イ一方，本件出願は，原出願の第１のアタッチメントを取り付けた状態のアタッチメント部分を含むピアノ補助ペダルに係る意匠について，意匠に係る物品を「ピアノ補助ペダル」として出願するものであり，別添審決謄本写し別紙第１表示のとおり，願書添付の図面には，正面図，右側面図，平面図，左側面図，底面図，左斜上方から見た斜視図，使用状態を示す参考斜視図が記載されている。本件出願の願書添付の図面中，左斜上方から見た斜視図は，原出願の願書添付の図面中の，ピアノ補助ペダルに第１のアタッチメントを取り付けた状態を示す参考斜視図と同内容の図面であり，使用状態を示す参考斜視図は，原出願の願書添付の図面中の，第１のアタッチメントを取り付けたピアノ補助ペダルの使用状態を示す参考斜視図と同内容の図面である。
ウ以上のとおり，原出願は，意匠に係る物品を「ピアノ補助ペダル」とし，意匠登録を受けようとする意匠として，アタッチメントを取り付けていないピアノ補助ペダルに係る意匠を登録出願したものである。原出願に添付の図面の参考図においては，アタッチメントを取り付けた状態のアタッチメント部分を含むピアノ補助ペダルの意匠が示されているということができるが，それは，意匠登録を受けようとする意匠の理解を助ける目的で，当該意匠以外の意匠として示されている。
本件出願は，原出願の参考図において示されたアタッチメントを取り付けた状態のアタッチメント部分を含むピアノ補助ペダルに係る意匠について，意匠に係る物品を「ピアノ補助ペダル」として，意匠登録を受けようとするものであるところ，本件出願において意匠登録を受けようとする本願意匠は，原出願において，意匠登録を受けようとする意匠ではないのであるから，本件出願は，意匠法１０条の２第１項の要件を満たす分割出願であるということはできない。
()原告は，「参考図」も意匠登録出願の図面の一部であり，原出願の「一組4の図面」及び「必要な図」に一つの意匠が表現され，その原出願の「参考図」に別の意匠が表現されている以上，原出願は，意匠法１０条の２第１項にいう「二以上の意匠を包含する意匠登録出願」に当たるというべきであり，そのように解しても何の障害あるいは不都合もない旨主張する。しかし，参考図が，「二以上の意匠を包含する意匠登録出願」か否かの判断の対象となるものではないことは，上記のとおりである。そして，上記()のとおり，本願意匠は，原出願の参考図に示されていた3ものであるが，参考図において，仮に，意匠登録を受けようとする意匠以外の意匠が示されたとしても，それは飽くまで意匠登録を受けようとする意匠の理解を助ける目的で，当該意匠とは別の，意匠登録を受けようとしない意匠として示されているものであり，その意匠は，必ずしも，意匠登録を受けようとする意匠のように所定の様式に従って厳密に記載された図面によって示されているものではなく，意匠登録を受けるため，意匠に係る物品を明らかにしているわけでもないから，この意匠を意匠制度の下で保護することが予定されているということはできない。
また，様式の制限や意匠に係る物品欄の記載に掲げられた物品と関係がなく，単なる参考のために記載された図面中の意匠について，出願日遡及効（意匠法１０条の２第２項）を有する分割出願を認めることは，意匠登録を受けようとする意匠について，意匠に係る物品を明らかにして，所定の図面により意匠を示して出願した場合に，一定の要件の下に登録して排他的，独占的な保護を与えるという意匠制度の趣旨に反するものであるだけでなく，不当に出願日遡及効が認められる範囲を広げ，第三者及び公益を不当に害するものとなる。
したがって，このような意匠制度の趣旨等に照らすと，意匠登録出願の願書の図面において意匠登録を受けようとしない何らかの意匠が示されていても，当該意匠登録を受けようとしない意匠について，分割出願を認め，もとの出願時までの遡及効を認めることは許されないところであって，意匠法１０条の２第１項の「二以上の意匠を包含する意匠登録出願」にいう「意匠」は，参考図等において意匠登録を受けようとしない意匠として示された意匠を含まず，もとの出願において意匠登録を受けようとする意匠のみを意味すると解するのが相当である。
なお，意匠法においては，要旨の変更となる補正は許されないことが明確に規定され（１７条の２第１項，９条の２），意匠登録を受けようとする意匠として願書に添付した図面で示された意匠について，その要旨を変更する補正が許されないところ，分割出願には，出願日遡及効が認められている（１０条の２第２項）のであるから，原出願について補正のできる範囲内で行うことができるのでなければ，本来許されない補正が，分割出願の方法を用いることによって実質的に可能になるという，不当な結果を招く。そして，願書に添付した図面中の参考図等において，意匠登録を受けようとする意匠以外の意匠が示されることはあり得るのであるが，当該意匠は，意匠登録を受けようとする意匠と要旨を異にする意匠であり，そのような意匠を意匠登録を受けようとする意匠とする補正が許されないことは明らかであって，補正が許されないことが法規上，明確な意匠について，分割の方法により，実質的に補正を行うことが不当であることは，上記のとおりである。さらに，原告は，意匠法１０条の２第１項の「二以上の意匠」にいう「意匠」に，「意匠登録を受けようとする意匠」という限定が付されていないことから，同項の「意匠」は，同法２条１項で定義される「意匠」であり，「意匠登録を受けようとする意匠」と限定して解釈するのは相当でない旨主張するが，法律の規定は，その文言だけでなく，当該法律の趣旨や他の条項と整合的に解釈されなければならないのであって，意匠法の趣旨や同法の他の条項との整合性を考慮すると，同法１０条の２第１項の「二以上の意匠」にいう「意匠」は，前記のとおり，意匠登録を受けようとする意匠をいうものと解釈するのが相当であり，原告の主張は，採用の限りではない。()原告は，意匠法１０条の２第１項の「二以上の意匠」にいう「意匠」につ5いて，「意匠登録を受けようとする意匠」だけでなく，「意匠登録出願に表現された意匠」をいうと解釈することは，特許法４４条１項の「二以上の発明」にいう「発明」について，「特許請求の範囲に記載された発明」のほか，「特許請求の範囲には記載されないが，明細書や図面に記載された発明」をも含むと解釈するのと同様である旨主張する。


確かに，特許出願の分割に関する特許法４４条は，「特許出願人は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面について補正をすることができる期間内に限り，二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。」（１項），「前項の場合は，新たな特許出願は，もとの特許出願の時にしたものとみなす。」（２項）と規定し，意匠登録出願の分割に関する意匠法１０条の２は，「意匠登録出願人は，意匠登録出願が審査，審判又は再審に係属している場合に限り，二以上の意匠を包含する意匠登録出願の一部を一又は二以上の新たな意匠登録出願とすることができる」（１項），「前項の規定による意匠登録出願の分割があったときは，新たな意匠登録出願は，もとの意匠登録出願の時にしたものとみなす。」（２項）と規定しているから，規定の仕方においては類似している。しかし，特許法７０条１項は，「特許発明の技術的範囲は，願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならない。」とし，特許出願においては，特許請求の範囲に記載されている発明とは別に，明細書の発明の詳細な説明や図面に記載された発明が存在することが想定し得るのに対し，意匠法２４条は，「登録意匠の範囲は，願書の記載及び願書に添附した図面に記載され又は願書に添附した写真，ひな形若しくは見本により現わされた意匠に基いて定めなければならない。」としているから，意匠登録出願において，特許請求の範囲と明細書の発明の詳細な説明との区別のようなものはなく，「意匠登録を受けようとする意匠」以外のものはない。なお，意匠登録を受けようとする意匠の説明のための展開図，断面図，切断部端面図，拡大図，斜視図その他の必要な図，使用の状態を示した図その他の参考図が，特許請求の範囲と対置される発明の詳細な説明や図面に相当するものといえないことは明らかである。
また，特許法１７条は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面について補正をすることを認めている（ただし，同法１７条の２第３項により，願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項以外の新規事項を追加する補正を行うことは許容されない。）のに対し，意匠法１７条の２第１項は，「願書の記載又は願書に添付した図面，写真，ひな形若しくは見本についてした補正がこれらの要旨を変更するものであるときは，審査官は，決定をもってその補正を却下しなければならない。」とし，意匠の要旨の変更となる補正を一切認めていない。
以上によれば，特許法４４条１項の「二以上の発明を包含する特許出願」には，明細書の発明の詳細な説明や図面に記載された発明も包含するのに対し，意匠法１０条の２第１項の「二以上の意匠を包含する意匠登録出願」には，意匠登録出願の願書及び添付図面に記載された「意匠登録を受けようとする意匠」のみがあり，「意匠登録を受けようとする意匠」とは別に，特許法における明細書の発明の詳細な説明や図面に記載された発明に相当するものを想定することはできない。
そして，上記()のとおり，単なる参考のために記載された図面中の意匠4について，出願日遡及効（意匠法１０条の２第２項）を有する分割出願を認めることは，意匠制度の趣旨に反するものであるばかりでなく，出願日遡及効が認められる範囲を広げ，第三者及び公益を不当に害するものともなる。また，特許制度の趣旨は，産業政策上の見地から，自己の工業上の発明を特許出願の方法で公開することにより社会における工業技術の豊富化に寄与した発明者に対し，公開の代償として，第三者との間の利害の適正な調和を図りつつ発明を一定期間独占的，排他的に実施する権利を付与してこれを保護しようとするものであり，特許制度においては，明細書において開示された発明についても，公開の代償として一定の保護を与えることが制度の趣旨に則ったものである（最高裁昭和５５年１２月１８日第一小法廷判決・民集３４巻７号９１７頁参照）のに対し，意匠制度においては，そのようなところまで要請されているわけではない。
したがって，特許法４４条１項の「二以上の発明」にいう「発明」について，「特許請求の範囲に記載された発明」のほか，「特許請求の範囲には記載されないが，明細書や図面に記載された発明」をも含むと解釈するのと同様に，意匠法１０条の２第１項の「二以上の意匠」にいう「意匠」について，「意匠登録を受けようとする意匠」だけでなく，「意匠登録出願に表現された意匠」をいうと解釈できる旨の原告の主張は失当である。()原告は，原出願について，図面および願書の「意匠に係る物品の説明」の6記載内容から，「アタッチメント付きピアノ補助ペダル」として特許出願に変更することができ，そのような特許出願を再度，意匠登録出願に変更して，出願日遡及効を維持しつつ本件の分割出願の意匠の権利化を図ることもできること，意匠法の基本精神である「意匠の創作の保護」には，上記の中間手続を介することなく，保護に値する意匠を保護することをも含むと解するのが相当であることから，本件の分割出願は適法である旨主張する。しかし，本件は，原告主張のように，原出願を特許出願に変更し，再度，意匠登録出願として本件出願をしたものではないし，また，一般的な「意匠の創作の保護」という精神により，特許出願に変更する手続を経ずに，出願日遡及効を維持しつつ，分割出願に係る本願意匠の権利化を図ることができるものではないから，原告の主張は失当というほかない。()以上によれば，原告の取消事由１の主張は採用することができない。7
２取消事由２（意匠の類否判断の誤り）について
原告は，審決が，分割出願の適法性の判断を誤り，出願日の遡及を認めないことに基づいて，意匠法４条２項の規定の適用を否定した結果，本願意匠と引用意匠との類否判断を誤った旨主張する。
しかし，審決の分割出願の適法性についての判断に誤りがないことは，上記のとおりであるから，原告の取消事由２の主張は，その前提を欠き，失当である。
３以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官篠原   勝美
裁判官宍戸   充
裁判官柴田   義明


主　　　文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が原告らに対し河西郡α地区における土地区画整理事業を施行するための土地区画整理法第３条第２項に基づく申請について、平成１３年２月２日にした認可しない旨の処分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
１　前提事実
（１）　原告ら及びＡ（以下あわせて「本件申請人」という。）は、河西郡α土地区画整理組合の設立準備委員会を結成し、平成１２年１０月２日、被告に対し、土地区画整理法（以下「法」という。）３条２項に規定する土地区画整理組合（以下「組合」という。）の設立認可を、法１４条２項に基づき申請した（以下「本件申請」という。）。
本件申請に際し、本件申請人が提出した申請書（以下「本件申請書」という。）には、平成１２年４月２２日付けα土地区画整理事業基本方針（以下「平成１２年４月の基本方針」という。）と、施行地区となるべき区域内の宅地について所有権を有するすべての者（以下「関係地権者」という。）計３３２名中２３３名の同意書が添付されていた（乙１の１ないし３）。
（２）　被告は、平成１３年２月２日、本件申請が、法１８条に基づく事業基本方針についての関係地権者の同意を得たものとは認められず、申請手続が法令に違反しているとの理由で本件申請を認可しない旨の処分（以下「本件処分」という。）を行った（甲１）。
（３）　本件申請人は、平成１３年３月１２日、被告に対し、本件処分について異議申立てを行ったが、被告は、同年８月３１日、Ａの異議申立てを却下し、その余の者の異議申立てを棄却する旨の決定を行った（甲７）。
２　本案前の争点
（１）　本件訴えは固有必要的共同訴訟か否か
（被告の主張）
法１４条２項は、組合を設立しようとする者が、７人以上共同し一体となって定款及び事業基本方針を定めるとともに組合設立の認可を申請すべきことを要求している。一方、組合設立不認可処分の取消しを求める訴訟における不認可処分の違法性の有無の判断は、当該組合を設立しようとする者全員が一体となって行った１個の申請につきその成否を定めるものであり、その判断が申請者ごとに異なることは許されず、性質上合一に確定すべきことが要請されるものである。さらに、仮に請求が認容される場合、認可申請を行った者のうちの一部の者との間で不認可処分が取り消されても、残余の者との間で不認可処分が取り消されなければ、理論上適法な認可申請がなされたことにはならないから、不認可処分の取消しの訴えそれ自体も、認可申請を行った者全員が原告となって提起すべきものである。以上のとおり、本件処分の取消訴訟は、固有必要的共同訴訟であると解すべきところ、本件申請人のうちＡが原告となっていないことが明らかであるから、本件訴えは不適法であり、却下を免れない。
（原告らの主張）
本件訴えを固有必要的共同訴訟であると解さなければならない合理的理由はない。すなわち、固有必要的共同訴訟にあたるか否かの基準は実体法上の関係いかんで決まると解され、本件訴えにおいて原告らは法１４条２項の「７人以上」との要件を満たしているから、原告ら７人をもって当事者適格を得られると考えるべきである。
（２）　出訴期間の徒過（原告Ｂ及び同Ｃに関し）
（被告の主張）
本件申請人がＤを代理人として本件処分について行った異議申立てに対し、被告は平成１３年８月３１日に裁決を行い、Ｄに対し裁決書を送付したから、本件申請人の代理人であるＤは平成１３年９月１日には本件処分に対する異議申立てに対する裁決を知ったものと考えられるところ、原告Ｂ及び同Ｃは、本件訴えを平成１４年３月１２日に提起しており、行政事件訴訟法１４条１項及び４項の規定に基づく出訴期間を徒過した後の提訴であることが明らかである。
３　本案の争点―本件処分は違法か
（原告らの主張）
（１）　法１６条２項に規定する土地区画整理事業の施行の方針は、土地区画整理法施行規則（以下「規則」という。）１０条の２第２号及び第３号に定めるとおり、施行後における施行地区内の宅地の地積（保留地の予定地積を除く）の合計の、施行前における施行地区内の宅地の地積の合計に対する割合や、保留地の予定地積について記載した説明書を作成して定めなければならないが、これは組合設立認可申請をする場合についての規定であって、その前段階である関係地権者の同意を得る際にも同様に解しなければならない合理的理由は存在しない。法１８条の文理上も、関係地権者の同意を得るに際して、事業基本方針のうち施行の方針については説明書を関係地権者に示して同意を得ることが必要であるとは記載されていない。
また、設立準備委員会の事務局長Ｅは、関係地権者の同意を得るに当たって各地権者を戸別に訪問し、定款を示し、かつ減歩率が６０パーセント以上であることなど事業計画又は事業基本方針について、十分な説明を行ったから、本件申請における関係地権者の同意は有効なものである。
（２）　本件申請は、法１４条２項に規定される組合（以下「２項組合」という。）であり、同条１項に規定される組合（以下「１項組合」という。）が設立認可によって整理施行権という強大な公権力を得るのと異なり、設立認可を受けても事業計画を定めて認可を受けない限り整理施行権を有しない。したがって、２項組合設立の際に必要とされる事業基本方針に対する同意は、１項組合設立の際に必要とされる事業計画に対する同意と同じに解することはできない。（３）　以上に鑑みれば、原告らは本件申請に際し、法１８条の定める関係地権者の同意を得たものであるから、被告が法１８条の定める同意が得られておらず申請手続に法令違反があるとして行った本件処分は違法である。
（被告の主張）


（１）　組合はいったん設立されると、当該組合が施行する土地区画整理事業にかかる施行地区内の関係地権者は、同意しなかった者も含め、すべて組合員とされ、土地区画整理事業の施行という強大な公権力の行使にさらされることになる。法１８条が事業の施行区域内の宅地所有者及び借地権者の各３分の２以上の同意を要求するのは、このような公権力の行使の正当性の根拠を関係地権者の同意に求めているものと解される。この観点からすると、法１８条の規定による同意とは、組合の定款及び事業基本方針を承認した上で、その方針のもとに組合が設立され、さらには組合によって区画整理事業が行われることに対する同意としての実質を有するものでなければならず、また同意を得るに際しても、実際の定款及び事業基本方針を関係地権者に示した上、これについての実質的な同意を求めることが必要である。そして、法１６条２項により、事業基本方針においては、施行地区及び土地区画整理事業の施行の方針を定めなければならず、この土地区画整理事業の施行の方針は、規則１０条の２各号の事項を記載した説明書を作成して定めなければならないとされている。
したがって、事業基本方針について関係地権者の同意を得るに当たっては，説明書をもって土地区画整理事業の施行の方針を定めた上で、これについて関係地権者の同意を求めることが必要と解すべきである。
また、仮に説明書を作成せずに口頭の説明のみによって関係地権者の同意を得たとしても、一般に土地区画整理事業が複雑な内容を有することに照らせば、そのような同意は同意というに値する実質を備えたものとはいえないし、その同意の対象が設立認可申請の際の事業基本方針と同一のものであることについての担保もないから、口頭の説明のみに基づく同意は、法が要求する同意としての価値がないものというほかない。
（２）　本件申請書には、平成１２年４月の基本方針と、関係地権者中２３３名の同意書が添付されていたが、同意書の大部分の日付が、平成１２年４月の基本方針の日付よりも古いものであったことから、被告は、これら同意書が平成１２年４月の基本方針を承認した上で作成されたものか判断しかねるものであった。そこで、被告は、本件申請人に対し、同意書を取る際に関係地権者への説明に使用した資料の提出等を求めたところ、本件申請人は、関係地権者には平成１１年８月１８日に開催した地権者総会で説明したと述べたので、その際の説明資料の提出を求めたところ、原告Ｆ名で定款案及び事業基本方針案が提出されたが、この事業基本方針案は、平成１２年４月の基本方針と異なり、規則１０条の２第２号ないし第５号の事項の記載を欠いたものであった。
このため被告は、本件申請書に添付された同意書によっては、規則１０条の２第２号ないし第５号の事項についての同意が得られたとは認められないと判断し、本件申請は法１８条が定める同意を得ずになされたものであり、法２１条１項１号に該当するとして、これを不認可としたものである。
また、原告らが関係地権者に対し、減歩率を含め事業基本方針につき口頭で具体的に説明したとは、上記の経緯に照らし到底考えられない。（３）　以上により、被告は、本件申請書に添付された同意書によっては、法１８条が定める同意を得たものとは判断できないことから、本件処分を行ったものであり、本件処分に違法事由は何ら存在しない。
第３　当裁判所の判断
１　本案前の争点（１）―本件訴えは固有必要的共同訴訟か否かについて（１）　法１４条１項及び２項では、組合を設立しようとする者は、７人以上共同して定款及び事業計画又は事業基本方針を制定し、都道府県知事の認可を受けるべきものと定めている。ここにいう「７人以上共同して」という文言は、組合を設立しようとする者のうちの７人以上が共同すればよいという意味ではなく、組合を設立しようとする者全員が共同しなければならないという意味に解するのが相当である。
上記条項によれば、組合を設立すべく定款及び事業計画又は事業基本方針の制定に参画した者の中に、設立の意思を失うなどの理由により、設立認可申請に加わらない者が現れた場合には、もはや当該組合の設立認可申請はなし得ないこととなる。こうした法の趣旨に鑑みれば、組合の設立認可申請に参画しながら、当該組合の設立不認可処分の取消訴訟の提起に加わらない者が現れた場合にも、もはや設立不認可処分を取り消して再び組合設立を目指すことはできないものと解すべきである。換言すれば、組合設立不認可処分の取消訴訟の提起は、組合設立の申請者全員が共同で行うべきものと解するのが法の趣旨にかなうといえる。（２）　また、仮に本件訴えが適法であり、かつ判決により本件処分が取り消された場合には、組合の設立不認可処分が申請者ら全員による共同申請に対する一体の処分である以上、原告らとの関係だけで本件処分が取り消され、訴えを提起していないＡとの関係では本件処分が適法に存続するとは解しがたい。このような場合には、本件処分が効力を失うと考えるほかないが、そうすると、Ａを含めた本件申請人８名による組合設立申請が、被告の認可処分を待つ状態に戻り、再び被告が処分をする際には判決の趣旨に従った処分をする義務が生ずる（行政事件訴訟法３３条２項）ことになるのであって、原告ら７名のみで本件申請がされたものと擬制されるものではない。このような形で、Ａにも本訴での処分取消判決が影響を及ぼすことに鑑みると、同人が関与しないままに本件処分の適否につき判断することは、同人の意思に反する結果にもなりかねず、相当でない。
（３）　以上によれば、本件訴えは、本件申請人全員が共同して提起すべき固有必要的共同訴訟にあたると解すべきである。
２　結論
したがって、本件申請人のうちＡが共同原告に加わっていない以上、本件訴えは不適法として却下を免れない。
（口頭弁論の終結の日　平成１４年４月２３日）
札幌地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　中西茂
裁判官　佐伯恒治
裁判官　別所卓郎


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が
（一）　平成四年三月四日付でなした原告の昭和六三年分所得税について所得金額を金六三九万〇二七一円とする更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち、総所得金額を金四二八万二〇〇八円として計算した額を超える部分（二）　右同日付でなした原告の平成元年分所得税について所得金額を金七八六万六六〇三円とする更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち総所得金額を六
一六万九〇一八円として計算した額を超える部分
（三）　右同日付でなした原告の平成二年分所得税について所得金額を金八七九万七〇一六円とする更正処分（ただし、審査請求における裁決により一部取り消された後のもの）及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし、審査請求における裁決により一部取り消された後のもの）のうち総所得金額を金六二三万九〇八一円として計算した額を超える部分は、いずれもこれを取り消す。二　被告が原告の平成二年一月一日から平成二年一二月三一日までの課税期間の消費税について平成四年三月四日付をもってなされた決定処分（ただし、審査請求で取り消された部分を除く）及び無申告加算税の賦課決定処分（ただし、審査請求で取り消された部分を除く）は、これを取り消す。
第二　事案の概要
本件は、大工工事業を営むいわゆる白色申告者である原告が、昭和六三年から平成二年分（以下「本件各係争年分」という。）の所得税について確定申告を行い、平成二年一月一日から同年一二月三一日まで（以下「本件課税期間」という。）の消費税について確定申告を行わなかったところ、被告が、原告に対し、所得税について、原告の売上金額を基に同業者比率により推計してその事業所得金額を算出する方法により、第一の一記載の所得税更正処分等を行い、また、消費税については、原告の右課税期間における課税資産の譲渡等の対価の額を基に課税標準額を算出し、第一の二記載の消費税決定処分等を行ったため、原告が、右所得税更正処分等には推計の必要性も合理性もなく、また、推計により算出した事業所得金額は原告の実際の事業所得金額を上回っているとして、その事業所得金額の実額を主張し、また、右消費税決定処分等については、仕入れ税額控除にかかる帳簿等を保存
しているから、その全部の
仕入れ税額控除が認められるべきであるなどと主張して、右所得税更正処分等及び消費税決定処分等の取消を求めた事案である。
一　争いのない事実
１　原告の申告及び被告の賦課決定処分等の経緯
（一）　原告は、大工工事業を営む者であるが、本件各係争年分の所得税について、それぞれ青色申告書以外の確定申告書に左記のとおり記載して法定申告期限までに申告した。
なお、原告の各確定申告書には、事業所得の金額が記載されているのみで、その算定の基礎となる収入金額及び必要経費の記載がなく、また、所得税法一二〇条四項に規定する「事業所得にかかる総収入金額及び必要経費の内訳書」（以下、「収支内訳書」という。）の添付もなかった。
年度　事業所得金額　納付すべき税額
（１）　昭和六三年分　二二〇万円　八一〇〇円
（２）　平成元年分　二五〇万円　九一〇〇円
（３）　平成二年分　二五〇万円　五五〇〇円
（二）　原告は、本件課税期間の消費税については確定申告書を提出しなかった。（三）　被告は、平成四年三月四日付で、本件各係争年分の所得税について左記のとおり更正処分（以下「本件所得税更正処分」という。）及び賦課決定処分（以下「本件過少申告加算税賦課処分」という。）をした。
記年度　事業所得金額　納付すべき金額　過少申告加算税（１）　昭和六三年分　六三九万〇二七一円　五五万四二〇〇円　五万六〇〇〇円（２）　平成元年分　七八六万六六〇三円　七九万一六〇〇円　九万二〇〇〇円（３）　平成二年分　八七九万七〇一六円　一〇〇万五六〇〇円　一二万五〇〇〇円（四）　被告は、平成四年三月四日付で、本件課税期間の消費税について、次のとおり決定処分（以下「本件消費税決定処分」という。）及び無申告加算税の賦課決定処分をした（以下、「本件無申告加算税賦課処分」という。）。
課税標準額　一億〇〇八三万五〇〇〇円
納付すべき税額　二九二万七二〇〇円
無申告加算税の額　四三万八〇〇〇円
（五）　原告は、前記（三）及び（四）の各処分について、平成四年三月二七日に異議の申立をしたところ、被告は同年六月二三日付でいずれも棄却する決定をした。
（六）　原告は、平成四年七月一八日に国税不服審判所長に対して審査請求したところ、国税不服審判所長は平成七年三月三〇日付で、昭和六三年分及び平成元年分の所得税の各更正処分及び過少申告加算税の各賦課決定処分に対する審査請求をいずれも棄却し、平成二年分の所得税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分はいずれもその一部を別紙一のとおりに、平成二年一月一日から平成二年一二月三一日までの課税期間の消費税の決定処分はいずれもその一部を別紙二のとおりにそれぞれ取り消す裁決をした。
２　被告の調査の経緯
（一）　平成三年八月二一日、被告所部係官Ａは、原告宅に、同月二九日午前一〇時ころ再度来訪する旨記載した文書を差し置いた。


