「膜状電極」については、特開昭６３－７２８７７号公報（乙第９号証）に「この電極部材３の上面には、誘電体膜４で被覆された薄膜状電極５が固着されており、・・・上記電極・・・Ａｌ製電極５ａにＡｌ２Ｏ３の無機絶縁性誘電体膜４ａを被覆したもの・・・が用いられ」（２頁左下欄２０行～右下欄８行）と記載され、特開平２－１３８５０１号公報（乙第１０号証）に「圧電セラミックス部材３４ａ、３４ｂの外方に露呈する面部に薄膜状の電極３６ａ、３６ｂを貼着する。」（５頁左上欄１９行～右上欄１行）と記載され、特開平４－１０９５６２号公報（乙第１２号証）に「このアルミニウム合金は十分な延展性を有するため、１００μｍ以下の板や箔に容易に加工でき、１００μｍ以下の薄膜電極が容易に作製できる。」（３頁右上欄１５行～１８行）と記載されている。そして、実願平２－７６８７９号（実開平４－３４７５５号）のマイクロフィルム、特開昭６３－１１９１７４号公報、実願昭６０－１０１３９２号（実開昭６２－１０３８１号）のマイクロフィルム（乙第１３号証～乙第１５号証）にも同様の記載があるから、「薄膜状電極」、「薄膜電極」との用語は、様々な技術分野において、箔あるいは薄板状の金属材料からなる電極を含むものとして用いられていたということができる。訂正発明が属する電極埋設品の技術分野においても、このことを排除すべき特段の事情を認めることはできない。
一方で、引用例１記載発明の「膜状電極」について、前記のように「穴明き形状」の例として記載されている「パンチングメタル」（２頁３９行～４２行の記載参照）は、一般に剛性を有することは明らかである。
よって、引用例１記載発明の「膜状電極」は剛性を有するものではあり得ないとする原告の主張は理由がなく、引用例１記載発明の「膜状電極」に代えて「金網」を用いることにつき、原告主張の阻害要因のあるものとは認められない。
(2)　金網について
訂正明細書（甲第２号証）の【０００１】には、産業上の利用分野として、「本発明は、電極埋設品及びその製造方法に関するものである。」と記載され、【００１２】には、「本発明に係る電極埋設品としては、高周波電極、静電チャックがある。」と記載されている。しかし、訂正前の明細書（甲第１号証＝本件特許公報）の【００１２】には、「本発明に係る電極埋設品としては、電気集塵機、電磁シールド、高周波電極、静電チャックが好ましい」（３頁３～５行）と記載されており、必ずしも、静電チャックや高周波電極の技術分野における周知技術でなければ訂正発明に適用できないというものではない。訂正発明において電極として金網を用いるのは、訂正明細書によれば、主として製造上の理由によるものであるから、電極を焼結体に一体に埋設する技術であれば適用可能であるというべきである。そして、特開昭６３－１１９１８６号公報（乙第３号証）には、「図において、板状に形成された細かいメッシュの金網からなる電極板１の表面には、フェライト・セラミック発熱体２が所定の厚さに溶射されて固着されている。・・・・この溶射時にフェライト・セラミック発熱体４は、下層のフェライト・セラミック発熱体２と一体化し、それによって、電極板１，３及びフェライト・セラミック発熱体２，４が強固に一体的に結合されてこの板状ヒータが構成される」（２頁左下欄３行～１６行）、及び、「ところで、上述した実施例では、電極部材として細かいメッシュの金網を用いているが、電極部材としては、これ以外に孔明きの金属板を用いることもできる。」（３頁右上欄３行～６行）との記載があり、特開昭６１－４０８０１号公報（乙第４号証）には「本発明に係る水素吸蔵体の・・・骨材としては、金網、孔明き板等の表面積の大きなものが選ばれ、・・・上記骨材の周囲を水素吸蔵金属粉末で覆い、両者を熱間プレス若しくは放電焼結することにより製造できる。」（２頁左下欄１７行～右下欄６行）との記載があり、そこでは、金網と穴明きの金属板（孔明き板）とが埋設電極として置換可能なものとして用いられている。してみると、引用例１記載発明の「パンチングメタルのような穴明き形状とされる膜状電極」に代えて「金網」を用いることは、当業者において容易に想到し得るものである。
(3)　金網の線径について
この点に関する原告の主張は、金網の線径をφ０．０３ｍｍ～０．５ｍｍにすることは、ホットプレス法を使用するために最適な線径であるだけでなく、高周波電極及び静電チャックとして求められる作動時に応答速度及び基板吸引力の面内均一性を提供するという技術的意義を有するものであり、静電チャックあるいは高周波電極として使用するという限定された使用用途において、これらの線径の数値の下限と上限はそれぞれに臨界的な意義を示すものであるから、設計事項にとどまるものではないというものである。
しかしながら、訂正明細書（甲第２号証）には、金網の線径に関して、【００３３】に「金網メッシュ形状、線径等は特に限定しない。しかし、線径φ０．０３ｍｍ、１５０メッシュ～線径φ０．５ｍｍ、６メッシュにおいて、特に問題なく使用できた。」と記載されているのみであって、原告の主張する臨界的な意義を示す根拠となる記載はなされていない。そうだとすると、電極に加圧による変形が生じないだけの剛性と、電極としての低い抵抗値を付与することは当然であるから、そのときの金網の線径をφ０．０３ｍｍ～φ０．５ｍｍとすることは、通常好ましいものとして採用される範囲を示したにとどまり、格別な臨界的な意義を有するものではないといわざるを得ない。
(4)　訂正発明１の課題との関連
原告は、訂正発明１は、「緻密質のセラミックス基体」を形成するために「ホットプレス」焼結法を用いて静電チャックを作製する際に生じる技術的課題を認識することによって得られたものであるのに対し、引用例１に記載された発明には、上記課題は示唆されていないと主張する。
まず、電極に金網を用いることについては、訂正明細書（甲第２号証）に次のように記載されている。


「【００２９】電極の形態は、多数の小孔を有する板状体からなる面状の電極であり、これらにセラミックス粉末が流動して回り込むので、板状体の両側におけるセラミックスの接合力が大きくなり、基体の強度が向上する。【００３０】こうした板状体としては、パンチングメタル、金網を例示できる。ただし、電極が高融点金属からなり、かつパンチングメタルである場合には、金属の硬度が高いので、高融点金属からなる板に多数の小孔をパンチによって開けることは困難であり、加工コストも非常に高くなる。
【００３１】この点、電極が金網である場合には、高融点金属からなる線材が容易に入手できるので、この線材を編組すれば金網を製造できる。したがって、電極の製造が容易である。
【００３２】また、電極の形態が薄板である場合には、電極と基体との熱膨張係数の差によって、電極の周縁部分に特に大きな応力が加わり、この応力のために基体が破損することがあった。しかし、電極が、多数の小孔を有する板状体である場合には、この応力が多数の小孔によって分散される。」
これらの記載からみると、ホットプレス焼結を用いるための技術的課題は、必ずしも「金網」によらなければ解決できないというものではないのであり、「金網」を用いるのは、むしろ電極の製造の容易さによるものということができる。一方、引用例１に記載の静電チャックは、一体焼結することにより作製されるものであって、そこには、焼結方法についての記載はない。しかし、前記のようにその「膜状電極」は「パンチングメタルのような穴明き形状」とされ、剛性を有するものを含むのであるから、ホットプレス焼結によっても作製が可能であることは当業者に明らかである。したがって、ホットプレス焼結を用いるための技術的課題は、引用例１記載の発明によっても解決することができるものであり、原告の上記主張は理由がない。
３　相違点３の判断（訂正発明２）について
引用例１に記載される静電チャックの「膜状電極」はパンチングメタルのような穴明き形状とされ、剛性を有する場合も含むのであるから、引用例３に記載されるホットプレス法を用いることの阻害要因とはならない。原告は、引用例１の静電チャックと引用例３のセラミックスヒータは、製品分野が異なり、求められる機能と電極形状や成形精度が異なるから、両者を関連付けることは容易でない、と主張しているが、両者は、セラミックス基体に金属製導電部材を埋設するという点で、共通する技術分野に属するものであり、該金属製導電部材と半導体載置面との距離を一定にしなければならないことも、程度の差こそあれ同じである。そして、引用例３の抵抗発熱体の製造方法によれば、「成形、焼結段階において、抵抗発熱体の変形や位置ズレがほとんどなくなり、セラミックスヒーターの均熱性が向上し、製品の品質が安定する。」（引用例３（乙第６号証）４頁右欄１３～１６行）という、静電チャックの電極が必要とするのと同様の効果を奏するのであるから、引用例１記載の発明に、引用例３の技術を適用するのに困難性は認められない。
さらに、引用例１記載発明における静電チャック（電極埋設品）を製造しようとする場合、製造時に亀裂や隙間がなるべく生じないような製造方法を選定することは、引用例１に内在する技術課題であることは自明である。引用例３記載の発明は、引用例１記載の発明と同じようにセラミックス基体に金属製導電部材を埋設する技術であって、しかも「成形、焼結段階において、抵抗発熱体の変形や位置ズレがほとんどなくなり、セラミックスヒーターの均熱性が向上し、製品の品質が安定する」という効果を奏するもの、すなわち、成形、焼結段階において、抵抗発熱体の変形や位置ズレを生ぜず、製品の品質を安定化させる課題を解決したものであるから、引用例１の発明と引用例３の発明とは課題の共通性がないとする原告の主張は、理由がない。
原告は、訂正発明２も、訂正発明１と同様、常圧焼結法を用いたのでは、密着不良が生じるとともに緻密性を確保できず、従来の膜状電極（従来技術（１）として記載のスクリーン印刷によるもの）では抵抗が大きいことを解決課題とし、さらに、「緻密質のセラミックス基体」を形成するために「ホットプレス」焼結法を用いて静電チャックを作製する際に生じる技術課題を認識することにより得られたものであると主張している。しかし、原告が「「ホットプレス」焼結法を用いて静電チャックを作製する際に生じる技術課題」とするものは、引用例１記載発明における膜状電極が、パンチングメタルのような穴明き形状の電極であることによって、既に解決されている課題である。引用例１記載の発明には、製造時に亀裂や隙間がなるべく生じないような製造方法を選定する技術課題が内在し、引用例３記載の発明には、成形、焼結段階において、抵抗発熱体の変形や位置ズレを生ぜず、製品の品質を安定化させる課題が存在するのであるから、引用例１記載の発明に引用例３記載のホットプレス焼結を適用した審決の判断に誤りはない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１４年１２月１９日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判官      塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官      古　　　城　　　春　　　実
裁判長裁判官永井紀昭は転補のため署名押印することができない。
裁判官      塩　　　月　　　秀　　　平
平成１４年（行ケ）第２０８号　訂正２００１－３９１８３号
審決の理由
１．請求の要旨
本件審判の請求の要旨は、特許第２９６７０２４号（平成６年３月２９日特許出願、平成１１年８月１３日設定登録）の願書に添付した明細書を、平成１４年２月８日付け手続補正書により補正された審判請求書に添付した訂正明細書のとおり訂正することを求めるものと認められるところ、その要旨は、以下の訂正事項ａ～ｇのとおりのものと認める。
（１）訂正事項ａ
願書に添付した明細書中の請求項１を以下のように訂正する。「【請求項１】緻密質セラミックスからなる基体と、この基体に埋設されている電極とを備えており、高周波電極および静電チャックからなる群より選ばれた電極埋設品であって、前記電極が、線径φ０．０３ｍｍ～線径φ０．５ｍｍの面状の金網からなり、前記電極を包囲する前記基体が、接合面のない一体焼結品であることを特徴とする、電極埋設品。」
（２）訂正事項ｂ
願書に添付した明細書中の請求項２ないし請求項５を削除する。


（３）訂正事項ｃ
願書に添付した明細書中の請求項６を以下のように訂正する。「【請求項２】緻密質セラミックスからなる基体と、この基体中に埋設されている電極とを備えており、高周波電極および静電チャックからなる群より選ばれた電極埋設品を製造する方法であって、前記電極が、線径φ０．０３ｍｍ～線径φ０．５ｍｍの面状の金網からなり、セラミックス成形体とこのセラミックス成形体中に埋設されている前記電極とを、前記電極の厚さ方向に向かって圧力を加えつつホットプレス焼結することにより、前記基体を接合面のない一体焼結品とし、前記基体内に前記電極を埋設し、孔内にセラミックスを充填させることを特徴とする、電極埋設品の製造方法。」
（４）訂正事項ｄ
願書に添付した明細書中の【０００７】を次のように訂正する。
「【０００７】
【課題を解決するための手段】本発明は、緻密質セラミックスからなる基体と、この基体中に埋設されている電極とを備えており、高周波電極および静電チャックからなる群より選ばれた電極埋設品であって、電極が、線径φ０．０３ｍｍ～線径φ０．５ｍｍの面状の金網からなり、電極を包囲する前記基体が、接合面のない一体焼結品であることを特徴とする。」
（５）訂正事項ｅ
願書に添付した明細書中の【０００８】を次のように訂正する。「【０００８】また、本発明は、緻密質セラミックスからなる基体と、この基体中に埋設されている電極とを備えており、高周波電極および静電チャックからなる群より選ばれた電極埋設品を製造する方法であって、電極が、線径φ０．０３ｍｍ～線径φ０．５ｍｍの面状の金網からなり、セラミックス成形体とこのセラミックス成形体中に埋設されている電極とを、電極の厚さ方向に向かって圧力を加えつつホットプレス焼結することにより、基体を接合面のない一体焼結品とし、基体内に電極を埋設し、孔内にセラミックスを充填させることを特徴とする。」
（６）訂正事項ｆ
願書に添付した明細書中の【００１０】を次のように訂正する。「【００１０】しかも、電極を包囲する基体が、接合面のない一体焼結品であるので、高真空等の放電し易い条件下においても、接合面からの放電、絶縁破壊は生じ得ない。従って、電極埋設品の信頼性が飛躍的に向上する。しかも、電極が、面状の金属バルク体からなる多数の孔が設けられている板状体のひとつである金網からなり、セラミックス粉末が流動して回り込むので、板状体の両側におけるセラミックスの接合力が大きくなり、基体の強度が向上する。」
（７）訂正事項ｇ
願書に添付した明細書中の【００１２】を次のように訂正する。
「【００１２】
【実施例】本発明に係る電極埋設品としては、高周波電極、静電チャックがある。特に電極埋設品が高周波電極である場合には、例えば電極がタングステンであり、周波数が１３．５６ＭＨｚの場合、電極の厚さは４３０μｍ以上が望ましい。しかし、この厚さの電極を、スクリーン印刷法で形成することは困難である。また、電極埋設品が静電チャックである場合には、電極を面状の金属バルク体とすることにより、チャックの応答速度の向上が可能である。」
２．訂正拒絶の理由
上記訂正事項ａ、ｂは、特許請求の範囲の減縮を目的とするものと認められるところ、平成１３年１２月４日付けで通知した訂正の拒絶の理由の概要は、次のとおりである。
「訂正後における特許請求の範囲の請求項１ないし２に記載されている事項により構成されている発明（以下、「訂正後の請求項１の発明」ないし「訂正後の請求項２の発明」という。）は、上記特許出願の出願前に頒布された特開平４－３０４９４１号公報（平成４年１０月２８日発行：以下「引用例１」という。）、特開平５－２３５１５３号公報（平成５年９月１０日発行：以下「引用例２」という。）、特開平５－２７５４３４号公報（平成５年１０月２２日発行：以下「引用例３」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。したがって、本件審判の請求は、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則第６条第１項の規定により従前の例によるとされる同法律による改正前の特許法第１２６条第３項の規定に適合しない。」
３．上記訂正明細書の特許請求の範囲の記載と引用例の記載上記訂正明細書の特許請求の範囲の記載は次のとおりである。「【請求項１】緻密質セラミックスからなる基体と、この基体に埋設されている電極とを備えており、高周波電極および静電チャックからなる群より選ばれた電極埋設品であって、前記電極が、線径φ０．０３ｍｍ～線径φ０．５ｍｍの面状の金網からなり、前記電極を包囲する前記基体が、接合面のない一体焼結品であることを特徴とする、電極埋設品。
【請求項２】緻密質セラミックスからなる基体と、この基体中に埋設されている電極とを備えており、高周波電極および静電チャックからなる群より選ばれた電極埋設品を製造する方法であって、前記電極が、線径φ０．０３ｍｍ～線径φ０．５ｍｍの面状の金網からなり、セラミックス成形体とこのセラミックス成形体中に埋設されている前記電極とを、前記電極の厚さ方向に向かって圧力を加えつつホットプレス焼結することにより、前記基体を接合面のない一体焼結品とし、前記基体内に前記電極を埋設し、孔内にセラミックスを充填させることを特徴とする、電極埋設品の製造方法。」


引用例１には、ウエハー保持具の製造方法に関して、次のような記載がある。(Ａ)「図１は、セラミックスヒーターと一体化された静電チャックを示す概略断面図・・・である。」（２頁右欄２０行ないし２３行）(Ｂ)「円盤状のセラミックス基体１の一方の主面１ｂに沿って、例えば円形の膜状電極５が形成されている。そして、この膜状電極５を覆うように、一方の主面１ｂ上にセラミックス誘電体層６が形成され、一体化されている。これにより、膜状電極５は、セラミックス基体１とセラミックス誘電体層６との間に内蔵される。この膜状電極５は、パンチングメタルのような穴明き形状とすると、誘電体層６の基材１との密着性が良好となる。」（２頁右欄３５行乃至４２行）(Ｃ)「セラミックス基体１、セラミックス誘電体層６は、・・・窒化珪素焼結体、サイアロン、窒化アルミニウム、アルミナ－炭化珪素複合材料等とするのが好ましい。」（３頁右欄３３行ないし３８行）
(Ｄ)「図３に示すヒーター付き静電チャックを作製する。この作製時には、セラミックス基体１とセラミックス誘電体６とを・・・一体焼結する。」（４頁左欄２４行ないし２７行）
(Ｅ)「・・・膜状電極５がセラミックス誘電体層６とセラミックス基体１との間に内蔵されているので、従来の金属ヒーターの場合のような汚染を防止できる。」
（３頁左欄３１行ないし３４行）
上記（Ａ）の記載から、引用例１のウエハー保持具は静電チャックであって、上記（Ｃ）の記載から、窒化珪素焼結体、サイアロン、窒化アルミニウム、アルミナ－炭化珪素複合材料等から成るセラミックス基体１とセラミックス誘電体層６を有し、上記（Ｂ）、（Ｄ）、（Ｅ）の記載から、セラミックス基体１の一方の主面１ｂに沿って膜状電極５が形成され、この膜状電極５を覆うように、主面１ｂ上にセラミックス誘電体層６が形成され、一体焼結により一体化して、膜状電極５をセラミックス誘電体層６とセラミックス基体１との間に内蔵するようにしたものである。してみれば、引用例１のセラミックス基体１とセラミックス誘電体層６は、一体焼結されることによって接合面が一体化され、全体として膜状電極５を埋設した基体を構成しているものと認められる。そして上記（Ｂ）の記載から、この膜状電極５は、誘電体層６の基材１との密着性を良好にするため、パンチングメタルのような穴明き形状とされているものと認める。
したがって、引用例１には、
「セラミックスからなる基体と、この基体に埋設されている膜状電極５とを備えており、静電チャックの電極埋設品であって、前記膜状電極５が、パンチングメタルのような穴明き形状の膜状電極からなり、前記膜状電極５を包囲する前記基体
が、接合面のない一体焼結品である電極埋設品」
の発明が記載されているものと認められる。
引用例３には、半導体加熱用セラミックスヒーター及びその製造方法に関して、次のような記載がある。
(Ｆ)「金属箔１を・・・加工し、例えば図１（ｂ）に示すような平面的パターンの抵抗発熱体２を製造する。抵抗発熱体２においては、金属箔の主表面に対してほぼ平行に、細長い金属箔が延びた形状となっており、従って、抵抗発熱体２の全体がほぼ同一平面上にある。」（３頁左欄１４行ないし１９行）(Ｇ)「下型５Ａの上（枠６の内側）にセラミックス粉体を充填し、一旦プレス成形して予備成形体７を得る。次いで、予備成形体７の上に抵抗発熱体２を設置し、・・・抵抗発熱体２の上にセラミックス粉体８を充填する。次いで、図２（ｃ）に示すように、上型５Ｂと下型５Ａとでセラミックス粉体を一軸加圧成形し、円盤状成形体９を得る。次いで、図２（ｄ）に示すように、下型５Ａを上昇させて円盤状成形体９を取り出す。
【００１３】次いで、円盤状成形体９を焼結してセラミックスを緻密化させ、円盤状基体とする。・・・図３においては、円盤状基体９Ａの内部に抵抗発熱体２が埋設され、一対の端子３が、背面９ａ側に露出している。円盤状成形体９は、・・・ホットプレス法で焼結する・・・」（３頁左欄２９行ないし４５行）(Ｈ)「本実施例においては、金属箔からなる抵抗発熱体を用いており、かつ抵抗発熱体２がほぼ同一平面内にある。このため、抵抗発熱体の型崩れという問題がほとんどなく、・・・ホットプレス焼結・・・した場合も、抵抗発熱体２の平面形状が定まっていることから、抵抗発熱体の変形や位置ズレがほとんどなくなった。」
（３頁左欄４８行ないし右欄７行）
(Ｉ)「円盤状基体９Ａを構成する緻密質セラミックスとしては、窒化珪素、窒化アルミニウム、サイアロン等を例示できる。・・・窒化アルミニウムを使うと、ハロゲン系腐食性ガスに対して、高い耐蝕効果が得られる。」（３頁右欄１３行ないし１８行）
（Ｊ）「いずれの場合も、ホットプレスによる抵抗発熱体の変形は見られなかった。」（３頁右欄３０行ないし３１行）
（Ｋ）「第二の方法では、円盤状成形体９をコールドアイソスタティックプレスで緻密に成形し、この成形体を焼結する。この焼結方法としては、上記した各焼結方法を用いうる。」（４頁左欄１８行ないし２１行）
上記（Ｆ）の記載から、引用例３の半導体加熱用セラミックスヒーターは、金属箔１から成る平面的パターンの抵抗発熱体２を有し、上記（Ｇ）～（Ｋ）の記載から、プレス成形した予備成形体７の上に抵抗発熱体２を設置し、その上にセラミックス粉体８を充填して加圧成形し、円盤状基体９Ａ中に抵抗発熱体２を埋設して、ホットプレス法等で焼結するもので、セラミックスは緻密化されており、ホットプレスによっても抵抗発熱体である金属箔１の変形が見られないものと認められる。
したがって、引用例３には、
「緻密質セラミックスからなる円盤状基体９Ａと、この円盤状基体９Ａ中に埋設されている抵抗発熱体２とを備えており、抵抗発熱体２が金属箔１からなり、セラミックス円盤状成形体９とこのセラミックス円盤状成形体９中に埋設されている前記金属箔１とをホットプレス焼結することにより、前記基体を一体焼結品とし、前記円盤状基体９Ａ内に前記金属箔１を埋設した半導体加熱用セラミックスヒーターの製造方法。」
の発明が記載されているものと認められる。


４．訂正後の請求項１の発明と、上記引用例１に記載された発明との対比訂正後の請求項１の発明と、上記引用例１に記載された発明とを対比すると、上記引用例１の発明における「膜状電極５」は「電極」であり、「静電チャック」は、該電極が埋設された「電極埋設品」であって、「高周波電極および静電チャックからなる群より選ばれた電極埋設品」のうちの一つであるから、訂正後の請求項
１の発明は、上記引用例１に記載された発明と、
「セラミックスからなる基体と、この基体に埋設されている電極とを備えており、高周波電極および静電チャックからなる群より選ばれた電極埋設品であって、前記電極を包囲する前記基体が、接合面のない一体焼結品である電極埋設品」である点で一致し、以下の相違点で相違している。
＜相違点＞
１）訂正後の請求項１の発明の基体は、緻密質セラミックスからなるのに対し、引用例１の発明の基体は、セラミックスからなる一体焼結品ではあるが、該セラミックスが緻密質であるのかどうかが明かでない点。
２）訂正後の請求項１の発明の電極は、線径φ０．０３ｍｍ～線径φ０．５ｍｍの面状の金網からなるのに対し、引用例１の発明の電極は、パンチングメタルのような穴明き形状の膜状電極からなるものである点。
５．上記の相違点に対する当審の判断
次に、上記の相違点について検討する。
（１）相違点１）に関して
半導体製造装置に用いられる基体を緻密質セラミックスで形成することは、引用例３にも記載されているように従来周知である（他に必要ならば、特開昭６２－２６４６３８号公報を参照されたい。）。してみれば、引用例１の静電チャックの基体を緻密質セラミックスで形成することは当業者が容易に行うことができたものである。
（２）相違点２）に関して
引用例１の電極は、パンチングメタルのような穴明き形状の膜状電極からなるものであるが、膜状電極には、スクリーン印刷により形成したもの以外に、膜状の電極を基体と別体に形成するものも含まれており（例えば、特開昭６３－７２８７７号公報、特開平２－１３８５０１号公報、実願昭６２－７８００６号（実開昭６３－１８７４９９号）のマイクロフィルム参照。）、このような電極は、普通、箔あるいは薄板等の金属材料から形成されるものと認められる（例えば、特開平４－１０９５６２号公報における３頁右上欄１５行ないし１８行を参照されたい。）。したがって、膜状電極には箔あるいは薄板状の金属材料からなる穴明き形状の電極も含まれるものと認られるから、引用例１の膜状電極として、箔あるいは薄板状の金属材料からなる穴明き形状の電極が認識できる。
また、焼結体中に埋設される電極を、金網で形成することは周知技術（例えば、特開昭６３－１１９１８６号公報、特開昭６１－４０８０１号公報参照）である。してみれば、引用例１の発明の膜状電極に代えて金網を用いることは、上記引用例１に上記周知技術を適用することにより、当業者が容易に行うことができたものである。そしてその場合、金網の線径をどの程度とするかは、当業者が使用目的等に応じて選定する単なる設計事項である。
そうすると、引用例１の電極を、線径φ０．０３ｍｍ～線径φ０．５ｍｍの面状の金網で形成することは当業者が容易に行うことができたものというべきである。
６．訂正後の請求項２の発明に関して
（１）訂正後の請求項２の発明と、上記引用例１に記載された発明との対比上記引用例１に記載された発明には「セラミックスからなる基体と、この基体中に埋設されている電極とを備えており、高周波電極および静電チャックからなる群より選ばれた電極埋設品を製造する方法であって、前記基体を接合面のない一体焼結品とし、前記基体内に前記電極を埋設する電極埋設品の製造方法」も開示されており、さらに、上記『５．の（２）』でも指摘したように、上記引用例１に記載された発明において、電極は箔あるいは薄板状の金属材料からなる穴明き形状の電極と認識できる。そして、上記『３．の（Ｂ）』の「パンチングメタルのような穴明き形状とすると、誘電体層６の基材１との密着性が良好となる。」との記載からみて、該穴内には当然セラミックスが充填されるものと認められる。したがって、訂正後の請求項２の発明は、上記引用例１に記載された発明と、「セラミックスからなる基体と、この基体中に埋設されている電極とを備えており、高周波電極および静電チャックからなる群より選ばれた電極埋設品を製造する方法であって、前記基体を接合面のない一体焼結品とし、前記基体内に前記電極を埋設し、孔内にセラミックスを充填させる電極埋設品の製造方法。」である点で一致し、『訂正後の請求項１の発明と、上記引用例１に記載された発明との対比』で指摘した相違点１）、２）に加えて、以下の相違点３）で相違している。＜相違点３）＞
訂正後の請求項２の発明の電極埋設品は、セラミックス成形体とこのセラミックス成形体中に埋設されている電極とを、電極の厚さ方向に向かって圧力を加えつつホットプレス焼結しているのに対し、上記引用例１に記載された発明の静電チャックは、一体焼結されるものの、どのようにして焼結を行うのか明かでない点。
（２）上記の相違点３）に対する当審の判断


