ところで，控訴人は，上記修理により代車が必要な期間は６０日で，同代車の１日当たりの単価が２万円であるから，合計１２０万円の代車料を要する旨主張するが，仮に控訴人が現実に代車を使用してその代車料を請求し得るとしても，証拠（証人Ｊ）及び弁論の全趣旨によれば，代車を要する期間は１４日間程度であることが認められるから（控訴人提出の甲１４は，上記証拠等に照らせば修理に６０日間を要するとの趣旨が必ずしも明らかでなく，容易に信用することはできない。），控訴人提出の甲８記載の単価によっても，代車料は合計３０万円程度にとどまり，上記修理代（前記(2)の９４万４８２７円）に上記代車料を加えても，本件事故当時の被害車両の時価１７２万円を超えない。
(6)　以上のとおりであるから，控訴人が被害車両を買い替えたことによる損害のうち本件事故と相当因果関係のあるものは，前記の修理費８８万９２０７円及びレッカー等代金５万５６２０円の合計９４万４８２７円となる。２　争点２（自動車を使用できなかったことによる損害）について控訴人は，本件事故により買替えまでの１４日間自動車を使用することができなかったとして，そのことによる損害を主張する。
しかし，控訴人が上記期間中，現実に代車等を必要とし，これを借り受ける手続をした等の事実は，本件全証拠によっても認めることができない。控訴人は，抽象的な可能性としての代車料を損害として主張するものと考えられるが，そのようなものを本件事故による損害として認定することはできない。したがって，控訴人が主張する争点２の損害は認められない。
３　争点３（無形の損害）について
控訴人は，本件事故により慰謝料を含む無形の損害を被った旨を主張するが，本件のようないわゆる物損の事案においては，その性質上，財産的損害につき適正な価格の損害賠償がされ，控訴人が有していたその財産的な価値が適正に回復されることにより，特段の事情がない限り，控訴人に財産的損害とは別途の精神的苦痛を残すことはないものと解される。したがって，控訴人の上記主張は失当といわねばならない。
４　争点５（過失相殺）について
(1)　前記当事者間に争いのない事実等及び証拠（甲１，２，甲５，６，甲３４，３５，甲３７，乙３３，丙１，２，丙３の１ないし１４，証人Ｎ，承継前１審被告Ｏ本人）によると，以下の事実が認められる。
ア　本件交差点は，ほぼ南北方向の道路（以下「本件南北道路」という。）とほぼ東西方向の道路（以下「本件東西道路」という。）との交差点で，本件南北道路には本件交差点内も含め黄色の中央線が連続して引かれ，片側１車線であった。また，本件東西道路の少なくとも西側から本件交差点に進入する位置は一時停止の規制がされ，一時停止の停止線が引かれていた。
イ　亡Ｏは，本件事故当時，加害車両を運転し，本件東西道路を西から走行し，本件交差点を東方に直進しようと，進行中であった。ところで，本件事故直前，加害車両に先行して本件東西道路を西から東に走行していた車両があったが，上記車両は本件交差点で左折北進をした。亡Ｏは，本件交差点手前の一時停止の停止線付近で一時停止をしたが，同所での左右の見通しが悪いことから，さらに加害車両を前進させた後停止し，本件南北道路上の安全を確認した（控訴人は一時停止及び安全確認の事実を争うが，前記証拠によれば同事実を認めることができ，これを覆すに足りる証拠はない。）。しかし，亡Ｏには，前記の左折した加害車両の先行車両以外に車両は見えなかった。そこで，亡Ｏは，本件交差点を東に直進しようと発進した。そして亡Ｏは，加害車両の前部が本件交差点の本件南北道路の中央線を越えた場所付近で初めて本件南北道路北側から本件交差点に進入して加害車両の直前を通過しようとしている被害車両に気付き，ほぼ同時に加害車両の前部を被害車両の右側面に衝突させた。亡Ｏは衝突と同時にブレーキをかけ，衝突地点とほぼ同地点に停止した。
ウ　Ｎは，被害車両を毎時約２０ないし３０キロメートルの速度で運転し，本件南北道路を北から南に進行していた。Ｎは，本件交差点付近に至ったとき，進行方向前方の本件交差点の右側（西側）付近も確認したが，加害車両の存在を認めなかった。
Ｎは，本件交差点付近に至ったとき，本件交差点のさらに前方（南側）の信号のある交差点に設置された信号機が赤色を表示しており，既に停止している車両があり，さらにその後ろに停止しようとしている車両もあることを認めた。そこでＮは，上記の信号のある交差点で停止することを想定し，少し減速して本件交差点に向かって南進した。
被害車両が本件交差点に差し掛かったとき，本件南北道路の反対車線を北進する車両と対向した。そして，その直後に，加害車両が，本件交差点西側から本件交差点に進入した。そして，加害車両が被害車両の右側面に衝突し，その結果，被害車両は，本件交差点の南東方向に進行して，停止した。
(2)　上記認定の事実によると，本件は，加害車両の先行車両が本件交差点を左折北進をし，上記車両が加害車両と被害車両の各運転者の視界の間に入ってしまい，双方の運転者が相手方車両にすぐには気が付かず，衝突に至ったというものと認められる。
そうすると，本件事故における過失相殺は，被害車両が走行していたのは中央線の引かれた優先道路であり，加害車両が走行していたのは交差点直前に一時停止標識のある道路で，本件事故は信号機が設置されていない本件交差点内において直進車同士が衝突したものであること，そして前記認定の事故発生の経緯を考慮すると，加害車両の過失が九割，被害車両の過失が１割であると認めるのが相当であり，したがって，控訴人の前記損害についても上記割合の過失相殺がされるべきである。
(3)　以上によると，前記１の控訴人の損害９４万４８２７円に前記割合の過失相殺をすると，その損害額は８５万０３４４円（１円未満切捨て）となる。９４万４８２７円×（１－0.1）＝８５万０３４４円（１円未満切捨て）
５　争点４（弁護士費用）について
控訴人は弁護士を職とするものであるが，本件事案の内容に照らすと弁護士を委任することが相当であると認められ，訴訟の経緯，認容額等を考慮すると，本訴提起に伴う弁護士費用中本件事故と因果関係を有する分は９万円をもって相当とする。


判決　平成１４年８月３０日　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第２８号　殺人，
銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件
主文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中４８０日をその刑に算入する。
押収してあるバタフライナイフ１本（平成１３年押第３１号の１）を没収する。
理由
（犯行に至る経緯）
被告人は，平成１３年１月１日午前零時ころ，当時の婚約者であるＭ（当時２２歳）とともに，神戸市中央区のメリケンパークで開催されたミレニアムの花火を５分間ほど見物した後，Ｍとともに神戸市東灘区北青木にある被告人の自宅に向かい，阪神電車元町駅から同石屋川駅行きの普通電車に乗車して，同三宮駅でいったん下車し，同日午前零時５１分ころ，同駅から梅田駅行き普通電車の先頭車両に乗車した。
当時，阪神電車は終夜運転を実施しており，車内は初もうで客等で混雑していた。本件被害者Ｖ（当時１９歳）は，被告人とＭらに続いて同じ車両に乗車したが，その際，手にした携帯電話の画面を見つめながら，そのボタン操作に熱中していたため，後続の乗客の乗車の妨げとなっていた。
これを見た被告人は，Ｖの左の肩口をつかみ，Ｖを進行方向左側の扉のある奥の方に押して，他の人が入れないので，もっと奥に入るよう言った。Ｖは，被告人の言動に立腹し，被告人に「何で押すねん。」等と不平を言いながら，今にも被告人につかみかかりそうな気勢を示すなどした。
その後，被告人とＶは，同じ車両内に乗車していたものの，両者間に若干距離が開いたため，以後車内で口論をすることはなかった。
同日午前１時過ぎころ，被告人らの乗車する電車は，被告人の自宅の最寄り駅である神戸市東灘区Ａａ丁目ｂ番所在の阪神電気鉄道株式会社Ｏ駅に到着し，被告人とＭはそろって下車した。
そうしたところ，Ｖは，自己の下車駅ではないにもかかわらず，続けて自らも下車し，被告人らの後ろを歩いて追い，被告人とＭが，下り階段の踊り場を過ぎたあたりにさしかかるや，突如，Ｍに対し，「彼女，どいてくれるか。」と声をかけ，被告人の肩あたりを両手で押した。そのため，被告人は，階段下の通路まで落ちて，階段下の床にうつぶせに寝転がるような格好で転倒し，Ｖは，階段を駆け下りて，うつぶせの状態から起きあがろうとしていた被告人の顔面を１発殴りつけ，さらに，よろめきながら通路北側の壁に寄りかかった被告人の顔面や腹を，数回，一方的に殴ったり，膝蹴りしたりした。さらに，Ｖは，被告人にしがみつくようにして，両者の間に割って入ったＭの頭越しに被告人の顔を殴りつけるなどしていたが，「おれは女は殴らへんからどいとって。」と言いながら，その肩口をつかんで引っ張っても離れようとしないＭに対しても，その右頬を手拳で数回殴った。その後，被告人は，Ｍを被告人の右側に押し出し，Ｖと一対一でつかみ合う形となり，そのうち，被告人とＶの位置関係は逆転し，Ｖが壁に背を向けるような状況となり，両者の胸が密着するような体勢となった。
このような状況下，被告人は，前日の平成１２年１２月３１日に自宅を出た際，護身用にコートの右ポケットに忍ばせて携帯していたバタフライナイフを，右手で取り出し，刃を出した。
（犯罪事実）
被告人は，平成１３年１月１日午前１時１０分ころ，前記阪神電気鉄道株式会社
Ｏ駅構内において，
第１　前記のとおり，Ｖから，階段中程から下に突き落とされ，さらに顔面等を殴打，膝蹴りされた上，なおも左腕をつかまれるなどされたので，自己の身体を防衛するため，防衛の程度を超え，とっさにＶが死に至るもやむを得ないと決意し，携帯していたバタフライナイフ（刃体の長さ約７．９センチメートル，平成１３年押第３１号の１）を右手に持ち，Ｖの左前胸下部及び上腹部等を少なくとも２回突き刺し，よって，同日午前１時１５分ころ，同所において，Ｖを心臓刺創による心嚢タンポナーデにより死亡させ，もって，人を殺害した。第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，上記バタフライナイフ１本（折りたたみ式のナイフであって，刃体の幅約１．７センチメートル，刃体の厚み約０．３センチメートル，開刃した刃体をさやに固定させる装置を有する。）を携帯した。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
弁護人は，判示第１の殺人の犯行において，被告人は，被害者Ｖに対する殺意を有していなかった旨主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，以下検討する。関係証拠によれば，本件犯行に使用された凶器は，刃体の長さ約７．９センチメートル，刃体の幅約１．７センチメートル，刃体の厚み約０．３センチメートル，開刃した刃体をさやに固定させる装置を有する片刃の先鋭な折りたたみ式ナイフで，バタフライナイフと称されるものであって，高い殺傷能力を有していること，被告人は，１０年ほど前に上記バタフライナイフを購入して以来，自ら研磨するなどしていたことから，上記バタフライナイフの形状，能力を十分認識していたこと，被告人は，上記バタフライナイフを右手に順手に持ち，自らと相対し，頭と頭を付き合わせて押し合うような形でもみ合っていたＶに対し，自らの右腕を振り子のようにして，少なくとも２回突き刺しており，このような位置関係及び状況下においては，当然，前胸部から上腹部にかけての身体の枢要部に上記バタフライナイフが刺入するものであること，現にＶは，被告人の上記刺突行為によって，致命傷となった左前胸下部の刺創（刺創管の深さ約７センチメートルないし１２センチメートル）や，上腹部刺切創（刺創管の深さ約８センチメートルないし９センチメートル）等の傷害を負っていることからすると，本件当時，上記バタフライナイフの刃をストッパーで固定していなかったとはいえ，上記バタフライナイフが相当な勢いで刺突されたであろうことなどが認められ，これらの凶器の形状，性能，被告人のこれに対する認識，犯行態様，傷害の部位，程度等の諸事情を総合すると，被告人がＶに対して殺意を有していたことは，優に認定することができる。
（法令の適用）


被告人の判示第１の所為は刑法１９９条に，判示第２の所為は銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条にそれぞれ該当するところ，各所定刑中判示第１の罪については有期懲役刑を，判示第２の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中４８０日をその刑に算入し，押収してあるバタフライナイフ１本（平成１３年押第３１号の１）は，判示第１の殺人の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（弁護人の主張に対する判断）
１　弁護人は，①被告人の判示第１の犯行は，被害者Ｖからの急迫不正の侵害に対する過剰防衛に該当する，②判示第１の犯行当時，被告人は心神耗弱の状態であった旨主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，以下順に検討する。
２　①過剰防衛の主張について
被告人が判示第１の犯行に至った経緯は判示のとおりであり，Ｖの被告人に対する暴行は，被告人の予期しなかったものであり，このようなＶの攻撃は，被告人に対する急迫不正の侵害というべきである。
そして，被告人のＶに対する攻撃は，Ｖから一方的に殴る蹴るの攻撃を受けたことに対応してなされたものであり，被告人がＶに対して積極的に加害行為に出たと認めるに足りる証拠はないから，被告人のＶに対する攻撃は，Ｖの攻撃から自己の身体を防衛する意思の下になされた反撃行為であったと認められる。しかしながら，被告人のＶに対する反撃行為は，判示のとおりであり，Ｖの攻撃が素手でなされていることからすると，Ｖの被告人への攻撃に対する防衛行為としては，その防衛に必要な程度を逸脱しているものといわざるを得ない。したがって，被告人の判示第１の犯行は，過剰防衛行為と認められ，弁護人のこの点に関する主張は理由がある。
３　②心神耗弱の主張について
(1)　本件犯行前後の状況等
被告人の供述は，供述態度が誠実であって，その内容に若干記憶の変遷があるもののおおむね一貫しており，関係証拠から認められる事実と格別異なる点はないことなどから，おおむね信用できるものであるところ，このような被告人の供述を含む関係証拠によれば，先に判示した事実に加え，本件犯行前後の状況等に関して，おおむね次のような事実が認められる。
ア　被告人の通院歴等
被告人は，専門学校を卒業した後，数度の転職を経て，平成１０年７月ころから，家屋の補修をする会社に勤務していたが，抑うつ症状を訴え，平成１２年９月から，Ｓメンタルクリニックに通院し，うつ病あるいはそううつ病の診断を受け，抗うつ剤，抗不安剤等の投与を受け，同年１１月ころからは，会社を休職していた。
イ　本件犯行前の状況等
被告人は，本件犯行前日である平成１２年１２月３１日，朝から自宅で赤ワインを３００ミリリットルほど飲み，同日午後３時過ぎころ，自宅を出た。被告人は，自宅を出る際，護身用として，ふだん自宅の台所の柱に掛けてあった本件犯行の凶器のバタフライナイフを，着用していた黒色革製ハーフコートの右外ポケットに入れて携帯することとした。
被告人は，同日午後５時ころ，知人の経営する洋服店「Ｂ」に行き，同店経営者らとともに缶ビールを３本くらい飲んだ後，以前注文してあったトレーナーを受け取って，同日午後８時ころ同店を出た。
その後，被告人は，Ｍの勤務先であるショットバー「Ｃ」に行き，同店で酒を飲みながら，Ｍの勤務が終わるのを待ち，同日午後９時にＭが勤務を終えた後も，同日午後１１時４５分ころまで，Ｍとともに，同店で，飲酒を続けた。被告人は，「Ｃ」において，カンパリホット２杯，リキュール１杯，ラム酒お湯割り１杯の合計４杯を飲むとともに，抗不安剤であるレキソタンを服用した。
ウ　本件犯行後の状況等
被告人は，本件犯行直後である平成１３年１月１日午前１時１０分ころ，本件犯行現場に臨場した警察官の問いに対し，凶器のナイフは自分のものである，Ｖがかかってきて，彼女の前で恥をかかされて腹が立って何回も刺した，ナイフは，絡まれたときの護身用に所持していた旨答えた。
加えて，このとき，被告人は，警察官に対して，免許証を提示し，住居変更の点を含めて，自分の氏名，住居等を冷静に説明した。
(2)　Ｙ鑑定の要旨及びその信用性
ア　被告人の責任能力について鑑定した，医師Ｙ作成の精神保健診断書（捜査段階における簡易鑑定，弁護人請求証拠番号３はその写し。）及びＹ医師の公判廷における供述の要旨（以下，両者をまとめて「Ｙ鑑定」という。）は以下のとおりである。
Ｙ医師は，平成１３年１月１５日午後２時から午後３時３０分までの間，被告人と面接し，その際，被告人から，被告人は，本件犯行前から継続的に通院していた精神科の薬を飲むと，やたら気が大きくなることを問題に思っていたこと，本件犯行前日である平成１２年１２月３１日には，缶ビール４本，カンパリ３杯，ホットラム３杯，ボトル３分の１くらいのワインを飲んでいたこと，阪神電車三宮駅では自分でも信じられないくらい気が大きくなっていたこと，本件前日に自宅を出るとき，厄介なことに巻き込まれるかもしれないと思って，バタフライナイフが目に付いたからポッとポケットに入れたこと，本件犯行時，何となく右手があいていると気付いたこと，本件犯行後に取調べを受けたことはある程度覚えていること，刺したというよりは刺さったという感じであったこと，視界に入ったのはたるんだセーターだったこと，本件犯行前に最後に飲んだ薬は抗不安剤であるレキソタンだけだったことなどの供述を得た。


Ｙ医師は，おおむね以上のような被告人との面接の結果に基づいて，被告人は，処方された抗不安剤等の薬を服用しており，本件犯行時，薬物が被告人の血中に残存していたこと，また，精神医学的に，抗そう作用のあるテグレトールを処方されるようになっていたこと及び被告人との面接の状況から，被告人は，事件前日，当日は軽そう状態であったこと，被告人は，本件犯行当時，その飲酒量から異常酩酊の状態にあったとは考えられないが，アルコールと抗不安剤との相乗効果により，種々の精神変調，特に意識障害と脱抑制を来す可能性があること，本件犯行当時，被告人に意識障害はなかったが，本件犯行は，被告人にとって例外的なできごとであり，電車内でのけんかは脱抑制による行動と考えられること，被告人が本来小心であることから，本件犯行は抑制の欠如した行為であること，被告人は，妄想や幻覚に支配された状態ではなかったことなどから，本件犯行は，軽そう状態の脱抑制と，抗不安剤とアルコール併用による脱抑制が加わった状態での犯行であり，本件犯行当時，被告人の理非弁識及び行動制御能力が完全に失われていたとは考えられず，理非を弁識する能力よりも，弁識に基づいて行動を制御する能力がより侵されていたが，いずれも，その程度は，「著しく」というより軽いものと判断した。
イ　このようなＹ鑑定の信用性について検討すると，Ｙ医師は精神科を専門とし，これまで多数の精神鑑定の経験を有すること，Ｙ鑑定の依拠する事実は，前記（犯行に至る経緯）及び(1)の当裁判所の認定事実と，飲酒量の点等について細かい食い違いがあるものの，特段異なる点はないこと，その判断過程及び内容に格別不自然・不合理な点はないことなどから，Ｙ鑑定は十分信用することができる。
(3)　結論
そうすると，本件犯行状況，本件犯行に至る経緯，本件犯行前後の状況，信用できるＹ鑑定の結果等を総合すると，被告人は，判示第１の犯行当時，理非弁識能力及び行動制御能力は相当侵されていたものの，心神耗弱の状態に至る程度まで侵されていなかったものと認められるから，弁護人の心神耗弱である旨の主張は理由がない。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，混雑した電車内で，携帯電話の操作に熱中して，他の乗客の乗車の妨げとなっていた被害者Ｖにその旨注意したところ，下車後，それを逆恨みした被害者から突如，一方的に殴る蹴るの暴行を受け，所持していたバタフライナイフで被害者を刺して死亡させた殺人の事実（判示第１），及びその際バタフライナイフを所持していたという銃砲刀剣類所持等取締法違反の事実（判示第２）からなる事案である。
２　被告人は，被害者Ｖに対し，自ら研磨していた鋭利なバタフライナイフを用いて，その上半身を少なくとも２回突き刺し，そのうち１回がＶの心臓右心室に刺入して，致命傷となったものであり，被告人の判示第１の犯行態様は危険かつ悪質である。
Ｖは，高校中退後，大学入学資格検定に合格して，本件被害当時大学１回生であり，その前途に大きな希望を持っていたと思われるのに，本件によって，駅の地下通路で，ほぼ即死の状態で１９年の人生を終えることになり，本件によって生じた結果は極めて重大であるばかりか，このときＶが抱いたであろう苦痛，無念さは大きかったものと推測される。
さらに，被告人は，いとも安易に危険性の高い本件バタフライナイフを家から持ち出して所持していたものであり，そのことが本件殺人の結果に結びついていることを考えると，その犯情はまことに悪く，この点は，被告人の刑事責任を検討するに当たり，大きな要素と考えざるを得ない。
このような諸事情に加え，本件が，元日の未明に，住宅地の駅構内で発生した殺人事件であり，周辺住民を含めた社会全体に相当の恐怖感，不安感をもたらしたであろうことなどに照らすと，被告人の刑事責任には重いものがある。３　他方，本件は，被告人が，混雑した電車内で他の乗客の迷惑になっていたＶに対し，奥に詰めるよう社会的に相当な注意を加えたところ，それに逆上したＶが，被告人らに対し挑発的な言動を取ったことに端を発したものであり，しかも，このときには他の乗客の仲裁などによって口論は収まったにもかかわらず，その後，Ｖは，下車する必要のないＯ駅で被告人らに続いて下車し，駅構内で突如，被告人への判示暴行に及んでいることからすると，被害者は，被告人からの注意を逆恨みし，被告人に仕返しをするためにわざわざ必要のない駅で下車したものと認められるのであって，こうした本件犯行の経緯をみると，Ｖが本件犯行の原因を作った面が大きいことは明らかである。
次に，前記のとおり，本件犯行は過剰防衛に当たるところ，いま少しその詳細をみると，Ｖの被告人への暴行は，突如，被告人を階段から突き落とした上，階段下に転倒した被告人に対し，更に一方的に殴る蹴るの暴行を加えたものであって，凶器こそ使用していないものの，その攻撃は手加減のない強度なものであったこと，被告人は，Ｖからこうした攻撃を加えられることは予期しておらず，いわれのないＶの攻撃に対し，強い恐怖を感じ自己の身体を防衛するため反撃することは無理もないといえること，被告人がＶともみ合いの状態になっていたのみならず，暴行を止めに入った婚約者のＭに対してまでＶが暴行を加えたこと，さらに，同駅には駅員はおらず，他の乗降客もかかわり合いになるのを恐れて行き過ぎる状況下では，被告人に対し，反撃することなく現場から逃げ出したり，第三者に助けを求めるといった他の手段を期待するのは，現実的には容易とはいえなかったことなどが指摘しうるのであって，防衛の程度を超えたとはいえ，本件犯行状況において，被告人に同情すべき点は少なくない。
そして，前記の本件犯行の経緯や犯行状況からすると，本件においてＶの落ち度は相当大きい。
また，被告人は，前述のとおり，心神耗弱の状態ではなかったものの，薬物及びアルコールの影響により，犯行時，少なからず責任能力が減じていたと認められ，被告人に対する責任非難に当たっては，この点を考慮せざるを得ない。４　しかしながら，被告人は，被害者に反撃するにしても，まず，ナイフを示して被害者を威嚇するとか，その腕や足に切りつけてひるませるとか，他に取るべき手段があったことは否定できず，被告人は，被害者ともみ合った体勢の中で，少なくとも，右手で本件バタフライナイフを取り出し，その刃を開いて準備する余裕があったのであるから，それらの手段を取ることを全く期待できる状況になかったとはいえない。ところが，被告人は，被害者が被告人の攻撃を認識するいとまを全く与えないまま，いきなり被害者の胸部等を鋭利なナイフで突き刺すという致命的な行為に及び，その結果，被害者を即死に近い状態で死亡させたものであるから，その点において，強い非難を免れない。


主　　　　　文
被告人を懲役１０年に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
押収してあるサバイバルナイフ１丁（平成１３年押第２８号の１）及びナイフ１丁（同号の２）をいずれも没収する。
理　　　　　由
（犯行に至る経緯）
１　被告人は，静岡県裾野市内にある自動車会社でトラックの運転手として稼働してきたものであるが，平成１３年２月１６日午後６時ころから，会社の上司の退職慰労のための送別会に出席した。被告人は，翌日は朝早く親戚の葬儀のために福島県白河市へ向かわなければならなかったため，早めに帰宅するつもりであったが，同僚らに誘われスナック，居酒屋などに行き，結局，翌１７日午前零時半過ぎころ，軽四乗用自動車（スズキ・ジムニー。以下「ジムニー」という。）を飲酒した状態で運転し，自宅に戻った。ところが，静岡県御殿場市Ｃｄ番地のｅ所在の被告人宅付近の路上脇には，前々日に降った雪が残り，路面も凍結していたため，被告人は，翌朝早い時間だと車庫前の門扉が凍りついて開かなくなるかもしれないと考え，ジムニーを車庫に入れず，被告人宅南側前の道路（市道３４３４号。幅員４．８メートル。以下，被告人宅南側前の道路部分を「本件道路部分」という。）上に，被告人宅の塀から約３０センチメートルほどまで幅寄せして駐車し，同日午前１時過ぎに家の中に入った。２　被害者乙は，御殿場市内の工場で寮に寄宿しながら工員として稼働していたものであるが，同日午前３時ころまで，同僚とスナック等で飲み歩いた後，同僚を送って行こうと飲酒した状態で普通乗用自動車（ニッサン・シーマ。以下「シーマ」という。）を運転し，同日午前３時３０分ころ，市道３４３４号の別紙図面の被告人宅東方の南北に走る道路部分を南下し，西方にほぼ直角に屈曲したカーブに差しかかったところ，路面が凍結していたため同カーブ内で横滑りしながら回転し，同カーブから約２０メートル余り西方に駐車してあったジムニーの運転席側の車輪フェンダー部分に，シーマの前部バンパーの助手席側部分が食い込むような形でシーマを衝突させ，シーマの後部バンパーは被告人宅と反対側にあった道路脇の鉄製フェンス下部のコンクリート部分に乗り上げてしまい，結局，この事故の結果，シーマは，北東方向に斜めに向いた状態で，幅員約４．８メートルの本件道路部分を完全に塞ぐ形となってしまった（以下，乙が発生させたこの事故を「本件事故」という。なお，本件事故現場付近の道路状況と双方の車両の衝突後の状況の概要は，別紙図面のとおりである。）。乙は，本件事故発生後，シーマを動かそうと試みたが動かなかったため，シーマに乗車していた同僚は，同所付近に住むシーマの所有者に連絡を取るためその場を離れ，乙は，ジムニーは駐車してある場所の前の家の人の所有であろうと考え，ジムニーの方を動かしてもらおうと思い，被告人宅の玄関チャイムを鳴らした。３　被告人宅には，８０歳になる被告人の母親丙子が，被告人と２人で居住していたが，上記のとおり，玄関チャイムが鳴ったので，就寝中だった丙子が目を覚まし，玄関に出てみると，乙から，「ここにある車はお宅の車かな。」などと大声で何度も尋ねられたりしたため，丙子は，乙が酔っていて，自分では対処できないと考え，自宅の２階で就寝中だった被告人を起こし，被告人に応対してもらうことにした。丙子に起こされた被告人は，玄関に降りると，乙から，「おやじ，悪いけど車どかしてくれ。」などと言われたため外に出てみると，上記のような本件事故の状況を現認した。被告人は，車をぶつけておきながら乙の態度が横柄であると感じて，少し腹が立ったものの，道路上にジムニーを止めた自分の方も悪いと考え，自宅から車のキーを取ってきてジムニーのエンジンをかけてみたが，シーマがジムニーに食い込むような状態で衝突していたため，ジムニーは前後に３０センチメートル位動くだけで，移動させることはできなかった。
４　ところが，乙は，平成９年１０月１３日に運転免許取消処分を受け，本件事故当時は運転免許を有していなかったため，無免許運転及び酒気帯び運転が発覚することを恐れ，被告人がジムニーを動かそうとしているにもかかわらず，「早くしろよ。おやじよ。道塞いでんだからよ。」などと言ったため，被告人は，「この状態では無理だ。どかせない。」などと言い返したところ，乙から，「この野郎。お前がこんな所に車を止めておく方が悪い。」などと言われた。また，被告人が，乙に対し，「お前免許持ってんのか。」と聞いたところ，乙が，「そんなもの持っちゃいない。」などと言ったため，被告人が，「だったら警察呼ぶしかないな。」と言うと，乙は，再度，「とにかく道塞いでんだから何とかどけろよ。」などと言い返し，開いていたジムニーの運転席窓から被告人の襟首辺りを掴み，殴りかかろうとしたため，被告人は，「何すんだ。ぶん殴るならやってみろ。」，「歯の２，３本折ってみろ。殴ってみろ。この野郎。」などと怒鳴り，双方が大声で怒鳴り合う状態となった。そのうち，被告人は，これ以上我慢できないなどと思い，ナイフで脅かしてでも乙をおとなしくさせようと思い，趣味の狩猟に使用するためにジムニーの運転席の下に置いてあったナイフ（刃体の長さ約１８．７センチメートル，平成１３年押第２８号の２）を取り出し，同ナイフの鞘をはずしながらジムニーを降りた。乙は，ナイフを持ってジムニーから降りてきた被告人の様子を見て，後ずさりしたものの，「この野郎」，「こんな物出しやがって」などと言って，被告人が持っていたナイフを奪い取ろうと被告人の方に向かってきたため，被告人と乙はもみ合いとなり，その結果，被告人は，乙からナイフを取り上げられた。
（罪となるべき事実）
被告人は，


