(9)　また，原告は，平成12年4月14日，本件再変更契約締結及びそれによる308万5950円の支出も違法ないし不当であると主張し，六日町監査委員に対し，監査請求をした〔《証拠略》〕。これに対し，六日町監査委員は，原告の監査請求を棄却する旨の決定をし，同年6月9日付けでこれを原告に通知し，原告は同月10日にこれを受領した〔《証拠略》〕。
原告は，平成12年7月10日，乙事件に係る訴えを提起した（なお，出訴期間については，甲事件と同様，行政事件訴訟法7条，民事訴訟法95条3項により，平成12年7月10日に満了することになる。）。
２　争点及び当事者の主張
原告は，本件変更契約及び本件再変更契約の締結は地方自治法2条14号等に違反する違法な契約であると主張し，六日町を代表してこれらの契約を締結した被告に対し，地方自治法242条の2第1項4号前段に基づき，本件変更契約（甲事件）及び本件再変更契約（乙事件）により増額された代金の六日町への支払を求める。これに対し，被告は，乙事件の訴えは適法な監査請求の前置を欠く違法な訴えであると主張して却下を求め，さらに，本件変更契約及び本件再変更契約の締結には違法はないと主張する。
したがって，本件の争点は，
(1)　乙事件に係る訴えが適法な監査請求を経た適法な訴えであるか否か（争点1）(2)　本件変更契約及び本件再変更契約の締結が違法であるか否か（争点2）であり，争点に関する当事者の主張は以下のとおりである。(1)　争点1（乙事件に係る訴えが適法な監査請求を経た適法な訴えであるか否か）
について
（被告の主張）
原告は乙事件に係る訴えにおいて，本件再変更契約の理由のそれぞれについて支出すべきでない理由を個々に挙げて支出の違法性を主張する。しかし，原告の監査請求は，ほかの契約と重複しているということを理由としていたのであるから，原告が主張する違法事由について監査委員の判断は行われていない。
したがって，乙事件に係る訴えは監査委員の監査を経ないで行われたものであって，不適法な訴えである。
（原告の主張）
監査請求の対象とした行為又は怠る事実と住民訴訟において審理の対象となる行為等との間に同一性があれば適法な監査請求を経た適法な訴えというべきであり，個々の違法事由について監査委員の判断を経たことまでは必要とされていない。
本件ではこのような同一性が認められるから，適法な監査請求の前置を経た適法な訴えである。
(2)　争点2（本件変更契約及び本件再変更契約の締結が違法であるか否か）について
（原告の主張）
本件工事契約は後記アのとおり違法な契約であり，本件変更契約及び本件再変更契約の締結は，後記イウの各(ア)(イ)のとおり，(ア)本件工事契約の違法性を承継し，又は(イ)不必要な工事であって違法である。なお，本件工事契約の違法性については，その違法性を承継することにより本件変更契約及び本件再変更契約が違法になるとの限度で主張するものであり，本件工事契約の締結が違法であることに基づいて本件損害賠償請求をするものではない。
ア　本件工事契約の違法性
本件建物にはアスベストが使用されていたのであるから，大気汚染防止法，環境基本法，労働安全衛生規則等に従い，アスベストに対する管理を行い，これを除去した上で解体工事を行わなければならなかった。しかし，被告は，原告や入札関係者からの指摘があったにもかかわらず，本件建物にアスベストが使用されていることを看過して，アスベストに対する管理・除去等を欠く本件工事契約を締結したものである。
地方公共団体は，法令に違反してその事務を処理してはならず，これに違反して行った地方公共団体の行為はこれを無効とするとされている（地方自治法2条16項，17項）から，本件工事契約は違法との評価を免れない。
イ　本件変更契約の違法
(ア)　前記アのとおり，本件工事契約は違法であるが，本件工事契約を適法に締結していれば本件変更契約は不要であった。
本件変更契約に係る費用は，地方自治法242条1項，243条1項により，被告が償うべきものであり，違法行為の後始末のための契約であるから，本件変更契約は違法である。
(イ)　本件変更契約の内容である仮囲い工事及び解体部覆い工事は，下記のとおり，いずれも本件工事契約等と重複する不要な工事であり，六日町に不必要な支出をさせるものであるから，①地方公共団体は，その事務を処理するに当たっては，最少の経費で最大の効果を挙げなければならないと規定する地方自治法2条14項，②地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要かつ最少の限度をこえて支出してはならないと定める地方財政法4条2項に反する違法な契約である。
ａ　仮囲い工事について
シートフェンスの設置は，本件工事の施行に当たって危険防止，騒音防止等の観点から当然行わなければならないものであり，本件工事契約自体に含まれるものである。
ｂ　解体部覆い工事について
本件工事契約締結前に本件建物にアスベストが使用されているかどうかの調査を行い，本件工事に着手する前にアスベスト除去工事を済ませておけば不要であった。
また，六日町がＣとの間で締結したアスベストを除去する工事請負契約に含まれるもので不要なものである。
ウ　本件再変更契約の違法
(ア)　前記イ(ア)同様，本件再変更契約に係る費用は，被告が償うべきものであり，違法行為の後始末のための契約であるから，本件再変更契約は違法である。
(イ)　本件再変更契約の内容である仮囲い復旧の工事等は，下記のとおり，いずれも本件工事契約等と重複する不要な工事であり，その費用を六日町が負担するとする本件再変更契約は，前記イ(イ)同様，地方自治法2条14項，地方財政法4条2項に反する違法な契約である。
ａ　風雨による仮囲い（プール脇）及び解体部覆い（切断部及びその他）の部分復旧工事費用，解体部覆い部の一部単管パイプ全損費用，並びに仮囲
い及び解体部覆いの足場損料の追加について
本件工事の工期が平成11年10月31日までに延長されたのはその間にアスベスト除去工事を行うためであり，本件変更契約の時点で，本件工事は相当期間待機を余儀なくされることや仮囲い等が長期間存置することが見込まれたはずであるから，その期間耐久する資材を使用すべきであり，改めて本件再変更契約により復旧工事や足場損料，単管パイプ全損について六日町が費用を負担をする必要はない。
ｂ　工事中止による待機について


本件変更契約による延長後の工期は平成11年10月31日であるから，その期間内にある同年6月3日の待機料は本件変更工事契約の増額代金額に含まれているはずである。
ｃ　工事中止時・アスベスト除去前及びアスベスト除去後の重機運搬に係る費用
について
本件工事はＣが行うアスベスト除去工事の間を縫って行われることは明白であって，これによる重機の搬出入の増加も予想の範囲内であるから再変更契約でその費用を六日町が負担する必要はない。
（被告の主張）
ア　本件工事契約に違法性がないことについて
本件建物は昭和45年3月に完成し，保温・吸音効果の向上を目的として天井に吹き付けロックウール（使用した商品の名称は，「スプレーテックス」であった。）を使用した。
昭和62年7月ころ，本件建物にアスベストが吹き付けられているとの指摘が原告からなされ，同月10日に教室及び体育館において浮遊物の調査を行ったが，同月24日付けの測定結果報告によるとアスベストは含有されていないとのことであった。
また，同月17日，新潟県教育庁財務課長から県内の各市町村教育委員会に宛て公立学校の建物について吹き付けアスベストが使用されているか否かを報告するようにとの依頼があったが，その際に添付された書面によると，「スプレーテックス」は吹き付けアスベストではない旨の記載があった。このように，被告ら六日町の関係者はいずれも本件建物に使用されていた「スプレーテックス」はアスベストではないと認識していたのであるから，そのような認識を前提として締結された本件工事契約に何ら違法な点はない。イ　本件変更契約及び本件再変更契約に違法性がないことについて本件工事契約を締結し，本件工事に着手した後の平成11年6月2日に新潟県教育庁財務課からの連絡により「スプレーテックス」にアスベストが含まれている可能性があることを知り，アスベスト除去に必要な本件変更契約及び本件再変更契約を締結したものであり，これらに違法性はない。また，原告の主張するような本件変更契約・本件再変更契約と本件工事契約やＣが行ったアスベスト除去工事との間に重複する点はない。
第３　当裁判所の判断
１　争点1（乙事件に係る訴えが適法な監査請求を経た適法な訴えであるか否か）につ
いて
地方自治法242条の2第1項は，住民訴訟につき，普通地方公共団体の住民が同法242条1項の規定によって監査請求をした場合において，監査委員の監査の結果に不服があるときに住民訴訟を提起することができるものとし，監査請求を前置すべき旨を定める。
この住民監査請求の制度は，住民訴訟の前置手続として，まず当該普通地方公共団体の監査委員に住民の請求に係る行為又は怠る事実について監査の機会を与え，当該行為又は怠る事実の違法，不当を当該普通地方公共団体の自治的，内部的処理によって予防，是正させることを目的とするものであると解せられ，監査委員は，監査請求の対象とされた行為又は怠る事実につき違法，不当事由が存するか否かを監査するに当たり，住民が主張する事由以外の点にわたって監査することができないとされているものではなく，また，請求内容に拘束されることなく，自由に必要な措置を講ずべきことを勧告できるものと解される。そして，地方自治法242条の2第1項は，「普通地方公共団体の住民は，前条第1項の規定による監査請求をした場合において，・・・裁判所に対し，同条第1項の請求に係る違法な行為又は怠る事実につき，訴えを持って次の各号に掲げる請求をすることができる。」と規定し，住民訴訟は監査請求の対象とした違法な行為又は怠る事実についてこれを提起すべきものとされているのであって，監査の結果の当否を争うものではないから，当該行為又は当該怠る事実について監査請求を経た以上，訴訟において，監査請求の理由として主張した以外の違法事由を主張することは何ら禁止されていないものと解される（最高裁昭和62年2月20日第二小法廷判決・民集41巻1号122頁参照）。
これを本件についてみるに，《証拠略》によると，原告は，監査請求において，「六日町町長Ｄは，平成11年10月20日，Ｂ小学校屋体棟解体撤去工事の建設工事変更契約を請負代金3,085,950円でＡと結びました。契約内容について調査した結果，平成11年5月20日にＡと結んだ建設工事請負契約書の内容と重複していると思われます。」と記載しており，本件再変更契約の違法ないし不当を問題としていることは明らかである。
そうすると，本件再変更契約について監査請求を経ているのであるから，乙事件に係る訴えが適法な監査請求を経た適法な訴えであることは明らかであり，被告の主張には理由がない。
２　争点2（本件変更契約及び本件再変更契約の締結が違法であるか否か）について(1)　地方自治法242条の2の規定に基づく住民訴訟は，普通地方公共団体の執行機関又は職員による同法242条1項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実の予防又は是正を裁判所に請求する権能を住民に与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものである。そして，同法242条の2第1項4号の規定に基づく代位請求に係る当該職員に対する損害賠償請求訴訟は，このような住民訴訟の一類型として，財務会計上の行為を行う権限を有する当該職員に対し，職務上の義務に違反する財務会計上の行為による当該職員の個人としての損害賠償義務の履行を求めるものにほかならない。したがって，当該職員の財務会計上の行為をとらえて同号の損害賠償責任を問うことができるのは，たとえこれに先行する原因行為に違法事由が存在する場合であっても，その原因行為を前提としてされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られると解するのが相当である（最高裁平成4年12月15日第三小法廷判決・民集46巻9号2753頁参照）。原告は，本件工事契約が違法であることを前提として，本件工事契約を締結した際に本件建物にアスベストが使用されていることを看過していたことから必要となった本件変更契約及び本件再変更契約は当然に違法となると主張するようである。しかし，上記のとおり，住民訴訟において地方自治法242条の2第1項4号前段に基づいて損害賠償請求を行うことができる根拠は，当該職員に財務会計法規上の義務違反が認められるからであって，本件訴えの成否を検討するに当たっては，原告が違法な契約の締結であると主張している本件変更契約及び本件再変更契約を締結するに当たって，被告に財務会計法規上の義務違反が存在するか否かという観点から検討すべきである。


この点について，原告は，上記の理が妥当するのは先行行為が地方公共団体の長から独立した権限を有する行政委員会のような者によってなされた場合に限られる旨の主張をする。しかし，先行行為がどのような者によって行われたかということは，財務会計法規上いかなる範囲の義務を負うかにかかわるにすぎないというべきであり（例えば，違法な処分を前提とした契約の締結を想定した場合，①契約の締結を行う当該職員に処分を取り消す権限がなければ，財務会計法規上，処分を取り消す義務までは認められず，契約の締結に財務会計法規上の義務違反がないとされるが，②その権限があれば，財務会計法規上，処分を取り消す義務が認められて，契約の締結に財務会計法規上の義務違反があるとされることがあり得る。），当該職員が財務会計行為を行う際に直面する財務会計法規上の義務の違反がないにもかかわらず地方自治法242条の2第1項4号前段による損害賠償義務を負うとすることは，当該職員に財務会計法規上の義務以上の義務を課すものであって相当ではない。
そこで，以下，本件変更契約及び本件再変更契約の締結に当たって，被告に上記のような財務会計法規上の義務違反があるか否かについて検討する。(2)　前記第２の１記載の事実に証拠（《証拠略》及び以下に記載のもの。）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　アスベストの定義等（《証拠略》）
アスベスト（石綿）とは，繊維状の鉱物を綿のようにもみほぐしたものであり，工業的に使われているのは蛇紋岩系のクリソタイル（白石綿），角閃石系のアモサイト（茶石綿），及びクロシドライト（青石綿）である。吹き付けアスベストとは，アスベストへ結合材を一定量混入し，水を加え，壁・天井等の防耐火・吸音性能等を確保するために吹き付け施工されたものである。吹き付けアスベストは，昭和50年の特定化学物質等障害予防規則の改正に伴い，それ以降は施工されていない。昭和50年以前に施工された吹き付けアスベストについては，劣化や損傷のある吹き付けアスベスト層から発生する粉じんによる，建物使用者等の健康及び環境への影響並びに吹き付けアスベスト層の除去等の作業時に発生する粉じんによる施工業者等への健康及び環境への影響が指摘されている。
ロックウール（岩綿）とは，珪酸質岩石，玄武岩，石灰石，スラグなどを熱溶解させ，これを繊維化したものであり，吹き付けロックウールとはロックウールへ結合材を一定量混入し，水を加え，壁・天井等の防耐火・吸音性能等を確保するために吹き付け施工されたものである。昭和55年以前に生産された吹き付けロックウールにはアスベストが含有されているものがあった。ただし，アスベストを含有するとされている吹き付けロックウールの商品であっても一部の商品ではアスベストを含有していないケースもあった。
イ　本件建物への吹付材について（《証拠略》）
本件建物は，昭和45年3月に完成したものであるが，その講堂及び体育館の壁及び天井，並びに控室の天井には，吹き付けロックウール（商品名「スプレーテックス」）が使用されていた。
ウ　昭和62年の浮遊調査実施について（《証拠略》）六日町教育委員会は，昭和62年7月ころ，原告からＢ小学校の校舎及び本件建物の天井にアスベストが吹き付けられているとの指摘を受けたため，Ｅに依頼し，同月10日に，校舎内の教室及び本件建物内で調査を行った。この調査は，作業環境測定基準（昭和51年労働省告示第46号）に従い，サンプリング（標本採集）を行い，Ｅにおいて，アスベストの繊維が浮遊しているか否かを測定，分析する方法で行われた。サンプリングは，校舎の2階，3階，4階に位置する教室，本件建物（講堂及び体育館）で行われた。
Ｅは，採集した標本を測定した結果，いずれからもアスベストが検出されなかった旨を同年7月24日付けで六日町教育委員会に報告した。エ　文部省からの依頼により昭和62年7月に行われた公立学校建物仕上げ調査及び本件建物にアスベストが使用されているかどうかについての六日町の判断
について（《証拠略》）
新潟県教育庁は，文部省から，昭和51年以前に建設された非木造建物を保有する公立の小学校等を調査対象として，壁，天井の表面仕上げのうち，「吹き付け石綿」が使用されていると判断される室数の調査依頼を受けた。そこで，新潟県教育庁財務課長名の昭和62年7月17日付け「公立学校建物仕上げ調査について（依頼）」と題する書面により，各市町村教育委員会に宛てて，調査方法等を指定して調査依頼がなされた。
上記書面に添付されていた「吹き付け石綿の判定方法」と題する書面では，設計図書を参照し，特記仕様書，矩形図等により吹き付け石綿が使用されているか判断すべき旨が記載されていたが，さらに，「次の製品は吹き付け石綿でないので注意すること」として，「スプレーテックス」が挙げられていた。ここでは，昭和55年以前に製造された吹き付けロックウールにはアスベストが含まれている可能性があるとの注記等はされていなかった。六日町は，スプレーテックスが吹き付け石綿ではないとの上記記載および前記ウの調査結果から，本件建物に使用されているものがアスベストではないと判断した。
なお，昭和62年7月23日付けの新潟日報は，アスベストが吹き付けられているとの疑いがもたれていた本件建物に使用されていたのはアスベストではなくてロックウールであることが判明した旨の記事を載せ，さらに，「スプレーテックスはＦの商品。同社や業界団体のロックウール工業会（東京）によれば，石綿と岩綿は外見や用途が似ているのでよく混同されるが，石綿が天然鉱産物で細い繊維なのに対して，岩綿は工業製品で繊維径も百倍ぐらい太い。このため危険性もはるかに低く，肺癌などの発生例はないという。」と報じた。その後，①同年11月18日付けで，新潟県教育庁財務課長から六日町教育委員会教育長に宛てて，「アスベスト（石綿）による大気汚染の未然防止等について（通知）」が，②昭和63年7月19日付けで同課長から，同教育長に宛てて，「吹き付けアスベスト（石綿）粉じん飛散防止処理技術に関する参考資料について（通知）」が，それぞれ，文部省，環境庁，労働省等の関係行政機関が作成した関係文書を添付して発出されたが，いずれの文書にもロックウールにアスベストが含まれている可能性を指摘するものはなかった。オ　本件工事契約の締結に至る経過について（《証拠略》）(ア)　六日町では，本件建物を解体することとし，平成11年5月10日に請負工事執行伺が起案された。


同月14日には，Ｂ小学校において本件工事に係る現地説明会が実施された。その際，Ｇの担当者から，本件建物に使用されている天井吹付材はアスベストではないかとの質問がされたが，現地説明会に立ち会っていた六日町教育委員会学校教育課主任のＨ主任は，前記エの新聞報道により，本件建物に使用されていたスプレーテックスがロックウールであり，アスベストではないと考えていたため，その旨返答した。Ｈ主任は，その日の夕方に，念のため昭和62年当時の資料を確認した。
(イ)　平成11年5月17日に，再び，Ｇの担当者から，本件建物に使用されているスプレーテックスはアスベストではないのかとの問い合わせがされたが，Ｈ主任は，アスベストではなくロックウールであると返答した。(ウ)　本件工事について，Ａほか4社から六日町に対して見積書が提出された。その業者と見積金額は次のとおりであった。①Ｉ株式会社，900万円，②Ａ，728万円，③株式会社Ｊ，1860万円，④有限会社Ｋ，1760万円，⑤Ｇ，750万円。いずれの業者も本件建物にはアスベストが使用されていないとの前提でアスベスト粉じんの飛散防止のための措置は講じない内容の見積書を提出していた。
六日町は，平成14年5月20日，見積金額がもっとも低額であったＡと本件工事契約を締結した。
(エ)　Ａの見積の内容は，①体育館・鉄骨造（本体），②体育館・コンクリート造（便所，用具庫），③渡り廊下・コンクリート造，④渡り廊下・木造，⑤中庭倉庫・ブロック造，⑥付帯構造物・国旗掲揚塔，⑦体育館ステージ下倉庫内不要備品の解体撤去であり，工事費698万円，諸経費30万円の合計728万円（消費税を含めて764万4000円）であった。
(オ)　本件工事契約の仕様書では，バリケード等の設置により工事区域を明確にすることされていた。また，Ａが六日町町長に提出した特定建設作業実施届出書（騒音規制法14条の規定により届け出るもの）では，騒音防止の方法として，作業部の周囲をシートで囲むとしていた。
カ　本件工事の開始と中止について（《証拠略》）
(ア)　本件工事の開始
Ａは，平成11年5月20日から準備工事を開始し，同月31日から本件工事（解体工事）を開始した。
(イ)　本件工事の中止に至る経緯
平成11年6月2日，原告は，本件工事が行われていることを知り，午前10時30分ころにＢ小学校校長に，午前11時ころには六日町総務課のＬ課長に対し，本件建物にはアスベストが使用されていることを指摘した。これに対し，Ｌ課長は，本件建物に使用されているのはアスベストではなくロックウールである旨の回答をした。
そこで，原告は，新潟県教育庁に対し，本件建物にはアスベストが使用されていることを指摘したところ，同日午後2時ころ，同庁財務課のＭ主任がＨ主任に電話をし，原告から本件建物にアスベストが使用されている指摘があったことを伝え，実態はどうなっているのかを問い合わせた。これに対し，Ｈ主任は，昭和62年の文部省調査の調査要項では，本件建物に使用されている「スプレーテックス」はアスベストではなくロックウールであるとされていたことを説明し，Ｍ主任は一旦了承した。
しかし，同日午後5時ころ，再び，Ｍ主任はＨ主任に電話をし，昭和55年以前の吹き付けロックウールにはアスベストが含まれている場合もあるので調査を行った方がよい旨の指摘をし，建設省住宅局建築指導課・建設大臣官房官庁営繕部監督課監修に係る「既存建築物の吹付けアスベスト粉じん飛散防止処理技術指針・同解説」の抜粋をファックスで送信した。そこには，「アスベストを含有する吹付けロックウールの商品名」として，「スプレーテックス」が掲げられていた。
Ｈ主任は，Ｍ主任からの上記指摘を受け，同日午後5時30分ころから，六日町総務課長等と協議を行い，町長である被告に経過を説明し，対応についての最終的な判断を仰ぐために，翌同月3日の早朝に再協議を行うこととした。
同月3日，午前7時30分から，被告，助役，総務課長らが協議を行い，本件工事を同日から一時中止し，保健所の指示を仰いで対策をとることとした。そこで，同日午前9時ころ，Ｈ主任が学校教育課長及び同課長補佐と一緒に六日町保健所へ赴き，経過を説明すると共に，保健所の職員から，スプレーテックスは資料によるとアスベストの含有が疑わしい吹き付け材であり，メーカーに確認をした方がよいこと，アスベストの含有率1パーセントを超えるロックウールは現在ではアスベスト製品として取り扱われていること，アスベストの含有の有無が明らかになるまでの間は粉じん飛散防止のために周囲にフェンスを設置し，解体箇所はシートで覆うようにとの指導を受けた。そこで，Ｈ主任は，Ａに対し，即日（平成11年6月3日）工事の中止を命じ，また，本件工事の施工範囲の外周にブルーシートによるフェンスを設置すること（仮囲い工事），解体部をブルーシートで覆い，接合部はガムテープによって目張りすること（覆い工事），これらに係る経費についての見積書を提出することを指示した。Ａは，Ｈ主任の指示に応じて，仮囲い工事及び覆い工事を実施した。
また，Ｈ主任は，スプレーテックスの製造業者であるＮ株式会社に問い合わせたところ，昭和50年4月以前に製造されたスプレーテックスにはアスベストが5パーセントから10パーセント程度含まれているとの回答を得た。そして，同社にサンプル検査を依頼した。
このサンプル検査の結果，本件建物の吹き付けロックウールにアスベストであるクリソタイル（白石綿）6パーセントが含有することが判明し，Ｎ株式会社から六日町教育委員会に対し，平成11年6月8日付けの書面で報告され，六日町教育委員会は，同月12日にこれを受領した。
キ　本件変更契約の締結について（《証拠略》）
(ア)　Ａの見積書の提出等
Ａは，Ｈ主任の指示に従い，仮囲い工事及び覆い工事に係る経費の見積書を提出した。


仮囲い工事に関する費用については，当初の本件工事契約においても任意仮設として施工されているため，Ｈ主任は，この任意仮設費を算出して，本件変更契約における仮囲い工事費から控除することとした。そこで，Ｈ主任は，財団法人経済調査会発行の「建築施工単価」を参照して，任意仮設費用相当額が約45万9000円であると算出した（高さ3メートル，存置期間3か月のシート張り工事の新潟における単価が1メートルあたり1620円であり，本件の仮囲いは272メートルに渡って施工されたため，1620円×272メートル＝44万0640円に，本件工事契約における経費率約4.3％を加えて45万9000円と算出した。）。そして，この計算に基づき，Ａと本件変更契約を締結する際に，50万4520円を値引きとして控除することとした。また，シートフェンスの設置については，本件変更契約の締結時には必要期間が明確となっていなかったため，足場損料は当面1か月分とし，後に締結される本件再変更契約で清算することとした。
(イ)　本件変更契約の締結
平成11年7月1日，被告は六日町を代表して，Ａとの間でアスベスト粉じんの飛散を防止するため，下記ａ及びｂを内容とする本件変更契約（増額代金額582万7500円）を締結した。増額代金額は，本件工事契約の直接工事費698万円に下記ａ及びｂの工事金額を加えた直接工事費合計1224万4800円から前記(ア)の50万4520円を値引きし，諸経費108万9720円及び消費税64万1500円を加えた1347万1500円と本件工事契約の請負代金額764万4000円との差額582万7500円である。
本件変更契約では，ある程度の余裕をみて，完成期限を同年10月31日とした。
ａ　仮囲い工事（工事金額218万3800円）
・　ブルーシートによる高さ4.5メートルのシートフェンスを設置する。・　基本的には枠組み足場とし，控柱は単管パイプとする。
ｂ　解体部覆い工事（工事金額308万1000円）
・　解体部（講堂部分）脇に枠組足場とブルーシートによる高さ4.5メートルのシートフェンスを設置し，上記足場から屋根軒先までを単管パイプ及びブルーシートで覆う。
・　講堂で屋根の残っている部分（中央部間仕切り壁から1スパン）は，単管パイプ及びブルーシートで側面を覆う。
・　屋根陥没部は，単管パイプ及びブルーシートで覆う。・　基本的には枠組み足場とし，控柱は単管パイプとする。・　ブルーシートの接合部はガムテープによる目張りを行う。ク　アスベスト除去工事契約の締結及び同工事の施工について（《証拠略》）六日町は，平成11年6月19日，Ｃとの間で，本件建物のアスベスト除去工事に係る工事請負契約を請負代金額4305万円で締結した。この工事の完成期限は，同年9月15日であり，Ｃは，見積書に，養生・清掃費（材工共），換気設備費（除塵・負圧・換気），環境測定費，飛散防止剤費，除去作業費，噴霧機材費，消耗品費，廃棄物運搬，諸経費及び作業のための準備工事費を計上していた。また，Ｃは，足場や仕切面をＡが設置したブルーシートを利用して設置することとした。
ケ　本件再変更契約の締結（《証拠略》）
平成11年10月20日，被告は六日町を代表して，Ａとの間で，下記(ア)ないし(カ)を理由とする本件再変更契約（増額代金額308万5950円）を締結した。(ア)　仮囲い（プール脇）及び解体部覆い（切断部・その他）の復旧工事費用（増加金額91万7000円）
アスベスト除去工事の実施により工事期間が延長になったため，風雨により破損した部分の復旧工事費用である。具体的には，同年9月末の強風により，利用していたプール脇の日よけ用屋根の支柱が倒れたため復旧が必要となった。また，梅雨の降雨により，水平部分のブルーシートに次第に水がたまり，その重さにより単管パイプが破損したためその復旧も必要となった。
(イ)　工事中止による1日分の待機料（増加金額48万7800円）同年6月3日の早朝に本件工事の一時中止を決定したため，既に手配済みであった従業員6名，大工等作業員7名，重機（ユンボ，つかみ，ブレーカ各1台，バケット2台），発電機及び箱ダンプ10トンを基準に算出した待機料。(ウ)　工事中止時・アスベスト除去前及びアスベスト除去後の重機運搬費用（増加金額20万8000円）
搬入・搬出を各1回とする当初契約以外で町の指示により生じた以下の搬入・搬出に係る費用である。
ａ　同月3日，工事中止命令後に，工事中止期間が長期になるための搬出ｂ　同年8月上旬ころ，アスベスト除去工事着手のために解体済み部材を撤去す
る際の搬入・搬出
ｃ　同年10月初旬ころ，アスベスト除去工事完了後，本件工事再開時の搬入(エ)　解体部覆い部の一部単管パイプ全損費用（増加金額9万8500円）単管パイプがリースであったため，破損した場合には弁償しなければならないところ，一部に破損が生じたため，その相当代金額。
(オ)　仮囲い（4か月）及び解体部覆い（3か月）の足場損料の追加（増加金額91万7400円）
本件変更契約では，損料を1か月分としていたため，本件工事完了までの足場損料を追加した。その内訳は，以下のとおり。
ａ　仮囲い工事に係る足場損料
解体工事完了までの4か月分を追加（7月分から10月分）
ｂ　解体部覆い工事に係る足場損料
アスベスト除去工事完了までの3か月分を追加（7月分から9月分）(カ)　アスベスト除去工事で実施した天井仕上材撤去に係る費用の減少（減少金額7万2800円）
本件工事契約に含まれていた屋根下の鉄骨の下に貼ってあった天井仕上材をアスベスト除去工事で実施したため，不要になった工事相当額を減額した。
(3)　検討
前記(1)に説示したとおり，当該職員の財務会計上の行為をとらえて地方自治法242条の2第1項4号の損害賠償責任を問うことができるのは，当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られると解するのが相当である。
そこで，本件で被告がどのような財務会計法規上の義務を負うのか，また，本件変更工事契約及び再変更工事契約の締結をしたことが財務会計法規上の義務違反となるか否かを検討する。
ア　本件変更契約について


