主　　　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
理　　　　　由
本件各控訴の趣意は，被告人Ａについては弁護人小池剛彦作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書，被告人Ｂについては弁護人村井正義作成の控訴趣意書（訂正後のもの），平成１３年５月１４日付及び同年８月１日付各控訴趣意補充書，並びに被告人Ｃについては弁護人宮崎好廣作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に，これらに対する答弁は検察官杉本一重作成の答弁書に，それぞれ記載のとおりであるから，これらを引用する。そこで，各所論（当審における弁論を含む）にかんがみ，記録を調査し，当審における事実取調べの結果をも加えて検討する。
第１　事実誤認，法令適用の誤り等の論旨について（被告人Ｃ関係）所論は，これらの点に関して，るる論じているが，要するに，株式会社Ｄ製作所（以下，Ｄ製作所という。）からＥ建設株式会社（以下，Ｅ建設という。）に対してなされた請負工事代金の前払は，原判決のように，これをＥ建設に対する実質的な融資と見るべきではなく，Ｄ製作所とＥ建設との事業提携に基づく工事案件持込みの見返りとしてなされたもので，双方にとって利益をもたらす合理的な経済的取引であるところ，Ｅ建設には本件当時各工事を完成させる能力があったから，損害の発生を問題とするならば，前払の時点ではなく，受注工事を完成できなかった時点であると見るべきであるし，現に，本件工事の一つである「Ｆランド改装工事」（以下，工事案件の名称については，「Ｆランド工事」というように，建築物の名称のみで略称する。）は予定通り完成されており，他の工事についても原判示のような重大な問題を抱えていたものではない，また，であるからこそ，被告人Ｃには，任務違背及び損害発生の認識はなかったのであるというのである。
そこで検討するに，なるほど，被告人Ｃは，当審公判廷においても，約４２億円相当の受注物件を出した見返りを求めたものである旨供述をしており，本件各工事案件はいわゆる架空のものではなく，Ｄ製作所に形式的に計上される売上高としては所論のとおりであると認められる。しかし，原判示のように，本件各融資の当時，Ｅ建設はいつ倒産してもおかしくない状態にあり，Ｅ建設は融資が途絶えた時点で，工事を施工，完成できなくなるのは明らかであったから，このような会社に工事を施工し，完成する十分な能力があったといえないことも自明である。そうすると，何ら担保裏付けのない本件各前払金の支払は，Ｅ建設に対する実質的な融資と評価すべきであり，前払金の支払の時点で，いずれ回収困難に陥る可能性が極めて高かったから，被告人Ａとしては，このような実質的に無担保融資に当たる前払金の支払を実行すべきではなかったのであり，損害もこの時点に発生したと見るべきである。よって，これに反する認定を前提とする所論はいずれも採用することができず，原判決には何ら事実の誤認及び法令適用の誤りは認められない。以下，若干，所論にかんがみ，必要な範囲で補足する。
まず，Ｄ製作所の側にもメリットがあったはずだとする所論について見るに，本件の各工事案件の内容については，原判決が「争点に対する判断」第二の一の２の(三)において説示するとおり，いずれも受注に関する問題を抱えた案件である上，当時のＥ建設の資金繰りの行き詰まった状況の下では，実際に契約を締結した場合でも，工事の完成が不可能になり，施主から代金の支払を受けることができなくなる可能性が高いというリスクを背負うことは明らかであるから，Ｄ製作所にとって所論のようなメリットがあるとはいえない。そして，平成６年５月までＤ製作所の代表取締役社長であったＧ（以下，Ｇ社長という。）の警察官調書（甲１３１）及び本件当時同社の総務部長代理であったＨ（以下，Ｈという。）の検察官調書（甲１３）によれば，Ｇ社長は，被告人Ａを全面的に信頼しており，原判示の前払に関する決裁についても，被告人Ａの口頭での報告を信用してされたものであるところ，本件の発覚の契機となったのは，平成６年７月に密告書簡が届いたことであり，Ｈが当時の社長であるＩの命を受けてＥ建設との取引関係につき調査した結果，初めて明るみに出たものであることからすると，Ｅ建設との提携の実態については，新規事業開始に関して社内で十分な議論を詰めた結果というよりは，被告人Ａがほぼ独断で事を進め，被告人Ｂがその業績を社内でアピールしていただけにすぎないものと考えられる。
さらに，この工事案件の問題性については，原判決が「争点に対する判断」第二の一の２の(三)において説示するとおりであって，Ｆランド工事については，Ｄ製作所にとって有利とは言い難い複雑な契約をした上で何とか成約にこぎ着け，施工はされたものの，Ｄ製作所側としては，信用に不安のある長期の分割払債権を残す結果となっていること，Ｊビル工事及びＫマンション工事については，いずれも成約はしたものの，着工が大幅に遅れ，結局いずれも工事の完成には至らず他の業者に施工してもらう結果となったこと，Ｌ駅前ビル工事の件については，当時地上げがまだ完了しておらず，入居者の明渡しもまだ済んでいないような場所であれば，着工の具体的な時期についてなど到底考えられる状態ではなかったことからすると，これらの問題が解決する前に請負代金の前払に踏み切るということは，Ｄ製作所側が一手にこれらの問題によるリスクを背負うということにほかならない。
次に，所論が強調する工事完成能力の点については，確かに所論のいうとおり，工賃延べ払いや一括上請負の方法などによって，工事を継続する方法を講じることができるうちは，個々の工事を完成させることも可能であるところ，被告人Ｃも当審において，Ｅ建設は倒産するまでの間にも現実に工事を完成させた物件がある旨所論にそう供述をしており，これにそう工事完成承認書（当審弁９，１０）及びＭビル新築工事提出書類一式（同弁１１）の存在も認められるところである。しかし，原判決が「争点に対する判断」第二の一の２の(四)において説示するとおり，当時のＥ建設が工事を施工，完成するためには，将来更に同程度の融資を受けて自転車操業的に回転させていくほかはなく，この間に資金繰りの手段が底をつけば，Ｅ建設は直ちに倒産に追い込まれ，即時工事ができなくなる状況であったことも自明である。事実，本件に関する各工事案件中，工事の完成にまで至ったのはＦランド工事のみであって，その他の工事については完成に至らなかったことは，このような危険が顕在化したものということができるのであって，当該期間中に一部施工され，完成した工事があったとしても，全体としてみれば，Ｅ建設に工事完成能力がなかったことには相違がない。


また，所論は，工事代金の前金払は，法的には建築請負契約において元請負業者が当然配慮すべき事柄である上，工事１回目の前金払がなされた経緯を見ても，それが通常の経済取引であることがうかがわれ，資金繰りのためだけのものであるとは認められないというが，所論が摘示する建設業法２４条の３は，元請業者が代金を受領してから１か月以内にできるだけ早く下請業者に代金を支払わなければならない，という規定であり，同法４１条２項は，都道府県知事等が，必要があれば特定建設業者に対し下請業者の賃金について立替払をすること等を勧告することができるという規定であって，これらの立法趣旨が元請業者の下請業者に対する保護にあるというのは所論のとおりとしても，Ｄ製作所と施主が正式の請負契約を締結する前に前払金を渡すことまで当然の配慮であるというのは行き過ぎである。原判決が「争点に対する判断」第二の一の２の(三)において説示するとおり，本件当時のＥ建設は，前払金のほぼ全額を手形決済や会社経費の支払に充てており，会社の資金繰りは自転車操業状態であって，底をつけば直ちに工事の施工もできなくなる状況にあった以上，Ｄ製作所の前払のリスクは大きいものであって，所論は採り得ない。また，原判決が「争点に対する判断」第二の一の１の(一)において説示するとおり，Ｅ建設が所論の１回目の前金払を受ける際には，メインバンクからの融資も断られる状況にあるなど，信用状況が極度に悪化しており，いつ倒産してもおかしくない状態であったもので，所論のように少なくとも初期の段階では通常の経済取引であったなどということは到底言い得る状況でなかったことが明らかであり，所論は理由がない。
昀後に，被告人Ｃの認識の点については，原判決が「争点に対する判断」第二の三の１及び２で認定説示するとおり，被告人Ｃが当時のＥ建設の経営状態，ひいては工事施工能力を熟知しながら，被告人Ａに融資を懇願し，同人が格別の資料の提出も求めず本件前払金の交付に踏み切っていることを承知している点や，原判示Ｎ株式会社（以下，Ｎという。）の融資時に発生した問題など，被告人Ｃが知っていた事項を総合考慮すると，被告人Ｃが被告人Ａの任務違背及び損害発生に関する認識を欠いていたものとは到底考えられない。本件各工事案件に関する請負契約の内実についてその全容を承知していたのは，前述のように，Ｄ製作所内部では被告人Ａと被告人Ｂのみであって，Ｇ社長はじめその他の者は，被告人Ａらの報告を信じて個々の支払に関する決裁に当たっていたものであり，本件に関する契約の全容をＧ社長が理解した上でのことであったとは認め難く，所論のようにＥ建設に対して請負代金の前払による実質的融資を行うという点まで含めて，Ｄ製作所全体の了解のもとでの取組であったなどということはできない。被告人Ｃが被告人Ａに対し，Ｇ社長に対するあいさつを申し入れた点に関する所論については，原判決が「争点に対する判断」第二の三の５の(三)において判示するとおりであるし，そもそもＧ社長は，Ｅ建設との取引の内実についてはともかく，取引をしていること自体については承知しており，対外的な書類についてもＧ社長名での決裁が行われていたのであるから，被告人Ｃがあいさつに行こうとしたことは当然であるとしても，この事実は，被告人ＣがＧ社長も本件各工事案件に関する取引の全容を承知していると理解したということとは必ずしも直結しないものであって，所論は採り得ない。
その他所論が指摘する点を逐一検討しても，原判決に所論の事実誤認及び法令適用の誤りがあるとは考えられない。
なお，原判決には審判の請求を受けた事件について判決せず，又は審判の請求を受けない事件について判決した疑いがあり，ないしは訴因変更の手続を経ないで審判した点について訴訟手続の法令違反があるとの所論については，公訴事実記載の訴因と原判決が認定した「罪となるべき事実」は，いずれも被告人３名らが共謀の上，被告人Ａが，Ｄ製作所とＥ建設との間で締結した前記各工事の請負代金を，その任務に背いて無保証で前金払をしたという行為について訴追し，認定判示したものであって，形式的にも内容的にもそごは認められないし，訴因変更の必要があるとも考えられない。原判決が「争点に対する判断」において説示する「実質的な融資」という点は，前記訴因及び「罪となるべき事実」において認定した前金払について，その本質はＥ建設に対する融資であると判示しているものにすぎず，いずれの所論も採用できない。また，所論は，被告人Ｃは身分のない共同正犯として起訴されたにもかかわらず，起訴状記載の罰条の項に，被告人Ｃに関して刑法６５条１項，２項の記載が欠落しており，原審も罰条の追加の手続を促さなかったとして，原審の訴訟手続がずさんであると論難しているが，起訴状に同条項を記載する必要はないし，原審第２回公判において，検察官が，同条の適用がある旨釈明しており，原審の訴訟手続の法令違反が問題となる余地はない。刑訴法３３５条２項の判断を逸脱した訴訟手続の法令違反があるとの所論については，特別背任罪における任務違背性の有無の判断は，構成要件要素の有無に関するものであって，所論のいう刑訴法３３５条２項の判断には該当せず，所論は前提を欠く。
第２　量刑不当の論旨について（全被告人関係）
１　被告人Ａの弁護人の所論は，原判決が，本件共犯者中被告人Ａの責任を昀も重いとしたのは皮相な判断であり，本件の主犯は被告人Ｃであり，被告人Ｂにも被告人Ａと同等の責任があるから，被告人Ａを共犯者中で昀も重い懲役３年の実刑に処した原判決の量刑は重きに失し，刑の執行を猶予するのが相当である，というのである。
一方，被告人Ｃの弁護人の所論は，被告人Ｃは，Ｅ建設とＤ製作所との事業提携を積極的に進めたものにすぎず，決して被告人Ａに私情で「不正融資」をしてくれるように働きかけたわけではなく，被告人ＡがＤ製作所の利害を検討した上で判断したものであるから，被告人Ｃが仮に有罪であるとしても，懲役２年６月の実刑は重きに失し，刑の執行を猶予するのが相当である，というのである。


さらに，被告人Ｂの弁護人の所論は，被告人Ｂは，被告人Ａの命令に従って本件に関与したものにすぎない反面，被告人Ｃは被告人Ａと意思を通じてすべての事情を承知しており，被告人Ｂが独自の行動を取ったとされる点についても，必ずしもそのようにはいえないから，被告人Ｂに対して，被告人Ａよりわずか１年，被告人Ｃよりわずか半年短い懲役２年の実刑判決を下し，執行猶予の判決としなかった原判決は，被告人Ｂにとって不当に厳しく，量刑の均衡を失している，というのである。
そこで，本件各犯行全体に関する事情を検討した上で，所論にかんがみ，各被告人に対する原判決の量刑の当否について検討する。２　本件は，前記のとおり，被告人らがＥ建設の役員らと共謀して，Ｅ建設の手形決済資金等を捻出するため，被告人Ａが任務に背き，無担保で，前後４回にわたり，請負工事代金の前払金名下に，合計８億５０００万円を超える融資を行って，Ｄ製作所に対し，同額の財産的損害を負わせたという事案である。
既に倒産の危機に瀕していたＥ建設に対し，Ｄ製作所が融資を行うということ自体が極めて異常な事態であること，手段方法が計画的であり，昀初からＤ製作所に実害を及ぼす可能性の高いものであったこと，被害額が巨額であり，実際の損害額も多大であることについては，いずれも原判決が「量刑の理由」二の１において説示するとおりであって，本件は，罪質，犯行の態様及び結果のいずれにおいても，誠に重大であるといわなければならない。被告人Ｃの弁護人の所論は，本件における被告人Ａの任務違背は，請負工事代金の支払方法として前金払をした点にあるにもかかわらず，原判決は融資ととらえていることから，違法性の評価に大きな違いが出るところ，原判決はその評価を誤っている，というが，本件における前払の本質が融資であることは前述のとおりであって，所論は当を得ない。また，同所論は，Ｅ建設が手掛けた工事の出来形分を控除すれば，実質の損害額は原判決が判示するものより低い約６億３４７５万円となるし，Ｄ製作所が本件各工事について，元請業者としての経済的利益を得ている点もしん酌すべきであるというが，関係証拠によれば，Ｄ製作所は，Ｅ建設が完成できなかった工事について，別の業者に依頼するなどしていることから，未完成の工事についてＥ建設の出来形分を損害額から控除するのは相当ではないし，Ｄ製作所が実質的な経済的利益を得たものとは考えられないことについては前述のとおりであって，所論は採り得ない。
３　各被告人の量刑に関する所論
(1)　被告人Ａについて
ア　被告人Ａについては，原判決が「量刑の理由」三の１において説示するとおり，本件当時，Ｄ製作所の常務取締役として，同社の業務全般を統括掌理していたものであり，同社の資産確保に万全を期すべき任務を有していたにもかかわらず，その任に背き，倒産の危機に瀕していたＥ建設に巨額の融資を実行したものであって，まさに本件の主犯といわなければならず，その過程で代表取締役の実印を無断で押捺するなどの手段にも出ていることからすると，犯情はすこぶる悪質であるといわなければならない。
被告人Ａの弁護人の所論は，被告人Ａは被告人Ｃに欺罔された側面があり，実質的な主犯はＣである，というが，本件は本質的にＤ製作所に対する任務違背という側面から罪責の軽重をとらえるべき事案であるところ，原判決も「量刑の理由」四の１において説示しているように，被告人Ｃの意図が被告人Ａの弁護人の所論のようなものであったことが否定できないとしても，Ｄ製作所との関係では被告人Ａの刑責が昀も重いとしたのは相当と考えられる。イ　被告人Ａが本件犯行に及んだ動機について，原判決は，旧友である被告人Ｃの窮状を救うのみならず，被告人ＡがＯ邸工事の融資に関する不正行為の露見を防ぐという自己保身的な動機もあった旨認定しているところ，被告人Ａの弁護人の所論は，原判決が認定の根拠とする同被告人の検察官調書（乙２）は，本件起訴直前の平成９年１２月７日に，朝から深夜までの長時間にわたる取調べによって作成されたものであって，被告人Ａとしては，「自己保身」というくだりは真意でないにもかかわらず，そのような供述記載となったのは，検察官が認めるよう強く迫ったためであり，実際は，当時，Ｄ製作所の新規事業開拓に腐心していたところ，旧友の被告人Ｃから窮状を訴えられ，平成６年４月，５月の窮状を乗り切れば，その後は手形を切っていないから，Ｅ建設の経営が正常化するとの説明を信じ，被告人Ｃを救うとともに，Ｅ建設との提携がＤ製作所の新規事業進出につながり，業績向上になるとの安易な考えがあったにすぎないものであって，原判決はこの点において量刑に関する事実の誤認がある，といい，一方，被告人Ｂの弁護人の所論は，被告人Ａが本件に及んだ動機は，被告人Ａが解雇されることを回避することにあったものであり，被告人ＡがＥ建設との業務提携を検討する際に資金繰りのシミュレーションをしたなどという供述はこじ付けであるし，原判決が説示するＥ建設の経営状況を見ると，被告人Ａが被告人Ｃの言葉をまともに信用して騙されたというような状況ではなかったことは明らかである，という。


被告人Ａが，本件各犯行に先立つ平成６年３月，Ｅ建設に対し，Ｏ邸工事の請負代金の前払として，原判示の発注書融資の方法を用いて４０００万円を不正に融資したものであることについては争いのないところであるが，この時の前払金の額と本件各工事案件に関するＥ建設の前払金の額とでは格段に差があるものであることや，Ｏ邸の施主がＤ製作所の元従業員であることなどからして，仮にＯ邸の工事が完成できなかったとしても，被告人Ａが自ら収拾することも不可能ではない程度のものであって，被告人Ａがこの事実を隠蔽し，解雇を回避するなど自己保身を図ることを主たる目的として本件各犯行に及んだとする被告人Ｂの弁護人の所論には，やや飛躍があるように思われる。ところで，被告人Ａは，捜査段階から被告人Ｃに対する友情から本件各犯行に及んだことを一貫して供述しており，被告人Ｃの供述その他の証拠に照らしても，特にこれと矛盾する事情は見い出せない。被告人Ｂの弁護人の所論は，被告人Ａは，被告人ＣがＥ建設の倒産後設立したＰ建設株式会社の副社長待遇として入社し，逮捕までの間月額５０万円の給与を受けているなど，実質上リベートと認められる相当額の金員を受領している，というが，本件当時のＥ建設の経営状態にかんがみると，被告人Ｃが，本件当時から被告人Ａを優遇する約束などをしていたというのも現実的ではないから，これらが本件の動機となったものとも考えにくい。一方，被告人Ａは，被告人ＣからＦランド工事等に関する前払金の相談を持ち込まれた際に，Ｏ邸の件が全く頭をかすめなかったわけではないと原審公判廷で供述しており，Ｏ邸の件が発覚することに対する懸念も全くなかったわけではないことを自認している。そうすると，被告人Ａの検察官調書（乙２）の自己保身目的に関する供述は，被告人Ａの前記懸念を強調して録取されたきらいがあるとしても，その内容が全く誤りであるとまではいえない。そして，原判決は，罪となるべき事実において，Ｅ建設の利益を図る第三者図利の目的を認定し，自己保身の自己図利の目的は認定していないし，量刑の理由で，この点に言及しているのも，前記のような意味での自己保身目的がなかったともいえないという程度のものと解することができるのであって，これが不当であるとまではいえない。
なお，被告人Ａの弁護人の所論のいうＤ製作所の新規事業開拓につながり，業績向上になるという点については，前記第１で検討したとおり，当時のＥ建設の経営状況からして，客観的には極めて困難であることは自明であるにもかかわらず，被告人Ａが自己の行動を合理化するため無理にそのような理屈を付けて自分を納得させていたにすぎないものであると考えられるから，到底採り得ないものである。
ウ　そうすると，被告人Ａは原審においてＤ製作所に３００万円を弁償したほか（なお，被告人Ｂの弁護人の所論は，この３００万円については被告人Ｃが負担したものであって，被告人Ａに有利にしん酌することはできない，というが，Ｄ製作所との関係で被害弁償がされたという点においては，原判決が説示するとおり，被告人Ａにとって酌むべき事情と解される。），原判決後，Ｄ製作所との間に，判決確定後，保釈保証金中から７００万円を支払う旨の合意が成立し，その他終生毎月１万円ずつの支払を約して現実に支払を続けていること，当審においては基本的に事実関係を認めて反省の態度を示していることなど，所論の指摘する被告人Ａのために酌むべき事情を考慮しても，本件の罪質，被害額，社会的影響等にかんがみると，同被告人を懲役３年に処した原判決の量刑は，誠にやむを得ないものであって，これが重過ぎて不当であるとはいえない。
(2)　被告人Ｂについて
ア　被告人Ｂについては，原判決が「量刑の理由」三の２において説示するとおり，Ｄ製作所の部長代理若しくは部長として，被告人Ａの命令にちゅうちょなく従い，被告人Ａの任務に違背することを十分認識しながら，実務的な手続のほとんどすべてを自ら積極的に行い，本件各融資を実現させているものであって，本件各犯行への関与の程度は深いものであると認められる。被告人Ｂの弁護人の所論は，①被告人Ｂは，上司である被告人Ａに恩義を感じており，本件に関する被告人Ａの指示命令を受けた当初は，被告人Ｂ自身もＤ製作所の利益になる業務提携であるものと理解して，積極的に業務を進めていたものである，②被告人Ｂは，平成６年３月ころ，原判示Ｎの融資の件に関与したことから，被告人Ａが任務に違背してＥ建設に融資をしようとしていたことを知り，同月のＯ邸工事にからむ融資の際には，罪悪感から被告人Ｃらに対し，これきりにしてほしい旨話し，その直後の同年４月に２億円の追加融資を求められた時には，被告人Ｂはいったん断った経緯があるなど，被告人Ｂとしては，Ｅ建設に対する資金繰り援助については縁を切りたいと思っていたが，被告人ＡがＥ建設をバックアップしていること等もあって，被告人Ｂの裁量のみではＥ建設に対する融資の援助を打ち切るか否かを決めかねる状況にあった，③当時のＤ製作所内部における被告人Ａの権力は絶大であり，同被告人に逆らうことのできる実情ではなかった中で，被告人Ｂは異例の早さで部長代理から部長へ昇進した上，恩義のあるＧ社長から「被告人Ａの指示によく従ってやってほしい」と言われ，被告人Ａに協力せざるを得ない立場に置かれたが，これは被告人Ａが硬軟両面からＢの心境にゆさぶりを掛けた結果であった，④そのため，被告人Ｂは，被告人Ａから指示されたとおり，Ｅ建設の資金繰りのために，ごく短期間に，多額な本件融資の実現を一手に引き受けざるを得ず，融資先の経理担当者や金融会社との交渉等，実務手続のほとんどすべてを自ら積極的に行っていたことは事実であるが，これは，被告人Ｂ自らが積極的に行動しなければ被告人Ａから指示命令された本件各融資の実現が困難であったからにすぎない，⑤もっとも，Ｆランド工事やＪビル工事に関する支払委託並びに弁済契約を原判示Ｑ株式会社（以下，Ｑという。）との間で締結する際には，Ｑも被告人Ａの意思を確認したり，Ｇ社長の実印を求めるなどしており，Ｑも被告人Ａの存在がなければ本件各融資を行う意思はなかったものであるし，Ｆランド工事に関する転割賦金の支払方法については，Ｑの社員Ｒが提案したものである，という。


確かに，被告人Ａが，本件当時Ｄ製作所内部で大きな権勢を振るい，Ｇ社長らの信頼も篤かったことからすると，部下である被告人Ｂの立場で被告人Ａの命令に背くことは，閑職に回されるとか左遷というリスクを同時に負うことでもあったというのは首肯できないわけではないが，関係証拠から認められる被告人Ｂの行動は，融資の実現に向けて被告人Ａから具体的に指示命令された以上に，Ｅ建設の担当者と折衝し，自分の主体的判断で工事案件の選定を行い，請負契約の成約に向けての条件を整えるための発案をするなど（Ｒ《甲３９》及び被告人Ｂ《乙１１》の検察官調書によれば，所論のＦランド工事に関する転割賦金の支払方法については，被告人Ｂが原案を作成し，Ｒが問題点を修正して実現されたものであると認められる。），被告人Ａの命令であればたとえ違法なことであろうとも，やるからには徹底してやるという姿勢がうかがわれるものであって，この点はやはり非難に値するものといわなければならない。なお，被告人Ａの弁護人の所論は，被告人Ｂは，Ｅ建設から資金繰り一覧表を何度か提出させながら，被告人Ａに報告せず自らの手元に隠匿し，Ｅ建設の持込み案件について平成６年３月から独自に調査しながら成約の可能性や施主からの入金予定について虚偽の報告をしてとりつくろい，被告人Ａの判断を狂わせたものであって，被告人Ａと被告人Ｂの罪責は同等である，という。しかし，被告人Ａと被告人Ｃの親密な関係からすると，被告人Ｂが，被告人Ａはすべて事情を承知の上で本件前払に踏み切ったものであると考えたことにも相当の理由があるというべきであって，被告人ＢがＥ建設の経営状況についてあえて被告人Ａに秘匿していたとまで見ることはできず，この点は被告人Ｂの刑事責任を重くする事情とはならないというべきである。イ　加えて，被告人Ｂは，Ｅ建設の弱い立場につけ込んで，Ｄ製作所が支払う前払金の一部を自分が管理するいわゆるＢ勘口座（Ｅ建設名義のＳ銀行Ｔ支店普通預金口座・口座番号＊＊＊＊＊＊＊。以下，Ｂ勘口座という。）に振り込ませたり，Ｅ建設からリベートを受け取るなど，被告人Ａの意図しない不正行為まで行っていたものであって，その犯情が悪質であることについても，原判決が「量刑の理由」三の２において説示するとおりである。
①　Ｂ勘口座に関する所論について
被告人Ｂの弁護人の所論は，Ｂ勘口座が開設された経緯は，Ｅ建設の役員Ｕ（以下，Ｕという。）から被告人Ｂに対し，Ｅ建設の主力銀行であるＶ銀行Ｗ支店が頼りにならないから，Ｓ銀行を紹介してほしいとの申入れがあり，平成６年３月１８日，Ｓ銀行Ｔ支店のＸ支店長とＵが話し合った結果，Ｂ勘口座が開設されることになったので，被告人Ｂは話合いの内容は知るよしもないし，被告人Ｂが預金通帳と銀行印をＥ建設から一時期預かったいきさつは，被告人Ｂが，当時Ｅ建設の資金の使途に疑問を抱いていたため，Ｄ製作所からの融資が本当にＥ建設の建築資金に使用されるかどうか確認すべきものと考えて，平成６年５月２７日ころ，Ｅ建設の役員Ｙ（以下，Ｙという。）に，Ｂ勘口座の預金通帳と銀行印を持参してもらい，預かったものである上，Ｂ勘口座の入金，出金の内訳については，所論のとおりすべて明らかであって，被告人ＢはＥ建設が弱い立場にあることを利用して，Ｄ製作所が支払う前払金の一部をＢ勘口座に振り込ませたなどという事実はなく，原判決の認定は誤りである，という。しかし，Ｙ及びＵの原審各証言並びにＵの検察官調書（甲５４）によれば，平成６年３月に，Ｕは，Ｏ邸工事に関する融資の件で，被告人ＢからＳ銀行Ｔ支店のＸ支店長を紹介され，Ｅ建設がＳ銀行Ｔ支店に口座（いわゆるＡ口座）を開設し，Ｏ邸工事に関する融資金４０００万円はこの口座に振り込まれたが，Ｂ勘口座は，これとは別に，被告人Ｂから当時Ｅ建設が販売することになっていたＺ，Ｌ駅前などの分譲マンションのメンテナンス費用に充てるため，Ｄ製作所の利益金の一部を積み立てるために開設するよう言われて，同年４月１８日に開設した，Ｅ建設の名義を使用することについても被告人Ｂの指示であった，被告人Ｃからは，このＢ勘口座は，Ｅ建設とは関係なく被告人Ｂの扱うものであるから，一切タッチするなと言われており，通帳と銀行印は，当初から，平成６年９月２７日まで被告人Ｂが保管していた，というのであり，被告人Ｃも原審でこれにそう供述をしている。また，Ｂ勘口座の出入金の内訳を見ると，Ｄ製作所から振り込まれた金員は，平成６年５月２７日に，ｄ工事分とＪビル工事分（差額）の売上仕切代金合計１億０９５８万２９００円，及び，後述するｅ工事土地取得代金２億１３００万３０００円のみであることが認められる。一方，所論が主張する経緯については，被告人Ｂの原審及び当審におけるこれにそう供述はあるものの，これを裏付けるに足りる証拠は，当審で取り調べた被告人Ｂ作成の陳述書（当審弁６）を含む関係証拠中にも見い出すことができない。むしろ，所論のような経緯があるのであれば，Ｅ建設が同一の銀行の支店に相前後して２つの口座を開設するというのは不可解であるし，所論のように，被告人Ｂが通帳と銀行印を預かっていた理由がＤ製作所からの前払金の使途を確認するためであるのであれば，Ｄ製作所からの前払金のごく一部のみをＢ勘口座に振り込ませる扱いとしたのも不可解である。もっとも，Ｑに支払委託をした分については，Ｅ建設のメインバンクであるＶ銀行Ｗ支店の口座に振り込む扱いとするのも首肯できないわけではないが，たとえば原判示第三のＬ駅前ビル工事に関する前払金のような，Ｄ製作所が直接にＥ建設に振り込む扱いとしている金員についてはなぜＢ勘口座に振り込む扱いにしていないか説明が付かない。そうすると，所論の主張は裏付けを欠くものであって，Ｂ勘口座は被告人Ｂの主導で開設されたものであるとした原判決の説示は相当であるといえる。なお，Ｂ勘口座の支出の内訳を見ると，後述する株式会社ｆ（以下，ｆという。）関連の支出と認められるものが大半であるので，次いでｆに関する所論につき検討する。


