１争点１（被告各物件は，本件特許発明の技術的範囲に属するか）について。()争点１－１（被告各物件は，構成要件Ａ（   支持体）を充足するか）に1   「」。
ついて
（原告の主張）
アイ号物件について
)構成要件Ａにおける「支持体」に存在する傾斜面を有する「支持板」aは，地震等によって目地部が狭くなるように揺れ動いた場合に，目地プレートの先端部を外側方向へガイドする機能と，地震などが発生していない通常時には，目地プレートの先端部を支持するための機能を有するものである。
イ号物件においては，目地部を介して建てられた左右の建物の，一方の建物（右側躯体）に固定された支持体取付下地材２７，同下地材２７に固定された傾斜面２９である支持板，傾斜面２９の先端部に支持面３０が形成された支持体２６が，同様の機能を果たしており，構成要件Ａにおける「支持体」に該当する。したがって，イ号物件は，構成要件Ａを充足する。
)被告は，①本件特許発明の「支持体」は一部材で構成されているとこbろ，イ号物件の支持部材部分は複数部材から構成されているから，本件特許発明における「支持体」には該当しない，②本件特許発明とイ号物件では，支持体の固定場所が相違する，③イ号物件においては，傾斜面２９以外に，カバープレートが建物外壁と並行移動するように鉛直に伸びた支持面３０が設けられている点において相違するなどと主張する。しかし，①イ号物件の支持部材部分が複数部材で構成されているとしても，構成要件Ａにおける支持体に該当するものというべきである。また，②イ号物件の支持体は，躯体に取りつけられている支持体取付下地材２７に固定されているから，イ号物件の支持体は一方の建物の躯体に固定されているものである。さらに，③イ号物件において，上記支持面３０とカバープレートが並行移動するのは，カバープレートが取り付けられている建物がカバープレートの厚さ分だけ前方に移動し，かつ，目地部が狭くなる場合である。本件特許発明においても，そのような場合には「支持板」の内側に傾斜する端部が同支持面３０と同一の機能を果たすものというべきである。したがって，被告の主張は採用することができない。
イロ号物件について
)ロ号物件においても，イ号物件と同様に，目地部を介して建てられたa左右の建物の一方の建物（右側躯体）に固定された前方の先端部が内側に傾斜する傾斜面２８と，同傾斜面２８に固定された上面が傾斜面に形成された複数個の樹脂製戸当り２５を有する支持体２７が，地震等によって目地部が狭くなるように揺れ動いた場合に，目地プレート１７の先端部を外側方向へガイドする機能と，通常時には目地プレート１７の先端部を支持するための機能を果たしており，構成要件Ａにおける傾斜面を有する「支持板」を有する「支持体」に該当するものである。)被告は，ロ号物件についても，支持体２７が複数部材で構成されていbるから，構成要件Ａの「支持体」には該当しないと主張する。しかし，イ号物件と同様に，ロ号物件の支持体２７が複数部材で構成されていたとしても，本件特許発明の構成要件Ａを充足することを否定する理由となるものではない。また，被告は，ロ号物件の支持体２７の傾斜面２８には，目地プレートの摺動性をなめらかにするために，樹脂製戸当り２５が設置されていると主張する。しかし，そのような部材が設置されているとしても，ロ号物件が構成要件Ａを充足するとの結論に変わりはない。
（被告の主張）
アイ号物件について
)構成要件Ａにおいて「支持体」は   「目地部を介して建てられた左右a，，の建物の一方の建物の目地部の外側寄りの部位の躯体に固定された前方の先端部が内側に傾斜する支持板を有する支持体」とされているから，「支持板」が「支持体」の構造の一部を構成していること，すなわち，支持体は一部材から構成されることを前提としている（本件明細書実施例図１，図３，図９等参照。）
これに対し，イ号物件の支持部材部分は，支持体取付下地材２７と支持体２６の複数部材から構成されるものであるから，本件特許発明における「支持体」には該当しない。
)構成要件Ａにおける支持体は「一方の建物……の躯体に固定されたb   ，……支持板を有する支持体」とされているのであるから，躯体に直接固定されるものである（本件明細書実施例図１，図３，図９等参照。）これに対し，イ号物件では，直接躯体に取り付けられるのは支持体取付下地材２７であり，支持体２６は同支持体取付下地材２７に固定されているものであるから，本件特許発明における「支持体」には該当しない。
)構成要件Ａにおける「支持体」は，前方の先端部が内側に傾斜する支c持板を有する（本件明細書実施例図３参照。）
これに対し，イ号物件の支持体２６は，躯体左側に近接する方向に向けて内側に傾斜する傾斜面２９と，この傾斜面より躯体左側に向けて鉛直に延び，前記カバープレート部分の先端部を支持する支持面３０が設けられているのであるから，傾斜面２９以外に，カバープレートが建物外壁と並行移動するように鉛直に伸びた支持面３０が設けられているものというべきであり，構成要件Ａの「支持体」には該当しない。
イロ号物件について
)イ号物件について述べたとおり，本件特許発明における「支持体」はa一部材から構成されているのに対し，ロ号物件の支持部材部分は樹脂製戸当り２５と支持体２７の複数部材から構成されており，本件特許発明における「支持体」には該当しない。
)ロ号物件の支持部材部分の傾斜面２８には，本件特許発明の傾斜面にbは存在しない特有の構成である複数の樹脂製戸当り２５が設けられている。同戸当りは，振動による目地プレート１７先端のステンレス戸当り（），可動側２４部分が直接金属製の傾斜面２８と擦れ合うことを防止し樹脂製の戸当り２５と擦れ合うことにより，目地プレート１７の摺動性を滑らかにするという機能を有しており，本件特許発明における「支持体」には該当しない。
()争点１－２（被告各物件は，構成要件Ｂ（固定金具）を充足するか   ）に2。
ついて
（原告の主張）
アイ号物件について


イ号物件における，左右の建物の他方の建物（左側躯体）の目地部の外側寄りの部位の躯体に固定された固定金具１０，固定金具１０に複数個のボルト，ナットによって固定された目地プレート取付下地１１で構成されているものは，構成要件Ｂにおける「左右の建物の他方の建物の目地部の外側寄りの部位の躯体に固定された固定金具」に該当する。被告は，構成要件Ｂにおける「固定金具」は，単一の部材により構成されているべきものであることが明らかであるから，イ号物件においては，それが複数の部材により構成されている以上，構成要件Ｂにおける「固定金具」には該当しないと主張する。しかし，構成要件Ｂにおける「固定金」，，具が単一の部材で構成されている必要がないことは明らかであり   また，，イ号物件の目地プレート取付下地１１は固定金具１０に複数個のボルトナットで固定されているのであるから，本件特許発明の「固定金具」に該当するというべきである。したがって，イ号物件は，構成要件Ｂを充足する。
イロ号物件について
イ号物件において述べたとおり，構成要件Ｂの「固定金具」は，必ずしも単一の部材により構成されている必要があるわけではない。ロ号物件においては，左右の建物の他方の建物（左側の躯体）の目地部の外側寄りの部位の躯体に固定された固定金具６，同固定金具６に複数個の目地プレート固定ボルト３９で固定された目地プレート取付用下地３８が，構成要件Ｂにおける「固定金具」に該当するものというべきである。したがって，ロ号物件は，構成要件Ｂを充足する。
（被告の主張）
アイ号物件について
構成要件Ｂにおける固定金具は「前記左右の建物の他方の建物の目地，部の外側よりの部位の躯体に固定された固定金具」とされているのであるから，一部材だけから構成されるものである。
これに対し，イ号物件の固定部分は，固定金具１０と固定金具補強リブ９の複数部材から構成されるのであるから，構成要件Ｂにおける「固定金具」に該当しない。
イロ号物件について
イ号物件と同様に，本件特許発明における固定金具は，一部材だけから構成されるものであるのに対し，ロ号物件の固定部分は，固定金具取付用。，ボルト８と固定金具６の複数部材から構成されるものであるしたがってロ号物件の固定部分は「固定金具」に該当しない。，()争点１－３（被告各物件は，構成要件Ｃ（回動金具）を充足するか   ）に3。
ついて
（原告の主張）
アイ号物件について
イ号物件の回動金具２は，構成要件Ｃにおける「固定金具に回動可能に取付けられた回動金具」に該当する。したがって，イ号物件は，構成要件Ｃを充足する。
被告は，イ号物件の回動金具２は，固定金具１０ではなく，目地プレート取付下地１１とバネ固定金具１２にネジで固定されていると主張するが，いずれにせよ，イ号物件の回動金具２が固定金具１０に取り付けられていることに変わりはない。
イロ号物件について
ロ号物件の回動金具１１は，構成要件Ｃにおける「固定金具に回動可能に取付けられた回動金具」に該当する。したがって，ロ号物件は，構成要件Ｃを充足する。
被告は，イ号物件と同様に，ロ号物件においても，回動金具１１は目地プレート取付用下地３８とバネ固定金具５にネジで固定されていると主張するが，いずれにせよ，ロ号物件が構成要件Ｃを充足することは明らかである。
（被告の主張）
アイ号物件について
構成要件Ｃにおいて「回動金具」は「固定金具に回動可能に取り付，，けられた回動金具」とされており「固定金具」に取り付けられているも，のとされている。
これに対して，イ号物件の回動金具２は，目地プレート取付下地１１とバネ固定金具１２にネジで固定されるものであり，固定金具１０に取り付けられているものではない。したがって，イ号物件は構成要件Ｃを充足しない。
イロ号物件について
イ号物件と同様に，ロ号物件の回動金具１１は，目地プレート取付用下地３８とバネ固定金具５に回動金具取付ネジ３で固定されるものであり，固定金具６に取り付けられているものではない。したがって，ロ号物件は構成要件Ｃを充足しない。
()争点１－４（被告各物件は，構成要件Ｄ（   目地プレート）を充足する4「」か）について。
（原告の主張）
アイ号物件について
)構成要件Ｄにおける「回動金具に後端部が固定され，先端部が前記支a持体の支持板とスライド移動可能に当接するように傾斜面に形成された目地プレート」とは，回動金具に後端部が固定され，傾斜面の先端部が支持体の支持板にスライド移動可能に当接する構成を有するものである。
（。），イ号物件のカバープレート部分目地プレート２１等からなるも後端部が回動金具２に固定され，先端部の傾斜面が支持体２６の傾斜面２９にスライド移動可能に当接するものであるから，構成要件Ｄにおける「目地プレート」に該当する。したがって，イ号物件は構成要件Ｄを充足する。
)被告は，①本件特許発明の「目地プレート」は一部材で構成されていb，，るがイ号物件のカバープレート部分は多数の部材から構成されている②イ号物件の目地プレート２１は旋回防止片１６により建物内側には回動しない構造になっている，③イ号物件の目地プレート２１の先端部と支持体は，建物外側の壁面に沿って並行してスライド移動することで躯体間の揺れ動きを吸収し，目地プレートが壁面に沿ったラインより外側に突出しない，④本件特許発明とイ号物件では，目地プレートの先端部の当接面が異なるなどと主張する。
しかし，①イ号物件のカバープレート部分が複数部材から構成されているからといって，本件特許発明の「目地プレート」に該当することに変わりはない。②本件特許発明においては，旋回防止片は構成要件とはされていないし，イ号物件に旋回防止片１６があるとしても，結局のところカバープレートの先端部が，本件特許発明の「目地プレート」と同じく，支持体２６とスライド移動可能に当接するように傾斜面に形成されているものである。さらに，③イ号物件において，被告が主張するように，目地プレート先端部が壁面に沿って並行してスライド移動するのは，イ号物件の傾斜面２９と目地プレートの先端部との間の微小な隙間においてのみであり，この隙間を超えて躯体間が当初位置より近接した場合には，やはり目地プレートの先端部が外側へ突出することとなるのであるから，被告の主張③はその前提自体が誤りである。また，④本件特許発明とイ号物件との間では，目地プレートの先端部の当接面は，何ら異なるものではない。
したがって，イ号物件は，構成要件Ｄを充足するものである。
イロ号物件について


（，，a)ロ号物件のカバープレート部分   目地プレート１７吊元補強材１３，，，，吊元継框１４   バネ取付下地１８プレート補強横桟１９戸先框２２傾斜面のステンレス戸当り２４及びパッキン１０で構成される）も，。後端部が回動金具１１に固定され，先端部の傾斜面のステンレス戸当り２４が支持体２７の傾斜面２８の樹脂製戸当り２５にスライド移動可能，「」。に当接するものであるから   構成要件Ｄの目地プレートに該当するしたがって，ロ号物件は構成要件Ｄを充足する。
)被告は，①ロ号物件のカバープレート部分は多数の部材から構成されbている，②ロ号物件の目地プレート１７の先端部は樹脂製戸当り２５と当接している，③ロ号物件の目地プレート１７は旋回防止リブ１２により建物内側には回動しない構造になっている点において，構成要件Ｄを充足しないと主張する。しかし，①ロ号物件のカバープレート部分が複数部材から構成されていたとしても，本件特許発明の「目地プレート」に該当することに変わりはない。また，②ロ号物件の目地プレート１７の先端部が樹脂性戸当り２５と当接しているとしても，ロ号物件においても目地プレート１７の先端部が支持体２７とスライド移動可能に当接するように傾斜面に形成されていることには変わりはない。さらに，③旋回防止リブ１２は本件特許発明の構成要件とはなっていないのみならず，旋回防止リブ１２があるとしても，ロ号物件においては，カバープレート部分の先端部が，本件特許発明の目地プレートと同じく，支持体２７の傾斜面２８とスライド移動可能に当接するように傾斜面に形成されていることには変わりはない。
したがって，ロ号物件は，構成要件Ｄを充足するものである。)被告は，構成要件Ｄにおける「支持体の支持板とスライド移動可能にc当接するように傾斜面に形成された目地プレート」との部分は，作用的・機能的な表現で特定されているから，本件明細書に開示された具体的構成に基づいて技術的範囲を確定すべきである，と主張する。しかし，この主張は，時機に後れた防御方法の提出であるから，民事訴訟法１５７条１項により却下されるべきである。すなわち，本件訴訟においては，平成１７年１１月２９日の本件第７回弁論準備手続期日において，被告各物件が本件特許発明の技術的範囲に属するか否かについての当事者双方の主張は終了したことが確認されたにもかかわらず，被，，告は平成１８年３月２３日の本件第１０回弁論準備手続期日においてこの主張をしたものであり，被告が既に終了したはずの侵害論に関する主張をすることは，明らかに故意又は重過失による時機に後れた防御方法の提出であり，かつ，訴訟完結を遅延させるものである。また，この構成要件Ｄは「支持体」及び「目地プレート」の傾斜面，の構成を特定するための構成要件であって，何ら作用的・機能的表現ではない。したがって，同構成要件がいわゆる機能的クレームであることを前提とする被告の主張もまた，失当である。
（被告の主張）
アイ号物件について
)構成要件Ｄにおいて「目地プレート」は   「この回動金具に後端部がa，，固定され，先端部が前記支持体の支持板とスライド移動可能に当接するように傾斜面に形成された目地プレート」とされており，一部材から構成されているものというべきである。
これに対し，イ号物件におけるカバープレート部分は，吊り元継框３３，吊り元補強材３５，目地プレート２１，化粧材取付下地１，化粧材２２，摺動ガイド板１９，プレート補強横桟２３，戸先框２５，パッキン４及び戸当りゴム３１という多数の部材から構成されているものであるから，構成要件Ｄの「目地プレート」には該当しない。)本件特許発明における「目地プレート」とイ号物件のカバープレートb部分は，機能においても異なる。
①本件特許発明の「目地プレート」は，回動金具により建物外側だけでなく建物内側にも回動するものであるのに対し，イ号物件の目地プレート２１は旋回防止片１６により建物内側には回動しない構造になっている。すなわち，本件特許発明においては，躯体左側と躯体右側がそれぞれ左右方向に拡がる形で変位し「目地プレート」と「支持，板」が離反した場合には，目地プレートの先端部（支持板側と接する箇所）は付勢スプリングの押圧により建物内側に旋回して入り込むことになるが，イ号物件では，旋回防止片１６があるためかかる旋回が生じず，建物内側に入り込むことはない。このようなイ号物件の構造は，被告が有する特許権（特許第２８８５６５９号。以下「被告特許権１」という。乙１，２）に係る特許発明（以下「被告特許発明１」という）を実施するものである。。
「」「」   「」②本件特許発明の目地プレート   の先端部と支持体の   支持板はすべて斜めにスライドすることで躯体間の揺れ動きを吸収する構造（，）。，となっている本件明細書実施例図１   図１４等参照これに対しイ号物件の目地プレート先端部と支持体２６は，基本的には建物外側の壁面に沿って並行してスライド移動することで躯体間の揺れ動きを吸収する構造となっている。つまり，頻度の高い震度４程度までの地震による揺れの場合，躯体間が当初位置より近接しても，イ号物件においては壁面に沿って並行してスライドすることで躯体間の揺れ動きを吸収し，目地プレートが壁面に沿ったラインより外側に突出しないのに対し，本件特許発明においては，微震であっても躯体間が当初位置より近接すれば，目地プレート先端部が常時外部に突出することになり，該先端部の鋭角部分により事故が発生するおそれがある。③本件特許発明の「目地プレート」の先端部は，傾斜面が「支持板」の傾斜面に当接しているのに対し，イ号物件における目地プレートの先端部の傾斜面は，支持体２６の傾斜面２９に当接せず，建物外壁と並行する支持面３０で当接している。
イロ号物件について
)本件特許発明の「目地プレート」は一部材よりなるものであるのに対aし，ロ号物件におけるカバープレート部分は，イ号物件と同様に，吊元継框１４，吊元補強材１３，目地プレート１７，戸先框２２，戸先パッキン２１，ゴムシート２０，ステンレス戸当り（可動側）２４，樹脂製戸当り（固定側）２５，プレート補強横桟１９といった多数の部材より構成されるものであるから，構成要件Ｄの「目地プレート」に該当しない。
「」，b)本件特許発明における   目地プレートとロ号物件の目地プレートは機能においても異なる。


①本件特許発明の「目地プレート」は，回動金具により建物外側だけでなく建物内側にも回動するが，ロ号物件の目地プレートは，イ号物件と同様，旋回防止リブ１２により建物内側には回動しない構造になっている。ロ号物件もまた，被告特許発明１を実施するものである。②ロ号物件の目地プレート先端部は，樹脂製戸当り２５と当接している点においても，本件特許発明と異なる構成を有する。ウ構成要件Ｄは「支持体」及び「目地プレート」について   「先端部が，，前記支持体の支持板とスライド移動可能に当接するように傾斜面に形成された目地プレート」と，作用的・機能的に記載されているだけであって，「目地プレート」と「支持体の支持板（傾斜を有する）の部材同士の具」体的な位置関係や具体的な構成は明らかにされていない。このように，特許請求の範囲に記載された発明の構成が作用的，機能的な表現で記載されている場合には，その記載のみによって発明の技術的範囲を明らかにすることはできず，当該記載に加えて明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌し，そこに開示された具体的な構成に示されている技術思想に基づいて当該発明の技術的範囲を確定すべきである。
そして，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されている具体的な構成により示されている技術思想は，先に述べたとおり，通常時より，目地プレート１０の先端部の傾斜面９を支持体６の支持板５(傾斜を有する)に外側から当接させて，目地プレート１０を支持板５（傾斜を有する）によって支持し，支持体６の支持板５(傾斜を有する)に沿って目地プレート１０の先端部が押し出されたり，離れたりすることが常態であるというものである。そこで，同技術思想に基づいて，本件明細書記載の実施例を基準として当業者が実施し得る構成を検討すると被告各物件における支持体２，（６，２７）の傾斜面（２９，２８）と目地プレート（２１，１７）が間隔をおいて位置し，かつ，傾斜面同士でのスライド移動が常態ではないという構成まで本件特許発明の技術的範囲に属すると解釈することは，本件特許発明の技術思想の範囲外というほかない。したがって，構成要件Ｄが機能的クレームであることを考慮すると，やはり被告各物件は構成要件Ｄを充足しないというほかない。
なお，原告は，被告のこの主張を時機に後れた防御方法の提出であると主張する。しかし，被告による上記主張は，本件訴訟当初からの主張を敷衍させたものにすぎず，まったく新たな主張ではないから，訴訟の完結を遅延させるものでもない。
（，（「」）。）()   争点１－５被告各物件は構成要件Ｅ   伸縮リンクを充足するか5
について
（原告の主張）
アイ号物件について
)構成要件Ｅにおける「目地プレートの背面に位置し，該目地プレートaの先端部が支持板の内側に位置するのを阻止するように，両端部が左右の建物の目地部の躯体あるいは支持体および固定金具に回動可能に取付けられたパンタグラフ形状に形成された伸縮リンク」とは，伸縮リンクが，目地プレートの先端部が支持板の内側に位置するのを阻止するように，同目地プレートの背面に位置し，左右の建物の目地部の躯体あるいは固定金具及び支持板に回動可能に取付けられた構成を意味する。イ号物件の伸縮リンク（パンタグラフ）２０は，目地プレートの背面に位置し，同目地プレートの先端部が支持板の内側に位置するのを阻止するように，一端部がパンタ取付回転金具１７を介して固定金具１０に取り付けられ，他端部がパンタ取付回転金具を介して右側躯体に固定された支持体取付下地材２７に固定された支持体２６の先端部より突出させた取付板に取り付けられているので，構成要件Ｅの「伸縮リンク」に該当する。したがって，イ号物件は構成要件Ｅを充足する。)被告は，イ号物件の伸縮リンク２０の設置場所が，本件特許発明とはb異なるなどと主張するが，同物件の伸縮リンク２０は「両端部が左右，の建物の目地部の躯体あるいは支持体および固定金具に回動可能に取付」，。けられたものであるから   構成要件Ｅを充足することは明らかである)被告は，イ号物件においては，旋回防止片１６が，躯体が左右方向にc拡がる形で変位した場合に，目地プレート先端部が建物内側に旋回して入り込むことを抑止する役割を有していると主張する。しかし，イ号物，，件に旋回防止片１６が存在するとしてもイ号物件の伸縮リンク２０は躯体が左右方向に拡がる形で変位した場合に，目地プレート先端部が建物内側に旋回して入り込むことを抑止する機能を有するのであるし，そうでなければ伸縮リンク２０を取り付ける意味はない。したがって，被告の主張は採用することができない。
イロ号物件について
)ロ号物件の伸縮リンク（パンタグラフ）１６は，目地プレート１７のa背面に位置し，同目地プレート１７の先端部が支持板の内側に位置するのを阻止するように一端部がパンタ取付用回動金具９を介して固定金具６に取り付けられ，他端部がパンタ取付用回動金具２６を介して右側躯体に固定された支持体２７に取り付けられているのであるから，構成要件Ｅの「伸縮リンク」に該当する。したがって，ロ号物件は構成要件Ｅを充足する。
)被告は，ロ号物件においても，伸縮リンク１６の取り付け位置が異なbるのみならず，旋回防止リブ１２が，躯体が左右方向に拡がる形で変位した場合に，目地プレート先端部が建物内側に旋回して入り込むことを抑止する役割を有していると主張する。しかし，ロ号物件の伸縮リンク１６の取り付け箇所は「両端部が左右の建物の目地部の躯体あ，るいは支持体および固定金具に回動可能に取付けられた」ものというべきであるし，ロ号物件に旋回防止リブ１２が存在するとしても，ロ号物件の伸縮リンク１６は，躯体が左右方向に拡がる形で変位した場合に，目地プレート先端部が建物内側に旋回して入り込むことを抑止する機能を有するのであるから，構成要件Ｅを充足するものというべきである。
（被告の主張）
アイ号物件について
)イ号物件においては，伸縮リンク２０の躯体右側寄りの端部は，支持a体２６の支持面３０よりも左側かつ建物内側で連結される構造となっている。同構造は，イ号物件が，被告の特許権（特許第３４３１９０７号「伸縮継手装置。以下「被告特許権２」という。乙３，４）に。」係る特許発明（以下「被告特許発明２」という）を実施していること。に基づくものであり，本件特許発明における構造とは明白に異なるものである。


)イ号物件における伸縮リンク２０と本件特許発明における伸縮リンクb，。，，は   その機能も異なるものであるすなわち本件特許発明においては伸縮リンクは，本件明細書において「００２０】……伸縮リンク１，【１によって目地プレート１０が後方へ移動するのを阻止され，揺れが止まると元の状態に戻る「００２８】……支持板の傾斜面より目地。」，【プレートの先端部が離れても伸縮リンクによって目地プレートが後方に回動するのを阻止し，目地部の寸法が小さくなっても，目地プレートの先端部が元の状態の支持板上に戻る。したがって，目地プレートが損傷，。」したりするのを効率よく阻止して耐久性の向上を図ることができると記載されているように，地震等により建物の躯体が左右に伸長することにより，目地プレートの先端部が支持体の支持部より離れる場合，付勢スプリングの力により目地プレートは後方に回動する（目地プレートが当初所定位置より建物内側に入り込むこと）作用を伸縮リンクが阻止して後方への回動を阻止し，目地プレートが損傷したりするの防ぐというものである。
これに対し，イ号物件の旋回防止片１６は，被告特許発明１のストッパを実施するものである。被告特許発明１におけるストッパは，同特許発明の明細書の「０００７【課題を解決するための手段】……縁材【】３１には，カバープレート３４が引張装置３７により内方側へ倒れないように，ストッパ３３ａを設けたことを特徴とする伸縮継手である，。」「０００８【作用】……内方に倒れないようにストッパを設けてお【】り，カバープレートの前記空隙内への角変位が阻止されるので，各躯体が相互に近接する方向に変位したときに，前記カバープレートが対向する躯体に設けられる縁材よりも空隙内へ押込まれたり，前記対向する躯体や縁材に当接して圧潰してしまうことが防がれる「００１１】。」，【……縁材３１には，カバープレート３４が内方，矢符Ａ１方向に倒れないように，ストッパ３３ａが設けてある「００１６】……一方の。」，【。，躯体２３が他方の躯体２４に対して変位したものとして説明するまず図２（１）に示されるように，他方の躯体２４に対して一方の躯体２３が矢印Ｂ１で示す内方（図２（１）の下方）に変位したときには，カバ，，ープレート３４は引張コイルばね３７ａによって内方に引張られるがストッパ３３ａによって他方の躯体２４に支持されているため，カバープレート３４は他方の躯体２４の側面２８に対してほぼ直角な状態に保たれ，矢符Ａ１方向に角変位しない。そのため，一方の躯体２３が図１に示されるように初期位置に復帰したとき，この一方の躯体２３およびそれに固定される縁材２９などにカバープレート３４が当接して，損傷することが防がれる「００２３   【発明の効果】以上のように本発。」，【】，，明によれば引張装置を摺動性および可撓性を有する保護部材によって少なくとも当接側となる躯体の固定壁に設けるようにしたので，引張装置と他の部材との当接による相互の損傷が防がれる。またカバープレートの空隙の内方への角変位がストッパによって制限されるので，各躯体が相対的に近接したときに，カバープレートが損傷することが防がれ，円滑に初期位置に復帰させることができる」と記載されていることか。ら明らかなように，躯体が左右に伸長し，カバープレート先端部が支持，，，体から離れた場合イ号物件においては   旋回防止片１６の作用によりカバープレートは躯体右側の側面に対してほぼ直角な状態に保たれ，建物内側に角変位せず，その結果，躯体が初期位置に復帰したとき，この躯体右側の支持体にカバープレートが当接して，損傷することが防がれることとなっているのである。したがって，本件特許発明においては，躯体左側と躯体右側がそれぞれ左右方向に拡がる形で変位し，目地プレートと支持板が離反した場合には，目地プレートの先端部（支持板側と接する箇所）は，付勢スプリングの押圧により建物内側に旋回して入り込むことになるため，これを抑止するために伸縮リンクが設置されているのに対し，イ号物件においては，旋回防止片１６がそのような動作を抑止しているのであるから，イ号物件における伸縮リンクと，本件特許発明における伸縮リンクにおいては，機能上の相違がある。よって，イ号物件の旋回防止片１６は，本件特許発明における「伸縮リンク」には該当しない。
イロ号物件について
ロ号物件においても，イ号物件と同様，伸縮リンク１６の躯体右側部分は，支持体２７の傾斜面２８の先端部に近接した位置に取り付けられているのみならず，旋回防止装置における旋回防止リブ１２により，目地プレートと支持体２７の傾斜面２８が離反した場合において，目地プレートの先端部（傾斜面側と接する箇所）が付勢スプリングの押圧により建物内側に旋回して入り込むことを抑止しているのであるから，本件特許発明における「伸縮リンク」とは機能上の相違があるものというべきである。()争点１－６（被告各物件は，構成要件Ｆ（   付勢スプリング）を充足す6「」るか）について。
（原告の主張）
アイ号物件について
イ号物件の引張装置１５は，構成要件Ｆにおける「目地プレートを常時後方へ付勢する付勢スプリング」に該当する。したがって，イ号物件は構成要件Ｆを充足する。
被告は，イ号物件の引張装置１５はカバープレートの後端部を建物内側に向かって引っ張る装置である点において本件特許発明おける「付勢スプリング」とは異なるなどと主張する。しかし，本件特許発明における「付勢スプリング」も，イ号物件の引張装置１５も，いずれも目地プレートを建物内側に向かって引っ張る装置である。また，被告は，イ号物件の引張装置１５は，回転性が高いことから装置内部の点検やメンテナンス時に便宜であるし，大きな変位にも対応できるなどと主張する。しかし，イ号物件の引張装置１５が内部点検やメンテナンス時に便宜であることは，イ号物件が本件特許発明の技術的範囲に含まれるか否かとは関係がないことというべきである。
イロ号物件について
ロ号物件の引張装置１５（バネ）は，構成要件Ｆにおける「目地プレートを常時後方へ付勢する付勢スプリング」に該当する。したがって，ロ号物件は構成要件Ｆを充足する。


