(ア)Ｅ社の経済状況の調査が不十分であること
Ｅ社は，前身の株式会社Ｇホテルの時に，その主たる営業財産であるＧホテルを売却したものであるところ，このことは，売却資金の融資を実行したＤ信組が当然認識していることであるから，本件第１融資を実行するに当たっては，同ホテル売却後の新たな経営状況を示す資料をＥ社から徴求するなどして，その経済状態を十分調査して融資の当否を判断すべきであった。
しかるに，Ｄ信組は，Ｅ社から２年前の株式会社Ｇホテル当時における財務内容を口頭で聴取したにとどまり，その内容が実態を反映していないことを明らかに認識していながら，現在の経営基盤が何であるか，その財務内容がどのようなものであるかを一切調査せず，決算書類の提出も受けずに融資を実行しているのであって，融資先の経営状況の調査を全く行っていないに等しい。
(イ)資金使途の調査が不十分であること
本件第１融資の資金使途は，洞爺湖地区エイペックス買取りに係る調査費用という漠然としたものであり，これが真の資金使途を申告しているか否か，使途との関係で１億円が適正な金額であるのかなどを具体的に調査しなければならなかった。
特に，Ｄ信組は，本件第１融資に先立つ平成１２年４月１０日，Ｅ社に対し，一般企業不良資産買取り及び運営資金の一部金という極めて不明確な使途で１億円の融資を実行しているところ，同融資金は，３０００万円がＤ信組への既存融資の返済に充てられたほか，融資実行日に３０００万円が株式会社ホテルＭ（以下「ホテルＭ」という。）の他行口座に，その翌日に３７７０万円がＨ個人の他行口座に，それぞれＥ社のＤ信組の口座から送金されているのであって，融資金が上記使途どおりに使われていないことは明らかであり，その調査も容易であった。このように，本件第１融資は，再度漠然とした資金使途で申込みがされたものであるから，これを実行するに当たっては，先行する上記１億円の融資金が実際にどのような不良資産の買取りに費消されたのかについて，念入りに調査した上で融資に応じるべきであった。
しかるに，Ｄ信組は，度重なる不明確な資金使途による融資申込みに対し，何ら調査することなく漫然と本件第１融資を実行した。
(ウ)返済財源の調査が不十分であること
融資に際しては，返済財源及び返済方法が相当程度確実であるかについて，具体的に調査を実施しなければならない。
Ｅ社は，本件第１融資は政府系金融機関からの借入金を財源として返済すると申告していた。しかし，前記のとおり，Ｅ社の経営実態は不明であり，決算書の提出もないことからすると，Ｅ社に対して政府系金融機関が融資するということはおよそあり得なかった。このような裏付けの全くない他の金融機関からの借入を財源に掲げること自体，Ｄ信組がＥ社に返済財源がないことを自ら認識していることを物語っている。Ｄ信組は，Ｅ社から同社が有限会社Ｎ総業から購入したＯホテルの収支見込みの提出を受けたのみで，その余の金融機関との取引状況，融資受諾の可能性について，調査を全く行っていない。
(エ)担保の徴求及び保証人の適格性の調査が不十分であることＥ社の経営実態が不明確であり，返済財源も不明であることを考えると，十分な人的，物的担保をとり，保全措置を講じなければならないところであった。
しかるに，Ｄ信組は，Ｅ社に対する昀初の融資について，その資金使途がＯホテル取得に係る諸費用であるにもかかわらず，当該ホテルを入担させず，株式会社Ｇホテル当時に入担させた２００万円程度の抵当価値しかない物件を担保とするのみで，新たな担保を一切徴求しないまま本件第１融資を実行した。また，Ｄ信組は，平成１１年１０月２２日付けで，連帯保証人であるＨの信用調書を受け取っているが，そこに記載された住所は，本件第１融資当時既に差押後に売却されていた自宅であり，同人は保証人としての適格性を有していなかった。同様に，連帯保証人となっているＰについても，同人が役員となっているＱ株式会社（以下「Ｑ社」という。）が本件第１融資当時において経営危難にあったことからすれば，保証人としての適格性は認められないのであって，これらについてのＤ信組の調査は不十分であった。
被告らは，Ｈに関して不信を抱くような事情はなかったと主張するが，被告らがＨを信頼できる人物と判断した根拠は，政治家の秘書ということや関係者等から紹介を受けたというものにすぎず，何ら客観的な根拠によるものではない。金融機関が融資の可否を判断する際に昀も重視すべきは，債務者の返済能力を左右する財務内容に関する客観的資料と，資金使途や返済原資の客観的裏付け，回収に関わる担保物の客観的評価であり，これらを抜きに多額の融資を決定することは調査を欠いた融資といわざるを得ないのであって，被告らが主張するような事情だけで漫然とＨを信頼できる人物と評価したというのであれば，金融機関の融資を決裁する立場にある者に課された注意義務を怠ったといわざるを得ない。
イ　被告らの注意義務違反
被告らは，本件第１融資には前記問題点が存在するにもかかわらず，これを漫然と見逃し，被告Ｂにおいては融資の実行を決裁し，被告Ｃにおいては不相当の意見を付すなどして融資に反対することをせずに融資決裁を放置したのであって，Ｄ信組に対する善管注意義務及び忠実義務に違反した。
ウ　損害の発生
本件第１融資の融資金１億円は，数度の手形書替が行われた後昀終期限を徒過して現在に至っており，これまで返済は一切されておらず，今後の返済の見込みもない。したがって，被告らは，前記注意義務違反によりＤ信組に１億円の損害を与えた。
エ　被告らの責任
以上のとおり，被告らは，Ｄ信組に対し，本件第１融資の実行につき１億円の損害賠償責任を負うから，原告は，被告らに対し，中企法３８条の２に基づき，上記１億円のうち８０００万円の支払を求める。
（被告らの主張）
ア　本件第１融資の適法性
本件第１融資は，次のとおりの事情を総合的に判断して承認，実行されたものであって，これを実行した被告らの判断に裁量の逸脱はなく，善管注意義務違反は存在しない。
(ア)Ｈ及び保証人等の信用調査


被告らは，本件第１融資を実行するに当たり，Ｅ社の代表者であるＨと実際に面談し，経歴，現在の職業，Ｈの知人，関係者等の聴き取りを行い，Ｈがかつて故中川一郎の秘書を務めており，現在も政治家の秘書で三塚事務所の顧問であることを確認した。また，Ｈの借入に当たっては，Ｐや元国会議員のＲが連帯保証人となる予定であるなどの情報を収集した。Ｐは，旭川市内でも有数のＱ社の役員の一族であり，自らも同社の専務取締役やトヨタビスタ旭川株式会社及び株式会社旭川メディカルの役員を務め，不動産収入を含めた平成１１年度の所得が１３００万円超あり，固定資産を含めて９１００万円の資産を有していたのであって，その社会的地位からも支払能力からも，保証人として申し分のない人物であった。また，被告らがＡ商工信用組合（以下「Ａ信組」という。）や小樽市関係者に確認したところ，両者からＨは信頼に足る人物であるとの高い評価を得，さらには，ＰからもＨの支援を要請された。
加えて，Ｅ社は，札幌市内に本社，旭川市内に支社を置き，株主には大同ほくさん株式会社，三菱地所株式会社，朝日火災海上保険株式会社，サッポロビール株式会社等そうそうたるメンバーが名を連ね，取締役にはＨのほか，元札幌国税局人事部長のＳ，弁護士のＴが，監査役には弁護士で足利銀行及び武蔵野銀行の顧問であるＵがそれぞれ就任しており，Ｈに対する信頼を疑わせる事情は何ら存在しなかった。
(イ)Ｅ社等の既存債務の返済状況
Ｄ信組は，平成１１年１０月２６日，Ｈが代表者を務めるＶ株式会社（以下「Ｖ社」という。）に対し，Ｇホテルの買取資金として１億５２００万円の証書貸付をし，さらに，同日，同じく同人が代表者を務める株式会社Ｗ（以下「Ｗ社」という。）に対し，１億５０００万円の証書貸付をしたが，本件第１融資を承認した平成１２年６月２９日の時点において，前者は元利約定弁済が継続しており，後者についても利息の支払がされていた。また，Ｄ信組のＥ社に対する同年３月３１日貸出の３０００万円及び同年４月１０日貸出の１億円は，いずれも短期で決済されており，これより２，３か月後の本件第１融資についても，上記返済実績から十分回収可能であると判断された。
(ウ)資金使途の調査
本件第１融資は，当時その処分が社会的問題となっていた洞爺湖地区エイペックスの買取りに係る調査費用を資金使途とするところ，平成１２年６月３０日ころ，衆議院議員ＸがＧホテルで開催された後援会において，出席者に対し，Ｈのことを将来エイペックスを経営する人物であると紹介し，さらに，このころ，札幌市手稲区民センターで行われたＸの講演会において，Ｈがエイペックスの管財人と名刺交換をするなどしていたのであって，このような事情からすれば，その使途に疑いを挟む余地はなかった。むしろ，本件第１融資は，当時において安心案件であるとの認識であり，被告らが調査した以上の調査義務はないというべきである。
また，前記のとおり，Ｈについて不信を抱かせるような事情は何ら存在しなかったことからすれば，被告らにおいて，Ｅ社の経営実態や同社に対する貸出金の事後の流れを調査すべき義務はなかった。
(エ)融資金回収の確実性
前記のとおり，Ｅ社の株主がそうそうたるメンバーであること，エイペックスは当時道内の大きな社会問題となっており，大きく報道されていたことからすれば，このような社会的案件について，政府系金融機関が融資を実行する可能性は極めて高かった。
また，Ｄ信組のＥ社に対する本件第１融資に先立つ平成１２年４月１０日貸出の１億円は，短期間で決済されており，同社の株主，保証人，取締役のメンバーを考えると，本件第１融資の回収可能性は確実にあると判断された。
(オ)本件第１融資の審査手続
Ｄ信組における融資の申込みから実行に至るまでの手続（貸付残高１億円以上）は，まず，融資の申込みを受けた本店営業部が稟議書を作成し，業務審査部がこれを審査した後，常務会，貸付審査会，理事会の各承認を経て，理事長がこれを決裁するというものである。
本件第１融資は，以上のとおり何重もの審査を経て承認されたものであり，これに異議を述べた者もいなかった。
(カ)財務局の検査
本件第１融資を含め，Ｄ信組のＥ社，Ｖ社及びＷ社に対する各融資は，金融庁（財務局）の検査によって回収に懸念のある債権に分類されなかったばかりか，同局から何らの指摘も受けなかったのであるから，被告らがその回収につき具体的危険性を認識する事情は存在しなかった。
イ　損害の有無
(ア)損害の不発生
本件第１融資は，現在１億円が未収となっているが，物的，人的担保からの回収不能が確定しておらず，Ｄ信組に同額の損害が発生しているとはいえない。
(イ)因果関係の不存在
仮に，Ｄ信組に上記損害が確定的に発生しているとしても，前記のとおり，被告らに善管注意義務違反がない以上，被告らによる本件第１融資の実行と損害の発生との間には，因果関係が存在しない。(3)　本件第２融資の実行に係る被告らの理事としての責任の有無
（原告の主張）
ア　本件第２融資の問題点
(ア)無審査かつ安易な融資であること
平成１２年９月２９日から同年１１月３０日までに実行された本件第２融資③ないし⑦は，Ｆ社が同融資金をＪ社に対してつなぎ資金として交付し，Ｊ社が住宅金融公庫から注文者に対して実行される融資金をもってＦ社に返済することにより，Ｆ社のＤ信組に対する返済が可能になるかのごとき構造となっている。
しかし，公庫融資を見返りとする融資が担保として十分でないことは，既に過去のＪ社に対する平成７年から平成１０年までの融資により実証されていることに加え，そもそも平成７年２月の時点におけるＤ信組のＪ社に対する対応策をみても，このような融資は実施しないことが確認されていた。そうであるにもかかわらず，Ｄ信組は，これに反してＪ社に対して融資を再開したばかりか，Ｆ社に対しても極めて安易に工事見合いの融資を継続してきた。
(イ)資金使途が不透明であること


平成１２年５月１日及び同月３１日に実行された本件第２融資①及び②の資金使途は，不動産購入の前払金あるいは手付金とされているところ，Ｆ社は，売主に対して売買代金の残金を支払わなければ土地を取得できず，返済財源たる土地の売却も不可能となり，貸付金の返済も不能となる危険があるのであるから，Ｄ信組としては，Ｆ社が残金の支払原資をいかにして調達するのか，Ｄ信組において追加融資を要するか否かの検討が不可欠であった。しかし，Ｄ信組は，同融資時はもちろん，事後においても，このような検討を一切していない。
前記融資による購入の対象となった土地は，一部第三者名義になったものを除き，今日においても，元の売主名義のままであり，とりわけ本件第２融資②については，売買の対象となった土地５筆中４筆が未だ所有権移転登記がされていない。
また，本件第２融資①及び②については，その資金使途に応じ，本来土地所有者らに対して支払われるべきものであり，Ｊ社に対して資金移動がされる性格のものではないにもかかわらず，いずれも実行当日に，Ｆ社の普通預金口座からＪ社の当座預金口座へ融資金の全額が移されている。このような事情に鑑みると，本件第２融資①及び②は，Ｊ社の資金需要に応えたにすぎず，稟議書に記載された資金使途は正当なものと判断することはできない。しかるに，被告らは，このことを知り，あるいは容易に知り得たにもかかわらず，同融資を実行した。
(ウ)融資先の返済能力がないこと
本件第２融資は，いずれも無担保融資であるところ，融資先であるＦ社にさしたる財産はなく，営業実態をみても，Ｊ社の事業の一部を肩代わりしているにすぎず，実績が皆無である。
そして，前記(ア)及び(イ)記載のとおり，本件第２融資は，いずれもＪ社に資金が流れているところ，Ｊ社が，平成１２年当時において４億円を超える負債を抱え，Ｄ信組による条件変更によってかろうじて延滞を免れているにすぎない返済不能の状態にあったのであるから，融資実行の時点からその返済を受ける可能性は極めて乏しいことが明らかであった。
(エ)大口融資規制に違反する迂回融資であること
Ｊ社は，平成１２年３月，Ｄ信組に対する預金債権が第三者によって差し押さえられ，Ｄ信組との関係において期限の利益の喪失事由が生じていたのであるから，本来であれば残債務の一括償還をしなければならなかった。その上，Ｄ信組のＪ社に対する貸付残高は，大口融資規制の限度額（平成１２年度は１億８６００万円）を大きく上回る４億円超になっていたため，Ｄ信組としても，もはやＪ社に対する新規融資を実行することはできなかった。
しかるに，Ｄ信組は，Ｊ社に対する債権の回収を棚上げにしたまま，急きょ設立された，Ｊ社の事業の一部を肩代わりしているにすぎないＦ社に対し，何らの保全措置を採ることなく回収の見込みのない融資を大口融資規制の限度額１億８６００万円に達するまで繰り返していたのであり，これらの融資は，本件第２融資はもちろんそれ以外の融資もすべて実行当日にＪ社の口座に移されている。
これらの事実に鑑みると，Ｆ社は，Ｊ社が大口融資規制の限度額を超過し，かつ，預金差押えという期限の利益の喪失事由が発生して，Ｄ信組において新規融資を実行し得ない状況下にあって，専ら資金需要者であるＪ社のために資金融通を可能とするため設立された会社というべきであり，Ｆ社に対する融資は，すべて大口融資規制を潜脱する極めて悪質な迂回融資である。
被告らは，Ｆ社に対する融資は，既存債務の回収のために実行されたスキームであり，大口融資規制の潜脱を目的として行われたものではないと主張する。しかし，金融機関があえて取引先の既存債務を回収するための融資（救済融資，支援融資）を行う場合，それは，取引先及び金融機関双方の正当な利益に資するものでなければならず，単に取引先の債務不履行を回避するため，救済又は支援と称して漫然と融資を続けることは許されない。本件第２融資については，Ｄ信組において，これを実行することにより既存債務の回収が図られるとの検討がされた形跡はなく，具体的方策は何ら採られていないのであって，現実にその実行によりＪ社の貸付残高が減少したとは認められないばかりか，Ｆ社に対する融資は，極めて短期間で大口融資規制の限度額に達する額の貸付残高を増やすに至っている。したがって，本件第２融資が既存債務の回収のために実行されたものであるなどということはできない。
イ　被告らの注意義務違反
本件第２融資には前記問題点が存在するにもかかわらず，被告らはこれを漫然と見逃し，被告Ｂにおいては融資の実行を決裁し，被告Ｃにおいては不相当の意見を付すなどして融資に反対することをせずに融資決裁を放置し（本件第２融資①ないし③），又は融資の実行を決裁した（同融資④ないし⑦）のであって，被告らはＤ信組に対する善管注意義務及び忠実義務に違反した。
ウ　損害の発生
(ア)Ｄ信組は，本件第２融資の実行により合計１億４４６０万円をＦ社に貸し付けたが，Ｆ社は，同融資④について３００万円，同融資⑥について７００万円の返済をしたのみで，いずれも昀終期限が経過しているにもかかわらず，その余の返済はない。また，今後の返済の見込みもない。したがって，被告らは，前記注意義務違反によりＤ信組に１億３４６０万円（融資総額１億４４６０万円から返済総額１０００万円を控除した額）の損害を与えた。(イ)被告らは，本件第２融資②，⑥及び⑦について，いずれもＦ社の手持資金により既に返済済みであり，これにより同融資に係る損害は填補されているなどと主張する。しかし，前記のとおり，本件第２融資は，大口融資規制を潜脱する目的で行われたＪ社に対する迂回融資であって，Ｊ社とＦ社の２つの口座を利用してそれぞれの債務者の支払資金を捻出する操作が行われた結果，あたかも各債務者の手持資金をもって返済がされ，その限度で損害が填補されているかのような外観があるにすぎない。Ｆ社においては，たまたま直接あるいはＪ社を介して外部からの入金がされても，それらは，同融資②，⑥及び⑦の返済に充て得るほどのものではなく，その返済に充てた場合には，Ｄ信組から直ちにこれと同額又はそれ以上の額の融資を受け，Ｆ社あるいはＪ社の預金残高を維持しなければならなかったのである。そうすると，一時的に外部から入金された金員をもって同融資②，⑥及び⑦の返済に充てられたとしても，これにより同融資に係る損害が填補されたと評価することはできない。


(ウ)仮に，本件第２融資②，⑥及び⑦について，Ｆ社の手持資金により全額が返済されたと認められる場合であっても，その返済の直後に行われた別紙３の別件融資目録（対Ｆ社２）記載の各融資（以下，これらを併せて「別件融資」という。）による損害が現に生じている（なお，別件融資に係る融資の具体的問題点，被告らの注意義務違反の内容等については，前述した本件第２融資のそれと同様である。）。
別件融資の残高の合計は６２２０万円であるが，うち４００万円については本件第２融資④及び⑤の返済に充てられており，この限度では損害が填補されているから，別件融資による損害額は，５８２０万円（本件第２融資②，⑥及び⑦の残高の合計額と同額）となる。
したがって，原告は，本件第２融資②，⑥及び⑦による損害が填補されている場合に備えて，予備的に別件融資による損害の発生を主張する。
エ　被告らの責任
以上のとおり，被告らは，Ｄ信組に対し，本件第２融資の実行につき１億３４６０万円の損害賠償責任を負うから，原告は，被告らに対し，中企法３８条の２に基づき，上記１億３４６０万円のうち１億円の支払を求める。
（被告らの主張）
ア　本件第２融資の適法性
本件第２融資は，以下のとおり，Ｆ社及びＪ社の再建により既存債務の回収を図る目的でされたものであり，これを承認し，実行した被告らの判断は極めて適切であって，このことにつき，被告らに善管注意義務違反は存在しない。(ア)Ｊ社に対する従前の融資と本件第２融資の関係Ｊ社は，小樽市において実績を有する住宅建築，販売を主な業務とする建築会社であり，創業以来，不動産の購入資金，外注費等の仕入れ，事業運転資金をＤ信組からの借入によって賄い，仕事仕上がり後の代金支払によって借入金の返済を行うという業態で事業を展開させてきた。その後，Ｊ社は，バブルの崩壊に伴い業績が思うように伸びず，Ｄ信組の貸出残高も拡大し，平成１１年３月当時の貸出総額は，平成１２年４月以降の大口融資規制の限度額１億８６００万円を上回る３億円を超過し，Ｄ信組は，これ以上の額を融資することができない状態となった（なお，平成１１年４月から平成１２年３月までの間の大口融資規制の限度額は１億５５００万円であり，同期間中のＪ社に対する貸出総額も当時の大口融資規制の限度額を超過していたが，これについては当時の監督官庁であった北海道知事から特例承認を得ていた。）。
しかし，ここでＪ社に対する融資を中止すると，同社は即倒産し，同社に対する既存債務が全額回収不能となり，Ｄ信組は多大な損害を被ることになるばかりか，組合員，その従業員や家族，取引先を路頭に迷わせ，また，Ｊ社の顧客であるユーザーにも莫大な損害が発生することとなる。その反面，Ｊ社は小樽市内の老舗であり，同社の専務取締役であったＬは，抜群の販売力を有していたため，これを生かして回収する方が，より多くの既存債務の回収を図ることができることは明らかであった。そこで，Ｊ社から販売部門を切り離した上でこれを担う別会社を設立し，顧客に対する販売をその別会社が，建築をＪ社がそれぞれ行うこととし，これにより販売利益と工事による利益を別立てにして経営の合理化を図るスキームが立てられ，Ｆ社は，顧客に対する販売を行う会社として設立された。Ｄ信組は，前記のとおり，Ｊ社からより多くの既存債務の回収を図る目的でＦ社に対して本件第２融資を実行したのであって，これが合理性を有することは明らかである。
現に，Ｊ社及びＦ社は，平成１２年３月から平成１３年７月までの間，Ｄ信組に対する返済を継続しているのであって，Ｄ信組の破綻がなければ，確実に前記目的を達成していたことは明白である。
(イ)本件第２融資が大口融資規制に違反しないことＦ社は，前記のとおり，Ｊ社とは独立した別会社であり，Ｊ社に対する既存の貸出金をより多く回収し，長期的には同社を再建し，ひいてはＤ信組の収益増加につなげるために設立された会社であって，そこには大口融資規制を潜脱するという目的は存在しない。また，Ｆ社は，単なるペーパー会社ではなく，現に受注，販売を行い，Ｊ社は，請負工事を行っていたところ，このように会社の一部門を独立した法人としたり，あるいは系列の不動産販売会社と建設会社を有する例は，決して希有ではなく，むしろ一般的に認知された形態であって，このことをもって大口融資規制の潜脱に当たるということはできない。
(ウ)北海道及び財務局の検査
Ｄ信組のＦ社及びＪ社に対する融資は，北海道や財務局による当時の厳しい検査において，分類債権の評価を受けたことはなく，さらにはＦ社とＪ社の関係についてもその問題性を指摘されたことはなかったのであるから，本件第２融資は，融資当時において，客観的にも大口融資規制に違反するものではなく，また，相当程度の回収可能性が見込まれる債権であった。
イ　損害の有無
(ア)損害の不発生
ａ　本件第２融資②，⑥及び⑦は，Ｆ社の手持資金により既に返済済みであるから，同融資による損害は存在しない。上記返済後のＦ社に対する融資は，全く別の目的による新規融資であって，本件第２融資の切替えと評価されるものではない。
ｂ　別件融資は，それぞれ住宅の外注費を資金使途としているが，いずれも注文主との間で実際に契約済みであり，同融資の申込みに当たっては，契約書及び住宅金融公庫への借入申込書控えが添付されているのであるから，同融資の実行につき被告らに善管注意義務違反はなく，また，これによる損害も発生していない。
(イ)因果関係の不存在
損害額のいかんにかかわらず，前記のとおり，被告らに善管注意義務違反がない以上，被告らの本件第２融資の実行と損害の発生との間には，因果関係が存在しない。
第３　争点に対する判断


１　争点(1)(信用組合の理事である被告らが負うべき注意義務の内容，程度）について(1)　信用組合の理事は，信用組合からの委任に基づき，善良なる管理者の注意をもって委任事務を処理すべき義務を負っており（中企法４２条，商法２５４条３項，民法６４４条），これに違反してその任務を怠ったときは，組合に対し，連帯して損害賠償の責任を負うものとされている（中企法３８条の２）。この理事が負うべき注意義務の内容については，その与えられた職責に応じて判断されるべきところ，信用組合は，中小規模の商業，工業等の事業を行う者や勤労者が，相互扶助の精神に基づき協同して事業を行うため，これらの者の公正な経済活動の機会を確保し，もってその自主的な経済活動を促進し，かつ，その経済的地位の向上を図ることを目的とする組織（中企法１条，３条２号）であり，その組合員たる資格を有する者は，組合の地区内において商業，工業等の事業を行う小規模の事業者，同地区内に住所若しくは居所を有する者又は同地区内において勤労に従事する者で定款に定めるものとされ（同法８条４項），その事業内容は，組合員に対する資金の貸付，組合員のためにする手形の割引，組合員預金又は定期積金の受入れ等を行うものとされている（同法９条の８）。
信用組合の理事は，金融機関の運営を任された者として，専門的な判断を要求されることはもちろんであるが，信用組合は，地域経済の安定と発展を期するという使命をも有するものであり，公益的な要請による政策的考慮に基づく総合的な判断をすることが要求されているというべきである。すなわち，信用組合の理事が融資を行うに当たっては，これにより組合が得るであろう利益と被るであろう損失の較量のみならず，地域社会に与える影響，将来における事情の変動の可能性を見越した総合的な判断が要求されるのである。このような理事の判断については，その性質上，おのずと広範な裁量が認められているというべきである。
したがって，信用組合の理事が行った融資につき，結果としてこれが回収不能になったとしても，そのことだけで理事が直ちに善管注意義務に違反するとするのは相当でなく，これを判断するに当たっては，信用組合の理事一般に期待される知識，経験等を基礎として，当該融資判断の推論過程及び内容が不合理なものであるか否か，その前提となった情報収集，分析，検討が合理性を欠くものであるか否かによって判断すべきである。
(2)　原告は，信用組合の理事は，信用組合の健全性と安全性から，より厳格な善管注意義務を負う旨主張する。
確かに，信用組合は，協同組織による金融の発達を図るため，預金者その他の債権者及び出資者の利益を保護することが要求され（協金法１条），また，健全な経営を確保するため，銀行法の規定が一部準用され，銀行と同様の種々の規制を受けるとともに，監督官庁による各種監督に服するとされており（協金法６条），これらは，信用組合が一般私企業と異なり公益的な性格を有していることの現れということができる。
しかし，他面において，信用組合は，前記のとおり，相互扶助の精神に基づき，地域における小規模中小企業や勤労者の経済活動を支援することにより，地域経済の安定と発展を図る役割をも担っているのであって，このことからすれば，堅実で確実に回収が図れる収益性重視の融資案件だけではなく，経済基盤が必ずしも十分とはいえない零細企業に対し，将来性を見越した上で，その経済活動を積極的に支援していくために融資を行うことも，信用組合に期待されている活動の１つというべきである。
したがって，信用組合の健全性と安全性のみを強調し，信用組合の理事は一律に厳格な善管注意義務を負うとする原告の主張を全面的に容れることはできない。
(3)　また，原告は，法令，特に大口融資規制に違反してされた融資は，直ちに善管注意義務違反に当たると主張する。
信用組合の理事は，その業務の執行に当たり，法令を遵守すべきことが求められているのであって，理事が組合をして違法行為を行わせた場合には，その規定の名宛人が理事であるか組合であるかを問わず，原則として任務懈怠行為に該当すると解される（昀高裁平成１２年７月７日第２小法廷判決・民集５４巻６号１７６７頁参照）。
そして，大口融資規制は，融資が特定の融資先に一極集中することを抑制することにより，その貸倒れリスクを分散させるなどの意義を有しており，金融機関の資産運用における安全性を確保するとともに金融機関による資金供給の適正を期する上で重要な規制である。しかし，これを過度に要求すると，経済の実情に反してその発展を阻害することにもなりかねず，このようなことから，一定の場合において大口融資規制の例外が認められている（銀行法１３条１項ただし書）。そうすると，大口融資規制に違反したことのみをもって直ちに善管注意義務違反に当たると解するのは相当でない。
したがって，原告の上記主張をそのまま採用することができない。もっとも，前記のとおり，大口融資規制は原則的に遵守されるべきものであり，理事は，これに従ってその職務を行うことが求められているのであるから，同規制に違反する融資判断は，理事の善管注意義務違反の有無を判断する上での１つの大きな考慮事情になるというべきである。
(4)　なお，信用組合における内部規定について，理事は，これを遵守してその職務の執行に当たるべきであるが，前記のことからすれば，その違反が直ちに善管注意義務違反に当たるものではなく，これを判断する上での１つの考慮事情になるというべきである。
２　争点(2)(本件第１融資の実行に係る被告らの理事としての責任の有無）及び同(3)(本件第２融資の実行に係る被告らの理事としての責任の有無）について(1)　事実認定
証拠（甲１ないし６，１０ないし９５，乙１ないし７，１０ないし１７，被告Ｂ，被告Ｃ。なお，後記各項目における認定事実について，その主な証拠を後掲する。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　Ｄ信組の業況，経営方針，破綻に至る経緯等（甲１ないし６，１０，１１，９５，乙１，１０，１１，１５ないし１７，被告Ｂ，被告Ｃ）(ア)Ｄ信組（平成１１年以降の組合員数約１万２９００名）は，昭和２８年の創業以来，地域における事業者及び勤労者の資金調達を目的に相互扶助を基本とする中小企業専門の協同組織金融機関として，預金業務，貸出業務，内国為替業務等を行ってきたが，近年において業績が悪化し，平成９年度（平成１０年３月期）には，それまでの経常利益が損失（マイナス４億４２６３万７０００円）に転じ，平成１０年度（平成１１年３月期）には，経常利益マイナス２２億１４３５万円，当期利益マイナス１３億５０３０万円，当期未処分利益マイナス１１億８１１９万円，自己資本比率２．１１パーセントとさらに業績が落ち込んでいった。