平成１７年(ワ)第７８７５号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成１７年７月２９日
判決
原告Ｘ
被告株式会社ローズオニール   キューピー・インターナ
ショナル
同訴訟代理人弁護士山本隆司
同井奈波朋子
同永田玲子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金１０００万円を支払え。
第２事案の概要等
１争いのない事実等
(1)当事者
ア原告は，海外服飾デザイナー及び海外メーカーのブランド・デザインによる日本国内ライセンス製造の斡旋業務等を業とする株式会社である。イ被告は，キャラクターの企画，開発及び販売等を業とする株式会社である。
(2)ローズ・オニールの著作物に係る著作権についてアローズ・オニールは，１８７４年６月２５日，米国ペンシルバニア州ウイルケス・バレ市で生まれ，１９４４年４月６日死亡したイラストレーターである。ローズ・オニールは，１８８９年ころから雑誌にイラストを寄稿するなどしたことから，その画才が注目されるようになり，１８９６年ころから本格的にイラストレーターとしての活動を始めた。
イローズ・オニールは，１９０９年，従来のキューピッドのイラストとは異なる独創的な「キューピー」のイラストを創作し，自作のイラストを付した詩「TheKEWPIE'SChristmas   Frolic」において発表した。その後も，ローズ・オニールは，多数の「キューピー」のイラスト等を創作した。ウローズ・オニールの著作物であって，１９０６年５月１１日以降に創作されたものについては，我が国において平成１７年（２００５年）５月６日まで著作権が存続する。
２事案の概要
本件は，ローズ・オニールが著作したキューピーに係る著作権を取得したとする原告が，被告において原告の著作権を侵害したと主張して，被告に対し，不法行為に基づき，一部請求として損害賠償金６億円のうち１０００万円を請求する事案である。
３当事者の主張の要旨及び本件訴訟の経緯等
(1)原告の主張の要旨
アキューピーに係る著作権には，ローズ・オニールの著作に係るもののほか，ジョセフ・カラスの著作に係るものがある。このうち，ローズ・オニールの著作に係るものについては，ローズ・オニール遺産財団の遺産管理人であるＡが，１９４７年１１月１日及び１９６２年１月２０日，ジョセフ・カラスに譲渡した。
イジョセフ・カラスの相続人であるＢは，米国法人JESCOIMPORTS,INC.（以下「JESCO社」という）に対し，平成１４年１０月１１日，上記アの著。作権を譲渡した。
ウJESCO社は，原告に対し，平成１７年３月１６日，上記アの我が国における著作権を譲渡した。
エ被告は，昭和５４年ころから，２０数社にローズ・オニールの著作物に係る著作権の使用を許諾することによって原告の著作権を侵害した。被告は，平成１２年から平成１７年３月１５日までの間，著作権使用料として６億円を得ているが，これは，原告が受け取るべきものである。オよって，被告に対して，上記エの著作権侵害に基づく損害６億円の一部請求として，１０００万円の支払を求める。
(2)被告の主張の要旨
ア本件訴えに係る請求原因は極めて不明確である。原告は，根拠となる著作権に係る著作物を特定した上で，当該著作物の著作権が原告にあること及び被告が原告の著作権を侵害する行為を行ったことを主張立証すべきである。イ以下のとおり，原告は，ローズ・オニールの著作物に係る著作権に関し無権利者である。
(ア)上記(1)ア記載の契約によれば，ローズ・オニールの著作に係る権利の譲渡は，期間を１５年とする期間譲渡である。したがって，この権利，，，は１５年経過後には   ローズ・オニール遺産財団に帰属することになるから結局，ジョセフ・カラスは無権利者となる。また，ジョセフ・カラスは，上記，，譲渡契約の登録を行うことなく自己の氏名を著作権表示に使用していたから著作権を失った。
(イ)上記(1)ウ記載の契約は，訴訟行為をすることを主たる目的として行われたものであるから，信託法１１条により無効である。ウ原告が，上記(1)アないしウ記載の契約に基づいて，ローズ・オニールの著作に係る権利を譲り受けたとしても，被告代表者は，これらの権利のうち，少なくとも「TheKewpies'Christmas   Frolic「DOTTYDARLING   ANDT，」，HEKEWPIES」及び「Kewpie」に係る著作権については，以下のとおり，これらの譲渡を受けて著作権法７７条１号の登録手続をしているから，原告は，これらの著作権について被告代表者に対抗することができない。(ア)Ａは，１９６４年に，裁判所により遺産分割命令が言い渡されたことから，ローズ・オニール遺産財団の遺産管理人としての任務を終えたものの，１９９７年７月１４日，上記命令に係る財産目録に記載されていない財産が発見されたことから，Ｃが，１９９７年７月１５日，新たに同遺産財団の遺産管理人に選任された。
(イ)Ｃは，被告代表者に対し，１９９８年５月１日，我が国におけるローズ・オニールの著作に係る著作権をすべて譲渡した。(ウ)被告代表者は，１９９８年８月２５日，(イ)記載の著作のうち「TheKewpies'ChristmasFrolic   「DOTTYDARLINGAND   THEKEWPIES」及び」，「Kewpie」に係る著作権について，著作権法７７条１号の登録手続をした。エ仮に，原告に著作権が帰属する場合であっても，原告の著作権に基づく請求は，司法機関を利用しつつ不当な利益を追求するものであるから，権利濫用として許されない。
(3)裁判所による釈明の経緯等
ア著作権の対象となる著作物について
(ア)訴状において，原告の著作権の対象となる著作物が特定されていなかったことから，裁判所は，第１回口頭弁論期日（平成１７年６月３日）において，原告に対し，これを特定するよう求めた。なお，被告も，答弁書において同趣旨の釈明を求めている。
これに対して，原告は，同期日において，本件の差止請求及び損害賠償請求は，甲第４３号証記載のジョセフ・カラスの著作物に係る著作権に基づくものであると述べた。
(イ)しかしながら，原告は，平成１７年６月１３日付準備書面(7)において主張を翻し，本件訴えに係る著作権は，ジョセフ・カラスのものではなく，ローズ・オニールのものであると主張したものの，その著作物を具体的に特定しなかった。


(ウ)このように原告の主張に係る著作物が特定されていなかったことから，裁判所は，第２回口頭弁論期日（平成１７年７月５日）において，再び，原告に対し，著作権の譲渡契約書を提出した上で，原告の主張に係る著作物を特定するよう求めた。なお，被告も，平成１７年７月５日付準備書面(1)において同趣旨の釈明を求めている。
(エ)しかしながら，原告は，第３回口頭弁論期日（平成１７年７月２９日）において，著作権の譲渡契約書（甲５５）を提出したものの，著作物を特定しなかった。なお，被告も，平成１７年７月２９日付準備書面(2)において「原告は，被告の求めにもかかわらず，著作権を主張する具体的な著作，物を特定していない」と主張している。。
イ被告の侵害行為の特定について
(ア)原告は，訴状において「被告は現在２０社とのライセンス契約をしており」又は「平成１０年から，直近６年間を計算すると６億円の不法な収入を得ている」と主張するものの，その侵害行為の具体的な内容が特定さ。れていなかった。そこで，裁判所は，第１回口頭弁論期日（平成１７年６月３日）において，原告に対して，平成１７年６月３０日までにその内容を明らかにするよう求めた。なお，被告も答弁書において同趣旨の釈明を求めている。(イ)しかし，原告は，この期日までにその内容を特定しなかったことから，被告は，平成１７年７月５日付準備書面(1)において，(ア)と同様の釈明を再度求めた。
(ウ)それにもかかわらず，原告は，第２回口頭弁論期日（平成１７年７月５日）において「現在判明しているだけでも２０数社から不法に多額，の金銭を得ている（平成１７年６月１３日付原告準備書面(7)）として，第。」１回口頭弁論期日と同様の主張を繰り返すにとどまり，被告の侵害行為の具体的な内容を特定しない上，しかも，前記ア(イ)のとおり，その前提となる著作権の主張自体をジョセフ・カラスの著作物に係るものからローズ・オニールの著作物に係るものに翻した。
(エ)このような経緯をふまえて，裁判所は，同期日において，今後は主張の変更を認めないものとした上で，原告に対し，再び，被告の侵害行為の具体的な内容を特定するよう求めたところ，原告は，その時期について平成１２年から平成１７年３月１５日までのものをいうと述べるにとどまり，その具体的な内容を特定しなかった。そこで，裁判所は，同期日において，再度，これを明らかにするよう求めた。
(オ)しかしながら，原告は，第３回口頭弁論期日（平成１７年７月２９日）においても「東京地裁の『平成１０年(ワ)１３２３６号事件』判決，，，。を見ると被告は昭和５４年頃より同様の行為を行い   多額の金銭を得ている以上は本来原告が受けるべきもので，その金額を６億円とし，そのうち１０００万円の損害金及び本来原告が受け取るべき利益の返還を求める（平成１７。」年７月１２日付原告準備書面(8)）として，第１回及び第２回口頭弁論期日と同様の主張を繰り返すにとどまり，これを特定しなかった。ウ原告は，ア及びイの釈明に答えるどころか，平成１７年７月１２日付原告準備書面(8)において，本件訴訟は，損害金の獲得を目的とするものではなく，被告代表者の著作権に関する訴訟で言い渡された判決（東京高等裁判所平成１１年(ネ)第６３４５号，同平成１２年(ネ)第７号等）を正確にすることが主たる目的であるから，被告代表者の著作権の存否について改めて審理をして，国民の前にその疑問について真実を糾す必要があると主張するに至っている。エ原告は，被告代表者の著作権の存否に関する証拠を次々に提出しようとするものの，このように肝心な著作物及び侵害行為を一向に特定しようとしない。なお，このような経緯をふまえて，被告は，第２回口頭弁論期日において，裁判所に対し，口頭弁論を終結するよう求めていた。
第３当裁判所の判断
１被告の侵害行為について
原告が主張する被告の侵害行為は，原告が著作権の譲渡を受けたと主張する時点（平成１７年３月１６日）よりも前の行為であって，仮に，それより以前に被告の侵害行為があったとしても，これが原告の著作権を侵害するものと認めることはできない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。
２前記１によれば，原告の請求は理由がないが，念のため，その余の点について検討する。
(1)著作物及び侵害行為について
ア著作物について
(ア)前記第２の３(3)アのとおり，原告はその主張に係る著作物を特定しなかったものの，裁判所の釈明に応じて著作権の譲渡契約書（甲５５）を提出している。これによれば，以下の事実が認められる。ａJESCO社は，原告に対し，平成１７年３月１６日，我が国の著作権法及び商標法において認められるキューピーの全ての権利を，ジョセフ・カラスに係るものとローズ・オニールに係るものにつき，それぞれ代金を１万ドルとして，これらの権利が我が国で法的に確立してから６か月以内に支払うとの約定で，売り渡す旨の合意をした（以下「本件契約」という。。），，ｂａ記載の権利が我が国で法的に確立するとは我が国においてこれらの権利を認容する判決が確定した時点をいうものとする。ｃ本件契約書には，権利の対象となる著作物について，具体的な記載はない。
(イ)以上によれば，本件契約書によっても，原告の主張に係る著作物を特定することができないといわざるを得ない。
(ウ)その他原告の提出に係る証拠を精査しても，原告の主張に係る著作物を認めるに足りる証拠はない。なお，証拠（甲４３，４４，６３の１ないし６）には，ジョセフ・カラスの著作物に係る著作権譲渡の登録に係る記載は認められるものの，原告の主張するローズ・オニールの著作物に係る著作権譲渡の登録に係る記載は認められない。
イ侵害行為について
前記第２の３(3)イのとおり，裁判所の釈明にもかかわらず，原告は侵害行為を特定していない。
ウまとめ
上記のとおり，裁判所による釈明の経緯並びに本件契約の内容及び本件訴えの目的等からすると，今後，裁判所が，原告に対し，４回目の釈明を求めたとしても，原告は，被告の著作権の帰属について論難することはあっても，自己の主張に係る著作物及びその侵害行為を特定した上で，これらを立証する見込みは低いといわざるを得ない。


そうすると，原告は，被告が著作物を使用許諾した行為が原告の著作権を侵害すると主張するものの（第２の３(1)エ，自己に著作権が帰属する）とする著作物を特定した上で，被許諾者らによる当該著作物の複製行為等を具体的に主張立証しない以上，結局，被告がこれらの者と共同不法行為の責任を負うと認めることはできない。したがって，原告の請求は理由がない。
(2)権利濫用について
ア争いのない事実並びに証拠（甲１，５，４３の１ないし６，４４，５５，６３の１ないし６）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)被告代表者は，平成１０年５月１日にローズ・オニールの著作物に係る著作権を譲り受けたことから，キューピー株式会社によるキューピーの図柄等の複製行為が当該著作権を侵害する等と主張して，同社に対し，複製行為等の差止め及び１０億円の損害賠償等を求める訴えを提起したが（東京地方裁判所平成１０年(ワ)第１３２３６号，同裁判所は，被告代表者の上記請）求は権利の濫用に該当するなどとして，平成１１年１１月１７日，被告代表者の請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した。
上記判決においては，権利の濫用について，以下のとおり判示している。すなわち，被告代表者は，一方において，上記著作権を平成１０年５月１日に譲り受けたと主張しているにもかかわらず，正当な権原を取得したとする時期よりもはるか前である昭和５４年ころから，①キューピーの図柄等のデザイン制作，及びキューピーに関する商品の販売等を行い，自らが上記著作権の侵害となる行為をして，利益を得ていたこと，②自らが主催するキューピーに関する団体の活動においても，ローズ・オニールが作成したキューピーの（。），，，複製品   被告代表者の主張を前提とするを製造販売したこと   ③さらにキューピーに関する被告代表者の商品には被告代表者が著作権を有するかのような表示を付したりしていたこと，④被告代表者は，自己がデザインしたキューピーに関する商品を販売していた取引相手に対してキューピー商品一般被，（告代表者の制作したキューピー商品以外のもの）について，使用許諾料の請求をするなどしている等の事実に照らすならば，自らが上記著作権の侵害行為を行って利益を得ていた被告代表者が，キューピー株式会社に対し，上記著作権を侵害したと主張して，差止め及び損害賠償を請求することは，権利の濫用に該当するとされている。
(イ)上記(ア)と同様に，被告代表者は，平成１０年５月１日にローズ・オニールの著作物に係る著作権を譲り受けたことから，株式会社日本興業銀行によるキューピーの図柄等の複製行為が当該著作権を侵害すると主張して，同社に対し，複製行為の差止め及び１０億円の損害賠償等を求める訴えを提起したが（東京地方裁判所平成１０年(ワ)第１６３８９号，同裁判所は，）被告代表者の上記請求は権利の濫用に該当するなどとして，平成１１年１１月１７日，被告代表者の請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した。上記判決においては，権利の濫用について，以下のとおり判示している。すなわち，上記(ア)①②の事実に加え，株式会社日本興業銀行との関係では，平成３年１１月，平成４年２月，３月，被告代表者の所蔵するキュー，，ピーコレクションを用いたロビー展の開催を促しその対価の支払を受けたり平成５年から７年にかけて，同社に顧客配付用の商品を販売し，約１億２０００万円の支払を受けたりしたが，同社と取引が継続していた時期に，同社に対し，キューピーについて第三者が著作権を有していると示唆したことはなく，キューピーに関する被告代表者の商品には被告代表者が著作権を有するかのような表示を付したりしていたこと等の事実に照らすならば，被告代表者は，その主張を前提とすれば，自らが，上記著作権の侵害となる行為を多年にわたって継続し，多額の利益を得ていたばかりか，同社に対して，積極的な著作権侵害行為を誘発していたことになる。このような事実経緯に照らすならば，長年にわたり連綿とイラスト等の使用を継続してきた同社に対して，上記著作権を侵害したと主張して，差止め及び損害賠償を請求する被告代表者の行為は，正に権利の濫用に該当すると解すべきであるとされている。(ウ)原告は，JESCO社との間で，平成１７年３月１６日，本件契約を締結したと主張するものの，ローズ・オニールの著作物に係る著作権の我が国における保護期間は平成１７年５月６日までであって，本件契約時においては残り２か月にも満たない権利であった。
(エ)原告が本件契約により譲渡を受けたとされる著作権は，我が国の判決において認められることを前提とするものであって，しかも，本件契約，。に係る代金はこの判決が確定してから６か月以内に支払うものとされていた(オ)原告は，被告に対して，本件契約の締結日から約１か月後である平成１７年４月２０日に，(ウ)の著作権を侵害すると主張して，損害賠償金６億円の一部請求として，１０００万円の支払を求める本件訴えを提起した。(カ)原告は，本件契約の対象のうち，ジョセフ・カラスの著作物に限り著作権譲渡の登録をし，ローズ・オニールの著作物についてはその登録をしていない。
(キ)原告がローズ・オニールの著作物について利用したことを認めるに足りる証拠はない。
イ上記認定のとおり，ローズ・オニールの著作物に係る著作権の保護期間及び本件契約の内容並びに本件訴訟に至る経緯等によれば，原告は，少なくともローズ・オニールの著作物に係る著作権を業として利用する目的はなかったのであって，むしろ，原告は，被告が著作権の侵害行為を行って利益を得ていたと指摘する判決に目を付けて，その利益を損害賠償金として取得しよう，。としてこれに関する著作権を取得しようとしたものと推認することができるそうすると，このような原告の請求は，司法機関を利用しつつ不当な利益を追求するものであって，文化的所産の公正な利用を目的とする著作権法の趣旨に反するものであるから，原告の主張に係る著作権に基づく請求は，権利濫用として許されないというべきである。
３結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官高部   眞規子
裁判官東海   林保
裁判官中島基至


平成１７年（行ケ）第１００９１号（東京高裁平成１６年（行ケ）第３７０号）特許取消決定取消請求事件（平成１７年３月２４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　日立化成工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　尾関孝彰
同　　　　弁理士　　　清水義憲
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　神崎潔
同　　　　　　　　　　大野覚美
同　　　　　　　　　　鈴木久雄
同　　　　　　　　　　高橋泰史
同　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２００３－７１２０９号事件について平成１６年６月３０日にした決定中，特許第３３４２７０３号の請求項１，２，４，５，７ないし９に係る特許を取り消すとの部分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「回路接続用フィルム状接着剤及び回路板」とする特許第３３４２７０３号発明（平成９年７月１５日出願〔優先権主張日平成８年７月１５日，同月１８日，平成９年３月１９日・日本，以下「本件出願」という。〕，平成１４年８月２３日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）に係る特許権者である。
本件特許につき特許異議の申立てがされ，同申立ては，異議２００３－７１２０９号事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成１６年５月６日，本件出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は，同事件につき審理した結果，同年６月３０日に「訂正を認める。特許第３３４２７０３号の請求項１，２，４，５，７ないし９に係る特許を取り消す。同請求項３，６に係る特許を維持する。」との決定（以下，上記の特許取消しに関する部分を単に「決定」という。）をし，その謄本は，同年７月２０日，原告に送達された。２　本件訂正に係る本件明細書（以下「訂正明細書」という。）の特許請求の範
囲の【請求項１】～【請求項９】記載の発明の要旨
【請求項１】相対峙する回路電極を加熱，加圧によって，加圧方向の電極間を電気的に接続する加熱接着性接着剤において，その接着剤には０．２～１５体積％の導電粒子が分散されており，引っ張りモード，周波数１０Ｈｚ，昇温５℃／ｍｉｎで動的粘弾性測定器で測定した，その接着剤の接着後の４０℃における弾性率が１００～２０００ＭＰａであることを特徴とする回路接続用フィルム状接着剤。【請求項２】前記接着剤が，少なくとも，エポキシ樹脂と，アクリルゴムと，潜在性硬化剤とを含有している請求項１記載の回路接続用フィルム状接着剤。【請求項３】アクリルゴムが，分子中にグリシジルエーテル基を有するものである請求項２記載の回路接続用フィルム状接着剤。
【請求項４】第一の接続端子を有する第一の回路部材と，第二の接続端子を有する第二の回路部材とを，第一の接続端子と第二の接続端子を対向して配置し，前記対向配置した第一の接続端子と第二の接続端子の間に接着剤を介在させ，加熱加圧して前記対向配置した第一の接続端子と第二の接続端子を電気的に接続させた回路板であって，その接着剤には０．２～１５体積％の導電粒子が分散されており，引っ張りモード，周波数１０Ｈｚ，昇温５℃／ｍｉｎで動的粘弾性測定器で測定した，その接着剤の接着後の４０℃における弾性率が１００～２０００ＭＰａであることを特徴とする回路板。
【請求項５】第一の接続端子を有する第一の回路部材と，第二の接続端子を有する第二の回路部材とを，第一の接続端子と第二の接続端子を対向して配置し，前記対向配置した第一の接続端子と第二の接続端子の間に接着剤を介在させ，加熱加圧して前記対向配置した第一の接続端子と第二の接続端子を電気的に接続させた回路板であって，その接着剤には０．２～１５体積％の導電粒子が分散されており，引っ張りモード，周波数１０Ｈｚ，昇温５℃／ｍｉｎで動的粘弾性測定器で測定した，その接着剤の接着後の４０℃における弾性率が１００～２０００ＭＰａであり，接続後の接着剤の面積が，接続する前の面積に対して２．０～５．０倍であることを特徴とする回路板。
【請求項６】前記接着剤が，少なくとも，エポキシ樹脂と，分子中にグリシジルエーテル基を有するアクリルゴムと，潜在性硬化剤とを含有していることを特徴とする請求項４又は５記載の回路板。
【請求項７】第一の接続端子を有する第一の回路部材が，半導体チップであり，第二の接続端子を有する第二の回路部材が，第二の接続端子を有する有機質絶縁基板である請求項４，５又は６記載の回路板。


【請求項８】第一の接続端子を有する第一の回路部材が半導体チップであり，第二の接続端子を有する第二の回路部材が，第二の接続端子が絶縁基板表面に埋め込まれている配線基板である請求項４，５，６又は７記載の回路板。【請求項９】接続後の接着剤の面積が，接続する前の面積に対して２．０～５．０倍である請求項１，２又は３記載の回路接続用フィルム状接着剤。（以下，上記請求項１～９に係る発明を「本件発明１」～「本件発明９」という。）
３　決定の理由
決定は，別添決定謄本写しのとおり，本件訂正を認めた上，本件発明１は，特開平６－２５６７４６号公報（審判甲１，本訴甲５，以下「刊行物Ａ」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び昭和６２年１２月２５日日刊工業新聞社発行「エポキシ樹脂ハンドブック」５１頁の表Ⅱ．１５及び３００頁の図Ⅴ．１（審判「周知例１」，本訴甲１２，以下「周知例１」という。）に記載された周知事項に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明１と引用発明との相違点に係る構成と同一の構成を有する発明である本件発明２，４，５，７～９についても，本件発明１と同様に当業者が容易に発明をすることができたものであるなどとして，本件発明１，２，４，５，７～９に係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるとした。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は，本件発明１と引用発明との相違点の判断を誤り（取消事由１），その結果，上記相違点に係る本件発明１の構成と同一の構成を有する発明である本件発明２，４，５，７～９の進歩性の判断を誤り（取消事由２），さらに，本件発明５及び９については，その固有の構成に係る進歩性の判断を誤った（取消事由３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（本件発明１と引用発明との相違点の判断の誤り）(1)　決定は，本件発明１と引用発明との相違点として認定した，「本件請求項１に係る発明（注，本件発明１）では，『引っ張りモード，周波数１０Ｈｚ，昇温５℃／ｍｉｎで動的粘弾性測定器で測定した，その接着剤の接着後の４０℃における弾性率が１００～２０００ＭＰａ』であるのに対し，刊行物Ａには，当該弾性率に関する構成が明記されていない点」（決定謄本７頁下から第２段落，以下「相違点」という。）について，「周知例１より，通常のエポキシ樹脂の弾性率が２０００～３０００ＭＰａであると推測できるから，これにアクリルゴムを加えることによる低下分（特許請求の範囲では何ら配合比を限定していない）を考慮すると１００～２０００ＭＰａの数値は当業者であれば充分に予測可能な数値であるとともに，この数値を得るに何ら困難なことはないのであるから，刊行物Ａに示された組成物の配合を変え該１００～２０００ＭＰａの数値範囲とすることは，当業者なら容易に為し得ることといわざるを得ない」（同頁最終段落～８頁第１段落）と判断したが，誤りである。
(2)　本件発明１は，「相対峙する回路電極を加熱，加圧によって，加圧方向の電極間を電気的に接続する加熱接着性接着剤」という特定の機能，用途を有する導電粒子含有接着剤（以下「本件接着剤」という。）において，「引っ張りモード，周波数１０Ｈｚ，昇温５℃／ｍｉｎで動的粘弾性測定器で測定した，その接着剤の接着後の４０℃における弾性率が１００～２０００ＭＰａ」となるような調整を施すことにより，信頼性試験（熱衝撃試験，ＰＣＴ試験，はんだバス浸漬試験等）の実行による接続抵抗の上昇を防止するという効果を得るものである。これに対し，決定は，上記(1)のとおり，当業者が樹脂の弾性率を所望の値に設定できることを理由に，相違点に係る本件発明１の構成の進歩性を否定しているが，誤りである。仮に，樹脂の弾性率を適宜調整することが可能であったとしても，弾性率が調整された樹脂を本件接着剤に適用したときに格別の効果が得られることは，本件出願当時，当業者が容易に予測できたことではない。すなわち，信頼性試験後の接続抵抗の増大や接着剤の剥離といった問題に対処するために，導電粒子を含有させた状態で，「接着剤の接着後の４０℃における弾性率が１００～２０００ＭＰａ」となる加熱接着性接着剤を適用すればよいということは，本件出願当時，当業者が容易に想到することができるものではなかったのである。さらに，決定は，「この程度の動的弾性率を得ることは，当業者ならば必要性さえあれば誰でもできることと認められる」（決定謄本９頁第３段落）とも説示するが，刊行物Ａ（甲５）及び周知例１（甲１２）には，刊行物Ａに示された組成物の配合を変えて弾性率を調整することの動機付けが何ら示唆されていない。にもかかわらず，決定は，何の根拠もなく，本件発明１に係る数値範囲の弾性率にする必要性があったことを前提にした判断をしており，この点においても，決定の誤りは明白である。