第１　平成１３年２月１７日午前４時ころ，上記のとおり，前記被告人宅前の路上に駐車しておいた被告人所有の前記ジムニーに，乙（当時３２歳）が同人運転に係る前記シーマをぶつけ，しかもシーマがジムニーに食い込んでいてジムニーを移動させることができなかったのに，乙から，ジムニーを早く動かせなどとせっつかれ，被告人の襟首辺りを掴まれ殴りかかろうとされたりしたことから立腹し，怒鳴り合いになったため，乙を大人しくさせようとして前記ナイフをジムニーから持ち出したが，逆に反撃されて乙と揉み合っているうちに，乙からナイフを取り上げられ，そのため，被告人は，乙が右手に持ったナイフを奪い返そうとしたが，その際，左手でナイフの刃をつかんでしまい，自己の左手指をナイフで切り，激しい痛みを感じるとともに，自己の指から血が溢れ出てきたのを目にしたため，「やられた。」との思いから怒りが一度に込み上げてきて，この際，自分が殺しても，相手から殺されてもやむを得ないという気持ちになり，ジムニーに戻って同車の後部荷台に積んであった狩猟用のサバイバルナイフ（刃体の長さ約２５．６センチメートル，平成１３年押第２８号の１）を持ち出し，ジムニーから３，４メートル位離れた場所に立っていた乙の方へ向かって行ったが，その際，乙が，「なんだ。おやじやるのか。」などと言ってナイフを右手に持ったまま構えるような姿勢を取ったため，さらに激昂し，乙が持っていたナイフを振り落とそうとして，乙の方へ小走りに走って近づき，乙の右腕目掛けてサバイバルナイフを振り下ろしたが，乙はナイフを落とさず，数分の間，被告人と乙は，被告人がサバイバルナイフ，乙がナイフをそれぞれ手に持ち，時には振り回し合ったりしながら，双方共に譲らない体勢で必死にもみ合いを続けたが，そのうちに，被告人が，ナイフを持っていた乙の右手を自己の左手で掴み，自己の右手に持ったサバイバルナイフの刃を乙の首筋に押し当てる状態となった。そこで，被告人は，乙に対し，「まだやるか。」と言ったが，乙から，「やれるものならやってみろよ。」などと言われたため，乙が自分のことを馬鹿にしているように感じ，怒りが全身に沸き上がり，「この野郎許さねえ。ぶっ殺してやる。」などと言いながら，殺意をもって，乙の首筋に押し当てたサバイバルナイフを，乙の左頸部から右頸部にかけて一気に押し切るようにして，その前頸部を切り裂き，よって，そのころ，同所において，同人を
左総頸動脈切断により失血死させて殺害し，
第２　上記日時，場所において，業務その他正当な理由による場合でないのに，上記のとおり，上記サバイバルナイフ及び上記ナイフ各１丁を携帯したものである。
（証拠の標目）及び（法令の適用）
記載省略
（量刑の理由）
１　本件は，前記のとおり，深夜に発生した本件事故をきっかけとして，被害者と被告人が怒鳴り合いになり，被告人がナイフを持ち出したところこれを被害者に取り上げられ，被告人がさらにサバイバルナイフを持ち出し，両者が必死にもみ合いを続けた後，逆上した被告人が，殺意をもって，被害者の前頸部を切り裂いたことにより，被害者がその場で失血死したという殺人及びその際の銃砲刀剣類所持等取締法違反の事件である。
２　前記犯行に至る経緯に見たように，本件事故を発生させたのは被害者の方であり，しかも，シーマがジムニーに食い込んでいて被告人がジムニーを移動させようとしても移動させることができなかったのに，被害者が自己の無免許運転及び酒気帯び運転の発覚を恐れ，被告人に対し早くジムニーを移動させろと無理を言ったことなどの経緯については，被害者の取った行動に適切を欠く面のあったことは否定できない。また，本件犯行前に，被告人が，母親に対し，「酔っぱらって話にならないから１１０番して。」，「もうすぐ，警察が来るから心配しないで中に入ってな。」などと言っていたことや，本件犯行前に双方が大声で怒鳴り合うのを聞いたという付近住民の供述などに照らすと，被告人だけでなく，被害者の方も相当興奮した状態にあったことも認められる。深夜に突然起こされた上での被害者のやや横柄な態度に，被告人が相当立腹したことについては，理解できないことはない。
３　しかし，それだからといって，被告人が，前記ナイフを持ち出したのは，あまりにも軽率で愚かな行為であったというほかはなく，そのナイフを被害者に取り上げられるや，さらに，全長約３９センチメートル，刃体の長さ約２５．６センチメートルもあり，ナイフよりも殺傷能力のより高い前記サバイバルナイフを持ち出すなど，被告人の取った行動は，弁解の余地のない行為であったものというべきであり，この点について，酌量の余地は全くない。


主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役２年に，被告人Ｂを懲役３年に，被告人Ｃを懲役３年に，被告人Ｄを懲役１３年に処する。
被告人らに対し，未決勾留日数中各１５０日を，それぞれその刑に算入する。
被告人Ａに対し，この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
被告人Ｃから，押収してあるゴルフクラブ１本（平成１３年押第１１７号の１）を，被告人Ａから，押収してあるバール１本（同号の２）及びハンマー１本（同号の３）を，それぞれ没収する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
第１　被告人Ｄ，同Ｂ，同Ａは，Ｅ至と共謀の上，平成１３年７月２９日午前零時４５分ころから同日午前１時４５分ころまでの間，広島市安芸区ａ町ｂ番地ｃ所在の家屋解体業Ｆの駐車場において，被告人Ｂ及び同Ｄが，こもごも，同所に駐車してあったＧ管理の普通貨物自動車１台の燃料タンク内に砂糖及び清涼飲料水を混入し，情を知らない前記Ｆの従業員に同車両のエンジンを始動させてエンジンを焼き付かせ，また，Ｇ管理の普通乗用自動車１台の左右ドア及び後部トランクを石でひっかいて傷を付けてそれぞれ損壊し（損害額合計３９万５４１０円相当），もっ
て，数人共同して他人の器物を損壊した
第２　被告人Ｄ，同Ｃ，同Ｂ及び同Ａは，Ｅと共謀の上，同年８月６日午前１時４５分ころから同日午前１時５０分ころまでの間，前記Ｆの駐車場において，被告人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄが，同所に駐車してあったＧ管理の自家用ダンプカー等６台の車両に対し，こもごも，あらかじめ準備していた金属バット１本，ゴルフクラブ１本（平成１３年押第１１７号の１），バール１本（同号の２）及びハンマー１本（同号の３）を用いて，燃料タンクに穴を開けたり，フロントガラス等をたたき割るなどし，さらに，前記Ｆ事務所南側窓ガラスを前記バール及びハンマーを用いてたたき割ってそれぞれ損壊し（損害額合計５２万７８７０円相当），もって，数人共同
して他人の器物を損壊した
第３　被告人Ｄ，同Ｃ，同Ｂ及び同Ａが，前記第２の犯行を実行しているうち，１　被告人Ｄ，同Ｃ及び同Ｂは，前記Ｆの事務所付近でＨ（当時３７歳）に前記第２の犯行を目撃されて追われた際，逃げ遅れた被告人ＤがＨから木刀で打ち据えられたことから，Ｈに対して腹を立てるとともに，被告人らがそろって同所から逃走するためにＨを殴り倒そうと考え，同人に対する傷害の意思を相通じた上，同日午前１時５０分ころ，同所付近で，こもごも，同人を背後から羽交い締めにしたり，同人に対して金属バットを振り回し，ゴルフクラブでその肩口や背中をたたき付けるなどの暴行を加え，更にその場から逃げ出した同人を追跡し，前記Ｆの北西側出入口付近の自動販売機の前で同人を取り囲み，Ｄが，金属バットでＨの頭部等を数回殴打するなどして，同人に対し，頭部に挫裂創を，顔面，両肩，両足等に打
撲傷及び擦過傷を負わせた
２　被告人Ａは，前記Ｄ，同Ｃ及び同Ｂが前記第３の１の犯行に及んだことを察知するや，前記Ｆ付近の路上において，上記Ｄらのために，逃走用の普通乗用自動車を待機させて周囲を警戒するなどして，同人らの上記各犯行を容易にした第４　被告人Ｃは，同日午前１時５５分少し前ころ，前記自動販売機の前で昏倒していたＨから，同人が身に付けていた同人所有に係るネックレス１本（時価８万８０００円相当）を窃取した
第５　被告人Ｄは，前記第３の犯行が被告人らの犯行であることの発覚を防ぐため，Ｈを殺害しようと決意し，同日午前１時５５分ころ，前記自動販売機の前で昏倒していたＨに対し，金属バットで，その顔面及び頸部の辺りを二，三回力を込めて殴打し，同人に対し，下顎骨破砕，上顎骨骨折等の傷害を負わせ，同日午前３時６分，広島県呉市ｄ町ｅ－ｆ〇〇病院において，同人を上記傷害による血液吸引に
より窒息死させて殺害した
第６　被告人Ｄは，同日午前１時５５分ころから同日午前２時３分ころまでの間，前記Ｆ付近から広島県呉市ｇ町ｈ番付近へ向けて走行中の普通乗用自動車内において，前記Ｃから，同人がＨから窃取してきたものであることを知りながら，前記ネックレス１本をもらい受け，もって，盗品を無償で譲り受けた第７　被告人Ｃは，同月１２日午前７時ころ，同市ｉｊ丁目ｋ番ｌ号所在のＩ方敷地内において，同所に駐車していた同人所有の自動二輪車１台（時価１０万円相当）を窃取した
ものである。
（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明）
１　判示第１の共同器物損壊について
被告人Ｄの弁護人は，被告人らがＥと共謀した事実はない旨主張し，被告人Ｄもこれに沿う供述をし，また，被告人Ｂも，実質的に上記Ｅとの共謀を否認するかのような供述をするので，検討する。
(1)Ａは，おおむね以下のとおり供述する。


平成１３年７月２８日，私は，Ｂと同人の妻，私の交際相手と一緒に，呉市ｍの商店街で開かれていた土曜夜市に出掛け，午後８時ころ，事前にＢが電話で待ち合わせをしていたＥらと合流した。Ｏという店の前でとりとめのない話をしている間に，ＥがＢに，「今日，兄弟が行くけぇ，ついて行っちゃってくれーの。」と言って，Ｄについて行くよう指示していた。Ｅがふだん「兄弟」と呼んでいるのは，Ｄのことである。当時，私やＢは，Ｅの「若い衆」同然の立場で行動していて，Ｅからの指示は，まずＢに出され，Ｂがその指示を私に伝えてきていたので，その晩のことについても，Ｂから指示があるものと思っていた。私の交際相手を自宅まで送って行く車の中で，Ｂが「今日，Ｅ君がけんかする言いよるけぇ，ついて来い言いよる。」と言ってきた。交際相手を送り届けた後，Ｅの兄が経営しているＪの事務所であり，かつＢの住居であるアパートに行くと，Ｅが待っていた。Ｅは，Ｂに，部屋から木刀を持ってくるよう指示していた。私とＢ，Ｅの３人が私の車に乗り込んで出発し，Ｅの指示でＤを迎えに行って合流した。車の中で，Ｅが「ｎに上がってくれ。」と指示してきた。さらに，Ｅは，「Ｆは生意気なんじゃ。仕事ができんようにしてやる。ダンプを動かんようにしてやる。」とも言っていた。Ｅは，コンビニエンスストアに寄るよう指示してきた。ダンプカーの燃料タンクに砂糖とポカリスエットを入れてやろうなどと言っていた。Ｅがその夜のことをすべて計画し，Ｅ以外の３人は聞き役だった。ｎに上がる途中のコンビニエンスストアでは，Ｅが，携帯電話で，「どんな砂糖がええんですか。」などと電話の相手に尋ねていた。その後，Ｅが，商品棚にあった砂糖を２袋取り出した。ポカリスエット２本と，自分たちの食べ物や飲物も買った。さらに，Ｅは「もう１つ買っとこか。」と言って，砂糖１袋を持ってきたので，結局砂糖は３袋買った。
その後，車を走らせて，Ｆに到着した。ＢとＤが車から降りた。Ｅも車から降りようとしていたが，Ｄが制止したので，Ｅは，「ほいじゃあ，人が出てきたら，わしが行くわ。」と言って，車に残った。Ｅは，Ｂらに，「全部のダンプに砂糖やポカリを入れてこいや。」と言っていた。１０分くらいして，ＤとＢが車に戻ってきて，かぎがなかったため１台しか燃料タンクを開けられなかったと話した。ＥはＢらに，「どんだけ入れたんじゃ。」と尋ね，Ｂが示した砂糖の残量を見て，「それじゃあ少ないじゃろうが。」と言った。Ｅは，車の中で，携帯電話でだれかと話をして，「どれくらいでエンジンが動かなくなるんですか。」などと言っていた。
私は，Ｅから，Ｋが来るのでＰに寄るよう指示された。指示のあったＰの駐車場で，Ｋと会った。ＥはＫに，「これくらい入れてきましたけど，どがいですかね。」と尋ねて，砂糖の残量を示したところ，Ｋが，「それじゃ，足りんわ。」と答えたので，ＥはＤ，Ｂ，私に，もう一度Ｆに行こうと言った。再びＦに戻り，ＤとＢがダンプカーの燃料タンクに砂糖を入れに行った。戻ってきたＢが，Ｅに，「全部入れてきたです。」と報告すると，Ｅは，「ほうか。すぐには焼き付かんじゃろう。１週間くらいで焼き付くんと違うか。」と答えた。帰りがけに，ＤがＥに，敷地に駐車中の乗用車を指さして，「あれも傷付けとっちゃろうか。」と言い，Ｅが「ほうじゃねー。」と応じたので，私は車を止めた。すると，ＤとＢが車から降り，どちらかが石か何かで車のボディを傷付けていた。Ｅは「これで分かるじゃろう。」と言っていた。
そこで，Ａの上記供述の信用性を検討するに，上記供述は，その内容が，コンビニエンスストアの防犯ビデオの映像やＫの供述など他の客観的証拠や関係者の供述などに合致しているだけでなく，実際に事実を体験した者でなければ供述できないような具体的で詳細な内容が含まれ，内容自体にも不合理な点が見られないのであって，さらに，Ａは，当時，暴力団に所属しているＥに従って行動を共にし，Ｅのいわゆる「若い衆」同然の服従関係にあったこと及び当公判廷においてＤがＥとの共謀を否認する旨の供述をするのを見ていたことから，ＡがＥとの共謀を認める旨の供述をすれば，Ｅ自身やその周囲の関係者らから強い非難や報復を受ける可能性が大きいことは当然認識しているはずであるところ，それでもなおＥとの共謀を認める供述を維持していることに加え，Ａに虚偽の供述をする理由や動機が見当たらないことをも併せ考えると，その供述は信用できる。(2)一方，Ｂは，当公判廷において，土曜夜市に出掛けていたところ，Ｄに声を掛けられ，同人から，腹が立つやつがいるからついて来てくれと言われたので，相手がだれか聞かないまま，Ｅを誘って一緒にＦまでついて行った旨供述している。しかしながら，Ｂの捜査段階の供述を見るに，当初，ＡやＥと一緒に土曜夜市に出掛けていたところ，Ｄから電話が掛かってきて，Ｄの指示で４人が一緒にＦに行くことになった旨供述していたことがうかがわれ，また，その後，土曜夜市でＤに呼び止められて，ＤがＦとトラブルを起こしていることの具体的な説明を受けた上で，Ｆのトラックを壊しに行くからついて来てほしいと小声で言われ，その後に出会ったＥに，Ｄから聞いた話を伝えたところ，Ｅが「ついて行っちゃる。」と答え，さらに，弟分的な存在であるＡにも手伝わせようと思い，Ｄがトラックを壊しに行くのについて来るように言った旨供述しているのであって，Ｅの共謀の有無に関する重要部分について供述の変遷が見られるところ，その変遷の理由について合理的な説明がなされていない。


また，Ｂは，Ｅはコンビニエンスストアでの砂糖の購入にかかわっていない旨及びＫに砂糖の量が少ないと言われて再度Ｆのトラックに砂糖を入れに行こうと言い出したのはＤである旨を供述するところ，コンビニエンスストアの防犯カメラで撮影された映像や，Ｋの供述によれば，Ｅがコンビニエンスストアの店内でＢ及びＤと一緒に砂糖を選び，自ら砂糖を手に取っている事実及びＦのトラックの燃料タンクに砂糖を入れたという話をＥのほうからＫに切り出した事実が認められるのであって，Ｂの上記供述はこれらの事実と明らかに矛盾するものである。そして，これらの事情に加え，ＢがＥの舎弟のような立場にあり，虚偽の供述をしてでもＥをかばおうとする動機が十分に認められることを併せ考えれば，Ｅとの共謀に関するＢの供述は，到底信用できるものではない。(3)また，Ｄは，ＥからＦとのトラブルの内容を聞き，Ｅに大恥をかかせたＦの社長を許せず，Ｅのために一肌脱いで，トラックを壊して嫌がらせをしてやろうと考えていた旨，Ｅには，Ｆの事務所を確認に行くという話しかしていない旨，トラックの燃料タンクに砂糖などを入れて損壊するという方法は自分が以前から知っていたものであり，この方法を提案したのはＤ自身である旨及びＫから砂糖の量が少ないと言われたので，Ｄ自身がＦに戻って更に砂糖を入れようと考えた旨供述している。
しかしながら，Ｄは，車の中で損壊の方法を提案した場面について，捜査段階では，ＥもＤの提案を聞いて賛成した旨供述していたところ，当公判廷では，Ｅには聞こえないようＢに耳打ちした旨供述を変遷させているが，このような供述の変遷の理由について合理的な説明がなされていない。さらに，その内容自体も，Ｅのためにトラックを壊そうと考えたのに，同じ乗用車に同乗し，Ｆにまでついて来たＥに対し，あえてその計画を聞かれないようにしたというものであって明らかに不合理であるばかりでなく，前述の，Ｅがコンビニエンスストアで砂糖を選んだり，Ｋに対して，Ｆのトラックの燃料タンクに砂糖を入れたという話をＥのほうから切り出した事実とも矛盾するのであって，その供述は到底信用できるものではない。
(4)以上により，その信用できるＡ供述から認められる事実によれば，本件共同器物損壊につき，Ｅが，土曜夜市に出てきていたＢ及びＡ，並びに別途Ｅからの指示を受けたＤと共謀したことが優に認められる。
２　判示第２の共同器物損壊について
Ｂ，Ｃ，Ｄの各弁護人は，それぞれ，被告人らが相互に共謀した事実は認めるが，被告人らがＥと共謀した事実はない旨主張し，同被告人らもこれに沿う供述をするので，検討する。
(1)Ａは，おおむね以下のとおり供述する。
判示第１の共同器物損壊の直後，Ｅは，私たちに，「これで分かるじゃろう。」と言っていたが，その数日後，私に対し，「Ｆの情報は何も入ってこん。今度はめがにゃいけんの。」と言ってきた。
平成１３年８月５日は，私の自動車で，私の交際相手，Ｂ，Ｂの妻，Ｅ及びＥの妻の連れ子２人と一緒に海水浴に行き，午後６時３０分ころ，Ｂのアパートに戻った。その後，ＢのアパートでＢと２人きりになったとき，Ｂが私に，「Ｅ君が『今日，ｎに上がる。ついて来い。』言いよるけぇ，一緒に行ってや。」と言ってきた。それまでの経緯から，Ｅが再度Ｆに嫌がらせをしに行くつもりだということが分かった。
その後，Ｂらと一緒に書店にいるとき，ＥがＢに携帯電話で，預けていた金を届けるよう指示してきたので，午後１０時前ころ，Ｂと２人で，私の車で，Ｅがいた焼き鳥屋に行った。そこにはＥ，Ｄ，Ｃらがいた。その後すぐに焼き鳥屋が閉店となったので，近くの居酒屋に入り，８月６日午前零時ころまで飲食し，その店を出た直後，Ｅが，私たちに，「１回，事務所に行かんかいや。」と言ってきたので，直接Ｆに行くのではなく，いったん，Ｊの事務所としても使われていたＢのアパートに戻って打合せをした後，Ｆに行こうと言ってきたものと思った。すると，ＣがＤに，「わしも行くわ。」と言った。ＤはＣを制止したが，Ｃが一緒に行きたがるので，結局私たちと一緒にＦに行くことになった。他の者とはその場で別れ，私とＢ，Ｃが私の自動車に乗り，ＥとＤがＥの自動車に乗って，Ｂのアパートに戻った。
Ｂのアパートに着いた後，ＥとＤは，Ｅの自動車の中でしばらくの間話し込んでいた。車の窓ガラスが閉まっていたので，何を話しているのか分からなかった。しばらくして，Ｄが自動車から降り，それと同時にＥが，私とＢに，「今から兄弟が行くけぇ，ついて行ってやってくれ。頼むで。」と言い，さらに，ｏにもＦの解体現場があるから，そこにある重機等も壊しておくよう指示してきた。この時だったと思うが，私がＥに「ｎですよね。」と確認したところ，Ｅは「おう，そうじゃ。」と言った。
Ｅは，私たちにそのような指示をした後，Ｂのアパートに残していた２人の子供を連れて，自動車で帰り，私たち４人は，私の自動車でＦに向けて出発した。
Ｆに向かう車内では，Ｄが，人がいたら戦いながら逃げるなどと話したり，ダンプカーなどに放火しようということを言っていた。そこで，Ａの上記供述の信用性を検討するに，その内容は具体的かつ詳細であって，内容自体にも不合理な点が特に見られないのであり，さらに，前述のとおり，ＡとＥとの立場関係などから，ＡがあえてＥに不利な虚偽の供述をするとは考えられないことを併せ考えると，その供述は十分信用できると言うべきである。(2)これに対し，Ｂ及びＤは，本件犯行はＤがＢらに指示して行わせたものであるなどと，Ｅとの共謀を否定する供述をしている。


しかしながら，Ｄは，８月５日の夕方，Ｂから携帯電話に電話が掛かってきたので，一緒にトラックを壊しに行こうと誘ったところ，Ｂは少し考えて承諾した旨供述しているのに対し，Ｂは，いったんは，Ｄと携帯電話で話した事実はない旨供述し，携帯電話の通話記録を見せられると，電話を掛けていることは思い出したが，トラックを壊しに行くという話を聞いた記憶はない旨供述しているのであって，両者の供述は，本件共謀に関する重要な点で食い違いを見せている。さらに，トラブルを起こしているのはＥであり，その相手に対して嫌がらせをしに行くのに，Ｄがその場で直ちにＥに連絡を取ることが可能であるにもかかわらず連絡を取らず，また，Ｆに嫌がらせに行く顔ぶれが決まった後，ＤとＥが同じ自動車に乗っていたにもかかわらず，Ｅに何の断りもなく，Ｄが独断でＥの舎弟分であるＢらを誘うとは到底考えられないのであって，その供述内容は不合理と言うほかない。
これらの事情に加えて，Ｂ及びＤが，判示第１の共同器物損壊に関しても，一緒にいたＥをあえてかばう供述態度を取っていることを併せ考えると，Ｂらの，Ｅとの共謀を否定する供述は，信用することができないと言うべきである。(3)以上により，その信用できるＡ供述から認められる事実によれば，まず，ＥとＤ及びＢとの間で，Ｆのダンプカーなどを壊しに行く旨の共謀が成立し，更にＢからＡへ，ＤからＣへと順次共謀が成立したものと認めることができる。
３　判示第３及び第５の各事実について
(1)本件においては被害者Ｈは，被告人らによる一連の暴行によって死亡したことが認められるところ，Ｄの弁護人は，ＤにはＨを殺害する意思はなかった旨主張し，また，Ａ，Ｂ及びＣの各弁護人は，それぞれ，Ｈの死亡結果は，同被告人らが共同して行った暴行が終了した後にＤが単独で加えた暴行によるものであって，Ａ，Ｂ及びＣはＨの死亡について責任がない旨主張し，同被告人らも，これらに沿う供述をするので，以下検討する。
(2)被告人らがＨに加えた暴行の態様及び程度について検討するに，関係各証拠によると，被告人らによる一連の暴行の状況については，以下のとおりであることが認められる。
Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄは，Ａの運転する自動車で，午前１時３０分過ぎころＦに到着した。
Ａは，Ｆ付近に止めた自動車に乗ったまま待機し，Ｂ，Ｃ，Ｄは，いずれも手袋をはめ，Ｄが金属バットを，Ｃがゴルフクラブ，バール及びハンマーを持って，Ｆの敷地に入ろうとしたところ，仕掛けられていた防犯ブザーが鳴り始めたので，ＢがＣからゴルフクラブを受け取り，それを用いてブザーをたたき壊して音を止めた。３人はいったん身を潜めたが，周囲から人が来る気配がなかったので，Ｆの敷地に入り込み，Ｃが駐車してあったトラックの燃料タンクに穴を開けたり，Ｂが，用意していたポリタンクに入ったガソリンを持ち込んだりした。３人が，Ｆのプレハブ造りの事務所の前にいて，Ｃが，バールとハンマーで事務所の窓ガラスを割ったとき，事務所内に張り込んでいたＨが，手に木刀を持って，事務所出入口のドアから出てきた。ＢとＣは，これに気付いて事務所の裏手に隠れたが，Ｄは逃げ遅れ，持っていた金属バットで応戦しようとしたが，Ｈが木刀で殴り掛かるのが一瞬早かったため，Ｄは，左側頭部付近を木刀で打たれ，その場に四つんばいに倒れ込んだ。Ｈは，更にＤの背中などを数回木刀で打ち据えた。ＢとＣは，その様子を見て，Ｄを打ったＨに腹を立てるとともに，全員が現場から逃走するには，Ｈを打ち倒さなければならないと考え，Ｄに加勢することとし，Ｂは，Ｈに対して，正面から飛び掛かり，一度Ｈに殴られたものの，なおもＨを背後から羽交い締めにした。
四つんばいになって倒れていたＤも立ち上がって，金属バットを必死に振り回して殴り掛かり，勢い余って金属バットを二，三回振り飛ばしながらも，そのたびに金属バットを拾い上げて，Ｈに向かって行き，金属バットは何回かＨの身体に当たった。Ｃは，Ｈが落とした木刀を，Ｈとは反対側に遠くけ飛ばし，Ｂに押さえられてもみ合っていたＨの背後から，ゴルフクラブを大きく振りかぶり，同人の肩口や背中を目掛けて振り下ろして何度かたたき付けると，Ｈは一度その場に倒れ込んだがすぐに立ち上がり，足をもつれさせ，よろめきながら，走って逃げて行った。ＤとＢがＨを追い，Ｃもその後ろを追い掛けた（ここまでを第１場面という。）。
３人は，自動販売機前でＨに追い付き，３人で同人を取り囲んだ上，Ｄが金属バットでＨの顔面，胸，足などを五，六回思い切り殴りつけたところ，同人はしりもちをついて倒れ，ＤがなおもＨの顔面付近を殴ったため，同人はあお向けに倒れ，苦しそうなうなり声を出し，顔などから出血していた。ＢとＣは，Ｈが反撃してくれば応戦するつもりでいたが，このような同人の様子を見て，同人が死ぬかもしれないと思って恐ろしくなり，待機させていたＡの自動車に乗り込んだ（ここを第２場面という。）。このとき，Ａは，自動車に乗ったまま待機していたが，Ｄら３人が逃げるＨを追い掛けて行くのを見て，少し車を移動させて様子を見ていた。
Ｄら３人が自動車に乗り込むと，Ａは直ちに自動車を急発進させて呉市００方面に逃走したが，二，三分走ったところで，Ｂがガソリンが入ったポリタンクをＦ敷地内に置き忘れてきたことに気付き，Ｄの命令でＦに引き返した。Ｄ，Ｂ及びＣの３人が自動車から降り，Ｂがポリタンクを見付けて回収したが，その際に，Ｃは，倒れているＨの首からネックレスを外して窃取した（判示第４の窃盗）。このとき，Ｈは気を失っていて，顔などには出血もあったが，あご等は崩れていなかった。
３人が再び自動車に乗り込み，逃走のためにＡが自動車を発進させたが，倒れていたＨのそばを通り過ぎる際に，Ｄが「Ａ，止まれ。」と言って自動車を止めさせ，「生きとってもらったら困るんじゃ。」と言いながら，金属バットを持って自動車から降り，Ｈのそばまで歩いて行き，金属バットを頭上に振りかぶり，Ｈの顔面から首の辺りを目掛けて二，三回力一杯殴りつけた。金属バットはＨの顔面辺りにまともに当たり，同人の身体は殴られるたびにバウンドした（ここを第３場面という。）。


