被告は、原告が被告の著名商標にただ乗りしている旨主張しているが、原告の宣伝、広告の努力にただ乗りしているのは被告の方である。そもそも、本件商標が出願時著名な引用商標の横取りであるとする審決、あるいは本件訴訟のような被告の主張を前提とするならば、被告は、早期に無効審判等を請求すればよかったし、できたはずである。それを、平成１０年になって無効審判を提起してきたというのは、原告等の努力によって、引用商標が知られるようになってきたため、その後得た周知性の影響力によって、これを過去に遡って主張しようとするものにすぎない。また、原告と取引のある間は、原告の多額の広告、宣伝や、営業活動による利益を享受しておきながら、原告の努力により商標が日本で知られるようになり、原告と取引がなくなった途端、それまでその存在を認めていた本件商標について、無効審判を提起してくるというのは、許されない行為である。また、被告は、レバンテが有していた商標のうち２件について、原告がレバンテから一部譲渡を受けたことを問題にしている。
しかし、これは、甲第２９号証の５のようなＴシャツに「ＥＴＮＩＥＳ」ブランドを付するために必要という取引会社の要望を受けて、原告が権利取得したというものであり、レバンテと被告との間に譲渡交渉が進んでいることなど、原告は全く知らなかったものである。
原告の本件商標の出願後の状況を整理すると以下のとおりである。すなわち、１９９１年に、原告代表者Ａは、自社の新商品に使用するため、上記のとおり、本件商標を考え出した。また、原告は、１９９１年から、本件商標を付した靴の商品を、台湾等で製造し、日本に輸入し販売していた。そして、１９９２年（平成４年）１月２９日に、原告は、本件商標につき、商標登録出願を行った。この当時、原告は、被告の引用商標の存在を全く知らなかった。このことは、上記のとおり、原告と同業者である靴の卸業者、あるいは靴の小売業者、さらには、スケートボード用靴を専門的に扱ってきた者の間でさえ、当時、「ＥＴＮＩＥＳ」というブランドを全く知らなかったことからも当然のこととしてうかがえる。
その後も、１９９３年、１９９４年に至るまで、原告は、自社の商品に、原告独自の標章として、背景に楕円形の歯車上の図形が付された筆記体の「Ｅｔｎｉｅｓ」を付して使用してきた。このことからも、原告は、本件商標出願当時、被告の引用商標の存在を全く知らなかったことが明らかである。そうして、本件商標を原告の商標として原告商品の輸入、販売を続けていたところ、１９９３年に、原告は、雑誌「ＢＯＯＮ」の広告に、レバンテが本件商標と同じ商標を付した商品を掲載しているのを発見した。そこで、レバンテに連絡をとり、掲載商品は、エトニーズ社の商品であるということから、さらにエトニーズ社に連絡をとり、本件商標の問題について通知を行った。そして、それに対して、エトニーズ社から、１９９３年１２月２８日付けの乙第１２号証のＦＡＸが送付されてきた。このＦＡＸにも、「貴社は商標使用料を受けるか、日本に「ＥＴＮＩＥＳ」製品を買い付けることもできます。」とあるように、このやりとりがきっかけで、原告は、エトニーズＵＳＡから、引用商標を付した靴の輸入、販売等を行うようになった。
そして、原告は、被告商品を輸入、販売するに際して、日本での類似商品に対する防衛を図るために、被告商品に付されている図形等について商標登録出願を行った。
このように、被告商品を輸入、販売している間、原告は、それまで知られていなかった被告商品の販売を拡大するため、上記のとおりの多額の宣伝、広告費を投じて、被告商品の宣伝、広告を行ってきた。ただ、その際、販売元、問い合わせ先として、原告、あるいは原告と代表者を同じくする原告の関連会社であるケーエス・エンタープライズの名称が記載されていたので、「ＥＴＮＩＥＳ」は、被告のブランドとしてではなく、原告のブランドとして認識されるようになった。このように、原告は、多額の宣伝、広告費をかけて、被告商品の輸入、販売を行ってきたが、１９９６年になって、被告商品について、安い並行輸入品が入ってくるようになったため、原告が扱う被告商品が売れにくくなってしまった。また、同年５月、Ｓｏｌｅ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ社は、これまで原告が扱ってきた被告商品の引用商標の「ＥＴＮＩＥＳ」標章について放棄し、今後「Emerica」という新たな標章を、商品に使用する旨決定した（甲第１７号証）。これらが原因で、原告とエトニーズ社（Ｓｏｌｅ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ社）との関係が悪化してしまい、原告は、被告商品を取り扱わないようになった。
ただ、エトニーズ社（Ｓｏｌｅ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ社）との取引がなくなり、被告商品の輸入がストップしても、原告としては、その後も、被告商品の在庫を継続して販売していく必要があった。そして、在庫の販売と自社商品の販売とが重なった時期があったため、宣伝、広告について、従前の被告商品について行っていた宣伝、広告のスタイルを多少の期間踏襲してしまった時期がある。その後、原告は、本件商標のデザインを、原告独自の本件商標のデザインに戻し、以後現在に至るまで、原告独自のデザインの本件商標を使用してきている（甲第５３号証）。
第４　被告の反論の要点
原告が指摘する審決の認定、判断はいずれも正当であり、審決に原告主張の違法はない。
１　一般的反論


（１）　本件商標は「ＥＴＮＩＥＳ」の文字よりなる商標であるが、これは被告が米国を始めとする世界の複数国において「スケートボード用靴」を中心に使用してきた結果、日本においても原告が本件商標を出願する以前に、既に我が国のスケートボード愛好者及びこれら関連商品を取り扱う取引業者間において十分知られた周知商標となっていた引用商標と同一の構成のものである。したがって、審決が本件商標について「スケートボード用靴」はもちろんとして、それ以外の「運動具」関係等に使用されたとしても、取引者、需要者間に出所の混同が生じるおそれのあるものとして、商標法４第１項１５号に該当するとして無効としたことは、被告の主張及び提出証拠を正しく評価した結果であり、その法律判断において何ら違法はなく、極めて妥当な結論である。（２）　原告は、出所混同のおそれの判断に当たっては、前提として、日本の取引者、需要者間における周知著名性や商品相互の関連性を厳格に判断しなければならないとして、審決における周知著名性、混同のおそれ等の認定が不十分ないしは誤っていると主張する。しかし、後記のとおり、原告のこれらの主張はいずれも１５号の「出所混同のおそれ」についての間違った解釈を前提としているのみならず、世界市場が一つとなった今、世界的視野からの商標保護をとらえ、世界的規模にて流通秩序の維持を図ろうとする現代経済社会における商標保護の基本精神に逆らうもので方向性を欠いた議論といわねばならない。知的所有権先進国を標榜する我が国にあって、先願主義を悪用する一握りの者による外国人所有の周知著名商標の横取り行為は昀も恥ずべき行為であり、国際的非難を浴びているところである。他人の使用する周知著名商標は、我が国も加盟している工業所有権の保護に関するパリ条約の６条の２（周知商標の保護）にも規定されているように、世界市場が一つとなった今、世界的規模にて有効に保護されなければ世界市場の流通秩序は維持することができない。したがって、他人の周知著名商標に対する横取り防止対策は、知的所有権保護に関する国際会議では必ず取上げられるテーマであり、現に輸出大国である我が国企業が、特に東南アジア諸国にて直面している極めて深刻な問題でもある。我が国でも、外国人所有の周知著名商標の有効保護を図るため、これまで幾多の商標法改正（特許庁における外国人所有の周知著名商標認定に関する審査基準改正も含む）、不正競争防止法による保護強化の改正等がなされてきたのであるが、さらに一層の保護強化が叫ばれている状況である。被告は、本件の無効審判の請求に当たり、無効理由として、審決の結論となった商標法４条１項１５号（出所混同のおそれ）のみならず、同項７号（公序良俗違反、商標法改正で新設の１９号）、及び１０号（周知商標）の違反も主張したが、原告による本件商標の出願は、これらいずれの無効理由にも該当するものと信ずる。審決では結果的に本件商標が１５号の出所の混同を生ずるおそれのある商標に該当するとして無効とされたものであるが、これは審決が引用する前記昀判平成１２年７月１１日（参考資料１）及び昀近のいくつかの判決（東京高裁平成３年（行ケ）第２９号、平成４年２月２６日判決、被告提出参考資料２）・審決例（平成３年審判第６４５号、平成１１年９月２７日、同参考資料３）における判断とも軌を一にするものであり、商標保護に関する国際信義上からも肯定することができるものである。
２　原告主張の各取消事由に対する反論
（１）　取消事由１（引用商標の周知著名の認定の誤り）に対してア　一般的に、ある商標が商標法４条１項１５号に規定する「出所の混同を生ずるおそれ」に該当する場合は、引用に係る他人の表示が周知著名であることが多い。しかしながら、この場合の周知著名性や混同のおそれとは、上記１の判例及び審決例において示されるように、指定商品及びそれらと関連する商品分野全般にわたるいわゆる一般的周知著名性がなければ混同のおそれがないというものではなく、特定の商品についてその商品の取引者、需要者間で周知著名となっている場合も含むものである。したがって、原告が「出所の混同を生ずるおそれ」の判断の前提として、他人の表示の一般的周知著名性について厳格に認定されなければ混同のおそれを否定すべきであるかのごとく主張し、審決は１５号の解釈適用を誤ったと非難するのは、同法の趣旨を正しく理解したものとはいえない。さらに、審決が引用する昀判平成１２年７月１１日が判示するように、「出所の混同を生ずるおそれ」を判断する場合、唯一引用表示の周知著名性だけがその判断要素となるものではなく、これと他の要素、すなわち、引用表示と当該商標との類似性、その表示の独創性の程度、その他その表示が用いられる商品、役務と当該商標が使用される商品の性質、用途、目的、関連性並びに商品、役務の取引者、需要者の共通性その他取引の実情などに照らし、総合的に判断されるべきである。また、我が国の商標法が先願主義を採用しているからといって、先願者が登録に当たって常に圧倒的優先権を有するものではなく、あくまで先願者が登録を得るに当たり、他に不都合な事情が存在しない場合において優先するにすぎない。イ　原告は、１５号の出所の混同のおそれの判断において、引用商標が周知著名であるか否か、また、本件商標を使用することが引用商標との間で混同のおそれがあるか否かは、引用商標が使用される商品の取引者、需要者を基準としてではなく、本件商標の指定商品の取引者、需要者の認識を基にして決定されるべきであると主張し、さらに周知著名性の判断に当たっては、引用商標が使用される商品の取引者、需要者に対し周知著名となっているかではなく、原告が登録した登録商標の指定商品全体に関する分野の取引者、需要者にとって周知著名か否かが重要であると主張している。
しかし、これは原告独自の見解を基にしたものであり、このことは、上記昀判平成１２年７月１１日及び当該上告審の上告理由において引用された３件の東京高裁の判決（被告提出資料６ないし８）の判示内容からみても明らかである。本件における商標の周知著名性の判断は、被告所有に係る引用商標としての「ＥＴＮＩＥＳ」に関することであることは当然である。原告の主張に従うときは、他国における周知著名商標が日本で横取り登録されたとしても、日本においてその登録に係る指定商品全体に関する周知著名性の立証がなされない限り、保護がされないことになる。このように単純に先願主義を貫くと、これを悪用した横取り登録が横行してしまうことへの反省から、外国における周知著名商標の保護に関する幾多の商標法改正がなされてきたが、ついに平成８年の改正では、我が国における周知著名性は不要となっている（乙第２２号証参照）。なお、本改正前においては、本件事例のようなものは商標法４条１項７号（公序良俗違反）、あるいは出所混同混同のおそれのある商標として同項１５号が適用されて拒絶されていたのであり、その立法趣旨にも述べられている。


本件では、そもそも昀初に「ＥＴＮＩＥＳ」なる商標を採択し、日本を含む世界各国にて引用商標の使用を開始し業務上の信用を築き上げたのは被告であるのに対して、原告は、被告が既に国際的規模の使用を通じて信用を築き上げた商標であって、審決が認定するとおり、日本の同業者もそのような商標を付した商品の輸入販売を望み、盛んに取引交渉を行っているような商標に対し、先願主義を悪用し、いち早く出願し登録を得ることにより、被告が築き上げた信用に只乗りし、自らの不正な利益に利用しようとの挙に出ただけであって、本件で問われているのは真の所有者の商標、及び真の商標使用者の業務上の信用、及び真の所有者の商品を愛好してきた取引者、需要者が保護されるかどうかである。
したがって、「ＥＴＮＩＥＳ」商標についての周知著名性、及びその商標との混同のおそれ等は、被告の引用商標に対する取引者ないしは需要者の立場にあった者を基準として決定すべきは当然である。
ウ　以上を踏まえ、審決がその理由中の「（Ｃ）認定事実に基づく判断」、「（Ｄ）本件商標との出所の混同について」において、引用商標についての周知著名性及び出所混同を生ずるおそれをどのように認定、判断したかをみると、次のとおりり、何ら判断の誤りはない。
（ア）　「（Ｃ）認定事実に基づく判断」について
審決は、乙第６号証（審判甲第６号証、米国における複数の取扱い業者の証明書）により、引用商標が出願前から被告によって被告の商品「スケートボード用靴」を示すものとして米国において使用されている事実を認定し、乙第８号証（審判甲８第号証、日本の複数業者と被告との間の商品に関する問い合わせ、注文書等）により、本件商標が原告により出願される前に、被告と原告を含む我が国の複数の取引業者との間において、被告の商品の輸入販売のための取引交渉が行われていた事実を認定し、乙第９、第１０号証（審判甲第９、第１０号証、米国のスケートボード専門雑誌であり、我が国でも販売されているものであり、乙第９号証の雑誌は、我が国で１９８９年から１９９２年の間に、毎年７３００冊以上販売されてきたものであって、これらのスケートボード専門雑誌は、運動用具を取り扱う業者であれば必ず目を通すもの）により、本件商標の出願前に、米国において被告及びその関係者が「スケートボード用靴」について「ＥＴＮＩＥＳ（ｅｔｎｉｅｓ）」を使用していた事実を認定し、乙第１７号証（審判甲第１７号証）により、米国のＶＡＮＳ社が、原告が日本及び米国で販売している靴がエトニーズ社により販売されているものと誤信し、弁護士を通じ同社に警告書を送付するなどの誤認の事実があったことを認定し（これは、原告がＶＡＮＳ社の靴の形状に類似させた靴にエトニーズ社の商標を付して販売したため、ＶＡＮＳ社がエトニーズ社により販売されているものと間違えたものである）、さらに上記状況に加え、インターネット情報における原告の事業活動の紹介内容において、原告が１９８０年ころから海外の「靴」の輸入販売に積極的に取り組み、輸入先は欧米、アジア等の世界２０ヶ国に及ぶとされていることなどからしても、原告は本件商標の出願前において引用商標は被告が「靴」について使用する商標と知っていたものと推認することができると認定し、これらの各事実を総合判断して、引用商標は、我が国のスケートボード用具に関わる当業者間において、本件商標の出願前に著名性を得ていたとみても差し支えないものと判断したのであるから、そこには何ら判断の誤りも論理の飛躍もない。
（イ）　「（Ｄ）本件商標との出所の混同について」について審決は、「出所混同を生ずるおそれ」の判断に当たり、引用商標は「スケートボード用靴」関連の取引者、需要者において周知著名商標であることに加え、引用商標「ＥＴＮＩＥＳ」が特定の語義を有しない造語であり、独創性のある商標であること、「スケートボード用靴」は「運動用特殊ぐつ」（これは旧商品区分第２４類の商品）の範疇に入る商品であって、本件指定商品中の「運動具」（これも旧商品区分第２４類の商品）に含まれる互いに極めて関連の深い商品であること、現実に米国のＶＡＮＳ社が原告販売の商品を被告の商品と誤認した事実が存在すること等を総合的に判断して、本件商標はその出願時点において、あたかも被告あるいはその関係者の取扱いに係る商品であるかのごとく出所の混同を生ずるおそれを有していた商標であると認定したのであって、これは前記の昀高裁判決及びこれと同旨の東京高裁判決、特許庁の審決例と趣旨を同じくするものであって、何ら判断の誤りも論理の飛躍もない。
エ　原告は、１５号で問題となる周知著名性は「日本」におけるものでなければならないとし、乙第８、第９号証以外の乙第６号証、第１７号証には証拠価値がない旨主張し、また、乙第８号証についても、単なるやりとり文書であるから著名性認定には役立たないとし、乙第９号証の１の雑誌に関しては、７３００部が全て売れていたかどうか不明である旨主張している。
しかし、乙第８号証は、日本の複数の業者と米国所在の被告の販売会社との間の「ＥＴＮＩＥＳ」商品に関する取引書簡類であるが、原告の主張によれば、これらは特殊な少数の取引者、需要者しか関係しない商品であると主張する。しからば、なぜ海外にあるそのような商品を日本の複数の業者が知り、輸入販売を望み被告販売会社に接触してきたのかを考えるべきである。また、原告の主張によれば、乙第８号証に示す業者はいずれも１０名程度の小規模の会社であるとのことである。そうであればなおさらのこと、なぜそのような零細業者までが海外にある被告商品の存在を知り、被告商品の輸入販売を望んで熱心に接触したのかを考えるべきである。


また、乙第９号証のスケートボード専門雑誌について、原告は、売れたかどうかも分からないと主張している。しかし、なぜ手間、費用をかけて何年間にも亘り７３００部以上も継続して輸入し続けたのか、その理由を考えるべきであり、公共事業や慈善事業ならばともかく、知名度もなく、売れる可能性もない商品をあえて手間と費用をかけて輸入するのが現実的かどうかを考えるべきであろう。他方、乙第６号証は、引用商標が米国、ドイツ、フランス等において本件商標が原告によって出願される前より使用されていた事実を示すものであり、引用商標の国際的規模での使用と国際的周知性を示すものである。さらに、乙第１７号証は、米国の同業社VANS社が、原告が「ＥＴＮＩＥＳ」商標を使用して日本及び米国で販売する靴が被告の販売に係る靴であると誤認し、被告に対し警告してきた事実を示すものであり、これは、原告が本件商標を使用した結果、被告の商標商品との間で現実の混同が生じた事実を示す証拠である。審決は、上記の証拠を総合勘案し本件商標の周知著名性を認定したのであり、その認定に誤りはない。なお、被告は引用商標の世界的周知著名性を立証するために、上記証拠以外に、被告が世界各国で引用商標を登録している事実（乙第４号証）、中国、韓国等において原告による引用商標に対する模倣出願が、被告の所有の周知著名商標ETNIESに対する正当な権限なき不当な出願であるとして拒絶されている事実（乙第１４号証、第１８号証）も提出している。なお、原告は、乙第４号証につき、米国、仏国で引用商標を有しているのは被告以外の者であると述べているが、乙第２４号証、第２５号証に示すように、被告関連会社によって登録された後、現在においては被告に名義移転がなされている。
なお、原告は、引用商標の周知性を否定するための立証として、「報告書」と題する書証を追加提出しているが、その「報告書」において述べられていることは、平成４年当時「全く聞いたこともありませんでした」というものである。平成１３年の今日において、９年も前の記憶をたどって作成された「報告書」の信憑性自体が問題であるが、「全く聞いたことがない」ということと「周知ではなかった」ということは同じではない。周知商標として存在していたとしても、その商品と係わりがない業者、あるいは関心がない需要者にとっては、存在はしていても全く「聞いたことがない」ということは多々存在することである。したがって、これらの「報告書」によっては周知性を否定することにはならない。周知著名性とは、上記昀判平成１２年７月１１日が示すように、もともとその種の商品を愛好する者のなかにおいて、周知著名であればよいのであって、これら商品を必要としない者、あるいは関心がない者にまで知られる必要性はないのである。３　取消事由２（出所の混同を生ずるおそれの判断の誤り－その１）に対して原告は、「スケートボード用靴」と「運動具」とは、関連性がないか、若しくは極めて関連性の薄い商品であるかのごとく認識しているようであるが、これは全く逆である。
「スケートボード用靴」は、それが純粋に競技用にのみ用いられるもの（すなわち、それ以外には使用されないような特殊なもの）であれば、他のスキー靴、スケート靴、登山靴、ボクシング靴等と同様に、旧第２４類の「運動用特殊靴」に属する商品である。商標法上の商品分類では、「運動用特殊靴」は、旧第２４類の「運動具」の範疇に属する商品とされており、類似商品審査基準においては互いに類似商品としてして取り扱われている。
したがって、審決が「スケートボード用靴」について商品分類上「運動用特殊靴」の範疇に属する商品と判断されるとしたのは誤りではなく、これは「運動具」の中に入る商品であるから、互いに極めて関連の深い商品である。したがって、この点における審決の判断に誤りはない。
なお、「スケートボード用靴」といっても特殊なものではなく、単にスケートボードのような機敏な動きにも適することをアピールするために「スケートボード用靴」と称しているにすぎないものは、一般の「運動靴」（第２２類のはき物）に属するのであって、どちらに属するかはその名称如何によるのではない。そして、被告は、引用商標「ＥＴＮＩＥＳ」を、「競技用専用」のスケートボード用靴に使用しているのと同時に、乙第３号証、第２１号証（商品カタログ）に示すような通常の「運動靴」に属し、若者が市中で使用してよいものにも多く使用して販売してきたのであり、この靴は、旧第２２類の「運動靴」に属するものである。近年のファッション性、高級性を志向する若者は、有名人や有名スポーツ選手が身に付けたものと同じブランドを身につけ市中に出ることが流行っている。被告の販売する「ＥＴＮＩＥＳ」ブランドの「スケートボード用靴」も、スケートボードチャンピオンであった被告が使用した靴と同じブランドであることから若者に人気があるのであり、靴の購入者の全てが競技用として用いることを目的として購入しているわけではない。被告の引用商標は、そのいずれにおいても取引者、需要者間に周知著名となっているのである。
したがって、被告の引用商標が使用された靴が旧第２４類の運動具の範疇に入る「運動用特殊靴」であれ、旧第２２類のはき物の範疇に属する「運動靴」であれ、商品の用途、性質、取引者、需要者等において互いに極めて密接な関連を有する商品であることは明らかであり、これらを踏まえて混同のおそれを認定した審決の判断に誤りはない。そして、このことは、乙第１７号証のVANS社による現実の混同の事例が示すとおりである。
以上のとおり、原告が被告の製品はあたかも競技用の特殊なもののみであり、それ故に取引者、需要者が全く異なり「運動具」や「運動靴」とは全く関連性がないかのごとく主張するのは当を得たものではない。
４　取消事由３（出所の混同を生ずるおそれの判断の誤り－その２）に対して原告は、審決が「出所の混同を生ずるおそれ」を「当該商標の指定商品等の取引者及び需要者を基準とすることなく」、「引用商標を使用する商品の取引者、需要者を基準として判断している」と批判する。これは、原告が「スケートボード用靴」と「運動具」とは互いに関連のない商品であるとの誤った認識に立つことからの主張であると解される。すなわち、原告は、本件においては、スケートボード用具に係る当業者間においての著名性を考慮するのではなく、本件指定商品の「運動具」の取引者、需要者において引用商標が著名であったか否かを判断すべきなのである旨主張して、あたかも両商品は関連性の全くない商品であるかのごとき認識に立っている。
しかし、上記３のとおり、「スケートボード靴」も、旧第２４類の「運動具」に属するものであるので、スケートボード用靴の取引者、需要者を基準として判断することは、「運動具」の取引者、需要者を基準として判断することと実質的に同じことである。


また、原告の法的主張自体が誤っていることは上記２のとおりである。５　取消事由４（出所の混同を生ずるおそれの判断の誤り－その３）に対して（１）　原告は、審決の他人の表示の周知著名性の認定、商品相互の関連性の認定等が安易であると主張するが、これらの点については、上記２ないし４のとおり、審決の認定、判断の手法は、昀高裁判決等における認定、判断と同じものであって、その過程において何ら安易なものはない。特に、米国のＶＡＮＳ社が原告による本件商標の使用を被告の使用と誤認した事実は、現実に発生した重大な混同事実を示すものであり、「出所の混同を生ずるおそれ」の認定において「おそれ」を超えた決定的な証拠を物語るものである。
原告は、原告が本件商標を採択した理由に関して審決がした認定について、「事業活動の過程で引用商標の存在を知り得たという単なる可能性の問題」であるとしているが、原告は、「可能性」でなく、引用商標を十分認識して本件商標を採択したものであり、虚偽の主張といわざるを得ない。原告は、本件商標を韓国、中国でも出願しており、被告の異議申立等によりこれら両国でも拒絶されている(請求人が本件特許庁審判事件にて提出した乙第１４号証及び第１８号証)。そして、本件における原告の一連の行為は、単に原告が本件商標を先に出願し登録を得たという問題にとどまらず、後記のとおり、原告は、本件商標の登録を得るや、本件商標の信用を利用し、あたかも自らが正当に採用した商標であるかのごとく自らの商品の宣伝、販売行為に及んでいる。原告のこれら行為について迷惑を蒙っているのは一人被告のみならず、広く被告商品を愛好する需要者、さらには被告商品を正当に輸入販売したいと願う取引者に対する正当な取引をも阻害しているものであり、放置することができない状態になっている。なお、原告は、「ＥＴＮＩＥＳ」商標に関しては、本件で問題となっている第２２類、第２４類以外に、第１８類、第２５類、第２８類等にも出願し登録を得ている（乙第２６ないし第３３号証）。そして、乙第２７号証に示す登録第３１１６０３８号は、もともと株式会社レバンテが出願したものであるが（これも正当な権限なく出願したもの）、これを知るや原告はこれに接触し、共有に持ち込み登録を得たようであるが、株式会社レバンテは、当初被告に対し当該出願を返還する意思を有していたものである。当該登録は被告による無効審判により無効にされ、これに対し原告は審決取消訴訟を提起したが、原告単独名義で提起した当該訴訟は不適法として東京高裁により却下されている（乙第２９号証）。おそらく共有者としての株式会社レバンテが原告のそのような訴訟に加わることを善しとしなかったものと思われる。また、原告は他人の腕時計に関する世界的著名商標「G　Shock」を「靴」等に出願し（乙第３４号証）、実際にこれを靴に使用したりして当該著名商標権者から内容証明にて通告されるなどの問題を起こしたりしている。このように、原告の他人の著名商標にあやかる行為は常習的なものである。なお、原告は、１５号で要求される周知性の程度は不正競争防止法でのものよりも高いことが要求されるとか、審決は、引用商標や本件商標の周知性が本件登録商標の指定商品の取引者や需要者に及んでいるか否かを考慮することなく、「需要者層などを共通にする互いに関連の深い商品といえるものである」と認定するのみで、「混同を生じさせるおそれ」を認めているなどとも主張するが、引用商標が原告にとってもその出願前から十分に周知著名であったことは何よりも上述した原告の一連の行為からも明白なところであり、また、上記の株式会社レバンテによる横取り出願も引用商標の周知著名性の存在を物語るものである。（２）　原告は、本件商標の出願の経緯につき、本件の訴状では、「事業活動の過程で引用商標の存在を知り得たという単なる可能性の問題」などと主張をしていたが、平成１３年６月1８日付けの準備書面において、突如として、本件商標採用の経緯として、本件商標は原告代表者が独自に考えついたものであるとか、他社に対して高額で買い取りをさせたり、あるいは輸入代理店契約を強制する目的で出願したものではないとの主張を開始した。これは本件商標に関し、これまで被告との間で無効審判、内容証明のやり取り、譲渡交渉等を含め何年にもわたる長い論争において一度も主張されなかったものであり、このことは審決において、「これに対して、被請求人は、本件商標を同人が独自に採用したものであるとか、あるいは、本件商標を被請求人が採択した事情、すなわち、被請求人が受けるべき法的利益の度合いが大きく勘案されるべき事情を説明してはいない」と認定していることからも明らかである。
原告が突如として持ち出した本件商標採択の経緯に関するストーリーには信用性がない。原告は当該ストーリーの中に若干の事実を組み入れ、被告の販売会社であるＳｏｌｅ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ社が「ＥＴＮＩＥＳ」商標を使用するについては問題が生じたために、他の商標に切り替えざる得ない状況を述べるレターを配布したという事実はあるが、これらを便宜的に組み込んで仕立てた本件ストーリーは全く信憑性がない。
原告が本件商標を悪意で出願し、不正競争の目的で使用してきたことは、以下に述べる事実から客観的に明らかなところである。原告は「ＥＴＯＮＩＣ」商標から本件商標「ＥＴＮＩＥＳ」を思いついたなどと主張しているが、以下のとおり、原告の引用商標を含む被告の商標に対する模倣行為は、本件商標だけに関するものではなく、被告の図形商標まで完全に模倣し、さらに、これらの現実の使用態様においても完全に模倣しているのであって、そこには何らの弁明の余地はない。
ア　原告による悪意の商標横取行為
（ア）　原告の被告の商標に対する模倣行為は、引用商標「ＥＴＮＩＥＳ」だけではない。原告は被告が靴に用いる他の図形商標についても模倣出願（乙第３２、第３３号証）している。これら出願は本件出願より後の１９９６年であるが、本件商標出願後においても被告の商標に執着し模倣出願を継続している。このような全く同一の図形が偶然の一致により他人により出願されることはあり得ないことである。