(3)　被告は，本訴において，実願平３－１０９２３８号（実開平５－５０７７３号）のＣＤ－ＲＯＭ（乙１，以下「乙１ＣＤ－ＲＯＭ」という。），実願平４－３００５７号（実開平５－９０９８２号）のＣＤ－ＲＯＭ（乙２，以下「乙２ＣＤ－ＲＯＭ」という。），特開昭６３－６２２９７号公報（乙３，以下「乙３公報」という。），特開昭６３－１１７０８６号公報（乙４，以下「乙４公報」という。），特開平６－２６０５３３号公報（乙５，以下「乙５公報」という。）及び特公平６－１７４４３号公報（乙６，以下「乙６公報」という。）を援用しているが，審判段階において審理判断の対象とされていなかった公知技術資料に基づいて，本件発明１の進歩性を否定することは許されないというべきである。(4)　また，被告は，乙１ＣＤ－ＲＯＭ，乙２ＣＤ－ＲＯＭ，乙３公報～乙６公報，特に，乙２ＣＤ－ＲＯＭにおいて，「導電性接着剤は，硬化後においても適度の弾性を有する」（段落【０００９】）とされていることからも明らかなとおり，適度の弾性を有する樹脂を導電性接着剤に適用することは，当該技術分野における常とう手段であり，その結果として，乙１ＣＤ－ＲＯＭにいう，基板と接続用電極間の「良好な接続状態を保持できる」（５頁下から第５段落）こと，すなわち，信頼性試験後の接続抵抗の増大や接着剤の剥離を回避し得ることは，当業者にとって周知の事項であった旨主張する。
しかしながら，乙２ＣＤ－ＲＯＭは，等方導電性接着剤に関して，カード型電子機器の部品の破壊を防止するという，本件発明１とは異なる目的のために接着剤の弾性率を低下させたものである。これに対し，本件発明１は，導電粒子の含有率が「０．２～１５体積％」と規定されていることから明らかなとおり，異方導電性接着フィルムに関するものである（甲１６，１７）。本件出願当時，異方導電性接着フィルムについて，当業者は，接着剤の弾性率を低下させると導電粒子と被接着物表面との密着性の維持が困難になるため，接続抵抗についての信頼性が悪化すると考えるのが通常であった上，そもそも，等方導電性接着剤と異方導電性接着剤とは，全く異なる技術的思想に基づくものであり，前者に関する技術文献に「適度な弾性」に関する記載があるとしても，それを参考に，後者に関する弾性率を低下させようとする動機付けは得られない。したがって，乙２ＣＤ－ＲＯＭの記載を根拠とする被告の上記主張は失当である。
また，乙１ＣＤ－ＲＯＭも，等方導電性接着剤に関するものであることは明らかである上，乙１ＣＤ－ＲＯＭのものは，被接着物表面同士を長い導電路（電気絶縁層２を貫通する孔）を介して導電させる点で，適用状況が本件発明１のものとは全く異なる。そして，乙１ＣＤ－ＲＯＭでいう，基板と接続用電極間の「良好な接続状態」の保持とは，上記導電路に絶縁部分が形成されるのを防止することを意味するのに対し，本件発明１に係る異方導電性接着フィルムにおいては，二つの電極端子が非導電性接着剤を排除しつつ導電粒子を押しつぶした状態を保持することによって導電性を得るものであって，上記導電路自体が存在しない。したがって，乙１ＣＤ－ＲＯＭの記載を根拠とする被告の上記主張は失当である。２　取消事由２（本件発明２，４，５，７～９の進歩性の判断の誤り）決定は，本件発明１の進歩性に関する判断を前提に，相違点に係る本件発明１の構成と同一の構成を有する発明である本件発明２，４，５，７～９の進歩性を否定した（決定謄本８頁第３段落～９頁第１段落）が，上記１のとおり，本件発明１の進歩性に関する決定の判断が誤りである以上，これを前提とする本件発明２，４，５，７～９の進歩性に関する決定の判断も誤りである。３　取消事由３（本件発明５及び９の進歩性の判断の誤り）(1)　決定は，本件発明５及び９について，「本件請求項５に係る発明（注，本件発明５）は，請求項４に係る発明（注，本件発明４）に更に『接続後の接着剤の面積が，接続する前の面積に対して２．０～５．０倍である』構成を加えたものであり，本件請求項９に係る発明（注，本件発明９）は，本件請求項１に係る発明（注，本件発明１）に同じく『接続後の接着剤の面積が，接続する前の面積に対して２．０～５．０倍である』構成を加えたものであるが，当該構成も，刊行物Ｂ（注，特公平７－９３１５７号公報，審判甲２，本訴甲７，以下「刊行物Ｂ」という。）の【００１７】《冒頭》に示されているように接着剤を介在させ加熱加圧した際，通常生ずる形態を限定したに過ぎない」（決定謄本８頁（４）の項）と判断したが，誤りである。
(2)　本件発明５及び９の固有構成である接着剤の面積の構成は，二つの回路面を本件接着剤で接着するときの接着剤の広がりの程度を，接続後の接着剤の面積の接続する前の接着剤の面積に対する比として規定したものである。そして，そこで規定される「２．０～５．０倍」という数値範囲は，接着時における接着剤の流動性を保持しつつ，回路表面と導電粒子との間から溶融接着剤を好適に排除するという顕著な効果をもたらすものである。


これに対し，刊行物Ｂ（甲７）の段落【００１７】に記載されている「ｔ／Ｔ」は，二つの回路面を異方導電接着する場合に，導電箇所での加圧方向における接着終了時の接着剤の厚さの加熱加圧前の接着剤の厚さに対する比を定義したものである。そして，刊行物Ｂには導電箇所以外の箇所での加熱加圧の前後における接着剤の厚さの変化がどのようなものであるかは示されていないから，刊行物Ｂにおける接着剤が，加熱加圧の結果，回路面上でどのように広がるかは不明というほかはなく，刊行物Ｂにおける「ｔ／Ｔ＝０．０２～０．９５」（段落【００１７】）との記載は，本件発明５及び９に係る上記数値範囲を示唆するものではない。また，本件出願以前に実際に使用されていた接着剤は，本件発明５及び９に係るもののように弾性率が調整されたものではなかったから，本件発明５及び９に係る上記数値範囲は，「通常生ずる形態」ではなかった。更にいえば，回路接続用の接着剤は，接着時に一瞬で硬化が終了することがあり，接続の良好性や接着剤の流動性を，例えば，「粘度」などの既存の尺度で評価することは困難であるという事情があるところ，本件発明５及び９は，これを「接続後の接着剤の面積の接続する前の接着剤の面積に対する比」という尺度によって評価したものであるから，そのこと自体に進歩性が認められるべきものである。
以上によれば，本件発明５及び９の固有の構成につき，その進歩性を否定した決定の上記(1)の判断は誤りである。
第４　被告の反論
決定の判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（本件発明１と引用発明との相違点の判断の誤り）について(1)　本件発明１でいう，導電性接着剤を用いて「相対峙する回路電極を加熱，加圧によって，加圧方向の電極間を電気的に接続する」こと自体は，刊行物Ａ（甲５），刊行物Ｂ（甲７）等に記載されているとおり，当該技術分野における通常の使用形態である。
そして，乙１ＣＤ－ＲＯＭ，乙２ＣＤ－ＲＯＭ及び乙３公報～乙６公報のいずれにおいても，（導電性）接着剤の弾力性や弾性について言及されており，特に，乙２ＣＤ－ＲＯＭにおいて，「導電性接着剤は，硬化後においても適度の弾性を有する」（段落【０００９】）とされていることからも明らかなとおり，適度の弾性を有する樹脂を導電性接着剤に適用することは，当該技術分野における常とう手段である。また，その結果として，乙１ＣＤ－ＲＯＭにいう，基板と接続用電極間の「良好な接続状態を保持できる」（５頁下から第５段落）こと，すなわち，信頼性試験後の接続抵抗の増大や接着剤の剥離を回避し得ることは，当業者にとって周知の事項であった。
ここで，導電性接着剤の組成物に適度の弾性を付与するといっても，それを実施するに当たっては，想定される用途等を考慮して，具体的な弾性の程度を決定する必要があることは明らかである。また，その際，接着剤の弾性率をＭＰａの単位で計測，表示することは，当該技術分野において極めて普通に行われていることである。
そうであれば，引用発明に係る接着剤について，「適度の弾性」を実現すべく，具体的な弾性率をＭＰａの値で設定する程度のことは，当業者が行うべき通常の設計事項ということができるし，また，その結果，信頼性試験後の接続抵抗の増大や接着剤の剥離を回避し得るという作用効果が生じることも，上記周知事項から容易に予測できる程度のことである。
(2)　これに対し，原告は，刊行物Ａ（甲５）及び周知例１（甲１２）には，刊行物Ａに示された組成物の配合を変えて弾性率を調整することの動機付けが何ら示唆されていない旨主張する。
確かに，刊行物Ａには上記動機付けが明示的に記載されているわけではないが，刊行物Ａは，「接続部の信頼性が高くかつ汎用溶剤により容易に補修可能」（段落【０００４】，【００１７】）として，「接続部の信頼性」についても言及しているところ，接続部の信頼性を高めるために，導電性接着剤に適度の弾性を付与することが周知，常とうの手段であることは，上記(1)のとおりである。したがって，刊行物Ａ及び周知例１に，組成物の弾性率を調整する動機付けを示唆する直接的な記載がないとしても，そのことは，当業者が相違点に係る本件発明１の構成を容易に想到することができなかったことの根拠とはなり得ない。(3)　なお，決定の文面上は，上記(1)で言及した周知技術や技術常識等についての指摘や説明は記載されていない。しかしながら，決定がそうした記載を省略しているのは，それが，当業者であれば，当然に熟知しているべき周知技術や技術常識であるためであるから，当該記載の欠如は，決定を取り消すべき理由とはならない。
２　取消事由２（本件発明２，４，５，７～９の進歩性の判断の誤り）について上記１のとおり，本件発明１の進歩性に関する決定の判断に誤りはないから，これを前提とする本件発明２，４，５，７～９の進歩性に関する決定の判断にも誤りはない。
３　取消事由３（本件発明５及び９の進歩性の判断の誤り）について刊行物Ｂ（甲７）に記載された「ｔ／Ｔ」が，導電箇所における接着剤の厚さの変化に着目したものであるとしても，接着剤を回路基板間に介在させて加熱加圧すれば，厚さが減少するとともに，接着剤が流動して広がり，面積が拡大することは明らかであるから，上記「ｔ／Ｔ」も，接着剤の流動性等と関連していることは明らかである。


そして，発明の実施に際し，接着前後の厚さの比と同様，接着前後の接着剤の面積の比に着目し，その最適な数値範囲を決定することは，接着後の接続抵抗や流動性を考慮して，当業者が適宜選択すべき設計的な事項というべきである。ちなみに，刊行物Ｂには，「ｔ／Ｔのさらに好ましい範囲は０．１０～０．９０である」（段落【００１７】）との記載があるところ，仮に，回路基板間の距離が一定で，接着剤を加圧しても体積は変わらないとすると，ｔ／Ｔの０．１～０．９の範囲に対応する，加圧後の接着剤の面積の加圧前の接着剤の面積に対する比は，１．１１～１０倍となり，本件発明５及び９に規定する「２．０～５．０倍」という数値範囲と，その中央部分で重なることになる。さらに，刊行物Ｂにおいては導電箇所以外の箇所に凹部が形成されているから，接着剤がこの凹部に入り込むと予想されることをも考慮すれば，上記１．１１～１０倍という数値は，更に小さくなることが予想され，本件発明５及び９の上記数値範囲と更に一致することになる。
以上によれば，導電性接着剤の加熱加圧による接着の最適な範囲を，刊行物Ｂのように加圧接着前後の厚さの比で規定するか，本件発明５及び９のように加圧接着前後の面積の比で規定するかは，当業者が適宜選択することができるものであり，かつ，規定される数値範囲も，刊行物Ｂに示された数値範囲を考慮して，当業者が適宜選択すべき設計的事項にすぎないというべきであるから，決定の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１と引用発明との相違点の判断の誤り）について(1)　決定は，本件発明１と引用発明との相違点として認定した，「本件請求項１に係る発明（注，本件発明１）では，『引っ張りモード，周波数１０Ｈｚ，昇温５℃／ｍｉｎで動的粘弾性測定器で測定した，その接着剤の接着後の４０℃における弾性率が１００～２０００ＭＰａ』であるのに対し，刊行物Ａには，当該弾性率に関する構成が明記されていない点」（決定謄本７頁下から第２段落）について，「周知例１より，通常のエポキシ樹脂の弾性率が２０００～３０００ＭＰａであると推測できるから，これにアクリルゴムを加えることによる低下分（特許請求の範囲では何ら配合比を限定していない）を考慮すると１００～２０００ＭＰａの数値は当業者であれば充分に予測可能な数値であるとともに，この数値を得るに何ら困難なことはないのであるから，刊行物Ａに示された組成物の配合を変え該１００～２０００ＭＰａの数値範囲とすることは，当業者なら容易に為し得ることといわざるを得ない」（同頁最終段落～８頁第１段落）と判断した。これに対し，原告は，仮に，樹脂の弾性率を適宜調整することが可能であったとしても，弾性率が調整された樹脂を本件接着剤に適用したときに格別の効果が得られることは，本件出願当時，当業者が容易に予測できたことではなく，信頼性試験後の接続抵抗の増大や接着剤の剥離といった問題に対処するために，導電粒子を含有させた状態で，「接着剤の接着後の４０℃における弾性率が１００～２０００ＭＰａ」となる加熱接着性接着剤を適用すればよいということは，本件出願当時，当業者が容易に想到することができるものではないとして，決定の上記判断は誤りである旨主張する。
(2)　まず，相違点に係る本件発明１の構成，すなわち，「引っ張りモード，周波数１０Ｈｚ，昇温５℃／ｍｉｎで動的粘弾性測定器で測定した，その接着剤の接着後の４０℃における弾性率が１００～２０００ＭＰａ」との構成の有する技術的意義についてみると，訂正明細書（甲２添付）には，以下の事項が記載されている。ア　「回路基板同士またはＩＣチップ等の電子部品と回路基板の接続とを電気的に接続する際には，接着剤または導電粒子を分散させた異方導電接着剤が用いられている。すなわち，これらの接着剤を相対峙する電極間に配置して，加熱，加圧によって電極を接続後，加圧方向に導電性を持たせることによって，電気的接続を行うことができる。・・・しかしながら，エポキシ樹脂をベース樹脂とした従来の接着剤を用いた接着剤は，熱衝撃試験，ＰＣＴ試験，はんだバス浸漬試験等の信頼性試験を行うと接続基板の熱膨張率差に基づく内部応力によって接続部において接続抵抗の増大や接着剤の剥離が生じるという問題がある。特に，チップを接着剤を介して直接基板に搭載する場合，接続基板としてFR－４基材を用いたプリント基板，あるいはポリイミドやポリエステルを基材とするフレキシブル配線板を用いると，接続後チップとの熱膨張率差に基づく内部応力によってチップ及び基板の反りが発生しやすい。」（２頁最終段落～３頁第３段落）
イ　「本発明において用いられる接着剤は，エポキシ樹脂と，分子中にグリシジルエーテル基を有するアクリルゴム及び潜在性硬化剤を含有しているものである。」（５頁下から第２段落）
ウ　「アクリルゴムの接着剤中の配合量は，１０重量％未満では接着後の４０℃での弾性率が２０００ＭＰａを越えてしまい，また４０重量％より多いと低弾性率化は図れるが接続時の溶融粘度が高くなり接続電極間，または接続電極と導電粒子界面の溶融接着剤の排除性が低下するため，接続電極間または接続電極と導電粒子間の電気的導通を確保できなくなる。このため，アクリルゴムの配合量としては１０～４０ｗｔ％が好ましい。」（６頁第３段落）


エ　「本発明の接着剤によれば，接続後の４０℃での弾性率が１００～２０００ＭＰａとしたため，熱衝撃，ＰＣＴやはんだバス浸漬試験等の信頼性試験において生じる内部応力を吸収でき，信頼性試験後においても接続部での接続抵抗の増大や接着剤の剥離がなく，接続信頼性が向上する。」（１０頁最終段落）オ　実施例及び比較例として，①金バンプ付きチップとＮｉ／ＡｕめっきＣｕ回路プリント基板の接続（実施例１～３，６～８），金バンプ付きチップとＩＴＯ回路付きガラス基板の接続（実施例４），バンプレスチップとＮｉ／ＡｕめっきＣｕバンプ回路プリント基板の接続（実施例５）を行うに際し，硬化物の動的粘弾性測定器で測定した４０℃の弾性率が，８００ＭＰａ（実施例１），４００ＭＰａ（実施例２），１２００ＭＰａ（実施例３，４，８），１０００ＭＰａ（実施例５），１７００ＭＰａ（実施例６），１４００ＭＰａ（実施例７）の接着フィルムを使用すると，いずれも，本接続後の接続抵抗の最高値，平均値，絶縁抵抗値が，熱衝撃試験，ＰＣＴ試験，はんだバス浸漬試験等の後も変化がなく，良好な接続信頼性を示したのに対し，②金バンプ付きチップとＮｉ／ＡｕめっきＣｕ回路プリント基板の接続を行うに際し，硬化物の動的粘弾性測定器で測定した４０℃の弾性率が２６００ＭＰａの接着フィルムを使用すると，－５５～１２５℃の熱衝撃試験２００サイクル処理，ＰＣＴ試験（１２１℃，２気圧）４０時間，２６０℃のはんだバス浸漬１０秒後において，電気的導通が不良になり，導通不良の接続部の一部で界面剥離が観察され（比較例１），③金バンプ付きチップとＩＴＯ回路付きガラス基板の接続に際し，弾性率が２６００ＭＰａの別の接着フィルムを使用すると，ＰＣＴ試験（１０５℃，1.2気圧）１００時間で電気的導電が不良になり，導通不良の接続部の一部で界面剥離が観察され（比較例２），④金バンプ付きチップとＮｉ／ＡｕめっきＣｕ回路プリント基板の接続を行うに際し，弾性率７０ＭＰａの接着フィルムを使用すると，一部のバンプで接着剤の排除性低下に基づく導通不良があった（比較例３）こと。
以上の記載によれば，相違点に係る本件発明１の構成は，本件接着剤，すなわち，「相対峙する回路電極を加熱，加圧によって，加圧方向の電極間を電気的に接続する加熱接着性接着剤」の接着後（硬化物）の弾性率が大きすぎると，信頼性試験の際，接続基板の熱膨張率差に基づく内部応力により，接続抵抗の増大，電気的導通の不良，接着剤の剥離の問題が生じ（上記ア，オ），他方，弾性率が小さすぎると，溶融粘度の上昇に起因する接着剤の排除性低下のために電気的導通の不良の問題が生じる（上記ウ，オ）ことから，これらの問題を解決し，実際に，信頼性試験において生じる内部応力を吸収し，信頼性試験後においても接続部での接続抵抗の増大や接着剤の剥離がなく，接続信頼性が向上するという効果を奏する（上記エ，オ）という点で，技術的意義を有するものであると理解される。(3)　上記(2)のとおり，相違点に係る本件発明１の構成において規定された弾性率の数値範囲は，その上限値及び下限値の双方において，特定の課題を解決し，所期の効果を奏するという技術的意義があり，その意味で，当該弾性率の数値範囲は，上記特定の課題及び効果との関係において最適化されたものであるとみることができる。
そうとすれば，当業者が相違点に係る本件発明１の構成を容易に想到し得たというためには，単に，「この程度の動的弾性率を得ることは，当業者ならば必要性さえあれば誰でもできることと認められる」（決定謄本９頁第３段落）というだけでは足りず，本件接着剤の接着後における弾性率と，上記特定の課題の解決や特定の効果の発現との間に関連性があることを，当業者が容易に想到し得たことが必要であるというべきである。
(4)　この点について，被告は，乙１ＣＤ－ＲＯＭ，乙２ＣＤ－ＲＯＭ，乙３公報～乙６公報，特に，乙２ＣＤ－ＲＯＭにおいて，「導電性接着剤は，硬化後においても適度の弾性を有する」（段落【０００９】）とされていることからも明らかなとおり，適度の弾性を有する樹脂を導電性接着剤に適用することは，当該技術分野における常とう手段であり，その結果として，乙１ＣＤ－ＲＯＭにいう，基板と接続用電極間の「良好な接続状態を保持できる」（５頁下から第５段落）こと，すなわち，信頼性試験後の接続抵抗の増大や接着剤の剥離を回避し得ることは，当業者にとって周知の事項であったとし，さらに，信頼性試験後の接続抵抗の増大や接着剤の剥離を回避し得るという作用効果が生じることも，上記周知事項から容易に予測できる程度のことである旨主張する。
そこで検討すると，乙１ＣＤ－ＲＯＭ，乙２ＣＤ－ＲＯＭ，乙３公報～乙６公報には，以下のような記載がある。


ア　乙１ＣＤ－ＲＯＭには，「導電性接着剤層を通して接続用電極を金属基板に接続することを特徴とする電子回路装置」（実用新案登録請求の範囲）について，「本考案で用いる導電性接着剤１０は・・・従来に比べて硬化後において良好な弾力性と柔軟性とをもっている」（５頁第４段落）こと，「導電性接着剤１０が弾力性と柔軟性とをもっているので，エポキシ樹脂などの電気絶縁樹脂層６で全面を被覆した後におけるヒートサイクル，プレッシャークッカーなどによって，導電性接着剤１０にかなり大きな応力が加わっても，導電性接着剤１０で形成される導電路が損傷を受けることがなく，また凹所９内に導電性接着剤１０が充填されているということと，導電性接着剤１０も含め電気絶縁樹脂層６で被覆していることも加わって，金属基板１と接続用電極３間の良好な接続状態を保持できる」（同）ことが記載されている。
イ　乙２ＣＤ－ＲＯＭには，「回路基板と部品とを導電性接着剤によって接続したことを特徴とする，回路基板への部品実装構造」（実用新案登録請求の範囲）について，「導電性接着剤が硬化後においても適度の弾性を有するため，回路基板の撓みによって部品に及ぼされるストレスは，導電性接着剤によって吸収されることができる」（段落【０００９】）こと，「導電性接着剤４が適度の弾性を有するため，ストレスがここで吸収され，部品２に及ぼされるストレスを低減することができる。したがって，部品２の破壊が生じる可能性を著しく低減することができる」（段落【００１７】）ことが記載されている。
ウ　乙３公報には，「電子部品と回路基板との接続を異方導電性接着剤の接着によって行なう」（２頁右上欄最終段落～左下欄第１段落）ことが記載されている。
エ　乙４公報には，「材料膨張の温度係数が互いに異なる平面部品を互いに平坦に結合するための導電性接着剤」（２頁右下欄第３段落）について，当該接着剤は「機械的応力に曝されないような弾性を備えている」（５頁右上欄第１段落）ことが記載されている。
オ　乙５公報には，「配線ガラス基板の端子にＩＣチップのバンプ状端子を当接させ，両者を接着剤で固定することによりＩＣチップを基板上に搭載するＣＯＧ（chiponglass）実装方法」（段落【０００１】）について，「ＩＣチップのバンプ状端子と配線基板の端子との間にウキが生じると電気的接続が妨げられるため，ＩＣチップのバンプ状端子と配線基板の端子とを安定的に，高温時においても強固に固定することが必要とされる。そのため，ＩＣチップと配線基板とを固定する接着剤としては，従来より熱硬化型接着剤が使用されており，接着時に加熱加圧することがなされている」（段落【０００３】）こと，「しかしながら，ＩＣチップと配線基板とを強固に固定するために，接着剤として弾性率が高いものを使用すると，かえって高湿度条件等においてＩＣチップと配線基板との端子間にウキが生じやすいという問題があった」（段落【０００４】）こと，「一方，このようなウキの発生を防止するために接着剤として弾性率の低いものを使用すると，そのような接着剤の硬化物は高温条件下で軟化するので，ＩＣチップと配線基板との端子間を強固に固定できないという問題があった」（段落【０００７】）ことが記載されている。
カ　乙６公報には，「ＩＣ等の組立工程での加熱により，チップの熱膨張率と銅フレームの熱膨張率との差から，マウント法としてＡｕ－Ｓｉ共晶法を用いると，チップのクラックや反りによる特性不良が問題となってきている」（３欄１９行目～２３行目）こと，「マウント法としてマウント用樹脂を用いることが考えられるが，従来のエポキシ樹脂系ぺーストでは，熱硬化性樹脂で三次元硬化する為，弾性率が大きく，チップと銅フレームとの歪を吸収するに至らなかった」（同欄２６行目～３０行目）ことが記載されている。
以上のとおり，乙３公報を除く，乙１ＣＤ－ＲＯＭ，乙２ＣＤ－ＲＯＭ，乙４公報～乙６公報のいずれもが，接着剤の弾性の点に言及していることからすれば，電子部品の接続に際し，適度の弾性を有する樹脂を導電性接着剤として使用することは，その限りであれば，確かに，被告の主張するとおり，当該技術分野における常とう手段であったものと認めることができる。


ところで，被告は，上記のとおり，乙１ＣＤ－ＲＯＭ記載の「金属基板１と接続用電極３間の良好な接続状態を保持できる」との効果が，適度の弾性を有する樹脂を導電性接着剤に適用することによって得られるものであり，かつ，当該効果が，本件発明１にいう信頼性試験後の接続抵抗の増大や接着剤の剥離を回避し得る効果と同義であるかのような主張をしている。しかしながら，乙１ＣＤ－ＲＯＭの上記アの記載によれば，そこでいう「良好な接続状態を保持できる」という効果は，導電性接着剤の弾性のみならず，「凹所９内に導電性接着剤１０が充填されているということと，導電性接着剤１０も含め電気絶縁樹脂層６で被覆していることも加わって」奏されるものであることが明らかである上，乙１ＣＤ－ＲＯＭにおいて抽象的に「良好な接続状態を保持できる」と記載された効果が，本件発明１における信頼性試験後の接続抵抗の増大や接着剤の剥離を回避し得るという具体的に特定された課題ないし効果と同義であるとみるべき根拠も格別見当たらないというほかはない。そうすると，乙１ＣＤ－ＲＯＭを根拠に，基板と接続用電極間の「良好な接続状態を保持できる」こと，すなわち，信頼性試験後の接続抵抗の増大や接着剤の剥離を回避し得ることが当業者にとって周知の事項であったとする被告の当該主張は採用することができず，そうである以上，信頼性試験後の接続抵抗の増大や接着剤の剥離を回避し得るという作用効果が上記周知事項から容易に予測できる程度のことであるとする被告の主張も，採用の限りではないというべきである。更にいえば，本件発明１については，上記(2)のとおり，本件接着剤の接着剤の弾性率を大きすぎないものとすることにより，信頼性試験後の接続抵抗の増大や接着剤の剥離を回避し得るという上記の作用効果のみならず，本件接着剤の接着後の弾性率を小さすぎないものとすることによって，溶融粘度の上昇に起因する接着剤の排除性低下のために電気的導通の不良が生じるという課題を解決するとの作用効果をも有するものと認められる。この点について，被告は，弾性率の上限値（２０００ＭＰａ）を設定することによる前者の作用効果が予測可能であったことは主張するものの，弾性率の下限値（１００ＭＰａ）を設定することによる後者の作用効果が予測可能なものであったことについては何ら主張するところはなく，本訴において被告が提出した乙１ＣＤ－ＲＯＭ，乙２ＣＤ－ＲＯＭ，乙３公報～乙６公報の記載を考慮しても，後者の効果につき，当業者が予測可能であったことを認めるに足りる証拠はないというほかはない。
(5)　上記(3)のとおり，当業者が相違点に係る本件発明１の構成を容易に想到し得たというためには，本件接着剤の接着後における弾性率が，本件発明１における特定の課題の解決や効果の発現と関連性を有することを，当業者が容易に想到し得たことが必要であるというべきところ，決定の引用する刊行物Ａ（甲５）及び周知例１（甲１２）に加え，本訴において被告の援用する乙１ＣＤ－ＲＯＭ，乙２ＣＤ－ＲＯＭ，乙３公報～乙６公報の記載を考慮しても，そうした関連性の存在が，本件出願当時，当業者にとって周知の事項であったと認めるに足りないことは，上記(4)のとおりである。
そうとすれば，決定は，上記関連性の点を何ら明らかにしないまま，相違点に係る本件発明１の構成の容易想到性を肯定したものであって，その論理付けには，結論に影響を及ぼすべき誤りがあるものといわざるを得ないから，原告の取消事由１の主張は理由がある。
２　取消事由２（本件発明２，４，５，７～９の進歩性の判断の誤り）について上記１のとおり，本件発明１の進歩性に関する決定の判断が誤りである以上，これを前提とする本件発明２，４，５，７～９の進歩性に関する決定の判断も誤りである。
したがって，原告の取消事由２の主張は理由がある。
３　以上のとおり，原告主張の取消事由１及び２はいずれも理由があるから，原告主張の取消事由３について判断するまでもなく，決定中，特許第３３４２７０３号の請求項１，２，４，５，７ないし９に係る特許を取り消すとの部分は，違法として取消しを免れない。
よって，原告の請求は理由があるから認容し，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官    　　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　    　早　　田　　尚　　貴
裁判官古城春実は退官につき署名押印することができない。
裁判長裁判官    　　　　篠　　原　　勝　　美