②　ｆに関する所論について
原判決は，被告人Ｂとｆとの関連について直接判示するところはないが，被告人Ａの弁護人の所論は，被告人Ｂが被告人Ａに無断で，ｆを設立して，前記Ｂ勘口座の資金をｆに流用した，というのであり，一方，被告人Ｂの弁護人の所論は，ｆは被告人Ｃの主導と采配によって，ｅ工事の案件処理を契機として作られたＥ建設の子会社であり，被告人Ｂ，Ｅ建設の副社長格の人物であるといわれたｇ（以下，ｇという。）及びＹらが役員になっているほか，監査役として被告人Ｃが就任しているものであって，被告人ＢがＢ勘口座の資金を個人流用したり，ｇと図って不正な利益を得たような事実はない，ｅ工事の件については，当時，神戸の不動産会社が計画していたマンションの建設についてＥ建設が請け負うことを拒否され，平成６年４月，５月の手形を落とす前払金を捻出するための案件が枯渇し，新たな案件を探す必要に迫られていたところへ，ｇ及びＹから被告人Ｂに対し持ち込まれたマンション建設工事の案件であり，Ｅ建設が下請となる関係からＥ建設自身が施主となることはできないので，ｇが代表取締役となっている休眠会社を利用してｆを立ち上げることになったものである，その後マンションの販売保証をする会社も見つかったため，被告人Ａに依頼してマンションの敷地となる土地を購入するための資金２億２６６０万円をＢ勘口座に入金してもらったが，同年６月下旬になって，販売保証会社が突然断ってきたためとん挫したものである，Ｅ建設は，Ｄ製作所から出金された金を手形決済の資金繰りに使用したものであるが，被告人Ｂは知らなかった，被告人Ｂは，被告人Ａから，Ｅ建設は平成６年６月以降，手形は発行していないから，６月からは大丈夫だと言われて４月，５月の資金繰りを指示命令されたが，中小の建設業者にありがちな一時的な資金悪化で６月からは大丈夫との言葉を信じており，ｆにおいてｇやＹと一緒に他の案件探しに取り組んだのは，４月，５月の資金繰りの対象となる案件が枯渇していたためであるから，非難されるのは失当である，というのである。
当審において取り調べられた被告人Ｂの陳述書（当審弁６）に添付された各資料中には，所論にそう証拠も存在するものであり，ｅ工事の件については，当初から架空の案件だったわけではなく，所論のような経緯で実現できなくなった案件であったこと自体を否定することはできない。しかし，前記のとおり，Ｂ勘口座を立ち上げた経緯が，被告人Ｂの主導と思惑によるものと認められることからすれば，Ｂ勘口座にｅに関連する金員が振り込まれ，これがｆ関係の支出に充てられたことについても，被告人Ｂの意思が働いていたものと推測するに難くない。
被告人Ｂの弁護人の所論は，これらの資金は結局Ｅ建設の資金繰りに利用されたものであるが，これは被告人Ｂの預かり知らないところであって，被告人Ｂ自身がＢ勘口座を利用して不正な利益を得たなどということはないという趣旨と解されるところ，関係証拠に照らしても，Ｂ勘口座を通じての出入金の昀終的な使途は必ずしも明確ではないものの，当口座が利用されていた期間内にここから被告人Ｂ個人に流れた金員があったとまで認定することはできない。しかし，前記の経緯からすると，ｆ設立に被告人Ｂが関わり，役員に名を連ね，その活動資金としてＢ勘口座にＤ製作所から入金された金員が利用されたというのは，被告人Ａの思惑とは異なる被告人Ｂの独自の行動であることは否定できず，一方で，ｆの運営に関して，被告人ＣはじめＥ建設側がすべての采配を振るっていたものでもなく，少なくとも資金源となる口座は被告人Ｂが実質的に支配していたことがうかがえるものである。そして，これは，被告人Ｂが，単なる被告人Ａの下働き的存在として，命じられたことのみをこなしていたというよりは，独自の立場で本件に深く関与していたことをうかがわせる一事情であることに変わりはないというべきであるから，結局，所論は当を得ない。
③　リベートに関する所論について
被告人Ｂの弁護人の所論は，被告人Ｂが，Ｅ建設からリベートを受け取ったこと自体は弁明の余地がなく，深く反省しているが，その内訳を見ると，営業活動資金等に充てた分も多く，Ｅ建設から受け取った２８０万円のすべてがリベートに当たるわけではないし，被告人Ｂ側からリベートを請求したことはない，という。しかし，原判決は，リベートの内訳や額について判示しているわけではなく，被告人Ｂの立場でリベートを受け取る行為そのものが芳しくない上，被告人Ａに命じられて不本意ながら本件各犯行に加担したという被告人Ｂの供述と相反するものであると説示しているのであるから，所論の指摘は当を得ない。ウ　以上の点を考慮すると，被告人Ｂについても，犯情は相当悪質なものであって，刑事責任を軽視することはできない。
そうすると，被告人Ｂは，基本的には被告人Ａの指示命令に従って行動したものであること，事実関係については認めて反省の態度を示していること，原審当時は父親の反対のため被害弁償ができなかったものの，当審において，父親の死亡により遺産の中から３００万円を支払い，保釈保証金中の父親が立て替えた１５００万円については，本件終了後，Ｄ製作所に対する被害弁償として支払う旨の合意書を取り交わすに至ったこと，本件によってＤ製作所から懲戒解雇され，退職金の支給が受けられなくなったこと，長期間にわたる取調べ及び身柄拘束を余儀なくされたことなど，所論の指摘する被告人Ｂのために酌むべき事情を考慮しても，同被告人の刑事責任は，被告人Ａ及び同Ｃよりは軽いものではあるが，なお刑の執行を猶予するのが相当であるものとは認められず，被告人Ｂを懲役２年に処した原判決の量刑は，誠にやむを得ないものであって，これが重過ぎて不当であるとはいえない。
(3)　被告人Ｃについて
ア　被告人Ｃについては，原判決が「量刑の理由」三の３において説示するとおり，Ｅ建設の経営状態を熟知していながら，自らが経営するＥ建設のために巨額の不正融資を引き出したものである上，虚偽の事実を申告して被告人Ａを本件犯行に踏み切らせたものであって，犯情は甚だ悪質であるというべきである。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　被告が原告に対し平成１２年３月２７日付けでした地方公務員法による懲戒免職処分を取り消す。
(2)　訴訟費用は，被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
原告は，那賀町に勤務する地方公務員であったところ，被告が原告に対し，平成１２年３月２７日付けで，横領等を理由として懲戒免職処分（以下「本件懲戒免職処分」という。）をしたことから，本件懲戒免職処分は，その理由の基礎となる横領の事実が存在せず，また，被告の裁量権を逸脱ないし濫用した違法なものであるとして，その取消しを求めた。
これに対し，被告は，本件懲戒免職処分は，原告が職務上保管していた公金であるし尿収集手数料を着服し横領したことなどを理由としてされたものであり，裁量権の逸脱濫用を否定して，争っている。
２　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠（甲１の１・２，２ないし５，６の１・２，７，乙１の２・３，２，３の１ないし４，５の１ないし４，６ないし９，１１，１５ないし１７，２１ないし２７，証人Ａ，原告本人）及び弁論の全趣旨に
より容易に認めることができる
(1)　当事者
原告は，昭和４９年から那賀町に勤務していた地方公務員であり，平成９年４月１日以降，同町保健衛生課（同町の機構改革により，平成１１年１０月１日以降健康衛生課と名称変更。以下「保健衛生課」という。）の課長補佐として，し尿収集業務に関する事務，斎場（火葬場）建設工事の現場管理及び事務等を担当していた。(2)　平成１１年当時の那賀町におけるし尿収集業務の概要那賀町は，直営でし尿収集業務を行っており，その収集手数料は，予算及び決算に計上される公金である。
し尿収集は，那賀町住民からの申込みを保健衛生課において受け付け，し尿収集担当の現場職員（以下「現場職員」という。）が，し尿収集車を運用して，収集に当たる。
現場職員が収集に赴いた際，家人が在宅している場合には，現場職員が，直接家人からし尿収集手数料を徴収し，領収書を交付する。
収集先において家人等が不在であった場合には，現場職員は，「し尿収集料金のお知らせ」と題するメモに収集年月日及び収集料金を記載し，それを収集先のポストに投函するなどして収集先の家人にし尿収集をした旨及び収集料金を知らせる。収集先の家人は，保健衛生課に出向き，収集料金を支払い，保健衛生課において領収書の交付を受ける。ただし，家人がし尿収集当日に支払いに来るなどしたため，保健衛生課において領収書を交付できないときには，仮領収書を交付する。現場職員は，し尿収集業務を終了し帰庁すると，現場集金分と未収分の計算をし，当日集金できた現金と家人不在のため現場で集金できなかったため交付できなかった領収書を担当者（平成１１年当時は原告）に提出する。担当者は，現場職員から受け取った現金については，那賀町歳入金収入調書（以下「収入調書」という。）に金額，件数等を記載し，同町出納室（以下「出納室」という。）に納入する。
他方，現場で集金できなかった収集手数料（収集の際には不在であったが，当日のうちに住民が収集手数料を窓口に持参した場合を含む。）については，その住民の氏名及び収集手数料額等を保健衛生課にある貸し方台帳と題する帳簿に記載する。住民が，後日，保健衛生課の窓口に収集手数料を持参しこれを支払った際，貸し方台帳に領収日，取扱者を記載し，受領した現金を貸し方封筒と呼ばれる封筒に入れ，同封筒に住民の氏名，領収額，領収日等を記載する。原告は，貸し方封筒の２８件分の記載枠がすべて埋まった後に，未収金用の収入調書を作成し，受領した現金を出納室に納入していた。
(3)　本件懲戒免職処分に至る経緯
那賀町におけるし尿収集手数料の未収金は，平成７年度決算時においては６万１９００円，平成８年度決算時においては２万５４００円とされていた一方，原告がし尿処理業務に関する事務を担当するようになった平成９年度決算時においては２６万５０００円，平成１０年度決算時においては１６２万４９００円となった。那賀町監査委員は，原告に対し，平成１１年８月１３日，同町における平成１０年度の決算監査の際，平成９年度及び平成１０年度のし尿収集手数料未収金一覧表の提出を求めた。これに対し，原告は，平成９年度におけるし尿収集手数料未収金残額が３８万１０００円であり，平成１０年度における同未収金残額が４１万９２００円であったにもかかわらず，平成９年度の未収金２６万５６００円は全額納入済みであり，平成１０年度の未収金は４０万７７００円であるとの虚偽の報告をした。そして，原告は，同町監査委員会に対し，同月１６日，平成９年度し尿収集手数料未収金は全額回収済みであるとのし尿収集手数料未収金一覧表を提出し，同時に，平成１０年度し尿収集手数料未収金残額が４０万７７００円であるとのし尿収集手数料未収金一覧表を提出した。
原告は，那賀町監査委員に対し，平成１１年１０月１２日の同町例月監査の際においても，平成９年度し尿収集手数料未収金は全額回収済みであるとの内容虚偽の報告をした。
しかし，同町監査委員の調査により，平成９年度のし尿収集手数料未収金の残額が，３６万８２００円であり，平成１０年度の同未収金残額が，４１万９２００円であり，原告の前記各報告が虚偽であることが発覚し，原告は，同町監査委員に対し，その旨を認めるとともに，未収金一覧表及び貸し方台帳に虚偽記載したことを認めた。


その後，同町監査委員は，原告に対し，平成９年度及び平成１０年度のし尿収集手数料の領収書綴り，収入調書の控え，日計簿及び貸し方収入封筒等の提出を求めたところ，平成９年度の貸し方収入封筒の一部及び平成１０年度の同封筒の全部並びに平成９年度及び平成１０年度のし尿収集手数料の領収書綴り及び収入調書控えが紛失していた。平成１１年度のし尿収集手数料の領収書等を調査したところ，別紙１のとおり，原告が出納室に納入した金額が，原告が現場職員から受領した現金の金額よりも合計８万０１００円不足していたこと，別紙２の番号１，２記載のとおり，し尿収集先が保健衛生課にし尿収集手数料を支払い，仮領収書を交付したもののうち２件について，原告が出納課に納入した金額がし尿収集先から受領した金額から合計２万円不足していたこと，同別紙の番号３ないし６記載のとおり，し尿収集先が保健衛生課にし尿収集手数料を支払い，領収書を交付したもののうち４件について，原告が出納課に納入した金額がし尿収集先から受領した金額から合計２万１１００円不足していた（不足額合計１２万１２００円）ことが発覚した。原告は，平成１１年１０月２９日に開催された協議会において，平成１１年４月から９月までの間に，原告が現場作業員から受領したし尿収集手数料と出納課に納付された金額との間に，２０００円ないし２１００円の不足があり，合計約８万円の不足が生じていることにつき質問を受けた際，上記不足金額のうち１万円については，そのころ発生したし尿収集手数料の不足に補填し，残金については，着服した旨供述した。
那賀町は，同年１１月５日，８日，１２日，１６日，１７日，２９日及び同年１２月８日，原告を懲戒処分に付するか否かを審査するための賞罰審査委員会を開催した。
原告は，同年１１月８日に開催された同委員会において，別紙１のとおり，現場作業員から受領したし尿収集手数料と出納課に納付された金額との間に生じた合計８万０１００円の不足のうち１万円については，そのころ発生したし尿収集手数料の不足に補填し，残金については，着服した旨供述した。また，原告は，同日，同委員会において，現場職員が現場収集先でし尿を収集したが，し尿収集先の家人が不在のため現場作業者において手数料を受領することができず，後日収集先の者が那賀町に手数料を支払ったもののうち，別紙２記載のとおり，６回にわたり，合計４万１１００円を着服した旨供述した。これらの供述は，同委員会が終了するまで一貫していた。原告は，同年１２月８日に行われた同委員会において，平成１１年度において１１万１２００円を着服したとの報告書に自ら署名押印した。被告は，原告に対し，平成１２年３月２７日，「し尿汲み取り手数料を職務上保管中ほしいままに着服又は費消して横領したこと等は，法令の定め及び職務上の義務に違反したもので，全体の奉仕者である公務員として，ふさわしくない非行のあった場合に該当する」として，地方公務員法２９条１項１号ないし３号の規定に基づき，本件懲戒免職処分を行った。
(4)　本件懲戒免職処分後の経過
原告は，本件懲戒免職処分を不服として，平成１２年５月２３日，那賀町公平委員会に審査請求を申し立て，同委員会において，保管中のし尿収集手数料を横領したとの点を否認するなどして，本件懲戒免職処分の相当性を争ったが，同公平委員会は，平成１３年１０月２３日，原告の審査請求を棄却した。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　原告がし尿収集手数料を横領したか。
（被告の主張）
ア　原告は，以下のとおり，業務上保管していた那賀町のし尿収集手数料のうち合計１２万１２００円をみだりに着服し横領した。
(ア)　原告は，別紙１記載のとおり，平成１１年６月１４日ころから同年８月２３日ころまでの間，合計４０回にわたり，同別紙「領収日」欄記載の日に現場職員から交付を受けた同別紙「受領金額」欄記載の各し尿収集手数料を出納室に納入するために業務上保管していたところ，同別紙「出納室納入日」欄記載の日ころ，同別紙「不足金額」欄記載の額の現金（合計８万０１００円）を出納室に納入しないで，これを着服横領した。
(イ)　原告は，別紙２記載のとおり，合計６回にわたり，同別紙「し尿収集先氏名」欄記載の者が同別紙「領収日」欄記載の日に保健衛生課にし尿収集手数料を支払い，原告を含む同課職員において現場職員から返戻を受けた領収書又は仮領収書を交付するとともに受領した同別紙「領収金額」欄記載の各手数料を出納室に納入するために業務上保管中，同別紙「不足金額」欄記載の額の現金（合計４万１１００円）を出納室に納入しないで，これを着服横領した。イ　原告が，前記アのとおり，業務上保管していたし尿収集手数料を着服横領したことは，以下に述べる事実からも明らかである。
(ア)　原告の自白とその信用性


原告は，前提事実(3)のとおり，平成１１年１０月２９日に開催された協議会において，現場職員から受領したし尿収集手数料に関し，不足に填補したという１万円を除く約７万円につき着服したことを自認する旨の供述をし，同年１１月８日以降開催された賞罰審査委員会においても，別紙１のとおり，現場作業員から受領したし尿収集手数料と出納課に納付された金額との間に生じた合計８万０１００円の不足のうち１万円を除く７万０１００円については，着服した旨供述するとともに，現場職員が現場収集先でし尿を収集したが，し尿収集先の家人が不在のため現場作業者において手数料を受領することができず，後日収集先の者が那賀町に手数料を支払ったもののうち，別紙２記載のとおり，６回にわたり，合計４万１１００円を着服した旨供述し，自ら合計１１万１２００円につき着服した旨自認する旨の同委員会の調査報告書に署名押印している。原告のこれらの自白は，原告において懲戒免職処分を受ける可能性や刑事告訴を受ける可能性があることを告知され，これらのことを認識してされたものであり，その信用性は高い。これに対し，原告は，当時担当していた斎場建設関係の仕事で多忙であり，協議会や賞罰審査委員会を早期に終わらせるとともに，他の職員に嫌疑がかからないようにするために，協議会及び賞罰審査委員会において虚偽の自白をしたと主張し，着服横領をしたと自白しても懲戒免職になるとは思っていなかったとも主張する。しかしながら，原告が担当していた斎場建設関係の仕事は，１日１時間程度もあればこなせる軽微なものであった上，原告はほぼ毎日定時に退庁していたことからすると，原告が早期に協議会及び賞罰審査委員会を終わらせなければならないほど繁忙であったとは考えられない。かえって，原告は，紛失した平成９年度及び平成１０年度の手数料関係の書類の所在，約４６万円の不明金，原告が最後まで着服横領していたことを否認していた１万円について，賞罰審査委員会において相当追及され，同委員会が長期化していたことからすると，原告が早期に協議会及び賞罰審査委員会を終了させるために，虚偽の自白をしたとは考えられない。また，原告が，最後まで１万円についての着服横領を否認していたことは，他の職員に嫌疑がかからないようにするためとの原告の主張とは矛盾するものであるし，原告が，賞罰審査委員会において着服横領をすれば刑事告訴を受けたり懲戒免職処分を受けることを事前に告知されていたことからすれば，自白が虚偽であるとする原告の主張は理由がないことは明らかである。
(イ)　原告の横領行為を裏付ける諸事実の存在
前記ア記載の本件懲戒免職処分の理由とされる横領行為の外形的な事実関係である受領したし尿収集手数料の不足については，原告も認めるところ，この手数料の不足は，原告が職務上保管していたし尿収集手数料につき，平成１１年４月２７日から同年８月２３日までの約４箇月間という短い期間に合計４６回と多数回発生し，合計１２万１２００円の不足が生じたものである。これ自体異常な事態であり，職務上し尿収集手数料として受領していた金員を保管していた原告の関与なくしては生じるはずのないものである。そして，原告が，し尿収集手数料を最終的に確認し，収入調書を作成し，出納室に納入することとされており，現に原告がその職務を行っていたことや従前原告が手数料として保管していた金員が帳簿より１００円程度多かった時に他の職員に対して注意をしていたことからすると，現実問題として他の職員が着服横領をしたとは考えられない。
また，公金を管理する公務員としては，かかる保管金不足の事態が生じた場合においては，上司に相談し原因究明や再発防止を執るなどしかるべき対処をするのが当然であり，原告は，前記のとおり，金員が帳簿額よりも１００円多かった際にも職員に対し注意をしていたところ，原告は，前記のとおり，４６回と多数回にわたる金員の不足が発生していたにもかかわらず，上記のような公務員として当然執るべき措置を何ら講じなかったばかりか，金員の不足が発覚しないように，貸し方台帳や貸し方封筒等を改ざんし，虚偽の収入調書を作成して，不正に少ない金額を正規の額であると偽って出納室に納入し続けるという公務員としてはあってはならない重大な規律違反行為をしていたことからすると，原告が，し尿収集手数料を着服横領していたことは明らかである。
（原告の主張）
ア　原告は，那賀町のし尿収集手数料を横領したものではない。すなわち，原告が管理保管していた公金であるし尿収集手数料につき，第三者による盗難又は紛失という事態が発生し，その金額が収集先から受領したとされる金額から不足するという事態が生じたため，原告は，平成１１年４月から同年５月にかけては，別紙２の「し尿収集先氏名」欄記載の者から受領した受領額を同別紙「出納室納入金額」欄記載の金額であると出納室に報告し，同年６月以降は，別紙１記載のとおり，現場職員から受領したし尿収集手数料合計８万０１００円を流用し，もって不足額を填補し，もって，し尿収集手数料額と実際に原告が管理保管していた金銭の額を合わせたにすぎない。
イ　原告が那賀町の住民からし尿収集手数料として受領した金員を着服したとの被告の主張は，以下のとおり，いずれも理由がない。
(ア)　第三者による盗難の可能性
①し尿収集手数料を保管していた手提げ金庫の錠が壊れていたこと，②この手提げ金庫は，職務時間帯においては，保健衛生課の机の上に置かれ，職員その他の第三者が接近可能である一方，職務時間外においては，同課のロッカーの中に保管されていたところ，このロッカーの合い鍵は，鍵のかからないレターケースに置かれ，そのことは那賀町職員の多くが知っていたことからすれば，やはり職員その他の第三者が接近可能であったこと，③那賀町総務課にはマスターキーが置かれていたが，同課の部屋には錠がなかったことから，休日においても保健衛生課への出入りは自由であり，現に休日における保健衛生課への人の出入りも頻繁にあったこと，④原告は，し尿収集手数料の保管管理のほか，平成１１年当時，斎場建設を担当しており，非常に繁忙であったため，し尿収集手数料金銭管理を十分にすることができなかったことからすれば，原告以外の那賀町職員その他第三者によって，し尿収集手数料として保管されていた現金が盗取された可能性は否定できない。そして，平成１１年６月ころ，那賀町税務課において，２万７０００円の現金が紛失し，同町住民課において，ノートパソコン１台が紛失したことに照らすと，し尿収集手数料１２万円余の紛失も，これらと同時期に発生した盗難事件であり，原告以外の第三者が犯人である疑いが大いにあるというべきである。
(イ)　原告の自白が虚偽であること


原告は，協議会及び賞罰審査委員会において，１１万１２００円について横領した旨自白しているが，①原告が平成１１年当時特に金銭的に困窮している状況にはなく，那賀町職員である妻と合わせて相当の収入があった一方，原告が着服横領したとされる額は１２万１２００円と低額であることからすれば，原告が横領するに至った動機が不明ないしあまりにも薄弱であること，②原告は，監査委員会において監査委員に対し虚偽の報告をしたことで非難された上，仕事が重なったために疲労が蓄積していたし，斎場建設を中心として職務が繁忙であったことや，他の職員に嫌疑が掛からないようにしたいこともあり，虚偽の自白をしても後で訂正すれば済むだろう，減俸，停職程度の軽微な処分で済むだろうなどと安易に考えていたのであり，協議会ないし賞罰審査委員会において，資料を与えられずに詳細な説明を求められるという適切に説明ないし反論をするのが困難な状況で，虚偽の自白をする動機があったことに照らすと，原告の前記自白は虚偽であったというほかはない。(ウ)　原告が着服横領したと仮定した場合の方法の不統一性原告は，従前から，し尿収集手数料として不足が生じていた場合に，自己の所持していた金員でこれを補てんしていたが，平成１１年４月から同年５月にかけては，書類を改ざんすることにより，不足金の発生を隠し，同年６月以降は収集されたし尿収集手数料から一部を差し引いて納入することにより，不足金を補てんするという方法をとっていた。もし，原告が，し尿収集手数料として保管していた現金を着服横領していたのであれば，このように途中で方法を変更する理由はなく，かえって，書類の改ざんよりも判明しやすい一部差し引いて出納室に入金する方法を選択する理由はない。
(2)　本件懲戒免職処分に裁量権の逸脱ないし濫用の違法はあるか。
（原告の主張）
本件懲戒免職処分は，原告が平成１１年度のし尿収集手数料に関し横領行為を行ったことを前提とするものであるが，前記(1)の原告の主張のとおり，原告はし尿収集手数料の横領をしておらず，被告の処分は，そもそも前提を欠くものであるし，被告が本件懲戒免職処分の理由として横領以外に主張する各事実も，後記のとおり，そのような事実は認められないかそれだけでは懲戒免職処分という重大な処分を正当化するほどの重大な職務違反があったということはできないから，本件懲戒免職処分は，相当性を著しく欠き，懲戒権を逸脱ないし濫用した違法なものである。
ア　監査委員に対する虚偽の報告について
原告は，監査委員会において，監査委員に対し，し尿収集手数料の未収金額について虚偽の報告をしたことは前提事実(3)のとおりであるが，これは，担当課長から，未収金はないよう報告せよとの指示を受けたからであり，原告１人が責めを負うべきものではない。
イ　不明金の発生について
し尿収集手数料として収集した現金から不明金ないし不足金が発生したという事態は，原告がし尿収集手数料の管理をする前からあったのであり，不明金４６万６０００円の発生の責任が原告のみにあるということはできない。
ウ　書類の紛失について
平成９年度及び平成１０年度のし尿収集手数料関係の書類の紛失については，平成１１年６月ころの原告が不在の際に，これらの書類を保管していた書庫を職員の事務所とするために掃除が行われ，担当課長及び保健婦（当時）が書類の整理をしていたのであり，その際に誤って捨てられたものと推測される。したがって，これらの書類の紛失については，原告に落ち度はない。
（被告の主張）
公務員の公金横領は，法律違反であることはもとより，地域住民の公金を預かり，住民の福祉の増進を図ることを基本とする地方公共団体の行政運営に対する住民の信用を著しく失墜させる行為であり，地方公務員が決して行ってはならない重大な職務上の義務違反行為であり，非行行為の最たるものであるところ，前記(1)の被告の主張のとおり，原告は，平成１１年度のし尿収集手数料に関し合計１２万１２００円にのぼる横領行為を行った。また，原告は，着服横領の発覚を防ぐために貸し方台帳及び貸し方封筒を改ざんするとともに虚偽の収入調書を作成して，不正に少ない額を正規の額と偽って出納室に納入するという悪質な隠蔽工作を行っていた。さらに，原告は，以下に詳述するように，監査委員に対し虚偽の報告をし，手数料関係書類を紛失し，手数料について多額の不明金を発生させるといったそれ自体懲戒事由に該当するような職務違反行為を行っていたのであり，これらの行為も到底容認できるものではない。
以上によれば，本件懲戒免職処分は，相当なものであり，被告が懲戒権を逸脱ないし濫用した違法なものということはできない。
ア　虚偽の報告
原告は，前提事実(3)のとおり，平成１１年８月１３日の監査委員会において，監査委員に対して，し尿収集手数料の未収金額につき，虚偽の報告をした。これに対し，原告は，このような虚偽の報告をした理由を，当時の担当課長からの指示であったと主張するが，そのような事実はない。
イ　し尿収集手数料につき不明金を発生させたこと
原告は，し尿収集手数料について，４６万６０００円にのぼる多額の不明金を発生させた。
ウ　書類の紛失
原告は，前提事実(3)のとおり，職務上管理すべき平成９年度及び平成１０年度の手数料事務関係の書類を紛失した。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（原告の横領行為の有無）について
(1)　前提事実(1)ないし(3)のほか，証拠（甲２，４，５，７，乙１の２・３・４の１ないし４・５・６・７ないし１０の各１ないし３・１１，２，３の１・３，４，８，１１ないし１３，１５ないし２７，証人Ａ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


