現場到着し，ｇ通６丁目とｃ通６丁目の間の境界道路を東へ進み延焼範囲を見分すると，ｃ通６丁目の北東部一帯から炎と多量の黒煙が立ち上り西へと延焼中であった。放水を継続するも，「火勢は全く衰えず」，「１時間足らずで防火水槽を使い果たし」，その後は隊員に付近の「使用可能な水利を探しに回らせたが」，「消火栓は断水」，「防火水槽は空の状況」であった。長田港からの海水中継隊との連絡をとるため，「無線送信するが連絡不通であり，公衆電話，携帯電話も回線不通で使用できない状況で」あった。その後，「他都市からの応援隊が駆け付けてくれたので」，ｉ小学校プール水を中継送水してくれるよう依頼した。放水を再開したものの，「少ない筒先を有効に機能させるため，筒先移動しながらの防御となる」。強まってきた北風の影響で，延焼速度は急に速まり，「道路に炎が噴出し」，熱気と濃煙のため「放水員は北へ北へと後退しながらの防御となる」。その後も，「路上に倒壊している家屋に次々に着火」，午後４時頃，須磨区ｉ町１丁目１番付近の倒壊家屋に延焼するのを確認する。「水源が残り少ないとの情報を得て，このままでは放水活動ができないと判断し，大隊長の指示を仰ぐべく須磨１にて長田消防署へいったん戻る」。副大隊長から「神戸市民プールからの中継送水，長田港からの海水中継隊の送水，これらの水源を基に西への延焼阻止することとの下命を受ける」。午後５時ころ再出動すると，「県道神戸明石線に入ったところで，すでに長田区の西方の空一帯が真っ赤に染まっている状況」であった。ｇ通５，６丁目の境界から南方を見分するとｇ通５，６丁目の南半分が炎上中で，そこから南方は「炎が猛烈で確認できない」。ｇ通６丁目と須磨区b１丁目との境界から南方を見分すると，「両街区の南半分が炎上中で」，「そこから南方は炎が猛烈で確認できない」。b１，２丁目の境界から南方を見分すると，「西側は須磨区ａ町１丁目街区が北端まで延焼し」，東側は「ａ町２丁目街区への延焼が認められる」。
火災は県道神戸明石線とＪＲ高架の間の広大な幅で西へと延焼しており，「消防隊の放水による火勢鎮圧は不可能な状況であった」。中継体制が完了し，b２丁目とａ町２丁目との境界道路から東へ一線，ａ町２丁目Ｃ駐車場内へ一線それぞれ筒先進入させ防御にあたらせる。「この時点で，ａ町２丁目街区東半分まで延焼してきている状況である」。この後，水源は神戸市民プールからＪＲ鷹取工場内の貯水槽や長田港からの海水中継に切り替える。また「他都市からの派遣隊や市内の応援隊，消防団員が続々と到着し応援を受けた」。「１８日２時頃，b２丁目，ａ町２丁目一帯は概ね延焼阻止し」，火勢が県道を越え西へ延焼する危険がないと判断し，派遣隊等に放水活動を引き継ぐ。(以上，長田５(ポンプ車)に同乗した長田消防署中隊長である消防司令Ｆ作成の「火災状
況見分書」)
(5)　地震免責条項の適用
ア　地震による火災免責
前掲「火災原因認定書２」によれば，本件火災の原因は不明として処理されているが，本件火災は，倒壊した建物より，本件地震発生後３時間余りして出火しているのであるから，特段の事情がない限り，地震によるものと事実上推定されるべきである。そして，本件火災の火元である「Ａ方付近」の火災は地震によって発生したものであるから，原告らの主張する損害は，地震免責条項の「地震によって発生した火災が延焼または拡大して生じた損害」に該当する。
イ　延焼拡大による火災免責
また仮に，火元の火災が地震によるものとは認められないとしても，前記のとおり，本件火災の覚知が火災発生より２時間も要していること，覚知の方法が電話等通常の手段ではなく，消防署員の視認であること，出動が火災覚知から１時間を要していること，出動から現場到着まで，距離１キロメートル，平常時であれば数分の距離を，１時間３０分要していること，それは，倒壊家屋，交通渋滞，これに加え救助活動等が消防隊の到着を大幅に遅らせたことによること，消防隊が到着した後も断水などのため，十分な消火活動ができなかったことなどからすると，本件火災が，保険目的物に延焼したのは，本件地震により消防力が無力になったことによるから，その損害は，地震免責条項の「発生原因のいかんを問わず火災が地震によって延焼または拡大して生じた損害」に該当する。
３　寄与度に応じた因果関係の認定（割合的解決）
（原告らの主張）
(1)　本件火災について地震の影響があったことを認めざるを得ないとしても，本件火災の延焼拡大には地震以外の様々な人為的な要因も寄与していること，地震免責条項が難解でかつ説明が十分にされていないことを考慮すれば，延焼に寄与した諸事情の程度に応じて保険金額の算定をするのが妥当である。
(2)　この理論は判例でも認められている（大高判平１１．６．２判時１７１５号８６頁，その上告審昀判平成１１年(オ)第１３７８号，同年(受)第１１６３号，大高判平１１．１１．１０判タ１０３８号２４６頁）。