このような業績悪化から，Ｄ信組は，平成１１年６月１１日，当時の監督官庁である北海道知事から早期是正措置命令を受けた。(イ)Ｄ信組は，上記早期是正措置命令を受け，平成１１年７月１２日，自己資本比率の国内基準（４パーセント）達成のための諸施策を盛り込んだ経営改善計画書を作成し，平成１４年３月までの３か年計画を策定した。同計画書には，経営基本方針として，自己責任原則（コンプライアンス体制の構築），各種法令遵守，基本基盤の強化（預貸金の増強，経費の削減等），経営の効率化（店舗の統廃合），経営管理，人事管理，資産管理（融資実行後の貸出条件の履行状況，資金使途の確認，事業計画の遂行状況等の事後管理を含む。）等が掲げられた。また，具体的な経営改善計画として，平成１１年度（平成１２年３月期）には，業務純益４億７４００万円，経常利益マイナス２億２８００万円，当期利益マイナス１億６０００万円，当期未処分利益マイナス１３億４１００万円，自己資本比率２．５８パーセント，平成１２年度（平成１３年３月期）には，業務純益７億２３００円，経常利益マイナス８２００万円，当期利益マイナス５００万円，当期未処分利益マイナス１３億４６００万円，自己資本比率３．１２パーセント，平成１３年度（平成１４年３月期）には，業務純益７億０９００万円，経常利益６億０８００万円，当期利益４億９９００万円，当期未処分利益マイナス８億４７００万円，自己資本比率４．７８パーセントを達成することを目標とした。
(ウ)Ｄ信組は，平成１１年度（平成１２年３月期）に，経常利益マイナス４億４７０７万円，当期利益マイナス４億０５２３万円，当期未処分利益マイナス１５億８６４２万円を計上し，自己資本比率は２．６１パーセントとなった。(エ)Ｄ信組の監督官庁は，平成１２年４月，北海道知事から金融庁長官（北海道財務局長）に移行された。これにより，Ｄ信組は，同年７月から，財務局の検査を受けることとなり，これまでの資産評価の基準（Ｄ信組の専門委員会が策定した自己査定基準書）と異なる基準（金融検査マニュアル）によって資産評価を受けることとなった。
(オ)Ｄ信組は，上記財務局の検査結果を踏まえ，平成１２年度（平成１３年３月期）の決算を公表した。その内容は，経常利益マイナス３５億７３２０万円，当期利益マイナス５２億９８６６万円，当期未処分利益マイナス６８億８５０８万円というもので，自己資本比率はマイナス１９．３１パーセントであった。(カ)Ｄ信組は，上記平成１２年度の決算を公表した後，預金の流出が始まり，総代会が開催された平成１３年６月２８日の時点において預金残高が３３億円程度にまで落ち込み，その後も預金の流出が加速するなどしたため，同年７月６日，預金保険法に基づき，金融庁に破綻処理の申請をした。(キ)Ｄ信組の大口融資規制による貸出限度額（単体）は，平成元年度から平成８年度までの間が約３億円，平成９年度が４億２７００万円，平成１０年度前期（同年４月１日から同年１１月３０日までの間）が５億３４００万円，同後期（同年１２月１日から平成１１年３月３１日までの間）が４億５３００万円，平成１１年度が１億５５００万円，平成１２年度が１億８６００万円であった。(ク)Ｄ信組は，事務規定（融資編）により融資業務に係る内部規定を定めているところ，これによると，融資取引においては，取引先の資格は重要な事項とされ，取引先の法律上の性格，行為能力，代理者等をよく確かめなければならないとされている。また，融資の申込みがあったときには，借入申込書に借入の方法及び申込金額，資金の必要時期，資金の使途，返済の資源，方法及び時期，担保及び保証人等を明確に記入させるとともに，新規の取引先については，さらに取引先の資格，行為能力及び代表者等を確認するために必要な書類，過去３か年以上の営業報告書及び昀近の試算表，事業の沿革，概要を記入した書類の提出を受けなければならず，その上で，Ｄ信組において，借入申込書に記入された事項を十分調査し，所定の審査資料を整備して稟議書を作成し，これを本部に提出してその承認を得てから融資を実行しなければならないとされている。イ　Ｄ信組のＶ社及びＷ社に対する融資（甲１２，１３，１６ないし２０，３０ないし３３，３８，６６ないし６９，７７ないし８０，乙１，１０，１１，被告Ｂ，被告Ｃ）(ア)株式会社Ｇホテル（Ｅ社の前々の商号）は，昭和５１年ころ，小樽市内において，Ｇホテルを取得したが，その後，業績不振に陥り，負債整理のために同ホテルを処分せざるを得ない状況となった。なお，Ｄ信組は，株式会社Ｇホテルに対し，過去に融資を行っていた関係で，小樽市ｙにある同社所有の不動産（平成１２年当時の時価は約２００万円で，後に１０００万円に評価替えされた。）につき第１順位の根抵当権を有していた。(イ)このような状況の中，Ｄ信組は，平成１１年１０月２２日，Ｖ社（平成７年７月１８日設立）及びＷ社（平成５年６月２４日設立）の代表者であるＨから，Ｇホテルの買取資金等の融資の申込みを受けた。
Ｄ信組は，既に同ホテルの所有者である株式会社Ｇホテルに対して多額の融資（平成８年当時２億２０００万円程度の延滞が発生し，平成１１年３月３１日時点では，同社に対する貸出金の７５００万円余りが回収に懸念のある債権としてⅢ分類に位置付けられていた。）をしており，その債権を正常化させる必要があったこと，同じく同社に多額の融資をしていたＡ信組から協調融資の申出があったこと，政治家の秘書を務めていたというＨの人物像や信頼性に疑いを抱かなったこと等から，平成１１年１０月２６日，Ｖ社に対してＧホテルの買取資金として１億５２００万円，Ｗ社に対して同ホテルの賃貸に基づく保証金として１億５０００万円の各融資（証書貸付）を実行した。上記各融資については，同ホテル及びその敷地等について抵当権が設定され，Ｈほか１名が保証人となった。なお，Ｈは，当時までホテル経営の実績はなかった。


Ｄ信組は，Ｖ社に対する上記融資につき，同社から，同社の平成１０年度（平成１１年３月期）の決算報告書の提出を受けたが，これによると，同社は，同年度において，給料を全く支払っておらず，営業収入もなく，当期利益がマイナス１３万０２６４円，当期未処分利益がマイナス４２８万０９８１円という状態であった。また，Ｄ信組は，Ｗ社に対する上記融資に当たり，同社から同社の決算報告書の提出を受けることなく，これを実行した。(ウ)Ｄ信組のＶ社に対する上記融資は，本件第１融資が実行された平成１２年６月３０日の時点において，元利金の約定弁済が継続されていた。また，Ｄ信組のＷ社に対する上記融資は，同時点において，利息の約定弁済が継続されていた。
(エ)Ｄ信組は，上記各融資のほか，平成１２年６月２６日，Ｖ社に対してホテル内装，改装工事代金等として３７００万円，Ｗ社に対して買掛金等として３３００万円の各融資（手形貸付）を実行した。
ウ　Ｄ信組のＥ社に対する融資（甲１４，１５，２１，２２，２７ないし２９，３４の１ないし３，甲３５ないし３７，７０，７１，乙１０，１１，被告Ｂ，被告Ｃ）(ア)Ｄ信組は，平成１２年３月３１日，Ｅ社に対し，Ｏホテル取得に係る諸費用として３０００万円の融資（手形貸付）を実行した。
同融資の実行に当たり，平成１０年３月３１日現在のＥ社（当時の商号は株式会社Ｇホテル）の業務純益はマイナス１億０９８６万６０００円と報告されたが，同日以降の同機構の財務内容を示す資料は提出されなかった。Ｄ信組は，新たな物的担保を徴求しなかったため，物的担保は株式会社Ｇホテル時代に入担された小樽市ｙ所在の不動産（時価約２００万円）しかなく，約２８００万円が担保割れの状態となった。また，Ｈ及びＰが保証人となったが，Ｈが信用調書等に記載した同人の東京都世田谷区ｘ町ｅ丁目ｂｄ番地ｄ所在の自宅は，既に差押後に売却されており，Ｈは，融資の実行時に上記自宅を所有していなかった。
(イ)Ｄ信組は，平成１２年４月１０日，Ｅ社に対し，同社が同年４月７日付けで提出した資金使途を「一般企業不良資産買取会社立上げ運転資金」とする借入申込書による融資申込みに対し，１億円の融資（手形貸付）を実行した。その際に検討されたＥ社の財務内容，入担状況，保証の内容等は，先の同年３月３１日実行の３０００万円の融資の時と同様であった（なお，担保不動産については，時価が約２００万円から約１０００万円に評価替えとなった。）。
しかし，上記１億円の融資金は，うち３０００万円が先の同額の既存債務の弁済に充てられ，うち３０００万円が同日中にホテルＭの口座に振り込まれ，うち３７７０万円が翌１１日にＨ個人の口座に振り込まれた。なお，ホテルＭは，平成８年６月に不渡事故を起こし，当時，Ｄ信組の常務理事らが調査，検討した結果，金融機関からの支援続行は全く不可能な状況であるとの見解が得られていた。
(ウ)Ｅ社は，平成１２年６月２９日，Ｄ信組に対し，使途明細欄（「具体的にご記入ください」と記載されている。）に「洞爺湖地区エイペックス買取に係る調査費用」，返済財源（詳細）欄に「政府系金融機関よりの借入にて決済」と記載し，返済期日を同年１０月２日（期限一時払）とする金額１億円の借入申込書を提出した（なお，同申込書の備考欄には「資金使途が判明できるような書類又は資料をなるべく添付して下さい」との印刷文言がある。）。Ｄ信組は，上記申込みに応じ，同年６月３０日，Ｅ社に対し，本件第１融資（資金使途を洞爺湖地区エイペックス買取りに係る調査費用とする１億円の手形貸付）を実行した。その際に検討されたＥ社の財務内容，入担状況，保証の内容等は，先のＥ社に対する２件の融資（同年３月３１日実行の３０００万円の融資及び同年４月１０日実行の１億円の融資）の時と同様であった（なお，担保不動産の時価は，同年４月１０日実行の融資に係る評価と同じであった。）。
Ｄ信組は，本件第１融資を実行するに当たり，当時においてエイペックスの処分が社会的問題となっており，これに対して他の政府系金融機関が融資をするものと考えられたこと，衆議院議員のＸがＧホテルで開催された後援会において，同人がＨのことを将来エイペックスを経営する人と紹介していたこと，Ｈがエイペックスの破産管財人と思われる人物と面談していたこと等の事情から，その資金使途，返済財源，担保力等に特段の疑問を感じず，全面的にこれを信頼した。しかし，Ｅ社が提出した借入申込書に資金使途として掲げられている調査費用については，同社が具体的に何を調査し，どのような調査費がかかるのかなどが一切明らかにされておらず，返済財源についても，いつ，どのような制度に基づいていかなる政府系金融機関が融資を実行するかさえ定まっておらず，保証人の住居等の権利関係を示す不動産登記簿謄本等の資料も提出されていなかった。また，Ｈが担い手となるとされるエイペックス事業自体についても，同人がいかなる構想を抱き，事業収支をどのように考えているのかを示した事業計画案等は提出されておらず，同事業の着手時期についてすら検討されていなかった。Ｅ社は，現在，Ｄ信組に対し，本件第１融資による１億円の弁済をしていない。
エ　Ｄ信組とＨの関係（甲２３ないし２６）
(ア)Ｈは，平成１２年５月３１日，緊急に開かれた理事会の承認を得て，Ｄ信組の顧問に就任した。任期は平成１４年６月１８日まで，顧問料は月額１０万円とされた。
(イ)Ｈは，Ｄ信組の顧問として，平成１３年３月２６日及び同年５月２８日開催の理事会に出席し，組合の現状や今後の見通し等の意見を述べた。(ウ)Ｈは，平成１２年７月３１日から平成１３年６月２９日までの間，Ｄ信組から，上記顧問料に相当する額の支払を受けていた。
オ　Ｄ信組のＪ社に対する融資（甲４０ないし４８，７４ないし７６，８２，８３，乙２，１０，１１，被告Ｂ，被告Ｃ）


(ア)Ｄ信組は，昭和４９年６月から，Ｊ社に対する融資取引を開始し，融資に係る事業の売上，利益によって返済を受け，あるいは，不足分の運転資金を貸し出し，その後の売上によって返済を受けるという形態で取引を行ってきたが，平成初期ころのいわゆるバブル経済の崩壊に伴って業績が伸び悩み，貸出残高（平成６年当時約２億５０００万円）が拡大していった。(イ)Ｊ社は，平成６年８月，借入金の返済財源を一部流用するなどしたため，Ｄ信組に対する約定返済ができない状況に陥った。
このような事態の展開により，Ｄ信組は，平成７年２月１６日，Ｊ社に対する今後の支援は不可であるとの認識を持つに至り，具体的対応策として，①担保外のものも含め，定期預金，定期積金と貸付金とを相殺し，相殺後残額をもって長期貸付金に切り替える，②今後の業況，決算内容返済等の改善が堅実に見受けられ，確実な保全強化と返済財源ができない限り，工事見合いによる運転資金の支援には一切応じない，③上記長期貸付金につき追加担保を徴求するとの方針を打ち出した。
なお，上記②の対応策は，Ｄ信組において平成６年７月２１日付けで各営業店長に発せられた「工事代金等を返済財源とした融資の対応について」と題する事務連絡に基づくものであり，これによると，工事代金は担保ではなく，あくまでも返済財源でしかないこと，契約書を徴求できないもの，見積段階で工事未着工のもの等は今後とも原則的に取扱いを不可とすること，住宅金融公庫及び住宅ローン融資の窓口が他金融機関取扱いの見合融資は今後とも避けるべきこと，公庫融資の中間資金交付等に変化が発生した場合には，融資先からの事情聴取，工事現場の確認等を実施することによりその妥当性を把握し，融資金の回収にはより細心の注意，報告，再協議，保全強化を図るべきことが指摘され，資金使途の徹底追及，返済財源の確保，返済条件の履行に対する誠意，能力等の見極めが重要であると確認されている。
Ｄ信組は，平成７年２月２８日，上記①の対応策に基づき，Ｊ社の担保外を含めた定期預金及び定期積金の総額約６０００万円をもって貸付金と相殺し，相殺後の残金２億１３６０万円を一本化して長期貸付に切り替えた。(ウ)しかし，Ｄ信組は，平成７年５月以降，Ｊ社に対し，再び融資を開始してこれを継続するようになり，貸付残高は，融資再開当初は２億円前後で推移していたものの，平成９年後半から平成１０年前半にかけての約１年間で約４億円にまで増加した。
Ｄ信組は，上記融資につき，手形の書替をすることにより延滞を発生させないようにし，貸付残高は，平成１１年３月期まで大口融資規制の貸出限度額（当時４億５３００万円）を超えない範囲の額で推移していたが，同年４月以降，同規制による貸出限度額が１億５５００万円に引き下げられたことから，Ｊ社に対する融資残高がこれを超過することになり，対応策に追われることとなった。
そのため，Ｄ信組は，同年８月２６日，当時の監督官庁である北海道知事に対し，貸出限度額の超過承認申請をし，同知事は，同年９月１７日，協金法６条１項，銀行法１３条１項ただし書に基づき，承認期間を平成１２年３月３１日までとするとの条件付きで，同申請を承認した。(エ)Ｊ社は，Ｄ信組に対する預金債権が平成１２年３月１６日に第三者によって差し押さえられたため，Ｄ信組との間の信用組合取引約定に基づき，期限の利益を失い，Ｄ信組に対する既存債務全額を直ちに弁済しなければならない事態となった。
(オ)Ｊ社の平成１１年１月１日から同年１２月３１日までの間の決算は，経常利益がマイナス４７０４万８０８６円，当期利益がマイナス４７２５万４０８６円，当期未処分利益がマイナス４３４２万７１８６円であった。(カ)Ｄ信組は，平成１２年９月ころ，Ｊ社に対する貸出金について，Ｊ社の資金繰り難から元金を１年間据え置く措置を採り，約定弁済を一部変更した。(キ)Ｄ信組のＪ社に対する融資残高は，３億８５５９万円（平成１５年１月２１日現在）である。
カ　Ｄ信組のＦ社に対する融資（甲４９ないし６５，７２，７３，８１の１ないし２２，甲８４ないし９４，乙３ないし７，１０ないし１４，被告Ｂ，被告Ｃ）(ア)Ｊ社の専務取締役であったＬは，平成１２年３月２９日，Ｊ社が建築した住宅の販売代理業者として，Ｆ社を設立した。
Ｆ社は，創業以来，Ｊ社との間において継続的取引をする一方，以下のとおり，Ｄ信組から借入をし，これをＪ社の資金需要に充てていた（なお，後のＤ信組の理事会において，Ｆ社とＪ社が一体ではないかとの疑問を呈する監事もいた。）。


(イ)Ｄ信組は，平成１２年３月３１日，Ｆ社に対し，新規事業開設運転資金として，手形貸付２０００万円と証書貸付１０００万円の合計３０００万円の融資を物的担保をとらずに実行した。同融資の返済財源は請負工事代金によるものとされ，１０００万円の証書貸付についてはＹが保証人となった。なお，Ｄ信組は，上記融資に先立つ同年１月３１日，Ｙに対し，外注費支払資金として３０００万円の融資（手形貸付）を無担保で実行したところ，同日中に，ＹからＪ社に対して２９５０万円が振り込まれ，同年２月１５日に約１５００万円が入金されるまでの間に上記振込金のほぼ全額がＪ社の決済資金に充てられた。そして，Ｄ信組は，上記Ｙに対する手形貸付金の返済期限とされていた同年３月３１日にＦ社に対する上記３０００万円の融資を実行したところ，その融資金は，全額が同日午後３時５４分に現金で払い戻され，同日同時刻に同額がＹ本人から同人の口座に振り込まれ，同日，Ｙは，同人のＤ信組に対する上記３０００万円の手形貸付金を弁済した。(ウ)Ｄ信組は，平成１２年５月１日，Ｆ社に対し，本件第２融資①（土地仕入資金として２０００万円の手形貸付）を無担保で実行した。同融資によりＦ社に支払われた金員は，同日，Ｊ社の口座に振り込まれた。Ｄ信組は，同融資の決裁資料として，Ｆ社から，仕入れの対象となる土地（小樽市ｒｓ丁目ｔ番ｕ）の売買契約書，同土地の全部事項証明書，固定資産評価証明書，地積測量図，物件概要を記した書面等の提出を受けたが，同土地は，現在，Ｆ社の所有名義を経ることなく第三者の所有名義となっている。
(エ)Ｄ信組は，平成１２年５月１５日，Ｆ社に対し，土地測量，分筆費用等として３５０万円の融資（手形貸付）を無担保で実行した。同融資によりＦ社に支払われた金員は，同日，Ｊ社の口座に振り込まれた。
同融資の返済財源は，土地売却代金によるものとされた。(オ)Ｄ信組は，平成１２年５月３１日，Ｆ社に対し，本件第２融資②（不動産購入前払金として２０００万円の手形貸付）を無担保で実行した。同融資によりＦ社に支払われた金員は，同日，Ｊ社の口座に振り込まれた。Ｄ信組は，同融資の決裁資料として，Ｆ社から，同社の定款，購入物件である土地５筆（小樽市ｖｓ丁目ｄｆｂ番ｚａａ，同ｄｈｉ番ｚｚ，同ｄｈｉ番ｚｅ，同ｄｈｉ番ｚｆ，同ｄｈｉ番ｚｉ）の売買契約書，同土地の全部事項証明書，課税資産明細書等の提出を受けたが，これらの土地のうち１筆（小樽市ｖｓ丁目ｄｈｉ番地ｚｚ）は，現在，Ｆ社の所有名義を経ることなく第三者の所有名義となっており，残り４筆は，依然として当初の売主の所有名義のままである。(カ)Ｄ信組は，平成１２年９月２９日，Ｆ社に対し，本件第２融資③（３宅工事着手準備金のＪ社に対する立替金として２０００万円の手形貸付）を無担保で実行した。同融資によりＦ社に支払われた金員は，同日，Ｊ社の口座に振り込まれた。
Ｄ信組は，同融資の決裁資料として，Ｆ社から，３宅（甲，乙，丙の各宅）のマイホーム新築資金借入申込書等の提出を受けた。
(キ)Ｄ信組は，平成１２年１０月１６日，Ｆ社に対し，本件第２融資③に係る３宅の外注費等として７０００万円の融資（手形貸付）を無担保で実行した。同融資によりＦ社に支払われた金員は，同日，Ｊ社の口座に振り込まれた。同融資の返済財源は，Ｊ社が受領する住宅金融公庫等からの融資金及び土地売却代金によるものとされた。
(ク)Ｄ信組は，平成１２年１０月３１日，Ｆ社に対し，本件第２融資④（同融資③に係る３宅の外注費として２１８０万円の手形貸付）を無担保で実行した。同融資によりＦ社に支払われた金員は，同日，Ｊ社の口座に振り込まれた。Ｄ信組は，同融資の決裁資料として，Ｆ社から，同社の事業計画書，収支実績及び計画が記された書面の提出を受けた。
(ケ)Ｄ信組は，平成１２年１１月１５日，Ｆ社に対し，本件第２融資⑤（同融資③に係る３宅の外注費として１７６０万円の手形貸付）を無担保で実行した。同融資によりＦ社に支払われた金員は，同日，Ｊ社の口座に振り込まれた。Ｄ信組は，同融資の決裁資料として，Ｆ社から，同社の事業計画書，収支実績及び計画が記された書面の提出を受けた。
(コ)Ｄ信組は，平成１２年１１月１５日，Ｆ社に対し，諸経費支出資金として１６０万円の融資（手形貸付）を無担保で実行した。同融資によりＦ社に支払われた金員は，同日，Ｊ社の口座に振り込まれた。
同融資の返済財源は，売上金等によるものとされた。
(サ)Ｄ信組は，平成１２年１１月３０日，Ｆ社に対し，本件第２融資⑥（２宅の外注費として２７４０万円の手形貸付）を無担保で実行した。同融資によりＦ社に支払われた金員は，同日，Ｊ社の口座に振り込まれた。Ｄ信組は，同融資の決裁資料として，Ｆ社から，上記２宅のうち１宅（丁宅）の工事請負契約書等の提出を受けた。
(シ)Ｄ信組は，平成１２年１２月１５日，Ｆ社に対し，本件第２融資⑦（２宅の外注費として１７８０万円の手形貸付）を無担保で実行した。同融資によりＦ社に支払われた金員は，同日，Ｊ社の口座に振り込まれた。Ｄ信組は，同融資の決裁資料として，Ｆ社から，上記２宅のうち１宅（丁宅）の工事請負契約書等の提出を受けた。


(ス)本件第２融資⑦が実行された後のＤ信組のＦ社に対する融資総額は，１億８５９１万７７２９円となり，当時の大口融資規制による貸出限度額（１億８６００万円）をほぼ満たしたことから，Ｄ信組において，これ以上Ｆ社に対して追加融資をすることが許されない状況となった。
そこで，Ｄ信組は，以後，新規貸付の体裁を取りながら，既存の手形貸付の切替えを行っていった。
(セ)Ｄ信組のＦ社に対する融資残高は，１億８４６０万３６１３円（平成１５年１月２１日現在）である。
(ソ)Ｆ社は，Ｄ信組に対し，本件第２融資④について３００万円，同⑥について７００万円を支払ったが，その余については，現在までに弁済していない。
(2)　本件第１融資と被告らの責任
上記認定事実及び前提となる事実を基に，まず，本件第１融資の実行に係る被告らの理事としての責任の有無（争点(2)）について検討する。ア　本件第１融資は，Ｄ信組が，平成１２年６月３０日，Ｅ社に対し，同社が行おうとしている事業の買取りに係る調査費用として１億円を融資し，その返済財源として，Ｅ社が受領する予定の政府系金融機関からの融資金や同事業の進展に伴う利益等を見込んでいたものである。そこで，その融資判断の当否を判断するに当たっては，融資先の業況及び業務内容，資金使途の内容，返済財源の確実性及び回収可能性，担保の程度等が重要であるので，以下検討する。
(ア)融資先の業況及び業務内容
Ｄ信組は，本件第１融資の融資先であるＥ社との間で平成１２年３月３１日から取引を行い，本件第１融資に至った。しかし，Ｅ社は，株式会社Ｇホテルが平成１１年１０月２６日にＩ開発振興株式会社と商号変更し，更に平成１２年３月２４日に現商号への商号変更をした会社であって，株式会社Ｇホテルの時代から既にＤ信組との間で取引を行ってきた経緯があった。そして，株式会社Ｇホテルは，業績不振による債務整理の必要から，その営業財産であるＧホテルを手放さざるを得ない状況となり，平成１１年１０月，同ホテルをＶ社に売却したもので，当時既に，株式会社Ｇホテルの経営が相当悪化していたことは，客観的に明らかであった。このことは，同社との間で取引があったＤ信組においても十分認識しており，同社に対する貸出金の一部が分類査定を受けるなど，もはや同社に対して追加融資を実行することができない状況となっていた。
Ｅ社は，上記のような状況にあった株式会社Ｇホテルと同一の法人であり，Ｇホテルの売却や役員の変更等の事情の変動があったにせよ，基本的には，株式会社Ｇホテル時代における会社の目的，資本の額（甲１２，１３），債権債務等の資産，企業体質，経営方針等を引き継いでいるものである。したがって，Ｄ信組において，このような会社と再び取引を行うに際しては，その経営状態に疑いを持ち，十分に調査，検討をした上で，その当否を判断する必要があったというべきである。
しかるに，Ｄ信組は，商号変更直後のＥ社に対し，平成１２年３月３１日にＯホテル取得に係る諸費用として３０００万円を融資して取引を再開し，同年４月１０日の１億円の融資を経て，同年６月３０日に本件第１融資を実行するに至った。そして，これらの各融資の際，Ｅ社の財務内容が報告されたものの，それは融資よりも約２年前の株式会社Ｇホテルに関する情報であって，これが融資当時における適正な財務内容を示していたとはいい難い上，その内容をみても，業務純益がマイナス１億円超であるなど経営難をうかがわせるものであった。このような状況であったにもかかわらず，Ｄ信組は，Ｅ社あるいは前商号のＩ開発振興株式会社における直近の財務内容を調査しなかったばかりか，口頭による報告で調査を済ませ，決算書等の客観的な資料の提出すら求めなかったのであって，その融資に関する調査及び検討は甚だ不十分であった。
(イ)資金使途の内容
金融機関が資金を融資するに当たって，その融資金がどのような使途に用いられるかは，融資金の回収可能性を検討し，融資を実行するか否かを決するために把握すべき重要な情報であることは明らかであり，Ｄ信組においても，前記認定のとおり，借入申込みに当たっては，資金使途を具体的に明らかにすることを求めている。
本件第１融資の借入申込書に記載された資金使途は，エイペックス買取りに係る調査費用という極めて漠然としたもので，１億円もの多額の費用をかけて行うとされた調査の対象，方法，実施時期及び期間，費目等については何ら具体的に明らかにされていなかった。加えて，Ｅ社は，本件第１融資に先立つ同年４月１０日，「一般企業不良資産買取会社立上げ運転資金」を資金使途として，Ｄ信組から１億円の融資を受けていたが，その融資金のうち３０００万円をＤ信組に対する既存債務の返済に充て，３０００万円をＤ信組において貸出不可とされていたホテルＭの口座に振り込み，３７７０万円をＨ個人の口座に振り込んで，上記借入申込みに当たって示した使途とは全く異なる使途に費消した前例を有しており，Ｄ信組は，そのことを認識し又は容易に認識することができた（これを認識していなかったとすれば，怠慢というほかはない。）。これらのことからすれば，Ｄ信組は，その後にされた本件第１融資の申込みに対しても，融資金が実際にどのような使途に用いられるのかを具体的に確認した上で，同融資を実行すべきかを慎重に判断すべきことが当然に要請されていたというべきである。しかるに，Ｄ信組は，本件第１融資につき，借入申込書に記載された漠然とした資金使途をそのまま受け入れ，Ｅ社に対して何ら調査や聴取をせずに１億円を注ぎ込んだのであって，同融資は，資金使途を把握しないまま実行されたという点においても不適正な融資であったといわざるを得ない。
(ウ)返済財源の確実性及び回収可能性
本件第１融資の返済財源は，政府系金融機関からの融資あるいはエイペックス事業の運営利益とされ，Ｅ社ないしその代表者であるＨが同事業の担い手となることが前提となっていた。
しかし，本件第１融資当時において，Ｈがエイペックス事業を担っていくとの客観的状況は何ら存在せず，また，Ｅ社に融資をする予定の政府系金融機関の目処も全く立っていなかった。このような状況の下で，上記のような返済財源を期待して融資を実行したことは，甘い見通しに基づく杜撰な融資判断といわざるを得ず，本件第１融資は，返済財源の確実性が全く確保されないままに実行されたものであって，その実行時において，回収可能性に相当大きな問題性を抱えていたというべきである。