ア　原告は，平成９年４月１日，保健衛生課の課長補佐に就任し，し尿収集業務の責任者として，し尿収集手数料の保管，管理を行い，現場職員がし尿収集先から受領したし尿収集手数料の金額に誤りがないかを確認し，収入調書を作成し，現金と収入調書を出納室に納入していた。また，原告は，し尿収集先が，収集当日に不在であったため現場職員に支払えなかったし尿収集手数料を保健衛生課に持参して支払った現金についても，貸し方封筒の２８件分の記載枠が全て埋まった後に，同封筒在中の金額に誤りがないかを確認し，未徴収であったし尿収集手数料を徴収した旨の収入調書を作成し，現金と収入調書を出納室に納入していた。住民からのし尿収集手数料の受領は，保健衛生課職員が全員で担当していたが，現場職員及び住民から受領したし尿収集手数料の金額の確認，収入調書の作成並びに現金及び収入調書の出納室への納入の業務は，原告のみがこれを行っていた。イ　現場職員は，午後４時ころまでに，収集先から那賀町役場に帰庁し，集金してきたし尿収集手数料を集計し，担当者であった原告に，集金してきたし尿収集手数料及び家人不在のため交付しなかった領収書を交付した。原告は，現場職員から交付を受けたし尿収集手数料の金額を確認し，当日の出納室における銀行業務が終了する午後４時３０分ころまでに，し尿収集手数料及び収入調書を出納室に納入していた。もっとも，このし尿収集手数料が，当日中に出納室に納入されないことも時々あり，原告は，その場合，し尿収集手数料を入れた封筒を貸し方封筒（住民から受領したし尿収集手数料在中のもの）とともに保健衛生課備え付けの手提げ金庫に保管していた。この手提げ金庫は，錠が壊れているため施錠できない状態であり，執務時間内においては，保健衛生課内の空いている机の上に置かれ，執務時間外においては，同課内の施錠されたロッカーに保管されていた。このロッカーの鍵は２本あり，１本は原告が所持し，もう１本は，保健衛生課課長補佐のＢ課長補佐が所持しており，Ｂは，これをレターケースに保管しており，保健衛生課の職員らは，鍵がレターケースに保管されていることを知っていた。
保健衛生課の部屋の出入口は，夜間及び休日には施錠され，鍵は，保健衛生課長，原告，現場職員が所持するとともに，那賀町総務課に保管されていた。ウ　原告は，平成９年度及び平成１０年度においては，時折，貸し方封筒に保管された現金と貸し方封筒に記載された金額とが１００円ないし数百円程度過不足があったとして，保健衛生課の職員らに対し，不平を漏らしたり，注意するなどしていた。しかしながら，このころにおいて，貸し方封筒に保管された現金と貸し方封筒に記載された金額との間に，数千円ないし１万円単位で齟齬が生ずることはなかった。
エ　原告は，平成１０年１月以降，ほぼ連日，午前８時３０分ころないし午前８時４０分ころに登庁し，午後５時４０分ころに退庁し，帰宅しており，残業をすることはほとんどなかった。
那賀町は，平成１０年から平成１１年までの間に，斎場を新設することとなり，平成１０年９月２８日から平成１１年３月３１日まで用地の造成工事が，同月８日から同年１１月２日まで斎場建物の建設工事が行われ，斎場は，和歌山県知事の許可を受けて，同年１２月１日から営業を開始した。その間，原告は，斎場建設工事の現場管理及び事務を担当していたが，那賀町役場において残業することはほとんどなかった。
オ(ア)　原告は，平成１１年５月７日に出納室にし尿収集手数料及び収入調書を納入するに当たり，貸し方封筒及び貸し方台帳に記載されたＣ（別紙２の番号１記載のとおり，同年４月２７日に２万４８００円領収）から領収したし尿収集手数料額２万４８００円を１万４８００円と改ざんし，同年５月７日付け収入調書に１４万７６００円と記載すべきところ，１３万７６００円と虚偽の記載をし，保管していたし尿収集手数料１４万７６００円のうち１３万７６００円及び収入調書を出納室に納入し，そのころ，差額の１万円を着服横領した。
(イ)　原告は，平成１１年５月１３日に出納室にし尿収集手数料及び収入調書を納入するに当たり，貸し方封筒及び貸し方台帳に記載されたＤ（別紙２の番号２記載のとおり，同月１２日に４万３０００円領収）から領収したし尿収集手数料額４万３０００円を３万３０００円と改ざんし，同月１３日付け収入調書に１３万１６００円と記載すべきところ，１２万１６００円と虚偽の記載をし，保管していたし尿収集手数料１３万１６００円のうち１２万１６００円及び収入調書を出納室に納入し，そのころ，差額の１万円を着服横領した。
(ウ)　原告は，平成１１年５月１９日に出納室にし尿収集手数料及び収入調書を納入するに当たり，貸し方封筒及び貸し方台帳に記載されたＥ（別紙２の番号３記載のとおり，同月１３日に１万４９００円領収）から領収したし尿収集手数料額１万４９００円を３９００円と改ざんする一方Ｆ（同月１１日に１９００円領収）から領収したし尿収集手数料額１９００円を２９００円と改ざんし，同月１９日付け収入調書に１１万３２００円と記載すべきところ，１０万３２００円と虚偽の記載をし，保管していたし尿収集手数料１１万３２００円のうち１０万３２００円及び収入調書を出納室に納入し，そのころ，差額の１万円を着服横領した。(エ)　原告は，平成１１年５月２４日に出納室にし尿収集手数料及び収入調書を納入するに当たり，貸し方封筒及び貸し方台帳に記載されたＧ（別紙２の番号４記載のとおり，同月１８日に７８００円領収）から領収したし尿収集手数料額７８００円を２６００円と，Ｈ（別紙２の番号５記載のとおり，同月１９日に５８００円領収）から領収したし尿収集手数料額５８００円を２９００円と，Ｉ（別紙２の番号６記載のとおり，同日３９００円領収）から領収したし尿収集手数料額３９００円を１９００円とそれぞれ改ざんし，同月２４日付け収入調書に８万８２００円と記載すべきところ，７万８１００円と虚偽の記載をし，保管していたし尿収集手数料８万８２００円のうち７万８１００円及び収入調書を出納室に納入し，そのころ，差額の１万０１００円を着服横領した。


カ(ア)　原告は，平成１１年６月１４日，現場職員から収集した別紙１の番号１ないし５記載にかかるし尿収集手数料を出納室に納入するに当たり，収入調書に同別紙「受領金額」欄記載の金額を記載すべきところ，同別紙「納入金額」欄記載の金額を記載して虚偽の収入調書を５通作成し，これらの収入調書と併せて，保管していた同別紙「受領金額」欄記載の額のし尿収集手数料合計２０万６７００円のうち同別紙「納入金額」欄記載の額合計１９万６７００円を出納室に納入した。(イ)　原告は，平成１１年６月２２日，現場職員から収集した別紙１の番号６ないし１０記載にかかるし尿収集手数料を出納室に納入するに当たり，収入調書に同別紙「受領金額」欄記載の金額を記載すべきところ，同別紙「納入金額」欄記載の金額を記載して虚偽の収入調書を５通作成し，これらの収入調書と併せて，保管していた同別紙「受領金額」欄記載の額のし尿収集手数料合計１９万０９００円のうち同別紙「納入金額」欄記載の額合計１８万０９００円を出納室に納入した。(ウ)　原告は，平成１１年７月２６日，現場職員から収集した別紙１の番号１１ないし１８記載にかかるし尿収集手数料を出納室に納入するに当たり，収入調書に同別紙「受領金額」欄記載の金額を記載すべきところ，同別紙「納入金額」欄記載の金額を記載して虚偽の収入調書を８通作成し，これらの収入調書と併せて，保管していた同別紙「受領金額」欄記載の額のし尿収集手数料合計２９万３３００円のうち同別紙「納入金額」欄記載の額合計２７万７２００円を出納室に納入した。(エ)　原告は，平成１１年７月２７日，現場職員から収集した別紙１の番号１９及び２０記載にかかるし尿収集手数料を出納室に納入するに当たり，収入調書に同別紙「受領金額」欄記載の金額を記載すべきところ，同別紙「納入金額」欄記載の金額を記載して虚偽の収入調書を２通作成し，これらの収入調書と併せて，保管していた同別紙「受領金額」欄記載の額のし尿収集手数料合計１０万９０００円のうち同別紙「納入金額」欄記載の額合計１０万５０００円を出納室に納入した。(オ)　原告は，平成１１年８月２日，現場職員から収集した別紙１の番号２１ないし２９記載にかかるし尿収集手数料を出納室に納入するに当たり，収入調書に同別紙「受領金額」欄記載の金額を記載すべきところ，同別紙「納入金額」欄記載の金額を記載して虚偽の収入調書を９通作成し，これらの収入調書と併せて，保管していた同別紙「受領金額」欄記載の額のし尿収集手数料合計３１万５４００円のうち同別紙「納入金額」欄記載の額合計２９万７４００円を出納室に納入した。(カ)　原告は，平成１１年８月６日，現場職員から収集した別紙１の番号３０ないし３５記載にかかるし尿収集手数料を出納室に納入するに当たり，収入調書に同別紙「受領金額」欄記載の金額を記載すべきところ，同別紙「納入金額」欄記載の金額を記載して虚偽の収入調書を６通作成し，これらの収入調書と併せて，保管していた同別紙「受領金額」欄記載の額のし尿収集手数料合計２２万６３００円のうち同別紙「納入金額」欄記載の額合計２１万４３００円を出納室に納入した。(キ)　原告は，平成１１年８月２３日，現場職員から収集した別紙１の番号３６ないし４０記載にかかるし尿収集手数料を出納室に納入するに当たり，収入調書に同別紙「受領金額」欄記載の金額を記載すべきところ，同別紙「納入金額」欄記載の金額を記載して虚偽の収入調書を５通作成し，これらの収入調書と併せて，保管していた同別紙「受領金額」欄記載の額のし尿収集手数料合計２３万３０００円のうち同別紙「納入金額」欄記載の額合計２２万３０００円を出納室に納入した。(ク)　以上のとおり，原告は，平成１１年６月から同年８月までの間，現場職員が住民から受領し原告が管理していたし尿収集手数料４０件合計１５７万４６００円のうち，合計１４９万４５００円のみを出納室に納入し，その各納入のころ，残額８万０１００円のうち少なくとも７万０１００円を自己のために着服横領した（残額１万円についても横領が認められることは後記(2)のとおりである。）。キ　原告は，平成１１年４月以降，保管していたし尿収集手数料に過不足が生じている旨を保健衛生課の職員に対して告げたり，上司に対して報告するなどして，し尿収集手数料の紛失，盗難といった事態に対する対策を講じてはいなかった。(2)　原告は，前提事実(2)，前記(1)アないしウ，カ，キ認定のとおり，平成１１年６月から同年８月までの間に，７回（４０件）にわたり，出納室に納入すべき現場職員から受領し，自ら保管していたし尿収集手数料のうち合計８万０１００円を納入せず，原告は，このうち７万０１００円については，協議会及び賞罰審査委員会において着服横領した旨自認していたところ，し尿収集手数料を保管管理し出納室に納入するのは，原告の職務であり，もし，原告の関与なくしてし尿収集手数料の紛失等の事故が発生すれば，速やかに原因の究明及び再発防止に努めなければならない職責があったにもかかわらず，上司への報告や職員への告知などそのための措置を一切講じなかったばかりか，収入調書に虚偽の記載を繰り返し，不足金の発生が発覚することを阻止しようとしていたことに照らすと，原告が，現場職員からし尿収集手数料として受領し保管していた金銭のうち，現場職員から受領した現金で出納室に納入しなかった８万０１００円のうち，原告が協議会及び賞罰審査委員会において自認した７万０１００円のみならず，残額の１万円についても自己のために着服横領したものと推認される。
これに対し，原告は，前提事実(3)のとおり，協議会及び賞罰審査委員会において，現場職員から受領したし尿収集手数料のうち出納室に納入しなかった分のうち１万円については，貸し方封筒に保管していた現金の不足分に充てた旨陳述しているが，証拠（甲４，７，原告本人）によれば，原告は，最初に上記の陳述をしたことから，自己の性格として後から訂正することができず，意地を張って上記の陳述を継続したことが認められ，このような陳述の動機にかんがみると，１万円についてのみ原告が着服横領しなかったとの上記陳述は信用することができない。(3)　以上によれば，原告は，前記(1)オ(ア)ないし(エ)の合計４万０１００円に前記(1)カ(ク)及び前記(2)の合計８万０１００円を加えた１２万０２００円を横領したものである。


(4)ア　原告は，保管していたし尿収集手数料のうち，別紙１及び別紙２の各「不足金額」欄記載の金額が消失したのは，第三者が貸し方封筒に入っていた現金を盗んだか紛失によるものであり，原告は，この不足金の発生を隠すために，平成１１年４月から同年５月にかけては，別紙２の「し尿収集先氏名」欄記載の者から受領した同別紙「受領金額」欄記載の額を同別紙「納入金額」欄記載の額であったと報告し，同年６月以降においては，別紙１記載のとおり，現場職員から受領したし尿収集手数料を流用し，これを貸し方封筒に保管していた現金に生じた不足に充当していた旨主張する。そして，貸し方封筒に保管された現金が第三者により盗取された根拠として，①現金の入った貸し方封筒を保管していた手提げ金庫は施錠できないものであったこと，②執務時間中には保健衛生課職員その他第三者が手提げ金庫に接近することが可能であり，執務時間外であっても，手提げ金庫が保管されていたロッカーの鍵の所在を那賀町職員の多くが知っていたことから，同町職員その他の第三者において接近可能であったこと，③休日においても保健衛生課への出入りは自由であったこと，④原告は平成１１年当時し尿収集関係の事務以外に斎場建設関係の事務等も担当しており，非常に繁忙であったため，し尿収集手数料の金銭を十分に管理していなかったこと，⑤同年６月ころ，同町税務課における現金の紛失や同町住民課におけるノートパソコンの紛失といった事故があったことを挙げている。
(ア)　前記(1)オ，カ認定のとおり，し尿収集手数料は，平成１１年５月から同年８月までの約４か月間に１１度にわたり，４０００円ないし１万８０００円といった必ずしも少額とはいえない額が消失しており，しかもその額が１万円前後と概ね一定していることからすれば，し尿収集手数料消失の原因が，保健衛生課の通常の業務における現金の取扱い過程で起こる過誤ないし事故によるものとは到底考え難く，同課においてし尿収集手数料を受領し，原告が出納室に納入するまでの間に，何者かが故意に保管中の現金を抜き取ったものとみざるを得ない。(イ)　現場職員から原告が受領したし尿収集手数料のうち，受領当日に出納室に納入されたもの（別紙１の番号４，５，１７ないし２０，２８，２９）については，前記(1)イ認定のとおり，現場職員が午後４時ころまでに帰庁して原告にし尿収集手数料を手渡してから，原告が当日の午後４時３０分ころまでに金額を確認して出納室に納入するまでの時間が約３０分と短いことにかんがみると，外部の者ないし原告以外の保健衛生課職員がこれらの現金を盗取する機会はないというほかはない。他方，現場職員から原告が受領したし尿収集手数料のうち受領当日中に出納室に納入されなかったもの及び貸し方封筒内に保管された現金については，前記(1)イ認定のとおり，施錠されていない手提げ金庫の中に保管されていたところ，執務時間中には，保健衛生課内の空いている机の上に置かれており，外部からの第三者が盗取する機会がなかったとはいえない。
しかしながら，前記(1)オ，カ認定のとおり，平成１１年５月から同年８月までの４か月間に１１回にわたって同様の不足金が発生している一方，保管されていたごく一部の現金しか不足を生じていなかったことに照らすと，外部の者が手提げ金庫から現金を盗取したと考えるのは不自然に過ぎるというべきである。また，現場職員から原告が受領したし尿収集手数料のうち受領当日中に出納室に納入されなかったもの及び貸し方封筒内に保管された現金を保健衛生課の職員が盗取していた可能性についてみると，前記(1)イ認定のとおり，現金等を保管していた手提げ金庫は，施錠されないものであり，執務時間中は保健衛生課内の空いた机の上に置かれており，執務時間外においては施錠可能なロッカーに保管されていたが，ロッカーの鍵は，施錠されていないレターケースに保管され，その位置を課員が知っていたことからすると，保健衛生課の課員が，手提げ金庫内にある貸し方封筒内の現金又は現場職員から原告が受領したし尿収集手数料のうち受領当日中に出納室に納入されなかったものを盗取する機会はあったということができる。しかしながら，前記(1)ア，ウ認定のとおり，原告が最終的に金額を確認して出納室に上記金員を納入していたこと，原告が貸し方封筒記載の金額と同封筒在中の金額との間に１００円ないし数百円の齟齬があった場合に，同課の職員らに対し，不平を漏らしたり，注意をしたりしていたことからすれば，同課の職員らが，原告の監督下にある上記金員を盗取するとはにわかに考え難く，まして，前記(1)オ，カ認定のとおり，４か月間に１１回にわたり，４０００円ないし１万８０００円の現金が消失するという多数回にわたる数千円を超える金員の消失につき，同課職員が関与していた可能性はほとんどないということができる。


(ウ)　他方，原告は，前記(1)ア認定のとおり，し尿収集手数料の金額を確認して出納室に納入するという職務を１人で行っていたことに照らすと，現場職員から受領したし尿収集手数料や貸し方封筒内の現金を最も容易に着服できる立場にあったということができる。また，前記(1)オないしキ認定のとおり，原告が，し尿収集手数料に不足金が生じたにもかかわらず，上司への報告等必要な措置をとらなかったばかりか，内容虚偽の収入調書を作成して不足金の発生を隠蔽する行動をとっていることにかんがみると，発生したし尿収集手数料の不足額全額につき，原告が着服横領したことが推認されるとともに，協議会及び賞罰審査委員会における原告の横領を自認する旨の陳述を強く裏付けるというべきである。(エ)　また，原告が指摘する平成１１年６月ころに発生した那賀町税務課における現金の紛失や同町住民課におけるノートパソコンの紛失といった事故についてみると，証人Ａ及び弁論の全趣旨によれば，同町税務課及び同町住民課は，平成１１年当時，保健衛生課と別棟の建物にあったこと，同町税務課において紛失したとされる現金は釣り銭として準備していた３万円のうちの２万７０００円であり，紛失回数は１度だけであり，税務課の職員が帳簿を改ざんするなどこの紛失を隠蔽するような行動をとらなかったことが認められ，これらの事実に照らすと，同町税務課における現金や同町住民課におけるノートパソコンの紛失の場所や態様が保健衛生課におけるし尿収集手数料の不足金の発生と著しく異なっているということができ，これらの紛失の事実をもってしても，し尿収集手数料の不足金の発生につき，原告以外の第三者が関与していたことを窺わせるには足りないというべきである。イ　原告は，協議会及び賞罰審査委員会においてしたし尿収集手数料を着服横領したとの自白は虚偽であると主張し，その根拠として，①原告が平成１１年当時特に金銭的に困窮している状況にはなく，那賀町職員である妻と合わせて相当の収入があった一方，原告が着服横領したとされる額は１２万１２００円と低額であることからすれば，原告が横領するに至った動機が不明ないしあまりにも薄弱であること，②原告は，監査委員会において監査委員に対し虚偽の報告をしたことで非難された上，仕事が重なったために疲労が蓄積していたし，斎場建設を中心として職務が繁忙であったことや，他の職員に嫌疑が掛からないようにしたいこともあり，虚偽の自白をしても後で訂正すれば済むだろう，減俸，停職程度の軽微な処分で済むだろうなどと安易に考えていたのであり，協議会ないし賞罰審査委員会において，資料を与えられずに詳細な説明を求められるという適切に説明ないし反論をするのが困難な状況で，虚偽の自白をする動機があったとする。(ア)　しかしながら，証拠（乙３の１・３）によれば，原告は，平成１１年１１月８日の賞罰審査委員会において，し尿収集手数料を着服横領して，小遣いないし飲食費に充てた旨陳述していることが認められるところ，前記(1)オ，カ認定のとおり，原告が出納室に納入しなかった金額が，１回につき１万円前後，１か月につき２万円ないし４万円前後の額であることからすれば，原告が特に裕福であったとの事情が認められない本件において，小遣いないし飲食費に充てたとする原告の陳述は，着服横領の動機として不自然なものということはできない。また，原告が着服横領したとされる金額が，前記(1)オ，カ，(2)のとおり，合計１２万０２００円であったという点については，し尿収集手数料に不足金があることが発覚した時点における金額という以上の意味はなく，横領行為が継続されれば，より高額な被害金額になった可能性もあることからすれば，この金額をもって，原告の横領の動機が薄弱であったということはできない。(イ)　他方，原告に虚偽の自白をする動機があったかという点についてみると，未収金について虚偽の報告をすることと公金であるし尿収集手数料を着服したことを認めることとは全く次元の異なる問題であり，後者の方が一般的に重い責任を問われることからすると，監査委員会で内容虚偽の報告について責任を問われたことによって，原告が着服横領をしたという虚偽の自白をするとは考えられない。また，前記(1)エ認定のとおり，原告は，平成１０年１月以降，ほぼ残業をすることなく退庁しており，このことは斎場建設が開始された同年９月２８日以降も変わることはなかったことに照らすと，原告が繁忙であったとみることはできないし，繁忙であったことを前提として，原告が疲弊していたとみることもできない。そして，証拠（乙１の１１，２，３の１ないし３，１１，２５，証人Ａ，原告本人）によれば，原告が協議会において懲戒免職処分になったら大変である旨述べていること，原告は賞罰審査委員会において刑事告訴を受ける可能性について告知を受けていること，原告は，賞罰審査委員会において，現場職員から受領したし尿収集手数料のうち出納室に納入しなかった８万０１００円のうちの１万円については，最後まで着服したことを否認するとともに，紛失したし尿収集手数料関係の書類についても知らないという弁明で一貫させていたことが認められ，これらの事実によれば，原告が，協議会及び賞罰審査委員会（自己に対するものであることを原告が認識していたことは明らかである。）において，横領が認められ，懲戒免職処分を受ける可能性があったことを認識していた一方，１万円についての横領を否認し，紛失書類の紛失の原因や所在について明言しなかったことからすれば，他の職員に嫌疑がかかるか否かという点について特段の認識がなかったものと推認される。また，前記認定のとおり，原告が紛失書類の点や１万円について，一貫して弁明していたことに照らすと，原告が，資料がない状況で回答を迫られていたから，虚偽の自白をしたとみることはできない。


平成１７年（ネ）第１００２１号　特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１６年（ワ）第８５５７号）（平成１７年１１月４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　決
控訴人　　　　　   キヤノン株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士　増   井和    夫
同　　　　　　　　橋   口尚    幸
同　　　　　　　　岩   倉正    和
同　　　　　　　　櫻   庭信    之
同　　　　　　　　洲　桃　麻由子
同　　　　　　　　松   平定    之
同　　　　　　　　岸   田直    子
同　　　　　　　　宇　野　伸太郎
同　　　　　　　　柴   田尚    史
訴訟復代理人弁護士森　     倫洋
被控訴人　　　　　リサイクル・アシスト株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士   上山　      浩
同　　　　　　　　西   本    　強
同　　　　　　　　川   井信    之
主　　　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，別紙物件目録(1)及び(2)記載のインクタンクを輸入し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
３　被控訴人は，前項記載のインクタンクを廃棄せよ。４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　主文と同旨
(2)　仮執行の宣言
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
(1)　控訴人は，後記２(1)の特許権（以下「本件特許権」という。）の特許権者である。控訴人は，本件特許権の請求項１の発明（液体収納容器の発明。以下「本件発明１」という。）の技術的範囲に属する後記２(4)のインクタンク（以下「控訴人製品」という。）を，本件特許権の請求項１０の発明（液体収納容器の製造方法の発明。以下「本件発明１０」といい，本件発明１と併せて「本件発明」と総称する。）の技術的範囲に属する方法により製造して，販売している。被控訴人は，別紙物件目録(1)及び(2)（原判決別紙物件目録(1)及び(2)と同じ。）記載のインクタンク（以下「被控訴人製品」と総称する。）を輸入し，販売している。被控訴人製品は，インク費消後の使用済みの控訴人製品にインクを再充填するなどして，製品化されたものである。
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，本件特許権に基づいて，被控訴人製品の輸入，販売等の差止め及び廃棄を求める訴訟である。(2)　被控訴人製品が，本件発明１の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属することは，当事者間に争いがない。また，被控訴人製品が，控訴人ないし控訴人から許諾を受けた者が我が国の国内又は国外で販売した控訴人製品においてインクが費消されたものに，インクを再充填するなどして製品化されたものであり，その製品化の方法が，本件発明１０の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属することも，当事者間に争いがない。
本件訴訟において，被控訴人は，被控訴人製品のうち，我が国の国内において販売された控訴人製品にインクを再充填するなどしたものについては，本件特許権が消尽したことにより，国外で販売された控訴人製品にインクを再充填するなどしたものについては，昀高裁平成９年７月１日第三小法廷判決・民集５１巻６号２２９９頁（以下「ＢＢＳ事件昀高裁判決」という。）の判示する理由により，控訴人は本件特許権に基づく差止め及び廃棄請求権を行使することはできない旨を主張している。
これに対して，控訴人は，被控訴人製品は使用済みの控訴人製品にインクを再充填するなどしたものではあるが，その際の工程等に照らせば，改めて本件発明１０に係る生産方法を実施して本件発明１の技術的範囲に属する製品を新たに生産する行為により製造されたものであるから，被控訴人製品について控訴人が本件特許権に基づく権利行使をすることは妨げられないと主張している。(3)　そうすると，本件訴訟においては，被控訴人の上記主張が理由があるかどうかが問題となるが，この点については，物の発明（本件発明１）と物を生産する方法の発明（本件発明１０）とに分けて，また，控訴人製品のうち我が国の国内で販売されたもの（以下「国内販売分」という。）と国外で販売されたもの（以下「国外販売分」という。）とに分けて，論ずることが適切であるから，争点は，次のとおりである。
ア　国内販売分の控訴人製品にインクを再充填するなどして製品化された被控訴人製品について物の発明（本件発明１）に係る本件特許権に基づく権利行使を
することの許否
イ　国内販売分の控訴人製品にインクを再充填するなどして製品化された被控訴人製品について物を生産する方法の発明（本件発明１０）に係る本件特許権に
基づく権利行使をすることの許否


