のもの）３塊，同大麻樹脂（ビニール小袋入り）６本，同大麻樹脂（ストロー片添付）１本，同大麻（ビニール小袋入り）１８袋，同乾燥大麻（チャック付きビニール小袋入り又はビニール小袋入り）２０袋，同コカイン（チャック付きビニール袋入り）１袋，同ＭＤＭＡ（淡い緑色錠剤で，ＹＫ２と刻してあるもの）１５錠，同ＭＤＭＡ（黄土色錠剤で，ＸＫと刻してあるもの）８錠及び同ＬＳＤ（銀紙に包まれているもの）５６片を没収する。
【理由】（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　イラン・イスラム共和国の国籍を有する外国人であり，入国審査官から上陸の許可等を受けないで本邦に上陸する目的で，平成９年６月２５日，ニュー・ジーランドから航空機で千葉県成田市所在の新東京国際空港に上陸して本邦に到着した者であるが，そのころ同所に上陸した後引き続き平成１３年６月４日まで千葉県ａ市（地番，アパート名省略）等に居住するなどし，もって，本邦に上陸した後引き
続き平成１２年２月１８日から不法に在留し，
第２　みだりに，営利の目的で，平成１３年４月１７日，埼玉県ｂ市所在のｃ株式会社ｂ営業所北側路上において，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンを含有する結晶状粉末約１２．４３７グラム，大麻樹脂約７１．２６グラム，乾燥大麻約３６．９２グラム，麻薬であるコカインを含有する白色粉末約０．８１２グラム，麻薬である３，４－メチレンジオキシメタンフェタミン（ＭＤＭＡ）を含有する錠剤３２個及び麻薬であるリゼルギン酸ジエチルアミド（ＬＳＤ）を含有する小紙片６３片を所持したものである。
（事実認定の補足説明）
被告人は，公訴事実第２の事実について，営利の目的がないのはもとより，覚せい剤等の薬物を所持した事実はないと述べて弁解し，弁護人も，被告人の弁解供述に依拠して，被告人は覚せい剤等の薬物を所持したことはなく，営利の目的もないから，無罪であると主張するので，以下，判示第２のとおり認定した理由を，補足して説明する。
１(１)はじめに，公訴事実第２記載の場所で，被告人の行動等を目撃したＡは，検察官及び警察官に対して，要旨，次のとおり供述している。すなわち，公訴事実第２記載の日の午後２時１５分ころ，公訴事実第２記載のｃ株式会社ｂ営業所の北側路上において，白色の普通乗用自動車と赤色の普通乗用自動車が順次停車し，白色の自動車から被告人が降車して走り出し，赤色の自動車から降車した男が被告人を追い掛け，被告人が路上に倒れたところ，男が被告人に馬乗りになり，持っていたマイナスドライバーを被告人の首辺りに突き付ける格好をした，自分は，外国人同士のけんかだと思いびっくりした，自分が，被告人らの方に近づいて行ったところ，男は，持っていたドライバーで白色の自動車のタイヤ付近を刺すような格好をした後，赤色の自動車に乗り込んで，被告人に向かって３回くらい車を走らせて被告人をひこうとした，その後，男が運転していた赤色の自動車が走り去ったので，けんかが終わったと思っていたところ，バンという大きな音がし，音のした方を見ると，赤色の自動車が再び戻ってきていて，被告人が，その車とｃ興業のブロック塀の間に挟まれて，足から血を流していた，そこで，自分は，表に出ていた同僚に救急車を呼ぶように依頼し，被告人に，「じっとしていろ」と言ったが，被告人は，白色の自動車の方にはって行き，「手を貸して」と言ってきた，そこで，自分が左の肩を貸すと，被告人は，右手を首の後ろに回して自分の右肩をつかんで立ち上がり，白色の自動車の運転席のドアを開け，上半身を運転席に入れて，茶色っぽいポーチや物がたくさん入っている黒色ビニール袋を車内から取り出した，自分が，再度，被告人に肩を貸して被告人を立たせ，塀に寄りかからせるようにして座らせたところ，そのわずかの間に，どこにやったのか分からないが，被告人は黒色のビニール袋を手にしていなかった，その後，救急車が到着したので，自分は，救急隊員に被告人が車にひかれたと説明したが，被告人は，事故じゃないと言っていた。


(２)Ａの供述の要旨は，以上のようなものであるところ，その供述内容は，具体的かつ詳細で，不自然なところがなく，被告人とは全く面識のない同人が，偶然，現場で被告人が赤色の車に乗っていた男に襲われ，車にひかれるなどした前後の状況等，間近に目撃した事実を率直に供述しているもので，本件現場で，Ａと同様に，被告人の行動を目撃していたＢの警察官に対する供述とも符合し，後記(３)で認定する現場の客観的状況とも整合しているから，十分信用できる。(３)そして，関係証拠から認められるところの，Ａが，被告人に肩を貸して寄りかからせたｃ興業のブロック塀の敷地の内側からは，公訴事実第２記載の覚せい剤等の薬物の入った黒色ビニール袋が発見されていること，また，被告人が運転していた前記白色の自動車のコンソールボックスの中から，被告人がなりすましていたイタリア人であるＣあての平成１２年１１月２１日付けから平成１３年４月９日付けまでの１５枚のガソリンを給油した際の領収書と，運転席のサンバイザーの裏側からＣ名義の国際自動車運転免許証１通が発見されていることなどを併せ考えると，被告人は，赤色の自動車に追われて，白色の自動車を運転して本件現場付近に至り，降車して逃げようとしたが，赤色の自動車の運転者に襲われ，同車とブロック塀に挟まれて右足に大けがを負ったものの，それにもかかわらず，居合わせたＡの助けを借りて立ち上がり，救急車が到着する以前に，白色の自動車内から，覚せい剤等の薬物の入った黒色ビニール袋を取り出し，これをｃ興業のブロック塀の内側の敷地内に放り込んで隠匿した事実が合理的に推認できる。そして，以上の事実によれば，被告人は，自己の管理する白色の自動車内で，公訴事実第２記載の覚せい剤等の薬物を，黒色ビニール袋に入れて保管していたと認められるから，覚せい剤等の薬物を被告人が所持していたことは明らかである。２(１)一方，被告人は，捜査，公判を通じて，被告人が運転していた白色の自動車は，本件当日，Ｄと称する知人から運転を依頼されて乗っていたもので，途中，Ｄの指示でガソリンスタンドで待機していた際，車内の掃除をしたところ，コンソールボックスの中に黒色ビニール袋があり，その中に白い粉などが入っているのに気が付き，麻薬などの怪しい物だと思い，後部トランクも確認したところ，ゴミ袋のような袋にビニール袋が一杯入っていたので，掃除をやめてＤが来るのを待っていた，Ｄが赤色の自動車に乗ってきたので，車内の物が何かを聞いたところ，Ｄは怒り出し，被告人の胸を２回殴り，赤色の自動車に付いてくるように命じたので，仕方なく白色の自動車を運転して付いて行った，しかし，Ｄとこれ以上関わりたくなかったので，途中で赤色の自動車を追い越し，本件現場で車を停めて降車して，Ｄの自動車の方へ歩いて行くと，Ｄも車から降りてきて，被告人が「運転したくない」と言ったところ，けんかとなり，Ｄが折りたたみ式ナイフを取り出して襲ってきたので，その場から走って逃げた，その後，Ｄの運転する赤色の自動車にひかれ，ブロック塀の間に足を挟まれ，その場に倒れた，その際，そこにいた人に肩を借りたこともないし，白い粉などが入った黒色ビニール袋を白色の自動車内から外に出したこともないと述べて弁解している。
(２)しかしながら，被告人の上記弁解供述は，先にみた信用できるＡ供述に明らかに反する上，たまたま当日Ｄの指示で運転したという自動車内から，被告人がなりすましていたＣあての領収書が多数発見されたことについて合理的な説明がされておらず，また，被告人は，白色の自動車内に麻薬等が入っていると思われる黒色ビニール袋が存在していたと供述しているのに，車内からはそのようなビニール袋が発見されていないのであって，客観的事実と明らかに矛盾している。のみならず，供述内容自体も，被告人に自動車の運転を依頼したというＤが，運転を断ったという理由だけで被告人に対してナイフで襲い掛かったり，被告人を車でひこうとしたというのも不可解というほかないから，到底信用できない。３　以上の事実に加えて，関係証拠によれば，被告人が所持していた黒色ビニール袋の中には，ビニール小袋３２袋に小分けされた覚せい剤が約１２．４３７グラム，ストロー片２９本に小分けされた大麻樹脂が約７１．２６グラム，ビニール小袋１６袋に小分けされた大麻樹脂が約１５．５８グラム，ビニール小袋６袋に小分けされた大麻樹脂が約５．２８グラム，ビニール袋に入れられたストロー片１本に添付された大麻樹脂が約０．６１グラム，ビニール小袋１８袋に小分けされた大麻が約１７．６５グラム，チャック付きビニール袋又はビニール小袋２０袋に小分けされた乾燥大麻が約３６．９２グラム，チャック付きビニール袋１袋に小分けされたコカインが約０．８１２グラム，ＭＤＭＡ淡緑色錠剤が２０錠及び黄土色錠剤が１２錠，銀紙６３片に小分けされたＬＳＤが約０．９２５グラム在中していたことが認められるところ，これらの覚せい剤や大麻，麻薬等の種類が多く，所持量も多量であり，いずれも小分けされて密売に適した状態で保管されていたこと，上記の各種の薬物の外にも，計量用のはかりや多数のストロー，ビニール小袋等が，被告人の運転していた白色の自動車内から発見されていること，更に関係証拠からうかがわれる被告人の収入の状況等をも併せ考えれば，被告人が，これらの薬物を営利の目的で所持していたことを優に推認できる。
以上の理由により，判示第２のとおり，認定した次第である。
（法令の適用）


主　　　　　文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中８０日をその刑に算入する。
理　　　　　由
（犯罪事実）
第１　被告人は，酒気を帯び，アルコールの影響により正常な運転ができないおそれがある状態で，平成１３年５月２６日午前５時５２分ころから午前６時３分ころまでの間，静岡県庵原郡ａ町ｂ東名高速道路下り線東京起点ｃキロポスト付近から静岡市ｄｅ番地東名高速道路下り線ｆパーキングエリア内までの道路において，大型貨物自動車を運転した。
第２　被告人は，自動車運転の業務に従事するものであるが，茨城県ひたちなか市ｇｈ番地Ａ株式会社Ｂ工場において，大型貨物自動車に白色粉末状のタルク１５キログラム入り紙袋９００個を積載して，前記車両を運転して前記積み荷を大阪府東大阪市まで運搬するにあたり，前記積み荷が１５パレットに積まれていたものを１２パレットに積み替えられて積載されたため，積み荷が高くなるなど不安定な状態でありながら，荷崩防止のための適正な措置を講じることなく，前記Ｂ工場から前記車両を運転して出発し，同月２６日午前５時５２分ころ，前記日時ころ，静岡県庵原郡ａ町ｂ東名高速道路下り線東京起点ｃキロポスト付近道路を，東京方面から名古屋方面に向かい，時速約１００キロメートルで進行中，そのころまでに飲んだ酒の酔いが高じて，運動神経失調に陥り，的確な運転操作が困難となり，前記車両を左右に蛇行させ，前記積み荷を落下させるおそれのある状態に陥ったのであるから，直ちに運転を中止すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，直ちに運転を中止せず，前記状態のまま，漫然前記速度で前記車両の運転を継続した過失により，同日午前５時５７分ころ，同県清水市ｉ東名高速道路下り線東京起点ｊキロポスト付近道路に至り，前記車両を左右に蛇行させたことにより，前記積み荷が不安定な状態であったことと相俟って，前記積み荷３８袋を路上に落下させて周囲にその内容物である白色粉末状のタルクを霧状に飛散させ，折から，後続進行してきたＣ運転の普通乗用自動車ほか９台の視界を遮るなどし，別表衝突事故一覧表（略）の交通事故を惹起させ，よって，Ｄ（当時４１歳）に骨盤骨折，左大腿骨骨折，肝損傷の傷害を負わせ，同日午前１１時３０分ころ，同県清水市ｋｌ番地Ｅ病院において，同人を前記傷害による出血性ショックにより死亡させたほか，前記Ｃら１１名に同表「受傷状況」欄記載の傷害をそれぞれ負わせた。
（量刑事情）
本件は，被告人が大型貨物自動車（以下「本件車両」という。）を運転して東名高速道路下り線を走行中，酒酔い運転をし（第１の犯行），その際に積載していたタルクを落下させて霧状に飛散させ，後続車両の視界を遮るなどして玉突き衝突事故を惹起した業務上過失致死傷（第２の犯行）の事案である。


被告人は，大型貨物自動車の職業運転手であるが，以前から長距離輸送に従事した際に安易に飲酒する習慣があったことから，本件に際しても，平成１３年５月２６日午前２時ころ，茨城県ひたちなか市の工場でタルク９００袋を積載して東大阪市内に向けて運転を開始するや，直ちに食料品等とともに焼酎１本及び缶入り水割りウィスキー１缶を買い込み，その場で同ウィスキーの大半（３１０ミリリットル）を飲み干し，焼酎についても，高速道路のサービスエリアに停車した際や高速道路を走行中の本件車両内において，生のままで断続的にらっぱ飲みを繰り返し，同日午前３時４５分ころｍインターチェンジ付近に差し掛かったときには，９００ミリリットル入り瓶の約半分を飲んでいた。被告人は，同日午前４時過ぎころ東名高速道路に入り，なおも時折焼酎のらっぱ飲みをしていたものの，静岡県内に入ったころには酒の酔いが心地よいものではなくなり，頭が茫とし，気が付くと本件車両が左右の車線を横切っているのに気付き，慌ててハンドルを切って元に戻すという状態になり，同県沼津市付近を走行中に一口飲んだ以降は焼酎にも手をつけなくなった（この時点までに飲んだ焼酎の量は合計約６７０ミリリットル）。しかし，酔いの程度はますます深まり，同日午前５時５２分ころに通過した東京地点ｃキロポスト付近からは，目をはっきりと開けていられなくなり，その焦点を遠くに合わせるのにも困難を覚え，頭もくらくらするなどの運動神経失調状態に陥り，走行中の本件車両が車線を割るどころか，どの車線にいるのかもはっきりしないまま，中央分離帯に衝突しそうになって慌てて急制動，急ハンドルによって姿勢を立て直すなどの蛇行運転や不合理な加速・減速等を繰り返すようになり，後続運転車両の運転者にもその異常な走行状況が明らかになるほどであった。このような中で，もともと杜撰かつ不十分な固縛しかしていなかった積み荷が徐々に荷崩れを起こし始めていたにもかかわらず，被告人は，その危険性に思いを致すことなく，「早く目的地に行って，家でゆっくりしたい。」などと考えて運転を中止せず，遂に午前５時５７分ころ，東京地点ｊキロポスト付近で更にタルク１５袋を落下させ，午前６時３分ころ，あまりの眠気から休憩のためにｆサービスエリアに入るまで本件車両の運転を続け，本件酒酔い運転（第１の犯行）を敢行した。被告人は，同サービスエリア内に本件車両を停車させると，運転席に座ったままハンドルにもたれ掛かるようにして眠り込み，午前６時２０分ころ，通報によって駆け付けてきた警察官に声をかけられてもまともな応答ができず，１人では運転席から降りられず，歩行や直立もできず，その身体からは呼気１リットル中約０．７ミリグラムのアルコールが検出された。このように，本件業務上過失致傷は，被告人において，運転をしながら飲酒を続けて高度な酩酊状態に陥り，正常な運転ができないおそれがあったのに，そのまま運転を継続したため，荷崩れを起こした積み荷を高速道路上に落下させ，その内容物であるタルク（鉱物性の白色微粒子粉末）を大量に飛散させて霧状に拡散させ，その結果後続車両の視界を奪うなどして引き起こしたものであって，自動車運転者としての昀も基本的な注意義務に反する重大かつ危険な過失に起因しており，強い非難を免れない。被告人は，本件業務上過失致死傷により，東名高速道路を走行中の被害車両１０台を玉突き衝突事故に巻き込み，１１名に傷害（うち重傷者１名）を負わせただけでなく，被害者１名の生命を奪ったのであって，その結果は重大である。各被害者らには，さしたる落ち度や帰責事由はないのに，それぞれが理不尽にも本件被害を蒙った。殊に，死亡被害者Ｄは，飛散堆積したタルクによって路面が滑りやすくなるなどしていたため救出作業が難航を極めたことから，先行車両に追突して潰れた運転席内で身体に食い込むハンドルによって腹部を圧迫されたまま約２時間も閉じこめられ，骨盤骨折，左大腿骨骨折，肝損傷等の肉体的苦痛に苦しむ一方，携帯電話を通して聞こえる家族らの言葉にも励まされて迫り来る死への恐怖と戦い続けたものの，あえなく人生半ばでこの世を去ったのであって，その甚大な苦痛や無念に思いを致すとき，語る言葉はない。残された遺族においても，Ｄとの幸せに満ちた生活が続くものと疑いもしていなかったのに，無惨に変わり果てた姿となった同人と対面し，突如の別れを強いられることになり，癒し難い精神的苦痛を味わった。しかるに，被告人及びその関係者による被害弁償に向けての動きや慰藉の措置は極めて不十分であり，各被害者及び遺族が被告人に対して厳しい被害感情を抱くのは当然といえる。
また，本件酒酔い運転についても，前記のとおり，本件飲酒の経緯・態様は極めて悪質で許し難いことに加え，犯行時の甚だしい酔いの程度や，犯行場所が高速道路上で，しかも職業運転手として大型貨物自動車を運転している昀中であったという犯行態様の悪さや，交通安全に対する高度の危険性にも照らし，犯情はまことに悪い。被告人は，酒気帯び運転の罪により，平成９年６月及び同１２年７月にそれぞれ罰金に処せられた前科があるだけでなく，同年６月には長年勤めた運送会社を飲酒運転も原因となって辞めざるを得なくなったにもかかわらず，その後も飲酒運転を繰り返していたと認められ，この種事犯の常習性，規範意識の鈍麻は明らかである。さらに，本件復旧作業等のために東名高速道路が約４時間にわたって通行止めになった社会的影響に加え，本件事犯の悪質さや結果の重大性がもたらした大きな社会的不安も見過ごしにはできない。
しかし，本件車両には被告人を雇用していた会社によって対人・対物無制限の自動車保険が付されていたこと，被告人は犯行を素直に認めるなどして反省改悛の情を示していること，今回が初めての公判請求であること，情状証人として母親及び姉が出廷し，被告人の更生に助力を約していること，不十分とはいえ，同人らにおいて，死亡被害者の遺族及び重傷被害者に対し，謝罪に赴き，香典等を渡すなどしたことなど，酌むべき事情もある。
そこで，以上の諸事情を総合考慮すると，主文の刑が相当である。
（求刑　懲役５年）
平成１３年１０月２６日
静岡地方裁判所刑事第１部
裁判官　　　大　熊　一　之


主　　　　　文
１　被告が平成１１年６月２２日になした額面普通株式８６０株の新株発行を無効とする。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，それぞれを各自の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が平成１１年６月２２日になした額面普通株式８６０株の新株発行を無効とする。
２　被告が平成１２年４月１４日になした額面普通株式５４０株の新株発行を無効とする。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，被告の株主である原告が，被告が平成１１年６月２２日になした新株発行及び平成１２年４月１４日になした新株発行をいずれも無効とすることを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)被告は，昭和６３年に設立された株式会社であり，原告は，被告会社の株主である。
(2)訴外Ａ，同Ｂ及び原告の３名は，平成１１年４月１７日当時，被告の取締役の地位にあり，かつ，当時の取締役はその３名のみであった。(3)　被告は，平成１１年４月１７日午前１０時３０分ころ，取締役会を開催し，同取締役会において，下記のとおりの内容の新株発行（以下「平成１１年６月２２日の新株発行」という。）の決議をした，と主張する。
①　発行する新株　　額面普通株式８６０株
②　発行価額　　　　１株につき金５万円
③　払込期日　　　　平成１１年６月２１日
④　新株引受人　　　２００株　Ｃ株式会社
２００株　Ｄ株式会社
１４０株　有限会社Ｅ
８８株　Ａ
１７２株　Ｂ
２０株　Ｆ
２０株　Ｇ
２０株　Ｈ
⑤　上記新株発行は，株主総会の特別決議による承認があることを条件とする。
(4)被告は，平成１１年５月６日午前１０時３０分，株主７名の全員出席にて，臨時株主総会を開催し，下記の議案について全員一致により承認可決した，と主張する。
議      案   株主以外の者に対し，新株を発行する件
議題の詳細
①　発行する新株　額面普通株式８６０株
②　発行価額　　　１株につき金５万円
③　払込期日　　　平成１１年６月２１日
④　新株引受人　　２００株　Ｃ株式会社
２００株　Ｄ株式会社
１４０株　有限会社Ｅ
８８株　Ａ
１７２株　Ｂ
２０株　Ｆ
２０株　Ｇ
２０株　Ｈ
(5)　被告の平成１１年５月６日当時の発行済株式総数は３００株であり，原告は，当時，少なくとも１１１株有する被告の株主であった。(6)　被告は，平成１２年４月１４日５４０株の新株を発行した（以下「平成１２年４月１４日の新株発行」という。）と主張し，同年５月１０日
発行済株式総数　　　１７００株
資本の額　　　    ８５００万円
として，変更登記を了した。
なお，平成１２年４月１４日の新株発行における新株の引受人の内訳は次のとおりである。
Ａ        　      １２０株
Ｂ           　   １１６株
有限会社Ｅ　　　　８４株
Ｈ          　　    ７０株
Ｉ              　　１０株
Ｇ        　　      ７０株
Ｆ            　　７０株
計　　   　　     ５４０株
２　争点
(1)　平成１１年６月２２日の新株発行について
ア　平成１１年６月２２日の新株発行について通知・公告がなされているか。
（被告の主張）
被告は，原告を含む全株主に対し，平成１１年５月６日開催の臨時株主総会の開催通知をしており，その際に，株主以外の者に対し新株を発行する旨の通知をしている。その他，個別に各株主に対し，同臨時株主総会の開催前に事情説明を口頭でしている。
（原告の主張）
被告は，平成１１年６月２２日の新株発行についての新株発行事項について，原告その他の株主に通知をしておらず，原告は被告からこれに関する通知を受けていない。また，被告は，同新株発行について新株発行事項を原告その他の株主に知らせるための手段を何ら講じていない。イ　平成１１年６月２２日の新株発行について株主総会決議がなされているか。
（被告の主張）
被告は，平成１１年５月６日午前１０時３０分，株主７名の全員出席（委任状出席の者も含む。）にて，臨時株主総会を開催し，下記の議案について全員一致により承認可決した。なお，原告も同臨時株主総会に出席している。議      案   株主以外の者に対し，新株を発行する件
議題の詳細
①　発行する新株　額面普通株式８６０株
②　発行価額　　　１株につき金５万円
③　払込期日　　　平成１１年６月２１日
④　新株引受人　　２００株　Ｃ株式会社
２００株　Ｄ株式会社
１４０株　有限会社Ｅ
８８株　Ａ
１７２株　Ｂ
２０株　Ｆ
２０株　Ｇ
２０株　Ｈ