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し平成１３年５月２日付けでした別紙文書目録記載１の文書の明細欄及び同目録記載２の文書を開示しないとの処分を取り消す。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の概要（争いのない事実等，争点，争点に関する当事者の主張，等）は，下記２のとおり削除，訂正，付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」に記載されたとおり（原判決の１頁１４行目から１４頁１０行目まで）であるから，これを引用する。
２（１）　原判決の別紙文書目録記載１の文書の表示のうち「の支払明細欄」を削り，２頁１０行目の「支払議決書」を「支払決議書」と改め，２頁２２行目の次に行を変えて次のとおり加える。
「　本件支払明細書のうち，開示された平成１０年４月分の支払明細書は別紙「４月分調査活動費支払明細書」のとおりであり，それは別紙書式に従って作成されたものである。」
（２）　原判決の６頁２・３行目，７頁２４行目，８頁１３行目及び１０頁４行目の「当てられた」をいずれも「充てられた」と改め，１０頁１８行目の「調査対象者ら何らかの関係のある」を「調査対象者らと何らかの関係のある」と改め，１２頁１４行目の「取扱責任者」を「取扱者名」と改める。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の本件請求を棄却すべきものと判断する。その理由は，下記２のとおり付加，訂正し，下記３に補充の判断を示すほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第３　争点に対する判断」に記載されたとおり（原判決の１４頁１２行目から３４頁１９行目まで）であるから，これを引用する。２（１）　原判決の１５頁１０行目冒頭の「欠くこと」の次に「等によりその判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くこと」を加え，１５頁２５行目の「のであるとすれば，」の次に「本件文書には虚偽の情報が記録されていることになるから，」を加え，１６頁９行目から１４行目までを次のとおり改める。「　しかして，４号該当性の有無が問題になる情報が行政文書中に複数ある場合に，一部の情報が不正支出に係るものであるときは，その情報に限って不開示事由がないに止まることになるから，原告においてこれを特定する必要があり，これが特定されないときは，本件文書中の全部又は相当数の情報が不正支出に係るものであることが認められない限り，本件文書の不開示処分について被告に裁量権の逸脱又は濫用があるとはいえないこととなる。」
（２）　原判決の１７頁１３行目から１８行目までを次のとおり改める。
「（イ）　調査活動費の簡易な計算証明の取扱い
調査活動費のうち，事件その他の情報収集経費，事件等調査活動の経費，その他機密事案の経費の支出に関しては，その秘密保持の必要性が高いため，計算証明規則１１条により，個々の支出に係る役務提供者等の請求書，領収書等につき毎月の会計検査院に対する提出が免除され，その代わり，①毎月支払明細書等を会計検査院に提出すること，②役務提供者等の請求書，領収書等の証拠書類は会計検査院から要求された場合にこれを提出できるよう証明責任者が保管することとされて，会計検査院から「簡易な計算証明」によることが承認されている（これが特例払である。）。」
（３）　原判決の１８頁２５行目の「平成１０年」を「平成８年」と改め，１９頁９行目の末尾に「そして，仙台地検は，平成８年度に公安部が特別刑事部に公安事務課が特別刑事事務課にそれぞれ改編され，平成１０年度に刑事資料課が特別刑事資料課に採証課が情報システム管理課にそれぞれ改編された。」を加え，１９頁２２・２３行目を「合理化して減額していく一方，コンピューター関連の新規整備の予算を増額していった。」と改める。
（４）　原判決の２３頁２４行目の「各地検の次席検事や法務省の職員を集めた会議が開かれて，」を「管内各地検の次席検事や事務局長を集めた会議が開かれて（法務省から係官が出席），」と改め，２４頁６行目の「高松地検次席検事を」の次に「，平成１０年４月から平成１１年７月まで名古屋高検総務部長を」を加え，２４頁１５・１６行目の「見たことがないとするなど，重要部分については推測が多い。」を「見たことがないと供述しつつ，麻雀する場合はすぐ耳に入ってきますからわかりますとか，（裏金が使われていたと断言できる根拠を問われて）当時の事務局長が大分愚痴っていたからと供述するなど，支出に関する具体的な事実については伝聞や推測に基づく内容が多く見受けられる。」と改め，２５頁７行目の「全体的に推測に基づく」を「全体的に伝聞ないし推測に基づく」と改め，２６頁１６行目の「協力依頼文」の前に「平成５年４月２７日付け」を加え，２６頁２０行目の「庶務課長」を「総務課長」と改め，２８頁１１行目の「情報収集が重要性」を「情報収集の重要性」と改め，２８頁１２行目の「外部協力者からの情報収集よりも」を「調査活動費を合理化して」と改め，２８頁１７行目の「調査活動費」を「調査活動費の全額」と改める。
（５）　原判決の２９頁２２行目の「全国一律に調査活動費の不正流用が行われ」を「全国一律に調査活動費の全額につき不正流用が行われ」と改め，２９頁２４行目の「本件調査活動費の不正流用」を「本件調査活動費の全額が不正に流用されたこと」と改め，３１頁３行目から８行目までを次のとおり改める。「　そして，仮に，本件文書中に調査活動費の不正流用に係る情報が一部含まれている疑いがあるとしても，本件全証拠によっても，どの情報がそれに当たるのかを区別して特定することはできないから，本件調査活動費が全額又は相当額不正流用されたことが認められない以上，全体として本件文書には実際に調査活動に使用された金員の支払に関する情報が記録されていないということはできないことになる。」


（６）　原判決の３２頁１７行目の「会計検査院に対する証明」を「会計検査院に対する計算証明」と改め，３２頁１８行目の「生命身体の確保」を「生命身体の安全確保」と改め，３２頁１８行目の「調査受託者」を「役務提供者」と改め，３２頁２０行目の「取扱責任者が保管する「簡易な証明方法」」を「証明責任者が保管する「簡易な計算証明」」と改め，３３頁８行目の「したがって，」の次に「後記３で述べるとおり，」を加える。
（７）　原判決の３３頁２５・２６行目の「部分開示を認めるべきか否かを論ずるのは相当でない。」を「情報公開法６条１項に基づく部分開示を認めることはできないものである。」と改め，３４頁１０行目の「本件文書」から１３行目の「なるのであるから」までを「情報公開法でいう１個の情報の範囲を原告主張のようにとらえることは情報公開法６条１項と２項の文理に反するものであるから」と改め，３４頁１７行目から１９行目にかけての「４号該当性が認められるのであるから，情報公開法６条２項を適用する余地はない」を「４号に該当するものとして不開示が相当であると判断されたのであるから，本件文書が１号に該当するか否か（争点（３））につき判断する必要性が認められない本件においては，１号に該当する情報について部分開示を規定している情報公開法６条２項の適用を論ずる余地はない」と改める。
３　補充の判断
（１）　争点（１）（４号該当性を争う訴訟における審理，判断の方法と主張立証責任）について
ア　控訴人は，「行政機関の長の第一次的な判断を尊重するとしても，行政機関の長の判断が裁量権を逸脱し又は濫用したときに限り不開示処分を取り消すことができるとするのは，原則公開例外非公開の理念に照らして，行過ぎであり，行政機関の長の判断に合理的な疑問があれば，たとえ裁量権の逸脱又は濫用とまではいえない場合であっても，４号の「相当の理由」がないものとして不開示処分を取り消すべきである。」旨を主張する。
しかし，４号は「公にすることにより，犯罪の予防，鎮圧又は捜査，公訴の維持，刑の執行その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると行政機関の長が認めることにつき相当の理由がある情報」を不開示情報と規定して，行政機関の長に広く裁量権を認め，その第一次的判断を尊重しているから，行政機関の長の判断が裁量権を逸脱し又は濫用したと認められる場合に限って不開示処分を取り消すべきものである。控訴人の上記主張は採用することができない。イ　控訴人は，「４号の「相当の理由」が存在することの主張立証責任は行政機関の長が負うべきである。」旨を主張する。
しかし，この点については，原判決が説示するように（原判決の１４頁～１５頁），まず，行政機関の長において，当該情報が同号所定のおそれがあると判断し得る情報であることを主張立証し，次いで，これが立証された場合には，控訴人において，行政機関の長の判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等によりその判断が全く事実の基礎を欠くか又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等によりその判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであることを主張立証すべきものと解するのが相当であるから，控訴人のこの点の主張も採用することができない。
（２）　争点（２）（本件文書の４号該当性）についてア　控訴人は，「仙台地検における平成１０年度の調査活動費（本件調査活動費）の支出はそのすべてが不正支出であった。」旨を主張する。しかし，原判決が認定説示するとおり（原判決の１７頁～３１頁），本件全証拠によるも，本件調査活動費の支出の全部が不正支出であったとは認められないのであり，また，本件調査活動費の支出中に不正支出があったとも認め難いのであり，やはり，本件証拠上は，本件調査活動費の支出中に不正支出があったものと疑う余地がないではないという程度にとどまるものというべきである。控訴人の上記主張も採用することができない。
イ　控訴人は，「少なくとも，本件調査活動費の支出のうち相当数は不正支出であったから，本件調査活動費の支出に不正支出が全くないことを前提として本件文書に記録されたすべての情報を不開示とした被控訴人の判断は，全く事実の基礎を欠くものであり，また，この判断はこの不正支出を隠ぺいするという不正な目的をもってなされたのであるから，本件文書に記録されたすべての情報について，裁量権の逸脱又は濫用があったものというべきである。この場合において，開示された本件文書の中に正規の支出に係る情報（不開示情報）があったとしても，それは，被控訴人が開示すべき情報をことさら隠ぺいした結果であるから，その不利益は被控訴人が甘受すべきものである。」旨を主張する。
しかしながら，本件全証拠によるも本件調査活動費の支出のうちの相当数が不正支出であったとは認められないことは，上記説示のとおりであるから，控訴人の主張はその前提を欠くものである。
仮にこの点をしばらくおき，本件調査活動費の支出の一部に不正支出があり，そのために本件文書に記録された情報の一部が虚偽記載であるとしても，控訴人においてどの調査活動費の支出が不正支出であるかあるいはどの情報が虚偽記載であるかを他と区別して特定することができないのであり，また，本件全証拠によってもその特定はできないのであるから，そうとすれば，本件調査活動費の支出の全部又は相当数が不正支出であるとの立証がなされない以上（そのような立証はなされていない。），本件文書に記録されたすべての情報についてこれを不開示とすることはやむを得ないものというべきであり，それが裁量権の逸脱又は濫用に当たるものとはいえないというべきである。控訴人の上記主張も採用することができない。ウ　控訴人は，「被控訴人において，本件文書（本件支払明細書及び本件領収書）に記録されている個々の支払及び受領についての情報を公にすると，調査対象者又は一般人が入手できる情報と照合，分析されることにより，仙台地検の調査活動の内容，対象，目的及びその協力者が推認され，調査活動に対する妨害，罪証隠滅工作等が行われたり，協力者に危害が加えられたりして，今後の調査活動が阻害され，ひいては検察権の適切な行使が妨げられるおそれがあると判断したことは，明白な合理性を欠くものである。」旨を主張する。
しかし，この点についても，原判決が説示するとおりであって（原判決３１頁～３２頁），本件文書を開示することにより今後の仙台地検の調査活動が阻害されひいては検察権の適切な行使が妨げられるおそれがあると認められるから，被控訴人の上記判断が明白な合理性を欠いているということはできない。
（３）　争点（４）（部分開示の要否）について


平成１３年（行ケ）第５５５号　審決取消請求事件
平成１４年９月１０日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　　　　谷　　　　　　　義　　　一同　　　　　　　　　　　　　　阿　　　部　　　和　　　夫同　　　　　　　　　　　　　　安　　　澤　　　眞　美　子訴訟復代理人弁理士　　　　　　佐　　　藤　　　久　　　容被　　　　　　告    　　　　特許庁長官　太　田　信一郎指定代理人　　　　　　　　　　藤　　　　　　　正　　　明同　　　　　　　　　　　　　　遠　　　藤　　　京　　　子同　　　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－４１０８号事件について平成１３年８月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成８年１２月１２日，意匠に係る物品を「装身用玉」とし，その形態を別紙審決書の写しの別紙第一（以下「別紙第一」という。）表示のとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。）について，意匠登録出願（平成８年意匠登録願第３７５６５号）をしたが，拒絶査定を受けたので，平成１２年３月２３日に，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを不服２０００－４１０８号事件として審理し，その結果，平成１３年８月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年９月７日，原告にその謄本を送達した。    なお，出訴期間として９０日が付加された。
２　審決の理由の要点
審決の理由は，別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，本願意匠は，その出願前である平成７年４月７日に日本国特許庁総合情報館（現独立行政法人工業所有権総合情報館）が受け入れて所蔵するに至ったベネルクス意匠公報（平成６年１２月２１日発行。以下「引用文献」という。）の１２巻２２０９頁に記載された装身用玉の意匠（特許庁意匠課公知資料番号第ＨＨ０７０３００９４号）（その形態は別紙審決書の写しの別紙第二（以下「別紙第二」という。）表示のとおりである。以下「引用意匠」という。）に類似する意匠であるから，意匠法３条１項３号に該当し，意匠登録を受けることができない，というものである。
第３　原告主張の審決取消理由の要点
審決の理由のうち，「１．本願意匠」，「２．引用意匠」は認める。「３．両意匠の対比」のうち，共通点の認定の一部（「略逆四角錐状の四隅から下方の頂点に向け放射状のカット模様を表し」ている点を共通点とする認定）と差異点（イ）の認定（審決書２頁１３行～１７行）は争い，その余は認める。「４．類否判断」のうち，審決書２頁３２行の「また」から３７行までは認め，その余は争う。「５．まとめ」は争う。
審決は，引用意匠の認定を誤ったことにより，本願意匠と引用意匠の差異点としなければならないものを共通点と認定し（取消事由１），両意匠の共通点を過大に評価し，差異点を過小に評価した結果，両意匠の類否の判断を誤ったものであって（取消事由２），これらの誤りが，それぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（引用意匠の認定の誤りによる共通点・差異点の認定の誤り）(1)　審決は，本願意匠と引用意匠の共通点の一つとして，「略逆四角錐状の四隅から下方の頂点に向け放射状のカット模様を表し」（審決書２頁４行～６行）ている点を認定した上，これを前提に，両意匠の差異点の一つ（差異点（イ））として，「本願意匠は，略逆四角錐状の周側面につき，各々扁平な略変形三角錐状に隆起させ，その頂点側（下方側）の両側面に，放射状のカット模様を表しているのに対し，引用意匠は，略逆四角錐状の周側面を全て平坦面とし，その頂点側（下方側）に，正面視「Ｖ」の字状のカット模様を３本表している点」（審決書２頁１３行～１７行）を認定した。


しかしながら，本願意匠においては，略逆四角錐状の周側面が各々扁平な略変形三角錐状に隆起していること，底面視において「四つ足星形様」の放射線模様の中央に十字線を有することから，その周側面上の模様は，立体形状のカットであることが明らかであるのに対し，引用意匠においては，略逆四角錐状の周側面が本願意匠のように隆起しておらず平坦面であること，底面視において「四つ足星形様」の放射線模様の中央に十字線を有しないことから，その周側面上の模様は，線状に描かれた模様であると認められるべきものである。審決が引用意匠の周側面上の模様をカット模様であると認定したのは，誤りであり，審決は，この点において，本願意匠と引用意匠との差異点とすべきところを共通点とする誤りを犯すものである。
両意匠に係る物品である装身用玉は，その上面部の形状と，その底面部の形状とがあいまって，光を屈折させて，玉の美感をなすものであり，その周側面にカットが施されている場合と，線状に描かれた模様が施されている場合とでは，光の屈折の仕方が全く異なり，この差異点が両意匠の美感に与える影響は大きいから，上記共通点・差異点の認定の誤りが，両意匠の類否の判断に影響を及ぼすことは明らかである。
(2)　審決は，「請求人（判決注・原告）は，「引用意匠の装身用玉には線状の模様がほどこされているのに対し，本願意匠の装身用玉には，立体的形状のカットがほどこされている。」と主張する。しかしながら，この種の物品においては，それが線状の模様として表されていたとしても，カット面を形成していることが一般的であり，そのことによって両意匠を別異のものとすることはできず，請求人の主張を採用できない。」（審決書３頁２１行～２６行）と認定判断した。しかしながら，我が国においては，立体的形状のカット面が形成されている場合には，本願意匠に見られるような周側面の略変形三角錐状の隆起が図面上で省略されることはあっても，本願意匠の底面視に見られるような「四つ足星形様」の放射線模様の中央の十字線は図面上で省略されないのが一般的であるから，審決の上記認定判断は誤りである。
２　取消事由２（類否の判断の誤り）
審決は，本願意匠と引用意匠との共通点を過大に評価し，差異点を過小に評価した結果，両意匠の類否の判断を誤ったものである。
(1)　共通点についての評価の誤り
審決は，本願意匠と引用意匠との共通点について「全体を，略逆四角錐状とし，その上面部を，緩やかな円弧面上に膨出させて，正面視略弓形状の「太鼓橋様」の膨出面を形成し，また，略逆四角錐状の四隅から下方の頂点に向け放射状のカット模様を表し，それが下方の頂点付近で合流し，底面視において，その放射状のカット模様全体が，いわゆる略「四つ足星形様」に表われている点は，両意匠の形態に関する骨格を形成し，全体の基調をなす特徴といえ，類否判断を左右する支配的要素というべきである。」（審決書２頁２６行～３２行）と判断した。しかし，一般に，両意匠に係る物品である装身用玉は，その上面部（膨出面）の形状と，その底面部の形状とがあいまって光を屈折させて，玉の美感をなすものである。全く同じ形状でも，カットが異なれば，全く異なる美感を呈するものである。審決は，このことを考慮せず，上記共通点が，両意匠の類否判断を左右する支配的要素であると過大に評価している。
(2)　差異点についての評価の誤り
イ　差異点（イ）について
審決は，本願意匠と引用意匠との差異点の一つ（前記１(1)記載の差異点（イ））について，「本願意匠が，略逆四角錐状の周側面につき，各々扁平な略変形三角錐状に隆起させ，その頂点側の両側面に，放射状のカット模様を表している点の差異であるが，その略変形三角錐状の隆起は，Ａ－Ａ断面図，Ｂ－Ｂ断面図から明らかなように，極く僅かなものでさほど目立たず，また，両意匠に共通する，特に，「正面視略弓形状の『太鼓橋様』の膨出面を形成し，また，底面視において，その放射状のカット模様全体が，いわゆる略『四つ足星形様』に表われた態様」に包摂される程度の僅かな差異といえ，その類否判断に及ぼす影響は，微弱なものといわざるを得ない。」（審決書２頁３８行～３頁７行）と判断した。しかしながら，本願意匠及び引用意匠に係る物品である装身用玉においては，カットは，光を複雑に反射させるため，周側面側のごくわずかなカットの違いであっても，意匠全体の美感に与える影響が大きく，全く異なる印象を与えるものである。審決は，このことを全く評価していない
ロ　差異点（ロ）について
審決は，本願意匠と引用意匠との差異点の一つ（差異点（ロ））である，「本願意匠は，正面図及び右側面図において，放射状のカット模様の合流部に垂線が表れ，それが底面視において，「四つ足星形様」のカット模様の中央に十字線として表れているのに対し，引用意匠には，そのような十字線は表れていない点」（審決書２頁１７行～２０行）について，「本願意匠は，底面図視において，「四つ足星形様」の放射線模様の中央に十字線が表れている点の差異であるが，これは，・・・差異点（イ）と同様に，意匠全体としては，「四つ足星形様」の放射状のカット模様が目立ち，その類否判断に及ぼす影響は，微弱なものというほかない。」（審決書３頁７行～１２行）と判断した。
しかし，本願意匠は，底面視において，「四つ足星形様」の放射線模様の中央に十字線を有することから，明らかにカット模様であるのに対し，このような十字線が表われていない引用意匠は，線状に描かれた模様を表しているものと考えられる。装身用玉においては，その周側面にカットが施されているのか，それとも線状に描かれた模様が施されているのかによって，光の屈折の仕方が異なることから，両意匠の上記差異点が両意匠の美感に与える影響は大きい。審決が，上記差異点について，両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱であるとしたのは，誤りである。
ハ　差異点（ハ）について


審決は，本願意匠と引用意匠との差異点の一つ（差異点（ハ））である「膨出面について，本願意匠は，平面視縦方向に８分割した縦線模様が表われているのに対し，引用意匠は，この点が不明である点」（審決書２頁２０行～２２行）について「本願意匠は，平面視縦方向に８分割した線模様が表れている点であるが，この線模様自体，日本国特許庁総合情報館が受入所蔵する平１９９５年４月１０日発行のドイツ意匠公報，７巻第１５７０頁に所載された装身用玉の意匠（特許庁意匠課公知資料番号第ＨＨ０８０２２１１１号）に見られるとおり，公然知られているものであり，また，引用意匠は，この点について不明であるが，その図面全体を総合すると，本願意匠とほぼ同様の模様が表わされていると推察され，その類否判断に及ぼす影響は，微弱なものといわざるを得ない。」（審決書３頁１３行～２０行）と判断した。
しかしながら，審決は，装身用玉の美感を左右する上面部（膨出面）の形状につき，引用意匠のそれが不明なため，本願意匠のそれとの比較ができないにもかかわらず，引用意匠の上面部の表面形状を単なる推察により本願意匠とほぼ同様の模様が表されているものとして，上記差異点が両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱なものとの判断を加えている点において，誤っている。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり，原告主張のような違法はない。１　取消事由１（引用意匠の認定の誤りによる共通点・差異点の認定の誤り）に
ついて
(1)　引用意匠の正面視「Ｖ」の字状の線は，図面上は，線状の模様とみることも可能であるものの，宝石のデザイン画において，線で描かれた図形はカット模様を意味するのが普通であること，線により構成される面が隣接して存在する場合，隣接する二つの面が同一平面をなすようにみえるとしても，宝石のデザインにおいては，それを製作した場合，カット面を構成することが一般的であることを考慮すると，引用意匠に表された正面視「Ｖ」の字状の線は，カット模様と解釈すべきである。
宝石のカットは，肉眼で明らかに立体的（三次元）と分かるものから，光の反射を受けて初めて認識できる二次元に極めて近いものまで幅広くあり，宝石のデザインを描く図法としては，後者の場合，平面上の線模様として表されるのが通例である（甲第２号証の１～３参照）。
引用意匠がカット模様でないとする確たる証拠はない。(2)　原告は，我が国においては，立体的形状のカット面が形成されている場合には，本願意匠にみられるような周側面の略変形三角錐状の隆起が省略されることはあっても，本願意匠の底面視に見られるような「四つ足星形様」の放射線模様の中央の十字線は省略されないのが一般的である，と主張する。しかしながら，次のとおり，この主張は失当である。例えば，登録第７２６７１４号意匠（甲第２号証の２参照）においては，正面図並びに正面図と同一の背面図及び左右側面図によれば，底面部は正四角錐状であり，その各４つの逆二等辺三角形状面は，全くの平坦面であり，その平坦面上に３本の「Ｖ」の字状の線及びその「Ｖ」の字状を下方で結ぶ縦線が表されている。これらの線について，一般的な製図法からみれば，平坦面上に表された線は，模様と解釈される。しかし，本件の意匠に係る物品である「指輪用玉」においては，これらの線は，カット線と解釈するのが相当である。ところが，同意匠の底面図には，正四角錐状の４つの稜線は表されていない。これは，指輪用玉（装身用玉）のエッジ保護のため，稜線部が鋭くカットされたものでなく，ごくわずかに丸み（面取り）が施されているためであり，そのため外形を示す形状線が表されていないものと推察される。このように，装身用玉（宝石）類の図面の解釈においては，一般的な製図法則により固定的に判断することは，必ずしも当を得たものとならない。(3)　本願意匠と引用意匠との類否判断は，本願に添付した図面に記載された意匠の形態と引用文献に記載された意匠の形態とを対比してなされるものである。本願に添付した図面には，原告のいう「光を屈折させる効果」等は開示されていない。本願意匠に係る装身用玉が有する「光を屈折させる効果」については，考慮に入れることが許されるとしても，許されるのは，通常想定できる範囲のものにとどめるべきであり，本願意匠に格別の「光を屈折させる効果」があると認定することはできない。両意匠は，装身用玉自体の形状において近似しており，その光の屈折効果により，両意匠を非類似とするほどの著しい美感の差異が生じるものと認めることはできない。
２　取消事由２（類否の判断の誤り）について
(1)　共通点の評価について
原告は，底面部の形状の差異が上面部に及ぼす光の屈折による美感の差異を主張する。
しかしながら，両意匠を特定するのは，装身用玉の形状自体であって，それぞれの光の屈折による効果ではない。光の屈折による効果の相違が意匠の美感の相違に影響するところがあり，かつ，本願意匠及び引用意匠に係る物品である装身用玉において，その上面部の形状と，その底面部の形状とがあいまって光を屈折させるとしても，光の屈折効果を，両意匠の間に著しい美感の差異をもたらすものとすることはできない。光の屈折による効果は，自然の光，人工の光，それを見る場所などによって種々変化するものであって特定しないため，意匠の類否における判断要素としてさほど評価することができないものであるからである。
(2)　差異点の評価について
イ　差異点（イ）について
本願意匠の略変形三角錐状の隆起は，Ａ－Ａ断面図，Ｂ－Ｂ断面図，正面図及び右側面図から明らかなように，ごくわずかなものでさほど目立つものではなく，意匠全体としては，「略四つ足星形様」の放射状のカット模様に包摂される程度のものにすぎない。この点が類否判断に及ぼす影響は，微弱なものである。
ロ　差異点（ロ）について
この点については，差異点（イ）と同様に，意匠全体としては，「四つ足星形様の放射状のカット模様が目立ち，類否判断に及ぼす影響は微弱なものである。
ハ　差異点（ハ）について
審決が両意匠の差異点の一つ（差異点（ハ））として，本願意匠は平面視縦方向に８分割した線模様が表われているのに対し，引用意匠は，この点が不明である点を挙げたのは，引用意匠がいわゆる部分意匠に係る出願であり，装身用玉の上面（平面）については請求（クレーム）がなされておらず，引用文献（ベネルクス意匠公報。乙第１号証）には，本願意匠の平面図に相当する図面の記載がないためである。