ウ　国外販売分の控訴人製品にインクを再充填するなどして製品化された被控訴人製品について本件特許権に基づく権利行使をすることの許否なお，本件においては，一部の控訴人製品が販売された地や，被控訴人製品として製品化された地が我が国の国外であるなどといった点で渉外的要素を含むところから，準拠法が問題となり得るが，控訴人の本件訴えは，本件特許権に基づく差止め及び廃棄の請求であるので，本件特許権が登録された国である我が国の法律が準拠法となると解すべきものである（昀高裁平成１４年９月２６日第一小法廷判決・民集５６巻７号１５５１頁）。
(4)　原審は，被控訴人の主張に理由があると判断して，控訴人の請求をいずれも棄却した。控訴人は，この原判決を不服として，本件控訴をした。２　前提事実（証拠を掲記しない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)　控訴人の本件特許権
控訴人は，発明の名称を「液体収納容器，該容器の製造方法，該容器のパッケージ，該容器と記録ヘッドとを一体化したインクジェットヘッドカートリッジ及び液体吐出記録装置」とする特許第３２７８４１０号の特許権（本件特許権。平成１１年４月２７日出願〔優先権主張，平成１０年５月１１日，日本〕，平成１４年２月１５日設定登録）の特許権者である。
(2)　本件発明１
ア　本件特許権の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の「特許請求の範囲」欄の請求項１の記載は，次のとおりである（本判決別紙の特許公報参照）。
「【請求項１】互いに圧接する第１及び第２の負圧発生部材を収納するとともに液体供給部と大気連通部とを備える負圧発生部材収納室と，該負圧発生部材収納室と連通する連通部を備えると共に実質的な密閉空間を形成するとともに前記負圧発生部材へ供給される液体を貯溜する液体収納室と，前記負圧発生部材収納室と前記液体収納室とを仕切るとともに前記連通部を形成するための仕切り壁と，を有する液体収納容器において，前記第１及び第２の負圧発生部材の圧接部の界面は前記仕切り壁と交差し，前記第１の負圧発生部材は前記連通部と連通するとともに前記圧接部の界面を介してのみ前記大気連通部と連通可能であると共に，前記第２の負圧発生部材は前記圧接部の界面を介してのみ前記連通部と連通可能であり，前記圧接部の界面の毛管力が第１及び第２の負圧発生部材の毛管力より高く，かつ，液体収納容器の姿勢によらずに前記圧接部の界面全体が液体を保持可能な量の液体が負圧発生部材収納室内に充填されていることを特徴とする液体収納容器。」イ　上記の特許請求の範囲の記載は，次の構成要件Ａ～Ｌ（ただし，Ｉ及びＪは欠番である。）に分説される。
Ａ　互いに圧接する第１及び第２の負圧発生部材を収納するとともに液体供給部と大気連通部とを備える負圧発生部材収納室と，Ｂ　該負圧発生部材収納室と連通する連通部を備えると共に実質的な密閉空間を形成するとともに前記負圧発生部材へ供給される液体を貯溜する液体収納室
と，
Ｃ　前記負圧発生部材収納室と前記液体収納室とを仕切るとともに前記連
通部を形成するための仕切り壁と，
Ｄ　を有する液体収納容器において，
Ｅ　前記第１及び第２の負圧発生部材の圧接部の界面は前記仕切り壁と交
差し，
Ｆ　前記第１の負圧発生部材は前記連通部と連通するとともに前記圧接部の界面を介してのみ前記大気連通部と連通可能であると共に，Ｇ　前記第２の負圧発生部材は前記圧接部の界面を介してのみ前記連通部
と連通可能であり，
Ｈ　前記圧接部の界面の毛管力が第１及び第２の負圧発生部材の毛管力よ
り高く，かつ，
Ｋ　液体収納容器の姿勢によらずに前記圧接部の界面全体が液体を保持可能な量の液体が負圧発生部材収納室内に充填されているＬ　ことを特徴とする液体収納容器。
(3)　本件発明１０
ア　本件明細書の「特許請求の範囲」欄の請求項１０の記載は，次のとおりである（本判決別紙の特許公報参照）。
「【請求項１０】互いに圧接する第１及び第２の負圧発生部材を収納するとともに液体供給部と大気連通部とを備える負圧発生部材収納室と，該負圧発生部材収納室と連通する連通部を備えると共に実質的な密閉空間を形成するとともに前記負圧発生部材へ供給される液体を貯溜する液体収納室と，前記負圧発生部材収納室と前記液体収納室とを仕切るとともに前記連通部を形成するための仕切り壁と，を有し，前記第１及び第２の負圧発生部材の圧接部の界面は前記仕切り壁と交差し，前記第１の負圧発生部材は前記連通部と連通するとともに前記圧接部の界面を介してのみ前記大気連通部と連通可能であると共に，前記第２の負圧発生部材は前記圧接部の界面を介してのみ前記連通部と連通可能であり，前記圧接部の界面の毛管力が第１及び第２の負圧発生部材の毛管力より高い液体収納容器を用意する工程と，前記液体収納室に液体を充填する第１の液体充填工程と，前記負圧発生部材収納室に，前記液体収納容器の姿勢によらずに前記圧接部の界面全体が液体を保持可能な量の液体を充填する第２の液体充填工程と，を有することを特徴とする液体収納容器の製造方法。」
イ　上記の特許請求の範囲の記載は，次の構成要件Ａ'～Ｌ'（ただし，Ｄ'は欠番である。）に分説される。
Ａ’互いに圧接する第１及び第２の負圧発生部材を収納するとともに液体供給部と大気連通部とを備える負圧発生部材収納室と，Ｂ’該負圧発生部材収納室と連通する連通部を備えると共に実質的な密閉空間を形成するとともに前記負圧発生部材へ供給される液体を貯溜する液体収納室
と，
Ｃ’前記負圧発生部材収納室と前記液体収納室とを仕切るとともに前記連
通部を形成するための仕切り壁と，を有し，
Ｅ’前記第１及び第２の負圧発生部材の圧接部の界面は前記仕切り壁と交
差し，


Ｆ’前記第１の負圧発生部材は前記連通部と連通するとともに前記圧接部の界面を介してのみ前記大気連通部と連通可能であると共に，Ｇ’前記第２の負圧発生部材は前記圧接部の界面を介してのみ前記連通部
と連通可能であり，
Ｈ’前記圧接部の界面の毛管力が第１及び第２の負圧発生部材の毛管力よ
り高い
Ｉ’液体収納容器を用意する工程と，
Ｊ’前記液体収納室に液体を充填する第１の液体充填工程と，Ｋ’前記負圧発生部材収納室に，前記液体収納容器の姿勢によらずに前記圧接部の界面全体が液体を保持可能な量の液体を充填する第２の液体充填工程と，Ｌ’を有することを特徴とする液体収納容器の製造方法。
(4)　控訴人製品
ア　控訴人は，本件発明１の技術的範囲に属する控訴人製品（製品番号ＢＣＩ－３ｅＢＫ，ＢＣＩ－３ｅＹ，ＢＣＩ－３ｅＭ及びＢＣＩ－３ｅＣのインクジェットプリンタ用インクタンク）を，本件発明１０の技術的範囲に属する方法により，我が国の国内で製造している。
イ　控訴人製品については，控訴人が我が国の国内で販売しているほか，控訴人及び控訴人の許諾を受けた控訴人の関連会社又は商社が国外において販売している。なお，国外で販売された控訴人製品については，譲受人との間で販売先又は使用地域から我が国を除外する旨の合意はされていないし，その旨が控訴人製品に明示されてもいない。
(5)　被控訴人製品
ア　被控訴人は，中華人民共和国のマカオにある会社（会社名不詳。以下「甲会社」という。）から，被控訴人製品を輸入した。（乙３０）イ　被控訴人製品は，甲会社の関連会社（会社名不詳。以下「乙会社」という。）が，控訴人製品においてインクジェットプリンタでの使用によりインクが費消されて残ったインクタンク本体（以下「本件インクタンク本体」という。）を北米，欧州及び我が国を含むアジアから収集して，乙会社の子会社（会社名不詳。以下「丙会社」という。）に売却し，丙会社が製品化したものである。（甲８，乙３０）
ウ　甲会社は，丙会社から被控訴人製品を買い入れ，これを被控訴人に輸出している。なお，被控訴人は，本件訴えが提起された後の平成１６年６月まで被控訴人製品の輸入販売を行っていたが，税関による関税定率法に基づく輸入禁制品の認定手続が開始されるなどしたため，その輸入を中止している。（甲４，乙３０，弁論の全趣旨）
(6)　被控訴人製品の構成要件充足性
丙会社が本件インクタンク本体を用いて被控訴人製品を製品化する方法は，本件発明１０の技術的範囲に属するものであり，被控訴人製品は，本件発明１の技術的範囲に属するものである。
３　争点に関する当事者の主張
当審における控訴人の主張を後記４のとおり，被控訴人の主張を後記５のとおり，それぞれ追加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の３及び４（原判決８頁２５行目～１７頁末行）記載のとおりであるから，これを引用する。
４　当審における控訴人の主張
(1)　本件発明の技術的意義
本件発明の主要な技術的意義は，①毛管力の異なる二つの負圧発生部材を圧接して界面部の毛管力を昀大化し，②インクタンクの姿勢によらずに界面全体がインクを保持し得る量にインクを充填することにある。従来のインクタンクにおいては，負圧発生部材収納室に一つの負圧発生部材のみを収納していた。そのため，物流段階でインクタンクが転倒すると液体収納室のインクが負圧発生部材収納室に流入することがあり，使用に際してインクが漏れ出すという欠点があった。本件発明は，このようなインクの流出現象を防止するため，負圧発生部材収納室の中間に毛管力の昀も高い層を設け，インクタンクの置かれた方向にかかわらずこの層が常にインクを保持することができるようにし，それを空気に対する障壁とすることによって，液体収納室への空気の侵入を防止したものである。
したがって，本件発明の作用効果の実現のために昀も重要なのは，本件発明１においては構成要件Ｋ（液体収納容器の姿勢によらずに前記圧接部の界面全体が液体を保持可能な量の液体が負圧発生部材収納室内に充填されていること），本件発明１０においては構成要件Ｋ'（前記負圧発生部材収納室に，前記液体収納容器の姿勢によらずに前記圧接部の界面全体が液体を保持可能な量の液体を充填すること）であり，圧接部の界面全体がインクで濡れるように，圧接部のやや上までインクを充填することが必要なのである。
(2)　被控訴人製品の再生工程


ア　被控訴人製品は，①使用済みの控訴人製品の液体収納室の上面に新たに穴を開け，又は控訴人がプラスチックの栓を圧入していた部分に穴を開けて，液体収納室の密閉状態を破壊する，②ポンプを用いて水を注入し，残存インクを洗浄除去する，③乾燥機により乾燥する，④減圧装置により内部を減圧する，⑤   インク供給装置によりインクを充填する，⑥液体収納室上面の開口部を熱融着等の方法により完全に密閉するという工程で再生処理を行ったものである。以上の工程は，本件発明１０の特許請求の範囲に記載された構成要件をすべて充足する。イ　使用済みインクタンクの再生には，タンク内の洗浄及び乾燥が不可欠である。このことは，インクの蒸発に要する時間と使用済みインクタンクが再生工程に入るまでの時間との関係（使用済みインクタンクの回収には昀短でも１０日を要するのに対し，インクの乾燥，固着化は１週間～１０日程度で発生すること），第三者機関による分析（被控訴人製品のインクから控訴人製品のインクの成分が検出されなかったこと），一般使用者向けの雑誌記事（純正品を回収して洗浄し，インクを充填した旨の記載があること）等の客観的事実から容易に判明する。ところが，被控訴人は，当初，洗浄は不要であると主張し，その後，洗浄するものと洗浄が不要なものがあるなどと主張を変更した。被控訴人の主張は，客観的事実と食い違い，しかも弁解を変遷させており，信用することができない。ウ　負圧発生部材の圧接部の界面に空気移動に対する障壁を形成し，インクの流出を防ぐという本件発明の作用効果を得るためには，液体収納室が実質的に密閉構造となっていることを要する。使用済みインクタンクを再生するためには，インクを再充填するだけでは足りず，液体収納室の上部に穴を開けて密閉状態を破壊し，インクの再充填後にこれをふさいで密閉状態を回復させるといった再生行為が必要なのであって，再生品の製造には控訴人製品の物理的破損を伴うのである。
(3)　効用の喪失等
特許権の消尽が主張された場合でも，特許権者は，対象製品が特許製品として既に効用を終えたものであること又は特許発明の本質的部分を構成する部材を交換したものであることを主張立証して，消尽を否定することができる。本件において，特定の態様にインクを充填すること（本件発明１の構成要件Ｋ，本件発明１０の構成要件Ｋ'）が特許発明の本質的要素であることは，前記(1)及び後記(4)イのとおりであって，インク費消後の本件インクタンク本体へのインクの再充填は，特許発明の本質的部分を構成する部材の交換に当たる。また，控訴人製品が，インクタンク内のインクが費消されて使用済み品として回収に出された時点で特許製品としての効用を終えていることは，次に述べるア～カの事情から明らかである。なお，特許権の消尽を認めた判例（ＢＢＳ事件昀高裁判決）は，本件のような使用済みの特許製品が廃棄，回収され，再生品として再度流通する事案に関するものではないから，特許製品の効用喪失後における特許権の消尽を否定しても同判例に反することはない。むしろ，同判例が消尽を認めた根拠（特許製品の円滑な流通，発明の奨励等の特許法の目的，特許権者の二重利得の回避等）からすると，本件においては，使用者が使用済み品を回収に出した時点では特許製品の取引は終了しており，取引の安全の要請はないし，また，純正品と競合する再生品の自由な流通を認めるとしたのでは，特許権者の独占的利益の源泉を失わせ，発明へのインセンティブを阻害することとなってしまうから，特許権の効力を認める方が同判例の趣旨に合致するということができる。
ア　控訴人製品は，インクタンク内部が乾燥すると機能が低下すること，使用済みインクタンクにほこりが侵入することなどから，１回で使い切るものとして設計されているので，インクタンク内のインクが費消されてプリンタから取り外された時点で特許製品としての効用を喪失する。
イ　使用済みインクタンクにそのままインクを充填してもこれを使用することができないことは，本件訴訟で被控訴人が提出した証拠（乙４９〔特許第３５９４０８７号公報〕。第三者の出願に係る発明の名称を「インクカートリッジの再生方法及びその再生品」とする特許公報）にも記載されている。ウ　詰め替えインクは，使用者が使用中又は使用直後のインクタンク（内部の繊維部分がインクで十分に濡れた状態のもの）に使用されるものであるから，使用済みとなって乾燥が進んだインクタンクの再生と，詰め替えインクの使用とを同様に考えることはできない。
エ　控訴人製品のパッケージには，使用済み品は資源としてリサイクルするので販売店等に持参されるよう協力を求める旨の記載があり，控訴人製品の使用者が，控訴人製品は使い切り型商品であり，インクを費消すれば商品としての効用を喪失することを前提に購入をしていることは明らかである。オ　控訴人製品の使用者は，使用済みインクタンクをごみとして回収に出しているのであり，このことはインクタンクが製品として効用を失ったことを示している。
カ　再生インクタンクは，使用者向けの雑誌記事，控訴人による性能試験等から明らかなとおり，控訴人の純正品に比べ，品質，性能が劣っている。
(4)「生産」該当性
使用済みの控訴人製品を再生させて被控訴人製品として製品化する行為は，以下のとおり「生産」に該当するから，被控訴人による輸入，販売行為は特許権の侵害となる。


ア　特許発明の実施である生産は，消尽した物についても消尽していない物についても成立する。また，材料としていかなる物を用いても，法的に生産と評価することができる場合には特許発明の実施に当たる。したがって，控訴人製品につき特許権が消尽しているか否かにかかわらず，また，控訴人製品の効用が喪失したかを問わず，丙会社の行為が生産と評価されれば，丙会社により製品化された被控訴人製品を輸入，販売する被控訴人の行為は，本件特許権の侵害となる。イ　生産か否かは，特許権侵害の判断である以上，特許請求の範囲の記載を基に判断されるのであり，特許請求の範囲に記載された重要な要素に修理，改修を加える行為が生産に当たる。そして，重要部分が使用困難となり，又は破壊され，その結果，特許製品として意味を持たなくなった場合に，修理，改修をして元の姿によみがえらせる行為は，それを部材として用いた生産となる。本件発明１に関していえば，「液体収納容器の姿勢によらずに前記圧接部の界面全体が液体を保持可能な量の液体が負圧発生部材収納室内に充填されている」という要素（構成要件Ｋ）が重要部分であり，このような特定の態様にインクを充填することは，本件発明１の負圧発生部材収納室の構成と関連して，輸送中のインク漏れを確実に防止するための必須の手段である。インク費消後の控訴人製品が廃棄される段階ではそのような量のインクは充填されていないから，丙会社の行為は，本件発明１の本質的要素を再充足させるものであって，生産に当たる。ウ　圧接部界面を空気移動に対する障壁として機能させるためには，インクタンクの姿勢によらずに界面全体がインクを保持することができる量のインクが充填されていることが必要であるが，使用済みの控訴人製品においてはインクが費消されているため，圧接部界面が上記機能を果たせない状態にある。また，インクの垂れ落ち防止という本件発明の作用効果を実現するためには，液体収納室が密閉構造となっていることが必要であるが，再生業者が液体収納室の上面にインク注入孔を開けること（控訴人製品にはめ込まれていたプラスチックボールを除去する行為も含む。）によって密閉構造が破壊されると，本件発明の作用効果は失われる。したがって，再生業者が上記の量のインクを充填する行為，穴をふさいで密閉構造を回復させる行為は，一度失われた本件発明の重要な機能を回復させる行為である。エ　本件発明の重要な作用効果は，圧接部界面の毛管力を高めて空気移動に対する障壁を形成させることにある。ところが，使用済みのインクタンクの場合，タンク内のインクが乾燥，固着化して繊維部材内に気泡や空気層ができ，障壁として機能しなくなるので，機能を回復させるためにインクタンク内の洗浄及び乾燥が必要となる。被控訴人製品は洗浄及び乾燥を含む工程を経て再生されており，本件発明の重要な機能を回復させるものであるから，生産に該当する。なお，被控訴人は，インクタンク内の負圧発生部材に固着したインクは，洗浄をしなくても，熱せられたインクを充填すれば容易に溶解又は除去が可能であるなどと主張する。しかし，実際に加熱インクを充填しているとの証拠はない上，加熱インクの充填は一般使用者では到底不可能な困難な作業であり，これを軽微な修理ということはできない。
オ　原審のように，特許製品の機能，構造，材質，用途等の客観的性質，特許発明の内容，特許製品の通常の使用形態，加工の程度，取引の実情等を総合考慮して生産に当たるかどうかを判断する考え方によっても，以下のとおり，被控訴人製品の再生工程は新たな生産に当たると認められる。
(ア)　本件における特許製品の客観的性質，特許発明の内容，特許製品の通常の使用形態，加工の程度については，上述した本件発明の重要な構成要件，作用効果，再生業者による再生工程等によれば，これを生産と認めるに十分である。(イ)　取引の実情につき，原審はリサイクルの問題を取り上げたが，その判断は完全に誤りであり，むしろ環境保護及びリサイクル関連法の趣旨にかんがみれば特許権侵害を肯定すべきことは，後記(6)のとおりである。また，海外におけるリサイクル品の販売量は減少しているのであって，この点に関する原審の判断には明らかな事実誤認がある。
(5)　生産方法の侵害
物を生産する方法の発明の実施には，方法の使用と，その方法により生産した物の使用，譲渡等があり，後者は消尽の対象となるが，前者については消尽論の適用はない。丙会社による被控訴人製品への再生行為は，本件発明１０の生産方法を実施するものであって，本件特許権の侵害となる。なお，物の発明と生産方法の発明とは，それぞれ別個の発明として観念されるものであるから，物の発明に係る特許権を侵害しないことが直ちに生産方法の発明に係る特許権を侵害しないという関係にはない。仮に，再生業者の行為が物の発明との関係では生産に当たらないとしても，生産方法の発明を使用している以上は，特許権侵害を構成するのである。
(6)　リサイクル関連法の視点
環境保護の要請やリサイクル関連法（循環型社会形成推進基本法，資源の有効な利用の促進に関する法律等）は，特許権を侵害しない範囲で考慮され得るにすぎず，特許権の侵害を正当化するものではない。この点をおくとしても，控訴人及び被控訴人の環境保全に対する活動及び処理の実態に関して以下のア～ウの点に注目するならば，被控訴人の行為を適法とすることは，資源の再利用や環境保護に資するものではなく，かえってリサイクル関連法が目指す循環型社会の形成に逆行するものとなる。
ア　控訴人は，事業活動の各段階において環境に対する影響を分析し，環境負荷の極小化を図っており，そのために巨額の費用を投じている。控訴人は，地球環境の健全化に向けて，その技術をもって持続可能な社会と循環型社会の形成に大きく貢献し，企業の社会的責任を実践しており，このことは我が国の産業界のみならず世界的にも広く知られている。
イ　控訴人は，使用済みインクタンクにつき，販売店等の回収窓口で回収した後，１００％再資源化する技術とシステムを構築し，省資源及び有害物質の排除を推進している。具体的には，回収した使用済みインクタンクは，分別，解体の後，セメント製造工程で炉に助燃剤として投入してエネルギー源としてリサイクルされ（燃焼によって生ずるガスは反汚染装置によってクリーン化される。），燃えかすは，粘土類に混ぜてセメントの原材料として使用される。このような再利用により，使用済みのインクタンクが１００％再資源化されるとともに，廃棄物の埋立区域が削減され，石炭等の有効資源の使用量も低下するという再資源化システムを実現している。


ウ　これに対し，被控訴人は，生産，流通，廃棄等の社会経済活動の全段階を通じて環境負荷を削減するというリサイクル関連法の趣旨とする環境保護の推進をしていない。被控訴人は，控訴人が多額の費用を投じて製造したインクタンク及び控訴人の本件特許権にフリーライドし，環境保護の努力もせずに，使用済みの控訴人製品を利用した再生インクタンクである被控訴人製品の輸入，販売をしているだけであって，かえって，使用済みインクタンクの再生工程での廃液により土壌及び水環境を汚染させるなどしている。特許権侵害の有無の判断要素として環境問題を取り上げようとするのであれば，被控訴人製品の販売等はむしろ違法とされなければならない。
(7)　その他の付随問題
ア　被控訴人は，控訴人製品の販売価格が１個１０００円前後であるのに対し，その製造原価は５０円前後であるから，控訴人は暴利を享受していると主張する。しかし，控訴人製品の価格は，環境に十分配慮した上，研究開発に対する長年にわたる多大な投資を踏まえた上で設定されたものである。他方，被控訴人は，環境への配慮を怠り，研究開発投資もせずに，控訴人製品と大差のない価格で再生品を販売している。このような被控訴人の行為を許すことは，今後の研究開発の意欲をそぐものとなる。
イ　被控訴人は，控訴人がプリンタを安価で販売して消費者に普及させ，控訴人製品を購入せざるを得ない状況を作出して，消耗部材を高額で販売していると主張する。しかし，プリンタが安価であれば他社製品への乗換えが可能なのであるから，被控訴人の主張は失当である。そもそも，特許権侵害と独占禁止法とはそれぞれ独立した問題であり，特許権の正当な行使は独占禁止法違反に当たらないのである。
(8)　以上によれば，控訴人の請求はいずれも認容すべきものであり，これを棄却した原判決は取消しを免れない。
５　当審における被控訴人の主張
(1)　消尽の判断基準
消尽論とは，特許権者により適法に拡布された特許製品に関しては，物の発明であろうと生産方法の発明であろうと，特許権の効力は一律に消尽し，当該特許製品について形式的に特許発明の実施に該当する行為をしても，新たな生産に該当すると評価されない限り，特許権の効力が及ばないとする理論である。本件においては，控訴人が本件発明に係る控訴人製品を譲渡したのであるから，被控訴人の行為が新たな特許製品の生産に該当するのか，許容される修理であるのかが問題となる。
修理か再生産かの判断基準としては，特許製品の機能，構造，材質，用途などの客観的な性質，特許発明の内容，特許製品の通常の使用形態，加えられた加工の程度，取引の実情等を総合考慮して判断すべきものとする原審の判示は，極めて妥当なものである。なお，特許権者の主観的な意思によって特許権の効力の及ぶ範囲が異なるとすると，消費者が不測の損害を被り，法的安定性に欠けることとなるから，特許権者の意思は，それが特許製品に明確に表示されていたとしても，修理か再生産かの判断要素とすべきではない。
(2)　原判決の認定判断の正当性
原審は，上記判断基準に基づき，その認定した事実関係，すなわち，①本件インクタンク本体は，インクを使い切った後も破損等がなく，インク収納容器として再利用することが可能であること，②本件インクタンク本体は，消耗部材であるインクに比し，耐用期間（寿命）が長いこと，③液体収納室の上面に注入孔を開けさえすれば，インクの再充填が可能であること，④本件特許において昀も重要な構造である毛管力が高い界面部分の構造は，インクを使い切った後もそのまま残存していること，⑤インク自体は特許された部品ではないこと，⑥環境保護及び経費削減の観点から，リサイクルされた安価なインクタンクへの指向が高まっており，実際にもリサイクル品が活発に取引されていること，⑦リサイクルされた安価なインクタンクへの指向は今後更に高まると予想されることを総合的に考慮して，使用済みの控訴人製品にインクを再充填して製造された被控訴人製品は，インクが再充填される前の控訴人製品との同一性を欠いた新たな別個の特許製品と評価することはできず，したがって，再充填行為は，物の特許に関しても生産方法の特許に関しても，新たな生産に該当すると認めることはできないと判断した。
本件の再充填行為は，特許発明の実施品の一部分であって，構成要件の一部を構成する部分が，実施品全体に比べて明らかに耐用期間が短く，容易に交換することができるように設計されている場合に，そのような部分を耐用期間の経過により交換する行為（製品の継続的な使用や中古品としての再譲渡等に必要な行為であって，製品本体の寿命を全うさせる行為）にすぎないから，修理に当たることは明らかである。原審の上記判示は極めて妥当であり，当審においても維持されるべきである。
(3)　効用の喪失等
控訴人は，特許権の消尽が主張された場合でも，特許権者は，対象製品が特許製品として既に効用を終えたものであるとき，又は特許発明の本質的部分を構成する部材を交換したものであるときは，消尽を否定することができるとした上，本件においては，特定の態様にインクを充填すること（本件発明１の構成要件Ｋ，本件発明１０の構成要件Ｋ'）が特許発明の本質的要素であり，また，特許製品の構造，パッケージの記載，一般消費者の認識，本件発明の作用効果の観点からみれば，控訴人製品は，インクタンク内のインクが費消されて使用済み品として回収に出された時点ないしプリンタから取り外された時点で，特許製品としての効用を喪失すると主張する。しかし，本件発明１において特定の態様にインクを充填することが特許発明の本質的要素であるとはいえないし，また，インク費消後の控訴人製品は，以下のとおり，いずれの観点からみても，特許製品としての効用を喪失したということはできない。
ア　上記(2)①～③の点からみれば，特許製品の構造上，効用が喪失したということはない。控訴人は，控訴人製品が密閉構造であって再充填を予定しないという構造上，インク費消後の上記時点で効用が終わると主張するが，その実質は，特許権者の意思を考慮要素としようとするものであって，失当である。イ　パッケージの記載は控訴人の一方的な期待を表すにすぎず，これを根拠に，消費者が，控訴人製品が使い切り製品であってインクを費消すると商品としての効用を喪失すると認識し，それを前提として取引をしているなどとは認定し得ない。
ウ　一般人の認識からみても，消費者が使用済み品を回収ボックスに投入するのは，ごみとして廃棄するのではなく，リサイクルに供するとの認識によるものであって，アンケートの結果からも，リサイクルのインクタンクが確固たる地位を占めていると認められる。したがって，インクを使い切ると控訴人製品の効用が喪失すると認識されているということはできない。