被告は，イ号物件と同様に，ロ号物件においても，引張装置１５はカバープレートの後端部を建物内側に向かって引っ張る装置であるなどと主張する。しかし，本件特許発明における「付勢スプリング」も，ロ号物件の引張装置１５も，いずれも目地プレートを建物内側に向かって引っ張る装置である。また，被告は，ロ号物件の引張装置１５は，回転性が高いことから装置内部の点検やメンテナンス時に便宜であるし，大きな変位にも対応できるなどとも主張する。しかし，ロ号物件の引張装置１５が内部点検やメンテナンス時に便宜であることは，ロ号物件が本件特許発明の技術的範囲に含まれるか否かとは関係がないことというべきである。
（被告の主張）
アイ号物件について
構成要件Ｆにおける「付勢スプリング」は「目地プレート」の後端部，を引っ張ることにより目地プレートを常時後方へ付勢するものである（本件明細書実施例図１，図１２等参照。）
これに対し，イ号物件における引張装置は，カバープレート部分の後端部から３分の１程度の背面部を建物内側に向かって引っ張る装置である。また，同装置は，イ号物件がカバープレート部分を建物外側に大きく回転させることにより，カバープレート部分で覆われていた部分を開口させ，装置内部の点検，メンテナンスをすることを可能にするものである。本件特許発明においては「付勢スプリング」が用いられていること「回動，，金具」に「伸縮リンク」と「目地プレート」が一体的に固定されていることから「目地プレート」を大きく回転させることができず，開口部分に，おいて，点検，メンテナンスをすることはできない（本件明細書実施例図１６は目地プレートが建物外側へ最大限に回転した図であるが，当初位置を０度とすると建物外側に１０度しか開口できない。イ号物件の引張装置は，当初位置を０度とすると，約９０度近くまで目地プレートを開口することが可能である。イ号物件におけるカバープレート部分の外側への。）回転性の高さは，振動により両躯体の間隔が狭まった場合（目地部が狭まった場合）や両建物が前後に変位した場合に，本件特許発明では限られた振幅による変位にしか対応できない（振動を吸収できない）のに対し，より大きな変位にも対応できるという利点がある。また，両躯体が前後に変位した場合（本件明細書実施例図１６のようなケース）にも，同様に本件特許発明よりイ号物件の方がより大きい変位に対応できるのである。
イロ号物件について
イ号物件と同様に，ロ号物件の引張装置１５も，目地プレートの後端部から３分の１程度の背面部を建物内側に向かって引っ張る装置である。同装置も，装置内部の点検，メンテナンスをすることを可能にする機能を奏しているのみならず，振動により両躯体の間隔が狭まった場合（目地部が狭まった場合）や両建物が前後に変位した場合においても，より大きな変位に対応できるものである。
()争点１－７（被告各物件に特有の構成の存在は，構成要件充足性に影響す7るか）について。
（原告の主張）
アイ号物件について
，，，，   ，被告はイ号物件には旋回防止片１６   支持面３０止水シート３３見切り材５が存在することから，イ号物件は，本件特許発明の技術的範囲に属さないと主張する。しかし，イ号物件にこれらの各部材が存在するからといって，イ号物件が本件特許発明の技術的範囲に属さないとする理由とはならないことは明らかである。
イロ号物件について
被告は，ロ号物件には，旋回防止リブ１２，ステンレスプレート３０，見切り材１が存在することから，ロ号物件は本件特許発明の技術的範囲に。，，，属さないと主張する   しかしイ号物件と同様にこれらの部材の存在がロ号物件が本件特許発明の技術的範囲に属さない理由とはならないことは明らかである。
また，被告は，ロ号物件の伸縮リンク１６の躯体右側部分は，支持体２７の傾斜面２８の先端部に近接した位置に取り付けられているとも主張する。しかし，だからといって，ロ号物件の伸縮リンクの取り付け箇所は，「両端部が左右の建物の目地部の躯体あるいは支持体および固定金具に回動可能に取付けられた」ものであることに変わりはない。
（被告の主張）
アイ号物件について
イ号物件は，次のとおり，本件特許発明には存在しない特有の構成を備えており，本件特許発明の技術的範囲に属さない。
)イ号物件は，本件特許発明においては存在しない旋回防止片１６を有aしている点において，本件特許発明とは明らかに異なるものである。同構成は，被告特許発明１に特有の構成である。
)イ号物件の支持体は，本件特許発明には存在しない支持面３０を有しbている点において，本件特許発明とは明らかに異なる。)イ号物件には，建物外側より雨水等が侵入することを目地部の入り口c付近で阻止する役割を果たす止水シート３３が設けられている点において，本件特許発明とは明らかに異なる。
)イ号物件には，カバープレート部分の後端部分（付け根側）と躯体左d側間に生じる隙間より雨水，ゴミ，風，騒音等が侵入することを防止すると共に，カバープレート部分の後端部分の振動時における衝撃を吸収する機能を有する見切り材５を有している点において，本件特許発明とは明らかに異なる。
イロ号物件について
ロ号物件も，イ号物件と同様に，本件特許発明には存在しない特有の構成を備えており，本件特許発明の技術的範囲に属さない。)ロ号物件も，イ号物件と同様に，本件特許発明においては存在しないa旋回防止リブ１２を有している点において，本件特許発明とは明らかに異なるものである。
)ロ号物件は，本件特許発明には存在しないステンレスプレート３０をb有している。本件特許発明においては，地震による変位により左右の躯体が近接した場合，目地プレートの先端部分の押し出しは，支持体の傾斜面で吸収することになるが，同傾斜面を超える目地プレートの押し出しがあった場合には，鋭角に形成された目地プレートの先端部分が支持体の傾斜面より飛び出してしまうため，建物外壁がロ号物件の設置場所のように目地プレートの外面と直交する方向に連続している場合においては，目地プレートの先端部が外壁と衝突することにより，目地プレートを含む装置を損壊するのみならず，建物を破壊したり，人に危害を加えるおそれがある。これに対し，ロ号物件におけるステンレスプレート３０は，カバープレート部分の先端部分より躯体右側の壁面に沿って斜めに傾斜する状態で固定されているため，地震により躯体間が当初位置より近接し，カバープレート部分の先端部分が傾斜面２８より飛び出しても，なお，長尺のステンレスプレート３０がその先端部分をスライドして吸収するため，目地プレートを含む装置の損壊，建物の破壊，人に対する傷害といった事故が発生するおそれはない。


)ロ号物件の伸縮リンク１６の躯体右側部分は，躯体間の変位により，cカバープレート部分の先端部分が，伸縮リンクの取付位置と傾斜面の先端部との間に入り込まないようにするため，支持体２７の傾斜面２８の先端部に近接した位置に取り付けられている。これに対し，本件特許発明においては，躯体間の変位によっては目地プレートの先端部分が支持体の先端部と伸縮リンクの間に侵入することがあるため，当初位置に復帰できなくなるだけでなく，壁面用目地装置が壊れたり，躯体を損傷するおそれもある。
)ロ号物件は，イ号物件と同様に，本件特許発明には存しない見切り材d１を有している点で，本件特許発明とは明らかに異なる。２争点２（本件特許発明に係る特許は無効理由を有するか）について。()争点２－１（本件特許発明に係る特許に対する無効主張は時機に後れた防1御方法の提出に当たるか）について。
（原告の主張）
被告は，平成１７年７月２２日の本件第５回弁論準備手続期日において，本件特許発明が無効である旨の主張をする予定はないと述べたにもかかわら，，，ず平成１８年３月２３日の本件第１０回弁論準備手続期日において   突然本件特許発明が無効である旨の主張を追加した。しかし，この主張は，時機に後れた防御方法の提出であるから，民事訴訟法１５７条１項により却下されるべきである。
（被告の主張）
被告は，上記期日において初めて無効主張をしたものの，同主張は，同期日において証拠と共にすべて提出されているし，原告及び裁判所に対して同主張を記載した準備書面を提出した時より終結時までに３か月弱しか経過していないことからすれば，同主張は訴訟の完結を遅延させるものではない。()争点２－２（本件特許発明は進歩性を有するか   ）について2。
（被告の主張）
ア本件特許発明は，その出願前の公知技術である実願昭５９－１２６４６２号実開昭６１－４１７１１号のマイクロフィルム(乙１０   以下乙（）。   「１０文献」という。)及び実願平３－９４５６１号（実開平５－３８１０７号）のＣＤ－ＲＯＭ(乙１１。以下「乙１１文献」という）に記載さ。（，「」   。），れた各考案以下それぞれ   乙１０考案のようにいうに基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，進歩性を有さないものである。
)乙１０考案における支承部材１４，保持部材１６，係合部１６ａ，コa，，「」，イルバネ２７は   それぞれ本件特許発明の支持板を有する支持体「固定金具「回動金具「付勢スプリング」に該当する。」，」，乙１０考案におけるカバープレート１５には傾斜面はないものの，構成要件Ｄの「目地プレート」の先端部の傾斜面は，二つの部材の重なる部位における２面同士をスムーズに摺動させて駆体の変位を吸収する技術として周知技術である特開平５－２８７８９０号乙１２   以下乙（（。   「１２文献」という，実開昭５７－１８３３３６号（乙１３。以下「乙。）１３文献」という，特開平２－２７９８７１号（乙１４。以下「乙。）１４文献」という。したがって，カバープレート１５は，本件特許。））発明の「目地プレート」に該当する。また，乙１０考案は，エキスパンションジョイントに関する考案であり，本件特許発明における壁面用目地装置と同一の技術分野に属するものである。
以上より，本件特許発明と乙１０考案には，乙１０考案には伸縮リンク（構成要件Ｅ）が存しない点においてのみ相違する。)乙１１文献には，継手本体３（目地プレート）の背面に位置し，継手b本体３（目地プレート）の先端部が，先端勾配部(支持板)の内側に位置するのを阻止するように，目地部の躯体に回動可能に取り付けられた，パンタグラフ式保持機構２が記載されている。
すなわち，乙１１文献には「００２８】また，両躯体Ａ，Ｂの間，【隔部４が広がる方向かつ前方（矢印Ｅ方向）に変位した場合には，継手本体３が縁材カバー１７，１７の水平摺動面１８，１８上をスライドすると共に，ヒンジ部１，１の揺動により，継手本体３及びパンタグラフ式保持機構２が後方へ移動し，縁材カバー１７，１７の先端勾配部３０，３０に，継手本体３の傾斜状ガイド部１０，１０が隣接又は当接した状態となる【００２９】この先端勾配部３０，３０は，継。手本体３が図１の通常状態に戻る際に誘導面として機能する」と記載。されている。そして，別紙「乙１１考案動作図」に図示されているとおり，乙１１考案においては「平常時」から大きく「駆体が左右に広，がった状態」では，継手本体（目地プレート）は駆体から離れてしまうが，パンタグラフ式保持機構により，その先端部は先端勾配部あるいは目地部の内側に入り込んでしまうことはない。つまり，乙１１考案は，パンタグラフ式保持機構と先端勾配部とにより，駆体の広がりが収まると，先端勾配部の傾斜が誘導面として機能し，継手本体（目地プレート）の先端が平常時の位置に誘導されるのである。したがって，乙１１考案のパンタグラフ式保持機構は，本件特許発明の「伸縮リンク」に該当する。
したがって，本件特許発明は，特許出願前に当業者が乙１０考案及び乙１１考案に基づいて容易に発明をすることができたものであり，進歩性を有さないというべきである。
イ本件特許発明は，特許出願前に，当業者にとって，実願昭６３－１０７３３０号（実開平２－３０４０５号）のマイクロフィルム(乙１６。以下「乙１６文献」という。)，又は特開平６－１２９０２４号公報(乙１７。以下「乙１７文献」という。)，又は実願平３－３６３４３号（実開平５－８９６０７号）のＣＤ－ＲＯＭ(乙１８。以下「乙１８文献」という。)又は被告の平成５年版製品カタログ(乙９。以下「乙９文献」という。)に記載の各考案，発明又は装置と，乙１１考案より，容易に想到できるものであり，進歩性を有さないというべきである。
，，，すなわち本件特許発明のうち   伸縮リンクを除いた各構成については乙１６文献，乙１７文献，乙１８文献，乙９文献に各記載の各考案，発明又は装置に開示されており，さらに，乙１１文献において伸縮リンクの構成が開示されているものといえる。
ウ以上より，本件特許発明は，特許法２９条２項により，進歩性を有さないというべきである。したがって，本件特許権に基づく権利行使は，特許法１０４条の３により，許されない。
（原告の主張）
本件特許発明が進歩性を有さないとの主張は争う。


乙１１考案のパンタグラフ式保持機構は，単に中央部で目地プレートを支持するだけの機能を有するものにすぎず，乙１０考案やそのほか被告が指摘する各考案，発明又は装置に乙１１考案の同保持機構を組み合わせても，本件特許発明における「支持板の傾斜面より目地プレートの先端部が離れても伸縮リンクによって目地プレートが後方に回動するのを阻止する」構成を得ることはできないものである。
３争点３（被告各物件が被告の有する特許発明の実施品であることは，被告による被告各物件の製造販売行為を正当化するか）について。
（被告の主張）
被告各物件は，被告特許発明１及び２の実施品である。被告は，被告特許権１及び２の特許権者であり，業として同各特許発明を独占的に実施する権利を専有しているから，被告がその実施品に当たる被告各物件を製造し，本件工事において設置したことは，その態様が特に権利の濫用等に当たらない限り権利の行使として当然に許されるものである（特許法６８条，２条３項１号。）
（原告の主張）
被告の上記主張は争う。
被告各物件が被告特許発明１及び２の実施品であったとしても，本件特許発明の技術的範囲に属する以上は，被告の行為が正当化されないことは明らかである。
４争点４（損害）について
（原告の主張）
()被告は，被告各物件を製造し，本件工事においてこれを設置することによ1り，原告が有する本件特許権を侵害した。本件工事における被告各物件の売り上げは１５０万円を下らない。
()本件特許権が第三者に実施許諾がなされる場合，その実施料率は５パーセ2ントを下らないところ，本件においては，被告が認める実施料率３パーセントとして，請求する。
以上より，原告は，被告による本件特許権の侵害により，特許法１０２条３項に基づいて，上記売り上げ１５０万円に３パーセントを乗じた４万５０００円の損害を蒙ったものである。
（被告の主張）
()争う。1
()被告が，本件工事において，被告各物件の売り上げとして少なくとも１５2０万円を得たことは認める。
本件特許権が第三者に実施許諾がなされる場合であっても，その実施料率は５パーセントとなるものではない。３パーセント程度が相当である。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告各物件は，本件特許発明の技術的範囲に属するか）について。()争点１－１（被告各物件は，構成要件Ａ（   支持体）を充足するか）に1   「」。
ついて
アイ号物件について
)本件特許発明の構成要件Ａは「目地部を介して建てられた左右の建a   ，物の一方の建物の目地部の外側寄りの部位の躯体に固定された「前」，方の先端部が内側に傾斜する支持板を有する支持体」である。この記載によれば，構成要件Ａの「支持体」は「前方の先端部が内側に傾斜する支持板を有するものである本件明細書の   発明の詳細な説明の発」。   【】【明の効果】の欄において，同支持体は「……地震等で左右の建物が左，右方向に揺れ動いても支持体の支持板の傾斜面に沿って目地プレート先端部が支持板が取り付けられた建物方向に突出して吸収したり，支持板の傾斜面より目地プレートの先端部が離れて吸収することができる」。（【】）   ，本件公報００２７７欄２６行～３０行   と記載されているように構成要件Ａの「支持体」は，地震等によって，左右の建物の目地部が狭くなるように揺れ動いた場合に，揺れを吸収するために目地プレートの先端部を外側方向へガイドする機能を奏し，左右の建物の目地部が広くなるように揺れ動いた場合に，先端部が離れて揺れを吸収するものと認められる。
)イ号物件であることが争いがないイ号物件目録の記載によれば，イ号b物件の支持体２６は，目地部を介して建てられた左右の建物の一方の建物（躯体右側）の外側寄りの躯体左側に面する側に固定されている支持体取付下地材２７に固定されているものであり，建物の外側である前方側に傾斜面２９を有するものである。なお，支持体２６には傾斜面２９に続いて支持面３０が形成されている。そして，イ号物件においても，支持体２６の傾斜面２９は，地震等により左右の建物がその目地部が狭くなるように揺れ動いた場合においては，目地プレート先端部を外側方向へガイドする機能を奏し，その目地部が広くなるように揺れ動いた場合においては，目地プレートの先端部が傾斜面２９から離れて揺れを吸収するものであることは，その構造から明らかである。したがって，イ号物件の傾斜面２９は，構成要件Ａの「内側に傾斜する支持板」に当たり，その支持体２６は，構成要件Ａの「前方の先端部が内側に傾斜する支持板を有する支持体」に該当するものである。したがって，イ号物件は構成要件Ａを充足する。
被告は，①イ号物件の支持部材部分は複数部材から構成されていること，②本件特許発明とイ号物件では，支持体の固定場所が異なること，③イ号物件においては，傾斜面２９以外に，カバープレートが建物外壁と並行移動するように鉛直に伸びた支持面３０が設けられている点において相違するなどと主張する。
しかし，上記①の被告の主張については，本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明においても「支持体」が一部材で構成されて，いるものと限定して解すべき記載はないこと（甲２，及び，イ号物件）の支持部材部分が複数部材で構成されているとしても，支持体２６を構，，成する各部材は一体として固定されているものであることからすればイ号物件における支持体２６は，全体として本件特許発明の構成要件Ａにおける「支持体」に該当するものであることは明らかである。上記②の被告の主張については，構成要件Ａにおいては「支持体」，は「建物の目地部の外側寄りの部位の躯体に固定された」ものであればよいのであり，イ号物件の支持体２６が，建物の目地部の外側寄りの部位の躯体に固定された支持体取付下地材２７を介して躯体に固定されているとしても，支持体２６が「建物の目地部の外側寄りの部位の躯体に固定された」ものであることに変わりはない。


上記③の被告の主張については，イ号物件において，地震等により建物の目地部が狭くなるように揺れ動いた場合，上記支持面３０上をカバープレートが並行移動し，目地プレート２１と支持体２６が傾斜面２９で当接して，その傾斜面２９が揺れを吸収するために目地プレート２１の先端部を外側方向にガイドすることになることからすれば，この傾斜面２９が構成要件Ａの「内側に傾斜する支持板」に当たるのであり，この傾斜面２９に続いて支持面３０が内側に水平方向に存在するからといって，この支持面３０は本件特許発明との対比との関係においては単な，「」る付加にすぎずイ号物件の支持体２６が構成要件Ａにおける   支持体に該当しないと解する理由にはならない。
被告の主張はいずれも採用することができない。
イロ号物件について
)ロ号物件であることが争いがないロ号物件目録の記載によれば，ロ号a物件においても，目地部を介して建てられた左右の建物の，一方の建物（），右側躯体に固定された前方の先端部が内側に傾斜する傾斜面２８と同傾斜面２８に固定された上面が傾斜面に形成された樹脂製戸当り２５とを有する支持体２７が，構成要件Ａにおける「前方の先端部が内側に」。，傾斜する支持板を有する支持体に該当するものと認められる   そしてこの支持体２７は，一方の建物の目地部の外側寄りの部位の躯体に固定されているものであることは，同目録から明らかであるから，ロ号物件は，構成要件Ａを充足するものと認められる。
)被告は，ロ号物件についても，支持体２７が複数部材で構成されていbることから，構成要件Ａの「支持体」には該当しないと主張する。しかし，ロ号物件の支持体２７が複数部材で構成されているとしても，全体として構成要件Ａにおける「支持体」に該当することは明らかである。また，被告は，ロ号物件の支持体２７の傾斜面２８には，目地プレートの摺動性をなめらかにするために，樹脂製戸当り２５が設置されているとも主張する。しかし，この樹脂製戸当り２５は，傾斜面２８に固定され，その上面が傾斜面に形成されているものであるから，この傾斜面２８と，その傾斜面２８の上に固定された樹脂製戸当り２５が一体として構成要件Ａの「支持板」に当たると解すべきである。また，仮に，目地プレート１７の摺動性を高めるために傾斜面２８上に固定されている樹脂製戸当り２５が構成要件Ａにおける「内側に傾斜する支持板」に当たるということができず，傾斜面２８のみが「内側に傾斜する支持板」に，，当たると解するとしてもこの樹脂製戸当り２５は単なる付加にすぎず「」「」ロ号物件が   前方の先端部に内側に傾斜する支持板を有する支持体との構成を備えることに変わりはない。被告の上記主張は採用することができず，ロ号物件もまた，構成要件Ａを充足するものというべきである。
()争点１－２（被告各物件は，構成要件Ｂ（   固定金具）を充足するか）2   「」。
アイ号物件について
構成要件Ｂにおける「左右の建物の他方の建物の目地部の外側寄りの部位の躯体に固定された固定金具」は，構成要件Ａ及び構成要件Ｃ（この「固定金具に回動可能に取付けられた回動金具）からも明らかなとおり，」（），支持体構成要件Ａ   が取り付けられていない方の建物の外側に固定され回動金具を取り付けるための部材である。イ号物件目録の記載によれば，イ号物件における，支持体２６が設置された建物（躯体右側）の他方の建物（左側躯体）の目地部の外側寄りの部位の躯体に固定された固定金具１０及び固定金具１０に複数個のボルト，ナットにて固定された目地プレート取付下地１１は，支持体２６が設置された建物の他方の建物の外側寄りの部位に設置され，回動金具が固定されているのであるから，一体として固定されたものといえるのであり，全体として，構成要件Ｂにおける「固定金具」に該当するものというべきである。したがって，イ号物件は，構成要件Ｂを充足する。
被告は，イ号物件においては，固定金具１０及び目地プレート取付下地，「」１１という複数部材により構成されている以上構成要件Ｂの   固定金具には該当しないと主張する。しかし，本件明細書には，構成要件Ｂの「固定金具」が一部材で構成されているものに限定される趣旨の記載は見られないのであるから（甲２，被告の主張を採用することはできない。）
イロ号物件について
，，，ロ号物件目録の記載によればロ号物件においても   イ号物件と同様に支持体２７が設置された建物（躯体右側）の他方の建物（躯体左側）の目地部の外側寄りの部位に固定された固定金具６，同固定金具６に複数個の目地プレート固定ボルト３９で固定された目地プレート取付用下地３８，。，，が固定金具に該当するものというべきである   したがってロ号物件は構成要件Ｂを充足する。
被告は，ロ号物件においても，複数部材により構成されている以上，構成要件Ｂの「固定金具」には該当しないと主張する。しかし，本件明細書には，構成要件Ｂの「固定金具」が一部材で構成されているものに限定される趣旨の記載は見られないのであるから（甲２，被告の主張を採用す）ることはできない。
()争点１－３（被告各物件は，構成要件Ｃ（   回動金具）を充足するか）3   「」。
について
アイ号物件について
イ号物件目録の記載によれば，イ号物件において，回動金具２は，固定金具１０に目地プレート取付ボルトナット８により固定された目地プレート取付下地１１に，丁番取付ネジ３により固定されているものである。そして，固定金具１０とこれに固定されている目地プレート取付下地１１が全体として構成要件Ｂにおける「固定金具」に該当することは前記のとおりであるから，イ号物件における回動金具は，固定金具に回動可能に取り付けられているものというべきである。したがって，イ号物件は，構成要件Ｃを充足する。
被告は，イ号物件の回動金具は，目地プレート取付下地１１とバネ固定金具１２にネジで固定されるものであり，固定金具１０に取り付けられるものではないと主張する。しかし，イ号物件の固定金具１０と目地プレート取付下地１１とが全体として構成要件Ｂの「固定金具」に該当するのであるから，被告の主張に理由がないことは明らかである。
イロ号物件について