しかしながら，引用意匠は，その開示された意匠の創作全体が，引用文献の記載全体から十分に把握され得るものである。審決は，上記差異点に対する判断において，請求範囲外の点線（２点鎖線）で表された部分を含めて，一つのまとまった創作として，その意匠全体を認定したものである。引用意匠の上面（平面）の形態について，引用文献の図面全体を総合して判断すると，同文献の右側上方の図面（本願意匠の正面図に相当）には，上面図の態様について，①円弧面状であること，②その縁部に，弓形円弧状の帯状の面取り部があること，③その面取り部に７本，縦に区切り線が表わされていること，同文献の右側上から二番目（本願意匠の右側面図に相当）には，上面部の態様について，④平行線が表されていること，が分かる。①ないし④を総合すると，引用意匠の上面部の態様は，本願意匠とほぼ同様の平面視縦方向に８分割した縦線模様が表れていることを推認することができる。
本願意匠の上面部の態様である，正面視略弓形状の「太鼓橋様」の膨出面の態様は，我が国において普通に知られているものである（乙第２ないし第４号証参照）。
以上の点を総合的に判断すると，審決が，差異点（ハ）の膨出面について，引用意匠は，この点について不明であるが，その図面全体を総合すると，本願意匠とほぼ同様の模様が表されていると推察され，その類否判断に及ぼす影響は微弱なものといわざるを得ない，と判断したことに誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用意匠の認定の誤りによる共通点・差異点の認定の誤り）に
ついて
(1)　原告は，引用意匠について，①略逆四角錐状の周側面が本願意匠のように隆起しておらず平坦面であること，②底面視において「四つ足星形様」の放射線模様の中央に十字線を有しないことから，引用意匠の周側面上の模様は，カット模様ではなく線状に描かれた模様であると認められるべきものである，として，これを前提に，審決が引用意匠の周側面上の模様をカット模様と認定したことは誤りであり，審決は，本願意匠と引用意匠との周側面上の模様に関し，差異点（本願意匠ではカット模様であるのに対し，引用意匠では線状に描かれた模様である。）であるものを共通点（両意匠のいずれにおいてもカット模様である。）であると誤認した，と主張する。
本願意匠及び引用意匠は，いずれも，底面視において，逆四角錐状の四隅から下方の頂点に向け放射状の模様を表し，それが下方の頂点付近で合流し，その放射状の模様全体がいわゆる略「四つ足星形様」に表れている点において共通することは当事者間に争いがない。両意匠の上記放射状の模様が，いずれも線で描かれていることは，別紙第一記載の底面図及び別紙第二記載の左上の図（底面図であると認められる。）から明らかである。
甲第２号証の１ないし６及び弁論の全趣旨によれば，本願意匠及び引用意匠に係る物品である装身用玉（宝石など）の分野においては，これを図示する場合に，カット模様を線で描くことがあることが認められる。別紙第一の底面図において，本願意匠の線で描かれた放射状の模様がカット模様であることは当事者間に争いがない。
引用意匠の放射状の模様は，線状に描かれている点において，本願意匠と同じであることは上記のとおりであるから，その限りでは，本願意匠の放射状の模様と区別することができない。したがって，引用意匠の放射状の模様は，そのように解することを妨げる特段の事情が認められない限り，少なくともカット模様である場合を含む，と解するのが相当である。
原告は，引用意匠の放射状の模様がカット模様ではなく，線状に描かれた模様であると解すべき特段の事情として，①略逆四角錐状の周側面が本願意匠のように隆起しておらず平坦面であること，②底面視において「四つ足星形様」の放射線模様の中央に十字線を有しないこと，を挙げる。しかしながら，甲第２号証の１ないし６によれば，本願意匠及び引用意匠に係る物品である装身用玉（宝石など）の分野においては，底面視において周側面が平坦面のように図示されている場合であっても，そのことは，必ずしも，その面が平坦面であることを意味しないことが認められる。例えば，登録第７２６７０４号意匠公報（甲第２号証の１）においては，別紙図面１記載のとおり，底面図記載の四つ足星形の四つ足の先端から中心にかけては，線が引かれておらず，同部分は，平坦面のように図示されている。しかし，同図面記載の正面図によれば，上記底面図において平坦面のように図示された部分は，中央（別紙図面２の底面図の点線部分）が隆起していることが明らかである。そうすると，引用意匠の略逆四角錐状の周側面が平坦面のように図示されていることから，直ちに，実際にも平坦面であって，カット面が形成される余地がなく，そこに記載された模様はカット模様ではあり得ない，との結論を導くことはできないというべきである。
原告は，引用意匠は，底面視において「四つ足星型様」の放射線模様の中央に十字線を有しないことから，そこにおける放射線模様はカット模様ではありえない，と主張する。しかしながら，原告の主張が成り立つためには，本願意匠及び引用意匠に係る物品である装身用玉（宝石など）の分野においては，四つ足星形様の放射線模様をカット模様として図示する場合には必ず，放射線模様の中央に十字線が描かれており，図面上で省略されることはない，ということが認められなければならない。原告が提出した登録第７２６７０４号，第７２６７１４号，第７２６７１４号の類似１，第１０１１７１１号，第１０１１７１２号，１１１０５２９号の各意匠公報（甲第２号証の１ないし６）には，いずれも四つ足星形様の放射線模様の中央に十字線が描かれていることが認められるものの，これら６件の意匠公報の記載だけでは，上記の点を認めるには足りないというべきであり，他にこれを認めるに足りる主張，立証はない。
原告の主張は，採用することができない。
(2)　以上述べたところによれば，引用意匠には少なくとも周側面上の放射線模様がカット模様のものが含まれると解することができる。この意味において，審決が引用意匠の周側面上の模様をカット模様であると認定したことに誤りはない。原告の主張は，採用することができない。
２　取消事由２（類否の判断の誤り）について
(1)　原告は，本願意匠及び引用意匠に係る物品である装身用玉においては，カットは光を複雑に反射させるため，周側面側のごくわずかなカットの違いであっても，意匠全体の美感に与える影響が大きく，全く異なる印象を与えるものであるのに，審決は，この点についての差異点を過小に評価し，共通点を過大に評価した結果，両意匠の類否の判断を誤った，と主張する。


しかしながら，装身用玉において，周側面側のカットの違いによって，光の屈折や反射が異なるとしても，光の屈折等による効果は，光が自然光であるか人工光であるか，どのような角度から見るかなどによって異なり得るものであることは自明のことである。本件全資料を検討しても，カットの違いによる光の屈折等の効果の違いをどのような条件のもとで把握し，比較するかについての基準があることを示す証拠は見当たらない。このような事情の下では，カットの違いによる効果の違いを類否判断に当たって，重視することはできないというべきである。原告の主張が，比較の対象となる両意匠の間にわずかでもカットの違いがあれば，原則として類似性を否定すべきであるとの主張であるとするならば，採用することができない。
上に述べたところによれば，両意匠のカットの違いが類否判断にどのような影響を及ぼすかは，意匠登録出願の願書に添付した図面ないし意匠公報に記載された図面に記載されたところを基準に判断するほかないというべきである。このような観点からみるならば，審決が，本願意匠と引用意匠との差異点の一つ（差異点（イ））として挙げた「本願意匠は，略逆四角錐状の周側面につき，各々扁平な略変形三角錐状に隆起させ，その頂点側（下方側）の両側面に，放射状のカット模様を表しているのに対し，引用意匠は，略逆四角錐状の周側面を全て平坦面とし，その頂点側（下方側）に，正面視「Ｖ」の字状のカット模様を３本表している点」（審決書２頁１３行～１７行）につき，「両意匠に共通する，特に，「正面視略弓形状の『太鼓橋様』の膨出面を形成し，また，底面視において，その放射状のカット模様全体が，いわゆる略『四つ足星形様』に表われた態様」に包摂される程度の僅かな差異といえ，その類否判断に及ぼす影響は，微弱なものといわざるを得ない。」（審決書３頁３行～７行）と判断したことに誤りはない，というべきである。
(2)　原告は，審決は，本願意匠と引用意匠との差異点の一つ（差異点（ロ））である，「本願意匠は，正面図及び右側面図において，放射状のカット模様の合流部に垂線が表れ，それが底面視において，「四つ足星形様」のカット模様の中央に十字線として表れているのに対し，引用意匠には，そのような十字線は表れていない点」（審決書２頁１７行～２０行）について，本願意匠は，上記十字線を有することから，明らかにカット模様であるのに対し，このような十字線が表われていない引用意匠は，線状に描かれた模様を表しているものであるから，この差異点を微弱なものとすることはできない，と主張する。
しかしながら，十字線の有無にかかわらず，引用意匠における放射状の模様をカット模様と解することができることは，前記１で説示したとおりである。原告の主張を採用することはできない。
(3)　審決は，本願意匠と引用意匠との差異点の一つ（差異点（ハ））である「膨出面について，本願意匠は，平面視縦方向に８分割した縦線模様が表われているのに対し，引用意匠は，この点が不明である点」（審決書２頁２０行～２２行）について，装身用玉の美感を左右する上面部（膨出面）の形状につき，引用意匠のそれが不明なため，本願意匠のそれとの比較ができないにもかかわらず，引用意匠の上面部の表面形状を単なる推察により本願意匠とほぼ同様の模様が表されているものとした上で，両意匠の類否判断をした，と主張する。しかしながら，審決は，引用意匠には，膨出面の模様が明示されていないものの，本願意匠におけるような膨出面の線模様は，本願意匠登録出願前に公知のものである上，引用意匠の図面全体を総合すると，本願意匠とほぼ同様の模様が表されていると推認した上で，本願意匠との類否判断を行ったものであって，引用意匠の膨出面の模様が全く不明なまま根拠のない単なる推測に基づいて判断したものでないことは明らかである。そして，審決の行った上記推認が引用意匠の認定として正当なものであることは，乙第１ないし第４号証により明らかである。原告の主張は，審決の正しい理解に基づかずになされたものであるというべきであるから，採用することができない。
(4)　上述のとおりであるから，両意匠が類似するとした審決の判断に誤りがあるとは認められない。
３　以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がなく，その他審決にはこれを取り消すべき理由は見当たらない。
よって，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理の申立てのための付加期間について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　　阿　　　部　　　正　　　幸
裁判官　　　　　高　　　瀬　　　順　　　久
甲第２－１を別紙図面１として添付
参考資料６の底面図のみを別紙図面２として添付


平成１５年(行ケ)第３１８号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年９月２日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　マーテック　バイオサイエンセス　コ
ーポレーション
同訴訟代理人弁護士　　　　　　大場正成
同　　　　　　　　　　　　　　尾崎英男
同　　　　　　　　　　　　　　嶋末和秀
同　　　　　　　　　　　　　　飯塚暁夫
同　　　　　弁理士　　　　　　平木祐輔
同　　　　　　　　　　　　　　大屋憲一
同　　　　　　　　　　　　　　田中夏夫
被　　　　　　　告　　　　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人　　　　　　　　　種村慈樹
同　　　　　　　　　　　　　　河野直樹
同　　　　　　　　　　　　　　一色由美子
同　　　　　　　　　　　　　　涌井幸一
同　　　　　　　　　　　　　　宮下正之
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が、平成１０年異議第７４６４７号事件について、平成１５年３月５日にした異議の決定を取り消す。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告は、平成４年１月２２日、パリ条約による優先権を主張して（アメリカ合衆国への出願。優先権主張日、平成３年１月２４日、以下「優先日」という。）、発明の名称を「微生物油混合物およびその使用」とする発明につき特許出願（特願平４－５０４６０６号）をし、平成９年１２月１９日に設定登録を受けた特許（特許第２７３１０３５号、以下「本件特許」という。）の特許権者である。その後、訴外サントリー株式会社から、本件特許に対し、特許異議の申立てがなされ、同異議申立ては、平成１０年異議第７４６４７号事件として特許庁に係属した。原告は、平成１３年８月９日、本件特許の明細書（甲２、以下「本件明細書」という。）の１回目の訂正を請求したが、訂正拒絶理由の通知とともに取消理由の通知がされたため、平成１４年６月２１日に２回目の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求し、平成１５年２月３日に本件訂正に係る訂正請求書の手続補正を行った。
特許庁は、上記異議申立てについて審理を遂げ、平成１５年３月５日、本件訂正の請求は認められないとした上、「特許第２７３１０３５号の請求項１ないし１９に係る特許を取り消す」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同月２５日、原告に送達された。
(2)　本件特許の請求項１ないし１９に記載の発明（以下、「本件発明１」ないし「本件発明１９」といい、これら全てを「本件全発明」という。）の要旨は、本件決定に記載された（６～７頁）、以下のとおりである。【請求項１】ＤＨＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油と、ＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油を得、ここで前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり、これらの油を、調合乳に含まれるＤＨＡとＡＲＡの量が母乳に含まれるＤＨＡとＡＲＡの量と同等となるような量だけ、調合乳に加える、調合乳にＤＨＡとＡＲＡを補う方法。
【請求項２】前記ＡＲＡを含む油が、少なくとも２０％のＡＲＡを含む請求の範囲第１項記載の方法。
【請求項３】前記ＤＨＡを含む油が、少なくとも２５％のＤＨＡを含む請求の範囲第１項記載の方法。


【請求項４】前記ＡＲＡを含む油と前記ＤＨＡを含む油を調合乳に加えて、ＡＲＡ：ＤＨＡが約５：１から約２：１となる請求の範囲第１項記載の方法。【請求項５】前記ＡＲＡを含む油と前記ＤＨＡを含む油を調合乳に加えて、ＡＲＡ：ＤＨＡが約２：１となる請求の範囲第４項記載の方法。【請求項６】前記ＡＲＡを含む油を、ＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない油の生産を誘導する条件下で、Ｐｙｔｈｉｕｍｉｎｓｉｄｉｏｕｓｕｍ又はＭｏｒｔｉｅｒｅｌｌａａｌｐｉｎａを培養して得る請求の範囲第１項記載の方法。【請求項７】前記ＤＨＡを含む油を、ＤＨ生産種のＣｒｙｐｔｈｅｃｏｄｉｎｉｕｍを培養して得る請求の範囲第１項記載の方法。【請求項８】ＤＨＡに富む微生物油と、ＡＲＡに富む微生物油の混合物からなり、前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり、前記混合物は本質的にＥＰＡを含まない組成物。
【請求項９】前記ＤＨＡに富む微生物油が、少なくとも２５％のＤＨＡを含む請求の範囲第８項記載の組成物。
【請求項１０】前記ＡＲＡに富む微生物油が、少なくとも２０％のＡＲＡを含む請求の範囲第８項記載の組成物。
【請求項１１】前記油を混合して、ＡＲＡ：ＤＨＡが約５：１から約２：１となる請求の範囲第８項記載の組成物。
【請求項１２】前記油を混合して、ＡＲＡ：ＤＨＡが約２：１となる請求の範囲第１１項記載の組成物。
【請求項１３】前記ＡＲＡを含む油を、ＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない油の生産を誘導する条件下で、Ｐｙｔｈｉｕｍｉｎｓｉｄｉｏｕｓｕｍ又はＭｏｒｔｉｅｒｅｌｌａａｌｐｉｎａを培養して得る請求の範囲第８項記載の組成物。
【請求項１４】前記ＤＨＡを含む油を、ＤＨＡを生産する条件下で、ＤＨ生産種のＣｒｙｐｔｈｅｃｏｄｉｎｉｕｍを培養して得る請求の範囲第８項記載の組成物。
【請求項１５】少なくとも２５％のＤＨＡを含みＥＰＡを本質的に含まない微生物油と、ガンマリノレン酸含有油との混合物からなる組成物。【請求項１６】前記リノレン酸含有油が、サクラソウ、ルリヂサ又はクロフサスグリ種油からなる請求の範囲第１５項記載の組成物。【請求項１７】前記リノレン酸含有油を、ガンマリノレン酸を生産する条件下で、ガンマリノレン酸を生産する微生物を培養して得る請求の範囲第１５項記載の組成物。


【請求項１８】前記微生物がＭｕｃｏｒｊａｖｏｎｉｃｕｓ又はＭｏｒｔｉｅｒｅｌｌａｉｓａｂｅｌｌｉｎａである請求の範囲第１７項記載の組成物。【請求項１９】ＤＨＡに富む微生物油とＡＲＡに富む微生物油の混合物からなり、これらの油がＤＨＡとＡＲＡのレベルが母乳に含まれるＤＨＡとＡＲＡの量と同等となるような量で含まれ、前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり、前記微生物油は本質的にＥＰＡを含まない調合乳。(3)　本件決定は、別紙異議の決定書写し記載のとおり、本件訂正の請求を認容せず、本件全発明を本件明細書の特許請求の範囲のとおりと認定した上、①　本件明細書には本件発明１～１４及び１９（以下「本件各発明」という。）を、当業者が容易に実施することができる程度に記載されているものとは認められないから、本件各発明についての特許は、特許法３６条４項に規定する要件を満たしていない特許に対してなされたものであり、さらに、②　本件各発明は、ドイツ特許公報Ｎｏ．３９２０６７９　Ｃ２（甲３、以下「刊行物１」という。）、雪印乳業研究所報告第９０号（１９９０）（甲５、以下「刊行物３」という。）、ＰｒｏｃｅｓｓＢｉｏｃｈｅｍｉｓｔｒｙ、ｐ．１１７～１２５（１９８９）（甲６、以下「刊行物４」という。）、Ｊ．ＤｉｓｐｅｒｓｉｏｎＳｃｉｅｎｃｅａｎｄ   Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ　１０（４＆５）、ｐ．５６１～５７９（１９８９）（甲７、以下「刊行物５」という。）、Ｂｉｏｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ、Ｖｏｌ．４、ｐ．１８６～１９６（１９８６）（甲８、以下「刊行物６」という。）、ＢｉｏｃｈｅｍｉｃａｅｔＢｉｏｐｈｙｓｉｃａＡｃｔａ   ３１６、ｐ．５６～６５（１９７３）（甲１０、以下「刊行物８」という。）に記載された各発明に基づいて、また、③　本件発明１５は、上記各刊行物記載の発明に基づいて、本件発明１６～１８は、上記各刊行物記載の発明に加えて米国特許Ｎｏ．４９３８９８４（甲９）に記載された発明に基づいて、いずれも当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明１５～１８に係る特許は、同法２９条２項に規定に違反してされたものであり、いずれも取り消されるべきであるとしたものである。
２　原告主張の本件決定の取消事由の要点
本件決定は、本件各発明について、その構成要件である微生物油の解釈を誤った結果、特許法３６条４項の要件を満たしていないと誤って判断する（取消事由１）とともに、刊行物１及び３には「ＤＨＡとＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない」組成物とすることについての示唆がないにもかかわらず、この点が容易であるとして、本件各発明の進歩性についての判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである（原告は、本件訂正の適否は争わず、また、本件発明１５～１８について、取消事由を主張するものではない。）。(1)　特許法３６条４項の要件違反についての判断の誤り（取消事由１）本件決定は、本件発明１の構成である「ＤＨＡまたはＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油」であって、「ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形」であるものとは、自然に生成される状態で、「ＤＨＡまたはＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まず、ＤＨＡとＡＲＡのすべてがトリグリセリドの形である微生物油」を意味すると解せられる」（８頁）とした上、「本件特許明細書（注、本件明細書）には、「ＤＨＡまたはＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油」であって「ＤＨＡとＡＲＡのすべてがトリグリセリドの形であるもの」は記載されておらず、また、本件特許明細書には、トリグリセリド以外の脂質成分を含む微生物油からトリグリセリドのみを分離する適切な手段について記載されているとはいえない」と判断し、「本件発明１～１４及び１９を、当業者が容易に実施することができる程度に記載されているものとは認められない」（同頁）と判断した。本件発明の構成要件である「前記ＤＨＡまたはＡＲＡはすべてトリグリセリドの形」とある部分が、リン脂質等の構造のＤＨＡやＡＲＡなど微量の不純物の存在をも許さないことを意味するものでないことは、被告も認めるところであり、そうである以上、原告もこれを争うものではない。しかし、本件明細書の記載が特許法３６条４項違反であるとする上記判断は、以下のとおり誤りである。ア　まず、本件発明１に係る特許請求の範囲の請求項１にある、「ここで前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり」とは、その微生物油における「前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形」であることを示したものであり、本件発明１の微生物油は、いずれも精製油であって自然に生成される状態の粗製油は含まないと解釈すべきである。


確かに、「前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形」との文言は、それ自体では、文字どおり、微生物油に含有されているＤＨＡやＡＲＡがトリグリセリドの形であること以上の意味を有するものではないが、上記のような解釈は、上記の請求項１の文言から直接導き出されるものではなく、本件発明１の微生物油が調合乳に添加されるものであることから導き出せるのである。すなわち、調合乳に添加される油は必ず精製油でなければならない。この精製油は、原料となる動植物から採取した油（粗製油）を精製することによって得られる。これに対し、粗製油には、トリグリセリド構造以外の特にリン脂質構造の脂肪酸やその他の不純物も含有されるが、精製プロセスでトリグリセリド構造の脂肪酸以外の不純物が除去されるから、精製油においては、全ての脂肪酸がトリグリセリド構造（トリグリセリドの形）である（ただし、リン脂質等の構造のＤＨＡやＡＲＡなどの微量の不純物の存在を全く排除するものではない。）。このように、「前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形」とは、微生物油における全ての脂肪酸はトリグリセリドの形であること、すなわち、本件発明１の微生物油は、いずれも精製油であることをいうものと合理的に解釈できる。イ　本件発明１に係る特許請求の範囲の請求項１は、上記のように解釈されるところ、本件明細書の記載は、以下のとおり、特許法３６条４項の要件を満すものである。
①　本件明細書の実施例５に記載されているＤＨＡＳＣＯ及びＡＲＡＳＣＯは、本件明細書中で各々「ドコサヘキサエン酸を含有する単細胞油」、「アラキドン酸を含有する単細胞油」と定義されているが、この微生物油が精製油であること自体は明記されていない。
しかし、食用の油は必ず精製油である。まして、本件発明１は乳児に与える調合乳への添加物であり、調合乳の成分が純粋なものでなければならないことは、国際的にも確立した、当業者の常識に属することであるから、粗製油を調合乳に添加することはあり得ない。したがって、本件明細書の実施例５の油混合物に用いられた微生物油及び同１０の油混合物に用いられた微生物油が精製油であること、すなわち、ＡＲＡ及びＤＨＡがトリグリセリドの形である微生物油であることは明らかである。
②　そして、本件明細書の実施例１や３には、ＡＲＡ及びＤＨＡの粗製油を製造する方法が記載され、この方法により製造された粗製油を、食油としての機能を損なう、非グリセリド型の諸成分を効率的に分離して、利用価値の高い優れた品質の油脂に仕上げるべく、慣用手段によって精製できることも当業者にとって自明である。
すなわち、技術文献（甲１８～２０、以下「本件技術文献」という。）の記載から、食用油の精製技術について慣用手段が確立していることは明らかである。これらの各文献は、動植物油一般の精製について述べたものであるが、微生物油においても、主成分はトリグリセリド構造の脂肪酸であり、含まれる不純物の成分はリン脂質、遊離脂肪酸など、一般の動植物油と異なるところはないから、これらの不純物を除去する精製手段も基本的に同じものとなり、動植物油一般の精製技術は、微生物油においても同様に当てはまる。したがって、実施例１や３の方法により製造された粗製油が慣用手段によって精製できること、精製によって得られる微生物油（精製油）の脂肪酸がトリグリセリドの形であることは、当業者には自明である。③　以上のとおり、本件明細書には、「ＤＨＡまたはＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油」であって「ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形」であるものが、当業者が容易に実施し得る程度に記載されているのであるから、本件明細書の記載は、本件発明１とこれを含む本件各発明に関し、特許法３６条４項の要件を満足するものである。
ウ①　本件決定は、本件明細書で引用された特許文献（以下「本件特許文献」という。）で得られた微生物油が、トリグリセリドのみからなるものとは認められないと述べる（８頁）。
しかし、例えば、特許第２８３０９５１号公報の発明の目的は、微生物油の精製工程にあるのではなく、粗製油を抽出するまでの過程の方法にあるから、公報中に精製に関する記載がなくても不合理ではない。そして、その使用目的からして、当該発明の微生物油が実際に上記目的に使用されるに当たって予め精製されることは明らかである。特表平６－５０５３８４号公報についても、同様である。
②　本件決定は、Ａ博士の宣誓供述書（以下「本件供述書」という。）にも言及して、「本件特許明細書（注、本件明細書）に記載されている微生物からヘキサン抽出により得られるものには、トリグリセリドだけではなく、リン脂質も含まれることを、同博士も認めている」（８頁）と述べる。しかし、本件供述書は、粗製油を得るときの抽出について述べているのであって、微生物油の精製について述べたものではないから、本件発明１の実施可能性を否定する根拠とはならない。
③　本件決定は、本件明細書には、トリグリセリド以外の脂質成分を含む微生物油からトリグリセリドのみを分離する適切な手段について記載されていないと述べる（８頁）。
しかし、粗製油を精製する手段は周知慣用手段であり、本件明細書にそれを記載することが求められるものではない。


(2)　本件各発明の進歩性ついての判断の誤り（取消事由２）本件決定は、「母乳代替物としてよりよいものとするために調合乳に対してＡＲＡとＤＨＡを母乳にふくまれる量だけ添加すること、また、その際に、母乳の構成脂質は主にトリグリセリドであるから、添加するＡＲＡ又はＤＨＡも主としてトリグリセリドの形のものとすべきこと、及び、ＡＲＡとＤＨＡを添加することにより同時に母乳にふくまれる他の成分、例えば、母乳に含まれる量がＡＲＡやＤＨＡよりも少ないＥＰＡなどの量が影響を受けないようにすべきことは、当業者が刊行物３および１に記載された事項から容易に想到し得ること」（１７頁）、「ＡＲＡおよびＤＨＡの供給源として、刊行物４、５および８に記載された、ＡＲＡ又はＤＨＡに富み、本質的にＥＰＡを含まず、ＡＲＡ又はＤＨＡがトリグリセリドの形であるものを含む微生物油を採用することは、当業者であれば容易になし得た」（同頁）と、それぞれ判断し、本件発明１が刊行物１、３～６及び８に記載された発明から容易になし得たと判断したが、誤りである。
ア　まず、本件決定は、刊行物３には「調合乳を母乳と同じ脂肪酸組成及びトリグリセリド組成に調節するためには、配合可能な油脂を適切に選択することが必要であることが示されており」（１６頁）と認定する。しかし、刊行物３は、調製乳に配合する多不飽和脂肪酸（以下「ＰＵＦＡ」という。）の全ての成分について母乳の組成と一致することが望ましいとした上、配合可能な油脂を選択し、その組合せによって人乳脂肪の優れた特徴を調製粉乳に反映させることが重要であると記載しているだけで、油脂の組合せの選択を具体的に示しておらず、まして、「ＡＲＡとＤＨＡだけ」を調合乳に配合すべきＰＵＦＡとしてはいない。
刊行物１には、調合乳に配合すべき油脂について、（ｎ－６）脂肪酸では、γリノレン酸、ジホモ－γ－リノレン酸、及び／又はＡＲＡを、（ｎ－３）脂肪酸では、オクタデカテトラエン酸、ＥＰＡ及び／又はＤＨＡを、所定の範囲の含有量だけ配合することを記載しているが、「ＡＲＡとＤＨＡだけ」を調合乳に配合すべきＰＵＦＡとして選択することを、示唆する記載はない。また、刊行物１には、ＡＲＡやＤＨＡとともに、ＥＰＡも乳児の神経系及び脳が発達する際に必要とすると記載されており、同刊行物において、ＥＰＡは、乳児が摂取すべき重要なＰＵＦＡと考えられているのであるから、当業者が当然にＥＰＡの摂取を抑制すべきと考えるとはいえない。実際のところ、刊行物１は、ＰＵＦＡを含有する人工乳を記載した唯一の引用文献であるが、その人工乳に配合されたＥＰＡは母乳の含有量よりも多い。これは、本件発明１の目的及び課題を認識しない当業者が、調合乳に含有させるＥＰＡの量について、本件決定の上記判断のように考えないことを示している。
イ　しかも、添加するＡＲＡ又はＤＨＡを母乳と同様にトリグリセリドの形とすることが望ましいとしても、この望ましい結果を実現できる方法を実施可能な発明として容易に想到できるか否かは、全く別の問題である。上記のとおり、刊行物３は、適当な油脂の組合せの選択が重要であるとしながら、具体的な組合せの選択を示していないし、また、刊行物１は、脂肪混合中の脂肪酸がトリグリセリドの形であることを特に求めず、リン脂質やコレステロールの形のものを許容しているのである。
本件発明１の発明者は、ＤＨＡとＡＲＡのみを母乳と同等とし、ＥＰＡや他の成分を実質上含ませない配合を目的とし、トリグリセリドの形のＤＨＡやＡＲＡに富み、かつ、本質的にＥＰＡを含まない各微生物油が存在することに着目して、初めてＡＲＡやＤＨＡがトリグリセリドの形で添加される本件発明１の調合乳を実施可能な発明として想到することができたのである。ウ　さらに、本件発明１の特定の２つの微生物油を選択することは、ＤＨＡとＡＲＡは母乳と同等に含有するがＥＰＡは含有しない配合とする本件発明１の目的が認識されていなければ、なし得ることではない。
そして、刊行物３及び１が、「ＡＲＡとＤＨＡだけ」を調合乳に配合すべきＰＵＦＡとして選択すること、ＥＰＡを本質的に含有させないことを示唆するものではないことは上記のとおりである。
また、刊行物５は、ＡＲＡを生産する微生物を多数記載している。しかし、同刊行物には、調合乳に微生物油を用いることの記載はなく、まして、ＡＲＡを産生する微生物から採取される微生物油のうちＥＰＡを含まない微生物油を選択して調合乳に使用することを示唆する記載はない。刊行物４には、ＥＰＡとＤＨＡが含有された微生物が記載されているが、これらの微生物からトリグリセリドを主成分とする微生物油が採取できることは具体的に記載されておらず、同刊行物に、調合乳に微生物油を用いること、微生物から採取される微生物油のうちＥＰＡを含まない微生物油を選択することを示唆する記載はない。刊行物８には、ある実験条件の下でのＤＨＡを含むトリグリセリドを検出した微生物についての実験結果が記載されている。しかし、同刊行物には、この微生物が実用できる微生物油を生産することも、また、仮に微生物油が得られたとして、それを調合乳に使用することも、示唆する記載はない。エ　以上のとおり、本件発明１には進歩性が認められるから、本件発明２～７にも進歩性が認められる。