(3)　このような考え方は，割合的因果関係論，寄与度減責の理論として判例において広く認知されている（交通事故によるむち打ちにつき損害の拡大に被害者の心因的要因が寄与している時に，民法７２２条２項の類推適用によって寄与度減額をした昀判昭和６３．４．２１判タ６６７号９９頁，共同不法行為の加害者の各使用者間において求償権が成立する範囲についての昀判平成３．１０．２５判タ９２４号４頁，水俣病東京訴訟第１審判決である東京地判平成４．２．７判例時報臨時増刊平成４年４月２５日号，西淀川第２次～第４次訴訟第１審判決である大阪地判平成７．７．５判時１５３８号１７頁）。(4)　割合的因果関係論及び寄与度減責の理論，あるいはこれらに類似する判例理論は，複数原因が共同する場合において，賠償額を決定するに当たり，個々の原因の寄与度を考慮するという点において共通している。本件地震後の火災に関する前記判決も，火災の発生に複数の原因が考えられる場合に，個々の原因の寄与度を考慮して保険金額を算定すべきであるという点について共通性を有する。つまり，損害賠償額や保険金額の算定にあたって，オールオアナッシングの考え方をすることは，公平の見地から妥当でなく，寄与度に応じた金額を算定すべき点において共通している。(5)　本件においても，延焼拡大に対する寄与度は地震以外の要因が大である。従って，仮に本件延焼と本件地震との因果関係を一部肯定すべきであるとしても，保険金額の算定にあたっては，信義則及び公平の見地から，地震の寄与度より大きな人為的な寄与度も考慮して，十分な保険金額の算定がされるべきである。
（被告会社らの主張）
(1)　相当因果関係説の内容
我が国では，火災保険について，裁判例のすべてと学説の大部分が，相当因果関係説を採用している。
この火災保険において採用されている相当因果関係説は，不可欠条件のうち適当条件のみをもって結果の原因とする因果関係論である。
相当因果関係説をとった場合，複数の不可欠条件が適当条件となることがある。この場合，民法などの一般法域では，一定の行為に対し一定の結果を付与するのは法律そのものであるから，すべての適当条件は各々独立してその原因たりうる。
(2)　免責危険優先の原則
保険契約において，免責危険を設定するのは，保険者の負担する危険の原因又は結果を制限する趣旨であるから，当然免責危険の方が担保危険に優先する（免責危険優先の原則）。
即ち，複数の不可欠条件が適当条件として損害の原因となる場合，一方が担保危険で，他方が免責危険であるときは，免責危険が優先するから，結局は，全損害について，保険者は免責される。
(3)　不法行為論における因果関係との対比
民法などの一般法域において，相当因果関係説をとった場合，複数の不可欠条件が適当条件となった場合は，免責危険優先の原則の適用はないから，共同不法行為の危険により，各原因発生に責任ある者がそれぞれ全ての損害賠償の責を負う場合もあれば，割合的認定をすることもできる（昀小１判昭６３．４．２１民集４２巻４号２４３頁）。しかし，保険契約においては，免責危険優先の原則が働くから，原告らの「寄与度に応じた保険金額の算定」の主張は採れない。
４　本件火災による損害の有無及び額
（原告らの主張）
保険目的物は，本件火災によって，その全部が焼失し，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２は少なくとも別表１保険金額欄記載の金額の損害を被った。保険目的物は，本件地震でほどんど被害がなかった（甲９の２，３，甲４１ないし５０，証人甲３頁，１３頁，１４頁，１８頁，１９頁）。
（被告会社らの主張）
保険目的物の所在地で本件火災があったことは認めるが，その余は知らない。保険目的物は，本件地震によって既に損壊していた可能性がある，ないし，損壊していたから，本件火災によって損害を被ったとの主張は不知ないし否認する。５　情報提供義務不履行に基づく火災保険金相当額の損害賠償請求
（原告らの主張）
(1)　事業者は，消費者に対し，契約締結過程における信義則上の情報提供義務を負担しており，この説明義務の不履行をした事業者は，不十分または不実の情報提供により契約関係に入った消費者に対し，損害賠償責任を負う。
このような情報提供義務不履行による損害賠償責任は，ワラント取引，変額保険取引において主として論じられてきたが，保険契約においても妥当する。
(2)　情報提供義務の根拠
情報提供義務の根拠は，①事業者と消費者との間の情報量及びその分析能力の格差からすると，対事業者取引における消費者の自己決定権を保障し，私的自治を実質的にする必要があること，②損害保険は免許事業であるから，事業者に責任があること（平成７年６月７日法律第１０５号による改正前保険業法１条，現保険業法３条１項，旧募取法１６条１項（現保険業法３００条１項）），③保険のような約款取引においては，約款作成者に責任があることである。