（イ）　さらに、原告が被告の商標に対し如何に執着していたかは、以下の事実が示すとおりである。すなわち、株式会社レバンテは、被告所有の７件の商標について模倣出願し登録を得た（乙第３５号証の１に示すレターに示される７件）。しかし、これらに関しては交渉の結果、株式会社レバンテはその７件の模倣登録商標について、対価＄３５，０００とそれらの権利移転登録に要する費用とで譲渡する旨の合意をし、譲渡手続に入ろうとしていた。しかし、これについて、後から原告が株式会社レバンテに接触し、７件のうち被告にとって昀も重要な２件の商標、すなわち、「ＥＴＮＩＥＳ」（乙第２７号証）と、円形のなかに「Ｅ」の文字をデザイン化した図形商標（乙第３１号証）について、株式会社レバンテとの共有名義に持ち込んだのである（乙第２７号証及び第３１号証の商標登録原簿に示すとおり、平成１０（１９９８）年１２月２日商標権一部移転登録申請、平成１１年１月２１日商標権の一部移転登録）。
原告のそのような行為により、株式会社レバンテ所有の上記２件の商標に関しては被告への譲渡はできない事態となったため、他の５件の商標についてもそのままの状況となっている。これらの事情については被告の米国代理人と仏国代理人、及びこれと日本の代理人との間で交わされた交信レターから明らかである（乙第３６号証の１ないし３）。なお、原告が不当に株式会社レバンテとの共有に持ち込んだ「ＥＴＮＩＥＳ」（乙第２７号証）及び図形商標（乙第３１号証）は、被告の商標そのままであり、このような図形が関係のない他人によって偶然の一致で出願されることなどあり得ない。株式会社レバンテが模倣出願した他の５件の図形も全て被告の所有する図形商標と全く同じである（乙第３７号証。被告が世界で所有する図形商標のリスト参照）。
イ　原告の商標使用上における模倣行為
原告が横取りした上記商標について、如何なる態様で使用しているかをみれば、始めから被告商標をまねてのものであり、およそ独自に採択し、独自に使用しているなどといえるものではないことが明らかである。
すなわち、原告提出の甲第２９ないし第３３号証（雑誌記事及び広告類）は、原告による本件商標の使用態様を示す証拠であるが、ここに示される使用態様を見ると被告の使用態様をその細部に至るまでそっくりまねている。
（ア）　「ｅｔｎｉｅｓ」に関する模倣使用
被告が使用する「ｅｔｎｉｅｓ」の使用態様の特徴は、この構成文字中の二つの「ｅ」と昀後尾の「ｓ」の文字の上部と下部が割れているデザインとなっているものであるが（乙第２１号証のカタログに示す使用態様参照）、原告はこの特徴をそのまま模倣して使用している（甲第２９号証の１ないし４、第３０号証の４、第３１号証、第３３号証）。
（イ）　「Ｅ」デザインに関する模倣使用
被告は「ＥＴＮＩＥＳ」の「Ｅ」をデザイン化した図形商標を有し、これを靴の横に大きく斜め下向きに表示して使用しているが（乙第２１号証カタログ参照）、原告はこの「Ｅ」デザインを被告と全く同様に、靴の横に斜め下向きに大きく表示して使用するなどの模倣行為をしている（甲第２９号証の１ないし４、第３０号証の２、３、第３１号証、第３３号証）。
（ウ）　靴底に「ｅ」デザインの模倣使用
被告は上下の部分が割れたデザインとなっている特徴の「ｅ」の表示を靴底に用いているが（乙第２１号証カタログ参照）、原告も全く同様に靴底に同じ特徴の「ｅ」の文字を表示している（甲第３０号証の３）。
ウ　宣伝態様にみるただ乗り行為
原告の模倣行為は上記の使用態様に示す模倣だけではない。原告は次のような宣伝さえしている。以下のものは被告の商品の名声、信用をバックにし、これにあやかる宣伝態様である。
（ア）　甲第３２号証
「あのエトニーズからデニムモデル登場　元スケートボードワールドカップ世界チャンピオン、Ｂが‘８９年にカリフォルニアのハンティントンで始めたエトニーズ。プロでの経験とＩＢＭのエンジニアというキャリアを持つ彼が、新たに世に送り出すのがデニム素材のスニーカー。」
（イ）　甲第３０号証の１
「エトニーズといえば、スケートボード用スニーカーとして超有名ブランドだけど、それだけではなかったのだ。ストリートご用達の人気バックも作っていたのでした。」
（ウ）　甲第３０号証の２
「スケーターブランドであるエトニーズは、激しい動きや、衝撃に対応できるタフさとシンプルなスタイルがスケーターばかりでなくウケている・・・やっぱりエ
トニーズですか？」
「サイドにＥの入ったデザインの定番スタイル、ホットドッグ。エトニーズの代
表的モデルの貫禄さえ感じさせる」
（エ）　甲第３０号証の４
「スケーターシューズの大御所エトニーズがかなりヤバイ！　サンダルをはじ
め、定番モデルも要チェックしろよ！」
（オ）　甲第２９号証の５
「スポーティなアメリカンティストのエトニーズ」
（カ）　甲第３３号証
これは原告が、テレビコマーシャルとして放映された内容を説明した書面と主張するものであるが、ここに示される靴に表示された「ｅｔｎｉｅｓ」も「Ｅ」のロゴマークも、被告が現実に商品に使用する際の特徴をそっくり模倣している。（３）　原告は、被告との交渉経緯に関して、乙第１２号証は、被告が原告に対しロイヤルティを支払い、原告に被告商品を販売してもらうことを希望し、相互に協力することを提案してきたものであるなどと主張している。そして、甲第１７号証は、被告が引用商標を放棄することを決定したものであるなどと主張している。しかし、本件に関する経過の全趣旨と、甲第１７号証の内容をよく読めば分かるように、被告としては原告が本件商標を振りかざしている限り、日本の他の輸入業者に本件商品をスムースに供給することもできず、やむなく当面の緊急措置として他のブランドを使用してでも商品の供給をすべきことを考えた苦渋の選択に関する内容のものである。


また、原告の一連の行為からいえることは、始めから被告の著名商標にあやかることを目的としたものであって、そのような行為からは商標法で保護する業務上の信用など生じるはずがない。原告がテレビ、雑誌等において行った宣伝行為等も被告の著名商標の存在をバックにして始めて行ったものであり、決して損になるはずはないと踏んでのことであり、極めて悪質な行為と言わねばならない。原告が韓国、中国等において出願行為に及んだのも同じ計算からと考えられる。（４）　原告は、履物卸売業であるが、海外のブランド「靴」の輸入販売に関してはもともと深い関心を示し、輸入販売に積極的に取り組んできたものであることは、原告自らのホームページにて次のようにアピールしていることからも明らかである。「同社が輸入品を扱い始めたのは今から１５～１６年前の１９８０年代初頭である。・・・Ａ社長は当時の業界では珍しかった輸入品への積極的取り組みという形でこの難関に取り組んだのである。・・・同社の輸入先は欧米、アジアにまたがって世界２０ヶ国に及ぶが・・・輸入業務も商社に依存せず、自社内の人材を確保している」（乙第３９号証）。
原告のこれら業務からしても、審決が、原告は本件商標を知って出願したものと推認するに難くないと認定したのはごく自然なことである。被告が商標「ｅｔｎｉｅｓ」を使用してきた靴は、機能、品質ともに高級であり、それゆえに名声も得てきたのである。しかしながら、原告は悪質なただ乗り行為により、機能も品質も全く異なる商品に対し、ＥＴＮＩＥＳのブランド性をうたい、一時的な利益を得ようとして宣伝行為に及んだのである。
原告のこのような行為は他人の著名商標に対する単なる無断出願という域を超え、名声ある商品の信用の低下を来たし、需要者を裏切り、さらに名声ある商品の輸入販売を望む同業者を排除する行為であって、不法行為の度合いは極めて高い。したがって、そのような行為には法が保護すべき何らの正当理由も見出せず、ましてや、不当な模倣行為により模倣者側に商標法が保護すべき信用が宿るはずはない。
原告が甲第１８ないし第２０号証等で、原告商品の販売に費やしたとする宣伝広告費というのは、バックに被告が既に築き上げた名声と信用ある商標及び商品があることを盾に、たまたま自らが商標登録を得られたことを奇貨として、品質、機能等が全く異なる商品につき、それらがあたかも原告の周知著名な商品と関連した商品であるかのごとく仕立てて、不当な利益を得ようとすることに費やした費用であって、自らの努力で自らのオリジナルのブランドを作り上げるために費やしたものではない。
したがって、ここに見られる宣伝広告費というのは、被告の名声ある商品にあやかり、不当な利益を挙げるために費やした費用を言うだけであって、自らのブランドを作り上げるために純粋かつ誠実に費やした本来の宣伝広告費用と混同すべきではない。本件事案は日本企業が外国企業の所有する周知著名商標を横取登録する典型的事案である。すなわち、外国の周知著名商標権者の多くは我が国商標法が先願主義をとることなどを知らないため、我が国に商標登録出願をせずして我が国業者と商談に入ってしまうのがむしろ普通である。本件もこのように状況下で我が国業者と商談が行われていた時期にいち早く原告により不当な商標登録出願が行われ登録されたのである。そして、一方において本来の権利者による自由な営業行為を妨害しておきながら、片や無効審判になると日本での販売実績がないため周知・著名ではない、との形式的法律論を展開するのである。
しかし、本件訴訟においては、被告は日本も含め、世界規模での引用商標の周知・著名性を立証し、原告による現実の使用態様におけるまでの完全な摸倣事実、さらに被告商標との間で現実に生じた混同の事実等の立証もしており、また周知著名性に関する解釈主張は前記昀判平成１２年７月１１日と同趣旨に基づいての主張であり、これで十分であると考える。
理　　　　由
１　本件商標の構成及び指定商品等
本件商標は、「ＥＴＮＩＥＳ」の欧文字を横書きしてなり、指定商品を旧第２４類の「おもちゃ、人形、娯楽用具、運動具、釣り具、楽器、演奏補助品、蓄音機（電気蓄音機を除く。）、レコード、これらの部品及び附属品」として、原告によって平成４年（１９９２年）１月２９日に出願されたものであること、他方、被告及びその関係者が商品「スケートボード用靴」に使用する引用商標も、同じく「ＥＴＮＩＥＳ（ｅｔｎｉｅｓ）」の欧文字を横書きしてなるものであることは、争いがない。
２　引用商標と本件商標の使用状況及び両者の関係等について（１）　審決及び被告が引用する昀判平成１２年７月１１日が判示するとおり、一般に、商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には、当該商標をその指定商品又は指定役務（以下「指定商品等」という。）に使用したときに、当該商品等が他人の商品又は役務（以下「商品等」という。）に係るものであると誤信されるおそれがある商標のみならず、当該商品等が上記他人との間にいわゆる親子関係や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品等であると誤信されるおそれ（以下「広義の混同」という。）がある商標を含むと解するのが相当である。そして、「混同を生ずるおそれ」の有無は、当該商標と他人の表示との類似性の程度、他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や、当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質、用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他の取引の実情などに照らし、当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として、総合的に判断されるべきである。（２）　そこで、以上の観点に立って、本件における「ＥＴＮＩＥＳ」商標の使用状況等についてみると、後掲各証拠及び弁論の全趣旨によると、次の各事実が認められる。


ア　スケートボードは、我が国においても１９８０年代以降、アメリカのカリフォルニアをメッカとするスポーツとして青少年の若者を中心として人気を博し、スピードや妙技を争う競技大会に参加する選手のほか、ストリート、広場、遊技場等でスケートボードを乗用して楽しむ多数のスケートボーダーがおり、スケートボード、スケートボード用靴、被服等のスケートボード関連の商品は、若者を中心として広い需要者層を獲得している。そして、近年のファッション性、高級性を志向する若者の間では、スケートボードの世界チャンピオンなど有名な選手が使用するものと同じブランドのスケートボード関連商品を身につけて市中に出ることが流行している。（甲第４、第６号証、弁論の全趣旨、当裁判所に顕著な事実）イ　引用商標を構成する「ＥＴＮＩＥＳ」の文字は、フランス語で「民族」を意味する「ＥＴＨＮＩＥ」の語から発想された造語として独自に創作されたものであるところ、米国カルフォルニアに在住し、スケートボードのワールドカップ世界チャンピオンであった被告Ｂは、１９９０年（平成２年）ころ、「ＥＴＮＩＥＳ」商標を使用する権利を得て、スケートボード用の靴を中心として、Ｔシャツ、ジャケット等の被服、帽子、ステッカー等の商品に「ＥＴＮＩＥＳ」商標を使用し、被告の関係する会社である米国のエトニーズ社（後には、Ｓｏｌｅ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ社）を通じて、米国内でこれらの商品を販売した（以下「被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品」という。）。被告は、１９８９年（平成元年）に、スケートボード界で初めて特定の選手（当時のスケートボードのチャンピオンであったNatas　Kaupas）のためのシューズをデザインし、これを「ＮＡＴＡＳ」モデルとして発売するなどしており、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品は、有名なスケートボードの選手に使用されるものとして、スケートボードの愛好者の注目を集めた。被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品の「スケートボード用靴」は、競技用の特殊なもののほか、単にスケートボードのような機敏な動きにも適することをアピールするために「スケートボード用靴」と称され、通常の運動靴として市中で使用してよいものも多く販売されており、また、その販売品目はその後拡充され、例えば、２０００年（平成１２年）の商品カタログでは、ズボン、靴下、バッグ等が掲載されている。被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品は、米国各地で広くトレードショーが開催されるなど活発な販売活動がされ、さらに、米国のスケートボード専門雑誌「ＴＲＡＮＳＷＯＲＬＤ　ＳＫＡＴＥ　ｂｏａｒｄｉｎｇ」（乙第９号証の１）、「ＴＨＲＡＳＨＥＲ」（乙第１０号証）に、「ＥＴＮＩＥＳ」商標を付した一面広告が掲載されたり、後者の雑誌の１９９１年（平成３年）１１月号の表紙にスケートボード・チャンピオンのEric　Dressenが「ＥＴＮＩＥＳ」のシューズを履いている写真が登載されるなどして、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商標は、本件商標の出願時である１９９２年（平成４年）１月の以前には、米国内におけるスケートボード関連商品の販売業者、及び若者を中心とする一般需要者の間で著名なものとなっていた。（甲第４号証、第６号証、乙第３号証、第６、第７号証、第９、第１０号証、第１４号証、第２１号証）
ウ　被告は、本件商標の出願時である１９９２年（平成４年）１月までに、ドイツ、フランスなど海外にも被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品のカタログを頒布して、「ＥＴＮＩＥＳ」商品の販売を広げるとともに、１９８８年から１９９７年にかけて、世界の多数の国で「ＥＴＮＩＥＳ」商標について商標登録の出願をして、これらが登録されており、本件商標の出願時である１９９２年１月の前後では、１９８９年１月に国際登録され、１９８８年５月にフランス、１９９１年５月に米国、１９８９年１１月に台湾、１９８９年５月にタイ国、１９９２年４月にギリシャ国の各国で登録されている（乙第４号証（枝番は原則的に省略する、以下同じ。）、第２０号証、第３５号証）。なお、フランス、米国、台湾では、被告の関連会社（販売代理店）によって登録され、１９９７年に、フランス、米国で被告に移転登録されている（乙第４号証、第６号証の２、３、第２０号証、第２４号証、第２５号証、第３５号証）。
エ　我が国においても、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品が掲載された上記イに記載のスケートボード専門誌が販売され、また、米国各地で開催されたトレードショーで被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品が紹介され、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品は、スケートボードの本場の米国カルフォルニアにおける有名なブランドとして、我が国でスケートボード用靴、スケートボード関連商品を扱う販売業者の注目を集め、また、我が国の輸入業者に対して多くの取引者から問い合わせがされて、本件商標の出願時である平成４年（１９９２年）１月までには、複数の輸入業者によって輸入されて、我が国における若者を中心とする一般需要者に販売されていた。（乙第５号証、乙第８ないし第１０号証）。


オ　靴の輸入販売を業としている原告も、同時期に、被告がスケートボード用靴等の商品に「ＥＴＮＩＥＳ」の商標を使用していることを知り、平成４年（１９９２年）１月２９日に、本件商標について、被告に無断で商標登録出願した。また、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品を輸入販売する株式会社レバンテも、同年１２月１７日に、「ＥＴＮＩＥＳ」の文字商標について、指定商品を第２５類の「洋服」等として、平成５年（１９９３年）９月８日には、被告が使用している円形のなかに「Ｅ」の文字をデザイン化した図形商標について、指定商品を第２８類の「おもちゃ」、「人形」等として、それぞれ被告に無断で商標登録出願した。（甲第１号証、乙第１１号証、第１３号証、第２７号証、第３１号証、第３９号証、弁論の全趣旨）
なお、原告は、後記のカのとおり、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品を取り扱うようになった後である平成６年（１９９４年）７月１日に、被告が靴に用いている「Ｅ」の文字をデザイン化した図形商標について、指定商品を、第２５類の「靴類」、「運動用特殊靴」として、平成７年（１９９５年）４月３日に、指定商品を第１８類の「かばん類」等として、それぞれ被告に無断で商標登録出願しており、また、株式会社レバンテが商標登録を得ていた上記の「ＥＴＮＩＥＳ」の文字商標及び図形商標についても、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品の輸入を止めた後に、被告の承諾を得ずに株式会社レバンテから持分の譲渡を受け、平成１０年（１９９８年）１２月２日に、商標権一部移転登録を申請し、平成１１年（１９９９年）１月２１日に、移転登録を受けている。（乙第２７号証、第３１ないし第３３号証、弁論の全趣旨）
カ　本件商標の出願後も、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品は、複数の業者によって、我が国に輸入、販売され、また、スケートボード等のストリートファッションを扱う「ＢＯＯＮ」等の雑誌に広告されるなどしていた。本件商標「ＥＴＮＩＥＳ」を出願中の原告は、被告が使用している「ＥＴＮＩＥＳ」商標と異なるデザインの標章を原告が販売する商品「靴」に使用していたが、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品を我が国に輸出して販売しているエトニーズ社との間における「ＥＴＮＩＥＳ」商標に関する交渉を経て、平成６年（１９９４年）から平成８年（１９９６年）までの間、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品を輸入、販売し、スケートボード等のストリートファッションを扱う複数の雑誌にその宣伝広告を出しており（原告の主張によれば、被告商品のために費やした宣伝、広告費は、１９９４年は約１０００万円、１９９５年は約２０００万円、１９９６年は約１８００万円に上っている。）、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品を販売する米国のＳｏｌｅＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ社との間の取引を終了した後である平成９年（１９９７年）から平成１１年（１９９９年）６月ころまでの間も同様の宣伝、広告をして、被告が使用する「ｅｔｎｉｅｓ」商標の構成文字中の二つの「ｅ」と昀後尾の「ｓ」の文字の上部と下部が割れている特徴的なデザインの標章や被告が「Ｅ」の文字をデザイン化した上記の図形商標を付した靴を掲載するなどしていた。（甲第２９ないし第３２号証、第３７ないし第５２号証、乙第１２号証、第２１号証、弁論の全趣旨）


原告は、「ＥＴＮＩＥＳ」商標を付した商品の販売に関して、上記の雑誌に次のような広告を掲載していた。「スポーティなアメリカンティストのエトニーズ」、「アクティブでスポーティなデザインがストリートでも常に注目の本格派ブランド、エトニーズ」（「Fine」１９９９年７月号、甲第２９号証の５）、「エトニーズといえば、スケートボード用スニーカーとして超有名ブランドだけど、それだけではなかったのだ。ストリートご用達の人気バックも作っていたのでした。」（「ＢＯＯＮ」１９９７年３月号、甲第３０号証の１）、「スケーターブランドであるエトニーズは、激しい動きや、衝撃に対応できるタフさとシンプルなスタイルがスケーターばかりでなくウケている」、「やっぱりエトニーズですか？」、「サイドにＥの入ったデザインの定番スタイル、ホットドッグ。エトニーズの代表的モデルの貫禄さえ感じさせる」（同１９９８年２月号、甲第３０号証の２）、「‘９８年春夏、スケーターシューズの大御所エトニーズがかなりヤバイ！　サンダルをはじめ、定番モデルも要チェックしろよ！」（同１９９９年６月号、甲第３０号証の４）、「あのエトニーズからデニムモデル登場」、「元スケートボードワールドカップ世界チャンピオン、Ｂが‘８９年にカリフォルニアのハンティントンで始めたエトニーズ。プロでの経験とＩＢＭのエンジニアというキャリアを持つ彼が、新たに世に送り出すのがデニム素材のスニーカー。」（「Fine　ＭＡＸ」１９９７年１１月号、甲第３２号証）。これらの広告の掲載時期は、いずれも平成９年（１９９７年）以降のものであるが、それ以前の原告が被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品を輸入し、販売していた時期においても、例えば、「スケーター注目のエトニーズ」、「すっかりストリートの定番になったエトニーズ、今年もニューモデルを加えて、ますます元気いっぱいだ。エトニーズといえば、スケートボードの元世界チャンプ、Ｂがデザインすることで有名。それだけに機能面だってバッチリ文句なし！」、「デザイナーのＢはフランス人。そのせいか彼の創るスケーターシューズにはエレガントさが感じられる。」（「Fine」１９９５年８月号、甲第５９号証）との広告が掲載されるなど、上記と同様の宣伝がされていたものと認められる。キ　これらの被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品の販売業者による販売、宣伝広告活動によって、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商標は、我が国においても、スケートボード関連商品や運動靴を取り扱う業者及び若者を中心とする一般需要者の間で、スケートボード関連商品について、スケートボードの本場の米国カルフォルニア発祥のブランドとして著名なものとなった。
ク　米国のＶＡＮＳ社は、平成９年（１９９７年）９月１７日付けの書簡により、Ｓｏｌｅ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ社に対して、同社が日本で販売している商品である「靴」の靴底のデザインはＶＡＮＳ社の保護デザインと同一のものを含み商標権等を侵害するとの理由で該商品の販売停止を申し入れ、「ＥＴＮＩＥＳ」商標が付されて日本で販売されている商品を同封してきたが、この商品は、Ｓｏｌｅ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ社が販売に関わらない原告の商品であり、審決が指摘するとおり、平成９年の秋の時点で、米国のＶＡＮＳ社は、日本で、「ＥＴＮＩＥＳ」商標が付されて販売されている原告の商品「靴」の出所について、それがあたかも被告の関係会社であるＳｏｌｅ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ社の取扱いに係るものであるかのように現実に出所の混同をしたことが認められる。（３）　原告は、「ＥＴＮＩＥＳ」というブランドが日本で知られるようになってきたことは認めた上で、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品の宣伝、広告における販売元、問い合わせ先として、原告あるいは原告と代表者を同じくする原告の関連会社であるケーエス・エンタープライズの名称を記載していたので、「ＥＴＮＩＥＳ」は、被告のブランドとしてではなく、原告のブランドとして認識されるようになった旨主張している。
しかしながら、上記（２）エないしキのとおり、我が国において、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品は、原告以外にも複数の業者が輸入、販売し、かつ、宣伝広告をしていたのであり、また、原告による被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品の広告の内容をみても、上記（２）カのとおりであって、元スケートボードワールドカップ世界チャンピオンである被告のデザインに係り、被告が１９８９年に米国カリフォルニアで始めたスケートボード用靴の有名なブランドとして紹介していたものと認められるから、「ＥＴＮＩＥＳ」は、米国在住の被告の出所に係る商標であり、原告は、その輸入販売元ないし問い合わせ先の一社として我が国の取引者、需要者に認識されていたものにすぎないものと推認されるのであって、原告の上記主張は採用することができない。