(エ)担保の程度
本件第１融資は，融資額が１億円と多額であるのに，前記認定のとおり，融資先の業況，資金使途，返済財源がいずれも不安定，不確実なものであった。それにもかかわらず，あえてこのような融資を実行するのであれば，返済が滞った場合に備えて，十分かつ確実な担保を設定しておくべきはむしろ当然のことであった。
しかし，本件第１融資を保全するための物的担保は，株式会社Ｇホテル当時に入担された小樽市ｙにある不動産しか存在せず，その時価もせいぜい１０００万円程度で，少なくとも約９０００万円が担保割れの状況であった。また，保証人についても，そもそも人的担保は時代及び情勢の変化や個人的事情によりその価値が大きく左右され，特に本件第１融資のような多額の融資に係る担保としてこれに絶対的な重きを置くことは危険である上，保証人の１人であるＨが信用調書に記載した住所の同人宅は，本件第１融資当時，既に差押後売却されており，これが責任財産とならないばかりか，同人の保証人としての適格についても疑念が生じていた。このように，本件第１融資についての担保は，不十分かつ不確実であったにもかかわらず，Ｄ信組は，追加の担保を徴求することなく，また，保証人の適格性についても，同人らに住所地の不動産登記簿謄本を提出させるなどしてこれを詳細に検討することなく，本件第１融資を実行しているのであって，このような融資はリスク管理に対する認識を著しく欠いた危険な融資であったといわざるを得ない。
イ　これらのことからすれば，本件第１融資は，これを実行した時点において，容易に回収不能になるおそれがあると予見し得るものであって，これを実行したことは，不十分かつ杜撰な情報収集，調査，検討に基づく不合理な融資判断に当たるというべきである。
そうすると，本件第１融資について，被告Ｂは，決裁権者たる理事長としてこれを実行し，被告Ｃは，理事としてその融資決裁を放置したのであるから，それぞれ善管注意義務違反の責任を免れない。
ウ　そして，Ｄ信組は，被告らの上記善管注意義務違反により，本件第１融資の実行額である１億円を回収することができなくなり，同額の損害を被ったのであるから，被告らは，同額を賠償すべき責任を負う。なお，たとえ上記損害の一部が将来において填補されることがあったとしても，担保不動産の時価や保証人の資産状況等からすれば，填補後の損害額が８０００万円を下回ることはない。
したがって，被告らに対し，上記損害額の一部である８０００万円の連帯支払を求める原告の請求は理由がある。
エ　これに対し，被告らは，Ｈが政治家の秘書等を務めていたこと，将来エイペックスの経営者になると紹介されていたこと，Ｈに対する小樽市やＡ信組の風評が良かったこと，Ｅ社の株主や取締役には各界の著名人が名を連ねていたこと，Ｈが代表者を務めるＶ社及びＷ社のＤ信組に対する借入債務の返済は約定どおりにされていたこと，エイペックスは当時の社会的案件であり，これに対して政府系金融機関が融資する可能性は極めて高かったこと等からすれば，Ｈの信用性は十分にあり，その経済基盤も安定しており，本件第１融資の回収可能性は存在していたと主張する。
しかし，被告らがＨを信頼したのは，その経歴や風評といった主観的な評価に基づくものにすぎず，前記認定のとおり，本件第１融資当時において，Ｈがエイペックスの経営者になることや政府系金融機関から融資を得ることについては，何ら具体化していなかったし，被告らが聞いたという風評等を裏付ける客観的事情はなかったのであるから，これを信じて１億円もの融資を実行することは，安易で軽率な融資判断というほかはない。
また，被告らは，本件第１融資を実行する際に，過去の融資に係る事後的な貸出金の流れを調査する義務はないと主張するが，このような考え方は，Ｄ信組の経営改善計画書（平成１１年７月１２日作成）に経営基本方針として掲げられている融資実行後の資産管理の事項に反するものであるし，前記認定のとおり，Ｅ社は業績不振にあえいでいた株式会社Ｇホテルと同一の法人であること，Ｅ社の示す資金使途には一見して問題があったこと等からすれば，本件第１融資を実行するに当たり，前記調査義務がなかったとすることはできない。
なお，本件第１融資がそれ自体重大な問題性を有するものであることは前記のとおりであるから，財務局の検査内容や金融政策のいかんによって同融資自体が正当化されたり，上記問題性に消長を来すことはないというべきである（このことは，次の(3)に述べる本件第２融資についても同様である。）。したがって，被告らの上記主張は，いずれも採用することができない。
(3)　本件第２融資と被告らの責任
次に，本件第２融資の実行に係る被告らの理事としての責任の有無（争点(3))について検討する。
ア　本件第２融資は，Ｄ信組が，かねてからの取引先であったＪ社の販売部門を受け継いだＦ社に対し，土地仕入資金あるいは住宅建築の外注費等として合計１億４４６０万円を融資し，その返済財源として，土地売却代金や住宅金融公庫等からの資金を見込んでいたものである。そこで，その融資判断の当否を判断するに当たっては，本件第１融資の場合と同様に，融資先の業況，資金使途の内容，返済財源の確実性，担保の程度等が重要な要素となってくる。さらに，本件第２融資については，大口融資規制が問題となっており，その違反の有無及びそれを前提とした融資判断の当否が併せて重要であるから，以下これらの点について検討する。
(ア)大口融資規制の違反の有無
Ｊ社は，平成１１年４月の時点において，Ｄ信組からの借入額が４億円を超えていた。これは，当時のＤ信組の大口融資規制の限度額を上回る額であったところ，同年度中は，銀行法１３条１項ただし書による監督官庁（北海道知事）の承認を得たことにより，これまでどおり４億円超の貸出残高で取引を継続させることが可能であったが，平成１２年４月以降は，監督官庁（金融庁長官）の承認を得ることができなくなり，このままの状況で取引を継続させることが困難な状況となった。また，Ｊ社は，Ｄ信組に対する預金債権が第三者によって同年３月１６日に差し押さえられたため，Ｄ信組に対する既存債務につき期限の利益を喪失し，これを一括して償還しなければならない事態となった。


このような状況下において，Ｊ社の専務取締役であったＬは，同月２９日，Ｊ社と同一の住所地において，Ｊ社が建築した住宅の販売代理業者としてＦ社を設立し，以後，Ｆ社がＤ信組から借入をし，これをＪ社の資金需要に充てるという形態で事業を継続させていた。Ｆ社は，創業以来，Ｊ社以外の取引先との間で住宅建築，販売の継続的取引を行ったことがなく，また，Ｆ社に融資された資金は，即日，ほぼ全額がＪ社の口座に振り込まれていた。上記のとおり，Ｆ社が設立される前のＪ社の借入ないし資金繰りの状況，Ｄ信組における大口融資規制の限度額の変遷とこれに対する監督官庁の対応，Ｆ社が設立された時期，Ｊ社とＦ社の人的，物的結びつき，Ｆ社の業務内容及び実績，Ｆ社からＪ社に対する金の流れ等からすれば，Ｆ社は，専らＪ社の資金需要のために設立された会社であり，大口融資規制の限度額以上の借入ができなくなったＪ社の便宜を図るための会社にすぎないのであって，つまるところ，本件第２融資を含めＤ信組のＦ社に対する融資の実質は，Ｊ社に対する迂回融資にほかならず，大口融資規制の趣旨を潜脱する違法かつ悪質な融資であるといわざるを得ない。
(イ)融資先の業況
本件第２融資は，形式的には新規に設立されたＦ社に対する融資であるが，前記のとおり，その実質はＪ社に対する迂回融資であって，Ｊ社の資金需要に充てられていたのであるから，融資先としてＦ社のみならずＪ社の業況も視野に入れなければならない。
前記認定事実のとおり，Ｊ社は，平成６年８月に返済財源を一部流用するなどして約定返済ができない状況に陥った経緯があり，これを受け，Ｄ信組は，平成７年２月１６日，Ｊ社に対する今後の支援は不可であるとの認識を持つに至り，これまでの貸付額と預金とを対当額で相殺し，残りの貸付額については一本化して長期貸付に切り替えるとの措置を採った。しかし，Ｄ信組は，同年５月以降，再びＪ社に対して融資を継続するようになり，貸付残高は４億円を超えるまでに膨れ上がり，これについて手形の書替をすることによって延滞の発生を回避してきた。Ｊ社の平成１１年の業況は，経常利益，当期利益，当期未処分利益ともマイナスの状態で，利益が見込めない状況にあった。
Ｄ信組は，このような問題性を多く有するＪ社に対して融資を継続し，本件第２融資においても迂回融資により資金を供給していたのであって，融資先の業況に対する調査，検討が不十分である，あるいはこれを軽視していたというべきである。
(ウ)資金使途
本件第２融資①及び②は，土地購入資金等を資金使途とするものであり，その申込みに当たっては，不動産売買契約書等が添付されていたものの，実際には，同融資を資金として不動産がＦ社に対して売却された事実はなく，いずれも実行日にＪ社の口座に振り込まれており，資金使途が不適正であった。
(エ)返済財源の確実性
Ｊ社に対する融資については，既に平成７年の時点において，確実な保全強化と返済財源が見込まれない限り，工事見合いによる運転資金の支援には一切応じないとされていたのであるから，返済財源の確実性は，Ｊ社ないしＦ社への融資を実行する上で，極めて重要な要素であった。しかるに，本件第２融資①及び②は，土地売却代金が返済財源とされていたが，前記のとおり，そもそもＦ社がその対象となる土地を仕入れた事実はないから，その売却代金をもって返済財源とすることはできなかった。また，同融資③ないし⑦は，住宅金融公庫等からの融資が返済財源とされていたところ，Ｄ信組においては，既に平成６年の時点で，工事代金はあくまで返済財源にすぎず，他金融機関取扱いの住宅金融公庫等からの融資を見込んでの見合融資は避けるべきとされていたのであるから，これを返済財源として融資を実行することは，Ｄ信組内部の確認事項に反し，不適切であるというべきである。
このように，返済財源は不確実，不適切なものであったにもかかわらず，Ｄ信組は，十分な検討をしないまま本件第２融資を実行したのであって，その回収可能性は低いものであったといわざるを得ない。
(オ)担保の程度
前記のとおり，Ｄ信組においては，既に確実な保全強化が見込まれない限りＪ社に対する融資は差し控えるべきとの方針が打ち出されていたところ，本件第２融資当時のＪ社の業績は振るわず，４億円超の負債を抱え，手形の書替によって支払延滞を免れていた状態にあったにもかかわらず，Ｄ信組は，何ら担保を徴求することなく，本件第２融資を継続的に実行したのであって，返済が滞った場合の回収方策の検討が極めて不十分であった。
イ　これらのことからすれば，本件第２融資は，これを実行した時点において，回収不能となるおそれがあると容易に予見し得るばかりか，大口融資規制を潜脱した違法な融資であって，前述したような，零細企業や勤労者の経済活動を保護し，もって地域経済の安定と発展を図るといった信用組合に期待されている役割を考慮したとしても，その限度を超えるものとして許されないといわざるを得ず，これを実行したことは，不合理な融資判断に当たるというべきである。
そうすると，本件第２融資について，被告Ｂは，決裁権者たる理事長（同融資①ないし③）あるいは理事会の構成員（同融資④ないし⑦）としてこれを実行し，被告Ｃは，理事会の構成員としてこれを実行し（同融資④ないし⑦），あるいは理事としてその融資決裁を放置した（同融資①ないし③）のであるから，それぞれ善管注意義務違反の責任を免れない。
ウ　そして，Ｄ信組は，被告らの上記善管注意義務違反により，本件第２融資の実行額である１億４４６０万円から既払額１０００万円を差し引いた１億３４６０万円を回収することができなくなり，同額の損害を被ったところ，前記のことからすれば，本件第２融資を実行した時点において上記損害は発生したということができ，今後これが填補される可能性もないから，被告らは，同額の賠償責任を負うというべきである。
したがって，被告らに対し，上記損害額の一部である１億円の連帯支払を求める原告の請求は理由がある。


エ　これに対し，被告らは，Ｆ社はＪ社に対する既存債務の回収をより多く図る目的で設立された会社であって，大口融資規制を潜脱するものではない，本件第２融資を実行することにより，Ｊ社からより多くの既存債務の回収を図ることができたなどとして，本件第２融資の合理性を主張する。しかし，Ｆ社がＪ社に対する迂回融資の経由先として設立された会社であることは，前記認定の事実関係から明らかであるし，また，本件第２融資の実行により，Ｊ社の既存債務をより多く回収することができたとの事実を示す証拠はなく，理事会等においてこのような検討がされたとの形跡もうかがわれない。したがって，被告らの上記主張は理由がない。
また，被告らは，本件第２融資②，⑥及び⑦について，いずれもＦ社の手持資金により返済済みであるとして，その損害は発生していないなどと主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，Ｄ信組は，平成１２年３月３１日にＦ社に対する融資を開始してから，わずか約９か月の間に，貸付額が大口融資規制の限度額にまで膨れ上がり，その間，Ｆ社からＤ信組に対して既存債務の返済は一切されていなかったところ，これ以上の貸付額の増加が許されない状況になって，初めて新規貸付とともに既存債務の返済がされるようになり，貸付残高もほぼ変化なく推移していったのであって，このような借入及び返済状況からすれば，既存債務の返済はこれに相当する新規貸付に切り替わっていったというべきである。
なお，被告が主張するように，本件第２融資②，⑥及び⑦については，これらの返済後に新規貸付がされており，一見するとＦ社の手持資金によって既存債務の返済に充てられたようにもみえる。しかし，前述したとおり，Ｆ社はＪ社に対する資金需要を充たすために設立された会社であり，両社は一体として捉えるべきであるところ，本件第２融資②，⑥及び⑦の返済は，同時にＪ社の手形の決済でもあり，同決済日においては，両社併せての返済資金が必要であったにもかかわらず，実際には第三者からの工事代金等の支払がこれに満たなかったことから，Ｆ社がＤ信組から新規貸付を受け，これをＪ社の手形の決済に充て，Ｆ社は第三者からの支払金をもってＤ信組に対する同融資②，⑥及び⑦の返済に充てていたのであって（甲６４，６５，８１の１ないし２２），これをもって上記各融資の返済がされたと評価することはできない。したがって，被告らの上記主張は，採用することができない。(4)　被告らは，経営判断の原則などとして，信用組合には，小規模中小企業や勤労者の経済活動を支援することにより地域経済の安定と発展を期するという一般私企業と異なった公益的要請があり，その理事にはこれに基づく総合的判断をすることが期待され，そこには広範な裁量があるべきことを強調する。しかしながら，以上に検討してきたように，本件各融資は，上記の要請に基づく総合的判断及びそこで認められるべき広範な裁量によっても正当化する余地のない，杜撰あるいは不適正な融資と評するほかはないのであって，本件各融資についての被告らの責任がその主張に係る経営判断の原則等によって減免されるものとは考えられず，これに反する被告らの主張は理由がない。
３　結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由があるからこれを認容することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条，６５条１項ただし書を，仮執行の宣言について同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１７年２月２４日）
札幌地方裁判所民事第５部
裁判長裁判官　　　　笠　　　　井　　　　勝　　　　彦
裁判官　　　　馬　　　　場　　　　純　　　　夫
裁判官本多健司は，填補のため署名押印することができない。裁判長裁判官　　　　笠　　　　井　　　　勝　　　　彦
別紙１第　１　融　資　目　録（対Ｅ社）
承認日　　平成１２年６月２９日
実行日　　平成１２年６月３０日
金　　額　　手形貸付１億円
返済期限　　平成１２年１０月２日
資金使途　　洞爺湖地区エイペックス買取りに係る調査費用
返済財源　　政府系金融機関からの借入金
決裁権限　　理事長
別紙２第　２　融　資　目　録（対Ｆ社１）
①　承認日　　平成１２年５月１日
実行日　　平成１２年５月１日
金　　額　　手形貸付２０００万円
返済期限　　平成１２年６月９日
資金使途　　商品（土地）仕入資金
返済財源　　土地売却代金
決裁権限　　理事長
②　承認日　　平成１２年５月３１日
実行日　　平成１２年５月３１日
金　　額　　手形貸付２０００万円
返済期限　　平成１２年７月２５日
資金使途　　不動産購入前払金
返済財源　　土地売却代金
決裁権限　　理事長
③　承認日　　平成１２年９月２９日
実行日　　平成１２年９月２９日
金　　額　　手形貸付２０００万円
返済期限　　平成１２年１２月２０日
資金使途　　３宅工事着手準備金としてＪ社に対する立替金
返済財源　　Ｊ社が受領する住宅金融公庫からの資金
決裁権限　　理事長
④　承認日　　平成１２年１０月２７日
実行日　　平成１２年１０月３１日
金　　額　　手形貸付２１８０万円


平成１４年１１月２１日判決言渡
平成１４年(ハ)第１２３４７号　立替金請求事件
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
被告は，原告に対し，２９万５２００円及びこれに対する平成１４年５月１４日から支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。
第２　請求原因の要旨
原告は，被告と平成１２年１月２２日に締結した立替払契約に基づいて，加盟店Ａ株式会社に立て替えて支払った活水器の代金及び手数料合計４９万３９０２円（うち手数料１３万６００２円）の残額とこれに対する遅延損害金の支払いを求める。
第３　被告の主張の要旨
二人の男が，「水の検査をさせてくれ，そのためのコップを貸してくれ。」と言い，そのコップの中に何か薬を入れたところ色が変わったので，「これでは体に良くない。」と言って勝手に活水器を取り付けた。その後，被告は，水の使用ができなくなって初めて騙されたことに気がつき，原告に対し詐欺により契約を取り消したので，残金の支払義務はない。
第４　理　由
１　証人Ｂの証言，甲１号証，乙１，２号証及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　被告は，７８歳の一人暮らしの女性で，その子供たちも遠方にいて日常生活上の相談を受けたり面倒をみてもらえる状況になかったところ，平成１２年１月２０日，二人の男が被告宅を訪ねてきた。二人の男は，部屋に入り込んで水質検査と称してコップを貸してくれと言ったので，被告が出したコップの中に何か薬を入れたところ水の色が変わったので，これでは体に良くないと言って勝手に活水器を取り付けた。被告は病気のため匂いも味も分からないから必要ないと断ったが，二人の男は帰ってしまった。
(2)　被告が住んでいる部屋は１２棟３６０世帯ある都営住宅の一室であり，Ｂは，同都営住宅の自治会の役員をしていたところ，平成１１年末ころから，水道局のバッチを付けた男が同都営住宅の各世帯を訪ねて，水質検査と称して活水器を売りつけようとしているという多数の通報を受けた。Ｂは，同都営住宅では東京都の委託を受けて週に一度受水槽の水質検査をして，その結果を毎月東京都に送っており，特に水質に異常はなかったので，不審に思っていたところ，水道局のバッチを付けた男がＢ宅へも訪ねてきた。そこで，Ｂは「ここでは週に一度受水槽の水質検査をしており，特に異常はないのに，何事か。」と一喝したところ，その男は慌てて逃げていった。そして，Ｂは，同都営住宅の６００名のうち，７０歳以上の者が約２
００名で，一人暮ら
しの者が約１００名で特に女性が多いことから，自治会としても会報や掲示板にその旨を記載して注意を呼びかけるとともに，Ｃ署の交番にも届けてその取締りを依頼した。しかし，被告は，目が悪いのでそのことを知ることができず，平成１２年２月から入退院を繰り返していた。その間，被告名義の預金口座に年金が振り込まれていたので，その中から自動振替で原告名義の預金口座に本件立替金の割賦金が支払われ，その額が１９万８７０２円に達していた。被告は，活水器を使うと水が周りに飛び散るので湯沸かしの水を使っていたが，平成１３年の暮れになって活水器が目詰まりして部屋一面水浸しになってしまった。そのときになって，被告は初めて騙されたことに気が付き，Ｂに頼んで電話で原告の担当者にその状況を説明し
活水器を引き取るこ
とを要求したが，原告の担当者は捨ててくださいと言うのみであった。そして，被告はそのときになって本件立替金残金が３０万円近くもあることを知った。(3)　平成１３年８月１２日のＤ新聞（乙２）には，「水道水をこのまま飲むのは危険」。水質検査やアンケートを装って，こんな常とう句で消費者の不安感をあおり，高額な浄水器（活水器と同じなので，以下，活水器という。）を売りつける悪質な訪問販売がはびこっている。環境や健康について消費者が敏感となっているのを逆手に取った巧妙な手口であると指摘し注意を促している。そして，国民生活センターの調べによると，訪問販売で活水器についての全国の契約トラブルは平成１２年，平成１３年とも８０００件を超えたとし，消費者に注意を呼びかけている。原告は，信販会社であり，このような状況を十分承知していた（Ｂの証言によれば，Ｂ宅へ訪れた水道局員を装った男たちが，被告宅へ訪れた水道局員を装った男たちと同じであったこと
が認められる。）のに，加盟店Ａ株式会社と加盟店契約を継続し，被告から活水器を引き取ることを要求されたにもかかわらず，本件立替金残金の支払いを求めるため，平成１４年９月１９日に当裁判所に対し支払督促の申立てをした。２　上記認定事実によって判断すると，二人の男が被告宅を訪ねてきて水質検査をすると言われれば，被告が水道局員と信じてドアを開けて部屋に通しコップを貸すことはごく自然である。また，二人の男が被告が差し出したコップの中に何か薬を入れて水の色が変われば，必要がないと断ったものの不安な気持ちになることは自然であり，７８歳の一人暮らしの女性が，二人の男に部屋に入り込まれた状況では，活水器を取り外させて持ち帰らせることは極めて困難である。そして，被告は，２年近く経ってから，Ｂに頼んで原告の担当者に対して騙された旨を告げて活水器を返品することを告げたのであり，それは詐欺により契約を取り消す趣旨であると認めることができる。被告は２年近く割賦金を支払いその額が１９万８７０２円に達しているが，被告
が入退院を繰り返している間に，被告名義の預金口座に振り込まれていた年金の中から自動振替で原告名義の預金口座に支払われたものであり，被告は取り消すことができる意思表示を追認したわけではない。


主　　　文
１　被申立人は，被申立人を原告とし，申立人を被告とする当庁平成１４年（行ウ）第３３５号不当労働行為救済命令取消請求事件の判決確定に至るまで，申立人が中労委平成１３年（不再）第５号事件について発した命令によって維持するものとした，新労委平成１１年（不）第１号事件について新潟県地方労働委員会がした平成１３年１月２９日付け命令の主文第１項及び第２項に従わなければならない。２　申立費用は，補助参加によって生じたものを含め，被申立人の負担とする。
理　　　由
１　本件緊急命令申立ての趣旨及び理由は，別紙１の緊急命令申立書記載のとおりであり，申立人が被申立人に対し履行を求める，新労委平成１１年（不）第１号事件について新潟県地方労働委員会がした平成１３年１月２９日付け命令（以下「本件命令」という。）の主文第１項及び第２項は，別紙２のとおりである。２　一件記録によれば，申立人が本件命令を維持するものとした中労委平成１３年（不再）第５号事件の平成１４年７月３日付けの命令は，その認定及び判断において正当であり，適法であると認められる。
そして，一件記録によれば，被申立人は，申立人が発した上記命令の命令書写しを受領した後も，今日に至るまで，本件命令主文第１項及び第２項を履行しておらず，申立人が発した前記命令の取消請求事件の判決が確定するまで不履行の状態が継続した場合，申立人補助参加人の組合員としての団結権の侵害及び経済的損失は著しく進行し，回復困難な損害が生ずるおそれがあると認められるから，緊急命令の必要性があるというべきである。
３　よって，主文のとおり決定する。
平成１５年１２月３日
東京地方裁判所民事第１１部
裁判長裁判官　三代川三千代
裁判官　龍見昇
裁判官　鈴木昭洋
（別紙１）
緊急命令申立書
平成１４年１０月２日
東京地方裁判所民事第１１部　御中
申立人指定代理人　ａ
同　ｂ
同　ｃ
同　ｄ
申立人　東京都港区＜以下略＞
中央労働委員会
代表者会長　ｅ
指定代理人公益委員　ａ
厚生労働事務官　ｂ
同　ｃ
同　ｄ
（送達場所）　〒×××－××××
港区＜以下略＞　労働委員会会館内
中央労働委員会事務局　審査第３課
ＴＥＬ　××××－××××
ＦＡＸ　××××－××××
被申立人　新潟県新潟市＜以下略＞
新潟県厚生農業協同組合連合会
代表者　代表理事　ｆ
１．申立の趣旨
申立人は、被申立人新潟県厚生農業協同組合連合会（以下「連合会」という。）を原告、申立人を被告とする御庁平成１４年（行ウ）第３３５号不当労働行為救済命令取消請求事件の判決の確定に至るまで、申立人が中労委平成１３年（不再）第５号事件について発した命令によって維持するものとした新潟地労委平成１１年（不）第１号事件について、新潟県地方労働委員会がした平成１３年１月２９日付
け命令の主文第１項及び第２項に従い、
「１　被申立人は、申立人を平成１１年４月１日以降三条総合病院看護部主任から長岡中央看護専門学校専任教員心得に転勤させる旨の同年３月１２日付け辞令を取り消し、申立人を三条総合病院看護部に主任として勤務させなければならない。２　被申立人は、申立人に対し、平成１１年４月１日から申立人が原職に復帰するまでの間、同人が原職で勤務していれば受けるはずであった給与及び賞与に相当する額（既払額を除く。）を支払わなければならない。」との決定を求める。
２．申立の理由
（１）　申立外ｇは、①被申立人連合会が、申立外新潟県厚生連労働組合三条総合病院支部（以下「支部」という。）の支部長であったｇに対して、平成１１年３月１２日に同年４月１日付けで三条総合病院から長岡中央看護専門学校（以下「専門学校」という。）専任教員心得を命じる辞令を出したこと等が不当労働行為であるとして、同１１年４月１日に新潟県地方労働委員会に救済を申し立てた。同委員会は、上記救済申立てについて、新潟地労委平成１１年（不）第１号事件として審査の結果、平成１３年１月２９日付けで別添疎甲第１号証の「主文」記載のとおりの命令（以下「初審命令」という。）を発した。（２）　被申立人は、初審命令を不服として、平成１３年２月７日、申立人に再審査を申し立てた。この再審査申立てについて、申立人は、中労委平成１３年（不再）第５号事件として審査の結果、平成１４年７月３日付けで別添疎甲第２号証の「主文」記載のとおりの命令を発し、上記命令書（写）は同年８月１５日、被申立人に交付された。
（３）　被申立人は、平成１３年８月１２日付けで、上記命令の取消しを求める旨の行政訴訟を提起し、御庁平成１４年（行ウ）第３３５号事件として現在審理中である。
（４）　被申立人は、上記命令書（写）交付後も、当委員会が支持した初審命令主文を任意に履行する態度を示していないことは、命令の履行状況調査（疎甲第３号証、同第４号証）から明らかである。