このような考え方は，証券商品に関する判例でも認められている。
(3)　損害賠償責任の根拠
この損害賠償責任は，旧募取法１１条１項，不法行為，債務不履行又は契約締結上の過失責任に基づく責任である。
(4)　損害賠償責任の範囲
保険会社は，地震免責条項は本件のごとき火災には適用がないと信じていた消費者たる保険契約者に対し，その信頼を保護すべく，権利外観法理と類似する考え方によって，火災保険金相当額の損害賠償をする義務がある。
（被告会社らの主張）
(1)　後に詳述するように被告会社らに原告の主張する情報提供義務はなく，損害賠償責任の根拠もない。
(2)　損害については，本来不法行為における損害の範囲は客観的に画されるべきもので，被害者が主観的に獲得できるであろうと期待していた金額が法律上の損害となることはない。原告ら（原告甲２らは除く。）及び亡甲２は，地震免責条項のない火災保険に加入したことはありえず，地震による火災により保険の目的が損害を被った場合に火災保険金を受け取ることは不可能である。
したがって，火災保険金相当額が原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２の損害となることはない。
６　地震保険契約に基づく地震保険金請求
（原告らの主張）
(1)　はじめに


後記の原則付帯方式の帰結として，家計保険たる火災保険契約締結にあたっては，損害保険会社において地震保険の説明を行い，契約者が地震保険を付帯しない旨の意思表示を行わない限り，地震保険が付帯されるが，保険において原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２は被告会社らから地震保険に関する一切の説明を受けておらず，地震保険を付帯しない旨の意思表示をしたことはない。したがって，本件では，地震保険契約が成立している。
(2)　原則付帯方式
原則付帯方式とは，損害保険会社において，契約時に必ず地震保険の説明を行い，契約者が地震保険を付帯しない旨の意思表示を行わない限り地震保険が付帯されるという方式と定義されるところ（甲３３，１８頁），昭和５４年６月１４日付保険審議会答申（甲３７）を受けた昭和５５年地震保険法第４次改訂により地震保険の引受方式は原則付帯方式に１本化された。
原則付帯方式の帰結として，火災保険契約の契約者が，特に地震保険を付帯しない旨の意思表示をしなければ，地震保険が付帯されることとなる（国会答弁（甲４０の１ないし３），元大蔵省銀行局保険第２課長が執筆した「地震保険制度の改正について」（甲３４），甲５８，５９，乙３９の６）。
(3)　地震保険不付帯の火災保険契約の締結過程
火災保険契約締結過程において地震保険不付帯の意思表示がされるまでの経過は，正常に情報提供がされた場合には次のようになる。
ア　保険会社は，契約申込者に地震保険契約付帯の火災保険契約書の書式を提示し，必ず，地震保険付帯の形で火災保険契約の締結を求める。イ　契約申込者は，火災保険契約締結の意思で，保険会社側が提出する契約書式に署名し，その名下に押印する。この時点で地震保険について原則付帯方式が適用される結果，その時点で，地震保険付帯の形で火災保険契約が締結されたことになる。ウ　その後，保険会社から契約者に対し，地震免責条項との関連における地震保険制度の存在とその内容及び地震保険の付帯方式等の情報提供がされる。具体的には①地震免責条項の存在及びその内容に関する情報提供，即ち，火災保険約款中には極めて広汎な免責を規定する地震免責条項が存在し，火災保険だけでは地震後の火災には保険金は一切支払われないことになるであろうという説明，②地震保険の存在及びその内容に関する情報提供，即ち，上記地震による損害を填補するため地震保険制度が存在しており，地震保険を付帯しておれば，地震後の火災の場合でも保険金が支払われるという説明，③地震保険の付帯方式に関する情報提供，即ち，地震保険は火災保険に原則付帯されているものの取り外しは可能であり，これを取り外す場合には契約申込書中の地震保険意思確認欄に押印する方法によるべきこと及び④地震保険を取り外した場合にはその分だけ保険料が安くなることの説明がされる。エ　契約者において，保険会社から開示説明された情報をもとに，特に，①地震保険を取り外した場合の危険性，即ち地震免責条項による免責の危険と地震保険付帯の動機付け要因と，②地震保険を取り外した場合のメリット，即ち保険料の負担の軽減という地震保険不付帯の動機付け要因との比較考量の上，不填補の危険を覚悟し，地震保険不付帯を決意した場合に，地震保険意思確認欄に押印がされ，これが地震保険不付帯の申し出となる。
