ア　被告は，旧第１ビルの有償譲渡の問題について，新ターミナルビルの着工，供用開始に向けた手続を進捗させるために，可能な限り原告の意向を酌んだ内容での解決に向けて，前向きな検討を進めていたものの，他方で，旧第１ビルの跡利用計画の問題，沖縄県その他の関係者との調整の必要性が存したのみならず，旧第１ビルの有償譲渡問題が被告の経営判断として重要な問題とされ，原告の要望どおりにこれを取得することには顧問弁護士や取締役らから否定的な意見が述べられるなどしていたこともあって，被告の取締役にとっては，原告の帳簿価額による旧第１ビルの有償取得という原告の要望は，そのまま受け入れることができない困難な問題，懸案事項として認識されていた。しかも，旧第１ビルの有償譲渡問題を含めた原告の要望事項を包括的に解決するために沖縄県から三者協議の場において提案された一括解決案は，旧第１ビルの有償譲渡とともに，被告の資本構成，代表権，取締役員数についても併せて取り上げ，これらの事項について原告に譲歩を求めるものであり，このような沖縄県の意向もあって，旧第１ビルの有償譲渡の問題は，被告の資本構成の変更など他の問題と切り離して解決することが困難な状況にあった。のみならず，被告の取締役会などにおいても，旧第１ビルの有償譲渡問題を，他の問題と切り離して個別解決することに疑問を呈する意見も出されていたのである。
したがって，被告にとっては，旧第１ビルを有償で取得すること自体，被告の経営判断，株主である沖縄県の意向などとの関係でおよそ困難な状況にあったといえる。それにもかかわらず，前記１(6)ないし(11)の認定事実からすると，被告としては，旧第１ビルの有償譲渡問題について，他の要望事項など諸問題の解決も含めて，可能な限り原告の要望を酌む方向での解決を模索していたとも認められるのであり，かかる被告の対応は，原告側からみても決して非難し得るようなものではないといわざるを得ない。
イ　そして，前記１(4)，(5)，(9)，(10)のとおり，被告については，原告がその株式の４１％を保有しており，平成９年６月の株主総会において沖縄県の推薦を受けた者が取締役の過半数に就任するまでは，原告の推薦する取締役が過半数を占め，代表取締役も原告の推薦する者が就任していたこと，平成８年９月１１日の被告の第２８回取締役会が開催された当時，現在の原告の代表者が被告の監査役を務め，かつ，原告の代表取締役を務めたことのあるＡが買取要望書と要望回答書のやりとりが行われた当時の被告の代表取締役を務めるなど（ちなみに，証人Ａの証言によると，Ａは，被告が設立された平成４年１２月から平成７年６月まで原告と被告の双方の代表取締役を兼任していたことが認められる。），原告の役員あるいは従業員の経験を有する者が，被告の代表取締役，常勤取締役，取締役ないし監査役に就任して，被告の常勤役員会，取締役会に出席するなどしていたことなどが認められるのであり，原告と被告との間においては，相互の情報交流が緊密であり，かつ，実質的には被告にとって原告は親会社にも類するような親密，かつ，特殊な関係があったということができる。したがって，被告としては，原告からの旧第１ビルの買取り要請等について，取締役会ないし会社全体として，原告の意向に反して拒絶の意思表明をすることは極めて困難な状況にあったというべきである。
ウ　それにもかかわらず，被告が旧第１ビルを買取要望書記載の条件で買い取ることを確定的に承諾したと原告が主張する要望回答書の作成状況をみても，前記１(10)イ認定のとおり，その成案については，取締役会の審議，検討，承認などを全く経ることなく，Ａが原案を作成して，Ｂが修正を加え，ほか１名の常勤役員の連名により作成された上，原告に送付されたものにすぎないのであり，その文面に鑑みても，被告において，旧第１ビルの有償譲受けに関し即時・確定的に承諾の意思表明をするのを何とか回避しようと苦慮していることは，容易に窺い得るところである（同様のことは，前記１(9)イの被告の第２８回取締役会の議事内容でも見受けられる。）。
また，前記１(11)のとおり，上記のような買取要望書及び要望回答書のやり取りがされた後も，旧第１ビルを含む原告の要望事項についての解決に向けて，沖縄県の主催する三者協議の場が断続的に開催されたりするなど，旧第１ビルの有償譲渡問題について，合意に至ることが困難な事項として継続的に話し合いが続けられていたことに鑑みると，原告側経営陣としても，被告における旧第１ビルを巡る検討状況，旧第１ビルの買取りについての合意に至ることが困難なことやその理由などについて，充分に認識していたものといえる。
(4)　したがって，本件において，被告が原告に対し旧第１ビルの買取りを明確に拒絶しなかったことが信義則に違反する違法なものであると評価することは到底できず，また，被告の行動により原告が旧第１ビルの売買の契約が成立するものと信頼するに至ったと認めることもできないというべきである。(5)　そうすると，いずれにしても，争点(2)に関する被告が契約締結上の過失責任を負う旨の原告の主張は失当といわざるを得ず，これを採用することはできない。
４　結論
以上の次第で，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないこととなる。
よって，主文のとおり判決する。
那覇地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　西　井　和　徒
裁判官　　松　本　明　敏
裁判官　　岩　崎　　　慎


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対して平成一〇年七月三日付けでなした原告の平成五年六月二七日相続開始に係る相続税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（ただし、異議を認めて取り消した部分を除く）を取り消す。
第二　事案の概要
一　本件は、被相続人の特別縁故者として家庭裁判所の審判により財産の分与を受けた原告が、審判確定時に施行されていた相続税関係法令に基づき相続税の申告をしたところ、被告が相続開始時に施行されていた相続税関係法令を適用して相続税額を更正する処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下、右両処分を併せて「本件課税処分」という。）を行ったのに対し、原告が、本件課税処分は適用すべき相続税関係法令を誤るなどしたもので違法であると主張して、異議申立てにより一部取り消された部分を除き、その取消しを求めた事案である。二　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定可能な事実）
１　相続の開始及び財産の取得
原告は、平成五年六月二七日（以下「相続開始日」という。）に死亡した亡ａ（以下「被相続人」という。）の遺産について、民法九五八条の三の規定に基づき、名古屋家庭裁判所に対して財産分与の請求を行った。同裁判所は、平成七年九月二五日、被相続人の相続財産の全部（以下「本件相続財産」という。）を原告に分与する旨の審判をなし、右審判は同年一〇月一二日（以下「審判確定日」という。）に確定した。
２　本件相続財産の状況
本件相続財産は、別表２記載の各土地（以下「本件各土地」という。）のほか、家屋及び構築物（価額合計四一三万三三一二円）、有価証券（価額合計二八一万三八六八円）、現金及び預貯金（一六〇五万九九九三円）、家庭用財産（六万〇三〇〇円）からなり、被相続人の葬式費用の額は合計二二〇万七九九〇円で、債務はない。相続開始日当時の本件各土地の登記簿上の地積は別表２の地積欄記載のとおりであり、利用状況は同表の利用区分欄のとおりである（以下、同表番号１及び２の土地を併せて「Ａ宅地」と、同３及び４の土地を併せて「Ｂ宅地」という。）。被相続人につき法定相続人は存在しない（以上につき乙一、弁論の全趣旨）。
３　本件各土地の面積及び単価
原告は、審判確定日の後である平成八年六月七日に本件各土地をいったんすべて合筆した後、別表３のとおり分筆したが、右合筆及び分筆の際に原告が本件各土地を測量したところ、その実測地積の合計は別表３のとおり二三七〇・三七平方メートルであった。右測量の際の本件各土地の範囲及びその周辺土地との境界は相続開始日以前の状況と変化していない。審判確定日当時のＡ宅地の一平方メートル当たりの評価額は三六万九七五〇円、Ｂ宅地の一平方メートル当たりの評価額は三四万〇一六七円である（乙一）。
４　相続税関係法令の改正状況
相続税法及び租税特別措置法について、相続開始日と審判確定日を比較した場合、相続税額の算定に影響する改正がなされたところ、本件に関連性を有する部分の内容は別紙１及び２のとおりである（以下、相続開始日に適用される平成六年法律第二三号による改正前の相続税法を「相続時法」、審判確定日に適用される右改正後の相続税法を「審判時法」、相続開始日に適用される平成六年法律第二二号による改正前の租税特別措置法を「相続時措置法」、審判確定日に適用される右改正後で平成一一年法律第九号による改正前の租税特別措置法を「審判時措置法」という。）。
５　本件課税処分の経緯等
（一）　原告が前記１の審判により取得した財産に係る相続税（以下「本件相続税」という。）に関する原告の申告、本件課税処分及び異議申立て等の経緯並びにその内容は別表１のとおりである。
（二）　原告が申告した相続税に係る財産、債務及び葬式費用の明細並びに課税価格等の計算の内容は、別表５及び６の原告申告額欄のとおりである（以上につき乙一ないし四）。原告は申告時の課税価格の算定に当たり、本件各土地の地積については別表２の地積欄のとおりとしていたほか、別表２の番号１の土地については審判時措置法六九条の三第一項二号の規定を適用し、二〇〇平方メートルの部分につき五〇パーセントの減額をして同土地の価額を二億三四〇五万一七五〇円と算定し、同表番号２の土地を二億五七七一万五七五〇円と評価して、Ａ宅地の評価額を四億九一七六万七五〇〇円、Ｂ土地の評価額を二億六〇二七万一一二六円として申告した。また、原告は、審判時法に基づき税額を算定し、別表６の原告申告額欄記載のとおり納付すべき税額を算定した。
（三）　被告は、前記３の実測地積に基づき、相続時法を適用して税額を求め、本件課税処分を行った。しかし、被告は本件課税処分において、Ａ宅地に係る租税特別措置法六九条の三の減額割合を五〇パーセントとしていたため、異議決定は右割合を相続時措置法の定める六〇パーセントに変更し、これに基づいて本件課税処分を別表１のとおり一部取り消した。本件課税処分（異議決定により変更したもの）の内容は次の（１）ないし（３）のとおりであり、本件における被告の主張はこれと同一である。
（１）　本件相続財産のうち、本件各土地の評価額は、後記三２（一）　のとおり算定した実際の地積に前記３の一平方メートル当たりの単価を乗じた上、Ａ宅地につき相続時措置法による減額を適用すると、別表４の２のとおりの価額となり、その合計額は七億五八二六万二三二二円となる。


（２）　課税価格は、右価額に、本件各土地以外の財産の価額合計二三〇六万七四七三円を加算した上、債務及び葬式費用二二〇万七九九〇円を控除し、国税通則法一一八条一項により一〇〇〇円未満の端数を切り捨てた七億七九一二万一〇〇〇円となる。そして、右課税価格を基礎に、相続時法を適用して原告の納付すべき税額を計算すると、別表６の被告主張額欄記載のとおり四億七〇〇一万四三〇〇円（国税通則法一一九条一項により一〇〇円未満の端数を切り捨てた後の金額）となる。（３）　原告が相続税を過少に申告していたことにつき正当な理由はないから、原告は新たに納付すべき税額（国税通則法一一八条三項により一万円未満の端数を切り捨てた後の金額）に一〇〇分の一〇を乗じて計算された過少申告加算税の納付義務を負う。
三　争点
１　本件相続税の算定に適用すべきは、相続開始日に適用される相続時法及び相続時措置法か、審判確定日に適用される審判時法及び審判時措置法か。
（一）　原告の主張
（１）　国税通則法一五条二項四号は、相続税については相続又は遺贈による財産の取得の時に納税義務が成立する旨定めている。そして、特別縁故者への財産分与による財産の取得は、被相続人からの承継取得ではなく、相続財産法人からの無償贈与によるものであると解すべきであるから、審判の確定とともに権利が移転することとなる。したがって、特別縁故者に関する相続税の納税義務の成立時期は財産の取得の時、すなわち審判確定日となるから、これについて適用されるべき課税関係法令も審判確定日に適用されるべきものでなければならない。（２）　税法上、納税義務者、課税物件、課税標準及び税率の四つを課税要件と呼
ぶが
、相続税の課税標準は「取得された相続財産の課税の価格から法定の控除額を控除した金額」とされており、「取得された相続財産」がない限り相続税の納税義務は発生し得ない。したがって、財産の取得がなく、単に相続が開始しただけの状態で相続税の納税義務が発生することは絶対にない。そして、納税義務の成立時期を相続開始時に遡及させるためにはその旨の明文の規定を要すると解すべきところ、相続税法にはそのような規定は存しない。なお、相続税法三条の二は、民法九五八条の三第一項による財産の取得について被相続人から遺贈により取得したものとみなす旨定めているが、これは従来所得税による課税の対象とされていたものを相続税の課税対象に取り込むために設けられた規定にすぎず、納税義務の成立時期を遡及させる旨を明らかに規定したものではないから、納税義務の成立時期とは無関係である。
（３）　被告は後記（二）（３）のとおり、相続税法は相続開始時を基準として課税を行うことを予定している旨主張するが、税法は実体法上の権利の発生や移転を前提に課税関係を考える建前を採用しており、特段の規定がない限り、実体法上の権利関係を無視して課税をなすことは許されない。また、被告は法の課税体系を問題にするが、地方税法が特別縁故者への財産分与に関する不動産取得税について納税義務の成立時を審判確定時としていることにかんがみれば、相続税についても同様の解釈がなされるべきである。
（二）　被告の主張
（１）　民法九五八条の三の財産分与制度は、遺言制度が十分に活用されなかったために相続人不存在の場合が増加したことから、遺言制度を補充する趣旨で昭和三七年に新設されたものである。右財産の分与は、当初は相続財産法人からの贈与であるとして所得税の課税対象とされていたが、その趣旨が遺言制度の補充にあること及び特別縁故者の範囲が被相続人と生計を同じくしていた者などに限られていることから、相続税法の規定を適用するのが相当であるとして、昭和三九年法律第二三号により相続税法三条の二が新設された。
（２）　国税通則法一五条二項四号は、相続税の納税義務は相続又は遺贈による財産の取得の時に成立する旨定めているが、相続又は遺贈による財産の取得の時とは被相続人又は遺贈者の死亡の時を指す。そして、相続税法三条の二は、特別縁故者への相続財産の分与につき被相続人から遺贈により取得したものとみなす旨規定しているところ、右（１）のとおりその趣旨が遺言制度の補充たる特別縁故者への財産分与の性質を課税上も考慮しようとしたものであることに照らせば、特別縁故者への相続財産分与による財産の取得時期は、民法上の取得時期いかんにかかわらず、相続税法上は遺贈の場合と同様に相続開始時であると解すべきであり、その課税については相続開始時に施行されていた法が適用されると解すべきである。
（３）　また、相続税法は、遺産分割を仮装した租税回避又は脱税を防止するとともに、相続人間の税負担の公平を期するために、民法上の法定相続人が法定相続分に従って遺産を分割取得したものとして相続税の総額を計算し、その相続税の総額を、実際に遺産を取得した者がその取得分に応じて按分納付するという法定相続分課税方式による遺産取得税方式を採用している（一一条、一六条及び一七条）。相続税法がこのような課税方式を採用していることは、すべての相続税納税義務者について、相続開始時を基準とした課税を行うことを予定していることを示すものである。さらに、当初申告と修正申告が同一の法令に準拠すべきものであることはいうまでもないところ、相続税法は、相続開始時に遺贈を受けて相続税の申告書を提出した者が、その後相続税法三条の二に規定する事由（特別縁故者への財産分与）が生じたために既に確定した相続税額に不足を生じた場合には、その財産分与があったことを知った日の翌日から一〇か月以内に修正申告書を提出しなければならない旨規定しており（三一条）、反対に相続税額が過大となった場合には更正の請求をすることができる旨規定している（三二条五号）。右規定の存在からも、財産分与による財産の取得時期が相続開始時であり、その課税については相続開始時の法が適用されるべきであることが明らかである。
２　本件各土地の評価額の算定の基礎となる面積として、審判確定日後に判明した
実測面積を使用することの可否
（一）　被告の主張
相続財産である土地の評価は国税庁が定める「相続税財産評価に関する基本通達」（以下「基本通達」という。）に依拠して行われているところ、基本通達の八は、当該土地の実際の地積によりその評価額を算定すべきであるとしている。登記簿上の地積はあくまで実際の地積を認定するための証拠方法にすぎないのであり、本件のように後の測量により相続対象土地の実際の地積が登記簿上の地積と異なることが判明した場合、実測による地積に基づきその価額を算定するのが正当である。


主　　　文
１　被告が原告に対し平成１１年３月９日付けでした遺族厚生年金不支給決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は、原告が、原告の夫であり厚生年金保険の被保険者であったＢ（以下「Ｂ」という。）が平成６年２月２４日に死亡したため、その配偶者として、平成１１年２月１９日、被告に対し、遺族厚生年金の裁定請求をしたところ、被告において、同年３月９日付けで、原告はＢの死亡当時「死亡した者によって生計維持をしたものとは認められないため」との理由で、遺族厚生年金を支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をしたため、本件処分は違法であるとして、被告に対し、その取消しを求める事案である。
１　遺族厚生年金の受給権者に関する法令及び通達の定め（１）　厚生年金保険法（以下「法」という。）は、被保険者又は被保険者であった者が死亡したときには、その者の遺族に対し、遺族厚生年金を支給するものとし（法５８条１項）、その支給を受けることができる遺族は、被保険者又は被保険者であった者の配偶者、子、父母、孫又は祖父母であって、被保険者又は被保険者であった者の死亡の当時その者によって生計を維持したものとすると定めている（法５９条１項）。
（２）　そして、法５９条４項は、「第１項の規定の適用上、被保険者又は被保険者であった者によって生計を維持していたことの認定に関し必要な事項は、政令で定める」と規定し、これを受けて法施行令（昭和２９年政令第１１０号、平成１２年政令第３０９号による改正前のもの。以下「法施行令」という。）３条の１０は、「法５９条１項に規定する被保険者又は被保険者であった者の死亡の当時その者によって生計を維持していた配偶者、子、父母、孫又は祖父母は、当該被保険者又は被保険者であった者の死亡の当時その者と生計を同じくしていた者であって厚生大臣の定める金額以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外のものその他これに準ずる者として厚生大臣の定める者とする。」と規定している。２　前提となる事実（括弧内に認定根拠を掲げた事実のほかは当事者間に争いのない事実である。）
（１）　原告は、厚生年金保険の被保険者であった夫のＢが平成６年２月２４日に死亡したため、その配偶者として、平成１１年２月１９日、被告に対し、法５８条の規定による遺族厚生年金の裁定を請求した。
（２）　被告は、同年３月９日付けで、原告が「死亡した者（Ｂ）によって生計を維持していたものと認められない」との理由で、原告に対し、遺族厚生年金を支給しない旨の本件処分をした。
（３）　原告は、本件処分を不服として、社会保険労務士Ｃ（以下「Ｃ」という。）を審査請求代理人として、同年４月２６日、群馬県社会保険審査官（以下「審査官」という。）に対し、審査請求をした（以下「本件審査請求」という。）が、審査官は、同年６月１１日付けで、本件審査請求を棄却する旨の決定をした（以下「本件裁決１」という。）。
（４）　原告は、本件裁決１を不服として、Ｃを再審査請求代理人として、同年７月１日、社会保険審査会に対し、再審査請求をした（以下「本件再審査請求」という。）が、社会保険審査会は、平成１２年４月２８日付けで、本件再審査請求を棄却する旨の裁決（以下「本件裁決２」という。）をし、本件裁決２に係る裁決書謄本は、同年５月２日、Ｃに到達した。
３　争点及び争点に関する当事者の主張
（１）　争点
本件の争点は、以下のとおりである。
ア　行政手続法８条の理由提示の有無について（争点１）
イ　本件処分の適法性について（争点２）
（２）　争点に関する当事者の主張
ア　争点１（行政手続法８条の理由提示の有無）について
（ア）　原告の主張
被告は、本件処分を行うに当たって、実質的な理由を提示していない点で行政手続法８条に違反しているから、本件処分は違法であり取り消されるべきである。
（イ）　被告の主張
行政手続法８条が、処分の理由を示さなければならないと規定した趣旨は、行政庁の判断の慎重・合理性を担保し、その恣意を抑制するという機能及び請求人に不服申立て等の便宜を与えるという機能を確保することにあるところ、本件処分に際して、被告は、本件処分の通知書に「死亡した者によって生計維持をしていたものとは認められないため」と記載しているのであるから、被告が原告とＢとの間に生計維持関係がなかったことを理由として本件処分を行ったことは明らかである。したがって、この記載は、行政庁がいかなる処分要件について不支給と判断したかの理由が明らかであり、行政庁の恣意によるものではなく、その理由は原告において認識することが十分に可能であって、他に処分の理由となった事実との識別が困難であるとの事情も見当たらない以上、不服申立てが困難になったということもできない。
イ　争点２（本件処分の適法性）について
（ア）　被告の主張
ａ　法令及び通達の基準について
（ａ）　法５９条１項・４項、法施行令３条の１０を受けて、「国民年金法等における遺族基礎年金等の生計維持の認定に係る厚生大臣が定める金額について」と題する通知（社会保険庁年金保険部長から、都道府県知事あて通知・昭和６１年３月３１日庁保発第１４号。乙８、以下「通達１」という。）により、法施行令３条の１０に規定する「厚生大臣の定める額」は年額６００万円とされていた。また、生計維持の認定に関する通知（社会保険庁年金保険部国民年金課長、業務第一課長及び業務第二課長連名で、都道府県民生主管部（局）保険主管課（部）長、同国民年金主管課（部）長あてに発出された通知「生計維持関係等の認定基準及び認定の取扱いについて」（昭和６１年４月３０日庁保険発第２９号。乙３、以下「通達２」という。））において、法５９条１項にいう生計維持要件の具体的解釈基準について定められている。


通達２によれば、「３　収入に関する認定要件」として、「（１）　生計維持認定対象者に係る収入に関する認定にあたっては、次のいずれかに該当する者は、厚生大臣の定める金額（年額６００万円）以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外の者に該当するものとする。」として、「ア　前年の収入（前年の収入が確定しない場合にあっては、前々年の収入）が年額６００万円未満であること。イ　前年の所得（前年の所得が確定しない場合にあっては、前々年の所得）が年額４３０．５万円未満であること。ウ　一時的な所得があるときは、これを除いた後、上記ア又はイに該当すること。エ　上記のア、イ又はウに該当しないが、定年退職等の事情により近い将来収入が年額６００万円未満又は所得が年額４３０．５万円未満となると認められること」としている。
（ｂ）　生計維持要件につき、被告は、昭和６０年法律第１０５号による法改正の前後で、その行政解釈及び運用を変更している。すなわち、上記改正前までは、生計を同じくしていた者（生計同一要件）で足りると解して運用していたが、法改正後は、十分な「収入を将来にわたって有すると認められる者以外のもの」であることを要すると解することとしたものである。上記法改正は、昭和６０年法律第３４号による法改正による公的年金制度の再編・統一の動きに合わせ、共済年金と厚生年金及び国民年金との間に従前存在した「遺族」要件の相違をなくし、各制度により受給権者が異ならないよう解釈の同一化を図るため、各法の施行令により、受給権者たる遺族の範囲に関し同一の規定を設けることとしたものである。このような趣旨に基づいて、厚生年金に関しては、昭和６０年法律第１０５号により、法５９条４項が制定され、昭和６１年３月政令５３号によって、施行令３条の１０が規定されることとなった。
したがって、このようにして新たに規定された法５９条４項は、生計維持要件を定めた法５９条１項を改正しないままで支給要件の同一化の目的を達成し、解釈の同一化を図る趣旨から規定されたものである。
他方、遺族厚生年金の認定手続に関しては、法５９条４項の新設前から法１０１条が「この法律に特別の規定があるものを除くほか、この法律の実施のための手続その他その執行について必要な細則は、厚生省令で定める」と規定し、これを受けて、法施行規則が遺族厚生年金の認定手続に関し規定しているところであるから、法１０１条がある以上、法５９条４項の新設当時、遺族厚生年金の認定手続に関する委任規定を新設する必要性はなかった。
以上によれば、法５９条４項は、生計維持要件に関する行政機関の解釈に関する規定であり、それを他の法形式ではなく政令で定めると特定する趣旨であると解するのが素直な解釈である。
ｂ　原告が法５９条１項の生計維持要件を満たさないことについて原告は、昭和３７年６月２２日、Ｂと結婚した後、昭和５２年２月１日から株式会社コイズミ（以下「コイズミ社」という。）に勤務しており、監査役に就任する等していたが、Ｂが平成６年２月２４日に死亡する直前である平成６年１月２３日に同社監査役を辞任すると、同年２月１４日、取締役に就任した。さらに、原告は、同年３月３日、Ｂの弟であるＤ（以下「Ｄ」という。）とともに同社代表取締役に就任したが、平成８年１１月２２日、Ｄとともに代表取締役を退任して取締役となり、代わりにＢと原告との間に生まれた長男のＥ（以下「Ｅ」という。）が同日代表取締役に就任した。
原告の平成５年分から各年分の収入額は、以下のとおりである。
平成５年分　　６９０万円
平成６年分　　９５０万円
平成７年分　　９９６万円
平成８年分　　９９６万円
平成９年分　　５４０万円
平成１０年分　５４０万円
原告の上記収入に照らせば、前記通達２によれば、収入要件については、被保険者死亡の前年の遺族の収入を基準とするところ、原告は、Ｂ死亡の前年である平成５年の年収が６９０万円であり、厚生大臣の定める金額以上の収入があることは明らかである。そして、上記収入が、原告自身の口座に、Ｂとは別個に振り込まれ、他の役員の報酬と同様に扱われているものであること、原告が、自身が得た収入により、日常の買い物や、生活費を自由にできた旨供述していること等に照らせば、原告に支払われた報酬は、原告の得ていた収入であり、原告の生活は、原告自身の収入により賄われていたものと認められる。
また、原告は、平成９年には、年収が５４０万円となり厚生大臣の定める金額未満になったと認められるが、原告の役員報酬は、平成９年１月７日のコイズミ社の取締役会において引き下げられることが決定したものであるから、通達２の認定基準に照らし、近い将来収入が厚生大臣の定める金額未満になることが、被保険者死亡時に客観的に予測可能であるという場合に該当しないことは明らかである。以上から、原告は、Ｂ死亡当時、Ｂによって生計維持をしていたものとは認められない。
ｃ　原告は、Ｂ死亡の一週間ほど前に、Ｂが、同社の取締役であった原告、Ｅ並びにＢ及び原告の次男であるＦ（以下「Ｆ」という。）を病室に呼び会議を開いて、自分の死後のことについて発言し、原告等もこれを了承したことを根拠に、Ｂ死亡時において、近い将来、原告が代表取締役を辞任し、報酬も約半分になることが予測可能であったと主張するもののようである。
しかし、原告主張のとおりの会議が開かれ、その際Ｂが上記趣旨の発言をしていたとしても、コイズミ社の取締役会や株主総会がＢの発言どおりの意思を決定するか否かも定かではないものであるから、これをもって、近い将来、原告の年収が厚生大臣の定める金額未満になることが予測できたということができないことは明らかである。また、そもそも本件では、Ｂの当時の病状等に照らし、原告主張のような会議及びＢの発言の存在を認めることもできないから、原告の主張は理由がない。