また，被告は，各株主に対し，平成１１年４月１９日ころ，平成１１年５月６日開催の臨時株主総会の招集通知を行っている。
（原告の主張）
被告において，平成１１年５月６日になされたと主張する臨時株主総会決議は存在しない。そもそも，前記日時に，株主７名が集まり，株主総会を開いた事実はなく，仮に，前記日時に何名かの株主が集合したとしても，それは商法上の株主総会ではない。被告は，株主に対し，同臨時株主総会の招集通知を発送しておらず，原告は，同株主総会の開催を知らず，同株主総会に出席する機会を与えられていない。
ウ　平成１１年６月２２日の新株発行について取締役会決議がなされているか。
（被告の主張）
被告は，平成１１年４月１７日午前１０時３０分ころ，取締役会を開催し，かつ，同取締役会において，下記のとおりの内容の新株発行の決議をした。
①　発行する新株　　額面普通株式８６０株
②　発行価額　　　　１株につき金５万円
③　払込期日　　　　平成１１年６月２１日
④　新株引受人　　　２００株　Ｃ株式会社
２００株　Ｄ株式会社
１４０株　有限会社Ｅ
８８株　Ａ
１７２株　Ｂ
２０株　Ｆ
２０株　Ｇ
２０株　Ｈ
⑤　上記新株発行は，株主総会の特別決議による承認があることを条件とする。
また，同取締役会の数日前にＡから取締役であるＢ及び原告に対し，同取締役会開催を口頭で通知している。
（原告の主張）
被告において平成１１年４月１７日になされたと主張する取締役会決議は存在しない。
被告が，上記期日に上記議題をもって取締役会を開催した事実はなく，被告が，同取締役会が開催される旨の通知をなしたことはなく，原告が通知を受けたこともない。
エ　平成１１年６月２２日の新株発行は著しく不公正な方法によるものではないといえるか。
（被告の主張）
被告は，平成１０年ころから新社屋を持ちたいという希望を有し，同年末ころから平成１１年初めころ，新社屋の敷地建物等取得のために具体的な準備を始め，自己資金として５０００万円が必要となった。そのころ，被告の取引先であるＪ株式会社から支払サイトを１か月短縮をする旨申し出られ，このために１億円が必要となった。そのため，１億円のうち８０００万円についてはＪに対する積立金を取り崩すことによって充当することにしたが，残り２０００万円をＪに支払う必要が生じ，上記５０００万円と合わせて合計７０００万円の資金調達が必要となった。ところが，受権資本の関係で被告はとりあえずは４５００万円の増資しかできないことがわかったので，新株発行を２回に分けて行い，まず新株発行によって４３００万円を増資し，２回目の新株発行によって，約３０００万円を増資する計画を立てた。被告は，この計画に基づいて平成１１年６月２２日の新株発行及び平成１２年４月１４日の新株発行をそれぞれ行ったものである。
原告は，平成１１年３月に被告に２０００万円を貸し付けていたことから，１回目の増資には参加せず，２回目の増資の際に２０００万円の返済を被告から受けてこの金員をもって出資する予定であった。しかし，原告は，２回目の増資の際に，新株引受の機会を与えられながら，新株の引受けをなさなかったのである。
（原告の主張）
被告は，平成１１年６月２２日の後である同月２４日午前１０時から，定時株主総会を開催したと主張し，「取締役改選の件」として，取締役に，原告を除く訴外Ａ，同Ｂ，同Ｇ，同Ｆ，同Ｈを選任する旨，ならびに「退職慰労金支給の件」として，原告に退職慰労金を支給しない旨決議したと主張している。しかしながら，被告は株主に対し，前記定時株主総会に関する法定の招集通知を発送していない。また，原告は，前記定時株主総会の招集通知を受け取っておらず，同株主総会の開催を知らず，出席する機会を与えられていない。以上の事実経過を概観すれば，被告が商法の定めに違反してまでも，本件新株発行を強行したのは，被告の代表取締役であるＡ及び同人の妻であるＢが，Ａの弟である原告を被告の意思決定から排除し，かつ，原告の所有株式の保有する財産的価値を低下させ，会社支配権を無意味ならしめようとする意図に基づくことは明らかである。
(2)　平成１２年４月１４日の新株発行について
ア　平成１２年４月１４日の新株発行について通知・公告がなされているか。
（被告の主張）
被告は，平成１２年３月１７日付けで原告も含めた全株主に対し，「株主各位」と題する書面と「株主申込証」と題する書面によって，同年２月１６日の臨時株主総会の決議に基づき新株発行すること，申込取扱期間を平成１２年４月１０日から同月１３日まで，払込期日を同月１３日とすることを通知をしており，原告は，同月３日，同両書面を受け取っている。
（原告の主張）
平成１２年４月１４日の新株発行については，商法２８０条ノ３ノ２に定める新株発行事項の通知・公告がなされていない。
イ　平成１２年４月１４日の新株発行について株主総会決議及び取締役会決議がなされているか。
（被告の主張）


被告は，同年２月１６日開催された臨時株主総会で，新株発行を決議している。ただし，その時点では，申込取扱期間が同月２５日から同月２８日まで，払込期日は同年３月２日とされていた。ところが，同年２月２３日に原告から新株発行差止めの仮処分申請が出され，同年３月１日に同仮処分申請について却下決定が出た。同仮処分申請に対する対応のために被告の新株発行手続事務が停滞し，原告への新株発行についての通知が届かなかったこともあり，被告は，同新株発行の払込期日を同年３月２日とすることを断念し，同月１３日に取締役会を開催し，同取締役会において，あらためて同年２月１６日の臨時株主総会の決議に基づき新株発行すること及び同新株発行について申込取扱期間を平成１２年４月１０日から同月１３日まで，払込期日を同月１３日とすることを決定した。
（原告の主張）
平成１２年４月１４日の新株発行については，その発行事項を定める取締役会，株主総会が，いずれも存在しない。
同新株発行は，原告の新株引受権を無視してなされたものであり，それに対応する株主総会決議は存在しないという点からも，商法２８０条の５の２に違反して無効である。
ウ　平成１２年４月１４日の新株発行は著しく不公正な方法によるものではないといえるか。
（被告の主張）
前記(1)エ（被告の主張）記載のとおり
（原告の主張）
平成１２年４月１４日の新株発行は，１１６０株の各株主について１株当たり０．６株の新株引受権を与えるとともにＩに１０株，Ｇに５８株，Ｆに５８株，Ｈに５８株の新株引受権を与えるというものである。
これによれば，１株あたり０．６株の新株引受権の割当てで６９６株，その他の割当てで１８４株が増え，被告の株式数は，合計２０４０株となりうるのであるが，株主のうちＣ株式会社（以下「Ｃ」という。）とＤ株式会社（以下「Ｄ」という。）については，前回の新株発行時に，３年間で５００台の新台を発注するという約束をして被告が無理に新株を引き受けてもらったという経緯があり，その約束の実行が完了されなければ，同社らの新たな新株引受はあり得なかった。したがって，これを前提とすると，その他の株主が全員，新株を引き受けたと仮定しても，実際には，被告の発行済株式の合計が１８００株を超えることはあり得ないのであり，平成１１年６月２２日の新株発行後の株主のうち，被告代表取締役であるＡその他の会社内部関係者が，新株の引受けをすると，次のように，会社内部関係者の持株数合計は９００株を超え，被告の発行済株式の過半数を確保できる計算となる。
Ａ　　２０１株＋１２０株　　　　＝３２１株
Ｂ　　１９４株＋１１６株　　　　＝３１０株
Ｈ　　　２０株＋　１２株＋５８株＝　９０株
Ｆ　　   ２０株＋　１２株＋５８株＝　９０株
Ｇ　　　２０株＋　１２株＋５８株＝　９０株
Ｉ　　　　　　　　　　　　１０株＝　１０株
計　   ４５５株　　＋４５６株　　＝９１１株
そして，実際にも，上記計算どおりの引受けがなされている。被告は，設立以来，順調に売上げをのばし，初期投資の赤字も平成１０年には解消し，発展の途上にあり，平成１２年当時，被告が資金調達をしなければならない必要は全くなかった。
したがって，同新株発行は，最大１８００株の内，会社内部関係者で過半数を占めることのみを目的とした不公正な新株発行にほかならない。さらに，同新株発行は，効力が争われている平成１１年６月２２日の新株発行によって引き受けられた新株にさらに新株を発行しようとするものであり，この意味においても，著しく公正を害するものである。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)アについて
株式会社は，新株発行に際して，払込期日の２週間前までに新株の額面無額面の別，種類，数，発行価額，払込期日及び募集の方法を公告し又は株主に通知することが必要とされるところ（商法２８０条ノ３ノ２），被告において同法２８０条ノ３ノ２の定める公告又は通知（以下，公告又は通知を「公示」という。）を行ったと認めるに足りる証拠はない。
ただし，第三者に対する有利発行について株主総会の特別決議を経ている場合には，新株の額面無額面の別，種類，発行株式数及び最低発行価額について株主総会の特別決議がなされ，株主総会の招集通知に議案の要領が記載されて，同法２８０条ノ３ノ２の定める公示を行わなくても株主に差止請求の機会が与えられることから，会社は同法２８０条ノ３ノ２の定める公示を行う必要はないとされている（同法２８０条ノ３ノ３第１項）。そして，同法２８０条ノ３ノ３第１項の上記趣旨に照らせば，当該新株発行が第三者に対する有利発行に該当するか否かにかかわらず，同法２８０条ノ２第２項及び同第３項等の所定の手続に従って株主総会の特別決議がなされている場合には，会社は同法２８０条ノ３ノ２の定める公示義務を免除されると解するのが相当である。
そこで，以下，平成１１年６月２２日の新株発行について株主総会の決議がなされているか（争点(1)イ）について検討する。
２　争点(1)イについて
被告は，平成１１年５月６日，臨時株主総会を開催して同年６月２２日の新株発行について前記第２項２(1)イ記載のとおりの新株発行事項を決議し，同株主総会については，同年４月１９日ころ，株主に対し招集通知をしていると主張し，被告代表者Ａは，本人尋問において，上記主張に沿う供述及び臨時株主総会の開催日を同年５月６日とすることは原告が提案したもので，原告に対しては口頭で同株主総会の開催を知らせてある旨供述する。


しかしながら，同年５月６日開催の臨時株主総会の議事録（乙３）の原告ら取締役名下の押印は，原告本人尋問の結果及び被告代表者本人尋問の結果等によれば，Ａが，自己の保管する印鑑を用いて押印したものであることが認められる上，同押印は原告の承諾を得て行ったものであるというＡの供述については，これを裏付ける証拠はなく，原告の供述に照らしてにわかに信用できないことから，この議事録の存在をもっては，上記株主総会決議があったというＡの供述を裏付けるには足りないと言わざるを得ない。また，平成１１年４月１９日付けの同年５月６日開催の臨時株主総会についての株主宛の招集通知の書面（乙２）や同臨時株主総会における一切の権限を当日の議長に委任する旨が記載されたＫ，Ｌ，Ｍ，株式会社Ｎ作成の同年４月２１日又は同月２２日付けの委任状（乙４の１ないし４）によれば，Ａが，同年５月６日に臨時株主総会を開催することを当時の株主であるＫ，Ｌ，Ｍ，株式会社Ｎに通知していたことは認められるが，これら証拠によっても，原告に対しても同臨時株主総会の開催を通知していること，同年５月６日に原告出席の下実際に臨時株主総会が開催されていること，同株主総会において被告主張の新株発行事項が決議されていることまでは裏付けるに足りず，他にＡの上記供述を裏付けるに足りる証拠はない。
むしろ，証人Ｏの証言によれば，①平成１０年秋ごろ，Ｄ名古屋支店の支社長Ｐが，被告において増資の計画があったら積極的に声を掛けてもらいたい旨をＡか原告に話したことがあったこと，②平成１１年１月中旬ころ，Ｑ協議会東海支部の賀詞交換会において，Ｄの第二営業部長であったＯが，原告に対し，被告において増資の計画があったら積極的に声を掛けてもらいたい旨を話したことがあったこと，③同年４月２８日，原告から申し出があったため，Ｏが名古屋ヒルトンホテルにおいて原告と会ったところ，原告から，被告において増資を計画しており，Ｄに２００株（引受額１０００万円）の新株を引き受けて欲しい旨の話があり，Ｏは，「Ｐは，連休明けの５月８日に出社しますので，その際に支社長に相談してみます。」と回答したこと，④同年４月２８日の前記面談において，Ｄははじめて被告に増資の計画があることを知ったこと，⑤同年５月１０日，ＤのＰ，Ｏらは，被告の本社事務所を訪問してＡ及び原告と面談をし，その席で，Ａから正式に被告への資本参加の要請を受け，Ａから新株発行についての具体的な説明を受け，Ｐらは，Ａらに対し，「他社への資本参加は支社内で判断できる範ちゅうのものではなく，本社役員会で決済を受ける事項なので，決済伺いをしてみる。出資ができるということは確約できない」旨を回答したこと，⑥同年５月１５日，ＤのＯ及び同社課長のＲが，本社からの指示で，資本参加の検討をするため，被告の過去の決算内容，営業業績等の調査のために被告を訪問し，Ｏらは，来訪の趣旨を伝えた上で，Ａ及び原告らから，被告の決算内容等の情報を入手したこと，⑦Ｄにおいては，同年６月７日に，本社役員会で被告に資本参加をする旨の決裁が出，同日以降，被告の新株を引き受ける手続きを進めて，同月２１日に新株引受のための払込金を送金したことが認められ，この認定事実に照らせば，同年５月６日の時点で，Ｄに２００株の新株引受権を与える等の内容を含んだ新株発行の決議をするというのは不合理であり，上記認定及び原告の供述に照らせば，同年５月６日に株主総会を開催して，原告，Ａ，Ｂ出席の下，新株発行を決議したというＡの供述は信用しがたい。なお，Ａは，Ｏ作成の陳述書が原告から証拠として提出された後に，陳述書において，同年４月下旬ころに，原告から「Ｓ株式会社の新株の引受けは駄目だったがＤは１０００万円の新株を引き受けてもよいと言っている」旨報告を受けたことから，Ｄに２００株の新株を割り当てることとしたもので，同年５月１０日にＤのＰ，Ｏらと面談した際には，すでに株主総会で新株発行を決議していることをＰらに言うことができずに困ったが，Ｐらの話は，新株の引受けを前向きに検討するが正式な決定には少し時間が掛かるというものであったから，結論が覆ることはないと受け止めたと供述し，本人尋問においては，陳述書に沿った供述をすると共に，原告から上記報告があったのは同年４月初旬ころで，同年５月１０日ＤのＰらの話を聞いて，原告から報告を受けたこととニュアンスが違うかなという気がした等と供述している。しかしながら，上記認定のＤと被告との交渉経過に照らして，同年４月の時点で，原告がＤが１０００万円の出資に応じる旨をＡに報告するというのは不自然，不合理である上，Ｏの証言に照らせば，同年５月１０日及び同月１５日におけるＤのＯ，Ｐらの言動は，Ａにおいて，Ｄの１０００万円分の新株引受はほぼ確実であると受け止めることができるようなものとは到底考えられず，また，同年５月１０日や同月１５日に，被告の取締役会，株主総会においてすでに２００株分の新株引受権をＤに与えることを決議しているという重要な事柄を，ＡがＰやＯらに一切話をしなかったというのも不自然であって，Ａの供述は，これらの点も含めて措信しがたい。したがって，平成１１年６月２２日の新株発行について同年５月６日に株主総会決議がなされたというＡの供述は信用できず，他に同決議の存在を認めるに足りる証拠はないことから，平成１１年６月２２日の新株発行について株主総会決議がなされているとは認めることができない。


なお，上記のとおり，株式会社Ｎ等から同年４月２１日ころ同年５月６日開催の臨時株主総会について委任状が被告に提出されていることは認められるが，被告においては，Ｔに対する４０００万円の借入金返済のための資金調達のために同年６月までに新株発行によって４３００万円の増資をするということ自体は平成１１年２月ころから計画されていたと認められ（原告本人，被告代表者本人），Ａが，具体的な新株引受予定者が未だ定まっていない時点で，新株発行決議のための株主総会の開催日を一応同年５月６日として，欠席が予想される株主から委任状を徴収しておくということはあり得ることであるから，このような委任状が存在することは，同年５月６日に新株発行の株主総会決議があったとは認められないという上記認定を左右するものではない。
以上から，被告が法定の手続きに従って株主総会の特別決議を経て新株発行を行ったとは認められないから，被告においては，新株発行に関する事項の公示（同法２８０条ノ３ノ２に定める公告又は通知）をなすべき義務があったと解される。しかしながら，前記１記載のとおり，被告が，平成１１年６月２２日の新株発行について新株発行に関する事項の公示を行っているとは認められない。新株発行に関する事項の公示（同法２８０条ノ３ノ２に定める公告又は通知）は，株主が新株発行差止請求権（同法２８０条ノ１０）を行使する機会を保障することを目的として会社に義務付けられたものであるから，新株発行に関する事項の公示を欠くことは，新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合でない限り，新株発行の無効原因となると解すべきである（最高裁平成５年(オ)第３１７号同９年１月２８日第３小法廷判決，最高裁平成８年(オ)第２８０号同１０年７月１７日第２小法廷判決）。したがって，以下，平成１１年６月２２日の新株発行について，新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合といえるか，すなわち，差止めの事由がないといえるか（争点(1)ウ，エ）を検討することとする。
３　争点(1)ウについて
新株発行においては，取締役会の決議が必要であるところ（商法２８０条ノ２），被告は，平成１１年４月１７日午前１０時３０分ころ，取締役会を開催し，かつ，同取締役会において，前記第２項２(1)ウ記載のとおりの内容の新株発行の決議をした旨主張し，被告代表者Ａは，同日に取締役会を開催することは事前に口頭で原告に話してあり，同日には，原告と携帯電話で話をして，上記の内容で新株を発行することを決め，この話し合いをもって取締役会とする旨原告と合意したと供述する。しかしながら，同年４月１７日開催の取締役会の議事録（乙１）の原告名下の押印は，原告本人尋問の結果及び被告代表者本人尋問の結果等によれば，Ａが，自己の保管する印鑑を用いて押印したものであることが認められるから，この議事録の存在をもっては，実際に取締役会が開催され，議事録記載のとおりの決議がなされたとは認められず，他にＡの供述を裏付けるに足りる証拠はない。むしろ，Ｏ証言によって認められる上記２記載の認定事実及びＵ株式会社から出資を断る旨の最終的な回答を得たのは同年４月１９日でＳ株式会社から出資を断る旨の最終的な回答を得たのは同月２３日であったという原告の供述等に照らせば，同月１７日の時点で，被告主張のように新株引受権の具体的な割当て等を決議したというのは不自然，不合理であって，この点に関するＡの供述は信用しがたい。
したがって，平成１１年６月２２日の新株発行については，商法２８０条ノ２第１項の定める取締役会決議を経てなされたものであるとは認めることができず，差止事由である法令違反がないとは認められない。
以上からすれば，争点(1)エについて判断するまでもなく，平成１１年６月２２日の新株発行には，無効原因があると認められる。
４　争点(2)アについて
証拠（甲６の２，１４，乙１６の１ないし４，原告本人，被告代表者本人）によれば，被告において平成１２年２月１６日臨時株主総会が開催され，同総会に原告も出席したこと，同総会において，発行する新株式数は額面普通株式合計８８０株とし，発行価額を１株につき５万円とし，申込取扱期間を同月２５日から同月２８日まで，払込期日を同年３月２日として，従前の株主に１株当たり０．６株の新株引受権を与え，これに加えて，Ｈ，Ｇ，Ｆに各５８株，Ｉに１０株の新株引受権を与えること等を内容とする新株発行事項の決議がなされていること，被告は，同年２月１６日の臨時株主総会の決議に基づき新株を発行する旨を記載した書面及び新株の額面無額面の別，種類，数，発行価額，払込期日等を記載した株式申込証を同年４月３日に原告に速達の配達記録郵便で発送し，これら書面（乙１６の２，３）は，同日ころ被告に到達したことが認められる。
そこで検討するに，被告の原告に対する上記書面の交付は，その内容においては，商法２８０条ノ３ノ２の定める新株発行事項の公示と認めることができるが，同書面が原告に到達したのは早くとも同年４月３日であって，払込期日である同月１３日の２週間前までに通知がなされたものとは認めることができない。よって，平成１２年４月１４日の新株発行についても，同法２８０条ノ３ノ２の定める公示を欠くことから，新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためにこれが許容されないと認められる場合であるかを，以下，検討することとする。
５　争点(2)イについて
証拠（甲１６の２，３，乙１４の１，被告代表者本人等）によれば，被告は，平成１２年２月１６日開催された臨時株主総会で，被告主張のとおりの新株発行事項を決議した上，同年３月１３日に取締役会を開催し，同取締役会において，申込取扱期間と払込期日以外の点については同年２月１６日の臨時株主総会の決議どおりに新株発行をし，同新株発行の申込取扱期間は平成１２年４月１０日から同月１３日まで，払込期日は同月１３日とすることを決議したことが認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。
以上の認定によれば，平成１２年４月１４日の新株発行については，商法２８０条ノ２第１項の定める取締役会決議を経ていると認めることができ，この点においては差止めの事由はないと認めることができる。
６　争点(2)ウについて