(4)　地震保険における主張立証責任
まず，保険契約者が火災保険契約の成立を主張・立証すると，原則付帯方式の帰結として，地震保険契約の成立が基礎付けられる。
次に，地震保険契約の成立を否定する保険会社は，地震保険不付帯の申し出を抗弁として，主張・立証することとなる。
(5)　別個の意思表示必要論に対する反論
現行制度において，地震保険と火災保険は別の種類の保険であるとしても，それによって当然別個の意思表示が必要ということとはならない。地震保険契約は，法律上単独では申し込むことができず，必ず他の家計火災保険に付帯されるものとされており（地震保険法２条２項３号），しかもその引受方式として原則付帯方式という抱き合わせ販売との手法がとられている結果，火災保険契約申込の意思表示がなされると同時に，それに包含される形で地震保険契約の申込の意思表示がされる仕組みとなっているものであり，地震保険のみに関する独立した申込の意思表示は予定されていない。
したがって，地震保険についての独自の意思表示は不要であり，契約締結時に，保険契約者が家計火災保険のみに着目し，地震保険を意識しなくとも，地震保険が付帯された火災保険が成立する。
(6)　衆参両院における付帯決議の趣旨
昭和５５年の地震保険法改正の際，衆参両院で，地震保険の勧誘並びにその付保割合及び付保金額は，契約者の意向を尊重し，強制に亘ることのないよう行政指導を万全にするようにとの付帯決議がされている。
これは，地震保険が原則自動付帯される結果，家計火災保険の契約者が知らないうちに地震保険に加入することになることを前提に，保険会社側がこれを利用して，地震保険に関する説明を懈怠したまま，知らないうちに地震保険に加入させ，高額な地震保険料を請求する事態を危惧したものである。
この決議は，①保険契約者が知らないうちに地震保険に加入する事態がありうることを前提としていること，②契約者の意向尊重を要求しており，その前提において，保険会社に地震保険制度に関する説明を求めていることの２点において，原告らの主張を裏付ける。
(7)　地震保険意思確認欄の趣旨
地震保険意思確認欄は，保険契約者の意図をより明確に確認することによって，①地震保険の契約漏れを防止する一方，②災害時の保険金支払に当たって地震保険付帯の有無にかかるトラブル発生の未然防止を図る目的で導入された。この地震保険意思確認欄の制度の導入後，原則自動付帯による引受方式が採用された結果，次のような効果が生じる。
①については損害保険会社が地震保険の存在を保険契約者に告知し，その内容を説明することが制度的に保障され，②については，地震保険意思確認欄に保険契約者が納得の上押印した場合を除いては地震保険が付帯されたものとして取り扱わなければならず，前記事業方法書所定の「この契約を付帯しない旨の申し出」（地震保険不付帯の意思表示）は，必ず地震保険意思確認欄への押印の方法によらなければならないとされる一種の要式行為となった。
(8)　地震保険不付帯の意思表示の欠如
ア　地震保険意思確認欄に押印が存在しないケース
原告甲１は，被告乙２に対する地震保険金請求に関して，乙Ａ１の地震保険意思確認欄に押印をしておらず，地震保険が付帯されている。


保険契約者において，地震保険意思確認欄に押印する方法で地震保険不付帯の意思表示をしなかった場合には，原則自動付帯方式・地震保険意思確認欄制度の帰結として，地震保険が付帯されたままの火災保険契約が成立する。なお，地震保険の保険金額を決定していないことは，被告乙２が，原告甲１に地震保険制度に関して一切の情報の提供をしなかったからであるから，後記のとおり，この点が，地震保険契約成立を妨げるものではない。
イ　地震保険意思確認欄への押印と私文書の真正の推定について
(ア)　はじめに
地震保険意思確認欄に，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２が所持する印鑑が押捺されているとしても，民事訴訟法２２８条４項及びこれに関するいわゆる２段の推定によって，地震保険不付帯の意思表示がされていると考えてはならない。(イ)　地震保険意思確認欄に原告らが所持しない印鑑が押捺されているケース原告甲７，原告甲１１の乙Ａ２，乙Ｃ４ないし８の地震保険意思確認欄の印影は，同原告らの所持する印鑑によって顕出されたものではないから，２段の推定の働く余地はなく，地震保険不付帯の意思表示と見ることはできない。
