本願意匠の底刃において，対向する一対の底刃１’と３’は各底面形状が扁平Ｔ形（略翼形）をなしているとともに，対向する他の一対の底刃２’と４’は各底面形状が変形三角形（略鏃形）をなしているのに対し，引用意匠の底刃において，４個の底刃（各２個の長刃及び短刃）は各底面形状がいずれも細長四角形すなわち短冊形をなしている。したがって，両者の底刃の態様及び底刃の間の空処及び切欠部の態様は格段に相違する。審決が，共通点(3)及び(4)において，本願意匠の上記底刃の態様をもって「４個の底刃を略風車翼状に配列している」とし，また，上記空処の態様をもって「全体を風車翼状の位置に配列している」とすることは，本願意匠を不正確に認定したことによるものであり，誤りである。２　取消事由２（差異点の認定の誤りによる差異点の看過）審決は，本願意匠と引用意匠との次の差異点を看過したものである。
(1)差異点(ｲ)の認定について
本願意匠と引用意匠とは，ａ）切削刃体（切削部）がその直径と長さの比を約１：１．５と約１：１．２としていること，ｂ）シャンク（シャンク部）が先細であるのとそうではないこと，ｃ）これら切削刃体（切削部）とシャンク（シャンク部）とが，その直径比を約１：０．７と約１：０．７３，長さ比を約１：１．６と約１：０．９５としていること，さらに，ｄ）シャンク（シャンク部）の側面に平坦面を形成しているのと形成していないこと，の各点において具体的に相違するものである。審決はこれらの差異点を看過している。(2)差異点(ﾊ)の認定について
本願意匠において，螺旋状外周刃１ないし４は，捻れ度を略１３５°とするとともに，底刃１’ないし４’との連繋分を円弧状（審決の「隅丸状」）にし，かつ，これらの底刃１’ないし４’は，対向する一対の底刃１’と３’が，各底面形状を扁平Ｔ形（略翼形）にするとともに，互いの内端内尖部を円柱状切削刃体ａの下面中心点ｏで連続する長刃をなし，また，対向する他の一対の底刃２’と４’が，各底面形状を変形三角形（略鏃形）にすると共に，互いの内端内尖端を上記中心点ｏから後退した位置で上記底刃１’と３’の内端外尖部に近接する短刃をなしている。
これに対し，引用意匠において，螺旋状外周刃は，捻れ度を９０°強にしているにすぎないとともに，底刃との連繋部分を鋭角形状（審決の「角張って形成されている」）にし，かつ，その各底刃（各２個の長刃及び短刃）は各底面形状をいずれも扁平長方形状すなわち短冊形にしている。
すなわち，本願意匠と引用意匠とは，ａ）螺旋状外周刃の傾斜度合を，前者は緩くするとともにそのピッチを狭くし，後者は急にするとともにそのピッチを広くしていること，ｂ）螺旋状外周刃と底刃との連繋部分を，前者が円弧状（隅丸状）にしているのに対し，後者が鋭角形状（角張っている形状）にしていること，ｃ）４個の底刃の形状を，前者が，対向する一対を扁平Ｔ形（略翼形）にし，対向する他の一対を変形三角形（略鏃形）としているのに対し，後者が，いずれをも扁平長方形状すなわち短冊形にしていること，ｄ）これら底刃の形状の差異に伴って，その各間に形成される空処（切欠部）の形状が相異なるものとなること，の各点において具体的に相違するものであり，審決はこれらの差異点を看過したものである。
３　取消事由３（差異点についての判断の誤り）
(1)全体の基本的構成について
審決は，「全体の基本的な構成についての共通点(1)は，両意匠の形態全体を支配する骨格的な態様に係り，外周刃及び底刃の態様についての共通点(2)及び(3)と相まって両意匠の基調が形成され，これに切欠部の態様についての共通点(4)が加わることにより両意匠に強い類似感をもたらしているものと認められる。」（審決書２頁３段）と判断した。
しかしながら，審決の上記判断は，概念的ないし抽象的にすぎ，本願意匠と引用意匠の基本的態様を具体的に特定し比較していないことに帰する。その上，審決が指摘する共通点(2)ないし(4)は上記のとおり誤った認定に基づくものである。
本願意匠と引用意匠とは，本願意匠が，周面に４本の螺旋状外周刃１ないし４を等間隔に配置し，その各下端を下面に延長して底刃１’ないし４’とし，かつ，その底刃１’ないし４’の各間を空処としてなる切削刃体ａの上面にシャンクｂを一体に連設してなることと，引用意匠が，「円柱軸状部（シャンク部）とこれより一回り大径の切削部から成り，切削部外周には螺旋状外周刃を４本形成し，切削部先端には，４個の底刃と４個の切欠部とを形成した全体の基本的な構成」（共通点(1)）とで，互いの基本的態様を共通にしているにすぎないものであり，この基本的態様の共通性の故に両意匠に類似の美感をもたらすことはない。
(2)差異点(ｲ)について
審決は，「シャンク部の態様についての差異点(ｲ)は，この種物品において，シャンク部と切削部の比率については従来より種々の態様が見られるところであり，また，シャンク部端部に浅い切欠部を設けることもごく普通のことであるから，いずれも両意匠の特徴とは言えず，その類否判断上の影響も微弱である。」（審決書２頁４段）と判断した。
しかし，審決による差異点(ｲ)の認定そのものが，不十分にしてかつ誤りのあるものであることは，上記のとおりである。取消事由２(1)で指摘した差異点ａ）ないしｄ）が相まって醸し出し，看者に与える印象は，格段に異なるものである。(3)差異点(ﾊ)について
審決は，「底刃の態様についての差異点(ﾊ)は，両意匠全体から見れば局限された部分のわずかな差異にとどまり，共通点(1)及び(3)に基づく両意匠の類似感に優越する程のものとは認められず，類否判断上の影響は微弱である。」（審決書２頁４段）と判断した。


しかし，審決による差異点(ﾊ)の認定そのものが，不十分にしてかつ誤りであることは上記のとおりである。すなわち，本願意匠と引用意匠とは，ａ）螺旋状外周刃と底刃との連繋部分を，前者が円弧状（隅丸状）にしているのに対し，後者が鋭角形状（角張っている形状）にしていること，ｂ）４個の底刃の形状を，前者が，対向する一対を扁平Ｔ形（略翼形）にし，対向する他の一対を変形三角形（略鏃形）としているのに対し，後者が，いずれをも扁平長方形状すなわち短冊形にしていること，ｃ）これら底刃の形状の差異に伴って，その各間に形成される空処（切欠部）の形状が相異なるものとなること，の各点においても具体的に相違し，これらの差異点が相まって醸し出し，看者に与える印象が全く相違することは，明らかである。
「エンドミル」が属する特殊精密加工分野における製造業者・取引者・需要者（以下「当業者」という。）にとって，螺旋状外周刃と底刃との連繋部分（すなわち切削刃体（切削部）の底部外周部）の態様及び底刃自体の態様が，当該切削加工上きわめて重要なことであり，これらの態様については微細な差異を正確に判別する必要があり，当業者であればその判別力を備えているのが普通であることからすると，上記相違点ａ），ｂ）が看者にもたらす印象は，当業者である看者にとって，その類否判断上の影響が微弱であるなどとは到底いい得ない。また，本願意匠に係る「エンドミル」は，上記のように，螺旋状外周刃と底刃との連繋部分すなわち切削刃体の底部外周部を円弧状（隅丸状）にしていることから明らかなとおり，例えば掘削凹処の底隅部を円弧状に切削するのに使用されるのに対し，引用意匠に係る「エンドミル」は，螺旋状外周刃と底刃との連繋部分すなわち切削部の底部外周部を角張った状態にしていることから明らかなとおり，例えば掘削凹処の底隅部を直角等の角張った状態に切削するのに使用されるもので，両者は，当該部位の切削形状により使い分けられることになるのであり，その見極めを，切削刃体（切削部）の底部外周部の形状，すなわち円弧状であるか角張った状態であるかにより，簡単にかつ確実に行うことができる。このことは，両者がその具体的目的，用途ないし効果を異にし，しかも，両意匠の側面視の形状のみからしても，互いを混同することなく明確に区別できる別個の意匠であることの証左でもあり，これと相違する審決の上記判断が誤りであることは明らかである。
第４　被告の反論の要旨
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（共通点の認定の誤りによる差異点の看過）について
(1)共通点(2)の認定について
エンドミルの刃形は，切削目的等により刃数，刃形，ねじれ角，ピッチ等に様々な態様が見られるところ（乙１号証の１２８ないし１２９頁参照），本願意匠も引用意匠も，シャンク部より大径の４本の外周刃を形成し，その各刃頂部は，正面視において（本願意匠においては正面図，引用意匠においては第３図及び第１図），緩やかな角度（軸中心線に対して浅い角度）で右上端から左下端に達しているから，審決が共通点(1)において「一回り大径の切削部から成り，切削部外周には螺旋状外周刃を４本形成し」と認定し，共通点(2)において，「外周刃の態様について，緩やかなピッチの波頭状に形成し」と認定していることに格別の誤りはない。
(2)共通点(3)及び(4)の認定について
本願意匠も引用意匠も，対向する底刃は，シャンク部の軸心を中心に互いに点対称形に形成され，軸心寄りのその各先端部は，三角形状に角張っており，その配置は，軸心を中心に放射状に配置しているのではなく，各底刃の先端がわずかにずれて，軸心を中心に回転しているように配置されているから，審決が両意匠の共通点として，「相対する底刃を互いに点対称形に形成すると共に，その先端部を三角形状に形成し，４個の底刃を略風車翼状に配列している」と認定したことに格別の誤りはない。また，各刃間に形成された空処，切欠部も，その形状及び配置については，底刃と同様であるから，「全体を風車翼状の位置に配列している」と認定した点についても格別の誤りはない。
２　取消事由２（差異点の認定の誤りによる差異点の看過）について
(1)差異点(ｲ)の認定について
意匠の類否を判断するための形態の比較は，必ずしも厳密な数値によって行わなければならないというものではなく，また，意匠を表した図面は設計図面とは自ずからその目的を異にするものである（引用意匠が記載された技術的文献である公開実用新案公報も，その意味から適宜補う等して意匠的に把握することが必要である。）。加うるに，本願意匠は比較的小さいものであるから（直径約１０ｍｍ位で高さが約３５ｍｍ位），切削刃体の直径と長さ，シャンク各部の直径と全長等の比率の差は，視覚的にさほど目立つほどのものとは考えられない。したがって，審決がシャンク部と切削部の比率について，「本願意匠は，その全長が切削部に比してやや長く・・・引用意匠は，切削部とほぼ同程度の長さとし」と認定したことに格別の誤りはない。
(2)差異点(ﾊ)の認定について
(a)外周刃のねじれ度について
本願意匠の外周刃の傾斜角は水平線に対し１３０°ないし１３５°程度であるのに対し，引用意匠は１００°ないし１２０°程度（ねじれ角としては，本願意匠４０°ないし４５°程度に対し，引用意匠は略１０°ないし３０°程度である。）であって，全体の螺旋状の態様として見る場合は，その差異はさほど大きいものではない。また，ピッチについても，その差はごくわずかである。両意匠は，その傾斜角やピッチの広狭に差異があるとしても，それは外周刃に正対して熟視する場合に認められる差異であって，通常観察される本願意匠の斜視図や引用意匠の斜視図において全体として観察する場合は，その差異は，全体形状の共通性に希釈されるものであるだけでなく，上記差異点は，ひとえに切れ味や切りくずの態様等その機能的技術的意味合いに基づくものであって，意匠的効果を意図したものでないことは明らかであるから，意匠的効果を検討する両意匠の類否判断の際の要素としては格別評価できない。そして，両意匠の共通点及び差異点は，類否判断に必要な範囲で認定すれば足りるから，原告主張の上記差異点について審決が特に言及しなかったとしても誤りとはいえない。
(b)外周刃と底刃との連繋部分について


本願意匠の前記のような大きさを考慮すれば，外周刃と底刃との連繋部分に関する差異はごく微細なものにとどまり，また，切削箇所の隅部をいかに形成するかに係わる主として機能的な差異であるから，上記(a)と同様に，両意匠の類否判断上の要素としては格別評価できない。
(c)底刃の形状について
本願意匠も引用意匠も右ねじれ刃であり，底面図（引用意匠においては第２図）において左回転する場合の前部刃面は，ほぼ直線状で共通する。ただ，その後部は，底刃と底刃間の切欠部（空処）の形状や外周刃との連結態様に伴う差異があるものの，それは切りくずの形状等や，切削箇所の隅部形状のいかんに係わる機能的な要請に基づくものであるから意匠的効果を目的とするものではなく，また，原告の主張する上記差異は，全体からみて局限された端面に係わるものであり，その大きさをも考慮に入れるならば，その視覚的効果は大きいとはいえないから，その差異を意匠上格別評価することはできない。
本願意匠の底面についていうなら，切削効率や切りくずの排出方法，切削箇所の形状等の技術的課題を検討し，その機能的目的に沿って底刃の形状及び底刃間の切欠部の形状等を決定すると共に，その技術的，機能的条件の下で，シャンク部より一回り大径の切削部を形成し，４個の緩やかな螺旋状外周刃を形成し，外周刃の延長端に底刃を設け，相対する底刃を点対称形とし，その先端を三角形とし，各底刃間に切欠部を１個設け，底刃及び切欠部を略風車翼上に配置するなどして，エンドミルの一つのまとまりある形態として完成した点に意匠的，造形的配慮が認められるのである。しかし，その点については，既に引用意匠に共通の態様が見られるのであるから，本願意匠の態様は新規な態様ということができない。３　取消事由３（差異点についての判断の誤り）について
(1)全体の基本的な構成について
審決は，共通点(1)が，両意匠の共通点のうちの「全体の基本的な構成」に係わるものであり，両意匠の形態の基本的骨組をなすものであるから，より具体的な態様である共通点(2)ないし(4)と区別して「骨格的な態様」と認定したのであり，また，「骨格的な態様」である共通点(1)と具体的な態様である共通点(2)及び(3)が一体不可分なものとして結合し醸し出される共通の形態のまとまり感，意匠上の美感を「両意匠の基調」と認定し，それらに底刃間の切欠部の態様の共通性が加わることにより，両意匠間に形態上の強い類似感をもたらしていると認定，判断したものである。
(2)差異点(ｲ)について
差異点(ｲ)は，審決が述べるように，本願意匠及び引用意匠に特有の態様ではないから目を引くような新規な態様ということができず（乙２号証ないし５号証参照），エンドミルの当業者にとっては，この分野で普通に見られる態様の中から適宜選択した程度のものにすぎなく，目立って印象に残るようなものではないから，両意匠の形態の大きな部分を占め，そのまとまり感，美感に大きく貢献している共通する全体の基本的な構成や外周刃，底刃，底刃間の切欠部における共通の態様を差し置いて，差異点(ｲ)が両意匠の類否判断を左右する程のものとは認められない。
(3)差異点(ﾊ)について
(a)両意匠の底刃についての差異点は，両意匠全体から見れば限られた部分の，主として機能的目的に伴う差異であって，底刃の形状は，その全体の大きさやエンドミルという物品の性質上，純粋に視覚的効果を狙い，意匠上の美感を意図したものでないことは明らかであり，そのような機能的意図が鮮明であるものを意匠的創作として主張しようとすることに本来無理があるのである。意匠上評価すべきは，審決でいう全体の基本的な構成や，各部の形状及び配置等の意匠的な具体的態様であって，両意匠は，それらによってもたらされる造形上のまとまり感，意匠的統一感において共通するから，類似といわざるを得ない。(b)原告は，エンドミルが属する分野の当業者は底刃の微細な差異を判別し得ると主張する。しかし，それは機能上の差異として判別しているのであって，意匠上の評価に基づくものではない。したがって，機能上の差異を判別し得るからといって，直ちに両意匠が類似でないということにはならない。(c)原告は，本願意匠の外周刃と底刃との連繋部分は，掘削凹処の底隅部を円弧状に切削するのに対し，引用意匠は，角張った状態に切削するものであるから，目的，用途ないし効果を異にし，互いを混同することがないと主張する。しかしながら，両意匠の外周刃と底刃との連繋部分は，全体からみれば局所的部分であり，両意匠の独自の特徴ある態様でもないから（乙５号証，乙７，８号証参照），その差異は，目立つものとはなり得ない。互いを混同することがないのは，切削する刃の機能を異にするからであって，意匠的評価においては両意匠は共通する。原告の主張は，機能的評価と意匠的評価を混同するものであって失当である。
(d)本願意匠は，図面上，底刃は底面図でしか表されず，斜視図においても左上方からのシャンク，外周刃しか表されていず，下方からの斜視図は提出されていない。本件出願前の平成１１年１月１日から，意匠の特徴を記載した特徴記載書を任意に提出することができることとなった（意匠法施行規則６条）ものの，本願意匠については意匠の特徴の記載がなく（甲２号証の１），審判請求書の請求の理由においても，底刃の態様については特に言及がないこと（乙６号証参照）からすれば，底刃の態様が本願意匠の主要な特徴でないことは，原告も認めていることである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由３（差異点についての判断の誤り）について
(1)差異点(ﾊ)の認定について


審決は，本願意匠と引用意匠の底刃と切欠部の態様について，前記のとおり，共通点(3)を「底刃の態様について，相対する底刃を互いに点対称形に形成すると共に，その先端部を三角形状に形成し，４個の底刃を略風車翼状に配列している点。」とし，同(4)を「切欠部の態様について，各底刃間にそれぞれ１個形成すると共に，全体を風車翼状の位置に配列している点。」と認定した上で，差異点(ﾊ)を「底刃の態様において，本願意匠は，底面視の底刃先端形状は略鏃状で，側面視の外周部は隅丸状に形成されているのに対し，引用意匠は，底面視略扁平長方形状に形成され，側面視の外周部は角張って形成されている点。」と認定した。しかし，本願意匠と引用意匠とを対比すれば，少なくとも差異点(ﾊ)については「底刃の態様において，本願意匠は，底面視の底刃先端形状は対向する一対を扁平Ｔ形（略翼形）にし，対向する他の一対を変形三角形（略鏃形）とし，また，螺旋状外周刃と底刃との連繋部分（外周部）が隅丸状に形成されているのに対し，引用意匠は，底面視略扁平長方形状すなわち短冊形に形成され，螺旋状外周刃と底刃との連繋部分（外周部）は角張って形成されている点，及び，これら底刃の形状の差異に伴って，その各間に形成される空処（切欠部）の形状が相異なる点。」と認定すべきであり，審決の差異点(ﾊ)の認定は，やや概括的であり具体性に欠ける点で不十分なものとなっている。もっとも，意匠の類否の判断における差異点の認定の誤り（看過）は，差異点の判断において当該差異点を看過して判断したとみられる場合と，当該差異点を微細な差異と判断し，これを差異点として明示的に指摘しなかっただけで，差異点の判断において当該差異点を考慮して判断しているとみられる場合とが考えられ，後者の場合は，差異点の看過があるとみることはできないことは当然である。本件においても，審決の差異点の認定において上記のとおり不十分な点があったとしても，このことから直ちに審決が両意匠の類否の判断において，差異点を看過したとみることは相当ではないから，上記の差異点も斟酌した上で，審決の両意匠の類否についての全体的な判断が誤りかどうかを判断することとする。
(2)差異点についての判断について
審決は，本願意匠と引用意匠との類否について，「全体の基本的な構成についての共通点(1)は，両意匠の形態全体を支配する骨格的な態様に係り，外周刃及び底刃の態様についての共通点(2)及び(3)と相まって両意匠の基調が形成され，これに切欠部の態様についての共通点(4)が加わることにより両意匠に強い類似感をもたらしているものと認められる。」（審決書２頁３段）とした上で，「底刃の態様についての差異点(ﾊ)は，両意匠全体から見れば局限された部分のわずかな差異にとどまり，共通点(1)及び(3)に基づく両意匠の類似感に優越する程のものとは認められず，類否判断上の影響は微弱である。」（審決書２頁４段）と判断した。しかし，差異点(ﾊ），すなわち，底刃と空処の形状及び螺旋状外周刃と連繋部分の形状において，本願意匠は，底面視の底刃先端形状は対向する一対を扁平Ｔ形（略翼形）にし，対向する他の一対を変形三角形（略鏃形）とし，また，各底刃間に底刃の形状に応じた空処が形成され，さらに，螺旋状外周刃と底刃との連繋部分（外周部）が隅丸状に形成されているのに対し，引用意匠は，底面視略扁平長方形状すなわち短冊形に形成され，また，各底刃間に底刃の形状に応じた切欠部が形成され，さらに，螺旋状外周刃と底刃との連繋部分（外周部）は角張って形成されている点は，本願意匠と引用意匠との類否判断において重要な部分であり，本願意匠について，全体として，引用意匠とは相異なる美感ないし美的印象を醸し出しているものというべきである。
すなわち，「エンドミル」が属する特殊精密加工分野における当業者にとって，底刃と切欠部の形状及び螺旋状外周刃と底刃との連繋部分（外周部）の形状は，エンドミルの種類，タイプ，性能を見る上で切削加工上きわめて重要な部分であることからすれば，これらの形状についてはその差異を正確に判別する必要があり，取引に当たって，これらの形状に注目することは当然である。上記差異点(ﾊ)がこれらの当業者にもたらす印象は，エンドミルの意匠全体の美感において重要な影響を与えるものというべきである。エンドミルのような機能的物品については，物品の性質上，重要な機能を営む部分は，当業者の注意を引きつける部分となりやすく，特にその部分の意匠が新規あるいは特徴のある意匠である場合には，物品全体の意匠においても，看者の注意を引きつける重要な部分となるのである。本願意匠における各底刃と各底刃間の空処の形状と態様及び螺旋状外周刃と底刃との円弧状の連繋部分の形状が，引用意匠における形状と上記のとおり異なるものである以上，その部分の形状の差異（差異点(ﾊ)）が，意匠全体の類否判断においてもたらす影響は大きく，これを微弱であるとみることはできない。被告は，両意匠について，底刃と底刃間の切欠部（空処）の形状や外周刃との連結態様に伴う差異があるものの，それは切りくずの形状等や，切削箇所の隅部形状のいかんに係わる機能的な要請に基づくものであるから意匠的効果を目的とするものではなく，また，原告の主張する上記差異は，全体からみて局限された端面に係わるものであり，その大きさをも考慮に入れるならば，その視覚的効果は大きいとはいえないから，その差異を意匠上格別評価することはできない，と主張する。


主　　　　　　　　　文
１　１審被告会社の本件控訴に基づき，原判決中１審被告会社に関する部分を次のとおり変更する。
(1)　１審被告会社は，１審原告Ａに対し，１１３７万５８１８円及びこれに対する平成１３年５月２日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。(2)　１審被告会社は，１審原告Ｂに対し，１４５７万５８１８円及びこれに対する平成１３年５月２日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。(3)　１審原告らの１審被告会社に対するその余の請求をいずれも棄却する。２　１審被告Ｃ，同Ｄ及び同Ｅの本件控訴並びに１審原告らの本件附帯控訴をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，１審原告らと１審被告会社との間においては，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を１審被告会社の，その余を１審原告らの各負担とし，１審原告らと１審被告Ｃ，同Ｄ及び同Ｅとの間においては，控訴費用は同１審被告らの，附帯控訴費用は１審原告らの各負担とする。
事　実　及　び　理　由
（以下，略語は本判決で記載するものを除き，原判決に準ずる。）
第１　当事者の求めた裁判
１　１審被告Ｃ並びに同Ｄら（同Ｄ及び同Ｅ）
(1)　原判決中１審被告Ｃ及び同Ｄらの各敗訴部分を取り消す。(2)　上記取消しに係る部分の１審原告らの請求をいずれも棄却する。(3)　１審原告らの本件附帯控訴を棄却する。
(4)　訴訟費用は第１，２審とも１審原告らの負担とする。
２　１審被告会社
(1)　原判決中１審被告会社の敗訴部分を取り消す。(2)　上記取消しに係る部分の１審原告らの請求をいずれも棄却する。(3)　訴訟費用は第１，２審とも１審原告らの負担とする。
３　１審原告ら
(1)　原判決中１審被告Ｃ及び同Ｄらに関する部分を次のとおり変更する。(2)　１審被告Ｃ及び同Ｄらは連帯して，１審原告Ａに対し，２９４０万８８６４円及び内２８５２万１６４９円に対する平成１１年４月１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
(3)　１審被告Ｃ及び同Ｄらは連帯して，１審原告Ｂに対し，３９４５万６８３４円及び内３８５６万９６１９円に対する平成１１年４月１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
(4)　１審被告らの本件控訴をいずれも棄却する。
(5)　訴訟費用は第１，２審とも１審被告らの負担とする。
(6)　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，１審原告Ｂが生後５か月半の長男Ｆを乗せた乳母車（以下「本件乳母車」という。）を押して信号機により交通整理の行われていない本件交差点付近の本件道路（概ね東西方向。以下，本件事故現場付近についての方位は本件道路が東西であるものとして表示する。）を北に向かって横断中，本件道路を東側から直進してきた１審被告Ｃ運転の１審被告車（自動二輪車）が本件乳母車に衝突し，１審原告Ｂが負傷し，Ｆが跳ね飛ばされて死亡した本件事故につき，Ｆの父母である１審原告らが，１審被告Ｃに対しては自賠法３条又は民法７０９条に基づき，１審被告Ｄらに対しては自賠法３条，民法７０９条又は債務引受契約に基づき，Ｆ及び１審原告らが被った損害及び遅延損害金（事故日から年５％）を請求し，１審被告会社に対しては保険契約に基づき，上記損害及び遅延損害金に相当する保険金を請求したのに対し，１審被告らにおいて損害額の一部（特に，近親者慰謝料及び逸失利益の中間利息）を否認し，過失相殺を主張し，１審被告Ｄらにおいて責任原因を否認する等して争った事案である。
原審は，１審被告Ｃ及び同Ｄらの自賠法３条に基づく責任を肯定し，１審原告ら主張の損害額の約５７％を認め，１審被告らの過失相殺の主張を排斥し，１審原告らの１審被告らに対する上記請求につき損益相殺後の残金として請求額の約４０％の損害と遅延損害金（１審被告会社に対しては同損害と遅延損害金の内金に相当する保険金）を認容し，その余の請求を棄却したので，１審被告らが請求認容部分を不服として控訴し，１審原告らが１審被告Ｃ及び同Ｄらに対する請求棄却部分を不服として附帯控訴した。
２　前提事実，争点及びこれについての双方の主張は，次のとおり改めるほかは，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の１並びに「第３　争点及び当事者の主張」のとおりであるからこれを引用する。
(1)　原判決３頁８行目の「乙５」を「乙５，乙１５」と，１０行目の「１１１番地先路線上」から１１行目までを「１１１番地先道路（以下「本件事故現場」ともいう。）」と，４頁４行目の「争いがない。」を「丙１，弁論の全趣旨」と，５行目の「被告三井住友海上との間で」を「１審被告会社（当時の商号は三井海上火災保険株式会社であり，平成１３年１０月１日に現商号に変更した。）との間で」と，１１行目の「生命が害されたことにより」を「生命が害されること，または身体が害されその結果として後遺障害が生じることにより」と，１４行目の「自賠責保険によって支払われた金額及び」を「自賠責保険によって支払われる金額並びに」と，２３行目の「被告は」を「１審被告Ｃは」と，５頁１３行目の「本件事故は、被告Ｃは、無免許で」を「本件事故は，１審被告Ｃが無免許で」と，６頁１行目の「邪魔となることから」を「邪魔となり」と，３行目の「左右の動静に注視ながら」を「左右から接近する車両の動静に注意しながら」と，８頁８行目の「被告らの主張」を「１審被告Ｄらの主張」とそれぞれ改める。