ｄ　原告は、商法上取締役に任期があることをもって、近い将来原告の収入が厚生大臣の定める金額未満になることが予測可能であったと主張するようである。しかし、一般に、日本においては、株式会社の取締役は業績悪化等の特別な理由がない限り、再任を妨げられることはない。とりわけ、原告が所属するような同族的かつ規模の比較的小さい株式会社では、取締役は再任されるのが原則といっても過言ではない。
むしろ、上記通達２の認定基準の認定については、個別的見通しを基準として判断すべきところ、原告については、Ｂの死亡当時、任期終了により再任を妨げられるような特別な事情はないこと、コイズミ社は、同族的かつ規模が比較的小さい株式会社であって、しかも、原告はＢの死亡後、コイズミ社の株式の過半数以上を所有していたということに照らせば、仮にコイズミ社の経営権争いが生じたとしても、原告が取締役の退任を余儀なくされるというものでもなく、Ｂ死亡当時の将来の見通しとしては、原告が、取締役の任期満了に伴って退任することが見込まれる状況になかったことは明らかである。
ｅ　なお、原告は、Ｂ死亡後、９か月足らずして厚生大臣が定める金額が６００万円から８５０万円に引き上げられたことを、生計維持関係の有無の認定に当たって考慮すべきと主張するが、法５９条４項は、「第１項の規定の適用上」としているのであって、死亡当時の生計維持関係の有無について定めているものであるから、それを受けて厚生大臣が定めた金額がその後に改正されたことを考慮する必要はない。
ｆ　以上によれば、原告が、Ｂ死亡時において、認定基準の定める金額以上の収入を有していたこと、Ｂ死亡時において、近い将来その収入が６００万円未満となると客観的に予測可能な事情が存在していなかったことが認められるから、原告は法５９条１項・４項、法施行令３条の１０を受けた認定基準の要件を満たしておらず、被保険者によって生計を維持したものに該当しないから、遺族厚生年金の受給権を有しないと判断した本件処分は適法である。
（イ）　原告の主張
ａ　原告がＢにより生計を維持されていたことについて
（ａ）　コイズミ社の実態について
コイズミ社は、その前身を有限会社小泉工業所（以下「小泉工業所」という。昭和２６年１１月、群馬県伊勢崎市で設立され、昭和５０年１２月、現在の本店所在地である群馬県邑楽郡ａ町に本店を移転）とする、同族経営会社であり、家庭用電気機器・空気調整機器部品・自動車部品の板金加工等を主たる事業目的とする、いわゆる大手メーカーの社外外注工場であり、事業規模は昀盛期で６０人程度の比較的小規模な株式会社である。
Ｂは、小泉工業所創業者のＧ（Ｂの父、以下「Ｇ」という。）と同様、いわゆるワンマン経営者であり、小泉工業所の経営面・人事面等全般は、Ｂ一人の意思のもとに決定されていた。Ｂの手腕・才Ｆは、コイズミ社の生命線といえるものである。
Ｂは、Ｅが大学卒業後他社での勤務数年の経験を経て小泉工業所に入社した昭和６３年には、既に原告等周囲の者に対し、小泉工業所を将来的にはＥに継がせる旨の話をしていた。平成３年１２月５日、小泉工業所はコイズミ社へと組織変更し、Ｂが代表取締役に就任し、Ｄ、Ｅ、Ｆが取締役に就任すると、Ｂは、Ｅに対し、将来の社長としての教育を施すべく一部門の責任を持たせ、コイズミ社内で将来の社長はＥであるとの認識を広げた。
（ｂ）　原告の勤務状況について
原告は、Ｂと結婚後、しばらくした昭和４２年７月１日から、小泉工業所において、主に小口の現金の出し入れ・管理、現金出納帳への記帳等経理に関する補助的業務や伝票の整理などの一般事務、その他の細々した雑務に従事していたが、翌年４月１０日には、出産・育児のために一時会社の仕事を離れた。原告は、育児の手が少し離れた昭和５０年１月頃から、再び１日４～５時間程度の事務の補助としての業務に従事し始め、昭和５２年２月１日から常勤の経理担当者として勤務するようになった。原告の業務は、Ｂの指示に従って銀行に提出する書類を作成したり、従業員の給料を計算し、経理上の基礎資料を作成すること等であった。日常的に継続反復される、判断を伴わない経理上の業務については、原告自身の力でこなしていたが、少しでも経営的判断が必要な業務に関しては、経理業務であっても、Ｂが指示を出すこととされており、原告が経理担当者としての立場で少しでも意見を言おうものならば、Ｂから激しい叱責を受け、Ｂが原告の意見に聞く耳を持つことは決してなかった。
原告は、昭和４９年１２月以降、小泉工業所の監査役に就任し、その旨の登記を受け、コイズミ社への組織変更後も引き続き監査役として登記を受けているものの、その業務内容は、本来の監査役としての業務とは到底いえず、前記のとおりワンマン経営者であるＢの補助的業務に終始していた。
（ｃ）　Ｂの死亡について
Ｂは、平成４年に胆道癌の診断を受け、手術や科学療法を受けた後、平成６年１月に、３回目の入院をし、同年２月２４日、死亡した。Ｂは、同月１３日（日曜日）の夕食後の時間帯に、病室で、Ｄを除く全役員が集まった際、「Ｅはまだ若いため、すぐに代表取締役にせず、３年間をめどにＡ（原告）とＤが共同で代表取締役となり、Ｅを経営者として育成すること。Ｅを代表取締役とした後は、ＡとＤは取締役となり、Ａについては、平取締役へ降格させ、報酬についても、代表取締役の６割から５割程度のふさわしい金額にすること」という趣旨の発言をし、その余の参加者がこれを了承した（以下「本件会議」という。）。Ｂは、翌日、Ｄにも上記趣旨を伝え、Ｄもこれを了承した。Ｂが、Ａ及びＤに共同で代表取締役となるよう指示したのは、Ｂ死亡後、一定期間Ｅを育成の上、円満に代表取締役に就任させるために、Ｄを牽制する意図があった。
（ｄ）　Ｂ死亡後の状況について


Ｂの前記意思を本件会議に先立ち聞かされていた原告は、当時就任していた監査役を辞任し、取締役に就任する所定の手続を経て、同年２月２１日、コイズミ社の商業登記簿にその旨の登記手続をした。その後、Ｂの意思に従い、平成６年３月３日開催の取締役会で、Ｄと原告が共同代表取締役に就任し、２年余りにわたりＥを育成の上、平成８年１１月１２日開催の取締役会で、Ｅが代表取締役に選任され、Ｄと原告は平取締役に退いた。
（ｅ）　原告の役員報酬の変遷について
平成３年中までの原告の役員報酬は、月額４１万円（年間４９２万円）であったが、平成４年１月から月額５０万円（年間６００万円）になり、平成５年分は年間６９０万円になった。平成５年の年収６９０万の内訳をみると、１月から３月までが月額５０万円、４月から１２月までが月額６０万円である。中小零細企業の監査役の報酬としては高額な設定（月額５０万円から６０万円）となったが、前記のとおり、原告は、Ｂの指示の下に経理事務を担当していたにすぎず、本来の監査役の業務を行っていた実績は皆無である。平成４年及び平成５年分の月額５０万円から６０万円という高額な報酬の実態は、Ｂの能力で得られたものであり、税務対策を主眼として、所得の分割のためにＢが原告の報酬を高額に設定することを決定し、帳簿上、前述の金額が原告に支払われたが、現実には、原告は一定額の生活費（月額２５万円程度）のみを受け取っていたにすぎず、残りはもっぱらＢが取得し費消していた。原告の報酬を前述のような高額に設定したきっかけは、過去の税務調査で代表取締役の妻の報酬は、当該代表取締役の半額まで受けてもよいと税務署の調査官から言われたためであり、Ｂの判断で、上述の額に設定したものである。原告の職務内容は、一貫してＢの指示の下で行う経理事務員としての仕事にすぎず、その職務内容は、名目上の「役員報酬」が月額５０万円に上がろうが、月額６０万円に上がろうが、全く変化はなかった。原告の報酬額も、常にＢの判断で決められていたのであり、平成５年４月から、原告の報酬が月額６０万円になったのも、Ｂの指示によるものである。この時期に、原告の報酬が上げられたのは、Ｂの病気が進行し、Ｂは入退院を繰り返していたところ、病気で職務を十分にできない状態で高額の報酬を受けることは税務対策上問題があるとも思ったため、Ｂが自らの報酬の一部を妻である原告に振り分けたためにすぎない。以上によれば、原告には、独自の収入があったというべきではなく、Ｂの存在を前提として、役員報酬を得ていたにすぎないのであるから、原告は、Ｂにより生計を維持していたものと認められる。
ｂ　法５９条４項の解釈について
被告は、法５９条４項は、同条１項の要件を具体化するための委任規定であると解釈した上で、原告がこれに基づいて規定された政令の要件を満たさないことを問題にするようであるが、同条４項は、同条１項の要件を具体化するための委任規定ではないから、被告の主張は失当である。被告の主張は、同条４項の立法趣旨につき、国民年金、厚生年金及び共済年金において、各制度により受給権者が異ならないよう、厚生年金についても新たに収入制限を設けたものであることを前提とするものであるが、そもそも、厚生年金と共済年金は、収入要件を同様に設けたとしても、元来受給権者が異なるものであるから、被告の主張する目的を達成し得ないのであり、被告の主張は前提を欠くものといわざるを得ない。次に、被告は、法の趣旨は遺族の所得保障にあるとの理解を前提に上記主張をしているが、法１条の定めからして、遺族厚生年金の支給の目的が単なる所得保障ではなく、同条が生活保障法理を定めたことは明らかである。また、被告は、法１０１条の存在から、法５９条１項に規定する生計維持要件の認定に関する手続的事項を５９条４項で政令に委任すると解することになると、実質的に法１０１条に屋上屋を架すことになると主張するが、法１０１条は、執行命令であり、行政内部においての法を施行する上での規範を規定したものではないから、この点の被告の主張も採り得ない。
さらに、被告は、法５９条４項は、遺族厚生年金の支給の対象から除外される高額所得者の範囲が明確でないことから、具体的範囲について政令委任の規定を設け、所得水準の変遷に応じて改訂できるよう、施行令３条の１０で「厚生大臣の定める額」と規定するものであると主張するが、被告の主張どおりであれば、実質的に厚生大臣の定める額が法と同一視され、制定法と同一の機能を果たしてしまうことになるところ、このような強大な権限を、行政権の一部門でしかない厚生大臣に、法が与えているとは考え難い。厚生年金保険が、「保険」の制度であり、その運営は被保険者により拠出された保険料でなされている限りにおいて、行政庁に対して、無限に近い自由裁量が与えられていることは、三権分立が保障されている我が国の法制度において、考えられないことであるといわざるを得ない。以上によれば、法５９条４項は、生計維持要件の認定に関する手続的事項について規定することを委任した規定であるから、これを実体要件について規定したものであるとの解釈を前提に、生計維持要件の解釈をした本件処分は誤りであり、その点の違法がある。
ｃ　通達２の解釈に適合する点について
仮に法５９条４項が、生計維持要件の具体的内容について、政令で規定するよう委任している趣旨であるとしても、これを受けて規定された法施行令３条の１０を受けて、通達２は、３（１）エで「近い将来収入が（中略）未満となると認められること」と定め、ここにいう「近い将来」とは、具体的には概ね５年と解されており、その判断に当たっては、被保険者等の死亡の時点における事情を基礎として、近い将来の見込みを判断するものとされているのであり、この基準によれば、原告は、下記の点を考慮すれば、概ね５年以内に収入が厚生大臣の定める金額未満になると認められる場合に該当するから、遺族厚生年金の支給を受けられるはずである。


すなわち、本件会議においては、原告が一度共同代表取締役に就任し、その報酬額が上がることがあっても、３年を目途に代表取締役を退き、それにふさわしい低額の報酬に減額されることが、Ｂ及び当時の役員一同の意思として決定されたのであるから、Ｂ死亡時において、原告の収入が遅くとも５年以内には、厚生大臣の定める金額未満（年収６００万円未満）になることが明らかであったといえる。また、商法上、取締役の任期は２年を超えることができない旨規定されている（商法２５６条）ことにかんがみれば、この点を取っても、５年以内に原告が取締役の任期を終了することは確実であるから、通達２の認定基準に適合すると解すべきである。この点について、被告は、定年退職が予定されている場合には、認定基準の要件に該当すると解釈するところ、商法上の取締役の任期と就業規則による定年退職の実態は、本件遺族厚生年金の支給・不支給を検討するに当たり、その性格上非常に類似した点があるのであるから、取締役の任期満了が予定されている場合にも、同様に解すべきである。
さらに、この認定に当たっては、Ｂの死亡後９か月足らずで法施行令の定める基準の金額が６００万円から８５０万円まで大幅に引き上げられていることも考慮されるべきである。
本件と類似の事案について、近い将来年収が６００万円未満になるものと認められたとして、審査請求の段階で支給が認められた事案や、収入要件の形式的運用によって生計維持関係の認定を行うことが実態と著しく懸け離れたものとなり、かつ、社会通念上妥当性を欠くこととなる場合に該当するとされた事案、収入要件を柔軟に解釈し、不支給処分が取り消された事案等も存在するのであるから、本件においても、形式的な収入要件によることなく支給が認められるべきである。以上によれば、本件処分は、原告のＢ死亡の前年度の収入が、形式的には６００万円を上回っていることのみを理由に行われたものといわざるを得ず、違法であるから取り消されるべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点１（行政手続法８条の理由提示の有無）について行政手続法８条が申請に対する拒否処分に際して理由を示さなければならないとしている趣旨は、拒否理由の有無についての行政庁の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに、拒否理由を申請者に知らせることによって、その不服申立てに便宜を与えることにあると考えられる。このような同条の趣旨にかんがみれば、申請に対する拒否処分に付記すべき理由は、いかなる事実関係に基づきいかなる法規を適用して行政処分が行われたかを、申請者においてその記載自体から了知し得るものでなければならず、かつそれで足りると解すべきである。本件処分においては、前提となる事実関係及び具体的法規自体の記載はされていないものの、被告が、通知書において「死亡した者によって生計を維持していたものとは認められないため」と記載していることに照らせば、原告の遺族厚生年金を支給する旨の裁定を求める申立てが、その主張するような具体的な事実関係の下において、法５９条１項の「死亡した者によって生計を維持したもの」に該当することを主張するものであるのに対し、本件処分は、被告において同条同項の生計維持要件を満たすかを審査した結果、これを満たさないものと判断したものであることが、通知書の記載自体から十分了解可能であったといえる。そうすると、本件では、被告がいかなる事実を前提に、いかなる法規の要件を審査して判断を下したかについて、原告が了知することは可能であったというべきであるから、本件処分に行政手続法８条の理由提示の要件を満たしていない違法があるとの原告の主張は理由がない。
２　争点２（本件処分の適法性）について
（１）　法の趣旨について


法は、労働者の老齢、障害又は死亡について保険給付を行い、労働者及びその遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与することをその目的として定めている（法１条）。そして、法６条に定める適用事業所に使用される６５歳未満の者は、厚生年金保険の被保険者とされ、保険給付に要する費用は被保険者及び被保険者を使用する事業主が半額ずつ負担する保険料及び特別保険料（法８１条、８２条、８９条の２）並びに国の負担金によるものとされているところ（法８０条）、掛金は被保険者の標準報酬月額（法２２条）等を標準として算定され（法８１条３項）、被保険者期間中の毎月の報酬（法３条１項３号）その他の給与から控除されることとされており（法８４条１項）、給付額は原則として標準報酬月額及び被保険者期間から算定され、遺族厚生年金もその例外ではない（法６０条、４３条）。これによれば、法が規定する遺族厚生年金は、被保険者等の死亡に際して、これによる稼働能力の喪失をその拠出の程度に応じた保険給付によって補填し、被保険者等の稼働によって生計を維持していた遺族の生活保障を目的とするものということができる。このような法の趣旨によると、法５９条１項が生計維持要件を規定する理由は、上記遺族のうち被保険者等により生計を維持していた者でない者については、被保険者等の死亡によっても遺族厚生年金により生活保障が与えられる必要性が低いと考えられるところにあると解される。ところで、生計維持要件該当性の有無の認定は、一般の社会経済状況の変化に応じて不断に変動し得る性質のものであるから、法自体において固定的かつ数量的な基準を定めるのは相当でなく、むしろ、このような変化に即応し得るように法自体では抽象的な要件を定めるのにとどめ、その適用に当たって一般の社会経済状況の変化を踏まえた解釈を行うことが必要である。法５９条１項が、単に「その者によって生計を維持したもの」との抽象的な定めを置いているのは、このような趣旨に基づくものである。他方、同条４項は、生計維持要件の認定に関し必要な事項は政令で定める旨規定している。被告は、この規定につき、単に生計維持要件の認定に関する手続事項を定めることを委任するものではなく、その実体的要件についての行政解釈を他の法形式ではなく政令で定めることとしたものと解するのが相当であると主張している。しかし、この規定の文言からすると、これをそのような趣旨と解するには疑問がある（なお、被告は、同条同項は、昭和６０年の公的年金制度の再編・統一化の流れに合わせ、各年金制度の間で収入要件について同一解釈を採ることを可能にするため、共済年金の規定に倣い規定されたものである旨の主張をするが、そもそも共済年金について、「主として組合員の収入により生計を維持することの認定に関し必要な事項は、政令で定める」旨を規定する国家公務員共済組合法２条２項等の規定が、いかなる趣旨のものであるかについても、これを明らかにする証拠は提出されていない。その上、厚生年金保険の被保険者には、適用事業所の従業員のみならず、その事業主と同視し得るような経営者も含まれているのであり、そのような立場の者を組合員に含まない共済年金と厚生年金とを形式的に同一に扱おうとすること自体に無理があるといえよう。）。また、仮にそのように解し得るとしても、上記のような生計維持という事柄の性質上、それが固定的かつ数量的な基準を定めることになじまない要件であること、及び、収入自体その実態には多様な性格のものが考えられることからすると、これを受けて行政解釈によって何らかの基準を定める際には、要件該当性を容易に認定し得る者の範囲を画する基準を策定し得るにとどまり、当該基準を形式的に満たさない場合に要件該当性を一切否定するための基準を策定することは許されないと解するのが相当である。すなわち、同項に基づいて定められた法施行令の基準は、その基準を満たせば当然に要件該当性を認定するとの運用を行うことにより、多数の裁定請求の大部分を一律かつ迅速に判断する一方、その基準に形式的には該当しない事案については、基準に該当しないことのみで不支給と即断することなく、当該事案について子細に検討した上で、法の定める生計維持要件を実質的に満たすか否かを健全な社会通念に照らして判断する余地を残しているものでなければならないと解するのが相当である。現に、法施行令を受けて発せられた通達２が数量的な認定基準を定めつつ、同通達の別添１（１）ただし書きにおいて「これにより生計維持関係の認定を行うことが実態と著しく懸け離れたものとなり、かつ、社会通念上妥当性を欠くこととなる場合には、この限りでない。」と定めているのも、この趣旨に基づくものと解すべきであって、例えば、形式的には認定対象者に属する恒常的な収入があり、その額が厚生大臣の定める額を上回っている場合であっても、当該収入の全部又は一部が認定対象者の労働の対価に見合うものではなく、むしろ実質的には被保険者の収入の一部にすぎず、認定対象者の労働の対価と実質的に認められる額自体が厚生大臣の定める額を下回っていると認め得る場合には、法５９条１項及び上記通達２のただし書きの趣旨からすると、当該認定対象者は被保険者によって生計を維持していたものと解するのが相当である。とりわけ次に認定するように、被保険者が単なる従業員ではなく適用事業所の経営者であって、その経営実態からして事業主と同視し得る者であり、認定対象者もまた当該事業所から収入を得ている場合には、その収入に実態のないことが少なくないのであるから、この点を十分に吟味する必要がある。
（２）　以上のような観点から本件を見るに、前記前提となる事実に証拠（甲１、４ないし１１、１５、１７、乙１ないし３、５、６、８、１０（各枝番号を含む。）、原告）及び弁論の全趣旨を総合すれば以下の事実を認めることができる。ア　小泉工業所は、昭和２６年１１月に群馬県伊勢崎市で、Ｇにより設立され、昭和５０年に現在の本店所在地に本店を移転した同族経営の会社であり、その資本の額を１０００万円、主たる事業目的を、家庭用電気機器・空気調和機器部品・自動車部品の板金加工等とする会社である。Ｂは、昭和４９年１２月、Ｇから小泉工業所の代表取締役を引き継いだが、その後の小泉工業所の経営面、人事面等は、全てＢ一人の意思の下に決定されていた。平成４、５年ころのコイズミ社の従業員は、約６０名であり、そのうち、事務所で勤務する者は、原告を含めて５、６人であり、その余の従業員は、同社の工場で勤務していた。
イ　原告は、昭和３７年６月にＢと結婚し、昭和３９年１月にＥを、昭和４０年７月にＦを、昭和４３年に長女及び次女を出産した。


原告は、Ｆが２歳になり、育児が楽になり始めた昭和４２年７月１日から、人手不足を理由にＢから依頼され、小泉工業所に勤務するようになった。当時の原告の仕事は、ベテランの経理責任者の指導・指示の下に、主に小口の現金出し入れと管理、現金出納帳への記帳等の経理に関する補助的業務や、伝票整理等の一般事務、その他の雑務であった。その後、原告は、長女・次女の出産及び育児のため、一時会社の仕事を離れた。
ウ　昭和４９年１２月、Ｂは、小泉工業所の代表取締役の地位をＧから引き継ぐと、原告を監査役として登記し、原告に「ちょっと手伝って欲しい。」と声をかけたため、原告は、昭和５０年１月ころから、１日４～５時間程度の事務の補助として業務に従事するようになった。当初は、適当な経理責任者が見つかるまでとの約束であったが、適当な経理責任者が見つからなかったこと、同族会社であったこと等から、原告は、昭和５２年２月１日から平成３年１２月まで経理責任者とされ、１日５～６時間程度、経理事務を担当するようになった。この間の原告の業務内容は、Ｂの指示による銀行への提出書類の作成、従業員の給料計算、経理上の基礎資料の作成等であり、原告は、少額の現金の出納と現金及び当座勘定の帳簿への記帳等日常的に反復継続される経理上の業務については自らの力でこなしていたが、経理事務はもとよりコイズミ社の経営に必要な知識・経験を有しておらず、それを得ようともしていなかったことから、少しでも経営的判断が必要な経理事務に関しては、原告自身の判断に従って仕事を行うことはなく、常にＢの指示に従っていた。また、上記以外の帳簿処理や税務申告は一切税理士に依頼されており、原告はその内容について検査や確認を行ったり、自らの意見を述べることはなく、会社やＢからもそのようなことは求められてもおらず、確定申告書等にはＢや税理士から言われるままに署名押印していたにすぎない。さらに、コイズミ社の事務所には、原告のほかに伝票処理等を行う事務員等もいたが、原告は、それらの事務員を指導監督することもなかった。
エ　平成３年１２月、小泉工業所は、コイズミ社へと組織変更し、Ｂが代表取締役に、Ｄ、Ｅ、Ｆが取締役に就任したが、Ｂは、Ｅを将来の代表取締役にしようと考えていたので、コイズミ社内外で、将来の社長はＥであると公言していた。オ　Ｂは、平成３年の夏過ぎから体調を崩し、平成４年３月の検査で胆道癌と判明して以降、３度の入院生活を送ったが、３度目の入院以降は、Ｅに対し、同人を代表取締役に就任させることを意識した指導を行っていた。Ｂは、平成６年２月２４日、死亡した。
カ　原告に対する報酬として平成５年に支払われた金額は、６９０万円であったが、その内訳は、１月から３月までが月額５０万円、４月から１２月までが月額６０万円であった。
原告は、平成６年１月２３日、監査役を辞任した上、同年２月１４日、コイズミ社の取締役に就任し、同年３月３日、Ｄとともに共同代表取締役に就任したが、平成８年１１月１２日に代表取締役を退任し、同日付けでＥが代表取締役に就任した。この間、原告に対する報酬として支払われた金額は、平成６年９５０万円、平成７年９９６万円、平成８年９９６万円、平成９年５４０万円と推移しており、平成９年以降は、報酬に変動はなく、現在に至っている。キ　役員報酬の決定は、コイズミ社の定款により株主総会の決議事項とされているものの、Ｂの死亡前は、全てＢが独自の判断で決定していた。また、Ｂの生前、Ｂと原告の報酬は、それぞれコイズミ社から各自の口座に振り込まれていたが、Ｂは、自らの報酬はすべて交際費等に費消した上、不足分は原告の報酬から支払うよう原告に対して一方的に命じていたため、結局、原告は、自己の報酬として振り込まれた金額のうち毎月２５万円程度を使用し得るにすぎず、それによってＢと自己の日常生活費をまかなっていた。
（３）　以上の事実によれば、生計維持要件の認定に際し、通達２の認定基準で基準とされている、Ｂ死亡の前年である平成５年の原告の収入は、一応６９０万円である。これは、監査役としての役員報酬名義でコイズミ社から原告の銀行口座に振り込まれたものであるから、法形式上は原告の収入といわざるを得ない。しかし、コイズミ社においては、Ｂが会社の経営方針及び実際の運営方法の決定権限を名実ともに有していたと認められること、原告は会社経営に関する知識を有しておらず、会社の業務及び財産状況の調査についての知識・経験を有するとも認められず、原告が、監査役の職務とされている取締役の職務の執行の監査並びに会社の業務及び財産状況の調査等の業務を行っていたものとは到底認められないから、原告の監査役就任は、実体を伴わない名目上のものにすぎないというべきである。さらに、原告の平成５年の監査役としての報酬の内訳は、１月から３月までが月額５０万円、４月から１２月までが月額６０万円であるところ、原告の実際に行っていた業務の内容は、同年９月までと同年１０月以降との間で、全く変化していないことが認められるから、原告の得ていた収入が、原告の担当していた業務内容に照らして決定されたものであるともいい難い。
また、原告は、Ｂ死亡前、コイズミ社の経理責任者としての肩書きを持ち、確定申告書等の書類に、経理責任者として署名・押印していたものの、原告は、経理に関する専門的知識・経験を何ら有しておらず、実際にはＢの決定に基づき、税理士の作成した書類に言われるままに署名・押印していたにすぎないものであることは前記認定事実のとおりであるから、経理責任者としての肩書きもまた、名目上のものにすぎないといわざるを得ない。そして、前記認定事実によれば、原告の実際に担当していた業務は、原告自身の裁量の余地が存在しない、従業員の給与・賞与計算、Ｂに指示された資料の作成等の雑務であるから、原告の担当業務は、他の従業員により代替可能な簡単な事務処理の範疇に属するものであったというべきである。


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする
事　実　及　び　理　由
第１　　控訴の趣旨
１　　原判決中，控訴人に関する部分を取り消す。
２　被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，２９２万２１００円及びこれに対する平成５年１０月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
被控訴人鳥取県が開設した鳥取県立中央病院（以下「中央病院」という。）で人工骨頭置換手術を受けた患者であるＥ（以下「故Ｅ」という。）が，同病院の泌尿器科に転院後，鎖骨下静脈穿刺手術（ＩＶＨ（中心静脈栄養）穿刺手術）を受けた翌日死亡した。本件は，故Ｅの妻である控訴人他３名が，故Ｅが死亡したのは，中央病院の医師である被控訴人Ｆ，同Ｇ（以下「被控訴人ら医師」という。）が，ＩＶＨ穿刺手術を施行するに際して適切な経過観察を行わず，同手術の手技に失敗した過失によるものであり，また故Ｅの容態が急変した際に適切な救命治療を怠る過失があったなどと主張して，被控訴人らに対し，不法行為又は債務不履行による損害賠償を求める事案である。原審は，被控訴人ら医師に控訴人他３名が主張する過失は認められないとして，控訴人らの請求をいずれも棄却するとの判決をしたところ，控訴人はこれを不服として控訴した（その余の３名については，控訴がなく，同判決は確定した。）。
事実関係の概要は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」欄に記載（ただし，控訴人に関する部分）のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決３頁４行目の「同病院」の次に「の泌尿器科」を加える。２　原判決３頁１４行目の「再入院」から同行の末尾までを「再入院し同病院（被控訴人鳥取県）との間で上記傷病の治療を目的とする診療契約を締結した（以下，この入院を「本件入院」と，この契約を「本件診療契約」と，各いう。）。」と改める。
３　原判決６頁１６行目の「手術」の前に「上記のＩＶＨ穿刺」を加える。４　原判決７頁１７行目の「生じさせ，」の次に「交感神経が昂進し，血管が収縮して」を，同１９行目の「遅れにより」の次に「脳出血を起こさせ，」をそれぞれ加える。
５　原判決８頁５行目の「新鮮血」の次に「の下血」を，同１１行目の「術後」の前に「人工骨頭置換」をそれぞれ加える。
６　原判決１３頁２１行目の「種大」を「腫大」と改める。７　原判決２４頁６行目の「胃」を「腎」と改める。
８　原判決２７頁１２行目の「２１００万円」を「２１００円」と改める。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本件請求はいずれも理由がないからこれを棄却すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第５　当裁判所の判断」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決２８頁２行目の「故Ｅは，」から同７行目の「以上によると，」までを削除し，同１１行目の「数回の」を「同年９月３日及び同月８日に」と，「同年９月１３日」を「同月１３日」とそれぞれ改める。２　原判決２８頁１４行目の「中央病院」の前に「翌１４日に」を，同２２行目の「症状として，」の次に「同月１６日ころには」を，同２３行目の「手指」の前に「両」をそれぞれ加える。
３　原判決２９頁１行目の「であったこと，」を「であり，腎不全に対する術前の全身コントロールを要したこと，」と改め，同７行目の「処方された。」の次に「同月２４日の血液検査の結果は，前記「第３　争点に関する当事者の主張」１，(2)ア(ア)ｄ（原判決１１頁１８行目から同２３行目まで）に記載のとおりである。」を，原判決２９頁９行目の「（本件手術）。」の次に「同手術後（同月３０日）の血液検査等の結果は，前記「第３　争点に関する当事者の主張」１，(2)ア(ア)ｅ（原判決１２頁２行目から同９行目まで）に記載のとおりである。」をそれぞれ加え，原判決２９頁１４行目の「本件手術後の」を「本件手術後に血圧が低下するなどしたため，翌」と，同２１行目の「同月４日」を「同月３日」とそれぞれ改める。４　原判決３０頁６行目の「投与することとした」の次に「（翌４日には投与中止）」を加え，同１６行目の「濃厚赤血球（Ａ型）」を「貧血解消のため濃厚赤血球（Ａ型，４００ｍｌ）２パック」と改め，「嘔気，嘔吐」の前に「絶飲食をしているにもかかわらず，」を，同２２行目の「胆嚢腫張」の前に「リンパ節腫大はなかったが，」をそれぞれ加える。５　原判決３１頁５行目の「示された。」の次に「なお，内科診断に基づいて同日行われたアミラーゼ検査では，アミラーゼ上昇はごく軽度で，尿中アミラーゼも高値ではなかった。」を加え，同１９行目と２０行目との間に改行して次のとおり加える。
「セ　故Ｅが泌尿器科に転科，入院した平成５年１０月１日から同人が死亡した同月８日までの間の故Ｅの血液検査の結果，尿量の変化，脈拍・体温の変化，症状の経過は，前記「第３　争点に関する当事者の主張」１，(2)ア(イ)ｃ，ｄ(ａ)ないし(ｄ)（原判決１４頁２５行目から２０頁５行目まで）に記載のとおりである。」
６　原判決３１頁２０行目の「セ」を「ソ」と，３２頁４行目の「ソ」を「タ」と，同１０行目の「タ」を「チ」と，３３頁６行目の「チ」を「ツ」と，同１８行目の「ツ」を「テ」とそれぞれ改める。