証拠（甲７，８，乙７，１７，原告本人，被告代表者本人等）及び弁論の全趣旨によれば，平成１１年初めころ，被告に対し，取引先であるＪから支払サイトを１か月短縮する旨の申し出があったこと，そのため被告はＪに積立金による相殺分も含めて１億円を支払う必要が生じ，そのために資金調達をする必要が生じたため，同年３月ころ，Ｔから，返済期を同年６月末とする約定の下，４０００万円を借り入れたこと，Ａ及び原告は，Ｔに対する上記４０００万円の返済資金調達のために，同月までに新株発行をして４３００万円の増資を図ることを計画したこと，一方，平成１０年秋ごろに，Ｔから被告に対し，所有者が倒産をした同銀行が抵当権を有している土地建物があり，この土地建物の任意売却に応じて被告に買主になって欲しい旨の申し入れがあったこと，被告は，平成１１年初めころ，自社の新社屋の敷地建物としてその土地建物を購入することを決めたこと，同土地建物の代金である約１億２０００万円については，Ｔが被告に融資をすることとなったこと，同融資については，被告がＴに対し毎月１００万円ずつ返済していくという約定であったこと，被告は同年６月ころ，同土地建物を約１億２２００万円で購入したこと，同土地建物を新社屋の敷地建物として使用するために，被告は同建物の改装工事等を行い，結局，上記土地建物の購入代金も含め新社屋の完成には合計約１億７０００万円が掛かったこと，Ａは，同年５月ころ，原告の妻であったＭからの電話をきっかけに，原告が被告会社の金を使い込みしているのではないかという疑いを持つようになり，原告には知られないように事実関係を調査するようになったこと，原告は，同年６月２３日にはじめて，Ａらが，原告が使い込みをしたと疑っているということを知ったこと，Ａは，同月２４日においてはじめて，原告に対し，使い込みをしているのではないかという話をし，その際，Ａ原告間で口論となったこと，同日，原告欠席の下，定時株主総会が開催され，同総会において，原告を取締役に再任せず，新たに被告の従業員であったＨ，Ｆ，Ｇを取締役に選任すること，原告の取締役退任にあたって原告に退職慰労金を支給しないこと等が決議されたこと，以上の事実が認められる。また，証拠（乙１７）及び弁論の全趣旨等によれば，被告の株主及び各株主の持株数の変遷は以下のとおりであると認めることができる。（平成１１年６月２２日の新株発行以前の株主及び持株数）Ａ    　　                  １１３株
原告      原告の主張によれば１１２株
被告の主張によれば１１１株
Ｂ       　　                 ２４株Ｌ           　　             ２０株Ｋ               　　           １株Ｍ                   　　　     １株
株式会社Ｎ          　　　　３０株
計　　                      ３００株なお，Ｌ，Ｋは，Ｂの実父母であり，Ｍは，原告の元妻であり，株式会社Ｎは被告の取引先企業である。
（平成１１年６月２２日の新株発行後の株主及び持株数）Ａ                 　　     ２０１株
原告      原告の主張によれば１１２株
被告の主張によれば１１１株
Ｂ             　　         １９６株Ｌ                 　　　     ２０株Ｋ                       　　   １株Ｍ            　　　            １株
株式会社Ｎ          　　　　３０株
Ｃ　　　　　　　　　　　　　２００株
Ｄ　　　　　　              ２００株
有限会社Ｅ　　　　　        １４０株
Ｈ                   　　     ２０株Ｆ                　　　      ２０株Ｇ                　　　　    ２０株計　　　                  １１６０株なお，Ｃ，Ｄ，有限会社Ｅは，被告の取引先企業であり，Ｈ，Ｆ，Ｇは，被告の従業員であった者であり，現在被告の取締役である。
（平成１２年４月１４日の新株発行後の株主及び持株数）Ａ            　　          ３２１株
原告      原告の主張によれば１１２株
被告の主張によれば１１１株
Ｂ        　　              ３１２株Ｌ            　　            ２０株Ｋ                　　          １株Ｍ                    　　　    １株
株式会社Ｎ    　　　　        ３０株
Ｃ　　　　　　　　　　　　　２００株
Ｄ          　　　　　　    ２００株
有限会社Ｅ　　　　　        ２２４株
Ｈ           　　             ９０株Ｆ               　　　       ９０株Ｇ                    　　　　９０株Ｉ                  　　　    １０株計　　                    １７００株なお，Ｉは，被告の従業員である。
以上の事実を基に検討するに，平成１１年６月にはＡは原告が被告会社の金を使い込んでいるのではないかという疑いを濃くしていたことや，同月２４日に原告を取締役から退任させる旨の株主総会決議が行われていることに照らせば，Ａが，同月ころから，原告を被告の経営に関与させない意思を有していたことは推認できる。
しかしながら，前記認定の各事実に照らせば，被告においては，平成１１年６月ころにＴからの借入金返済のために約４０００万円の資金調達の必要があったのみならず，平成１２年４月１４日ころにおいても，新社屋の建物改修等に要する費用を資金調達する必要があったと推認できる。


平成１４年１月２３日宣告　　道路交通法違反被告事件
判              決
被告人氏名，本籍，住居，職業，生年月日（略）
主              文
被告人を罰金１０万円に処する。
理              由
（犯罪事実）
被告人は，少年であるが，平成１３年５月３日午前１時４分ころ，北海道山越郡ａ町ｂ番地付近道路において，法定の最高速度（６０キロメートル毎時）を８２キロメートル超える１４２キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行したものである。
（証拠）（略）
（適用法令）
罰　　　条    道路交通法１１８条１項２号，２２条１項，同法施行令１１条
刑種の選択　　所定刑中罰金刑を選択
労役場留置　　少年法５４条（言い渡さない）
（公訴棄却の主張に対する判断）
弁護人らは，本件公訴提起の前提となる平成１３年１１月２日に札幌家庭裁判所がなした少年法２０条１項の決定（以下「本件家裁決定」という。）は，憲法３９条，あるいは少年法５５条に違反して無効であるから，本件公訴も刑事訴訟法３３８条４号により棄却されるべきである旨主張する。
１　本件公訴提起に至る経緯
関係証拠によれば，本件は，平成１３年６月２５日札幌家庭裁判所に事件送致されたが，同月２７日，同裁判所により，少年法２０条１項に基づき，札幌地方検察庁検察官に送致されたこと，そこで，同庁検察官は，同年８月８日，被告人を本件により札幌地方裁判所に起訴したところ，同裁判所は，同年１０月４日，被告人に対しては，刑事処分よりも保護処分（交通短期保護観察）が相当であるとして，少年法５５条により，本件を札幌家庭裁判所に移送する決定（以下「本件移送決定」という。）をしたこと，しかし，同裁判所は，被告人について保護処分を選択する余地はないとして，本件を再度札幌地方検察庁検察官に送致する決定（本件家裁決定）をなしたこと，同庁検察官は，本件家裁決定に基づき，被告人を再度札幌地方裁判所に起訴し，本件が当裁判所に係属したことが明らかである。
２　当裁判所の判断
(1)憲法３９条は，「何人も……既に無罪とされた行為については，刑事上の責任を問われない。又，同一の犯罪について，重ねて刑事上の責任を問われない。」と規定しているが，これは，いわゆる二重の危険の禁止あるいは一事不再理の原則を定めたもので，一度無罪あるいは有罪の実体判決が確定した後には，無罪を覆して有罪の判決をしたり，更に重い刑を科すことを禁止したものと解することができる。ところで，少年法５５条所定の移送決定は，刑事裁判所が審理の結果，被告人とされた少年に対しては，刑事処分を科するよりも保護処分に付する方が相当であると判断した場合に，事件を家庭裁判所に移送する決定であって，その性質上，家庭裁判所での処分を予定した中間的な判断で，少年を無罪あるいは有罪とする終局判断ではない。したがって，本件移送決定が確定したとしても，その後になされた本件家裁決定は，二重の危険の禁止あるいは一事不再理の原則に何ら抵触するものではないから，憲法３９条に違反するものでないことは明らかといわなければならない。
弁護人らは，種々の理由を挙げ，本件家裁決定が憲法３９条に違反すると主張するが，いずれも独自の主張であって，到底採用の限りではない。(2)次に，本件家裁決定が少年法５５条に違反するか検討するに，確かに，弁護人が指摘するとおり，少年法５５条により事件の移送を受けた家庭裁判所は，当該少年の処遇を決定するに当たり，刑事裁判所の判断がその裁量を逸脱したものでない限り，特段の事情変更等がなければ，刑事裁判所の判断を尊重することが望ましく，原則として，そのような運用がなされるべきであるが，他方，少年法上，同法５５条所定の移送決定に拘束力を認めた規定はなく，同条により事件の移送を受けた家庭裁判所が，更に事件を検察官に送致することを禁止する規定もないことにかんがみると，少年法５５条により事件の移送を受けた家庭裁判所が，同法２０条１項により，再度事件を検察官に送致したとしても，その妥当性はともかく，直ちにこれを違法であると解することはできない。
本件移送決定は，これまで被告人に交通違反歴を含めて非行歴がないこと，事件に対する反省の程度，親族ことに父親の指導監督に期待できること，被告人が公務員を目指して勉学中であることなどの被告人に固有な事情を考慮してなされたものであって，必ずしも，その判断に，裁量を逸脱したものがあるとはいえない上，本件移送決定後，家庭裁判所においては，被告人及びその保護者に対する調査が行われるなどしたものの，これを除いては，事情の変更があったとは認められないから，本件家裁決定には，その妥当性に議論の余地があるけれども，これを違法と解することもできない。したがって，本件家裁決定に基づく，本件起訴も違法ということはできないから，結局，弁護人らの主張は採用できない。
（被告人の処遇＝量刑の事情について）
１　弁護人らは，被告人に対しては，非行歴のないことや反省の程度等に照らし，刑事処分よりも保護処分が相当であるとして，少年法５５条により，本件を再度札幌家庭裁判所に移送すべきであると主張する。しかし，本件家裁決定は，刑事裁判所の判断を必ずしも十分に尊重しなかったという意味で，妥当性に議論の余地が残るものの，他の同種事案との均衡を重視する，その判断自体に一応の合理性があることは明らかである。そして，当裁判所が，再び少年法５５条により，本件を家庭裁判所に移送した場合には，本件の最終的な解決が更に遅れ，被告人により大きな不利益をもたらすことになる。したがって，当裁判所としては，本件家裁決定に合理性がある以上，これを尊重すべきであると考え，被告人に対しては，刑事処分をもって臨むことが相当であると判断する。


主        　　　文
１　被告らは，原告に対し，連帯して４２６２万６２８５円及び被告株式会社りそな銀行については内１８７２万２０８８円に対する平成１３年８月２５日から，内１８７５万９３７０円に対する同月３０日から，内５１４万４８２７円に対する平成１４年１月８日から各支払済みまで年５パーセントの割合による金員を，被告有限会社アストラコーポレーションについては内３７４８万１４５８円に対する平成１３年９月２１日から，内５１４万４８２７円に対する平成１４年１月８日から各支払済みまで年１８．２５パーセントの割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その７を被告らの負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告に対し，連帯して６０８９万４６９４円及び被告株式会社りそな銀行については内２６７４万５８４０円に対する平成１３年８月２５日から，内２６７９万９１００円に対する同月３０日から，内７３４万９７５４円に対する平成１４年１月８日から各支払済みまで年５パーセントの割合による金員を，被告有限会社アストラコーポレーションについては内５３５４万４９４０円に対する平成１３年９月２１日から，内７３４万９７５４円に対する平成１４年１月８日から各支払済みまで年１８．２５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告有限会社アストラコーポレーション（以下「被告アストラ」という。）から信用状付き輸出手形２通の買取りをし，株式会社三井住友銀行（以下「三井住友銀行」という。）に取立てを依頼したところ，その後に信用状が偽造されたものであることが判明したため，(1)　当該信用状の真偽の確認ができない旨の注記をしなかった信用状通知銀行である株式会社大和銀行（以下「大和銀行」という。）に対し，不法行為に基づき，輸出手形の買取代金２６７４万５８４０円と２６７９万９１００円の小計５３５４万４９４０円及び付帯荷物の処分費用７３４万９７５４円の合計６０８９万４６９４円並びに内２６７４万５８４０円に対する輸出手形の買取日の翌日である平成１３年８月２５日から，内２６７９万９１００円に対する上記同様の日である同月３０日から，内７３４万９７５４円に対する処分費用の昀終支出日の翌日である平成１４年１月８日から各支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求め，(2)　被告アストラに対し，信用金庫取引契約及び外国向為替取引契約に基づき，輸出手形の買戻代金小計５３５４万４９４０円及び付帯荷物の処分費用７３４万９７５４円の合計６０８９万４６９４円並びに内５３５４万４９４０円に対する輸出手形の不渡りが判明した後の日である平成１３年９月２１日から，内７３４万９７５４円に対する処分費用の昀終支出日の翌日である平成１４年１月８日から各支払済みまで約定の年１８．２５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求めた事案であるが，訴訟の係属中に大和銀行が株式会社あさひ銀行を合併して，商号を株式会社りそな銀行（以下「被告りそな銀行」といい，被告アストラと併せて「被告ら」という。）に変更した。
１　争いのない事実等
(1)　当事者（争いのない事実）
ア　原告は,神戸中央支店において外国為替業務を行っているが，外国の銀行との間で外国為替取引に関する業務提携契約（以下「コルレス契約」という。）を締結していない。
イ　大和銀行は，外国為替業務を行なっており，コルレス契約を締結している。
大和銀行は，平成１５年３月３日，株式会社あさひ銀行を合併し，商号を株式会社りそな銀行（被告りそな銀行）に変更した。ウ　被告アストラは，中古のコピー機及びパチスロ機の輸出業者である。
(2)　原告と被告アストラとの間の取引
ア　原告は，平成８年７月１６日から，被告アストラとの間で，信用金庫取引契約及び外国向為替手形取引契約を締結し，以後，信用状付き輸出手形買取取引を行ってきた（争いのない事実）。
イ　被告アストラが原告に差し入れた信用金庫取引約定書には，次の定めがある（甲第６号証）。
第３条（利息，損害金等）
②　貴金庫に対する債務を履行しなかった場合には，支払わなければならない金額に対し年１８．２５パーセントの割合による損害金を支払います。この場合の計算方法は年３６５日の日割計算とします。
ウ　被告アストラが原告に差し入れた外国向為替手形取引約定書には，次の定めがある（甲第７号証）。
第１１条（付帯荷物の保全等）
①　外国向荷為替手形の支払義務者が外国向荷為替手形の支払，引受または債務の確認を拒絶した場合には，貴金庫または為替取引先等は付帯荷物の陸揚げ，通関，倉入れ，付保，転売等荷物の保全に必要と認めた臨機の処置をとることができるものとし，これによる損害は私の負担とします。なお，この処置をとらなかった場合に生じた損害も私の負担とします。
第１５条（買戻債務）
①　外国向為替手形の買取を受けた後，次の各号の事由が一つでも生じた場合には，当該各号に記載する外国向為替手形について，貴金庫から通知，催告等がなくても当然手形面記載の金額の買戻債務を負担し，直ちに弁済します。なお，信用状条件により貴金庫が引受人または支払人となっている外国向為替手形についても，同様とします。
２．外国向為替手形の支払義務者による支払，引受または債務の確認が拒絶された場合には，その外国向為替手形。
②　外国向為替手形の買取を受けた後，次の各号の事由が一つでも生じた場合には，当該各号に記載する外国向為替手形について，貴金庫の請求によって手形面記載の金額の買戻債務を負担し，直ちに弁済します。なお，信用状条件により貴金庫が引受人または支払人となっている外国向為替手形についても，同様とします。
１．外国向為替手形の取立，再買取が拒絶された場合には，その外国向為替手形。
２．貴金庫が外国向為替手形の代り金相当額の償還を請求された場合には，その外国向為替手形。
３．外国向為替手形の支払義務者による支払が行われたにもかかわらず，貴金庫における外国向為替手形の代り金の回収が遅延し，もしくは不能となった場合には，その外国向為替手形。


４．前各号以外のときでも外国向為替手形について債権保全を必要とする相当の事由が生じた場合には，その外国向為替手形。
第１６条（弁済金額の為替相場）
前条によって，私が負担する外国向為替手形の買戻債務または求償債務を円貨で弁済する場合に適用される為替相場は，その債務を弁済する時における貴金庫直物電信売相場とすることを承認します。
(3)　信用状付き輸出手形買取取引（弁論の全趣旨）ア　信用状とは，銀行が輸入商等自己の顧客の依頼により発行する書面で，他地において当該顧客に信用を供与した特定の者が振り出した手形を一定の条件の下に自己が引受け・支払をする旨を約定することにより顧客に信用を供与することを目的とするものをいう。
そして，信用状付き輸出手形買取取引とは，輸出荷物の仕向地の銀行が発行した信用状と船荷証券等の船積書類が添付された為替手形の買取取引をいう。イ　他地の輸入業者（信用状発行依頼人）は，信用状の発行を取引先の銀行（信用状発行銀行）に依頼し，当該銀行が信用状を発行すると，信用状発行の事実は，信用状発行銀行から，信用状発行依頼人又は信用状の利益を受ける輸出業者（受益者）が指定した銀行（信用状通知銀行）に対し，通知される。信用状通知銀行は，国際商業会議所制定の「荷為替信用状に関する統一規則および慣例」（以下「信用状統一規則」という。）７条ａ前段の規定に基づき，当該信用状が外観上正規に発行されたものであるか否かを点検し，信用状発行の事実を受益者に通知する。その際，当該信用状の真偽の確認ができない場合には，その旨注記して受益者に通知される。
受益者（信用状付き輸出手形買取依頼人）は，信用状付き輸出手形の買取りを取引先の銀行（上記手形買取銀行）に依頼し，当該買取銀行は，自ら信用状発行銀行に信用状付き輸出手形の取立てをするか，又は，他の銀行に信用状付き輸出手形の買取りを依頼する。
(4)　本件に至る経緯等
ア　信用状通知書の受信（乙第１号証）
大和銀行は，平成１３年７月２５日１２時２０分，ナショナル　シティバンク（ＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＣＩＴＩＢＡＮＫ）から，信用状発行銀行を同行，受益者を被告アストラとする信用状（以下「本件信用状」という。）の発行の通知をテレックスで受けた。
上記通知には，信用状通知銀行への連絡事項として「この信用状の真正の確認は，・・・シティバンク（ＣＩＴＩＢＡＮＫ，ＮＥＷ　ＹＯＲＫ）に対し行われたし」と記載されていた。
イ　シティバンクへの照会（乙第２号証）
大和銀行は，同日１４時３５分，シティバンクに対し，スイフト（金融機関の間の通信をコンピューターと通信回線を使用したデータ通信として処理するシステム）で本件信用状の真正を確認すべく照会した。
ウ　シティバンクからの回答（乙第３号証）
大和銀行は，同日２２時１８分，シティバンクから，「貴行が当行に何を要求しているかにつき，より具体的にお知らせ下さい。」との通知を受けた。
エ　信用状条件変更通知書の受信（乙第４号証）
大和銀行は，同月２５日２３時１５分，ナショナル　シティバンクから，本件信用状につき，船積商品又は役務の内容に関する条項に追加事項がある旨の条件変更の通知（以下「本件条件変更信用状」という。）をテレックスで受けた。
オ　シティバンクへの照会（乙第５ないし７号証）
大和銀行は，同月２６日１２時２７分から同月３０日１７時６分までの間，３回にわたり，シティバンクに対し，スイフトで本件信用状及び本件条件変更信用状の真正を確認すべく照会した。
カ　回答文書の受信（乙第８号証）
大和銀行は，同月３１日１６時４７分，「ＣＩＴＩＢＡＮＫ　Ｎ．Ａ．ＮＥＷ　ＹＯＲＫ，ナンシーデレオン／テストキー管理セクション，当行参照番号Ｅ０７３００１８１」を発信元として，本件信用状及び本件条件変更信用状につきテストキーに問題がないとの回答文書をテレックスで受けた。キ　被告アストラへの通知（甲第１号証の１，第１号証の２）大和銀行は，上記回答に基づき，本件信用状及び本件条件変更信用状に問題がないと判断し，接受信用状通知状をもって，被告アストラにその旨通知した。
ク　原告と被告アストラ間の外国為替取引（甲第２，３号証）原告の神戸中央支店は，平成１３年８月，被告アストラから，本件信用状及び本件条件変更信用状付き輸出手形（以下「本件輸出手形」という。）２通の買取りを依頼された。
原告の神戸中央支店は，本件輸出手形に上記接受信用状通知状が添付されていたことから，本件輸出手形の買取りに応じることとし，信用状条件及びその他船荷証券等の船積書類を点検した上，同月２４日に額面２０万０８７０米ドル，同月２９日に額面２０万１２７０米ドルの各信用状付き輸出手形の買取りを行った。
原告の神戸中央支店は，三井住友銀行の神戸営業部に対し，上記信用状付き輸出手形の買取りを依頼し，これに応じた三井住友銀行は，信用状発行銀行であるナショナル　シティバンクあてに本件輸出手形を送付し，取立てを行った。
ケ　信用状の偽造の判明（甲第５号証）
しかし，信用状に記載された輸出手形及び船積書類等の送付先住所にはナショナル　シティ　バンク（ＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＣＩＴＹ　ＢＡＮＫ）しか存在せず，ナショナル　シティバンク（ＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＣＩＴＩＢＡＮＫ）は存在しないことから，その後，本件信用状及び本件条件変更信用状の真偽が調査されたところ，同年９月５日，本件信用状及び本件条件変更信用状が偽造されたものであることが判明した。
そのため，原告の神戸中央支店は，同月２０日，三井住友銀行から，本件輸出手形２通を額面合計４０万２１４０米ドルで買戻しをした。
(5)　弁済金額の為替相場（甲第１６号証）
本件訴訟の提起直前の日である平成１４年３月６日時点における直物電信売相場は，１米ドル１３３．１５円である。