(2)　原判決１２頁９行目の「自賠責保険からの支払金２９０４万３３７０円に対する」を「自賠責保険金２９０４万３３７０円によって賠償された同金額の損害に対する」と，２４行目の「原告Ａに対しては」を「１審原告Ａにおいては」と，２６行目から１３頁１行目にかけての「原告Ｂに対しては」を「１審原告Ｂにおいては」とそれぞれ改める。
(3)　原判決１３頁１０行目の「無保険車傷害保険金の支払義務の範囲」を「本件無保険車傷害条項１条２項１号にいう『自賠責保険によって支払われる金額』の意義」と，１４頁１行目の「２２９０４万３３７０円」を「２９０４万３３７０円」と，１７行目を次のとおり，それぞれ改める。
「(ア)　１審被告会社が本件無保険車傷害条項に基づいて支払うべき保険金額を算定するについて前提とする損害の額は，『賠償義務者が被保険者またはその父母，配偶者もしくは子が被った損害に対して法律上負担すべきものと認められる損害賠償責任の額』（本件無保険車傷害条項９条１項，以下「賠償責任額」という。）であり，これには１審原告らが本件事故により被った損害に対する遅延損害金は含まれない。
１審被告会社は，賠償責任額を確定し，自賠責保険から支払われる額等を控除した後の残額を無保険車傷害保険金として支払う義務を負うが，その保険金に対する遅延損害金の起算日に関して，本件保険契約約款（丙１）には以下の趣旨の規定がある（第６章　一般条項２０条１項３号，２項，２１条等）。」
(4)　原判決１４頁２１行目の「保険金請求権発生の時から６０日以内」を「保険金請求権発生の時の翌日から起算して６０日以内」と，２４行目の「手続をした日から３０日以内」を「手続をした日からその日を含めて３０日以内」とそれぞれ改める。
第３　争点に対する当裁判所の判断
１　当裁判所も，争点１（過失相殺）については，１審被告Ｃの重大な過失が認められ，それとの対比上，１審原告Ｂの過失は斟酌すべきものではないと判断し，争点２（１審被告Ｄらの責任）については，同１審被告らの自賠法３条の運行供用者責任を肯定でき，争点３（損害）については，原判決認容のとおりの損害の発生を認めることができ，争点４（無保険車傷害保険金の支払義務の範囲）については，控除すべき自賠責保険金額は，自賠責保険の査定により現実に支払われた保険金額と解すべきであり，賠償責任額に対する遅延損害金は含まれない趣旨と解釈され，結局，１審原告らの１審被告Ｃ，同Ｄ及び同Ｅに対する請求は原審認容の範囲で相当であるが，１審被告会社に対する請求で原審が認容した一部（確定遅延損害金を認容した部分）は相当でないと判断する。その理由は，当審での主張も踏まえて次のとおり改め，２項に判断を加えるほかは，原判決「事実及び理由」の「第４裁判所の判断」の１ないし４のとおりであるからこれを引用する。
(1)　争点１（過失相殺）に関する部分
ア　原判決１５頁２３行目を「ア　本件交差点付近の概略は別紙図面のとおりであり，本件交差点は，東西に通ずる車道幅員約８．９メートル（片側各１車線で外側線の外に各幅員０．８メートルの部分がある。）で」と，１６頁１行目の「東西道路」を「東西道路（本件道路）」と，２行目の「はみ出し禁止」を「追い越しのためのはみ出し禁止」と，１４行目から１５行目にかけての「しかし、約２．６メートル進んだ地点で突然右側から被告車が現れて乳母車に衝突した。」を「しかし，外側線から約２．６メートル進んだ地点で本件乳母車の右側に１審被告車が衝突した。１審原告Ｂは，右方１２０メートルの地点に自動二輪車を認めてから衝突されるまでの間，再度右方向の安全を確認しなかった。」と，１９行目の「歩道上にいる原告Ｂ」から２１行目より２２行目にかけての「走行を続けたことから、」までを「歩道の車道際に佇立していた１審原告Ｂと路側帯に下ろされていた本件乳母車を発見し，１審原告Ｂが西（自車の反対）方向を向いていたことから，横断しようとしていることは分かったが，まだ横断しないだろうと考え，その後の１審原告Ｂの動静を注視することなく，漫然と同一速度で走行を続け，」とそれぞれ改め，２５行目から１７頁１６行目までを削る。イ　原判決１８頁２行目の「　本件事故のように、」から１０行目までを次のとおり改める。
「　以上の事実によると，１審被告Ｃは，衝突地点の手前約７０メートル地点で１審原告Ｂと本件乳母車を認め，自車の進路を横断しようとしていることに気付きながら，まだ横断しないだろうと軽信し，衝突地点の手前約２０メートルに至るまでの約５０メートルを走行する間（約２ないし３秒間），１審原告Ｂと本件乳母車の動静に注意をしていなかったものであり，１審原告Ｂが東（自車）方向を向かないままであった状況及び本件乳母車が動き始めた状況を全く認識しないまま，時速７０キロメートルの高速度で運転を継続したのであるから，１審被告Ｃの前方注視義務違反及び減速義務違反の過失の程度は重大である。これに対し，１審原告Ｂも，右方１２０メートル先に接近してくる１審被告車を認めながら，横断開始直前に右方向の安全を再確認しなかった過失が考えられないではない。
本件事故のように，歩行者が横断歩道のない交差点又はその直近を横断しようとして，直進してきた車両と衝突した場合には，通常は，歩行者に２割程度の過失相殺をされる場合が多い。しかし，本件事故は，１審被告Ｃが，教習所で履修すべき急制動，回避，交通の状況及び道路環境に応じた運転，危険予測，バランス走行の各科目を履修しないまま，１審被告車を無免許で，制限速度を大幅に超過する速度で走行させ，更に，１審原告Ｂが横断しようとしていることに気付きながら，その動静に対する注視を怠ったという重大な過失によるものであるから，このような１審被告Ｃの重大な過失と対比した場合，歩行者であった１審原告Ｂの上記過失を斟酌することは，損害の公平な分担を理念とする過失相殺の法理に照らして相当でなく，これを斟酌しない。１審原告側にも過失相殺として１割を斟酌すべきであるとする１審被告らの主張は採用できない。」
(2)　争点２（１審被告Ｄらの責任）に関する部分


ア　原判決１９頁４行目の「保証人となることを承諾した。」を「保証人とされたことを事後承認した（１審被告Ｄは，当審において，保証人とされたことを知ったのは本件事故後であると主張するが，１審被告Ｃの原審供述（３６４丁）に照らして上記主張は採用できない。）。」と，１０行目を「自宅敷地前の有蓋側溝上に駐車，保管し，同人らもこれを黙認していた。」とそれぞれ改める。イ　原判決１９頁２０行目から２０頁２行目までを次のとおり改める。「イ　上記認定の事実，特に，①１審被告Ｄらは，成人して間もない１審被告Ｃを自宅に同居させてその住居費，食費等を負担し，その生活費を援助していたこと，②１審被告Ｄらは，１審被告車を自宅敷地前の有蓋側溝上に駐車，保管することを黙認していたこと（１審被告Ｄらが同有蓋側溝部分につき何らかの権利を有していた事実を認める証拠はないが，同人らが反対すれば１審被告Ｃにおいて自宅敷地前有蓋側溝上に自動二輪車を駐車し続けることは困難であったと推認される。），③１審被告Ｄは，１審被告Ｃが１審被告車を購入するためのローンの保証につき事後承諾し，更に，１審被告Ｄらは，１審被告Ｃの生活費を援助することにより，同人が１審被告車購入のためのローン資金を捻出することを助けていたこと等を総合考慮すれば，１審被告Ｄらは，１審被告車の運行を事実上支配，管理することができ，社会通念上その運行が社会に害悪をもたらさないよう監視，監督すべき立場にあったということができ，同人らは１審被告車の運行供用者に当たると解することができる。」
ウ　原判決２０頁３行目から１４行目までを削る。
(3)　争点３（損害）に関する部分
ア　原判決２２頁３行目の「平成１２年６月」から５行目の「治療を受け」までを次のとおり改める。
「平成１２年６月から平成１３年１１月までの１年半の間（実通院日数２７日），同病院で治療を受け（甲８，甲２１の１ないし２７），更に，平成１４年４月から同年６月までの間に３回，武蔵野女子大学人間関係学部教授Ｇ（精神科医師・臨床心理士）の面接ないし心理検査を受け」
イ　原判決２４頁１１行目の「自賠責保険からの支払金２９０４万３３７０円に対する」を「自賠責保険からの支払金２９０４万３３７０円によって弁済された損害に対する」と改める。
(4)　争点４（無保険車傷害保険金の支払義務の範囲及び遅延損害金の起算日）に
関する部分
ア　原判決２５頁５行目の「本件保険契約の」を「本件保険契約に関する約款の」と，７行目の「当事者間に争いがない｡｣を「上記（原判示）のとおりである。」と，１４行目から２４行目までを次のとおりそれぞれ改める。「ウ　ところで，死亡事故の場合に支払われる自賠責保険の最高額は３０００万円であるところ，現実に支払われる金額は何らかの理由により減額査定され，上記最高額に満たない場合もある。本件においては２９４４万０３６０円と査定され，２９０４万３３７０円が１審原告Ａを通じて１審原告らに支払われ，３９万６９９０円が１審被告Ｃに支払われ，後者も１審原告らに支払われたものであるが，後者については，本件で請求されている損害以外の本件事故により１審原告らに生じた損害のために支払われたものである〔甲１４，１７，１８，弁論の全趣旨（１審原告ら２００１年１１月１４日付準備書面）〕。上記のとおり，無保険車傷害保険金については，自賠責保険により支払われる金額が差し引かれるものではあるが，上記無保険車傷害保険の趣旨を考慮すれば，この自賠責保険により支払われる金額は，特段の事情のない限り，自賠責保険により査定されて現実に支払われた額であると推認できる。してみれば，本件においては，自賠責保険により支払われる金額は上記２９４４万０３６０円と認められ，上記特段の事情についての立証はない。そして，その内３９万６９９０円については，上記のとおり本件で請求されている以外の損害のために支払われたものであるから，これを本件で考慮することは相当でなく，結局，本件無保険車傷害保険金の支払義務において考慮すべき自賠責保険により支払われる金額は２９０４万３３７０円と解される。
よって，１審被告会社の主張は採用できない。」
イ　原判決２６頁７行目の「イ　しかし、一方、本件保険契約の無保険車傷害条項には、」を次のとおり改める。
「イ　ところで，無保険車傷害保険は，責任保険ではなく，車両保険と同様の実損填補型の損害保険であるところ，損害保険給付の範囲を画する実損害の範囲は，本件無保険車傷害条項９条１項（丙１の２６３頁）によると，賠償義務者が被保険者等に対して法律上負担すべきものと認められる賠償責任額であると定められている。そして，賠償責任額を規定する本件保険契約約款の賠償責任条項１３条（丙１の２５８頁から２５９頁）によると，保険会社は，一定の場合には，契約保険金額を限度として支払う賠償責任額（同条１項１号）とは別に，すなわち契約保険金額の限度外で「訴訟の判決による遅延損害金」を支払うと定めている（同条２項３号）ことを考慮すると，本件保険契約約款は，賠償責任額の中にはこれに対する遅延損害金を含めないことを前提としていると解される。
ウ　そうすると，賠償責任額には事故日からの遅延損害金も含まれるとする１審原告らの主張は採用できないものであり，１審原告らは１審被告会社に対して，保険金額（賠償責任額から自賠責保険の給付額等を控除した後の額）に対する遅延損害金を請求できるに過ぎない。そして，本件保険契約
の一般条項２０条（丙１の２７１頁）には，」


ウ　原判決２６頁１０行目から１１行目にかけての「保険金請求権発生の時から６０日以内」を「保険金請求権発生の時の翌日から起算して６０日以内」と，１３行目の「手続をした日から３０日以内」を「手続をした日からその日を含めて３０日以内」と，１５行目から１６行目にかけての「規定があることも当事者間に争いがない。」を「規定がある（丙１）。」とそれぞれ改める。エ　原判決２６頁１７行目から２３行目の「エ」までを次のとおり改める。「エ　次に，本件無保険車傷害条項による保険金支払債務の履行期について検討するに，上記のように，①無保険車傷害保険は，責任保険ではなく，車両保険と同様の実損填補型の損害保険と解され，自賠責保険金等の上積み保険としての性格を有すること，②その保険約款には，その保険金請求権は，被保険者が死亡した時または被保険者に後遺障害が生じた時から発生し，行使することができると定められていること等を考慮すると，本件無保険車傷害条項による保険金支払債務の履行期は，保険金請求権者が保険金の請求手続をした日を含めて３０日を経過したときと解することができる。
１審被告会社は，本件無保険車傷害条項による保険金支払債務の履行期は，１審原告らと１審被告Ｃらに対する本件判決の確定時であると主張し，確かに，本件無保険車傷害条項９条２項（丙１の２６３頁）には，賠償責任額を確定する手続として，保険者（１審被告会社）と保険金請求権者（１審原告ら）との間で協議が成立しないときは，訴訟等の手続によって賠償責任額を決定すると定めており，上記１審被告会社の主張に沿うかのごとくである。
しかし，①上記のとおり，約款には保険金請求権の発生時期として上記のような明確な定めがあること，②賠償責任保険の場合には，加害者と被害者との訴訟等で損害賠償請求権が確定するまで賠償義務の範囲が確定せず，それまでは保険金請求権の履行期も到来しないと解されているが，その間の遅延損害金も保険金に含めて支払われることとなるとされているのに対し，無保険車傷害保険の場合には，上記のとおり損害額に対する遅延損害金は保険金に含まれているとは解されないから，保険金請求権の履行期を１審被告会社主張のように解すると，被害者の救済に欠ける場合が生ずるおそれが大きいこと，③上記賠償責任額を確定する手続は，履行期を定めたものではなく，客観的に定まり，履行期も到来している賠償責任額につき，当事者間に争いがあるときに，それを訴訟で解決するとの手続を定めたものに過ぎないと解することも十分に可能であること等に鑑みると，１審被告会社の上記主張は採用できない。
オ」
オ　原判決２７頁７行目の「オ」を「カ」と，９行目の「２日から」を「２日を含めて同日から」とそれぞれ改める。
２　前項で触れた以外の当審主張について
(1)　１審被告Ｄらの運行供用者責任について
１審被告Ｄらは，１審被告Ｃが常勤でコックとして働いて定収入を得ていた者であり，成人に達してから１審被告Ｄらに無断で１審被告車を自己名義で購入し，購入費用と維持費を自分の収入でまかなっていたことなどを勘案すると，１審被告Ｄらには１審被告車に関する運行利益はもちろんのこと運行支配もなかったと主張する。
しかし，上記（原判示を含む。）のとおり，成人に達したばかりの１審被告Ｃの収入は，定収入とはいっても月額手取１２万円ないし１３万円と少なく，６６万円もする１審被告車を購入しこれを維持するには，ローン保証や自宅前での管理について１審被告Ｄらの事後承認を得るほか，１審被告Ｄらに生活費を依存しなければならなかったと認められるから，１審被告Ｃが１審被告車を単独で購入するには１審被告Ｄらの多大の援助があったからこそ可能であったもので，実質的には１審被告Ｄらとの共同購入に等しいと評価すべきことなどを踏まえると，１審被告Ｄらが１審被告車の運行供用者であったことを否定することはできない。
(2)　１審原告ＢのＰＴＳＤについて
１審被告Ｄらは，１審原告ＢのＰＴＳＤについて，そもそもＰＴＳＤはその診断基準が統一されておらず，その発病機序も明らかでないこと，この症状は特別事情による損害であり一般的予見可能性がないこと，民法７１１条が近親者の精神的被害に対し慰謝料を認めているのに，更にＰＴＳＤによる損害を認めるまでもないこと，１審原告ＢのＰＴＳＤには同人に固有の生育歴や生活歴の寄与があり，すべてを本件事故の結果とすることはできないこと等を主張する。しかし，上記（原判示を含む。）のとおり，１審原告ＢのＰＴＳＤについては精神科医師２名による診断と検査を受け，治療を受けたものであり，事故後３年余にわたってその症状が遷延した事実が認められるのであるから，民法７１１条が予定する近親者の精神的被害の域を優に超え，１審原告Ｂ自身が本件事故により病的な精神的損傷を受けたということができ，その慰謝料として，ＰＴＳＤ被害を受けなかった１審原告Ａよりも３００万円の慰謝料を加算した原審判断が不相当であるとはいえない。
(3)　中間利息控除について
１審原告らは，Ｆの逸失利益の中間利息控除の利率として年５％が是認されるのは，法定利率が５％であることに有力な根拠があるのだから，現行法制の遅延損害金が単利を用いていることを踏まえると，複利式のライプニッツ方式ではなく単利のホフマン方式を用いるべきであると主張する。しかし，法定利息が５％であるという点は，中間利息控除の利率として年５％を肯定する１つの根拠であるに過ぎないから，中間利息控除の方式が現行法制の遅延損害金と同様に単利でなければならないということはできず，本件事案の損害算定全体に照らしてみたとき，Ｆの逸失利益計算においてライプニッツ方式を採用したことが不相当であるということはできない。３　以上によれば，１審原告らの１審被告Ｃ及び同Ｄらに対する自賠法３条に基づく請求は原審認容の限度で理由があり，１審原告らの１審被告会社に対する保険契約に基づく請求は，同Ｃ及び同Ｄらに対する上記認容損害額から確定遅延損害金分を除いた額と平成１３年５月２日以後の遅延損害金の限度で理由がある。なお，１審原告らの１審被告Ｃ及び同Ｄらに対する民法７０９条及び債務引受契約に基づく請求についても上記認容の限度を超えて認めることができない。
第４　結論


主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，Ａ及びＢに対し，７８７万５０００円及びこれに対する平成１４年１０月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
第２　事案の概要
本件は，江別市長Ａ及び江別市長の補助機関である同市助役Ｂが，株式会社Ｃに対し，損害賠償金として７８７万５０００円を支払ったのは違法な支出であるとして，江別市民である原告が，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，私人であるＡ及びＢに損害賠償請求をすることを，地方公共団体の執行機関である江別市長に対して求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は江別市の住民であり，同市議会議員であった。被告である江別市長Ａは，地方自治法１４８条に定める普通地方公共団体の執行機関である。Ｂは，江別市長の補助機関として予算執行権限を有する江別市助役である。
(2)　江別市は，平成１２年３月，江別駅に隣接した９６９０平方メートルの用地（以下「本件用地」という。）において，従前から検討していた周辺地区の市街地再開発計画を更に進めて，ホテル機能，商業機能及び業務機能からなる複合施設である活性化拠点施設（以下「本件施設」という。）を整備することを主要事業とする江別駅周辺地区市街地総合再生基本計画（以下「本件計画」という。）を策定した。他方で，江別市は，同年１月には，株式会社Ｃ（以下「本件会社」という。）からの出店申出を受けて，同社をホテル事業の出店企業（施設内の必要面積を賃借してホテル業務を行う者）として選定していた。
(3)　江別市は，信託銀行が本件土地の信託を受けて本件施設の建設と運営を行う施行主体となる公有地信託事業方式によって整備する計画を立てていたが，同事業に積極的な姿勢を示していた信託銀行等から参画が困難であると説明され，平成１２年９月にこの方式を断念した。その後，江別市は，江別市が出資して設立した第３セクターである株式会社江別振興公社（以下「公社」という。）が借地の上，本件施設の施行主体となる方式（以下「公社方式」という。）によって本件計画を実現できないか検討したが，これについても，平成１３年１０月５日に断念するに至った。このように本件施設の施行主体の選定が整わなくなった事態を受けて，本件会社は，平成１３年１０月９日，ホテル出店の申出を白紙撤回した。(4)　江別市は，平成１４年９月４日，江別市議会に対し，以上の経緯によって本件会社に生じた損害を賠償するために７８７万５０００円を支出する内容の議案を上程し，江別市議会は，同年９月２５日，環境経済常任委員会における審議承認を経た上，同議案を可決した。
(5)　これを受けて，江別市助役であったＢは，同年９月２５日，江別市会計規則及び同市事務専決規程に基づく専決処分により，本件会社に対し７８７万５０００円を支払うとの支出負担行為を行い（以下「本件支出」という。），同年１０月３日，江別市経済部商業振興課長が，江別市会計規則及び同市事務専決規程に基づく専決処分により，その支出命令を行い，同月８日，本件会社に７８７万５０００円を支払った。
(6)　原告は，平成１４年１１月８日，本件支出について，江別市監査委員に対し，地方自治法２４２条１項に基づく監査請求を行ったところ，江別市監査委員は，同年１２月２６日，これを棄却する決定を行った。
２　争点
(1)　江別市が本件会社に対して損害賠償措置を講じたこと自体についての違法性
の有無
（原告の主張）
江別市が公社方式を断念した段階において，江別市と本件会社の間には何らの契約関係も存在せず，本件会社から江別市に対して何らの損害賠償請求もない状況の下，江別市は，自ら進んで損害賠償をする用意がある旨言明し，以後一貫して補てんする姿勢を貫き，最終的に本件支出に至っている。ところで，行政計画遂行の過程で計画の変更は常にあるのであり，変更に伴って事業者に対する損害賠償義務があるかどうかは，当該政策変更が不法行為を構成するほどの違法性を有していたかどうかにかかるところ，本件における本件会社の支出というのは，単なる企業の通常の事業展開に伴い自己責任で行う投資としての支出に過ぎず，社会通念上看過し得ないほどの積極的損害であったとは到底いえないのであるから，江別市が公社方式を断念したことが本件会社に対する不法行為に該当する余地はない。したがって，江別市は，本件会社に対して，損害賠償措置を講ずる義務はなかったというべきであり，本件支出は違法である。
（被告の主張）


江別市が本件計画による本件施設へのホテルの出店の企業誘致を行い，出店の意向のあった２社のうち本件会社が出店にふさわしいと判断してその旨を伝え，同社に対してホテル事業への出店を申し入れるとともに本件計画の実現に向けての協力を要請し，その後もホテルの開業に向けた準備をするよう要請したことや，その後，本件計画が公有地信託事業方式から公社方式に変更したものの本件会社は江別市の施策が維持されることを信頼して，江別市の要請に応じて公社や江別市に将来生じる財政負担を算定するための資料提供を行い，ホテル事業出店に向けて多額の資金と労力を投入する等様々な開業準備行為を行ったことなどの一連の経過を考慮すれば，江別市と本件会社との間でホテル事業に出店する内容の契約が締結されなかったものの，一般的な地方公共団体と企業との関係を超えた密接かつ特殊な関係が生じていたというべきである。また，本件会社がホテルへの出店を取りやめたのは，江別市が公有地信託事業方式を断念し，更には公社方式も断念したため，本件計画の事業主体がなくなったのが原因であったのであって，いずれも江別市側の事情によるものであり，不可抗力に当たるようなやむを得ない客観的事情によるものではない。以上に照らせば，江別市が公社方式を断念するに当たって，本件会社の上記信頼，すなわち，本件施設が整備され，それを賃借してホテルとして出店できるものと信頼し，これを前提として江別市と極めて密接かつ特殊な関係を形成してきたという信頼を，信義衡平の原則に照らして保護すべきことは当然であり，江別市が本件会社に対する代償措置又は損害の補償措置を講じずに放置することは，本件会社に対する不法行為を構成するもので，本件会社からの損害補てんの要請を受けて，こうした視点から本件支出に至ったことについて，何ら違法性はない。(2)　江別市が本件会社の被った損害額を７８７万５０００円と算定して同額の損害
賠償措置を講じたことについての違法性の有無
（原告の主張）
江別市は，本件会社が提出した見積書を根拠として，本件会社に生じた損害を７８７万５０００円と算定した。しかしながら，本件会社が提出した見積書に記載された合計１５７５万円の損害は何ら根拠が明らかではないばかりか，７８７万５０００円という金額も本件会社が提出した見積書に記載された合計１５７５万円を単に２分の１にした金額にすぎないのであるから，江別市が客観的合理的な根拠に基づかずに本件会社に生じた損害を算定したことは明らかである。
（被告の主張）
江別市は，本件会社から，損害として合計１５７５万円が相当であるとの損害見積書及びこれを裏付ける内容の資料の提出を受け，説明を受け，内容を精査した上で，損害として合計８８５万円を補てんするのが相当であると判断した。その後，江別市は，本件会社と交渉を重ね，最終的に７８７万５０００円を補償額とすることで合意に至った。以上のとおり，江別市は，客観的合理的な根拠に基づいて本件会社の損害を７８７万５０００円と算定したのであって，原告の主張には理由がない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（損害賠償措置を講じたこと自体についての違法性）について(1)　上記争いのない事実，証拠（括弧内に掲記）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　平成１２年３月，江別市は，江別市土地開発公社が国鉄清算事業団から平成９年２月に取得して所有していた本件用地において，土地の信託を受けた信託銀行が本件施設の建設，運営を行う施行主体となる公有地信託事業方式により，ホテル機能，商業機能及び業務機能からなる複合施設である活性化拠点施設を整備することを主要事業とする本件計画を策定した（乙３，乙４，甲２）。
イ　江別市は，ホテル出店企業を募ったところ，平成１１年１１月，本件会社外１社から出店意向の打診があったが，会社の事業内容，信用度，経営理念，事業構想等を調査した結果，本件会社がホテル出店企業としてふさわしいと判断した。本件会社は，こうした江別市の意向を受けて，平成１２年１月１２日，正式にホテル出店を申し出た（乙５）。江別市は，本件会社に対し，本件計画の実現に協力することや開業準備に必要な作業に着手するよう要請した。ウ　本件会社は，江別市の要請を受けて，開業準備室設置に伴い本店事務所を移転し，従業員２名を開業準備作業に専念させ，江別市内のイベントや，札幌市内のホテル及び飲食店等の調査，客室，宴会，レストランの潜在需要の予測等の各種開業準備行為を行った（乙１１，乙１５ないし２４，乙２５の１ないし３，乙２６の１・２）。
エ　しかしながら，平成１２年９月，信託銀行が公有地信託事業方式による事業への参画を辞退したことから，江別市は，公有地信託事業方式による本件施設整備を断念し，新たな事業手法及び事業主体の検討を進めることにした（甲４，乙６）。そこで，江別市は，同年１０月以降，公社を施行主体とする公社方式によって本件計画を実現できないか検討することとして（乙７，乙８），その検討材料を入手するために，本件会社に対し，売上高の想定及び施設計画の作成を要請した。本件会社は，江別市の要請を受けて，売上高の想定及び施設計画に関する検討を行い，江別市に対し市場調査及び計画策定資料を提出した（乙１０）。
オ　江別市は，本件会社から提出された資料に基づき，公社方式について改めて検討したところ，公社の性格，規模，組織体制に照らして，本件施設の経営管理を行っていくことが困難であり，また，近年の厳しい社会経済情勢，特に地方財政事情に照らし，公社が将来にわたり多額の事業費負担を直接担っていくことは相当でないこと等に照らせば困難であるとの結論に至り，平成１３年１０月５日，公社方式の採用を断念した（乙９）。
カ　その結果，本件施設の事業主体が定まらない状態となったため，本件計画の実現が事実上中断するに至り，本件会社は，平成１３年１０月９日，ホテル出店を断念するに至った（甲７）。
(2)　以上の認定事実を前提として，江別市による本件会社に対する損害賠償措置の違法性について判断する。