７　原判決３１頁２４行目の「同人に対し」を「控訴人の承諾を得て，故Ｅに対し，」と改める。
８　原判決３２頁５行目の「同日ころ」を「平成５年１０月７日の午前１１時ころ」と改める。
９　原判決３２頁１６行目の「瞳孔も散大し，同日」を「瞳孔が散大（左＞右）し，対光反射も消失して同日午前」と改める。
10　原判決３３頁２０行目の「カルテ（乙９）には，」を「被控訴人Ｆが作成したカルテの同日欄には，「ＩＶＨ挿入す→うまく入らず，外科ＤｒＪに挿入してもらう」との記載があり（乙９），」と改める。11　原判決３４頁１５行目の「なさて」を「なされて」と改め，同２２行目から同２３行目までを次のとおり改める。
「イ　以上によると，もともと故Ｅは，脳血管障害を引き起こしやすい慢性腎不全（平成５年９月以降およそ一週間に１回の割合で人工透析を受けていた。），高血圧症（前記のとおり，故Ｅの容態が急変する直前ころの収縮時血圧は１９０㎜Hｇ近くを持続していた。），脳梗塞症など種々の基礎疾患を有しており，これに本件手術（人工骨頭置換手術）を経て泌尿器科転院後の，腎不全（尿量減少など），麻痺性イレウス，消化管潰瘍による出血状態，低栄養状態などの不良な全身状態が加わって，急激な意識喪失等の発症経過をたどる脳幹付近の脳出血を起こし死亡したものと推認するのが相当である。
この点，控訴人は，故Ｅの死因について，人工骨頭置換手術後ストレス状態にあった故Ｅに対し，長時間にわたるＩＶＨ穿刺手術を試みたため，故Ｅに極度の精神的ストレスを生じさせ，これが原因で同人を脳出血により死亡させた旨主張する。
確かに，控訴人の日記をみても，人工骨頭置換手術後，故Ｅがかなりのストレス状態にあったことがうかがわれるが（甲８），前記のとおり，ＩＶＨ穿刺手術の際に被控訴人Ｆにおいてカテーテルの挿入がうまくいかなかったため外科医であるＪ医師が交代してこれを施行するなどしているものの，手術自体は，気胸，血胸など，ショックを引き起こす合併症を発症することなく終了しているうえ，同手術前後で，血圧，脈拍などのバイタルサインにも急激な変化はなく（むしろ手術後の血圧，脈拍とも手術前より一時低下している。），控訴人主張のＩＶＨ穿刺手術の四肢振戦も，すでに手術前から断続的かつ著明に出現していたものであり（乙９），同手術から約１１時間が経過した後に,故Ｅの容態が全身けいれんを起こすなどして急変していることなどの事実にかんがみると，控訴人主張のように，ＩＶＨ穿刺手術が故Ｅに極度の精神的ストレスを生じさせ，これが原因で同人を脳出血により死亡させたとまで認めるのは困難であるというべきである。控訴人のこの点に関する主張は理由がない。」
12　原判決３５頁２０行目の「の欄に，」の次に「『・・・本人は随分とイライラしている様子幻覚症状きびしいたまりかねてＦ先生と看護に状態を訴える月曜日脳内の先生へ診察していただこうと云ってくださる－安心だ』とあるように，控訴人が」を加える。
13　原判決３７頁１５行目の「上記(1)スのとおり，」の次に「ＩＶＨ穿刺手術前に」を加え，同１７行目の「じていた。」を「じており，術前に控訴人に対し，故Ｅに同手術を行うことについて承諾も得ていた。」と改め，同２１行目から３８頁１２行目までを削除する。
14　原判決３８頁１３行目の「(ウ)」を「(イ)」と改める。15　原判決３９頁５行目の「あることが確認されている。」を「あって，気胸，血胸など，ショックを引き起こす合併症を発症したことをうかがわせる兆候も見当たらなかったことが確認されているうえ，前記のとおり，ＩＶＨ穿刺手術前後で，血圧，脈拍などのバイタルサインに急激な変化はなく，控訴人主張の同手術後の四肢振戦もすでに手術前から断続的かつ著明に出現していたものである。」と改める。
16　原判決４０頁２行目の「同日」の次に「午前」を加え，同１３行目の「主張するが」から１４行目末尾までを「主張するところ，救急措置をとった当直医は，主治医の被控訴人Ｆ医師と交代して病室を去ってはいるが，同被控訴人が亡Ｅの状況を把握できない場所に移動したとは認められない。」と，同１８行目の「脳出血」から１９行目の「照らすと」までを「急激な意識喪失等の発症経過をたどる脳幹付近の脳出血であって，生命中枢には既に回復困難な重篤障害が及んでいたと推認されることなどを総合すると」とそれぞれ改め，同２０行目の「作為，不作為」を「過失」と改める。17　原判決４０頁２６行目の「以上によれば，」の次に「被控訴人Ｆ医師及び同Ｇ医師に控訴人主張の医療行為上の過失があるとはいえず，また，本件診療契約に関し債務不履行があるともいえないから，」を加える。
第４　結論
よって，原判決は相当であり，本件控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
（平成１５年１１月５日口頭弁論終結）
広島高等裁判所松江支部
裁判長裁判官　　　　　　　廣　　　田　　　　　　　聰
裁判官　　　　　　　吉　　　波　　　佳　　　希
裁判官　　　　　　　植　　　屋　　　伸　　　一
（参考　原審判決）
主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら


(1)　被告らは，原告Ａに対し各自金２９２万２１００円，同Ｂ，同Ｃそれぞれに対し各自金１７１万１０５０円，同Ｄに対し各自金５０万円及びこれらに対する平成５年１０月８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　被告ら
（主位的答弁）
主文同旨
（認容判決に対する予備的答弁）
担保を条件とする仮執行免脱宣言
第２　事案の概要
本件は，大腿骨頸部骨頭骨折のため病院に入院中死亡した男性患者の相続人等である原告らが，病院の医師らにおいて，患者に対しＩＶＨカテーテル挿入を施行するに際して適切な経過観察を怠り，患者の容態が急変した際に適切な救命治療等を怠るなどの過失があると主張して，病院の医師ら２名及び病院を開設して医療業務を営む鳥取県に対し，不法行為（使用者責任）又は債務不履行に基づき損害賠償を請求した事案である。１　前提となる事実（証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア　故Ｅは，昭和９年３月１７日生まれの男性である。イ　原告Ａは，故Ｅの妻であり，原告Ｂ及び原告Ｃは，いずれも故Ｅの子である。
ウ　原告Ｄは，原告Ａの兄（故Ｅの義兄）である。
エ　被告Ｆ医師及び被告Ｇ医師は，いずれも故Ｅが鳥取県立中央病院（以下「中央病院」という。）に入院した際，同病院に勤務し，故Ｅの治療を担当した医師である。
オ　被告鳥取県は，中央病院を開設し，医療業務を営む地方公共団体である。
(2)　故Ｅの診療経過等
ア　故Ｅは，平成５年７月２７日，腎機能の検査，コントロールの目的で，中央病院に入院し，同年８月２４日，血液透析をするための腕内シャントを作成し，数回の血液透析を受けた後，同年９月１３日，いったん同病院を退院した（乙６）。
イ　故Ｅは，平成５年９月１４日，右大腿骨頸部内側骨折により，中央病院に再入院した（以下「本件入院」という。）。
同月３０日，故Ｅに対し人工骨頭置換手術が実施された（以下「本件手術」という。）。
故Ｅに対し，同年１０月７日，鎖骨下静脈へのＩＶＨカテーテル挿入が施行された。
ウ　故Ｅは，平成５年１０月８日，死亡し，被告Ｆ医師によって，故Ｅの死因は腎不全を原因とする脳出血であるとの診断がなされた。
(3)　原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃの相続
原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃは，故Ｅの死亡により，故Ｅを，法定相続分に従い，原告Ａが２分の１，原告Ｂ及び原告Ｃが各４分の１，それぞれ相続した。
２　争　点
(1)　争点１
被告Ｆ医師及び被告Ｇ医師の過失の有無
(2)　争点２
故Ｅの損害等
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告Ｆ医師及び被告Ｇ医師の過失の有無）について
(1)原告らの主張
ｱ　本件入院後の診療経過
(ｱ)故Ｅは，平成５年９月１３日，自宅前で下車しようとして転倒し，その後下肢部の激痛を訴え，翌１４日未明，中央病院に入院し，被告Ｇ医師の診察を受けた。故Ｅは入院時，右上下肢の痙攣，痛みによる動揺で喋れない状態であった。故Ｅは，精査により，大腿骨頸部骨頭骨折が認められ，同日整形外科に転科となり，担当のＨ医師から人工骨頭置換手術の必要性及びこれを翌週早々に施行する旨の説明を受け，家族は承諾した。(ｲ)故Ｅは，平成５年９月１４日，Ｈ医師から鋼線刺入術を受け，牽引による拘禁，緊縛による体動制限，痛みや不安による肉体的，精神的苦痛を誘因として，次第に食欲低下，不眠，血圧の上下変動，痙攣などのストレス症状を増大させ，同月２２日からセルシンの投与がなされた。(ｳ)平成５年９月１６日，人工骨頭置換手術の施行日が病院の都合により同月３０日に延期するとの決定がなされ，その旨原告Ａらに知らされた。故Ｅは，１８日間にわたり拘禁，緊縛状態での仰臥を余儀なくされ，精神的苦痛と痛みや不安によるストレス症状をますます増大させたが，ようやく同月３０日午前中に人工骨頭置換手術（本件手術）が終了した。(ｴ)故Ｅは，本件手術後も，精神的，肉体的苦痛や異常を訴えるようになり，ストレス症状が激しくなって，食欲不振，特に深夜の不眠症状や痙攣の頻発，怯えなどのため，精神安定剤をセルシンからロヒプノールに変更するも効果はなく，血圧の上下変動，腹部の膨満があり，排便がなくなり，排尿についても，本件手術直後からストレスの影響により急激に尿量が減少した。


(ｵ)故Ｅは，整形外科に入院後も，被告Ｆ医師や被告Ｇ医師（以下「被告医師ら」という。）らの指示で，平成５年９月１７日，同月２４日，同月２９日の３回の血液透析を受けていたので，同月３０日の本件手術後も全身管理をするため泌尿器科に転科となり，被告医師らの指示で治療を受け，術後の血液透析も同年１０月５日に受けたが，血液透析の前日である同月４日の血液検査結果は，ＲＢＣ２７２万，ＷＢＣ１０４００，Ｈｂ７．３，ＰＬＴ４２．２万，Ｈｔ２３．６，血小板数４２．４，（生化），ＢＵＮ１１９，Ｃａ４．５，Ｎａ１４．５，Ｃｒ１４．１，Ｐ６．９，Ｋ４．６，Ｃｌ１０２であり，血液透析施行直後の同月６日の検査結果は，ＲＢＣ３２６万，ＷＢＣ１２５００，Ｈｂ９．４，ＰＬＴ４４．２，Ｈｔ２８．０，（生化），ＢＵＮ４６，Ｃａ４．９，Ｎａ１４．７，Ｃｒ５．８，Ｐ３．３，Ｋ３．５，Ｃ１１０６であった。
(ｶ)原告Ａは，平成５年１０月１日には，故Ｅの腹部の異常を看護婦に伝え，被告医師らの診察を依頼するも，被告Ｆ医師は，５日後の同月６日に内科医に診察を依頼したにとどまり，やっと同日午後，内科医が診察したが，腸に内容物やガスが充満していて，エコー撮影が不可で，浣腸後に大量の摘便，しばらくして新鮮血の下血があり，内科医は看護婦に「どうしてこんなになるまで放置していたんだ。」と叱っていた。その時，内科医は病気についての原告Ａの質問には答えなかったが，「直腸」ということを言っており，「胃カメラをのんでみようか。」と言ったが，原告Ａは，故Ｅの全身的な状態がよくないからと，断った。
(ｷ)平成５年１０月７日朝，原告Ａのところに看護婦が来て，「首のところにちょっとしたことをするが，麻酔はするし，痛くないから。」と伝えてきた。原告Ａが原告Ｄに相談したところ，同人は「本人の承諾しない治療は断れ。」と言ったが，同日午後，被告Ｆ医師が来て，「３０分で済むし，すぐ元気になる。」と言い，看護婦が故Ｅの肩のところに消毒しようとすると，同人は，原告Ａの手を握り，「あー」と叫んだ。そこで，原告Ａが「やめてください。」と言うと，看護婦は，「病院の言うことを聴かないなら，退院してもらいます。外に出てください。」と言ったので，原告Ａは，病室の外の入口のところに立っていたが，故Ｅは大きな声で叫んでいた。何十分か経ってから，被告Ｆ医師が入口から覗き，「失敗したから反対側にやり直すから。」と言い，しばらくすると，故Ｅの「あー」と叫ぶ声がずっと外に聞こえてきた。結局失敗して１時間以上は掛かった。手術終了直後の午後５時前，原告Ｄが来て，被告Ｆ医師に文句を言うと，同人はフィルムを見せて説明した。
(ｸ)故Ｅは，手術後，原告Ｄが午後６時過ぎまで励ましたりしていたので，気分も落ち着いていたが，午後９時ころから，激しい痙攣・発作の症状を繰り返すようになり，さらに，午後１１時ころには，大きな黒目を剥いて，痙攣を起こした。心配になり，看護婦を呼んだが，看護婦は，「血圧も異常はないし，大丈夫だ。」と言った。しかし，その後も，故Ｅは，痙攣を繰り返し，翌８日午前２時ころ，ベッドが大きな音を立てて揺れるほど大きな黒目を剥いて激しい痙攣を起こしたため，看護婦もベッドの音で飛び込んで来た。その時，故Ｅの黒目は異様で，看護婦は，血圧を測りながら「あーどうしよう。」と騒ぎだした。原告Ａも異常を感じ，公衆電話で神戸に住む同人の子や鳥取市内に住む同人の姉に電話をして，病室に戻ると，機械が準備され，当直医と思われる医師が来ており，しばらくして被告Ｆ医師も来て，故Ｅに心マッサージをした。何十分か心マッサージをすると，故Ｅは自発呼吸をするようになり，被告Ｆ医師らは，「大丈夫だ。」と言って引き上げていった。その後，看護婦は機器を片付けていたが，再び慌てだし，被告医師らを呼んで心マッサージをしたが，しばらくして故Ｅの死亡が確認された。
ｲ　故Ｅの死因
(ｱ)故Ｅは，精神的，肉体的苦痛によるストレス症状があり，食欲はなく，不眠状態が続き，血圧も上下変動し，ロヒプノールの投与を受けるなど，過度の精神的ストレス状態で，身体的状態が悪化していた。被告Ｆ医師は，故Ｅが極めて精神的ストレスを起こしやすい病態にあったことを認識していたにもかかわらず，怖がり，叫ぶ同人に対し，鎖骨下静脈への穿刺針挿入手技を試みたが，失敗し，長時間にわたり穿刺を繰り返した。そのため，故Ｅに，不安・緊張・痛みなどの極度の精神的ストレスを生じさせ，痙攣・発作を引き起こすなど重篤な状態に陥らせ，術後においても同人の容態の経過観察を怠ったため，異常の早期発見，救急措置の遅れにより急性呼吸不全，心停止を生じさせて死亡させた。
(ｲ)被告Ｆ医師は，故Ｅの死亡の直接の原因は脳出血であり，その原因は腎不全であると診断しているが，平成５年１０月５日の血液透析後の検査数値からは，同月８日に腎不全を原因として脳出血を起こしたとは到底考えられない。
ｳ　被告Ｆ医師及び被告Ｇ医師の過失
(ｱ)故Ｅの病状，病態などを的確に把握して治療すべき注意義務違反被告医師らは，医師として故Ｅの病状，病態などを的確に把握し，適切な治療を施すべき注意義務があるにもかかわらず，これを怠って故Ｅを死亡させた。
(ｲ)閉鎖性イレウスを防止すべき注意義務違反


平成５年１０月６日の摘便後の故Ｅにおける新鮮血は，下部消化管出血である。腸管には交感神経等の神経叢が錯綜しているため，ストレスの影響を受けやすい。故Ｅにおいては，蠕動運動が不活発となり，ガスや内容物が溜まりやすい状態にあって，またその影響で憩室等による少量の出血が続いており，長期間のストレスによる腸の機能障害により，ガスや糞便が大量に滞留したため，閉鎖性のイレウスが発症したと思われる。被告医師らは，術後の患者は，当然にこのような合併症が起きることを十分に予見できたにもかかわらず，適切な治療を施すべき注意義務を怠った。(ｳ)ＩＶＨ穿刺を実施するに際して適切な経過観察をすべき注意義務
違反
被告Ｆ医師は，故Ｅが透析患者であり，精神的ストレス等で，全身状態が極めて悪いことを十分知っており，鎖骨下静脈穿刺法を行うに当たっては，故Ｅのバイタルサインをチェックするなど，全身状態の回復を優先させ，イレウスについて内科医が指摘したように，パントール１００㎎，浣腸，点滴など患者の全身的状態に適した最善の保存的治療法で経過観察をすべきであるのにこれを怠った。
(ｴ)鎖骨下静脈穿刺法施行上の過失
鎖骨下静脈穿刺法は，施行する医師において，見えない鎖骨下静脈を穿刺針で探りながら穿刺するのであるから，自らの技量に自信と確信を持たなくてはならないが，そのことは，手術を行う医師が経験を積んでいることが前提であり，十分注意していても必ず成功する保証はないという重大な認識のもとに，細心の注意義務をもって行わなくてはならない。穿刺を拒んでいる故Ｅの場合，鎖骨下の静脈に的確に命中させることは極めて困難であるにもかかわらず，被告Ｆ医師は，安易に自己の技量を過信し，故Ｅや原告Ａに十分説明しないまま，注意義務を怠りあえて施行して失敗した。
(ｵ)緊急救命治療上の過失
看護婦は，故Ｅにおける痙攣・発作の異常に気付き，自ら病室に駆け込み，同人の瞳孔を確認し，瞳孔が散大して，様態が急変しているのに，「いつもこんなに大きな目ですか。」と言い，血圧の測定をしながら「あー，どうしよう，血圧が下がる。」と狼狽し，救命措置を迅速，適切になさなかった。故Ｅの蘇生後も，被告Ｆ医師らは，「大丈夫だ。」と言って，故Ｅの自発呼吸の状態を観察せずに引き上げてしまうなど，同人の家族の少しでも生きていてほしいという切なる願いに応えるべき医師としての職務上の義務，また，故Ｅの治療に当たる医師として少しでも長く生きられるよう最善の努力をなすべき職務上の義務があるにもかかわらず，大丈夫であると軽信し，蘇生直後の故Ｅを放置した。このような場合，被告医師らは，故Ｅに付き添うなどして同人の経過を観察するなどの治療上の責任があったにもかかわらず，かかる治療上の注意義務を怠ったものというべきである。(ｶ)以上のように，被告医師らには過失があり，不法行為に基づき原告Ａらの損害を賠償すべき責任を負う。
ｴ　被告鳥取県の責任
(ｱ)被告鳥取県は，被告医師らの使用者として，民法７１５条に基づき，原告Ａらの損害を賠償すべき責任を負う。
(ｲ)また，故Ｅは，平成５年９月１４日，中央病院に緊急入院した際，被告鳥取県との間で医療水準に適った診療を行う旨の診療契約を締結しており，被告鳥取県は，同契約に基づき，故Ｅに対し，善良な管理者の注意を尽くして治療を行うべき債務を負っていたところ，上記のとおり，被告医師らには過失があるから，被告鳥取県は，民法４１５条に基づき，原告Ａらの損害を賠償すべき責任を負う。
(2)被告らの主張
ｱ　本件入院後の診療経過
(ｱ)本件入院後の整形外科での経過
a　泌尿器科入院
故Ｅは，平成５年９月１３日午後１０時ころ，トイレに起きて転倒し，後頭部をドアにぶつけ，その後，右下肢痛が出現して歩行不能となり，同月１４日，中央病院の救急外来を受診し，泌尿器科に入院した。
b　整形外科入院
同日，入院後のエックス線検査の結果，右大腿骨頸部内側骨折が認められ，整形外科に転科，入院した。
同日，故Ｅに対し，保存的治療方法である右下肢鋼線牽引療法が開始された。鋼線牽引は，大腿骨頸部骨折の場合に必要な処置であり，骨折による骨のずれを整復し，局所の安静を保って，疼痛を緩和することを目的としており，このことは，整形外科の主治医から故Ｅの家族に説明がなされ，疼痛のあるときは，鎮痛剤を適宜使用して苦痛の除去に努めた。大腿骨頸部骨折による疼痛及びストレスと，鋼線牽引中のベッド上安静によるストレスとを比較すると，前者の疼痛及びストレスが後者のそれをはるかに上回ることは明らかであり，前者のストレスを緩和する目的で行う牽引処置により，故Ｅが一定のストレスを受けたとしても，治療上やむを得ない事態であった。
故Ｅには，高血圧，脳梗塞，パーキンソン症候群の既往疾患があり，その症状として，言語不明瞭，四肢不随意運動，手指振戦の症状があった。
c　手術日が延期された経緯
当初，故Ｅを担当したＨ医師は，泌尿器科の被告Ｆ医師と相談の上，翌週に人工骨頭置換手術をする方針であったが，その後，故Ｅが透析患者であり，腎不全に対する術前の全身コントロールを要したこと，故Ｅにはパーキンソン病等の脳神経内科的疾患があり，これに関して術前に脳神経内科と十分に相談する必要があったことを理由として，同月１５日，手術日を同月３０日に延期することが決定された。
d　本件手術日までの経過
本件手術までの入院期間中，同月１７日，２４日，２９日の３回にわたり故Ｅに対し血液透析が実施され，また，同月２２日からは不眠症状緩和のため，催眠鎮静剤であるセルシンが投与された。２４日の血液検査の結果は，以下のとおりであった。
（末梢血液）　白血球：7700／mm３↑，赤血球：342万／mm３↓，ヘモグロビン：9.1g／dl↓，ヘマトクリット：29.0％↓，血小板：50.4
万／mm３
（生化学）　ＢＵＮ：132㎎／dl↑，Ｃｒ：13.5㎎／dl↑，Ｎａ：143mEq／l，Ｋ：4.8mEq／l，Ｃｌ：104mEq／l，Ｐ：6.3mEq／l↑，ＣＲ
Ｐ：9.7㎎／dl
e　本件手術の実施


同月３０日，故Ｅに対し予定されていた本件手術（人工骨頭置換手術）が施行された。
手術後（３０日）の検査結果は，以下のとおりであった。（末梢血液）　白血球：17200／mm３↑，赤血球：327万／mm３↓，ヘモグロビン：9.1g／dl↓，ヘマトクリット：28.2％↓，血小板：46.7
万／mm３
（生化学）　ＢＵＮ：86㎎／dl↑，Ｃｒ：10.6㎎／dl↑，Ｎａ：141mEq／l，Ｋ：4.4mEq／l，Ｃｌ：99mEq／l（血液ガス）　ＰＯ２：128.5mmHg，ＰＣＯ２：34.6mmHg
（血糖）　163㎎／dl↑（良好）
（胸部エックス線）　異常なし
f　本件手術後，故Ｅの血圧が７０～８０mmHg台に低下し，カタボン（昇圧剤）を１０μg／kg／分にて使用し，その後，血圧が１２０mmHgへ上昇したため，カタボンを５μg／kg／分に減量し，このまま調子がよければ明朝にはカタボンを中止するという方針とした。
(ｲ)本件入院後の泌尿器科での経過
a　平成５年１０月１日の転科
故Ｅは，本件手術後，血圧低下が出現したため，平成５年１０月１日，全身管理目的のため，泌尿器科に転科，入院した。
b　入院中の症状経過
被告Ｆ医師は，ほぼ毎日，故Ｅを回診して診察し，診察結果を診療録に記載した。
平成５年１０月１日，故Ｅによる朝食摂取後の嘔気，嘔吐の訴えに対して，トランサミンＳ（止血剤）の影響を考慮して，プリンペラン（制吐剤）を投与したところ，同日中にはある程度食事摂取が可能となった。また，血液検査（末梢血液，生化学）を実施し，胸部エックス線検査では異常がなかった。
同月２日には，故Ｅに，呂律がまわらない（言語障害），手の震えがひどい（手の振戦）などの症状が出現したので，同月４日に脳神経内科に紹介する方針とし，同日同科を受診した。その受診結果は，腎不全及び薬物中毒で，振戦は腎性の羽ばたき振戦であるとの診断であった。薬物中毒については，可能性のあるシンメトレルなどの抗パーキンソン病薬を考慮して，同科にて，従前の１日３回投与を１日１回投与に減量した。また，同月３日午前５時から，四肢振戦，不穏状態持続，言語不明瞭などの症状が持続したため，鎮痛，安定剤の種類をセルシンからロヒプノールに変更して投与したが，同月４日午後８時には同薬剤投与を中止した。
同月５日から，絶飲食として，輸液等治療，抗生剤治療を実施し，また，同日，人工透析を実施し，透析中に濃厚赤血球（Ａ型４００ml）２パックの輸血を実施した。
故Ｅにおいて，絶飲食としているにもかかわらず，嘔気，嘔吐症状が持続していることから，同月６日，内科へ紹介受診し，腹部単純エックス線検査，腹部エコー検査，心電図検査，血液検査，尿検査を実施した。腹部単純エックス線検査では，胃や腸管ガスが増加しており，麻痺性イレウスの所見がみられた。また，腹部エコーでは腸管ガスが多く，膵臓は観察不能であったが，胆嚢腫脹があり，リンパ節種大はなかった。また，両側腎臓の多発性嚢胞腎も認められた。
以上の検査結果を総合した診察結果は，①　麻痺性イレウス，②　胃潰瘍の疑い，③　栄養不良との診断であった。
そして，嘔気，嘔吐の原因としては，①　腎不全，②　手術中の血圧低下（４０／台）による腸管等の虚血による麻痺性イレウス，③　胃潰瘍や十二指腸潰瘍等が考えられる。
また，胆嚢腫大は，麻痺性イレウスが原因と考えられるが，胆嚢炎等も考慮することとのことであり，鑑別疾患として，アミラーゼ値をチェックすることが指摘された。
対策として，①　腎不全に対する透析，②　麻痺性イレウスに対するパントール（術後腸管麻痺改善剤）の点滴静注，③　上部消化管胃潰瘍に対するタガメット投与が指示された。さらに，栄養状態が悪いので，ＩＶＨ等を考慮してくださいとのことであった。
内科診断に基づいて検査した同月６日の２回目のアミラーゼ検査（再検）でも，アミラーゼ上昇は極軽度で，尿中アミラーゼも高値ではなかった。
上記の内科診断，指示に基づいて，故Ｅに対して，以下の処置が実施された。
①　パントール（術後腸管麻痺改善剤）１００mg×２／日を点滴静注（１０月７日朝，夕２回），②　グリセリン浣腸（便秘改善措置）（１０月６日１５０ml施行，７日朝６０ml施行），③　摘便処置（便秘改善処置）（１０月６日午後４時），④　ＮＧチューブ（経鼻胃管）挿入による胃貯留物（液体，空気）の持続的吸引（麻痺性イレウス改善処置）の実施，⑤　タガメット（Ｈ２ブロッカー）２００ml×２回／日静注（胃潰瘍に対する治療）の開始（１０月６日夕方１回，７日朝夕１回ずつ投与），⑥　ＩＶＨ（中心静脈栄養：低栄養状態の改善処置）を開始するために（１０月８日から開始予定とする），１０月７日午後３時ころＩＶＨカテーテルを挿入，⑦　１０月６日，７日に従来の輸液等治療，抗生剤治療を実施c　血液検査（平成５年１０月１日から同月７日まで）の実施転科後の血液検査の結果は，およそ以下のとおりであった。
１０月１日
（末梢血液）　白血球：15600／mm３↑，赤血球：306万／mm３↓，ヘモグロビン：8.5g／dl↓，ヘマトクリット：26.4％↓，血小板：42.2
万／mm３
（生化学）　ＢＵＮ：97㎎／dl↑，Ｃｒ：11.7㎎／dl↑，Ｎａ：141mEq／l，Ｋ：5.1mEq／l，Ｃｌ：99mEq／l
１０月４日