また、原告は、本件商標の「ＥＴＮＩＥＳ」の語は、原告代表者が考え出した商標であるとして、その考案の経緯について詳しく主張している。しかしながら、本件の審判手続において、原告は、本件商標について上記のような主張はしておらず、また、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品の輸入販売及び宣伝広告活動に関して、「被請求人（原告）はもともと自己の商品に本件商標を使用するために出願したのであり、事実、本件商標を自己の企画発注した商品に使用していたため、請求人（被告）の誘いを拒絶し、その後も請求人との間にいかなる契約も締結していない。ただ、被請求人は、本件商標出願後、請求人の商品をスポットで数回輸入したことはあるが、これらは本件商標商品の販売のために独自で開発した国内の販売ルートに乗せて被請求人の商品を販売した場合、採算が採れるか否かを試しただけであり、その後は請求人の商品は一切扱わず、自己の商品にのみ本件商標を使用し、本件商標の宣伝広告及び販売拡大に努めてきた」旨主張していたが（甲第１号証及び弁論の全趣旨）、これは、上記認定（２）カの原告による被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品の輸入販売及び宣伝広告の実態に明らかに反する主張であると認められること、審決が出される前の平成１２年４月から同年８月までの間に、原告及び被告の代理人同士による内容証明郵便による交渉において、被告からは、被告が「ＥＴＮＩＥＳ」商標を使用するに至った経緯の詳しい内容が示されたのに対して、原告からは、本件商標について原告が考案したことなど原告の上記主張に沿う内容は何ら示されていないこと（甲第５４ないし第５７号証、乙第３８号証、弁論の全趣旨）、原告は、上記認定（２）オのとおり、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品を取り扱うようになった後である平成６年（１９９４年）７月１日に、被告が靴に用いている「Ｅ」の文字をデザイン化した図形商標について、指定商品を、第２５類の「靴類」、「運動用特殊靴」として、平成７年（１９９５年）４月３日に、指定商品を第１８類の「かばん類」等として、それぞれ被告に無断で商標登録出願していることに照らせば、原告の上記主張は採用し難いものであるといわざるを得ない。
３　取消事由１（引用商標の周知著名の認定の誤り）について（１）　上記認定２の（１）の事実によれば、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商標は、本件商標の出願時である平成４年（１９９２年）１月の以前に、米国内におけるスケートボード関連商品の販売業者、及び若者を中心とする一般需要者の間で著名なものとなっており、我が国においても、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商標を使用した商品は、スケートボードの本場の米国カルフォルニアにおける有名なブランドとして、スケートボード用靴、スケートボード関連商品を扱う販売業者の注目を集め、輸入業者に対して多くの取引者から問い合わせがされる状況にあり、本件商標の出願時までには、複数の輸入業者によって輸入されて、我が国における若者を中心とする一般需要者に販売されていたのであり、靴の輸入販売を業としている原告も、同時期に、被告がスケートボード用靴等の商品に「ＥＴＮＩＥＳ」の商標を使用していることを知ったものである。そして、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品は、その後も継続して輸入、販売され、これらの業者の宣伝広告活動によって、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商標は、スケートボード関連商品や運動靴を取り扱う業者及び若者を中心とする一般需要者の間において、スケートボード関連商品について、スケートボードの本場の米国カルフォルニア発祥のブランドとして著名なものとなったものであると認められる。
以上のとおり、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商標は、本件商標の出願時である平成４年（１９９２年）１月までに、米国内におけるスケートボード関連商品の販売業者、及び若者を中心とする一般需要者の間で著名なものとなっており、我が国においても、被告の引用商標を使用した商品は、スケートボードの本場の米国カルフォルニアにおける有名なブランドとして、スケートボード用靴、スケートボード関連商品を扱う販売業者の注目を集めており、複数の業者において現に輸入、販売されていたのであるから、引用商標は、これらの取引者の間において広く知られていたものと推認するに難くなく、これと同旨の審決の認定に誤りはないものと認められる。また、近年のファッション性、高級性を志向する若者は、スケートボードの世界チャンピオンなど有名な選手が使用するものと同じブランドのスケートボード関連商品を身につけて市中に出ることを好み、スケートボードの本場の米国カルフォルニアにおけるブランドには興味があるものと推認することができるから、我が国の若者を中心とする一般的な需要者の少なからざる範囲で、被告の引用商標は知られるに至っていたものと推認することができる。
（２）　原告は、本件商標が出願された平成４年（１９９２年）１月当時、被告の引用商標は、消費者においてはもちろん、スケートボード用靴を取り扱う業者においても知られておらず、周知性など全く有しておらず、その根拠として、１９９２年１月当時、日本におけるかなりのシェアのスケートボード用靴の輸入、卸売を行っていた会社の担当者（甲第２６号証、第３６号証）、及び１９９２年１月当時、スケートボード用靴を販売していた多数の販売業者（甲第２７号証）において、被告の引用商標について、全く知らなかったという報告書を作成している旨主張している。


しかしながら、甲第２７号証は、本訴提起後の平成１３年に作成されたものであって、平成４年１月当時から長期間が経過しているものであり、その内容をみても、いずれも「平成４年当時、スケートボード用靴等の商品を取り扱っておりました。・・・「ＥＴＮＩＥＳ」というブランドについては、当時全く聞いたこともありませんでした。その後、「ＥＴＮＩＥＳ」というブランドを知るようになりましたが、それは、株式会社コマリョーのブランドとして知ったものです。」旨の同一の文章が印字された用紙に単に記名印がされているものであり、また、この事実のうち、「その後、「ＥＴＮＩＥＳ」というブランドを知るようになりましたが、それは、株式会社コマリョーのブランドとして知ったものです。」という部分は、上記認定のとおり、我が国においても、「ＥＴＮＩＥＳ」は、米国カリフォルニアの被告の出所に係る商標であり、原告は、その輸入販売元ないし問い合わせ先の一社として我が国の取引者、需要者に認識されていたものにすぎない事実に明らかに反するものであって、上記甲第２７号証は、いずれも採用することができない。また、甲第２６号証及び第３６号証の報告書についてみると、いずれも本訴提起後の平成１３年に作成されたものであって、平成４年１月当時から長期間が経過しているものであることに加えて、前者は、我が国において、１９９１年ないし１９９２年当時、被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商標を付したスケートボード用靴は輸入されていなかったと断定し、後者は、我が国内では、１９９２年当時スケートボード用靴を取り扱う事業者は、「ＥＴＮＩＥＳ」というブランド名のスケートボードシューズが存在することすら知らないと断定するなど、前記２の（２）エ及びオの認定事実に明らかに反する記載が見受けられることに照らして、いずれも採用することができない。
（３）　原告は、商標法４条１項１５号の出所の混同のおそれの判断において、引用商標が周知著名であるか否か、また、本件商標を使用することが引用商標との間で混同のおそれがあるか否かは、引用商標が使用される商品の取引者、需要者を基準としてではなく、本件商標の指定商品の取引者、需要者の認識を基にして決定されるべきであると主張し、さらに周知著名性の判断に当たっては、引用商標が使用される商品の取引者、需要者に対し周知著名となっているかではなく、原告が登録した登録商標の指定商品に関する取引者、需要者にとって周知著名か否かを判断すべきである旨主張している。
しかしながら、１５号規定の要件の該当性の有無は、前記２の（１）のとおり、当該商標と他人の表示との類似性の程度、他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や、当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質、用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他の取引の実情などの諸事情を総合して判断されるべきものであって、これに反する原告の上記主張は、採用することができない。
（４）　原告の取消事由１のその余の主張を併せて考慮しても、上記（１）の認定の妨げにはならず、審決の引用商標の周知著名の認定に誤りを見いだすことはできないから、原告の取消事由１の主張は、採用することができない。４　取消事由２ないし４（出所の混同を生ずるおそれの判断の誤り）について（１）　上記２（１）に判示した判断の方法によって、商標法４条１項１５号規定の「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれ」の有無について、検討する。
まず、原告の登録に係る本件商標と被告の引用商標は、前記１のとおり、同じ「ＥＴＮＩＥＳ」の欧文字を横書きしてなるものであって、同一の構成であると認められる。そして、前記３の（１）のとおり、被告の引用商標「ＥＴＮＩＥＳ」は、本件商標の出願時である平成４年（１９９２年）１月までに、米国内におけるスケートボード関連商品の販売業者、及び若者を中心とする一般需要者の間で著名なものとなっており、我が国においても、被告の引用商標を使用した商品は、スケートボードの本場の米国カルフォルニアにおける有名なブランドとして、スケートボード用靴、スケートボード関連商品を扱う販売業者の注目を集めており、複数の業者において現に輸入、販売されており、引用商標は、これらの取引者の間において周知性を獲得しており、また、我が国の若者を中心とする一般的な需要者の少なからざる範囲で、被告の引用商標は知られるに至っていたものと認められる。さらに、前記前記２の（２）に認定の事実によれば、被告が被告の「ＥＴＮＩＥＳ」商品に使用する引用商標「ＥＴＮＩＥＳ」は、独自に創作された造語であり、かつ、スケートボード関連商品における一般的な需要者である若者はファッション性、高級性を志向しており、引用商標「ＥＴＮＩＥＳ」は、スケートボードの世界チャンピオンであり、スケートボードの本場の米国カルフォルニアに在住する被告がデザインしたことを示すブランドとして高い顧客吸引力を有するものとみることができる。
そして、引用商標が使用されているスケートボード用靴のうちの特殊なものは、本件商標の指定商品中の「運動具」に該当するほか、引用商標が使用されるスケートボード用靴で通常の運動靴と変わりのない商品、及びその他のスケートボード関連商品は、若者を中心として広い需要者層を有しており、かつ、これらの商品は「運動具」と密接な関係にあるものと認められ、その取引者及び需要者層は、相当程度の重なりがあるものとみると推認することができる。さらに、上記２の（２）のとおり、近年のファッション性、高級性を志向する若者の間では、スケートボードの世界チャンピオンなど有名な選手が使用するものと同じブランドのスケートボード関連商品を身につけて市中に出ることが流行しており、被告が「ＥＴＮＩＥＳ」商標を使用して販売する商品の分野も拡充していることが認められるのであるから、前記２の（１）に判示した広義の混同が生ずる商品の範囲は、相当程度広いものとみるのが相当である。


主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中２２０日を原判決の刑に算入する。
理　　　　　　　由
１　本件控訴の趣意は，弁護人熱田雅夫作成の控訴趣意書記載のとおりであるから，これを引用する。
２　控訴趣意中，訴訟手続の法令違反の主張について
所論は，原審の訴訟手続には，原判示第２及び第３の各事実について，捜査段階における被告人の自白に任意性がないのにこれを証拠として採用した点において，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある旨主張する。
しかし，記録によっても被告人の捜査段階の自白の任意性に疑問を抱かせるような事情が認められないことは原判決が適切に説示するとおりであって，論旨は理由がない。
３　控訴趣意中，事実誤認の主張について
所論は，原判示第３の事実につき，被告人は被害者の財布内から現金を抜き取っていない旨主張するが，被告人の捜査段階における自白内容は，現金を抜き取るに至った経緯，抜き取った状況，抜き取った現金の使途等にわたる詳細かつ具体的なものであって，実際に経験しなければ供述できないような自然かつ迫真性に富む内容を有しており，Ａの検察官調書（検甲２４号証）や捜査報告書（検甲第２６，３１（謄本），３５，３６，４１ないし４３号証）の内容とも矛盾はなく，その信用性は高いというべきである。そして，同自白内容が記載された被告人の捜査官に対する供述調書を含む関係証拠によれば，被告人が原判示第３の犯行に及んだ事実を認めるに十分であり，これに合理的疑いを容れる余地はないというべきである。論旨は理由がない。
次に，所論は，原判示第２の事実につき，被告人には殺意がなかった旨主張するが，被告人は，携帯電話を探して四つんばいの状態になっている被害者の左脇に両ひざを地面につけ，同女の背後から，両手で持った太さ約０．３５センチメートルの合成樹脂製紐の中央部分を頭越しにその首の前から掛け，首の後ろで両手を交差させて一気に締め，さらに，抵抗する被害者の身体が動かないように背後からひざを押しつけるなどして，数分間にわたり，強くその首を締め続けたもので（なお，この点に関する被告人の自白が信用できることは原判決の説示するとおりである。），このような行為態様は，それ自体，殺意を強く推測させるものである。また，犯行の動機についても，３万円をだまし取った後，被害者から警察官であることを疑われ，警察に連絡するなどと騒がれたため，落ち着かせようとベルトで被害者の首を締めるなどしたがかなわず，現金をだまし取ったり首を締めたりしたことが警察に発覚すれば，前刑の執行猶予が取り消されて刑務所に入ることとなり，前妻やその子らを失うことになるなどと考えた挙げ句，殺害を決意したものと認めるに不自然な点はない。
所論は，被害者に大声で騒がれ，静かにさせるためにとっさに首を締めただけであり，被告人には殺意はなかったなどと主張し，被告人も当審において同旨の供述をするが，前記のような犯行の動機，態様に加え，被告人は，首を締めつけ終えた後，身動きをしなくなっていた被害者を，何ら救命措置を講ずることなく，その場から引きずって冬の池の中に落としていることをも併せ考慮すると，合成樹脂製の紐で被害者の首を締めつけて以降の被告人の一連の行動は殺意に基づくものであったと認定するに難くない。被告人の前記供述は信用できず，所論には左袒し難い。
その他，所論に即して検討しても，被告人に殺意を認めた原判決に事実誤認はない。論旨は理由がない。
４　控訴趣意中，量刑不当の主張について
論旨にかんがみ，記録を調査し，当審における事実取調べの結果をも併せ検討するに，本件は，真面目に稼働せず，パチスロ遊びなどに耽り，前妻に支払を約束した４万円の金策に苦慮していた被告人が，援助交際で知り合った当時２２歳の被害者が被告人を警察官であると思い込んでいることに乗じ，麻薬のおとり捜査を口実に車で同女を連れ出し，同捜査のための費用を貸してほしいなどと言葉巧みに同女にうそをついて，同女がサラ金から借り出した金員等の内の３万円をだまし取った上，被告人が警察官でないことに気づき警察に通報しようとした被害者を合成樹脂製の紐で絞殺し，さらに，被害者が車に遺留した財布の中から現金約４万５０００円を抜き取ったという，詐欺，殺人，占有離脱物横領の事案である。とりわけ，殺人の犯行については，被害者に詐欺の犯行等が発覚しそうになるや，同女を殺害して口封じを図ろうとした動機は，短絡的かつ自己中心的で酌量の余地は全くなく，合成樹脂製の紐を被害者の首にかけて強く締め付け，苦しみもがく同女の首をなおも強く締め続けたうえ，ぐったりした同女を引きずって池に落とした犯行態様は，冷酷かつ残忍なものである。もとより招いた結果は重大であり，幼子を残して，２２歳の若さで生命を絶たれた被害者の無念の気持ちは察するに余りあり，遺族の悲しみは大きく，被告人の厳罰を望んでおり，被害弁償もなされていない。また，被害者を殺害してまもなく，その財布内から現金約４万５０００円を抜き取るまでの犯行に及んでいるもので，犯情極めて悪質である。これに，被告人は，平成７年５月に窃盗，建造物侵入により懲役１年６月，３年間執行猶予に，平成１３年８月には，傷害，暴力行為等処罰に関する法律違反により懲役１年２月，３年間執行猶予（付保護観察）にそれぞれ処せられたにもかかわらず，わずか半年余りで本件各犯行に及んでいること，本件の社会的影響などを総合すると，被告人の刑事責任は重大である。そうすると，殺人の犯行については，被告人は当初から計画的に被害者を殺害しようとしていたわけではなく，うそがばれて突然騒ぎ出した被害者の態度に狼狽してなされた偶発的な側面があること，自らの行為により被害者を死に至らしめたことについては後悔，反省の情が認められることなど，被告人のために有利な事情を最大限考慮しても，被告人を懲役１３年に処した原判決の量刑はやむを得ないところであって，これが重すぎて不当であるということはできない。論旨は理由がない。
５　よって，刑事訴訟法３９６条により本件控訴を棄却し，刑法２１条により当審における未決勾留日数中２２０日を原判決の刑に算入することとし，当審における訴訟費用は刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用してこれを被告人に負担させないこととして，主文のとおり判決する。
平成１５年１０月６日
広島高等裁判所松江支部
裁判長裁判官　　　　　　廣　　　田　　　　　　　聰


主　　　文
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求める裁判
一　控訴人
主文同旨
二　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第二　事案の概要
次のとおり付け加えるほかは原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人の補充主張
１　開示条例九条二号の解釈・適用について
（一）　開示条例九条二号は情報公開法五条と同様に個人に関する情報についていわゆる個人識別情報型方式を採用し、特定の個人が識別され得るものに該当する限り原則として非開示の要件を充足するものとした上で、その除外事由として同号ただし書イないしハの三つを挙げ他に除外事由を設けていない。したがって、同号は個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）で特定の個人が識別され得るものに該当するものは、休暇のように公務員の職務と離れた純粋に私的ないし専ら私事に関するもの、社会活動に関するもの、公務に関するものを含め、右イないしハのいずれかに該当するものを除き一律に非開示とすることと定めたと解すべきで、これに反する被控訴人の主張は条文の文言、規定の仕方を無視し誤解するものである。右個人に関する情報から右イないしハのいずれかに該当するものを除外したものが「休暇のように公務員の職務と離れた純粋な私的ないし専ら私事に関するものと理解される情報」に限定されると解すべき根拠はなく、「公務員個人の社会的活動に関する情報」も右除外したものの中に含まれる。開示条例一条及び三条からも同様に解すべきであり、これを超えた解釈は開示条例九条二号の文理に反し、いわゆるプライバシー情報型方式の立法をしたのと同一の効果を招来し、法解釈における一般的確実性を害し、法のもつ行為規範としての機能を喪失させ、法規への信頼性、遵守性の減少・消滅を招くものである。（二）　本件文書のうち決定権者、関与者、出勤整理及び給与減額を除く各欄の記載は、開示条例九条二号本文所定の個人に関する情報で特定の個人が識別され得るものに該当し、同号ただし書イないしハに該当しない。（１）　摘要、申出等年月日、休暇等の種類、期間及び職免適用基準の各欄摘要欄には職員団体の運営のための活動に従事するとの情報が記入されているこ
とは争い
がなく、右各欄の情報は特定の職員が参加しようとする職員団体の特定の活動、それに参加するために職務専念義務免除を申請した日、右活動についての記入要領に定められた略語、これに参加する特定の期間及び同業務に係る職務専念義務免除の根拠規定を明らかにするものであるから、当該職員の個人に関する情報に該当する。そして被控訴人が開示を請求した本件文書はＡに関するものであるから、右情報はその請求と組み合わせることによって特定の個人を識別することができる情報に該当し、かつ、この情報は右イないしハに該当しない。
（２）　当該職員の申出印
右申出印は印影により個人名を明らかにするものであるから当該職員の個人に関する情報で特定の個人を識別することができる情報に該当し、かつ、この情報は右イないしハに該当しない。
２　年次有給休暇及び職務専念義務免除の性質等について地方公務員はその勤務時間中において職務に専念しなければならない義務を負っているところ、職免は法律又は条例に特別の定めがある場合に限って右義務を免除するもので（地方公務員法三五条）、公務員の勤務時間中における公務優先の原則からすれば相応の合理的理由がある場合に限って認められるものである。労働基準法三九条に基づく年次有給休暇も職免条例に基づく職免も地方公務員法三五条にいう法律又は条例に特別の定めがある場合の一例であり、東京都の職員の勤務時間、休日、休暇等に関する条例（平成七年三月一六日条例第一五号）に基づく休日（国民の祝日法に定める休日、年末年始の休日及び地方自治法四条の二に基づく地方公共団体の休日）等もそれに当たり、これらはいずれも相応の合理的理由により職務専念義務が免除するもので一定の手続による承認があれば服務上の義務の違反はなくなるものである。そして年次有給休暇それ自体が当該公務員の私事に関するものであることはいうまでもなく、当該公務員の申請に係る部分（いつ請求していつ取得するのか、何回取得するのか等）も当該公務員の自由な意思に委ねられている以上専ら私事に関する情報というべきである。このことは職免条例及び職免規則に基づく一定の職務専念義務免除における当該公務員の申請に係る部分についても同様であり、職免規則二条に基づき職員団体の運営のためその会合等への参加は、当該公務員が地方公共団体とは別個の団体へ加入しその組織・運営にどのよ
うにかか
わるかという事柄であるから、それ自体当該公務員の思想信条に関するものであり、個人の社会的活動であって専ら私事に関するものというべきであり、右申請に係る部分も、どういう会合又は業務（種別・具体的内容）につきいつ申請していつ参加するのか、何回参加するのかは当該公務員の自由な意思・選択に委ねられているところ（これを年次有給休暇を使って行うこともできる。）、右部分の記載は当該公務員個人の職員団体への加入の有無、その活動の程度等が明らかにされる情報であり、当該公務員個人の思想信条にもかかわる情報であって専ら私事に関するものというべきである。このように、①当該公務員の年次有給休暇の請求に係る部分及び職務専念義務免除の申請に係る部分は、いずれも当該公務員の自由な意思・選択に委ねられているのであるから専ら私事に関することであり、②年次有給休暇及び職免につき地方公務員法三五条にいう法律又は条例における特別の定めに当たる立法措置を講じたことは公務に関することであり、③右請求に対する時季変更権の行使、右申請に対する承認又は不承認は、右①の専ら私事に関することを職務との関係において制約（規制）するものであるから、当該公務員にとっては私事性と公務性の両性質を併有していることになる。したがって、右①②③を区別することなく、年次有給休暇を専ら私事と解する一方、職免は公務員の職務と離れた純粋に私的ないし専ら私事に関するものとはいえないとする解釈は失当である。なお、地方公共団体保有の文書で公的側面のないものは存在しないから、職免に係る右①の部分が職務と離れた純粋に私的ないし専ら私事に関する文書とはいえないとすれば、地方公共団体にはそれに該当する文書はほとんど存在しなくなり、開示条例九条二号が適用される場面もほとんどないことになる。
二　被控訴人の反論


開示条例九条二号所定の個人に関する情報とは専ら個人の私事に関するものと通常理解される情報のみに限定されると解すべきものであり、このことは開示条例一条、三条、九条の規定から明らかである。また開示条例の趣旨からすれば公務員個人の社会活動に関する情報はその全てが右個人に関する情報に該当するとはいえず、当該活動が社会通念上専ら個人の私事に関するものと理解できるものといえないものは右個人に関する情報にも該当しない。
本件文書における職務の事由が私事に関することとは
言い難く、それが右個人に関する情報に該当しないことは後記第四の三２における被控訴人の主張のとおりである。
第三　証拠関係
本件訴訟記録中の証拠関係目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第四　当裁判所の判断
一　本件開示請求の範囲等
被控訴人の公文書開示請求書における請求する公文書の件名又は内容欄の「清掃局石神井清掃事務所のＡの休か・職免処理簿の内、「職免に関する部分」。平成１１年１月から８月３１日まで」との記載及び休暇・職免等処理簿の記入要領に照らすと、被控訴人が本件開示請求において開示を請求したのは、Ａという特定の個人に関する原判決別紙の様式による休暇・職免処理簿のうち、「休暇等の種類」欄に職免との記載がある申請についての「申出等月日職員印」、「休暇等の種類」、「期間」、「摘要」、「職免適用基準」、「決定権者」、「関与者」、「出勤整理」及び「給与減額」の各欄であり、職免に関する部分とは認められないその他の欄は本件開示請求の範囲に含まれないものと解される。したがって、以下においては右のように本件開示請求に含まれると解される部分が開示条例によって開示されるべきか否かにつき検討する。
二　開示条例の規定等
１　地方公共団体のいわゆる公文書公開条例においては、個人のプライバシー保護を図るため個人に関する一定の範囲の情報を記録した公文書を非開示と定めることが通例であること、そのための条例の規定の仕方としては、「一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められるもの」等としてプライバシーに関する情報が記載されている文書であることをそのまま非開示文書の要件として規定するいわゆるプライバシー情報型方式と、「特定の個人が識別され得るもの」に該当する限り原則として非開示の要件を充足するものとした上で、その除外事由を定めるいわゆる個人識別情報型方式とが存することは当裁判所に顕著である。公文書公開条例の制定は地方公共団体の有する条例制定権に由来するものであって、同条例においていかなる文書を開示するかあるいは非開示文書の範囲をどのように定めるかは基本的に当該地方公共団体に委ねられているということができる。またプライバシーの概念は必ずしも明確ということはできず、その具体的内容及び範囲は情報の内容やそれが開示される際の状況並びに各人の価値観等によっても見
解が分かれることは否めないこ
とからすれば、公文書公開条例において個人識別情報型方式を採用し、客観的に判別することが容易な基準を設けて非開示の範囲を明確にし、制度の安定的かつ公平な運用を図ることができるようにすることには相当の合理性があるということができる。そうすると個人識別情報型方式の公文書公開条例に基づく公文書の開示請求に対する地方公共団体の非開示処分の当否を検討するに当たっては、当該条例の規定の文言及び右のような条例制定の際における方式の選択理由とその合理性が十分に考慮される必要があるというべきであり、当該条例の規定を形式的に適用することによってプライバシーを侵害するおそれのないことが客観的に明白な情報までもが非開示とされるような例外的場合を除き、個人に関する情報で特定の個人が識別され得るものとの要件に該当することを理由に非開示としたことをもって当該条例に反するものとすることはできないと解される。
２　原判決記載のとおり、開示条例（平成一一年東京都条例第五号による改正前の昭和五九年東京都条例第一〇九号東京都公文書の開示等に関する条例）は、その九条（開示しないことができる公文書）において開示請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報が記録されているときは当該公文書に係る公文書の開示をしないことができる旨規定し、同条二号本文において非開示とできる公文書として個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）で特定の個人が識別され得るものを挙げ、同号ただし書において、イ　法令等の定めにより何人でも閲覧することができる情報、ロ　実施機関が作成し又は取得した情報で公表を目的としているもの、ハ　法令等の規定に基づく許可、免許、届出等の際に実施機関が作成し、又は取得した情報で、開示することが公益上必要であると認められるものの三者を開示しないことができる情報から除外しており、いわゆる個人識別情報型方式を採用している。
以上を前提として、本件非開示処分の当否について検討する。三　職務専念義務免除と開示条例九条二号本文の個人に関する情報等１　前記のとおり開示条例九条二号は個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）で特定の個人が識別され得るものは同号ただし書イないしハに該当しない限り開示しないことができるとしているところ、本件開示請求は
Ａという特定の個人に関するものであ
るから、右請求に係る休暇・職免処理簿が開示されれば、その情報は特定の個人を識別できるものであることは明らかである。
２　被控訴人は、職免に関する情報は当該職員が当該日時において職務専念義務を免除されていたことを示すものであり、右義務免除は公務員の地位・資格に関する情報であるから、同号本文の個人に関する情報には該当しないとして、次のとおり主張する。