エ　本件発明の作用効果の喪失につき，控訴人は，①インクが費消されると，界面全体がインクを保持し得る量のインクの充填という構成要件が充足されなくなること，②再充填に際して液体収納室の実質的な密閉構造が破壊されること，③回収された使用済み品においては，乾燥したインクが負圧発生部材の空隙部に付着するため，界面が空気移動に対する障壁を形成することが困難となることを理由に，インクが無くなると控訴人製品の機能，作用効果が喪失すると主張する。しかし，①本件特許は液体収納容器に関する特許であり，インクの流出防止という作用効果を得るために昀も重要な構成要件は二つの負圧発生部材が圧接された界面部分にある。インクタンク内のインクは元々費消することが予定された消耗部材であり，この界面部分はインクの費消後もそのままの形で残っている。そして，インクを再充填しさえすれば上記の作用効果は容易に回復可能なのであるから，インクが費消されたために上記作用効果を得ることができなくなったからといって，インクタンクが特許製品としての効用を終えたということはない。②液体収納室の密閉構造が破壊されるのは，再充填の際のわずかな時間にすぎず，速やかに密閉構造が回復され，再充填後の製品の物流時や使用時においては密閉構造は維持されている。したがって，再充填行為の過程で密閉構造が破壊されることによってインクタンクの作用効果が失われることはない。③使用済み品のインクタンク内に残存したインクが乾燥する場合はそれほど多くないし，仮にそのような状態となったとしても，界面部分が空気移動に対する障壁を形成してインク漏れを防止するという作用効果が一時的に減退するにとどまる。インクタンク内の乾燥が進んだとしても，本件発明の作用効果をもたらす二つの負圧発生部材の圧接という界面の構造自体は何ら変化しないのであるから，控訴人の上記主張も失当である。
(4)　再充填行為の「修理」該当性
本件における再充填行為は，インクという本件インクタンク本体より格段に寿命の短い消耗部材を再充填し，インクタンクの本来の寿命を全うさせる行為である。また，再生工程中に，インクタンクの構成要素を物理的に破壊する工程は存在しない（控訴人製品においては，インクが昀初に充填された際のインク充填口がプラスチックのボールをはめ込むことによって密閉されているので，再充填に当たっては，このボールを押し込み，又は取り外すだけである。ただし，インク再充填のための穴を独自に開ける場合もあり，この場合は物理的な破壊が行われる。）。インク再充填の前後における本件インクタンク本体の物理的な構造は全く同じであり，インクを除いては，部品の交換，改変もされていない。インクの再充填は，特許製品の同一性が認められる範囲での，寿命が短い消耗部材の交換にすぎないのであるから，正に「修理」であって，「新たな特許製品の生産」とは到底評価し得ない。
なお，控訴人は，再生工程においてインクタンク内の洗浄が行われていることを，本件再生行為が生産に当たると解すべき理由として強調する。しかし，使用済みインクタンクであっても，残存したインクの乾燥が進んでいないものは，洗浄をせずにインクを再充填しても何ら支障なくインクタンクとして利用することができるし，インクの乾燥が進んでいる場合でも，熱したインクを充填すれば固化したインクは溶解するから，洗浄は必要ではない（実際にも，洗浄をせずにインクの再充填を行う業者もある。）。被控訴人製品には，リサイクルの過程で本件インクタンク本体の内部を洗浄しているものと洗浄していないものとがある。しかも，洗浄によって使用済みインクタンクに何らかの加工を施したり，特許発明の構成部分を交換したりするわけではなく，本件発明の重要な構成部分である二つの負圧発生部材を圧接する点はそのまま維持されている。洗浄の点は本件発明の構成要件に含まれていないのであるから，洗浄の有無は，そもそも本件の結論を左右する要素となり得ない。
また，リサイクル業者が設備を用いるのは，作業の効率性を高めるためであって，控訴人が主張するように再充填行為が困難な作業であるためではない。本件再充填行為の工程は，一般の消費者でも十分行うことができるものである。
(5)　環境保全の観点
ア　リサイクル品の品質
控訴人は，リサイクル品の品質に問題がある旨を再三にわたり主張する。しかし，その品質は消費者によって評価されるべきものであるところ，リサイクル品の市場占有率が増加していることに示されるとおり，リサイクル品は消費者に受け入れられるだけの品質を備えている。仮に，純正品との間に品質に差異があるとしても，純正品と再生品のいずれを選ぶかは，品質と費用対効果の観点から消費者の選択にゆだねられるべきものであり，特許権者が強制すべきものではない。
イ　米国及び欧州におけるリサイクル市場の確立
米国及び欧州においては，インクジェットプリンタ用インクタンクのリサイクル品の販売が我が国よりも大規模に行われており，その販売がビジネスとして確立している。諸外国において広く定着しているビジネスを我が国だけが禁圧すべき理由はない。したがって，本件において，リサイクル品である被控訴人製品の輸入，販売等の行為に対して本件特許権の効力が及ばないとの結論を採用すべきことは，国際的なビジネスの実態からしても明らかである。
ウ　リサイクル関連法の趣旨
インクジェットプリンタ用インクタンクは，いったんインクが消耗してもインクタンク自体は再利用可能なのであるから，インクを再充填して再利用することがリサイクル関連法の理念に合致し，環境問題への対応，ひいては国民経済の健全な発展に資する。再充填によるリサイクルを禁止して，膨大な利益を独占しようとする控訴人の態度は，リサイクル関連法の趣旨に完全に反するものであって，このような観点からも被控訴人の行為は適法と評価されるべきものである。
(6)　控訴人のビジネスモデル
プリンタ本体の価格に比して純正品のインクタンクが非常に割高である現状にかんがみると，リサイクル品の輸入，譲渡等に対して特許権の効力が及ぶとすれば，消費者は，割高な純正品の使用を強制され，著しく利益を害される。他方，控訴人は，インクタンクを含む消耗部材により巨額の利益を得ており（控訴人製品の販売価格が１個当たり１０００円前後であるのに対し，その製造原価は５０円前後であるから，控訴人の利益は暴利といっても過言ではない。），仮に，本件においてリサイクル品の市場が死滅させられるならば，益々多額の利益を手中にすることとなる。このような状況は，特許権者を過大に保護し，消費者の利益を余りに害するものであって，到底容認することのできるものではない。「純正品を使うかリサイクル品を使うかは，本来プリンタの所有者がプリンタやインクタンクの価格との兼ね合いを考慮して決定すべき事項である」という点を理由の一つとして控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は，消費者の利益保護に照らし，極めて妥当なものである。


なお，控訴人は，被控訴人の行為は控訴人の製造した容器，部材へのフリーライドであり，発明自体へのフリーライドでもあると主張する。しかし，消尽論において特許権者が保護されるのは，特許発明の公開の代償を確保する機会のみであり，特許権の効力が及ぶのは権利者による昀初の譲渡の時までである。控訴人のいう「フリーライド」は，本件特許権に基づく支配の及ばない流通段階に関するものであって，本件特許権の効力が本件の再充填行為に及ぶか否かの判断に影響を与えるものではない。
(7)　以上によれば，控訴人の請求をいずれも棄却した原審の判断が正当であることは明らかであるから，本件控訴は棄却されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　国内販売分の控訴人製品にインクを再充填するなどして製品化された被控訴人製品について物の発明（本件発明１）に係る本件特許権に基づく権利行使をする
ことの許否
(1)　物の発明に係る特許権の消尽
ア　特許権者又は特許権者から許諾を受けた実施権者が我が国の国内において当該特許発明に係る製品（以下「特許製品」という。）を譲渡した場合には，当該特許製品については特許権はその目的を達したものとして消尽し，もはや特許権者は，当該特許製品を使用し，譲渡し又は貸し渡す行為等に対し，特許権に基づく差止請求権等を行使することができないというべきである（ＢＢＳ事件昀高裁判決参照）。
イ　しかしながら，(ア)当該特許製品が製品としての本来の耐用期間を経過してその効用を終えた後に再使用又は再生利用がされた場合（以下「第１類型」という。），又は，(イ)当該特許製品につき第三者により特許製品中の特許発明の本質的部分を構成する部材の全部又は一部につき加工又は交換がされた場合（以下「第２類型」という。）には，特許権は消尽せず，特許権者は，当該特許製品について特許権に基づく権利行使をすることが許されるものと解するのが相当である。その理由は，第１類型については，①一般の取引行為におけるのと同様，特許製品についても，譲受人が目的物につき特許権者の権利行使を離れて自由に業として使用し再譲渡等をすることができる権利を取得することを前提として，市場における取引行為が行われるものであるが，上記の使用ないし再譲渡等は，特許製品がその作用効果を奏していることを前提とするものであり，年月の経過に伴う部材の摩耗や成分の劣化等により作用効果を奏しなくなった場合に譲受人が当該製品を使用ないし再譲渡することまでをも想定しているものではないから，その効用を終えた後に再使用又は再生利用された特許製品に特許権の効力が及ぶと解しても，市場における商品の自由な流通を阻害することにはならず，②特許権者は，特許製品の譲渡に当たって，当該製品が効用を終えるまでの間の使用ないし再譲渡等に対応する限度で特許発明の公開の対価を取得しているものであるから，効用を終えた後に再使用又は再生利用された特許製品に特許権の効力が及ぶと解しても，特許権者が二重に利得を得ることにはならず，他方，効用を終えた特許製品に加工等を施したものが使用ないし再譲渡されるときには，特許製品の新たな需要の機会を奪い，特許権者を害することとなるからである。また，第２類型については，特許製品につき第三者により特許製品中の特許発明の本質的部分を構成する部材の全部又は一部につき加工又は交換がされた場合には，特許発明の実施品という観点からみると，もはや譲渡に当たって特許権者が特許発明の公開の対価を取得した特許製品と同一の製品ということができないのであって，これに対して特許権の効力が及ぶと解しても，市場における商品の自由な流通が阻害されることはないし，かえって，特許権の効力が及ばないとすると，特許製品の新たな需要の機会を奪われることとなって，特許権者が害されるからである。そして，第１類型に該当するかどうかは，特許製品を基準として，当該製品が製品としての効用を終えたかどうかにより判断されるのに対し，第２類型に該当するかどうかは，特許発明を基準として，特許発明の本質的部分を構成する部材の全部又は一部につき加工又は交換がされたかどうかにより判断されるべきものである。したがって，特許発明の本質的部分を構成する部材の全部又は一部が損傷又は喪失したことにより製品としての効用を終えた場合に，当該部材につき加工又は交換がされたときは，第１類型にも第２類型にも該当することとなる。また，加工又は交換がされた対象が特許発明の本質的部分を構成する部材に当たらない場合には，第２類型には該当しないが，製品としての効用を終えたと認められるときは，第１類型に該当するということができる。
ウ　なお，原審は，「特許権の効力のうち生産する権利については，もともと消尽はあり得ないから，特許製品を適法に購入した者であっても，新たに別個の実施対象を生産するものと評価される行為をすれば，特許権を侵害することになる。」，「本件のようなリサイクル品について，新たな生産か，それに達しない修理の範囲内かの判断は，特許製品の機能，構造，材質，用途などの客観的な性質，特許発明の内容，特許製品の通常の使用形態，加えられた加工の程度，取引の実情等を総合考慮して判断すべきである。」と判示し，特許製品に施された加工又は交換が「修理」であるか「生産」であるかにより，特許権侵害の成否を判断すべきものとした。
確かに，本件のような事案における特許権侵害の成否を「修理」又は「生産」のいずれに当たるかによって判断すべきものとする原判決の考え方は，学説等においても広く提唱されているところである。
しかし，このような考え方では，特許製品に物理的な変更が加えられない場合に関しては，生産であるか修理であるかによって特許権に基づく権利行使の許否を判断することは困難である。また，この見解は，「生産」の語を特許法２条３項１号にいう「生産」と異なる意味で用いるものであって，生産の概念を混乱させるおそれがある上，特許製品中の特許発明の本質的部分を構成する部材の全部又は一部につき加工又は交換がされた場合であっても，当該製品の通常の使用形態，加えられた加工の程度や取引の実情等の事情により「生産」に該当しないものとして，特許権に基づく権利行使をすることが許されないこともあり得るという趣旨であれば，判断手法として是認することはできない。


エ　まず，第１類型にいう特許製品が製品としての本来の耐用期間が経過してその効用を終えた場合とは，特許製品について，社会的ないし経済的な見地から決すべきものであり，(a)当該製品の通常の用法の下において製品の部材が物理的に摩耗し，あるいはその成分が化学的に変化したなどの理由により当該製品の使用が実際に不可能となった場合がその典型であるが，(b)物理的ないし化学的には複数回ないし長期間にわたっての使用が可能であるにもかかわらず保健衛生等の観点から使用回数ないし使用期間が限定されている製品（例えば，使い捨て注射器や服用薬など）にあっては，当該使用回数ないし使用期間を経たものは，たとえ物理的ないし化学的には当該制限を超えた回数ないし期間の使用が可能であっても，社会通念上効用を終えたものとして，第１類型に該当するというべきである。第１類型のうち，前者（上記(a)）については，特許製品につき，消耗部材（例えば，電気機器における電池やエアコンにおける集じんフィルターなど）や製品全体と比べて耐用期間の短い一部の部材（例えば，電気機器における電球や水中用機器における防水用パッキングなど）を交換し，あるいは損傷した一部の部材につき加工又は交換をしたとしても，当該製品の通常の用法の下における修理であると認められるときは，製品がその効用を終えたということはできない。これに対し，当該製品の主要な部材に大規模な加工を施し又は交換したり，あるいは部材の大部分を交換したりする行為は，上記の意義における修理の域を超えて当該製品の耐用期間を不当に伸長するものというべきであるから，当該加工又は交換がされた時点で当該製品は効用を終えたものと解するのが相当である。この場合において，当該加工又は交換が製品の通常の用法の下における修理に該当するかどうかは，当該部材が製品中において果たす機能，当該部品の耐用期間，加えられた加工の態様，程度，当該製品の機能，構造，材質，用途，使用形態，取引の実情等の事情を総合考慮して判断されるべきものである。また，主要な部材であるか，大部分の部材であるかどうかは，特許発明を基準として技術的な観点から判断するのではなく，製品自体を基準として，当該部材の占める経済的な価値の重要性や量的割合の観点から判断すべきである。
そして，特許権の消尽が，特許法による発明の保護と社会公共の利益の調和との観点から認められること（ＢＢＳ事件昀高裁判決参照）に照らせば，特許権者の意思によって消尽を妨げることはできないというべきであるから，特許製品において，消耗部材や耐用期間の短い部材の交換を困難とするような構成とされている（例えば，電池ケースの蓋が溶着により封緘されているなど）としても，当該構成が特許発明の目的に照らして不可避の構成であるか，又は特許製品の属する分野における同種の製品が一般的に有する構成でない限り，当該部材を交換する行為が通常の用法の下における修理に該当すると判断することは妨げられないというべきである。その点にかんがみれば，第三者による部材の加工又は交換が通常の用法の下における修理に該当するか，使用回数ないし使用期間の満了により製品が効用を終えたことになるのかは，特許製品に関する上記の事情に加えて，当該製品の属する分野における同種の製品が一般的に有する機能，構造，材質，用途，使用形態，取引の実情等をも総合考慮して判断されるべきものである。さらに，後者（上記(b)）については，使用回数ないし使用期間が一定の回数ないし期間に限定されることが，法令等において規定されているか，あるいは社会的に強固な共通認識として形成されている場合が，これに当たるものと解するのが相当である。したがって，単に特許権者等が特許製品の使用回数や使用期間を制限して製品にその旨を表示するなどしただけで，当該制限に達することにより製品がその効用を終えたことになるものではない。
オ　次に，第２類型は，上記のとおり，特許製品につき第三者により特許製品中の特許発明の本質的部分を構成する部材の全部又は一部につき加工又は交換がされたことをいうものであるが，ここにいう本質的部分の意義については，次のように解すべきである。
特許権は，従来の技術では解決することのできなかった課題を，新規かつ進歩性を備えた構成により解決することに成功した発明に対して付与されるものである（特許法２９条参照）。すなわち，特許法が保護しようとする発明の実質的価値は，従来技術では達成し得なかった技術的課題の解決を実現するための，従来技術にはみられない特有の技術的思想に基づく解決手段を，具体的構成をもって公開した点にあるから，特許請求の範囲に記載された構成のうち，当該特許発明特有の解決手段を基礎付ける技術的思想の中核を成す特徴的部分をもって，特許発明における本質的部分と理解すべきものである。特許権者の独占権は上記のような公開の代償として与えられるのであるから，特許製品につき第三者により新たに特許発明の本質的部分を構成する部材の全部又は一部につき加工又は交換がされた場合には，特許権者が特許法上の独占権の対価に見合うものとして当該特許製品に付与したものはもはや残存しない状態となり，もはや特許権者が譲渡した特許製品と同一の製品ということはできない。したがって，このような場合には，特許権者は当該製品について特許権に基づく権利行使をすることが許されるというべきである。これに対して，特許請求の範囲に記載された構成に係る部材であっても，特許発明の本質的部分を構成しない部材につき加工又は交換がされたにとどまる場合には，第１類型に該当するものとして特許権が消尽しないことがあるのは格別，第２類型の観点からは，特許権者が譲渡した特許製品との同一性は失われていないものとして，特許権に基づく権利行使をすることが許されないと解すべきである。
(2)　本件における認定事実
そこで，本件において，上記のような観点から，国内販売分の控訴人製品に由来する被控訴人製品について，物の発明である本件発明１に係る本件特許権の行使が許されるかどうかについて検討すると，前記の「前提事実」（第２の２参照）に後掲証拠（枝番の記載は省略する。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の各事実が認められる。
ア　本件発明１の特許請求の範囲
本件発明１の特許請求の範囲の記載及びこれを構成要件として分説した内容は，前記の「前提事実」（第２の２(2)参照）に記載したとおりである。
イ　本件明細書の記載（甲２）
本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には，本件発明１に関して，以下の記載がある（なお，引用に当たり一部を公用文等の表現に改めた。また，本件明細書中の従来の技術を示す【図１】及び本件発明１の実施例を示す【図２】につき，これを拡大して着色し，部材の名称等を付記したものを，別紙図１及び図２として添付する。）。
(ア)　発明の属する技術分野（段落【０００１】）
本発明（判決注，本件特許権に係る発明）は，液体収納容器，該容器の製造方法，該容器のパッケージ，該容器と記録ヘッドとを一体化したインクジェットヘッドカートリッジ及び記録装置に関し，特にインクジェット記録分野等で好適に利用される液体収納容器に関する。


(イ)　従来の技術（段落【０００２】～【０００８】）一般に，インクジェット記録分野で使用される液体収納容器としてのインクタンクは，インクを吐出するための記録ヘッドに対してインク供給を良好に行うために，インクタンク内に貯溜されているインクの保持力を調整するための構成が設けられている。この保持力は，記録ヘッドのインク吐出部の圧力を大気に対して負とするためのものであることから，「負圧」と呼ばれている。このような負圧を発生させるための昀も容易な方法の一つとして，インクタンク内にウレタンフォーム等の多孔質体やフェルト等のインク吸収体を備え，インク吸収体の毛管力（インク吸収力）を利用する方法が挙げられる。例えば，特開平６－１５８３９号公報では，インクタンク内に，タンク全体にわたって複数個の密度の異なる繊維を記録ヘッドへの供給路に向かって高密度繊維，低密度繊維の順に圧縮して詰めた構成を開示する。高密度繊維は単位面積当たりの繊維本数が多く，インク吸収力が強いものであり，低密度繊維は単位面積当たりの繊維本数が少なく，インク吸収力が弱いものである。繊維間の継ぎ目は互いに圧接させ，空気混入によるインクの途切れを防ぐようになっている。一方，本出願人（判決注，控訴人）は，特開平７－１２５２３２号公報，特開平６－４００４３号公報等において，インク吸収体を利用しつつも，インクタンクの単位体積当たりのインク収容量を増加させ，かつ，安定したインク供給を実現することのできる，液体収納室を備えたインクタンクを提案している。図１(a)に上述の構成を利用したインクタンクの概略断面構成図を示す。インクカートリッジ１０の内部は連通孔（連通部）４０を有する仕切り壁（隔壁）３８で二つの空間に仕切られている。一方の空間は仕切り壁３８の連通孔４０を除いて密閉されるとともにインク２５を直接保持する液体収納室３６，他方の空間は負圧発生部材３２を収納する負圧発生部材収納室３４になっている。この負圧発生部材収納室３４を形成する壁面には，インク消費に伴う容器内への大気の導入を行うための大気連通部（大気連通口）１２と，不図示の記録ヘッド部へインクを供給するための供給口１４とが形成されている。図１において，負圧発生部材がインクを保持している領域については斜線部（判決注，別紙図１(a)に黄色で示した斜線部分。なお，緑色で示した点描部分は，負圧発生部材がインクを保持していない領域である。）で示す。また，空間内に収納されているインクを網線部（同，オレンジ色で示した網線部分）で示す。
上述の構造では，不図示の記録ヘッドにより負圧発生部材３２のインクが消費されると，大気連通口１２から負圧発生部材収納室３４に空気が導入され，仕切り壁３８の連通孔４０を通じて液体収納室３６に入る。これに替わって，液体収納室３６からインクが仕切り壁の連通孔を通じて負圧発生部材収納室３４の負圧発生部材３２に充填される（以下「気液交換動作」という。）。したがって，記録ヘッドによりインクが消費されてもその消費量に応じてインクが負圧発生部材３２に充填され，負圧発生部材３２は一定量のインクを保持し，記録ヘッドに対する負圧をほぼ一定に保つので，記録ヘッドへのインク供給が安定する。このような小型化と高使用効率とを兼ね備えたインクタンクは本出願人により製品化されており，現在も実用に供されている。
なお，図１(a)に示す例においては，負圧発生部材収納室とインク収納室の連通部の近傍に大気導入を促進するための構造としての大気導入溝５０が設けられており，大気連通部近傍にはリブ４２により負圧発生部材がない空間（バッファ室）４４（判決注，別紙図１(a)に水色で示した空白部分）が設けられている。また，本出願人は，特開平８－２０１１５号公報において，上述のインクタンクの負圧発生部材として，熱可塑性を有するオレフィン系樹脂から成る繊維を用いたインクタンクを提案している。このインクタンクは，インクの貯蔵安定性に優れるとともに，インクタンク筐体と繊維体材料とが同種の材料から成るためリサイクル性にも優れている。
(ウ)　発明が解決しようとする課題（段落【０００９】～【００１３】）ところで，本発明者ら（判決注，本件特許権に係る発明の発明者ら）により，図１(a)に示すインクタンクの負圧発生部材として繊維材料を用いた構成について鋭意検討した結果，次のようなことが問題となる場合があることが分かった。
すなわち，物流時等の使用開始前の状態を想定し，図１(b)に示すように液体収納室を負圧発生部材収納室に対して重力方向上方に位置させて放置したところ，連通部を介して液体収納室に気体（判決注，別紙図１(b)中の液体収納室３６のうち水色で示した空白部分）が導入されることで液体収納室の液体が負圧発生部材へと漏れ出し，バッファ室にインク２５（同，赤色で示した図１(b)中の左下隅の部分）があふれ出る場合があることが分かった。このようにインクがバッファ室にあふれ出ると，開封時に大気連通口からあふれ出て使用者の手などを汚したり，液体供給口からインクが垂れて使用者の手などを汚してしまうおそれがある。上述の問題は，従来のウレタンフォーム等の多孔質部材に比べて繊維を用いたインク吸収体の有する以下の特性，すなわち，①空隙率が大きいのでインク移動の圧力損失が小さい，②繊維に対するインクの前進接触角と後退接触角の差が小さい，③繊維を用いたインク吸収体の場合，繊維間の隙間で毛管力を発生するので，ウレタンフォームを発泡させた後セル膜を除去させて成るインク吸収体に比べ，ウレタンスポンジのセル（約８０～１２０μｍ）スケールでの局部的な毛管力の強弱の差が少ないなどによると考えられる。そして，負圧発生部材として繊維材料を利用する構成に特有なこの問題は，本発明者らにより初めて認識されたものである。
本発明の第１の目的は，負圧発生部材として繊維材料を利用しつつ，上述の課題を解決する液体収納容器を提供することである。本発明の第２の目的は，上記第１の目的を達成するための本発明者らの検討により見いだされた従来にはない新規な着想，すなわち，二つの負圧発生部材を圧接させる際のそれぞれの部材の固さと界面との関係に基づき，上述の小型化と高使用効率とを兼ね備えた液体収納室を有するとともに，非使用時に液体収納室から負圧発生部材収納室への不用意な流入を起こさない液体収納容器を提供するものである。
(エ)　課題を解決するための手段（段落【００１５】，【００１９】，【００２０】）
上記諸目的を達成するための具体的手段は，以下の構成から理解できよう。