そもそも地方公共団体が策定する一定の地域についての地域振興等を含む都市の整備計画の指針や構想は，当該地方公共団体や当該地域における経済的，社会的，文化的な諸要素や当該地域の土地利用状況等を総合して決定される高度に政策的な行政作用であって，産業政策，政治情勢や社会経済状況等によって大きく影響されるものである。そこで，地方公共団体が施策として定めた都市整備事業の基本計画であっても，その後の社会経済情勢の変動等に基づき施策内容が変更され，ときには施策自体が廃棄されることがあるのは当然であって，原則として一旦決定した原施策に拘束されるものではないから，原施策の変更廃棄も含めた都市整備事業の基本計画の決定は，政策判断における裁量権の濫用又は逸脱にわたらない限り，当然に違法となるものではない。もっとも，原施策の変更廃棄によって，これを信頼し協力し，地方公共団体と直接の契約関係に準じる密接な協力，提携関係を形成し，これに基づき各種の負担や支出を行ってきた者に社会通念上看過し難い程度の損害が生じるときには，損害を賠償するなどの措置を講ずることなく原施策を変更廃棄することは，それがやむを得ない客観的事情によるものでない限り，当事者間に形成された信頼関係を不当に破壊するものとして，当該地方公共団体が不法行為責任を負う余地があるものというべきである。
ところで，地方公共団体が原施策の変更廃棄を決定する際，原施策の実現を信頼し，地方公共団体との間で密接な協力，提携関係を形成してきた者が，その被った損害のてん補あるいは賠償を求めて不法行為責任を追及することを想定して，予め損害賠償措置を講じる決定をし，議会の議決等必要な手続を経てそれを実行することは，紛争の未然の防止という政策的な観点からは望ましいものであって，当然に違法となるものではない。もっとも，原施策の変更廃棄の原因，地方公共団体と事業参画者との間で形成された法律関係，信頼関係の内容や程度，原施策の変更廃棄によって事業参画者に生じた損害の内容や程度などの諸要素に照らし，地方公共団体が不法行為責任を追及される一定程度の蓋然性すらない場合，事業参画者に対して損害賠償措置を講じることは違法性を帯びる余地があるものと解するのが相当である。
(3)　そこで，江別市が本件会社から不法行為責任を追及される一定程度の蓋然性すらなかったと認められるか否かを検討する。
まず，江別市が本件計画を事実上中断せざるを得なくなったのは，信託銀行が公有地信託事業方式による事業への参画を辞退し，更に公社方式についても前記のような事情により断念せざるを得ない状況に立ち至り，その結果，本件施設の事業主体がなくなったのが原因であったと認められる。これらの原因は，いずれも，少なくとも結果的には江別市が社会経済情勢に対して十分な見通しを持ち得なかったことに起因しており，その意味で専ら江別市側の事情によって生じたものと認め得るのであって，不可抗力に当たるようなやむを得ない客観的事情によるものとはいい難い。
上記(1)で認定した事実，とりわけ，江別市において，本件計画策定以前から，本件会社をホテル出店企業として選定し，ホテル出店を積極的に働きかけ，本件計画策定段階で既に出店意向のあった業者から本件会社を選定し，唯一のホテル出店予定企業と位置付けており，それを受けて，本件会社がホテル出店を正式に申し入れるに至ったことに照らすと，江別市と本件会社との間には，直接の契約関係はないものの，江別市土地開発公社から江別市が取得する本件土地上に信託銀行あるいは公社が建設する本件施設を本件会社が賃借して出店し，営業活動を行うという関係すなわち公社を介しての不動産利用の直接的な契約関係に準じる関係が想定されていたものである。また，本件施設の利用契約の成立に至るものと信頼していた本件会社は，当該契約の相手方に準じる前記立場にある江別市の要請に応じて，開業準備室を設置し人員を割いた上，市場調査に取り組み，具体的な事業計画を策定するなどの様々な開業準備行為を行い，公社方式の採否に際しても，江別市に対して資料を提供するなどの協力をしていたのである。このように本件会社が出店予定の選定業者として本件計画に参画するに至った一連の経過，想定されていた契約関係，本件計画への協力の具体的態様に照らせば，本件会社は，江別市との間で，同市が進める本件計画に基づく事業の維持ないし進展について契約関係に準じる密接な協力，提携関係を形成し，事業が実現するものと信頼して，前記の各協力の下に必要な費用や協力を負担したものである。本件会社が，江別市の要請に応じて，様々な開業準備活動のために費やした多くの費用や労力等の負担については，当然，事業が進展，実現し，同社が出店業者として営業活動を行うことになれば，そのため前倒しの経費として甘受すべきものというべきであるが，事業の進展，実現という前提がなくなった以上，もはや，企業が事業展開に伴って通常負担すべき費用等という前提を採れないものであって，いわば，契約が成立に至らなかったことについて契約の相手方に契約締結上の過失があった場合に賠償される信頼利益と同視される余地が十分あるものである。
以上を総合考慮すれば，江別市が本件会社から不法行為責任により信頼利益の侵害に係る損害賠償を追及される一定程度の蓋然性すらなかったとは認められないのであり，したがって，江別市が公社方式を断念するに際して，本件会社に対し未然に紛争を防ぐために損害賠償措置を講じたのは，被告の政策判断における裁量権の範囲内であり，当該措置が違法であるとはいえないものである。
(4)　以上のとおりであるから，江別市が，本件会社に対して損害賠償措置を講じたことは違法であるとはいえず，これを違法であったとする原告の主張は理由がない。
２　争点(2)（損害額算定についての違法性）について(1)　上記争いのない事実等及び証拠（括弧内に掲記）によると，損害賠償措置内容の決定の経緯について，以下の事実が認められる。
ア　江別市は，損害賠償措置を講ずるに当たり，本件会社に対し，損害額の見積りを提出するよう求めたところ，本件会社は，平成１４年１月１０日，ホテル出店の中止によって被った損害を明らかにする損害見積書を提出した。その内容は，開業準備室設置に要した費用として２５５万円，市場調査に要した費用として２８５万円，計画策定に要した費用として２５５万円及び開業準備室職員人件費として７８０万円，合計１５７５万円相当の損害を計上したものであった（乙１１，甲９）。
イ　江別市は，本件会社から提示された金額の根拠を明らかにする資料の提出を求め，本件会社は，開業準備室設置に要した費用に係る貸室賃貸契約書，開業準備室職員人件費に係る源泉徴収票並びに市場調査に要した費用及び計画策定に要した費用に係る領収書等を提出した（乙１５ないし２４，２５の１ないし３，２６の１・２）。


平成１１年（行ケ）第１３６号　審決取消請求事件
平成１２年５月２３日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社タハラ
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　野島    潤一
同        弁理士      　【Ｂ】
同                    　【Ｃ】同                    　【Ｄ】同                    　【Ｅ】
被　　　　　　告　　　　株式会社日本製鋼所
代表者代表取締役　　　　【Ｆ】
訴訟代理人弁護士　　　　安田    有三
同　　　　弁理士　　　　【Ｇ】
主　　　　　　文
特許庁が平成９年審判第１８７１９号事件について平成１１年２月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「中空成形機のパリソンコントローラ」とする特許第２６０４０７６号発明（平成３年１０月１日特許出願、平成９年１月２９日設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。
原告は、平成９年１０月２９日、本件発明に係る特許の無効の審判を請求し、特許庁は、同請求を平成９年審判第１８７１９号事件として審理した。被告は、この審理の過程で、本件発明の図面の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は、上記審理の結果、平成１１年２月２３日、「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同年４月１９日、原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲
クロスヘッド(1)のダイ(3)の吐出口(5)に設けられたコア(6)を上下動させることにより、前記吐出口(5)から押出されるパリソン(12)の肉厚を変えるようにした中空成形機のパリソンコントローラにおいて、前記クロスヘッド(1)に設けられ前記コア(6)に接続されたロッド(7)と、前記ロッド(7)の全周囲部(7b)と前記クロスヘッド(1)の内壁(1b)とが直接対向することができる状態で形成された筒状空隙部(33)と、前記ロッド(7)の上部に形成されたメスねじ部(7a)と、前記メスねじ部(7a)に螺入されたオスねじ部(20Aa)を有する回転ロッド(20A)と、前記回転ロッド(20A)にスラストベアリング(20)を介して接続された減速機(21)と、前記減速機(21)に接続されたモータ(22)と、前記スラストベアリング(20)を保持すると共に前記クロスヘッド(1)と前記減速機(21)との間に設けられたスラストベアリング保持体(30)と、前記スラストベアリング保持体(30)に設けられ前記スラストベアリング(20)を挟持する状態で形成された第１、第２空隙部(31,32)と、を備え、前記コア(6)はモータ(22)により移動させ、前記第２空隙部(32)は前記オスねじ部(20Aa)及びメスねじ部(7a)の外周位置に対応して形成されていることを特徴とする中空成形機のパリソンコントローラ。（別紙図面１、２参照。別紙図面１は特許査定時の図面、別紙図面２は本件訂正後の図１である。）
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、①平成８年９月３０日付けの手続補正（以下「本件補正」という。）は、明細書及び図面の要旨を変更するものではない、②本件訂正の請求は、特許法１３４条２項、及び同条５項で準用する１２６条２ないし４項（いずれも平成６年法律第１１６号による改正前のもの、以下同じ。）の規定に適合するので本件訂正は認められるべきである、③本件発明は、米国特許第３９０９１８３号明細書、西独特許公報第１６２９３４０号、ヨーロッパ特許明細書第２６５４２０Ｂ１、特開昭５７－１７３４３６号公報、特開昭５７－１６３０３２号公報、特開昭５７－１０７７５４号公報に各記載の発明から当業者が容易に発明できた程度のものであるとはいえないと認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由Ⅰは認める。同Ⅱは、２頁１７行ないし３頁１２行を認め、その余は争う。同Ⅲは、５頁７行ないし１２行、６頁１６行ないし７頁１０行を認め、その余は争う。同Ⅳは、８頁２行ないし１９頁５行、同頁１３行ないし２０頁１行の「一致し、」、２０頁１３行ないし２１頁１２行を認め、その余は争う。同Ⅴは争う。
審決は、本件補正について要旨変更の判断を誤り（取消事由１）、請求の趣旨の範囲を逸脱して審理し（取消事由２）、本件訂正が特許法に違反することを看過してこれを認め（取消事由３）、本件発明の進歩性の判断を誤ったものであって（取消事由４）、これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（本件補正についての要旨変更の判断の誤り）審決は、本件発明の特許査定時の明細書及び図面（以下、これらをまとめて「査定時明細書」という。）の特許請求の範囲の「筒状空隙部(33)」について、ロッド７とクロスヘッド１の間の、ロッド７の上下方向への摺動を許容するに必要なだけの極めてわずかな隙間を意味すると認定し、上記認定に基づいて本件補正は明細書及び図面の要旨を変更するものではないと判断したが、誤りである。査定時明細書の特許請求の範囲には「筒状空隙部(33)」として、上記摺動隙間といったものの限度を超えた、ある程度の広さを有する空間からなる空隙部が必須の構成要素として含まれていたものと解釈する以外にないというべきである。(1)　査定時明細書の特許請求の範囲には、「前記クロスヘッド(1)に設けられ前記コア(6)に接続されたロッド(7)と、前記ロッド(7)の全周囲部(7b)と前記クロスヘッド(1)の内壁(1b)とが直接対向することができる状態で形成された筒状空隙部(33)と、」との記載があり、単にロッド(7)がクロスヘッド(1)に対し上下に摺動可能であるにとどまらず、「空隙部」が「形成」されていることが積極的かつ明確に記載されている。したがって、「筒状空隙部(33)」を、ロッド(7)とクロスヘッド(1)との間の微小摺動隙間である、と限定的に解釈すべき特段の事情がない限りは、文字通り、何らかの意図的な空隙部、つまり摺動隙間以上のある程度の大きさを有する空間からなる空隙部が形成されていると解釈すべきである。２つの部材が互いに摺動可能に嵌め合わされている場合、当然のことながら、微視的には、両者間にごくわずかな隙間が存在するが、これは、審決がいうように「拡大して」見なければ認識し得ない程度（通常、０．０５ｍｍ～０．１ｍｍ程度）であり、摺動可能とするために不可避的に存在するものであって、積極的に「形成」された「空隙部」に該当しないことは明らかである。一般に、当業者の間では、この種の摺動面は、格別な空隙部を持たない実質的な接触面のように取り扱われ、図面上も、多くの場合、隙間を無視し、隙間のない１本の線でもって示されるのである。これは、例えば、ボルトと当該ボルトが挿入される貫通孔との関係などにおいても同様であり、ボルトと貫通孔との間には、微視的にはかならず径方向に隙間が存在するけれども、「空隙部を介してボルトを挿入する」という表現は一般になされない。したがって、特許請求の範囲の「直接対向することができる状態で形成された筒状空隙部(33)」は、この種の不可避的に存在する微小隙間ではなく、それ以上のもの、つまり、摺動のために必要な寸法よりも意図的に大きくした比較的大きな空間をいうものと解すべきである。
(2)　査定時明細書の図１においては、符号１ｂの引出し線で指示されるクロスヘッド１の内壁1bと符号7bの引出し線で指示されるロッド７の全周囲部7bとが大きく離れて描かれているとともに、両者間の広い空白部分が、筒状空隙部33として指示されている。そして、この図１の記載は、査定時明細書の【００１５】項の「前記ロッド７の全周囲部7bと前記クロスヘッド１の内壁1bとが直接対向することができる状態、すなわち、その間に何らの障害物がない空間よりなる筒状空隙部33が形成され、」という記載と格別の矛盾なく整合している。特に、「その間に何らの障害物がない空間よりなる」との記載は、微小隙間ではなく「空間」であることが明記されているというべきである。もし、これが０．０５ｍｍ～０．１ｍｍ程度の単なる摺動隙間を指すのであれば、前記の「その間に何らの障害物がない空間よりなる」旨の記載はあまりに不自然な表現である。このように、図面からも、「筒状空隙部(33)」が、ロッド(7)とクロスヘッド(1)との間の単なる微小摺動隙間ではなく、ある程度の広さを有する空間からなる空隙部であることが明白である。(3)　本件発明は、出願当初は、請求項１ないし３の３個の請求項を有していたが、これら請求項のいずれにも、進歩性がない旨の拒絶理由通知が発せられた。これに対し、出願人であった被告は、拒絶理由を回避するために、当初の請求項１及び３を削除するとともに、当初の請求項２に「筒状空隙部(33)」と「第１、第２空隙部(31,32)」の限定事項を付加して、新たな請求項１とする本件補正を行い、同時に、平成８年９月３０日付け意見書を提出している。その中で、被告は、「この熱膨張による悪影響を避けるために、図１に開示されておりますように、ロッドの周囲、オスねじ部及びメスねじ部の周囲等に空隙を形成し、放熱を促進できるように構成したものであります。」（１頁２７行ないし下から２行）、「そのために、本願では、前述のように、ロッド、オスねじ部、メスねじ部等の周囲に空隙を形成して熱の影響を避け、電動化した場合のコアの位置精度を維持するように構成したものであります。」（２頁末行ないし３頁４行）として、ロッドの周囲の空隙、すなわち「筒状空隙部(33)」の作用効果として、放熱作用ないしは断熱作用があることを明確に主張している。
本件発明は、上記作用効果の主張に基づいて進歩性が認められて、特許査定を受けたものである。
ところが、審決が認定したロッド７とクロスヘッド１との間の摺動隙間は、一般に、０．０５ｍｍ～０．１ｍｍ程度の極めて微小なものにすぎず、実質的には、互いにがたつくことなく接触している状態といえるから、放熱作用や断熱作用は全く奏し得ない。したがって、当業者には、「筒状空隙部(33)」とは、ロッド(7)の外周面とクロスヘッド(1)の内壁(1b)とが互いに接触することなく離れていて、断熱もしくは冷却作用を有する十分な大きさの空間が存在しているものと、一義的に認識されるのである。
(4)　審決は、査定時明細書の【００１４】項の「前記コア６は、前記クロスヘッド１の頂部1aを貫通して矢印Ａで示す上下動のみ自在に設けられたロッド７に接続されており、」との記載をその認定の根拠の一つとしているが、上記記載は審決の認定の根拠になり得るものではない。査定時明細書においては、「前記ロッド７の全周囲部7bと前記クロスヘッド１の内壁1bとが直接対向することができる状態、すなわち、その間に何らの障害物がない空間よりなる筒状空隙部33が形成され、」という筒状空隙部33に関する説明は、前記【００１４】項とは離れた【００１５】項の後段にあり、両者は相互に独立したものとして説明されているからである。つまり、査定時明細書では、筒状空隙部33は、ロッド７が上下動自在であることとは別の、独立した構成要素として存在するものとされているのであって、両者の間にはつながりはないのである。
２　取消事由２（請求の趣旨の範囲を逸脱した審理）


審判長は、平成１０年８月１７日付けの特許無効理由通知書を、被告に訂正の機会を与えるためだけの目的で恣意的に発したものであり、これは、請求人である原告が申し立てた請求の趣旨の範囲を逸脱して審理したことになるから、違法である。
３　取消事由３（本件訂正を認めた誤り）
審決は、査定時明細書の特許請求の範囲の「筒状空隙部(33)」について、ロッド７とクロスヘッド１の間の、ロッド７の上下方向への摺動を許容するに必要なだけの空間であると認定し、上記認定に基づいて本件訂正を認めた。しかし、前記１のとおり、査定時明細書の特許請求の範囲の「筒状空隙部(33)」は、ある程度の広さを有する空間からなる空隙部が必須の構成要素として含まれていたものであるから、審決の認定は、誤りである。
(1)　査定時明細書の図１には、確かに、やや不明りょうな点がある。しかし、それは、溶融樹脂４の流路に関してであって、筒状空隙部33に関してではない。クロスヘッド１の内壁1bとロッド７の全周囲部7bとを大きく引き離して、その間に、空間よりなる筒状空隙部33を設けるという技術的思想そのものは極めて明りょうに示されている。クロスヘッド１内における溶融樹脂の具体的な流路構造は、本件発明の必須の構成要素とはなっていないから、やや不明りょうな記載があったとしても、請求項の記載との関係からは、決して看過できないものではない。したがって、本件訂正は、明りょうでない記載の釈明には該当しないから、特許法１３４条２項に違反する。
(2)　本件訂正後の明細書及び図面（以下、これらをまとめて「訂正後明細書」という。）に記載されているのは、「筒状空隙部(33)はロッド(7)の上下方向の摺動を許容するに必要なだけの微小隙間である」という事項である。しかし、査定時明細書の特許請求の範囲には、ある程度の広さを有する空間からなる空隙部が必須の構成要素として含まれていたものであるから、前記事項は、査定時明細書に記載した事項から一義的に導き出せる事項ではなく、これに記載した事項の範囲内のものではない。したがって、本件訂正は特許法１３４条２項に違反する。(3)　査定時明細書の特許請求の範囲では、「筒状空隙部(33)」は、ある程度の広さを有する空間からなる必須の構成要素とされていた。これに対し、本件訂正後の特許請求の範囲では、「筒状空隙部(33)」は、ロッド(7)の上下方向の摺動を許容するに必要なだけの微小隙間を意味することになる。そして、このような微小摺動隙間は、ロッドが上下動するパリソンコントローラにおいては、微視的にみれば必ず存在するのであるから、本件訂正の結果、「筒状空隙部(33)」という構成要素が実質的に取り除かれたことになる。したがって、本件訂正は、実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更したものであるから、特許法１３４条５項で準用する同法１２６条２項に違反する。
４　取消事由４（進歩性の判断の誤り）
審決は、特開昭５７－１７３４３６号公報、特開昭５７－１６３０３２号公報記載の発明の技術分野を誤認した結果、相違点についての判断を誤り、本件発明の進歩性の判断を誤ったものである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（本件補正についての要旨変更の判断の誤り）について(1)　本件補正前の明細書及び図面（以下、これらをまとめて「当初明細書」という。）には、【００１３】項に「従来例と同一又は同等部分については同一符号を用いて説明する。」との記載があり、クロスヘッド１、頂部1a、ロッド７については、従来の中空成形機のパリソンコントローラを示す図２にも同一符号が付されているから、本件発明のクロスヘッド１等については、図２と同様の構成であると解され、筒状空隙部(33)は、ロッド７とクロスヘッド１との間の摺動隙間であると限定的に解釈されるべきである。そして、図２、図３が示す従来の中空成形機のパリソンコントローラでは、ロッド７の全周囲部とクロスヘッド１の内壁とが直接対向することができる状態、すなわち、その間に何らの障害物がない空間よりなる筒状空隙部が、摺動隙間として形成されている。本件補正は、この内壁に符号1bを付し、ロッド７の全周囲部に符号7bを付し、筒状空隙部に符号33を付して説明したにすぎない。
(2)　原告は、２つの部材が互いに摺動可能に嵌め合わされている場合に存在するわずかな隙間は、積極的に「形成」された「空隙部」に該当しないと主張する。しかし、後記(3)の摺動隙間による熱の影響を避ける機能、すなわち、摺動隙間による断熱作用ないし冷却作用に着目すれば、２つの部材が互いに摺動可能に嵌め合わされている場合には、「空隙部」が積極的に「形成」されていることになる。
(3)　原告は、ロッド７とクロスヘッド１との間の摺動隙間について、断熱作用ないし冷却作用を奏しないと主張する。
しかし、中空成形機におけるコアを駆動する系は、溶融樹脂による熱のために熱膨張を起こしやすく、この影響が発生するとコアの位置制御に悪影響を与えることになる。査定時明細書の図１においては、押出機２からの高温の溶融樹脂４がクロスヘッド１の流路を通ることにより、熱膨張を起こしやすく、特にロッド７の全長が変化することにより、コア６の位置制御に悪影響を与えることになる。これに対し、摺動隙間からなる「筒状空隙部(33)」は、密着状態（隙間が零）の場合とは異なり、熱影響の抑制作用、つまり若干の断熱作用を奏することは明らかである。
このように、ロッド７とクロスヘッド１との間の摺動隙間は、断熱作用ないし冷却作用を奏するから、この作用がないことを前提とする原告の主張は誤りである。
(4)　原告は、「筒状空隙部(33)」について、単なる微小隙間ではないと主張する。仮に上記主張が、摺動隙間を①微小な摺動隙間、②通常の大きさの摺動隙間、③大きな摺動隙間等に分類するなら、「筒状空隙部(33)」は、上記①、②、③等のすべての大きさの摺動隙間を含むものである。
(5)　摺動隙間が形成されていることは、当初明細書から当業者にとって自明である。
２　取消事由２（請求の趣旨の範囲を逸脱した審理）については、争う。
３　取消事由３（本件訂正を認めた誤り）について


(1)　「筒状空隙部(33)」が摺動隙間の意味であると正しく把握したうえで、クロスヘッド１の形状構造について理解すると、査定時明細書の空隙部33の図示された領域は、図面上バランスが悪い。また、特許無効理由通知書の中で、図１の記載に関してクロスヘッド内の溶融樹脂がどのようにして同図のような位置に存在するのが理解できないと指摘されたとおり、溶融樹脂４の流路の構成が不明りょうである。本件訂正は、これらを明りょうにするものであるから、明りょうでない記載の釈明に該当する。
(2)　査定時明細書の【００１５】項の「前記ロッド７の全周囲部7bと前記クロスヘッド１の内壁1bとが直接対向することができる状態、すなわち、その間に何らの障害物がない空間よりなる筒状空隙部33が形成され、」、【００１４】項の「前記クロスヘッド１の頂部1aを貫通して矢印Ａで示す上下動のみ自在に設けられたロッド７」、【００１１】項の「なお、従来例と同一又は同等部分については同一符号を用いて説明する。」との記載を参照すれば、「筒状空隙部(33)」とは摺動隙間の意味であることが直接的かつ一義的に導き出せる。したがって、本件訂正に係る訂正事項は、査定時明細書に実質的に記載されていたものということができる。(3)　前記のとおり、査定時明細書の「筒状空隙部(33)」は、摺動隙間のみを意味するのであるから、本件訂正は、実質的にも、特許請求の範囲を拡張し又は変更するものではない。
４　取消事由４（進歩性の判断の誤り）については、争う。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件補正についての要旨変更の判断の誤り）について判断する。
(1)　査定時明細書の特許請求の範囲の「前記ロッド(7)の全周囲部(7b)と前記クロスヘッド(1)の内壁(1b)とが直接対向することができる状態で形成された筒状空隙部(33)」との記載のみでは、上記「筒状空隙部(33)」が、ある程度の広さを有する空間からなる空隙部を意味するのか、ロッド７の上下方向への摺動を許容するに必要なだけの空間、すなわち摺動隙間を意味するのか、その技術的意義が一義的に明確ではない。
(2)　甲第１９号証（本件特許公報）によれば、査定時明細書には、発明の詳細な説明の欄に「前記ロッド７の全周囲部7bと前記クロスヘッド１の内壁1bとが直接対向することができる状態、すなわち、その間に何らの障害物がない空間よりなる筒状空隙部33が形成され、」（３欄８行ないし１２行）との記載とともに、図１において、筒状空隙部33として、ロッド７とクロスヘッド１の内壁１ｂとの間にあり、第１、第２空隙部よりも更に幅広に形成された空間が指示されていることが認められる。
(3)　甲第１（本件公開公報）、第２０（平成８年９月３０日付け意見書）、第２１（本件補正に係る手続補正書）、第２２号証（平成８年７月２３日付け拒絶理由通知書）によれば、以下の事実が認められる。
ア　当初明細書の特許請求の範囲は、「【請求項１】　クロスヘッド(1)のダイ(3)の吐出口(5)に設けられたコア(6)を上下動させることにより、前記吐出口(5)から押出されるパリソン(12)の肉厚を変えるようにした中空成形機のパリソンコントローラにおいて、前記コア(6)は、モータ(22)を介して移動させるように構成したことを特徴とする中空成形機のパリソンコントローラ。　【請求項２】　前記クロスヘッド(1)に設けられ前記コア(6)に接続されたロッド(7)と、前記ロッド(7)の上部に形成されたメスねじ部(7a)と、前記メスねじ部(7a)に螺入されたオスねじ部(20Aa)を有する回転ロッド(20A)と、前記回転ロッド(20A)にスラストベアリング(20)を介して接続された減速機(21)と、前記減速機(21)に接続されたモータ(22)とを備えたことを特徴とする請求項１記載の中空成形機のパリソンコントローラ。【請求項３】　前記モータ(22)は可変速形よりなり、制御部(11)を介してプログラム制御される構成としたことを特徴とする請求項１又は２記載の中空成形機のパリソンコントローラ。」というものであり、当初明細書には、第１、第２空隙部(31,32)、筒状空隙部(33)についての記載はなかった。イ　これに対して、上記各請求項に係る発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした拒絶理由通知が発せられた。ウ　被告は、これに対して、本件補正を行い、査定時明細書のとおりに補正した。第１、第２空隙部(31,32)、筒状空隙部(33)についての記載は、本件補正によって加えられたものである。被告は、本件補正と同日付けで意見書を提出し、「溶融樹脂の熱がロッドに伝導され、さらに、オスねじ部、メスねじ部等に伝導されるため、この熱による各部分が熱膨張を起こし、コアの微小な上下動により肉厚制御中のコアの動きに悪影響を与えることになります。この熱膨張による悪影響を避けるために、図１に開示されておりますように、ロッドの周囲、オスねじ部及びメスねじ部の周囲等に空隙を形成し、放熱を促進できるように構成したものであります。」（１頁２５行ないし下から２行）、「そのために、本願では、前述のように、ロッド、オスねじ部、メスねじ部等の周囲に空隙を形成して熱の影響を避け、電動化した場合のコアの位置精度を維持するように構成したものであります。」（２頁末行ないし３頁４行）として、第１、第２空隙部(31,32)及び筒状空隙部(33)が、熱の影響を避けるために形成された空隙であり、放熱ないしは断熱の作用効果を奏することを主張した。


