主            文
１　本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とし，附帯控訴費用は被控訴人小林産業株式会社の負担とする。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（控訴の趣旨）
(1)　原判決中，控訴人敗訴の部分を取り消す。
(2)　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
(3)　被控訴人らは，控訴人に対し，各自金１１６７万８３１８円及びこれに対する平成１０年１２月１７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。（この請求は，当審において減縮されたものである。）
(4)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
(5)　(3)項につき仮執行宣言
（被控訴人小林産業株式会社の附帯控訴の趣旨に対する答弁）(1)　本件附帯控訴を棄却する。
(2)　附帯控訴費用は被控訴人小林産業株式会社の負担とする。
２　被控訴人ら
（控訴の趣旨に対する答弁）
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
（被控訴人小林産業株式会社の附帯控訴の趣旨）
(1)　原判決中，被控訴人小林産業株式会社の敗訴部分を取り消す。
(2)（主位的請求）
控訴人は，被控訴人小林産業株式会社に対し，金３８０万円及びこれに対する平成９年７月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。（この請求は，次の予備的請求とともに，当審において減縮されたものであ　　る。）
（予備的請求）
控訴人は，被控訴人小林産業株式会社に対し，金３５２万５０００円及びこれに対する平成９年７月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は第１，２審とも控訴人の負担とする。
(4)　仮執行宣言
第２　当事者の主張
（Ａ事件・Ｂ事件）
１　請求原因
(1)　被控訴人小林産業株式会社（以下「被控訴人会社」という。）は，レース製造を主たる目的とする会社であり，控訴人は，組合員の事業の用に供するための土地の取得とその造成，工場の建設及びこれらの管理等を主たる目的とする，中小企業等協同組合法に基づき設立された協同組合である。(2)　被控訴人会社は，平成７年１２月２２日，控訴人に加入し，平成８年４月４日，控訴人に対し，出資金３００万円，協力金１００万円を支払った。(3)　被控訴人会社の代表取締役である被控訴人甲は，控訴人に対し，平成８年５月１５日，７４８万２０００円を，利息を年５分とし，弁済期を定めることなく貸し渡した。
(4)　被控訴人会社は，平成８年７月３１日，控訴人に対して脱退届を提出し，控訴人から脱退した。
(5)　被控訴人会社と控訴人は，上記(4)の被控訴人会社の脱退に際し，上記(2)の出資金と協力金を，控訴人が被控訴人会社に原状回復として即時返還する旨の合意（以下「本件返還合意」という。）をした。
(6)　被控訴人甲は，控訴人に対し，平成８年１１月１４日付け内容証明郵便で，同郵便到達の日から１０日以内に上記(3)の貸金を返済するよう催告する旨の意思表示をし，同郵便は，同月１５日，控訴人に到達した。
(7)　よって，被控訴人会社は，控訴人に対し，本件返還合意又は脱退に基づいて，主位的に出資金・協力金合計４００万円から平成７年１２月から平成８年７月まで１か月２万５０００円の共益費用（賦課金）合計２０万円を控除した３８０万円及びこれに対する本件返還合意の日及び脱退の日の後である平成９年７月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求め，予備的に上記３８０万円からさらに平成８年８月から平成９年６月まで１か月２万５０００円の共益費用（賦課金）合計２７万５０００円を控除した３５２万５０００円及びこれに対する上記平成９年７月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。（Ａ事件）
また，被控訴人甲は，控訴人に対し，上記消費貸借契約に基づいて，元金７４８万２０００円及びこれに対する貸付日である平成８年５月１５日から同年１１月２５日まで約定の年５分の割合による利息及び翌２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。（Ｂ事件）
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)の事実は認める。
(2)　請求原因(2)の事実のうち，被控訴人会社が控訴人に対し，平成８年４月４日に出資金３００万円と協力金１００万円を支払ったことは認めるが，その余は否認する。被控訴人会社が控訴人に加入したのは，県の承認を得て，控訴人の理事会が被控訴人会社の取得区画地の承認をした平成８年２月２３日である。(3)　請求原因(3)の事実は認める。
(4)　請求原因(4)の事実のうち，被控訴人会社が平成８年７月３１日に控訴人に対して脱退届を提出したことは認めるが，法令上，協同組合からの脱退は事業年度の末日においてしかできないから，仮に被控訴人会社の脱退届が有効であったとしても，被控訴人会社の脱退の効力が生ずるのは，脱退届が提出された日の属する事業年度の末日である平成９年６月３０日である。(5)　請求原因(5)の事実は否認する。被控訴人会社が控訴人に支払った協力金１００万円は，被控訴人会社が控訴人に加入するにあたっての一時賦課金の性質を有するものであるから，脱退に伴って返還されるものではない。また，出資金は，被控訴人の脱退によって返還すべきものであることは認めるが，その返還の時期は，脱退の効力の生じた後である。
(6)　請求原因(6)の事実は認める。
３　抗弁
(1)　控訴人の事業目的は，低利の中小企業高度化資金を利用し，組合員が共同して工業団地を形成することにあるが，具体的には，次のような事業計画を有していた。
①　福井県ａ郡ｂ町ｃ地区に土地を取得して工業団地を造成する。取得予定土地の面積は約５万平方メートルであり，その取得・造成費用に約１５億円余を見込んでいた。


②　控訴人は，造成後の工業団地（以下「本件工業団地」という。）を組合員個々の事業計画に合わせて区分けし，組合員は，その事業計画にそった工場を建設する。
③　控訴人は，工業団地造成及び工場建設費用に必要な資金について，その９０パーセントを中小企業事業団等から低利な中小企業高度化資金を借り受け，残り１０パーセントは各組合員の拠出により調達する。ただし，工業団地造成費のうち組合員拠出分については，取り敢えず，控訴人が市中銀行から借り入れて，一時的にこれを立て替える。
④　控訴人は，上記中小企業事業団等からの借入資金を，当初３年間は利息のみ支払い，その後１７年間に分割して元利金を返済する。⑤　各組合員は，各工場と敷地の取得予定金額に応じて，控訴人の返済元利金を負担する。
⑥　事業計画に要する資金の大部分を借入れにより賄うことから，工場と敷地は控訴人名義で取得するが，控訴人が２０年後に借入元利金の返済を完了したときは，工場と敷地は各組合員の所有となる。
⑦　各組合員は，控訴人が上記借入元利金の返済を完了するまでの間，取得予定の工場と敷地を自らの費用で管理するとともに，当該工場と敷地に係る固定資産税等の公租公課を負担するほか，工業団地全体の共益費用も一定割合で負担する。
(2)　控訴人は，平成７年４月２５日，工業団地取得・造成費用１５億１３２９万円の資金を，計画どおり，９０パーセントは中小企業事業団等の高度化資金の借入れにより，また，残り１０パーセントを市中銀行からの借入れによって，それぞれ調達し，同年１２月末までに団地造成工事を完了した。
(3)　被控訴人会社は，本件工業団地内の次の区画地（以下「本件取得予定地」という。）を取得して工場を建設する予定であったが，その取得価格は３億２３０４万８０００円であった。
１０１番　　７２６４．０９平方メートル
１０２番　　１８６４．３７平方メートル（後に２区画に分割）
１０３番　　１２６４．８２平方メートル
計　１０３９３．２８平方メートル
(4)　控訴人と被控訴人会社は，被控訴人会社の加入にあたり，控訴人が借り入れた上記高度化資金やその他の経費に関する負担について，次のとおり合意（以下「本件負担合意」という。）をした。
①　高度化資金借入分については，平成７年４月２５日から平成１０年１月２０日までは年２．７パーセントの割合の利息のみを支払い，平成１１年から平成２７年までは毎年１月２０日に元金の１７分の１と利息とを併せて支払う。②　控訴人立替分（市中銀行借入分）については，平成７年４月２５日以降年３．３パーセントの割合の利息を支払い，元金は随時支払う。③　固定資産税については，平成８年度分から負担する。④　共益費用については，平成６年７月分から負担する。(5)　本件負担合意によれば，被控訴人会社が控訴人に加入後脱退までの間に負担すべきであった債務は，次のとおり合計２２７０万０５３９円である。①　本件取得予定地の取得価格３億２３０４万８０００円のうち，高度化資金分（９０パーセント相当分の２億９０７４万３２００円）の借入金利（年２．７パーセント）分として，借入日である平成７年４月２５日から脱退日である平成９年６月３０
日までの２年と６７日分である１７１４万１１０３円
②　本件取得予定地に関する控訴人立替分（取得価格の１０パーセント相当分の３２３０万４８００円）の借入金利（年３．３パーセント）分について，同じく２年と６７
日分である２３２万７８０４円
③　共益費用（賦課金）として，次のとおり合計２４２万６８００円ア　平成６年７月から平成７年４月まで１か月２万円ずつ
計２０万円
イ　平成７年５月から平成８年６月まで１か月２万５０００円ずつ
計３５万円
ウ　平成８年７月から平成９年６月まで１か月１５万６４００円ずつ
計１８７万６８００円
④　固定資産税として，次のとおり合計８０万４８３２円
ア　平成８年分　　　　　５１万８６０７円
イ　平成９年分（半額）　２８万６２２５円
(6)　控訴人は，被控訴人会社に対し，平成１２年１月３１日の原審の本件口頭弁論期日において，被控訴人会社の請求のうち出資金３００万円の返還請求債権に対し，上記(5)②の立替金利のうち３０万２０６８円，③の共益費用（賦課金）２４２万６８００円及び④の固定資産税８０万４８３２円の合計３５３万３７００円の請求権をもって，平成９年６月３０日時点の対当額で相殺するとの意思表示をした。(7)　被控訴人甲は，被控訴人会社の代表取締役として，悪意で上記被控訴人会社の控訴人に対する債務の不履行を行い，控訴人に本件負担合意に基づく債権相当額の損害を被らせたものであるから，商法２６６条の３に基づき，被控訴人会社と連帯して上記損害を賠償すべき義務がある。
(8)　控訴人は，被控訴人甲に対し，平成１２年１月３１日の原審の本件口頭弁論期日において，被控訴人甲の請求債権に対し，上記(5)②の立替金利のうち残金２０２万５７３６円及び①の高度化資金借入金利のうち５４５万６２６４円の合計７４８万２０００円の請求権をもって，平成９年６月３０日時点の対当額で相殺する旨の意思表示をした。
４　抗弁に対する認否と反論
(1)　抗弁(1)，(2)の各事実は知らない。
(2)　抗弁(3)の事実は認める。
(3)　抗弁(4)の事実は否認する。


被控訴人会社は，控訴人に加入する際，「加入にあたっての約定書」（以下「本件約定書」という。）を取り交わしたが，これは組合（控訴人）と組合員間の基本となるべき包括条項を列記するのみで，組合員の個々の事業に関する具体的な権利義務を定めたものではない。組合員の個々の事業計画が協議確定された際には，改めて所用の個別契約書が締結されることが予定されていた（本件約定書４条参照）のであって，加入時点で当然に組合員が取得予定土地につき，控訴人主張のような債務を負担するものではない。
(4)　抗弁(5)の主張は争う。
控訴人は，平成８年４月４日，被控訴人会社との間で基本的な組合加入契約は締結したものの，将来の事業計画に関する具体的な権利義務関係を生じさせないまま，同年７月３１日被控訴人会社を脱退させたのであるから，被控訴人会社が控訴人に負担する債務は，上記加入時から脱退時まで月額２万５０００円の共益費用（賦課金）の支払義務のみである。控訴人は，共益費用（賦課金）として，平成８年７月から平成９年６月まで１か月１５万６４００円を主張するが，控訴人は，控訴人の求めに応じて平成８年７月３１日に脱退届出を提出した被控訴人会社に対して，翌８月以降は組合や理事会に関する通知をせず，その組合員としての権利を一切認めなかったのであるから，被控訴人会社に対して同月以降の共益費用の負担を求めるのは権利濫用である。また，平成８年７月から増額された共益費用のうち月額１３万１４００円の部分については，その実体が被控訴人会社の取得予定土地に対する固定資産税負担分であるから，平成８年７月以降も本来の共益費用の額は従来どおりの月額２万５０００円とすべきである。被控訴人会社に将来割当を予定した土地（本件取得予定土地）に係る固定資産税は，当該土地について具体的な契約が成立していないのであるから，その負担を求められる理由はない。
(5)　抗弁(7)の事実は否認し，主張は争う。
（Ｃ事件）
１　請求原因
(1)　Ａ・Ｂ事件抗弁事実(1)ないし(8)に同じ。(2)　被控訴人会社が控訴人に対して，本件負担合意に基づいて負担する債務のうち，前記相殺（Ａ事件・Ｂ事件の抗弁(6)，(8)）後の残額は，１１６７万８３１８円である。
(3)　被控訴人甲は，控訴人に対し，商法２６６条の３に基づいて，本件負担合意により被控訴人会社が控訴人に負うべき債務と同額の損害賠償債務を負担するから，上記１１６７万８３１８円を支払うべき義務がある。(4)　よって，控訴人は，被控訴人らに対し，連帯して１１６７万８３１８円及びこれに対するＣ事件訴状送達の日の翌日である平成１０年１２月１７日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)に対する認否は，Ａ事件・Ｂ事件の抗弁事実(1)ないし(8)についての認否に同じ。
(2)　請求原因(2)，(3)の主張は争う。
理由
第１　Ａ事件・Ｂ事件
１　請求原因について
(1)　請求原因(1)の事実は，当事者間に争いがない。(2)　請求原因(2)の事実のうち，被控訴人会社が控訴人に対し，平成８年４月４日に出資金３００万円と協力金１００万円を支払ったことは，当事者間に争いがない。被控訴人会社が控訴人に加入した時期について，その日が平成７年１２月２２日であることは，原審では当事者間に争いがなかったところ，控訴人は，当審において，その日は，県の承認を得て控訴人の理事会が被控訴人会社の取得区画地を承認した平成８年２月２３日であると主張するにいたった。しかしながら，控訴人が被控訴人会社に送付した平成７年１２月２５日付け書面（乙１１号証）に，「弊組合に早速と御入会を賜りましたこと有り難く御礼を申し上げます。」と記載されていること，また，平成７年７月から平成９年６月まで控訴人の理事長であった原審証人丙が，被控訴人会社の加入時期は平成７年１２月２２日であると証言していることに照らせば，被控訴人会社が控訴人に加入した日は，平成７年１２月２２日と認めるのが相当である。
(3)　請求原因(3)の事実は，当事者間に争いがない。(4)　請求原因(4)の事実のうち，被控訴人会社が平成８年７月３１日控訴人に脱退届を提出したことは，当事者間に争いがない。
しかし，中小企業等協同組合法１８条１項によれば，組合員は，９０日前までに予告して「事業年度の終において脱退することができる」とされており，また，弁論の全趣旨によれば，被控訴人会社が脱退届を提出した日の属する控訴人の事業年度の終（末日）は，平成９年６月３０日であると認められるから，被控訴人会社の上記脱退の効果は，平成９年６月３０日に生じたものと認められる。(5)　そこで，請求原因(5)について判断する。
ア　被控訴人会社は，本件返還合意又は脱退に基づき，出資金３００万円のほか協力金１００万円についても，実質的には出資金と同じ性質のものであるとして，その返還を求めているが，被控訴人会社が控訴人に提出した加入申込書（乙１号証）によれば，同書には「引受けようとする諸費」として，「出資金３００万円」と「加入金１００万円」とが記載され，弁論の全趣旨によれば，被控訴人会社の主張する協力金１００万円は，上記「加入金」のことであると認められる。


しかし，この加入金は，上記加入申込書において，将来返還されるべき出資金とは明確に区別されて記載されていることからしても，出資金と同じ性質のものと認めることはできない。むしろ弁論の全趣旨によれば，加入金（協力金）は，控訴人に加入するために必要な一時賦課金の性質を持つものであって，将来返還することは予定されていなかったと認められる。このことからすると，控訴人の役員が協力金も返還すると約束したという原審証人乙の証言や同人の陳述書（甲６号証）における供述は，たやすく措信できるものではなく，他にこれを認めるに足る証拠はない。そうすると，被控訴人会社は，控訴人に対し，脱退しても協力金１００万円の返還を求めることはできず，出資金３００万円の返還を求めることができるに過ぎないというべきである。イ　被控訴人会社は，控訴人と被控訴人会社との間では，出資金を即時返還する旨の合意が成立したと主張し，原審証人乙の証言及び同人の陳述書（甲６号証）はこれに添うものである。
しかし，控訴人の役員が出資金を即時に返還する旨の発言をしたとしても，前記のとおり，被控訴人会社の脱退の効果が生じるのは，控訴人の事業年度の終（末日）である平成９年６月３０日であり，出資金は，組合を脱退してから返還されるべきものであるから，被控訴人会社は，平成９年６月３０日を経過しなければ，出資金の返還を控訴人に求めることはできないというべきである。
(6)　請求原因(6)の事実は，当事者間に争いがない。
(7)　以上認定の請求原因事実によれば，
ア　被控訴人会社は，控訴人に対し，出資金３００万円の返還とこれに対する脱退の効力の生じた日の翌日である平成９年７月１から商事法定利率年６分の
割合による遅延損害金の支払を（Ａ事件），
イ　被控訴人甲は，控訴人に対し，貸金７４８万２０００円の返還とこれに対する平成８年５月１５日から返済期限である同年１１月２５日まで約定の年５分の割合による利息，翌日の２６日から支払済みまでは民法所定年５分の割合によ
る遅延損害金の支払を（Ｂ事件），
各求めることができる。
２　抗弁について
(1)　抗弁(1)及び(2)の事実は，証拠（乙７号証，原審証人丙の証言）及び弁論の全趣旨によって認めることができ，抗弁(3)の事実は，当事者間に争いがない。(2)　そこで，抗弁(4)及び(5)について判断する。ア　その判断の前提となるべき事実関係として，次の事実が認められる。(ア)　被控訴人会社が控訴人に加入するについて，被控訴人会社は，控訴人の理事長や事務局長などから，抗弁(4)の①ないし④記載のような費用負担が必要であることの説明を受け，これを了承して控訴人に加入した。（甲６号証，乙７号証，原審証人乙，同丙及び当審証人丁の各証言，弁論の全趣旨）
(イ)　しかし，被控訴人会社では，控訴人に加入した目的は，あくまで本件工業団地に工場を建設して操業することにあったことから，工場建築資金についても中小企業高度化資金の融資が認められば当然費用負担をする意思はあったものの，その建築資金の審査が未了である段階では，出資金と加入金（協力金）以外の諸費用の支払は，これを留保していた。
（甲６号証，原審証人乙の証言，弁論の全趣旨）


(ウ)　ところで，被控訴人会社の本件工業団地における事業計画は，機械設備を除いても投資総額が約９億２０００万円にのぼるものであり，控訴人の他の組合員の投資予定額が概ね１億円前後であることと比較すると，その投資規模は突出したものであった。そして，中小企業高度化資金の融資については，控訴人の組合員全員が連帯保証することが義務付けられていたため，被控訴人会社の投資規模を知った他の組合員から，被控訴人会社の計画は過大投資であるとの不満が生じることとなった。（甲６号証，原審証人乙及同丙の各証言，弁論の全趣旨）(エ)　そこで，控訴人は，平成８年７月２３日に緊急理事会を開き，被控訴人会社に対して，建築予算額の３５パーセントの担保を提供するか，投資規模を縮小するかのいずれかの案を検討するように求めた。しかし，被控訴人会社としては，３５パーセントの担保提供では負担が重すぎて控訴人に加入する利益（メリット）がなく，他方，規模を縮小したのでは一貫工場は建設できないことから，いずれの案も受諾困難なものであった。そこで，被控訴人会社が難色を示したところ，控訴人の役員より，組合の多数意見に従えないのであれば脱退してもらうほかないとの話があったことから，被控訴人会社は，平成８年７月３１日，控訴人に脱退届を提出した。（甲５号証，６号証，乙７号証，原審証人乙及び同丙の各証言，弁論の全趣旨）イ　抗弁(1)ないし(3)の事実及び上記ア認定の事実によれば，控訴人の組合員は，いずれも低利な中小企業高度化資金の融資を利用して本件工業団地に工場を建設することを目的として控訴人に加入したものであり，その加入目的が達成されれば，控訴人の主張するような本件負担合意に係る費用を各組合員が負担する義務のあることは明らかである。この点については，被控訴人会社も十分に認識していたと認められる。しかし，組合員が加入目的を達成することなく，控訴人を脱退したときに，当該組合員にどのような費用負担の義務が生じるのかについては，必ずしも明らかでない。ウ　控訴人は，その場合においても，本件負担合意に係る費用を負担する義務があると主張するが，証拠（乙７号証，原審証人丙及び当審証人丁の各証言）によっても，控訴人は，組合員が工場建設前に脱退するなどということは想定しておらず，せいぜいその場合には，脱退する組合員が代わりに控訴人に加入する企業を探し出して，その企業が脱退した組合員の地位を承継することを期待していたに過ぎないと認められる。上記証拠の中には，脱退した組合員を承継する企業がない場合は，脱退した組合員が本件負担合意に係る費用を負担する旨の合意があったかのような供述や証言があるけれども，到底措信できるものではない。このことは，そのような合意を裏付ける文書などの確たる証拠が存在しないのみならず，控訴人の主張を前提にすれば，組合員が脱退した後，その組合員の地位を承継する形をとらない企業が新たに控訴人に加入し，その新組合員が脱退した組合員の取得する予定であった土地を取得することになった場合に，その費用負担と費用の精算関係がどのようになるかについて，控訴人が明確に主張できないでいることからも明らかである。控訴人は，本件訴訟において，当初，土地取得費及び造成費のうち１割の組合員拠出分（控訴人立替分）３２３０万４８００円を請求しておりながら，当審においてこれを取り下げたが，このことは，控訴人が本件のような脱退があった場合の費用負担の在り方を全く想定しておらず，したがって，その場合の費用負担の根拠や算出基準が全く定められていなかったことを物語るものである。控訴人は，乙８号証の契約書を提出するけれども，その日付からも明らかなように，この契約書は本件紛争後に作成されたものに過ぎず，弁論の全趣旨に照らせば，この契約書に記載されたような合意が被控訴人会社が脱退するまでに，控訴人と組合員との間に成立していたとは認められない。エ　控訴人は，主張を裏付けるものとして，種々の証拠を提出し，控訴人関係者の証言を援用するけれども，これらの証拠を検討しても，控訴人の主張するような費用等（ただし，共益費用を除く。）を被控訴人会社が負担すべき根拠を見出すことはできない。
(ア)　乙２号証は，被控訴人が控訴人に加入する際に提出した本件約定書（加入にあたっての約定書）であり，その１条に「貴組合の次の条件を遵守致します。」として，その３に「持分及び加入金，諸費用等の一括現金払」，更にその５に「私が，取得（将来とも）使用する土地，建物，構築物，共有費用等について，組合が算定した金額の一括現金払」との条項が記載されているが，具体的金額や支払時期に関する記載はなく，組合員の脱退に関しては，３条が持分の払戻しについて控訴人が示すところに従う旨を規定しているに過ぎない。かかる記載内容からしても，同約定書は，基本的，包括的な約定書であって，この約定書から直ちに具体的金銭給付義務が生じるものと解することはできない。
(イ)　証拠（甲６号証，乙３，７，１３，１９ないし２０，３４，３６号証，原審証人乙，同丙及び当審証人丁の各証言）並びに弁論の全趣旨によれば，控訴人は，被控訴人会社の加入後，同被控訴人に対し，控訴人の中小企業事業団や市中銀行からの借入金についてその金利の負担を求め，度々その支払を催告していたこと，他方，他の組合員は，控訴人からの求めに応じ，上記金利等を支払っていたことが認められる。しかし，弁論の全趣旨によれば，この組合員の金利負担行為は，組合員の事業計画が順調に進み，工場建設資金についても，高度化資金の融資が受けられることを当然の前提にして，それを見込んで行われていたに過ぎないと認められる。したがって，工場建設資金の融資の決定のない段階で，上記のような組合員による金利負担行為があるからといって，それが組合員の具体的かつ確定的に成立した債務の履行として行われていたものと解することはできない。けだし，控訴人に加入する組合員（企業）は，本件工業団地に工場を建設し，そこで操業することを目的としているのであって，なにも土地の取得を目的にしているのではないのであるから，たとえ控訴人が土地取得等のために高度化資金等の借入れを起こし，現実にその金利負担をしているとしても，組合員の昀終目的である工場建設に対する融資の決定が未了の段階で，土地取得等の費用の金利負担を，各組合員の具体的かつ確定的な債務と解するのは相当でないからである。
もっとも，控訴人の協同組合としての存立は，各組合員の資金の拠出によって成り立っているのであるから，控訴人が既に借り入れた高度化資金等の金利等につき，脱退したとはいえ，組合員であった被控訴人会社が何らの経済的負担をしないというのは，控訴人の財政的基盤を脆弱にするものであり，妥当性を欠くといえなくもない。しかし，控訴人において，組合員が目的を達成することなく脱退した場合に，どの範囲で当該組合員に経済的負担を求めるかについて，明確な規約などを定めなかった以上，それはやむを得ないことである。


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
一　当事者の求めた裁判
控訴人は「原判決を取り消す。被控訴人が平成四年二月二五日鹿屋耕第二三六号をもってなした控訴人所有の原判決別紙一物件目録一の１の土地（以下「五九六〇番イ」といい、以下同様に鹿屋市αの土地は地番によって称する。）同目録二の１の土地（以下「四四一六番」という。）に、同目録一の２（一）の土地（以下「四四八三番」という。）、同目録一の２（二）の土地（以下「四五〇二番」という。）及び同目録一の２（三）の土地（以下「五九五九番」という。）を同目録二の２の土地（以下「五九四八番」という。）に、同目録一の３の土地（以下「五九六二番一」という。）を同目録二の３の土地（以下「四四三六番五」という。）にする換地処分（以下「本件換地処分」という。）は無効であることを確認する。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴人は、主文同旨の判決を求めた。
二　本件事案の概要は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決事実及び理由「第二事案の概要等」及び「第三当事者の主張」の記載のとおりであるからこれを引用する。
１　原判決四頁一二行目の「ほか一六名」を「ほか一五名」に改める。２　原判決一三頁九行目の末尾に「後記四１（二）（１）のとおり、控訴人所有の五九五七番乙ロは国有の里道に面していたが（乙一六の２）、本件事業に際して道路に取り込まれて、その境界が明らかではなくなった。また、国は機能交換により右里道の所有権を失うことになるから、国有財産法三一条の三にいう国有財産の境界が明らかでないため、その管理に支障がある場合に該当する。」を加える。３　原判決一三頁一三行目の「したがって、」から末行までを「したがって、本件事業における従前地の境界・地積確定手続は、（三）のとおりそもそも測量を行ったとはいえないか、または、国有財産法、測量法に違反してなされたものであり、本件換地処分は違法無効である。」に改める。
４　原判決一四頁四行目の末尾に次を加える。
「五九五七番乙ロ等控訴人の従前地と里道等との境界が問題となったことはなく、控訴人は、右土地等の従前地の範囲の決定について一時利用地指定通知書、換地計画原稿、換地計画書等で従前地の地番地積を確認し、従前地の地積等は十分認識していたにもかかわらず、換地計画原稿には署名もするなど異議を述べていない。また、国は里道の代りに土地を取得するから管理に支障があるとはいえない。」
５　原判決一四頁一三行目の末尾に次を加える。
「控訴人が指摘する五八九七ないし五八九九番の土地は全て第三換地区内にあり、第四換地区にまたがっている土地はない。また、五九五九番は各人別名寄帳ではＡ分に記載されているが、備考欄にＢ（控訴人の父）の氏名を註記し、控訴人の従前地として処理している（乙二五の２、甲三一）。」
６　原判決一六頁一〇行目の末尾に次を加える。
「すなわち、一般に、換地の配分調整のために一定の余裕地は設定せざるを得ず、結果としてこれが残った場合でも換地計画決定までに配分先を決める必要があるのであって、その際に、関係者の合意に基づいて代償を徴収して地権者に対し換地として配分することは違法ではない。」
７　原判決一七頁七行目の「九州電力に」から九行目までを「控訴人が一（四）で指摘する土地は、いずれも換地処分の段階で取得希望者がなく、やむなく土地改良区が取得し、九州電力へは、その要望に応じて売却されたものである。」に改める。
８　原判決一七頁一一行目の「照応の原則に」の前に「原判決別紙二各筆換地等明細書の各筆換地明細部分記載のとおりされた本件換地処分には関係がなく、その効力に影響を及ぼさないか、又は、重大かつ明白な瑕疵とはいえず、本件換地処分が、」を加える。
９　原判決一九頁七行目の「公告の日より三か月以内」を「公告の日の翌日から三か月以内」に改める。
１０　原判決二五頁一行目の、「相当である。」の前に「九二点が」を加える。１１　換地の等位評点についての具体的な主張として、原判決二五頁一三行目と一四行目の間に次を加える。
「まず、四四一六番について、被控訴人は、見直評価でも九六点としているが（乙二八の別紙６）、その中で、通作距離を五〇メートルとして一〇点と評価している点は、実際は、市道から一五〇メートルあるから六点であり、車道の良否も幅員を五ないし四メートルとして一〇点と評価している点は、実際は、三ないし二メートルであるから六点であり、これらだけでも、被控訴人の評点よりも八点低いことになる。
次に、五九四八番について、被控訴人は、見直評価により九六点としているが（乙二八の別紙７）、その中で、通作距離を五〇メートル以内として一五点と評価している点は、実際は、市道から一二〇メートルあるから一〇点であり、車道の良否も幅員を五ないし四メートルとして一五点と評価している点は、実際は、三ないし二メートルであるから九点であり、これらだけでも、被控訴人の評点よりも一一点低い八五点になる。」