，，，ロ号物件目録の記載によればロ号物件においても   イ号物件と同様に固定金具６に，目地プレート取付用下地３８が目地プレート固定ボルトにより一体として固定され，回動金具１１が，同目地プレート取付用下地３８に回動可能に取り付けられているものである。そして，ロ号物件の固定金具６とこれに固定されている目地プレート取付用下地３８が，全体として構成要件Ｂの「固定金具」に該当することは前記のとおりであるから，ロ号物件における回動金具は「固定金具」に取り付けられているものと，いうべきであり，構成要件Ｃを充足する。
被告は，ロ号物件の回動金具は目地プレート取付用下地３８とバネ固定金具５に回動金具取付ネジ３で固定されるものであり，固定金具６に取り付けられるものではないと主張する。しかし，ロ号物件の固定金具６と目地プレート取付用下地３８とが全体として構成要件Ｂの「固定金具」に該当するのであるから，被告の主張に理由がないことは明らかである。()争点１－４（被告各物件は，構成要件Ｄ（   目地プレート）を充足する4「」か）について。
アイ号物件について
)構成要件Ｄは「回動金具に後端部が固定され，先端部が前記支持体a   ，の支持板とスライド移動可能に当接するように傾斜面に形成された目地プレート」との構成を定めている。イ号物件目録の記載によれば，イ号物件のカバープレート部分（目地プレート２１，吊り元継框３３，吊り元補強材３５，化粧材取付下地１，化粧材２２，摺動ガイド板１９，プレート補強横桟２３，戸先框２５，パッキン４及び戸当りゴム３１より構成される。以下同じ）は，後端部が回動金具２に固定されているも。のであり，その先端部は，躯体左側に近接する方向に向けて内側に傾斜する傾斜面（支持体２６の傾斜面２９と平行な傾斜面である）を有しており，左右の建物が目地部が狭くなるように揺れた場合には，同傾斜面は，支持体２６の傾斜面２９と当接して，さらにスライド移動可能なものと認められる。したがって，イ号物件のカバープレート部分は，構成要件Ｄにおける「目地プレート」に該当し，構成要件Ｄを充足する。)被告は，①イ号物件のカバープレート部分は多数の部材から構成されbている，②イ号物件のカバープレート部分は旋回防止片１６により建物内側には回動しない構造になっている，③イ号物件のカバープレート部分の先端部と支持体は，震度４程度の地震による揺れの場合，建物外側の壁面に沿って並行してスライド移動することで躯体間の揺れ動きを吸収し，目地プレートが壁面に沿ったラインより外側に突出しない，④本件特許発明とイ号物件では，目地プレートの先端部の当接面が相違し，イ号物件におけるカバープレート部分の先端部の傾斜面は，支持体の傾斜面に当接せず，建物外壁と並行する支持面３０で当接しているなどと主張する。
しかし，被告の主張①については，本件特許発明における「目地プレート」は，複数の建物の壁面部位の目地部を覆う機能を有するものであり（本件公報【０００８】参照，本件明細書には，構成要件Ｃにおけ）る「目地プレート」が一部材で構成されているものに限定して解すべきであることを示唆する記載は見られない（甲２。イ号物件のカバープ）レート部分が複数部材から構成されていたとしても，一体として，構成要件Ｃの「目地プレート」と同様の機能を果たしているものであり，これを構成要件Ｃの「目地プレート」に該当しないとする理由はない。被告の主張②については，構成要件Ｄにおいては「目地プレート」が「先端部が……支持板とスライド移動可能に当接するように傾斜面に形成され」ていることが構成要件として規定されているのであり，同「目地プレート」に旋回防止片が付加されているか，あるいは，同防止片により建物内側へは回動しない構成となっているかどうかについては，何も規定していないのであるから，イ号物件の旋回防止片１６が被告が主張するような機能を果たしているとしても，イ号物件のカバープレート部分が構成要件Ｄを充足することを否定する理由となるものではない。被告の主張③については，確かに，イ号物件目録の記載によれば，イ号物件において，通常時には，支持体２６の傾斜面２９と目地プレート２１の先端部の間には間隙が存在するから，被告が主張するように，建物が左右に揺れた場合には，当初，目地プレート２１の先端部が支持体２６の支持面３０に沿って並行してスライド移動するものといえる。しかし，そのような平行移動は，イ号物件の傾斜面２９と目地プレート２１の先端部との間の微小な隙間においてのみ生じるものであり，この隙間を超えて躯体間が当初位置より近接した場合には，やはり目地プレート２１の先端部の傾斜面が支持体２６の傾斜面２９に当接し，スライド移動して外側に突出する構造となっているものであるから，イ号物件の目地プレート２１等からなるカバープレート部分は，構成要件Ｄの「先端部が前記支持体の支持板とスライド移動可能に当接するように傾斜面に傾斜された目地プレート」との要件を充足するものである。被告の主張④については，確かに，イ号物件においては，上記のとおり，支持体２６の傾斜面２９と目地プレート２１の先端部の間には間隙が存在するものの，建物が左右に揺れこの隙間を超えて躯体間が当初位置より近接した場合には，目地プレート２１の先端部の傾斜面が支持体２６の傾斜面２９に当接し，スライド移動して外側に突出する構造となっているのであるから，イ号物件の目地プレート２１等からなるカバープレート部分は，上記構成要件Ｄを充足するものであるというべきである。構成要件Ｄは，目地プレートの先端部が，支持板とスライド移動可能に当接するように傾斜面に形成されていることを規定しているのであるから，通常時において，目地プレートの先端部と支持板との間に間隙があるものでも，建物が左右に揺れた場合に，両者がスライド移動可能に当接するように傾斜面に形成されていれば，構成要件Ｄを充足するものというべきである。すなわち，本件特許発明においては，建物が左右，，方向に揺れ動いた際に左右の建物が近接することにより生じる揺れを目地プレートの先端部が支持板が取り付けられた建物方向に突出して吸（【】），収するものとされているのであるから   本件公報００２７等参照，，目地プレートの先端部は地震等により建物が左右方向に揺れ動いた際左右の建物が近接した場合において，目地プレートの先端部が支持板が取り付けられた建物方向に突出して揺れを吸収する機能を果たせば足りるものであり，目地プレートの先端部が，支持板の傾斜面に当初から当接している必要はないのである。
被告の上記各主張はいずれも採用することができない。
イロ号物件について


（，，a)ロ号物件のカバープレート部分   目地プレート１７吊元補強材１３，，，，吊元継框１４   バネ取付下地１８プレート補強横桟１９戸先框２２。），傾斜面のステンレス戸当り２４及びパッキン１０等で構成されるも後端部が回動金具１１に固定され，目地プレート１７の先端部は，躯体左側に近接する方向に向けて内側に傾斜する傾斜面（支持体２７の傾斜面２８と平行な傾斜面である）を有しており，左右の建物が目地部が狭くなるように揺れ動いた場合には，同傾斜面は，支持体２７の傾斜面２８に固定された樹脂製戸当り２５と，目地プレートの先端部の傾斜面に設置されたステンレス戸当り２４を介して当接して，さらにスライド移動可能であるから，構成要件Ｄにおける「目地プレート」に該当する。したがって，ロ号物件は構成要件Ｄを充足する。
)被告は，①ロ号物件のカバープレート部分は多数の部材から構成されbている，②ロ号物件の目地プレート１７の先端部は樹脂製戸当り２５と当接している，③ロ号物件の目地プレート１７は旋回防止リブ１２により建物内側には回動しない構造になっている点において，構成要件Ｄを充足しないと主張する。
しかし，被告の主張①については，カバープレート部分が複数部材から構成されていたとしても，本件特許発明の「目地プレート」に該当することは，イ号物件において述べたとおりである。
被告の主張②については，ロ号物件の目地プレート１７の先端部が樹脂性戸当り２５と当接しているとしても，その上面が傾斜している樹脂製戸当り２５が傾斜面２８に一体として固定されている以上，全体として支持体２７の傾斜面に相当するというべきであるから，ロ号物件においても目地プレートの先端部１７が「支持体の支持板とスライド移動，」。可能に当接するように傾斜面に形成されていることには変わりがない被告の主張③については，イ号物件において述べたとおり，旋回防止リブ１２が存在することをもって，ロ号物件が本件特許発明の技術的範囲に属さないということはできない。被告の主張はいずれも採用することができない。
ウ被告は，構成要件Ｄは「支持体」及び「目地プレート」について，作，用的・機能的に記載されているだけであって「目地プレート」と「支持，体の支持板（傾斜を有する）の部材同士の具体的な位置関係や具体的な」構成は明らかにされていない，と主張する。しかし，構成要件Ｄは，支持体及び目地プレートについて「先端部が前記支持体の支持板とスライド，移動可能に当接するように傾斜面に形成された目地プレート」と規定されているのであり，この記載によれば「支持体」及び「目地プレート」の具体的な構成が特定されて規定されているということができる。この記載が作用的・機能的にすぎるとの被告の主張は採用し得ない（なお，原告は，被告のこの主張が時機に後れたものであると主張する。しかし，被告のこの主張は，上記のとおり直ちに判断し得る内容であるから，訴訟の完結を著しく遅延するものということはできない。。）
（，（「」）。）()   争点１－５被告各物件は構成要件Ｅ   伸縮リンクを充足するか5
について
アイ号物件について


)構成要件Ｅにおける「目地プレートの背面に位置し，該目地プレートaの先端部が支持板の内側に位置するのを阻止するように，両端部が左右の建物の目地部の躯体あるいは支持体および固定金具に回動可能に取付けられたパンタグラフ形状に形成された伸縮リンク」とは，伸縮リンクの両端部を左右の建物の固定金具及び支持板又は躯体に回動可能に取り付けることにより，伸縮リンクを目地プレートの背面に位置させ，同リンクにより目地プレートの先端部が支持板の内側に位置するのを阻止する機能を奏するパンタグラフ形状の伸縮リンクとの構成を意味する。すなわち，同「伸縮リンク」は，本件明細書に「……左右の建物３，３が地震等によって左右方向に揺れ動いた場合には，図１４および図１５に示すように支持体６の支持板５に沿って目地プレート１０の先端部が押し出されたり，離れたりするが，この離れる場合には伸縮リンク１１によって目地プレート１０が後方へ移動するのを阻止され，揺れが止まる。」（【】），と元の状態に戻る本件公報   ００２０と記載されているように建物の離隔時（本件公報【図１５】参照）には，目地プレート１０の背面板２６が伸縮リンク１１に当接することにより，目地プレートの先端部が支持板の内側に位置することが阻止されるものである。また，左右の建物が，左右方向ではなく，前後方向に揺れ動いた場合には，本件明細書に「左右の建物３，３の前後方向の揺れは，図１６に示すように回動金具８の回動により吸収し，上下方向の揺れは支持体６の支持板５と目地プレート１０の先端部のスライド移動によって，その揺れ動きを吸収する（本件公報【００２１）と記載されており   【図１６】にお。」】，いて，前後方向に揺れた場合の動作について図示されている。本件明細書には，ほかに建物が前後方向に揺れ動いた場合における伸縮リンクの機能について直接説明する記載は存在しないものの【図１６】におい，て右側建物が更に同図面における上方に移動した場合，左右方向に揺れ動いた場合と同様に，目地プレートの先端部が支持板と当接しながら図面上方に移動し，最終的には目地プレート１０が支持板５から外れることになること，及び，付勢スプリング３７は，目地プレートを常時後方（右側建物側）に付勢すること（構成要件Ｆ参照）から，同スプリングの付勢力により，目地プレート１０の背面板２６が伸縮リンク１１に当接することにより，目地プレートの先端部が支持板の内側に位置することが阻止されるものであることが明らかである。したがって，本件特許発明における伸縮リンクは，左右の建物が左右方向に揺れ動いた場合のみならず，前後方向に揺れ動いた場合においても，目地プレートの先端部が支持板の内側に位置することを阻止する機能を奏するものである。)イ号物件目録の記載によれば，イ号物件の伸縮リンクは，カバープレbート部分（目地プレート２１）等の背面に位置し，その一端部がパンタ取付回転金具１７を介して固定金具１０に取り付けられ，他端部がパンタ取付回転金具を介して右側躯体に固定された支持体取付下地材２７に固定された支持体２６の先端部より突出した取付板に取り付けられているのであり，建物が揺れて左右の躯体が左右方向に離隔したとき，あるいはイ号図面の左側の躯体が右側の躯体に対して相対的に前方に離隔したときは，目地プレート２１の根元側（回転中心側）下面が旋回防止片１６に当接することにより，目地プレート２１の先端部が支持体２６の傾斜面２９の内側に旋回して入り込むのを防止し，また，左側の躯体が右側の躯体に対して相対的に後方に離隔したときは，目地プレート２１の先端側が支持体２６の支持面３０から離れて伸縮リンク２０に当接し，これにより，目地プレート２１の先端部が支持体２６の傾斜面２９の内側に大きく入り込むのを防止しているものであると認められる。特に，左右の躯体が左右方向に離隔しつつ，左側の躯体が右側の躯体に対して相対的に後方に離隔する場合は，目地プレート２１の先端側が支持体２６の支持面３０から離れやすくなるため，伸縮リンク２０による上記作用が顕著になると認められる。
よって，イ号物件の伸縮リンクは，構成要件Ｅを充足する。)被告は，①イ号物件の伸縮リンク２０の設置場所は，支持体２６の支c持面３０よりも左側かつ建物内側で連結される構造となっており，本件，，，特許発明の構造とは異なる②イ号物件においては   旋回防止片１６が躯体が左右方向に拡がる形で変位した場合に，目地プレート先端部が建物内側に旋回して入り込むことを抑止する機能を奏していると主張する。
しかし，被告の主張①については，構成要件Ｅは「両端部が……支，持体および固定金具に回動可能に取付けられた」との構成であるのに対し，イ号物件の伸縮リンク２０は，その一端をパンタ取付回転金具を介して支持体２６の先端部より突出した取付板に，その他端をパンタ取付用回転金具１７を介して固定金具１０に回転可能に取り付けられているのであるから，構成要件Ｅを充足するものである。
被告の主張②については，イ号物件に旋回防止片１６が存在するとし，，「」   ，てもイ号物件の伸縮リンク２０も本件特許発明の   伸縮リンクもいずれも建物が左右及び前後方向に離隔する形で変位した場合に，目地プレート先端部が支持体２６の傾斜面２９の内側に旋回して入り込むことを抑止する機能を奏しているものであることは前記認定のとおりである以上，旋回防止片１６は付加的なものにすぎず，イ号物件が構成要件Ｅを充足するという結論を左右するものではない。被告の主張はいずれも採用することができない。
イロ号物件について
ロ号物件目録の記載によれば，ロ号物件は，その伸縮リンク１６が，カバープレート部分（目地プレート１７等）の背面に位置し，同目地プレートの先端部が支持体２７の傾斜面２８の内側に位置することを防止する機能を奏するように一端部がパンタ取付用回動金具９を介して固定金具６に取り付けられ，他端部がパンタ取付用回動金具２６を介して右側躯体に固定された支持体２７に取り付けられているのであるから構成要件Ｅの伸，「縮リンク」に該当し，構成要件Ｅを充足するものである。被告は，ロ号物件においても，伸縮リンクの取り付け位置が異なるのみならず，旋回防止リブ１２が存在することをもって，ロ号物件は構成要件Ｅを充足しないと主張する。しかし，イ号物件について述べたのと同様の理由により，被告の主張は採用することができない。
()争点１－６（被告各物件は，構成要件Ｆ（   付勢スプリング）を充足す6「」るか）について。
アイ号物件について


，「」a)構成要件Ｆは目地プレートを常時後方へ付勢する付勢スプリングというものである。ここにいう「後方」とは「目地プレート」の「後，方（先端部側と反対の方向）であり，付勢スプリングが取り付けられ」た建物の内側方向を意味することは明らかである。
イ号物件における引張装置１５は，バネ固定金具１２などを介して設置され，目地プレート２１をその後方すなわち先端部側と反対の方向であり，引張装置１５が取り付けられた建物の内側方向に付勢するものであると認められるから，構成要件Ｆを充足する。
)被告は，①イ号物件の引張装置は，カバープレート部分の後端部からb３分の１程度の背面部を建物内側に向かって引っ張る装置である，②イ号物件の引張装置は，回転性が高いことから装置内部の点検やメンテナンス時に便宜であるし，大きな変位にも対応できるなどと主張する。しかし，被告の主張①については，イ号物件の引張装置が，カバープレート部分の後端部から３分の１程度の背面部を建物内側に向かって引っ張る装置であるとしても，構成要件Ｆにおける「目地プレートを……後方へ付勢する付勢スプリング」に当たるものであることは明らかである。
被告の主張②については，イ号物件における引張装置が内部点検やメンテナンス時に便宜であることは，イ号物件が本件特許発明の技術的範囲に含まれるか否かについての判断とは無関係な事項であるというべきである。
被告の主張はいずれも採用することができない。
イロ号物件について
ロ号物件の引張装置１５（バネ）も，バネ固定金具５などを介して設置され，目地プレート１７をその後方であり，引張装置１５が取り付けられた建物の内側方向に付勢するものであると認められるから，イ号物件と同様に，構成要件Ｆにおける「付勢スプリング」に該当するものと認められる。したがって，ロ号物件は，構成要件Ｆを充足する。被告は，①イ号物件の引張装置はカバープレートの後端部を建物内側に向かって引っ張る装置である，②イ号物件の引張装置は，回転性が高いことから装置内部の点検やメンテナンス時に便宜であるし，大きな変位にも対応できるなどと主張する。しかし，被告のこの主張は，イ号物件におい，。て述べたのと同様の理由によりいずれも理由がないことは明らかである()争点１－７（被告各物件に特有の構成の存在は，構成要件充足性に影響す7るか）について。
被告は，イ号物件には，旋回防止片１６，支持面３０，止水シート３３，見切り材５が存在すること，ロ号物件には，旋回防止リブ１２，ステンレスプレート３０，見切り材１が存在することを理由に，被告各物件は本件特許発明の技術的範囲に属さないと主張する。しかし，これらはいずれも本件特許発明の特許請求の範囲には記載されていない構成のものであるから，単なる付加にすぎず，被告各物件にこれらの部材が存在することをもって，被告各物件が本件特許発明の技術的範囲に属さない理由とはならないことは明らかである。被告の主張はいずれも採用することができない。，，，()   以上によれば被告各物件は本件特許発明の構成要件をすべて充足し8その技術的範囲に属するものと認められる。
２争点２（本件特許発明に係る特許は無効理由を有するか）について。()争点２－１（本件特許発明に係る特許に対する無効主張は時機に後れた防1御方法の提出に当たるか）について。
被告は，平成１６年１１月４日の本件第１回口頭弁論期日から，平成１８年１月１９日の本件第８回弁論準備手続期日まで，一貫して，被告各物件が，，本件特許発明の技術的範囲に属することを争い平成１８年１月末日までに被告各物件が本件特許発明の技術的範囲に属しないとの主張を終了する予定であったにもかかわらず，平成１８年３月２３日の本件第１０回弁論準備手続期日において，突然，本件特許発明に係る特許が無効である旨の主張を追加したものであり，その防御方法の提出は時機に後れたものといわざるを得ない。しかし，本件訴訟においては，当該期日の約２か月後の本件第２回口頭弁論期日において，口頭弁論が終結されているのであるから，被告による無効主張については，これにより訴訟の完結が遅延したものとまでいうことはできない。したがって，被告による本件特許発明に対する無効の主張を，時機に後れた防御方法の提出として却下するのは相当ではない。()争点２－２（本件特許発明は進歩性を有するか   ）について2。ア乙１０考案と乙１１考案，乙１２発明，乙１３考案，乙１４発明の組み
合わせについて
本件特許発明の出願前の公知文献である乙１０文献には，次の記載がある（乙１０。）
)考案の詳細な説明（産業上の利用分野「この考案は，適宜の間隙をa   ）おいて対向する建物の床や壁などの躯体間を閉塞するのに用いるエキスパンションジョイントに関するものである（２欄３行目ないし５行。」目）
（実施例１「……エキスパンションジョイント１１は，第１図に示す）ように，間隙Ａをおいて対向する躯体１２，１３間にまたがって前記間隙Ａを閉塞するものであり，大別すると一方の躯体１２に設ける支承部材１４と，他方の躯体１３に設けられ且つカバープレート１５を保持する保持部材１６とを備えている。前記支承部材１４は，一方の躯体１２の上面において間隙Ａの長手方向に沿って設置するものであって，その上面が対向する躯体１３の方向に下り勾配を成している。他方，保持部材１６は，他方の躯体１３の上面において同じく間隙Ａの長手方向に沿って設置するものであり，前記間隙Ａ側（第１図の左側）部分にカバープレート１５の係合部１６ａを突設し，さらに，前記係合部１６ａから下方に，前記間隙Ａ内に入り込み状態となるばね取付部１６ｂが一体成形してある。なお，前記ばね取付部１６ｂは，その下端が保持部材１６を備えた躯体１３に接近するように，途中から屈曲してある（５欄。」１２行目ないし６欄１２行目）


「前記カバープレート１５は，間隙Ａを十分に閉塞しうる幅寸法を有すると共に，回動中心側である基端部の裏面に断面略円形状の係合溝１５ａを有しており，この係合溝１５ａを先述の保持部材１６の係合部１６ａに回動自在な状態で係合している。……さらに，前記カバープレート１５の基端部寄りには，ばね取付用の凹部１５ｂが形成してあり，この凹部１５ｂに上方から貫通させたねじ２５と，前記ばね取付部１６ｂの下端に下方から貫通させたねじ２６とを引張り作用を有するコイルばね２７の上下に夫々ねじ込むことによってカバープレート１５とばね取付部１６ｂとを連結し，カバープレート１５を支承部材１４に重ね合わせると共に，前記コイルばね２７の引張作用で前記カバープレート１５の先端部を支承部材１４の傾斜した上面に圧接係止している。そして，このように取付けが成されたカバープレート１５は，支承部材１４および保持部材１６とともに床面と滑らかに連なる状態になっている。……まず，躯体１２，１３間に水平方向の変位が生じた場合には，支承部材１４の上面をカバープレート１５の先端部が摺動することによって前記変位に追従し，同時に間隙Ａの閉塞状態を保っている。さらに，前記躯体１２，１３間に上下方向の変位が生じた場合には，第４図に示すようにカバープレート１５が基端部（係合部１６ａと係合溝１５ａとの係合部分）を中心に回動し，前記変位に追従するようになっている。このとき前記カバープレート１５は，ばね取付部１６ｂとの間に設けたコイルばね２７で常に引張り作用を受けているため，支承部材１４への圧接係止状態を保っており，同時に間隙Ａを閉塞し続けている（７欄１８行。」目ないし１０欄７行目）
（考案の効果「……双方の躯体間にあらゆる方向の変位が生じてもば）ねの引張力でカバープレートによる閉塞状態を確実に保つことができ，しかもカバープレートの両端を挟持した従来のエキスパンションジョイントと比較して変位の吸収範囲を大きく得ることができるなどの効果を有する（１４欄１７行目ないし１５欄２行目）。」
)乙１０文献の上記記載によれば，乙１０考案における支承部材１４，b保持部材１６，係合部１６ａ，コイルバネ２７は，それぞれ，本件特許発明の「支持板を有する支持体「固定金具「回動金具   「付勢ス」，」，」，プリング」に該当する。
しかし乙１０考案におけるカバープレート１５には構成要件Ｄの傾，「斜面」がなく，また，乙１０考案には構成要件Ｅの「伸縮リンク」に相当する構成がない。
したがって，乙１０考案は，本件特許発明と対比すると，構成要件ＡないしＣ，同Ｆ及びＧの点において同一の構成を有し，構成要件Ｄの目地プレート先端部に「傾斜面」がない点（以下「相違点１」という）。及び構成要件Ｅの「伸縮リンク」が存しない点（以下「相違点２」という）において相違する。。
)次に，相違点２の容易想到性について判断する。c①本件特許発明の出願前の公知文献である乙１１文献には，次の記載がある（乙１１。）
「０００４】……本考案は従来のこのような問題点を解決して，【円滑に両躯体間の変動に順応できる伸縮継手を提供することを目的とする」。
「０００６【作用】……伸縮継手は，地震等にて，両躯体が相【】対的に前後方向にずれてもヒンジ部が揺動し，両躯体が相対的に上下方向にずれてもパンタグラフ式保持機構が揺動して変動を吸収する。
【０００７】さらに，両躯体の間隔部が大きく変化しても，パンタグラフ式保持機構が伸縮して変動を吸収し，上記間隔部が大きく狭まる場合，傾斜状ガイド部が躯体のコーナー部に摺接して，継手本体が躯体の外壁面に乗上げることにより，継手本体が損壊されずに，変動に追随可能となる。また，弾発保持機構は，継手本体を元の状態に復元させる」。
「実施例】……【
【０００９】……，この伸縮継手は，対向する両躯体間Ａ，Ｂに，左右一対のヒンジ部１，１を介して折畳み伸縮可能なパンタグラフ式保持機構２を配設し，継手本体３にて両躯体Ａ，Ｂ（の外壁コーナー部）の間隔部４を閉じ，さらに，継手本体３を前後（矢印Ｅ及びＦ）方向に移動自在かつ後方（矢印Ｆ方向）に弾発付勢する弾発保持機構５を，継手本体３とパンタグラフ式保持機構２との間に介装してある。……
【００１７】パンタグラフ式保持機構２は，図１と図２に示すように，複数の帯板材２５…を重ね合わせて，ボルトナット結合２６…等にて揺動可能に枢着したもので，図２の仮想線の如く，左右方向（矢印Ｃ方向）へ折畳み伸縮可能で，矢印Ｊ方向（図１に於て図面と直交方向）に相対的に揺動可能である。
【００１８】さらに，パンタグラフ式保持機構２の左右両端には，ボルトナット結合２６を介して，蝶番等からなるヒンジ部１，１の一端が枢着されると共に，ヒンジ部１，１の他端が，縁材１４，１４を介して両躯体Ａ，Ｂに固着される。
【００１９】このヒンジ部１，１は矢印Ｄの如く揺動可能で，該ヒンジ部１，１とパンタグラフ式保持機構２にて，両躯体Ａ，Ｂの左右（矢印Ｃ方向，前後（矢印Ｅ及びＦ方向）及び上下（図２）の矢印Ｊ方向で図１に於て図面と直交方向）の相対的移動を吸収する。
【００２０】弾発保持機構５は（パネル７の裏面に固着された），支持部材１９に挿通保持されたボルト２０と，該ボルト２０の先端に螺着されたナット２１と，中間リング２２，弾発部材２３，及びバネ受け片２４と，からなる。
【００２１】ボルト２０はパンタグラフ式保持機構２の中央の貫孔２７，２７に挿通されており，中間リング２２，弾発部材２３，及びバネ受け片２４を介して，ボルト２０ナット２１にて，パンタグラフ式保持機構２に継手本体３が連結される。
【００２２】これにより，継手本体３は，前後方向（矢印Ｅ及びＦ方向）に移動可能となる共に，ボルト２０の軸心廻りに揺動可能となる」。