主　　　文
一　原告の請求中、被告鴨川土木事務所長が原告に対し平成七年三月一日付けでした公共用財産使用不許可の無効確認及び取消しを求める各訴え並びに被告千葉県知事が原告に対し平成七年三月一日付けでした千葉県建築基準法施行条例五〇条の四第一項但書による許可申請の却下の無効確認及び取消しを求める各訴えをいずれも却下する。
二　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１（一）　（主位的請求）
（１）被告鴨川土木事務所長が原告に対し平成七年三月一日付けでした千葉県鴨土指令第四号の一道路位置不指定処分は無効であることを確認する。（２）　被告鴨川土木事務所長が原告に対し平成七年三月一日付けでした千葉県鴨土指令第一号の一六公共用財産使用不許可処分は無効であることを確認する。（３）　被告千葉県知事が原告に対し平成七年三月一日付け千葉県建指令第一二号でした千葉県建築基準法施行条例五〇条の四第一項但書による許可申請を却下する旨の処分は無効であることを確認する。
（二）　（予備的請求）
（１）　被告鴨川土木事務所長が原告に対し平成七年三月一日付けでした千葉県鴨土指令第四号の一道路位置不指定処分を取り消す。
（２）　被告鴨川土木事務所長が原告に対し平成七年三月一日付けでした千葉県鴨土指令第一号の一六公共用財産使用不許可処分を取り消す。（３）　被告千葉県知事が原告に対し平成七年三月一日付け千葉県建指令第一二号でした千葉県建築基準法施行条例五〇条の四第一項但書による許可申請を却下する旨の処分を取り消す。
２　被告千葉県は原告に対し、金八八〇〇万円及び内金五〇〇〇万円については平成五年一一月七日から、内金三八〇〇万円については平成七年三月一日からそれぞれ支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　請求の趣旨２につき仮執行宣言
二　被告ら
（本案前の申立て）
１　原告の請求１の（一）の（２）、（３）、（二）の（２）、（３）をいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
（本案についての申立て）
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　請求の趣旨２につき仮執行免脱宣言
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　当事者の地位と原告の行為の概要
（一）　原告は、訴外株
式会社サンリゾート（以下「サンリゾート」という。）に対して
千葉県安房郡α一二八八番地の二
山林　　九一八平方メートル
の土地を分譲した者であるが、平成五年四月三日、サンリゾート所有の右土地を敷地とするカラオケ営業用建物の新築工事を同社から請け負い、右請負契約上の義務として、サンリゾートが右建物の建築等について確認申請をするに際し、右申請に係る建築物の敷地につき建築基準法四三条一項に定める接道義務が充足され、同社が右建築確認を受けることができるようにすべき債務を負い、前記建物の敷地に接する区域等につき後記道路位置指定の申請をし、かつ右申請区域内のうちの国有地にかかる区域につき後記公共用財産の使用許可申請をしたものである。（二）　また、原告の道路位置指定の申請に伴い、被告鴨川土木事務所長から開発行為の許可申請を要請されたことにより、原告は平成五年九月ころから、原告が所有する土地及び訴外中央建設株式会社（以下「中央建設」という。）が所有する土地の各一部から成る別紙図面記載の「日影規制解除許可申請地」内の土地を敷地とする高層マンションの建築を計画し、そのため、当分の間はキャンピングカーの駐車場とする目的で中央建設に請け負わせていた土地造成の目的の変更を迫られるとともに、右地域に係る千葉県建築基準法施行条例（平成七年三月一〇日第二五号改正前のもの。以下「旧条例」という。）五〇条の四第一項に基づく日影による中高層の建築物の高さの制限（以下「日影規制」という。）につき、同項但書に基づく後記日影規制解除の許可申請をしたものである。
２　行政処分の存在
（一）　原告は、被告千葉県知事を通じて被告鴨川土木事務所長に対し、平成五年一月二〇日、建築基準法四二条一項五号に基づき、次の（１）の各土地の全部又は一部を含む区域について、次のとおり道路位置の指定を申請した（以下「本件道路位置指定申請」という。）が、被告鴨川土木事務所長は原告に対し、平成七年三月一日、同日付千葉県鴨土指令第四号の一をもって、原告の右申請に係る道路位置を指定しない旨の通知（以下「本件道路位置不指定」という。）をした。
（１）　道路敷地の地名地番（括弧内は所有者）
千葉県安房郡β一二〇三番地の一（原告）、同所一二〇五番地の二（中央建設）、同番地の三（Ａ）、同番地の四（中央建設）、同所一二〇七番地（中央建設）、同所一二五二番地の二（原
告）、γ三二五六番地（原告）、α一二八八番地の二（原告）（２）　道路の概要
九メートル道路　　延長一三一・八一メートル
八メートル道路　　延長四四・八〇メートル
（３）　道の築造とあわせて行おうとする開発行為の規模
二七四〇・六二平方メートル
（二）　原告は、被告千葉県知事を通じて被告鴨川土木事務所長に対し、平成五年八月二六日、国有財産法一八条三項及び建設省所管公共用財産管理規則（以下「本件管理規則」という。）四条に基づき、本件道路位置指定申請をした区域内に含まれる国有地について公共用財産の使用許可を申請した（以下「本件使用許可申請」という。）が、被告鴨川土木事務所長は原告に対し、平成七年三月一日、同日付千葉県鴨土指令第一号の一六をもって、原告の右申請に係る公共用財産の使用を許可しない旨の通知（以下「本件使用不許可」という。）をした。（三）　原告は、被告千葉県知事に対し、平成五年一〇月一八日、
千葉県安房郡β一二〇七番地


γ三二五六番地の一、同所三二六一番地、同所三二六二番地の二
α一二八八番地の四
のうちの各一部を含む別紙図面記載の「日影規制解除許可申請地」について、旧条例五〇条の四第一項但書による許可を申請した（以下「本件日影規制解除許可申請」という。）が、被告千葉県知事は原告に対し、平成七年三月一日、同日付千葉県建指令第一二号をもって、本件日影規制解除許可申請を却下する旨通知した（以下「本件却下」という。）。
３　行政処分の違法性
被告鴨川土木事務所長及び被告千葉県知事が原告に対してした各処分は、いずれも以下の各事由により、重大かつ明白な瑕疵を有するものとして無効であり、仮に無効でないとしても違法なものとして取り消されるべきである。
（一）　本件道路位置不指定について
（１）　被告鴨川土木事務所長は、建築基準法施行規則九条の規定による道路の敷地となる土地の所有者の承諾書の添付がないことを理由の一つとして、本件道路位置不指定をしたものであるところ、右所有者の承諾書の添付のない土地とは本件道路位置指定申請区域内の国有地のことであり、これについては被告鴨川土木事務所長が管理権限を有し、従って右承諾の権限も有するものである。そこで、原告は同条所定の要件を具備するため、鴨川土木事務所管理課の指示により、右国有地につき本件使用許可申請をしたものであり、かつ右許可申請書の書
式等申請の
形式についてはすべて鴨川土木事務所管理課の指導に従ったものである。したがって、右国有地の使用については原告と被告鴨川土木事務所長との間に事前の合意が成立しており、被告鴨川土木事務所長は右使用について承諾したものというべきであるから、本件道路位置不指定には、同条所定の要件を具備した原告の本件道路位置指定申請につき右要件を具備しないものとして右指定を拒否するとの処分をした違法がある。
（２）　また、本件道路位置不指定のもう一つの理由として、建築基準法施行令一四四条の四第一項五号の規定による排水基準に適合しないことが挙げられているが、原告は同条項の基準に適合する排水設備を、千葉県安房郡β一二五二番地の二、同所一二〇六番及び一二〇七番地の一先ほかの国有地に接続する形で設置したところ、雨排水を国有の水路敷に排水させないとの方針に基づく被告鴨川土木事務所長の指導により撤去し、また同所一二〇三番地の一先の県道の側溝に接続する排水路の設置工事に着手したところ、これも県道の側溝にも排水させないとの方針に基づく右所長の指導により中断させられている。右経緯における被告鴨川土木事務所長の一連の行為は国有財産管理権の濫用に当たり、建築基準法施行令一四四条の四第一項五号の規定による排水基準に適合する排水設備を設置できないことの責任は原告にはないから、同条項に適合しないことを理由とする本件道路位置不指定は違法である。
（３）　原告の本件道路位置指定申請に係る道路はδの地元町民にとって農作業等に必要な道路である。
また、原告の本件道路位置指定申請は、前記のとおりサンリゾートを建築主とする建築物の敷地について接道義務を充足し、同社が右建築物の建築確認を受けることができるようにするために、右建築確認申請と同時にされたものであり、かつ右道路の敷地は原告の所有する土地のほか、中央建設及びＡの所有する土地にかかるものである。
被告鴨川土木事務所長が原告の本件道路位置指定申請に対し、当該位置の指定又は不指定を行うに当たっては、原告以外の右第三者らの利害を考慮すべきことが手続上の要件と解すべきであり、本件においてはこれらの者の意見を聴く機会を設ける必要があったところ、本件道路位置不指定をするに際し、被告鴨川土木事務所長はこれらの利害関係人の意見を聴取する手続を全く採らなかったものであるから、
本件道路位置不指定は行政
手続法一〇条（公聴会の開催等）に違反する。
（４）　被告鴨川土木事務所長は、行政手続法一一条（複数の行政庁が関与する処分）に基づき、千葉県、同県建築主事等と相互に連絡をとり、原告からの本件道路位置指定申請に係る説明の聴取を共同して行う等により審査の促進に努める義務があったにもかかわらず、本件道路位置不指定をするに際しこれを怠ったものであるから、右不指定は行政手続法一一条に違反する。
（二）　本件使用不許可について
（１）　被告鴨川土木事務所長は、本件使用不許可の理由として、「使用許可申請部分の水路敷の境界が確定できず、占用面積の特定ができない」ことを理由としているが、これは事実誤認に基づく処分である。
（２）　原告は、本件使用許可申請の後、被告鴨川土木事務所長に対し、公共用財産の使用に関する許可基準又は条件の開示を求めたが、被告鴨川土木事務所長は原告の右開示要求に全く応じなかったものである。また、被告鴨川土木事務所長は、原告が本件使用許可申請後これに対する処分をするまでに通常要すべき標準的な期間を問い合わせたのに対して回答を拒否し、さらに原告が右許可の基準又は条件等について過去の事例その他申請に必要な情報の提供を求めたのに対しこれを拒否した。
このような手続及び経緯を経てされた本件使用不許可は、行政手続法五条（審査基準）、同法六条（標準処理期間）、同法九条（情報の提供）に違反する。
（三）　本件却下について
（１）本件却下は原告の旧条例五〇条の四第一項但書による許可の申請に対してされたものであるところ、旧条例五〇条の四による日影規制は建築基準法四〇条に基づき附加されたものである。
しかし、同法四〇条は、建築基準法又はこれに基づく命令の規定が全国共通の昀低基準を定めているが、地方の実情からこれらの規定だけでは不十分な場合に、地方公共団体が、都市計画区域の内外を問わず、その地方の気候若しくは風土の特殊性又は特殊建築物の用途・規模により、建築物の安全、防火、又は衛生上の目的を充分達し難いと認める場合に、条例で同法第二章の規定の目的を達成するために、建築物の敷地、構造又は建築設備に関して安全上、防火上又は衛生上必要な制限を附加することができるとしたものであり、同条によって地方公共団体が同法を超える規制を附加することができるのは同法第二章（建築物の敷地、構造及び建築設備）に掲げる事項につ


いてのみであって、同条の規定をもって、同法五六条の二（日影による中高層の建築物の高さの制限）を含む同法第三章（都市計画区域等における建築物の敷地、構造及び建築設備）に定める制限を附加することはできない。そうであるとすると、旧条例五〇条の四は、建築基準法四〇条の授権に基づき定められたものではあるが、同条の目的と矛盾抵触し、地方自治法一四条一項、憲法九四条に違反し無効である。したがって、本件却下は、違法無効な条例に基づくものであるから違法である。
（２）　また、旧条例五〇条の四は平成七年三月一〇日付けで改正され（条例第二五号、同年七月一日施行）、同条は建築基準法四〇条に基づく条例から同法五六条の二に基づく条例に改正されたが、右改正は同法四〇条に基づいて日影に係る規制をする旧条例五〇条の四が違法であったからこそなされたものである。そもそも平成四年改正に係る建築基準法（法律第八二号）の公布が平成四年六月二六日であり、施行が同五年六月二五日であることからすると、被告千葉県知事は同五年六月二五日までに違法な条例の改正の措置を採るべき義務を負っていた。それにもかかわらず、被告千葉県知事は平成七年三月一〇日の前記改正時まで違法な条例の改正の措置を採ることを怠り、平成四年改正建築基準法の公布日から一年八か月余にわたり旧条例五〇条の四を違法な状態のまま放置し、その間同七年三月一日付けで本件却下をしたものであるから、本件却下が違法であることは明白である。
（３）　仮に旧条例五〇条の四が有効であるとしても、同条一項但書において、「特定行政庁が、土地の状況等により、住宅、学校、病院その他の規則で定める建築物で、当該対象建築物の敷地外にあり、かつ、冬至日の真太陽時による午前八時から午後四時までの間において当該対象建築物により日影となる部分が生じるものに係る環境を害するおそれがないと認めて千葉県建築審査会の同意を得て許可したとき」は、同項本文に定める日照の確保に係る規制は解除される旨を定めており、原告は右規定に従って被告千葉県知事に対し本件日影規制解除許可申請をしたものであるところ、被告千葉県知事は右許可申請が同項但書所定の要件に該当するか否かについて審査することなく、許可の対象となる敷地が確定されていないこと、当該敷地と周辺土地との高低差が不明であること、右許可申請の対象地域に対する開
発許可の
手続が開始されていないこと等を理由として本件却下をしたものである。そうすると、本件却下は、旧条例五〇条の四第一項但書所定の要件に従って原告の申請を審査しなかった点において同項但書に違反する。また、本件日影規制解除許可申請時に、旧条例五〇条の四第一項但書に規定する「住宅、学校、病院その他の規則で定める建築物」は申請に係る敷地の周辺に存在していなかったにもかかわらず、日影規制の解除を不許可とすることは著しく財産権を侵害するものであり、本件却下は正当な理由なき処分である。（４）　さらに、被告千葉県知事は本件却下をするに際し、右却下決定の理由とされた当該敷地と周辺土地との高低差や開発許可との関連についての具体的な審査基準を何ら原告に対し示していないので、本件却下は行政手続法五条に違反する。
４　損害賠償請求について
（一）　道路位置指定に係る違法な不作為による損害について（１）　Ｃ及びＤは、千葉県の公務員であり、建築基準法上の特定行政庁である被告千葉県知事から権限の委任を受けた行政庁として建築基準法の事務を行う千葉県鴨川土木事務所長として、原告の本件道路位置指定申請を受理し、かつ本件道路位置不指定をした者である。
（２）　被告鴨川土木事務所長の違法な不作為
被告鴨川土木事務所長は、平成五年一月二〇日付けで原告がした本件道路位置指定申請に対し、本件道路位置不指定をするまでの二年一か月余りの期間にわたり、行政手続法七条（申請に対する審査、応答）に違反して正当な理由を示さないまま不作為を継続し、かつその間原告が前記のとおり右申請区域内の国有地の使用に関する許可基準又は条件の開示を要求しても、同法五条に違反してこれに全く応じなかったものである。
（３）　損害の発生
被告鴨川土木事務所長の前記違法な不作為によって、原告は国有地の使用許可に必要な条件を具備することができず、道路位置の指定も受けられなかったので、サンリゾートが建築基準法四三条の接道義務を充足し、建築確認を受けられるようにすべき工事請負契約上の義務は履行不能となった。その結果、サンリゾートは平成五年一一月四日、原告との工事請負契約を債務不履行解除したので、右契約において原告のサンリゾートに対する融資を条件として、原告の本件工事に基づく利益として保障されていた五〇〇〇万円の利益を失った。
（二）　本件却下による損害について
（１）
Ｂは、建築基準法上の特定行政庁として同法に基づく国の事務を行う千葉県知事として、違法な旧条例五〇条の四について、改正の措置を採ることなくこれを違法に放置し、また右違法な条例に基づいて本件却下をした者である。
（２）　損害の発生
原告は、別紙図面記載の「日影規制解除許可申請地」の工事代金三億八〇〇〇万円を中央建設に支払済みであるところ、本件却下処分により右工事代金相当額の損害を被った。
（三）　被告千葉県の責任
このように被告鴨川土木事務所長及びＢが、建築基準法に基づく国の事務を行い、公権力の行使に当たる公務員として、その職務を行うにつき、それぞれ故意又は過失により違法に原告に前記のとおりの各損害を与えたものであるから、被告千葉県は、国家賠償法一条一項、三条一項により右損害を賠償すべき義務がある。５　よって、原告は本件道路位置不指定、本件使用不許可及び本件却下の無効確認を、右無効確認が認められないときはそれぞれの取消しを求めるとともに、被告千葉県に対し、国家賠償法一条一項、三条一項に基づく損害賠償として、金五〇〇〇万円及び金三億八〇〇〇万円の内金三八〇〇万円、並びに右金五〇〇〇万円については不法行為による損害の発生日である平成五年一一月七日から、右金三八〇〇万円については不法行為の日である平成七年三月一日からそれぞれ支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。二　被告鴨川土木事務所長、被告千葉県知事の本案前の主張
１　処分性の不存在


本件使用不許可は、行政事件訴訟法三条二項、四項にいう「処分」に該当しないから、これらの無効確認及び取消しを求める原告の訴えは不適法である。本件使用不許可に係る国有地は、公共用の水路の機能の確保等の機能を有する行政財産であり、原告の申請目的は右国有地の目的外使用にあるところ、国有財産法一八条三項は「行政財産は、その用途又は目的を妨げない限度において、その使用又は収益を許可することができる。」旨規定しており、国有財産部局長たる被告千葉県知事から管理権限の委任を受けた被告鴨川土木事務所長は、右規定に基づき行政財産の目的外使用希望者の申請を審査し、許可を与える等の事務を行っている。しかしながら、国有財産法には行政財産の使用許可の申請権がある旨を定めた明文の規定やそれを前提とした手続的規定は存在せず、その他の法令上にもそれを前提とした手続的な規定はない。
本来、公共性の非常に高い行政財産は、その用途又は目的が阻害されてはならないのであり、原則的に私権の設定による使用収益は禁止されている（同法一八条一項）。それ故、同条三項による許可は、管理者が、申請目的が行政財産の用途又は目的を妨げず、かつ使用させることが必要やむを得ないと認めた場合においてのみ適用される例外的な措置であり、申請人に当該行政財産を使用するための手続的な権利を保障する趣旨までは含まれないのである。
したがって、原告は右国有地の目的外使用につき、法令による申請権を有せず、申請に対し許可の取扱いがされなくとも、それによって原告の法律上の地位に何ら影響を及ぼさないから、本件使用不許可は行政事件訴訟法に定める行政処分には該当しない。
２　訴えの利益の不存在
平成七年三月一日の本件却下当時、旧条例五〇条の四は、特定区域（総合保養地域整備法七条一項に規定する特定地域の区域及び知事が市町村の長の意見を聴いて指定する区域、旧条例五〇条の二第一項）内の建築物を規制する規定であったところ、平成七年三月一〇日、旧条例五〇条の四は改正され（条例第二五号、同年七月一日施行）、同条二項により日影に関する規制を受ける区域から都市計画区域が除外され、都市計画区域内においては、五〇条の四による特定行政庁の許可は不要となった。
本件日影規制解除許可申請の対象地が所在する千葉県安房郡δは、全域が都市計画区域であり、右条例の改正により、右申請地においては旧条例五〇条の四第一項但書による被告千葉県知事の許可は不要となったのであるから、本件却下について原告は、もはやその無効を確認し又はこれを取り消しても回復すべき法律上の利益を失うに至ったものであり、原告は本件却下の無効確認又は取消しを求める訴えの利益を有しないというべきである。
三　請求原因に対する認否
１　請求原因１（当事者の地位と原告の行為の概要）のうち、原告が本件道路位置指定申請、本件使用許可申請及び本件日影規制解除許可申請をしたことは認め、その余の事実は知らない。
２　同２（行政処分の存在）の事実は認める。
３　同３（行政処分の違法性について）
（一）　同（一）（本件道路位置不指定について）のうち、原告の本件道路位置指定申請の経緯や右申請に係る道路の地元町民にとっての必要性については知らず、その余の事実は否認し主張は争う。
（二）　同（二）（本件使用不許可について）の事実は否認し主張は争う。（三）　同（三）（本件却下について）のうち、旧条例五〇条の四第一項但書の規定は認め、その余の事実は否認し主張は争う。
４（一）　同４（損害賠償請求について）の（一）（道路位置指定に係る違法な不作為による損害について）の（１）は認め、（２）の事実は否認し主張は争う。同（３）は知らない。
（二）　同４の（二）（本件却下による損害について）のうち、Ｂが千葉県知事として本件却下をしたことは認め、その余の事実は否認し主張は争う。（三）　同４の（三）（被告千葉県の責任）のうち、被告鴨川土木事務所長及びＢが公権力の行使に当たる公務員であることは認め、その余の事実は否認し主張は争う。
四　被告鴨川土木事務所長、被告千葉県の本案についての主張１　本件道路位置不指定、本件使用不許可等に係る事実経過（一）　原告は、平成元年ころから、本件道路位置指定申請及び本件使用許可申請に係る各土地並びにその周辺地域において、大規模な造成工事を開始した。（二）　平成五年一月二〇日付けで原告がした本件道路位置指定申請に対し、被告鴨川土木事務所長は、右申請の内容及び現地の状況から、原告が開発行為を目的とした土地の区画形質の変更を予定していると判断し、当時右造成工事に係る区域について市街化区域等に関する都市計画が定められておらず、三〇〇〇平方メートル以上の面積であれば開発行為の許可を受けなければならない場合に該当することから（都市計画法附則四項、同法施行令附則四条の二）、都市計画法の適正な施行を図るため原告に対し文書等による指導を行うとともに、前記造成地の所有者であるサンリゾート、中央建設等からも事情を聴取するなどした。その後、被告鴨川土木事務所長は、都市計画法（開発許可）の主管課である千葉県都市部宅地課に右行政指導等の事務を引き継いだところ、原告及び中央建設が平成五年五月二八日付けで千葉県知事あてに報告書を提出し、建築等を目的とした開発を行う予定はなく、建築等の計画を持った場合には法令を遵守し、許可等の手続を終了した後に工事に着工することを誓約したため、同年六月二日付けで千葉県都市部長から原告及び中央建設に対し、右誓約書の内容を遵守するとともに、被告鴨川土木事務所長の指導に従い造成済地の防災対策を万全にすべき旨の通知がされた。
（三）　被告鴨川土
木事務所長は、右千葉県都市部長の通知をもって一応都市計画法関係の指導が終了したことから、本件道路位置指定申請の審査を続行することとし、平成五年六月以降、本件道路位置指定申請について、原告に対し、道路の敷地となる土地の所有者の同意、道路及びこれに接する敷地の排水のための側溝の設置について排水基準に適合させることなどの不備事項について補正を指示したが、現在に至るまで右補正はされていない。
（四）　一方、原告は造成工事を施工した際、被告鴨川土木事務所長が管理する国有財産である赤道及び水路を無断で埋め立て、潰廃した。そこで、被告鴨川土木事務所長は平成元年一一月ころ、国有財産管理者の立場で原告に対し、右国有地を原状回復し、造成地内に存在する国有地と民有地の境界確定を申請し、通路に使用している水路部分については公共用財産の使用許可を受けた上で安全な構造の橋を架ける旨の指導をした。


その後、原告から平成五年一月二六日付けで、中央建設から平成五年五月一一日付けでそれぞれ境界確定申請がされたので、同年七月二二日までに三回にわたり、隣接地所有者である原告及び中央建設の立会いの下、境界確定協議を行ったが、現地の形質の変更が著しく境界の特定が不可能な状態であったため、境界を確定することができなかった。
そこで、同年八月ころ、被告鴨川土木事務所長は、公図の記載をもとに国有地の位置を復元し、これに基づいて現地にも木杭等で境界を表示するとともに、三回にわたる隣接地所有者の立会いを経ても境界確定協議が整わなかった経緯を考慮し、右のとおり現地に表示した境界について、隣接地所有者が確認した上で境界同意書を提出することをもって、隣接地所有者の意思を確認し、境界確定協議の成立を認める取扱いとする方針の下、建設省所管国有財産の境界確定事務取扱要領（昭和六一年三月千葉県土木部用地課制定）１０の（３）但書に基づき、本件道路位置指定の申請者である原告に対し、隣接地所有者の境界同意書を取りまとめて提出するよう指導した。
ところが、原告は平成五年八月二六日付けで本件使用許可申請をしたが、右同意書を提出せず、被告鴨川土木事務所長が再度同意書の提出を要求したところ、本件使用許可申請に対し許可をすること及び本件道路位置指定申請に係る指定をすることを交換条件として同意書を提出するなどと回答し、現在に至るまで同意書を提出
していな
いので、被告鴨川土木事務所長としては原告ら隣接地所有者の意思確認ができず、境界確定協議が整ったとは到底認められない状態にある。（五）　また、原告は前記（二）のとおり、建築等の計画を持った場合には法令を遵守し、許可等の手続を終了した後に工事に着工する旨の誓約書を被告千葉県知事に提出したにもかかわらず、右許可の手続を経ることなく、平成五年一〇月一八日付けで本件日影規制解除許可申請を被告千葉県知事に対してした。
２　本件道路位置不指定について
（一）　本件道路位置不指定の適法性
被告鴨川土木事務所長は、建築基準法上の特定行政庁である被告千葉県知事から権限の委任を受けた行政庁として、建築基準法に基づく国の事務を行うものであるところ、原告の本件道路位置指定申請に対し、建築基準法施行規則九条の規定による道路の敷地となる土地の所有者の承諾書の添付がなく、また建築基準法施行令一四四条の四第一項五号の規定による排水基準に適合しないものであったことから、本件道路位置不指定をしたものであり、右不指定は適法である。
（二）　行政手続法違反について
原告の主張する行政手続法違反については、同法一〇条は「申請者以外の者の利害を考慮すべきことが当該法令において許認可等の要件とされているものを行う場合には、必要に応じ」意見を聴かなければならない旨定めているところ、サンリゾート他二名については、被告鴨川土木事務所長は本件道路位置指定申請の際、原告に対しこれらの者の承諾を求めているのであるから、別途右三名の意見を聴く必要はないし、本件道路位置不指定は、申請に係る土地の権利者であり、道路位置指定がされれば権利が制限される右三名の利害には何ら影響を及ぼさないのであるから、同法一〇条の適用はないというべきである。
また、行政手続法一一条二項は、「同一の申請者からされた相互に関連する複数の申請」についての定めであって、原告は本件道路位置指定申請に関連する申請を千葉県、建築主事のいずれに対してもしていないから、同条の適用はない。したがって、本件道路位置不指定に行政手続法一〇条、一一条二項違反はない。
３　本件使用不許可について
（一）　本件使用不許可の適法性
被告鴨川土木事務所長は、建設省所管国有財産部局長である被告千葉県知事からその権限の委任を受けた行政庁として、本件管理規則に基づく国の事務を行うもの
であるところ、本
件管理規則は公共用財産を損傷し又は損傷するおそれのある行為を禁じ（同規則三条三号）、公共用財産の目的を妨げ若しくは保全を害する行為又はそのおそれのある行為をしようとするときは、知事の許可を受けなければならない（同四条四号）旨定めている。
ところが、原告は前記１（四）のとおり本件使用許可申請に係る国有地及びその周辺地域において大規模な造成工事を実施し、公共用財産である赤道及び水路を無許可で潰廃して本件管理規則に違反し、なおかつ右国有地等の原状回復を怠っているのであるから、そのような者の使用許可申請が建設省所管国有財産取扱規則二一条一項三号の「特に必要やむを得ないと認めるとき」に該当しないのは明らかであって、本件使用不許可は適法である。
（二）　行政手続法違反について
被告鴨川土木事務所長は、建設省所管公共用財産の使用許可申請に関して、行政手続法施行以前から既にその審査基準及び標準処理期間を千葉県鴨川土木事務所に備え付けて公にしているし、行政手続法五、六条は、申請者の問い合わせに対する回答を義務付けた規定ではない。
また、行政手続法九条は、「処分の時期の見通しを示すよう努めなければならない。」という訓示規定であるから、結果的に右見通しを示せなかったとしても、直ちに同条違反にはならない。
しかも、原告の本件使用許可申請は、前記１（四）のとおりの経緯により、審査対象たる申請土地が確定していないのであるから、右見通しを示せないのは被告鴨川土木事務所長ではなく原告自身の責に帰すべき事由によるものである。以上により、本件使用不許可に行政手続法五条、六条及び九条違反はない。
４　本件却下について
（一）　旧条例五〇条の四の適法性
（１）　旧条例五〇条の四は建築基準法四〇条に基づく規定であるところ、同法四〇条では地方公共団体の条例によって建築物の敷地、構造又は建築設備に関して衛生上必要な制限を附加することが認められる。衛生上の制限とは日照及び採光の確保により得られるものも含まれ、旧条例五〇条の四はこれを目的として制定されたものである。
（２）　ところで、建築基準法五六条の二の日影規制は、建築物の日影時間を規制し隣地の日照時間を確保することを目的としたものであり、同法二八条は住宅、病院等の居室の採光の確保、同二九条は住宅の居室の日照の確保について義務付けて
おり、同法五六条の二の日影規制等は同法