なお，被告人らは，当公判廷において，第１場面において被告人らがＨに加えた暴行の程度は前記認定より軽く，逆にＨによる殴打の程度はこれより重かった旨供述を変遷させているが，その供述の変遷の理由について合理的な説明がなされていないのであって，信用することはできない。よって，暴行の態様は，被告人らの捜査段階における供述のとおりであったと認めることができる。また，Ｃの弁護人は，Ｃは，Ｆ敷地内からＨを自動販売機前まで追い掛けて行く途中に，Ｄに指示されて，Ａの自動車を呼びに行ったから，第２場面にＣはいなかった旨主張し，Ｃもこれに沿う弁解をする。しかしながら，Ｄ及びＢだけでなく，目撃者であるＬも，自動販売機前でＨを取り囲んでいたのは３人であった旨，一致して供述していることに加え，目撃者Ｍ及びＡの各供述によれば，Ｃが１人だけ先にＡの自動車に駆け戻ってきたものの，その時間的間隔はわずかであり，ＣがＤらから別れた後，ＤらがＨを更に追跡し，同人に対して前記認定のような暴行を加えるだけの時間差はなかったものと認められるのであって，ＣもＤ及びＢとともにＨを取り囲んでいたものと認められる。
(3)次いで，Ｈの死亡原因について検討するに，医師Ｎの鑑定書等によれば，Ｈの身体には，左側頭部，後頭部に鈍体による挫裂創や打撲傷があるものの，頭骨骨折や脳損傷はなく，顔面には，パイプ状の物の断端や鈍体による打撲や擦過によって生じた挫裂創，骨折，表皮剥脱や皮下出血があり，特に下顎骨は破砕され，上顎骨にも骨折があり，歯牙は脱落したり動揺したりしており，頸部には表皮剥脱や赤紫色変色があり，舌の先端部下面に創があり，中に骨片があり，舌骨及び甲状軟骨は骨折し，周囲に強い出血があり，左肺には暗赤色斑点があり，気管支内には吸引したものと認められる粘ちゅうな血液が充満し，左肩甲部や右臀部には棒状の物や鈍体による打撲があることが認められ，これらのことから，同人の死亡原因は，上下顎骨を骨折し，口腔内に損傷を生じたことから，口腔内に出た血液を肺に吸引したことによる窒息であると認められる。
(4)そこで，Ｄの殺人罪の成否について検討するに，Ｄ，Ｂ及びＣの暴行についての前記認定の事実によれば，第３場面におけるＤの暴行が，Ｈに対してその死亡原因となるべき損傷を与えたことは明らかなところであり（なお，Ｃの供述によれば，第３場面での暴行の直前にＣがＨの首からネックレスを外した時には，同人は寝息のような息をしており，また右手を挙げて二，三回振るように動かしたことが認められるのであって，第３場面での暴行の直前においては，同人がまだ生存していたことが明らかである。），前記認定のとおり，Ｄは，「生きとってもらったら困るんじゃ。」と言って，金属バットでＨの顔面から首の辺りを力一杯殴打したものであることに加え，Ｄには，同日の犯行が被告人らの犯行であることの発覚を防ぎ，さらにはＥにまで捜査が及ぶことを防ぐなど，Ｈを殺害することを決意するに足りる十分な動機があったと考えられる一方，Ｄがこれらの行為に及んだ動機について，殺意の推認を覆すに足りる合理的な説明をなし得ていないことにかんがみれば，Ｄが第３場面において確定的殺意をもってＨを殴打したことは明らかと言うべきである。
(5)続いて，検察官は，Ｈの致命傷となった上下顎骨の骨折及び口腔内の損傷は，第１場面又は第２場面での暴行によっても生じていたと主張するので検討するに，前記のとおり，Ｈには，舌骨及び甲状軟骨骨折を伴う頸部の表皮剥脱，頭骨骨折や脳損傷を伴っていない後頭部挫裂創及び顔面，頭部，肩，背中，両足などの打撲傷，擦過傷等，多数の傷害があるものの，死亡原因となった傷害は，挫裂創を伴う上顎骨骨折及び下顎骨破砕のみであり，これら以外の損傷は，それ自体でＨを死に至らしめる可能性のないものである。そして，前記認定のとおり，第１場面における暴行は，ＢがＨを羽交い締めにし，ＣがゴルフクラブでＨの肩口や背中を殴打し，Ｄが金属バットを振り回してＨの身体のどこかに当たったというものであり，第２場面での暴行については，Ｄが金属バットでＨの顔面，胸，足などを五，六回殴りつけ，しりもちをついて倒れた同人の顔面付近を殴打したというものであるところ，その後，倒れていたＨのネックレスを窃取したＣの供述によれば，Ｈは寝息のような息をしており，その顔面は出血していたものの，崩れていたわけではなく，顎骨を骨折して崩れた同人の顔写真を見せられたときには別人の顔ではないかと思ったというものであって，上記の致命傷が第１場面又は第２場面での暴行によっても生じたと認めることはできない。
したがって，Ｈの致命傷となった上記損傷は，第３場面でのＤの暴行のみによって生じたものであり，第１場面及び第２場面での暴行と，Ｈの死亡との間には因果関係がないと言うべきである。
(6)そこで，上記一連の暴行における被告人らの認識及び共謀の有無について検討する。
被告人らは，Ｆでの判示第２の共同器物損壊に先立ち，Ｄら３人が犯行中に，もしＦの関係者に発見された場合には，その者と戦ってでも，全員そろって現場から逃げる旨の意思を通じ，そのためにＡが自動車で待機していたことを一致して供述するところ，その供述は，被告人ら全員についてそれぞれ一貫している上，内容も自然であり，これらに加えて，実際に加えた暴行も，第１場面では，乱闘になった際にＤがＨに対して金属バットを振り回し，ＣがゴルフクラブでＨの肩口や背中を殴打したというものであり，その場から逃げ出したＨを追い掛けて追い付いた第２場面では，３人でＨを取り囲んだ上，ＤがＨの頭部などを金属バットで殴打して昏倒させているものの，第１場面における暴行と比較して特段の差はなく，殴打の回数は数回にとどまっていること，その後直ちに現場からいったん逃走したことに照らしても，上記供述は十分信用することができると言うべきである。そして，信用できるこれらの供述によれば，第１場面及び第２場面においては，Ｂ，Ｃ及びＤの間では，Ｆの関係者に暴行を加えて，その者に傷害を負わせることの合意はあったものの，その時点ではＤにも殺意はいまだ生じていなかったことが認められ，傷害の範囲で共謀が成立していたことは明らかであり，したがって，Ａもその幇助の限度でＤらの犯行に加功する意思を有していたことは明らかである。


そこで，第３場面でのＤ以外の者の認識について検討するに，第２場面から第３場面までの経緯は，関係各証拠によると，第２場面での暴行の後，被告人らは全員Ａが運転する自動車で現場から逃走したものの，その途中でガソリンが入ったポリタンクをＦの敷地内に忘れてきたことに気付いたため，これを回収するために現場に引き返し，Ａを除く３人が自動車から降り，そのうちＢ及びＣの２人がＦの敷地に入って行き，Ｄは自動車の近くで２人を待ち，Ｂがポリタンクを探して回収し，Ｃが倒れていたＨの首からネックレスを外して窃取し，再び逃走するために全員が自動車に乗り込んだものの，Ａが自動車を発進させたところ，Ｈのそばを通りかかった際，Ｄが自動車を止めさせ，金属バットを持って１人で自動車を降り，金属バットでＨの顔面辺りを殴り付けて致命傷を負わせたというものである。そして，これらの事実によれば，Ｂ，Ｃ及びＤの傷害についての共謀は，共同器物損壊の現場でＨに発見されたという突発的事情により，同人による逮捕を免れて逃走することを主たる目的として生じた現場共謀であり，被告人らは，いったんは共謀の目的を達成した上で，全員そろって現場を離脱して自動車で逃走したものであること，その後ポリタンクを回収するためにＦに戻ってきたが，このような事情がなければ現場に引き返すことはなかった上，引き返した後も，もはやＨによる逮捕を恐れる必要がないことを認識しており，現実にＨに更に暴行を加えることなく，再度現場から逃走しようとしたものと認められ，これらの事情に照らせば，第２場面の終了後，全員が乗り込んで自動車を発進させた時点では，もはやＤ，Ｂ及びＣの傷害についての当初の共謀関係は終了したものと認めるべきであり，したがって，Ａの幇助関係も同様に消滅していたものと言うべきである。よって，Ｂ及びＣは，Ｄを含めた３名による，第１場面及び第２場面での傷害罪の共同正犯の限度で，また，Ａは，この傷害罪に対する幇助の限度でのみ責任を負うにとどまり，傷害致死罪又はその幇助の責任を負わない。
（法令の適用）
（省略）
（量刑の理由）
１　本件は，暴力団組員からの不法な上納金の支払要求を拒絶した家屋解体業者に嫌がらせをするため，その暴力団組員の仲間や舎弟である被告人らがその暴力団組員と共謀して，２度にわたり家屋解体業者のダンプカーの燃料タンクに砂糖を入れてエンジンを焼き付かせたり，燃料タンクやフロントガラスを損壊するなどした共同器物損壊，２度目の共同器物損壊の際に，事務所で警戒に当たっていた被害者に発見され，捕らえられそうになったことから，１人が付近で逃走用の自動車を待機させる中，３人掛かりで逆にその被害者を金属バットやゴルフクラブなどで多数回にわたって殴打するなどし，さらに，そのうちの１人が被害者にとどめを刺すべく，金属バットで被害者を殴打して殺害した殺人，傷害及び傷害幇助，その際に被告人らのうち１人が，既に倒れて動けなくなっていた被害者から，その身に付けていたネックレスを外して盗み，別の１人がこのネックレスをもらい受けた窃盗及び盗品等無償譲受け及びその後逃亡中，移動手段として利用するため，民家の敷地内に駐車中の自動二輪車を盗んだ窃盗の事案である。
２　まず，２件の共同器物損壊について見るに，その動機は，暴力団組員であるＥが，家屋解体業者に対して，暴力団の威勢を背景に恐喝を試みたがはねつけられたことに立腹し，是が非でも不法な要求に応じさせるとともに自分の気を晴らそうと考えたことにあると推測されるところ，Ｄは，そうした事情をＥから明かされた上，同人に積極的に協力すべく本件各犯行に加わることを決意し，また，Ｂ及びＡも，Ｅの指示に盲従して本件各犯行に加わり，Ｃは，２件目の共同器物損壊の計画を聞き知って，Ｄが制止したにもかかわらず，興味本位で安易にその犯行に加わっているのであって，いずれもその反社会的な動機に酌量の余地はない。また，その犯行態様も，１件目の共同器物損壊は，夜陰に紛れて，ダンプカーの燃料タンクに砂糖などを混入してエンジンを焼き付かせるという陰湿なものであり，２件目の共同器物損壊は，深夜，金属バットやゴルフクラブ，バール，ハンマーなどを用いて，手当たり次第に，ダンプカーの燃料タンクに穴を開けたり，フロントガラスなどをたたき割るなどしたばかりでなく，放火用にガソリンを用意して現場に持ち込むことまでするという非常に乱暴かつ破壊的なものであって，いずれも悪質と言わざるを得ない。
次いで，傷害及び傷害幇助について見るに，その動機は，被告人らが家屋解体業者の敷地内でダンプカーなどを壊していたところを，事務所に泊まり込んで警戒に当たっていた被害者に発見され，木刀で打ち据えられるなどしたことから，逆に被害者を痛め付けて，逮捕を免れるとともに，被害者に打ち据えられた気を晴らそうとしたという身勝手かつ自己中心的なものであって，酌量の余地はない。また，被告人らは，金属バットやゴルフクラブを用いて，被害者１人に対して３人掛かりで殴り掛かり，さらには木刀を取り落として素手になり，現場から逃げ出そうとした被害者を追撃して取り囲み，抵抗できない被害者に対し，同人が昏倒するまで金属バットで頭部などを殴打しており，その態様は粗暴かつ凶悪なものであって，非常に悪質である。
さらに，Ｄは，前記の各犯行が被告人らの仕業であることの発覚を防ぐため，被害者を殺害することを決意し，既に倒れて動かなくなっていた被害者に対し，金属バットで力任せに殴打して殺害したものであって，自己の刑責の追及を免れるためには他人の生命を奪うことさえいとわないというその動機は，非人間的なものと言わざるを得ず，また，その態様も執ようかつ悪質である。被害者は，不法な金銭の要求を押し通すために悪質な嫌がらせを繰り返す暴力団組員らに対して敢然と立ち向かったがために，何らの落ち度もないにもかかわらず，３７歳という働き盛りで，突然にその命を奪われたものであって，被害者の被告人らに対する怒りや，愛する家族や幼い子を残して死にゆく無念さは計り知れないものと推察される。
被害者の遺族らは，暴力団の不法な要求に屈しないという正義感を貫いたがために，このような理不尽な意趣返しを受け，互いに堅いきずなで結ばれたかけがえのない家族が，無惨にも殺害されるに至ったものであって，その悲嘆や，不条理な仕打ちに対する憤り，被告人らに対する怒りには，語り尽くせないものがあると推察される。
また，２件の共同器物損壊についても，直接損害だけでもそれぞれ約４０万円及び約５０万円と多額であるばかりでなく，間接損害をも含めれば，損害は膨大な額に上るのであって，その結果は重大である。


そして，本件の各犯行が，いずれも暴力団組員による不法な要求を拒絶した善良な市民に対して，暴力団の威勢を誇示するために，多大な財産上の損害を与えたばかりでなく，これに対して勇気を持って立ち向かった被害者を殺害したものであることから，本件各犯行が周辺住民に与えた恐怖感は言うまでもなく，被告人らと同様の反社会的組織からの危険にさらされている社会に与えた恐怖感や不安感は計り知れないものがあり，その犯罪の模倣性の強さをも考えると，本件の社会的影響は極めて重大である。
次に，ネックレスの窃取及び無償譲受けについて見るに，その被害額自体必ずしも軽微ではない上，その態様は，自らの暴行により昏倒している被害者が身に付けていたネックレスを奪い，さらに，これが自ら殺害した被害者が身に付けていたものであることを知りながら，「形見に持っとっちゃる。」などと言ってもらい受けた上，逃走資金に充てるために換金したものであって，被告人らのこれらの行為は，被害者を冒とくし，人間性が欠落したものと言うべきであって，極めて強い非難に値する。
そして，被告人らは，これらの犯行後，互いに口裏を合わせたり，凶器や着衣を投棄したり，友人らに依頼して口裏合わせや関係証拠物の処分をさせるなど，入念に罪証隠滅を図ったばかりでなく，Ａを除いては，あいまいかつ不合理な弁解に終始して，その首謀者であるＥをかばい続けるとともに，被告人間相互でもかばい合うなどして，自身らの刑事責任を不当に軽減しようとするなど，真しな反省の情がうかがわれない上，一部被告人から被害の一部が弁償されているものの，その額は本件被害を償うには不十分であって，遺族らの処罰感情がしゅん烈であるのも当然と言うべきである。
また，自動二輪車の窃盗については，Ｃが逃走中の移動手段にするため，民家の敷地内に止めてあった自動二輪車を盗み，用済みになるやこれを乗り捨てたものであって，その犯行は自己中心的かつ安易なものと言うほかない。これらの事情によれば，被告人らの刑事責任は重大であると言わざるを得ない。
３　続いて，各被告人の個別の情状について検討する。(1)まず，Ｄは，親友であったＥの意向を直接に受け，２件の共同器物損壊事件では現場での実行行為を主導したものであり，Ｅに次ぐ中心的な役割を果たしたことが認められる上，傷害及び殺人については，素手になって逃げ出した被害者を３人で取り囲み，金属バットで数回にわたって手加減なく頭部などを殴りつけて，被害者を昏倒させ，その後，更に単独で，確定的な殺意をもって，被害者を金属バットで殴打して殺害したものであって，その犯行は残忍で冷酷非情と言うほかない。さらに，ネックレスの無償譲受けについては，人として最低限感じるべき良心の呵責や後悔さえ見られず，被害者の人格を無視した，人間性の欠落した犯行と言うべきである。
そして，Ｄは，殺意についてあいまいな供述を繰り返すなど，自己の行為を真しに反省しようとする態度が全く見られないばかりでなく，Ｅの刑責を自分が背負うことによりＥをかばっていることが明らかであって，その暴力団関係者特有の思考態度は厳しく非難されなければならない。
また，こうしたＤの態度に加え，過去に暴力団構成員として活動していた経歴があること，別の事件で執行猶予付き懲役刑の言渡しを受けた後，わずか２か月足らずで更に本件各犯行を敢行したものであることなどの事情にかんがみれば，再犯の可能性は極めて高い。
そこで，今回の実刑判決により，前刑の執行猶予が取り消されて，合わせて長期間の服役になることなど，Ｄにとってしんしゃくできる事情を考慮してもなお，Ｄを主文程度の実刑に処し，徹底した矯正教育を施すとともに，自己の責任を全うさせる必要がある。
(2)次に，Ｃについて検討するに，関与した共同器物損壊は１件だけであるものの，犯行の計画を知り，Ｄが制止したにもかかわらず，それを押し切って犯行に加わったのみならず，トラックを壊すための道具を自ら準備した上，更に不足した物を盗みに行くことを提案し，現場でも最も積極的にダンプカーの損壊を行うなど，喜々として本件犯行を実行していたことがうかがわれるばかりでなく，傷害についても，ゴルフクラブで被害者に殴り掛かるなどしているのであって，その犯情は悪質と言うほかない。
さらに，Ｃは，平成１２年１０月に窃盗罪で懲役刑の言渡しを受け，その保護観察付き執行猶予の期間中であったにもかかわらず，自ら希望して共同器物損壊に加わった上，昏倒している被害者が身に付けていたネックレスを窃取し，逃走中に自動二輪車を窃取したものであって，その規範意識の鈍麻は甚だしいと言うほかなく，再犯の可能性も高いと言わざるを得ない。
一方，Ｃが関与した共同器物損壊は１件だけであること，判示第３の罪については傷害罪の限度でその刑責を負うこと，被害者との間で４００万円を支払う旨の示談が成立し，内金２００万円は支払済みであること，父親が今後のＣの指導監督を怠らない旨述べていること，Ｃは今回の実刑判決により，前刑の執行猶予が取り消されることから長期間の服役となることなど，Ｃにとってしんしゃくできる事情も認められ，これらの事情を総合考慮すれば，Ｃを主文の程度の実刑に処するのが相当である。
(3)続いて，Ｂについて検討するに，２件の共同器物損壊では，いずれもＥ及びＤの指示の下で，実際の損壊行為を担当し，傷害に関しては，逃げ遅れたＤが被害者に打ち据えられているのを見るや，被害者に体当たりをするなどしてＤに加勢し，さらに，素手になって現場から逃げようとした被害者を追い詰めるなど，自ら積極的に加功しているのであって，その犯情は悪質である。そして，Ｂは，Ｅをかばうため不合理な弁解に終始しているばかりでなく，法廷での態度も劣悪であり，Ｂには本件結果の重大性や被害者の遺族の無念や悲嘆を理解しようとする心情が欠如していることがうかがわれるのであって，真しな反省の情は到底認められない。
さらに，Ｂは，平成１２年１２月に窃盗教唆罪で懲役刑の言渡しを受け，その保護観察付き執行猶予の期間中であったにもかかわらず，安易に本件犯行に関与したものであって，規範意識の鈍麻は甚だしく，再犯のおそれも高いと言うべきである。
一方，共同器物損壊については，Ｂは，その立場上，Ｅらの指示に従わざるを得なかった面があると言えること，判示第３の罪については傷害罪の限度でその刑責を負うこと，Ｂ自身は凶器を用いていないこと，Ｂは今回の実刑判決により，前刑の執行猶予が取り消されることから長期間の服役となることなど，Ｂにとってしんしゃくできる事情も認められ，これらの事情を総合すれば，Ｂを主文の程度の実刑に処するのが相当であると考えられる。


平成１４年（行ケ）第１８８号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年９月９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　旭化成株式会社
訴訟代理人弁理士　　加々美　紀　雄
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　    石　井　あき子
同　　　　　　　　　谷　口　浩　行
同　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が異議２０００－７４２０７号事件について平成１４年３月４日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「燐酸エステル系難燃剤」とする特許第３０４３６９４号の特許（平成４年１月１６日に出願された平成４年特許願第５７４２号（以下「本件原出願」という。）の分割出願として，平成９年１１月２７日に特許出願（以下「本件出願」という。），平成１２年３月１０日に特許権設定登録，以下「本件特許」といい，本件特許に係る発明を「本件発明」という。請求項の数は１である。）の特許権者である。
本件特許について，特許異議の申立てがなされ，特許庁は，この申立てを，異議２０００－７４２０７号として審理した。原告は，この審理の過程で，本件出願の願書に添付した明細書（以下，「本件明細書」という。）について，訂正を請求した（以下「本件訂正請求」といい，その訂正を「本件訂正」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１４年３月４日に，「特許第３０４３６９４号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，同月２０日にその謄本を原告に送達した。
２　本件出願に係る特許請求の範囲（本件発明）
「エステル成分としてビスフェノールＡ残基とフェノール残基とを有し，酸価が１未満でかつ１２０℃の２気圧飽和水蒸気，９６時間暴露時の重量増加率が２０％以下であり，かつ３００℃での加熱減量が５％以下であることを特徴とする燐酸エステル系難燃剤。」
３　決定の理由
別紙決定書の写し記載のとおりである。要するに，①本件訂正は，特許法１２０条の４第２項に規定する「特許請求の範囲の減縮」，「誤記又は誤訳の訂正」，「明りょうでない記載の釈明」のいずれを目的とするものとも認められないから許されない，②本件発明のうち，樹脂一般や，従来の有機リン系難燃剤が使用される樹脂や，応用例２の樹脂組成物を適用対象とする発明は，本件原出願の願書に最初に添付した明細書（以下「本件原当初明細書」という。甲第３号証参照。原出願の最初に添付した明細書一般を「原当初明細書」という。）に記載された発明でないから（判決注・本件原出願の願書には図面は添付されていない。），本件特許は，平成５年法律第２６号による改正前の特許法４４条１項に規定する要件を満たさず，本件特許の出願日は，現実の出願日である平成９年１１月２７日であり，本件発明は，その出願日前に国内において頒布された特開平５－１８６６８１号公報（本件原出願の公開特許公報。本訴甲第３号証）に記載された発明である，というものである。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定は，本件訂正の適否の判断を誤り（取消事由１），本件原当初明細書に記載された発明（以下「本件原発明」という。）の認定を誤り（取消事由２，３），その結果，本件出願が分割要件を満たしていないとの誤った判断をしたものであり，これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件訂正の適否の判断の誤り）
(1)　本件訂正請求は，特許異議手続においてなされた取消理由通知中で，本件明細書に，本件原当初明細書に記載されていない事項が記載されているため，適法な分割出願とは認められない，との指摘がなされたのに対応して，特許法１２０条の４第２項に基づき，本件原出願明細書に記載されていない，と指摘された事項を削除しようとするものである。
特許法第１２０条の４第２，３項は，明細書や図面の一部の記載に瑕疵があるため取消原因があると解されるおそれがある場合に，その一部の瑕疵があることにより権利全体が取り消される危険から特許権者を救済するため，一方で，第三者に不当に不利益な結果を招くことのないよう一定の制限を加えつつ，特許権者に明細書等を訂正する機会を与えて，その危険を回避することを許容するものである。
このような規定の趣旨からすれば，取消理由通知において原当初明細書に記載されていない事項があることが指摘されて適法な分割出願とは認められないとされた場合に，正にその分割不適法の理由として指摘を受けた，原当初明細書に記載されていない事項を削除する訂正は，許容されるのが当然である。(2)　特許法第１２０条の４第２項に規定する訂正の目的についての要件を具備しているか否かは，訂正時の特許明細書の記載を基準に判断されるのが原則である。しかし，それは，そのときまでにされた，手続補正，訂正，あるいはその特許が分割出願である場合にはその分割出願が，すべて適法になされていることを前提としているからこそである。


取消理由通知における認定判断が，願書に添付した明細書が分割出願の明細書であることを前提として，原当初明細書をも参照して行われた場合においては，そこに指摘された分割出願の明細書の瑕疵を取り除くべくなされた訂正請求が，特許法第１２０条の４第２項に規定する目的に適合するものか否かを判断する際には，当該明細書が分割出願の明細書であることを考慮して，訂正時の明細書だけでなく，原当初明細書をも参照すべきである。
分割出願の明細書の記載中に原当初明細書には記載されていない発明が含まれているために分割要件を満たさないという場合には，分割出願の明細書の記載事項は原当初明細書の記載との関係で言えば不整合な記載事項であるということができ，かつ，その記載事項は分割出願の明細書の記載事項として記載してはならない事項を誤って記載したものともいうことができるから，訂正請求に係る訂正は，特許法第１２０条の４第２項２号もしくは３号に規定された「誤記の訂正」若しくは「明りょうでない記載の釈明」を目的とする訂正に該当するものとして扱われるべきである。このように扱うことにより，第三者に不測の損害を与えることもない。
(3)　本件出願が分割要件を欠くものであるとするならば，そのことは，本来，本件出願の審査段階において特許権者（出願人）に当然通知されるべきであった。しかし，本件出願については，審査段階でそのことが看過された結果，明細書に瑕疵があるまま特許査定がなされ，設定登録に至ったことになる。このような場合に，その後の特許異議手続においてなされた取消理由通知において，瑕疵があることが指摘されたときに，特許権者がその瑕疵を取り除いて取消理由を解消する道が全く閉ざされるとするならば，それは，結果として，特許庁における審査上の過誤の責を専ら特許権者に負わせることとなり，不合理である。
２　取消事由２（本件原発明の認定の誤りの１）
(1)　決定は，「本件難燃剤（判決注・本件明細書の特許請求の範囲に記載された，特定の燐酸エステル系難燃剤）の発明には，樹脂一般を適用対象とする難燃剤の発明や，従来の有機リン系難燃剤が使用される樹脂を適用対象とする難燃剤の発明や，応用例２の樹脂組成物に有効な難燃剤の発明が含まれているものと認められる。しかし，原出願の最初に添付した明細書には，本件難燃剤が，樹脂一般や，従来の有機リン系難燃剤が使用される樹脂や，応用例２の樹脂組成物において有効であることは記載されていない。」（決定書２頁１８行～２４行）とした。すなわち，決定は，「樹脂一般や，従来の有機リン系難燃剤が使用される樹脂や，応用例２の樹脂組成物」が，本件難燃剤すなわち本件発明を構成する難燃剤の適用対象であることが，本件原当初明細書に記載されていないことをもって，本件発明を本件原当初明細書に記載されていない発明とした。
しかしながら，本件難燃剤それ自体は，本件原当初明細書に記載されていることが明らかである。そして，本件難燃剤それ自体は，その適用対象毎に区分し，かつその適用対象と一体化して把握される発明ではなく，それ自体として把握される発明である。
本件発明は，このように，本件原当初明細書に，その適用対象を離れてそれ自体として開示されている本件難燃剤を出願対象としたものである。確かに，本件明細書には，本件難燃剤の使用対象についての説明とともに，本件原当書明細書に記載されていない，いくつかの具体的使用例が新たに加えられている。しかし，それは，難燃剤自体の発明である本件発明についての説明を補足する意味でなされたことにすぎず，いずれも，難燃剤自体に新たな態様を加えるものではない。本件発明の難燃剤それ自体は，本件原当初明細書に記載されていた難燃剤そのものにほかならず，これに新たな要件を付加したり，削除したりしたものではない。本件明細書作成に当たり，記載事項として，本件原当初明細書に記載のない補足的説明が追加されたからといって，そのことによって，本件明細書に記載された難燃剤が，本件原当初明細書に記載されているものと別のものとなる，などということはあり得ない。
(2)　分割については，特許法第４４条第１項に規定されているとおり，「二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる」のであるから，分割出願がこの要件を満足するか否かが重要なのであって，その明細書に原当初明細書に記載のない新たな事項が含まれているか否かが重要なのではない。新たな事項が含まれているからといって，直ちに前記分割の要件を満足しないことになるわけではない。
(3)　決定の上記認定判断は，結局のところ，本件原当初明細書に本件難燃剤そのものは記載されていない，というに帰し，誤っていることが明らかである。
３　取消事由３（原発明の認定の誤りの２）
仮に，２の主張が認められず，本件原当初明細書に，適用対象を離れてそれ自体として把握される本件難燃剤は発明として記載されていないとしても，本件原当初明細書に接した当業者は，本件難燃剤が，樹脂一般や，従来の有機リン系難燃剤が使用される樹脂や，応用例２の樹脂組成物においても有効であることを，明文の記載がなくとも，原出願時の技術常識に照らし，当然に理解することができるというべきであるから，これらの樹脂に対して適用する難燃剤の発明も同明細書に実質的に記載されているとみるべきである。
本件難燃剤は，新規な燐酸エステル系難燃剤である。しかし，既存の難燃剤の分類から見れば，リン化合物系に属する難燃剤である。リン化合物系難燃剤の難燃化機構は，リン化合物が熱によって分解し，ポリりん酸を生成し，この酸が揮発しにくく強酸であることから，ポリマーの燃焼時に揮発してしまうことなく，保護層を形成し，またポリりん酸がポリマーを脱水あるいは脱水素化し炭化物形成を促進して，炭化被膜を作ること，これらが酸素を遮断して燃焼反応を停止させることによるものであり，この難燃化機構は，数多くのリン化合物系難燃剤を数多くの樹脂に適用し難燃化した実験事実に基づいて導き出された，現在もっとも確からしい難燃化機構である（甲第１５～第１８号証参照）。このようなリン化合物による炭化物被膜生成による難燃化機構は，どのような樹脂であっても発現されることが明らかである（甲第１５号証２３頁表１－１０，甲第１６号証３５頁，甲第１７号証，甲第１９号証）。
甲第１５ないし第１８号証で取り扱われているリン化合物系難燃剤の中で，燐酸エステルは主要な難燃剤の一つとされ（特に甲第１６号証３６頁表の下左欄１０行～右欄下から１２行（特に１３行参照），甲第１７号証３１頁右欄下から６行～３３頁右欄下から６行参照），ここで示されている難燃化機構に従うとされている難燃剤である。