「００２５】しかして，上述の如く構成された壁用の伸縮継手に【よれば，地震等による両躯体Ａ，Ｂの大きな変位に対して，次の如く，十分に対応可能となる。
【００２６】両躯体Ａ，Ｂの間隔部４が広がる方向に変位した場合，パンタグラフ式保持機構２が左右に伸びて追随し，両躯体Ａ，Ｂが相対的に上下方向に変位した場合には，パンタグラフ式保持機構２が，図２の矢印Ｊの如く揺動して追随する。
【００２７】さらに，両躯体Ａ，Ｂが相対的に前後方向に変位した場合は，ヒンジ部１，１の揺動により変動に追随できる。【００２８】また，両躯体Ａ，Ｂの間隔部４が広がる方向かつ前方（矢印Ｅ方向）に変位した場合には，継手本体３が縁材カバー１７，１７の水平摺動面１８，１８上をスライドすると共に，ヒンジ部１，１の揺動により，継手本体３及びパンタグラフ式保持機構２が後方へ移動し，縁材カバー１７，１７の先端勾配部３０，３０に，継手本体３の傾斜状ガイド部１０，１０が隣接又は当接した状態となる。
【００２９】この先端勾配部３０，３０は，継手本体３が図１の通常状態に戻る際に誘導面として機能する。
【００３０】次に，両躯体Ａ，Ｂの間隔部４が狭まる方向に変位した場合は，パンタグラフ式保持機構２が折畳まれて縮むと共に，継手本体３の傾斜状ガイド部１０，１０が誘導傾斜面１２，１２に乗上げ，前方へ継手本体３が移動して変動に追随できる。【００３１】この状態から，さらに，間隔部４が狭まる方向に両躯体Ａ，Ｂが変動すれば，移動量Ｓ≧間隙Ｈなる弾発保持機構５にて，さらに前方へ継手本体３が移動し，図３の如く，継手本体３の傾斜状ガイド部１０，１０が誘導傾斜面１２，１２を越えて，両躯体Ａ，Ｂの外壁面に継手本体３の裏面が乗上げ，変動に追随する」。
②乙１１文献には，上記のとおり，壁用の伸縮継手において，左右の両躯体が相対的に上下方向に揺れ動いた際，衝撃を吸収する機構として，パンタグラフ式保持機構２が開示されている。このパンタグラフ式保持機構２は，左右の各建物の間に，左右一対のヒンジ部を介して配置されており，さらに，継手本体３（本件特許発明における「目地プレート」に相当する）を前後方向に移動自在かつ後。方へ弾発付勢する弾発保持機構５が，継手本体３とパンタグラフ式保持機構２との間に介装されているものである。そして，継手本体３は，弾発保持機構５により，パンタグラフ式保持機構２側に付勢された状態で設置されていること，及び，乙１１文献の上記記載からすると，乙１１考案においては，継手本体３は，弾発保持機構５（弾発部材２３）の有する付勢力により，パンタグラフ式保持機構２に対して平行状態となるように設置されており，地震などの揺れが加わった状態においては，当該平行状態を保ちつつ，ヒンジ部１又はパンタグラフ式保持機構２により揺れを吸収する構造を有しているものであると認められる。したがって，乙１１考案のパンタグ，，ラフ式保持機構２は継手本体３が地震で前後左右に揺れたときに継手本体３の先端部が傾斜面１２を有する見切材１３（本件特許発明における支持板に相当する）の内側に位置することを阻止すると。，の機能を奏するものと認めることはできない乙１１考案において継手本体３の先端部が，傾斜面１２を有する見切材１３の内側に位置する方向へ揺れ動いた場合，すなわち，両躯体Ａ，Ｂの間隔部４が広がる方向かつ前方（乙１１文献図１における矢印Ｅ方向）に変位した場合）には「継手本体３が縁材カバー１７，１７の水平摺，動面１８，１８上をスライドすると共に，ヒンジ部１，１の揺動により，継手本体３及びパンタグラフ式保持機構２が後方へ移動し，縁材カバー１７，１７の先端勾配部３０，３０に，継手本体３の傾斜状ガイド部１０，１０が隣接又は当接した状態となる（乙１１。」【００２８）のであるから，縁材カバー１７の先端勾配部３０が，】，継手本体３の傾斜状ガイド部１０に隣接又は当接することによって継手本体３の先端部が，傾斜面１２を有する見切材１３の内側に位置することを阻止するとの機能を奏するものというべきである。したがって，乙１１考案のパンタグラフ式保持機構２は，地震等による揺れを吸収する機能を有するものの，本件特許発明における伸縮リンクの「目地プレートの先端部が支持板の内側に位置する，のを阻止する」という機能を奏するものではない。すなわち，本件特許発明における「伸縮リンク」と，乙１１考案におけるパンタグラフ式保持機構２は，その取付方法，機能についての技術思想が異なるものというべきであり，目地プレートの先端部が内側に位置することをパンタグラフ式保持機構２により阻止するという機能を奏しているものではない。また，乙１１文献には，このような構成や技術思想を示唆する記載も存しない。したがって，乙１１文献においては，本件特許発明における伸縮リンクが開示されているものということはできない。
また，乙１０考案に乙１１考案のパンタグラフ式保持機構を組み合わせることに関する動機付けがあることを認めるに足りる証拠もない。すなわち，乙１０考案は，カバープレート１５を支承部材１４に圧接係止する構造を有しているものであり，乙１０文献には，両建物の変動により，カバープレート１５の先端部が建物内側に入り込む状態に関する記載等は一切存しないことに照らせば，乙１０考案に乙１１考案のパンタグラフ式保持機構を組み合わせることに関する動機付けがあるものと認めることもできない。
以上によれば，乙１０考案に乙１１考案を組み合わせる動機付けも十分ではなく，また，仮に，乙１０考案に乙１１考案を組み合わせても，本件特許発明の構成に想到し得るものと認めることはできない。
被告は，乙１１考案におけるパンタグラフ式保持機構２は，別紙「乙１１考案動作図」記載のとおりに動作するのであるから，同保持機構は「目地プレートの先端部が支持板の内側に位置するのを，阻止する」機能を有していると主張する。


主　　文
１　原判決主文２項を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人は，控訴人に対し，金５５万円及びこれに対する平成１４年1０月８日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。(2)控訴人のその余の請求を棄却する。
２　控訴人のその余の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じこれを２分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
４　本判決は，原判決主文１項及び本判決主文１(1)項に限り，仮に執行することができる。事　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人の請求を棄却する。
(3)被控訴人は，控訴人に対し，９０万円及びこれに対する平成１４年１０月８日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。(4)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(5)(3)項につき仮執行宣言
２　被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　当事者の主張
１　被控訴人の請求について
(1)被控訴人の請求原因
ア　被控訴人は，控訴人との間で，平成１４年６月２５日，次のとおりの借入限度基本契約を締結した。
(ｱ)　貸付限度　６０万円
(ｲ)　弁済期及び弁済方法　平成１４年７月から完済まで，毎月３０日限り，次の金額を，被控訴人に持参又は送金して支払う。
ａ　借入金額１０万円以下の場合，５０００円以上
ｂ　借入金額１０万円を超えて２０万円以下の場合，１万円以上ｃ　借入金額２０万円を超えて３０万円以下の場合，１万５０００円以上ｄ　借入金額３０万円を超えて４０万円以下の場合，２万円以上ｅ　借入金額４０万円を超えて５０万円以下の場合，２万５０００円以上ｆ　借入金額５０万円を超えて６０万円以下の場合，３万円以上(ｳ)　利率及び遅延損害金　年率２９．２パーセント（年３６５日の日割計算）(ｴ)　特約　上記(ｲ)の弁済を１回でも怠ったときは，期限の利益を喪失する。イ　被控訴人は，控訴人に対し，別紙元利金計算書に記載のとおり，平成１３年８月１０日から平成１４年９月９日にかけて貸付けを行うとともに，控訴人から返済を受けた。
ウ　控訴人は，平成１４年８月３０日になすべき弁済を怠り，期限の利益を喪失した。
エ　よって，被控訴人は，控訴人に対し，金銭消費貸借契約に基づき，上記ア(ｳ)の利率及び遅延損害金を利息制限法による制限内に引き直して計算した残元金５３万８６２６円及びこれに対する平成１４年９月１０日から支払済みまで年２６．２８パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　請求原因に対する控訴人の認否
請求原因事実はすべて認める。
２　控訴人の請求について
(1)　控訴人の請求原因
ア　控訴人は，被控訴人を始め多数の債権者から金銭を借り入れて多重債務者となり，控訴人訴訟代理人弁護士に任意の債務整理を依頼した。そこで，控訴人代理人は，平成１４年９月９日，被控訴人を含む債権者に対して一斉に受任通知を発送し，取引経過に関する文書の提出を要請した。イ(ｱ)　被控訴人は，平成１４年１０月７日ころ，四日市簡易裁判所に対して，控訴人の勤務先に対する給与債権の仮差押えを申し立てた。そのため，四日市簡易裁判所により平成１４年１０月７日付けで仮差押命令がなされ，勤務先に送達された。
これにより，控訴人は，勤務先での信用を著しく失い，結果として退職せざるを得なくなり，多大な精神的苦痛を被った。
(ｲ)　控訴人は，平成１４年１０月２３日，被控訴人に対して，上記(ｱ)の仮差押申立ての取下げを求め，これに応じない場合は不法行為責任に基づき慰謝料を請求すると通知したが，被控訴人はこれに応じなかった。ウ　他方，任意の債務整理については，控訴人代理人は，すべての取引経過について開示を求めたにもかかわらず，被控訴人は，貸付けの際に受領した５パーセントの金額を記載しない不正確な計算書を送付した。エ　被控訴人の行った仮差押えは，「債務整理に関する権限を弁護士に委任した旨の通知，又は，調停，破産その他の裁判手続をとったことの通知を受けた後に，正当な理由なく支払請求をすること」を禁じた金融庁の定める事務ガイドライン３－２－２(3)②に違反する行為である。被控訴人は，控訴人代理人からの受任通知を受領後，１か月も経たない時期に給与仮差押えの手続を行っていて正当な理由は全くなく，控訴人の経済的更生を図る債務整理手続に全く協力しない被控訴人の態度の違法性は極めて高い。
オ(ｱ)　控訴人は，被控訴人の不法行為により，勤務先での信用を著しく失い，結果として勤務先を退職せざるを得なくなり，多大な精神的苦痛を被った。この慰謝料としては８０万円が相当である。
(ｲ)　弁護士費用としては，１０万円が相当である。カ　よって，控訴人は，被控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償として９０万円及び不法行為の日の後である平成１４年１０月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　請求原因に対する被控訴人の認否
ア　請求原因ア前段の事実は認め，同後段の事実は知らない。イ　請求原因イのうち，被控訴人が給与債権の仮差押えを申し立てたこと，控訴人が勤務先を退職したことは認め，その余の事実は知らない。なお，被控訴人が勤務先に電話して確認したところ，控訴人に対して退職を勧告した事実はないとのことであった。
ウ　請求原因ウの事実は知らない。
なお，被控訴人は，控訴人代理人による受任通知を受領後，速やかに，既に返済済みの２つの金銭消費貸借も含むすべての計算書をファクシミリで送信し，誠実に対応している。
エ　請求原因エは争う。


控訴人は，本件金銭消費貸借契約の際，被控訴人に対して，借入状況を１社から１５万円のみであると申告し，年収が高額であるから返済は心配いらないと述べていた。しかし，控訴人は，実際には被控訴人以外に１３社に債務を負っていたのであり，控訴人に対して虚偽の申告をしていたことになる。そうすると，被控訴人は，任意の債務整理に応じて長期の分割払いによる和解をしたとしても，控訴人がその全額を履行する見込みはない。また，債務整理による弁護士の懲戒処分が全国でも相次いでおり，任意の債務整理による和解に対して慎重にならざるを得ない状況にある。
そして，控訴人が融資を受けてわずか２か月で２回しか返済していないことも考慮すると，被控訴人が給与債権の仮差押えを申し立てて債権の保全を図ることには何らの違法も存せず，不法行為は成立しない。オ　請求原因オは争う。
理　　　　　由
１　被控訴人の控訴人に対する貸金返還請求について
同請求に関する被控訴人の請求原因事実は当事者間ですべて争いがない。そうとすれば，被控訴人の請求は理由があるからこれを認容すべきである。
２　控訴人の被控訴人に対する慰謝料請求について
(1)　証拠（甲１の１・２，３の１ないし３，４の１ないし３，５の１・２，６，７，８の１ないし３，乙１ないし５，原審における控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　控訴人は，被控訴人との間で，平成１３年８月１０日以降，別紙のとおり金銭消費貸借を継続し，平成１４年６月２５日にも６０万円を借り受けた（甲１の１・２）。
控訴人は，平成１４年６月２５日の借入れの際，他の借入先として，残高９万円の１社のみと申告した（甲７）。
イ　控訴人は，被控訴人から借り受けた後，債務の返済に窮し，借主に回数券等の高額のチケットを購入させ，それを転売し多額の手数料を控除して，現金を渡すという，いわゆるチケット金融業者９社からも金銭を借り入れた。ウ　控訴人は，借金の取立てに苦しみ，平成１４年９月９日，控訴人訴訟代理人に対して，任意の債務整理手続を委任した。この時点で，控訴人には，被控訴人を含むいわゆる消費者金融業者が５件，いわゆるチケット金融業者が９件（いずれも１０万円未満），合計１４件の債権者がいた。控訴人訴訟代理人は，同日付けで，被控訴人を含む債権者に対して，「債務整理開始通知」と題する文書を送付し，①同月２４日ころまでに取引経過表を提出すること，②控訴人及びその家族，保証人への連絡及び取立行為を中止することを求めるとともに，取引経過表を受領した後に弁済の和解案を提示することを伝えた（以下「本件通知」という。乙１）。そして，控訴人訴訟代理人は，取引経過表が出そろう平成１４年１０月中ごろに債権調査を終える予定でいた。また，その期間中に，控訴人に債権者からの借金の取立てが止んだ状態で１か月間自己の収入のみで生活してもらい，返済の原資に充てることのできる金額を確定することにしていた。エ　被控訴人は，平成１４年９月２６日，控訴人訴訟代理人に対して，取引経過表をファクシミリで送信した（甲８の１ないし３）。
オ(ｱ)　被控訴人は，控訴人訴訟代理人から，本件通知が届いた後も，控訴人の勤務先へ何度も電話し，借金の取立てを継続した。また，勤務先の総務部に電話をかけて，「給料の仮差押えをするので，会社名を教えてほしい。」と伝えた。
(ｲ)　被控訴人は，平成１４年１０月７日ころ，四日市簡易裁判所に対して，控訴人の勤務先に対する給与債権の仮差押えを申し立てた（平成１４年（ト）第４６号）。同簡易裁判所は，平成１４年１０月７日付けで仮差押命令を発し，同命令は控訴人の勤務先に送達された（乙２）。
(ｳ)　上記(ｱ)，(ｲ)のため，控訴人は総務部から事情聴取を受け，営業部から総務部に配置換えとなった。
そのため，控訴人は，１３年以上勤務した勤務先に居づらくなり，平成１４年１０月３１日，退職した（乙３）。
カ　控訴人訴訟代理人は，平成１４年１０月３０日，債権者らからすべての取引経過表の提出を受け，債権調査を終了した。
そして，控訴人の勤務先が代わり，収入が手取りで月額約３０万円から約１８万円に減少したため，返済計画の策定に支障を来したが，親族からの援助もあり，被控訴人を除く債権者らとの間では返済に関する合意が成立した。控訴人は，現在，ＬＰガス販売会社の営業職に従事して収入を得，消費者金融業者４社に対し毎月約４万５０００円の返済を継続している（原審における控訴人本人）。
(2)    そこで検討するに，債権者が強制に渡らない範囲で取立てを行ったり，仮差押申立て等法定された手続をとったりして債権の保全を図ることは，権利の行使として一般的に是認されるところであるが，権利の行使といえども社会通念上相当な態様と方法で行われなければならないことはいうまでもない。そして，貸金業の規制等に関する法律２１条１項を受けて，「債務整理に関する権限を弁護士に委任した旨の通知，又は，調停，破産その他の裁判手続をとったことの通知を受けた後に，正当な理由なく支払請求をすること」を禁止する事務ガイドライン３－２－２(3)②が定められており，債務者から委任を受けた弁護士が，債務の内容についての回答及び資料の開示を求め，さらに債権者に対する調査結果を踏まえてする弁済方法の提案についての協力依頼をしてきたときは，貸金業者は，その申出が誠意のない単なる時間稼ぎであるとか，財産の隠匿を目的としているなど不当なものである場合は別として，原則としてこれに協力し，弁護士の提案を誠実に検討することにしており，弁護士の協力依頼に誠実に対応せず，いきなり給与債権の仮差押えを申し立てることは控えられているのが一般である。そして，多重債務者の存在が大きな社会問題になっていることからすれば，その経済的更生を図ることは社会的な要請でもある。
このような見地からすると，貸金業者は，債務者との関係においても，当該債務者の依頼した弁護士から受任通知及び協力依頼を受けたときは，正当な理由のない限り，これに誠実に対応し，合理的な期間は債権の取立てを自制すべき注意義務を負っているものと解するのが相当である。


平成１７年（行ケ）第１０６４３号　審決取消請求事件平成１８年１月１８日判決言渡，平成１７年１２月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　株式会社チューオー
訴訟代理人弁理士　山名正彦，井上知久，関陽一，弁護士　田路至弘，吉野彰，圓道至剛，沖田美恵子，富岡孝幸，中山靖彦，八木宏，石川智史，服部真理，栗原
さやか，福谷賢典
被　告　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　西本幸男，藤正明，青木博文
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００４－１２９４９号事件について平成１７年７月４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願意匠の登録出願をしたが拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願意匠
登録出願人：株式会社チューオー（原告）
意匠に係る物品：「建築用壁板材」
意匠の形態：別紙第１「本願意匠」（本判決末尾添付）のとおり。登録出願日：平成１５年９月２５日（意願２００３－２７９５７号）
(2)　本件手続
審判請求日：平成１６年６月２４日（不服２００４－１２９４９号）
審決日：平成１７年７月４日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１７年７月２５日（原告に対し）
２　審決の理由の要点
(1)　審決は，引用意匠として，「特許庁発行の意匠公報に掲載された意匠登録第９７９９１５号の類似第１号の意匠であって，同公報の記載によれば，意匠に係る物品を『壁板材』とし，その形態は，同公報に記載のとおりのものである（別紙第２参照）。」と摘示した（判決注：別紙第２「引用意匠」を本判決末尾に添付した。）。
(2)　審決は，「当審の判断」として，次のとおり認定判断した。「(1)　本願意匠と引用意匠は，意匠に係る物品が，ともに建築用の壁板材に係るものであって共通する。
(2)　両意匠の形態について，主として以下の共通点と差異点が認められる。（本願意匠の正面図を，左に９０度回転させた態様で比較する。）
まず，共通点として，
全体が，正面図において左右に連続する薄板状の長尺材で，正面側の平坦な板面に，凹溝部を等間隔水平状に多数本設けて，いわゆる正面部を横縞凹凸形状に形成したもの（以下，正面側に凸状に表れる部分を凸状部という）で，上端部及び下端部に，それぞれ壁板を連接するための係合部を形成した基本的構成態様のものであ
る点が認められ，
各部の具体的態様において，
(あ)　凹溝部の側面視につき，凸状部の縦幅より狭い縦幅で，背面側に向かってすぼまる倒台形状とし，板厚の略2分の1の厚さとしている点，(い)　上端部の係合部につき，背面に略面一致状に延設したやや長い薄板状の上端背面係合片と，正面側の凹溝部の底面側に配した短くやや厚板状の上端正面係合
片からなる，いわゆる雄係合部を形成している点，
(う)　下端部の係合部につき，凸状部を兼ねて設けたやや厚みのある下端正面係合片と，背面側をわずかに切り欠いた態様で突出状に設けた薄板状の下端背面係合
片からなる，いわゆる雌係合部を形成している点，
(え)　上下方向に壁板材を連接させた使用状態時の係合部の形状について，上方壁板材の下端正面係合片と下方壁板材の上端正面係合片とで形成される凹溝部の縦
幅が他の凹溝部の縦幅と略同長である点，
が認められる。
次に，差異点として，
(ア)　上端部を除く凹溝部につき，本願意匠は，８本の凹溝部を設け，該凹溝部の縦幅を凸状部の縦幅の略0.6倍長としているのに対して，引用意匠は，５本の凹溝部を設け，該凹溝部の縦幅を凸状部の縦幅の略0.5倍長としている点，(イ)　上端部の上端正面係合片につき，本願意匠は，先端寄りを凹溝部の底面より１段段落ちして突設しているのに対して，引用意匠は，凹溝部の底面と面一致状に突設しており，その先端部をくさび状の傾斜面としている点，(ウ)　下端部の下端正面係合片の内側（背面側）につき，本願意匠は，わずかに段落ち状の切り欠き部を形成しているのに対して，引用意匠は，切り欠き部を有し
ない点，
が認められる。
(3)　そこで，上記共通点及び差異点が両意匠の類否判断に及ぼす影響について以下に検討する。
両意匠の共通する態様，すなわち，全体が，正面図において左右に連続する薄板状の長尺材で，正面側の平坦な板面に，凹溝部を等間隔水平状に多数本設けて，いわゆる正面部を横縞凹凸形状に形成したもので，上端部及び下端部に，それぞれ壁板を連接するための係合部を形成した基本的構成態様は，全体の大部分を占め，両意匠の全体の基調を形成し，共通する各部の具体的態様(あ)ないし(え)と相まって，類否の判断に大きな影響を及ぼすものと認められる。
一方，両意匠の差異点について，
(ア)の点につき，まず，凹溝部の数の差は，この種物品において，その数を加減することが普通に行われている中での，わずかな差異に止まるものであり，両意匠は，ともに上下方向に壁板材を連接させた使用状態時の係合部の形状において，上方壁板材の下端正面係合片と下方壁板材の上端正面係合片とで形成される凹溝部の縦幅が他の凹溝部の縦幅と略同長であることから，壁面全体が１枚板状に見えることを勘案すると，この点が両意匠の類否判断に与える影響は微弱なものといわざるを得ない。


次に，凹溝部と凸状部の縦幅の長さの差異は，子細に観察すればわかる程度の微細な差異に過ぎず，全体として観察すると，ほとんど目立たない差異であるから，類否判断に与える影響は微弱である。
(イ)及び(ウ)の点は，いずれも係合片の先端部分の形状に係る部分的な差異であって，使用状態時には係合部同士の内側に隠れてほとんど見えなくなる部位であることを勘案すると，この点が両意匠の類否判断に与える影響は微弱にすぎない。そうすると，これらの差異点は，いずれも微弱なものであるから，形態全体としてみた場合，両意匠の類否判断に与える影響は小さいものであって，これらの差異点を総合し相まった効果を考慮しても，前記共通点を凌駕して，類否判断を左右するほどのものとは認められない。
したがって，両意匠は，意匠に係る物品が共通し，形態においても前述のとおり差異があっても，全体の基調を形成するところにおいて共通するから，全体として類似するというほかない。
(4)　以上のとおり，本願意匠は，意匠法３条１項３号の意匠に該当し，同法同条同項柱書きの規定により意匠登録を受けることができない。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　本願意匠と引用意匠とは，正面側の凹凸形状が異なる上に，専門業者，取引者，需要者，設計者，施工業者らに特に注意深く観察される実矧ぎ形状（上下両端の雌・雄係合部の形状）に一見して明白な差異点が認められ，その結果，上下方向に板材を連接させた使用状態時の形状に格別な差異点をもたらすことが明らかである。
しかし，審決は，そうした差異点を顧慮することなく，「両意匠は，意匠に係る物品が共通し，形態においても前述のとおり差異があっても，全体の基調を形成するところにおいて共通するから，全体として類似するというほかない」と結論付けたものである。
審決の認定判断は，この種の物品の意匠に関する既往の判決（東京高裁平成１１年５月２５日判決〔平成１０年(行ケ)第３７７号事件〕，同平成１１年６月８日判決〔平成１０年(行ケ)第３９４号事件〕，同昭和４９年６月２６日判決〔昭和４８年(行ケ)第９３号事件〕その上告審である最高裁昭和５２年６月７日判決〔昭和４９年(行ツ)第９３号事件〕）及び意匠登録の事実（甲５～１１，２及び４）に照らして，誤りであることは明らかであり，審決は，取消しを免れない。
２　本願意匠と引用意匠の対比検討（差異点）
(1)　審決は，共通点(い)として，上端部の係合部につき，「背面に略面一致状に延設したやや長い薄板状の上端背面係合片」を挙げる。(a)　本願意匠は，上端背面係合片が背面に略面一致状に延設されている。一方，引用意匠の上端背面係合片は，背面の外装板の板厚１枚分だけ正面側へ偏倚した位置から延設されている。この上端背面係合片は，建物外壁の下地へ釘打ち固定するための板部分である。
したがって，本願意匠の場合，上端背面係合片は背面の建物外壁面にぴったり密着して接し，隙間を生じない。一方，引用意匠の場合は，前記のとおり上端背面係合片は外装板の板厚１枚分だけ正面側へ偏倚した位置から延設されているので，たとえ強く釘打ち固定しても建物外壁面との隙間を完全になくすることはできないし，無理に強く釘打ち固定すると，上端背面係合片自体に曲げを生じさせ歪な形状となる。よって，この点の差異は当業者に注目される。(b)　また，本願意匠の場合，上端背面係合片には高さ方向の中間よりも少し高い位置に，正面側へ小さく山形に屈曲された「水返し」が形成されており，釘を打つ位置は前記「水返し」よりも高い位置であることを施工業者に視覚的に明示して認識させるから，施工の均一性を確保できる。そして，この実矧ぎ接合部へ万が一にも浸入するかもしれない雨水を前記「水返し」により確実に防止する機能を認識させる。
しかし，引用意匠の上端背面係合片には前記「水返し」に相当する形状要素がなく，平坦形状であり，雨水の浸入防止手段を認識させないから，この点も当業者に一見して有意な差異点として感得される。
(c)　なお，上記上端背面係合片が，本願意匠の場合は「背面に略面一致状に延設」し，引用意匠は背面に若干の隙間を形成する点について，審決も，一応，差異点(イ)に挙げているが，前記「水返し」の有無の点も含めて十分適切な認定判断がなされていない。
(2)　審決は，共通点(い)として，上端部のいわゆる「雄係合部」につき，「正面側の凹溝部の底面側に配した短くやや厚板状の上端正面係合片からなる，いわゆる雄係合部を形成している」と大雑把な共通性を展開する。しかし，本願意匠及び引用意匠に上記のような共通点はないというべきである。すなわち，本願意匠の場合は，正面側の凹溝部の底面の上端を背面側へ略直角に屈曲させて，同凹溝部の底面下に視認される板厚(図上約11㎜)に対して約3㎜程度の「段差」を形成した上で，上端正面係合片を立ち上がらせている。しかも該上端正面係合片は外装板を単純にＵターンさせ略ぴったり折り重ねた，外装板の厚さ２枚分相当の「薄板状」で小さい「雄係合部」が形成されている。一方，引用意匠の場合は，正面側の凹溝部の底面の上端近傍に，図上の長さにして約6.5㎜部分(因みに同底面の全長は図上約38㎜)を背面側へ角度にして約28°の鋭角状傾斜面に形成し，その先端を背面側において直角に折り返し，凹溝部の底面下の板厚が約18.5㎜であるところ，実質約9.5㎜と「厚板状」の上端正面係合片からなる「雄係合部」を形成している。
したがって，引用意匠には「段差」がなく，また，両意匠の「雄係合部」は「薄板状」と「厚板状」の対照的な差異を有することが一見して明白である。なお，審決は，前記凹溝部の底面の上端を背面側へ直角に屈曲させた「段差」の存在については，一応，差異点(イ)に挙げているが，視点が当業者の認識とかけ離れ局所的に小さ過ぎ，十分適切な認定判断になっていない。(3)　審決は，共通点(う)として，下端部の係合部につき，「凸状部を兼ねて設けたやや厚みのある下端正面係合片と，背面側をわずかに切り欠いた態様で突出状に設けた薄板状の下端背面係合片からなる，いわゆる雌係合部を形成している」と大雑把な共通性を展開する。