なお，火災保険契約については，同原告らも申込の意思を有しており，火災保険契約申込にかかる上記書類の記載については，保険代理店による代行署名を印影も含めて追認し，その法律効果をみずからに帰属させることとする。したがって，火災保険契約については，地震保険が原則付帯された形態で成立している。しかし，地震保険の不付帯の意思表示については，同原告らは追認を拒絶する。対応する被告保険会社らにおいて，同原告らの所持する印鑑により地震保険意思確認欄の印影が顕出されたことを立証しない限り，その余の立証を待つまでもなく，同原告らは当然に地震保険に加入していることになる。
(ウ)　押印代行のケース
ａ　保険代理店による押印代行のケース
原告甲１２，原告甲７に関する乙Ａ２以外の地震保険意思確認欄の印影は，同原告らが所持する印鑑により顕出されたものであるが，それらは，同原告らに印章を手渡された保険代理店により押印されたものである。
いわゆる委託背任型の間接反証として，本人が当該文書への使用とは異なる特定の目的のために他人に印章を交付した事実が立証されれば，たとえ，印影が本人の印章によるとしても，それは本人の意思に基づかないで顕出された疑いが生じる結果，私文書の成立についての推定は妨げられる。
そして，同原告らは，火災保険契約を締結するため，その印章を保険代理店に手渡して押印を代行してもらったものにすぎない。その際，対応する被告会社らないしその保険代理店は，地震保険に関する情報提供を行わず，そのため，同原告らは，地震保険について，一切何も知らなかった。したがって，同原告らが，地震保険不付帯の意思表示のために，保険代理店に対して自己の所持する印章を交付したことなど一切なく，地震保険意思確認欄への押印は，同原告らから，火災保険契約締結のための押印代行を依頼した保険代理店が，その委託の趣旨に背反して，同原告らに無断で，権限もないのに行ったものである。
したがって，上記の成立に関する推定は働かず，結局，同原告らは，地震保険不付帯の意思表示をしていないことになり，地震保険は自動付帯されている。ｂ　保険代理店から委託された者による押印代行のケース原告甲１の被告乙３関係，原告甲８の地震保険意思確認欄の印影は，同原告らが所持する印章により顕出されたものであるが，同原告らは保険代理店から委託を受けた銀行等に印鑑を手渡し，同銀行等により押印がされたものである。同銀行らは，保険契約締結における対応する保険会社らの補助者であるところ，補助者の行為は，保険会社らの行為と同視しうる。
したがって，同原告らについても，上記推定は働かず，結局，同原告らは，地震保険不付帯の意思表示をしていないことになり，地震保険は自動付帯されている。(エ)　理解せず押印しているないし捨て印類似のケース原告甲１３，原告甲１１，原告甲１１商店，亡甲２の地震保険意思確認欄への押印は，同原告ら及び亡甲２ないしその委託を受けた者が，自らしたものである。しかし，同原告ら及び亡甲２は，いずれも地震保険に関する情報提供を受けておらず，地震保険の存在すら知らず，意味がわからないまま，被告保険代理店により火災保険契約申込における当然の必要事項であるかのように押印を慫慂された結果，地震保険意思確認欄への押印をした。
このような押印には，意思表示としての実質が備わっておらず，意思の欠缺ないし表示上の錯誤として，地震保険不付帯の法律効果を発生させない。
(9)　地震保険契約締結に関する意思の合致
被告会社らは，その事業方法書において，「当会社は，地震保険の元請け保険を法律第２条第２項第３号の規定に従い，普通火災保険（住宅火災保険を含む，以下同じ），住宅総合保険，店舗総合保険，長期総合保険または団地保険に付帯して引き受ける。ただし，保険契約者からこの契約を付帯しない旨の申し出があった場合はこの限りではない。」と定めて地震保険の付帯方式につき原則付帯方式を採用し，かつ，自社で使用する火災保険申込書の書式には地震保険意思確認欄を設けて，地震保険不付帯の意思表示は，同欄への押印の方法によってなすべきことを書式上も明らかにしている。原則付帯方式を採用した事業方法書及び地震保険意思確認欄を設けた火災保険申込書の書式により，被告会社らは，火災保険契約の契約者に対して，地震保険付帯の意思表示を，一律かつ包括的に行っている。
他方，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２にとっては，上記事業方法書及び火災保険申込書の書式は，約款として機能することとなり，判例上採用されている，いわゆる意思推定説によって，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２は，火災保険契約締結にあたっては，事業方法書記載のとおり，特段に地震保険契約を付帯しない旨の申し出をしない限り，自動的に地震保険に加入することとなる。