（末梢血液）　白血球：10400／mm３↑，赤血球：272万／mm３↓，ヘモグロビン：7.3g／dl↓，ヘマトクリット：23.6％↓，血小板：42.2
万／mm３
（生化学）　ＢＵＮ：119㎎／dl↑，Ｃｒ：14.1㎎／dl↑，Ｎａ：145mEq／l，Ｋ：4.6mEq／l，Ｃｌ：102mEq／l，Ｐ：6.9mEq／l↑
１０月５日
（末梢血液：透析後）　白血球：12500／mm３↑，赤血球：326万／mm３↓，ヘモグロビン：9.4g／dl↓，ヘマトクリット：28.0％↓，血小
板：44.2万／mm３
（生化学）　ＢＵＮ：46㎎／dl↑，Ｃｒ：5.8㎎／dl↑，Ｎａ：147mEq／l，Ｋ：3.5mEq／l，Ｃｌ：106mEq／l，Ｐ：3.3mEq／l
１０月６日
（末梢血液）　白血球：12100／mm３↑，赤血球：323万／mm３↓，ヘモグロビン：9.1g／dl↓，ヘマトクリット：29.0％↓，血小板：40.7
万／mm３
（生化学：１回目）　ＢＵＮ：73㎎／dl↑，Ｃｒ：9.2㎎／dl↑，Ｎａ：146mEq／l，Ｋ：4.4mEq／l，Ｃｌ：103mEq／l，シアル酸：108.9㎎／dl↑，ＣＲＰ：11.8㎎／dl↑，総タンパク：6.8g／dl，アル
ブミン：3.6g／dl↓，アミラーゼ：238U↑
（生化学：２回目）　ＢＵＮ：72㎎／dl↑，Ｃｒ：9.2㎎／dl↑，Ｎａ：146mEq／l，Ｋ：4.4mEq／l，Ｃｌ：103mEq／l，シアル酸：107.8㎎／dl↑，ＣＲＰ：11,6㎎／dl↑，総タンパク：6.8g／dl，アルブミン：3.7g／dl↓，アミラーゼ：242U↑，アミラーゼ（尿）189U
１０月７日
（末梢血液：至急検査）　白血球：14600／mm３↑，赤血球：315万／mm３↓，ヘモグロビン：9.1g／dl↓，ヘマトクリット：28.2％
↓，血小板：39.2万／mm３
（生化学）　ＢＵＮ：85㎎／dl↑，Ｃｒ：10.3㎎／dl↑，Ｎａ：148mEq／l，Ｋ：4.6mEq／l，Ｃｌ：109mEq／ld　急変までの経過（平成５年１０月１日から同月８日午前３時まで）
(a)尿量
10月1日　　　　　275ml＋α
10月2日　　　　　600ml＋α
10月3日　　　　1000ml＋α
10月4日　　　　　400ml＋α
10月5日　　　　　480ml＋α
10月6日　　　　　355ml＋α
10月7日11時　　　80ml
10月7日16時　　　100ml
10月7日23時　　　130ml
10月8日02時　　　150ml
平成５年１０月１日の看護記録には尿量について「２７５ml＋α」と記載されているところ，この「α」の意味は，故Ｅにおいて尿失禁の状態にあったため，尿瓶による計測では正確な尿量の計測が困難な状態にあったからである。同月２日には６００ml＋α，同月３日には１０００ml＋αと，測定された尿量が増加してきた。その後同月４日以後は，４００ml前後に変動して減少傾向にあったが，これは，故Ｅにおいて，当時，腸管麻痺によるイレウス状態にあり，胃管チューブからの排液や持続的な下血による出血，さらに，イレウス状態から来る腸管内での水分の貯留，発熱による発汗蒸泄などの影響，さらには同月５日に実施した，透析時の除水の影響も加わっているものである。また，このような尿量減少は，基礎的には，故Ｅが罹患していた慢性腎不全状態（胃機能低下状態）に由来するものであったことも間違いない。すなわち，上記ｃのとおり，故Ｅの腎臓の排泄機能は著しく低下していたのである（腎排泄機能の低下により，血中のＢＵＮ，Ｃｒｅ値が上昇する。）。
(b)血圧（mmHg）
10月7日01時30分　　168／62
10月7日03時20分　　194／100
10月7日05時20分　　186／94
10月7日08時　　　　190／100
10月7日11時　　　　194／104
10月7日13時50分　　206／108
アダラート（降圧剤）１カプセル舌下投与
10月7日15時40分　　156／84
10月7日19時30分　　180／80
10月7日23時　　　　184／86
10月8日02時　　　　186（約190）／112


10月8日02時40分　　90／↓
10月8日03時　　　　　0／↓
(c)脈拍・体温
（体温）　（脈拍／分）
10月7日01時30分　　36.8　　　　82
10月7日03時20分　　　　　　　　86
10月7日08時　　　　　　　　　　86
10月7日11時　　　　38.1　　　　100
10月7日13時50分　　38.0　　　　100
10月7日15時40分　　38.1　　　　106
10月7日19時30分　　37.7　　　　86
10月7日23時　　　　37.9　　　　90
10月8日02時　　　　37.9　　　　104
10月8日02時40分　　　　　　　　60↓
10月8日03時　　　　　　　　　　0↓
(d)症状経過
10月7日01時30分　下血（出血量：100g）
10月7日03時20分　下血持続。腹痛・嘔気なし。
10月7日05時20分　下血（新鮮血：124g）
10月7日08時　　　下血持続
10月7日09時30分　嘔気なし「治まった」
10月7日10時　　　腹満なし。創痛異常なし。
10月7日11時
腹鳴聴取可。排ガス自覚なし。体動時，四肢振戦著明。
10月7日12時
トロトロ寝ている，刺激にて目覚め，四肢振戦。
10月7日13時50分　ゆっくり会話できる。
10月7日15時～16時
ＩＶＨ挿入部ガーゼ上層汚染あり。腹満なし。下血な
し。嘔気なし。発汗著明。
10月7日19時30分～20時
体動時四肢振戦著明，発汗あり。暑い。腹満なし。
10月7日20時～20時30分　腹鳴聴取不可・下血なし。嘔気なし。
10月7日22時～23時
ＩＶＨ挿入部ガーゼ上層汚染なし。言語不明瞭。
10月7日23時～24時　下血なし。嘔気なし。排ガス不明。
10月8日02時
下血なし。全く入眠されず，眼球をキョロキョロさせ
る。四肢振戦（＋＋）。皮膚湿潤（＋）。腹満なし。腹鳴聴取不可。（Ｉ看護婦が患者の一般状態の観察に行った際，血圧，脈，熱は申し送りのとおり，あまり変わりはなかった。ちょっと触れただけでピリピリと震えが来ているが，意識は明瞭で開眼していた。目をきょろきょろ動かし，訪室者に対して敏感になっていた。原告Ａは「今日は夕方から全く寝ません。」と言った。）
10月8日02時40分～55分
意識なし。瞳孔（左）＞（右），対光反射（－）。（午前２時４０分ころ，詰所で大きな呻きのような声が聞こえたため，Ｉ看護婦が急ぎ訪室してみると，故Ｅが大声を出し，身体を激しく動かしていた。そのため，血圧も測れず，原告Ａと一緒になだめているうちに，呼んでも返事がなくなった。開眼していたが，焦点が定まらず，脈もなくなった。痙攣様のピリピリが増強し，みるみる瞳孔が散大し，午前２時５５分に呼吸停止した。）
10月8日02時55分　心肺停止。
10月8日15時58分　瞳孔（左）＝（右）散大。死亡確認。
(e)治療経過（平成５年１０月７日～８日）
10月7日08時　採血
10月7日09時
腹部・両股エックス線検査（腹部エックス線検査では，同月６日と比べて，ガス像が減少しており，麻痺性イレウスは改善傾向にあると判断された。）
10月7日13時50分
アダラート（降圧剤）１カプセル舌下投与，スペロン
（解熱・鎮痛剤）１Ａ筋注
10月7日15時
外科のＪ医師においてＩＶＨカテーテル挿入。被告Ｆ医師によるＩＶＨ挿入はうまく入らず，外科のＪ医師に挿入してもらう。ＩＶＨ挿入後の胸部エックス線にて，ＩＶＨチューブの位置を確認して良好であり，また肺野所見も良好であった。
10月8日02時40分～03時58分
ＩＣＵ報告。心マッサージ。（午前２時５５分に心肺停止して，Ｉ看護婦は，すぐ心臓マッサージをし，当直に連絡を取ったが，ＩＣＵ当直医のＫ医師のポケットベルの応答がなく，事務当直に連絡した。午前３時５分，ＩＣＵ当直医のＫ医師が到着した。その時，呼吸停止から１０分位経過していたが，すぐ挿管し，アンビュー（人工呼吸），心マッサージをした。心電図モニターを装着し，ボスミン（昇圧剤）を数本心嚢穿刺，カタボンＬＯＷ（昇圧剤）の点滴静注を開始した。そのうちに，被告Ｆ医師，被告Ｇ医師も来診した。バード（人工呼吸器）接続にて呼吸回数１６回／分で人工呼吸をした（午前３時３０分～５８分）。午前３時から３時５８分まで，ボスミン（昇圧剤）等を静注した。心電図モニターで最初ＶＴ（心室頻拍），ＶＦ（心室細動）であったが，徐々に整脈となったことが確認され，血圧も１９０まで上昇した。しばらくして，午前３時４５分，再び，血圧，脈がダウンしてきたので，カタボンＬＯＷをスピードアップしたが，効果がなかった。


心電図モニターの脈が０となり，午前３時５８分，被告Ｆ医師が家人へ故Ｅの死亡を告げた。
ｲ　故Ｅの死因
(ｱ)故Ｅに対しては，解剖を実施していないので，剖検上の死因は不明であるが，直接的死因を「脳出血」と臨床的に診断したものである。(ｲ)臨床診断の根拠は以下のとおりである。
a　故Ｅは，既往疾患として，高血圧，脳梗塞（昭和６０年入院）という動脈硬化や脳血管障害の既往を有しており，また，平成５年９月３日から，慢性腎不全による人工透析治療を開始していた。b　一般に，透析患者の死因の上位には脳血管障害があり，また，慢性透析患者の死因の１５～２０パーセントを脳卒中が占め，特に，脳出血の一般住民に対する相対的危険率は，１０．７倍と高い。また，慢性透析患者の脳卒中多発に寄与する因子として，高血圧症が有意とされ，透析患者に脳出血が発症した場合の１か月以内の急性死亡率は，６２．７パーセントと極めて高いことが知られている。
c　死亡直前（平成５年１０月７日午前）に消化管出血を起こし，出血傾向となっていたと推測される。
d　短時間に急激にバイタルサイン（呼吸，脈拍，意識レベル等）が悪化して死亡に至っている。
e　慢性透析患者に脳卒中が起こりやすい原因として，①　尿毒症，②　高血圧，③　透析導入前の動脈硬化症，④　長期透析に続発する因子が挙げられるが，故Ｅには，これらの脳出血危険因子のほとんどが該当していた。
f　事後的にではあるが，平成５年１０月８日午前２時４０分～５５分ころの急変時の故Ｅの中枢神経系理学所見は，「意識なし。瞳孔（左）＞（右）／対光反射（－）～呼吸停止」というものであった。この意識消失と併存する特徴的な瞳孔所見は，急性の脳血管性病変（脳出血）に極めて特徴的である。
(ｳ)原告らは，故Ｅが，極度の精神的ストレス状態によって，呼吸不全，心停止を招いたと主張するが，これは十分な医学的根拠に基づくものとは解されない。
ｳ　被告Ｆ医師及び被告Ｇ医師の過失の不存在
(ｱ)故Ｅの病状，病態などを的確に把握して治療すべき注意義務違
反について
被告医師らは，故Ｅが平成５年１０月１日に泌尿器科に入院した後，整形外科，脳神経内科，外科等の各科の医師に相談し，連携して，病状把握に努めながら治療を行った。回診はほぼ毎日行い，患者の状態，検査データを把握し，適切な治療を行った。
したがって，被告医師らに，故Ｅの病状，病態などを的確に把握して治療すべき注意義務に違反した過失はない。
(ｲ)閉鎖性イレウスを防止すべき注意義務違反について被告医師らは，持続する故Ｅの嘔気・嘔吐症状について，平成５年１０月６日に内科専門医の診察を受け，腹部画像検査（エックス線，エコー）や血液検査所見等から，麻痺性イレウスの診断がなされ，その指示に従って，上記の内容の適切な治療を実施した（絶飲食の継続，浣腸・摘便，抗潰瘍剤，腸管蠕動促進剤，同月７日の腹部単純エックス線検査，血液検査による経過観察，中心静脈栄養の準備）。
したがって，被告医師らに，閉鎖性イレウスを防止すべき注意義務に違反した過失はない。
(ｳ)ＩＶＨ穿刺を実施するに際して適切な経過観察をすべき注意義
務違反について
被告Ｆ医師は，平成５年１０月７日にＩＶＨカテーテルを挿入するための鎖骨下静脈穿刺を実施するに際して，故Ｅの状態観察及び麻痺性イレウスに対する適切な保存的治療を実施しており，適切な診療行為を実施していた。ＩＶＨ（中心静脈栄養）は，一定の期間，食事摂取等が困難・禁忌の患者の栄養管理を目的として行われる手技であり，通常，患者の状態は，栄養状態不良ないし全身状態不良であることが多い。他方，ＩＶＨ穿刺行為は，鎖骨下より経皮的に穿刺して鎖骨下静脈に細いカテーテルを挿入する処置であり，生体への侵襲性は比較的軽度であり，バイタルサインが低下した患者に対しても十分に実施可能なものである（ただし，血気胸等の合併症はある。）。
本件では，ＩＶＨ穿刺を実施する必要性があり，以下のとおり，故ＥはＩＶＨ穿刺に十分に耐えられると判断し得る状態であって，同手技の適応や判断に何ら問題はなかった。
a　平成５年１０月７日午後３時ころまでに，内科医の指示に従い，輸液治療のほか，上記ア(イ)ｂのとおり，パントールの静注などの麻痺性イレウス及び消化管潰瘍に対する治療を実施していた。
b　同月７日午前９時に，腹部検査を実施し，前日に比べてガス像が減少して麻痺性イレウスは改善傾向にあることを確認した。c　同月７日朝の血液検査は，上記ア(イ)ｃのとおりであり，白血球の増多はあるものの，貧血は進行しておらず，ＢＵＮ，Ｃｒｅ値からもＩＶＨに支障を来すほどの胃機能の増悪もないと判断された。d　臨床症状も，上記ア(イ)ｄ(b)ないし(d)のとおりであり，同月７日午後３時ころには，ＩＶＨ穿刺に支障を来すほどの全身状態の悪化はないと判断された。
(ｴ)鎖骨下静脈穿刺法施行上の過失について
a　ＩＶＨ穿刺を最初に担当した被告Ｆ医師は，当時，卒業後６年目の医師であり，泌尿器科医師として透析治療にも従事していたものである。一般に，ＩＶＨ穿刺技術は，卒後研修２年間で修得できる技術である。被告Ｆ医師のＩＶＨ穿刺技術が一般の医師のそれに比べて未熟であったとはいえない。
b　もちろん，患者によっては，穿刺困難な症例もあり，その場合には，ＩＶＨ穿刺等に熟達した外科系医師の応援を依頼する場合がある。本件でも，透析中の患者で，術後麻痺性イレウスや消化管潰瘍があり，さらに，食事摂取不良による低栄養状態にあった患者であったが故に，鎖骨下静脈の虚脱等の理由から，通常の患者に比べて，穿刺困難な状態であったと推測され，そのために，被告Ｆ医師が慎重に穿刺したにもかかわらず，うまく挿入できなかったものと推測される。


c　被告Ｆ医師は，ＩＶＨ穿刺の合併症を考慮して，無理をせず，同技術により熟達した外科医師であるＪ医師に代わって実施してもらったものであり，その判断は適切であった。また，ＩＶＨカテーテル挿入後の胸部エックス線写真でも，カテーテルの位置が適切で，また，血気胸などの肺合併症がないことを確認しており，ＩＶＨ穿刺による合併症は起こらなかった。
d　また，被告Ｆ医師は，ＩＶＨ穿刺の実施を，故Ｅや家族に事前に説明して，その了承を受けて行ったものである。何ら説明なくＩＶＨを実施することはない。
e　なお，原告らは，ＩＶＨ穿刺の失敗が故Ｅに極度の精神的ストレスを与えて，重篤な状態に陥らせたと主張するが，いかなる機序を想定してそのような主張をするのか不明であり，また，故Ｅの死亡原因は脳出血であるから，ＩＶＨ穿刺とは関係がなく，原告らの主張には理由がない。f　したがって，被告医師らに，鎖骨下静脈穿刺法施行上の過失はない。
(ｵ)緊急救命治療上の過失について
a　故Ｅの病状が急変した後，担当看護婦は，直ちに救命救急センター（ＩＣＵ）の当直医師に連絡し，適切な救急救命処置を行った。その結果，故Ｅは，いったんは蘇生して（一時心臓が動き出す），人工呼吸管理を実施した。この間，被告Ｆ医師及び同Ｇ医師も病棟へ駆け付けている。しかし，その後，再び心室細動となり，死亡したものである。b　具体的な経過は，上記のとおりであり，救急救命治療（心肺蘇生処置）に不適切な点はなかった。
c　また，本件の場合，故Ｅは，透析患者で，高血圧症，脳梗塞症（動脈硬化症），パーキンソン症候群等の種々の基礎疾患を持ち，しかも，入院当時，麻痺性イレウス，消化管潰瘍による出血状態，低栄養状態などの全身状態が不良な状態にあった。しかも，死亡直前には急激な発症経過をたどる脳出血等の頭蓋内病変を原因として急激な心肺停止が起こったケースである。このような場合に，適切な救急救命処置を実施しても，その救命は困難であった。特に，発症後間もなく，瞳孔所見等から既に晩期第３脳神経期ないし延髄期という脳ヘルニア状態に陥ったケースであるから，更に救命は困難であった。
d　したがって，被告医師らに，緊急救命治療上の過失はない。(ｶ)以上のとおり，被告Ｆ医師及び被告Ｇ医師には過失はない。
２　争点２（故Ｅの損害等）について
(1)原告らの主張
被告医師らの過失により故Ｅは死亡し，以下のとおり故Ｅの損害ないし原告ら固有の損害が発生した。
ｱ　故Ｅの年金収入
４５万２１４０円（２か月分）×６回＝２７１万２８４０円
ｲ　原告Ａの遺族年金
３２万４０００円（２か月分）×６回＝１９４万４０００円
ｳ　故Ｅの年金収入アと原告Ａの遺族年金イの差額
２７１万２８４０円－１９４万４０００円＝７６万８８４０円
ｴ　故Ｅが生存した場合の得べかりし利益
血液透析患者であり，当時５９歳という年齢を考慮すると，６４歳
までの５年間を生存可能期間として，
７６万８８４０円×５年＝３８４万４２００円
ｵ　慰謝料
原告Ａ　１００万円
原告Ｂ　　７５万円
原告Ｃ　　７５万円
原告Ｄ　　５０万円
合　計　　３００万円
ｶ　相　続
原告Ａ，同Ｂ及び同Ｃは，故Ｅの相続人であるから，原告Ａは，故Ｅの配偶者として，エの３８４万４２００円の２分の１である１９２万２１００円を相続し，これとオの１００万円との合計額である２９２万２１００円を，原告Ｂ及び同Ｃは，いずれも故Ｅの子として，それぞれエの３８４万４２００円の４分の１である９６万１０５０円を相続し，これとオの各７５万円の合計額である各１７１万１０５０円をそれぞれ請求する。ｷ　よって，原告らは，それぞれ，被告らに対し，不法行為（使用者責任）又は債務不履行に基づき，原告Ａについては２９２万２１００万円，原告Ｂ及び同留美についてはそれぞれ１７１万１０５０円，原告Ｄについては５０万円及びこれらに対する故Ｅの死亡の日である平成５年１０月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を各自支払うことを求める。
(2)被告らの主張
ｱ　争う。
ｲ　なお，原告Ｄは，原告Ａの実兄であり，死亡による親族固有の慰謝料（民法７１１条）は発生しない。
第４　証　拠
本件訴訟記録中の書証目録及び証人等目録の記載を引用する。
第５　当裁判所の判断
１　争点１（被告Ｆ医師及び被告Ｇ医師の過失の有無）について
(1)本件入院後の故Ｅに対する診療経過について
上記前提となる事実（第２の１）並びに証拠（甲２，３，５ないし１３，乙１ないし１５，原告Ａ本人，被告Ｆ医師本人，被告Ｇ医師本人）及び弁論の全趣旨によれば，故Ｅは，平成５年７月２７日，中央病院に入院し，同年９月１３日，いったん退院したものの，自宅で骨折したため，再入院（本件入院）したが，本件入院後，同年１０月８日に死亡するまでの経緯については，後述の点（後記チ，ツ）を除くほか，上記第３の１(2)アのとおりであったことが認められる。


以上によると，次のとおりの事実を認めることができる。ｱ　故Ｅは，本件入院に先立つ平成５年５月７日に腎不全との診断がなされ，同年７月２７日，腎機能の検査，コントロールの目的で中央病院に入院し，同年８月２４日，血液透析をするための腕内シャントを作成し，数回の血液透析を受けた後，同年９月１３日，いったん同病院を退院した。ｲ　故Ｅは，自宅に戻った後，足に力が入らず歩行が不能となったとして，中央病院の救急外来を受診し，いったん様子観察のため泌尿器科に入院したが，右下肢痛があったため，入院後エックス線検査を実施した結果，右大腿骨頸部内側に骨折が認められ，同日整形外科に転科，入院した（本件入院）。
故Ｅに対しては，苦痛の緩和等を目的とする右下肢への鋼線牽引が開始され，その旨が担当のＨ医師から原告Ａら故Ｅの家族に伝えられた。ｳ　また，同人には，本件入院の時点で，高血圧，脳梗塞，パーキンソン症候群といった既往疾患もあり，これらの症状として，言語不明瞭，四肢不随意運動，手指振戦がみられた。
故Ｅの上記右大腿骨頸部内側の骨折については，当初，入院翌週に人工骨頭置換手術が施行される予定であったが，同月１５日，手術の担当医師であったＨ医師と泌尿器科の被告Ｆ医師とが相談した結果，上記のとおり故Ｅが当時透析患者であったこと，手術前に同人のパーキンソン症候群等の疾患に関して脳神経内科と十分相談する必要があったことを理由として，手術が同月３０日に延期されることとなった。
ｴ　本件入院後，人工骨頭置換手術施行までの間，故Ｅに対しては，平成５年９月１７日，同月２４日，同月２９日の３回にわたり，血液透析が施行され，同月２２日からは不眠症状緩和のため，催眠鎮静剤であるセルシンが処方された。
ｵ　平成５年９月３０日，故Ｅに対し，人工骨頭置換手術が施行された（本件手術）。
本件手術後，故Ｅの血圧が７０～８０mmHg台に低下したため，被告Ｆ医師において，昇圧剤であるカタボンを使用したところ，１２０mmHg程度に上昇したため，カタボンを減量し，調子がよければ明朝にはカタボンの使用を中止するという方針とした。
ｶ　故Ｅは，本件手術後の平成５年１０月１日，全身管理をする目的で，整形外科から泌尿器科に転科，入院となった。
泌尿器科における故Ｅの担当医は，被告Ｆ医師と被告Ｇ医師であり，主治医である被告Ｆ医師（当時大学医学部卒後６年目）が指導医師である被告Ｇ医師（当時大学医学部卒後２１年目）から適宜必要な助言を受けるという関係にあった。
被告Ｆ医師は，故Ｅの同日の泌尿器科への入院後，同月８日に同人が死亡するまでの間，同月４日を除く毎日，故Ｅを診察し，その結果を診療録に記載していた。
ｷ　故Ｅは，平成５年１０月１日，朝食後に嘔気，嘔吐を訴えたため，被告Ｆ医師が，制吐剤であるプリンペランを投与したところ，比較的食事を取れるようになった。また，故Ｅに対し，血液検査及び胸部エックス線検査が実施されたが，特段の異常はみられなかった。
ｸ　平成５年１０月２日，故Ｅに，呂律が回らない，手の震えがひどいといった症状が現れたため，被告Ｆ医師において，同月４日に脳神経内科に紹介するという方針とした。
ｹ　平成５年１０月３日午前５時ころ，故Ｅに，四肢振戦，不穏状態持続，言語不明瞭な発語といった症状が現れたため，鎮静剤の種類をセルシンからロヒプノールに変更して投与することとした。
ｺ　平成５年１０月４日，故Ｅは，上記クの方針に従い脳神経内科を受診した。その結果，同人については，粗大な振戦，意識混濁（失見当），夜間の幻視がみられること，尿毒症であること，抗パーキンソン剤であるシンメトレル等を投与中であることなどから，腎不全及び薬物中毒と診断された。脳神経内科の担当医師は，振戦について腎性の羽ばたき振戦と思う旨の意見であった。薬物中毒については，薬物の投与回数を，従前の１日３回から１日１回に減らすこととされた。
ｻ　平成５年１０月５日からは，故Ｅについて絶飲食が開始され，輸液等治療が実施された。また，同日，故Ｅに対し，人工透析が施行され，透析中，濃厚赤血球（Ａ型）の輸血がなされた。また，嘔気，嘔吐が続いていたため，被告Ｆ医師において，内科に紹介する方針とした。ｼ　平成５年１０月６日，故Ｅは，上記サの方針に従い内科を受診し，腹部単純エックス線検査，腹部エコー検査，血液検査等が実施された。腹部単純エックス線検査の結果，胃や腸管のガスが増加し，麻痺性イレウスの所見がみられた。また，腹部エコー検査の結果，腸管ガスが多いことに加え，胆嚢腫脹，両側多発性嚢胞腎がみられた。以上の検査結果を総合した結果，故Ｅについては，内科の担当医師によって，麻痺性イレウス，胃潰瘍の疑い，栄養不良との診断がなされ，嘔気の原因としては，腎不全，手術中の血圧低下による腸管等の低酸素による麻痺性イレウス，胃潰瘍又は十二指腸潰瘍等が考えられるとの意見が出された。
そして，これらの対策としては，腎不全に対しては透析，麻痺性イレウスに対しては術後腸管麻痺改善剤であるパントールの点滴，胃潰瘍等についてはタガメット等の投与が指示され，さらに，栄養不良について，中心静脈栄養法等を考慮してはどうかとの意見が示された。ｽ　上記の内科での受診結果及び担当医師の意見を受け，故Ｅに対しては，平成５年１０月６日及び７日にかけて，下記①ないし④の処置がなされた。
①　麻痺性イレウスに対する改善処置として，胃管チューブを挿入しての胃貯留物の持続的吸引及び術後腸管麻痺改善剤であるパントールの点
滴静注（７日に朝夕２００mlずつ）の施行
②　便秘改善処置として，グリセリン浣腸（６日１５０ml，７日６０ml）の施行及び摘便処置（６日）
③　胃潰瘍に対する治療としてタガメットの静注（６日の夕方及び７日の朝夕２００mlずつ）の施行
④　栄養不良改善処置としての中心静脈栄養法を同月８日に開始するため，ＩＶＨカテーテルの挿入（７日午後３時ころ）また，同月５日から開始された絶飲食に伴う輸血等治療も引き続き実施された。