しかし，本願意匠の場合は，下端正面係合片の背面部先端に，上述した上端部の雄係合部の正面側の凹溝部底面の上端を背面側へ直角に屈曲させて形成した「段差」の上に重なり突き当たる略直角形状の「内隅部」が形成されている。その上で，外装板を上向きのＵターン形状に折り返して下端背面係合片を形成している。したがって，雌係合部は上記「薄板状」の雄係合部がほぼぴったり嵌る程度に「細口幅」に形成されている。
一方，引用意匠の場合は，下端正面係合片の背面部は単純に垂直面として形成され，本願意匠における略直角形状の「内隅部」に対応する形状を有しないので，その分だけ雌係合部は「広口幅」に形成されている。しかも，引用意匠の雌係合部は，外装板をほぼ矩形状に折り返して角張った矩形状となっているので，「広口幅」の形態の印象がより強いものになっている。
その結果，本願意匠と引用意匠は，雌係合部の形態だけを見比べても，「細口幅」と「広口幅」という形態の対照的差異が注目され，まるで異なる美感を起こさせる。
(4)　審決は，共通点(え)として，上下方向に板材を連接させた使用状態時の形状についても，「上方壁板材の下端正面係合片と下方壁板材の上端正面係合片とで形成される凹溝部の縦幅が他の凹溝部の縦幅と略同長である」と，上下の壁板材を連接する上下の係合部の連接形態(実矧ぎ形状)の差異点について全く顧慮しない認定判断で共通点を強弁しており，誤っている。
すなわち，本願意匠と引用意匠は，壁板材を連接した際の実矧ぎ形状はまるで相違しており，共通点といえる形状要素は見当たらない。審決の誤りの要因は，上記(1)～(3)に詳述したとおり，実矧ぎを形成する右側面図上下両端の「雌・雄係合部」の形状の差異点を看過，誤認しているからにほかならない。
特に連接形態(実矧ぎ形状)の差異点について主張すると，引用意匠の場合は，「厚板状」の上端係合片を「広口幅」の雌係合部へ単純に挿入して，同上端係合片の上端を「広口幅」の雌係合部の天井面へ突き当てた，いうなれば単純な嵌め合わせ構造の形態にすぎない。もっとも，上端係合片が「厚板状」をなすから，「雌係合部」を下から支持する形態に安定感を感得させる。
一方，本願意匠の場合は，下端係合部を形成する下端正面係合片の背面先端に形成した略直角形状の「内隅部」が，上端係合部を形成する正面側の凹溝部底面の上端を背面側へ直角に屈曲させた「段差」の上にまず乗って突き当たり，ここで嵌め合わせの奥行き深さが規制されている。その上で，「薄板状」をなす上端正面係合片が，「細口幅」の雌係合部へ挿入され，同雌係合部奥端のシール材を圧迫して水密性の高い連接構造を実現している。前記「内隅部」が「段差」の上に乗って突き当たり上側壁板材が支持されるので，上端正面係合片が「薄板状」であることが，見た目の脆弱さを感得させない。のみならず，「薄板状」の上端正面係合片がシール材を必要以上に圧迫しない構造を実現する形態であることが看者の注意を引き，構造的な納得感を与える意匠になっている。
上記のとおり，本願意匠と引用意匠は，上下方向に板材を連接させる上下両端の雌・雄嵌合部の形状の差異，及びその使用状態時の形状の差異点が，専門業者，取引者，需要者，設計者，施工業者らに特に注意深く観察される結果，意匠全体の美感に差異を感得させ明瞭に区別，識別されることは明らかである。(5)　本願意匠は建築用壁板材であるところ，その需要者は，同壁板材により実際に建築を行う又は実際に同壁板材による設計態様を考察し，その各板材の性質に注意して選択購入する施工業者や設計業者にほかならず，同壁板材を一部とする建築物の購入者ではない。
そして，上下端係合片に係る形状は，建築用壁板材の需要者である施工業者・設計業者にとって強く目を引かれ，また，注意して購入を決定する部分であって，建築用壁板材にかかる意匠の類否判断に当たっては，この点を要部として全体的な観察を行い，異なる美感を与えるものであるか否かを判断すべきものである。
第４　被告の主張の要点
１　審決の認定判断に誤りはなく，審決を取り消すべき理由はない。一般に，意匠の類否は，当該対比に係る本願意匠及び引用意匠ごと個々に判断されるべきであり，原告主張に係る判決例及び意匠登録例があるからといって，本件の類似の判断を左右するものではない。また，意匠の類否は，両意匠の共通点及び差異点を総合して意匠全体として判断すべきものであって，他の共通点及び差異点を考慮することなしに，「雄・雌係合部」の差異点があれば，直ちに非類似の意匠であるといえるものではない。
２　本願意匠と引用意匠の対比検討（差異点）の主張に対して
(1)　「上端背面係合片」の形状について
上端背面係合片の位置において，背面に略面一致状に延設されているか，背面の外装板(裏面材)の板厚１枚分だけ正面側に偏倚した位置から延設されている点についてみると，引用意匠の裏面材の厚みは，実際の厚さの縮尺比率より大きく(厚く)表すことが普通に行われているところであり，引用意匠についても，この種物品の一般的な板厚のもの(乙４）に照らせば，その厚さが極薄いものであって，表面材と裏面材が同厚のものであるとしても，壁面との間にできる隙間が，ほぼ無視できる程度に僅かなものであることは，当業者であれば容易に推認できるものであり，審決が，この点を差異点として取り上げていないとしても，両意匠の類否判断に影響を及ぼすほどのものではないから，審決に誤りはない。次に，上端背面係合片において，本願意匠には，水返しが形成されているのに対して，引用意匠には水返しがない点について，本願意匠のように上端背面係合片の高さ方向の中間よりも少し高い位置に，正面側へ小さく山形に屈曲された水返しを形成したものが，この種物品において本願意匠の出願前に広く知られており，このこと自体本願意匠のみの特徴といえるものではないから，格別看者の注意を引くものでもなく，この水返しが，極細幅で突出の程度も僅かなものであって，意匠全体としてみた場合，格別目立つものでなく，両意匠の類否判断に影響を及ぼすものではないから，この点を差異点として取り上げていないとしても，審決に誤りはない。
(2)　「上端正面係合片」の形状について


原告の主張する，「段差部の有無，及び上端正面係合片の板厚の差異点」は，全体として観察した場合，部分的かつ微細な差異に止まり，本願意匠の段差部及び板厚の態様も出願前に公然知られているところであるから，類否判断に影響を及ぼすものとはいえず，これらの点について，原告が主張するような子細な点についてまで取り上げなかったとしても，審決に誤りはない。
(3)　「下端正面係合片」の形状について
下端正面係合片の内隅部の有無，及び，下端正面係合片と下端背面係合片の間の凹陥部が細口幅か広口幅かの差異は，いずれも，連接した際相対する上端正面係合片の形状と相似していることに伴うものであり，上述の上端正面係合片の判断と同様に，全体として観察した場合，部分的かつ微細な差異に止まり，本願意匠の態様も出願前に公然知られているところであって，類否判断に影響を及ぼすものとはいえないから，これらの点について，原告が主張するような子細な点まで取り上げなかったとしても，審決に誤りはない。
(4)　「使用状態時」の形状について
原告の主張は，審決が共通点(え)として挙げた使用状態時の形状について，あくまでも係合部の断面形状のみにこだわり，建物の外側に取り付けた時の仕上がり状態，すなわち，使用状態時の係合部の正面側の態様について何ら考慮していない。すなわち，この種壁板材を用いた使用状態時において，壁板材同士の係合部分には，通常継ぎ目の形状が正面側に現れることが多い中，本願意匠及び引用意匠においては，この継ぎ目の形状が正面側に現れず，係合してできる凹溝部の縦幅が，凸状部の間の凹溝部と略同長であることにより，凸状部と凹溝部のパターンを水平状に繰り返し形成するものであって，使用態様時の壁面全体の正面が，あたかも凹凸形状を繰り返す１枚板状で形成されているかのような印象を与えるものであり，共通するとした具体的な凹溝部の形状，すなわち，凸状部の縦幅より狭い縦幅で，背面側に向かってすぼまる側面視倒台形状とした形状と相まって，全体として強い共通感を看取させるものである。
(5)　本願意匠と引用意匠との類否について
本願意匠が属する分野の事情を考慮し，この種壁板材という物品の性質に照らせば，いずれもその差異は類否判断を左右するほどのものとは認められない。なぜなら，本願意匠は，建物の外側に多数枚連接して取り付けられるものであり，その取り付けた状態において，外から見えるのは正面側の板面であって，係合部はほとんど見えなくなることから，一般的に，購入者は，その正面側の態様，すなわち凹凸模様の有無，色彩等の如何によって選択するものであり，その後施工業者は，その正面側の態様を考慮して，風雨に耐えうるように設計されているか，あるいは，施工が容易にできるか等の技術的観点から係合部の形状等を見て選択するものである。そうすると，この種壁板の意匠の要部は，一義的には正面側の態様にあって，意匠の類否判断において係合部の態様は，正面側の態様に比べて相対的に小さいと言うべきものである。
すなわち，両意匠は，正面側の平坦な板面に，凹溝部を等間隔水平状に多数本設けて，いわゆる正面部を横縞凹凸形状に形成し，上端部及び下端部に，それぞれ壁板を連接するための係合部を形成した態様のもので，凹溝部が，凸状部の縦幅より狭い縦幅で，背面側に向かってすぼまる側面視倒台形状とし，使用状態時においては，上方壁板材の下端正面係合片と，下方壁板材の上端正面係合片とで形成される凹溝部の縦幅が他の凹溝部の縦幅と略同長であって，正面側に継ぎ目が表出しないことから，壁面全体の正面が，あたかも凹凸形状を繰り返す１枚板状で形成されているかのように見えるものであって，その全体の態様に強い共通感が認められる。
第５　当裁判所の判断
１　原告は，本願意匠と引用意匠の対比検討（差異点）として，種々主張するので，まず，これらについて検討する。
(1)　前記第３，２(1)の原告の主張について
(a)　甲２によれば，確かに，引用意匠の上端背面係合片は，背面の裏面材（外装板）の厚さ分だけ正面側へ偏倚した位置から延設されていることが認められる。しかし，甲１によれば，本願意匠においても，上端背面係合片は，背面の裏面材の厚さ分だけ正面側へ偏倚した位置から延設されていることが認められる（甲１の【Ｃ－Ｃ部拡大図】によれば明らかである。また，甲１には，裏面材が「金属板等からなる」との説明部分もあり，当然に一定の厚さが予定されている。なお，審決の別紙第１（本判決の末尾にも同じものを添付）においても【Ｃ－Ｃ部拡大図】が記載されているが，甲１における【Ｃ－Ｃ部拡大図】を縮小して掲載したために，裏面材の厚さが認識されにくくなっている。）。原告は，本願意匠の上端背面係合片は，「背面に略面一致状」に延設されている（下線は裁判所が付した。）と主張し，完全な面一致状ではないことは認識しているようであるが，いずれにしても，証拠によれば，上記のとおり，本願意匠においても，上端背面係合片は，背面の裏面材の厚さ分だけ正面側へ偏倚した位置から延設されていることは明らかである。したがって，引用意匠と本願意匠が上記の点において本質的に異なっているものとは認められない。
なお，上記の各図面を見る限り，引用意匠と本願意匠とでは，裏面材の厚さの程度が異なるかのようではあるが，図面の性質上，説明の便宜を考えて縮尺の厳密さはやや犠牲にされ，厚みの薄いものをやや厚めに記載することがままあることをも考慮すれば，両者の図面の記載からうかがえる裏面材の厚さ（すなわち上端背面係合片が裏面材から正面側へ偏倚した程度）が看者に強い印象を与えるものと認めることは困難である。
審決は，以上の説示と同じ趣旨において，「背面に略面一致状に延設した」（下線は裁判所が付した。）という点を共通点と認定したものと解されるのであって，この認定に誤りがあるとはいえない。


(b)　次に，甲１によれば，本願意匠には，原告主張の「水返し」が存在するが，甲２によれば，引用意匠には，そのような「水返し」が存在しないものと認められる。しかし，本願意匠における「水返し」の構成は，本願意匠の出願前から広く知られたものであって（乙４，５，甲４），格別に看者の注意を引くものとは認められないのであって，審決がこの点を差異点として指摘しなかったからといって，審決の結論に影響を与えるような違法があるとまではいえない。(c)　以上によれば，前記第３，２(1)の原告の主張は，採用の限りではない（なお，原告の主張中には，差異点(イ)に言及する部分があるが，上記争点についての判断に直接に影響するものとは解されない。）。
(2)　前記第３，２(2)の原告の主張について
甲１，２によれば，本願意匠と引用意匠とを子細に対比すれば，「段差」の有無及び上端正面係合片からなる雄係合部の厚さといった原告主張の差異があることは認められる。
しかし，乙６にみられるように，本願意匠の出願前から，上端部分の表面材を背面側に略直角に屈曲させて段差を形成した上で立ち上がり部を突設し，立ち上がり部は薄板状のものとする構成は公然知られたものである（確かに，本願意匠と乙６の意匠とでは，凹溝部の底面より段落ちしているか否かなどの点において異なっているが，段差を形成して薄板状の立ち上がり部を突設した形状である点では変わりがない。）。これに加え，原告が指摘する点は，子細に観察してわかる程度の差異で，意匠全体においては微細な差異に止まるものであり，しかも，建築用壁板として使用する状態では，接合部に隠れて見えない部位であることをも考慮すれば，意匠の類否判断に与える影響は弱いものといわざるを得ない。そうすると，審決が共通点(い)，差異点(イ)という程度の認定をし，前記のように類似性を肯定した判断をしたことに違法があるということはできない（審決の共通点及び差異点の認定にやや厳密さを欠く憾みがないわけではないとしても，その点が意匠全体の類否判断に及ぼす影響は軽微であると認められるのであるから，審決の結論に影響を与えるような違法があるとまではいえない。）。
よって，前記第３，２(2)の原告の主張は，採用することができない。
(3)　前記第３，２(3)の原告の主張について
甲１によれば，本願意匠の下端係合部には，原告が主張する「内隅部」が存在するが，甲２によれば，引用意匠の下端係合部には，これに相当するものが存在しないことが認められ，甲１と甲２を対比してみるならば，本願意匠の下端の雌係合部は，引用意匠の下端の雌係合部に比べて「細口幅」に形成されていることが認められる。
しかし，この下端係合部の構成は，前記(2)で検討した上端係合部における「段差の有無」及び雄係合部の厚さに対応して，上端と下端で係合するように構成されたものであることはいうまでもないところであり，意匠としてはいわば表裏の関係にある。よって，前記(2)で判示したところと同旨のことを指摘し得る。すなわち，乙６にみられるように，本願意匠の出願前から，下端正面係合片の背面部先端に「内隅部」（雄係合部の段差に対応）を形成し，比較的「細口幅」の雌係合部（雄係合部の薄板状の部材に対応）を形成するものとする構成は公然知られたものである（本願意匠と乙６の意匠との違いはあるが，本文掲記の形状である点では変わりがないことは，前判示と同様である。）。これに加え，原告が指摘する点は，子細に観察してわかる程度の差異で，意匠全体においては微細な差異に止まるものであり，しかも，建築用壁板として使用する状態では，接合部に隠れて見えない部位であることをも考慮すれば，意匠の類否判断に与える影響は弱いものといわざるを得ない。そうすると，審決が共通点(う)という程度の認定をし，前記のように類似性を肯定した判断をしたことに違法があるということはできない（審決の認定にやや厳密さを欠く憾みがないわけではないとしても，その点が意匠全体の類否判断に及ぼす影響は軽微であると認められるのであるから，審決の結論に影響を与えるような違法があるとまではいえない。）。
よって，前記第３，２(3)の原告の主張は，採用することができない。
(4)　前記第３，２(4)の原告の主張について
原告は，上記(1)ないし(3)における原告の主張にあるような「雌・雄係合部」の形状の差異点を審決が看過，誤認しているから，審決は，使用状態時の形状に関する共通点(え)の認定において，上下の壁板材を連接する上下の係合部の連接形態(実矧ぎ形状)の差異点について全く顧慮しないで，誤った認定判断をした旨主張する。しかし，上記(1)ないし(3)における原告の主張する点については，既に判示したとおりである。加えて，甲１，２によれば，本願意匠と引用意匠は，ともに，使用状態時においては，下端正面係合片が上端正面係合片に被さることによって，壁面全体があたかも１枚の板状のものであるかのように見えることに共通の特徴があるものであり，使用状態時には，「雌・雄係合部」の形状ないし実矧ぎ形状は，内側に隠れて見えないものであることが認められる。
これらの点に照らせば，上記(1)ないし(3)において検討した各部分が係合している使用状態時における連接形態（実矧ぎ形状)の観点から検討しても，審決が共通点（え）として説示した点が看者の注意を強く引くものであり，連接形態（実矧ぎ形状)の点は，本願意匠と引用意匠との類否判断に及ぼす影響は小さいものというべきであって，審決が前記のように類似性を肯定した判断をしたことに違法があるということはできない。


判決　平成１４年２月２６日宣告　平成１２年(わ)第１４８０号窃盗，殺人未遂
被告事件
主　　　　　　文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中３９０日をその刑に算入する。
本件公訴事実中殺人未遂の点については，被告人は無罪。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１２年１１月１１日午前７時２５分ころ，兵庫県明石市ＡＢａ番地のｂ所在のＶ方敷地の駐車場において，同所に駐車中の普通乗用自動車内から同人の所有又は管理に係る同車のエンジンキー１個，ＣＤ合計５８枚在中のＣＤケース２個
等合計６３点（時価合計約５万円相当）を窃取した
第２　Ｙと共謀の上，同月１２日午前２時２５分ころ，前記駐車場において，同所に駐車中の前記Ｖの管理に係る普通乗用自動車１台（時価１５０万円相当）を窃取
した
ものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
【本件公訴事実中殺人未遂の点について無罪とした理由】
第１　本件公訴事実第３の要旨
被告人は，判示第２の犯行直後，窃取した普通乗用自動車（以下「本件自動車」という。）を運転して逃走中，兵庫県明石市ＡＢａ番地付近路上で停車した際，Ｖ（当時２０歳。以下「被害者」という。）を同車下部に引っ掛けて同所まで引きずってきたことを認識したものの，逃走を続けるため，同人を死亡させる結果になるのもやむを得ないと決意して，同人を同状態にしたまま同車を急発進させ，約８メートルにわたって同人を引きずり走行したが，同人が同車から脱落するなどしたため，死亡させるに至らなかった。
第２　弁護人の主張の要旨
被告人は，Ｙ（注：女性である。）を乗車させるため本件自動車を停車させておらず，同車を減速してＹを乗車させ，クリープ現象（オートマティック車がアイドリング状態でのろのろと動く現象をいう。以下同じ。）により進行したのであり，その後，Ｙから人を巻き込んだ旨告げられて加速したものであるところ，その段階においては，被害者は本件自動車下部から脱落していたから，殺人未遂の実行行為は存在せず，被告人は無罪である。
第３　争点の整理
争点は，第１に，被告人が，乗車したＹから，被害者を本件自動車下部に引っ掛けたまま，同車を運転して同所まで引きずってきたことを聞かされ，その旨認識した後，同車を走行加速させた時点において，すでに被害者が同車下部から脱落していた可能性のないことが本件証拠上合理的疑いを容れない程度に立証されているか（争点１）であり，仮に，これが認められるとして，第２に，その時点で，被告人に被害者に対する未必の殺意が認められるか（争点２）である。
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所は，関係証拠に照らすと，被告人が，Ｙを乗車させて同車を発進させ，同女から被害者を本件自動車下部に引っ掛けて引きずってきたと聞かされ，同車を走行加速させた時点において，すでに被害者が同車下部から脱落していた可能性が完全には否定できないし，さらに，被告人が，その時点において，被害者に対し未必的殺意を有して同車を加速進行させた点についても，合理的な疑いを容れる余地が残るから，結局前記殺人未遂の公訴事実については犯罪の証明がないと判断したのであるが，その理由について，補足して説明する。２　関係各証拠によれば，次の事実が認められる（なお，括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号を示す）。
(1)　被告人は，平成１２年１１月１２日午前２時ころ，Ｙとともに判示第１の犯行により盗んだエンジンキーを使用して本件自動車を盗もうと，判示被害者方敷地の駐車場に至り，Ｙにおいて被告人から受け取った前記エンジンキーを使用して解錠して運転席ドアを開け，同車に乗り込もうとした。(2)　被害者は，当夜，同人方２階自室において，本件自動車が盗まれないよう警戒していたのであるが，同車運転席側付近に近付いた被告人らを発見し，「こらー」と叫んだところ，Ｙは走って南方に逃走しはじめたが，被害者は，このままではその場に残った被告人に同車を盗まれると考え，２階自室の窓から庇伝いに本件自動車に向け飛び降り，同車の前部付近に，頭を道路側に向けて仰向けに転落し，転倒した。
(3)　同車に乗り込みこれを発進させた被告人は，同車が何かに乗り上げた衝撃を感じ，また，何かを同車下部に引っ掛かけて引きずっているような音を聞いたが，車止めあるいは花壇の煉瓦等を巻き込んだものと考え，そのまま同車を被害者方前から南方に向けて走らせ，ほどなくサイドブレーキを解除していなかったことに気付いてこれを解除し，いったん加速した後，同じ方向に走って逃げていたＹを乗車させるため，被害者方西側に接する南北道路上，被害者方北西角（司法警察員作成の実況見分調書（３９）添付の現場見取図第４号の「基準地点」。以下「基点」という。）から南に概略約５０メートル付近に所在するＣ方の南西角付近前の路上において，同車を同女の右側に減速しながら横付けした。(4)　一方，Ｙは，被害者方前の南北道路を南に向け走って逃走中，被害者が，被害者方前駐車場において，本件自動車の前部付近に転落したのを目撃し，次いで，背後から「ゴロゴロ」という音が聞こえたので振り返ると，発進直後の本件自動車がボコボコと宙に浮いたような感じになると同時に，同車の前部付近に転落した被害者の姿が見えなくなったのを目撃した。その後，Ｙは，Ｃ方の南西角付近前の路上において，横付けされ，ほぼ停止した状態になった本件自動車に乗り込むと，被告人に対し，同車に人を巻き込んでいる旨伝えた。(5)　被害者は，Ｙが本件自動車に乗車した後，ほどなく，前記実況見分調書（３９）添付の現場見取図第４号のＤ点付近（位置関係は後記のとおり）で同車から路上に脱落したが，この一連の行為により，加療約６０日間を要する頭部外傷Ⅱ型，全身擦過傷等の傷害を負うに止まり，奇跡的に生命に別状はなかった。被告人は，そのまま本件自動車を南に向けて進行させて逃走した。
(6)　現場に残された痕跡等


①　被害者方西側に接する南北道路上，基点から南に１７．７メートルの地点（前記実況見分調書中に「１．７７メートル」とあるのは，「１７．７メートル」の誤記である。）から南に向け，同道路の西側部分に，長さ約２６．８メートルの擦過痕様のものが印象されているところ，これは，本件自動車下部に引っ掛かったまま，被害者が引きずられた痕跡である。
②　①の擦過痕上の，基点から南に３２．７メートル，西に６．２メートルの地点（前記現場見取図第４号のＢ点）及び基点から南に４７．９メートル，西に６．１メートルの地点（同Ｃ点）に極少量の血痕様のものが付着していた。③　基点から南に５６．４メートル，西に５．６メートルの地点（同Ｄ点）の直径１メートルの範囲に血痕様のものが密集して付着しており，同地点から南側の同道路上には血痕様のものの付着は認められない。
④　被害者方駐車場から①の擦過痕の北端に至る途中の，基点から南へ１２．９メートル，西に５．８メートルの地点には被害者着用の銀色ブレスレットが，同擦過痕上の，基点から南に４６．７メートル，西に６．２メートルの地点には被害者着用の衣服の一部であるひもが遺留されていた。⑤　本件自動車は，普通乗用自動車・ホンダＳーＭＸ（ステーションワゴン。ミニバンタイプのＲＶ車）であり，同車の前面の下部にエアロ（アンダー）スポイラーが設置されているが，その下端から車両タイヤ接地面までの高さは約１２センチメートルである。そのエアロ（アンダー）スポイラーに何か所か破損が認められたほか，本件自動車の前部エアロパーツ右下部（運転席側）に本件犯行前にはなかった破損が認められた。また，同車の底部運転席側から，擦過痕や被害者の血液型と同一の血痕のほか，被害者の着衣と同一の繊維かすを含む微物が採取された。さらに，被害者の着衣の背面には本件自動車のタイヤ痕が印象されていた。(7)　被告人は，被害者方駐車場から本件自動車を発進させた際，同車の前部付近に転倒していた被害者を同車下部に巻き込み，同人を同車下部に引っかけたまま進行したのであるが，被告人は，そのことの認識のないまま，前記のとおり同車を進行させた。なお，被害者が本件自動車下部のどのような位置に，いかなる態様で引っ掛かっていたのか，どのような契機で同車下部から脱落するに至ったのかなどの詳細については，本件証拠上，明らかではない。
３　以上の事実を前提に検討する。
(1)　Ｙの乗車地点及びその際の本件自動車の停止の有無等前認定のとおり，被告人は，Ｃ方の南西角付近前の路上において，本件自動車をほぼ停止させ，Ｙを乗車させたものと認められる。Ｚは，被告人が本件自動車を発進させてしばらくした後，被害者方２階被害者の部屋の窓から，本件自動車の挙動を注視していた被害者の実姉であるが，第２回公判調書中の証人Ｚの供述部分（以下「Ｚ供述」という。）及び犯行日の翌日同人立会の下で実施された前記実況見分調書（３９）によれば，本件自動車が停車しているように見えた位置は，基点から南に約４８メートルの地点（概ね前記Ｃ点付近）であるというのであり，一方，Ｙに対する当裁判所の尋問調書（１０８。以下「Ｙ供述」という。）によっても，Ｙが本件自動車に乗車した地点はほぼ同じ地点であるというのであるから，両者の供述は概ね一致しているところ，Ｚ供述は，深夜，約４５メートル離れた位置から本件自動車後部を視認したというその目撃状況に照らすと，目撃した本件自動車の具体的な位置関係や，停止したように見えたという経過時間等については，後記のとおり，その正確性について慎重な吟味を加える必要があるし，他方で，Ｙ供述も，概ね信用できると思われるが，当時動転した心理状態にあったことなどを考慮すると，その正確性については，Ｚ供述同様に慎重な吟味が必要である。
そこで，さらに検討すると，Ｚは，本件自動車が停車しているように見えた地点を，「ブレーキランプが両方見えた地点」として記憶しており，このことを主要な根拠としてその地点を特定しているのであって，その供述自体から，その地点がさらに南方である可能性は必ずしも否定できないこと，Ｙも，その供述によれば，その位置関係を厳密に正確に記憶しているというわけでもないこと，被告人も，捜査段階において，Ｙの乗車位置を，前記両名の指示説明と概ね一致する地点であると述べ，公判廷においては同地点又はもう少し南方かもしれない旨述べていること，以上検討したＹの乗車地点は，被害者の脱落地点とは異なり，現場路上に残された血痕等の痕跡により裏付けられる一義的に特定された地点とはいえないことなどを総合すると，本件自動車がほぼ停止してＹが乗車した地点は，概ねＺらが指示する地点付近とは考えられるものの，本件証拠上，それよりもさらに南方であった可能性は否定できないというべきである。