したがって，本件輸出手形の買戻金額４０万２１４０米ドルを円に換算すると，５３５４万４９４１円（計算式・402,140米ドル×133.15円＝53,544,941円）となる。
５　争点
(1)　大和銀行の責任の有無
（原告の主張）
大和銀行は，信用状通知銀行として，信用状の外観上の正規性を点検すべき注意義務があるにもかかわらず，これを怠り，本件信用状及び本件条件変更信用状の真偽の確認ができない旨の注記をすることなく，受益者である被告アストラに通知したものである。
すなわち，大和銀行は，平成１３年７月２５日１２時２０分，ナショナルシティバンク（ＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＣＩＴＩＢＡＮＫ）から，信用状発行銀行を同行，受益者を被告アストラとする本件信用状の発行の通知をテレックスで受けた。本件信用状の発行の通知で留意すべきことは，当該通知がスイフトではなく，テレックスで来たことである。テレックスは，銀行間の通信回線でないため，より注意を尽くさなければならないのである。
そして，大和銀行は，同日１４時３５分，シティバンクに対し，スイフトで本件信用状の真正を確認すべく照会したが，同日２２時１８分，シティバンクから，「貴行が当行に何を要求しているかにつき，より具体的にお知らせ下さい。」との通知を受けた。この時，まさに本件信用状の正規性を疑うべき相当の理由が発生したといえるのである。
その後，大和銀行は，同月２６日１２時２７分から同月３０日１７時６分までの間，３回にわたり，シティバンクに対し，スイフトで本件信用状及び本件条件変更信用状の真正を確認すべく照会したが，テストキー等確認の番号が入っているテレックス又はスイフトによる連絡がないまま，同月３１日１６時４７分，「ＣＩＴＩＢＡＮＫ　Ｎ．Ａ．ＮＥＷ　ＹＯＲＫ，ナンシーデレオン／テストキー管理セクション，当行参照番号　Ｅ０７３００１８１」を発信元として，本件信用状及び本件条件変更信用状につきテストキーに問題がないとの回答文書をテレックスで受けた。ここでも留意しなければならないことは，当該通知がテレックスで来たこと，このテレックスにはテストキーの記載がないこと，前回の通知と今回の通知が異なっていることである。これらの点も，本件信用状及び本件条件変更信用状の正規性を疑うべき相当の理由があるといえるものである。そもそもテレックスによる通知は，信用性が低く，必ずテストキーでこれを確認しなければならない。このことは，信用状の取扱業務の初歩であって，信用状の正規性を確認する一般的な方法である。
大和銀行が受け取ったテレックスにはテストキーの記載がなく，大和銀行は，その真正を確認すべき方法がなかったのであるから，再度，スイフト又はテレックスで，テストキーの記載のある回答を求めるべきであった。それにもかかわらず，大和銀行は，上記通知が真正なものであると軽信し，テストキーで正規性の確認ができる回答を求めず，また，正規性の確認ができていないのに，正規性の確認ができない旨の注記をすることなく，被告アストラに通知したものであり，その過失は重大であって，とても信用状の正規性の確認に当たって相応の注意をしたとはいえないものである。
したがって，大和銀行は，原告に対し，民法７０９条に基づき，原告が本件信用状及び本件条件変更信用状付き輸出手形の買取りにより被った損害を賠償すべき責任を負う。
（被告りそな銀行の主張）
大和銀行が，信用状通知銀行として，信用状統一規則７条ａに定められた「自行通知の信用状が外観上正規に発行されたものとみられるかどうかを点検するために相応の注意を払う」義務を負うこと自体は，何ら否定するものではない。もっとも，信用状通知銀行が負うべき義務は，あくまでも「信用状の外観上の正規性を点検するために相応の注意を払うこと」に限定されているのであって，信用状の外観上の正規性を点検した上で，その正規性を保証するような義務までも負担するものではない。
信用状通知銀行の義務が上記のとおり限定されている趣旨は，信用状取引が大量に行われている現在の銀行実務において，円滑かつ迅速な事務処理が要求されているところにある。
すなわち，信用状通知銀行に課される注意義務については，銀行の預金払戻業務に際しての注意義務と同様に，一定の限界があると解するのが相当である。本件当時，大和銀行の国際事務センターでは，１日当たり約１０００件のテレックス及びスイフトの送受信がなされており，銀行の注意義務は，このような大量の事務処理がなされていることを前提として判断されるべきである。また，巧妙に仕組まれた信用状の偽造を発見し得る程度の注意義務を信用状通知銀行に課すことは，実務的に不可能を強いるものとなるのであって，到底首肯し難い。本件は，過去に例を見ない巧妙に仕組まれた犯罪の一環であり，この種の例外的なケースにおいて，信用状通知銀行に対し高い注意義務を課すことは，犯罪者グループを喜ばせ，犯罪を助長する結果となることを十分考慮すべきである。この点につき，原告は，銀行間の通信には通常スイフトが利用されているところ，本件において，信用状発行通知書がテレックスで送付されていることから，大和銀行は，スイフトによる通知を受けた場合に比べ，より注意を尽くさなければならないと主張する。しかし，銀行実務では，現在でも，銀行間におけるテレックスを利用した送受信は行われており，必ずしもスイフトを利用して通信がなされているというものではない。また，テレックスによる送信において，テストキーは相手方を確認する上で重要な機能を有しているが，必ずしも重要な通信のすべてにテストキーが付されているわけでもない。
大和銀行は，前記「１　争いのない事実等」(4)記載のとおり，本件信用状及び本件条件変更信用状に問題がないと判断し，接受信用状通知状及び接受信用状条件変更通知状をもって，被告アストラにその旨通知したものであり，信用状通知銀行として必要な相応の注意義務を十分に尽くしたものであって，何ら落ち度はない。
したがって，大和銀行は，原告に対し，民法７０９条に基づき，原告が本件信用状及び本件条件変更信用状付き輸出手形の買取りにより被った損害を賠償すべき責任を負わない。
(2)　被告アストラによる本件輸出手形の買戻債務の発生の有無
（原告の主張）
被告アストラは，原告に対し，前記「１　争いのない事実等」(2)ウのとおり，外国向為替手形面記載の金額の買戻債務及び同金額に対する年１８．２５パーセントの割合による損害金の支払義務を負担している。
（被告アストラの主張）
原告は，被告アストラが本件輸出手形の買戻義務及び遅延損害金の支払義務を負うと主張するが，本件は，そもそも外国向為替手形取引約定書第１５条①及び②各記載の買戻債務の発生要件を充足してない。


すなわち，信用状発行銀行であるナショナルシティバンクは，当初から存在しなかったのであるから，同条①及び②にいう「外国向為替手形の買取を受けた後」の要件を充足することはあり得ない。
したがって，被告アストラは，原告に対し，外国向為替手形面記載の金額の買戻債務及び同金額に対する年１８．２５パーセントの割合による損害金の支払義務を負担しない。
(3)　荷物の価値の有無
（原告の主張）
被告アストラは，原告に対し，前記「１　争いのない事実等」(2)ウのとおり，原告が付帯荷物の保全に必要と認めた臨機の処置をとったことによる損害の支払義務を負担している。
原告は，三井住友銀行から，本件輸出手形２通の買戻しをした後，香港に保管されていた付帯荷物（以下「本件荷物」という。）を日本に持ち帰ったが，これらの付帯荷物は，無価値であり，廃棄処分にせざるを得なかった。廃棄処分に要した費用は，別紙「積戻し荷物に係る諸経費」のとおり，合計７３４万９７５４円であった。
（被告アストラの主張）
本件荷物は有価値であった。原告の換価処分に問題があったため，本件荷物が無価値になってしまったというだけのことである。現に，被告アストラが本件荷物の調達に要した原価は１６２８万５５８０円であり，また，神戸税関が算定した本件荷物の価値は３８万８９００米ドルであった。
したがって，原告が主張する立替費用７３４万９７５４円につき，被告アストラに支払義務はない。
(4)　弁済時の円換算による請求の可否
（原告の主張）
被告アストラは，前記「１　争いのない事実等」(2)ウのとおり，被告アストラが負担する外国向為替手形の買戻債務または求償債務を円貨で弁済する場合に適用される為替相場につき，その債務を弁済する時における直物電信売相場とすることを承認している。
（被告アストラの主張）
原告は，三井住友銀行からの要求に応じて，本件輸出手形の払戻しをしており，この払戻時に，円換算での損害額は確定するはずである。したがって，為替レートの関係で，このように確定した円換算での払戻額を超える請求を認めることは，不当な利得を許すこととなり，信義則に反し許されるべきではない。
(5)　過失相殺の成否
（被告りそな銀行の主張）
仮に大和銀行に信用状通知銀行としての注意義務違反があり，原告に対して不法行為責任を負うとしても，原告は，信用状付き輸出手形の買取銀行として，①　買取依頼人の信用状態，②　信用状の点検，③　船積書類及び付帯荷物の確認等に関する注意義務を怠り，漫然と被告アストラから本件輸出手形の買取りをしたのであるから，損害の発生に過失があり，過失相殺が適用されるべきである。すなわち，①　買取依頼人の信用状態は，銀行の債権保全上極めて重要であり，買取依頼人の資産，経営状態，経営者の人物，経営手腕等を調査確認することが必要であるにもかかわらず，原告は，被告アストラにつき，上記のような信用状態を十分調査しないで輸出手形の買取りをした。また，②　本件信用状及び本件条件変更信用状に信用状発行銀行として記載されているナショナル　シティバンクは，実在しない銀行であったところ，原告は，これを見落として本件輸出手形の買取りをしたものであり，信用状発行銀行の信用状態どころか，その存在すら確認していない。さらに，③　輸出手形が不渡りになり，かつ，買取依頼人から償還を受けることもできない場合には，船積書類ないしそれに化体されている付帯荷物の処分によって債権の回収を図ることになる。したがって，手形の買取りに当たっては，船積書類の有効性等に注意するとともに，付帯荷物の性質，換価性等を十分考慮しなければならない。しかし，原告は，本件荷物である中古のコピー機及びパチスロ機について，その商品価値，つまり担保価値について全く調査しなかった。
（原告の主張）
被告りそな銀行は，原告には，信用状付き輸出手形の買取銀行としての注意義務を怠り，漫然と被告アストラから本件輸出手形の買取りをしたのであるから，損害の発生に過失があり，過失相殺が適用されるべきであると主張する。しかし，過失相殺の適用に当たって斟酌できる被害者の過失は，不法行為者の行為を助成しあるいは協力して，損害を発生させたか又は増大させたかという問題である。たとえ原告に何らかの過失があるとしても，大和銀行の信用状の正規性の確認義務を怠ったという不法行為を助成するものではなく，また，大和銀行と協力して当該不法行為がなされたものでもないから，上記斟酌できる被害者の過失とならないというべきである。
そして，①　買取依頼人の信用状態に関する調査については，原告は，これまでにも被告アストラから輸出手形の買取りをして無事に決済されており，この度も，被告アストラに預金を担保として提供させ，更に保証人を徴求しており，原告による本件輸出手形の買取りに関し，何ら落ち度はない。また，②　信用状の点検については，原告が本件輸出手形の買取りをする前に,大和銀行が既に正規性の確認をしており，原告がそれ以上に確認をする必要はないものである。
さらに，③　船積書類及び付帯荷物の確認については，輸出取引は，相対する商人が，サンプルをチェックするなどして荷物の内容を確認し価格を設定しているものであり，輸出手形の買取業務において，付帯荷物の価値まで確認することはない。
(6)　被告アストラによる原告に対する損害賠償請求権を受働債権とする相殺の
可否
（被告アストラの主張）
本件で，中古のコピー機及びパチスロ機を適正に売却すれば，３８万８９３０米ドルを回収することができた。しかるに，原告は，売却の努力をせず，担保を廃棄し，被告アストラの本件荷物を毀損破棄したのであるから，被告アストラは，原告に対し，３８万８９３０米ドルの不法行為に基づく損害賠償請求権を有する。
そこで，被告アストラは，原告に対し，平成１４年１１月７日の本件弁論準備手続期日において，上記損害賠償債権をもって，原告の本訴請求債権とその対当額において相殺する旨の意思表示をする。
（原告の主張）
原告は，被告アストラから，外国向為替手形取引契約に基づき，本件荷物を付帯荷物とする外国向為替手形の買取りをしたものであるから，付帯荷物につき，担保のため，譲渡を受け，更に担保権を実行することができる。そして，原告は，この権利に基づき，担保物である本件荷物の転売につき，自ら相応の努力をし，被告アストラにも転売の協力を求めたが，結局，買い手が現れなかったところ，本件荷物の評価額に照らし保管料を負担することが不相当であったため，本件荷物を廃棄処分したものであり，この廃棄処分に当たり，被告アストラから書面による了解を得ている。
したがって，そもそも被告アストラは，原告に対し，３８万８９３０米ドルの不法行為に基づく損害賠償請求権を有しない。
(7)　損害の填補の有無
（被告りそな銀行の主張）


原告は，本件輸出手形を買い取った際に，被告アストラから，担保として２０００万円の預金を保有していた。
したがって，被告アストラの原告に対する上記預金債権と原告の被告アストラに対する輸出手形買戻請求権等とは対当額で相殺されているはずであり，損害額は，輸出手形の買戻代金額から２０００万円が控除されるべきである。
（原告の主張）
原告は，本件輸出手形を買い取った際に，被告アストラから，担保として２０００万円の預金を保有していたが，被告らからの支払がなされた後に，未回収部分及び付帯費用につき当該預金と相殺する予定である。したがって，原告の損害額はいまだ填補されていない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（大和銀行の責任の有無）について
(1)　前記争いのない事実等に，証拠（甲第１ないし８，１０ないし１２，１４ないし１６号証，乙第１ないし８，１４号証，丙第２７号証〔書証については枝番を含む。以下同じ。〕，証人Ａ，被告アストラ代表者Ｂ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，大和銀行による本件信用状及び本件条件変更信用状の処理の経緯等につき，次の事実が認められる。
ア　大和銀行は，平成１３年７月２５日１２時２０分，ナショナル　シティバンク（ＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＣＩＴＩＢＡＮＫ）から，２００１年７月２４日付金額ＵＳＤ５００，４４０に係るテストキーを５２１８１として，信用状発行銀行を同行，受益者を被告アストラとする本件信用状の発行の通知をテレックスで受けた。
上記通知には，信用状通知銀行への連絡事項として「この信用状の真正の確認は，・・・シティバンク（ＣＩＴＩＢＡＮＫ，ＮＥＷ　ＹＯＲＫ）に対し行われたし」と記載されていた。
イ　大和銀行は，同日１４時３５分，シティバンクに対し，上記テストキーを使用して，スイフトで本件信用状の真正を確認すべく照会した。ウ　大和銀行は，同日２２時１８分，シティバンクから，「貴行が当行に何を要求しているかにつき，より具体的にお知らせ下さい。当行は，シティバンクであり，テスト５２１８１は当行のものとは思われません。」との通知を受けた。エ　大和銀行は，同日２３時１５分，ナショナル　シティバンクから，２００１年７月２５日付金額ＵＳＤ５００，４４０に係るテストキーを３３０１８として，本件信用状につき，船積商品又は役務の内容に関する条項に追加事項がある旨の本件条件変更信用状の通知をテレックスで受けた。
オ　大和銀行は，同月２６日１２時２７分，シティバンクに対し，スイフトで本件信用状及び本件条件変更信用状の真正を確認すべく照会した。しかし，上記照会に対する回答がなかったため，大和銀行は，同月２７日１６時１２分，シティバンクに対し，スイフトで本件信用状及び本件条件変更信用状の真正を確認すべく２回目の照会をした。
その後，大和銀行は，被告アストラからの催促を受け，同月３０日１７時６分，シティバンクに対し，スイフトで本件信用状及び本件条件変更信用状の真正を確認すべく３回目の照会をした。
カ　大和銀行は，同月３１日１６時４７分，「ＣＩＴＩＢＡＮＫ　Ｎ．Ａ．ＮＥＷ　ＹＯＲＫ，ナンシーデレオン／テストキー管理セクション，当行参照番号Ｅ０７３００１８１」を発信元として，「当行はナショナル　シティバンク（ＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＣＩＴＩＢＡＮＫ，ＮＥＷ　ＡＬＢＡＮＹ，ＩＮ．）と当行の間でとられた下記テストキーが正しいものであることを確認する。(1)　２００１年７月２４日付　金額ＵＳＤ５００，４４０．００　のテス
ト　５２１８１
(2)　２００１年７月２５日付　金額ＵＳＤ５００，４４０．００　のテス
ト　３３０１８
それ故，荷為替信用状Ｎｏ．Ｃ　ＮＣＢ５０２１－０１の開設とそのアメンドＮｏ．１に係る上記テストキーを付された発電は正式なものであり，即刻処理を行うに何等問題のないものである。」として，本件信用状及び本件条件変更信用状につきテストキーに問題がないとの回答文書をテレックスで受けた。キ　大和銀行は，上記回答に基づき，本件信用状及び本件条件変更信用状に問題がないと判断し，接受信用状通知状をもって，被告アストラにその旨通知した。
ク　原告の神戸中央支店は，同年８月，被告アストラから，本件信用状及び本件条件変更信用状付き本件輸出手形２通の買取りを依頼された。原告の神戸中央支店は，本件輸出手形に上記接受信用状通知状が添付されていたことから，本件輸出手形の買取りに応じることとし，信用状条件及びその他船荷証券等の船積書類を点検した上，同月２４日に額面２０万０８７０米ドル，同月２９日に額面２０万１２７０米ドルの各信用状付き輸出手形の買取りを行った。
原告の神戸中央支店は，三井住友銀行の神戸営業部に対し，上記信用状付き輸出手形の買取りを依頼し，これに応じた三井住友銀行は，信用状発行銀行であるナショナル　シティバンク（ＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＣＩＴＩＢＡＮＫ　３２０ＰＥＡＲＬ　ＳＴＲＥＥＴ　ＮＥＷ　ＡＬＢＡＮＹ　ＩＮ　４７１５０　ＵＳＡ）あてに本件輸出手形を送付し，取立てを行った。


ケ　しかし，信用状に記載された輸出手形及び船積書類等の送付先住所にはナショナル　シティ　バンク（ＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＣＩＴＹ　ＢＡＮＫ）しか存在せず，ナショナル　シティバンク（ＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＣＩＴＩＢＡＮＫ）は存在しないことから，本件輸出手形の送付を受けたナショナル　シティ　バンクは，銀行名のつづりが異なる信用状に不審を抱き，同月３０日４時３８分，三井住友銀行に対し，「我々は，ナショナル　シティ　バンク（ＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＣＩＴＹＢＡＮＫ）で，ナショナル　シティバンク（ＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＣＩＴＩＢＡＮＫ）ではありません。我々のニューアルバニー（ＮＥＷ　ＡＬＢＡＮＹ）支店では，イントラフィン（ＩＮＴＲＡＦＩＮ）に対してＮｏ．ＮＣＢ５０２１－０１のＬＣを発行しておらず，また，我々の顧客でもありません。」と述べ，信用状の真偽を確かめるため，本件信用状のコピーの送付等を求めた。これを受けて，三井住友銀行は，ナショナル　シティ　バンクに対し，本件信用状のコピーを送付した。
ナショナル　シティ　バンクは，本件信用状の真偽を調査したところ，インディアナ州のニューアルバニー事務所（ＮＥＷ　ＡＬＢＡＮＹ　ＯＦＦＩＣＥ，ＩＮ）は，当該信用状を発行したことはなく，同年９月５日，信用状が偽造されたものであることが判明した。
そのため，原告の神戸中央支店は，同月２０日，三井住友銀行から，輸出手形２通を402,140米ドルで買戻しをした。(2)　ところで，信用状統一規則７条は，信用状通知銀行の義務につき，「ａ信用状は，他の銀行を通じて，その通知銀行の側でなんの約束もなく，受益者に通知することができる。しかし，当該銀行は，信用状を通知することを選んだ場合には，自行通知の信用状が外観上正規に発行されたものとみられるかどうかを点検するために相応の注意を払う。当該銀行は，信用状を通知しないことを選んだ場合には，その旨を遅滞なく発行銀行に通報しなければならない。ｂ　もし，通知銀行が，そのような外観上の正規性を確認することができない場合には，その指図を送付してきたとみられる銀行に対して，信用状の正規性を確認することができなかった旨を，遅滞なく通報しなければなならない。それにもかかわらず，当該銀行は，信用状を通知することを選んだ場合には，そのような信用状の正規性を確認することができなかった旨を，受益者に通知しなければならない。」と定めている。このように，信用状の制度は，通知銀行が，信用状が外観上正規に発行されたものとみられるかどうかを点検するために相応の注意を払った上，受益者に通知するところ，仮に外観上の正規性を確認することができない場合には，その旨を受益者に通知しなければならないとすることにより，信用状に対する信頼が確保され，ひいては海外取引の安全が図られるものである。
上記認定の事実によれば，大和銀行は，ナショナル　シティバンクから，２００１年７月２４日付金額ＵＳＤ５００，４４０に係るテストキーを５２１８１として，本件信用状の発行の通知をテレックスで受け，シティバンクに対し，上記テストキーを使用して，スイフトで本件信用状の真正を確認すべく照会したが，シティバンクから，「貴行が当行に何を要求しているかにつき，より具体的にお知らせ下さい。当行は，シティバンクであり，テスト５２１８１は当行のものとは思われません。」との通知をテレックスで受けたこと，その後，大和銀行は，２回にわたり，シティバンクに対し，スイフトで本件信用状及び本件条件変更信用状の真正を確認すべく照会したが，いずれについても，シティバンクからの回答文書の受信がなかったこと，大和銀行は，３回目の照会に対し，「ＣＩＴＩＢＡＮＫ　Ｎ．Ａ．ＮＥＷ　ＹＯＲＫ，ナンシーデレオン／テストキー管理セクション，当行参照番号　Ｅ０７３００１８１」を発信元として，本件信用状及び本件条件変更信用状につきテストキーに問題がないとの回答文書をテレックスで受けたため，上記回答に基づき，本件信用状及び本件条件変更信用状に問題がないと判断し，接受信用状通知状をもって，被告アストラにその旨通知したことが認められる。上記事実にかんがみれば，大和銀行は，シティバンクから受信した１度目の回答文書の内容が，大和銀行の照会に対する回答になっておらず，かつ，大和銀行が使用したテストキーがシティバンクのものとは異なると指摘されているのであって，本件信用状の外観上の正規性を疑うべき事情が認められたにもかかわらず，このことに特段留意することなく，その後も，２回にわたり，漫然とシティバンクに対して照会を続け，３回目の照会でようやく，２度目の回答文書を受信したが，この文書は，テレックスで受信され，しかも，テストキーの記載のないものであり，その真正を確認すべき方法がなかったのであるから，上記のような本件信用状の外観上の正規性を疑うべき事情の存在を併せ考えれば，大和銀行としては，再度，スイフト又はテレックスで，テストキーの記載のある回答を求めるべきであった。しかるに，大和銀行は，これを怠り，２度目の回答文書を真正なものであると軽信し，テストキーで正規性の確認ができる回答を求めず，また，正規性の確認ができていないのに，正規性の確認ができない旨の注記をすることなく，被告アストラに通知したものである。