ｾ　故Ｅに対しては，平成５年１０月７日午前９時ころ，腹部及び両股のエックス線検査が実施され，その結果，腹部のガス像が前日６日と比較して減少しており，改善傾向にあると判断された。
同日午後３時ころ，故Ｅの栄養不良改善処置として，中心静脈栄養法を実施するため，同人に対し，ＩＶＨカテーテルの挿入が施行された。当初は，被告Ｆ医師が施行しようとしたが，同人においてうまくカテーテルの挿入ができなかったため，最終的には，同人に代わり，外科医であるＪ医師が挿入をした。カテーテル挿入後，故Ｅに対して胸部エックス線検査が実施され，その結果，ＩＶＨカテーテルの位置は良好であり，肺野の所見も良好であった。
ｿ　故Ｅには本件入院時から四肢振戦の症状が断続的に現われていたが，この症状は，同日ころには著明となっていた。ＩＶＨカテーテル挿入後も，四肢振戦や言語不明瞭の症状が現れ，深夜になっても入眠することなく，翌８日午前２時ころ，当時夜勤であったＩ看護婦が故Ｅの一般状態の観察に行った時には，同人は，眼球をキョロキョロさせ，訪室者に対して敏感となるなどの状態であった。
ﾀ　その後，同日午前２時４０分ころ，看護婦詰所にいたＩ看護婦において，故Ｅが大きな呻き声を上げているのを聴き，同看護婦が故Ｅの病室を訪れたところ，同人は，大声を出し，身体を激しく動かしている状態であった。そのため，血圧を測ることができず，付き添っていた原告Ａと共になだめているうち，故Ｅは，呼んでも返事がなくなり，目の焦点も定まらず，脈拍もなくなった。また，痙攣症状が強くなると共に瞳孔も散大し，同日２時５５分ころには呼吸停止に至った。
Ｉ看護婦は，直ちに，故Ｅに心臓マッサージをし，当直の医師に連絡を取ろうとしたが，当時のＩＣＵ当直医であるＫ医師のポケットベルの応答がなかったため，事務当直に連絡を取った。
同日午前３時５分ころ，Ｋ医師が到着し，直ちに故Ｅに対し人工呼吸や心臓マッサージを施行した。また，併せて，心電図モニターを装着し，いずれも昇圧剤であるボスミンの心嚢穿刺やカタボンＬＯＷの点滴静注等を開始した。
そのうち，被告Ｆ医師も来診した。
心電図の所見は，当初は心室頻拍，心室細動であったが，徐々に整脈となり，血圧も上昇し，Ｋ医師は，被告Ｆ医師を残して退室した。その後，同日午前３時４５分ころ，再び故Ｅの血圧，脈拍が下がってきたため，昇圧剤であるカタボンＬＯＷの投与速度を速めたが，効果はみられず，午前３時５８分には心電図モニターの脈拍が０となり，被告Ｆによって，故Ｅの死亡が確認され，その旨が原告Ａに伝えられた。ﾁ　なお，原告らは，故Ｅの骨折の原因について，下車しようとした際に，転倒したと主張し，被告らは，自宅のトイレで転倒したと主張する。いずれであっても，結論に影響を及ぼすことは考えられないが，カルテ（乙２，７）には，自宅のトイレで転倒したと記載されており，Ｈ医師が虚偽の記載をする理由は見あたらず，少なくとも，故Ｅもしくは同行した家族からその事実が告げられたものと認めることができる。もっとも，故Ｅは，平成５年９月１３日，中央病院をいったん退院し，その後，自宅において歩行不能になったが，骨折したとまでは分からなかったこと（原告Ａ本人）から考えても，再入院の時点では，故Ｅについての行動等を報告する中で，骨折後の歩行不能の結果，トイレでの転倒が告げられ，Ｈ医師において，これを記載した可能性を否定できない。
ﾂ　また，原告らは，平成５年１０月７日に施行された故Ｅに対するＩＶＨカテーテル挿入に際し，被告Ｆ医師からＪ医師に交代したような事実はなかったと主張するが，カルテ（乙９）には，交代の事実が明記されており，被告Ｆ医師において，上記記載の時点で，交代していないにもかかわらず，他の医師と交代したという虚偽の事実を記載する理由があるとは考えられず，Ｊ医師への交代を認めることができる。原告Ａは交代したのを目撃していないと供述するが，ＩＶＨカテーテル挿入の途中からは，処置室の外に出ていたことに照らすと，上記供述をもって，上記認定を妨げることにはならない。
(2)故Ｅの死因について
ｱ　証拠（甲３，８，９ないし１２，乙１ないし１５，原告Ａ本人，被告Ｆ医師本人，被告Ｇ医師本人）及び弁論の全趣旨によれば，故Ｅは，高血圧及び脳梗塞の既往歴（昭和６０年に中央病院に入院）を有していたこと，慢性腎不全であり，平成５年９月３日からは人工透析治療を開始していたこと，慢性透析患者の死因の上位に脳血管障害があり（平成１２年度に死亡した慢性透析患者のうち約１１パーセントの死因が脳血管障害である。），脳出血についての一般住民に対する相対危険率は約１０倍であること（昭和６３年から３年間の沖縄県全域を対象とした沖縄循環器疾患発症率調査による。），慢性透析患者の脳卒中多発に寄与する因子として，高血圧症が有意とされる外，長期透析に続発する因子としてヘパリンの使用，低栄養状態が挙げられていること，故Ｅに対しては，平成５年９月３日から同年１０月５日までの間，およそ１週間に１回の割合で人工透析が施行され，いずれもヘパリンが使用されており，同月６日には，内科の担当医から栄養不良との診断がなさていること，故Ｅは，同月７日に消化管出血を起こしており，出血傾向となっていたものと推測されること，故Ｅの容態が，同月８日午前２時４０分ころ急変し，瞳孔の不同及び対光反射消失，急性呼吸停止，痙攣症状等を経た後，午前３時５８分までの短時間のうちに死亡に至っており，これらの所見は脳出血時の所見に極めて特徴的であることが認められる。
ｲ　以上の事実を総合すれば，故Ｅの直接的な死因は，脳出血であると判断するのが相当である。
(3)上記(1)及び(2)を前提として，被告Ｆ医師及び被告Ｇ医師の過失の有無について検討する。
ｱ　故Ｅの病状，病態などを的確に把握して治療すべき注意義務違反
について


(ｱ)上記(1)にみたとおり，被告Ｆ医師らは，故Ｅが平成５年９月１４日に中央病院に入院した後，同年１０月１日に泌尿器科に転科，入院してからは，同月３日を除く毎日，故Ｅに対する回診を行い，必要に応じて各種検査を実施するとともに，場合によっては，脳神経内科，内科等の医師に相談をしたり，応援を得たりしながら，故Ｅに対する診療をしてきており，そこに故Ｅの病状把握等に関し特段の注意義務違反の事実は認められない。(ｲ)原告らは，原告Ａが平成５年１０月１日に故Ｅの腹部の異常を看護婦に伝え，被告医師らの診察を依頼するも，被告Ｆ医師は同月６日に内科医に診察を依頼したにとどまっていたなどと主張し，原告Ａも，故Ｅには本件入院後２４時間態勢で付き添っていたが，被告Ｆ医師は，同年９月３０日の夕方に診察をした後，同年１０月７日にＩＶＨカテーテルの挿入が施行された時まで全く診察をしていなかったなどと供述する。しかし，診療録（乙９）には，故Ｅが平成５年１０月１日に泌尿器科に転科，入院した後，同月７日までのうち，同月３日を除く毎日について，相当詳細な故Ｅに関する診療経過が被告Ｆ医師によって記載されている上，当時の原告Ａの日記（甲８）にも，同月３日の欄に，被告Ｆ医師及び看護婦に故Ｅの状態を訴えた旨の記載がなされており，上記認定のとおり，被告Ｆ医師は，ほぼ毎日故Ｅの診察をしていたものというべきであって，この点についての原告らの主張は採用できない。
(ｳ)したがって，被告Ｆ医師及び被告Ｇ医師に，故Ｅの病状，病態などを的確に把握して治療すべき注意義務に違反した過失を認めることはできない。
ｲ　閉鎖性イレウスを防止すべき注意義務違反について(ｱ)上記(1)にみたとおり，被告Ｆ医師らは，故Ｅが平成５年１０月１日に泌尿器科に転科，入院した後，同月３日を除く毎日，故Ｅに対する回診を行っており，その間，同月１日に故Ｅが嘔気，嘔吐を訴えた際には，制吐剤であるプリンペランを投与して食事摂取を一時的にある程度改善させ，同月５日には絶飲食を開始するとともに，内科に紹介する方針を取ることとし，翌６日には同方針に従い，故Ｅに内科を受診させ，内科担当医によって，腹部単純エックス線検査，腹部エコー検査，血液検査等が実施されている。
また，内科担当医から麻痺性イレウスの診断がなされ，その対策として，術後腸管麻痺改善剤であるパントールの点滴等を指示された後も，被告Ｆ医師らにおいて，直ちに胃管チューブを挿入しての胃貯留物の持続的吸引や術後腸管麻痺改善剤であるパントールの点滴静注の施行，さらには便秘改善処置としてグリセリン浣腸や摘便処置を実施している。これらの事実に照らすと，被告Ｆ医師らは，故Ｅに対し相当の診察と治療を実施したというべきである（なお，原告らは，「閉鎖性イレウス」の発生を指摘するが，上記(1)シのとおり，故Ｅに実際に発症したのは「麻痺性イレウス」である。）。
(ｲ)したがって，被告Ｆ医師及び被告Ｇ医師に，閉鎖性イレウスを防止すべき注意義務に違反した過失を認めることはできない。ｳ　ＩＶＨ穿刺を実施するに際して適切な経過観察をすべき注意義務
違反について
(ｱ)中心静脈栄養法は，食事摂取が困難な患者等の栄養管理を目的とするものであるところ，故Ｅについては，上記(1)シのとおり，平成５年１０月６日に内科担当医から栄養不良との診断がなされており，その対策として中心静脈栄養法を考慮してみてはどうかとの意見が示されていたのであって，同月５日から故Ｅについて絶飲食が開始されていたことも考慮すると，故Ｅに対して中心静脈栄養法を実施すべき必要性があったものといえる。
そして，中心静脈栄養法の実施のためのＩＶＨカテーテルの挿入は，鎖骨下から穿刺して鎖骨下静脈にカテーテルを挿入するというものであって，身体への侵襲性が比較的軽いといえるところ，ＩＶＨカテーテル挿入時である平成５年１０月７日ころの故Ｅの状態については，上記(1)セのとおり，同日午前９時ころに実施された腹部エックス線検査の結果，腹部のガス像が前日と比較して減少しており，改善傾向にあると判断されている上，同日の血液検査や血圧，脈拍，体温等の臨床症状についても，ＩＶＨカテーテル挿入に支障がある状態にまでは至っていなかったことが証拠上認められる（乙９，１５，被告Ｆ医師本人，被告Ｇ医師本人）。さらに，被告Ｆ医師らは，上記(1)スのとおり，故Ｅに対し，必要な回診，検査等をし，麻痺性イレウス等に対する相当な対策も講じていた。
これらの事実に照らすと，被告Ｆ医師らにおいて，ＩＶＨカテーテル挿入を実施するに先立ち，相当な経過観察や対策をしているものというべきである。
(ｲ)原告らは，故Ｅの死因に関し，過度の精神的ストレス状態にあり，身体的状態が悪化していた同人に対して，ＩＶＨカテーテル挿入を繰り返し施行したため，同人に，極度の精神的ストレスを生じさせたために故Ｅが死亡したなどと主張する。
確かに，上記(1)のとおり，当時，故Ｅには精神的ストレス状態があったと窺えるが，上記(ア)にみたとおり，故Ｅに対してＩＶＨカテーテルを挿入し，中心静脈栄養法を実施すべき必要性があり，一方，故Ｅの状態に照らし，ＩＶＨカテーテルの挿入を回避すべきであったとは認められない。
また，後記エのとおり，カテーテル挿入に際しては，一回で挿入することができなかったものの，結局は成功していること，カテーテル挿入後，故Ｅが急変するまでに約１１時間が経過していること（上記(1)セ～タ)，その間，故Ｅは，原告Ｄから，もうすぐ車椅子に乗れるから，家に連れて帰ってやるからといって励まされると，喜んで頷くなど安定した状態であったと窺われることに照らすと，ＩＶＨカテーテルの挿入と故Ｅの脳出血との間に因果関係を認めること自体困難というべきであり，施行上の過失があったということもできない。
(ｳ)したがって，被告Ｆ医師及び被告Ｇ医師に，ＩＶＨ穿刺を実施するに際して適切な経過観察をすべき注意義務に違反した過失を認めることはできない。
ｴ　鎖骨下静脈穿刺法施行上の過失について


(ｱ)上記(1)のとおり，故Ｅには，本件入院の時点で，高血圧，脳梗塞，パーキンソン症候群といった既往疾患があり，これらの症状として四肢不随運動や手指振戦がみられ，ＩＶＨカテーテル挿入時である平成５年１０月７日ころには，本件入院時から断続的にみられていた四肢振戦の症状が著明となっていた上，同月５日からは絶飲食も開始されているなど，栄養不良状態による血管の虚脱のため比較的ＩＶＨカテーテルの挿入が困難な状態にあったことが窺われる。
そうすると，泌尿器科の医師であった被告Ｆ医師において，本件で一回でカテーテルを挿入することができなかったとしても，直ちに過失があったとはいえない。
そして，被告Ｆ医師において，ＩＶＨカテーテル挿入がうまくいかなかったことを受け，外科医であるＪ医師の応援を得，結果的にカテーテル挿入そのものは成功し，挿入後の故Ｅに対する胸部エックス線検査の結果，カテーテルの位置も良好で，肺野の所見も良好であることが確認されている。
これらの事実に照らすと，被告Ｆ医師らにおいて，ＩＶＨカテーテル挿入を実施するに際して，過失があったとまでいうことはできない。(ｲ)原告らは，平成５年１０月７日に施行された故Ｅに対するＩＶＨカテーテル挿入に関し，被告Ｆ医師が安易に自己の技量を過信して施行し，失敗して１時間以上掛かったなどと主張する。
しかし，診療録（乙９）には，カテーテルがうまく入らず，外科のＪ医師に挿入してもらったこと，カテーテル挿入後の胸部エックス線撮影の結果，カテーテルの位置が良好であったことなどの記載がなされており，当初被告Ｆ医師によって施行されたものの，途中でＪ医師が交代して，結果的にカテーテル挿入が成功したことは明らかであるというべきであるし，上記のとおり，故Ｅの状態に照らすと，当時の故Ｅに対するＩＶＨカテーテル挿入が必ずしも容易とはいえなかったものというべきであって，当初の被告Ｆ医師によるカテーテル挿入が失敗したからといって，同人において，安易に自己の技量を過信してカテーテル挿入を施行したものということもできない。
(ｳ)したがって，被告Ｆ医師及び被告Ｇ医師に，鎖骨下静脈穿刺法施行上の過失を認めることはできない。
ｵ　緊急救命治療上の過失について
(ｱ)上記(1)のとおり，平成５年１０月８日午前２時４０分ころの故Ｅの容態の急変を受けて，夜勤の看護婦において，同人の病室を訪れ，同日午前２時５５分ころ同人が呼吸停止に至るや，心臓マッサージをするともに当直に連絡を取るなどしており，同日３時５分ころ到着した当直医においても人工呼吸や心臓マッサージを施行し，昇圧剤を点滴静注するなどの措置をしていること，その後，故Ｅの心電図の所見が徐々に整脈となったため，そのころ来診していた被告Ｆ医師に引き継いだこと，しかし，同日午前３時４５分ころ，再び故Ｅの容態が悪化し，被告Ｆ医師において，昇圧剤の投与速度を高めるなどの措置をするも，同日午前３時５８分に故Ｅの死亡が確認されたことが認められる。
以上によると，被告ら医師に緊急救命治療上の過失があったと認めることはできない。
なお，原告らは，被告医師らが，故Ｅが蘇生した後，故Ｅの自発呼吸の状態を観察せずに引き上げたと主張するが，全員が引き上げたことを認めるに足りる証拠はない。
そして，故Ｅが，透析中の患者であり，高血圧，脳梗塞，パーキンソン症候群といった既往疾患を有していた上，当時麻痺性イレウスに罹患し，栄養不良状態にあるなど，不安定な状態にあったこと，当時の容態の急変が，上記(2)にみたように，脳出血によるものと考えられることなどにも照らすと，急変後一時的に整脈となった後の故Ｅの状態の変化が，被告医師らの作為，不作為に起因するものと認めること自体困難というべきである。これらの事実に照らすと，被告Ｆ医師らにおいてなされた故Ｅの急変後の処置について不適切な点は認められない。
(ｲ)したがって，被告Ｆ医師及び被告Ｇ医師に，緊急救命治療上の過失を認めることはできない。
２　以上によれば，その余の争点について検討するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がない。
第６　結論
以上の次第であって，原告らの請求はいずれも理由がないからこれをいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条，６５条１項本文をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成１５年２月２５日）
鳥取地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　山　　田　　陽　　三
裁判官　　　下　　澤　　良　　太
裁判官　中村昭子は，転補につき，署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　山　　田　　陽　　三


主文
１被告が原告に対して平成１５年７月４日付けでした平成１２年２月分から平成１４年１２月分までの各月分に係る源泉徴収所得税の各納税告知処分（ただし，いずれも平成１５年１１月２６日付け異議決定により一部取り消された後のもの）及び不納付加算税の賦課決定処分のうち，別表４の「納付すべき源泉所得税額」欄及び同「不納付加算税額」欄に各記載の金額を超える部分をいずれも取り消す。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを４分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
被告が原告に対して平成１５年７月４日付けでした平成１２年２月分から平成１４年１２月分までの各月分に係る源泉徴収所得税の各納税告知処分（ただし，いずれも平成１５年１１月２６日付け異議決定により一部取り消された後のもの）及び不納付加算税の各賦課決定処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，その経営する店舗において使用している各ホステス（以下「本件各ホステス」という）に対して支払う報酬（以下「本件各ホステス報酬」。という）に係る源泉所得税について，本件各ホステス報酬の金額から，５０００。円に本件各ホステスに対する報酬支給の基準となる集計期間の全日数を乗じて計算した金額を控除した金額を課税標準として納付したところ，被告が，課税標準とすべき金額は，本件各ホステス報酬の金額から，５０００円に本件各ホステスが実際に出勤した日数を乗じて計算した金額であるとして，原告に対し，納税告知処分及び不納付加算税の各賦課決定処分を行ったため，原告がそれらの取消しを求めた事案である。
第３基礎となる事実等
１原告の事業について
()原告は，バー，キャバレー，ナイトクラブの経営等を業とする有限会社であ1る。原告の主たる業務は，原告が経営する店舗において，顧客に対し接待をして遊興又は飲食をさせるものであり，当該店舗において接待をすることを業務とする本件各ホステスを使用している。
()原告は，原則として年中無休で営業しているが，毎年１月１日，同月２日及2び１２月３１日は休業としている。
２法令等の定め
()所得税法（以下「法」という   ）２０４条１項本文は「居住者に対し国内に1。，おいて次に掲げる報酬若しくは料金，契約金又は賞金の支払をする者は，その支払の際，その報酬若しくは料金，契約金又は賞金について所得税を徴収し，その徴収の日の属する月の翌月１０日までに，これを国に納付しなければならない」旨規定し，同項６号は，当該報酬若しくは料金，契約金又は賞金の一つとして，キャバレー，ナイトクラブ，バーその他これらに類する施設でフロアにおいて客にダンスをさせ又は客に接待をして遊興若しくは飲食をさせるものにおいて客に侍してその接待をすることを業務とするホステスその他の者のその業務に関する報酬又は料金（以下「ホステス報酬等」という）を挙げている。。()法２０５条２号は，ホステス報酬等については，その金額から「政令で定め2る金額」を控除した残額に１００分の１０の税率を乗じて計算した金額が前記()の規定により徴収納付すべき所得税の額である旨規定している。1()所得税法施行令（以下「施行令」という）３２２条は，ホステス報酬等に3   。ついて法２０５条２号に規定する「政令で定める金額」を「同一人に対し１回，に支払われる金額」につき「５０００円に当該支払金額の計算期間の日数を乗，じて計算した金額（当該ホステス報酬等の支払者が当該ホステス報酬等の支払を受ける者に対し法２８条１項に規定する給与等の支払をする場合には，当該金額から当該期間に係る当該給与等の額を控除した金額」であると規定してい）る（施行令３２２条は，ホステス報酬等以外についても規定しているが，以下特に断らない限り，施行令３２２条の規定といった場合はホステス報酬等に係る規定を意味し，同規定の定める上記金額を「控除額」ということがある。。）
３本件各ホステス報酬の支払について
()原告は，毎月１日から１５日までの報酬をその月の２５日（土曜日，日曜日1及び祝日に当たるときはこれらの日の翌日）に，１６日から月末日までの報酬を翌月の１０日（土曜日，日曜日及び祝日に当たるときはこれらの日の翌日）に，本件各ホステスに対してそれぞれ支払っている(以下，上記の集計期間を「本件各集計期間」という。乙６。）
()原告は，本件各ホステス報酬の額について，次のとおり，アの「１時間当た2りの報酬額」にイの「勤務した時間数」を乗じて算出した額に，ウの「手当」の額を加算して算出している（乙５，６。）
ア１時間当たりの報酬額
１時間当たりの報酬額とは，原則として，本件各集計期間における本件各ホステスの指名個数等の合計を出勤日数で除して算出された平均指名個数等に応じて決定される金額に精勤手当等を加えて原告が算定する金額である。なお，原告は，入店して間もない本件各ホステスについては，一定金額を１時間当たりの報酬額として保証している。
イ勤務した時間数
本件各集計期間のうち，本件各ホステスが出勤した日におけるそれぞれの勤務時間数，及び同伴出勤した場合に勤務時間として加算された時間数等の合計である。
ウ手当
本件各ホステスが，本件各集計期間において客との同伴出勤をした回数に応じて支給される同伴手当が主なものである。
()原告は，上記(   )で算出した本件各ホステス報酬の額から，主に次のアない32しオとして算出される金額を控除して支給額を算出し，当該差引支給額を本件各ホステスに支払っている（乙５，６。）
ア「税，厚生費」の額
本件各集計期間における本件各ホステス報酬の額に１２パーセントを乗じたもので，本件各ホステス報酬に係る源泉所得税の額と厚生費の額とを合わせた概算額。
イ「ペナルティ」の額
本件各ホステスが欠勤，遅刻等をした場合の罰金（以下「本件ペナルティ」という。。）
ウ「日払い」の額
本件各ホステスからの要望に応じて勤務当日に１万円を限度として仮払いした金額。
エ「寮費「水道光熱費   「スーツ代「送り代」等の額」，」，」，各項目ごとに本件各ホステスが各人で負担すべき金額を原告が支払った金額。
オその他
本件各ホステスに対する貸付金の返済額


４原告は，前記３()のとおり算出した本件各ホステス報酬の額から，本件ペナル2ティの額及び５０００円に本件各集計期間内の全日数を乗じた金額を控除し，控除後の金額に１００分の１０を乗じた金額を，源泉所得税として所定の納期限までに被告に納付した（別表３の各「既納付税額」欄記載のとおり。。）５被告は，原告に対し，平成１５年７月４日付けで，平成１２年２月から平成１４年１２月までの各月分（以下「本件各月分」という）の源泉所得税。について，別表１の各「原処分の額」欄のとおり納税告知処分及び不納付加算税の賦課決定処分を行った（甲１。）
６原告は，平成１５年８月２７日付けで，被告に対し，上記各処分に対する異議申立てをしたところ，被告は，同年１１月２６日付けで，別表１の各「異議決定」欄のとおり，平成１２年６月分の納税告知処分についてはその一部を取り消し，その余の各処分に係る異議申立てをいずれも棄却する旨の決定をした（以下，異議決定後の各納税告知処分及び不納付加算税の各賦課決定処分をそれぞれ「本件納税告知処分」及び「本件賦課決定処分」といい，併せて「本件各処分」という。甲２。）
７原告は，上記決定を不服として，同年１２月２６日付けで，国税不服審判所長に対し審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，平成１６年１０月１５日付けで，これを棄却する裁決をし，同裁決は，同月１８日に原告に送達された（甲３。）
８本件各処分等の経緯は別表２のとおりである。
第４争点
１施行令３２２条に規定する「当該支払金額の計算期間の日数」の意味
２本件ペナルティの性質
第５争点に関する当事者の主張
１争点１（施行令３２２条に規定する「当該支払金額の計算期間の日数」の意味）について
（原告の主張）
施行令３２２条の「当該支払金額の計算期間の日数」とは，本件各集計期間内の全日数を意味すると解すべきである。理由は，以下のとおりである。()施行令３２２条にいう「計算期間の日数」の文理について1ア租税法の解釈は，原則として文理解釈により行うべきであり，文理解釈によって規定の意味内容を明らかにすることが困難な場合又は文理解釈では妥当な結果が得られないときに，はじめて規定の趣旨目的に照らし論理解釈を行うべきである。
そして，法令上用いられている用語について，法令中に定義規定が存在しなければ，一般的な社会通念に従って読むのが原則である。イ施行令３２２条にいう「計算期間の日数」という規定中の「期間」とは，一般に，ある時点からある時点までの継続した時の区分であり一時点を示すものではない。したがって，施行令３２２条の「計算期間の日数」も，当該支払金額の計算の対象となる起算点から満了点までの継続した日数と解釈するのが相当である。
そして，本件の場合，原告は，本件各ホステスに対して１回に支払う報酬の計算期間として本件各期間を定めているのであるから，本件各期間の日数が施行令３２２条に規定する「計算期間の日数」に該当する。ウ施行令３２２条括弧書き内の「当該期間」は，同条本文の「当該支払金額の計算期間」と同義であるところ，この「当該期間」はその文言から，法２８条１項に規定する給与等の支払金額の計算期間であるから，この規定との関係からしても，本文の「当該支払金額の計算期間」は，本件でいえば本件各集計期間を意味すると解しなければならない。被告の主張のように「当該支払金額の計算期間の日数」を本件各ホステスの出勤日数と解した場合，同条括弧書きが適用される場合には，同一条項中の同一文言であるにもかかわらず「期間」について異なった意義で，計算せざるを得なくなり，明らかに不合理である。
エ租税法の分野において「期間の日数」という文言が使用されている規定として，所得税法１３１条３項，所得税法施行令５１条１項２号，国税通則法（以下「通則法」という）５８条１項等があるが，当該条項中における「期。間の日数」はいずれも，当該期間の「全日数」を意味するもので，被告主張のような当該期間の全日数のうちの一部を意味しているものはない。また，法１８５条は，賞与以外の給与等に係る徴収税額について規定しているが，その２項は，１項１号及び２号に規定する給与等の「日割額」の意義等について必要な事項は政令で定めるとし，これを受けた施行令３０８条２項は，この日割額を給与等の支給すべき額をその「給与等の計算の基礎となった日数」で除して計算した金額と規定している。この「給与等の計算の基礎となった日数」という文言は，施行令３２２条の「当該支払金額の計算期間の日数」という文言よりも当該集計期間中の出勤日数とする解釈になじむ表現であるが，この点につき，所得税基本通達１８５－４(一)は「あらかじめ定められた支給期が到来するごとに支払う給与等，については，その給与等に係る計算期間の日数（当該計算期間中における実際のか働日数のいかんを問わない」と規定し，当該給与等の集計期。）間の日数の合計であり，稼働（出勤）日数ではないことを明らかにしている。このように「給与等の計算の基礎となった日数」という文言ですら，実際の稼働（出勤）日数ではないと解されている。
さらに，租税法以外の分野でみても，労働基準法１０８条は賃金台帳を調製し，賃金計算の基礎となる事項等を記入すべきものとし，記入事項を定めた同法施行規則５４条は，１項３号で「賃金計算期間，４号で「労」働日数」と定めて両者を別個の概念として規定している。このようなことからしても，施行令３２２条に規定している「期間の日数」を，当該期間内の「全日数」とは別の意味に解するのは相当でない。オ以上のとおり，文理解釈によれば，施行令３２２条の「当該支払金額の計算期間の日数」は当該期間の全日数であることは明らかである。()源泉徴収制度（基礎控除方式）の趣旨，目的2アホステス報酬等について基礎控除方式が採用されている趣旨，目的に照らしても，原告の行った計算が正当である。
すなわち，昭和４２年の税制改正の際にホステス等の報酬等が源泉徴収の対象となったのであるが，その際に基礎控除方式が採用された趣旨は，「できる限り還付の手数を省く」ことにあったのであり，昭和４７年及び昭和５０年の控除額引き上げの趣旨，目的も同様である。イ被告は，施行令３２２条の「計算期間の日数」の解釈において，源泉徴収税額を確定税額にできるだけ合致させるという要請があるなどと主張する。