そもそも，難燃化機構というものは，難燃化に関する普遍的原理であるので，リン化合物系難燃剤に共通して適用できると考えられているものなのである。したがって，リン化合物系に属する本件難燃剤は，新規なものであっても，同様にその難燃化機構に従うものであって，特定の樹脂との組合せにより難燃化作用を発現するというものではなく，その難燃剤は，ポリフェニレンエーテルに限らず，他の従来のリン化合物系難燃剤が使用される樹脂はもとより，応用例２の樹脂組成物や樹脂一般に対しても有効であることは，当業者であれば当然に理解できるのである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（本件訂正の適否の判断の誤り）について(1)　特許法第１２０条の４第２項によれば，訂正の要件を判断する基準となる明細書及び図面（以下，両者を併せて「基準明細書」という）は，その特許出願の願書に添付した明細書及び図面である特許明細書及び図面である。特許出願が分割出願である場合において，その原出願の願書に最初に添付した明細書及び図面である原当初明細書及び図面が基準明細書となることはない。(2)　原告は，本件出願が分割要件を満たしていないのならば，そのことは，本来審査段階で通知されるべきものであった，として，本件の手続の経緯や法の趣旨，目的からみて，本件訂正請求は認められるべきである，と主張する。しかし，審査段階で出願日の認定を誤り，本来通知すべき拒絶理由を通知しないまま，特許異議の手続の段階で取消理由が通知された結果，訂正が必要になる場合があることは，特許法が予定しているところであり，このような場合のために，特許法第１２０条の４が定められているのであるから，同条項の定めるところに従うべきである。
原告は，本件訂正を認めるべき根拠として，審査段階で拒絶理由が通知されなかったこと，本件訂正請求を認めないことは特許権者にとって酷であること，本件訂正を認めても第三者に不利益はないこと，を挙げる。しかし，これらの事情は，特許法１２０条の４第２項該当性についての判断を左右するものではないというべきである。
原告は，取消理由通知が，本件原当初明細書を参照して行われたのであるから，特許法第１２０条の４第２項の目的の判断に当たっても，本件原当初明細書が参照されなければならない，と主張する。しかし，この主張には何の根拠もない。出願日は，各種判断の基礎であるから，取消理由の有無にかかわらず認定されなければならないものである。そして，分割出願の出願日を認定するに当たって原当初明細書が参照されるのは当然のことである。出願日の認定と，訂正の要件の判断とは，全く別のことである。
原告は，本件訂正請求を認めないことは，審査上の過誤の責を専ら特許権者に負わせるものであると主張する。しかし，分割要件を満たさないものを分割出願として出願したのは，原告である。原告の主張は，自らの責めを他に転嫁するものにほかならない。
２　取消事由２（本件原発明の認定の誤りの１）について原告は，分割出願の際に，難燃剤の適用対象が新たに追加されたこと自体は認めながら，新たな適用対象の追加があっても，難燃剤それ自体の発明としては原当初明細書に変更がないから，本件出願は，分割要件を満たす，と主張する。しかし，難燃剤とは，他に添加されることによってこれを難燃化する剤のことであるから，難燃剤という用語自体が，適用対象の存在を表現している。適用対象が記載されていないからといって，適用対象がないわけではない。したがって，本件原当初明細書で難燃剤の適用対象とされていないものを適用対象として新たに追加することは，原当初明細書に記載されていた難燃剤の発明に新たな態様を追加することであり，この新たな態様の難燃剤を，本件原当初明細書に記載されたものとすることはできないのである。
３　取消事由３（本件原発明の認定の誤りの２）について原告は，リン系難燃剤が樹脂一般に対して有効であること，本件難燃剤がその作用を発現するのは添加される樹脂との組合せによるものではなく，難燃剤自体の作用に基づくものであることは，原出願時における当業者の技術常識であった，と主張する。
しかし，リン系難燃剤が樹脂一般に対して有効であるとの技術常識は存在しない。本件原当初明細書には，本件難燃剤について，その難燃化機構も，難燃剤自体の作用によって難燃作用が発現することも記載されていない。本件難燃剤は，過去に知られていた難燃剤ではないから，過去に知られていた難燃化機構によって難燃化するとは限らない。本件難燃剤の難燃化機構が原告主張のとおりであることも，本件難燃剤の作用が難燃剤自体の作用に基づくものであって，添加される樹脂との組合せによって発現するものではないということも，それに対応する技術常識も存在せず，したがって，これらを，記載がなくとも自明なこととすることはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件訂正の適否の判断の誤り）について(1)　本件訂正の内容は，次のとおりである（当事者間に争いがない。）。
ア　訂正事項１
本件明細書段落【００２６】の，
「本発明の難燃剤は，従来の有機リン化合物系難燃剤の改良系であり，従来の有機リン系難燃剤が使用される樹脂と同様の樹脂に対して有効であるが，好ましくはポリフェニレンエーテル系樹脂，および／またはスチレン系樹脂を含む樹脂に対して用いられる。」を，
「本発明の難燃剤は，従来の有機リン化合物系難燃剤の改良系であり，好ましくはポリフェニレンエーテル系樹脂，またはこれとスチレン系樹脂を含む樹脂に対して用いられる。」と訂正する。
イ　訂正事項２
本件明細書段落【００４９】の，
「【応用例２】ビスフェノールＡとホスゲンから誘導された塩化メチレン中２５℃の固有粘度が０．５０１／ｇである芳香族ポリカーボネート６５重量部，ブタジエン上にスチレンアクリロニトリルがグラフト重合した耐衝撃性ＡＳ（ＡＢＳと略称）２５部，実施例１で調製した燐酸エステル－１を１０重量部，テフロンＦ２０１Ｌ（ダイキン製）０．２部，及びスミライザーＧＭ（住友化学製のヒンダードフェノール）１部とを，押出機を用いて２８０℃の温度にて溶融混練して樹脂組成物を得た。該樹脂組成物の物性試験結果を表１に示す。」との記載を削除する。
ウ　訂正事項３


本件明細書段落【００５６】の表１中，応用例２の欄を削除する。(2)　特許法１２０条の４第２項は，特許異議手続において取消理由通知を受けた特許権者は，願書に添付した明細書又は図面の訂正を請求することができること，ただし，その訂正は，①特許請求の範囲の減縮，②誤記又は誤訳の訂正，③明りょうでない記載の釈明，のいずれかを目的とするものに限ること，を規定している。
本件特許において，同条項にいう「願書に添付した明細書又は図面」とは，訂正請求時の特許明細書である本件明細書のことであること，本件明細書の記載内容（甲第２号証参照）に照らすならば，訂正事項１ないし３は，上記①ないし③のいずれを目的とするものであるとも認めることができないことは，明らかである。
(3)　原告は，特許法１２０条の４第２項の規定の趣旨に照らすと，分割要件違反を理由として指摘された事項を削除する訂正は許容されてしかるべきである，と主張する。
いったん特許となった発明については，その対象を確定して権利の安定を保証する趣旨から，特許明細書の訂正は，むやみに許容すべきではない。他方，明細書中に瑕疵が存在する場合，その瑕疵を是正して無効理由や取消理由を除去することができるようにしなければ，特許権者に酷であり発明を適切に保護することができない。特許法１２０条の４第２項は，上記の相反する要請の調和の観点から，一定の事項を目的とする場合に限って特許明細書の訂正を許容することを規定したものである。このような同条項の趣旨に照らすと，特許査定がなされた後に取消理由通知を受けた場合に，取消理由を回避するための訂正が認められるためには，同条項に規定された要件を満たすことが必要であることは，明らかなことというべきである。
原告は，本件訂正が特許法１２０条の４第２項に規定された目的を満たすかどうかの判断に当たっては，本件明細書が分割出願の明細書であることをも考慮して，本件原当初明細書も参照すべきであり，同明細書に記載されていない発明が本件明細書に含まれていることが分割要件に違反するとの前提に立つならば，本件明細書の記載内容は，本件原当初明細書との関係で言えば不整合な記載事項であり，かつ，その記載事項は分割出願の明細書の記載事項として記載してはならない事項を誤って記載したものであるということができるから，訂正請求に係る訂正は，特許法第１２０条の４第２項２号もしくは３号に規定された「誤記の訂正」若しくは「明りょうでない記載の釈明」を目的とする訂正に該当するものと扱われるべきである，と主張する。
しかしながら，前記のとおり，特許法１２０条の４第２項にいう「願書に添付した明細書又は図面」とは，訂正請求時の特許明細書である本件明細書のことであると解すべきことは，条文の文理上明らかである。この規定によれば，同条項に規定する訂正の目的の要件を満たすか否かは，訂正請求時の特許明細書である本件明細書と，訂正後の明細書とを対比して判断すべきことが明らかであって，原当初明細書との関係を考慮することはできないというべきである。原当初明細書に記載した事項の範囲を超える内容が分割出願に含まれているか否かは，訂正の要件を満たすか否かの判断とは無関係である。原告は，本件訂正請求を認めないことは，結果として，本件出願の審査段階で分割要件を欠くことを看過したまま特許査定をした審査上の過誤の責を特許権者に負わせることとなり，不合理である，と主張する。しかしながら，本件のように，特許が登録要件を欠くことが審査段階で看過され特許査定及び設定登録がなされた後に，特許異議の手続の段階でこのことが判明し，取消理由通知がなされることがあることは，特許法が制度として当然に予定していることである。特許法が，このような場合において，審査段階で登録要件を欠くことを指摘しなかったことを理由に訂正を広く認める立場を採用していないことは，訂正の事由を一定の場合に制限した特許法１２０条の４第２項ただし書の規定から明らかというべきである。
実質的にみても，このような特許権者は，登録要件を欠く出願を自らした者であるから，いったんそのまま特許査定及び設定登録を受けた以上，その後において，結果的に，審査段階で登録要件を欠くことが指摘された場合に比べて不利益な扱いを受けることになったとしても（例えば，新たに分割出願をし直すことができなくなるなど），やむを得ないというべきであって，このことを不合理ということはできない。
原告の主張するところは，結局のところ，分割要件違反の理由として指摘された事項を削除する訂正でありさえすれば，特許法１２０条の４第２項に規定された目的を満たすか否かを判断するまでもなく，許容されるべきである，というに帰し，分割出願の明細書の訂正の名の下に，分割出願のやり直しを認めるべきである，というに等しいものであって，このような主張は，採用することができない。取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（本件原発明の認定の誤りの１）について(1)　原告は，本件難燃剤は，本件原当初明細書に，その適用対象を離れてそれ自体として記載されている発明である，と主張する。
本件原当初明細書（甲第３号証参照）には，次の記載がある。ア「【請求項１】（Ａ）ポリフェニレンエーテル系樹脂単独またはこれとス
チレン系樹脂との組み合わせ及び
（Ｂ）燐酸エステルとからなり，該燐酸エステルは酸価が１未満でかつ１２０℃の２気圧飽和水蒸気，９６時間暴露時の重量増加率が２０％以下であり，かつ３００℃での加熱減量が５％以下であることを特徴とする難燃性樹脂組成物」
（【特許請求の範囲】）
イ「【産業上の利用分野】本発明は，優れた難燃性，耐熱水性，高温安定性を有し，高温成形時の発煙，金型付着物が少ないポリフェニレンエーテル系樹脂単独またはこれとスチレン系樹脂との組み合わせに，（Ｂ）酸価が１未満でかつ１２０℃の２気圧飽和水蒸気，９６時間暴露時の重量増加率が２０％以下であり，かつ３００℃での加熱減量が５％以下である燐酸エステルを添加することにより，上記特性の優れた特に高い耐熱性と難燃性を要求される分野に適したポリフェニレンエーテル系樹脂組成物を得ることに関する。」（段落【０００１】）ウ「【従来の技術】ポリフェニレンエーテル系樹脂またはこれとスチレン系樹脂との組み合わせからなる樹脂組成物を難燃性にするためにトルフェニルホスフェート，クレジルジフェニルホスフェート，トリクレジルホスフェート，イソプロピルフェニルホスフェートなどの有機リン化合物を難燃剤として配合することが従来知られている。しかし，樹脂組成物の耐熱性，物性の低下，高温条件下における有機リン化合物の揮発，しみ出し等の欠点があった。


上記の欠点を解決する方法として，すでに分子量の大なる有機リン化合物がポリフェニレンエーテル系樹脂の難燃剤として注目されている。これに関しては，例えば特開昭５５－１１８９５７号，特開昭５７－２０７６４１号，特開昭５７－２０７６４２号，特開昭５９－２０２２４０号，特開平２－１８７４５６号などの発明がある。
しかしながら，商業的にはオキシ塩化リンと多価フェノール及びフェノールとから合成しているため，トリフェニルホスフェートが少量含まれ揮発，しみ出しなどの欠点を有していた。特開昭５７－２０７６４１号においてはレゾンシンボリホスフェートとトリフェニルホスフェートを併用することにより相溶性を増すことも試みられている。また，特開昭５９－２０２２４０号においては完全にリン酸エステルにせず，酸価を１以上にすることにより帯電防止効果を付与している。いずれの場合もポリフェニレンエーテル系樹脂を難燃化するに際し，実用特性例えば成形加工時の熱劣化や金型付着物発生や高温高湿化での加水分解によるゲル生成などの問題があった。」（段落【０００２】～【０００４】エ「【発明が解決しようとする課題】ポリフェニレンエーテル系樹脂またはこれとスチレン系樹脂との組み合わせからなる樹脂組成物を難燃性にするために特定の有機リン系化合物を用いることにより，優れた難燃性，耐熱水性，高温安定性を有し，高温成形時の発煙，金型付着物が少ないポリフェニレンエーテル系難燃樹脂組成物を得ることにある。」（段落【０００５】）
オ「【課題を解決するための手段】本発明者らは鋭意研究の結果，ポリフェニレンエーテル系樹脂またはこれとスチレン系樹脂との組み合わせからなる樹脂組成物を難燃化するに際し，有機リン化合物難燃剤として酸価が１未満でかつ高温高湿下で重量増加が少なく且つ加熱減量が少ない特定の化合物を用いることにより，優れた難燃性，耐熱水性，高温安定性を有し，高温成形時の発煙，金型付着物が少ないポリフェニレンエーテル系難燃樹脂組成物を得ることを見いだし，本発明を完成した。
すなわち，本発明は，（Ａ）ポリフェニレンエーテル系樹脂単独またはこれとスチレン系樹脂との組み合わせ及び（Ｂ）燐酸エステルとからなり，該燐酸エステルは酸価が１未満でかつ１２０℃の２気圧飽和水蒸気，９６時間暴露時の重量増加率が２０％以下であり，かつ３００℃での加熱減量が５％以下のものであることにより，優れた難燃性，耐熱水性，高温安定性を有し，高温成形時の発煙，金型付着物が少ないポリフェニレンエーテル系難燃樹脂組成物を提供するものである。」（段落【０００６】，【０００７】）
カ　段落【０００８】ないし【００１１】には，本発明（原発明）のうち，（Ａ）のポリフェニレンエーテル系樹脂についての記載が，段落【００１２】ないし【００１５】には，（Ａ）のスチレン系樹脂についての記載が，段落【００１６】ないし【００１７】には（Ｂ）の燐酸エステルについての記載及び本発明の組成物には他の添加剤，例えば可塑剤，安定剤，紫外線吸収剤，難燃剤，着色剤，離型剤などを添加することができることの記載が，段落【００１８】には，添加剤である安定剤について記載，及び，本発明を構成する各成分を混合する方法はいかなる方法でもよい旨の記載が，段落【００１９】ないし【００３９】には，燐酸エステルの製造例についての記載及びポリフェニレンエーテル系樹脂に製造例で調整した燐酸エステルを混合した樹脂組成物の実施例３例の物性試験結果及び比較例６例の物性試験結果について記載した表１がある。
キ「【発明の効果】本発明の組成物は，優れた難燃性，耐熱水性，高温安定性を有し，高温成形時の発煙，金型付着物が少なく，従来の樹脂組成物では困難であった高温で且つ成形サイクルの短い成形条件でも成形できる産業上有用な物である。」（段落【００４０】）
上に認定した記載を含む本件原当初明細書の記載全体によれば，同明細書には，そこに記載された発明は，ポリフェニレンエーテル系樹脂単独又はこれとスチレン系樹脂との組合せから成る樹脂組成物を難燃性にするに当たっての従来技術の問題点を解決することを課題としていること，難燃剤として特定の有機リン系化合物を用いることにより，優れた難燃性，耐熱水性，高温安定性を有し，高温成形時の発煙，金型付着物が少ないポリフェニレンエーテル系難燃樹脂組成物の発明を得たことが記載され，実施例においても，難燃剤の適用対象としてはポリフェニレンエーテル系樹脂及びこれと組み合わせるスチレン系樹脂についての記載があるのみであること，他の樹脂についての記載は一切ないことが認められる。本件原当初明細書の上記記載状況の下では，同明細書に本件難燃剤を適用対象を離れてそれ自体として把握した発明が記載されているとすることができないことは，明らかというべきである。
原告の主張は採用することができない。
(2)　原告は，分割出願の明細書に，発明の要旨に直接影響しない補足的説明事項を加えることは認められており，新たな事項が含まれるからといって直ちに分割の要件を満足しないことにはならない，と主張する。
しかしながら，上記のとおり，本件原当初明細書に，適用対象を離れてそれ自体として把握された本件難燃剤が発明として記載されているとみることはできず，そこには，特定の適用対象との関連において把握される難燃剤としての本件難燃剤しか発明として記載されていないというべきであり（明示の記載はなくとも実質的に記載されているとみることもできないことは，後記３で述べるとおりである。），適用対象につき，本件原当初明細書に記載されていないものを加えることを，発明の要旨に直接影響しないこととすることはできない。原告の主張は採用することができない。
(3)　取消事由２も理由がない。
３　取消事由３（原発明の認定の誤りの２）について


「木古内保険金殺人事件」主　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中７００日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，Ａ（当時３４歳）を被保険者とする生命保険金等を取得するため
に，同人を殺害しようと企て，
第１　Ｂ及びＣと共謀の上，平成１０年１０月１８日午後１１時５５分ころ，北海道千歳市ａ道路上において，前記Ｂが，同所を歩行中の前記Ａに対し，時速約４０キロメートルで走行中の普通貨物自動車を同人に衝突させて同人を跳ね飛ばしたが，同人に加療約１０日間を要する前胸部打撲，右上腕・左腰部・右頭部・左下腿挫創，右顔面・背部挫傷の傷害を負わせたにとどまり，
その目的を遂げなかった
第２　Ｄ，Ｅ及びＦと共謀の上，同年１１月１５日午前７時ころ，北海道上磯郡木古内町字ｂ林道脇に駐車中の自動車内において，前記Ｄらが，前記Ａに対し，その頸部にワイヤーロープを巻き付けて強く締め付け，よって，そのころ，同所において，同人を窒息により死亡させて殺害したものである。
（事実認定に関する主要な争点に関する判断）
第１　判示第１の事実（殺人未遂）について
被告人は，共犯者Ｂ及びＣと共謀して，Ａを被保険者とする企業保険金を取得する目的で，同人を殺害しようとしたことは認めるものの，Ａを被保険者とする生命保険金を取得する目的はなく，また，Ｃ及びＢが報酬欲しさに積極的に本件犯行に荷担したものである旨弁解して，本件における関与の程度，態様等を争っている。
当裁判所は，本件において，被告人は，企業保険金だけではなく，個人保険金の取得も目的として，Ａ殺害の具体的な方法を考え，犯行現場で殺害の指示を出すなど，終始主導的な役割を果たしたと認めるものであるが，その理由を補足して説明する（なお，以下の説示においては，公判廷における供述が証拠となる場合も，公判調書中の供述部分が証拠となる場合も，単に「○○の供述」と表記することとする。）。
１　争いのない事実
以下の事実は，関係証拠上明白であるか，被告人も自認しているものである。
(1)被告人は，昭和５１年ころから，洋服販売等を業とするｃやｄを経営する一方，同５２年ころから，暴力団ｅ組ｆ会ｇ組組員，同６０年ころには，同ｇ組ｈ会会長となるなどして，暴力団員として活動していたところ，同６３年９月，Ｂら配下の暴力団員らと共謀して敢行した強盗致傷事件で懲役９年の刑に処せられたことなどから，前記ｈ会を解散して暴力団を脱退したが，その後も，前記ｆ会会長など暴力団幹部との交際は続いていた。
被告人は，服役後の平成９年６月ころ，輸入雑貨類や中古自動車等の販売を業とする有限会社甲（同１０年１０月，株式会社に組織変更。以下「甲」という。）を設立し，札幌市豊平区に事務所を設け，「会長」を名乗って実質的に同社を経営していた。
(2)Ｂは，昭和６１年５月ころ，前記ｄで稼働するようになるとともに，同年８月ころからは，前記ｈ会組員となって被告人の配下として活動していたが，被告人らと敢行した前記強盗致傷事件により懲役６年の刑に処せられて服役し，そのころ前記ｈ会を脱退した。その後，Ｂは，平成５年１０月に仮出獄し，同８年夏ころから，自動車の美装等を業とするｊを経営していたが，同９年９月ころ，被告人と再会し，同１０年６月ころから，店舗を甲内に移転して営業するとともに，甲のガレージ長として稼働するようになった。
Ｃは，平成９年ころ，当時稼働していた中古車販売店ｋにおいて，客として来店した被告人と知り合い，同１０年４月ころから，甲において稼働するようになった。
(3)Ａは，平成３年１１月ころから，北海道上磯郡木古内町の自宅において，スナックｋや熱帯魚店ｌを経営するとともに，同７年１０月ころには，函館市内において熱帯魚店ｍを開業したが，事業資金等を捻出するため，被告人の甥で前記ｌの常連客であったＧなどを連帯保証人として，同年１２月ころ，ｎから４００万円の融資を受けたほか，同９年２月ころには，株式会社ｏから４００万円，同年４月ころには，ｐから１００万円の融資を受けるなどしたものの，経営不振等のため，月々の利息返済等も滞納するような状況で，同年１０月ころには前記ｍの，翌１１月ころには前記ｌの，それぞれ閉店のやむなきに至った。
(4)この間，被告人は，同年９月ころ，実兄のＨから，ＧがＡの連帯保証人となったが，Ａが借入れ先のｏ等への返済を滞納しているため，Ｇの勤務先にまで再三にわたって返済督促の電話がかかってくるような事態となり，Ｇが困惑しているなどとして善後策を相談された。そこで，被告人は，Ｈに対し，Ｇに返済督促がこないようにｏ等と交渉に当たることを約束し，同年１０月ころ，Ａ方を訪れ，Ａや妻のＩらと会い，同人らから，今後一切Ｇに迷惑をかけない旨の念書を差し入れさせるとともに，ｏに対しても，被告人がＡの月々の返済の責任を持つことを条件にＧに対する督促を中止することを承諾させた。
(5)その後，被告人は，Ａのｏ等への債務弁済に関し，同年１１月ころ，Ａに対し，その返済資金として，数百万円にも及ぶ現金を渡したほか，Ｇを除くＡの連帯保証人やその親戚等に対し，甲の商品を販売した旨装って架空ローンを締結させて，ローン会社から甲に支払われる代金を返済資金としてＡに渡すなどする一方で，Ａに前記自宅で甲の代理店を営ませ，その売上金で同人に対する貸金の回収を図ろうとした。しかし，被告人は，Ａが，案に相違して，被告人から渡された現金のうち，その一部を返済資金に充てたのみで，残りを他に流用するなどした上，ｏ等への返済も滞らせ，更には同人が支払うことになっていた，前記架空ローンに係る返済金も支払わなかったことから，同人に替わってこれらを返済せざるを得ない状況に陥った。