また、本件発明８の組成物は、本件発明１の調合乳にＤＨＡとＡＲＡを補う方法において調合乳に加えられる微生物油の混合物であり、この組成物を用いることによって、ＤＨＡとＡＲＡは母乳の組成と同等で、ＥＰＡを含まない調合乳を作ることができる。このような組成物は、刊行物１、３～６及び８のいずれにも、また、それらの組合せにも示唆されていないから、本件発明８には進歩性が認められる。
したがって、本件発明８を引用する本件発明９～１４にも、進歩性が認められる。
さらに、本件発明１９は、調合乳の発明であり、本件発明１の方法によって作られた調合乳の発明に相当するから、本件発明１９にも進歩性が認められる。
３　被告の反論の要点
本件決定の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は、いずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
ア　本件決定は、本件発明１に係る特許請求の範囲の請求項１の「前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形」との部分について、「ＤＨＡまたはＡＲＡはすべてトリグリセリドの形であることを通常意味する」と認定したものであるが、現実には絶対的に１００％純粋な物質を作ることが難しい場合があることは認める。したがって、上記請求項１に記載された発明の実施可能要件を判断するに当たっては、微量の不純物をも含まない物質を得るのが困難である場合があることに鑑み、それぞれの「目的にかなう純度の物質」について実施可能要件を満たしていればよいとすべき場合はあると思料する。
しかし、本件発明１の微生物油は調合乳に添加されるものであるから精製油であるという原告の主張は、原告が自ら認めるように、上記の「前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり」という文言から導き出されるものではない。事実として、調合乳に添加される油は必ず精製油でなければならないとしても、このことと、上記請求項１に記載の文言とは別個に扱われるべきものである。イ　また、原告は、上記請求項１についての原告の解釈を前提にして、本件明細書の記載が特許法３６条４項の要件を満たすものであると主張するが、以下のとおり、誤りである。
①　本件明細書には、実施例５、１０で使われているＤＨＡＳＣＯ、及びＡＲＡＳＣＯが、具体的にどの程度のトリグリセリドからなり、トリグリセリド以外をどの程度含むのかについては、何も記載されていない。しかも、従来、調合乳に配合されるのは、必ずしもトリグリセリドに限られなかったと認められる（刊行物１）。そうすると、本件発明１の実施例５及び１０に用いられるＤＨＡＳＣＯ及びＡＲＡＳＣＯが、実質的にトリグリセリドからなる精製油であることが明らかであるとはいえない。
したがって、本件明細書の実施例５にＤＨＡＳＣＯ及びＡＲＡＳＣＯについて記載されているからといって、本件発明１の調合乳に配合する微生物油として、ＤＨＡとＡＲＡが実質的にトリグリセリドからなる精製油を用いることが本件明細書に記載されているとはいえない。
②　仮に、上記ＤＨＡＳＣＯ及びＡＲＡＳＣＯが実質的にトリグリセリドからなる精製油であったとしても、本件明細書にはその具体的組成が記載されていないから、本件発明１の調合乳に添加すべき微生物油としては、どの程度のトリグリセリドを含むことが必要であり、どの程度までトリグリセリド以外の成分を含んでよいのか、本件発明１の目的に適合するトリグリセリドの純度はどの程度であるか、いずれも不明である。
したがって、上記請求項１についての原告の解釈を前提にしても、本件明細書の詳細な説明には、本件発明１が容易に実施しうる程度に記載されているとはいえない。
③　本件技術文献は、油脂の精製に関わる一般文献、あるいは酵母の産生する単細胞油に関する文献であって、本件発明１で用いる微生物油の精製に関するものではない。
したがって、これらの文献に記載された慣用手段をどのように適用すれば、本件発明１の目的に適合する程度の純度にトリグリセリドを精製することができるのか、明らかとはいえない。
(2)　取消事由２について
ア　原告は、本件発明１は、ＡＲＡとＤＨＡのみが母乳と同等の含有量で、ＥＰＡ及び他の長鎖ＰＵＦＡ成分は含有されない調合乳組成を選択したものであると主張する。
しかしながら、本件発明１に係る特許請求の範囲の請求項１は、本件発明１における調合乳がＡＲＡとＤＨＡのみを母乳と同等となるような量含み、ＥＰＡや他の長鎖ＰＵＦＡ成分を含まない配合であることを規定しているとはいえないから、原告の上記主張は、上記請求項１の記載に基づかないものである。イ　人乳代替物である調合乳に配合する油脂として、本件発明１における特定の２つの微生物油のような特性を有するものを選択する動機は、刊行物３及び１の記載に基づき、十分に示唆されているというべきである。そして、刊行物４、５及び８には、上記の特定の微生物油の供給源が記載され、刊行物４及び５には、微生物油を食用油脂の供給源として用いようとすることが示されている。
したがって、刊行物３及び１と刊行物４、５、８に記載された技術的事項を組み合わせ、調合乳に配合する油脂として本件発明１の特定の２つの微生物油を選択することは、当業者が本件特許の優先日当時の技術水準に基づいて容易に想到し得ることである。
第３　当裁判所の判断


１　取消事由１（特許法３６条４項の要件違反についての判断の誤り）について(1)　本件決定は、本件発明１の構成要件である「前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形」との部分について、「当該微生物油に含まれているＤＨＡまたはＡＲＡはすべてトリグリセリドの形であることを通常意味すると認められる」（８頁）と認定したところ、この認定が、本件特許の出願当時の当業者の技術を前提として、ＤＨＡ又はＡＲＡが当該技術上可能な限りトリグリセリドの形であること（精製油としての程度で足りるのか否かは、後記のとおり、争いがある。）を意味しており、リン脂質等の構造のＤＨＡやＡＲＡなど微量の不純物の存在を許さないものでないことは、当事者間に争いがない。なお、本件発明１の構成要件中の「ＡＲＡ」、「ＤＨＡ」及び本件明細書における「ＡＲＡ」、「ＤＨＡ」の用語が、脂肪酸の一種である「アラキドン酸（ＡＲＡ）」、「ドコサヘキサエン酸（ＤＨＡ）」自体のみを意味するものではなく、アラキドン酸及びその化合物をも含むアラキドン酸類の総称として、ドコサヘキサエン酸及びその化合物をも含むドコサヘキサエン酸類の総称として、それぞれ使用されるものであることは、当事者間に争いがないものと認められる（以下、上記意味におけるＡＲＡを、アラキドン酸自体と区別するために、鍵括弧付きの「ＡＲＡ」と表記する。「ＤＨＡ」についても同様に、ドコサヘキサエン酸自体と区別するために、「ＤＨＡ」と表記し、上記意味の脂肪酸類を、「脂肪酸」と表記する。）。
原告は、本件決定が、「本件特許明細書（注、本件明細書）には、「ＤＨＡまたはＡＲＡに富みＥＰＡを本質的に含まない微生物油」であって「ＤＨＡとＡＲＡのすべてがトリグリセリドの形であるもの」は記載されておらず、また、本件特許明細書には、トリグリセリド以外の脂質成分を含む微生物油からトリグリセリドのみを分離する適切な手段について記載されているとはいえない」、「本件発明１～１４及び１９を、当業者が容易に実施することができる程度に記載されているものとは認められない」（同頁）と判断したことが誤りであると主張するので、以下検討する。
ア　まず、原告は、本件発明１に係る特許請求の範囲の請求項１に、「ここで前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり」とある部分は、その微生物油における「前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形」であることを示したものであるところ、本件発明１の微生物油は調合乳に添加されるものであり、調合乳に添加される油は必ず精製油でなければならないから、本件発明１の微生物油は、いずれも精製油であって粗製油は含まないと解釈するべきであり、上記請求項１の文言は、精製油における全ての脂肪酸がトリグリセリドの形であること（ただし、リン脂質等の構造の「ＤＨＡ」や「ＡＲＡ」などの微量の不純物の存在を全く排除するものではない。）を示していると主張する。
しかしながら、原告も認めるように、上記請求項１において、「微生物油」が粗製油から精製された精製油のみに限定されるような記載は認められない。また、本件明細書（甲２）において、「微生物油」に関しては、「本発明は非変性微生物油を含有するブレンドまたは混合物に関する。本明細書で使用される「非変性」なる用語は化学的に、または共有結合的に変化されないことを意味する。本明細書全体を通して、特に断りがなければ「微生物油」または「油」なる用語は非変性油を意味することは理解されよう。「微生物油」または「単細胞油」なる用語は微生物が生存中に自然に生成する油である。このような油は長鎖のPUFAを多量に含有しうる。」（３頁左欄）と記載されているが、「微生物油」又は「油」自体がどのような成分からなるものであるかについては、明確に定義する記載が認められず、「微生物油」が精製油であると定義する記載も認められない。しかも、本件明細書の実施例１（５頁左欄及び右欄）には、特定条件で増殖したPythiuminsidiosumの乾燥物からヘキサン抽出により乾燥バイオマス100ｇ当たり約5～6ｇの粗製油（第１フラクション）である「油」を得たこと、及びエタノール抽出により乾燥バイオマス100ｇ当たり追加の約22ｇの粗製油（第２フラクション）である「油」を得たことが記載され、また、「第２のフラクションは主としてリン脂質であるが、第１のフラクションはリン脂質およびトリグリセリドの混合物を含んでいた。合一したフラクションは約30～35％のアラキドン酸を含有し、EPAが検出されない油を生成した」と記載されているから、本件明細書において「油」の語は、「脂肪酸」がリン脂質の形のものを主成分とする場合をも含むものとして用いられていることが認められ、「脂肪酸」がトリグリセリドを主成分とするものに限定して用いられていないことが明らかである。
さらに、一般に、調合乳について、「純粋、良質、安全及び乳児の消化に適したもの」が要求され（栄養法典委員会「調合乳に関する基準法典」（１９８１年）、甲１７、抄訳）、また、食用油である精製大豆油が、トリグリセリドの形の脂肪酸が９９％を超えるものである（宮川高明著「食用油製造の実際」（昭和６３年７月５日）、甲１９、８３頁表３．６）としても、調合乳に配合される油であるからといって、それが精製油であるとする合理的根拠はない。すなわち、刊行物１（甲３）には、「食物、特に乳児食又は乳児用ミルクを製造するのに適し」（訳文２頁）た脂肪配合物に存在する脂肪酸類が、「使用する油脂に応じてトリグリセリド、リン脂質又はコレステロールエステルとして存在する」（同頁）と記載され、調合乳に配合する油における「脂肪酸」の存在形態としては、トリグリセリドのほか、リン脂質又はコレステロールエステルがあることが認められる。しかも、調合乳への脂肪の配合は母乳組成を目標とするものである（本件明細書２頁右欄）ところ、刊行物３（甲５）には、「人乳のトリグリセリドは脂質中の９５％以上を占める」（１６０頁左欄）と記載されており、調合乳へ脂肪を配合する場合であっても、トリグリセリドの形の脂肪酸が９９％を超えることまでは要求されていないものと認められる。


そうすると、本件発明１が調合乳に加える微生物油であるからといって、当該微生物油が、慣用の食用油精製プロセスで精製された精製油であると限定することはできず、また、「前記ＤＨＡとＡＲＡはトリグリセリドの形であり」の構成が、精製油と同程度の純度の脂肪酸トリグリセリドであることを示したものとは認められないから、原告の上記主張は、採用することができない。したがって、上記請求項１にいう、「微生物油」については、精製の有無を問わず、そこに含まれる「ＡＲＡ」及び「ＤＨＡ」が、本件特許の出願当時の技術水準に照らし、可能な限り全て脂肪酸トリグリセリドの形であること（当該技術上、除去できないリン脂質等の構造の「ＤＨＡ」や「ＡＲＡ」など微量の不純物は許容される。）を規定したものと認められる。
イ　原告は、原告による前記の特許請求の範囲の請求項１の解釈を前提として、本件明細書の実施例５及び１０には、精製油である微生物油が開示されており、また、実施例１及び３には、「ＡＲＡ」及び「ＤＨＡ」の粗製油を製造する方法が記載され、本件技術文献上、慣用手段により粗製油から精製油を精製できることも当業者にとって自明であるから、本件明細書の記載は、特許法３６条４項の要件を満足すると主張するが、前示のとおり、前提となる原告の上記請求項１についての解釈が誤りである以上、上記主張を採用する余地はない。したがって、本件発明１の微生物油が精製油であることを前提とするその余の原告の主張（ウの①ないし③）についても、これを採用することはできない。
ウ　そして、前記に説示した上記請求項１の解釈を前提として、本件明細書の発明の詳細な説明に、本件発明１を当業者が容易に実施できる程度の記載がなされていることについては、原告による主張立証がないが、念のため、本件明細書の実施例５及び１０に開示される微生物油について検討する。本件明細書によれば、実施例５で使用される微生物油は、ＡＲＡについてみると、「約33％のARAを含有するARASCO（実施例１記載のPythiuminsidiosumから得られる）」（６頁右欄）と記載されており、ＡＲＡＳＣＯの「ＡＲＡ」の量は記載されているが、当該「ＡＲＡ」がトリグリセリドの形であることは記載されていない。また、本件明細書には、ＡＲＡＳＣＯについて「本明細書でアラキドン酸を含有する単細胞油」（３頁右欄）と定義されていることが認められるが、単細胞油が「油」であるからといって、常にトリグリセリドを主成分とするものを意味するといえないことは、前示のとおりである。しかも、本件明細書の実施例４においては、バイオマスからヘキサンで抽出した粗製油をもって「単細胞油」と称している（６頁左欄）ことからも、「単細胞油」が精製油を意味するものではないことは明らかである。
したがって、実施例５のＡＲＡＳＣＯが、単細胞油であることを根拠として、「ＡＲＡ」が実質的にトリグリセリドの形である微生物油を意味するということはできず、また、調合乳に加える微生物油であることを根拠として、当該油が実質的に脂肪酸トリグリセリドであるということができないことも、前示のとおりである。
さらに、実施例１０で使用される微生物油についても、ＡＲＡについてみると、「ARA油（実施例２の記載のMortierellaalpinaから得られる）」（８頁右欄）と記載されているのみであり、当該「ARA油」は、実施例５のＡＲＡＳＣＯと同様の理由により、「ＡＲＡ」が実質的にトリグリセリドの形である微生物油を意味するということはできない。
以上のとおり、本件明細書の実施例５及び実施例１０に使用された微生物油は、「ＡＲＡ」が実質的にトリグリセリドの形である微生物油とは認められないから、これに反する原告の前記主張も誤りといわなければならない。また、上記実施例５及び実施例１０に使用された微生物油は、「ＤＨＡ」についても、本件明細書の記載からみて、「ＡＲＡ」と同様に、実質的にトリグリセリドの形である微生物油とは認められない。
エ　そして、本件明細書の発明の詳細な説明において、「ＡＲＡ」及び「ＤＨＡ」が実質的にトリグリセリドの形である微生物油の実施例の開示がないだけではなく、当該微生物油を調合乳に加えることにより調合乳に「ＡＲＡ」及び「ＤＨＡ」を補う方法についても、記載ないし示唆するところは認められず、その方法の目的及び構成等に関する記載及び示唆もない。
したがって、本件明細書の発明の詳細な説明には、当業者が容易にその実施をすることができる程度に、本件発明１の目的、構成等が記載されていると認めることはできず、本件明細書が特許法３６条４項に規定する要件を満たしていないことは明らかである。
(2)　本件各発明はいずれも、本件発明１の「ＡＲＡ」及び「ＤＨＡ」がトリグリセリドの形である微生物油を用いるものであるから、本件発明１に関する前記説示が該当するといえる（原告は、本件発明１を除く本件各発明について、独自の取消事由を主張するものではない。）。
したがって、本件決定が、「本件特許明細書（注、本件明細書）には、このような「微生物油」を構成要件の１つとする本件発明１～１４及び１９を、当業者が容易に実施することができる程度に記載されているものとは認められない」（９頁）と判断したことに誤りはなく、本件各発明は、特許法３６条４項に規定する要件を満たしているとはいえないから、その余の取消事由について検討するまでもなく、特許を受けることができないものである。
２　本件発明１５～１８について
原告は、本件発明１５～１８についての本件決定の判断に対しては、何ら取消事由を主張しない。
３　結論
以上のとおり、本件各発明を含む本件全発明は、特許を受けることができないものであるから、これと同旨の本件決定には誤りがなく、その他本件決定に取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部


主文
１原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告（請求の趣旨）
(1)　被告が原告に対し，平成１４年８月６日付けで別紙物件目録記載の各不動産（以下「本件各土地」という。）についてした差押え（以下「本件差押処分」という。）を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２被告（請求の趣旨に対する答弁）
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
(1)　被告は，原告に対し，本件各土地に係る平成５年度から平成９年度までの各年度分の特別土地保有税に関する課税処分（以下「本件課税処分」という。）をしたが，原告が指定納期限までに特別土地保有税等を納付しなかったので，本件各土地を差し押さえた。
(2)　本件は，原告が，被告に対し，本件課税処分が違法であると主張して，本件差押処分の取消しを求める事案である。
２　前提となる事実
（末尾括弧内に証拠の記載がなければ，当事者間に争いのない事実である。）
(1)　原告の本件各土地の所有権取得
原告は，平成元年８月１０日ころ，本件各土地の所有権を取得した（乙７の１）。
(2)本件課税処分等
ア　申告書の不提出
原告は，神戸市北区長に対し，本件各土地に係る平成５年度から平成９年度までの各年度分の特別土地保有税に係る申告書を，地方税法（以下「法」という。）で定められた提出期限までに提出しなかった（乙６）。
イ　本件課税処分
そこで，被告は，平成１０年１月１４日付けで，法６０６条２項に基づき，本件各土地に係る平成５年度から平成９年度までの各年度分の特別土地保有税の課税標準額及び税額，並びに法６０９条２項により徴収すべき不申告加算金額を次のとおり決定し（本件課税処分），指定納期限を同年３月４日として，原告に対し，同年２月４日付けで，平成５年度ないし平成８年度相当分及び平成９年度分の特別土地保有税の各決定通知書を送付した（乙５の１～５）。(ア)　課税標準額　　　　各年度分とも３億２７５４万円(イ)　税　額　　　　　　各年度分とも４５８万５１００円(ウ)　不申告加算金額　　各年度分とも６８万７７００円
ウ異議申立て等
(ア)　原告は，本件課税処分を不服として，被告に対し，平成１０年４月７日付けで異議の申立てをしたが，被告は，平成１１年８月１０日付けで，これを棄却する旨の決定をし，同月１１日，同決定書謄本は原告に送達された（乙７の１・２）。
(イ)そして，原告は，本件課税処分の取消しを求める訴えを提起しなかった。
(3)　本件差押処分等
ア特別土地保有税等の不納付
ところが，原告は，指定納期限である平成１０年３月４日までに，本件課税処分に係る特別土地保有税及び不申告加算金並びに延滞金を納付しなかった。
イ　本件差押処分
そこで，被告は，平成１４年８月６日付けで，本件各土地を差し押さえ（本件差押処分），原告に対し，同日付で差押書を送付した（乙２）。
ウ異議申立て及び本件訴訟の提起
(ア)　すると，原告は，本件差押処分を不服として，被告に対し，平成１４年１０月５日付けで異議の申立てをしたが，被告は，同年１２月１１日付けでこれを棄却する旨の決定をし，そのころ，同決定書謄本は原告に送達された（乙２）。
(イ)　そこで，原告は，平成１５年１月２８日，本件差押処分の取消しを求めて本件訴えを提起した。
３　争　点
本件の争点は，抽象的には本件差押処分の違法性の有無であるが，具体的には次の各点である。
(1)　本件課税処分の違法性の有無及びその程度
(2)　本件差押処分に本件課税処分の違法性が承継されるか。
第３　当事者の主張
１　原告の主張
(1)争点(1)（本件課税処分の違法性）について本件課税処分は，次のとおり，違法である。
ア特別土地保有税の立法目的は，いわゆる投機目的での土地取得を可及的に防止しようとするものであるが，原告が本件各土地を取得した目的は，投機目的ではなく，飲食店舗を開設するためのものであった。
イ　にもかかわらず，原告が本件各土地で飲食店舗を開設するに至らなかったのは，次のとおり，専ら被告の対応の拙さを原因とするものである。(ア)原告は，本件各土地とその隣接する河川敷を併せて開発することを考えていたため，平成元年６月１０日付けで，被告に対し，同河川敷の払下げ申請を行ったが，被告は，平成４年５月１日に至るまで，その認可を行わなかった。(イ)本件各土地は，原告による開発準備中，同土地の前を走る県道神戸三田線の拡幅計画により，その一部が収用の対象となる予定となった。そこで，原告は，被告に対し，再三にわたり土地収用及び拡幅工事の時期，規模，工事期間等を明らかにするよう求めたが，被告はこれを一向に明らかにしなかった。
このように，店舗営業に大きく影響を及ぼす工事期間や収用部分の範囲等が明らかにされなかったので，原告としては，巨額の資本を投下して店舗営業を開始することができなかった。
ウ以上のとおり，本件各土地で予定していた飲食店舗の開設が実現されなかった原因が，専ら被告の対応の拙さにある本件では，法６０３条の２第１項の適用により，原告の納税義務が免除されるべきであり，本件各土地について特別土地保有税を課した本件課税処分は，法の適用を誤ったものであり，違法である。
(2)争点(2)（違法性の承継）について
ア　課税処分の違法性は，当然に滞納処分に承継されると解すべきである。その理由は，次のとおりである。
(ア)　課税処分と滞納処分は，いずれも徴税の手続としてなされる処分である。


(イ)徴税は，行政の根幹にかかわり広く国民の理解と納得を得て行われるべきものであるから，滞納処分に対する異議申立手続において課税処分の瑕疵の有無を検討することにより，国民に徴税に対する異議申立ての機会を可及的に保障すべきである。
イ仮に，上記アのとおり違法性の承継が原則として認められないとしても，課税処分の違法性が重大なものである場合には，例外的にその違法性が滞納処分に承継されるとすべきである。
そして，前記(1)ア・イの事情によれば，本件課税処分の違法性は重大であるから，例外的にその違法性の承継が認められるべきであり，本件差押処分は違法となるというべきである。
２　被告の主張
(1)争点(1)（本件課税処分の違法性）についてア　被告は，本件課税処分を法に従って適法に行っており，同処分について，課税要件の根幹にかかわる内容の過誤，あるいは不可争的効果の発生を理由として原告に本件差押処分による不利益を甘受させることが著しく不当と認めるような事情は存在しない。
イ　よって，本件課税処分に重大かつ明白な違法はなく，無効事由は存在しない。
(2)争点(2)（違法性の承継）について
滞納処分は，課税処分とは法的に別個の処分であるから，課税処分に重大かつ明白な違法性がない限り，課税処分の違法性を承継しない。そして，本件課税処分には重大かつ明白な違法はなく，無効事由は存在しないので，本件差押処分が違法であるとは認められない。
第４　当裁判所の判断
１争点(1)（本件課税処分の違法性）について
(1)原告の主張
原告の主張は，要するに，原告が当初予定していた本件各土地上の飲食店店舗の開設が実現していれば，当然に法６０３条の２第１項による納税義務免除の適用を受けていたはずであったのに，専ら被告の対応の拙さを原因として，これを実現できなかったのであるから，現実に本件各土地上に店舗を開設していなくても，法６０３条の２第１項を適用して原告の納税義務は免除されるべきであり，本件課税処分には上記適用を否定した点に違法があるとするものである。
(2)　法６０３条の２第１項の適否について
ア　法６０３条の２第１項の解釈
(ア)　特別土地保有税は，土地の投機的な取得を抑制するとともに，土地の供給を促進することを目的として創設されたものであり，既に社会通念上相当程度の水準に利用がされている土地についてまで同税を課すことは相当でないことから，法６０３条の２各項は，かかる場合における納税義務の免除の制度を定めている。
もっとも，具体的な個々の土地について上記利用がなされているか否かを判断することは困難であることから，その具体的な運用における課税の不公平を避けるため，法６０３条の２第１項は，納税免除の要件として一定の外形的な基準を設けている。
以上の特別土地保有税の創設及び同税の納税義務の免除に関する法の趣旨に照らすと，特別土地保有税の納税義務免除の要件該当性については，基準日におけるその土地の外形的事実に基づいて画一的，客観的に判断すべきものと解するのが相当である。
(イ)　これを本件についてみると，証拠（甲１～２１，乙３，６）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件各土地を取得した直後の平成２年ころから同土地の開発準備を始めたものの，現在に至るまで，店舗建物等の建築には着手しておらず，本件各土地の客観的状況としては，店舗建物等の利用に供されていないことが認められ，かかる外形的事実に照らすと，本件課税処分の基準日当時，本件各土地について，法６０３条の２第１項所定の納税義務免除の要件が存在しなかったことは明らかである。
これに対し，原告は，前記第３の１(1)イのとおり，店舗を開設できなかった原因に関する各事情を主張するが，これらの事情は，上記(ア)の解釈に照らし，上記規定の免除要件の該当性の判断において考慮すべき事項には当たらないというべきである。
イ　免除申請の欠缺
しかも，法６０３条の２第１項による納税義務免除の適用を受けるためには，納税義務者が免除申請をすることが必要とされているところ（同条２項），原告が上記申請を行った形跡はうかがわれない。
ウ　まとめ
以上によれば，本件各土地については，本件課税処分の基準日において，特別土地保有税等の法律上の課税要件が存在したことは明らかである。
(3)　課税の権限濫用等について
また，仮に原告の主張する前記第３の１(1)ア・イの各事情が存在するとしても，これらの事情のもとで本件課税処分を行うことが，直ちに課税庁たる被告の権限濫用等に当たるとは認め難い。
２　争点(2)（違法性の承継）について
(1)違法性の承継について
原告は，課税処分の違法性が当然に滞納処分に承継されると主張して，本件課税処分の違法性を理由に本件差押処分の取消しを求めている。しかしながら，課税処分と滞納処分とは，前者が租税確定手続であるのに対し，後者が租税徴収手続であり，両者は別個の法律効果の発生を目的とする別個独立の行為であるから，滞納処分としての差押えは，原則として，その基礎となった租税債権に係る課税処分の違法性を承継しないものと解され，課税処分が無効であるか，違法なものとして取り消されない限り，滞納処分が違法であるということはできない。
(2)　課税処分の無効事由について
そして，行政処分たる課税処分が無効となるのは，当該処分に重大かつ明白な違法がある場合，あるいは，課税処分に課税要件の根幹に関する内容上の過誤が存し，徴税行政の安定とその円滑な運営の要請をしんしゃくしてもなお，不服申立期間の徒過による不可争的効果の発生を理由として被課税者に上記処分による不利益を甘受させることが著しく不当と認められるような例外的事情のある場合に限られると解される（最高裁昭和３６年３月７日第三小法廷判決・民集１５巻３号３８１頁，最高裁昭和４８年４月２６日第一小法廷判決・民集２７巻３号６２９頁参照）。
(3)まとめ
以上によれば，課税処分の違法性が当然に滞納処分に承継されるとする原告の主張は採用できず，本件課税処分の瑕疵を理由に本件差押処分が違法となるのは，本件課税処分に上記(2)の無効事由が存在する場合に限られるというべきである。
そして，前記１(2)(3)の認定判断によると，本件課税処分には，重大かつ明白な違法，あるいは，課税要件の根幹に関する内容の過誤が存在し，原告に本件課税処分による不利益を甘受させることが著しく不当と認められるような例外的事情があるとは到底認められず，本件課税処分に無効事由に当たる程度の違法は存在しないことは明らかである。