しかしながら，まず，施行令３２２条の解釈においては，基礎控除方式の趣旨こそが重視されるべきであって，同制度は還付の手数を省略しようという専ら徴税側の便宜を図るための制度である。したがって，源泉徴収税額が確定税額よりも高額になることをできるだけ避けるべき要請はあるが，源泉徴収税額が確定税額より少額であることをできるだけ避けるという要請はない。
また，そもそも，年末調整という手続が用意されている給与所得者については，源泉徴収税額を確定税額にできるだけ合致させるという要請があるにしても，ホステス等の事業所得者については，原則として，源泉徴収税額の多寡にかかわらず確定申告をしなければならないのであって（法１２０条，確定申告により追加納付があるからといって手続がことさら煩）雑になるわけではなく，確定税額に近い額を源泉徴収するという要請は存しない。
そして，被告は，施行令３２２条が定めている控除額が必要経費に相当するかのようにも主張しているが，そのような根拠はないし，そもそも５０００円という金額が示されている理由は定かではない。ウ被告主張のように「計算期間の日数」を出勤日数として計算すると，原告の主張する計算方法よりも源泉徴収税額が高くなり，未確定の所得税の前払に過ぎない源泉徴収税額が多い方が還付の可能性が高くなるのは当然である。そうすると，原告主張の計算方法の方が源泉徴収税額の計算方法の趣旨，目的に合致し，一定額を控除する趣旨目的である，少額所得の不追求，大量回帰的に行われる源泉徴収税額の計算の簡便化，それによる源泉徴収義務者の負担緩和等がされることになる。
()本件の場合，本件各ホステスに対して１回に支払う報酬の計算期間は，3本件各集計期間である，毎月１日から１５日まで，及び毎月１６日から月末日までと定められているのであるから，本件各集計期間の日数が施行令３２２条に規定する「計算期間の日数」に相当する。
国税庁の法人税課が編者である「税務関係実務相談録源泉徴収編」（甲１９）や名古屋国税局法人税課長が「はしがき」を書いている「新訂源泉徴収質疑応答集（甲２０）においても原告の主張と同様に解釈されて」おり，国税庁も原告と同様の見解を採用している。
()したがって，本件各処分は，施行令３２２条に反し，原告の源泉所得税4の額を過大に認定した違法があり，取り消されるべきである。
（被告の主張）
()施行令３２２条に規定する「当該支払金額の計算期間の日数」の意味1ア同条の「当該支払金額」とは，文理上「同一人に対し１回に支払われる金額」を指しているから「当該支払金額の計算期間の日数」は「同一人に対，，，し１回に支払われる金額の計算期間の日数」を指すことになり，そうすると同一人に対し１回に支払われるホステス報酬等の額から控除する金額の計算要素としての「計算期間の日数」は，当該ホステス報酬等の支払金額を算定するための計算要素としての「計算期間の日数」ということになる。すなわち，施行令３２２条に規定する「当該支払金額の計算期間の日数」は，ホステス報酬等の支払金額の計算の対象となった日の合計数ということになる。つまり，当該ホステス報酬等の額から控除する金額の計算要素としての「計算期間の日数」は，当該ホステス報酬等の支払金額の計算要素としての「計算期間の日数」と同一概念である。
以上からすると，施行令３２２条に規定する「当該支払金額の計算期間の日数」は，同一人に対して支払われるべきホステス報酬等の額の計算要素となった日数，すなわち，ホステス報酬等の支払金額の計算の対象となった日の合計数というべきである。
イまた，施行令３２２条の括弧書き内の「当該期間」は，本文の「当該支払金額の計算期間，すなわち「同一人に対し１回に支払われる金額の計算期」間」であり「同一人に対し１回に支払われる金額の計算期間」とは，当該ホ，ステス報酬等の「計算期間」である。したがって「当該期間」の解釈からは，，原告が主張するような「当該支払金額の計算期間の日数」の意義は導かれない。
ウそうすると，ホステス報酬等の支払金額の計算において，ホステス報酬等の支払者が，ホステスが実際に出勤した日についてのみ，その日の勤務時間数に応じてホステス報酬等を支払い，出勤しない日にはホステス報酬等を支払わないこととしている場合には，実際に出勤した日がホステス報酬等の支払金額の計算要素となっているから，実際の出勤日数が「当該支払金額の計算期間の日数」に該当する。
エ原告は，租税法において「期間の日数」という文言が使用されている規定を挙げ，当該条項中における「期間の日数」はいずれも，当該期間の「全日数」を意味するから，施行令３２２条の「当該支払金額の計算期間の日数」は当該期間の全日数と解すべきである旨主張するが，本件で問題となっているのは「当該支払金額の計算期間の日数」という文言の解釈，であるから，この文言のうちの「期間の日数」という部分のみを取り出して論じること自体に意味はない。原告が挙げる各条文中の「期間の日数」の意味は，その文言自体ではなく，前後の文脈や規定の趣旨からして期間の全日数と解釈されるのであるから，原告の主張は理由がない。
()源泉徴収税額の計算について2
ア被告も，租税法の解釈が文理解釈を原則とすべきことを否定するものではないが，法令を解釈するにあたって，文理上，必ずしも明確とはいえない規定については，その規定の立法の趣旨，目的を考え，その結論が租税の負担の適正・公平，すなわち，租税正義の要請に合致するかどうかという基準に照らして，適切な解釈方法を選ぶべきである。
本件では，文理解釈上，施行令３２２条の「当該支払金額の計算期間の日数」が「当該支払金額の計算期間の全日数」を指すことが明らかとい，うわけではないから，同文言の解釈は，源泉徴収制度に関する立法趣旨，目的を考え，その結論が租税の負担の適正，公平に合致するように解釈することが必要である。
イ源泉徴収制度は，本来は確定申告制度によって一度に徴収すべき税額を，税収の確保，徴税手続の簡便さ・徴税費等の節約等の便宜上の理由や，ホステス等の報酬等については，収入が固定的に発生するものではないので確定申告の際に一時に納税するよりは，収入があった都度一定の所得税を天引きして納めておくほうが納税しやすくなるという事情等を考慮した結果，源泉徴収義務者を通して期中に分割して徴収することとした制度である。源泉徴収制度の下においても，ホステス等は確定申告の義務があり，その期中に徴収された源泉徴収税額が，確定申告すべき税額を超過した場合には。還付を受け，少額であった場合は，不足分について納税しなければならないそこで，税収の確保，徴税手続の簡便さ・徴税費等の節約等という源泉徴収制度の趣旨をより徹底するため，できるだけ確定申告時での事務手続をする必要が発生しないように，源泉徴収の段階で確定的な税額に近い額を源泉徴収税額として徴収するために，基礎控除方式が採用される等の法改正がなされてきたのである。


，ウそうすると，ホステス等のような個人事業者の場合，その課税所得金額はその期中の事業所得に係る総収入金額から必要経費を控除した金額（法２７条２項）であるから，源泉徴収においても，同一人に対して１回に支払われる金額から必要経費に相当する額を控除するのが，源泉徴収制度における基礎控除制度の趣旨に合致するというべきである。
()本件において，本件各ホステスが実際に勤務するか否かは，原告従業員が各3営業日の開店前までに本件各ホステスに対して当日の出勤の可否を電話で確認し，本件各ホステスにおいてその日の出勤を約束することによって確定する。したがって，原告と本件各ホステスとの間には，基本的な役務提供に関する合意が存するが，本件各ホステスが原告から業務上の拘束を受けるのは，実際の出勤日のみであり，それ以外の日は，原告から業務の拘束を受けることはない。
原告は，本件各ホステス報酬の額の計算について，実際に出勤した日における勤務した時間数を計算の基礎としているから，実際に出勤した日がホステス報酬等の支払金額の算定要素と認められ，本件各ホステスの本件各集計期間中。の実際の出勤日数が「当該支払金額の計算期間の日数」に該当することとなるなお，原告は「税務関係   実務相談録   源泉徴収編（甲１９）及び，」「新訂源泉徴収質疑応答集（甲２０）を根拠にして国税庁が原告と同様」の見解を採用していると主張するが，これらは，国税局に所属する職員があくまで源泉徴収事務の実務上の参考に供するため，当該職員の個人的見解を掲載して作成されたもので，国税庁の見解ではない。国税庁の見解として，施行令３２２条の「当該支払金額の計算期間の日数」の解釈がこれまでも「当該支払金額の計算期間の出勤日数」であったことは，平成５年改正の際に徴収義務者に対して配布したパンフレット（乙９）や「平成５年改正税法のすべて（乙２）等の記載からも明らかである。」
()以上により   「当該支払期間の計算期間の日数」とは「当該支払期間の計算4，，期間の出勤日数」と解釈すべきであることは明らかである。
２争点２（本件ペナルティの性質）について
（原告の主張）
()法２０５条２号は，ホステス報酬等の源泉徴収について，政令で定める金額1を控除した残額に１０％を乗じて計算した金額が徴収され，施行令３２２条で定める「同一人に対し１回に支払われる金額」がホステス報酬等の徴収税額の計算の基礎とされる。
そして，本件では，原告が各ホステスとの間で，その採用の際に合意した女子給料システムにより各計算期間における報酬として算定した金額が「同一人に対し１回に支払われる金額」に当たる。
()本件ペナルティについて2
本件ペナルティは，本件各ホステス報酬の算定に際してのみ考慮されるべきもので，報酬が生じない計算期間において別個に発生するものではなく，各種手当と同様に本件各ホステス報酬を構成する要素の１つであることは明らかである。
被告は，本件ペナルティについて，原告と本件各ホステスとの間で定められた違約金と主張するが，違約金とは「債務不履行の場合に債務者が債権者に支払うべきことを約束した金額」であり，別個に債務が発生するもので，本件各ホステス報酬の算定要素にすぎない本件ペナルティとは，その性質を明らかに異にするものである。
()以上のように，本件ペナルティは，本件各ホステス報酬の算定要素であ3るから，上記女子給料システムにより本件各ホステスの報酬として算定された金額は，本件ペナルティの額を控除した後の金額である。
（被告の主張）
()源泉所得税の対象となる所得とは，給与，報酬等であるところ，本件ペナル1ティは，原告と本件各ホステスとの間で定められた違約金にすぎないから，本件各ホステス報酬の算定の際の考慮要素とならないことは明らかであり，その性質からみて本件各ホステスの事業所得の計算上，必要経費となるべきものである。
したがって，本件各ホステス報酬に係る源泉所得税の額を計算するに当たっては，本件ペナルティの額は本件各ホステス報酬の額から控除すべきものではない。
()本件ペナルティについては，女子給料システム（乙６）にその定めがあり，2具体的には，遅刻・早退の場合は１５分を１単位として５００円，当日欠勤の場合は時間帯により５０００円，８０００円及び１万５０００円，無断欠勤の場合は１万５０００円などというように，本件各ホステスが一定の約束違反をした場合に，一定額の罰金が各ホステスに科されるものとされている。上記ペナルティの定めは，本件各ホステス報酬の算定とは別個独立の，原告と本件各ホステスの間の違約金支払の約定であり，本件ペナルティの有無やその額は，本件各ホステス報酬の算定には何ら影響しないものである。()原告が本件各ホステスに報酬を支払う際に作成した書類（乙５）によれば，3原告は，上段欄の「総支給額」から下段欄の「控除合計」を差し引いた残額「差引支給額」を本件各ホステスに支払っている。上記の「総支給額」は「時給」，に「勤務時間数」を乗じて計算した金額に「手当」を加えて算出した金額であり，本件各ホステスに対する報酬の総支給額を意味するところ「ペナルティ」は，，「税，厚生費」等と共に，ホステス報酬の総支給額から控除する「控除合計」を構成しており，本件各ホステス報酬の算定要素とされておらず，本件ペナルティは，本件ホステス報酬の算定とは関係のない別個独立した約定に基づき，各ホステスが原告に対して負担する債務であることは明らかである。
第６当裁判所の判断
１争点１について
()本件では，本件各ホステス報酬から源泉徴収すべき額が争われており，1争点１は，これを定める施行令３２２条に規定する「計算期間の日数」の解釈をめぐるものである。関係する法令等の主たるものは前記第３，２に記載したとおりであり，上記文言の解釈について，原告は，上記計算期間を集計期間と解して，その全日数を意味すると主張しており，被告は，集計期間中の出勤日数を意味すると主張している。
()そこで，まず，施行令３２２条の文理から検討する。2ア施行令３２２条は，ホステス報酬等について法２０５条２号に規定する「政令で定める金額」を「同一人に対し１回に支払われる金額」につき，，「５０００円に当該支払金額の計算期間の日数を乗じて計算した金額（当該ホステス報酬等の支払者が当該ホステス報酬等の支払を受ける者に対し法２８条１項に規定する給与等の支払をする場合には，当該金額から当該期間に係る当該給与等の額を控除した金額」であると規定している。）イ原告の上記主張は，①「期間」とは，ある時点からある時点までの継続した時の区分をいうこと，②施行令３２２条は「当該支払金額の計算期間の日数」という表現となっていること，及び③施行令３２２条の上記括弧書きとの整合性をいうものである。


他方，被告が文理上の根拠として主張するところは，前記第５，１（被告の主張）()に記載したとおりである。1
ウ(ア)そこで，原告の主張から検討すると，まず，③施行令３２２条の括弧書きとの整合性をいう点については，同括弧書きが「当該金額から当該期間に係る当該給与等の額を控除した金額」と規定している「当該金額」とは，同条が外交員等の報酬等について規定している同様の括弧書きの規定からして「５０００円に当該支払金額の計算期間の日数を，乗じて計算した金額」を指しているものと思われ，次の「当該期間」が「当該支払金額の計算期間」を指していると考えられるから，原告の主張する「当該支払金額の計算期間」が集計期間を指しているとの解釈を前提として，この括弧書きを理解することに特段の支障はない。しかし，上記括弧書きの構造を上記のように理解する場合には，争いとなっている「計算期間の日数」を，被告の主張するように「支払金，額の計算の対象となった日の合計数」であるとか「当該支払金額の計，算期間の出勤日数」と解しても文理上特段の支障は生じない。この点，原告は上記括弧書きの「当該期間」は「給与等の支払金額の計算期間」であると主張し，被告の主張する解釈では同一条文中に二つの意味を有する「期間」という用語が用いられていることになると主張するが，そのように解すべき根拠はない。
したがって，施行令３２２条の括弧書きとの整合性の問題は，文理上，原，被告いずれの解釈が妥当かということの根拠とはならないものと認めるのが相当である。
(イ)次に，①「期間」という用語がある時点からある時点までの継続した時の区分をいうことは原告が主張するとおりである。そして，この前提に立てば，原告の主張する解釈に特段の支障はない。これに対して，上記被告の主張ではどのようになるかが問題であるが，この点について被告は明確な主張をしていないので，後記オにおいて別途検討する。
(ウ)そして，原告の主張の主たる根拠であると思われる③施行令３２２条が「当該支払金額の計算期間の日数」との文言で規定されているとの点についてであるが，上記の表現は，普通に読めば「当該支払金額を計算する期間内にある日数」と理解されるから，その意味を原告が主張するように本件各集計期間の全日数と解することに文言上特段の違和感はない。
ただし，報酬等の支払形態が，報酬額が時間を単位として（以下「時給」という，あるいは，日を単位として（以下「日給」という）合。）。意され，これを日々支払うといった場合や，一定の期間を単位として合意され，当該期間の経過ごとに支払うといった場合について上記のように理解することには何の問題もないが，本件各ホステス報酬のように，報酬が時給で合意され，勤務を要しない日がありながら，一定期間ごとに，その間の報酬等をまとめて支払うといった場合にも，上記「当該支払金額の計算期間の日数」を集計期間の全日数と解して良いか疑問の余地がないでもない。しかし，この点は，上記「当該支払金額の計算期間の日数」の意味するところを合理的に理解しようとした場合に疑問の余地があるということであって，原告の解釈が文理上困難であるということではない。
(エ)以上のとおり，原告が主張している施行令３２２条の解釈は，同条の文理解釈として特段の不都合はないといえる。
エ他方，被告の主張を検討してみると，その解釈を要約すると，①「当該支払金額の計算期間の日数」は「同一人に対し１回に支払われる金額の，計算期間の日数」を指す，②そうすると，同一人に対し１回に支払われるホステス報酬等の額から控除する金額の計算要素としての「計算期間の日数」は，当該ホステス報酬等の支払金額を算定するための計算要素としての「計算期間の日数」ということになる，③すなわち，施行令３２２条に規定する「当該支払金額の計算期間の日数」は，ホステス報酬等の支払金額の計算の対象となった日の合計数ということになる，というものである。
しかしながら，上記の解釈は，控除額を算定する「計算期間の日数」と報酬の支払額を算定する「計算期間の日数」が同一であるとして，その「計算期間の日数」がどうして「当該支払金額の計算の対象となった日の合計数」ということになるのかという肝心の点を文理的には何も説明しておらず，このような解釈は既に文理解釈としての域を超えているといわなければならない（一般の源泉徴収義務者が施行令３２２条の文言から上記のような意味を読み取ることは困難である。。）
被告の主張する上記解釈は，施行令３２２条の文理を解釈したものとはいえない。
そして，上記の説明で独自に用いられている「計算要素」ということの意味内容も，何故そのような概念を用いるのかも明らかではないし，上記②と③の間には明らかに論理の飛躍がある。同解釈は文理の問題を別としても，施行令３２２条の解釈として直ちには採用できないものといわなければならない。
オ(ア)被告は，施行令３２２条に規定する「当該支払金額の計算期間の日数」とは「支払金額の計算の対象となった日の合計数」であるとか，，「当該支払金額の計算期間の出勤日数」であると主張しているが，上記エで検討した以外には，その解釈の文理上の根拠を示していない。(イ)施行令３２２条に上記のように解し得る文理上の手掛かりがあるかどうか検討してみるに，上記のように解するためには，①「当該支払金額の計算（の対象となった）期間の日数，あるいは②「当該支払金額」の計算期間の（うちの支払金額を計算する基礎となった）日数」とか，「当該支払金額の計算期間の（出勤）日数」というように，括弧内に記載したと同趣旨の文言を補って読む必要がある。
(ウ)ａ上記①のように読む手掛かりとしては，施行令３２２条の文言が「当該支払『金額』の計算期間の日数」となっていて，それが「当該支払の計算期間の日数」とか「当該報酬等の計算期間の日数」とい，うような明確に集計期間を意味すると解釈されるような文言とはなっておらず「金額」の計算期間，すなわち「当該金額を計算した対，，象となった期間」と読むことも不可能ではないかのような表現になっていることが一応挙げられる。
ｂしかし，上記のように補って読むとしても，結局は，その後が「期間」及び「日数」として受けられているために，例えば，報酬額が時給や日給として合意され，これを毎月１日から１５日までを一つの区切りとして支払うという形態を例にとると，この場合に，仮に１日，２日，４日と勤務した場合（日給の場合，あるいは１日に５時間，）２日に６時間，４日に７時間と勤務した場合（時給の場合）の適用が困難となる。日給の場合，この例における期間の日数を「４」と考えるには無理があり，強いていえば，それぞれの日を金額計算の対象となった期間と考えて各「１日」とし，これが３回あって「３日」と解釈することが考えられる。
しかし，このような解釈は施行令３２２条において「１回に支払われる金額につき「当該支払金額の計算期間の日数」と規定されてい」る文言とは相当に乖離するものといわざるを得ない。


そして，仮に上記のように考えるとしても，この場合，報酬の集計期間というものを観念せず，勤務した時間又は日そのものを「期間」と考えるのであるから，本件の場合にように時給で報酬が合意されている場合には日数を観念できないし，１日の５時間と２日の６時間とを区別して各「１日」を割り振る根拠は見いだせず，これらの時間を合計して２４時間ごとに１日を割り振るというのも不自然，不合理なことである（時給を日々支払うという形態を考えてみると，１時間ごとに報酬を支払うわけではないが，勤務の終了後に毎日支払うというのは，原告の主張する集計期間が１日であるということにほかならず，①の解釈に立つ以上「計算期間」は時間ということにならざるを得ないと思われる。。）
ｃそして，施行令における用語例をみてみると，原告が指摘するように，賞与以外の給与等に係る源泉徴収税額を規定する法１８５条２項を受けて，同項にいう日割額を定めた施行令３０８条２項は「給与，等の計算の基礎となった日数で除して計算した金額」と規定している。そして，所得税基本通達１８５－４は，上記施行令３０８条にいう「給与等の計算の基礎となった日数意味を次のとおりとしている。「()あらかじめ定められた支給期が到来するごとに支払う給与1等については，その給与等に係る計算期間の日数（当該計算期間中における実際のか働日数のいかんを問わない）。()(   )以外の給与等については，次に掲げる日数21イあらかじめ雇用契約の期間が定められている場合において当該期間の終了により支払う給与等については，当該期間の日数（当該計算期間における実際のか働日数のいかんを問わない）。
ロイ以外の給与等については，その支払う給与等の計算の基
礎となった実際のか働日数」
上記のように施行令中には「給与等の計算の基礎となった日数」といった①の解釈に沿うような用語例があり，また，所得税基本通達には「計算期間の日数」とか「計算の基礎となった実際のか働日数」，といった表現も用いられている。これらとの対比からすると，施行令３２２条が①のように解釈されることを意図しながら「計算期間の日数」とだけ規定したとは考えにくいというべきである。ｄこのように考えてくると，上記①のような解釈には相当無理があるといわざるを得ない。
(エ)次に，上記②のような読み方が可能であるかを検討してみるに，手掛かりとしては，施行令３２２条が１回の勤務ごとに報酬等が支払われる場合に５０００円を控除する旨を定めていることは明らかであり，その規定振りが，その他の場合でも５０００円に何らかの日数（当該支払金額の計算期間の日数）を乗じることとしていることから，５０００円を一つの控除額の単位として，その支払原因となる行為の回数に着目しているようにもみえることが一応挙げられる。
しかし，このような解釈は，施行令３２２条が単に「計算期間の日数」と規定しているにすぎない部分に「出勤」という実質的に意味のある文言を補って読むものであるから，文理解釈として無理があることは否定できない。
また，原告が指摘しているように，租税関係法規の中だけでも「期間の日数」という用語は多用されているが，すべて期間中の全日数を意味するものとして用いられており，これを「期間の（出勤）日数」というように意味を補って解釈するような例はないことも指摘しなければならない。被告は，上記の点について，原告が挙げる各条文中の「期間の日数」の意味は，その文言自体ではなく，前後の文脈や規定の趣旨からして期間の全日数と解釈されるにすぎない旨を主張するが，それ自体は正しいとしても，逆にいえば，全日数を示すときに「期間の日数」という単純な表現が用いられているともいえるわけであって「期間の日数」，という規定について，特定の意味を補って，その期間中の一部の日数と解釈することが一般的なことではないことは明らかである。カ(ア)以上の検討からすれば，原告の主張する解釈は，その文理に着目して読めば，施行令３２２条の文言に沿ったもので特段の違和感はないが，被告の主張するところは，全く文言上の手掛かりがないとはいえないにしても，同条の文理解釈としては相当な無理があることは否めない。(イ)憲法８４条が定める租税法律主義の下では租税関係法規は明確に定められることが必要であり，また，定められた法規はできるだけその文言に忠実に解釈することが必要である。殊に，本件では源泉徴収すべき税額が問題となっているが，源泉徴収は納税義務者に代わって私人が一定の負担の下に日々行うものであり，その徴収納付に過不足があるときは，自ら追加納付する義務を負ったり，納税義務者へ差額を返還すべき義務を負うのであるから，その根拠となる法規及びその解釈についてはより強く上記のことが要請されるというべきである。
租税法規の解釈において，文理上の根拠に乏しいということは重大な欠陥といわなければならない。
(ウ)被告は，租税法規の規定が文理上，必ずしも明確とはいえない場合には，その規定の立法の趣旨，目的等に照らして適切な解釈方法を選ぶべきであると主張する。
しかし，施行令３２２条の文理については上記のとおりであり，これを原告が主張するように解釈することに文理上特段の疑義があるとは認められないのであるから，同条は被告が上記主張の前提としているような文理上意味が明らかではないとか，何らかの意味内容を補充しなければ解釈できない規定とは思われない。
したがって，本件では，施行令３２２条を原告が主張するように解釈すると明らかな不都合，不合理な結果を生じるとか，論理的，あるいはその他の事情によって別異に解釈すべきことが要請されるといった特段の事情が認められない限りは，同条はその文理に従って原告が主張しているように解釈すべきである。
()特段の事情の有無について3
ア源泉徴収額の相違について
(ア)原告の解釈によると，時間又は日を単位として報酬額を定め，その報酬を一定期間毎にまとめて支払うという支払形態を想定した場合，①集計期間の定め方によって同一の報酬等に係る源泉徴収税額が異なるということが起こり得る（例えば，７日間の勤務につき，１０日ごとに集計して支払う場合と１５日ごとに集計して支払う場合）し，また，②単一の店舗で使用されている場合と複数の店舗で使用されている場合にも同様の問題が起こり得る（例えば，同一の店舗で６日間使用された場合と二つの店舗で３日づつ使用された場合。被告は，この場合を不合理と主張している。。）
(イ)上記のような結果は，実質的に同じ額の報酬に対して源泉徴収税額が異なるという意味で結果的に不平等，不合理なようにみえないでもない。