以上の事実に照らしてみると，大和銀行は，本件信用状及び本件条件変更信用状が外観上正規に発行されたものとみられるかどうかを点検するために相応の注意を払ったとはいえず，原告に対し，民法７０９条に基づき，原告が本件輸出手形の買取りにより被った損害を賠償すべき責任を負うといわなければならない。(3)　この点につき，被告りそな銀行は，銀行実務では，現在でも，銀行間におけるテレックスを利用した送受信は行われており，必ずしもスイフトを利用して通信がなされているというものではないし，また，テレックスによる送信において，テストキーは相手方を確認する上で重要な機能を有しているが，必ずしも重要な通信のすべてにテストキーが付されているわけでもないと主張する。確かに，被告りそな銀行が主張するとおり，銀行間における送受信は，必ずしもスイフトによっているわけではなく，テレックスによることもあり，しかも，テレックスによる送受信のすべてにテストキーが付されているわけでもないが，このことは，ひとたび本件のようなトラブルが発生した場合に，テレックスについてテストキーによる確認作業をした者の責任を免責する効果までもたらすものとはいえない。さらに，被告りそな銀行は，①　信用状通知銀行に課される注意義務について，銀行の預金払戻業務に際しての注意義務と同様に，一定の限界があると解するのが相当である，また，②　巧妙に仕組まれた信用状の偽造を発見し得る程度の注意義務を信用状通知銀行に課すことは，実務的に不可能を強いるものとなるのであって，到底首肯し難いなどと主張する。しかし，上記①の点について，信用状の外観上の正規性の確認業務と銀行預金の払戻業務とでは，その時間的余裕の程度にかなりの相違が認められるし，しかも，信用状通知銀行は，信用状の外観上の正規性を確認することができない場合には，そのような信用状の正規性を確認することができなかった旨を，受益者に通知すれば足りるのであって，信用状通知銀行に課される注意義務を銀行預金の払戻業務に際しての注意義務と同様に解することは困難である。また，上記②の点については，前記認定の事実に照らして，大和銀行は，本件信用状及び本件条件変更信用状が外観上正規に発行されたものとみられるかどうかを点検するために相応の注意を払ったとはいえないと判断したというにすぎず，巧妙に仕組まれた信用状の偽造を発見し得る程度の注意義務を信用状通知銀行に課しているというわけでもない。
したがって，被告りそな銀行の上記主張はいずれも採用できない。２　争点(2)（被告アストラによる本件輸出手形の買戻債務の発生の有無）について被告アストラは，信用状発行銀行であるナショナル　シティバンクは，当初から存在しなかったのであるから，そもそも外国向為替手形取引約定書第１５条①及び②にいう「外国向為替手形の買取を受けた後」の要件を充足することはあり得ず，買戻債務は発生しないと主張する。
しかし，上記条項が被告アストラによる買戻債務の発生事由を定めたのは，要するに，原告が外国向為替手形の買取りをしたにもかかわらず，その取立てが効を奏しなかったなどの理由から，原告が損害を被ることを防ぐためであり，このことは，信用状発行銀行であるナショナル　シティバンクが当初から存在しなかったため，本件輸出手形の額面金額の回収ができなかった本件においても，同様に当てはまるものといえる。この点に関する被告アストラの上記解釈は形式的にすぎるといわざるを得ない。
したがって，本件についても，外国向為替手形取引約定書第１５条①及び②の適用があり，被告アストラは，原告に対し，外国向為替手形面記載の金額の買戻債務及び同金額に対する年１８．２５パーセントの割合による損害金の支払義務を負担する。
３　争点(3)（荷物の価値の有無）について
(1)　被告アストラは，本件荷物は有価値であったが，原告の換価処分に問題があったため，本件荷物が無価値になってしまったというだけのことであるから，原告が主張する立替費用７３４万９７５４円につき，被告アストラに支払義務はないなどと主張する。
(2)　そこで，検討するに，証拠（甲第８，１０，１１，１２，１４，１５号証，証人Ａ，被告アストラ代表者Ｂ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件荷物の廃棄処分に至る経緯等につき，次の事実が認められる。ア　平成１３年９月５日に本件信用状の偽造が判明した後，原告は，直ちに被告アストラに連絡し，本件輸出手形の買戻しを請求したが，被告アストラは，資金不足を理由としてこれに応じなかった上，本件輸出手形に係る取引の仲介業者の氏名及び所在を積極的に調査開示しようとしなかった。イ　その後，同年１０月１０日，本件荷物が香港港から神戸港にシップバックされたが，被告アストラは，同月１２日，原告に対し，本件荷物の処分（廃棄を含む。）は，被告アストラの費用負担の下で，一切の処理を原告にまかせることに同意するとともに，処理後には金額及び方法について何ら異議の申立てをしないことを約した。
ウ　これを受けて，原告は，取引先の遊技業者等に本件荷物の売却を持ちかけたが，売却に至らなかった。
そこで，原告は，被告アストラに対しても，転売先を探すよう依頼し，被告アストラも，例えば取引先のドミニオン・ニッポン株式会社を通じて，本件荷物の転売先を探したが，同社も，同月３０日付けで，被告アストラに対し，十数社のアメリカの関連企業に打診したものの本件荷物の売却は非常に困難であると判断した旨のファックスを送付してきた。
エ　このような状況を踏まえ，原告と被告アストラは，同年１１月５日，本件荷物のうち，中古のパチスロ機について，転売の見通しが全くなく，保管料が高額であることも考え，廃棄処分にすることとし，同月１２日，そのすべてを廃棄処分にした。
その後も，原告と被告アストラは，本件荷物のうち，中古のコピー機については，転売の努力をしたが，結局，転売先が見つからなかったことから，保管料及び廃棄費用も考慮し，同年１２月１８日，そのすべてを他の会社に無償で譲渡した。
オ　本件荷物の保管料は，中古のパチスロ機について，同年１１月１日から同月２０日までの間で１８万３１２０円を要し，中古のコピー機については，同年１１月１日から同年１２月２０日までの間で３６万７５００円を要した。カ　本件荷物の廃棄処分又は無償譲渡の時点でも，被告アストラは，原告に対し，シップバックの費用や保管料を支払わなかった。(3)　上記認定の事実によれば，原告は，自ら本件荷物の転売の努力をし，被告アストラにも転売の協力を求めたが，結局，買い手が現れなかったところ，本件荷物の評価額に照らし保管料を負担することが不相当であったため，これを廃棄処分又は無償譲渡したものであることが認められる。


これらの事実にかんがみれば，本件荷物は，それ自体としては，被告アストラが主張するように，本件荷物の調達に要した原価が１６２８万５５８０円であり，また，神戸税関が算定した本件荷物の価値が３８万８９００米ドルであったとしても，国内外で転売先をみつけることができず，転売の見通しが全く立たなかったのであるから，もはや交換価値のないものといわなければならない。したがって，本件荷物は無価値であるといわざるを得ず，原告の立替費用７３４万９７５４円につき，被告アストラに支払義務があるというべきである。４　争点(4)（弁済時の円換算による請求の可否）について前記「１　争いのない事実等」(2)ウのとおり，被告アストラは，外国向為替手形取引約定書第１６条に基づき，被告アストラが負担する外国向為替手形の買戻債務または求償債務を円貨で弁済する場合に適用される為替相場につき，その債務を弁済する時における直物電信売相場とすることを承認していることが認められる。
そして，被告アストラは，信義則に照らし，上記条項の適用を許すべきでないと主張するけれども，本件全証拠を精査してみても，上記条項の適用を排除すべき特段の事情は認められない。
５　争点(5)（過失相殺の成否）について
(1)　前記１認定説示のとおり，大和銀行は，原告に対し，民法７０９条に基づき，原告が本件輸出手形の買取りにより被った損害を賠償すべき責任を負うとしても，本件信用状及び本件条件変更信用状に信用状発行銀行として記載されているナショナル　シティバンクは，実在しない銀行であったところ，原告は，信用状発行銀行の存在を確認しないで，本件輸出手形の買取りをしたことなどにかんがみると，原告に生じた損害のすべてを被告らの負担とするのは公平に失するといわざるを得ない。
もっとも，原告の損害の発生については，原告にも一定程度の責任があるとはいえ，三井住友銀行による本件輸出手形の取立ての過程において，ナショナルシティ　バンクが本件信用状及び本件条件変更信用状の真偽を調査してはじめて，これらが偽造されたものであることが判明したものであり，大和銀行も，ナショナル　シティバンクの存在を確認せず，当該銀行が実在しないことに気づかなかったものであること，その他大和銀行が負う信用状通知銀行としての義務の内容及び程度，信用状制度の趣旨及び目的等に照らして考えると，原告の上記過失は，大和銀行の前記過失に比してなお軽いというべきである。よって，本件においては，上記認定に係る一切の事情を斟酌し，３割の過失相殺を行うのが相当である。
(2)　この点につき，原告は，たとえ原告に何らかの過失があるとしても，大和銀行の信用状の正規性の確認義務を怠ったという不法行為を助成するものではなく，また，大和銀行と協力して当該不法行為がなされたものでもないから，原告の過失は被害者の過失とならないというべきであると主張する。しかし，過失相殺は，損害賠償額を定めるにつき，具体的な公平を図るため，被害者に損害の発生及び拡大に過失があったときは，これを斟酌すべきであるとする制度であるから，原告が大和銀行の不法行為を助成するなどしていないとしても，仮に原告により信用状発行銀行の存在が調査確認されていた場合には，原告の損害の発生及び拡大をある程度回避することができたと解されるので，やはり過失相殺の適用が認められてしかるべきである。
また，原告は，信用状の点検につき，原告が本件輸出手形の買取りをする前に,大和銀行が既に正規性の確認をしており，原告がそれ以上に確認をする必要はないとも主張するが，信用状付き輸出手形の取引において，大和銀行による信用状の外観上の正規性の確認がまず前提となっていることは明らかであるものの，それが唯一絶対のものでもないのであるから，原告が信用状発行銀行の存在を調査確認する必要がないとまではいえない。
なお，被告りそな銀行は，原告には，信用状付き輸出手形の買取銀行として，信用状の点検のほか，買取依頼人の信用状態，及び，船積書類及び付帯荷物の確認等に関する注意義務を怠った過失があると主張する。しかし，本件で，本件輸出手形の不渡りの原因は，信用状発行銀行が実在しなかったことに尽きるものであり，大和銀行の過失も，この点に関するものであること，原告は，これまで被告アストラから輸出手形の買取りをしてきたが，トラブルが生じたことはなかった上，本件輸出手形の買取りに際しても，被告アストラに預金を担保として提供させるとともに，保証人をつけさせるなどしていること，船籍書類の確認に関する落度は特段認められないこと，付帯荷物の性質及び換価性についても，中古のパチスロ機及びコピー機は，日本国内から海外への輸出という方法をとれば，一般的には市場性を有するものと考えても，それほど不合理なものとはいえないことにかんがみれば，買取依頼人の信用状態，及び，船積書類及び付帯荷物の確認等に関する注意義務について，原告の過失を認めることは困難というべきである。(3)　原告の損害額は，本件輸出手形の買取代金２６７４万５８４０円と２６７９万９１００円の小計５３５４万４９４０円及び付帯荷物の処分費用７３４万９７５４円の合計６０８９万４６９４円であるところ，前示の次第でその３割を各控除すると，それぞれ１８７２万２０８８円と１８７５万９３７０円の小計３７４８万１４５８円及び５１４万４８２７円の合計４２６２万６２８５円となる。６　争点(6)（被告アストラによる原告に対する損害賠償請求権を受働債権とする相殺の可否）について
被告アストラは，原告は，本件荷物の売却の努力をせず，担保を廃棄し，被告アストラの本件荷物を毀損破棄したのであるから，被告アストラは，原告に対し，３８万８９３０米ドルの不法行為に基づく損害賠償請求権を有すると主張し，原告に対し，上記損害賠償債権をもって，原告の本訴請求債権とその対当額において相殺する旨の意思表示をする。
しかし，前記３で認定説示したとおり，原告は，本件荷物の転売につき，自ら相応の努力をし，被告アストラにも転売の協力を求めたが，結局，買い手が現れなかったところ，本件荷物の評価額に照らし保管料を負担することが不相当であったため，本件荷物を廃棄処分したものである。
上記事実に，被告アストラは，その費用負担で，本件荷物に関する一切の処理を原告にまかせることに同意したこと，原告と被告アストラは，協議の上，本件荷物を廃棄処分又は無償譲渡することに決めたこと，本件荷物の保管料が高額であったこと，本件荷物の廃棄処分又は無償譲渡の時点でも，被告アストラは，原告に対し，シップバックの費用や保管料を支払わなかったことを併せ考えると，原告による本件荷物の廃棄処分は不法行為に当たらないといわざるを得ない。したがって，被告アストラによる相殺の主張は，前提を欠き，採用できない。
７　争点(7)（損害の填補の有無）について


主　　　文
１　原告らの被告東京都知事に対する訴えをいずれも却下する。２　被告東京都は、原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く各原告に対し、それぞれ同各原告に対応する別紙２（ｅ）欄記載の各金員並びに同各金員のうち同各原告に対応する別紙２（ａ）欄記載の各金員に対する別紙２（ｆ）欄記載の各日から平成１３年１２月３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年１月１日から支払済みまでは年４．１パーセントの割合による各金員、及び同各原告に対応する別紙２（ｃ）欄記載の各金員に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による各金員を支払え。３　被告東京都は、原告三菱信託銀行に対し、４６億１９３７万４９００円並びにうち３７億００８１万６６００円に対する平成１３年８月３日から、うち７億１８５５万８３００円に対する同年７月３０日からそれぞれ平成１３年１２月３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年１月１日から支払済みまではそれぞれ年４．１パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。４　被告東京都は、原告ユーエフジェイ銀行に対し、９５億８５９５万０８００円並びにうち６５億０８８５万９５００円に対する平成１３年７月２９日から、うち２８億７７０９万１３００円に対する同年８月３日からそれぞれ平成１３年１２月３１日までは年４．５パーセントの割合、平成１４年１月１日から支払済みまではそれぞれ年４．１パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。５　原告らの被告東京都に対するその余の請求のうち、金員請求に関する２項ないし４項に記載の部分以外の部分を棄却し、その余の請求に係る訴えをいずれも却下する。
６　訴訟費用は被告らの負担とする。
７　この判決は、２項ないし４項に限り、仮に執行することができる。ただし、被告東京都が、各原告につき附帯請求部分を除く当該原告の請求認容額の６割（ただし、１万円未満切捨て）に相当する金員の担保を供するときは、当該原告の仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
（原告ら）
１　（下記２の予備的併合関係にある請求との間での主位的請求）原告らと被告東京都との間で、被告東京都が平成１２年４月１日に制定した「東京都における銀行業等に対する事業税の課税標準等の特例に関する条例」（東京都条例第１４５号。以下「本件条例」という。）が無効であることを確認する（以下「請求１」という。）。
２　（請求１と単純併合又は予備的併合関係にある請求）原告らと被告東京都知事との間で、本件条例が無効であることを確認する（以下「請求２」という。）
３　被告東京都知事は、原告らに対し、本件条例に基づく平成１３年４月１日に開始する事業年度分の事業税に係る更正処分及び決定処分をしてはならない（以下「請求３」という。）。
４　原告らと被告東京都との間で、原告らが、本件条例に基づき平成１３年４月１日に開始する事業年度に係る事業税を納付する租税債務を有しないことを確認する（以下「請求４」という。）。
５（１）　（原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く原告らにつき後６（１）の予備的請求との間での主位的請求）
被告東京都は、原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く各原告に対し、それぞれ同各原告に対応する別紙３（ｅ）欄記載の各金員並びに同各金員のうち同各原告に対応する別紙３（ｃ）欄記載の各金員に対する別紙３（ｉ）欄記載の各日から支払済みまで年４．５パーセントの割合による各金員、及び同各原告に対応する別紙３（ｄ）欄記載の各金員に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による各金員を支払え（以下「請求５（１）」という。）。
（２）　（原告三菱信託銀行につき後記６（２）の予備的請求との間での主位的請求）
被告東京都は、原告三菱信託銀行に対し、４６億１９３７万４９００円並びにうち３７億００８１万６６００円に対する平成１３年８月３日から、うち７億１８５５万８３００円に対する同年７月３０日からそれぞれ支払済みまで年４．５パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え（以下「請求５（２）」という。）。
（３）　（原告ユーエフジェイ銀行につき後記６（３）の予備的請求との間での主位的請求）
被告東京都は、原告ユーエフジェイ銀行に対し、９５億８５９５万０８００円並びにうち６５億０８８５万９５００円に対する平成１３年７月２９日から、うち２８億７７０９万１３００円に対する同年８月３日からそれぞれ支払済みまで年４．５パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え（以下「請求５（３）」といい、請求５（１）ないし（３）を併せて「請求５」という。）。６（１）　（原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く原告らにつき請求５（１）と予備的併合関係で、かつ、次のアとイとの間では単純併合の関係にある請求）
ア　原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く各原告が申告納付した平成１２年４月１日に開始する事業年度に係る事業税が過大申告であったとして同各原告に対応する別紙３（ｇ）欄記載の各日に行った各更正請求に対し、被告東京都知事が平成１３年８月３０日付けで同各原告に対してそれぞれした｢理由がないと認め、更正しないことにした｣旨の各通知処分を取り消す（以下「請求６（１）ア」という。）。


イ　被告東京都は、原告三菱信託銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く各原告に対し、それぞれ同各原告に対応する別紙３（ｅ）欄記載の各金員並びに同各金員のうち同各原告に対応する別紙３（ｃ）欄記載の各金員に対する別紙３（ｊ）欄記載の各日から支払済みまで年４．５パーセントの割合による各金員、及び同各原告に対応する別紙３（ｄ）欄記載の各金員に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え（以下「請求６（１）イ」という。）。
（２）　（原告三菱信託銀行につき請求５（２）と予備的併合関係で、かつ、次のアとイとの間では単純併合の関係にある請求）
ア　原告三菱信託銀行が申告納付した平成１２年４月１日に開始する事業年度に係る事業税が過大申告であったとして別紙３（ｇ）欄の（旧三菱信託銀行分）欄及び同（ｇ）欄の（旧日本信託銀行分）欄記載の各日に行った各更正請求に対し、被告東京都知事が平成１３年８月３０日付けで原告三菱信託銀行及び訴訟承継前第２７７号事件原告日本信託銀行株式会社に対してそれぞれした「理由がないと認め、更正しないことにした」旨の各通知処分を取り消す（以下「請求６（２）ア」という。）。
イ　被告東京都は、原告三菱信託銀行に対し、４６億１９３７万４９００円並びにうち３７億００８１万６６００円に対する平成１３年１０月７日から、うち７億１８５５万８３００円に対する同年１０月１３日からそれぞれ支払済みまで年４．５パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え（以下「請求６（２）イ」という。）。
（３）　（原告ユーエフジェイ銀行につき請求５（３）と予備的併合関係で、かつ、次のアとイとの間では単純併合の関係にある請求）ア　原告ユーエフジェイ銀行が申告納付した平成１２年４月１日に開始する事業年度に係る事業税が過大申告であったとして別紙３（ｇ）欄の（旧三和銀行分）欄及び同（ｇ）欄の（旧東海銀行分）欄記載の各日に行った各更正請求に対し、被告東京都知事が平成１３年８月３０日付けで訴訟承継前第２６５号事件原告株式会社三和銀行及び訴訟承継前第２６８号事件原告株式会社東海銀行に対してそれぞれした「理由がないと認め、更正しないことにした」旨の各通知処分を取り消す（以下「請求６（３）ア」という。）。
イ　被告東京都は、原告ユーエフジェイ銀行に対し、９５億８５９５万０８００円並びにうち６５億０８８５万９５００円に対する平成１３年１０月１１日から、うち２８億７７０９万１３００円に対する同年１０月１３日からそれぞれ支払済みまで年４．５パーセントの割合による金員、及び２億円に対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え（以下「請求６（３）イ」といい、請求６（１）ないし（３）の各ア及びイを併せて「請求６」という。）。
７　訴訟費用は被告らの負担とする。
８　仮執行宣言
（被告ら）
１（本案前の答弁）
（１）　原告らの請求１ないし４に係る訴えをいずれも却下する。（２）　請求１ないし４に係る訴訟費用は原告らの負担とする。
２（本案の答弁）
（１）　原告らの請求をいずれも棄却する。
（２）　訴訟費用は原告らの負担とする。
（３）　請求５（１）ないし（３）、請求６（１）ないし（３）の各イにつき、仮
執行免脱宣言
第２　事案の概要
本件条例は、各事業年度の終了の日における資金の量が５兆円以上である銀行業等を行う法人に対し、制定日から５年以内に開始する各事業年度の法人事業税について、課税標準を業務粗利益とし、税率を原則として３パーセントとして課税するものであるところ、本件は、原告らが、本件条例は憲法及び地方税法に違反して無効であると主張して、行政事件訴訟法３条４項の無効等確認の訴えとして、本件条例の無効確認を被告東京都に対し（請求１）、また、被告東京都知事に対し（請求２）求めるとともに、いわゆる無名抗告訴訟として被告東京都知事に対し本件条例に基づく更正処分及び決定処分の差止め（請求３）を、同法４条後段の当事者訴訟又は民事訴訟として被告東京都に対し本件条例に基づく租税債務不存在確認（請求４）を求め、さらに、原告らが平成１２年事業年度分につき留保文言を付した上で本件条例に基づき計算された事業税額を被告東京都に申告納付したことから、被告東京都に対し、主位的に同事業税額の誤納金としての還付及び還付加算金の支払並びに本件条例の制定に関係する一連の行為及び公布行為が違法であるとする国家賠償及び同賠償額に対する遅延損害金の支払（請求５）を、また、原告らが同申告納付後直ちに同事業税が過大申告であったとして更正の請求を行ったのに対し被告東京都知事が「理由がないと認め、更正しないことにした」旨の通知処分をしたことから、予備的に被告東京都知事に対し同通知処分の取消し、被告東京都に対し同事業税額の過納金としての還付及び還付加算金の支払並びに前記国家賠償及び同賠償額に対する遅延損害金の支払（請求６）を求めた事案である。
１　法令の定め
（１）　地方税法７２条の１２は、法人事業税の課税標準を、電気供給業、ガス供給業、生命保険業及び損害保険業以外の事業については各事業年度の所得及び清算所得によると規定し、同４業種（以下「例外４業種」という。）を除き所得課税としているが、その一方で、地方税法７２条の１９は、同４業種以外の事業についても、事業の情況に応じ、資本金額、売上金額、家屋の床面積若しくは価格、土地の地積若しくは価格、従業員数等を課税標準とし、又は所得及び清算所得とこれらの課税標準とを併せて用いることができる旨規定する（以下、各事業年度の「所得及び清算所得」以外の課税標準を「外形標準」といい、外形標準を用いた課税を「外形課税」又は「外形標準課税」という。）。
（２）　地方税法７２条の２２第９項は、同法７２条の１９によって所得及び清算所得以外の課税標準を用いて事業税を課する場合における税率は、所得及び清算所得を課税標準として同法７２条の２２第１項、２項、６項及び８項の税率による事業税の負担と著しく均衡を失することのないようにしなければならない旨規定する。