(ア)　前記(2)に認定したとおり，本件変更契約は，本件工事が開始した後に本件建物にアスベストが使用されていることが判明したことから，アスベスト粉じんの飛散防止対策として，六日町がＡに対し工事の中止と仮囲い工事及び覆い工事を命じたことから発生した増加費用に関する契約であるところ，解体中の建物にアスベストが使用されていることが判明した場合，その飛散防止対策をとることは必要不可欠であるから迅速にＡに対する仮囲い工事及び覆い工事を命じたことは適切であったというべきである。そこで，上記の措置により発生した費用を六日町が負担することとした本件変更契約を締結することが財務会計法規上の義務に違反しないかどうか検討する。
まず，本件工事契約は，六日町が本件建物にはアスベストが使用されていないという前提で締結したものであるから，私法上，Ａが自らの費用と責任でアスベスト粉じんの対策をとる義務を負うということはできない。そうすると，本件のような場合に，被告がＡの費用でアスベスト粉じんの対策を行わせる義務を負うものではなく，このような観点から本件変更契約の締結をしてはならないという財務会計法規上の義務を負っていると解することはできない。
次に，原告が主張するように，結果的に本件建物にアスベストが使用されていることを看過して本件工事契約が締結されていることから，被告に自らの費用で仮囲い工事等のアスベスト対策をすべき財務会計法規上の義務があるか否かについて検討する。
ａ　本件のように，アスベストの存在を看過してアスベストに対する対策を欠く解体工事契約を締結したことによりその後にアスベストに対する対策が必要となった場合に，当初の解体工事契約を締結した職員の費用でその対策をとるべきであるとの財務会計法規上の義務があるとはいい難い。なぜなら，仮に当初からアスベストの存在が明らかであれば，当初の解体工事契約でその対策のための費用が発生するのであるから，後に当該有害物質の存在が判明したことによって必要となった費用の全てが損害ということはできず，当初の解体工事契約をした職員に何らかの落ち度があったとしてもその対策のために必要となる費用の全額を負担する義務を負うものとは認められないこと，アスベストの存在が明らかになった以上，早急にアスベスト粉じんの飛散防止対策をとる必要があり，損害額の確定や当初の契約をした職員に対する請求等をしていると迅速な行政事務処理を阻害することになるから，変更契約を締結する者にアスベストの存在が明らかになった場合に，当初の解体工事契約の締結に何らかの落ち度があり，それによって地方公共団体に損害が発生したような場合に別途損害賠償請求をすべき義務が生じうることは格別，当初の解体工事契約を締結した者にその費用を支出させるべき財務会計上の義務があるということはできないというべきである。そして，損害額を確定し難い等の事情は当初の解体工事契約を締結した者と当該職員が同一である場合でも異なることはないのであるから，そのような場合であっても上記の理が妥当する。
そうすると，本件でも，被告は仮囲い工事及び覆い工事を自らの費用で行わなければならないという財務会計法規上の義務はなく，本件変更契約の締結について財務会計法規上の義務違反はないというべきである。ｂ　また，仮に，原告が主張するように本件工事契約の締結が違法である場合には，本件変更契約も違法になると解することができるとしても，以下のとおり，本件工事契約の締結には違法等が存在しないので，いずれにしても本件変更契約に違法性はないというべきである。
(ａ)　前記(2)イ，エのとおり，本件建物に使用されていたのは「スプレーテックス」であったが，昭和62年に新潟県教育庁財務課長から各市町村教育委員会に宛てて発出された文書に添付されていた書面に，本件建物に使用されていた「スプレーテックス」はロックウールであってアスベストではないと記載され，しかも，同文書には，昭和55年以前に製造された吹き付けロックウールにはアスベストが含有されている可能性がある旨の注記等もされていなかったのであるから，六日町としては，その時点で本件建物に使用されていた「スプレーテックス」がアスベストではないと判断することもやむを得ないものである。そして，前記(2)ウのとおり，同年7月ころに実施されたサンプリング調査においても，本件建物内に浮遊するアスベストの存在は検出されなかったことも併せて考えてみると，六日町が本件建物にはアスベストが使用されていないと判断したことは合理的なものであるというべきである。さらに，前記(2)エのとおり，その後，新潟県教育庁財務課長から送付された書類及び添付資料にもロックウールにアスベストが含まれている可能性を指摘するものはなかったのであるから，このような判断をそのまま維持したことにもなんら落ち度はないというべきである。
そして，上記のような判断を前提として，本件工事契約の締結に当たっても，本件建物にはアスベストが使用されていないことを前提としたのであるから，本件工事契約を締結した被告は，財務会計法規上要求される注意義務を果たしたものというべきであり，本件建物にアスベストが使用されていないことを前提として本件工事契約を締結したことが違法な契約の締結になるということはできない。
(ｂ)　この点について，原告は，本件工事契約の締結に先立って，Ｇの担当者が本件建物にアスベストが使用されていることを指摘したことなどを主張し，被告は本件建物にアスベストが使用されていることを知り得たのであるから本件工事契約の締結が違法であるなどと主張する。しかし，前記(2)(オ)に認定したとおり，Ｇの担当者は本件建物にアスベストが使用されていないのかどうかを確認しただけであり，本件建物にアスベストが使用されていることまでを指摘したものとは認め難い。仮にＧの担当者が「スプレーテックス」がアスベストであることを明確に指摘するのであれば，昭和55年以前に製造された吹き付けロックウールにはアスベストが含まれている可能性があることを指摘し，また，その旨の資料等を示すことが考えられるが，そのようなことをしたとの証拠はなく，あくまでも確認の域を出なかったものと考えざるを得ない。そして，Ｈ主任においても，前記のとおり，新潟県教育庁から送付された文書やアスベスト浮遊調査の結果を根拠としてアスベストが使用されていないと判断していたものであって，その判断には合理的な根拠があるというべきであるから，それらを覆すような資料等（例えば，「スプレーテックス」はロックウールであるが，昭和50年以前に製造されたものにはアスベストが含まれている旨記載された文献や製造業者の報告等）がない以上，これに応じなかったとしても財務会計法規上の注意義務違反はないというべきである。


また，原告は，本人尋問及び陳述書（《証拠略》）で昭和62年7月に実施されたサンプリング調査の後，本件建物に使用されているのが「スプレーテックス」であることを教えられ，製造会社に確認したところ，昭和50年以前に製造された「スプレーテックス」にはアスベストが含まれていることを知り，その結果を六日町教育委員会の教育長とＯ学校教育課長に伝えた旨，また，平成9年の夏ころに教育長に「Ｂ小学校の天井に吹き付けられている物質が何であるか分析してきますので，私に吹き付けられている物質を100グラムください。」との申し入れをした旨を供述する。原告が昭和62年7月ころ及び本件工事が開始された平成11年6月2日に本件建物にアスベストが使用されている可能性を指摘したことに照らすと，原告が，その間にも本件建物についてアスベストが使用されている可能性を指摘したことは認められるが，「スプレーテックス」にはアスベストが含まれていることを製造会社に問い合わせて確認したことを教育長らに伝えたことについては，①原告自身はっきりしないと供述していること，②原告が平成9年9月22日に教育長に申し入れたときに提出したとする書面には，「スプレーテックス」にアスベストが含まれていることには全くふれられていないこと（《証拠略》）にかんがみると，原告が，「スプレーテックス」にアスベストが含まれていることを具体的に指摘したとは認め難いし，そのような指摘を被告が認識していたことを認めるに足りる証拠もない。
さらに，原告は，六日町教育委員会の教育長がＰ教育長から引き継がれた際に，本件建物のアスベスト対策をとるべき旨引き継がれたとの主張をするが，教育長事務引継書（《証拠略》）にはそのような記載はなく，この主張も認めることができない。
その他，原告は，六日町がアスベストに関する参考資料を購入していなかったことから必要な注意義務を果たしていないかのような主張をするが，いったん合理的な根拠をもってアスベストが使用されていないと判断したのであるから，それ以上に参考資料等を検索する義務があるとするのは，不必要な調査を強いることとなり，地方公共団体の事務の効率化の観点からも妥当でない。
以上のとおり，本件変更契約を締結するに際し，被告には，Ａや被告自らの費用で本件変更契約を締結すべきとの財務会計法規上の義務は認められず，本件変更契約の締結が違法であるということはできない。(イ)　さらに，原告は，本件変更契約の内容をなす仮囲い工事及及び覆い工事は本件工事契約と重複するなど不必要な工事であるから，本件変更契約は地方自治法2条14項等に違反する違法な契約であると主張するので，この点について判断する。
ａ　まず，原告は，シートフェンスの設置は本件工事の施行に当たって危険防止，騒音防止等の観点から当然行わなければならないものであり，本件工事契約自体に含まれるものであるから仮囲い工事は不必要な工事であると主張する。
しかし，前記(2)オ(オ)のとおり，本件工事契約の仕様書には，バリケード等の設置により工事区域を明確にすることとされているにすぎず，本件変更契約で必要とされた仮囲いと同等程度のものを設置することが本件工事契約の内容になっていたと認めることはできない。そして，前記(2)キのとおり，本件工事契約で予定されていた任意仮設と一部重複することから，仮囲い工事に必要な費用の全額を六日町が負担することは過剰な負担であるとして，Ａの見積額から任意仮設費用相当額を減額した上で本件再変更契約を締結しているのであるから，本件の仮囲い工事が不必要な工事であるということはできないし，その費用を六日町が負担することが不必要な費用負担であるということもできない。
ｂ　次に，原告は，本件工事契約締結前に本件建物にアスベストが使用されているかどうかの調査を行い，本件工事に着手する前にアスベスト除去工事を済ませておけば覆い工事は不必要であったと主張する。しかし，覆い工事は本件建物にアスベストが使用されていることが判明したことにより必要となったものであって，本件工事契約に含まれないことは明らかであるし，本件工事に着手する前にはアスベスト除去工事は行われていないのであるから，覆い工事が不必要であったということはできない。
ｃ　さらに，原告は，覆い工事は六日町がＣとの間で締結したアスベストを除去する工事請負契約に含まれるものであるから不必要であると主張する。しかし，アスベスト粉じんの飛散を防止するために緊急に必要となるものであるから，Ｃのアスベスト除去工事の着手を待つのではなく緊急に行う必要があるし，前記(2)クのとおり，アスベスト除去工事においてもＡが設置した仮囲い及び覆いが生かされているのであるから，アスベスト除去工事と重複する不要なものであるということはできない。
イ　本件再変更契約について
本件再変更契約は，アスベスト除去のために本件工事の工事期間が延長されたことによりＡに生じた増加費用を六日町が負担することを内容とする契約であり，具体的には，前記(2)ケの(ア)ないし(カ)の増加・減少費用についての契約である。
本件変更契約において検討したのと同様，被告は，被告自身又はＡの費用でアスベスト除去のために要した費用を負担すべき財務会計法規上の義務を負うものではなく，その点で，本件再変更契約に違法はない。そうすると，アスベスト除去のために本件工事の工事期間が延長されたことにより生じた費用を合理的な範囲内で六日町が負担することもやむを得ないものであるが，原告は，本件再変更契約の内容をなす足場損料の負担等が本件変更契約と重複するなどと主張し，本件再変更契約が違法であると主張するので，以下，検討する。
(ア)　風雨による仮囲い及び覆いの破損復旧工事費用及びその破損に伴う単管
パイプ全損費用について
原告は，本件変更契約の時点で本件工事が長期間待機を余儀なくされることや仮囲い等が長期間存置することが見込まれたはずであるから，その期間耐久する資材を使用すべきであり，破損部分の復旧のための費用を六日町が負担することは違法であると主張する。
しかし，弁論の全趣旨によると，①復旧を行った箇所の大部分は，解体部の覆いの水平部分であって，通常の建設工事の仮設足場のように躯体に隣接して垂直に設置しているものではなく，しかも，覆いの設置には緊急を要し，応急的に設置したものであったため，結果として雨水がたまりやすい形状になってしまったことがやむを得ないと判断されたこと，②復旧箇所は，地上から見えない場所であり通常の管理の範囲を超えていることなどから破損部分の復旧に係る費用を六日町が負担することもやむを得ないと判断したことが認められる。
このような判断は，地方公共団体の長の合理的な裁量に属するといえ，上記のような判断も不合理ということはできない。
また，前記(2)ケ(ア)のとおり，仮囲いの破損は，アスベスト除去工事の実施により工事期間が延長になったために風雨により破損したものであるところ，六日町側の事情で工事期間が延長になったことによる破損であるから，これを六日町が負担するとしたことも不合理ということはできない。したがって，上記費用を六日町が負担するとした本件再変更契約が違法ということはできない。
(イ)　足場損料の追加について


主文
被告人を懲役１０年及び罰金３００万円に処する。
未決勾留日数中７０日を懲役刑に算入する。
罰金を完納することができないときは，金７５００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
押収してある覚せい剤１８袋，３包（平成１４年押第１８９号の１，２，７ないし１４，１６，１７），あへん１４包，４袋（同押号の３，２９ないし３６，４３ないし５１），マカロフ型自動装てん式けん銃１丁（同押号の４），実包７発（同押号の５，６），覚せい剤原料１包（同押号の１５），大麻樹脂６袋，１包（同押号の２２ないし２６，２８，３７），乾燥大麻６袋（同押号の２７，３８ないし４２），コカイン１包（同押号の５２）及びＭＤＭＡ４９３錠（同押号の５３ないし６２）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　イラン・イスラム共和国の国籍を有する外国人で，平成６年９月１６日ころ，有効な旅券又は乗員手帳を所持しないで，大韓民国から船で本邦の海岸に上陸した者であるが，同１２年２月１８日から同１４年５月１５日まで肩書住居地等に
居住するなどし，もって，本邦に不法に在留し，
第２　法定の除外事由がないのに，同月１６日ころ，千葉県成田市ａｂ番地Ａ方において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類若干量を加熱し気化
させて吸引し，もって，覚せい剤を使用し，
第３　みだりに，同日ころ，Ａ方において，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンを含有する結晶状粉末約０．０２６グラム（平成１４年押第１８９号の１，２はその一部）及びあへん約２．４１８グラム（同押号の３はその一部）を
所持し，
第４　法定の除外事由がないのに，同日午後１０時３６分ころ，茨城県牛久市ｃ町ｄ番地Ｂ駐車場において，自動装てん式けん銃１丁（同押号の４）を，これに適合
する実包７発（同押号の５，６）と共に携帯所持し，
第５　みだりに，
１　同日午後１０時５４分ころ，上記駐車場に駐車中の普通乗用自動車Ｃ内において，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンを含有する結晶状粉末約０．５９４グラム（同押号の８はその一部）及び乾燥大麻約０．４９グラム（同押号の２７はその一部）を所持し，
２　上記１の日時，場所において，営利の目的で，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンを含有する結晶状粉末約４８．９７グラム（同押号の７はその一部），大麻樹脂約２４．０１グラム（同押号の２２ないし２６，２８はその一部）及びあへん約１５９．４３グラム（ビニール様片の重量を含む。同押号の２９ないし３６はその一部）を所持し，
３　同日午後１１時３８分ころ，同駐車場に駐車中の普通乗用自動車Ｄ内において，営利の目的で，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンを含有する結晶状粉末約８２７．１５５グラム（同押号の９ないし１４，１６，１７はその一部），大麻樹脂約１７６．８グラム（同押号の３７はその一部），乾燥大麻約９４１．１６グラム（同押号の３８ないし４２はその一部），あへん約１３１２．９３グラム（ビニール袋ないしはビニール様片の重量を含む。同押号の４３ないし５１はその一部）及び麻薬であるＮ・α－ジメチル－３・４－（メチレンジオキシ）フェネチルアミン（別名ＭＤＭＡ）塩酸塩を含有する錠剤４９８錠（同押号の５３ないし６２はその一部）を所持し，
４　上記３の日時，場所において，覚せい剤原料である１－フェニル－２－メチルアミノプロパノール－１塩酸塩を含有する結晶状粉末約０．５２４グラム（同押号の１５はその一部）及び麻薬である塩酸コカインを含有する白色粉末約０．１６
グラム（同押号の５２はその一部）を所持した
ものである。
（証拠の標目）
（補足説明）
第１　弁護人は，判示第５の２ないし４の各事実について，被告人には営利の目的がなかったと主張するので，以下，補足して説明を加える。
第２　事実関係
関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
１　平成１４年５月１６日夜，被告人は，外出先から自己が保有するＣ車を運転して自宅に戻り，同車を被告人方アパートの西側駐車場に駐車させた後，同駐車場に駐車してあったＤ車に乗り込み，同車を若干移動させた。その後，警察官らは，捜索差押令状により上記２台の車両及び被告人方の捜索を行い，被告人を覚せい剤取締法違反罪等で現行犯逮捕した。
２　Ｃ車後部座席にあった青色ドラムバッグ及び黒色ショルダーバッグから判示第５の１，２記載の規制薬物の外，電子秤１個が発見押収され，Ｄ車のトランク内にあった布製茶色ショルダーバッグ及び黒色セカンドバッグから判示第５の３，４記載の規制薬物の外，電子秤２個，針付き注射器３本，チャック付きビニール袋１５枚が発見押収され，同車ダッシュボード内等に，被告人方の電気，ガス料金の領収書があった。
３　被告人方からクリップシーラー１個，チャック付きビニール袋百数十枚が発見押収された。
第３　被告人の供述概要
１　捜査段階
Ｃ車の一番大きな覚せい剤以外の薬物は，自分が使うために所持していた。一番大きな覚せい剤は，逮捕の３，４か月前に，Ｅから預かった。手帳は，平成１４年４月終わり頃，Ｆがイランに帰国する際私にくれたもので，同人が行っていた薬物の密売の記載があった。けん銃は護身用に身に付けていた。Ｄ車は，平成１４年３月上旬ころ，Ｅに売却したが，その１週間後，同人から借金の形として同車とその鍵を預かった。同年５月上旬，私は，同車のトランクを開けた際，布製茶色ショルダーバッグとチェーンの箱があるのを見たが，同バッグの中は見ていない。Ｄ車に薬物があったことは，逮捕時に初めて気付いた。
２　公判段階


Ｅから，彼女ができたからＣ車を貸してほしいと頼まれた。逮捕の３，４日前に，Ｅは，Ｄ車でやって来て，これを駐車場に置き，Ｃ車を借りて行った。１，２時間で戻ってきたが，大変酔っていたので，私が駅まで送った。その後，車の中に覚せい剤などがあるのに気付き，Ｅに連絡したところ，Ｅは，自分の物と言い，逮捕された日の夜中の１２時までに引取りに来ることになった。Ｃ車の後部座席上の黒色ショルダーバッグ内の黒色革製小銭入れ在中のビニール袋入り覚せい剤３袋（合計約０．５９４グラム）とセロハン袋入り乾燥大麻１袋（約０．４９グラム）は，私の物だが，これを除いたＣ車とＤ車にあったその他の覚せい剤等の規制薬物や表紙に「Ｇ」と記載された白色手帳等は，Ｅが置き忘れていった物だ。
第４　検討
そこで検討するに，Ｃ車は，被告人の保有する車両であることを被告人は一貫して認めている。Ｄ車については，被告人方アパートの西側駐車場に駐車してあったもので，被告人はそのキーを保有し，逮捕直前には，エンジンをかけ，同車を若干移動させていること，同車内には被告人方の電気，ガス料金の領収書があったこと，被告人と平成１４年２月ころから交際中のＡがＣ車とＤ車は被告人が使用しており，被告人自身自分のものだと同女に述べていたと供述していることに照らすと，同車もまた被告人の保有する車両と推認するのが相当である。これに対し，被告人は，Ｄ車はＥに売ったが，その後（時期については，供述の変遷がある。），デートのためにＣ車を貸した際，同人が置いていったものであり，これらの車の中にある規制薬物等は，自己使用のための覚せい剤及び乾燥大麻を除き，いずれもＥが置いていったものであると供述している。しかしながら，被告人のＤ車の所有に関する供述は，捜査段階から変遷している上，同車内に被告人方の領収証が存在する理由や被告人が同車を移動させた理由を合理的に説明するものではなく，Ａの供述とも相容れない内容であって，到底信用できない。
したがって，Ｃ車もＤ車も被告人の保有するものと認定するのが相当である。
次に，これらの車両には，上記のとおり，非常に多量かつ多種の覚せい剤等の規制薬物が隠匿されていたが（Ｃ車には，覚せい剤約４９グラム，あへん約１５９グラム，大麻樹脂約２４グラム，Ｄ車には，覚せい剤約８２７グラム，大麻樹脂約１７７グラム，乾燥大麻約９４１グラム，あへん約１３１３グラム及びＭＤＭＡ４９８錠等），これらは，同車の保有者の被告人の所有と推認されるところ，被告人は，上記のとおり，これらの薬物は，けん銃と共にＥが置いていったものであると供述している。
しかし，Ｅが２台の車に大量の規制薬物をけん銃と共に置き忘れていたということは，甚だ不自然である上，被告人の所有する青色ドラムバッグ，黒色ショルダーバッグや小銭入れ内にこれらの薬物が入っていたのも不可解というほかない。しかも，被告人のこれら薬物に関する供述は，その内容が大幅に変転しており，全体的にみると，場当たり的に供述しているとの感を否めず，その信用性は極めて乏しい。
そうすると，本件各規制薬物は被告人の所有するものであって，Ｅから預かっていたものでないことは明らかである。
本件各規制薬物の量，所持の態様，被告人が電子秤，クリップシーラーや多量のチャック付きビニール袋を所持していたことに鑑みると，被告人が営利の目的でこれらの薬物を所持していたものと認めるのが相当である（なお，覚せい剤原料及びコカインについては，その所持の量が僅少であり，営利の目的を認め難い。）。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，自動装てん式けん銃１丁及び適合実包７発を携帯して所持し（判示第４の事実），駐車場に駐車中の普通乗用自動車２台の車内に，営利目的で，覚せい剤，大麻樹脂，あへん，乾燥大麻，麻薬を所持し（判示第５の２，３の各事実），覚せい剤を自己使用し（判示第２の事実），覚せい剤，あへん，乾燥大麻，覚せい剤原料及びコカインを所持し（判示第３，第５の１，４の各事実），本邦に不法に在留した（判示第１の事実）という事案である。被告人は，営利目的で，種々の規制薬物を大量に所持していたが，その量は，覚せい剤が合計約８７６グラム，大麻樹脂が合計約２０１グラム，あへんが合計約１４７２グラム，乾燥大麻が合計約９４１グラム，麻薬であるＭＤＭＡが合計４９８錠に上っており，この種事案のなかでも，相当に悪質かつ重大な事案である。しかも，被告人は，適合実包７発を弾倉に装てんした状態の真正の自動装てん式けん銃１丁をむき出しのままズボンと腰の間に挟んで携帯して所持しており，いつでも，使用できる状態に置いていたものであり，犯情は悪い。更に，被告人は，判示第５の規制薬物について，捜査，公判を通じ，営利目的を否認するなど，責任軽減のために極めて不合理な弁解を繰り返しており，真摯な反省の情は全く認められない。
以上によれば，被告人の刑責は相当に重い。
他方，被告人は，不法在留，覚せい剤の自己使用，覚せい剤，乾燥大麻及びあへんの単純所持，けん銃の所持の事実については，認めていること，我が国における前科前歴はないことなど，被告人にとって酌むべき事情もある。よって，主文のとおり判決する。
平成１４年１０月１７日
さいたま地方裁判所第１刑事部