しかし，上記①の問題は，もともとの契約形態が異なるのであるから，これを不平等，不合理というのは適切でないし，②の問題も，それぞれの店舗において源泉徴収するのであるから，基礎控除を認める以上は止むを得ないことといえる。同様のことは，施行令３２２条が定めている他の報酬等についても，いくらでも起こり得ることである（例えば，司法書士報酬について，２万円づつ２回の報酬を受け取る場合と１回で４万円の報酬を受け取る場合等。法２０５条は，その掲げる各種報酬等）について，上記のように種々の契約形態，支払形態が想定される中で，同種で同額の報酬等については同額を源泉徴収するということまでを要請しているとは解されない。
そして，ホステス報酬等については，最終的には確定申告によって納税額が確定されるのであるから，上記の問題点が最終的な税負担の不公平をもたらすものではない。
(ウ)上記のことからすれば，上記(ア)のような問題点は，原告の解釈を不合理というだけの根拠とはなり得ない。
イ源泉徴収制度の趣旨，目的との整合性
(ア)被告は，前記第５，１（被告の主張）()のように，源泉徴収制度2の税収の確保，徴税手続の簡便さ，徴税費等の節約等という趣旨，目的からすれば，できるだけ確定申告時での事務手続をする必要が発生しないように，源泉徴収の段階で確定的な税額に近い額を源泉徴収税額として徴収する必要があり，そのためには被告主張の計算方法の方が制度の趣旨，目的に合致している旨を主張している。
(イ)よって検討するに，まず，被告は，確定申告時に事務手続をする必要が発生しないような解釈が要請される旨主張する。
しかし，事務手続の省略といっても，納税義務者であるホステス等はいずれにしても確定申告をするわけであり，その確定税額に等しい額を予め源泉徴収しておくということは不可能なのであるから，確定申告によって追加納付なり還付の手続を要することになることは避け難い。また，国税当局にとっても，これと裏腹の事務が発生することは避け難い。そこで，上記のことを事務手続の簡略化ということで考えてみても，納税義務者であるホステス等にとって，原告の解釈によった場合と被告の解釈によった場合とで，どちらの解釈によった方が事務手続が簡略になるというだけの根拠は見いだし難い。いずれにしても確定申告するわけであり，その結果として追加納付する場合と還付を受ける場合とで事務手続にそれほどの軽重があるとは思われない。国税当局にとっては，追加納付を受ける場合の事務手続よりも還付をする場合の方が事務手続が煩雑になると思われるので，その意味でいえば原告の解釈によった方が事務の簡略化に沿うということができる。
(ウ)ａ次に，被告は，なるべく確定税額に近い額を予め源泉徴収しておく方が，ホステス報酬等に係る源泉徴収制度の趣旨，目的に合致する旨主張する。
上記の点は，昭和４２年度の税制改正によってホステス報酬等についても源泉徴収することとなった際に国税庁が作成した「改正税法のすべて（乙１）にも「これらの報酬等については収入が固定的に発」生するものではないので確定申告の際に一時に納税するよりは，収入があった都度一定の所得税を天引きして納めておく方が納税しやすくなるという事情を考慮したものであります。もっとも，これらの報酬等のうちには，少額なものがあったり，異常な経費がかさむものもあるので，一定の控除額を設け，その納税の実情に即するよう配慮されています」とあり，また，源泉徴収制度が設けられている趣旨，目。的には，税収の確保や納税者の便宜ということも挙げられるから，この点から考えても首肯できる。
ｂしかし，原告の解釈でも「収入があった都度一定の所得税を天引きして納めておく」ことを否定するものではない。また，源泉徴収税額を定めるについては，上記説明にあるようなことだけが考慮要素となっているわけでもない。そして，何よりも施行令３２２条は一定の配慮の下にホステス報酬等について源泉徴収すべき額を具体的に規定しているのである。
したがって，ここでの問題は，一定の税額を徴収することを前提として，施行令３２２条は確定税額に近い額を源泉徴収する趣旨で規定されているのかどうか，逆にいえば，同条の解釈において，確定税額に近い額が源泉徴収税額となるように解釈することが要請されているのかどうか，という点にある。
ｃそこで，上記の点について検討する。
(ａ)ホステス報酬等に係る所得税は，総収入金額から必要経費を控除した額について総合課税の対象とされている（法２７条，２２条１項，２項。そうすると，被告の主張を前提とすれば，施行令３）２２条に規定されている「５０００円に当該支払金額の計算期間の日数を乗じて計算した金額」という控除額はホステス等の必要経費の額に近似する額として定められたものということになる（被告はその旨を主張している。。）
(ｂ)しかし，まず，勤務日ごとに日々報酬が支払われる場合に上記控除額が５０００円になることは争いがないと思われるので，この５０００円という金額がホステス等の勤務日１日当たりの必要経費に相当するかということが問題となるが，本件中にはそのような事実を認めるべき証拠は存しないし，また，施行令３２２条がこれを必要経費相当額として定めたと認めるべき的確な証拠もない。前記改正税法のすべて（乙１）も「一定の所得税を天引きし「一定，」，の控除額を設け，その納税の実情に即するよう」と述べているだけであって，その控除額が必要経費に相当するといったことは何も言及していない。
(ｃ)そして，上記証拠の点は措くとしても，ホステス等の報酬，ひいてはその必要経費に各ホステスによってかなりの格差があると思われるが，このような事情を捨象して，一律に上記５０００円が必要経費の近似値というのは実情に即しないように思われる。さらにいえば，源泉徴収税額は「５０００円に当該支払金額の計算期間の日数を乗じて計算した金額」を控除した残額の１０％と定められている。したがって，結果的に確定申告による税率が１０％の範囲に収まらなければ，この控除額の部分を必要経費の額に等しくなるように規定したところで，源泉徴収税額が確定税額に等しくなるわけでもない。そうだとすれば，上記控除額の部分を必要経費の額に等しくするように工夫したとしても，その結果が確定税額に近似する源泉徴収税額になるという保証はないのであり，確定税額との関係で，この控除部分を必要経費に近似させる実益がどれほどあるかは疑わしい。
(ｄ)また，被告が主張するように，なるべく確定的な税額に近い額を源泉徴収するというのであれば，ホステス等の平均的な必要経費の額，すなわち確定申告時に還付を受ける者と追加納付する者とが相半ばすると思われる控除額を定める必要があるが，現行の前記５０００円の部分が昭和４７年に２０００円から３０００円に，また昭和５０年に３０００円から５０００円に引き上げられたのが，そのような趣旨であったのかは疑わしい。


例えば，納税者の３割が還付を受けることとなる控除額が定められている場合に，５割の納税者が還付を受けることとなるように控除額を引き下げるのではなく，その手続的な負担を考えて，更に控除額を引き上げて還付を受ける者を減らすというようなことは立法者の裁量として当然にあり得ることのように思われる。前記昭和４２年の税制改正では一部の報酬が免税点方式から基礎控除方式に改められているが，その点について国税庁作成の「改正税法のすべて（乙１）では，免税点方式では「その金額を若干で」もこえると全体の金額について１０％の税率による源泉徴収が行われることになりますので，還付の手数を省略しようとする本来の趣旨の徹底を欠くきらいがあった」ため，基礎控除方式に改め「できる限り源泉徴収税額の還付の手数を省くこと」になったと説明されている。上記昭和４７年改正時や昭和５０年改正時における改正作業に携わった関係者の説明にも「とくに外交員，集金人およびホ，ステスについては，確定申告における還付が増加しつつある現状にあります。そこで，昭和４２年後における課税最低限の引上げ状況等をも勘案して（甲１６）とか「その後の累次の所得税減税に」，よって，外交員・集金人及びホステス等についての還付の事例が増加しているとろこ（ころ）から，今回この控除額を，次のように引き上げる（甲１７）とある。」
上記のような説明については，その背景事情，すなわち，還付を要する納税者がどの程度の割合であったのかが明らかでないので断定的なことはいえないが，少なくとも，控除額を定めるについては還付の手数を省くという要請があったことは明らかである。そして，これらの説明文からは，前記控除額の引き上げに当たって，確定税額に等しくなるように源泉徴収税額を定めるといった意図があったようにはうかがえない。
(ｅ)ホステス報酬等以外の報酬等についての源泉徴収税額に係る規定をみてみると，法２０４条１項は，一定の報酬等について支払者の源泉徴収義務を定めているが，そのうちの原稿料等や弁護士等の報酬等については報酬等額に応じた２段階の税率を定め，基礎控除方式を採用していない（法２０５条１号。したがって，これらの）報酬等については，少なくとも表面的には必要経費を控除するといったことは考慮されていない。
また，基礎控除方式を採用した報酬等（法２０５条２号）については，施行令３２２条が具体的に控除額を定めているわけであるが，このような基礎控除方式が採用された理由の説明は前述のとおりであり，特段必要経費との関係は説明されていない。
そして，同条が定めている控除額をみると，司法書士等の報酬等については１回に支払われる金額につき１万円，職業拳闘家の業務に関する報酬については１回に支払われる金額につき５万円，広告宣伝のための賞金については１回に支払われる金額につき５０万円等と定められており，また，診療報酬についてはその月分の支払額について２０万円，外交員，集金人等の業務に関する報酬等についてはその月分の支払額について１２万円といったものであり，これらの額が必要経費に近似するものとして定められていると認めるだけの根拠はないし，例えば，広告宣伝のための賞金について定められている５０万円を必要経費に近似する額というのは難しいように思われる。
(ｆ)以上のことからするならば，施行令３２２条が規定するホステス報酬等に係る控除額が，その必要経費に近似するものとして，さらには確定税額に近い額を源泉徴収するとの目的で定められていると認めるのは困難というべきである。結局，この控除額は，税収の確保，納税者の便宜（一度に多額の納税が必要となることを避ける）といった要請とともに，還付手続が必要となる場合があまり多くならないようにとの徴税事務上の要請等の諸事情を総合的に考慮した結果として，施行令制定者が適宜の額として定めた裁量的な額というほかはないように思われる。
ｄ以上のとおり，施行令３２２条が定める控除額が必ずしも必要経費に対応するものでないとすれば，被告の主張はその前提を欠くものといわなければならない。
前記控除額は，ホステス等報酬に係る必要経費の存在を念頭に置いたものではあるが，それ以外の要素も考慮して定められた裁量的判断に基づく額と認めるのが相当であるから，これを定める施行令３２２条の解釈において，この控除額を必要経費の額に近似するように解すべき必然性はないということになり，この点において原告の解釈を否定すべき根拠は見いだせないというべきである。
ウ施行令制定者の意図
(ア)施行令３２２条における控除額をどのように定めるかは，前記のとおり，制定者の合理的な裁量にゆだねられているものといえる。そして，それがどのような根拠，配慮に基づくかはともかく，上記施行令の制定者は，少なくとも，日々支払われるホステス報酬等については１回の支払につき５０００円を控除するのが相当であると判断し，その旨を定めているのであり，この額は必要経費の点も一応考慮したものと思われるから，これらのことからすれば，一定期間の報酬をまとめて支払うという場合であっても，時給や日給で報酬額を合意している場合には，その間の出勤日数を基準にして控除額を計算する方が制定者の意図したところに沿うのではないか（逆にいえば，原告の解釈によった場合には何の拘束も受けず，勤務も要しない日についても５０００円を控除することになるが，このような結果は政令制定者の意図したところに反し，また不合理ではないか）といった観点から検討してみる。(イ)ａしかし，施行令３２２条制定者の意図を条文を離れて推測することは困難であり，まず，本件中には制定者の意図が上記のようなものであったと認めるだけの端的な証拠は存しない。


ｂそして，施行令３２２条はホステス報酬等以外にも，基礎控除方式による幾つかの報酬等についての控除額を定めているが，これをみると，ホステス報酬等以外については，１回的な行為，事象に対する支払が通常想定される報酬等については１回に支払われる金額を基準とし，また，何回かの行為等に対する報酬等をまとめ，定期的に支払うことが想定される報酬等（診療報酬及び外交員等の報酬等）については当該月分として支払われる金額を基準として，いずれの場合も１万円，２０万円，５万円といった一定額を控除すべきものとしている。これに対して，ホステス報酬等についてだけは，１回に支払われる金額を基準としているが，一定の額を控除すべきものとはしていない。施行令３２２条がこのように規定した理由は定かではないが，その他の報酬等についての上記規定振りからすると，ホステス報酬等の場合には，例えば，①時給，日給を日々支払うもの，②時給，日給を一定の期間ごとにまとめて支払うもの，③一定期間を単位として報酬額を合意し，当該期間経過後にまとめて支払うもの等，上記１回的な支払に近いものから，まとめての支払に近いものまで，様々な報酬額の決め方や支払形態のものがあり得ることから，１回の支払につき一律に一定額を控除するのは適当でないと考えられたためではないかと推測される。そうだとすると，施行令３２２条は，上記のようなホステス報酬等について細かな場合分けはせず，１回の支払ごとに源泉徴収することとし，その代わりに控除額については「５０００円に当，該支払金額の計算期間の日数を乗じて計算した金額」として，一つの表現ですべてを規定したものであり，ある程度割り切った規定ということができる。
施行令３２２条制定者においてホステス報酬等の報酬額の決め方，支払形態に様々なものがあることを認識していたとすれば，１回の支払につき，上記①や③のような形態のもののほかに，②のような形態のものがあり得ることを認識していなかったとは考えにくい。同制定者が，あくまで上記(ア)で述べたような意図を有していたとすれば，源泉徴収税額に係る規定である以上は解釈にゆだねるということではなく，その趣旨を明らかにすべく条文上に何らかの手当てをしたのではないかと考えられる。
(ウ)以上のことは推測にわたる部分が多いが，要するに，施行令３２２条制定者の意図を種々忖度してみても，原告が主張しているような解釈を否定する意図であったと認めるべき的確な根拠は見いだし難いというべきである。
エ租税正義ということについて
(ア)被告は，租税法の解釈は租税正義にかなうものでなければならないと主張する。
(イ)上記の点に関連して，原告の主張する解釈を採用したとしても，憂慮すべき不公平が生じるものでもないことは前記アで検討したとおりである。
そして，施行令３２２条について解説している，文献，書籍等をみても，被告の主張に沿う記載のあるものも存在するが，原告の主張に沿う記載，少なくとも，そのように読まれても仕方のない記載のあるものも存在している（甲１９，２０，３４ないし３６，乙２，９ないし１３。ただし，一部は「バンケットホステス，コンパニオン等に対する報酬・料金」についてのものである。してみれば，施行令３２２条のホス。）テス報酬等に関する規定の解釈については，一般にコンセンサスが得られているような確定的な解釈が存在したともいえない。(ウ)したがって，原告が，施行令３２２条の文理に従い，あるいは原告の主張に沿うような書籍等を参考として徴収納付を行ったとしても，やむを得ない状況があったといえる。そして，その結果として，原告は回収できる見込みも定かでない１０２０万円余り納税を命じられているのであり，これが単に租税法規に対する無知，無理解といって済まされる問題のようには思われない。
本件において，原告の主張する解釈を採用することが租税正義に悖るというべき根拠はないというべきである。
オ以上検討したところによれば，本件中には原告の解釈によった場合に特段の不都合，不合理が生じるとか，論理的，その他の理由により同解釈を採り得ないというだけの事情は見いだせない。
()まとめ4
以上の検討を総合すると，施行令３２２条のホステス報酬等についての規定文言からすれば，原告の主張する解釈の方が明らかに文理に沿っており，被告の主張する解釈は文理上原告の主張する解釈よりも劣っているというに止まらず，一般の納税者が容易に理解できるものではないというべきである。被告は，その主張する解釈の文理上の根拠を十分に説明し得ていないといわざるを得ない。
そして，原告の解釈を採用した場合に特段の不都合，不合理があるとも，同解釈を排斥すべき特段の事由があるとも認められない。してみれば，施行令３２２条にいう「当該支払金額の計算期間」とは「当該支払金額の計算期間における全日数」をいうものと解釈するのが相当であり，これを「当該支払金額の計算の対象となった日の合計数」をいうとの被告の主張は採用できない。
２争点２について
()原告は，本件ペナルティは，本件各ホステス報酬の算定に際してのみ考1慮されるもので，各種手当と同様に本件各ホステス報酬を構成する要素の１つであるから，これを控除した残額を本件各ホステス報酬として源泉所得税の額を算定すべきであると主張し，被告は，本件ペナルティは原告と本件各ホステスとの間で定められた違約金であるから，本件各ホステス報酬に係る源泉所得税の額を計算するに当たっては，控除すべきものではないと主張している。
()本件ペナルティについては，女子給料システム（乙６）にその定めがあ2り【罰金】という項目の下に，遅刻・早退の場合は１５分を１単位として，５００円，当日欠勤の場合は時間帯により５０００円，８０００円及び１万５０００円，無断欠勤の場合は１万５０００円などというように，各ホステスが一定の約束違反をした場合に一定額の罰金が各ホステスに科されるものとされている。
上記の女子給料システムの定めている内容，すなわち【罰金】という項目の下に定められ，かつ，その内容が原告との約束違反の場合に一定額を科す趣旨の記載であること，及び報酬を支払う際に渡す書面（乙５，１４）には，上段に総支給額が記載され，ペナルティーは下段の控除金額の欄に記載されていることからすれば，本件ペナルティは被告の主張するように違約罰を定めたもの，すなわち，ホステス報酬の算定とは別個独立の，原告と各ホステスの間の違約金支払の約定であると認めるのが最も素直な解釈というべきである。
()これに対して，原告は，本件ペナルティは本件各ホステス報酬の算定に3際してのみ考慮されるべきもので，報酬が生じない計算期間において別個に発生するものではないから，各種手当と同様に本件各ホステス報酬を構成する要素の１つであると主張する。


平成１３年（行ケ）第１２８号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年１月２３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　トムソン　コンシューマー　エレクトロニクス　セイルズ　ゲゼルシャフト　ミット　ベシュレンクテル　ハフツング
訴訟代理人弁護士　　　加　　　藤　　　義　　　明
同　　　　　　　　　　角　　　田　　　邦　　　洋
同　　　　弁理士　　　矢　　　野　　　敏　　　雄
同                    青　　　山　　　耕　　　三
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　村　　　山　　　　　　　隆
同                    馬　　　場　　　　　　　清
同　　　　　　　　　　久　　　保　　　竜　　　一
同　　　　　　　　　　小　　　林　　　信　　　雄
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７２３０４号事件について平成１２年１１月１０日にした決定を取り消す。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「複数個の操作部材を有するビデオレコーダ」とする特許第２６７４６１９号発明（昭和５７年２月１０日出願、優先権主張日１９８１年２月１１日・ドイツ連邦共和国、平成９年７月１８日設定登録）の特許権者である。その後、本件特許につき特許異議の申立てがされ、同申立ては、平成１０年異議第７２３０４号事件として特許庁に係属した。原告は、平成１１年２月４日、本件特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載の訂正の請求（以下「本件訂正請求」といい、本件訂正請求に係る本件明細書を「訂正明細書」という。）をした。特許庁は、上記事件につき審理した結果、平成１２年１１月１０日、「特許第２６７４６１９号に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年１１月２９日、原告に送達された。
(2)　原告は、平成１３年３月２８日、本件決定の取消しを求める本件訴えを提起した後、同年９月１０日、本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載の訂正（以下「本件訂正」という。）をする訂正審判の請求をし、特許庁は、同請求を訂正２００１－３９１５５号事件として審理した結果、同年１１月２７日、本件訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし、その謄本は、同年１２月７日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正請求前のもの
【請求項１】操作部材(16)と、遠隔操作受信およびデコード回路(14)と、マイクロプロセッサ(11)と、データ/FBAS変換器(９)と、ビデオ制御ユニット(５)と、ビデオ出力側を有するビデオレコーダ(25)であって、前記操作部材(16)は、操作信号を入力するためのものであり、前記遠隔操作受信およびデコード回路(14)は、外部遠隔操作発信器(26)から送信された遠隔操作信号を受信し、デコードするためのものであり、前記マイクロプロセッサ(11)には操作部材(16)の信号、または遠隔操作受信およびデコード回路(14)により受信された信号が供給され、前記マイクロプロセッサにはメモリ(10)が配属されており、該メモリにはマイクロプロセッサに供給された信号が記憶され、前記データ/FBAS変換器(９)はマイクロプロセッサ(19)により画像テキスト
信号を発生するように制御され、
前記ビデオ制御ユニット(５)にはデータ/FBAS変換器(９)により形成された画像テキスト信号が供給され、前記ビデオ出力側はビデオ制御ユニット(５)の出力側に接続されており、かつ線路を介してテレビジョン受信機(21)のビデオ端子と接
続されており、
前記ビデオ制御ユニット(５)は、データ/FBAS変換器(９)により形成された画像テキスト信号を前記テレビジョン受信機(21)の画面に可視再生されるように制
御し、
前記画像テキスト信号は、ビデオレコーダに記憶されている操作マニュアルに従って操作部材(16)または遠隔操作発信器(26)から入力すべき操作命令と、操作部材(16)または遠隔操作発信器(26)から入力された操作命令についてのフィード
バック応答とからなり、


操作者と前記ビデオレコーダとの間で、前記ビデオレコーダの操作、プログラミングおよび監視が対話的に行われる、ことを特徴とするビデオレコーダ。【請求項２】前記ビデオレコーダは不揮発性記憶装置を有し、該不揮発性記憶装置はビデオレコーダの所定のシャシ番号を記憶し、サービスの際に前記番号を読み出しできるようにした特許請求の範囲第１項記載のビデオレコーダ。【請求項３】前記ビデオレコーダは不揮発性記憶装置、クロック、およびマイクロプロセッサを有し、該マイクロプロセッサはクロックおよび記憶装置と接続されていて、前記ビデオレコーダの作動時間を連続的に計数し、該計数時間を前記記憶装置に記憶する、特許請求の範囲第１項記載のビデオレコーダ。【請求項４】前記メモリ(10)には、操作マニュアルの可視指示とは別個に、前記操作マニュアルの音声指示も記憶されている特許請求の範囲第１項記載のビデオレコーダ。
(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分には下線を付す。）【請求項１】操作部材(16)と、遠隔操作受信およびデコード回路(14)と、マイクロプロセッサ(11)と、データ/FBAS変換器(９)と、音響/映像制御ユニット(５)と、ビデオ出力側を有するビデオレコーダ(25)であって、前記操作部材(16)は、操作信号を入力するためのものであり、前記遠隔操作受信およびデコード回路(14)は、外部遠隔操作発信器(26)から送信された遠隔操作信号を受信し、デコードするためのものであり、前記マイクロプロセッサ(11)には操作部材(16)の信号、または遠隔操作受信およびデコード回路(14)により受信された信号が供給され、前記マイクロプロセッサにはメモリ(10)が配属されており、該メモリにはマイクロプロセッサに供給された信号が記憶され、さらに該メモリには、前記ビデオレコーダを操作するための操作命令を表
す音響信号および可視信号が記憶され、
前記データ/FBAS変換器(９)はマイクロプロセッサ(11)により画像テキスト
信号を発生するように制御され、
前記音響/映像制御ユニット(５)にはデータ/FBAS変換器(９)により形成された画像テキスト信号が供給され、前記ビデオレコーダのビデオ出力側は前記音響/映像制御ユニット(５)の出力側に接続されており、かつ線路を介してテレビジョン
受信機(21)のビデオ端子と接続されており、
前記音響/映像制御ユニット(５)は、データ/FBAS変換器(９)により形成された画像テキスト信号を前記テレビジョン受信機(21)の画面に可視再生されるよう
に制御し、
前記画像テキスト信号は、ビデオレコーダに記憶されている操作マニュアルに従って操作部材(16)または遠隔操作発信器(26)から入力すべき操作命令と、操作部材(16)または遠隔操作発信器(26)から入力された操作命令についてのフィード
バック応答とからなり、
前記マイクロプロセッサは、前記音響/映像制御ユニット(５)に入力され、前記テレビジョン受信機により音響再生される音声信号の発生を制御し、該音声信号は、ビデオレコーダに記憶されている操作マニュアルに従って操作部材(16)または遠隔操作発信器(26)から入力すべき操作命令を含んでおり、操作者と前記ビデオレコーダとの間で、前記ビデオレコーダの操作、プログラミングおよび監視が対話的に行われる、ことを特徴とするビデオレコーダ。【請求項２】～【請求項４】は、本件訂正請求前のものと同じ。
３　本件決定の理由の要旨
本件決定は、本件訂正請求につき、訂正明細書の特許請求の範囲【請求項１】の発明は、ドイツ特許出願公開第２９１８８４６号明細書（１９８０年公開）、「MICROPROCESSORBASED,SOFTWARE   DEFINEDTELEVISIONCONTROLLER」（IEEETransactionson   ConsumerElectronics,Vol.CE-24,   No.3,August1978、IEEEConsumer   ElectronicsGroupof   theBCCESociety   発行、４３６～４４２頁）、「ビデオへのマイコンの応用とわが社の最新VTRの特長」（テレビ技術Vol.28９月号、電子技術出版株式会社昭和５５年９月１日発行）、実願昭５５－５０２６５号（実開昭５５－１４１３５３号）のマイクロフィルム及び特開昭５５－１５３４３２号公報に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により、特許出願の際、独立して特許を受けることができず、上記訂正は、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる、平成１１年法律第４１号による改正前の特許法１２０条の４第３項で準用する上記平成６年改正法による改正前の特許法１２６条３項の規定に適合しないので、当該訂正は認められないとし、本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】の発明（以下「本件発明」という。）の要旨を、本件訂正請求前の本件明細書の特許請求の範囲記載のとおりと認定した上、本件発明は、上記各刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであり、上記平成６年改正法附則１４条の規定に基づく、特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条１項及び２項の規定により取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の決定取消事由
本件決定が、本件発明の要旨を本件訂正請求前の本件明細書の特許請求の範囲記載のとおりと認定した点は、訂正審決の確定により特許請求の範囲が上記のとおり訂正されたため、誤りに帰したことになる。本件決定は本件発明の要旨の認定を誤った違法があり、取り消されなければならない。
第４　被告の主張
訂正審決により本件明細書の特許請求の範囲が上記のとおり訂正されたことは認める。
第５　当裁判所の判断
訂正審決により本件明細書の特許請求の範囲が上記のとおり訂正されたことは当事者間に争いがなく、本件訂正によって、本件明細書の特許請求の範囲は減縮されたことが明らかである。
そうすると、本件決定が本件発明の要旨を本件訂正請求前の本件明細書の特許請求の範囲記載のとおりと認定したことは、結果的に本件発明の要旨の認定を誤ったこととなり、この誤りが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、本件決定は取消しを免れない。
よって、原告の請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用は、原告の申立て等本件訴訟の経過にかんがみ、原告に負担させることとして、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　石　　原　　直　　樹
裁判官　　　長　　沢　　幸　　男


主文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人が控訴人に対して平成１６年７月１４日付けでした公文書非公開決定処分中，被控訴人が平成１４年４月１日以降平成１６年６月２日までの間に取得した「ペンネームで記載された領収書」に係る部分を取り消す。
３控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者が求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人が控訴人に対して平成１６年７月１４日付けでした公文書非公開決定処分中，「ペンネームで記載された領収書」に係る部分を取り消す。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，滋賀県情報公開条例の実施機関である被控訴人に対し，同条例に基づき，平成１０年度ないし平成１５年度に滋賀県警察本部で支出した捜査費，捜査報償費の個人名義の領収書のうち，①偽造された領収書，②受領者がペンネームで記載した領収書についての公文書公開請求をしたところ，被控訴人がいずれも非公開とする処分をしたため，控訴人が，同処分のうち上記②の受領者がペンネームで記載した領収書に係る非公開処分の取消しを求めた事案である。
２訴訟の経過
原審裁判所は，控訴人の請求を棄却したのに対し，控訴人が上記第１の１のとおりの判決を求めて控訴した。
第３前提となる事実（末尾に証拠摘示のない限り当事者間に争いがない。）１控訴人は滋賀県の住民であり，被控訴人は滋賀県情報公開条例（平成１２年滋賀県条例第１１３号，平成１３年同第１０号，平成１４年同第４５号，平成１５年同第１８号による追加，一部改正のもので，条例の規定は別紙のとおりである。以下「本件条例」という。）２条１項所定の実施機関たる警察本部長である。
なお，本件条例付則１条ただし書に規定する規則の施行期日は，滋賀県情報公開条例の一部の施行期日を定める規則（平成１３年滋賀県規則第１０４号，以下「本件規則」という。）により，平成１４年４月１日とされている。（乙１，２）
２控訴人は，平成１６年６月２日，本件条例４条に基づき，被控訴人に対し，平成１０年度ないし平成１５年度に「警察本部（全課）で支出した捜査費（国費），捜査報償費（県費）の領収書うち，当該捜査費または捜査報償費を受領したもの以外の氏名または住所が記載されたものと情報公開請求日現在で実施機関において認識しているもの」の開示を請求したが，開示請求対象文書を特定するため，本件条例５条２項に基づく被控訴人の補正の求めに応じ，開示を求める公文書の内容を「個人名義の偽造領収書」と「個人名義のペンネームで書かれた領収証」の両方であると補正した。
３被控訴人は，上記請求に対し，偽造された領収書は存在しないこと，ペンネームで書かれた領収書（被控訴人が，実施機関としての合理的努力により特定し得るもの，以下「本件文書」という。）には，本件条例６条１号前後段，３号所定の非開示事由に該当する情報が記載されているとして，公文書非公開決定処分をした（以下，この非公開決定処分のうち，ペンネームで書かれた領収書に係る部分を便宜「本件処分」という。）。
第４争点に関する当事者の主張
１したがって，本件争点は，本件文書の本件条例６条３号（争点１），１号前段（争点２），後段（争点３）該当の有無にあるが，この点に関する双方の主張は，原判決４頁４行目から７頁２２行目までに記載のとおりであるから，これをここに引用する。
２当審付加主張
（控訴人）
(1)文書の特定と非公開事由の非該当性
ア本件のような情報公開訴訟においては，非公開事由の存在ついての主張立証責任は実施機関側である被控訴人にあるのであるから，被控訴人としては，本件文書である各領収書の１枚１枚について特定し，それぞれについて１号及び３号該当性の主張立証をしなければならないはずであるのに，被控訴人の主張は，抽象的に非公開事由を述べるだけで，各文書ごと（本件文書である領収書１枚１枚ごと）に，具体的な事情を説明し，本件条例６条各号の該当性を主張するものではないから，これでは非公開事由の存在を主張していないに等しいものといわねばならない。
イこの点は，１号前段の「特定の個人を識別することができるもの」とされた要件のみならず，１号後段の「特定の個人を識別することはできないが，公にすることにより，なお個人の権利利益を害するおそれがあるもの」，あるいは３号の「公にすることにより，犯罪の予防，鎮圧または捜査，公訴の維持，刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれのあると実施機関が認めることにつき相当の理由がある情報」との各要件についても同様であって，非公開事由の存在の認定にあっては，抽象的な「おそれ」や，単なる「相当の理由」では足りず，客観的かつ具体的なものでなければならない。特に，情報公開訴訟においてはインカメラ方式が採用されていないから，裁判所としても，審査の対象となる文書を見分することなく非公開事由の存否の判断を迫られるため，公文書を保有する被控訴人において，支障を来さない範囲において出来るだけ非公開事由について具体的な説明がされない限り，判断のしようがないはずである。そして，実施機関側が，そのような努力を怠る場合には，主張立証責任を尽くさないものとして不利益を受けるべきである。
ウ仮に，被控訴人の本件文書全般についての抽象的主張を前提としても，本件文書に非公開事由が存在しないことは，１において引用された控訴人の主張のとおりである。
(2)部分公開の可否
仮にそうでなくとも，本件文書については，記載の「年月日」及び「金額」は公開されるべきものである。
ア公文書の部分公開を定めた本件条例７条１項において，そのただし書が「有意の情報」を要件にした趣旨は，部分公開が行われた際に，当該文書に記載されいる内容が，部分的な公開によって本件条例の趣旨を実現できない程度の文書・情報価値となった場合（公開される意味がないほどの，無意味な文字や数字の羅列），請求者にとって無価値な情報に対する手数料の支払等の不利益が生じるから，無駄な負担をさせないためであると同時に，実施機関にとっても不要な負担から免れるためのものである。


