ア　平成１２年当時，被告の給与システムは，年に１度決定された年俸が次のとおり支払われていた（乙２１）。
(ア)　月給相当分　毎月２０日限り年俸額の各１６分の１(イ)　賞与相当分　毎年６月及び１２月の相応の日に各１６分の２イ　原告の本件第１次減給処分前の年俸は，平成１２年４月に年俸１４１７万円を毎月８８万５６２５円，賞与分１７７万１２５０円を支払うと決められていた（甲１２）。
ウ　しかるに，被告は，平成１４年１月１日，原告に対し，本件第１次減給処分を行い，同月以降原告の年俸を１２００万円に減額し，同月以降毎月の支給額を７５万円に減額し，これを同月から同年３月まで支払った（前記争いのない事実等(7)，弁論の全趣旨）。前示のとおり本件第１次減給処分が無効な本件にあっては，原告は，被告に対し，平成１４年１月分から同年３月分までの給与差額各１３万５６２５円（８８万５６２５円－７５万円＝１３万５６２５円）及びこれらに対する各支払日からの遅延損害金の支払を請求する権利を有しているというべきである。すなわち，原告は，被告に対し，４０万６８７５円及び①　内金１３万５６２５円に対する平成１４年１月２１日から②　内金１３万５６２５円に対する平成１４年２月２１日から③　内金１３万５６２５円に対する平成１４年３月２１日から各支払い済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求権を有している。
エ　被告は，平成１４年４月１日，原告に対し，本件第２次減給処分を行い，同月以降原告の年俸を１０００万円に減額し，同月以降毎月の支給額を６２万５０００円，賞与額を１２５万円に減額し，これを同月から同年１２月まで支払った（なお，平成１４年６月の賞与額は同月１４日に１３７万５０００円を，同年１２月分の賞与額は同月６日に１２５万円を支払っている，前記争いのない事実等(8)，弁論の全趣旨）。前示のとおり本件第２次減給処分が無効な本件にあっては，原告は，被告に対し，平成１４年４月分から同年１２月分までの給与差額各２６万０６２５円（８８万５６２５円－６２万５０００円＝２６万０６２５円），同年６月分の賞与差額３９万６２５０円（１７７万１２５０円－１３７万５０００円＝３９万６２５０円），同年１２月分の賞与差額５２万１２５０円（１７７万１２５０円－１２５万円＝５２万１２５０円）及びこれらに対する各支払日からの遅延損害金の支払を請求する権利を有しているというべきである。すなわち，原告は，被告に対
し，３２６万３１２５円及び
①　内金２６万０６２５円に対する平成１４年４月２１日から②　内金２６万０６２５円に対する平成１４年５月２１日から③　内金３９万６２５０円に対する平成１４年６月１５日から④　内金２６万０６２５円に対する平成１４年６月２１日から⑤　内金２６万０６２５円に対する平成１４年７月２１日から⑥　内金２６万０６２５円に対する平成１４年８月２１日から⑦　内金２６万０６２５円に対する平成１４年９月２１日から⑧　内金２６万０６２５円に対する平成１４年１０月２１日から⑨　内金２６万０６２５円に対する平成１４年１１月２１日から⑩　内金５２万１２５０円に対する平成１４年１２月７日から⑪　内金２６万０６２５円に対する平成１４年１２月２１日から各支払い済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求権を有している。
オ　被告は，平成１５年１月１日，原告に対し，本件第３次減給処分を行い，同月以降原告への毎月の支給額を５３万６０００円に減額し，これを同月から同年４月まで支払うとともに，同年６月６日，同月分の賞与額として６７万５０００円を支払った（前記争いのない事実等(9)，弁論の全趣旨）。前示のとおり本件第３次減給処分が無効な本件にあっては，原告は，被告に対し，平成１５年１月分から同年４月分までの給与差額各３４万９６２５円（８８万５６２５円－５３万６０００円＝３４万９６２５円），同年６月分の賞与差額１０９万６２５０円（１７７万１２５０円－６７万５０００円＝１０９万６２５０円）及びこれらに対する各支払日からの遅延損害金の支払を請求する権利を有しているというべきである。すなわ
ち，原告は，被告に対し，２４９万４７５０円及び
①　内金３４万９６２５円に対する平成１５年１月２１日から②　内金３４万９６２５円に対する平成１５年２月２１日から③　内金３４万９６２５円に対する平成１５年３月２１日から④　内金３４万９６２５円に対する平成１５年４月２１日から⑤　内金１０９万６２５０円に対する平成１５年６月７日から各支払い済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求権を有している。
カ　被告は，平成１５年５月２日，原告に対し，本件第４次減給処分を行い，同月以降原告への毎月の支給額を４８万６０００円に減額し，これを同月から同年８月まで支払った（前記争いのない事実等(10)，弁論の全趣旨）。前示のとおり本件第４次減給処分が無効な本件にあっては，原告は，被告に対し，平成１５年５月分から同年８月分までの給与差額各３９万９６２５円（８８万５６２５円－４８万６０００円＝３９万９６２５円）及びこれらに対する各支払日からの遅延損害金の支払を請求する権利を有しているというべきである。すなわち，原告
は，被告に対し，１５９万８５００円及び


ＪＲ日暮里駅暴行傷害事件
平成１５年刑（わ）第９１０号　傷害被告事件
判　　　　　　　決
本　籍　茨城県
住　居　同県
職　業　内装工
被　告　人　　　　　Ａ
主　　　　　　　文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中４０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，平成１４年１１月９日午前７時２分ころ，東京都荒川区西日暮里２丁目１９番１号所在のＪＲ日暮里駅１１番線ホーム上において，Ｂ（当時４１歳）に対し，その顔面を手拳で１回殴打して同人をホーム上に転倒させて左側頭部を強打させる暴行を加え，よって，同人に全治不明の左急性硬膜外血腫，左急性硬膜下血腫，右急性硬膜下出血，頭蓋骨骨折，脳挫傷，遷延性意識障害の傷害を負わせたものである。
（法令の適用）
罰条　刑法２０４条
刑種の選択　懲役刑を選択
未決勾留日数算入　同法２１条
訴訟費用不負担　刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が，ＪＲ日暮里駅のホーム上において，停車した山手線内回り電車に乗り込もうとした際，電車から降りてきた被害者の右肩が被告人の右肩にぶつかっただけでなく，その際被害者から「邪魔なんだ」という趣旨のことを言われたことから，罵倒されたと思って激高し，一旦乗り込んだ電車から降りて被害者の後を追いかけ，ホームの階段付近で被害者に追いつくや，その背後から左手で被害者の襟首を掴み，後ろを振り向いた被害者の右顎付近を右手拳で１回下から上に突き上げるようにして殴打してホーム上に転倒させ，その際被害者の左側頭部を路面に強打させて全治不明の頭蓋骨骨折等の重篤な傷害を負わせたという事案である。まず，被告人が本件犯行に及ぶに至った経緯をみると，被告人は，上記のとおり，電車に乗り込む際に被害者の右肩とぶつかったことに加え，被害者から「邪魔なんだ」という趣旨のことを言われて激高したというに過ぎないものであって，本件は余りにも衝動的かつ短絡的な犯行であったと言わざるを得ない。しかも，そもそも電車の乗り降りに当たっては降りる人を優先させるのが社会の一般的なマナーとも言える状況の中で，被告人は，椅子に座って行きたいとの気持ちから，被害者が電車から降りてしまうのを待たないで電車に乗り込もうとしたため被害者の身体にぶつかったもので，その際被害者が「邪魔なんだ」という趣旨の発言をしたことをもって挑発的な言動であったと非難することはできない。まして，そのこと故に被害者が被告人から判示のような暴行を加えられるいわれはなく，被告人が本件犯行に及んだ経緯に酌むべき事情があるとは言えない。
また，本件犯行の態様を見ると，被告人は，当時被告人からの攻撃を全く予期しておらず無防備の状態にあった被害者に対し，無言のままいきなり一方的にその顔面を右手拳で１回殴打したものであって，悪質な犯行と言うほかない。その結果，被害者は，ホーム上に転倒して左側頭部を強打し，頭蓋骨骨折や左急性硬膜外血腫，左急性硬膜下血腫等の判示傷害を負い，当初しばらくの間は意識があったものの，やがて昏睡状態に陥り，緊急手術を受けて一命を取り留めたとはいえ，その後も今日に至るまで意識を回復することがないまま，目を開けることも，声を出すことも，身体を動かすこともほとんどない植物状態に陥っており，医師による治療がなければ生命を維持することができず，回復の可能性さえ乏しい状態で入院生活を余儀なくされており，その結果は重大である。ところで，被害者は，本件当時４１歳と働き盛りの年齢にあって，これまで真面目に仕事に励み母親らの家族に囲まれて平穏で幸せな生活を送ってきていた中で，夜勤明けの帰宅途上に本件被害に遭い，己が置かれた状況さえ理解できないまま回復不能の重篤な傷害を負わされたものであって，その無念さは察するに余りある。また，被害者は，元々温厚で争いごとを好まない性格であり，母親にとっては親の言う事をよく聞く孝行息子であり，兄弟にとっては優しい弟であったのに，本件被害に遭って重態に陥り依然として意識を回復しないまま入院生活を送っているため，日々被害者の看護に当たっている母親をはじめとする家族の絶望感や悲嘆の情は深く，本件が被害者の家族らに与えた衝撃も甚大であって，被害者の家族らが，被告人側からの金銭の提供を拒絶し，被告人に対する厳重処罰を求めているのも，けだし当然と言うべきである。その上，被告人は，被害者がホームに転倒した際に「パコン」という大きな音を聞いて重大な怪我を負わせたのではないかとの不安を抱いたのに，被害者をその場に放置したまま逃走したばかりか，本件当時着用していたコートやリュックサックを焼却するなどして罪証隠滅行為に及んでいる。また，本件から１月余り経った１２月１１日には本件を取材したテレビ番組を見て被害者が重篤な傷害を負っていることを知り，また，本件について相談した友人等からは自首を勧められたのに，その後も警察官に逮捕されるまで無為に時を過ごしてきたものであって，このような被告人の態度からは，当時被告人が本件を真摯に受け止め反省していたと窺うことはできない。
以上のような諸事情に加え，本件は，多数の通勤客が利用するＪＲ日暮里駅の早朝の通勤時間帯において，電車の乗り降りの際の些細な出来事を切っ掛けに，犯人が被害者に暴行を加えて意識不明の重態に陥らせたというショッキングな事件であった上，犯人がその場から逃走して名乗り出ないまま警察による地道な捜査が続けられていたことなどもあって，マスコミで大きく取り上げられ，社会の注目を浴びるとともに，通勤等で駅を利用している多くの人たちに対し，何時わが身が被害者と同じ状況に陥るかも分からないという不安や恐怖感を与えたもので，本件が社会に与えた影響には大きなものがあったことをも併せ考えると，被告人の刑事責任は重いと言わざるを得ない。


平成１８年１月１１日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１７年（ワ）第３９５７号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年１２月１２日
判　　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　　文
１　被告は，その営業上の施設及び活動に「スズケン製薬株式会社」の商号を使用してはならない。
２　被告は，静岡地方法務局富士支局平成１６年１１月２２日付けをもってした被告の設立登記のうち，「スズケン製薬株式会社」なる商号の抹消登記手続をせよ。３　被告は，ドメイン名「suzuken-fc.com」を使用してはならない。４　被告は，原告に対し，１５０万円及びこれに対する平成１７年１０月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　原告のその余の請求を棄却する。
６　訴訟費用はこれを５分し，その１を原告の，その余を被告の各負担とする。７　この判決は，第４項及び第６項のうち被告負担部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　主文第１ないし３項と同旨
２　被告は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成１７年１０月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
本件は，医薬品の製造・販売等を業とする原告が，「スズケン製薬株式会社」の商号を用いて健康食品の販売等を行っている被告に対し，上記商号の要部は「スズケン」にあって，原告の商号と同じであることなどを理由に，営業主体の誤認・混同をもたらしていると主張して，不正競争防止法２条１項１号，３条１項・２項に基づき，上記商号使用の差止めと上記商号登記の抹消を，同法２条１項１２号，３条１項に基づき，被告のドメイン名の使用差止めを，さらに，同法２条１項１号，４条及び民法７１０条に基づき，これらの不正競争行為により生じた無形損害及びその処理のために要した弁護士費用の合計額の内金３００万円の損害賠償並びにこれに対する民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求めた事案である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）
(1)　当事者
ア　原告は，昭和２１年８月１０日，「株式会社鈴謙洋行」の商号をもって設立された医薬品，試薬，動物用医薬品，医薬部外品等の販売及び製造等を目的とする株式会社であり，昭和３９年１０月，商号を「株式会社スズケン」（以下「原告商号」という。）に変更した（甲１，３）。
イ　被告は，平成１６年１１月２２日，「スズケン製薬株式会社」の商号（以下「被告商号」という。）をもって設立された健康食品の販売等を目的とする株式会社である。
(2)　原告の規模及び広報活動等
ア　原告は，佐賀県，長崎県，大分県及び宮崎県を除く全国４３都道府県に支店又は子会社を設けており，全国規模で医療情報の提供，物流等を行っている。
また，静岡県内には，被告所在地である富士市内に富士支店を設けているほか，７支店が設置されている（甲３）。
イ　原告は，しばしば，中日新聞，朝日新聞及び日本経済新聞などの日刊紙の題字下に「健康創造のスズケン」，「http://www.suzuken.co.jp」などと記載された宣伝広告を掲載している（甲７の１ないし３）。
ウ　原告は，インターネット上にホームページ（「http://www.suzuken.co.jp/」のアドレスのうち，「suzuken.co.jp」を「原告ドメイン名」といい，原告商号と併せて「原告商号等」という。）を開設し，会社内容等を掲載している（乙２）。
(3)　被告の事業内容
被告は，インターネット上にホームページ（「http://www.suzuken-fc.com/」のアドレスのうち，「suzuken-fc.com」を「被告ドメイン名」といい，被告商号と併せて「被告商号等」という。）を開設して，「発芽そば発酵エキスサラサラそばの恵み」，「固体マイナス水素イオン」，「飲む美容液」及び「ヒマラヤ岩塩」などの商品を販売している（甲２，８）。
２　本件の争点
(1)　原告商号の周知性の有無
(2)　営業表示の類似性と営業主体の混同のおそれの有無
(3)　不正競争防止法１２条１項１号の適用の有無
(4)　損害の発生と額
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（原告商号の周知性の有無）
（原告の主張）
原告商号は，全国的規模において，医療品卸しのほか，医薬品の製造・販売，医療機器製造・販売などの部門を中心に，原告の営業表示として広く認識され，極めて高い周知性を有する。
（被告の主張）
原告の主張は否認する。
(2)　争点(2)（営業表示の類似性と営業主体の混同のおそれの有無）について
（原告の主張）
ア　被告商号である「スズケン製薬株式会社」のうち，「製薬」は，単に医薬品の製造又は販売，あるいはその両方を取り扱う会社であること，すなわち業種を表示するにすぎず（なお，被告は現実には，医薬品の製造・販売はしていない。），他の会社と識別する機能を有しないから，「スズケン」が被告商号の要部である。そうすると，原告商号と被告商号とは，その要部において同一である。
また，被告ドメイン名も，同様にその要部である「suzuken」において原告ドメインと同一である。
イ　被告は，健康食品の販売業を営んでいるところ，健康食品は，医薬品そのものではないが，医薬品に隣接するものとして，取引先又は需要者に対し，医薬品を扱う会社が，自ら又は別会社を設立して健康食品を取り扱っていることを容易に想起させるものである。現実に，原告の富士支店に対し，「スズケン製薬はお宅でやっているのか。」という問い合わせが数件あった。被告商号の使用は，原告が，原告商号の要部である「スズケン」を用いて「スズケン製薬株式会社」なる会社を設立し，健康食品の販売をしているかのような誤認・混同を生じさせかねない。
（被告の主張）
原告の主張は否認する。


ア　被告は，被告商号である「スズケン製薬」だけでなく，別紙のとおり，ロゴマークと一体不可分に組み合わされた表示を看板等に使用しており，原告商号との類似性は存在しない。
また，「スズケン」と「製薬」も一体不可分のものであって，「製薬」は単なる業種を示すものではない。現に，「スズケンホーム株式会社」，「株式会社スズケン＆コミュニケーション」及び「スズケンエステート」なる商号の会社が存在し，ホームページを開設しているが，これらの会社と同様，「スズケン製薬株式会社」の商号及び被告ドメイン名は，他の会社と識別する機能を有している。したがって，この点においても，原告商号との類似性は存在しない。イ　原告は，富士支店に対する問い合わせの事実について，証拠を提示せず，またその主張に係る問い合わせの件数について，「数件」というあいまいな表現を用いており，虚偽の疑いがある。
被告は，インターネットのホームページを用いて健康食品等の販売を行っているが，被告のホームページと原告のホームページを離隔的に観察し，さらに商標法との相違などから判断しても，これを原告のものと誤認させるものではない。
(3)　争点(3)（不正競争防止法１２条１項１号の適用の有無）について
（被告の主張）
被告商号は，静岡地方法務局富士支局において認められた商号である上，「スズケン」と称する企業の数は，業種別電話帳であるタウンページに掲載されているものだけで，全国に約２５０社も存在しており，ごくありふれた普通名称であるというべきである。
したがって，原告が「スズケン」との名称を独占的に用いる権利を主張するのは不正競争防止法１条の精神に反するというべきであるから，被告商号等の使用差止め等を求める請求は，権利を濫用するものとして許されない。
（原告の主張）
被告の主張は否認する。
普通名称は，取引者又は需用者において，特定の商品又は役務を指す一般名称として認識され通用しているものを意味し，例えば，商品である弁当に「弁当」との名称をつけるように，そのような名称によっても誰が製造・販売しているかを識別できないようなものをいうのであって，「スズケン」がこれに当たらないことは明らかである。
(4)　争点(4)（損害の発生と額）について
（原告の主張）
原告は，被告の本件不正競争行為により信用を毀損されるという無形損害を被っており，その損害を回復するには，被告に対して金銭をもって償わせるのが相当であるところ，その金額は，少なくとも３００万円を下回らない。また，原告は，本件訴訟に先立ち，被告に対し，平成１７年８月３日付け書留郵便で被告商号の使用をやめるよう申し入れ，同書面は，同月４日，被告に到達した。しかし，被告は，この申入れを全面的に拒否するとの回答をしたため，原告は，本訴提起を余儀なくされたところ，本件訴訟の提起及び遂行には，原告訴訟代理人及び補佐人に依頼することが不可避である。そのための費用としては，原告訴訟代理人及び補佐人が所属する事務所ごとに各１００万円が相当であるところ，同費用は，被告の本件不正競争行為に起因し，同行為と相当因果関係のある損害というべきである。
よって，原告の損害は合計５００万円となるところ，原告は，被告に対し，その内金として３００万円を請求する。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
被告の商品と原告の商品とは競合するものではないから，原告の営業上の利益が侵害されることはない。また，原告の主張する信用毀損の事実についての証明は何らなされていない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（原告商号の周知性の有無）について
(1)　前記前提事実に証拠（甲１ないし６，７の１ないし３，８，乙１ないし３，５の１ないし３）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。ア　原告の前身は，昭和７年１１月１３日に名古屋市東区において，「鈴木謙三商店」の屋号をもって創業された個人としての医薬品卸売業者であり，創業当時から「鈴木謙三」の姓と名の一字ずつをとって「スズケン」の愛称で呼称され，やがて中部地区の医薬品卸売業界では名を知られる存在に成長した。その後，同事業者は，昭和２１年８月１０日，静岡県浜名郡において，その愛称を基に「株式会社鈴謙洋行」の商号をもって法人成りし，昭和２２年１１月には，これを「株式会社鈴木謙三商店」に社名変更し，さらにその翌年の昭和２３年４月，個人事業の営業権を譲り受け，昭和３９年，社名を現在の「株式会社スズケン」に変更した。
この間，原告は，関東地方や北陸地方に営業拠点となる支店を開設し，その規模を拡大していった。
イ　原告は，創立７０周年を迎えた平成１４年度には，連結売上高が１兆円を超え，平成１６年３月には資本金１３１億２９００万円，従業員数６３１４名の規模にまで成長し，佐賀県，長崎県，大分県及び宮崎県を除く全国４３都道府県に支店又は子会社を設けて，全国規模で医療関係の情報収集，物流等を行う体制を整えているほか，インターネットサイトである「Ｃｌｉｃｋ－Ｍ．ｉ」を開設したり，「スズケンメディカル」及び「スズケンファーマ」と題する出版物を発刊して，医療機関やその従事者等に対し，医療情報の発信を行っている。また，原告は，医療機器のオリジナルブランドである「Ｋｅｎｚ」製品を開発しているほか，グループ企業である三和化学研究所では，原告のロゴマークの付された「グルテストエースＲ」などの小型血糖測定機を開発しており，血糖自己測定市場では大きなシェアを誇っている。
さらに，原告は，生活習慣改善指導事業として，食物繊維を配合した緑茶や低刺激性の透明石鹸などの販売も行っている。
ウ　原告は，インターネット上にホームページを開設しているほか，中日新聞，朝日新聞及び日本経済新聞などの日刊紙の題字下に「健康創造のスズケン」，「ＳＵＺＵＫＥＮ」，「http://www.suzuken.co.jp」などと記載された宣伝広告をしばしば掲載している。
また，原告の支店・営業所における看板や営業用の車両には，「ＳＵＺＵＫＥＮ」と表記されている。


(2)　以上の認定事実によれば，原告商号における「スズケン」の表示は，そのアルファベットによる表記（ＳＵＺＵＫＥＮ）も含め，医薬品卸売業を行う原告の営業表示として，遅くとも昭和３９年ころまでには中部地方を始め，関東地方，北陸地方の需要者に周知され，その後，医薬品の卸売業のみならず，医療機器の開発，医療情報の発信や健康増進関連事業などの医薬品卸売業に関連する事業を全国規模で展開した結果，これらの分野においても，遅くとも平成１４年ころまでには，上記営業表示が原告の商品又は営業を示すものとして広く認識されるに至り，現時点においてもその周知性は維持されていると認められる。２　争点(2)（営業表示の類似性と営業主体の混同のおそれの有無）について
(1)　商号の類似性について
原告商号である「株式会社スズケン」のうち，「株式会社」の部分は，会社の種類を示しているにすぎないから，主体についての識別力を有するものでないことは明らかであるのに対し，「スズケン」の部分は，「スズ」と「ケン」の組み合わせから成る造語であって，これを付せられた主体が原告であることを表象する固有の名称であるから，この部分にこそ，営業主体等の識別力が存在すると認められる。
他方，被告商号である「スズケン製薬株式会社」のうち，「株式会社」の部分については上記と同様であり，「製薬」の部分も，業種を示す普通名詞にすぎず，それ自体，主体についての識別力を有するものとは考えられないから，結局，主体が被告であることの識別力を有するのは，「スズケン」の部分というほかない。そうすると，原告商号及び被告商号のいずれにおいても，付された主体の識別力を有する部分，すなわち要部は，両者に共通な「スズケン」の部分であるから，全体として被告商号は原告商号に類似すると認めるのが相当である。この点について，被告は，別紙のとおり，被告商号はロゴマークを含めて一体不可分のものであり，「スズケン」と「製薬」も一体不可分であるから，原告商号との類似性を有しない旨主張するが，別紙の表示を全体的，離隔的に観察しても，ロゴマーク（大きさを異にする６枚の葉状のものが略扇状に展開しているもの）は被告商号と独立した存在であって，これと一体不可分のものと認めることはできない上，ロゴマークに上記の識別力が存在するとも認められない。また，「製薬」の部分が単なる業種を示すにすぎず，何らの識別力も有しないことは上記のとおりであるから，「スズケン」と一体不可分であるか否かにかかわらず，上記の判断を覆すものとはいえない。
よって，被告の上記主張は採用できない。
(2)　ドメイン名の類似性について
また，被告ドメイン名である「suzuken-fc.com」のうち，「.com」の部分は，一般ドメイン名であって上記の識別力を有せず，「-fc」の部分も，製薬会社を意味する英語の頭文字を組み合わせたもの（ただし，正確には「pharmaceuticalcompany」であって「ｐｃ」となる。）と推測されるものの，それ自体には有意性がないから，識別力を有する要部は「suzuken」の部分と認められるところ，これは，原告の営業表示である「スズケン」ないしそのアルファベット表記である「ＳＵＺＵＫＥＮ」と同じ外観及び称呼であるから，被告ドメイン名は，原告の上記営業表示に類似すると認めるのが相当である。
そして，証拠（甲８，乙１）によれば，被告は，インターネット上において，原告の営業表示と類似する被告ドメイン名を自己のサーバーを識別するために使用していること，被告ドメイン名を利用して，ホームページ上で，「発芽そば発酵エキス」，「ヒマラヤ岩塩」などの商品を販売していることが認められるから，被告には，上記ドメイン名を使用するにつき，不正競争防止法２条１項１２号所定の不正の利益を得る目的があると認められる。
(3)　営業主体の混同のおそれについて
今日における企業活動は，当該企業単体だけでなく，系列企業を用いての分業や事業拡大が多く行われていることから，営業表示の主体と類似表示の使用者の営業分野が必ずしも重ならず，直接の競合関係が存在しているわけではないとしても，なお，両者間に営業上の密接な関係があるとの誤信を招く可能性があり，かかる誤信に基づいて営業表示の主体に有形無形の損害が生じるおそれは否定できない。
したがって，不正競争防止法２条１項１号にいう「混同を生じさせる行為」とは，他人の周知の営業表示と同一又は類似のものを使用する者が，自己と上記他人とを同一営業主体と誤信させる行為のみならず，両者間にいわゆる親会社，子会社の関係や系列関係などの緊密な営業上の関係が存するものと誤信させる行為をも包含すると解するのが相当である（最高裁判所昭和５８年１０月７日第二小法廷判決・民集３７巻８号１０８２頁参照）。これを本件についてみるに，被告は，「発芽そば発酵エキスサラサラそばの恵み」，「固体マイナス水素イオン」，「飲む美容液」，「ヒマラヤ岩塩」などのいわゆる健康食品，美容食品等の商品をインターネット上で販売するに当たり，原告の営業表示に類似する営業表示を使用しているところ，原告がその隣接業種である医薬品卸売業等を営んでいることを考慮すれば，一般需要者が，原告と被告との間に，親会社，子会社の関係や系列関係などの緊密な営業上の関係が存するものと誤信することが十分に考えられ，現に，証拠（甲１０の１）及び弁論の全趣旨によれば，両社の関係についての問い合わせが複数件原告に来ていることが認められるから，不正競争防止法２条１項１号所定の混同のおそれを肯認するのが相当である。
３　争点(3)（不正競争防止法１２条１項１号の適用の有無）について不正競争防止法１２条１項１号にいう営業の普通名称とは，理髪店や喫茶店などのように，取引界において，営業についての一般的名称（普通名詞）として認められているものをいうと解されるところ，原告の営業表示である「スズケン」がこれに当たらないことは明らかである。
この点につき，被告は，「スズケン」の語を用いた名称の企業が約２５０社存在することを理由に，「スズケン」が普通名称となっている旨主張するが，上記の事実が認められる（乙６）からといって，「スズケン」が上記理髪店や喫茶店などと同程度に普通名詞として慣用されているとは到底認められない。
４　争点(4)（損害の発生と額）について
(1)　以上によれば，被告による被告商号の使用は不正競争防止法２条１項１号により，被告ドメイン名の使用は同項１２号により，それぞれ不正競争行為に該当すると認められるので，原告に対し，これによって生じた損害を賠償すべき義務を免れない。
(2)　そこで，被告が賠償すべき損害の額について検討するに，原告は，まず信用毀損による無形損害として３００万円を主張する。しかしながら，本件全証拠によっても，被告の行為によって原告の信用等が毀損された事実を認めることはできない。