１２　原判決三〇頁六行目から九行目までを次に改める。「なお、五九六二番一は、控訴人の父Ｂが元所有していたところ、昭和三七年ころＣが買い受け、昭和五一年一一月にＡに贈与したが、右Ａへの所有権移転登記手続に際し、誤って五九五七番乙ロにつき移転登記がされたため、控訴人所有である五九五七番乙ロがＡの所有名義に、Ａ所有である五九六二番一が控訴人の所有名義に、それぞれ登記されている状況であった（乙二二、二四）。そのため、本件換地処分において、控訴人及びＡの同意の上、控訴人については、名目上の従前地は五九六二番一とするものの、実際は五九五七番乙ロを従前地として扱い、Ａについては、逆に、名目上の従前地は五九五七番乙ロとするものの、実際は五九六二番一を従前地として扱い、いわば入れ替えた形で処理したものである。」１３　換地の等位評点についての控訴人の具体的な主張（前記１１）に対する反論として、原判決三二頁六行目と七行目の間に次を加える。「まず、四四一六番について、同土地は二本の公道に面しており通作距離の評点は一〇点であり、車道の良否も、右公道の有効幅員は、一方が三・五メートル、他方が二・五メートルであり、評点は八点ないし六点であるから、再度の見直評価をすれば九四点ないし九二点である。
次に、五九四八番について、同土地は公道に面しており通作距離の評点は一五点であり、車道の良否も右公道の有効幅員は三メートルであり評点は一二点ないし九点であるから、再度の見直評価をすれば九三点ないし九〇点である。仮に、車道の良否についての評点に誤りがあったとしても、右両土地の周辺の換地についても同様の前提で評価しており（乙四三）、控訴人の土地だけを低く評価したものではない。また、これによっても、換地の等位評点は従前地の等位評点と比べて同等以上であり、十分に照応している。」
１４　原判決三二頁一二行目の「増加」を「減少」に改める。三　当裁判所の判断は、次のとおり付加、訂正及び削除するほかは、原判決事実及び理由「第四　争点についての当裁判所の判断」の記載と同じであるからこれを引用する。
１　原判決三五頁一〇行目から一一行目の「異議を申し出た」から一二行目までを次に改める。
「異議を申し出たり、境界確定協議を申し立てたとの具体的な主張、立証がなく、特に、控訴人については、後記二１のとおり、従前地各人別名寄帳、一時利用地指定通知書、換地計画原稿、換地計画書等で従前地の地番・地積を確認し、これらを十分認識していたにもかかわらず、換地計画書原稿に署名するなど、異議申立てをしていないことからすると、右の「管理に支障がある場合」に該当する事実はなかったものと推認できる。また、土地改良法五四条の二第六項の機能交換により、旧里道に対する国の所有権は消滅し、新道路の所有権が国に帰属することになるが、これによって旧里道に対する国の管理に支障が生じる事態も想定できない。したがって、控訴人の国有財産法三一条の三の境界確定協議を行わなければならなかったのにそれをしなかった違法があるとの主張は採用できない。」２　原判決三六頁二行目の「測量であって」の次に「（乙二八、四二）」を加える。
３　原判決三六頁一二行目の「証人Ｄ、」の前に「四二、原審証人Ｅ、」を加える。
４　原判決三七頁六行目の「筆界点を識別するための対空標識を」を「筆界点を識別するために必要な標定点等に対空標識を」に、一二行目の「航空測量図（航空写真から図化された実測図）」を「必要な標定点に対空標識を設置した上で航空機から地上を撮影し、他方、右点を測量してその位置を確認して、航空測量図」に、それぞれ改める。
５　原判決三八頁四行目の「入手した」を「入手し、又は、閲覧したＢ（甲一一、一二、乙二五の１、３）及びＡ名義（乙二五の２）の」に改め、五行目の末尾に「なお、昭和五八年三月三一日付け一時利用地指定通知書（乙七の一）には、従前地四四八三番と四五〇二番の各実測地積が表示され、同六〇年四月一六日付け一時利用地指定通知書（乙七の２）には、従前地五九五九番、五九六〇番イ、五九六二番一について、各実測地積と登記簿上の地積が併記されているが、合計欄には各実測地積の合計地積が記載されているから、実測地積が採用されていると理解することができる内容になっている。」を加える。
６　原判決三八頁六行目から一〇行目を次に改める。
「（二）　そこで検討するに、「従前の土地の地積は実測による（乙四、一一）。」とは、その文言上、現地で一筆地


調査を行うことにより境界を明らかにした上で地積を算定する方法を意味すると考えるのが通常であろうが、必ずしも一義的に明らかであるとまではいえない。しかも、右の経過によれば、Ｅらは当初から現地での一筆地測量を行うことは予定せず、その趣旨を地権者にも説明しており、また、航空測量図等をもとに求積し、その結果を地権者に閲覧させて、異議のある者については現地での測量を行うこととしたことは、測量費を節約し、事業を円滑に進行させながら、従前の土地の地積を結果として一筆地測量を行ったのに近い正確さで決定しうる、適正・妥当な方法であるというべきであるから、一筆地測量や筆界点に対空標識を設置するなどの方法を採らなかった従前地の地積の決定方法が右実測による旨の定めに反し違法であるとまでは認められない。かつ、また、仮に、右方法が違法であったとしても、結果として控訴人所有の従前地の地積が適正に決定されていれば、控訴人に対する本件換地処分に重大な瑕疵があるとはいえない（控訴人所有の従前地の地積が適正に決定されているかどうかについては、後記三２（一）のとおりである。）。」７　原判決三九頁三行目の「争点２ないし４（余裕地設定処分、清算手続及び照応原則のうち等位評点）」を「争点２及び３（余裕地設定処分及び清算手続）」に改め、五行目の「一八」の前に「八、一五、」を加える。８　原判決四一頁七行目の「採用することにした。」の次に「なお、地区換地設計基準においても、換地は各人の従前の土地が昀も密集した位置を中心に集団化すると定められている（乙一一の中の５イ）。」を加え、一一行目の「土地改良区が余裕地として取得して」を「余裕地とし、その中から適宜」に改める。９　原判決四三頁二行目の「所有として」の前に「（昭和五六年一二月三日死亡）」を加え、三行目の「（甲一一、一二、乙二五の１、２）」を「（甲一二、乙二五の一）」に、八行目の「県の指示で売却が一時中止されたこともあった。」を「県が土地改良区に対し、誰に土地を増配分するかの決定を延期するように指示したことがあった。」に改める。
１０　原判決四四頁八行目の「肝属郡β」の次に「や兵庫県内」を、末行の「八パーセント相当」の次に「。従前地田及び畑の合計の一・八五パーセント相当。従前地の面積につき乙九の三枚目地区総計表参照。」を、それぞれ加える。
１１　原判決四五頁四行目の「昭和
六三年九月二八日、二九日」を「昭和六三年九月二九日ころ」に改める。１２　原判決四五頁七行目の末尾に「なお、このころ作成された換地図（乙一三の６）には、四四三六番五の土地に控訴人を示す農家番号２７が表示されている。」を加える。
１３　原判決四五頁九行目の「押印を受けたが」から一一行目の「記載されていた。」までを「押印を受けた（ただし、その際に、欄外の記載、等位、組合せ及び四四三六番五の土地に関する記載がなされていたと認めるに足りる証拠はない。）。」に、一四行目の「同年」を「平成四年」に、それぞれ改める。１４　原判決四七頁九行目の「法が五〇円である。」の次に「右金額のうち、余裕地については当時の相場に近い価格を、支払と徴収の差額については土地の増減を生じる地権者の負担を考慮して便宜を図る趣旨で定めた。」を加える。１５　原判決四八頁二行目末尾に「なお、その後、期間延長等の結果、完成期限は平成四年三月三一日となった（甲二〇の２ないし５）。を加える。１６　原判決四九頁四行目の「等位評点と地積を乗じた額」を「等位評点一点当たり一〇円としてこれに地積を乗じた額」に改め、六行目の「そして、」の前に「このように田について従前地と換地の間に価格差を設けなかったのは、田は既に耕地整理が行われた部分があったため、本件事業によってそれほど価値が増すわけではないと判断されたからである。」を加える。
１７　原判決五〇頁八行目末尾に「なお、地区換地設計基準においても、一戸当たりの団地数は概ね三団地を限度とすると定められている（乙一一の中の５イ）。」を、一三行目末尾に「その際、土地改良区は、県事務所に対し、県の指示どおりの方法で換地業務を行い、清算金の徴収等を完了したという趣旨の報告をした。」を、それぞれ加える。
１８　原判決五二頁三行目の末尾に「また、控訴人は、これに先立って、昭和六〇年四月一六日付けで畑について一時利用地指定を受けた後に、一時利用地が従前地に比べて道路から低く耕作に不便であるなどと不服を申し立て、鹿児島県鹿屋耕地事務所が道路から右一時利用地への進入路をコンクリート舗装する工事をしたこともあったが、等位評点や従前地の地積については、少なくとも本件換地処分のころまでは不満を述べておらず、書面で異議の申立てをしたのは平成五年三月が昀初である。」を加える。
１９　原判決五二頁七行目の「なお、」の
次から九行目の実施したものであり、」までを「土地改良区では、県から清算事務を委託される際に清算方式について詳しい説明を受けなかったことや周辺の土地改良事業でも別途清算を行っていたことから、県の清算方式と異なる清算方式を採用することの問題性を特に意識せずに、むしろその方が合理的な方法であると判断して前記単価等に基づく別途清算を実施したものであり、」に改める。２０　原判決五二頁末行の「なお、」の前に「また、県としても、右別途清算について、余裕地の処分は、当該取得地権者の従前地に対し当初の予定よりも多くの換地を配分し、その清算を地権者と土地改良区が私的に行ったものであると理解し、また、県の清算事務の実行については、県の清算内容が各地権者に周知された上で（各筆換地等明細書により明らかにされている。）、各地権者が別途清算を行うことを了解し、清算がほとんど完了しているという状況では、清算は終了したとして、県の清算事務を実行することは考えていない（Ｆ一〇回一五〇項、一二回四四ないし五〇、六四項、一三回一〇ないし一二、三一、四一ないし四三項）。）を加える。
２１　原判決五三頁三行目の「乙二六、」の前に「供述内容があいまいであり、」を加える。


２２　原判決五四頁七行目の「従前地を換地として定めない場合」を「従前地に対する換地としてではなく、土地を第三者に取得させることができる場合」に、一四行目の「余裕地の設定処分」を「土地改良事業の費用捻出などの目的で余裕地を設定し、土地改良区がそれを処分すること」に、それぞれ改め、末行の末尾に「ただし、従前地所有者の申出又は同意があった場合は、換地計画において、その従前地に換地を定めず、金銭で清算することができる（土地改良法五三条の二の二）。そして、この不換地は右創設換地のほか、他の者への増歩に充てられることになる。」を加える。
２３　原判決五五頁一行目から五八頁八行目までを次に改める（原判決は、余裕地処分について、土地改良区が余裕地を取得して売却したことを前提とし、それに副った内容の換地計画は違法であり、本件換地処分も違法となる旨、別途清算についても、土地改良区が予定し実行した別途清算の内容を定めない換地計画は違法であり、県が土地改良区に清算金の徴収支払事務を委託したことから、土地改良区が行った別途清算の違法は、本件換地処分に影響して違法となると判断したが、当裁判所は、まず、余裕地処分（控訴人が個別の余裕地処分を指摘する点を除く。）も別途清算も、土地改良区ないしその役員らが地権者との間で私的に合意して便宜的な処理をしたものであって、県のなす本件換地処分とは、事実上の影響はあっても、一連の手続というような関係にはなく、前者が違法であるからといって、後者が当然に違法となるものではなく、仮に、瑕疵があるとしても、それは重大ではなく、かつ、明白であるともいえないと判断する。）。「（二）　そこで検討するに「土地改良区ないしその役員らは、当初より処分代金を工事費に充当することを予定して、必要以上の余裕地を設定させ、それを地権者に処分し、処分した余裕地を購入した地権者の従別地に対する換地とする換地計画を策定させて、これに基づいて換地処分が行われたのであるから、このような経過を全体としてみた場合に土地改良法の趣旨に反したものであることは疑いがない。しかしながら、まず、土地改良区が余裕地を有償で処分したとはいっても、実際には、これを購入した地権者の従前地に対する換地としたものであり、事業者なり土地改良区なりが換地処分において保留地として所有権を取得した上、地権者に土地を売却したものではなく、かつ、法律上そのようなことをなし得る余地はなく、そのことは土地改良区の役員らも承知しており（Ｅ一五回一一〇ないし一一二、一四六項。なお、同証人のこのことを知らなかったかのような供述部分は採用できない。）、地権者に対しても、余裕地は換地処分として処理して登記する旨を説明会で説明してきたが、この点についても地権者から特に異議は出なかった。また、換地調整の目的で余裕地を設定すること自体は適法であり本件事業でも予定されていたことであり、結果として必要がなくいわば余ってしまった余裕地を評定価格相当額の清算金を徴収して換地として処分する際に希望者を募ってしたとしても、そのこと自体は直ちに違法とはいえない。このような点から見ると、本件の余裕地処分は、法律上・手続上換地として扱っただけで、実体は土地改良区が保留地を取得して売却したのと同じであるとまではいえず、むしろ、土地改良区の内部的処理や役員らの主観的意図はどうあれ、県の行為を外形的、客観的に見れば、正に配分調整のための余裕地設定をし、残った土地を増歩として換地処分を行ったと見るのが相当である。さらに、土
地改良区は県から清算金の徴収支払事務を委託されてその作業に当たったのであるが、それは当然のことながら換地計画に従った各筆換地等明細書の清算金明細のとおりに徴収し支払うことを委託されたものである（なお、甲二〇の１、２の各第一条参照）から、土地改良区と地権者とが委託された内容と異なる合意をしたとしても、それが直ちに県の行為として行われたことになるわけではない。そして、原審証人Ｆ及び同Ｅによれば、県は、土地改良区が当初より処分代金を工事費に充当することを予定して余裕地を設定したことや、別途清算を意図していたことまで了解していたわけではないと認められる。なお、県は、余裕地が設定されていることを知っていて、これを換地として処理する必要があるので、早く処分するように指導したり（Ｅ一五回一〇六、一四四ないし一四六項）、昭和六三年に、土地改良区が余裕地の処分をする際に応募資格を未収賦課金のない者に限ったことについて、地権者の一人から県に対し異議の申出があり、県が土地改良区に対し誰に土地を増配分するかの決定を延期するように指示したことがあるが、余ってしまった余裕地を換地として処分する際に希望者を募ってすること自体は直ちに違法とはいえないのであり、そのようなことがあったからといって、当初から別途清算を予定していたことまで承知していたことを窺わせるものとはいえず、また、原審証人Ｅの供述中には余裕地の処分を県があらかじめ承知していたとするかのような部分があるが、同証人の供述は全体として県の指示に反して余裕地処分及び別途清算をしたことについて、県から土地改良法等に従った事務処理をするように指示されていながら、それに従わず、そのことを県に対し隠蔽していたことは明らかであるにもかかわらず、ことさら別途清算等をしてはいけないとは知らなかったように述べるなど、県との関係で別途清算等の責任を回避しようとする傾向が認められ、右供述部分の信用性は低い。
結局、本件の余裕地処分は、県が換地処分において増歩したことについて、土地改良区と地権者との間で私的な調整の一環として金銭の授受をしたにすぎないと考えるのが相当である。そして、換地処分において増歩を受けたものであり、従前地に根抵当権設定登記がなされていた以上、増歩部分についても右登記がなされることは当然であり、右金銭の支払いについても、さらに、県の清算がなされるとすれば、右金銭授受の原因関係がなくなることから返還請求をなし、あるいは、先払い清算金として処理するほかない。
以上からして、本件において、土地改良区が余裕地の有償処分をしたこと自体により（なお、控訴人が個別の余裕地処分について主張する点は後記４（二）で判断する。）、県がした本件換地処分が、照応原則に反するかどうかにかかわらず、当然に違法となるものではなく、仮に、瑕疵があるとしても、それは、右事情に照らして、重大なものではなく、かつ、明白であるともいえないから本件換地処分が無効になるとはいえない。


３　次に、別途清算について検討する。なお、控訴人の従前地の等位評価が故意に低く設定された問題については、別途清算とは直接関係がないので、本件換地処分が照応原則に反するかどうかを判断する際（後記三）に検討する。別途清算についてみても、余裕地処分と同様、土地改良区は土地改良法上も県との清算事務委託契約上も、換地計画において定められ、換地処分の公告により確定した清算金の徴収、交付を行うべき義務があるから、土地改良区と地権者とが委託された内容と異なる合意をし、それに基づいて土地改良区が別途清算を行ったとしても、換地計画で定められた清算と異なる清算である以上、それが直ちに県の清算金の徴収支払事務として行われたことになるわけではない。県との関係では、清算金の徴収支払事務の履行を土地改良区が怠っている状況である。なお、清算金の徴収支払事務が未了であるからといって、本件換地処分が違法になるわけではない（後記４（三）（５））。また、県は、土地改良区が別途清算を行う意図であることをあらかじめ承知していたものではないし、その後、本件事業での別途清算を是正させる措置を講じていないことも、地権者と土地改良区とが合意の上で換地計画に基づく清算金明細と異なる私的な調整を行ったとしても、その瑕疵が重大とはいえず、その履行がほとんど完了していることから是正させることが極めて困難であることからして、やむを得ないものとして理解できる。以上からして、本件において、土地改良区が別途清算をしたことにより、県がした本件換地処分が照応原則に反するかどうかにかかわらず当然に違法となるものではなく、仮に、瑕疵があるとしても、それは、右事情に照らして、重大なものではなく、かつ、明白であるともいえないから本件換地処分が無効になるとはいえない。
４　仮に、右２及び３とは異なり、土地改良区の別途清算等の行為を県の行為と同視するとすれば、本件換地処分もこれと同様に違法性を帯び、かつまた、後記三３（本判決の３６項）のとおり従前地と換地の等位評点を見直すとともに、余裕地は換地とは異なるとすると、余裕地を除く換地の評定価格は二九七万四五五五円であるのに対し、従前地の評定価格は二六二万〇〇二八円で換地評定価格がこれを上回るが、換地交付基準額は三二五万七六八五円で換地評定価格がこれを下回るのであり（乙二八別紙９）、照応原則との関係においても余裕地処分の本件換地処分に与える影響は少なくないことになるが、その場合でもそれが本件換地処分を無効とする重大かつ明白な瑕疵といえるか否かは、さらに検討を要する。」２４　原判決五九頁五行目の「売却代金は」から八行目の「からすると」までを「創設換地予定地の処分代金などは工事費の支払いなどに充てられるものであり、かつまた、余裕地が配分調整に使用されずに余った場合には本来各地権者に対し従前地の地積などに応じて配分することになるが、工事費の地元負担金（乙四）についても、組合員から賦課徴収する場合は、地積等を考慮して当該土地が受ける利益を勘案して徴収することになる（土地改良法三六条二項）ことからすると」に改める。
２５　原判決六〇頁一行目から二行目の「本件の余裕地の設定、処分は、違法といわざるを得ないものの」を「本件の別途清算等が違法であったとしても」に改める。
２６　原判決六〇頁一〇行目の「ものとして、」から一一行目までを「ものである。」に六一頁三行目の「その瑕疵は」を「その違法性の程度は」に、それぞれ改める。
２７　原判決六一頁六行目と七行目の闇に次を加える。「また、右の点に、右各土地は、土地改良区が取得希望者のいない土地について価格を下げるなどして処分を計った後もなお処分できなかったものと推認できることを考え併せると、土地改良区が右土地を取得したことが控訴人に対する本件換地処分に何らかの実質的な影響を及ぼしたとは考えられない。」２８　原判決六二頁一三行目の「また、」から六四頁三行目までを次に改める。「また、控訴人に対する別途清算の内容は換地計画に基づく本来の清算金明細によるものと比べて、若干控訴人に不利なものになっているものの、それは、余裕地の
四四三六番五の土地の評定価格が前
者が一一〇万五〇〇〇円であるのに対し後者が四六万九六五〇円であるのに起因するもので、右余裕地は控訴人がその価格を承知して自ら申込みをして取得したものであるから、右の点をもって別途清算の内容が不当であるということはできず、これを除けば、別途清算の方が控訴人に有利になっている上、土地改良区は控訴人からの異議の申立てに対し柔軟に対応してきているところがら、今後も不当な点があれば是正されるものと期待できる。」
２９　原判決六四頁四行目の「ところで、」から六五頁三行目までを次に改める。「次に、控訴人は、換地計画に基づく本来の清算金明細による清算金が控訴人に不利益なものであること、別途清算による清算金の支払いとの二重払いの危険性があることを主張するが、これらについては、土地改良区の別途清算等の行為を県の行為と同視するとすれば、別途清算による清算金の支払いによって、換地計画に基づく本来の清算金明細による清算金を請求する余地はなくなるものといわざるをえない。」
３０　原判決六六頁四行目の「以上のとおりであって、」から末行までを次に改める。
「以上によれば、本件換地処分の違法性はこれを無効とするほど重大かつ明白な瑕疵であるとはいえない。


なお、控訴人は、地方自治法二条一五、一六項を根拠に法令に違反した地方公共団体の行為は当然に無効であると主張するが、右規定も法令の重要性や違反行為に至る経緯、違反の程度等を総合考慮して、行為の効力を判断することを前提としていると解すべきであって、控訴人の主張は採用できない。」３１　原判決六八頁七行目から一〇行目までを削除する。３２　原判決六九頁九行目から一〇行目の「それに沿う証拠（甲四ないし六の各１、２、乙一三の一、二三の１ないし３）もある。」を「昭和四一年ころ以降、五九五九番及び五九五七番乙ロであるとされた土地の間には、境界を示すものや利用状況の違いがなく、一体として使用されていたことが窺える（甲四ないし六の各１、２、乙一三の１、二三の１ないし３）。」に改める。３３　原判決六九頁一一行目から一二行目の「乙一八、二一、二四」を「乙二一、二二、二四、原審証人Ｄ」に改め、七〇頁七行目の末尾に「及び五九五七番乙ロに該当する土地」を加え、一〇行目の「確定したこと」を「確定した上、本件換地処分に際し五九六二番一と五九五七番乙ロを入れ替える形で処理したこと」に改める。
３４　原判決七〇頁一二行目末尾に次を加える。
「なお、五九五九番と五九五七番乙ロを合わせた土地は登記簿上の地積二三六〇平方メートルに対し実測面積一四九〇平方メートルと比較的大きな縄縮みがあること、昭和四一年ころ以降、五九五九番と五九五七番乙ロは一体として使用されていたことが窺えること、五九五七番乙ロの南側に接する道路が、昭和二二年以降昭和四一年までの間に明確ではないものの若干拡幅されたことが窺えること（甲一三と甲四の１、２の対比）について、補足して説明する。この点について、控訴人は、もともと、両土地は公簿面積程度の広さがあったが、昭和二八年ころ道路の拡幅工事があり、その際、五九五七番乙ロの全部が道路敷きとして取り込まれたのであり、現状の実測面積一四九〇平方メートルは全て五九五九番であると主張し供述している（甲一五、原審控訴人）。しかし、昭和二八年の拡幅工事当時、控訴人は満四歳であり、その経過を記憶しているとは考えられず、これをいかなる経緯で知るに至ったのか明らかではない。また、右土地が道路に面する距離は約四〇メートルであるところ、甲四の１、２、乙一三の一によれば拡幅工事後の道路幅は四メートル余りであるのに対し、甲一三によれば昭和二二年当時の道路幅は明確ではないものの少なくとも三メートルはあるように見える（縮尺が一〇〇〇分の一である乙一三の一と対比すると、甲一三の縮尺は約三〇〇〇分の一である。）から、仮に五九五七番乙ロ側が拡幅部分の全部を提供したとしても約四〇平方メートルにすぎず、八〇三平方メートルの五九五七番乙ロの全部が道路敷きとして取り込まれたとは到底認められない。また、一部が道路敷きとして使用されたとしても、同様に道路敷きに使用されたはずの隣接地の所有者から異議の申出がなされた形跡がないこと（原審証人Ｄ九九、一〇〇項）に照らすと、拡幅の際、買収あるいは寄附の手続がなされたと推認するのが相当である。さらには、五九六二番二は、字図上五九六〇番イと五九五九番の北に位置し、五九六〇番イと五九五九番は隣接している（乙一六の２）が、実際は五九六〇番イと五九五九番の間に五九六二番二が存在する（乙一三の１ないし４、原審控訴人）こと、五九六〇番イは公簿面積七五三平方メートルに対し実測面積一七四四平方メートルと大きな縄延びがあることを考慮すると、
右の点はいずれも右実測面積の判断に影響を
与えるものではない。」
３５　原判決七二頁四行目から五行目の「二八二一平方メートル」を「二八二二平方メートル」に改め、一一行目の「従前地五九六〇番イ」の前に「なお、これについては、二割を超える増歩となり、本来は特別同意を要することになるが、控訴人は自ら右余裕地の取得を申し出ており、実質的に事前の同意があったと見ることができるから、違法とはいえない。」を加える。
３６　原判決七二頁一四行目と末行の間に次を加え、「３　横の照応について」以下を順次繰り下げる。
「３　等位評点（地積以外の照応）について
従前地（Ｄによる評点の操作）について
Ｄは、控訴人の従前地に根抵当権が設定されていたことから（土地改良法五三条三、四項）、換地の評定価格が従前地の評定価格を下回らないようにし、かつ、換地を三団地以上に細分化しないため、便宜上の方法として従前地の等位評点を本来のものより下げることにし、従前地の四四八三番、四五〇二番及び五九五九番をいずれも五八点、五九六二番一が七一点と採点した（前記二１（ヒ）（４））。そして、証拠（乙二七、二八、原審証人Ｄ同Ｆ）並びに弁論の全趣旨によれば、周囲の土地の等位評点状況などからみて、従前地の五九六〇番イの等位評点は相当であるものの、四四八三番は八九点、四五〇二番は九四点、五九五九番は九二点、五九六二番一（五九五七番乙ロ）は九二点（ただし、これについては、Ｄの評価、地元評価及び控訴人の評価とも本来評価すべき五九五七番乙ロではなく、各筆換地等明細書記載の五九六二番一について評価したため七一点となったもので、ことさら低く評価したものではない。）という等位評点が相当であることが認められるから、控訴人の従前地評価不当の主張は、理由があるといわねばならない。しかしながら、右は控訴人に対し、損害を与える意図で行われたものではなく、複数の従前地に共同担保が設定されていた場合には同様の処置が行われたものと見られることからすると、これに対する換地の評点が照応原則に反しないものであれば、右をもって直ちに違法とまではいうことができない。
なお、控訴人は、換地の四四三六番五は控訴人が換地処分前に購入したもので従前地として扱うべきであると主張するが、前記二２（二）（本判決の２３項）のとおり採用できない。
（二）　換地との照応について
（１）　従前地の五九六〇番イに対する換地の四四一六番に
ついて