平成２０年３月２４日判決言渡東京簡易裁判所
平成１９年（少エ）第５４号請負代金請求事件
少額異議判決
主         文
１原告と被告間の東京簡易裁判所平成１９年（少コ）第１９３０号請負代金請求事件について，同裁判所が平成１９年９月１０日に言い渡した少額訴訟判決を認可する。
２異議申立後の訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，４３万７０００円を支払え。
第２請求原因
原告の被告に対する，当事者間の平成１８年８月２５日に締結された請負契約（被告が経営するエステティックサロンである「Ａ」を女性誌の美容ページに記事として紹介してもらえるよう，編集者・ライターに働きかける作業，支払方法・月額２１万円を当月末日に支払う。）に基づき，平成１８年９月１日から平成１９年２月末まで行った作業の請負代金（ＰＲ用撮影代金１４万７０００円を含む）１４０万７０００円の残金４３万７０００円の支払請求。
第３被告主張の要旨
１ＡはＢが個人で経営していた。被告は，原告と本件請負契約を締結したこともなく，したがって，請負代金を支払うべき義務もない。２被告は，Ａが営業していた建物（以下「本件建物」という。）を所有者から賃借し，Ｂに転貸していた。また，被告は，Ｂからの多数回の借り入れ申し込みに対し，数回貸付をしたが，未だに返済してもらっていない。被告は，Ａの売り上げやその使途について全く把握していない。
第４主たる争点
Ａの経営者は被告か，Ｂか。
第５当裁判所の判断（理由の要旨）
１関係各証拠によれば，
(1)被告は，商業登記簿によれば昭和４８年６月２１日に設立された会社であり，平成１６年３月２６日の目的変更によって，エステティックサロンの経営をその事業目的の一つにしたこと，従前からの代表取締役はＣが就任していたところ，平成１６年８月２３日（同月２５日登記）にＤが代表取締役として更に就任し，登記されたこと，被告の取締役としてＥが就任していること（甲３３及び本件記録中の被告の商業登記簿の履歴事項全部証明書），(2)Ｂは，平成１７年５月に当時のＡの責任者であったＣの面接を受け，時給１２００円のアルバイトとして採用され，同年８月末まで勤務し，家庭の都合から退職した。その後，Ｃの後に責任者となったＥからＡに戻って働くように要請され，平成１８年５月上旬に，時給１５００円で再びアルバイトとして勤務することになった。その頃のＡは，家賃の滞納や電話やガスの料金も滞納しており，金銭の請求する電話などもかかってきている状態であったところ，同年６月頃，ＢはＥからマネージャーとしてＡをやってくれないかとの依頼があって，悩んだものの，被告の代表取締役Ｄと面談するなどして，引き受けることにしたこと（甲１４，甲２７，甲３４），Ｂはマネージャーを引き受けた後もタイムカードにより出社，退社の時刻等を記録していたこ
と（甲１１），
(3)Ｃ及びＥはＡのカード支払などの関係から被告名義の預金通帳を作成，保管していたこと（乙８），平成１８年３月２０日から記入のある被告名義の株式会社Ｆ銀行Ｇ支店の通帳（写し）によれば，Ａが利用していたカード会社であるＨから定期的に売り上げの入金があったこと，Ａの従業員らへの給与と推認される金員の支出があること（甲２８の１ないし１０），他方，ＢはＡの売り上げの支出の一部について対応するため「ＡＢ」名義の株式会社Ｆ銀行の通帳を作成し，利用していたこと（甲２９の１ないし５），(4)平成１８年５月にＢがＡに入社した頃には既に同店の資金状況は良好とは言えなかったところ，平成１８年９月以降は，Ａの資金繰りは更に悪化し，Ｂは被告代表者Ｄに対し，ファックスやメールのほか，実際に面談をして資金繰りに関して善処を要請したこと（甲２０，甲２１，甲２７，甲３４，乙１ないし６），そのようなＡの資金状況に関して，平成１８年３月３１日に６０万円，同年６月２日に５５万円がＤから被告名義の通帳に入金されていること（甲２８の１ないし１０），また，平成１８年８月１８日に５０万円，同年１０月３日に５０万円，同年１２月７日に３１万円がＤから「ＡＢ」名義の通帳に入金されていること（甲２９の１ないし５），さらに被告代表者ＤはＡで使用する器具（テクニスパ機器）の購入契約を締結し（甲２５），同契約に個人として連帯保証人となるなど（甲２５，ただし同機器は実際には購入されなかった。）の対応がなされたものの，結局は，平成１９年３月
１８日頃にＡは閉店することになったこと（甲８），
の事実が認められる。
２以上によれば，Ａは，被告が事業目的としたエステティックサロンであり，被告代表者であるＣあるいは被告取締役であるＥが，被告名義の通帳により同店の売り上げ等を管理し，また同店の従業員に対して給与等を支払っていたのであるから，Ｃらが個人的に経営していたものではなく，被告が経営していたエステティックサロンであったと認められる。
被告は，本件建物をＢに転貸したと主張するが，転貸借契約書などの書類は一切存在せず，また，両者の間で転貸料や転貸期間などの交渉が行われたことを認めるべき証拠がないことや，Ｂが，Ａの営業権にして，被告やＣらに対して何らかの対価を支払ったと認めるべき証拠もないことを総合して考慮すると，ＢがＡのマネージャーを引き受けた後においても，Ａの経営主体は被告であったものと認められる。


平成１７年(行ケ)第１０７２９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年５月２３日
判決
原告ジーエスケー産業株式会社
訴訟代理人弁護士後藤   昌弘
同川岸弘   樹
訴訟代理人弁理士飯田   昭夫
同江間路   子
被告株式会社ケイ．ビイ．エム
訴訟代理人弁護士江尻   泰介
同岡耕一郎
訴訟代理人弁理士服部   雅紀
同南島昇
主文
１特許庁が無効２００５－８０１２３号事件について平成１７年９月５日にした審決中，「特許第３１５８２６９号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成７年４月１３日，発明の名称を「キー変換式ピンタンブラー錠」とする発明について特許出願をし，平成１３年２月１６日，特許庁から特許第３１５８２６９号として設定登録を受けた（請求項の数は１である。以下「本件特許」という。）。
これに対し被告から特許無効審判請求がされ，特許庁はこれを無効２００５－８０１２３号事件として審理し，その係属中の平成１７年７月７日，原告は，本件特許の願書に添付した明細書の訂正請求をした（以下，この訂正後の明細書を図面と合わせて「本件訂正明細書」という。）。そして，特許庁は，審理の結果，平成１７年９月５日，「訂正を認める。特許第３１５８２６９号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同月１５日原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件特許の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明」という。）。
【請求項１】ケーシング内に固定体が取付けられ，該固定体内に錠軸を有する回転体が回転可能に嵌挿され，該固定体と該回転体の当接する一面に回転面が形成され，該固定体には複数の有底ピン孔が穿設され，各有底ピン孔に各々ドライブピンが付勢されて挿入され，該回転体には回転面を介して各有底ピン孔に連通可能な複数の貫通ピン孔が穿設され，各貫通ピン孔には各々コードピンが挿入され，変換用のキーを錠の挿入口に差込み，該回転体を任意列回転させた状態で，代りに別の変換用のキーを該挿入口に差込み，該回転体を最初の位置まで回転させることにより，前のキーを使用不能とし，別のキーを使用可能とするキー変換式ピンタンブラー錠において，前記ドライブピンのうちの少なくとも１本のドライブピンが，ピン本体上に小径部を介してピン先端部を一体的に設けて形成され，該小径部が変換用のキーによる回転体の回動時に，折れて分離可能な程度に細く短く形成されていることを特徴とするキー変換式ピンタンブラー錠。
３本件審決の内容
本件審決の内容は，別紙審決書写しのとおりである（なお，審決書の当事者欄中，請求人の表示として「株式会社ケイ．ピイ．エム」とあるのは，「株式会社ケイ．ビイ．エム」の誤記と認められる。）。その理由の要旨は，本件発明は，本件特許出願前に頒布された実公平４－４８２９６号公報（本訴甲３・審判甲１。以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項により特許を受けることができないとしたものである。
本件審決が認定した引用発明の内容，本件発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
（引用発明の内容）
ケーシング２内に固定筒体部３が取付けられ，該固定筒体部３内に一端Ａを有する回転体４が回転可能に嵌挿され，該固定筒体部３と該回転体４の当接する一面に回転面５が形成され，該固定筒体部３には複数の有底のピン孔１４ａないし１４ｅが穿設され，各有底のピン孔１４ａないし１４ｅに各々ドライブピン１９ａ～１９ｅが付勢されて挿入され，該回転体４には回転面５を介して複数の有底ピン孔１４ａないし１４ｅに連通可能な複数の貫通ピン孔３０ａ～３０ｅが穿設され，各貫通ピン孔３０ａ～３０ｅには各々操作ピン３５ａ～３５ｅが挿入され，第一変換鍵８を鍵の挿入口１０に差込み，該回転体４を任意列回転させた状態で，代りに第二変化鍵９を該挿入口１０に差込み，該回転体４を最初の位置まで回転させることにより，第一鍵６を使用不能とし，第二鍵７を使用可能とする鍵変換式のピンタンブラー錠において，前記ドライブピン１９ａ～１９ｅのうちの少なくとも１本のドライブピン１９ａ（判決注・「ドライブピン１９ｂ」）と操作ピン３５ｂとの間に別体のボール２９が設けられている鍵変換式のピンタンブラー錠。
（一致点）
「ケーシング内に固定体が取付けられ，該固定体内に錠軸を有する回転体が回転可能に嵌挿され，該固定体と該回転体の当接する一面に回転面が形成され，該固定体には複数の有底ピン孔が穿設され，各有底ピン孔に各々ドライブピンが付勢されて挿入され，該回転体には回転面を介して各有底ピン孔に連通可能な複数の貫通ピン孔が穿設され，各貫通ピン孔には各々コードピンが挿入され，変換用のキーを錠の挿入口に差込み，該回転体を任意列回転させた状態で，代りに別の変換用のキーを該挿入口に差込み，該回転体を最初の位置まで回転させることにより，前のキーを使用不能とし，別のキーを使用可能とするキー変換式ピンタンブラー錠」である点。
（相違点）
本件発明が，ドライブピンのうちの少なくとも１本のドライブピンが，ピン本体上に小径部を介してピン先端部を一体的に設けて形成され，該小径部が変換用のキーによる回転体の回動時に，折れて分離可能な程度に細く短く形成されているのに対し，ドライブピン１９ａ～１９ｅのうちの少なくとも１本のドライブピン１９ｂと操作ピン３５ｂとの間に別体のボール２９が設けられている点。
第３当事者の主張
１原告主張の本件審決の取消事由
本件審決が認定した引用発明の内容，本件発明と引用発明との一致点及び相違点は認める。


しかし，本件審決は，相違点の判断を誤り（取消事由１），本件発明の格別の効果を看過した（取消事由２）結果，本件発明について，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った判断をしたものであるから，違法として取消しを免れない。
(1)取消事由１（相違点の判断の誤り）
ア本件審決は，本件発明と引用発明との相違点について，「ところで，キー変換式ピンタンブラー錠（甲第１号証発明。判決注・「引用発明」）において，ボールは最初からドライブピンと分離している必要はなく，一体であれ，別体であれ，変換キーにより容易に分離され，移動されるものであればよいことは明白であるから，本願発明（判決注・「本件発明」）は，ドライブピンのピン本体とピン先端部を分離する時期を特定したことに特徴があるのではなく，ピンタンブラー錠の製造時に容易に組立を行うことができ，部品点数を削減したことに尽きる。しかしながら，製品の製造時に，複数の部品の組み付けを容易にし，部品点数の低減を図るために，二以上の部品を一体に成形することは，広範な技術分野においてきわめて普通に行われていることにすぎない。さらに，ピン本体部及びピン先端部は，いずれもピン孔の内部において移動可能に挿入されるものであって，その材料，及び外径等の寸法等が共通するものであるから，ピン本体部とピン先端部とを含む部材を一体品として製造することは，当業者であれば，製品の製造工程において当然考慮すべき設計的事項にすぎない。」（審決書１１頁３行～１６行）として，引用発明において，本件発明に係る相違点の構成とすることは，当業者であれば容易になし得ることであると判断したが，以下に述べるとおり誤りである。
(ア)基本的に，キー変換式ピンタンブラー錠は，円筒形キーを使用する軸方向ピンタンブラー錠の一つであり，この軸方向ピンタンブラー錠は，特定の形式を示す錠として当業者の間で認識されている（例えば，甲４）。
軸方向ピンタンブラー錠の特色の一つは，本件発明にいうドライブピンとコードピンの組合せを有することであり，キー変換式ピンタンブラー錠の場合は，ドライブピン，コードピン及びボールの組合せを有することである。そして，このボールの表面に凹凸が存在すると滑らかな動きができず，キーの回転をスムーズに行うことができないため，その錠は不良品として扱われる。したがって，このボールは，ボール毎に表面加工して，滑らかに動くようにしておくことが必要であるため，最初からドライブピンとボールが分離されている必要がある。また，キー変換式ピンタンブラー錠の技術分野のみならず，滑らかな動きが要求される部品に関しては，その部品の表面加工を確認できなければ製品に使用しないのが常識である。
したがって，「キー変換式ピンタンブラー錠において，ボールは最初からドライブピンと分離している必要はなく，一体であれ，別体であれ，変換キーにより容易に分離され，移動されるものであればよいことは明白である」との本件審決の前記認定は明らかに誤りである。(イ)次に，本件発明の特徴は，特許請求の範囲（請求項１）で規定されているように，小径部の構成を「回転体の回動時に折れて分離可能な程度に細く短く形成されている」と特定したことにあり，このように小径部の形状を特定することにより，分離後も部品の移動がスムーズに行われることを発明者が見いだしたものであるから，本件発明の特徴は「ピンタンブラー錠の製造時に容易に組立を行うことができ，部品点数を削減したことに尽きる。」との本件審決の前記認定は誤りである。
(ウ)さらに，キー変換式ピンタンブラー錠におけるピン本体部とピン先端部（ボール）のように，分離後の部品の表面状況が製品精度に影響を及ぼすような二以上の部品を一体に成形することが，普通に行われているものではないから，「ピン本体部とピン先端部とを含む部材を一体品として製造することは，当業者であれば，製品の製造工程において当然考慮すべき設計的事項にすぎない。」との本件審決の前記認定は誤りである。
(エ)本件発明のキー変換式ピンタンブラー錠における当業者とは，単なる錠の技術分野ではなく，少なくともピンタンブラー錠の技術分野に属する者に限定されるべきである。そして，このような当業者の間では，キー変換式ピンタンブラー錠は，円筒形キーを使用する軸方向ピンタンブラー錠の一つであり，軸方向ピンタンブラー錠は，特定の形式の錠として認識されているものである。
本件審決は，ピンタンブラー錠の技術分野における当業者の技術常識を考慮することなく，ピン本体部とピン先端部を一体化することについて何ら記載も示唆もない引用発明において，本件発明に係る相違点の構成とすることは当業者であれば容易になし得ることであると判断した誤りがある。
イこれに対し被告は，乙１ないし８を挙げて，「二以上の部品を一体に成形することにより，作業の効率化を図り，部品点数の低減を図ること」は，キー変換式ピンタンブラー錠の技術分野に限らず，極めて広範囲の技術分野において広く採用されている周知の技術であるから，当業者であれば，周知のキー変換式ピンタンブラー錠に上記周知技術を適用して相違点に係る本件発明の構成を容易に想到し得る旨主張している。しかし，上記乙号各証は，本件発明のキー変換式ピンタンブラー錠のように製品完成後の分解検査が不可能であり，かつ，防犯上特に製品としての精度と信頼性を要求される技術分野における周知技術を示すものとはいえないから，被告の主張は，その前提を欠き失当である。
(2)取消事由２（本件発明の格別の効果の看過）
キー変換式ピンタンブラー錠におけるボールは，本件訂正明細書（甲１３）に「例えば直径２㎜の金属球」（段落【０００７】）と記載されているように，非常に小さいものであり，このような小さな金属球を所定の細い孔に手で挿入する作業は，非常に煩雑で困難である。そして，本件発明は，組立作業のうちでも，「小さな金属球を所定の細い孔に手で挿入するような煩雑で難しい組み立て作業」（本件訂正明細書の段落【００１０】）を不要とする格別の効果を奏するものであるのに，本件審決には，上記格別の効果を看過した誤りがある。
２被告の主張
(1)取消事由１及び２に対する反論
ア「ピン本体」と「ボール」又は「スペーサ」とが分離された「キー変換式ピンタンブラー錠」は，本件特許の出願以前から周知の技術である。
また，乙１～８に開示されているとおり，「二以上の部品を一体に成形することにより，作業の効率化を図り，部品点数の低減を図ること」は，キー変換式ピンタンブラー錠の技術分野に限らず，極めて広範囲の技術分野において広く採用されている周知の技術である。(ア)乙１（実願昭６１－１６８４４１号（実開昭６３－７３９２８号）のマイクロフィルム）には，トランジスタやコンデンサなどのディスクリート部品の分野において，ディスクリート部品を一体に成形した後，必要に応じて分離することにより，工数低減を図る考案が開示されている。


(イ)乙２（特開平５－３８０２１号公報）には，配管部材の分野において，配管の端末を塞ぐ複数の固定部材を一体に成形した後，必要に応じて分離することにより，複数の部材の取扱いの容易化を図る発明が開示されている。
(ウ)乙３（特開平５－１３５６５２号公報）には，電話機等に利用されるキーボタンの分野において，多数個のキーボタンを一体に成形することにより，個々に取り扱う煩雑さと誤装着の危険性を招くことなく，取扱いが容易で作業性の向上を図る発明が開示されている。(エ)乙４（特開平６－１６４１６０号公報）には，電子機器等のスイッチの分野において，ノブとカバーとを折損可能な連結部を介して一体成形することにより，ノブの成形及び装着の容易化を図る発明が開示されている。
(オ)乙５（特開平６－１８８０３９号公報）には，電子装置のコネクタの分野において，境界に切込部を設けて必要部分と不要部分とを一体に成形し，切込部から不要部分を除いて必要部分のみを用いることにより，組立てを容易にし，効率の向上を図る発明が開示されている。
(カ)乙６（特開平５－２５９３５８号公報）には，ＩＣチップパッケージ用のマイクロリードピンの分野において，複数のピンを一体に成形して製造工程における処理を行うことにより，単一のピンを扱う場合と比較して加工の容易化を図る技術が開示されている。また，乙７（特開平５－３４３４８０号公報），乙８（特開平５－３４３４８１号公報）にも，同様の技術が開示されている。
イ一方，本件訂正明細書には，「発明が解決しようとする課題」として，「通常のピンタンブラー錠と同様に容易に組立を行うことができ，部品点数も削減できるキー変換式ピンタンブラー錠を提供すること」（段落【０００８】）のみが記載されており，その「作用効果」として，「このような構成のキー変換式ピンタンブラー錠は，その製造時，ドライブピンが全て一体に形成され，従来必要としていた非常に小径の金属球を必要としないため，手作業の組付工程において，小さな金属球を所定の細い孔に手で挿入するような煩雑で難しい組み立て作業が不要となり，この種の錠を簡単に組み立てることができ，また，部品点数も削減することができる。」（段落【００１０】）と記載されている。本件訂正明細書記載の本件発明の効果は，二以上の部品を一体に成形することにより考えられる効果，すなわち「作業の効率化」及び「部品点数の低減」という効果以上の格別の効果を意味するものではない。また，原告が主張する「小さな金属球を所定の細い孔に手で挿入するような煩雑で難しい組み立て作業」を不要とする効果は，「ピン本体」と「ピン先端部」とを一体化することにより当然に奏するものであり，部品を一体化したことによって容易に予想される範囲の効果にすぎないから，格別の効果というほどのものではない。
ウそうすると，本件発明は，周知のキー変換式ピンタンブラー錠に，極めて周知な部品の一体化という技術を寄せ集めただけにすぎないのであるから，当業者であれば，相違点に係る本件発明の構成を容易に想到し得るものである。
エ以上によれば，本件審決が，「複数の部品の組み付けを容易にし，部品点数の低減を図るために，二以上の部品を一体に成形することは，広範な技術分野においてきわめて普通に行われていることにすぎない。さらに，ピン本体部及びピン先端部は，いずれもピン孔の内部において移動可能に挿入されるものであって，その材料，及び外径等の寸法等が共通するものであるから，ピン本体部とピン先端部とを含む部材を一体品として製造することは，当業者であれば，製品の製造工程において当然考慮すべき設計的事項にすぎない。」として，引用発明において，本件発明に係る相違点の構成とすることは当業者であれば容易になし得ることであると判断したことに誤りはなく，また，本件審決に，原告主張に係る本件発明の格別の効果の看過もない。
オこれに対し原告は，本件発明のキー変換式ピンタンブラー錠という技術分野においては防犯上特に製品としての精度と信頼性を要求される旨主張する。
しかし，そもそも本件発明が解決しようとする課題及び本件発明の効果は，あくまでも「組立を容易」にし，「部品点数を低減」することにとどまるのであって，製品の精度に影響を及ぼすような部品の表面状況までをも改善するものではないのであって，製品としての「精度」及び「信頼性」は，特許請求の範囲（請求項１）に記載されている本件発明の技術的な構成及びその構成から得られる作用効果とは何ら関係のないものであるから，原告の上記主張は失当である。
(2)特許法３６条の要件違反に基づく特許無効（予備的主張）ア本件発明の特徴部分である「前記ドライブピンのうちの少なくとも１本のドライブピンが，ピン本体上に小径部を介してピン先端部を一体的に設けて形成され，該小径部が変換用のキーによる回転体の回動時に，折れて分離可能な程度に細く短く形成されている」（請求項１）との記載から，少なくとも１本のドライブピン又は小径部が折れていないこと，すなわち製造工程のある時期に少なくとも１本の折れていないドライブピン又は小径部が存在していることを理解できるものの，この折れていないドライブピン又は小径部はいつの時点のものを示しているのか不明確である。ピン孔への挿入前に折れていないドライブピン又は小径部が存在するという意味であれば，請求項１は，キー変換式ピンタンブラー錠の発明について，その完成前の製造工程における部品の状態を特定する構成要件を含む記載となるから，その記載は奇異である。また，折れていないドライブピン又は小径部は，「回転体の回動時において常に折れる」と解釈することができる一方，「回転体の特定の回転時にのみ折れる」と解釈することができるため，請求項１の記載からドライブピン又は小径部が折れる時期を一義的に導き出すことができない。
イさらに，請求項１の「折れる程度」，「細い」及び「短い」との記載は，強度や大きさを相対的かつ抽象的に示すものにすぎないから，請求項１の「小径部が折れる程度に細く短く形成されている」との記載は，発明を明確に特定しているものではない。
ウしたがって，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，特許を受けようとする発明が明確であることの要件（特許法３６条６項２号）に適合しないから，本件特許は無効である。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（相違点の判断の誤り）について
(1)原告は，本件審決には，ピンタンブラー錠の技術分野における当業者の技術常識を考慮することなく，ピン本体部とピン先端部を一体化することについて何ら記載も示唆もない引用発明において，本件発明に係る相違点の構成とすることは当業者であれば容易になし得ることであると判断した誤りがある旨主張する。


ア本件訂正明細書（甲１３）には，次のとおりの記載がある。(ア)「【従来の技術】この種のキー変換式ピンタンブラー錠として，従来，円筒形のケーシング内に固定体を取付けると共に，その固定体の中心孔に錠軸を有する回転体を回転可能に嵌挿して，固定体と回転体の当接する一面に回転面を形成し，固定体には複数の有底ピン孔が穿設され，それらの有底ピン孔に各々ドライブピンが上方に付勢されて挿入され，回転体には回転面を介して各有底ピン孔に連通可能な複数の貫通ピン孔が穿設され，それらの貫通ピン孔にはコードピンが挿入され，上記ドライブピンのうちの１本が短く形成されると共に，その短寸のドライブピンの上，つまりピン孔の回転面側にボールが挿入されてなるピンタンブラー錠が知られている（例えば，実公平４－４８２９６号公報参照）」（段落【０００２】）
(イ)「【発明が解決しようとする課題】しかし，この種のキー変換式ピンタンブラー錠は，第一変換キーと第二変換キーを使用して，第一キーから第二キーへ容易にキーを変更することができるものの，その製造時には，非常に小さいボール（例えば直径約２mmの金属球）を用意し，組付工程でその小ボールを所定のピン孔に正確に挿入する必要がある。この種の組付工程は，通常，手作業で行われるが，非常に小さい金属球を手に持って所定の細い孔に正確に挿入する作業は，難しく，非常に煩雑となる問題があった。」（段落【０００７】），「本発明は，上記の点に鑑みてなされたもので，通常のピンタンブラー錠と同様に容易に組立を行うことができ，部品点数も削減できるキー変換式ピンタンブラー錠を提供することを目的とする。」（段落【０００８】）
(ウ)「【課題を解決するための手段】上記目的を達成するために，本発明のキー変換式ピンタンブラー錠は，ケーシング内に固定体が取付けられ，固定体内に錠軸を有する回転体が回転可能に嵌挿され，固定体と回転体の当接する一面に回転面が形成され，固定体には複数の有底ピン孔が穿設され，各有底ピン孔に各々ドライブピンが付勢されて挿入され，回転体には回転面を介して各有底ピン孔に連通可能な複数の貫通ピン孔が穿設され，各貫通ピン孔には各々コードピンが挿入され，変換用のキーを錠の挿入口に差込み，回転体を任意列回転させた状態で，代りに別の変換用のキーを挿入口に差込み，回転体を最初の位置まで回転させることにより，前のキーを使用不能とし，別のキーを使用可能とするキー変換式ピンタンブラー錠において，ドライブピンのうちの少なくとも１本のドライブピンが，ピン本体上に小径部を介してピン先端部を一体的に設けて形成され，小径部が変換用のキーによる回転体の回動時に，折れて分離可能な程度に細く短く形成されていることを特徴とする。」（段落【０００９】）
(エ)「【作用・効果】このような構成のキー変換式ピンタンブラー錠は，その製造時，ドライブピンが全て一体に形成され，従来必要としていた非常に小径の金属球を必要としないため，手作業の組付工程において，小さな金属球を所定の細い孔に手で挿入するような煩雑で難しい組み立て作業が不要となり，この種の錠を簡単に組み立てることができ，また，部品点数も削減することができる。」（段落【００１０】），「このキー変換式ピンタンブラー錠のキーを変換する場合，変換用のキーを錠の挿入口に差込み，それを回して回転体を任意列に回転させた状態で，代りに別の変換用のキーを挿入口に差込み，それを回す。このとき，特定のドライブピンのピン先端部が回転体の貫通ピン孔内に進入し，そのピン本体とピン先端部との間の小径部が回転面に位置するため，回転時に小径部が折れてピン先端部がピン本体から分離する。このため，分離したドライブピンのピン先端部が隣りのピン孔に移動し，残ったピン本体のドライブピンと移動したその隣りのドライブピン（コードピン）の長さが変り，解錠可能なキーが変換される。」（段落【００１１】）
イ本件訂正明細書の上記記載及び請求項１によれば，①キー変換式ピンタンブラー錠は，変換用のキーを錠の挿入口に差込み，回転体を任意列回転させた状態で，代りに別の変換用のキーを挿入口に差込み，回転体を最初の位置まで回転させることにより，前のキーを使用不能とし，別のキーを使用可能とする構成を有するものであり，②従来のキー変換式ピンタンブラー錠の製造時には，通常，手作業で非常に小さいボール（例えば直径約２mmの金属球）を所定のピン孔に正確に挿入するという，難しく，非常に煩雑な組付工程を要するという問題があったところ，③本件発明は，ドライブピンのうちの少なくとも１本のドライブピンが，ピン本体上に小径部を介してピン先端部を一体的に形成され，変換用のキーによる回転体の回動時に，ドライブピンの小径部が折れてピン先端部とピン本体部とを分離可能とする程度に当該小径部を細く短く形成するという構成（本件審決認定の相違点の構成）を採ることにより，組立て時には，ドライブピン本体とピン先端部を一体として取り扱えるようにして，小さな金属球を所定の細い孔に手で挿入するような煩雑で難しい組立作業を不要とするとともに，部品点数を削減し，組立て後には，ピンタンブラー錠として使用することを可能とし，変換用のキー（上記①の別の変換用のキー）による回転体の回動時に，ドライブピンの小径部が折れてピン先端部とピン本体部を分離しキー変換を可能とする効果を奏することを特徴とするものと認められる。
なお，請求項１の「ドライブピンが，ピン本体上に小径部を介してピン先端部を一体的に設けて形成され，該小径部が変換用のキーによる回転体の回動時に，折れて分離可能な程度に細く短く形成されている」との記載によれば，本件発明の「小径部」が折れてピン本体と先端部が分離する時期は，変換用のキーによる回転体の回動時であることは明らかであり，また，本件発明の「小径部」が「変換用のキーによる回転体の回動時に，折れて分離可能な程度」に細く短く構成されていることも明らかである。