主　　　　　　　　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が原告Ｐ１に対して平成１３年８月２８日付けでした、原告Ｐ１の平成１２年分の所得税について還付金の額に相当する税額６８４万３７９６円を納付すべき税額６００万８３００円とする更正処分及び同年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定を取り消す。
二　被告が原告Ｐ２に対して平成１３年８月２８日付けでした、原告Ｐ２の平成１２年分の所得税について還付金の額に相当する税額３１２万９９４３円を還付金の額に相当する税額４万１５６７円とする更正処分及び同年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定を取り消す。
第二　事案の概要
一　事案の骨子
本件は、原告らが、外国法人から他の外国法人の株式の分配を受けたことに関して、当該株式の分配が配当所得に当たることを前提として被告がした原告らの平成１２年分の所得税についての各更正処分は、配当所得に該当しないものをこれに該当するとして行った違法なものである旨主張して、当該各更正処分の取消しをそれぞれ求めるとともに、原告らに対する同年分の所得税に係る各過少申告加算税賦課決定の取消しを求める事案である。
二　法令の定め
１　所得税法の規定
２条（定義）
１項　この法律において、次の各号に掲げる用語の意義は、当該各号に定めるところによる。
１、２号（省略）
３号　居住者　国内に住所を有し、又は現在まで引き続いて１年以上居所を有する個人をいう。
（以下省略）
２項（省略）
３項　この法律（第９２条（配当控除）を除く。）において、「利益の配当」には、利息の配当及び商法（明治３２年法律第４８号）第２９３条ノ５第１項（中間配当）又は資産の流動化に関する法律第１０２条第１項（中間配当）に規定する金銭の分配その他これに類する金銭の分配として政令で定めるものを含むものとする。
５条（納税義務者）
１項　居住者は、この法律により、所得税を納める義務がある。
（以下省略）
７条（課税所得の範囲）
１項　所得税は、次の各号に掲げる者の区分に応じ当該各号に定める所得について課する。
１号　非永住者以外の居住者　すべての所得
２号　非永住者　第１６１条（国内源泉所得）に規定する国内源泉所得（以下この条において「国内源泉所得」という。）及びこれ以外の所得で国内にお
いて支払われ、又は国外から送金されたもの
（以下省略）
２４条（配当所得）
１項　配当所得とは、法人（法人税法第２条第６号（定義）に規定する公益法人等及び人格のない社団等を除く。）から受ける利益の配当、剰余金の分配（出資に係るものに限る。）、基金利息（保険業法（平成７年法律第１０５号）第５５条第１項（基金利息の支払等の制限）に規定する基金利息をいう。）並びに投資信託（公社債投資信託及び公募公社債等運用投資信託を除く。）及び特定目的信託の収益の分配（以下この条において「配当等」という。）に係る所得をいう。２項　配当所得の金額は、その年中の配当等の収入金額とする。（以下省略）
２５条（配当等の額とみなす金額）
１項　法人（法人税法第２条第６号（定義）に規定する公益法人等及び人格のない社団等を除く。以下この項において同じ。）の同条第１４号に規定する株主等が当該法人の次に掲げる事由により金銭その他の資産の交付を受けた場合において、その金銭の額及び金銭以外の資産の価額の合計額が当該法人の同条第１６号に規定する資本等の金額又は同条第１６号の２に規定する連結個別資本等の金額のうちその交付の基因となつた当該法人の株式（出資を含む。以下この項において同じ。）に対応する部分の金額を超えるときは、この法律の規定の適用については、その超える部分の金額は、利益の配当又は剰余金の分配の額とみなす。１号　当該法人の合併（法人税法第２条第１２号の８に規定する適格合併を除く。）
２号　当該法人の法人税法第２条第１２号の９に規定する分割型分割（同条第１２号の１２に規定する適格分割型分割を除く。）３号　当該法人の資本若しくは出資の減少（株式が消却されたものを除く。）又は当該法人の解散による残余財産の分配
４号　当該法人の株式の消却（取得した株式について行うものを除く。）
５号　当該法人の自己の株式の取得（証券取引法第２条第１６項（定義）に規定する証券取引所の開設する市場における購入による取得その他の政令で定める取得を除く。）
６号　当該法人からの社員の退社又は脱退による持分の払戻し
（以下省略）
３６条（収入金額）
１項　その年分の各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額又は総収入金額に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、その年において収入すべき金額（金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもつて収入する場合には、その金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額）とする。２項　前項の金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額は、当該物若しくは権利を取得し、又は当該利益を享受する時における価額とする。
（以下省略）
９５条（外国税額控除）
１項　居住者が各年において外国所得税（外国の法令により課される所得税に相当する税で政令で定めるものをいう。以下この条において同じ。）を納付することとなる場合（居住者が通常行われる取引と認められないものとして政令で定める取引に基因して生じた所得に対する外国所得税を納付することとなる場合を除く。）には、第８９条から第９２条まで（税率及び配当控除）の規定により計算したその年分の所得税の額のうち、その年において生じた所得でその源泉が国外にあるものに対応するものとして政令で定めるところにより計算した金額（以下この条において「控除限度額」という。）を限度として、その外国所得税の額をその年分の所得税の額から控除する。
２ないし７項（省略）


８項　第１項から第３項までの規定による控除は、外国税額控除という。２　所得に対する租税に関する二重課税の回避及び脱税の防止のための日本国政府とカナダ政府との間の条約（以下「日加租税条約」という。）の規定
２条
１項　この条約の対象である租税は、次のものとする。
(a)カナダにおいては、
カナダ政府によつて課される各種の所得税（以下「カナダの租税」という。）
(b)日本国においては、
(ⅰ)　所得税
(ⅱ)　法人税
（以下「日本国の租税」という。）
（以下省略）
１０条
１項　一方の締約国の居住者である法人が他方の締約国の居住者に支払う配当に対しては、当該他方の締約国において租税を課することができる。２項　１の配当に対しては、これを支払う法人が居住者とされる締約国においても、当該締約国の法令に従つて租税を課することができる。その租税の額は、当該配当の受領者が当該配当の受益者である場合には、次の額を超えないものとする。（以下省略）
３項　この条において、「配当」とは、株式その他利得の分配を受ける権利（信用に係る債権を除く。）から生ずる所得及びその他の持分から生ずる所得であつて分配を行う法人が居住者とされる締約国の税法上株式から生ずる所得と同様に取り扱われるものをいう。
（以下省略）
１８条
１項(a)政府の職務の遂行として一方の締約国又は当該一方の締約国の地方政府若しくは地方公共団体に対し提供される役務につき、個人に対し当該一方の締約国又は当該一方の締約国の地方政府若しくは地方公共団体によつて支払われる報酬（退職年金を除く。）に対しては、当該一方の締約国においてのみ租税を課することができる。
（以下省略）
１９条
専ら教育又は訓練を受けるため一方の締約国内に滞在する学生又は事業修習者であつて、現に他方の締約国の居住者であるもの又はその滞在の直前に他方の締約国の居住者であつたものがその生計、教育又は訓練のために受け取る給付については、当該一方の締約国の租税を免除する。（以下省略）
２１条
１項（省略）
２項　日本国以外の国において納付される租税を日本国の租税から控除す
ることに関する日本国の法令に従い、
(a)日本国の居住者がこの条約の規定に従つてカナダにおいて租税を課される所得をカナダにおいて取得する場合には、当該所得について納付されるカナダの租税の額は、当該居住者に対して課される日本国の租税の額から控除する。ただし、控除の額は、日本国の租税の額のうち当該所得に対応する部分を超えないものとする。
（以下省略）
２２条
１項　一方の締約国の国民は、他方の締約国において、同様の状況にある当該他方の締約国の国民に課されており若しくは課されることがある租税若しくはこれに関連する要件以外の租税若しくはこれに関連する要件又はより重い租税若しくはこれに関連する要件を課されることはない。この１の規定は、第１条の規定にかかわらず、締約国の居住者でない個人にも、適用する。
（以下省略）
２３条
１項　いずれか一方の又は双方の締約国の措置によりこの条約の規定に適合しない課税を受けたと又は受けることになると認める者は、当該事案について、当該いずれか一方の又は双方の締約国の法令に定める救済手段とは別に、自己が居住者である締約国の権限のある当局に対して又は当該事案が前条１の規定の適用に関するものである場合には自己が国民である締約国の権限のある当局に対して、書面により申立てをすることができる。当該申立ては、この条約の規定に適合しない課税に係る当該措置の昀初の通知の日から２年以内に、しなければならない。
（以下省略）
２５条
１項（省略）
２項　この条約は、３に規定する場合を除くほか、一方の締約国の居住者に対する当該一方の締約国の課税に影響を及ぼすものではない。３項　２の規定は、第１８条、第１９条及び第２１条から第２３条までに定める特典に影響を及ぼすものではない。
三　前提となる事実
証拠等により容易に認められる事実は、その旨記載した。それ以外の事実は、当事者間に争いがない。
１　原告らは、日本国内に住所を有する居住者である。（弁論の全趣旨）
２　ビーシーイーインク社による株式分配の実施
(一)　カナダ所在の外国法人ビーシーイーインク社（以下「ＢＣＥ社」という。）は、平成１２年５月５日を基準日として、ＢＣＥ社の株主に対し、ＢＣＥ社の株式１株につき０．７８５１９３株の割合で、ＢＣＥ社が保有するカナダ所在の外国法人ノーテルネットワークスコーポレーション社（以下「ＮＮ社」という。）の株式を分配した。（甲９、乙１、２）
(二)　ＮＮ社は、同年５月５日を基準日として、ＮＮ社の株式１株を２株に分割した。この結果、ＢＣＥ社の株主は、基準日に保有するＢＣＥ社の株式１株につき、１．５７０３８６株のＮＮ社の株式を取得することとなった（以下、当該株式分割と上記(一)の株式分配とを併せて「本件株式分配」という。）。（甲９、乙１、２）
(三)　ＢＣＥ社は、同年５月８日、ＢＣＥ社の株主に対し、本件株式分配により分配されることとなったＮＮ社の株券を発送した。（甲９、乙１）３　原告らに対するＮＮ社の株券の交付と所得税の源泉徴収(一)　公共証券株式会社（現みずほインベスターズ証券株式会社。以下「公共証券」という。）は、本件株式分配に先立ち、平成１２年４月１８日付けで、顧客に対し、ＢＣＥ社が発表した本件株式分配に関する計画を書面により通知した。この通知においては、ＢＣＥ社の株主は、源泉徴収税相当額を支払うことによりＮＮ社の株式を受領するか、分配されたＮＮ社の株式を公共証券において売却し、売却代金から源泉徴収税額を控除した後の金額を現金で受領するか、いずれかを選択することができる旨説明されていた。（乙１）


(二)　原告らは、いずれもＢＣＥ社の株主であり、同年５月５日当時、原告Ｐ１は４２００株、原告Ｐ２は１５００株のＢＣＥ社の株式をそれぞれ保有していた。このため、本件株式分配により、原告Ｐ１は６５９５株を、原告Ｐ２は２３５５株のＮＮ社の株式をそれぞれ取得し、その際、原告らは、分配されたＮＮ社の株式について、いずれも源泉徴収税相当額を支払うことにより株式を受領することを選択した。（甲３、４、弁論の全趣旨）
(三)　公共証券は、本件株式分配により原告らが取得したＮＮ社の株式について、以下のとおり所得税の源泉徴収をした。（甲３、４、乙１、２）
(1)　原告Ｐ１について
ア　課税対象額
６５９５株×８７．７５カナダドル（権利確定日である同年５月５日のＮＮ社株価終値）×７１．５２円（株券発送日である同年５月８日の外国為替レート）
＝４１３８万９４２８円（１円未満切捨て）
イ　源泉徴収税額
４１３８万９４２８円×２０パーセント（申告税率）
＝８２７万７８８５円（１円未満切捨て）
(2)　原告Ｐ２について
ア　課税対象額
２３５５株×８７．７５カナダドル×７１．５２円
＝１４７７万９６９７円（１円未満切捨て）
イ　源泉徴収税額
１４７７万９６９７円×２０パーセント
＝２９５万５９３９円（１円未満切捨て）
４　カナダにおける課税
原告らは、本件株式分配につき、カナダから所得税の課税をされなかった。（弁論の全趣旨）
５　本件株式分配により原告らが取得したＮＮ社の株式に関する課税処分の経
緯等
(一)原告らは、平成１３年２月１９日、平成１２年中の本件株式分配によるＮＮ社の株式の取得が配当所得に該当することを前提として、別表１及び２の各「確定申告」欄記載のとおり、平成１２年分の所得税の確定申告をした。（甲５、６）
(二)　原告らは、平成１３年５月ころ、平成１２年分の所得税の還付金として、原告Ｐ１については６８４万３７９６円、原告Ｐ２については３１２万９９４３円の各支払を受けた。
(三)　被告は、原告らに対し、確定申告書に記載された「配当控除の額」及び「外国税額控除の額」に誤りがあるとして、平成１３年８月２８日付けで、別表１及び２の各「更正処分」欄記載のとおり、平成１２年分の所得税について、更正処分（以下、原告Ｐ１に対する更正処分を「本件Ｐ１分更正処分」と、原告Ｐ２に対する更正処分を「本件Ｐ２分更正処分」といい、これらを併せて「本件各更正処分」という。）及び過少申告加算税賦課決定（以下、原告Ｐ１に対する賦課決定を「本件Ｐ１分賦課決定」と、原告Ｐ２に対する賦課決定を「本件Ｐ２分賦課決定」といい、これらを併せて「本件各賦課決定」という。）をした。(四)　原告らは、平成１３年９月１７日、本件株式分配によるＮＮ社の株式の取得が配当所得に該当しないことなどを理由に、被告がした本件各更正処分及び本件各賦課決定を不服として、別表１及び２の各「異議申立て」欄記載のとおり、被告に異議申立てをした。これに対し、被告は、同年１２月１７日付けで、別表１及び２の各「異議決定」欄記載のとおり、異議申立てをいずれも棄却する旨の決定をした。（甲７、８、乙４）
(五)　原告らは、平成１４年１月１５日、被告がした上記棄却決定を不服として、国税不服審判所長に審査請求をした。これに対し、国税不服審判所長は、平成１５年４月９日付けで、別表１及び２の「審査裁決」欄記載のとおり、審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をした。（甲９、１０、弁論の全趣旨）(六)　原告らは、平成１５年４月８日、本件各更正処分及び本件各賦課決定について、本訴を提起した。（当裁判所に顕著な事実）
四　被告が主張する原告らの所得税額等
被告が本訴において主張する原告らの所得税額及び過少申告加算税額の算出過程、算出根拠等は、以下のとおりである。原告らは、このうち、本件株式分配によるＮＮ社の株式の取得が配当所得に該当することを前提とする部分について争うものであり、その余の算出根拠となる数額、計算関係については争っていない。
１　原告Ｐ１の所得税


(一)　総所得金額　　　　　　　　　　　　　　５１７１万９４３２円上記金額は、次の(1)、(2)及び(3)の各金額の合計額である。(1)　配当所得の金額　　　　　　　　　　４３７６万６３３８円上記金額は、原告Ｐ１が平成１２年分所得税の確定申告書（以下「本件Ｐ１分確定申告書」という。）に記載した配当所得の金額４３６４万６３６７円から、エイテイアンドテイからの利益の配当の金額の計上誤り１９円及びドイツテレコム・アーゲーからの利益の配当の金額の計上誤り１０円の合計額２９円を減算し、株式会社新川からの利益の配当の金額１２万円を加算した金額である。(2)　給与所得の金額　　　　　　　　　　　６０３万９６００円(3)　雑所得の金額　　　　　　　　　　　　１９１万３４９４円(二)　所得控除の合計額　　　　　　　　　　　　２８０万３８２６円上記金額は、次の(1)及び(2)の各金額の合計額である。(1)　扶養控除の額　　　　　　　　　　　　　　　　　９３万円上記金額は、原告Ｐ１が本件Ｐ１分確定申告書に記載した同居の特別障害者である原告らの母Ｐ３の扶養控除の額に平成１３年法律第７号による改正前の租税特別措置法４１条の１４第１項及び２項により、４５万円を加算して算定した金額である。
(2)　その他の所得控除の額　　　　　　　　１８７万３８２６円(三)　課税総所得金額　　　　　　　　　　　　４８９１万５０００円上記金額は、前記(一)の総所得金額から前記(二)の所得控除の合計額を控除した後の金額（ただし、国税通則法（以下「通則法」という。）１１８条１項により１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。(四)　納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　６０１万２０００円上記金額は、次の(1)の金額から(2)ないし(5)の合計額を差し引いた後の金額（ただし、通則法１１９条１項により１００円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。この金額は、本件Ｐ１分更正処分における納付すべき税額６００万８３００円を上回るから、本件Ｐ１分更正処分は適法である。(1)　課税総所得金額に対する税額　　　　１５６０万８５５０円上記金額は、前記(三)の課税総所得金額に所得税法８９条１項の税率（経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律（平成１１年法律第８号。以下「負担軽減措置法」という。）４条の特例を適用したもの）を適用して算出した金額である。
(2)　配当控除の額　　　　　　　　　　　　　　　　６０００円　上記金額は、株式会社新川からの利益の配当の金額１２万円に所得税法９２条１項３号のイにより５パーセントを乗じて算出した金額である。なお、外国法人から受ける利益の配当の金額には、同法９２条１項本文かっこ書により、配当控除の適用はない。
(3)　外国税額控除の額　　　　　　　　　　　２９万８１１２円上記金額は、別表３の「外国所得税の額」欄の合計額であり、所得税法９５条１項に基づきそれぞれ算出した金額の合計額である。(4)　定率減税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　２５万円上記金額は、負担軽減措置法６条２項かっこ書に規定する金額である。
(5)　源泉徴収税額　　　　　　　　　　　　９０４万２３８２円上記金額は、原告Ｐ１が本件Ｐ１分確定申告書に記載した源泉徴収税額９０１万８３８２円に、前記(一)(1)に記載した株式会社新川からの配当所得１２万円に係る源泉徴収税額２万４０００円を加算した金額である。
２　原告Ｐ１の過少申告加算税
本件Ｐ１分賦課決定に係る過少申告加算税の額は、通則法６５条１項により、本件Ｐ１分更正処分における納付すべき税額６００万８３００円に、本件Ｐ１分確定申告書に記載された還付金の額に相当する税額６８４万３７９６円を加算した金額１２８５万円（ただし、通則法１１８条３項により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に１００分の１０の割合を乗じて算出した金額１２８万５０００円である。この金額は、本件Ｐ１分賦課決定における過少申告加算税の金額と同額であるから、本件Ｐ１分賦課決定は適法である。
３　原告Ｐ２の所得税
(一)　総所得金額　　　　　　　　　　　　　　１６３１万９９１２円上記金額は、次の(1)及び(2)の各金額の合計額で、これらの金額は、原告Ｐ２が平成１２年分所得税の確定申告書（以下「本件Ｐ２分確定申告書」という。）に記載した額と同額である。


(1)　配当所得の金額　　　　　　　　　　１５８５万４８０１円(2)　雑所得の金額　　　　　　　　　　　　　４６万５１１１円(二)　所得控除の合計額　　　　　　　　　　　　　　　　　３８万円(三)　課税総所得金額　　　　　　　　　　　　１５９３万９０００円上記金額は、前記(一)の総所得金額から前記(二)の所得控除の合計額を控除した後の金額（ただし、通則法１１８条１項により１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの）である。
(四)　還付金の額に相当する税額　　　　　　　　　　４万１５６７円上記金額は、次の(1)の金額から(2)及び(3)の合計額を差し引いた残額を、(4)の金額から控除した金額である。この金額は、本件Ｐ２分更正処分における還付金の額に相当する税額と同額であるから、本件Ｐ２分更正処分は適法である。(1)　課税総所得金額に対する税額　　　　　３５５万１７００円上記金額は、前記(三)の課税総所得金額に所得税法８９条１項の税率（負担軽減措置法４条の特例を適用したもの）を適用して算出した金額である。(2)　外国税額控除の額　　　　　　　　　　　１３万２３４６円上記金額は、別表４の「外国所得税の額」欄の合計額であり、所得税法９５条１項に基づきそれぞれ算出した金額の合計額である。(3)　定率減税額　　　　　　　　　　　　　　　　　　２５万円上記金額は、負担軽減措置法６条２項かっこ書に規定する金額である。
(4)　源泉徴収税額　　　　　　　　　　　　３２１万０９２１円
４　原告Ｐ２の過少申告加算税
本件Ｐ２分賦課決定に係る過少申告加算税の額は、通則法６５条１項により、本件Ｐ２分更正処分における還付金の額に相当する税額４万１５６７円と本件Ｐ２分確定申告書に記載された還付金の額に相当する税額３１２万９９４４円との差額３０８万円（ただし、通則法１１８条３項により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に、１００分の１０の割合を乗じて算出した金額３０万８０００円である。この金額は、本件Ｐ２分賦課決定における過少申告加算税の金額と同額であるから、本件Ｐ２分賦課決定は適法である。
五　争点及び争点に関する当事者の主張の要旨
本件の争点は、(1)本件株式分配によるＮＮ社の株式の取得は配当所得に該当するか否か、(2)本件株式分配によるＮＮ社の株式の取得が配当所得に該当するとして課税することは日加租税条約１０条に違反するか否か、の２点である。１　本件株式分配によるＮＮ社の株式の取得は配当所得に該当するか否かにつ
いて
（被告の主張）
(一)　配当所得の意義
平成１２年法律第９７号による改正前の所得税法２４条１項は、配当所得について、法人から受ける利益の配当、剰余金の分配、基金利息及び公社債投資信託以外の証券投資信託の収益の分配に係る所得をいう旨規定している。一般的には、配当とは、企業活動によって生じる一定期間の利益の処分として株主等出資者に対してされる利益分配の意味に用いられているが、税法上の配当所得の概念は、これよりかなり広く拡張されている。すなわち、税法上の配当所得には、本来は利益の配分の性格を持たない建設利息、基金利息や利益の前払いの性格を持つ中間配当を含み、さらに、配当、利子、証券の売却益など各種収益の混合からなる証券投資信託の収益の分配等まで取り込まれており、会社の正式の決算手続に基づき利益の配当として分配されたものでなくとも、実質的に見てそれが出資者が出資者の立場で受ける利益の配分と見られる限りにおいて、配当所得として取り扱うこととされているのである。
また、裁判例においても、配当所得たる利益の配当について、東京地方裁判所昭和５２年４月２５日判決（訟務月報２３巻６号１１３６頁）は、「法人がその株主等に対し株主等たる地位に基づいて供与した利益は、その名目にかかわらずこれを利益の配当たる配当所得に含まれると解することが許されるものというべきである。」、「株主等たる地位に基づく法人からの所得をすべて配当所得とすることが法の趣旨とするところとも解するのが相当である」旨判示している。
(二)　配当所得の収入金額
所得税法３６条１項は、「その年分の各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額又は総収入金額に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、その年において収入すべき金額（金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもって収入する場合には、その金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額）とする」旨定めており、同条２項においては、上記金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額について、「当該物若しくは権利を取得し、又は当該利益を享受する時における価額とする」旨定めている。
したがって、本件株式分配のように、法人が自己の保有する株式をもって利益の配当をした場合については、所得税法３６条２項の規定により、当該株式の価額によって配当等に係る収入金額を計算することとなる。
(三)　本件株式分配への当てはめ


本件株式分配は、原告らが保有するＢＣＥ社の株式数に応じて、ＢＣＥ社の利益剰余金を原資として行われたものであるから、原告らが本件株式分配によって取得したＮＮ社の株式は、「法人がその株主等に対し株主等たる地位に基づいて供与した利益」に該当するものであり、所得税法２４条１項に規定する「法人から受ける利益の配当」として、配当所得として課税されることとなる。また、本件株式分配に係る配当は、金銭ではなくＮＮ社の株式の分配により行われたものであるから、その収入金額とすべき金額は、上記のとおり、所得税法３６条２項により、ＮＮ社の株式を取得した時における価額によって評価することになる。
原告らが分配を受けたＮＮ社の株式の株数は、平成１２年５月５日において原告らが保有するＢＣＥ社の株式数に応じて決定されているから、同日において、原告らが取得するＮＮ社の株式が具体的に確定したものと認められる。このことから、同日における価額をもってＮＮ社の株式を取得した時における価額とすべきところ、公共証券は、前記のとおり、平成１２年５月５日を確定日として、同日におけるＮＮ社の株式の終値に基づいて収入金額とすべき金額を算定しているものと認められるので、当該金額をもって配当所得の収入金額を算定することは、適法である。
したがって、本件株式分配に係る収入金額とすべき金額は、原告Ｐ１においては４１３８万９４２８円、原告Ｐ２においては１４７７万９６９７円となる。
（原告らの主張）
(一)　ＢＣＥ社が行った同社の株主に対するＮＮ社の株式の分配は、所得税法２４条にいう「法人が決定した決算におけるもの」ではなく、ＢＣＥ社とＮＮ社が経営上の独立性を確保するという経営戦略上の理由によるものであるから、本件株式分配は、所得税法２４条に規定する配当その他の金銭や経済的利益の供与には該当しない。
(二)　本件株式分配について、カナダのオンタリオ昀高裁判所は、「ＢＣＥ社の株主に対する、投資した水準を維持する措置であり、ＢＣＥ社の株主に何ら所得又は経済的利益をもたらすものではないため、カナダ所得税の課税対象にしてはならない」旨の判決を出したと、ＢＣＥ社及びＮＮ社は平成１２年４月２８日に発表した。すなわち、ＢＣＥ社が元々保有していたＮＮ社の株式を経営戦略上の理由でＢＣＥ社の株主に（分配）返還したにすぎないため、これら株式の分配（返還）を受けたＢＣＥ社の株主には、何らの所得や配当、経済的利益が発生していないことを同裁判所は確認したのである。
(三)　米国の内国歳入庁（以下「ＩＲＳ」という。）も、明らかに同様な理由から、米国連邦所得税を適用しないことを決定したと、平成１２年５月１日付けのＢＣＥ　ＮＥＷＳ　ＲＥＬＥＡＳＥＳは発表している。(四)　オンタリオ昀高裁判所及びＩＲＳのこれらの判断は、本件株式分配が、所得税法２４条に該当しないことを示している。すなわち、同条は、何らかの金銭又は経済的利益の供与等があった者に対し課税することを定めているが、本件株式分配は、原告両名に対し何らの金銭又は経済的利益をもたらしていない。(五)　ＢＣＥ社も、ＢＣＥ社の株主宛の文書等において、ＮＮ社の株式の分配がＢＣＥ社の株主に経済的利得をもたらさない旨を周知している。また、このような非課税を条件に、ＢＣＥ社とＮＮ社との経営上の独立性を確保するため、ＢＣＥ社が保有していたＮＮ社の株式（全株式の３７パーセント）をほぼすべてＢＣＥ社の株主に分配したものである。カナダ内及び諸外国で課税するのであれば、本件株式分配は実施されなかったと推測される。被告がこれらの事実を全く把握せずに、安易に「みなし配当」に該当するとして課税したことは、重大な過ちである。(六)　本件株式分配に伴い、ＢＣＥ社の資産は分配されたＮＮ社の株式の分だけ減少した。ＢＣＥ社の株価はこれを反映して、平成１２年５月２日の１７５カナダドルから同年５月５日には４１．００カナダドルに値下がりした。この事実も、本件株式分配から原告両名に金銭及び経済的利益が全く生じないことを明示している。
(七)　被告の主張する「みなし配当」が仮に認められるとすると、この種の経営上の戦略による株式分配やスピンオフを行うことが著しく困難になり、企業活動及び投資に対する重大な障壁になる。現に、日本においても、この種の企業活動に対しみなし配当として課税した事例はないと原告らは承知している。また、他の諸外国でも、この種の経営戦略上の措置に対し、通常課税していないと把握している。さらに、原告らは、本件株式分配から何らの経済的利益を受けていないにもかかわらず、莫大な所得税が課され、生活に困窮している。２　本件株式分配によるＮＮ社の株式の取得が配当所得に該当するとして課税することが日加租税条約１０条に違反するか否かについて
（被告の主張）
(一)　我が国の所得税法は、日本における住所又は居所の有無に基づいて、納税者を「居住者」と「非居住者」の二つに区分し、さらに、「居住者」については、居住期間と永住の意思の有無に基づいて「非永住者以外の居住者」（以下「永住者」という。）と非永住者の二つに区分している。