本発明の液体収納容器は，負圧発生部材収納室中に液体収納室との連通部側の第１の負圧発生部材と大気連通部側の第２の負圧発生部材の間に第２の負圧発生部材の持つ毛管力より毛管力の強い境界層があることを特徴とし，この層を必ず介して大気連通部と液体収納室との連通部の間を連通する構造となっている。そして，物流時等の使用開始前の状態でインクタンクがいかなる方向に放置されたとしても，第２の負圧発生部材の持つ毛管力と境界層の持つ毛管力の差は，第２の負圧発生部材中のインク－大気界面の水頭と境界層のインク－大気界面の水頭の差以上となっていることを特徴とする。
上記構成において，第２の負圧発生部材中ではインク－大気界面が流動することはあるが，境界層中のインクは常に第２の負圧発生部材中インクとの水頭差以上の毛管力で保持されているため，境界層中のインク－大気界面が流動することはない。このように境界層が常にインクで満たされているため，境界層を介して第１の負圧発生部材及び液体収納室へ大気が流入しないようにすることができる。したがって，負圧発生部材収納室に保持可能なインク量を超えたインクが液体収納室から流入することを抑制し，上記第１の目的を達成するものである。(オ)　発明の実施の形態（その１）（段落【００３７】，【００３９】～【００５２】）
以下に，本発明の実施例の詳細を図面に基づいて説明する。なお，各断面図において，負圧発生部材がインクを保持している領域については斜線部（判決注，別紙図２に黄色で示した斜線部分。そのうちの左下がり斜線部分が第１の負圧発生部材，右下がり斜線部分が第２の負圧発生部材である。なお，緑色で示した点描部分は，第２の負圧発生部材がインクを保持していない領域である。）で，空間内に収納されているインクを網線部（同，オレンジ色で示した網線部分）で示す。
図２は本発明の第１実施例（判決注，本件明細書にいう「第１実施例」が本件発明１の実施例であると認められる。）の液体収納容器の概略説明図であり，(a)は断面図，(b)は容器の液体収納室側を上方にした時の断面図である。図２(a)において，液体収納容器（インクタンク）１００は，上部で大気連通口１１２を介して大気に連通し下部でインク供給口に連通し内部に負圧発生部材を収容する負圧発生部材収納室１３４と，液体のインクを収容する実質的に密閉された液体収納室１３６とに隔壁１３８でもって仕切られている。そして，負圧発生部材収納室１３４と液体収納室１３６とはインクタンク１００の底部付近で隔壁１３８に形成された連通部１４０及び液体供給動作時に液体収納室への大気の導入を促進するための大気導入路１５０を介してのみ連通されている。負圧発生部材収納室１３４を画成するインクタンク１００の上壁には，内部に突出する形態で複数個のリブが一体に成形され，負圧発生部材収納室１３４に圧縮状態で収容される負圧発生部材と当接している。このリブにより，上壁と負圧発生部材の上面との間にエアバッファ室（判決注，別紙図２(a)に水色で示した空白部分）が形成されている。
また，供給口１１４を備えたインク供給筒には，負圧発生部材より毛管力が高くかつ物理的強度の強い圧接体１４６が設けられており，負圧発生部材と圧接している。
本実施例の負圧発生部材収納室内には，負圧発生部材として，ポリエチレンなどオレフィン系樹脂の繊維から成る第１の負圧発生部材１３２Ｂ及び第２の負圧発生部材１３２Ａの二つの毛管力発生型負圧発生部材を収納している。１３２Ｃはこの二つの負圧発生部材の境界層（判決注，別紙図２に赤色の太線で示した部分）であり，境界層１３２Ｃの仕切り壁１３８との交差部分は，連通部を下方にした液体収納容器の使用時の姿勢（図２(a)）において大気導入路１５０の上端部より上方に存在している。また，負圧発生部材内に収容されているインクは，インクの液面Ｌで示されるように，上記境界層１３２Ｃよりも上方まで存在している。ここで，第１の負圧発生部材と第２の負圧発生部材の境界層は圧接しており，負圧発生部材の境界層近傍は他の部位と比較して圧縮率が高く，毛管力が強い状態となっている。すなわち，第１の負圧発生部材の毛管力をＰ１，第２の負圧発生部材の持つ毛管力をＰ２，負圧発生部材同士の界面の持つ毛管力をＰＳとすると，Ｐ２＜Ｐ１＜ＰＳとなっている。
次に，このような液体収納容器を，非使用時に姿勢を変化させた場合の内部に収容されている液体の状態について，図２(b)を用いて説明する。図２(b)は，例えば物流時等に起こり得る液体収納室が鉛直上方になった姿勢である。このような姿勢で放置されると，負圧発生部材内のインクは毛管力の低い方から高い方へと移動し，インクと大気の界面Ｌの水頭と，負圧発生部材境界層１３２Ｃに含まれるインクの水頭との間に，水頭差が生ずる。ここで，この水頭差がＰ２とＰＳの毛管力差より大きい場合，界面１３２Ｃに含まれるインクはこの水頭差がＰ２とＰＳの毛管力差と等しくなるまで第２の負圧発生部材１３２Ａに流入しようとする。


しかし，本実施例のインクタンクでは，水頭差ｈがＰ２とＰＳの毛管力差より小さく（あるいは等しく）なっているので，界面１３２Ｃに含まれるインクは保持され，第２の負圧発生部材に含まれるインクの量は増加することはない。他の姿勢の時にはインク－大気界面Ｌの水頭と，負圧発生部材界面１３２Ｃに含まれるインクの水頭との差は，Ｐ２とＰＳの毛管力差より更に小さくなるので，界面１３２Ｃは，その姿勢にかかわらず，その全域にインクを有した状態を保つことができるようになっている。そのため，いかなる姿勢においても，界面１３２Ｃが，仕切り壁と負圧発生部材収納室に収納されるインクと協同して，連通部１４０及び大気導入路１５０からの液体収納室への気体の導入を阻止する気体導入阻止手段として機能し，負圧発生部材からインクがあふれ出ることはない。本実施例の場合，第１の負圧発生部材はオレフィン系樹脂繊維材料（２デニール）を用いた毛管力発生型負圧発生部材（Ｐ１＝－１１０ｍｍＡｑ．）であり，その固さは，０．６９ｋｇｆ／ｍｍである（毛管力発生部材の固さは，負圧発生部材収納室に収納された状態においてφ１５ｍｍの押し棒で押し込んだ時の反発力を測定し，押し込み量に対する反発力の傾きにより求めた。）。一方，第２の負圧発生部材は，第１の負圧発生部材と同材料のオレフィン系樹脂繊維材料を使用した毛管力発生型負圧発生部材であるが，第１の負圧発生部材に比べ，毛管力が弱く（Ｐ２＝－８０ｍｍＡｑ．），繊維材料の繊維径が太く（６デニール），吸収体の剛性は高い（１．８８ｋｇｆ／ｍｍ）ものである。このように，毛管力の弱い負圧発生部材の方が毛管力の高い負圧発生部材に対して固くなるように毛管力発生部材を組み合わせ，それらを圧接させることで，本実施例の負圧発生部材同士の界面は，第１の負圧発生部材の方がつぶれることにより，毛管力の強さをＰ２＜Ｐ１＜ＰＳとすることができる。さらに，Ｐ２とＰＳの差を必ずＰ２とＰ１の差以上とすることができるので，単に二つの負圧発生部材を当接させたものに比べて，確実に毛管力発生部材の境界層でインクを保持することができる。
本実施例では，上述のように毛管力の強い境界層を設けることで，疎密のばらつきを考慮したＰ１とＰ２の毛管力範囲が負圧発生部材内の疎密のばらつきによりオーバーラップしたとしても，界面に上記条件を満たす毛管力があるので，上述したような負圧発生部材収納室への非使用時の不用意なインク流入を防止することができる。
ここで，二つの負圧発生部材自体の毛管力は，Ｐ１＜ＰＳかつＰ２＜ＰＳという条件を満たす状態で，使用時のインク供給特性を優れたものとするように適宜所望の値とすることができる。本実施例では，Ｐ２＜Ｐ１とすることで，液体収納容器の使用時に，毛管力発生部材自体の毛管力のばらつきの影響を抑え，確実に上方の負圧発生部材のインクを消費することで，インク供給特性を優れたものとしている。
(カ)　発明の実施の形態（その２）（段落【０１０５】）液体の注入方法について説明する。第１実施例の場合を例にとると，液体の入っていない容器を用意し，液体収納室を液体で充填するとともに負圧発生部材収納室にも液体収納容器の姿勢によらずに絶えず負圧発生部材の境界層全体が液体を保持可能な量の液体を充填する。このようにして所定量の液体を注入された液体収納容器は，境界層が気体導入阻止手段として機能することができるようになる。それぞれの室への液体の注入方法は，公知の方法を利用することができる。
(キ)　発明の効果（段落【０１２７】）
以上説明したように，本出願に係る第一の発明（判決注，本件発明１）によれば，連通部近傍の負圧発生部材中には常に液体が収納され，液体供給部から外部への液体供給時以外の連通部から液体収納室への気体の導入を阻止することができるので，使用開始前の状態で物流を経ても安定したインク供給を行えるインクタンクを提供することができる。
ウ　従来の技術（甲２，２０，乙５０～５３）
本件発明１の特許出願の優先権主張日（平成１０年５月１１日。ただし，本件特許権の出願日は平成１１年４月２７日）より前に公知であったインクジェットプリンタ用のインクタンクには，本件明細書に記載された上記イ(イ)のものを含め，以下のものがある。
(ア)　インクタンクの内部を１室としたもの（本件発明１のように，負圧発生部材収納室と液体収納室とに分けていないもの）
①　毛管力が均一な１個の負圧発生部材を収納したもの②　収納される負圧発生部材は１個であるが，プリンタ本体へのインク供給口に近い部分が，他の部分より，毛管力が高くなるように収納したもの（インク供給口から遠方の領域に存在するインクを含め，負圧発生部材に保持されたインクを確実かつ安定的にプリンタ本体へ供給することを目的とする。）③　複数の負圧発生部材を収納し，インク供給口に近い負圧発生部材の毛管力を他の負圧発生部材より高くしたもの（形状が単純で十分なインク容量を貯蔵することができ，安定したインク供給を可能とすることを目的とする。）(イ)　インクタンクの内部を壁で仕切って複数の収納室を形成したもの
①　複数の室内に負圧発生部材を収納したもの
②　負圧発生部材を収納した室（一つの室には１個の負圧発生部材が収納される。）とインクのみを収納した室とを併設したもの（インクタンクの単位体積当たりのインク収容量を増加させ，安定したインク供給を実現することを目的とする。）
③　上記②のインクタンクにおいて，１室の頂部に開閉可能な蓋を装着したもの（インクの再充填を可能にしてインクタンクの長期使用を可能とし，使用済みのインクタンクの廃棄をなくして，環境汚染を未然に防止することを目的とする。）
エ　控訴人製品（甲７，９，１０，１５，１７～２１，３７，４５，４６，乙４８，５９）


(ア)　控訴人製品は，本件発明１の技術的範囲に属するものであり，インクタンク内の負圧発生部材収納室中に，インク供給口の側に第１の負圧発生部材が，大気連通口の側に第２の負圧発生部材が，それぞれ収納されている。そして，第１の負圧発生部材と第２の負圧発生部材とが圧接され，その圧接部の界面の毛管力が，各負圧発生部材の毛管力より高くなっている（構成要件Ｈ）。なお，第１の負圧発生部材と第２の負圧発生部材とでは，第１の負圧発生部材の毛管力の方が高い。
控訴人製品においては，使用開始前の状態では，液体収納室の全体にインクが充填されるとともに，負圧発生部材収納室中の第１の負圧発生部材の全体と，第２の負圧発生部材の一部にインクが充填されており，負圧発生部材の圧接部の界面全体がインクを保持している（構成要件Ｋ）。負圧発生部材は，繊維材料から成るものであり，その内部には微細な空隙が多数形成されている。第１及び第２の負圧発生部材並びにこれらの圧接部の界面においては，この空隙内にインクが保持されている。他方，第２の負圧発生部材の一部や，バッファ室には，インクは充填されておらず，この部分には空気が存在している。
控訴人製品がインクジェットプリンタに装着され，印刷に供されると，インク供給口からインクが供給されて内部のインクが減少し，ある程度の使用がされた時点で，圧接部の界面の一部又は全部がインクを保持しなくなる。ただし，それ以降も印刷をすることは可能である。
使用済みの控訴人製品（インクをほぼ使い切って，それ以上印刷に供することができなくなった控訴人製品）においては，液体収納室の壁面，第１及び第２の負圧発生部材の内部，両負圧発生部材の圧接部の界面，インク供給口等に若干量のインクが残っている。この場合，圧接部を含めた負圧発生部材においては，上記のように繊維材料の内部に形成された多数の微細な空隙に保持されていたインクの一部が，空隙ごとに不均一な状態で残存することとなる。(イ)　使用済みの控訴人製品がプリンタから取り外されると，時間がたつに連れて，上記(ア)のとおりインクタンクの内部に残存していたインクの乾燥が進行し，取り外しから１週間ないし１０日程度経過した後には，上記壁面，負圧発生部材の内部，圧接部の界面，インク供給口等に，乾燥して固体となったインクが付着する。このような状態のインクタンクにインクを再充填しようとすると，圧接部を含めた負圧発生部材の繊維材料の内部の多数の微細な空隙にはインクが不均一な状態で乾燥して固着しているために，空隙の内部に気泡や空気層が形成され，新たなインクの吸収が妨げられ，負圧発生部材のインク保持機能が低下することとなり，さらに，圧接部の界面においては，空気の移動を妨げる障壁を形成する機能も損なわれることとなる。
また，使用済みの控訴人製品においては，大気連通口や液体供給口にほこり等が侵入し，付着することもある。このような乾燥したインクやほこり等は，プリンタヘッドのインク流路及びノズルの目詰まりの原因となり得る。以上のように，使用済みのインクタンクにインクを再充填して再度使用することとした場合には，インクタンク自体の性能が低下するだけでなく，印刷品位の低下やプリンタ本体の故障等をも生じさせるおそれがあるので，控訴人は，そのような事態を防止するため，インクタンクを１回で使い切るもの（使用済みのインクタンクを，洗浄した上でインクを充填するなどの方法により再度使用するのではなく，インクタンク自体を新しいものに交換するもの）としている。(ウ)　控訴人は，控訴人製品が使い切り型のインクタンクであることを示すとともに，使用済み品の回収を図るため，控訴人製品の使用者に対して，①控訴人製品の包装箱に，「キヤノン製使用済みインクタンク，ＢＪカートリッジの回収にご協力ください。全国の回収窓口は，下記のホームページ上で確認できます。」，又は，「使用済みのカートリッジはこのマーク（判決注，キヤノン製カートリッジ回収協力店のマーク）のあるお店までお持ちください。資源としてリサイクルいたします。御協力を御願いいたします。」と記載する，②控訴人製品が使用される控訴人製のインクジェットプリンタの使用説明書に，「インクがなくなった場合は，すみやかに新しいインクタンクに交換してください。」，「交換用インクタンクは新品のものを装着してください。」，「インクのみの詰め替えはお勧めできません。」，「キヤノンでは，資源の再利用のために，使用済みインクタンク，ＢＪカートリッジの回収を推進しています。この回収活動は，お客様のご協力によって成り立っております。」と記載する，③控訴人のウェブサイトに，控訴人は業界に先駆けて平成８年からインクジェットプリンタ用の使用済みインクタンクの回収を開始した，回収協力店は平成１５年６月現在で約３０００拠点となっており，回収量は年々増加している，回収されたインクタンクはキヤノンリサイクルオペレーションセンターに集められて１００％有効利用されていると記載するなどして，使用済みインクタンクの回収への協力を呼び掛けている。オ　被控訴人製品（甲８，２１，２８，２９，３６，４９，５８，乙３０，４４，４７，４８，５８）
(ア)　被控訴人製品は，控訴人製品に当初充填されていたインクを使い切って残った本件インクタンク本体を乙会社が回収した上で，丙会社において，①本件インクタンク本体の液体収納室の上面に，洗浄及びインク注入のための穴を開ける，②本件インクタンク本体の内部を洗浄する，③本件インクタンク本体のインク供給口からインクが漏れないようにする措置を施す，④①の穴から，負圧発生部材収納室の負圧発生部材の圧接部の界面を超える部分までと，液体収納室全体に，インクを注入する，⑤①の穴及びインク供給口に栓をする，⑥ラベル等を装着するという手順を経て製品化したものである。
被控訴人は，上記②の手順に関し，被控訴人製品にはリサイクルの過程で本件インクタンク本体の内部を洗浄するものと洗浄していないものとがあると主張するが，この点に関する乙４７（丙会社における使用済みの控訴人製品を被控訴人製品として製品化する工程を撮影したとされるＣＤ－ＲＯＭ）及び乙５６－１，２（丙会社以外の業者における製品化の工程等に関する報告書）は，上掲各証拠及び弁論の全趣旨に照らし，的確な証明力を有するとはいい難く，他に，上記②の認定を覆して，被控訴人の主張を認めるに足りる証拠はない。上記一連の手順は，本件発明１０の技術的範囲に属し，被控訴人製品は，本件発明１の技術的範囲に属するものである。


(イ)　被控訴人製品においては，液体収納室にインクがほぼ満杯に充填されているとともに，負圧発生部材収納室には，第１の負圧発生部材と第２の負圧発生部材との圧接部の界面の上方までインクが充填されているので，インクタンクの姿勢にかかわらず，圧接部の界面全体がインクを保持することができる。カ　インクジェットプリンタ用インクタンクのリサイクル等の状況（甲９～１４，１６，２１～２８，３６，３８，４１，４２，４８～５１，６６，６７，乙３～６，１６～２２，２４，２９，３１～３８，４４～４９，５４，５６，６０～７０，７７，７８，８０）
(ア)　控訴人を含めたインクジェットプリンタの製造業者は，それぞれ自社のプリンタに使用されるインクタンク（いわゆる純正品）の販売を行っている。一方，純正品のインクタンクの使用済み品にインクを再充填するなどしたインクタンク（いわゆるリサイクル品）が，複数の業者により販売されており，被控訴人製品はその一つである。このような業者によるリサイクル品の製造方法は，おおむね本件の丙会社による被控訴人製品の製造方法と同じである。また，純正品の製造会社以外の者が製造した新品のインクタンク（いわゆる互換品）や，インクタンクの使用者がインクを再充填するために用いるインク（いわゆる詰め替えインク）も販売されている。ただし，控訴人を含む純正品の製造業者が，リサイクル品や詰め替えインクの製造販売をしていることを示す証拠はない。また，インクジェットプリンタ用インクタンクのリサイクル品や詰め替えインクは，米国や欧州諸国でも販売されている。
平成１６年４月に株式会社ＢＣＮによってインターネット上で行われたアンケート調査によれば，インクジェットプリンタの使用者のうちリサイクル品を利用する者は約９％（過去に利用したことがある者を含めると約１８％）であり，将来利用したいとの意向を示す者は約３３％であった。また，平成１７年２月の同様の調査では，リサイクル品を利用する者は約１２％（同約２３％）であり，将来利用したいとの意向を示す者は約３３％であった。他方，同社が行ったインクジェットプリンタ用インクタンクの販売数量の調査によれば，平成１６年３月～１２月の間におけるリサイクル品の販売比率は，約３％であった。(イ)　控訴人製品（純正品）とそのリサイクル品とを比較すると，１個当たりの小売価格は，純正品が８００円～１０００円程度，リサイクル品が６００円～７００円程度である。
インクジェットプリンタでの印刷に供した場合の印刷結果を比較すると，普通紙に印刷した場合には発色，色合い等に大きな差異はない（画像を拡大して目を凝らして観察すると違いが分かるが，実用上は問題とならない程度の差異にとどまる。）ものの，リサイクル品は，外光に対する耐久性に劣る，写真印刷における発色や色合いが劣るなどといった点で，品質に差異がある。また，リサイクル品を使用するとプリンタ本体に目詰まり等の不具合が生ずるおそれがあることも指摘されている。
(ウ)　控訴人は，上記エ(ウ)のとおり，控訴人製品の包装箱，ウェブサイト等を通じて，控訴人製品の使用者に対し，使用済みインクタンクの回収への協力を呼び掛けている。控訴人は，回収した使用済みインクタンクを分別した上で，セメント製造工程における熱源として，主燃料である石炭の一部を代替する補助燃料に使用し，燃えかすはセメントの原材料に混ぜて使用しており，使用済みインクタンクを廃棄することはない。
また，控訴人以外の純正品の製造業者も，使用済み品の回収及び再資源化に取り組んでいる。リサイクル品の製造業者の中にも，使用済みインクタンクを有償又は無償で回収するものがある。
株式会社ＢＣＮによる前記調査によれば，使用後のインクタンクの処理については，平成１６年４月の調査では，自宅でごみとして廃棄する者が約４８％，業者が設置した回収箱に入れる者が約４６％であり，平成１７年２月の調査では，それぞれ約４２％，約５１％であった。
(3)　第１類型の該当性
上記事実関係に基づき，まず，控訴人製品について，当初に充填されたインクが費消されたことをもって，特許製品が製品としての本来の耐用期間を経過してその効用を終えたものとなるかどうかについて判断する。
ア　インク費消後における控訴人製品の状態等


控訴人製品がインクジェットプリンタに装着されて使用され，当初充填されていたインクがすべて費消された場合には，それ以上の印刷をすることができない。インク費消後の使用済みの控訴人製品は，内部の壁面，負圧発生部材等に付着したものを除き，昀初に充填されたインクは存在しなくなっているが，第１及び第２の負圧発生部材並びにその圧接部の界面の構造を含め，インク以外の構成部材には物理的な変更は加えられておらず，インクを改めて充填すれば，インクジェットプリンタにおける印刷に供することは可能なのであるから，インク収納容器として再度使用することは可能な状態にあるものと認められる。そして，インクは正に消耗部材であるから，控訴人製品のうちインクタンク本体に着目した場合には，インク費消後の控訴人製品にインクを再充填する行為は，インクタンクとしての通常の用法の下における消耗部材の交換に該当することとなる。イ　インク費消後の本件インクタンク本体に対する加工等の内容丙会社がインク費消後の控訴人製品を用いて被控訴人製品を製品化する工程は，上記(2)オ(ア)のとおり，①本件インクタンク本体の液体収納室の上面に，洗浄及びインク注入のための穴を開ける，②本件インクタンク本体の内部を洗浄する，③本件インクタンク本体のインク供給口からインクが漏れないようにする措置を施す，④①の穴から，負圧発生部材収納室の負圧発生部材の圧接部の界面を超える部分までと，液体収納室全体に，インクを注入する，⑤①の穴及びインク供給口に栓をする，⑥ラベル等を装着するというものである。控訴人製品にはインク補充のための開口部は設けられていないので，上記工程においては，液体収納室の上面に洗浄及びインク注入のための穴を開けた上で，インクタンク内部の洗浄及びインクの注入をした後に，この穴をふさいでいるものであるが，控訴人製品においてインク充填用の穴が設けられていないことは，本件発明１の目的に照らして不可避の構成であるとは認められない。なるほど，本件発明１においては，液体収納室が実質的な密閉空間であることも構成要件の一つとされており（構成要件Ｂ），この構成要件は，本件発明１の目的を達成する上で技術的な意義を有するものである（液体収納室が密閉されていなければ，空気が入ってインク漏れの原因となる。）が，防水機器など外部が密閉カバーにより覆われている構成の製品においては，消耗部材を交換し，あるいは内部の部材の修理を行う際に，一時的に密閉状態を解消することは通常行われていることであり（例えば，防水腕時計において，消耗部材である電池の交換をする際には，蓋が開けられて密閉状態が一時的に解消される。），密閉空間であることが必要であるとしても，本件インクタンク本体にインク補充のための開口部を設けないことが不可避な構成ということにはならない（現に，弁論の全趣旨によれば，控訴人製品のうちには，当初インクを充填した際に液体収納室に設けた穴がプラスチックのボール状の部材によってふさがれていて，当該部材を液体収納室へと押し込み，又はこれを取り除くことによってインク充填のための開口を確保することができる，新たな穴を開けることを要しない構成のものが存在する。）。したがって，被控訴人製品を製品化する工程において，本件インクタンク本体に穴を開ける工程が含まれていることをもって，丙会社の行為を，消耗部材の交換に該当しないということはできない。また，前記(2)カのとおり，インクジェットプリンタ用インクの分野においては，純正品のインクタンクの使用済み品にインクを再充填するなどした，いわゆるリサイクル品が販売されているところ，それらの製品の製造方法がおおむね被控訴人製品の製造方法と同じであることに照らしても，被控訴人製品の製品化に際して，本件インクタンク本体に穴を開ける工程が含まれていることをもって，消耗部材の交換に該当しないということはできない。
ウ　インクジェットプリンタ用インクの分野におけるリサイクルの状況前記(2)カのとおり，インクジェットプリンタ用インクの分野においては，控訴人製品を含めた純正品だけでなく，リサイクル品や詰め替えインクも販売されていること，リサイクル品は，純正品に比べると品質面では劣るものの，価格が低いことなどからこれを利用する者も少なからず存在することが認められる。そして，使用済み品を廃棄せずに再使用することは，環境の保全に資するものであって，特許権等の他人の権利や利益を害する場合を除いては，広く奨励されるべきものであり，使用済みインクタンクの再使用については，これを禁止する法令等は存在しない。
この点に関して，控訴人は，被控訴人の行為は，資源の再利用や環境保護に資するものではなく，かえってリサイクル関連法が目指す循環型社会の形成に逆行するものである旨主張する。
そこで，検討すると，環境の保全は，現在及び将来の国民の健康で文化的な生活の確保及び人類の福祉のために不可欠なものである（環境基本法１条，３条等参照）。また，循環型社会，すなわち，製品等が廃棄物等となることが抑制され，製品等が循環資源となった場合においてはこれについて適正に循環的な利用が行われることが促進され，循環的な利用が行われない循環資源については適正な処分が確保され，もって天然資源の消費を抑制し，環境への負荷ができる限り低減される社会（なお，「廃棄物等」とは，廃棄物の処理及び清掃に関する法律２条１項にいう廃棄物に加えて，一度使用され，又は使用されずに収集され，又は廃棄された物品等をいい，「循環資源」とは廃棄物等のうち有用なものを，「循環的な利用」とは再使用，再生利用及び熱回収をいう。）の形成は，国，地方公共団体，事業者及び国民の責務として，推進されるべきものである（循環型社会形成推進基本法１条，２条等参照）。


循環型社会において行われるべき循環資源の循環的な利用とは，再使用（循環資源を製品としてそのまま，若しくは修理を行って使用し，又は部品その他製品の一部として利用すること），再生利用（循環資源の全部又は一部を原材料として使用すること）に限られるものではなく，熱回収（循環資源の全部又は一部であって，燃焼の用に供することができるもの又はその可能性のあるものを熱を得ることに利用すること）も含むのであるから（循環型社会形成推進基本法２条４～７項。なお，資源の有効な利用の促進に関する法律１条，２条も参照），使用済みの控訴人製品を回収して熱源として使用することも，環境保全の理念に合致する行為ということができ，本件において，控訴人が控訴人製品の使用者に対して使用済みの控訴人製品の回収に協力するよう呼び掛け，現に相当量の使用済み品が回収され，これがセメント製造工程における補助燃料等として利用されていることは，前記認定（前記(2)エ(ウ)，(2)カ(ウ)参照）のとおりである。しかしながら，被控訴人製品は，使用済みの控訴人製品を廃棄することなく，インクタンクとして再使用したものであり，同一のインクタンクを複数回使用することにより廃棄されるインクタンクの量を減少させることが可能である。そもそも使用済み製品の熱源としての利用は，当該製品を廃棄物としてそのまま地上に放置し，地下に埋設し，あるいは焼却能力の劣る焼却機器により焼却することに比べれば，自然環境に与える影響を改善したものということはできるが，有限な化石燃料資源を有効利用し，二酸化炭素排出量を抑制するという観点をも併せ考えるときには，循環資源の循環的利用として再使用に劣るものであることは明らかである。また，被控訴人製品に用いられている本件インクタンク本体は控訴人により製造されたものであるから，被控訴人製品としてインクを再充填されたものであっても，その使用後は，控訴人製造に係る本件インクタンク本体として控訴人による使用済み製品の回収の対象として，熱源利用されることになるものと考えられる。そうすると，控訴人において，控訴人製品が使い切り型のインクタンクであることを示すとともに，使用済み品の回収を図るため，控訴人製品の使用者に対して，控訴人製品の包装箱，控訴人製のインクジェットプリンタの使用説明書，控訴人のウェブサイトにおいて，使用済みのインクタンクの回収活動への協力を呼び掛けていることなどの事情を勘案しても，上記の事情に照らせば，インクタンクの利用が１回に限られる旨の認識が社会的に強固な共通認識として形成されているということはできない。
エ　小括
以上によれば，インク費消後の控訴人製品の本件インクタンク本体にインクを再充填する行為は，特許製品を基準として，当該製品が製品としての効用を終えたかどうかという観点からみた場合には，インクタンクとしての通常の用法の下における消耗部材の交換に該当するし，また，インクタンク本体の利用が当初に充填されたインクの使用に限定されることが，法令等において規定されているものでも，社会的に強固な共通認識として形成されているものでもないから，当初に充填されたインクが費消されたことをもって，特許製品が製品としての本来の耐用期間を経過してその効用を終えたものとなるということはできない。したがって，本件において，特許権が消尽しない第１類型には該当しないといわざるを得ない。
(4)　第２類型の該当性
進んで，控訴人製品について，第三者（丙会社）により特許製品（控訴人製品）中の特許発明（本件発明１）の本質的部分を構成する部材の全部又は一部につき加工又は交換がされたといえるかどうかについて判断する。
ア　本件発明１の内容
本件発明１は，インクジェットプリンタに使用されるインクタンク等に関するものであり，前記認定事実によれば，特許発明の内容については，次のように解することができる。
(ア)インクタンクの構成として考えられる昀も単純なものは，箱体内部の空間にインクを直接充填するものであるが，このような構成では，開封するとインクが漏れる，プリンタへのインクの供給が不安定になるといった欠点があることは明らかである。そこで，インクタンク内のインクが外部に漏れないように保持し，インクを安定的に供給することができるようにするために，箱体内部の空間に負圧発生部材（スポンジ，フェルト等のインクを吸収する部材）を収納し，これにインクを含浸させる構成のものが考えられた。ところが，負圧発生部材をインクタンク内の全体に収納したのでは，インクタンク内に収納し得るインクの量が減少してしまう。この問題を解決するために考えられたのが，インクタンクの内部を仕切り壁によって複数の部屋に分け，プリンタへのインク供給口のある側には負圧発生部材を収納してこれにインクを含浸させるが，それ以外の部分には，負圧発生部材を収納せず，箱体内部の空間にインクを直接充填するという構成を採用することによって，インクタンクの単位体積当たりのインク収容量を増加させ，かつ，安定したインク供給を実現したものであり（前記(2)イ(イ)参照），これが本件明細書に従来の技術として挙げられたもの（別紙図１に記載されたもの）である。ところが，この従来技術によるインクタンクには，次のような問題点があった。すなわち，このインクタンクには，液体収納室３６（別紙図１に付された符号を示す。以下同じ。）の全部（図１(a)中にオレンジ色で示した網線部分）及び負圧発生部材収納室３４の一部（同，黄色で示した斜線部分）にインクが収納されるが，負圧発生部材収納室のその余の部分（同，負圧発生部材３２のうちインクが含浸されていない緑色で示した点描部分及びバッファ室４４の水色で示した空白部分）には空気が存在している。そして，インクタンクの使用開始前に，負圧発生部材収納室が液体収納室の下方に来る姿勢で放置されると（インクタンクをプリンタに装着して使用する時には，別紙図１(a)のように，負圧発生部材収納室と液体収納室とが横に並ぶが，使用開始前の輸送時や保管時においては，同(b)のように，液体収納室が負圧発生部材収納室の上方に置かれた姿勢で放置されることがある。），負圧発生部材収納室に存在する空気が，連通孔４０を通って液体収納室へと導入され（図１(b)の液体収納室３６中の水色で示した空白部分），気液交換動作により，空気に替わって液体収納室中のインクが負圧発生部材収納室の側に流出し，負圧発生部材収納室にインク２５が過剰に存在する状態，すなわち，過充填となり，負圧発生部材のうちインクが含浸されていなかった領域にもインクが含浸される上，負圧発生部材がインクを保持しきれないときは，図１(b)中に赤色で示した同図中の左下隅部分のように，バッファ室にインクがあふれ出る事態が生ずる。このような状態でインクタンクを開封すると，大気連通口１２や液体供給口１４からインクが漏れ出し，使用者の手などを汚すといった問題点があった。そこで，輸送時や保管時に，インクタンクがどのような姿勢をとっても，負圧発生部材収納室のインクが過充填となることを防止する必要があり，これが本件発明１において解決すべきものとされた課題である。