イ本件でも，本件文書に記載されているであろう①住所，②氏名は個人に関する情報に該当するが，それ以外の③受領年月日，④受領金額の情報は，「ある者が○年○月○日に○円の捜査協力費を受領した」というそれ自体有意な情報であり，この部分公開によって１号に該当することがなくなり，本件条例７条１項に基づく「有意な情報」として公開されるべき情報になる。実際にも，領収書の氏名と住所を黒塗りにして公開することは十分可能であり，実施機関の負担になるものでもない。
（被控訴人）
(1)文書の特定と非公開事由の該当性
ア「公開請求の対象となる公文書は，平成１４年４月１日以後に被控訴人の職員が作成し，または取得した公文書で当該実施機関が保有している公文書」と同一の文書としか理解していない。また，「偽造又は架空の領収書」は存在しない。「ペンネームで作成された領収書（本件文書）」の作成者は実在している。本件文書における「住所」及び「氏名」は，情報提供者からの申出により真実とは異なる住所及び氏名を記載したいと求められた場合には，真実の住所及び氏名ではない領収書であってもこれを受領していた。なお，本件文書は，自筆で作成し，「年月日」及び「金額」については正確に記載されている。イ原判決が本件文書を特定しているように，被控訴人は，控訴人が公開を求める「ペンネームで記載された領収書」を，領収書の作成者がその交付先である被控訴人方職員に対し，作成者自身を表象する符丁の一種として本名以外の氏名を用いることを明示した上で作成した領収書と理解したが，これにより本件文書の特定は十分である。それ以上に，本件文書の内容に触れることは，むしろ，控訴人が公開を求める文書に記載された情報そのものを公開することにつながるものである。これらの内容が明らかにされずとも，本件文書を特定するためには，上記の程度の表現で十分足りるものである。
ウ非公開事由の該当性は，本件文書の徴求状況を具体的に明らかにした上で，本件条例６条１号，３号の該当性を具体的に明らかにしているから，この点において主張立証責任が果たされていないということはできない。
(2)部分公開
控訴人の上記主張は争う。
原判決が正当に指摘しているように，本件条例７条１項は，１個の文書に複数の情報が記載されている場合において，それらの情報のうちに非公開事由に該当するものがあるときは，当該部分を除いたその余の部分についてのみ，これを公開することを実施機関に義務づけているものと解することができ，非公開事由に該当する独立した一体的な情報を更に細分化し，その一部を非公開とし，その余の部分には非公開事由に該当する情報は記録されていないものとみなしてこれを公開することまでをも実施機関に義務づけているものではないと解すべきである（最高裁判所平成１３年３月２７日第三小法廷判決・民集５５巻２号５３０頁参照）。
第５当裁判所の判断
１本件条例の対象とすべき文書
本件条例によれば，その付則第１項は，「この条例は，平成１３年４月１日から施行する。ただし，第２条第１項の規定（公安委員会および警察本部長に関する部分に限る。）および付則第８項第２号の規定は，規則で定める日から施行する。」と規定している。そして，平成１３年規則第１０４号により，同条だたし書による施行の日は，平成１４年４月１日とされ，同付則８項２号によれば，付則１項ただし書に規定する規則で定める日（平成１４年４月１日）前に，実施機関である警察本部長の職員が作成し，または取得した公文書で当該実施機関が保有しているものは，本件条例第２章の規定を適用しないとされている。
以上からすると，本件文書のうち，平成１４年３月３１日以前に被控訴人の職員が作成し又は取得した領収書で被控訴人が保有する領収書は，本件条例の適用を受けず，控訴人は本件条例に基づき，同日以前の領収書の公開請求をすることは許されない。したがって，係る領収書の公開を求める請求部分は理由がない。
２よって，被控訴人が，平成１４年４月１日以降，情報公開請求日現在（平成１６年６月２日）までの間に受領し保有する領収書（以下「本件対象文書」という。）について検討すれば，当裁判所は，被控訴人による非公開事由（１号前後段，３号）についての具体的な主張立証がなされないものとして，控訴人の本訴請求は本件対象文書の非公開処分の取消しを求める限度で理由があるものと判断する。その理由は以下のとおりである。(1)本件条例６条によれば，実施機関は，公文書の公開請求があったときは，公開請求に係る公文書に次の各号に掲げる情報（非公開情報）のいずれかが記録されている場合を除き，公開請求者に対し，当該文書を公開しなければならないとし，非公開情報として，被控訴人主張の１号前後段，３号所定のところを含む１ないし６号の情報を定めている。このような規定構造，趣旨にかんがみれば，公文書の公開請求がなされた場合，これに応じて当該公文書を公開することが原則であり，非公開情報が記載されているとの理由で非公開とする処分は例外に位置づけられるのであるから，当該公文書にこのような非公開情報が記載されているものとして非公開処分を行う場合は，実施機関においてそのような事由を具体的に主張立証する必要があるというべきである。
そして，この理は，特定個人の識別情報についての例外事由を定めた１号前段のほか，個人識別情報でなくとも，個人の権利利益を害する「おそれ」がある情報について規定した１号後段，さらに，公安情報について，公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼす「おそれ」があると実施機関が認めることにつき「相当の理由がある」情報について規定した３号にあっても同様と解すべきである。被控訴人は，特に３号該当性の判断については，実施機関である被控訴人に広範な裁量権が付与されており，行政事件訴訟法３０条が適用されるべきであると主張するが，本件条例の立法目的と上記規定構造にかんがみれば，開示請求情報が非公開事由に該当するか否かの判断に際しては，裁判所が，行政の専門性に即した実施機関の第一次判断を尊重し，その判断が合理性を持つ判断として許容されるべき限度内のものか否かを審理判断すべきであるとの意味では採用できても，当該該当性判断が裁量処分に属するとの主張は所詮採用の限りではない。


(2)そして，証拠（甲４，弁論の全趣旨）によれば，滋賀県警察本部及び所轄各署においては，犯罪捜査に際しては，捜査関連情報を有していると思われる者に情報提供を求めるほか，犯罪等に関連しない一般人に対しても種々の協力を求め，その場合に受けた協力又は情報等の内容，程度，頻度その他の諸事情を勘案して捜査費ないし捜査報償費（以下「捜査費等」という。）として現金を支払う場合があり，この場合には原則として情報提供者等から，①住所，②氏名（本名，なお印影のある場合も含む，以下同じ。），③受領年月日，④受領金額について自筆による領収書を徴していること，しかし，事件関係者の周辺に存在する情報提供者等が，何らかの事情で情報提供者ないし捜査協力者として特定されることを慮り，本名による領収書の作成を渋った場合は，被控訴人もその意向を受け容れ，年月日と受領金額については真実に合致した記載を求めるものの，受領者の氏名，住所については，たとえ真実でない記載をしたものであっても，これを正規の領収書と取り扱って交付を受けていたこと，本件対象文書が，被控訴人の補正の求めに応じて，「ペンネームで書かれた領収書」と特定のうえ開示請求されたのには，このような経過があったことが認められる。
(3)かくて，滋賀県警察本部及び所轄署の組織規模から推してみれば，実施機関としての被控訴人の合理的努力により特定し得る相当枚数の領収書が存在し，ここにいうペンネームで書かれた領収書というのもこれら個別領収書の集積群を指すものである。そして，本件条例の趣旨にかんがみれば，これらに非公開情報が記載されているか否かについては，個別領収書ごとの記載の検討が不可欠であるが，被控訴人は，当裁判所の釈明に対しても，下記(4)以上に個別領収書に言及することは，情報そのものの開示につながるとして，係る主張立証方法は採らない旨を明らかにしている。もとより，公文書によっては，関連する事務の種類，当該文書の作成目的，内容等により，個々の公文書を特定して個別文書ごとの主張立証に及ぶまでもなく，個別文書を一括りにした主張立証によっても，当該公文書が非公開情報の記載された文書であるか否かが定型的に判断できる場合のあることは否めない。たとえば，仮に本件において，本名により作成された領収書の開示請求がされたような場合，それ自体が捜査協力者等としての個人に関する情報であって，かつ氏名から個人が特定される記載のある文書であることが定型的に判断できるから，このような場合にあっても，多数の個別文書に細分化して，一つひとつの文書について非公開情報の記載の有無を主張立証する労作を重ねることは，実施機関にいたずらに無益かつ過大な負担をかけるだけになるからである。
しかし，後述のとおり，本件ではペンネームで書かれた領収書が問題になっており，上記とは場合を異にするものである。
(4)よって，本件では，上記の限度で被控訴人の主張立証するところにより，本件対象文書が，(ア)１号前段の「個人に関する情報であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより，特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）」，(イ)１号後段の「特定の個人を識別することはできないが，公にすることにより，なお個人の権利利益を害するおそれのあるもの」，(ウ)３号の「公にすることにより，犯罪の予防，鎮圧または捜査，公訴の維持，刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると実施機関が認めることにつき相当の理由がある情報」が記載された公文書であるか否かを検討することになるが，被控訴人は，(ア)に該当する事由として，本件対象文書は自筆によるものであるから，新聞等に公開された場合には筆跡，使用印鑑，記載された住所などから特定の個人が識別される，また，住所の記載が作成者の生活圏と関連性を有している場合もあり，これと領収書の作成日が明らかとなれば，これに捜査活動情報を照らし合わせれば，事件関係者等の直近にいる情報提供者の存在が判明して特定の個人が識別され得る，(イ)に該当する事由として，情報提供者等は，いずれも情報の提供その他の協力をなすに際し，被控訴人の所属職員に対し，協力した事実そのものが完全に秘匿されるものと期待，信頼しているのであり，このような期待も裏切ることになる，(ウ)に該当する事由として，本件対象文書が公開された場合，本件対象文書のうち，記載された住所，氏名の全てが真実以外であるとは限らず，一部でも真実の記載がなされていた場合，その筆跡と相まって情報提供者等が特定され，本人や縁者に危害が及ぶおそれがある，情報提供者等の人数や運用所属が判明することにより，事件等の態様に応じた捜査手法や方針が明らかとなり，犯罪を企図する者等が対抗措置を講じて以後の捜査等に支障が生じるおそれがある，本件対象文書を作成した情報提供者等に対する謝礼の額が具体的に明らかになることにより，情報提供者等が自らの謝礼額と比較することなどによって自らが提供した情報の価値を推測することが可能となり，その結果，以後の協力が得られなくなる等して捜査等に支障が生じるおそれがあるなどと主張する。
しかし，上記認定経過から明らかなとおり，本件対象文書に含まれる情報は，せいぜい，氏名，住所，年月日，金額程度の情報であって，しかも，領収書の作成者が，その記載により自らが情報の提供者ないし捜査協力者として特定されることを回避するため，あえて，自己を顕わす符丁としてペンネームを使用したものであるから，事柄の性質上，容易に自己が特定されるような体裁の記載をしていないと推認するのが合理的である。もちろん，各領収書の中には，たとえば，作成者の特異な筆跡の顕れた類のもの，ペンネームの記載が本名と１字しか違えていないような類のもの，住所の記載が作成者の住所の近隣となっている類のもの等々多種多様な記載のあることは予測できないでもないが，これについては，具体的に領収書の記載，体裁に関する個別事情とこれに関する関連事情が明確にされない限り，被控訴人主張のような非公開情報が記載されているか否かが不分明であり，結局，１号前段該当性についての被控訴人の上記主張は抽象的に過ぎ，非開示情報との結びつきは１号後段，３号該当性を述べる点を含めて具体性が希薄であると判断せざるを得ず，他に本件全証拠を検討してもこれを肯定するような資料は発見できない。
３以上によれば，控訴人の請求は，本件対象文書に関する公開請求を求める限度で理由があるから，本件処分のうち同部分に係る処分を取り消すこととし，控訴人のその余の本件処分の取消しを請求する部分は理由がないから棄却し，これと結論を異にする原判決を主文のとおり変更することとする。よって，訴訟費用の負担について，民事訴訟法６７条２項，６４条ただし書，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官渡邉   安一
裁判官矢延正平
裁判官川口泰司


主　　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
理　　　　由
第１　弁護人の控訴理由
１　法令適用の誤り
(1)本件汚泥が廃棄物に当たるかという点について一審判決は，廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）２条１項にいう廃棄物のうち「不要物」の意義について，これを占有する者が自ら利用し又は他人に有償で譲渡することができないために不要になった物であるとし，また，廃棄物であるか否かは排出された時点を基準として決すべきであるとして，本件で被告人Ａが投棄したとされる混合物に含まれる汚泥に固化剤を加えた物体（以下「本件汚泥」という。）が廃棄物に当たると判断している。しかし，社会的に有用なものは，たとえ有償譲渡が不可能であっても不要物ではないと解すべきであり，また，廃棄物であるか否かは投棄時点を基準として決すべきである。そして，本件汚泥は投棄時点においては社会的有用性を備え，廃棄物ではなくなっている。したがって，本件汚泥が廃棄物に当たるとして被告人らを産業廃棄物の不法投棄の罪につき有罪とした一審判決には，判決に影響を及ぼすべき法令適用の誤りがある。
(2)産業廃棄物の不法投棄の罪の成否について
一審判決の認定した産業廃棄物の不法投棄は，いずれも被告人Ａが実行行為をしたものではなく，また，同判決は被告人Ａと実行行為者との共謀も認定していないから，被告人らに産業廃棄物の不法投棄の罪は成立しない。したがって，被告人らを有罪とした同判決には，判決に影響を及ぼすべき法令適用の誤りがある。
２　量刑不当
被告会社を罰金１億円に，被告人Ａを懲役１年６か月及び罰金１０００万円にそれぞれ処した一審判決の量刑は，重すぎて不当である。
第２　控訴理由に対する判断
１　法令適用の誤りについて
(1)本件汚泥が廃棄物に当たるかという点について
①　廃棄物の意義
廃棄物処理法２条１項によれば，廃棄物とは，同項に列挙されたごみその他の汚物又は不要物であって，固形状又は液状のもの（放射性物質及びこれにより汚染された物を除く。）であるが，ここにいう不要物とは，これを占有する者が自ら利用し又は他人に有償で譲渡することができないために不要になった物をいうと解される。これに該当するか否かは，その物の性状，排出の状況，通常の取扱い形態，取引価値の有無及び占有者の意思等を総合的に勘案して判断すべきである。一審判決は，これと同じ解釈に立って本件汚泥の性状等を検討し，これが不要物に当たり，廃棄物であると判断しているのであって，この点について同判決には何ら誤りはない。
弁護人は，社会的有用性のあるものは，有償で譲渡することができなくても不要物ではなく，廃棄物には当たらないと主張するが，採用することができない。すなわち，廃棄物処理法が廃棄物の処分等に関して規制を加えている趣旨は，自ら利用することができないために不要となった物をその占有者の自由な処分に委ねると，これを不適切な方法で投棄するなどして生活環境の保全及び公衆衛生の保持に害を及ぼすおそれがあるから，これを防止することにあるが，有償譲渡の可能な物については，通常，不要になったときには譲渡されるものと期待することができ，これを占有者の自由な処分に委ねても前記の弊害が生じるおそれが少ないので，同法による規制の対象とする必要性がないといえるのに対し，有償譲渡の不可能な物については，たとえそれが社会的には有用であったとしても，現にこれを占有する者にとって有用でなければ，不要になったときに譲渡されるものと期待することはできないのであって，これを廃棄物処理法の規制対象とする必要性は否定できない。
弁護人は，その主張に沿う裁判例として，東京高等裁判所平成１２年８月２４日判決（判例地方自治２３０号５８頁）を挙げる。しかし，同判決は，決して社会的に有用なものは有償譲渡できなくても廃棄物ではないとしているのではなく，廃棄物再生事業者の登録を申請した原告が同事業者に当たるか否かを判断するに当たり，廃棄物の再生とは廃棄物に必要な操作を加えて廃棄物以外の有用物にすることであるとした上で，原告が再生品であると主張する物件について，これが有償譲渡された実績がなくても，その品質，性状，再生品としての利用可能性及び利用価値並びにその現実の利用状況等に照らし，一定の客観的価値が認められる場合には，有用物に当たるとしているにすぎない。
②　廃棄物の再生の意義と判断の基準時
もっとも，廃棄物の再生の意義を解釈するに当たっては，廃棄物の再生利用促進の観点をも考慮すべきである。そして，【要旨１】廃棄物に必要な操作が加えられ，これが一定の客観的価値を有するに至った場合には，占有者がこれを再生利用の意思をもって占有する限り，これを占有者の自由な処分に委ねても前記の弊害が生じるおそれは少なくなったものといえるから，必ずしも有償譲渡の可能性がなくても，その物はもはや廃棄物ではないと解すべきである。前記の判決は，そのような意味に理解することができる。また，【要旨２】産業廃棄物の不法投棄の罪の成否を判断するに当たっては，実行行為の時，すなわち投棄時点を基準として廃棄物であるか否かを決すべきである。弁護人は，本件汚泥は，廃棄物である汚泥に被告人Ａが必要な操作を加えたことにより一定の客観的価値を有するに至った再生品であり，廃棄物ではないと主張しているものと解されるから，本件においては，投棄時点を基準として，本件汚泥が再生品としてもはや廃棄物ではなくなっていたのか否かを判断すべきである。弁護人の主張は，その限りにおいては是認することができる。
③　本件汚泥の客観的価値
そこで，進んで本件汚泥の客観的価値について検討する。【要旨１】証拠によれば，被告人Ａは，建設工事にかかる掘削現場から排出された含水率が高く粒子の微細な泥状の物体である汚泥に対し，若干の固化剤を加え，さらにこれを土砂と混ぜ合わせているが，これらの操作によっても本件汚泥に何らかの客観的価値が生じたことはないと認められる。


弁護人は，これらの操作によって本件汚泥は土地造成に利用することが可能な土砂又はその代用物になったと主張する。証拠によれば，本件汚泥の元になった汚泥は，土中から排出されたものであって，含水率と粒子の大きさの点を除けば通常の土砂と変わらない性状を有していることが認められる。しかし，同時に，汚泥は，粒子が微細で含水率が高いので，容易に水分が抜けず，投棄現場の土砂と融合しない性質を有しているから，これをそのまま土地の埋立に用いると，その上に建築物を建てることは極めて危険であるし，雨が降れば土砂崩れを起こす可能性があり，加えて，汚泥が河川等に流出して田畑に流入すれば農作物に被害を与え，表面が乾燥すれば飛散して周辺住民等の健康に被害を与える可能性があり，到底土地の造成には利用できないことも認められる。そして，汚泥に適切な分量の固化剤を加えて固化させれば，上記のような危険性を失わせて土地造成に利用可能な土砂の代用物になるが，具体的にどれだけの固化剤を加えれば良いのかという点については，汚泥の含水率，粒子の大きさ，汚泥に混入している薬剤の有無・種類，固化に用いる時間等の諸条件により大きく異なる。そして，証拠により認められる本件汚泥に加えられた固化剤の量は少なく，到底，汚泥を十分に固化させるものとは考えられない。すなわち，被告人Ａ及び被告会社の従業員らは，いわゆる１０トンバキュームカー１台分の汚泥に対して４００キログラムの固化剤を加えていたと供述しており，証拠によれば１０トンバキュームカー１台にはおおよそ８ないし９立方メートルの汚泥が積載されていたと認められるので，同各供述によれば，汚泥１立方メートル当たり約４４ないし５０キログラムの固化剤を加えていたことになる。しかし，被告会社の従業員らは，バキュームカーではなくダンプカーで運ばれてきた汚泥については固化剤を全く加えていなかったとも述べているので，平均すれば固化剤の使用量はこれよりも少ないことが明らかである。以上の事実を総合すれば，結局，本件汚泥に加えられた固化剤の量は，多く見積もっても汚泥１立方メートル当たり４５キログラム前後であると認めることができる。
汚泥の固化に必要な固化剤の分量には，前記のとおり汚泥の含水率，粒子の大きさ等の諸条件により大きな幅があるものと認められるが，汚泥１立方メートル当たり４５キログラム前後という分量は，汚泥の固化に関する実例として証拠に現れた数字よりもはるかに低い。例えば，被告人Ａが汚泥を固化するために購入したが実際にはほとんど使用しなかった泥土改良機の製造会社の技術開発担当者は，含水比１５０パーセント（含水率に直すと６０パーセントである。本件汚泥の元となった汚泥は，この程度の含水率のものが多いと推認される。）の汚泥を盛り土として再生利用するためには１立方メートル当たり１００キログラムのセメント系固化剤（被告人Ａが使用した固化剤はその一種である。）を加えるのが目安であると供述し，被告人Ａが使用した固化剤の販売会社の担当者は，汚泥と似た性状を有する含水比１５０パーセントのしゅんせつ土砂について，これを再生利用するために１立方メートル当たり１８０キログラムの同固化剤を使用したことがあると供述している。しかも，被告人Ａは，受け入れた汚泥についてこれらの諸条件を全く考慮することなく，適宜の量の固化剤を加えた上，これにより実際に汚泥がどの程度固化されるのかを確認することもなく，いまだ固化剤の作用が十分に働いていないうちに土砂と混合させて投棄していたのである。これらの事実を総合すれば，受け入れた汚泥のほとんどについて，被告人Ａが加えた固化剤は，汚泥を土地造成に利用可能な状態にするには足りなかったものと推認することができる。
④　本件汚泥の再生利用の意思
さらに，前記のとおり，廃棄物が一定の客観的価値を有するに至った場合には，占有者がこれを再生利用の意思をもって占有する限り，廃棄物は再生されたと解すべきであるが，占有者がこれを再生利用する意思を有しない場合には，これが実際に再生利用されることは期待できないから，いまだ廃棄物は再生されていないというべきである。そして，被告人Ａは，自分が加えた固化剤により実際に汚泥がどの程度固化されるのかを確認することもなく，これにより固化された物体が本件投棄現場の埋立に適した性状を有しているのか否かを調査することもなく，単に汚泥に適宜の量の固化剤を加えた上，いまだ固化剤の作用が十分でないうちにこれを土砂と混合させ，その全体を土砂と称して山林に投棄していたのであって，これは，仮に被告人Ａが本件汚泥を土地造成に再生利用する意思を有していたとすれば理解することのできない行動である。さらに，汚泥には，それが排出された現場の状況によっては有害な物質が含まれている可能性もあり，これを再生利用する場合には有害物質の含有の有無を調査する必要があるが，被告人Ａはその調査もしていない。そもそも，証拠によれば，被告人Ａが汚泥に固化剤を加えていた主な目的は，これをダンプカーで運搬することが可能で，土砂と混合させれば元が汚泥であることが分からない程度の状態にすることにあったと認められる。【要旨１】以上の事実を総合すれば，被告人Ａには本件汚泥の再生利用の意思はなかったと認められ，この点からしても本件汚泥は再生されていないというべきである。
⑤　結論
以上のとおり，結局，一審判決が本件汚泥が廃棄物に当たると判断したことに誤りはなく，この点について判決に影響を及ぼすべき法令適用の誤りはない。
(2)産業廃棄物の不法投棄の罪の成否について
証拠によれば，次の事実が認められる。
①　被告人Ａは，被告会社の代表取締役として，その業務に関し，産業廃棄物である本件汚泥を土砂と混合して山林に投棄しようと企て，Ｂ株式会社の代表取締役であるＣ及び同社の取締役であるＤにその投棄を委託し，Ｃらは，これを株式会社Ｅの代表取締役であるＦに委託した。そして，一審判決第１のとおり，被告人Ａの指示を受けた被告会社の従業員らが本件汚泥を被告会社の廃棄物処理場から木津川左岸ボックスバージまで運搬して土砂と混合させ，次いでＣらの指示を受けたＢの従業員らがこれを同バージから愛媛県伊予市所在の港まで運搬し，次いでＦの指示を受けたＥの従業員らがこれを同市ａ所在の山林等まで運搬し，投棄した。


②　被告人Ａは，前同様に企て，株式会社Ｇの代表取締役であるＨにその投棄を委託し，Ｈは，これを株式会社Ｊの代表取締役であるＫに委託した。そして，一審判決第２のとおり，被告人Ａの指示を受けた被告会社の従業員らが本件汚泥を被告会社の廃棄物処理場から木津川左岸ボックスバージまで運搬して土砂と混合させ，次いで被告人Ａ，Ｈ又はＫの依頼を受けた海運業者の従業員らがこれを同バージから徳島県阿南市所在の港まで運搬し，次いでＨ又はＫの指示又は依頼を受けたＪの従業員や運送業者，土木業者の従業員らがこれを同市ｂ町所在の山林まで運搬し，投棄した。③　被告人Ａは，前同様に企て，株式会社Ｌの代表取締役であるＭにその投棄を委託し，Ｍは，これをＮに委託した。そして，一審判決第３のとおり，被告人Ａの指示を受けた被告会社の従業員らが本件汚泥を被告会社の廃棄物処理場から木津川左岸ボックスバージまで運搬して土砂と混合させ，次いで被告人Ａ，Ｍ又はＮの依頼を受けた海運業者の従業員らがこれを同バージから徳島県阿南市所在の岸壁まで運搬し，次いでＮの依頼を受けた運送業者や土木業者の従業員らがこれを同市ｂ町所在の山林まで運搬し，投棄した。
④　被告人Ａは，前同様に企て，Ｐ株式会社の代表取締役であるＱにその投棄を委託し，Ｑはこれを有限会社Ｒの代表取締役であるＳに委託し，ＳはこれをＴ株式会社の代表取締役であるＵに委託した。そして，一審判決第４のとおり，被告人Ａの指示を受けた被告会社の従業員らが本件汚泥を被告会社の廃棄物処理場から木津川左岸ボックスバージまで運搬して土砂と混合させ，次いで被告人Ａ又はＱの依頼を受けた海運業者の従業員らがこれを同バージから兵庫県三原郡ｃ町所在の港まで運搬し，次いでＵの指示を受けたＴの従業員らがこれを兵庫県津名郡ｄ町所在の山林まで運搬し，投棄した。⑤　これら，本件汚泥と土砂の混合物の投棄に関与した者らのうち，海運業者の船員，運送業者のダンプカー運転手，土木会社の重機運転手等，大部分の者は，投棄物件に産業廃棄物が含まれていることを知らなかった。Ｄ，Ｈ，Ｋら一部の者は，投棄物件に産業廃棄物が含まれていることを察知したが，被告人Ａとは意思を相通じることなく，同被告人の犯行を幇助する意思で犯行に加担した。
以上の事実によれば，被告人Ａは，被告会社の代表者として，その業務に関し，幇助的意思しか有していない者及び情を知らない者らを利用し，これらを道具として産業廃棄物を不法投棄したものであって，間接正犯として刑事責任を負うことが明らかである。一審判決認定の犯罪事実には，その点が明確に示されてはいないものの，子細に読めばその趣旨を読み取ることができ，これが違法であるとまではいえない。したがって，被告人らを有罪とした同判決に法令適用の誤りはない。
２　量刑不当について
本件は，産業廃棄物の中間処理業の許可を有する被告会社の代表取締役であった被告人Ａが，被告会社の業務に関し，中間処理をすると称して受け入れた産業廃棄物である汚泥に若干の固化剤を加え，これを土砂と混合させ，淡路島や四国の山林まで運んで投棄した事案である。
本件犯行は，約６か月もの長期間にわたり組織的，計画的，かつ営業的に行われたものであり，また，これに先立って相当以前から行われていた一連の犯行の一部である。被告人Ａは，被告会社について汚泥の中間処理の許可を受け，これを固化して再生利用すると言いながら，実際には適法な処理をほとんど行わず，受け入れた汚泥の大部分を若干の固化剤を加えただけでそのまま投棄していたものであって，極めて悪質な犯行といわなければならない。