(4)　前記(2)、(3)認定の事実を参酌すれば、査定時明細書の特許請求の範囲の「筒状空隙部(33)」は、ロッド７の上下方向への摺動を許容するに必要なだけの空間、すなわち摺動隙間ではなく、摺動に必要な広さよりも更に広い、ある程度の広さを有する空間からなる空隙部を意味するものと認められる。すなわち、弁論の全趣旨によれば、ロッド７の上下方向への摺動を許容するに必要なだけの空間（摺動隙間）は、通常約０．０５～０．１ｍｍ程度の隙間であることが認められるのに対し、査定時明細書の図１においては、「筒状空隙部(33)」が上記の程度の摺動隙間ではなく、それよりも更に広い、ある程度の広さを有する空間からなる空隙部として図示されているのである。一方、摺動隙間は、上記のようなわずかな隙間であるから、放熱ないしは断熱の作用効果を奏するとしてもわずかのものでしかないうえ、ロッド７が上下動する以上、当然に設けられるものであるから、ことさら「熱の影響を避けるために形成」されるものではない。また、摺動隙間は、当然に設けられるものであり、従来技術においても設けられてきたものである以上、これを設けたことは、いかなる意味においても、進歩性を認めるための根拠になるはずのないものである。ところが、被告は、本件発明を進歩性がないとする拒絶理由通知に対して、「筒状空隙部(33)」が、第１、第２空隙部（31,32、なお、第１、第２空隙部が摺動隙間ではなく、それよりも更に広い、ある程度の広さを有する空間からなる空隙部であることは、図１から明らかである。）と同様、熱の影響を避けるために形成された空隙であり、放熱ないしは断熱の作用効果を奏するとして、これを本件発明に進歩性があることの根拠として主張し、本件発明は特許されたのであるから、「筒状空隙部(33)」は、単なる摺動隙間ではなく、ある程度の広さを有する空間からなる空隙部を意味すると解するほかはない。そして、上記理解は、前記(2)認定の査定時明細書の記載、特に「その間に何らの障害物がない空間よりなる筒状空隙部33」として、その間に障害物が入るだけのスペース（空間）があることを示唆するかのような表現とも符合しているのである。
(5)　被告は、クロスヘッド１、頂部1a、ロッド７については、従来の中空成形機のパリソンコントローラを示す図２にも同一符号が付されているから、本件発明のクロスヘッド１等については、図２と同様の構成であると解され、「筒状空隙部(33)」は、ロッド７とクロスヘッド１との間の摺動隙間であると限定的に解釈されるべきであると主張する。しかし、クロスヘッド１の内壁1bも筒状空隙部33も、図２には全く指示されていないから、これらが従来の中空成形機のパリソンコントローラと同じ構成であると限定的に解釈されるべき理由はない。被告は、摺動隙間は、密着状態（隙間が零）の場合とは異なり、熱影響の抑制作用、つまり若干の断熱作用を奏すると主張する。しかし、被告が平成８年９月３０日付け意見書において「筒状空隙部(33)」を設けた目的及び作用効果として主張した内容からみれば、その際に作用効果として主張されたものは、摺動隙間であれば当然に奏する若干の断熱作用のことではなく、ある程度の広さを有する空間からなる空隙部であって初めて奏することのできる、十分な断熱作用を意味すると解するほかはないことは、前記(4)の認定のとおりである。被告は、査定時明細書の「前記クロスヘッド１の頂部1aを貫通して矢印Ａで示す上下動のみ自在に設けられたロッド７」（２欄４６行ないし４８行）との記載を根拠として、筒状空隙部33が摺動隙間の意味であると主張する。しかし、上記記載は、筒状空隙部33についての説明である【００１５】項の後半部分とは離れた【００１４】項の記載であって、筒状空隙部33とは直ちに結びつかないうえ、筒状空隙部33がある程度の広さを有する空間からなる空隙部であることと矛盾するものではないから（筒状空隙部33がある程度の広さを有する空間からなる空隙部であっても、これと第２空隙部32の境界にはクロスヘッド１の頂部1aがあるため、これを貫通するロッド７は上下動のみ自在となると解される。）、被告の主張は、採用することができない。
(6)　査定時明細書の「筒状空隙部(33)」を摺動に必要な広さよりも更に広い、ある程度の広さを有する空間からなる空隙部と解した場合、図１では、クロスヘッド１内において符号４で示される溶融樹脂が壁等で囲まれておらず、空間に露出しているかのように見えないこともない。しかし、溶融樹脂が壁等で囲まれておらず、空間に露出しているかのように見えないこともないのは、査定時明細書の図２の押出機２からクロスヘッド１に至る間の溶融樹脂についても、全く同様である。そして、本件発明の特許請求の範囲には、溶融樹脂の流路の構成に関する記載は一切なく、本件発明が溶融樹脂の流路を必須の構成要件とするものではないことは明らかであるから、願書添付図面の性質からすれば、当業者において、溶融樹脂の流路には何らかの壁面が備わっており、これが図面上省略されたにすぎないものと認識することは明らかである。したがって、上記図１の溶融樹脂についての記載は、査定時明細書の特許請求の範囲の「筒状空隙部(33)」についての前記認定を左右するに足りるものではない。
(7)　甲第１号証及び弁論の全趣旨によれば、当初明細書には、ロッドの全周囲部と前記クロスヘッドの内壁との間に、ロッド７の上下方向への摺動を許容するに必要なだけの空間、すなわち摺動隙間が存在することが自明であることが認められる。しかし、本件全証拠によっても、当初明細書に、ロッドの全周囲部と前記クロスヘッドの内壁との間に、ある程度の広さを有する空間からなる空隙部の存在が記載されていたとも、その存在が自明であるとも認めることはできない。なお、被告は、摺動隙間を①微小な摺動隙間、②通常の大きさの摺動隙間、③大きな摺動隙間等に分類するなら、「筒状空隙部(33)」は、上記①、②、③等のすべての大きさの摺動隙間を含むものであると主張する。しかし、摺動隙間とは、「摺るように動く」ための「隙間」という意味であるから、多少の広狭はあるとしても、前述の約０．０５～０．１ｍｍ程度の隙間を指すものと解すべきであって、査定時明細書の図１において「筒状空隙部33」として指示されている箇所を「摺動隙間」ということはできない。被告の主張が、上記箇所のような、摺動に必要な広さよりも更に広い、ある程度の広さを有する空間からなる空隙部も摺動隙間であり、それが当初明細書に記載されていたとする趣旨であれば、これを認めるに足りる証拠はない。


平成１３年（行ケ）第７５号　審決取消請求事件（平成１４年１月２１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　タキイ種苗株式会社
原　　　　　　告　　　　株式会社テイエス植物研究所
原　　　　　　告　　　　株式会社東海化成
３名訴訟代理人弁理士　　廣　江　武　典
被　　　　　　告　　　　アンドウケミカル株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　江　原　省　吾
同　　　　　　　　　　　田　中　秀　佳
同　　　　　　　　　　　白　石　吉　之
同　　　　　　　　　　　城　村　邦　彦
主　　　　　　　　　文
特許庁が無効２０００－３５２０８号事件について平成１３年１月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
主文と同旨
２　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「育苗ポット用樹脂成形体及びその製造装置」とする特許第２８９１９８７号発明（平成１０年３月１３日特許出願（国内優先権主張日・平成９年３月１４日）、平成１１年２月２６日設定登録、以下、この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
原告らは、平成１２年４月１９日、被告を被請求人として、本件特許に係る願書に添付した明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本件発明１」という。）についての特許の無効審判の請求をし、無効２０００－３５２０８号事件として特許庁に係属したところ、被告は、同年７月３１日に願書に添付した明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載及び発明の詳細な説明の記載を訂正する旨の訂正請求をした。
特許庁は、同審判請求について審理した上、平成１３年１月９日に「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年２月２日に原告らに送達された。
２　訂正請求に係る明細書（以下「訂正明細書」という。）の特許請求の範囲の
請求項１の記載
ほぼ正方形に開口した上端の上端開口部と、底部と、底部の周縁と上端開口部の周縁との間の側部とを備えたコップ形状を有し、かつ、所定の樹脂材料を主成分とした複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置したもので、相互に隣接する前記育苗ポットの上端開口部の周縁を構成するそれぞれの隣接対向辺に、隣接する育苗ポット同士を微小な幅寸法でのみ連結する連接部を一体的に形成し、各育苗ポットに土壌を収容した状態で所望の育苗ポットを、隣接する他の育苗ポットから引き千切ることにより前記連接部を破断可能としたことを特徴とする育苗ポット用樹脂成形体。
３　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、①訂正請求に係る各訂正事項は、特許請求の範囲の減縮、明りょうでない記載の釈明又は誤記の訂正を目的とするものであって、いずれも新規事項の追加に該当せず、実質上特許請求の範囲を拡張し、変更するものではないから、特許法１３４条２項及び同条５項において準用する同法１２６条２項から４項まで（注、「１２６条２項及び３項」の誤りと認められる。）に適合するので、当該訂正を認めるとし、②本件発明１の要旨を、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載のとおり認定した上、本件発明１は、本件特許出願の日前に出願され、本件特許出願後に出願公開された他の特許出願（特願平９－２０６７４号）の願書に最初に添付した明細書又は図面（特開平１０－２１５６８９号、審判甲第１号証・本訴甲第３号証、以下、この明細書を「先願明細書」といい、先願明細書に記載された発明を「先願発明」という。）に記載された発明と同一ということはできず、本件発明１についての特許は、特許法２９条の２の規定に違反してされたものではないから、請求人（注、原告ら）の主張及び証拠方法によっては、本件発明１についての特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告ら主張の審決取消事由
１　審決の理由中、訂正請求に係る訂正を認めるとした判断、本件発明１の要旨の認定、先願明細書の記載を摘記した部分の認定（審決謄本４頁２４行目～５頁末行）、本件発明１と先願発明との一致点の認定は認める。審決は、本件発明１の技術事項を誤認して、本件発明１と先願発明との相違点の認定及び当該相違点についての判断を誤り（取消事由）、両者が同一ということはできないとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。


２　取消事由（相違点の認定及びこれについての判断の誤り）(1)　審決は、本件発明１と先願発明とが、「本件発明１が、複数個の育苗ポットがコップ形状を有し、かつ、複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置したもので、相互に隣接する前記育苗ポットの上端開口部の周縁を構成するそれぞれの隣接対向辺に、隣接する育苗ポット同士を微小な幅寸法でのみ連結する連接部を一体的に形成したものであるのに対し、先願発明は、複数個の育苗ポット（各ポット１）が上端開口部（上端開口縁２）に外方への張出し状をなす連結耳部６を有し、かつ、複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置したもので、複数個の育苗ポット（各ポット１）の側部（側壁３）の上端開口部（上端開口縁２）に外方への張出し状をなす連結耳部６を連結する連設部（連結部７）を一体的に形成したものである点」（審決謄本８頁１０行目～１９行目）で相違する旨認定し、かつ、当該相違点について、「本件発明１の、(ⅰ)複数個の育苗ポットがコップ形状を有し、かつ、複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置した育苗ポット用樹脂成形体と、先願発明の、(ⅱ)複数個の育苗ポットが上端開口部に外方への張出し状をなす連結耳部６を有し、かつ、複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置した育苗ポット用樹脂成形体とは・・・その構成を異にしており・・・両者はそれぞれの構成(ⅰ)、(ⅱ)を基本的に異にするものであり、その基本構成(ⅰ)、(ⅱ)において相違する以上・・・両者を同一ということはできない」（同９頁２０行目～１０頁１行目）とし、本件発明１と先願発明の各構成が異なっているものとして、本件発明１と先願発明とが同一ということはできないと判断した。
(2)　しかしながら、本件発明１の上記(ⅰ)「複数個の育苗ポットがコップ形状を有し、かつ、複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置した育苗ポット用樹脂成形体」の構成と、先願発明の上記(ⅱ)「複数個の育苗ポットが上端開口部に外方への張出し状をなす連結耳部６を有し、かつ、複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置した育苗ポット用樹脂成形体」の構成とは同一である。審決が、これを同一でないとする根拠は、上記相違点についての判断において示された「『コップ』は、一般に・・・例えばガラスコップのように、周壁の上端開口部が切りっぱなし状態（大根切り状態）に形成されたものを指し・・・切りっぱなし状態にある周壁の上端開口部から外方向に張り出すフランジ若しくはフランジに類するものを一体形成したものは、特段の事情がない限り、通常、『コップ』とは呼ばない」（審決謄本９頁９行目～１６行目）との判断のみであるが、以下のとおり、この判断は誤りである。


すなわち、特開昭６０－２４０６３４号公報（甲第９号証）、特開平６－１４４４３４号公報（甲第１０号証）、特開平７－４０４７２号公報（甲第１１号証）、特開平７－８９５５１号公報（甲第１２号証）、平成９年２月１０日発行の特開平９－３９９７４号公報（甲第１３号証）、同年１１月１８日発行の特開平９－２９５６６３号公報（甲第１４号証）、アートナップ株式会社が１９９３年（平成５年）３～１０月販促ボックスキャンペーンのために頒布した「商品カタログ」（甲第１５号証の１）、東罐興業株式会社が平成３年１０月に作成した「コップカタログ」（甲第１６号証の１）、水野産業株式会社の「１９９４年（平成６年）総合カタログ」（甲第１７号証）及びプロマックス工業株式会社の「製品案内カタログ」（甲第１８号証、なお、掲載商品は平成８年４月の時点で販売されていた。）には、「コップ」と表示されたプラスチック製又は紙製のコップが記載されており、「コップ」の語は、ガラス製のコップのみならず、プラスチック製又は紙製のコップをも含め、わん状をした「うつわ」のすべてを包括する上位概念であることが認められる。そして、上記各刊行物並びにいずれも昭和４６年１月２５日発行の意匠登録第３２０８４６号公報（甲第１９号証の１）、意匠登録第３２０８４７号公報（同号証の２）、意匠登録第３２０８４９号公報（同号証の３）、同年４月２０日発行の意匠登録第３２８６０６号公報（同号証の４）、昭和４５年１１月２４日発行の意匠登録第３１５６５７号公報（同号証の５）及び昭和４６年２月１８日発行の意匠第登録３２３５１２号公報（同号証の６）には、周壁の上端開口部から外方向に張り出すフランジ若しくはフランジに類するものを一体形成したコップが記載されており、以上によれば、そのような形状のプラスチック製又は紙製のものを含むコップは、本件特許出願当時、周知であったというべきである。したがって、審決の上記判断は誤りであり、「コップ」の語は周壁の上端開口部が切りっぱなし状態（大根切り状態）に形成されたものに限定されるものではないから、先願発明の上記(ⅱ)「複数個の育苗ポットが上端開口部に外方への張出し状をなす連結耳部６を有し、かつ、複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置した育苗ポット用樹脂成形体」の構成は、本件発明１の上記(ⅰ)「複数個の育苗ポットがコップ形状を有し、かつ、複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置した育苗ポット用樹脂成形体」の構成に含まれるものである。(3)　なお、本件発明１の「コップ形状」の構成が、周壁の上端開口部が切りっぱなし状態（大根切り状態）に形成されたものに限定されないことは、訂正明細書（甲第７号証）に、「以上で説明した育苗ポット用樹脂成形体１（注、本件発明１の育苗ポット用樹脂成形体）は、図７(a)(b)に示すような製造装置でもって製作することができる」（【0021】項）と記載された、特許請求の範囲の請求項２記載の製造装置及びこれによる製造の方法によっても明らかである。すなわち、上記製造装置は、「樹脂成形体１の原型であるシート材を連接部３を残して各育苗ポット２ごとに切断することにより樹脂成形体１を製作する」（【0022】項）ものであり、その原型シート材は「真空成形により連続的に形成された」（特許請求の範囲の請求項２、【0009】項）ものである。そこで、仮に、本件発明１の育苗ポットの上端開口部が切りっぱなし状態（大根切り状態）に形成されるものとすると、原型シート材は、互いに隣接する育苗ポット２の側部同士が逆Ｖ字状に連続して一体に形成されていなければならないが、そのような原型シート材を真空成形に係る周知慣用の成型金型によって製造するためには、この逆Ｖ字状の部分に対応する成型金型部分は、同じく逆Ｖ字状で且つ先端部がカミソリ刃の様に鋭利に形成されていることが必須である。しかし、そのような成型金型を使用して薄肉のシート素材を原型シート材に連続的に真空成形しようとしても、各育苗ポットは、上記成型金型の鋭利な先端部に当たる上端開口部の周縁（隣接対向辺）の間で切断されてバラバラになってしまう。このため、上記成型金型の先端部を鋭利に形成することはできず、そうすると、各育苗ポットの上端開口部の周縁には、必然的に外方に張り出すフランジ状部が形成されることになる。したがって、本件発明１は、育苗ポットの上端開口部に外方向に張り出すフランジ状部が形成されたものも包含することが明らかである。
(4)　被告は、連結耳部（フランジ）は上端開口部の周縁から外方に張り出した部位であり、その連結耳部の外周縁に連接部が形成されることになるが、連結耳部の外周縁は「開口部の周縁を構成する・・・隣接対向辺」には当たらないから、「開口部の周縁を構成する・・・隣接対向辺に・・・連接部を一体的に形成」することはできないとし、本件発明１が連結耳部を備えない構成であることは、その特許請求の範囲の記載から一義的に明らかである旨主張する。しかしながら、本件発明１の「上端開口部」は、上端開口縁（内周縁）から周縁（外周縁）までを構成する部分として理解されるものであって、本件発明１が連結耳部を有する場合には、「上端開口部の周縁を構成する・・・隣接対向辺」に当たるものは、外方向に張出した連結耳部の周縁（外周縁）であることになる。したがって、連結耳部の外周縁に連接部を一体形成した場合も、「開口部の周縁を構成する・・・隣接対向辺に・・・連接部を一体的に形成」するものであることは明らかであり、被告の上記主張は誤りである。
また、被告は、訂正明細書に記載された製造装置及びこれによる製造の方法によっても、必然的に外方に張り出すフランジ状部が形成されることに関し、本件発明１が必ず訂正明細書の特許請求の範囲の請求項２に記載された製造装置を用い、発明の詳細な説明に記載された態様で製造されなければならないとする合理的理由はないとか、形成されるものはバリ状のものであって、フランジ状部ではないと主張する。
しかしながら、上記のとおり、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項２記載の発明は、同請求項１記載の発明である本件発明１を製造するための製造装置に関する発明とされており、両発明にこのような関係があるから、一の願書で特許出願されているものである（特許法３７条３号）。したがって、上記製造装置で製造された育苗ポット用樹脂成形体は、少なくとも本件発明１の実施態様の一つである。
また、バリとは予定外に形成されるものをいうのであって、上記のとおり、必然的に形成されるフランジ上部を「バリ状のもの」ということはできない。


第４　被告の反論
１　審決の認定及び判断は正当であり、原告ら主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（相違点の認定及びこれについての判断の誤り）について(1)　原告らは、「『コップ』は、一般に・・・例えばガラスコップのように、周壁の上端開口部が切りっぱなし状態（大根切り状態）に形成されたものを指し・・・切りっぱなし状態にある周壁の上端開口部から外方向に張り出すフランジ若しくはフランジに類するものを一体形成したものは、特段の事情がない限り、通常、『コップ』とは呼ばない」（審決謄本９頁９行目～１６行目）とした審決の判断が誤りであり、これに基づく相違点の認定及びこれについての判断も誤りであると主張するが、審決は、結局のところ、本件発明１が「切りっぱなし状態にある周壁の上端開口部から外方向に張り出すフランジ若しくはフランジに類するものを一体形成したものであるということはできない」（同頁１７行目～１９行目）し、実質的に同一であるとすることもできない旨認定判断しているのであり、以下のとおり、その認定判断には誤りがない。
(2)　すなわち、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載のとおり、本件発明１は、「ほぼ正方形に開口した上端の上端開口部と、底部と、底部の周縁と上端開口部の周縁との間の側部とを備えたコップ形状を有し、かつ、所定の樹脂材料を主成分とした複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置したもので、相互に隣接する前記育苗ポットの上端開口部の周縁を構成するそれぞれの隣接対向辺に、隣接する育苗ポット同士を微小な幅寸法でのみ連結する連接部を一体的に形成」することを構成要件とするものである。
したがって、本件発明１の各育苗ポットは、連結耳部（フランジ）を有することを、その構成要件とはしていない。
また、本件発明１は、「相互に隣接する前記育苗ポットの上端開口部の周縁を構成するそれぞれの隣接対向辺」に、隣接する育苗ポット同士を微小な幅寸法でのみ連結する「連接部」を一体的に形成したものである。そこで、仮に、本件発明１が連結耳部（フランジ）を有する場合を想定すると、連結耳部は上端開口部の周縁から外方に張り出した部位であり、その連結耳部の外周縁に連接部が形成されることになる。しかしながら、連結耳部の外周縁は「開口部の周縁を構成する・・・隣接対向辺」には当たらないから、「開口部の周縁を構成する・・・隣接対向辺に・・・連接部を一体的に形成」することはできない。したがって、本件発明１が連結耳部（フランジ）を備えない構成であることは、その特許請求の範囲の記載から一義的に明らかである。
そうとすれば、審決の上記判断には、結論に影響を及ぼすべき誤りはないというべきである。
(3)　また、原告らは、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項２に記載された製造装置に関する訂正明細書の記載を根拠として、本件発明１の育苗ポットの上端開口部が切りっぱなし状態（大根切り状態）に形成されるものとすると、その製造の際に、原型シート材を真空成形しようとしても、各育苗ポットは、成型金型の鋭利な先端部に当たる上端開口部の周縁の間で切断されてバラバラになってしまうので、上記成型金型の先端部を鋭利に形成することはできず、そうすると、各育苗ポットの上端開口部の周縁には、必然的に外方に張り出すフランジ状部が形成されることになる旨主張する。
しかしながら、本件発明１は、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載されたとおりのものであり、本件発明１が必ず同請求項２に記載された製造装置を用い、発明の詳細な説明に記載された態様で製造されなければならないとする合理的理由はない。
のみらなず、仮に、本件発明１を訂正明細書の特許請求の範囲の請求項２に記載された製造装置によって製造するとした場合、確かに、原型シート材を真空成形する際、育苗ポットの上端開口部の周縁と隣接する育苗ポットの周縁との間に、成型金型のつなぎ部分に対応したつなぎ部ができるが、金型設計技術上、このつなぎ部は微小な間隔幅のものであるにすぎず、このつなぎ部を連接部を残して１本の線（一枚刃）で切断するのであるから、上記つなぎ部の二分の一というごく微小なバリ状のものが上端開口部に形成されるだけである。当業者の常識からして、このようなバリ状のものをフランジ状部とはいわない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（相違点の認定及びこれについての判断の誤り）について(1)　原告らは、審決がした本件発明１と先願発明との相違点の認定及びこれについての判断を争うが、先願発明が「複数個の育苗ポット（各ポット１）が上端開口部（上端開口縁２）に外方への張出し状をなす連結耳部６を有し、かつ、複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置したもので、複数個の育苗ポット（各ポット１）の側部（側壁３）の上端開口部（上端開口縁２）に外方への張出し状をなす連結耳部６を連結する連設部（連結部７）を一体的に形成した」（審決謄本８頁１４行目～１９行目）構成を有すること自体を争うものではなく、当該先願発明の構成が、本件発明１の「複数個の育苗ポットがコップ形状を有し、かつ、複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置したもので、相互に隣接する前記育苗ポットの上端開口部の周縁を構成するそれぞれの隣接対向辺に、隣接する育苗ポット同士を微小な幅寸法でのみ連結する連接部を一体的に形成した」（同頁１０行目～１４行目）構成に含まれる旨主張するものである。そして、審決は、「『コップ』は、一般に・・・例えばガラスコップのように、周壁の上端開口部が切りっぱなし状態（大根切り状態）に形成されたものを指し・・・切りっぱなし状態にある周壁の上端開口部から外方向に張り出すフランジ若しくはフランジに類するものを一体形成したものは、特段の事情がない限り、通常、『コップ』とは呼ばない」（審決謄本９頁９行目～１６行目）との判断を前提として、「本件発明１の、(ⅰ)複数個の育苗ポットがコップ形状を有し、かつ、複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置した育苗ポット用樹脂成形体と、先願発明の、(ⅱ)複数個の育苗ポットが上端開口部に外方への張出し状をなす連結耳部６を有し、かつ、複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置した育苗ポット用樹脂成形体とは、上記のとおり、その構成を異にしており」（同頁２０行目～２５行目）と認定したものであるが、以下のとおり、上記認定判断は採用することができない。


(2)　すなわち、①特開昭６０－２４０６３４号公報（甲第９号証）には、「通常のコップや湯呑み等（以下コップと総称する。）」（１頁右下欄９行目～１０行目）、「第１～３図は、第１実施例を示す。このコップは、薄肉の紙もしくはプラスチックのような適度の可撓性と弾性を有する材料よりなり」（２頁右上欄７行目～１０行目）との各記載があり、その第１～３図には、周壁の上端開口部から外方向に張り出すフランジを一体形成したコップが記載され、②特開平６－１４４４３４号公報（甲第１０号証）には、「従来・・・紙製あるいはプラスチック性軟質コップは・・・開口部のフランジ・・・によって変形を防いでいる」（【0002】項）との記載があり、③特開平７－４０４７２号公報（甲第１１号証）には、「本発明によって形成された紙製の容器すなわちコップ２′が図１に示されている・・・補強縁４′もまた、・・・コップ２′の上部円周の回りに形成される」（【0017】項）との記載があり、その図１及び２には、周壁の上端開口部から外方向に張り出す補強縁（フランジ）を一体形成したコップ及び当該補強縁の断面図が記載され、④特開平７－８９５５１号公報（甲第１２号証）には、「合成樹脂製の薄肉コップ」（特許請求の範囲の【請求項１】）との記載があり、その図３には周壁の上端開口部から外方向に張り出すフランジを一体形成したコップが記載され、⑤背表紙右下の「3.10」の記載に照らして、平成３年１０月に作成したものと認められる東罐興業株式会社の「コップカタログ」（甲第１６号証の１）には、「紙コップ」、「プラストコップ」等の名称で、周壁の上端開口部から外方向に張り出すフランジを一体形成した、各種形状、大きさより成る紙製及びプラスチック製のコップが記載されている。さらに、いずれも昭和４６年１月２５日発行の、⑥意匠登録第３２０８４６号公報（甲第１９号証の１）、⑦意匠登録第３２０８４７号公報（同号証の２）、⑧意匠登録第３２０８４９号公報（同号証の３）、⑨同年４月２０日発行の意匠登録第３２８６０６号公報（同号証の４）、⑩昭和４５年１１月２４日発行の意匠登録第３１５６５７号公報（同号証の５）、⑪昭和４６年２月１８日発行の意匠第登録３２３５１２号公報（同号証の６）には、それぞれ、意匠に係る物品を「コップ」として、周壁の上端開口部から外方向に張り出すフランジを一体形成したと認められるコップの意匠が記載されている。
これらの記載によれば、本件特許出願に係る優先権主張日（平成９年３月１４日）当時、「コップ」と称される物品のうちには、紙製又はプラスチック（合成樹脂）製のものが存在すること、そして、それらを含めたコップの中には、周壁の上端開口部から外方向に張り出すフランジを一体形成したものが存在することが、いずれも周知の事項であったものと認められ、「コップ」との語は、一般に、そのような材質、形状から成るものを含めて用いられていることが推認される。そうすると、審決が「『コップ』は、一般に・・・例えばガラスコップのように、周壁の上端開口部が切りっぱなし状態（大根切り状態）に形成されたものを指し・・・切りっぱなし状態にある周壁の上端開口部から外方向に張り出すフランジ若しくはフランジに類するものを一体形成したものは、特段の事情がない限り、通常、『コップ』とは呼ばない」（審決謄本９頁９行目～１６行目）と判断したのは明らかに誤りであり、本件発明１の「複数個の育苗ポットがコップ形状を有し」との構成には、当該「複数個の育苗ポット」が、周壁の上端開口部から外方向に張り出すフランジ又はフランジに類するものを一体形成したコップの形状をしたものも含まれるというべきである。
そして、先願発明の「複数個の育苗ポット」に係る「上端開口部に外方への張出し状をなす連結耳部」は、上記「周壁の上端開口部から外方向に張り出すフランジ若しくはフランジに類するもの」に相当するものと認められる。また、先願明細書に、「この育苗用ポットは、各ポットの側壁上端に連結耳部があってこれが一種の補強縁としての役目を果すことと、複数のポット同士が連結耳部で連結されていて側壁の折れ曲りを相互に規制するように作用することとが相まって、形態保持性が高く」（審決謄本５頁１行目～４行目）、「各ポット(1)の側壁(3)の上端開口縁(2)に僅かに外方への張出し状をなす連結耳部(6)を有し、隣接するポット(1)(1)同士が前記連結耳部(6)(6)の部分で分離可能に連結成形されている」（同頁１７行目～２０行目）、「前記各ポット(1)の連結耳部(6)は、テーパ状をなす側壁(3)に対して交差角度(θ)が９０°～１０５°の角度で外方に延出しており、各ポット毎の単体に分離した状態での保形性および体裁や取扱い易さを考慮して、その幅は通常１～５ｍｍの範囲に設定される。」（同頁２２行目～２５行目）との各記載があることは当事者間に争いがなく、これらの記載及び先願明細書（甲第３号証）の図５、図６の記載に照らして、先願発明には、その育苗ポットに係る「上端開口部に外方への張出し状をなす連結耳部」が側壁（周壁）と一体に形成されるものが含まれていることは明らかである。
そうすると、本件発明１の「複数個の育苗ポットがコップ形状を有し、かつ、複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置した育苗ポット用樹脂成形体」（審決謄本９頁２０行目～２２行目）の構成（審決認定の構成(ⅰ)）中には、先願発明の「複数個の育苗ポットが上端開口部に外方への張出し状をなす連結耳部６を有し、かつ、複数個の育苗ポットを縦横方向に整列させて平面配置した育苗ポット用樹脂成形体」（同頁２２行目～２４行目）の構成（審決認定の構成(ⅱ)）も含まれるものと解されるから、本件発明１と先願発明が構成を異にするとして、両者を同一ということはできないとした審決の上記認定は誤りというべきである。