すなわち、地方公務員はその勤務時間中においては職務に専念しなければならない義務を負っている（地方公務員法三五条）が、職免は法律又は条例に特別の定めがある場合に限って、この職務専念義務を免除するものであり、公務員がその勤務時間中においては公務を優先するという大原則からすれば、相応の合理的な理由がある場合に限って認められるべきものである。実際にも、職免条例及び職免規則によれば、職務を免除されることができる事由は、①研修を受ける場合（職免条例二条一号）、②職員の厚生に関する計画の実施に参加する場合（同条二号）、③職員が職員団体（地方公務員法五二条に規定する職員団体及び地方公営企業労働関係法五条の労働組合をいう。以下同じ。）の運営のため特に必要な限度内であらかじめ職員団体が任命権者の許可を受けたときにおいて、その会合又はその他の業務に参加する場合（職免規則二条一号）、④職員が国又は他の地方公共団体その他の公共団体若しくはその職務と関連を有する公益に関する団体の事業又は事務に従事する場合（同条二号）、⑤職員が法令又は条例に基づいて設置された職員の厚生福利を目的とする団体の事業又は事務に従事する場合（同条三号）、⑥職員が都又は都の機関以外のものの主催する講演会等において、都政又は学術等に関し、講演等を行う場合（同条四号）、⑦職員がその職務上の教養に資する講演会等を聴講する場合（同条五号）、⑧職員がその職務の遂行上必要な資格試験を受験する場合（同条六号）、⑨その他特別の事由のある場合（同条七号）に限られている。これらの職務を免除されることができる事由は、右①、④、⑥、⑦、⑧のように公務員の職務それ自体と関連するもの、右②、⑤のように地方公共団体と公務員との関係において必要とされるもの、右③のように憲法上の権利を保障するために特に認められたものに限定されている。このことと公務員の職務専念義務の原則とを併せて考えてみ
ると、職免を受けているとい
う事実は、その期間中、当該公務員が勤務時間中であるにもかかわらず全く勤務を要しないことと公的に評価し得る活動をしている事実と表裏一体の関係にあり、休暇のように公務員の職務と離れた純粋に私的なものなどとは異なり、職免の具体的理由とともに公的な側面を有するものというべきである。そうであるとすると、公務員が職免を受けている事実及びその具体的理由については、当該公務員の私的な側面に関わるものではあるものの、専ら私事に関するものとはいい難く、開示条例九条二号本文にいう個人に関する情報には該当しないことは明白である。被控訴人は以上のとおり主張する。
３　しかし、職免規程に定める原判決別紙休暇・職免等処理簿の記入要領は原判決記載のとおりであり、本件文書の各項目のうち、本件開示請求の範囲に含まれない決定権者、関与者、出勤整理及び給与減額を除く各欄には次のとおりＡの個人に関する情報が記載されているというべきである。
すなわち、休暇・職免処理簿の摘要欄には年次有給休暇及び夏季休暇を除き、それぞれの申出等に係る理由、年次有給休暇の時季変更権行使の場合その理由等を具体的に記入することとされているが、弁論の全趣旨によると、本件文書においては同欄には職員団体の運営のための活動に従事するとの情報が記入されていることが認められる。そうすると本件文書の申出等年月日、休暇等の種類、期間及び職免適用基準の各欄の情報は、特定の職員であるＡが参加しようとする職員団体の特定の活動、それに参加するために職務専念義務免除を申請した日、右活動についての記入要領に定められた職免との略語、これに参加する特定の期間及び同業務に係る職務専念義務免除の根拠規定を明らかにする情報が記載されていることになり、これらは職員個人に関する情報に該当する。また当該職員の申出印も印影により個人名を明らかにするものであるから当該職員の個人に関する情報に該当する。そして職免は地方公務員の職務専念義務を免除するものであるから、その意味では職免に関する情報は公務員の地位・資格に関する情報であるということができる。しかし、開示条例九条二号本文はそのかっこ書で事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く旨規定するのみで、その対象を公務員以外の個人に限定しているわけではなく、その情報に係る個人が公務員でない個人である場合と公務員である
場合とで何ら区別して
いないのであるから、その解釈として同号本文が公務員の地位・職務に関する情報を対象としていないとすることはできない。また、個人に関する情報を、直接プライバシーという概念を用いず、専ら私事に関する情報とそれ以外の情報とに分け、そのうちの前者だけが同号本文に該当するとする解釈は、同号の規定の文言を離れ、前記制定趣旨を無視するものであって、開示条例一条、三条の規定もこのような解釈を許容する根拠とはなり得ない。なお、職免に関する情報が右かっこ書にいう事業を営む個人の当該事業に関する情報に当たらないことはいうまでもない。４　被控訴人は前記のように職免事由を分析し、本件における職免はその③の場合であるが、職務専念義務の原則からすれば、職免を受けているという事実はその期間中当該公務員が勤務時間中であるにもかかわらず全く勤務を要しないことと公的に評価し得る活動をしている事実と表裏一体の関係にあり、休暇などとは異なり職免の具体的理由とともに公的な側面を有するものというべきであると主張する。しかし、地方公務員法三五条は、職員は法律又は条例に特別の定めがある場合を除いて職務専念義務を負う旨規定しているところ、職免条例は東京都の職員の勤務時間、休日、休暇等に関する条例（平成七年三月一六日条例第一五号。乙二四）と同様に、地方公務員法三五条にいう条例として職務専念義務の免除について規定するものであり、職免条例による職務専念義務の免除自体は、東京都の職員の勤務時間、休日、休暇等に関する条例の規定によって職務を免除される場合と何ら異なるところがない。しかも前記のように本件文書においては職員団体の運営のための活動に従事するとの情報が記入されているところ、このような情報は当該職員の職員団体への加入の有無とその活動の程度や内容等が明らかにされる情報であり、また右職員団体は地方公共団体とは別個の団体であるから、その団体への加入ないしその組織・運営への関与は当該職員の公務と離れた私的な行為であり、かつ、当該職員個人への自由意思に委ねられている事柄であって、それらに関する情報は当該職員の結社への参加や思想信条に関するものであり、プライバシーに関する情報であることは明らかである。職務専念義務免除の承認は当該職員の職免中の活動等が職務専念義務を免除するに相応しいとの判断に基づいて行われるものであってその意
味で公務


平成１１年（行ケ）第２１５号審決取消請求事件（平成１２年９月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社東洋ウチナミテクノクリーン
（旧商号）　　株式会社ウチナミテクノクリーン
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が平成８年審判第７０５号事件について平成１１年６月１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告（平成１０年１月５日商号変更前の旧商号は、「株式会社ウチナミテクノクリーン」）は、平成５年１月２１日、名称を「水中洗浄方法及びその装置」とする発明につき特許出願をした（特願平５－２６０７８号）が、平成７年１２月５日に拒絶査定を受けたので、平成８年１月１２日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成８年審判第７０５号事件として審理した上、平成１１年６月１日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同月１４日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の請求項４に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨
被洗浄物を浸漬する洗浄水を貯溜可能な洗浄槽１と、洗浄槽内の洗浄水中へ加圧水流を噴射するためのノズル２を有する加圧水配管３と、前記ノズル２の周囲を取り囲む形状を有しかつノズル２よりも洗浄槽内へ向かって突出した先端開口４を有し、ノズル２外周と先端開口４との間へ気流を導く気流配管５とからなることを特徴とする水中洗浄装置。
３　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明が、特開昭４９－８２１７８号公報（以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により、特許を受けることができず、本出願は拒絶すべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決の理由中、本願発明の要旨の認定、引用例の記載を摘記した部分の認定（審決書４頁１１行目～６頁４行目）、本願発明と引用例発明との相違点の認定（同７頁１０行目～１３行目）は認める。
審決は、本願発明と引用例発明との他の相違点を看過し（取消事由１）、また、審決の認定した上記相違点についての判断を誤った（取消事由２）結果、本願発明が引用例発明に基づき当業者が容易に発明をすることができるとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の看過）
(1)　審決は、本願発明と引用例発明との間に、「前者（注、本願発明）が、気流配管の先端部を『開口』としているのに対して、後者（注、引用例発明）ではこれが『噴射孔』である点で相違する」ほかは、相違点がないものと認定した（審決書７頁１０行目～１５行目）。
(2)　しかしながら、本願発明は、「洗浄槽内の洗浄水中へ加圧水流を噴射するためのノズル２を有する加圧水配管３」、「ノズル２の周囲を取り囲む形状を有しかつノズル２よりも洗浄槽内へ向かって突出した先端開口４」及び「ノズル２外周と先端開口４との間へ気流を導く気流配管５」を備えた構成であり、このノズル２、先端開口４及び気流配管５によって、噴射する水流に、水撃のための加圧水流領域と気流を伴う加圧水流外延の領域という、異なる洗浄流体の領域を形成するものである。
すなわち、本願発明は、洗浄槽内の被洗浄物に対し、ノズル２から噴射した加圧水流によって水撃を加えるとともに、その加圧水流の外延の領域に気流を導入して被洗浄物に誘導し、上記加圧水流の水撃と気泡の擾乱及びその破裂とによって、被洗浄物を洗浄するものである。そして、気流は、「ノズル２外周と先端開口４との間へ気流を導く気流配管５」から、加圧水流によって発生した負圧により加圧水流中に導入されるが、加圧水流が気流を取り込めるのは、その外延の部分のみにおいてである。したがって、本願発明の水中洗浄装置から噴射される加圧水流の横断面は、中央部分に気流の混入しない加圧水流のみの領域があり、その外周を、気流を取り込んだ気液混合領域が取り囲んでいるものであって、引用例発明について後述するように、加圧水流全体に気流が混然一体となった気流混入洗浄液が作られるものではない。


本願発明が、被洗浄物に対し、加圧水流によって水撃を加えて洗浄するものであることは、本願発明が、本件明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された「加圧水流の水撃により被洗浄物を洗浄する」ことを要件とする水中洗浄方法の発明を特定発明として、その実施に直接使用する装置の発明（特許法３７条４号）であること、平成８年２月１３日付け手続補正に係る本件明細書（甲第８号証、以下単に「本件明細書」という。）に、「加圧水流がノズル２から被洗浄物Ｍへ向けて噴射されると、その水流は被洗浄物Ｍの洗浄部分に衝突して水流によりその衝突箇所と周辺を洗う」（５頁２８行目～２９行目）、「加圧水流が洗浄部分を水撃する」（６頁１１行目）との各記載があることにより明らかである。また、本願発明から噴射される加圧水流の中央部分に気流の混入しない加圧水流のみの領域があり、その外周に気液混合領域があることについて、本件明細書に明確な記載はないが、水流全部が気流を混合した流れに変化するという記載もなく、全体として考えれば中央領域の加圧水流が水撃を行い、これに加えて外延領域の気泡の破裂によって洗浄がされることが理解されるものである。(3)　これに対し、引用例発明は、引用例（甲第２号証）の「ノズル内で空気を吸引した気泡混入洗浄液を噴射させることを特徴とする気泡洗浄方法」（特許請求の範囲）、「洗浄液２は・・・液導管導１１（注、「液導入管１１」の誤記と認められる。）を通つて混入室７内に噴射し、この噴射に伴う負圧によつて空気導入管１３から空気を気泡として洗浄液中に混入し、この気泡混入洗浄液をノズル１０の加圧孔８で加圧して噴射孔９から噴射して被洗浄物３に吹付け洗浄する。」（２頁右上欄１５行目～２１行目）との各記載及び図面第１、第２図に照らして、液導入管１１からの洗浄液が混入室７内に噴射され、これに空気を混入して気泡混入洗浄液としたものを噴射孔９から噴射し、被洗浄物に吹き付けて洗浄するという気泡による洗浄方法の発明である。本願発明のように加圧水流の水撃により被洗浄物を洗浄するとの記載は、引用例に存在しない。そうすると、引用例発明において、噴射孔９から噴射されるのは、洗浄液全体に気泡が混然一体と混入し、その洗浄液流の横断面において、気泡がほぼ一面に混入している状態の気泡混入洗浄液であって、加圧水流領域と気流を伴う加圧水流外延の領域という異なる洗浄流体の領域を形成するものではない。
(4)　本願発明の「洗浄槽内の洗浄水中へ加圧水流を噴射するためのノズル２」、「ノズル２の周囲を取り囲む形状を有しかつノズル２よりも洗浄槽内へ向かって突出した先端開口４」及び「ノズル２外周と先端開口４との間へ気流を導く気流配管５」の構成は、前示のとおり、噴射する水流に、水撃のための加圧水流領域と気流を伴う加圧水流外延の領域という、異なる洗浄流体の領域を形成するためのものであり、引用例発明に、これらに相当する構成は存在しない。審決は、引用例発明の「液導入管１１」が、本願発明の「洗浄槽内の洗浄水中へ加圧水流を噴射するためのノズル２を有する加圧水配管３」に相当すると認定し（審決書６頁１３行目～７頁５行目）、この認定に従えば、引用例発明の液導入管１１の混入筺体側の先端部分が、本願発明のノズル２に相当することになるが、液導入管１１の先端は、ノズル２と構造的には一致するとしても、洗浄槽内の洗浄水中へ加圧水流を噴射するためのものではないから、ノズル２と同質のものということはできず、上記の審決の認定は誤りである。
また、審決は、引用例発明の「空気導入管１３」が本願発明の「ノズル２外周と先端開口４との間へ気流を導く気流配管５」に相当すると認定した（審決書７頁６行目～９行目）が、引用例発明においては、負圧により加圧水流の外延の部分に気流を取り込むために、気流配管によってノズル外周と先端開口との間へ気流を導くという本願発明のような技術的要請はない。引用例発明において、混入筺体６の上壁に設けた混合孔１２に空気導入管１３の一端が螺合しているが、これは、混入室７内で洗浄液と気泡との混合状態を作ることを目的とするものであって、「空気導入管１３」が本願発明の「ノズル２外周と先端開口４との間へ気流を導く気流配管５」に相当するものではないから、上記の審決の認定は誤りである。そうすると、審決は、引用例発明が上記の本願発明の構成要件を備えていない相違点を看過したものといわざるを得ない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
審決の認定した本願発明と引用例発明との相違点である「前者（注、本願発明）が、気流配管の先端部を『開口』としているのに対して、後者（注、引用例発明）ではこれが『噴射孔』である点」（審決書７頁１１行目～１３行目）につき、審決は、「引用例の『噴射孔９』は、液導入管１１のノズル部の周囲を取り囲んだ空気導入管１３、混入筺体６、ノズル１０の先端部にあって、洗浄槽内に向かって突出するように形成されており、・・・作用・機能の面からも、本願発明の『洗浄槽内に向かって突出した先端開口４』と格別違わないものであると認められる。そして『開口』と『噴射孔』には構成上格別の差異はなく、『噴射孔』とするか『開口』とするかは、当業者が適宜なし得る設計的事項というべきである。」（同７頁１７行目～８頁１４行目）と判断した。
しかしながら、本願発明において、ノズル２から噴射する加圧水流に、中央部分の気流の混入しない加圧水流のみの領域と、気流を伴う加圧水流外延の領域とが形成されることは上記１のとおりであり、この異なる領域から成る水流が先端開口４から噴射されるものである。他方、引用例発明において、噴射孔９から噴射されるのが、洗浄液全体に気泡が混然一体と混入した状態の気泡混入洗浄液であることも上記１のとおりである。
したがって、本願発明の先端開口４は、中央部分で気流の混入しない加圧水流を噴射し、外側部分で引用例発明の気泡混入洗浄液に相当する気流混合液を噴射するものであるから、その外側部分のみが引用例発明の噴射孔９に相当するものであり、審決の上記判断は誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（相違点の看過）について


(1)　「ノズル」とは、「①流体を外部に噴出する口または管。②管状の流路。③ポンプ、送風機・圧縮機ケーシングの吸込み口および吐出し口の部分。」（「ポンプ・送風機・圧縮機用語事典」１９４頁）、「筒状で先端の細孔から流体を噴出する装置」（「広辞苑第３版」１８８６頁）、「筒状の先端の細穴から流体を噴出させる装置」（「図解機械用語辞典」４６８頁）のことであるところ、引用例発明の液導入管１１は、ポンプ１４の吐出口に接続されている管状の流路であり、その混入筺体側の先端は、細孔から加圧された液を外部に噴射する口または管であり、ポンプ１４の吐出口に相当するともいえるものであるから、ノズルに当たるものである。そして、混入筐体６、ノズル１０、噴射孔９が、液導入管１１の先端の周囲を取り囲む形状を構成しているのであるから、引用例発明は、本願発明の「ノズル２の周囲を取り囲む形状を有し、かつノズル２よりも洗浄槽内へ向かって突出した先端開口４を有し」との構成を備えているものであり、引用例発明の液導入管１１の先端は、本願発明のノズル２に相当するものである。(2)　また、本願発明は、噴射される加圧水流の中央部分に気流の混入しない加圧水流のみの領域があり、その外周に気液混合領域があることを発明の構成としておらず、本件明細書にも、本願発明がそのような構成であることを裏付ける記載はない。かえって、本件明細書（甲第８号証）の「気泡は加圧水流に巻き込まれて猛烈に撹拌されているような運動を伴っており、かつ加圧水流によって洗浄水中を搬送されている状態にある」（６頁７行目～８行目）、「加圧水流により気流を吸引することにより高速度の気流を洗浄水中に導入し」（８頁１８行目～１９行目）との各記載によれば、本願発明において、気泡は加圧水流中で猛烈に撹拌される運動を伴いながら、先端開口４より噴射し、洗浄水中を搬送されると考えるのが相当である。
他方、引用例発明においても、引用例（甲第２号証）記載のとおり、「洗浄液２は・・・液導管導１１（注、「液導入管１１」の誤記と認められる。）を通つて混入室７内に噴射し、この噴射に伴う負圧によって空気導入管１３から空気を気泡として洗浄液中に混入し、この気泡混入洗浄液をノズル１０の加圧孔８で加圧して噴射孔９から噴射して被洗浄物３に吹付け洗浄する」（２頁右上欄１５行目～２１行目）ものであって、その気泡混入洗浄液流は、本願発明の気流を吸引した加圧水流と異なるところはなく、引用例発明の噴射孔９も本願発明の先端開口４と実質的に同じ作用、機能を果たすものである。
そうすると、引用例発明の空気導入管１３は、本願発明の「ノズル２外周と先端開口４との間へ気流を導く気流配管５」に相当するものというべきである。(3)　したがって、審決に、原告主張の本願発明と引用例発明との相違点の看過はない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について本願発明が、噴射される加圧水流の中央部分に気流の混入しない加圧水流のみの領域があり、その外周に気液混合領域があることを発明の構成としていないこと、引用例発明の噴射孔９が、本願発明の先端開口４と実質的に同じ作用、機能を果たすものであることは、上記１のとおりである。
そうすると、「引用例の『噴射孔９』は、・・・作用・機能の面からも、本願発明の『洗浄槽内へ向かって突出した先端開口４』と格別違わないものであると認められる。そして『開口』と『噴射孔』には構成上格別の差異はなく、『噴射孔』とするか『開口』とするかは、当業者が適宜なし得る設計的事項というべきである。」とした審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)　原告は、引用例発明には、本願発明の「洗浄槽内の洗浄水中へ加圧水流を噴射するためのノズル２」、「ノズル２の周囲を取り囲む形状を有しかつノズル２よりも洗浄槽内へ向かって突出した先端開口４」及び「ノズル２外周と先端開口４との間へ気流を導く気流配管５」に相当する構成が存在しないから、審決は、引用例発明が、当該本願発明の構成要件を備えていない相違点を看過したものと主張する。
(2)　本件明細書（甲第８号証）には、本願発明の実施例におけるノズル２の機能、作用につき、「加圧水流がノズル２から被洗浄物Ｍへ向けて噴射されると、・・・ノズル２の外周が一種のスロートとなって負圧が発生し、ノズル周囲の気流が洗浄槽内へ負圧吸引作用によって導入される・・・導入気流は大気、又は、気体源からの気流であり、連続的な気流が形成され、この気流はノズル２から洗浄槽中へ噴射される加圧水流に混入される。」（５頁２８行目～６頁４行目）との記載があることが認められる。他方、引用例に、「洗浄槽１内の洗浄液２はポンプ１４によって吸引されて加圧され、導管１５及び液導入管１１を通つて混入室７内に噴射し、この噴射に伴う負圧によつて空気導入管１３から空気を気泡として洗浄液中に混入し、この気泡混入洗浄液をノズル１０の加圧孔８で加圧して噴射孔９から噴射して被洗浄物３に吹付け洗浄する。」（審決書５頁１７行目～６頁３行目）との記載があることは当事者間に争いがない。そして、これら双方の記載と引用例（甲第２号証）の図面第１、第２図によれば、引用例発明の液導入管１１の先端部分は、そこからの洗浄液の噴射に伴う負圧によって空気を洗浄液中に混入する驪@能、作用を有するものであって、その点において、本願発明のノズル２と格別相違するところはないものと認められる。


また、本願発明の「ノズル２の周囲を取り囲む形状を有しかつノズル２よりも洗浄槽内へ向かって突出した先端開口４を有し」との構成にかんがみると、本願発明のノズル２は、その周囲を取り囲む部材を有し、かつ、その部材がノズル２の周囲を取り囲んで成る空間は、当該部材によって形成される先端開口４を介して洗浄槽と連通するものと認めることができる（「開口」それ自体が「ノズル２の周囲を取り囲む形状を有」することは想定し難いから、ノズル２の周囲を取り囲むのは、開口を形成する部材であると解するのを相当とする。）。他方、引用例に、「洗浄槽１内には被洗浄物３と対向する位置に気泡ノズル５を設置する。この気泡ノズル５は第２図に示すように、混入筺体６の一方に混入室７と連通する截頭円錐形の加圧孔８を設け、該加圧孔と連通する噴射孔９を有するノズル１０を螺合し、ノズル１０の反対側の混入筺体６に液導入管１１を貫通し、その先端をノズル３（注、「ノズル１０」の誤記と認められる。）・・・の附近にのぞませ、混入筺体６の上壁には混合孔１２を設け、該混合孔と連通する空気導入管１３の一端を螺合し、該空気導入管１３の他端は外気と連通するように開口して構成している。」（審決書５頁４行目～１５行目）との記載があることは、当事者間に争いがなく、この記載と、引用例（甲第２号証）の図面第１、第２図とによれば、引用例発明には、液導入管１１の先端部分を取り囲むように、混入筐体６及びノズル１０が設けられており、これらが液導入管１１の先端を取り囲んで成る空間は、液導入管１１の先端からの噴射方向に位置する噴射孔９を介して、洗浄槽と連通していることが認められる。
そうすると、引用例発明の液導入管１１の先端部分は、本願発明のノズル２と同様の機能、作用を有しており、また、引用例発明の混入筐体６及びノズル１０が液導入管１１の先端部分を取り囲み、それによって成る空間が、液導入管１１の先端からの噴射方向に位置する噴射孔９を介して、洗浄槽と連通している態様は、審決が相違点として認定した「開口」と「噴射孔」の相違を除いては、本願発明の「ノズル２の周囲を取り囲む形状を有しかつノズル２よりも洗浄槽内へ向かって突出した先端開口４」の構成と異なるところはないものと認められる。さらに、本願発明のノズル２に係る「洗浄槽内の洗浄水中へ加圧水流を噴射するため」との構成は、ノズル２から噴射される加圧水流が、先端開口４を経て、連通する洗浄槽内の洗浄水中にまで達するということであるところ、引用例発明においても、前示のとおり、噴射孔９が液導入管１１の先端からの噴射の方向に位置しており、引用例の前示「液導入管１１を通つて混入室７内に噴射し、この噴射に伴う負圧によつて空気導入管１３から空気を気泡として洗浄液中に混入し、この気泡混入洗浄液をノズル１０の加圧孔８で加圧して噴射孔９から噴射して被洗浄物３に吹付け洗浄する。」との記載に照らしても、液導入管１１の先端から噴射された洗浄液は、噴射孔９を経て、連通する洗浄槽に達するものと認められる。したがって、引用例発明は、前示「開口」と「噴射孔」の相違を除き、本願発明の「ノズル２の周囲を取り囲む形状を有しかつノズル２よりも洗浄槽内へ向かって突出した先端開口４」及び「洗浄槽内の洗浄水中へ加圧水流を噴射するためのノズル２」の構成に相当する構成を備えるものというべきである。(3)　本件明細書（甲第８号証）には、本願発明の実施例における気流配管５につき、「先端開口４の他端は気流配管５により大気、又は気体源に通じている。」（５頁２２行目～２３行目）との記載があり、この記載に照らして、本件明細書の前示「加圧水流がノズル２から被洗浄物Ｍへ向けて噴射されると、・・・ノズル２の外周が一種のスロートとなって負圧が発生し、ノズル周囲の気流が洗浄槽内へ負圧吸引作用によって導入される・・・導入気流は大気、又は、気体源からの気流であり、連続的な気流が形成され、この気流はノズル２から洗浄槽中へ噴射される加圧水流に混入される。」との記載に係る加圧水流に混入される「大気、又は、気体源からの気流」は、「ノズル２外周と先端開口４との間へ気流を導く気流配管５」によって導入されるものと認められる。他方、引用例の前示「洗浄液２は・・・導管１５及び液導入管１１を通つて混入室７内に噴射し、この噴射に伴う負圧によつて空気導入管１３から空気を気泡として洗浄液中に混入し」との記載及び図面第１、第２図によれば、引用例発明において、気泡として洗浄液中に混入する空気が、空気導入管１３によって導入されるものであることが明らかであるから、引用例発明の空気導入管１３は、本願発明の「ノズル２外周と先端開口４との間へ気流を導く気流配管５」に相当するものと認められる。
(4)　原告は、本願発明の加圧水流が、その横断面の中央部分に気流の混入しない加圧水流のみの領域があり、その外周を、気流を取り込んだ気液混合領域が取り囲んでいるものであるのに対し、引用例発明の洗浄液流は、洗浄液全体に気泡が混然一体と混入した状態の気泡混入洗浄液であるとした上で、引用例発明においては、負圧により加圧水流の外延の部分に気流を取り込むために、気流配管によってノズル外周と先端開口との間へ気流を導くという本願発明のような技術的要請はないと主張する。
しかしながら、本願発明の加圧水流が、その横断面の中央部分に加圧水流のみの領域があり、その外周を、気流を取り込んだ気液混合領域が取り囲んでいるというようなことは、発明の要旨の規定するところでないことはもとより、本件明細書（甲第８号証）にもかかる記載は存在しない。