四四一六番の評点については、証拠（乙一四の６、二七、二八、四三の２、四七、原審証人Ｄ、同Ｆ）並びに弁論の全趣旨によれば、建設省所有の有効幅員三・五メートルの公衆用道路（四四五一番六）に面しており、通作関係は一八点と評価すべきであるなど九四点が相当であるから、五九六〇番イの九二点を上廻っている。
（二）　従前地の四四八三番、四五〇二番、五九五九番に対する換地の五九四八番
について
五九四人番の評点については、証拠（乙一三の６、二七、二八、四三の一、四五、原審証人Ｄ、同Ｆ）並びに弁論の全趣旨によれば、建設省所有の公衆用道路（四四五一番一）に面しているところ、右道路は全体を見ると有効幅員三メートルと狭い部分があるが、控訴人土地から南側道路（Ｒ五九六六―二一）に至る部分全部を含め、概ね全幅五ないし六メートルの道路であり、通作関係は二七点と評価すべきであるなど九三点が相当であるから、従前地のそれぞれ八九点、九四点、九二点（平均九二点）を全体としてみれば上廻っている。
（３）　従前地の五九六二番一（五九五七番乙ロ）に対する換地の四四三六番五に
ついて
換地の四四三六番五は九三点が相当である（争いがない。）のに対し、従前地の五九六二番一（五九五七番乙ロ）が九二点であるから、これを上廻っている。（三）　以上のとおり、等位評点（地積以外の照応）についてみても、十分に照応原則を満たしている。
なおかつ、従前地及び換地について見直し後の評点に基づき、換地交付基準額と換地評定価格を比較しても、換地交付基準額が三二五万七六八五円であるのに対し、換地評定価格は三四四万四二〇五円と換地評定価格が換地交付基準額をも上回っている。そうすると、本件換地処分における従前地の等位評点には前記のとおり妥当性を欠く点があり、また、換地についても控訴人に有利に見直すことが可能であるものの、それを踏まえても従前地と換地との等位評点に関する照応について、控訴人は照応以上に有利な換地を受けていることになる。これに対し、控訴人は、従前地及び換地につき独自に採点を行い、各従前地に対する換地との対応関係につき不公平であると主張するが、控訴人の採点のうち、前記認定の見直し評点に反する点については、十分な根拠があるとは認められず、控訴人の右主張は採用できない。
ところで、換地の評点が従前地に相応するものと認められても、従前地の評点が低く評価されることによって、清算金については控訴人に不利な結果となる。
しかし、清算金は換地計画において定められ（土地改良法五二条の五第三号）、換地処分の公告によって清算金が確定し（五四条の二第四項）、そのため、本件でも各筆換地等明細書に各筆換地明細と合わせて清算金明細が記載されるなど両者は密接な関係にあるものの、厳密には換地指定処分と清算金処分は異なる処分であり、清算金処分の当否が直ちに換地指定処分の効力を左右すると解するのは相当ではない。しかも、本件では右のとおり換地は従前地と照応しており、この場合の清算金は換地指定処分による損失の補償という性格を持つものではなく、換地指定処分とは別途解決することが可能であるから、右清算金の瑕疵はことさらその者に不利益を与える目的で行われたなどの特段の事情がない限り換地指定処分の違法・無効を招来するものではないと解するのが相当である。そして、本件では右特段の事情は認められない。」
３７　原判決七三頁一一行目の「余裕地は、」の前に「そもそも、一部の者に相対的に有利な換地がなされたとしても、そのことによって本件換地処分が直接影響を受けたわけではなく、他の大多数の者との比較において控訴人をことさら不利に扱ったものでもないならば、公平原則に反して本件換地処分を無効とするほどの重大な瑕疵があるとはいえないところ、控訴人の主張自体から判断しても右の程度には至っていないというべきである。なおかつ、」を加え、一三行目から一四行目の「古江バイパスの土地買収は平成四年暮れころに初めて明らかになったこと（証人Ｅ）」を「古江バイパスの本件事業区域付近での土地買収計画は平成四年暮れころに初めて具体的に明らかになったこと（甲三〇、乙四四、原審証人Ｅ）」に改める。
３８　原判決七六頁五行目から六行目の「従前地評価の等位評点の照応についても前記第四、二、４、（三）、（２）の説示のとおりであるから、」を削除する。３９　原判決七七頁五行目の「換地処分の公告」の前に「本件換地処分の内容をあらかじめ承知していたものであり、」を加える。
四　よって、原判決は相当で、本件控訴は理由がないからこれを棄却する。
福岡高等裁判所宮崎支部
裁判官　多見谷寿郎
裁判官　岡田健
裁判長裁判官海保寛は、転補につき、署名押印することができない。
裁判官　多見谷寿郎


主　　　文
一　被告は、三郷町に対し、金五四〇〇円及びこれに対する平成一二年三月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　当事者の主張
一　事案の概要
本件は、三郷町の住民である原告らが、三郷町の監査委員である被告に対し、被告が三郷町から合計五四〇〇円相当の公金からの違法な昼食の提供を受けたことは、被告の三郷町に対する不法行為を構成するとして、被告に対し三郷町に右同額の損害賠償をすることを求めた事案である。
１　争いのない事実
（一）　原告らは、奈良県生駒郡三郷町の住民である。（二）　被告は、三郷町の代表監査委員である。
（三）　被告は、平成一一年五月一九日から同年九月二二日までの監査事務遂行時に、三郷町の公金から一回につき六〇〇円相当の昼食を反復継続して提供を受け、合計五四〇〇円相当の昼食の提供を受けた（以下「本件昼食の提供」という。）。（四）　原告らは、平成一一年一一月一一日に本件昼食の提供について住民監査請求をしたが、本件は監査委員の自己のことに関するとして地方自治法一九九条の二により除斥され、監査を行えないとして監査をせず六〇日が経過した。
２　争点
三郷町が前記争いがない事実（三）のとおり、監査委員である被告に対し、本件昼食の提供をしたことは違法な公金の支出であり、被告がこの提供を受けたことは、被告の三郷町に対する不法行為を構成するか。
第三　判断
一　本件昼食の提供を三郷町の公金から支出したことが違法か否かについて検討する。
１　普通地方公共団体は、その事務を処理するために必要な経費を支弁するものであるところ（地方自治法二三二条一項）、その執行機関が、当該普通地方公共団体の事務を遂行する過程において、当該事務に直接必要な経費ではなくとも、当該事務を円滑に処理する上で、第三者に対し、社会通念上許される範囲内の接遇を行うことは、右事務に随伴するものとして許容されるべきであると解されるから、当該接遇が社会通念上許される範囲内のものと判断し得る場合には、その費用を公金から支出することも許される。そして、右判断は、当該接遇の必要性、接遇の程度、国民の消費及び生活水準等の諸事情を考慮してされるべきものであるから、第一次的には予算の執行権限を有する財務会計職員の裁量に委ねられていると解さざるを得ないが、一方で、地方公共団体の事務を処理するに当たっては最小の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならず（地方自治法二条一三項）、その経費は目的を達成するための必要かつ最小の限度を超えて支出してはならない（地方財政法四条一項）と規定されており、そのような法の趣旨をふまえるならば、右諸事情に加えて、当該接遇を必要とする行政事務の性質・内容、目的、効果等をも勘案し、社会通念上相当な範囲内にあると認められることが必要である。したがって、公金からする本件昼食の提供についても、右の観点からみて、これが社会通念上相当な範囲を超えており、予算執行権限を有する財務会計職員の前記裁量を逸脱していると認められる場合には、違法となると解される。２　右の理をふまえ、本件昼食の提供の違法性の有無について検討する。･（一）監査委員は、普通地方公共団体の長が、議会の同意を得て、人格が高潔で、普通地方公共団体の財務管理、事業の経営管理その他行政運営に関し優れた識見を有する者及び議員のうちから選任するものであって（地方自治法一九六条一項）、その職務を遂行するに当たっては、常に公正不偏の態度を保持して、監査をしなければならないとされ（同法一九八条の三）、その職務は、普通地方公共団体の財務に関する事務の執行及び普通地方公共団体の経営に係る事業の管理を監査するほか、普通地方公共団体の事務の執行につき幅広く監査をする権限と義務を有するものである（同法一九九条）。
（二）　他方、監査委員は、普通地方公共団体から報酬及び費用の弁償を受けることができ（常勤の監査委員にあっては給料及び旅費）、かつ右報酬等は条例でこれを定めなければならず、普通地方公共団体は、いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基づく条例によるのでなければその支給が禁止されているところである（同法二〇三条、二〇四条、二〇四条の二）。したがって、監査委員が、条例による具体的な定めによることなく普通地方公共団体から財産的給付を受けることはできない。
（三）　また、三郷町では本件昼食の提供が行われた前年である平成一〇年八月二八日に、職員が職務を遂行するに当たって、常に自覚しなければならない公務員倫理の確立に関して遵守すべき事項を定め、職務執行の公正さに対する町民の疑惑又は不信を招くような行為の防止を図り、もって公務に対する町民の信頼を確保することを目的として「三郷町職員倫理規定（訓令甲第一四号）」を制定し、その三条では、職員は職務に利害関係のある者との接触については、接待を受けることはもとより、本来自らが負担すべき債務を負担させることや、一切の利益や便宜の供与（社会一般の接遇として容認される湯茶の提供等を除く）を受けることが禁止されているものである（甲五）。
（四）　三郷町では、本件昼食の提供を、町の予算から、款・総務費、項・監査委員費、目・監査委員費、細目・監査委員経費、節・需用費、細節・食糧費として支給したもので、右支給は、監査委員である被告が、町の決算監査、例月出納検査、住民監査請求陳述会等に際し、監査委員の監査が午前から午後を通じて行われる場合はその都度継続して行われてきたものである（調査嘱託の結果、弁論の全趣旨）。
３　以上によれば、本件昼食の提供は、監査業務に必要な経費ではないことはもとより、監査業務の本来の性質、すなわち、三郷町の財務、事務の執行の監査という本質にかんがみれば、監査委員が当該監査を受ける立場にある三郷町から継続的に昼食の提供を受けている事態は、三郷町住民をして、監査委員による右監査業務に不当な影響を与えているのではないかとの疑念を生じさせかねないものとして、厳に避けるべきであり、そうすると本件昼食の提供は、社会的に許容される範囲内の接遇とは到底認めがたく、本来三郷町の公金からの支出によってはならないものであったと言わねばならない。
もっとも、本件昼食の提供は、一回につき六〇〇円であって、昼食代金自体としては決して高額ではないが、食事の提供は、前記三郷町職員倫理規定にいう「湯茶の提供」を明らかに超え、人として通常必ず摂取する食事代金の提供を受けているに等しいものである（なお、監査委員には、三郷町の職員以上の倫理が要求されていることは言うまでもない。）。


平成１６年（行ケ）第１９４号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年３月２８日
判      決
原            告      キヤノン株式会社
訴訟代理人弁護士      山﨑順一
同                    新井由紀
訴訟代理人弁理士      大塚康徳
同                    高柳司郎同                    大塚康弘同                    木村秀二同                    松丸秀和
同                    下山治
被            告　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人            津田俊明
同                    小澤和英同                    清水康司同                    高橋泰史同                    涌井幸一同                    宮下正之
主     文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２―１１７０７号事件について平成１６年３月１９日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願発明の特許出願をしたところ，特許庁から拒絶査定を受けたため，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたので，同審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
ア　出願
原告は，平成８年６月２７日にされた特許出願に基づき特許法４１条による優先権を主張して，平成９年６月９日，特許庁に対し，発明の名称を「インクジェット記録方法及びその装置とインクジェット記録ヘッド」とする発明につき出願した（平成９年特許願第１５１３５９号。以下「本願」という。）。
イ　拒絶査定
本願に対し特許庁は，平成１３年９月１７日付けで原告に対し，これを拒絶すべき旨の通知を行った（乙５）ため，原告は同年１１月２６日付けで手続補正を行った（甲９。以下「第１次補正」という。）。しかし特許庁は，第１次補正自体は許容したものの，補正後の発明も特許法２９条２項の独立特許要件を満たさないとしてこれを容れず，平成１４年５月２１日，拒絶査定をした（甲１１）。
ウ　審判請求
そこで，原告は，平成１４年６月２６日，拒絶査定不服審判を請求する（不服２００２―１１７０７号）とともに，同年７月２６日付けで手続補正（甲１３。以下「第２次補正」という。）をした。
エ　審決
特許庁は，上記事件についての審理を遂げた上，平成１６年３月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする審決（以下「本件審決」という。）を行い，その謄本は，同年４月５日，原告に送達された。なお，同審決の中で，第２次補正は却下された。
(2)　発明の内容
原告の出願した本件発明の請求項は，本願時，第１次補正時及び第２次補正時のいずれにおいても，１項ないし３１項であるが，そのうち本件審決及び本件訴訟において主として問題とされる請求項１及び１０は，次のとおりである。ア　第１次補正時（第２次補正前）の請求項１及び１０（下線部は第１次補正に係る箇所）
「【請求項１】記録ヘッドの複数の記録要素のそれぞれよりインクを吐出して記録媒体に記録を行うインクジェット記録装置であって，前記記録ヘッドの各記録要素よりのインク吐出量を異ならせて，複数の大きさのドットを形成させるインク吐出量変更手段と，前記インク吐出量変更手段により複数の大きさのドットを周期的に形成するための複数のタイミングを規定するタイミング制御手段と，画像データを，対応する大きさのドットの形成の有無を示す記録データ
に変調する変調手段と，
前記変調手段により変調された記録データを，前記タイミング制御手段により規定された複数のタイミングのうち形成すべき大きさのドットに対応するタイミングに同期して出力することにより前記記録媒体上に画像を記録するように制
御する制御手段と，
を有することを特徴とするインクジェット記録装置。」「【請求項１０】記録ヘッドの複数の記録要素のそれぞれよりインクを吐出して記録媒体に記録を行うインクジェット記録方法であって，画像データを，対応する大きさのドットの形成の有無を示す記録データ
に変調する変調工程と，
互いにインク吐出量を異ならせた複数の大きさのドットを周期的に形成
するための複数のタイミングを規定する工程と，
前記変調工程で変調された記録データを，前記規定された複数のタイミングのうち，形成すべき大きさのドットに対応するタイミングに同期して出力することにより，前記記録媒体上に画像を記録する工程と，を有することを特徴とするインクジェット記録方法。」（以下，この発明を「本願発明」という。）
イ　第２次補正後の請求項１及び１０（下線部は第２次補正後の箇所）「【請求項１】記録ヘッドの複数の記録要素のそれぞれよりインクを吐出し，画素を複数のドットで形成することにより記録媒体に記録を行うインクジェッ
ト記録装置であって，
画素を複数の大きさのドットで形成させるため，前記記録ヘッドの各記録要素よりのインク吐出量を，供給される複数の駆動信号に応じて異ならせるイン
ク吐出量変更手段と，
画素を複数の大きさのドットで形成可能とするため，前記複数の駆動信号を前記インク吐出量変更手段に供給すべき周期的な複数のタイミングを規定する
タイミング制御手段と，
画素に対応する画像データを，対応する大きさのドットの形成の有無を
示す記録データに変調する変調手段と，
前記変調手段により変調された記録データを，前記タイミング制御手段により規定された複数のタイミングのうち形成すべき大きさのドットに対応するタイミングに同期して出力することにより，対応する前記複数の駆動信号を前記インク吐出量変更手段に供給して前記記録媒体上に画像を記録するように制御する制御
手段と，
を有することを特徴とするインクジェット記録装置。」「【請求項１０】記録ヘッドの複数の記録要素のそれぞれよりインクを吐出し，画素を複数のドットで形成することにより記録媒体に記録を行うインクジェ
ット記録方法であって，
画素に対応する画像データを，対応する大きさのドットの形成の有無を
示す記録データに変調する変調工程と，
互いにインク吐出量を異ならせた画素を複数の大きさのドットで形成可能とするため，複数の駆動信号を供給すべき周期的な複数のタイミングを規定する
工程と，
前記変調工程で変調された記録データを，前記規定された複数のタイミングのうち，形成すべき大きさのドットに対応するタイミングに同期して出力することにより，対応する前記複数の駆動信号を供給して前記記録媒体上に画像を記録


する工程と，
を有することを特徴とするインクジェット記録方法。」（以下，請求項１０に係るこの発明を「補正発明」という。）
(3)　本件審決の内容
本件審決の詳細は，別紙のとおりである。その要点の第１は，平成１４年７月２６日付けの手続補正（第２次補正）を却下するというものであり，その理由とするところは，①第２次補正が，新規事項を追加するものであるため，特許法１７条の２第３項に違反する，②第２次補正後の請求項１に係る発明についての明細書の記載が，特許法３６条４項及び６項に違反するため，上記発明は独立特許要件を欠如する，及び③第２次補正後の請求項１０に係る補正発明が，特開平７―１９５６９２号公報（甲２。以下「引用例」という。）記載の発明との対比において，新規性ないし進歩性を欠くものであるから，独立特許要件を欠如するというものである。その要点の第２は，前記のとおりの補正（第２次補正）が許されないから，平成１３年１１月２６日付けの第１次補正時の発明を前提として審判をすることになるところ，第１次補正時の請求項１０の発明（本願発明）は，引用例記載の発明との対比において，新規性ないし進歩性を欠くものであって，特許を受けることができない，としたものである。
(4)　本件審決の取消事由
しかしながら，本件審決は，以下のとおり，第２次補正の適法性や本願発明の新規性・進歩性についての判断を誤り，また，手続違背の瑕疵を有するものであり，その違法が審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
ア　取消事由１（第２次補正についての判断の誤り）
本件審決は，第２次補正を誤って却下した結果，請求項１０に係る発明の要旨を，第２次補正後のもの（補正発明）ではなく，第２次補正前のもの（本願発明）であると誤って認定したものである。
すなわち，
(ア)　新規事項の判断の誤り
本件審決は，第２次補正中，請求項１の補正前「前記インク吐出量変更手段により複数の大きさのドットを周期的に形成するための複数のタイミングを規定するタイミング制御手段」を補正後「前記複数の駆動信号を前記インク吐出量変更手段に供給すべき周期的な複数のタイミングを規定するタイミング制御手段」とする点（補正事項１）が，新規事項の追加に該当するとしたが，誤りである。すなわち，本願の願書に最初に添付した明細書又は図面（甲８。以下「当初明細書等」という。）の請求項１，【００３５】及び【図６】の記載によれば，「インク吐出量変更手段」とは，一つの吐出ノズルに設けられた複数のヒータ（＝ドライバ）の駆動制御によって各記録要素（＝ノズル）よりのインク吐出量を異ならせる手段を意味するものであり，その具体的構成が当初明細書等に明確に開示されていることは明らかである。
また，かかるインク吐出量変更手段に複数の駆動信号を周期的な複数のタイミングにおいて供給することについては，当初明細書等の【００３８】に記載されている。
このように，インク吐出量変更手段に駆動信号が供給されるとした補正事項１は，当初明細書等に全て記載されているから，新規事項に当たらない。
(イ)　記載不備の判断の誤り
本件審決は，補正事項１が当初明細書等に記載されていない以上，補正事項１を含む請求項１に係る発明についての明細書の記載は，特許法３６条４項及び６項に規定する要件を満たしていないため，上記発明は，特許出願の際独立して特許を受けることができない旨判断した。
しかしながら，前記のとおり，補正事項１は当初明細書等に明確に記載されているから，本件審決の上記判断は，その前提を欠き，誤りである。
(ウ)　引用例発明１に基づく新規性の判断の誤り
ａ　本件審決は，引用例（甲２）に記載された記録方法であって，「１回目の走査で小ドットパルスだけによりインク吐出を行い，２回目の走査で大ドットパルスだけによりインク吐出を行う」という「マルチスキャン法」を採用したものとして，引用例発明１を認定するが，このような発明は，引用例に記載されていないから，上記認定は誤りである。
すなわち，引用例のマルチスキャンについての記載は，「本実施例の方法を，１画素の複数の走査での液滴吐出によって形成するいわゆるマルチスキャン法に適用することで粒状性の目立たない画像を形成することも可能である」（段落【００２５】）というものにすぎないから，ここにおけるマルチスキャンを，本件審決が認定するようなものと解すべき根拠はない。引用例では，「最小画素形成時以外は上記の単数のインク滴吐出後，上記のエネルギー量より単位時間当りのエネルギー量が多くなる第２の吐出信号により液滴を吐出させて大きい画素の形成を可能とする」（段落【００１１】）との記載から明らかなように，１画素を形成する際に「１つの大ドットパルス」のみを用いることを全く想定していない。具体的には，引用例記載の発明では，最小画素以外の画素は必ず小ドットパルスと大ドットパルス（【図１】Ｂ～Ｄ），あるいは複数の大ドットパルス（【図５】Ｂ～Ｄ，【図６】Ｂ～Ｄ）を用いて形成されている。したがって，本件審決が認定するようなマルチスキャン法を採用した発明は，引用例に記載されていない。
むしろ，引用例が示唆したマルチスキャン法は，例えば，特開平４－３５８８４７号公報（甲１５）のように，「１画素１スキャン当たりのインク滴を複数とするマルチスキャン法」であると考えるのが自然である。ｂ　本件審決は，引用例発明１を前提として，「印加電圧を各ヒータに印加することを許可するイネーブル信号を用意しておき，２値化データによってイネーブル信号を更に許可するか禁止するかを決定することは普通に行われており，引用例発明１においてもこのような手段を採用しているとみるのが自然である」旨，「引用例発明１の小ドットパルス・大ドットパルスとは，イネーブル信号の形態が２とおり存在するということであり，そのことは補正発明の「複数の駆動信号」と異ならない。」旨を説示する。
しかしながら，引用例の小ドットパルス及び大ドットパルスは，直接ヒータを駆動するための吐出信号であり，例えば【図１】Ａ～Ｄに示された吐出信号は，画素値（階調）に応じて決定される吐出信号の一例を示したもので，単に画素値がどのような値の範囲にあるかに応じていずれかの吐出信号を選択して直接ヒータに印加するものである（段落【００１８】，【００３６】）。したがって，引用例記載の発明では，印加電圧を各ヒータに印加することを許可するイネーブル信号を用意したり，画素値を２値化した２値化データを作成したりする必要性がなく，当然，そのような記載も一切見当たらないので，本件審決の上記説示も誤りである。


(エ)　引用例発明２に基づく進歩性の判断の誤り
本件審決は，「引用例発明２において，【図１】Ｂの波形だけを用意しておき，前半の小ドットパルスの期間と後半の大ドットパルスの期間毎に，それぞれのパルスを許可又は禁止する２値化データを画像データから作成しておくことは，引用例発明２がマルチドロップレットによる記録方法の１種である以上，当業者にとって想到容易というよりない。」とした上で，「引用例発明２において，通常のマルチドロップレットによる記録方法において採用されている工程を採用することが当業者にとって容易である以上，相違点に係る補正発明の発明特定事項を採用することも容易であるといわなければならない。」と判断するが，誤りである（なお，補正発明と引用例発明２との一致点及び相違点の認定は争わない。）。
すなわち，
ａ　引用例記載の発明では，画素に対応するヒータ駆動用の吐出信号が複数パターン（例えば【図１】Ａ～Ｄ）用意されているのであるから，それらを利用すればよいだけのことであり，イネーブル信号と画素に基づく２値化データを作成して，さらにヒータ駆動用の吐出信号を生成する必要性は全くない。イネーブル信号を用意することや，画素に基づく２値化データを生成することは，引用例の本来の趣旨に反して，引用例の発明を無意味に複雑化するだけである。つまり，引用例記載の発明とは，入力された画素値に応じて吐出信号のパターンが複数の中から一義的に決定されるものである。したがって，吐出信号に対応する画素値が入力されたと判定されたならば，そのまま吐出信号を出力してヒータを駆動すればよい。
一方，本件審決が想到容易であるとする処理では，吐出信号に対応した画素値が入力される場合でも，直ちに吐出信号が選択されることはない。そして，その代わりに，予め用意された波形から吐出信号を生成するための２値化データが生成され，その２値化データで，予め用意された波形の小ドットパルス期間と大ドットパルス期間とを許可して初めて吐出信号が生成され，吐出が行われるということになる。このような処理は，画素値に対応する吐出信号のパターンを選択すればよいという極めて簡潔な処理を，不必要に複雑化して，引用例記載の発明そのものの特徴を完全に否定してしまっている。そのような処理は，引用例が開示するそもそもの意図に反するものであって，引用例の記載に基づいて当業者が想到し得る技術的事項とは認められない。
ｂ　引用例の【図１】に示されたパルス列は，記録される画像の情報が反映された信号であって，かつ，ヒータに供給される信号そのものである。一方，本件審決が挙げる周知技術では，記録される画像の情報が全く反映されていない信号をイネーブル信号として用いている。したがって，引用例の【図１】Ｂの信号をイネーブル信号とすることは，引用例の趣旨を阻害するものである。ｃ　引用例では，【図５】及び【図６】の波形を【図１】の変形例としており（段落【００２６】，【００２８】），【図１】が使用される発明に対しては，当然に【図５】及び【図６】も適用可能と理解されるところ，【図５】や【図６】においては，最初に登場する波形の形状及び時点がＡとＢで異なっている。したがって，引用例は，本件審決の挙げる周知技術のような技術的思想を全く想定していない。
ｄ　特開昭５７―１６０６５４号公報（甲７）記載の発明は，実際はインク滴を複数使いながら，見た目では1ドットとして重ね打つために，複数のインク滴が重なるようにインク滴の径と遅延時間とを設定するものであり，そこにおける「パルス列から適宜パルスを選択的に用いて駆動」とは，【図5】に示される4種類のパルスのうち，最初DP1を選択し，Ｔ時間経過後にDP2を選択し，更に（n－1）Ｔ時間経過後にDpnを選択し，それぞれ選択したパルスを用いて駆動を行うことを総括的に表現したものであって，結局のところ，「選択的に」とは，パルス列を構成する各パルスを「同時に使用しない」という意味でしかない。したがって，当然のことながら，甲７には，各パルスを選択して駆動を行うための具体的構成は全く記載されていない。このように，甲７には，画像データに応じたパルス列が供給されることが記載されているのみである点では，引用例と変わらない。ｅ　本件審決は，「相違点に係る補正発明の発明特定事項を採用したことによる格別の作用効果を認めることができない。」と判断するが，誤りである。補正発明は，「変調工程」，「タイミングを規定する工程」及び「画像を記録する工程」という相違点に係る構成を有することにより，サイズの異なるドットを形成するための各ドットサイズに対応した駆動信号が周期的に与えられ，その結果として異なる大きさのドットが周期的に形成されるため，制御手段を簡略化することができ，しかも，かかる簡略された制御手段によるにもかかわらず，所望の解像度を得ることができる，という特有の効果を達成するものである。イ　取消事由２（本願発明の新規性・進歩性についての判断の誤り）本件審決は，「本願発明は，引用例発明１そのものであるために特許法２９条１項３号に該当し，また，引用例発明２に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから特許法２９条２項に該当し，いずれにしても特許を受けることができない」とした。しかしながら，前記ア(ウ)，(エ)と同様の理由により，上記判断は，いずれも誤りである。
ウ　取消事由３（審決の手続違背）
本件審決は，査定の理由と異なる理由で請求が成り立たないと判断したものであるにもかかわらず，新たな拒絶理由が原告に対して通知されていないから，本件審決は，特許法１５９条２項に違反する。
すなわち，拒絶査定（甲１１）においては，引用例について，「高品位の画像を得るために，同一位置に着弾する大小のインク滴を吐出する際に，小ドットを大ドットより先に吐出するように大小ドットの吐出タイミングを制御するようにした点が開示されている」との拒絶理由通知（乙５）における認定が引用されているのみである。
しかるに，本件審決は，①拒絶査定では認定されていない引用例発明１，２を新たに認定した上で，②引用例発明１に基づき，拒絶査定では全く触れられていない本願発明に係る新規性欠如の判断をするとともに，③引用例発明２に基づき，従前引用されたことのない特開平６－１７９２６８号公報（甲４），特開昭６３－２８６３５７号公報（甲５），特開平６－１５８４６号公報（甲６）及び特開昭５７－１６０６５４号公報（甲７）を新たに援用しながら，拒絶査定に示されている理由とは別の理由付けによって本願発明に係る進歩性欠如の判断をしたものである。