ウ(ア)ところで，本件審決は，キー変換式ピンタンブラー錠（引用発明）において「ボールは最初からドライブピンと分離している必要はなく，一体であれ，別体であれ，変換キーにより容易に分離され，移動されるものであればよいことは明白である」（審決書１１頁３行～６行）と認定判断しているが，引用例（甲３）中には，組立て後のキー変換式ピンタンブラー錠におけるボールとドライブピンが「一体」であってもよいことの記載も示唆もないし，また，このことが技術常識から明らかであることを認めるに足りる証拠はない。(イ)加えて，前記イで認定したとおり，本件発明は，ドライブピンのうちの少なくとも１本のドライブピンが，ピン本体上に小径部を介してピン先端部を一体的に形成され，変換用のキーによる回転体の回動時に，ドライブピンの小径部が折れてピン先端部とピン本体部とを分離可能とする程度に当該小径部を細く短く形成するという相違点に係る構成を採ることにより，組立て時に，小さな金属球を所定の細い孔に手で挿入するような煩雑で難しい組立作業を不要とし，部品点数を削減するのみならず，組立て後には，ピンタンブラー錠として使用することを可能としながら，変換用のキーによる回転体の回動時に，ドライブピンの小径部が折れてピン先端部がピン本体部から分離可能としてキー変換を可能とするものである。
本件審決は，「製品の製造時に，複数の部品の組み付けを容易にし，部品点数の低減を図るために，二以上の部品を一体に成形することは，広範な技術分野においてきわめて普通に行われていることにすぎない。さらに，ピン本体部及びピン先端部は，いずれもピン孔の内部において移動可能に挿入されるものであって，その材料，及び外径等の寸法等が共通するものであるから，ピン本体部とピン先端部とを含む部材を一体品として製造することは，当業者であれば，製品の製造工程において当然考慮すべき設計的事項にすぎない。」（審決書１１頁９行～１６行）と判断しているところ，本件審決がいうように「製品の製造時に，複数の部品の組み付けを容易にし，部品点数の低減を図るために，二以上の部品を一体に成形することは，広範な技術分野においてきわめて普通に行われ」，「ピン本体部及びピン先端部は，いずれもピン孔の内部において移動可能に挿入されるものであって，その材料，及び外径等の寸法等が共通する」としても，このことから直ちに，ボールとドライブピンという特定の部材に着目して，これらを小径部を介して一体化してドライブピンのピン本体部とピン先端部（ボールに相当する部分）とし，かつ，変換用のキーによる回転体の回動時に小径部が折れてピン先端部とピン本体部を分離し，キー変換を可能とする構成とすることが，当業者にとって当然考慮すべき設計的事項であるとすることはできず，他にこれを設計的事項にすぎないと認めるに足りる証拠はない。
エしたがって，本件審決が，引用発明において，相違点に係る本件発明の構成とすることは，当業者であれば容易になし得ることであると判断したのは誤りであるというべきである。
(2)これに対し被告は，乙１～８を挙げて，二以上の部品を一体に成形することにより，作業の効率化を図り，部品点数の低減を図ることは，極めて広範囲の技術分野において広く採用されている周知の技術であり，本件発明の効果は，二以上の部品を一体に成形することにより考えられる効果，すなわち「作業の効率化」及び「部品点数の低減」という効果以上の格別の効果を意味するものではないから，本件発明は，周知のキー変換式ピンタンブラー錠に，極めて周知な部品の一体化という技術を寄せ集めただけにすぎず，当業者であれば，相違点に係る本件発明の構成を容易に想到し得る旨主張する。
アしかしながら，前記(1)ウ(イ)で説示したとおり，二以上の部品を一体に成形することにより，作業の効率化を図り，部品点数の低減を図るという技術思想から，直ちに相違点に係る本件発明の構成に想到するものと認めることはできない。


また，以下のとおり，乙１～８のいずれにおいても，相違点に係る本件発明の構成を示唆するものと認めることはできない。(ア)乙１（実願昭６１－１６８４４１号（実開昭６３－７３９２８号）のマイクロフィルム）には，「実用新案登録請求の範囲」として，「リード端子がテーピングされたディスクリート部品において，前記リード端子には切断用の切込みが設けられていることを特徴とするディスクリート部品。」（明細書１頁）との記載がある。しかし，一方で，「このように構成された本考案のディスクリート部品をプリント配線基板の穴に手で押入するには，ディスクリート部品１を手でつかみ，リード端子２に入れてある切込み３の両側の方向に，交互に力を加えてリード端子２を切断し，・・・押入すればよい。」（明細書４頁３行～９行）との記載があることに照らすと，上記考案に係るディスクリート部品を使用してリード端子を配線基板に組み付ける際には，各リード端子を切断してプリント配線基板の穴に押入することが予定されているものであるから，乙１は，錠の組立て時に，ドライブピンのピン本体とピン先端部を一体として取り扱うことのできる本件発明の構成を示唆するものと認めることはできない。(イ)乙２（特開平５－３８０２１号公報）には，【特許請求の範囲】として，「【請求項１】配管の端末が接続固定される管継手部と，この管継手部につづいて設けられ配管に通された配線が収容される収容部と，この収容部の一面に設けられ配線が引き出される開口部とを備えた本体，および，この本体の前記開口部を着脱自在に塞ぐコンクリート侵入防止用キャップを備えてなる配管端末固定部材であって，・・・前記コンクリート侵入防止用キャップは，前記並設された本体のそれぞれの開口部に嵌入自在な複数個のキャップ単体が分離可能な連結部を介して一体に連設されていることを特徴とする配管端末固定部材。」との記載がある。しかし，一方で，「任意の個所で連結部を切断あるいは折れば，任意の個数の固定部材を分離することができるので，小分け販売を行ったり，１個所に複数個の固定部材を隣接させて施工するのも容易である。」（段落【００２７】）との記載があることに照らすと，請求項１に係る配管端末固定部材を使用して配管端末に接続・組み付けをする際には，任意の個所で連結部を切断又は折ることが予定されているものであるから，乙２は，錠の組立て時に，ドライブピンのピン本体とピン先端部を一体として取り扱うことのできる本件発明の構成を示唆するものと認めることはできない。(ウ)乙３（特開平５－１３５６５２号公報）には，【特許請求の範囲】として，「【請求項１】基材に透明で弾力性のある材料を用いて，多数個のキーボタン部を連結部で連結して一体化を図り，裏面に印刷表示を行ったキースイッチと，キースイッチの押圧を行う押圧凸部を形成した弾力性を有するキーシートとを重ね合わせたことを特徴とするキーボタン装置。」との記載がある。しかし，請求項１に係るキーボタン装置は，そもそも，キーボタン部の各々が分離されることを予定されていないから，乙３は，変換用のキーによる回転体の回動時に，ドライブピンの小径部が折れてピン先端部がピン本体部から分離可能とする本件発明の構成を示唆するものと認めることはできない。
(エ)乙４（特開平６－１６４１６０号公報）には，【特許請求の範囲】として，「【請求項１】スライドノブが装着されるフロントカバーにおいて，スライドノブのスライド部が，スライド部係合穴内に位置され，かつその移動方向への押圧力によって折損可能な連結部を介してスライド部係合穴の周縁部と一体成形されていることを特徴とするフロントカバー。」との記載がある。しかし，一方で，「上記構成のフロントカバー１に対してスライドスイッチを搭載したプリント基板を組付けるには，まず，フロントカバー１の凹部９にパネル８を嵌着しておく一方，プリント基板１０に搭載したスライドスイッチ１１の作動子の適宜に移動する。ついで，プリント基板１０とフロントカバー１を組付けてスライドスイッチ１１の作動子１２をスライドノブ３の背面に設けた嵌合穴（図示せず）に嵌合した後，ノブ部６を介してスライドノブ３に対してその移動方向へ適宜の押圧力を付与して両連結部５を折損させる。」（段落【０００７】）との記載があることに照らすと，請求項１に係るフロントカバーは，フロントカバー１と一体のスライドノブ３をスライドスイッチ１１の作動子１２に嵌合した後，連結部５を折損させるものであるが，上記折損によりスライドノブ３をフロントカバー１から分離しなければ機能しないものであるから，乙４は，変換用のキーによる回転体の回動時に小径部が折れてドライブピンのピン先端部をピン本体部から分離する前においても，ピンタンブラー錠としての使用を可能としつつ，キー変換を可能とする本件発明の構成を示唆するものと認めることはできない。(オ)乙５（特開平６－１８８０３９号公報）には，【特許請求の範囲】として，「【請求項２】ボード側ピン端子（５）と，外部電極端子(３１)が装着脱される接触部（２）と，前記接触部（２）の先端に設けられた略尖鋭形状の組立補助部（８）とを有する複数のコンタクトピン組立体（７）を，可動ロック部(１１)に設けられた複数のコンタクトピン孔(１１０)にそれぞれ仮に挿通させるコンタクトピン組立体仮挿通工程と，前記組立補助部（８）および前記接触部（２）を前記複数のコンタクトピン孔(１１０)にそれぞれ押圧して挿入させるとともに，前記組立補助部（８）を前記接触部（２）から分離させて複数のコンタクトピン（１）を形成させるコンタクトピン挿通形成工程とを有することを特徴とするコネクタの組立方法。」との記載がある。しかし，請求項２に係る発明は，組立て後には不要となるコンタクトピン組立体（７）の組立補助部（８）を，コンタクトピン孔(１１０)に押圧挿入して分離するものであって，乙５は，変換用のキーによる回転体の回動時に小径部が折れてドライブピンのピン先端部をピン本体部から分離する前においても，ピンタンブラー錠としての使用を可能としつつ，キー変換を可能とする本件発明の構成を示唆するものと認めることはできない。


平成１７年１０月２７日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年(ワ)第１８０２２号　謝罪広告等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年９月８日
判　　　　　　　　決
原　　　　告　　　　　　　　         Ａ
同訴訟代理人弁護士　　田　　中　　　克　　郎
升　　本　　　喜　　郎
四　　宮　　　隆　　史
被　　　　告　　　　　　　株式会社文藝春秋
同代表者代表取締役　　　　　Ｂ
被　　　　告　　　　　　　　　　　　Ｃ
被告ら訴訟代理人弁護士　　二　　瓶　　　和　　敏
今給黎　　　泰　　弘
冨　　坂　　　幸　　代
酒　　井　　　　　　幸
主　　　　　　　　文
１　被告らは，原告に対し，連帯して金２００万円及びこれに対する平成１６年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その１を被告らの負担とし，その余は原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社文藝春秋は，別紙１写真目録記載の写真を別紙２出版物目録１記載の出版物に掲載してはならない。
２　被告Ｃは，別紙１写真目録記載の写真を別紙２出版物目録２記載の出版物に掲載してはならない。
３　被告らは，連帯して，別紙４記載の要領により，別紙３記載の謝罪広告を週刊文春の記事面に掲載せよ。
４　被告らは，原告に対し，連帯して１０００万円及びこれに対する平成１６年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告株式会社文藝春秋（以下「被告会社」という。）の従業員（カメラマン）が原告の自宅居室内におけるガウン姿を写真に撮り，その写真が被告会社の発行する週刊誌「週刊文春」に掲載されたことにつき，原告が，その写真の撮影及び掲載によりプライバシーを侵害されたと主張して，被告会社及び同誌の編集長である被告Ｃに対し，不法行為（被告会社については使用者責任）に基づいて，当該写真を「週刊文春」等の出版物に掲載することの差止めと謝罪広告の掲載及び慰謝料の支払を求めている事案である（慰謝料支払請求の附帯請求は，不法行為後の日（訴状送達日の翌日）からの民法所定の割合による遅延損害金の支払請求である。）。
１　前提事実（証拠原因を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告（甲６，１４，乙１の１ないし４，２の１ないし５，４の２）原告は，昭和２５年に読売新聞社に記者として入社した後，政治部長，論説委員長等を経て，平成３年５月に読売新聞社代表取締役社長に，平成１４年７月に持ち株会社制への移行に伴って株式会社読売新聞グループ本社の代表取締役社長に，平成１６年１月に同社の代表取締役会長にそれぞれ就任した。また，原告は，昭和６０年６月以降，読売新聞の主筆として，その社論を最終的に決定する責任を負っている。
原告は，平成８年１２月，株式会社読売巨人軍（以下「読売巨人軍」という。）の取締役オーナー（以下「オーナー」という。）に就任し，平成１６年８月１３日，そのオーナーを辞任したが，平成１７年６月２３日，同社の代表取締役会長に就任した。
原告は，財政制度審議会員（昭和５９年６月ないし平成１３年１月），行政改革会議委員（平成８年１１月ないし平成１０年６月），日本新聞協会会長（平成１１年６月ないし平成１５年６月），横綱審議委員会委員（平成３年８月ないし平成１７年１月）等の役職も務めてきた。
イ　被告ら
被告会社は，雑誌及び図書の印刷，発行及び販売等を目的とする会社であり，「週刊文春」という名称の週刊誌を発行して，これを全国で販売している。
被告Ｃは，被告会社の従業員であり，「週刊文春」の編集長を務めている。(2)読売巨人軍等の役員人事に関する記者会見（甲９の１ないし４，乙１の１ないし４，２の１ないし５）
平成１６年８月１３日，株式会社読売新聞グループ本社の取締役で株式会社読売新聞東京本社の代表取締役であったＤは，東京都千代田区所在のホテルにおいて，読売巨人軍等の役員人事に関する記者会見（以下「本件記者会見」という。）を開き，同年秋のドラフト会議で獲得を目指していた明治大学野球部のＥ投手に読売巨人軍のスカウトが約２００万円の現金を渡していたことを発表するとともに，読売巨人軍の代表取締役社長，常務取締役球団代表及び取締役球団副代表の３名を解任すること，原告が読売巨人軍のオーナーを辞任することなどを発表した。また，Ｄは，本件記者会見の際，別紙５のとおりの原告のコメント（甲第９号証の４）を発表した。


(3)　被告会社は，「週刊文春」平成１６年８月２６日号（甲第１号証。以下「本誌」という。）の「ＣＡＴＣＨ　ＵＰ」と題するグラビア記事掲載部分に原告の姿を撮影した写真３枚を掲載して，これを全国で販売して不特定多数の者に閲読させた。当時，原告は，皇居に近い東京都千代田区ａｂ丁目ｄ番ｅ号に所在するマンション（以下「本件マンション」という。）の５階の東南角の居室（以下「本件居室」という。）に居住していたところ，上記３枚の写真のうち２枚は，被告会社の従業員（カメラマン）であるＦが，本件マンションの面する公道に隣接する遊歩道から，本件居室内にいるガウン姿の原告を，千鳥ヶ淵に面した東側の窓（以下「本件窓」という。）のガラス越しに撮影したものであり，「オーナー辞任で意気消沈の渡辺氏」というコメントが付された原告の正面向きの上半身の写真（以下「本件写真１」という。）と「ワンマンの末路」という見出しが付された原告の横向きの上半身の写真（以下「本件写真２」という。）である（以下，本件写真１及び本件写真２を併せて「本件写真」という。）。
本件写真１が掲載されている見開きページの向かい側のページには，別紙６のとおり「読売vs.ＮＨＫ『メディアのドン』のクルマ自慢」という見出しが付されたグラビア記事（以下「本件グラビア記事」という。）が掲載されている。また，本誌には，「巨人軍渡辺王国の崩壊」という見出しが付された特集記事（以下「本件特集記事」という。）が掲載されている。
(4)　原告は，本件記者会見に出席せず，本誌が販売された時点においても，読売巨人軍のオーナーを辞任した理由等に関して，記者会見を行わず，取材の受付も行っていなかった（乙３，１３ないし１６）。
２　原告の主張
(1)　プライバシーの侵害
ア　人は，みだりに私生活（私的領域）に侵入されたり，他人に知られたくない私生活上の事実や情報を公開されない権利（プライバシーの権利）が保障されており，自己の容貌・姿態をその意に反して撮影され，広く公表されない人格的利益（人格権）を有する。殊に，自宅の室内において，他人の視線から遮断され，社会的緊張から解放された形で個人の自由な私生活を営むことは，人格的利益として何よりも尊重されなければならず，居宅内における容貌・姿態を第三者が無断で写真撮影し，広く公表することは，私生活への実質的な侵入であり，被撮影者に一層大きな精神的苦痛を与えるものであるから，不法行為を構成する。
そして，居室内においてガウン姿でくつろぐ容貌・姿態の写真は，誰であっても公開を望まないものであり，これが公開されると，個人としての平穏な生活が一切維持できなくなる。
イ　被告Ｃは，本誌の編集長として，本誌の発行のための取材行為の際に，他人の私生活に無断で侵入するような方法で写真撮影をして，私生活，住居の平穏を侵害しないよう注意すべき義務を負うとともに，みだりに他人の容貌・姿態を撮影した写真を雑誌に掲載して，その人格的利益を侵害することのないよう注意すべき義務を負う。にもかかわらず，被告Ｃが，かかる注意義務に反して，原告のプライバシーを著しく侵害する本件写真を被告会社のカメラマンに撮影させた上，これを多数の発行部数を有する本誌に掲載した結果，原告は，プライバシーを著しく侵害され，回復不可能なほどの精神的苦痛を受けた。
ウ　被告会社は，被告Ｃ及び被告会社のカメラマンの使用者であり，上記の被告Ｃらの不法行為が被告会社の出版事業の遂行について行われたことは明らかであるから，民法７１５条１項に基づく使用者責任を負う。
エ　損害
慰謝料　１０００万円
(2)　差止めの必要性
プライバシーを侵害する行為についても，予想される侵害行為によって受ける被害者側の不利益と侵害行為を差し止めることによって受ける侵害者側の不利益とを比較衡量し，侵害行為が明らかに予想され，その侵害行為によって被害者が重大な損失を受けるおそれがあり，かつ，その回復を事後に図ることが不可能ないし著しく困難になると認められるときは，侵害行為の差止めが認められるべきである。
この点，プライバシーを著しく侵害する本件写真を撮影され，これを公表されたことによって原告が被った精神的苦痛は，極めて甚大である。他方，興味本位で本件写真のような覗き見的な写真を撮影して本誌に掲載する被告らの利益は，法的保護に値しない。
そして，原告が，株式会社読売新聞グループ本社の代表取締役会長・主筆及び横綱審議委員会委員等の要職にあり，平成１７年６月に読売巨人軍の代表取締役会長に就任したことに照らすと，今後も引き続き被告らを含む各メディアによる取材の対象となることは明らかである。よって，被告らが，将来にわたって，「週刊文春」その他被告会社が発行する雑誌類に原告に関する記事を掲載するに当たり，原告の容貌・姿態を示す参考写真として，本件写真を流用して掲載する現実的危険性は極めて高い。
被告らがかかる行為に及ぶと，本件写真が更に多数の衆目にさらされることになり，今以上に原告やその近親者の私生活の平穏が著しく害されて，原告の精神的苦痛はもはや事後的に回復することが極めて困難な程度に深刻化する。さらに，本件写真が本誌に掲載されたことによって，寝間着であるガウン姿を着用した無防備な原告の姿が一般公衆の目にさらされ，しかも「ワンマンの末路」というキャプション（見出し）が付されていたことにかんがみれば，通常のプライバシー侵害に止まらず，原告の社会的評価を低下させた側面もある。したがって，プライバシー侵害の救済方法として，原状回復措置を認める必要性が大きく，本件写真の出版物への掲載を差し止めることが不可欠である。
(3)　謝罪広告
被告らの原告に対する人格権侵害行為は極めて深刻であり，金銭賠償のみでは到底被害を回復することができないから，原状回復措置として，謝罪広告の掲載が不可欠である。
そして，謝罪広告によって，本件写真が原告の人格的利益を侵害するものであり，雑誌に公表することが法律上許されないものであることを読者に認識させれば，読者の本件写真に対する認識の仕方を変えることによって，本件写真の社会的な意味を質的に変容させ，もって原告の人格的利益の侵害の原因を相当程度減少させることができる。よって，損害の原状回復の方法として謝罪広告の掲載を求めることは合理的である。
３　被告らの主張
(1)プライバシーの侵害がないこと
ア　本件写真の撮影及び本誌への掲載が原告のプライバシーを侵害するとの原告の主張は争う。
イ　公的存在の法理


自己の業績，名声，生活方法等によって公的存在となった者，又は公衆がその行為や性格に興味を持つであろう職業を選択することによって公的存在となった者は，プライバシーの権利の一部を失う（公的存在の法理）。その根拠は，公的存在となった者は，自己の記事の公表に同意したのであり，その社会的地位からその存在は私的なものでなくなり，公衆の知る権利の対象となったことにある。
原告は，読売巨人軍のオーナーを辞任した後も，株式会社読売新聞グループ本社の代表取締役会長・主筆であり，部数が１０００万部を超えて社論が国民の世論に強い影響を与える読売新聞の論調を自ら決定する立場にある。よって，原告は日常的に極めて高い公的地位にあるから，原告に関する報道は指導的な政治家に関する報道と同等かそれ以上の意義を有している。
また，本件写真が撮影されたのは，原告が読売巨人軍のオーナーを突如辞任した直後であり，国民全体が原告の動静に注目していた時期であるから，本件写真の撮影及び掲載時の原告の公的地位性又は公的関心の高さは極限的に高まっていた。
したがって，本件写真は，原告のプライバシーを侵害するとはいえない。(2)違法性の阻却－その１（黙示の承諾，プライバシーの放棄）原告は，読売巨人軍のオーナーを辞任した平成１６年８月１３日以降，数多くの新聞，雑誌及びテレビ等の報道陣が，自ら辞任の理由を説明しない原告に対して直接取材を試みるため，本件マンションの前の公道上やこれに接する遊歩道上に参集しており，激しい取材にさらされていることを十分に認識していた。また，原告は，読売新聞社の記者の経歴を持ち，現在も会長を務める株式会社読売新聞グループ本社が多数のテレビ・ラジオ局等の関連企業を持つなど，マスコミ界を知りぬいた立場にあるから，各種マスコミが注目度の極めて高い原告の去就に対していかなる取材方法をとるか熟知していたのであり，自宅内を写真撮影される可能性があることも承知していた。
しかして，原告は，本件居室の全面ガラス張りの窓際が，報道陣に自分の姿を現認されて，撮影され得る位置関係にあることを熟知していたが，報道陣に対し，退去するよう求めたり，写真撮影をしないよう抗議したりすることはなかったし，同月１５日の午前中，本件窓に設置されたカーテンを閉めず，その窓際付近を何度も行き来した後，家政婦とともに窓際に立って報道陣を眺めた。以上によれば，原告は，本件のような写真を撮られることについて，黙示に承諾していたか，プライバシーを放棄していたというべきである。
(3)　違法性の阻却－その２
仮に，原告のプライバシーを侵害するとしても，言論，出版その他の表現の自由は，民主主義の根幹をなし，最大限の尊重を要するものであるから，その表現行為が公共の利害に関する事項に係り，かつ，専ら公益を図る目的でなされ，しかも，その公表された内容が表現目的に照らして相当なものであれば，違法性が阻却されるというべきところ，下記のとおりであるから，本件写真の撮影及び本誌への掲載については違法性が阻却される。
ア　事実の公共性
(ア)　本件写真の報道としての意義
人物に関する写真報道は対象となる人物の姿をありのままに写すことができ，対象となる人物が社会的に注目されている場合はその動静を報道すること自体が大きな価値を有する。
原告は，上記(1)イのとおり，株式会社読売新聞グループ本社の代表取締役会長・主筆であって，横綱審議委員会委員であるなど極めて高い公的地位にあった。
また，原告は，長期間にわたって読売巨人軍のオーナーを務め，プロ野球オーナー会議議長として，ドラフト制度の変更やプロ野球球団の再編について積極的に関与し，その影響力を行使してきたのであるから，読売巨人軍のオーナーの辞任を発表した平成１６年８月１３日以降，国民に対して自らの辞任の理由を説明すべき責任があった。にもかかわらず，原告は同日の本件記者会見に出席せず，新オーナーのＤだけが出席して原告のコメント（別紙５）を読み上げたに止まり，原告自身からの辞任の理由についての説明は一切なかった。このように，原告は，読売巨人軍のオーナーを辞任した後，報道陣の前に姿を現さなかったため，辞任の理由について様々な憶測を呼び，原告の動静が国民的な関心を集めていた。そして，被告会社のカメラマンが原告の写真を撮影したのは，原告の辞任のわずか２日後の同月１５日であり，本件写真を本誌に掲載したのも，そのわずか４日後の同月１９日のことである。
したがって，本件写真は，国民的関心の対象となっている人物の動静を知らせる内容のものであり，公共の利害に関する事項に係るものであることが明らかである。
(イ)　記事との関連性
本件グラビア記事には「今月十五日，皇居近くの高級マンションの一室から，終戦記念日の行事の模様をぼんやり眺める老人の姿が見えた。巨人軍の金銭スキャンダルでオーナーの座を降りたばかりのＡ・読売新聞会長（７８）である。『長らくメディアのドンとして君臨してきましたが，球界の騒動は手に余るでしょうし，年齢的にもそろそろ潮時でしょう。今回のスキャンダルは辞任のための口実だという社内の見方もあります』（読売新聞記者）」という記載があり，本件特集記事にも「巨人軍渡辺王国の崩壊」と題して原告の辞任の経緯を伝える記事があることからして，本件写真は国民的関心を集めている原告の動静を写したものであることが分かる。
イ　目的の公益性
上記(1)イのとおり要職を務めて極めて強い影響力を有していた原告が，突如として読売巨人軍オーナーを辞任してその理由を十分に明らかにしていなかったのであるから，辞任直後の原告の動静を国民に知らせることは，週刊誌として当然の責務と評価できる。
したがって，被告会社が本件写真を撮影して本誌に掲載した目的が専ら公益を図ることにあることは明らかである。
ウ　表現方法及び表現内容の相当性
本件居室は，５階の東南に位置する角部屋で，窓が広くカーテンも閉められていなかったため，遊歩道から見上げると，その部屋の窓際にいる人物がよく見える状態にあった。そして，原告は，平成１６年８月１５日正午ころから午後３時ころにかけて，本件居室の窓際に頻繁に姿を現し，皇居の方を眺めたりしていた。
原告が読売巨人軍のオーナーを辞任した同月１３日の夜から，本件マンションの前で報道陣が原告の姿を待つようになり，テレビ局各社もサーチライトで本件居室を照らしたりしていたため，原告，家政婦，原告の息子は何度も本件居室の窓越しに報道陣の様子を探っていた。
よって，原告は，本件居室の窓際に姿を現せば，報道陣から写真を撮られることを十分に承知していたはずである。にもかかわらず，原告は，あえてカーテンを閉めることもなく，本件居室の窓際に立ち続けて，堂々と自らのガウン姿を報道陣にさらしていたのである。