そして、課税所得の範囲についても、「永住者」、「非永住者」、「非居住者」ごとに異なる範囲を定めており（所得税法７条１項）、納税者の区分が確定すれば、国内・国外の源泉所得を問わずすべての所得に課税されるのか、あるいは限られた所得についてのみ課税されるのかが決定される仕組みとなっている。永住者の場合には、国内及び国外のすべての所得がその居住する国（居住地国）の課税の対象となり、非居住者の場合はその所得の発生した国（源泉地国）の源泉所得のみが課税の対象になるとされている。したがって、永住者は、自分の居住地国において、源泉地国で源泉徴収等によって既に課税された所得（国外源泉所得）についても、再度課税されることになる。かかる二重課税に対し、所得税法では、これを排除するため外国税額控除制度を設けているところであるが（所得税法９５条）、我が国と外国との二国間でいわゆる租税条約を締結して二重課税を排除することも行われている。租税条約は、締結国相互間の資本及び人的交流を促進するために、このような二重課税の排除を目的として双方の国が租税に関して条約を締結したものであり、源泉地国で発生した所得に対する課税の軽減及び免除等が定められている。(二)　租税条約は、国際二重課税という税の障害を可能な限り排除し、経済の国際化に即応して、資本、技術、人その他の国際交流の円滑化に資すること、少なくともそのための基盤を整えることを目的とした二国間の条約であり、元来相互に相手国の居住者又は法人に対する課税をしんしゃくし、経済取引の円滑化を図ろうとするものであって、原則として、自国の居住者や自国の法人（内国法人）に適用される国内租税法を修正し、特定の減免税の特典を付与しようとするものではない（これを確認する条項をセービング・クローズと呼ぶ。）と解される。そして、いわゆるセービング・クローズは、条約上の具体的な規定の有無にかかわらず、条約解釈にあたり当然に考慮される考え方であり、自国の居住者（法人も含む。）に対する課税は、租税条約上の規定の影響を受けない旨を明記する規定であって、日米租税条約４条や日加租税条約２５条がその規定の例である。(三)　日加租税条約１０条は、配当所得に係る当事国間の取扱いを定めている。同条１項において、カナダの居住者である法人が我が国の居住者である個人に対して支払う配当に対しては、居住地国である我が国において租税を課することができるとの原則を規定するとともに、同条２項において源泉地国であるカナダにおいても配当に対して課税はできるものの、その課税の額について、一定の上限を設けることとしているのである。また、同条３項においては、配当の意義について定め、同条の適用を受ける配当とは、カナダの税法上株式から生ずる所得と同様に取り扱われるものをいうとしている。このように規定される同条の意義は、カナダの税法において配当に当たる所得の受益者が日本の居住者である場合には、日本にお
いて課税されるが、カ
ナダは同条２項に定める限度において課税することができるとする規定である。日加租税条約は、我が国の居住者に係る二重課税の回避について、その２１条２項において、「日本国以外の国において納付される租税を日本国の租税から控除することに関する日本国の法令に従」うこととして、同項(a)において、「日本国の居住者がこの条約の規定に従ってカナダにおいて租税を課される所得をカナダにおいて取得する場合には、当該所得について納付されるカナダの租税の額は、当該居住者に対して課される日本国の租税の額から控除する」と規定している。ここでいう「日本国以外の国において納付される租税を日本国の租税から控除することに関する日本国の法令」とは、所得税法においては同法９５条に規定する外国税額控除の規定を意味するものと解される。そうすると、日加租税条約２１条２項(a)
の規定は、我が国の居
住者等について、カナダにおいて租税を課される所得をカナダにおいて取得する場合には、当該所得について納付されるカナダの租税の額について所得税法９５条の外国税額控除の規定を適用する旨を確認したものである。(四)　原告らは、平成１２年において５年を超えて日本国内に住所を有することから、我が国の所得税法上、永住者に該当する。我が国の税法は、永住者の所得について、国内及び国外で生じたすべての所得について所得税を課することとしているのであり、原告らがカナダの法人から取得した本件株式分配については、我が国の所得税法の規定に従って配当所得として課税されることとなる。上記のとおり、原告らの居住地国は我が国であるところ、日加租税条約１０条の規定は、上記のとおり配当所得については居住地国で課税することができる旨を確認するとともに、源泉地国における課税の額について、一定の上限を設けることとしているものであって、居住地国である我が国における本件課税処分については、何らの制限を加えるものではない。
なお、同規定によると、本件株式分配がカナダの税法において配当とされる場合にカナダにおいて課税の制限が行われ、我が国においては我が国の所得税法により当該所得について課税が行われることとなるが、本件株式分配がカナダの税法において配当とされていない場合においても、我が国の所得税法に基づき、本件株式分配に対する課税が行われることとなる。
また、前記のとおり、日加租税条約２１条２項は二重課税の回避について規定しているが、本件株式分配について原告らはカナダにおいて租税を納付していないため、本件株式分配に関しては外国税額控除の適用はない。(五)　租税条約とは、自国の居住者等が相手国で受ける課税関係について当該二か国間で定めた一定のルールであって、前記のとおり、日加租税条約においても、配当所得については、自国の居住者に対する課税権を確認しつつ、源泉地国での課税に一定の上限を相互に定めている。また、日加租税条約１８条等に定める特典については、セービング・クローズに対する「別段の定め」として、相互にセービング・クローズに優越して適用するものと定められている。したがって、セービング・クローズについて、別段の規定がない限り、自国の居住者に対する課税権を留保するものと解することは、何ら条約の存在を否定することにはならない。原告らの「セービング・クローズが働く場合とは、源泉が自国にある場合に限られる」などの主張も、セービング・クローズが自国の居住者の国外源泉所得に関するルールであることを理解していない主張である。(六)　本件各課税処分については、我が国の国内法である所得税法に基づいて、永住者である原告らに対し、国外源泉所得である本件株式分配を配当所得として課税したものである。
そして、租税条約においては、別段の規定がない限り、自国の居住者等に対し国内法に従って課税する権利を留保するものとされているところ、日加租税条約においては、本件株式分配に係る我が国の課税を制限するような別段の規定はない。
よって、本件各課税処分は適法に行われたものである。
（原告らの主張）


(一)　国際課税を論ずるに当たっては、納税者が居住者又は内国法人であるか、あるいは非居住者又は外国法人であるかという要素のほかに、所得の源泉地が国内であるか、あるいは国外であるかについても検討を加えなければならない。その上、対象事項を日本から見ているのか、あるいは外国から見ているのかについても検討しなければならない。したがって、国際課税を論ずるためには、都合８通りの検討を加えなければならない。
そして、八つの要素が、国際的互譲、つまり国際的相互主義の観点から構成されているのである。これに対して、セービング・クローズは、国内課税権の確認条項でもあるから、国家間の条約の観点からは異質であり、国際的相互主義に反する性質のものである。　　このため、租税条約の中にセービング・クローズが置かれるときは、当該所得の源泉は国内にあることを前提にしているか、あるいは当該租税条約に「別段の定めがない限り」という制限条項が置かれているものとして理解しなければならない。
仮に、セービング・クローズが被告主張のごとく、所得の源泉国がどこであるかにかかわらず自国の居住者に対する自国の課税権を留保することを意味するものであるとすれば、セービング・クローズは正に国際的相互主義に基づく条約の存在そのものを否定する根拠となってしまう。しかし、日加租税条約に相互に矛盾する原則が含まれていると解することはできない。そして、「別段の定めがない限り」という限定が付されていると解すれば、日加租税条約における国際的相互主義とセービング・クローズが相互に抵触することはない。このようにセービング・クローズは、自国に源泉がある場合か、あるいは条約中に別段の規定がある場合には劣後する規定であるから、これが置かれているからといって、租税条約に特別な法的問題が持ち込まれるわけではなく、逆にセービング・クローズが置かれていないとしても、当該租税条約はセービング・クローズが置かれている場合と同じ意味になる。
日加租税条約の各規定中の昀も枢要な位置を占めるのは、二重課税の排除方法を定める２１条である。同条約の締結の趣旨は、締約国が相互に源泉国のいかんにかかわらず、自国居住者に対する課税権を主張し、かつ同時に自国が源泉国である場合には非居住者に対しても自国の課税権を主張する以上は、二重課税が不可避であること、二重課税を放置するときは相互の投資活動を制限しかねないことから、相互に相手国に対する投資等経済活動の促進のため、二重課税を回避する方法を国家間で約束しようとすることにある。
したがって、二重課税回避方法を規定している２１条は、論理上、国家間の経済取引により二重課税関係が発生することを前提としているということができる。１０条１項では、配当の支払に関し配当受領国が課税権を有すると規定し、同２項は配当支払国もまた課税権を有するとするのであるから、正に二重課税関係が発生する場合に関する規定である。１１条、１２条についても同様に二重課税関係が発生する。
仮に、セービング・クローズを定める日加租税条約２５条２項が被告の主張のとおり、日加租税条約の締結にもかかわらず、一方の締約国の課税権は当該一方の締約国の居住者に及ぶのであり、その例外は同条３項に明記されている場合のみであるとしても、前記２１条の存在は、少なくとも二重課税関係が発生する１０条、１１条、１２条をその前提としているのであるから、２５条２項は１０条、１１条、１２条を排除しているとすることはできないのである。よって、本件においても、１０条３項の適用がある。
我が国における株式の配当に対する現実の課税上も、日加租税条約１０条で定められた源泉地国の源泉徴収税率等に基づいて行われており、この段階では二重課税が発生している。本件においても、原告らが仮に１年以内にＮＮ社の株式を他に売却している場合には、ＮＮ社の株式は、１０条３項により本条約上の配当に該当することとなり、１０条１項と２項の適用の結果、カナダでも課税が行われ、他方我が国においても、所得税法上、非永住者以外の居住者の無制限納税義務（所得税法７条１項１号）の適用の結果、課税が行われ、二重課税が発生することとなる。
この事実に対して十分な注意が払われなければならない。つまり、日加租税条約２１条の適用を論ずべき事実が発生していたのである。このことは、論理上、本件においても潜在的には同条の適用があり得たことを意味している。これは２５条２項、３項により２１条の適用が排除されていない結果、理論上、２１条の適用の前提として１０条の適用があることを証明していることを意味している。すなわち、課税権が衝突する場合の調整方法に関する２１条は、６条、７条、１０条、１１条、１２条等の課税権の発生に関する諸規定を内包していると解すべきである。
このような条約の規定方法は、カナダと日本との間だけの特殊事例ではない。ＯＥＣＤモデル条約１０条３項、平成１５年１１月に締結されたいわゆる新日米租税条約１０条６項においても、同様に、「支払法人居住地国の法令により課税されないこととされている株式からの所得については、配当とは扱わない」旨規定されている。このような規定のされ方が一般的である理由は、前述したとおり、相互投資促進と二重課税回避にあることは明らかである。被告の主張に従い本件課税を許せば、対内投資促進の観点から本件株式分配には配当課税しないという租税政策を採用しているカナダ政府の意図に反し、日本国内で一方的に課税することとなり、その結果、原告らのごとく日本からカナダに対する投資をする者は、本件同
様の株式分配を受けた
場合、納税のための資金を確保するためもあって、直ちに株式を売却する道を選択せざるを得なくなるであろう。
このため、日本からカナダに対する投資活動は著しく抑制されることとなり、かくては、日加租税条約１０条３項はその存在意味を失うこととなる。(二)　日加租税条約１０条１項は、「一方の締約国の居住者である法人が他方の締約国の居住者に対して支払う配当に対しては、当該他方の締約国において租税を課することができる。」と定めており、本件株式分配がこの「配当」に該当するときは、日本における本件課税が肯定されるかもしれない。しかし、同条３項は、「配当」を定義し、「この条において「配当」とは、株式その他利得の分配を受ける権利（信用に係る債権を除く）から生ずる所得及びその他の持分から生ずる所得であって分配を行う法人が居住者とされる締約国の税法上株式から生ずる所得と同様に取り扱われるものをいう。」と定めている。
つまり、分配を行った法人を居住者とする国において本件株式分配を同国における配当と同等に扱っているか否かが鍵である。原告らが分配を受けた株式は、締約国たるカナダの居住者たる法人であるＢＣＥ社が分配したのであるから、本件株式分配がカナダにおいて日加租税条約１０条３項に定義される「配当」として取り扱われているか否かを検討しなければならない。


カナダ所得税法３９条(4)は、「納税者がカナダの有価証券を受領した後、それを処分しないで、受領した年あるいは翌課税年に引き続き所持している場合は、当該カナダの有価証券は、その納税者が所有している資本的資産とみなす。」と定めている。そして、同法上、「資本的資産」とは、処分すればキャピタルゲイン又はキャピタルロスが発生することとなる資産のことであるから、当該納税者が株式を受領した後に、処分しないで引き続き所持している場合は、課税を（処分の時点まで）猶予し、受領した事実だけでは課税しないのである。原告らは、本件株式分配を受けた時点において、株式を売却せず、株式を受領することを選択した。したがって、原告らが本件株式分配により受領したＮＮ社の株式について、課税することはできない。
第三　当裁判所の判断
一　本件株式分配によるＮＮ社の株式の取得は配当所得に該当するか否かについ
て（争点１）
１　配当所得の意義について
配当とは、企業活動によって生じる一定期間の利益の処分として、決算手続に基づき、株主等の出資者に対してされる利益分配の意味に用いられるのが一般的であり、商法２９０条１項の規定する利益の配当は、このような利益分配の中で昀も代表的なものである。このような利益の配当が、所得税法２４条１項にいう配当所得に該当することはいうまでもない。
しかし、同項は、配当所得について、剰余金の分配、基金利息及び公社債投資信託以外の投資信託の収益の分配に係る所得をも含むものと規定しているほか、同法２条３項では、建設利息の配当（商法２９１条）や中間配当（同法２９３条ノ５）等が利益の配当に含まれる旨規定されており、所得税法中にこのような規定が置かれていることからも、所得税法上の配当所得が決算手続に基づいてされる利益の配当に限られないことは、明らかというべきである。そして、これらの規定において、利益の配分の性格を持たない建設利息や基金利息、利益の前払いの性格を持つ中間配当、さらには、各種収益の混合体ともいうべき投資信託の収益の分配等がいずれも配当所得に含まれるとされていることを考慮すると、所得税法上の配当所得の概念は、相当に広範なものと考えるべきであって、法人が、その株主等の出資者に対し、出資者としての地位に基づいて分配した利益は、その名目のいかんや決算手続の有無にかかわらず、所得税法上の配当所得に該当すると解するのが相当である。
２　原告らによるＮＮ社の株式の取得が配当所得に該当するか否かについて(一)　前記前提となる事実のとおり、本件株式分配は、ＢＣＥ社の株主に対して、当該株主が保有するＢＣＥ社の株式数に応じて、ＮＮ社の株式が分配されたものである。また、証拠（乙３）及び弁論の全趣旨によると、その原資には、ＢＣＥ社の利益剰余金が充てられていることが認められる。そうすると、原告らが本件株式分配によって取得したＮＮ社の株式は、法人がその株主等の出資者に対し出資者としての地位に基づいて分配した利益に当たるから、所得税法２４条１項に規定する法人から受ける利益の配当として、配当所得に該当するというべきである。(二)　これに対し、原告らは、前記第二の五１の（原告らの主張）のとおり、①本件株式分配の実施がＢＣＥ社の経営戦略上の理由によるものであること、②仮に被告の主張が認められるとすると、この種の経営上の戦略による株式分配やスピンオフを行うことが著しく困難になり、企業活動及び投資に対する重大な障壁となること、③カナダのオンタリオ昀高裁判所やＩＲＳが、本件株式分配はＢＣＥ社の株主に何らの経済的利益をもたらさないため、課税対象にしてはならない旨の判断を示していること、④本件株式分配に伴い、ＢＣＥ社の株価は大幅に値を下げており、原告らには経済的利益が全くないこと、⑤原告らは、何らの経済的利益を受けていないにもかかわらず、莫大な所得税が課され、生活に困窮していることな
どを挙げて、本件株式分
配によるＮＮ社の株式の取得が配当所得に該当しない旨主張する。(三)　しかし、ＢＣＥ社が、その利益剰余金を原資として本件株式分配を実施し、その結果、原告らがＮＮ社の株式を取得したものである以上、本件株式分配の実施の動機のいかんは、ＮＮ社の株式の分配が配当所得に該当するか否かの判断に何ら影響を及ぼさないというべきである。また、この種の経営上の戦略による株式分配等に対する課税が行われた場合には企業活動等に対する障壁となり得ることや、カナダのオンタリオ昀高裁判所等が課税対象にしてはならない旨の判断を示しているなどの点も、我が国の税法の解釈について何らの影響を及ぼすものではないから、前記判示を左右するものではない。
さらに、原告らの主張のとおり、本件株式分配の実施に伴って、ＢＣＥ社の資産が大きく減少し、その株価が大幅に下落しているとしても、利益配当等の基準日の経過後に株価が当該利益配当等の額に見合った額だけ下落すること（いわゆる「権利落ち」）は、利益配当等の実施に伴い一般的に発生し得る現象である。仮に、留保利益の大半が利益配当として株主に分配されたような場合には、これにより会社の資産が大きく減少し、株価の大幅な下落が生ずることになるはずであるが、そのような場合であっても、当該利益配当が配当所得に該当することに何ら変わりがないことは明らかである。このように、利益配当等の実施に伴い株価が下落したことを根拠として、当該利益配当等による経済的利益が存しないと見ることは
できないのであって、
本件株式分配により原告らが何らの経済的利益を受けていないことを理由とする原告らの主張は、失当というべきである。
加えて、原告らは、分配を受けたＮＮ社の株式がその後大きく値を下げたこと（甲９によれば、平成１４年１月時点で１株５ドル程度まで下落したことが認められる。）などから、原告らには本件株式分配による経済的利益が存しないとも主張するようである。しかし、このような結果が生じたのは、本件株式分配に際して、原告らが、分配されたＮＮ社の株式を売却し、その代金から源泉徴収税額を控除した残額を現金で受領する方法を選択せずに、源泉徴収税相当額を支払うことにより株式を受領する方法を選択し、これを保持し続けたところ、その後いわゆるＩＴ不況の影響等からＮＮ社の株式の株価が大幅に下落したためであって、原告らの主張は、当を得ないものというほかない。


(四)　以上によれば、原告らの前記第二の五１の主張はいずれも採用することができず、本件株式分配によるＮＮ社の株式の取得は、所得税法上の配当所得に該当する。
二　本件株式分配によるＮＮ社の株式の取得が配当所得に該当するとして課税することが日加租税条約１０条に違反するか否かについて（争点２）１　租税条約は、国際二重課税という税の障壁を可能な限り回避し、経済の国際化に即応して、資本、技術、人その他の国際交流の円滑化に資することなどを主な目的とした二国間の条約であり、国際二重課税を回避するため、各国がそれぞれ固有のものとして保持する課税権の行使について、調整を行い、国際課税の分野に一定の課税ルールを創設するものである。
国際二重課税が発生する主要な原因は、国際的な取引が行われ所得が発生する場合に、居住地国による課税（無制限納税義務が課せられていることが多い。）と源泉地国による課税（制限納税義務が課せられていることが多い。）が競合する点にある。我が国の所得税法においても、居住者については無制限納税義務（５条１項）が、非居住者については国内源泉所得に限定した制限納税義務（５条２項）が定められており、同様の税制を採る国との間で国際的な取引が行われ所得が発生する場合には、国際二重課税が発生する結果となる。国際二重課税を回避するための方策としては、一般に、①居住地国のみに課税権を与える方法、②双方に課税権を認めるが、源泉地国は条約上明定された課税権の範囲内で課税権を行使し、居住地国はその所得に対し外国税額控除を認める方法のいずれかが採用されるのが通例であり、我が国が諸外国と締結している二国間条約においても、事案に応じて、これらのいずれかの方法が採用されている。このように、租税条約は、国際二重課税回避の方策として、源泉地国の課税権を制限するとともに、源泉地国が課した税額につき居住地国における外国税額控除を認めることとするものであって、居住地国の課税権自体を制限する方法は採用されていない。したがって、租税条約は、基本的には、源泉地国から見て、相手国の居住者
であって、自国の非
居住者であるものに対する自国の課税権を条約に基づいて制限する形で、締結されるものであるということができる。
日加租税条約１０条についても、その１項は、源泉地国から見て、相手国が相手国の居住者に対して配当について課税することができることを確認したものにすぎず、２項は、その場合に源泉地国による配当への課税に一定の制限を課する規定であることは、その文理からも明らかであり、上記一般論と異なる趣旨の規定が設けられているわけではない。
２　このように、租税条約は、原則として、自国の居住者に対して適用される国内租税法を修正しようとするものではないから、条約に別段の定めがない限り、締約国には、自国の居住者に対し国内租税法に従って課税する権利が留保されることになる。この原則がセービング・クローズであり、前記のような租税条約の制度趣旨に照らすと、条約中に明文の条項がなくとも、当然の原則といわなければならない。
日加租税条約は、２５条２項において、「この条約は、３に規定する場合を除くほか、一方の締約国の居住者に対する当該一方の締約国の課税に影響を及ぼすものではない。」と定めて、セービング・クローズについて明文の規定を設けている。この条項は、上記のような租税条約の一般的な制度趣旨のとおり、別段の定めとして３項が規定する場合（すなわち、１８条、１９条及び２１条から２３条までに定める場合）を除き、締約国である日本及びカナダが、自国の居住者に対し国内租税法に従って課税する権利を留保していることを確認する規定と解すべきである。
３　このように見てくると、セービング・クローズについて定めた日加租税条約２５条２項の規定のとおり、日加租税条約の規定は、同条３項が規定する場合を除くほか、我が国の居住者に対する我が国の課税に影響を及ぼすものではないと解すべきである。そして、同項に規定する場合とは、政府の職務の遂行として提供される役務の報酬に対する課税（日加租税条約１８条）、教育又は訓練のために受け取る給付に対する課税（日加租税条約１９条）、外国税額控除（日加租税条約２１条）、差別的課税の禁止（日加租税条約２２条）及び救済申立て（日加租税条約２３条）をいうから、本件株式分配によるＮＮ社の株式の取得に対する課税が、これらのいずれの場合にも当たらないことは明らかである（原告らがカナダにおいて本件株式分配について
課税されていないことは、前記前提となる事実のとおりであるから、外国税額控除の適用もない。）。
４　以上によれば、本件株式分配による原告らのＮＮ社の株式の取得が配当所得に該当するとしてこれに課税することについては、日加租税条約がこれを制限しているものではなく、課税が日加租税条約１０条に違反しないことは明らかというべきである。
５　これに対し、原告らは、前記第二の五２の（原告らの主張）のとおり、(1)セービング・クローズは国内課税権の確認条項でもあり、国家間の条約の観点からは異質であって、国際的相互主義に反する性質のものであるから、租税条約の中にセービング・クローズが置かれるときは、当該所得の源泉が国内にあることを前提としている、(2)本件株式分配に対する課税関係については、当該所得の源泉が日本国内にはないから、セービング・クローズの適用がなく、日加租税条約１０条１項、３項に従い、カナダの税法上株式から生ずる所得と同様に取り扱われるべきである、(3)本件株式分配によるＮＮ社の株式の取得は、カナダの税法上、直ちに課税することはできないから、日本国内において課税することはできないなどと、日加
租税条約の解釈につき
詳細な主張を展開している。
しかし、前述のとおり、租税条約は、国際二重課税という税の障壁を可能な限り回避し、国際交流の円滑化に資することなどを主な目的としたもので、国際二重課税回避の方法として、原則的には、相手国の居住者であって、自国の非居住者であるものに対する自国の課税権を制限する方法を採用しており、このように相手国の居住者に対する課税権を互いに制限する点において、国際的相互主義に沿ったものというべきであり、自国の居住者に対する課税権を留保することによってこの目的を達成しようとしているものではない。自国の居住者に対して適用される国内租税法制のいかんは、それぞれの国家の課税権に関わる事柄であって、国際的相互主義とは関係のない問題といわなければならない。
したがって、原告らの前記主張は、セービング・クローズの解釈に関する独自の見解に立つものであって、日加租税条約２５条２項の明文にも反する上、前述した日加租税条約１０条の解釈とも異なるものであるから、すべて採用することができない。
三　本件株式分配による原告らの所得額について


平成１６年（行ケ）第２８２号　審決取消請求事件（平成１６年１２月２０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告     　　　栄豊物産株式会社
訴訟代理人弁護士    　　　小林政明
同　　　　弁理士　     　　荒崎勝美
被　　　　　　告　　     　株式会社スノウチ
訴訟代理人弁護士　     　　武田正彦
同　　　　弁理士　     　　川崎仁
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００３－３５３７６号事件について平成１６年５月２１日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，代表者であるＡを考案者とし，名称を「溶接用エンドタブ」とする実用新案登録第２５６４５７０号考案（平成３年８月２日登録出願〔以下「本件出願」という。〕，平成９年１１月２８日設定登録）の実用新案権者である。被告は，平成１５年９月５日，上記実用新案登録の無効審判（以下「本件無効審判」という。）を請求した。特許庁は，同請求を無効２００３－３５３７６号事件として審理し，平成１６年５月２１日，「実用新案登録第２５６４５７０号の請求項１～５に係る考案についての実用新案登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は同年６月２日に原告に送達された。
２　本件出願の願書に添付した明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項１ないし５に係る各考案（以下，「本件考案１」ないし「本件考案５」といい，併せて「本件考案」という。）の要旨
【請求項１】少なくとも一方の母材に開先加工面が形成されていない母材同士を板幅方向の端面を揃えて突合わせた継手部を溶接する際に用いる耐火物製エンドタブにおいて，開先断面にほぼ対応する溶接使用面とその両面に非使用面を備えており，かつ，開先加工面を有しない母材側の非使用面が，開先底部レベルを越えて延長した抜け落ち防止用脚部を備えた形状であることを特徴とする裏当金に載せて使用する溶接用エンドタブ。
【請求項２】非使用面が堰部をなし，かつ，開先加工面を有しない母材側の堰部に，抜け落ち防止用脚部を除き，溶接使用面に続く傾斜面が形成されている請求項１に記載の裏当金に載せて使用する溶接用エンドタブ。【請求項３】非使用面が溶接使用面と同一平面をなしている請求項１に記載の裏当金に載せて使用する溶接用エンドタブ。
【請求項４】溶接使用面が片面又は両面に形成されている請求項１，２又は３に記載の裏当金に載せて使用する溶接用エンドタブ。
【請求項５】アークロボット溶接に用いられるものである請求項１，２，３又は４に記載の裏当金に載せて使用する溶接用エンドタブ。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，(1)本件考案１ないし５についての実用新案登録は，考案者でない者であってその考案について実用新案登録を受ける権利を承継しないものの実用新案登録出願に対してされたものであるから，実用新案法（注，平成５年法律第２６号による改正前のもの）３７条１項４号に該当し，また，(2)本件実用新案登録出願は，本件考案１ないし５について実用新案登録を受ける権利が共有であるにもかかわらず，共同によりその実用新案登録出願をしたのものでないから，本件考案１ないし５についての実用新案登録は，実用新案法９条１項（注，平成５年法律第２６号附則４条１項により，同法の施行前にした本件出願については，同法による改正前の実用新案法の規定が適用されるから，審決中に「実用新案法第１１条第１項」とあるのは「実用新案法第９条第１項」の誤記と認める。）で準用する特許法３８条の規定に違反してされたものであり，実用新案法３７条１項１号に該当し，無効とすべきものである，とした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本件考案の考案者の認定を誤り（取消事由１），考案者の認定及び共同出願の規定違反の有無に関する判断の理由に食違いがあり（取消事由２）その結果，本件発明が実用新案法３７条１項４号又は１号に該当するとの誤った判断に至ったものであるから，違法として，取り消されるべきである。
２　取消事由１（本件考案の考案者の認定の誤り）
(1)　審決は，本件考案の考案者を認定するに当たり，本件考案と，平成３年６月２５日受信の北日本電極製造株式会社（以下「北日本電極」という。）「＊＊」の押印のある原告あてファクシミリ（甲３・審判甲１，以下「甲３ファクシミリ」といい，同ファクシミリに記載された図面を「甲３図面」という。）に記載された考案とが実質的に同一であると認定した上，Ａが甲３ファクシミリ受信前に本件考案を完成させていた事実は認められないから，本件考案の真の考案者はＡではないと認定したが，誤りである。
(2)　甲３図面のロボット用フラックスタブの構造