二八条、二九条を実現するための特則と解することができる。（３）　また、建築基準法は「建築物の敷地、構造、設備及び用途に関する昀低の基準を定めて、国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もって公共の福祉の増進に資すること」を目的としている（同法一条）ところ、都市計画区域等のように建築物が密集する地域については個々の建築物及びその敷地単体について規定した同法第二章の規制だけでは不十分であり、他の建築物に対する影響を考慮した法的規制が不可欠であるとして規定されたのが同法第三章の規制であるから、同法第三章の規定は同法第二章の特則であると考えられる。
ところで、同法五六条の二の規定は住宅等の集中した市街地を予想して、そのような地域にマンション等の高層建築物が建築されることによって日照に関する紛争が生じることを防止するための規定であるところ、千葉県においてはリゾート地域におけるリゾートマンションの建設がブームとなったが、千葉県のリゾート地域は概ね市街地から外れた過疎地域であり、同法五六条の二はこのような地域における高層建築物の建設等を規制対象として予定していない一方、住宅等の集中した市街地のように建ぺい率、容積率等の規制がある地域よりも全般的に規制が緩かったため、かえって都市計画区域等よりもリゾートマンション等の高層建築物の乱立による日照被害が激化し、対応が急がれていた。
そこで、日照、採光の確保が建築基準法二八条、二九条で義務付けられている住宅、病院等の建築物の建築された地域等において、地域性にそぐわない高層建築物等が建築されることを防止するために制定されたのが旧条例五〇条の四である。（４）　したがって、旧条例五〇条の四は、高層建築物等の建築によって日照採光の確保を阻害される隣接地の建築物等からみれば建築基準法一条の趣旨に沿うものであり、また前記のとおり同法五六条の二を含む同法第三章の規定を同法二八条、二九条を含む同法第二章の特則と考えれば、同法四〇条を根拠として旧条例五〇条の四によって日影規制を行うことは何ら違法性がない。
（二）　旧条例の改正に係る措置の適法性
平成四年改正建築基準法の公布日は平成四年六月二六日であるが、その施行は平成五年六月二五日からとなっており（同法附則一条、平成五年政令第一六九号）、また用途地域に関する経過措置として同法附則二条以下において三年の経過措置が設けられている。この措置は、用途地域の見直しや新たな規制の追加のための調査、調整等にそれだけの時間的猶予の必要性があったことから設けられたものである。
そして、新用途地域や新たな都市計画区域の指定及び特定区域の見直し等の作業に相当期間が必要であること、またその作業中に旧条例を改正することは特定区域等の規制に関し空白期間が生じるなどの混乱を招くなどの理由から、新用途地域や新たな都市計画区域の指定及び特定区域の見直し等の作業を見据えて条例の改正を行うことが、行政上昀も適切であると判断し、被告千葉県知事としても前記のとおりの期間をもって旧条例を改正したものであり、旧条例の改正に係る措置につき何ら違法性はない。
（三）本件却下の適法性
被告千葉県知事は、建築基準法上の特定行政庁として同法に基づく国の事務を行うものであるところ、本件日影規制解除許可申請においては、許可の対象となる建築物の敷地が確定されておらず、また当該敷地と周辺土地との高低差が不明のため日影の確定及び周辺への日影の影響等について判定できなかった。さらに、右申請によれば建築物の敷地面積は七五六九平方メートルを予定しており、その規模から三〇〇〇平方メートル以上の開発行為として都市計画法上の開発許可の手続との整合性が問題となるところ、右開発許可申請等の手続が開始されていなかった。さらに、本件日影規制解除許可申請の図書等には記載不足等の不備があり、許可の審査対象となるべき具体的建築計画が明確でないため、図書等の不備を是正するよう指示したにもかかわらず原告が指示に応じず放置したことから、被告千葉県知事は是正意思がないと判断して本件却下をしたものである。したがって、本件日影規制解除許可申請について旧条例五〇条の四第一項但書の要件を具備するかどうか審査することが不可能だったのであり、被告千葉県知事のした本件却下は適法である。
５　損害賠償請求について
（一）　道路位置指定に係る違法な不作為による損害について
（１）　行政手続法の不適用
行政手続法の施行期日は、平成六年一〇月一日（平成六年政令第三〇二号）であって、原告とサンリゾートとの工事請負契約が解除された平成五年一一月四日の時点では同法は未だ施行されておらず、本件道路位置指定申請に対する審査、対応及び本件使用許可申請についての審査基準の開示には、同法の適用はなかったのであるから、行政手続法違反の問題は生じない。
（２）　被告鴨川土木事務所長の審査の適法性
本件道路位置指定申請が受理された平成五年一月二〇日から前記工事請負契約が解除された平成五年一一月四日までは九か月余りであり、本件使用許可申請については平成五年八月二六日からは三か月足らずであり、その間被告鴨川土木事務所長は原告の右各申請に対し、以下のとおり適法かつ正当に対応していた。①　まず、被告鴨川土木事務所長が本件道路位置指定申請の審査を前記のとおり平成五年六月まで留保していたのは、原告が施行していた前記造成工事が開発行為、すなわち「主として建築物の建築又は特定工作物の建設の用に供する目的で行う土地の区画形質の変更」（都市計画法四条一二項）に該当する可能性があり、都市計画法施行に関する事務の委任を受けている被告鴨川土木事務所長としては、本件道路位置指定申請の審査の前に、当事者から事情を聴取し、都市計画法に違反する開発行為等の有無を確認し、違法行為があればその是正を勧告することが、行政庁として当然の行為であり、合理性もあったためであり、また、原告の前記造成工事の範囲は原告所有地だけではなかったため、被告鴨川土木事務所長が受任している開発行為面積を超える可能性もあったので、委任庁である千葉県知事（千葉県都市部宅地課）に当該案件を引き継ぎ、前記１の（二）のとおりの千葉県都市部長の原告等に対する通知がされるのを待って本件道路位置指定申請の実質的審査を開始したためである。
右審査開始後は、速やかに補正箇所を文書等で原告に指示しており、補正事項にも違法な点はない。
②　本件使用許可申請に係る審査についても、違法な不作為は存在しない。
（３）　因果関係の不存在


サンリゾートが原告との工事請負契約を解除した原因は、本件道路位置不指定のために、サンリゾートが申請した建築確認が受けられなかったことによるとされるが、右工事請負契約においては、設計変更に伴う行政上の手続は原告が行うとの定めはあるが、道路位置指定の成否によってサンリゾートが解除権を行使できるという約定はなく、債務不履行によるサンリゾートの法定解除権も発生しない。したがって、右解除は原告とサンリゾートとの合意解除であるから、被告鴨川土木事務所長の行為と、原告が右解除によって被ったと主張する五〇〇〇万円の損害との間には因果関係がない。
（二）　本
件却下による損害について
前記４のとおり、旧条例五〇条の四は適法であり、またＢが千葉県知事としてした旧条例の改正に係る措置及び本件却下もいずれも適法である。また、原告が前記造成工事に投じた資金が仮に損害に当たるとしても、本件却下との間に因果関係はない。
五　被告の本案前の主張に対する原告の反論
１　処分性について
本件使用不許可は国有財産法、同法施行令、建設省所管国有財産取扱規則のほか、千葉県における建設省所管公共用財産管理規則等に基づく公権力の行使としてなされたものであるから、行政庁として国民に対する優越的地位に基づく公権力の行使としてなされた処分に該当する。
また、国有財産法一八条に基づく公共用財産の使用許可申請については、行政庁に対する国民の申請権を具体化した規定である行政手続法七条が適用されるものであるから、国有財産法に行政財産の使用許可の申請権がある旨を定めた明文の規定やそれを前提とした手続的規定が存在せず、その他の法令上にもそれを前提とした手続的な規定がないとして本件使用不許可の処分性を否定するのは誤りである。
２　訴えの利益について
被告千葉県知事は前記のとおり、旧条例五〇条の四の改正により、同条に基づく日影規制を受ける区域から都市計画区域が除外され、都市計画区域内においては、特定行政庁の許可が不要となったので、本件却下の無効確認又は取消しを求める訴えの利益は失われたと主張するが、建築基準法五六条の二第一項但書によれば、特定行政庁が土地の状況等により周囲の居住環境を害するおそれがないと認めて建築審査会の同意を得て許可した場合においては同項本文に定める日影規制は適用されないとされ、改正後の本件条例五〇条の四第二項においても同様の但書が明記されている。この但書からすると改正後においても、日影規制を無視した高層マンション等の建築は不可能であり、本件却下に係る敷地部分について日影規制解除の許可申請が必要となるから、未だ本件却下の無効確認又は取消しを求める訴えの利益は失われていないというべきである。
六　被告らの主張に対する原告の認否・反論
１　本件道路位置不指定、本件使用不許可に係る事実経過について原告が被告鴨川土木事務所長が管理する国有財産である赤道及び水路を無断で埋め立て潰廃したこと、被告鴨川土木事務所長が原告に対し、国有地を原状回復し、
造成地内に存在する国有地
と民有地の境界確定を申請し、通路に使用している水路部分については公共用財産の使用許可を受けた上で安全な構造の橋を架ける旨の指導をしたことは否認する。
２　本件使用不許可について
原告は鴨川土木事務所担当者との間で、三回にわたり現地の水路敷との境界を確定する作業を行い、平成五年八月二六日、鴨川土木事務所担当者は、千葉地方法務局鴨川出張所保管の確定測量図に基づいて、確定済みの境界点を現地において表示した。本件使用許可申請は、鴨川土木事務所担当者が表示した上記境界を測量した面積を計算した上でなされたものであるから、被告鴨川土木事務所長が水路敷の境界が確定できないことなどを本件使用不許可の理由とすることはできない。
第三　証拠
証拠の関係は、本件記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりである。
理由
一　証拠（甲一ないし六、一〇、一二の１・２、一三、一六、一七ないし二〇、二三の１・２、二八ないし三〇、三一の１ないし３、三二、三三の１ないし３、三四、三五の１・２、三六の１・２、三七、三八の１・２、三九の１・２、四二、四三、四四の１・２、五六の１ないし３、五八、五九、六二、六三、六五、七〇ないし七二、八〇ないし八二、八四、乙一ないし三、四の１ないし５、五ないし七、八の１・２、九ないし一五、一六の１ないし３、一七ないし二一、二二の１ないし５、二三ないし二五、二六の１・２、二七及び二八並びに証人Ｅ及び証人Ｆ）によれば、次の各事実が認められる。
１　本件使用不許可に至る経緯
（一）　昭和六三年七月一四日付けで、千葉県安房郡β一二〇五番地と同地先の国有地との境界について、訴外Ｇから被告鴨川土木事務所長に対し境界確定申請がなされ、同年七月二二日に境界立会いを実施し、同年八月九日に隣地所有者から境界同意書が提出され、右申請部分の境界が確定した。
（二）　平成元年六月ごろ、鴨川土木事務所に原告の造成地から土砂が流出して困っているとの地元住民からの苦情があり、当時、鴨川土木事務所の開発行為の担当者であった訴外Ｈが現地調査したところ、原告が中央建設に請け負わせてα一二八八番二ないし四、γ三二五六番一ないし四の各土地一帯の造成工事を施工しており、その造成地から大量の土砂が流出し、造成地に接する県道を越えて反対側の田まで土砂が流入し、田が埋まっている状況が確認された。
（三）　そこで、担当者らが原告
代表者に対し、造成工事の中止と復旧及び防災対策を講じるよう指導したが、原告代表者は単なる整地作業にすぎないとして造成工事を強行した。そのため、被告鴨川土木事務所長は、原告に対し、平成元年一〇月一七日付け文書で、原告の行っている造成工事の工事部分の面積及び土地利用計画、防災対策等について報告を求めたところ、同年一一月一七日付け文書で、原告から、造成工事の目的は、訴外Ｉ所有の前記各土地の谷間を埋めるだけであること、土地利用計画は、現在のところはないこと、防災対策としては、五〇〇ミリないし一〇〇〇ミリのヒューム管を埋設して水路機能を維持し、ヒューム管の取水口には、砂利層を設けて水の濁りを薄めるつもりであること等の報告を得た。


（四）　また、同年一一月一日、鴨川土木事務所の川名管理課長らによって現地調査が行われた結果、造成工事によって、国有地である赤道（田畑、山林等へ通じる道）や水路（田畑用水ないし排水路）等が無断で跡形もなく埋め立てられていることが判明した。そこで、右川名から原告に対して、境界確定の申請をした上で国有地の原状回復をすること、また防災対策を至急講じること、赤道や水路等については、国有財産法に基づいて公共用財産の使用許可を得た上で、安全基準を満たした構造の橋を設けることなどを指導した。これに対し、原告は、囲繞地通行権があるので右許可は不要であり、境界も確定済みであると主張して指導に従わず、造成工事を続行した。
（五）　平成二年九月にも台風二〇号の影響で土砂の流出があり、鴨川土木事務所で国有財産管理業務に従事していた訴外Ｅは、同年一〇月一日、原告に対し土砂の撤去と安全対策を指導した。また、右の前後を通じて、Ｅは原告に対し、原状回復のため境界の確定申請や公共用財産使用許可手続をとるよう求めたが、原告は応じなかった。
（六）　その後、平成五年一月二〇日になって、原告は、本件道路位置指定申請をし、その関係で原告、中央建設、Ｇら関係者から順次境界確定の申請がなされた。そこで、Ｅは、同年三月一八日、五月一二日及び七月二二日の三回、境界確定のために現地に赴いたが、造成工事による地形変更がひどく、原告代表者自身も自らの申請地を示すことが出来ない状態で確認できなかった。そのため、鴨川土木事務所の側でＧとの間の境界確定の際に作成された地積測量
図等をもとに国有地の境界を現地で復元した上
で、原告及び隣接地所有者らの境界同意書を得て境界を確定することとし、同年八月九日、現地において右復元の作業を行い、境界点に木杭やペイントで表示を施した。そして、原告に対し、現地を確認の上、異議がなければ他の隣接地所有者と共に境界同意書を提出するよう求めたが、原告は鴨川土木事務所が復元した境界は争わないと述べるばかりで、境界同意書を提出せず、そのため隣接地所有者をも含めての境界確認はなされなかった。
（七）　右のように境界が未確定のまま、平成五年八月二六日、原告から、安房郡β一二五二－二、同一二〇六、同一二〇七番地先の水路敷の使用許可申請（本件使用許可申請）がなされた。
これを受けて、鴨川土木事務所は原告に対し、右使用許可のためには境界の確定が必要であるとして、再度、境界同意書の提出を促したが、原告は、公共用財産使用許可及び道路位置指定許可との交換が条件であると主張して、結局、境界同意書は提出されなかった。
（八）　平成七年三月一日、被告鴨川土木事務所長は、水路敷が原告によって無断で埋められ、使用許可申請部分の水路敷の境界が確定できず、占用面積の特定ができないという理由で、本件使用不許可をした。
２　本件道路位置不指定に至る経緯
（一）　平成五年一月二〇日、原告から造成工事区域内の一部について本件道路位置指定申請がなされた。その申請書では、道路の申請とあわせて行う開発行為の規模は、二七四〇・六二平方メートルとされていたが、申請区域に隣接する原告、中央建設及びＧの各所有地も既に原告によって造成されており、それを含めるとその規模は都市計画法による開発許可が必要な三〇〇〇平方メートルを超えており、都市計画法に違反しているおそれがあった。
（二）　そこで、道路位置指定の審査の前に、都市計画法違反の有無について確認する必要が生じたことから、被告鴨川土木事務所長は、平成五年一月二九日、原告に対し、直ちには指定ができず、また道路位置指定基準に適合しない部分については、都市計画法に適合した段階で別途補正を求める旨を通知するとともに、開発行為について事情を確かめるために原告、中央建設及びＧに対し来所を求めた。（三）　平成五年二月九日、原告代表者、サンリゾートの代表者林田浩一及びＧとその親族二名が来所したので、当時、鴨川土木事務所において道路位置指定、開発
行為許可等の業務担当者であった訴外Ｆは、造
成工事の目的及び土地利用計画等について事情を聞くとともに、後日文書により報告するよう依頼した。なお、中央建設は原告代表者に委任するとして欠席した。右事情聴取の結果は左記のとおりであった。
記中央建設が所有する土地は、前の土地所有者であるＩが原告を通じて発注した工事代金の全額未払により、その代金立替えの代償として取得したものであるが、具体的な土地利用計画はなく開発するつもりはない。
原告が所有する土地は、原告が前所有者のＩから買い取り中央建設に造成を請け負わせたもの及びＩの依頼により中央建設に請け負わせ造成したが、工事代金不払となったために競売により原告が取得したものであり、サンリゾートに売るα一二八八‐二の土地、つまり今回の道路位置指定申請に係る関係土地以外は今後の造成工事の予定はなく土地利用計画も決めていないので、開発規模は三〇〇〇平方メートル未満であるから開発許可は不要である。
Ｇが所有する土地は、平成元年に原告により無断で埋めたてられたものであるが、具体的土地利用計画は持っていない。
（四）　さらに、鴨川土木事務所では、平成五年二月二五日、土地の前所有者であるＩ及び代理人のＪ弁護士から造成工事の経過について事情を聞いたところ、原告らによる説明とは異なり、Ｉがその所有地から四〇〇〇坪を提供し、原告が造成してリゾートマンションを建築し、これを販売してＩが原告から借りた融資金合計一億二五〇〇万円を返すという土地建物交換契約を結び、共同開発するために造成工事をしたものであることが判明した。
（五）　そこで、被告鴨川土木事務所長は、平成五年三月一日、一連の造成工事は建築物を建築する目的で行われた土地の区画形質の変更で、都市計画法で規定する開発行為に該当し、かつ、その規模が同法施行令で定められた三〇〇〇平方メートルを超えており、開発行為の許可手続を取らずに造成したことは同法に違反する行為であると判断し、原告に対して是正勧告書を交付し、同年三月一一日には、原告に対して同法に違反すると判断した根拠をより具体的に示して再勧告するとともに、中央建設に対しても是正勧告書を交付した。
（六）　そして、被告鴨川土木事務所長は、開発許可の主管課である千葉県都市部宅地課に指導を引き継いだところ、同課における原告からの事情聴取及び千葉県知
事あて報告書によれば、原告は道路位置指定申請地


以外は建築等を目的とした開発を行う予定はないとのことであったため、千葉県都市部長はこれを前提として、平成五年六月二日、原告及び中央建設に対し、造成済地全体の防災対策を万全にするよう通知し、鴨川土木事務所では、右千葉県都市部長の通知をもって開発行為に関する行政指導は終了したものと判断し、先に提出されている本件道路位置指定申請の実質審査を開始した。（七）　その後、被告鴨川土木事務所長は、原告に対し、所要の補正を促し、平成五年七月一日には、原告に対し、道路周辺の土地の境界を確定すること、その上で、道路の敷地となる土地及び排水施設を設置することとなる土地の所有者の同意を得ること、建築基準法施行令一四四条の四第一項五号で必要とされる排水施設の位置及び放流先の表示等を内容とする補正を指示した。これに対し、同年八月一八日、原告からヒューム管の埋設を内容とする道路の排水計画図が提示されたが、千葉県において定めた道路位置の指定に関する技術基準の「道に設ける排水設備はＵ字溝にあっては、内法幅一八センチメートル以上、Ｌ字溝にあっては、幅三〇センチメートル以上のコンクリート製で、かつ、排水に支障がないものであること。」及び「道又はこれに接する敷地内の排水設備の末端が、その他の排水施設に排水上有効に連結しているものであること。ただし、連結できない場合にあって道路等へ溢水するおそれのない容量の敷地内排水施設を設けているものであること。」に適合するものではなかったので、鴨川土木事務所では、再度技術基準に適合させるよう指導した。
しかし、原告は自らの排水計画どおりに施工してしまい、同年九月一日に、その旨が原告から鴨川土木事務所に報告された。
（八）　その後、平成六年四月二六日、原告代表者が鴨川土木事務所に来所し、造成地進入路付近の原告所有地に有料老人ホーム計画がある、その敷地面積は三〇〇〇平方メートル以下であり開発許可は不要であると述べ、計画図面の提示をした。鴨川土木事務所では、当該有料老人ホームの計画区域と、原告から申請されている道路位置指定申請区域は一体の開発行為であると思われることから、再度、開発許可の要否の判断が必要であるし、提示された建築物の計画内容は県条例による日影規制解除の許可申請が必要になる旨伝えた。
（九）　平成七年三月一日、被告鴨川土木事務所長は、本件道路位置指定申請に
は、建築
基準法施行規則九条の規定による道路の敷地となる土地の所有者の承諾書の添付がないこと及び排水設備が建築基準法施行令第一四四条の四第一項五号の規定による排水基準に適合しないことを理由に本件道路位置不指定をした。前者の理由は、原告から申請されている道路の敷地には、被告鴨川土木事務所長が管理している国有地が含まれているため、公共用財産の使用許可を要するところ、前述したとおり同年三月一日付けで、本件使用不許可がなされたためであった。
３　本件却下に至る経緯
（一）　平成五年一〇月一八日、原告から、本件日影規制解除許可申請が、被告千葉県知事に対してなされた。
（二）　これに対し、鴨川土木事務所は、平成五年一一月二四日、申請に係る建築物の敷地面積が、七五六九平方メートルとされ、三〇〇〇平方メートルを超えていて、開発許可申請が必要であり、また当該許可申請地に隣接して、原告から道路位置指定申請が出されており保留中であるが、これらは一体の開発であると思われるとの意見を付して申請書を被告千葉県知事に進達した。（三）　その後、千葉県都市部建築指導課は、平成五年一二月二八日、原告に対し、建築物の敷地設定及び隣接地等との土地の高低差を確認するため、文書及び図面の提出と、計画の建築物に係る開発行為について、すみやかに都市計画法による開発許可手続をするよう求めたところ、平成六年一月一二日、原告から、「敷地設定については、日影規制の解除を得た後、開発許可申請をする際に決定する。建築基準法施行条例の日影規制に関する規定は違法なので、当該土地に対する日影規制の解除を求め、解除が認められない場合は、同条例五〇条の四第一項但書の事項を調査し、該当した場合は規制緩和の処分を求める。条例但書には敷地の高低に関する記述がなく、高低差を記載した図面の提出義務はない。必要ならば敷地への立入りを認めるから自由に調査してほしい。開発許可申請は、日影規制が解除された後に検討する。」という内容の回答がなされた。
（四）　平成六年二月一七日、千葉県都市部建築指導課は、原告に対し、再度、前記の内容及び日影規制解除の許可は、開発行為の許可が下りて当該土地が宅地として利用可能なことが前提であることを通知したが、全く実行されず、平成七年三月一日、被告千葉県知事は、本件日影規制解除許可申請を、許可の対象となる建築物
の敷地が確定されていないこと
、当該敷地と周辺土地の高低差が不明のため、日影の確定及び周辺への日影の影響等について判定できないこと、本件許可申請に係る建築計画は、その規模からして開発許可との整合性が問われるところ、開発許可の手続が開始されていないことから、判定要件の確認ができないとの理由で却下した。
二　本件使用不許可の無効確認・取消請求について