ところで，弁護人は，Ｚ供述，Ｙ供述及び被告人の供述中，本件自動車が一時停止した旨及びその乗車位置に関する各供述部分は，いずれも捜査官の誘導によりなされたものであり，本件自動車が停車したのであれば，そこに血だまりができるはずであるのにそのような形跡はないことに照らしても，信用性がない旨主張するが，Ｚ供述によれば，本件自動車がある程度の時間停止していたように見えたこと自体は間違いないものと認められること，Ｙは，乗車する際には本件自動車は停止していた旨述べているところ，同人の供述は本件現場付近の建物配置等とも矛盾するところがなく信用できること，被告人も，当公判廷において，Ｙを乗車させる際には本件自動車が一時停止した状態になっていたかも知れない旨供述していること，前記擦過痕上に認められる二つの血痕は，その形状に照らすと，本件自動車が停止したために生じたものとは認められないこと，Ｙを乗せるために本件自動車が停止し，あるいはほぼ停止した時間は，後記のとおり，さほど長いものではないと考えられることなどを総合すれば，前記各供述は，いずれもその信用性に欠けるところはないというべきであるから，弁護人の主張は採用できない。もっとも，Ｚ供述中，「同車が１０秒もの間停車していた」旨述べる部分については，信用性の十分なＹ供述と食い違うこと，逃走中であった被告人らの行動としては悠長に過ぎること，弁護人も主張するように，同車が１０秒もの間停車していたのであれば現場路上に血痕等の痕跡があって不思議はないのに，そのような形跡はないこと，前記のとおり，夜間，約４５メートル離れた後方から本件自動車の動静を注視していたＺが，本件自動車の動静，ことにその前後のわずかな動きを正確に認識するのは容易ではなかったと認められることなどに照らし，そのまま信用することはできない。また，Ｚ供述中には，本件自動車が止まっているように見えた際，アクセルの空ぶかし音が聞こえ，かくかくという感じで車体は動いているのに前方に進まない状態であり，急発進・急加速して進行しようとしているのに，なかなか発進できない様子であったとする部分があるが，Ｙ供述によれば，当時，そのように急発進，急加速しようとした状況は窺われないから，信用し難い。そうすると，前認定のとおり，本件自動車はいったんほぼ停止し，その後，ゆっくりと進行しつつ，Ｙを乗車させたに止まると認められるところ，被告人がＹを乗車させた地点と被害者が本件自動車から脱落して倒れていた地点（前記現場見取図第４号のＤ点）との間の距離は，概ね８メートル余り（８．８メートルないし８．４メートル）とはいえるものの，それ以下の可能性も否定できないと認められる。
(2)　Ｙが乗車して被告人に「人を巻き込んでいる」旨告げるまでの状況関係証拠によれば，被告人は，Ｙを乗車させた後，同人が助手席のドアを閉める間もなく，直ちに本件自動車を緩やかに発進させ，助手席ドアを閉めた後に，Ｙから本件自動車の下部に人を巻き込んでいる旨聞いたものと認めるのが相当である。
検察官は，被告人が，Ｙを乗車させるために本件自動車を一時停車させ，乗車したＹから人を巻き込んでいる旨告げられた後，アクセルを踏み込んで急加速しながら進行した旨主張するが，Ｙは，同人が本件自動車に乗り込むと，助手席ドアを閉める前には，同車はすでにゆっくりと発進していたこと，助手席ドアを閉めた後に被告人に対して人を巻き込んでいる旨告げたこと，その時には助手席ドアを閉めた時点の速度よりも同車は相当程度加速していたこと，それまでに被告人がアクセルを強く踏み込んだことはなかったこと等を供述しているところ，その供述は，自己の体験に基づいた具体的かつ詳細な供述であり，被告人の公判供述とも矛盾しないことに照らすと，十分な信用性が認められるから，検察官の主張は採用できない。
(3)　被害者がすでに本件自動車から脱落していた可能性の有無そうすると，本件自動車は，被告人がＹを乗車させてから被害者が脱落するまでの間に，長くても８メートル余り前進しているのであるが，関係証拠によれば，Ｙが乗車してから同女が被告人に人を巻き込んだ旨告げるまでの間，アクセルを踏まずにクリープ現象により，あるいは被告人がアクセルを若干踏んでゆるやかに加速しながら進行していたものと認められる（少なくとも，その可能性は否定できない）ところ，８メートル余りを進行するために，さほどの時間を要するものではないと認められること，加えて，Ｙの実際の乗車地点は，前記実況見分調書で指示された地点よりも南方である可能性も否定できないのであるから，そうであるとすればその時間はなお一層短くなる可能性があること，Ｙは，本件自動車に乗車後，同車下部から「ギー」という音を聞いたが，被告人に人を巻き込んだ旨告げたときにもその音が聞こえていたかどうかは覚えておらず，その旨告げた直後，同車の後方を振り返ると被害者が路上に倒れているのを見た旨供述していること，被告人は，当公判廷において，Ｙを乗車させるためにブレーキを踏んで減速すると，同車下部から聞こえていた何かを巻き込んでいるかのような音や引っ張られる感じが次第になくなり，Ｙの乗車後同女から人を巻き込んだ旨告げられるまでの間には，自動車１台半ないし２台分（およそ６ないし８メートル程度）ほど進行したが，同車下部からの音や引っ張られる感じは依然としてなかった旨供述しており，捜査段階における被告人の司法警察員に対する供述調書（９０）にも，これと同趣旨の供述部分が認められること，被告人立会に係る前記実況見分においても，Ｙから人を巻き込んだ旨告げられるまでの間に，自動車１台半ないし２台分ほど進行した旨指示していたこと（前記実況見分調書（７９）添付の現場見取図第４号の⑤点の指示説明）等に鑑みると，Ｙの乗車後被告人がＹから人を巻き込んだ旨告げられるまでの間に，被害者が同車から脱落した可能性は完全には否定できないというべきであり，前記検察官の主張に沿うＹ供述及び被告人の捜査段階における供述調書の各供述部分は，被告人が，被害者を本件自動車下部に引っ掛けて引きずってきたことを認識しながら，本件自動車を進行させた時点において，なお被害者が同車下部に引っ掛かって引きずられたままの状態であったと断定するに足りる証明力はないといわざるを得ない。


(4)　さらに進んで，念のため，Ｙから被害者を本件自動車下部に引っ掛けて引きずってきたと聞かされた時点において，被告人が，被害者に対する未必的殺意を有して同車を加速進行させたか否かの点について，検討を加える。本件証拠上，被告人がＹから「人を巻き込んでいる」旨聞かされるまでに，被告人にその旨の認識がなかったことは疑いがない。そして，Ｙからその旨聞かされた後の被告人の心理状態について，被告人の検察官（２通。９９，１０９）及び司法警察員（９２）に対する各供述調書には，被告人が本件自動車下部に被害者を引っ掛けていることを認識しながらアクセルを踏み込んで発進させ，その際巻き込んでいる人を死なせてしまっても仕方がないという気持ちであった旨，未必的殺意を自認する供述がある。しかしながら，被告人の当公判廷における供述その他の関係各証拠によれば，前記各供述調書の被告人が認識した音に関する供述部分は，勾留満期の数日前の時期に，格別の合理的な理由もないのに，それまで捜査段階において一貫していた供述内容と異なり，顕著な変遷を遂げていること，前記供述部分の内容自体が，Ｙ供述中の同女が本件自動車乗車後に聞いた音に関する供述部分と著しく相反していること，被告人は，当公判廷において，前記司法警察員に対する供述調書が作成された経過につき，警察官の取調べの際，同人から被害者に対して申し訳ないと思うのであれば男らしく殺意を認めたらどうだ等として同供述調書に署名指印するよう求められた旨供述しているところ，同供述調書自体にこれに沿う変遷理由の供述部分がある上，同供述調書の作成後直ちに前記検察官に対する供述調書が同警察署内で作成されたこと等に照らすと，被告人の前記供述の信用性はあながち否定できず，他に前記のような供述の変遷を首肯するに足りる合理的な理由も見い出し難いから，前記各供述調書中の未必的な殺意のあったことを自認する部分は，警察官らの誘導や被告人の投げ遺りな性格等が相俟って，被告人の当時の心理状態をありのままに述べた供述ではないとの疑いを排斥できず，信用するに足りるものではないというべきである。
もっとも，被告人の前記自白を除いても，前認定の各事実及び関係各証拠によれば，被告人は，被害者方前駐車場付近において，被害者を本件自動車下部に巻き込み，その状態で走行を開始し，少なくとも前記擦過痕の北端から南端地点までは被害者を引きずったままで走行し，その後いったん同車の速度をほぼ停止させてＹを同乗させ，人を巻き込んだ旨聞いた後も，なおも同車を走行させたことが認められる上，前記被告人の司法警察員に対する供述調書（９０）中には，Ｙから人を巻き込んでいると聞いて「えらいことになった，どうしょうとパニック状態になり，車から降りて（そのことの真偽を）確認する勇気もないまま，そのまま車を走らせた。」旨の供述部分があるから，これらを総合すると，検察官の主張する未必的殺意を認めることができるようにも思われる。
しかしながら，Ｙは，被告人に対しても，「人」を同車に巻き込んだ旨告げただけで，具体的かつ詳細な状況説明をしたわけではないこと，前認定のとおり，事後的に判断しても，被告人が人を巻き込んでいると聞いた直後の段階において，被害者がすでに脱落していた可能性が否定できない状況にあったのであるから，被告人にとってみれば，Ｙから本件自動車下部に人を巻き込んでいると聞いたものの，その前後において，人の悲鳴や身動きする音など，人の存在自体を認識するに足りるだけの事情を認識していなかったから，その真偽を疑うなどして，事態を了解するにはしばらく時間を要したとしても不思議はないこと，その間にも本件自動車は速度を上げつつ進行を続けていること，被告人も，当公判廷において，Ｙを乗車させるために減速して一時停止状態にした際，聞こえていた何かを引きずっているような音は消失しており，Ｙの乗車後においても何かを引きずっているような音や引っ張られるような感じは全くしなかった旨供述していること等の事実を総合勘案すると，被告人がＹを乗車させた後同車を発進させ，Ｙから同車下部に人を巻き込んでいる旨告げられた直後の時点において，被告人が，同車下部に人を巻き込んでいる可能性は認識しつつも，そのようなことはないのではないかと考えつつ同車を走行させた，あるいは，そのことに対する判断をする間もなく同車を走行させるうち被害者が脱落するに至った可能性はなお否定できず，被告人が被害者に対し，未必的にせよ殺意を抱いて本件自動車を走行させたと断ずるには，なお合理的な疑いを容れる余地が残るといわざるを得ない。
検察官は，本件犯行前後の被告人の言動，すなわちＹから同車下部に人を巻き込んでいる旨告げられた際に「うそ」と言ってひどく驚き，また，逃走を遂げホテルにおいてＹに対して自らが「人殺し」であるなどと告げたことなどからも，未必的殺意を推認できる旨主張するが，被告人がＹから人を巻き込んでいる旨告げられるや，被告人において，そのような事実を到底信用できず，あるいは否定したくなるのも無理からぬところであるし，Ｙの言葉によれば，被告人は人を本件自動車の下部に巻き込んだまま相当の距離を走行していたことになるところ，冷静になって記憶をたどると，そのことは十分あり得ることと感じられ，同人が死亡してしまったとすれば自らが殺したことになると自責の念に苛まれることになったとしてもこれもまた不自然とはいえないから，検察官の主張するような推認ができるとまではいい難く，上記の認定を左右するには至らない。
第５　結論
以上のとおり，被告人が，被害者を本件自動車下部に引っ掛けて引きずってきたことを認識し，同車を走行させた時点において，被害者が同車下部からすでに脱落していた可能性が否定できず，さらに，被告人が，その時点において，被害者に対して未必的殺意を有して本件自動車を走行させた点についても，合理的な疑いを容れる余地が残るので，結局，本件公訴事実中殺人未遂の点については犯罪の証明がないことになるから，刑事訴訟法３３６条により被告人に対し無罪の言渡しをする。
（法令の適用）
被告人の判示各所為はいずれも刑法２３５条に該当するが，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の重い判示第２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役２年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３９０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，本件自動車内から被害者の所有又は管理に係る同車のエンジンキー等を盗んだ上，その翌日，共犯者と共謀の上，前記エンジンキーを使用して本件自動車を盗んだという窃盗２件の事案である。


平成１２年(ネ)第２４９０号　実用新案権侵害差止等請求控訴事件平成１２年１１月２１日口頭弁論終結。原審・横浜地方裁判所平成８年(ワ)第２２
４２号
判　　　　決
控訴人（被告）　　中興化成工業株式会社
代表者代表取締役　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　寒河江孝允、武藤元、補佐人弁理士　鈴江武彦、河井将次
被控訴人（原告）　本多産業株式会社
代表者代表取締役　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　川上英一、飯島康博、補佐人弁理士　池田宏
主　　　　文
原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は、第１、第２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
主文第１、第２項同旨の判決。
第２　事案の概要
被控訴人は、名称を「蛇行防止コンベアベルトのガイド体」とする本件考案についての登録第２０５３９４７号の実用新案権者であるが、控訴人製造、販売に係る原判決別紙物件目録（一）、（二）記載の製品（イ号物件、ロ号物件）が本件実用新案権を侵害するとして、これら製品の製造等の差止め等及び損害賠償を請求し、原判決は、控訴人に対し、イ号物件、ロ号物件の製造、販売の差止めと廃棄及びこれらの半製品の廃棄を命じ、請求額の一部につき損害賠償を命じた。争点を含む事案の概要は、原判決事実及び理由中の第二に示されているとおりである。
第３　控訴理由（要点）
１　構成要件ｂについて
(1)　本件考案における構成要件ｂ「右ガイド体は複数の細い紐を編組することにより構成される」のガイド体４は、複数の編組された各紐を更に互いに編組している構成である。このことは、本件明細書において、本件ガイド体４の構成につき以下のように記載されていることから明らかである。
「編組された複数の紐の内、１本の紐に着目した場合、この１本の紐は編組されているために、ある部分では外側へ位置したり、他の部分では内側に位置したりして内外に廻って編組されている。他の各紐も同様である。」（本件公告公報第４欄２３～２７行）
「編組された複数の紐５ａ、５ｂ、５ｃ、・・・の内、１本の紐に着目した場合、この１本の紐は編組されているために、ある部分では外側へ位置していたものが、他の部分では内側へ位置するように内外に回って編組されている。なお、他の各紐も同様である。」（同第５欄４０～４４行）
(2)　イ号物件の構成Ｂにおけるガイド体４としての紐は、その中心に芯糸が存在し、その周囲を複数の細いより糸（合撚糸）５ａ、５ｂ、５ｃ、・・・が互いに編組された構成であるが、このような中芯と外周の二重構造から成る紐の構成物は、次のように、本件考案の出願（昭和６３年１１月１６日）前から公知となっており、新規な真新しい技術でも物質でもない。したがって、イ号物件のガイド体の紐は単に公知のものを使っているにすぎない。このような構成のガイド体の紐は、本件考案の構成要件ｂの範囲から除外されるべきである。すなわち、実開昭６１－１７６２９９号公報（乙９）においては、本件と全く同じアラミド繊維糸等の化学繊維を用いて、互いに編組された外周体とその中芯に米国デュポン社製の高品質ケブラーと称するやはりアラミド繊維で成形される心（芯）線の存在する、二重構造のロープ（同公報のロープとは、本件でいうガイド体としての紐と同義語として使っている。）の構成が示されている。東京製綱維ロープ株式会社カタログ（昭和５９年１０月ころ＝乙１０－１、２、昭和６１年６月ころ＝乙１１－１、２）には、外周がポリエステル等の化学繊維による編組構成により成り、中芯が米国デュポン社製ケブラー繊維より成る内外二重構造のロープ（本件でいうガイド体の紐と同義語）の構造が示されている。
２　構成要件ｃについて
(1)　本件考案における構成要件ｃ「その断面形状が右主動プーリ及び従動プーリの周面に形成されているガイド溝に過不足なく嵌合するような形状に形成されていることを特徴とする蛇行防止コンベアベルトのガイド体」のガイド体４は、その断面形状が、「ガイド体４の側面がガイド溝の側面に当接支持されるように形成され」た構成である。したがって、本件考案のガイド体４は、「断面形状がガイド溝の側面にすき間なく当接支持され」た構造でなければならない。このことは、本件明細書の考案の詳細な説明及び図面に次のとおり明確に示されている。「その断面形状が上記主動プーリおよび従動プーリの周面に形成されているガイド溝に過不足なく嵌合するような形状に形成されていることを特徴とする」（本件公告公報第４欄１１～１４行）
「ガイド体４の側面がガイド溝のテーパ状側面に当接支持されてコンベアベルト本体１がガイドされる。」（同第５欄３０～３１行）
「ガイド体の断面形状を主動プーリおよび従動プーリの周面に形成されているガイド溝に過不足なく嵌合するように形成して」（同第７欄４～６行）また、本件考案の図面第５図は、ガイド体４が、ガイド溝に過不足なく嵌合している形状を示しているが、その形状は、ガイド体４の側面がガイド溝に当接支持されるものであることが明示されている。
(2)　「過不足なく嵌合」という本件考案の登録請求の範囲の記載は、本件考案の当初明細書の登録請求の範囲には記載がなく、その考案の詳細な説明にも一切存在していなかったもので、唯一、本件考案の当初図面第５図の説明として、「第５図は、このようにして得られたコンベアベルトのガイド体４を主または従の円筒状のローラ１１のガイド溝１２に嵌合させた所を示し、ガイド体４の側面がガイド溝１２のテーパ状側面に当接支持されてコンベアベルト本体１がガイドされる。すなわち、ガイド体４の下面は底面１３に当たらない。」との記載があった。したがって、本件出願経過における前後の技術内容の一貫性からみて、本件考案の構成要件ｃの「過不足なく嵌合する」とは、ガイド体４の断面形状である側面がガイド溝１２のテーパ状側面に過不足なく当接支持される構成であることが明らかであり、本件考案はこのように限定した構成要件であるから、本件考案におけるガイド体４の側面形状は、ガイド体の形状、構造に当接支持（合致させ）されるようにその形状が形成されるものである。


(3)　これに対し、イ号物件におけるガイド体である紐は、いずれもガイド体４はプーリの周面に形成されているガイド溝の形状に関係なく「適度な間隔」をもって嵌合するように形成されているものであるから、「当接支持」される構成ではなく、イ号物件の構成Ｃは本件考案の構成要件ｃを充足しない。
３　ロ号物件について
以上のとおり、イ号物件が本件考案の構成要件ｂ、ｃを充足しないと解されるのと同じ理由により、ロ号物件の構成Ｂ、Ｃも本件考案の構成要件ｂ、ｃを充足しない。
４　損害額について
(1)　本件考案は、コンベアベルト全体の権利ではなく、コンベアベルトに付される「ガイド体」に限定した権利である。したがって、仮に権利侵害があるとしても、損害額の算定においては、あくまでガイド体の利益相当部分が損害となる。(2)　ガイド体とその取り付け加工費等一切の金額としては、コンベアベルト全体の価格の３３％となる。控訴人に賠償義務があるとしてもその額は、コンベアベルト全体価格の３３％を越えることはない。
第４　被控訴人の反論
１　構成要件ｂについて
控訴人は、本件考案の構成要件ｂをもって、複数の編組された各紐を更に互いに編組している構成であると主張するが、登録請求の範囲の記載に基づかないものである。
２　構成要件ｃについて
(1)　控訴人は、本件考案の構成要件ｃにつき、本件考案のガイド体４は、「断面形状がガイド溝の側面にすき間なく当接支持され」た構造でなければならないと主張するが、これも登録請求の範囲の記載から遊離して主張するものにすぎない。本件考案の構成要件ｃは、実用新案登録請求の範囲の記載によると「ガイド体は、その断面形状が主動プーリ及び従動プーリの周面に形成されているガイド溝に過不足なく嵌合するような形状に形成されていること」であり、イ号物件のガイド体４はプーリ１１の周面に形成されているガイド溝に適度な間隔をもって嵌合するように形成されていることである。これを比較すると、イ号物件のガイド体４も本件のガイド体と同様に、プーリの周面に形成されているガイド溝に嵌合していること、かつ、イ号物件のガイド体４も、ガイド溝１２に適度な間隔をもって嵌合しているので、本件考案のガイド体と同様に、プーリの周面に形成されているガイド溝に過もなく不足もなく、すなわち適度に嵌合するような形状に形成されていることになるから、イ号物件の構成Cは本件の構成要件ｃを充足する。(2)　明細書の考案の詳細な説明中の考案の解決課題、作用、効果等の記載に従ってみると、本件考案の構成要件ｃによって、登録請求の範囲中の「右記ベルト本体が所定の位置を走行できるように案内するためのガイド体（構成要件ａの一部）」のように、ベルト本体はスムーズに走行でき、つまりガイド体によって抵抗を受けることなく走行でき、かつベルト本体はガイド体によって案内され蛇行防止されるものである。そして、本件考案の公告公報の「ガイド体が主動プーリおよ従動プーリに形成されているガイド溝内を案内される時に」（第４欄１７～１８行）の記載のように、ベルト本体はスムーズに走行されかつ案内されるものであり、また、公告公報の「複数の細い紐を編組してガイド体を構成するとともに、その断面形状を主動プーリおよび従動プーリの周面に形成されているガイド溝に過不足なく嵌合するように形成して（いる）ので、上記ガイド体が主動プーリおよび従動プーリに形成されているガイド溝中に嵌合して走行するときに」の記載（第７欄３～８行）のように、ベルト本体はスムーズに走行され、ガイド体によって案内される。(3)　「過不足なく嵌合」の構成は、本件考案の直接かつ一義的な効果、すなわち、「右記ガイド体が主動プーリ及び従動プーリに形成されているガイド溝中に嵌合して走行するときに伸縮力が加えられると、右記伸縮力に応じて編組体が良好に変形する。したがって、ガイド体の各部に偏ったストレスが可及的にかからないから、スムーズなガイド性を確保することができるとともに、繰り返し湾曲させられてもガイド体が破損することがなく、耐久性に優れた蛇行防止用コンベアベルトを提供することができる。」を達成するための大前提であり、「過不足なく嵌合」の意味が「適度に・・・ベルト本体の走行にも支障がなく、同時にベルト本体を案内し、蛇行防止を図るために適度であること」の前提が、登録請求の範囲の記載及び明細書全体に示されているのである。
３　控訴理由のその余の主張について
すべて争う。
第５　当裁判所の判断
当裁判所は、以下に説示する理由により、イ号物件及びロ号物件の構成Ｃ（原判決で「構成要件Ｃ」と表記している構成「ガイド体４はプーリ１１の周面に形成されているガイド溝１２に適度な間隔をもって嵌合するように形成されていること」）は、本件考案の構成要件ｃを充足しないものであり、被控訴人主張のその余の点について判断するまでもなく、イ号物件及びロ号物件は本件考案の技術的範囲に属するものではないと判断する。
１　構成要件ｃに関する登録請求の範囲の記載の解釈
本件考案の構成要件ｃは、「その断面形状が右主動プーリ及び従動プーリの周面に形成されているガイド溝に過不足なく嵌合するような形状に形成されていることを特徴とする蛇行防止コンベアベルトのガイド体」であり、文言上「過不足なく嵌合するような」は、ガイド体の断面形状を特定する用語として使用されていることが明らかである。
そして、証拠（乙６－１～８）及び弁論の全趣旨によれば、被控訴人は、本件考案の出願において、平成４年４月２日付け拒絶理由通知書に対し、同年６月１９日付けでした手続補正により、登録請求の範囲の記載中の「編組した後の全体の断面形状を略丸形、角形とした」との明らかに形状に関する記載を、「（ガイド体の）断面形状が・・・ガイド溝に過不足なく嵌合するような形状に形成されている」と補正したことが認められ、この経緯からしても、「過不足なく嵌合するような」はガイド体の断面形状についての構成を意味するものと解さざるを得ない。
２　考案の詳細な説明の記載


証拠（甲５、乙６－３）によれば、本件考案の出願当初明細書及び補正後の明細書（公告公報）の考案の詳細な説明に、「第５図は、このようにして得られたコンベアベルトのガイド体４を主又は（または）従の円筒状のローラ１１のガイド溝１２に嵌合させた所を示し、ガイド体４の側面がガイド溝１２のテーパ状側面に当接支持されてコンベアベルト本体１がガイドされる。即ち（すなわち）、ガイド体４の下面は底面１３に当らない。」（当初明細書９頁９～１５行、公告公報第５欄２７～３３行）との記載があり、実施例に関するものであるが、ガイド体の断面形状を特定する記載となっている。
また、証拠（甲５、乙６－３、６、７）によれば、補正後の明細書には、本件考案の考案の詳細な説明の効果の項に、「以上詳述した如くこの考案によれば、複数の細い紐を編組してガイド体を構成するとともに、その断面形状を主動プーリおよび縦（従）動プーリの周面に形成されているガイド溝に過不足なく嵌合するように形成して（いる）ので、上記ガイド体が主動プーリおよび縦（従）動プーリに形成されているガイド溝中に嵌合して走行するときに伸縮力が加えられると、上記伸縮力に応じて編組体が良好に変形する。したがって、ガイド体の各部に偏ったストレスが可及的にかからないから、スムースなガイド性を確保することができるとともに、繰り返し湾曲させられてもガイド体が破損することなく、耐久性に優れた蛇行防止用コンベアベルトを提供することができる。」（公告公報第７欄３～１４行）との記載があること、このうち、「その断面形状を主動プーリおよび縦（従）動プーリの周面に形成されているガイド溝に過不足なく嵌合するように形成して（いる）」の部分は、平成４年６月１９日付け手続補正によって加わったものであることが認められる。ここにおいても、ガイド体の断面形状をガイド溝に過不足なく嵌合するように形成することを前提にした記載がされている。
３　構成要件ｃについての総合判断
前記１で説示したように、登録請求の範囲の記載中の「過不足なく嵌合するような」はガイド体の断面形状に関する構成であり、その「過不足なく」と「嵌合する」との文言の通常の意味からすれば、ガイド体の断面形状がガイド溝にはみ出さず、かつ、空隙なくはまり合う形状に形成されていることと解するのが自然である。他方で、前記２に認定したとおり、考案の詳細な説明中には、実施例の説明として「ガイド体４の側面がガイド溝１２のテーパ状側面に当接支持され」との記載に続き、「ガイド体４の下面は（ガイド溝１２の）底面１３に当たらない」旨の記載があり、また、本件考案が蛇行防止を目的とするコンベアベルトのガイド体に関するものであって、コンベアベルトの蛇行を防止するとともに、コンベアベルトのスムーズな動きに支障とならない構成が必要なことは、技術上明らかであるから、ガイド体とガイド溝とがすべての面において完全に密着し、何らの空隙もないものでは、かえって目的を達し難いことも理解され、本件考案の構成要件も、完全に嵌合することまでを要件としているものではない。
以上の点に照らすと、本件考案においては、ガイド体の断面形状はガイド溝の断面形状とほぼ同一の形状に形成され、両者に空隙部分があるとしても、ガイド体とガイド溝が、少なくともいずれかの面において当接しているとの構成を有するものと理解することができる。そして、前記２に認定した本件考案の明細書の考案の詳細な説明における実施例に関する記載及び図面によれば、断面形状が台形のガイド溝中に、ほぼ同一幅の台形の断面形状を有するガイド体が嵌合され、ガイド体はガイド溝の底面とは接していないが、ガイド体の両側面がガイド溝のテーパ状両側面に当接支持される態様のものが示されており、この態様は、ガイド溝の両側面にガイド体の両側面が当接されるものであって、上記解釈に沿うものである。そして、前記２の本件考案の公告公報第７欄３～１４行の効果の記載に照らせば、この実施例の構成のものが、ガイド体とガイド溝とが断面形状において「過不足なく嵌合する」ような形状に形成するとの構成に合致するものというべきである。これに反し、ガイド体とガイド溝との間に間隔を有して両者が接することのない断面形状の構成のものは、登録請求の範囲の解釈からは導くことのできないものであるし、上記の説示によれば、このような構成のものまでが、本件発明の明細書及び図面の記載から導かれるものと解することはできない。原判決は、登録請求の範囲の「過不足なく」は、機能的にみて、コンベアベルトの動きを停めることなく、またコンベアベルトの蛇行を放置することなく機能するような嵌合状態となることと理解すべきであるとして、そのような機能が確保される限り、設計上はガイド溝とガイド体との接点の位置関係にはある程度様々な態様のものが包含されると解するのが相当である旨判断し、被控訴人の主張もこれを支持するものである。しかし、以上の説示に照らすと、このような解釈は、ガイド体とガイド溝との関係につき補正により規定した登録請求の範囲の内容から離れて、何らの限定もないものと解するに等しく、採用することができない。
４　イ号物件及びロ号物件の構成Ｃとの対比
イ号物件及びロ号物件の構成Ｃは、「ガイド体４はプーリ１１の周面に形成されているガイド溝１２に適度な間隔をもって嵌合するように形成されていること（第５図、第６図、第７図参照）」というものである。各第６図、第７図には、断面形状が長方形のガイド溝中に、縦、横の長さが約半分の長方形の断面形状を有するガイド体が嵌合され、ガイド体とガイド溝の底面及び両側面とは広く離れていて、当接する部分のない構成が図示されており、イ号物件及びロ号物件において、ガイド体はガイド溝との間で接することはないから、３で説示した本件考案の構成要件ｃを充足するものではない。
第６　結論
よって、被控訴人の本訴請求は理由がなく、本件控訴は理由があるので、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　橋　　　本　　　英　　　史