主　　　文
１　被告が原告Ｐ１に対し，平成１０年７月６日付け換地処分通知書（賀農第６５９号）でした換地処分を取り消す。
２　原告Ｐ２の訴え及び原告Ｐ１のその余の訴えをいずれも却下する。３　訴訟費用は，被告に生じた費用の４分の３と原告Ｐ１に生じた費用を被告の負担とし，被告に生じた費用の４分の１と原告Ｐ２に生じた費用を原告Ｐ２の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告Ｐ１
（１）　第１事件
被告が，平成８年６月１０日付けで，原告Ｐ１に対しなした，同原告の異議申立てに対する決定のうち，同申立てを棄却する部分を取り消す。
（２）　第３事件
被告が，平成９年３月７日付けで，原告Ｐ１に対してなした，被告が平成８年１２月１０日付け三重県広報第８１３号をもって公告し，縦覧に供した県営ほ場整備事業上野南部第二地区第１換地区の変更換地計画に対する同原告の異議申立てに対する決定のうち，同申立てを棄却する部分を取り消す。
（３）　第４事件
主文１項と同旨
（４）　訴訟費用は，被告の負担とする。
２　原告Ｐ２
第２事件
（１）　被告が，平成８年６月１０日付けで，原告Ｐ２に対しなした，同原告の異議申立てを棄却する決定を取り消す。
（２）　訴訟費用は，被告の負担とする。
３　被告
（１）　本案前の答弁
原告Ｐ１の第１事件及び第３事件の訴え並びに原告Ｐ２の第２事件の訴えをいずれも却下する。
（２）　本案の答弁
ア　原告らの請求をいずれも棄却する。
イ　訴訟費用は，原告らの負担とする。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，被告に対し，換地計画に対する異議申立ての棄却決定（決定のうち棄却部分）及び換地処分の取消しを求めた事案であるが，具体的には次のとおりである。すなわち，①第１事件は，原告Ｐ１が三重県営ほ場整備事業上野南部第二地区第１換地区（以下「本件換地区」という。）に関する換地計画（平成８年３月５日公告。後述の「当初換地計画」）に対して異議を申し立てたところ，被告において同申立ての一部を棄却する決定をしたため，同原告が被告に対し同決定のうち棄却部分の取消しを求めた事案，②第２事件は，原告Ｐ２が，同原告が本件当初換地計画に対して異議を申し立てたところ，被告において同申立てを棄却したため，同棄却決定の取消しを求めた事案，③第３事件は，原告Ｐ１が本件換地区に関する（変更）換地計画（平成８年１２月１０日公告。後述の第１変更換地計画）に対して異議を申し立てたところ，被告において同申立ての一部を棄却する決定をしたため，同原告が被告に対し同決定のうち棄却部分の取消しを求めた事案，④第４事件は，原告Ｐ１が，本件換地区に関し同原告に対して被告がなした換地処分の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実（証拠を掲げた事項以外は当事者間に争いがない。）
（１）　当事者等
ア　原告らは，いずれも本件換地区の対象地域に農地を所有する権利者である。イ　被告は，本件事業の事業主体である三重県の知事である。
（２）　本件事業等（平成９年３月１３日時点）
ア　上野南部第二土地改良区（以下「本件土地改良区」という。）は，昭和６０年９月２８日設立が認可され，上野市α３２７１番地に事務所を置いている（組合員数２９６名，代表者Ｐ３）。本件土地改良区は，三重県から県営ほ場整備事業上野南部第二地区の換地業務につき業務委託を受けた。
イ　県営ほ場整備事業上野南部第二地区の概要は，次のとおりである。
（ア）　事業年度　昭和６０年～平成８年度（予定）
（イ）　換地区数　３換地区
（ウ）　場所　上野市β，γ，α，δ
（エ）　事業主体　三重県
（オ）　地区面積　２３２ヘクタール
（カ）　関係農家戸数　２９６戸
（キ）　事業費総額　２３億８７００万円（１０アール当たり約１２９万円）ウ　本件換地区は，上野市βの一部，γの一部で，面積は約７７．８ヘクタール，関係農家戸数１１６戸である。
（３）　本件各処分の経緯等
ア　当初換地計画
平成７年８月３０日，上野市β４２３番所在のβ公民館において，土地改良法８９条の２第２項，５２条５項による会議（換地会議。権利者会議）が開催され，権利者の総数１４２名のうち，１２３名が出席し（書面議決書提出者，委任状による出席者を含む。），１２０名が賛成したということで，本件換地区の換地計画（以下「当初換地計画」という。）の決定についての議決がなされた（乙１）。被告は，当初換地計画を定め，平成８年３月５日付け三重県広報第７３４号をもって公告をなし，かつ，換地計画書の写しを縦覧に供した。イ　原告Ｐ１による異議申立てとこれに対する被告の決定（ア）ａ　原告Ｐ１は，平成８年４月９日（甲３），土地改良法８９条の２第４項，８７条６項，行政不服審査法６条に基づき当初換地計画に対する異議申立てをなした。
ｂ　原告Ｐ１が被告に申し立てた異議理由の要旨は，次のとおりである。（ａ）　本件換地区の対象地の一部が本件土地改良区により土地改良法の認めない競争入札が実施され，当初換地計画もこれを是認している。（ｂ）　権利能力なき社団である依那具区も本件換地区の対象地の一部（３３３㎡）を取得し，しかも，当初換地計画ではＰ４名義で換地を受けることとされている。これは，従前地の存在しない者への換地を認めたことになり明らかに違法な換地である。


（ｃ）　当初換地計画では，上野市が本件換地区の対象地内に新都市進入道路及び歩道用地を機能交換で取得することになっているにもかかわらず（実質は旧道の付け替え），一方で上野市は本件土地改良区から上記用地を売買で取得し，同改良区は売却代金を第１換地区の権利者に分配している（原告Ｐ１は勝手に振込入金されたので返納している。）。
（ｄ）　死者名義で不換地申請書が出ており，当初換地計画もこれを是認している（イ）　被告は，平成８年６月１０日付けで，（ｃ）及び（ｄ）について是正を行うとして原告Ｐ１の異議申立てを一部認めたものの，その余の（ａ）及び（ｂ）については，競争入札は換地の手法として受益者会議で決議され，処理されたものである，依那具区という団体は換地を受けておらず，組合員に換地されているとして当該部分を棄却した（以下当該棄却部分を「本件棄却決定①」という。）。ウ　原告Ｐ２による異議申立てとこれに対する被告の決定（ア）ａ　原告Ｐ２は，土地改良法８９条の２第４項，８７条６項，行政不服審査法６条に基づき法定期間内に当初換地計画に対する異議申立てをなした。ｂ　原告Ｐ２が被告に申し立てた異議理由の要旨は，次のとおりである。（ａ）　本件換地区の対象地の一部が本件土地改良区により土地改良法の認めない競争入札が実施され，当初換地計画もこれを是認している。（ｂ）　権利能力なき社団である依那具区も本件換地区の対象地の一部（３３３㎡）を取得し，しかも，本件換地計画ではＰ４名義で換地を受けることとされている。これは，従前地の存在しない者への換地を認めたことになり明らかに違法な換地である。
（ｃ）　原告Ｐ２は，他県居住者として権利者会議まで被告からも本件土地改良区からも土地改良が実施されていることすら知らされず，自己の権利を擁護するための手続的保障が全く考慮されていなかった。
（イ）　被告は，平成８年６月１０日付けで，（ａ）及び（ｂ）について，競争入札は換地の手法として受益者会議で決議され，処理されたものである，依那具区は換地を受けていない，（ｃ）について，原告Ｐ２は従前地に照応する換地を受けているとして同原告の異議を全部棄却した（以下「本件棄却決定②」という。）。
エ　第１変更換地計画
平成８年９月１日，β公民館において，土地改良法８９条の２第２項，５項（土地改良法８９条の２第５項については，平成１１年法律第１６０号による改正前のもの。以下同じ。），５２条５項による権利者会議が開催され，権利者の総数１４２名のうち１２４名が出席し（書面議決書提出者，委任状による出席者を含む。），１２０名が賛成したということで，当初換地計画を変更する決定についての議決がなされた（甲２２，弁論の全趣旨）。
被告は，当初換地計画を変更し（以下この変更後の換地計画を「第１変更換地計画」という。），平成８年１２月１０日付け三重県広報第８１３号をもって公告をなし，かつ，関係書類を縦覧に供した（弁論の全趣旨）。オ　原告Ｐ１による異議申立てとこれに対する被告の決定（ア）ａ　原告Ｐ１は，土地改良法８９条の２第４項，８７条６項，行政不服審査法６条に基づき法定期間内である平成９年１月２０日，第１変更換地計画に対する異議申立てをなした。
ｂ　原告Ｐ１が被告に申し立てた異議理由は次の点である。
（ａ）　権利者会議決議の無効
被告が平成８年９月１日召集した権利者会議には，議案書として換地設計総括表のみが示され，土地改良法５２条の５（平成１１年法律第１６０号による改正前のもの。）に定める各筆換地明細書等の提出がなく，決議対象が存在しなかったのであるから，第１変更換地計画についての権利者会議の議決は無効である。
（ｂ）　死者名義の書面議決書の存在
本件権利者会議に提出された書面議決書の中には死者が署名，押印したことになっているものが存在する。
（ｃ）　本件土地改良区Ｐ３理事長に対する増歩換地に関する違法性第１変更換地計画によると，Ｐ３理事長に対して新たに６７６㎡の増歩換地を行うとしているが，増歩換地の目的はＰ３が上野市との間で締結している道路用地の売買契約を履行するためのものである。したがって，上野市から支払われる売買代金（１１４９万２０００円）は権利者全員に公平に配分されなければならないところ，変更換地計画書にも清算金として明記されていなければならない。しかるに，本件変更換地計画にこの清算金について何らの定めもないのは不明朗であり，清算金についても適正に処理することを求めている土地改良法の趣旨を没却する違法がある。
（ｄ）　換地交付基準地積減少の理由が不明確
変更前の換地計画と比べ変更後の換地計画では換地交付基準地積が減少して表示されている。他方，全体の換地地積は増大しているが，この矛盾が合理的に説明されていない。
（ｅ）　換地事業記念碑用地の扱い
記念碑用地は農業従事者の便益に資する施設でないのに本来の換地対象地内に設け，かつ，換地から除外するのは不当である。
（イ）ａ　被告は，平成９年３月７日付けで，（ｂ）については是正を行うとしたものの，その他の異議理由は全て棄却する旨の決定をした（以下「本件棄却決定③」という。）。
ｂ　棄却理由は次のとおりである。
（ａ）　権利者会議は適正な手続により開催されており，これを受けて作成された変更換地計画書は有効である。死者の書面議決書を除外しても法定要件を超える賛成決議がある。
（ｂ）　Ｐ３に対する増歩換地も，換地交付基準地積の１１．０５％増に留まるので土地改良法５３条１項（平成１１年法律第１６０号による改正前のもの。以下同じ。）に定める増減の許容範囲内である。
（ｃ）　換地交付基準地積が減少したのは，第１変更換地計画において記念碑を設置する用地が土地改良区名義となったことなどから変更されたものである。（ｄ）　清算金については換地処分後に行われるところ，未だ実施されていない。（ｅ）記念碑用地は組合員の総意に基づいて設置されるものである。
カ　換地計画の変更ができなかったこと


第１変更換地計画の変更についての決議を得るため，平成９年７月３１日に，β公民館において，土地改良法８９条の２第２項，５項，５２条５項による権利者会議の開催が予定されたが，一部の相続人の事業同意が得られないなどの理由から，同権利者会議は流会になった（乙２２，３０，３９，弁論の全趣旨）。
キ　第２変更換地計画
平成９年１１月１６日，β公民館において，土地改良法８９条の２第２項，５項，５２条５項による権利者会議が開催され，権利者の総数１４９名のうち，１２０名が出席し（委任状による出席者を含む。），１１５名（乙３９）ないし１１６名（乙３０）が賛成し，第１変更換地計画を変更する決定についての議決がなされた（乙２３，３０，３９，弁論の全趣旨）。
被告は，第１変更換地計画を変更し（以下この変更後の換地計画を「第２変更換地計画」といい，当初換地計画，第１変更換地計画，第２変更換地計画を特に区別せず，あるいはまとめて，「本件換地計画」などということもある。），三重県広報をもって公告をなし，かつ，関係書類を縦覧に供した（弁論の全趣旨）。
ク　本件換地処分
被告は，原告Ｐ１に対し，平成１０年７月６日付け換地処分通知書（賀農第６５９号）をもって，別表１のとおりの内容の換地処分（以下「本件換地処分」といい，本件棄却決定①ないし③と合わせて「本件各処分」という。）をした。原告Ｐ２に対しても，このころ換地処分がなされた。
被告は，平成１０年７月２１日付け三重県公報により，換地処分の公告を行った。
２　争点
本件における争点は，①第１ないし第３事件の訴えの利益の有無（換地処分がなされた場合，換地計画に対する異議申立てに対する棄却決定の取消しを求める訴えの利益があるか否か。）及び②本件各処分が適法か否かである。②に関しては，原告らは，「本件換地計画・換地処分には，土地改良法の認めない競争入札がなされた，従前地を有しない依那具区に対して換地が与えられている，道路用地として売却された土地の売却代金についての清算金の定めがない，３．５倍以上の交付率となった者がおり，照応の原則に反する，権利者会議での決議は違法な手続によるもので無効である，同一換地区域内にない土地に換地をした，本件換地区の換地交付基準地積が減少したなどの違法があるから，本件各処分は違法である。」旨主張している。
３　本案前の争点に関する当事者の主張
（被告の主張）
（１）　原告らは，換地計画に対し異議申立てを行い，これが棄却されたので，その棄却決定に対する取消訴訟を提起しているが，結局，換地処分の取消しを求めるべきであって，異議申立ての棄却決定に対する取消しは法律上訴えの利益を喪失したというべきである。
（２）　第１ないし第３事件において，原告らが主張する違法事由の要旨は，土地改良法の認めない競争入札がなされたこと，権利能力なき社団である依那具区に対する換地は従前地を有しない者に対する換地であり違法であること，権利者会議の決議の無効，一時利用地指定変更の違法，照応の原則違反であり，第４事件において原告Ｐ１が主張する違法事由とほぼ同一であり，第４事件において換地処分という終局処分の取消しを求めている以上，原告らが本件訴訟の訴訟物である前記異議申立ての棄却決定の取消しなどを求める訴えの利益は喪失したというべきである。（３）　よって，第１ないし第３事件は却下されるべきである。
（原告らの主張）
被告の主張するように第１ないし第３事件で原告らが主張している違法事由は第４事件で原告Ｐ１が主張する違法事由と同一であるが，土地改良法８９条の２第４項，８７条１０項に定める異議申立てに対する棄却決定取消訴訟は，換地処分取消訴訟とその目的，効果を異にするものであり，換地処分がなされ，換地処分取消訴訟を提起したからといって訴えの利益が消滅するものではない。すなわち，異議申立てに対する棄却決定取消制度は，換地計画の遂行過程で違法事由が存在する場合，これを是正させる手段を権利者に与え，事業施行者に適正な方向転換を図らしめ，もって，土地改良法の公益目的を実現することを目的とする制度であり，取消訴訟手続中においてたまたま終局処分たる換地処分がなされたからといって，当該訴訟の訴えの利益が消滅すると解すべきではない。このことは，異議申立てに対する棄却決定取消訴訟において主張されている違法事由と換地処分取消訴訟において主張されている違法事由が同一であったとしても別異に解すべき理由はない。
換地処分は従前地と同一の権利関係を換地に移転する民事的効果を発生させる行政処分であり，取消訴訟によって取り消されたとしても，換地に対する権利移転効果が生じなかったことになるだけである。そして，その効果は当該処分を受けた権利者に及ぶにすぎない。これに対し，異議申立てに対する棄却決定取消訴訟制度は，計画遂行過程における違法事由の存在が認められ，異議申立てを棄却した決定の誤りが明らかとなれば，事業施行者に対し計画の見直しを迫る法的効果が生ずるものであり，異議申立てをした権利者のみならず，計画区域内の全ての権利者に影響を与え得る可能性のある公益的制度である。
被告は，原告らが違法な競争入札を前提とする換地計画の是正を求めて異議申立てに対する棄却決定取消訴訟を提起しているにもかかわらず，それを無視して換地処分を強行したが，棄却決定取消訴訟が認容されても個々の権利者に対してなされた換地処分が当然に失効するものではないので，原告Ｐ１においては併せて換地処分の取消訴訟を提起したにすぎない（なお，原告Ｐ２は換地処分取消訴訟を提起していない。）。また，換地処分取消訴訟のみが認容されたとしても，換地に対する権利移転の民事的効果が発生せず，換地処分前の状態に復帰するだけのことであり，事業施行者に計画の見直しを迫る法的効果が生ずるものではない。以上のように，異議申立てに対する棄却決定取消訴訟と換地処分取消訴訟はその趣旨，目的，効果は必ずしも同一であるとはいえないのであり，両訴訟は両立し得る関係にあり，後者の提起によって前者の訴えの利益が消滅すると解釈するのは誤りである。
４　本件各処分の適法性に関する当事者の主張
（原告らの主張）
以下のとおり，本件換地計画や本件換地処分は違法であるから，本件各処分も違法であり，取消しを免れない。
（１）　競争入札について


原告らは，本件土地改良区が土地改良法の許容していない競争入札を実施したことにより，本来換地によって取得し得べき利益を喪失したものであるところ，かかる違法な競争入札に基づいて立案された本件換地計画は違法であるから，本件換地計画に対する原告らの異議を棄却する決定や本件換地計画を前提とする本件換地処分はいずれも違法である。
ア　経緯
（ア）　受益者集会
ａ　本件土地改良区は，平成４年１月１６日，β公民館において，本件換地区の受益者総会を開催し（総数１０９名，出席者８７名（うち委任状３６名）で開催された。），第３号議案として「残地及び調整田の処分の方法について」を提案し（第１号議案・換地計画の決定について，第２号議案・従前地・換地の等位について），残地，調整田を底値１㎡当たり１０００円で競争入札に付することを決議し，併せて入札期日を同年１月２６日，当日入札を実施し即日開票，落札価格の２割を３日以内，残金は同年２月末までに納入することを決めた。なお，同総会では競争入札そのものに反対する意見は出なかった。ｂ　同総会では，三重県上野農林事務所土地改良部用地課長Ｐ５，同課職員が来賓として出席した。
ｃ　原告Ｐ２には全く通知がなされず，同原告が出席する機会は与えられなかった。原告Ｐ１は，本件土地改良事業は県営であり，同総会は土地改良法上の権利者会議ではなく，また，当時は体調不良でもあったので参加しなかった。
（イ）　入札の通知
本件土地改良区理事長は，平成４年１月１８日付け書面で，入札日を同月２６日，場所をβ公民館，決定方法を昀高価入札者に落札，昀低価格を１㎡当たり１０００円とする内容を受益者に伝えた。
（ウ）　入札の実施
平成４年１月２６日，競争入札が実施された（その入札結果は，別表２「第１換地区調整地，残地一覧表（決定）」にすべて示されている。）。５５筆，地積にして合計１万２３７９．５０㎡の残地，調整地（調整田）が入札に付され，一部の土地を水路敷としたほか，大半が４０名を超える者によって落札された。
（エ）　売却代金の処理
ａ　売却金額総額１９６１万７６３６円が本件土地改良区に入金されたが，同改良区は，平成５年８月６日，この売却代金を上野市から取得した道路用地売却代金１１４９万２０００円等とともに本件換地区の権利者に換地清算金名下に（従前地面積の割合に応じて）分配した。
ｂ　原告Ｐ１にも勝手に入金されたが，同原告は直ちに返金した。
（オ）　原告Ｐ１の一時利用地変更等
ところで，原告Ｐ１は，平成２年５月８日付け一時利用地変更指定通知書をもって，仮地番２８－７（畑８０㎡）を含む一時利用地の指定を受けていたところ，同仮地番の土地の指定に不服があり，行政不服審査法に基づいて異議申立てを行ったが，平成２年１２月２７日付けで棄却され，確定した。しかるに，上記一時利用地（別表２の１１番の土地）は，上記の競争入札に付されＰ６名義で落札されたため，平成４年５月１８日付け一時利用地変更指定通知書で取り消され，原告Ｐ１は上記一時利用地を失った。
（カ）　是正要求等
ａ　原告Ｐ１は，平成５年４月ころ三重県上野農林事務所土地改良用地課を訪れ，Ｐ７課長に対し，換地より売買が優先するのかと問い合わせたところ，平成６年３月ころ同課長より「換地を入札などで売ることは違法です。土地改良法も認めていません。」とする回答を得た。
ｂ　原告Ｐ１は，平成６年４月ころ，上野農林事務所に対して，違法入札の是正を申し入れ，かつ，平成４年の受益者総会議事録を提出し，その後も平成６年中に２回是正申入れをしたが，らちがあかなかった。
ｃ　平成７年８月３０日の権利者会議では，原告Ｐ１が違法性を訴えても，法定の３分の２を超える絶対多数の賛成で，違法な入札結果に基づいた換地計画が決議されてしまった。
イ　競争入札が違法であることについて
（ア）　土地改良法は，換地配分の一手法として残地，調整地の処理のための入札手続を設けておらず，権利者の全員の同意を得ない限り，このようなことはなし得ないものと解すべきである。
なぜなら，ルールなき入札は無用の混乱をもたらすだけでなく，不利益を受けた者の救済手段がないため，土地改良法が農用地の造成，集団化という公益目的のために適正手続の下で私権の一時的，部分的制限を正当化する根拠を失ってしまうからである。加えて，残地，調整地とはいえ農用地の一部を市場原理に委ねることは，土地改良法の意図した目的とは異なる換地配分を許すことになり，同法の趣旨にも大きく反する結果となる。
なお，本件の換地設計基準においても，残地，調整地を売却する旨の内容は含まれていない。
（イ）　特に本件では，受益者会議という法に定めのない会議において重要な決議が行われ，議決権も権利者の家族等被告が招集した権利者会議の地権者とは同一ではなく，落札者も権利者であるとは限らず，権利者以外の家族名義で落札しておきながら正規の換地では権利者がその落札土地を増歩換地として配分を受けるという実質的には従前地なき換地が行われたものであり，無法状態に等しい状況であった。
原告Ｐ１の場合も，上記仮地番の土地はＰ６が落札しておきながら，実際の換地では父Ｐ８が換地を受けるという事態となっている。
（ウ）　入札できなかった者には救済手段がない。誰がどのように落札者を決定したのかさえ不明朗で，誰にどのような請求をすればよいのか判然としない。しかも，入札結果も公表されていないので，入札手続が果たして適正に行われたのか確認のすべがなく，密室の中で不公正な入札が行われても監視もできない。どの程度の残地，調整地であれば入札が許容されるのか基準もなく，競争入札を決める機関もはっきりしない。入札金の処理も不明朗極まりない。（エ）　本件において入札に付された土地は，隣接土地所有者に渡すことを前提としたとしか考えられない土地も多く，これは，無競争で隣接土地所有者が取得できるということであり，到底公正な方法とはいえない。


（オ）　被告は，①入札は被告が実施したものではない，②交付残地が生ずるのはやむを得ない，③本件調整田は引き取り手のない土地である，④競争入札に付された土地は本件換地区の地積の約１．６％にすぎない，⑤原告らに財産上の損害はない，⑥既に換地処分がなされているので混乱が生ずるかのごとく主張する。①　本件入札が実施されることは受益者会議に三重県上野農林事務所土地改良部用地課長Ｐ５等が同席しており，競争入札が行われることを知らなかったとはいえない。換地の一手法というなら被告自ら手続主体にならなければ適正換地を担保し得ない。
競争入札は被告が実施したものではないが，本件換地計画は実質的には違法な競争入札の成果を追認する内容となっている。すなわち，原告らは，土地改良法が関与しない受益者会議の多数決で自己所有地の一部を取り上げられたようなもので，これを追認する本件換地計画は，厳格な要件の下で土地所有権の自由な行使を公益目的から部分的に制約する土地改良法の制度趣旨を著しく没却するものであり，憲法２９条の財産権の保障規定にも抵触する。
②　当初の交付率を９４．５％で設定して余裕地を残すような割り込み作業をあえてしたものであるからやむを得ず残地，調整地が生じたとはいえない（昀終の交付率は９７％である。）。
③　落札価格を見ると，底値より高額で落札した者が多く，中には１０倍以上で落札した者がいるなど，入札に付された土地は位置，形状の悪い劣悪地ではない。④　本件換地区の１．６％が入札対象になったにすぎないというが，決して小さくはない。
競争入札のために原告Ｐ１は１０９㎡も換地が少なくなったのであり，換地の評価基準が低い評価（安い金額）であることにもかんがみれば，決してわずかな損害ではない（原告Ｐ１の主張）。
⑤　換地は金銭精算が基本ではなく，あくまで農用地の集団化，効率的利用の目的で行われるものであるから，競争入札によって換地地積が少なくなれば財産上の損害は既に発生している。
⑥　原告らは，換地処分後に換地計画の違法性を主張しているのではなく，違法換地計画を是正するため少なくとも平成６年ころから苦情の申出を行い，それでも是正されないので行政不服申立てを行い，昀後は土地改良法８９条の２，８７条１０項に基づく異議申立棄却決定に対する取消訴訟を提起してきたものであり，被告が強行した換地処分により請求が認容されなくなるものではない。このようなことが許されれば，土地改良法が計画段階で違法を是正する手段を権利者に与え，早期に適正な方向転換を図らせようとした趣旨が失われ，特別の取消訴訟制度を用意した意義がなくなってしまう。
（カ）　換地清算の違法性
入札による清算方法も違法である。すなわち，入札に付された残地，調整地は本来換地の対象たるべき土地であるところ，落札者は権利者の家族である場合も多く，家族であるとはいえ，地権者との関係では第三者にすぎず，入札しなかった者はいわばその第三者に土地を奪われたに等しいものである。したがって，落札者が支払った売買代金は本来土地を換地で取得できなかった権利者に配分すべきものである。ところが，本件では，権利者全員に配分しており，入札しなかった者との間で不公平が生じている。
被告は，「競争入札は換地の一手法である。」と主張しているが，そうであるなら，正規の清算手続の中において処理されるべきである。ところが，被告は是正を行ったとはいうものの，相変わらず残地，調整地の処分代金を正規の清算金に含めておらず，その清算手続は看過できない重大な瑕疵がある。
（２）　依那具区への換地について
本件換地計画においては，従前地を有しない依那具区が，Ｐ４名義でβ公民館隣接地（３３３㎡）の換地を受けているが，明らかに土地改良法に反する違法なものであり，本件各処分は違法である。
すなわち，上記土地は，上記競争入札において依那具区（権利能力なき社団）が落札したもので，依那具区では換地を受けられないので，Ｐ４がその名義を依那具区に貸して換地を受けているのである（Ｐ４に対する換地は，同人の従前地を前提としないで，依那具区のために行われた名義貸しによるものであり，土地改良法上認められない。）。事業主体である三重県もこの名義貸しのことは知悉していた。
（３）　道路用地の売却代金について
Ｐ３が本件換地計画（ただし，第１変更換地計画以降のもの）において増歩換地を受ける６７６㎡の土地（上野市ε３４０８番田４９０㎡，同３４０６番田１８６㎡）は，当初は上野市が機能交換で道路用地として取得する予定となっていたが，原告Ｐ１の異議申立てで異種目換地に改められることになった。しかし，上野市が上記道路の取得代金として支払った金額が正規の清算手続で処理されていないから，本件換地計画及び本件換地処分は違法である。
すなわち，上野市は，本件換地区内の農用地の一部を道路（新都市進入道路）用地にあてるため本件土地改良区から１１４９万２０００円で買い取ったが，このとき換地委員長であったＰ３と上野市との間で売買契約書が作成された。本件土地改良区は，売買した土地が新都市進入道路に供されることを見越してＰ３に一時利用地として当てがうことにしたが，被告はこのような経緯を知らずに道路用地を上野市に機能交換として換地する換地計画（当初換地計画）を定めた。そこで，原告Ｐ１は，「従前地のない換地であり，違法である。」旨異議申立てをしたところ，被告は是正する決定をなした。そして，是正方策として出てきたのがＰ３が一旦増歩換地を受けた後上野市に所有権を移転するという方法であった（すなわち，当初換地計画が定められる前にＰ３が上野市と道路用地の売買契約を締結していたことが発覚したので，被告はこの契約を是認し，Ｐ３に道路用地部分を増歩換地（異種目換地）する扱いに変更したのである。）。しかし，上野市への機能交換からＰ３への異種目換地に変更したとしても道路用地に供される農用地は実質的には共同減歩になるわけであり，共同減歩の見返りである上野市から支払われた売買代金は正規の清算手続の中で処理されなければならない。しかるに，本件換地計画（ただし，第１変更換地計画以降のもの）では，Ｐ３に増歩換地することのみが定められ，清算金の定めがない。
被告は，上記売買代金は上野市とＰ３間の通常の売買契約に基づくものであるから清算の対象にならないというが，既に実態（共同減歩）が判明している以上は，被告の清算手続に組み込まなければ適正な清算金を算出し得るものではない。