Ｃは，本件犯行に関与するに至った経緯及び犯行前後の状況等について，公判廷において，概ね，次のように供述している
すなわち，「平成１０年４月ころから甲で働くようになったが，被告人が元暴力団員で，日ごろから暴力団幹部とのつながりを誇示していたことから，被告人の言うことに逆らえない状況にあった
同年１０月初めころ，被告人と函館に行った際の車中で，『Ａは困ったものだ
借金ばかりして，甲で借金の立替えが１０００万円を超えていて，返済の目途も立たない
死んでもらって，保険金でも出たら，それで払ってもらうしかないだろう
』などと，被告人からＡを殺害する話を聞かされ，そのころから，『Ａが死んだら保険金３０００万円入る
１０００万円以上借金に使ったとしても，お金は残るんで，おまえに報酬として５００万円やる
５００万円あったら，おまえ，自分の借金を返したり，車の１台でも買えるだろう
十分だろう
』などと，報酬を条件にＡ殺害に協力を求められるようになった
被告人の求めを断りたかったが，面と向かって断ることができないので，その場その場で適当な返事をしながら，のらりくらりとかわしていたところ，被告人から，『Ａに酒を飲ませて泥酔させて，意識不明の状態にして路上に放置する
それをおまえがどこかに運んで行って放置したら，おれがその道のプロに頼んで車を使ってＡをひき殺す
』などという，Ａ殺害計画を示され，犯行に使用する自動車を用意するよう指示された
被告人には自動車を手配する旨返事したが，車を探さないでいたところ，被告人自身が自動車を手配し，『おまえはＡをどこか人気のない所へ連れて行って，泥酔状態になったＡを路上に放置してくれ
』と指示された
断りたかったが，ここまで事件の内容を知りながら断れば，自分の親兄弟が被告人から嫌がらせを受けるのではないかと思い，被告人の指示に従うことにした
ひき殺す具体的な場所については，初め被告人から，『中山峠はどうだい
』と話があったが，『車もたくさん走ってるんですぐ見つかりますよ
』と答えると，『支笏湖の奥の方にトラックとか長距離便が夜中とか近道で走る道があるんだけど知ってるか
』と聞かれたので，『知っている
』と返事をした
同月１８日昼ころ，被告人から『今日やるぞ
今晩Ａをべろべろに酔わす
おまえは，おまえの車にＡを乗せ，函館に行くふりをして現場に行けばいい
後からトラックがついて行くので，あとはそいつに任すから
』などと指示された
同日夜，被告人とスナックでＡにブランデーをボトル１本分ほどストレートで飲ませた上，自分が運転するボルボにＡを乗せて札幌市内を出発した
その後，ボルボの後を走行していた被告人と携帯電話で連絡をとりながら支笏湖方面に向かったが，支笏湖の峠近くまで走行したところでトラックが後ろからついて来ていることが分かった
その後，いったん路肩にボルボを停車させたところ，追い抜いて行った被告人から，携帯電話で『トンネルを越えた所に空き地があるから，そこに車を止めろ
』との指示を受けたので，被告人の指示に従ってその空き地にボルボを止め，被告人に携帯電話で報告した
車を止めるとＡがすぐに用便のために外に出たので，被告人に『結構元気ですよ
』なとと報告して電話を切った
その後，再び被告人からＡの様子を聞かれたので，『今はまだ外にいます
』『自分の足で歩いていますよ
』などと報告していたところ，トラックが走ってきてＡを跳ね飛ばした
Ａが跳ね飛ばされる瞬間を見て悲鳴を上げたところ，携帯電話を通じて悲鳴を聞いた被告人から，『おっ，今当たったのか
ちゃんと当たったか
どうだい
見て確認して来い
』と言われたが，恐怖のためＡのそばまで行って確認することができず，被告人にはＡの死亡を確認したと嘘の報告をした
被告人に救急車を呼ぶと言ったところ，被告人から『ちょっと待て
３０分くらい様子見て，それから救急車を呼べ
』とか，警察等には『車を止めて仮眠をとっている間にＡが車から出て行ったので，何が起こったのかは分からないと説明しろ
』などと指示された
（Ａ殺害に失敗し）翌日，甲に出社し，被告人と事故の状況を話した際，被告人から『本当にがっちり当たったのか
』『Ａをやるのはもうしばらく無理だな
おまえも今回のことはもう忘れておけ
』と言われた
ところが，同月２６日深夜ころ，Ｂから『実はまた今回Ａをやれと言われた
酒を飲まして車に乗せて，小樽の港に一緒に飛び込んで，Ａを車の中に閉じこめたまま，おまえだけ出て来いと言われた
』などと打ち明けられ，自分の知らないところでＢが被告人からＡを殺すよう指示されていたことを知った上，同月２９日ころ，被告人からＡと一緒にＢの仕事を手伝うよう言われたことから，自分もこのままでは殺されるのではないかと危ぐし，札幌から逃げることを決めた
」などと供述している
また，Ｂは，これらの点について，公判廷において，概ね，「平成１０年６月ころ，甲のガレージで仕事をするようになったが，被告人とは，かつて暴力団組長と組員の関係にあったことから，次第に暴力団の親分子分のような関係になっていった
同年９月初めころ，甲の会長室において，被告人から『Ａには１０００万円以上の金を貸している
Ａが個人でかけている保険の月々の保険料まで全ておれが出している
Ａが死んでくれたら企業保険で１５００万円出るから，それでおれは回収できる
２０００万円やるから，Ａを殺してくれないか
その２０００万円は，Ａが個人でかけている生命保険で，月々の保険料をおれが払っているから，おれに保険金をもらう権利がある
おまえの分は，おれがかみさんに言ってもらってやるから，やってくれないか
』などと，２０００万円の報酬と引換えにＡを殺害するように依頼されたが，『できません
』と言って断ったところ，『まあ，突然だから，そんな話聞いたってびっくりもするだろうし，おれだって人なんか殺したことないし，何も今日明日やるわけじゃないんだから，やり方なんかもいろいろあるし，考えなきゃならないし，少し時間やるから考えてくれ
』と言われた
その際，被告人から，ＣにもＡ殺害の話をしたが，同人にも断られた旨聞かされた
２，３日後，被告人から，『どうだ，腹決まったか
おれはきっちり腹決めているぞ
』と言われ，『自分にはやっぱり無理です
』と答えると，『もう少し時間やるからきっちり腹決めれ
』などと言われた
１０日ほど経過したころ，被告人から，『腹も決めてねえのか
何のためにおれはこの１０日間一言もおまえに触れなかった理由分からないのか
何のためにおまえに時間やったんだ
きっちり腹決めれっていうことで時間やったんだろう


おれがおまえの立場ならこの１０日の間にもうＡを殺して終わりましたって報告してるころだ
それなのにおまえ，腹も決めてねえで何もやってねえじゃないか
ふざけるのもいい加減にすれよ
』と怒鳴られた
その後，被告人から，Ａに酒を飲ませて盗難車でひき殺すという方法を提示され，盗難車を手配するよう言われたが，これを断ると，『車の手配から何から何まで全部おれか，少しは協力すれや
』『車の手配はこっちでするから，おまえはひき殺す腹決めれ
』と言われた
その後，再び，被告人から『Ｃも使って，Ａを道路に寝かせ，ＣにＡが起きあがれないように足を押さえさせて，そこをおまえがトラックかなんかで頭を踏め
』などと言われ，これを断ると，『おまえにも企業保険がかかっているんだぞ
そういうことよく考えろ
おまえも女房子供がかわいいだろう
東京じゃ，中国人に頼めば５万円も出せば何でもやってくれるらしいぞ
』などと脅され，そのころから執拗にＡ殺害に荷担するよう求められるようになった
自分にはＡを殺害する理由がなかったが，被告人が電話一本で現役の暴力団の人間を自由自在に使えることなどから，被告人の要求を断れば自分が殺されると思い，とても逃げられる状態ではなかったので，何らかの形でＡを殺害することに荷担しなければならないと思うようになった
同月１５日ころ，被告人から『明日Ａを呼ぶ』旨言われたので，甲の自動車の展示場で，Ｃに『明日Ａを呼ぶらしいぞ
トラックでひくらしいぞ
』などと話すと，Ｃが『やばいですね
』などと言ったが，長話ができない状況だったので，それ以上の話はしなかった
翌１６日にＡが札幌に来たが，午後６時ころ，会長室で，被告人から『今日はトラックの手配がつきそうだから，Ａを今晩薄野に連れて行って，手一杯飲ませて，Ｃの住んでいる甲の寮付近の道路で，泥酔状態になったＡを車から降ろして，ＣがＡを足の押さえて起き上がれないようにしたところを，おまえがひき殺せ
』などと指示された
被告人に『そんなできないですよ
Ｃだって危ないじゃないですか
』『はねて怪我をさせる程度じゃ駄目ですか
』などと言うと，被告人から『Ｃも一緒にやっちゃえ
仮にＣがけがで済んだとしても，トラックをＢが運転していることはＣには分からないんだから，心配するな
』『もう本人来てるんだから，後戻りできないんだから，きっちり腹決めれ
』などと言われたが，結局，被告人が自動車を手配することができなかったことから，その日は計画を実行するには至らなかった
同月１８日朝，被告人に会長室に呼ばれ，『今晩トラックの手配が間違いなくできるはずだから，今晩薄野にまたＡを連れて行って例のごとく酔わせてひき殺すぞ
』と言われた
これまでに被告人から『Ｃが腹くくったのは，自分の身が危ないと思ったからだ
』と言われていたことや，このときにも『Ｃは今回の件が終わったら消えてもらう
』などと，Ａを殺害した後にＣも殺害することをほのめかしていたことかなどら，被告人の指示に従わなければ自分が殺されると思い，仕方なくトラックでＡをひき殺す役を引き受けることにした
同日午後６時ころ，被告人から，トラックを取りに行くよう言われ，『酔わせたＡをＣが木古内に送るという口実で支笏湖回りで木古内に帰す
その途中で小便か何かでＣがＡを車外に出し，道路に放置したところをおれが指示するから，おまえがトラックでひき殺せ
』などと指示された
同日午後１０時過ぎころ，被告人の手配したトラックで待機していたところ，被告人から指示を受けたので，トラックを運転して支笏湖方面に向かい，同湖畔近辺で被告人やＣの車に追いついた
その後，Ａを乗せたＣ運転のボルボを追走していると，Ｃが車を止めたので，いったんボルボを通り過ぎて支笏トンネルを通り抜けてから，トラックをユーターンさせて再び同トンネルを通過して戻り，被告人がアウディを止めた駐車帯にトラックを止めた
すると，被告人から，『Ｃがトンネルを抜けた先の左側にある空き地でＡを車から降ろすので，そこでおまえがトラックでひき殺せ
』などと指示された
その後，Ｃがボルボを発進させトンネルの方に入っていくと，被告人もＣの車に続いてアウディを発進させトンネルの中に入っていったが，１０分か１５分くらい経過したころ，被告人が戻ってきて，『おれが指示するから，今行けと指示するから
』と言って，再び車を発進させてトンネルの中に入っていった
そして，被告人から携帯電話で『今Ａが外に出てる，今行け，おれも見てるからな
』と指示されたので，トラックを発進させたところ，トンネルを抜けると，被告人の指示した場所にＡやＣがいることや，その場所から１００メートル以上離れた所にアウディが止まっているのを確認し，その直後にＡをトラックで跳ね飛ばした
Ａを跳ね飛ばした後，トラックを乗り捨て，被告人運転のアウディで札幌に戻った
（Ａ殺害に失敗し）翌１９日，被告人から『おい，Ｂ，トラックで跳ねて死なねえちゅうことあるんだな
運がいいというか，こっちはもう１回やらなきゃならないのにな
何日も何日も飲み代使わせやがってとことん迷惑かけるやつだ
少し様子を見てから改めてやるぞ
そのときはＣはもう使わない
交通事故を装うのもまずいからほかの方法を考えないと駄目だ
』などと言われた
同月２５日ころ，被告人から，自分のやっているロシア人に車を売る仕事を手伝わせるという口実でＡを札幌に呼び出し，小樽港で酔わせたＡを車ごと海に落とせなどと指示されたが，これ以上被告人の計画に荷担したくないと思っていたことから，その場を取り繕ってＡを小樽に連れて行くことまではしたものの，同人を海に落とすことはしなかった
同月２７日ころ，被告人に『自分には無理です
１度実際にＡを跳ねてます
自分にはできません
』などと言うと，被告人から，『おれの計画つぶす気か
』などと怒鳴られ，『しばらくしてほとぼりが冷めたらまたやらないとならない
』などと言われたことから，同年１１月中旬ころ，被告人から逃げた
」などと供述している


(6)ところで，Ａは，同１０年５月下旬ころ，自らを被保険者として，郵政省管理の全期間払込３０年養老保険１０口（死亡保険金１０００万円，受取人Ｉ）及びｑの生命保険（死亡保険金５０００万円，受取人Ｉ）に加入した（以下，Ｉを受取人とする生命保険を「個人保険」という。）が，被告人は，同年９月１日付で，被保険者をＡ，受取人を甲とするｑの企業保険である「無配当新・定期保険」（死亡保険金３０００万円）に加入した（以下，甲を受取人とする生命保険を「企業保険」という。）。(7)被告人は，同年６月ころ，甲の輸入雑貨部門と中古車販売部門を分けるなどして事業を拡大させたが，これに伴い，人件費や家賃等の経費が増加し，次第に資金繰りに苦しむようになった。
この間，Ａに対する立替金等は，総額で１０００万円を超えるようになったが，被告人は，同年１０月初めころ，Ｃに対し，Ａを殺害して同人にかけられた保険金で同人の債務や自分の立替金等を清算したいなどと話したほか，Ｂに対しても同様の話を持ちかけた。その後，被告人は，Ｃ及びＢと個別に，Ａの殺害方法等を打ち合わせた結果，Ａを酔わせて盗難車でひき殺すという計画を立てた。なお，被告人は，Ｃに対しては，ＢがＡ殺害計画に加わっていることを伝えていなかった。
(8)被告人は，Ａが同月１６日から甲に研修のために来る機会を利用して，同人を殺害しようと考え，同月１７日ころ，犯行に使用するための自動車の手配を，暴力団ｅ組ｆ会ｒ組会長を介して同会組員のＪに依頼するとともに，同月１８日，ＣとＢに対し，Ａを同日夜殺害する旨伝えた上，被告人とＣが札幌市豊平区内にあるスナックｓでＡに酒を飲ませること，ＣがＡを自宅まで送り届けることを装って同人を車に乗せて支笏湖畔を通り美笛峠へ向かい，その途中の適当な場所で車を止めること，ＢがＡをひき殺すことなどの役割分担の下にＡ殺害を実行することとした。なお，被告人は，その際，Ｃに対しては，「ひき役はその途のプロがやる。」などと話し，Ｂが関与していることを伝えなかった。
(9)被告人は，同日夕方ころ，前記Ｊに，同人が用意してくれたトラックをｔ銀行ｕ支店駐車場にエンジンキー付きで停車させておくよう依頼した上，Ａを酩酊させるため，Ｊと愛人であるＫとともに，Ａを前記ｓに連れて行き，２時間余の間にＡにブランデー約１本を飲ませた。その後，Ｃは，Ｋと被告人をＫの自宅に送り届け，いったん甲に戻って自分の自動車（以下「ボルボ」という。）にＡを乗車させ，支笏湖方面へ向かったが，被告人も，Ｋの自動車（以下「アウディ」という。）を運転し，Ｃ運転のボルボを追走した。この間，Ｂは，前記トラックを取りに行った後，被告人の指示を待って待機していたが，被告人からＣが支笏湖方面に向かったとの連絡を受け，トラックを運転して被告人と合流した。(10)Ｂは，同日午後１１時５５分ころ，前記トラックを運転して支笏トンネルを通過し，判示犯行現場で，時速約４０キロメートルの速度で走行している同トラック左前部をＡに衝突させ，同人を跳ね飛ばしたが，同人に判示のとおりの傷害を負わせたにとどまり，殺害の目的は遂げなかった。
２　Ｃ及びＢの供述の概要等
３　Ｃ及びＢの各供述の信用性
一般的に，共犯事件においては，自らの罪責を軽くするため，他の共犯者に責任を転嫁する目的で，虚偽供述をするおそれがあることが指摘されているが，本件においては，Ｃ及びＢは，公判廷での供述当時，いずれも１審判決の量刑等を不服として，控訴していたことをも勘案すると，その供述の信用性は，慎重に検討されなければならない。しかし，両名の供述は，いずれも両名が被告人からＡ殺害を持ちかけられ，これに荷担することを決意するまでの状況，ことにその際の被告人とのやりとりの内容，その間の心情，その後被告人から具体的な殺害方法や殺害場所等を指示された状況，犯行直前及び犯行の具体的状況，犯行後の状況等について，具体的詳細で迫真性のあること，弁護人からの反対尋問に対しても全く揺らぐことなく一貫していること，供述内容に不自然，不合理な点がないのはもちろん，被告人自らが犯行に使用するためのトラックを知り合いの暴力団組長に依頼して手配したり，犯行当日，Ａを泥酔させるために同人をスナックに連れて行くなどの段取りをしたことなど，前記１で認定した各事実との整合性もあること（なお，Ｃが，犯行後，身の危険を感じて被告人の下から逃げ出したことは，同人作成のメモによって裏付けられている。），Ａ殺害に関し，それぞれが被告人から告げられた殺害の理由や指示された殺害方法等が符合していることなどの事情に照らし，十分に信用できるというべきである。弁護人は，ＢがＡを跳ねたのは，被告人の具体的な指示に基づくものではなく，Ｂの判断だとして，同人の「被告人から携帯電話で『今Ａが外に出てる。今行け，おれも見てるからな。』と指示された」旨の公判供述は，Ｃの「被告人に携帯電話でＡの様子などを報告していたときにトラックが走ってきてＡを跳ね飛ばした」旨の供述と矛盾し，信用性に欠けると主張する。しかし，Ｃ供述によれば，同人は，犯行現場に着いた後，被告人に電話し，Ａが用便を足しに行っている旨を報告してから一旦電話を切ったというのであるから，被告人がＣから再度電話されるまでの間に，Ｂに対し「今行け。」などと指示を出すことは十分可能である上，前記のとおり，Ｃは，Ａが跳ね飛ばされる瞬間を見て悲鳴を上げた際，被告人から，「おっ，今当たったのか。ちゃんと当たったか。どうだい。見て確認してこい。」と言われた旨供述しているが，このような被告人の応答は，Ａがトラックにひかれることを予想していたものと認めるのが相当であるから，弁護人の指摘する事情は，Ｂ供述の信用性を左右するものではない。
４　被告人の弁解の不合理性


これに対して，被告人は，公判廷で，概ね，「平成９年９月ころからＡの債務整理に着手し，同人に対し，甲の代理店を営ませたほか，借金の返済資金を渡したり，自ら借金の立替払いをするなどの援助を行っていたが，Ａは金の無心をするだけでまじめに働こうとしなかった。平成１０年１０月３日ころ，函館に行き，Ａと杯事を交わすまねごとなどをして，まじめに仕事をすることを約束させたにもかかわらず，その２日後ころに同人から金を無心され，さらに，同月７日ころにＡの仕事ぶりを確認しに行くと，同人の生活態度が全く改まっていないことが分かった。同月７日過ぎころ，Ｃに対し，『Ａがあれだけの約束事をしても全然生活を改めない。関係者も困っている。奥さんも殺してくれた方が助かると言っている。』などと愚痴の延長で言ったところ，『それいいんじゃないですか。やりましょう。』『５００万円ぐらいもらえるんだったらおれも助かります。』などと言われたことから，いったんは話に熱が帯び，ＣとＡ殺害の方法を相談するなどしたが，結局，適当な方法が思いつかなかったので，それ以上話は進まなかった。ところが，同月１０日ころ，Ｂに対し，会社の資金繰りでいかに苦労しているか説明していた際に，Ａを殺して保険金をねらおうかとまで考えているなどと打ち明けると，Ｂから，『盗難車を使ってＡをひき殺せばいい。』『自分にやらせてください。』などと言われたことから，１０００万円の報酬でＡの殺害を依頼することにした。その後，Ａを殺すことをしゅん巡していたところ，Ｃから，Ａの研修態度がふまじめであるとの報告を受けたことから，同月１７日ころ，同人を殺害することを決心し，自分で犯行に使用する自動車を手配することにした。翌１８日，ＣやＢと，Ａに酒を飲ませた後に美笛峠方面で実行する旨それぞれ打ち合わせ，その後，Ｃと一緒にＡに酒を飲ませた上，同人を乗せたＣのボルボを，自分の運転するアウディとＢの運転するトラックが追走した。支笏湖畔を走行している際，Ｃから『Ａが大便したいと言っている。』などと報告を受けたので，Ｃに適当な所で車を止めるよう指示し，いったんＣのボルボを追い抜き，それから，ユーターンして，支笏トンネルを戻った先にある駐車場に車を止めた。Ｃに電話すると，『全然元気ですよ。今の状態じゃ全然駄目ですよ。』などと言われたことから，ほかの場所に移ろうと考えた。そこで，車を発進させ，電話でＣに『Ａを少し休ませろ。』などと言いながらＣのボルボの前を通過したところ，その直後にＢがＡを跳ね飛ばした。」などと，Ｃ及びＢがそれぞれ報酬目的からＡ殺害に積極的に荷担した，ことに，ＢはＡ殺害の具体的な方法を考え，被告人の指示に基づかず，自分の判断でＡを跳ね飛ばした旨弁解する。しかし，前記認定のとおり，被告人は，自ら犯行に使用するトラックを知り合いの暴力団組長に依頼して手配した上，犯行当日もＡを泥酔させるためにスナックに連れて行くなどの段取りをしているのであって，こうした事実自体本件犯行に対する被告人の積極的な関与をうかがわせるほか，ＣやＢが，殺人という重大犯罪に荷担することを約束しながら，被告人に対して何ら報酬の一部前払等を要求していないのは，被告人の同人らに対する強い支配関係を推認させるというべきであって，これらの点を勘案すると，被告人の弁解はいささか不自然といわなければならない。また，被告人の弁解は，①ＫやＣの公判供述によれば，被告人が，平成１０年１０月７日ころ，Ａ殺害に使用しようとして，オレンジジュースの中に鎮痛剤等の薬物を砕いて混入したものを函館に行く際に持って行ったことが認められるのに，被告人はこれを否定していること，②Ｂの供述によると，被告人からＡ殺害を持ちかけられた際，個人保険として５０００万円出ると聞いたことが認められる（なお，関係証拠上，Ｂが，被告人以外の第三者からＡにかけられた個人保険のことを聞いたことをうかがわせる形跡はない。）のに，被告人は，Ｂに個人保険の話をしたことはないなどと弁解していること，③本件犯行後，Ａが入院先の病院を１日で退院した経緯について，関係証拠によれば，同病院ではＡを更に１，２日入院させる意向であったことが認められるのに，被告人は，「病院の婦長らしき女性から，『ここはホテルじゃない。酔っ払いなんか置いておけない。連れて帰りなさい。』などと言われた。翌日にも『これ以上の入院は認めない。』などと言われた。」などと弁解していることなど，随所で客観的証拠や関係者の供述との整合性を欠いていることが指摘できる。さらに，被告人は，ＣにＡ殺害の話を持ちかけたことについて，犯行当時，自分がノイローゼ気味であったことを強調する場合には，「本来はＣという人間はそこまでは私，信頼してないんですけれども，Ｃに相談するくらいだからよっぽど私おかしかったんだと思います。」と供述する一方，本件が愚痴の延長から始まったことを強調する場合には，「Ｃはよく働いてくれたので，彼をナンバーツーと評価するほどに使っていた。愚痴をこぼすような間柄だった。」と供述するなど，自己の都合に従い，平然と矛盾する弁解をしている。
以上のとおり，被告人の弁解は，不自然で，客観的証拠等との整合性を欠き，自己の刑事責任を軽減しようとの目的からなされているとしか考えられない部分が各所に見られることなどに照らせば，ＣやＢの供述に対比して遥かにその信用性は低いといわなければならず，これをそのまま信用することはできない。
５　まとめ
前記説示のとおり，信用性の高いＣ及びＢの各供述によると，被告人が，Ｃらに対し，積極的に働き掛けて本件犯行に巻き込んだ上，具体的なＡ殺害方法等を発案して，これを両名に指示し，殺害の実行も，Ｂに指示して行なわせたこと，すなわち，被告人は，本件犯行において終始主導的な役割を果たしたものと優に認められる。また，Ｉの公判供述によれば，被告人が，平成１０年８月ころ，Ｉに対し，Ａが死んで保険金が出たら，そこから立替金を支払って欲しい旨申し渡していることが認められるほか，前記のとおり，被告人が，Ｂに対し，Ａにかけた個人保険についても自分がもらう権利があると話していることをも併せ勘案すると，被告人がＡ殺害を企てたのは，同人を被保険者とする企業保険金だけではなく，個人保険金をも取得するためであったと認めるのが相当である。
６　ところで，検察官は，被告人は，悪化していた甲の資金繰りのためにＡ殺害を企てたとした上，Ａを個人保険に加入させたり，企業保険に加入した時点では，すでに同人を殺害して生命保険金を取得することをもくろんでいたなどと主張する。


しかし，前記認定のとおり，被告人が，平成１０年６月ころから，事業拡大に伴う人件費等の経費が増加し，次第に資金繰りに苦しむようになったことは認められるものの，関係証拠によれば，甲が，本件犯行当時，借入金，支払代金あるいは賃料等の支払を遅滞していたことはうかがわれない上，被告人が，同年８月ころ，Ａに対し，支店開設のための準備金として２００万円を交付していることを勘案すれば，被告人が甲の資金繰りのためにＡ殺害を企てたと認めるには躊躇を覚えざるを得ず，結局，被告人は，Ａに対する多額の立替金等を一挙に回収するために本件犯行に及んだと認めるのが相当である。また，被告人がＡ殺害を企てた時点についても，前記認定のとおり，被告人が１０００万円を超えるＡの債務を立替払いしていたなどの事情に照らせば，被告人としては，Ａに万一のことがあった場合，その回収の途を確保したいと考えるのが当然であるから，被告人が，Ａに生命保険の加入を勧めたり，企業保険に加入したとしても必ずしも不自然とはいえない上，保険内容も保険金額が著しく高額であるなどの不自然な点はうかがわれないこと，個人保険については，被告人がＡに秘密裏に同人を生命保険に加入させたなどの事情がないこと，また，企業保険についても，甲の従業員の大半が被保険者とされていたことを勘案すると，被告人が，当初からＡを殺害して保険金を取得する目的で，個人保険に加入させたり，企業保険に加入したと認定するには合理的な疑いが残るといわなければならない。
第２　判示第２の事実（殺人）について
弁護人は，被告人は，共犯者Ｄ，同Ｆ及び同Ｅ（以下，Ｄ，Ｆ及びＥの３人を指称する場合には，単に「Ｄら」という。）とＡ殺害を共謀したことはない旨主張し，被告人もＤらにＡ殺害を依頼ないし指示したことはない旨弁護人の主張に沿う供述をしている。
被告人とＤらとの共謀を示す主たる証拠は，Ｄの供述のみであるので，以下その信用性を中心に検討する。
１　争いのない事実
以下の事実は，関係証拠上明白であるか，被告人も自認しているものである。
(1)被告人は，平成９年夏ころ，当時Ｄが実質的に経営していた石材販売店ｖが入店するマンションに，甲が入店したことからＤと知り合い，同１０年６月ころ，同人を甲のガレージ部門の営業部長として雇用した。(2)Ｄは，元暴力団ｗ会ｗ一家ｘ組組員であったが，甲で稼働していた当時は暴力団を脱退していた。しかし，同人は，同年８月ころ，甲を退職し，その後，同１１年６月ころから，稼業名ｙを名乗り，暴力団ｗ会ｚ組若頭ｙ組組長として，再び暴力団組織に身を置くようになった。Ｆは，平成２年ころ，Ｅは，平成１０年４月ころ，それぞれＤと知り合い，その後，Ｄを兄貴と呼ぶなどして慕うようになり，同人がｙ組組長となった同１１年６月からは同組構成員として活動していた。Ｆ及びＥは，いずれもＤを介して被告人と面識を有していたが，個人的な付き合いはなかった。
(3)Ｄらは，平成１０年１１月７日ころ，Ａの自宅を確認したり，函館付近の海岸沿いや港を見て回るなどの下見をした上，同月１４日午後４時ころ，Ａを殺害するため，Ｄの自動車で函館に向かった。Ｄらは，函館に向かう途中，公衆電話からＡに電話して，午後１１時ころに函館駅前で待ち合わせた上，函館市内にあるスナックで，同人にウイスキーを飲ませるなどした後，翌１５日午前２時３０分ころ，前記スナックから居酒屋に移り，同所において，Ａが席を離れたすきにＥがＡのビ－ルに睡眠薬を混入し，同人にそのビールを飲ませて酩酊状態にさせた。なお，Ａとの飲酒の際，Ｆは「石橋」と名乗っていた。
その後，Ｄらは，同日午前４時３０分ころ，前記居酒屋を出てから，Ａを前記自動車に乗せた上，函館市内及びその周辺の港を見て回り，同日午前７時ころ，上磯郡木古内町字ｂ林道に至り，同所において，ワイヤーロープをＡの首に巻き付け，その両端をＥとＦが強く引っ張るなどしてＡを窒息死させた。Ａを殺害した後，Ｄらは，ｉに移動し，同所で，Ａの遺体を車から降ろし，同人が身につけていたウエストポーチなどを取り外したり，同人のジャンパーにＥの持参した睡眠薬を入れるなどした上，向かいの空き地にあったゴムマットを死体の上にかぶせた。
(5)平成１１年４月２５日，ｉにおいて，山菜を採りに来ていたＬが人骨を発見し，鑑定等の結果，その人骨がＡのものであることが判明した。
２　Ｄ供述の概要
被告人と本件犯行を共謀した際の状況等に関するＤ供述の概要は以下のとおりである。すなわち，Ｄは，