２　前提事実（次の事実は、括弧内に認定根拠を掲げた事実のほかは、当事者間に争いのない事実である。）
（１）　原告ら
ア　原告日本興業銀行を除くその余の原告ら及び次のイないしエの各合併による訴訟承継前原告らは、それぞれ銀行法４条１項に基づく免許（銀行法平成１０年法律第１３１号附則２条１項参照）を受けた銀行であり、原告日本興業銀行は、長期信用銀行法４条１項に基づく免許（長期信用銀行法平成１０年法律第１３１号附則２条１項参照）を受けた長期信用銀行である。
イ　商号変更前の第２６６号事件原告株式会社住友銀行は、平成１３年４月１日、商号を「株式会社三井住友銀行」に変更し、同月２日、訴訟承継前第２６１号事件原告株式会社さくら銀行を吸収合併した。したがって、原告三井住友銀行は、同日をもって訴訟承継前第２６１号事件原告株式会社さくら銀行より、同銀行の一切の権利義務を承継した。
ウ　原告三菱信託銀行は、平成１３年１０月１日、訴訟承継前第２７７号事件原告日本信託銀行株式会社及び訴外東京信託銀行株式会社を吸収合併した。したがって、原告三菱信託銀行は、同日をもって訴訟承継前第２７７号事件原告日本信託銀行株式会社より、同社の一切の権利義務を承継した。
エ　商号変更前の第２６５号事件原告株式会社三和銀行は、平成１４年１月１５日、商号を「株式会社ユーエフジェイ銀行」に変更し、同日、同銀行を存続会社として、訴訟承継前第２６８号事件原告株式会社東海銀行と合併した。したがって、原告ユーエフジェイ銀行は、同日をもって訴訟承継前第２６８号事件原告株式会社東海銀行より、同銀行の一切の権利義務を承継した。
（２）　被告ら
被告東京都は、本件条例を制定した地方公共団体である。被告東京都知事は、被告東京都の長であり、地方自治法１６条２項に基づき本件条例を公布した者であり、かつ、本件条例に基づき事業税に係る更正・決定を行う権限を有する者（本件条例１６条１項及び２項）である。
（３）　本件条例の審議・制定
ア　被告東京都知事は、平成１２年２月７日、東京都庁での記者会見において、後記（５）の外形標準課税の構想による本件条例の案を平成１２年東京都議会第１回定例会に提案する旨発表した。
イ　被告東京都知事は、同月２３日開会の東京都議会第１回定例会に本件条例の議案（第２０６号議案）を提出し、同議案は、同月２９日から同年３月２日までの間、東京都議会本会議で審議された。
ウ　同年３月２２日には、東京都議会財政委員会において、本件条例案について集中審議が行われ、同委員会は、同月２３日、本件条例案につき採決をし、委員全員の賛成で可決した。
エ　東京都議会本会議は、同月３０日、本件条例案につき採決をし、反対者１人を除く賛成多数で可決した。
オ　被告東京都知事は、同年４月１日、本件条例及び東京都における銀行業等に対する事業税の課税標準等の特例に関する条例施行規則（平成１２年東京都規則第２６０号）を公布し、本件条例は、同日施行された（本件条例附則１条）。
（４）　本件条例の趣旨
本件条例の趣旨は、地方税である法人事業税の課税標準について、地方税法７２条の１９に基づき、同法７２条の１２の課税標準とは異なる課税標準の特例を定めることにあると規定されている（本件条例１条）。すなわち、被告東京都は、法人の行う「銀行業等」（本件条例２条１項）に対する事業税の課税標準を、各事業年度の「所得」（同法７２条の１２）から本件条例２条３項に定める「業務粗利益等」（以下「業務粗利益等」という。）という外形標準に変更するべく、本件条例を制定したものである。
（５）　本件条例の概要
ア　本件条例は、本件条例２条１項に定める「銀行業等」（以下「銀行業等」という。）に対する法人事業税の課税標準を業務粗利益等とする外形標準課税（以下「本件外形標準課税」という。）を規定している。ただし、その対象を、各事業年度の終了の日における「資金」（本件条例２条２項）の量が５兆円以上である銀行業等を行う法人（以下「銀行等」という。）に限定するとともに、平成１２年４月１日以後５年以内に開始する各事業年度分の法人事業税についてのみ適用することとしている（本件条例３条３項）。また、銀行業等に対する法人事業税の税率は、原則として１００分の３である（本件条例５条）。
イ　本件条例における法人事業税の確定手続としては、確定申告納付制度が採用されており（本件条例９条１項）、本件条例の適用を受ける銀行等は、原則として、各事業年度の終了の日から２か月以内に、当該事業年度の業務粗利益等及び事業税額等を記載した申告書を提出の上、被告東京都知事に対して法人事業税を納付しなければならない（本件条例９条１項及び２項）。銀行等がかかる申告書を提出しなかった場合には、被告東京都知事が、調査によって、業務粗利益等及び事業税額を決定する権限を有するとともに（本件条例１６条２項）、銀行等が、申告書を提出した場合であっても、業務粗利益等又は事業税額が被告東京都知事の調査と異なる場合には、被告東京都知事が、これを更正する権限を有する（本件条例１６条１項）。
（６）　本件条例に基づく課税
ア　原告三井住友銀行及び原告ユーエフジェイ銀行を除く原告ら、前記（１）イ及びエの各商号変更前の原告ら並びに前記（１）イないしエの各合併による各訴訟承継前原告ら（以下、これらを併せて「当初原告ら」といい、その個々の者を「各当初原告」という。）のうち、原告日本興業銀行を除くその余の者は、前記（１）アのとおりいずれも銀行であり、本件条例２条１項１号の定める銀行法その他の法律の規定によりその業務を行っている者であって、原告日本興業銀行は、前記（１）アのとおり長期信用銀行であり、本件条例２条１項２号の定める長期信用銀行法の規定によりその業務を行っている者であって、平成１２年３月３１日の時点で当初原告らにつき本件条例２条２項の定める「資金」の量は、別紙４「資金量一覧表」記載のとおりであり、いずれも５兆円以上であった。


イ　当初原告らは、それぞれ、平成１２事業年度分につき、「本件条例が違憲・違法であることを主張して係争中であり、今回の納付申告により本件条例の合憲性・適法性を認めるものではない旨を念のため付記する。」との留保文言を付して、本件条例に基づき計算された事業税額（以下「既納税額」という。）を被告東京都に申告納付した（甲１５２の１ないし２１）。
各当初原告について、平成１２事業年度につき申告納付した各既納税額は各当初原告に対応する別紙３（ａ）欄各記載のとおりであり、各納付日は各当初原告に対応する別紙３（ｆ）欄各記載のとおりである。
また、各当初原告について、地方税法７２条の１２に従い事業税の課税標準を「所得」として従来の税率で税額を算出すると、各当初原告に対応する別紙３（ｂ）欄各記載の旧基準税額となる（甲１０１）。
ウ　各当初原告は、それぞれ、上記各申告納付後直ちに、各当初原告が申告納付した平成１２年４月１日から開始する事業年度（以下「平成１２事業年度」という。）に係る事業税が過大申告であったとして、被告東京都知事に対し更正の請求を行った（甲１５３の１ないし２１）。これに対し、被告東京都知事は、平成１３年８月３０日付けで、各当初原告に対してそれぞれ「理由がないと認め、更正しないことにした」旨の通知処分（以下「本件通知処分」という。）を行った（甲１５４の１ないし２１）。各当初原告について、各更正請求日は各当初原告に対応する別紙３（ｇ）欄に、前掲｢理由がないと認め、更正しないことにした｣旨の通知処分のされた日は各当初原告に対応する別紙３（ｈ）欄にそれぞれ記載のとおりである。
３　争点
（１）　請求１ないし４に係る訴えの適法性（争点１－本案前の争点）ア　請求１は被告東京都に対し、請求２は被告東京都知事に対し、それぞれ本件条例の無効確認を求める請求であるところ、被告らは本件条例が抗告訴訟の対象としての処分性及び原告適格を欠く旨を主張し、また、被告東京都は請求１につき被告適格を欠く旨主張する（争点１のア［請求１及び２に係る訴えの適法性］）。イ　請求３は、被告東京都知事に対し本件条例に基づく更正処分及び決定処分の差止めを求める無名抗告訴訟としての予防的不作為訴訟であるところ、被告東京都知事は、その無名抗告訴訟としての適法要件を欠く旨主張する（争点１のイ［請求３に係る訴えの適法性］）。
ウ　請求４は、被告東京都に対する当事者訴訟又は民事訴訟としての本件条例に基づく租税債務の不存在確認請求であるところ、被告東京都は、訴えの利益を欠く旨主張する（争点１のウ［請求４に係る訴えの適法性］）。（２）　本件条例の適法性・有効性（争点２－請求１ないし６の本案の争点）原告らは、本件条例が憲法１４条、３１条、９４条、地方税法７２条の１９、７２条の２２、６条２項に反して違憲・違法であるから本件条例は無効である旨主張し、被告らはこれを争う。
（３）（請求５の誤納金返還請求部分につき）本件通知処分の有効性並びに誤納金
及び還付加算金額（争点３）
原告らは、本件条例は違憲・違法・無効であるから本件通知処分の瑕疵も重大かつ明白である旨主張し、誤納金の還付及び還付加算金の支払を求めるのに対し、被告東京都はこれを争う。
（４）（争点３につき消極の場合、請求６の過納金返還請求部分につき）本件通知処分の取消事由の有無並びに過納金及び還付加算金額（争点４）（５）（請求５又は請求６の国家賠償請求部分につき）被告東京都の責任原因（争点５）
原告らは、本件条例の公布行為及び制定に関係する一連の行為は違法であり、同公布行為をした被告東京都知事、制定に関連する一連の行為をした被告東京都知事ほか被告東京都の職員、都議会議員には故意・過失がある旨主張し、被告東京都はこれを争う。
（６）（請求５又は請求６の国家賠償請求部分につき）原告らの損害（争点６）
４　当事者の主張（別紙５）
上記の各争点に対する各当事者の主張は、別紙５「当事者の主張」のとおりである。
第３　争点に対する判断
１　争点１（請求１ないし４に係る訴えの適法性）について
（１）　請求１及び２について
ア　本件において、請求１及び２が、その請求の趣旨のとおり、全く一般的に本件条例が無効であることの確認を求めるものであるならば、同各請求に係る訴えは、いずれも具体的争訟性を欠き、その訴訟形態の如何を問わず、いずれも不適法なものである。すなわち、裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」として裁判所の審判の対象となるのは、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争に限られ、このような具体的な紛争を離れて、裁判所に対して抽象的に法令の有効・無効の判断を求めることはできないのであるから（最高裁判所昭和２７年１０月８日大法廷判決・民集６巻９号７８３頁、最高裁判所平成元年９月８日第二小法廷判決・民集４３巻８号８８９頁、最高裁判所平成３年４月１９日第二小法廷判決・民集４５巻４号５１８頁参照）、具体的争訟性を欠く訴えは不適法といわざるを得ないのである。
イ　原告らは、本件条例は、まさに大手銀行という特定の者に対する課税処分ないし行政処分そのものである旨主張するが、本件条例が施行されても、それだけでは原告らを含む特定の者に具体的な納税義務が当然に発生するものではなく、本件条例の課税要件を充足した納税義務者の申告又は行政庁の更正処分若しくは決定処分によって納付すべき税額が確定し、具体的な租税権利義務関係となるのであって、そうした行為により具体化された権利義務ないし法律関係を争うのではなく、単に本件条例の無効確認を求めるというのでは、本件条例の適用を受ける可能性のある者につき上記確定行為がされれば具体的権利義務又は法律関係が生ずる可能性があるという抽象的な関係を問題とするにすぎないし、本件条例上の課税要件への具体的事実の当てはめを問題とするものでもないから、結局のところ、請求１及び２は、文字どおり本件条例の一般的・抽象的憲法ないし法律適合性の審査を求めているにすぎないのであって、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争を対象としているものと認めることはできず、原告らの上記主張には理由がない。


また、原告らは、本件条例の制定自体により損害を被ったとして、これを理由に本件条例が抗告訴訟の対象となる行政処分性を有する旨主張するが、行政主体や行政庁の何らかの行為により損害を被る者があったとしても、そのことのみによって当該行為が行政処分であることにはならないのであって、当該行為が損害を受ける者の法的地位に直接的かつ具体的な影響を及ぼす場合に、はじめて当該行為が行政処分性を有するものとなるのである。このことは、行政主体等の事実行為たる不法行為により法的地位に影響を受けずに単に事実上損害を被る者があった場合に、当該事実行為が行政処分となるわけではないことを考えれば明らかである。そして、原告らの主張する損害は、いずれもその繰延税金資産の減少に端を発するものであるところ、これが本件条例制定自体による直接的な効果として具体的に発生するならば、本件条例もまた行政処分性を有することとなるが、繰延税金資産が減少するのは少なくとも本件条例の適用を受けて事業税の負担をすべき者に限られるところ、本件条例が制定されただけでは原告らがその適用を受けるとは確定しておらず、適用を受ける可能性があるにすぎないことは上記のとおりであり、原告らが主張する損害は、いずれもこの可能性の存在という事実状態に基づくものにすぎないのである。したがって、この点の原告らの主張も理由がない。ウ　さらに、原告らは、第二種市街地再開発事業の事業決定に行政処分性を認めた最高裁平成４年１１月２６日第一小法廷判決（民集４６巻８号２６５８頁）を引用し、中間段階の行為が条例制定行為のような、一見すると一般的な処分であっても、当該中間段階の行為による効果が、利害関係人の権利にどのような変動が生ずるかがある程度具体性をもって予測される場合については、なお処分性が肯定される場合があるとして、本件においても行政処分性が認められると主張する。もとより、上記最高裁判決の事案は、租税に関するものでもなければ、条例の効力が問題となったものでもないから、租税に関する本件条例が抗告訴訟の対象となるか否かという争点にとっては、正に事案を異にするものといわざるを得ないが、この点を措くとしても、上記最高裁判決は、「再開発事業計画の決定は、その公告の日から、土地収用法上の事業の認定と同一の法律効果を生ずるものであるから（同法２６条４項）、市町村は、右決定の公告により、同法に基づく収用権限を取得するとともに、その結果として、施行地区内の土地の所有者等は、特段の事情のない限り、自己の所有地が収用されるべき地位に立たされることとなる。しかも、この場合、都市再開発法上、施行地区内の宅地の所有者等は、契約又は収用により施行者（市町村）に取得される当該宅地等につき、公告があった日から起算して３０日以内に、その対償の払渡しを受けることとするか又はこれに代えて建築施設の部分の譲受け希望の申出をするかの選択を余儀なくされるのである（同法１１８条の２第１項１号）。そうであるとすると、公告された再開発事業計画の決定は、施行地区内の土地の所有者等の法的地位に直接的な影響を及ぼすものであって、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると解するのが相当である。」と判示したもので、この判示からすれば、同最高裁判決が、第二種市街地再開発事業の事業計画決定に行政処分性を肯定したのは、①事業計画決定が土地収用法２０条の事業認定と同一の効果を持つことから、市町村が収用権限を取得するとともに、その結果として、施行地区内の土地所有者等が、自己の土地を収用されるべき地位に立つこと、②施行区域内の土地所有者等が公告の日から３０日以内に地区外に転出するか、建築施設の譲受け希望の申出をなすかの選択を余儀なくされる効果等があるからであり、すなわち、公告された再開発事業計画の決定が、施行地区内の土地の所有者等の法的地位に直接的かつ具体的な影響を及ぼすものであることから、同決定が抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると判断したものと考えられる。これに対し、本件においては、前記イのとおり、本件条例が施行されても、それだけでは原告らを含む特定の者に具体的な納税義務が当然に発生するものではなく、本件条例の課税要件を充足した納税義務者の申告又は行政庁の更正処分若しくは決定処分によって納付すべき税額が確定し、具体的な租税権利義務関係となるのであり、繰延税金資産の減少もまた本件条例による事業税を負担すべきことが確定して初めて生ずるものであるから、本件条例の施行により、直接的かつ具体的に原告らの権利・義務が形成され、あるいはその範囲が確定されるものでないことは明らかである。したがって、本件条例の施行については、本件条例の規定に基づく原告らの申告又は行政庁の具体的な処分を待たずに、本件条例の施行そのものによって、直ちに原告らの権利義務に影響を及ぼすものではなく、この点で、上記最高裁判決の立場を前提としたとしても、本件条例の制定には処分性は認められないと解するほかない。
エ　なお、仮に、請求２が、本件条例の制定行為とは別個に本件条例の公布行為そのものを独立の行政処分と捉え、当該公布行為のみの取消しを求める趣旨であるとしても、同請求に係る訴えはやはり不適法なものといわざるを得ない。すなわち、条例は、議会の議決によって成立するものであり、その成立した条例の内容を住民に知らせるための表示行為が条例の公布であって、これにより条例は住民に対し現実にその拘束力を発動させることとなるが、条例の公布行為自体は、既に一定の内容をもって成立している条例を周知させるために外部に表示する行為であって、条例の制定行為に対する付随的なものにすぎないから、条例の公布行為のみを捉えて、これを抗告訴訟の対象とすることはできない。
（２）　請求１ないし４について
ア　原告らは、本件において、請求１及び２の本件条例の無効確認請求のみならず、請求３において本件条例に基づく事業税に係る更正処分及び決定処分の予防的不作為請求を、請求４において本件条例に基づく租税債務の不存在確認請求をしており、これらの請求態様及び原告らが「本件訴訟の対象たる紛争は、『法律上の争訟』であり、かつ『紛争の成熟性』を有するので、他の訴訟要件を充足する限り、本件の無効確認訴訟、更正処分・決定処分差止訴訟及び租税債務不存在確認訴訟のうち、少なくともいずれか一つは、現時点において訴訟提起をすることが適法とされなければなら」ない旨主張していることからすると、本訴の趣旨とするところは、本件条例に基づいて原告らに対し事業税に係る更正処分等の何らかの不利益処分が行われるのを防止するために、その前提である本件条例が無効であることを主文又は前提問題についての理由中の判断としてあらかじめ確定しておくことにあるものと解せられる。


イ　ところで、前記のとおり具体的・現実的な争訟の解決を目的とする現行訴訟制度の下においては、その訴訟形態が、法定の抗告訴訟、無名抗告訴訟、公法上の当事者訴訟、民事訴訟のいずれであるかを問わず、法令違反の結果として将来なんらかの不利益処分を受けるおそれがあるというだけで、その処分権限の発動を差し止めるため事前にその前提となる法令の効力の有無の確定を求めたり、当該処分権限の発動をしないことを命令したり、当該処分権限の発動により具体的に確定される権利義務関係につき同発動前にこれを差し止めるために当該権利義務関係の不存在の確認を求めることが当然に許されるわけではなく、当該法令自体によつて侵害を受ける権利の性質及びその侵害の程度、当該法令違反に対する制裁としての不利益処分の確実性（本件では更正処分及び決定処分等）及びその内容又は性質等に照らし、同処分を受けてからこれに関する訴訟の中で事後的に当該法令の効力を争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがある等、事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合は格別、そうでない限り、あらかじめ当該法令の効力の有無の確定を求める法律上の利益を認めることはできないものと解すべきである（最高裁判所昭和４７年１１月３０日第一小法廷判決・民集２６巻９号１７４６頁、最高裁判所平成元年７月４日第三小法廷判決・集民１５７号３６１頁参照）。
ウ　これを本件についてみるに、本件条例によれば、本件外形標準課税は、平成１２年４月１日以後開始する事業年度の末日における資金量が５兆円以上の銀行業等に適用されるものであり（本件条例３条１項及び３項）、さらに、資金量が５兆円以上であることのほか、課税標準となる業務粗利益等の総額や外国事業分の業務粗利益等の控除の有無及び算定、被告東京都分の業務粗利益等の算定根拠となる分割基準の算定等を経て具体的な租税法律関係が定まるべきものであり、本件条例の適用される５年間につき、原告らのすべてが本件条例の適用対象となるか否か、各原告につきどのような具体的租税法律関係が生ずるかについては、原告ら自らの主張する銀行業の置かれた昨今の厳しい経済状況にかんがみても、必ずしも定かでなく、原告らのいずれについても、本件条例の適用さらには不利益処分としての更正処分又は決定処分等が行われることが確実であるとは必ずしもいい切れない。また、原告らに対して本件条例が適用され、本件条例に基づく事業税を納付すべきこととなったとしても、原告らが本件条例の効力を無効と考えるならば、被告東京都知事が本件条例に基づいてする事業税の更正処分及び加算税の賦課決定処分又は原告らが申し立てた更正の請求に理由がないとの通知処分の効力を争う中で本件条例の効力を問題とすれば足りるのである。原告らの主張する種々の損害は、それがあまりにも重大なものであって、事後的な救済を待っていては倒産の危機が生ずるといった事情が認められない限り、同各処分の効力を争う訴訟等において本件条例の効力について適正な判断がされ、さらに、それでもなお回復できない損害については、原告らが本件において被告東京都に対して損害賠償請求を併合提起しているように、金銭賠償を求めることによって、その損害は補填されるものと考えることができるのであるから、あえて現時点において本件条例の無効を確定させる必要はないというべきである。


エ　原告らは、本件条例に基づく事業税の申告をしない場合には、被告東京都知事が本件条例に覊束される結果、原告らに対して更正処分ないし決定処分を行うことは確実であり、この場合、本件条例により「加算金」（本件条例２０条）等が課されることになり、また、故意不申告罪が成立する場合には、それぞれ原告らの代表者等及び原告ら自身について、刑罰が課されることになり（本件条例１４条）、このように加算金等が課され、また原告ら及びその代表者等に対して刑罰が科される場合には、金融再生委員会により、原告らの免許が取り消され、又は業務停止等が命じられる可能性が十分に存在するのであり（銀行法２７条、長期信用銀行法１７条）、将来確実にされることになる違法な更正処分又は決定処分に伴うこうした損害は、原告らにとって回復し難い重大な損害である旨主張する。しかし、当初原告らは、前記前提事実（６）のとおり、平成１２事業年度に係る本件条例に基づく事業税につき留保文言を付した上で本件条例に基づく事業税の申告納付をしているのであって、原告らは、平成１３事業年度以降についても、同様の申告納付をすることにより上記のような加算金の賦課や刑罰法規の適用、さらには免許の取消し等の行政処分を回避し、その上で更正の請求をし、本件通知処分のように更正の請求に理由がない旨の通知処分がされたときには同処分を争い、その中で本件条例の無効を主張することも可能であり、そうした今後の事業年度についての申告納付による経済的不利益によって倒産の危機に直面するなど、本件の請求５又は６のように不利益処分を待って本件条例の効力を争い事後的に誤納金又は過納金の返還及び金銭賠償を求めたのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがある等の特段の事情の存在は、いまだこれを見いだすことができない。原告らは、その主張に沿うものとして小早川教授・鑑定意見書を引用するが、同鑑定意見書６頁においても、「現実に不利益処分が行われる前であっても、司法的介入を拒否する理由はない」とされるのは、「それが真に救済を必要とするものである限り」という条件を充たす場合に限定されており、原告らについては、上記のとおり事前の救済についての真の必要性があるとは認められない。この点につき、原告らは「本件条例の制定自体により、各種の不利益処分を回避する必要から、不本意ながらも本件条例に従った新基準税額の納付を行うために必要な莫大な資金を調達しなければならず、原告らの企業活動にとって大きな制約となり、原告らの営業活動に対する影響は多種多様に現われ、これら無形損害は甚大かつ広範に生じ、仮に過誤納金還付請求が認容されたとしても、原告らに返還される金額は、各年度の過誤納金にとどまり、原告が現に被っているこれら甚大かつ広範な損害を填補するものでは全くなく、国家賠償請求にしても、『本件条例が制定されなかったとしたらあったであろう原告らの状態』を回復することは現実的には不可能であり、救済として全く不十分といわざるを得ず、今般の銀行業を巡る極めて厳しい我が国の経済環境からすれば、将来金銭的に事後的な措置を得たとしても、原告らの救済として時機を失することは明白である」旨主張する。しかし、新基準税額の納付のために資金調達コストが必要であるとしても、その範囲・程度と同コストが各原告の営業活動に及ぼす影響は、各原告ごとにも異なるものと考えられるが、原告らはその実態を個別具体的に主張立証しようとしない。確かに、原告らの営業は、その主張するとおり「信用」に基づくものであるから、上記の点を個別具体的に主張立証することは困難であると考えられるが、本件における原告らの主張立証は極めて抽象的なものにとどまっており、これを前提とする限り、原告らの本件誤納金又は過納金還付請求及び国家賠償請求が認容されてもなお原告らに回復し難い損害が生じているとまでは認められないし、ましてや、今後の事業年度についての申告納付による経済的不利益によって倒産の危機に直面するとは到底認められない。したがって、原告らのこの点に関する主張も理由がない。
オ　よって、請求１ないし４に係る訴えについては、その訴訟形態を問わず、いずれも不適法なものであって、却下を免れない。
２　争点２（本件条例の適法性・有効性）について
（１）　争点２についての判断の位置付け
前記１に説示したように、本件条例の無効確認を求める請求１及び２に係る訴えはいずれも不適法であり、本件条例の無効を前提問題とする請求３及び４に係る訴えもいずれも不適法であり、したがって、請求１及び２の対象として又は請求３及び４の前提問題としては、本件条例の適法性・有効性について判断する必要はない。他方、請求５の誤納金還付請求又は請求６の通知処分取消請求及び過納金還付請求は、本件条例が無効であることを法律上の前提とするものであるから、以下においては、同各請求の前提問題として、本件条例の適法性・有効性について判断する。
（２）　事業税の沿革
本件条例は、前記前提事実（５）アのとおり、法人の事業税を外形標準を課税標準として課するためのものであるところ、法人の事業税ないしこれに類する税の歴史的沿革について、次の事実を認めることができる（甲８３、甲８４、乙１の４、乙６の３・４・７、乙７の３５、公知の事実）。
ア　事業税の沿革は、明治１１年に地方税規則により府県税として創設された「営業税」にさかのぼり、同税は、業種別の定額で納税義務を課すものであった。明治２１年からは市町村がこれに附加税を課した。
イ　明治２９年に、営業税法により国税としての営業税が創設された。この制度は、２４の主要な業種の営業について、売上金額・従業員数等の外形標準により、課税を行うもので、府県及び市町村はこれに附加税を課す一方で、２４の業種以外の営業に対しては、府県が営業税を課し、市町村がこれに附加税を課した。ウ　大正１５年に営業税法が廃止されて営業収益税法が制定され、営業税の課税標準は外形標準から純収益に改められた。