特に，本件審決は，本願発明の「タイミング」を走査期間と同視し，本願発明がマルチスキャン法を採用するものであることを前提に，引用例発明１との対比を行っているが，このようなとらえ方は，拒絶査定ではなされていない。したがって，本件審決が，査定の理由と異なる拒絶の理由に基づいてなされたものであることは明らかである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)(2)(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３　被告の反論
本件審決の判断に誤りはなく，原告の主張する本件審決の取消事由には理由がない。
(1)　取消事由１について
ア　新規事項の判断について
当初明細書等には，複数のヒータの駆動制御手段を必須の内容とする「インク吐出量変更手段」がどのような構成を有するのか，また，その「インク吐出量変更手段」に「複数の駆動信号」がどのように供給されるか，について，具体的な記載がないから，補正事項１が当初明細書等に記載されていないとした本件審決の判断に誤りはない。
イ　記載不備の判断について
上記のとおり，補正事項１が当初明細書等に記載されていない以上，本件審決の記載不備についての判断にも誤りはない。
ウ　引用例発明１に基づく新規性の判断について
本件審決は，引用例記載の発明について，議論を簡略化するため，大ドットパルスが２以上印加される場合を排除し，最大で２ドットに限定したものであり，「１つの大ドットパルス」のみを用いて記録すると認定したのではない。そして，１画素を最大２ドットで形成する場合に，マルチスキャン法であれば，１回の走査で最大１ドット記録するしかありえず，他方，引用例記載の発明では，第１インク滴が小ドットとなる旨定められているのだから，「１回目の走査時には，画像データに応じて小ドットパルスを吐出手段に印加し，２回目の走査時には画像データに応じて大ドットパルスを吐出手段に印加する」ことになる。したがって，本件審決の引用例発明１の認定にも当然誤りはない。
インクジェット記録方法における駆動原理としては，一定の印加電圧とイネーブル信号の組合せとする方法と，イネーブル信号を用いないで直接吐出手段に印加する駆動信号を形成する方法の２つの方法がある。本件審決は，ヒータを用いた引用例発明１にあっては，前者の方法（イネーブル信号を用いる方法）がはるかに自然であるから，「引用例発明１においてもこのような手段を採用しているとみるのが自然であり，これ以外の理解をすることは著しく困難である。」としたものであり，誤りはない。なお，引用例発明１において後者の方法も可能であることは認めるが，仮に，そのような方法であっても，補正発明との相違点は存在しない。
エ　引用例発明２に基づく進歩性の判断について
引用例発明２の本来の趣旨とは，粒状性向上と共に高濃度記録を可能とするために，「第１の吐出信号」（小ドットパルス）と「第２の吐出信号」（大ドットパルス）を併用し，「第１の吐出信号」は単数とし，「第２の吐出信号」は「第１の吐出信号」によるインク滴吐出後に吐出手段に印加することにあり，複数の吐出信号のパターンを用意しておくことにあるわけではない。そうであれば，引用例発明２において，個々の吐出手段に印加される吐出信号が，画像データに応じて引用例【図１】Ａ又はＢとなるような駆動形態であれば，いかなる駆動方法を採用しても，引用例発明２の趣旨に反しないことは明らかである。仮に，引用例発明２が複数の吐出信号のパターンを用意しておくものに限定されるとしても，それを改変してはならない理由はない。そして，「マルチドロップレットによる記録方法においては，１つの画素に記録する期間を複数に分割し，分割期間毎に画像データに基づく２値化データを作成し，分割期間毎に与えられる駆動信号（ヒータを用いる場合，通常はイネーブル信号である。）の許可・禁止を上記２値化データにより行うこと」が周知であることについては，原告も認めており，上記周知技術と引用例発明２とは，マルチドロップレットによる記録方法である点で共通するのであるから，引用例発明２の上記趣旨を阻害することなく，駆動方法として周知技術を採用することができるのであれば，そのように変更することは容易想到性の範囲内である。そして，①周知技術では，駆動信号は同一波形であるが，引用例発明２では各画素の最初の吐出信号は小ドットパルスであり，他は大ドットパルスであることや，②引用例発明２に周知技術を採用すれば，各画素当たり最初の駆動信号（イネーブル信号）が，画像データに関係なく小ドットパルスとならざるを得ないことは，本件審決が説示したとおり，周知技術の採用を阻害するものではなく，他に阻害要因はない。
(2)　取消事由２について
上記(1)ウ，エと同様の理由により，本願発明の新規性・進歩性についての本件審決の判断に誤りはない。
(3)　取消事由３について
拒絶理由通知（乙５）には，引用例記載の発明としてマルチスキャン法を排除する旨の記載は一切ない。引用例は，図面を含めてもわずか９頁の公開公報であり，拒絶理由が排除した部分を除けば，検討すべき箇所はさらに少なくなる。しかも，引用例は，原告自身の出願に係る公開公報であるから，その内容を最も知悉しているのは，原告自身である。そうであれば，拒絶理由通知を受けた原告は，当然，引用例記載のマルチスキャン法を出発点とした場合の補正発明の新規性及び進歩性について，十分検討しなければならない。したがって，本件審決が引用例発明１を認定したことに，手続違背はない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（本件審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２　争点に関する判断の順序
原告は，本件審決には取消事由があると主張し，その事由として１（第２次補正についての判断の誤り），２（本願発明の新規性・進歩性についての判断の誤り），３（審決の手続違背）を挙げ，これに対し被告はいずれも争っている。このうち，前記１，２の取消事由は本件審決の実体判断に関するものであり，一方，前記３の取消事由は本件審決の手続の適否に関するものである。そこで，最初に手続問題である取消事由３について判断し，次いで実体判断に関する問題である取消事由１，２について順次判断することとする。
３　取消事由３（審決の手続違背）について


(1)　原告は，「本件審決は，査定の理由と異なる理由で請求が成り立たないと判断したものであるにもかかわらず，新たな拒絶理由が原告に対して通知されていないから，本件審決は，特許法１５９条２項に違反する。」旨主張する。具体的には，「本件審決は，①拒絶査定では認定されていない引用例発明１，２を新たに認定した上で，②引用例発明１に基づき，拒絶査定では全く触れられていない本願発明に係る新規性欠如の判断をする（特に，本件審決は，本願発明の『タイミング』を走査期間と同視し，本願発明がマルチスキャン法を採用するものであることを前提に，引用例発明１との対比を行っているが，このようなとらえ方は，拒絶査定ではなされていない。）とともに，③引用例発明２に基づき，従前引用されたことのない甲４ないし７を新たに援用しながら，拒絶査定に示されている理由とは別の理由付けによって本願発明に係る進歩性欠如の判断をしたものである。」旨主張する。
(2)ア　ところで，本願についての平成１３年９月１７日付け拒絶理由通知書（乙５）には，「この出願の下記の請求項に係る発明は，その出願前日本国内において頒布された下記の刊行物に記載された発明に基づいて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。」と記載された後に，請求項１０等の請求項について，引用文献１（甲２２。特開平２―３０１４４６号公報）と共に，引用文献２として本件の引用例（甲２。特開平７―１９５６９２号公報）が挙げられている。さらに続いて，「上記引用文献２には，インク滴を吐出するインクジェット記録ヘッドの階調方法として，最小の画素を小さくし画像の粒状性を抑制して高品位の画像を得るために，同一位置に着弾する大小のインク滴を吐出する際に，小ドットを大ドットより先に吐出するように大小ドットの吐出タイミングを制御するようにした点が開示されている。」，「また，請求項１，１０，１４における記録データを変調する点は，引用文献3（特開平３―２８８６５１号公報・判決注甲２３）にも示されるように，従来より階調記録方法において周知の手段であると解される。」，「したがって，各請求項に係る発明は，上記引用文献２に記載の階調記録技術に，上記指摘した従来周知の手段等を適宜採用する際に，当業者が容易に実施し得る設計上の変更をしたものと解される。」と記載されている。
イ　次に平成１４年５月２１日付け拒絶査定書（甲１１）には，「この出願については，平成１３年９月１７日付け拒絶理由通知書に記載した理由によって，拒絶をすべきものである。」と記載された後に，「備考」として，その中間部分に，「補正後の請求項１，１０に記載された『複数の大きさのドットを周期的に形成するための複数のタイミングを規定する』手段は，特開昭５４―７４４３５号公報（例えば，特許請求の範囲に記載された『相互に位相がずれた複数個の印写付勢パルスを順次に発生する』手段に関する事項参照）にも示されるように従来周知の手段であると解される。」，「してみると，先に示した引用文献２に開示された大小ドットのインク滴の吐出タイミングを規定する手段として当該周知手段を採用することは，当事者が必要に応じて適宜選択することにより容易に採用し得る設計的事項であると解さざるをえない。」と記載されている。ウ　一方，本件審決書の内容は，別紙審決（甲１）のとおりであり，同書面においては，特開平７―１９５６９２号公報（甲２）が前記拒絶理由通知及び拒絶査定書と同じく「引用例」と記載され，その引用例から「引用例発明１」と「引用例発明２」が抽出されている。そして，本件審決においては，本願発明は引用例発明１そのものであるから特許法２９条１項３号により特許をうけることはできないとされ，また本願発明は引用例発明２に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない等とされている。(3)ア　ところで，拒絶査定に対する審判に関する特許法１５９条２項は，拒絶理由通知に関する５０条を準用しているが，その趣旨は，審判官が審決において新たな事由により出願を拒絶すべき旨の判断をしようとするときは，予めその理由を出願人に通知して，同人に弁明ないし補正の機会を与えるためであるから，審決における理由付けが拒絶査定又はそれに先立ってなされた拒絶理由通知と若干異なる箇所があっても，実質的に通知がなされていると認めることができるときは，審判手続が違法となるものではないと解するのが相当である。そこで，以上の観点に立って本件をみると，前記のとおり，本願についての拒絶査定は，前記のとおり，その理由として，平成１３年９月１７日付け拒絶理由通知書に記載した理由を引用しているところ，同拒絶理由通知書には，本願発明に対応する請求項１０等に係る発明は，本件の引用例を含む刊行物に記載された発明に基づいて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨記載されている。また，本件の引用例（甲２）は，その全体が９頁であり，そのうち，「特許請求の範囲」及び「発明の詳細な説明」の部分は５頁である公開特許公報であって，膨大な量の刊行物とは言い難いものであるのみならず，同公報に係る発明の出願人は原告自身である（甲２によれば，引用例たる発明の公開日は本願の優先日の約１年前の平成７年８月１日であり，出願人は本願と同じく原告たるキヤノン株式会社であり，発明の名称も本願と極めて類似した「インクジェット記録方法およびその記録装置」とされている。）から，原告はその刊行物の内容を熟知しているものである。
そして，原告の本願発明につき，前記拒絶理由通知及び拒絶査定のいずれにおいても前記引用例が特許法２９条２項該当（進歩性なし）の理由とされているのに対し，本件審決においてはその理由が更に細分化され，本願発明が引用例から抽出された引用例発明１との関係で同法２９条１項３号該当（新規性なし）の理由とされ，同じく引用例発明２との関係で同法２９条２項該当（進歩性なし）の理由とされているにすぎないものである。


このような事情に照らせば，拒絶査定書等において，引用例（甲２）記載の発明に基づいて本願発明に対応する請求項１０に係る発明の進歩性を否定する理由が記載されている以上，出願人である原告としては，本件審判手続において，当然，請求項１０に係る発明の進歩性との関連で，引用例全体を十分検討した上で，必要な対応があればそのような対応をとるべきである。引用例記載の発明に基づく本願発明の進歩性判断についての本件審決の細かな具体的な理由付けが，前記のとおり，拒絶査定書等に記載されたものと若干異なるものであり新規性なしとの判断も付加されているとしても，本件においては，原告に対し既になされた拒絶理由通知の範囲内であり，これをもって出願人である原告に不意打ちであるとか弁明の機会を与えなかったと認めることはできない。したがって，本件審決が，前記のような経緯で引用例発明２を認定した上，これに基づき本願発明の進歩性等を否定しても，違法な手続違背があったということはできない。イ　なお，原告は，本件審決が，引用例発明２に基づき本願発明の進歩性を否定する際に，従前引用されたことのない甲４ないし７を新たに援用したことが手続違背に当たる旨も主張する。
しかしながら，本件審決は，「マルチドロップレットによる記録方法においては，１つの画素に記録する期間を複数に分割し，分割期間毎に画像データに基づく２値化データを作成し，分割期間毎に与えられる駆動信号（ヒータを用いる場合，通常はイネーブル信号である。）の許可・禁止を上記２値化データにより行うことが普通である。」とするに際して，「例えば，特開平６－１７９２６８号公報（甲４），特開昭６３－２８６３５７号公報（甲５）又は特開平６－１５８４６号公報（甲６）参照」としたものであり，また，上記周知技術に基づき，「引用例発明２において，【図１】（Ｂ）の波形だけを用意しておき，前半の小ドットパルスの期間と後半の大ドットパルスの期間毎に，それぞれのパルスを許可又は禁止する２値化データを画像データから作成しておくことは，引用例発明２がマルチドロップレットによる記録方法の１種である以上，当業者にとって想到容易というよりない」とするに際して，「そのことは，本件優先権主張日である平成８年６月２７日よりも１３年以上前に頒布された特開昭５７－１６０６５４号公報（甲７）に，…と記載があ…ることからも明らかである。」としたものである。そうであれば，甲４ないし７は，本願発明が引用例発明２に基づき容易に発明できたものであるとするに際して参照された周知技術（当業者に広く知られた技術）を裏付ける文献として援用されたものにすぎないのであるから，これらの文献について拒絶査定において具体的な指摘がなくても，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）にとって不意打ちにならないことは当然のことである。したがって，この点についての原告の主張も理由がない。(4)　以上のとおりであるから，原告の取消事由３の主張は理由がない。４　取消事由１（第２次補正についての判断の誤り）について(1)　原告は，「本件審決が，第２次補正を誤って却下した結果，請求項１０に係る発明の要旨を，第２次補正後のもの（補正発明）ではなく，第２次補正前のもの（本願発明）であると誤って認定した」旨主張する。ところで，本件審決は，別紙のとおり，第２次補正却下の理由として，①第２次補正が，新規事項を追加するものであるため，特許法１７条の２第３項に違反すること，②第２次補正後の請求項１に係る発明についての明細書の記載が，特許法３６条４項及び６項に違反するため，上記発明は独立特許要件を欠如すること，③補正発明が，引用例発明１との対比において，新規性を欠くものであるから，独立特許要件を欠如すること，及び④補正発明が，引用例発明２との対比において，進歩性を欠くものであるから，独立特許要件を欠如すること，を挙げている。したがって，本件審決が第２次補正を却下したことが誤りであるというためには，上記①ないし④の判断すべてが誤りであるという必要がある。しかしながら，以下に説示するとおり，本件審決の上記③の判断は相当であるから，その余の点について判断するまでもなく，本件審決が第２次補正を却下したことに誤りはない。
(2)　引用例発明２に基づく進歩性判断について
ア　原告は，本件審決の「引用例発明２において，通常のマルチドロップレットによる記録方法において採用されている工程を採用することが当業者にとって容易である以上，相違点に係る補正発明の発明特定事項を採用することも容易であるといわなければならない。」との判断が誤りである旨主張する。イ　ところで，補正発明と引用例記載の発明との一致点及び相違点が次のとおりであることについては，原告も自認するところである（原告第２準備書面１２頁）。
（一致点）記録ヘッドの複数の記録要素のそれぞれよりインクを吐出し，画素を複数の大きさのドットで形成することにより記録媒体に記録を行うインクジェット記録方法。
（相違点）補正発明が「画素に対応する画像データを，対応する大きさのドットの形成の有無を示す記録データに変調する変調工程」，「互いにインク吐出量を異ならせた画素を複数の大きさのドットで形成可能とするため，複数の駆動信号を供給すべき周期的な複数のタイミングを規定する工程」，及び「前記変調工程で変調された記録データを，前記規定された複数のタイミングのうち，形成すべき大きさのドットに対応するタイミングに同期して出力することにより，対応する前記複数の駆動信号を供給して前記記録媒体上に画像を記録する工程」を有するのに対し，引用例記載の発明はこれら工程を有するとはいえない点。ウ　そして，「引用例記載の発明は，１走査期間内に【「１画素期間内に」の誤記と認められる。】複数のパルスが吐出手段に与えられるのであるから，マルチドロップレットによる記録方法の１種といえる。マルチドロップレットによる記録方法においては，１つの画素に記録する期間を複数に分割し，分割期間毎に画像データに基づく２値化データを作成し，分割期間毎に与えられる駆動信号（ヒータを用いる場合，通常はイネーブル信号である。）の許可・禁止を上記２値化データにより行うことが普通である（例えば，特開平６－１７９２６８号公報，特開昭６３－２８６３５７号公報又は特開平６－１５８４６号公報参照。）。」（本件審決１０頁１６～２１行）ことについても，原告が自認するところである（原告第２準備書面１３頁）。
エ　このように，引用例記載の発明及び上記周知技術のいずれも，インクジェット記録方法におけるマルチドロップレット法を採用したものであるから，引用例記載の発明において上記周知技術を採用することは，当業者であれば容易に想到することができることというべきである。


そして，上記周知技術の「１つの画素に記録する期間を複数に分割し，分割期間毎に画像データに基づく２値化データを作成し，分割期間毎に与えられる駆動信号（ヒータを用いる場合，通常はイネーブル信号である。）の許可・禁止を上記２値化データにより行う」構成を，補正発明の構成に即して言い換えれば，「画素に対応する画像データを，ドットの形成の有無を示す記録データに変調する変調工程」，「互いにインク吐出量を異ならせた画素を複数のドットで形成可能とするため，複数の駆動信号を供給すべき周期的な複数のタイミングを規定する工程」，及び「前記変調工程で変調された記録データを，前記規定された複数のタイミングのうち，形成すべきドットに対応するタイミングに同期して出力することにより，対応する前記複数の駆動信号を供給して前記記録媒体上に画像を記録する工程」ということになる。
そうであれば，「記録ヘッドの複数の記録要素のそれぞれよりインクを吐出し，画素を複数の大きさのドットで形成することにより記録媒体に記録を行うインクジェット記録方法」である引用例記載の発明において，上記周知技術，すなわち，「画素に対応する画像データを，ドットの形成の有無を示す記録データに変調する変調工程」，「互いにインク吐出量を異ならせた画素を複数のドットで形成可能とするため，複数の駆動信号を供給すべき周期的な複数のタイミングを規定する工程」，及び「前記変調工程で変調された記録データを，前記規定された複数のタイミングのうち，形成すべきドットに対応するタイミングに同期して出力することにより，対応する前記複数の駆動信号を供給して前記記録媒体上に画像を記録する工程」を採用すれば，補正発明の構成となることは明らかである。換言すれば，補正発明と上記周知技術との違いは，補正発明ではドットの大きさが複数であることが規定されている点のみであるといえるところ，ドットの大きさが複数である点は，既に引用例に記載されているのであるから，引用例記載の発明において上記周知技術を採用すれば，補正発明の構成となるものである。したがって，前記相違点に係る補正発明の構成は，引用例記載の発明及び上記周知技術に基づき容易に想到することができたものというべきであり，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
オ　これに対し，原告は，まず，「引用例記載の発明では，画素に対応するヒータ駆動用の吐出信号が複数パターン用意されているのであるから，それらを利用すればよいだけのことであり，イネーブル信号と画素に基づく２値化データを作成して，さらにヒータ駆動用の吐出信号を生成する必要性は全くなく，そのような構成にすることは，引用例の本来の趣旨に反して，引用例記載の発明を無意味に複雑化するだけである。」旨主張する。
しかしながら，インクジェット記録方法における吐出手段の駆動方法として，一定の印加電圧とイネーブル信号の組合せとする方法と，イネーブル信号を用いないで直接吐出手段に印加する駆動信号を形成する方法とがあることは，当業者の技術常識であり，上記両方法から適宜いずれかの方法を選択することは，当業者が必要に応じて行う設計事項というべきである。前記周知技術は，前者の方法を採用するものであり，引用例記載の発明は，後者の方法を採用するものである。そして，前者の方法が後者の方法に比べて特段劣後するものでないことは，補正発明自体が前者の方法を採用するものであることからも明らかである。そうであれば，引用例記載の発明と前記周知技術とが，異なる駆動方法を採用するものであっても，そのことから，引用例記載の発明において前記周知技術を採用することが，「引用例記載の発明を無意味に複雑化するだけである」ということはできない。つまり，引用例記載の発明と前記周知技術とが異なる駆動方法を採用することは，引用例記載の発明において前記周知技術の駆動方法を採用することを何ら阻害しない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
カ　また，原告は，本件審決が「引用例発明２において，【図１】Ｂの波形だけを用意しておき，前半の小ドットパルスの期間と後半の大ドットパルスの期間毎に，それぞれのパルスを許可又は禁止する２値化データを画像データから作成しておくことは，引用例発明２がマルチドロップレットによる記録方法の１種である以上，当業者にとって想到容易というよりない。」と説示したことをとらえて，「引用例の【図１】に示されたパルス列は，記録される画像の情報が反映された信号であって，かつ，ヒータに供給される信号そのものである一方，前記周知技術では，記録される画像の情報が全く反映されていない信号をイネーブル信号として用いているから，引用例の【図１】Ｂの信号をイネーブル信号とすることは，引用例の趣旨を阻害するものである。」旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，引用例記載の発明と前記周知技術とが異なる駆動方法を採用することは，引用例記載の発明において前記周知技術の駆動方法を採用することを何ら阻害するものではないから，原告の上記主張も理由がない。
キ　なお，本件審決は，補正発明と引用例記載の発明との一致点を「記録ヘッドの複数の記録要素のそれぞれよりインクを吐出し，画素を複数の大きさのドットで形成することにより記録媒体に記録を行うインクジェット記録方法。」と認定するにすぎず，補正発明のその他の構成についてはすべて相違点として認定しているから，引用例記載の発明も上記一致点の限度で意味を持つにすぎないものである。しかるに，本件審決の上記説示は，引用例の【図１】Ｂの記載を，イネーブル信号を用いる駆動方法の構成の容易想到性の根拠としているかのようにも解し得るから，この限りで上記説示は必ずしも適切なものとはいえない。しかしながら，イネーブル信号を用いる駆動方法が周知技術であること，また，補正発明の構成が引用例記載の発明及び前記周知技術に基づき容易に想到することができたものであることは，前記のとおりであるから，上記説示の適否自体は審決の結論に影響を及ぼすものとはいえない。


平成１１年(ワ)第１２５８６号　特許権侵害差止等請求事件（甲事件）平成１３年(ワ)第３３８１号　特許権侵害差止等請求事件（乙事件）
口頭弁論終結日　平成１４年９月２７日
判　　　決
甲事件原告　　　　　　　　　日本繊食有限会社（以下「原告会社」という。）
乙事件原告　　　　　　　　　Ａ（以下「原告Ａ」という。）
原告両名訴訟代理人弁護士　　小　林　淳　郎
被　　　告　　　　　　　　　日本食研株式会社（以下「被告日本食研」という。）
被　　　告　　　　　　　　　やまと食品工業株式会社（以下「被告やまと」という。）
被告両名訴訟代理人弁護士　　平　野　和　宏
補佐人弁理士　　　　　　　　大　西　正　夫
主　　　文
１(1)　被告日本食研は、別紙第１製品目録記載の各製品の譲渡、又はその譲渡の申出をしてはならない。
(2)　被告やまとは、別紙第１製品目録記載の各製品の生産、譲渡、又はその譲渡の申出をしてはならない。
２　被告やまとは、別紙第２製品目録記載の各製品の生産、譲渡、又はその譲渡の申出をしてはならない。
３　被告日本食研は、被告やまと製造に係る別紙こんにゃく目録記載の構造を有するこんにゃく（別紙第１製品目録記載の包装体に封入されているものを含む。）並びにその半製品（同こんにゃくの構造を備えているが、未だ製品として完成していないもの）を廃棄せよ。
４　被告やまとは、その製造に係る別紙こんにゃく目録記載の構造を有するこんにゃく（別紙第１製品目録及び第２製品目録記載の包装体に封入されているものを含む。）並びにその半製品（同こんにゃくの構造を備えているが、未だ製品として完成していないもの）を廃棄せよ。
５　被告らは、原告会社に対し、連帯して金５７４万１３９１円及びこれに対する平成１３年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被告日本食研は、原告会社に対し、金１２０万４５０１円及びこれに対する平成１４年３月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７　被告やまとは、原告会社に対し、金１２７万９２１２円及びこれに対する平成１４年３月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８　被告日本食研は、原告Ａに対し、金８０８万６９１３円及びこれに対する平成１４年３月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。９　被告やまとは、原告Ａに対し、金５４２万８３８０円及びこれに対する平成１４年３月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１０　原告らの甲事件及び乙事件のその余の各請求をいずれも棄却する。１１　訴訟費用については、甲事件及び乙事件を通じてこれを５分し、その２を被告らの連帯負担とし、その余を原告らの連帯負担とする。１２　この判決は、第５項ないし第９項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
（甲事件）
１　被告らは、別紙第１製品目録記載の各製品の生産、使用、譲渡、貸渡し若しくは輸入、又は、その譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。２　被告やまとは、別紙第２製品目録記載の各製品の生産、使用、譲渡、貸渡し若しくは輸入、又は、その譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。３、４　主文第３項及び第４項と同じ。
５　被告らは、原告会社に対し、連帯して金７０００万円及びこれに対する平成１３年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被告日本食研は、原告会社に対し、金４００万円及びこれに対する平成１４年３月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７　被告やまとは、原告会社に対し、金６００万円及びこれに対する平成１４年３月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（乙事件）
８　被告日本食研は、原告Ａに対し、金２５００万円及びこれに対する平成１４年３月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。９　被告やまとは、原告Ａに対し、金１５００万円及びこれに対する平成１４年３月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「筋組織状こんにゃくの製造方法及びそれに用いる製造装置」の特許発明の特許権及び「表面筋状薄肉こんにゃく」の考案の実用新案権の権利者及び専用実施権者である原告らが、被告らに対し、被告らの製造販売するこんにゃくは、①主位的に同特許発明の技術的範囲に属する製造方法又は製造装置を使用して製造されたものである、②予備的に同考案の技術的範囲に属すると主張して、その製造等の差止めと損害賠償及び不当利得返還を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告会社は、食物繊維の加工販売を業をする会社であり、原告Ａはその代表取締役である。
被告日本食研は、農産物等の加工販売等を業とする会社、被告やまとは、こんにゃく等の製造販売を業とする会社である。
(2)　原告Ａは、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」という。）を有している。なお、本件発明は、Ｂの出願に係るものであるが、原告Ａは、平成６年２月２５日、同人から特許を受ける権利を譲り受けたものである（甲１１３）。
ア　発明の名称　筋組織状こんにゃくの製造方法及びそれに用いる製造装置
イ　特許番号　第１９１２３４３号