「平成１０年７月ころから，甲の営業部長として稼働していたが，被告人が暴力団幹部との交際を誇示したり，従業員などに対し現役の暴力団と変わらないような言動を取っていたことなどから，同年９月ころ同社を退職したものの，その後も被告人から何度も甲の会長室に呼び出された。同年１０月末ころ，被告人から会長室に呼びつけられ，『殺してほしいやつがいる。ほかに殺してくれるやつを見付けてくれてもいいし，おまえがやってくれてもいい。礼をするんで頼む。その人間に金を貸していたり，立替払いをしたり，保証人になっていたりで困っているんだ。殺せばそれをしなくていいし楽になるし，家族の方に保険金も入ってそれをもらえる。殺してくれれば１０００万円の礼をする。交通事故か海へ落とすでも何でもいいんだが，とにかく事故に見せかけて保険金が出るようにしてくれ。』などとＡを殺害するよう依頼された。昀初のうちは『聞いてみます。』などとその場しのぎの返事をしていたが，同年１１月上旬ころには，被告人から『急いでいる。１１月１５日までに殺してくれ。おまえができなければペナルティーとして３０００万円をもらうぞ。』などと強く迫られるようになった。以前甲の従業員の親などが被告人から金をとられたなどと聞いていたことや，被告人が求めれば暴力団が動くかもしれないと思っていたことなどから，被告人の要求に応じなければ，ペナルティー名目で知人や妻の父などが金員の支払を要求されるなどし，自分の生活がめちゃくちゃにされると危ぐした。そこで，翌日夕方ころ，札幌市豊平区内の書店駐車場にＥ及びＦを呼び出し，『被告人から礼金１０００万円で保険金目当てで人を殺すよう頼まれた。おまえらやるか。』と話を持ちかけたところ，両名からは『兄貴がやるんならやります。』などと言われた。同月５日ころ，会長室で，被告人からどくろのネックレスをもらった後，Ａ殺害の話になったことから，『やってくれる人間が近くにいない。札幌へ呼ぶには金がかかる。』などとでまかせを言ったところ，被告人から，実行者を呼び寄せる費用として現金５０万円を目の前に置かれ，Ａの名前や住所などを記したメモを渡された。その現金を帽子の中に入れて会長室を出た後，一緒に来ていたＦと札幌市豊平区内にある喫茶店に行き，『被告人から経費として受け取ってきた。』と言って現金を見せ，その中からＦとＥの分として２０万円を渡した。同月６日ころ，ＦやＥと，Ａに酒を飲ませて酔わせて海に突き落とそうなどと殺害方法を話し合いながら，Ａの経営するスナックを確認したり，函館市内及びその周辺において同人を殺害するのに適した場所を探すなどの下見をした上，同月１４日，Ａを殺害するため，自分の自動車に乗って札幌を出発した。函館に向かう途中，Ｅに指示し，振興会の用事だと言って電話でＡを呼び出し，同日午後１１時ころ，函館駅前でＡと会った。Ａに自己紹介する際，３人とも偽名を使い，自分とＦは，車の中で聞いたラジオのニュースか何かを参考にして，石橋か鈴木と名乗った。それから翌１５日午前４時過ぎころまでの間，函館市内のスナックや居酒屋で，Ａに酒を飲ませたり，Ｅが準備してきた睡眠薬をビールに混入してＡに飲ませるなどした。その後，Ａを車に乗せ，同人を海に落とそうとして走行していたが，釣り人などが多く，適当な場所を見つけることができないでいるうちに夜が明け始めたため，ほかに事故死に見せかける方法がないかと思案しながら，人目に付かない山の中に行くようＥに指示した。結局，事故死に見せかける適当な方法を思いつかなかったが，被告人に生活をめちゃくちゃにされることだけは絶対に阻止したいとの思いから，ペナルティーを課せられない昀低限の方法として，Ａを行方不明にするという形で同人を殺害し，被告人に対しては言い逃れようと思い，車のトランク内で見付けたワイヤーロープをＡの首に巻き付けて絞め殺した。その後，場所を移動し，死体から携帯電話やポーチを取ったり，死体のポケットに睡眠薬を入れるなどしてから，Ａの死体を川の近くのくぼ地に捨てて札幌へ戻った。札幌に戻る途中，被告人から２回電話がかかってきてＡを殺害したか確認されたので，『今帯広にいるから正確なことは分からないがやったようだ。』『はっきりしたらまた電話します。』などと伝えた。札幌に戻った以降も，被告人から何度もＡ殺害の件を確認されたが，『実行した犯人たちは１か月たたないと現れない。』などと，その都度作り話をして言い逃れていた。」などと供述している。
３　Ｄ供述の信用性
Ｄ供述は，いわゆる共犯者の供述として，一般的に，自己の刑責の軽減を図るため，あるいは真実の犯人をかばうため，被告人に罪を着せる虚偽供述をするおそれがあるほか，本件においては，弁護人が指摘するように，Ｄが，被告人から事故死を装ってＡ殺害を依頼されたとしながら，絞殺という，およそ事故死に見せかけるにはほど遠い方法によって殺害していることなどの事情を考慮すると，その供述の信用性は一層慎重に検討されなければならない。しかし，こうした観点からＤ供述の信用性を検討したとしても，Ｄが，公判廷での供述当時，既に自己の刑事責任が確定し，ことさら被告人に不利益な供述をしなければならない理由はなかった上，被告人からＡ殺害を依頼されたときの状況及びその際の心情等に関する供述内容が，具体的で詳細であるという事情のほか，以下の点を勘案すると，Ｄ供述は，十分信用できるというべきである。
(1)殺人未遂事件との類似性等
Ｄ供述によると，被告人から持ちかけられたＡ殺害計画は，同人にかけられた保険金を取得する目的で，事故に見せかけて同人を殺害するというものであるが，これは，前記認定のとおり，本件以前に被告人がＣ及びＢに持ちかけたＡ殺害計画に類似しているということができる。そして，Ｂ供述によれば，被告人が，Ａ殺害に１度失敗した後も，Ｂに対し，更にＡ殺害を指示していたことが認められることに加え，関係証拠上，被告人が，第１の犯行後，Ａの債務の立替払い等の問題について，何らかの解決策を見出したり，あるいは解決策を見出そうとして何らかの行動をとったことがうかがわれないことを勘案すれば，被告人には，第１の犯行後も，Ａを殺害して保険金を取得するという動機が継続していたものと認めることができる。Ｄ供述は，こうした事実に符合しているというべきである。なお，被告人は，Ａ殺害に失敗した後は同人を殺害する気持ちは消滅したなどと弁解しているが，未遂事件は，Ａの負傷の原因が泥酔による転落事故として処理され，犯罪として発覚するおそれがなかったことに照らせば，被告人がＡを殺害して保険金を取得する旨の計画を断念しなければならない客観的事情はなかったことのほか，前記のとおり，被告人が，未遂事件後もＢに対し，Ａ殺害を指示していることに照らしても到底信用できない。
(2)Ｆ等の供述に裏付けられていること


Ｆは，ＤからＡを殺害する旨の話を持ちかけられた際の状況等について，公判廷で，概ね，「平成１０年１０月末か１１月初めころ，Ｄから呼び出されて書店の駐車場に行ったところ，Ｅの車の中で，Ｄから『甲の代理店をさせている函館の人間が借金を返さないで被告人が困っている。その人間に被告人が企業保険をかけているので殺害するとその保険金が入る。被告人から，保険金の中から報酬を払うので殺してくれないかと頼まれている。事故死に見せかけなければ保険金が出ないので，そういうふうにして殺してほしいと頼まれている。やらないか。』などと言われた。１１月初めころ，Ｄと一緒に甲に行き，Ｄと被告人が会長室で１時間くらい話している間，下の事務所で待っていたが，Ｄが会長室から出てくると，どくろのデザインのネックレスを持っていて，被告人が『こういうの好きだべ。小樽で買ってきた。』などと言っていた。甲を出た後，喫茶店に行ったが，Ｄが『被告人から金をもらってきた。函館の件の支度金だ。おまえとＥに１０万円ずつだ。』などと言って，かぶっていた帽子の中から現金５０万円を取り出し，その中から２０万円もらった。このとき，Ｄは，被告人からもらったと言ってＡの名前や電話番号などを書いたメモ用紙を持っていた。」「（Ａ殺害後）札幌に戻る車中で，Ｄの携帯電話に電話がかかってきた。その際，Ｄは，『被告人からだ。』と言って電話に出たが，『まだ，連絡とれてないんで分からない。自分も今地方にいるんで，ちょっと連絡とれないんで分からない。』と答えていた。」などと供述している。
また，Ｅも，これらの点について，「平成１０年１０月末か１１月初めころ，Ｄに呼ばれて自動車で札幌市豊平区内にある書店の駐車場に行ったところ，自分の車にＦとＤが乗り込み，Ｄから『被告人から人殺しを頼まれている。その人間に借金が一杯あり，その人間を殺してくれれば，その人間が企業保険に入っているので，保険金からその借金を差し引いた残りの１０００万円をくれる。事故に見せかけて殺してほしい。相手は函館に住んでいる。』などと言われ，Ａを殺害する話を持ちかけられ，『やるんならやります。』と答えた。３人で函館方面に下見に行った際，Ｆから，Ｄが被告人から支度金として受け取った５０万円の一部であるとして１０万円を受け取った。」「同月１４日，函館に向かう途中，ＤからＡを電話で呼び出すように指示されたが，その際，同人からＡの名前や電話番号などを書いたメモを渡され，『被告人の名前を出して，○○会の仕事だと言えば必ずＡは出てくるからと被告人に言われている。』などと言われたことから，その指示に従い，同日午後１１時ころＡを函館駅に呼び出した。」「（Ａ殺害後）札幌に戻る途中，高速道路に乗る前と高速道路を走っているときに，Ｄに電話があったが，Ｄは，『確認取ってみないと分からない。』『相手はやったと言ってるから。』などと話していた。」と供述している。
Ｆ及びＥの各供述，取り分け，ＤからＡ殺害を持ちかけられた際の状況や犯行後札幌に戻る車中での状況に関する部分は，具体的かつ詳細で，その内容も概ね符合し，相互にその信用性を補強しているから，その信用性が高いというべきところ，これによれば，Ｄは，Ｆ及びＥの両名にＡ殺害に荷担するよう持ちかけた際，被告人から依頼されたと話していること，Ａ殺害後，札幌に戻る車中で，Ｄの携帯電話に電話があり，Ｄは，被告人からの電話であるとＦらに説明した上，「まだ，連絡とれてないんで分からない。自分も今地方にいるんで，ちょっと連絡とれないんで分からない。」などと話していたことが認められる。Ｄが被告人からの依頼がないのにもかかわらず，Ｆらに対し，あたかも被告人から依頼されたように話したとするならば，Ｄは，Ａ殺害に着手する前から被告人に罪を着せることを企図し，Ｆらに敢えて虚偽の話をしていたことになるが，関係証拠上，Ｄが，そのようなことを企てなければならない理由ないし必要性を見出せないことに照らすと，これらの事実は，被告人がＤにＡ殺害を指示ないし依頼していたことを十分裏付けるということができる。また，Ｄが下見に行く前に，被告人からどくろのネックレスとともに，支度金として５０万円を受け取ったことは，Ｆ供述によって裏付けられているが，当時，被告人がＤのためにどくろのネックレスを買ったことは，Ｋが「１０月４日に被告人と小樽に行った際，被告人がＤのためにどくろのネックレスを購入した」旨供述していることによっても裏付けられている。以上のとおり，Ｄ供述の枢要部分は，Ｆらの供述によって裏付けられている。
(3)ＤにＡ殺害を企てる動機が存在しないこと
関係証拠上，ＤがＡ殺害を企てる動機ないし理由を見出すことができない。確かに，弁護人が指摘するように，Ｄの自宅からＡの名刺が発見されているが，これについても，犯行前に，ＤがＡと会い，同人から名刺をもらったものの，その後失念していたとか，犯行前日にもらったとか（甲は，平成１０年１０月に有限会社から株式会社に組織変更しているが，新しい名刺を持ち合せなかったことから，古い名刺を使用するということもないわけではない。）とも考えることもできるから，ＤがＡの名刺を所持していたことから，直ちに，ＤとＡとが，ＤがＡ殺害を企てるほどの交際をしていたと認めるのは相当ではない。かえって，犯行前日，ＤらがＡと飲酒した際，偽名を名乗っていたことは，スナック従業員の供述によって裏付けられている（Ｆが「石橋」と名乗っていたことは捜査報告書謄本及びＭの検察官調書謄本によって裏付けられているところ，ＤとＡが面識を有しているのなら，Ｆがことさら偽名を用いる必要性がない。）ことに照らせば，Ｄの「犯行前日にＡと初めて会った」旨の供述は，少なくとも，ＤがＡと互いに顔を知っているほどの交際がなかったという限度で信用できるというべきである。
なお，弁護人は，あたかも本件にＢが関与しているかのような主張をするが，単なる憶測の域を出るものではないから，到底これを採用することはできない。また，被告人は，「ＤがＢと組んでＡを殺し，その後自分をゆするなどして何とかお金にしようとしたのではないか。」などと弁解するが，Ｄは，当時，被告人がＡ殺害に失敗したことをＣらから聞いて知っていたのであるから，被告人を恐喝するために，敢えてＡを殺害する必要は全くないことに照らし，これを採用することはできない。
(4)弁護人の指摘するＤ供述の不合理性について


弁護人は，Ｄ供述が不合理である理由として，①Ｄは，本件犯行に荷担した理由として，被告人からのペナルティーをおそれていたと供述しているが，他方で，Ｄ自身，それまで被告人からのペナルティーを危ぐするような具体的な経験をしていない上，犯行後も被告人からペナルティーを要求されていないことを自認している，②被告人から保険金が出るように事故死を装ってＡを殺害してほしいと持ちかけられたとしながら，Ａ殺害の方法等について，ワイヤーロープで絞殺するという，およそ事故死に見せかけるにはほど遠い方法によって殺害している上，その後，死体にゴムマットをかぶせ，無人の山中に放置するなど，死体が発見されないような工作をしている，との事情を指摘する。
確かに，弁護人の指摘するとおり，Ｄは，本件犯行に荷担するに至った理由として，「被告人の要求に応じなければ，被告人が，ペナルティー名目で妻の父や知人らに金員の支払を要求するなどして自分の生活がめちゃくちゃにされると危ぐしていた」旨供述していながら，他方で，弁護人の反対尋問に際しては，「本件犯行以前に，直接被告人からペナルティーとして金員の支払等を要求されたことはなかった。」「犯行後，被告人からペナルティーを請求されたことはなかった。」などと供述している。しかし，Ｃ及びＢの各供述によれば，被告人が金銭に汚く，いろいろな口実をもうけては，甲の従業員，あるいはその親族から金員を取り立てることがあったと認められるが，こうしたことを見聞きしていたＤが，Ａ殺害に関する被告人の依頼に応じなければ，被告人からペナルティーを求められると考えたとしても，必ずしも不合理とはいえない。また，Ｄは，犯行後に被告人からペナルティーを請求されなかったことなどについて，「第三者がＡを殺害したように装っていたので，被告人に対しては，相手がＡを殺害したと言っているのであとは知らないと宣言していた」旨供述しているところ，このように，Ｄが被告人に対し終始第三者にＡを殺害させた旨装っていたこと，現実にＡが行方不明となっていたことなどの事情に照らせば，被告人が，ＤがＡ殺害に失敗したとは断定できなかったために，Ｄにペナルティーを請求しなかったと考えることも可能であるから，この点に関するＤ供述が不合理であると断定することもできない。次に，Ｄが，被告人から事故死に見せかけてＡ殺害を依頼されたとしながら，Ａを絞殺した上，その後身元が分からないようにしたり，死体が発見されないように隠蔽工作をしたことも弁護人が指摘するとおりで，この点でＤらの行動に合理性を欠く面があることは否定できない。ところで，これらの点について，Ｄは，「被告人から期限を切られ，１１月１５日までにＡを殺害しなければ，３０００万円のペナルティーを請求されると思った。Ａを事故死に見せかけて殺害することが困難になったとき，Ａを行方不明という形にして，あとは言い逃れようと思った。」「ワイヤーロープで首を絞めれば跡が残るが，春まで死体が見つからないと思っていたので，腐乱などして，あるいは動物に食べられたりして，首を絞めたことは分からなくなると思った。」「死体がすぐに見つからないように，ゴムマットをかぶせ，せめて頭の部分だけでも隠そうと思ってかけた。」「睡眠薬をＡのポケットに入れたのは，睡眠薬を飲んで自殺したと判断されればいいと思った。自殺でも保険金が支払われると思ったので，そうなれば，少しは被告人に対する言い訳になると思った。」「死体の身元が判明しないようにしたのは，動揺していたし，ここより先に進んでも死体を捨てるような場所はなくなることから，慌てていた。」などと供述している。まず，Ａを絞殺したことについては，Ｄらは，初めからＡを絞殺しようと企てていたのではなく，初めは同人を海に突き落として事故死に見せかけて殺害しようと考え，その機会をうかがったものの，釣り人等がいてできなかったために，絞殺という方法で殺害したものであることが指摘できるが，これに加え，被告人から３０００万円のペナルティーを請求されることを恐れていたとのＤ供述を前提とすれば，事故に見せかけて殺害することが不可能になったＤが，酒の酔いも手伝い，取り敢えずＡを殺害し，行方不明という形にして言い逃れようと考えたとしても，必ずしも不合理とはいえないであろう。また，Ａ殺害後，Ｄが死体の発見を遅らせる工作をしたことについては，Ｄが，死体がすぐに発見されれば，明らかに他殺と分かる方法でＡを殺害するに至ったことにかんがみれば，少しでも自殺と間違われる可能性を残すように，できる限り死体の発見を遅らせるための工作を施したものと評価することも可能であるから，この点でも必ずしも不合理ということはできない。さらに，ＤがＡの身元が判明しないように行った工作についても，当時，Ｄが初めて人を殺したことで動揺していたことは想像に難くなく，そのような心理状況に照らした場合，保険金を取得するためには身元が容易に判明した方がよいとの考えに思い至らず，結果的に保険金取得という目的との関係では合理性を欠く行動に及んだとしても，不自然とまではいえない。
以上のとおり，弁護人の指摘する諸事情を考慮しても，なおＤ供述の信用性は揺るがないというべきである。
４　被告人の関与を疑わせるその他の事情
(1)被告人にＡ殺害を企てる動機が存在すること
本件犯行当時，被告人にＡ殺害を企てる動機が存在したことは，前記説示（第２・３(1)）のとおりである。
(2)被告人が罪証隠滅行為を行っていること


Ｂは，「平成１１年１１月１４日ころ，被告人と会ったところ，被告人から『いいか，おれの立場分かるべ。Ｎの企業舎弟だ。ｗの人間通して，Ｄの弁護士に言わして，Ｄの供述変えさせろ。あくまでもＡとＤの金銭トラブルということで困って殺したんだという形にして，自分とは一切関係ないことにすれ。そうすればおれにも関係ないことになるし，Ｄたちにしても，単純な殺人で，保険金絡みという殺人じゃなくなるから，刑も軽くなるんだから，お互いに利益があるだろう。そういうふうに供述変えさせるようにすれ。もしそれができないんであれば，ｆ会とｗの全面戦争になるぞ。供述変えさせるようにおまえがきっちり話しすれ。』などと，Ｄに対して供述を変更するよう働きかけることを指示された。」と供述している。また，Ｋも，「平成１１年１１月，被告人から呼ばれてＱと一緒に伊東の別荘に行ったところ，被告人から，『Ａから，Ｄのことで悩んでいると打ち明けられたことがある。』などと警察で虚偽供述をするように指示されるとともに，Ｉに対して『生命保険を勧めたのは会長ではなく，自分から入った。家族の勧めで入った。Ａは会長に内緒で何かアルバイトをしていたようだ。』などと警察で強調して言うよう申し向けること，ＯとＰに対しては『Ａは誰かから金を引っ張られていたようだ。悩んでいたようだ。』などと警察で強調して言うよう申し向けることなどを指示された。同月１４日夜ころ，被告人は，札幌市豊平区内のカラオケボックスに甲の従業員を集め，『ＤとＡの間に金銭的トラブルがあった。そのいざこざからＤがＡを殺したらしいが，Ｄが自分に恨みを持っていたので，その責任を押しつけている。』などと話した。翌１５日，被告人から電話があり，Ｎと会って泣き落として頼んでこい，と指示されたため，同日夜，Ｎと会い，弁護士を通じて，圧力をかけてくれ，今の供述撤回させてくれ，と頼んだ。」と供述している。両名の供述は，具体的かつ詳細で，迫真性に富んでいる上，取り分け，Ｄの供述を変えさせるように工作するよう指示されたとの部分は，それぞれ別の機会における指示であるのに，その内容が符合していることなどに照らし，十分信用することができる。そして，これらの供述によると，被告人は，本件発覚後，本件をＡとＤの金銭トラブルによる殺人に装おうとしたことや，Ｄに対し，その弁護人を介し，供述を変えさせようと企てたことが優に認められるほか，Ａの生命保険への加入も，被告人からの申し出ではないことを装おうとして関係者に口裏合わせをしようとしたことも認められる。被告人の行った罪証隠滅工作は，その程度，方法に照らしても，それ自体で，被告人がＡ殺害に関与していることを強く推認させるということができる。
５　まとめ
以上説示したとおり，Ｄ供述が十分に信用できることのほか，被告人にＡ殺害の動機が存すること，被告人が罪証隠滅行為を行っていることなど，被告人がＡ殺害に関与していることを疑わせる事実が存在していることに照らせば，被告人がＤに対し，Ａ殺害を指示ないし依頼したことを優に認めることができる。
（累犯前科）
被告人は，昭和６３年９月６日札幌地方裁判所で強盗致傷罪により懲役９年に処せられ，平成９年５月８日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書（乙８）によって認める。
（法令の適用）
被告人の第１の所為は刑法６０条，２０３条，１９９条に，第２の所為は同法６０条，１９９条にそれぞれ該当するところ，各所定刑中，第１の罪については有期懲役刑を，第２の罪については無期懲役刑を選択し，前記の前科があるので同法５６条１項，５７条により同法１４条の制限内で第１の罪の刑に再犯の加重をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるが，１つの罪について無期懲役に処すべきときであるから，同法４６条２項本文により他の刑を科さず，被告人を無期懲役に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中７００日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の事情）
本件は，被害者に多額の立替金債権を有していた被告人が，被害者を殺害して，その妻や被告人が営む会社を受取人とする保険金から前記立替金を回収することをもくろみ，会社の従業員であった共犯者Ｃや同Ｂをその計画に引き入れて，泥酔させた被害者をトラックで跳ね飛ばして，事故死に見せかけて殺害しようとしたが，これに失敗した（第１の犯行）ことから，さらに，元従業員の共犯者Ｄに対し，被害者を事故死を装って殺害するよう働きかけ，ついには共犯者Ｄ及び同人に心服する共犯者Ｆと同Ｅをして被害者を殺害させた（第２の犯行）という事案である。
初めに，本件が，保険金目的の殺人という，凶悪であるばかりでなく，金のためには他人の生命さえも省みない冷酷，非道な犯行であって，厳しい非難に値することを指摘しなければならない。被告人は，被害者の債務を整理する過程で，その債務を立替払いするなどした結果，多額の出費を余儀なくされるようになったことから，これらの金員を被害者にかけられた保険金によって一挙に回収しようとして本件各犯行に及んだもので，その動機は甚だ短絡的，自己中心的であって酌量の余地はない。犯行態様は，わずか１か月の間に２回も被害者の殺害を企てたものであって，執拗で，強固な殺意に基づく悪質なものであるが，第１の犯行にあっては，被害者に多量の酒を飲ませて人気のない犯行現場に連れ出した挙げ句，被告人が手配したトラックを，共犯者Ｂが時速約４０キロメートルで走行させ被害者を跳ね飛ばしたというもので，計画的で危険極まりないものである。また，第２の犯行にあっても，被告人は，共犯者Ｄらを計画に引き入れた上，自らは直接手を汚すことなく，目的を遂げようとしたもので，誠に巧妙かつ狡猾である。
本件により，何物にも代え難い，被害者の貴重な生命を奪ったもので，結果の重大性はいうまでもない。被害者は，突如として，信頼していた被告人らの凶行により非業の死を遂げたもので，その無念さは察するに余りある。遺族らに対する慰謝の措置も全く講じられておらず，遺族らは被告人の厳重処罰を望んでいる。


平成１３年（行ケ）第５３０号　審決取消請求事件（平成１４年１１月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社アイコム
訴訟代理人弁護士　　　本　　　山　　　信　二　郎
同　　　　弁理士　　　松　　　田　　　雅　　　章
被　　　　　　告　　　アイコム株式会社
訴訟代理人弁護士　　　梅　　　本　　　　　　　弘
同　　　　　　　　　　川　　　村　　　和　　　久
同　　　　　　　　　　片　　　井　　　輝　　　夫
同　　　　　　　　　　池　　　田　　　佳　　　史
同　　　　　　　　　　池　　　野　　　由　香　里
同　　　　　　　　　　嶋　　　津　　　裕　　　介
同　　　　　　　　　　内　　　藤　　　裕　　　史
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３１６６７号事件について平成１３年１０月１０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，下記ア記載の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者，被告は，本件商標の不使用による登録取消しの審判請求人であり，その経緯は下記イのとおりである。
ア　登録第３１８９０８０号商標
構　　成　別添審決謄本写し末尾の「本件商標」欄記載のとおり指定役務　別表第４２類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守，電子計算機による計算処理その他の情報の処理，電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守のコンサルティング，電子計算機用プログラムを記憶させた電子
回路・磁気ディスク・磁気テープの貸与」
登録出願　平成４年９月３０日
設定登録　平成８年８月３０日
イ　平成１１年１２月１５日　本件商標の指定役務の全部について不使用による登録取消しの審判請求（平成１１年審判第３１６６７号）
平成１２年　１月２６日　上記審判の予告登録
平成１３年１０月１０日　本件商標の商標登録を取り消す旨の審決
同　　　年１０月２２日　原告への審決謄本送達
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標が上記予告登録日である平成１２年１月２６日前３年以内（以下「本件期間内」という。）にその指定役務について使用されていたことを認めることはできないから，本件商標の登録は，商標法５０条の規定により取り消すべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本件商標が本件期間内にその指定役務について使用されたとは認められないとの誤った認定をした（取消事由）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（本件商標の指定役務についての使用に係る認定の誤り）(1)　原告は，ソフトウェアの開発及び販売，システム導入コンサルティング等を業務として行うソフトハウスであるところ，その業務は，本件商標の指定役務中の「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守，電子計算機による計算処理その他の情報の処理，電子計算機のプログラムの結成・作成又は保守のコンサルティング」である。そして，原告は，本件商標を，当該業務について，以下のとおり本件期間内に使用した。
ア　原告は，その開発及び販売に係る配車支援システムの広告宣伝のため，平成７年３月ころ甲９のパンフレットを，平成８年１０月ころ甲１３のパンフレットをそれぞれ作成し，平成９年１０月３０日及び３１日に開催された「数値地図フェア’９７」の出展ブースで来場者に配布するなどして，これを頒布した。これらのパンフレットには，いずれも表紙の下部に本件商標が付されている。また，原告は，その業務の宣伝広告物ないし販促媒体として，本件商標の付されたテレホンカード（甲４１）を，平成１０年１月以降頒布している。イ　原告は，平成１１年８月２日，飼料工場監視制御システムのソフトウェア開発に関する見積書を「ＦＡＸ送信メモ」（甲６３，６４）として取引先に送信しているところ，この「ＦＡＸ送信メモ」は，本件商標の指定役務に関する取引書類であり，かつ，本件商標が付されている。