平成１４年（行ケ）第９１号　審決取消請求事件
平成１６年７月６日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　五洋建設株式会社
原　　　　　　　　告　　　　独立行政法人港湾空港技術研究所
両名訴訟代理人弁理士　　　　佐々木功
同　　　　　　　　　　　　　川村恭子
被　　　　　　　　告　　　　　特許庁長官　小川　洋
指定代理人　　　　　　　　　　中田誠
同　　　　　　　　　　木原裕
同　　　　　　　　　　高木進
同　　　　　　　　　　涌井幸一
同　　　　　　　　　　宮下正之
主　　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
特許庁が不服２００１－６７６０号事件について平成１４年１月１０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，平成９年１０月２９日，名称を「薬液注入による砂地盤の固化改良工法」とする発明につき特許出願（平成９年特許願第３１１６１３号。以下「本件出願」という。請求項の数は４である。）をし，平成１３年３月３０日に拒絶査定を受けたので，平成１３年４月２６日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２００１－６７６０号事件として審理した。原告らは，この審理の過程で，平成１３年４月２６日付けの手続補正書により，本件出願の願書に添付した明細書の全文の補正（以下「本件補正」という。）をした。特許庁は，審理の結果，平成１４年１月１０日，本件補正を却下する決定をし（以下「本件補正却下決定」という。），同時に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１月２３日，その謄本を原告らに送達した。２　特許請求の範囲（【請求項１】）（平成１３年１月３０日付け手続補正書により本件出願の願書に添付した明細書を全文補正したもの（以下，この明細書と図面とを併せて「本願明細書」といい，この請求項１の発明を，審決と同様に「本願発明」という。別紙図面Ａ参照）
「シリカ系の水溶液型薬液を砂地盤に注入することにより砂地盤中に固結体を形成させる砂地盤の固化改良工法において，砂地盤の深さ方向及び水平方向において球状乃至団子状に且つ一部が相互にオーバーラップして連接固化するように，更に砂地盤の改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入することを特徴とする，薬液注入による砂地盤の固化改良工法。」
３　本件補正後の特許請求の範囲（【請求項１】）（下線部が本件補正に係る部分である。以下，本件補正後の請求項１に係る発明を「本件補正発明」という。）「シリカ系の水溶液型薬液を砂地盤に注入することにより砂地盤中に固結体を形成させる砂地盤の固化改良工法において，薬液の注入により砂地盤の深さ方向及び水平方向において各々球状乃至団子状の且つ一部が相互にオーバーラップした連接固化構造体を形成させ，この場合に砂地盤の改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入することを特徴とする，薬液注入による砂地盤の固化改良工法。」
４　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特公昭４８－２５７６７号公報（以下，審決と同様に「刊行物」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。別紙図面Ｂ参照）及び周知の技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである，とするものである。審決が，上記結論を導く過程において，本願発明と引用発明との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「薬液を地盤に注入することにより地盤中に固結体を形成させる工法において，地盤の水平方向において一部が相互にオーバーラップして連接固化するように
薬液を注入する点」
相違点１
「本願発明では，薬液がシリカ系の水溶液型薬液であるのに対し，刊行物に記載の発明（判決注・引用発明）では，薬液の成分が不明な点」（以下「相違点１」という。）
相違点２
「本願発明は，薬液を砂地盤に注入することにより砂地盤中に固結体を形成させる砂地盤の固化改良工法であるのに対し，刊行物に記載の発明では，地盤が砂地盤であるか不明であり，また，薬液注入工法である点」（以下「相違点２」という。）
相違点３
「本願発明では，砂地盤の深さ方向及び水平方向において球状乃至団子状に且つ一部が相互にオーバーラップして連接固化するように薬液を注入するのに対し，刊行物に記載の発明では，地盤の水平方向において長尺の円柱状に一部が相互にオーバーラップして連接固化するように薬液を注入する点」（以下「相違点３」という。）
相違点４
「本願発明では，砂地盤の改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入するのに対し，刊行物に記載の発明では，そのような構成を有するか否か不明な点」（以下「相違点４」という。）
５　本件補正却下決定の理由


別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件補正発明は，引用発明及び周知の技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許出願の際独立して特許を受けることができない，とするものである。決定が，上記結論を導く過程において，本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「薬液を地盤に注入することにより地盤中に固結体を形成させる工法において，薬液の注入により地盤の水平方向において一部が相互にオーバーラップした連
接固化構造体を形成させる点」
「相違点１
本願発明（判決注・本件補正発明）では，薬液がシリカ系の水溶液型薬液であるのに対し，刊行物に記載の発明では，薬液の成分が不明な点
相違点２
本願発明（判決注・本件補正発明）は，薬液を砂地盤に注入することにより砂地盤中に固結体を形成させる砂地盤の固化改良工法であるのに対し，刊行物に記載の発明では，地盤が砂地盤であるか不明であり，また，薬液注入工法である点
相違点３
本願発明（判決注・本件補正発明）では，砂地盤の深さ方向及び水平方向において各々球状乃至団子状の且つ一部が相互にオーバーラップした連接固化構造体を形成するのに対し，刊行物に記載の発明では，地盤の水平方向において長尺の円柱状の一部が相互にオーバーラップした連接固化構造体である点
相違点４
本願発明（判決注・本件補正発明）では，砂地盤の改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入するのに対し，刊行物に記載の発明では，そのような構成を有
するか否か不明な点」
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点
審決は，本願発明と引用発明との相違点を看過し（取消事由１ないし３），相違点１ないし４についての各判断を誤まり（取消事由４ないし７），本願発明の顕著な作用効果を看過し（取消事由８），また，本件補正却下決定が違法であるのに，これを前提として，本願発明の要旨を認定したものであり（本件補正却下決定は，本件補正について，審決と同様に，本件補正発明と引用発明との相違点を看過し，上記各相違点１ないし４についての判断を誤り，本件補正発明の顕著な作用効果を看過したことにより，本件補正を却下するとの誤りを犯している。）（取消事由９），さらに，審理不尽の手続違背も犯しており（取消事由１０），これらの誤りがそれぞれ結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤りによる相違点の看過）(1)審決は，刊行物の請求項１及び請求項２の各記載並びに第６図及び第８図の記載に基づき，「刊行物には，「薬液の注入により地盤の水平方向において長尺の円柱状の固結土がラップして一体に連続した固結土の壁体を造成する薬液注入工法。」の発明が記載されている」（審決書２頁下から１０行～下から７行）と認定した。しかしながら，この引用発明の認定は誤りである。引用発明においては，地盤の所定深さ位置において，所定間隔に多数の横穴を一列に並列状態に形成し，それらの横穴にストレーナーパイプを差し込んで薬液を注入し，これにより長尺の円柱状の固結土が重なって一体に連続した止水性（不透水性）のある平板状の層となる固結土の壁体を形成するものである（参考図２参照。ただし，この参考図２は，原告らにおいて，刊行物における第８図（ａ），（ｂ）を立体的に示したものである。）。引用発明は，「薬液の注入により地盤の所定深さ位置において，水平方向に一列に並列した多数の長尺の円柱状の固結土がラップして一体に連続した止水性のある平板状の層を形成する固結土の壁体を造成する薬液注入工法。」（下線は，原告らが付加したもの）と認定されるべきであり，審決の上記認定は誤っている。
（刊行物（甲３）第８図）
(2)審決は，「刊行物に記載の発明の「一体に連続した固結土の壁体」が，本願発明の「固結体」に相当する」（審決書３頁７行～８行）と一致点を認定した。しかし，審決のこの認定は誤りである。
引用発明における「一体に連続した固結土の壁体」（審決書２頁下から８行）は，止水性（不透水性）を目的とし，あくまでも水平方向に拡がる平板状の層を成すものである。これに対し，本願発明の「固結体」は，止水機能は全く有せず，かつ，層を成さない「球状乃至団子状」のものであり，引用発明の「固結土の壁体」とは明らかに異なるものである。
(3)審決は，本願発明と引用発明とが，「地盤の水平方向において一部が相互にオーバーラップして連接固化するように薬液を注入する点で一致」（審決書３頁１０行～１１行）すると認定した。しかし，この認定は明らかに誤りである。引用発明は，地盤に対して水平方向に隣接した状態で一列に多数の柱状固結体を形成し，その一列の柱状固結体における隣接同士の一部がオーバーラップして，止水性（不透水性）を有する平板状の壁体と成るように薬液を注入する，というものである。これに対し，本願発明は，砂地盤に対して前後左右方向及び深さ方向に，所定の間隔をもって，球状乃至団子状の固結体を複数個順次形成し，その球状乃至団子状の固結体が上下方向と前後左右方向とに一部がオーバーラップし，かつ，通水が可能な未改良部を残すように薬液を注入する，というものである。両者において技術的に一致する点はない。


２　取消事由２（相違点３の認定の誤りによる相違点の看過）審決は，相違点３として「本願発明では，砂地盤の深さ方向及び水平方向において球状乃至団子状に且つ一部が相互にオーバーラップして連接固化するように薬液を注入するのに対し，刊行物に記載の発明では，地盤の水平方向において長尺の円柱状に一部が相互にオーバーラップして連接固化するように薬液を注入する点」（審決書３頁２０行～２３行）と認定した。しかし，この認定は誤りである。本願発明は，砂地盤に対して前後左右及び深さ方向に，所定の間隔をもって，球状乃至団子状の固結体を複数個順次形成し，その球状乃至団子状の固結体が上下方向と前後左右方向とに一部がオーバーラップし，かつ，通水が可能な未改良部を残すように薬液を注入するもの，と認定すべきである。また，引用発明も，地盤の所定深さ位置に，水平方向に長尺の円柱状の固形体を一列に多数個隣接状態で形成し，かつ，隣接状態の円柱状固形体の一部が相互にオーバーラップして連接固化し，止水性を目的とした平板状の壁体を形成するように薬液を注入するもの，と認定すべきである。
このように，本願発明は「前後左右及び深さ方向に，所定の間隔をもって，球状乃至団子状の固結体を複数個順次形成」されるのに対し，引用発明は，「水平方向に長尺の円柱状の固形体を一列に多数個隣接状態で形成」するものである点，及び，本願発明は「通水が可能な未改良部を残すように薬液を注入するもの」であるのに対し，引用発明は「止水性を目的とした平板状の壁体を形成するように薬液を注入するもの」である点が異なるのである（下線付加）。審決は，本願発明と引用発明の認定を誤ったことにより，相違点３を上記のとおり誤って認定し，これにより本願発明と引用発明との上記相違点を看過したものである。３　取消事由３（相違点４の認定の誤りによる相違点の看過）審決は，相違点４を「本願発明では，砂地盤の改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入するのに対し，刊行物に記載の発明では，そのような構成を有するか否か不明な点」（審決書３頁２５行～２７行）と認定した。しかし，この認定は誤りである。
本願発明は，設定された領域内における砂地盤の改良率が，各球状乃至団子状の固形体の周囲に残存する未改良部によって，約７０％までに留まるように薬液を注入するものであるのに対し，引用発明は，そのような構成を全く有しないものである。審決は，相違点４を上記のとおり明確に認定すべきである。
４　取消事由４（相違点１についての判断の誤り）
審決は，「シリカ系の水溶液型薬液は，例えば，特公平５－１６４９５号公報（判決注・甲２７号証，以下「甲２７文献」という。）に記載のように周知技術にすぎず，刊行物に記載の発明において，薬液としてシリカ系の水溶液型薬液を用いることは当業者が適宜なし得ることである。」（審決書３頁２８行～３１行）と判断した。しかし，この判断は誤りである。
甲２７文献に開示された使用薬液は，「溶液型水ガラス系（瞬結型）ゲル化タイム１０ｓｅｃ」と特定され，しかも，インターバル施工という特殊な施工方法に使用されるゲル化タイムの極めて短い特殊なものである。このようなゲル化タイムの極めて短い特殊な溶液型水ガラス系薬液を，引用発明に使用したとき，隣接状態の円柱状固形体の一部が相互にオーバーラップして連接固化し，平板状の壁体を形成できるか否かは疑わしい。当業者が，引用発明について，甲２７文献に記載されたゲル化タイムの極めて短い特殊な溶液型水ガラス系薬液を適用することは困難である。
５　取消事由５（相違点２についての判断の誤り）
審決は，「薬液を砂地盤に注入することにより砂地盤中に固結体を形成させる砂地盤の固化改良工法は，例えば，同じく特公平５－１６４９５号公報（判決注・甲２７文献）に記載のように周知技術にすぎず，刊行物１（判決注・「刊行物」の誤りと認める。）記載の薬液注入工法により砂地盤の固化改良を行うことは当業者が適宜なし得ることである。」（審決書３頁３２行～４頁３行）と判断した。しかし，この判断は誤りである。
砂地盤中に固結体を形成させたからといって，それが直ちに砂地盤の固化改良ということにはならない。引用発明は，地中に円柱状固形体を隣接状態でかつ一部を相互にオーバーラップさせて形成することにより，平板状の壁体を形成するというものであり，形成される固形体の形状によっては単に地下構造物となるだけで，砂地盤の固化改良には結びつかないものである。したがって，甲２７文献に記載された砂地盤の固化改良工法が存在するからといって，それが直ちに引用発明に結びつくものではない。
６　取消事由６（相違点３についての判断の誤り）
審決は，相違点３について，「地盤の深さ方向において球状乃至団子状に且つ一部が相互にオーバーラップして連接固化するように薬液を注入することは，例えば，刊行物の従来例として，及び特開昭５３－９６２１２号公報（判決注・甲２８号証，以下「甲２８文献」という。）に記載のように周知技術にすぎず，刊行物に記載の発明において，長尺の円柱状にかえて，地盤の深さ方向において各々球状乃至団子状に且つ一部が相互にオーバーラップして連接固化するように薬液を注入すれば，当然，水平方向においても球状乃至団子状に且つ一部が相互にオーバーラップして地盤が連接固化されるから，刊行物に記載の発明に周知技術を適用して相違点３に係る本願発明の構成とすることは当業者が容易になし得ることである。」（審決書４頁４行～１３行）と判断した。しかし，審決のこの判断は明らかに誤っている。
審決の相違点３についての認定には前記のとおり誤りがある。相違点３を前記のとおり正しく認定すれば，審決の相違点３についての判断が誤りであることは明らかとなる。引用発明に上記周知技術を適用しても，単に格子状を呈する平板状の壁部が形成されるだけである。これは，本願発明のように，球状乃至団子状の各固結体が上下方向と前後左右方向とに一部が連接固化し内部に改良領域の外部と連通する間隙部分（未改良部）を有する立方構造体のものとは明らかに異なるものである。本願発明のような立方構造体の構成は，当業者といえども，引用発明と周知技術から容易に想到し得るものではない。
７　取消事由７（相違点４についての判断の誤り）


審決は，「薬液の注入量は，必要とされる地盤強度，対象地盤の土質，注入方式等に応じて適宜決定されるものであり，刊行物に記載の発明において改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入することは当業者が適宜なし得ることである。」（審決書４頁２２行～２５行）と判断した。しかし，この判断は誤りである。
引用発明は，地盤の所定深さ位置に，長尺の円柱状の固形体を水平方向に一列に複数個隣接状態で形成し，かつ，隣接状態の円柱状固形体の一部が相互にオーバーラップして連接固化し，止水性を目的とした平板状の壁体を形成するように薬液を注入するものであるから，設定された領域の地盤における改良率を全く問題としていない。
仮に，審決がいうとおり，「薬液の注入量は，必要とされる地盤強度，対象地盤の土質，注入方式等に応じて適宜決定される」（審決書４頁２２行～２３行）ものであるとしても，引用発明のような，地盤中に止水性を目的とした平板状の壁体を形成する技術については，本願発明におけるような「改良率が約７０％迄に留まる」との構成についての発想は，生じ得ない。
８　取消事由８（本願発明の顕著な効果の看過）
審決は，「全体として本願発明によってもたらされる効果も，刊行物に記載の発明及び周知技術から当業者が当然に予測できる程度のものであって顕著なものとはいえない。」（審決書４頁２６行～２８行）と判断した。しかし，審決のこの判断は誤りである。
本願発明は，砂地盤に対して前後左右及び深さ方向に，所定の間隔をもって，球状乃至団子状の固結体を複数個順次形成し，その球状乃至団子状の固結体が上下方向と前後左右方向とに一部がオーバーラップして連接固化し，各球状乃至団子状の固形体の周囲に通水が可能な間隙部分（未改良部）を残し，設定された領域内における砂地盤の改良率が，各球状乃至団子状の固形体の周囲に残存する未改良部によって，改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入する，という発明である。本願発明は，それによって，施工効率が良好であり，砂地盤の固化改良効果においても従来の全面改良法と比較する場合に遜色がなく，砂地盤の液状化防止対策を経済的に実施することができる，という独特で顕著な効果を奏するものである。本願発明のこのような施工効率と経済的な面における顕著な効果については，引用発明及び周知技術では全く言及されていないものであり，予測し得ないものである。
９　取消事由９（本件補正を却下したことによる誤り）本件補正発明は，出願の際，独立して特許を受けることができるものであるにもかかわらず，できないものと誤って認定判断され，これにより，本件補正が却下されたものである。本件補正を誤って却下した上でなされた審決は，判断の対象となるべき本願発明の要旨の認定を誤ったことになる。本件補正却下決定が誤っている理由は，審決の取消事由１ないし６と同旨である。
本件補正却下決定は，本件補正発明と引用発明との相違点を前記のとおり認定した上で，その相違点について次のとおり判断した。「そこで，相違点１について検討すると，シリカ系の水溶液型薬液は，例えば，特公平５－１６４９５号公報に記載のように周知技術にすぎず，刊行物に記載の発明において，薬液としてシリカ系の水溶液型薬液を用いることは当業者が適宜なし得ることである。
次に，相違点２について検討すると，薬液注入工法として，薬液を砂地盤に注入することにより砂地盤中に固結体を形成させる砂地盤の固化改良工法は，例えば，同じく特公平５－１６４９５号公報に記載のように周知技術にすぎず，刊行物１記載の薬液注入工法により砂地盤の固化改良を行うことは当業者が適宜なし得ることである。
次に，相違点３について検討すると，地盤の深さ方向において各々球状乃至団子状の且つ一部が相互にオーバーラップした連接固化構造体を形成することは，例えば，刊行物の従来例として，及び特開昭５３－９６２１２号公報に記載のように周知技術にすぎず，刊行物に記載の発明において，長尺の円柱状の固結土にかえて，地盤の深さ方向において各々球状乃至団子状の且つ一部が相互にオーバーラップしたものを形成すれば，水平方向においても球状乃至団子状の且つ一部が相互にオーバーラップした連接固化構造体が当然に形成されるから，刊行物に記載の発明に周知技術を適用して相違点３に係る本願発明の構成とすることは当業者が容易になし得ることである。
次に，相違点４について検討すると，本願発明の「砂地盤の改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入する」の意味するところは必ずしも明確ではないが，本願明細書に記載された数式「Ｖ１=（Ｖ）ｘ（ｎ）ｘ（ａ）ｘ（λ）　Ｖ１：薬液の注入量，　Ｖ：改良すべき砂地盤の体積，　ｎ：砂地盤の間隙率であって，０．４－０．５，　ａ：薬液の充填率であって，０．７－０．９，　λ：砂地盤の改良率」（段落【０００４】）を参酌すると，「砂地盤の改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入する」とは，上記数式において，λを約０．７以下として算出した量の薬液を地盤に注入することを意味すると解される。しかしながら，薬液の注入量は，必要とされる地盤強度，対象地盤の土質，注入方式等に応じて適宜決定されるものであり，刊行物に記載の発明において改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入することは当業者が適宜なし得ることである。そして，全体として本願発明によってもたらされる効果も，刊行物に記載の発明及び周知技術から当業者が当然に予測できる程度のものであって顕著なものとはいえない。
したがって，本願発明は，刊行物に記載の発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものである。」
しかし，本件補正却下決定は，審決と同様に，①本件補正発明と引用発明との一致点の認定の誤りによる相違点の看過，②本件補正発明と引用発明との相違点３の認定の誤りによる相違点の看過，③本件補正発明と引用発明との相違点４の認定の誤りによる相違点の看過，④本件補正発明と引用発明との相違点１についての判断の誤り，⑤本件補正発明と引用発明との相違点２についての判断の誤り，⑥本件補正発明と引用発明との相違点３についての判断の誤り，⑦本件補正発明と引用発明との相違点４についての判断の誤り，⑧本件補正発明の顕著な効果の看過，の各誤りを犯しており，その理由は，審決について既に述べたところと同じである。


１０　取消事由１０（審理不尽）
原告らは，本件の審判請求の手続において，平成１３年１２月１９日付け上申書（甲２５号証）を提出し，本願明細書の補正の機会と，面接の機会を与えてほしい旨を上申すると共に，本願発明の要旨を更に減縮する用意がある旨を上申した。
しかし，上申書による上記申し出は一切無視され，平成１３年１２月２８日付けで審理終結通知書が発送され，審決がなされた。
被告は，出願人（審判請求人）の補正の意向・面接の要望を無視し，本願発明に係る本質的な事項の説明の機会を与えずに，異常な早さで審理を終結したことにより，誤った審決に至ったものである。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（一致点の認定の誤りによる相違点の看過）について(1)審決は，本願発明との関連において，刊行物の明細書及び図面の記載をもとに具体的な摘示を行い，引用発明として，「薬液の注入により地盤の水平方向において長尺の円柱状の固結土がラップして一体に連続した固結土の壁体を造成する薬液注入工法。」（審決書２頁２８行～２９行）との認定を行ったものである。刊行物の第６図には，地表から鉛直方向に長尺の円柱状固結土１５’を造成することが記載されている。この点は，刊行物の「つぎに第６図は地中に竪方向に長尺の円柱状の固結土を造成する場合を示す説明図」（甲３号証１頁左欄２８行～３０行），「以上地中に横方向に長尺の円柱状の固結土を造成する場合について説明したが，上記に準ずる注入工法によつて，第６図に示すように，地中に竪方向に長尺の円柱状の固結土１５’を造成することが出来る。つぎに実際の薬液注入工事においては，長尺の円柱状固結土は並列して多数造成されるのが普通であり，この場合は，第８図図ａに示すように，上記した本発明の薬液注入工法を適当間隔を置いて順次的に施工しても良いか，普通予めストレーナーパイプ７を多数並列して地中に貫入残置し，これに同時あるいは順次的に薬液を圧入して並列する長尺の円柱状固結土１５または１５’を造成するものである。つぎに上記した並列施工において，各ストレーナーパイプ７の間隔を適当に小さくすることによつて，第８図図ｂに示すように，造成される長尺の円柱状の固結土を相互にラツプせしめて一体に連続し，固結土の壁体１７を造成することが出来るものである。」（同３頁左欄１２行～３０行）と記載されていることからみても明らかである。原告らが認定すべきと主張する刊行物に記載された発明は，審決において摘示を行っていない，刊行物の第３図ないし５図に記載された別の実施例である。(2)　本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）には，「水平方向において球状乃至団子状に且つ一部が相互にオーバーラップして連接固化する」と記載されており，球状乃至団子状の固結体が水平方向に一部がオーバーラップすると記載されているものの，球状乃至団子状の固結体が前後左右方向に一部がオーバーラップするとは記載されておらず，また，通水が可能な未改良部を残すように薬液を注入するとも記載されていない。
本願発明についての原告らの主張は，本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）の記載に基づかないものであって失当である。
２　取消事由２（相違点３の認定の誤りによる相違点の看過）について本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）には，「水平方向において球状乃至団子状に且つ一部が相互にオーバーラップして連接固化する」と記載されており，球状乃至団子状の固結体が水平方向に一部がオーバーラップする，と記載されているものの，球状乃至団子状の固結体が前後左右方向に一部がオーバーラップする，とは記載されておらず，また，各球状乃至団子状の固形体の周囲に通水が可能な間隙部分（未改良部）を残すように薬液を注入する，とも記載されていない。本願発明についての原告らの主張は，本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）の記載に基づかないものであって失当である。
３　取消事由３（相違点４の認定の誤りによる相違点の看過）について本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）には，各球状乃至団子状の固形体の周囲に残存する未改良部によって，改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入する，とは記載されていない。本願発明についての原告らの主張は，本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）の記載に基づかないものであって失当である。４　取消事由４（相違点１についての判断の誤り）について審決は，相違点１についての判断に当たり，本願発明の「シリカ系の水溶液型薬液」が本件出願前に周知であったことを示すために，その一例として甲２７文献を示したものにすぎない。
５　取消事由５（相違点２についての判断の誤り）について引用発明は，「薬液を浸透させ，多数の長尺の円柱状の固結土がラップして一体に連続した固結土の壁体を造成する」（甲３号証，請求項２）ものであるから，薬液により地盤を固結し，地盤を固化改良するものとみることができる。薬液を砂地盤に注入することにより砂地盤中に固結体を形成させる砂地盤の固化改良工法が審決に示すように周知技術である以上，引用発明の薬液注入工法により砂地盤の固化改良を行うことは当業者が適宜なし得ることである。６　取消事由６（相違点３についての判断の誤り）について本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）には，「水平方向において球状乃至団子状に且つ一部が相互にオーバーラップして連接固化する」と記載されており，球状乃至団子状の固結体が水平方向に一部がオーバーラップする，と記載されているものの，球状乃至団子状の固結体が前後左右方向に一部がオーバーラップする，とは記載されておらず，また，各球状乃至団子状の固形体の周囲に通水が可能な間隙部分（未改良部）を残すように薬液を注入する，とも記載されていない。本願発明についての原告らの主張は，本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）の記載に基づかないものであって失当である。