（４）　Ｐ９への換地について
ア　Ｐ９については，従前の土地である上野市ζ４３８番１田１３８㎡に対して同所３２８９番田４９０㎡の換地配分が行われている。実に従前地の３・５倍に達しているが，換地の増減は２割未満に留めなければならないとする土地改良法５３条１項３号（土地改良法５３条１項については，平成１１年法律第１６０号による改正前のもの。以下同じ。）に違反しており，明らかな違法換地である。このような明白な照応原則違反を前提にする本件各処分は違法たるを免れない。なお，この換地は，Ｐ９が競争入札で取得した土地そのものである。イ　被告は，「特別換地の合意書が存在する。」旨主張するが，増歩による利益を受ける者の同意書は意味をなさないのであり，土地改良法５３条１項ただし書が準用する同法５条７項の権利者とは換地対象地内の権利者全員を指すものであるから，権利者全員の同意がない限り，Ｐ９の換地の瑕疵は治癒されない。ウ　なお，被告は，「水利権のない他の本件換地区の権利者に換地を行うことはできないので，ζに従前地を所有していたＰ９に増歩換地を行った。」旨主張しているが，水利権のない者への換地は実際には行われている。被告は，「従前地に縄伸びがあったから増歩になった。」旨主張するが，かかる事実はない。すなわち，Ｐ９の従前の土地は１３８㎡であり，父親Ｐ１０の従前の土地は１５８６㎡であったが，Ｐ９は３２９１番の土地（１６３０㎡）を一時利用地として指定され，父親Ｐ１０は一時利用地の指定がなかった。ところが，Ｐ９が競争入札で３２８９番の土地を落札したため，Ｐ９の一時利用地であった３２９１番の土地（１６３０㎡）は父親Ｐ１０に換地され，Ｐ９は落札した３２８９番の土地（４９０㎡）を換地としてもらったのである。大幅な縄伸びがあったのであれば，一時利用地の指定の時点で多くの土地の指定を受けたはずである。エ　いずれにしろ，権利者全員の合意がない以上このような２割以上の増歩換地が違法であることに変わりがない。
（５）　権利者会議の決議について
換地計画を定める権利者会議では，原告ら権利者には事前に「換地計画確認書」という法令に根拠のない文書が配布されただけで，会議当日には，権利者会議で配布することになっている換地設計総括表，各筆換地等明細書が配布されなかったが，これでは権利者が換地計画について意見を出し，その適正さを判定することができる機会を奪われたに等しく，同会議は重大な瑕疵のある決議として無効であるので，これを前提とした本件各処分もまた違法たるを免れない。
ア　平成７年８月３０日の権利者会議について
（ア）　平成７年８月３０日の権利者会議では，第１号議案として，「換地計画の決定」と題する議案が提案されたものの，権利者の重大な利害に関わる換地計画書，各筆換地等明細書が配布されず，原告Ｐ１の異議にもかかわらず，強引に議事が進められ，競争入札結果を踏まえた換地計画が賛成多数で決議されてしまった。同会議では，事前に本件土地改良区より法令に根拠規定のない「換地計画確認書」が配布されたが，これは，各筆換地等明細書には記載されている，土地の等位，換地交付基準額，換地交付基準地積，換地評定，清算金の記載もない簡易な書面で，権利者から見れば，照応原則に合致しているかどうか判定する情報が圧倒的に不足した瑕疵のある資料である。
（イ）　ところで，通達（「換地計画実施要領について」と題する昀終改訂版の平成６年９月３０日付け通達）によれば，権利者会議では，換地設計書（換地設計総括表，換地設計樹立の基本方針，地区集計表，等位別価格表），各筆換地等明細書を作成し，それらを議案書に添付して権利者の数に応じて配布しなければならない。ただ，各筆換地等明細書は当該権利者に対応する分だけ用意すればよいようである。
権利者会議が有効に成立するためには，抽象的に「換地計画の決定」と題する議案が上程されるだけではなく，その内容が権利者に呈示されること，すなわち，少なくとも法令により作成が義務付けられている資料が配付され，権利者が換地計画について意見を出し，その適正さを判定することができる機会が保障されていることが必要である。
換地設計総括表と各筆換地明細書が存在しない状況の下では，権利者はその適正さを判断するすべがないのであるから，議案の具体的対象が呈示されず，反論の機会を封じられた会議での決議は到底有効なものとはいえない。したがって，法令，通達で作成を指示されている書面を交付せずになされた本件換地計画を承認する上記権利者会議には看過できない重大な瑕疵があり，同会議の決議は違法無効である。
（ウ）　なお，この問題についても，原告Ｐ１は権利者会議でも議案の存在を示すよう訴えており，異議申立てをしているのであるから，それを無視し，換地計画を強行することは許されるものではない。
（エ）　被告は，「会議の席上に換地設計書，各筆換地等明細書が置かれていた。」旨主張するが，仮に置かれていたとしても，権利者に法令で定められた書面が存在することすら説明しておらず，閲覧に供する意思はなかったと判断せざるを得ない。
イ　平成８年９月１日の権利者会議について
平成８年９月１日開催の権利者会議でも配布がなされておらず，議案なき決議が多数決で可決されている。
ウ　平成９年１１月１６日の権利者会議について
原告Ｐ１には，平成９年１１月１６日の権利者会議でも，上記文書が配布されたとの記憶はない。
（６）　同一換地区域内にない土地への換地について
換地処分の対象となる土地は同一の換地区域内に存在しなければならないが，本件換地区域内に存しない上野市η９４０番２畑６．２３㎡を従前地として，上野市θ３７７０番畑２６㎡を換地としている違法がある。
（７）　換地交付基準地積の減少（原告Ｐ１の主張）
本件棄却決定③は，本件換地区の換地交付基準地積が減少したのは記念碑用地が換地から除外されたことを主たる理由としているが，原告は，権利者会議では，①Ｐ１１への換地が重複していたので，重複分１０５０㎡を削除，②Ｐ３への増歩換地分６７６㎡，③記念碑用地１４５㎡を換地から除外することに伴う換地地積の減少があったとの説明を受けた。


上記の説明によれば，差引き１５８１㎡の増加となるはずであるが，変更換地計画書では逆に１１８５㎡の減少となっており，本件棄却決定③の理由のみでは矛盾が解消されない。
（８）　本件換地計画，換地処分の違法は重大である。原告らは，改良工事そのものに異議を述べているものでも，改良工事前の状態に原状復帰するよう求めているものでもない。したがって，本件訴えが認容されたとしても，社会的，経済的損失が生ずるものではない。原告らが求めているのは違法な競争入札が是正され，本来の換地が行われ，原告らが違法な競争入札によって奪われた土地が回復されるとともに，違法な競争入札を前提とした清算手続が是正されればよいのであって，かかる措置をとったからといって，換地計画全体の見直しを迫っているわけではないから（違法換地は残地，調整地に対してのみ行われた。），被告に実行する意思があれば直ちに実施可能である。
（被告の主張）
以下のとおり，本件換地計画や本件換地処分に違法はなく，したがって本件各処分も違法でないから，本件各処分はいずれも適法である。
（１）　「競争入札」について
原告らは，おおむね「本件土地改良区は原告らの同意を得ず，本件換地区内の土地の一部について土地改良法の許容しない競争入札による売却を実施したが，本件換地計画は違法な競争入札に基づいて立案されたものであり，これは土地改良事業の適正な実施を保証した土地改良法の趣旨に反するだけでなく，適正な法律の手続によらずに原告らの財産の一部が不法売却されたものとして憲法２９条にも反し，違法であり，本件換地処分も違法である。」旨主張する。しかし，以下のとおり，この点に関して違法はない。
ア　原告らは，「本件換地区内の土地の一部が入札方式により売却された。」と主張するが，上記入札は，被告が行ったものではない。受益者総会において，やむを得ない換地配分のための一手法として行われたものと推認される。すなわち，本件土地改良事業においては，一時利用地の指定の際，一区画の面積及び交付率等の関係上，やむを得ず，交付残地が生じたときは，調整田とするとされていた。本件の調整田は，一時利用地の指定の際の組み合わせの結果，やむを得ず発生した形状の悪い場所や引き取り手のない事故発生田である。形式的には入札の形態がとられたようではあるが，実際上，土地改良区の権利者全員が入札に参加することができた公正な方法による配分であり，現実に調整田の割当てを受けたのは，ほとんど隣接地の所有者等関係者ばかりである。全く関係のない地権者や第三者が配分を受けた事実はない。実質的にはやむを得ない換地の一手法であるといわざるを得ない。
受益者総会において，換地処分の一手法として，原告ら主張のような調整田の割当方法がとられたとしても，本件換地計画が違法となるものではない。イ　また，原告らは，「１万２３７９．５０㎡の土地が競争入札された。」旨主張するが，仮に，１万２３７９．５０㎡の土地が競争入札されたとしても，これは本件換地区の地区面積約７７．８ｈａの１．６％である。さらに，それが違法であるとしても，原告らが受ける不利益は，極めて微少である。すなわち，原告らが失う所有地の一部とは，換地交付基準地積から実際に交付された換地の地積の差，すなわち，原告Ｐ１は１０９㎡（＝換地交付基準地積５４０３㎡－換地地積５２９４㎡）だけ，原告Ｐ２は２１５㎡（＝換地交付基準地積８１７７㎡－換地地積７９６２㎡）だけ，平均的な換地より少なく換地されていることになるが，１万２３７９．５０㎡の土地の競争入札がなされなかった場合と比べても，本件換地計画に与える影響は，そのうちの０．０４２％（換地総面積７７万７３７６．２６㎡分の３２４㎡）と極めて微少にすぎず，原告らに対しては換地清算金が支払われるのであるから，原告らに財産上の損害もない。
また，後述のとおり，本件土地改良区は，平成１３年１２月，受益者総会の決議に基づく清算と本件換地処分に基づく清算との差額（差異）の清算事務を行ったのであるから，この点からしても原告らには損害はない。ウ　さらに，原告らは，「換地の交付率を当初から９７％として換地割当作業をすべきであった。」旨主張するが，従前地に対する位置，形状，土壌，日照，水利，通作距離等を総合勘案して，照応した換地を定める必要があり，原告ら主張のように面積だけでは処理できない。種々の案が詳細に検討されたが，一時利用地の指定の昀終段階において，調整田を昀も少なくするため，９４．５％の交付率となった。これを超える交付率とすると，標準的かつ合理的な農地を公平に配分できなくなってしまう。
エ　被告は，本件土地改良区より，「残地ができたため競売に付された。」旨の報告は受けていない。
オ　原告Ｐ１は，「違法な競争入札により一時利用地を失った。」旨主張するが，原告Ｐ１に対する一時利用地指定の変更は，競争入札とは関係がない。カ　したがって，原告ら主張の違法はない。
（２）　「依那具区への換地」について
原告らは，「従前地を有しない依那具区は，Ｐ４名義でβ公民館隣接地（３３３㎡）の換地を受けているが，明らかに土地改良法に反する違法なものであり，本件各処分は違法である。」旨主張する。しかし，以下のとおり，この点に関して違法はない。
ア　本件換地計画上，上野市ε３５１３番の土地は，Ｐ４に対し換地処分がなされているのであり，そもそも依那具区に換地された事実はない。イ　Ｐ４は，その従前地に対応する土地として換地を受けているのであり，同人が別枠で特別にε３５１３番の土地の換地を受けた事実もない。ウ　また，Ｐ４に換地されたε３５１３番の土地に係る固定資産税については，換地された時点から一貫して，Ｐ４が自己の土地であるとの認識のもと支払っているのである。Ｐ４が当時依那具区の会計をしていた関係からＰ４本人と依那具区を混同したような不適切な処理も見受けられるが，Ｐ４が自らの意思で入札に参加して換地を受けたことは間違いのない事実である。Ｐ４は換地委員，評価委員であったので，その責任上からε３５１３番の土地の入札に応じて自らの土地としたのものである。
エ　したがって，原告ら主張の違法はない。
（３）　「道路用地の売却代金」について


原告らは，「Ｐ３が本件換地計画（ただし，第１変更換地計画以降のもの）において増歩換地を受ける６７６㎡の土地（上野市ε３４０８番田４９０㎡，同３４０６番田１８６㎡）は，当初は上野市が機能交換で道路用地として取得する予定となっていたが，原告Ｐ１の異議申立てで異種目換地に改められることになった。しかし，上野市が上記道路用地の取得代金として支払った金額が正規の清算手続で処理されていないから，本件換地計画及び本件換地処分は違法である。」旨主張する。しかし，以下のとおり，この点に関して違法はない。
ア　当初換地計画について，原告Ｐ１から異議申立てがなされた段階で調査したところ，上野市とＰ３との間の売買契約が判明したので，Ｐ３に異種目換地をして，上野市への機能交換を是正させたものである。
イ　上野市とＰ３との間の売買は通常の売買契約であり，その売買代金を換地計画上，清算金として計上することはできない。当該土地は，換地計画上は通常の清算がなされており，土地改良法上違法ではない。
ウ　後述のとおり，本件土地改良区は，平成１３年１２月，受益者総会の決議に基づく清算と本件換地処分に基づく清算との差額（差異）の清算事務を行っているところであるので，この点からしても原告らには損害はない。エ　したがって，原告ら主張の違法はない。
（４）　「Ｐ９への換地」について
原告らは，「Ｐ９は，従前地の上野市ζ４３８番１田１３８㎡に対して同所３２８９番田４９０㎡の換地を受けているが，これは，３．５倍以上の交付率であり，明らかに土地改良法５３条１項３号の２割の許容範囲を超えた違法な換地である（照応の原則違反）。」旨主張する。しかし，以下のとおり，この点に関して違法はない。
ア　Ｐ９については，特別換地の合意書が存する（土地改良法８９条の２第３項，５３条１項ただし書）。
イ　上野市ζの換地については，水利権等の関係上，上野市ζに従前地を所有していた者に対して換地を行うこととし，上野市βに従前地を所有する者の中には換地を行わないことが適当であることとなった。その結果，Ｐ９外３名に換地することとしたが，Ｐ９は従前地の面積が１３８㎡で少なかったため，特別換地を行ったものである。上野市ζにおいては，従前地の登記簿表示面積に比して実測面積が多かったため，Ｐ９以外の２名についても増歩されている。ウ　したがって，原告ら主張の違法はない。
（５）「権利者会議の決議」について
原告らは，「本件換地処分に先立つ換地計画を定める権利者会議では，原告ら権利者には事前に「換地計画確認書」という法令に根拠のない文書が配布されただけで，会議当日には，権利者会議で配布することになっている換地計画総括表，各筆換地等明細書が配布されなかった。これでは権利者が換地計画について意見を出し，その適正さを判定することができる機会を奪われたに等しく，同会議の決議は重大な瑕疵のある決議として無効であるので，これを前提とした本件換地計画，本件換地処分もまた違法たるを免れない。」旨主張する。しかし，以下のとおり，この点に関して違法はない。
ア　平成７年８月３０日の権利者会議について
（ア）　平成７年８月３０日の権利者会議に先立ち，平成７年８月１８日，本件換地区の権利者全員に権利者会議通知書が配布され，会議の日時，場所，議案（本件換地区の換地計画の決定及び軽微な変更の取扱いについて）は周知されている。また，権利者会議の当日出席できない権利者のための委任状用紙，書面議決書も添付されている。
本件土地改良区は，権利者会議の前に「換地計画確認書」を権利者に配布し原告らを除く権利者全員から「下記明細について，確認しました。」旨の署名押印を徴収している。「換地計画確認書」は土地改良法に規定する書面ではないが，各権利者の従前地と換地が記載されているので，権利者会議以前に権利者は自らの換地を確認することができた。
権利者会議の席上に，換地設計総括表，各筆換地等明細書，清算金明細書等が置かれており，自由に閲覧できた。また，「現形図」，「換地図」は掲示されていたので，各権利者は換地計画を十分理解することが可能であった。（イ）原告らは，「換地関係通達集によれば，権利者会議では各権利者に各筆換地等明細書を配布するべきであった。」旨主張するが，通達の趣旨は各権利者が換地計画，従前地・換地の地番，面積，等位等を十分理解できるようにするというものである。本件土地改良区は，前述のとおり「換地計画確認書」を権利者全員に事前に配布し，権利者が明細についての確認をしていること，権利者会議の席上に換地設計総括表，各筆換地等明細書，清算金明細書等が置かれ，「現形図」，「換地図」も掲示されていたので，各権利者は換地計画の内容を十分に把握できたのである。
イ　平成８年９月１日の権利者会議について
平成８年９月１日の権利者会議に先立ち，平成８年８月２３日付け権利者会議開催通知書が権利者全員に配布されたところ，同通知書には，日時，場所，議案（「県営ほ場整備事業上野南部第二地区（第一換地区）の換地計画の変更の決定及び軽微な変更の取扱いについて」）が記載されていた。権利者会議に出席した権利者には，換地設計総括表が配布された。この時も本件土地改良区作成の変更に係る「換地計画確認書」が関係者に事前に配布されており，また，換地設計総括表，各筆換地等明細書，清算金明細書等は，会議の席上に置かれており，各権利者は自由に閲覧できた。また，「現形図」，「換地図」も掲示されていたので，各権利者は換地計画の内容は十分把握できた。
ウ　平成９年７月３１日の権利者会議について
平成９年７月３１日の権利者会議に先立ち，平成９年７月２４日付け権利者会議開催通知書及び換地設計総括表，各権利者の各筆換地等明細書が権利者全員に配布された。議案としては，「県営ほ場整備事業上野南部第二地区第一換地区の換地計画の変更の決定及び軽微な変更の取扱いについて」が事前に権利者全員に提示された。
エ　平成９年１１月１６日の権利者会議について


平成９年１１月１６日の権利者会議に先立ち，平成９年１１月１０日付け権利者会議開催通知が権利者全員に配布されている。議案は既に，平成９年７月３１日流会となった権利者会議と同じである。この時も換地設計総括表，各筆換地等明細書，清算金明細書等は，会議の席上に置かれており，各権利者は自由に閲覧できた。「現形図」，「換地図」も掲示されていたので，各権利者は換地計画を十分に把握できた。
オ　このように，権利者会議は，議題が十分特定されており，各権利者は，換地計画，従前地，換地の地番，面積等を十分に理解できたのである。権利者会議は適法かつ適正に行われ，原告ら主張の違法はない。
（６）「同一換地区域内にない土地についての換地」について原告らは，「換地処分の対象となる土地は同一の換地区域内に存在しなければならないが，本件換地区域内に存しない上野市η９４０番２畑６．２３㎡を従前地として，上野市θ３７７０番畑２６㎡を換地している違法がある。」旨主張する。しかし，以下のとおり，この点に関して違法はない。
ア　本件土地改良事業計画当初より上野市η９４０番畑２０１㎡の一部は道路（農道）とする旨予定されていた。
そのため，平成元年７月１０日上野市η畑２０１㎡は土地改良法１１４条の規定に基づき代位登記手続を経由し，同所９４０番１畑１９４㎡と同所９４０番２畑６．２３㎡に分筆されている。
平成１０年７月２２日，上野市η９４０番２畑６．２３㎡を従前地として，上野市θ３７７０番畑２６㎡を換地したものである。
イ　なお，分筆登記手続が昭和６０年９月２８日付け事業認可以降，約３年１０ヶ月後になされたのは，地権者のＰ８の相続登記の遅れが原因である。上野市η９４０番２畑６．２３㎡は，計画当初より土地改良区域内に存したものである。原告Ｐ１は，昭和６０年９月から平成２年１０月３１日まで，本件土地改良区の理事の職にあり，農道の一部となる道路の立案に参画する等計画に知悉していたものであって，本件の主張は著しく信義にもとる主張である。ウ　従前地が事業計画当初より存在する以上，原告らの違法事由の主張は，理由がない。
（７）「換地交付基準地積の減少」について
原告Ｐ１は，「換地交付基準地積が減少したことの理由が不明である。」旨主張する。しかし，以下のとおり，この点に関して違法はない。ア　換地交付基準地積の変更について，説明すると次のとおりである。①　Ｐ１１への換地が重複していたので（誤り），重複分上野市ι３６６９番田１０５０㎡を削除した。
②　記念碑用地（施設用地）上野市ε３４０４番地畑１４５㎡を換地するため，Ｐ１２の換地のうちの畑１４５㎡を減じている。
③　Ｐ１３の換地上野市κ３６０５番１田８．８７㎡が換地もれであったので追加した。
④　Ｐ１４の換地上野市ε３５３５番畑３６９㎡とすべきところを誤って３６８㎡とされていたので，１㎡追加している。
上記変更により，差引き１１８５．１３㎡の減少となり，換地計画書の換地設計総括表のΣＳが６１万８２７０．９８㎡とされていたのを６１万７０８５．８５㎡に変更したものである。
イ　原告Ｐ１の主張は，同原告の誤解である。
（８）　清算について
ア　三重県と本件土地改良区との間では，すでに清算が完了している。イ　本件土地改良区は，平成５年８月，残地等処分額の配分と換地清算を同時に行った独自の清算をしたが，本件換地処分に基づく清算との間には，差異が存在した。清算金に差異が発生した主な原因は次のとおりであった。①　換地交付基準額の算出において，改良区の清算では，受益者総会の決議による残地等処分額，上野市への道路用地売却代金，小作料を算入している。②　換地交付基準額の算出の根拠となる従前地地積の総面積に相違があった。③　改良区清算金では，残地等処分額の分配金と換地清算を本来分離分割して行うべきであったところを同時に一括して行っている。
ウ（ア）　本件土地改良区は，遅くとも平成１３年７月ころには，新たな清算事務（改良区清算金から換地のみに係る換地清算金相当額を算出し，換地清算金と改良区清算金相当額との差額を清算することにより，換地清算金に是正しようとするもの。）を行うこととした。
（イ）　本件土地改良区が清算金を支払う必要のある地権者に対しては，平成１４年４月１２日現在，９０件４０８万２９５９円を支払うべきところ，Ｐ１５３万３３２９円を除き，全て支払済みである（８９件４０４万９６３０円）。Ｐ１５は，平成１３年１２月７日本件土地改良区が同人に清算金３万３３２９円を支払ったところ，平成１４年１月１１日返納してきたものである。本件土地改良区に対し，差額の金員を納付すべき地権者からは，本件土地改良区第一換地区特別会計代表Ｐ３名義の普通預金口座に入金されているところであり，平成１４年４月１２日現在，人数では４８名中４３名が振り込んでいる（金額では，４０８万２９５９円中３４１万４９０１円が振り込まれている）。残余の地権者についても，理事らの責任において，鋭意交渉し，入金処理する予定である。
（ウ）　この清算により，平成５年８月の本件土地改良区の清算と本件換地処分に基づく清算との差異は解消される見込みである。


（エ）　原告Ｐ１はこの清算金の受領を拒否したので，本件土地改良区は，平成１３年１２月２７日津地方法務局上野支局に供託をした。原告Ｐ２は，賦課金を滞納していたので，平成１３年１２月７日，賦課金の滞納分の一部と今回の清算金とを対当額で相殺した。これにより原告らには，損害は全くなくなった。エ　よって，本件換地処分が違法でないことは明らかである。また，本件土地改良区の事業実施の経過に照らし，万一，本件換地処分が取り消されたときは，多数の農地，多数の人について生じた各種の法律関係及び事業状態を一挙に覆滅し去ることとなってしまい，著しく公共の福祉に反するものといわなければならない。この点からしても，本件換地処分が取り消されるべきでない。
第３　当裁判所の判断
１　本案前の争点（第１ないし第３事件の訴えの利益の有無）について都道府県営土地改良事業においては，土地改良法８９条の２第４項，８７条１０項により，換地計画に不服がある者は，異議申立てに対する決定に対してのみ取消しの訴えを提起することができるとされているが，換地計画はいわば換地の予定図にすぎず，そもそも国民の法律上の地位，権利・義務に影響を与えるものとはいい難いものであるから，上記規定は，終局処分たる換地処分がなされる前にその不当な箇所の是正を図ろうとする趣旨に出たものと解され，すでに終局処分たる換地処分がなされたのであれば，端的に換地処分の取消しを求めるべきであり，上記異議申立てに対する決定に対する取消しの訴えの利益は消滅するものと解するのが相当である。
この点に関し，原告らは，「異議申立てに対する棄却決定取消訴訟は公益的制度であるが，換地処分取消訴訟はそうではないから，訴えの利益はある。」旨主張するが，異議申立てに対する棄却決定取消訴訟も，自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができるものとは解されず（行政事件訴訟法１０条１項参照），自己の権利を擁護するためのいわば私益的制度であると解され，公益目的を図るために創設された制度であると解することはできない。また，原告らは，「①換地処分取消訴訟のみが認容されたとしても，換地に対する権利移転の民事的効果が発生しない。つまり換地処分前の状態に復帰するだけのことであり，事業施行者に計画の見直しを迫る法的効果が生ずるものではない。②棄却決定取消訴訟が認容されても個々の権利者に対してなされた換地処分が当然に失効するものではない。したがって，両者の効果は異なるから棄却決定取消訴訟の訴えの利益はある。」旨主張するが，①換地計画は換地処分のいわば予定図にすぎないところ，「計画の見直しを迫る」のは同一内容の換地処分をさせないことが目的であり，換地処分取消訴訟が認容されれば，同一内容の換地処分がなされることはないのであるから，それ以上に「計画の見直しを迫る」必要性はないし，②換地計画は換地処分のいわば予定図にすぎないのであるから，換地計画が取り消されても換地処分が維持されるということであれば，まさに異議申立てに対する棄却決定取消訴訟の訴えの利益はないということになる。
よって，本件第１ないし第３事件の訴えの利益は消滅したものというべきであり，同訴えは却下を免れない。
２　本案の争点について
（１）　証拠（甲３，４，７ないし１０，１６の１・２，１７ないし１９，２３，３０，３１，３６，４０ないし４２，４４，４５の１ないし３，乙１，４ないし７，９，１０，１４，１６ないし１８，１９の１・２，２４，２５，２８ないし３１，３４ないし３７，３９，４５ないし４９，５３，５６，６０，６２，６４ないし７８，証人Ｐ３，証人Ｐ１６，証人Ｐ４，証人Ｐ１７，原告Ｐ１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　競争入札をすることの決定
（ア）　本件土地改良区は，平成４年１月１６日，β公民館において，本件換地区につき，受益者総会（土地改良法に規定のあるものではない。以下「本件受益者総会」という。）を開催した（総数１０９名，出席者８７名（うち委任状３６名））。
（イ）　原告らは本件受益者総会に出席しなかった。
（ウ）　本件受益者総会には，三重県上野農林事務所土地改良部用地課長Ｐ５，同用地課Ｐ１８が来賓として出席した。なお，上野市耕地課長（担当換地士）Ｐ１９，同耕地課Ｐ２０も来賓として出席した。
（エ）　本件受益者総会においては，第１号議案（換地計画の決定について），第２号議案（従前地・換地の等位について）の外，第３号議案として「残地及び調整田の処分の方法について」が提案され，残地，調整田を底値１㎡当たり１０００円で競争入札に付することが決議された。
そして，本件土地改良区の換地委員から，上記競争入札につき，参加資格者は組合員，入札期日を同年１月２６日，当日入札を実施し即日開票，落札価格の２割を３日以内，残金は同年２月末までに納入するとの説明があった。（オ）　本件受益者総会において，Ｐ４は，「区の代理として，皆様にお聞き頂きたい。これについては区長のお考えでもありますが，只今残地及び調整地の処分方法については，競争入札に決まった訳ですが，公民館の南側の残地については，区の公共用地として利用させていただきたいと考えていますので，入札の対象枠から外して頂きたくお願いいたします。本日区長が議長を務めていますので考えを代理して申し上げさせていただいたものです。」と述べたところ，出席者全員の同意が得られた。
イ　競争入札等の実施
（ア）　本件土地改良区理事長は，平成４年１月１８日付け書面（甲９）で，入札日を同月２６日，場所をβ公民館，決定方法を昀高価入札者に落札，昀低価格を㎡当たり１０００円との内容で調整地及び残地についての競争入札を行う旨を受益者に通知した。
平成４年１月２６日，競争入札が実施された。なお，落札されなかった物件もあった。