ウ　原告は，本件商標の指定役務に該当するその業務に関して，本件商標の付された名刺（甲５）及び封筒（甲６，７，６０）を，本件期間内に使用した。(2)　被告は，甲９，１３のパンフレットに記載されている配車支援システムは，商標法上の商品に係るものであって，役務性がないと主張するが，原告が配車支援システムの一部をパッケージ商品「モニカ（ＭＯＮＩＣＡＲ）」として取り扱っているからといって，それ以外の配車支援システムの提供についてまで役務性が否定されるものではなく，このことは，甲９の「中心となる地図エリアは納入時にすべてカスタマイズ致します」との記載や，甲１３の「基本機能に加えて，御要望に応じた各種カスタマイズも可能です」との記載からも裏付けられる。さらに，甲１３の「アイコムではモニカの発売を機に，車両関連システムの開発にさらに力を入れていくと同時に，社内ネットワークの構築などもユーザーの要望に応えて積極的に取り組んでいく」との記載からすれば，同号証のパンフレットは，本件商標の指定役務に係る原告の業務に関する広告宣伝の機能も果たしているというべきである。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（本件商標の指定役務についての使用に係る認定の誤り）について(1)　甲９，１３のパンフレット，甲４１のテレホンカードは，作成時期も，配布の時期，場所，方法等も客観的証拠によって何ら明らかにされていないというべきである。また，甲１３のパンフレットが，原告の主張するように平成８年１０月ころ作成されたものであるとしても，その直後に開催された「数値地図フェア’９６」で配布し終わっていたと考えられる。
仮に，原告の主張する上記各パンフレットの本件期間内における頒布の事実が認められるとしても，それは「電気通信機械器具に類似する商品」について本件商標を使用する行為であって，本件商標の指定役務についての使用が認められるものではない。すなわち，原告は，「モニカ」については，これがパッケージ商品であることを自認するところ，それ以外の配車支援システムについても，車両位置監視図面の中心となる画面エリアを調製（カスタマイズ）する程度のことは，商品に付随し，単独で商取引の対象となるものとはいえないから，商標法上の「商品」に係るものであって，役務性がないというべきである。(2)　甲６３，６４の「ＦＡＸ送信メモ」は，表紙（甲６３）に「お見積書のみＦＡＸ致します」と記載していながら，その送付内容（甲６４）は見積書ではなく，通信内容が一致していない。また，同「ＦＡＸ送信メモ」は特定の取引先に対するものにすぎず，不特定多数の者に配布したことを立証するものではないから，「頒布」の事実は認められない。
(3)　名刺や封筒については，その使用時期が明らかでないほか，原告の行っている業務のうちのいかなるものについて使用されたものか明らかでなく，本件商標の指定役務との具体的関連性を欠くものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（本件商標の指定役務についての使用に係る認定の誤り）について
(1)　前提となる事実について
証拠（甲４，８，１０～１６，４５～４９，乙３，１５－１，２）によれば，原告は，昭和５９年１２月に設立され，会社案内パンフレット（甲４）中で，自社の事業内容を「ソフトウェアの開発・販売　ソフトウェア開発の受託　システム導入コンサルティング　コンピュータ教育訓練サービス」として紹介し，また，起業家向けの新聞（甲４９）中で，「先進の無線データ通信技術で信頼性の高いシステム開発」をしている「ソフト会社」で，従業員２０人の構成がＳＥ５人，プログラマー１５人として紹介されているように，ソフトウェアの開発及び販売を主たる業務とする典型的なソフト会社（ソフトハウス）であり，本件商標を構成する欧文字も，原告の設立当時注目されていた「ArtificialIntelligence」（人工知能）を意味する「ＡＩ」と「通信」を意味する「communication」を合成した造語からなること，原告は，その業務の一環として，ＧＰＳ衛星を利用して営業車の位置や車速等の情報をリアルタイムに収集して運行状況を把握し的確な配車運行管理ができるようにした移動体管理・配車支援システム（以下「本件配車支援システム」という。）を開発し，平成７年３月ころその発売開始を新聞発表し，同月３１日の日経産業新聞はこれをトップ記事で扱ったこと，原告は，同年４月ころから本件配車支援システムの販売を始めたが，その後，低価格化を実現したパッケージシステムを開発し，「モニカＭＯＮＩＣＡＲ」の名称で販売することとして，同年９月１３日及び１４日に東京都立産業貿易センターで開催された「数値地図フェア’９５」，平成８年１１月２８日及び２９日に同所で開催された「数値地図フェア’９６」並びに平成９年１０月３０日及び３１日に同所で開催された「数値地図フェア’９７」に，「移動体管理・配車支援システムモニカ（ＭＯＮＩＣＡＲ）」を出展したこと，原告は，平成１０年３月２６日，構成を「モニカ」とし，指定商品を第９類「・・・配車支援システム用のプログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク，磁気テープ・・・」とする商標の登録出願をし，平成１１年１０月１日，商標登録第４３１９３５６号として設定登録を受けたこと，原告は，本件配車支援システムのうち，「低価格化を実現したパッケージシステム」（甲１１，１３～１６）について，上記「モニカ」商標を使用していることが認められ，以上の認定に反する証拠はない。
(2)　甲９，１３のパンフレットの頒布について
甲９，１３のパンフレットは，いずれも「移動体管理　配車支援システム」との標題のある原告作成のパンフレットであり，その表紙の下部には本件商標と同一の商標が明確に付されている。なお，甲１３のパンフレットは白黒印刷のため，その使用に係る商標は，水色で表された本件商標（甲５２）と色彩においてのみ異なるものであり，商標法５０条の適用上，両者を同一と認めるに妨げはない（同法７０条１項）。


これらのパンフレットには，作成日等を示す記載はないものの，原告代表者の陳述書（甲５７）中には，甲９のパンフレットは本件配車支援システムの新聞発表当時（平成７年３月ころ）に作成したもの，甲１３のパンフレットは平成８年１１月の「数値地図フェア’９６」に間に合わせるために作成したものであるとの記載内容があるところ，その内容は，下記の客観的な証拠によっても十分裏付けられるものであって，信用するに足りるものというべきである。すなわち，まず，甲１３のパンフレットについて見るに，その記載内容は，明らかに平成８年８月１日発行の「コマーシャルモーター」掲載記事（甲１１）を引用するものであるところ，これは，上記陳述書中で述べられている作成時期と完全に符合する上，平成８年１０月１４日付け原告宛請求書（甲３９）は，「パンフレット作成料８００００－〈Ｂ４両面１０００枚〉」との記載との整合性から，見開きでＢ４両面である甲１３のパンフレットに関するものと推認することができ，上記請求書に対応する同年１１月６日付け振込金受取書（甲４０）を併せ考えると，甲１３の作成時期は同年１０月ころと認めることができる。また，甲９のパンフレットについては，「モニカ」商標が使用されていないから，本件配車支援システムに関して，上記のとおり同商標を使用したシリーズの展開を始めた平成７年９月の「数値地図フェア’９５」（甲１４）より前の時期の作成に係るものと推認されるところ，それより前で「モニカ」商標が使用されていないのは，上記(1)記載の同年３月３１日付け日経産業新聞の記事（甲８）だけであるから，他に反対の証拠のない本件においては，甲９の作成時期は同月ころと認めるのが相当である。
そこで，進んで，これらのパンフレットが，本件期間内（平成９年１月２４日～平成１２年１月２５日）に頒布されたかどうかを見るに，上記(1)の認定事実，各パンフレットの記載内容及び作成時期並びに原告代表者の前掲甲５７の陳述書及び原告の取引先の従業員である池渕高の陳述書（甲５９）の記載を総合すれば，原告が，これらのパンフレットの作成時（甲９は平成７年３月ころ，甲１３は平成８年１０月ころ）以後，３回にわたって開催された上記「数値地図フェア’９５～’９７」の出展ブースで来場者に配布するなどしてこれを頒布したことが優に認められるというべきであるから，そのうち，平成９年１０月に開催された「数値地図フェア’９７」における配布が本件期間内に及んでいることになる。この点について，被告は，平成８年１１月開催の「数値地図フェア’９６」までに上記パンフレットは配布し終わっていたと考えられる旨主張するが，本件配車支援システムが大衆消費者を需要者とする類のものでないことは明らかであるから，１０００部（甲３９参照）ないし３０００部（甲５７参照）ものパンフレットが短期間に配布し尽くされることが合理的に推認されるものではなく，かえって，本訴においてこれらの書証の正本及び副本として原本が複数通（甲２６は甲９と同じ。甲３０は甲１３と同じ。）提出されていることからも，現時点でなお相当の在庫（甲５５，５６はそれぞれ甲９，１３の在庫の写真）が残っているとする前掲甲５７の陳述書の記載は信用することができ，結局，被告の上記主張は採用することができない。したがって，本件商標の付された甲９，１３のパンフレットは，本件期間内に頒布されたものと認められる。
(3)　本件配車支援システムの役務性について
ア　被告は，甲９，１３のパンフレットが本件期間内に頒布されたとしても，本件配車支援システムは，商標法上の「商品」に係るものであって，役務性がない旨主張する。
しかし，上記各パンフレットの記載内容からも明らかなように，本件配車支援システムは，複数の車両に搭載される車載システムとパソコン又はワークステーションを使用したセンター側システムとを基本構成として，これにＧＰＳカーナビゲーションシステムと無線データ通信ネットワークシステムを組み合わせた複雑なシステムであって，これらが全体として有体物である商標法上の「商品」としてパンフレットに記載されているとは到底認められない。すなわち，甲９のパンフレットの「システム構成の概要」を見ても，有体物である「商品」としての概念を把握することは困難であり，上記のようなシステム構成が記載されているにすぎず（本件被告を原告とし，本件原告を被告とする大阪地裁平成１０年（ワ）第４２９２号事件につき同裁判所が平成１３年３月１３日に言い渡した判決〔乙４〕の認定判断は，当裁判所の判断を左右するものではない。），また，甲１３のパンフレットの「システム構成図」においても，有体物としての「車載端末」が表示されてはいるものの，これが本件配車支援システムの一構成要素にすぎないことは明らかであって，システム全体が有体物である「商品」として記載されているものとはいえない。さらに，甲９の「中心となる地図エリアは納入時にすべてカスタマイズ致します」との記載や，甲１３の「基本機能に加えて，御要望に応じた各種カスタマイズも可能です」との記載からも，本件配車支援システムの提供が役務性を有することは明らかというべきである。
イ　ところで，甲１３のパンフレットには，「パッケージシステム」としての「モニカ」についても記載されており，原告はその限度ではこれが商品であることを自認するが，甲１３の表紙の記載及び２頁左欄の「（株）アイコムでは・・・以前から低価格な移動体管理・メッセージ通信システムを販売していたが，このほどさらに低価格化を実現したパッケージシステムを開発。『モニカ』の名称でシリーズ展開を行っていく」との記載を総合すれば，同パンフレットでは，パッケージ商品化されていない「移動体管理配車支援システム」と，パッケージ商品としての「配車支援システムモニカ（ＭＯＮＩＣＡＲ）」の広告が行われているものと見ることができるから，少なくとも前者に関する限り，役務性が否定されないことは上記のとおりである。なお，原告が，「モニカ」商標について指定商品を「配車支援システム用のプログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク，磁気テープ等」として商標登録し，使用していることは上記(1)のとおりであるが，これ自体，上記の認定判断を何ら左右するものではない。
また，被告は，甲９のパンフレットに関し，車両位置監視画面の中心となる画面エリアを調製（カスタマイズ）する程度のことは，商品に付随し，単独で商取引の対象となるものとはいえない旨主張する。しかし，有体物としての商品の概念が明確に把握できることを前提に，これに付随的に提供されるサービスを独立の役務と見得るかどうかという議論であれば格別，甲９のパンフレットに関しては，そもそも有体物である商品の概念が何ら示されていないのであるから，被告の上記主張は前提を欠くものといわざるを得ない。


主　　　　　　　　　　文
１　１審原告及び１審被告の控訴をいずれも棄却する。ただし，原判決主文４項を「この判決の主文１項は仮に執行することができる。」と改める。
２　控訴費用は各控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　１審原告
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　１審被告は，１審原告に対し，２００万円及びこれに対する平成１０年１１月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　１審被告は，１審原告のために原判決別紙記載の謝罪広告を，同別紙記載の内容で１回掲載せよ。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも１審被告の負担とする。
２　１審被告
(1)　原判決中，１審被告敗訴部分を取り消す。
(2)　上記取消しにかかる１審原告の請求を棄却する。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも１審原告の負担とする。
第２　事案の概要等
１　本件は，１審原告が，１審被告に対し，１審被告が通勤者らに「マンガ名張市民の情報」と題するビラを配布し，同ビラに記載された内容によって社会的名誉・信用を傷つけられたと主張して，慰謝料及び謝罪広告の掲載を求めた事案であり，原審が，慰謝料請求の一部のみ認容したため，１審原告及び１審被告の双方が控訴に及んだものである。
２　当事者の主張は，以下に当審主張を付加するほか，原判決「理由（ただし，「理由」とあるのを「事実及び理由」と改める。）」の１及び２に記載のとおりである。
３　１審原告の当審主張
１審原告は謝罪広告を求めているのに対し，原判決はこれを棄却しているのであるが，原判決が謝罪広告を不要と考える根拠については全く理解できない。(1)　原判決は「本件ビラは目につきやすいマンガの形式」をとっていること，「ａ牧場関係者と市長との不正な関係を直接間接に摘示」していること，「１０００枚という多数枚が配られ」「かなりの部分が通行人やその家族らの目に触れたと推認できること」及びその内容が「市長との過去のしがらみを利用して億単位もの多額かつ不正な利益を取得しようとしているものとして摘示されている」ことなどから，１審原告の精神的苦痛が小さくなかったことを充分に推測するに足りると指摘しているが，原判決の判示する様に，その内容において１審原告の名誉を毀損する内容のビラが１０００枚という大量に，しかも一般人の目につきやすい形式を用いて配布されている以上，単に金銭の支払いだけでなく，１審原告の名誉を回復するに必要な処分こそが命じられなければならないはずである。そもそも慰謝料というものは精神的な苦痛に対する金銭的な賠償であるが，本件のような場合慰謝料というのは全く擬制的なものであって，仮にいくばくかの金銭が慰謝料として支払われたからといって，そもそも被害者の対社会的に毀損された名誉が回復される訳のものではない。
もともと損害賠償とは不法行為がなかったと同様な状態を回復させる為の手段であることを考えれば，本件の如きビラの配布という対世的な行為によってなされた名誉毀損事件については，加害者自らによる「事実を一般に表明し，謝罪の意を一般に明らかにする」という行為によって，不完全ながらも被害者の名誉の回復がなされると考えるべきである。
即ち，本件の場合謝罪広告を命ぜられなければならないと１審原告は主張するが，それは次の理由による。
名誉毀損事件について，金銭的な慰謝料の支払いを命ぜられるだけでは，問題は当事者間だけで限定されてしまうこととなる。名誉毀損が当事者間だけで成立するのではなく，対世的な不特定，多数の者に対して公然事実を適示することによってのみ成立するとされているのに対し，その法的効果が，当事者間だけでの慰謝料という金銭の支払だけで終了させてしまうならば，不特定，多数の者に印象づけられている被害者の名誉は回復できないのである。また，本件の場合，仮に１審被告に謝罪広告を命じたとしても，謝罪広告に要する費用は訴訟物の価格からも明らかなように多大のものではなく，過大な負担をかけるものではない。
(2)　原判決は「本件ビラは市長の方針に反対する者の手になることは，記載内容から明らかである」から「読む者の目には客観的な事実の摘示というよりは怪文書的な不確かな内容のものと受け取られる可能性もあった」こと，「ａ牧場という匿名の記載とされたこと（名指しで摘示されるのと比べて精神的苦痛が小さかった）」等の理由を挙げている。これらのことが１審被告の責任を判断するうえで，責任を軽くする事情と考えられたのであろう。
しかしながら，市長反対派の怪文書ということは市政そのものに対する批判としては通常ありうることであるが，本件では１審被告は「怪文書」といった不真面目な気持ちで作成したものでないことは原審における主張等からして明白なことである（１審被告はいかにして事実を読者に印象づけうるかということを熟慮してビラを作成している）。
また，怪文書的なものとして受け取られる可能性があったとしても，そのことと１審原告の名誉とは別個に考えられるべきである。即ち，怪文書的なものとして受け取られる可能性とは別に，名誉毀損事件においては書かれたことは書かれたこととして別個に一人歩きをするものであるから，そのような一人歩きをする性質を有する情報が１審原告の名誉を毀損した場合には，対社会的な意味で１審原告の名誉の回復が図られなければならない。
換言するならば，仮に怪文書的なものであったとしても，或いはそうでなかったとしても，事実を捏造して不特定多数の者に知らしめた者は，その事実が誤っていた旨を不特定多数の者に告知する義務があるものというべきである。そうでなければ，即ち，わずかばかりの慰謝料の支払を命ぜられるだけでは，無責任な中傷が後を絶たないことになってしまうであろう。
４　１審被告の当審主張
(1)　原判決が問題とするまんが（１５コマ）は「前からの深いつながりがあって，この牧場を買わなければならないようなことらしいよ」と記載するのみである。原判決は，「深いつながり」をもって，Ａ牧場と市長との「不正なつながり」と（推定）し，これをもって名誉毀損とするが，不当である。「深いつながりがあって，牧場を買わなければならないようなことらしいよ」との文言は，牧場を買う動機が不明瞭であり，そこに従来からの名張市長とＡ牧場の関係がある。常軌を逸した斎場建設の取引がなされるのには，その関係は不明瞭ではあるが，一般市民と異なる人間関係があったこと，常軌を逸する取引がされること，その間での推測である。
名張市長とＡ牧場との間に通常より深いつながりがあり，名張市が牧場土地について常軌を逸した取引をすることとの間についての推測は，それ自体なんら違法な推測ではない。


政治家が経営したり顧問をする会社その他関係者と公的団体との間で取引がなされることは少なからずあるが，市民が提供した税金の使途や用法について推測を含めた意見や批判をすることは当然民主主義の政治においては許されたことであり，また必要なことである。
「深いつながり」と記載する事実については，Ａ牧場の関係者と名張市長との関係は，一般市民とは異なる深い関係が古くからあることは原判決も一部認めており，明らかである。
「深いつながり」が，原判決の「不正なつながり」になるとすることは，出鱈目な判決と評する他ない。
原判決の判断基準に立てば，「不当な政治である」との批判記事は，その政治家と取引相手方との「深いつながり」を記載すれば，名誉毀損となってしまう。そんな馬鹿なことはあり得ない。
「深いつながり」と「裏のつながり」「市長に働きかけて不当な利益を得ようとしている」，「不正なつながり」とは，全く異なることは明らかである。原判決は，市民の名張市長に対する市政の批判，常軌を逸した取引，市財政の乱費に対する批判について，これをねじ曲げて偏見を持って，事実を推認し，捏造して，有責とさせるものである。
(2)　そもそも「不正なつながり」を「具体的事実の摘示」とすることが次の２点で明らかに誤りである。
１点は，１審被告は「不正なつながり」と記載した事実はない。夫婦・親子などいかなる緊密な関係があっても，それ自体犯罪や「不正なつながり」になるものでもなく，１審被告が「不正なつながり」があることを表示した証拠もなければ，そのような事実もない。１審被告が記載したのは前述のとおり「深いつながり」としたのみである。
２点は，「深いつながり」は，名誉毀損事実でもなく，また「具体的事実の摘示」とはいえない。
１審被告が指摘をした具体的事実は，斎場建設地として不適切なＡ牧場を選んだこと，取引相手方はＡ牧場であること，Ａ牧場には約６億円が入ること，この取引が，市政，市財政から見て非常識なものであることの評価を加えるものである。
不正について，具体的に虚偽の犯罪や不法行為を摘示しているならば，これも「具体的事実の摘示」に当たるということになろうが，単に「不正」とか「つながり」自体は具体的事実とは言えず，「具体的事実の摘示」の要件には当たらないというべきである。
(3)　名張市の斎場計画は，経済性，利便性，市民の意志に反し，市民に秘密にして，市民を欺くような所為を重ねて推進されてきた。そして膨大な借金を負う市財政をさらに破綻に追い込むようなものである。
この名張市の利益に大きく反すると言わざるを得ない施策は，一体何を目的としているのか。
客観的に見て，市民の利便性や経済性や意見を無視して，名張市を経済的苦境に追い込むような，極端に言えば，名張市を潰すようなことをして誰が利益を受けるのか，と言えば，Ａ牧場である。
名張市即ちＢ名張市長とＡ牧場の疑惑や癒着を，疑うことは必然である。これが，本件問題となっている「マンガ名張市民の情報」である。名張市が，上記のとおり，斎場問題を秘密裏に欺瞞的に進める中で，数十コマのマンガで，市民に，斎場問題を説明し，名張市とａ牧場（Ａ牧場）には癒着の疑惑があるのではないか，との問題を広く知ってもらうためのものである。名張市の斎場問題は，常軌を逸した計画である。
名張市，ないし名張市長とＡ牧場との特殊な関係がなければ，このような異常な取引を説明すべき合理的根拠を見いだすことは難しい。マスコミ，議員，市民らの，斎場計画の市政に関する疑惑や批判のとおり，Ａ牧場とＢ市長との間に特殊な関係や癒着があるのではないか，との疑念を抱くことは，常識，且つ当然のことである。
「マンガ名張市民の情報」は，斎場問題の内容を明らかにして，市長とａ牧場（Ａ牧場）の癒着の疑惑を表示して，市民に配られたものである。その中には虚偽性は認められず，客観的にその癒着に対する疑惑をそのまま市民に知らせるものである。
(4)　斎場をＡ牧場に建設することは，ｂ地区からの要望であったとの認定は不当であり，Ａ牧場の経営者，Ｂ市長，ｂ地区区長の間で先に決められていたと推定される。
(5)　「市長になる前からの深いつながり」とは，親密な人間関係であって，その具体的内容は分らないが，一般より親密で，以下のとおり個人的人間関係があったことは事実である。
①　Ｂ市長は，かつて名張中学の教師をしていたが，株式会社ファームＡの代表取締役かつ斎場予定土地の殆んどの所有者のＡはその教え子であった。②　Ｂ市長は，地元新聞「名張新聞」の発行をしていたが，かつてＡ牧場の紹介記事を大きく掲載し（乙９６），事実上Ａ牧場の広告の機能を持たせてきた。また，Ｂ氏が市長になった後も，以下のとおりＡとは深い人間関係が存在することも事実である。
①　Ｂ市長は，その選挙についてＡ牧場関係者の支援を受けてきた。②　Ａの妹が名張市の秘書室に務めているが，政界などで取り上げられるような関係の有無は別にして，同じ職場で働く親しい関係にある。名張市の斎場問題は，不合理な用地選択を行って高価な価格で牧場を買収する異常な取引であることは明らかである。
この取引は，「Ｂ市長からＡ牧場を斎場にしたいとの申入れが（ｂ地区に）あった」（Ｃｂ区長，乙８３）もので，Ａ牧場の土地を異常に高額に買収することとして，あえて市民の多くの反対を押し切って，市長からｂ地区の区長に求めたのであり，このような市長の行動は，市長とＡ牧場の特殊な関係を推測せざるをえない。
個人的に親しい人間関係から「買収せざるを得ないような」特殊な関係を推測する（「ことらしいよ」）もので，その疑惑を表示するものである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，１審原告の本訴請求は，慰謝料５０万円を求める限度で理由があるから認容し，その余は失当として棄却すべきものと判断するが，その理由は，以下に原判決を加除訂正し，当審主張に対する判断を付加するほか，原判決「理由」の３及び４に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の加除訂正
(1)　原判決４頁２行目の「被告人」を「１審被告」と改める。(2)　同６頁３行目末尾の後に改行して「請求原因事実１(5)は当事者間に争いがない。」を加える。


(3)　同６頁９行目の「まず」から１７行目末尾までを，次のとおり改める。「当該文書の記載内容が客観的に名誉毀損にあたるかどうかを決すべきであり，その記載内容は，その叙述の方法が端的に記載の対象とされた者に関して一定の事実があることを摘示するものであるか，あるいはうわさ，風聞，疑惑等の存在を指定して間接的に一定の事実があることを表現するものであるかにかかわりなく，当該文書の配布対象となりあるいはこれを目にすることが通常予想される読み手において，当該記載が摘示し，あるいは間接的に表現すると読みとることのできる内容をいうものと解するのが相当である。」(4)　同７頁７行目の「以上によれば」から１１行目の「い。」までを，次のとおり改める。
「そして，市長が『買収せざるを得ない』という表現は，ａ牧場の関係者から市長へ買収を求める働きかけがあり，市長はこれを拒むことができないことを暗に表現しているものと解されるから，『マンガ名張市民の情報』には，ａ牧場の関係者が以前からの市長との深いつながりを利用して市長に働きかけ，同牧場を買収させて不当な利益を得ようとしていると読みとることができる部分があるというべきであり，本件ビラには，ａ牧場すなわちＡ牧場の経営者たる１審原告の名誉を毀損する部分があるといわざるを得ない。」
(5)　同７頁１５行目の「だからといって」から１８行目の「阻却されるものではない。」までを「そのことから直ちに，ａ牧場の関係者の名誉を毀損する事実の摘示につき，その違法性が否定されるものではない。」と改める。(6)　同７頁２３行目の「原告と市長との不正なつながりがあること」を「１審原告が市長に働きかけて不当な利益を得ようとしていること」と改める。(7)　同８頁１０行目の「これ」を「摘示された事実」と，同１６行目の「９月４日」を「９月９日」と，同２０行目の「それ」を「摘示された事実」と，それぞれ改める。(8)　同９頁２行目の「かえって」から５行目末尾までを削除し，同６行目から７行目にかけての「ａ牧場関係者と市長との裏のつながりなるもの」を「ａ牧場関係者が市長に働きかけたという事実」と改め，同７行目の「証拠はない」の後に「なお，」を加え，同７行目から８行目にかけての「裏のつながり」を「深いつながり」と改める。
(9)　同９頁２２行目から２３行目にかけての「市長とＡ牧場関係者との間に不正な関係があること」を「Ａ牧場関係者が市長に働きかけたこと」と改める。(10)　同１０頁２行目の「思われ，」から３行目の「ものである。」までを「思われる。」と改める。
(11)　同１０頁１０行目の「被告は」から１１行目の「信じたものとは」までを「１審被告が本件記載に係る事実が真実であることを信ずるに足りる相当な理由があったものとは」と改める。
(12)　同１０頁２０行目の「原告と市長との不正なつながり」を「Ａ牧場関係者が市長に買収を求める働きかけをしたこと」と改める。
(13)　同１１頁１１行目の「過去のしがらみ」を「以前からのつながり」と，同１２行目の「不正な」を「不当な」と，同１３行目から１４行目にかけての「十分にに」を「十分に」と，同１９行目の「『怪文書』的な不確かな内容のもの」を「政治的な批判文書」と，それぞれ改める。
２　１審被告の当審主張に対する判断
(1)　同(1)及び(2)について
引用にかかる原判決の認定判断（加除訂正部分を含む。）のとおり，１審被告は，本件ビラにおいて「ａ牧場の関係者が以前からの市長との深いつながりを利用して市長に働きかけ，同牧場を買収させて不当な利益を得ようとしている」旨の事実を摘示したものと解されるところ，１審被告の上記主張は，本件ビラの記載の文言を個々的に取り上げて，その文言の一般的意味から，原審のような認定が誤りである旨原判決を非難するに過ぎないものであって，いずれも採用できない。
(2)　同(3)について
仮に，本件ビラが，Ａ牧場とＢ市長の以前からの関係を指摘して，何らかの癒着があるのではないかと推測し，論評するものにとどまっていたならば，１審原告の名誉を毀損したものとはいえないと解されるものの，実際には，上記のとおり，本件ビラにおいては，ａ牧場の関係者が市長に買収を働きかけ不当な利益を得ようとしていることまで暗に摘示されているものというべきであるから，この事実の摘示は，１審原告の名誉を毀損するものといわざるをえず，１審被告の上記主張も採用できない。
(3)　同(4)について
証拠（甲３５，乙４７，８３）中には，上記主張に副う部分があるが，反対趣旨の甲３８，原審における１審原告の供述に照らすと，直ちに上記主張にかかる事実を認めるには足りない。
(4)　同(5)について
Ｂ市長と１審原告及びその子らとの親しい人間関係及び市長の斎場用地買収問題に関連しての行動などから，１審被告が，市長と１審原告との間の特殊な関係を推測し，その疑惑を表示することの当否はともかく，上記のとおり，本件ビラは，単に「買収せざるを得ないような」特殊な関係を推測し，その疑惑を表示するに止まるものではないと解されるので，１審被告の上記主張は採用できない。(6)　その他，１審被告はるる主張し，証拠（乙７１ないし９７，枝番号を含む。）を提出するが，引用にかかる原判決の認定判断（訂正・削除後のもの。）及び上記認定判断を覆すに足りない。
３　１審原告の当審主張に対する判断
１審原告は，謝罪広告の請求は認容されるべきであると主張する。しかし，引用にかかる原判決認定の事実（訂正・削除後のもの。）によれば，本件ビラは，Ｂ名張市長の市政を批判することを主たる目的とする政治的な批判文書であって，１審原告に対する言及も表現に適切さを欠いたため，生じたものと解する余地もあるものである。このことに，本件に現われた諸般の事情を総合考慮すると，本件において，１審被告に謝罪広告をさせるまでの必要性は認められないものというべきであるから，上記主張は採用できない。
第４　結論
よって，原判決は相当であって，本件各控訴はいずれも理由がないからこれらを棄却し，控訴費用は各控訴人に負担させることとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　福　　　田　　　晧　　　一