Ｆは，このように，本件マンションの東側の公道に接する遊歩道上から誰もが現認できる原告の姿を撮影したのであり，自宅内を撮影したと評価するべきではなく，バルコニーに立つ姿を公道上から撮影した場合とほとんど異ならない。
したがって，本件写真の撮影方法及び内容は相当である。
(4)　差止めの必要性の不存在
原告は，極めて著名な公人であるし，撮影されることを承知の上で何度も本件居室の窓際に姿を現しており，自らプライバシーを放棄していると評価することも可能であることからすれば，本件写真によって原告に回復困難な損害が生じるということはできない。
また，本件写真は，原告が読売巨人軍のオーナーを辞任しながら何ら説明をしないで逃げていた当時であればこそ，報道としての価値があったのであり，もはやこれを「週刊文春」等に掲載する価値はなく，被告らとしてもその意思がない。
したがって，本件写真の掲載を差し止める必要性はない。
(5)　謝罪広告について
プライバシー侵害については，その内容が事実である以上，謝罪広告によって侵害以前の状態に回復することはあり得ない。
よって，プライバシー侵害に対して謝罪広告の掲載を求めることは，民法７２３条の趣旨に反する。
また，謝罪広告を掲載させることは，謝罪行為の強制であって，思想良心の自由を定めた憲法１９条に反する。
４　被告の主張に対する反論
(1)　公的存在の法理について
社会的関心度の高い公人と全くの一般市民とでは，プライバシーが認められる範囲や程度に差があるが，公的存在であっても，自らに関する一切の情報について保護される利益を失うわけではなく，純粋なプライベート空間における情報など最低限守られるべき利益は存在する。
この点，自宅居室内においてガウン姿でくつろぐことは，原告が日常的にプライベート空間で行っている行動であって，読売巨人軍のオーナーを辞任したことなどの原告の社会的活動とは何ら関連性がなく，これを衆目にさらされなければならない理由はない。
よって，公的存在の法理のために，本件写真が原告のプライバシーを侵害しないということにはならない。
(2)　黙示の承諾，プライバシーの放棄について
本件居室は，本件マンションの５階に位置しており，公道上から容易に中の人物が現認できる高さにはなく，仮に公道上から現認できるとしても，容貌・姿態の写真を撮影されることを甘受しなければならないということにはならない。そもそも，自宅の部屋のカーテンを開けたままにしておいたり，外に人がいることを認識しつつ窓から顔を出したりしただけで，写真撮影や写真を雑誌に掲載することについて黙示の承諾をしたり，プライバシーを放棄したということになると，私生活の平穏は一切保たれなくなるに等しい。特に，原告は，病気を患った妻の健康のため，景観の良い場所を求めて，カーテンを開ければ千鳥ヶ淵の景観を眺めることができる本件マンションに移り住んだのであるから，窓のカーテンが閉められていないことをもって黙示の承諾又はプライバシーの放棄を裏付けることにはならない。原告は，本件写真が本誌に掲載されたために，カーテンを閉じたままにせざるを得ない状態が続いており，本件写真の本誌への掲載が許されるとすれば，今後，妻や家族と共に過ごすかけがえのない団欒のひとときが完全に奪われる結果となる。
また，報道陣が自宅前にいることを認識していたとしても，社会通念上，居室内部まで撮影の対象となるとは考えないのが普通である。原告は，平成１６年８月１５日，本件写真１を撮影されるまでは，本件マンションの前の遊歩道に多数の報道陣がいるという明確な認識はなかったのであり，その後も本件居室の窓際を通る際に２，３回一瞥して報道陣がいることを確認したにすぎないのであるから，まさか望遠レンズで窓越しに写真を撮影されるとは予想していなかった。したがって，原告が，本件居室内の容貌・姿態の写真を撮影されることについて，黙示に承諾をしていたり，プライバシーを放棄していたとはいえない。
(3)　違法性の阻却（その２）について
ア　事実の公共性，目的の公益性について
本件写真は，自宅居室内というプライベート空間においてガウンを着てくつろぐ原告の肖像ないし姿態を撮影の対象としたものであるが，かかる撮影対象事項と原告の社会的活動との間には何ら関連性がない。また，「読売vs.ＮＨＫ『メディアのドン』のクルマ自慢」と題する本件グラビア記事と本件写真との間にも何ら関連性がなく，記事内容自体も原告の社会的活動との関連性がない。
さらに，原告は，本件写真を撮影された当時，自宅から株式会社読売新聞東京本社に出勤する日々を送っており，姿をくらましたりすることもなく，いつもと変わらずに報道陣の前に姿を現していたのであるから，本件グラビア記事を掲載するにあたって，あえて望遠レンズで本件居室内にいる原告の姿を撮影しなければならないという必然性はない。
よって，本件写真は，公共の利害に関する事実ではなく，単なる興味本位の覗き見趣味的なものであって，これを本誌に掲載することは公益目的に基づくものであるともいえない。
イ　表現方法及び表現内容の相当性について
昼夜を問わずに原告の自宅前に陣取って本件居室に望遠レンズを向けてシャッターチャンスを窺い，たまたま窓際に姿を現した原告の姿をあえて写真撮影するという行為には，表現方法としての相当性がない。さらに，本件グラビア記事と何ら関連性のない本件写真をことさら全国に頒布される本誌に掲載するという行為は，表現方法として不適切であり，その表現内容にも相当性が認められない。
第３　当裁判所の判断
１　前記前提事実に証拠（各項に掲記したもの）及び弁論の全趣旨を併せると，次の事実が認められる。
(1)　本件マンションへの引越等（甲６，原告本人）原告は，平成１６年６月末ころ，以前にくも膜下出血を患って後遺障害がある妻の心身の健康と療養を兼ねて，新宿区にあったマンションを離れ，窓から千鳥ヶ淵や北の丸公園を眺めることができる本件マンションに引っ越した。原告宅では，女性のヘルパー（以下「本件ヘルパー」という。）が住み込みで原告の妻の介護をしている。
(2)　本件写真の撮影経緯（乙６，７，１３ないし１６，証人Ｇ，原告本人）
ア　平成１６年８月１４日のこと
被告会社の従業員（週刊文春の編集部員）であるＧは，午後９時ころ，本件マンションの前に到着して，原告を取材するために別紙図面の○いの位置に待機していたところ，午後９時３０分ころ，原告が本件窓に設置された薄いレースのカーテンを少しめくって窓ガラス越しに外を眺めている姿を見た。そのころ，本件マンションの前には十数人の報道関係の記者がいて，別紙図面○あの四角で記載された位置にはテレビ局の車も停車していた。
イ　同月１５日のこと


Ｇは，午前７時３０分ころ，本件マンションの前に到着し，原告を取材するために待機していたが，正午前までは，本件ヘルパーらが何度か本件マンションの前の報道陣を眺めている姿を見ただけで，原告の姿を確認することはできなかった。その間，本件窓はカーテンが閉められていなかったため，Ｇは，Ｆに対し，原告が姿を現したらすぐにカメラで撮影するように指示した。原告は，正午前ころ，食事をするために本件居室に赴いたところ，本件ヘルパーから本件マンションの前に報道陣がいる旨報告されたことから，本件窓越しに遊歩道を見下ろした。原告は，この時初めて，多数の報道陣が本件マンションの前にいることを明確に認識した。
Ｇは，午前１１時５５分ころ，別紙図面の○いの位置から，上記のとおり本件居室の窓際に現れた原告の姿を見た。Ｆは，この時，別紙図面の○うの位置から原告の姿を三脚に設置した望遠レンズ付きのカメラで撮影した（この時に撮影した写真が本件写真１である。）。
また，Ｆは，午後０時３０分ころ，食事を終えて本件窓の側を通る原告の姿を同様にカメラで撮影した（この時に撮影した写真が本件写真２である。）。Ｆらは，その後も，夕方ころまでの間に，原告が窓際に何度か姿を現すのを見たが，写真撮影をすることはできなかった。
ウ　Ｇは，同月１５日午後１０時ころ，被告会社の編集部において，編集部デスクのＨに対し，Ｆが現像をして持って来た本件写真を見せて取材の結果を報告した。その後，Ｈが編集長である被告Ｃに相談した結果，本件写真を週刊文春のグラビアページに掲載することが決定され，Ｈの指示を受けてＧが本件グラビア記事を書いた。
２　プライバシー侵害の有無について
人がその承諾なしにみだりにその容貌・姿態を撮影され公表されないことは，個人の人格的利益として法的保護の対象となるというべきである。特に，自宅の室内においては，他人の視線から遮断され，社会的緊張から解放された無防備な状態にあるから，かかる状態の容貌・姿態は，誰しも他人に公開されることを欲しない事項であって，これを撮影され公表されないことは，個人の人格的利益として最大限尊重され，プライバシーとして法的保護を受けるというべきである。
しかして，本件写真は，前記前提事実(3)のとおり，いずれも自宅居室内でガウンを着ている原告の容貌・姿態を撮影したものであるから，これを撮影し，本誌のような週刊誌に掲載することは，原告のプライバシーを侵害するものというべきである。なお，被告らは，いわゆる公的存在の法理を援用して，プライバシーの侵害がないかのように主張するが，公的存在の法理は違法性が阻却されるかどうかの問題であるから，この点については次項において検討する。
３　違法性阻却事由の有無について
(1)　公的存在の法理について
自己の業績，名声，生活方法等によって公的存在となった者，又は公衆がその行為や性格に興味を持つであろう職業を選択することによって公的存在となった者は，公衆の正当な関心事に係り，かつ，公開を受忍できる相当な範囲において，自己の容貌・姿態の撮影及び公表を黙示に承諾していると評価されることがあるというべきである。
この点，前記前提事実(1)アのとおり，原告は，日本新聞協会会長など様々な公的役職を務めてきた者であり，本件写真の撮影及び公表当時，株式会社読売新聞グループ本社の代表取締役会長・主筆であって，読売巨人軍のオーナーを辞任して間もなかったのであるから，いわゆる公的存在であったといえる。しかし，自宅居室内においてガウンを着ている容貌・姿態は，他人の視線から遮断され，社会的緊張から解放された無防備な状態にあって，誰しも公開されることを欲せず，純粋な私的領域に係る事項であるから，公衆の正当な関心事に該当するとは認められない。
よって，原告が，公的存在であるからといって，本件写真の撮影及び公表について黙示に承諾していたとは認めることができない。
(2)　黙示の承諾，プライバシーの放棄について
上記１(2)イのとおり，平成１６年８月１５日の午前中は，本件窓のカーテンが閉められておらず，本件ヘルパーらが何度か本件マンションの前にいる報道陣を眺めており，原告も同日正午前に本件窓越しに報道陣を眺めたのであるが，これらの事実によっては，原告が，本件居室内の容貌・姿態を撮影され公表されることについて，黙示に承諾し，又はプライバシーを放棄していたと推認するには足りない。
また，仮に，被告らの主張するとおり，原告が，本件マンションの前の公道上やこれに接する遊歩道上に報道陣が集まっていること，本件居室の窓際に立つと報道陣に自分の姿を現認されること，本件居室の窓際は本件マンションの前にいる報道陣から容易にカメラで撮影され得る位置関係にあることを知っていたとしても，自宅居室内は純粋な私的領域であるから，そこにいる自己の容貌・姿態を承諾なくみだりに撮影され公表されるとは予測し難く，撮影され公表されることを受忍することはないというのが通常であり，安易に撮影され公表されないことを期待して当然であるというべきであるから，これらの事実によって原告が黙示に承諾し又はプライバシーを放棄していたと推認することはできない。他に，本件全証拠を検討してみても，本件について原告の黙示の承諾やプライバシーの放棄があったと認めるに足りる証拠はない。
(3)　違法性の阻却－その２について
ア　言論，出版その他の表現の自由は，民主主義を実現する上で必要不可欠な精神的自由の根幹をなすものであって，最大限尊重すべきものであるから，表現行為が他人のプライバシーを侵害する場合であっても，表現の自由の行使として相当と認められる範囲内においては，違法性が阻却されると解すべきである。
すなわち，その表現行為が公共の利害に関する事項（社会の正当な関心事）に係り，かつ，その公表された内容が表現目的に照らして相当なものである場合には，当該表現行為が他人のプライバシーに優越する保護を与えられるというべきである。
イ　公共の利害に関する事項（社会の正当な関心事）に係るものであるかどうか
について


原告は，上記(1)のとおり公的存在であり，しかも，前記前提事実(2)，(4)のとおり，読売巨人軍が平成１６年秋のドラフト会議で獲得を目指していた明治大学野球部のＥ投手にスカウトが約２００万円の現金を渡していたことが発覚したことを契機に，読売巨人軍のオーナーを辞任したにもかかわらず，本件記者会見に出席せず，本誌が販売された時点においても，なお，その辞任の理由等に関して，自ら記者会見を行わず，取材の受付も行なっていなかったのであるから，原告の動静は国民的な関心事になっていたということができる。しかしながら，本件写真のように自宅居室内においてガウンを着ている容貌・姿態は，他人の視線から遮断され，社会的緊張から解放された無防備な状態にあって，誰しも公開されることを欲せず，純粋な私的領域に係る事項である上，上記のような原告の社会的地位や活動とは何ら関連せず，社会の正当な関心事であるということはできない。
よって，本件写真を撮影し，これを本誌に掲載することは，公共の利害に関する事項には該当しないというべきである。
ウ　したがって，本件写真を撮影し公表したことについて，プライバシー侵害の違法性は阻却されない。
４　被告らの責任及び原告の被った損害
(1)　被告らの責任
以上のとおりで，本件写真の撮影及び本誌への掲載は，原告のプライバシーを侵害する違法な行為であるといえる。そして，本件写真の撮影はＧの指示によってＦが，本件写真の本誌への掲載は被告Ｃがそれぞれ被告会社の業務の執行につき行ったものであることが明らかである。
したがって，被告会社は本件写真の撮影，掲載により原告に生じた損害を賠償すべき責任（民法７１５条）を負うし，被告会社Ｃも本件写真の掲載により原告に生じた損害を賠償すべき責任（民法７０９条）を負うというべきである。
(2)　原告の被った精神的損害及びその慰謝料額
本件写真の撮影及び本誌への掲載は原告のプライバシーを侵害するものであるところ，前記前提事実(1)イのとおり，本件写真が掲載された本誌は，全国で販売され，不特定多数人が閲読するに至ったのであって，この事実及び前記前提事実に証拠（甲６，７及び原告本人）を併せると，原告は，本件写真を撮影され公表されたことによって精神的苦痛を被ったと認められる。本件写真の撮影方法及び内容等本件に現れた諸般の事情を総合勘案すれば，その精神的苦痛を慰謝するに足りる額は２００万円をもって相当と認める。
５　本件写真の掲載差止めについて
原告主張の如く，プライバシーを侵害する行為についても，その侵害行為が明らかに予想され，その侵害行為によって被害者が重大な損失を受けるおそれがあり，かつ，その回復を事後に図ることが不可能ないし著しく困難になると認められるときは，その侵害行為の差止めが認められるべきであるとしても，被告らにおいて，今後，本件写真を，再び「週刊文春」等の出版物に掲載するなどして公表することが明らかに予想されるとは認め難く（被告らも，本件写真について，もはや出版物に掲載するなどして公表する価値はなくなった旨主張している。），また，本件写真については，仮に今後公表されたとしても，その内容に照らすと，これによる不利益は金銭賠償によって回復を図ることが可能であると考えられるから，原告主張のような差止めを認めることはできない。
６　謝罪広告について
本件写真が本誌に掲載されたことによって原告のプライバシーが侵害されたのであるが，名誉を毀損された場合と異なり，いったんプライバシーが侵害されると，これを謝罪広告を掲載することによって回復することはできない。よって，被告会社に謝罪広告の掲載を命ずることはできない。
７　結論
以上によれば，原告の請求は，不法行為に基づく慰謝料２００万円及びこれに対する不法行為後の日（訴状送達の日の翌日）である平成１６年８月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余の請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６４条本文，６１条，６５条１項本文を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１４部
裁判長   裁判官　　貝阿彌　　誠
裁判官　　水　野　有　子
裁判官      堀　内　元　城
別紙１　写真目録
週刊文春２００４年８月２６日巻頭グラビア記事「ＣＡＴＣＨ　ＵＰ」の１頁目及び２頁目上
部に掲載された写真計２枚
別紙２　出版物目録
１　被告株式会社文藝春秋により，平成１６年８月３１日から将来にわたり発行される週
刊誌及び月刊誌を含む出版物
２　被告株式会社文藝春秋により，平成１６年８月３１日以降将来にわたり発行される週
刊誌「週刊文春」
別紙３
お詫び
当社は，その発行する「週刊文春」２００４年８月２６日号の巻頭グラビア「ＣＡＴＣＨ　ＵＰ」で，Ａ様が自宅マンションの室内にいるところを本人に無断で撮影した写真２枚を掲載しましたが，このような写真の撮影と掲載は，Ａ様のプライバシー権を著しく侵害する行為であり，Ａ様には多大な精神的苦痛を与えてしまいました。「週刊文春」編集部では，個人のもっとも基本的な権利の一つとして保護されるべきプライバシー権を侵害することの重大性を十分に検討せず，上記写真を撮影，掲載したものであり，まことに申し訳ございません。
ここに，Ａ様に衷心よりお詫び申し上げるとともに，今後はこのような写真を撮影，掲載しないことを誓約します。
２００４年　月　日株式会社文藝春秋
代表取締役　Ｂ
Ａ様
別紙４
１　謝罪広告は縦書きによるものとし，その大きさは横５分の１とする。２　年月日は謝罪広告掲載の日を記載する。
３　「お詫び」「株式会社文藝春秋」「Ａ様」の各文字は８Ｐゴシック，その他の文字は８Ｐ明朝とする。


平成１２年(ネ)第２８８４号　貸金、詐害行為取消、特許権実施料請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成６年(ワ)第８１９０号［甲事件］、第２２６９６号［乙事件］、同８年(ワ)第７１８１号［丙事件］）（平成１３年１月３１日弁論終結）
判　　　　　　　　　決
控訴人　　　　          Ａ
控訴人　　　　          株式会社エフ・アイ・シー
代表者代表取締役　　　　Ｂ
両名訴訟代理人弁護士　　河　　　合　　　弘　　　之同　　　　　　　　　　　町　　　田　　　弘　　　香同　　　　　　　　　　　木　　　下　　　直　　　樹同　　　　　　　　　　　松　　　井　　　清　　　隆同                      泊　　　　　　　昌　　　之同　　　　　　　　　　　松　　　村　　　昌　　　人同　　　　　　　　　　　蓮　　　見　　　和　　　也同　　　　　　　　　　　松　　　尾　　　慎　　　祐同　　　　　　　　　　　上　　　田　　　直　　　樹同　　　　　　　　　　　久　　　保　　　健　一　郎同　　　　　　　　　　　望　　　月　　　賢　　　司控訴人　　　　          株式会社協同宣伝
代表者代表取締役　　　　Ｃ
訴訟代理人弁護士　　　　丸　　　山　　　和　　　也同　　　　　　　　　　　辻　　　　　　　洋　　　一被控訴人　　　　        株式会社ヒューネット
代表者代表取締役　　　　Ｄ
訴訟代理人弁護士　　　　鈴　　　木　　　一　　　郎
主　　　　　　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決主文第一ないし第五項を取り消す。
(2)　前項の部分につき被控訴人の請求をいずれも棄却する。(3)　原判決主文第七項を取り消す。
(4)　被控訴人は、控訴人株式会社エフ・アイ・シーに対し、金４０４３万２５４２円及びこれに対する平成６年８月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(5)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
甲事件は、被控訴人が控訴人Ａ（以下「控訴人Ａ」という。）に対し、貸金元本並びにその利息及び遅延損害金の支払を求める事案、乙事件は、被控訴人が控訴人株式会社協同宣伝（以下「控訴人協同宣伝」という。）に対し、控訴人Ａと控訴人協同宣伝との間の金銭消費貸借契約に基づく債権の担保のために控訴人Ａが控訴人協同宣伝に対してした抵当権の設定及び上記金銭消費貸借契約に基づいて控訴人Ａが控訴人協同宣伝に対してした弁済が詐害行為に当たるとして、その取消しを求めるとともに、上記抵当権の設定登記の抹消登記手続並びに上記弁済額相当の金員及びその遅延損害金の支払を求める事案、丙事件は、控訴人株式会社エフ・アイ・シー（以下「控訴人エフ・アイ・シー」という。）が被控訴人に対し、特許権実施契約の実施料及びその遅延損害金の支払を求める事案である。本件の前提となる事実、当事者の主張及び争点は、以下のとおり当事者の当審における主張を付加するほか、原判決「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」の二～五項のとおりであるから、これを引用する。
１　控訴人Ａ及び控訴人エフ・アイ・シー
(1)　実施料債務の発生時期
原判決は、株式会社松村エレクトロニクス（以下「松村」という。）が本件装置を被控訴人に納品したときに、被控訴人の控訴人エフ・アイ・シーに対する本件実施料債務が発生すると判断するが、本件においては、被控訴人が自ら本件装置を製造する場合があり得るのであるから、そのような場合との均衡を考慮すると、本件実施料債務は、松村が本件装置を製造した時点において発生すると解すべきである。このように解しないと、被控訴人が松村の納品を不当に拒絶した場合に実施料債務が発生しないという不都合が生ずる。
被控訴人が控訴人エフ・アイ・シーに対し、松村から実際に納入された台数に応じて対価を支払っていたとしても、その履行期が実施料債務の発生時期に一致するとは限らない。


原判決は、実施料は、元来、実施許諾を得た者がその実施によって得た利益の一部を特許権者に還元する性質のものであるとするが、特許権者の関心は、許諾を得た者が実施した数量であって、その者が得た利益の額ではない。また、上記利益とは、実施権者が現実に受けた利益ではなく、受けると見込まれる利益で足り、このような利益は、実施品の製造時に発生する。
本件三者契約には、本製品が日本以外で「生産」された場合を含むと規定され、日本以外で「販売」された場合が規定されていないから、本件三者契約の当事者間においては、本製品の生産時期に着目して契約がされている。
(2)　松村が生産した本件装置の台数
松村は、被控訴人に対して本件商品８０００台分の見積書を提出し、これを受けて松村と被控訴人が協議を行い、被控訴人から前受金１億円が支払われ、松村は金型を発注した。松村は、平成５年８月３１日までに、本件製品として納入済みの１４７０台のほか、３０００台を製造した。仮に、松村の製造行為が被控訴人の発注に基づかないものであったとしても、このことは、松村と被控訴人の内部事情であり、控訴人エフ・アイ・シーとの関係では、実施料債務が発生する。
(3)　被控訴人の受領遅滞
松村は、本件商品２７００台分の部材費を被控訴人に請求するとともに、同部材の引取りを被控訴人に請求した。被控訴人はこれを不当に拒絶したのであり、このような被控訴人の行為は、本件製品の受領拒絶に当たり、この時点で本件実施料債務が発生したというべきである。
(4)　控訴人協同宣伝の詐害意思
平成６年３月１４日当時、控訴人協同宣伝の代表者であったＣは、控訴人Ａの被控訴人に対する貸金債務の存在を全く知らなかった。Ｃは、控訴人Ａが代表取締役であった控訴人エフ・アイ・シーの監査役を務めていたが、同控訴人代表取締役のＢとの関係で名目的な監査役に就任したにすぎない。
２　控訴人協同宣伝
(1)　実施料債務の発生時期
控訴人Ａ及び控訴人エフ・アイ・シーの主張と同旨
(2)　詐害行為の不成立
既に抵当権が設定されている不動産を処分して当該抵当権者に弁済がされたとしても、一般債権者の共同担保を減少させることにはならないから、詐害行為は成立しない。当初の抵当権設定が詐害行為に当たらなければ、その後の弁済も詐害行為とはならない。
仮に、当初の抵当権設定行為が一般債権者の共同担保を減少させるとしても、控訴人協同宣伝は、控訴人Ａに対し月額１００万円の顧問料を支払って控訴人Ａ及び控訴人エフ・アイ・シーの本件事業を支援していたのであるから、控訴人エフ・アイ・シーが従前の立替金についての担保権の設定を受けても、実態は、控訴人Ａ及び控訴人エフ・アイ・シーの事業維持を図るものにほかならず、詐害行為性を否定すべき特段の事情がある。
(3)　控訴人協同宣伝の詐害意思
Ｃは、控訴人Ａに対する他の債権者の存在を知らなかったのであり、仮に、その存在を知ったとしても、本件マンションについて登記簿上表れた、先順位抵当権者である住宅金融公庫のみである。控訴人Ａが本件抵当権を設定しても、先順位抵当権者を害することはないから、Ｃに詐害意思は存しない。
(4)　信義則違反
被控訴人と控訴人協同宣伝は、ともに本件事業のために資金提供をしていたのであるが、被控訴人は、上記事業の中途において実施料を控訴人エフ・アイ・シーに支払わなくなった。このような被控訴人が詐害行為取消権を行使して自己の資金を回収することは、信義則に反し許されない。
３　被控訴人
(1)　実施料債務の発生時期
被控訴人は、本件三者契約において、松村の出荷台数を基準に１台当たり２万４５００円という実施料を合意したのであるから、出荷を基準として実施料債務が発生すると解される。現に、本件三者契約が解除されるまでは、この合意に従って実施料の支払がされたのである。
被控訴人は、本件商品が製造されただけでは、流通、販売の余地がなく、収益の可能性もないのであるから、このような段階で実施料債務が発生することは、被控訴人に酷な結果を招来する。また、被控訴人が松村に発注していない分については、松村が生産しても被控訴人が実施料債務を負担するのは不合理である。
(2)　松村が生産した本件装置の台数
被控訴人が松村に本件装置８０００台を発注した事実はない。被控訴人には、このような大量発注の必要はなく、松村に対する製造委託契約の予定しないものである。被控訴人は、金型の制作を松村に依頼したが、その制作費用は被控訴人が負担したから、被控訴人の大量発注を前提とするものではない。
(3)　控訴人協同宣伝の詐害意思
Ｃは、控訴人Ａに対する抵当権設定当時、控訴人Ａが他の債権者から新しいマンション購入のための借入を行ったことを知っており、詐害の意思を有していた。詐害の意思とは、債務者の財産処分行為によって一般財産が減少し一般債権者の共同担保に不足を生ずることを知ることであり、特定の債権者を害することの認識までは必要ではないから、抵当権設定及び弁済の時点において控訴人協同宣伝が詐害の意思を有していたということができる。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も、被控訴人の請求は原判決主文第一ないし第五項記載の限度で理由があり、控訴人エフ・アイ・シーの請求は理由がないものと判断する。その理由は、当審における主張に対し次のとおり付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第三　当裁判所の判断」のとおりであるから、これを引用する。
１　実施料債務の発生時期について
(1)　控訴人らは、被控訴人が自ら本件装置を製造する場合があり得るのであるから、そのような場合との均衡を考慮すると、本件実施料債務は、松村が本件装置を製造した時点において発生すると解すべきであり、このように解しないと、被控訴人が松村の納品を不当に拒絶した場合に実施料債務が発生しないという不都合が生ずる旨主張する。
しかしながら、原判決説示（３８頁１０行目～４０頁６行目）のとおり、被控訴人が本件特許の実施品の製造を他社に委託する場合には、被控訴人が実施品の納品を受けて、初めて本件特許の実施によって利益を得る現実的可能性が生ずるのであって、本件商品が製造されただけでは、流通、販売の余地がなく、収益の可能性もない。これら原判決認定の事実関係に照らすと、本件において、被控訴人の控訴人エフ・アイ・シーに対する実施料債務は、松村が被控訴人に本件装置を納品した時点において発生するというべきである。


平成１３年(ネ)第１２１３号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第９９２号）平成１３年９月１８日口頭弁論終結
判　　　　決
控訴人（原告）　　　　　　　　　　　    東京製網株式会社訴訟代理人　弁護士　　　　　　　　　    満　園武　尚同　　　　　　　　　　　　　　　　　    満　園　勝　美同　　　　　　　　　　　　　　　　　    小　屋　和歌子補佐人　弁理士　　　　　　　　　　　    鈴　江　武　彦同　　　　　　　　　　　　　　　　　    坪　井　　　淳同　　　　　　　　　　　　　　　　　    河　井　将　次被控訴人（被告）　　　　　　　　　　    株式会社ゴショー被控訴人補助参加人　　　　　　　　    　川鉄建材株式会社被控訴人及び補助参加人訴訟代理人弁護士宮　崎　　　誠同　　　　　　　　　　　　　　　　　    平　野　惠　稔被控訴人及び補助参加人補佐人弁理士　　　吉　村　勝　俊
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人は控訴人に対し金１２，４８９，８４０円及びこれに対する平成１２年２月１日から支払い済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は第１、２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
控訴人は被控訴人に対し、被控訴人が平成１０年３月ころ神戸市＜以下略＞において神戸市道路公社発注の六甲有料道路災害防除工事（「本件工事」）に用いた工法（「被告工法」）が控訴人の有する特許権（登録第２６７９９６６号、「本件特許」）を侵害するものであると主張し、特許権侵害による損害賠償を請求した。原審は、被告工法は本件発明に係る明細書（「本件明細書」、ただし平成１２年３月２８日付けでなされた訂正請求により訂正された後のもの）の特許請求の範囲に記載された「立ち木および浮き石が点在する傾斜面全体の上に、その立ち木を伐採することなく、複数のワイヤロープを前記立ち木を避け、かつ前記浮き石の上を通るように網目状に張設し」という構成（「構成要件Ａ」）を充足しないと判断し、控訴人の請求を棄却した。
第３　当事者の主張
当事者の主張は、次の１及び２のとおり当審における当事者の主張を付加するほか、原判決の事実及び理由欄「第二　事案の概要」に摘示のとおりである。
１　控訴人の主張の要点
(1)　構成要件Ａの解釈について
原判決は、構成要件Ａにおける「その立ち木を伐採することなく」とは、「傾斜面上に存在する立ち木を１本たりとも伐採することなく」という意味に理解すべきであると解釈したが、この解釈は誤りである。また、本件発明にいう「伐採」とは、「単に立ち木をどこかで切る」という意味ではなく、立ち木を避けるためにワイヤロープを曲げる必要がなくなるように根元から伐採することを意味すると解すべきである。
ア　本件発明は、柔軟性のあるワイヤロープを１本ずつ傾斜面に引っ張って這わせて敷設していき、最終的に傾斜面の全体にワイヤロープを網目状に張設する技術であり、ワイヤロープに柔軟性があることから、ワイヤロープの敷設線上に立ち木があっても、その立ち木を伐採することなく、ワイヤロープの柔軟性を利用して立ち木を避けてワイヤロープを張設することに特徴がある。本件発明の特許請求の範囲で「その立ち木を伐採することなく」、「前記立ち木を避け」といっているのは、上記のような本件発明の施工方法の特徴からして、ワイヤロープの敷設線上に立ち木がある場合について述べたものであって、そうした箇所にある立ち木、すなわち「邪魔になる立ち木」を対象として、「その立ち木を伐採することなく」と表現したものである。したがって、特許請求の範囲にいう「その立ち木」、「前記立ち木」とは、「ワイヤロープ敷設線上にある立ち木」を指すことが明らかである。これを反面からいうと、ワイヤロープの敷設線上にない立ち木は、「邪魔にならない立ち木」であるから、本件発明でいう「その立ち木を伐採することなく」、「前記立ち木を避け」の「立ち木」には当たらない。ワイヤロープの敷設線から外れた位置にある立ち木（邪魔にならない立ち木）を伐採するか否かは、本件発明とは無関係であり、構成要件充足性の判断に当たって考慮する必要がない（なお、控訴人は、ワイヤロープの敷設線上にある立ち木を一本だけ残し他を全部「伐採」したような場合まで、「伐採することなく」の要件を充足すると主張するものではない。）。
また、本件発明でいう立ち木の「伐採」とは、単に立ち木をどこかで切るという意味ではなく、上述したワイヤロープの柔軟性を利用してワイヤロープの敷設線上にある立ち木を避けるという本件発明の特徴からして、避けるべき立ち木がなくなりワイヤロープを曲げる必要がなくなるように根元から切ることを意味すると解すべきである。立ち木を根元の上方途中で切っても、切った立ち木の残りの部分を避けるようにワイヤロープが曲げられている場合は、本件発明にいう「伐採」には当たらない。