（二）　平成三年八月二七日、原告の妻ＢからＡ係官に対し、原告はαに泊まり込みで出かけており、同月二九日は都合が悪い旨の電話があった。そこで、Ａ係官は、同年九月一一日午前一〇時ころ訪問する旨Ｂに伝えた。（三）　平成三年九月六日、ＢはＡ係官に電話し、原告は九月中は仕事の関係で都合が悪く、来月、都合のよい日を原告の方から連絡する旨伝えた。その際、Ａ係官は、Ｂに、同年九月九日までに原告の都合のよい日を連絡して欲しい旨伝えた。（四）　平成三年九月一〇日、Ａ係官が原告宅に電話したところ、応対したＢが、原告は調査については来月でよいと言っているとの話をした。その際、Ａ係官は、Ｂに対し、同月一七日までに原告からＡ係官に連絡をするように伝えた。（五）　平成三年九月一八日、Ａ係官が原告宅に電話したところ、Ｂが応対したので、Ｂに対し、調査の日程の件について原告に伝えたかどうかを確認したところ、Ｂは、原告は何回言われても来月でないと都合がつかないと言っている旨話した。そこで、Ａ係官は、同年九月二四日までに、調査の日程につき具体的にいつが都合がよいか連絡して欲しい旨、及び、できれば一〇月の第一週に調査の日程を入れたい旨話した。
（六）　平成三年九月二四日、ＢからＡ係官あてに電話があったが、Ａ係官が不在であったため、Ｂは応対した係官に対し、同年一〇月三一日午後二時ころ調査に来てもらいたい旨を伝えた。
（七）　平成三年九月二六日、Ａ係官は原告宅に電話し、応対したＢに対し、一〇月の第一週に調査の日程を入れてもらえるとのことであったのだから、一〇月三一日でなく、一〇月の第一週または第二週に調査の都合がつかないか、再度原告と連絡を取って、九月三〇日までに返事をもらいたい旨を伝えた。（八）　平成三年一〇月三日、同年九月三〇日までに原告からＡ係官に対し連絡がなかったので、Ａ係官が原告宅に電話したところ、原告は不在であり、応対したＢが、一〇月一六日午後なら都合がよい旨話したので、同日午後一時三〇分ころ原告宅を訪問する旨伝え、もし都合が悪い場合には原告自身からＡ係官に連絡をするようにＢに依頼し、了承を得た。
（九）　平成三年一〇月一五日、ＢからＡ係官あてに電話があったが、Ａ係官が不在であったため、Ｂは応対した係官に対し、明日の調査の時刻を午後一時三〇分から午後二時に変更するよう申し入れた。
（一〇）　平成三年一〇月一六日午後二時ころ、Ａ係官が原告の所得税及び消費税の調査のため、原告宅に臨場したところ、原告宅内には、原告、Ｂ、γ民主商工会の事務局長Ｃほか六名が待機していた。
Ａ係官は、身分証明書及び質問検査章を原告に提示し、調査は確定申告の内容を確認するもので、昭和六三年分ないし平成二年分までの三年間の所得税の調査であり、さらに、消費税についての課税事業者に該当する場合には、併せて消費税の調査も行う旨を原告に告げ、そして、所得金額は、収入金額から必要経費を控除して算定されるため、金銭出納帳、売上帳、仕入帳、領収書などの記録書類（以下、「帳簿等」という。）を全部提出し、調査に協力をするように求めた。その際、原告は、調査日程を決めるに当たっての電話でのやりとりの中で卑怯者呼ばわりしたことについて謝れなどと主張した。また、Ｃ事務局長は、Ａ係官に対し、調査の具体的理由の開示を求めた。この時、Ａ係官は、一切謝罪をしなかった。
Ａ係官は、午後三時二〇分、原告宅を辞去した。
（一一）　平成三年一〇月一七日、ＢからＡ係官に対し、同月一八日午後二時に調査に来て欲しい旨の連絡があったが、同日は、既にＡ係官の予定が入っていた。そこで、Ａ係官は、原告と調査の日程調整をするため原告宅に電話し、応対したＢに、他に調査に都合のよい日を調整して、翌一八日午前中に原告から連絡して欲しい旨依頼し、了承を得た。
（一二）　平成三年一〇月一八日午前八時四〇分ころ、ＢからＡ係官あてに電話があり、次回調査期日は同月二五日午後二時からと決まった。また、Ａ係官はＢに対し、前回の調査の際は話しも落ち着いてできるような状況ではなかったので、次回の調査の際には、昭和六三年ないし平成二年までの三年間分の帳簿等を用意して調査に協力するように依頼し、了承を得た。
（一三）　平成三年一〇月二五日午後二時ころ、Ａ係官は原告宅に臨場し、原告及
びＢに面接
をした。その際、Ｃ事務局長も原告らと同席していた。Ａ係官は、原告らに税務署独自の調査を進める旨伝えて午後二時一〇分ころ原告宅を辞去した。
その後、原告からＡ係官に電話があったが、その際、Ａ係官は、原告に対し、税額を算定するには、まず総収入額から必要経費を控除して所得金額を算定しなければならないので、帳簿等を全部見せてもらえなければ正しい所得金額が確認できない旨を説明した。
（一四）　平成三年一〇月三〇日、ＢからＡ係官あてに電話があり、次回の調査期日を同年一一月八日午後二時としてもらいたい旨の依頼があった。（一五）　平成三年一一月二日、Ａ係官は原告宅に電話し、応対したＢに対し、納付すべき税額を知らせて欲しいとの点については、まだ調査に時間がかかり八日までには間に合わない旨を伝えた。
（一六）　平成三年一一月五日、Ａ係官は原告宅に電話し、応対したＢと話した。（一七）　平成三年一一月七日、ＢからＡ係官あてに電話があり、原告の都合を考慮して、調査予定日を一一月一八日午後二時に変更した。（一八）　平成三年一一月一八日午後二時ころ、Ａ係官は原告宅に臨場し、原告及びＢと面接した。その際、Ｃ事務局長が同席していた。Ａ係官は、原告らに対し、現時点での調査結果に基づく昭和六三年分ないし平成二年分の所得税の所得金額、所得税の額を口頭で伝えた。


Ａ係官は、原告から差し出された領収書を書き写し、午後四時四五分ころ原告宅を辞去した。
（一九）　平成四年一月八日、Ａ係官は原告宅に電話し、応対したＢに対し、来週までに調査の日程を入れることができるように依頼し、同月一七日、ＢからＡ係官に、同月二一日午後二時なら調査につき都合がよいとの連絡があった。（二〇）　平成四年一月二一日午後二時ころ、Ａ係官は原告宅に臨場し、原告及びＢと面接したが、その際、Ｃ事務局長も同席していた。その席で、Ａ係官は、原告らに税務調査を同月中には終了したいことを伝えた。また、Ａ係官は、平成二年分の接待交際費の領収書の一部を書き写した。
Ａ係官は、領収書の確認に時間がかかったことから、他の帳簿書類及び領収書等を借受けて検討し、調査の進展を図りたい旨原告に話したが、原告らはこれを拒絶した。
また、Ａ係官は、原告に対し、今週あるいは来週中に調査の日程を入れてもらえなければ、税務署独自に調査を進める旨話し、午後四時五〇分ころ原告宅を辞去した。その後、同月二七日、ＢからＡ係官あてに連絡があり、次回の調査期日が同月三一日午後二時と決定した。
（二一）　平成四年一月三一日午後一時五五分ころ、Ａ係官及び被告所部係官Ｄが原告宅に臨場し、原告及びＢと面接したが、その際、Ｃ事務局長も同席していた。Ａ係官は、原告に対し、税務署独自の調査を進める旨伝えた。これに対し、Ｃ事務局長は、更正処分をするというのなら、その前に更正の請求を出す旨主張した。この日、Ａ係官は、午後二時三〇分ころ辞去した。
（二二）　平成四年二月三日、原告から、平成四年二月一日の郵便局の消印がある郵便書留により、「平成二年分所得税の更正の請求書」（以下、「更正の請求書」といい、これによる請求を「更正の請求」という。）が、被告宛に郵送された。更正の請求書には、更正の請求の理由として、平成二年分の所得税の確定申告書において、必要経費に該当する消耗品の二万円分につき計上漏れがあったと記載されていた。
（二三）　平成四年二月四日、Ａ係官は、原告宅に電話し、応対したＢに対し、原告と調査結果について話したいことがある旨を伝え、原告につき同月一二日午前一〇時に前橋税務署に来られたい旨、また、その際、提示する帳簿等があれば持参するように伝えた。
（二四）　平成四年二月一九日、Ｃ事務局長からＡ係官に対して電話があったが、その際、Ａ係官は、提示する帳簿等があれば、同月二五日までにそれを持参して前橋税務署まで来るように原告に伝えて欲しい旨話した。（二五）　平成四年二月二五日、Ａ係官は、原告宅に電話し、応対したＢに対し、更正の請求については、その内容を確認した上でないと認めることができないので、原告が、更正の請求の所得金額を算定した基となる帳簿等や収支内訳書などを持参して、同月二七日午前一〇時に前橋税務署に来るよう、もし都合が悪ければ、遅くとも同年三月二日までに来るように伝えた。
（二六）　被告は、平成四年三月二日までに原告が前橋税務署に来なかったことから、同月三日付けで、更正の請求に対して、更正をすべき理由がない旨の通知をした。
（二七）　平成四年三月四日、被告は、同日付けで、本件所得税更正処分等及び本件消費税決定処分等を行った。
二　争点及びこれに対する当事者の主張
１　本件所得税更正処分等に推計の必要性があるか。
（被告の主張）
以下の事実経過のように、原告は、Ａ係官らによる平成三年八月から平成四年三月までの長期にわたる調査に際し、その調査過程における帳簿等についての再三にわたる提示要請に対して、平成二年分の接待交際費の領収書の一部を提示したのみで、その他の書類については全く提示することはなく、原告の所得金額の計算根拠を明らかにしようとはしなかった。このような状況の下では、被告が、原告の所得税について所得金額を帳簿等に基づく実額計算の方法により算定することは到底不可能であり、推計により所得金額を算定する必要性があったことから、やむを得ず、原告の取引先等に対する調査によって把握した収入金額を基礎として、原告の本件各係争年分の所得税について所得金額を推計の方法により算定したところ、原告の本件各係争年分の所得税の所得金額が過少と認められたため、所得税法一五六条の規定に基づき更正処分を行ったものであり、本件について推計の必要性が存在したことは明らかである。
（一）　被告は、前記一１（一）のとおり、原告の各確定申告書に収入金額及び必要経費の記載がなく、また、収支内訳書の添付もなかったことから、所得金額の算出過程が不明であり、消費税については、課税事業者に該当するか否か確認する必要があったことから、原告の申告内容が適正であるか否かについて調査を行う必要があると認め、Ａ係官に対し、原告の申告内容の調査を命じた。（二）　Ａ係官は、平成三年八月一一日午前一〇時ころ、税務調査のため原告宅に臨場した際、原告が不在であったため、前記一２（一）記載の文書を原告宅に差し置いた。
（三）　前記一２（二）の際、Ａ係官は、Ｂに、原告宅を訪問するのは昭和六三年分ないし平成二年分の申告内容の確認のためであること、訪問した際に右各年分の帳簿書類を用意しておくこと及び前記の日程の件を伝え、了承を得た。（四）　前記一２（三）の際、Ａ係官がＢに伝えた件について、Ｂから了承を得た。
（五）　前記一２（四）の際、原告は不在であった。また、Ａ係官がＢに伝えた件について、Ｂの了承を得た。
（六）　前記一２（五）の際、原告は不在であった。また、Ａ係官がＢに伝えた件について、Ｂの了承を得た。原告がＡ係官に連絡できない具体的な理由については、何も聞いていない。
（七）　前記一２（七）の際、原告は不在であった。また、Ａ係官がＢに伝えた件について、Ｂの了承を得た。


（八）　前記一２（八）の際、Ａ係官は、Ｂに対し、これ以上調査に協力してもらえないようなら、税務署独自の調査を進める場合もあることを伝えた。
（九）　前記一２（一〇）の際、前記のほか、原告は、正しく申告している者は一人もいない旨主張し、Ｃ事務局長は、税務署の方から資料を見せないと帳簿等は見せられない旨主張した。結局、帳簿等の提示はなく、一切の調査協力が得られなかった。そのため、Ａ係官は、これ以上調査の進展は望めないと判断し、前記の時間に原告宅を辞去した。なお、Ａ係官が謝罪をしなかったのは、Ｂに対して卑怯者などの発言をした事実が全く存在しなかったからである。また、所得税法二三四条一項は、税務署の職員等の質問検査権について定めるところ、質問及び検査は、租税実体法によって成立した納税義務を具体的に確定するための事実行為であって、課税処分とは本来別個のものであることから、調査手続の違法は、それが刑罰法規に触れ、公序良俗に反しまたは社会通念上相当の限度を超えて濫用にわたる等重大な違法を帯び、何らの調査なしに更正処分をしたに等しいものとの評価を受ける場合に限り、課税処分の取消事由になると解するのが相当であるところ、本件では、右のような著しい違法があったとは到底認められない。さらに、税務職員が、調査理由の開示を行うか否かは権限ある税務職員の合理的裁量に委ねられ、調査理由の開示をしなかったことが税務調査の違法をもたらすものではない。
（一〇）　前記一２（一三）の際、Ｃ事務局長が話の途中で、「卑怯者呼ばわりされたことを謝らないと調査協力できないよ。」と言いながら、傍らから領収書の綴りをテーブルの上に出したが、それが領収書の全部であることは知らない。この時、Ａ係官は、原告に帳簿等の提示の調査協力を要請したが、原告は、「ばか、ばか、ばかだな、ただで見せる奴がいるかよ。見せ賃よこせ。」、「謝らないとだめだ。」などと主張し、全く調査協力が得られなかった。（一一）　前記一２（一四）の際、Ｂから、次回の調査期日までに納付すべき税額を知らせて欲しい旨の要望があったが、Ａ係官は、正しい所得金額は税務署長が勝手に決めるものではないので、取引先等の調査を進めた上で、平成三年一一月八日までに調査結果が出るよう努力する旨伝えた。
（一二）　前記一２（一五）の際、原告は不在であった。また、Ａ係官は、Ｂに対し、前記のほか、平成三年一一月八日は申告の基になった帳簿等を確認させてもらえるのなら調査に行くこと、原告から帳簿等を確認させてもらえるか否かについての連絡が欲しい旨話し、了承を得た。（一三）　前記一２（一六）の際、原告は不在であった。また、Ａ係官は、Ｂに対し、原告から帳簿等の確認の件につき連絡がない旨、取引先を調査している過程で原告が消費税の課税事業者に該当することが判明したため、仕入税額控除に関する帳簿等の提示がなければ、消費税の申告において仕入税額控除ができない旨を説明し、原告から早急にＡ係官あてに連絡を取るよう依頼し、了承を得た。（一四）　前記一２（一八）の際、Ａ係官は、原告から納付すべき税額を教えて欲しい旨告げられていたことから、その点についてはいまだ調査途中である旨を伝えた上で、現時点での調査結果に基づく前記の所得税の所得金額等のほか、平成二年分の消費税の税額の概算を口頭で伝えた。そして、Ａ係官は原告に対し、税務調査につき協力を要請し、昭和六三年分ないし平成二年分の収入金額及び必要経費についての帳簿等の提示を求め、また、消費税については、帳簿書類または請求書等の提示がなければ必要経費にかかる仕入税額控除ができなくなり、その結果、税額にかなりの変動がある旨を説明した。
これに対し、原告は、金はもうないなどと言い、また、Ｃ事務局長は、外注費の領収書については外注先に迷惑がかかるから見せられない、一〇〇万円くらいの税金ならどうにかする旨を告げた。
その後、原告からＡ係官に対し、平成二年分の接待交際費の領収書の一部が差し出され、ここから書き写すように告げられたが、他の帳簿等の提示はなかった。そのため、Ａ係官は、他の帳簿等の提示要請をし、消費税の仕入税額控除については帳簿等の提示がなければ認められないことを説明した。Ａ係官は、差し出された領収書のうち七四枚分を書き写した。（一五）　平成三年一一月二八日、Ａ係官は、原告宅へ電話をかけたが、原告は不在であった。そこで、応対したＢに対し、帳簿等を確認できない場合には、所得税については推計の方法により所得金額を算定し、消費税については必要経費にかかる仕入税額控除ができなくなる旨を説明した上で、早期に帳簿等が確認できるよう、同年一二月二日までに原告から調査期日を連絡するように依頼し、了承を得た。
なお、被告税務署においては、担当者が例え不在であっても、担当者に連絡すべ
き事項がある
場合は、伝言をメモ書きにして担当者に伝える仕組みになっているところ、原告からＡ係官に連絡があったとの記録は全くない。
（一六）　前記一２（一九）の際、原告は不在であった。また、Ａ係官は、Ｂに対し、前記のほか、帳簿等の確認ができない場合には、所得税については推計の方法により所得金額を算定し、消費税については必要経費にかかる仕入税額控除ができなくなり、課税売上の三パーセントが納付税額になる旨を説明した。（一七）　前記一２（二〇）の際、Ａ係官は、原告らに対し、前記のほか、調査を午後二時からではなくもっと早い時間帯から行えるよう協力して欲しいことを依頼したが、Ｃ事務局長は、気長に調査をするよう主張した。Ａ係官は、原告に対し、収入金額及び外注費についての書類の提示を求めたが応じてもらえず、差し出された領収書について二三八枚を書き写した。
Ａ係官が、領収書の借り受けについて原告らに話した際、Ｃ事務局長は、それらは大事なものだからだめだ、帳簿等を借りていくのは押収だ、帳簿等を借りたいのなら令状を持ってくるようになどと言った。Ａ係官は、原告に対し、帳簿等が借りられないと言うことであるならば、明日もまた引き続き調査を行いたい旨依頼したが、原告は、のんびり調査をすればよいではないか、自分に対しで税金を払うために協力しろというのかなどと言うのみで、協力は得られなかった。そこで、Ａ係官は原告に対し、次回の調査時には、書類を借りるとか、何人かで調査を行うとかして、昨年八月から始まった調査を今月中には終了させたい旨申し入れ、前記の日程の話などをした。


（一八）　前記一２（二一）の際、Ａ係官らは、まず、原告に対し、申告の基になった帳簿書類の全てを提示するよう要請したが、提示がなかったので、とりあえず収入の分かる帳簿書類を提示するよう、再三要請した。これに対し、原告は、「帳簿は見せない。」、「納税者の権利が書いてあるこの本のとおりやるから、調査がいつまでかかってもよい。」、「やだよ。俺は見せない。」、「税金が安ければ払うよ。職人に三人やめられて、この間は八〇〇〇万円の伊香保の仕事が取れなかった。税務署でなかったら車を潰してやるところだ、よく手を出さないよ。」などと言うのみで、結局、原告から帳簿等が提示されることはなく、調査協力が得られなかった。
（一九）　前記一２（二四）の際、Ｃ事務局長は、原告は忙しくて行くことができない旨告げた。
（二〇）　前記一２（二五）の際、原告は不在であった。また、Ａ係官がＢに伝えた件について、Ｂから了承を得た。
（原告の主張）
以下のとおり、原告は、被告の調査に協力していたにもかかわらず、被告の係官が調査努力を怠って推計課税をしたものであるから、本件所得税更正処分等は、納税者の実際の所得が把握可能であるにもかかわらず、推計の方法によってなされた課税処分であって、推計の必要性を欠く課税処分として違法であり、取消を免れない。
（一）　前記一２（二）の際、Ｂは、Ａ係官から前記の日時に訪問したい旨話されたが、これを了承してはいない。主人に聞いてみないと分からないので後日また連絡すると答えた。
（二）　前記一２（三）の際、Ｂは了承しておらず、本人に話をしないと回答できないと答えた。なお、原告は、当時、αでの工事を年内に完成させなければならないということで休日も返上して働いていたことから、直ぐに都合のよい日を決めて連絡することができなかった。
（三）　前記一２（四）の際、Ｂは了承していない。
（四）　前記一２（五）の際、Ｂは了承していない。Ｂは、Ａ係官に対し、αの工期が年内ということでそれまでに仕事を完成させなければならないので、本人は今手が離せないと言っている旨伝えた。また、Ｂは、自分の一存では答えられないと話した。
（五）　前記一２（七）の際、Ｂは了承していない。なお、一〇月の第一週に調査の日程を入れることについても、Ｂは了承していない。この時、Ａ係官は、Ｂに対し、語気鋭く卑怯者などの暴言を吐いた。
（六）　前記一２（一〇）の際、Ｂは、Ａ係官に対し、卑怯者呼ばわりするなどの暴言を吐かれたことに謝罪を求めたことはあるが、これは当然の要求である。また、この際、原告は、領収書等の資料を準備して待っていた。調査の具体的理由も開示せず、一方的に帳簿等の提示を求めるＡ係官の対応は適正手続の要請に反する不当なものである。
（七）　前記一２（一三）の際、原告は、自宅居間のテーブルの上に領収書の綴り全てを出しており、かつ、高速道路の領収書等をＡ係官に手渡した。これに対し、Ａ係官は、「こんなものを見てもしょうがない。とにかく売上だ。」と話した。Ａ係官の対応は、全く調査する気がないとしか考えられないものであった。（八）　前記一２（一六）の際、Ｂは、Ａ係官から「今度行ったとき売上の資料を見せて欲しい。」と話されただけで、消費税のことなど一切説明を受けていない。
（九）　前記一２（一八）の際、原告は、領収書等の資料全てをＡ係官の目の前のテーブルの上に置いていた。原告は、そのうち経費の中で一番問題とされそうな平成二年分の接待交際費の領収書綴り五冊全てをＡ係官に差し出し、まずこれを見て内容を確認してもらいたいと話した。ところが、Ａ係官は、領収書綴りを書き写し始め、途中で書き写すのをやめて帰った。なお、途中で原告らはＡ係官に対し、「見て確認するだけでいいのではないか。」と話しかけたところ、Ａ係官は、「消費税については領収書全部を書き写さなければ控除できないのだ。」と答えた。（一〇）　平成三年一一月一八日の調査後、Ａ係官から原告に連絡が来なくなった。そこで、原告は、年内に調査に来てもらわないと更正処分をかけられるのではと不安に患い、平成三年中に二、三回、Ａ係官に電話をかけたが、Ａ係官はいずれの時も不在であった。このように、原告は、いつでも調査に応じられるよう資料を揃えてＡ係官が調査に来るのを待っていた。
（一一）　前記一２（二〇）の際、原告は領収書等の借り受けの申込を拒否したが、これは業者にとって大切な書類というだけではなく、被告の調査はあくまで任意調査であり、Ａ係官の申し入れは質問検査の範囲を超えていることからこれに応ずる義務はないと判断したからである。
また、原告らはＡ係官に対し、「一人だけではとても間に合わないと思うので何人かで来たらどうか。」と話した。
（一二）　前記一２（二一）の際、原告は領収書を全てテーブルの上に置いてあったところ、Ａ係官らはそのうち売上関係の帳簿の提示のみ求めてきたため原告はこれを拒否した。調査当時、原告は銀行から預金通帳のマイクロフィルムの写しなどを取り寄せ、売上先の月別の売上金額全てを整理してあったから、これらの資料の提示を拒否するつもりはなかった。しかし、Ａ係官らにおいて、このころ、まともに経費全てについて調査する意思がないことが分かった。そして、当時の前橋税務署のやり方からして、もし最初に売上関係の帳簿等を見せればそれで調査を打ちきり経費を推計して課税してくることが明らかだったため、まず経費の確認を求めた。原告は、Ａ係官らに対し、「接待交際費の領収書の書き写しも途中ではないか。とにかく二人で確認すれば間に合うので書き写し
ではなく全部目を通して確認して欲しい。」と申し入れた。これに対し、Ａ係官らは、「申告準備で忙しい。こんなことやっておれない。」と言った。このようなＡ係官らの対応は、調査の一方的な打切であり、調査放棄と評価されてもやむを得ないものである。なお、Ｃ事務局長が更正請求を出す旨話したのは、調査を継続して欲しかったからである。
（一三）　前記一２（二四）の際、Ｃ事務局長は、Ａ係官に対し、「調査途中でなぜ帰ってしまったのか。調査してもらいたいから更正の請求も出してある。」と話し、原告宅に来て調査を継続するよう伝えた。
（一四）　前記一２（二五）の際、Ｂは了承していない。２被告の推計課税に合理性があるか。
（被告の主張）


（一）　被告が主張する原告の昭和六三年から平成二年までの事業所得金額及び納付すべき税額の計算根拠は以下のとおりである。
（１）　昭和六三年分　事業所得金額　七六一万四五四八円
納付すべき税額　七九万九二〇〇円
①総収入金額　六六〇九万八五一一円
右金額は、被告が把握し得た原告の大工工事業にかかる昭和六三年分の収入金額の合計額であり、その内訳は以下のとおりである。
（ア）　株式会社プラザ建設　五六〇〇万二〇〇〇円
（イ）　株式会社下村工業　　　三四〇万〇七一一円
（ウ）　Ｅ　　　　　　　　四五〇万〇〇〇〇円
（エ）　阿部建設株式会社　　　一六九万五八〇〇円
（オ）　丸善建設株式会社　　　　五〇万〇〇〇〇円
②　事業専従者控除前の所得金額　七六一万四五四八円右金額は、右①の総収入金額六六〇九万八五一円に、原告と同種の大工工事業を営み、かつ、原告と事業規模が類似する者（以下、「比準同業者」という。）の総収入金額に占める特前所得金額（総収入金額から売上原価の額及び経費の額を控除して算定した青色申告特典控除前の所得金額をいう。）の割合の平均値（以下、「平均特前所得率」という。）である〇・一一五二（別表三）を乗じて算出した金額である。
③　事業所得の金額　七六一万四五四八円
原告には、所得税法五七条三項に規定する事業専従者がいないと認められるので、右②の金額が事業所得の金額となる。
④　所得控除の合計金額　二一一万八五〇〇円
右金額は、所得控除の額の合計額であり（昭和六三年法律一〇九号による改正前の所得税法七二条ないし八四条、八六条）、原告の申告額と同額である。
⑤　納付すべき税額　七九万九二〇〇円
右金額は、所得税法八九条二項の規定に基づき、右③の事業所得の金額七六一万四五四八円から右④の所得控除の額の合計額二一一万八五〇〇円を控除した課税総所得金額五四九万六〇〇〇円（国税通則法一一八条一項の規定により、一〇〇〇円未満の端数は切り捨て）に、昭和六三年法律一〇九号による改正前の所得税法八九条一項の規定による税率を乗じて算出した金額である。
（２）　平成元年分　事業所得金額　九三三万八五六一円
納付すべき税額　一一七万九〇〇〇円
①　総収入金額　八六二二万八六四〇円
右金額は、被告が把握し得た原告の大工工事業にかかる平成元年分の収入金額の合計額であり、その内訳は、以下のとおりである。
（ア）　株式会社プラザ建設　六一六〇万七〇〇〇円
（イ）　株式会社下村工業　　一五八〇万一六四〇円
（ウ）　白岩建設株式会社　　　七八二万〇〇〇〇円
（エ）　Ｆ　　　　　　　　一〇〇万〇〇〇〇円
②　事業専従者控除額控除前の所得金額　九三三万八五六一円右金額は、右①の総収入金額八六二二万八六四〇円に、比準同業者の平均特前所得率である〇・一〇八三（別表四）を乗じて算出した金額である。
③事業所得の金額　九三三万八五六一円
原告には所得税法五七条三項に規定する事業専従者がいないと認められるので、右②の金額が事業所得の金額となる。
④　所得控除の合計金額　二四〇万八四〇〇円
右金額は、所得控除の額の合計額であり（平成六年法律一〇九号改正前の所得税法七二条ないし八四条及び八六条）、申告額と同額である。
⑤　納付すべき税額　一一七万九〇〇〇円
右金額は、所得税法八九条二項の規定に基づき、右③の事業所得の金額九三三万八五六一円から右④の所得控除の額の合計額二四〇万八四〇〇円を控除した課税総所得金額六九三万円（国税通則法一一八条一項の規定により、一〇〇〇円未満の端数は切り捨て）に、平成六年法律一〇九号改正前の所得税法八九条一項の規定による税率を乗じて算出した金額である。
（３）　平成二年分　事業所得金額　一〇六二万九五〇九円
納付すべき税額　一五五万五五〇〇円
①総収入金額　一億〇四二一万〇八七五円
右金額は、被告が把握し得た原告の大工工事業にかかる平成二年分の収入金額の合計額であり、その内訳は以下のとおりである。
（ア）　株式会社プラザ建設　五八〇一万三〇〇〇円
（イ）　白岩建設株式会社　　三四三四万七八七五円
（ウ）　株式会社
武本工務店　一一五〇万〇〇〇〇円
（エ）　睦建設株式会社　　　　　三五万〇〇〇〇円
②　事業専従者控除額控除前の所得金額　一〇六二万九五〇九円右金額は、右①の総収入金額一億四二一万〇八七五円に、比準同業者の平均特前所得率である〇・一〇二〇（別表五）を乗じて算出した金額である。
③事業所得の金額　一〇六二万九五〇九円
原告には、所得税法五七条三項に規定する事業専従者がいないと認められるので、右②の金額が事業所得の金額となる。
④　所得控除の合計金額　二四四万四一五〇円
右金額は、所得控除の額の合計額であり（平成六年法律一〇九号改正前の所得税法七二条ないし八四条及び八六条）、申告額と同額である。
⑤　納付すべき税額　一五五万五五〇〇円