平成１４年(行ケ)第１３９号　審決取消請求事件
平成１６年１２月２１日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告        株式会社豊田自動織機
訴訟代理人弁護士　　　　永島孝明
同　　         　　伊藤晴國
同　         　　山本光太郎
訴訟代理人弁理士        恩田博宣
被　　　　　　告    　　カルソニックカンセイ株式会社
訴訟代理人弁理士        岩﨑幸邦
同　　　　中村友之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告
(1)　特許庁が無効２００１－３５０８５号事件について平成１４年２月１２日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「揺動斜板式圧縮機におけるピストン」とする特許第２９２４６２１号の特許（平成５年１２月２７日出願（以下「本件出願」という。），平成１１年５月７日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は２である。）の特許権者である。
被告は，本件特許の請求項１について特許異議の申立てをしたが，原告は，その審理の過程で，平成１２年７月３１日，特許請求の範囲（請求項１）の文言の訂正を含む明細書（以下，図面を含め「本件明細書」という。）の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求し，特許庁は，平成１２年８月２２日，本件訂正を認めた上で，上記請求項１に係る特許を維持する旨の決定をした。被告は，平成１３年２月２８日，本件特許の請求項１を無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，この請求を無効２００１－３５０８５号事件として審理し，その結果，平成１４年２月１２日，「特許第２９２４６２１号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同月２５日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲【請求項１】
(1)　本件訂正前
「回転軸に傾動可能に支持された斜板の両面とシリンダボア内に収容された片頭ピストンの首部との間に介在されたシューを介して斜板の回転運動を片頭ピストンの往復直線運動に変換すると共に，クランク室内の圧力と吸入圧との片頭ピストンを介した差により斜板の傾角を制御する揺動斜板式圧縮機において，ピストンの中心軸線に関して斜板の回転方向側及び反対側の少なくとも一方の片頭ピストンの頭部の周面側には，ピストンの中心軸線側に向けて凹ませた肉取り部を設け，該肉取り部を前記ピストンの頭部の周面が前記シリンダボアの内周面に押し付けられる領域から外れた位置に形成した揺動斜板式圧縮機におけるピストン。」（以下「本件訂正前発明」という。）
(2)　本件訂正後（下線部が訂正個所である。）
「回転軸に傾動可能に支持された斜板の両面とシリンダボア内に収容された片頭ピストンの首部との間に介在されたシューを介して斜板の回転運動を片頭ピストンの往復直線運動に変換すると共に，クランク室内の圧力と吸入圧との片頭ピストンを介した差により斜板の傾角を制御する揺動斜板式圧縮機において，一体構成のピストンの中心軸線に関して斜板の回転方向側及び反対側の少なくとも一方の片頭ピストンの頭部の周面側には，ピストンの中心軸線側に向けて凹ませた肉取り部を設ける一方，前記ピストンの中心軸線に関して斜板の半径方向側における片頭ピストンの頭部の周面部において，往復動時に前記シリンダボアの内周面から押し付け力に対する反力を受けるようにした揺動斜板式圧縮機におけるピストン。」（以下「本件訂正発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，①本件訂正のうち，請求項１の「肉取り部を設け，該肉取り部を前記ピストンの頭部の周面が前記シリンダボアの内周面に押し付けられる領域から外れた位置に形成した」を「肉取り部を設ける一方，前記ピストンの中心軸線に関して斜板の半径方向側における片頭ピストンの頭部の周面部において，往復動時に前記シリンダボアの内周面から押し付け力に対する反力を受けるようにした」とする訂正（以下「本件訂正ｂ」という。）は，「特許請求の範囲の減縮」，「誤記の訂正」あるいは「明りょうでない記載の釈明」のいずれをも目的とするものとはいえず，また，「実質上特許請求の範囲を拡張」するものであるから，平成１５年法律第４７号による改正前の特許法（以下「改正前特許法」という。）１２０条の４第２項ただし書の規定及び同法１２０条の４第３項で準用する１２６条３項の規定にそれぞれ違反してなされたものであり，②本件訂正発明は，実願平３－１８０４６号（実開平４－１１３７９１号）のマイクロフィルム（以下「引用例１」という。）及び特開平４－２２８８８２号公報（以下「引用例２」という。）に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件訂正発明に係る特許は無効とされるべきものである，とするものである。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，本件訂正ｂが訂正要件に該当しないと誤って認定判断し，しかも本件訂正発明の進歩性の判断を誤ったものであり，これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１　訂正要件適合性（改正前特許法１２０条の４第２項ただし書）の認定判断の
誤り
(1)　審決は，「訂正前における「肉取り部を設け，該肉取り部を前記ピストンの頭部の周面が前記シリンダボアの内周面に押し付けられる領域から外れた位置に形成した」の規定は，肉取り部を形成した位置が限定されており，「位置」の概念であるのに対し，訂正後における「肉取り部を設ける一方，前記ピストンの中心軸線に関して斜板の半径方向側における片頭ピストンの頭部の周面部において，往復動時に前記シリンダボアの内周面から押し付け力に対する反力を受けるようにした」の規定は，反力を受けるようにしたと限定されており，「力」の概念である。従って，両者は，技術思想の概念を異にするものである。」（審決書１２頁１６～２４行）と判断している。


しかし，本件訂正前発明において「位置」という言葉を使用し，本件訂正発明において「反力」という言葉を使用したからといって，直ちに両者が「技術思想の概念を異にするものである」ということにはならない。すなわち，本件訂正前発明における「該肉取り部を・・・押し付けられる領域から外れた位置に形成した」とは，分力ｆ２に対する反力を受ける片頭ピストンの頭部の周面部，つまり斜板の半径方向側における片頭ピストンの頭部の周面部に，肉取り部を設けることなくその周面部を残すことを意味しているのであり，本件訂正ｂは，このことを「肉取り部を設ける一方，・・・斜板の半径方向における片頭ピストンの頭部の周面部において，・・・押し付け力に対する反力を受けるようにした」と表現したものであるから，訂正前と訂正後とで「技術思想の概念を異にする」ということにはならないのである。また，本件訂正発明も，「片頭ピストンの頭部の周面部において」という文言において「位置」関係を明確にしているのであるから，この点でも，訂正前と訂正後とで「技術思想の概念を異にするものである」ということにはならない。
しかも，被告は，本件無効審判の審理において，本件訂正前発明における「ピストンの頭部の周面が前記シリンダボアの内周面に押し付けられる領域」が，「斜板の半径方向側の範囲を指すものである。したがって，肉取り部に関する後段の記載は，前段の記載について単に繰り返し述べているにすぎない」ことを認めているのであって，このことからすれば，訂正前と訂正後の請求項１が「技術思想の概念を異にする」という論理は成り立たない。
(2)　また，審決は，米国特許第３０５７５４５号明細書（本訴甲第４号証・審判甲第２号証。以下「甲４刊行物」という。）のＦｉｇ．７及び８に示された双頭ピストンを片頭ピストンであると仮定した上で，それらの図面の上下の部分（斜板の半径方向のピストンの頭部の周面）にも肉取り部が形成されているので，本件訂正前発明の規定は充足しないが，本件訂正発明の規定を充足することになり，本件訂正ｂは特許請求の範囲を拡張することになると判断している（審決書１２頁２５行～１３頁８行）。
しかし，本件訂正前発明の規定の充足性は，肉取り部が斜板の回転方向側又はその反対側の片頭ピストンの頭部の周面側に形成されているかどうかによって判断されなければならないところ，Ｆｉｇ．８(Ｆｉｇ．７はピストンの頭部の断面図ではないので,これを議論の対象とすること自体失当である。）については，その左右向きの肉取り部が，斜板の回転方向とその反対方向のピストンの頭部の周面側に形成されており，その肉取り部は斜板の半径方向のピストンの頭部の周面に及んでいないから，このような左右向きの肉取り部を有する片頭ピストンは，審決のいう中央部上向きの２つの肉取り部とは関係なく，本件訂正前発明の規定を充足するのである。
そして，Ｆｉｇ．８のピストンを片頭ピストンと仮定した場合には，中央部上向きの肉取り部に関係なく，片頭ピストン自体が斜板の半径方向における頭部の周面においてｆ２に対する反力を受けているので，本件訂正発明の規定も充足するのである。
したがって，Ｆｉｇ．８に示されたピストンの中央部上向きの２つの肉取り部（凹部）が本件訂正前発明の規定を充足しないが，本件訂正発明の規定を充足することを理由として，本件訂正ｂが特許請求の範囲を拡張すると結論付ける審決の判断は誤りである。
２　訂正要件適合性(改正前特許法１２０条の４第３項で準用する１２６条３項）の認定判断の誤り
(1)　審決は，「訂正前の特許請求の範囲の請求項１に記載される「肉取り部を設け，該肉取り部を前記ピストンの頭部の周面が前記シリンダボアの内周面に押し付けられる領域から外れた位置に形成した」の記載において，肉取り部は，押し付けられる領域である，ピストンの中心軸線に関して斜板の半径方向側における片頭ピストンの頭部の周面部を外れた位置だけでなく，ピストンの回転方向側における片頭ピストンの頭部のシリンダボアの内周面に押し付けられる領域である周面部近傍をも外れた位置に形成される，換言すれば，ピストンの中心軸線に関して斜板の半径方向側における片頭ピストンの頭部の周面部だけでなく，ピストンの回転方向側における片頭ピストンの頭部の周面部近傍においても，往復動時に前記シリンダボアの内周面から押し付け力に対する反力を受けるようにする，と解するのが相当である。しかしながら，訂正後の特許請求の範囲の請求項１の「肉取り部を設ける一方，前記ピストンの中心軸線に関して斜板の半径方向側における片頭ピストンの頭部の周面部において，往復動時に前記シリンダボアの内周面から押し付け力に対する反力を受けるようにした」の記載には，ピストンの回転方向側における片頭ピストンの頭部の周面部近傍においても，往復動時にシリンダボアの内周面から押し付け力に対する反力を受けるようにした構成要件はない。したがって，訂正後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明は，往復動時にシリンダボアの半径方向側における内周面のみから押し付け力に対する反力を受けるようにしたものをも含むものとなっているので，上記訂正は実質上特許請求の範囲を拡張するものと認められる。」（審決書１５頁１３～３３行）と判断している。しかし，この判断は，次のとおり誤りである。


(2)ア　審決は，本件訂正前発明において，「ピストンの頭部の周面がシリンダボアの内周面に押し付けられる領域」が特定できることを前提としているが，実施例の記載及び図によっても，実施例毎に分力Ｑに起因して押し付けられる領域が異なるので，かかる領域を明確に特定することは困難である。このように「押し付けられる領域」が明確に特定できない以上，「ピストンの回転方向側における片頭ピストンの頭部の周面部近傍（分力Ｑに対する反力を受ける片頭ピストンの頭部の周面部近傍）」が，本件訂正前発明の要件になっていたと認定することはできない。イ　本件明細書の段落【０００９】や実施例の記載などからすれば，本件明細書においては，片頭ピストンの頭部の斜板の回転方向側の周面を，本件訂正前発明における「ピストンの頭部の周面がシリンダボアの内周面に押し付けられる領域」であると考えていなかったと見るのが自然な解釈である。ウ　斜板の回転方向側の周面が「押し付けられる領域」に含まれるとすると，本件明細書の第１ないし第６実施例において，その「押し付けられる領域」の位置はまちまちであるから，結局，各実施例に共通する，回転方向側におけるピストン頭部の周面の全て（すなわち，ピストン頭部の半周）を「押し付けられる領域」と解釈せざるを得ないことになる（これは，審決のいう「回転方向側における片頭ピストンの頭部の周面の近傍」ではあり得ない。）。そうすると，この「回転方向側のピストン頭部の周面の全て」において肉取り部を形成しないという要件に，本件訂正前発明の「肉取り部を回転方向側及び反対側の少なくとも一方の片頭ピストンの頭部の周面側に設ける」という要件を加えると，肉取り部を回転方向の反対側の片頭ピストンの頭部の周面に設けて，回転方向側のピストンの頭部の周面の全てを残すという第１実施例の片頭ピストンの構成のみが本件訂正前発明に抵触することになるが，このような結論は，実施例の解釈として採用できないものである。
エ　前記第３の１(1)のとおり，被告は，本件無効審判の審理において，本件訂正前発明の「押し付けられる領域」が斜板の半径方向側の範囲を指すことを認めている。このことは，当業者が，本件訂正前発明の「押し付けられる領域」は「分力ｆ２が働く斜板の半径方向の領域」を意味するとの認識を持っていたことを示すものであり，審決の前記判断は，当業者の解釈から大きく乖離するものであって，誤りである。
オ　本件訂正は，特許異議の審理の過程で，特許庁から，本件訂正前発明の「該肉取り部を前記ピストンの頭部の周面が前記シリンダボアの内周面に押し付けられる領域から外れた位置」が特定できないので不明瞭であるとの取消理由通知を受けたため，その「押し付けられる領域」について，「斜板の半径方向における片頭ピストンの周面部において」という限定を与えて，不明瞭となることを避けたものである。
なぜなら，本件明細書の発明の詳細な説明の記述及び図から明らかなように，少なくとも分力ｆ２が働く半径方向側の片頭ピストンの頭部の周面部には肉取り部を形成しない，換言すれば，その部位には周面部を残しておくというのが本件訂正前発明の要旨だからである。本件訂正において用いた「押し付け力に対する反力を受ける」という文言は，シリンダボアの周面からピストンの頭部の周面に働く力，つまり分力ｆ２に対する反力（Ｆａ，Ｆｂ）から「押し付けられる」を言い換えたものに過ぎないし，全ての実施例において，片頭ピストンの頭部の周面で肉取り部が形成されていない部分（周面部が残されている部分）として共通している周面部は，斜板の半径方向における片頭ピストンの頭部の周面部だけである。このように，本件訂正は，肉取り部が形成されない部分を特定し，この点を明瞭にしたものであって，特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。
３　本件訂正発明の進歩性に関する判断の誤り
引用例１及び２に記載された各発明並びに本件出願当時の技術水準のいずれにおいても，本件訂正発明において提案された「片頭ピストンの頭部の何処に肉取り部を形成し，片頭ピストンの頭部の何処に肉取り部を形成せずに周面部を残すか」という課題を解決する技術的手段及び構成の開示又は示唆は存在しない。したがって，本件出願当時の当業者は，引用例１の発明と引用例２の発明を含む本件出願当時の技術水準とを組み合わせることによって，本件訂正発明に容易に想到することはできないのであり，それによる効果も予測し得るものではない。よって，本件訂正発明は，引用例１及び２に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした審決の判断は誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　訂正要件適合性（改正前特許法１２０条の４第２項ただし書）の認定判断の
誤りについて
本件訂正は，「位置」という技術概念を「力」という技術概念に変更している。両者の技術概念，技術的思想は，別異であって，全く共通性のないことは明らかである。訂正後の発明が訂正前の発明を減縮したものといえるためには，両者間に少なくとも技術的思想の共通性がなければならないことはいうまでもない。また，甲４刊行物のＦｉｇ７及び８で示されているものは，斜板の半径方向側に肉取り部が設けられ，そこにおいて押し付け力に対する反力を受けるような構成となっている。この構成は，本件訂正前発明の技術的範囲に含まれないが，本件訂正発明の技術的範囲には含まれることが明らかである。したがって，本件訂正ｂが特許請求の範囲の減縮を目的とするものとはいえないとする審決の認定判断は，正当であって，誤りはない。２　訂正要件適合性(改正前特許法１２０条の４第３項で準用する１２６条３項）の認定判断の誤りについて
原告は審決の認定判断を批判するが，本件訂正が「特許請求の範囲の減縮」や「誤記の訂正」あるいは「明りょうでない記載の釈明」を目的とするものでなく，もともと違法であることは明らかであり，審決は，この違法に加えて，本件訂正がさらに改正前特許法１２６条３項にも違反することを重ねて認定判断したものと理解できる。しかるに，原告は，本件訂正が「特許請求の範囲の減縮」，「誤記の訂正」あるいは「明りょうでない記載の釈明」に当たることについて，何ら主張立証をすることなく，審決の改正前特許法１２６条３項についての認定判断を論難しているに過ぎず，失当である。
３　本件訂正発明の進歩性に関する判断の誤りについて本件訂正発明は引用例１及び２に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした審決の認定判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断


１　訂正要件適合性（改正前特許法１２０条の４第２項ただし書）について(1)　本件訂正前発明の特許請求の範囲は，前記第２の２(1)記載のとおりであり，その「ピストンの中心軸線に関して斜板の回転方向側及び反対側の少なくとも一方の片頭ピストンの頭部の周面側には，ピストンの中心軸線側に向けて凹ませた肉取り部を設け，該肉取り部を前記ピストンの頭部の周面が前記シリンダボアの内周面に押し付けられる領域から外れた位置に形成した」という文言からすれば，それは，「斜板の回転方向側及び反対側の少なくとも一方の片頭ピストンの頭部の周面側」に設けられる肉取り部が，「ピストンの頭部の周面がシリンダボアの内周面に押し付けられる領域から外れた位置」に形成されることを規定したものといえる。このように，本件訂正前発明においては，特許請求の範囲の文言上，片頭ピストンの頭部の周面側に設けられる肉取り部は，上記「押し付けられる領域から外れた位置」に形成するとされているのであり，肉取り部を「押し付けられる領域」には形成しないと限定することによって，肉取り部を形成する箇所を特定しているものであることは明らかである。
そうすると，仮に，上記「押し付けられる領域」が，原告の主張するように，分力ｆ２が作用する斜板の半径方向側の周面のみを意味するとすれば，本件訂正前発明において，「斜板の回転方向側及び反対側の少なくとも一方の片頭ピストンの頭部の周面側」に設けられる肉取り部は，斜板の半径方向側におけるシリンダボアの内周面から押し付け力（ｆ２に対する反力）を受ける部分には形成されることがないことになる。
(2)　これに対し，本件訂正ｂによる訂正後の本件訂正発明においては，「斜板の回転方向側及び反対側の少なくとも一方の片頭ピストンの頭部の周面側には，ピストンの中心軸線側に向けて凹ませた肉取り部を設ける一方，前記ピストンの中心軸線に関して斜板の半径方向側における片頭ピストンの頭部の周面部において，往復動時に前記シリンダボアの内周面から押し付け力に対する反力を受けるようにした」として，肉取り部を「押し付けられる領域から外れた位置」に形成するとの要件が削除されたため，その特許請求の範囲の文言上，ピストンの中心軸線側に向けて凹ませた肉取り部が「押し付けられる領域」にまで及んで形成されることを排除しない規定となっているものである。
したがって，例えば，斜板の回転方向側及び反対側の少なくとも一方の片頭ピストンの頭部の周面側に設けられた肉取り部が，斜板の半径方向側におけるシリンダボアの内周面から押し付け力（ｆ２に対する反力）を受ける部分にまで食い込んだ形で形成されたものは，本件訂正前発明では，その構成要件である「肉取り部が・・・押し付けられる領域から外れた位置に形成した」に該当しないものとして，その技術的範囲に含まれないのに対し，「押し付けられる領域」には形成されないとの限定のない本件訂正発明においては，その技術的範囲に含まれ得ることになることが明らかである。
そうすると，甲４刊行物について論ずるまでもなく，本件訂正ｂは，特許請求の範囲を拡張するものであることが明らかであって，改正前特許法１２０条の４第２項ただし書き所定の「特許請求の範囲の減縮」を目的とするものとはいえず，また，「誤記の訂正」あるいは「明りょうでない記載の釈明」を目的としたものともいえないというべきである。
(3)　原告は，審決が，訂正前と訂正後とで，「技術思想の概念を異にするものである」と説示している点をとらえて，それが誤りであることをるる主張する。しかし，前記のとおり，本件訂正前発明の特許請求の範囲の記載によれば，「肉取り部を設け，該肉取り部を前記ピストンの頭部の周面が前記シリンダボアの内周面に押し付けられる領域から外れた位置に形成した」として，肉取り部を形成する箇所を「押し付けられる領域から外れた位置」に限定しているのに対し，本件訂正発明においては，「肉取り部を設ける一方，前記ピストンの中心軸線に関して斜板の半径方向側における片頭ピストンの頭部の周面部において，往復動時に前記シリンダボアの内周面から押し付け力に対する反力を受けるようにした」として，肉取り部の形成位置を具体的に限定することなく，斜板の半径方向側における片頭ピストンの頭部の周面部において，押し付け力に対する反力を受けるようにすることを規定したものであるから，本件訂正前発明と本件訂正発明とでは，肉取り部の位置を規定するか，あるいは反力を受ける位置を規定するかという点で，構成要件の内容をなす要件の設定の仕方が別異のものとなっていることは明らかである（なお，原告は，被告が「押し付けられる領域」が斜板の半径方向側の範囲を指すものであることなどを認めていると主張するが，「押し付けられる領域」がピストン周面のどの範囲を指すと見るかということは，本件訂正の前後で上記のとおり要件の設定の仕方が異なるものとなっていることとは関係のない問題であり，原告主張の点は上記のように判断することの何ら妨げとなるものではない。）。審決は，この点の差異をとらえて「技術思想の概念を異にする」と表現したものと解されるのであって，表現の当否はともかくとして，その判断自体に何ら誤りがあるとはいえないし，しかも，審決は，上記「技術思想の概念を異にする」ということのみから，本件訂正ｂが訂正要件を欠くと結論付けたものではなく，本件訂正発明と本件訂正前発明との技術的範囲の相違を検討して，本件訂正発明が訂正前と比べて特許請求の範囲を拡張することになると判断しているものであって，原告の上記主張は理由がない。
また，原告は，審決が，甲４刊行物のＦｉｇ．７及び８に示されたピストンの図に基づいて，本件訂正ｂが特許請求の範囲を拡張すると結論付けたことは誤りであると主張する。


平成１７年（行ケ）第１０５２２号審決取消請求事件
平成１８年４月１３日口頭弁論終結
判決
原告千住金屬工業株式会社
訴訟代理人弁理士広瀬   章一
被告特許庁長官中嶋   誠
指定代理人原賢   一
同柳和子
同大場義則
同徳永英男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
特許庁が不服２００３－１１２０３号事件について平成１７年４月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実等
１特許庁における手続の経緯
原告及び訴外ＴＤＫ株式会社（以下「ＴＤＫ」といい，原告と併せて「原，告ら」という）は，発明の名称を「熱硬化性はんだ付け用フラックスおよび。はんだ付け方法とする発明につき平成１２年１２月４日特許出願をした   特」，（願２０００－３６８８９６号。優先日平成１１年１２月３日・日本。以下「本願」という。。）
原告らは，本願につき，平成１４年１２月２４日付け手続補正書による明細書の補正をしたが，平成１５年５月８日付けで拒絶査定を受けたので，同年６月１８日付けで不服の審判を請求するとともに，同年７月１７日付け手続補正書による明細書の補正（以下，この補正を「本件補正」という。また，本件補正後の明細書を「補正明細書」といい，本件補正前の明細書を「本願明細書」という。なお，本件補正は，特許請求の範囲を対象としたものであって，それ以外の部分は，本願明細書と補正明細書の内容は同一である。請求項の数は，本件補正の前後を通じて９である）をした。。
特許庁は，上記審判請求を不服２００３－１１２０３号事件として審理した，，，結果平成１７年４月２８日   本件補正につき補正却下の決定をするとともに「本件審判の請求は，成り立たない」との審決をし，その謄本は，同年５月。２３日に原告らに送達された。
ＴＤＫは，平成１７年６月１５日，本願に係る特許を受ける権利の持分を原告に譲渡し，原告は，同月１６日，特許庁に，その旨の出願人名義変更届を提出した。
２特許請求の範囲の記載（請求項第１，第５及び第６項）()補正明細書における記載（本件補正後のもの）1「請求項１】ロジンおよびカルボン酸無水物より選ばれた１種もしくは２【種の有機酸～質量％，溶剤５～   質量％，ならびに熱硬化性樹脂0.15040および硬化剤を合計～質量％含有する，該熱硬化性樹脂により該部60   95，。」品を固着する機能を発揮する小型電子部品のはんだ付け用フラックス（以下，この発明を「補正発明１」という）。
「請求項５】さらにチキソ剤を～   質量％含有する請求項１ないし４【0.110のいずれかに記載のはんだ付け用フラックス」。
150「請求項６】請求項１ないし５のいずれかに記載のフラックスと融点【℃以上のはんだ合金の粉末との混練物であるはんだペースト」。請求項５に係る発明は，請求項１を引用する場合を独立形式（全文記載形式）で表現すると「ロジンおよびカルボン酸無水物より選ばれた１種もし，くは２種の有機酸０．１～５０質量％，溶剤５～４０質量％，チキソ剤０．１～１０質量％ならびに熱硬化性樹脂および硬化剤を合計６０～９５質量％含有する，該熱硬化性樹脂により該部品を固着する機能を発揮する，小型電子部品のはんだ付け用フラックス」となる（以下，この発明を「補正発明。５」という。。）
請求項６に係る発明は，請求項１を引用する場合を独立形式（全文記載形式）で表現すると「ロジンおよびカルボン酸無水物より選ばれた１種もし，くは２種の有機酸０．１～５０質量％，溶剤５～４０質量％，ならびに熱硬化性樹脂および硬化剤を合計６０～９５質量％含有する，該熱硬化性樹脂により該部品を固着する機能を発揮する，小型電子部品のはんだ付け用フラックスと融点１５０℃以上のはんだ合金の粉末との混練物であるはんだペース。」（，「   」。，   ，トとなる以下   この発明を補正発明６という   また補正発明１５及び６を併せて「補正発明」と総称することがある。。）()本願明細書における記載（本件補正前のもの）2「請求項１】ロジンおよびカルボン酸無水物より選ばれた１種もしくは２【種の有機酸～質量％，溶剤５～   質量％，ならびに熱硬化性樹脂0.15040，，および硬化剤を合計～質量％含有する   部品をはんだ付けする際に6095該熱硬化性樹脂により該部品を固着する機能を発揮する，はんだ付け用フラックス（以下，この発明を「本願発明１」という）。」。「請求項５】さらにチキソ剤を～   質量％含有する請求項１ないし４【0.110のいずれかに記載のはんだ付け用フラックス」。
150「請求項６】請求項１ないし５のいずれかに記載のフラックスと融点【℃以上のはんだ合金の粉末との混練物であるはんだペースト」。請求項５に係る発明は，請求項１を引用する場合を独立形式（全文記載形式）で表現すると「ロジンおよびカルボン酸無水物より選ばれた１種もし，くは２種の有機酸０．１～５０質量％，溶剤５～４０質量％，チキソ剤０．１～１０質量％ならびに熱硬化性樹脂および硬化剤を合計６０～９５質量％含有する，部品をはんだ付けする際に，該熱硬化性樹脂により該部品を固着する機能を発揮する，はんだ付け用フラックス」となる（以下，この発明。を「本願発明５」という。。）
請求項６に係る発明は，請求項１を引用する場合を独立形式（全文記載形式）で表現すると「ロジンおよびカルボン酸無水物より選ばれた１種もし，くは２種の有機酸０．１～５０質量％，溶剤５～４０質量％，ならびに熱硬化性樹脂および硬化剤を合計６０～９５質量％含有する，部品をはんだ付けする際に，該熱硬化性樹脂により該部品を固着する機能を発揮する，はんだ付け用フラックスと融点１５０℃以上のはんだ合金の粉末との混練物である。」（，「   」。，はんだペースト   となる以下この発明を   本願発明６というまた本願発明１，５及び６を併せて「本願発明」と総称することがある。。）
３審決の理由
()別紙審決書の写しのとおり。1