ウ　出願日　昭和６１年３月１日（特願昭６１－４４４８９号）エ　公開日　昭和６２年９月５日（特開昭６２－２０１５５５号）オ　出願公告日　平成６年５月１８日（特公平６－３６７２７号）
カ　登　録　日　平成７年３月９日
キ　特許請求の範囲は、本判決末尾添付の特許公報（以下「本件特許公報」といい、その明細書を「本件特許明細書」という。）該当欄記載のとおりである。ク　本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。
【請求項１】
Ａ　こんにゃく粉に適度の水を加えて膨潤させ、これにゲル化剤を加えて
得られたこんにゃくのりを、
Ｂ　押出し直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接するようにノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下とした多孔のノズルで
押出し、
Ｃ　加熱処理前又は加熱処理と同時に一体化することをＤ　特徴とする筋組織状こんにゃくの製造方法。
【請求項２】
Ｅ　ホッパー中に投入されたこんにゃくのりを多孔のノズルから押出す押
出装置において、
Ｆ　前記ノズルを平行ノズルとしてその押出し孔間隙(a)を３㎜以下に小、又はノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間(c)が３㎜以下の小さい傾斜
ノズルとし、
Ｇ　押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化する
ようにしてなることを
Ｈ　特徴とする筋組織状こんにゃくの製造装置。
(3)　原告Ａは、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を有している。
ア　考案の名称　表面筋状薄肉こんにゃく
イ　登録番号　　第２１５０３６３号
ウ　出　願　日　昭和６３年９月２４日（実願昭６３－１２４９５５号）エ　公　開　日　平成２年３月３０日（実開平２－４６５８９号）オ　出願公告日　平成７年２月１日（実公平７－３９１５号）
カ　登　録　日　平成１０年１２月１１日
キ　実用新案登録請求の範囲は、本判決末尾添付の実用新案公報（以下「本件実用新案公報」という。）該当欄記載のとおりである。ク　本件考案の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。Ａ'個々に独立した多数個のノズルが１～２列に連設された押出ノズルか
ら、
Ｂ'太さ３㎜以下に押出された糸状こんにゃくを即横幅方向へ一体化し
て、
Ｃ'長手方向に多数の凹条(2)と凸条(3)を表面に有し、Ｄ'凸条(3)部分の厚肉部が３㎜以下であって、凹条(2)部分の薄肉部が半
透明の縞模様を形成してなる
Ｅ'表面筋状薄肉こんにゃく。
(4)　原告会社は、原告Ａから、本件特許権の専用実施権の設定を受け、平成８年４月２２日、その旨の登録を経由した（甲２）。
また、原告会社は、原告Ａから、本件実用新案権の専用実施権の設定を受け、平成１１年４月２２日、その旨の登録を経由した（甲４）。(5)ア　被告やまとは、別紙第１製品目録記載の製品をＯＥＭ生産し、被告日本食研はこれを販売している。被告日本食研は、同製品を株式会社須藤食品（以下「須藤食品」という。）からも仕入れているが、被告やまとから仕入れた製品には、被告やまとの製造であることを示す製造所の固有記号「ＣＬ」が付されている（甲６、８、１１４）。
また、被告やまとは、別紙第２製品目録記載の製品を製造、販売している。
イ　別紙第１製品目録及び別紙第２製品目録記載の各製品には、被告やまとの製造に係るこんにゃく（以下「被告こんにゃく」という。）が封入されており、原告らは、被告こんにゃくは別紙こんにゃく目録記載の構成を有すると主張している。
ウ　別紙第１製品目録及び「寄せ鍋糸こんにゃく」を除く別紙第２製品目録記載の製品（これらの製品を「被告サラダ製品」という。）には、被告こんにゃくのほか、海藻及びドレッシング（たれ）が封入されている。(6)　被告やまとは、平成７年３月９日ころまでは別紙「ロ号目皿の外観写真」に示される目皿（以下「ロ号目皿」という。）を、同日ころ以降は別紙イ号目皿目録記載の目皿（以下「イ号目皿」という。）を用いて、被告こんにゃくを製造していた（以下、ロ号目皿を用いた製造方法、製造装置、製品を「ロ号方法」、「ロ号装置」、「ロ号こんにゃく」といい、イ号目皿を用いた製造方法、製造装置、製品を「イ号方法」、「イ号装置」、「イ号こんにゃく」という。）。なお、イ号目皿は、２列１組で各列をずらし並列状に配列された直径１．２㎜、連通孔で連通された中心間の間隔１．７２㎜の主孔と、該主孔間をジグザグ状に連通する幅０．２３㎜以上０．２６㎜未満の連通孔とから成る目皿である。(7)　イ号方法、イ号装置及びイ号こんにゃく、ロ号方法、ロ号装置及びロ号こんにゃくについて、原告らは、別紙「構成対比表（当事者主張）」の「原告らの主張」欄記載のとおりであると主張し、被告らは同別紙の「被告らの主張」欄記載のとおりであると主張する。
そうすると、被告らは、本件発明及び本件考案の構成要件のうち、次の構成を争い、その余の構成については争いがないものと認められる（なお、別紙「構成対比表（当事者主張）」の「被告らの主張」欄には、イ号及びロ号方法･装置が「ホッパー中に投入された（こんにゃくのり）」（構成要件Ｅ）との構成、「ノズルを平行ノズルとして」（構成要件Ｆ）との構成を備えていることの記載はないが、弁論の全趣旨によれば、被告らはこの点について明らかに争わないものと解される。）。
ア(ア)　イ号方法について


ａ　「押出し直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接するようにノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下とした多孔のノズルで押出し」（構成要件Ｂ）、「加熱処理前又は加熱処理と同時に一体化する」
（構成要件Ｃ）との構成
ｂ　「筋組織状こんにゃくの製造方法」（構成要件Ｄ）との構成
(イ)　イ号装置について
ａ　「多孔のノズル」（構成要件Ｅ）との構成、「押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するようにしてなる」（構成要件Ｇ）
との構成
ｂ　「筋組織状こんにゃくの製造方法」（構成要件Ｈ）との構成
(ウ)　イ号こんにゃくについて
ａ　「個々に独立した多数個のノズル」（構成要件Ａ'）との構成、「押出された糸状こんにゃくを即横幅方向へ一体化（する）」（構成要件Ｂ'）との構成ｂ　「凸条(3)部分の厚肉部が３㎜以下であって、凹条(2)部分の薄肉部が半透明の縞模様を形成してなる」（構成要件Ｄ'）との構成
イ(ア)　ロ号方法について
ａ　「押出し直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接するようにノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下とした多孔のノズルで押出し」（構成要件Ｂ）、「加熱処理前又は加熱処理と同時に一体化する」
（構成要件Ｃ）との構成
ｂ　「筋組織状こんにゃくの製造方法」（構成要件Ｄ）との構成
(イ)　ロ号装置について
ａ　「押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化
するようにしてなる」（構成要件Ｇ）との構成
ｂ　「筋組織状こんにゃくの製造方法」（構成要件Ｈ）との構成
(ウ)　ロ号こんにゃくについて
ａ　「押出された糸状こんにゃくを即横幅方向へ一体化（する）」（構成要件Ｂ'）との構成
ｂ　「凸条(3)部分の厚肉部が３㎜以下であって、凹条(2)部分の薄肉部が半透明の縞模様を形成してなる」（構成要件Ｄ'）との構成
２　争点
(1)　主位的請求（特許権に基づく請求）
ア　イ号及びロ号方法の構成要件Ｄの充足性、イ号及びロ号装置の構成要件
Ｈの充足性
イ　ロ号方法の構成要件Ｂ、Ｃの充足性及びロ号装置の構成要件Ｇの充足性ウ　イ号方法の構成要件Ｂ、Ｃの充足性及びイ号装置の構成要件Ｅ、Ｇの充
足性
エ　仮にイ号方法･装置が上記構成を文言上備えていない場合に、イ号方法･装置は本件発明と均等なものとして、その技術的範囲に属するか。
(2)　予備的請求（実用新案権に基づく請求）
ア　イ号及びロ号こんにゃくの構成要件Ｄ'の充足性
イ　ロ号こんにゃくの構成要件Ｂ'の充足性
ウ　イ号こんにゃくの構成要件Ａ'、Ｂ'の充足性
エ　仮にイ号こんにゃくが上記構成を文言上備えていない場合に、イ号こんにゃくは本件考案と均等なものとしてその技術的範囲に属するか。
(3)　権利濫用（明白な無効理由）
(4)　過失の有無
(5)　損害ないし不当利得の額
(6)　消滅時効
第３　争点に関する当事者の主張
１　主位的請求（本件発明の技術的範囲の属否）について(1)　争点(1)ア（イ号及びロ号方法の構成要件Ｄの充足性、イ号及びロ号装置の構成要件Ｈの充足性）について
〔原告らの主張〕
ア　構成要件Ｄ、Ｈの「筋組織状こんにゃく」とは、本件発明を実施して製造されるこんにゃくの断面形状を特定したものではないから、主孔がジグザグ状に配置されたイ号及びロ号目皿によって帯状こんにゃくを製造するイ号及びロ号方法･装置は、「筋組織状こんにゃくの製造方法」（構成要件Ｄ）との構成、「筋組織状こんにゃくの製造装置」（構成要件Ｈ）との構成を備えているというべきである。イ　被告らは、「筋組織状こんにゃく」とは束状のこんにゃくを意味し、薄くて扁平な帯状（リボン状）又は筒状（マカロニ状）のこんにゃくを含まないと主張するが、本件特許明細書中にはこんにゃくの形状をそのように限定する旨の記載はない。
被告らは、上記のように解釈すべき理由として、本件実用新案の出願手続において原告Ａが本件発明を引用例とする拒絶理由通知に対して提出した意見書の記載部分を挙げるが、同記載部分は、本件特許明細書中に「束状、中空状とは異なる表面筋状薄肉こんにゃく」の具体的記載がないとの事実を述べたにすぎず、本件発明が本件考案にいう「表面筋状薄肉こんにゃく」を含まないという趣旨ではない。
また、本件考案について進歩性が認められ、本件実用新案登録出願が登録された（本件実用新案に係る拒絶査定に対する審判事件（平成９年審判第９４７２号）の審決（甲５０）参照）のは、本件発明に係る公開特許公報には、「個々に独立した多数個のノズルが１～２列に連設された押出ノズルから、押し出された糸状こんにゃくを即横方向へ一体化する」ことにより成形すること（本件考案の構成要件Ａ'、Ｂ'）、及び「凸条部分の厚肉部が３㎜以下であって、凹条部分の薄肉部が半透明の縞模様になっている」こと（同構成要件Ｄ'）については何も記載されていないこと、本件実用新案登録出願に係る明細書には、本件特許明細書には記載のない、味、食感、外観に関する作用や効果も記載されていることが評価されたためであり、本件考案が実用新案登録されたことをもって、本件発明の技術的範囲が本件考案に係る表面筋状薄肉こんにゃくの製造方法や製造装置を含まないとすることはできない。


したがって、本件実用新案権の出願経緯に基づき本件特許明細書の特許請求の範囲の記載を限定して解釈しなければならないいわれはなく、被告らの主張は特許法７０条を無視したもので失当である。
〔被告らの主張〕
ア　原告Ａは、本件実用新案の登録出願手続において、本件特許出願に係る公開特許公報を引用例とする拒絶理由通知を受け、平成６年７月１２日付意見書において、本件実用新案の技術は「引例には、たしかに、多孔のノズルから押出されたこんにゃくを一体化させることが記載されていますが、これは主に本願第４図に示すような束状になったこんにゃくであり、薄くて扁平な帯状（リボン状）又は筒状（マカロニ状）のこんにゃくは記載されていません。」との意見を述べている（乙５）。
すなわち、出願人（かつ本件実用新案権者）である原告Ａ自身、本件発明は、本件考案に係る表面筋状薄肉こんにゃくを製造する方法や装置を含まないことを自認し、仮に自認しているとはいえないとしても、このような主張をして本件考案の登録を受けたのであるから、原告らが、本訴訟において薄くて扁平は帯状又は筒状のこんにゃくの製造装置及び製造方法が本件発明の技術的範囲に属すると主張することは禁反言により許されない。
イ　さらに、本件発明の出願公開後である平成３年７月２５日に出願された特公平７－７１４５１号特許公報（乙２４）記載の「帯状こんにゃくの製造方法及び絞り出しノズル並びに帯状こんにゃく及び帯状こんにゃくを主成分とする低カロリー食品」に係る特許発明（以下「乙２４発明」という。）について、本件発明の存在にかかわらず登録されている（特許第２０４３４４３号。乙２５）。ウ　上記ア記載の出願経過や、上記イ記載の乙２４発明の登録の事実からして、本件発明の「筋組織状こんにゃく」（構成要件Ｄ、Ｈ）とは、束状になったこんにゃくを意味し、薄くて扁平な帯状（リボン状）又は筒状（マカロニ状）のこんにゃくは含まないと解すべきである。
エ　イ号及びロ号方法･装置は、薄い帯状（リボン状）のこんにゃくの製造方法･装置であるから、「筋組織状こんにゃく」の製造方法（構成要件Ｄ）、「筋組織状こんにゃく」の製造装置（構成要件Ｈ）との構成を備えていない。(2)　争点(1)イ（ロ号方法の構成要件Ｂ、Ｃの充足性及びロ号装置の構成要件Ｇの充足性）について
〔原告らの主張〕
ア　ロ号目皿は、被告らが主張するように直径約１.５㎜の主孔の直近の中心間の間隔が約１.０～約２.５㎜であるとしても（なお、原告らが測定したところ、孔間隔が２.５㎜に達する部分は存在しなかった。）、ロ号目皿を用いたロ号方法･装置は、「押出直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化」するものであるから、ロ号方法は構成要件Ｂ、Ｃを、ロ号装置は構成要件Ｇを充足する。
イ　被告らは、ロ号方法･装置は、主孔からこんにゃくのりが押し出された後、揺動により連結一体化するものであり、押出直後の圧力開放による膨張によって一体化するものではないと主張するが、ロ号目皿の一定でない孔間隔には、膨張後の揺動を主張するまでもなく、吐出膨張のみによって、こんにゃくのりが一体化する孔間隔が存在する。部分的であるとしても、本件発明の技術的範囲に含まれる。
ロ号目皿からこんにゃくのりを吐出する際、膨張によってこんにゃくのりが一体化することは、技術検討書２（甲４５）及び技術検討書３（甲７５）の実験結果から明らかである。
〔被告らの主張〕
ア　ロ号目皿は、２列１組で各列をずらし並列状に配列された直径約１.５㎜（なお、該直径の寸法はバリ取りした部分を含まない寸法であり、バリ取りした部分を加えると直径約２㎜となる。）、直近の中心間の間隔約１.０㎜～約２.５㎜（なお、一部直近の主孔同士が繋がっているものがある。）の主孔からなる。イ　ロ号方法･装置は、主孔からこんにゃくのりが押し出された後、揺動により連結一体化するものであり、主孔から吐出された後の圧力開放による膨張により一体化するものではないから、ロ号方法は構成要件Ｂ、Ｃを、ロ号装置は構成要件Ｇを充足していない。
ウ　原告らは、ロ号目皿を用いた製造方法ないし製造装置について、部分的であるとしても本件発明の技術的範囲に含まれると主張するが、仮にロ号目皿の一部が本件発明の技術的範囲に属するとしても、他の部分が本件発明の技術的範囲に属さない以上、当該部分から糸状こんにゃくを吐出する製造方法ないし製造装置は、本件特許権の侵害にはならないし、これの実施について、損害賠償や不当利得返還の請求という特許権の行使が問題となることはない。(3)　争点(1)ウ（イ号方法の構成要件Ｂ、Ｃの充足性及びイ号装置の構成要件Ｅ、Ｇの充足性）について
〔原告らの主張〕
ア　イ号方法･装置は、①主孔の間を設けてもこんにゃくのりは連通孔からはほとんど吐出されず、主孔から吐出されたこんにゃくのりによって筋状こんにゃくが形成されること、②本件発明の方法ないし装置によって製造されたこんにゃくも、イ号方法･装置によって製造されたイ号こんにゃくも、両者の外観は一見してほとんど同じであること、③しかも、連通孔を付加することによって生ずる新たな作用効果は全くないこと、④イ号目皿の主孔の間隙は３㎜以下であるところ、この間隙であれば、こんにゃくのりの吐出膨張率の関係から、連通孔は何の役にも立たないことを指摘できる。
イ　そうすると、イ号目皿は、こんにゃくの製造において、何の作用効果も生じない不要な連通孔部分を付加したものにすぎず、「押出直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化」する「多孔のノズル」を備えた単独孔目皿と実質的に同一であるといえる。
ウ　したがって、イ号目皿を用いたイ号方法･装置は、構成要件Ｂ、Ｃないし構成要件Ｅ、Ｇを文言上充足する。
〔被告らの主張〕
ア　本件発明とイ号方法･装置とは、以下の相違点がある。
(ア)　孔の構造等の相違について


本件発明は、糸状こんにゃくのりとして押し出すための個々独立した多孔のノズルからの押出を構成要素とするのに対し、イ号方法･装置は、主孔間をジグザグに連通する連通孔が設けられ、該連通孔と主孔とからのこんにゃくのりの押出を構成要素とするものである。
(イ)　こんにゃくのりの形状、一体化時期の相違について本件発明では、押出し直後の圧力開放により、糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接触することにより、押出後に糸状こんにゃくのりが一体化するものである。これに対し、イ号方法･装置では、既に連結一体化されたこんにゃくのりが押し出されるものであり、糸状こんにゃくのり自体も存在しない。(ウ)　こんにゃくのりのすき間の存否の相違について本件発明では、押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間が３㎜以下であることを構成要素とする。上記糸状こんにゃくのりのすき間は、糸状こんにゃくが押出時には、個々独立したものであることから生じるものである。これに対し、イ号方法･装置では、押出時にこんにゃくのりが既に連結一体化されているため、本件発明のようなすき間は生じない。
(エ)　作用効果の相違について
イ号方法･装置では、こんにゃくのりを主孔のみならず連通孔からも押し出すため、本件発明のように主孔だけから押し出す場合と比較して、こんにゃくのりの押出が円滑になされる。
また、イ号方法･装置では、押出時から既に連結一体化したこんにゃくを成形するため、本件発明に係るこんにゃく製品とは異なり、押出後のこんにゃくが一体化不十分なために分離したり、幅方向に切断しても長手方向に分離したりなどすることがない。
さらに、イ号方法･装置では、連通孔から吐出したこんにゃくのりが薄肉こんにゃくを形成しようとした時に、その薄肉こんにゃくは、主孔から吐出されたこんにゃくのりの膨張によっていわば押しつぶされてしまうのではなく、イ号こんにゃくの襞状の部分を形成する。イ号こんにゃくにおいてはその襞状の部分があるため、こんにゃくを幅方向に引き延ばす実験をしたところ、本件発明のように単独孔目皿を用いて製造したこんにゃくよりも小さい力で延びることが認められる（乙７５）。
イ　本件特許出願前の公知文献である実開昭５５－１５７８９６号公開実用新案公報（乙３。以下「乙３公報」という。）には、こんにゃくの押出し成形孔の側壁部に突条を設け、こんにゃくの表裏両面に切込み条を存在させて押出し成形されるようにすることにより、味のしみ込みが良好で、かつこんにゃく特有の滑感触のない口当たりの良好なこんにゃくが製造できることが記載され、その成形孔は図面に示されている。
このことからも、こんにゃくのりの押出時に既に連結一体化されて押し出されるイ号方法･装置は、本件発明の技術的範囲に属するものではないことが明らかである。
ウ　したがって、イ号方法は、構成要件Ｂ、Ｃを充足せず、また、イ号装置は、構成要件Ｅ、Ｇを充足しない。
(4)　争点(1)エ（イ号方法･装置は本件発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）について
〔原告らの主張〕
仮にイ号目皿が連通孔を有することから、イ号方法が構成要件Ｂ、Ｃを、イ号装置が構成要件Ｅ、Ｇを備えていないとしても、イ号方法･装置は、次のとおり、本件発明の構成と均等であり、その技術的範囲に属するものというべきである。
ア　非本質的部分について
本件発明の特徴的部分は、①ノズル押出直後の多数本の糸状こんにゃくのり同士が押出圧力の開放により膨張しゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接する点、②そのために押出し孔の間隙を３㎜以下とした点にある。イ号目皿は、隣接する主孔と主孔の間に連通孔部分があるが、塑性流動体の特性上、細い連通孔部分からは、粘性のあるこんにゃくのりはほとんど流出しないし、主孔から押し出されたこんにゃくのりは流速が速いので、連通孔部分のそれより大きく膨張して拡がるから、連通孔から押し出されたごく少量のこんにゃくのりでは、ほとんど薄肉こんにゃくは形成されない。そして、イ号目皿の実際の間隙の長さでは、主孔から押し出されたこんにゃくのりは、吐出膨張のみによって接触一体化する。
したがって、イ号目皿に連通孔があることは、筋組織状こんにゃくを製造するためには意味のないものである。イ号方法･装置と本件発明との間の異なる部分である目皿の連通孔の有無は、本件発明の本質的部分ではない。
イ　置換可能性について
上記のとおり、こんにゃくの製造方法ないし製造装置において、単独孔目皿を連通孔付目皿（イ号目皿）に置き換えても、同一の作用効果を奏するものであり、置換可能性がある。
ウ　置換容易性について
被告やまとは、ハタノヤ株式会社（以下「ハタノヤ」という。）及びオリヒロ株式会社（以下「オリヒロ」という。）から目皿を購入していたところ、両社がイ号目皿の製造販売を開始した平成７年当時において、本件発明は既に公開された公知技術であった。ハタノヤ及びオリヒロは、平成４年５月ころから平成７年２月ころまでは連通孔のない個々に独立した孔の目皿を製造販売していたが、本件特許権等に抵触するおそれがあると考えて、同目皿の製造を中止した上、時期を置かずして同年３月ころから連通孔のあるイ号目皿の製造販売を早速開始している。ハタノヤは、平成７年３月７日に「多条蒟蒻」の考案の実用新案登録出願をし（実願平７－２６２８号）、同年６月２８日に登録となったが、特許庁審査官は同考案に対して「進歩性を欠如されるものと判断されるおそれがある」と技術評価している。
以上の事情からすると、目皿の主孔の間に連通孔を設けた連通孔付目皿を用いてこんにゃくを製造することは、被告らが連通孔付目皿（イ号目皿）を用いるようになった平成７年ころの時点において、当業者が容易に想到することができたといえる。
エ　公知技術との関係について
連通孔付目皿（イ号目皿）を用いたこんにゃくの製造方法及び装置は、本件発明の特許出願がなされた昭和６１年当時における公知技術と同一ということもできないし、当業者が右出願時に公知技術から容易に推考することができたものであるということもできない。
オ　禁反言の法理について
本件において、連通孔付目皿（イ号目皿）を用いたこんにゃくの製造方法及び装置が、本件特許出願手続において、特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情はない。
〔被告らの主張〕