右金額は、所得税法八九条二項の規定に基づき、右③の事業所得の金額一〇六二万九五〇九円から右④の所得控除の額の合計額二四四万四一五〇円を控除した課税総所得金額八一八万五〇〇〇円（国税通則法一一八条一項の規定により、一〇〇〇円未満の端数は切り捨て）に、平成六年法律一〇九号改正前の所得税法八九条一項の規定による税率を乗じて算出した金額である。
（二）　原告の所得金額に関する推計課税の合理性について被告が原告の事業所得の金額を算出するに当たり採用した推計の方法は、原告の取引先を調査することにより被告が把握し得た原告の本件各係争年分についての事業所得にかかる総収入金額に、比準同業者の平均特前所得率を乗じて、本件各係争年分の事業所得の金額を算出したものであるところ、比準同業者は次のようにして抽出された。
すなわち、関東信越国税局長が被告前橋税務署長に対し、同税務所管内において原告と同様に所得税の納税地を有する個人事業者のうち、本件各係争年分ごとに次の（１）ないし（５）の全てに該当する者の報告を求めたところ、別表三ないし五のとおりの報告があった。
（１）　それぞれの年分の暦年を通じて、大工工事業を継続して営んでいた者であ
ること
（２）　大工工事業以外の事業を兼業していなかった者であること（３）　所得税青色申告決算書を提出していた者であること（４）　年間の売上（収入）金額が、次の範囲内にある者であること昭和六三年分　三三〇四万九二五五円以上一億三二一九万七〇二二円未満平成元年分　四三一一万四三二〇円以上一億七二四五万七二八〇円未満
平成二年分　五二一〇万五四三七円
以上二億〇八四二万一七五〇円未満
（５）　次のイ及びロのいずれにも該当しない者であることイ　災害等により経営状態が異常であると認められる者ロ　税務署長から更正または決定処分がされている者のうち、次の（イ）または
（ロ）に該当する者
（イ）　当該処分について国税通則法または行政事件訴訟法の規定による不服申立
期間または出訴期間の経過していない者
（ロ）　当該処分に対して不服申立がされ、または訴えが提起されて現在審理中で
ある者
なお、大工工事業という業種の分類は、日本標準産業分類に準じて分類されているが、日本標準産業分類における大工工事業は、大工工事業と型枠大工工事業とに細分化されており、そもそも型枠大工工事は狭義の大工工事業には含まれていない。また、大工工事業は、建設工事を直接請け負うわけはなく、その大工工事部分を下請けする業種であり、木造建築を直接請負う業者については、木造建築工事業と分類されている。
以上のとおりであるから、右比準同業者の抽出過程に被告の悉意が介在する余地はなく、また、右抽出された比準同業者はいずれも原告と業種が同一であり、その事業規模も類似している青色申告者であるから、右比準同業者の平均特前所得率を適用して原告の事業所得の金額を算出した本件推計課税は合理的なものである。なお、推計の方法として同業者率を求める場合は、抽出された同業者間において、各比率に偏差ないし開差が存することはもとより当然の事柄であり、同業者間に通常存在する程度の差異は、同業者間に存在する個別事情として、平均値を求める過程に包摂され解消されるものとするのが同業者率を用いる推計の前提なのであって、偏差や開差の存在は、それ自体直ちに推計の合理性を失わしめる事由とはなり得ない。
（三）　前記（一）の本件各係争華分の総所得金額及び納付すべき税額は、本件所得税更正処分（ただし、平成二年分については裁決により一部取消後のもの）における同期間の総所得金額及び納付すべき金額（昭和六三年分及び平成元年分については、前記一１（三）（１）及び（２）記載のとおり、平成二年分については別紙一のとおり）をいずれも上回るから、本件所得税更正処分（ただし、平成二年分については裁決により一部取消後のもの）はいずれも適法である。（四）　被告は、原告が本件所得税更正処分に伴い新たに納付すべきこととなった
本件各係争年分の税額を基
礎として、次のとおり各過少申告加算税の賦課決定を行ったものであるから、本件過少申告加算税賦課決定処分（ただし、平成二年分については裁決により一部取消後のもの）はいずれも適法である。
（１）　昭和六三年分　五万六〇〇〇円
右金額は、右年分の所得税更正処分により新たに納付すべきこととなった税額五四万円（国税通則法一一八条三項により、一万円未満の端数は切り捨て）に、国税通則法六五条一項に基づき、一〇〇分の一〇の割合を乗じて計算した金額五万四〇〇〇円と、同条二項に基づき、原告が新たに納付すべきこととなった税額（五四万六一〇〇円）のうち五〇万円を超える部分に相当する金額である四万円（国税通則法一一八条三項により、一万円未満の端数は切り捨て）に一〇〇分の五を乗じて計算した金額二〇〇〇円との合計額である。
（２）　平成元年分　九万二〇〇〇円
右金額は、右年分の所得税更正処分により新たに納付すべきこととなった税額七八万円（国税通則法一一八条三項により、一万円未満の端数は切り捨て）に、国税通則法六五条一項に基づき、一〇〇分の一〇の割合を乗じて計算した金額七万八〇〇〇円と、同条二項に基づき、原告が（新たに納付すべきこととなった税額（七八万二五〇〇円）のうち五〇万円を超える部分に相当する金額である二八万円（国税通則法一一八条三項により、一万円未満の端数は切り捨て）に一〇〇分の五を乗じて計算した金額一万四〇〇〇円との合計額である。
（３）　平成二年分　一一万〇〇〇〇円
右金額は、若年分の所得税更正処分（ただし、平成二年分については裁決により一部取消後のもの）により新たに納付すべきこととなった税額九〇万円（国税通則法一一八条三項により、一万円未満の端数は切り捨て）に、国税通則法六五条一項に基づき、一〇〇分の一〇の割合を乗じて計算した金額九万円と、同条二項に基づき、原告が新たに納付すべきこととなった税額（九〇万〇五〇〇円）のうち五〇万円を超える部分に相当する金額である四〇万円（国税通則法一一八条三項により、一万円未満の端数は切り捨て）に一〇〇分の五を乗じて計算した金額二万円との合計額である。


（原告の主張）
（一）　推計課税に合理性が認められるには、①推計の基礎となる事実が正確に把握されていること、②推計方法自体が、真実の所得に近い数値が算出されるような客観性を持った方法であること、③種々の推計方法のうち、最適な方法が選択されること（推計方法の最適性）の要件が必要であるところ、被告の推計課税はこれらの要件を満たしていない。
（二）　同業者抽出基準の不合理性
一口に大工工事業といっても、その事業実態により、大工工事、型枠工事、造作工事に分類され、しかも、各工事でも立地条件、元請と下請の比率、下請の場合は、材料が自分持ちか否か、さらには外注費の占める割合などにより事業実態が異なる。そして、それぞれの事業実態により所得率に差異が生じることは明らかであり、以下のような原告の個別事情を一切無視するなどして行った推計方法には合理性がない。
（１）　原告の事業実態は、アール・シー工事という鉄筋コンクリートの内部造作工事がほとんどであり、いわゆる在来の木工事である大工工事や建物の基礎工事としてコンクリートを流し込む型枠工事は全く行っていない。しかも、オール下請ということで材料は全て元請持ちで材料仕入の際のマージンはなく、手間賃だけである。したがって、被告が同一の業種として主張する大工工事業だけでは、原告の所得を推計するに足りる類似性のある同業者とすることはできない。（２）　被告が同業者として抽出した業者の各年分の所得率には、大幅なばらつきがある。これは、事業実態の無視により、被告が抽出条件としていない条件が所得率に大きな影響を与えているからであると考えられ、そのような条件の差異を無視して平均化された数値には何の意味もない。したがって、その平均値をもって原告の所得課税の推計をすることは不合理である。
（３）　原告は多くの下職を使っているところ、同業者のほとんどは労災保険や傷害保険に加入していないが、原告は元請会社に迷惑をかけることにより仕事に影響が及ぶことを恐れ、下職全員に傷害保険をかけていた。その保険料は、平均して年間約七〇万円から八〇万円にのぼるところ、この分他の同業者よりも経費が多くかかっている。
（４）　原告は群馬県β五六二番地という前橋から約三〇キロメートル離れ字通り山奥に居住し、そこに作業所を有しているところ、昭六三年から平成二年にかけての原告の仕事先は、埼玉県の浦和、大宮、川越、鶴ヶ島、本庄、新潟県の越後湯沢、群馬県の草津、水上とその大半が遠方であり、他の同業者に比べてガソリン代、高速料金等の経費も多くかかっている。
（三）　また、被告は、通達回答方式を採用し、被告が抽出した同業者が原告と類似性のある同業者かどうかの判断材料の提出を一切拒んでいるが、このような立証方法は、当事者対等の原則に反し、かつ、訴訟上の信義誠実の原則に照らして許されない。このような被告の推計方法は、それ自体合理性がない。
３　原告の実額反証の成否
（原告の主張）
原告の主張する経費の実額について客観的な帳簿等による裏付けがあると認められるときは、被告の主張する推計方法が合理的なものと認められるか否かを問うまでもなく、原則として実額による金額をもって各年分の経費の額とすべきである。原告の平成元年及び平成二年分の事業所得金額の実額は次に述べるとおりである。
（後記被告の主張（一）に対して）
なお、実額反証における証明の程度は、民事訴訟の一般的な証明の程度と異なるところはなく、証拠の優越で足りるというべきである。また、一般的な立証責任の原則として、ある事実が「ないこと」を証明することは不可能であるから、ある事実が存在することによって利益を得る側が、その事実の存在を主張立証すべきであり、原告が主張する以外にも収入が存在することについては被告に立証責任があると解すべきである。
また、被告は、直接費用については収入との個別的対応を主張立証すべきとするが、そもそも事業所得の金額は、その年中の事業所得にかかる総収入金額から必要経費を控除した金額とされているから、原告としては、その支出が当該年度の事業に関するものであること、すなわち収入と支出の間の総体的対応関係を主張すれば足りる。
さらに、被告は、原告の主張する収入金額が全ての取引についての補足漏れのない総収入金額であることを立証すべきとするが、ある事実が「ないこと」を立証することは不可能であるから、ある事実が存在することによって利益を得る側がその事実の存在を主張立証すべきである。
少なくとも、原告主張の収入金額に補足漏れがあることを疑うに足りる理由が示されたり、原告の経費実額の主張が、その収入金額と通常バランスを失するものであることが示されたような場合において、初めて実額主張にかかる収入金額と経費との対応関係の立証が必要とされると解すべきである。本件においては、原告は被告がその推計の基礎とした原告の収入金額を上回る金額を収入金額として主張しており、かつ、売上先ごとにその内訳金額をも明らかにしていること、原告の実額主
張における算出所得率は
、被告主張の比準同業者の平均所得率よりは低いものの抽出された同業者の中にはこれを下回る率の者も存在すること、原告の主張する収入のほかに収入があることを推測させるものがないことからして、被告主張の対応関係の立証を必要とすべき場合に当たらない。
なお、原告が証拠として提出した領収証等は、ほぼ完壁な形で保存されている。一人で大工工事業を営む者でこれだけ完壁に近い形で原始記録を保存しているケースはまれである。
（一）　平成元年分について
（１）　総収入金額　　八六三六万三五四〇円
①プラザ建設株式会社　六一六〇万七〇〇〇円
②下村工業株式会社　　一五八〇万一六四〇円
③白岩建設株式会社　　　七八二万〇〇〇〇円
④Ｆ　　　　　　　　一〇〇万〇〇〇〇円
⑤株式会社岡部養豚　　　　　六万二八〇〇円
⑥Ｇ　　　　　　　　　　七万二一〇〇円
（後記被告の主張（二）に対して）
原告が主張する以外にも収入が存在することについては被告に立証責任がある。
（２）　一般経費　一六七一万六四九九円
①　仕入れ　二五五万六〇〇二円
（後記被告の主張一（三）（１）に対して）


原告の大工工事業という事業実態からして、材木・新建材等の経費性は明らかであり、かつ、支払先の領収書等により支払時期及び支出先も明確にされていて、その支出が当該年度の事業に関するものであることは疑う余地がない。
②　公租公課　一九万七八三〇円
（後記被告の主張（三）（２）に対して）
甲一一の５、８はいずれも中古車で購入し、当時耐用年数の切れていたトラックである。甲一一の２、９は、原告の父Ｈ名義の自動車で、甲一一の７は、同じくＨ名義のバイクであるが、Ｈは原付自転車及び普通自動車の免許を有しておらず、これらの自動車等は原告が事業用に使用していたものである。甲一一の１０のＩ名義の自動車は無償で同人から譲り受けたものであるが、名義変更をしないまま原告が事業用に使用し、税金を支払っていたことから、もともと減価償却の対象外である。
このように、公租公課を支払っている自動車等はいずれも原告が事業用に使用していたものでその経費性については何ら問題はない。
③水道光熱費　二九万五八五五円
（イ）　水道費　二万九四五〇円
（ロ）　電気代　二一万〇七〇五円
右金額のうち、一四万〇四六二円は、工場の動力料金、電灯料金の合計であり、残額七万〇二四三円は、居住部分の電灯料金一四万〇四八七円のうち事業用に使用した部分である五〇パーセントに当たる金額である。
（ハ）　ガス代　五万五七〇〇円
原告が、生活用も含めて使用した全ガス料金一一万一四〇〇円のうち、事業用に使用した部分である五〇パーセントに当たる金額である。
（後記被告の主張（三）（３）に対して）
原告は、現在、作業場の中に小さな事務所を有しているが、当時自宅を事務所兼用として職人との打ち合わせや接待に使用したり、さらには請求書作成等のために使用していた。そこで、電気・ガスについてその使用部分を五〇パーセントと算定したものである。
④　旅費交通費　二九万四〇一〇円
（後記被告の主張（三）（４）に対して）
原告は、ホテル・マンション等の造作工事を行っているところ、その建築現場は大宮、浦和、川越、本庄、越後湯沢、水上、草津などほとんどが遠方でその現場も掛け持ちで転々としている。このような原告の事業実態からして、原告及び職人ちが日常的に高速道路を使用することは何ら不自然ではない。高速道路の利用頻度、方面、金額などからしてその支出が当該年度の事業に関するものであることは疑う余地がない。
⑤　通信費（電話代）　四万九〇三九円
⑥　接待交際費　六一九万八七八九円
（後記被告の主張（三）（５）に対して）
原告が提出している領収書は、職人との打ち合わせ、仕事の打ち上げ、納涼祭、忘年会、新年会等の際の飲食代並びに下職等への差入れ品の購入代金に関するものであり、原告の事業実態からしてその経費性は明らかであり、かつ、支払先の領収書等により支払時期及び支出先も明確にされている。したがって、その支出が当該年度の事業に関するものであることは疑う余地がない。
（後記被告の主張（三）（５）②に対して）
原告方のトイレは外部の作業場に隣接した場所に設置されており、原告の従業員や下職の職人が頻繁に使用しているのであり、その経費性が認められても何ら不自然ではない。
（後記被告の主張（三）（５）④に対して）
スーパー等の小売店から食料品を購入した際、領収証に「品代」と記載することは普通である。これらが従業員や職人に対し提供する食料品の購入であることは、商店名、利用頻度、分量、金額からして明らかである。
（後記被告の主張（三）（５）⑤に対して）
建築現場で、同じ店で昼食と夕食を食べたり、新年会等を注文先の会社と下職と
で同じ日に同じ店を使って行ったり、食料品につ
いて不足の際に同じ日に買い足したりしたもので、何ら不自由はない。
⑦　損害保険料　一〇五万〇七七〇円
（イ）　職人の傷害保険　六七万三三三〇円
（ロ）　事業用自動車の自動車保険　二四万一一四〇円（ハ）　作業場、機械設備の火災保険　一三万六三〇〇円
⑧　減価償却費　一六八万九〇八九円
（イ）　事業用機械、車両の減価償部費　一五九万九〇八九円
（ロ）　工場建物の減価償却費　九万〇〇〇〇円
明細は、別紙六の減価償却費計算書のとおりである。ただし、万能機の取得年月は、昭和六三年一二月である。
（後記被告の主張（三）（６）に対して）
万能機については、昭和六三年一二月ころ新井機工から購入したものである。作業場は、昭和六〇年ごろ原告が自分で建築したものであり、未登記である。広さは約三五坪で、当時の工事代を坪一〇万円と評価し、取得価額を三五〇万円と算定した。右作業場には、機械・設備が当初から設置されていた。
⑨　修繕費　四〇万〇六六六円
（後記被告の主張（三）（７）に対して）
原告が有している車両は全て貨物自動車であり、乗用車タイプは一台もない。なお、自動車免許を有しないＨ名義の車両も原告が事業用に使用している。したがって、車両の修繕費はいずれも原告の事業用にかかるものである。
⑩　消耗品費　三八万一二三二円
（イ）　事業用の事務用品　一八万七三四六円
（ロ）　金物代金　一四三万二四四二円
（ハ）　事業用自動車のガソリン代　三八万四五九四円（ニ）　事業用消耗工具の購入費　一八四万六八五〇円
（後記被告の主張（三）（８）①に対して）
「本代」、「雑誌代」等については、作業場において従業員や職人が読んでいるものであるから、必要経費とみなされる。
（後記被告の主張（三）（８）②に対して）
原告が有している車両は全て事業用自動車であり、大工道具等の運搬に使用していることから、ガソリン代についてはいずれも事業用車両にかかるものである。
（後記被告の主張（三）（８）③に対して）


甲二三の３７の宛名である「Ｊ」は、原告の従弟にあたるＪであるところ、当時、同人は休日などに原告の手伝いをしており、建材業者から建築資材等を買ってきてもらっていた。
⑪　諸会費　七万二五二五円
⑫　雑費　六万〇六九二円
（後記被告の主張（三）（９）に対して）
新聞の購読料については、作業場において従業員や職員が読んでいるものである
から、必要経費とみなされる
（３）　特別経費　六三四七万七九六〇円
①　給料、賃金　二五二万六〇〇〇円
（後記被告の主張（三）（１０）①に対して）
原告が給料、賃金を支払っている相手のほとんどはアルバイトであるところ、原告はその全ての人に傷害保険をかけている。したがって、当時の傷害保険の加入者名から、原告がこれらの人に給料、賃金を支払っていたことは明らかである。このことは、原告の事業実態からしても疑う余地がない。
また、原告は、実態を把握するため原始記録の保存に努力しているところ、できるだけ領収証には本人に署名、押印してもらうようにしているが、アルバイトや職人に「Ｌ」姓が多いこと、また、印鑑を所持していないこともあったため、原告の方で「Ｌ」姓の印鑑を用意しておき、本人に署名だけしてもらってその印鑑を押したこともあった。しかし、全て本人の了解を得ており、原告が偽造したものはない。
原告とＫとは生計を一にしていない。原告とＫは、住所地は同じであるが同一敷地の別棟に居住している。
②　外注費　六〇九五万一九六〇円
（イ）　大工手間代金　五〇七二万一五〇〇円
（ロ）　その他の建具、電気、塗装、板金、瓦屋などへの下職代金
一〇二三万〇四六〇円
（後記被告の主張（三）（１０）②に対して）
原告は、外注先の職人に対し全て傷害保険をかけている。したがって、当時の傷害保険の加入者からして原告がこれらの職人に外注費を支払っていたことは明白である。
収入金額との対応関係については、支出が当該年度の事業に関するものであることは領収証などにより全てが時期を明示して立証されており、支払先も明確であることなどから原告の係争各年の事業収入に総体的に対応するものであることは容易に推認しうるから、これで十分である。
「Ｌ」姓の領収書に押印されている印影については、前記①と同じである。Ｈについては、Ｋと同様、原告と生計を一にしていない。
（４）　事業所得金額　六一六万九〇八一円
（二）　平成二年分について
（１）　総収入金額　一億〇五六一万四一七五円
①　プラザ建設株式会社　五八〇一万三〇〇〇円
②　白岩建設株式会社　　三四三四万七八七五円
③　株式会社武本工務店　一一五〇万〇〇〇〇円
④　株式会社岡部養豚　　　　五六万三三〇〇円
⑤　Ｍ　　　　　　　　　八四万〇〇〇〇円
⑥　睦建設株式会社　　　　　三五万〇〇〇〇円
（２）　一般経費　　　　二四三八万一八四四円
①　仕入れ　七二四万〇四九〇円
（イ）　材木代　四三七万二九一六円
（ロ）　建材代　二八六万七五七四円
②　公租公課　五万九五〇〇円
（イ）　事業用自動車の自動車税　二万七五〇〇円
（ロ）　収入印紙代　三万二〇〇〇円
③　水道光熱費　三三万五六〇七円
（イ）　水道費　五万七一一〇円
（ロ）　電気代　二一万八七七七円
右金額のうち、一四万四六三八円は、工場の動力料金、電灯料金の合計であり、残額七万四一三九円は、居住部分の電灯料金一四万八二七九円のうち事業用に使用した部分である五〇パーセントに当たる金額である。
（イ）　ガス代　五万九七二〇円
原告が、生活用も含めて使用した全ガス料金一一万九四四〇円のうち事業用に使用した部分である五〇パーセントに当たる金額である。
④　旅費交通費　二七万二二七〇円
⑤　通信費　六万九四五二円
（イ）　電話代　五万二八八〇円
（ロ）　切手代等　一万六五七二円
⑥接待交際費（福利厚生費含む）　五七一万二四四七円
⑦損害保険料　一四八万六一〇〇円
（イ）　職人の傷害保険　九四万〇五〇〇円
（ロ）　事業用自動車の自動車保険　三九万三三〇〇円（ハ）　作業場、機械設備の火災保険　一五万二三〇〇円
⑧　減価償却費　二五一万五三二〇円
（イ）　事業用機械、車両の減価償却費　二四二万〇四四五円
（ロ）　工場建物の減価償却費　九万四八七五円
明細は、別紙七の減価償却費計算書のとおりである。
⑨　修繕費　一一八万六二九〇円
⑩　消耗品費　五一九万四二六八円
（イ）　事業用の事務用品　七万七二二〇円
（ロ）　金物代金　七二万四五二三円
（ハ）　事業用自動車のガソリン代　五八万三一六八円（ニ）　事業用消耗工具の購入費　三八〇万九三五七円
⑪　諸会費　一三万〇〇〇〇円
⑫　雑費　一八万〇一〇〇円
（３）　特別経費　七四九九万三二五〇円
①　給料、賃金　二一六万二五〇〇円


②　外注費　七二七五万〇七五〇円
（イ）　大工手間代金　四三一〇万二一〇〇円
（ロ）　白岩建設の従業員に対する支払分　一九二八万八一五〇円（ハ）　その他の建具、電気、塗装、板金、瓦屋などへの下職代金
一〇三六万〇五〇〇円
③　地代　八万〇〇〇〇円
（４）　事業所得金額　六二三万九〇八一円
（被告の主張）
原告が実額反証により、被告のした本件所得税更正処分の適法性を覆すためには、①その主張する収入及び経費の各金額が存在し、更に経費については事業との
関連性が認められること
、②右収入金額が全ての取引先から発生した全ての収入金額であること、③右経費が右収入と対応するものであり、しかも、直接費用については個別的な対応の事実、間接費用については期間対応の事実があることの三点につき、原告において、その主張する実額と真実の所得金額とが合致することに合理的疑いを容れない程度に証明しなければならず、右証明のない限り、原告主張の実額計算によることはできず、被告計算の推計計算の方法による所得金額を認定せざるを得ない。
（１）　原告の実額反証の立証方法自体について
事業所得の金額を実額で算出するためには、よほどの単純・小規模な事業でもない限り、事業に関して生ずる収入及び支出の一切を細大漏らさず記録した会計帳簿の存在が必要不可欠である。
原告が事業所得の金額についての実額反証に供する資料として提出した証拠は、①原告の取引先が作成した工事代金支払い明細、②普通預金明細表、③請求書、④領収書及び振込金受領書のみであり、右原始記録をもって、収入金額の全額を把握しうるかどうか、収益との対応関係を認めるに足りる必要経費か否かなどの事項を検証するために必要な原告の事業所得にかかる会計帳簿（総勘定元帳、売上帳、仕入帳、経費帳、出面帳及び現金出納帳等）は、一切証拠として提出されていない。このように原始記録のみを提出しても、現金取引等の収入の計上漏れがないことは明らかにならず、また、収益との対応関係が認められる必要経費であるかどうかについての十分な検証を行うことも困難なのであって、仮に、このような原始記録に記載されたとおりの取引が立証されたとしても、なお、収入金額及び必要経費の実額を合理的な疑いを容れない程度に立証したものとは言えず、原告の実額反証は、立証方法自体において失当である。
現に、以下のとおり、書証として提出されていない資料がある。（１）　原告は、審査請求において証拠として提出した「所得の計算と題する書面」を書証として提出していない。
（２）　原告は、三枚の普通預金明細票の写しを書証として提出するところ、原告が審査請求において証拠として提出した普通預金明細票の写しは五枚であるから、残る二枚の普通預金明細票の写しが提出されていないことは明らかである。（３）　原告が、前記（原告の主張）（一）（１）④において主張するＦからの収入に関する書証の提出がない。
（二）　収入金額につい
て原告は、その売上にかかる現場所在地及び現場名、工事内容等を明らかにしていない。また、原告の売上金額のうち、群馬銀行敷島支店の普通預金口座に入金されているもの以外は、その入金額が不明である。つまり、原告は、そのほとんどの売上を現金により受領していると認められるところ、現金を一元的に管理している帳簿等が提出されていない以上、原告の主張する収入金額が、全ての取引先からの全ての取引についての補足漏れのない総収入金額であることを立証しているとは言えない。
現に、原告は、本人尋問において、平成二年に大久保産業株式会社から五〇万円の収入を得たことを認めるに至っており、これは明らかな計上漏れであって、原告の実額反証は失当である。また、このように計上漏れがあることにより、その余の部分の実額主張についても正確性に疑問を差し挟まざるを得ない。また、原告は出面帳を書証として提出せず、原告本人尋問においてその理由を説明するが、その説明は不自然で、他の証拠に照らしても信用できない。原告は、職人等を管理するための出面帳を作成していたことが推認されるところ、右出面帳には通常全ての現場名が記載されていることから、これを書証として提出することによって原告が主張する以外の売上を把握されるため、原告が敢えて提出しなかったことが推認されるというべきであり、右事実からしても、原告の収入金額には計上漏れがあることが窺われる。
さらに、原告は、売上に関する領収証の控えを書証として提出していないところ、原告本人尋問における紛失した旨の供述は不自然であって信用できず、領収証の控えを書証として提出することによって原告が主張していない他の売上を把握されることとなるため、これを提出しなかったものと考えざるを得ない。以上からすれば、原告の実額反証は、合理的な疑いを容れない程度にまで立証し得ているとは到底言えない。
（三）　必要経費について
（１）　仕入金額
原告は、材木・新建材等を仕入れた旨主張するが、仕入の内容を明らかにしていない上、売上にかかる現場所在地、現場名や工事内容等を明らかにしていないから、仕入金額としての経費性及び収入金額との対応関係が不明である。材料の仕入れについては、売上原価を構成するものであるから、その年分の売上に対応する材料の仕入がその年分の必要経費となる。つまり、材料の仕入れをした
としても、その
材料を使用した工事が完成しなければ仕掛工事として、未使用の材料があれば棚卸しとして、翌年以降の必要経費となるものであるところ、原告は、仕入れがその年分のどの収入金額に対応するかを明らかにしていない。
（２）　公租公課
平成元年分の租税公課については、別紙六の減価償却費計算書にフォークリフト及びサニーバンの二台が事業用の車両である旨の記載があるにもかかわらず、必要経費であると主張する公租公課の領収書は、甲一一の５、６、８のＮ名義の自動車税及び軽自動車税の領収書が三枚あるほかに、甲一一の２、７、９の原告の父のＨ名義の自動車税と軽自動車税の領収書が三枚、更に、甲一一の１０のＩ名義の自動車税の領収書が一枚あり、右減価償却費計算書に記載された車両台数と領収書の数が相違するので、その経費性自体に疑問がある。
また、他人名義の車両が原告の事業の用に使用されていたとするが、どのように使用されていたのか立証がない。
なお、甲一一の２は、昭和六三年分にかかる自動車税の領収書であり、これをもって平成元年分の必要経費であるとの原告の主張立証は、その前提において失当である。
（３）　水道光熱費