平成１８年６月２３日判決言渡
平成１６年第１１６０８号損害賠償請求事件()ワ
判決
主文
１被告Ａは、原告Ｂに対し、１６４５万３６７２円及びこれに対する平成１３年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告Ｃは、原告Ｂに対し、１６４５万３６７２円及びこれに対する平成１３年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告Ｂのその余の請求及び原告Ｄの請求をいずれも棄却する。、４訴訟費用は、原告Ｂに生じた費用の２分の１を被告らの負担とし被告らに生じた費用の各５分の１を原告Ｄの負担とし、その余は各自の負担とする。
５この判決は、第１項及び第２項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告Ａは、原告Ｂに対し、金２４７６万９１５９円、原告Ｄに対し、金２５０万円及びこれらに対する平成１３年１１月７日から各支払済みまで、年５分の割合による金員を支払え。
２被告Ｃは、原告Ｂに対し、金２４７６万９１５９円、原告Ｄに対し、金２５０万円及びこれらに対する平成１３年１１月７日から各支払済みまで、年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は、被告Ａが設置・運営するＥ病院において、乳頭腺管癌との診断を受けて、左乳房摘出手術を受けた原告Ｂ及びその夫である原告Ｄが、被告病院において病理診断を担当した被告Ｃには、原告Ｂの病変が実際には癌ではなかったにもかかわらず、誤って癌であると診断した過失があるとして、被告らに対し、債務不履行又は不法行為に基づき、損害賠償を請求した事案である。２前提となる事実（認定の根拠となった証拠等を（）内に示す。直前に示した証拠のページ番号を〔〕内に示す。以下同じ）。
1当事者()
ア原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という）は、昭和３１年１月１０日生まれの。女性であり、原告Ｄ（以下「原告Ｄ」という）は、原告Ｂの夫である。（乙Ａ１〔１、弁論の全趣旨。〕）
イ被告Ａ（以下「被告Ａ」という）は、静岡県三島市所在のＥ病院（以。下「被告病院」という）を設置・運営する社団法人であり、被告Ｃ（以。下「被告Ｃ」という）は、本件当時、被告病院に勤務し、原告Ｂの細胞。診検査を担当した医師である（乙Ａ１〔１８、弁論の全趣旨。〕）
2主な診療経過等()
ア原告Ｂは、平成１３年１０月、三島市の乳がん検診を受診し、左乳腺腫瘤を指摘された（甲Ａ７〔１、乙Ａ１〔３。〕〕）さらに、原告Ｂは、同月１３日、訴外Ｆ病院を受診したところ、触診によって腫瘤様のものが触知され、エコー検査によって、触診部と一致して、腫瘤が確認された（乙Ａ１〔１２、１３。〕）イ原告Ｂは、同月２３日、被告病院を受診し、訴外Ｇ医師（以下「Ｇ医師」という）の診察を受けた。Ｇ医師は、触診、エコー、マンモグラフ。ィー、吸引細胞診等の検査を行った（甲Ａ７〔１、乙Ａ１〔３。〕〕）ウ被告Ｃは、Ｇ医師からの依頼により、上記吸引細胞診によって採取された検体を観察し、細胞診検査報告書に「血性で汚い背景です。クロマチ、ン増量、核小体腫大、核大小不同を示す不規則重積性の見られるatypicalcell（異型細胞）が見られます。papilotubularCa(乳頭腺管癌)を考えます。診断PＡPClassⅤ(パパニコロウ分類Ⅴ)」等と記載してＧ医師に報告した（乙Ａ１〔１８。〕）
エ同月３１日、Ｇ医師は、原告Ｂに対し、検査の結果、原告Ｂの左乳腺腫瘤はがんであったと報告し、同年１１月７日に手術を行うことが決定された（甲Ａ７〔１、乙Ａ１〔３。〕〕）
オ原告Ｂは、同月６日、被告病院に入院し、同月７日、左乳房の非定型乳房切除術（以下「本件切除手術」という）を受け、同月２６日に退院し。た（乙Ａ１〔３、乙Ａ２〔１、５、１４ないし１６、１９、２３。〕〕）カ本件切除手術後に、組織及び細胞について組織診及び細胞診が行われた。被告病院病理部内で検討した結果、報告書において「全体像を総合的に、検討すると、病変は、増殖が強く、典型的とはいえないが、乳管内乳頭腫である可能性を第一に考える」と判断され、同月３０日、Ｇ医師は、原。告Ｂの左乳腺腫瘤はがんではなかったことを告げた（乙Ａ１〔３、１７。〕）
キ原告Ｂは、平成１５年１０月７日及び平成１６年５月１日に、東京都港区所在のＨ医院で、左乳房の再建術を受けた（甲Ａ７〔１２、１３。〕）
３争点
(1)原告Ｂの左乳房の病変につき、乳がんと誤診した過失の有無
(2)被告らの行為と乳房切除との因果関係
(3)原告Ｂの後遺症の存否及び被告らの過失との因果関係
(4)損害額
４争点についての当事者の主張
1争点(1)（原告Ｂの左乳房の病変につき、乳がんと誤診した過失の有無）()
について
（原告らの主張）
ア本件で、原告Ｂが罹患していた管内性乳頭腫（乳管内乳頭腫）は、比較的太い乳管上皮から発生し、乳管内にて乳頭状に発育し、漿液の分泌又は出血をきたし、異常乳頭分泌の原因となる良性腫瘍である。組織学的に乳頭状癌との区別が困難なことがあるが、上皮に異なった２種（分泌上皮と筋上皮の二層構造）が区別されるなどの鑑別点が挙げられる。乳管は、内側に位置する乳管上皮細胞と基底側の筋上皮細胞との二細胞性構造（二相性あるいは二層性）をとるため、細胞診において筋上皮細胞の存在は、良性の大きな指標となる。


イ被告病院は、原告Ｂの細胞はクラスⅡの良性である細胞であったにもかかわらず、細胞診でクラスⅤ（悪性）であるとの診断をした。すなわち、被告Ｃは、吸引細胞診所見を「血性で汚い背景です。クロ、マチン増量、核小体腫大、核大小不同を示す不規則重積性の見られるatypicalcell（異型細胞）が見られます。papilotubular   Ca(乳頭腺管癌)を考えます。診断PＡPClassⅤ(パパニコロウ分類Ⅴ)」であるとして、乳がんすなわちクラスⅤと判定している。
しかし、本細胞診所見は、血性もなく、背景はきれいで、クロマチン増量はさほどなく、核異型は乏しく、全体的に細胞の形は整っており、昀も悪性が疑われる細胞集塊においても筋上皮細胞が存在し、到底悪性と判断できないものである。
すなわち、集塊を構成する細胞は筋上皮との二相性を保持しており、上記の乳がんと乳管内乳頭腫との鑑別点に照らしても、良性と判断すべき所見である。
被告Ｃの診断は、明らかな誤診であり、鑑別義務違反である。ウ仮に、本件が、クラスⅣと判定すべきものであったとしても、乳がん診断の検査手順からして、クラスⅣと診断されていたら、生検が行われていたはずであり、もし生検が行われていたら、本件が良性腫瘍であることが判明したことは明らかである。
したがって、本件がクラスⅣと診断すべきものであったとしても、正しい診断がされていれば本件結果は回避できたのであり、被告らの過失は明らかである。
（被告Ａの主張）
被告病院の病理診断の具体的所見には間違いはない。
本件細胞診の検体には血液も認められ、クロマチン増量もあり、核小体腫大、核大小不同を示す不規則重積性の見られる異型細胞があることに間違いはない。また二相性が保たれていない部分や不明瞭な部分もある。さらに他にも悪性所見であるところの細胞の結合性の低下（樹枝状の所見）も複数箇所認められる。癌と乳管内乳頭腫との区別は臨床的にも病理学的にも難しいところがあるのは事実である。それを考慮して悪性を示唆する所見は確かにあるが認定としてはクラスをⅣにすべきであったのではないかという点は議論はあり得るとしても、所見自体としては間違いはない。
（被告Ｃの主張）
ア筋上皮細胞の存在は、非浸潤性乳管癌の場合には、良性と悪性を判別する指標とならない。二相性の所見、特に筋上皮細胞の存在は、その量的割合と形態学的特徴及び出現性が、良・悪性診断の重要な指標となるのであり、単に筋上皮細胞が一つでも存在すれば、当該病変部分が良性と断定できることなどない。
イ被告側は、細胞診のプレパラートを観察し「血性で汚い背景です。ク、ロマチン増量、核小体腫大、核大小不同を示す不規則重積性の見られる異型細胞が見られます」との所見を得「乳頭腺管癌を考えます   」との判。、。定に至ったものである。
被告Ｃらが後日プレパラートを観察した所見として「焦点をずらして、も二相性は不明瞭である」との記載しているが、これは、採取された細。胞塊には厚みがあるため、顕微鏡の焦点をずらすことにより位置の異なる細胞を観察したところ、筋上皮細胞と解される細胞も存在したが、その量的割合は少ないと認めたとの趣旨である。また、同所見として「二相性、は不明瞭である」との記載があるが、これも同様の趣旨であり「筋上皮。、細胞は不明瞭である」との記載は、筋上皮細胞の存在そのものが不明瞭。であるとの趣旨である。
よって、被告側が、細胞診のプレパラートを観察し、上記の判定に至ったことには、いずれも過失はない。
各種の報告例を見ても、細胞診においては一定範囲の偽陽性の発生は避けられないものであり、被告Ｃに過失は認められず、債務不履行及び不法行為に基づく損害賠償の責任はない。
(2)争点(2)（被告らの行為と乳房切除との因果関係）について
（原告らの主張）
被告病院は、細胞診の誤診により、原告Ｂの乳房をリンパも含めて切除した。
（被告Ａの主張）
乳管内乳頭腫であると診断がつけば、治療は不要である。しかし、実際には乳管内乳頭腫と癌とは極めて区別がつきにくいので、原則切除する。その方法としては、乳管内視鏡下切除は一般的ではなく、切開切除が普通である。したがって、本件では、切開切除は避けられなかった。
（被告Ｃの主張）
被告Ｃの細胞診の判断が１つの診断要素となって乳癌の手術が行われたとしても、以下の理由により、因果関係において、原告Ｂの損害と直結するわけではない。
癌（悪性腫瘍）との診断は、触診、マンモグラフィーといった他の検査結果との総合評価でおこなわれるもので、この総合判断は臨床医が行うものである。
また、仮に乳癌との判断となっても、そもそも乳房切除の手術を行うか否かの判断も臨床医が行うものである。
乳房切除術を行うとしても、本件の児玉法のほかにも、いくつかの手術類型があり、本件手術時においても乳房の相当部分を残す乳房温存療法も、既に一般化し相当程度実施されており、児玉法を選択したのは臨床医の専権であって、被告Ｃの意思が介在する余地はない（乳房温存療法であれば、肩の可動域軽減がおきる可能性はない。。）
以上から、児玉法による乳房切除術により算出される損害に関して、被告Ｃが負うべき部分は、ごく限られた範囲に止まることが明らかといえる。(3)争点(3)（原告Ｂの後遺症の存否及び被告らの過失との因果関係）について
（原告らの主張）
ア原告Ｂの後遺症について
原告Ｂは、女性としての象徴的な器官である左乳房を喪失した。また、左胸部の手術痕は約１２センチメートルの醜状痕を残している。さらに、原告Ｂは、左腕の浮腫、左肩の拘縮があり、左肩関節の可動域が制限されている。
イ後遺症と被告らの行為との因果関係について
(ア)腋窩リンパ節を郭清する場合は、皮膚全体も合わせて郭清してしまうので、郭清後は、腋全体がえぐれている状態になる。乳がん術後の主な肩関節可動域制限は、瘢痕や創部の癒着によるものであるとされており、肩関節の可動域制限は、リンパ節郭清による合併症として約１７パーセント生じることが科学的に証明されている。したがって、原告Ｂの肩関節の可動域制限も、本件切除手術におけるリンパ節郭清による合併症である。
(イ)リンパ浮腫は、リンパを郭清することにより生じるが、上肢リンパ浮腫は、少なくとも１０ないし２０パーセントの患者に生じる。なお、腋窩リンパ節郭清は、小胸筋の外側から内側にかけてレベル１から３に分類されているところ、レベル３の郭清は浮腫を起こす危険性が高い。


原告Ｂは、腋窩リンパ節をレベル３まで郭清したのであるから、この手術自体によって、リンパ浮腫の後遺症が生じたといえる。(ウ)被告病院では、リハビリが形式的には実施されていたが、肩関節可動域を医学的に測定した上で実施したり、その到達度を測定もしておらず、また患者の状態に即して実施されることもないずさんなものであった。
また、被告病院では、原告Ｂの肩関節可動域を、退院当時も測定することはなく、肩関節の可動域を回復させるためのリハビリを実施するようにとの指示もなかった。
原告Ｂの肩関節の可動域制限は、被告病院が、リハビリの指示をしなかったことにより増幅されたものである。
（被告Ａの主張）
ア原告Ｂの後遺症について
今回の手術の術式では、原告ら主張のような後遺症は起きない。実際に、被告病院退院時には、原告Ｂの左肩に、可動域制限はなかった。
イ後遺症と被告らの行為との因果関係について
本件手術は、平成１３年１１月７日に行われており、それから５１日後である同年１２月２８日の診察において関節の可動域検査を行っているが、完全に動いており、機能的に関節が動かないということはなかった。また、平成１５年５月１５日に作成された診断書よりも、それより後に作成された診断書のほうが、症状が悪化していることになっている。手術が原因とすれば、手術から１年８ヶ月もたった段階にきてさらに症状が悪化するということはあり得ない。
仮に、可動域の制限が生じたとすれば、それは手術によるものではなく、加齢その他の原因によるものである。また、原告Ｂが被告病院の指導にもかかわらず、頑なに自発的リハビリをしなかったことによるものである。したがって、原告Ｂの障害と被告らの行為には、因果関係はない。
（被告Ｃの主張）
ア原告Ｂの後遺症について
本件の手術により、後遺症は生じないのが一般である。原告Ｂの生活状況からすれば、職場復帰（平成14年１月）後一定の時期に、後遺症と評価され得るような症状は解消されていると考えられる。
イ後遺症と被告らの行為との因果関係
仮に、原告Ｂに、何らかの症状が残っているとしても、原告Ｂがリハビリの知識を有し、かつ職場でのリハビリも可能な上記状況にありながら、自らの意思でこれを怠った結果に関しては、被告らに責任はない。
(4)争点(4)（損害額）について
（原告らの主張）
原告らの被った損害は以下の通りであり、原告Ｂの損害の合計金額は、２４７６万９１５９円であり、原告Ｄの損害は、２５０万円である。
ア治療費２１万５０９０円
（入院費１７万６６６０円、通院費３万８４３０円）
イ入院雑費３万１５００円
（入院２１日×１５００円）
ウ器具購入費３万３０７５円
エ休業損害７１万４１３０円
（平成１３年賃金センサス女子・学歴計・全年齢３５２万２４００円÷３６５×就労不可能期間７４日）
オ逸失利益９２７万３０７０円
（平成１３年賃金センサス女子・学歴計・全年齢３５２万２４００円×労働能力喪失期間２２年間のライプニッツ係数１３．１６３×労働能力喪失率１１級相当０．２）
(ア)原告Ｂは、女性としての象徴的な器官である左乳房を喪失した。また、左胸部の手術痕は、約１２センチメートルの醜状痕を残している。さらに、原告Ｂは、左腕の浮腫、左肩の拘縮があり、また、左肩関節の可動域が制限されている。
原告Ｂの左腕の可動域は、主要運動である屈曲、外転のいずれも健側の可動域の４分の３以下に制限されており、内旋にも７０度とかなりの可動域制限がある。したがって、関節の機能に障害を残すものであり、後遺症の１２級６号に該当する。
また、肩関節の拘縮や、左腕の浮腫という後遺症がある。これは、むくみや痛みが生じることにより、仕事に直接影響する後遺症であるといえる。
乳房は、胸腹部臓器ではないが、胸部臓器に匹敵する器官であり、原告Ｂは、それをリンパも含めて喪失するという障害を被った。これは、１１級に匹敵する。
さらに、手術痕として、左胸部に約１２センチメートルの醜状痕を残し、著しい醜状として、１２級に該当する。
以上を総合すると、原告Ｂの後遺症は、少なくとも１１級に該当する。(イ)原告Ｂは介護福祉の仕事を続けているが、原告Ｂに生じた可動域制限や浮腫は、原告Ｂのヘルパーという仕事に直接的に関わる障害であり、現実に、原告Ｂは老人を一人で持ち上げられなくなるなど、仕事に大きな差支えが出ている。にもかかわらず、原告Ｂが介護福祉の仕事を続けているのは、本人の格別の努力によるものである。
このように、減収が生じていないのが本人の格別の努力による場合、後遺症による逸失利益を認めるべきである。
カ乳房再建手術費用３０７万２９８７円
(ア)治療費合計１０８万６６３５円
(イ)交通費合計１３万１１３０円
(ウ)宿泊費２万１０００円
(エ)休業損害１５万４２２２円
（平成１４年賃金センサス女子・学歴計・全年齢３５１万８２００円÷３６５×通院日数１６日）
(オ)入通院慰謝料１６８万円
キ慰謝料１２００万円
(ア)原告Ｂの精神的苦痛についての慰謝料１０００万円原告Ｂの慰謝料としては、後遺症１１級として４２０万円、入通院慰謝料として１８７万円（但し、入院一ヶ月、通院１３ヶ月）に加え以下の増額事由がある。
まず、通常、病理検査の結果は、入院中に患者に知らされるが、病理検査結果は原告Ｂの入院中である平成１３年１１月１９日には出ていたにもかかわらず、入院中には検査結果は知らされず、原告Ｂは不安な日々を過ごした。


次に、同月３０日、原告Ｂは、被告病院を受診し、Ｇ医師より乳がんではないとの報告を受けたが、その際に、Ｇ医師は「がんではないの、でやることはない。３ヶ月後に来てください」と述べた。原告Ｂは、。病院内の知人に相談し、再度Ｇ医師に面会したが、その際に、同医師は、初めてメモ程度のものを渡した。また、原告Ｂが精神的苦痛を被っていることについて、訴外医師から、Ｇ医師に対し、フォローを求める忠告があったにもかかわらず、Ｇ医師からは優しい言葉のひとこともなく、原告Ｂは、リハビリを被告病院以外で受けざるを得なかった。また、原告Ｂは、左乳房喪失により、夫との関係も悪化し、また、日常の生活を心から楽しむことが出来なくなった。原告Ｂの精神的苦痛は大きく、現在は、静岡県内の病院で、精神面の治療を受けている。さらに、原告Ｂは、乳房の再建手術を受けたが、それは、再び手術による痛み・苦痛を伴った。
加えて、本件誤診は、どの病理医師が見ても、クラスⅤとは判断し得ない事例であり、被告らの行為の過失は大きいといえる。また、被告Ｃは、病理分野の重鎮であり、学会内でも指導的立場を果たす者であり、違法性の程度は高度であるといえる。
以上の事由に鑑みると、本件では、慰謝料の増額事由があり、これを慰謝するに必要な額は、１０００万円を下らない。
(イ)原告Ｄの慰謝料２００万円
原告Ｄは、妻が重大な傷害に比肩する損害を被ったため、Ｄ自身も精神的苦痛を被った。これを慰謝するに必要な額は、２００万円を下らない。
ク損害賠償関係費用１０万５１９７円
(ア)診断書作成費用５２５０円
(イ)証拠保全費用９万６７９７円
a予納金２３１８円
b交通費１万８６８０円
cコピー代１４００円
dカメラ代１４４９円
eカメラ費用７万２９５０円
(ウ)セカンドオピニオンにかかる診察費３１５０円ケ弁護士費用２００万円（原告Ｂ分１５０万円、原告Ｄ分５０万円）
コ健康保険傷病手当
原告Ｂは、健康保険傷病手当として、平成１４年２月２２日、合計１７万５８９０円の支給を受けたため、損害額から１７万５８９０円を減額する。
（被告Ａの主張）
争う。
（被告Ｃの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１事実関係
証拠によれば、次の事実が認められる。
(1)原告Ｂは、平成１３年１０月、三島市の乳がん検診を受診し、左乳腺腫瘤を指摘された（甲Ａ７〔１、乙Ａ１〔３。〕〕）さらに、原告Ｂは、同月１３日、Ｆ病院のＩ医師（以下「Ｉ医師」という）の診察を受けたところ、触診によって腫瘤様のものが触知され、エコ。ー検査によって、触診部と一致して、腫瘤が確認された（乙Ａ１〔１２、１３。〕）
(2)原告Ｂは、同月２３日、Ｉ医師の紹介により被告病院を受診し、Ｇ医師の診察を受けた。Ｇ医師は、触診、エコー、マンモグラフィー、吸引細胞診等の検査を行った。超音波検査の結果は、癌を疑うとするものであったが、マンモグラフィーによっては、癌は描出されなかった（甲Ａ１、乙Ａ１。〔３、１５、１８。〕）
被告Ｃは、Ｇ医師の依頼により、吸引細胞診によって得られた検体を観察し「血性で汚い背景です。クロマチン増量、核小体腫大、核大小不同を示、す不規則重積性の見られるatypicalcell（異型細胞）が見られます。papilotubularCa(乳頭腺管癌)を考えます。診断PＡP   ClassⅤ(パパニコロウ分類Ⅴ)」等と記載した細胞診検査報告書を作成し、Ｇ医師に報告した（乙Ａ１〔１８。〕）
(3)同月３１日、Ｇ医師は、原告Ｂに対し、検査の結果、原告Ｂの左乳腺腫瘤はがんであったと報告し、同年１１月７日に手術を行うことが決定された（甲Ａ７〔１、乙Ａ１〔３。〕〕）
原告Ｂは、原告Ｄに、Ｇ医師から癌と告知されたこと、１１月７日に手術を行う予定であることを告げたところ、原告Ｄは、原告Ｂに対し、他の病院でも見てもらうようにとアドバイスをしたが、原告Ｂは、癌への恐怖心から、一刻も早く手術をしようと考え、他の病院を受診しなかった（甲Ａ７〔２。〕）
(4)原告Ｂは、同月６日、被告病院に入院し、同月２６日に退院した（乙Ａ１〔３、乙Ａ２〔１、５、１９、２３。〕〕）
同月７日、Ｇ医師の執刀により、原告Ｂの左乳房について、本件切除手術が行われた。本件切除手術は、非定型的切除術（児玉法）の術式で行われ、小胸筋は切離されなかった。Ｇ医師は、リンパ節については、レベルⅢまで郭清し、レベルⅠには、腫大したリンパ節を確認した。肋間上腕神経は温存せず、十分に頭側まで郭清した（乙Ａ２〔１６。〕）(5)本件切除術後に、組織及び細胞について組織診及び細胞診が行われた。被告病院病理部内で検討した結果、報告書において「全体像を総合的に検、討すると、病変は、増殖が強く、典型的とはいえないが、乳管内乳頭腫である可能性を第一に考える」と診断された（乙Ａ１〔１７。。〕）また、原告Ｂは、平成１４年１月、被告病院から組織及び細胞診標本を借り出し、訴外Ｊ大学Ｋ医師の意見を求めたところ、同医師も、乳管内乳頭腫との診断であった（甲Ａ７〔７、乙Ａ１〔７。〕〕）さらに、原告Ｂは、平成１５年、被告病院から術前の細胞診プレパラート及び術後の組織及び細胞診標本のプレパラートを借り出し、訴外癌研究会付属病院の医師の意見を求めたところ、前者については「核異型の乏しいduc、tcells（乳管細胞）が血管間質茎を中心として増生しています。集塊を構成する細胞は筋上皮との二相性を保持していることから、Benignpapillary、lesion（良性乳頭病変）と考えます」との所見で、クラスⅡの判定とされ後者については、悪性腫瘍はないとの所見で乳管内乳頭腫との診断であった（甲Ａ３、甲Ａ４、甲Ａ７〔９、１０。〕）


(6)手術から４日後の平成１３年１１月１１日、原告Ｂは、リハビリテーションプログラムと題するパンフレット（乙Ｂ２）を受け取り、リハビリについての指導を受けた（乙Ａ２〔４０、Ｌ〔１。〕〕）また、原告Ｂは、被告病院入院中に、いわゆる壁はい運動を行った。その左右差は、１１月１２日には５０センチメートル、同月１３日には３５センチメートル、同月１４日には３５センチメートル、同月１５日には３２センチメートル、同月１６日には２４センチメートル、同月２０日には２６センチメートルであった（乙Ａ２〔２１、４０、乙Ｂ２、Ｌ〔９、１０。し〕〕）かし、入院中には、正確な肩関節の可動域の計測は行われなかった（原告Ｂ〔１４。〕）
なお、被告病院において行われていた壁はい運動は、患者が壁のすぐ間近に立ち、壁に対して正面又は横を向き、患肢以外の腕はまっすぐ下に下げ、患肢は肘を曲げた状態で指を壁にはわせながらできる範囲で挙上するという内容であった（Ｌ〔１２、原告Ｂ〔４、５。原告Ｂが壁はい運動を行う〕〕）様子及び数値については、看護師が、入院中は一日一回確認しており、それ以外の機会にも、各自が自主的に壁はい運動を行うものとされていた（原告Ｂ〔５、３０。〕）
(7)原告Ｂは、同月２６日に被告病院を退院したが、退院の際には、退院後のリハビリについての説明はされなかった（乙Ａ２〔１、２３、原告Ｂ〕〔８。〕）
原告Ｂは、同月３０日、被告病院を受診し、Ｇ医師は、原告Ｂの左乳腺腫瘤はがんではなかったこと、念のため経過観察をすること、増殖傾向が強く、細胞異型はあったため、切除は妥当であったをことを説明した。また、Ｇ医師は、原告Ｂに対し、がんではないのでやることはないから、３ヶ月後に来てくださいと告げた（甲Ａ７〔４、５、乙Ａ１〔３。〕〕）原告Ｂが、リハビリについて、Ｇ医師に尋ねたところ、Ｇ医師は、普通の家事仕事をすることがリハビリである旨を告げた。また、同日の診察においては、原告Ｂの左肩の可動域についての検査はされなかった（原告Ｂ〔１０。〕）
(8)原告Ｂは、Ｆ病院のＩ医師に本件切除術の結果等について相談し、同医師は、Ｇ医師宛に、原告Ｂが詳しい説明を求めていること、乳房喪失についての心のケアや、リハビリ面でのフォローについて不満を感じていること等〕、について記載した診療情報提供書を作成した（乙Ａ１〔８、原告Ｂ〔１１１２。〕）
同年１２月４日、原告Ｂは、上記の診療情報提供書を持参して、原告Ｄ及び同人の母とともに、被告病院を訪れ、Ｇ医師に説明を求めた。Ｇ医師は、原告Ｂらに対し、細胞診や超音波検査等の結果から、乳がんという術前診断に基づいて手術を行った、昀終的な病理診断は良性腫瘍であるが典型的なものではない、非典型例では術前診断と昀終診断が一致しないことがある等の説明を行ったが、Ｉ医師が求めた心のケアに資するような語りかけはなく、原告Ｂの左腕の可動域の検査も行わなかった（甲Ａ７〔６、乙Ａ１〔４、〕９、原告Ｂ〔１１、１２、２３。〕〕）
(9)同月２８日、原告Ｂは、腕が十分に上がらず、本件切除術の創部に違和感を感じたことから、被告病院を受診した。原告Ｂは、Ｇ医師の指示により、上肢を上下に動かしたところ、Ｇ医師は、その角度等を計測することもなく、カルテ上に「ＲＯＭ（関節可動域）ｆull（完全」と記載した（甲Ａ７）〔７、乙Ａ１〔４、乙Ａ６〔２   、原告Ｂ〔１２。〕〕〕〕）(10)平成１４年２月８日、原告Ｂは、被告病院を受診し、Ｇ医師の診察を受けた。Ｇ医師は、カルテ上に「ＲＯＭ（関節可動域）improved（改善」と、）記載した（乙Ａ１〔５、乙Ａ６〔２。〕〕）
(11)同年９月３０日、原告Ｂは、Ｍ病院（以下「Ｍ病院」という   ）の乳腺、。外科において、右乳房のがん検診を受診した。その際に、むくみや左肩が上がらないことを相談し、同病院のリハビリ科の浮腫外来を紹介された（甲Ａ７〔８、９。〕）
同年１０月１８日、原告Ｂは、Ｍ病院のリハビリ科を受診し、Ｎ医師の診察を受け、可動域の検査を行った。原告Ｂは、Ｎ医師と相談の上、その後は、自己の勤務先であるＦ病院で、理学療法士のもとリハビリを行った（甲Ａ７〔９、原告Ｂ〔１４、１５、２４。〕〕）
(12)原告Ｂは、平成１５年５月１５日、Ｍ病院を受診し、Ｎ医師が診察したところ、左上腕は右上腕に比べて、周計が１ないし１．５センチメートル太く、軽度のリンパ浮腫が認められた。また、左肩関節の可動域は、屈曲が１４０度、外転が１４０度であり、制限が認められた。このとき健側である右肩の可動域は測定されていない。さらに、上肢に負担がかかると、浮腫の増悪、肩甲周囲の痛みが増悪するため、家事動作や職業上の制限があり、日常生活に障害をきたしているとの主訴があった。診察にあたったＮ医師は、上記内容の診断書を作成した（甲Ｃ１。）
また、原告Ｂは、同年７月１日、同病院を受診し、Ｎ医師が診察したところ、左上腕は右上腕に比べて、周計が１センチメートル太く、リンパ浮腫が認められた。また、左肩の拘縮が認められた。また、左肩関節の可動域は、他動運動で、屈曲が１３５度、外転が１２０度、内旋が７０度、健側である右肩関節の可動域は屈曲及び外転が１８０度、内旋が９０度であり、左肩の可動域には制限が認められた。診察に当たったＮ医師は、原告Ｂの症状は固定したものと認め、上記内容の診断書を作成した（甲Ｃ３。）(13)原告Ｂは、Ｍ病院に、リハビリや精神的治療のために、合計１８日間通院した（甲Ａ７〔８、９、弁論の全趣旨。〕）