(イ)　本件発明１は，次のような構成を採用することによって，インクタンクの単位体積当たりのインク収容量を増加させ，安定したインク供給を実現するという従来のインクタンクの作用効果を維持しつつ，併せて，従来のインクタンクにみられた上記の課題を解決したものである。
本件発明１のインクタンクは，負圧発生部材収納室１３４（別紙図２に付された符号を示す。以下同じ。）に２個の負圧発生部材（インク供給口１１４側の第１の負圧発生部材１３２Ｂと，大気連通口１１２側の第２の負圧発生部材１３２Ａ）を収納し（収納された負圧発生部材と，液体収納容器の仕切り壁，連通部及び大気連通部との位置関係は，構成要件Ｅ～Ｇのとおりである。），これらを互いに圧接させることにより（構成要件Ａ），その境界層である圧接部の界面１３２Ｃ（別紙図２に赤色の太線で示した部分）の毛管力が，第１及び第２の各負圧発生部材に比べて，昀も高くなるように構成されている（構成要件Ｈ）。毛管力が高いということは，液体を吸収し，保持しやすいということであるから，負圧発生部材収納室に一定量のインクを収納させることによって（構成要件Ｋ），圧接部の界面が常にインクを保持した状態となり，このインクが空気の移動を妨げる障壁を形成する。その結果，負圧発生部材収納室の一部（図２中の第２の負圧発生部材のうちインクが含浸されていない領域である緑色で示した点描部分及びバッファ室である水色で示した空白部分）に存在する空気は，この障壁を越えて第１の負圧発生部材の側へ移動することができず，液体収納室へと移動することはない。したがって，輸送時や保管時に，従来の技術で問題とされたような姿勢（別紙図２(b)のように，液体収納室１３６が負圧発生部材収納室１３４の上方に来る姿勢）で放置されたとしても，液体収納室に空気が流入することがないから，気液交換動作により，液体収納室中のインクが負圧発生部材収納室に流出し，開封時に大気連通口１１２や液体供給口１１４から漏れ出すという事態を防止することができる。このように，本件発明１は，インクタンクの単位体積当たりのインク収容量を増加させ，安定したインク供給を実現するという従来のインクタンクと同様の作用効果を奏しつつ，併せて，従来の技術にみられた開封時のインク漏れという問題を解決するために，①負圧発生部材収納室に２個の負圧発生部材を収納し，その界面の毛管力が各負圧発生部材の毛管力よりも高くなるように，これらを相互に圧接させるという構成（この構成は，構成要件Ａ，Ｅ～Ｈによって達成されるが，そのうちで昀も技術的に重要なのは，圧接部の界面の毛管力が昀も高いものであることという構成要件Ｈであると認められる。）と，②一定量のインク，すなわち，液体収納容器がどのような姿勢をとっても，圧接部の界面全体が液体を保持することが可能な量の液体が充填されているという構成（構成要件Ｋ）を採用することによって，負圧発生部材の界面に空気の移動を妨げる障壁を形成することとした点に，従来のインクタンクにはみられない技術的思想の中核を成す特徴的部分があると認められる。
この点は，前記(2)イ(オ)のとおり，本件明細書（甲２）に，「他の姿勢の時にはインク－大気界面Ｌの水頭と，負圧発生部材界面１３２Ｃに含まれるインクの水頭との差は，Ｐ２とＰＳの毛管力差よりさらに小さくなるので，界面１３２Ｃは，その姿勢に関わらず，その全域にインクを有した状態を保つことができるようになっている。そのため，いかなる姿勢においても，界面１３２Ｃが，仕切り壁と負圧発生部材収納室に収納されるインクと協同して（判決注，「協同」は「協働」の意に解される。），連通部１４０及び大気導入路１５０からの液体収納室への気体の導入を阻止する気体導入阻止手段として機能し，負圧発生部材からインクが溢れ出ることはない。」（段落【００４８】）と記載されているとおりである。また，上記①の構成は充足するが，②の構成を充足しないインクタンク（充填されているインクの量が構成要件Ｋに規定された量より少ないインクタンク）であっても，インクジェットプリンタにおける印刷に供することは可能であり，インクタンクとしては十分機能するということができる。しかし，そのようなインクタンクは，常に負圧発生部材の界面に空気の移動を妨げる障壁が形成されるものではなく，しかも，充填されたインクの量が少なく，大量の文書等の印刷に供する上で非効率なものとなることが明らかであって，従来のインクタンクよりも作用効果において劣るといわざるを得ない。したがって，本件発明１の目的は，上記①及び②の両者の構成が備わって初めて達成することができるのであるから，構成要件Ｈ及びＫのいずれもが本件発明１の本質的部分であると解すべきである。(ウ)　なお，前記(2)ウのとおり，複数の負圧発生部材を収納したインクタンクも従来から存在していたが，それらは液体収納容器の内部が複数の室に仕切られていないものであり，また，専らプリンタ本体へのインクの安定的な供給を目的とするものであって，複数の負圧発生部材を圧接してその界面の毛管力を昀高とし，この部分にインクを吸収させておくことによって空気の移動を妨げる障壁を形成するという技術的思想を示すものは存在しなかったし，さらに，その前提として，内部が仕切られていない液体収納容器においては，液体収納室のインクが負圧発生部材収納室に流出することがないので，これを防ぐという課題も存在しなかったということができる。したがって，上記従来技術の存在は，本件発明１の本質的部分を上記のように解することの妨げとなるものではない。イ　インク費消後の本件インクタンク本体へのインクの再充填丙会社がインク費消後の控訴人製品を用いて被控訴人製品を製品化する工程は，前記(2)オ(ア)のとおりであり，本件インクタンク本体の液体収納室の上面に穴を開け，本件インクタンク本体の内部を洗浄し，負圧発生部材収納室の負圧発生部材の圧接部の界面を超える部分までと，液体収納室全体に，インクを注入するという工程を含むものである。


そこで，検討すると，控訴人製品の使用者が本件発明１に係るインクタンクを使用することにより，液体収納室及び負圧発生部材収納室内のインクが減少し，構成要件Ｋの充足性を欠くに至るから，インクが費消された後の本件インクタンク本体が構成要件Ｋの充足性を欠いていることは明らかである。また，前記(2)エ(イ)のとおり，インクが費消された後の本件インクタンク本体がプリンタから取り外された後１週間ないし１０日程度が経過すると（本件においては，前記第２の２(5)イのとおり，乙会社が北米，欧州及び我が国を含むアジアから本件インクタンク本体を収集したものであることを勘案すると，プリンタから取り外された後，丙会社が被控訴人製品として製品化するまでの間に，上記の期間が経過したことは明らかである。），インクタンク内部の液体収納室の壁面，第１及び第２の負圧発生部材，両負圧発生部材の圧接部の界面，インク供給口等に残ったインクが乾燥して固着するに至る。殊に，圧接部の界面は，第１及び第２の負圧発生部材よりも毛管力が高いのであるから，プリンタから取り外された時点で，界面の繊維材料に液体のインクが付着したままであるのが通常であり，上記期間が経過した後は，界面の繊維材料の内部の多数の微細な空隙に付着したインクが不均一な状態で乾燥して固着し，空隙の内部に気泡や空気層が形成され，新たにインクを吸収して保持することが妨げられる状態となっているものと認められる。そして，そのことにより，インクタンクがいかなる方向に放置されたとしても，第２の負圧発生部材の持つ毛管力と圧接部の界面の持つ毛管力の差が，第２の負圧発生部材中のインク－大気界面の水頭と圧接部の界面のインク－大気界面の水頭の差以上となっていること，すなわち，圧接部の界面がインクタンクの姿勢にかかわらず常にインクで満たされていることで，圧接部の界面に空気の移動を妨げる障壁を形成し，圧接部の界面を介して第１の負圧発生部材及び液体収納室へ大気が流入しないようにする（本件明細書の段落【００１９】，【００２０】）という，本件発明１において圧接部の界面が果たすべきものとされた機能を奏することができない状態となっているものである。ここで，本件発明１の構成要件Ｈにいう「圧接部の界面の毛管力が第１及び第２の負圧発生部材の毛管力より高」いとは，本件明細書の上記記載を参酌すれば，単に，圧接部の界面の毛管力が第１及び第２の負圧発生部材の毛管力と比べて高いことをいうのではなく，両者の毛管力の差が上記のような機能を奏するに足りるだけの程度に達していることをいうものと解するのが相当である。そうすると，プリンタから取り外された後に上記の期間が経過し，圧接部の界面の繊維材料の内部の多数の微細な空隙に付着したインクが不均一な状態で乾燥して固着し，空隙の内部に気泡や空気層ができ，新たにインクを吸収して保持することが妨げられているものと認められる本件インクタンク本体においては，構成要件Ｈを充足しない状態となっているというべきである。したがって，本件インクタンク本体の内部を洗浄して固着したインクを洗い流した上，これに構成要件Ｋを充足する一定量のインクを再充填する行為は，特許発明を基準として，特許発明特有の解決手段を基礎付ける技術的思想の中核を成す特徴的部分という観点からみた場合には，控訴人製品において本件発明１の本質的部分を構成する部材の一部である圧接部の界面の機能を回復させるとともに，上記の量のインクを再び備えさせるものであり，構成要件Ｈ及びＫの再充足による空気の移動を妨げる障壁の形成という本件発明１の目的（開封時のインク漏れの防止）達成の手段に不可欠の行為として，特許製品中の特許発明の本質的部分を構成する部材の一部についての加工又は交換にほかならないといわなければならない。
ウ　小括
以上によれば，被控訴人製品は，控訴人製品中の本件発明１の特許請求の範囲に記載された部材につき丙会社により加工又は交換がされたものであるところ，この部材は本件発明１の本質的部分を構成する部材の一部に当たるから，本件は，第２類型に該当するものとして特許権は消尽せず，控訴人が，被控訴人製品について，本件発明１に係る本件特許権に基づく権利行使をすることは，許されるというべきである。
(5)　被控訴人の当審における主張について
被控訴人は，控訴人による本件特許権に基づく権利行使が認められないと解すべき根拠として，環境保全の観点からもリサイクル品である被控訴人製品の輸入，販売等を禁止すべきではないこと，控訴人のビジネスモデルが不当なものであることを主張するが，これらの主張が権利の濫用等をいう趣旨のものであるとしても，以下のとおり，いずれも採用し難いというべきである。
ア　環境保全の観点について
(ア)　環境の保全は，現在及び将来の国民の健康で文化的な生活の確保及び人類の福祉のために不可欠なものであり，循環型社会の形成が，国，地方公共団体，事業者及び国民の責務として，推進されるべきものであることは，前記(3)ウに判示したとおりである。したがって，特許法の解釈に当たっても，環境の保全についての基本理念は可能な限り尊重すべきものであって，例えば，製品等を再使用する方法の発明，再生利用しやすい資材の発明等を特許法により保護することが環境保全の理念に沿うものであることは明らかである。他方，特許法は，発明をしてこれを公開した者に特許権を付与し，その発明を実施する権利を専有させるものであるから，上記のような発明につき特許権が付与されたときは，第三者は，特許権者の許諾を受けない限り，特許発明に係る製品の再使用や再生利用しやすい資材の製造，販売等をすることができないという意味において，環境保全の理念に反する面もあるといわざるを得ない（仮に，常に環境保全の理念を優先させ，上記のような場合に第三者が自由に特許発明を実施することができると解するとすれば，短期的には，製品の再使用等が促進されるとしても，長期的にみると，新たな技術開発への意欲や投資を阻害することにもなりかねない。）。そうすると，たとえ，特許権の行使を認めることによって環境保全の理念に反する結果が生ずる場合があるとしても，そのことから直ちに，当該特許権の行使が権利の濫用等に当たるとして否定されるべきいわれはないと解すべきである。(イ)　被控訴人製品は，使用済みの控訴人製品を廃棄することなく，インクタンクとして再使用したものであるから，この面だけをみるならば，被控訴人の行為は，廃棄物等（前記(3)ウ参照）を減少させるものであって，環境保全の理念に沿うものであり，これに対する本件特許権に基づく権利行使を認めることは同理念に反するおそれがあるということができる。


しかし，前記(3)ウに判示したとおり，循環型社会において行われるべき循環資源の循環的な利用とは，再使用及び再生利用に限られるものではなく，熱回収も含むのであるから，使用済みの控訴人製品をインクタンクとして再使用することだけでなく，これを熱源として使用することも，環境負荷への影響の程度等において差はあっても，環境保全の理念に合致する行為であるところ，本件において，控訴人が，控訴人製品の使用者に対して使用済みの控訴人製品の回収に協力するよう呼び掛け，現に相当量の使用済み品を回収し（インクジェットプリンタの使用者に対するアンケート調査によれば，使用後のインクタンクを業者が設置した回収箱に入れる者は，全体の約半数に上っている。），分別した上で，セメント製造工程における熱源として，主燃料である石炭の一部を代替する補助燃料に使用し，燃えかすはセメントの原材料に混ぜて使用していることは，前記(2)エ(ウ)及び(2)カ(ウ)認定のとおりである。そうすると，本件の事実関係の下では，被控訴人の行為のみが環境保全の理念に合致し，リサイクル品である被控訴人製品の輸入，販売等の差止めを求める控訴人の行為が環境保全の理念に反するということはできない。
(ウ)　なお，被控訴人は，控訴人による本件特許権に基づく権利行使を認めると，リサイクル品の市場が死滅させられることとなり，国際的なビジネスや消費者保護の観点からしても相当でないとも主張する。
しかし，本件において，本件特許権に基づく権利行使を認めるとの結論に至ったとしても，それは，上述のとおり，特許製品につき第三者により特許製品中の特許発明の本質的部分を構成する部材の一部につき加工又は交換がされたからにほかならないのであって，もとよりリサイクル品の製造，販売等が一切禁止されるべきことをいうものではない。純正品が特許発明の実施品でない場合にはリサイクル品の製造，販売等が特許権侵害に問われる余地はないし，純正品が特許発明の実施品である場合においても，特許権が消尽するときは，同様である。被控訴人の上記主張は，本件の論点を正解しないものであって，失当といわざるを得ない。
イ　控訴人のビジネスモデルについて
被控訴人は，控訴人のビジネスモデル（プリンタ本体を廉価で販売し，これを購入した顧客が純正品のインクタンクを高額で購入せざるを得ないようにして，不当な利益を得ようとすること）に照らすと，控訴人による本件特許権に基づく権利行使を認めることは，消費者の利益を害し，特許権者を過剰に保護するものであって，容認することができないと主張する。
しかし，まず，控訴人のビジネスモデルが被控訴人主張のようなものであることを認めるに足りる証拠はない。被控訴人が提出するのは，控訴人はインクタンク等の消耗部材を使用者に何度も購入してもらうことで収益を確保しており，営業利益の約６割は消耗部材によるものであるなどと報道する新聞等の記事（乙４２，５５－２），純正品のインクタンクの製造原価は５０円前後であるというのが業界の常識であるとするリサイクル品の製造業者の陳述書（乙５６－１）のみであって，控訴人の販売するプリンタ本体の価格が不当に低く，純正品のインクタンクが不当に高いことを客観的に裏付ける証拠は見当たらない。また，特許権者は，産業上利用することのできる発明をして公開したことの代償として，特許発明の実施を独占して利益を得ることが認められているのであり，特許製品や他の取扱製品の価格をどのように設定するかは，その価格設定が独占禁止法等の定める公益秩序に反するものであるなど特段の事情のない限り，特許権者の判断にゆだねられているということができるが，本件において，そのような特段の事情をうかがわせる証拠を見いだすことはできない。しかも，仮に，被控訴人の主張するように，純正品の価格が製造原価を大幅に上回るものであるとしても，純正品とリサイクル品との価格差（前記(2)カ(イ)認定のとおり，１個当たりの小売価格は，純正品が８００円～１０００円程度，リサイクル品が６００円～７００円程度である。）並びに控訴人及び被控訴人が負担する費用（被控訴人の側においては，リサイクル品の製造，輸送等に費用を要するとしても，特許発明に関する研究開発費，本件インクタンク本体の製造費用等の負担を免れているわけである。）を勘案すると，控訴人が純正品の販売により過大な利益を得ているとすれば，被控訴人においても過大な利益を得ていることとなるから，そのような被控訴人が消費者保護の見地から控訴人の本件特許権に基づく権利行使を否定すべき旨をいう主張は，採用の限りではない。
(6)　結論
以上のとおり，被控訴人製品については，当初に充填されたインクが費消されたことをもって，特許製品が製品としての本来の耐用期間を経過してその効用を終えた後に再使用又は再生利用がされた場合（第１類型）に該当するということはできないが，丙会社によって構成要件Ｈ及びＫを再充足させる工程により被控訴人製品として製品化されたことで，特許製品につき第三者により特許製品中の特許発明の本質的部分を構成する部材の全部又は一部につき加工又は交換がされた場合（第２類型）に該当するから，本件発明１に係る本件特許権は消尽しない。したがって，控訴人は，被控訴人に対し，本件発明１に係る本件特許権に基づき，国内販売分の控訴人製品に由来する被控訴人製品の輸入，販売等の差止め及び廃棄を求めることができる。
２　国内販売分の控訴人製品にインクを再充填するなどして製品化された被控訴人製品について物を生産する方法の発明（本件発明１０）に係る本件特許権に基づ
く権利行使をすることの許否
(1)はじめに
控訴人は，丙会社が使用済みの国内販売分の控訴人製品を用いて被控訴人製品として製品化する行為は，本件発明１０を実施する行為であるから，当該行為により製品化された被控訴人製品を輸入，販売する被控訴人の行為は，本件発明１０に係る本件特許権を侵害すると主張する。
前記１において判示したとおり，国内販売分の控訴人製品に由来する被控訴人製品については，控訴人は，本件発明１に係る本件特許権に基づき，輸入，販売等の差止め及び廃棄を求めることができるから，国内販売分の控訴人製品に由来する被控訴人製品について控訴人が本件発明１０に係る本件特許権に基づく権利行使をすることができるかどうかを判断することは本来必要でないが，事案にかんがみ，この点についても判断を示すこととする（なお，被控訴人は，特許権の消尽の主張と併せて，予備的に黙示の許諾の主張をもしているが，控訴人による本件発明１０に係る本件特許権に基づく権利行使が許されるかどうかについては，これらを併せた観点から，判断を示す。）。
(2)　物を生産する方法の発明に係る特許権の消尽
ア　物を生産する方法の発明の実施


特許法においては，物を生産する方法の発明の実施として，その方法の使用（特許法２条３項２号）と，その方法により生産した物（以下，物を生産する方法の発明に係る方法により生産された物を「成果物」という。）の使用，譲渡等（同項３号）が，規定されている。前者は，方法の発明一般について規定された実施態様であるが，後者は，物を生産する方法の発明に特有の実施態様として規定されたものである。
物を生産する方法の発明に係る特許権の消尽については，上記の各実施態様ごとに分けて検討することが適切である。
イ　成果物の使用，譲渡等について
物を生産する方法の発明に係る方法により生産された物（成果物）については，特許権者又は特許権者から許諾を受けた実施権者が我が国の国内においてこれを譲渡した場合には，当該成果物については特許権はその目的を達したものとして消尽し，もはや特許権者は，当該特許製品を使用し，譲渡し又は貸し渡す行為等に対し，特許権に基づく権利行使をすることができないというべきである。なぜならば，この場合には，市場における商品の自由な流通を保障すべきこと，特許権者に二重の利得の機会を与える必要がないことといった，物の発明に係る特許権が消尽する実質的な根拠として判例（ＢＢＳ事件昀高裁判決）の挙げる理由が，同様に当てはまるからである。
そして，(ア)当該成果物が製品としての本来の耐用期間を経過してその効用を終えた後に再使用又は再生利用がされた場合（第１類型），又は，(イ)当該成果物中に特許発明の本質的部分に係る部材が物の構成として存在する場合において，当該部材の全部又は一部につき，第三者により加工又は交換がされたとき（第２類型）には，特許権は消尽せず，特許権者は，当該成果物について特許権に基づく権利行使をすることが許されるものと解するのが相当である。この点については，物の発明に係る特許権の消尽について前記１(1)に判示したところがそのまま当てはまるものである。
ウ　方法の使用について
特許法２条３項２号の規定する方法の発明の実施行為，すなわち，特許発明に係る方法の使用をする行為については，特許権者が発明の実施行為としての譲渡を行い，その目的物である製品が市場において流通するということが観念できないため，物の発明に係る特許権の消尽についての議論がそのまま当てはまるものではない。しかしながら，次の(ア)及び(イ)の場合には，特許権に基づく権利行使が許されないと解すべきである。
(ア)　物を生産する方法の発明に係る方法により生産される物が，物の発明の対象ともされている場合であって，物を生産する方法の発明が物の発明と別個の技術的思想を含むものではないとき，すなわち，実質的な技術内容は同じであって，特許請求の範囲及び明細書の記載において，同一の発明を，単に物の発明と物を生産する方法の発明として併記したときは，物の発明に係る特許権が消尽するならば，物を生産する方法の発明に係る特許権に基づく権利行使も許されないと解するのが相当である。したがって，物を生産する方法の発明を実施して特許製品を生産するに当たり，その材料として，物の発明に係る特許発明の実施品の使用済み品を用いた場合において，物の発明に係る特許権が消尽するときには，物を生産する方法の発明に係る特許権に基づく権利行使も許されないこととなる。(イ)　また，特許権者又は特許権者から許諾を受けた実施権者が，特許発明に係る方法の使用にのみ用いる物（特許法１０１条３号）又はその方法の使用に用いる物（我が国の国内において広く一般に流通しているものを除く。）であってその発明による課題の解決に不可欠なもの（同条４号）を譲渡した場合において，譲受人ないし転得者がその物を用いて当該方法の発明に係る方法の使用をする行為，及び，その物を用いて特許発明に係る方法により生産した物を使用，譲渡等する行為については，特許権者は，特許権に基づく差止請求権等を行使することは許されないと解するのが相当である。その理由は，①この場合においても，譲受人は，これらの物，すなわち，専ら特許発明に係る方法により物を生産するために用いられる製造機器，その方法による物の生産に不可欠な原材料等を用いて特許発明に係る方法の使用をすることができることを前提として，特許権者からこれらの物を譲り受けるのであり，転得者も同様であるから，これらの物を用いてその方法の使用をする際に特許権者の許諾を要するということになれば，市場における商品の自由な流通が阻害されることになるし，②特許権者は，これらの物を譲渡する権利を事実上独占しているのであるから（特許法１０１条参照），将来の譲受人ないし転得者による特許発明に係る方法の使用に対する対価を含めてこれらの物の譲渡価額を決定することが可能であり，特許発明の公開の代償を確保する機会は保障されているからである（この場合には，特許権者は特許発明の実施品を譲渡するものではなく，また，特許権者の意思のいかんにかかわらず特許権に基づく権利行使をすることは許されないというべきであるが，このような場合を含めて，特許権の「消尽」といい，あるいは「黙示の許諾」というかどうかは，単に表現の問題にすぎない。）。
したがって，物を生産する方法に係る発明においては，特許権者又は特許権者から許諾を受けた実施権者が，専ら特許発明に係る方法により物を生産するために用いられる製造機器を譲渡したり，その方法による物の生産に不可欠な原材料等を譲渡したりした場合には，譲受人ないし転得者が当該製造機器ないし原材料等を用いて特許発明に係る方法の使用をして物を生産する行為については，特許権者は特許権に基づく差止請求権等を行使することは許されず，当該製造機器ないし原材料等を用いて生産された物について特許権に基づく権利行使をすることも許されないというべきである。
(3)　本件についての判断
そこで，本件において，上記のような観点から，国内販売分の控訴人製品に由来する被控訴人製品について，物を生産する方法の発明である本件発明１０に係る本件特許権の行使が許されるかどうかについて検討する。
ア　本件発明１０について
前記の「前提事実」（第２の２参照）と後掲証拠によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　本件発明１０の特許請求の範囲
本件発明１０の特許請求の範囲の記載及びこれを構成要件として分説した内容は，前記の「前提事実」（第２の２(3)参照）に記載したとおりである。
(イ)　本件明細書の記載（甲２）
本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には，本件発明１について前述（１(2)イ）したところに加え，本件発明１０に関して，以下の記載がある。ａ　発明が解決しようとする課題（段落【００１４】）加えて，本発明の他の目的は，上記液体収納容器の製造方法や，上記液体収納容器を利用したインクジェットカートリッジ等の各発明を提供することである。