主      文
１　原告らの被告Ａ１に対する請求のうち，別紙１秘書管理費内食糧費支出一覧表記載の秘１ないし７の支出負担行為及び支出命令にかかる当該職員に対する損害賠償請求の訴え，並びに同一覧表記載の秘１，２，４の支出にかかる相手方に対する不当利得返還請求の訴えを却下する。
２　原告らの被告Ａ２に対する請求のうち，別紙１秘書管理費内食糧費支出一覧表記載の秘１，２，４の支出にかかる相手方に対する不当利得返還請求の訴え，及び別紙２議会費内食糧費支出一覧表記載の議１ないし11，13，14の支出にかかる相手方に対する不当利得返還請求の訴えを却下する。
３    原告らの被告Ａ３に対する請求のうち，別紙１秘書管理費内食糧費支出一覧表記載の秘１ないし７，９ないし12，14ないし20の支出負担行為及び支出命令にかかる当該職員に対する損害賠償請求の訴え，並びに同一覧表記載の秘１，２，４の支出にかかる相手方に対する不当利得返還請求の訴えを却下する。４　被告Ａ１は，Ｂ市に対し，金４７万９０６８円（ただし，金４万７９８５円の限度で被告Ａ２と，金２１万４７７３円の限度で被告Ａ３と連帯して）及びこれに対する平成１４年２月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告Ａ２は，Ｂ市に対し，金５万７２２５円（ただし，金４万７９８５円の限度で被告Ａ１と，金９７９３円の限度で被告Ａ３と連帯して）及びこれに対する平成１４年２月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被告Ａ３は，Ｂ市に対し，金２１万８４３９円（ただし，金２１万４７７３円につき被告Ａ１と，金９７９３円の限度で被告Ａ２と連帯して）及びこれに対する平成１４年２月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
８　訴訟費用は，原告らに生じた費用の１５分の２と被告Ａ１に生じた費用の５分の２を被告Ａ１の負担とし，原告らに生じた費用の９０分の１と被告Ａ２に生じた費用の３０分の１を被告Ａ２の負担とし，原告らに生じた費用の１５分の１と被告Ａ３に生じた費用の５分の１を被告Ａ３の負担とし，その余の費用を原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告Ａ１，被告Ａ２及び被告Ａ３は，Ｂ市に対し，連帯して１１４万１８６９円及びこれに対する平成１４年２月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告Ａ２は，Ｂ市に対し，５９万０９３２円及びこれに対する平成１４年２月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(4)　仮執行宣言
２　本案前の答弁
(1)　原告らの訴えのうち，別紙１秘書管理費内食糧費支出一覧表記載の秘１，２，４及び別紙２議会費内食糧費支出一覧表記載の議１ないし11，13，14の食糧費支出に関する部分を却下する。
(2)　上記訴えに係る訴訟費用は原告らの負担とする。
３　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告らの請求をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　事案の概要
本件は，Ｂ市の住民である原告らが，「Ｂ市の秘書管理費内食糧費が，市長であった被告Ａ１及び秘書室長であった被告Ａ３によって違法に支出され，被告らはそのうち一部の会食に参加して代金相当額を不当に利得した。また，Ｂ市の議会費内食糧費が違法に支出され，被告Ａ２はそのうち一部の会食に参加して代金相当額を不当に利得した。」と主張して，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ。）２４２条の２第１項４号に基づき，Ｂ市に代位して，被告Ａ１及び被告Ａ３に対しては損害賠償若しくは不当利得の返還並びにこれに対する訴状送達の日からの民法所定の遅延損害金の支払を，被告Ａ２に対しては不当利得の返還及びこれに対する訴状送達日の後である平成１４年２月１２日からの民法所定の遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)ア　原告らは，三重県Ｂ市の住民である。
イ　被告Ａ１は，平成２年４月２５日から平成１４年４月２４日までＢ市長であった。ウ　被告Ａ２は，平成１２年以降Ｂ市助役である。
エ　被告Ａ３は，平成１０年７月１日から平成１３年３月３１日までＢ市秘書室長であった。
(2)　Ｂ市では，秘書管理費内食糧費が平成１２年６月から平成１３年１１月にかけて，別紙１の「支出日」欄に記載の日に「支出額」欄の記載の金額が支出され，議会費内食糧費が平成１２年４月から平成１３年１０月にかけて，別紙２の「支出日」欄に記載の日に「支出額」欄の記載の金額が支出された（以下「本件食糧費支出」といい，各支出は別紙１，２の左端の符号で表記する。なお，議15，16については，甲３の２の②の請求書の税１６５０円を按分したものである。また，支出を「支出（狭義）」といい，支出負担行為，支出命令及び支出を併せ「支出（広義）」という。）。
(3)　秘書管理費内食糧費にかかる支出負担行為及び支出命令については，職務権限規程（昭和５１年４月１０日規程第４号）に基づき，５０万円以上は市長に，３０万円以上５０万円未満は助役に，１０万円以上３０万円未満は秘書室長に，１０万円未満は秘書室次長に，それぞれ決裁権限（助役，秘書室長，秘書室次長については専決権限）がある（乙イ１の１）。


議会費内食糧費にかかる支出負担行為及び支出命令については，Ｂ市長の権限に属する事務の一部委任に関する規則（昭和３９年５月１日規則第１４号）に基づき，１０万円以上３０万円未満は市議会事務局長に，１０万円未満は市議会事務局次長に権限が委任されている（乙イ１の２）。本件食糧費支出（狭義）にかかる各支出負担行為及び支出命令については，別紙１，２の「決裁」欄に記載の者が「支出負担行為日」欄に記載の日に決裁した。
本件食糧費支出（狭義）は，Ｂ市出納長又は収入役が別紙１，２の「支出日」欄記載の日に行った。
(4)　Ｂ市では，「Ｂ市予算執行基準等（内規）」（以下「本件内規」という。）が設けられ，平成９年４月１日以降，食糧費の予算の執行に関して，次のとおりの基準が定められていた（甲１の３の⑥）。
「　食糧費の執行にあたっては，目的及び内容について妥当性を欠くことのないよう留意し，懇談会等にあっては事務事業の円滑な執行に必要な情報収集や意見交換の必要がある場合に限り実施することとし，職員の出席については直接に担当する職員のみとする。
また，各種行事等の実施に伴う昼食についても簡素化に努め，執行にあたっては次の事項に留意すること。
①　組織のチェック機能として，事前に実施内容を部長等に報告（実施計画書への付記等）し，承認を得ること。
②　食糧費の対象経費は，原則として次のとおりとする。・　懇談会等における食糧費の対象経費は，原則として料理代，飲み物代，税（消費税及び特別地方消費税），奉仕料（サービス料）とする。・　二次会は自己負担とし，真に実施することがやむを得ない場合（レセプション後の主賓のための別席等）に限り対応する。
③　単価等については，次のとおりとする。
一人当たりの料理単価の上限は，原則として
・　特別職（三役・教育長・水道事業管理者）が出席する懇談会においては
１０，０００円
・　一般職が出席する懇談会においては　５０００円
・　各種行事や諸会合の昼食にあっては　１０００円
また，大都市等で開催する場合，物価等を考慮のうえ，加算することができる。
④　人数が多い場合は，立食形式を導入すること。」
(5)　秘書管理費内食糧費の情報公開請求の経過
ア(ｱ)　原告Ｃは，平成１３年２月１６日，Ｂ市長に対して，平成９年度から平成１２年度までの秘書管理費内食糧費等について予算差引簿の情報公開を請求した（甲４の１の①）。
(ｲ)　Ｂ市長は，平成１３年３月２日，部分公開を決定し，同月１３日，文書を開示した（甲４の１の①）。
イ(ｱ)　原告Ｃは，平成１３年３月２７日，Ｂ市長に対して，平成９年度から平成１２年度までの秘書管理費内食糧費等補助簿の情報公開を請求した（甲４の１の②）。
(ｲ)　Ｂ市長は，平成１３年４月１０日，公開を決定し，同月２０日，文書を開示した（甲３の１の①秘１ないし16，甲４の１の②）。
ウ(ｱ)　原告Ｃは，平成１３年４月２７日，Ｂ市長に対して，平成１１，１２年度の秘書管理費内食糧費支出合計３４件に関する「支出伺い」，「支出命令」及び「領収書」の情報公開を請求した（甲４の１の⑥）。
(ｲ)　Ｂ市長は，平成１３年５月２５日，公開を決定し，同年６月５日，文書を開示した（甲３の２の①秘１ないし16，４の１の⑥）。エ(ｱ)　原告Ｃは，平成１３年４月２７日，Ｂ市長に対して，平成１１，１２年度の秘書管理費内食糧費支出合計３１件につき会合の具体的内容，参加した市議名を記載した報告文書，メモ等の情報公開を請求した（甲４の１の③・④）。
(ｲ)　Ｂ市長は，平成１３年５月１３日，記録・メモ等はとっていないことを理由として，不存在であると通知した。
(ｳ)　そのため原告Ｃは，平成１３年５月１４日，公文書不存在決定に対する異議申立てをした（甲４の２の①）。
(ｴ)　Ｂ市情報公開審査会は，平成１３年８月７日，異議申立てに対して，「少なくとも食糧費等補助簿の記載については，その記載の手引きに従って運用し，参加者の氏名，会議の目的等を具体的に記載すべき」とし，「実施機関が，記録等をとらないにしても，会議の出席者，目的，議題等を異議申立人に口頭でも伝えようとしないことは如何にも不自然である」としつつも，「当審査会には，実施機関からの聴き取り調査以外に公文書の存否を確認する手段はないため，実施機関が公文書の存在を認めない以上，異議申立人の請求を認めることはできない。」として，非公開（不存在）決定は妥当であると答申した（甲４の２の④）。
(ｵ)　Ｂ市長は，平成１３年８月２０日，上記答申を受けて，原告Ｃの異議申立てを棄却した（甲４の３の①）。
オ(ｱ)　原告Ｃは，平成１３年５月２３日，Ｂ市長に対して，同年１月分から同年５月分までの秘書室の予算差引簿（秘書管理費・需用費・食糧費）の情報公開を請求した（甲５の１の①）。
(ｲ)　Ｂ市長は，平成１３年６月６日，公開を決定し，同月１４日，文書を開示した（甲５の１の①）。
カ(ｱ)　原告Ｃは，平成１３年７月３０日，Ｂ市長に対して，同年４月１日から同年７月３１日までの秘書管理費内食糧費支出に関する予算差引簿及び食糧費補助簿の情報公開を請求した（甲５の１の②・③）。


(ｲ)　Ｂ市長は，平成１３年８月１０日，公開を決定し，同月１６日，文書を開示した（甲３の１の①秘17，甲３の２の①秘17，甲５の１の②・③）。キ(ｱ)　原告Ｃは，平成１３年１０月４日，Ｂ市長に対して，平成１３年８月１日から同年９月３０日までの秘書管理費内食糧費支出に関する予算差引簿及び食糧費補助簿の情報公開を請求した（甲５の１の④・⑤）。(ｲ)　Ｂ市長は，平成１３年１０月１７日，公開を決定し，同月２２日，文書を開示した（甲３の１の①秘18，甲３の２の①秘18，甲５の１の④・⑤）。
(6)　議会費内食糧費の情報公開請求の経過
ア(ｱ)　原告Ｃは，平成１３年３月２９日，Ｂ市議会議長に対して，平成１１，１２年度の食糧費の予算差引簿及び食糧費等補助簿の情報公開を請求した（甲４の１の⑤）。
(ｲ)　Ｂ市議会議長は，平成１３年４月１２日，公開を決定し，同月２５日，文書を開示した（甲３の１の②議１ないし20，甲４の１の⑤）。イ(ｱ)　原告Ｃは，平成１３年５月７日，Ｂ市議会議長に対して，同年３月１７日から同年４月３０日までの食糧費の支出命令書，請求書又は領収書，及び平成１１，１２年度の食糧費（３７件）の支出命令書，請求書又は領収書の情報公開を請求した（甲５の２の①）。
(ｲ)　Ｂ市議会議長は，平成１３年５月１６日，公開を決定し，同月２５日，文書を開示した（甲３の２の②議１ないし20，甲５の２の①）。ウ(ｱ)　原告Ｃは，平成１３年５月２３日，Ｂ市議会議長に対して，平成１１，１２年度の食糧費の支出のうち「議会運営打合せ」とされたものにつき，会議の目的，意義，打ち合わせたテーマ等の具体的内容を記載した報告，記録，招集時のメモ等の情報公開を請求した（甲４の１の⑦）。(ｲ)　Ｂ市議会議長は，平成１３年５月２４日，記録，メモ等はとっていないことを理由として，不存在であると通知した（甲４の１の⑦）。(ｳ)　原告Ｃは，平成１３年５月２９日，公文書不存在決定に対する異議申立てをした（甲４の２の①）。
(ｴ)Ｂ市情報公開審査会は，平成１３年８月７日，異議申立てに対して，上記(5)エ(ｴ)のとおり述べて，非公開（不存在）決定は妥当であると答申した（甲４の２の⑤）。
(ｵ)　Ｂ市議会議長は，平成１３年８月２０日，上記答申を受けて，原告Ｃの異議申立てを棄却した（甲４の３の②）。
エ(ｱ)　原告Ｃは，平成１３年７月３０日，Ｂ市議会議長に対して，同年４月１日から同年７月３１日までの食糧費等補助簿及び食糧費予算差引簿の情報公開を請求した（甲５の２の③）。
(ｲ)　Ｂ市議会議長は，平成１３年８月１０日，公開を決定し，同月１６日，文書を開示した（甲３の１の②議21ないし23，５の２の③）。オ(ｱ)　原告Ｃは，平成１３年１０月４日，Ｂ市議会議長に対して，平成１３年８月１日から同年９月３０日までの議会費内の食糧費支出に関する予算差引補助簿及び食糧費等補助簿の情報公開を請求した（甲５の２の④・⑤）。(ｲ)　Ｂ市議会議長は，平成１３年１０月１７日，公開を決定し，同月２２日，文書を開示した（甲３の１の②議24・26，甲５の２の④・⑤）。カ(ｱ)　原告Ｃは，平成１３年１０月２２日，Ｂ市議会議長に対して，同年４月１日から同年９月３０日までの議会費内食糧費支出に関する決議書，請求書又は領収書の情報公開を請求した（甲５の２の⑥）。
(ｲ)　Ｂ市議会議長は，平成１３年１０月２６日，公開を決定し，同年１１月２日，文書を開示した（甲３の２の②議21ないし24・26，甲５の２の⑥）。
(7)　住民監査請求の経過
ア　原告ら及びＤ１，Ｄ２は，平成１３年１１月８日，Ｂ市監査委員に対して，平成１１年４月１日から平成１３年９月３０日までの秘書管理費内食糧費支出及び議会費内食糧費支出が必要性に欠ける違法なものであると主張して，出席した者や支出負担命令を行った者，市長である被告Ａ１に対して名張市に返還することを求める監査請求をした（甲１の１・２・３の①ないし⑪・４の①）。イ　Ｂ市監査委員Ｅは，平成１３年１２月２８日，原告らの請求のうち，平成１１年４月１日から平成１２年１１月７日までの支出分は１年の監査請求期間を徒過しているとの理由で，同月８日以降の支出分は「Ｂ市予算執行基準等（内規）」に定められている範囲内のものであるとの理由で，監査請求を棄却した（甲２の１）。
(8)　原告らは，平成１４年１月２５日，当裁判所に本件訴訟を提起した（当裁判所に顕著な事実である。）。


(9)　本件訴訟の被告であった秘書室職員１名，市議会事務局職員３名及び市議会議員１６名は，平成１５年６月９日以降，平成１１年４月１日から平成１３年９月３０日までの秘書管理費内食糧費支出（狭義）及び議会費内食糧費支出（狭義）のうち，決裁や出席により関与した部分をＢ市に返還した。その返還額は，別紙１，２の「和解による返済額」欄に記載のとおりである（乙２ないし１６，１７の１・２，１８の１・２，１９の１・２，２０，２１）。なお，Ｂ市に返済すべき金額の一部を訴訟費用及び弁護士費用として原告らに支払っているが，地方自治法２４２条の２第７項の規定からすれば，同金額もＢ市に返済されたものとみなすことができる。
２　争点
(1)　住民監査請求の期間徒過につき地方自治法２４２条２項ただし書の正当な理由があるか。
(2)　秘書管理費内食糧費にかかる支出（広義）及び議会費内食糧費にかかる支出
（狭義）の違法性の有無
(3)　被告らの責任の有無
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（住民監査請求の期間徒過につき地方自治法２４２条２項ただし書の正当な理由があるか）について
（被告らの主張）
ア　原告らにより監査請求がなされたのは平成１３年１１月８日であるから，秘書管理費内食糧費及び議会費内食糧費のうち支出負担行為，支出命令及び支出日が平成１２年１１月７日以前のもの（秘１，２，４，議１ないし11，13，14）は，１年の監査請求期間を徒過している。
イ　原告らは，この監査請求期間を徒過した理由について，公文書の情報公開請求による情報の取得に時間を要したためであると主張している。しかし，原告らは，平成１３年４月２０日までに開示を受けた文書により，同年１１月８日に監査請求を行っているから，理由とはなり得ない。また，原告らは，この間に行った公文書の公開請求に対する非公開決定及び異議の手続に問題があったとも主張する。
しかし，これは，請求された公文書が存在しなかったことによるものであり，監査請求を行うことは可能であった。原告らがこれらの手続を行っていたことは，監査請求期間内に監査請求できなかったことの正当な理由とはなり得ない。
（原告らの主張）
原告らは，平成１３年２月１６日に初めて，秘書管理費内食糧費に関する予算差引簿の情報公開を請求し，同年３月１２日にその開示を受けたが，これでは参加者等が全く分からず，同月２７日，改めて食糧費等補助簿の情報公開請求をして，同年４月２０日にその開示を受けた。しかし，これは，会議の目的が不明で，参加者の記載も不備であったため，更に詳細を調べるべく，同月２７日に３度目の情報公開を請求したが，同年５月１３日に不存在を理由に非公開とされた。そこで，原告らは，同月１４日に異議申立てに及んだ。かかる事情は，議会費内食糧費についても同様であり，原告らが情報の入手を始めた時点から最も早く支出の違法を知り得たときは平成１３年３月３１日である。したがって，原告らが監査請求期間内に監査請求できなかったことにつき正当な理由がある。
なお，被告らは，「原告らは，平成１３年４月２０日までに開示を受けた文書により，同年１１月８日に監査請求を行った」と主張しているが，実際には，同年４月２７日に情報公開を請求し，同年６月５日に開示を受けた支出の決議書等も監査請求の根拠となっている。
(2)　争点(2)（秘書管理費内食糧費にかかる支出（広義）及び議会費内食糧費にかかる支出（狭義）の違法性）について
（原告らの主張）
ア　公金支出の正当性とその範囲
普通地方公共団体は，その事務を処理するために必要な経費を支弁するものであるから（地方自治法２３２条１項），具体的な支出を普通地方公共団体の事務処理のための経費と解することができない場合，当該支出は違法というべきである。また，普通地方公共団体の事務を処理するに当たっては，最小の経費で最大の効果を上げるようにしなければならず（地方自治法２条１４項），経費はその目的を達成するために必要かつ最小の限度を超えて支出してはならないとされている（地方財政法４条１項）から，普通地方公共団体の事務処理経費に該当する場合であっても，その具体的な支出が当該事務の目的・効果と関連することが証明されず，また，社会通念に照らして，目的・効果との均衡を著しく欠くような場合は違法というべきである。したがって，飲食を伴うような会合への公費支出が違法とされないためには，会合に関する記録を基にして，次の点が明確に証明されなければならない。
(ｱ)　それぞれの会合が，どの事務事業との関連で必要性があるか。その公費支出に見合う効果が得られるか。同種の会合を重ねる場合は，公費支出の増加に見合う効果を期待できるか。
(ｲ)　それぞれの会合が，時間，場所，規模，範囲（接待相手方，Ｂ市側参加者）等において妥当であるか。
(ｳ)　儀礼的な意味で接遇を行う場合にも，その内容（料理単価，酒量）が儀礼的範囲を逸脱していないか。また，その支出が目的との均衡を得ているか。
イ　Ｂ市の秘書管理費内食糧費にかかる支出（広義）及び議会費内食糧費にか
かる支出（狭義）の違法性
原告らが，Ｂ市の食糧費支出について情報公開を求めたところ，小学校や保育園，公民館等に関する情報は，氏名や人数，菓子の単価等に至るまで明確に記載されていた。
しかし，本件食糧費支出に関する情報は，食糧費補助簿の会議の名称・目的の内容が不明確で，どのような目的で酒食を伴う会合を行ったのかが分からない仕組みとなっている。
特に，秘書室の食糧費等補助簿には，参加者欄にも記載の不備がみられ，「相手方，市議何名」との記述では誰が参加したのかも不明である。食糧費等補助簿の記載方法は，情報公開制度発足を前にして，平成９年４月に助役より「Ｂ市予算執行基準等（内規）」（甲１の３の⑥１枚目）及び「食糧費等補助簿の記載の手引き」（甲１の３の⑥２枚目）が伝達されている。しかし，助役に最も近い秘書室と議会だけがこれを無視して，正確な情報を残さなかったことは，担当者の落ち度というよりも，最高責任者である市長被告Ａ１の意向と考えざるを得ない。


ウ　本件食糧費支出（狭義）のほとんどが，市長や助役と古参議員たちによる，よく似たメンバーでの内輪の会合であり，「市行政事務事業推進打合せ」や「議会運営打合せ」という食糧費等補助簿の会議の名称・目的欄の記載からすれば，目的が不明確な会合を酒食を伴う形で行うことの必要性を問わざるを得ない。
その上，会合場所のほとんどが，料理旅館，焼肉レストラン，小料理屋，居酒屋，スナック，バーといった飲食そのものを楽しむ場所であり，大部分は飲食の明細書も出さないところであるが，明細のある範囲で調べると，酒・ビール合わせて１人平均４本を下らないことからすると，まじめな会合があったとは考えられない。
また，議会費内食糧費については，四，五名の議員による小規模な打合せに，なぜ庁舎を使わず，秘書課職員の親族の経営するレストランや市議会議員の経営する居酒屋を利用する必要があるのか，その理由は不明である。したがって，接待すべき賓客のいない内輪の会合は１人当たり２０００円以上の場合に違法であり，賓客の接待とみられる会合は１人当たり４０００円を超える場合に違法であると解すべきである。
（被告らの主張）
ア　秘書管理費内食糧費支出（広義）について
(ｱ)　上記(1)（被告らの主張）に記載の支出を除いた食糧費支出の内容は，次のとおりである。
ａ　秘３
出席者　被告Ａ１，市議会議員３名，Ｆ１秘書室職員，Ｆ２議会事務局長Ｇ市で開催されたＨ地区農業共済組合（Ｈ地区の市町村がすべて加入）議会の帰りにＢ市選出議員との農業情勢の意見交換会に際して昼
食したもの
ｂ　秘５
出席者　市議会議員７名
被告Ａ１らから市町村合併問題についての市議会側の意向を集約されるよう依頼したことで，議員らの協議に際しての夕食代
ｃ　秘６
出席者　被告Ａ２，被告Ａ３，市議会議員３名
市町村合併問題について，任意の合併協議会への参画等についての
打合せに際しての夕食代
ｄ　秘７
出席者　市議会議員６名
被告Ａ１らから市町村合併問題で，合併協議会への参画期限が同年１０月末日となっているため，市議会側の打合せを依頼したことで，その
協議に際しての夕食代
ｅ　秘８
出席者　被告Ａ１，被告Ａ２，被告Ａ３，Ｉ１秘書室次長，Ｉ２秘書室職員，
市議会議員６名
平成１２年１２月議会に上程する補正予算，一般会計，特別会計の決算，議員報酬改正，市町村合併等の重要施策について打合せに際して
の夕食代
ｆ　秘９
出席者　被告Ａ３，Ｊ議会事務局長，市議会議員４名
市町村合併問題等の打合会に際しての夕食代
ｇ　秘10
出席者　市議会議員６名
被告Ａ１から市町村合併問題等の打合会を要望し，その会合に際して
の夕食代
ｈ　秘11
出席者　被告Ａ２，県議会議員１名，市議会議員６名
Ｘ事業に関し，三重県に対する保安林解除事務の促進依頼のための
打合せに際しての夕食代
ｉ　秘12
出席者　被告Ａ１，市議会議員３名，Ｋ１企画調整部長，Ｋ２議会事務
局次長，Ｉ１秘書室次長
特別地方交付税の交付要求活動のため上京して，自治省の事務次官，三重県選出の国会議員（Ｌ１，Ｌ２，Ｌ３，Ｌ４，Ｌ５）の各事務所を訪問
した際の昼食代
酒を飲んではいない。
ｊ　秘13
出席者　上記ｉに同じ
上記ｉの活動成果の検討会に際しての夕食代
ｋ　秘14
出席者　被告Ａ１，市議会議員３名，Ｉ２秘書室職員，Ｆ２議会事務局職員Ｇ市で開催されたＨ地区農業共済組合議会の減反政策についての意
見交換会に際しての昼食会
昼食とともに，少量の酒を飲んだ。
ｌ　秘15
出席者　被告Ａ１，被告Ａ２，被告Ａ３，Ｉ１，Ｆ１秘書室職員平成１３年３月議会に上程する重要施策（補正予算，教育委員等の任命，市町村合併問題等）の打合せに際しての夕食代
ｍ　秘16
出席者　被告Ａ２，市議会議員７名
市町村合併問題等の打合せに際しての夕食代
ｎ　秘17
出席者　被告Ａ１，被告Ａ２，Ｉ１，Ｍ１，Ｍ２議長，Ｍ３副議長，Ｍ４議
員，Ｍ５議員，Ｍ６議員
市町村合併問題等の打合せに際しての夕食代
ｏ　秘18
出席者　被告Ａ１，被告Ａ２，Ｉ１，Ｍ２議長，Ｍ３副議長，Ｍ４議員，Ｍ５
議員，Ｍ６議員
市町村合併問題等の打合せに際しての夕食代
ｐ　秘19
出席者　被告Ａ１，Ｎ１秘書室職員，Ｎ２秘書室職員，Ｎ３保健福祉部次長，Ｎ４介護保険課職員，Ｎ５介護保険課職員，Ｎ６介護保険課職員，Ｎ７教授，Ｎ８福祉自治体ユニット，Ｎ９厚労省年金
課長
Ｂ市介護保険シンポジウム開催打合せに際しての夕食代賓客接待のために，酒を飲んだ。
ｑ　秘20
出席者　被告Ａ１，Ｔ２，Ｏ１委員長，Ｏ２副委員長，Ｏ３副委員長，Ｏ４
委員長，Ｏ５書記長，Ｏ６
地方分権推進会議の打合せに際しての夕食代
賓客接待のために，酒を飲んだ。
(ｲ)　これらの支出目的は，いずれも公共団体の事務執行上相当なものであり，費用額については内規として原則金額が決められている範囲内にあるものがほとんどである。