原告は、電気料金、ガス料金のうち居住用にかかる部分の割合を五〇パーセントとしているが、右割合の算定根拠が不明である。
通常、自宅は生活の根拠であるので、その他に使用されることは想定されず、また、原告は、泊まり込みの出張や遠隔地の現場が多く自宅を不在にすることが多いことから、電気料金、ガス料金のうち五〇パーセントを職人との打ち合わせや接待に使っていたとは到底考えられない。
（４）　旅費交通費
原告は、その売上にかかる工事現場名及び所在地を明らかにしていないから、日本道路公団に支払った高速道路料金（甲一三の１ないし３５２、三六の一ないし４２９）が、真実、事業に関連したものかが不明である。また、原告が平成元年分の旅費交通費を立証するため提出している甲一三の３３６は、昭和六三年分の領収書であり、平成二年分の旅費交通費を立証するため提出している甲三六の６４ないし６６、３５９、３６７、３７８、３８６は平成元年分の領収書である。
原告は、原告の事業にかかる工事現場について明らかにしておらず、工事現場、作業員名、作業内容等を記載したいわゆる出面帳等により工事現場を確認しなけれ
ば、右高速道路通行料金が事業に関するものである
との立証をしたことにはならない。
（５）　接待交際費
納税者が支出した金員のうち、これを接待交際費として必要経費に算入することができるのは、①その支出の相手方が事業に関連のある者であり、②その相手方の接待や供応、もしくはその相手方への贈答等の行為のために支出したもので、③その支出の目的が接待等の行為により事業に関連のある者との間の親睦の度を密にして、取引関係の円滑な促進を図ることを意図していることという三要件を満たしている場合である。そして、③の支出の目的については、本来、納税者の主観的なものであるため、これを認定するためには、支出の相手方、支出の動機、支出金額、行為の態様、接待等による効果等具体的事情により総合的に判断すべきものと解されている。
しかし、原告は、その支出の相手方及びその支出の目的を判断するために必要な具体的事情を全く明らかにせず、また、領収証の提出のみで接待、贈答等の行為の態様を明らかにしていない。
①　支出年月日が不明なもの（甲一六の７１、一八の１２１及び甲四一の７８）や支出年分が係争年分と異なるもの（甲一五の１６、７一八の１２５、１３１）がある。
②　甲一八の１２４、１５２等は、有限会社渋川衛生社に支払った汲取料であるから、このような支出は、家事関連費または家事費であると認められ、接待交際費に家事関連費または家事費が混在している疑いがある。
③　甲三九の１０１、１０２は・原告及びＢが腕時計を購入したものであり、これらの支出が家事費であることは明らかである。
④　スーパー等からの領収証に記載の支払内容は、「品代」としか記載されておらず、その必要経費性自体が不明である。
⑤　同一日に、同一の店舗で、二度三度と飲食を繰り返しているものが多数ある。⑥　原告は、準備書面において原告の平成二年分の接待交際費には、従業員Ｏの家族のために支払った積立家族傷害保険の保険料が含まれている旨主張する一方で、証拠説明書において、甲八三号証中のＯの領収書は、外注先の同人に支払った大工手間代である旨記載しており、主張ないし説明が矛盾している。仮に、Ｏを外注先とするのであれば、原告が、外注先の家族のための積立家族傷害保険の保険料を支払う理由がなく、このような支払いが福利厚生費に該当することはあり得ない。⑦　甲三九の８２、８３の水上温泉おくとねグランドホテルの領収証は、その支出
の相手方及
びその支出の目的を判断するために必要な具体的事情が一切明らかでなく、事業との関連性を有しているか疑わしい。
⑧　甲三九の９１は、平成二年九月二三日に双永寺に支払った二万円の領収証であるが、同日は春分の日であり、お寺に支払った右費用の領収証のみでは、その支払が事業と関連性を有しているということはできない。
⑨　甲四一の１７は、平成二年三月一九日に支払先「ながおか」から三月人形を三万三〇〇〇円で購入した旨の領収証であるが、右領収証のみでは、その支払が事業との関連性を有しているということはできない。
（６）　原価償部費
原告は、減価償却資産として万能機（機械）及び作業場（建物）の存在を主張するが、その前提となる当該各資産の取得に関する事項の立証がない。作業場については、いつ、いくらで建築されたものであるかの立証がない。
（７）　修繕費
①甲二一の２、５、四六の９の領収証にかかる車両は、原告が減価償却費計算書に記載する車両とは異なる車両の修繕費である。
他人名義の車両がどのように原告の事業のように使用されていたかについては立証がない。
②　原告が事業用の車両のほかに家事用の車両も有していることは明らかであるところ、甲二一の３、７、四六の３、４、７、１０、１２、１３、１５、１６、１８の領収証にかかる修繕費が、原告の事業用とそれ以外のいずれの車両にかかる修繕費であるかが不明である。①甲四六の２は、車両代金の分割払いにかかる領収証であるが、当該支払金は、減価償却資産の取得価額を構成するものであり、修繕費には当たらない。
（８）　消耗品費
①「本代」、「雑誌代」あるいは「品代」等と支払内容が記載された領収証が多数含まれているが、これらが必要経費に当たるか否か不明である。従業員や職員が読んだとする点については立証がない。②原告は、甲二四の一ないし８３、四九の一ないし８５の領収証は、事業用の自動車のガソリン代であるとするが、原告が、事業用の車両のほかに、家事用の車両も有していることは明らかであるところ、当該支払がいかなる車両にかかるガソリン代であるかが不明である。
また、事業用としている車両でも、家事用として使用することは通常行われていることであるから、ガソリン代が事業のみに使用していたものであることは不明である。
③甲二三の３７は、「Ｊ」あての領収証であり、原告の事業にかかる、必要経費ではない。
（９
）　雑費


「上毛新聞」、「スポーツニッポン」及び「サンケイスポーツ」の購読料が多数含まれているが、これらが必要経費に当たるか否かが不明である。新聞は、一般にどの家庭でも読まれているものであり、特に従業員用として、家庭用とは別に購入しているものでない限り、家事費と考えられる。
（１０）　特別経費
①　給料、賃金
（イ）　原告は、証拠として領収証を提出するのみで、給料、賃金の支払金額の基礎となる作業内容及び工事現場等を明らかにしておらず、また、賃金台帳等の提出がないから、そもそも、その経費性を判断することができないばかりか、その支出の存在自体に疑義がある。
また、甲一九及び四三の中には、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ及びＴに対してかけていたはずの傷害保険の領収証は存在しないから、原告の主張は失当である。（ロ）　平成元年分の給料、賃金の証拠として提出された甲二八の２は、昭和六三年分のものである。
（ハ）　原告が支払った給料、賃金のうち、「Ｌ」姓の者にかかる領収書に押印されている印影のほとんどが同一であり、不自然である。（ニ）　平成二年において、原告は、Ｋに給料、賃金を支払っているが、同人は、原告の母で住所地を同じくしており、しかも、原告方の水道及びガス料金の支払名義人がＫの配偶者のＨとなっていることから、原告、Ｋ及びＨは生計を一にしているものと推察される。しかし、原告は、Ｋが原告と生計を一にしているか否かを明らかにしていない。
（ホ）　また、給料、賃金及び外注費については、売上原価を構成するものであるから、支出の事実だけでなく、外注費等がその年分のどの売上に対応するかを作業内容及び工事現場等に則してことを明らかにして立証しなければならないところ、原告はこれを一切明らかにしないため、その経費性が不明である。
②　外注費
（イ）　原告は、証拠として領収証を提出するのみで、外注費の支払金額の基礎となった作業内容及び工事現場等を明らかにしていないから、領収証のみではその経費性を判断することはできず、また、収入金額との対応関係も不明である。（ロ）　また、原告が支払った外注費のうち、「Ｌ」姓の者から受領した領収証に押印されている受領者の印影のほとんどは同一であり、不自然である。（ハ）　原告は、平成二年において、Ｈに外注費を支払っているが、同人は、原告の父であり、また、原告とＨは生計を一にしているものと推察される。しかし、原告は、Ｈが原告と生計を一にしているか否かを明らかにしていない。（ニ）　同一日付の領収証については、その支払の事実を疑わざるを得ない。
４　昭和六三年分についての原告の推計課税の主張
（原告の主張）
原告は、平成四年六月ころ、昭和六三年分の領収書類を紛失してしまったので実額主張ができず、推計課税によらざるを得ないが、平成元年分及び平成二年分の原告の所得率の平均値（本人率）を昭和六三年分の売上金額に乗じることによりその事業所得を推計することが合理的である。
（一）平均特前所得率
①平成元年及び平成二年の合計所得金額は、一二四二万八二四九円であり、②平成元年及び平成二年の合計売上金額は、一億九一九七万七七一五円であり、①を②で除すと、平均特前所得率は、六・四七パーセントとなる。（二）　昭和六三年度の総収入金額　六六一八万二五一一円
（１）　プラザ建設株式会社　五六〇〇万二〇〇〇円
（２）　株式会社下村工業　三四〇万〇七一一円
（３）　Ｅ　四五〇万〇〇〇〇円
（４）　丸善建設株式会社　五〇万〇〇〇〇円
（５）　Ｉ　八万四〇〇〇円
（６）　阿部建設株式会社　一六九万五八〇〇円
（三）　事業所得の金額　四二八万二〇〇八円
（二）の総収入金額に、（一）の平均特前所得率六・四七パーセントを乗じた右金額が、事業専従者控除額控除前の所得金額となるが、原告には所得税法で定める専従者がいないことから右金額が原告の昭和六三年分の事業所得の金額となる。
（被告の主張）
実額反証は、やむを得ずなされた被告課税庁による推計課税に対し、当該納税義務者が、推計により算定された所得金額が帳簿書類等の直接資料に基づく実額の所得金額に比して過大であるとして、その推計に基づく被告課税庁の処分の違法性を主張することであって、原告本人の所得率の平均値によりその事業所得を推計するなどという主張は、被告の推計方法に対する再抗弁としては、主張自体失当である。
５　本件消費税決定処分の根拠について
（被告の主張）
（一）　原告は、本件課税期間につき、消費税の納税義務を負う者であるところ、被告が本訴において主張する原告の右課税期間の消費税にかかる納付すべき税額の算出経緯は、以下のとおりである。
（１）　課税標準額　一億〇一一七万五〇〇〇円
右課税標準額は、本件課税期間における課税資産の譲渡等の対価の額であり、原
告の平成二年分の総収入金額一億
〇四二一万〇八七五円に、一〇三分の一〇〇を乗じた額である（消費税法二八条一項。ただし、国税通則法一一八条一項により、一〇〇〇円未満の端数は切り捨て）。
（２）　課税標準額に対する消費税額　三〇三万五二五〇円右金額は、右課税標準額一億〇一一七万五〇〇〇円に消費税率一〇〇分の三を乗じて算出したものである（消費税法二九条）。
（３）　控除対象仕入税額　九万七七八一円
後記６（被告の主張）のように、本件においては、Ａ係官らが確認することができた平成二年分の接待交際費の一部の領収書の消費税額である九万七七八一円のみを保存があったとして、右金額につき控除対象仕入税額として認めた。
（４）　納付すべき税額　二九三万七四〇〇円
右税額は、（２）の課税標準額に対する消費税額から（３）の控除対象仕入税額を差し引いた金額である（国税通則法一一九条一項により、一〇〇円未満の端数は切り捨て）。
（一）　本件消費税決定処分の適法性


原告の本件課税期間の消費税にかかる納付すべき税額は、前記（一）（４）のとおり、二九三万七四〇〇円であるところ、右金額は、本件消費税決定処分における納付すべき税額二八六万四六〇〇円（ただし、裁決により一部取り消された後のもの）を上回るものであるから、本件消費税決定処分は適法である。（三）　本件無申告加算税賦課決定処分の適法性について被告は、原告が本件消費税決定処分により新たに納付すべきこととなった税額二八六万円（国税通則法一一八条三項により、一万円未満の端数は切り捨て）に、国税通則法六六条一項に基づき、一〇〇分の一五を乗じて計算した金額四二万九〇〇〇円を賦課決定したのであるから、本件無申告加算税賦課決定処分（ただし、裁決により一部取消後のもの）は適法である。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
原告の本件課税期間における消費税にかかる納付すべき税額は二六万八四〇〇円である。その算出根拠は以下のとおりである。
（一）　課税標準額　一億〇三〇九万一〇〇〇円
（内訳）①　売上高分　一億〇二五三万八〇三四円
②　車両下取収入分　五五万三三九九円
（二）　課税標準額に対する消費税額　三〇九万二七三〇円
（三）　控除対象仕入税額　二八二万四二三五円
（内訳）①　諸経費分　二七〇万三五八三円
②　資産購入分　一二万〇六五二円
（四）　納付すべき税額　二六万八四〇〇円
なお、控除税額等の詳細については別紙八
消費税試算表のとおりである。
６　被告の調査当時、原告が、消費税の課税期間の課税仕入れ等の税額の控除にかかる帳簿又は請求書等を保存しなかったと言えるか。
（被告の主張）
（一）　消費税法（平成六年法律一〇九号改正前のもの。以下「消費税法」という。）三〇条七項の趣旨
消費税法三〇条七項が、当該課税期間の課税仕入れ等の税額の控除にかかる帳簿又は請求書等（以下「帳簿又は請求書等」という。）の保存を仕入税額控除の要件とした趣旨は、税務職員が、税務調査に際して、納税者から仕入税額控除にかかる帳簿又は請求書等の提示を受け、課税仕入れ等にかかる消費税額に関する申告の正確性を確認できるようにするところにある。
したがって、仕入税額控除をするためには、納税者が、税務調査に際し、税務職員に対して右帳簿又は請求書等を提示することが必要であり、納税者が右帳簿又は請求書等の提示を拒否した場合には、消費税法三〇条七項にいう「課税仕入れ等の税額の控除にかかる帳簿又は請求書等を保存しない場合」に該当し、仕入税額控除の要件を欠くことになる。
なお、仕入税額控除にかかる帳簿又は請求書等の保存は、仕入税額控除が認められるための独立の要件であるから、本件課税処分時において右保存が確認されなかった以上、右処分後に右帳簿又は請求書等の「保存」が確認されたとしても、それは本件課税処分後に生じた事実に過ぎず、右処分の適法性に何ら消長を来すものではない。
（一）　本件における消費税法三〇条七項の適用
本件においては、前記１（被告の主張）のとおり、Ａ係官が原告に対して本件課税期間の消費税の調査について協力を要請し、原告の仕入税額控除にかかる帳簿又は請求書等の提示がなければ仕入税額控除ができない旨を再三再四にわたり教示し、かつ、その提示を求めたにもかかわらず、原告は、平成二年分の接待交際費の領収証の一部を提示したのみで、その他の帳簿又は請求書等については、再三にわたる提示要請にも応じなかったのであり、提示のあった領収証以外については、「課税仕入れ等の税額の控除にかかる帳簿又は請求書を保存しない場合」に当たるものと言わざるを得ない。
なお、原告が仕入税額控除にかかる帳簿又は請求書等として提出する領収証等には、家事分にかかるものが含まれており、そもそも課税仕入れにかかる請求書等に該当しないものが存在し、また、右領収証等には品名の記載がない等、消費税法三〇条九項一号の形式要件にさえ該当しないものが多数含まれるところ、それらについて、仕入税額控除が認められないことは明らかである。
（原告の主張）
（一）　消費税法三〇条七項の趣旨
仕入税額控除は、付加価値税としての現行消費税の基本的な構造であり、消費税法三〇条七項の解釈は租税法律主義の原則からして厳格でなければならず、その「保存」とは、文字通り、帳簿又は請求書等が、「元の状態を失わないでいること」である。これは客観的に判断できる事実である。
そして、「保存」の有無が争われた場合、納税者としては、口頭弁論終結時までにその客観的事実の存在を立証すれば足りる。
（二）　本件における消費税法三〇条七項の適用
前記（一）　によれば、原告が本訴において主張立証する仕入額の控除は当然認められるべきである。
仮に、消費税法三〇条七項の趣旨が被告主張の通りであるとしても、原告は、前記１（原告の主張）のとおり、各経費の費目ごとにファイルで綴った領収書など全てをテーブルの上に置き、調査に協力しようとしていたのであるから、Ａ係官が少しでも調査する意思を有していたならば領収書等の保存を確認できたことは明らかであって、本件消費税処分決定は違法である。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　争いのない事実、甲九一（以下の認定に反する部分を除く）、九三（以下の認定に反する部分を除く）、九五（以下の認定に反する部分を除く）、乙五、証人Ｂ及び同Ｃの各証言（以下の認定に反する部分を除く）、同Ａの証言、原告の尋問（以下の認定に反する部分を除く）によれば、以下の事実が認められる。（二）　被告は、原告の昭和六三年分から平成二年分の各確定申告書に収入金額及び必要経費の記載がなく、また、収支内訳書の添付もなかったことから、所得金額の算出過程が不明であり、消費税については、課税事業者に該当するか否か確認する必要があったことから、原告の申告内容が適正であるか否かについて調査を行う必要があると認め、平成三年七月下旬ころ、Ａ係官に対し、原告の申告内容の調査を命じた。
（二）　Ａ係官は、平成三年八月二一日午前一〇時ころ、税務調査のため原告宅に臨場した際、原告が不在であったため、同月二九日午前一〇時ころ再度来訪する旨記載した文書を差し置いた。


なお、原告は、当時αでマンションの工事に従事しており、家に帰るのは月二、三回であったが、同月下旬ころには、Ｂからの電話連絡により自分のところに税務調査が入ったことを知り、Ｃ事務局長に電話で相談した。そして、同年九月下旬には、原告宅で、原告、Ｂ及びＣ事務局長が対策を話し合った。（三）　平成三年八月二七日、ＢからＡ係官に対し、原告はαに泊まり込みで出かけており、同月二九日は都合が悪い旨の電話があった。そこで、Ａ係官は、原告宅を訪問するのは昭和六三年分ないし平成二年分の申告内容の確認のためであること、訪問した際に右各年分の帳簿書類を用意しておくこと及び同年九月一一日に訪問する旨Ｂに伝えて、その了承を得た。
（四）　平成三年九月六日、ＢはＡ係官に電話し、原告は九月中は仕事の関係で都合が悪く、来月、都合のよい日を原告の方から連絡する旨伝えた。その際、Ａ係官は、Ｂに、同年九月九日までに原告の都合のよい日を連絡して欲しい旨伝えて、その了承を得た。
（五）　平成三年九月一〇日、Ａ係官が、同月九日までに原告から連絡がないので原告宅に電話したところ、原告は不在で、応対したＢが、原告は調査については来月でよいと言っているとの話をした。その際、Ａ係官は、Ｂに対し、同月一七日までに原告からＡ係官に連絡をするように伝えた。
（六）　平成三年九月一八日、Ａ係官が、同月一七日までに原告から連絡がないので原告宅に電話したところ、原告は不在で、Ｂが応対したので、Ｂに対し、調査の日程の件について原告に伝えたかどうかを確認したところ、Ｂは、原告は何回言われても来月でないと都合がつかないと言っている旨話した。そこで、Ａ係官は、同年九月二四日までに、調査の日程につき具体的にいつが都合がよいか連絡して欲しい、できれば一〇月の第一週に調査の日程を入れたい旨話し、その了承を得た。（七）　平成三年九月二四日、ＢからＡ係官あてに電話があったが、Ａ係官が不在のため、Ｂは応対した係官に対し、同年一〇月三一日午後二時ころ調査に来てもらいたい旨を伝えた。
（八）　平成三年九月二六日、Ａ係官が原告宅に電話したところ原告は不在であり、応対したＢに対し、一〇月の第一週に調査の日程を入れてもらえるとのことであったのだから、一〇月三一日でなく、一〇月の第一週または第二週に調査の都合がつかないか、再度原告と連絡を取って、九月三〇日までに返事をもらいたい旨を伝えて、その了承を得た。なお、この際、Ａ係官は、Ｂに対し、卑怯者などとは言っておらず、他の係官も含めて他の機会にそのような発言をしたこともない。
（九）　平成三年一〇月三日、同年九月三〇日までに原告からＡ係官に対し連絡がなかったので、Ａ係官が原告宅に電話したところ、原告は不在であり、応対したＢが、一〇月一六日午後なら都合がよい旨話したので、同日午後一時三〇分ころ原告宅を訪問する旨伝え、もし都合が悪い場合には原告自身からＡ係官に連絡をするようにＢに依頼してその了承を得たほか、これ以上調査に協力してもらえないようなら、税務署独自の調査を進める場合もあることを伝えた。（一〇）　平成三年一〇月一五日、ＢからＡ係官あてに電話があったが、Ａ係官が不在のため、Ｂは応対した係官に対し、明日の調査の時刻を午後一時三〇分から午後二時に変更するよう申し入れた。
（一一）　平成三年一〇月一六日午後二時ころ、Ａ係官が原告の所得税及び消費税の調査のため、原告宅に臨場したところ、原告宅内には、原告、Ｂ、Ｃ事務局長ほか六名が待機していた。
Ａ係官が、身分証明書及び質問検査章を原告に提示したところ、原告はＢに身分証明書を書き写させ、「俺は何でもできるんだ。おめえんちに行かなくちゃ。」などと言った。また、原告は、調査日程を決めるに当たっての電話でのやりとりの中で卑怯者呼ばわりしたことについて謝れなどと主張したが、Ａ係官は謝罪しなかった。
Ａ係官は、調査は確定申告の内容を確認するもので、昭和六三年分ないし平成二年分までの三年間の所得税の調査であり、消費税について課税事業者に該当する場合には、併せて消費税の調査も行う旨を原告に告げ、所得金額は、収入金額から必要経費を控除して算定されるため、帳簿等を全部提出し、調査に協力をするように求めた。
その際、原告は、正しく申告している者は一人もいない旨主張し、Ｃ事務局長は、税務署の方から資料を見せないと帳簿等は見せられない旨主張し、調査の具体的理由の開示を求めた。結局、帳簿等の提示はなく、一切の調査協力が得られなかった。そのため、Ａ係官は、これ以上調査の進展は望めないと判断し、午後三時二〇分、原告宅を辞去した。
（一二）　平成三年一〇月一七日、ＢからＡ係官に対し、同月一八日午後二時に調査に来て欲しい旨の連絡があったが、同日は、既にＡ係官の予定が入っていた。そこで、Ａ係官は、原告と調査の日程調整をするため原告宅に電話し、応対したＢに、他に調査に都合のよい日を調整して、翌一八日午前中に原告から連絡して欲しい旨依頼し、了承を得た。
（一三）　平成三年一〇月一八日午前八時四〇分ころ、ＢからＡ係官あてに電話があり、次回調査期日は同月二五日午後二時からと決まった。　また、Ａ係官はＢに対し、前回の調査の際は落ち着いて話ができるような状況ではなかったので、次回の調査の際には、昭和六三年ないし平成二年までの三年間分の帳簿等を用意して調査に協力するように原告に対する伝言を依頼し、了承を得た。（一四）　平成三年一〇月二五日午後二時ころ、Ａ係官は原告宅に臨場し、原告及びＢに面接をした。その際、Ｃ事務局長も原告らと同席していた。Ｂは、Ａ係官が卑怯という趣旨の言葉を言った旨主張し、原告も、税務署の課長が来て謝らないと協力しない旨主張した。


Ａ係官は、原告に帳簿等の提示の調査協力を要請したが、原告は、「ばか、ばか、ばかだな、ただで見せる奴がいるかよ。見せ賃よこせ。」、「謝らないとだめだ。」などと主張し、全く調査協力が得られなかった。また、Ｃ事務局長が話の途中で、「卑怯者呼ばわりされたことを謝らないと調査協力できないよ。」と言いながら、領収書の綴りをテーブルの上に出した。
Ａ係官は、原告らに税務署独自の調査を進める旨伝えて午後二時一〇分ころ原告宅を辞去した。
その後、原告からＡ係官に電話があり、支払うべき税額を教えて欲しいとのことであったが、Ａ係官は、原告に対し、税額を算定するには、まず総収入額から必要経費を控除して所得金額を算定しなければならないので、帳簿等を全部見せてもらえなければ正しい所得金額が確認できない旨を説明した。（一五）　平成三年一〇月三〇日、ＢからＡ係官あてに電話があり、次回の調査期日までに納付すべき税額を知らせて欲しい旨の要望があったが、Ａ係官は、正しい所得金額は税務署長が勝手に決めるものではないので、取引先等の調査を進めた上で、平成三年一一月八日までに調査結果が出るよう努力する旨伝えた。また、Ｂから、次回の調査期日を同年一一月八日午後二時としてもらいたい旨の依頼があった。
（一六）　平成三年一一月二日、Ａ係官が原告宅に電話したところ、原告は不在であり、応対したＢに対し、納付すべき税額を知らせて欲しいとの点については、まだ調査に時間がかかり八日までには間に合わない旨及び同月八日は申告の基になっ
た帳簿等を
確認させてもらえるのなら調査に行くので、原告から帳簿等を確認させてもらえるか否かについての連絡が欲しい旨を伝えて、その了承を得た。（一七）　平成三年一一月五日、Ａ係官が原告宅に電話したところ、原告は不在であり、応対したＢに対し、原告から帳簿等の確認の件につき連絡がない旨、取引先を調査している過程で原告が消費税の課税事業者に該当することが判明したため、仕入税額控除に関する帳簿等の提示がなければ、消費税の申告において仕入税額控除ができない旨を説明し、原告から早急にＡ係官あてに連絡を取るよう依頼して、その了承を得た。
（一八）　平成三年一一月七日、ＢからＡ係官あてに電話があり、原告の都合を考慮して、調査予定日を一一月一八日午後二時と決定した。（一九）　平成三年一一月一八日午後二時ころ、Ａ係官は原告宅に臨場し、原告及びＢと面接した。その際、Ｃ事務局長が同席していた。Ａ係官は、原告らに対し、原告から納付すべき税額を教えて欲しい旨告げられていたことから、その点については調査途中である旨を伝えた上で、現時点での調査結果に基づく昭和六三年分ないし平成二年分の所得税の所得金額、所得税の額及び平成二年分の消費税の額の概算を口頭で伝えた。
また、Ａ係官は、原告に対して税務調査につき協力を要請し、昭和六三年分ないし平成二年分の収入金額及び必要経費についての帳簿等の提示を求め、また、消費税については、帳簿書類または請求書等の提示がなければ必要経費にかかる仕入税額控除ができなくなり、その結果、税額にかなりの変動がある旨を説明した。その後、原告からＡ係官に対し、平成二年分の接待交際費の領収書綴り一冊が差し出され、ここから書き写すように告げられたが、他の帳簿等の提示はなかった。そのため、Ａ係官は、他の帳簿等の提示要請をし、消費税の仕入税額控除については帳簿等の提示がなければ認められないことを説明した。Ａ係官は、差し出された領収書綴りのうち七四枚分の領収書を書き写し、午後四時四五分ころ原告宅を辞去した。
（二〇）　平成三年一一月二八日、Ａ係官は、原告宅へ電話をかけたが、原告は不在であった。そこで、応対したＢに対し、帳簿等を確認できない場合には、所得税については推計の方法により所得金額を算定し、消費税については必要経費にかかる仕入税額控除ができなくなる旨を説明した上で、早期に帳簿等が確認できるよう、同年一二月二日までに原告から調査期日を連絡するように依頼して、その了承を得た。
（二一）　平成四年一月八日、原告から連絡がなかったため、Ａ係官が原告宅に電話したところ、原告は不在であり、応対したＢに対し、帳簿等の確認ができない場合には、所得税については推計の方法により所得金額を算定し、消費税については必要経費にかかる仕入税額控除ができなくなり、課税売上の三パーセントが納付税額になる旨を説明した上、来週までに調査の日程を入れることができるように依頼した。同月一七日、ＢからＡ係官に、同月二一日午後二時なら都合がよいとの連絡があった。
（二二）　平成四年一月二一日午後二時ころ、Ａ係官は原告宅に臨場し、原告及びＢと面接したが、その際、Ｃ事務局長も同席していた。その席で、Ａ係官は、原告らに税務調査を同月中には終了したいこと、調査を午後二時からではなくもっと早い時間帯から行えるよう協力して欲しいことを伝えたが、Ｃ事務局長は、気長に調査をするよう主張した。
Ａ係官は、原告に対し、収入金額及び外注費についての書類の提示を求めたが応じてもらえず、差し出された平成二年分の接待交際費の領収書綴り二冊（一冊は前回の続き）について二三八枚を書き写した。
Ａ係官は、領収書の確認に時間がかかったことから、他の帳簿書類及び領収書等を借受けて検討し、調査の進展を図りたい旨原告に話したが、Ｃ事務局長は、それらは大事なものだからだめだ、帳簿等を借りていくのは押収だ、帳簿等を借りたいのなら令状を持ってくるようになどと言った。
Ａ係官は、原告に対し、帳簿等が借りられないのであれば、今週中か遅くとも来週中に調査日程を入れてもらいたい旨依頼したが、原告は、のんびり調査をすればよいではないか、税金を払うために協力しろというのかなどと言うのみで、協力は得られなかった。
そこで、Ａ係官は原告に対し、次回の調査時には、書類を借りるとか、何人かで調査を行うとかして、昨年八月から始まった調査を今月中には終了させたい旨申し入れ、今週あるいは来週中に調査の日程を入れてもらえなければ、税務署独自に調査を進める旨話し、午後四時五〇分ころ原告宅を辞去した。その後、同月二七日、ＢからＡ係官あてに連絡があり、次回の調査期日が同月三一日午後二時と決定した。
（二三）　平成四年一月三一日午後一時五五分ころ、Ａ係官及び被告所部係官Ｄが