１　本件使用許可申請のような行政財産の目的外使用について、国有財産法一八条三項は、その用途又は目的を妨げない限度で使用又は収益を許可できる旨定めているが、これは、同条一項で、行政財産の公共性の高さに鑑み、その本来の用途又は目的が阻害されないようにするため、原則として私権の設定による使用収益を禁止した上で、なおその使用又は収益の目的が当該行政財産の用途又は目的を妨げず、かつ当該行政財産の管理者が目的外使用の必要性を認めた場合には、例外的に目的外の使用又は収益を許可することができるとしたものと解されるのであって、これにより当該行政財産の使用又は収益を希望する者に対して何らかの実体法上の権利又は法的利益を認めたものということはできず、また許可を与えるか否かについても財産管理者の自由裁量に委ねられているものと解するのが相当である。手続的な側面からみても、国有財産法その他の関連法令上、行政財産の目的外使用についての申請権を認めた明文の規定やそれを前提とした手続的規定は存在せず、行政手続法七条の規定も申請への対応を明確にすべきことを定めたもので、一般的に申請権を設定する趣旨の規定とは解されない。また建設省所管国有財産取扱規則及び建設省所管公共用財産管理規則も行政庁の内規にすぎず、これによって申請権が認められるものではなく、他に本件において解釈上特に右のような申請権を認めるべきであるといえるような事情の存在も窺えない。以上によれば、原告には、本件使用許可申請に係る国有地の使用についての実体法上の権利や法的利益はなく、またその申請権も認められないのであって、被告鴨川土木事務所長がこれを拒否したからといって、原告の法律上の利益に何ら影響を与えるものではなく、したがって右拒否をもって処分ということはできず、その無効確認ないし取消しを求める原告の訴えは不適法である。２　なお、実質的にみても、前記一１で認定した事実経過からすれば、被告鴨川土
木事務所長が、本件使用許可申請の目的
である水路敷が原告によって無断で埋められてしまったために、その境界が確定できず、占用面積の特定ができないと判断して、使用を許可しなかったことは相当と認められる。この点について、原告代表者は、造成工事に着手する前に鴨川土木事務所に対して国有地との境界の確定を求めたところ、拒否され、現地に来た同事務所の職員から、境界は分からないので、造成工事をした後、平らになったところで図面に基づいて境界を明らかにすればよいと言われたので工事を始めた旨供述しているが、当該職員の氏名も明らかでなく、前掲の各証拠やそれらから認められる前記事実経過等に照らしても右供述は信用できない。
三　本件道路位置不指定の無効確認・取消請求について１（一）　建築基準法施行規則九条は、道路位置指定の要件として、指定を受けようとする道路の敷地となる土地の所有者の承諾書の添付を定めているところ、前記一の１及び２で認定した事実によれば、原告から申請されている道路の敷地には、被告鴨川土木事務所長が管理している国有地が含まれていたところ、平成七年三月一日付けで本件使用許可申請が認められずに不許可となったのであり、したがって本件道路位置指定申請は、その要件である敷地所有者の承諾書の添付を欠いていたこととなる。
（二）　原告は、右要件を具備するため、申請部分に係る国有地の使用について、鴨川土木事務所管理課の指導に従い、公共用財産使用許可申請をしたこと、右許可申請書の書式等形式については、すべて同管理課の指導に従ったことを根拠として原告と被告鴨川土木事務所長との間に国有地の使用許可に関する事前合意が成立していたと主張するが、仮に鴨川土木事務所の担当者が申請を促し、その書式等について教示したとしても、それによって申請に対する許可まで約束したものということはできず、原告の右主張を認めるに足る証拠も存しない。２（一）　次に建築基準法施行令一四四条の四第一項五号は、建築基準法四二条一項五号に係る道路の基準として、「道及びこれに接する敷地内の排水に必要な側溝、街渠その他の施設を設けたものであること。」と規定している。また、前述のとおり、千葉県の道路位置の指定に関する技術基準では、「道に設ける排水設備はＵ字溝にあっては、内法幅一八センチメートル以上、Ｌ字溝にあっては、幅三〇センチメートル以上のコンクリート製で、かつ、排水に支障がないものであること。」及び「道又はこれに接する敷地内の排水設備の末端が、その他の排水施設に排水上有効に連結しているものであること。ただし、連結できない場合にあって道路等へ溢水するおそれのない容量の敷地内排水施設を設けているものであること。」と定めている。
よって、右技術基準に適合した排水設備の設置が、道路位置指定のための要件であると解されるところ、前記一の２で認定したとおり、原告の提出した道路位置指定申請書には、右排水設備についての記載が十分でなく、そのため被告鴨川土木事務所長は、原告に対しその補正を求めたところ、原告は右技術基準を満たさない排水計画を示した上、一方的に施工してしまったものである。（二）　原告は、建築基準法施行令一四四条の四第一項五号に適合する排水設備を、前β一二五二番地の二、同所一二〇六番地及び一二〇七番地の一先ほかの国有地に接続する形で設置したところ、雨排水を国有の水路敷に排水させないとの方針に基づく被告鴨川土木事務所長の指導により撤去し、また同所一二〇三番地の一先の県道の側溝に接続する排水路の設置工事に着手したところ、これも県道の側溝にも排水させないとの方針に基づく右所長の指導により中断させられたと主張するが、前掲の各証拠によれば、右排水設備ないし排水路の設置工事は原告が被告の承認を得ることなく、前記技術基準に適合しないまま行ったものであり、その結果として撤去ないし中断となったにすぎないことが認められるのであり、本件証拠上、他に被告鴨川土木事務所長に原告が主張するような国有財産管理権の濫用といえる事実を認めることはできない。
３（一）　原告は、本件道路位置指定申請は、サンリゾートを建築主とする建築物の敷地について接道義務を充足し、サンリゾートが右建築物の建築確認を受けることができるようにするために、右建築確認申請と同時にされたものであり、かつ右道路の敷地は原告の所有する土地のほか、中央建設及びＧの所有する土地にかかるものであるから、被告鴨川土木事務所長が道路位置指定の許可申請を審査するに当たっては、原告以外の右第三者らの利害を考慮すべきことが手続上の要件と解すべきであり、本件においてはこれらの者の意見を聴く機会を設ける必要があったところ、本件道路位置不指定をするに際し、被告鴨川土木事務所長はこれらの利害関係
人の意見を聴取する手続を全く採らなかったものであ


るから、右不指定は行政手続法一〇条（公聴会の開催等）に違反すると主張する。（二）　しかしながら、行政手続法一〇条は、その文言からも明らかなとおり、当該法令において申請者以外の者の利害を考慮すべきことが許認可等の要件とされているときには、行政庁が許認可を行うかどうかの判断に際しては、関係者から意見聴取に努める実益のないときなどを除き、必要に応じ関係者の意見を聴取することが望ましいとの観点から、行政庁に努力義務を課した規定である上、前記一の２で認定したとおり、被告鴨川土木事務所長は、本件道路位置指定申請について、原告に対し、道路の敷地となる土地所有者の承諾を得るよう求めていたことをも考慮すれば、原告の右主張は理由がない。
４（一）　また、原告は、被告鴨川土木事務所長は、行政手続法一一条に基づき、千葉県、同県建築主事等と相互に連絡をとり、原告からの本件道路位置指定申請に係る説明の聴取を共同して行うことにより審査の促進に努める義務があったにもかかわらず、本件道路位置不指定をするに際しこれを怠ったものであるから、右不指定は行政手続法一一条に違反すると主張する。
（二）　しかしながら、行政手続法一一条二項は、「同一の申請者からされた相互に関連する複数の申請」についての定めであって、本件証拠上、原告が、本件道路位置指定申請に関連する申請を千葉県ないし建築主事のいずれかにしたことを認めるに足りる証拠がなく、原告の主張には理由がない。
５　よって、被告鴨川土木事務所長が、申請に係る道路の敷地となる土地所有者の承諾書の添付がなく、また排水設備が建築基準法施行令一四四条の四第一項五号による排水基準に適合しないことを理由として、本件道路位置不指定をしたことは違法ではない。
四　本件却下の無効確認・取消請求について
１　平成七年三月一〇日、旧条例五〇条の四が改正され（条例第二五号、同年七月一日施行）、改正後の同条二項により日影に関する規制を受ける区域から都市計画区域が除外され、都市計画区域内においては、特定行政庁の許可は不要となったこと、本件日影規制解除許可申請の対象地が存在する千葉県安房郡δは、全域が都市計画区域であることは当事者間に争いがない。
２　したがって、右条例の改正により、原告は、右対象地について旧条例五〇条の四第一項但書による千葉県知事の許可を得る必要はなくなったのであり、本件却下
の無効確
認ないし取消しによって回復すべき法律上の利益を失ったものと認められる。
五　損害賠償請求について
１　本件道路位置指定申請に対する不作為による損害について（一）　前記一の認定事実によれば、本件道路位置指定許可申請がなされた当時、造成工事は、原告所有地だけではなく隣接地にも及んでいたことから、都市計画法四条一二項の開発行為に該当する可能性があるとして、被告鴨川土木事務所長が、必要な調査をなし是正勧告をした上、開発許可の主管課に指導を引き継いだことは相当であったと解され、また千葉県都市部長による開発行為に関する指導の終了後は、直ちに本件道路位置指定申請の実質的審査を開始し、必要な補正を原告に指示したにもかかわらず、原告においてこれに応じず、基準に適合しない排水設備を一方的に施工し、また道路敷地に含まれる国有地の本件使用許可申請においても、前述のとおり国有地との境界確定のために必要な手続にも応じず、さらには再び開発行為の許可を要すると思われる建築計画を提示するなどしていたために道路位置指定をすることができず、昀終的に本件使用不許可がなされるに至ったことを受けて、本件道路位置不指定となったものということができる。以上によれば、本件道路位置指定申請に対する決定に時間を要したのは、原告側の対応に主たる原因があったものと考えられるのであって、被告鴨川土木事務所長に原告主張のような違法な不作為が存したとは認められない。（二）　よって、本件道路位置指定申請に対する不作為を理由とする原告の損害賠償請求は認められない。
２　本件却下による損害について
（一）　旧条例五〇条の四の適法性
（１）　証拠（乙二九号証の１・３）によれば、旧条例五〇条の四は、千葉県においてそのリゾート地域としての評価が高まり、都市計画区域以外の地域においても、既存の落ち着いた低層集落地に高層・高容積のリゾートマンション等が建つことにより、近隣に対して日照や採光障害等多くの問題を投げかけたことに鑑み、早急に生活環境の保全と安全の確保を図るとともに、衛生上の観点から近隣への日照障害を防ぐため、建築基準法四〇条に基づいて定められたものであることが認められる。
（２）　そして、建築基準法の第二章は、個々の建築物の衛生、安全の見地から、個々の建築物及び敷地単体についての規定を設け、建築物の衛生、安全を図るた
め、全国共通の昀低基準を定め
ているが、各地方の実情から右の規定だけでは不十分な場合には、法四〇条により、その地方の気候若しくは風土の特殊性又は特殊建築物の用途・規模により、条例で、建築物の敷地、構造又は建築設備に関して安全上、防火上又は衛生上必要な制限を附加しうるものとされている。そして、日照や採光の確保については、同法二八条、二九条に定められているところであるが、旧条例五〇条の四は前項に述べた理由から、風土の特殊性により衛生上必要な制限を附加するものとして同法四〇条に基づいて定められたものと解することができる。
（３）　ところで、建築基準法第三章は、建築物の集合に伴う都市環境の悪化や火災等の危険に対処し、安全、快適な市街地を形成するため、都市計画区域内に存する建築物等につき必要な規制を施したものである。このうち、同法五六条の二は建築物の日影時間を規制し隣地の日照時間を確保することを目的としたものであり、住宅等の集中した市街地にマンション等の高層建築物が建築されることによって日照に関する紛争が生じることを防止するための規定である。そうすると、旧条例五〇条の四は、建築基準法第三章の規定である同法五六条の二と同様の効果を生じることになるところ、同法五六条の二は、都市部における住宅地の日照権の確保を特に強化するために制定されたものであり、日照権の確保について全国一律に規制する趣旨ではないと解される上、効果においても同法五六条の二の規制と著しく均衡を失するようなものではなく、また旧条例五〇条の四による規制が同法五六条の二より重くなることがあったとしても、右条例の前記趣旨からすれば同法一条に定める目的に沿うものであり、同法五六条の二もこのような場合に条例によってその規制が加重されることを禁じているものとは解されない。（４）　よって、旧条例五〇条の四が違法であることを前提とする原告の主張は理由がない。
（二）　本件却下の適法性


平成１１年（行ケ）第２６１号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　コスメテックスローランド株式会社
代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　　石　　川　　幸　　吉
被　　　　　　告　　        特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成８年審判第７７０２号事件について平成１１年７月１日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成６年３月２日、別紙審決書の理由の写し（以下「審決書」という。）の別紙の構成からなり、指定商品を商標法施行令別表第３類「化粧品、せっけん類」とする商標（以下「本願商標」という。）について、商標登録出願（平成６年商標登録願第１９７７９号）をしたが、平成８年４月２６日拒絶査定を受けたので、同年５月１４日拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成８年審判第７７０２号事件として審理した結果、平成１１年７月１日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、同月２８日原告に送達された。
２　審決の理由
審決の理由は、審決書に記載のとおりであり、本願商標と引用商標（「ＳＴＥＰＨＡＮＩＥ」の欧文字を書してなる登録第２２０８９３４号商標）とは、外観、観念において相違する点があるとしても、「ステファニー」の称呼を同じくした類似の商標であり、かつ、本願商標の指定商品である「化粧品、せっけん類」は、引用商標の指定商品中に包含されるものであるから、本願商標は商標法４条１項１１号に該当し、登録をすることができない旨判断した。
第３　審決の取消事由
１　審決の認否
(1)　審決の理由１（本願商標）及び同２（原査定の引用商標）は認める。(2)　審決の理由３（当審の判断）のうち、審決書２頁下から２行ないし３頁３行、３頁６行「そして、」から９行「ばかりでなく、」まで及び「本願商標の指定商品である「化粧品、せっけん類」は、引用商標の指定商品中に包含されるものと認められるものである（こと）」（４頁１４行ないし１６行）は認め、その余は争う争う。
２　取消事由
審決は、以下のとおり、本願商標と引用商標との類否の判断を誤ったものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（称呼の点の判断の誤り）
審決は、「本願商標と引用商標とは、・・・「ステファニー」の称呼を同じく（する）」（審決書４頁１１行ないし１３行）と認定するが、誤りである。
ア　本願商標
本願商標は、「ギンザステファニー」と一連に称呼するのが自然である。(ｱ)　本願商標は、「銀座ステファニー」の漢字混じり仮名文字と「ＧｉｎｚａＳＴＥＦＡＮＹ」の装飾英文字を２段書きにしてなるものであり、結合商標が認められる現状において冗長であるとするほど長くはなく、後半部分だけを殊更に取り出して称呼されるとする余地はないものである。
(ｲ)　審決は、「前半部の「銀座」「Ｇｉｎｚａ」の文字部分は、東京都中央区に存在する各種高級商品を販売することで著名な繁華街の名称である。そうとすれば、本願商標に接する取引者・需要者は、構成中、自他商品の識別機能を果たす部分は、「ステファニー」、「ＳＴＥＦＡＮＹ」の文字部分にあるものと理解し、これより生ずる称呼をもって取引にあたる場合も決して少なくないものとみるのが相当である。」（３頁９行ないし１８行）と認定するが、最近では東京都中央区に存在する繁華街以外にも各地に「銀座」が存在することや、元々は江戸幕府直轄の鋳造発行所のことであることが、広く知られるようになっており、審決の指摘するような事実はない。


仮に「銀座」が繁華街を意味するとしても、「銀座」は東京都中央区の地を含めて、商品の産地、販売地となることは現実的にあり得ないものであり、これが付せられているからといって、その商品が銀座で生産されたもの、あるいは銀座だけで販売されているものと受け取る者は皆無である。「銀座」、「Ｇｉｎｚａ」は、「華やかな」、「華美な」といったイメージを表すとみる方が自然である。(ｳ)　被告は、本願商標において用いられている「銀座」、「Ｇｉｎｚａ」の文字部分が「ステファニー」、「ＳＴＥＦＡＮＹ」の文字部分と異なる文字で表されている点を理由に、「ステファニー」と略称される旨主張するが、一連に称呼されるか略称を生ずるかは、商品の性格と取引の実状によるものであり、異なる文字で表されているからといって直ちに称呼が分断され、略称が生ずるとするのは、現実を無視したものである。例えば、「観光ホテル」、「ワレモノ注意」、「オランダ船」、「大学セミナー」、「ベンチャー企業」など、漢字と仮名文字で表されているが、称呼が分断されることはあり得ないし、もし、分断されれば全く異なった意味になってしまうものである。また、「Ｓｕｐｅｒ」と「Ｌｉｇｈｔ」を２段書きにし、「Ｓｕｐｅｒ」の文字を大きく、「Ｌｉｇｈｔ」の文字を小さく記載したものにおいても（甲第５号証）、これを「スーパー」と略称したり、「ライト」と略称したりすることはなく、「スーパーライト」と一連に称呼されることは明らかである。
また、漢字混じり仮名文字の漢字部分は、視覚的に印象が強く、「ステファニー」が「銀座」と結びつくことによって独自のイメージを生み出しているもので、この部分が称呼上省略される可能性はなく、むしろ、単なる「ステファニー」では日本人にとって発音し難く、「ギンザステファニー」の方が音階も調子もよく、自然な称呼に馴染むものである。
イ　引用商標
引用商標から第一義的に生ずる称呼は「ステップハニー」であり、引用商標から「ステファニー」の称呼を生ずるとするのは一般的ではない。(ｱ)　引用商標の「ＳＴＥＰＨＡＮＩＥ」は、日本人にとって直ちに一義的にその発音を感得することは困難なものである。
(ｲ)　英語としても、「ＳＴＥＰＨＡＮＩＥ」のような文字構成による単語は存在しない。
審決が述べるアメリカにおける女の子の名前として知られている「ＳＴＥＰＨＡＮＩＥ」が「ステファニー」と称呼されている事実（審決書４頁６行ないし８行）は、日本の英和辞典には掲載されていない（甲第３号証）。乙第１ないし第４号証には、「ＳＴＥＰＨＡＮＩＥ」がアメリカにおける女の子の名前であり、「ステファニー」と発音されることが記載されているが、日本人として「ステファニー」が直ちにアメリカにおける女の子の名前であり、「ＳＴＥＰＨＡＮＩＥ」とスペルされると理解する者は極めて少ない。また、乙第４号証に掲載されている女優の人達も、日本において著名とは思われず、英語に堪能な人や映画・演劇に通じている人を除いて、「ＳＴＥＰＨＡＮＩＥ」のスペルを見て直ちにアメリカにおける女の子の名前を想起する者はほとんどいないといっても過言ではない。
(ｳ)　さらに、英語として見た場合、「ＳＴＥＰ」は、「ＳＴＥＰＭＯＴＨＥＲ」（継母）、「ＳＴＥＰＳＩＳＴＥＲ」（異父母姉妹）、「ＳＴＥＰＬＡＤＤＥＲ」（脚立）、など極めて一般的に用いられる接頭語であり、他の単語と結合して特定の意味を表す語として顕著である（甲第３号証）。
ウ　音質音調の差異
仮に、本願商標と引用商標とが一応称呼において類似するとしても、特許庁の商標審査基準〔改訂第６版〕は、商標法４条１項１１号に関する基準〔注７〕において、「基準１ないし８に該当する場合であっても、つぎに挙げる（イ）ないし（ハ）等の事由があり、その全体の音感を異にするときには、例外とされる場合がある。」としており、（イ）「語頭音に音質又は音調上著しい差異があるとき」、（ロ）「相違する音が語頭音でないがその音質音調に著しい差異があるとき」などを例外としている。この基準は「日本橋」と「二本箸」、「同門」と「銅門」、「桜」と「佐倉」など同音異義語に対しての称呼同一判定に対する批判に対するものと思われる。
本願商標と引用商標とは、音を構成する文字自体が異なるものであるから、抑揚等称呼の仕方も異なってくるはずである。
(2)　取消事由２（総合判断の誤り）
審決は、「本願商標と引用商標とは、・・・類似の商標といえ（る）」（審決書４頁１１行ないし１３行）と判断するが、誤りである。
ア　外観
本願商標中の「ＳＴＥＦＡＮＹ」と引用商標「ＳＴＥＰＨＡＮＩＥ」は、そのスペルにおいて明らかに異なるものである。
イ　観念
本願商標中の「ＳＴＥＦＡＮＹ」も引用商標「ＳＴＥＰＨＡＮＩＥ」も、日本人が直ちに感得できる観念を持っているものではなく、異質の観念を有する独自の語であり、本願商標と引用商標とは観念的にも明らかに相違するものである。
ウ　総合判断
本願商標をその指定商品につき使用した場合に商品の出所について混同を生ずるおそれがあるか否かを全体として判断すれば、本願商標と引用商標とは非類似である。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１　認否
原告主張の審決の取消事由は争う。
２　反論
(1)　取消事由１（称呼の点の判断の誤り）について
ア　本願商標


(ｱ)　本願商標は、上段の文字部分が「銀座」と「ステファニー」と異なる文字で表されているばかりでなく、下段の「Ｇｉｎｚａ」と「ＳＴＥＦＡＮＹ」の文字も、その大きさ、書体を変えて表されているものであるから、各文字部分が視覚的に分離して着目されるものである。
そして、「銀座」、「Ｇｉｎｚａ」の文字部分は、東京都中央区に存在する各種高級商品を販売することで著名な繁華街の名称である。なお、全国各地の商店街に見られる多くの「○○銀座」なる名称は、東京都中央区の「銀座」にあやかって名付けられたもので、歴史的な事実に基づき、かつ行政区画名となっているのは、東京都中央区の「銀座」以外にはない。
したがって、取引者、需要者が、その構成中で自他商品の識別標識としての機能を果たす部分は「ステファニー」及び「ＳＴＥＦＡＮＹ」の文字部分にあるものと理解し、該文字部分より生ずる「ステファニー」の略称をもって取引に当たる場合も少なくないものである。
仮に、他の部分から生ずる称呼が同一又は類似であって、単に商品の産地・販売地名を表すにすぎない部分である「銀座」等の文字を「日本橋」、「有楽町」、「築地」、「新宿」等と変えた商標が、それぞれ非類似の商標として取り扱われ、商品の出所が異なるというようなことになれば、商標使用者の保護を図り、併せて需要者の保護をも図る商標法の目的が損なわれるおそれがある。(ｲ)　原告は、「観光ホテル」、「オランダ船」等の例にも基づく主張をするが、本願商標は、構成中の「銀座」及び「Ｇｉｎｚａ」と「ステファニー」及び「ＳＴＥＦＡＮＹ」の各構成文字が大きさを異にして表されている点で、「観光ホテル」等の例と異なっているものである。
さらに、原告は、「銀座」は「華やかな」、「華美な」といったイメージを表す旨主張するが、仮に一般需要者も「銀座」の文字を原告同様の意味合いに理解しているとすれば、そのことは、かえって、本願商標中で自他商品の識別標識としての機能を果たす部分は「ステファニー」、「ＳＴＥＦＡＮＹ」の文字部分以外にはないことになり、この点における原告の主張は失当というほかはない。
イ　引用商標
「ＳＴＥＰＨＡＮＩＥ」の語は、高校生、大学生、一般社会人等が日常普通に使用している「リーダーズ英和辞典」（株式会社研究社発行。乙第１号証）、「小学館プログレッシブ英和中辞典」（株式会社小学館発行。乙第２号証）等の英和辞典にも、女の子の名前として掲載されているものである。また、一般に西洋人の「ＳＴＥＰＨＡ～」の綴り字よりなる人名は、「ステファ～」のように発音されるのが自然である（「２０世紀西洋人名事典」日外アソシエーツ株式会社発行。乙第３号証）。
さらに、我が国において上映されるアメリカの映画には「ＳＴＥＰＨＡＮＩＥ・～」なる名前の女優が登場し、これがファンの間で「ステファニー」と普通に呼ばれているところである（「外国映画人名事典・女優篇」株式会社キネマ旬報社発行。乙第４号証）。
そして、引用商標は「ＳＴＥＰＨＡＮＩＥ」の欧文字を同書、同大、等間隔に表してなるものであるから、これに接する取引者、需要者は、「ステファニー」と自然に称呼するものである。
ウ　音感音調の差異
原告は、特許庁の商標審査基準に基づき、本願商標中の「ＳＴＥＦＡＮＹ」と引用商標「ＳＴＥＰＨＡＮＩＥ」には音質音調に著しい差異がある旨主張する。確かに、原告が挙げている「日本橋」と「二本箸」等の例は、２つの商標がいずれもそれぞれ親しまれた観念を生じ、抑揚など称呼の仕方も異なるものであるから、２つの商標を区別するのが取引の実状に沿うものである。しかしながら、我が国の取引者、需要者が英語の単語中の「Ｆ」と「ＰＨ」の文字を発音した場合、原告が主張するように、両者の音質音調に著しい差異があるとは認め難いから、原告の上記主張は失当である。
(2)　取消事由２（総合判断の誤り）について
被告は、本願商標と引用商標とが外観上、観念上相違する点について争うものではない。
商標の類否判断の審査は、常に商品の性格、取引の実情等を考慮し、それらの実状に即して行わなければならないところ、本願商標の審理に当たっては、特段に考慮しなければならない取引の事情等が見当たらなかったために、両商標の外観、観念及び称呼を比較検討し、一般的な経験則に基づいて、本願商標と引用商標とは全体として商品の出所について誤認、混同を生ぜしめるおそれがあり、両者は類似すると判断したものである。
理　　　由
１　取消事由１（称呼の点の判断の誤り）について
(1)　争いのない事実
審決の理由１（本願商標）及び同２（原査定の引用商標）は当事者間に争いがない。
(2)　本願商標
ア　本願商標は、上段の文字部分は「銀座」と「ステファニー」と漢字と仮名文字の異なる文字で表され、かつ、「ステファニー」が「銀座」の約１．２倍の大きさで表されており、下段の「Ｇｉｎｚａ」と「ＳＴＥＦＡＮＹ」の文字も、「ＳＴＥＦＡＮＹ」が「Ｇｉｎｚａ」より太字で、かつ、約１．２倍の大きさで表されているものである。
しかも、弁論の全趣旨によれば、「銀座」、「Ｇｉｎｚａ」の文字部分は、東京都中央区に存在する各種高級商品を販売することで著名な繁華街の名称であり、本願商標の指定商品の取引者、需要者によっても、そのように認識されるものと認められる。


平成１３年（行ウ）第９号　法人税更正処分等取消請求事件
主　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が原告の平成７年１１月１日から平成８年１０月３１日までの事業年度の法人税について平成１１年１２月１７日付けでなした更正処分のうち確定申告による所得金額マイナス１７７４万９４１８円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
２　被告が原告の平成８年１１月１日から平成９年１０月３１日までの事業年度の法人税について平成１１年１２月１７日付けでなした更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
３　被告が原告の平成９年１１月１日から平成１０年１０月３１日までの事業年度の法人税について平成１１年１２月１７日付けでなした更正処分のうち確定申告による所得金額マイナス７４８万５７４４円を超える部分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告の行った法人税に係る更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実等
以下の事実は当事者間に争いがないか，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によって認められる。
(1)　原告は，平成４年８月１２日に設立登記された，飲食店等の経営，不動産売買・賃貸等を目的とする株式会社であり，青色申告事業所である。原告の代表取締役は，その設立当初からａが務めている（甲１，乙２１）。(2）ア　原告は，その設立中である平成４年７月２５日，別紙（別紙省略，以下同じ）１の１及び２記載の土地（以下「本件土地」という。）並びに３記載の建物（以下「本件建物」といい，本件土地と併せて「本件土地建物」という。）について，有限会社ｂ（代表取締役はｃ。以下「ｂ」という。）と代金合計１億３６００万円（消費税込み）としてａ個人名義で売買契約（以下「本件売買契約」という。）を締結してこれらを取得し，同年８月２４日付けで，いずれも同年５月２０日売買を原因として原告名義に所有権移転登記手続を経由した（甲５，７の１，２，甲８）。イ　原告は，同年９月，本件土地を有限会社ｄ（以下「ｄ」という。）に対し，駐車場として月額１００万円（平成６年１月から５０万円）で賃貸することとし，同年１０月ころ，本件建物を取り壊した（甲２１）。
(3）　原告は，平成８年２月７日，別紙２記載の土地建物（以下，同別紙記載のＡ１ないしＡ３の各建物を併せて「Ａ建物」と，Ｃ１ないしＣ３の各建物を併せて「Ｃ建物」と，同別紙記載のすべての建物を併せて「Ｘ建物」と，同別紙記載のすべての土地建物を併せて「Ｘ土地建物」という。）について，ｅとの間で，代金合計１億２４０６万４０００円として売買契約（以下「甲契約」という。）を締結してこれらを取得した。その売買契約書には，土地を６５００万円，建物を５９０６万４０００円とする旨記載されている（乙１）。なお，Ａ３，Ｃ２，Ｃ３各建物は未登記建物である（甲３）。また，原告は，同年４月３日，別紙３記載の土地建物（以下，同別紙記載の各建物を併せて「Ｙ建物」と，同別紙記載の土地建物を併せて「Ｙ土地建物」という。）について，ｆとの間で，代金合計６０００万円として売買契約（以下「乙契約」という。）を締結してこれらを取得した。その売買契約書には，土地を３６００万円，建物を２４００万円とする旨記載されている（甲７１，乙２）。(4）ア　原告は，本件土地建物の取得に要した費用について，取壊時における本件建物の帳簿価額７０００万円，斡旋手数料１３０万円，不動産登記費用６１万０４５０円，交際費１２５万円の合計７３１６万０４５０円が開業費に当たるとして，平成４年８月１２日から同年１０月３１日までの事業年度（以下「平成４年１０月期」という。）において繰延資産に計上し，平成４年１１月１日から平成５年１０月３１日までの事業年度（以下「平成５年１０月期」という。），平成５年１１月１日から平成６年１０月３１日までの事業年度（以下「平成６年１０月期」という。），平成６年１１月１日から平成７年１０月３１日までの事業年度（以下「平成７年１０月期」という。）及び平成７年１１月１日から平成８年１０月３１日までの事業年度（以下「平成８年１０月期」という。）において，上記開業費の償却費を損金の額に算入して，法人税について，法定申告期限までに確定申告をした。平成８年１０月期における損金への算入額は２２０５万２２３９円である。イ　原告は，Ｘ建物及びＹ建物の減価償却資産の償却費として，平成８年１０月期に５３６万３０４７円，平成８年１１月１日から平成９年１０月３１日までの事業年度（以下「平成９年１０月期」という。）に７１４万８１１５円，平成９年１１月１日から平成１０年１０月３１日までの事業年度（以下「平成１０年１０月期」という。）に６５１万９０８０円を損金に算入して，法人税について，法定申告期限までに確定申告をした。
(5）　以上の平成８年１０月期ないし平成１０年１０月期の確定申告の内容は，別紙４のとおりである。
(6）　被告は，平成１１年１２月１７日付けで，原告の上記(5）記載の各事業年度の確定申告について，別紙４記載のとおりの更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（平成１０年１０月期は除く）を行った（以下「本件更正処分等」という。）。