イ　原判決は、構成要件Ａの「その立ち木を伐採することなく」が傾斜面上の立ち木の一本たりとも伐採しないことを意味するという解釈を採る理由として、（ⅰ）本件明細書の「発明の詳細な説明」欄の記載、（ⅱ）本件特許の出願経過、及び（ⅲ）本件発明の出願時に公然実施されていた工事（乙第１７号証）を挙げている。しかし、これらは、いずれも原判決の採った解釈を支持する理由となり得るものではない。
（ⅰ）　原判決は、本件明細書の「発明の詳細な説明」欄に、本件発明の課題、目的、実施例及び効果に関して、次の①から④の記載（以下「記載①」などという。）があることを指摘する。
①（課題）　「このような従来の手段においては、傾斜面の全体に金網を張設する関係で、その傾斜面上の立ち木（自然林、植林）を伐採しなければならず、このため施工作業が相当面倒となるばかりでなく、環境破壊を招き、美観も損
なってしまう難点がある」（段落【０００３】）、
②（目的）　「立ち木の伐採を要することなく施工でき、環境破壊や美観の低下を伴うことなく落石の発生を防止することができる落石防止工法を提供することにある。」（段落【０００４】）
③（実施例の説明）　（立ち木を避けてワイヤロープを張設する工法の説明に続けて）「そして立ち木２…を特に伐採する必要がなく、このため施工作業が簡易で施工コストが低減するばかりでなく、立ち木２…をそのまま残せるから、環境破壊を招かず、自然保護の点で有益であり、また立ち木２…によりワイヤロープ４…がある程度隠されるから外観も良好に保つことができる」（段落【００１１】）
④（効果）　「立ち木の伐採を要することがないから、設置が簡易でかつ環境破壊や美観の低下を伴うことがない利点がある。」（段落【００１３】）しかし、記載①で言及されている従来技術とは、施工区域の傾斜面上にある立ち木を全部取り除いてから金網を傾斜面全体に覆い被せる「落石防止網工法」のことであり、本件明細書は、このような１本でも立ち木を残しておくことのできない工法との対比において、「立ち木の伐採を要することなく施工でき」（記載②）と述べているのであるから、「立ち木の伐採を要することなく」は、立ち木を一本たりとも伐採しないということまでを意味するものではない。むしろ、「立ち木の伐採を要することなく」は、伐採しても施工が可能であることを示唆する記載である。また、実施例に関して説明した記載③は、ワイヤロープを敷設する位置に生えている立ち木（邪魔になる立ち木）であっても、これを生えたままに残すことができることを説明しているだけであり、立ち木を一本たりとも伐採してはならないということまで述べたものではない。
記載④についても、本件発明の効果として述べられた「設置が簡易で環境破壊や美観の低下がない」という点は、従来技術である「落石防止網工法」との対比で説明されているものであって、このことから、原判決が認定した「一本たりとも伐採することなく」という意味を引き出すことはできない。なお、原判決は、本件明細書中に立ち木の伐採を示唆する記載がない旨説示するが、伐採を示唆する記載がないことは「一本たりとも伐採してはならない」と解釈すべき理由にならない。
（ⅱ）　原判決は、特許異議手続中でなされた拒絶理由通知に対して、控訴人が本件特許請求の範囲の記載に「その立ち木を伐採することなく」という文言を付加する訂正を請求し、この訂正を容れて本件特許を維持する旨の異議の決定がなされたという出願経過を指摘し、これを、「その立ち木を伐採することなく」を「傾斜面上に存在する立ち木を一本たりとも伐採することなく」という意味に理解すべき理由として挙げている。
確かに、本件特許の出願から登録維持に至る経過は原判決の認定のとおりであるが、異議手続中でなされた前記訂正は、明細書の段落【００１１】、【００１３】に対応する記載が特許請求の範囲に記載されていないという３６条５項、６項違反の拒絶理由通知に対してなされたものであり、「立ち木を避け」の立ち木が「傾斜面に元々存在した全部の立ち木」を対象とすることを明らかにする趣旨でしたものではない。したがって、上記訂正の経緯は、構成要件Ａを原判決のように限定して解釈する理由とはなり得ない。
（ⅲ）原判決は、本件特許出願前に公然実施された工法（乙１７号証、以下同号証に示された工法を「第１７号証の工法」という。）を構成要件Ａについての限定解釈の理由として挙げている。しかし、乙第１７号証の工法は、本件発明とは全く異なる「ワイヤロープ掛工」であって、原判決が認定したような「立ち木及び浮き石が点在する法面の上に、あらかじめ立ち木の一部を伐採した後に、複数のワイヤロープを、残った立ち木を避け、かつ前記浮き石の上を通るように網目状に張設し、これらワイヤロープの端末をアンカーを介して傾斜面に係止する」工法ではない。さらに重要なことは、乙第１７号証の工法が実施されたという現場では、ワイヤロープの交差部がアンカーで係止されておらず、また、傾斜面に掘った穴に凝固剤を充填することも行われていないことである（甲第１８号証）。つまり、乙第１７号証の工法は「傾斜面の複数箇所に穴を掘り、これら穴内にそれぞれ凝固剤を充填し、これら凝固剤中にそれぞれアンカーを差し込んでワイヤロープの交差部を係止」するという構成（本件発明の構成要件Ｄ）を欠いている。したがって、乙第１７号証の工法は、「あらかじめ立ち木の一部を伐採した後に、残った立ち木を避けて」ワイヤロープを張設する工法は本件発明の技術的範囲に含まれないと解釈するのに根拠となり得るような公知技術ではない。
(2)　被告工法について
原判決は、「被告工法では、傾斜面に点在する立ち木のうち、ワイヤロープを張設するのに邪魔になる立ち木は、地表面付近の小さな立ち木のみならず、径の比較的大きいものも伐採しており、伐採した立ち木は元々傾斜面に存在した立ち木の約半分にのぼる（当事者間に争いがない。なお、被告工法の具体的内容については乙１（枝番号は省略する。）参照。）。」と認定した。しかし、当事者間に争いがないのは、「地表面付近の小さな立ち木のみならず、径の比較的大きいものも伐採しており、伐採した立ち木は元々傾斜面に存在した立ち木の約半分にのぼる」点であり、「邪魔になる立ち木を伐採した」ことを控訴人が認めたものではない。被告工法では、ワイヤロープは、傾斜面上の立ち木の相当数を伐採した後、伐採されずに残った立ち木でワイヤロープの敷設線上にあるものを避けるように曲がって張設されており、立ち木を切った場合でも、切り残した木の根元の部分を避けて曲がるようにワイヤロープが張設されている（乙第１号証の６、７、甲第１７号証）から、ワイヤロープの敷設線上にある立ち木について、本件発明の意味における「伐採」は行われていない。
(3)　本件発明と被告工法との対比


本件発明の構成要件Ａは、前述のとおり、ワイヤロープの「敷設線上にある立ち木」を「伐採することなく・・・避けてワイヤロープを張設する」ことを規定したものであるから、ワイヤロープ敷設線上に残った立ち木（邪魔になる立ち木）を「伐採する」（ワイヤロープを曲げる必要がないように切る）ことなく、立ち木を避けて張設している被告工法は、構成要件Ａを充足する。また、その他の本件発明の構成要件もことごとく充足する。
２　被控訴人及び補助参加人の主張の要点
(1)　構成要件Ａの解釈について
構成要件Ａの「その立ち木を伐採することなく、・・・前記立ち木を避け」の「立ち木」は、特許請求の範囲の記載の前後の文脈に照らしても、本件特許の異議手続中で拒絶理由通知に対してなされた訂正の経緯に照らしても、「傾斜面上に元々存在する全部の立ち木」を意味する。控訴人の主張するように「ワイヤロープ敷設線上の立ち木」と解釈すべき理由は全くない。また、「伐採」の意味を控訴人主張のように狭く解する理由もない。
ア　控訴人は、本件発明の施工方法は、ワイヤロープの敷設線上に立ち木があっても、その立ち木を伐採せずにワイヤロープの柔軟性を利用して立ち木を避けて敷設することができる技術であり、そのことから当然に、「立ち木」は「ワイヤロープの敷設線上にある立ち木」を意味し、「伐採」とは立ち木を避けるためにワイヤロープを曲げる必要のないように根元から伐採することであると主張する。しかし、本件明細書中には、控訴人の上記解釈を支持する記述は一切存在しないし、ワイヤロープの柔軟性を利用して立ち木を避けた実施例も示されていない。かえって、本件明細書の【図２】を見ると、本件発明の施工方法は、ワイヤロープの柔軟性を利用してワイヤロープの敷設線上にある立ち木を避けるというものではなく、むしろ、敷設線上に立ち木が来ることのないように（立ち木を避けて）ワイヤロープを網目状に張設する技術であることが明らかである。控訴人の主張は、前提において失当であり、理由がない。
イ　本件明細書の発明の詳細な説明、本件特許の出願経過、先行技術（乙第１７号証）は、いずれも構成要件Ａについての原判決の解釈を支持するものである。
（ⅰ）　原判決が摘示した本件発明の目的・効果に関する本件明細書中の記述は、本件発明の目的が立ち木の伐採を避け、環境・美観の低下の防止を図ることにあることを明確にし、本件発明によってこれらの目的が達成され、落石防止装置設置も容易になるとしている。これらの明細書中の記述に照らせば、本件発明により伐採されることのなくなった「立ち木」がワイヤロープの敷設線上の立ち木のみであると解することは不可能である。
「伐採」の意味についての控訴人の解釈も、根拠がない。「伐採」とは、国語どおり、木を切断することである。本件発明が目的とする環境及び美観の保護という見地からは立ち木をどの高さで切ろうと同じことであるから、「伐採」を控訴人の主張するような特殊な意味に理解することはできない。（ⅱ）　本件特許の権利成立の経緯からしても、本件発明の構成要件Ａの「伐採することなく」という文言の対象としている立ち木がワイヤロープの敷設線上にある立ち木のみであるという控訴人の主張は、失当である。すなわち、本件特許については、異議手続の中で、特許請求の範囲に「その立ち木を伐採することなく」という文言を付加する訂正の請求がされ、特許庁は、上記訂正によって、「立ち木を避け」の立ち木は、「傾斜面に元々存在した全部の立ち木」を対象とすることが明らかになったものと認められるから、本件特許出願が特許法３６条５項及び６項の規定する要件を満たしていないという異議申立人の主張を採用することはできない旨判断して、本件特許を維持する旨の決定をしたのである。このような権利成立の経緯からすれば、「立ち木を伐採することなく」の「立ち木」がワイヤロープの敷設線上にある立ち木のみを意味するという解釈を容れる余地はない。（ⅲ）　控訴人は、乙第１７号証に示された工法は、「ワイヤロープ掛工」（甲第１６号証）であり、本件発明は、それとは全く異なるものであるから、原判決が乙第１７号証の工法を本件発明の先行技術として参酌して構成要件Ａを解釈したことは誤りであると主張する。
しかし、控訴人が「ワイヤロープ掛工」と呼ぶ工法の特徴は、Ａ．ワイヤロープの端部に多数のアンカーを打って固定する、Ｂ．ワイヤロープが交差して網目状になっている、Ｃ．ワイヤロープを一本ずつ引っ張って張設する、Ｄ．中間に立ち木を残すこともある（残さないこともある）、Ｅ．網目状に張設されたワイヤロープの交差部をクロスクリップで締結する、Ｆ．交差部はアンカーで締結されない、というものであり、網目状となったワイヤロープの交差部もアンカーで固定するという点（上記Ｆ）以外は、本件発明と共通している。そして、Ｆの点についていえば、ワイヤロープの交差部をアンカーで係止すればワイヤロープを傾斜面の地形に沿って密着させることができて、落石の防止に効果的であることは自明のことである。乙第１７号証の工法が控訴人の主張のとおり「ワイヤロープ掛工」であるなら、本件発明は、公知技術である「ワイヤロープ掛工」そのものないし公知技術に自明事項を付加しただけの技術ということになる。控訴人の主張は、結局、本件特許の無効を自認しているに等しい。
また、原判決は、乙第１７号証によって「法面に点在する立ち木の一部を伐採し、残りの立ち木を避けてワイヤロープを張設する落石防止工法が公然実施されていた」ことを認定し、これをも参酌して、本件発明の構成要件Ａにおける「その立ち木を伐採することなく」を、「斜面上に点在する立ち木を伐採することなく」という意味を解釈したのである。乙第１７号証の工法が、仮に控訴人の主張するように「ワイヤローの交差部がアンカーで固定されていないという」という点があるにしても、そのことは本件発明の構成要件Ａについてした原判決の上記解釈の正当性に何らの影響も及ぼすものではない。
(2)　本件発明と被告工法との対比
本件発明の構成要件Ａに関する被控訴人の主張は、前記のとおり、いずれも理由がなく、「その立ち木を伐採することなく」とは「斜面上に存在する立ち木を一本も伐採することなく」という意味に解されるところ、被告工法においては、落石防止工事を行う当たり、傾斜面上に存在する立ち木の相当数を伐採しているのであるから、本件発明の構成要件Ａを充足せず、本件特許権を侵害するものではない。
第４　当裁判所の判断
当裁判所も、被告工法は本件発明の構成要件Ａを充足しないと判断する。その理由は、次のとおりである。


１　特許請求の範囲及び本件明細書の発明の詳細な説明欄の各記載本件特許の特許請求の範囲が、平成１２年３月２８日付け訂正請求書に添付された訂正明細書に記載のとおり訂正されて、原判決の事実及び理由欄の第二、一、１の(五)に引用されたとおりのものとなったこと、及び本件発明の構成要件が次のＡないしＥのとおり分説されることは、当事者間に争いがない。
（本件発明の構成要件）
Ａ　立ち木および浮き石が点在する傾斜面全体の上に、その立ち木を伐採することなく、複数のワイヤロープを前記立ち木を避け、かつ前記浮き石の上を通るように網目状に張設すること。
Ｂ　これらワイヤロープの端末をアンカーを介して傾斜面に係止すること。Ｃ　各ワイヤロープの交差部をクロスクリップで締結すること。Ｄ　さらに前記傾斜面の複数箇所に穴を掘って、これらの穴内にそれぞれ凝固剤を充填し、これら凝固剤中にそれぞれアンカーを差し込んで固定してこれらアンカーによりワイヤロープの交差部を係止し前記ワイヤロープを点在する浮き石間で傾斜面の地形に沿って密着するようにして前記浮き石を押さえ付けること。
Ｅ　前記ＡないしＤを特徴とする落石防止工法
また、甲第２号証及び弁論の全趣旨によれば、本件明細書には、①【発明が解決しようとする課題】欄に、「このような従来の手段においては、傾斜面の全体に金網を張設する関係で、その傾斜面上の立ち木（自然林、植林）を伐採しなければならず、このため施工作業が相当面倒となるばかりでなく、環境破壊を招き、美観も損なってしまう難点がある」として、従来技術の問題点が指摘され（段落【０００３】）、上記記載に続けて、「この発明はこのような点に着目してなされたもので、その目的とするところは、立ち木の伐採を要することなく施工でき、環境破壊や美観の低下を伴うことなく落石の発生を防止することができる落石防止工法を提供することにある。」（段落【０００４】）と本件発明の目的が記載され、③【発明の実施の形態】欄に、本件発明の施工方法を説明する記述に続けて、「そして立ち木２…を特に伐採する必要がなく、このため施工作業が簡易で施工コストが低減するばかりでなく、立ち木２…をそのまま残せるから、環境破壊を招かず、自然保護の点で有益であり、また立ち木２…によりワイヤロープ４…がある程度隠されるから外観も良好に保つことができる。」（段落【００１１】）と記載され、④【発明の効果】欄に、「以上述べたようにこの発明によれば、浮き石の初期始動を押さえた落石の発生を確実に防止することができるとともに、立ち木の伐採を要することがないから、設置が簡易でかつ環境破壊や美観の低下を伴うことがない利点がある。」（段落【００１３】）と記載されていることが認められる。
２　構成要件Ａの解釈
(1)　「その立ち木」及び「前記立ち木」について
構成要件Ａについては、「立ち木」が傾斜面上に元々存在する全部の立ち木を意味するのか、ワイヤロープの敷設線上にある立ち木のみを意味するのかにつき争いがあるので、まず、この点について検討する。
ア　構成要件Ａに係る「立ち木および浮き石が点在する傾斜面全体の上に、その立ち木を伐採することなく、複数のワイヤロープを前記立ち木を避け、かつ前記浮き石の上を通るように網目状に張設し、」という特許請求の範囲の記載は、本件明細書の発明の詳細な説明及び図面に、立ち木及び浮き石がそれぞれ「立ち木２…」、「浮き石３…」と表記され図面にも複数が表示されている（段落【０００６】、【０００７】、【００１１】、【図１】、【２】）ことに表れているように、本件発明の施工対象となる傾斜面全体（以下、単に「傾斜面」という。）の上に、複数の立ち木及び複数の浮き石が点在していることを前提としている。そして、上記文脈の中で、「その立ち木を伐採することなく」の「その立ち木」及び「前記立ち木を避け」の「前記立ち木」が同一文中で先に述べられたものを指すことは明らかであるから、「その立ち木」及び「前記立ち木」は、いずれも、傾斜面の上に「点在する立ち木」を指し、傾斜面の上に元々存在する複数の立ち木を総称したものであると解される。
「その立ち木」及び「前記立ち木」が点在する複数の立ち木であることは、本件明細書の発明の詳細な説明中に、本件発明の実施の形態について「この傾斜面１に立ち木２…とともに、落石の発生源である浮き石３…が点在している。このような斜面１の上に、多数本のワイヤロープ４…を立ち木２…を避け、かつ浮き石３…の上を通るように縦横あるいは斜め方向に網目状に張設し、これらワイヤロープ…の端末を傾斜面１にアンカー９を介して係止する。」という説明があり（段落【０００６】、【０００７】）、傾斜面１の上に存在する「立ち木」とワイヤロープが避ける「立ち木」のいずれについても、「立ち木２…」という複数を表す同一の表現が用いられていることにも示唆されている。


そして、「立ち木」を特定のもの（ワイヤロープの敷設線上にある立ち木）に限定する趣旨の記載は、本件明細書の全記載を検討しても、見出すことができない。そうすると、特許請求の範囲に記載された「立ち木」は、傾斜面の上に元々存在する複数の立ち木の全部を意味していると解することが相当である。イ　「その立ち木を伐採することなく」という文言が特許請求の範囲に付加された経緯は、構成要件Ａの「その立ち木」及び「前記立ち木」が傾斜面上に元々存在する全部の立ち木であるとの解釈を支持するものということができる。（ⅰ）　本件発明の一連の出願経過が、原判決の第三、一１(二)に摘示されたとおりであることは当事者間に争いがないところ、乙第８ないし第１０、第１９、第２０号証、甲第３、第４号証によれば、①本件特許に対する異議手続の中で、異議申立人が異議申立理由の１つとして、特許請求の範囲に記載された「立ち木を避け」の立ち木は「傾斜面に元々存在した全部の立ち木」を対象とするのか「傾斜面に存在する立ち木の幾らかを伐採し、伐採されずに残った立ち木を対象とする」のかが明瞭でないと主張し、②特許庁は、平成１０年１１月２０日付けで、被申立人（控訴人）に対し、「特許請求の範囲の欄において、本件発明の構成に欠くことができない事項（特に「発明の詳細な説明」欄中の段落【００１１】、【００１３】に対応する事項））が記載されてなく、不明瞭である」旨の取消理由を通知し（注、段落【００１１】には「そして立ち木２…を特に伐採する必要がなく、・・・・、立ち木２…をそのまま残せるから」と記載され、段落【００１３】には「落石の発生を確実に防止することができるとともに、立ち木の伐採を要することがないから、」と記載されている。）、③これを受けて、控訴人は、同日付けで、特許請求の範囲を「立ち木および浮き石が点在する傾斜面全体の上に、その立ち木を伐採することなく、複数のワイヤロープを前記立ち木を避け、・・・」（注、下線部が訂正による付加部分）と訂正する訂正請求をし、④特許庁は、異議の決定において上記訂正を認め、「訂正請求における「立ち木を伐採することなく」という訂正事項により、「立ち木を避け」の立ち木は、「傾斜面に元々存在した全部の立ち木を対象とする」ことが明らかになったものと認められるから、本件特許出願が特許法第３６条第５項及び第６項の要件を満たしていないという川鉄建材株式会社（注、異議申立人）の主張は、採用することができない。」と判断し、異議各号証には、構成要件Ａの構成が備わっておらず、本件発明は上記構成により「立ち木を特に伐採する必要がなく、・・・立ち木をそのまま残せるから、環境破壊を招かず」という格別の効果を奏するものであるから、他の異議申立理由も理由がないとして、本件特許を維持する決定をしたことが認められる。（ⅱ）　これらの一連の経緯に照らすと、特許請求の範囲に「その立ち木を伐採することなく」の文言を付加する訂正は、客観的にみて、「前記立ち木を避け」における避ける対象が「傾斜面に元々存在する全部の立ち木」であることを明らかにする趣旨のものと認められる。また、特許庁も、「前記立ち木を避け」の「立ち木」が「傾斜面に元々存在した全部の立ち木」を意味するとの認定を前提として、本件特許を維持する決定をしたのであり、本件特許に関する一連の手続の経緯に照らすと、「前記立ち木を避け」の「立ち木」について、前記アで認定したのと反対の解釈を採ることは許されないというべきである。そして、上記特許請求の範囲の記載の文脈の中で、「その立ち木を伐採することなく」の「その立ち木」と「前記立ち木を避け」の「前記立ち木」とが、ともに同一の対象を指称していることは明らかであるから、「その立ち木を伐採することなく」の「その立ち木」も、「前記立ち木」と同様に「傾斜面に元々存在する全部の立ち木」を意味すると解さざるを得ない。
ウ　控訴人は、本件発明の特徴は、柔軟性のあるワイヤロープを曲げることによって立ち木を避けることにあると主張し、曲げることによって避ける立ち木はワイヤロープの敷設線上にある立ち木であるから、本件発明の構成要件Ａに関して問題になる「立ち木」は、ワイヤロープの敷設線上にある立ち木である（これ以外の立ち木を伐採するか否かは本件発明の関知するところではない。）と主張する。しかし、控訴人の主張する解釈は、特許請求の範囲の記載の文脈、本件明細書に記載された本件発明の目的、実施形態についての説明及び効果についての記載（前記１の①から④参照）に照らして無理があり、むしろ、構成要件Ａにおける「その立ち木」及び「前記立ち木」は、ワイヤロープの敷設線上にあるものとないものの双方を含めた意味に理解することが特許請求の範囲の記載の文脈及び本件明細書中の開示に沿った自然な解釈である。特に、「立ち木」の限定解釈の理由として控訴人が主張する本件発明の特徴について、本件明細書の発明の詳細な説明中には、ワイヤロープの柔軟性を利用して立ち木を避ける（ワイヤロープを曲げることで立ち木を迂回する）ことに触れた記載が一切存在せず、本件発明の実施形態を平面図で示したものと認められる【図２】にもワイヤロープを曲げて立ち木を迂回することは示されていないのであって、曲げて避けることが特徴であるという控訴人の主張を支持する記載は、本件明細書中に見出すことができない。また、「立ち木」を限定して解釈する根拠となるような記載は、本件明細書の発明の詳細な説明欄の記載及び図面中に何ら存在しない。よって、構成要件Ａにおける「立ち木」がワイヤロープの敷設線上に存在する立ち木に限定されるという控訴人の解釈は、採用することができない。
(2)　「伐採」について
一般用語としての「伐採」は、「山や森の竹・木などを伐（き）りとること」（広辞苑）を意味する。「伐採」がこれと異なる特別な意味を有することを窺わせる記載は本件明細書中に存在しないから、本件発明にいう「伐採」は、通常の国語上の意味である「竹木を切ること」という意味に解すべきである。控訴人は、本件発明の「伐採」は、ワイヤロープが立ち木を避ける必要がなくなるように根元から切ることを意味し、立ち木を切っても残った切り株をワイヤロープを曲げて避けている場合には「伐採」とはいえないと主張するが、「伐採」が特別な意味を持つことを示唆する記載は、本件明細書中に存在しない。よって、「伐採」の意味について控訴人の主張する解釈は、採ることができない。(3)　「その立ち木を伐採することなく、・・・前記立ち木を避け」について「立ち木」及び「伐採」について上記(1)及び(2)で述べた解釈をふまえて、「その立ち木を伐採することなく、複数のワイヤロープを前記立ち木を避け、・・・網目状に張設する」という要件について検討する。