エ　昭和１５年、地方税法（同年法律第６０号）が制定され、国・地方を通ずる税制の全面的改正の一環として、国の営業収益税と地方の営業税とが、国税である営業税に統一され、府県は、国からの還付を受けることとなった。オ　昭和２０年、敗戦後の民主化の流れの中で地方自治制度にも変革があり、その一環として、昭和２２年、国税であった営業税が地方に移管され、道府県の独立税としての営業税となった。この営業税は純益に課税されるものとされたが、地方税法４８条の３において、特別の必要がある場合においては営業税の課税標準に関しては営業の種類を限り内務大臣の許可を受け４８条の規定による純益のほかその標準を併せ用い又は４８条の規定による純益によらないこともできる旨の例外規定が置かれていた。
カ　昭和２３年、地方税法が全部改正された際（同年法律第１１０号、以下「２３年法」という。）、事業税が創設されて営業税は廃止された。この時の地方税法は６５条において事業年度の所得を原則的な課税標準とした上で、６９条１項前段において、現行の地方税法７２条の１９とほぼ同様に、「事業税の課税標準については、事業の情況に応じ、第６３条第１項の所得によらないで資本金額、売上金額、家屋の床面積若しくは賃貸価格、土地の地積若しくは賃貸価格、従業員数等を標準とし、又は同項の所得とこれらの標準とを併せ用いることができる。この場合における賦課率は、命令で特別の定をなすものについてはその定により、その他のものについては、第６７条の賦課率による場合における負担と著しく均衡を失することのないように、これを定めなければならない。」と定めた。この改正において、外形課税を設ける際の許可制が廃止され、内閣総理大臣への報告と、内閣総理大臣が不適当と認めた場合の地方税審議会による審査の制度が設けられることとなり、これに伴い、現行地方税法７２条の２２第９項と同一の「著しく均衡を失することのないように」という規定が、外形課税の限界を画する規定として設けられた。
キ　昭和２４年の地方税法改正（同年法律第１６９号）において、外形課税が課せられる「例外業種」として、電気供給業、ガス供給業及び運送業（運送取扱業を含む。）が盛り込まれた。昭和２４年５月７日衆議院地方行政委員会における地方税法の一部を改正する法律案に対する提案理由説明では、これらの業種においては「料金統制」が行われており、その統制料金の決定に際しては既に税相当額が織り込まれている旨の説明があった（甲８３［２４０頁］）。ク　昭和２４年９月にシャウプ勧告（一次）（乙６の４）が公表された。同勧告は、当時の事業税につき、「事業税は消費者に轉嫁されないものとされているようである。事業税が純所得に課せられているという事実は、事業主は全税額を負担すべきものであるという趣旨を示すにほかならない。純所得税というものは非轉嫁性のものと考えられるのが普通である。」とみた上、「都道府県が企業にある種の税を課すことは正当である。というのは、事業および労働者がその地方に存在するために必要となって来る都道府県施策の経費支払を事業とその顧客が、援助することは当然だからである。たとえば、工場とその労働者がある地域で発展増加してくれば、公衆衛生費は当然増大して来るのである。」との理由から、「従って、われわれは事業税の存続を勧告するものではあるが、それは次の二つの目的を達成するように改革すべきものであると考える。即ち、第一に、純益を課税標準として累積的に圧迫することを幾分緩和すること、第二に、賦課徴税方法を一層簡易化し、原則として國税の賦課徴収の結果に依存しないようにすること。の二つである。最善の解決方法は、單に利益だけでなく、利益と利子、賃貸料および給與支拂額の合計に課税標準を拡張してこれに税率を適用することである。右の課税標準を別な方法で定義すると、それは全収入額から、資本設備、土地、建物等他の企業からの購入の金額を差引いたものがそれである。この差引額は、原料等、他の事業から購入したものの價値に、その企業が附加したところの額である。」と勧告した。この勧告に基づき、新たに地方税法（昭和２５年法律第２２６号、以下、昭和２９年法律第９５号による改正前のこの法律を「２５年法」という。）が制定され（同法附則２条で２３年法を廃止）、「附加価値税」が創設された（同法２３条ないし７４条）。その課税標準は、附加価値、すなわち、法人の場合は、総売上金額からいわゆる必要経費等の特定の支出を控除した金額とされたが（同法３０条４項、７項）、実施時期は昭和２７年１月１日の属する事業年度分以降等とされた。その後、昭和２５年９月にシャウプ勧告（二次）が公表され、それに基づき、昭和２６年、附加価値を、控除法のみでなく加算法によっても算出することができる旨の法改正がされた（昭和２６年法律第９５号）。
ケ　シャウプ勧告に基づく附加価値税は、その実施が２度にわたって延期された後（昭和２７年法律第２１６号及び昭和２８年法律第２０２号）、昭和２９年の法改正（同年法律第９５号）により、遂に一度も実施されることのないまま廃止され、それまでの事業税制度と特別所得税制度が統合され、現行の「法人事業税」の制度が創設された。


附加価値税を廃止する理由については、改正案の立案担当者である自治庁税務部長が同年３月８日の衆議院地方行政委員会において次のとおり説明している。「理論的には、附加価値税は非常によろしいのであります、よろしいのだが、経済の基礎が非常に浅いものだから千億にもなろうとする税金の賦課方法をかえるといたしますと、業界によって非常に重くなったり、軽くなったりいたします。このような負担の激変を与えること、この激変に打ちかつためには、現在のわが国の産業界の基礎があまりに弱すぎるのではなかろうか。そういうようなものについてはやむを得ず従前通りにしておくよりいたし方ないのではなかろうか。こういう考え方が根本にあるわけであります・・・（中略）・・・しかしながらもうかれば府県の経費を分担するけれども、損をすれば府県の経費を分担しないというような事業税の姿は、これが国税でありました時代には、所得税を補完する性質の税として、一応理論的にもうなずけるだろうと思うのでありますが、府県の独立税になった場合には、所得税の補完税という観念はとれないと思うのであります。やはり事業の分量に応じて、府県の経費を分担するという考え方が事業税の中に織り込まれるべきではなかろうかというふうに考えるのであります。そういう意味合いからは、やはり所得課税というものは必ずしも適当でないし、やむを得ず従来通り踏襲するだけであって、やはり事業の分量に応じて経費を分担してもらうような課税方式の方が、府県税としての事業税にはふさわしいのだという考え方をとっておるのであります、従ってまた収入金額課税をやって来たものは、今後も収入金額課税をやってもらいたい。もし負担が重すぎるならば、税率の問題ではなかろうかというふうな考え方に立ったわけであります。・・（中略）・・・現在におきましてもなお料金統制が厳格に行われておる事業につきましては、収入金額課税を踏襲するということにいたしたわけであります。」（第１９回国会衆議院地方行政委員会議録第２５号１１頁）同委員会の審議においては、事業税が応益的性格を有するとの前提に立つ同部長の説明に対し、その前提と法案の内容との関係について疑義が示されたが、本会議においては、附加価値税は「今日の経済情勢から見てこの際これを廃止」するとの改正趣旨が報告され、可決され、参議院においても同部長がほぼ同旨の説明をして可決された（同会議録）第２５号、第３０号、第１９回国会衆議院会議録第３４号、同国会参議院会議録第１４号）。
また、同改正においては、外形課税が課せられる例外業種に「生命保険業」が新たに加えられた。これは、生命保険業は、利益を契約者に配当金として割り戻すため、事業規模の割には課税上の純益が生じない事業構造になっているからであるとされた。また、運送業のうち、「地方鉄道事業及び軌道事業」以外は、所得課税とされた。これらについて、自治庁税務部長は提案理由として、「生命保険業を新たに加えましたのは、現在は大部分相互保険の形態をとっておりますために、税務計算上の利益が上って来ないと思います。利益が上って来れば全部契約者に割りもどしてしまう。従って税務計算上の利益が上って来ないと思いますが、相当大規模に事業活動をやっております。それならば事業活動の規模に応じてある程度の税金を負担してもらいたい。それでは契約者に配当した、言いかえれば割りもどした部分は損金に見ない。益金にみなして行く方法もあるのでありますが、こういうことは生命保険業が長くやって参りました経営方針に対しまして、大きな影響を与えることになって参ります。課税方法が生命保険業の経営の妙味といいますか、そういうものにつきまして特別な変更を加えるということにもなりまして業界も喜びませんので、そこで収入金額を課税標準として、生命保険業にも事業税を課するという方式に改めることにいたしたわけであります。現在では生命保険業がほとんど事業税を負担しておりませんが、こういう形式をとることによりまして、平年度１億６千万円程度の税金を納めることになるわけであります。そこに但書を加えておりますが、これは地方鉄道軌道整備法によりまして、全く採算の立たぬ鉄軌道であり、ほうっておけば解散してしまう。しかし国全体の見地から採算のとれないような鉄軌道なんだが、それを存続させて行かなければならぬ。こういうようなものにつきましては、地方鉄道軌道整備法によりまして国から補助金を与えることになっております。採算の立たない鉄軌道を国全体の見地から、なお存続さして行くわけなのでありますから、料金統制が行われておりましても、転嫁を可能とするような料金のきめ方が事実上不可能であります。従いまして、こういうものにつきましてだけは所得を課税標準とする規定を挿入することにいたしたのであります。」と説明した（乙６の７［１８２頁］、第１９回国会衆議院地方行政委員会議録第２５号）。コ　昭和３０年、外形課税が課せられる例外業種に、「損害保険事業」が新たに加えられた（同年法律第１１２号）。昭和３０年５月２７日の衆議院地方行政委員会における地方税法の一部を改正する法律案に対する提案理由説明では、損害保険事業の場合、所得の相当部分を資産の運用による利益に求める構造となっているが、法人税法の規定により、配当所得が益金に算入されず、法人税の課税標準たる所得を課税標準とする事業税の課税が、損害保険事業について必ずしも適正を得ていないからであるという説明がされた（甲８４［５８頁］、第２２回国会衆議院地方行政委員会議録第１２号２０頁）。


また、同年６月２０日の同委員会における審議において、政府委員として出席した同改正法案立案担当者である自治庁税務部長は、外形標準課税はやめられないかとの質問に対し、「事業税というものの性格を考えました場合には、所得を課税標準とすることは本来の筋ではないのじゃないか、やはり付加価値的なもの、あるいは従業員数その他の外形的なものを課税標準に採用した方がいいのじゃないか、こういう考え方をしております。」（第２２回国会衆議院地方行政委員会議録第２４号１０ないし１１頁）と答弁した。さらに、同部長は、「外形標準によって事業税を収入金額にかけるということを、どういうふうな基準で今後ともおやりになる考えであるか。」との質問に対し、「将来外形課税の範囲をどう広げていくとかいうふうなことは、現在のところ考えていないわけであります。」とした上で、当時外形課税の行われていた業種を三つに分類し、第一類型については、「国が料金統制を行なっておる企業でありまして、しかもその企業が独占的な形態を持っている、・・・（中略）・・・その料金が・・・（中略）・・・必ず守られ得るものなら、料金を決める場合に織り込まれたものだけは事業税として府県へ支払ってもらう、そうするためには売上金額の何パーセントを事業税とするというふうなきめ方をするのが、一番適当だと思われる」、第二類型については、「企業が相互組織をとっているものでありまして、生命保険業がこれに類すると思われます。相互組織をとっておりまするので、通常利益と思われるようなものが増加して参りましても、これをすべて配当をしてしまいますと、自然税法上の利益というものは上って参りません。相当な規模で事業を行っておるにもかかわりませず、事業税を負担しないということになってしまう」、第三類型については、「損害保険業は、事業の性格からいたしまして、資産の運用によりまする収益というものを中心にして運営されて参ってきております。・・・（中略）・・・収益の大部分が配当所得なんでありますけれども、配当所得が益金に算入されません。・・・（中略）・・・自然生命保険事業に準じまして、収入金額を課税標準とするように今回改めたい」と説明した（第２２回国会衆議院地方行政委員会議録第２４号１５ないし１６頁）。サ　昭和３２年（同年法律第６０号）、地方鉄道事業及び軌道事業について所得課税とされた。昭和３２年２月２８日衆議院地方行政委員会における地方税法の一部を改正する法律案に対する提案理由説明では、バス事業との負担の均衡を図るためであるとされた（甲８４［５７５頁］）。
この結果、外形課税が課せられる「例外業種」は、電気供給業、ガス供給業、生命保険事業、損害保険事業の４業種となって、現行法に至っている。
（３）　現行の事業税の性格
ア　以上の法人事業税ないしそれに類する税の変遷によると、それらの税は、国税とされたこともあれば地方税とされたこともあり、また、課税標準が純益課税とされたことも、外形課税とされたこともあって、各時代における立法により事業税ないしそれに類する税の立法上の性格付けは変転しているものということができるが、その経過としては、明治時代の外形標準による営業税から純収益を課税標準とする営業税ないし営業収益税を経て、昭和２３年に、現行法とほぼ同様の、原則として所得を課税標準とし、例外的に収入金額を課税標準とする事業税が創設された。
この制度の下で、シャウプ勧告がされたのであるが、同勧告は、事業税は純所得課税であって、事業主が事業の経費からではなく自らの所得から支払うものであるとの理解の下に、新たに異なった立法政策を採用し、これを附加価値税に改めるべきであるというものであった。すなわち、一般に、事業税を応益原則、すなわち、行政サービスへの対価とみる立場では、事業税は所得からではなく経費から支払われるべきものと考えられるのであるから、この勧告は、従来の事業税が応能原則によって課されていたものと理解した上、これを応益原則に基づく内容に変更すべきものとの立場に立つものである。
この勧告に基づく２５年法において、応益課税の考え方により、事業税に代わり収入金課税ともいうべき附加価値税が創設されたにもかかわらず、同税は一度も実施されることなく廃止され、昭和２９年に、再びほぼ現在の事業税が復活したのである。このように２５年法が実施されないままに終わった理由は、前記のとおり「今日の経済情勢から見て」とされているが、その具体的内容は、自治庁税務部長の答弁からすると、賦課方法の変更に伴う負担の激変に産業界が耐えられないこと、すなわち、収入金課税にはほとんどの業界が耐えられないから、所得への課税に復さざるを得なかったことにあったと認められる。そして、地方税法を所管する当時の自治庁においては、その後も、事業税が応益的性格をもつとの見解の下に、所得への課税は望ましいものではなく収入への課税を行うべきものとしながらも、収入への課税を行う業種は、いわば２３年法の延長線上にある前記（２）コの三つの類型に限るとし、これ以外の類型に収入金課税を拡げるとの展望は何ら示していないし、ましてや現行法７２条の１９によって、各都道府県がこれ以外の類型に外形標準課税を行い得るとの見解が示されたこともない。むしろ、前記の質疑内容からは、このように例外を限定しない限りは、従来行われてきた例外的な収入金課税すら存続が危うくなる可能性も存在したものとうかがわれるところである。このような経緯からすると、２５年法が採用した応益的な考え方は、事業税の賦課を正当化する理由ないしは制度の理想として所管官庁において維持されていたものの、これをそのまま税制に反映させることは納税者の能力を超えるものであったことから、これを廃止せざるを得なくなり、現実の税制としては、納税者の能力に応じた所得課税を基本とする制度を維持せざるを得なかったものということができる。


イ　以上のような経緯を前提として、現行の法人事業税についての定めをみると、課税標準については、地方税法７２条の１９により「法人の行う事業に対する事業税の課税標準は、電気供給業、ガス供給業、生命保険業及び損害保険業にあっては各事業年度の収入金額、・・・（中略）・・・その他の事業にあっては各事業年度の所得及び清算所得による。」と定められ、課税標準は、原則として「各事業年度の所得及び清算所得」とし、電気供給業、ガス供給業、生命保険業及び損害保険業の例外４業種については例外的に「収入金額」としている。したがって、少なくとも現行地方税法の解釈においては、地方税法７２条の１２が大半の業種について所得を課税標準としていることから、事業税が「所得課税」という意味での応能課税の立場を原則としていることは否定できない。その上、応益原則からすると、税率は比例税率とすべきところ、現行法は法人につき原則として累進税率を採用しており、このことも現行法が応能課税の立場に立つことを裏付けるものである。なお、所得税法及び法人税法は、その課税標準の算定に当たり、事業税額を経費又は損金に算入することを認めており、このことは、事業税は事業の費用ひいては行政サービスの対価であるとの考えに立つものとみえないでもないが、これらは、あくまで所得税法及び法人税法がそれぞれ所得税及び法人税の課税標準を算出するに当たって事業税をどのように扱うかという技術的な規定にすぎないのであるから、事業税自体の課税標準が原則として所得とされている以上、他の税法の技術的な規定の内容によって、事業税の本質が左右されるものではない。したがって、現行の法人事業税は、応益課税の考え方による税制とすることが立法論としては望ましいとされながらも、現実的にはこれが採用されないまま、所得課税として存続し続け、所得税ないし法人税の附加税的なものとして現実に存在し、機能してきたものということができる（なお、被告らは、事業税が狭義の応能原則に基づくものであるとすると、法人税について附加税を課することを禁じた法人税法１５８条に反すると主張するが、同条は、他の租税の税額を課税標準として課される租税という意味での狭義の「附加税」を課すことを禁じたものであって、他の租税の課税標準を課税標準として課される租税という意味での広義の「附加税」を課すことを禁じたものでないことは、法人住民税に関する規定（地方税法２３条以下、２９２条以下）をみても明らかであり、現行の法人事業税は、法人税の税額を課税標準とするものではないから、同条にいう「附加税」に当たらないが、この点を措き、仮に、同条が広義の「附加税」を課すことをも禁じたものであるとしても、同条は、地方公共団体が法律に基づかないで独自の条例で附加税を課することを禁じたにすぎず、地方税法が附加税の定めを置くことは、一般法に対する特別法の関係からしても、何ら禁じられるものではないから、被告らの主張は失当である。）。
現在、政府・与党内で、現行法人事業税を抜本的に改正して外形標準課税にすることの検討作業が行われているが（甲１７５、乙６の２、乙６の５、乙６の８、公知の事実）、これも現行の事業税が応能課税とされているための限界を認めつつ、法律改正により応益課税化しようとしているものと理解することができる。乙第１号証の４において、金子宏教授が、我が国の事業税の課税根拠については利益説の立場をとる見解が圧倒的に多いとしつつ、現在の事業税制度は必ずしも利益説の考え方に即した制度とはなっておらず、現行の事業税は応能課税と応益課税の混合タイプであり、しかも応能課税の要素のより強い混合タイプであるとした上で、制度を利益説の考え方に従って仕組み直すべきか否かを検討しているのも、上記の現行事業税の位置付けの理解に沿うものということができる。また、乙第１号証の８（現代地方自治全集１８・地方税［総論］、浅野大三郎、７７頁以下）が、地方税における税負担の求め方に関する原則の一つとして、応益原則を掲げ、「租税は、個別に受ける行政サービスの対価として納めるものではなく、住民が負担能力に応じて納めるべきものであるということが今日の通念になっている。しかし、このことは課税に当たって応益性を考慮することを否定するものではない。行政によって利益を受ける者に対して租税を課することは、一般に理解を得やすいし、合理性もある。」とした上で、「なお、応益原則を考慮して課税するということは、必ずしも応益の程度に応じて税額を定めることを意味するわけではない。税額は負担能力を示す指標に基づいて決定するのが原則である。」とするのも上記理解に沿うものである。
ウ　以上のように現行の事業税について応能課税が原則となっているものと考えることは、租税の本質的な性質として応能原則があることにかんがみれば、むしろ当然のことといえる。
美濃部達吉博士は、「租税とは、國家又は地方公共團體が収入の目的を以つて其の統治権に基づき報償としてではなく一般人民から其の資力に應じて均等に徴収する金銭又は金銭的価格に於いての給付を謂ふ。」と定義し、その解説の中で、「租税は報償の性質を有しない。」、「租税は一般人民に対し其の資力に應じて均等に賦課するものである。」と述べている（美濃部達吉・日本行政法［下巻］１１０５頁以下）。
また、田中二郎博士は、「租税とは、国又は地方公共団体が、その課税権に基づき、特別の給付に対する反対給付としてでなく、これらの団体の経費に充てるための財力調達の目的をもって、法律の定める課税要件に該当するすべての者に対し、一般的標準により、均等に賦課する金銭給付である。」と定義し、その解説の中で、「租税は特別の給付に対する反対給付（報償）の性質を持たず、一方的に課徴されるものである。」、「租税は、法律の定める課税要件に該当するすべての者に対し、一般的標準により、均等に課税されるのを原則とする。すなわち、租税は、担税力に基礎を置く均等性の要請に応ずるものでなければならない。」と述べている（田中二郎・租税法［第三版］１頁以下）。
そして、金子宏教授は、租税を「国家が、特別の給付に対する反対給付としてではなく、公共サービスを提供するための資金を調達する目的で、法律の定めに基づいて私人に課する金銭給付である」と定義し、その解説の中で、「租税は、特別の給付に対する反対給付の性質をもたない（租税の非対価性）。」、「租税は、国民（住民）にその能力に応じて一般的に課される点に特色をもつ。」と述べている（金子宏・租税法［第８版］９頁以下）。