イ号方法･装置において用いられる目皿は、「２列１組で各列をずらし並列状に配列された直径１.２㎜、連通孔で連通された中心間の間隔１.７２㎜の主孔と、該主孔間をジグザグ状に連通する幅０.２３㎜以上０.２６㎜未満の連通孔」を備えたものであり、少なくとも、文言上「多孔のノズル」（構成要件Ｂ、Ｅ）との構成を備えていないという差異部分が存するところ、同差異部分は、本件発明の本質的部分に当たるというべきである。
本件発明の「多孔のノズル」（構成要件Ｂ、Ｅ）なる構成を、「個々に独立した多数個のノズルが１～２列に連設された押出ノズル」（構成要件Ａ'）なる構成に置換するだけで別個の技術的思想の創作と認められ、本質的部分の置換に該当することになるのであるから、単独孔なる構成を連通孔で連通された孔なる構成に置換することは、発明の本質的部分の置換である。
そして、争点(1)ウにおける〔被告らの主張〕のア(エ)記載のとおり、主孔間の連通孔の有無に伴って作用効果が異なることをも考慮すると、イ号方法･装置が本件発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するとの原告らの主張は理由がない。
２　予備的請求（本件考案の技術的範囲の属否）について(1)　争点(2)ア（イ号及びロ号こんにゃくの構成要件Ｄ'の充足性）について
〔原告らの主張〕
イ号及びロ号こんにゃくは、凸条(3)部分の厚肉部が３㎜以下であり、凹条部の薄肉部は半透明で、厚肉部の明度との間に差があり、縞模様を呈している。したがって、イ号及びロ号こんにゃくは、「凸条(3)部分の厚肉部が３㎜以下であって、凹条(2)部分の薄肉部が半透明の縞模様を形成してなる」（構成要件Ｄ'）との構成を備えている。
〔被告らの主張〕
イ号及びロ号こんにゃくは、幅方向に多数の突条部とそれよりも一段窪んだ連結部とを有するものであるが、突状部の肉厚はイ号こんにゃくで約３.３～約３.７㎜、ロ号こんにゃくで約４.６７㎜以上であり、また、突状部及び連結部ともに同程度の明度の半透明である。
したがって、イ号及びロ号こんにゃくは、「凸条(3)部分の厚肉部が３㎜以下であって、凹条(2)部分の薄肉部が半透明の縞模様を形成してなる」（構成要件Ｄ'）との構成を備えていない。
(2)　争点(2)イ（ロ号こんにゃくの構成要件Ｂ'の充足性）について
〔原告らの主張〕
ロ号こんにゃくは、構成要件Ｂ'を充足する。
その理由は、争点(1)イにおける〔原告らの主張〕に記載のとおりである。
〔被告らの主張〕
ロ号こんにゃくは、構成要件Ｂ'を充足しない。
その理由は、争点(1)イにおける〔被告らの主張〕に記載のとおりである。(3)　争点(2)ウ（イ号こんにゃくの構成要件Ａ'、Ｂ'の充足性）について
〔原告らの主張〕
イ号こんにゃくは、構成要件Ａ'、Ｂ'を充足する。
その理由は、争点(1)ウにおける〔原告らの主張〕に記載のとおりである。
〔被告らの主張〕
イ号こんにゃくは、構成要件Ａ'、Ｂ'を充足する。
その理由は、争点(1)ウにおける〔被告らの主張〕に記載のとおりである。なお、初めから一本の凹凸のあるリボン状に押し出されて成形されるこんにゃくについては、本件実用新案登録出願前の公知文献として、乙３公報がある。本件実用新案権の出願人である原告Ａは、その出願手続において、乙３公報を引用例とする拒絶理由通知（乙６）に対して、乙３公報の第４図記載のこんにゃくと本件考案のこんにゃくとは内容が異なり、作用効果において顕著な差がある旨の意見を述べており（乙７）、初めから一本の凹凸のあるリボン状に押し出されて成形されるこんにゃくは、本件考案の技術的範囲に属しないことを明言している。(4)　争点(2)エ（イ号こんにゃくは本件考案と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）について
〔原告らの主張〕
イ号こんにゃくは、本件考案と均等なものとしてその技術的範囲に属する。
その理由は、争点(1)エにおける〔原告らの主張〕に記載のとおりである（ただし、本件考案の特徴的部分の捉え方については、①多数個のノズルが１～２列に連接された押出ノズルから、太さ３㎜以下に押し出された糸状こんにゃくを即横幅方向へ一体化する点、②凸条部分の厚肉部が３㎜以下であって、凹条部分の薄肉部は半透明の縞模様を形成してなる表面筋状薄肉こんにゃくである点にあると置き換える。）。
〔被告らの主張〕
イ号こんにゃくが本件考案と均等なものとしてその技術的範囲に属するとの原告らの主張は理由がない。
その理由は、争点(1)エにおける〔被告らの主張〕に記載のとおりである。３　争点(3)（権利濫用（明白な無効理由））について
〔被告らの主張〕
(1)　本件発明及び本件考案の出願前である昭和５６年から、カネマタ食品工業株式会社（以下「カネマタ食品」という。）は、乙２８ないし３０に撮影されている目皿を開発し、昭和５７年秋から乙３０に撮影されている単独孔を配列した目皿（以下「カネマタ目皿」という。）を使用して、こんにゃくを製造販売している。カネマタ食品は、当初は、カネマタ目皿を用いて製造したこんにゃくを、それ以前から使用していた「きしめん風こんにゃく」の包材を利用し、その名称で販売していたが、昭和５８年末ころからは「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」の名称で、かつその名称を記した包材を使用して、現在に至るまで販売している。現在販売されている「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」が、昭和５８年の発売当初の製品と同一性のある商品であることは、同製品に付されたＪＡＮコードが同一であることからも明らかである。
カネマタ目皿を用いるこんにゃくの製造方法、製造装置は本件発明の構成要件を、同製造方法ないし製造装置を使用して製造されたこんにゃくは本件考案の構成要件を、いずれも備えている。
(2)　したがって、本件発明及び本件考案には、いずれも新規性又は進歩性がなく、明らかな無効理由が存在するから、本件特許権及び本件実用新案権に基づく請求は、権利の濫用に当たり許されない。


(3)　なお、原告らは、カネマタ食品が「きしめん風こんにゃく」ないし「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」の名称で販売していた商品は、「板コンニャク切込装置」の特許発明の実施品を使用して製造したこんにゃくであると主張する。
しかし、カネマタ食品は、同特許発明の実施品を使用して製造したこんにゃくを「ステーキこんにゃく」なる名称で販売したことがあるが、それほど売れなかったため、間もなく製造を中止したものであって、同特許発明の実施品を使用して製造したこんにゃくを「きしめん風こんにゃく」ないし「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」の名称で販売していたものではない。
〔原告らの主張〕
(1)　カネマタ食品が昭和５７年秋からカネマタ目皿を使用したことについて、何ら客観的な証拠は存在しない。仮に、カネマタ目皿が存在したとしても、それは単なる試作品であったかも知れず、また仮にカネマタ目皿を使用したとしても、本件発明及び本件考案の製造装置の構成要件と同一かどうか全く不明である。さらに、カネマタ目皿を使用して製造したこんにゃく製品が、被告らの主張する「きしめん風こんにゃく」又は「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」であったかどうかの確証もない。カネマタ食品が、せっかく筋状のこんにゃくを開発し、付加価値を付けたのであれば、なぜそれを「きしめん風こんにゃく」の包材に入れ、きしめんのように平たい製品として販売するのか理解できない。また、現在販売されている「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」に付されたＪＡＮコードと、昭和５８年の発売当初の製品に付されたＪＡＮコードが同一であるとしても、そのことから、直ちに現在の商品と昭和５８年の発売当初の製品とが同一性のある製品であるということはできない。(2)　カネマタ食品が販売したとする「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」の包装紙（乙５３～５５）には「製法特許出願中」と記載されている。カネマタ食品は「板コンニャク切込装置」の発明を昭和５７年１０月３０日に特許出願し登録を得ているが（特許第１４８７０３４号）、同特許公報には板コンニャクの長手に沿って切込みを互い違いに設けたこんにゃくが記載され、同方法によれば、切込みによって煮だし汁の浸透面積が増し、味付けが容易になると記載されている。
そうすると、カネマタ食品が、昭和５７年ころから、「きしめん風こんにゃく」とか「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」の名称で販売していたこんにゃくは、切込みのある板状こんにゃくであり、本件発明や本件考案に係る筋状のこんにゃくではなかったというべきである。
このことは、仮に、カネマタ食品が昭和５７年ころに本件発明や本件考案に係る筋状のこんにゃくの製造販売を開始したとするならば、カネマタ食品はその特許出願をし、あるいは、本件発明又は本件考案の出願公告がなされたときに異議申立てをしたはずであるのに、それをしていないことからも明らかである。(3)　以上によれば、本件発明及び本件考案には、いずれも新規性又は進歩性がなく明らかな無効理由が存在するとの被告らの主張は理由がない。
４　争点(4)（過失の有無）について
〔被告らの主張〕
(1)　イ号方法、イ号装置及びイ号こんにゃくに関しては、仮に、イ号方法、イ号装置の使用及びイ号こんにゃくの製造、販売が本件特許権又は本件実用新案権を侵害するとしても、文言侵害が成立しないことは明らかであり、均等論が適用されて侵害が認められるにすぎない。
本件特許公報又は本件実用新案公報には、連通孔付き目皿を使用したイ号方法、イ号装置及びイ号こんにゃくはいずれも記載がなく、また、単独孔目皿を連通孔付き目皿に置換することが、上記各公報から見て自明な置換であるとはいえない。また、被告らは、いずれも目皿の製造業者ではなく、被告日本食研はこんにゃくの製造業者でもない。
(2)　そうすると、公報による権利範囲の公示が過失推定の根拠であることからすれば、少なくとも、イ号方法、イ号装置の使用又はイ号こんにゃくの製造、販売が本件特許権又は本件実用新案権を侵害することについて、目皿の製造業者ではない被告ら（被告日本食研についてはこんにゃくの製造業者でもない。）に過失はなかったというべきである。
〔原告らの主張〕
(1)　均等論の適用によって侵害が認められるに至った場合であっても、侵害者の責任は、文言侵害の場合と変わるものがないというべきであるから、均等論によって侵害が認められるような場合には過失の推定が働かず、被告らに過失がないとする被告らの主張は理由がない。
(2)　被告らは、過失がないことの事情として、いずれも目皿の製造業者ではないし、被告日本食研はこんにゃくの製造業者でもないとの事実を主張する。しかし、原告会社は平成７年４月３日に被告日本食研に対して謹告書を発送し、被告やまとも同月６日にその警告の事実を知るに至った。被告やまとは、そのころ、単独孔目皿（ロ号目皿）から連通孔付き目皿（イ号目皿）に変更したのであるが、これは、目皿業者から単独孔目皿は本件特許権に抵触するおそれがあるとの説明を受けたためであることは明らかである。
また、原告会社は、平成７年６月２６日付けで被告日本食研と取引のある須藤食品に、連通孔付き目皿（イ号目皿）について均等論の適用がある旨示唆する文書を送付した。
そして、被告日本食研に対しては、原告会社が同年７月４日付けで同趣旨の文書を送付し、また、原告会社代理人が、平成７年１０月３１日到達の通告書を送付しており、これに対し、被告日本食研は、本件特許侵害事件についての対応は被告やまと及び須藤食品にすべて委せる旨の回答をした。したがって、被告らは、イ号方法、イ号装置又はイ号こんにゃくについて、本件特許権又は本件実用新案権について均等論の適用を予想しなかったとはいえないのであって、被告らの同主張は理由がない。
５　争点(5)（損害ないし不当利得の額）について
〔原告らの主張〕
被告らは、原告らに対し、次のとおり損害賠償ないし不当利得返還義務を負う。別紙第１製品目録記載の製品の製造、販売については、被告らは共同不法行為責任を負う。
(1)ア　被告こんにゃく、被告サラダ製品の販売単価、販売数被告こんにゃく、被告サラダ製品の販売単価、販売数は、下記(2)、(3)記載のとおりである。
なお、平成１１年１０月２３日付け産経新聞（甲１２２）によれば、「被告日本食研の『いきいきサラダ』は定価３００円で全国に販売されており、年間出荷額が平成１１年９月期で１億６２００万円にのぼり……」と報道されており、この金額を比較すると、被告らが提出する被告日本食研の売上額を示す証拠（乙９３の１等）は正確とはいえない。


イ　被告サラダ製品における被告こんにゃくの寄与率について(ア)　被告サラダ製品一袋の中には、被告こんにゃく、海藻、ドレッシング等が封入されているが、被告こんにゃくは、本件発明を実施して製造されたものであり、商品の中心をなしているものである。よって、被告サラダ製品全体に対する被告こんにゃくの寄与率は８０％が相当であると考える。(イ)　被告らは、被告サラダ製品における被告こんにゃくの原料費と、その他の海藻とドレッシング及び外袋の費用とを比較するが、海藻とドレッシング及び外袋の費用額は被告やまとの被告日本食研からの仕入値、すなわち被告日本食研の利益を含んだ価格であるから、これを比較することは相当ではない。そもそも被告サラダ製品における侵害部分の「寄与率」とは、当該部分が商品全体の販売や利益にどのように寄与しているかを総合的に評価すべきものであり、考慮されるのは、被告らが主張するような原材料費ではなく、販売価格ないし付加価値である。
ウ　実施料率について
本件特許の公告時点においてその技術は完成されていたので、被告らは多額の開発費や設備投資を必要としなかった。本件発明の実施品は「サラダこんにゃく」「鍋用こんにゃく」として市場のニーズに応え、生産を維持できる需要が見込まれていた。被告らの商品の利益率も高い。よって、本件発明の実施料率は１５％が相当であると考える。
エ　そうすると、被告こんにゃくの販売によって原告らが被った損害、ないし不当利得の額は、下記(2)、(3)記載のとおりとなる。
(2)　甲事件（原告会社の請求）について
ア　「いきいきサラダ　海藻＋こんにゃく」、「いきいきサラダ　海藻と蒟
蒻」（別紙第１製品目録１(1)、(2)）について
(ア)　被告やまと及び被告日本食研に対する不法行為に基づく損害賠償請
求（特許法１０２条３項）
ａ　商品一袋の被告日本食研の平均販売単価　　　　　　２００円ｂ　商品平均年間販売数　　　　　　　　　　１４５万９０００個ｃ　商品一袋に対する被告こんにゃくの寄与率　　　　　　０．８ｄ　商品一袋に対する実施料率　　　　　　　　　　　　０．１５ｅ　侵害期間　平成８年９月８日（本件訴訟提起の３年前）から平成１
３年９月３０日までの５年１か月
ｆ　損害額　１億７７９９万円（２００円×１４５万９０００個×（５＋１/12）年×０．８×０．１５）
(イ)　被告日本食研に対する不当利得返還請求
ａ　商品一袋の被告日本食研の平均販売単価　　　　　　２００円ｂ　商品平均年間販売数　　　　　　　　　　１４５万９０００個ｃ　商品一袋に対する被告こんにゃくの寄与率　　　　　　０．８ｄ　商品一袋に対する実施料率　　　　　　　　　　　　０．１５ｅ　侵害期間　平成８年４月２２日（本件特許の専用実施権設定日）から同年９月７日（本件訴訟提起の３年前）までの４か月ｆ　不当利得額　１１６７万円（２００円×１４５万９０００個×（４/12）年×０．８×０．１５）
(ウ)　被告やまとに対する不当利得返還請求
ａ　商品一袋の被告やまとの平均販売単価　　　　　　　１２５円ｂ　商品平均年間販売数　　　　　　　　　　１４５万９０００個ｃ　商品一袋に対する被告こんにゃくの寄与率　　　　　　０．８ｄ　商品一袋に対する実施料率　　　　　　　　　　　　０．１５ｅ　侵害期間　平成８年４月２２日（本件特許の専用実施権設定日）から同年９月７日（本件訴訟提起の３年前）までの４か月ｆ　不当利得額　７２９万円（１２５円×１４５万９０００個×（４/12）年×０．８×０．１５）
イ　「蒟蒻海藻サラダ」、「海藻サラダ」（別紙第２製品目録１(1)、(2)）
について
(ア)　被告やまとに対する不法行為に基づく損害賠償請求（特許法１０２条３項）
ａ　商品一袋の被告やまとの平均販売単価　　　　　　　１３０円ｂ　商品平均年間販売数　　　　　　　　　　　　　　　１０万個ｃ　商品一袋に対する被告こんにゃくの寄与率　　　　　　０．８ｄ　商品一袋に対する実施料率　　　　　　　　　　　　０．１５ｅ　侵害期間　平成８年９月８日（本件訴訟提起の３年前）から平成１
３年３月３１日までの４年７か月
ｆ　損害額　７１５万円（１３０円×１０万個×（４＋７/12）年×０．８×０．１５）
(イ)　被告やまとに対する不当利得返還請求


ａ　商品一袋の被告やまとの平均販売単価　　　　　　　１３０円ｂ　商品平均年間販売数　　　　　　　　　　　　　　　１０万個ｃ　商品一袋に対する被告こんにゃくの寄与率　　　　　　０．８ｄ　商品一袋に対する実施料率　　　　　　　　　　　　０．１５ｅ　侵害期間　平成８年４月２２日（本件特許の専用実施権設定日）から同年９月７日（本件訴訟提起の３年前）までの４か月ｆ　不当利得額　５２万円（１３０円×１０万個×（４/12）年×０．８×０．１５）
ウ　「寄せ鍋糸こんにゃく」（別紙第２製品目録１(3)）(ア)　被告やまとに対する不法行為に基づく損害賠償請求（特許法１０２条３項）
ａ　商品一袋の被告やまとの平均販売単価　　　　　　　１２０円ｂ　商品平均年間販売数　　　　　　　　　　　　　　　　６万個ｃ　商品一袋に対する被告こんにゃくの寄与率　　　　　　１．０ｄ　商品一袋に対する実施料率　　　　　　　　　　　　０．１５ｅ　侵害期間　平成８年９月８日（本件訴訟提起の３年前）から平成１
３年３月３１日までの４年７か月
ｆ　損害額　４９５万円（１２０円×６万個×（４＋７/12）年×１．０×０．１５）
(イ)　被告やまとに対する不当利得返還請求
ａ　商品一袋の被告やまとの平均販売単価　　　　　　　１２０円ｂ　商品平均年間販売数　　　　　　　　　　　　　　　　６万個ｃ　商品一袋に対する被告こんにゃくの寄与率　　　　　　１．０ｄ　商品一袋に対する実施料率　　　　　　　　　　　　０．１５ｅ　侵害期間　平成８年４月２２日（本件特許の専用実施権設定日）から同年９月７日（本件訴訟提起の３年前）までの４か月ｆ　不当利得額　３６万円（１２０円×６万個×（４/12）年×１．０×０．１５）
エ　弁護士費用
原告会社は、自己の権利を擁護するために、弁護士に依頼して本件訴訟を提起せざるを得なかったが、その弁護士費用相当の損害金としては３００万円が相当である。
オ　甲事件の請求額は次のとおりとなる。
(ア)　被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求原告会社は被告らに対し、ア(ア)記載の１億７７９９万円（損害賠償）とエ記載の３００万円（弁護士費用）の合計額１億８０９９万円の内金として７０００万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成１３年１０月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する（請求第５項）。
(イ)　被告日本食研に対する不当利得返還請求
原告会社は被告日本食研に対し、ア(イ)記載の１１６７万円（不当利得）の内金として４００万円及びこれに対する平成１４年３月１５日付け訴状訂正申立書送達の日の翌日である平成１４年３月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する（請求第６項）。(ウ)　被告やまとに対する不法行為に基づく損害賠償及び不当利得返還請求原告会社は被告やまとに対し、不法行為に基づく損害賠償として、イ(ア)記載の７１５万円、ウ(ア)記載の４９５万円（損害賠償）の合計１２１０万円の内金として３６０万円、不当利得返還として、ア(ウ)記載の７２９万円、イ(イ)記載の５２万円、ウ(イ)記載の３６万円の合計８１７万円の内金として２４０万円及びこれらに対する同平成１４年３月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する（請求第７項）。
(3)　乙事件（原告Ａの請求）について
ア　「いきいきサラダ　海藻＋こんにゃく」、「いきいきサラダ　海藻と蒟
蒻」（別紙第１製品目録１(1)、(2)）について
(ア)　被告日本食研に対する不当利得返還請求
ａ　商品一袋の被告日本食研の平均販売単価　　　　　　２００円ｂ　商品平均年間販売数　　　　　　　　　　１４５万９０００個ｃ　商品一袋に対する被告こんにゃくの寄与率　　　　　　０．８ｄ　商品一袋に対する実施料率　　　　　　　　　　　　０．１５ｅ　侵害期間　平成６年５月１８日（公告日）から平成８年４月２１日（本件特許の専用実施権設定日の前日）までの１年１１か月間ｆ　不当利得額　６７１１万円（２００円×１４５万９０００個×（１＋11/12）年×０．８×０．１５）
(イ)　被告やまとに対する不当利得返還請求


ａ　商品一袋の被告やまとの平均販売単価　　　　　　　１２５円ｂ　商品平均年間販売数　　　　　　　　　　１４５万９０００個ｃ　商品一袋に対する被告こんにゃくの寄与率　　　　　　０．８ｄ　商品一袋に対する実施料率　　　　　　　　　　　　０．１５ｅ　侵害期間　平成６年５月１８日（公告日）から平成８年４月２１日（本件特許の専用実施権設定日の前日）までの１年１１か月間ｆ　不当利得額　４１９４万円（１２５円×１４５万９０００個×（１＋11/12）年×０．８×０．１５）
イ　「蒟蒻海藻サラダ」、「海藻サラダ」（別紙第２製品目録１(1)、(2)）
について
被告やまとに対する不当利得返還請求
ａ　商品一袋の被告やまとの平均販売単価　　　　　　　１３０円ｂ　商品平均年間販売数　　　　　　　　　　　　　　　１０万個ｃ　商品一袋に対する被告こんにゃくの寄与率　　　　　　０．８ｄ　商品一袋に対する実施料率　　　　　　　　　　　　０．１５ｅ　侵害期間　平成６年５月１８日（公告日）から平成８年４月２１日（本件特許の専用実施権設定日の前日）までの１年１１か月間ｆ　不当利得額　２９９万円（１３０円×１０万個×（１＋11/12）年×０．８×０．１５）
ウ　「寄せ鍋糸こんにゃく」（別紙第２製品目録１(3)）について
被告やまとに対する不当利得返還請求
ａ　商品一袋の被告やまとの平均販売単価　　　　　　　１２０円ｂ　商品平均年間販売数　　　　　　　　　　　　　　　　６万個ｃ　商品一袋に対する被告こんにゃくの寄与率　　　　　　１．０ｄ　商品一袋に対する実施料率　　　　　　　　　　　　０．１５ｅ　侵害期間　平成６年５月１８日（公告日）から平成８年４月２１日（本件特許の専用実施権設定日の前日）までの１年１１か月間ｆ　不当利得額　２０７万円（１２０円×６万個×（１＋11/12）年×１．０×０．１５）
エ　弁護士費用
被告らによる上記アないしウ記載の期間における本件特許権侵害行為は不法行為に該当するところ、原告Ａは、自己の権利を擁護するために、弁護士に依頼して本件訴訟を提起せざるを得なかったが、その弁護士費用相当の損害金としては被告日本食研について５０万円、被告やまとについて５０万円が相当である。オ　乙事件の請求額は次のとおりとなる。
(ア)　被告日本食研に対する不当利得返還及び弁護士費用の請求原告Ａは被告日本食研に対し、ア(ア)記載の６７１１万円（不当利得）の内金２４５０万円、エ記載の５０万円（弁護士費用）及びこれらに対する平成１４年３月１５日付け訴状訂正申立書送達の日の翌日である平成１４年３月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する（請求第８項）。
(イ)　被告やまとに対する不当利得返還及び弁護士費用の請求原告Ａは被告やまとに対し、ア(イ)記載の４１９４万円、イ記載の２９９万円、ウ記載の２０７万円（以上は不当利得）の合計４７００万円の内金１４５０万円、エ記載の５０万円（弁護士費用）及びこれらに対する同平成１４年３月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する（請求第９項）。
〔被告らの主張〕
(1)　原告らが主張する販売単価及び販売数量については否認する。(2)　原告らが主張する被告サラダ製品における被告こんにゃくの寄与率（８０％）は過大である。
被告サラダ製品におけるこんにゃくの原料費と、その他の海藻とドレッシング（たれ）及び外袋（こんにゃくと海藻とドレッシングの組合せをセットとして販売するための袋）の費用とを比較すると、こんにゃくの原料費の価格が商品価値に占める割合は極めて低い。
被告サラダ製品は、こんにゃくだけを単体で販売しているのではなく、ドレッシング及び海藻（ワカメ）と共にセットとして販売しているものであり、これにより、消費者に対し、こんにゃくのサラダという具体的なメニューを提供することが可能となり、売上に大きく寄与しているものである。さらに、被告サラダ製品のドレッシングは、これだけの購入を求めてくる顧客もいるほどである。そもそも、サラダという料理はドレッシングの味で食べるのであり、このドレッシング自体の寄与は大きいものといわざるを得ない。被告サラダ製品は、消費者の嗜好を刺激するため、キャロットパウダーやパンプキンパウダーといった副原料を加えた商品として販売しているものもある。被告こんにゃく単体を商品として販売しても売上がそれほど伸びなかったことは明らかであり、被告サラダ製品は、被告こんにゃくを、ドレッシングや海藻とのセットにしたという商品企画の観点からすれば、こんにゃくの形状は重要な問題ではなく、凹凸のない扁平なこんにゃくを用いても何ら商品価値は変わらないというべきである。
また、本件特許権ないし本件実用新案権は、孔間隙又はノズル押し出し直後の糸状こんにゃくのりのすき間を３㎜以下とした目皿の構成及びそれによるこんにゃくのりの圧力開放を利用した点がポイントであり、それ以外の装置の構成やこんにゃく製造の工程は、従来技術をそのまま利用しているものであるところ、目皿の構造は極めて単純であり、目皿自体を購入するとしても、せいぜい数万円程度のものにすぎない。


したがって、仮に被告らの行為が本件特許権ないし本件実用新案権を侵害するとしても、その寄与率は極めて小さいものというべきである。(3)　原告らが主張する実施料率は過大である。
原告会社は、本件特許権及び本件実用新案権を有しているとして、本件実用新案公告後登録前に、本件特許権等を侵害するとして警告を行った第三者に対し、本件実用新案が登録になった後も、本件特許権及び本件実用新案権の実施に対し売上高の３％の実施料を支払う旨の実施許諾契約締結の申入れを行っている。したがって、原告らが主張する実施料率１５％が過大であることは明らかであって、仮に被告らが実施料相当額の損害賠償債務及び不当利得返還債務を負担するとしても、実施料率は３％よりもさらに低いものとされなければならない。(4)ア　原告らは、被告やまとに対しても、被告日本食研の売上額を基準にした実施料相当額を損害賠償として請求しているが、仮に、イ号及びロ号こんにゃくの製造販売行為が本件特許権ないし本件実用新案権を侵害し、被告やまとが損害賠償責任を負担するとしても、被告やまとと被告日本食研は、同一の企業グループ内において製造部門と販売部門をそれぞれ分掌する関連会社であるなどの関係はなく、その行為は別個のものであるから、被告やまとが負う実施料相当額の損害額については、被告やまとの売上額を基準とすべきである。
イ　原告らが、同一の商品につき、被告やまと及び被告日本食研のそれぞれに対し、侵害者単数の場合と同様に実施料相当額を算出して別個に請求することは、二重に不当利得返還を請求することになり相当でない。仮に、被告らが同一の商品について別個に不当利得返還債務を負担するとしても、その合計額は、被告日本食研の売上高を基準に算定した実施料を上回ることはないというべきである。(5)　原告らが損害賠償として請求する弁護士費用は過大である。
６　争点(6)（消滅時効）について
〔被告らの主張〕
(1)　仮に、イ号方法、イ号装置及びイ号こんにゃく、ロ号方法、ロ号装置及びロ号こんにゃくが、本件発明ないし本件考案の技術的範囲に属し、原告らが被告らに対して損害賠償請求権を有するとしても、原告は、遅くとも平成７年１１月末日には、「損害及び加害者」を知っていたから、本件訴訟提起（平成１１年９月７日受付）までに既に３年以上経過したイ号こんにゃく及びロ号こんにゃくの製造販売行為にかかる損害賠償請求権は時効により消滅した。
(2)　原告会社は、訴状においては、不法行為に基づく損害賠償として、別紙第１製品目録記載の製品に関し、被告らに対し連帯して３０００万円の支払を請求していたが、平成１４年３月１５日付訴状訂正申立書により、不法行為に基づく損害賠償請求について、請求第５項に記載のとおり、請求の趣旨を拡張した。仮に、イ号こんにゃくの製造販売行為が本件特許権又は本件実用新案権の侵害行為となり、原告会社の被告らに対する損害賠償請求権が認められる場合、原告会社の訴訟提起後であっても、上記請求の趣旨拡張までに侵害行為の日から３年以上経過したイ号こんにゃくの製造販売行為に係る損害賠償請求権で、当初の内金請求の額を超える損害賠償請求権は、消滅時効が成立する。(3)　被告らは、本件訴訟において、上記消滅時効を援用した。
〔原告らの主張〕
被告らの主張は争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)ア（イ号及びロ号方法の構成要件Ｄの充足性、イ号及びロ号装置の構成要件Ｈの充足性）について
(1)　被告らは、本件発明の構成要件Ｄにいう「筋組織状こんにゃく」は、束状のこんにゃくに限定され、イ号及びロ号目皿によって製造される薄い帯状（リボン状）こんにゃくを含むものではないと主張する。
しかし、「筋組織状こんにゃく」との文言は、特許請求の範囲の記載からは、それが意味する形状が必ずしも明らかではないものの、文言上、被告らが主張するような束状のこんにゃくのみを意味するものとはいえない。次に、本件特許明細書の【発明の詳細な説明】の記載を検討する（甲１）。
〈産業上の利用分野〉の項には、「本発明はこんにゃく粉を原料として得られる食品、詳しくは筋組織状こんにゃくの新規な製造方法及びそのための装置を提供するものである。」（２欄7行～9行）と記載されている。〈従来の技術〉の項には、「こんにゃくは今日まで、板こんにゃく、糸こんにゃく等として長年に亘って食されてきた。…こんにゃくは我国独特の食品であり、低カロリー食品として注目を集めているものの、その食感に難があり、普及が停滞しているようである。」（２欄11行～３欄2行）、「これに対しこれまでに、こんにゃく食品業界において種々の改良が行われてきた。…こんにゃくの風味、歯切れ等を改良する試みは更になされ、糸状こんにゃくを集束することにより、従来得られなかった製品を得る方法が提案されている」（３欄3行～14行）と記載されている。
〈発明が解決しようとする課題〉の項では、「糸状こんにゃくを集束することにより従来にないこんにゃく製品を得る試みは…集束された多数本の糸状こんにゃくの全てが部分的に結着されているものとか、端部又は中間部のみが結着されているものなどである。また、…多数本の糸状こんにゃくの周りを筒状こんにゃくで被覆して集束一体化したものも提案されている。このような糸状こんにゃくの集束一体化のうちでも、各糸状こんにゃくを接触する部分でのみ接着させて一体化させたもの及びその製法は、…歯切れ等を良くする一手段として次第に評価されつつある」（３欄18行～29行）、「しかし、前記例示した従来技術はいずれも製法及びそのための装置が複雑であった」（３欄30行～31行）、「（従来技術の一例では）ノズルの一般的な構造は孔径１～３㎜φ、孔間隔１０㎜程度である」（３欄39行～40行）と記載されている。
〈課題を解決するための手段〉の項には、「本発明者は、従来の糸状こんにゃくの集束化が加熱ゲル化後に行われることにより…複雑な工程及び装置となっており、このような複雑な工程及び装置によらずとも糸状こんにゃくを一体化可能な方法及び装置について検討し、ここに本発明の完成をみたのである。その特徴とする点は、ノズル押出し直後の多数本の糸状こんにゃくのり同志が押出し圧力の開放により膨張しゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接するように、ノズルの押出し孔間隙を小、又はノズル押出し直後の成形体間のすき間を小さくしたことにある。ノズルが平行ノズルの場合は押出し孔の間隙は３㎜以下がよく、又、傾斜ノズルの場合にはノズル押出し直後の成形体間のすき間が３㎜以下となるように出口押出し孔間隙(a)を設けるとよい」（３欄47行～４欄11行）と記載されている。