審決は，甲３図面には，「ロボット用フラックスタブにおいて，開先断面にほぼ対応する溶接使用面とその両面が非使用面を備えており，かつ，開先加工面を有しない母材側の非使用面が，開先底部レベルを越えて延長した脚部を備えた形状である裏当金に載せて使用するロボット用フラックスタブ」（審決謄本８頁下から第２段落）の考案（以下「甲３考案」という。）が記載されているとした上，甲３考案は，「本件考案１における『溶接用エンドタブ』としての構成をすべて具備している」（同９頁第１段落），「両者（注，甲３考案と本件考案１）はその用途及び作用効果についても共通する」（同頁第２段落），「本件考案１を引用する本件考案２～５の限定事項についてみても，当業者の技術常識を勘案すれば，甲第１号証の図面（注，甲３図面）の記載から自明な事項である。」（同第３段落）として，「本件考案１～５と甲第１号証記載の考案（注，甲３考案）とは，実質的に同一」（同第４段落）と判断した。
しかし，甲３図面には，審決が認定した上記構成のほかに，①溶接使用面の下端に円弧状の突起部が設けられており，また，②溶接使用面と開先加工面を有しない母材側の非使用面との間に破線で示された構造の不明な部分があるから，甲３考案と本件考案とは，上記円弧状の突起部及び破線で示される部分の構造において，相違する。審決はこの相違点について何ら言及しておらず，甲３考案の誤った認定に基づいて，本件考案と甲３考案を対比し，両者を実質的に同一と判断した誤りがある。
被告は，甲３図面に描かれた円弧の線は，溶融金属が裏当金に溶け込むであろう予想線であると主張するが，溶融金属の裏当金への溶け込みは，実際には，甲３図面の円弧の線よりも幅広い範囲に及ぶものであり，また，溶接用エンドタブの注文書に，肝心のタブそのものの輪郭線を一部描かずに，溶け込みの予想線を記入することはあり得ないから，上記円弧の線は溶融金属の溶け込む予想線ではない。また，傾斜面４３と溶接使用面４１の交線を破線で表す図法はないから，甲３図面の破線に関する被告の主張は失当であり，甲３図面に記載されたタブの構造は，不明といわざるを得ない。
(3)　本件考案の経緯
ア　本件考案の考案者
本件考案は，本件無効審判手続の証人尋問におけるＡの証言（以下「Ａ証言」といい，その証言録取テープの反訳が甲６として提出されている。）中に，「その年（注，平成３年）の３月の，桜が終わった時期だったと思うんですけれども，・・・川崎重工野田工場（を）・・・訪問して営業活動をしたときに・・・柱側の底に当たる堰を伸ばせばいいんじゃないかということを考えたわけです。帰りの電車の中です」とあるように，平成３年の「桜が終わった時期」に，Ａが訪問先の帰りの電車の中で，エンドタブの「柱側の底に当たる堰を伸ば」して脚部を形成するというアイデアを得，当時原告の営業課長であったＢに指示して同年５月ころに図面を作成させたものであるから，Ａは，同年６月２５日に受信した甲３ファクシミリの内容を知る前に，本件考案を完成していたものである。
イ　Ａ証言の信用性
審決は，Ａが本件考案の開発経緯を述べた証言について，これを裏付ける証拠が一切示されていないことなどを理由に，Ａ証言には信用性がないと判断し，甲３ファクシミリの受信前にＡが本件考案をしていたとは認められないとした（審決謄本１２頁第３段落）。
しかし，Ａ証言を裏付ける証拠がないわけではない。Ｂは，本件考案に基づく本訴原・被告間の別件侵害訴訟（東京地裁平成１１年（ワ）第１９３２９号事件）において被告が提出したＢ作成の陳述書（甲８，以下「甲８陳述書」という。）の中で，「このエンドタブ（注，本件考案に係るもの）は・・・平成３年５月頃に私のところに製造依頼があり，私の手で設計図面を引いたものです」と記述しており，この部分は，同年５月ころにＡがＢに指示して本件考案に係るエンドタブの図面を作成させたとのＡ証言を時期の点で裏付けるものとなっている。これ以外に，Ａの証言を裏付ける証拠がないのは，現在は被告の従業員となっているＢが，平成６年に原告を退職する際，原告にあった本件考案の関係資料をすべて持ち出したために，原告に書類が全く残っていないからである。また，平成３年当時，北日本電極の従業員であったＣは，本件無効審判手続の証人尋問における証言（以下「Ｃ証言」といい，その証言録音テープの反訳が甲４として提出されている。）の中で，同年６月２５日に原告に甲３ファクシミリを送った後に，原告から「既に開発を進めている。貴社が初めてではない」との回答を受けたと証言しており，同証言も本件考案の考案時期に関するＡ証言と符合する。
ウ　Ｂの証言の不自然さ
本件考案の開発過程に関するＢの供述内容は，信用性がない。Ｂは，甲８陳述書においては，「このエンドタブ（注，本件考案に係るもの）は株式会社有志貴工業工場長Ｄ氏の考案で」，「真実の考案者であるＤ氏」などとして，本件考案の考案者が株式会社有志貴工業（以下「有志貴工業」という。）のＤであると述べる一方，本件無効審判手続の証人尋問における証言（以下「Ｂ証言」といい，その証言録音テープの反訳が甲５として提出されている。）では，「後から・・・北川組さんから・・・ファックスのものが見つかって，これの日付の方が早かった・・・実際には，北川組さんの方が二，三日早かった」と証言するなど，供述が不自然に変遷している。また，本件考案の作用効果についての説明も，甲８陳述書におけるものとＢ証言とでは食い違っている。しかも、Ｂは，上記証言をした当時，被告の取締役技術部長職にあり，Ｂ証言は信用できない。
３　取消事由２（理由の食違い）
審決は，実用新案法３７条１項４号該当性の判断においては，本件考案の考案者を株式会社北川組鉄工所（以下「北川組」という。）の社員と認定する一方で，同法９条１項で準用する特許法３８条違反の判断においては，上記北川組の社員を共同考案者とする矛盾した認定を行い，また，共同出願の規定違反については，本件考案が甲３図面に記載された考案と実質的に同一でないことを前提とした判断を行っているが，適用する条文によって，真の考案者の認定や考案の同一性に関する判断が変わるはずはない。審決は，事実認定が一貫せず，理由に食違いがあるから，取り消されるべきである。
第４　被告の反論


１　審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。２　取消事由１（本件考案の考案者の認定の誤り）について(1)　甲３図面のロボット用フラックスタブの構造についてロボット用フラックスタブの底面に円弧状の突起を設けるならば，溶融金属の漏出を惹起し，所期の作用，効果を達成し得ないことは，当業者にとって自明であるから，甲３図面に描かれた円弧の線がタブの突起ではなく，溶接初層段階において溶融金属が裏当金に溶け込むであろう予想線を示していることは容易に理解できることである。
また，甲３図面の破線について説明すると，本件実用新案登録公報（甲２）の【図５】及び【図６】に示されるように，タブの溶接使用面４１と溶接非使用面４２との間には，傾斜面４３が形成されており，傾斜面４３と溶接使用面４１の交線は，脚部４４の内側の側辺のほぼ延長線上にある。一方，甲３図面に描かれた破線も脚部の内側の側辺のほぼ延長になっているので，同破線は本件実用新案登録公報の【図５】及び【図６】のタブの傾斜面４３と溶接使用面４１の交線に対応する線を示すものであることが容易に理解される。なお，溶融金属は，傾斜面４３まで行き渡るので甲３図面の円弧状の線（溶融金属の裏当金における溶け込み部分を示すもの）は，破線を越えて傾斜面の一部にまで食い込んで描かれているのである。以上により，甲３図面に示されたロボット用フラックスタブに，構造が不明な部分はない。
よって，甲３考案と本件考案が実質的に同一であるとした審決の認定判断に誤りはない。
(2)本件考案の経緯について
ア原告は，Ａが本件考案を着想したのは平成３年の「桜が終わったころ」であり，同年５月にＢに図面の作成を指示したと主張し，これは，同年６月２５日にＣが送った甲３ファクシミリに対し，「既に開発を進めている。貴社が初めてではない」と回答した事実と符合すると主張するが，Ｃ証言によれば，「もう既にある会社からこういう提案が出されている」という回答を受けたというのであるから，上記回答内容は，むしろ，本件考案がＡ自身の考案ではないことを裏付けている。Ｂ証言によれば，当時，上越酸素を介して有志貴工業からも同じような形状のタブを記載したファクシミリが届いて，製作依頼があったとのことであるから，上記Ｃ証言とＢ証言とは一致しており，平成３年６月当時，原告では，北日本電極（Ｃ）のほか上越酸素からも同様形状のタブの図面を受け取り，これに基づいて製作図面を作成していたことがうかがわれる。原告は，２０坪程度の大部屋に４名の従業員が働いていたのであり，Ｂの机はＡの傍らで，Ｂが受け取るファクシミリはその都度Ａに報告されていたから，原告の代表者であるＡは，その間の事実をすべて知っていたのである。したがって，本件考案はそのころＡが考案し，Ｂに図面を書かせたという原告の主張は，極めて信ぴょう性に乏しいものといわざるを得ない。
イ　原告は，Ａ証言を裏付ける資料が乏しいのは，Ｂが，平成６年に原告を退職する際，関係資料を持ち出したので，原告には本件考案に関する資料が残っていないためであると主張するが，本件考案がＡ自身の創作に係るものであるとしたならば，Ａの手元に何の資料もないということは，到底理解し難い。原告では，社内打合せや客先訪問等は議事録や報告書を作成して書面として残す習慣があったから，北日本電極や，上越酸素とのやり取りも書面として残っているはずである。本件考案をめぐる紛争が起こることをまだだれも予想できなかった時期に，それらの書類をすべてＢが持ち出したなどということは，その理由の説明がつかないし，また，実際に起こり得べくもない。
３　取消事由２（理由の食違い）について
原告は，審決は一方において本件考案の考案者はＡではなく，北川組の社員であると認定しながら，他方，共同出願の条文の適用に関しては，北川組の社員は共同考案者であると判断しており，事実認定が一貫せず，理由に食違いがあるから，審決は取り消されるべきであると主張する。しかしながら，被告（審判請求人）は，Ａが本件考案者ではなく，考案者から実用新案登録を受ける権利を承継もしていないと主張しているのであり，審決は，この被告の主張を採用して，Ａは本件考案の考案者ではなく，出願の権利承継もしていないと判示しているのであるから，更に共同出願の規定についての判断を加えたとしても，審決の結論に影響を及ぼす違法は存在しない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件考案の考案者の認定の誤り）について(1)　証拠（甲２～６，８，９）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　北日本電極の商事部営業課長であったＣは，取引先の北川組石狩工場の取締役工場長Ｅからロボット用フラックスタブについての相談を受け，平成３年６月２５日，当時原告の営業課長であったＢに対し，「北川組様より，ロボット用フラックスタブとして，下図のような形状のものを依頼されましたのでよろしく検討願います」と記載し，ロボット用フラックスタブの略図（甲３図面）を示した甲３ファクシミリを送信した。


イ　Ｂは，受け取った甲３ファクシミリが製作依頼であると判断し，Ｃに対し，甲３図面に記載されたフラックスタブ下方の１０ｍｍの延長部分（脚部）の延長理由や溶接方法の詳細について，問い合わせたが，Ｃからは，甲３図面のタブの詳細は分からないとの回答を得た。そこで，Ｂは，依頼元である北川組のＥに対し，甲３図面に記載されている製品形状の詳細を尋ねるなどして，その脚部を有する形状がロボット溶接時に必要であることを確認した。ウ　甲３ファクシミリによる製作依頼と時期の前後は明らかではないが、ほぼ同じころ、上越酸素の担当者を介して，有志貴工業から，原告に対し，甲３図面と同様の形状の脚部付きフラックスタブの製作に関して，依頼があった。エ　Ｂは，甲３図面のフラックスタブの脚部に関して北川組に確認して得た情報等に基づき，製作図面を作成し，これを原告代表者であるＡに提示して，外注先への製作発注の承認を得た。そこで，Ｂは，セラミックの専門メーカーである有限会社丸冨碍子製作所（以下「丸冨碍子」という。）との間で打合せをし，平成３年７月２６日，丸冨碍子の代表者Ｆあてに，金型の仕上げと製品の製作を依頼するファクシミリ（甲９，審判乙１２，以下「甲９ファクシミリ」という。）を送信した。甲９ファクシミリには，「下記図の面取り部を修正し，至急金型を仕上げて下さい。その他の面取りは結構です」，「製品化は，至急２０，０００個かかって下さい。尚，単価見積を至急お願い申し上げます」などの記載と共に，脚部の寸法（７ｍｍ）等を記入した溶接用フラックスタブの斜視図（以下「甲９図面」という。）が示されている。
オ同年８月２日，原告は，本件考案の考案者をＡとする本件実用新案登録出願をしたが，本件実用新案登録公報（甲２）の【図５】及び【図６】に示された溶接用エンドタブの形状構造は，甲９図面のものと同一である。また，同公報の【図８】には，本件考案のエンドタブの他の例を示すものとして，甲３図面に示されたタブと略同一形状のタブの斜視図が記載されている。(2)　上記認定事実によれば，甲９図面に示されるフラックスタブは，平成３年６月に，甲３図面に示される脚部付きのフラックスタブの製作依頼を受けたことを機縁として、Ｂが製作図面を作成し，原告において製品化したものであり，その形状構造は，甲３図面についてＢが北川組の関係者に問い合わせて得た確認情報等に基づき，甲３図面に示されたものを適切な製品形状に仕上げたものと認められる。そして，甲３図面は，実際の製品化の段階で作られた甲９図面と比べると簡略であって，各部の詳細構造までは図示していないものの，甲９図面のものと同様の脚部を有するロボット用フラックスタブを示していることが明らかである。そうすると，本件考案は，甲３図面で提案され，その後、甲９図面の製品として製作されることになった，脚部付きの溶接用フラックスタブの考案と実質的に同一のものというべきであって，甲３考案は，「開先断面にほぼ対応する溶接使用面とその両面に非使用面を備えており，かつ，開先加工面を有しない母材側の非使用面が，開先底部レベルを越えて延長した脚部を備えた形状である裏当金に載せて使用するロボット用フラックスタブ」（審決謄本８頁下から第２段落）であり，「本件考案１における『溶接用エンドタブ』としての構成をすべて具備している」（同９頁第１段落），「両者（注，甲３考案と本件考案１）はその用途及び作用効果についても共通する」（同頁第２段落），「本件考案１を引用する本件考案２～５の限定事項についてみても，当業者の技術常識を勘案すれば，甲第１号証の図面（注，甲３図面）の記載から自明な事項である」（同第３段落）として，「本件考案１～５と甲第１号証記載の考案（注，甲３考案）とは，実質的に同一」（同第４段落）と認定判断した審決に誤りはない。
これに対し，原告は，甲３図面からは，タブの構造は不明であると主張する。しかしながら，甲３図面は，脚部付きのロボット用フラックスタブの製作依頼に当たり，説明のために，タブの要部のみが簡略化して示されているものであるから，甲３図面自体にタブの詳細構造がすべて示されていなくとも，当業者が，技術常識に基づいて，当該タブの構造を理解し得るものであったと解される。そして，この観点から甲３図面を見ると，当業者にとって，甲３図面に描かれた円弧の線が溶接時に溶融金属が裏当金に溶け込むであろう予想線を示し，また，破線が，本件実用新案登録公報（甲２）の【図５】及び【図６】のタブの傾斜面と溶接使用面の交線に対応する線を表していることは，容易に理解し得ると考えられる。加えて，甲３図面に示されたタブについては，その後，製作図面が作成され，これに基づき，甲９図面の製品が製作されているのであるから，この点からも，甲３図面からは，甲９図面のタブ，ひいては本件考案に係るタブと同様に，「開先断面にほぼ対応する溶接使用面とその両面に非使用面を備え，かつ，開先加工面を有しない母材側の非使用面が，開先底部レベルを越えて延長した抜け落ち防止用脚部を備え」るという構成を有するタブの考案の存在を認め得るというべきである。したがって，原告の主張は採用の限りではない。
(3)　以上によれば，本件考案は，甲３図面に示される溶接用フラックスタブの考案（甲３考案）と同一であり，かつ，甲３考案はＡ以外の者によりされた考案であると認められるから，Ａが甲３考案とは別に自ら完成した考案を出願したのが本件出願であると認められない限り，本件出願は，「考案者でない者であってその考案について実用新案登録を受ける権利を承継しないものの実用新案登録出願」（実用新案法３７条１項４号）に該当するというべきである。(4)　そこで，進んで，Ａが，甲３ファクシミリの内容を知るよりも前に，自ら，本件考案を完成していた事実があるかどうかを検討すると，原告は，本件考案は，平成３年３月の「桜が終わった」時期に，Ａが，エンドタブの柱側の底に当たる堰を伸ばして脚部を形成するというアイデアを得て，同年５月ころ，Ｂに図面作成を指示し，完成させたものであると主張し，Ａ証言には，上記主張に沿う部分がある。しかしながら，Ａ証言を客観的に裏付ける証拠はないから，上記証言は信用し難い。


平成１３年（行ケ）第２８２号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年９月２７日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　田中産業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　濱　　　田　　　俊　　　明被　　　　　　告    　　特許庁長官　及    川耕    造指定代理人　　　　　      秋　　　間　　　哲　　　子同　　　　　　　　　　　　藤　　　木　　　和　　　雄同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第１２５６０号事件について平成１３年５月１４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成８年６月１９日，意匠に係る物品を「包装用袋」とし，その形態を別紙審決書の理由の写しの別紙第一（以下「別紙第一」という。）表示のとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。）について，意匠登録出願（平成８年意匠登録願第１８３４６号）をしたが，平成１０年６月２２日付けで拒絶査定を受けたので，同年８月１０日付けで，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを平成１０年審判第１２５６０号事件として審理した結果，平成１３年５月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年５月３０日，その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
審決の理由は，別紙審決書の理由の写し記載のとおりである。要するに，本願意匠は，その出願前に公開された実開平６－３２３３６号公報の第１図に示された取手付の穀粒袋の意匠（その形態は別紙審決書の理由の写しの別紙第二（以下「別紙第二」という）表示のとおりである。以下「引用意匠」という。）に類似する意匠であるから，意匠法３条１項３号に該当し，意匠登録を受けることができない，というものである。
第３　原告主張の審決取消理由の要点
審決の理由のうち，本願意匠の意匠に係る物品が「包装用袋」であること，その形態が別紙第一のものであること，引用意匠が取手付の穀粒袋の意匠であって，その形態が別紙第二のものであること（審決書の理由１頁１行～７行）は認める。
本願意匠と引用意匠がいずれも同一の目的，機能を有する「包装用袋」であるとの認定，共通点(1)～(4)の認定及び差異点(イ)の認定（審決書の理由１頁８行～２頁６行，１４行～１６行）は認める。共通点(5)，(6)の認定（審決書２頁８行～１２行）及び差異点(ロ)の認定（同２頁１７行～１９行）は否認する。共通点と差異点についての判断（同２頁２１行～３頁４行）は争う。審決は，本願意匠と引用意匠の共通点の認定を誤り，誤って差異点を過小に評価した結果，両意匠の類否の判断を誤ったものであって，この誤りが，審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　共通点の認定及び差異点の評価の誤り
(1)　審決は，本願意匠と引用意匠の共通点(5)として「上辺中央部の持ち手は，その各左右の付け根を，正背面の上辺寄りのステッチ部際として，上方に向かって突設する点」（審決書２頁８行～９行）を挙げている。しかし，引用意匠についてはそのようにいえても，本願意匠については，そのようにはいえない。本願意匠においては，上辺中央部の持ち手は，上辺を越えないように縫合されており，これを突設とするのは，誤りである。この点は，差異点としてのみとらえるべきである。
(2)　審決は，両意匠の共通点(6)として，「底辺中央部の持ち手は，その左右の付け根を，折り返し片の上端際とし，下方に向けて垂下し，先端が袋本体部下辺より僅かに下方側に突出する点」（審決書２頁１０行～１２行）を挙げている。しかし，本願意匠についてはそのようにいえても，引用意匠については，そのようにはいえない。引用意匠においては，底辺中央部の持ち手は，大きく突出しており，「僅かに突出する」とするのは，誤りである。この点は，差異点として識別すべきである。
(3)　審決は，両意匠の差異点(ロ)として，「上辺の各持ち手の取り付け態様につき，本願意匠は，その上端が袋本体の上辺より僅か下方に納まる態様で取り付けられているのに対して，引用意匠は，上端が袋本体の上辺よりも僅かに突出する点」（審決書２頁１７行～１９行）を挙げている。しかし，本願意匠については，「僅か下方」という特定は不必要であり，むしろ「袋本体の上辺から突出せずに納まる態様」という特定が適切である。また，引用意匠についても，「僅かに突出」していると特定するのではなく，「明確に十分突出」していると特定すべきである。審決は，あいまいな概念である「僅かに」という用語によって，ことさらに差異点が小さいものであると受け取られるように誘導しており，正確ではない。(4)　このように，審決は，持ち手の取付け態様について，差異点と認定すべきところを共通点と認定し，差異点として挙げたものについては，微弱な差異にすぎないとして過小に評価した点において誤っている。
２　類否の判断の誤り
(1)　公知意匠の考慮について
意匠の類否判断を行うときには，本願意匠の意匠登録出願時にどのような公知意匠が存在したかを参考にする必要がある。


本願意匠の意匠登録出願時の公知意匠（甲第３号証の１ないし５）のうち，本願意匠に関連するのは，持ち手がある意匠（甲第３号証の２，４，５）である。これらの意匠の持ち手は，いずれも，外方に突出するように配されている。本願意匠は，これらの公知意匠には見られない，上辺から全く突出していない取付け態様の持ち手を採用している。このような本願意匠の上辺の持ち手の取り付け態様は，類否判断に当たって，重視されるべきである。
(2)　類否判断の主体について
意匠の類否判断に当たっては，その判断の主体である取引者・需要者の実態を考慮する必要がある。本願意匠にかかる物品である「包装用袋」は，「コンバインに取り付けられ，穀粒の包装及び運搬に供される」ものであり，その流通過程を考えた場合，取引者とは，製造者及び専門の問屋，あるいは農業協同組合などであり，需要者とは収穫を行う農業の従事者である。そうすると，本願意匠及び引用意匠の類否を判断する主体は，原告と同様の包装用袋の製造者，又は，日常的にこの種の包装用袋を取り扱っている農業の従事者などに限定され，一般消費者は含まれないと解するのが相当である。
このように解した場合，本願意匠に係る物品の類否判断の主体は，専門知識を有する者であり，本願意匠と引用意匠の類否を判断する際に，比較的細かい部分にも注意することができることになる。本件における類否判断は，このことを前提にして行われなければならない。
(3)　類否の判断について
審決は，本願意匠及び引用意匠の持ち手の態様について，共通点を過大に評価し，差異点を過小に評価した結果，両意匠の類否の判断を誤ったものである。審決が認定する共通点(1)ないし(4)が，この種の包装用袋において公知あるいは周知の形態であることは，事実である。しかし，上記共通点(1)ないし(4)は，いずれも，穀物用包装袋としての機能等に制約された形状である。このように機能等に制約された形状は，意匠的価値に乏しいものというべきであるから（東京高裁平成４年７月３０日判決），類否判断においてこれらの共通点が大きな意味を有するとすることは，許されない。したがって，これを「全体の大部分を占める」と判断して，「大きな影響を及ぼす」とした審決は，誤りである。本願意匠の意匠的価値は，あくまでも上辺側の持ち手を上辺から突出しない態様にして，外形だけを見ると下辺側だけが突出して片持ち手のように見えるようにしつつ，平面的に見れば上辺側の持ち手が明確に視認されて両持ち手となるようにしたところにこそ，存するのである。すなわち，本願意匠は，上辺側の持ち手を上辺から全く突出させないことにより，持ちやすさという機能的な効果を犠牲にして，あえて意匠的美観を重視したものである。審決は，本願意匠の，このような上辺側の持ち手の態様を全く評価しなかったため，類否判断を誤ったものであり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
(4)　被告の主張に対する反論
被告は，本願意匠及び引用意匠の持ち手の態様が，既にありふれたものであると認められる以上，包装用袋の取引者・需要者は，その分野の通常の知識に照らし，持ち手の態様を，格別の特徴を有しないものであると看取することになるから，その態様は格別の注意を引かないものというべきである，と主張する。しかし，上記主張は，進歩性の判断にはそぐうものの，類否判断の基準としては適切ではなく，判断手法として誤りであるというべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり，原告主張のような違法はない。
１　共通点の認定及び差異点の評価の誤りについて
(1)　審決は，共通点(5)においては，「上方に向かって突設する点」のみを挙げ，突出の態様については，差異点(ロ)において，「本願意匠は，その上端が袋本体の上辺より僅か下方に納まる態様で取り付けられているのに対して，引用意匠は，上端が袋本体の上辺より僅かに突出する点」（審決書２頁１７行～１９行）と認定している。このことから，共通点(5)における「突設」とは，上辺中央部の持ち手について袋本体前後表面上に張り付け状に取り付けられている態様，すなわち，その左右の付け根は，上辺寄りのステッチ部際でステッチのラインに対して垂直状に縫い付けられ，持ち手全体は，ステッチの水平ラインから上方に立ち上がった態様をなしていることを指すことは，明らかである。「突設」を袋本体上下各辺からはみ出す態様に限定して理解すべきであるとする原告の主張に確たる根拠はなく，共通点(5)についての，審決の認定に格段の誤りはない。(2)　引用意匠の底辺中央部の持ち手は，略倒コ字状の持ち手の短い左右両脚部の全長の略半分を袋本体側に縫い付け固定し，残り略半分を持ち上げる際の手の差込口として変形自在とし，下辺よりわずかに突出させて，コンバインへの装着時に，袋の下辺より大きく突出しないように配慮工夫しているものである。本願意匠の持ち手も，その左右両脚部の全長の略半分を袋本体側に縫い付け固定し，残り略半分を持ち上げる際の手の差込口として変形自在とし，下辺よりわずかに突出させて，コンバインへの装着時に，その袋下辺より大きく突出しないように配慮工夫しているものである。両意匠は，全体として観察した場合，持ち手の変形自在の手差込口についてわずかな大きさの差異があるにすぎないというべきである。したがって，審決が，共通点(6)において「僅かに突出」と認定した点に格別の誤りはない。原告の主張は，持ち手を，それ以外の他の部分と切り離し，その上で，持ち手の突出態様をのみを比較した場合には，あるいは成り立つものであるかもしれない。しかし，両意匠を全体として観察し，袋本体の縦横の比率，面積等と比較した場合には，両意匠のいずれにおいても，底辺中央部の取っ手の下辺からの突出の程度は，「大きい」ものということはできず，むしろ，小さいものというべきである。
(3)　本願意匠に係る物品の分野においては，コンバインへの袋の装着時に，上辺左右端の円孔に支持棒を貫通させて袋本体左右を支点にして袋を垂下させ支持している。この場合に，上辺中央の持ち手が上辺より上方に突出していると，袋本体の装着時及び離脱時に出し入れが円滑に行われないため，これを改善する目的で，引用意匠の持ち手（乙第８号証参照）においては，その材質を伸縮自在のゴムとし，その改善を図っており，本願意匠においても，その変形自在の部分の長さを短くすることによって，その改善を図っている。このように，両意匠は，共に目的を同じくする袋本体の上辺側の持ち手の取付け態様において，共に上辺際に設けた態様の狭い範囲内における上辺を境に「僅か下方」か「僅かに上方に突出」するかの微弱な差異を有するに過ぎないものである。差異点(ロ)についての審決の評価に誤りはない。
２　類否の判断の誤りについて
(1)　公知意匠の考慮について