その理由は，原告の(4）アの処理については，原告が開業費に当たるとして繰延資産に計上した額のうち，交際費相当額を除く２１６７万５４５１円は平成４年１０月期の更正において土地の取得価額と認定されているので，その償却費として計上した額は損金の額に算入されないというものである。また，原告の(4）イの処理については，本件Ｘ建物は平成１０年９月からＡ建物が賃貸されたほかは事業の用に供されておらず，本件Ｙ建物も事業の用に供されていないので，減価償却資産に該当せず，減価償却費として計上した額は損金に算入されない，Ｘ土地建物及びＹ土地建物について，契約書上の売買価額を資産に計上しているが，その額は土地につき固定資産税評価額等の土地価額より著しく低額であり，建物につき同様に著しく高額であり，適正な価額を反映しているとは認められず，またＡ建物の耐用年数の見積りが合理的でないなどというものである。
(7)　原告は，平成１２年２月１４日，本件更正処分等を不服として，国税不服審判所長に対し審査請求をしたが，同審判所長は平成１３年７月９日付けで原告の審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をした。
(8)　なお，原告は，被告が原告に対し，平成７年１２月２２日付けでした原告の平成４年１０月期から平成６年１０月期までの法人税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分等の取消しを求める訴えを当庁に提起し（平成１０年(行ウ)第２号），また同様に平成１０年１２月１７日付けでした平成７年１０月期の法人税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分の取消しを求める訴えを当庁に提起した（平成１２年(行ウ)第１号）が，それぞれ平成１２年９月２０日及び平成１３年２月２１日にいずれも請求を棄却する旨の判決があった。原告は両判決に対し控訴したが（福岡高等裁判所那覇支部平成１２年(行コ)第４号，平成１３年(行コ)第１号），平成１３年９月２０日にそれぞれの事件について控訴棄却する旨の判決がされ，確定した。（乙４ないし７）
２　争点
(1)　原告には，本件土地建物を購入した際に，本件建物を利用する目的がなかったと認められるか。
(2）　原告が，Ｘ建物及びＹ建物を事業の用に供していなかったと認められるか。(3）　土地と建物を一括購入した場合の土地建物の取得価額の算出方法(4）　中古建物の耐用年数の算出方法
(5）　本件更正処分等における更正の理由附記に不備があるか。３　争点(1)について
(1)　原告の主張
原告は，本件建物を貸店舗とする目的で取得し，改修工事のため，見積りを進めていたところ，本件建物が相当老朽化し，人命に関わる危険性があることが判明したことから取壊しのやむなきに至ったもので，当初から本件土地だけを利用する目的で本件土地建物を取得したものではない。本件土地建物の近隣には，本件建物よりも老朽化のひどい建物が補修を重ねて現在も利用されているから，本件建物も補修を行えば貸店舗として利用可能であったといえ，無価値な建物ではなかった。ｂが本件土地建物をｇから購入した売買契約では，売買価額１億３４００万円のうち，本件建物価額が３８５８万７７１９円，本件土地価額が９５４１万２２８１円であり，かような取引事例があるのだから本件建物が無価値であるとはいえない。
したがって，原告の本件土地建物の取得目的及びその経緯等に関する被告の誤った事実認定に基づいた平成８年１０月期の確定申告に対する更正処分等は違法である。
(2）　被告の主張
原告は，もっぱら本件土地の利用（ｄの駐車場）を目的として，本件建物の取壊しを前提に本件土地を取得したものであり，原告が開業費に当たるとした本件建物の帳簿価額等は，本件土地の取得のために要した費用であり，損金に計上すべきものではない。したがって，上記更正処分等は適法である。
４　争点(2）について
(1)　原告の主張
原告は，ＸＹ建物を，賃貸する目的で取得したものであり，その取得当初から賃借人の募集を行い，平成９年１１月からはＢ建物を除く各建物をｄに，Ｂ建物の一室をｈに賃貸しているから，各建物を事業の用に供していたものといえる。
(2）　被告の主張
減価償却資産から事業の用に供していないものは除かれるところ，本件ＸＹ建物は，貸家ないし貸店舗として利用できる状態にはなく，取得時当初から事業の用に供したとは認められない。Ａ建物がｄに賃貸されたのは平成１０年９月からである。
５　争点(3）について
(1)　被告の主張
減価償却資産の取得価額については，土地及び建物の取得価額が契約で明示されているが，通常取り引きされる価額と比較して著しく開差があるなど合理的な価額と認められない場合においては，課税の公平及び実質主義の観点からみて，合理的な方法によりその価額を算出すべきである。甲乙各契約における土地の価額は，固定資産税評価額，固定資産税評価額に基づく按分法，財産評価基本通達による評価額（路線価），近隣の公示価格それぞれによる算定額に比し著しく低額であり，同じく建物の価額は，固定資産税評価額，固定資産税評価額に基づく按分法それぞれによる算定額に比し著しく高額であり，各建物の建築時からの経過年数，建物等の状況などから判断すると，そのような価額で取得しなければならない理由もない。そうすると契約書上のＸＹ土地建物の価額は，公平な課税という点に照らして合理的な価額を反映しているといえず，合理的な算出方法に基づき算定する必要がある。そこで，建物については，一般に客観性・合理性の肯定できる指標である建設省編集の「建築統計年報」による沖縄県の構造別，用途別工事費予定額を斟酌して本件ＸＹ建物の価額を算出し，同建物取得時までの減価償却費を控除して適正価額を算出した。また，土地については，当該土地建物の一括取得額から上記によって算出された建物価額を控除する方法によって算出した。なお，算出方法は技術的に複数の方法が考えられるが，租税負担の公平及び実質主義の観点から合理性を有する方法である限り，その選択は課税処分の違法原因を構成するものではないというべきであり，本件においては，地価のように高騰する要因も少なく，かつ，取得時の標準的な建築価額等が客観的に求めやすい建物の対価の額を算出し，その額を土地及び建物の合計取得額から控除して土地の対価の額を算出する方法によった。
(2）　原告の主張


甲乙各契約においては土地と建物の売買代金額がそれぞれ定められているから，それにしたがって土地と建物の価額を算出すべきである。被告は通常の取引価額と比較して合理的でない旨主張するが，通常取り引きされる価額とは不動産売買市場における取引事例の価額を意味し，これによる比較を論ずるのであればともかくも，法律に明文の規定がないにもかかわらず，固定資産税評価額等との比較を論じ，一般的・抽象的な基準により取得価額を算出するのは，憲法３０条，８４条に反する。
６　争点(4）について
(1)　被告の主張
原告は，Ａ建物の減価償却費の計算において，耐用年数を２５年としているが，中古資産の耐用年数については，減価償却資産の耐用年数等に関する省令（以下「省令」という。）３条１項により，使用可能年数を合理的に見積もるべきところ，原告において合理的に見積もった事実が確認できないので，耐用年数の適用等に関する取扱通達１－５－２の中古資産の耐用年数の見積りの簡便法により算出すべきである。その結果，別紙５記載のとおり，Ａ１建物については３４年，Ａ２建物については４年，Ａ３建物については１９年となる。適正な建物取得価格をもとに，簡便法により積算した耐用年数に応じた償却率で減価償却費を再計算した結果，別紙５記載のとおり，平成１０年１０月期のＡ建物の減価償却費として損金に算入すべき金額は９万４３２０円となり，したがって，平成１０年１０月期に償却費として損金の額に参入した１３１万５０８２円との差額１２２万０７６２円が減価償却超過額となる。
(2）　原告の主張
省令３条１項は，使用可能年数を合理的に見積もるべきであるとは規定しておらず，そして通達は法規の性格を持たず，納税者は通達には拘束されないから，通達に基づき耐用年数を計算すべきとする被告の主張は失当であり，原告の申告における耐用年数の根拠が明らかでない場合においても，その計算は通達ではなく省令３条１項によるべきである。
７　争点(5）について
(1)　原告の主張
法人税法１３０条２項は青色申告書に係る更正をする場合には，更正通知書に理由の附記を要する旨規定しているところ，その趣旨は更正処分庁の判断の慎重，合理性を担保してその恣意を抑制すると共に，更正の理由を相手方に知らせて不服申立ての便宜を与えるところにある。平成８年１０月期についての法人税額等の更正通知書及び加算税の賦課決定通知書（以下「更正等通知書」という。）では，開業費償却について，土地建物の取得が当初から建物を取り壊して土地を利用する目的であったと認められる場合に建物の取得価額等を損金に算入しないとしている。また，上記更正等通知書では，ＸＹ土地建物について甲乙契約上の土地及び建物の価額が適正でないとして，建物価額を算出する方法により適正価額を算定している。しかし，上記更正等通知書に記載されている更正の理由をみても，上記の点について，その判断，法的根拠が明らかでなく，原告においてこれを判別できない。よって，本件更正処分等には，理由附記不備の違法がある。
(2）　被告の主張
更正の理由附記として，更正の根拠を原処分庁の恣意抑制及び不服申立ての便宜という趣旨目的を充足する程度に具体的に明示するものであれば足りると解すべきところ，本件各更正通知書において附記された理由は，益金に算入すべき理由及び計算過程，金額，根拠法令が個別具体的に明示されており，法が理由附記を要求する趣旨に欠けるところは全くなく，本件更正処分等には手続上の瑕疵は全くない。
第３　当裁判所の判断
（以下，認定した事実は，個別に掲記した証拠のほか，争いのない事実等，弁論の全趣旨により認められる。）
１　争点(1)について
(1)　取得時における本件建物の状況
本件建物は，昭和４１年に新築され，昭和４７年に増築された鉄筋コンクリートブロック造陸屋根３階建の建物（延べ床面積６０９．３５平方メートル）であり，原告が取得したころは築後２６年を経過していた（甲８）。同建物は，当時，塩害等による腐食により１階２階の天井の鉄筋がさびて膨張しており，コンクリートの劣化が進行し，手で触ってぼろぼろに落ちる状態で，新しい天井も吊すことができず，壁もブロックも崩れて，階段の鉄筋も落ちており，道路側の庇は下の鉄筋が見えて上に乗っているだけの状態で，２階と３階の庇は，本件売買契約の直後である平成４年８月ころ落下し，建物を改修して利用することは不可能な状態であった（甲１２，乙２０，２１，５３，証人ｋ）。また，平成４年５月ころの時点で，外見上も本件建物の随所にコンクリートの腐食による剥落が見られ，鉄筋が剥きだしになっていた（甲３，乙２０，５４）。本件建物への電気供給は，平成３年７月２５日から既に停止され，電気メーターも撤去された状態にあって，その後本件建物が取り壊されるまで電気の供給が行われることはなかった（甲３，乙２０，２１）。そして，本件売買契約締結から約３か月後である平成４年１０月ころ，ｄが費用を負担して同建物を取り壊した。
原告は，本件売買契約による取得後に初めて本件建物が相当老朽化している事実が判明したと主張し，ａもｄの大工仕事を一手に行っているｉも，その旨供述し（甲１１，乙２０，２１，原告代表者），本件建物の取壊し工事を担当した有限会社ｊの代表取締役ｋも，同旨の申述書を提出している（乙５４）。しかし，前記認定のとおりの建物の老朽化の程度からすれば，本件建物は，原告が取得した時点においても，外見だけからでも，その老朽化した状況は相当程度把握できたものと考えられ，ａ，ｉ，ｋらの前記供述はいずれも信用できない。
(2）　契約締結時における原告の姿勢


不動産賃貸等を目的とする株式会社である原告あるいはその代表者であるａが真に本件建物を貸店舗として利用する目的を有していたとすれば，本件建物を購入する際に，築後２６年を経過した本件建物の客観的状態を必要な限度で調査し，その老朽化の程度を把握した上で改修工事の費用等を考慮して売買代金等を決定し，本件売買契約を行おうとすることが経営上当然の行為であると考えられる。しかし，原告及びａは，本件建物の取得前に本件建物の内部についての調査を一切行わず，その修繕費用の見積り等の算出の依頼もしないまま，売買代金を定め，購入を決めたというのであって（乙２１，原告代表者），建物だけでも７０００万円，総額で１億３６００万円もの取引をするには，あまりにも合理性を欠く対応であり，また，結果として７０００万円で購入したという本件建物が無価値に近かったにもかかわらず，原告及びａは売主であるｂに対して，瑕疵担保責任の追及や損害賠償請求等の法的手段を講じていないことはもとより，何らのクレームもつけていない（乙２１）。これらのことからしても，貸店舗とする目的で本件建物を購入したというのは極めて不自然であるといわざるを得ない。また原告は，本件土地建物の近隣には，本件建物よりも老朽化のひどい建物が補修を重ねて現在も利用されているから，本件建物も補修を行えば貸店舗として利用可能であったといえ，無価値な建物ではなかったと主張し，近隣建物の写真やそれらの建物が本件建物より塩害がひどいなどとするｋ，ｉの証明書を提出しているが（甲５０ないし５３の各１ないし１０，甲５４，５５），本件は，原告が本件建物を貸店舗とする目的で取得したか，取壊しを前提として取得したかが問題とされているのであり，近隣の建物と老朽化の程度を比較しても意味のない事柄である。以上から，原告の主張は採用できない。
(3）　ｄにおける駐車場の必要性
ア　原告代表者であるａは，昭和５１年の法人設立当初から，ｄの取締役を務め，昭和５３年にいったん解任されたものの，昭和５６年に再び取締役に就任し，平成４年２月１９日から，ｌに替わってｄの代表取締役に就任している（乙４３）。ｄは，平成４年６月１５日現在，出資金総額１０００万円のうち，ａの出資金が７００万円で全体の７０パーセントを占め，これにａの妻の出資金２００万円及びａの母の出資金１００万円を加えると１００パーセントの同族会社である。また，原告においては，出資金総額８０００万円のうち，ａが２０００万円，ａの妻が２０００万円，ｄが３０００万円を出資している。（甲１１，甲３４）イ　ｄは，もともと駐車場として玄関前に車両を１０台程度駐車することが可能な土地を有していたところ，ａは，平成３年３月９日付けで，本件土地に隣接するｍ市ｎｏ丁目ｐ番ｑ所在，１３６．４２平方メートルの土地（以下「隣接土地」という。）を７０００万円で取得し，同年４月５日所有権移転登記を経由した。同土地の売買契約締結に当たっては，同土地上の建物の撤去は売主の負担で行う旨の特約が付されており，遅くとも同月末には隣接土地上にあった建物は取り壊され，ｄは，同土地を駐車場用地としてａから月額２５万円で賃借して利用していた（乙２１，２２，４０，４１）。
さらに，ｄは，原告が本件土地を取得すると，本件建物の取壊し費用３５２万円を全額負担した上，本件建物が取り壊される以前の平成４年９月分から月額１００万円（平成６年１月から月額５０万円）を支払って賃借を開始し，本件土地を隣接土地と一体となった駐車場として利用している（甲１９ないし２１，乙２１）。
ウ　原告は，ｄが駐車場を確保する必要性はなかったと主張し，ａもその旨供述する（乙２１）。
しかし，原告の主張を前提としても，ｄが，従前からａ個人より駐車場として隣接土地を賃借していた上，原告あてに代表者であるｌ作成の嘆願書（甲１９）を提出し，本件建物の取壊し費用を負担してまで本件土地を賃借し，隣接土地と併せて毎月１２５万円もの賃料を支払って駐車場を確保したというのであり，その必要性がなかったとは到底認められない。
しかも，ｄは，収容人員が１５００名で，大宴会場は４５０名まで収容でき，個室が４０室もある大規模な宴会場であって，大宴会場だけではなく家族単位での食事会の客なども対象としており，また，調理場以外にも踊り子等も含めて当時約１５０名もの従業員を雇用し，これらの従業員が，本件土地を駐車場にするまでは隣近所に駐車していたこと，今から約１５年くらい前から車通勤をする従業員が増加しており，従業員から駐車場についての要望が出ていたこと，実際，隣接土地と本件土地を一体として利用した駐車場には，押し込み押し込みして大体３０台近くが駐車され，通常，顧客が宴会などで来る時間帯までには従業員の車で既に満車状態になっているのが日常となっていること（甲５６，乙１８ないし２１，原告代表者）が認められ，従前の原告代表者であるｌ自身も，国税不服審判所において，「ｄは，規模が大きい割に駐車場が狭く，利用者から駐車場の苦情が多く困っていたことから駐車場用地が必要であった。」と申述している（甲３，３４，乙２５）。
以上の事実を総合すると，平成４年当時，ｄにおいて，駐車場を確保する必要性が高かったことは明らかといわなければならない。そして，前記のとおり，原告とｄとが人的構成及び資金面において密接な関連性を有していたこと，特にａがｄの経営に長く参画していたことを考慮すれば，原告及びａも，その必要性を十分認識していたものと認められ，原告の前記の主張は採用できない。
(4）　本件土地建物の価額


本件売買契約書には，土地売買価額が６６００万円，建物売買価額が７０００万円と記載されており（甲５），本件土地（計２６２．４７平方メートル）の１平方メートル当たりの単価は２５万１４５７円となる。他方，平成３年にａが取得した隣接土地１３６．４２平方メートルの売買契約金額は７０００万円であり（乙２２），１平方メートル当たりの単価は５１万３１２１円となる。ところが，ｍ市役所の土地・家屋・償却資産名寄帳（兼）課税台帳上の平成３年１月１日から平成４年１２月３１日までの間の１平方メートル当たりの土地の評価額は，本件土地が６万９８９５円，隣接土地が６万２９６３円であって，ほぼ等価といえる（甲３４）。むしろ，現況によると，本件土地は，二方が道路に面した角地であるのに対し，隣接土地は，ａの取得時には三方を建物に囲まれ，間口・面積ともに本件土地より小さく駐車場としては不便であり（甲３，３４，乙２５），現に，ｄは，隣接土地について月額２５万円の賃料を支払っていたのに対し，約２倍の面積を有する本件土地について，当初月額１００万円の賃料を支払っていた。本件土地と隣接土地の前記売買単価の相違は，これらの事情と矛盾するものである。
原告は，ｂが本件土地建物をｇから購入した売買契約では，売買価額１億３４００万円のうち，本件建物価額が３８５８万７７１９円，本件土地価額が９５４１万２２８１円であり，かような取引事例があるのだから本件建物が無価値であるとはいえず，本件土地と隣接土地の１平方メートル当たりの価額の算出は虚構であると主張する。しかし，上記契約は平成４年５月２０日に締結され，その後ｂが本件土地建物を原告に転売したものであるところ，上記契約の契約書では土地と建物の総額だけが記載され，個別の価額は記載されておらず（甲５７），上記の各価額は，ｍ税務署長からの照会に対してｇが回答した書面に記載されていたものに過ぎない（甲３４）。しかも，本件売買契約は上記売買契約からわずか２か月余り後に締結されたものであるにもかかわらず，土地と建物の価額が大きく逆転していることからすれば，仮に甲３４の記載が正しいならば，むしろ本件売買契約におけるその価額設定に合理的根拠のないことを示すものといえる。そして前記建物の状態などにかんがみれば，上記のｇの回答もにわかに信用できず，上記売買契約は参照すべき取引事例ということはできない。ところで，本件売買契約書に記載された土地売買価額６６００万円，建物売買価額７０００万円という金額がどのような基準に基づき決定されたかという点について，ａは，不動産のプロであるｃが本件建物の価額を７０００万円と言ったので，それに同意したと供述する（乙２１）のみで，首肯しうる根拠をなんら説明することができない。
(5）　原告の主張について
原告は，本件建物を貸店舗とする目的で，平成４年８月ころ，原告がｉに本件建物の改装工事を依頼したこと，同じころ，ｒ電気（代表者ｓ。以下，ｓ個人を指す場合は「ｓ」という。）に改装工事に伴う電気工事の依頼をして，見積書を同月１０日に提出してもらい，簡単な配線工事もしてもらったこと，本件土地建物購入直後には，ｔと本件建物２階全部を月額３０万円で賃貸するとの口頭の賃貸借契約を締結していたことを主張する。
しかし，ｒ電気の見積書（甲１４の１，２）は，後日作成されたものであり（乙１７），本件建物は３階建であるのに，２階部分までしか見積りをしておらず，見積書に記載されている空調機や照明器具は，当時は製造が終了したものや，又は未だ製造が開始されていなかった製品である（乙１５，１６）など，内容自体も著しく信用性を欠くものである。
また，ｓは，原告主張のとおりの内容を証明書及び申述書として提出しているが（甲１３，乙１７），具体的な改装工事の内容が全く決まっていないにもかかわらず，電気工事の見積り及び簡単な配線工事までも先走って行われているということは極めて不自然であり，行った配線工事に対して代金が支払われた様子もなく，前記見積書が後日作成されたものであること及びｓがｄの出入り業者であることからしても，同人の申述内容はたやすく信用することができない。なお，原告は，具体的な改装工事の内容が全く決まっていなくても見積り，簡単な配線工事は可能であったと主張するが，合計３７１万円を超えるエアコン用電気工事，電灯用電気工事等の見積りがなされていること（甲１４の１，２）に対する合理的な説明は全くなされておらず，また中古建物の改修について設計図ができあがっていなくても，電気メーターを復旧させるため配線工事等の絶縁検査をすることは一般的である旨の電気工事会社の従業員と思われる者の証明書等（甲３８ないし４０）が提出されているが，甲３８は，改修工事が終了間際になってから絶縁抵抗等の電気検査を行い，その後電力会社へのメーターの復旧手続をするとのｓの申述書（乙５７）と相互に矛盾し信用できず，甲３９，４０は必ずしも原告の主張にそう証拠でなく，原告の主張は採用できない。ｔは，原告と本件建物についての改修工事終了後に２階を賃貸するという契約を口頭で締結し賃料も月額３０万円で合意していた旨の証明書，申述書を作成している（甲１６，４１）。しかし，高級スナックを営業目的としていたにもかかわらず，電気の供給が停止され利用されていない建物の内部も見ず，どのように改装されるかも全く分からない状態で，月額３０万円という賃料を決めて契約書も作成しないまま契約を締結する（甲１６，４１，乙２１）というのはあまりにも杜撰であり，同人がｄの近くの飲食店経営者であり，ａと以前からの知り合いであったこと（乙２１）にかんがみても，その証明書，申述書は到底信用できない。次に，ｉは，改装工事の見積りをａから頼まれたと供述しているが（乙２０），ｉが上記のとおりｄの大工仕事を一手に行っている者であり，ａと親族関係にあること（乙２０）などにかんがみると，同人の供述も信用できない。(6）　平成８年１０月期の確定申告について開業準備費の損金算入を否定した本件更正処分等の適法性


以上認定の事実を踏まえて，平成８年１０月期の確定申告について開業準備費の損金算入を否定した本件更正処分等の適法性について判断する。法人税法施行令５４条１項１号は，購入した資産の取得価額の範囲は，当該資産の購入の代価と当該資産を事業の用に供するために直接要した費用の合計額となると規定するところ，同項は固定資産のうちの減価償却資産の取得価額の範囲についての規定であるが，これは企業会計原則第３の５を具体化したものと解されるから，土地等の非減価償却資産についても類推適用されるべきものである。そして，土地と共に建物を取得した場合に，建物の取得目的が当初からその敷地を利用することにあったのであれば，建物を取り壊した時の帳簿価額等（建物の取壊し費用も含む。）は損金に算入することはできず，土地の取得価額に算入すべきである。法人税法基本通達７－３－６が，「その取得後おおむね１年以内に当該建物等の取壊しに着手する等，当初からその建物等を取り壊して土地を利用する目的であることが明らかであると認められるときには，（上記帳簿価格等は）当該土地の取得価格に算入する。」としているのも，同旨に出たものであると解される。そして，このような建物の取得目的は，納税者の内心の意思に係るものではあるが，納税者のこのような主観的意図を立証することの困難性，租税の公平負担という見地からみて，客観的諸事実に合致する明白なものでなければならない。
本件において，前記認定のとおり，購入当時の本件建物の極めて老朽化した状況，原告が平成４年７月２５日に本件土地建物を購入し，そのわずか３か月後の同年１０月末ころまでには，ｄが費用を負担して本件建物を取り壊していること，それにもかかわらず原告が本件建物の売主に何らクレームをつけていないこと，原告とｄは人的にも極めて密接な関係にあったこと，多数の収容人員及び従業員を有するｄが，駐車場を必要としており，そのためａが隣接土地を購入し，売主により同土地上の建物が取り壊され，ａはｄに駐車場として隣接土地を賃貸していたこと，この隣接土地と本件土地を一体としてｄが駐車場として利用し，本件建物が存続していた同年９月分から既に賃料を支払っていること，隣接土地と本件土地の購入価格単価の著しい相違等の客観的諸事実を総合すると，原告は，当初から本件土地をｄの駐車場として利用する目的で本件土地建物を取得したと認めるに十分であるといわなければならない。他方で，原告が提出した各証拠は，客観的に原告の主張を理由付ける根拠とはなし得ず，原告にいったん本件建物の所有権移転登記がされている事実も上記の客観的な各認定事実を覆すに足りるものではない。
これに対し，原告は，本件土地建物の購入時には本件建物を貸店舗として利用する目的であった所以を，独自の見解に立って縷々主張する。しかしながら，その主張やａの供述を前提としても，設立手続中の会社が初めての事業として売買代金額が１億３０００万円を超える土地建物を購入し，建物の価値に着目してこれを貸店舗として利用する目的を有していたのであれば，建物の状態，改装等の必要性を調査，検討し，負担すべき費用を見積もった上で，採算性を確保するため，それなりの事業計画，損益の見通しを立てるのが当然であると考えられるにもかかわらず（ましてや，話を持ち込んだ仲介業者はそれまでに殆ど面識がなく，売主も破産状態にあった（乙２１）というのであるからなおさらである。），ａは，以前から食事等でよく利用し内部も見ていた建物であり，地域的にも特飲街で良好であるというだけの理由で，十分に貸店舗営業が可能であると確信し，いとも簡単に購入を決めた（乙２１）というのであって，既に１０か月にわたって電気の供給も停止され，建物として利用されていなかったのに，購入に際して上記の調査や計画立案，建物内部の点検をした形跡がないというのは，事業者として極めて不合理かつ不自然な行動というほかなく，原告の上記主張は理由がないことが明らかである。
したがって，原告は，本件建物を取り壊した時の帳簿価額等を繰り延べして各事業年度の損金に算入することはできず，土地の取得価額に算入すべきである。
２　争点(2）について
(1)　平成１３年法律第６号による改正前の法人税法２条２４号，同法施行令１３条によれば，減価償却資産からは事業の用に供していないものは除かれ，事業の用に供した日から償却費が損金に算入されることとなっている。いつから当該資産を事業の用に供したと認められるかについては，現に当該資産が使用されていなくても，事業の用に供するために必要な維持補修が行われており，いつでも稼働しうる状態にあるものは，事業の用に供されているものと解するのが相当である。賃貸建物についてみれば，少なくとも，当該建物が賃貸可能な状態に維持補修されており，賃借人の募集等が行われている場合には，現に賃貸されているか否かにかかわらず，事業の用に供しているものと認めるべきである。
(2）　ＸＹ建物の状況
ア　Ｘ建物のうち，Ｂ及びＣ１建物は昭和３６年に，Ａ１，Ａ２，Ｃ２建物は昭和３９年に建築されたものである。Ａ３及びＣ３建物については建築年月日が不明であるが，原告への譲渡人であるｅがＸ土地建物を購入した平成２年１月３１日には存在していたもので，後記各建物の老朽化の程度等から考えて，上記各建物とさほど相違ない時期に建築された相当に古いものであることは十分に考えられることである。原告が購入した当時，Ｂ建物は賃借人としてｕが占有していたが，原告が立退料４００万円を支払って立ち退かせた。Ｘ建物のうちそのほかの建物は，原告が購入した当時利用されておらず，Ａ１建物は，原告の購入以前から雨漏りが酷い状態であり，Ｃ１建物においては，もと「ｖ」という飲食店の経営が行われていたが，それはｅが取得する前のことで，平成の初めころ以降は，同建物において営業が行われることはなかった。（甲３，４の１，乙２１，２３，８０の７ないし１１，乙８３，８４，証人ｘ，同ｙ，原告代表者）ｅは，平成２年１月３１日にＸ土地建物を売買により取得したが，自らＸ建物を利用することはなかった。甲契約の売買契約書には，土地が６５００万円，建物が５９０６万４０００円と記載されているが，ｅは，それらについて意識して契約を締結したことはなく，土地と建物を区別して金額を考えたことはなかった。同人によれば，坪１３０万円くらいで取得した同土地を坪８０万円くらいで原告に譲渡したという。（甲４の１，乙２３，証人ｘ）