〈作用〉の項には、「本発明の方法及び装置によると、多数本の糸状こんにゃくのり同志がノズル加圧押出し直後の圧力開放により膨張しゲル化前の短時間のうちに接して、何ら外力を加えなくとも互いに接着する作用をし、これを加熱処理するとゲル化し、一体化強度が大な筋組織状こんにゃく製品が得られる。また、従来のように糸状こんにゃく表面の水を取る工程も必要としないので、工程及び装置の簡略化が可能となる」（４欄17行～24行）と記載されている。〈発明の効果〉の項には、「本発明の筋組織状こんにゃくの製造方法及びそれに用いる製造装置は以上の通りであるから、従来の複雑な工程及び装置を一挙に簡略化でき、低コストでこんにゃく製品の多様化を達成できた。このことにより、製品からのスライスにも分離する等の難点のない、しかも、歯切れのよい製品が提供できることとなった」（７欄17行～８欄4行）と記載されている。上記記載からすれば、本件発明は、多数本の糸状こんにゃくを各糸状こんにゃくが接触する部分でのみ接着させて集束一体化することにより、風味、歯切れ等が改良された筋組織状こんにゃくを得る製造装置につき、従来技術では装置が複雑であったのを改良して簡略化することを課題とし、従来の加熱ゲル化後に糸状こんにゃくを押圧して一体化する装置では、ノズルの孔間隔が１０㎜程度であったのを、平行ノズルの押出し孔間隙又は傾斜ノズルの押出し直後の成形体間のすき間を３㎜以下と小さくする構成を採用したことにより、多数本の糸状こんにゃくのり同士がノズル加圧押出し直後の圧力開放により膨張し、ゲル化前の短時間のうちに接して何ら外力を加えなくとも互いに接着するようにし、その後の加熱処理によりゲル化させるという簡略な装置によって、一体化強度が大きい筋組織状こんにゃく製品が得られるとの作用効果を奏するものであることが認められる。そして、本件特許明細書の発明の詳細な説明の記載と、前記認定の本件発明の作用効果に鑑みれば、構成要件Ｄにいう「筋組織状こんにゃく」とは、多数本の糸状こんにゃくを接触する部分で接着させて集束一体化した構造のこんにゃくをいい、このような構造を有していれば製品の形状を問わないものと解するのが相当である。
なお、本件特許明細書の【発明の詳細な説明】の実施例の項には、本件発明の押出装置を用いて得られた製品として、多孔のノズルから吐出される糸状こんにゃくのりが束状に収束一体化されたもの（本件特許公報第７図）、あるいは、多層のスリット状のノズルからこんにゃくのりを吐出させたテープ状ないし帯状の多層構造のもの（同第８図）が示されているが、これらの形状に限定するような記載は本件特許明細書中に窺われないから、本件発明の「筋組織状こんにゃく」が上記の実施例のような形状のものに限定されると解することはできない。(2)　被告らは、本件実用新案の登録出願手続において原告Ａが提出した意見書の記載によれば、本件発明の構成要件Ｄ、Ｈにいう「筋組織状こんにゃく」は、束状又は多層のスリット状のこんにゃくに限定され、イ号及びロ号目皿により製造されるような帯状又は筒状のこんにゃくを含まないと解すべきであると主張する。乙４、５によれば、原告Ａは、本件実用新案の登録出願手続において、本件考案はその出願前に頒布された刊行物である本件特許出願に係る公開特許公報記載の考案に基づき当業者がきわめて容易に考案をすることができたとする拒絶理由通知を受けて、平成６年７月１２日付で意見書を提出し、同意見書中には、「引例（本件特許出願に係る公開特許公報）には、たしかに、多孔のノズルから押出されたこんにゃくを一体化させることが記載されていますが、これは主に本願（本件実用新案）第４図に示すような束状になったこんにゃくであり、薄くて扁平な帯状（リボン状）又は筒状（マカロニ状）のこんにゃくは記載されていません。また、この表面筋状薄肉こんにゃくは単なる帯状、束状あるいは中空状とは明確に異なる特別な作用効果を有しているのでありますが、その示唆もありません。」との記載があることが認められる。
しかし、同意見書が本件発明とは別の本件実用新案登録出願手続において、その出願人である原告Ａの意見を述べたものであることを措くとしても、本件考案は、特定の形状ないし構造からなる「表面筋状薄肉こんにゃく」の考案であることが認められるのに対し、本件発明は多数本の糸状こんにゃくのり同士を従来と異なる方法で一体化する製造方法ないし装置に関するものであって、本件考案のようにこんにゃくの特定形状を問題とするものではない。上記意見書のこんにゃくの形状に関する記載内容は、本件考案に係る「表面筋状薄肉こんにゃく」の形状ないし構造が本件特許出願に係る公開特許公報に示されたこんにゃくの形状ないし構造と違うことをいうにすぎず、本件発明において製造されるこんにゃくの形状について、帯状（リボン状）のものを積極的に除外することを意図したものとは認められない。
(3)　また、被告らは、本件発明の出願公開後に出願された帯状こんにゃくの製造方法等に関する乙２４発明が登録された事実を本件発明にいう「筋組織状こんにゃく」が束状のものに限定される根拠として主張するが、本件発明の出願公開後に出願された帯状こんにゃくの製造方法等に関する特許発明が登録された事実が、直ちに本件発明の構成要件の解釈の根拠となるものではない。しかも、乙２４発明の特許請求の範囲の請求項１においては、絞り出しノズルは、「直径１㎜程度の小孔を微小間隔をあけて２等辺３角形の頂点位置に穿設してジグザグ状に連続する小孔群を設けて１組とし、この複数組を適宜間隔をあけて設けた板状体を用い、前記押し出す工程において絞り出されるこんにゃくの柱状体の内２等辺部分の２つは接線間で相互に接触し結合するが、底辺部分の２つは結合することなく熱湯中に押し出されるようにした」との具体的構成を有するものとして特定されている一方、乙２４発明の明細書には、本件発明の構成要件Ｂ、Ｇのように糸状こんにゃくが圧力開放により外力を加えることなく一体化するという一体化の機構についての技術思想も記載されていないから、本件発明の技術と乙２４発明の技術を基に、その方法により製造されるこんにゃくの形状のみを比較して、その技術的範囲を捉えることも相当ではないというべきである。(4)　したがって、イ号及びロ号目皿により製造される帯状の被告こんにゃくも構成要件Ｄ、Ｈにいう「筋組織状こんにゃく」に該当し、イ号及びロ号方法は「筋組織状こんにゃく」の製造方法（構成要件Ｄ）との構成を、イ号及びロ号装置は「筋組織状こんにゃく」の製造装置（構成要件Ｈ）との構成を備えているというべきである。
２　争点(1)イ（ロ号方法の構成要件Ｂ、Ｃの充足性及びロ号装置の構成要件Ｇの充足性）について


(1)　ロ号目皿の外観は、別紙「ロ号目皿の外観写真」のとおりであり、同写真によれば、ロ号目皿は、２列１組で各列をずらし並列状に配列された主孔（一部直近の主孔同士が繋がっているものがあるほかは、主孔は個々に独立している。）が形成されていることが認められる。
そして、弁論の全趣旨によれば、ロ号目皿の主孔は直径約１．５㎜（なお、該直径の寸法はバリ取りした部分を含まない寸法であり、バリ取りした部分を加えると直径約２㎜となる。）、直近の中心間の間隔約１．０㎜～約２．５㎜であることが認められ、その他、これを覆すに足りる証拠はない。(2)　ロ号目皿を用いたロ号方法･装置について、原告らは、押出直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同士がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化すると主張し、これに対し被告らは、ロ号目皿で製造されるこんにゃくは、主孔からこんにゃくのりが押し出された後、揺動により連結一体化するものであり、主孔から吐出された後の圧力開放による膨張により一体化するものではないから、ロ号方法は構成要件Ｂ、Ｃを、ロ号装置は構成要件Ｇを充足しないと主張する。
すなわち、ロ号方法･装置によって製造されたロ号こんにゃくが、ロ号目皿から吐出された糸状こんにゃくのりが一体化して製造されるものであること自体は争いがなく、その一体化の機構が、押出直後の圧力開放によるものか、揺動によるものかが問題となる。
(3)　そこで、単独孔目皿から吐出されるこんにゃくのりの挙動について検討する。
ア　原告らが提出した証拠により認められる事実は次のとおりである。(ア)　甲７５～１０７によれば、次の事実が認められる（以下「原告実験①」という。）。
ａ　実験結果
直径１.２㎜の主孔の中心間の距離を１.７２㎜及び１.８１㎜、連通孔幅を０.３㎜及び０.５㎜に設定した６個の単独孔目皿と連通孔付目皿を用いて、こんにゃくのりを吐出させ、それぞれ吐出後のこんにゃくのりの平均径を求めた結果は、下記表１のとおりである。
（表１：主孔の直径はいずれも1.2㎜）
ｂ　これによれば、単独孔目皿の方が吐出膨張率が大きいものの、単独孔目皿及び連通孔付目皿のいずれの目皿においても、主孔部分から吐出されたこんにゃくのりは、隣接する主孔部分から吐出されたこんにゃくのりと接する程度に膨張することが認められる。
(イ)　また、甲４５（技術検討書２）によれば、次の事実が認められる（以下「原告実験②」という。）。
ａ　直径１.２㎜の主孔を、その中心間の距離を１.８㎜～２.５㎜まで０.１㎜刻みに設定した８種類（それぞれ９個の主孔をジグザグではなく横一列に並べたもの）の単独孔ノズル部分を有する目皿を用いて、こんにゃくを製造したところ、主孔中心間の距離が２.２㎜以下であれば隣接する糸状こんにゃくのりが接して一体化し帯状となり、同距離が２.３㎜以上であれば、隣接する部分によっては糸状こんにゃくのりが離れたままとなり、ばらけて一体化が不完全となった。ｂ　これによれば、直径１.２㎜の単独孔目皿から吐出されるこんにゃくのりは、糸状こんにゃくのりが完全に一体化する主孔中心間の最大間隔２.２㎜（主孔間隙１㎜）まで膨張するということができる。
イ　一方、被告側が提出した証拠により認められる事実は次のとおりである（なお、実験において用いられたいずれの目皿においても、その主孔の直径は１.２㎜である。）。
(ア)　平成１２年５月２４日及び同年６月６日に実施した円形の目皿を用いてこんにゃくのりを温水に吐出させるこんにゃく製造実験（検乙１、乙８～１１、３８。以下「被告実験①」という。）について
ａ　連通孔付目皿（イ号目皿。乙８）の場合
こんにゃくのりが、一体化した帯状のものとして、目皿から吐出された。
ｂ　主孔中心間の距離１.７２㎜、主孔数１２個（ジグザグ配列）の単独
孔目皿（乙１０、３８）の場合
単独孔から押し出された糸状こんにゃくのりが、押出し直後に一体化しなかった。
ｃ　なお、被告実験①における目皿から温水までの距離は明らかではない。
また、上記各目皿によって製造されたこんにゃくの形状を示す写真（乙１４～１７）は、連通孔付目皿及び単独孔目皿のいずれの目皿を用いた場合でも、糸状こんにゃくのりが完全に一体化した帯状のこんにゃく製品が製造されたことを示している。
(イ)　平成１２年６月２２日に実施した長方形の目皿を用いた実験（乙１８及び１９の各1～3、乙２０、２１、２６、２７、弁論の全趣旨。以下「被告実験②」という。）について
ａ　主孔中心間の距離１.７２㎜、主孔数１２個（ジグザグ配列）、連通
孔の幅０.５㎜の連通孔付目皿（乙２６）の場合
連通孔付目皿から吐出されるこんにゃくのりは、目皿と温水の位置にかかわらず、一体化した帯状のものとして吐出された。ｂ　主孔中心間の距離１.７２㎜、主孔数１２個（ジグザグ配列）の単独
孔目皿（乙２７）の場合
単独孔目皿からそれぞれ５㎜、１０㎜、１００㎜離れたところで温水に浸けて製造したところ、吐出された糸状こんにゃくのりの一体化がいずれも不完全であった。特に５㎜離れたところから温水に浸けて製造したものは、ほとんど一体化しなかった。
(ウ)　平成１２年８月７日に実施した円形の目皿を用いた実験（検乙２、乙３９～４２、乙４３の1･2、乙４４～４６。以下「被告実験③」という。）についてａ　主孔中心間の距離５㎜、主孔数７個（一列配列）、連通孔の幅０.３
㎜の連通孔付目皿（乙３９、４１）の場合
５㎜の間隔を隔てて設けられた主孔を繋ぐ連通孔部分からも帯状こんにゃくのりが吐出され、同目皿から一体化したこんにゃくのりが吐出された。ｂ　半分が主孔中心間の距離１.７２㎜、主孔数１２個（ジグザグ配列）の単独孔目皿、半分が同様に設けられた主孔間を幅０.３㎜の連通孔で繋いだ目皿


（乙４０、４３の1･2）の場合
目皿を水中につけて実験した場合、連通孔付目皿部分からは、一体化した帯状のこんにゃくのりが吐出されたが、単独孔目皿部分からは、糸状こんにゃくのりが一体化せずばらばらの状態で吐出された。
(エ)　平成１２年８月１６日に実施した長方形の目皿を用いた実験（乙５９及び６０の各1～4、乙６１、６２。以下「被告実験④」という。）についてａ　主孔中心間の距離１.７２㎜、主孔数１２個（ジグザグ配列）、連通
孔の幅０.５㎜の連通孔付目皿（乙６１）の場合
ポンプの回転数（２０rpm、５０rpm、１００rpm、２００rpm）によらず、こんにゃくのりが一体化した状態で吐出された。ｂ　主孔中心間の距離１.７２㎜、主孔数１２個（ジグザグ配列）の単独
孔目皿（乙６２）の場合
ポンプの回転数（２０rpm、５０rpm、１００rpm、２００rpm）が大きいほど、目皿から吐出された糸状こんにゃくのりの膨張の程度が大きく、回転数が小さい場合には糸状こんにゃくのりの一体化は不完全である。なお、被告実験④の実験結果を示す証拠は、目皿から数㎝程度の間の糸状こんにゃくのりの挙動しか示されていないから、糸状こんにゃくのりが最終的にどの程度一体化したのかについては明らかではない。(オ)　平成１２年１０月２７日に公証人に検分を嘱託した上で実施した円形の目皿を用いた実験（乙６４。以下「被告公正証書実験」という。）についてハタノヤは、下記記載の目皿を用い、目皿の位置を水温６５℃の温水の水面上５㎝、同０.５㎝、同温水中の３通りに設定してこんにゃくのりを吐出させ、そのこんにゃくのりの形状、挙動を観察する実験を施行し、次の結果を得た。ａ　主孔中心間の距離１.７２㎜、主孔数１２個（ジグザグ配列）、連通孔の幅０.５㎜の連通孔付目皿、及び主孔中心間の距離１.７４５㎜、主孔数６個（一列配列）、連通孔の幅０.５㎜の連通孔付目皿の場合目皿と水面のいずれの位置関係においても、こんにゃくのりは、６筋の帯状となって、目皿から吐出された。
ｂ　主孔中心間の距離１.７２㎜、主孔数１２個（ジグザグ配列）の単独孔目皿、及び主孔中心間の距離１.７４５、主孔数６個（一列配列）の単独孔目皿の
場合
(ａ)　目皿の位置が水面上５㎝に設定された場合には、こんにゃくのりが６筋の帯状で目皿から吐出された。
(ｂ)　目皿の位置が水面上０.５㎝に設定された場合には、こんにゃくのりが６筋の帯状で目皿から吐出されたものの、水中でばらばらの糸状となった。(ｃ)　目皿の位置が温水中に設定された場合には、こんにゃくのりは目皿から糸状となって吐出された。
ウ　以上を基に、単独孔目皿から吐出されるこんにゃくのりの挙動について検討する。
(ア)　原告実験①・②、被告実験①～④及び被告公正証書実験において用いられた単独孔目皿は、いずれも、本件発明の「ノズルを平行ノズルとしてその押出し孔間隙(a)を３㎜以下に小…とし」との構成を充足するものである。ａ　原告実験①によれば、主孔中心間の距離が１.７２㎜及び１.８１㎜の単独孔目皿から吐出されたこんにゃくのりは、隣接する糸状こんにゃくのり同士が接するほど膨張することを示している。また、原告実験②によれば、主張中心間の距離が２.２㎜以下の単独孔目皿であれば、隣接する糸状こんにゃくのり同士が膨張して接することを示している。
ｂ　一方、被告実験②・③、被告公正証書実験の単独孔目皿を用いた実験結果によれば、目皿の位置を温水の水面上０.５㎝に設定した場合及び温水中に設定した場合には、吐出された糸状こんにゃくのり同士が、一体化する暇なく温水に浸漬したことにより一体化が妨げられたのに対して、目皿の位置を温水の水面上５㎝に設定した場合においては、こんにゃくのりが目皿から吐出された後５㎝落下して温水に浸漬するまでの間に、糸状こんにゃくのり同士が接合して一体化し、温水に浸漬しても糸状に戻らなかったものである。
この実験結果は、単独孔目皿を使用したときには、こんにゃくのりは、短時間のうちに（長くとも吐出後５㎝落下するまでの間に）、外力を加えることなく糸状こんにゃくのり同士が接合して一体化すること、単独孔目皿から０.５㎝程度の位置で温水に浸漬した場合には上記一体化が妨げられることを示している。また、被告実験④は、ポンプの回転数が大きいほど、目皿から吐出された糸状こんにゃくのりの膨張の程度が大きく、回転数が小さい場合には糸状こんにゃくのりの一体化は不完全であることが示されている。なお、被告実験①は、単独孔目皿を用いた場合も完全に一体化したこんにゃく製品が製造されているが、目皿から温水までの距離が明らかではないので、以下の考察の対象には含めないこととする。
ｃ　以上の実験結果からすれば、主孔中心間の距離が２.２㎜（主孔の直径１.２㎜、孔間隙１㎜）程度の位置関係にある場合には、単独孔目皿から吐出された糸状こんにゃくのりは、目皿から０.５㎝程度の位置で温水に浸漬する等の条件下、あるいはこんにゃくのりの吐出速度を遅くした条件下でなければ、外力を加えることなく隣接する糸状こんにゃくのり同士が接合して一体化しており、その要因としては、原告実験①及び原告実験②が示すように、各主孔から押し出された糸状こんにゃくのりが、押出し直後の圧力開放により直ちに膨張したことによるものと推認するのが自然である。


(イ)　なお、乙５８（工学院大学非常勤講師Ｃ作成の「連通孔付目皿（Ａ）及び単独穴目皿（Ｂ）を流れるこんにゃくのりのＶＴＲによる流動挙動に関する所見」と題する書面）には、被告実験①におけるこんにゃくのりの流動挙動を基にした所見として「単独穴目皿（Ｂ）ではバラス効果によるこんにゃくのりの膨張（同写真で見る限り）はそれほど顕著なものではなく、吐出口においてこんにゃくはそれぞれ独立して流出していて、膨張による接合挙動は認められない。単独目皿によるこんにゃくが接合するのは吐出した後、管壁とこんにゃくのりとの間の摩擦によるせん断力の不均一分布が原因で発生する前後左右の揺動、すなわち、こんにゃく自体の揺らぎに基づく衝突によるものであると推定されます。」（４頁１８行目～２３行目）との記載がある。
しかしながら、同「所見」が考察の対象とするこんにゃくのりの吐出に係る前提条件が、被告公正証書実験におけるそれと同視し得るものと認めるに足りる証拠はない。
また、同「所見」には、「連通孔付目皿（Ａ）からのこんにゃくのりの流動挙動は明らかなバラス効果による膨張が見られ…直径が約２５％バラス効果によって膨張した事になります。」（同頁１０行目～１５行目）との記載があるが、連通孔付目皿から吐出されたこんにゃくのりにバラス効果による膨張があるのに、単独孔目皿から吐出されたこんにゃくのりにそれがないことの理由が明らかではない。
上記乙５８の所見には、以上のような疑問が存する上、上記原告実験①、原告実験②及び被告公正証書実験における、単独孔目皿においても帯状のこんにゃくのりが吐出されるとの実験結果を説明することができないものであるから、同所見は、単独孔目皿から吐出された糸状こんにゃくのり同士が接合し一体化するのが、吐出直後の圧力開放により直ちに膨張することによるものであるとの上記推認を覆すに足りない。
被告らは、本件発明を実施した場合、押出後の圧力開放により糸状こんにゃくのり同士が膨張して接するのではなく、圧力開放された糸状こんにゃくのり同士の「揺動」によって接合すると主張するが、上記各証拠によっても同主張を認めるには足りず、他にこれを認めるに足りる証拠もない。(4)　ロ号目皿は、上記のとおり主孔の直径約１.５㎜、直近の中心間の間隔約１．０㎜～約２．５㎜であって、直近の主孔同士が繋がっているものから、独立した主孔が約１㎜の間隙を隔てて隣接するものまで、主孔の配置はばらついた状況になっている。
しかし、ロ号目皿には、少なくとも独立した主孔が約１㎜以下の間隙をもって隣接する部分が多数存在し、この部分から吐出された糸状こんにゃくのりが一体化して帯状こんにゃくが製造されるのであって、その機構は、上記のとおり、押出直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同士がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化することによるものというべきであり、その他、これを覆すに足りる証拠はない。(5)　なお、被告らは、ロ号目皿の一部が本件発明の技術的範囲に属するとしても、他の部分が本件発明の技術的範囲に属さない以上、当該部分から糸状こんにゃくを吐出する製造方法ないし製造装置は、本件特許権の侵害にはならないと主張する。
しかし、ロ号目皿のうち、独立した主孔が約１㎜以下の間隙をもって隣接する部分に係る製造方法ないし製造装置が本件発明の技術的範囲に属することは前記のとおりであり、ロ号目皿の一部において直近の主孔同士が繋がっており独立した主孔から吐出されない部分があるとしても、ロ号目皿からその部分のみを分離できない以上、そのことによってロ号目皿を用いた製造方法ないし製造装置が本件発明の技術的範囲に属することが否定されるものではないというべきであり、被告らの同主張は理由がない。
(6)　よって、ロ号方法は、「押出し直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接するようにノズル押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下とした多孔のノズルで押出し」（構成要件Ｂ）、「加熱処理前又は加熱処理と同時に一体化する」（構成要件Ｃ）との構成を、ロ号装置は、「押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するようにしてなる」（構成要件Ｇ）との構成を備えているというべきである。
３　争点(1)ウ（イ号方法の構成要件Ｂ、Ｃの充足性及びイ号装置の構成要件Ｅ、Ｇの充足性）について
(1)　構成要件Ｂ、Ｃ及びＥ、Ｇの意義について
構成要件Ｂでは「糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志が…外力を加えることなく接する」、「糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下として多孔のノズル」とされ、構成要件Ｃでは「加熱処理前又は加熱処理と同時に一体化する」とされている。また、構成要件Ｅでは「多孔のノズル」とされ、構成要件Ｇでは「糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同士が…一体化する」とされている。これらの文言に加え、前記２で認定した本件特許明細書の【発明の詳細な説明】の記載を考慮すると、「多孔のノズル」とは、それぞれの孔から糸状こんにゃくのりが吐出されるような独立した多数の孔を有するノズルを意味し、「糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同士が…一体化する」とは、当初は分離した状態でノズルから吐出された糸状こんにゃくのりが、吐出後に膨張して互いに接触する部分で接着することにより糸状こんにゃくのり同士が一体化することを意味するものと解される。
(2)　イ号目皿から吐出されるこんにゃくのりの挙動について検討する。ア　被告公正証書実験において、目皿の位置を水面上０.５㎝に設定した場合及び上記温水中に設定した場合には、単独孔目皿から吐出された場合には水中でばらばらの糸状となったこんにゃくのりが、連通孔付目皿から吐出された場合には、水中でもばらばらの糸状とならず、帯状となって、一体化されていたのであるから、連通孔付目皿の切込み部分からも、主孔部分から吐出される糸状こんにゃくのりを幅方向で結ぶ薄肉こんにゃくを形成する程度のこんにゃくのりが吐出されるものと推認される。
イ　原告らは、塑性流動体の特性上、０.５㎜幅の細いスリットからは、粘性のあるこんにゃくのりはごくわずかしか押し出されず、スリットから押し出される薄肉こんにゃくは形成されないと主張する。