ｂ　課題を解決するための手段（段落【００２２】，【００２５】）また，本発明は，上述の液体収納容器の製造方法，容器の物流時等の形態としてのパッケージ，容器と記録ヘッドとを一体化したインクジェットヘッドカートリッジ及び記録装置等を提供するものである。本発明の他の形態の液体収納容器の製造方法（判決注，本件発明１０の方法）は，互いに圧接する第１及び第２の負圧発生部材を収納するとともに液体供給部と大気連通部とを備える負圧発生部材収納室と，該負圧発生部材収納室と連通する連通部を備えるとともに実質的な密閉空間を形成するとともに前記負圧発生部材へ供給される液体を貯溜する液体収納室と，前記負圧発生部材収納室と前記液体収納室とを仕切るとともに前記連通部を形成するための仕切り壁とを有し，前記第１及び第２の負圧発生部材の圧接部の界面は前記仕切り壁と交差し，前記第１の負圧発生部材は前記連通部と連通するとともに前記圧接部の界面を介してのみ前記大気連通部と連通可能であるとともに，前記第２の負圧発生部材は前記圧接部の界面を介してのみ前記連通部と連通可能であり，前記圧接部の界面の毛管力が第１及び第２の負圧発生部材の毛管力より高い液体収納容器を用意する工程と，前記液体収納室に液体を充填する第１の液体充填工程と，前記負圧発生部材収納室に，前記液体収納容器の姿勢によらずに前記圧接部の界面全体が液体を保持可能な量の液体を充填する第２の液体充填工程とを有することを特徴とする。イ　進んで，本件において，本件発明１０に係る本件特許権に基づく権利行使が許されるかどうかについて判断する。
(ア)　本件発明１０は，その特許請求の範囲と本件発明１の特許請求の範囲とを比較すれば明らかなとおり，本件発明１の構成要件Ａ～Ｈを充足する液体収納容器（液体が充填されていない液体収納容器）を用意する工程（本件発明１０の構成要件Ａ'～Ｃ'，Ｅ'～Ｉ'）と，本件発明１の構成要件Ｋ及びＬを充足するように液体を充填する工程（本件発明１０の構成要件Ｊ'，Ｋ'）とを有することを特徴とする液体収納容器の製造方法の発明である（本件発明１０の構成要件Ｌ'）。また，液体の充填に関しては，充填すべき量について，負圧発生部材収納室に，液体収納容器の姿勢によらずに圧接部の界面全体が液体を保持可能な量を充填すべきものとされている（構成要件Ｋ'）ものの，充填の方法については，特許請求の範囲に何ら具体的な記載はされておらず，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄の記載によれば，公知の方法を利用することができるとされている（前記１(2)イ(カ)，本件明細書段落【０１０５】参照）。
(イ)　まず，成果物の使用，譲渡等（前記(2)イ）についてみる。控訴人製品が，本件発明１０の技術的範囲に属する方法により，控訴人によって製造され，控訴人及び控訴人の許諾を受けた者により販売されたことは，当事者間に争いがなく，被控訴人製品が，丙会社により，上記控訴人製品のインク費消後の本件インクタンク本体にインクを再充填するなどして製品化されたものであることは，前記１(2)オ認定のとおりである。したがって，前記(2)イのとおり，被控訴人が，本件発明１０の成果物としての被控訴人製品を譲渡する行為について，本件発明１０に係る本件特許権に基づく権利行使が許されるかどうかについては，物の発明である本件発明１に係る本件特許権が消尽するか否かと同様に検討すべきである。


そうすると，前記１において判示したのと同様の理由により，本件発明１０の成果物である控訴人製品が，当初に充填されたインクが費消されたことをもって，本件発明１０の成果物が製品としての本来の耐用期間を経過してその効用を終えたものとなる（第１類型）ということはできないが，本件発明１０において，２個の負圧発生部材を収納し，その圧接部の界面の毛管力が各負圧発生部材の毛管力よりも高い負圧発生部材収納室を備えた液体収納容器を用意するという工程（構成要件Ｈ'）及び液体収納容器がどのような姿勢をとっても圧接部の界面全体が液体を保持することが可能な量の液体を充填するという工程（構成要件Ｋ'）は発明の本質的部分を構成する工程の一部を成すものであり，その効果は本件発明１０の成果物である控訴人製品中の部材（本件発明１の構成要件Ｈ及びＫを充足する部材）に形を換えて存在するというべきところ，丙会社によって前記工程により被控訴人製品として製品化されたことで，当該部材につき加工又は交換がされた場合（第２類型）に該当するから，控訴人は，本件発明１０に係る本件特許権に基づく差止請求権等を行使することが許されるというべきである。(ウ)　次に，方法の使用（前記(2)ウ）についてみる。丙会社による被控訴人製品の製品化の方法が本件発明１０の技術的範囲に属することは，当事者間に争いがない。また，上記(ア)によれば，本件発明１０は，本件発明１に係る液体収納容器を生産する方法の発明であって，インクを充填して使用することを当然の前提とする液体収納容器に，公知の方法により液体を充填するというものであるから，本件発明１に新たな技術的思想を付加するものではなく，これと別個の技術的思想を含むものではないと解される。そうすると，本件発明１に係る本件特許権が消尽するときには，本件発明１０に係る本件特許権に基づく権利行使も許されないこととなるが，本件発明１に係る本件特許権が消尽しない以上，同様の理由により，丙会社が本件発明１０の技術的範囲に属する方法により生産した成果物である被控訴人製品について，控訴人が本件発明１０に係る本件特許権に基づく権利行使をすることは許されるというべきである。また，被控訴人製品は，上記のとおり，丙会社がインク費消後の控訴人製品を用いて，これにインクを再充填するなどして製品化したものである。そうすると，丙会社による本件発明１０に係る方法を使用しての被控訴人製品の製造については，控訴人及び控訴人の許諾を受けた者により販売された本件インクタンク本体が，製造機器ないし原材料等として用いられていると解することも可能であるが，控訴人製品は，前記第２の２(4)のとおり，本件発明１の技術的範囲に属するものとして，インクが充填された状態で販売されているものであって，インクタンク製造のための製造機器ないし原材料等として販売されているものではない。加えて，前述のとおり，本件発明１０は，本件発明１に係る液体収納容器を生産する方法の発明であって，本件発明１と別個の技術的思想を含むものではないところ，本件発明１０における「前記負圧発生部材収納室に，前記液体収納容器の姿勢によらずに前記圧接部の界面全体が液体を保持可能な量の液体を充填する第２の液体充填工程」（構成要件Ｋ'）との点は，本件発明１０の本質的部分の一つであるから，丙会社がインクの費消された後の控訴人製品（本件インクタンク本体）に上記一定量のインクを充填する行為は，単に控訴人等の販売に係る本件インクタンク本体にインクを再充填する行為というにとどまらず，本件発明１０のうち本質的部分に当たる工程を新たに実施するものである。これらの点を考慮すれば，本件において，控訴人及び控訴人の許諾を受けた者が本件発明１０に係る方法を使用してのインクタンクの製造のための製造機器ないし原材料等を販売したということはできないから，控訴人が本件発明１０に係る本件特許権に基づく権利行使をすることが許されないということはできない。
ウ　結論
以上によれば，控訴人は，被控訴人に対し，本件発明１０に係る本件特許権に基づき，国内販売分の控訴人製品に由来する被控訴人製品の輸入，販売等の差止め及び廃棄を求めることができる。
３　国外販売分の控訴人製品にインクを再充填するなどして製品化された被控訴人製品について本件特許権に基づく権利行使をすることの許否
(1)　物の発明に係る特許権について
ア　特許権に基づく権利行使の許否
我が国の特許権者又はこれと同視し得る者が国外において特許製品を譲渡した場合，特許権者は，譲受人に対しては，当該製品について販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨の合意をしたときを除き，譲受人から特許製品を譲り受けた第三者及びその後の転得者に対しては，譲受人との間でその旨の合意をした上で特許製品にこれを明確に表示したときを除き，当該製品を我が国に輸入し，国内で使用，譲渡等する行為に対して特許権に基づく権利行使をすることはできないというべきである（ＢＢＳ事件昀高裁判決）。本件において，国外で販売された控訴人製品については，譲受人との間で販売先又は使用地域から我が国を除外する旨の合意はされていないし，その旨が控訴人製品に明示されてもいないことは，前記第２の２(4)イのとおりである。したがって，国外で販売された控訴人製品を使用前の状態で輸入し，これを国内で使用，譲渡等する行為は，本件特許権の行使の対象となるものではない。


しかしながら，(ア)当該特許製品が製品としての本来の耐用期間を経過してその効用を終えた後に再使用又は再生利用がされた場合（第１類型），又は，(イ)当該特許製品につき第三者により特許製品中の特許発明の本質的部分を構成する部材の全部又は一部につき加工又は交換がされた場合（第２類型）には，特許権者は，当該特許製品について特許権に基づく権利行使をすることが許されるものと解するのが相当である。その理由は，国外での経済取引においても，譲受人が目的物につき自由に業として使用し再譲渡等をすることができる権利を取得することを前提として，市場における取引行為が行われ，国外での取引行為により特許製品を取得した譲受人ないし転得者が，業として，これを我が国に輸入し，国内において，業として，これを使用し，又はこれを更に他者に譲渡することは，当然に予想されるところであるが，①上記の使用ないし再譲渡等は，特許製品がその作用効果を奏していることを前提とするものであり，年月の経過に伴う部材の摩耗や成分の劣化等により作用効果を奏しなくなった場合に譲受人ないし転得者が我が国の国内において当該製品を使用ないし再譲渡することまでをも想定しているものではなく，また，②特許製品につき第三者により特許製品中の特許発明の本質的部分を構成する部材の全部又は一部につき加工又は交換がされた場合に譲受人ないし転得者が我が国の国内において当該製品を使用ないし再譲渡することまでをも想定しているものではないから，特許権者が留保を付さないまま特許製品を国外で譲渡したとしても，譲受人ないし転得者に対して，上記の(ア)，(イ)の場合にまで，我が国において譲渡人の有する特許権の制限を受けないで当該製品を支配する権利を黙示的に授与したと解することはできないからである。
イ　本件についての検討
国内販売分の控訴人製品に由来する被控訴人製品について判示した（前記１参照）のと同様の理由により，国外販売分の控訴人製品に由来する被控訴人製品についても，当初に充填されたインクが費消されたことをもって，特許製品が製品としての本来の耐用期間を経過してその効用を終えた後に再使用又は再生利用がされた場合（第１類型）に該当するということはできないが，丙会社によって構成要件Ｈ及びＫを再充足させる工程により被控訴人製品として製品化されたことで，特許製品につき第三者により特許製品中の特許発明の本質的部分を構成する部材の一部につき加工又は交換がされた場合（第２類型）に該当するということができる。
したがって，控訴人は，被控訴人に対し，本件発明１に係る本件特許権に基づき，国外販売分の控訴人製品に由来する被控訴人製品の輸入，販売等の差止め及び廃棄を求めることができる。
(2)　物を生産する方法の発明に係る特許権についてア　控訴人は，丙会社が使用済みの国外販売分の控訴人製品を用いて被控訴人製品として製品化する行為は，本件発明１０を実施する行為であるから，当該行為により製品化された被控訴人製品を我が国に輸入し，国内において販売する被控訴人の行為は，本件発明１０に係る本件特許権を侵害すると主張する。上記(1)において判示したとおり，国外販売分の控訴人製品に由来する被控訴人製品については，控訴人は，本件発明１に係る本件特許権に基づき，輸入，販売等の差止め及び廃棄を求めることができるから，国外販売分の控訴人製品に由来する被控訴人製品について控訴人が本件発明１０に係る本件特許権に基づく権利行使をすることができるかどうかを判断することは本来必要でないが，事案にかんがみ，この点についても判断を示すこととする。
イ　物を生産する方法の発明の実施態様のうち，まず，当該方法により生産された物（成果物）の使用，譲渡等（特許法２条３項３号）について，検討する。物を生産する方法の発明に係る方法により生産された物（成果物）については，我が国の特許権者又はこれと同視し得る者が国外において成果物を譲渡した場合，特許権者は，譲受人に対しては，当該成果物について販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨の合意をしたときを除き，譲受人から特許製品を譲り受けた第三者及びその後の転得者に対しては，譲受人との間でその旨の合意をした上で成果物にこれを明確に表示したときを除き，当該成果物を我が国に輸入し，国内で使用，譲渡等する行為に対して特許権を行使することはできないというべきである。なぜならば，この場合には，国際取引における商品の自由な流通を尊重すべきことなど，物の発明に係る特許権について判例（ＢＢＳ事件昀高裁判決）の挙げる理由が，同様に当てはまるからである。本件において，国外で販売された控訴人製品については，譲受人との間で販売先又は使用地域から我が国を除外する旨の合意はされていないし，その旨が控訴人製品に明示されてもいないことは，前記(1)アのとおりである。
しかしながら，(ア)当該成果物が製品としての本来の耐用期間を経過してその効用を終えた後に再使用又は再生利用がされた場合（第１類型），又は，(イ)当該成果物中に特許発明の本質的部分に係る部材が物の構成として存在する場合において，当該部材の全部又は一部につき，第三者により加工又は交換がされたとき（第２類型）には，特許権者は，当該成果物について特許権に基づく権利行使をすることが許されるものと解するのが相当である。この点については，物の発明に係る特許権について判示した理由（前記(1)ア参照）が，同様に当てはまるものである。


主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　名古屋家庭裁判所平成１２年５月１２日検認（平成１２年(家)第９９０号）の遺言者亡Ａ作成の平成９年６月１６日付け自筆証書遺言は無効であることを確認する。
３　訴訟費用は，第１，第２審を通じ，被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人Ｂ
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事実関係
事実関係は，原判決２頁８行目の「事案である。」を「事案の控訴審である。なお，原審では，控訴人の他にＥ，Ｆ，Ｇが原告であったが，控訴人のみが控訴した。当裁判所は，本件訴訟を類似必要的共同訴訟として審理した。」と改めるほか，原判決「事実及び理由」欄の第２記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　甲第１号証，第８号証及び鑑定人Ｈによる鑑定の結果によれば，本件遺言の筆跡をＡの日記帳（甲第８号証）のＡの筆跡であることが明らかな部分（以下単に「日記」という。）の筆跡と対比すると，「a」の字の「b」部分が，本件遺言では左に寄っているのに対して，日記（甲第８号証の最後から５枚目）では右に寄っており，「c」の字の第２画の横線部が，本件遺言では長く書かれているのに対して，日記（３月３０日，４月２７日，７月２９日，１１月２２日欄など）では省略されているものが多く，書かれていてもごく短く，「d」の字の「○」（注；○は仮名処理上の記載である）部分が，本件遺言では楷書体で書かれているのに対して，日記（上記各日付欄など）では一貫して「○」状に崩されており，また「e」の字が，本件遺言ではそのまま俗字で書かれているのに対して，日記（上記各日付欄など）では当用漢字の「f」が使われているほか，本件遺言と日記では，「g」，「h」，「i」，「年」，「月」，「日」，「せ」，「に」の各文字や「糸」偏，「禾」偏についても，筆法や間隔等に特徴的な差異が見られるなど，心理的要素や筆記姿勢，筆記具等の偶然的な要素によって左右されない筆跡個性の発現と見られる相異点が多数認められるのに対して，有意な類似点は殆ど認めることができず，本件遺言の筆跡と日記の筆跡は別人のものである可能性が高いことが認められる。
２　そして，甲第３，第４号証，同第６，第７号証，同第１３号証，乙第６号証，同第１０号証，同第１２号証，同第６０号証，丙第１号証，原審における被控訴人Ｂ本人尋問の結果並びに当審における控訴人及び被控訴人Ｄ各本人尋問の結果によれば，次の事実が認められる。
(1)　Ａは，長い間，夫Ｉ及び控訴人と３人で暮らしていたが，昭和５５年１２月９日にＩが死亡し，昭和５８年に控訴人が婚姻した後は，被控訴人Ｃと２人で暮らしていた。なお，その住居は唐津市にあった。
被控訴人Ｂは，昭和３５年に高等学校を卒業して福岡市の会社に就職して以来，後記のとおり平成８年１１月１０日に名古屋市の自宅にＡを引き取るまで，同人と同居したことはなかった。
(2)　平成８年１０月，被控訴人Ｃが入院することになり，老齢のＡを１人で置くことができないため，被控訴人Ｃを除く姉妹４人は持ち回りでＡの面倒を見ることにし，まず亡ＪがＡを１０日程引き取った。しかし，負担が大きかったため，亡Ｊは被控訴人Ｂに電話して，次の１０日間Ａの面倒を見るように言ったところ，被控訴人Ｂは，家を売りに出していることを理由に，Ａを引き取るのを渋っていた。
(3)　ところが，平成８年１１月９日，控訴人や被控訴人Ｂら兄弟姉妹が菩提寺でＩの１７回忌を行った後，Ａ宅に寄った際，被控訴人Ｂは，突然，Ａを引き取って面倒を見ると言い出し，控訴人らにＡの貯金通帳や印鑑，権利証等をすべて出すように要求した。
Ａは貯金通帳や印鑑，権利証等を２つの袋に分けて保管していたが，そのうちの１つの７００万円程の貯金通帳と印鑑，権利証の入った袋を取り出してきて，被控訴人Ｂに渡した。被控訴人Ｂは，「もっとあるはずだ。」と言って，なお，貯金通帳等を差し出すよう要求したが，Ａも控訴人ら姉妹もそれには応じようとしなかった。
同月１０日，被控訴人Ｂは名古屋市の自宅にＡを連れて帰った。Ａの貯金通帳等を入れたもう１つの袋は，同日の夜に控訴人がＡ宅から持ち出し，Ｇ宅に預けた。
(4)　平成８年１２月１７日から同月１９日まで，被控訴人ＢはＡを唐津市に連れて来て，銀行に預金通帳の紛失届を提出したり預金口座を解約したりし，また，唐津郵便局の担当者に貯金の調査を依頼するなどした。(5)　そこで，同月，控訴人，亡Ｊ及びＧは，遺産分割審判を申し立て，被控訴人Ｂに対して，Ａ名義の定額郵便貯金合計５３５５万円及びＩ名義の定額郵便貯金１９０万円の払戻し禁止を命ずる審判前の保全処分の申立をしてその発令を得た。


(6)　上記遺産分割審判から移行した調停で，Ｉの遺産の範囲が争いとなったため，控訴人，亡Ｊ及びＧが，被控訴人Ｂ，被控訴人Ｃ，被控訴人Ｄ及びＡを被告として，いずれもＡ名義の定額郵便貯金合計５３５５万円及び佐賀銀行の定期預金３２１万７５７６円がＩの遺産であることの確認を求める訴えを提起し，他方被控訴人Ｂ及びＡが，控訴人，亡Ｋ（控訴人の夫），亡Ｊ，Ｇ及び被控訴人Ｃを被告として，控訴人名義の定額郵便貯金１７５４万円，亡Ｋ名義の定額郵便貯金３４６万円，Ｇ名義の定額郵便貯金９０３万２０００円及び被控訴人Ｃ名義の定額郵便貯金２１３９万円がいずれもＩの遺産であることの確認を求める訴えを提起し，平成１３年１０月１２日，それぞれの請求を一部認容する判決が言い渡され，同判決はその後確定した。(7)　Ａが平成１２年２月１３日に死亡するまで，控訴人や被控訴人Ｄ，Ｇは被控訴人Ｂ宅にいるＡに何度も電話したが，殆ど取り継いでもらえず，被控訴人ＤとＧが１，２回Ａと話しができただけであり，また，平成１０年２月２２日，控訴人，被控訴人Ｄ，亡Ｊ及びＧの４人が被控訴人Ｂ宅に行き，Ａに会わせるよう要求したが，被控訴人Ｂはこれを拒絶し，結局，控訴人らがＡと会えたのは，被控訴人ＢからＡの病状が悪化したとの連絡を受けて，控訴人，被控訴人Ｄ及びＧが被控訴人Ｂ宅に面会に行った平成１０年１１月１２日及び同月１３日の２日だけであり，その時も，Ａが弱っていたため，殆ど会話はできなかった。
３　上記２の経過によれば，被控訴人Ｂに引き取られてから，Ａの心情や意向は外部に殆ど現れてきておらず，同人がその財産をどのように相続させようとしていたかを推し量ることは難しいが，少なくとも，Ａは長い間被控訴人或いは被控訴人Ｃと暮らしてきた後，偶々被控訴人Ｂに引き取られたというにすぎず，特にそのことによって，Ａが被控訴人Ｂに全財産を相続させようというつもりになったものとも考え難く，かえって，貯金通帳や印鑑，権利証等を２つの袋に分けて保管していたＡが，被控訴人Ｂに引き取られた後も，袋の１つを被控訴人Ｂに渡そうとしていないことからすれば，すべての財産を被控訴人Ｂに相続させる意思は有していなかったものと考える余地がある。なお，控訴人，Ｇ及び亡Ｊは，被控訴人Ｂ，被控訴人Ｃ，被控訴人Ｄ及びＡを被告として，Ａ名義の定額郵便貯金がＩの遺産であることの確認を求める訴えを提起し，反対に，被控訴人Ｂ及びＡは，控訴人，亡Ｋ，Ｇ，被控訴人Ｃ及び亡Ｊを被告として各人名義の定額郵便貯金がいずれもＩの遺産であることの確認を求める訴えを提起しており，控訴人，Ｇ，被控訴人Ｃ及び亡ＪとＡは，形式的には利害対立関係にあったように見える。しかしながら，上記各訴訟は，被控訴人ＢがＡを自己の監護下においた状態のなかで生じたものであって，実質的には，控訴人，Ｇ，被控訴人Ｃ及び亡Ｊと被控訴人Ｂの間の紛争とみるべきであり，上記各訴訟の存在をもって，ただちにＡがすべての財産を被控訴人Ｂに相続させる動機につながるものと捉えることはできない。また，乙第７号証の１によれば，ＧからＡに電話があった際，同人が「もう帰るところもない。」「もう捨てられたでと思って，お世話になっとるたい。」と言っていたことが認められ，この会話からＡが被控訴人Ｂに頼ろうとしていたことが窺われなくもない。しかしながら，Ａとの電話による会話の記録として提出されている書証は，乙第７号証の１（Ｇとの電話），３（被控訴人Ｄとの電話）及び４（Ｌとの電話）の３通であるが，そのうち上記のような趣旨の文言が記載されているのは，乙第７号証の１だけであり，しかも同書証には，「もう帰るところもない。」「もう捨てられたでと思って，お世話になっとるたい。」との記載がそれぞれ１個所ずつあるだけであって，他にその趣旨の文言はない。そして，前記認定の経過からすれば，被控訴人Ｃを除く姉妹４人がＡを持て余した形跡は認められるものの，それ以上に，上記４人がＡの面倒を見ることを放棄して被控訴人Ｂに押しつけているという状況にある訳ではないし，上記各書証に記載されている会話全体からすれば，Ａが控訴人ら４人の姉妹に対して疎外感を抱いている様子も見受けられず，上記文言だけを断片的に取り挙げて，Ａが専ら被控訴人Ｂに全財産を相続させようとしていたと速断することはできず，このことをもって，本件遺言が有効に作成されたことを認定する論拠とすることはできない。
４　結論
以上の諸点を考慮すれば，甲第１号証の遺言書はＡが作成したものと認めることができず，本件遺言は無効というべきであって，控訴人の請求は理由がある。
よって，控訴人の請求を棄却した原判決は失当であるから，これを取り消し，控訴人の請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　熊　　田　　士　　朗
裁判官　　　　川　　添　　利　　賢
裁判官　　　　玉　　越　　義　　雄


平成14年11月21日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成12年(行ウ)第1号　損害賠償請求事件（甲事件）平成12年(行ウ)第8号　損害賠償請求事件（乙事件）
（口頭弁論終結日　平成14年9月20日）判決
主              文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は甲事件，乙事件を通じて原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告の請求
（甲事件）
(1)　被告は，六日町に対し，金582万7500円及び平成11年12月11日から支払済みに至るまで年5分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　(1)につき仮執行宣言
（乙事件）
(1)　被告は，六日町に対し，金308万5950円及び平成11年12月11日から支払済みに至るまで年5分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　(1)につき仮執行宣言
２　被告の答弁
（甲事件）
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
（乙事件に係る本案前の答弁）
(1)　本件訴えを却下する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
（乙事件に係る本案の答弁）
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要
新潟県南魚沼郡六日町（以下「六日町」という。）はＡとの間でＢ小学校屋体棟（以下「本件建物」という。）の解体工事契約（請負代金額764万4000円）を締結したが，工事に着手した後に本件建物にアスベストが使われている可能性のあることが原告からの指摘で判明したため，六日町は，Ａに対し，解体工事を中断してアスベスト粉じんの飛散防止のために解体箇所をシートで覆う措置をとらせ，平成11年7月1日，同社との間で仮囲い工事及び覆い工事に関する変更契約を増額代金582万7500円で締結し，同年10月20日に仮囲い破損箇所の復旧費用等を内容とする再変更契約を増額代金308万5950円で締結した。原告は，上記変更契約及び再変更契約は違法であると主張し，六日町町長である被告に対し，地方自治法（平成14年法律第4号による改正前のもの。以下同じ。）242条の2第1項4号前段に基づいてその工事費582万7500円（甲事件）及び308万5950円（乙事件）の損害賠償を求めている（附帯請求は両工事の代金支出後の日である平成11年12月11日から支払済みまで民法所定年5分の割合による遅延損害金）。
１　前提となる事実（以下の事実のうち，証拠等を掲記したもの以外は当事者間に争いのない事実である。）
(1)　原告は，六日町の住民であり，被告は，町長である。(2)　被告は，六日町を代表して，平成11年5月20日，Ａとの間で，本件建物の解体撤去工事（以下「本件工事」という。）に係る請負契約を代金764万4000円，完成期限同年6月30日で締結した（以下「本件工事契約」という。）〔請負代金額につき《証拠略》〕。
同工事は，同月31日に開始された。
(3)　原告及び新潟県教育庁の指摘により，本件建物の天井に吹き付けられているロックウールには，アスベスト（石綿）が含まれている可能性があることが判明したため，六日町は，平成11年6月3日，Ａに指示し，本件工事を一時中止させた。(4)　平成11年7月1日，被告は六日町を代表して，Ａとの間で，アスベスト粉じんの飛散を防止するための仮囲い工事及び解体部覆い工事により，本件工事契約の代金を582万7500円増額するとともに完成期限を同年10月31日に延長した（以下「本件変更契約」という。）〔《証拠略》〕。
(5)　平成11年7月19日，六日町は，Ｃとの間で，本件建物のアスベストを除去する工事請負契約を締結した〔《証拠略》〕。
(6)　平成11年10月20日，被告は六日町を代表して，Ａとの間で，下記アないしカを理由として本件工事契約の代金を308万5950円増額する旨の契約を締結した（以下「本件再変更契約」という。）〔《証拠略》〕。ア　風雨による仮囲い（プール脇）及び解体部覆い（切断部・その他）の部分復旧費用
イ　工事中止による待機料（1日分）
ウ　工事中止時・アスベスト除去前及びアスベスト除去後の重機運搬費用
エ　解体部覆い部の一部単管パイプ全損費用
オ　仮囲い（4か月）及び解体部覆い（3か月）の足場損料の追加カ　アスベスト除去工事で実施した天井仕上材撤去に係る費用の減少(7)　六日町は，Ａに対し，本件工事契約に係る代金のほか本件変更契約及び本件再変更契約に係る代金を平成11年12月10日までに支払った〔弁論の全趣旨〕。(8)　原告は，平成11年10月20日，本件変更契約締結及びそれによる582万7500円の支出は違法ないし不当であると主張し，六日町監査委員に対し，監査請求をした〔《証拠略》〕。これに対し，六日町監査委員は，原告の監査請求を棄却する旨の決定をし，同年12月16日付けでこれを原告に通知し，原告は，同月17日にこれを受領した〔《証拠略》〕。
原告は，平成12年1月17日，甲事件に係る訴えを提起した（なお，出訴期間については，監査の結果の通知があった日から30日目に当たる平成12年1月15日は土曜日であるから，行政事件訴訟法7条，民事訴訟法95条3項により，同月17日に満了することになる。）。