この種，コンバインに装着され，内容物として穀粒などを収納した後，上方のファスナーを閉じ，上下両辺側に設けた持ち手で袋を運ぶように形成された「包装用袋」は，本願意匠の出願前に広く知られていたところである。このような包装用袋の持ち手の態様は，一般に，袋体の上端（辺）と下端（辺）の中央付近に同型の持ち手を相対して外方に突出するように配して成るものであって，袋の上下に持ち手を付することは周知技術であり，持ち手を中央付近に配することも容易に想到し得る性質のものである。同様に，下辺の持ち手と対称状に上辺側のファスナー開口面両側に一対の持ち手を設けることも，例えば，乙第１号証（実登３００５９１３号），乙第２号証（実開昭５９－４９６３７号）等に明らかなように，一般的である。そして，その一般的な態様のものの中でも，開口部をコンバインのダクトに挿入する場合に開口面両側の持ち手（提げ手）がダクトの口端に触れたり，引っ掛かったりして，籾が袋外に散乱し，生籾の収納効率を低下させるという課題を克服するために，上部の持ち手を袋主体の上縁から露出しないように構成したもの，すなわち，これら両持ち手を前記袋体の外周縁よりも内方に位置させたことを特徴とする穀類の包装用袋は，例えば，乙第２号証（実開昭５９－４９６３７号），乙第３号証（実開昭５４－８１８０８号の第３，第４図），乙第４号証（実開昭５４－７９１３号の第１，第２図），乙第５号証（実登３０１２１２４号の第１図ないし第２６図），乙第６号証（特開平７－３２９９８９号の第１図ないし第７図），乙第７号証（実登３０１５４１２号）等に明らかなように，広く知られていたところである。
そして，その持ち手自体の形状についても，差異点(イ)で挙げたように，本願意匠の各持ち手の，細幅帯状の布片を角部で折曲した態様は，例を挙げるまでもなく，ごく一般的な態様である。引用意匠の各持ち手も，細幅帯状の伸縮自在のゴム片からなるものとし，本願意匠と同じく，コンバインへの挿入，離脱が円滑に行えるようにするために形成されている形状であって，上辺から上方への突出もわずかなものであり，上辺よりわずかに突出するか，本願意匠のようにわずかに内方側に納まるかの差異は，微弱な差異に過ぎず，共通点を凌駕して独立して印象づけられる程の特徴のあるものではなく，結局，両意匠の共通する態様に包摂されてしまうというべきである。
このように，公知意匠を考慮しても，審決の類否の判断に誤りがあるとすることはできない。
(2)　類否判断の主体について
審決は，意匠法３条１項３号の類否判断の主体については，特に明示していない。しかし，本件における類否判断の主体は，この種包装用袋の取引，需要に係わる者，すなわち包装用袋の製造業者，流通業者，農業従事者等であることは明らかであり，審決は，これを前提として両意匠の類否の検討を行ったものである。類否判断の主体を明示していないからといって，審決が誤りであるということはできない。
原告は，審決が差異点を殊更に低く評価する判断をしたのは，類否判断の主体を正確に認識しないままに判断を行ったためである旨主張する。しかし，包装用袋の取引者・需要者であれば，包装用袋の機能や形態に強い関心を持ち，公開実用新案公報等その分野の情報の収集，獲得にも努力を怠らないものである。前記のとおり，本願意匠及び引用意匠の持ち手の態様が，既にありふれたものであると認められる以上，包装用袋の取引者・需要者は，その分野の通常の知識に照らし，持ち手の態様を，格別の特徴を有しないものであると看取することになるから，その態様は格別の注意を引かないものというべきである。審決は，このような判断に基づいて，その差異点につき，格別なものでなく，他の共通点に埋没する微差にすぎないと結論づけたのであるから，原告の主張は失当である。
(3)　類否の判断について
ア　原告は，本願意匠の意匠的価値は，上辺側の持ち手を上辺から突出しない態様にして，外形だけを見ると下辺側だけが突出して片持ち手のように見えるようにしつつ，平面的に見れば上辺側の持ち手が明確に視認されて両持ち手となるようにしたところにこそ，存するのである，本願意匠は上辺側の持ち手については上辺から全く突出させないことにより，持ちやすさという機能的な効果を犠牲にし，あえて意匠的美観を重視したものである，として，上辺側の持ち手の態様を全く評価しなかった審決は違法である，と主張する。
しかし，原告指摘の上記の態様の包装用袋は，本願意匠の出願前において，乙第５号証（実登３０１２１２４号），乙第６号証（特開平７－３２９９８９号），乙第７号証（実登３０１５４１２号）等から明らかなように，広く知られていたところであって，本願意匠のみの特徴とは言えないから，上記態様を格別な評価に値するものとすることはできないというべきである。イ　原告は，共通点(1)ないし(4)は，機能的な制約からなされたものであるから，過大に評価すべきではないと主張する。
しかしながら，審決にいう共通点(1)～(4)のすべてを機能的な制約からなされた態様とすることはできない。
前記のとおり，本願意匠と引用意匠との差異点を格別な評価に値するものとすることができない場合には，「両意匠の全体の形態の基調を形成し，全体の大部分を占めるものであって，これらが相まって両意匠の類否判断に大きな影響を及ぼすもの」（審決書２頁３４行～３６行）であるところの全体の基本的な構成態様及び各部の具体的な態様の共通点が，類否判断を左右するものと評価されるべきである。
第５　当裁判所の判断
１　共通点の認定及び差異点の評価の誤りについて


(1)　原告は，審決が本願意匠と引用意匠の共通点(5)として，「上辺中央部の持ち手は，その各左右の付け根を，正背面の上辺寄りのステッチ部際として，上方に向かって突設する点」（審決書２頁８行～９行）を挙げたのに対し，本願意匠においては，上辺中央部の持ち手が上辺を越えないように縫合されているとして，審決の上記認定が誤っていると主張する。しかしながら，上記共通点(5)の認定は，上辺側の持ち手の付け根の取付け位置及び取付け方向に関するものであって，持ち手の上端が上辺を越えているか否かについて認定したものでない。このことは，共通点(5)の認定の記載自体と，審決が，原告主張のこの点を，差異点(ロ)として認定していることから明らかである。したがって，審決の共通点(5)の認定に誤りはない。(2)　原告は，審決が本願意匠と引用意匠の共通点(6)として，「底辺中央部の持ち手は，その左右の付け根を，折り返し片の上端際とし，下方に向けて垂下し，先端が袋本体部下辺より僅かに下方側に突出する点」（審決書２頁１０行～１２行）を挙げたのに対し，引用意匠では底辺側の持ち手は，先端が袋本体部下辺よりも大きく突出しているから，「僅かに突出する」とするのは誤りであると主張する。
しかしながら，別紙第一，第二によれば，両意匠の底辺側の持ち手は，手の差込口の広さに違いはあるもの，袋全体の縦横の長さ，比率や面積と比較して全体的に観察するならば，その下辺からの突出の程度には，ほとんど違いがなく，いずれも突出の程度は少ないと表現することが可能である。審決が，この点につき，「僅かに突出する」点で共通するとして，類否判断の際に差異点として考慮しなかったことに誤りがあるということはできない。
(3)　原告は，審決が，本願意匠と引用意匠の差異点(ロ)として，「上辺の各持ち手の取り付け態様につき，本願意匠は，その上端が袋本体の上辺より僅か下方に納まる態様で取り付けられているのに対して，引用意匠は，上端が袋本体の上辺より僅かに突出する点」（審決書２頁１７行～１９行）を挙げたのに対し，本願意匠については，「僅か下方」という特定は不要であり，むしろ「袋本体の上辺から突出せずに納まる態様」と特定するのが適切であり，引用意匠については，「僅かに突出」しているのではなく「明確に十分突出」していると認定すべきである旨主張する。
しかしながら，別紙第一によれば，本願意匠における上辺の各持ち手の上端は，袋本体の上辺に近接した下方にあることは明らかであるから，審決が，これを「僅か下方」と特定したことは，何ら不適切とはいえない。また，別紙第二によれば，袋を全体的に観察するならば，引用意匠の上辺の各持ち手が，袋本体の上辺から突出する部分は小さい，と表現することが可能であるから，審決が，これを「僅かに突出」していると認定したことが誤りであるということはできない。
２　類否の判断の誤りについて
(1)　原告は，本願意匠の意匠的価値は，上辺側の持ち手を上辺から突出しない態様にして，外形だけを見ると下辺側だけが突出して片持ち手のように見えるようにしつつ，平面的に見れば上辺側の持ち手が明確に視認されて両持ち手となるようにしたところにこそ，存する，本願意匠は，上辺側の持ち手を上辺から全く突出させないことにより，持ちやすさという機能的な効果を犠牲にし，あえて意匠的美感を重視したものである，として，類否判断に当たっては，このような上辺側の持ち手の取付け態様を評価するべきであるのに，審決は，この点を全く評価せず，そのため類否判断を誤ったと主張する。
原告は，上記主張の根拠となるべき事由として，本願意匠の意匠登録出願時における公知意匠中には，上辺から全く突出していない取付け態様の持ち手を採用したものはないことを挙げ，このことを裏付けるものとして，上辺から突出した取付け態様の持ち手を採用した公知意匠（甲第３号証の１ないし５）を提出している。
しかしながら，乙第２ないし第７号証によれば，本願意匠の登録出願前に公開された公知資料中には，本願意匠に係る物品である，コンバインに取り付けられ，穀粒の包装及び運搬に供される，片側を開口した包装用袋について，開口部をコンバインのダクトに挿入する際に，開口部の両側に取り付けられた持ち手が，コンバインのダクトの口端に触れたり，引っ掛かったりして，籾が袋外に散乱し，生籾の収納効率を低下させるという課題を克服する目的等から，開口部（本願意匠の上辺側に相当する。）の持ち手を袋本体の上辺の縁から露出しないように，外周縁よりも内側に位置させたことを特徴とする穀粒の包装用袋が複数開示されていること（実開昭５９－４９６３７号公報，実開昭５４－８１８０８号公報，実開昭５４－７９１３号公報，実登３０１２１２４号公報（平成７年６月１３日発行），特開平７－３２９９８９号公報，実登３０１５４１２公報（平成７年９月５日発行）），このうち乙第５ないし第７号証に開示されたものは，原告が本願意匠の意匠的価値の存する特徴であると主張する「外形だけを見ると下辺側だけが突出して片持ち手のようにみえるようにしつつ，平面的に見れば上辺側の持ち手が明確に視認されて両持ち手とした」特徴を備えているものであることが認められる。上記認定によれば，本願意匠の登録出願前において，上辺側の持ち手を袋本体の上辺よりも内方に位置させた包装用袋は，周知であったということができる。
したがって，本願意匠の上辺側の持ち手の取付け態様が公知ないし周知でなかったことを前提とする原告の主張は，失当である。原告は，本願意匠の類否判断の主体である取引者・需要者は，包装用袋の製造者又は日常的にこの種の包装用袋を取り扱う農業従事者など専門知識を有する者であることを，類否判断に当たっては考慮すべきであると主張する。本願意匠の類否判断の主体である取引者・需要者が，原告主張のような専門的知識を有する者であることは，当事者間に争いがない。しかし，これらの取引者・需要者は，当然に上記上辺側の持ち手の取付け態様に関する周知事実を知っているものということができるから，類否判断の主体が原告主張の者であることを前提としても，類否判断に当たっては上記周知事実が考慮されるべきであることに変わりはない。


平成１８年７月２７日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成１７年(ワ)第１１６６３号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成１８年６月１日
判決
原告大幸薬品株式会社
訴訟代理人弁護士三山   峻司
西迫文夫
井上周一
金尾基樹
被告和泉薬品工業株式会社
訴訟代理人弁護士谷口   達吉
向井理佳
瀧澤崇
補佐人弁理士藤本   昇
石川克司
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，胃腸薬（止瀉薬）につき，別紙被告製品目録１ないし３記載の包装を使用してはならず，又は同包装を使用した胃腸薬を製造販売し若しくは販売のために展示してはならない。
２被告は，胃腸薬（止瀉薬）につき，別紙被告標章目録１記載の表示を使用し，又は同表示を使用した胃腸薬を製造販売し若しくは販売のために展示してはならない。３被告は，胃腸薬（止瀉薬）につき，別紙被告標章目録２記載の表示を使用し，又は同表示を使用した胃腸薬を製造販売し若しくは販売のために展示してはならない。４被告は，別紙被告製品目録１ないし３記載の包装を廃棄せよ。５被告は，別紙被告標章目録１又は２記載の表示を表した包装を廃棄せよ。６被告は，原告に対し，６３９９万円及びこれに対する平成１７年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，
①いずれも原告が製造販売する胃腸薬（止瀉薬）の商品表示として著名であり，又は周知性を取得している包装全体の表示態様及びそのうちの「正露丸「SEIRO」GAN」の各表示と類似する包装全体の表示態様及び「正露丸「SEIROGAN」の各表」示をその製造販売する胃腸薬（止瀉薬）の包装に使用し，同包装を使用した胃腸薬（止瀉薬）を製造販売している被告の行為が，不正競争防止法２条１項２号又は１号の不正競争に当たると主張して，同法３条に基づき，被告に対し，上記表示態様及び各表示の使用及びこれらを使用した胃腸薬（止瀉薬）の製造販売の差止め及び同表示等を付した包装の廃棄を求めるとともに，同法４条に基づく損害賠償（訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を含む）を請求し，。
②クレオソートを主剤とする胃腸用丸薬に「正露丸「SEIROGAN」の各表示を使」用し，同表示を使用した胃腸薬（止瀉薬）を製造販売している被告の行為が，原告の有する後記商標権を侵害すると主張して，商標法３６条に基づき，上記各表示の使用及びこれらを使用した胃腸薬（止瀉薬）の製造販売の差止め及び同表示を付した包装の廃棄を求めるとともに，商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償（訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を含む）を請求した事案である。。
１争いのない事実等
以下の事実は，末尾に証拠を掲記したものを除き，当事者間に争いがない。
(1)当事者
ア原告は，一般医薬品の製造販売等を目的とする株式会社である（甲１。）イ被告は，医薬品の製造，マーケットの経営等を目的とする株式会社である。
(2)原告製品の表示
原告は，クレオソートを主剤とする胃腸用丸薬（以下「本件医薬品」という）につき，１００粒入り，２００粒入り，４００粒入りの３種類の製品（以。下，併せて「原告製品」という）を製造販売している。原告製品は，いずれも。直方体箱入り瓶詰めタイプで，原告製品の包装箱の表示態様（以下「原告表示１」という）は，別紙原告製品目録１ないし３記載のとおりである。原告表示。１には，別紙原告標章目録１，２記載の各表示（以下，併せて「原告表示２」という）が付されている。。
(3)原告の商標権
原告は，別紙原告商標目録１，２記載の各登録商標（以下「本件商標１，，」。，「本件商標２」といい，併せて「本件商標」という）の商標権者である（以下本件商標に係る原告の商標権を「本件商標権」という。本件商標は，いずれも。）本件医薬品（第１類「クレオソートを主剤とする胃腸用丸薬）を指定商品とし」て，昭和２７年１月１１日に登録出願され，昭和３４年１２月１６日に登録されたものである。
(4)被告の行為
被告は，１３０粒入り，２６０粒入り，５５０粒入りの３種類の本件医薬品（以下，併せて「被告製品」という）を製造販売している。被告製品は，いず。れも直方体箱入り瓶詰めタイプで，被告製品の包装箱の表示態様（以下「被告表示１」という）は，別紙被告製品目録１ないし３記載のとおりである。被告表。示１には，別紙被告標章目録１，２記載の各表示（以下，併せて「被告表示２」又は「被告標章」といい，個別に指称するときは「被告標章１「被告標章，」，２」という）が付されているほか，次のような構成を有する。。
ア包装箱全体の色は橙色地を背景としていて，
イ正面には，中央部に被告表示２の「正露丸」の文字（被告標章１）が赤色，縦書きで大書され，その上方に同文字と同じ赤色の同心で外円が太く内円が細い二重円の中に白地に赤色で瓢箪の図形が描かれ，正面右下に瓢箪の図柄が描かれ，正面の四辺に沿って黒色の縁模様（房模様）がめぐらされている。ウ背面には，中央部に被告表示２の「SEIROGAN」の文字（被告標章２）が赤色，横書きで大書され，その上方に同文字と同じ赤色の同心で外円が太く内円が細い二重円の中に白地に赤色で瓢箪の図形が描かれ，背面右下に瓢箪の図柄が黒色で描かれ，背面の四辺に沿って黒色の縁模様（房模様）がめぐらされている。エ上面には，中央部に正面と背面とに描かれたのと同様の赤色の同心で外円が太く内円が細い二重円の中に白地に赤色で瓢箪の図形が描かれている。オ左右側面には，いずれも「効能又は効果「用法及び用量   「成分及び分」，」，量」等が，左側面は日本語で，右側面は英語で表記されている。
２争点


(1)被告表示１の使用及びこれを使用した被告製品の販売は，不正競争防止法２条１項２号又は１号所定の不正競争行為に該当するか。ア原告表示１は，上記各号所定の「商品等表示」に該当するか。イ原告表示１は，著名性（２号）又は周知性（１号）を有するか。ウ被告表示１は，原告表示１と類似するか。
エ被告製品を原告製品と誤認混同するおそれがあるか（１号。）(2)被告表示２の使用及びこれを使用した被告製品の販売は，不正競争防止法２条１項２号又は１号所定の不正競争行為に該当するか。ア原告表示２は，上記各号所定の「商品等表示」に該当するか。イ原告表示２は，著名性（２号）又は周知性（１号）を有するか。ウ被告表示２は，原告表示２と類似するか。
エ被告製品を原告製品と誤認混同するおそれがあるか（１号。）(3)被告標章の使用及びこれを使用した被告製品の販売は，本件商標権の侵害に当たるか。
ア被告標章は，本件商標と類似するか。
イ被告標章には本件商標権の効力は及ばないか（商標法２６条１項２号。）ウ本件商標登録は商標登録無効審判により無効にされるべきものであって，その権利行使が許されないものであるか（商標法３９条，特許法１０４条の３第１項。）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)ア（原告表示１の「商品等表示」性）及び争点(1)イ（原告表示１の著名性・周知性）について
【原告の主張】
ア原告は，古くから「正露丸」あるいは「SEIROGAN」の名称を使用した胃腸薬（止瀉薬）を製造販売し，全国の都道府県に代理店をおいてその販売に努め，昭和２９年以降昭和３０年代前半には，年間約２０００万円の宣伝広告費を投じて宣伝広告をした結果，原告の製造販売に係る上記胃腸薬は，本件医薬品に対する需要の約９０％を占めるまでに至った。
その後，原告は，遅くとも昭和５２年から今日まで３０年近くにわたり，原告表示１に係る包装箱を使用して原告製品を販売してきた。この間，原告は，多額の費用を投じて原告製品の宣伝広告活動を行い，その額は，平成８年度から平成１７年度までの昀近１０年間に限ってみても，約６０億円に上る。原告製品の売行きは好調で，その販売実績は，平成７年度から平成１６年度までの昀近１０年間の国内での販売実績だけについてみても，約２８４億９３３４万円（約４１５４万箱）に上る。
このような宣伝広告活動と販売実績により，原告表示１は，原告製品を示す商品表示として著名性・周知性を獲得するに至っている。イ被告は，多数の業者が同様又は類似の包装箱を用いて「正露丸」を販売している実情があるとして，原告表示１は「商品等表示」に当たらないと主張するが，出所表示機能とは，取引の現場において，需要者が当該商品表示により商品の出所を識別し得ることをいい，原告表示１は，原告製品を表示し，他社製品と区別するために製作されたものであるから，仮に，他社製品が複数存在するとしても，そのことにより原告製品の出所表示機能が失われることはない。被告は，原告表示１の個別の要素について他社製品との異同を指摘するが，原告表示１は，そのものの有様全体が商品表示であり，個別の要素を有機的に構成した全体が大切であって，個別の構成要素を分断して個々の要素にのみ目を奪われるべきではない。
【被告の主張】
ア「正露丸」が取引される市場においては，多数の業者が同様又は類似の包装箱を用いて「正露丸」を販売している実情があり，原告表示１は，これを包装箱全体としてみれば，文字，周縁の文様の表示，配色，配置等において，他社の包装箱と比べて特に特徴があるとはいえない。
したがって，包装箱全体としての原告表示１は，出所表示機能を有するものではなく，不正競争防止法２条１項１号，２号所定の「商品等表示」には当たらない。
原告表示１において出所表示機能を有するのは，ラッパの図柄と原告の社名を表示した部分である。そのことは，原告の新聞広告において，原告製品の包装箱や商品の瓶の写真とは別にラッパのマークが表示されていること，平成１１年１０月頃までの新聞広告には「ラッパのマークの正露丸とご指定ください」とのコピーも記載されていることや，原告のテレビコマーシャル・ラジオコマーシャルにおいても「ラッパのマーク」を強調している点からも明らかである。原告は，包装箱の一部分が持つ出所表示機能を包装箱全体の出所表示機能であると主張しているにすぎない。
イ原告は，原告表示１を長年使用し，大量の宣伝広告をすることによって，原告表示１が識別力を具えている旨主張するが，ありふれた商品表示をいかに強力に宣伝広告し，多額の売上げがあったとしても，そのことによって使用による識別力（セカンダリーミーニング）を獲得できるわけではない。不正競争防止法１９条１項１号は，慣用表示を普通に用いられる方法で使用する行為を適用除外とする旨定めているが，それは，長年の商取引の実情を考慮して取引上の便宜を各自に確保する必要性や競争条件の平等化という公益に照らすとき，慣用表示の普通使用は許容されてしかるべき行為だからである。本件における正露丸各社が使用している包装箱は慣用表示であるとはいえないが，その使用による公益を販売各社に認めるべきという点においては，同条項の趣旨と同じであって，原告一社による独占が認められるべきではない。ウ以上のとおり，原告表示１が出所表示機能を有しないものである以上，原告表示１が原告製品を指標する表示として著名性・周知性を獲得することはない。(2)争点(1)ウ（原告表示１と被告表示１との類似性）について
【原告の主張】
ア不正競争防止法２条１項２号所定の類似性は，容易に著名表示を想起させるほど似ているか否かという観点から，１号所定の類似性は，混同のおそれがあるか否かという観点から，離隔観察の方法により，全体観察をして行う。原告表示１と被告表示１は，次の点において近似しており，その類似性は明らかである。
(ア)包装箱はいずれも直方体であり，包装箱全体の地色は橙色であること。(イ)正面には，中央部に縦書きで赤字の特別な書体で「正露丸」の文字が大書され，同文字の上方に同文字と同じ赤色の同心で外円が太く内円が細い二重円の中に白地に赤色で図形が描かれ，上記「正露丸」の文字と二重円全体を囲むように周縁に黒色の房がめぐらされ，右下に図形が黒色で表されていること。


(ウ)背面には，中央部に赤字で横書きの欧文字で「SEIROGAN」の文字が大書され，同文字の上方に同文字と同じ赤色の同心で外円が太く内円が細い二重円の中に白地に赤色で図形が描かれ，上記「SEIROGAN」の文字と二重円全体を囲むように周縁に黒色の房がめぐらされ，右下に図形が黒色で表されていること。
(エ)平面には，中央部に正面と背面とに描かれたのと同様の赤色の同心で外円が太く内円が細い二重円の中に白地に赤色で図形が表されていること。(オ)左右側面には，いずれも「効能又は効果「用法及び用量   「成分及び」，」，分量」等が表現されており，これら表現は，左側面は日本語で，右側面は英語で表記されていること。
(カ)上記の各構成要素の全体における配置・配列が酷似していること。(キ)構成色として使用されている色彩は，地色は橙色で，文字表示は赤・黒色に限定されていること。
イ被告は，被告製品について他に独自の商品表示を採択する余地が十分あるにもかかわらず，あえて上記のように原告の著名表示と多数の点で近似する態様の表示を選定しているのであり，被告にすり寄り行為（接近行為）の意図が存することは明らかである。また，被告製品はロートエキスを相当量含有しており，緑内障，排尿困難，心臓病等の患者には症状を悪化させる可能性がある。そのため被告製品を原告製品と誤認混同した消費者が有害事象の発生を惹き起こすおそれさえ現実に存在し，原告には単なる経済的損害では回復できない信頼破壊や信用毀損を生じる（なお，ロートエキス含有の正露丸を原告製品と誤って購入し服用した結果，これを原告製品と誤解した医師から有害事象として原告に報告がなされた事例があった。その後，常磐薬品工業株式会社の製品であることが判明し，原告の申入れによって同社は同社製の「正露丸」の販売を中止することを決定している。しかも，同一製品間におけるただ乗りによる。）著名表示者の受ける損害は，異なる製品間における場合より，より直截的な損害をもたらすものであり，悪質である。不正競争防止法２条１項２号は，本件事例の如きただ乗り行為もその規制対象とするものである。不正競争防止法２条１項１号における類似性は，混同のおそれがあるほど似ていると解され，類似判断は取引の実情に基づいて判断される。本件においては，原告と被告は，共に医薬品の製造販売業を営む同業者であり，原告製品と被告製品は，胃腸薬・止瀉薬という分野で共通しており，販路と陳列態様を共通にし，陳列場所も同じような場所に置かれ，購入する消費者を共通にし，その購買行動も同一である。
【被告の主張】
「正露丸」を販売している各社の包装箱の表示態様は，たとえば正面についていえば，橙色の地色で，中央部に大きく赤字で縦書きに「正露丸」の文字を太書きし，その上方に赤色で図形を表示し，これら「正露丸」の文字と図形の外周に正面四辺に沿って黒色の縁模様を表しているという特徴を有しており「正露，丸」の需要者は「○○マークのセイロガン」又は「○○マーク」と称して各社，の独自性が表れた図形部分に着目して各社の製品を識別している。したがって，原告表示１と被告表示１の類否判断においても，上記のようなありふれた特徴を有する包装箱全体を対比するのではなく，需要者が商品の識別をする際に着目するマークにポイントをおいて対比しなければならない。そうすると，原告表示１について需要者が着目するマークは「ラッパのマーク」であるのに対し，被告表示１について需要者が着目するのは「瓢箪マーク」であって，両者の外観，観念及び称呼は全く異なる。
したがって，原告表示１と被告表示１が類似することはあり得ない。(3)争点(2)ア（原告表示２の「商品等表示」性）及び争点(2)イ（原告表示２の著名性・周知性）について
【原告の主張】
ア原告表示２は，原告表示１に表されており，原告製品を示す商品表示として著名性・周知性を有するものであることは，前記(1)の【原告の主張】アのとおりである。
イ被告主張の審決及び判決は，本件商標の登録査定時である昭和２９年１０月時点における登録要件についての判断であって，同時点から今日までの５０年以上の状況については何ら判断していない。今日では「正露丸」が本件医薬，品の普通名称であるという一般的な知識を消費者がどれほど有しているかさえ明らかではない。
ウ被告主張の審決及び判決の後に言渡しのあった東京地方裁判所昭和４０年１０月５日判決は，昭和２９年から昭和４０年までの１１年間の取引実情を踏まえて「正露丸」は，本件医薬品の普通名称であるとはいえず，また，本件医，薬品につき慣用的に使用されている商標ともいえないと判示している。エ被告は「正露丸」は現在まで多数の業者によって本件医薬品の名称として，使用されていると主張するが，報告書（甲５７）にあるとおり，被告が乙第２号証で指摘した他社製品は，シェア上は実績が全く出てこない製品が多く，その他の製品の市場占有率も微々たるものがほとんどである。このように，原告製品以外の本件医薬品の大半は一般消費者の人目につくことが少なく，多くの需要者が原告表示１以外の他社製品の商品表示の存在すら認知していない以上，これらの使用が商標の普通名称化を招来するものであるとは到底いえない。オ現今の状況は，原告製品が圧倒的なシェアを誇り，原告による宣伝広告の持続的努力もあって，８６％の者が特定の会社の商品名として認識しているというアンケート調査の結果もあること，これに加えて，被告による類似性のより強い原告製品への接近，原告製品と被告製品との誤認混同事例の発生，競業業者の減少などといった事情も存することからすると「正露丸」の自他識別力，は強化されこそすれ，出所表示機能がないなどということはできない。また，「SEIROGAN」については，無効審判の対象になっておらず「征露丸」に由来，するものでもないため「正露丸」以上に自他識別力を有することは明らかで，ある。
【被告の主張】
ア「正露丸」は，本件医薬品の普通名称である「正露丸」が普通名称である。ことは，原告を当事者とした商標登録無効審判についての審決取消訴訟の判決（東京高等裁判所昭和４６年９月３日判決，その上告審である昀高裁判所昭和４９年３月５日第三小法廷判決）で判示され，昭和２２年ころから本件医薬品の多数の製造販売業者が「何々正露丸」の名称を用いていたことが認定されている。そして「正露丸」は，その後も現在に至るまで多数の業者によって本，件医薬品の商品表示として用いられており，一般消費者においても「正露，丸」が原告の商品表示であるとの認識を持ち得ない以上，原告が「正露丸」の使用を継続し，宣伝をしたからといって「正露丸」が原告の商品を識別する，機能を獲得することはない。