原告宅に臨場
し、原告及びＢと面接したが、その際、Ｃ事務局長も同席していた。Ａ係官らは、まず、原告に対し、申告の基になった帳簿書類の全てを提示するよう要請したが、提示がなかったので、とりあえず収入の分かる帳簿書類を提示するよう要請した。これに対し、原告は、「帳簿は見せない。」、「納税者の権利が書いてあるこの本のとおりやるから、調査がいつまでかかってもよい。」、「やだよ。俺は見せない。」、「税金が安ければ払うよ。職人に三人やめられて、この間は八〇〇〇万円の伊香保の仕事が取れなかった。税務署でなかったら車を潰してやるところだ、よく手を出さないよ。」などと言うのみで、結局、原告から帳簿等が提示されることはなく、調査協力が得られなかった。
Ａ係官は、原告に対し、税務署独自の調査を進める旨伝えた。これに対し、Ｃ事務局長は、更正処分をするというのなら、その前に更正請求を出す旨主張した。この日、Ａ係官は、午後二時三〇分ころ辞去した。
（二四）　平成四年二月三日、原告から、平成四年二月一日の郵便局の消印がある郵便書留により、更正の請求書が、被告宛に郵送された。更正の請求書には、その理由として、平成二年分の所得税の確定申告書において、必要経費に該当する消耗品の二万円分につき計上漏れがあったと記載されていた。
（二五）　平成四年二月四日、Ａ係官は、原告宅に電話したが、原告は不在であり、応対したＢに対し、原告と調査結果について話したいことがある旨を伝え、原告につき同月一二日午前一〇時に前橋税務署に来られたい旨、また、その際、提示する帳簿等があれば持参するように伝えた。
（二六）　平成四年二月一九日、Ｃ事務局長からＡ係官に対して電話があり、原告は忙しくて行くことができない旨を伝えたが、その際、Ａ係官は、提示する帳簿等があれば、同月二五日までにそれを持参して前橋税務署まで来るように原告に伝えて欲しい旨話した。
（二七）　平成四年二月二五日、Ａ係官が原告宅に電話したところ原告は不在であり、応対したＢに対し、更正の請求については、その内容を確認した上でないと認めることができないので、原告が、更正の請求の所得金額を算定した基となる帳簿等や収支内訳書などを持参して、同月二七日午前一〇時に前橋税務署に来るよう、もし都合が悪ければ、遅くとも同年三月二日までに来るように伝え、その了承を得た。
（二八）　被告は、三月二日まで
に原告が前橋税務署に来なかったことから、平成四年三月三日、同日付けで、更正の請求に対して更正をすべき理由がない旨の通知をした。（二九）　平成四年三月四日、被告は、同日付けで、本件所得税更正処分等及び本件消費税決定処分等を行った。
３　原告、証人Ｂ、同Ｃは、右認定に反し、概ね原告の主張に沿う事実を供述し、証人Ａは概ね右認定に沿う供述をするので、以下、右各供述の信用性につき検討する。
（一）　原告、証人Ｂ、同Ｃは、Ａ係官の第一回目の原告宅臨場時から全ての臨場時において、本件訴訟で提出している普通預金通帳明細票を含む領収書等の資料を全て机の上に出してＡ係官に提示し、調査に協力していた旨供述するが、甲六の一ないし３、乙七によれば、原告らが用意していたとする普通預金通帳明細票の作成日は本件の調査後の平成四年七月であったと認められる。また、原告、証人Ｂ、同Ｃは、平成三年一〇月二五日に二回目の臨場の際もＡ係官に対して原告やＢが卑怯者発言に対する謝罪を求めた旨供述するが、Ｂはそれまでも電話でのＡ係官とのやりとりの中で謝罪を求める機会があったことや、三回目の臨場からＡ係官が領収書の書き写しを始めたことに照らして、原告らは、調査を拒否するための口実としてあえて二度にわたり卑怯者発言を持ち出したと考えるのが自然である。この点に関連して、Ｂは、税務署と聞くと身震いするほどでおそれ多くて電話では抗議できなかったなどと供述するが、事実を否定しているにもかかわらず、二度にわたり謝罪を求めた相手を恐れていたというのは不自然であって信用できない。
さらに、もしＡ係官が原告が本件訴訟で提出した全ての資料を自由に閲覧できたのだとすれば、原告から差し出されたとしても、その中からあえて、一枚一枚の金額が僅少で枚数も多い接待交際費の領収書のみの書き圭写しを始めることは不自然であって、むしろ、平成二年分の接待交際費の領収書の一部しか提示がなかったためにそれを書き写さざるを得なかったと見るのが自然である。以上の次第で、前記認定に反する原告、証人Ｂ、同Ｃの各供述は信用することができず、証人Ａの証言は信用することができるというべきである。（二）　なお、原告は、平成二年分の領収書綴り二冊を書き写して三一二枚になった旨のＡ係官について、そのようなことはあり得ない旨主張するが、そもそもファ
イルに綴る領収書の枚数は不変のもの
でなく、現に、甲三八の一ないし８５、三九の１ないし１２２、四０の一ないし１０２、四一の１ないし１２０、四二の１ないし１０２、九〇によれば、平成二年の食事代を含む接待交際費の領収書については、国税不服審判所に提出された枚数と本件訴訟に提出された枚数が異なっていることが認められるから、本件調査当時に二冊で三一二枚あった可能性は十分にあり、原告の右指摘は未だＡ係官の供述の信用性を左右するものではない。
３　以上の事実を前提に、推計の必要性を検討する。
（一）　まず、原告は、平成三年八月下旬ころ被告の調査が行われていることを知ったところ、当時αの現場に出張中であったものの、月に二、三回家に帰り、九月にはＣ事務局長と協議したりしているのに、再三原告本人からの連絡を催促されたにもかかわらず、一度も原告本人は連絡せず、常にＢを間に介在させて、故意に二か月近くも第一回臨場の期日を延ばした。
（二）　また、原告は、Ａ係官が原告宅に臨場した際には、Ｂ及びＣ事務局長とともに、被告の係官がＢに対して卑怯者と言ったなどの発言をして謝罪を要求し、その間資料の提示を拒否し、調査を引延ばした。


（三）　さらに、原告は、Ａ係官からの再三にわたる帳簿等の提示要求にもかかわらず、提示したのは平成二年分の接待交際費の領収書綴り二冊のみであった。そして、接待交際費の領収書は、一枚一枚の価額は比較的僅少であるが枚数が多く、他の経費よりも調査が煩蹟であることは明らかである。
（四）　これらによれば、原告が被告の税務調査に対して協力する意思がなかったことは明らかであり、実額による計算は不可能であったから、推計の必要があったものと認められる。
（五）　なお、Ａ係官は、平成三年一〇月一六日に第一回目の臨場をした際、本件調査の理由について、昭和六三年分ないし平成二年分までの三年間の所得税調査であり、さらに、消費税についての課税事業者に該当する場合には、併せて消費税の調査も行う旨を原告に告げた以上に調査の具体的理由を告げていないが、調査理由の開示を行うか否かは、権限ある税務職員の合理的裁量に委ねられ、調査理由の開示をしなかったことが税務調査の違法をもたらすものではない。
二　争点２について
１　乙一ないし三、六、証人Ｕの証言によれば、被告の比準同業者選出の経緯等について、以下の事実が認められる。
（一）　被告の総括国税調査官であったＵは、平成七年一二月、上司のＶ統括国税調査官から、関東国税局から被告宛の「訴訟事件に関する資料の報告について（一般通達）」に基づく報告の作成を命じられた。それは、前橋税務所管内において原告と同様に所得税の納税地を有する個人事業者のうち、本件各年分ごとに、次の（１）ないし（５）の全てに該当する者の報告を命じるものであった。（１）　それぞれの年分の暦年を通じて、大工工事業を継続して営んでいた者であ
ること
（２）　大工工事業以外の事業を兼業していなかった者であること（３）　所得税青色申告決算書を提出していた者であること（４）　年間の売上（収入）金額が、次の範囲内にある者であること昭和六三年分　三三〇四万九二五五円以上一億三二一九万七〇二二円未満平成元年分四三一万四三二〇円以上一億七二四五万七二八〇円未満平成二年分五二一〇万五四三七円以上二億〇八四二万一七五〇円未満（５）　次のイ及びロのいずれにも該当しない者であることイ　災害等により経営状態が異常であると認められる者ロ　税務署長から更正または決定処分がされている者のうち、次の（イ）または
（ロ）に該当する者
（イ）　当該処分について国税通則法または行政事件訴訟法の規定による不服申立
期間または出訴期間の経過していない者
（ロ）　当該処分に対して不服申立がされ、または訴えが提起されて現在審理中で
ある者
（二）　Ｕ調査官は、右（一）の（１）の大工工事業を営んでいた者及び（３）については、業種名、住所、氏名、青色・白色区分、収入金額、所得金額等が記載された申告者名簿を確認して抽出し、右（一）の（１）の各年分を通じて継続して営んでいた者及び（２）については、所得税青色申告決算書（一般用）（以下「決算書」という。）の決算期間及び業種名の欄を確認して抽出し、（４）については、「売上（収入）金額」欄を確認して抽出し、（５）については、決算書の「特殊事構」欄及び所得税青色申告決算書及び不服申立をした者を記載した整理簿等を確認して抽出し、その結果を、「訴訟事件に関する資料の報告について（報告）」にまとめた。さらに、右報告書を、井上統括が検算して関東国税局に提出した。（三）　このうち、大工工事業という業種の分類は、日本標準産業分類に準じたもので、建設工事を直接請け負うのではなく、大工工事部分を下請けする業者のこと
をいい、型枠大工工事業及び木造建築工事業は
除かれている。
２　以上によれば、Ｕ調査官によって抽出された業者は、原告と事業内容、事業規模等が類似している同業者と認めるに十分である。また、その抽出に当たり使用した資料は、いずれも帳簿の整っている青色申告者の決算報告書等で、その信頼性ないし正確性は高いものということができる。さらに、抽出作業は恣意の入らない機械的な方法でされており、被告の主張する類似同業者の経費率は合理的なものと認めることができる。
３（一）　これに対し、原告は、原告の事業実態は、アール・シー工事という鉄筋コンクリートの内部造作工事がほとんどであり、いわゆる在来の木工事である大工工事や建物の基礎工事としてコンクリートを流し込む型枠工事は全く行っておらず、しかも、オール下請ということで材料は全て元請持ちで材料仕入の際のマージンはなく、手間賃だけであって、大工工事業だけでは、原告の所得を推計するに足りる類似性のある同業者とすることはできない旨主張する。しかし、前記認定のとおり、被告の分類した大工工事業は、建設工事を直接請け負うのではなく、大工工事部分を下請けする業者のことをいい、型枠大工工事業及び木造建築工事業は除かれているのであるから、同種業者の特定としては十分というべきである。
（二）　原告は、被告が同業者として抽出した業者の各年分の所得率に大幅なばらつきがあり、これは各業者の事業実態の無視によるもので、平均値には何の意味もない旨主張する。
しかし、業者によって収入金額、必要経費及び経費率が異なるのは当然であるし、前記認定のとおり業種、営業規模等の類似性及び平均値算出過程の適正さに欠けるところがない以上、類似同業者としてあげられた各業者間に存する差異は、それが同業者間に通常存在する程度のものを超える異常なものでない限り、平均値算出の過程で捨象することができるものというべきであるところ、本件推計方法において類似同業者として挙げられた業者の経費率は、昭和六三年分において最低五・七〇パーセント、最大二三・八八パーセント、平成元年分において最低六・九七パーセント、最大一六・八三パーセント、平成二年分において最低四・二〇パーセント、最大一六・二六パーセントであり、その差異が同業者間に通常存する程度のものを超えると認めることはできない。
４　また、被告が抽出した同業者が原告と類似性のある同業者かどうかの判断資料
が提


出されていない点については、いずれにしても被告の抽出に恣意性が認められないことは前記のとおりであり、税務職員は自己が職務上知り得た秘密を守ることが法令上義務づけられているのであるから、やむを得ないところである。５　以上によれば、被告の本件推計方法には合理性が認められる。６　ところで、本件各係争年分における総収入金額については、少なくとも被告主張の金額があることに争いはないから、右のとおり合理性のある推計方法によれば、昭和六三年分の納付すべき税額については、前記第二の二２（被告の主張）（一）（１）①ないし④に基づき算出された課税総所得金額五四九万六〇〇〇円に、昭和六三年法律一〇九号による改正前の所得税法八九条一項所定の税率を乗じて、少なくとも同⑤記載の金額を認めることができ、平成元年分及び平成二年分の納付すべき税額は、前記第二の二２（被告の主張）（一）（２）及び（３）のとおりの計算過程で、同記載の金額を認めることができる。したがって、本件所得税更正処分（ただし、平成二年分については裁決により一部取消後のもの）は、いずれも右金額を下回るものであるから、適法である。７　また、本件各係争年分の過少申告加算税については、適法な本件所得税更正処分（ただし、平成二年分については裁決により一部取消後のもの）を基にして、前記第二の二２（被告の主張）（四）のとおりの計算過程で、同記載の金額を認めることができる。
したがって、本件過少申告加算税賦課処分（ただし、平成二年分については裁決により一部取消後のもの）はいずれも適法である。
三　争点３について
１　推計課税取消訴訟における実額の主張、いわゆる実額反証とは、原処分時において納税者が実額を算定するに足りる帳簿書類等の直接資料を提出せず、税務調査に協力しないため、やむを得ずなされた推計課税に対し、審査請求時または訴訟の段階になって実額によって所得を認定すべきであると主張し、推計によって算定された所得金額が実額に比して過大であるとして、その推計課税の違法性を主張することをいう。
そして、納税者が推計課税取消訴訟において所得の実額を主張し、推計課税の方法により認定された額が右実額と異なるとして推計課税の違法性を立証するためには、その主張する実額が真実の所得額に合致することを合理的疑いを容れない程度に立証する必要があると解すべきである。けだし、申告納税制度の下における納税者は、税法の定めるところに従った正しい申告をする義務を負うとともに、その申告を確認するための税務調査に対しては、所得金額の計算の基となる経済取引の実態を最も良く知っている者として、その所得金額を算定するに足りる直接資料を提示し、その申告の内容が正しいことを税務職員に説明する義務を負うものといわなければならないのであって、申告納税義務に違反して直接資料を提出せず、調査に協力しないために、やむを得ず課税庁をして推計課税を余儀なくさせた納税者が実額反証を許される結果、申告納税義務を遵守する誠実な納税者よりも利益を得るような事態を生ぜしめるべきでないことは当然であるばかりでなく、納税者の実額反証後に実施される課税庁の反面調査、証拠の収集は、確認すべき個々の経済取引がなされてから相当の年月を経過してなされるため、関係資料の保存期間の経過や取引関係者の転出、所在不明などによって限界があり、著しく困難であるのに反し、実額反証を主張する納税者は、もっともと経済取引の当事者であって、自己に有利な証拠を提出するのは容易であり、対等な立場にないからであって、かかる納税者に右のような立証責任を負担させても酷であるとは言えないからである。２　また、所得税法上、事業所得の金額は、その年中の事業所得にかかる総収入金額から必要経費を控除した金額とされることからすれば、原告が実額反証により、被告のした本件所得税更正処分の適法性を覆すためには、①その主張する収入及び経費の各金額が存在し、更に経費については事業との関連性が認められること、②右収入金額が全ての取引先から発生した全ての収入金額であること、③右経費が右収入と対応するものであり、しかも、直接費用については個別的な対応の事実、間接費用については期間対応の事実があることの三点につき、合理的疑いを容れない程度に証明しなければならないと解される。
３　そこで本件について検討する。
（一）　本件において、原告から、平成元年度及び平成二年度に生じた収入及び支出を立証するため、領収書等の証拠が提出されているが、事業に関する全ての収入金額及びこれに対応した費用の金額を継続的に記録した会計帳簿は提出されていない。
ところで、日々継続的に記帳された会計帳簿は、収入の計上漏れの生ずるおそれが少なく、恣意的な操作をすることも困難であることから、一般には網羅性を認めることができ、かつ、会計帳簿間での関連性や領収書等の原始資料と照らし合わせることによって、その正確性を検証することができる。しかし、会計帳簿が存在せず、単に預金通帳や領収書等の原始資料のみによって計算された所得額は、領収書等を破棄または集計しないことによって、容易に恣意的な金額の操作を行うことができる点で、信用性に欠けるものと言わざるを得ない。（一）本件においては、会計帳簿は提出されていない上、乙八、原告の尋問によれば、現に平成二年に大久保産業株式会社から、五〇万円の収入を得た事実が認められ、明らかな計上漏れがあったものと認められる。
ところで、右の計上漏れの事実については、平成二年分の原告の所得に五〇万円を加えれば足りる問題ではなく、平成元年分及び平成二年分の所得額について、他にも恣意的にまたは無意識に収入等の計上漏れがあることを推認させる事実であって、会計帳簿が提出されていないこととも合わせ考慮すれば、少なくとも前記２②の要件については、合理的な疑いを容れない程度の立証があるとは到底言えないというべきである。
（三）　したがって、その余の点を判断するまでもなく、原告の実額反証は失当であり、採用することができない。
四　争点４について
原告は、平成元年分及び平成二年分の実額反証が成立することを前提として、昭和六三年分の所得額を本人率により計算して主張するが、右実額反証が失当であることは前記のとおりであるから、右主張は採用できない。
五　争点５、６について
（一）　消費税法は、申告納税制度を採用しているので、原則として納付金額は納税者のする申告によって確定し、申告がない場合又は申告にかかる税額が税務署長等が調査したところと異なる場合には、税務署長が更正、決定等の処分を行うことによって確定する。そして、申告納税制度は、大量の納税者の申告に対し、税務職員が効果的に調査を行うことによって、適正な税収を確保しようとする制度であるから、税務職員による調査は、正確性を維持しつつも、数多くの申告内容を迅速に確認するものでなければならない。


ところで、消費税は、他の税目に比べ、大量反復性を有しているため、簡単に調査しうる確実な証拠によって迅速に調査を行うことができなければ、税務署長等は広い範囲の申告内容を確認することができず、適正な税収を確保できないおそれがある。また
、消費税は、消費者からの預り金的性質を有するから、納税者の益税とならぬよう、特に正確な税額確定が要求されるところ、証拠方法を確実な証拠に限定しなければ、大量、迅速な処理が要求される税務調査において、その正確性を十分担保することができない。そこで、消費税法三〇条七項は、仕入税額の証明手段を帳簿又は請求書等に限定することにより、税務署長等が簡単に調査しうる確実な証拠に基づいて仕入税額を確認できるようにし、それによって、正確かつ迅速に、広い範囲の申告内容を確認することを可能にしようとしたものである。すなわち、消費税法三〇条七項は、効率的な税務調査を実現することにより、申告納税制度を採用する消費税法のもとで適正な税収を確保しようとした規定であると考えられる。以上の消費税法三〇条七項の趣旨に照らせば、同項にいう帳簿又は請求書等は、税務署長等が申告内容の正確性を確認するための資料として保存が要求されているものということができ、帳簿又は請求書等が税務調査に供されることを予定し、税務職員が税務調査として帳簿又は請求書等の提示を求めたときは、納税者はこれに応じることを当然の前提としているというべきである。また、消費税法三〇条七項が、税務調査における帳簿又は請求書等の提示を予定していることは、他の条文の規定からも窺うことができる。すなわち、消費税法施行令五〇条一項（平成七年政令三四一号改正前のもの）は、消費税法三〇条七項に規定する帳簿又は請求書等を整理し、当該帳簿についてはその閉鎖の日の属する課税期間の末日の翌日から二か月を経過した日から七年間、これを納税地またはその取引にかかる事務所、事業所その他これらに準ずるものの所在地に保存しなければならないと規定している。そして、右にいう七年間とは、課税庁が課税権限を行使しうる最長期間である七年間（国税通則法七〇条五項参照）とまさに符合するのであり、帳簿又は請求書等が税務調査において利用されることを前提とした規定であるとして初めて理解しうる。言い換えれば、右条文は、帳簿又は請求書等が税務調査の資料として利用されることを前提にその保存期間を規定しているのであって、不服申立手続や訴訟手続で帳簿又は請求書等が利用されることは念頭においていない。また、帳簿又は請求書等を納税地等において整理して保存しなければならない
とされている点も、税務調査において
税務職員が帳簿等の内容を確認することを前提とした規定であると理解するのが自然である。
以上によれば、消費税法三〇条七項にいう「帳簿又は請求書等の保存」とは、単なる客観的な帳簿又は請求書等の保存と解すべきではなく、税務職員による適法な提示要求に対して、帳簿又は請求書等の保存の有無及びその記載内容を確認しうる状態におくことを含むと解するのが相当である。これを納税者の側から見ると、税務調査において帳簿又は請求書等の提示を拒否した納税者は、仕入税額控除を受けることができないこととなるが、帳簿又は請求書等を適正に保存さえしていれば、納税者が税務調査においてそれを提示することは極めて容易であり、その機会も充分に与えられるのであるから、敢えて課税処分がなされた後に帳簿又は請求書等の提出権を認めなければならない合理的理由はない。したがって、納税者が税務職員による適法な提示要求に対して、正当な理由なくして帳簿又は請求書等の提示を拒否したときは、後に不服申立手続または訴訟手続において帳簿又は請求書等を提示しても、これによって仕入税額の控除を認めることはできないというべきである。（二）　これを本件についてみると、前記認定のとおり、原告は、Ａ係官が五回にわたり原告宅に臨場し、帳簿又は請求書等の適法な提示要求をしたのに対して、正当な理由もなく、始めの二回は、ことさら卑怯者発言などを持ち出して提示を拒否し、その余の臨場時は、平成二年分の接待交際費に関する領収証三一二枚を提示するのみでその余の提示を拒否していたのであるから、右提示にかかる領収書以外の請求書等については、税務職員による適法な提示要求に対して、帳簿又は請求書等の保存の有無及びその記載内容を確認しうる状態においていたとは言えず、消費税法三〇条七項の保存があったと認めることはできない。（三）　したがって、原告から提示のあった領収書以外の費用について仕入税額控除をしなかった被告の本件消費税決定処分は適法であり、消費税法三〇条七項による保存をしていなかった請求書等に基づく原告の実額主張は採用することができない。
（四）　ところで、平成二年分の原告の総収入金額については、少なくとも被告主張の金額があることは争いがなく、控除対象仕入税額は、原告から提示のあった領収書から算出した九万七七八一円とすべきであるから、納付すべき消費税額は、前
記第一の二５
（被告の主張）（一）のとおりの計算過程で、同記載の金額を認めることができる。
したがって、右金額を下回る本件消費税決定処分（ただし、裁決により一部取消後のもの）は適法である。
（五）　また、無申告加算税については、右のとおり適法な本件消費税決定処分（ただし、裁決により一部取消後のもの）を基とし、前記第一の二５（被告の主張）（三）のとおりの計算過程で、同記載の金額を認めることができる。したがって、本件無申告加算税賦課決定処分（ただし、裁決により一部取消後のもの）は適法である。
第四　結論
よって、原告の本訴請求はいずれも棄却することとし、訴訟費用について行政事件訴訟法七条、民事訴訟法六一条を適用して、主文のとおり判決する。
前橋地方裁判所民事第一部
裁判長裁判官　村田達生
裁判官　中野智明
裁判官　山崎威


動物の愛護及び管理に関する法律２７条２項の「虐待」に該当するとして罰金刑が言い渡された事例
主　　　　　　　　文
被告人を罰金１５万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。理　　　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，長野県上伊那郡Ａ町Ｂ番地及びその周辺土地において「Ｃ乗馬牧場」を経営し，同所に設置された厩舎において被告人が所有・管理する愛護動物である馬２頭（クォーターホース１頭，シェトランドポニー１頭）を飼育していた者であるが，平成１３年３月９日ころから同年４月１１日までの間，上記馬２頭に対し，死馬２頭が放置されていた上に馬糞の清掃もなされていない不衛生な環境の下，十分な給餌をせず栄養障害状態に陥らせる虐待を行ったものである。
（証拠の標目）
省略
（補足説明）
１　弁護人は，「２頭の馬の給餌を減らしていたこと及びその結果として２頭の馬の各体重が減少していたことは事実であるが，『伏せ』の調教課程として給餌を通常の約半分に減らしていたにすぎないし，結果として２頭の馬も衰弱などしていなかったから，虐待には該当しない。」旨主張し，被告人もこれに沿う供述をしている。
２　動物の愛護及び管理に関する法律２７条２項に規定する「虐待」とは，愛護動物の飼育者としての監護を著しく怠る行為を指すものであり，その代表的な行為として「みだりに給餌又は給水をやめることにより衰弱させる行為」が例示されているものと解される。したがって，必ずしも愛護動物が「衰弱」していなければならないものではなく，著しく不衛生な場所で飼育し，給餌又は給水を十分与えず愛護動物を不健康な状態に陥らせるといった行為も，上記「虐待」に該当するものと言うべきである。
これを本件においてみると，確かに，平成１３年４月１１日前後の時点における２頭の馬の体重の正確な測定値は記録に残っていない。しかしながら，①平成１３年３月２日にヘイキューブ（３０キログラム入り）１２袋が本件牧場に配達（なお，これは，牧場の地主であるＤがＡ町役場から「牧場に餌がほとんどない。」と告げられて手配したものである。）され，さらに同月２８日にもヘイキューブ（３０キログラム入り）１袋をＤが上記牧場に持参したものであるところ，同年６月ころに上記牧場に残存していたヘイキューブは７袋（内１袋は使いかけのもの）（総量約２０２．７キログラム）であったから，平成１３年３月２日から同年４月１１日までの間に使用されたヘイキューブの量は約１８７．３キログラムと推定できる（平成１３年４月１１日に馬２頭が保護されて以降は上記牧場には飼育馬が１頭も存在しない状況となったから，同年６月時点で残存していたヘイキューブの量が上記保護時点における残存量と推定できる。）。そうすると，この間の１日当たりの平均飼料使用量は約４．５７キログラムとなるが，保護馬２頭分の飼料必要量として算出される１日当たりの平均量約１１．３キログラムをかなり下回っていると言える。②次に，その結果として，保護されたクォーターホースは，ボディコンディションスコア１（削痩）もしくはスコア２（非常にやせている）と判定され，栄養消耗症と推定されている。また，保護されたシェトランドポニーは，上記スコア３（やせている）もしくはスコア４（少しやせている）と判定され，栄養失調症と推定されている。③さらに，被告人は，毎日上記牧場にいるわけではなく，自分が仕事等の用事がある時には別の人物に給餌及び給水をしてもらう必要があったが，世話を依頼していたＥは平成１３年１月下旬まででその役目を辞め，その後に「電話した時に世話をしてくれ。」と依頼していたＦも２回しか上記牧場に赴いていない（しかも，１回は馬に与える餌がなかった状態である。）。そして，その他に上記牧場で馬の世話を継続的に行っていた者もいないのであるから，少なくとも平成１３年３月９日から同年４月１１日までの間，被告人が上記牧場において給餌・給水を含む馬の世話をきちんと行っていなかった蓋然性は高いと言わざるを得ない。④また，平成１３年４月７日の時点における厩舎の状況を見ても，周囲の馬糞が除去されず，しかも厩舎内及びその手前に死んだ馬２頭（しかも腐敗が進行していたものである。）がそのまま放置されており，建物自体もボロボロと言っても過言ではないものである。保護された馬２頭は，そのような厩舎内に，それほど長くない綱（１メートル前後）で繋がれた状態にあったことに鑑みれば，極めて不衛生な状況下で飼育されていたと言わなければならない。⑤その上，被告人は，平成１３年４月２８日，生きている馬２頭の所有権の譲渡をＧから求められ，それほど強く反対することもなくこれに応じている。このことは，被告人自身が今後適切に馬を飼育していくことはできないと認識していたことを推認させる。以上の諸点を総合考慮すると，被告人は，本件２頭の馬に対し，十分な給餌をせず結果的に不健康な状態（栄養障害状態）に陥らせた上，著しく不衛生な状況下で飼育していたものであって，馬の調教の事実の有無・内容を検討するまでもなく，愛護動物の飼育者としての監護を著しく怠っていたと評価せざるを得ない。したがって，被告人は動物の愛護及び管理に関する法律２７条２項に規定する「虐待」を行ったと認定するのが相当である。
（法令の適用）
被告人の判示各所為はいずれも動物の愛護及び管理に関する法律２７条２項に該当するが，これは１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として犯情の重いクォーターホースに対する虐待罪の刑で処断することとし，所定刑期の範囲内で被告人を罰金１５万円に処し，その罰金を完納することができないときは，同法１８条により金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，乗馬牧場を経営していた被告人が，そこで飼育していた馬２頭に対し，極めて不衛生な状況下で，十分な給餌をせず栄養障害状態に陥らせたという事案であり，生命ある動物を苦しめた被告人の行為は非難されなければならない。特に，上記２頭の馬は，５年以上もの間，被告人の下で飼育されてきており，十分な餌を与えられなくなっても，被告人を信頼して従順に空腹に耐えていたであろう様子を想像すると，まことに不憫である。