ア　本件発明の「立ち木を避け」については、「避け（る）」の技術的な意味が特許請求の範囲の記載だけからでは必ずしも明確でない。そこで、本件明細書を検討すると、発明の詳細な説明中で、①課題解決の手段及び本件発明の実施形態について記述した箇所には、「複数のワイヤロープを前記立ち木を避け、かつ前記浮き石の上を通るように網目状に張設し」（段落【０００５】）、「多数本のワイヤロープ４…を立ち木２…を避け、かつ浮き石３…を通るように縦横あるいは斜め方向に網目状に張設し」【０００７】として、立ち木を「避ける」ことについて記載され（伐採しないことへの言及はない。）、②本件発明を実施した結果ないし効果について記述した箇所には、「このような落石防止工法によれば、・・・落石が長期に亘って確実に防止される。そして立ち木２…を特に伐採する必要がなく、・・・立ち木をそのまま残せるから、環境破壊を招かず・・・」（段落【００１０】、【００１１】）、「この発明によれば、立ち木の伐採を要することがないから、設置が簡易でかつ環境破壊や美観の低下を伴うことがないから、設置が簡易でかつ環境破壊や美観の低下を伴うことがない利点がある。」（段落【００１３】）として、本件発明の構成により、立ち木の伐採が不要となり、立ち木をそのまま残せる（したがって、環境破壊や美観の低下を伴うことがない。）という利点ないし効果があることが記載されていることが認められる。これらの記述は、全体の文脈に沿って理解するとき、立ち木を「避け」てワイヤロープを張設するから「立ち木」の伐採が不要となるという趣旨を述べているものと解される。そうすると、本件明細書に開示された落石防止工法は、立ち木を伐採しないで済むように、立ち木の生えた位置を外して（かつ、浮き石の上を通るように）各ワイヤロープの敷設される位置ないし経路（敷設線）を決め、多数のワイヤロープをその張設面が網目状になるように形成することを特徴とするものであるということができる。本件発明の実施態様を示した【図２】も、アンカーとアンカーとの間を直線状に結んだワイヤロープの敷設線が立ち木の生えている位置を外して（かつ、浮き石の上を通るように）通っている状態を示すことによって、本件発明の上記特徴を端的に示したものと認められるのであって、これ以外の「避ける」態様を示唆する記載は、本件明細書中に一切存在しない。イ　以上の点を勘案すると、明細書中に開示された発明を記載すべきものとされている特許請求の範囲の「その立ち木を伐採することなく、複数のワイヤロープを前記立ち木を避け、・・・網目状に張設する」という記載における「立ち木を避け」は、立ち木の生えている位置を外してワイヤロープの敷設線を設定することにより立ち木を避けることを表現したものであると認められ、異議手続中の訂正請求により特許請求の範囲の記載に付加された「立ち木を伐採することなく」は、上記のような「避ける」態様を、立ち木の側に着目して表現することによって、より一層明確にしたものであると解される。
そして、ワイヤロープが「避け」るべき「立ち木」が「傾斜面上に元々存在した全部の立ち木」であることは、前記(1)に説示したとおりであるから、構成要件Ａは、結局、「傾斜面上に元々存在する全部の立ち木」を対象として、これを「伐採することなく」、「避け」て、各ワイヤロープを敷設することを要求していると解すべきことになる。
ウ　なお、控訴人は、構成要件Ａの「立ち木を伐採することなく、・・・避け」は、ワイヤロープの敷設に先立って傾斜面上の立ち木の相当数を伐採した後、残った立ち木を避けてワイヤロープを敷設する場合を含むものであると主張する。しかし、傾斜面上の立ち木の相当数をあらかじめ伐採した場合には、「傾斜面上に元々存在する全部の立ち木」を「避け」て複数のワイヤロープを張設するという本件発明に特徴的とされる技術手段そのものが、不要ないし実現不能となるのであって、構成要件Ａがそのような場合まで含むと解することは、矛盾しているといわざるを得ない。控訴人主張の上記解釈は、採ることができない。また、控訴人は、構成要件Ａの「立ち木を伐採することなく、・・・避け」は、ワイヤロープの敷設線上にある立ち木を切った後に残った根元の部分をワイヤロープを曲げて迂回させる場合を含むと主張するが、これは「伐採」についての独自の解釈を前提とするものであり（その解釈を採り得ないことについては前記(2)）、失当というほかない。
３　本件発明と被告工法との対比
(1)　被告工法について
弁論の全趣旨によれば、被控訴人が被告工法を実施したこと、及び原判決摘示の被告工法の構成（以下のａないしｄ）のうちｂないしｄについては、当事者間に争いがない。
（被告工法の構成）
ａ　立ち木及び浮き石が点在する傾斜面の上に、ワイヤロープを張設するにおいて、邪魔になる立ち木を伐採した後に複数のワイヤロープを縦横に張設していること。
ｂ　浮き石の上を通るように網目状に張設されるワイヤロープによって構成されるワイヤロープの張設面は、端末がアンカーで傾斜面に係止されているワイヤロープ（以下「係止ワイヤロープ」という。）と、端末がアンカーで傾斜面に固定されていないワイヤロープ（以下「非係止ワイヤロープ」という。）とからなっていること。係止ワイヤロープは２メートルの格子を形成し、その格子を１６分するように、非係止ワイヤロープが５０センチメートルおきに配置されていること。非係止ワイヤロープの末端には巻付グリップが巻き付いており、右巻付グリップと、係止ワイヤロープとがクロスクリップで締結されていること。ｃ　係止ワイヤロープの交差部、非係止ワイヤロープの交差部、及び係止ワイヤロープと非係止ワイヤロープとの交差部が、いずれもクロスクリップで締結されていること。ただし、係止ワイヤロープの交差部については、クロスアンカークリップが使用され、アンカーで傾斜面に係止されていること。ｄ　さらに前記傾斜面の複数箇所に穴を掘って、これらの穴内に凝固剤が充填されプラスチック粗網で外面が補強されている紙袋を挿入し、この紙袋内にアンカーを差し込んで固定し、これらアンカーにより前記ワイヤロープの交差部を点在する浮き石間で傾斜面の地形に沿って密着するように係止して浮き石を押さえ付けていること。


平成１２年（行ケ）第１６９号審決取消請求事件（平成１２年１０月１１日口頭弁論終結）判決
原告Ｘ
代表者代表取締役【Ａ】
訴訟代理人弁護士岩出   誠
同外山勝浩
同中村博
同村林俊行
同小林昌弘
被告特許庁長官   【Ｂ】
指定代理人【Ｃ】
同【Ｄ】
補助参加人ザポロ／ローレン   カンパニーリミテ
ッドパートナーシップ
代表者【Ｅ】
訴訟代理人弁理士【Ｆ】
同【Ｇ】
同【Ｈ】
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
特許庁が平成１０年審判第１８５３５号事件について平成１２年４月２７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は、指定商品を商標法施行令別表による第１４類「貴金属、貴金属、、、、   、製食器類貴金属製のくるみ割り器こしょう入れ   砂糖入れ塩振出し容器卵立て、ナプキンホルダー、ナプキンリング、盆及びようじ入れ、貴金属製の花瓶及び水盤、貴金属製針箱、貴金属製宝石箱、貴金属製のろうそく消し及びろうそく立て、貴金属製のがま口及び財布、貴金属製靴飾り、貴金属製コンパクト、貴金属製喫煙用具、身飾品（カフスボタンを除く、カフスボタン、宝）玉及びその模造品、宝玉の原石、時計、時計の部品及び附属品、記念カップ、」、「」   、、記念たてとし   別添審決書写しの本願商標欄記載のとおり   円輪郭内に山並みを背景にして馬に乗ったポロ競技の２人のプレーヤーの図形を描き、そのプレーヤーの後部に椰子のような１本の木を上記円輪郭をはみ出して描き、さらに上記円輪郭の下部に重ねて横長四角形を配し、その四角形内に「ＥＬＤＯＲＡＤＯＰＯＬＯＣＬＵＢ」の欧文字を書して成る商標（以下「本願商標」という）について、平成６年８月２５日に商標登録出願（商願平６－８。５３１８号）をし、平成７年３月１日付け手続補正書により、指定商品を第１４類「貴金属製きせる、きせる筒、たばこ入れ、たばこケース、たばこホルダー、灰皿、パイプ、その他の貴金属製喫煙用具、イヤリング、カフスボタン、、、、、貴金属製き章   貴金属製バックル貴金属製バッジ貴金属製ボンネットピンネクタイ止め、ネクタイピン、ネックレス、ブレスレット、ペンダント、宝石ブローチ、メダル、指輪、ロケット、その他の身飾品、時計、時計の部品及び附属品」と補正したが、平成１０年１０月２８日に拒絶査定を受け、同年１１月２５日、これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第１８５３５号事件として審理した上、平成１２年４月２７日「本件審判の請求は、成り立たない」との審決を、。し、その謄本は、同年５月１日、原告に送達された。
２審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願商標をその指定商品に使用した場合に、これに接する取引者、需要者は、その構成中の「ＰＯＬＯ」の文字又はポロ競技のプレーヤーの図形部分に注目し、そのデザインに係る商品に用いられる、横長四角形中に記載された「Ｐｏｌｏ」の文字「ｂｙＲＡＬ、ＰＨＬＡＵＲＥＮ」の文字及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形から成る周知の各商標（以下「引用商標」という）を連想、想起し、当該商品が。アメリカ合衆国在住のデザイナーである【Ｉ】又は同人と組織的、経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのようにその商品の出所について混同を生ずるおそれがあるから、本願商標は、商標法４条１項１５号に該当するとした。
第３原告主張の審決取消事由
審決は、本願商標について商品の出所の混同のおそれの認定判断を誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１国内ポロブランドについて
審決は「ＰＯＬＯ」商標及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形、から成る商標は【Ｉ】のデザインに係る商品であることを表示するものとし、て周知であると認定するが「ＰＯＬＯ」の語を用いた商標としては、ラルフ、・ローレン以外にも日本国内で「ＰＯＬＯＣＬＵＢ「ＢＥＶＥＲＬＹ   Ｈ」、ＩＬＬＳＰＯＬＯＣＬＵＢ   「ＳＡＮＴＡＢＡＲＢＡＲＡＰＯＬＯ＆」、ＲＡＣＱＵＥＴＣＬＵＢ」等が有名であり、これらの国内ブランドで２０年前より年間総売上２０００億円を達成し、ラルフ・ローレンの年間３００億円の売上の数倍の市場を誇っているほか、その宣伝、広告の規模もラルフ・ローレンの１０倍を超える。そして、ラルフ・ローレンの商品が高級品として、ポロシャツの場合デパート等で８０００円以上の価格で売られているのに対し、上記の国内ポロブランドは、それより下の中級品として若者を中心に圧倒的支持を得ている。


これに対し、審決は、本願商標をその指定商品に使用した場合【Ｉ】、のデザインに係る商品と混同するおそれがあると判断するが商標の一部にＰ、「ＯＬＯ」が組み込まれたとしても、審決のいうような出所の混同を生じることはない。国内ポロブランドとラルフ・ローレンとの区別がつかないような消費者はあらゆるブランドにおいて同様に誤認するもので、議論の対象外である。ところで、東京高等裁判所平成１２年１月２７日判決（平成１１年（行ケ）第２５３号事件、以下「別件判決」という）は「ＰＡＬＭ   ＳＰＲＩＮ。、」、「」ＧＳ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ商標につき   ラルフ・ローレンに係るＰＯＬＯ商標との関係で商品の出所混同のおそれを否定し、拒絶不服審判において請求を不成立とした審決を取り消しており、これと同様の事実関係にある本件についても、この判断が尊重されるべきである。
２「ＰＯＬＯ」が一般用語であることについて
「ＰＯＬＯ（ポロ」の名称は、もともと、ペルシャで始まりイギリスで）盛んになった乗馬球技を示すスポーツ名であり、一般用語にすぎない。このことは、日本国内の辞書、辞典類計４１４件の記載から明らかであり、外国の辞書、事典にも同様に記載されている。他方、これらの辞書、辞典類において、「ＰＯＬＯ」とラルフ・ローレンの関係が記載されているものはない。なお、被告は、ポロ競技は日本ではなじみがないスポーツであると主張するが、日本ポロ協会は、財団法人日本体育協会の公認団体として認められているほか、英国チャールズ皇太子がポロ競技を好むことは有名で、多く報道されていること、アメリカ映画「プリティー・ウーマン（１９９０年公開）の」主演男優【Ｊ】のポロ・シーンが同映画のヒットで有名になったこと【Ｋ】、「、」、著作の   ポロその歴史と精神が朝日新聞社より出版されていること等から日本においても知られているというべきである。特に、近年におけるマスコミの発達、インターネットの普及等を考えると、実際にスポーツを行ったり観戦することとスポーツ名としての認識が確立することとは無関係というべきである。また、日本では「ＰＯＬＯ（ポロ」は   「ポロシャツ」の略称として普）、通に用いられる言葉であり、消費者に認知されている。このことは、辞書、商品カタログ、雑誌広告などの記載から明らかである。
３「ＥＬＤＯＲＡＤＯＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」が実在のポロクラブである
ことについて
本願商標の文字部分である「ＥＬＤＯＲＡＤＯＰＯＬＯＣＬＵＢ」は、アメリカ合衆国に実在する全米最大のポロクラブの名称である。原告は、同クラブと契約して、スポーツイメージのライセンス商品の展開を行うことを考え、本願商標の登録出願をしたものであって、同クラブから本願商標の登録出願の同意を得ている。
４「ＰＯＬＯ」の登録商標について
【Ｉ】のデザインに係る商品の主力である平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令の商品区分第１７類についての「ＰＯＬＯ」の登録商標（登録第１４３４３５９号）は、昭和５５年９月２９日に他人によって登録され、その後譲渡を受けたポロ・ビーシーエス株式会社が現在の商標権者となっている。したがって、ラルフ・ローレンは、他人の登録商標を日本国内で有名にしたというにすぎない。また、仮に、ラルフ・ローレンが「ＰＯＬＯ」の登録商標について何らかの権利を有しているとしても、ポロ・ビーシーエス株式会社が「米国ポロ・ロ―レン社とは、契約により友好関係にあります」と。広告していること、ビバリーヒルズポロクラブが「自分たちのブランドは、ラルフ・ロ―レンとの共存関係を維持していくことが確認されている」と宣伝。していることからすると【Ｉ】自身は、自己の権利を放棄し、又は他の「Ｐ、ＯＬＯ」ブランドの存在は、何ら自己の営業活動に実害がないと表明しているものにほかならない。
第４被告の反論
１国内ポロブランドについて
被服を始めとするファッション関連の商品に「Ｐｏｌｏ」の文字「ｂ、、ｙ【Ｉ」の文字及び「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」などの各】標章（以下「ラルフ・ローレン標章」という）を使用した場合には、これに。接する取引者、需要者は【Ｉ】のデザインに係る商品であると認識する。し、たがって、ラルフ・ローレン以外にも「ＰＯＬＯ」の語を含む商標を使用する者が多数存在し、それらの売上がラルフ・ローレンの商品の売上と拮抗しているという実情があるとしても、我が国において「ＰＯＬＯ」といえば、ラルフ・ローレンがファッション関連の商品に使用する標章を連想、想起させるものであるから、取引者、需要者に商品の出所についての混同を生じさせるおそれがあるというべきである。
なお、別件判決は、その認定判断に誤りがあるから、本件について参考にされるべきではない。本件と同種の事案については、東京高等裁判所の圧倒的多数の判決において、商品の出所混同のおそれがあるとされており、本件についても、これらの判決を参考とすべきである。
２「ＰＯＬＯ」が一般用語であることについて
原告は「ＰＯＬＯ」はポロ競技を示す一般用語ないしポロシャツの略、称として認知されていると主張するが、ポロ競技は、我が国においては、その愛好者は極めて少なくなじみの薄いスポーツであるまた   仮にポロＰ、。   、、「（ＯＬＯ」の語がポロシャツの略称であるということができるとしても、それ）は本願商標の指定商品については、ポロシャツが含まれているものではなく、十分に自他商品の識別機能を発揮するものである。


なお、原告は「ＰＯＬＯ」とラルフ・ローレンの関係を記載した辞典、類はない旨主張するが「ランダムハウス英和大辞典（第２版（株式会社小、）」学館１９９８年１月１０日発行、乙第１号証）には「Ｐｏｌｏ」の語の意味、として「商標ポロ：米国のＲａｌｐｈ   Ｌａｕｒｅｎデザインによるバッ、グなどの革製品「ポロ→Ｐｏｌｏｂｙ   【Ｉ」の記載がある。」、】３「ＥＬＤＯＲＡＤＯＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」が実在のクラブであること
について
我が国において「ＥＬＤＯＲＡＤＯＰＯＬＯＣＬＵＢ」がクラブ名として知られているとはいえない上、これが実在するクラブであるか否かと、それを商標として商品に使用した場合に、商品の出所混同のおそれがあるか否かは別のことである。
４「ＰＯＬＯ」の登録商標について
原告主張の「ＰＯＬＯ」の登録商標についてラルフ・ローレンが商標権者でないとしても、ラルフ・ローレン標章は、被服を始めとするファッション関連の商品分野において【Ｉ】のデザインに係る被服等について使用される、、、。標章を総称するものとして取引者   需要者に広く認識されているものであるまた、ラルフ・ローレンが他の「ＰＯＬＯ」ブランドの日本国内での展開に協力し、自己の営業活動に影響がないと判断することと、審決の判断する商品の出所混同のおそれとは別な次元のことである。
第５当裁判所の判断
１商品の混同のおそれについて
(1)乙第２～第１１、第１２号証の１、２、第１３号証の１、２によれば、以下の事実を認めることができる。
【Ｉ】は、１９３９年（昭和１４年）生まれのアメリカの服飾等のデザイナーであり、アメリカのファッション界で最も権威があるとされるコティ賞を１９７０年、１９７３年の２回にわたり受賞し、１９７４年の映画「華麗なるギャツビー」で主演した【Ｌ】の衣装デザインを担当するなどして、世界的に知られるようになった。ラルフ・ローレン標章は【Ｉ】のデザインに係、る商品に使用されている。我が国においては、西武百貨店が、昭和５２年ころ【】、、   、、からＩ   のデザインに係る紳士服婦人服眼鏡等の輸入   販売をしており平成元年ころ及び平成４年ころには、第三者がラルフ・ローレン標章ないしこれに酷似した標章を付した偽ブランド商品を販売して摘発されるという事件が発生するほど、ラルフ・ローレン商標は顧客吸引力を有していた。また、本願商標の商標登録出願前から、各種雑誌等において【Ｉ】のデザインに係る紳、士服、婦人服、眼鏡等の商品が一流ブランドないし流行ブランドとして「ポ、」、「」、「」、、ロ   ＰＯＬＯＰｏｌｏのブランド名で紹介され   一般新聞においても「Ｐｏｌｏ（ポロ）の商標で知られるラルフローレンブランド   （平成元年『』」５月１９日付け朝日新聞夕刊、乙第１３号証の１「ラルフローレンのポロの）、マーク（平成３年１２月５日付け朝日新聞大阪地方版／京都版、乙第１２号」証の２アメリカの人気ブランドポロ   本社・ニューヨークのロゴポ）、「『   』（）『ロ・バイ・ラルフ・ローレン（平成４年９月２３日付け読売新聞朝刊、乙第』」１３号証の２などの記載が用いられるようにラルフ・ローレン標章は   ポ）、、「ロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）の商標の名で知られ、これを付した商」「」品もブランドとして「ポロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ   ）と呼ばれてい」「」た。以上の事実によれば、本願商標の商標登録出願時（平成６年８月２５日）までには、ラルフ・ローレン標章は「ポロ（   ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏ、」「ｌｏの商標などと呼ばれこれを付した商品もブランドとして   ポロＰ」）、「   」（「ＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）と呼ばれて、紳士服、婦人服、眼鏡等のファッ」ション関係商品について【Ｉ】のデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であったことが認められる。


、、、(2)次に   本願商標の構成について検討するに本願商標の図形部分は円輪郭内に、山並みを背景にして馬に乗ったポロ競技の２人のプレーヤーの図形を描き、そのプレーヤーの後部に椰子のような１本の木を上記円輪郭をはみ、、、出して描いたものであるところこのうち   円輪部は商標全体の縁取りであり山並み及び木は単なる風景であるのに対し、馬上のポロ競技者の図形が商標の中央部分に大きく表示されて看者の注意をひくところである。しかし、この馬上のポロ競技者の図形は「ポロ」の観念を生じるが「ＥＬＤＯＲＡＤＯＰ、ＯＬＯＣＬＵＢ」という観念を想起させるものではない。一方、本願商標の文字部分は、１６文字から成り、また、これから生じる「エルドラドポロクラブ」の称呼は１０音で構成され、その外観、称呼とも、全体が一体不可分のものとはいえない。そして、本願商標の図形部分と文字部分との結びつきも、一体不可分であると認めることはできない。(3)以上の認定判断に基づいて、本願商標についての商品の出所混同のおそれについて判断するに、本願商標が、その指定商品のうち「イヤリング、カフスボタン」等のファッション関連商品に使用された場合、これに接した取引者、需要者は「ポロ」の観念を生じる上記図形及び「ポロ」の文字部分に、、「」、、【】着目して   ポロの観念を生じるラルフ・ローレン標章を想起連想し   Ｉ又は同人と組織的、経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように、その出所について混同を生ずるおそれがあるというべきである。(4)乙第１、第１３号証の３～５及び弁論の全趣旨によれば、平成１０年１月１０日小学館発行の「ランダムハウス英和大辞典（第２版」の「Ｐｏ）ｌｏ」の欄に「商標）ポロ：米国の【Ｉ】デザインによるバッグなどの革製（品」及び「ポロ→Ｐｏｌｏｂｙ【Ｉ   」との記載があり、また、新聞にお】いても「ポロ競技のマークで知られる米国のファッションブランド『ＰＯＬ、Ｏ（ポロ』の製品に見せかけた眼鏡枠」の販売行為の摘発記事（平成５年１）０月１３日付け読売新聞大阪版朝刊、乙第１３号証の３「米国ブランド『ポ）、ロ』などのマークが入った偽物のセーターやポロシャツ」の販売目的所持行為についての有罪判決の記事（平成１１年６月８日付け朝日新聞夕刊、乙第１３）、「『』」号証の４   米国の衣料品ブランドポロ・ラルフローレンの偽物セーターの販売行為の摘発記事（平成１１年９月９日付け日本経済新聞朝刊、乙第１３号証の５）などが掲載されたことが認められ、以上を総合すれば、前記１の認定に係る商品の出所混同のおそれは、審決時においてもなお継続していたものと認めることができる。
２原告の主張について
(1)国内ポロブランドについて
原告は、ラルフ・ローレン標章以外にも「ＰＯＬＯ」の語を含む商標は多数存在し、これらはラルフ・ローレンとは別のブランドとして消費者に認知されている旨主張する。
確かに、甲第２号証の１～１９７によれば、本願商標の商標登録出願当時、既に「ＰＯＬＯ」の文字を含む商標が多数存在し、特に被服等を含むフ、、ァッション分野の商品に使用されていたことが認められるがこれらの証拠は本願商標とは別の商標に関するものにすぎず、本件全証拠に照らしても、本願商標がその商標登録出願当時、取引者、需要者に広く知られていたことを認めることはできない。したがって、本願商標と関係のない国内ポロブランドが多数存在しているとしても、本願商標についての商品の出所混同のおそれが否定されるものではないというべきである。
原告は「ＰＡＬＭＳＰＲＩＮＧＳ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」商標に、係る別件判決の存在を指摘するが、本件とは事案を異にするものであって、上記の判断を左右するものではない。
(2)「ＰＯＬＯ」の語が一般用語であることについて「ＰＯＬＯ（ポロ」の語は、乗馬球技であるスポーツ名を示すもの）であるが、前示のとおり、ラルフ・ローレン標章がラルフ・ローレンのデザインに係るファッション関連商品に付される商標としてその取引者、需要者に周知であり、これが「ポロ」の称呼及び観念を生じるから、本願商標の指定商品で本願商標を付されたものに接した取引者、需要者は、本願商標の「ポロ」の文字部分及びポロ競技者の図形部分に注目するのであって、このことは「Ｐ、ＯＬＯ」がポロ競技を示す一般用語であることと矛盾するものではない。原告は「ＰＯＬＯ」はポロシャツの略称として普通に用いられてい、、、るとも主張するが本願商標がポロシャツ以外の指定商品に使用された場合に取引者、需要者が「ＰＯＬＯ」の語をポロシャツを示すものとして認識することはないというべきであるから、この点についての原告の主張も理由がない。(3)「ＥＬＤＯＲＡＤＯＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」が実在のポロクラブで
あることについて
原告は「ＥＬＤＯＲＡＤＯＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」がアメリカ合衆、国に実在するポロクラブであると主張するところ、甲第１１号証、第１２号証の１ないし３によれば、同クラブがアメリカ合衆国に実在する全米最大のポロクラブであることは認められるものの、このことが我が国のファッション関連商品の取引者、需要者に知られていることを認めるに足りる証拠はない。したがって、同クラブがアメリカ合衆国に実在するという事実は、我が国における本願商標についての商品の出所混同のおそれの判断を左右するものではない。
(4)「ＰＯＬＯ」の登録商標について


平成１４年（行ケ）第１８６号　審決取消請求事件
平成１５年１０月１６日判決言渡，平成１５年１０月２日口頭弁論終結
判　　　　決
当事者の表示　　別紙当事者目録記載のとおり
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
「特許庁が訂正２００１－３９１９５号事件について平成１４年３月２６日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告らが，訂正審判の請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：原告ら（原告株式会社長井の旧商号は「株式会社長井芯張工業所」）
発明の名称：「メガネフレーム用モダンの製造方法」
特許出願日：平成元年７月８日（特願平１－１７６７０６号）
設定登録日：平成１０年１月９日
特許番号：第２７３３５３８号
(1-2)　第１次無効審判（平成１０年審判第３５１９９号事件）無効審判請求人：別紙当事者目録において〔No１〕，〔No２〕，〔No４〕，〔No５〕，〔No７〕ないし〔No15〕と付記した１３名の被告補助参加人のほか，Ｙc〔No３〕，有限会社マルモト総業〔No６〕(その清算人が被告補助参加人〔No６'〕)，有限会社オプトピア大越〔No16〕を加えた総数１６名。無効審判請求日：平成１０年５月８日（平成１０年審判第３５１９９号）
審決日：平成１１年７月７日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１１年８月２０日（請求人ら）
(1-3)　第１次審決取消訴訟（東京高裁平成１１年(行ケ)第３００号事件）原告：上記請求人１６名のうち，有限会社オプトピア大越〔No16〕を除く１５名。
被告：特許権者（本件原告ら）
判決日：平成１２年１０月２３日
主文：「特許庁が平成１０年審判第３５１９９号事件について平成１１年７月７日にした審決を取り消す。」
上告及び上告受理申立て：平成１２年１１月１０日
結果：上告棄却，不受理（平成１３年３月２３日書留郵便に付する送達の方法により告知）
(1-4)　再開された無効審判（平成１０年審判第３５１９９号事件）
審決日：平成１３年６月２８日
審決で請求人と表示された者：上記〔No１〕ないし〔No16〕の１６名。審決の結論：「特許第２７３３５３８号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」
審決謄本送達日：平成１３年７月１０日（特許権者，本件原告ら）(1-5)　第２次審決取消訴訟（東京高裁平成１３年(行ケ)第３５６号事件）
原告：特許権者（本件原告ら）
被告：上記〔No１〕ないし〔No16〕の１６名。
判決期日：平成１５年１０月１６日（本判決と同日）
(1-6)　本件訂正審判手続
訂正審判請求人：原告ら
審判請求日：平成１３年１０月２６日（訂正２００１－３９１９５号）
審決日：平成１４年３月２６日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１４年４月５日（本件原告ら）
(2)　本件発明の要旨等
(2-1)　本件訂正審判請求前の請求項の記載（本件発明）【請求項１】メガネフレームのツル先端に挿着されるモダンの製造方法において，所定のプラスチック製板材又は棒材を切断，切削及び研削等の加工を施してモダン外形形状を製作し，該モダンを加熱して１対の金型から成るキャビティ内にセットし，該金型の開口から加熱した工具を圧入し，圧入後一定時間保持した後，該工具を引き抜き，ツル先端部形状と同一形状の工具により挿着孔を成形することを特徴とするメガネフレーム用モダンの製造方法。
(2-2)　本件訂正審判請求に係る請求項の記載（訂正発明）【請求項１】メガネフレームのツルの先端を挿着させるための挿着孔が設けられ該挿着孔はその挿入端側において，断面形状が長円形を呈する如く拡大されてなるモダンの製造方法において，所定のプラスチック製板材又は棒材を切断，切削及び研削等の加工を施してモダン外形形状を製作し，該モダンを一定温度に加熱して１対の金型から成るキャビティ内にセットし，該金型の開口から，前記挿着孔の内周面を滑らかで光沢面状を呈する如く形成できるように前記挿着孔の周辺を可塑化状態となし得る高温に加熱された，ツル先端部形状と同一形状を成す工具を，その先端側から順次前記モダンに圧入して前記挿着孔の周辺を可塑化しながら進行せしめ，前記挿入端側を可塑化状態で拡大させて圧入を完了し，圧入後一定時間保持した後，該工具を引き抜いて，該挿入端側が断面形状が長円形を呈する如く拡大され，且つ内周面が滑らかな光沢面状を呈する前記挿着孔を成形することを特徴とするメガネフレーム用モダンの製造方法。
(3)　審決の理由