７　取消事由７（相違点４についての判断の誤り）について本願発明の「砂地盤の改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入する」との構成は，改良しようとする領域ａに対する改良部分となる球状乃至団子状の固形体ｂの割合が約７０％迄に留まるように薬液を注入することを意味する。しかし，改良しようとする地盤に薬液を注入する際に，改良しようとする領域ａに対する改良部分となる固形体ｂの割合が実際にどれだけであるかを確認しながら地盤に薬液を注入することは困難であり，本願明細書においても固形体ｂの割合を確認しながら薬液を注入する方法については記載されていない。実際の砂地盤は，砂の締まり具合や砂の粒度が不均一であり，また，粘土やれきの混入，間隙水，地下水の影響等の種々の要因により薬液の浸透距離にばらつきが生じ，実際に形成される固結体の形状は，本願明細書の図面に記載された固結体の想像図のような理想状態とはかなり異なるものとならざるを得ない。地盤の固化改良を行う際には，改良しようとする地盤のボーリング調査等により改良しようとする地盤全体の性状の予測を行うとしても，地盤全体の性状を正確に予測することは実際上は不可能である。不完全な予測に基づいて薬液の量を適切に設定したとしても，実際に形成される固結体の体積は設計どおりにはならないものである。
審決は，砂地盤の改良率がどれくらいであるかを実際に確認することが不可能であり，しかも，設計上の固結体の形状及び改良率に対応する量の薬液を注入したとしても実際の固結体の形状及び改良率は設計どおりにはならないとの認識に基づき，「砂地盤の改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入する」との構成の意味するところは必ずしも明確ではないとし，一方で，明確に把握することができるのは薬液の注入量のみであることから，「本願明細書に記載された数式「Ｖ１＝（Ｖ）ｘ（ｎ）ｘ（ａ）ｘ（λ）　Ｖ１：薬液の注入量，　Ｖ：改良すべき砂地盤の体積，　ｎ：砂地盤の間隙率であって，０．４－０．５，　ａ：薬液の充填率であって，０．７－０．９，　λ：砂地盤の改良率」（段落【０００４】）を参酌すると，「砂地盤の改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入する」とは，上記数式において，λを約０．７以下として算出した量の薬液を地盤に注入することを意味すると解される。」（審決書４頁３段）と判断したものである。そして，薬液の注入量は，必要とされる地盤強度，対象地盤の土質，注入方式等に応じて適宜決定されるものであるから，審決は，「刊行物に記載の発明において改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入することは当業者が適宜なし得ることである。」（審決書４頁１６行～２２行）と判断したものである。８　取消事由８（本願発明の顕著な効果の看過）について原告らが主張する，砂地盤の固化改良効果においても従来の全面改良法と比較する場合に遜色がなく，という本願発明の効果については，本願明細書に，「これらの試験結果は，改良率を７０％程度に設定すれば，従来の改良率１００％による完全改良の場合と比較して改良効果において差のないことを示している。」（甲１６号証【００１６】），「これらの結果は，改良率を７０％程度に設定すれば，所望の砂地盤改良効果が得られ，従って改良率を更に高める必要性のないことを意味している。」（同【００１７】）と記載されていること，及び本願明細書の図１０のグラフからみて，改良率が約７０％の場合にのみ奏する効果と認められる。本願発明は，「改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入する」（請求項１）との構成であるから，改良率が７０％より低いものをも含むものであり，原告らが主張する上記効果は，本願発明に含まれる改良率７０％のものの効果であるとしても，本願発明全体の効果であるということはできない。９　取消事由９（本件補正を却下したことによる誤り）について原告らは，本件補正却下決定は，審決と同様に，①本件補正発明と引用発明との一致点の認定の誤りによる相違点の看過，②本件補正発明と引用発明との相違点３の認定の誤りによる相違点の看過，③本件補正発明と引用発明との相違点４の認定の誤りによる相違点の看過，④本件補正発明と引用発明との相違点１についての判断の誤り，⑤本件補正発明と引用発明との相違点２についての判断の誤り，⑥本件補正発明と引用発明との相違点３についての判断の誤り，⑦本件補正発明と引用発明との相違点４についての判断の誤り，⑧本件補正発明の顕著な効果の看過，の各誤りを犯している，と主張する。
しかし，原告らの上記主張は，取消事由１ないし８において述べたのと同じ理由により，いずれも理由がないものである。
１０　取消事由１０（審理不尽）について
特許を受けようとする発明の内容は，本来，明細書及び図面により十分に説明されるべきものであり，審判の審理は審判請求人が提出した書面に基づいて行われることが原則である。審判合議体が必要と判断すれば面接を行うこともあるものの，本件の審判請求については面接の必要性を認めていない。本件の審判手続は，特許法の規定に則り行われたものであり，何ら違法性はなく，審決及び本件補正却下決定に何ら誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤りによる相違点の看過）について(1)原告らは，①引用発明は，地盤の所定深さ位置において，所定間隔に多数の横穴を一列に並列状態に形成し，それらの横穴にストレーナーパイプを差し込んで薬液を注入し，これにより長尺の円柱状の固結土が重なって一体に連続した止水性（不透水性）のある平板状の層となる固結土の壁体を形成するものである，②審決が引用発明の「一体に連続した固結土の壁体」を本願発明の固結体に相当すると認定したのは誤りである，と主張している。
刊行物の図面の簡単な説明の欄には，第６図について「第６図は地中に竪方向に長尺の円柱状の固結土を造成する場合を示す説明図」（甲３号証，１欄２８行～３０行），第８図について「第８図はストレーナーパイプを並列して地中に貫入残置して固結土の壁体を造成する態様を示す説明図である。」（同１欄３２行～３４行）との記載がある。


刊行物の発明の詳細な説明の欄には，「以上地中に横方向に長尺の円柱状の固結土を造成する場合について説明したが，上記に準ずる注入工法によつて，第６図に示すように，地中に竪方向に長尺の円柱状の固結土１５’を造成することが出来る。つぎに実際の薬液注入工事においては，長尺の円柱状固結土は並列して多数造成されるのが普通であり，この場合は，第８図図ａに示すように，上記した本発明の薬液注入工法を適当間隔を置いて順次的に施工しても良いか，普通予めストレーナーパイプ７を多数並列して地中に貫入残置し，これに同時あるいは順次的に薬液を圧入して並列する長尺の円柱状固結土１５または１５’を造成するものである。つぎに上記した並列施工において，各ストレーナーパイプ７の間隔を適当に小さくすることによつて，第８図図ｂに示すように，造成される長尺の円柱状の固結土を相互にラツプせしめて一体に連続し，固結土の壁体１７を造成することが出来るものである。」（同５欄１２行～３０行）との記載がある。刊行物の第６図に記載されたものが，長尺の円柱状の固結土が鉛直方向に造成されたものを表していることは，第６図についての上記説明及び上記発明の詳細な説明中の「竪方向に長尺の円柱状の固結土１５’を造成する」等の記載から明らかである。また，刊行物の第８図に記載されたものが，円柱状の固結土を複数個並列して壁体を造成する場合を表していることは，第８図についての上記説明と上記発明の詳細な説明から明らかである。そして，刊行物の第８図記載のものは，円柱状の固結土の方向を，鉛直方向（竪（縦）方向）とも，水平方向（横方向）とも特定しているわけではないことからすれば，鉛直方向と水平方向の両者について，円柱状の固結土が隣接した状態（第８図(a)）のものと，円柱状の固結土がオーバーラップした状態（第８図(b)）のものを示しているものと認められる。したがって，刊行物の第６図の鉛直方向に円柱状の固結土を造成したものと，刊行物の第８図記載のものとを組み合わせたもの（これが審決が認定した引用発明であると認められる。）は，原告らが主張するような，多数の横穴にストレーナパイプを差し込んで薬液を注入したものではないことは明らかである。
また，刊行物には，円柱状の固結土がオーバーラップした状態（第８図(b)）のものと，円柱状の固結土が隣接した状態（第８図(a)）のものとが示されていることからすれば，引用発明における個々の円柱状の固結土の間隔，すなわち，円柱状の固結土がオーバーラップする程度は様々であり，オーバーラップする程度を大きくして不透水性にした壁体を造成することも可能であるし，オーバーラップする程度を小さくして，不透水性とはいえない態様の壁体を造成することも可能である。したがって，引用発明を止水性のものと認定すべきとする原告らの主張も採用し得ない。審決が引用発明を「地盤の水平方向において長尺の円柱状の固結土がラップして一体に連続した固結土の壁体」（審決書２頁下から９行～下から８行）と認定したことに誤りはなく，また，引用発明の「一体に連続した固結土の壁体」が本願発明の「固結体」に相当すると認定したことにも誤りはない。(2)原告らは，本願発明は，砂地盤に対して前後左右方向及び深さ方向に，所定の間隔をもって，球状乃至団子状の固結体を複数個順次形成し，その球状乃至団子状の固結体が上下方向と前後左右方向とに一部がオーバーラップし，かつ，通水が可能な未改良部を残すように薬液を注入するもの，と認定すべきである，と主張する。


本願明細書には，「【０００４】【発明が解決しようとする課題】・・・従来の工法は改良すべき砂地盤の体積に対して薬液の所要注入量が多い点並びに薬液の注入速度が低いので施工に長時間を要する点に課題がある。」，「【０００５】【課題を解決するための手段】・・・【０００６】薬液注入による従来の砂地盤の固化改良工法においては，既述のように，削孔ピッチ及び薬液注入部材における薬液放出部のピッチが比較的小に設定され且つ砂地盤の改良率が１００％に設定されるので，薬液が固化する場合に球状とはならずに密に重なり合って均質な且つ一体的な固結体を形成することになるが，改良率を低めに設定し，これにより互いに一部がオ－バ－ラップして結合した球状固結体からなる構造体が形成されるならば，この構造体は内部に固化していない部分を有していても全体として一体的な構造体として振る舞い，その結果従来技術による工法により形成された完全固結体と同様に砂地盤の流動化防止に寄与するものと考えられる。【０００７】従って，本発明者等は・・・薬液の注入により互いに一部がオ－バ－ラップして結合した球状の固化体が形成されるならば，この連結球状固化体からなる構造体は内部に固化していない部分を有していても全体として一体的であり，従来技術工法による均質・一体型の完全固結体における場合と同様の挙動を示すことが事実であり，所要薬液量が減少するので経済的であり且つ施工所要時間も短縮することが判明し，斯くて本発明の端緒を得た。【０００８】そこで，更に検討を重ねた処，所期の改良効果をもたらしつつ砂地盤の改良率を適正な値に設定するためには，形成されるべき球状固化体の直径が小であるのは施工効率等の点から好ましくなく，削孔ピッチ及び薬液注入部材における薬液放出部のピッチを従来における約１mから２－４m程度に変更すべきであること，シリカ系の水溶液型薬液は砂地盤への浸透能力において，このような条件を満たすこと並びに上記のような大径の球状固化体を形成する場合には注入すべき薬液量が当然のことながら大となり，注入所要時間も長くなるので注入途中で薬液に固化が生じることが懸念され，従って薬液の注入速度も従来より高く設定すべきであることが直径約４ｍの球状固化体を砂地盤内に作成し得たことにより検証・確認され，これによって本発明を完成するに至った。」，「【００２１】【発明の効果】従来の薬液注入工法は薬液注入用の削孔のピッチ及び該削孔内に立設される薬液注入部材における薬剤放出部のピッチをそれぞれ約１ｍに設定し，改良率を１００％に設定し且つ薬液の注入速度を毎分約１０リットルに設定して行われてきたが，本発明による砂地盤の固化改良工法は削孔のピッチ及び薬液放出部のピッチが共に２ｍ又はそれ以上であり，改良率は５０－７０％程度であり，薬液の注入速度は毎分約２０リットル又はそれ以上であるために，施工効率が良好であり，砂地盤の固化改良効果においても従来の全面改良法と比較する場合に遜色がなく，従って砂地盤の液状化防止対策を経済的に実施することができる。」（甲１６号証）との記載がある（下線付加）。
本願明細書のこれらの記載からすれば，本願発明は，従来のものが改良率を１００％に設定していたものを，改良率を７０％以内に設定して薬液を注入することにより，互いに一部がオ－バ－ラップして結合した球状固結体からなる構造体が形成されるならば，この構造体は内部に固化していない部分を有していても，従来技術による工法により形成された完全固結体と同様に砂地盤の流動化防止に寄与するものであり，砂地盤の液状化防止対策を経済的に実施することができる，ことを特徴とする発明であると認められる。本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）においては，これを「砂地盤の深さ方向及び水平方向において球状乃至団子状に且つ一部が相互にオーバーラップして連接固化する」と記載したものである。この特許請求の範囲の記載によれば，本願発明の薬液注入により形成される球状乃至団子状の固化体は，「砂地盤の深さ方向及び水平方向において・・・一部が相互にオーバーラップ」するもので，且つ，「砂地盤の改良率が７０％迄に留まる」ものであればよく，本願発明の「水平方向」については，これを「前後左右方向」と限定して解すべき理由はない。
確かに，本願明細書の【図３】（改良率を７０％に設定した場合に砂地盤中に形成される球状固化体相互と，球状固化体が形成される部位における砂地盤の体積との関係をイメージした図面），【図６】（改良率を５０％に設定した場合に砂地盤中に形成される球状固化体相互の関係を示す平面図），【図９】（改良率を５０％に設定した場合に砂地盤中に形成される球状固化体が相互に接した状態で結合し，一体的な固結構造体を形成していることをイメージする斜視図）等には，改良率７０％若しくは５０％に設定した場合の球状固結体が，深さ方向及び前後左右方向にオーバーラップして連接固化しているものが示されている（甲４号証，１６号証）。しかし，本願明細書の上記各図面に記載されたものは，本願発明の実施例を表した図面にすぎないものである。そして，本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）は上記のとおりのものであり，本願明細書の発明の詳細な説明において，「水平方向」を定義している記載もないのであるから（甲１６号証），本願発明の「水平方向において・・・一部が相互にオーバーラップして連接固化する」とは，文言の通常の解釈からして，砂地盤の表面と平行な方向であればよく，その方向が一方向のものも，前後左右の二方向のもの（直交して交差するもの）も，また，それ以外にも，三方向に交差するもの（６０度で交差するもの）も，「砂地盤の深さ方向」において「一部が相互にオーバーラップして連接固化する」もので，かつ，「砂地盤の改良率が７０％迄に留まる」との構成を満たす限り，すべて包含すると解すべきである（本願発明の「砂地盤の改良率が７０％迄に留まる」との構成は，改良率が７０％以内という意味であるから，改良率が５０％，３０％あるいはそれ以下のものも包含し得るものであり，「球状乃至団子状に且つ一部が相互にオーバーラップして連接固化する」との構成と組み合わせて考えてみても，本願発明の特許請求の範囲の範囲は，相当広範囲のものを包含する記載となっている。）。原告らが主張するように，本願発明の「水平方向において」との構成を「前後左右方向において」とのみ限定して解釈すべき理由はない。


２　取消事由２（相違点３の認定の誤りによる相違点の看過）について(1)原告らは，本願発明は，砂地盤に対して前後左右方向及び深さ方向に，所定の間隔をもって，球状乃至団子状の固結体を複数個順次形成し，その球状乃至団子状の固結体が上下方向と前後左右方向とに一部がオーバーラップし，かつ，通水が可能な未改良部を残すように薬液を注入するもの，と認定すべきである，と主張する。
しかし，本願発明は，深さ方向及び上記の意味の水平方向において，球状ないし団子状に，一部が相互にオーバーラップして連接固化するように薬液を注入する方法であると解すべきであり，原告らが主張するように，本願発明の「水平方向において」との構成を「前後左右方向において」とのみ限定して解釈すべき理由はないことは上記のとおりである。
本願発明を，球状乃至団子状の固結体を複数個「順次形成」し，「通水が可能な未改良部を残すように薬液を注入するもの」と解すべきである，との原告らの上記主張も，本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）においては，「球状乃至団子状に・・・連接固化する」と記載されているところから，複数の球状乃至団子状を形成することはそのとおりであるものの，「順次」との要件は，本願明細書の特許請求の範囲には記載されておらず，また，特許請求の範囲には，「砂地盤の改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入する」との構成は記載されているものの，「通水が可能な未改良部を残すように薬液を注入する」との構成は記載されていないのであるから，この点を本願発明の構成として認定することができないことは明らかである。原告らの上記主張は，本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）の記載に基づかない主張であるから，採用することはできない。(2)原告らは，引用発明を，地盤の所定深さ位置に，水平方向に長尺の円柱状の固形体を一列に多数個隣接状態で形成し，かつ，隣接状態の円柱状固形体の一部が相互にオーバーラップして連接固化し，止水性を目的とした平板状の壁体を形成するように薬液を注入するもの，と認定すべきである，と主張する。しかし，引用発明については，これを「水平方向に長尺の円柱状の固形体を・・・形成し」とも，「止水性を目的とした平板状の壁体」とも認定する必要がないことは，前記のとおりである。原告らの主張は採用し得ない。３　取消事由３（相違点４の認定の誤りによる相違点の看過）について原告らは，本願発明は，設定された領域内における砂地盤の改良率が，各球状乃至団子状の固形体の周囲に残存する未改良部によって，約７０％までに留まるように薬液を注入するものである，と主張する。
しかし，本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）には，「各球状乃至団子状の固形体の周囲に残存する未改良部によって」との記載はない。原告らの上記主張は，本願明細書の特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，失当である。もっとも，本願明細書においては，「改良率」について「砂地盤の改良率とは，一辺が任意長さの砂正立方体に薬液注入部材を用いて薬液を圧入することにより球状の砂固化体を形成させた場合に，砂正立方体の体積を１００％とする際の形成された球状砂固化体の体積比率を意味する。」，「未改良部を残存させない場合には砂地盤の改良率が１００％，即ち１．０である」（甲１６号証，【０００４】）と明確に定義されている。これによれば，「未改良部」とは，薬液によりできた球状乃至団子状の固形体の外側の砂地盤部分からなるものと認められるから，原告らの上記主張が誤った内容のものである，というわけではない。しかし，改良率については，本願明細書に上記のとおり定義されているのであるから，審決が本願発明の構成を認定するに当たり，その特許請求の範囲における「改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入する」との構成に加えて，「各球状乃至団子状の固形体の周囲に残存する未改良部によって」という構成を追加して認定しなければならない理由はないし，このような構成を追加しなければ，相違点４の認定が誤りになるとする理由もない。
また，審決は，引用発明について「改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入する」という構成を有するかどうか不明であるとして，これを相違点として，相違点４についての判断をしているのであるから，相違点認定の誤りによる相違点の看過がないことは明らかである。
４　取消事由４（相違点１についての判断の誤り）について原告らは，当業者が，引用発明について，甲２７文献に記載されたゲル化タイムの極めて短い特殊な溶液型水ガラス系薬液を適用することは困難である，と主張している。
しかしながら，審決は，「シリカ系の水溶液型薬液は，例えば，特公平５－１６４９５号公報に記載のように周知技術にすぎず」（審決書３頁下から６行～下から５行）と認定しているのであり，シリカ系の水溶液型薬液が，本件出願前に周知であったことを示すために，甲２７文献記載のものをその一例として挙げたにすぎないものである。シリカ系の水溶液型薬液が出願前周知であることは，本願明細書においても，その特許請求の範囲（請求項１）においてシリカ系の水溶液型薬液を特定のものに限定していないこと，本願明細書の発明の詳細な説明においても，「【課題を解決するための手段】シリカ系の水溶液型薬液は調製直後は粘度が１．５ｃｐｓの水のような状態であり，所定時間を経過すると急激に固化して１００ｋＰａ（１．０ｋｇｆ／ｃｍ２）程度の一軸圧縮強度を発現する性質を有しており，砂地盤の削孔内に立設された注入部材の薬液放出部から上記の薬液を周囲の砂層内に注入すれば砂地盤に浸透して行き，所定時間経過後に急激に固化するが，薬液の注入速度を遅くすると均等な且つ球状に近い形状の固結体を形成することが知られている。」（甲１６号証【０００５】）と記載され，シリカ系の水溶液型薬液の一般的な性質が記載されているだけであること，本願明細書には，本件発明の試験例として，シリカ系の水溶液型薬液として，市販のものを使用することが記載されているだけであること（甲１６号証【００１２】）から明らかである。審決は，本件出願時において，シリカ系の水溶液型薬液が周知の技術事項であることを示すために，甲２７文献記載のものを示しただけであり，同文献記載の薬液がたまたまゲルタイムが短いものであるとしても，このことは，本件出願時において，シリカ系の水溶液型薬液が周知の技術事項であるとの審決の認定を左右すべきことではない。原告らの主張は失当である。


５　取消事由５（相違点２についての判断の誤り）について原告らは，引用発明は，地中に円柱状固形体を隣接状態でかつ一部を相互にオーバーラップさせて形成することにより，平板状の壁体を形成するというものであり，形成される固形体の形状によっては単に地下構造物となるだけで，砂地盤の固化改良には結びつかないものである，したがって，甲２７文献に記載された砂地盤の固化改良工法が存在するからといって，それが直ちに引用発明に結びつくものではない，と主張する。
しかしながら，刊行物において，円柱状の固結土がオーバーラップした状態（第８図(b)）のものと，円柱状の固結土が隣接した状態（第８図(a)）のものとが示されていること（甲３号証）から明らかなように，引用発明においては，各円柱状の固結土がオーバーラップする程度は様々であり，オーバーラップの程度を大きくして不透水性にした壁体を造成することも，オーバーラップの程度を小さくして不透水性とはいえない態様の円柱状の固結度の壁体を造成することも，いずれも可能であることは上記のとおりである。引用発明における，長尺の円柱状の固結土がオーバーラップして一体に連続した固結土の壁体は，薬液により地盤が固結されているものであるから，引用発明に砂地盤の改良工法の周知技術を適用すれば，引用発明の薬液注入工法によって砂地盤の固化改良を行うことに想到することは，当業者にとって自明なことである。
６　取消事由６（相違点３についての判断の誤り）について原告らは，相違点３を前記のとおり正しく認定すれば，審決の相違点３についての判断が誤りであることが明らかとなる，引用発明に甲２８文献記載の周知技術を適用しても，単に格子状を呈する平板状の壁部が形成されるだけであり，これは，本願発明のように，球状乃至団子状の各固結体が上下方向と前後左右方向とに一部が連接固化し内部に改良領域の外部と連通する間隙部分（未改良部）を有する立方構造体のものとは明らかに異なる，と主張する。
しかしながら，取消事由２（相違点３の認定の誤りによる相違点の看過）で述べたとおり，本願発明において「水平方向」を「前後左右方向」と限定的に解釈することはできないし，本願発明の構成を「内部に改良領域の外部と連通する間隙部分（未改良部）を有する」ものと認定することはできないのであるから，原告らの主張は，その前提において誤っており，採用することはできない。また，引用発明の薬液注入工法によって砂地盤の固化改良を行うことに想到することは，当業者にとって自明なことであることは前記のとおりであるから，引用発明に甲２８文献に記載された周知技術を適用すれば，単に格子状を呈する平板状の壁部が形成されるだけであるとする原告らの主張が理由がないことが明らかである。７　取消事由７（相違点４についての判断の誤り）について原告らは，引用発明のような，地盤中に止水性を目的とした平板状の壁体を形成する技術については，本願発明におけるような「改良率が約７０％迄に留まる」との構成についての発想は生じ得ない，と主張している。しかし，刊行物において，円柱状の固結土がオーバーラップした状態（第８図(b)）のものと，円柱状の固結土が隣接した状態（第８図(a)）のものとが示されていること，及び，引用発明においては，各円柱状の固結土がオーバーラップする程度は様々であり，オーバーラップの程度を大きくして不透水性にした壁体を造成することも，オーバーラップの程度を小さくして不透水性とはいえない態様の円柱状の固結度の壁体を造成することも，いずれも可能であることは，上記のとおりである。原告らの主張は，引用発明が地盤中に止水性を目的とした平板状の壁体を形成する技術であることを前提とするものであり，その前提が誤りであることは明らかである。
本願発明における砂地盤の改良率とは，上記のとおり，「一辺が任意長さの砂正立方体に薬液注入部材を用いて薬液を圧入することにより球状の砂固化体を形成させた場合に，砂正立方体の体積を１００％とする際の形成された球状砂固化体の体積比率」（甲１６号証【０００４】）であり，改良率と薬液注入量の関係は，
「Ｖ１＝（Ｖ）ｘ（ｎ）ｘ（ａ）ｘ（λ）
Ｖ１：薬液の注入量，　Ｖ：改良すべき砂地盤の体積，　ｎ：砂地盤の間隙率であって，０．４－０．５，　ａ：薬液の充填率であって，０．７－０．９，λ：砂地盤の改良率」（同【０００４】）と定義されている。砂固化体は地中に形成されるものであり，本願明細書に，改良率を測定しながら薬液を注入するとの記載はないことからすれば（甲１６号証），本願発明は，改良率それ自体を測定しながら薬液を注入する方法であるとは考えられない。本願明細書の上記式とその説明からすれば，本願発明は，地盤の状態の事前調査等により，改良すべき砂地盤の体積，砂地盤の間隙率，薬液の充填率を推定して，それらと目的とする砂地盤の改良率とから薬液注入量を計算して薬液注入を実施するものと認められる。
刊行物の第８図(a)，(b)に示された引用発明は，透水性を小さくするためには，固化体同士の間隔を小さくし，固化体同士をオーバーラップさせ，透水性をそれ程小さくする必要がないときには，固化体同士の間隔をより大きくし，固化体同士をオーバーラップさせる割合を少なくするものである。本願発明においては，本願明細書における「砂地盤の改良率を適正な値に設定するためには，・・・削孔ピッチ及び薬液注入部材における薬液放出部のピッチを従来における約１ｍから２－４ｍ程度に変更すべきである」（甲１６号証【０００８】）との記載から明らかなように，削孔ピッチ及び薬液注入部材における薬液放出部のピッチを従来より大きくすることにより，改良率を従来より小さくすることが開示されている。このように，引用発明と本願発明とは，いずれも改良率を小さくする（透水性を大きくする）ために固化体の間隔を大きくするものであり，各固化体の間隔調整による改良率（透水性）のコントロールという点で同じ発想のものであると解することができる。
そして，目的とする透水性の程度（改良率の程度）に応じて固化体の地盤中での間隔を適切なものに設計し・施工することは当業者が適宜行うものと認められ，本願発明の「改良率」を約７０％迄に留まるようにすることもその範囲のものであり，格別困難な選択を行ったものではない，というべきである。審決が「刊行物に記載の発明において改良率が約７０％迄に留まるように薬液を注入することは当業者が適宜なし得ることである。」（審決書４頁２４行～２５行）とした判断に誤りはない。