事業方法書の内容は，損害保険会社を拘束するのであって，損害保険会社が，事業方法書に記載されている方法と異なる方法を用いて保険契約の勧誘締結をすることはありえない。事業方法書に違反する方法で保険会社が保険業を営んだ場合には，事業免許の取消処分までなされる可能性がある（旧保険業法１２条１項）。特に，原則付帯方式については，これを採用する旨の保険審議会答申を受けた法令上の措置として，火災保険事業方法書（第４編地震保険）の改正の方法がとられたという経緯がある（甲３４，８頁）。地震保険は，必ず他の家計保険に付帯されるものであるから（地震保険法２条２項３号），地震保険契約の申込が家計火災保険の申込の意思表示と独立して単独でされることは，法律上ありえない。


また，実質的に考えても，火災保険契約の契約申込者は，地震後の火災であっても，広汎な地震免責条項が適用されるとは夢にも思わず，素朴に，火災で契約目的物が損害を受けた場合には，地震であろうがなかろうが，保険金が支給されるものと考えて火災保険契約を締結するのが通例であり，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２もそのような意思を有していた。したがって，黙示的にではあれ，地震保険契約締結の申込の意思表示をしていることは明らかである。
よって，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２と被告会社らとの間には地震保険契約締結の意思の合致がある。
(10)　事後的な保険証券の送付について
被告会社らは，契約締結手続終了後に，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２に対し，保険証券ないしその写しを送付したと主張しているが，それは，被告会社らの契約締結時における情報提供義務の不履行を是正し，説明を代替する効果をもたない。すなわち，そもそも地震保険の存在さえ知らない原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２に対し，蟻よりも小さいような文字で地震保険不付帯の旨を印刷した書面を送付しても，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２がこれに気付く可能性は小さく，このような小さい文字で欄外に印刷された文章を，送付された契約者が読むということは通常期待できない。
(11)　成立する地震保険契約の内容特定
地震保険契約においては，当事者，保険目的物は，付帯される火災保険契約におけるのと共通である旨規定されていること（地震保険約款２３条），地震保険の保険料率は，保険の目的が建物か家財かの区分，建物の所在地域及びその構造によってあらかじめ決められているから，当事者，保険目的物，保険料率，保険期間は，個別に合意されることは要しない。保険金額だけは，保険契約者に選択が認められているが，それについても，それが付帯される火災保険契約の約定保険金額の３０パーセントから５０パーセントに相当する範囲で（地震保険法２条４号），かつ，保険目的物が居住用建物の場合には１０００万円，生活用動産の場合には５００万円が上限という制限が存する。上記のとおり，地震保険契約において，未確定部分といえるのは，保険金額のみで，しかも，保険金額は，法令及び約款により一定範囲内に定まっているものであり，これが契約意思ないしは任意法規により具体的に確定することができるものであることは明白である。(12)　地震保険の保険料額の決定及びその支払について原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２と被告会社らと地震保険額・地震保険料額について明示的な合意をしていないのは，被告会社らが，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２に対し，地震保険制度の存在はもちろん，地震保険の保険金額，保険料額についても，その選択の幅があることを含めてきちんと情報提供をすべきであるのに，それを怠ったことによる。
したがって，地震保険の保険金額，保険料額についての明示的な合意がなかったという一事をもって，地震保険不成立を導くことは，背理である。また，保険においては，被告会社らは，地震保険の内容について説明を怠っているのはもちろん，地震保険料の額についても，何の説明もしていないのであって，自ら説明を怠って額の告知さえしていない地震保険料が支払われていないとして，地震保険金の支払拒絶を認めるのでは，帰責事由のある当事者が，みずからの帰責事由を援用して，契約上の責任をのがれることを許すことになる。
したがって，被告会社らは，地震保険料未収を理由に地震保険金支払義務がないと主張することはできない。
(13)　地震保険金額の選択