主文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中二九〇日を刑に算入する。
押収してあるサバイバルナイフ一丁（平成一三年押第九四号の１。なお、鑑定のため二つの部分に分離された黒色革製の鞘付き）を没収する。
理由
［罪となるべき事実］
被告人は、
第一　公安委員会の運転免許を受けないで、平成一二年七月六日午前零時四五分ころ、東京都足立区内の道路において、普通乗用自動車を運転した。第二　テレホンクラブを通じて知り合い交際を始めたＡから別れたいと言われたこと等に憤慨し、これに因縁を付けて同女から金員を喝取しようと企て、一　平成一二年七月二三日午前零時三〇分ころ、足立区所在のビル四階・五階のテレホンクラブ「Ｂ」店内において、携帯電話を使ってＡ（当時一八歳）に電話をかけ、同女に対し、「何も知らねえで俺と付き合ってんじゃねえ。俺は住吉の者なんだぞ。分かんないのかヤクザだぞ。お前一人くらいどうにでもなる。寮だろうが何だろうが殴り込んでやる。一〇万円を持ってこい。持ってこないとどうなるか知らないぞ。警察と住吉はつながっているから、警察に連絡しても無駄だ。二四日の夜七時に、デイリーストアの前に一〇万持ってこい。」などと語気鋭く言い、さらに、七月二三日午後一〇時三〇分ころ、「Ｂ」店内又はその周辺において、被告人の「絶対に電話しろ。」との留守番電話に応じて電話をかけてきた同女に対し、「二四日は、一二時に変更するから。必ず持ってこいよ。一〇万円を渡した後はどうなるかは知らないけどな。」などと語気鋭く言って金員を要求し、もしその要求に応じなければ、同女の身体等に危害を加えかねない気勢を感知させて同女を畏怖させ、よって、七月二四日午後零時四〇分ころ、足立区所在のデイリーヤマザキａ店前路上において、同女から現金一〇万円の交付を受け、二　同日午後零時四〇分過ぎころ、デイリーヤマザキａ店前路上において、Ａに対し、「このまま帰れると思うなよ。これから一緒に来てもらう。事務所だよ。頭が一〇万だけでなく、もっと金を取ってこいって言っている。言うことを聞かなければ、外国に売り飛ばされるか、殺されるぞ。住吉は足立区が本拠地だから、この辺の警察に連絡しても無駄だ。財布は持ってきていないのか。じゃあ、寮に行くぞ。」などと語気鋭く言い、タクシーに乗ってＡが居住する葛飾区所在のＣに立ち寄った後、同日午後一時二〇分ころ、同区新小岩方面に向かって走行中のタクシー内において、「行政書士にお前の住民票を取ってもらった。なめたまねしたら、親を殺すぞ。」などと語気鋭く言い、さらに、同日午後三時三〇分ころ、再びＣ前路上に戻った際、同所において、「通帳とカード類を全部持って来い。」などと語気鋭く言って金員を要求し、もしその要求に応じなければ、同女及びその両親の生命、身体に危害を加えかねない気勢を示して同女を畏怖させ、よって、同日午後三時四七分ころ、足立区所在の株式会社Ｄ銀行支店において、同女から現金一三万二〇三一円の交付を受け、続いて、同日午後三時五三分ころ、同区所在の郵便局設置のｂ店内出張所郵便自動預払機付近において、同女から現金一万円の交付を受け、もって、同女から現金合計二四万二〇三一円を喝取した。第三　通行人が暴力団員風の若い男から因縁を付けられているのを見て、これに乗じてその通行人から金品を喝取しようと企て、平成一二年七月二九日午前二時三〇分ころ、豊島区内路上において、通行人であるＥ（当時五〇歳）に対し、「あの人はやくざだよ。今回の件は五〇万はかかる。」などと言い、Ｅが逃げ出すと、これを追い掛けて、付近路上において、「逃げちゃ駄目だよ。財布出してみなよ。相手はやくざなんだから、逃げ切れないよ。ここで解決しなければ、どうなるかわからないよ。」などと言って金員を要求し、もしその要求に応じなければ、同人の身体、財産に危害を加えかねない気勢を示して同人を畏怖させ、よって、即時同所において、同人から現金約一万二〇〇〇円及びキャッシュカード等六点在中の財布一個（財布の時価二〇〇〇円相当）の交付を受け、これを喝取した。第四　平成一二年七月三〇日午前二時五〇分ころ、足立区内の路上において、一　Ｆ（当時五七歳）を殺害して金品を強取しようと企て、同人に対し、その頭部、右側腹部、背部等を所携の刃体の長さ約二五・四センチメートルのサバイバルナイフ（平成一三年押第九四号の１）で数回突き刺すなどし、よって、そのころ、同区所在の月極駐車場前路上において、同人を多発外傷に基づく失血により死亡させて殺害した上、同人所有の現金約六万五〇〇〇円及び運転免許証一通ほか二四点在中の財布一個（財布の時価不詳）を強取した。
二　業務その他正当な理由による場合でないのに、前記サバイバルナイフ一丁を携帯した。
［事実認定の補足説明］
一　弁護人は、判示第四の一のＦに対する犯行について、被告人には、Ｆをナイフで刺すなどした時点では金品奪取の意思はなく、殺害する意思も終始なかった旨主張している。そこで、判示のとおり、強盗殺人罪の成立を認めた理由について説明する。
二　被告人及びＡの捜査官に対する供述調書の内容を中心とする前掲の関係証拠を総合すれば、以下の事実が認められる。
１　被告人は、判示第二の犯行後も、Ａを利用して金を手に入れることをもくろみ、同女に「金を作らないと、殺されるか、外国に売り飛ばされたりする。」などと言って脅しながら連れ回し、ピンクサロン、ソープランド等の風俗店で給料の前借りができないか問い合わせをさせたり、知り合いとなった男性客から金を騙し取らせる目的で、男女の出会い目的で開催されるパーティに参加させるなどしていた。
２　被告人は、犯行前日の午後には、被告人方において、金を作る方法について思案し、Ａをパーティに参加させて男性客に睡眠薬入りの酒を飲ませてホテルに連れ込んで眠っているすきに所持金を奪い取らせることや、被告人自身もサバイバルナイフを使って通行人から金を脅し取ることを計画し、Ａにその旨を伝えた。そして、睡眠導入効果のあるハルシオン錠剤を粉末状に砕き、これをプラスチックケースに入れてＡに渡し、同日午後七時三〇分過ぎころ、「今日は、このサバイバルナイフで人を刺しまくり、殺しまくるぞ。お金を取るぞ。血の雨が降るぞ。」などと言いながら、サバイバルナイフを持って、Ａとともにタクシーで中央区銀座方面に向かった。


３　被告人とＡは、同日午後八時三〇分ころ、銀座に到着し、パーティの会場に入って男性客を物色したが、大金を持っていそうな男を見付けることができず、その後、路上で襲撃対象となる通行人を探すなどしたものの、これも実行するには至らなかった。そして、いったん豊島区の池袋駅付近に立ち寄った後、犯行当日の午前二時ころ、足立区のｃ駅周辺にタクシーで移動した。被告人は、Ａが金を作ることに無気力なように感じられていら立ち、同女に対し「金を集めなかったら、お前は外国に売り飛ばされるか、殺されるんだぞ。」などと言って責め立てた。Ａは、仕方なしに、「私がテレクラに電話をかけて、うまく話をして男からお金を取る。それが駄目だったら、Ｇ（居酒屋の店名）に誘って睡眠薬をお酒に入れて、酔わせてからホテルに誘い、眠ったところで、お金を取る。これも駄目だったら、旦那様（被告人の意味）がナイフを突き付けて、お金を脅し取ったらどう。」などと提案し、被告人もそれを了承した。４　Ａは、テレホンクラブに電話をかけ、客として来店していたＦの年齢、所持金を確認し、被告人に命じられるまま同人が小柄でありスポーツの経験がないこと等も聞き出した上で、言葉巧みにＦを店外に誘いだした。被告人は、Ｆが待ち合わせ場所に向かってくるのを認めると、計画通りに行動するようＡに指示し、自分は物陰に隠れた。Ａは、Ｆに話し掛け、居酒屋に行くように誘ったものの、同人が酒は飲めないなどと言ったため、二人はＧとは反対方向にあるホテルに向かって歩き出した。被告人は、それを見て、Ａが又しても失敗したものと思って腹を立て、腰につるしていたサバイバルナイフを鞘から抜いて、Ｆの方に駆け寄っていき、背後から何の言葉も発することなく一気にサバイバルナイフを同人の背部に突き刺した。
５　Ｆは、被告人の方を振り返り、「何だ。お前は。この野郎。」などと言って身構えたが、被告人は、さらに、正面からＦの胸腹部をサバイバルナイフで突き刺した。Ｆは、路面にしりもちをついた後、被告人に背を向け、ふらつきながら逃げようとしたが、被告人は、サバイバルナイフを振り上げて、峰の部分でＦの頭を五回ほど殴りつけ、さらに被害者の腹部を複数回刺すなどした。そのため、Ｆは、腹部にナイフを突きつけられた状態のまま、仰向けに倒れ、そのまま身動きしなくなった。
６　被告人は、Ｆの体に突き刺さったサバイバルナイフを引き抜き、同人の頭部を数回踏み付けた後、Ａに対し、「早くれ。」と所持品を抜き取るように命じた。Ａは、Ｆのポケットを探ったものの財布がなかなか見付けられなかったこと等から、被告人は、Ｆの体と路面に足を差し入れてから蹴り上げるようにして同人をうつ伏せ状態に反転させ、後ろポケットに財布があるのを見付けると、その財布をポケットの上からたたきながら、「早くしろ。」と言って、Ａに財布を抜き取らせた。
７　本件犯行に用いられたサバイバルナイフは、全長約三九センチメートルで、うち刃体の長さが約二五・四センチメートルであり、峰は切っ先から鍔方向に約七センチメートルまでの部分は刃で両刃の状態となっており、そこから鍔までは鋸状になった、非常に鋭利な刃物である。また、Ｆの胸腹部、背部、頭部、顔面、上肢等には多数の刺創、刺切創及び切創等が認められ、そのうち、主なものは、右側胸部より刺入し、肝臓を貫通する刺創、背面右側より刺入し、右肺下葉を貫通し肝臓右葉上面に達する刺創、これより下方の背面右側より刺入し、右腎臓に達する刺創、右側胸部下端より刺入し、横行結腸を損傷する刺創などであるが、これら肝、腎、肺の臓器損傷を伴う多発外傷に基づく失血がＦの死因と認められる。三　以上の事実に照らせば、被告人が、本件犯行時、Ｆを殺害して金品を強奪する意思を有していたことは明らかである。
弁護人は、「被害者を刺したのは、Ａを連れて帰ろうとしたためであり、金を奪おうという気持ちはなかった。」等の被告人の公判供述に依拠して、当初の強盗計画は、Ｆらが予定とは異なる方向に歩き出した時点で途絶していたなどと指摘しているが、前記二の認定事実からすると、被告人は、Ａにはもはや任せておけないと思って、自らの手で金品を強奪することを決意して、Ｆに対して襲いかかったと見るのが自然であり、殊に、Ｆが身動きしなくなった直後の被告人の行動（前記二の６）が十分それを裏付けている。被告人も、捜査段階では、「もうＡに任せておく訳にはいかない。こうなったら、自分の手で男を殺してでも何としてでも金を奪ってやろう。」と思っていたと自認し、「連れ戻すために刺した」旨の上申書の内容は、「少しでも刑が軽くなるようにしたいという気持ちがあったので嘘を書いた」と供述していたところである。
したがって、強盗殺人罪の成立を争う弁護人の前記主張は理由がなく、採用できない。
四　なお、判示第三のＥに対する犯行について、被告人は、公判において、「ちんぴらが後ろで威圧していたので、早くその場を終わらせようと思って、とりあえず、Ｅさんに持っているものを出してもらった。財布の中の現金を見た後、ちんぴらに財布を手渡したところ、その男は中から現金を抜き取って財布だけ返してきた。」などと供述をしているが、その内容自体極めて不自然、不合理である上、捜査段階でそのような弁解をしなかった理由についても、「ちんぴらが現金を取ったということになると話が大きくなるので、後々変なことにならないように自分で取ったと言った。」などと供述しているが、到底納得できるものではない。被告人のこのような供述は、自己の刑責を何とか軽減したいがための言い訳にすぎないというべきである。
［法令の適用］
罰条
判示第一の所為は、道路交通法一一八条一項一号、六四条に、判示第二の一及び二の所為は、包括して刑法二四九条一項に、判示第三の所為は同法二四九条一項に、判示第四の一の所為は、同法二四〇条後段に、判示第四の二の所為は、銃砲刀
剣類所持等取締法三二条四号、二二条にそれぞれ該当
刑種の選択
判示第一及び第四の二につき各懲役刑を、判示第四の一につき無期懲役刑をそれ
ぞれ選択
併合罪の処理
刑法四五条前段、四六条二項本文（判示第四の一の罪について選択した無期懲役刑のみで処断）
未決勾留日数の算入
刑法二一条
没収
刑法一九条一項二号、二項本文（サバイバルナイフは判示第四の一の罪の供用物件であり、黒色革製鞘はその従物）
訴訟費用の処理


刑訴法一八一条一項ただし書
［量刑の事情］
一　本件は、サバイバルナイフの不法携帯とこれを用いての強盗殺人事案のほか、被害者二名に対する恐喝事案、無免許運転の事案から成るが、被告人がこのような種々の犯行に及ぶまでの経緯等を見ると、次のとおりである。被告人は、高校を中退した後、美容師、ギタリスト、私立探偵等にあこがれて、美容専門学校、音楽学校、探偵学校に順次入学したが、いずれもまじめに通うことなく、どの学校も卒業するに至らなかった。また、被告人は、断続的にアルバイトをしたこともあるが長続きしたことはなく、家庭が比較的裕福であったことから多額の小遣いをもらい、その金でテレホンクラブに通っては、複数の女性と金銭の介在した交際をするなどして、自堕落な生活を送っていた。被告人自身も、将来に不安を覚えるようになって、精神状態に不調をきたし、平成一〇年二月ころからは精神科医に通院して抑うつ神経症と診断され精神安定剤等の投与を受けるようになっていた。
他方で、被告人は、パソコンやインターネットに強い興味を抱いており、この関係の仕事に従事したいとの希望を有していたところ、コンピューターソフトの研究開発等の事業を経営していた父親が、平成一二年六月、インターネット関連事業を目的とする有限会社Ｈを設立して、被告人を取締役に就任させたこと等から、ますますその思いを強くした。しかし、父親の方では、Ｈを他社株の保有会社と位置づけており、被告人にはインターネット関連の仕事をするだけの知識や能力がほとんどないとして、被告人の強い希望にもかかわらず、何ら仕事を与えようとはしなかった。被告人は、父親に愛人がいること等が原因で、かねてから父親に強い嫌悪感を抱いていたが、Ｈの件以降、よりいっそうその思いを強くし、ついには父親を憎悪するまでに至った。しかし、その反面、そのような父親に頼らなければならない自己を情けなく思い、いらいらしながら面白くない気分で日々を過ごしていた。そのような精神状態の下、被告人は、平成一二年七月初め、テレホンクラブでＡと知り合い、同女と交際を始めたものの、同月二二日夜、Ａから電話で別れ話を切り出されたことに腹を立て、暴力団員を装って同女から金銭を脅し取ろうと考えて、判示第二の恐喝行為に及んだ。そして、その後も、同女に対する愛憎の入り交じった気持ちから、同女を連れ回して更に多額の金銭を用意させようとし、その一方で、通行人に対して判示第三の恐喝行為を働いたり、母親らに対して、「探偵の仕事でミスをしてヤクザに金を要求されている。」などの作り話をしては、現金を受け取るなどしていた。その結果、被告人は、Ｆに対する犯行時までに、三〇〇万円近い金を集めていたものの、なおも異常なまでに金集めに執着して、ついには強盗殺人行為に及んだものである。
二　被告人は、このように多額の金を必要とした理由について、「インターネット関連の仕事を始めようと思い、株式会社を設立するための資本金一〇〇〇万円が必要だった。」などと供述している。しかし、被告人が、どれほど具体的かつ現実的に株式会社設立構想を描いていたかという点に関しては、大いに疑問が残る。むしろ、被告人は、犯罪的な方法で金を集めることによって、自分自身が力のある人間であるような錯覚に陥り、日ごろの晴れない気分も解消されていくのを感じて、本件犯罪行為にのめり込んでいったと見るのが相当である。犯行の直接的な動機は金欲しさであるが、その背景には被告人の精神的な未熟さや幼児性が強く影響しているように思われる。
また、被告人が、Ｆを殺害するに至ったのは、同人とＡが予想外の行動に出たことに対する怒りが引き金になったとはいえ、被告人が事前にサバイバルナイフを用意して路上強盗を計画していたことも明白であり、起こるべくして起こったといっても過言ではないのであって、弁護人指摘のように突発的な犯行と評価することはできない。
三　次に、強盗殺人の犯行態様等についてみると、確定的殺意に基づき、いきなり背後からサバイバルナイフで突き刺すなどした上、ふらつきながら逃げようとするＦを追い掛けて、いわばめった刺しにしたものであり、執ようかつ残虐極まりないものである。Ｆが倒れて動かなくなった後も、その頭を数回踏み付けた上、後ろポケット内の財布を抜き取るために体を蹴るようにして反転させるなど、冷酷非情でもある。犯行後は、着衣等に付着した血痕を洗い流すなど種々の証拠隠滅工作をし、Ａに対して身代わり犯人となるように強く指示したり、恐喝容疑で警察の取調べを受けた際にも、強取した財布を取調べ室の机と壁のすき間に隠匿しようとするなどしており、犯情等は甚だ卑劣で悪質である。
被害者のＦは、スナックを経営する五七歳の男性であり、妻子とともに平穏な生活を送り、間もなく生まれてくる二人目の孫の誕生を心待ちにしていたことがうかがえるが、たまたま立ち寄ったテレホンクラブでＡの誘いに安易に乗ってしまったがために、このような非業の死を遂げるに至ったのであり、その無念の程は察するに余りある。遺族らの受けた悲しみの念は強く、それにもかかわらず、被告人側からは遺族らに対して何らの慰謝の措置も講じられていない実情にあり、遺族らが口々に極刑を希望するのも無理からぬところである。
四　また、被告人は、判示第一ないし第三の恐喝事案等も犯しているところ、特に、Ａは、暴力団員を装った被告人から強烈な脅迫文言を述べられて、自ら恐喝の被害を受けただけではなく、強盗殺人行為の幇助行為に及ぶことを余儀なくされたことを考えると、同女の恐怖感や精神的ショックは相当強烈であったと推察できる（弁護人は、判示第二の犯行について、Ａの畏怖の程度は大したものでなかったなどと指摘しているが、到底そのようにはいえない。）。加えて、被告人が、少年時の平成四年に恐喝、傷害の非行で保護観察処分に処せられた前歴を有するとの事情も考慮する必要がある。五　以上によれば、被告人の刑事責任は極めて重大であるから、被告人が比較的若年であり、本件犯行は被告人の精神的未熟さに由来する面が強いことのほか、前科がないことやその反省状況等の被告人のため有利に酌むべき事情を最大限考慮してみても、被告人を求刑どおりの無期懲役に処して、長期間にわたって反省と悔悟の日々を送らせ、更生を目指させるよりほかないと判断した。［検察官野口敏郎、弁護人仲隆、同河合安喜各出席。求刑　無期懲役及び　サバイ
バルナイフ一丁の没収］
平成一三年一〇月一八日
東京地方裁判所刑事第一三部
裁判長裁判官    長岡哲次
裁判官    高津　守
裁判官    橋爪　信


主文
原判決を破棄する。
本件を広島高等裁判所に差し戻す。
理由
検察官の上告趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は量刑不当の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。しかしながら，所論にかんがみ職権をもって調査すると，原判決は，下記１以下に述べる理由により破棄を免れない。なお，弁護人安田好弘，同足立修一は，当審弁論及びこれを補充する書面において，原判決が維持した第１審判決が認定する各殺人，強姦致死の事実について，重大な事実誤認がある旨を指摘する。しかし，その指摘は，他の動かし難い証拠との整合性を無視したもので失当であり，本件記録によれば，弁護人らが言及する資料等を踏まえて検討しても，上記各犯罪事実は，各犯行の動機，犯意の生じた時期，態様等も含め，第１，２審判決の認定，説示するとおり揺るぎなく認めることができるのであり，指摘のような事実誤認等の違法は認められない。
１本件事案の概要及び原判決の要旨
(1)本件は，当時１８歳の少年であった被告人が，白昼，配水管の検査を装って上がり込んだアパートの一室において，当時２３歳の主婦（以下「被害者」という。）を強姦しようとしたが，激しく抵抗されたため，被害者を殺害した上で姦淫し，その後，同所において，激しく泣き続ける当時生後１１か月の被害者の長女（以下「被害児」という。）をも殺害し，さらに，その後，同所において，被害者管理の現金等在中の財布１個を窃取した，という殺人，強姦致死，窃盗の事案である。
(2)原判決は，被告人に対する量刑について，次のように判示して第１審判決の無期懲役の科刑を維持した。
本件強姦致死及び殺人の各犯行は，その結果が誠に重大であるところ，犯行の動機に酌量の余地は全くない。また，犯行の態様は，冷酷で残虐なものであり，犯行後の情状も良くない。遺族らが被告人に対して極刑を望む心情は，十分理解することができ，本件が社会に与えた影響も大きい。したがって，被告人の刑事責任には極めて重大なものがあり，本件は，被告人を極刑に処することの当否を慎重に検討すべき事案である。
しかしながら，第１審判決が死刑を選択しない事由として説示する以下の点は，検察官が控訴趣意書において論難するが，誤りであるとはいえない。すなわち，本件は，強姦の点についてこそ計画的ではあるが，各被害者の殺害行為は計画的なものではない。また，被告人には，不十分ながらも，被告人なりの反省の情が芽生えるに至っていると評価でき，これに加え，被告人は，犯行当時１８歳と３０日の少年であり，内面の未熟さが顕著であること，これまで窃盗の前歴のみで，家庭裁判所から保護処分を受けたことがないなど犯罪的傾向が顕著であるとはいえないこと，被告人の実母が中学時代に自殺するなどその家庭環境が不遇で生育環境において同情すべきものがあり，それが本件各犯行を犯すような性格，行動傾向を形成するについて影響した面が否定できないこと，少年審判手続における社会的調査の結果においても，矯正教育による可塑性は否定されていないことなどの被告人自身に関する情状に照らすと，被告人について，矯正教育による改善更生の可能性がないとはいい難い。
そして，本件各犯行の罪質，動機，態様，結果の重大性，遺族の被害感情，社会的影響，被告人の年齢，前科，犯行後の情状等を総合し，近時の死刑求刑事案に関する量刑の動向等を併せて考察すると，本件について，極刑がやむを得ないとまではいえず，被告人を無期懲役に処した第１審判決の量刑を是認することができる。
２当裁判所の判断
(1)死刑は，究極のしゅん厳な刑であり，慎重に適用すべきものであることは疑いがない。しかし，当審判例（最高裁昭和５６年（あ）第１５０５号同５８年７月８日第二小法廷判決・刑集３７巻６号６０９頁）が示すように，死刑制度を存置する現行法制の下では，犯行の罪質，動機，態様殊に殺害の手段方法の執よう性・残虐性，結果の重大性殊に殺害された被害者の数，遺族の被害感情，社会的影響，犯人の年齢，前科，犯行後の情状等各般の情状を併せ考察したとき，その罪責が誠に重大であって，罪刑の均衡の見地からも一般予防の見地からも極刑がやむを得ないと認められる場合には，死刑の選択をするほかないものといわなければならない。


これを本件についてみると，被告人は，強姦によってでも性行為をしたいと考え，布テープやひもなどを用意した上，日中若い主婦が留守を守るアパートの居室を物色して被害者方に至り，排水検査の作業員を装って室内に上がり込み，被害者のすきを見て背後から抱き付き，被害者が驚いて悲鳴を上げ，手足をばたつかせるなど激しく抵抗するのに対して，被害者を姦淫するため殺害しようと決意し，その頸部を両手で強く絞め付けて殺害し，万一のそ生に備えて両手首を布テープで緊縛したり，同テープで鼻口部をふさぐなどした上，臆することなく姦淫を遂げた。さらに，被告人は，この間，被害児が被害者にすがりつくようにして激しく泣き続けていたことを意にも介しなかったばかりか，上記犯行後，泣き声から犯行が発覚することを恐れ，殺意をもって，被害児を持ち上げて床にたたき付けるなどした上，なおも泣きながら母親の遺体にはい寄ろうとする被害児の首に所携のひもを巻いて絞め付け，被害児をも殺害したものである。強姦を遂げるため被害者を殺害して姦淫し，更にいたいけな幼児までも殺害した各犯行の罪質は甚だ悪質であり，２名の尊い命を奪った結果も極めて重大である。各犯行の動機及び経緯に酌むべき点はみじんもなく，強姦及び殺人の強固な犯意の下に，何ら落ち度のない被害者らの生命と尊厳を相次いで踏みにじった犯行は，冷酷，残虐にして非人間的な所業であるといわざるを得ない。さらに，被告人は，被害者らを殺害した後，被害児の死体を押し入れの天袋に投げ入れ，被害者の死体を押し入れに隠すなどして犯行の発覚を遅らせようとし，被害者の財布を窃取しているなど，犯行後の情状も良くない。遺族の被害感情はしゅん烈を極め，これに対し，慰謝の措置は全く講じられていない。白昼，ごく普通の家庭の母子が自らには何の責められるべき点もないのに自宅で惨殺された事件として社会に大きな衝撃を与えた点も軽視できない。以上の諸点を総合すると，被告人の罪責は誠に重大であって，特に酌量すべき事情がない限り，死刑の選択をするほかないものといわざるを得ない。(2)そこで，特に酌量すべき事情の有無について検討するに，原判決及びその是認する第１審判決が酌量すべき事情として掲げる事情のうち，被害者らの殺害について計画性がないという点については，確かに，被告人は，強姦については相応の計画を巡らせていたものの，事前に被害者らを殺害することまでは予定しておらず，被害者から激しい抵抗に遭い，また，被害児が激しく泣き叫ぶという事態に対応して殺意を形成したものにとどまることを否定できず，当初から被害者らを殺害することをも計画していた場合と対比すれば，その非難の程度には差異がある。しかしながら，被告人は，強姦という凶悪事犯を計画し，その実行に際し，反抗抑圧の手段ないし犯行発覚防止のために被害者らの殺害を決意して次々と実行し，それぞれ所期の目的も達しているのであり，各殺害が偶発的なものといえないことはもとより，冷徹にこれを利用したものであることが明らかである。してみると，本件において殺害についての計画性がないことは，死刑回避を相当とするような特に有利に酌むべき事情と評価するには足りないものというべきである。また，原判決及び第１審判決は，被告人が，それなりに反省の情を芽生えさせていると見られることに加え，犯行当時１８歳と３０日の少年であったこと，犯罪的傾向も顕著であるとはいえないこと，その生育環境において同情すべきものがあり，被告人の性格，行動傾向を形成するについて影響した面が否定できないこと，少年審判手続における社会的調査の結果においても，矯正教育による可塑性が否定されていないこと，そして，これらによれば矯正教育による改善更生の可能性があることなどを指摘し，死刑を回避すべき事情としている。しかしながら，記録によれば，被告人は，捜査のごく初期を除き，基本的に犯罪事実を認めているものの，少年審判段階を含む原判決までの言動，態度等を見る限り，本件の罪の深刻さと向き合って内省を深め得ていると認めることは困難であり，被告人の反省の程度は，原判決も不十分であると評しているところである。被告人の生育環境についても，実母が被告人の中学時代に自殺したり，その後実父が年若い外国人女性と再婚して本件の約３か月前には異母弟が生まれるなど，不遇ないし不安定な面があったことは否定することができないが，高校教育も受けることができ，特に劣悪であったとまでは認めることができない。さらに，被告人には，本件以前に前科や見るべき非行歴は認められないが，いともたやすく見ず知らずの主婦をねらった強姦を計画した上，その実行の過程において，格別ちゅうちょした様子もなく被害者らを相次いで殺害し，そのような凶悪な犯行を遂げながら，被害者の財布を窃取した上，各死体を押し入れに隠すなどの犯跡隠ぺい工作をした上で逃走し，さらには，窃取した財布内にあった地域振興券を友人に見せびらかしたり，これでカードゲーム用のカードを購入するなどしていることに徴すれば，その犯罪的傾向には軽視することができないものがあるといわなければならない。
そうすると，結局のところ，本件において，しん酌するに値する事情といえるのは，被告人が犯行当時１８歳になって間もない少年であり，その可塑性から，改善更生の可能性が否定されていないということに帰着するものと思われる。そして，少年法５１条（平成１２年法律第１４２号による改正前のもの）は，犯行時１８歳未満の少年の行為については死刑を科さないものとしており，その趣旨に徴すれば，被告人が犯行時１８歳になって間もない少年であったことは，死刑を選択するかどうかの判断に当たって相応の考慮を払うべき事情ではあるが，死刑を回避すべき決定的な事情であるとまではいえず，本件犯行の罪質，動機，態様，結果の重大性及び遺族の被害感情等と対比・総合して判断する上で考慮すべき一事情にとどまるというべきである。
以上によれば，原判決及びその是認する第１審判決が酌量すべき事情として述べるところは，これを個々的にみても，また，これらを総合してみても，いまだ被告人につき死刑を選択しない事由として十分な理由に当たると認めることはできないのであり，原判決が判示する理由だけでは，その量刑判断を維持することは困難であるといわざるを得ない。
(3)そうすると，原判決は，量刑に当たって考慮すべき事実の評価を誤った結果，死刑の選択を回避するに足りる特に酌量すべき事情の存否について審理を尽くすことなく，被告人を無期懲役に処した第１審判決の量刑を是認したものであって，その刑の量定は甚だしく不当であり，これを破棄しなければ著しく正義に反するものと認められる。
３結論
よって，刑訴法４１１条２号により原判決を破棄し，本件において死刑の選択を回避するに足りる特に酌量すべき事情があるかどうかにつき更に慎重な審理を尽くさせるため，同法４１３条本文により本件を原裁判所に差し戻すこととし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
検察官幕田英雄，同吉田宏公判出席統
(裁判長裁判官濱田邦夫裁判官   上田豊三裁判官   藤田宙靖裁判官
堀籠幸男）