さらに、清永敬次教授は、「租税とは、国又は地方公共団体が、収入を得ることを目的にして、法令に基づく一方的義務として課す、無償の金銭的給付である。」と定義し、その解説の中で、「租税は、無償の金銭的給付である。無償ということは、租税がこれを負担する者に与えられるなんらかの利益と直接結びつかないものであることをいう。・・・もっとも、租税を公のサービスの利益の対価と見る考え方（いわゆる利益説）も一般的には成立しないわけではないが、租税を負担する個々の者とある特定の利益とを直接結びつけて観念することは困難であろう。」と述べている（清永敬次・税法［第５版］２頁以下）。
以上のような我が国の代表的な学者による租税の定義とその性質の説明からして、一般的に、租税は、そもそも国民の資力ないし能力に応じて課されるものであり、公共サービスの対価としての性質を有しないものと考えられているということができるのであって、その意味において、具体的な租税法令を解釈するに当たっては、特別な規定がない限りは、上記の租税の基本的性格にしたがって、応能原則により課税されているものと解釈をすべきであり、しかも、憲法１４条の定める平等原則からすると、一般に租税は担税力に応じて負担させるべきものであって、担税力との均衡を著しく失する課税には憲法上の問題も生ずるところであり、応能原則はこのことを課税法律関係において実質的に担保する働きを持つものということができるから、応益課税の考え方は、課税標準の選択等具体的な立法を根拠づける一つの要素にはなり得るとしても、法により定められた税の具体的な姿としては、明示的な立法がない限り、性質上当然に応益課税として純化された税というものは想定し難いというべきであって、そうした明文の規定がない場合に、解釈論において現存する税を純粋な応益課税によるものと解釈することは困難である。エ　他方、神野直彦教授の論文である乙第１号証の７（ジュリスト１１８１号７頁以下）は、本件外形標準課税は地方税法７２条の１９に基づいて導入可能であるとの立論をするものと解されるが、その全体的な論調は、立法論ないしはあるべき姿としての法人事業税を説き、現状においては法人の所得を課税標準とする租税が法人住民税に加えて法人事業税が道府県税として二重に課税されるという異様な事態が生じているとの理解から、「窮余の一策」として地方税法７２条の１９による外形標準課税を行うことを是とするものであり、現行法に基づいて上記異常な事態を解決するとすれば同規定を用いるしか考えられないというにすぎないのであって、その必要性を強調するあまり、現行法の解釈としての領域を越えたものとの感が否めないが、その点を除いた現行法の位置づけについては、むしろ上記の説示に沿うものということができる。
なお、事業税に関する多くの文献が応益原則に言及し、その中には、所管官庁関係者の執筆するものを中心として、現行法もまた応益主義を採用しているかのように記載するものもあるが、これらには、所管官庁が理想とする法制が実現できなかった経緯からして、何とかこれを実現したいとの願望が無意識的にせよ込められている可能性がないとはいえないことに留意すべきであって、前記認定の経緯を客観的にみる限り、実定法としての地方税法は、事業税を応能課税を基本として定めているといわざるを得ず、このような法制の下では、応益原則は行政サービスを受ける者は税金もまた負担すべきであるといった程度の事業税を課することを正当化するための理由の一つとして機能しているにとどまると考えるべきである。また、被告らは、本件条例の適法性の根拠として、東京高等裁判所昭５９年２月１５日判決（判例時報１１０５号３７頁［甲８８］及びその原審である東京地方裁判所昭和５７年５月３１日判決（判例時報１０４３号７頁［甲８９］を引用するが、これらの裁判例は、個人事業主の事業税の課税標準の算定について、いわゆるみなし法人課税に当たり、事業主報酬を必要経費として控除することを認めないことの違憲性が争われた事案に関するものであり、上記原審判決は、事業税の物税たる性質から事業主報酬は当然に必要経費に算入されるべきである旨の同事件原告らの主張に対し、事業税の課税客体が事業であり講学上の物税に属すること及び課税根拠が応益性の原則に求められる旨の同事件原告の主張を認めた上で、このことから直ちに事業税の課税標準算定に当たり事業主報酬が控除されなければならないことを意味するものではない旨判示したところ、これは、応益原則から一定の結論を導き出しているものではない上、同判決がさらに「事業税の性格及び課税根拠からは、事業税の課税標準は、事業が受ける行政サービス等の受益量をより正確に反映するもの、例えば、収入金額、資本金額、従業員数あるいは付加価値等の外形基準によることが合理的とも考えられるのである。」と説示する部分は、当該事案の結論を導く上で必要な部分ではなく、その後の事業税の沿革及び現行法が種々の見地から個人事業に対しては所得を課税標準とした経緯に触れていることからして、むしろ、個人事業について一切外形標準課税を認めない現行法を前提として、現行法の解釈論を越えた一つの立法論の可能性を述べるにすぎないものと解される。さらに、上記控訴審判決においては、応益原則については直接触れることなく、事業税が物税であるとする点についても、「講学上のいわゆる人税、物税の種類区分は必ずしも明確ではない」とも説示しており、なおさら、現行の事業税が応益原則のみに基づくものであることを認めたものとはいえないのであって、これらの判決の説示をもって被告らの主張を根拠づけることはできない。さらに、被告らは、仮に地方税法７２条の１２が応能主義に基づく規定であるとすると、外形基準を用いる同法７２条の１９自体が全く不要とならざるを得ず、同法自体が自己矛盾を来すこととなると主張する。しかし、法定の例外４業種と同様に応能原則の観点からも例外的な取扱いをすべき「事業の情況」にあると認められる事業が特定の都道府県にのみ存在するときには、応能原則を採りつつ同法７２条の１９を適用して外形標準課税を行うことができるのであり、同条は、適用される機会は少ないものと予想されるとはいえ、このような事態を想定した規定ということができるのであるから、地方税法自体が自己矛盾を来しているとはいえない。（４）　地方税法７２条の１９の解釈
ア　以上の観点から、地方税法７２条の１９の規定をみてみると、法人については、原則として法人税法の課税標準である所得の計算の例によって算出した所得を課税標準としつつ、例外４業種についてこのような所得を課税標準としていない理由は次のとおりと考えられる。


まず、電気供給業及びガス供給業については、同法７２条の１４第４項等によって定まる収入金額を事業税の課税標準としているが、これらの事業はいわゆる公益事業であり、料金について認可制が採られ、低く抑えられているため、所得もまた本来あるべき額より低くなっており、これを課税標準としたのでは、事業規模に比較して事業税の負担が少なくなりすぎる一方で、これらの事業の認可料金の中には事業税が含められており、かつこれらの事業は地域的独占事業であるため、これらの法人は、事業税の負担を確実に消費者に転嫁することができる構造となっており、所得の多寡によらずして担税力が確保されているものということができるため、経費の多寡による担税力の変動を考慮する必要がないことから、収入から経費を控除して所得を算出することなく、収入を基本的にそのまま課税標準としたものということができ、したがって、応能原則に基づいて担税力に応じた課税をし得るか否かを検討し、当該事業独自の構造的な情況により所得が担税力を適切に表さないことから、所得に代わって収入を課税標準としているものということができる。次に、生命保険業及び損害保険業については、地方税法７２条の１４第５項及び６項によって定まる収入金額を事業税の課税標準としているが、これらの事業を行う法人は莫大な資金を投資して利益を上げるものの、その資金は基本的に保険加入者の保険料に由来するものであり、保険料納付者の期待に応えることにより事業が成り立っている面があるため、これらの事業の利益の大部分を配当に回さざるを得ない構造となっている。そのため、税法上の保険事業の所得計算においては、第１に、法人税法上の法人の利益においては、受取配当等が益金に算入されず（同法２３条）、第２に、契約者配当に関して特別な定めが置かれ、法人税法６０条では、契約者配当が、基本的に保険料の払い戻しであるとの考え方から、「保険業法（平成７年法律第１０５号）に規定する保険会社が各事業年度において保険契約に基づき保険契約者に対して分配する金額は、当該事業年度の所得の金額の計算上、損金の額に算入する。」と規定して、配当の支払額を原則として損金の額に算入するという通常の法人とは異なる取扱いを容認している。その結果、これらの事業においては、法人税法の例によって算定した所得は、会計学上の一般通念としての所得とは大きく異なるものとなっており、その結果、これを指標とすることが事業規模や利益の大きさから想定される担税力を十分に表すことのできない構造となっているために、損金の控除を考慮しない収入を課税標準としているものと解することができる。
イ　すなわち、これらの例外４業種について、その課税標準を定めるに当たっては、応能原則に基づいて所得を課税標準とすることにより適切な担税力の把握ができるか否かを検討し、当該事業の収益構造等の事業自体の客観的性格又は法律上特別の制度があることによって、所得を課税標準としたのでは適切な担税力の把握ができない場合に、外形標準を用いることとしたものということができる。地方税法７２条の１９のこのような規定の仕方は、前記の租税の本質ともいうべき性格と、事業税の立法の変遷における現行法の位置付けを踏まえて立法されたものというべきであり、前記のように事業税の理想としての応益原則を課税を正当化する一つの要素として念頭に置きつつも、現実に存在している事業税は、例外４業種に対する外形標準課税の部分を含めて、すべからく応能原則を大原則とし、例外４業種以外の業種については、応能原則そのままに所得課税がされ、例外４業種についても、所得を課税標準とするものではないが、適正な担税力の指標として所得が十分に機能しないために所得に代わる担税力の指標として収入を課税標準とするものとして立法されたものと解すべきである。したがって、被告らが事業税は応益課税の考え方に立脚するものであるとして縷々主張する点並びにこれに沿うＡ教授の意見書（乙３の６３、乙３の８３）及びＢ教授の意見書（乙３の８５）は、一つの財政学的見地からの法人事業税のあるべき姿を立法論としていうものとしては理解でき、また傾聴に値すべきものとも思われるが、現行の事業税に関する規定においては、法人事業税を応益課税として純化させて課税標準等に関する関係諸規定をこれにふさわしいものとすることはいまだされていないものというほかなく、そのため、現行の地方税法の規定自体は、憲法１４条に根拠づけられた税の本質に関する大原則の一つである応能課税から脱却しておらず、その結果、条例による法人事業税の課税のあり方にも制約がされているものと解さざるを得ないのであって、この点に関する被告らの主張は、現行の地方税法７２条の１９の解釈としては採用できない。
ウ　以上の考察からすれば、地方税法７２条の１９は、例外４業種以外の事業について「事業の情況に応じ」て外形標準を用いることとする場合にも、応能原則に基づく課税であることを当然の前提としているものというべきである。具体的には、応能原則に基づいて、所得を課税標準とすることにより適切な担税力の把握ができるか否かを第一に検討し、所得が当該事業の担税力を適切に反映するものである場合には、原則どおり所得を課税標準とすべきであって、この場合には外形標準課税をすることは許されず、例外４業種の場合と同様に当該事業の収益構造等の事業自体の客観的性格又は法律上の特別の制度の存在などから法人税法の例によって算定した所得が当該事業の担税力を適切に反映しない場合に、初めて外形標準を用いることができるというべきである。すなわち、ここでいう「事業の情況」とは、当該事業の収益構造や法律上の特別の制度の存在など当該事業が順調に行われていてもなお所得が担税力を適切に反映しないといった事業自体の客観的情況を意味するのであって、その時々の景気状況や経営の巧拙に基づく業績状況といった事業自体の客観的性質に基づかない事態は含まれないものと解するのが相当である。この観点からすれば、地方税法７２条の２２第９項が、いわゆる均衡要件として、同法７２の１９によって外形標準を用いて事業税を課する場合における税率が、所得及び清算所得を課税標準とする場合における負担と著しく均衡を失することのないようにしなければならないことを定めているのは、事業税は応能原則に基づいて所得を課税標準として課されるべきものであるから、たとえ例外的に所得ではなく外形標準を用いる場合であっても、原則である所得を課税標準とする場合の税負担と均衡を失することのないようにしなければならないことを規定したものと解される。


エ　甲第９９号証において森信茂樹教授が、地方税法７２条の１９により外形標準課税をすることができるのは、所得基準では恒常的に税収が上がらないという点について制度的な特別の理由のある場合に限って、限定的に課税標準を変えることを容認したものであり、①所得計算を行うに当たって「法律による特別の規定」があること、②その結果、所得基準では事業規模に比較して「税負担が少なくなりすぎること」という二つの基準が備わった場合というように、極めて限定的に解釈されるべきであるとしていることや、甲第１８６号証において中里実教授が、同規定の「事業の情況」とは「事業自体の客観的性質および特別の法制度上の理由による事業税負担の恒常的な過少性が存在する情況」を意味するものと解されるべきであるとしているのも、上記の説示と同趣旨をいうものと解される。また、甲第８５号証において、碓井光明教授が、地方税法７２条の１９の外形標準課税の存在意義は、「外部から把握することの容易な課税標準による課税」ということにあり、所得課税の理念を基礎において、所得を直接には把握しないものの簡易な外形的課税標準を用いて所得に間接的に接近するのと同じ結果をもたらす趣旨のみにおいて許容されていると理解すべきであって、所得課税における一種の推計課税と同じ結果を、「外形課税」の形式で実現する制度であると解し、したがって、地方税法７２条の１９は所得を直接に把握することを要請する同法７２条の１２の例外規定である以上、当該規定は限定的に解釈されるべきであって、具体的には、外形課税は、①外形課税によらねばならない必要性と、②当該外形課税の合理性がなければ許容されず、いわゆる推計課税において、「推計の必要性」と「推計の合理性」が要件と解されているのとパラレルに考えることができるとして、外形標準課税によらなければならない必要性を厳格に求めるのも、アプローチは異なるものの、その趣旨においては上記の説示と軌を一にするものと解される。
（５）　本件外形標準課税への当てはめ
ア　以上を前提に、本件外形標準課税が地方税法７２条の１９の要件を充たすものか否かを検討すると、まず、上記（４）ウに説示したとおり、当該事業につき所得を課税標準とすることにより適切な担税力の把握ができるか否かを第一に検討すべきところ、銀行業等については、所得を課税標準とした場合に事業の性質や法令上の制度の存在により適切な担税力の把握ができないことは何らうかがわれない。被告らは、銀行業においてはバブル期よりも大きな業務粗利益を上げていながら法人事業税をほとんど負担していない事態を「事業の情況」としているが、このような事態は、バブル崩壊という一時的な景気状況を直接のきっかけとして生じたものにすぎないし、原告らの中にも一部法人事業税を納めている銀行があることからもうかがえるように、個々の銀行のそれまでの業績の推移や経営者の手腕といった主観的事情によって左右されるものであって、銀行業自体が有する客観的情況とは到底いい難いものである。
また、銀行業等の場合、貸倒れは必然的に伴うものであるから、貸倒損失分のリスクを見込んで貸出金利を高く設定することにより、客観的な事業の性格ないし構造として、事業存続のために十分な利益（所得）が得られようになっているものと認められ、貸倒損失を控除した所得こそがその担税力を示すものであって、この点では他の一般事業会社と異なるものではない（甲１７７、甲１８６［中里実教授・鑑定意見書］）。しかも、銀行業等については、一般には統一的な経理基準により適正な記帳がされ監査等も実施されているのであるから、所得を捕捉するのに困難があるとか、所得が適正に算出されていないとはいえないことも明らかである。したがって、銀行業等については、所得が当該事業の担税力を適切に反映するものであり、原則どおり所得を課税標準とすべきであって、この場合に外形標準課税をすることは許されないものというほかなく、銀行業等については、地方税法７２条の１９が外形標準課税を許す「事業の情況」があるものとは認められないのであって、本件条例は、同規定に反して違法であり、無効なものといわざるを得ない。イ　なお、被告らは、本件外形標準課税の選択につき課税自主権に基づく裁量権を有する旨を主張する。しかし、憲法９４条は、「地方公共団体は、・・・（中略）・・・法律の範囲内で条例を制定することができる。」と規定し、地方税法２条は、「地方団体は、この法律の定めるところによって、地方税を賦課徴収することができる。」旨定めていて、地方公共団体は法律の定める範囲内でのみ自主課税権を行使できるにすぎない。そして、地方税法７２条の１９の解釈においては、前記（４）ウに説示したとおり、例外４業種以外の事業について外形標準を用いることとする場合には、当該事業につき所得を課税標準とすることにより適切な担税力の把握ができるか否かを第一に検討し、所得が当該事業の担税力を適切に反映するものである場合には原則どおり所得を課税標準とすべきであって、この場合に外形標準課税をすることは許されず、所得が当該事業の担税力を適切に反映するものである場合になお外形標準により事業税を課税する裁量は一切認められていないものというほかなく、上記アのとおり、銀行業等については、所得が当該事業の担税力を適切に反映すると認められるのであるから、銀行業等に対して外形標準課税を行うことを許す裁量権は認められていないといわざるを得ない。したがって、この点に関する被告らの主張は理由がない。
（６）　結論
よって、本件条例は、本来は外形標準を課税標準として事業税を課することのできる場合ではないのに、地方税法７２条の１９に反して、外形標準を用いて銀行業等に対し事業税を課することを定めた条例であり、憲法違反の主張等原告らのその余の主張について判断するまでもなく、違法なものであり、無効であるというほかない。
なお、条例は、行政処分と異なり、公定力を有するものではなく、しかも、本件のように、地方公共団体に与えられた権限を越えて、実体法規に違反した内容の条例を制定した場合には、そもそも公共団体の有する条例制定権を越えて違法に条例を制定したものといわざるを得ないから、このような場合には、当該条例がいかに適式な手続を経て制定されたものであっても、取消訴訟により取り消されるまでもなく、そもそも無効であるというほかない。
３　争点３（本件通知処分の有効性等）及び争点４（本件通知処分の取消事由の有無等）について


（１）　更正の請求に対する拒否処分が無効となる場合について本件通知処分は、更正の請求に対する拒否処分として課税処分の一つであるというべきところ、課税処分に課税要件の根幹に関する内容上の過誤が存し、徴税行政の安定とその円滑な運営の要請をしん酌してもなお、被課税者に同処分による不利益を甘受させることが著しく不当と認められるような例外的事情のある場合には、その過誤が明白なものか否かにかかわらず、当該処分は当然無効と解するのが相当である（最高裁判所昭和４８年４月２６日第一小法廷判決・民集２７巻３号６２９頁参照）。
（２）　本件通知処分の効力について
本件通知処分は、本件条例が有効であることを前提として同条例に基づいてされたものであるところ、本件条例が無効であることは前記２で判示のとおりであり、租税法律主義にかんがみれば、課税処分においてその根拠となる法令が無効であることは、当該課税処分につきこの上ない極めて重大な瑕疵があるというべきであって、本件通知処分には、課税要件の正に根幹に関する内容上の過誤が存するというほかない。そして、一般に、課税処分が課税庁と被課税者との間にのみ存するもので、処分の存在を信頼する第三者の保護を考慮する必要のないことからすれば、本件通知処分については、上記瑕疵の重大性に照らし、徴税行政の安定とその円滑な運営の要請をしん酌してもなお、被課税者に同処分による不利益を甘受させることが著しく不当と認められるような例外的事情のある場合に当たるものというべきである。
よって、本件通知処分はその瑕疵が明白なものか否かにかかわらず無効であるというほかない。
（３）　誤納金返還請求について
そうすると、各当初原告の別紙３（ａ）欄記載の各既納税額は、無効な本件条例に基づいて算出され、納付されたものであり、これを是認した本件通知処分はそもそも無効であって公定力は生じていないから、同処分を取り消すまでもなく、平成１２事業年度に係る旧基準税額と既納税額との差額は各当初原告にとっては損失であり、被告東京都にとっては法律上の原因を欠いた利得であるから、各当初原告は、同差額を誤納金としてその還付を請求することができるというべきである。そして、前記前提事実（６）イのとおり、各当初原告の平成１２事業年度に係る旧基準税額は別紙３（ｂ）欄記載の「旧基準税額」であると認められ、各原告につき、別紙３（ａ）欄記載の各既納税額のうち、別紙３（ｂ）欄記載の「旧基準税額」を超過する各金額はそれぞれ誤納金に当たり、その額は、別紙３（ｃ）欄にそれぞれ記載したとおりとなる（これはそれぞれ別紙２（ａ）欄に記載したものと同じである。）から、原告らは、同誤納金の還付及びこれに対する還付加算金の支払を求めることができるものと認められる。
（４）　還付加算金請求の認められる範囲について
もっとも、原告らの誤納金還付請求に対する附帯請求である還付加算金の請求については、地方税法附則３条の２第３項及び同条１項に規定する特例基準割合が、平成１３年中は年４．５パーセントであったが、平成１４年中は年４．１パーセントとなったことが認められるため（乙６の２０）、還付加算金の割合は、平成１３年中の期間については年４．５パーセント、平成１４年中の期間については年４．１パーセントとなる。したがって、原告らへの誤納金還付額に対する遅延損害金の請求のうち、平成１４年１月１日から支払済みまでの分の還付加算金の支払を求める部分は年４．１パーセントの割合により同支払を求める部分に限り理由があり、その余の還付加算金の請求には理由がない。
（５）　争点４について
以上のとおり、本件通知処分については、上記（２）のとおり無効であると判断すべきところ、請求６は、争点３について本件通知処分が無効でないとした場合の予備的請求であるであるから、本件通知処分を無効と判断する以上、請求６については判断する必要がなく、同請求に係る争点４については判断をしない。
４　争点５（被告東京都の責任原因）について
（１）　本件条例制定に至る事実経過
当事者間に争いのない事実、次の判文中に掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の各事実を認めることができる。
ア　平成１１年夏ないし秋頃、被告東京都知事及び極く少数の被告東京都の職員が秘密裏に東京都の独自の銀行税構想を検討し始めた（争いがない）。イ　同年１１月以降複数回、全国銀行協会に対して匿名の投書が送付されてきた。それらの投書は、東京都が銀行業のみを対象とする新税導入の準備を進めている事実を告げ、「情報は一切公開する予定はなく、とにかく銀行業界に検討の余地や反論の時間を与えないようにする極めて非民主主義的な手法が採られようとしている」、「あくまでも極秘裏に作業が進められている。来年２月の都議会定例会に条例案が提出されるが、その公表は直前を予定しており、中身を十分明らかにすることなく可決成立させることを意図している。」、「タイムリミットはおそらく年内いっぱいと思われる。」と、警告を発する内容であった（甲１６ないし１８、１９２の各１及び２）。
ウ　上記各投書の送付を受けた全国銀行協会は、同月下旬、銀行に対する新税導入構想につき地方税を所管する自治省を訪問し、一地方団体による外形標準課税導入の可否について確認したところ、自治省は、「今日の経済取引は、都道府県にまたがって行われており、外形標準課税を１つの地方公共団体が導入するのは事実上困難である。」、「仮にどこかの都道府県で外形標準課税の導入構想があるのであれば、自治省にも当然話があるはずであるが、現段階では、そういう話は全く聞いていない。」との回答であった（甲１９１）。
エ　平成１２年１月初め、自治省が被告東京都の主税局税制課に銀行新税構想の有無を電話で問い合わせたところ、被告東京都の税制課は全面的にその構想を否定した（争いがない）。
オ　全国銀行協会は、同月１７日、被告東京都の主税局を訪問して税制部長らと面談し、前記イの各投書を見せて銀行業だけを対象とする新税構想の有無を問い質した。これに対し、税制部長は、「そのような構想は検討していない。仮に外形基準を採用するとなれば条例を作らなければできない。」「この種の案件は、公開の場において議論していくものであり、いきなり明日から導入ということは全くあり得ない。」との回答を行い、銀行業に賦課する新税構想を全面的に否定した（争いがない）。