すなわち，秘５ないし11，15ないし17，19は，いずれも特別職が出席する懇談会や打合会であって，その単価は１万円以下のものである。また，秘３，12，14は，いずれも昼食代で１０００円を超えているが，市長や議員の特別職が参加して，Ｇ市や東京都内に出張していたことで，３０００円前後の単価を要している。これは内規上の例外的事項として許容される範囲であり，違法ということはできない。
秘13は，単価が１万円を超えているが，大都市の一流ホテルでの飲食となると，やむを得ないものであり，特別職にある者が大半出席していることから，内規上も許される範囲内である。
秘18，20については，単価が１万円を超えているが，その超過はいずれも僅少であり，市長と議員との会合，あるいは第三者の賓客が加わっていて，内規上も許される範囲内である。
したがって，上記(ｱ)の秘書管理費内食糧費支出（広義）には，何ら違法性がない。
イ　議会費内食糧費支出（狭義）について
(ｱ)　上記(1)（被告らの主張）に記載の支出を除いた食糧費支出の内容は，次のとおりである。
ａ　議12
出席者　Ｑ１議長，Ｐ副議長，Ｍ５議会運営委員長，Ｑ２議員，被告Ａ２議会運営打合会に際しての夕食代（Ｂ市議員がＨ市を考える議員の会長とＨ広域事務組合議長に対する抗議文を送付するための協議をした。）
ｂ　議15
出席者　Ｑ１議長，Ｐ副議長，Ｍ５委員長，Ｍ４議員
議会運営打合会に際しての飲食代（Ｈ市を考える議員の会会長が謝罪するため来庁することについて，善後策を協議した。）
ｃ　議16
出席者　Ｑ１議長，Ｍ３副議長，Ｑ３議会運営委員長，Ｍ４議員，Ｍ５議
員，Ｒ議員，被告Ａ２
議会運営打合会に際しての飲食代（Ｈ市合併協議会への参加要請について協議した。）
ｄ　議17
出席者　Ｍ２議長，Ｍ３副議長，Ｍ４議員，Ｍ５議員
議会運営打合会に際しての飲食代（平成１２年１２月定例市議会の一般質問の取扱いについての事前協議をした。）
ｅ　議18
出席者　Ｍ２議長，Ｍ３副議長，Ｑ３委員長，Ｍ４議員，Ｍ５議員，Ｓ１議員，Ｓ２議員，Ｓ３議員，Ｓ４議員，Ｓ５議員，Ｓ６議員，Ｒ議員議会運営打合会に際しての夕食代（平成１３年度市議会の行事について協議した。）
夕食とともに，少量の酒を飲んだ。
ｆ　議19
出席者　Ｍ２議長，Ｍ３副議長，Ｑ３委員長，Ｍ４議員，Ｍ５議員議会運営打合会に際しての飲食代（Ｂ市総合計画審議事項に係わる取扱いについて協議した。）
ｇ　議20
出席者　Ｍ２議長，Ｍ３副議長，Ｍ５議員，Ｋ２次長
議会運営打合会に際しての夕食代（平成１３年３月定例議会の審議日程について協議した。）
夕食とともに，少量の酒を飲んだ。
ｈ　議21
出席者　Ｍ２議長，Ｑ３委員長，Ｍ４議員，Ｍ５議員
Ｔ議連役員改選に係る打合せに際しての夕食代
夕食とともに，少量の酒を飲んだ。
ｉ　議22
出席者　Ｍ２議長，Ｍ３副議長，Ｑ３委員長，Ｍ５議員平成１３年６月定例議会における一般質問，補正予算に係る議会運
営協議に際しての夕食代
夕食とともに，少量の酒を飲んだ。
ｊ　議23
出席者　Ｍ２議長，Ｍ３副議長，Ｑ３委員長，Ｍ４議員，Ｍ５議員，Ｐ議員，Ｓ２議員，Ｓ３議員，Ｕ１議員，Ｓ４議員，Ｓ５議員平成１３年６月定例議会における常任委員会の運営についての協議
に際しての夕食代
夕食とともに，少量の酒を飲んだ。
ｋ　議24
出席者　Ｍ２議長，Ｑ３委員長，Ｍ５議員，Ｕ２議員
平成１３年９月定例議会の日程調整等議会運営協議に際しての夕食代夕食とともに，少量の酒を飲んだ。
ｌ　議25
出席者　Ｍ２議長，Ｍ３副議長，Ｑ３委員長，Ｍ４議員，Ｍ５議員Ｍ２議長がＶ市議会へごみ処理について依頼に赴いた報告会の際の
夕食代
夕食とともに，少量の酒を飲んだ。
(ｲ)　これらの支出は，市議会議長が招集者で，議長がすべての会合等に出席していて，支出命令権者に報告があり，その承認を得て，決裁され収入役から支出された。
これらの会合等の支出命令権者（Ｗ１，Ｗ２，Ｗ３）は，支出目的は議長からの報告に基づいた判断であり，支出内容や支出額について，内規に基づいて特別職である議員が加わっていて１人当たりの単価が５０００円を超えたものがないことから適法として決裁した。
したがって，上記(ｱ)の議会費内食糧費支出（狭義）には，何ら違法性がない。
(3)　争点(3)（被告らの責任）について
（原告らの主張）


ア　被告Ａ１は，被告Ａ３又はＩ１に指示して，秘１ないし20の飲食を伴う会合を設定し，招集し，あるいはそれによって生じた各支出負担行為及び支出命令を被告Ａ３らに専決させた者であり，Ｂ市に対して被告Ａ３と連帯して秘１ないし20の支出負担行為又は支出命令に相当する金額の損害賠償債務を負う。イ　被告Ａ３は，被告Ａ１の意向に従って，あるいはその意を代行して，秘１，４，８，13の飲食を伴う会合を設定し，招集し，あるいはそれによって生じた各支出負担行為及び支出命令を専決した者であり，Ｂ市に対して被告Ａ１と連帯して秘１ないし20の支出負担行為又は支出命令に相当する金額の損害賠償債務を負う。
ウ　被告らは，秘書管理費内食糧費支出が本来の事務処理経費の範囲を逸脱した違法又は著しく不当な公金の支出であることを知りながら，別紙１に「出席」と記載された複数回の会合に同席した同支出の相手方であり，名張市に対して連帯して秘１ないし20の支出に相当する金額の不当利得返還債務を負う。
被告Ａ２は，議会費内食糧費支出が本来の事務処理経費の範囲を逸脱した違法又は著しく不当な公金の支出であることを知りながら，別紙２に「出席」と記載された複数回の会合に同席した同支出の相手方であり，名張市に対して議１ないし25の支出に相当する金額の不当利得返還債務を負う。
（被告らの主張）
すべて争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（住民監査請求の期間徒過につき地方自治法２４２条２項ただし書の正当な理由があるか）について
(1)　上記第２の１(2)，(7)によれば，秘書管理費内食糧費の支出負担行為及び支出命令日は別紙１の「支出負担行為日」欄の記載の日で，支出日は別紙１の「支出日」欄に記載の日であり，議会費内食糧費の支出日は別紙２の「支出日」欄に記載の日であるところ，本件の監査請求がなされたのが平成１３年１１月８日であるから，秘１ないし７の支出負担行為及び支出命令と秘１，２，４，議１ないし11，13，14の支出（狭義）については，地方自治法２４２条２項所定の１年の監査請求期間を徒過している。
しかるに，上記第２の１(5)，(6)の認定にかかる秘書管理費内食糧費及び議会費内食糧費の情報公開請求の経緯からすると，原告らは，秘１ないし７の支出負担行為及び支出命令と秘１，２，４の支出（狭義）について，平成１３年５月１３日に会合の具体的内容，参加した市議名を記載した報告文書，メモ等が存在しない旨の通知を受け，同年６月５日までに予算差引簿，補助簿及び領収書等の開示を受けており，また，議１ないし11，13，14の支出（狭義）について，同年４月２５日までに予算差引簿及び補助簿の開示を受け，同年５月２４日には会議の目的，意義，打ち合わせたテーマ等の具体的内容を記載した報告，記録，招集時のメモ等が存在しない旨の通知を受けていたのであるから，遅くともそれらの時点では，会合の目的や打ち合わせたテーマ，出席者といった秘書管理費内食糧費及び議会費内食糧費の支出内容が不明朗であり，原告らの主張する違法があるのではないかと考えることが十分に可能であったということができる。そうとすれば，本件の住民監査請求は，秘書管理費内食糧費については平成１３年６月５日から，議会費内食糧費については同年５月２４日から，いずれも５か月以上も経過してなされているのであって，地方自治法２４２条２項ただし書所定の「正当な理由」があるとは認められない。
(2)　したがって，秘１ないし７の支出負担行為及び支出命令と秘１，２，４，議１ないし11，13，14の支出（狭義）は，適法な住民監査請求を経ていないから，秘１ないし７にかかる支出負担行為及び支出命令の当該職員に対する損害賠償請求，及び秘１，２，４，議１ないし11，13，14にかかる支出（狭義）の相手方に対する不当利得返還請求の訴えは不適法である。
２　争点(2)（秘書管理費内食糧費にかかる支出（広義）及び議会費内食糧費にかかる支出（狭義）の違法性）について
(1)　そもそも普通地方公共団体の長又はその他の執行機関が，当該普通地方公共団体の事務を遂行し対外的折衝等を行う過程において，社会通念上儀礼の範囲にとどまる程度の接遇を行うことは，当該普通地方公共団体も社会的実体を有するものとして活動している以上，その事務に付随するものとして，許容されるものというべきであるが，それが公的存在である普通地方公共団体により行われるものであることからすると，対外的折衝等をする際に行われた接遇であっても，それが社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものである場合には，その接遇は当該普通地方公共団体の事務に当然伴うものとはいえず，これに要した費用を公金により支出することは許されないものというべきである（最高裁第３小法廷平成元年９月６日判決，判時１３３７号４３頁参照）。そして，食糧費は，交際費と異なり，行政事務及び事務の執行上直接的に費消されるものであるから，通常は接遇という場で支出することを目的としたものではない。しかし，行政事務及び事業の執行上，外部者の参加を求めて会合を持つ必要があり，これと同時又は引き続いて，会合自体では不十分なところを補ったり，あるいは外部者に対し，会合への出席及び情報・助言の提供に対する儀礼の趣旨の接遇を兼ねて食糧費というにふさわしい節度のある会食をすることは，なお食糧費の対象の範囲内であるということができるが，社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものである場合は，それに要した費用を食糧費から支出することは許されない。
そして，社会通念上儀礼の範囲を逸脱しているか否かについては，行政事務及び事業と会合等の関連性，接遇の必要性，接遇の相手方の身分及び地位，接遇の内容（金額の多寡，酒を伴ったものか）等から判断すべきである。
(2)ア　秘３について
秘３は，被告Ａ１，市議会議員３名，Ｆ１秘書室職員，Ｆ２議会事務局長の合計６名が「産業振興事務事業推進打合せ」の名目で，豆腐料理店で昼食，清酒３本及びビール３本を飲食したものである（甲３の１の①，３の２の①，８の14）。


しかして，これにかかる食糧費支出（狭義）は，そもそもＢ市内部の者のみの出席で，外部の者に対する接遇のためになされたものではないし，実際に話し合われた内容はおろか出席した市議会議員の名前すら不明であるから，行政事務及び事業の執行上必要があるとは認められない。また，午後の仕事があるにもかかわらず昼食の席で飲酒しており食糧費支出（狭義）としては極めて不適切であるうえ，昼食にしては１人当たり３７５５円と高額である。以上によれば，この食糧費支出（狭義）は違法であるといわざるを得ない。なお，被告らは，「Ｇ市で開催されたＨ地区農業共済組合（Ｈ地区の市町村がすべて加入）会議の帰りにＢ市選出議員との農業情勢の意見交換会に際して昼食した」と主張するが，そのような記載は，食糧費等補助簿（甲３の１の①）や支出負担行為決議書兼支出命令書（甲３の２の①）には見られないうえ，意見交換会の協議項目をまとめた文書や意見交換の結果をまとめた文書も存在しないことからすると，そのような意見交換会があったとは認め難く，同主張は採用できない。
イ　秘５について
秘５は，市議会議員７名が「市行政事務事業推進打合せ」の名目で，焼肉店で夕食を食べたものである（甲３の１の①，３の２の①，８の１）。しかして，これにかかる食糧費支出（狭義）は，そもそもＢ市内部の者のみの出席で，外部の者に対する接遇のためになされたものではないし，実際に話し合われた内容はおろか出席した市議会議員の名前すら不明であるから，行政事務及び事業の執行上必要があるとは認められない。また，打合せを市庁舎外において，食事を伴ってしなければならない合理的理由も存しない。以上によれば，この食糧費の支出（狭義）は違法であるといわざるを得ない。
なお，被告らは，「被告Ａ１らから市町村合併問題についての市議会側の意向を集約されるよう依頼したことで，議員らの協議に際しての夕食代である」と主張するが，そのような記載は，食糧費等補助簿（甲３の１の①）や支出負担行為決議書兼支出命令書（甲３の２の①）には見られないうえ，打合せの議題をまとめた文書や打ち合わせた結果をまとめた文書も存在しないことからすると，そのような議員らの協議があったとは認め難く，同主張は採用できない。
ウ　秘６について
秘６は，被告Ａ２，被告Ａ３及び市議会議員３名の合計５名が，「市行政事務事業推進打合せ」の名目で，焼肉店で夕食を食べたものである（甲３の１の①，３の２の①，８の１）。
しかして，これにかかる食糧費支出（狭義）は，そもそもＢ市内部の者のみの出席で，外部の者に対する接遇のためになされたものではないし，実際に話し合われた内容はおろか出席した市議会議員の名前すら不明であるから，行政事務及び事業の執行上必要があるとは認められない。また，打合せを市庁舎外において，食事を伴ってしなければならない合理的理由も存しない。以上によれば，この食糧費の支出（狭義）は違法であるといわざるを得ない。
なお，被告らは，「市町村合併問題について，任意の合併協議会への参画等についての打合せに際しての夕食代である」と主張するが，そのような記載は，食糧費等補助簿（甲３の１の①）や支出負担行為決議書兼支出命令書（甲３の２の①）には見られないうえ，打合せの議題をまとめた文書や打ち合わせた結果をまとめた文書も存在しないことからすると，そのような打合せがあったとは認め難く，同主張は採用できない。
エ　秘７について
秘７は，市議会議員６名が，「市行政事務事業推進打合せ」の名目で，炉端料理店で夕食を食べたものである（甲３の１の①，３の２の①，８の２）。しかして，これにかかる食糧費支出（狭義）は，そもそもＢ市内部の者のみの出席で，外部の者に対する接遇のためになされたものではないし，実際に話し合われた内容はおろか出席した市議会議員の名前すら不明であるから，行政事務及び事業の執行上必要があるとは認められない。また，打合せを市庁舎外において，食事を伴ってしなければならない合理的理由も存しないし，１人当たりの額も７６６６円と高額である。
以上によれば，この食糧費の支出（狭義）は違法であるといわざるを得ない。
なお，被告らは，「被告Ａ１らから市町村合併問題で，合併協議会への参画期限が同年１０月末日となっているため，市議会側の打合せを依頼したことで，その協議に際しての夕食代である」と主張するが，そのような記載は，食糧費等補助簿（甲３の１の①）や支出負担行為決議書兼支出命令書（甲３の２の①）には見られないうえ，打合せの議題をまとめた文書や打ち合わせた結果をまとめた文書も存在しないことからすると，そのような協議があったとは認め難く，同主張は採用できない。
オ　秘８について
秘８は，被告Ａ１，被告Ａ２，被告Ａ３，Ｉ１秘書室次長，Ｉ２秘書室職員，市議会議員６名の合計１１名が，「市行政事務事業推進打合せ」の名目で，温泉旅館で，会席料理，日本酒３５本，ビール８本及び焼酎１本を飲食したものである（甲３の１の①，３の２の①，８の８）。
しかして，これにかかる食糧費支出（広義）は，そもそもＢ市内部の者のみの出席で，外部の者に対する接遇のためになされたものではないし，実際に話し合われた内容はおろか出席した市議会議員の名前すら不明であるから，行政事務及び事業の執行上必要があるとは認められない。また，酒類を大量に注文しておりまじめに中身のある打合せがなされたとは到底考えられないし，打合せを市庁舎外において，食事を伴ってしなければならない合理的理由が存しないうえ，１人当たりの額も９７９３円と高額である。以上によれば，この食糧費の支出（広義）は違法であるといわざるを得ない。
被告らは，「平成１２年１２月議会に上程する補正予算，一般会計，特別会計の決算，議員報酬改正，市町村合併等の重要施策について打合せに際しての夕食代である」と主張するが，そのような記載は，食糧費等補助簿（甲３の１の①）や支出負担行為決議書兼支出命令書（甲３の２の①）には見られないうえ，打合せの議題をまとめた文書や打ち合わせた結果をまとめた文書も存在しないことからすると，そのような打合せがあったとは認め難く，同主張は採用できない。
カ　秘９について


秘９は，被告Ａ３，Ｊ議会事務局長，市議会議員４名の合計６名が，ファミリーレストランで夕食を食べたものである（甲３の１の①，３の２の①，８の５）。しかして，これにかかる食糧費支出（広義）は，そもそもＢ市内部の者のみの出席で，外部の者に対する接遇のためになされたものではないし，実際に話し合われた内容はおろか出席した市議会議員の名前すら不明であるから，行政事務及び事業の執行上必要があるとは認められない。また，打合せを市庁舎外において，食事を伴ってしなければならない合理的理由も存しない。以上によれば，この食糧費の支出（広義）は違法であるといわざるを得ない。
なお，被告らは，「市町村合併問題等の打合会に際しての夕食代である」と主張するが，そのような記載は，食糧費等補助簿（甲３の１の①）や支出負担行為決議書兼支出命令書（甲３の２の①）には見られないうえ，打合せの議題をまとめた文書や打ち合わせた結果をまとめた文書も存在しないことからすると，そのような打ち合わせがあったとは認め難く，同主張は採用できない。
キ　秘10について
秘10は，市議会議員６名が，「市行政事務事業推進打合せ」の名目で，炉端料理店で夕食を食べたものである（甲３の１の①，３の２の①，８の２）。しかして，これにかかる食糧費支出（広義）は，そもそもＢ市内部の者のみの出席で，外部の者に対する接遇のためになされたものではないし，実際に話し合われた内容はおろか出席した市議会議員の名前すら不明であるから，行政事務及び事業の執行上必要があるとは認められない。また，打合せを市庁舎外において，食事を伴ってしなければならない合理的理由も存しない。以上によれば，この食糧費の支出（広義）は違法であるといわざるを得ない。
なお，被告らは，「被告Ａ１から市町村合併問題等の打合会を要望し，その会合に際しての夕食代である」と主張するが，そのような記載は，食糧費等補助簿（甲３の１の①）や支出負担行為決議書兼支出命令書（甲３の２の①）には見られないうえ，打合せの議題をまとめた文書や打ち合わせた結果をまとめた文書も存在しないことからすると，そのような会合があったとは認め難く，同主張は採用できない。
ク　秘11について
秘11は，被告Ａ２，三重県議会議員１名，市議会議員６名の合計８名が，「市行政事務事業推進打合せ」の名目で，焼肉店で夕食を食べたものである（甲３の１の①，３の２の①，８の１）。
しかして，これにかかる食糧費支出（広義）は，県議会議員１名を含んだ食事の席での支出であるが，出席した県議会議員及び市議会議員の名前は不明で，いかなる行政事務及び事業との関係で会合がなされたかも不明であるうえ，仮に被告らの主張するとおりであるとしても，勤務時間内に県議会議員を含む県職員に説明するだけでは足りず，県議会議員を相手として夕食を提供しなければならなかったのかについての合理的な説明はない。また，実際に話し合われた内容も不明であるから，行政事務及び事業の執行上必要があるとは認められない。そして，打合せを市庁舎や三重県庁舎の外において，食事を伴ってしなければならない理由も存しない。以上によれば，この食糧費の支出（広義）は違法であるといわざるを得ない。
なお，被告らは，「Ｘ事業に関し，三重県に対する保安林解除事務の促進依頼のための打合せに際しての夕食代である」と主張するが，そのような記載は，食糧費等補助簿（甲３の１の①）や支出負担行為決議書兼支出命令書（甲３の２の①）には見られないうえ，打合せの議題をまとめた文書や打ち合わせた結果をまとめた文書も存在しないことからすると，そのような打合せがあったとは認め難く，同主張は採用できない。
ケ　秘12について
秘12は，被告Ａ１，市議会議員３名，Ｋ１企画調整部長，Ｋ２議会事務局次長，Ｉ１秘書室次長の合計７名が，「市行政事務事業推進打合せ」の名目で，東京駅地下の日本料理店で昼食を食べたものである（甲３の１の①，３の２の①，８の17）が，秘13の支出内容及び弁論の全趣旨により，特別地方交付税の交付要求活動のため上京して，自治省の事務次官，三重県選出の複数の国会議員の事務所を訪問した際の昼食代であると推認される。しかして，これにかかる食糧費支出（広義）は，そもそもＢ市内部の者のみの出席で，外部の者に対する接遇のためになされたものではないし，出席した市議会議員の名前も実際に話し合われた内容も不明であり，行政事務及び事業の執行上必要があるとは認めることはできない。上記目的で東京に出張したにしても，自費で食事をすれば足りることは通常Ｂ市内で勤務し昼食をとる場合と同様であって，食糧費から支出しなければならない必要性はない。以上によれば，この食糧費の支出（広義）は違法であるといわざるを得ない。
コ　秘13について
秘13は，被告Ａ１，市議会議員３名，Ｋ１企画調整部長，Ｋ２議会事務局次長，Ｉ１秘書室次長の合計７名が，「市行政事務事業推進打合せ」の名目で，東京のホテル内の日本料理店で，懐石料理（夕食），日本酒２０本，ビール９本を飲食したものである（甲３の１の①，３の２の①，８の16）。しかして，これにかかる食糧費支出（広義）は，そもそもＢ市内部の者のみの出席で，外部の者に対する接遇のためになされたものではないし，出席した市議会議員の名前も実際に話し合われた内容も不明であるから，行政事務及び事業の執行上必要があるとは認められない。さらに，酒類を大量に注文し，１人当たりの額が１万７２８３円と極めて高額に上っている。以上によれば，この食糧費の支出（広義）は違法であるといわざるを得ない。


なお，被告らは，「特別地方交付税の交付要求活動のため上京して，自治省の事務次官，三重県選出の国会議員（Ｌ１，Ｌ２，Ｌ３，Ｌ４，Ｌ５）の各事務所を訪問した際の活動成果の検討会に際しての夕食代である」と主張し，秘12の支出が存することからすると，かかる目的で東京に出張していたことが推認されるが，検討会の実施については，食糧費等補助簿（甲３の１の①）や支出負担行為決議書兼支出命令書（甲３の２の①）にはそのような記載は見られないうえ，打合せの議題をまとめた文書や打ち合わせた結果をまとめた文書も存在しないことからすると，これが実施されたものとは認めるに足りない。そして，上記認定のとおり酒類を大量に注文していることからすると，仮に打合せがあったにしても，まじめな中身のある打合せがなされたとは到底考えられないし，打合せを食事を伴ってしなければならない合理的理由も存しないから，同主張は採用できない。
サ　秘14について
秘14は，被告Ａ１，市議会議員３名，Ｉ２秘書室職員，Ｆ２議会事務局職員の合計６名が，「産業振興事務事業推進打合せ」の名目で，ホテル内のレストランで，昼食及び酒を飲食したものである（甲３の１の①，３の２の①，８の15）。しかして，これにかかる食糧費支出（広義）は，そもそもＢ市内部の者のみの出席で，外部の者に対する接遇のためになされたものではないし，実際に話し合われた内容はおろか出席した市議会議員の名前すら不明であるから，行政事務及び事業の執行上必要があるとは認められない。また，午後の仕事があるにもかかわらず昼食の席で飲酒しており食糧費支出としては極めて不適切であるし，打合せを食事を伴ってしなければならない合理的理由も存しない。
以上によれば，この食糧費の支出（広義）は違法であるといわざるを得ない。
被告らは，「Ｇ市で開催されたＨ地区農業共済組合議会の減反政策についての意見交換会に際しての昼食会である」と主張するが，そのような記載は，食糧費等補助簿（甲３の１の①）や支出負担行為決議書兼支出命令書（甲３の２の①）には見られず，打合せの議題をまとめた文書や打ち合わせた結果をまとめた文書も存在しないから，意見交換会に際しての昼食会があったとは認め難いうえ，仮に，被告らの主張するとおり昼食前にＧ市内で会議が行われていたとしても，自費で食事をすれば足りることは，通常Ｂ市内で勤務し，昼食をとる場合と同様であって，食糧費から支出しなければならない必要性は存しないから，同主張は採用できない。
シ　秘15について
秘15は，被告Ａ１，被告Ａ２，被告Ａ３，Ｉ１，Ｆ１秘書室職員，市議会議員６名の合計１１名が，「市行政事務事業推進打合せ」の名目で，ホテル内のレストランで，会席料理，日本酒４５本，ビール５本，焼酎１本を飲食したものである（甲３の１の①，３の２の①，８の９）。
しかして，これにかかる食糧費支出（広義）は，そもそもＢ市内部の者のみの出席で，外部の者に対する接遇のためになされたものではないし，実際に話し合われた内容はおろか出席した市議会議員の名前すら不明であるから，行政事務及び事業の執行上必要があるとは認められない。また，酒類を大量に注文しておりまじめに中身のある打合せがなされたとは到底考えられないし，打合せを市庁舎外において，食事を伴ってしなければならない合理的理由も存しない。１人当たりの額も９０２５円と極めて高額に上っている。以上によれば，この食糧費の支出（広義）は違法であるといわざるを得ない。
被告らは，「平成１３年３月議会に上程する重要施策（補正予算，教育委員等の任命，市町村合併問題等）の打合せに際しての夕食代である」と主張するが，そのような記載は，食糧費等補助簿（甲３の１の①）や支出負担行為決議書兼支出命令書（甲３の２の①）には見られないうえ，打合せの議題をまとめた文書や打ち合わせた結果をまとめた文書も存在しないことからすると，そのような打合せがあったとは認め難く，同主張は採用できない。
ス　秘16について
秘16は，被告Ａ２，市議会議員７名の合計８名が，「市行政事務事業推進打合せ」の名目で，焼肉店で夕食を食べたというものである（甲３の１の①，３の２の①，８の１）。
しかして，これにかかる食糧費支出（広義）は，そもそもＢ市内部の者のみの出席で，外部の者に対する接遇のためになされたものではないし，実際に話し合われた内容はおろか出席した市議会議員の名前すら不明であるから，行政事務及び事業の執行上必要があるとは認められない。また，打合せを市庁舎外において，食事を伴ってしなければならない合理的理由も存しない。以上によれば，この食糧費の支出（広義）は違法であるといわざるを得ない。
被告らは，「市町村合併問題等の打合せに際しての夕食代である」と主張するが，そのような記載は，食糧費等補助簿（甲３の１の①）や支出負担行為決議書兼支出命令書（甲３の２の①）には見られないうえ，打合せの議題をまとめた文書や打ち合わせた結果をまとめた文書も存在しないことからすると，そのような打合せがあったとは認め難く，同主張は採用できない。
セ　秘17について
秘17は，被告Ａ１，被告Ａ２，Ｉ１，Ｍ１，Ｍ２議長，Ｍ３副議長，Ｍ４議員，Ｍ５議員，Ｍ６議員の合計９名が，「市行政事務事業推進打合せ（市町村合併等打合せ）」の名目で，温泉旅館で，会席料理，日本酒３５本，ビール６本を飲食したものである（甲３の１の①，３の２の①，８の８）。しかして，これにかかる食糧費支出（広義）は，そもそもＢ市内部の者のみの出席で，外部の者に対する接遇のためになされたものではないし，打合せの議題をまとめた文書や打ち合わせた結果をまとめた文書は存在しないから，行政事務及び事業の執行上必要があるとは認められない。また，酒類を大量に注文しておりまじめに中身のある打合せがなされたとは到底考えられないうえ，打合せを市庁舎外において，食事を伴ってしなければならない合理的理由も存しない。１人当たりの額も９６３０円と高額に上っている。以上によれば，この食糧費の支出（広義）は違法であるといわざるを得ない。
ソ　秘18について