平成１８年３月３０日判決言渡同日原本交付裁判所書記官
口頭弁論終結の日平成１８年２月２８日
平成１６年（ワ）第１６７１号不正競争行為差止等請求事件
判決
原告ゴールドフラッグ株式会社
訴訟代理人弁護士松本   司
同緒方雅子
同田上洋平
補佐人弁理士森義   明
被告清川株式会社
訴訟代理人弁護士吉田   清悟
主文
１被告は、原告に対し、２０１０万４１２８円及びこれに対する平成１７年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は、これを５分し、その１を原告の、その余を被告の各負担とする。４この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は、別紙イ号物件目録記載の商品を輸入、販売してはならない。２被告は、別紙イ号物件目録記載の商品を廃棄せよ。３被告は、原告に対し、２３７４万５６２４円及びこれに対する平成１７年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、原告が、ブラジャーを輸入、販売している被告に対し、（１）原告が輸入、販売しているブラジャーの形態は新規のものであり、かつ、被告が輸入、販売しているブラジャーの形態は、原告が輸入、販売しているブラジャーの形態を模倣したものであるから、被告による当該ブラジャーの輸入、販売は、不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為であり、また、（２）原告が輸入、販売しているブラジャーの形態は、原告の商品表示として著名ないし周知であり、かつ、被告が輸入、販売しているブラジャーの形態は、原告が輸入、販売しているブラジャーの形態と類似し、これと混同させるおそれがあるから、被告による当該ブラジャーの輸入、販売は、同法２条１項２号又は１号の不正競争行為であると主張して、①同法２条１項２号又は１号及び同法３条に基づいて、被告による当該ブラジャーの輸入、販売の差止め及び廃棄を求めるとともに、②主位的に同法２条１項３号、予備的に同法２条１項２号又は１号及び同法４条に基づいて、損害賠償を請求した事案である。１前提となる事実（当事者間に争いがない。）
（１）原告は、商品名を「ヌーブラ」（ＮｕＢｒａ）といい、別紙原告商品目録第１ないし第３図に記載の商品（以下「原告商品」という。検甲１）を、販売している。
（２）被告は、商品名を「ＬｅａｆＢｒａ」といい、別紙イ号物件目録記載第１ないし第３図に記載の商品（以下「イ号物件」という。検甲２）を輸入し、平成１５年７月から平成１７年８月にかけて販売した。
２争点
（１）不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為の成否
ア原告商品とイ号物件の形態
イ形態の新規性及び模倣性
ウ原告商品の販売開始時期
エ原告の権利主体性
（２）不正競争防止法２条１項２号ないし１号の不正競争行為の成否
ア原告商品の形態の著名・周知商品表示性
イ誤認混同及びそのおそれの有無
（３）損害の額
３争点に関する当事者の主張
（１）不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為の成否（なお、本項において、不正競争防止法というときは、平成１７年法律第７５号による改正前のものを指す。）
ア原告商品とイ号物件の形態
〔原告の主張〕
（ア）原告商品は、以下の形態を備える。
（主位的主張）
使用者の左右乳房上に独立して置かれる２個のカップよりなり、肩ひも（ショルダーストラップ）、横ベルト等の身体に装着する部材がなく、各カップの内側には粘着層を備えており、使用者が装着した際に２個のカップを連結するフロントホックが、各カップに設けられている。
（予備的主張）
通常のブラジャーのカップと同様の形状を有し、使用者の左右乳房上に独立して置かれる２個のカップよりなり、肩ひも（ショルダーストラップ）、横ベルト等の身体に装着する部材がなく、各カップの内側全面が粘着層を備えており、この粘着層には、シリコンを特殊加工して粘着性を持たせた材質が用いられており、外観上の質感はゲル状であり、カップ内側は材質に起因する光沢を有しており、使用者が装着した際に２個のカップを連結するフロントホックが、各カップに設けられている。
（イ）イ号物件は、以下の形態を備える。
（主位的主張）
使用者の左右乳房上に独立して置かれる２個のカップよりなり、肩ひも（ショルダーストラップ）、横ベルト等の身体に装着する部材がなく、各カップの内側には粘着層を備えており、使用者が装着した際に２個のカップを連結するフロントホックが、各カップに設けられている。
（予備的主張）
通常のブラジャーのカップと同様の形状を有し、使用者の左右乳房上に独立して置かれる２個のカップよりなり、肩ひも（ショルダーストラップ）、横ベルト等の身体に装着する部材がなく、各カップの内側全面が粘着層を備えており、この粘着層には、シリコンを特殊加工して粘着性を持たせた材質が用いられており、外観上の質感はゲル状であり、カップ内側は材質に起因する光沢を有しており、使用者が装着した際に２個のカップを連結するフロントホックが、各カップに設けられている。
〔被告の主張〕
原告が原告商品及びイ号物件の形態として主張する、各カップの内側全体が粘着層を備えるという点は、形態の特徴たり得ず、外観上の質感がゲル状であるという点も、形態とは関係がない。
イ形態の新規性及び模倣性
〔原告の主張〕
（ア）原告商品は、米国法人であるBragelInternational   Inc.社（以下「ＢＩＩ社」という。）が考案したものであり、平成１４年１０月から米国内及び台湾に輸出されて同国内で販売され、ヒットしたものである。
原告商品の上記ア（ア）記載の形態は、通常のブラジャーが有しない新規な形態であった。
上記アのとおり、イ号物件の形態は、原告商品の形態と同一であり、イ号物件は原告商品の形態を模倣したものである。
なお、イ号物件は、原告商品より軽量で色も白色であることから、原告商品のように本物の乳房に近い肉厚感はないが、この相違は、商品全体から見れば些細な相違にすぎず、原告商品との基本的形態の同一性を打ち消すほどのものではない。


（イ）原告商品の販売前から、これと同様の形態のブラジャーが公開特許公報等により公開されていても、これらは現実に商品化されて販売されていないから、その商品の形態は、同種の商品が通常有する形態にはならず、したがって、原告商品の形態は、同種の商品が通常有する形態にはあたらない。
肩ひもや横ベルト等の部材を用いず、各カップの内側に粘着層を備えるという形態は、ブラジャーという商品の機能・効用のため不可避な商品形態ではないから、原告商品の形態は、機能・効用のため回避できない商品形態でもない。
（ウ）ＢＩＩ社の「ＧｅｌＢｒａ」は、ブラジャーに縫いつけられたゲル状のパッドであり、粘着性はなく、これ自体をブラジャーの代わりに使用することは不可能であるから、原告商品と異なりフロントホックを有していない。したがって、原告商品と「ＧｅｌＢｒａ」は、形態を異にする。
ブラザブラ社の「Ｍａｇｉｃｕｐｓ」は、専用シールで肌に貼り付けるカップにすぎず、ブラジャーではない。しかも、下記の各点で原告商品と「Ｍａｇｉｃｕｐｓ」は形態を異にする。
①原告商品には、平坦部分がなく、カップ本体の部分しか構成せず、カップ内側前面が粘着性を有しているのに対し、「Ｍａｇｉｃｕｐｓ」は、カップ本体と下側平坦部分の構成に分けられ、下側平坦部
分のみが粘着性を有する点
②原告商品は、カップ自体の内側全体に粘着層を備えているのに対し、「Ｍａｇｉｃｕｐｓ」は、カップ自体に粘着層がなく、カップ下側の平坦部分に専用シールを塗着することによって、その部分のみ粘
着性を有するにすぎない点
③原告商品は、各カップを結合するホックを有しており、これによって、いわゆる「胸を寄せて上げる」効果を奏することができるのに対し、「Ｍａｇｉｃｕｐｓ」は各カップを結合する部材はなく、単
に乳房を覆う機能を有するのみである点
④原告商品は、シリコン製であって、人間の皮膚を思わせるような外観、質感及び印象を呈し、皮膚に粘着したときに違和感がない形態のカップであるのに対し、「Ｍａｇｉｃｕｐｓ」は、ポリエステル素材であるため、皮膚に粘着した際にごわごわした感触を払拭することができず、非常に軽量で、人間の乳房を彷彿させる光沢感、質
量感を有しない点
しかも、「Ｍａｇｉｃｕｐｓ」は、日本国内で一時的に販売されたことはあるが、需要者にほとんど認識されることすらなかったのであるから、この形態がブラジャーの一般的な形態になったとはいえない。ブラザブラ社の「Ｓｗｉｖｅｌｉｆｔ」は、「Ｍａｇｉｃｕｐｓ」に各カップを結合するホックを付けたものであるから、上記①、②及び④と同様に原告商品とは形態を異にする。
しかも、「Ｓｗｉｖｅｌｉｆｔ」は、日本国内で販売されたこともなく、「Ｍａｇｉｃｕｐｓ」以上に需要者に認識されなかったのであるから、この形態がブラジャーの一般的な形態になったともいえない。
〔被告の主張〕
（ア）原告商品の形態は、通常のブラジャーが有していない新規な形態ではない。
従来のブラジャーから紐を取り外せたのは自動接着性を付与したからであり、これは機能や考案の問題であって形態の問題ではなく、ブラジャー自体の形態に変化をもたらしたということはできない。縦紐・横紐とも存在しないブラジャーで、シリコンによる粘着性を利用したものは、十数年前からフランス、イタリア等ヨーロッパ諸国で売り出されていたし、米国でも、平成２年ないし平成３年ころから、４３種類を超える縦紐・横紐とも存在しないブラジャーが、多数社によって商品化されており、紐なしブラジャーの通常形態はそのころから変化はない。
また、平成１４年より以前から、特許公報等に、縦紐・横紐とも存在しないブラジャーが掲載されている。
原告商品の形態も、これらと差異はなく、同種の商品が通常有する形態ないしこれに些細な変更を加えたものにすぎない。
（イ）原告商品自体、中国や台湾の他社製品を模倣したものにすぎず、中国において製造されたものを、原告に転売しているものである。イ号物件は、平成１２年にはメーカーにおいて開発済みであったものであり、原告商品を模倣したものではなく、むしろ先発メーカーであった。
（ウ）原告商品は、「ＧｅｌＢｒａ」の基本的形態を変えないで、米国法人であるブラザブラ社が平成９年から販売した「Ｍａｇｉｃｕｐｓ」の形態を模倣し、同社が平成１４年４月から販売した「Ｓｗｉｖｅｌｉｆｔ」にあるコネクターを付けただけのものであり、「Ｓｗｉｖｅｌｉｆｔ」の形態を模倣したものともいうべきである。原告商品は、カバーに薄いポリウレタンなどを使用しているが、これは機能的な改良にすぎず、形態とは関係がない。
（エ）原告商品の中身はシリコンゴムであり、イ号物件の中身はシリコンフォームであることにより、その包皮に視覚的相違がある。
ウ原告商品の販売開始時期
〔被告の主張〕
（ア）原告商品は、米国において、平成９年から（米国特許商標庁の記録によれば、平成１２年３月１日から）販売されており、既に３年が経過している。
なお、上記米国特許商標庁の記録は、ＢＩＩ社による出願書類に基づくものであるところ、これが虚偽であったとの主張は、禁反言の原則に照らして許されない。


また、イ号物件を被告に輸出した台湾法人である鈺亨達有限公司（以下「鈺亨達社」という。）は、上記米国特許商標庁の記録を信じ、その３年の経過後を目指して日本での大々的な見本市出店を企画して、イ号物件を平成１５年３月１日の経過後に販売したものである。したがって、鈺亨達社及び被告は、不正競争防止法２条１項３号による保護期間が存続していることにつき善意無過失であり、このような被告に対しては同法１２条１項５号により権利行使はできず、また、このような被告に対して権利行使をするのは権利濫用かつ信義則違反である。（イ）また、ＢＩＩ社は、遅くとも、平成１１年（米国特許商標庁の記録によれば、平成１０年）には「ＧｅｌＢｒａ」という商品を販売しているが、これは原告商品と基本的なブラジャーの形態は同一であって、ただ２つのカップをつなぐ接続パーツがないものにすぎないところ、これについても既に３年が経過している。
〔原告の主張〕
原告商品の販売開始時期は、米国内において平成１４年１０月である。米国特許商標庁への商標出願の際、ＢＩＩ社が「ＮｕＢｒａ」という名称の商品を平成１２年３月１日から販売しているとしたが、この記載は事実と異なる。
エ原告の権利主体性
〔原告の主張〕
原告は、平成１５年１月３０日、ＢＩＩ社との間で、原告を原告商品の日本国内における独占的販売権者とする旨の契約（以下「本件契約」という。甲２）を締結し、同年２月１日から同商品の輸入及び販売を開始した。このように、原告は、日本国内における独占的販売権を有するから、不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為について、同法３条及び４条の差止請求権及び廃棄請求権並びに損害賠償請求権の主体となり得る。
〔被告の主張〕
原告は、単なる輸入、販売者であって、その形態の考案者ではないから、不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為について、同法３条及び４条の差止請求権及び損害賠償請求権の主体とはなり得ない。そもそも、ＢＩＩ社が法人として存在すること自体を争う。米国の信用情報にはBragelInc.しかない。
仮に、ＢＩＩ社が存在するとしても、原告が主張する本件契約について、そのＢＩＩ社側で契約締結に当たった、AliceChenなる者が、ＢＩＩ社を代表する権限を有していたことも争う。
さらに、原告とＢＩＩ社との本件契約には、排他条件付取引条項も、一手販売権条項も存在しないから、原告が、日本国内における独占的販売権を有するとはいえない。
したがって、原告は、不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為について、同法３条及び４条の差止請求権及び廃棄請求権並びに損害賠償請求権の主体となり得ない。
また、被告は、不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為について、その商品形態の考案者ではない販売者には同法３条及び４条の差止請求権や損害賠償請求権は認めないとの東京地方裁判所及び東京高等裁判所の裁判例を信じ、これに従っていたのであるから、善意無過失であり、このような被告に対しては同法１２条１項５号により権利行使はできない。（２）不正競争防止法２条１項２号ないし１号の不正競争行為の成否
ア原告商品の形態の著名・周知商品表示性
〔原告の主張〕
前記（１）の原告の主張のとおり、原告商品の形態は、通常のブラジャーが有しない新規な形態であった。
原告は、原告商品を、平成１５年２月１日から日本国内で販売開始し、大ヒットした。
そして、原告商品は、全国のデパートや下着店で話題の商品として売り場の昀前列に陳列され、テレビの情報番組、女性誌、情報誌、新聞等で頻繁に取り上げられ、平成１５年のヒット商品となった。これらの事情に照らせば、遅くとも平成１５年３月には、原告商品がその形態とともに著名ないし周知となったといえ、原告商品の形態は出所表示として著名ないし周知のものとなった。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
前記（１）の被告の主張のとおり、原告商品の形態は、新規なものではない。
イ誤認混同及びそのおそれの有無
〔原告の主張〕
イ号物件の形態は、原告商品の形態と同一である。
したがって、イ号物件は、その形態から、原告商品と混同を生じさせるものであり、その出所にも誤認混同を生じさせるものである。
〔被告の主張〕
原告商品とイ号物件を、包装箱や商品説明を含めて比べてみれば、需要者による出所の誤認混同は起こり得ない。
（３）損害の額
〔原告の主張〕
平成１５年１月から平成１６年１２月までの期間について計算される、原告商品の１個当たりの利益の額は、下記のとおり、２０１２円である。被告は、イ号物件を、２万３６０４個販売した。
したがって、被告によるイ号物件の販売個数である２万３６０４個に、上記２０１２円を乗じて得られる額である４７４９万１２４８円が、原告が受けた損害の額である（不正競争防止法５条１項）。
①原告商品の平均売上単価４５５８円
根拠売上高１７億９４０４万８９１５円
売上個数３９万３５８９個
1,794,048,915÷393,589＝4,558
②原告商品の平均経費単価２５４６円
根拠合計経費１０億７７３１万７６７０円
内訳仕入金額８億９６７７万５２１０円
輸入経費１億４２１２万０４７９円
販売促進費２５８７万９８７５円
その他経費１２５４万２１４６円※
※その他経費とは、運送経費、取扱説明書印刷代（販売促進費に含まれないもの）、倉庫保管料、シリアルナンバー貼付費用、送金手数料である。
仕入個数４２万２９８７個
1,077,317,670÷422,987＝2,546
③原告商品の平均利益単価①－②＝２０１２円
〔被告の主張〕
ア被告によるイ号物件の販売個数は、１万１８０２個である。イ甲第１４号証の１ないし７に関し、有限会社エイム・アドシステムなる法人はその肩書地に登記されてもいない。


ウ原告の売上げに占める純利益率は８．６５パーセントであるから、売上高１７億９４０４万８９１５円に対する純利益は１億５５１８万５２３１円となり、平均利益単価は３９４円にしかならない。
正確に計算するためには、すべて帳簿類を提出した上、公認会計士など専門家の鑑定が必要である。
エ平成１５年中の原告による原告商品の仕入販売が２１万個、原告を除く他社の仕入販売や並行輸入品が２９万個であった。
原告の平成１５年２月の仕入れ個数を１００とすると３月は２００、４月は５００、５月ないし８月は２０００となっていて仕入れの限界に達しており、イ号物件の販売によって原告の売上げは減少しない。
第３当裁判所の判断
１争点（１）（不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為の成否）について（なお、本項において、不正競争防止法というときは、特に記載のない限り、平成１７年法律第７５号による改正前のものを指す。）
（１）原告商品とイ号物件の形態について
ア検甲第１号証によれば、原告商品の形態は次のとおりであると認められる。
（ア）基本的形態
ａ独立した左右２個のカップから成るブラジャーである。ｂ肩ひも、横ベルト等の身体に装着する部材が全くない。ｃ２個のカップの相対する部分に両カップを連結するフロントホックが設けられている。
ｄ左右２個のカップは、いずれも眼鏡のレンズを逆さにしたような形状をしている。
（イ）具体的形態
ａ全体に肉厚で、ブヨブヨして、すぐに形が崩れる柔らかい質感を有している。
ｂカップは、表面及び裏面とも全体に肌色のシリコンを薄いビニールで包んだような半透明上の膜で覆われ、周辺部ほど肌色が薄くなり、表面には細かな皺が寄る。
ｃカップの裏面には、粘着層に由来する光沢がある。イ検甲第２号証によれば、イ号物件の形態は次のとおりであると認められる。
（ア）基本的形態
ａ独立した左右２個のカップから成るブラジャーである。ｂ肩ひも、横ベルト等の身体に装着する部材が全くない。ｃ２個のカップの相対する部分に両カップを連結するフロントホックが設けられている。
ｄ左右２個のカップは、いずれも眼鏡のレンズを逆さにしたような形状をしている。
（イ）具体的形態
ａ全体に肉厚で、ブヨブヨして、すぐに形が崩れる柔らかい質感を有している。
ｂカップは、表面及び裏面とも全体に乳白色で不透明の膜で覆われ、表面には細かな皺が寄る。
ｃカップの裏面には、粘着層に由来する光沢がある。ウ上記のとおり、原告商品の形態とイ号物件の形態は、（イ）具体的形態のｂにおいて、カップの表面の色及び透明性について相違するが、その余は一致する。
（２）形態の新規性及び模倣性について
ア原告商品が、ＢＩＩ社から、遅くとも平成１４年１０月には米国で販売されていたことは、甲第７号証によって認められる。
そして、本件で提出された全証拠によっても、ＢＩＩ社が原告商品を販売した平成１４年１０月以前に、原告商品の上記（１）アの形態と同一ないし類似の形態を有したブラジャーが販売されていたことを認めるには至らない。
すなわち、乙第７、第１９号証に記載された「ストラップレス・ブラ」は、単に吊り紐がないというだけで、上記（１）ア（ア）ｂや（イ）の形態を備えているとはいえない。また、乙第８号証の１に記載された「ストラップレス・ブラジャー」も、その前段に記載されたものはこれと同様であり、後段に記載され、図に記されているものは、フロントホックが存在しないから、上記（１）ア（ア）ｃの形態を備えているとはいえず、上記（１）ア（イ）の形態を備えているか否かは明らかでない。乙第８号証の２、第３１号証の１に記載された「Ｓｗｉｖｅｌｉｆｔ」は、上記（１）ア（ア）の形態は有しているものの、（イ）の形態はいずれも有していない。乙第８号証の２に記載された「Ｍａｇｉｃｕｐｓ」及び「ＢｒａｚａＢｒａ」は、（その販売開始時期は証拠上明らかではないが）いずれもフロントホックが存在しないから、上記（１）ア（ア）ｃの形態を有しているとはいえず、さらに、「Ｍａｇｉｃｕｐｓ」は、上記（１）ア（イ）の形態も有していない。乙第１１号証の２に記載された「ＧｅｌＢｒａ」は、フロントホックが存在しないから、上記（１）ア（ア）ｃの形態を有していない。
また、乙第１５号証に記載された「ＩｎｖｉｓｉｂｌｅＢｒａ」は、その形態の詳細は別として、同号証の出版時期は平成１５年４月頃であると認められるから、同号証によっては、これが平成１４年１０月以前に販売されていたと認めることはできず、他にこれが同月以前に販売されていたと認めるに足りる証拠はない。


そして、他に、平成１４年１０月以前に、原告商品の上記（１）アの形態と同一ないし類似の形態を有したブラジャーが販売されていたことを認めるに足りる証拠はない。また、原告商品の上記（１）アの形態の商品を、ＢＩＩ社以外の者が開発したことを窺わせる証拠もない。したがって、原告商品の上記（１）アの形態は、新規のものであり、ＢＩＩ社によって開発されたものと推認するのが相当である。イこの点につき、被告は、縦紐・横紐とも存在しないブラジャーで、シリコンによる粘着性を利用したものは、十数年前からフランス、イタリア等ヨーロッパ諸国で売り出されていたし、米国でも、平成２年ないし平成３年ころから、４３種類を超える縦紐・横紐とも存在しないブラジャーが、多数社によって商品化されており、紐なしブラジャーの通常形態はそのころから変化はないと主張するが、上記（１）アの形態あるいはこれに類似した形態を備えた商品が、平成１４年１０月以前に販売されていたことを認めるに足りる証拠がないことは、上記アのとおりである。また、被告は、平成１４年より以前から、特許公報等に、縦紐・横紐とも存在しないブラジャーが掲載されていると主張する。確かに、乙第３１号証の４に記載されているブラジャーは、上記（１）ア（ア）の形態を備えているように見えるが、同（イ）の形態を備えているとは認められないから、これをもって原告商品の形態が、同種商品の有する通常の形態であるとはいえない。また、乙第３１号証の４に記載されているブラジャーは、上記（１）ア（ア）ｄの形態を備えておらず、また、同（イ）の形態を備えているとも認められないから、これをもっても、原告商品の形態が、同種商品の有する通常の形態であるとはいえない。そして、平成１４年１０月以前に刊行された他の公報（乙１の２、２、３）に記載された物品には、いずれも、フロントホックが存在しないから、上記（１）ア（ア）ｃの形態を有しているとはいえない。
被告は、フロントホックの有無は微差である旨主張する。しかしながら、フロントホック自体は小さな部材ではあるが、これが存在する場合には、両カップが連結された状態で乳房に装着される形態となり、このことからブラジャーとしていわゆる「寄せて上げる」効果が生じるのに対し、これが存在しない場合には、両カップが連結されない状態でばらばらに乳房に装着される形態となるのであり、両者はその基本的形態において異なるというべきである。
さらに、被告は、原告商品自体、中国や台湾の他社製品を模倣したものにすぎないと主張するが、このような事実を窺わせるに足りる証拠もない。したがって、これらの被告の主張はいずれも採用することができない。ウそして、原告商品は、上記アのとおり、平成１４年１０月頃から、米国において販売され、雑誌にも掲載されていたこと、上記（１）のとおり、イ号物件の形態は、原告商品の形態と、カップの表面の色及び透明性において相違するが、それ以外は同一といえるほどに酷似していることに照らせば、イ号物件の形態は、原告商品の形態に依拠して作られたものと推認することができる。
なお、この点につき、被告は、原告商品の中身はシリコンゴムであり、イ号物件の中身はシリコンフォームであることにより、その包皮に視覚的相違があると主張するが、検甲第１、第２号証によれば、包皮の色は格別、それ以外の色彩や光沢、質感には大きな視覚的相違はなく、原告商品の形態とイ号物件の形態は実質的に同一であるというべきである。また、被告は、イ号物件は、平成１２年にはメーカーにおいて開発済みであったものであり、原告商品を模倣したものではなく、むしろ先発メーカーであったと主張するが、被告がイ号物件の輸出元として主張する鈺亨達社の広告が掲載された乙第１５号証は、上記アのとおり平成１５年４月頃に出版されたものであり、他に、被告の主張を裏付ける証拠はないから、被告の上記主張は採用することができない。
エ以上のとおり、イ号物件の商品形態は、新規の商品形態であった原告商品の形態を模倣して作られたものであると認めることができる。
（３）原告商品の販売開始時期について
ア被告は、原告商品が、米国において、平成９年から販売されていたと主張する。
そこで、被告がその主張の根拠として援用する乙第１０号証の２について検討するに、同号証は、インターネット上の通信販売サイトにおける原告商品の紹介・販売ページのハードコピーであるが、そのページ下端に「１９９７－２００４」と記載されていることが認められる。しかし、c上記「１９９７－」の部分は、当該ページが１９９７年に記載されたこcとを示すものではなく、当該ページを含めた当該サイトが１９９７年に開設されたことを示すものとして用いられると解釈できるものである。とりわけ、同号証の当該表示は、ページ下端に記載された当該サイト内の他のページへのインデックスの更に下に記載されているのであるから、尚更このことが妥当する。
したがって、同号証の当該記載をもって、原告商品が、平成９年から販売されていたと認めることはできず、他に、このことを認めるに足りる証拠はない。
したがって、被告の上記主張は採用することができない。イ（ア）被告は、米国特許商標庁の記録によれば、原告商品が、平成１２年３月１日から販売されていたと主張する。
そして、米国特許商標庁への商標出願の際、ＢＩＩ社が、出願書類に、「ＮｕＢｒａ」という名称の商品を平成１２年３月１日から販売していると記載したこと自体は、当事者間に争いがない。
なお、原告は、上記記載は事実に反すると主張し、これに沿う甲第５、第６号証を提出する。しかし、甲第８号証によれば、上記出願書類には、その内容が真実であることを宣誓した上で、ＢＩＩ社副社長であるDavidE.Chenが署名したことが認められるところ、上記甲第５、第６号証の内容は、このような宣誓の上で記載された上記出願書類の記載内容に反するものであって、信用することができず、原告の上記主張も採用することができない。
したがって、ＢＩＩ社は、「ＮｕＢｒａ」という名称の商品を、平成１２年３月１日から販売していたものと認められる。
（イ）ところで、甲第８号証によれば、ＢＩＩ社は、平成１３年１２月３日の上記商標出願の際、商標の使用見本として、バストアップするために「ＮｕＢｒａ」を着用しているモデルの写真（甲１１と左右が逆なだけで同じものと認められる。以下「写真①」という。）を提出したこと、その後、平成１４年１１月１４日、上記出願の手続過程において、使用見本の追加として、「ＮｕＢｒａ」の商品パッケージと内容物の写真（甲６に添付されている写真と同一と認められる。以下「写真②」という。）を提出したことが認められる。