審決の理由は，要するに，補正発明１及び５は，優先日より前に頒布され（。「」た刊行物である特開平１０－３４３８３号公報甲２の３   以下引用例２という）に記載された後記引用発明２－１及び周知事項に基づいて，補正。発明６は，引用例２に記載された後記引用発明２－２及び周知事項，又は優先日より前に頒布された刊行物である特開昭５９－８５３９４号公報（甲２。「」。），の２   以下引用例１という   に記載された後記引用発明１に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件補正は却下されるべきものであり，本願発明もまた同様に，本願発明１及び５は，引用発明２－１及び周知事項に基づいて，本願発明６は，引用発明２－２及び周知事項，又は引用発明１に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
()審決が認定した引用発明１及び引用発明２－１，２－２の内容は，次のと2おりである。
(ｱ)【引用発明１】
「重合ロジン６．８重量％，イソプロピルアミンＨＢｒ０．２重量％，ブチルセロソルブ３．０重量％，一液性エポキシ系接着剤１０．０重量％，Ｐｂ－６０Ｓｎはんだ粉８０．０重量％，該一液性エポキシ系接着剤はチップ部品を固着している，チップ部品のはんだ付け用クリ
ームはんだ」
(ｲ)【引用発明２－１】
「有機酸０～１５重量％，溶剤９～１１重量％，エポキシ５５～６５重量％，硬化剤３～５重量％，キレ－ト４～６重量％，脱泡剤０．５～１重量％，界面活性剤０．５～１．５重量％，チキソトロ－プ１～５重量％含有する，該エポキシは電子部品を固着する機能を発揮する，
電子部品のはんだ付け用重合体フラックス組成物」
(ｳ)【引用発明２－２】
「有機酸０～１５重量％，溶剤９～１１重量％，エポキシ５５～６５重量％，硬化剤３～５重量％，キレ－ト４～６重量％，脱泡剤０．５～１重量％，界面活性剤０．５～１．５重量％，チキソトロ－プ１～５重量％含有する，該エポキシは電子部品を固着する機能を発揮する，電子部品のはんだ付け用重合体フラックス組成物と融点１５０℃以上
のはんだ合金の粉末とを含むはんだペースト組成物」
()審決が認定した補正発明１と引用発明２－１，補正発明５と引用発明２－3，，１補正発明６と引用発明２－２及び引用発明１との各一致点及び相違点は次のとおりである。
(ｱ)補正発明１と引用発明２－１との一致点及び相違点
【一致点】
「有機酸０．１～１５質量％，溶剤９～１１質量％，熱硬化性樹脂および硬化剤を合計６０～７０質量％含有する，該熱硬化性樹脂は電子部品を固着する機能を発揮する，小型電子部品のはんだ付け用フラックス」
である点
【相違点】
（相違点１）
補正発明１は，有機酸がロジン及びカルボン酸無水物より選ばれた１種若しくは２種であるのに対し，引用発明２－１は有機酸の種類が明ら
かでない点
（相違点２）
補正発明１は，キレ－ト，脱泡剤，界面活性剤，チキソトロ－プを含有するとまでは特定されていないのに対し，引用発明２－１は，キレ－ト４～６重量％，脱泡剤０．５～１重量％，界面活性剤０．５～１．５
重量％，チキソトロ－プ１～５重量％含有している点
（相違点３）
補正発明１は，熱硬化性樹脂「により」部品を固着する機能を発揮するのに対し，引用発明２－１は，熱硬化性樹脂が部品を固着する機能を発揮しているものの，熱硬化性樹脂「により」部品を固着する機能を発
揮するのか明らかでない点
(ｲ)補正発明５と引用発明２－１との一致点及び相違点
【一致点】
「有機酸０．１～１５質量％，溶剤９～１１質量％，チキソ剤１～５質量％，熱硬化性樹脂および硬化剤を合計６０～７０質量％含有する，該熱硬化性樹脂は電子部品を固着する機能を発揮する，小型電子部品のは
んだ付け用フラックス」である点
【相違点】
補正発明１と引用発明２－１との相違点に同じ。
(ｳ)補正発明６と引用発明２－２との一致点及び相違点
【一致点】
「有機酸０．１～１５質量％，溶剤９～１１質量％，熱硬化性樹脂および硬化剤を合計６０～７０質量％含有する，該熱硬化性樹脂は電子部品を固着する機能を発揮する，小型電子部品のはんだ付け用フラックスと融点１５０℃以上のはんだ合金の粉末との混練物であるはんだペース
ト」である点
【相違点】
補正発明１と引用発明２－１との相違点に同じ。
(ｴ)補正発明６と引用発明１との一致点及び相違点
【一致点】
「ロジン３４．０質量％，溶剤１５．０質量％，熱硬化性樹脂と，融点１５０℃以上のはんだ合金粉末，該熱硬化性樹脂は小型電子部品を固着
する混練物であるはんだペースト」である点
【相違点】
（相違点１）
補正発明６は，熱硬化性樹脂及び硬化剤を合計６０～９５質量％含有，，．，しているのに対し引用発明１は   熱硬化性樹脂を５００質量％含み
硬化剤を含んでいるのか明らかでない点
（相違点２）
補正発明６は，イソプロピルアミンＨＢｒを含有するとまでは特定されていないのに対し，引用発明１は，イソプロピルアミンＨＢｒを１．
０質量％含有している点
（相違点３）
補正発明６は，熱硬化性樹脂「により」部品を固着する機能を発揮するのに対し，引用発明１は，熱硬化性樹脂が部品を固着する機能を発揮しているものの，熱硬化性樹脂「により」部品を固着する機能を発揮す
るのか明らかでない点
()審決が認定した本願発明１と引用発明２－１，本願発明５と引用発明２－4１，本願発明６と引用発明２－２及び引用発明１との各相違点は，上記()3記載の補正発明１と引用発明２－１，補正発明５と引用発明２－１，補正発明６と引用発明２－２及び引用発明１との各相違点と，同様である。


第３原告主張の取消事由の要点
審決は，拒絶査定において挙げられていなかった引用例２に基づいて補正発明１及び５の独立特許要件並びに本願発明１及び５の進歩性を判断した違法があり（取消事由１，引用発明１の認定を誤り，相違点を看過した結果，補正）発明６の独立特許要件及び本願発明６の進歩性の判断を誤り（取消事由２，）引用発明２－１，２－２の認定を誤り，相違点を看過した結果，補正発明の独（），立特許要件及び本願発明の進歩性の判断を誤った取消事由３   ものであってこれらの誤りが審決の結論に影響することは明らかであるから，審決は違法として取消しを免れない。
１取消事由１（引用例２に基づいて独立特許要件及び進歩性を判断した違法）拒絶査定（甲３）においては，備考の欄の文脈から，本願発明は引用例１を最も近い従来技術としてそれからの進歩性の欠如を指摘されたものと理解される。しかるに，審決は，拒絶査定に挙げられていなかった引用例２に基づいて補正発明１及び５の独立特許要件並びに本願発明１及び５の進歩性の判断を行っている。審決には，手続上の違法があるというべきである。２取消事由２（引用発明１の認定の誤りによる相違点の看過と補正発明６の独立特許要件及び本願発明６の進歩性の判断の誤り）
()審決は，引用発明１の認定及び補正発明６との対比に誤認がある。引用例1１は補正発明６の課題について何一つ明らかにすることがない。引用例１の発明は，補正発明６と同様にチップ部品の接合に熱硬化性樹脂入りのソルダペーストを用いるが，フラックス残渣に硬化処理を施すことでチップ部品の接合強度を確保し，ディスクリート部品の溶融はんだ付け時にチップ部品の剥がれを防止するもので，リフローだけでチップ部品のはんだ付けが完了するものではない。
一方，補正発明６は，小型電子部品特有の「小型化された電子部品では，はんだ付け面積が小さいため，はんだ付けによる接合だけでは部品を十分に接合・保持することができず，他に何らかの部品固着手段をさらに設ける必要がある」という技術課題を解決するのに「はんだ付けする部品の接合面には，電極が占める面積以外に，電極と同程度の面積が残っており，そのような面積も部品の固着に利用できることに着目した」という技術思想を前提に成立したものである。
()引用例１の発明は，実施例の記載によれば，リフロー処理とは別個の加熱2処理を行うことでフラックス残渣を硬化させている（近赤外線加熱装置でのリフロー処理→フラックス残渣生成→電気炉での加熱処理→フラックス残渣の硬化。これが引用例１の開示する発明の実体であるのに，審決は，この）点の認定を欠き，違法である。
()審決の引用発明１の認定の誤りは，具体的には次のとおりである。すなわ3，，「」ち   審決は引用例１に‥‥‥チップ部品のはんだ付け用クリームはんだが記載されていると認定しているが（審決書８頁３１行～３２行，この認）定は，それに続く溶融はんだ付け法によって初めてチップ部品のはんだ付けが完了することを看過したものである。引用例１のクリームはんだは，接着，「」剤によるチップ部品の固着用のものであってチップ部品のはんだ付け用とはいえないのである。
()審決は，請求項６（本件補正の前後とも）について，引用例１との関係に4おいて，最も広い態様（最も拒絶しやすい態様）である請求項１を引用した発明を対比して進歩性を判断している。しかし，引用例１との対比においては，請求項６の発明（本件補正の前後とも）のうち最も具体的に特定された発明である請求項５を引用した発明を対比することで，進歩性を判断すべきものである。請求項６は，請求項５を引用する発明をも含んでいるところ，請求項５のフラックスは，甲５（資料２）に示されるように引用例１のものと比較して作用効果が顕著であり，このことはその開発経緯に照らしても明らかである甲１４本願発明の共同発明者田口稔孫の陳述書   甲１５本（〔〕，〔願発明の共同発明者川又勇司の陳述書〕参照。）
３取消事由３（引用発明２－１，２－２の認定の誤りによる相違点の看過と補正発明の独立特許要件及び本願発明の進歩性の判断の誤り）()審決は，引用発明２－１，２－２の認定を誤っている。引用例２のフラッ1クスは「ＶＯＣフリーのフラックス」であり，最終的に得られた重合体フラックス組成物にはいわゆる溶剤は存在せず，非揮発性であるから，引用例２にいう「溶剤」の「ポリオール（ジオール」を含む   ）は，補正発明・本」「。願発明における「溶剤」ではない。すなわち，引用例２にいう「溶剤」は反応性希釈剤（甲１０〔特公平７－８９００号公報〕と同様）と推定されるところ，溶剤とは「揮発性の液体」であるから（甲６，ＪＩＳ工業用語大辞，典，これに当たらない。）
()補正発明の課題は，小型電子部品特有の技術課題であり，引用例２には記2載がないし，補正発明の技術思想は引用例２にはない。審決の誤りは具体的には次のとおりである。①審決（審決書４頁末行～５頁９行）が引用する引用例２の段落【００３９】の「重合体フラックス組成物」のエポキシ以下の各成分は，いわば原料の組合わせであり，ジオールを加えることで重合反応が進み重合体配合物となったものであって，フラックスに各成分がそのまま存在するのではない，②審決（審決書３頁２８行～３）【】【   】「」７行   が引用する引用例２の段落０００２～   ０００３の電子部品は補正発明・本願発明の「小型電子部品」ではない，③審決（審決書４頁２３行～２８行）が引用する引用例２の段落【００１５】に記載される落下テスト（段落【０００７】参照）の合格は，はんだ接合を行ったからであり，はんだ付けによって所要の強度を得る引用例２の発明は，小型電子部品例えばチップ部品への適用はもともとできないもので，阻害要因がある，④引用例２の重合体コーティングはリフロー温度において柔軟であり（引用例２の段落【００２４，リフロー温度において硬化は起こらない。】）()審決は，補正発明５及び本願発明５の特徴としてのチキソ剤の含有効果を3示す甲５（資料２）について，何一つ判断していない。甲５から，チキソ剤含有の補正発明５及び本願発明５は，顕著な作用効果が得られることが分かる。また，補正発明５及び本願発明５の顕著な作用効果は，甲１５（本願発明の共同発明者川又勇司の陳述書）によっても，明らかである。
第４被告の反論の要点
審決の認定判断は相当であり，原告主張の取消事由は理由がない。１取消事由１（引用例２に基づいて独立特許要件及び進歩性を判断した違法）
について


原告は，補正発明の独立特許要件及び本願発明の進歩性の判断を拒絶査定において引用されていない引用例２に基づいてしたから，審決に手続違背がある旨主張するが，手続違背はない。引用例２は，拒絶査定の理由において引用されていないとしても，審査手続における拒絶理由通知書（甲２の１）において既に通知している。
２取消事由２（引用発明１の認定の誤りによる相違点の看過と補正発明６の独立特許要件及び本願発明６の進歩性の判断の誤り）について()原告は   「引用例１は補正発明の課題について何一つ明らかにすることが1，ない「引用例１の発明は・・・リフローだけでチップ部品のはんだ付け」，が完了するものではない」と主張するが，これらの主張が審決のどの認定判断の誤りを主張するものであるか不明であり，失当である。なお，原告の主張は，引用例１記載のクリームはんだが混載プリント基板のはんだ付けのみに用いることを前提とするものであるが，同クリームはんだがチップ部品のみをはんだ付けする場合にも使用できることは，後述するとおり明らかである。また「リフローだけでチップ部品のはんだ付けが完了するものではな，い」旨の主張は，引用例１のどの記載を根拠としたものか不明であるし，誤った前提に基づいた主張である。
原告は，補正発明６は「小型電子部品のはんだ付け」特有の技術課題や，その課題を解決する技術思想に基づいて成立したものである旨主張するが，失当である。発明の認定は，特段の事情がない限りその特許請求の範囲に基づいてなされるべきであるところ，本件について明細書を参酌すべき特段の事情は認められない。
()原告は，引用例１の発明の実体は，近赤外線加熱装置でのリフロー処理→2フラックス残渣生成→電気炉での加熱処理→フラックス残渣の硬化であるのに，審決がこの点の認定を欠いていると主張するが，引用例１記載のクリームはんだはこのはんだ付け工程の態様に限定して用いられるものではないから，失当である。引用例１には「本発明者は，エポキシ系接着剤は加熱す，ることにより硬化し，また紫外線硬化型接着剤は紫外線の照射で硬化することに着目して本発明を完成させた。本発明の特徴とするところは，クリームはんだ中に加熱，或いは紫外線照射により硬化する物質を添加したことにある（２頁下左欄１～７行「フラックス残渣に接着効果を付与しフラッ。」），クス残渣でチップ部品とプリント基板を固定（２頁上右欄下から６～５，」行）の記載があり，フラックス中の熱硬化性樹脂が熱硬化する態様の限りにおいて使用可能ということができる。したがって，例えば混載プリント基板のはんだ付けにおいて，はんだの溶融によるはんだ付けとフラックス中の熱硬化性樹脂の熱硬化とが同時になされる態様においても，使用可能である。()原告は，審決が引用例１記載のクリームはんだを「チップ部品のはんだ付3け用」のものと認定したことは誤りである旨主張している。しかし，引用例１記載のクリームはんだは「チップ部品」をはんだ付け（状態）のものと，するために用いられるものであり，このような「はんだ」が「チップ部品のはんだ付け用」の「はんだ」といえることは明らかであるから，審決の認定に誤りはない。補正発明６は「はんだペースト」に係る発明であり，請求項６には「通電を目的とした接合（通電接合」が発明の特定事項として記，）載されているわけではない。原告は，引用例１につき「チップ部品のはん，だ付け」に続く溶融はんだ付け法によって「初めてチップ部品のはんだ付けが完了する」のであるとして，引用例１の「クリームはんだ」はチップ部品のはんだ接合に先立つ「チップ部品の仮止め用」であり，このようなはんだは「チップ部品はんだ付け用」のはんだとはいえない旨主張するが，原告，の主張は，引用例１記載のクリームはんだが特定のはんだ付け態様にのみ使用するものであるとする前提に立つものであって，この前提自体が誤りであ。「」，「   」るチップ部品のはんだ付け用はんだとは   そのはんだがチップ部品をはんだ付け（状態）するために用いられるものであればよいということができ，原告主張のようなものに限定しなければならない理由はない。引用例１の実施例に記載された「クリームはんだ」がその組成からみて「はんだ付け作用」を有することは明らかであり「クリームはんだ」は「はんだペー，スト」と同義で使用される技術用語であるから（乙７，エレクトロニクス実装技術用語辞典「はんだ付け作用」を有することは明らかである。また，），「はんだ付け」についての定義「接合しようとする材料（母材）を所定の温度に加熱し，溶融したはんだを接合部のすき間に流入させ，凝固させて接合する方法（乙６，金属材料技術用語辞典）からも「通電接合」に限定さ」，れるものではない。
()原告は，甲５の資料２を根拠に，補正発明６・本願発明６の顕著な効果の4看過を主張するが，失当である。上記資料はわずか１つのものの効果を示すにすぎないものであって，補正発明６・本願発明６の全体の効果を裏付けるものではない。また，引用例１において，クリームはんだによれば良好なチップ部品のはんだ付けができたことが記載されており，補正発明６・本願発明６の奏する効果が，引用例１に記載されたはんだの奏する効果から予測されない顕著な効果であると認めることはできない。
原告は，陳述書（甲１４）を根拠に，補正発明６・本願発明６の顕著な効果の看過を主張するが，失当である。また，陳述書（甲１５）は「本願発，明では‥‥‥必ずチキソ剤が含まれています」としているが「チキソ剤」。，を発明の特定事項としていない請求項１を引用する補正発明６・本願発明６に対しては，失当である。
()上記のとおり，原告の引用例１に関する主張は，いずれも失当である。審5決の引用発明１の認定に誤りはなく，その認定に基づいた補正発明６の独立特許要件の判断，さらに本願発明６の進歩性の判断に，何ら誤りはない。３取消事由３（引用発明２－１，２－２の認定の誤りによる相違点の看過と補正発明の独立特許要件及び本願発明の進歩性の判断の誤り）について()原告は，引用例２には小型電子部品特有の技術課題の記載がないと主張す1るが，失当である。引用例２に記載されたはんだペースト組成物も，その用途が「電子部品のはんだ付け用」であり，具体的には「回路部品を取り付けるためのプリント回路基板」のはんだ付け用（段落【０００３）であり，】，「」これは引用例１にも記載されているようにチップ部品等の   小型電子部品をランドにはんだ付けするものであるから，引用例２－２発明は，その用途の点で補正発明と実質的に差異はない。


()原告は，引用例２に記載の「溶剤」は「非揮発性」であるのに対し，補正2発明・本願発明の「溶剤」は「揮発性」であるから，審決には引用発明２－１，２－２の認定に誤りがある旨主張する。しかし，補正発明・本願発明の「溶剤」は「溶剤５～４０質量％」と特定されているにすぎず「溶剤」を，「揮発性」と限定的に解する理由はない（甲６（ＪＩＳ工業用語大辞典，）乙４（化学大辞典）参照。溶剤は，濃度及び粘度の調節機能を有すれば足）り（本願明細書段落【００４０，乙４の「溶剤は一般に溶質と反応しな】）い液体である」の記載がはんだ付け用フラックスの溶剤に直ちに当てはま。るものではない。原告の主張は失当である。
()原告は，引用例２において最終の重合体フラックス組成物には溶剤は存在3していないから，引用例２の段落【００３９】の配合例に基づいて「はんだ付け用重合体フラックス組成物」を認定した審決には誤りがある旨主張するが，失当である。引用例２には，原料の混合の段階で，ジオールにより原料（エポキシ）が一部重合反応を起こすとは記載されていない。一方「フラ，ックス作用を促進させるポリオールの沸点は，セ氏度の温度よりも高200い。従って，ポリオールは，代表的なリフロー温度では蒸発せずに，むしろ後述するようにエポキシ成分と反応する。したがって，はんだ付け作業時やその後に上記はんだ組成物から発生するＶＯＣの量は，最小量に抑えられる（段落【００２３）の記載があり，この記載によれば，ポリオールと。」】いう「溶剤」は，原告が指摘する１３０℃程度の加熱温度では蒸発しない，。からはんだ付け時まで溶剤として存在していることを裏付けるものである()原告は，引用例２の「電子部品」が補正発明の「小型電子部品」に相当す4るとしたのは誤認である旨主張するが，失当である。引用例２に記載された発明も，補正発明と同様，チップ部品等の「小型電子部品」を対象としていることは明らかである。引用例２のプリント基板自体が小型であることは周知の事実であるし，補正発明において「小型」を定義する客観的な限定がなされているのでもない。
()上記のとおり，原告の引用例２に関する主張も，すべて失当である。審決5の引用発明２－１，２－２の認定に誤りはなく，その認定に基づいた補正発明の独立特許要件の判断，さらに本願発明の進歩性の判断に，何ら誤りはない。
第５当裁判所の判断
本件事案にかんがみ，原告主張の取消事由のうち取消事由２（引用発明１の認定の誤りによる相違点の看過と補正発明６の独立特許要件及び本願発明６の進歩性の判断の誤り）から判断するが，まず最初に，審決が本件補正を却下した際の補正発明６の独立特許要件の判断について検討し，次いで，本願発明６の進歩性の判断について検討する。
１補正発明６の独立特許要件の判断について
()本件補正後における請求項６の記載は，前記第２，２(   )のとおりである11が，請求項６において請求項１を引用したものを独立形式（全文記載形式）で書き表した内容（補正発明６）は，次のとおりである。「ロジンおよびカルボン酸無水物より選ばれた１種もしくは２種の有機酸０．１～５０質量％，溶剤５～４０質量％，ならびに熱硬化性樹脂および硬化剤を合計６０～９５質量％含有する，該熱硬化性樹脂により該部品を固着する機能を発揮する，小型電子部品のはんだ付け用フラックスと融点１５０℃以上のはんだ合金の粉末との混練物であるはんだペースト」。
()引用例１の記載内容2
引用例１（甲２の２）には，次の各記載がある。
(ｱ)「クリームはんだ中に加熱，或いは紫外線照射により硬化する物質を添加したことを特徴とするクリームはんだ（特許請求の範囲第１項）。」(ｲ)「加熱により硬化する物質はエポキシ系接着剤であることを特徴とする特許請求の範囲第（１）項記載のクリームはんだ（特許請求の範囲。」第２項）
(ｳ)「本発明は液状フラックスと粉末はんだを混和して得られるクリーム状，。」はんだ特に電子機器のはんだ付けに用いるクリームはんだに関する
（１頁下左欄１４～１６行）
(ｴ)「本発明は前述クリームはんだをチップ部品のはんだ付けとして用いる混載プリント基板のはんだ付け方法において，クリームはんだをリフローした後，はんだ付け部にはんだを覆うようにして残るフラックス残渣に接着効果を付与し，フラックス残渣でチップ部品とプリント基板を固定して，後工程で該チップ部品のはんだ付け部が溶融はんだに接触してもチップ部品が剥れることなく所定の位置に留まっていられるようにしたことを技術思想としたものである（２頁上右欄１１～２０行）。」(ｵ)「本発明者は，エポキシ系接着剤は加熱することにより硬化し，また紫外線硬化型接着剤は紫外線の照射で硬化することに着目して本発明を完成させた。本発明の特徴とするところは，クリームはんだ中に加熱，或いは紫外線照射により硬化する物質を添加したことにある（２頁下。」左欄１～７行）
(ｶ)「実施例１
重合ロジン６．８重量％
イソプロピルアミンＨＢｒ０．２重量％
ブチルセロソルブ３．０重量％
一液性エポキシ系接着剤１０．０重量％
Ｐｂ－６０Ｓｎはんだ粉８０．０重量％
上記組成のクリームはんだをプリント基板裏面のランド間に塗布し，該塗布部にチップ部品を搭載して遠赤外線の電気炉で１２０℃，２０秒間予備加熱を行い，その後近赤外線を用いた加熱装置で２１０℃，５秒間加熱してクリームはんだのリフローを行なった。そして該プリント基板を電気炉で１５０℃，１０分間加熱処理を行なってフラックス残渣を硬化させた。次にプリント基板の表面からディスクリート部品のリードをスルーホールに挿入し，裏面にフラックスを塗布した後，予備加熱を行ない，２５０℃の溶融はんだに接触させてディスクリート部品のリードとランドとをはんだ付けした。はんだ付け後のプリント基板の裏面を観察したところチップ部品の脱落は全く見られず，またディスクリート部品，チップ部品とも全て良好なはんだ付けとなっていた（２頁下。」左欄９行～下右欄１０行）
(ｷ)「実施例２
ＷＷロジン４．０重量％
エチルアミンＨＢｒ０．２重量％
ブチルセロソルブ２．８重量％
紫外線硬化型接着剤１３．０重量％
Ｐｂ－６０Ｓｎはんだ粉８０．０重量％


，，上記組成のクリームはんだを実施例１と同様にして塗布リフロー後１００ｍＷ／ｃｍの高圧水銀燈下で１５秒間紫外線を照射してフラ２ックス残渣を硬化させた。次に実施例１と同様にディスクリート部品を，，溶融はんだではんだ付けした後プリント基板の裏面を観察したところチップ部品の脱落は全くなく，しかもディスクリート部品，チップ部品とも全て良好なはんだ付けとなっていた（２頁下右欄１１行～３頁。」上左欄５行）
(ｸ)「本発明クリームはんだはクリームはんだリフロー後，該リフローによるはんだ付け部を加熱，或いは紫外線照射処理するだけでフラックス残渣が硬化するため，その後のはんだ付け工程においてもチップ部品が脱落することなく信頼のある電子機器が得られるものである（３頁上。」左欄６～１１行）
()辞典の記載内容3
(ｱ)乙７（ハイブリッドマイクロエレクトロニクス協会編「エレクトロニクス実装技術用語辞典」工業調査会・初版１刷１９９２年１月２０日発行）には，次の記載がある。
「クリームはんだ（ＳｏｌｄｅｒＰａｓｔｅ）はんだペーストともいう。電子工業におけるソルダリングにおいては，ソルダリング部が微小化していることから，自動ソルダリングとの関連において，はんだの微量供給法の良否が微細ソルダリング（マイクロソルダリング）の成否を決するといっても過言でない。最近の電子工業では，ソルダリングの自動化と微細ソルダリングの観点から，クリームはんだ（はんだペースト）を使用したリフローソルダリング法が用いられている。クリームはんだとは，粉末はんだを粘ちゅう性フラックスに混ぜ合わせたペースト状はんだであり，表面実装法におけるチップ部品のリフローソルダリングに広く利用されている。ソルダリング箇所への供給は一般に，スクリーン印刷法，転写法，ディスペンサ吐出法などにより行われる。クリームはんだに求められる条件としては（１）印刷性，吐出性が良好なこと（２）はんだ粉末とフ，，ラックスが分離しないこと（３）粘度・温度の経時変化が少ないこと，，（４）適度の粘着性を有すること（５）フラックス残渣の除去が容易な，ことなどがあげられる。クリームはんだの特性は，はんだ粉末の粒度および粘度に大きく依存する。‥‥‥印刷性，吐出性，粘着性などの特性が使用目的とリフローソルダリング法に合致することが大切であり，これらの性質はクリームはんだの重要な特性評価の対象になっている（５４頁。」右欄下から２行～５５頁左欄下から７行「クリームはんだ」の項）(ｲ)乙６（金属材料技術研究所編「図解金属材料技術用語辞典」日刊工業新聞社・初版１刷昭和６３年１１月２０日発行）には，次の記載がある。「はんだ付ｓｏｌｄｅｒｉｎｇ；ｓｏｆｔ   ｓｏｌｄｅｒｉｎｇ接合しようとする材料（母材）を所定の温度に加熱し，溶融したはんだを接合部のすき間に流入させ，凝固させて接合する方法．加熱の方法により，こてはんだ付，浸せきはんだ付，炉中はんだ付，赤外線はんだ付，レーザはんだ付，気相はんだ付など，多種の方法に分類される．→ろう接（５８７（４３８頁下から２行～４３９頁３行「はんだ付」の項））」「フラックスｆｌｕｘ①・・・②ろう付け，溶接などで金属表面を清浄にしするとともに，金属面の酸化を防ぐのに用いられるもの．熱処理でも金属面の酸化を防ぐために用いられる添加物をフラックスとよぶ．→溶剤（５５１（４８２頁１０～１６行「フラックス」の項））」，，，()   引用例１における前記記載のうち前記()(ｶ)によれば実施例１として42「重合ロジン６．８重量％，イソプロピルアミンＨＢｒ０．２重量％，ブチルセロソルブ３．０重量％，一液性エポキシ系接着剤１０．０重量％，Ｐｂ－６０Ｓｎはんだ粉８０．０重量％のチップ部品のはんだ付け用クリームはんだ」が記載されている。