審決の理由は，【別紙】の「審決の理由」に記載のとおりである。要するに，①本件訂正には，特許請求の範囲第１項を「前記挿着孔の内周面を滑らかで光沢面状を呈する如く形成できるように前記挿着孔の周辺を可塑化状態となし得る高温に加熱された，ツル先端部形状と同一形状を成す工具を」と訂正する点を含むが，これは，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものとは認められず，新規事項の追加に該当するので，当該訂正は認められない，②訂正発明は，刊行物１（特開昭４９－１２２３５２号公報，本訴甲６），刊行物２（特公昭５０－２８１８１号公報，本訴甲７）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，本件訂正は認められない，というものである。
２　原告らの主張（審決取消事由）の要点
(1)　取消事由１（新規事項に関する認定判断の誤り）(1-1)　本件発明に関する特許公報（甲２）４欄４１～４３行に，「成形孔であるため工具６を引き抜いて得られる挿着孔３の内周面は滑らかで，光沢面状となる」と記載されている。
また，同欄３０～３３行に，「工具６を圧入するに際し，該工具６はヒータ７により加熱されて高温状態でモダン１の挿入端４から圧入され，所定形状の挿着孔３が成形され」と記載されるとともに，同欄３６～３７行に，「工具６は高温加熱されてモダンに圧入されるため，成形された挿着孔３の周辺は可塑化状態にあり」と記載されている。
したがって，前記４欄４１～４３行に記載の「成形孔」における「成形」が，前記同欄３０～３１行における「成形」及び前記同欄３６～３７行における「成形」を指すことが明らかであり，また後者の「成形」は，前記同欄３０～３３行の記載から，「高温状態に加熱された工具を圧入したことによる成形」を意味することが明らかである。
このようなことから，訂正発明における「挿着孔の内周面が滑らかで，光沢面状である」ための理由が，工具の高温状態の加熱に起因することは，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内であるといえる。そして，工具の高温状態の加熱の程度は，特許公報（甲２）４欄３６～３９行における「工具６は，高温加熱されてモダンに圧入されるため，成形された挿着孔３の周辺は可塑化状態にあり，圧入後直ちに工具６を引き抜くならば成形された挿着孔３の形状が変形したり，時には崩れてしまう」との記載及び同欄４２～４４行の「成形孔であるため，工具６を引き抜いて得られる挿着孔３の内周面は滑らかで，光沢面状となる」との記載から明らかなように，「挿着孔の内周面を滑らかで光沢面状を呈する如く形成できるように挿着孔３の周辺を可塑化状態となし得る高温加熱の状態」を意味するものである。そしてその工具の加熱温度は，同欄４３～４６行における「工具６の加熱温度及び圧入後の保持時間はモダン１の材質や挿着孔３の大きさ・形状によって左右される条件である」との記載から，モダン１の材質や挿着孔３の大きさ形状に応じて設定されるのが明らかである。(1-2)　また，特許公報（甲２）６欄４行における「成形孔」の「成形」も，前記と同様の理由によって，「挿着孔の内周面を滑らかで光沢面状を呈する如く形成できるように挿着孔３の周辺を可塑化状態となし得る高温加熱状態の工具を圧入したことによる成形」を意味することが明らかである。
審決は，「ドリル加工による切削孔でない，成形孔であるから，挿着孔の内周面が滑らかで，光沢面となり，挿着孔の内周面の面粗度は非常に小さいとしか読み取れない」と認定しているが，「成形孔」を前記のように理解すれば，「ドリル加工による切削孔でない，成形孔，即ち，挿着孔の内周面が滑らかで光沢面状を呈する如く形成できるように挿着孔３の周辺を可塑化状態となし得る高温加熱状態の工具を圧入したことによる成形孔であるから，挿着孔の内周面が滑らかで，光沢面となり，挿着孔の内周面の面粗度は非常に小さい」と合理的に読み取れるのである。それゆえ，「挿着孔の内周面が滑らかで，光沢面である」ための理由として，加熱温度との関係を述べた本件訂正は，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものであり，新規事項の追加に該当しない。したがって本件訂正は認められるべきものであって，審決は，新規事項に関する判断に誤りがあることは明らかであり，取り消されるべきものである。(2)　取消事由２（独立特許要件に関する認定判断の誤り）
(2-1)　第２の課題に関する判断の誤り
本件発明の第２の課題とは，「モダンは，ツルの先端部に挿着された後，その先端が例えば第１図のように適度に曲げられて耳掛部が形成される（甲２，特許公報４欄５～６行）」ものであることにかんがみ，その曲げる際に，挿着孔の内周面に亀裂が発生してモダンの強度を弱めたり，その亀裂部分でモダンが折損する等の損傷を未然に回避できる挿着孔を形成することにある。
この点につき，審決は，「なお，審判請求人は，本件発明の第２の課題について主張しているが，本件特許掲載公報には，本件発明の第２の課題に関する記載は見いだせず，単に，本件発明の実施例として，『該モダン１はツル２の先端部に同図のように挿着され，挿着後その先端は適度に曲げられる』との記載があるだけであるから，当該主張は意味がない。」と認定している。


しかし，審決の認定は，誤りである。本件特許公報（甲２）の６欄４～８行に，「モダンの挿着孔は成形孔であって，ドリル加工による切削孔でないため，非円形の挿着孔を得ることが出来ることは勿論であるが，挿着孔の内周面の面粗度は非常に小さく，そのため光の乱反射は発生せず，透明度が向上する」と記載されている。ここには，本件発明によって得られた挿着孔の内周面の面粗度が，ドリル加工による場合に比べて非常に小さいことが記載されているのであり，反対解釈として，ドリル加工では面粗度が非常に大きかったことが明らかにされている。挿着孔の内周面の面粗度が大きいと，前記第２の課題で主張したように，「モダンが，ツルの先端部に挿着された後，その先端が例えば第１図のように適度に曲げられて耳掛部が形成されたとき，挿着孔の内周面に亀裂が発生してモダンの強度を弱めたりその亀裂部分でモダンが折損する等の損傷を受けること」は明らかなことである。この点は，陳述書（甲５）によれば一層明確である。
第２の課題は，モダン製造の分野において，長年にわたり重要な課題の一つであり，本件発明にも存したといえる。よって，第２の課題に関連する原告らの主張は，意味のあるものである。
そして，本件訂正による構成を含む本件発明の独特の構成を採用する結果，製造されたモダンをツルの先端部に挿着し，その後，その先端を適度に曲げて耳掛部を形成するときに，薄肉で強度的に弱い挿入端側をも含めて，挿着孔の内周面に亀裂を発生させたりモダンの折損を招くことなく曲げ加工を施すことができるという顕著な作用効果を奏し，前記第２の課題を解決できるのである。
(2-2)　相違点Ａに関する認定の誤り
審決は，相違点Ａとして，「本件請求項１に係る発明では，挿着孔がその挿入端側において，断面形状が長円形を呈する如く拡大されてなるのに対して，刊行物１に記載された発明では，そのような記載が無い点」と認定した上，その検討において，「挿着孔がその挿入端側において拡大されてなることは，従来周知の技術手段にすぎない。また，…長円は，ごく一般的な形状の一にすぎず，単なる形状の限定にすぎないし，眼鏡のツルないしテンプルの断面形状を，長円ないしこれに類似した形状とすることは，従来周知である。」と認定している。しかしながら，訂正発明において，「挿着孔がその挿入端側において，断面形状が長円形を呈する如く拡大されてなる」の内容は，「挿着孔が，その挿入端側が断面形状が長円形を呈する如く拡大され，且つ内周面が滑らかな光沢面状を呈する」ものであり，「内周面が滑らかな光沢面状を呈する挿着孔」については，引用文献には何ら記載されておらず，決して周知の技術手段であるとはいえない。なお，訂正発明は，挿着孔の内周面を滑らかな光沢面状に形成するのが目的であるから，挿着孔が断面長円形であることと，挿着孔の内周面が滑らかな光沢面状であることとは，一体に考えるのが妥当である。
(2-3)　相違点Ｂに関する認定判断の誤り
審決は，相違点Ｂとして，「本件請求項１に係る発明では，所定のプラスチック製板材又は棒材を切断，切削及び研削等の加工を施してモダン外形形状を製作し，該モダンを一定温度に加熱して１対の金型から成るキャビティ内にセットしたのに対して，刊行物１に記載された発明では，湯道（２ａ）を介して型穴（１ａ）内に熱可塑性熔融樹脂を注入した点」と認定した上，その検討として，①「刊行物２には，あらかじめ加熱されたプラスチック・テンプル７を固定下型８と可動上型９との間に載置する旨の記載があり，加熱温度を一定温度とするようなことは，当業者が適宜決定できる設計的事項であり，プラスチック・テンプル７は，何等かの手段でプラスチック材料から製作されるものであるから，…相違点Ｂの構成は，刊行物２に開示されている。」とした上，②「刊行物１及び刊行物２は，同一技術分野に属するものであるから，刊行物１の熱可塑性熔融樹脂を注入した型穴（１ａ）内の充填物に換えて，刊行物２に開示されたプラスチック・テンプル７を適用することは，当業者なら容易に推考できたものと認められる。」と認定判断した。しかしながら，上記②の認定判断は，刊行物１に係る「成形」技術と刊行物２に係る「加工」技術とを混同したことに起因するものであって，刊行物１及び刊行物２は，仮に同一技術分野に属するとしても，「刊行物１の熱可塑性熔融樹脂を注入した型穴（１ａ）内の充填物に換えて，刊行物２に開示されたプラスチック・テンプル７を適用することは，当業者なら容易に推考できたもの」とはいえない。訂正発明の特徴は，「挿着孔の内面の成形」に存する。一方，刊行物２に記載されているのは，芯金を挿入するシューティング加工である。このような加工技術は，樹脂成形における製品の「成形」とは，全く別異の技術であり，「成形技術」ではない。刊行物２に係るシューティング加工は，芯金の埋め込みを目的としている（引抜きを予定していない。）もので，あくまでも「加工」なのであり，金型にセットされる「プラスチック製材料」に対して，所定温度による塑性変形に基づく「孔の内面成形を行う」という技術認識が全く存在しない。また，審決の上記①の「プラスチック・テンプル７は何等かの手段でプラスチック材料から製作されるものであるから，訂正明細書の請求項１に係る発明の相違点Ｂの構成は，刊行物２に記載されている。」との認定は，プラスチック成形技術においては，「孔の内面を成形するとの究極目的」に照らしてみると，当業者であれば「発想し得ない」仮定であるといえる。つまり，何のために「射出成形」の金型内に「プラスチック製板材又は棒材を切断，切削及び研削等の加工を施したもの」をセットするのかという，技術者としての当然の疑問が生ずるのである。以上のように，上記審決の認定判断は誤っている。
(2-4)　相違点Ｃに関する認定判断の誤り


審決は，相違点Ｃとして，「本件請求項１に係る発明では，該金型の開口から，前記挿着孔の内周面を滑らかで光沢面状を呈する如く形成できるように前記挿着孔の周辺を可塑化状態となし得る高温に加熱された，ツル先端部形状と同一形状をなす工具を，その先端側から順次前記モダンに圧入して前記挿着孔の周辺を可塑化しながら進行せしめ，前記挿入端側を可塑化状態で拡大させて圧入を完了し，圧入後一定時間保持した後，該工具を引き抜いて，該挿入端側が断面形状が長円形を呈する如く拡大され，且つ内周面が滑らかな光沢面状を呈する前記挿着孔を成形するのに対して，刊行物１に記載された発明では，通孔（２ｂ）を介して芯型（４）を摺動させて型穴（１ａ）内に挿入し冷却硬化させた後引き抜く点」と認定した上，その検討として，「挿着孔の周辺を可塑化状態となし得る高温に加熱された工具は，従来周知の技術手段にすぎない。さらに，当該工具を先端側から順次圧入するのは当然であり，工具の進行に伴って，工具が新たに接触する挿着孔の周辺を可塑化状態となすのは，ごく自然なことである。」と認定判断している。しかしながら，訂正発明においては，工具の加熱温度は，挿着孔の内周面を滑らかで光沢面状を呈する如く形成できるように挿着孔の周辺を可塑化状態となし得る高温に加熱されたものであり，単なる「挿着孔の周辺を可塑化状態となし得る高温に加熱された工具」ではない。
この点について，審決は，上記説示に続いて，「刊行物１の芯型（４）は，型穴（１ａ）内に挿入され，冷却硬化した後引き抜くのであるから，技術常識上，表面が滑らかに仕上げ加工されているといえ，そうであれば，引き抜いた後には，内周面が滑らかな光沢面状を呈する，芯型（４）と同じ断面形状の挿着孔が成形される。してみれば，工具の温度を『挿着孔の内周面を滑らかで光沢面状を呈する如く形成できるように前記挿着孔の周辺を可塑化状態となし得る高温に加熱された，ツル先端部形状と同一形状を成す』ものとすることは，当業者が適宜なし得る設計的な事項にすぎない。」と認定している。
しかし，刊行物１においては，芯型が加熱されているとはどこにも記載されていない。したって，審決の認定には大きな飛躍があり不当である。
３　被告及び補助参加人らの主張の要点
(1)　取消事由１（新規事項に関する認定判断の誤り）に対して審決の新規事項に関する認定判断に誤りはない。
原告らが指摘する特許公報（甲２）の文章中には，工具の温度と「装着孔３の内周面は滑らかで，光沢面状となる」ことの関係について直接的記載はない。工具の温度自体についても，特許公報４欄４３～４６行に「ここで，工具６の加熱温度及び圧入後の保持時間はモダン１の材質や装着孔３の大きさ・形状によって左右される条件であって，その都度最適条件に定めなければならない」との記載があるが，ここでも，工具の温度と「装着孔３の内周面は滑らかで，光沢面状となる」こととの関係は何ら記載されていない。
逆に，特許公報の「（効果）」の欄には「モダンの挿着孔は成形孔であって，ドリル加工による切削孔でないため，…挿着孔の内周面の面粗度は非常に小さく，そのため光の乱反射は発生せず，透明度が向上する。従来の切削孔では，光の乱反射によって白っぽくなり，モダンの外観を損なっていた。」（６欄）と記載されており，特許公報の記載によれば，工具の加熱温度は，工具の圧入の条件として定まるものである。一方，モダンの装着孔が成形孔であってドリル加工による切削孔ではないために，装着孔の内周面の面粗度は非常に小さく，そのため光の乱反射は発生せず，透明度が向上させる効果が得られるが，工具の加熱温度が当該効果を得られるための条件として定められるものでないことは明らかである。原告らの主張は，各所の記載を無理に結合して，そのような解釈ができるとするものであって失当である。仮に，原告らが主張するような解釈が可能であったとしても，そのことが，特許公報の記載から直接的，かつ一義的に導かれる事項ではない。
(2)　取消事由２（独立特許要件に関する認定判断の誤り）に対して
(2-1)　第２の課題に関する判断の点
特許公報（甲２）には，原告らの主張する第２の課題に関する記載は見いだせず，単に，本件発明の実施例として，「該モダン１はツル２の先端部に同図のように挿着され，挿着後その先端は適度に曲げられる。」（４欄）との記載があるだけであるから，当該主張は意味がない。
(2-2)　相違点Ａに関する認定の点
挿着孔が断面長円形であることと，挿着孔の内周面が滑らかな光沢面状であることとは，関係がない。それゆえ，前者の内容が後者を含むものであるという，原告らの主張は，当を得ない。
審決は，前者について判断したのであるから，後者について，周知文献に記載がないという，原告らの主張は当を得ない。
(2-3)　相違点Ｂに関する認定判断の点
審決の判断は，本件特許第２７３３５３８号の無効審判請求に対する審決についてなされた東京高裁平成１１年（行ケ）第３００号審決取消請求事件における平成１２年１０月２３日言渡しの判決に沿ったものであり，誤りはない。
(2-4)　相違点Ｃに関する認定判断の点
審決は，工具の加熱温度と，挿着孔の内周面を滑らかで光沢面状を呈するごとく形成できることとを分けて記載している。これは，特許公報には，両者間の関係について具体的な記載がないからである。つまり，審決は，前者に対しては，挿着孔の周辺を可塑化状態とする高温に加熱することは周知であると述べ，後者に対しては，工具表面が滑らかに仕上げ加工されていれば，挿着孔の内周面を滑らかで光沢面状を呈するごとく形成できると述べている。
刊行物１において，芯型４が加熱されるとの記載はないが，芯型４は，未だ軟かい半熔融樹脂内に挿入されるのであるから，挿入が円滑にできるためには，その樹脂の温度と極端に離れているはずはないから，相当程度の高温状態にあるといえる。そして，一定時間挿入状態を保持し，半熔融樹脂が冷却して硬化し，挿着孔が成形された後に引き抜かれた後でも，芯型４は，高温状態にあるといえる。また，この種の成形装置は，繰り返し連続運転されるものであるから，芯型４は，常に高温状態にあるといえる。


してみれば，この相当程度の高温を，従来周知の加熱温度として，相違点Ｃの構成を推考することは，当業者が適宜なし得る設計的な事項にすぎないとした審決に誤りはない。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（新規事項に関する認定判断の誤り）について(1)　原告らは，訂正発明における「挿着孔の内周面が滑らかで，光沢面状である」ための理由が，工具の高温状態の加熱に起因することは，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内であるといえると主張するので，本件発明に関する特許公報（甲２）の記載を精査しつつ，取消事由の主張の当否を検討する。(2)　特許公報（甲２）の「（従来技術）」（１欄～３欄）の項においては，切削孔加工であるドリル加工では，形成できる挿着孔の形状が円形断面に制約されること，ドリル加工によらない射出成形で，モダン自体の成形時に，挿着孔自体をも同時に成形する場合には，単調な単一色のモダンしか得られず，特別な色彩や模様を形成したモダンを成形することは不可能であることなどが指摘されており，それらをまとめて，「上述のごとくドリル加工ではその挿着孔形状が制約され，又加熱してツル先端を圧入してしまったのでは，前記のようにツルの２次加工が出来ないといった問題が残されてしまう。」（３欄２３～２６行）と記載されている。そして，「（本発明の目的）」の項においては，これらの問題点を解決するモダンを製造する方法を提供すると記載されている（３欄２７～３２行）。また，「（本発明の構成）」の項においては，「本発明が対象とするモダンは射出成形によって形成されるものではなく，板材や棒材を切断したり，切削又は研削，さらに研磨等の作業工程を経て作られる。材質としてはセルロイドやアセチルセルロース等のプラスチック材が用いられ，所定の外形寸法に加工されたモダンは一定温度に加熱されて該モダン外周を安全に拘束するためのキャビティを形成した金型内にセットされる。この場合，ツルの挿着口となる挿入端のみ開放されていて，該挿入端からツル先端部と同一形状の工具が圧入されて挿着孔を成形する。圧入される上記工具は加熱され，高温状態で圧入し，一定時間その状態で保持し，冷却して硬化する。硬化したところで工具はモダンから引き抜かれ，金型から取り外される訳であるが，このように工具の圧入で成形される挿着孔は工具形状と同一孔が成形され，多角形断面の孔は勿論，位置によって断面形状・大きさの異なる孔であっても成形可能である。」（３欄３４～４９行）と記載されており，「高温状態に加熱された工具を圧入したことによる成形」であって，工具形状と同一形状の孔が成形されるために，断面形状あるいは大きさの異なる各種形状の孔が成形可能であることが，本件発明の特徴として記載されている。
ところで，以上の記載部分においては，本件発明により形成される挿着孔が，「高温状態に加熱された工具を圧入したことによる成形」で形成されるとの記載があるのみで，挿着孔の内面形状がいかなるものであるかは，何らの記載も示唆もされていない。
(3)　特許公報（甲２）の記載を更に検討すると，「（実施例）」の項において，「工具６は高温加熱されてモダンに圧入されるため，成形された挿着孔３の周辺は可塑化状態にあり，圧入後直ちに工具６を引き抜くならば成形された挿着孔３の形状が変形したり，時には崩れてしまう。したがって一定温度に低下し，成形された挿着孔３が硬化した後でなければ工具６は引き抜かれない。勿論，成形孔であるため工具６を引き抜いて得られる挿着孔３の内周面は滑らかで，光沢面状となる。ここで，工具６の加熱温度及び圧入後の保持時間はモダン１の材質や挿着孔３の大きさ・形状によって左右される条件であって，その都度最適条件を定めなければならない。さらに上記第１図の挿着孔３の形状は単なる１例で，その他あらゆる断面の挿着孔３の成形をも可能とする。」（４欄３６～４８行）と記載されている。ここでは，圧入した工具６は直ちには引き抜かれず，一定温度に低下して初めて工具６を引き抜くことの理由が説明されるとともに，工具６の加熱温度及び圧入後の保持時間が，モダン１の材質や挿着孔３の大きさ・形状によって左右される条件であって，その都度最適条件が定められなければならないことが指摘されている。上記の記載においては，「高温状態に加熱された工具を圧入したことによる成形」を用いることと，「挿着孔の内周面は滑らかで，光沢面状となる」ことが記載されてはいる。しかしながら，「工具６を引き抜いて得られる挿着孔３の内周面は滑らかで，光沢面状となる」理由としては，その直前に「勿論，成形孔であるため」との記載があって，「勿論」との語が用いられていること，及び「成形孔であるため」とのみ記載され，例えば，「本件発明による高温状態に加熱された工具を圧入したことによる成形孔であるため」などのような限定がされていないことに照らせば，上記記載は，成形技術の一般的技術常識からみて，「成形」であるがゆえに，挿着孔内周面の「滑らかさ」，「光沢面状」が得られるとの記載であると解釈されるのであって，本件発明における高温状態に加熱された工具を圧入するということのために「挿着孔の内周面は滑らかで，光沢面状となる」という記載であると解することはできない。
そして，以上の記載が示しているのは，工具６を挿入する際には，モダンを可塑化状態とすべく高温加熱されること，圧入後に直ちに工具を引き抜くと，結果として挿着孔が変形あるいは崩れるので，所定保持時間をおいて，モダン１の冷却を待って引き抜くようにすべきことまでであって，工具６の加熱温度及び圧入後の保持時間の「最適条件」（４欄４３～４６行）が，「挿着孔の内周面は滑らかで，光沢面状となる」ことの条件を決定するものと解し得るものとはいえない。(4)　次に，特許公報（甲２）の「（効果）」の項において，「モダンの挿着孔は成形孔であって，ドリル加工による切削孔でないため，非円形の挿着孔を得ることが出来ることは勿論であるが，挿着孔の内周面の面粗度は非常に小さく，そのため光の乱反射は発生せず，透明度が向上する。」（６欄４～８行）との記載がある。しかし，これに続いて「従来の切削孔では，光の乱反射によって白っぽくなり，モダンの外観を損なっていた。」（６欄８～９行）との記載があることからすれば，前者の記載は，後者の「従来の切削孔」との対比として説明されるものであると解される。


(5)　以上のとおり，特許公報（甲２）には，本件発明が，「成形孔であるから，挿着孔の内周面が滑らかで，光沢面となる」こと，従来の切削孔と対比した場合に，本件発明が，「挿着孔の面粗度は非常に小さい」ことが記載されているにとどまり，訂正発明における「挿着孔の内周面が滑らかで，光沢面状である」ための理由が工具の高温状態の加熱に起因することについては，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内であるとはいえない。
したがって，審決が，「挿着孔の内周面が滑らかで，光沢面である」ための理由として，加熱温度との関係を述べた本件訂正は新規事項の追加に該当するものと認定判断したことは，正当であって，誤りがあるとはいえず，原告ら主張の審決取消事由１は理由がない。
２　結論
以上のとおり，本件訂正は，新規事項の追加に該当するものであるから，独立特許要件に関する審決の判断に対して主張された審決取消事由について判断するまでもなく，本件訂正審判の請求を成り立たないとした審決は是認し得るものであることが明らかである。
よって，原告らの請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
【別紙】当事者目録
原　告　株式会社長井
原　告　Ｘb
上記両名訴訟代理人弁護士　藤井健夫，弁理士　岡本清一郎，平崎彦治
被　告　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　大野克人，林栄二，鹿股俊雄，大橋信彦
被告補助参加人　Ｙa　〔No１〕
被告補助参加人　Ｙb　〔No２〕
被告補助参加人　Ｙd　〔No４〕
被告補助参加人　有限会社マスダオプチカル　〔No５〕
被告補助参加人　Ｙf　〔No６’〕
被告補助参加人　Ｙg　〔No７〕
被告補助参加人　Ｙh　〔No８〕
被告補助参加人　Ｙi　〔No９〕
被告補助参加人　Ｙj　〔No10〕
被告補助参加人　株式会社松浦眼鏡所　〔No11〕
被告補助参加人　プラス・ジャック株式会社　〔No12〕
被告補助参加人　山崎工業株式会社　〔No13〕
被告補助参加人　有限会社田島プラスチック　〔No14〕
被告補助参加人　Ｙo　〔No15〕
上記１４名訴訟代理人弁護士　金井和夫，金井亨，弁理士　戸川公二
【別紙】審決の理由
訂正２００１－３９１９５号事件，平成１４年３月２６日付け審決（下記は，上記審決の理由部分について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
１　特許第２７３３５３８号（平成１年７月８日特許出願、平成１０年１月９日設定登録）に関する本件審判請求の要旨は、明細書を、請求書に添付した訂正明細書のとおりに訂正しようとするものである。
そこで、訂正の適否について、以下に検討する。
１）新規事項について
特許権者が求めている訂正は、以下のａを含むものである。ａ、特許請求の範囲第１項を「・・・、前記挿着孔の内周面を滑らかで光沢面状を呈する如く形成できるように前記挿着孔の周辺を可塑化状態となし得る高温に加熱された、ツル先端部形状と同一形状を成す工具を、・・・」と訂正する。しかし、「挿着孔の内周面が滑らかで、光沢面である」ことに関しては、「圧入後直ちに工具６を引き抜くならば成形された挿着孔３の形状が変形したり、時には崩れてしまう。したがって一定温度に低下し、成形された挿着孔３が硬化した後でなければ工具６は引き抜かれない。勿論、成形孔であるため工具６を引き抜いて得られる挿着孔３の内周面は滑らかで、光沢面状となる。」（特許掲載公報第４欄第３７～４３行）及び「一方、モダンの挿着孔は成形孔であって、ドリル加工による切削孔でないため、非円形の挿着孔を得ることが出来ることは勿論であるが、挿着孔の内周面の面粗度は非常に小さく、そのため光の乱反射は発生せず、透明度が向上する。」（特許掲載公報第６欄第４～８行）との記載が見出されるだけであり、ドリル加工による切削孔でない、成形孔であるから、挿着孔の内周面が滑らかで、光沢面となり、挿着孔の内周面の面粗度は非常に小さいとしか読みとれない。それゆえ、「装着孔の内周面が滑らかで、光沢面である」ための理由として、加熱温度との関係を述べた、上記ａは、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものとは認められず、新規事項の追加に該当する。以上のとおりであるから、当該訂正は、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第６条第１項の規定によりなお従前の例によるとされる、特許法第１２６条第１項ただし書の規定に適合しないので、当該訂正は認められない。
２）独立特許要件について
ａ、訂正明細書の請求項１に係る発明
訂正明細書の請求項１に係る発明は、その特許請求の範囲の請求項１に記載される次の事項により特定されるとおりのものである。