主　　　文
１　本件申立てをいずれも却下する。
２　申立費用は債権者の負担とする。
理由の要旨
第１　申立て
１　債権者が，債務者に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを仮に定める。
２　債務者は，債権者に対し，平成１５年３月２０日から本案判決確定に至るまで，毎月２５日限り金１０６万６６０６円，毎年７月及び１２月の各末日限り，金３０５万７９６５円を仮に支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，債権者がその勤務する債務者の前代表者及びその関係者の名誉を毀損し，債務者の体面を汚したとしてなされた懲戒解雇の効力が争われた事案である。
（１）　争いのない事実
ア　当事者等
（ア）　債務者は，日刊新聞の発行等の業務を行う株式会社である。（イ）　債権者は，昭和５０年４月１日，債務者に入社し，以降，東京編集局証券部，同局経済部において，記者又は編集委員として勤務してきた者であり，その間，社長賞を２回，編集局長賞を５回受賞し，平成１０年３月１日から千葉支局長，平成１３年３月１日から編集局ベンチャー市場部長を歴任してきた。（ウ）　Ｐ１（以下「Ｐ１」という）は，平成１５年３月２０日当時，債務者の代表取締役であった。
（エ）　株式会社ティー・シー・ワークス（以下「ＴＣＷ」という）は，債務者の１００％出資の子会社である。
（オ）　なお，債務者は，その株主を債務者の事業に関係ある者に限っており，債務者の定款上，債務者を退職した者は，その有する債務者株式を遅滞なく譲渡しなければならないと定められている。
イ　債権者は，債務者に対し，平成１５年１月２５日，同年３月２８日に開催が予定されている債務者の第１３１定時株主総会において，Ｐ１を債務者の取締役から解任する旨の議案を目的事項とすること並びに同議案及びその提案理由の全文を同総会の招集通知に記載することを請求した。
ウ　債務者は，債権者に対し，同年３月２０日付け解雇通知書をもって，債権者が，Ｐ１及び関係者の名誉を毀損するとともにプライバシーを侵害し，債務者の体面を汚したとして，就業規則７０条４号により，懲戒解雇する旨通知した（以下「本件懲戒解雇」という）。
エ　債務者の就業規則７０条４号では，従業員が「法規にふれ，会社の体面を汚したとき」には，当該従業員を解雇処分にする旨定められている。
２　争点
（１）　懲戒解雇事由の存否
【債務者の主張】
ア　名誉毀損の成否について
（ア）ａ　債権者は，債務者に対し，平成１５年１月２５日付で，債務者の第１３１回定時株主総会において，Ｐ１の解任を求める議案提案書を提出したが，その際，同月２５日から２７日にかけて，別紙１「送付先一覧表」記載のとおり，「株主提案権の行使に関する件」と題する書面（甲６，以下「本件書面１」という）及び「社員株主（ＯＢを含む）の皆様へ」と題する書面（甲７，以下「本件書面２」という）の各文書を郵便又は電子メールで社内の多数の人間に対して送付した。ｂ　債権者は，これらの書面に，①Ｐ１とＫ・Ｍ女が，愛人関係にあった，②Ｐ１は，Ｋ・Ｍ女の子であるＫ・Ｔ子とも愛人関係となり，Ｋ・Ｔ子に子を産ませた，③Ｋ・Ｍ女は，これを悲観して自殺した，④Ｋ氏がＫ・Ｔ子の子Ｕ君を認知した，⑤Ｕ君は，実際にはＫ氏の子ではなく，Ｐ１の子であるなどの事実（以下「本件事実」という）を摘示して，Ｐ１，Ｋ・Ｍ女，Ｋ・Ｔ子，Ｋ氏及びＵ君（以下「Ｐ１外４名」という）の名誉を毀損した。具体的には，別紙２「摘示事実一覧表」の（あ）欄記載の事実が摘示されており，これらの摘示事実は，その表現全体の趣旨からすれば，噂があることの指摘にとどまらず，本件事実が真実であることを示しており，Ｐ１外４名の社会的評価を害するものである。ｃ　また，債権者は，平成１５年１月２５日ころ，「前略。突然ですが，お便りを差し上げます。」で始まる書簡（甲８の１，以下「本件書面３の１」という）及び「Ｐ１氏の愛人疑惑について」と題する書面（参考資料１ないし３が添付されたもの）（甲８の２，以下「本件書面３の２」という）を少なくとも６名の株主等に送付した。この中には別紙２「摘示事実一覧表」の（い）欄記載の事実が摘示され，本件事実が真実であることを示しているが，本件書面３の１及び２（以下，両者を併せて単に「本件書面３」という）は伝播可能性のある文書であり，これら事実の摘示により，Ｐ１外４名の名誉が毀損された。
（イ）　この点，債権者は，本件事実は，既に別の報道機関により報道された事柄であり，債務者関係者において周知の情報であると主張するが，本件事実は，既に報道されているもの以上に具体的で，新たな事実を含む内容であり，周知の事実ではない。
（ウ）　なお，本件書面１ないし３では，Ｐ１以外の人物についてイニシャルで表記されているが，人物の特定が可能な情報も記載されており，人物の特定に欠けるところはない。
イ　摘示された事実の公共性の欠如及び虚偽性について
（ア）　公共性の欠如
債務者の代表者であるＰ１について，公人としての要素があるとしても，同人の私生活における全ての行状に事実の公共性が認められるものでなく，Ｐ１に男女関係，親子関係について噂があるという事実は，新聞社の社長としての資質とは無関係のことであり，公共性はない。また，Ｐ１以外の関係者の男女関係，親子関係は，全く公共性がない。
（イ）　虚偽性
本件事実は，いずれも真実でない。また，債権者の調査内容は，Ｐ１のクラブ「Ｋ」への来店状況の取材並びにＫ氏及び料亭経営者といった極めて少数の関係者への取材のみであり，相当の資料・根拠に基づくものではない。
ウ　「会社の体面を汚したとき」について


（ア）　記者は，真実かつ適正な言論の提供を職とするものであり，その言論活動について，高い職業倫理が求められている。それにもかかわらず，債務者の記者である債権者が，男女関係というＰ１外４名のプライバシーの中でも公共性がないか，極めて乏しい事柄について，粗雑な取材のみに基づき，虚偽の事実を摘示することは，職務外の行為とはいえ，債務者としては大問題であり，債務者の体面は著しく汚された。
（イ）　また，本件事実の摘示により，債務者の代表取締役が不適切な女性関係を有していると誤信されたことによっても，債務者の体面は著しく汚された。（ウ）　なお，債権者が書面を送付した相手は，債権者と特に親しい者に限定されておらず，社会一般の一部を構成しており，また，債権者は，本件書面１を株主全員に送付することを求めており，社内的行為を予定していたものではない。
【債権者の主張】
就業規則７０条４号は，①従業員が法規に触れる行為を行ったこと，②当該行為によって，③会社の体面を汚したことを要件としているが，同号が処分の内容として解雇処分のみを掲げ，他と比較して著しく重い規定となっているから，同号の各要件の解釈は厳格になされなければならない。
ア　名誉毀損の成否について
（ア）　本件書面１ないし３は，別の報道機関で既に報道された内容について，自ら調査を行ったこと並びにその調査方法及び調査結果を記載し，調査の結果，疑惑は真実であるか否か不明であったが，結論として，「こうした疑惑を持たれること自体が」，「クオリティーペーパーを標榜する当社の取締役として全く失格である」と主張したものにすぎず，本件事実の摘示などされていない。（イ）　また，本件書面１ないし３では，Ｐ１以外の人物は特定されていない。（ウ）　なお，本件書面３は，①債権者の親しい先輩諸氏に対し，社員による社内改革を図るべく株主提案権を行使することにつき理解を求める文書であり，②送付を受けた６名の株主は，秘密保持がその職業倫理となっている新聞人で，③送付後直ちに回収され，不特定多数人に伝播されていないことなどに鑑みれば，公然性を有しない。
イ　事実の公共性，目的公益性及び事実の真実性について（ア）ａ　Ｐ１は，我が国を代表する新聞社の１つである債務者の代表取締役社長として，社会的に多大な影響力を有する人物であるから，その私生活上の行状であっても，公共性を持つものである。
ｂ　債権者は，ＴＣＷの不正経理，隠し子等好ましくない風評が流布されているＰ１が債務者取締役の座に留まることが，債務者の信用を傷つけことを専ら憂える気持ちから，自らその真偽を調査して，その方法と結果を記述したもので，その目的は専ら公益を図ることにある。
（イ）　債権者は，半年間以上にわたり，独自の取材・調査を行い，その結果を本件書面１ないし３に記したものであるから，その内容が真実である場合はもとより，仮に真実でなかったとしても，真実であると信じるに足る相当の理由がある。
ウ　「会社の体面を汚したとき」について
（ア）　会社の体面とは，会社に対する社会一般の客観的評価のことであるから，会社内部における行為は，就業規則７０条４号には該当しない。債権者の行為は，社内的な改革を図るべく，株主や取締役に対して文書を送付したにすぎず，単なる社内問題である。
（イ）　仮に，債権者の行為がＰ１の名誉を毀損するものとしても，Ｐ１個人に対する名誉毀損行為は，「会社の体面を汚」すものではない。（ウ）　債務者は，①債権者のような社員がいることは会社の体面を汚し，②債務者の代表取締役社長が不適切な女性関係を有していると誤信されたことにより会社の体面を汚されたと主張するが，一社員の存在ないしその社内的行動が会社の体面を汚すということ自体意味不明であり，誤信の主体及び誤信と体面との関係も不明であって，主張自体失当である。
（２）　本件懲戒解雇の相当性
【債権者の主張】
ア　本件懲戒解雇の恣意性について
債務者は，社員株主が債権者の提案に多数賛同することを恐れ，巨額の賠償を求める株主代表訴訟が提起されることが確実な状況を打破すべく，債権者を刑事告発し，強いて懲戒解雇したもので，本件懲戒解雇は，合理性を欠き，社会通念上相当とは認められない。
イ　他の事案との対比について
（ア）　債務者は，平成５年９月２５日付け朝刊及び全日版社会面において，「清水建設　大型受注相次ぎ失敗　８８年　水戸芸術館も　窮状打破へ贈賄？」との見出し記事により，茨城県知事選挙の立候補者が市長時代に清水建設との間で不正常な関係があるかのような記事を当該選挙前に掲載した。これに対し，前記候補者から債務者を相手方として，名誉毀損に基づく損害賠償請求訴訟が提起され，債務者は，最高裁判所まで争ったが敗訴した（以下「別件名誉毀損事件」という）。（イ）　別件名誉毀損事件は，広く一般読者向けの記事により他人の名誉を毀損し，判決により名誉毀損が認定されたものであるにもかかわらず，債務者内部で記者，編集者その他関係者に対する懲戒処分が行われた形跡はない。
【債務者の主張】
ア　本件懲戒解雇の恣意性について
債務者は，債権者の株主提案について，本件事実が記載された提案理由２を削除したが，その余のＴＣＷの不正経理に係る経営責任を問うＰ１の解任請求については，第１３１回定時株主総会でこれを議案として取り上げ，十分な審議を行い，投票まで実施しており，債権者の株主提案の決議に不当な影響を及ぼそうとして，本件懲戒解雇を行ったのではない。
イ　他の事案との対比について
債権者による名誉毀損行為と別件名誉毀損事件とは，事案の性質や表現に係る違法性の程度等に差があり，別件名誉毀損事件について懲戒処分がなされていないからといって，本件懲戒解雇を不当ということはできない。（３）　本件懲戒解雇に至る手続（以下「本件懲戒手続」という）の適法性
【債務者の主張】


ア　債務者は，Ｐ１から，本件書面１のうち本件事実が記載された提案理由２について，名誉毀損と考える旨の指摘を受け，代表取締役の名誉に関する事柄で会社の信用毀損にも直結する重大問題であると認識した。そして，債務者では，平成１５年２月から３月にかけて，別紙３「時系列表」記載のとおり，包括的に調査を実施し，債権者からも事情を聴取したところ，本件事実が虚偽である可能性が極めて高く，債権者の行為は，就業規則７０条４号に該当するおそれが高いとの結論に至った。そこで，債務者は，債権者から弁明を聴取し，慎重に検討したが，債権者が債務者の代表者であるＰ１外４名の名誉を毀損したことは明白で，報道に従事する者として到底許される行為でないと判断せざるを得ず，最終的に債権者を懲戒解雇した。
イ　債権者の行為が懲戒事由に該当するか否かの調査及び債権者を懲戒するか否かの判断は，債務者が独自にその責任において行うべきものであり，捜査機関の捜査や判決の確定を待つべき理由はない。
【債権者の主張】
ア　本件懲戒手続は，初めに結論ありきの実に杜撰かつ形骸化したものであった。すなわち，債権者は，債務者に対し，弁明の前提として，６点の質問を行い，口頭での質問も行ったが，債務者はこれに一切回答しなかった。また，債権者が債務者に対し，懲戒の対象となる行為及び適用される就業規則を具体的に明らかにすることを求め，改めて弁明の機会を設けることを要請したところ，債務者は，本件懲戒解雇の前日，ようやく本件書面１の提案理由２の主要部分が事実無根であること並びにこれを本社役員５名及び社員株主５７名に送付した行為が，名誉毀損，プライバシー侵害の可能性が高く，就業規則７０条４号，７１条１号，５号に該当するものとして懲戒処分を検討していると回答した。そして，解雇通知書には，懲戒の対象となる事実が曖昧にしか記載されておらず，解雇日の調査最終報告書では，本件書面３を役員，幹部社員数人宅に送付したことが，新たな懲戒事由として掲げられていた。したがって，債権者は，本件懲戒解雇に至るまでの間，懲戒の対象事実及び根拠規定を正確に把握し，防御を尽くすことができず，弁明の機会は与えられなかった。
イ　債権者の行為が法規に触れるか否かは，客観的な基準に基づいて決せられなければならず，名誉毀損であれば，確定裁判を待って判断すべきである。
（４）　保全の必要性の存否及び程度
【債権者の主張】
ア　賃金仮払いの必要性
債権者は，給与生活者であって，債務者からの賃金のみで生計を維持している。債権者の年収は，額面で約１８００万円（賞与含む）であり，月平均１５０万円となるところ，月平均の支出は１４０万円であり，債務者からの給与が失われれば，生活が破綻するのは必至である。また，前記収支からすれば，債権者にある程度貯蓄があるとしても数百万円程度にすぎない。
イ　地位保全の必要性
（ア）　債権者は，債務者監査役に対し，平成１５年３月１７日付内容証明郵便により，債務者取締役がＴＣＷの監督を懈怠したため債務者に与えた損害等の賠償を求めるよう請求し，債務者監査役がこれを実行しない場合は，責任のある債務者取締役に対して，株主代表訴訟を提起すべく準備中である。（イ）　ところで，債務者は，その定款で，従業員が解雇されたときは遅滞なくその所有する株式を譲渡しなければならないと定めており，債権者の解雇は，債務者取締役の責任追及を行おうとしている株主の求心力を失わせ，後日，本案で解雇無効の判決がされたとしても，債権者が社員株主を地位を回復できる見込みは殆どないことから，株主代表訴訟の提起を封じることを意味するものである。
【債務者の主張】
ア　賃金仮払いの必要性
債権者は，直近の１０年間で，１５１４万円ないし１９０９万円の年収を得ており，扶養家族が妻１名との家族構成からみても，相応の貯蓄があると考えられる。債権者の提出資料によれば６００万円余りの預金があり，本案訴訟期間中，債権者
夫婦の生活を維持することは十分に可能である，
イ　地位保全の必要性
株主代表訴訟における株主たる地位の存否又は不存在は，当該訴訟において確定されるべき問題である。
ウ　本件は，刑事手続にも関連し，関係者も多数に及ぶため，書面審理を中心とする仮処分手続でなく，本案において判断されるべき事案である。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）について
債務者の就業規則７０条４号は，「法規にふれ，会社の体面を汚したとき」には，当該従業員を解雇処分とすると定め，従業員の会社の信用保持という規律の違反に対する制裁を定めていると解されるが，処分の内容として，解雇処分のみを掲げていることからすると，同号が適用されるには，行為の違法性及びその結果として客観的に生じるおそれがある会社の信用に対する毀損の程度が，当該社員を社内から排斥しなければならない程度のものに達していることが必要であると解される（なお，信用の毀損については，それが現実に具体化することを要さず，そのおそれが客観的に認められれば足りると解するのが相当である。最高裁判所昭和４９年２月２８日判決民集２８巻１号６６項，同昭和４９年３月１５日判決民集２８巻２号２６５項参照）。そして，その判断に当たっては，当該行為の性質，情状のほか，会社の事業の種類・態様・規模，会社の経済界に占める地位，経営方針及びその従業員の会社における地位・職種等諸般の事情から総合的に考慮するのが相当である。
そこで，これらの点を踏まえて，債権者の行為が就業規則７０条４号に該当するか否かを検討する。
（１）　行為の違法性について
ア　名誉毀損行為（公然と事実を摘示し，人の名誉を毀損した行為）の存否について（ア）ａ　疎明資料（甲６，７，８の１，２，同１３）及び審尋の全趣旨によれば，債権者は，債務者に対し，平成１５年１月２５日付で，債務者の第１３１回定時株主総会において，Ｐ１の解任を求める議案提案書を提出するとともに，同月２５日から２７日にかけて，別紙１「送付先一覧表」記載の送付先に対し，本件書面１及び２の各文書を社内メールで送付したこと，債権者は，同月２５日ころ，本件書面３を少なくとも６名の株主等に送付したことが一応認められる。また，疎明資料（甲６，７，８の２）によれば，本件書面１及び２には，別紙２「摘示事実一覧表」（あ）欄記載の記述が，本件書面３の２には，同表（い）欄記載の記述がされていることが一応認められる。


ｂ　これらの記述は，その表現全体の趣旨からすれば，それを読んだ者に対し，①Ｐ１とＫ・Ｍ女が，愛人関係にあった，②Ｐ１は，Ｋ・Ｍ女の子であるＫ・Ｔ子とも愛人関係となり，Ｋ・Ｔ子に子を産ませた，③Ｋ・Ｍ女は，これを悲観して自殺した，④Ｋ氏がＫ・Ｔ子の子Ｕ君を認知した，⑤Ｕ君は，実際にはＫ氏の子ではなく，Ｐ１の子であるといった本件事実が存在するとの印象を与えるもので，これによって，Ｐ１外４名の社会的評価の低下が招来される内容といわざるを得ない。そして，債権者は，本件書面１及び２を５７名という多数の者に配布した。また，本件書面３の２については，債権者が現に配布したのが６名とはいえ，疎明資料（甲８の２）によれば，本件書面３は，被送付者６名に対して，債権者の株主提案への賛同を求めるために送付されたものであり，被送付者に対して他言は禁じられていないことが一応認められる。したがって，債権者は，本件書面３の２に記載された内容が６名から他に伝播することを期待しており，客観的にみても伝播可能性があったというべきである。
ｃ　以上によれば，債権者は，本件書面１ないし３により，公然と本件事実を摘示し，Ｐ１外４名の名誉を毀損したものである。
なお，疎明資料（甲７，８の２）によれば，本件書面２には，Ｋ・Ｍ女及びＫ・Ｔ子は，港区＜以下略＞のビルの地下にある会員制クラブ「Ｋ」を経営していること，同クラブは１９８８年１２月に開かれ，経営主体が株式会社Ｋであり，その代表取締役がＫ・Ｔ子であること，Ｋ・Ｍ女はβの芸者であり，１９９６年３月に株式会社Ｋの取締役を辞任し，１９９７年１２月２４日，６０歳で目黒にて死亡した人物であること，Ｋ氏は，Ｋ・Ｔ子の子Ｕ君を認知している人物で，中堅建設会社Ｎの社員であることが記載され，また，本件書面３の２には，Ｋ氏の実名（氏），クラブ「Ｋ」の実名及び所在地，Ｋ・Ｍ女の住所及び実名（名），Ｋ・Ｔ子の実名（名）が記載されていることが一応認められ，名誉毀損の対象者は特定されているというべきである。
（イ）　これに対し，債権者は，本件書面１ないし３は，既に報道された内容であり，調査した結果，疑惑が真実か否かは不明であったが，疑惑を持たれること自体が問題であると主張したものにすぎないと主張する。
ａ　しかし，本件書面１ないし３が送付された平成１５年１月当時，本件事実と同一の事実が既に報道されていたことを疎明するに足りる資料はなく，そもそも摘示された事実が公知の事実であっても名誉毀損は成立する。ｂ　また，疎明資料（甲６，８の２）によれば，本件書面１には，「真相のいかんに関わらず，こうした疑惑を持たれること自体が」，本件書面３の２には，「同氏には愛人がいるとの疑惑が指摘されており，こうした疑惑を持たれること自体が」との記述がみられるが，風聞，噂の形で摘示された場合であっても，風聞，噂の内容とされた事実について名誉毀損が成立する上，そもそも，本件書面１には，「上記記事の裏付けは一応とれた。」との記載，本件書面２には，「愛人疑惑についても，否定する材料は一切なく，事実である可能性が極めて高い」と記載，本件書面３の２には，「Ｕ君は，Ｐ１氏の隠し子であるある可能性が濃厚なのである」との記載があることが一応認められるのであり，本件書面１ないし３の記載は，疑惑を持たれることが問題であるとの主張を記載したに留まらず，本件事実を摘示したものというべきである。
ｃ　したがって，債権者の前記主張は，いずれも理由がない。
イ　事実の公共性及び目的の公益性について
（ア）　事実の公益性
債務者が我が国を代表する新聞社の１つであることは公知の事実であり，Ｐ１は，債務者の代表取締役社長として，社会的に多大な影響力を有する人物であるから，その私生活上の行状であっても公共性を持ち，本件事実は，その資質に関わるＰ１の私生活上の行状及びそれに密接不可分の事実であるから，公共性を有するというべきである。
（イ）　目的の公益性
疎明資料（甲６，７，８の１，２，１３）によれば，債権者は，ＴＣＷの不正経理に係る経営責任や隠し子といった好ましくない風評が流布されているＰ１が債務者取締役の座にあることが，債務者の信用を傷つけると考え，本件事実を摘示したもので，その目的は公益を図ることにあることも一応認められる。
ウ　事実の真実性（虚偽性）について
（ア）　本件事実の虚偽性
疎明資料（乙１０ないし１２）及び審尋の全趣旨によれば，Ｋ・Ｍ女の死因は，直接には肝不全であり，その原因は肝硬変及び肝癌であること，ＤＮＡ鑑定の結果によれば，Ｐ１とＵ君の間に親子関係はなく，むしろ，Ｋ氏とＵ君が親子関係にある確率が９９．９９９３％であるとされたことが一応認められる。したがって，本件事実のうち，②Ｐ１は，Ｋ・Ｍ女の子であるＫ・Ｔ子とも愛人関係となり，Ｋ・Ｔ子に子を産ませた，③Ｋ・Ｍ女は，これを悲観して自殺した，⑤Ｕ君は，実際にはＫ氏の子ではなく，Ｐ１の子であるといった事実は存在せず，本件事実の主要な部分は虚偽であることとなる。
（イ）　真実と誤信したことの相当性
債権者は，債権者は，半年間以上にわたり，独自の取材・調査を行ったもので，本件事実が真実であると信じるに足る相当の理由があると主張する。しかしながら，疎明資料（甲８の２，同１３）によれば，債権者は，①平成１４年９月１日から同年１２月７日までの期間において，Ｐ１がクラブ「Ｋ」に通った頻度，②Ｋ氏の経歴等の調査及びＫ氏との面談，③αの料亭経営者からの事情聴取，④Ｋ・Ｍ女及びＫ・Ｔ子の経歴及び資産状況を調査したことが一応認められるが，これらの調査によって，債権者が本件事実を真実であると信じたとしても，その誤信が相当であったということはできない。