したがって、ＢＩＩ社が平成１２年３月１日から販売していた「ＮｕＢｒａ」という名称の商品は、写真①及び②に写っている商品であると認められる。
そこで、写真①及び②を検討するに、写真②では、商品に２個のカップを連結するフロントホック（原告商品の基本的形態ｃ）が設けられているかどうか定かではないものの、写真①では、フロントホックが設けられていないことが明瞭に見て取れる。
そして、上記（２）イのとおり、フロントホックがある物とない物とでは、その基本的形態を異にするというべきである。
そうすると、ＢＩＩ社が平成１２年３月１日に販売したと認められる「ＮｕＢｒａ」という名称の商品は、原告商品の基本的形態ｃを備えないものであって、原告商品と同一の形態であるとはいえない。したがって、原告商品が、平成１２年３月１日から販売されていたと認めることはできない。
ウ被告は、遅くとも、平成１１年（米国特許商標庁の記録によれば、平成１０年）には、「ＧｅｌＢｒａ」という商品が販売されており、これは、原告商品と比べて、ただ２つのカップをつなぐ接続パーツがないものにすぎず、基本的なブラジャーの形態は同一であると主張する。しかし、「ＧｅｌＢｒａ」という商品に、２つのカップを連結するフロントホックが存在しないことは、被告も自認するところであり、フロントホックが存在しない商品は、原告商品と同一の形態であるとはいえないことは、上記イ（イ）で述べたとおりである。
したがって、「ＧｅｌＢｒａ」という商品の存在をもって、原告商品と同一の形態の商品が、平成１１年ないし平成１０年から販売されていたと認めることはできない。
エ以上のとおりであるから、被告によるイ号物件の販売開始以前に、原告商品ないしこれと同一形態の商品が昀初に販売されてから３年が経過していたとする被告の主張は、採用することができない。
また、被告は、イ号物件を被告に輸出した鈺亨達社は、上記米国特許商標庁の記録を信じたものであるから、鈺亨達社及び被告は、不正競争防止法２条１項３号による保護期間が存続していることにつき善意無過失であり、このような被告に対しては同法１２条１項５号により権利行使はできず、また、このような被告に対して権利行使をするのは権利濫用かつ信義則違反であると主張する。しかし、前記イのとおり、米国特許商標庁に商標出願した際の「ＮｕＢｒａ」という名称の商品は、原告商品と同一の形態ということはできない。そして、同一名称の商品であっても、例えばモデルチェンジ等により形態が変更されていることもままあることであるから、形態の確認や販売先に対する問い合わせもせずに、過去に同一名称の商品が販売されていたことから、それが現在の商品と同一形態であったと信じたとしても、そのことから直ちに過失がないとすることはできない。被告の上記主張は採用することができない。
（４）原告の権利主体性について
ア不正競争防止法２条１項３号が、他人の商品形態を模倣した商品の販売行為等を不正競争行為とする趣旨は、先行者の商品形態を模倣する後行者は、先行者が商品開発に要した時間、費用や労力を節約でき、しかも商品開発に伴うビジネスリスクを負うことも回避できることから、後行者と先行者との間に競争上著しい不公平が生じるが、このような後行者の行為は、他人が資金や労力を投下した成果を盗用するものとして、競争上不正な行為であるという点にある。この趣旨からすると、同号によりまず保護の対象とされるべきは、形態を模倣された商品を開発、商品化して市場に置くに当たり、自ら費用や労力やリスクを負担した者（すなわち、開発者）である。そして同号は、開発者が、一定期間、当該商品形態を用いた市場利益を独占することを保護し、それによって、開発者が商品開発に要した種々の負担を回収することを可能にしようとするものであるということができる。
ところで、開発者が開発に係る商品を市場展開する形態は、自己の手において販売を行うものに限られず、様々な形態があり得るのであって、その中には、一定地域について、当該商品の独占的販売契約を締結し、同時に、開発者自身は当該地域において当該開発商品の取引活動を行わないという義務を負うことにする場合がある。このような場合、独占的販売権を認められた者は、結果として、当該地域における当該開発商品の市場利益を独占できる地位を得ることになるが、独占的販売権者が有するこのような独占的地位ないし利益は、後行者が模倣行為を行うことによってその円満な享受を妨げられる性質を有するものである。そして、この独占的地位ないし利益は、上記のような同号が保護しようとした開発者の独占的地位に基礎を有し、いわばその一部が分与されたものということができるから、第三者との関係でも法的に保護されるべきものというべきである。また、独占的販売権者は、独占権を得るために、開発者に対し、当該開発商品を流通段階で取り扱う単なる販売者には課されない相応の負担（昀低購入量の定めなど）を負っているのが通常であり、開発者は商品化のための資金、労力及びリスクを、商品の独占の対価の形で回収し、独占的販売権者はそれらの一部を肩代わりしていることになるから、独占的販売権者を保護の主体として、これに独占を維持させることは、商品化するための資金、労力を投下した成果を保護するという点でも、同号の立法趣旨に適合するものである。
さらに、法文を見ても、不正競争防止法は、その２条１項において「不正競争」を定義し、同項３号では、他人の商品の形態を模倣した商品を譲渡等する行為を不正競争とし、差止請求の主体について、３条１項において、「不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者」としており、損害賠償請求の主体については、４条において、不正競争により「営業上の利益を侵害」された者を損害賠償請求の主体として予定しているものと解され、例えば特許法１００条１項が差止請求の主体を「特許権者又は専用実施権者」としているのとは異なった規定の仕方をしている。したがって、独占的販売権者も、不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある者に該当すると解したとしても、法文の文言上の妨げはないというべきである。
以上の点を考慮すると、独占的販売権者の有する独占的地位ないし利益は、同号によって保護されるべき利益であると解するのが相当であり、独占的販売権者も同号により保護される主体たり得るものと解するのが相当である。


もっとも同号は、その主要な要件が、「形態の模倣」という比較的簡易な要件であり、安易に適用を拡大すると、かえって自由な市場活動が妨げられるおそれがあるとも考えられる。しかし、まず３号の保護を受け得る者は、商品化を行った開発者のほかには、独占的販売権者のように独占的地位を有する者に限られ、開発者が商品化した形態の商品を単に販売する者のように独占的地位を与えられない者については、他にも同列の販売者が存することから、模倣行為によって直ちに自己の営業上の利益が害されたとはいえないため、同号の保護を受け得ないと解するべきである。そうすると、このように限定した範囲で同号の保護の主体を考えるならば、上記のような弊害を生ずることはないというべきである。また、独占的販売権者も同号の保護主体となると解したとしても、独占的販売権者が訴訟において同号に基づく権利を行使するためには、先行者が商品化したこと及びそのような先行者から独占的販売権を与えられたことを主張立証しなければならず、先行者が訴訟において同号に基づく権利を行使する場合に比べて、商品化の点について主張立証責任が軽減されるわけではないから、この点からも、同号の適用範囲が安易に拡大されることはないといえる。
イこれを本件についてみるに、本件契約の契約書（甲２）によれば、①表題は「独占販売権契約書」（被告の訳では、「独占的販売店契約書」）とされ、②契約期間は２年間とされ、③各年ごとに年間購買量が定められ、これに満たない場合にはＢＩＩ社は契約を解除することができ、④同契約は、契約期限内にすべての条件を満たした場合のみ、自動的に２年間延長されることとされ、⑤地域は日本とされ、⑥ＢＩＩ社は並行輸入を防ぐ昀大の努力（被告の訳では、昀善の努力）をするものとする、とされていることが認められる。
これらのうち、⑤及び⑥の各条項からすると、本件契約においては、単に原告が原告商品の日本における独占的販売権を有する以外に、ＢＩＩ社自身も日本における販売活動をしないことが前提とされ、加えてＢＩＩ社は並行輸入を防ぐための昀大（昀善）の努力をすることまで約定しているのであるから、原告の日本における独占的地位が昀大限保障されているといえる。また、②ないし④の各条項からすると、原告は、年間購買量を定めることにより、独占権を得るために販売不振のリスクを負担しているものということができる。
これらの契約内容からすると、原告は、原告商品の独占的販売権者として、不正競争防止法２条１項３号の保護を受け得るものというべきである。なお、本件では、後記３（３）ウのとおり、上記⑥の契約条項にもかかわらず、一定の並行輸入が行われたものと認められるが、上記⑥の条項や並行輸入というものの性質からして、原告の独占的地位を否定するほどのものであったとは考え難いから、並行輸入が行われたことは、上記判断を左右しない。
ウ（ア）この点につき、被告は、ＢＩＩ社が法人として存在すること自体を争う。
しかし、上記（３）イのとおり、ＢＩＩ社名義で米国商標特許庁に「ＮｕＢｒａ」の商標登録出願がされたことがあるばかりでなく、証拠（甲７）によれば、米国の雑誌「ＣＯＳＭＯＰＯＬＩＴＡＮ」２００２年１０月号には、原告商品がＢＩＩ社の製品として紹介されていることが認められ、以上の事実によれば、ＢＩＩ社が存在することを認めることができる。
被告は、米国の信用情報にはBragelInc.しかないと主張するが（なお、これを裏付ける証拠は提出されていない。）、仮に原告の入手した信用情報がそのとおりだとしても、そのことは、直ちにＢＩＩ社が存在しないことを意味するものとはいえないから、上記認定を左右するものとはならない。
（イ）また、被告は、本件契約について、そのＢＩＩ社側で契約締結に当たった、AliceChenなる者が、ＢＩＩ社を代表する権限を有していたことと争う。
しかしながら、現に原告がＢＩＩ社から原告商品を仕入れていること及び本件訴訟において証拠として提出するために、ＢＩＩ社が原告に対して資料の提供や事情の説明といった便宜を図っていること（甲５、６、７、９の１ないし３、１１）によれば、本件契約は原告とＢＩＩ社との間で有効に成立し、効力を発生させていたものと認めることができるから、被告の上記主張は採用することができない。
なお、被告は、原告がＢＩＩ社から原告商品を仕入れている事実も否認するようである。しかし、原告は、本件契約の上記条項③のとおり原告商品を年間購買量に達するまでＢＩＩ社から購入する義務を負っているのであって、この義務を履行しないでＢＩＩ社以外の者から原告商品を仕入れているとは考え難いから、原告はＢＩＩ社から原告商品を仕入れているものと認められる。また、弁論の全趣旨によれば、原告商品の輸入に際しての船積み港は米国内ではないことが認められるが、原告商品を、ＢＩＩ社が米国外で製造し、又はライセンス先ないし下請業者に製造させ、これを原告に販売することも十分あり得るところであるから、この事実も上記認定を左右するものではない。そして、このような場合は、原告商品の商品形態の開発者であるＢＩＩ社が、その管理下で製造された原告商品を、原告に販売したものということができるから、このことは前記イの認定に反するものでもない。
（ウ）さらに、被告は、本件契約には、排他条件付取引条項も、一手販売権条項も存在しないから、原告が、日本国内における独占的販売権を有するとはいえないと主張する。


しかしながら、本件契約の契約書（甲２）の表題は「独占販売権契約書」（原文は、「ＥＸＣＬＵＳＩＶＥＤＩＳＴＲＩＢＵＴＯＲＣＯＮＴＲＡＣＴ」であり、被告の訳によれば、「独占的販売店契約」となる。）であり、その契約内容に、上記イの⑤⑥の条項が含まれていることからすれば、原告が、日本国内における原告商品の独占的販売権を有することを認めるに十分であり、これを覆すに足りる証拠はない。被告は、本件契約に、排他条件付取引条項も、一手販売権条項も存在しないなどと主張するが、このような条項が存在しないときには、独占的販売権が付与されないという帰結に至ることを認めるに足りる事情も証拠もないから、被告の上記主張は採用することができない。エ以上によれば、本件における被告によるイ号物件の販売行為は、不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為を構成するというべきである。そして、前記（１）ないし（３）認定の事実からすれば、被告には上記不正競争について過失があり、原告は、この不正競争行為によって生じた損害について、被告に対し、損害賠償請求権を有するというべきである。
オところで、被告は、不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為について、その商品形態の考案者ではない販売者には同法３条及び４条の差止請求権や損害賠償請求権は認めないとの東京地方裁判所及び東京高等裁判所の裁判例を信じ、これに従っていたのであるから、善意無過失であり、このような被告に対しては同法１２条１項５号により権利行使はできないと主張する。
しかし、同号により保護されるのは、その商品が他人の商品を模倣した商品であることについて善意無重過失である者に限られる。しかし、不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為について、その商品形態の開発者ではない独占的販売者に損害賠償請求権が認められるか否かは、「他人の商品を模倣した商品であるか否か」に関する問題ではなく、「模倣した商品を譲渡等する不正競争行為について、誰が損害賠償請求権等を行使できるか」に関する問題であるから、これを否定する過去の下級審の裁判例があるからといって、同法１２条１項５号による適用除外の対象となるものではない。
したがって、被告の上記主張は採用の限りでない。
２争点（２）（不正競争防止法２条１項２号ないし１号の不正競争行為の成否）について
（１）原告商品の形態の周知商品表示性について
ア各項中に掲記した証拠によれば、以下の事実が認められる。
（ア）原告商品の新聞及び雑誌での紹介について
ａ原告商品は、平成１５年１月から日本国内で販売されたが、本格的な販売は同年２月に開始された（甲１、１２）。
ｂ雑誌「女性セブン」平成１５年６月１２日号において、「噂のブラでなんちゃって谷間作ってみました」との見出しの下、３頁にわたり原告商品を紹介する記事が掲載され、そこでは、「どんなにセクシーな服を着ても絶対に見えず、しっかり谷間をメイクする究極のブラ”として、主婦、ＯＬから銀座のホステスまで、世の女性に話題沸騰”中のヌーブラ」と記載され、原告の代表取締役の「現在は月に５””万個売れています」との発言が掲載された（甲３の１）。ｃ雑誌「ＣＡＺ」平成１５年６月２３日号において、原告商品は、１頁の中に、他の８種類の商品と共に紹介された（ただし、うち４種類は雑誌のプレゼント商品としての紹介である。甲３の２）。ｄ雑誌「ＤＩＭＥ」平成１５年７月３日号において、「真夏のオンナは磨きこんだ背中が眩い」との見出しの下、原告商品は、１頁の””中に、他の７種類の商品ないしサービスと共に紹介された（甲３の３）。
ｅ雑誌「ｂｅａｓ   ｕｐ」平成１５年７月号において、原告商品は、’６個のプレゼント商品の１つとして掲載された（甲３の４）。ｆ雑誌「ＭＩＳＳ」平成１５年７月号において、原告商品は、「肌見せＮＧ立ち直りＧＯＯＤＳ」として、通信販売の商品として、他の３種類の商品と共に紹介された（甲３の５）。
ｇ毎日新聞（大阪本社版）平成１５年８月１２日付夕刊１面の「０’３夏写かんさい経済」欄において、原告商品が紹介され、「この夏の大ヒットは、米国生まれの『ヌーブラ』。」、「輸入代理店の『ゴールドフラッグ』（東大阪市）は『３月の輸入開始以来、全国で売り切れ続出』。高島屋大阪店では、７月末までの４カ月で３２５０着が売れた。今は予約販売。類似品も出回るほどの人気だ。」との記載がある（甲３の６）。
ｈ雑誌「ＡＥＲＡ」平成１５年８月１８日２５日合併号において、「ヌーブラどこにもなし」との見出しの下、原告商品に関する１頁の記事が掲載され、そこには、「あまりの人気にどこでも品切れ。まるっきり手に入らないブラジャーがある。その名は『ヌーブラ』。今年２月の発売以来、１０万本以上売れた。」との記載がある（甲３の７）。
ｉ「繊研新聞」平成１５年９月２４日付において、「０３年春夏百貨店レディスバイヤーズ賞」の話題賞として、原告商品が他の１種類の商品と共に選ばれて掲載された（甲３の８）。
ｊ雑誌「日経トレンディ」平成１５年１０月号において、原告商品が、他の３種類の女性向け商品と共に紹介された（甲３の９）。ｋ雑誌「ＤＩＭＥ」平成１５年１０月２日号において、原告商品が、他の６種類の女性向け商品と共に紹介され、そこには、「大人気となった『ヌーブラ』は、…アメリカでの製造が追いつかず、都内大手百貨店では、約１０００人が予約待ちとなる騒ぎとなった。いずれの高級品にも、今はより低価格な類似品が現われている。しかし、それを寄せつけないだけの高機能が支持され、ヒットを続けている。」との記載がある（甲３の１０）。
ｌ雑誌「ＣａｎＣａｍ」平成１５年１２月号において、原告商品が、他の６種類の女性向け商品と共に紹介され、そこには、「半年で１０万枚の大ヒット！」、「今は少し落ち着いたけど、一時はニセモノまで出回るほどの品薄状態で日本列島をパニック状態に陥らせた」と記載されている（甲３の１１）。


ｍ雑誌「日経トレンディ」平成１５年１２月号において、原告商品が「Ｂｅｓｔ３０ｆｏｒ   ２００３」の１７位として紹介され、そこには、「ユニークなブラジャーとしてテレビ番組が報じたところ、あっという間にヒット。８月までに１０万本以上が売れた。」、「ピーク時には百貨店で購入の予約待ちをする客が１００人に及び、多数の類似品が出回った。」との記載がある（甲３の１２）。ｎ「日経ＭＪ」平成１５年１２月４日付において、原告商品が「２００３年ヒット商品番付」の東前頭６枚目に位置付けられて紹介された（甲３の１３）。
ｏ雑誌「ＴＯＫＹＯ１週間」平成１５年１２月２３日号において、「流行りモノグッズ部門」の１位として、原告商品が紹介され、そこには、「現在までの販売数は２１万個」との記載がある（甲３の１３）。
ｐ雑誌「日経ビジネス」平成１５年１２月１５日号において、「あなたの知らないヒット商品」総合ランキングの４位、ドラッグストアのランキングの１位として、原告商品が紹介され、そこには、「今春登場し、国内では正規輸入品…だけで２１万個、並行輸入品や類似商品も合わせると５０万個以上が売れたと見られる。」との記載がある（甲３の１５）。
ｑ雑誌「女性セブン」平成１５年１２月１８日号において、原告商品が他の商品と共に紹介された（甲３の１６）。
（イ）日本国内で販売された原告商品の類似品についてａ平成１５年５月ころには、マリン商事株式会社が「アクトレスブラ」を取り扱っていた（乙３９の１）。
ｂ原告の代表取締役の報告書（甲１）には、「当社が『ヌーブラ』の販売を開始してから２ケ月経過した平成１５年４月ころから、このようなヒットに目を付けた債務者を含む１０数社が、『ヌーブラ』の類似品の販売を開始しましたが、その多くは中国よりの輸入品です。」との記載があり、上記事実から、平成１５年４月ころから十数社が原告商品の類似品の販売を開始したことが認められる。
ｃ上記（ア）ｇ、ｋ、ｌ、ｍ、ｐのとおり、新聞及び雑誌における原告商品の紹介においても、その類似品が販売されたことが記されており、そこに記載されたとおりの事実があったものと認められる。ｄ原告商品を販売するインターネット上の通信販売サイトである「ヘルシーラボ」では、平成１６年５月時点で、原告が販売した原告商品については、シリアルナンバーが添付されること、この添付は、「横行する海賊版や、類似商品、個人輸入による商品等と差別化を計るため」であるとの表示がされている（乙１３）。
（ウ）並行輸入品について
平成１６年３月の時点で、インターネット上の通信販売サイトである「おみせがドットコム」（ＵＮＩＸＣｏ．ＬＴＤ運営）において、原告商品の並行輸入品が販売されていた（乙３３）。
イ以上を前提として、原告商品の形態の周知商品表示性について検討する。（ア）原告商品は、平成１５年２月の日本国内での販売開始後、同年６月ころまでには話題となり、何度もマスメディアに取り上げられ、同年８月ころには製造が追いつかず、大手百貨店では予約待ちの状態となったことからすると、原告商品は短期間に集中的に需要者の間に浸透していったものといえる。
（イ）他方、原告商品が話題になるに伴い、よく似た類似品が販売されるようになり、８月に入ると、類似品が出回っていることも新聞で記載されるようになったこと（前記ア（ア）ｇ）からすると、類似品の数も増大したものと推認される上、同時に並行輸入品も出回るようになり、平成１５年末時点では、原告を通して販売された原告商品の売上げが約２１万個であるのに対し、類似品と並行輸入品を合わせた売上げが約２９万個と（前記ア（ア）ｐ）、類似品と並行輸入品の売上量が原告を通じて販売された原告商品の売上量を上回る事態となり、これら類似品や並行輸入品の販売は、平成１６年以降も行われていると認められる。そして、これらの類似品の形態は、原告商品とよく似ており、商品形態のみでは容易に識別することができないものが非常に多かったものと推認される。そうすると、上記のような類似品の流通量も併せ考慮すると、原告商品の形態が、特定の出所を示す商品表示として周知性を獲得したとは認められない。
また、並行輸入品については、この流通には原告は介在していないから、これが原告の商品であるとはいえず、この商品形態が原告の出所を表示するものとはいえないところ、並行輸入品の商品形態は、当然ながら原告商品のものと同一である。そして、上記のように並行輸入品の流通量もある程度のものがあったと考えられることからすると、原告商品の形態が、原告の出所を示す商品表示としての周知性を獲得したとも認められない。
先に認定した雑誌の記事の中には、平成１５年１０月ころの時点で、原告商品は、低価格の類似品が出回る中でもそれを寄せ付けないだけの高機能が支持されてヒットを続けているとの記載があるが（前記ア（ア）ｋ）、類似品の形態が原告商品の形態とよく似ている以上、このような消費者からの支持の差は、商品性能の差に基づくものであると考えられる。したがって、その識別は、商品形態ではなく、商品名によって行われているものと考えるのが相当である。
（ウ）したがって、原告商品の商品形態が、原告の出所を表示する周知な商品表示であるとは認められない。
（２）上記（１）で述べたところからすると、原告商品の商品形態が、原告の出所を表示する著名な商品表示であると認めることもできない。（３）以上のとおり、原告商品の商品形態は、原告の出所を表示する著名ないし周知の商品形態であるとは認められないから、原告の不正競争防止法２条１項２号ないし１号に基づく請求は、理由がない。
３争点（３）（損害の額）について
（１）原告商品の単位数量当たりの利益の額について前記「前提となる事実」（２）のとおり、被告がイ号物件を販売したのは、平成１５年７月から平成１７年８月までの間である。
原告は、平成１５年１月から平成１６年１２月までの期間についての原告商品の売上げと、同期間に要した経費から、原告商品の１個当たりの利益の額を算出すべき旨主張するところ、この期間は、被告によるイ号物件の販売期間とは全く同一ではないものの、それらの相当部分が重複していることに照らせば、この算出方法は不合理なものではない。
したがって、以下、原告が被った損害の額を算定するための「原告商品の単位数量当たりの利益の額」について、平成１５年１月から平成１６年１２月までの期間についての原告商品の売上げと、同期間に要した平均的経費の額から、これを算出することとする。


ア原告商品の１個当たりの売上額
甲第１２号証及び弁論の全趣旨によれば、原告商品の平成１５年１月から平成１６年１２月までの販売個数は、３９万３５８９個であり、売上高は、合計１７億９４０４万８９１５円であったと認められる。したがって、原告商品の１個当たりの売上額は、４５５８．１７円（１銭未満切捨。以下、特に記載のない限り同様）となる。
イ原告商品の販売１個当たりに要する経費額
（ア）仕入れに要する費用について
ａ仕入金額
甲第１３号証及び弁論の全趣旨によれば、原告商品の平成１５年１月から平成１６年１２月までの仕入金額は、合計７８９万６２３３．２５ドル（１ドル＝１１３．５７円の為替レートで、８億９６７７万５２１０．２０円）であったと認められる。
ｂ輸入経費
甲第１３号証及び弁論の全趣旨によれば、原告商品の平成１５年１月から平成１６年１２月までの輸入に要した経費は、合計１億４２１２万０４７９円であったと認められる。
ｃ送金手数料
甲第１９号証の１・２によれば、原告が、平成１６年５月２０日に、りそな銀行を通じてＢＩＩ社に２２万９４２５ドルを送金した際に要した手数料は、７０００円であったことが認められる。また、甲第１３号証及び弁論の全趣旨によれば、原告商品の平成１５年１月から平成１６年１２月までの輸入にかかるインボイスは、７５枚あったと認められるから、それぞれに対応した送金がされたものと推認することができる。
したがって、仕入金額の送金に要した費用は、合計５２万５０００円であったと認められる。
ｄ小計１０億３９４２万０６８９．２０円
ｅ仕入個数
甲第１３号証及び弁論の全趣旨によれば、原告商品の平成１５年１月から平成１６年１２月までの仕入個数は、４２万２９８７個であったと認められる。
ｆ仕入れ１個当たりに要する費用（ｄ÷ｅ）２４５７．３３円
（イ）販売そのものに要する費用について
ａ販売促進費（取扱説明書の印刷費用を除く）
甲第１４号証の１ないし７によれば、平成１５年１月から平成１６年１２月までの間に、原告商品の販売企画、プロモーション、カタログ、ポスター等の宣伝、事務局の設置運営、休日の通信販売受付業務、開封防止シールの作成といった、原告商品の販売のための諸活動（ただし、取扱説明書の印刷を除く。）を、有限会社エイムアドシステムに発注し、合計２４１４万７３７５円を支払ったことが認められる。平成１５年１月から平成１６年１２月までの間の原告商品の販売個数は３９万３５８９個であるから、原告商品１個当たりの販売促進費は、６１．３５円となる。
ｂ取扱説明書の印刷費用
甲第１４号証の１・３・４・６・７によれば、平成１５年３月から同年８月までの間に、原告商品の取扱説明書は、１９万５０００部が印刷作成され、それに要した費用は１７３万２５００円であったことが認められる。
したがって、原告商品の取扱説明書１部当たりの平均印刷費用は、８．８８円となる。
ｃ運送経費
原告は、原告商品の販売開始前１年間（平成１４年）と販売開始後１年間（平成１５年）にそれぞれ原告が支出した運送経費を比較し、その増加分を原告商品にかかる運送経費として算定すべきと主張する。他に特段の主張も証拠もない本件においては、上記の算定方法は合理性のあるものということができるから、これによって運送経費を算定することとする。
甲第１５号証及び弁論の全趣旨によれば、平成１５年に原告が支出した運送経費は８１３万７７４２円、平成１４年に原告が支出した運送経費は５３７万０５９２円であると認められるから、その差額は２７６万７１５０円となる。
そして、甲第１２号証及び弁論の全趣旨によれば、平成１５年中の原告商品の販売個数は２４万２０４９個であるから、原告商品１個当たりの運送経費は、１１．４３円となる。
ｄ倉庫保管料
弁論の全趣旨によれば、原告は、当初、発送のための倉庫保管、梱包作業等を原告において行っていたが、平成１５年１０月以降は外部に委託したこと、その単価は３０円であることが認められる。甲第１２号証及び弁論の全趣旨によれば、平成１５年１０月から平成１６年１２月までの原告商品の販売個数は１８万２０６３個であるから、平成１５年１月から平成１６年１２月までの間に原告商品の販売のために要した倉庫保管料は、５４６万１８９０円となる。そして、この期間中の原告商品の販売個数は３９万３５８９個であるから、この期間を平均すると、原告商品１個当たりの倉庫保管料は、１３．８７円となる。
ｅシリアルナンバー貼付費用
弁論の全趣旨によれば、原告は、平成１６年２月以降、原告商品にシリアルナンバーを貼付していることが認められ、甲第１６号証によれば、その単価は３円であることが認められる。
甲第１２号証及び弁論の全趣旨によれば、平成１６年２月から同年１２月までの原告商品の販売個数は１３万３３８５個であるから、平成１５年１月から平成１６年１２月までの間に原告商品の販売のために要したシリアルナンバー貼付費用は、４０万０１５５円となる。そして、この期間中の原告商品の販売個数は３９万３５８９個であるから、この期間を平均すると、原告商品１個当たりのシリアルナンバー貼付費用は、１．０１円となる。
ｆ販売１個当たりに要する費用（ａ～ｅ小計）９６．５４円（ウ）原告商品の販売１個当たりに要する経費額（（ア）ｆ＋（イ）ｆ）
２５５３．８７円
ウ原告商品の１個当たりの利益額（ア－イ（ウ））
２００４円（１円未満切捨）
エ（ア）この点につき、被告は、有限会社エイム・アドシステムなる法人はその肩書地に登記されてもいないと主張する。