原告の提出した報告書（甲５７）は，店頭販売実績額を基準とした「額」の比較であって「数量」の比較ではない。市場において原告製品は他社製品の約２，３倍の価格で販売されており，販売量の面における原告製品のシェアは６０％以下であると推測される。多くの薬店においては，原告製品と他の１種類の正露丸という形態で，並列的に価格表示をして販売されているので，消費者は値段の安い「他社製」の「正露丸」を「それと知って」購入しているのが事実である。原告製品以外の「正露丸」の販売数量は決して微々たるものではない。
したがって，原告表示２の「正露丸」は，出所識別機能を有することはない。イ原告表示２の「SEIROGAN」は「正露丸」を単に欧文字で表したにすぎず，，多数の他業者によって使用されていることは「正露丸」と同様であるから，これもまた，本件医薬品の普通名称であることは明らかである。ウしたがって，原告表示２は、いずれも出所表示機能を有するものではなく，不正競争防止法２条１項１号，２号所定の「商品等表示」には当たらない。エそうである以上，原告表示２が原告製品を指標する表示として著名性・周知性を獲得することはない。
(4)争点(2)ウ（原告表示２と被告表示２との類似性）について
【原告の主張】
原告表示２と被告表示２は，次の点において近似しており，その類似性は明らかである。
ア「正露丸」の文字については，酷似した書体で同一の赤色で「正露丸」と表されてその構成色彩が極めて良く似ていること。
イ「SEIROGAN」の文字についても，同一の書体で同一の赤色で「SEIROGAN」と表されてその構成色彩が極めて良く似ていること。
ウ「正露丸」及び「SEIROGAN」は，いずれも「セイロガン」と称呼され，音は同一であること。
【被告の主張】
「正露丸」及び「SEIROGAN」は，いずれも普通名称であるから，原告表示２と被告表示２を対比することは，普通名称を対比することに他ならず，ナンセンスである。
(5)争点(1)エ及び争点(2)エ（原告製品と被告製品との誤認混同のおそれ）につ
いて
【原告の主張】
誤認混同のおそれは，商品の同種性と表示の近似性が強いほどその危険が強く，表示の周知性の滲透度の強いときには一層その危険が高くなる。原告製品と被告製品は，共にクレオソートを含有する胃腸用丸薬であり，同一の商品である。原告表示１，２と被告表示１，２が酷似していることは，前記(2)，(4)の【原告の主張】のとおりであり，原告表示１，２の周知性の滲透度については，前記(1)の【原告の主張】アのとおりである。以上のとおり，原告製品と被告製品の間には誤認混同のおそれがある。また，現実にも誤認混同事例が多数発生している。被告製品には，原告製品には含まれていないロートエキスが相当量含有されているため，原告製品と被告製品の誤認混同は，直ちにこのような品質上の取り違いに直結し，その取り違いは，消費者の健康や安全に大きな影響を与える健康被害に直結する問題であることが十分認識されるべきである。
【被告の主張】
原告表示１，２に出所識別機能がない以上，原告表示１，２と被告表示１，２が類似するということもなく，原告製品と被告製品との誤認混同のおそれを問題とする余地はない。
(6)争点(3)ア（本件商標と被告標章との類似性）について
【原告の主張】
ア本件商標１と被告標章１は，漢字「正露丸」の３文字及び縦書きにおいて共通し，外観・称呼において類似している。
イ本件商標２と被告標章２は，欧文字の書体において僅かに相違があるものの，「SEIROGAN」の欧文字である点及び横書きである点において共通し，外観・称呼において類似している。
【被告の主張】
ア被告の標章は「正露丸」及び「SEIROGAN」ではなく   「イヅミ正露丸」及び，，「IDUMISEIROGAN」である。
イ本件商標と被告標章は，字体が異なっている。
(7)争点(3)イ（商標権の効力制限）について
【被告の主張】
「正露丸」及び「SEIROGAN」は，本件医薬品の普通名称である。被告標章１は，商品「正露丸」の包装箱正面に普通の書体で漢字「正露丸」を縦書きしたものであり，被告標章２は，同じく包装箱背面に普通の態様で欧文字「SEIROGAN」を横書きしたものである。
そうすると，被告標章は，いずれも本件医薬品の普通名称を普通に用いられる方法で表示したものにすぎない。
したがって，本件商標権の効力は，被告標章には及ばない（商標法２６条１項２号。）
【原告の主張】
争う。
「正露丸」が自他商品識別力を有するか否かの判断においては，本件医薬品の購入者である「消費者」が判断主体に含まれるし，現時点における商標権侵害が問題とされているのであるから「現時点」における自他商品識別力の有無を判，断することになる。仮に「正露丸」が普通名称であっても，市場の状況によっては特別顕著性を獲得することはあり得る。
本件商標１（正露丸）は昭和３４年に登録（昭和２７年出願）され，原告は，「」その後の宣伝広告においても，常に「正露丸は大幸薬品の登録商標です」と告知し「正露丸」の表記の近くには<Ｒ>表示を付すなどブランドの浸透に努めてき，た。また「正露丸」はブランドとして，日本商標名鑑や日本有名商標集にも掲，載されているのに対し，わが国の主だった代表的な国語辞典には収載・登載されておらず，一般名詞ではない。
本件商標２（SEIROGAN）を付した商品は外国でも販売されており，諸外国で「」は「SEIROGAN」の方が認識され易いことも多いため，原告は，欧文字「SEIROGAN」の宣伝広告にも努めている「SEIROGAN」は，それのみで独自に識別力を発揮。する。
したがって，本件においても，被告主張の判決があるとの一事をもって，本件商標１及び２が現在においても自他識別力のない標章にすぎないと断定されるべきではない。
(8)争点(3)ウ（商標無効）
【被告の主張】
本件商標は，本件医薬品の普通名称を普通の態様で表示したものにすぎず，出所表示機能を有しないものであって，大正１０年４月３０日法律第９９号商標法改正法１条２項に規定する要件を具備せず，同法１６条１項１号により無効にすべきものである。


したがって，本件商標は，商標登録無効審判により無効とされるべきものであるから，原告は，本件商標権を行使することはできない（商標法３９条，特許法１０４条の３第１項。）
【原告の主張】
争う。
第３争点に対する判断
１争点(1)ア（原告表示１の「商品等表示」性，争点(1)ウ（原告表示１と被告表）示１との類似性）及び争点(1)エ（原告製品と被告製品との誤認混同のおそれ）に
ついて
(1)まず，原告表示１（原告製品の包装箱の表示態様）が不正競争防止法２条１項１号，２号所定の「商品等表示」に該当するか否かについて検討する。前記争いのない事実に加え，証拠（甲４ないし６の各１～３，８，９，２２ないし２５，５７の１・２，６６，６７）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア原告は，昭和２９年以前から「正露丸」の名称を使用して本件医薬品の製造販売を行っており，遅くとも昭和５２年には原告表示１の使用を開始し，以後一貫して原告表示１を使用している。
イ原告表示１の表示態様は，次のとおりである（なお，原告は，原告の会社名を除外して原告表示１を特定している。。）
(ア)包装箱は直方体で，全体の背景色は橙色である。(イ)正面には，中央部に原告表示２の「正露丸」の文字が赤色，縦書きで大書され，その右肩に比較的小さな文字で「胃腸薬」と表示され，上記「正露丸」の文字の上方に赤色の同心で外円が太く内円が細い二重円の中に白地に赤色でラッパの図形が描かれ，同図形の左右上方にそれぞれ比較的小さな黒色文字で「登録「商標」と，正面左下に原告の社名及び所在地が比較的小」さな黒色文字で表示され，右下にラッパの図柄が黒色で描かれ，四辺に沿って黒色の紐様の縁模様がめぐらされている。
(ウ)背面には，中央部に原告表示２の「SEIROGAN」の文字が赤色，横書きで記載され，その上方に赤色の同心で外円が太く内円が細い二重円の中に白地に赤色でラッパの図形が描かれ，同図形の左右上方にそれぞれ比較的小さな黒色文字で「TRADE「MARK」と表示され，上記「SEIROGAN」の文字の下に黒」色欧文字で成分及び分量等が英語表示されている。右下にラッパの図柄が黒色で描かれ，四辺に沿って黒色の紐様の縁模様がめぐらされている。(エ)上面には，中央部に正面と背面に描かれたのと同様の赤色の同心で外円が太く内円が細い二重円の中に白地に赤色でラッパの図形が描かれ，その下にゴシック体の黒文字で「登録商標」と，その下に原告表示２の「正露丸」の文字が赤色，横書きで記載されている。
(オ)左右側面には，いずれも「効能又は効果「用法及び用量」等が，左側」，面は日本語で，右側面は英語で表記されて，その周りを南天の葉が付いた蔓様の細線で囲うように表示されている。
ウ平成７年１１月から平成１６年１０月までの間の原告製品の売上金額は合計約２８４億９３３４万円であり，売上数量は約４１５４万個であった。エ株式会社インテージＳＤＩ－ＰＯＳデータによる調査結果をベースにして作成された報告書（甲５７の１・２）によると，平成１７年１２月１日から同月３１日までの１か月間における原告製品の売上金額と被告が乙第２号証で指摘した他社製品の売上金額とを基にして算出した原告製品の本件医薬品市場におけるシェアは，約８１．３４％であった。
オ原告が平成７年１１月から平成１７年３月までの間に原告製品について投入。した新聞，テレビ，ラジオ等による宣伝広告費用は，合計約６０億円であったカ原告は「正露丸」の名称で本件医薬品を販売していた常磐薬品工業株式会，社に対し，平成１７年７月２２日付けで，同社の製品を原告製品と誤認混同した顧客から多数の苦情が寄せられているとして，同社の「正露丸」の販売を中止するか原告製品と区別できるような商品デザインにするよう求める旨の通知を発したところ，同社から原告の要求に沿い，向こう１年を目処に自社の「正露丸」の製造販売を中止し，原告の「正露丸」を取り扱うことを希望する趣旨の回答を得た。
(2)他方，証拠（甲７の１・２，２６の１の１～３３，２６の２の１～１５，２６の３の１～５９，２６の４の１～５，乙１の１～６，２，１２ないし１４，１６の２～４，２２の２～５・７・９・１３，２３）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア「正露丸」あるいは「SEIROGAN」の名称で本件医薬品の製造販売を行っている業者は，現在，原被告の他にも少なくとも１０社以上存在し（以下，本件医薬品を製造販売する原告以外の業者を単に「他社」ともいい，その製造販売に係る本件医薬品を「他社製品」という，その包装箱の表示態様は，遅くとも。）昭和３０年ころから，一部の例外を除き，概ね原告表示１と共通する次のような特徴を備えている。すなわち，
(ア)包装箱はいずれも直方体で，包装箱全体の地色が橙色であること。(イ)正面には，中央部に「正露丸」の文字が赤色，縦書きで大書され，その上方に同文字と同じ赤色を用いて（黒色のものもある）何らかの図形が描。かれ，上記「正露丸」の文字のやや右上方に「胃腸薬「止瀉薬「保健常備」」薬」等の文字が黒色で表示され，正面の四辺に沿って黒色の縁模様がめぐらされていること。


(ウ)背面には「SEIROGAN」の文字が赤色，横書きで記載され，その上方に，正面に描かれた図形と同一の図形が描かれ，背面の四辺に沿って（背面上部のものもある）黒色の縁模様がめぐらされていること。。(エ)上面には，中央部に正面に描かれた図形と同一の図形が描かれ，その下又は上に「正露丸」の文字が赤色又は黒色の横書きで記載されていること。(オ)左右側面には，効能・効用，用法・用量，成分・分量等が日本語及び英語（日本語のみのものもある）で表示されていること。。イ被告は，昭和３０年代から「正露丸」あるいは「SEIROGAN」の名称で本件医薬品の製造販売を行っているところ，その包装箱の表示態様は，時代による変遷や発売元による違いがあるものの，概ね原告表示１と共通する特徴，すなわち，包装箱はいずれも直方体で，包装箱全体の地色が橙色であり，正面には，中央部に「正露丸」の文字が赤色，縦書きで大書され，その上方に同文字と同じ赤色を用いて（黒色のものもある）何らかの図形が描かれ，正面の四辺に。沿って黒色の縁模様がめぐらされている，という特徴を備えている。ウ被告が薬局・薬店・ドラッグストア等の販売店の店頭や新聞広告のチラシをもとに，原告製品の販売価格と，原告製品とサイズ（含有粒数）が同じかそれ以上の他社製品（乙１６の２～４，２２の２～５・７・９・１３，２３）の販売価格について，平成１８年３月から同年５月にかけて行った調査によると，原告製品の販売価格は，他社製品の販売価格の約２．８５倍という結果であった。この調査は，ごく一部の販売店しか対象としていないから，上記数値の正確性には疑問もあるが，この種の一般医薬品は通常，薬局・薬店・ドラッグストア等で店頭販売されており，このような販売形態における需要・供給の関係から考えると，原告製品と他社製品との間には上記数値に近い販売価格差があることが推認される。そこで，売上金額ベースで見た原告製品のシェアを８１．３４％とし，原告製品と他社製品の販売価格差を２．８５対１として，販売数量ベースで見た原告製品のシェアを計算すると，約６０．４７％になる。エ原告製品のパンフレットには，原告表示１が表示され，必ず原告表示２とともに<Ｒ>マークが付されているが，同時にラッパのマークの表示及び「私にはラッパのマークがついています」とか「ラッパのマークでおなじみの大幸薬。品から」という宣伝文句が記載されている。
原告製品の新聞広告には，種々のバリエーションがあるが，いずれにおいても，原告表示１が表示されるとともに，ラッパのマークの表示及び「私にはラッパのマークがついています」との宣伝文句がほとんどの広告に記載されて。いる。また，平成１１年１０月ころまでの新聞広告には「ラッパのマークの，正露丸とご指定ください」との記載もあった。。
，，原告製品のテレビコマーシャルにおいても「ラッパのマーク」が強調され「パッパラパッパー」というラッパの音を連想させる音声が流れ，その音声に合わせてラッパが揺れ「おなかのお守り。下痢にラッパのマーク大幸薬品の，正露丸」というコピーが流されている。。
原告製品のラジオコマーシャルにおいても「パッパラパッパー」というラ，ッパの音を連想させる音声とともに，女性の声で「下痢，食あたり，水あたりにラッパのマークの正露丸。お買い求めの際は，ラッパのマーク，大幸薬品の正露丸とご指定ください」というコピーが流されている。。オ原告は，原告表示１の使用を開始した昭和５２年以降，本件訴え提起に至るまでの間，常磐薬品工業株式会社に対して上記(1)カ記載の要請をしたが，その他に「正露丸」の名称で本件医薬品を製造販売している他の業者に対し，，その製品の販売中止又は包装箱のデザインの変更を求めるなど，原告表示１類似の包装箱の使用を排除するための措置をとったことを認めるに足りる証拠はない。
(3)上記(1)の認定事実によれば，なるほど，原告は，遅くとも昭和５２年以降今日に至るまで３０年以上の間，一貫して原告表示１を使用し，多額の費用を投じて原告製品の宣伝広告活動を行い，その結果，今日，本件医薬品市場において原告製品が占めるシェアは，売上金額ベースで見た場合，８０％を超えることが認められる。したがって，原告製品の包装箱の表示態様は，そのシェアの大きさ等から，本件医薬品として店頭等で一番よく目にすることのできる包装として一般消費者にかなりの程度浸透していることは優に認めることができる。しかし，他方，上記(2)の認定事実によれば「正露丸」あるいは「SEIROGAN」，の名称で本件医薬品の製造販売を行っている業者は複数存在し，その包装箱の表示態様として，遅くとも昭和３０年代ころから，主要な点，すなわち，①包装箱の形状，包装箱全体の地色，②正面の「正露丸」の文字，図形及び周縁の模様の表示，配色及び配置，③背面の「SEIROGAN」の文字，図形及び周縁の模様の表示，配色及び配置，④左右側面の表示，以上の点において原告表示１と共通する特徴を有する包装箱を用いており「ラッパの図柄」の表示を度外視すれば（原告が，包装箱に表示された「大幸薬品株式会社」との表示を原告表示１から除外していることは前記のとおりである，原告のみがその包装箱の表示態様として，原告。）表示１あるいはこれに類似するものを独占的に使用してきたという事実はない。また，上記のとおり，売上金額ベースでみた原告製品のシェアは８０％を超える圧倒的なものということができるものの，販売数量ベースで見た原告製品のシェアは，売上金額ベースで見た上記シェアをかなり下回り，市中に出回っている他社製品の数量は，本件医薬品全体の中で無視できない割合を占めているものと認められる。さらに，後記２のとおり「正露丸「SEIROGAN」の表示は，それだけ，」では現在においてもなお原告製品を示す商品表示性を取得したものとはいえない。したがって，原告表示１は「正露丸」の製造販売に携わる取引業者はもとよ，り，一般消費者においても「ラッパの図柄」を度外視した包装態様のみでは，，これが原告の商品であることを認識することができるものとは認められず，商品の出所表示機能を有するものとはいえない。原告製品と他社製品との識別は，原告製品の包装箱に記載された原告の社名とラッパの図柄によって初めて可能になるということができ，事実，原告も，包装箱にラッパの図柄が記載されていることを強調するような宣伝広告活動を行っている。


そうすると，原告表示１の中で自他商品識別機能を有するのは「ラッパの図柄（及び原告の社名）のみということになるところ，前記認定のとおり，被告」表示１において「ラッパの図柄」に相当する部分は「瓢箪の図柄」にほかならず，この点において原告表示１と類似しないことが明らかであるから，被告製品が原告製品と誤認混同を生ずるおそれがあるとは認められない。原告は，被告が被告製品について他に独自の商品表示を採択する余地が十分あるにもかかわらず，あえて原告の著名表示と多数の点で近似する態様の表示を選定しているのであり，被告にすり寄り行為（接近行為）の意図が存することは明らかであると主張する。確かに，証拠（甲４ないし６の各１～３，１２ないし１４の各１～３，乙１２）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品の包装箱の表示態様である被告表示１は，従前のものと比べて原告表示１に漸次接近してきているかのように見えることが認められる。しかし，原告表示１は「ラッパの図柄」，（及び原告の社名）を除き，それ自体は特定の者の商品であることを識別させるに足りないものであるから，そのような自他商品識別機能を有しない表示態様の範囲内で原告表示１により接近した表示態様を用いたとしても，そのことが不正競争防止法２条１項１号，２号の不正競争に当たるとはいえない。また，証拠（乙１５）によれば，被告が被告の製品の販売名を「イヅミ強力正露丸」から「イヅミ正露丸」に変更したのは，平成１０年７月２４日に被告の製品につき大阪府知事に代替新規申請を行った際にされた大阪府保健衛生部薬務課の指導によるものであることが認められることをも考慮すれば，被告が被告製品の包装箱の表示態様を原告表示１により近づけたとしても，このことが直ちに被告の不正競争の意図を推認させるものとはいえないというべきである。また，原告は，被告製品はロートエキスを相当量含有しており，緑内障，排尿困難，心臓病等の患者には症状を悪化させる可能性があるため，被告製品を原告製品と誤認混同した消費者が有害事象の発生を惹き起こすおそれが現実に存在し，原告がこれにより経済的損失では回復できない信頼破壊や信用毀損を生じる旨主張する。しかし，原告表示１の中で自他商品識別機能を有するのは「ラッパの図柄（及び原告の社名）のみであって，これに相当する「瓢箪の図柄」を有する」被告表示１によって，被告製品が原告製品と誤認混同されるおそれがないことは上記説示のとおりであるから，誤認混同のおそれがあることを前提とする原告の上記主張は失当である。なお，それでもなお被告製品を原告製品と取り違えて購入し服用する一般消費者がおり，これにより原告の指摘する有害事象が生じるおそれがあり，また現に生じているとしても，このことは被告製品を含む本件医薬品の包装箱に禁忌例を記載していないという販売の在り方等の問題であり，原告表示１又はこれと類似する包装表示を原告に独占させることによって解決されるべき問題ではないというべきである。
２争点(2)ア（原告表示２の「商品等表示」性）について次に，原告表示２（正露丸」又は「SEIROGAN）が不正競争防止法２条１項１号，「」２号にいう「商品等表示」といえるか否かについて判断する。(1)まず，原告表示２のうち「正露丸」について判断する。証拠（乙３）及び弁論の全趣旨によれば，原告を当事者とする商標登録無効審判についての審決取消訴訟の判決（東京高等裁判所昭和４６年９月３日判決・無体財産関係民事・行政裁判例集第３巻第２号２９３頁，その上告審である昀高裁判所昭和４９年３月５日第三小法廷判決）において，明治３７，３８年の日露戦争の際，陸軍が本件医薬品を創製し，これを「征露丸」と命名して，戦場において一般将兵に服用させたこと，日露戦争後，帰還将兵からの言い伝えなどにより，このような「征露丸」の創製及び命名に関する経緯が広く国民の間に知られるようになったこと，その後多数の業者が「征露丸」の名称をもって本件医薬品を製造販売し，本件医薬品を指す名称として「征露丸」の名が日本国内に周知されるようになったこと，しかし，大正１３年に「征露丸」は本件医薬品の慣用商標，又は普通名称であること等を理由として同商標の登録無効の審判が請求され，大正１５年６月２８日に大審院において，上記理由により同商標の登録を無効とする判決がされ，同商標権は失効したこと，第２次大戦後，厚生省薬務局が業者からの「征露丸」の製造許可申請に対し，その名称を「正露丸」に改めるように行政指導をしたことから「征露丸」の商品名称を用いる業者は減少し，代わって，「正露丸」の語が本件医薬品の名称として不特定かつ極めて多数の業者により全国的に用いられるようになったこと，その結果「正露丸」の語は，遅くともそ，の商標登録時である昭和２９年１０月３０日当時には，本件医薬品の一般的な名称として国民の間に広く認識されていたこと等の事実が認定された上，ごく普通の書体で「正露丸」の文字に「セイロガン」の文字を振り仮名のように付記したにすぎない商標は，商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示したにすぎない標章であると判断され，同商標登録が無効とされたことが認められる。(2)不正競争防止法２条１項１号，２号所定の「商品等表示」というためには，当該表示が出所表示機能を有することが必要であるところ，普通名称は，自他識別力がなく出所表示機能を有しないから，そもそも「商品等表示」とはいえず，また，商品若しくは営業の普通名称を普通に用いられる方法で使用等する行為については，同法１９条１項１号により，同法３条，４条等の適用を除外される。そして，ある表示が普通名称であるか否かは，もっぱら需要者（取引者及び一般消費者）の認識に関する問題であるといえるから，ある時期において普通名称であるとされた表示であっても，その後の取引の実情の変化により特定の商品を指称するものとして需要者に認識され，出所表示機能を有するに至る場合があり得ないわけではないというべきである。
(3)そこで「正露丸」の語が，遅くとも昭和２９年１０月３０日当時には本件医，薬品の一般的な名称として国民の間に広く認識されていたとしても，今日，原告製品を指称するものとして需要者に認識されるに至ったものかどうかについて検討する。