（イ）　本件換地区の「換地委員長」Ｐ３は，平成４年１月２７日付け書面（乙６３）で，入札日を同年２月２日として，上記（ア）と同様の内容で，上記（ア）により落札されなかった物件につき，再度競争入札を行う旨を通知した。（ウ）　本件土地改良区は，本件換地区について，上記（ア）（イ）の競争入札による場合や上記ア（オ）の公民館の南側の残地の処理，その後の追加の処分等を含め，残地及び調整地を「売却」等した結果を，別表２記載のとおりにまとめた。（エ）　なお，同別表においては，番号３３の残地３３３㎡は依那具区が落札者とされた。
（オ）　また，Ｐ９は，番号５４の調整地４９０㎡を落札した。
（カ）　被告の認識
ａ　なお，三重県上野農林事務所土地改良用地課長Ｐ７は，平成６年３月ころ，原告Ｐ１に対し，上記競争入札等について，「売買は違法であるが，換地して増歩という扱いにすればいいのではないか。」との考えを述べた。ｂ　また，平成７年８月３０日の権利者会議においても，原告Ｐ１は，「上記競争入札は違法である。」旨述べた。
ウ　道路用地の売買契約について
上野市が施行する市道λ線道路改良工事のために必要な用地を本件換地区内において取得することについて，上野市，本件土地改良区及び当該土地につき一時利用地の指定を受けたＰ３の三者間において，平成４年２月２１日付けで土地売買契約書（甲２３）が交わされ，Ｐ３は当該土地を上野市に１１４９万２０００円で売り渡し，本件土地改良区は同意するものとされた。
エ　第１次改良区清算
（ア）ａ　上記イによる残地及び調整地の競争入札等による「売却代金」は，総額１９６１万７６３６円が上野南部第二土地改良区第１換地区特別会計代表Ｐ３名義の預金口座（乙５３）に入金された。
ｂ　そのうち，別表２の番号３３の残地３３３㎡の「売却代金」３３万３０００円は，平成４年１２月に「依那具区会計Ｐ４」名義で振込依頼（甲１７）がされ，「イナグクカイケイサマ」名義で上記ａの預金口座に振り込まれた。また，依那具区の平成４年度一般会計決算報告書（甲１８）においては，公民館横改良区残地３３３㎡収得費として３３万３０００円を支出したとされた。なお，Ｐ４は，平成７年ころ，上記残地につき，平成４年１月３０日付けで「自己への換地処分後も一切所有権の主張はしない。」旨の依那具区長宛の覚書（甲１９）を作成した。また，依那具区は本件土地改良区の権利者ではないにもかかわらず，同土地改良区は平成１２年５月１６日に「依那具区Ｐ４」宛の賦課金通知書（甲４０）を送付しており，依那具区の平成１２年度一般会計決算報告書（甲４２）においても，依那具区が土地改良区負担金２１０７円を支出したとされた。（イ）　上記ウの上野市への道路用地の「売却代金」１１４９万２０００円は，平成４年３月３１日，上記（ア）ａの預金口座に入金された。（ウ）　上記（ア）ａの預金口座へは，上記（ア）の競争入札等による「売却代金」１９６１万７６３６円や上記（イ）の道路用地の「売却代金」１１４９万２０００円のほか，一時利用地指定前の小作料（昭和６０年から平成元年まで）３０万１８５２円も入金されている。
（エ）　本件土地改良区は，平成５年８月ころ，上記（ア）ないし（ウ）の分配を含めた内容で，土地改良法の規定に基づかない独自の清算表（乙４９）を作成して，当該「清算金」の支払や徴収をした（この「清算」のことを以下「第１次改良区清算」という。）。
（ウ）　なお，原告Ｐ１にも第１次改良区清算における清算金が支払われたが，同原告は直ちに返金した。
オ　本件換地計画
（ア）　本件換地計画は，三重県から委託を受けた本件土地改良区がその案を作成し，それにつき権利者会議において賛成の決議がされたものであるが，上記競争入札等の結果を反映したものとなっている。すなわち，競争入札に付された残地及び調整地は，落札者ないしはその家族等の関係者に換地配分された。ただし，別表２の番号３３の残地３３３㎡（β公民館の南側の残地）は，上野市ε３５１３番雑種地３３３㎡として，依那具区ではなくＰ４に対して換地配分された。なお，同土地は依那具区が使用している。
（イ）　上記ウの道路用地については，当初換地計画においては，これを上野市が機能交換で取得するとされていたが，原告Ｐ１の異議申立てを受け，これが改められ，第１変更計画以降においては，Ｐ３に６７６㎡の異種目換地を行うとされた。この土地は，上野市ε３４０８番田４９０㎡，同３４０６番田１８６㎡（いずれも，用途は道路）として，Ｐ３に換地されることになったが，同土地の評定は，それぞれ，２４万５０００円，９万３０００円とされた。（ウ）　上野市η９４０番２畑６．２３㎡は本件換地区域内にある。（エ）　当初換地計画に係る換地計画書と，第１変更換地計画に係る換地計画書とでは，換地交付基準地積が異なっているが，その理由は上記第２，４（被告の主張）（７）ア記載のとおりである。
カ　本件換地区についての換地処分に基づく清算（以下「換地清算」という。）三重県と本件土地改良区との間では，平成１１年２月１２日，本件換地区につき，土地改良法８９条の２第１１項（平成１１年法律第１６０号による改正前のもの）の規定による清算金の徴収・支払がなされた。
キ　第２次改良区清算
本件土地改良区は，遅くとも平成１３年１２月ころから，第１次改良区清算と換地清算との差異をなくす趣旨で，新たな清算作業を行っている（以下「第２次改良区清算」という。）。
（２）　上記前提となる事実及び上記認定事実に基づき，本件換地計画及び本件換地処分の適法性につき検討する。
ア　競争入札等による売却の違法性


（ア）　そもそも，何人にも換地しない土地を定めて第三者に売却しその代金を事業費用に充てることは，土地改良事業においては許容されていないと解される。なぜなら，①土地改良法の前身ともいうべき耕地整理法の３０条２項では替費地としてこれが是認されていたが，土地改良法では替地費に関する規定はなく，また，②土地改良法は，従前地に対する換地としてではなく，対象地内の土地を第三者に取得させることができる場合としては，一定の条件の下で土地改良施設用地や道路用地等の公共用地として，土地改良区等が当該土地を取得する創設換地制度（同法５３条の３［平成１１年法律第１６０号による改正前のもの］），５３条の３の２［平成１３年法律第８２号による改正前のもの］）を規定しているにすぎないし，さらには，③農用地を第三者に処分することは，土地改良事業が農用地の造成及び集団化を目的とすることに反する上，農用地の処分についての農業委員会の許可等の規制の潜脱のおそれもあるからである。
（イ）　本件においても，被告自らなしたものではないにせよ，三重県から換地業務の委託を受けていた本件土地改良区が残地及び調整地を競争入札等により「売却」しているのであり，かかる行為が違法であることは明らかである。（ウ）　なお，本件受益者総会に三重県上野農林事務所土地改良部用地課長Ｐ５，同用地課Ｐ１８が出席していること，平成６年３月ころに三重県上野農林事務所土地改良部用地課長Ｐ７が原告Ｐ１に対し競争入札について「売買は違法であるが，換地して増歩という扱いにすればいいのではないか。」との考えを述べたこと，平成７年８月３０日の権利者会議において原告Ｐ１は「競争入札が違法である。」旨述べていることなどからすれば，本件事業主体である三重県においても，当初換地計画が定められた際には，上記競争入札等による「売却」について認識していたものと認められる。
イ　名義貸しの違法性
（ア）　また，換地処分は，処分当時における従前地の権利者に対してなされなければならないのは当然であって，いわゆる名義貸しでなされた換地処分は違法であると解される。
（イ）　本件においては，β公民館の南側の上野市ε３５１３番雑種地３３３㎡について，競争入札もしくは任意売却により名義上はＰ４に対して換地配分されているが，①受益者総会におけるＰ４の説明（上記（１）ア（オ）），②別表２の記載内容（上記（１）イ（エ）），③同土地に関する依那具区の会計処理（上記（１）エ（ア）ｂ），④Ｐ４作成の覚書（上記（１）エ（ア）ｂ），⑤同土地は依那具区が使用していること（上記（１）オ（ア））などの事実に照らせば，実質的には本件事業の対象地区内に従前地を有しない依那具区に換地（ないしは売却）されたもの（いわゆる名義貸し）と認めるのが相当であり，かかる手法が違法であることは明らかである。
ウ　Ｐ３への異種目換地配分の違法性
（ア）　換地計画ないし換地処分においては，合理的な理由もないのに特定の者に対し，故意に不利益あるいは特別の利益を与えるものとなってはならないという公平の原則を満たすことを要すると解される。
（イ）　本件においては，上野市へ「売却」された道路用地（上野市ε３４０８番田４９０㎡，同３４０６番田１８６㎡）については，上記（１）ウの売買契約の締結や当初換地計画においては上野市が機能交換により取得するものとされていたことなどの点にかんがみれば，Ｐ３への異種目換地と同人から上野市への売却という本件における処理も，これを全体的，実質的にみれば，共同減歩により上野市の道路用地が創設されたものと同視することができる。
しかるに，上野市が当該土地の売買代金として支払った金額（１９６１万７６３６円）は，当該土地の適正な価額を著しく上回る不当に高額な金額であるとは考え難いところ，本件換地計画（ただし，第１変更換地計画以降のもの）における当該土地の評定の額（合計３３万８０００円）はこれと著しくかけ離れた金額であるから，本件換地計画（ただし，第１変更換地計画以降のもの）は，実質的には共同減歩による地権者の不利益の下にＰ３に多額の利益を保持させる内容となっている。また，機能交換から異種目換地へと換地計画の計画内容を変更した経緯に照らせば，同変更までには三重県も上記売買代金額を認識したものと認められる。そうすると，仮に，Ｐ３に対する異種目換地という処理自体が許容され得るものだと考えたとしても，合理的理由もなく特定の者に多額の利益を与えるような内容となっている本件換地計画（ただし，第１変更換地計画以降のもの）は公平の原則に反し違法というほかはない。
なお，本件においては，第１次改良区清算により，上記売買代金は地権者に配分されているが，これは，土地改良法の規定による清算とは全く別個に，何らの法的規制も受けることなく，私的に行われたものにすぎず，被告自身も認めているように本件換地計画の内容に含まれているものということはできない。エ　以上によると，本件換地計画には，競争入札等による「売却」を前提として換地配分がなされたという違法（上記ア），名義貸しがなされたという違法（上記イ），及び特定の者に多額の利益を与える内容の換地配分をしたという違法（上記ウ）があるというべきである。そして，換地計画は換地処分をなすに当たってのいわば予定図であるから，本件換地計画の違法は，そのまま本件換地処分の違法となるものということができる。


平成１２年(ネ)第４７３５号損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第４６３２号）
平成１２年１１月２１日口頭弁論終結
判決
控訴人       【Ａ】
被控訴人       株式会社サンリオ
代表者代表取締役【Ｂ】
訴訟代理人弁護士下山博造
同石川道夫
同石井光穂
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人は、控訴人に対し、金１００万円及びこれに対する昭和６３年１２月３１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。被控訴人は、控訴人に対し、別紙(一)記載①、④及び⑤の各図柄を著作したと被控訴人が主張する者の氏名及び同人の作品を提示してその内容を明らかにせよ。
被控訴人は、控訴人に対し、被控訴人が現在までに発表したキャラクターを明らかにせよ。
控訴人が別紙(一)記載①、④及び⑤の各図柄の著作権を有することを確認する。
訴訟費用は、第１、２審を通じて被控訴人の負担とする。
仮執行の宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決の「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」記載のとおりであるから、これを引用する。
（当審における控訴人の主張の要点）
１　複製権又は翻案権の侵害について
控訴人は、控訴審では、別紙(一)①、④及び⑤の各図柄（以下、各図柄を順に「被控訴人図柄①」、「被控訴人図柄④」、「被控訴人図柄⑤」といい、これらを「被控訴人図柄」と総称することがある。）のみを、本件における複製権又は翻案権の侵害の対象となる被控訴人の作品であると主張する。被控訴人図柄は、いずれも、控訴人の著作に係る別紙(二)記載(1)、(2)、(3)①ないし⑥並びに(4)①及び②の各図柄（以下、各図柄を順に「本件著作物(1)」・・・「本件著作物(4)②」といい、これらを「本件著作物」と総称することがある。）に、見る者に、同じ図柄であると認識させるほどに、その特徴が似ているものである。
もっとも、被控訴人図柄を含めて、被控訴人の作成する擬人化したカエルの図柄は、全体的に、ウインクをしたり口をゆがめたりしているものが少なく、いわば図柄の静止したものであるのに対して、本件著作物は、童話の中のキャラクターを表現したものであるため、会話をしたり口を開いたりといった動きが加味されていることから、その点に着目すれば、一見、両者の間にかなりの相違があるように感じられるかもしれない。しかしながら、通常、キャラクターを表現する図柄を作成するときには、まず基本となるキャラクターを決めた後、このキャラクターに様々な特徴を持たせて差別化を図り、それによりそれぞれの個性を出すことが行われるものであり、現に、被控訴人図柄を含めて被控訴人の作成する図柄においても、まつ毛の有無・本数、目の形態、持ち物によって、また、太らせたりやせさせたり、髪型を代えたりなどすることによって、個性化を企てていることが明らかである。その場合、基本となるキャラクターに様々な特徴を持たせて差別化しても、基本となるキャラクターが同一である限り、すなわち、特徴を同じくする同種の図柄である限り、形状、図柄を構成する個々の要素の配置、配色等に差異があっても、見る者は、同じ図柄であると認識するのであり、本件著作物と被控訴人図柄の関係についても、同様のことがいえるのである。
２　被控訴人図柄の著作者等の開示について
作品には、作者の体格や風貌が反映されるため、控訴人が作製した本件著作物と同様の図柄を描く被控訴人図柄の作者は、体格、風貌、生活環境等において、控訴人のそれとの間に多くの類似点を見出すことができるはずである。つまり、作者の作風は、たといそれが多岐にわたっても、その底辺には、共通の臭いが存在するはずなのである。これらを確認するためには、まず、本件著作物の作者とその作品を知ることが不可欠である。よって、被控訴人に対し、被控訴人図柄の作者の特定とその作品の提示を求める。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人らの本訴請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおりである。
１　複製権又は翻案権の侵害について
(1)　複製権又は翻案権の侵害の要件
著作権法は、２１条で「著作者は、その著作物を複製する権利を専有する。」と規定し、２７条で「著作者は、その著作物を・・・若しくは変形し、・・・その他翻案する権利を専有する。」と規定しているから、著作者に与えられている、「複製する権利」（複製権）や変形などの方法で「翻案する権利」（翻案権）の根拠となり得るのは、著作権法が「著作物」としているものということになる。そして、著作権法が、その２条１項１号において、「著作物」を「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいう。」と規定していることからすれば、著作権法にいう「著作物」と評価されるためには、「表現したもの」であること、言い換えれば、著作者の思想又は感情が外部に認識できる形で現実に具体的な形で表現されたものであることを要するものというべきである。そして、そうである以上、著作権法による「著作物」に対する保護が、思想又は感情自体に及ぶことはあり得ないのはもちろん、思想又は感情を創作的に表現するに当たって採用された手法や着想も、それ自体としては保護の対象とはなり得ないものというべきである。これを前提にした場合、ある者（本件では被控訴人）のある作品（本件では被控訴人図柄）が他の者（著作者、本件では控訴人）の複製権又は翻案権を侵害しているといい得るためには、その作品（本件では被控訴人図柄）が他の者（著作者、本件では控訴人）の思想又は感情を創作的に現実に具体的に表現したものと同一のもの、あるいは、これと類似性のあるものであることが必要であるということができる。より具体的に言い換えれば、その作品（本件では被控訴人図柄）を著作者（本件では控訴人）が現実に具体的に表現したもの（本件では本件著作物）と比較した場合、後者（本件では本件著作物）中の、著作者（本件では控訴人）の思想又は感情が外部に認識できる形で現実に具体的な形で表現されたものとして、独自の創作性の認められる部分について、表現が共通しており、その結果として、前者（本件では被控訴人図柄）から後者（本件では本件著作物）を直接感得することができることが必要であるというべきである。
(2)　本件著作物


ア　本件著作物は、カエルを擬人化した図柄である。本件著作物において、その「表現したもの」における、基本的な表現に注目すると、①顔の輪郭が横長の楕円形であること、②目玉が丸く顔の輪郭から飛び出していること、③胴体が短く、これに短い手足をつけていること、を挙げることができる。カエルを擬人化するという手法が、少なくとも我が国において広く知られた事柄であることは、鳥獣戯画などを持ち出すまでもなく、当裁判所に顕著である。そして、カエルを擬人化する場合に、作品が、顔、目玉、胴体、手足によって構成されることになるのは自明である。
擬人化されたカエルの顔の輪郭を横長の楕円形という形状にすること、その胴体を短くし、これに短い手足をつけることは、擬人化する際のものとして通常予想される範囲内のありふれた表現というべきであり、目玉が丸く顔の輪郭から飛び出していることについては、我が国においてカエルの最も特徴的な部分とされていることの一つに関するものであって、これまた普通に行われる範囲内の表現であるというべきである。
そうすると、本件著作物における上記の基本的な表現自体には、著作者の思想又は感情が創作的に表れているとはいえないことになる。そこで、次に、上記基本的な表現を基礎とする細部の表現について検討する。
イ　本件著作物(1)（別紙(二)(1)）
本件著作物(1)は、擬人化されたカエルを正面から描いた図柄であり、顔の形状及び配置をみると、横長の楕円形の中央に、鼻を表す２個の点及びその下に略⌒状に結んだ口が描かれており、目玉の配置及び形状をみると、顔の上方には、飛び出した二つの大きな丸い目玉が若干のすき間を開けて配置され、これらの丸い目玉の上端に二重丸により瞳を表した黒目が描かれており、胴体の形状及び配置をみると、顔とほぼ同じ程度の大きさの略台形状をした胴体であり、その左右上方に細い腕が伸びて、その先端はグローブ様の手のひらとなっており、上記胴体の下部には細い足が伸びて長靴を履いていることが認められる。また、色彩の面をみると、全体の輪郭が細い藍色の線で描かれており、黒目と手足については、全面的に水色に彩色されていること、長靴がピンク色とされていることが認められる。
ウ　本件著作物(2)（別紙(二)(2)）
本件著作物(2)は、擬人化されたカエルを正面から描いた図柄であり、顔の形状及び配置をみると、横長の楕円形の中央に、鼻を表す２個の点及びその下に略状に結んだ口が描かれており、目玉の配置及び形状をみると、顔の上方には、飛び出した二つの大きな丸い目玉が若干のすき間を開けて配置され、これらの丸い目玉のほぼ中央に二重丸により瞳を表した黒目が描かれており、胴体の形状及び配置をみると、顔より小さい略台形状をした胴体であり、その左右上端に細く短い腕が出て、その先端はグローブ様の手のひらとなっており、上記胴体の下部には細く短い足が出て長靴を履いていることが認められる。また、色彩の面をみると、全体の輪郭が細い藍色の線で描かれており、黒目、顔、胴体及び手足について、全面的に水色に彩色されていること、長靴がピンク色とされていることが認められる。
エ　本件著作物(3)①（別紙(二)(3)①）
本件著作物(3)①は、擬人化されたカエルが前に倒れて顔を地につけているところを正面から描いた図柄であり、顔の形状及び配置をみると、横長の楕円形が描かれており、目玉の配置及び形状をみると、顔の下方に、飛び出した二つの大きな丸い目玉が若干のすき間を開けて配置され、これらの丸い目玉の下端に二重丸により瞳を表した黒目が描かれており、胴体の形状及び配置をみると、丸い胴体の一部が顔の背後に隠れるように描かれており、上記胴体の右下部には短い足の一部が見えていることが認められる。また、色彩の面をみると、全体の輪郭が細い藍色の線で描かれており、黒目、顔及び足について、全面的に藍色に彩色されていること、胴体が全面的にピンク色に彩色されていることが認められる。
オ　本件著作物(3)②（別紙(二)(3)②）
本件著作物(3)②は、擬人化されたカエルを側面から描いた図柄であり、顔の形状及び配置をみると、楕円形の左側を大きくえぐって大きく口を開けた状態が描かれ、目玉の配置及び形状をみると、顔の上方に、飛び出した一つの大きな丸い目玉が配置され、この丸い目玉の左寄りに二重丸により瞳を表した黒目が描かれており、胴体の形状及び配置をみると、顔とほぼ同じ程度の大きさの略台形状をした胴体であり、その前後（正面視すれば左右）上方に細く短い腕が出て、その先端はグローブ様の手のひらとなっており、上記胴体の下部には細く短い足が出て長靴を履いていることが認められる。また、色彩の面をみると、全体の輪郭が細い藍色の線で描かれており、黒目、顔及び手足について全面的に藍色に彩色され、胴体が全面的にピンク色に彩色され、目と顔の開口部が全面的に水色に彩色されていること、長靴がピンク色とされていることが認められる。
カ　本件著作物(3)③（別紙(二)(3)③）
本件著作物(3)③は、擬人化されたカエルを正面から描いた図柄であり、顔の形状及び配置をみると、横長の楕円形の中央に、大きく口を開けているところが描かれており、目玉の配置及び形状をみると、顔の上方には、飛び出した二つの大きな丸い目玉が若干のすき間を開けて配置され、これらの丸い目玉のほぼ中央に二重丸により瞳を表した黒目が描かれており、胴体の形状及び配置をみると、顔とほぼ同じ程度の大きさの略台形状をした胴体であり、その左右上方に細く短い腕が出て、その先端はグローブ様の手のひらとなっており、上記胴体の下部には足がみえず靴の一部と思われる楕円形のものが描かれていることが認められる。また、色彩の面をみると、全体の輪郭が細い藍色の線で描かれており、黒目、顔及び手について全面的に藍色に彩色され、口内、胴体及び靴様のものがピンク色に彩色されていることが認められる。
キ　本件著作物(3)④（別紙(二)(3)④）


本件著作物(3)④は、擬人化されたカエルを側面から描いた図柄であり、顔の形状及び配置をみると、楕円形の右側を大きくえぐって大きく口を開けた状態が描かれ、目玉の配置及び形状をみると、顔の上方に、飛び出した一つの大きな丸い目玉が配置され、この丸い目玉の右寄りに二重丸により瞳を表した黒目が描かれており、胴体の形状及び配置をみると、顔とほぼ同じ程度の大きさの略円形状をした胴体であり、そのほぼ中央に細く短い腕が出て、何かを持っているかのような構成となっており、上記胴体の下部には細く短い足が出て長靴を履いていることが認められる。また、色彩の面をみると、全体の輪郭が細い藍色の線で描かれており、黒目、顔及び手足について藍色に彩色され、胴体及び長靴がピンク色に彩色され、目と顔の開口部が水色に彩色され、口内が黄色に彩色されていることが認められる。
ク　本件著作物(3)⑤（別紙(二)(3)⑤）
本件著作物(3)⑤は、擬人化されたカエルの上半身を正面から描いた図柄（体は横向き）であり、顔の形状及び配置をみると、横長の楕円形の中央に、大きく口を開けているところが描かれており、目玉の配置及び形状をみると、顔の上方には、飛び出した二つの大きな丸い目玉が若干のすき間を開けて配置され、これらの丸い目玉のほぼ中央に笑っている表情を表す略∩型の目が描かれており、胴体の形状及び配置をみると、顔とほぼ同じ程度の大きさの略楕円形状をした胴体であり、そのほぼ中央に細く短い腕が出て、何かを持っているかのような構成となっていることが認められる。また、色彩の面をみると、全体の輪郭が細い藍色の線で描かれており、目、顔及び手について濃い藍色に彩色され、口内、胴体がピンク色に彩色されていることが認められる。
ケ　本件著作物(3)⑥（別紙(二)(3)⑥）
本件著作物(3)⑥は、擬人化されたカエルをほぼ正面から描いた図柄であり、顔の形状及び配置をみると、横長の楕円形の中央に、大きく口を開けているところが描かれており、目玉の配置及び形状をみると、顔の上方には、飛び出した二つの大きな丸い目玉が若干のすき間を開けて配置され、これらの丸い目玉のほぼ中央に笑っている表情を表す略∩型の目が描かれており、胴体の形状及び配置をみると、顔とほぼ同じ程度の大きさの胴体であるが、テーブルによってその大半が隠されており、上記胴体の下部には細く短い足が出てスリッパを履いていることが認められる。また、色彩の面をみると、全体の輪郭が細い藍色の線で描かれており、目、顔及び手足について濃い藍色に彩色され、口内、胴体及びスリッパがピンク色に彩色されていることが認められる。
コ　本件著作物(4)①及び②（別紙(二)(4)①及び②）本件著作物(4)①は、擬人化されたカエルを正面から描いた図柄であり、顔の形状及び配置をみると、横長の楕円形の中央に、鼻を表す２個の点及びその下に略Ｕの字に結んだ口が描かれており、目玉の配置及び形状をみると、顔の上方には、飛び出した二つの大きな丸い目玉が若干のすき間を開けて配置され、これらの丸い目玉の下端に接するように二重丸により瞳を表した黒目が描かれており、胴体の形状及び配置をみると、顔とほぼ同じ程度の大きさの胴体であり、略台形状の服を着ており、胴体の左右上端に、わずかに見える腕とその先端にグローブ様の手のひらが描かれ、上記胴体の下部には細く短い足が出て長靴を履いていること、両手には、Ａの英文字を書いた四角い紙様のものを持っていることが認められる。また、色彩の面をみると、全体の輪郭が太い藍色の線で描かれており、黒目、顔、胴体及び手足について、全面的に水色に彩色されていること、長靴がピンク色とされていることが認められる。
本件著作物(4)②は、本件著作物(4)①と比べると、両手に持っている四角い紙様のものに書かれた英文字がＢであるという点で相違し、その余は同じである。
サ　以上、認定したところによれば、本件著作物のいずれについても、前記基本的表現自体には「著作物」の要件としての創作性を認めることができないという以外にない。しかし、それを現実化するに当たっての細部の表現においては、擬人化したカエルの図柄に、形状、配置、配色によるバリエーション（変形、変種）を与えることによって、表現全体として作者独自の思想又は感情が表現されているということができ、ここに創作性を認めることができる。
(3)　本件著作物と被控訴人図柄との対比
ア　上記認定のとおり、本件著作物は、上記認定の形状、図柄を構成する各要素の配置、色彩等による細部の表現により表現全体として独自の創作性を認めることができるものであるから、被控訴人図柄が本件著作物を複製又は翻案したものであるといい得るか否かは、上記細部の表現について、両者の表現が共通していて、その結果、被控訴人図柄から本件著作物を直接感得できる状態にあるか否かにより定まることになる。
以下、これについて考察する。
イ　被控訴人図柄①（別紙(一)①）
被控訴人図柄①は、擬人化されたカエルを正面から描いた図柄であり、顔の形状及び配置をみると、横長の楕円形の下方に略状に結んだ口が描かれており、目玉の配置及び形状をみると、顔の上方に、飛び出した二つの大きな丸い目玉が相互に接して配置され、左（見る者から見て）の目玉の右寄りには、ウインクしている表情を表す略＞状の目が、右の目玉の左寄りには、丸く小さな黒目が描かれており、胴体の形状及び配置をみると、顔より小さい略台形状をした胴体であり、蝶ネクタイのついた緑色の縦の縞模様の服を着ており、胴体の左右上端に腕と手のひらの区別のない、太く短い手が出て、その先端には小さな三つの凹凸が描かれており、上記胴体の下部には、先端が緩い三つの凹凸となった足の先が出ていることが認められる。また、色彩の面をみると、全体の輪郭が太い黒色の線で描かれており、顔及び手足について、全面的に黄色に彩色され、両頬の中央が丸くピンク色に彩色されていることが認められる。
ウ　被控訴人図柄④（別紙(一)④）
被控訴人図柄④は、被控訴人図柄①と比べると、口が略状に結ばれている点、二つの大きな丸い目玉の中の目が、略∩状であり、笑っている表情を表している点、服の縞模様が水色である点、手足の動きが異なる点で相違し、その余は同じである。
エ　被控訴人図柄⑤（別紙(一)⑤）