第１次的には，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２が付帯しうる地震保険金額の上限，すなわち，主契約の約定保険金額の５０パーセント相当額が黙示的に選択されていると主張する。
なぜならば，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２は，火災保険約款中の地震免責条項の存在を知らず，地震後の火災であっても，全額火災保険が支払われると信じていたことを合理的に解釈すると，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２の地震保険原則付帯火災保険契約申込の意思の内容としては，主契約の保険金額の１００パーセントの地震保険金額を選択するつもりがあったと理解するのが正当である。しかし，法律上，約款上の制約があるので，その昀上限である５０パーセントの保険金額として，地震保険契約が成立することになると理解するのが，当事者の意思にもっとも合致する。第２次的には，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２が，地震保険金額について何ら特定していないとすれば，民法４０１条１項の趣旨に鑑み，３０パーセントから５０パーセントの範囲の中等として，主契約の約定保険金額の４０パーセント相当額が選択されていると主張する。
第３次的には，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２が地震保険不付帯の意思表示をしていない以上，ともかく，地震保険契約は成立しているところ，地震保険金額は昀下限でも主契約の約定保険金額の３０パーセントとされているのであるから，これが選択されていると主張する。
なお，地震保険料については，損益相殺がされるべきであるが，その主張・立証責任は，被告会社らにある。
ところで，特に，原告甲１と原告甲７については，地震保険に加入する意思と能力を有していたことは明らかであって，現に本件地震後は地震保険に加入している。したがって，第１次的主張によるべきである。
（被告会社らの主張）
(1)　原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２の地震保険契約締結の事実は否認する。(2)　地震保険は，地震危険が大数の法則に乗らないものであるが，国民一般の生活の安定に資するため，国が関与する形で作られた。
これは，居住の用に供する建物又は生活用動産のみを目的として，地震若しくは噴火又はこれらによる津波を直接又は間接の原因とする火災，損壊，埋没又は流失による損害を一定限度まで填補するもので（地震保険法２条２項１号，２号），火災保険とは別の種類の保険と位置づけられていて，現行法令では，地震保険が火災保険の一部分となるような制度は採られておらず，地震保険契約の締結に当たっては，火災保険契約とは別に保険者と保険契約者の意思の合致が必要であって，地震保険の契約の申込がない以上，地震保険は成立しない。
(3)地震保険法は，地震保険は一定の損害保険契約に付帯して地震保険が締結されること（同法２条２項３号，同法施行規則１条２項）が定められるに止まり，特定の損害保険契約を締結すれば当然に地震保険が成立する旨定めた法令はないから，原告らの主張は前提を欠く。


(4)　原告らが主張する事業方法書の記載は概ね正しいが，事業方法書は，行政法である保険業法に関するもので，免許申請に添付する書類で監督官庁に対するものであり（保険業法４条２項２号），保険会社と保険契約者を規律するものではないこと，その規定の趣旨も，前記特定の火災保険に付帯する形とすること及び強制加入としないことを定めたものにすぎず，この記載が，特定の火災保険に加入した場合に地震保険に加入したものとして取り扱うことを定めたものではないことからすると，原告らの主張を裏付けるものとはならない。
(5)　保険契約成立の要件
損害保険契約は，当事者の一方が損害を填補するために一定の保険金を支払うことを約し，相手方がこれにその報酬である保険料を与えることを約すことによって効力を生じる（商法６２９条）から，保険金と保険料の定めがない限り，損害保険契約が成立する余地がない。そして，地震保険金は，主たる保険契約の保険金の３０パーセントから５０パーセントの間で任意に選択できることとなった（地震保険法２条２項４号）から，地震保険金が確定しない以上，保険契約は成立しない。
また，保険契約が成立しても，保険料の支払があるまでは，保険のカバーはされない。
(6)　奥尻判決
奥尻判決でさえ，地震保険契約が火災保険契約と一体であるという解釈は誤りであることを明らかにしている。
(7)　原告らが主張する根拠について
ア　地震保険に関する付帯方法の変遷