ア証拠（甲１，２の１・２，４３）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，昭和２９年以前から「正露丸」の名称を使用して本件医薬品の製造販売を行っていたものであり，その後も，全国の各都道府県に代理店を置き，年間約２０００万円の宣伝広告費を投じてその製品の宣伝広告をした結果，昭和４０年ころまでには，本件医薬品の需要の約９０％を占めるにまで至ったこと，東京地方裁判所昭和４０年１０月５日判決（判例タイムズ１８８号２１１頁）は，これらの事実を認定して「正露丸」の語は本件医薬品を指称する普通名称とはいえず，原告の商品の標章としてその商品識別の標識力を有し，かつ，その標識力は漸次増大しているものということができる旨判示したことが認められる。そして，その後も原告が多額の費用を投じて宣伝広告活動を行い，本件医薬品市場において，原告製品が今日でもなお売上金額ベースで８０％を超える高いシェアを占めていることは，前記１(1)認定のとおりである。また，証拠（甲５５，５６の１・２）によれば，Ipsos日本統計調査株式会社が平成１７年１０月から同年１１月にかけて関東（東京，千葉，埼玉，神奈川，茨城の各都県）及び関西（大阪，兵庫，京都，奈良，和歌山，滋賀の各府県）の２０歳から６９歳の男女合計５００名を対象にしてｗｅｂ調査の方法により実施した「正露丸」の認知度等に関する調査によれば「正露丸』は下痢，『止め薬ですが，あなたはこの『正露丸』は特定の会社の商品名であると思われますか。それとも下痢止め薬全般の一般名称であると思われますか」という。質問に対し「正露丸」を特定の会社の商品名として認識していると回答した，者が約８６％，一般名称と認識している者が約１４％，また同質問に対して特定の会社の商品名であると回答した者に対してさらに「あなたは『正露丸』を製造・販売している会社名をご存じですか」との質問をしたところ，４２７。名中５４．６％の者が知っていると回答し，さらに「正露丸」について思いつくことを自由に筆記させたところ，４９７名中，５１．５％の者が想起することとして原告の名称あるいは「ラッパのマーク」を挙げたとの結果が出たことが認められる。
もっとも，上記アンケート調査については，調査対象がたかだか５００名にすぎないことや，その調査方法が「正露丸」の名称を認知している者に対し，「正露丸」を「特定の会社の商品名か下痢止め薬全般の一般名称か」という二者択一の方法で尋ねるというものであって，他の選択肢すなわち本件医薬品を指す普通名称が「正露丸」の他にもあり得ることを調査対象者の念頭に置かせた上でなされたものではないことなどから，上記調査結果に調査対象者の認識が正確に反映されているのかについて疑問を抱かせるところもないわけではないが，このような点を考慮しても，上記調査結果からすると，一般消費者の間，，では「正露丸」から原告（ないしラッパのマーク）が想起される割合が高くむしろそれが一般的であるとすらいえる傾向を有すること自体は認められる。イしかし，特定の業者の製造販売する普通名称を付した商品が大量の広告宣伝等を通じて大半のシェアを有するに至ったとしても，それだけで直ちにその普通名称がその業者の製造販売する商品を識別する機能を有する商品表示性を取得するものでないことは明らかである。前記認定のとおり，昭和２９年１０月３０日以降も「正露丸」等の名称で本件医薬品の製造販売を行っている業者が複数存在し，売上金額ベースで高いシェアを誇る原告製品と比較して少額ではあるものの，本件医薬品全体の中で決して無視できない割合を占めている（原告製品と他社製品とでは相当の販売価格差があり，甲５７に基づく被告の試算によれば，数量ベースでみれば原告製品のシェアは約６０％になると認められることは前記のとおりであるから，それ以外の他社製品の販売シェアは相当大きなものであるこということができる。そして，現に，他社製品は，少なか。）らぬ薬局・薬店・ドラッグストア等において，原告製品と並べて陳列され，それぞれ相当の価格差のある価格表示がなされていて，一般消費者に対して原告製品とはそれぞれが別個の商品であることを明示して販売されていることが認）。められる（甲３３ないし３５，３６ないし３８の各１・２，乙１６の１～４また，上記アンケート結果についても，その正確性に上記のような疑問があるほか，一般消費者が「正露丸」について思いつくことを自由に筆記させれば，その大量の宣伝広告活動やシェアの大きさ等から，まず原告の社名や「ラッパのマーク」を想起するのは当然というべきであり，そのことから直ちに一般消費者が「正露丸」をもって原告製品の識別表示として認識していると速断することはできず，かえって，一般消費者による上記連想からすれば，原告の社名やラッパの図柄をもって原告製品の識別表示として認識しているとの評価もできるのである。
ウまた「正露丸」の語は，少なくとも「正露丸」の製造販売に携わる取引者，の間では，前記のとおり，本件医薬品の一般的な名称として認識されており，原告製品を指称する商品表示として認識されているものではないというべきである。このことは，本件医薬品の小売業者が原告製品と他社製品とで販売価額に顕著な差異を設けていることや，原告製品と他社製品が薬局・薬店・ドラッグストア等においてそれぞれ別個の商品として並べて陳列販売されていることからみて疑うことができないことであると解される。そうである以上，一般消費者の間において「正露丸」の語から原告が想起される割合が比較的高いからといって「正露丸」の語が原告製品を指称するものとして，取引者を含む需，要者全体に認識されるに至ったものということはできない。以上の点に加え，昭和５２年以降本件訴え提起までの間に，原告が「正露丸」の名称で本件医薬品の製造販売を行っている他の業者に対し，その名称の使用を排除するための措置をとり，実際にその使用を中止させたことは一度しかないこと，原告は，原告製品の宣伝広告活動において「正露丸」の表示と，ともに「ラッパのマーク」を強調していることなど，前記１(2)及び２(1)で認定した諸事実を総合すると，原告が巨額の宣伝広告費を投じてその製品の宣伝広告を行った結果，原告の製品は，昭和４０年ころまでには，本件医薬品の需要の約９０％を占めるに至ったこと，その後も原告は多額の費用を投じて宣伝広告活動を行い，本件医薬品市場において，原告製品は今日でもなお高いシェアを占めていることなど，前記認定の諸事実を考慮しても「正露丸」の語が，本件医薬品の製造販売に携わる取引者に対し本件医薬品を指称する一般的名称として受け取られていて，原告製品を指称する商品表示としては認識されていないことはもとより，一般消費者においても，それが本件医薬品の一般的名称ではなく原告製品を指称するものとして認識されるに至ったものとはいまだ認めるに足りないといわざるを得ない。


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの本件各請求（当審において拡張した部分を含む。）をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴
（１）　控訴人ら
ア　原判決を取り消す。
イ　被控訴人らの本件各請求をいずれも棄却する。
ウ　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
（２）　被控訴人ら
ア　本件各控訴をいずれも棄却する。
イ　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
２　附帯控訴
（１）　被控訴人ら
ア　原判決を次のとおり変更する。
（ア）　控訴人Ａは，世田谷区に対し，１億７５５３万７９００円及びうち１億１００７万２６００円に対する平成１０年４月１０日から，うち１８４１万２４００円に対する平成１１年４月１日から，うち１６５８万６５００円に対する平成１２年４月１日から，うち１７０８万６８００円に対する平成１３年４月１日から，うち１３３７万９６００円に対する平成１４年２月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（イ）　控訴人Ｂは，世田谷区に対し，控訴人Ａと連帯して，２１９４万２２３７円及びうち１３７５万９０７５円に対する平成１０年４月１０日から，うち２３０万１５５０円に対する平成１１年４月１日から，うち２０７万３３１２円に対する平成１２年４月１日から，うち２１３万５８５０円に対する平成１３年４月１日から，うち１６７万２４５０円に対する平成１４年２月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（ウ）　控訴人Ｃは，世田谷区に対し，控訴人Ａと連帯して，２１９４万２２３７円及びうち１３７５万９０７５円に対する平成１０年４月１０日から，うち２３０万１５５０円に対する平成１１年４月１日から，うち２０７万３３１２円に対する平成１２年４月１日から，うち２１３万５８５０円に対する平成１３年４月１日から，うち１６７万２４５０円に対する平成１４年２月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（エ）　控訴人Ｄは，世田谷区に対し，控訴人Ａと連帯して，２１９４万２２３７円及びうち１３７５万９０７５円に対する平成１０年４月１０日から，うち２３０万１５５０円に対する平成１１年４月１日から，うち２０７万３３１２円に対する平成１２年４月１日から，うち２１３万５８５０円に対する平成１３年４月１日から，うち１６７万２４５０円に対する平成１４年２月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（オ）　控訴人Ｅは，世田谷区に対し，控訴人Ａと連帯して，２１９４万２２３７円及びうち１３７５万９０７５円に対する平成１０年４月１０日から，うち２３０万１５５０円に対する平成１１年４月１日から，うち２０７万３３１２円に対する平成１２年４月１日から，うち２１３万５８５０円に対する平成１３年４月１日から，うち１６７万２４５０円に対する平成１４年２月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（カ）　控訴人Ｆは，世田谷区に対し，１億７５５３万７９００円及びうち１億１００７万２６００円に対する平成１０年４月１０日から，うち１８４１万２４００円に対する平成１１年４月１日から，うち１６５８万６５００円に対する平成１２年４月１日から，うち１７０８万６８００円に対する平成１３年４月１日から，うち１３３７万９６００円に対する平成１４年２月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（キ）　控訴人世田谷区長は，控訴人Ａ，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄ及び控訴人Ｅに対し，世田谷区せたがやの家の供給に関する条例に基づく補助金の交付をしてはならない。
イ　当審における訴訟費用は，控訴人らの負担とする。
ウ　アの（ア）ないし（カ）につき，仮執行の宣言
（２）　控訴人ら
被控訴人らの各請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
本件の事案の概要は，次のとおり訂正し，付加し，又は削除するほかは，原判決の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これをここに引用する。１　原判決３頁１９行目の「特定賃貸住宅」を「特定優良賃貸住宅」と，同２４行目の「１億６２１５万８３００円」を「１億７５５３万７９００円」とそれぞれ改める。
２　原判決５頁９行目の「「」から同１０行目の「」」までを「「世田谷区せたがやの家システム建設費助成金交付要綱」」と，同行目の「「」から同１１行目の「」」までを「「世田谷区せたがやの家システム家賃助成金交付要綱」」とそれぞれ改め，同１７行目の「都道府県知事に」の次に「同計画の」を加え，同２６行目の「賃貸人が」を「賃貸人は」と改める。
３　原判決８頁４行目の「甲」の次に「第２号証及び」を加え，同５行目の「並びに第９号証」を削り，同８行目の「９年」を「５年」と改める。４　原判決９頁１８行目の「１１日」を「３１日」と，同２４行目の「もの」を「者」と，同２５行目から同２６行目にかけての「３０２万６９００円」を「２８５万５４２７円」と，同行目から同１０頁１行目にかけての「３１６万２８００円」を「２９４万１４０４円に，平成１３年４月１日に月額２９０万５５０６円」とそれぞれ改める。


５　原判決１０頁１行目の「及び第６号証」を「，第６号証，第８号証及び第９号証」と改め，同７行目の「１７０８万６８００円」の次に「，平成１３年度分として１３３７万９６００円（ただし，平成１３年４月１日から平成１４年１月末日まで）」を，同８行目の「（」の次に「甲第２４号証，」をそれぞれ加え，同１３行目の「建築費助成金」を「建設費助成金」と改め，同１５行目の次に行を改めて「（８）　第１審相被告Ｇは，第１審口頭弁論終結後の平成１３年５月３０日に死亡し，妻である控訴人Ａ並びに子である控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄ及び控訴人Ｅが法定相続分に従ってＧの権利義務を相続し，本件訴訟を承継した。（弁論の全趣旨）」を加える。
６　原判決１７頁１１行目の「効力」を「効果」と改める。
第３　証拠
証拠関係は，本件記録中の書証目録及び証人等目録に記載のとおりであるから，これをここに引用する。
理　　　由
１　本件各補助金交付に至る経緯等
前記判断の前提となる事実並びに証拠（甲２ないし４，６，１０の１，２，１３の１，乙９，１２ないし１４，１８，１９の１ないし３，２３ないし２５，丙１，２，４ないし９，１１，証人Ｈ，同Ｊ）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件各補助金交付に至る経緯等について，以下の事実を認めることができる。（１）　Ｇ（昭和１２年８月１０生）は，平成５年当時，建材の販売等を行う株式会社星谷材木店（以下「星谷材木店」という。）の代表取締役であるとともに，区の区議会議員の地位にあったが，区議会議員については，平成１０年１０月２２日付けで辞任した。
Ｇの妻である控訴人Ａ（昭和１７年１２月１６日生）の父Ｋは，不動産などかなりの資産を有し，星谷材木店を経営していた者であるが，Ｋ夫婦には，１男５女が生まれたものの，長男は生後間もなく死亡してしまい，Ｍ家を継ぐべき男子がいなかった。そこで，Ｇ（旧姓Ｌ）は，昭和４１年１１月５日，Ｍ家に入り婿する形でＫ夫婦の長女である控訴人Ａと婚姻し，その後の昭和４６年１２月７日，Ｋ夫婦と養子縁組をした。
Ｇと控訴人Ａの子である控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄ及び控訴人Ｅは，Ｋが死亡した場合の相続税対策として，いずれも，昭和６２年７月３１日，Ｋと養子縁組をした。なお，控訴人Ａは，星谷材木店の取締役に就任している。（２）　昭和６３年８月５日，Ｋが死亡し，世田谷区（省略）にある本件土地は，Ｇ，控訴人Ａ及び控訴人Ｃの３名によって相続された（持分各３分の１）。当時，本件土地上には，星谷材木店の材木倉庫，製版工場などの建物があった。（３）　Ｇと控訴人Ａは，平成５年ころ，本件土地にある材木倉庫などの建物を取り壊し，本件土地上に１，２階は星谷材木店の事務所及び材木置場，３階以上を賃貸マンションとする８階建ての建物を建築しようと考え，同年３月ころ，Ｇは，幼なじみであり，一級建築士で株式会社尾崎建築事務所の代表者であるＪにその設計を依頼した。Ｊは，同年４月末ころ，一応のプランを作成してＧに渡したところ，Ｇから本件制度を利用したいとの意向が伝えられたため，Ｊは，区の担当者から本件制度に関する資料を入手するなどしてその調査を始めた。（４）　Ｇは，平成５年５月，Ｊと共に，区の本件制度の担当責任者であったＨ（当時は区の都市整備部参事（住宅計画担当）であり，同年７月から住宅政策室長になった。）の職場を訪れ，同人に本件制度を利用したいのでよろしくとのあいさつをした。Ｈ室長は，Ｇが区議会議員になったころから同人を知っていたが，区議会議員であるＧが本件制度を利用することに特に問題があるとは認識していなかった。
（５）　Ｊは，平成５年９月２４日までに本件土地上に建築する地上８階建て（地下１階付き）鉄骨鉄筋コンクリート造の建物の設計を終え，同日，Ｇ名義で建築確認の申請手続をした。
同年１０月，同年度のせたがやの家住宅供給者の公募があったため，Ｊは，同月７日，申込者をＧとして，区に対し，本件制度の申込手続をした。その後，後述の選定会議が開かれるまでの間に，Ｇから申込者を控訴人Ａに変更したいとの依頼があったため，Ｊは，区に対し，申込者を控訴人Ａに変更する手続を行った結果，その申込書（甲４）中の申込者の氏名部分が区の担当者によってＧから控訴人Ａへと訂正された。
（６）　区は，平成５年度から本件制度の住宅供給者となるべき者を応募者の中から選定会議（その責任者はＨ室長）で選定することにし，その第１回目の会議が同年１１月１７日に開かれたが，その会議で，控訴人Ａは本件制度の適用対象者として選定された。なお，同年度にせたがやの家として選定されたのは合計９棟であるが，これらは，世田谷区を北沢地域，世田谷地域，玉川地域，砧地域及び烏山地域の５地域に分けた各地域から２棟ずつ（ただし，北沢地域のみ１棟）選定されている。
（７）　控訴人Ａは，平成５年１２月２日，区から事前協議開始承認の通知を受けたため，これに基づき，同月２４日，東京都知事に対し，特定優良賃貸住宅供給計画の認定申請書を区を経由して提出し，平成６年１月２１日，東京都知事からその認定を受け（丙４），同年２月１７日，区及び公社との間で，建設する建物の内容等に関する覚書（乙２３）を取り交わした。
なお，控訴人Ａは，東京都から，同月２２日付けで「東京都優良民間賃貸住宅認定・融資あっせん決定通知」を受け，株式会社富士銀行玉川支店からのファミリー型住宅建設資金分として３億３７７０万円の融資のあっせんを受け，同年３月７日，同行から住宅建設資金として３億３７７０万円を借り入れ，これを本件建物の建築資金の一部としている。


（８）　控訴人Ａは，平成６年１月２１日付けで本件法律１２条に基づく平成５年度の建設費助成金の交付申請をし（乙１２），平成６年１月２５日，区は，これを承認する旨の通知をし（乙２４），同年４月１４日，控訴人Ａに対し，建設費助成金として２３０２万４０００円を交付した。この建設費助成金は，本件建物のうちせたがやの家とされる部分に対するもので，設計費及び共同施設等整備費の一部に充てられるものであった。
控訴人Ａは，同日，さらに，本件条例１１条に基づく同年度せたがやの家建設費助成金の交付申請をし（乙１３），区は，同月２０日，これを承認してその旨を控訴人Ａに通知し（乙２５），平成７年４月４日，建設費助成金として３３９７万２０００円を交付した。
（９）ア　控訴人Ａ，区及び公社の三者間で取り交わした前記覚書に基づいて本件建物が建築され，平成７年３月３日にこれが完成したが，同年５月３１日，本件建物は，控訴人Ａの持分が２分の１，Ｇと控訴人Ｃの持分が各４分の１として所有権保存登記がされた。
同年３月１６日，控訴人Ａと公社は，本件建物について，控訴人Ａを貸主，公社を借主として，本件条例に基づいて公社が公募し，選定する第三者に対して転貸することを目的とする一括借上げ契約を締結した（丙６）。この契約は，公社が本件建物の全住宅戸数２６戸のうち３階から６階までの１８戸を賃料月額２８５万５４２７円，期間２０年として賃借することを内容としているが，そのほかに，控訴人Ａは，家賃助成金の申請及び受領に関する業務を公社に委託すること，公社は，上記１８戸を入居者に家賃合計月額３０２万６９００円で転貸すること，家賃助成金が控訴人Ａに交付される場合は，公社が入居者から収納する額は上記転貸家賃の額から家賃助成金の額を控除した額とすること，控訴人Ａが本件法律１１条の規定に基づいて東京都知事から供給計画の認定を取り消され，家賃助成金が交付されなくなった場合には，公社は上記家賃の額から当該供給計画の認定が取り消されていなければ交付されるべき家賃助成金の額を差し引いた額を控訴人Ａに支払えば足りることなどが約定されている。その後，公社が控訴人Ａに支払う賃料の額は，平成９年４月分から月額２９４万１４０４円，平成１３年４月分から月額２９０万５５０６円と，また，公社が入居者に転貸する家賃の合計額は，平成９年４月分から月額３１６万２８００円，平成１３年４月分から月額３１２万４２００円とそれぞれ改められている。
イ　以上の控訴人Ａと公社との間のせたがやの家一括借上げ契約における公社の同控訴人に対して支払うべきせたがやの家一括借上げの賃料の額，公社のせたがやの家の入居者に対する転貸家賃の額及び公社が入居者から実際に収納する家賃の額並びに同控訴人が区から交付を受ける家賃助成金の相互の関係を更にふえんすれば，以下のとおりである。
すなわち，まず，控訴人Ａと公社との間の上記せたがやの家一括借上げ契約における公社から同控訴人に支払われる賃料の額は，公社のせたがやの家入居者に対する転貸家賃の合計額から公社の収受する手数料分７パーセント相当額を控除した額とされている。上述の公社が控訴人Ａに支払う賃料の額と公社の入居者に対する転貸家賃の合計額とは，以上の関係にある。
次に，本件条例によれば，公社のせたがやの家入居者に対する転貸家賃のうち，実際に入居者が負担するのは，転貸家賃の額の範囲内で入居者の負担能力等を考慮して区の規則で定める額（以下「入居者負担金」という。）であり（１７条），転貸家賃と入居者負担金との差額が家賃助成金として区から補助されることになっているところ（１８条），前記のように，控訴人Ａと公社との間のせたがやの家一括借上げ契約において家賃助成金が交付される場合は公社は入居者から約定の転貸家賃の額から家賃助成金の額を控除した額（すなわち，入居者負担金）を収納するとされているのは，本件条例の上記のような規定に基づくものである。そして，公社は，入居者から収納するこの入居者負担金と控訴人Ａからの委任に基づき区から代理受領する家賃助成金との合計額の中から前記７パーセントの手数料相当額を控除した残額を同控訴人に対するせたがやの家の約定賃料として支払うことになる。
したがって，控訴人Ａと公社との間のせたがやの家一括借上げ契約によれば，同控訴人が公社に委任して区に対して家賃助成金の交付を申請し，これを受領することになっているが，この家賃助成金によって実質的に利益を受けるのは，控訴人Ａではなく，約定の転貸家賃の額から家賃助成金相当額の減免を受けるせたがやの家の入居者ということになる。
（１０）　本件建物の上記１８戸は，平成７年４月１日から入居が開始され，控訴人Ａに対する区からの家賃助成金の交付が始まった。
また，本件建物には，上記１８戸以外に，地下に駐車場，地上１，２階に星谷材木店の事務所及び材木置場があるほか，控訴人Ａが直接管理し，賃貸している住宅として６階に２戸，７階と８階に各３戸がある。
（１１）　本件制度は，もともとは公営住宅制度を補完して地域における多様な賃貸住宅需要に対応し，地域住民の居住水準の向上を図るという国の政策（前記昭和６１年４月５日付け建設事務次官通達）に発するものであるが，世田谷区においては，かなり以前から出生率が全国平均を下回るなど少子化の問題が生じており，この問題の解決策の一つとして中堅所得者（ファミリー層）向け住宅の供給が重要と認識され，区は，平成２年ころから，全国の他の自治体に先駆けて，中堅所得者層に向けた住宅対策に取り組んできた。区の住宅対策としては，区が区立住宅を建設してこれを区民に提供する方法と民間から住宅を借り上げてこれをせたがやの家として区民に提供する方法（本件制度）とがあるが，中堅所得者層に向けた住宅対策は，主に後者の方法によって行われている。


本件法律及び本件条例に基づく本件制度では，区がせたがやの家住宅供給者に建設費助成金及び家賃助成金の補助金を交付する場合，その費用の一部について国から補助を受けることができるが，そのためには都道府県知事によって優良賃貸住宅供給計画の認定を受ける必要があり，区は，本件条例施行の前後を通じて，この認定があることを本件制度の適用の必須の要件としていた。
２　争点１について
前記判断の前提となる事実及び上記１で認定した事実によると，本件各補助金は，本件法律及び本件条例に基づいてせたがやの家住宅供給者に対して交付されたものであるところ，被控訴人らは，控訴人Ａが専業主婦であることなどに照らすと，本件各補助金交付の名宛人が控訴人Ａとされているのは，形式にすぎず，本件各補助金は実質的にはＧに対して交付されたものである旨主張する。そして，なるほど，当初建物の設計をＪに依頼したのはＧであり，建築確認申請や平成５年度のせたがやの家住宅供給者の公募に対する応募もＧの名義でされたこと，同年当時，星谷材木店の代表取締役はＧであり，控訴人Ａは同社の取締役であったことは，上記１で認定したとおりである。
しかしながら，上記１で認定したとおり，本件土地は，もと控訴人Ａの実父であるＫが所有し，同人は，星谷材木店を経営していたこと，Ｋ夫婦にはＭ家を継ぐべき男子がいなかったことから，ＧがＭ家に入り婿する形でＫ夫婦の長女である控訴人Ａと婚姻し，Ｋ夫婦と養子縁組をしたこと，本件土地は，控訴人Ａ，控訴人Ｃ及びＧの３名によって相続されたこと（持分各３分の１），控訴人Ａは，東京都から「東京都優良民間賃貸住宅認定・融資あっせん決定」に基づいて融資のあっせんを受け，株式会社富士銀行玉川支店からのファミリー型住宅建設資金分として３億３７７０万円を借り入れ，これを本件建物の建築資金の一部に充てていること，本件建物は，控訴人Ａの持分が２分の１，Ｇと控訴人Ｃの持分が各４分の１として所有権保存登記がされていることなどの事実が存するのであって，これらの事実に照らすと，控訴人Ａは，本件土地及び本件建物について，名実共に権利を有することが明らかであり，せたがやの家住宅供給者となる資格を有していたものと認められる。そして，本件制度においては，管理者である公社が住宅供給者から住宅を一括して借り上げて管理を行い，これを入居者に転貸するというシステムが採られており，また，家賃の額の設定も，前記判断の前提となる事実及び上記１で認定した事実のとおり，本件条例等の規定に従って行われることになっていることなどからすると，本件制度における住宅供給事業を行うことについては特に専門的知識は必要とされないと解されるのであって，控訴人Ａが被控訴人らが主張するように専業主婦であるからといって，本件制度における住宅供給者になり得ないものではないというべきである。その当初においてＧとされていた本件制度の申込者がどのような理由で控訴人Ａに変更されたかについては必ずしも判然としないが（区議会議員であるＧが本件制度を利用することには問題があるとの判断があったとみる余地もあるが，単に控訴人ＡがＭ家の跡取り娘であり，かつ，Ｇよりも５歳若いことが理由になったにすぎないという控訴人Ａらの主張もあながち否定し難いところである。），いずれにしても，控訴人Ａにおいても，本件制度における住宅供給者になり得たものというべきであって，Ｇでなければならない特段の理由はないから，区に対する関係でせたがやの家住宅供給者となり，本件各補助金の交付を受けたのは，名義上のみならず，実質的にも控訴人Ａであるというべきである。したがって，控訴人Ａは，本件各補助金交付の形式上の名宛人にすぎず，本件各補助金は実質的にはＧに交付されたものであるとの被控訴人らの上記主張は，採用することができないというべきである。
もっとも，控訴人Ａがせたがやの家住宅供給者であるとはいっても，Ｇは，本件土地及び本件建物について上記のように持分権を有しているから，控訴人Ａが本件建物をせたがやの家住宅として供給し，本件各補助金の交付を受けることによって，事実上少なくとも本件建物の持分に応じた利益を受けているものと推認することができないではなく，その意味で，そして，その限度で，Ｇも本件各補助金の実質的受領者といえないことはない。
そこで，以下においては，せたがやの家住宅の供給者は控訴人Ａであり，本件各補助金は同控訴人に対して交付されているものであるが，上述の意味及び限度において実質的には区議会議員であるＧもその利益を受けていることにより本件各補助金の交付が違法となることがあるかという見地から，判断することとする。
３　争点２について
争点２についての判断は，原判決２２頁１３行目から同２４頁２０行目までに記載のとおりであるから，これをここに引用する。
４　争点３について
（１）　Ｇが平成１０年１０月２２日付けで辞任するまで区の区議会議員であったことは上記１で認定したとおりであるところ，被控訴人らは，本件各補助金の交付は地方自治法（以下「法」という。）９２条の２の規定に違反して違法，無効である旨主張する。
ところで，法９２条の２は，普通地方公共団体の議会の議員は当該普通地方公共団体に対して「請負」をする者になることができない旨を規定しているが，この規定の趣旨は，議会の議員が普通地方公共団体との間で請負等の取引関係に立つことを禁ずることによって，普通地方公共団体の事務の公正な運営を確保することにあるものと解される。そして，同条の上記趣旨に照らせば，ここにいう「請負」とは，民法６３２条以下に定める請負だけでなく，業務として行われる経済的ないし営利的な取引関係で一定期間にわたる継続的なものをすべて含むものと解するのが相当である。