平成１１年（行ケ）第１３９号　審決取消請求事件
平成１２年１１月３０日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　スリーディ、システムズ、インコーポレーテッド
代表者　　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
被　　　　　　　告　　エヌ・ティ・ティ・データ・シーメット株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｅ】
訴訟代理人弁護士　　　古　城　春　実
被　　　　　　　告　　帝人製機株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｆ】
訴訟代理人　　　　　　高　村　一　木
同                    野　上　邦五郎同                    杉　本　進　介同                  　冨　永　博　之
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第４７８９号事件及び同年審判第１０６７２号事件について平成１０年１２月１８日にした審決のうち、「特許第１９７９８２０号発明の明細書の特許請求の範囲第１項、第２項、第７項に記載された発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
２　被告ら
主文１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「三次元の物体を作成する方法と装置」とする特許第１９７９８２０号発明（昭和６０年８月８日に出願した特願昭６０－１７３３４７号（以下「原出願」という。）の分割出願として平成元年５月１日に出願され、平成７年１０月１７日に特許権設定登録されたものである。以下「本件発明」という。）の特許権者である。
被告エヌ・ティ・ティ・データ・シーメット株式会社（以下「被告シーメット」という。）及び被告帝人製機株式会社（以下「被告帝人製機」という。）は、それぞれ本件発明に係る特許を無効にすることについて審判を請求し、特許庁は、被告シーメットの請求を平成８年審判第４７８９号事件とし、被告帝人製機の請求を同年審判第１０６７２号事件として、これらを併合のうえ審理した。被告は、この審理の過程で、本件発明に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は、本件訂正を認めず、平成１０年１２月１８日、「特許第１９７９８２０号発明の明細書の特許請求の範囲第１項、第２項、第７項に記載された発明についての特許を無効とする。特許第１９７９８２０号の発明の明細書の特許請求の範囲第８項に記載された発明についての審判請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を平成１１年１月２０日、原告に送達した。なお、出訴期間として９０日が付加された。
２　本件訂正後の特許請求の範囲（以下、この発明を「訂正発明」という。別紙図面参照。）
(1)　第１項
硬化し得る流体媒質から三次元物体を自動的に作成する方法において、作成する三次元物体の断面を表すデータを創成し、前記データに応答して発生される硬化用照射のビームに指定された作業面上の前記流体媒質を曝して輪郭を有する第１断面層を形成し、この硬化用照射のビームが立体造形を迅速化するために直径１ｍｍより小さいスポツトサイズと、少くとも１ワット／ｃ㎡の強度を有し、１ｍｍ以下の厚さをもつ次の流体層を前記第１断面層に自動的に積層し、前記次の流体層を硬化用照射に曝して第２断面層を形成し、前記流体媒体が１ｍｍより小さい厚さをもつ、前記物体の形成中に他の層によって部分的に支持されていない、前記物体を構成する層となる接着性をもった層を形成するに十分な硬化用照射の吸収性を有し、前記次の流体層を形成させる硬化用照射に前記次の流体層を曝している間に前記第２断面層を前記第１断面層に接着させて、複数の順次接着された断面層から三次元物体を形成する方法。
(2)　第２項
硬化し得る流体媒質から三次元物体を自動的に作成する装置において、作成する三次元物体の断面を表すデータを発生する演算装置と、前記流体媒質を収容する容器と、前記流体媒質が、１ｍｍより小さい厚さをもつ形成中に他の層によって部分的に支持されていない、前記物体を構成する層となる接着性をもった層を形成するに十分な硬化用照射の吸収性を有し、前記流体媒質が指定された作業面を画成し、前記流体媒質を前記データに応答して発生された硬化用照射のビームに曝して、前記作業面上に第１断面層を形成する硬化用照射源と、この硬化用照射のビームが立体造形を迅速化するために直径が１ｍｍより小さいスポットサイズと、少くとも１ワット／ｃ㎡の強度を有し、前記第１断面層に接着される第２断面層の形成に備えて、１ｍｍ以下の厚さをもつ次の流体層を前記第１断面層に自動的に積層する装置とを備え、これにより複数の順次接着された断面層から三次元物体を形成する装置。
(3)　第７項


コンピュータにより設計され創成された三次元物体を直接作成する装置において、画像出力を発生する演算装置と、前記画像出力が前記三次元コンピュータ設計物体の少くとも１つの薄い断面を画成し、流体媒質を収容する容器と、前記流体媒質が１ｍｍより小さい厚さをもつ形成中に他の層によって部分的に支持されていない、前記物体を構成する層となる接着性をもった層を形成するに十分な硬化用照射の吸収性を有し、前記流体媒質が指定された作業面を画成し、硬化用照射源と、前記流体媒質を前記画像出力に応答して発生される硬化用照射のビームに曝して、前記作業面上に第１断面層を形成するコンピュータ制御装置と、前記硬化用照射のビームが立体造形を迅速化するために直径１ｍｍより小さいスポットサイズと、少くとも１ワット／ｃ㎡の強度を有し、前記第１断面層に接着される第２断面層の形成に備えて、１ｍｍ以下の厚さをもつ次の流体層を前記第１断面層に自動的に積層するコンピュータ制御装置と、前記次の流体層を硬化用照射中に、直前の層に接着される次の流体層を自動的に形成させて三次元物体の自動形成を可能にするコンピュータ制御装置とを備えた三次元物体を形成する装置。
３　審決の理由の要点
別紙審決書の理由の写しのとおり、①訂正発明は、「JournalofAppliedPhotographicEngineeringVolume   8,Number4,   August1982,185～188頁」（以下「引用例」という。）記載の発明に基づいて当業者が容易に発明することができたので、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、本件訂正の請求は認めることができない、②本件訂正前の特許請求の範囲第１、第２及び第７項に係る発明は、引用例記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである（平成８年審判第４７８９号事件）、③本件発明の特許出願は適法な分割出願とは認められないから、出願日は平成元年５月１日となり、本件訂正前の特許請求の範囲第１、第２及び第７項に係る発明は、原出願に係る公開公報である特開昭６２－３５９６６号公報記載の発明と同一である（同年審判第１０６７２号事件）、と認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１（手続の経緯）は認める。同２（訂正の適否について）は、２頁１４行～１２頁９行を認め、その余は争う。同３（特許無効審判について）は、１６頁９行～２０頁末行、２２頁１行～２４頁末行、２５頁末行～２９頁８行、３０頁１１行～３２頁１３行を認め、その余は争う。
審決は、訂正発明と引用例記載の発明との相違点(1)、(2)についての判断を誤った結果、本件訂正を許さなかったものであって、これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（相違点(1)についての判断の誤り）審決は、引用例記載の発明において、「ビーム強度を『少なくとも１ワット／ｃ㎡』とすることは、当業者において困難性を有することなく容易になし得るものと認められる。」（１３頁４行～６行）と判断したが、誤りである。(1)　審決が摘示した特開昭５７－１２５９０６号公報（以下「甲第２号証刊行物」という。）記載の発明は、感光性液体１２を入れたガラス容器１０の下から紫外ビーム２４を照射し、基板１３を連続的に上昇させて三次元物体（光導波路）を形成するものであって、連続的に材料を硬化していくものである。部分的に支持されない薄い層を形成するという点について、甲第２号証刊行物は全く示唆するところがない。
(2)　これに対して、引用例記載の発明は、既に硬化された層に次の層を硬化させつつ接着して三次元物体を作成するものであって、その際の層の厚さや材料の光吸収性を問題にしているものである。
(3)　このように、引用例記載の発明と甲第２号証刊行物記載の発明とは、技術的に全く背景の異なるものであるから、甲第２号証刊行物記載の発明における諸条件と引用例記載の発明における諸条件とは、おのずから異なるべきものである。したがって、両者が、単に「光硬化ポリマーを照射により硬化させる技術」で共通するからといって、甲第２号証刊行物記載の発明のビーム強度を、そのまま引用例記載の発明に適用することはできないのである。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
審決は、「引用例には、積み重ねる断面の厚さが薄いほど精度の高い物体が得られることの記載がなされているから（「システム設計」の項参照）、さらに精度の高い物体を作成すべく『１ｍｍより小さい厚さの層』を形成し得る流体媒質を用いることは当業者が容易に想到し得ること」（１３頁８行～１３行）であると判断したが、誤りである。


(1)　引用例には、層厚を１ｍｍより小さくすればするほどますます困難になること（「実験的解像度研究」の項）、並びに１ｍｍ厚の層だけが良好に形成されたこと及び現在のレベルでは工作機械による加工品に要求されるような精度レベルにはまだ達していないこと（「コンピュータ駆動式立体生成器」と「結論」の項）が記載されている。これらの記載は、引用例の著者が、層厚は１ｍｍが限度であって、それより薄い層を形成するのは困難であると思っていたこと、そして、材料の吸収性がそれを解決するための重要な要素であることに気付いていなかったことを示している。したがって、引用例に、「積み重ねる断面の厚さが薄いほど精度の高い物体が得られることの記載がなされている」からといって、それを根拠に、「さらに精度の高い物体を作成すべく『１ｍｍより小さい厚さの層』を形成し得る流体媒質を用いること」は、当業者が容易にし得たことであるとすることはできない。(2)　三次元物体の形成中に他の層によって部分的に支持されていない層を１ｍｍ未満まで薄くするためには、どうしても、流体媒質（硬化性液体）がそれを実現するだけの硬化用照射の吸収性を有していることが必要である。ところが、訂正発明の対象である光造形法において草分け的な研究者として著名な【Ｇ】氏の研究論文「ReviewofScientific   InstrumentsVol.52.No.11.P.1770-1773“Automaticmethodfor   fabricatingathree-dimensionalplasticmodel   withphoto-hardeningpolymer”   November1981」（以下「甲第７号証刊行物」という。）には、「硬化する層の厚みは紫外線強度と照射時間で決まる。従って照射領域と照射強度と照射時間を制御することによって、所望の形状と所望の厚みを持つ硬化層が成長する。」（１７７０頁左欄下から７～３行）として、異なるビーム強度について硬化層の厚みと照射時間との関係がグラフで示され（１７７１頁の図２）、同図には、１ｍｍ以下の硬化層の厚みがゼロ点まで、データとしてのプロット（実験で得られた測定点）はないのに、１ｍｍ以上の測定点に基づく予測によって描かれている。すなわち、いくらでも薄い所望の厚みの硬化層が得られることが示されているのである。このように、当業者は、１ｍｍより薄い層を得るには照射強度と照射時間を制御すればよいと思っていたのであって、訂正発明のように、吸収性の条件などを考慮しなければならないことには容易に気がつかなかったのである。(3)　甲第７号証刊行物記載の発明で用いられた材料“Tevista”で実現できた最小の厚みは、１．００ｍｍよりわずかに大きく、訂正発明で用いられた材料“PottingCompound363”で実現できた最小の厚みは、０．８０ｍｍ程度である。本件出願（原出願の出願をいう。以下同じ。）前には、１ｍｍより小さい層を形成できるような吸収性を有している流体媒質を示す知見はなかった。被告帝人製機は、甲第７号証刊行物の記述から、同号証刊行物記載の発明で使用された樹脂（帝人(株)製の「Tevista」）は０．１ｍｍの硬化層を形成することができたのであって、本件出願前、１ｍｍより小さい層を形成できるような吸収性を有している流体媒質がなかったということはない、と主張する。しかし、同号証刊行物において一層の厚みが０．１ｍｍまで薄くされたと記述されているのは、円柱もしくは円錐を作製する場合であるから、物体の形成中に他の層によって部分的に支持されていない層ではない。
第４　被告シーメットの反論の要点
１　取消事由１（相違点(1)についての判断の誤り）について甲第２号証刊行物記載の発明は、造形の実施条件が多少異なっているものの、感光性材料をレーザービームによる紫外線のスポット照射により硬化させて三次元物体を作る技術であるという点において、引用例記載の発明と全く同一であり、同一分野の技術である。
また、レーザービームによる紫外線のスポット照射装置は、本件出願当時公用の装置であり、同じ構成及び性能のものが種々の分野に共通して用いられていた。したがって、訂正発明や引用例記載の発明のような感光性材料を１層ごとに硬化し積層していく技術においても、照射強度などは、当業者が必要に応じて適宜選択し、公用の装置を用いて実施すれば足りる事項である。そして、ビーム強度が大きいほど硬化作用の大きいことは当業者に自明であるから、引用例記載の発明においてビーム照射の強度を１ワット／ｃ㎡とすることは、当業者にとって何らの困難なく容易にし得たことである。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　引用例の「実験的解像度研究」の項の記載は、原告が主張するような「層厚を１ｍｍより小さくすればするほど困難になること、反応して機械的強度を示す光ポリマーであればどんなものでも使えること」などを述べたものではない。ここで述べられているのは、テスト物体を粘土で作成し、どの程度まで彫刻技術が微細部を表現できるかを検討したところ、１ｍｍ３の解像度が妥当な努力で良好に達成できることがわかった、そこで、光造形の実験を行うにあたって、１ｍｍ３の解像度を選択し、３Ｍが特許を有する特殊な光ポリマー液を使用した、ということである。この項の「反応して機械的強度があるプラスチックを生じる光ポリマー液であればよい」という記載は、使用するポリマー液は３Ｍのものに限らず１ｍｍ３の解像度を実現するのに適したものであればよいという趣旨を述べたものである。引用例の「コンピュータ駆動式立体生成器」及び「結論」の項の記載は、原告が主張するような「層厚は１ｍｍが限度であり、それより薄い層を形成するのは困難であると思っていたこと」などを示すものではない。引用例記載の発明は、１ｍｍ３の解像度を選択し、層の厚さが１ｍｍになるように追加するポリマー液の深さを調節しているのであるから、形成される層の厚さが１ｍｍにしかならないことは当然である。「結論」の項の記載は、引用例記載の実験（層厚１ｍｍ）では、工作機械の作業に必要な精密レベルにはまだ達していないことを述べているにすぎない。(2)　甲第７号証刊行物について原告が指摘する「硬化する層の厚みは紫外線強度と照射時間で決まる。従って照射領域と照射強度と照射時間を制御することによって、所望の形状と所望の厚みを持つ硬化層が成長する。」という記述は、特定の感光性樹脂を用いたとき（樹脂を所与のものとしたとき）の層厚と照射の強度・時間との相関関係について述べたものであって、形成できる層の最小の厚さが照射の強度と時間とで決まるということを述べたものではない。同様に、第２図も、特定の感光性樹脂を用いたときの硬化層の厚さと照射時間との相関関係を示すことを目的とした図である。これらの記載内容から、照射の強度と時間さえ適当な条件とすればどれだけ薄い自己支持性の層も形成できる、というのが本件出願当時の当業者の認識であったとはいえない。


(3)　結局、相違点２は、形成された自己支持性の層の厚さが１ｍｍ（換言すれば、樹脂が１ｍｍの厚さの自己支持性の層を形成するに足る硬化用照射の吸収性を有する）か、１ｍｍより小さい（換言すれば、樹脂が１ｍｍより小さい厚さの自己支持性の層を形成するに足る硬化用照射の吸収性を有する）か、ということでしかない。
層の厚さを小さくする必要性は引用例に示唆されている。そして、層の厚さを小さくするために異なる硬化性能をもった種々の樹脂を試してみることは、当業者が当然に考えることである。したがって、相違点２に係る審決の認定は、正当である。
第５　被告帝人製機の反論の要点
１　取消事由１（相違点(1)についての判断の誤り）について引用例記載の発明も甲第２号証刊行物記載の発明も、「感光性樹脂に光を照射して硬化させ三次元物体を製造する」点及び「光源としてレーザーを用いている」点で全く同じ技術であって、同一の技術分野に属するものである。また、「三次元物体（光導波路）を連続的に形成」するのと、「既に硬化された層に次の層を硬化させつつ接着して三次元物体を作成」するのとの違いによって、光硬化のメカニズムが異なるわけではない。
したがって、前者の形成において１ワット／ｃ㎡以上の照射強度が用いられているのであれば、その照射強度を後者の作成に適用することに、当業者は容易に想到し得たはずである。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は、引用例の「実験的解像度研究」の項に「層厚を１ｍｍより小さくすればするほど困難になる」との記載があると主張する。しかし、同項には、「粘土で作製したテスト物体に１ｍｍの線を引くことができる」と記載されているだけであるから、原告の主張は、証拠に基づくものではない。
引用例には、流体媒質の層厚を１ｍｍとした、光硬化による造形物を作製する技術が記載されていて、その際使用した流体媒質が硬化用照射についてかなりの吸収性を有していて、硬化用照射により硬化することが記載されている。したがって、引用例の著者は層厚を１ｍｍとする際には、流体媒質の硬化用照射の吸収性により流体媒質の硬化が起こることを認識していたといえるのである。そして、層厚が１ｍｍより小さくなっても、その認識は変わらないはずであるから、引用例の著者は、層厚を１ｍｍより小さくするためには材料の吸収性が重要な要素であることに気づいていたといえる。
(2)　甲第７号証刊行物には、解像度を決定するために、円柱と円孔を形成し、この実験では一層の厚みが０．１ｍｍまで薄くされたと記載されており（１７７２頁左欄２７行～右欄３行）、上記実験で使用された樹脂（帝人株式会社製の“Tevista”）は、厚さ０．１ｍｍの硬化層を形成することができたのである。本件出願前、どのように照射条件を変化させても１ｍｍより小さい層を形成することができなかったということはない。
第６　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点(1)についての判断の誤り）(1)　甲第７号証によれば、同号証刊行物は、光硬化ポリマーをレーザービームの照射により硬化させる技術に関する論文であり、その中には、「硬化する層の厚みは紫外線強度と照射時間で決まる。従って照射領域と照射強度と照射時間を制御することによって、所望の形状と所望の厚みを持つ硬化層が成長する。」（訳文２頁６行～７行）との記載があることが認められる。上記事実によれば、光硬化ポリマーをレーザービームの照射により硬化させる技術において、照射ビームの強度は、照射時間等の条件との相関関係において、適宜に設計される事項であることが認められる。
甲第２号証によれば、光硬化ポリマーをレーザービームの照射により硬化させる技術において、１ワット／ｃ㎡を超えるビーム強度で照射を行うことは、本件出願前に当業者において適宜実施されていた技術事項であることが認められる。引用例記載の発明も、光硬化ポリマーをレーザービームの照射により硬化させる技術であるから、これについて、ビーム強度を「少なくとも１ワット／ｃ㎡」とすることは、当業者において容易にし得たものというべきである。(2)　原告は、甲第２号証刊行物記載の発明は、連続的に材料を硬化していくものであり、引用例記載の発明は、既に硬化された層に次の層を硬化させつつ接着して三次元物体を作成するものであるから、両者は、技術的に全く背景が異なると主張する。
しかし、連続的に材料を硬化していくか、既に硬化された層に次の層を硬化させつつ接着して三次元物体を作成するかによって、光硬化の機序（メカニズム）が異なるとは考えられないから、上記の相違は、前記(1)の認定を左右するに足りるものではない。


２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　甲第３号証によれば、引用例には、積み重ねる断面の厚さが薄いほど精度の高い物体が得られることが記載されている（「システム設計」の項）。したがって、引用例に接した当業者は、更に精度の高い物体を作成するために１ｍｍより小さい層を形成することに容易に想到することができたものと認められる。そして、１ｍｍより小さい厚さの層を形成すれば、それに用いられた流体物質は、「１ｍｍより小さい厚さの層」を形成し得るものであるから、引用例記載の発明について、相違点(2)に係る構成とすることは、当業者が容易にし得たことというべきである。(2)　甲第３号証によれば、引用例には、「テスト物体を粘土で作製して、どの程度まで彫刻技術が微細部を表現できるかを決定した。テラコッタ粘土では、１ｍｍの線をある程度まで注意して引くことができる。それよりも細かくするほどますます困難になり、・・・粘土彫刻家が等身大の胸像を作製するとき、１立方ｍｍの解像度が妥当な努力で最も良好に達成できるようである。・・・これらの実験に対して、１立方ｍｍの解像度を選択した。・・・構成媒体として、３Ｍが特許を有する、適当な波長で感光する光ポリマー液を使用した。・・・反応して機械的強度があるプラスチックを生じる光ポリマー液であればよい。」（「実験的解像度研究」の項）、「光ポリマーはレーザ波長にかなりの吸収力を有しており、・・・。１ｍｍ層はその厚さ全体で十分に露光され、下層に光接合され、・・・。実際に使用する際は、光ポリマー液の層に１ｃｍの正方形を描くようにレーザビームを進めるようにコンピュータをプログラムした。次に、ビームをゼロ点へ戻して、反応媒体から離した。ここでプログラムを中断して次の作業を保留した。次に、光ポリマー容器を１ｍｍ下降させて、さらなる未露光材料を１ｍｍ深さまで追加した。プログラムを再開して、今度はビームで２番目の正方形を、第１のものから１０゜回転させて描いた後、反応媒体から離した。この手順を１０回繰り返した。」（「コンピュータ駆動式立体生成器」の項）、「現在のレベルでは、この技法は彫刻様の物体を形成するのに十分な描写を行うことができるが、工作機械の作業に必要な精密レベルにはまだ達していない。」（「結論」の項）との記載があることが認められる。そうすると、引用例記載の発明においては、粘土彫刻家が等身大の胸像を作製するとき、１ｍｍ３の解像度が妥当な努力で最も良好に達成できるようであるという理由から、光硬化ポリマーをレーザービームの照射により硬化させる実験でも、１ｍｍ３の解像度を選択したにすぎないものであり、その結果、「彫刻様の物体を形成するのに十分な描写を行うことができる」と結論されたものであるから、１ｍｍをわずかに下回る層厚の形成を試みた場合に、それが形成できないとは考え難く（これに反する証拠はない。）、引用例に接した当業者も同様に考えることは明らかである。したがって、当業者は、引用例記載の発明から、容易に１ｍｍより小さい層を形成することに想到したものと認められるし、その結果、それに用いられた流体物質は、「１ｍｍより小さい厚さの層」を形成し得るものとなったものというべきである。
(3)　また、当業者において、更に精度の高い物体を作成するために１ｍｍより小さい層を形成することに想到すれば、引用例記載の発明で使用された光ポリマー液に限らず、適宜な「反応して機械的強度があるプラスチックを生じる光ポリマー液」を試みることは当然であるから、どのような光ポリマー液を使用するかは、設計的事項というべきである。そして、甲第７号証によれば、甲第７号証刊行物には、光硬化ポリマーをレーザービームの照射により硬化させる実験において、「使用された感光性樹脂は（帝人から市販されている）テビスタである。」（訳文２頁１９行）、「一層の厚みが０．１ｍｍまで薄くされ、直径０．７ｍｍで高さ２ｍｍの円柱群が形成された・・・水平な薄層を硬化するとき（Ｆｉｇ６(c)）あるいは水平な薄層が硬化されないとき（Ｆｉｇ６(d)）、一層の最小厚さは照射強度と照射時間の精度によって影響を受ける。厚み精度が０．２ｍｍで硬化層を形成することは困難でなかった。」（訳文４頁下から９行～３行）との記載があることが認められ、上記記載によれば、本件出願前に、物体の形成中に他の層によって部分的に支持されていない層を形成する場合も含めて、１ｍｍより小さい厚さを持つ層を形成し得る光硬化ポリマーが存在していたことが認められるから、１ｍｍより小さい層を形成することが不可能であったとも認められない。当業者が、相違点(2)に係る訂正発明の構成を得ることは、この意味においても、容易であったものというべきである。もっとも、甲第８号証には、“Tevista”で実現できた最小の厚みは、１．００ｍｍよりわずかに大きい旨の記載があるけれども、上記記載は、いかなる条件で実験した結果であるかが不明であるから、採用することができない。(4)　原告は、引用例には、その著者が、層厚は１ｍｍが限度であって、それより薄い層を形成するのは困難であると思っていたこと、そして、材料の吸収性がそれを解決するための重要な要素であることに気付いていなかったことを示されていると主張する。
しかし、前記(2)認定の引用例の記載によれば、引用例記載の発明においては、粘土彫刻家が等身大の胸像を作製するとき、１ｍｍ３の解像度が妥当な努力で最も良好に達成できるようであることから、光硬化ポリマーをレーザービームの照射により硬化させる実験でも、１ｍｍ３の解像度を選択したため、必然的に各層の厚さは１ｍｍとなったにすぎないものであって、引用例記載の発明は、「工作機械の作業に必要な精密レベル」には達しないという認識は示されているものの、１ｍｍより小さい層を形成することができないという認識が示されていると認めることはできない。また、引用例の前記「反応して機械的強度があるプラスチックを生じる光ポリマー液であればよい。」との記載は、１ｍｍ
３の解像度を選択したことを前提とし
て、構成媒体は３Ｍが特許を有する光ポリマー液に限られないことを説明したものと解することができる。
したがって、引用例に、その著者が、光硬化ポリマーをレーザービームの照射により硬化させる際の層厚は１ｍｍが限度であって、それより薄い層を形成するのは困難であると思っていたとか、材料の吸収性がそれを解決するための重要な要素であることに気付いていなかったとか、ということが示されているということはできない。