なお，Ｘ建物の殆どについては，甲契約締結当時，電力の供給が停止されており，その後も供給が再開されることはなかった（甲３，乙８４，証人ｙ）。Ｙ建物のうちＤ建物は昭和３１年に，Ｅ建物は昭和３６年に建築された。原告への譲渡人であるｆは，乙契約締結当時，建物は古くなりすぎて土地と区別して値段をつけられるものとは考えておらず，逆に，建物の取壊しに費用がかかるため，土地の値段が安くされると思っていた。また，契約締結に至るまでの間，土地が１坪当たりいくらかということで原告側と交渉が行われた。売買契約書には，土地が３６００万円，建物が２４００万円と記載されているが，ｆは，それらの区別について，意識して契約を締結したことはなかった。なお，原告が購入するまでは，Ｙ建物にはｆが居住していたが，同人が居住していた当時，同建物には雨漏りがあった。（甲４の１，乙２４，証人ｘ）イ　平成１０年８月５日，沖縄国税事務所調査課の職員であったｘがＸＹ建物の調査を行った。その際，原告関係者の立会がなく建物の内部等について確認できなかったものの，Ａ１建物については庇の欠落やコンクリートが落ちて鉄筋がむき出しになっている箇所も見られた。Ｂ建物とＣ１建物の間には，車庫にしていたとおぼしき普通乗用車１台分ほどの空間があったが，そこには廃材等とみられるゴミがうず高く積まれていた。Ｃ１建物の上に建築された形となっているＣ２建物は，建物の道路側の壁が崩れ落ちて，部屋が吹きさらしの状態であり，屋根のうちトタン葺とおぼしき部分はかなりの部分が割れてなくなっていた。Ｃ３建物については，高窓から見下ろして見える範囲の内側には廃材等のゴミが散乱し，積まれていた。またＣ１，Ｃ３建物の屋根の上に水のタンクがあったが，その蓋はいずれもはずれた状態であった。Ｅ建物の外階段から通じる２階部分の入口ドアは蝶番は壊れており，Ｄ建物の２階は内壁の一部が朽ちていて，歩くと強く揺れる状態であった。（乙８０の１ないし１３，乙８２，８３，証人ｘ）
平成１１年１０月１５日，沖縄国税事務所調査課の職員であるｙがａ及び原告取締役ｚの立会を得てＸＹ建物の調査を行った際には，Ａ１建物は天井の一部が新しいベニヤ板に張り替えられていたが，Ａ１ないしＡ３建物の内部には，いろいろな廃材が散乱しており，また，まばらに食器等がむき出しで，あるいはいくつかの段ボール箱に入って置かれていた。ｙは，ａの説明などから，ｄがそれらの建物を倉庫として利用しているものと認識した。Ｃ１建物の内部では，コンクリートの天上の一部が落ちていたり，むき出しの部分も見られ，Ｄ建物の１階には内壁に一部剥がれている部分があり，いずれもＡ建物と異なり，倉庫として利用されている形跡はなかった。（乙８４，証人ｙ）ウ　ＸＹ建物共に，原告の購入時においても上記イとほぼ同様の状況であり，そのまま他人に賃貸できるような状態ではなかった（原告代表者も代表者尋問においてそれを認める。）。原告は，本訴提起後の平成１４年ころ１００万円内外の費用をかけて上記建物の一部改修を行ったというが，それまでは，上記ベニヤ板の張り替えを除き，改修行為をなしていない。（原告代表者）
(3）　賃貸状況
ア　原告は，ＸＹ建物の購入後，建物のドア，壁などに貸家又は貸店舗との張り紙をした（ｆは，平成８年５月ころ，貼紙を見たといい，ｘは，平成１０年８月５日に現地を調査した際，Ｂ建物のトタン戸の右側中央付近にＢ４版程度の紙が貼られていたと思われるガムテープの跡を見たという。）が，それ以外に不動産会社に仲介を依頼するなど賃借人と賃貸借契約を締結するための努力，行動をしておらず，上記張り紙もやがて剥がれてしまい，その後は張り直すこともなくそのままにしていた（乙２４，８３，原告代表者）。イ　原告は，平成９年１１月からＸＹ建物をｄに賃貸していた旨主張し，ａもこれに沿う供述をしている。また，原告及びｄの総勘定元帳には，ｄから原告に対し，平成１０年９月３０日及び同年１０月３１日に各５０万円が支払われた旨の計上がなされ，ｄの総勘定元帳ではその摘要欄に，原告に対する平成９年１１月から１年分の家賃の半額及び残額である旨記載されており，その後の期間においても家賃として毎月２０万円が計上されている旨の記載がある（甲６２，６３）。ウ　しかし，原告とｄの賃貸借契約書とされているもの（甲５８，乙７８）は，賃貸物件の特定も明確にされておらず，記載金額の趣旨も明記されておらず，通常の賃貸借契約書と比較すると記載事項も極めて簡便であり，甲５８に記載された手書きの「平成９年１１月から１年分の家賃１００万円を半額づつ支払う」という部分（後に原告職員により書き加えられたもの）を除いた文面を読むと，賃貸借契約の始期が不明であり，契約書としては不備なものである上，作成日付が平成１０年１１月１日とされており，原告の主張を前提としても，事後的に遡って作成されたものであることが明らかであり，作成目的・経緯も明らかではない。以上からすると，同契約書によって，その記載どおりに平成９年１１月以降に賃貸借契約が締結されたものと認めるのは困難である。また，ａも，前記のｙの調査の際には，平成１０年９月からｄに賃貸しており，Ｙ建物は使っていない旨話していた（証人ｙ）。
なお，ａの供述内容（同人の供述調書２５頁）は，平成９年ころからｄが事実上建物内に書類，食器等を置くようになったので，後になって遡って契約書を作成し，賃貸したことにした趣旨と理解できるものであり，ｚも同様の供述をしている（甲６９）ものと理解できる。


そして，原告購入時及びｘ，ｙがそれぞれ確認した際のＸＹ建物の外部及び内部の状況，特に平成１１年にｙが確認した際にＡ建物は内部に食器等が置かれ，利用されている形跡が見られたが，Ｃ建物については建物に未修復の部分があり，格別倉庫として利用されている形跡はなかったこと，賃貸借契約書の内容も物件の特定自体不明確であり，後記のようにＢ建物の一室についてはｈに使用させていたことからすれば，Ｘ建物のうちＡ建物について平成１０年１１月からｄに賃貸されていることは認められるが，それ以外の建物については賃貸していなかったものと認めるのが相当であり，Ａ建物についてもそれ以前の賃貸借成立は認められない。原告及びｄの総勘定元帳の記載（甲６２，６３）は，両者の密接な関連性からして，信用できない。エ　また原告は，Ｂ建物の一室を平成９年１１月からｈに賃貸している旨主張し，原告の平成１３年の総勘定元帳では，受取家賃の頁で，ｈからの未収入金として２万円×１２か月×５年として１２０万円が計上されている（甲６３）。しかし，ａは，ｈから行き場がないと泣きつかれてＢ建物の一室に無料で住まわせていたが，昀近になって，無料で住まわせるのはまずいとの税理士の指摘を受けて，建物の管理料として住まわす形をとることにした旨供述し（原告代表者），平成１１年１０月に行われた前記ｙの調査の際にも，同人に対して，慈善事業で老女を住まわせている旨話しており（乙８４，証人ｙ），上記総勘定元帳の記載内容もこれらａの供述と合致する。したがって，少なくとも平成８年１０月期から平成１０年１０月期までの間，仮に原告がＢ建物の一室をｈに使用させていたとしても，賃貸はされていなかったと認められる。(4）　以上のとおり，原告購入時のＸＹ建物の老朽化の程度，平成１０年及び同１１年に課税庁職員により確認された際の同建物の状態，原告が取得した以降における上記建物の維持補修のための行為の有無，原告は，ＸＹ建物の購入後，建物に貸家又は貸店舗との張り紙をしたものの，それ以外に不動産会社に仲介を依頼するなど賃借人と賃貸借契約を締結するための努力，行動をしておらず，上記張り紙が剥がれてしまった後は張り直すこともなくそのままにしていたことなどからすると，事業の用に供するため必要な維持補修はなされておらず，いつでも稼働しうる状態にはなかったものといえるから，ＸＹ建物は，平成８年１０月期から平成１０年１０月期ころまでの間，事業の用には供されていなかったものと認めるのが相当である。
以上から，被告が本件更正処分等において，Ａ建物について平成１０年９月からの減価償却費の計上のみを認め，その余の建物及び期間について，減価償却資産に含まれないとして原告の計上した金額を損金に算入せず，所得金額に加算したことは適法である。
３　争点(3）について
(1)　法人税法施行令５４条１項１号イ，ロは，購入した減価償却資産についてその取得額を当該資産の購入の代価と当該資産を事業の用に供するために直接要した費用の合計額としているところ，上記購入の代価は，建物を売買契約により取得する場合には，原則として当該売買契約により定められた代金額がこれに当たると考えられるが，土地と建物が一括して売買され，その売買契約において定められた土地建物それぞれの価額がその客観的な価値と比較して著しく不合理なものである場合に，これを同条項の取得額としてそのまま認めれば，売買契約の際に，土地と建物への代金額の割付を操作することで容易に減価償却資産として損金に算入される額を操作できることとなり，これが租税負担の公平の原則に反する結果となることから，上記施行令で定める「当該資産の購入の代価」とは，原則として合理的な基準により算定される当該資産の合理的な価額をいうと解するのが相当である。
(2）　被告は，甲乙契約におけるＸＹ土地の価格が，固定資産税評価額，固定資産税評価額による按分法で算定される価額（土地と建物の固定資産税評価額比率に従って売買代金額を割り振る方法），財産評価基本通達による評価額（路線価），近隣の公示価格に比して著しく低額であり，同じく固定資産税の評価額，固定資産税評価額による按分法で算定される価額に比してＸＹ建物の価格が著しく高額である旨主張するところ，Ｘ建物のうちＡ３，Ｃ２，Ｃ３の各建物は未登記で固定資産税評価額が不明であり（甲３，乙１０），Ｘ建物全体の固定資産税評価額を算定できないので，同評価額やそれに基づく按分法によりＸ建物の価額が著しく高額である旨の被告の主張は根拠を欠く（この点は本件更正処分等に係る裁決書でも指摘されている（甲３）。）。
しかし，平成８年度におけるＸ土地の固定資産税評価額は２億１０６３万８６８６円，路線価にＸ土地の面積を乗じた価額は１億７４３１万４６００円，近隣の土地の公示価格にＸ土地の面積を乗じた価額は２億０１９９万９８６０円であり（乙１０ないし１２），これらの価額に比して甲契約におけるＸ土地代金６５００万円は著しく低額である。
また，Ｙ土地については，上記の４つの方法による価額のうち，昀高の価額は平成８年度の固定資産税評価額の８１５７万０１５８円（乙１０），昀低の価額は固定資産税評価額に基づく按分法による約５８７９万２６５０円であると認められるが，乙契約におけるＹ土地の代金額は３６００万円でありその差異がかなり大きいし，Ｙ建物については，固定資産税評価額が１６７万５１０２円（乙１０），固定資産税評価額に基づく按分法によると約１２０万７３５０円であり，乙契約におけるＹ建物の代金額が２４００万円であるから，上記価額に比して著しく高額である。以上の比較結果に，前記の甲乙契約時におけるＸＹ建物の状態を併せ考えると，甲乙契約における土地及び建物の価額割付の合理性には強い疑いが生じるというべきである。
(3）　原告は，甲乙契約でそれぞれ土地及び建物の価額が合意されており，それに従って各価額を認めるべきである旨主張する。


しかし，甲契約については，売主であるｅは，契約の際，総額でいくらで売れればよいと考えており，土地と建物の値段について考えたことはなく，売買契約書に記載されている土地と建物の値段及びその算定根拠については分からない旨供述しているし（乙２３），ａも，ｅとの契約の交渉を仲介人であるαのみと行っており，ｅとは会っておらず，αが言うのをそのまま了解した旨供述しており，また契約に際して建物の内部を確認していないのである（乙２３，原告代表者）。乙契約についても，ｆは，土地と建物の金額は前もって契約書に書かれており，ｆが決めたものではない旨供述し（乙２４），ａも，購入前にＹ建物の内部を見たことはなく，土地と建物の値段を決めたのは自分ではなく，何を基準にそれぞれの価額を定めたということではないなどと供述している（原告代表者）。以上からすれば，甲乙契約時にどのような理由から土地建物それぞれの価額が定められたのか不明であり，ａがＸＹ建物の内部を見ることもなしに売買契約に至っていることにかんがみても，価額の算定が土地及び建物の価値に着目して行われるなど，合理的に算定されたものなのかは極めて疑わしい。そして上記のように，契約上の土地建物の価額と土地建物の固定資産税評価額等との乖離が大きく，建物に老朽化が見られる事情のもとでは，甲乙契約で定められている金額をもってその取得価額と認めることは到底できない。(4）　そこでさらに進んで，被告が本件において合理的な土地建物価額の算出方法として主張する，建物の対価の額を算出してその額を土地及び建物の合計取得額から控除して土地の対価の額を算出する方法（以下「直接法」という。）が適当なものといえるかを検討する。
上記の方法は，一応，合理的な方法の一つであると考えられるが，新築時の工事原価，固定資産税評価額及び相続税評価額を用いる場合には，建物価額に売主の利益が含まれていないため，建物取得価額が過小となるおそれがあり，中古資産の場合には，取得時の適正な価額を算出するために損耗による補正や物価変動による時点修正を行う必要があって，特に多年にわたる補正・修正を行う算出には困難がある上，仲介業者の販売手数料がある場合，その販売手数料を土地及び建物の取得価額に分配しなければならないなどの不都合もあり，必ずしも適切とはいえない面が存することは否めない。しかしながら，本件においては，Ｘ建物の一部が未登記でその固定資産評価額が判明せず，またＸ土地の固定資産税評価額は甲契約による土地建物の売買価額を超えている（乙１０）から，前記のとおり固定資産税評価額等に依拠して算出する方法は採り得ず，土地の合理的な価額を算出して差し引き計算することもできない。近隣の類似取引事例も見当たらないようであり（甲３），これを参考に算出することもできない。他方で，直接法は，既に指摘した不都合はあるものの，一応の合理性を有する算定法であるといえ，上記のとおり他によるべき方法の見出し難い本件においては，これによりＸ土地建物の価額を算定することは許容されるというべきである。
すなわち，土地建物全体の代金総額については不合理であるとはいえないものの，建物価額の算定に不合理な点がある本件のような場合には，合理的な方法によって算出された建物の価額を土地建物の代金総額から控除して，土地の代金を算出し，土地建物の各金額を合理的に割り付けることには相応の合理性を肯定できるのである。
そこで具体的な建物価額の算定方法をみるに，被告はＸＹ建物の建築時の建物価額が不明であり，平成８年度版及び同９年度版の建設省編集に係る「建築統計年報」（乙１３の１，２）による沖縄県の構造別，用途別工事費予定額を斟酌して１平方メートル当たりの工事費予定額を求め，ＸＹ建物の各面積に対応する建築物工事費予定額（新築価額）を算出し，当該価額をＸＹ建物の建築時における建築価額（取得価額）としてとらえ，この建築価額から甲乙契約によるＸＹ建物の取得時までの減価償却費を差し引いた未償却残高価額をＸＹ建物の適正価額とし，甲乙契約の売買代金額からこれらの価額を控除した残額をＸＹ土地の適正価額とすべきである旨主張する。
「建築統計年報」は，建設省が建築の動態を把握するため，建築基準法１５条の規定による建築工事届け等をもとに，統計法による指定統計等として毎月実施している建築動態統計調査の結果をまとめたものであり（乙１３の１，２），上記建築基準法の規定（平成１１年７月法律８７号による改正後の建築基準法では１５条１項，３項）では，建築主が建築物を建築しようとする場合又は建築物の除却の工事を施工する者が建築物を除却しようとする場合においては，これらの者は，原則として，建築主事を経由して，その旨を都道府県知事に届け出なければならないとされ，また，市町村の長は，当該市町村の区域内における建築物が火災，震災，水災，風災その他の災害により滅失し，又は損壊した場合においては，原則として都道府県知事に報告しなければならないとされ，これにより上記の届出等がなされていることからすれば，同年報は客観的な合理性を有する資料であると認められる。
減価償却資産の償却制度は，時間の経過又は使用によりその価値を減じていく資産の取得に要した費用について，費用と収益を対応させるため，資産の減価に応じて徐々に費用化しようとする制度であるが，当該建物の建築に要した金額が不明である本件の場合において，上記の方法により求められたその時点での建物の建築価額を算定し，これに減価償却による減算をして得られた価額を合理的な建物価額とすることには一定の合理性を認めることができる。以上の方法により算定されるＸＹ土地建物の取得価額は別紙６のとおりである。なお，Ａ３建物及びＣ３建物については建築年月日が不明であるため，前主であるｅの取得日をもって建築年月日に代えて計算しているが，建築年月日が不明である以上これによれないのはやむを得ないところであり，そしてこの方法によれば，通常，減価償却資産としての建物の価額は建築年月日に基づいて計算するよりも高くなると見られるから原告にとっては有利であり，このような代替方法を採ることは許容されると考えられる。
そして，原告は，Ｘ土地建物の取得に際し，Ｂ建物を賃借していたｕに立退料４００万円を支払い，またＸ土地建物の不動産登記費用として屋宜親泊合同事務所に１０７万２７３５円を支払った。またＹ土地建物の取得に際し，冨名腰稔ほか１名に仲介手数料として１５０万円，上記事務所に不動産登記費用として４８万２５２５円を支払っており（甲３），これらの支出はＸＹ土地建物の取得価額に加算すべきである。


これらの金額を加算して得られる土地建物の取得価額は，別紙７のとおりである（上記取得価額は，Ｘ土地については１平方メートル当たり，約２１万２３７２円，Ｙ土地については１平方メートル当たり約２６万７３５８円となる。）。以上によれば，ＸＹ土地建物の価額を加減した本件更正処分等には違法はない。
４　争点(4）について
(1)　減価償却資産の耐用年数は，法人税法施行令５６条の委任により，減価償却資産の耐用年数等に関する省令により法定されている。平成１０年３月３１日大蔵省令第５０号による改正前の省令（以下「改正前の省令」という。）３条１項は，中古資産の耐用年数につき，法人の事業の用に供された当該資産の耐用年数は，法定耐用年数にかかわらず，事業の用に供した時以後の使用可能期間の年数によることができる旨規定していた。
そして，同条項による使用可能期間の見積りに当たっては，減価償却資産の耐用年数は減価償却費の計算の基礎となる数字であるから，これを納税義務者の意思でいかようにも見積もれるものとすれば，納税義務者が減価償却費を容易に操作できることになり，租税負担公平の原則に照らして許されない。よって，その見積りが合理的なものであることを要するのは当然であり，見積りに合理性がないと認められるときには，合理的な方法によりその算定がなされるべきである。
(2）　原告は，平成１０年１０月期の確定申告において，Ａ建物を含めＸＹ建物の耐用年数をすべて２５年と見積もって減価償却費を計算し，１３１万５０８２円を損金に算入している（甲３，４の３）。しかし，ＸＹ建物は，その建築年月日が昭和３１年５月から昭和３９年１月まで幅があり（なお，前記のとおりＡ３，Ｃ３各建物の建築年月日は不明である。），その構造も鉄筋コンクリートブロック造のものもあれば木造トタン葺のものもあって，それぞれの建物で建築年月日や構造が異なっていることからすれば（甲３，４の１），その使用可能期間が一律に２５年であるとは考え難く，これを合理的に説明できる事情も特に主張，立証されていないので，原告の見積りには合理性がないものと認められる。
(3）　被告は，見積もられた耐用年数が合理的でない場合，簡便法によりこれを計算すべきである旨主張するところ，その計算式は以下のとおりである。①　法定耐用年数の全部を経過した資産
法定耐用年数×２０／１００
②　法定耐用年数の一部を経過した資産
（法定耐用年数－経過年数）＋経過年数×２０／１００③　残存耐用年数に１年未満の端数が生じたときは，これを切り捨て，その年数が２年未満の場合には２年とする。
(4）　平成１０年１０月期の確定申告について適用される改正前の省令には，被告の主張する簡便法についての規定がなく，当時は通達により定められていたものであるところ，原告は，通達は納税者を拘束するものではなく，これにより耐用年数を計算すべきではない旨主張する。
しかし，納税義務者による耐用年数の見積りが，その意思でいかようにも算定しうるものではないことは前記のとおりであるし，上記簡便法によれば比較的明らかな数値によって耐用年数を算出できるなどの合理性が認められ，租税の公平な負担を図る見地からみても相当な算出方法であると考えられるし，前記平成１０年の改正において，省令３条１項に，上記の簡便法とおおむね同様の耐用年数の計算方法が導入され，減価償却資産の使用期間の見積りが困難な場合には，これにより計算した年数をもって耐用年数とすることができるものとされるに至っているところである。
そうだとすれば，被告の主張する簡便法が中古資産の耐用年数の計算方法として一定の合理性を有するものと見ることができる。
(5）　上記の簡便法により各建物の耐用年数を算定し，償却率を判断した結果及びＡ建物の減価償却費の償却超過額は別紙５のとおりである。よって，簡便法によりＸＹ建物の耐用年数を定め，Ａ建物の減価償却限度額を計算して，減価償却超過額を所得金額に加算した本件更正処分等に違法はない。
５　争点(5）について
(1)　税務署長が青色申告書に係る法人税の課税標準又は欠損金額の更正をする場合には，更正通知書にその更正の理由を附記しなければならないとされており（法人税法１３０条２項），この制度は，税務署長の判断の慎重・合理性を担保してその恣意を抑制すると共に，処分の理由を相手方に知らせて不服の申立てに便宜を与える趣旨に出たものである。
(2）ア　まず，原告は，平成８年１０月期についての法人税額等の更正等通知書では，開業費償却について，土地建物の取得が当初から建物を取り壊して土地を利用する目的であったと認められる場合に建物の取得価額等を損金に算入しないとしているが，更正の理由をみてもその判断，法的根拠が明らかでないなどと主張する。
イ　しかるに，平成８年１０月期についての更正等通知書（甲４の１）によれば，開業費償却のうち損金の額に算入されない額について「平成４年１０月期の更正において開業費を土地の取得価額と認定されています」と理由付けしていること，平成４年１０月期についての平成７年１２月２２日付け更正等通知書（乙５９）によれば，本件土地と共に取得された本件建物が原告の取得後事業の用に供することなく取り壊され，本件土地が平成４年９月からｄに賃貸されていることから，本件土地建物の取得は当初からその建物を取り壊して土地を利用する目的であったと認められるので，開業費として計上された額を土地の取得価額として土地勘定に加算した旨，より具体的に記載されていることが認められ，この平成４年１０月期についての更正処分等に対し原告が平成１０年に当庁に訴えを提起し，平成１１年１２月１７日の本件更正処分等の当時，係争中であったことは，前記のとおりである。


平成１７年（行ケ）第１００９５号　審決取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年（行ケ）第３９４号）
口頭弁論終結日　平成１７年９月１日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　　　Ｘ
訴訟代理人弁理士　　　深見久郎
同　　　　　　　　　　森田俊雄
同　　　　　　　　　　竹内耕三
同　　　　　　　　　　野田久登
同　　　　　　　　　　向口浩二
被　　　　　　告　　　パパ　ジョンズ　インターナショナル
インコーポレーテッド
代表者
訴訟代理人弁護士　　　中村哲朗
同　　　　　　　　　　中村紀夫
同　　　　　　　　　　雨宮正啓
同　　　　　　　　　　伊郷亜子
同　　　　　　　　　　廣中太一
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が取消２００３－３０６０６号事件について平成１６年８月１０日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
主文第１項と同旨
第２　事案の概要
本件は，被告の有する本件商標について，原告が商標法５０条１項に基づき不使用による商標登録取消しの審判を請求したところ，特許庁が審判請求不成立の審決をしたことから，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
被告は，商標登録第３１９９２７９号商標（平成６年１月１３日出願，平成８年９月３０日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は，平成１５年５月８日付けで本件商標につき商標法５０条１項に基づき不使用による商標登録取消審判を請求（以下「本件取消審判請求」という。）し，同年６月４日（以下「取消審判請求登録日」という。）にその予告登録がなされた。
特許庁は，同請求を取消２００３－３０６０６号事件として審理した上，平成１６年８月１０日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成１６年８月２０日原告に送達された。
(2)本件商標の内容
本件商標の内容は，次のとおりである（甲１３の２）。
（商標）
（指定商品）
第３０類「ピザ」
(3)審決の内容
審決の詳細は，別添審決写し記載のとおりである。その要旨とするところは，本件商標は，審判請求登録前３年以内に日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれによっても指定商品について使用されていなかったものの，その不使用については，商標権者たる被告は我が国におけるピザに係るフランチャイズ展開について具体的な準備を進めてきており，本件商標について真摯なる使用の意思が認められるから，商標法５０条２項ただし書にいう正当な理由があるとしたものである。
(4)小括
しかし，審決が被告において本件商標を本件取消審判請求登録前の３年以内に日本国内において使用しなかったとしたことは正当であるが，使用をしなかったことについて正当な理由があるとしたことは誤りであるから，本件審決は違法として取り消されるべきである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の事実はいずれも認める。
３　被告の抗弁
(1)被告による本件商標の使用
本件商標は，取消審判請求登録日である平成１５年６月４日の前３年以内に，以下のように被告によって使用されていたから，そもそも原告の本件取消審判請求は成り立たない。
ア　本件商標を表示しての指定商品の提供
被告は，日本におけるフランチャイズ展開の協議のために関連業者が米国（アメリカ合衆国）を訪れた際には，本件商標を表示した店舗に案内し，ピザ，販売促進品等を提供している。例えば，伊藤忠商事の従業員に対し，平成１３年１月１１日から同月１３日の間にピザ，飲食物及び販売促進品を提供した。これらの提供がなされたのは海外であるが，日本における事業展開に関するものであれば国内での使用と同視すべきである。米国訪問のときに提供した場合とその後郵送した場合とで結論を異にすることは不合理であるからである。これらの行為はいずれも，被告が，審判請求の登録前３年以内に指定商品及び指定商品の販売促進のために本件商標を付したものを日本において譲渡して本件商標を使用したと認定されるべきものである。
イ　本件商標を付した取引書類の頒布
被告は，フランチャイジーの開拓営業過程において，以下に列挙するとおり本件商標の付された指定商品のカタログを日本国内の取引先に手渡し，また，本件商標の付された年次報告書を，ピザ及び飲食物提供に関するフランチャイズの規模，状況及び業務方針の説明のために手渡している。
①JETRONY（２０００年１０月）
②伊藤忠商事（２０００年１２月／２００１年１月）
③アリアケジャパン（２００１年１月）
④パシフィックアライアンス（２００１年１月）
⑤プラザクリエイト（２００２年１月／２月）
⑥アクアネット（２００２年７月１日）
⑦ジャストプランニング（２００２年８月２６日）
⑧ストロベリーコーンズ（２００２年１０月１８日）