しかるところ，本件制度における各補助金の交付は，それ自体は経済的ないし営利的な取引とはいえないものの，各補助金は，区の住宅政策として行われている本件制度の下において，民間の土地所有者等からせたがやの家にふさわしい住宅を長期にわたって安定的に提供を受けることを前提として，せたがやの家住宅の供給者に対し，その者がせたがやの家として建設する住宅の建設費の一部を助成し，また，公社がせたがやの家として一括借上げをした住宅の家賃の一部を助成する（ただし，実際に助成を受けるのは，前述のとおり，せたがやの家の入居者である。）目的で交付されるものであるから，これを全体としてみれば，せたがやの家住宅の供給者と補助金の交付をする区との間には継続的な経済的取引関係があるというべきであり，この関係は，法９２条の２にいう「請負」に当たるというべきである。しかしながら，法９２条の２の規定に違反して普通地方公共団体の議会の議員が当該普通地方公共団体に対して「請負」をする者となったとしても，その「請負」に当たる行為が当然に無効となったり，違法となったりするものと解することはできない。けだし，同条は，普通地方公共団体の議会の組織について定めている法第６章第１節中に置かれた規定であり，また，同条に違反した効果としては，法は１２７条１項前段において当該議員の失職を規定するにとどまり，しかも，同項中段において法９２条の２の規定に該当するか否かの判断を，裁判所にはではなく，当該議員の属する議会にゆだねていることにかんがみれば，同条は，普通地方公共団体の議会の議員が当該普通地方公共団体に対して「請負」をする者になることを禁止したにとどまる規定であり，「請負」に当たる当該行為の効力を問題にしている規定ではないと解するのが相当だからである。
また，法９２条の２の規定の趣旨が以上のようなものであることにかんがみれば，同条に違反した行為が法２条１５項前段及び１６項の規定（いずれも平成１１年法律第８７号による改正前のもの）によって無効とされることもないものというべきである。
したがって，本件各補助金の交付が法９２条の２の規定に違反していることを理由に違法，無効であるとする被控訴人らの主張は，採用することができない。（２）　また，上記のような法９２条の２の規定の趣旨にかんがみれば，本件各補助金の交付が同条に違反するものであるとしても，それゆえに当然に公序良俗に反して無効であると解することはできない。したがって，本件各補助金の交付が公序良俗に反して無効であるとの被控訴人らの主張も，採用することができない。（３）　被控訴人らは，本件各補助金の交付は，法９２条の２の規定に違反するものであるから，法２３２条の２の規定にいう公益性を有するものとはいえず，同条に違反する旨主張する。
しかしながら，法９２条の２の規定と法２３２条の２の規定とは，その趣旨・目的を異にするものであるから，法９２条の２の規定に違反するということから直ちに本件各補助金の交付が法２３２条の２の規定にいう公益性を有しないということはできない。本件各補助金の交付が法２３２条の２の規定にいう公益性を有するか否かは，本件法律及び本件条例並びに本件制度の趣旨・目的，本件各補助金の交付がその中で果たす役割や効果等に即して判断すべきものである。この観点からみると，前述のとおり，区は，その住宅政策の一環として本件制度を設けているところ，本件制度は，中堅所得者等の居住の用に供する居住環境が良好な賃貸住宅の供給を促進するための措置を講ずることにより，優良な賃貸住宅の供給の拡大を図り，もって国民生活の安定と福祉の増進に寄与することを目的として制定された本件法律，及び同法をうけて，中堅所得者等及び高齢者等の居住の用に供する賃貸住宅を確保するため，優良な民間の賃貸住宅をせたがやの家としてその適正かつ安定的な供給を図るための措置を講ずることにより，区民生活の安定と福祉の増進に寄与することを目的として制定された本件条例に基づいて設けられた制度である。そして，本件制度における各補助金のうち，建設費助成金は，住宅供給者がその提供する住宅を控訴人区長が定めるせたがやの家にふさわしい建設基準に従って建設するのに要する費用の一部を補助するために交付されるものであり，家賃助成金は，本件条例等に基づいて定められるせたがやの家の家賃の額とせたがやの家入居者の負担する家賃の額との差額を予算の範囲内で補助するもので，実質的には入居者の負担を軽減するために交付されるものであること，本件各補助金も本件制度の上記趣旨に則って交付されていることは，前記判断の前提となる事実及び上記１で認定したところから明らかである。したがって，本件各補助金の交付は，正に区の住宅政策を遂行するためにされたものというべきであって，法２３２条の２の規定にいう「公益上必要がある場合」に該当することは明らかというべきである。なお，本件制度がせたがやの家の入居者の居住の安定，居住環境の向上等に資するだけでなく，補助金が交付され，かつ，長期にわたり安定した家賃収入が確保されるという点において住宅供給者に対しても利益をもたらすことは否定し得ないところであるが，このことによっても，その公益性は何ら損なわれるものではない。けだし，本件制度の目的とするところは，前述のとおり，民間の土地所有者等（住宅供給者）からの中堅所得者等向けの優良な賃貸住宅の適正かつ安定的な供給を確保することにあるのであり，住宅供給者につき生ずる補助金の交付（ただし，補助金のうち，家賃助成金は，前述のとおり，せたがやの家の入居者の家賃を補助するものであり，住宅供給者に直接の利益をもたらすものではない。）あるいは長期の安定した家賃収入の確保という利益は，それ自体が目的ではなく，本件制度の上記目的達成のための施策の結果として副次的にもたらされるにすぎないものであり，しかも，本件法律及び本件条例においても当然に予定しているところだからである。そして，本件制度における各補助金交付の趣旨がこのようなものであることにかんがみれば，せたがやの家の住宅供給者が区の区議会議員であるというだけでは，各補助金の交付が「公益上必要がある場合」に該当しないということはできない。したがって，本件各補助金の交付が法２３２条の２の規定に違反して違法，無効である旨の被控訴人らの主張も，採用することができない。（４）　被控訴人らは，本件建物は周辺環境が良好とはいえず，応募要件・選定基準に合致していないのにせたがやの家として選定されたものであって選定手続に違法がある旨主張する。


平成１０年（行ケ）第３１４号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　          告　　セイコーインスツルメンツ株式会社
代表者代表取締役　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　Ｂ
被　          告　　株式会社日立製作所
代表者代表取締役　　Ｃ
訴訟代理人弁護士　井坂光明
弁     理     士　Ｄ、Ｅ
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成９年審判第１５９４２号事件について平成１０年８月１１日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「ＩＣ素子の修正方法」とする特許第１８１１１０６号発明（昭和５８年３月１６日特許出願（特願昭５８－４２１２６号）、平成５年２月２５日出願公告（特公平５－１４４１６号）、平成５年１２月２７日設定登録。本件発明）の特許権者であるが、原告は、平成９年９月１９日、本件発明について無効審判請求をし、平成９年審判１５９４２号事件として審理されたが、平成１０年８月１１日、本件審判の請求は成り立たないとの審決があり、その謄本は同年９月９日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
（特許請求の範囲を分説し、符号を付した。）
ａ．配線上に配線に倣った段差状の保護膜を被覆したＩＣ素子における該保護膜の下層の配線を切断加工するＩＣ素子の修正方法であって、ｂ１．液体金属イオン源から放射される高輝度イオンビームの内、エネルギー密度の高い中央部付近を取出し、この取出された高輝度イオンビームを荷電粒子光学系により集束させると共に寸法変更可能なアパーチアを通過させて絞って前記配線の幅より大幅に細い０．３μｍ以下のイオンビームスポット径にしてｂ２．前記ＩＣ素子の配線切断しようとする箇所付近の保護膜表面の観察領域に
投影して偏向電極を制御して走査させて照射し、
ｂ３．この走査して投影照射された保護膜表面の観察領域から発生する２次電子または２次イオンを２次荷電粒子検出器で検出して前記偏向電極を制御する偏向信号を受けて走査イオン顕微鏡に前記観察領域の拡大ＳＩＭ画像を表示して拡大観察
し、
ｃ１．この拡大観察された拡大ＳＩＭ画像に基づいて前記偏向電極による走査領域を制御して前記配線切断しようとする箇所における配線の幅に亘る領域のみにｃ２．エネルギーを１０ＫｅＶ以上にして前記荷電粒子光学系により配線の幅より大幅に細い０．３μｍ以下のイオンビームスポット径にして投影させたイオンビ
ームを走査照射して
ｃ３．前記保護膜への少なくとも配線の幅に亘る一様な穴あけスパッタ加工とその下層における配線の幅に亘っての一様な切断スパッタ加工とを行いながらｃ４．配線層からその下層の絶縁層に変化する配線切断の終点を検出してイオン
ビームの照射を停止し、
ｄ．下部及び周辺に損傷を及ぼすことなく前記配線箇所を切断加工することを特徴とするＩＣ素子の修正方法。
３　審決の理由の要点
(1)　本件発明の要旨は前項のとおりと認める。
(2)　請求人（原告）の主張
原告は、審判甲第１号証として特開昭５５－５０６５２号公報を、審判甲第２号証として「電子通信学会技術研究報告ＳＳＤ８１－６８～７８」１９８１年１２月２１日発行の５９～６６頁を、審判甲第３号証として特開昭５５－１５０２２５号公報を、審判甲第４号証として第５回シンポジウム「イオン源とイオンを基礎とした応用技術」ＩＳＩＡＴ’８１予稿集　昭和５６年６月発行の４５～５２頁を、審判甲第５号証として半導体ハンドブック編纂委員会編「半導体ハンドブック（第２版）」昭和５７年１２月１０日オーム社発行の２１９～２２３頁、１０９２頁を、審判甲第６号証として「1978IEEEINTERNATIONAL   SOLID-STATECIRCUITSCONFERENCEDIGESTof   TECHNICALPAPERS」ISSCC78/THURSDAY.FEBRURY   16.1978の１４２～１４３頁を、審判甲第７号証として日本学術振興会第１３２委員会編「電子・イオンビームハンドブック」昭和４８年１２月２０日日刊工業新聞社発行４４６頁を、及び審判甲第８号証として「JournalofApplied   Physics」Vol.４５，No.３，March1974　Ｐ．１４１６～１４２２を提示し、審判甲第１号証には、審判甲第５～第８号証を参照すれば、本件発明の構成ａ、ｂ２、ｂ３、ｃ１、ｃ３及びｄを備えた発明が、審判甲第２号証には、審判甲第４号証を参照すれば、本件発明の構成ｂ１、ｂ３、ｃ１、ｃ２、ｃ３及びｄを備えた発明が、審判甲第３号証には、本件発明の構成ｃ４を備えた発明が、それぞれ記載されており、これらの発明を組み合わせることは当業者が容易に推考でき、したがって、本件発明は、本件出願前に頒布された刊行物に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定に違反し、特許法１２３条１項２号に該当する旨主張している。
(3)　被請求人（被告）の主張
これに対し、被告は、審判甲第１号証には、「保護膜を被覆したＩＣ素子における該保護膜の下層配線を切断加工するＩＣの修正方法」は記載されておらず、また、審判甲第１号証には、「修正しようとする領域のみにイオンビームを走査照射する」ことは記載されていないから、原告の主張は誤りである旨主張している。
(4)　審判甲各号証に記載された発明


原告の提示した審判甲第１～第４号証については、いずれも成立に争いがない。(4)－１　審判甲第１号証には、「一度完成した素子の配線パターンをスパッタリング作用によって除去するＩＣ素子の修正方法であって、アーク放電型イオン源から放射されるイオンビームを取り出し、これをコンデンサレンズ１１と投射レンズ１３とによって収束され、偏向系１２によって試料上を照射する位置を制御され、二次電子検出器１５によりイオンビームの照射による試料からの二次電子放出の変化を検出し、走査電子顕微鏡と同じ原理でイオンビームが試料のどの位置に当たっているかを知り、試料面上の所望の位置にのみイオンビームを照射して、配線の幅に亘っての切断スパッタ加工を行い、配線箇所を切断加工するＩＣ素子の修正方法」の発明が記載されていると認める。
そして、「完成した素子」、及び「イオンビームの照射」に関しては、「例えばラダー回路の抵抗値に高精度が要求されるＤ－ＡあるいはＡ－Ｄコンバータに対しては、集束したレーザ光線を照射し抵抗体の一部を焼断して抵抗値を調整するレーザトリシング法や、あらかじめ短絡用電気配線を施した調整用抵抗を付加しておき、必要に応じ大電流を流す等の方法により短絡用配線を切断して抵抗値を調整する方法が採用されている。（１頁右下欄１５行目～２頁左上欄２行目）」、「イオンビームの試料面上におけるスポット径はレンズ１１，１３による二段縮小が行なわれるため極めて小さくでき、その位置も試料から放出される二次電子や反射電子により求められるので、マスクを用いることなしに試料面上の任意の位置に選択的にイオンビームを照射することができる。（３頁左上欄１２～１８行目）」、「本発明の方法は原理的には複合的な素子の内部に組み込まれた微細素子に対するマスクレスのイオン注入である。・・・イオン注入によって変えることのできる全ての電気的な値や特性の調整に用いることができる。このような調整は原理的には従来のマスクを用い全面にイオンビームを照射するイオン注入によっても可能であるが、そのためには必要なマスクを何回も作る工程が増え、実際上不可能に近い。また昀初から集束したイオンビームを用い、複合的な素子内部に個々の微細素子を作る方法は時間がかかりすぎて実用的ではない。本発明においては素子全体の製作は従来の方法で行ない、調整を要する素子についてのみ集束したイオンビームによるマスクレスのイオン注入を行なうので、工程や必要な時間を非実用的に増すことなしに、複合的な素子の中に組み込まれた個々の微細素子の電気的な値や特性の調整が可能である。（３頁右上欄１５行目～左下欄１７行目）」、「イオンビームは波長による集束の限界はないものの、試料面上に得られるビーム電流を一定にすると、イオン源の輝度と集束レンズの収差によってビームのスポット径は制限される。現在報告されている例では、試料面上に得られるビーム電流を１０－１０アンペアとすると、ビームのスポット径は数マイクロメータである。試料面上に得られる電流が少ないと、本発明は時間がかかるという難点が生ずる。しかし、複合素子を構成する微細素子よりスポット径の大きなイオンビームを用いても、イオンビームが他の微細素子に有害な影響を与えない大きさであれば、多くの場合、本発明は有効である。（３頁左下欄１８行目～右下欄１１行目）」、「次に、本発明によってＩＣ等の複合素子を構成する微細素子の欠陥除去が可能であることを説明する。・・・・また、拡散やイオン注入以外の工程で生じた欠陥であっても、例えば配線パターンのブリッジはアルゴンやクセノンのように電気的に不活性で質量数の大きな物質のイオンを照射し、スパッタリング作用によって除去できる。・・・このような一度完成した素子の不良部分を修理することは、従来の方法では不可能であった（４頁左上欄１９行目～右上欄２０行目）」及び「設計の段階において、イオンビームの照射部分を他の部分から離したり、近接する部分をイオンビームがさえぎられる厚さの酸化シリコン等により被い、調整部分のみを露出または被いを薄くすることにより、比較的スポット径の大きいイオンビームによっても、本発明は可能である。（４頁右下欄８～１４行目）」と記載されている。(4)－２　審判甲第２号証には、「集束イオンビームによるサブミクロン加工装置について、液体金属イオン源から放射される高輝度イオンビームの内、中央部付近を取り出し、この取り出された高輝度イオンビームをアインツェルンレンズ一段を用いて集束させると共に４つの開孔の異なる絞りを任意に選択できるようにした絞りホルダーで絞り、光軸合わせや焦点の微調整のために二次電流を検出し、走査イオン顕微鏡（ＳＩＭ）像のモードとして行い、エネルギーを昀大５０ＫｅＶにして、前記アインツェルンレンズと絞りホルダーによって０．１μｍオーダーの微小プローブにして、微細加工するもの」の発明が記載されていると認める。そして、「イオンビームの照射」に関して、Ｆｉｇ１０に「１３００ÅＡｕ／Ｓｉへの５０ＫＶＧａイオンによるマスクレスエッチング」のＳＥＭ像が掲載され、「装置全体の安定性あるいはまた偏向精度を調べるには、長時間のパターン描画を行うことがてっとり早い方法である。パターニングに際しては、まずＳＩＭ象を観察し、ｊｕｓｔ　ｆｏｃｕｓの条件に焦点調整してから行った。・・・Ｆｉｇ１０ａ）では、開き角を３．８ｍｒａｄとし、プローブ電流３ｍＡの条件で、昀大走査領域４０μｍ角に約１０μｍ間隔で、昀大走査領域４４０μｍ角に約１０μｍの間隔で１μｍの線を引いている。１本の線の走査時間は２５秒で、全体を描くのに、使用したランプ発生器の昀大走査時間である１８分間を要した。（６３頁左欄３０行目～右欄１１行目）」と記載されている。
(4)－３　審判甲第３号証には、「イオンビームでフォトマスクの欠陥を修正するに際し、イオンビームから照射された部分から飛び出す二次荷電粒子を捕捉する二次荷電粒子検出器１７の信号をＣＲＴ１９に送り、ＣＲＴ１９のスクリーン上にフォトマスク７の表面上体を表示し、イオンビームを走査して残留Ｃｒ膜を表面から順に除去し、ＣＲＴ１９で見ながら除去が完了するまでイオンビーム２５を照射するもの」の発明が記載されていると認める。


(4)－４　審判甲第４号証には、液体金属源を用いたイオンビーム露光装置に関し、図２に「ガリウム、金及び鉛の電界放出型液体金属イオン源の放射角度に対する角電流密度の関係が図示されており、いずれも、放射角度が０の時に角電流密度が昀大となり、放射角度の絶対値が大きくなるほど角電流密度が小さくなるグラフ」が示されている。
(4)－５　審判甲第５号証には、「狭義には、ＩＣの製作工程フローチャートは、大略、図５・１（ａ）のウエハプロセス以降（図中☆印を付した範囲）と考えることができる。本節では、その中でも昀も変化に富むウエハプロセスについて、フローチャートの幾つかの例を示し、また、その中の一つについて、やや詳細な説明を加えたい。（２２０頁右欄２４～３０行目）」と記載され、図５（ａ）に示されたフローチャートには、「ウエハプロセス」、「ウエハ評価」、「ウエハ分割及び組立」及び「製品評価」のブロックにわたって☆印が付され、「☆狭義のＩＣ製作工程フローチャート」の記載があり、また、図５・２、図５・３及び図５・４には、それぞれ、ｐチャネルＡｌゲートプロセスフローチャート、ｎチャネルＳｉゲートプロセスフローチャート及びＣＭＯＳ　Ｓｉゲート選択酸化法プロセスフローチャートの図が示されており、いずれのフローチャートも、昀終工程でＣＶＤ　ＳｉＯ２膜被膜の工程が記載されている。さらに、「次に、Ａｌ蒸着膜を第五ホトエッチングしてゲートおよび配線を残し、表面を保護するため、全面にＳｉＯ２膜またはＰＳＧ（phospho-silicateglass）膜をＣＶＤ法で被覆する。（２２Q３頁左欄１４～１８行目）」、「図５・２のプロセス完了後は、ウエハプローブでウエハ上の各チップの良・不良を選別後、ウエハ分割、組立工程にはいる。（２２３頁左欄３３～３５行目）」及び「配線パターンの表面を絶縁膜で被覆することは、腐食、エレクトロマイグレーション、異物混入のいずれに対しても有効な方法であり、ＬＳＩでは広く行われている。」と記載されている。(4)－６　審判甲第６号証には、「レーザトリミングは低ビームパワーで抵抗の上の保護膜に邪魔されることなく０．２ミリインチ幅の切れ目を形成する。（１４２頁右欄２～５行目）」と記載されている。
(4)－７　審判甲第７号証には、「厚い酸化膜に１μ以下の寸法の拡散窓や、高速動作集積回路の結線コンタクト窓、あるいは、幅よりも深さの方が大きいアイソレーションのためのチャネルエッチを行なったり、結晶粒界や、スクラッチ、クラックがあっても、エッチングが全面にわたって均一に行なわれる点から、薄膜抵抗のトリミングをするのに向いているといわれている。（４４６頁７～１１行目）」と記載されている。
(4)－８　審判甲第８号証には、「集束イオンビームの背後にある基本的な思想は、マスクを用いる工程の削除である。それゆえ、ビームは、ビーム偏向およびブランキングをプログラムすることによって注入するパターンが“描かれる”に足りるだけの十分な集束がなされている必要がある。ここで検討しているプロセスは、半導体へのドーピング、結晶性への損傷、分子結合の破壊などのような効果を実現するターゲットへの注入（すなわち、ある深さまでの進入）のために十分なエネルギーをもっていることを要求している。特別に、集束イオンビームによるスパッタリング（加工）は考慮していない（１４１６頁左欄１４～２４行目）」及び「２５Ｖ程度のこれら昀高ビームエネルギーは、スパッタリングには適しているが、大部分のイオン注入への応用には一般に低すぎる。（１４１６頁左欄３４～３６行目）」と記載されている。
(5)　審決の判断
(5)－１　審判甲第１号証に記載された発明に関する争点（ａ）ＩＣ素子について、「完成した」とは、一般には、製品として完成したものを意味すると認められるが、そのような製品として完成した素子は、パッケージ化されているので、イオンビームを照射して、調整を施すことは不可能である。そうすると、審判甲第１号証に記載された発明における「完成した素子」が、製品として完成した素子を意味するものではないことは明らかである。そして、審判甲第１号証には、調整の対象となるＩＣ素子が、素子の加工工程のどの工程を終了した素子であるかは、明文で記載されておらず、保護膜を被覆した素子を調整の対象とするとの直接的な記載もない。
ところで、審判甲第１号証の４頁左上欄１９行目～右上欄２０行目に記載された実施の形態は、ＩＣ等の複合素子を構成する微細素子の欠陥を除去するものであって、「一度完成した素子の不良部分を修理する」ものである。そして、該「修理」には、配線パターンのブリッジにイオンを照射してスパッタリング作用によって除去するものが含まれる。
（ⅰ）ここで、不良部分を修理される「完成した素子」がどのようにして得られるかについての記載はないが、特段の記載がない以上、通常の製造方法で製造され、不良部分を検出された素子と解するのが相当である。（ⅱ）原告の引用した審判甲第５号証には、「狭義には、ＩＣの製作工程フローチャートは、大略図５・１（ａ）のウエハプロセス以降（図中☆印を付した範囲）と考えることができる。」と記載され、図５・１の☆印を付した範囲には、「ウエハプロセス」、「ウエハ評価」、「ウエハ分割及び組立」及び「製品評価」の工程が含まれている。審判甲第５号証には、「完成した素子」の語も記載されておらず、また、「ウエハプロセス」を終了したものが完成した素子であると示唆する記載もないが、「ウエハプロセス」の終了が「素子の完成」の一応の完成と解することができる。
（ⅲ）同じく審判甲第５号証には、ウエハプロセスに次いで「ウエハ上の各チップの良・不良の選別」が行われると記載されており、この工程によって、初めて素子の不良部分が検出されると認められる。
以上（ⅰ）～（ⅲ）からすると、審判甲第１号証の４頁左上欄１９行目～右上欄２０行目に記載された実施の形態における「完成した素子」は、ウエハプロセスが終了した素子と解することができ、これを覆すに足る証拠はない。そして、審判甲第５号証の図５・２、図５・３、図５・４及び２２３頁左欄１４～１８行目の記載から、ウエハプロセスの昀後の工程で、表面を保護するため、全面にＳｉＯ２膜又はＰＳＧ膜が被覆されるものであるから、審判甲第１号証には、「保護膜を被覆したＩＣ素子の配線をイオンビームでスパッタ加工するもの」が記載されていると解するのが相当である。


なお、原告は、３頁左下欄１１～１７行目の記載から、「完成した素子」が従来の方法で製造されたものであると主張しているが、この記載は、その前段の記載からすれば、素子全体のうち、従来の方法で製作される部分と、調整を行う部分とをどのように決めるかを示したものであって、「完成した素子」を定義づけるものではない。審判甲第１号証において、「完成した素子」の用語は、４頁左上欄１９行目～右上欄２０行目に記載された実施の形態に限って用いられる用語である。また、被告は、審判甲第１号証の３頁右下欄１５行目～左下欄１７行目、３頁右下欄１１行目～４頁左上欄８行目及び４頁右下欄８～１４行目の記載、並びに第１図を挙げ、審判甲第１号証に記載されたものは、保護膜を被覆しない素子を調整の対象とするものである旨主張するが、これらの記載は、４頁左上欄１９行目～右上欄２０行目に記載された実施の形態とは異なる実施の形態についてされた記載であって、また、それらの実施の形態が「一度完成した素子」を調整対象とするものと解する理由もないから、被告の前記主張を根拠として、「完成した素子」が保護膜を有しないものであるとすることはできない。
（ｂ）原告は、審判甲第１号証に記載されたものが「マスクレス」によりイオンビームを照射するものであることをもって、イオンビームを走査することを前提としたものである旨主張している。しかしながら、
（ⅰ）審判甲第１号証には、イオンビームを走査照射して複合素子を調整するものは、実施の形態として記載されておらず、かつ、イオンビームを走査照射して調整することを示唆する実施の形態も記載されていない。（ⅱ）３頁左下欄１８行目～右下欄１１行目の記載からすれば、審判甲第１号証に記載された発明において使用されるイオンビームのスポット径は、数マイクロメータ以上であって、素子の線幅以下に絞ることができない場合が指摘されている。そして、この記載は、単にイオンビームのスポット径が素子の調整に適する寸法より大きい場合について言及しているだけであって、素子の線幅に対して、イオンビームのスポット径が走査照射しなければ調整できないほど小さい場合について示唆するものではない。
（ⅲ）３頁左下欄８～１１行目の「昀初から集束したイオンビームを用い、複合的な素子内部に個々の微細素子を作る方法は時間がかかりすぎて実用的ではない。」の記載における、「イオンビームによる制作方法が時間がかかるとする難点」は、原告の主張するように、イオンビームを走査することにより生ずるものと認められるが、その後段の記載によれば、そのような難点が生ずることを理由として、調整を要する素子についてのみ集束したイオンビームによる加工を行うとされているのであるから、審判甲第１号証に記載された発明は、集束したイオンビームによって調整を行う素子として、積極的に走査照射を行うものを選択するものとは認められない。
以上（ⅰ）～（ⅲ）からすると、審判甲第１号証には、複合素子調整方法の発明を実施する装置が、イオンビームを走査照射することが可能な装置として記載されているとしても、また、審判甲第２号証及び審判甲第８号証に記載されているように、イオンビームを走査照射することが普通の加工方法であるとしても、審判甲第１号証に、複合素子をイオンビームの走査照射によって調整するものが記載されているということはできない。
(5)－２　本件発明と、審判甲各号証に記載された発明との対比そうすると、審判甲第１号証に配線上に保護膜を被覆したＩＣ素子の配線をイオンビームでスパッタ加工するものが記載されていると解することができるとしても、本件発明の必須の構成である「配線の幅より大幅に細いイオンビームスポット径にして投影させたイオンビームを走査照射して前記保護膜（配線上に配線に倣った段差状の保護膜を被覆したＩＣ素子における該保護膜）へのスパッタ加工を行う」ことは、前記審判甲各号証のいずれにも、記載されていない。そして、本件発明の必須の構成である「配線上に配線に倣った段差状の保護膜を被覆したＩＣ素子における該保護膜の下層の配線を切断加工するＩＣ素子の修正方法であって、前記ＩＣ素子の配線切断しようとする配線の幅に亘る領域のみに配線の幅より大幅に細い０．３μｍ以下のイオンビームスポット径にして投影させたイオンビームを走査照射して前記保護膜への少なくとも配線の幅に亘る一様な穴あけスパッタ加工とその下層における配線の幅に亘っての一様な切断スパッタ加工とを行」う構成が、前記審判甲各号証に記載されたものから示唆されるとする根拠もない。
そして、本件発明は、当該構成によって、１μｍ以下の配線幅の配線上に保護膜を被覆したＶＬＳＩ、ＵＬＳＩ等の完成されたＩＣ素子に対して、配線幅に亘って配線断面の通りの、すなわち一様な深さのスパッタ加工が可能となり、下層及び周辺への損傷を防止して１μｍ以下の配線幅を有する配線の切断加工を実用に供せる短時間で実現することができるという、前記審判甲各号証に記載されたものにはない格別の効果を奏するものである。
(6)　審決の結論
したがって、本件発明は、原告が提示した審判甲各号証に記載されたものから当業者が容易に発明をすることができたものとすることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（容易推考性についての判断理由の遺脱）審決は、「本件発明と、審判甲各号証に記載された発明との対比」の項（審決の理由の要点(5)－２）において、本件発明の構成要件に２つの事項を選び、これを各証拠の対比対象としている。その対比結果を、一方の事項に対しては、「前記審判甲各号証のいずれにも、記載されていない。」とし、他方の事項については、「前記審判甲各号証に記載されたものから示唆されるとする根拠もない。」するだけで、直ちに本件発明の容易推考性を否定する結論を下している。これでは、本件発明の特定の構成要件を共通の対比対象とし、これに対して審判甲各号証をそれぞれ個別に対比しただけのものであって、公知技術の代替、組合せなど、容易推考性の判断理由を記載したことにならない。
容易推考性は、原告が審判手続において無効事由として主張してきた核心部分であり、審決はこの点を判断し、その理由を記さなければならない。したがって、審決は実質的には理由を記載していないから違法であって取り消されるべきである。
２　取消事由２（判断の誤り）
仮に、審決に容易推考性の判断が実質的に記載されていたとしても、その判断理由に誤りがある。
(1)　審判甲第１号証の解釈の誤り
審決には、審判甲第１号証の解釈に誤認がある。