(ア)　この点について、甲４１（技術検討書１）によれば、こんにゃくのりが非ビンガム塑性流動体（準塑性流動体）の流動特性を有するとして、直径１.２㎜の主孔部分と、０.５㎜×０.６㎜の連通孔部分のこんにゃくのりの流量比を計算したところ、こんにゃくのりの全体の流量のうち主孔部分を流れる割合は９４％となったとの検討結果が示されている。
(イ)　しかし、この検討結果は、前記数値の算出過程に照らすと、こんにゃくのりがそれぞれ独立して設けられた主孔部分と連通部分とを流れるとの前提に立った計算であり、主孔部分と連通部分が繋がった連通孔付目皿における実際の流動現象を定量的に示すものではないとも考えられるから、同検討結果は、上記ア記載のとおり、連通孔付目皿の切込み部分からも、主孔部分から吐出される糸状こんにゃくのりを幅方向で結ぶ薄肉こんにゃくを形成する程度のこんにゃくのりが吐出されるとの推認を覆すものではない。
ウ　しかしながら、原告実験①によれば、直径１.２㎜の主孔中心間の距離が１.７２㎜及び１.８１㎜の連通孔付目皿においては、いずれも隣接する主孔部分から吐出されたこんにゃくのり同士が接する程度に膨張することが示されており、また、原告実験②によっても、直径１.２㎜の単独孔目皿から吐出されるこんにゃくのりは、イ号目皿のように主孔間隙が１㎜以内であれば、吐出後の膨張により隣接する糸状こんにゃくのり同士が外力を加えることなく接して一体化することが示されており、これによれば、目皿から０.５㎝程度の位置で温水に浸漬するような場合を別とすれば、イ号目皿を使用した場合においても、押出し直後の圧力開放により、主孔部分から吐出されたこんにゃくのりが直ちに膨張することによって、短時間のうちに外力を加えることなく接合するという一体化の機構を有しているということができる。
エ　結局、イ号方法･装置は、主孔部分から吐出されたこんにゃくのりが、連通孔部分から吐出されたスリット状のこんにゃくのりによって繋がった状態で吐出されるものの、押出し直後の圧力開放により主孔部分から吐出されたこんにゃくのりが膨張して、主孔部分から吐出されたこんにゃくのり同士がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するものということができる。(3)　以上に基づき、イ号方法の構成要件Ｂ、Ｃの充足性及びイ号装置の構成要件Ｅ、Ｇの充足性について検討する。
イ号目皿は、主孔部分と連通孔部分とから成る連通孔付目皿であり、前記実験によれば、主孔と連通孔のそれぞれから一体化したこんにゃくのりが吐出されるのであるから、独立した多数の孔を有するものではない。したがって、イ号方法は「多孔のノズルで押出す」（構成要件Ａ）との構成を、イ号装置は「多孔のノズルから押出す」（構成要件Ｅ）との構成を文言上備えているとはいえない。
また、イ号目皿を用いたこんにゃく製造装置のノズルから吐出された糸状こんにゃくのりは当初から分離しているものではなく、吐出時において、主孔部分から吐出される糸状こんにゃくのりを幅方向で結ぶ薄肉こんにゃくを形成する程度のこんにゃくのりは連通孔部分からも吐出されるから、イ号方法は「押出し直後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接するように…押出し」（構成要件Ｂ）、「加熱処置前又は加熱処理と同時に一体化する」（構成要件Ｃ）との構成を、イ号装置は「押出し後の圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して糸状こんにゃくのり同志がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するようにしてなる」（構成要件Ｇ）との構成を文言上備えているとはいえない。４　争点(1)エ（イ号方法･装置は本件発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）について
(1)　特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても、①同部分が特許発明の本質的部分ではなく、②同部分を対象製品等におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③上記のように置き換えることに、当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）が、対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、④対象製品等が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、同対象製品等は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁判所平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。以下、上記要件に従って、順に検討する。
(2)　非本質的部分（均等要件①）について
ア　均等が成立するためには、特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品と異なる部分が特許発明の本質的部分ではないことを要するが、ここにいう特許発明の本質的部分とは、特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうちで、当該特許発明特有の課題解決手段を基礎付け、特有の作用効果を生じさせる特徴的な部分、言い換えれば、その部分が他の構成に置き換えられるならば、全体として当該特許発明の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分をいうものと解するのが相当である。


イ　本件発明は、前記１(1)記載のとおり、多数本の糸状こんにゃくをそれぞれが互いに接触する部分でのみ接着させて集束一体化することにより、風味、歯切れ等が改良された筋組織状こんにゃくを得る製造装置につき、本件発明の構成を採ることにより、簡略な装置によってその製造を実現したものであり、本件発明の本質的部分は、目皿から吐出された糸状こんにゃくのりが、圧力開放により膨張して、糸状こんにゃくのり同志が外力を加えることなく接して一体化するようにするために、こんにゃくのりの押出し孔間隙を３㎜以下の、又は押出し直後の糸状こんにゃくのり間のすき間を３㎜以下の小さい傾斜ノズルとした多孔のノズルを押出装置に設けたことにあるというべきである（ただし、前記２(3)ア(イ)で認定したように、本件証拠として提出された実験結果からすると、押出し孔（主孔）の直径が１.２㎜で、押出し孔（主孔）間隙が１㎜を超える場合には、糸状こんにゃくのりの一体化が不完全にしか生じないから、押出し孔の直径が１.２㎜程度の場合において、本件発明特有の課題解決手段を基礎付け、特有の作用効果を生じさせるというためには、押出し孔間隙を１㎜以下に限定してとらえる必要がある。）。ウ　そうすると、前記３(2)記載のとおり、イ号方法･装置においては、押出し孔（主孔）間隙を１㎜以下とし、押出直後の圧力開放により主孔部分から吐出されたこんにゃくのりが直ちに膨張することによって、短時間のうちに外力を加えることなく接合するという一体化の機構を有しているのであるから、本件発明の上記本質的部分を備えているというべきであり、本件発明とイ号方法･装置との間で異なる構成部分、すなわち、構成要件Ｂ、Ｅが「多孔のノズル」と規定するのに対し、イ号目皿は、主孔部分と連通孔部分とから成る連通孔付目皿であること、構成要件Ｂ、Ｃ及びＧが「（当初は分離した状態の）糸状こんにゃく同士が…外力を加えることなく接して…一体化する」と規定するのに対し、イ号方法･装置は、連通孔部分から吐出されたスリット状のこんにゃくのりによって繋がった状態で吐出されるとの差異部分は、本件発明の本質的部分には当たらないものというべきである。エ　なお、被告らは、争点(1)ウの〔被告らの主張〕ア(エ)記載のとおり、イ号方法･装置と本件発明との間には作用効果の差異があると主張する。(ア)　被告らは、イ号こんにゃくには、イ号目皿の連通孔から吐出されたこんにゃくのりによって形成される襞状部分が存在し、単独孔目皿を用いて製造されたこんにゃくよりもより小さい力で延びるとの作用効果の差異を指摘するところ、乙７５によれば、単独孔目皿によって製造されたこんにゃくの方が、連通孔付目皿によって製造されたこんにゃくより、引き延ばすのに大きな力が必要で、かつ、引っ張るのを停止した以降の過重の低下の程度が小さいことが認められるが、同証拠が示す上記差異の程度は、「一体化強度が大な筋組織状こんにゃく製品が得られる」（本件特許公報４欄21～22行）、「製品からのスライスにも分離する等の難点のない、しかも歯切れのよい製品が提供できることとなった。」（同８欄2～4行）という本件発明の作用効果を失わしめるほど大きいものとはいえない。前記作用効果は、イ号こんにゃくにおいても達成されているといえる。また、乙１２～１７（イ号目皿と単独孔目皿とによって製造されたこんにゃくの断面形状（引き延ばした状態を含む）の写真）によれば、イ号目皿と単独孔目皿とによって製造されたこんにゃくの断面形状には、それほど顕著な違いがあるものではない。
しかも、イ号目皿と単独孔目皿によって製造されたこんにゃくにおける引き延ばし力や断面形状において若干の差異があるとしても、そのことが、こんにゃく製品の風味、歯切れ等において差異が生ずる程度のものということはできない。
(イ)　被告らは、イ号方法･装置は、本件発明の技術と比較して、こんにゃくのりの押出が円滑になされる、製造されるこんにゃく製品が一体化不十分なために分離したり、幅方向に切断しても長手方向に分離したりなどすることがないと主張する。
しかし、上記(ア)記載のとおり、イ号目皿と単独孔目皿とによって製造されたこんにゃくの断面形状には、それほど顕著な違いがないのである。また、被告実験②・③及び被告公正証書実験が示すように、水中ないし水面上０.５㎝の位置に目皿を設置した場合に、連通孔付目皿では一体化した帯状こんにゃくの製造が可能であるのに、単独孔目皿ではそれができないという差異があり、そうした条件によっては、押出の円滑さに差異が生じたり、単独孔目皿においては吐出されたこんにゃくのりの一体化が不十分になることもあり得ることになる。しかし、弁論の全趣旨によれば、被告やまとはイ号目皿を用いてイ号こんにゃくを製造する際には、目皿から５㎝離れたところで温水に押し出していることが認められ、そのほかに、通常のこんにゃく製造装置において、水中で目皿からこんにゃくのりを押し出す構成や、目皿から押し出されたこんにゃくのりがわずか０.５㎝程度落下して温水に浸漬するような構成が採用されていることを認めるに足りる証拠はない。そうすると、被告らの上記主張は、そのような通常採用されない条件下における単独孔目皿と連通孔付目皿との間の作用効果の差異を主張するものにすぎないというべきであり、そのような通常採用されない条件下における作用効果の差異をもって、単独孔目皿と連通孔付目皿の各構成の上記差異部分が本件発明の本質的部分であるとすることはできない。
(3)　置換可能性（均等要件②）について
上記３(2)記載のとおり、イ号方法･装置は、主孔部分から吐出されたこんにゃくのりは、連通孔部分から吐出されたスリット状のこんにゃくのりによって繋がった状態で吐出されるものの、押出し直後の圧力開放により主孔部分から吐出されたこんにゃくのりが膨張して、主孔部分から吐出されたこんにゃくのり同士がゲル化前の短時間のうちに外力を加えることなく接して一体化するものであり、「孔間を０.２３㎜～０.２６㎜幅のスリットで連結した多孔のノズル」の構成は特段の作用効果を奏するものではなく、特段の技術的意義を見い出すことができない。そうであれば、本件発明の「（連通孔のない）多孔のノズル」を、イ号方法･装置の上記構成に置換したとしても、本件発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏することは明らかである。
(4)　容易想到性（均等要件③）について


本件発明の各構成は、本件特許出願に係る特開昭６２－２０１５５５号公開特許公報（公開日：昭和６２年９月５日、乙２３）に掲載されたものである。なお、同公開特許公報の特許請求の範囲においては、構成要件Ｂ、Ｇにおける「圧力開放により糸状こんにゃくのりが膨張して」との構成はなく、構成要件Ｂ、Ｇにおける「外力を加えることなく接して一体化する」との構成は「接する」と記載されていたものであるが、上記構成は、同公開特許公報の〈問題点を解決するための手段〉の項（２頁左下欄18～20行）、〈作用〉の項（２頁右下欄12～15行）に記載されていたことが認められる。
さらに、被告やまとは、平成７年３月ころまで連通孔のないロ号目皿を用いてこんにゃくの製造をしていたこと、上記のとおり、イ号方法･装置の「主孔間を０.２３㎜～０.２６㎜幅のスリットで連結した多孔のノズル」の構成が特段の作用効果を奏するものではないことを併せ考えれば、被告やまとがイ号目皿の使用を開始した平成７年３月当時、イ号目皿を使用して、本件発明の「（孔間にスリットのない）多孔のノズル」を、イ号方法･装置の上記構成に置換することは、当業者が容易に想到することのできたものというべきである。
(5)　容易推考性（均等要件④）について
イ号方法･装置が、本件発明の特許出願時である昭和６１年３月１日当時における公知技術と同一又は当業者がこれから上記出願時に容易に想到することができたものであると認めるに足りる証拠はない。
(6)　意識的除外（均等要件⑤）について
イ号方法･装置における「孔間を０.２３㎜～０.２６㎜幅のスリットで連結した多孔のノズル」との構成が、本件特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情の存在を認めるに足りる証拠はない。
(7)　したがって、イ号方法･装置は、本件発明の構成と均等なものであって、その技術的範囲に属するものというべきである。
５　以上によれば、イ号方法･装置及びロ号方法･装置は、本件発明の技術的範囲に属し、イ号及びロ号方法･装置によるイ号及びロ号こんにゃくの製造行為、イ号及びロ号こんにゃくの譲渡行為は、本件発明の実施に当たる（特許法２条３項１～３号）というべきである（原告らの請求は、主位的に本件特許権、予備的に本件実用新案権に基づくものであるから、主位的請求に係る本件特許権侵害の事実が認められる以上、本件実用新案権侵害については判断しない。）。なお、原告らは、被告らに対して別紙第１製品目録記載の各製品の、被告やまとに対して別紙第２製品目録記載の各製品の、それぞれ生産、使用、譲渡、貸渡し若しくは輸入、又は、その譲渡若しくは貸渡しの申出の差止めを請求しているが（請求第１項及び第２項）、被告日本食研が別紙第１製品目録記載の各製品の生産、使用、貸渡し若しくは輸入、又はその貸渡しの申出をしている事実又はそのおそれがあることを認めるに足りる証拠はなく、また、被告やまとが別紙第１製品目録及び別紙第２製品目録記載の各製品の使用、貸渡し若しくは輸入、又はその貸渡しの申出をしている事実又はそのおそれがあることを認めるに足りる証拠はない。また、乙１１６によれば、被告やまとが、平成１４年７月１５日付けで姫路手形交換所の取引停止処分を受けたことが認められるが、同事実から、直ちに、被告やまとがイ号及びロ号こんにゃくを製造販売するおそれがなくなったということはできない。
６　争点(3)（権利濫用（明白な無効理由））について(1)　被告らは、カネマタ食品は、本件発明及び本件考案の出願前である昭和５６年から、乙２８ないし３０に撮影されている目皿（単独孔を束状（乙２８）、同心円状（乙２９）、横一列に１２個配列（乙３０）した目皿）を開発し、昭和５７年秋からカネマタ目皿（乙３０）を使用して、こんにゃくを製造販売しており、当初は、カネマタ目皿を用いて製造したこんにゃくを、それ以前から使用していた「きしめん風こんにゃく」の包材を利用し、その名称で販売していたが、昭和５８年末ころからは「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」の名称で現在に至るまで販売していると主張する。
(2)　カネマタ食品の上記製品の販売経緯について、後掲証拠によれば次の事実が認められる。
ア　カネマタ食品は、昭和５６年６月ないし１０月ころ、「きしめん風こんにゃく」という商品名の製品を株式会社岐阜高島屋及び川口屋糸貫に納入しており（乙３５の1･2）、そのラベルは、昭和５８年１月２６日に７０００枚印刷されている（乙３６の1）（なお、被告らは、カネマタ目皿を用いる前の「きしめん風こんにゃく」を製造した目皿の写真として乙６５を提出する。）。イ　カネマタ食品は、昭和５９年１０月ころから、「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」という商品名の製品を株式会社ニチイ、株式会社高島屋、株式会社川口屋スーパーチェン（以下「川口屋」という。）、株式会社岐阜高島屋、株式会社ヤナゲンに納入しており（乙３１～３４の各1･2、乙１２０の4･5）、そのラベルは昭和５８年１１月２４日にその印刷製版を作成し、１万１１００枚印刷されている（乙３６の2）。
そして、「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」のラベルは、昭和５８年１１月に印刷した上記のもの、平成２年９月に印刷したもの、現在使用中のもののいずれにおいても「製法特許出願中」と表示され（なお、現在の一部の製品においては同表示は付されていない。）、「独特な製法にて厳選された原料を使用して居りますので比(此)の風味は、皆様方には一層の御満足をしていてだけるものと思います。」と記載されており、またいずれのラベルにも同一のＪＡＮコードが付されている（甲６６、６７、乙５３～５５）。
ウ　カネマタ食品が、現在製造販売している「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」は、糸状こんにゃくが左右一列に繋がった帯状（リボン状）の形状をしている（甲６８、６９）。


(3)　さらに、「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」という商品名の製品の製法、形状を示すものとして、被告らは次のような証拠を提出する。ア　乙５６並びに乙１１９の2～4及び１２０の12～14（カネマタ食品の専務取締役が作成又はその記載内容を証明した文書）、乙５７並びに乙１１９の5及び１２０の3･15（川口屋のシステム部部長（昭和５５年当時は同社糸貫店の食品担当（乙９８、９９））が作成又はその記載内容を証明した文書）、乙１１９の8及び１２０の16（カネマタ食品の代表取締役がその記載内容を証明した文書）には、カネマタ食品では、昭和５７年秋から目皿の穴を斜めにあけることによって、押し出された糸こんにゃくを帯状に一体化する技術を思いつき、この方法によって製造した表面が凹凸の筋状になり、凹部が凸部より肉薄で、凹凸が縞模様になった新商品を販売したが、当初旧製品の「きしめん風こんにゃく」の包材が残っていたので、これを利用して販売し、昭和５８年末からは、「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」という商品名で、新しい包材を使用して販売するようになったとの内容が記載されている。
イ　また、乙８９（株式会社清水万蔵商店の専務取締役作成の陳述書）、乙１１９の6及び１２０の7（同専務取締役がその記載内容を証明した文書）、乙１１９の7及び１２０の8（三星セロファン株式会社の営業部長がその記載内容を証明した文書）には、カネマタ食品で、昭和５９年ないし６０年ころから、波条の凹凸の筋がある薄い帯状のこんにゃくを製造していたという趣旨の記載がある。ウ　さらに、乙１１９及び１２０の各9（カネマタ食品の専務取締役がその記載内容を証明した文書）、同10（被告やまとの取締役会長がその記載内容を証明した文書）並びに同11（株式会社清水万蔵商店のＤがその記載内容を証明した文書）には、昭和５６年以前から孔や溝から押し出されたこんにゃくのりが膨張して、押し出された孔や溝よりも少し大きくなることは業界の常識であったという趣旨の記載がある。
(4)　なお、カネマタ食品の特許出願に関しては、次の事実が認められる。ア　カネマタ食品は、昭和５７年１０月３０日に、「板コンニャク切込装置」の発明に係る特許出願をしている（特公昭６３－３１１７７号特許公報、甲７２）。同公報によれば、その特許請求の範囲は「円板状の刃を複数枚適巾に設けた刃身体二箇を平行に互いに刃先が交互となり、且つ適間隔となるように設けて同時回転を可能とし、上方に板コンニャク送入口を、また下方に送出口を設けたことを特徴とする板コンニャク切込装置。」と記載されており、その発明の詳細な説明の項には、同特許出願に係る発明は、板こんにゃくに刃でこのような切込を設けることによって、煮物の時に煮だし汁に触れる面積を多くして味の浸透を容易にすることを目的とする旨記載されている（同特許公報１欄18～22行、２欄2～5行）。これによれば、カネマタ食品の上記特許は、既に形成された板こんにゃくに刃物を用いて切込みを入れる発明であり、圧力開放による糸状こんにゃくのりの膨張を利用してこれを一体化する本件発明とは全く構成を異にするものである。このほかに、カネマタ食品が昭和５６年ないし５９年ころ、こんにゃくの製造方法ないし装置に関して特許出願をしている事実を認めるに足りる証拠はない。
イ　なお、被告らは、カネマタ食品が「板コンニャク切込装置」の特許発明の実施品として、商品名「ステーキこんにゃく」の製品を販売していたと主張し、その製品ラベル（乙６６）を提出するが、同製品ラベルには、同製品が、こんにゃくをフライパンで焼いてたれを付けて食べる食品であることが記載されているものの、こんにゃくの形状がどのようなものかについては何ら記載がなく、しかも「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」のラベルに記載されているような「製法特許出願中」との記載もないから、同証拠から直ちに「板コンニャク切込装置」の特許発明の実施品が「ステーキこんにゃく」であると認めることはできない。(5)　上記(2)記載の事実は、いずれも「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」との商品名の製品が販売されていたことを示すものにすぎず、昭和５７年ころ当時の製品の製造方法、製品形状を客観的に示すものではない。なお、同製品のラベルには現在まで同一のＪＡＮコードが付されていること、及び現在の製品は糸状こんにゃくが左右一列に繋がった帯状（リボン状）の形状をしていることが認められるものの、同一のＪＡＮコードが付されていることから、直ちに、昭和５７年ころの製品が、現在の製品と同一の形状をしていること、さらには同じ製法で作られていることを推認することはできない。カネマタ目皿の形状を示す写真（乙３０）が提出されているが、同目皿がいつ、どのように用いられたかを客観的に裏付ける証拠はない。
また、上記(3)ア及びイ記載の各内容は、当時販売されていたこんにゃくの製造方法、商品形状を客観的に裏付けるものということはできないし、同ウ記載の孔や溝から押し出されたこんにゃくのりが膨張して、押し出された孔や溝よりも少し大きくなるという知見が、仮に昭和５６年以前から業界の常識であったとしても、そのことから、カネマタ食品が当時販売していた製品の形状がどのようなものであったかを推察することはできない。
さらに、上記(2)記載のとおり、「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」の包材には「製法特許出願中」と記載されているのであるから、カネマタ食品は同こんにゃくの製法に係る特許出願をしているのが通常であるというべきところ、上記(4)記載のとおり、そのころカネマタ食品が出願したものは、昭和５７年１０月３０日の出願に係る「板コンニャク切込装置」の特許発明のみであって、同特許発明は、板こんにゃくに刃物で切込みを入れる技術に関するものであり、本件発明や本件考案の技術とは異なるものであって、この事実は「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」の形状は本件発明や本件考案の技術とは異なるものであった可能性を示唆するものである。
そうすると、被告ら提出の上記証拠をもってしても、「高級料亭の味しゃぶしゃぶ用こんにゃく」の具体的な製造方法、製品形状を認めるには足りないものというべきである。
(6)　以上によれば、被告らが主張する本件発明及び本件考案の出願前の公然実施の事実を認めるには足りないというべきであるから、被告らの同主張は理由がない。
７　争点(4)（過失の有無）について


(1)　被告らは、イ号方法･装置に関し、均等論が適用されて侵害が認められる場合には、公報による権利範囲の公示が過失推定の根拠であることからすれば、目皿の製造業者ではない被告ら（被告日本食研についてはこんにゃくの製造業者でもない。）に過失はなかったというべきであると主張する。(2)　上記のとおり、イ号方法･装置は、本件発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するものであり、被告やまとがイ号方法･装置を使用してイ号こんにゃくを製造する行為、被告やまと及び被告日本食研がイ号方法により生産されたイ号こんにゃくを販売等する行為は、本件特許権を侵害するものであり、特許法１０３条によれば、被告やまと及び被告日本食研は、その侵害について過失があったものと推定されるというべきであり、このことは、同条が過失が推定される場合を文言侵害の場合に限定していないことからすれば、均等論が適用されて侵害が認められる本件のような場合であっても異なることはない。
(3)ア　被告らは、いずれも目皿の製造業者ではないこと、被告日本食研はこんにゃくの製造業者ではないことを過失がないことの事情をして主張する。イ　しかし、原告会社ないし原告ら代理人は被告日本食研に対して平成７年４月３日付け（甲５１）、同年７月４日付け（甲１５８）、同年１０月３０日付け（甲１５９、１６０）で被告こんにゃくの製造、販売行為が本件特許権を侵害するものであることを警告する趣旨の書面を送付しており（これらは、本件訴訟における不法行為による損害賠償請求の対象期間の始期より前である。）、被告やまとは、上記平成７年４月３日付けの書面の送付の事実をそのころ知るに至っている（弁論の全趣旨及び甲５１中のＦＡＸ送信者を示す記載）。なお、上記平成７年７月４日付け書面においては「裁判の判断に均等論が確立されつつあることをご承知おきください。」と均等論の適用についても言及している。また、被告やまとは、同年１１月１０日付け書面で原告会社に対し、被告やまとのこんにゃく製造方法は、本件発明の技術的範囲に属するものではないとの回答をし（甲１６１の３）、被告日本食研は、同月１４日付け書面で、原告ら代理人に対し、被告やまと及び須藤食品が責任をもって対応する旨の回答をしている（甲１６１の１）。
ウ　被告らが主張するように、被告らがいずれも目皿の製造業者ではないことや、被告日本食研はこんにゃくの製造業者ではないとの事情のみから、直ちに過失の推定が覆るということはできないのみならず、上記のような交渉の経緯に照らせば、イ号方法･装置が均等論の適用によって本件発明の技術的範囲に属するという事情があるとしても、被告らに過失がなかったとは到底いえないというべきである。
したがって、被告らの同主張は理由がない。
８　争点(5)（損害ないし不当利得の額）について
(1)　被告こんにゃくを用いた製品の売上額についてア(ア)　「いきいきサラダ　海藻＋こんにゃく」、「いきいきサラダ　海藻
と蒟蒻」の被告日本食研の売上額について
被告日本食研は同製品を被告やまと及び須藤食品から仕入れて販売しているが、弁論の全趣旨によれば、被告日本食研は、被告やまと及び須藤食品からの各仕入製品を分けることなく売上台帳に記載していることが認められ、したがって、被告やまとからの仕入製品の販売額を集計するには、被告日本食研の同製品（被告やまと及び須藤食品からの仕入分）の販売合計を被告やまと及び須藤食品の各仕入額に応じて按分して算出するのが相当である。
乙１１５によれば、同算定方法による被告日本食研の売上額は、別紙売上集計表記載１のとおりであることが認められ、その合計額は次のとおりとなる。
ａ　平成６年５月１８日～平成８年４月２１日
合計　４億０４３４万５６６６円
ｂ　平成８年４月２２日～同年９月７日
合計　６０２２万５０３４円
ｃ　平成８年９月８日～平成１３年９月３０日
合計　２億３７０６万９５６７円
(イ)　「いきいきサラダ　海藻＋こんにゃく」、「いきいきサラダ　海藻と蒟蒻」の被告やまとの被告日本食研に対する売上額は、乙７７の１によれば、別紙売上集計表２記載のとおりであることが認められ、その合計額は次のとおりとなる。なお、乙７７の１により認められる被告やまとの売上額と、被告日本食研の被告やまとからの仕入額（乙９３の４）とは一致しない部分があるが、弁論の全趣旨によれば、それは被告やまとの売上計上時期と被告日本食研が仕入を検収する時期のズレによるものであると認められ、被告やまとの売上額を認定する際には、被告やまとの売上計上時期に従った集計（乙７７の１）に基づけば足りるものと解される。
ａ　平成６年５月１８日～平成８年４月２１日
合計　２億２７７３万７３３９円
ｂ　平成８年４月２２日～同年９月７日
合計　２０４７万０６３７円
(ウ)　「蒟蒻海藻サラダ」の売上額は、乙７７の２によれば別紙売上集計表記載３のとおりであることが認められ、その合計額は次のとおりとなる。
ａ　平成６年５月１８日～平成８年４月２１日
合計　１６５万３０９５円
ｂ　平成８年４月２２日～同年９月７日
合計　５６万７９０４円
ｃ　平成８年９月８日～平成１３年９月３０日
合計　２８９万７６６３円
(エ)　「海藻サラダ」の売上額は、乙７７の３によれば別紙売上集計表記載４のとおりであることが認められ、その合計額は次のとおりとなる。
ａ　平成６年５月１８日～平成８年４月２１日
合計　３万０９２０円
ｂ　平成８年４月２２日～同年９月７日
合計　８万７７１１円
ｃ　平成８年９月８日～平成１３年９月３０日
合計　２０９万２７５３円
(オ)　「寄せ鍋糸こんにゃく」の売上額は、乙７７の４によれば別紙売上集計表記載５のとおりであることが認められ、その合計額は次のとおりとなる。
ａ　平成６年５月１８日～平成８年４月２１日
合計　１６７９万９０５１円