ａ　すなわち，前記①については，疎明資料（甲８の２，同１３）及び審尋の全趣旨によれば，Ｐ１が，前記期間中，連日のように午後９時ないし１０時ころにクラブ「Ｋ」を訪れていることが一応認められ，これを問題視した本件書面３の２における債権者の指摘（「日本経済がかつてない苦境にあり，日本経済新聞社の読者である多くのサラリーマンが苦しみもだえている最中に，このような行動を続ける，品位のかけらもない人物」）は，公正な評論であるといえるとしても，当該事実から本件事実を推認することができないのは明らかである。ｂ　また，疎明資料（甲８の２，同１３，乙８，１２）及び審尋の全趣旨によれば，債権者は，平成１４年１１月ころ，Ｋ氏と面談したが，その際，同氏から，Ｋ・Ｔ女及びＵ君のことは，プライバシーに関わるのでノーコメントであると言われたこと，Ｐ１の社長在任が長くなると，色々，膿がたまって来ると言われたこと，本件事実を取り上げることを控えるよう求められたことはないことが一応認められる。
しかし，疎明資料（甲８の２，同１３，乙８）によれば，債権者は，知人の紹介を得て，Ｋ氏と初めて面会したこと，その時間は１５分程度であったこと，Ｋ氏は，債権者に対し，Ｐ１とは面識がなく，Ｋ・Ｍ女は肝臓が悪くて死亡したと思っていたと発言していること，債権者は，Ｋ氏に対し，本件事実に関することのほか，ＴＣＷについて，東京地方検察庁特別捜査部の調査が進められている旨説明していること，債権者は，Ｋ氏に対し，Ｕ君を認知した具体的理由ついて，何ら質問しなかったことが一応認められ，さらに，Ｕ君がＫ氏の子であるのは前記のとおりである。
以上からすると，債権者とＫ氏の面会におけるＫ氏の発言は，Ｕ君との関係という同氏のプライバシーに関する部分について，債権者から詮索されることを忌避したものにすぎず，Ｐ１がＵ君の父親であることを黙認したものでなく，Ｐ１の社長在任期間に関する発言も，ＴＣＷの件を念頭に置いたものにすぎないと解され，債権者が，Ｋ氏との面会の結果から，Ｕ君がＰ１の子であると信じるのが相当であるとする根拠はないといわざるを得ない。しかも，債権者は，Ｋ氏とは何ら信頼関係がないのであるから，Ｋ氏の発言の真意を十分に確認すべきであり，また，Ｋ・Ｍ女が肝臓を害して死亡したとの情報を得，その真偽を確認すべきであったにもかかわらず，それらを怠ったもので，事実確認として不十分であることは明らかである。
ｃ　さらに，前記③及び④についても，疎明資料（甲８の２，同１３）によれば，Ｋ・Ｍ女及びＫ・Ｔ子がある程度の資産を形成していることが窺われ，また，債権者は，クラブ「Ｋ」周辺の料亭経営者から，Ｋ・Ｍ女が「当時，首つり自殺をしたとの噂がαの花柳界などに流れた」との情報を得たことが一応認められるが，これらをもって，本件事実が真実であると考えることができないことも明らかである。ｄ　そして，前記①ないし④の調査内容を総合したとしても，その客観性は乏しく，到底，本件事実を真実であると考えることはできないというべきである。（ウ）　よって，本件事実は虚偽であり，債権者が本件事実を真実であると誤信したとしても，そのことについての相当性は認められない。エ　ところで，債務者が，我が国を代表する新聞社の１つであることは公知の事実であり，審尋の全趣旨によれば，その中でもとりわけクオリティペーパーを標榜していると一応認められる。そして，疎明資料（甲９）によれば，債務者の就業規則３８条では，「報道に関係する従業員は，報道の真実，公正，気品などを維持，高揚するために次の各号を守らなければならない。」と定め，１号で「報道は真実に従い，筆者個人の意見を加えてはならない。」と定められていると一応認められる。そうだとすると，就業規則３８条は，職務上の規律を定めたものとはいえ，前記のような債務者の社会的地位からすれば，債務者の従業員が，公然と虚偽の事実を摘示し，他人の名誉を毀損することは，職務の内外を問わず，厳に慎まれるべき行為と解される。
そして，前記ア及びウで検討したところによれば，債権者は，公然と虚偽である本件事実を摘示し，Ｐ１外４名の名誉を毀損した（以下「本件名誉毀損行為」という）ものであるが，本件事実の内容は，Ｐ１がおよそ倫理観・道徳観の欠如した人物であるとの印象を与えるもので，名誉毀損の程度において著しく，また，関係者４名の名誉も毀損するものである上，調査したいう内容は，極めて安易で，本件事実を真実と誤信したとしても，軽率の謗りを免れないとうべきであり，本件名誉毀損行為は，その違法性を軽視することはできず，債務者として看過することができない行為といわざるを得ない。
（２）　「会社の体面を汚したとき」について
ア　前記のとおり，我が国を代表する新聞社の１つであり，その中でもとりわけクオリティペーパーを標榜する債務者の立場からすれば，従業員の違法行為によって，債務者の報道が正確であるとの社会的評価が害されることは，債務者にとって極めて重大な結果である。
前記争いのない事実によれば，債権者は，債務者の記者として要職を歴任してきた者であり，そのような者が，本件名誉毀損行為を行えば，債務者の報道の正確性に対する評価が大きく毀損されるおそれが客観的に生じることは明らかである。イ　また，債務者自体の体面と債務者代表者個人の体面とは別個のものであるが，債権者が摘示した本件事実は，当時債務者の代表者であったＰ１の不適切な男女関係に関するもので，Ｐ１の名誉を毀損する内容であり，このような債務者代表者の私生活上の行状の摘示により，その品格が低劣であるとの印象を抱いた者は，そのような者が代表者を務めている債務者自体の品格をも疑うこととなるのが通常である。したがって，本件名誉毀損行為自体は，直接，債務者の社会的評価を低下させるおそれがあると客観的に認められる行為でもあり，その程度についても，前記の債務者の立場からすれば，重大なものとなるおそれが客観的に存在するものである。
ウ　この点，債権者は，債権者の行為は社内行為であり，会社に対する社会一般の客観的評価が毀損されることはあり得ないとするが，会社に対する評価の毀損については，その抽象的危険があれば足りるというべきであるから，債権者が本件書面１ないし３を送付した相手方が債務者の社員であるとしても，就業規則７０条４号該当性が否定されるものではない（なお，最高裁判所昭和５８年９月８日判決参照）。


（３）　以上検討したところによれば，本件においては，その違法性を軽視することができず，債務者として看過することができない本件名誉毀損行為により，我が国を代表する新聞社の１つで，その中でもとりわけクオリティペーパーを標榜する債務者の報道の正確性に対する信用及び債務者の社会的評価一般が大きく毀損されるおそれが客観的に生じており，債権者は，就業規則７０条４号に該当する行為を行ったといわざるを得ない。
なお，前記（２）ア及びイで述べた内容は，それぞれ私生活上の非行及び誠実義務違反に分類されるものであり，前記イの類型については，就業規則７０条２号（「会社の不利になる行為をしたとき」）の該当性も問題となるが，いずれも会社の信用保持に係る規律違反を含んでおり，就業規則７０条４号該当性が否定されるものではないと解される。
２　争点（２）（本件懲戒解雇の相当性）
（１）　債権者は，本件懲戒解雇は，株主社員が債権者の提案に多数賛同することを恐れ，巨額の賠償を求める株主代表訴訟が提起されることが確実な状況を打破すべく，債権者を刑事告発し，強いてなされたものであると主張するが，これを疎明するに足りる資料はない。
（２）　また，別件名誉毀損事件に関し，債務者の従業員が懲戒処分を受けていないことは，当事者間に争いがないが，本件名誉毀損行為は，債務者の報道の正確性に対する信用のみならず，債務者の社会的評価一般を大きく毀損するおそれを客観的に生じさせたものであり，別件名誉毀損事件と同列に考えることはできない。したがって，別件名誉毀損事件について処分がなされていないからといって，本件懲戒解雇が，平等取扱いを欠き不相当となるものではない。（３）　なお，前記１（１）イ（イ）のとおり，債権者が本件事実を摘示したのは，公益を図る目的であったと一応認められるものの，それによって虚偽の事実を摘示することが許されるものでなく，また，ＴＣＷの不正経理に関する疑惑の指摘が正当なものであるとしても，それに加えて，客観性を欠く本件事実まで摘示する必要性は認め難く，本件懲戒解雇が相当性を欠くとまでいうことはできない。
３　争点（３）（本件懲戒手続の適法性）
（１）　疎明資料（甲１０，１３，乙２，４ないし９）によれば，以下の事実が一応認められる。
ア　債務者は，別紙３「時系列表」記載のとおり，本件名誉毀損行為について，調査を行い，その結果，債権者の行為が，就業規則７０条４号に該当する可能性が高いと判断した。
イ　そして，債務者は，平成１５年３月６日付け書面に「就業規則違反に関する弁明について」と題する書面に「あなたが平成１５年１月下旬に，本社役員および社員に郵送又は編集局メールで配信した文書は，記述内容に本社代表取締役社長・Ｐ１および外部関係者の名誉を毀損する疑いが極めて強い部分があります。本社としては，あなたの行為が就業規第７０条に触れる可能性が高いと判断，調査結果をもとに懲戒処分の適否を検討します。ついてはあなたに弁明の機会を改めて設けますので，下記の日時においで下さい。（後略）」と記載し，これを原告に手交した。ウ　これに対し，債権者は，債務者に対し，同月１３日，６点について質問し，これらに対する回答を要求したが，その６点の内容は，いずれも債権者の行為の存否に関するものではなく，債務者の他者への対応や債権者を懲戒解雇とした場合の債権者の株主総会出席の可否に関する内容であった。
エ　債務者は，債権者に対し，同日，書面で，債権者の６項目の質問に回答する必要はない旨通知するとともに，債権者の株主総会への出席は保証されているとした上，弁明のための来社を促した。
オ　債権者は，同月１８日，債務者の本社に出社し，弁明を行った。その際，債権者は，同日付け書面に，その時点での弁明とともに「懲戒処分の適否を検討する以上，『どの部分がどういう理由で名誉毀損になるか』『就業規則７０条のどの項目に該当するのか』などを具体的に対象者に説明するのが会社側の責務のはすです。また，処分決定までの手順なども示す必要があります。そうした説明を文書にて示した上，再度，弁明の機会を設定するよう要請します。」と記載して債務者に提出した。
カ　債務者は，債権者に対し，同月１９日，弁明の機会は既に十分に与えたとした上，債権者が，債務者に対し，同年１月２５日，本件書面１を送付し，同日から同月２７日にかけて，債務者の役員及び部長ら計５７名に対し，本件書面１及び２を送付したことが，名誉毀損，プライバシー侵害に当たる可能性が高く，就業規則７０条４号，７１条１号，同５号に該当するとして，懲戒処分を検討しているなどとする書面を手交した。
キ　債務者は，社内での調査の最終報告として，債権者は，本件書面１ないし３を債務者の役員及び部長らに送付したが，その内容のうちＰ１のプライバシーに関する記述が事実無根であり，関係者の名誉毀損及びプライバシー侵害に当たるという確証を得ており，債権者の行為は，就業規則７０条４号か，同７１条１号に該当するとの報告を受けた。
ク　債務者は，債権者に対し，同月２０日，解雇通知書を手交した。同通知書には，理由として，「貴殿は平成１５年１月下旬に，Ｐ１代表取締役社長のプライバシーに関して事実無根のことを記述した文書を社内約６０人に対して送った。この行為はＰ１社長および関係者の名誉を毀損し，プライバシー侵害に当たるものであり，言論報道機関である会社の体面を汚した。これは（中略）就業規則７０条４号に該当するため。」と記載されていた。
（２）　以上によれば，債務者は，債権者に対し，同年３月６日，本件懲戒解雇について，処分の対象となる事実の要旨，適用される就業規則の条文を示しているが，これによって債権者の防御権行使は十分に可能というべきであり，債権者には弁明の機会が保障され，本件懲戒手続は適正になされたというべきである。なお，前記認定によれば，本件書面３の送付は，同月１９日に債務者から債権者に手交された書面に懲戒対象事由として記載されていないが，本件書面３の送付は，本件書面１及び２の送付行為と密接に関連した同種の行為であるから，具体的摘示がないとしても，本件懲戒手続が適正を欠き，本件懲戒解雇が無効となるものではないと解するのが相当である。
よって，本件懲戒手続において，弁明の機会が与えられなかったとの債権者の主張は採用できず，他に本件懲戒手続が適正になされたとの認定を左右するに足りる疎明資料はない。


平成１６年(ネ)第２２０８号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１４年(ワ)第８３３７号）
判　　　　　　決
控訴人兼被控訴人（１審原告）    カメヤマ株式会社（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　櫻林正己
同　　　　　　　　　　　　　　　楠井嘉行
同　　　　　　　　　　　　　　　川端康成
同　　　　　　　　　　　　　　　西澤博
同　　　　　　　　　　　　　　　赤木邦男
同　　　　　　　　　　　　　　　加藤明子
同　　　　　　　　　　　　　　　今井潔
同　　　　　　　　　　　　　　　中西正洋
控訴人兼被控訴人（１審被告）    株式会社日本香堂（以下「被告」という。）
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　浅岡輝彦
同　　　　　　　　　　　　　　　三森仁
同　　　　　　　　　　　　　　　中久保満昭
主　　　　　　文
１　原告の控訴に基づき，原判決主文第３項及び第４項を，次のとおり変更する。
(1)　被告は，原告に対し，７１３万１２５９円及びこれに対する平成１４年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
２　被告の控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を原告の，その余を被告の各負担とする。
４　この判決の主文第１項(1)のうち，原判決の認容額を超えて支払を命ずる部分は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原告
(1)　原判決第３項ないし第５項を次のとおり変更する。(2)　被告は，原告に対し，３０００万円及びこれに対する平成１４年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被告は，原告に対し，日本経済新聞（全国版）及び読売新聞（全国版）並びに原判決別紙謝罪広告対象業界紙目録記載の業界紙の各昀終面に，原判決別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を，同目録記載の要領で各１回掲載せよ。(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被告の負担とする。
(5)　仮執行宣言
２　被告
(1)　原判決中，被告敗訴部分を取り消す。
(2)　原告の請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，ろうそくの製造・販売業者である原告が，被告に対し，被告がその販売するろうそくに，燃焼時に発生するすすの量が９０％減少している，火を消したときに生じるにおいが５０％減少しているなどという表示をしていることは，不正競争防止法２条１項１３号（品質等誤認表示）及び同項１４号（営業誹謗行為）に該当すると主張して，①同法３条１項に基づき，上記の表示をし，又は上記の表示をした商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示すること（以下「譲渡等」という。）の差止め，②同条２項に基づく上記表示の廃棄，③同法４条に基づく損害賠償３０００万円の支払，④同法７条に基づく謝罪広告の掲載を求めた事案である。
原審は，上記表示は同法２条１項１３号（品質等誤認表示）に該当するが，同項１４号（営業誹謗行為）には該当しないとした上で，原告の請求のうち，①上記の表示をし，又は上記の表示をした商品の譲渡等の差止め，②上記表示の廃棄，③損害賠償３００万円の請求を認容し，その余の請求をいずれも棄却した。これに対し，原告及び被告が，各敗訴部分につきそれぞれ控訴を提起した。（以下，原判決引用部分中，「別紙」とあるのを，いずれも「原判決別紙」と読み替える。）
２　前提事実
当事者間に争いのない事実並びに各項に掲げた証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実は，原判決３頁９行目から７頁１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，３頁２２行目及び４頁２行目の各「という。）」の次にそれぞれ「。」を加え，３頁末行の「消した時」を「消したとき」と改め，４頁１５行目末尾の次に「なお，被告旧商品，被告新商品及び被告新々商品は，付された表示は異なるが，製品内容は同一である。」を加え，６頁２行目及び同４行目の各「上記新聞広告」をいずれも「上記各新聞広告」と改め，同１４行目の括弧書き部分を削る。
３　争点
(1)　被告新商品の燃焼時に発生するすすの量が９０％減少しているということは虚偽であるか。
(2)　原判決別紙被告表示目録記載８の表示は虚偽であるか。(3)　被告新商品の火を消したときに発生する消しにおいが５０％減少しているということは虚偽であるか。


(4)　被告が，その販売するろうそく及びその広告に原判決別紙被告表示目録記載の各表示をすること又はその各表示をした商品を譲渡等することは，商品若しくはその広告に商品の品質について誤認させるような表示をし，又はその表示をした商品を譲渡等する行為（不正競争防止法２条１項１３号）に当たるか。(5)　被告が，その販売するろうそく及びその広告に原判決別紙被告表示目録記載の各表示をすること又はその各表示をした商品を譲渡等することは，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為（不正競争防止法２条１項１４号）に当たるか。
(6)　原告の被った損害額
(7)　差止め，謝罪広告の必要性
第３　争点に関する当事者の主張
次のとおり付加，訂正等するほか，原判決７頁１９行目から３０頁１９行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
１　９頁２１行目の「乙３２実験」を「乙第３２号証記載の実験（以下「乙３２実験」という。）」と，１０頁１３行目の「ろうろく」を「ろうそく」と各改め，同２５行目の「カット率」の前に「すすの量の」を加える。２　１１頁１５行目の「被告は」の次及び同１６行目の「先立ち」の次にそれぞれ「，」を加え，同２３行目の「カットすると否と」を「カットしたか否か」と改め，１２頁末行の「完全燃焼に近い状態で実験を行えば，」を削る。３　１６頁３行目から４行目にかけての「乙第３２号証記載の実験（以下「乙３２実験」という。）」を「乙３２実験」と改め，１７頁１４行目の「被告が」の次に「原審において」を加え，１８頁２０行目の「生じた時」を「生じたとき」と改める。
４　２０頁６行目の「補集できず」を「捕集できず」と，同９行目の「採られていない」を「とられていない」と各改める。
５　２１頁１９行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。
「キ　乙４４実験
被告は，株式会社島津総合分析試験センター（以下「島津」という。）に依頼して，乙第４４号証記載の消しにおい測定実験（以下「乙４４実験」という。）を行った。
しかし，乙４４実験においては，サンプルの採取を島津が行っていないという問題がある。
また，ろうそくの消しにおいは，パラフィンの蒸発成分及びその酸化物質が主要成分であり，硫化水素，硫黄及びアンモニアの分子を構成する硫黄（Ｓ）や窒素（Ｎ）はごく微量しか含まれていないはずであるのに，乙４４実験によれば，硫化水素系，硫黄系，アンモニアのにおいが高濃度に測定されていることからすれば，使用した測定装置がろうそくの消しにおいの測定には不相当なものであったと考えられる。
さらに，乙４４実験の結果が正しいとしても，測定されたにおいは炭化水素系のにおいよりもアルデヒド系又はエステル系のにおいに類似しているのであるから，炭化水素系のにおいの減少率だけではなく，全体のにおいを比較すべきであって，そうすれば消しにおいは１割しか減少していない。」６　２１頁２０行目冒頭の「キ」を「ク」と改める。
７　２６頁末行末尾の次に改行して，次のとおり加える。
「カ　乙４４実験
乙４４実験は，においの質を「硫化水素」，「硫黄系」，「アンモニア」，「アミン系」，「有機酸系」，「アルデヒド系」，「エステル系」，「芳香族系」及び「炭化水素系」の九つに区分し，それぞれの質のにおいごとに，においの強度を臭気指数相当値として機械的に数値化したものである。ろうそくの消しにおいは，炭化水素系に属するパラフィン類の気化したにおいであるところ，乙４４実験の結果によれば，パラフィン類の属する「炭化水素系」のにおいの臭気指数相当値は，５０％強カットされている。」８　２７頁１行目冒頭の「カ」を「キ」と，２８頁４行目の「油煙」を「すす」と各改める。
９　２９頁１９行目から同２４行目までを，次のとおり改める。
「(1)　原告の主張
ア　無形損害　　　　　　　　　　　　　　　　３０００万円被告の不正競争防止法２条１項１３号及び同項１４号に該当する不正競争行為により，原告は信用を毀損され，営業上の損害を受けた。被告の上記不正競争行為は，従来のろうそくにおいて問題とされていた，すすが出ること，消したときに特有のにおいがすることを大幅に解消したとするものであり，被告新商品を取引者及び需要者に販売するに際し，強いアピール力を有することは明らかである。
被告は，テレビ，業界紙，店頭展示等で強力な宣伝を行い，取引者及び需要者に対し，被告新商品は従来商品に比較して格段に優れた性能を有する商品であり，原告の商品を中心とする従来商品は性能が劣った劣悪品であるという誤解を生じさせたものであるから，原告は，被告の不正競争行為により多大な信用損害を受けた。
ろうそくの販売総額は推計で年額約７５億円であり，このうち原告が約３５億円，被告が約４億円を占めているところ，このような数十億円単位の事業における事業利益を拡大するための信用毀損行為における損害額は３０００万円を下らない。
また，そうでないとしても，被告は，虚偽の広告により被告新商品の販売数量を増加させたものであり，被告新商品の販売数量増加分のうち原告の商品の占有率（約５０ないし６０％）に相当する部分は，原告の営業上の損害というべきである。


イ　有形損害（当審において追加）　　　　　　　１５５７万２３２０円(ア)　原告社員の交通費　　　　　　　　　　　　　５３万９２００円(イ)　実験のための原告社員の人件費　　　　　　２９２万０６５８円(ウ)　打合せ及び裁判のための原告社員の人件費　２９４万円(エ)　環境保全事業団への実験委託費　　　　　　１５０万４１４６円(オ)　機材費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３万６９６０円(カ)　調査活動費　　　　　　　　　　　　　　　　５４万１２０３円(キ)　ろうそく購入費　　　　　　　　　　　　　　　９万０１５３円(ク)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　７００万円ウ　原告は，前記ア及びイの合計４５５７万２３２０円の内金として３０００万円を請求する。
(2)　被告の主張
ア　被告新商品について行われてきた，すすの量が９０％減少している，消しにおいが５０％減少しているという趣旨の表示は，前記５(2)のとおり，被告従来商品と比較したものであり，原告の商品と比較したものではないから，原告の信用を毀損するものではなく，原告に営業上の損害が生じることはない。また，被告新商品が販売されていた期間について，原告の商品の市場占有率が減少していたわけではないから，この点からも原告には営業上の損害も生じていない。
イ　原告の主張する有形損害は，訴訟追行費用であり，被告の行為と相当因果関係を有しない。」
10　３０頁１行目の「未だに」を「いまだに」と改め，同１８行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。
「　なお，仮に，被告新商品の燃焼時に発生するすすの量が９０％減少していること及び消しにおいが５０％減少していることが虚偽であるとしても，原判決別紙被告表示目録３のうち，「ススが出にくくなって，お部屋を汚しません。」という表示部分，同目録４のうち，「ローソクを消した時，嫌なにおいがしません。」という表示部分，同目録６のうち，「また，ローソクを消したとき，特有のにおいが少ない新機能ローソクです。」という表示部分及び同目録７のうち「お部屋の空気もすっきりとさわやかにする，画期的なローソクです。」という表示部分は，具体的なすすの量や消しにおいのカット率に言及しておらず虚偽ではないから，これらの部分まで差し止める必要性はない。」
第４　当裁判所の判断
１　次のとおり付加，訂正等するほか，原判決３０頁２１行目から５５頁１０行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　３７頁２行目の「被告の」の次及び同６行目の「実験方法を，」の次にいずれも「原審」を，３８頁２３行目，同２５行目，４１頁２１行目から２２行目にかけて，同２３行目，同２４行目，同末行及び４２頁１９行目から２０行目の各「パラフィン」の次に，いずれも「類」を各加える。
(2)　４１頁４行目，同１８行目，４２頁４行目及び４５頁１行目の各「上記」をいずれも「前記」と改め，同末行の「消しにおい」の次に「の強弱」を，４６頁１行目の「蒸気圧は，」の前に「弁論の全趣旨によれば，」を各加え，４７頁２３行目の「目視できる」を「目視でき，消しにおいも感じられる」と改める。(3)　４８頁２２行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。
「(6)　乙４４実験
被告は，ろうそくの消しにおいは，気化したパラフィン類のにおいであるところ，乙４４実験の結果によれば，パラフィン類の属する炭化水素系のにおいの臭気指数相当値は，５０％強カットされていると主張する。しかしながら，乙第４４号証によれば，乙４４実験でサンプルとされた気体のにおいの類似度について見ると，被告従来商品においては，炭化水素系は９．２％であるところ，アルデヒド系は３５．０％，エステル系は１２．６％，アンモニアは１２．１％，有機酸系は１０．８％であり，被告新商品においては，炭化水素系は１２．８％であるところ，アルデヒド系は２７．５％，エステル系は２７．５％，有機酸系は１１．４％，アンモニアは１０．５％であることが認められる。
そうすると，乙４４実験のサンプルとされた気体のにおいは，炭化水素系に属する気化したパラフィン類のにおいよりも，むしろアルデヒド系やエステル系のにおいに近いものと考えられるが，上記実験結果は，ろうそくの消しにおいの大半は気化したパラフィン類のにおいであることと明らかに矛盾しており，このことからすれば，乙４４実験の結果は，信用性が低いものであるといわざるを得ない。
なお，乙４４実験の結果を前提としても，臭気指数相当値（全体としてのにおいの強度を臭気指数相当の値で示したもの）は，被告従来商品が３６．３，被告新商品が３１．７であり，被告新商品の消しにおいは，被告従来商品と比較して約１３％減少したにとどまることが認められる。
以上によれば，乙４４実験の結果をもって，直ちに被告新商品の消しにおいが５０％減少していると認めることはできない。」(4)　４８頁２３行目冒頭の「(6)」を「(7)」と，５０頁２５行目の「告知若しくは流布すること」を「告知し，又は流布する行為」と各改め，５１頁１２行目の「第３９号証」の次に「，第５３ないし第５８号証，乙第４１号証の１ないし３，第４２号証」を加える。
(5)　５３頁１７行目の「告知し又は流布すること」を「告知し，又は流布する行為」と，同２０行目から５４頁１４行目までを，次のとおり各改める。「(1)　以上によれば，被告は，故意又は過失により，不正競争行為を行ったことは明らかであるから，これにより原告が被った以下の(2)ないし(4)の損害（合計７１３万１２５９円）を賠償すべき責任を有する。


(2)　信用毀損に係る損害　　　　　　　　　　　　　　　　　０円被告がその販売するろうそく及びその広告に原判決別紙被告表示目録記載１ないし４，６ないし８の表示をすること又はその各表示をした商品を譲渡等することは，前記５(3)のとおり，競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為（同項１４号。以下「営業誹謗行為」という。）には当たらない。
また，被告の行為は，前記４(3)のとおり，商品又はその広告に商品の品質について誤認させるような表示をし，又はその表示をした商品を譲渡等する行為（不正競争防止法２条１項１３号。以下「品質等誤認表示」という。）に当たるが，このことから直ちに原告の信用が毀損されたということはできない（被告のした品質等誤認表示が，一般消費者にとって，原告の商品の品質が劣っているという趣旨に受け取られるものでないことは，前記５(2)イのとおりである。）。したがって，原告の信用の毀損に係る損害が発生したとは認められない。
(3)　営業上の損害　　　　　　　　　　　　　　　　　３００万円ア　前記基礎となる事実(2)のとおり，原告の商品と被告新商品は競争関係にある。また，前記５(2)イのとおり，神棚，仏壇用ろうそく市場における原告の商品の占有率は，約５０ないし６０％である。
イ　前記４のとおり，被告は，被告新商品はすすの量が９０％，消しにおいが５０％減少しているなどと品質等誤認表示をしたものであるから，一般消費者は，被告新商品は被告従来商品に比べてすすの量が９０％，消しにおいが５０％減少していると信じて被告新商品を購入し，これと競合する原告の商品を購入しないという消費行動をとることがあるものと推認され，これを覆すに足りる証拠はない。
なお，原判決別紙被告表示目録記載１ないし４，６ないし８の表示は，被告新商品と原告の商品とを直接比較するものではないけれども，上記表示は，少なくとも，これを見た一般消費者に対し，被告新商品は上記表示に記載された品質を持つ優れた商品であるという認識を与えることは明らかであるから，上記の認識を持っていなければ被告新商品以外の商品（原告の商品を含む。）を購入したであろう消費者が，上記の認識を持ったがゆえに，被告新商品を選択し購入するということは十分に考えられるので，上記表示が被告新商品と原告の商品とを直接比較するものではないことは，上記推認を覆す事情には当たらない。してみると，被告の不正競争行為により，原告に営業上の損害が生じたことが認められる。
ウ　しかしながら，前記表示により，どの程度の消費者が原告の商品ではなく被告新商品を購入し，原告が幾らの損害を受けたかについては，これを認定するに足りる的確な証拠がなく（原告提出に係る各陳述書（甲第９号証及び第４２号証）中，原告が３０００万円に相当する営業上の損害を受けたとする部分は，直ちに採用することができない。），原告の営業上の損害は，その額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難なものであるといえる。したがって，不正競争防止法６条の３に基づき，弁論の全趣旨及び証拠調べの結果（特に，被告の品質等誤認表示の態様，原告の商品の占有率）を考慮して，原告の損害額は３００万円であると認めるのが相当である。（なお，甲第４２号証，第５３号証ないし第５８号証によれば，被告新商品の発売後，原告の市場占有率が低下したことが認められなくもないが，その低下割合はせいぜい１％程度にすぎない上，前記１(5)，４(1)ア(イ)のとおり，被告新商品は，そのカット率はともかく，ある程度はすすが減少していることがうかがわれ，また，部屋の空気を爽やかにする効果があるため，消費者がこれらの被告新商品の特長を考慮して被告新商品を選択したことも十分に考えられることからすれば，上記占有率の低下分全額が，被告の品質等誤認表示により生じた損害であるということまではできない。）
(4)　有形損害　　　　　　　　　　　　　　　　　４１３万１２５９円ア　人件費　　　　　　　　　　　　　　　　　１５０万円甲第５９号証の１・２，第６１ないし第６３号証，第６９号証及び弁論の全趣旨によれば，原告は，被告の不正競争行為に関する調査，実験等を行い，人件費を支出したことが認められるところ，このうち１５０万円の範囲において，被告の不正競争行為の存在を立証するために要した費用として，被告の不正競争行為との間の相当因果関係を認める（なお，裁判所への出頭に要した旅費等については，訴訟費用の負担の裁判により決すべきことであるので（民事訴訟費用等に関する法律２条参照），ここでは考慮しない。）。
イ　環境保全事業団への実験委託費　　　　　　１５０万４１４６円甲第５９号証の１，第６０号証，第７０ないし第７２号証の各１・２及び弁論の全趣旨によれば，原告は，環境保全事業団に対し，実験委託費として１５０万４１４６円を支払ったことが認められ，これは，被告の不正競争行為の存在を立証するために要した費用というのが相当である。