昭和４１年６月の地震保険制度発足当時，地震保険は住宅総合保険及び店舗総合保険に「自動付帯」されるものとして成立した。
昭和４７年５月の第１次改定で，地震保険を付帯しうる契約を追加したが，追加された保険については，地震保険は，「自動付帯」でなく，契約者は付帯しないことができるとされ，これは，業界用語として，「原則自動付帯」と呼ばれた。昭和５０年２月の第２次改定では，地震保険を付帯しうる契約が，更に拡大され，これらについては地震保険は「任意付帯」とされた。
昭和５５年７月の第４次改定によって，自動付帯がなくなり，「原則付帯」と呼ばれるようになった。
イ　第１次改定は，地震保険を拡大する必要がある一方，強制することは好ましくないということで，契約者に付帯しない自由を認め，玉虫色に「原則自動付帯」との表現が使われたが，実態は任意付帯に過ぎず，地震保険運営のため，割高な地震保険の加入を心理的に促すための用語に過ぎない。
昭和５５年７月以降，自動付帯がなくなったため，全てを原則付帯という用語で呼称するようになったが，法令や事業方法書にも「原則付帯」なる語は用いられていない。これは，地震保険制度の責任を負う行政機関たる旧大蔵省が，できるだけ加入して欲しいという意味で，「原則付帯」との語を使っているに過ぎず，衆議院大蔵委員会での答弁も，契約の一般原則を修正するものではない。
(8)　昭和５２年７月１日「地震保険ご確認欄」を火災保険申込書に設けたことについてア　当時東海大地震の発生確率が高いとの予測が世論をにぎわしており，地震保険法を所管する大蔵省の意向も受け，損害保険業界は地震保険の普及率の向上及び地震発生時におけるトラブル防止等の対策を講じる必要があると判断した。そこで，地震保険の認識を深めるとともに，地震保険加入者の増大を期待する政策的手段として，火災保険申込書に「地震保険ご確認欄」を設けた。イ　ところが，「地震保険ご確認欄」創設後まもなく，これに関する新聞報道に誤解を招くものがあり，また，一部の募集実態が地震保険の加入が強制的と受け取られ，批判を招いた。
そこで，Ｇ協会は，損害保険会社に対し，契約者にいやしくも強制加入であるかのごとき誤解を与えることのないように警告を発した。
また，昭和５５年７月改正の際の国会審議において，地震保険への加入並びにその付保割合及び付保金額については，契約者の意向を尊重し，強制にわたることのないよう指導に万全を期することが，衆参両大蔵委員会で，付帯決議された。
(9)　地震保険不加入欄への押印の意味
契約申込書に地震保険意思確認欄を設ける方式は，現行の地震保険の引受方式前から採用されていて，任意付帯方式の場合も地震保険意思確認が書面でされていた。したがって，契約申込書に地震保険意思確認欄が設けられているからといって，原告らの主張する強制付帯同様の取り扱いをとるべきということもできない。地震保険意思確認欄の主たる意義は，将来のトラブルの未然防止であって，ここに押印がないからといって，自動的に地震保険契約が成立するものではない。
(10)　地震保険不加入の確認
原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２の各契約申込書は，原告甲１以外の原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２については，地震保険意思確認欄に各原告の押印があり，各原告は地震保険に加入しない旨申し出たことが証明されている。そして，地震保険が付保されないことは，後日契約者宛に送付される保険証券において地震保険の保険金額，保険料が記載されないことからも明らかであり，地震保険料も徴収されず，これに対し，保険証券を受領した原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２から地震保険が付保されてないことにつき異議の申し出や，地震保険料負担の申し出もなかったのであるから，地震保険不加入欄への各原告の押印は真意によるものと推認できる。
（被告乙６の主張）
(1)　原告らの主張(8)イ(ウ)ａのうち，原告甲１２が保険代理店に印鑑を手渡し，保険代理店により押印がされたとの主張は不知。
地震保険意思確認欄への保険代理店による押印は，契約者の委託の趣旨に背反して，権限もないのに無断で捺印したものであるとの主張は争う。(2)　原告らの主張(8)イ(ウ)ｂのうち，原告甲８が，銀行等に印鑑を手渡し，同銀行等により，押印がなされたとの主張は不知。
地震保険意思確認欄への銀行等による押印は，契約者の委託の趣旨に背反して，権限もないのに無断で捺印したものであるとの主張は争う。(3)　原告甲８及び原告甲１２の加入していた火災保険は更新ないし更改されたものであり，以前の契約の際保険証券と約款を受領しているのに，地震保険に入りたいとの要望は無かったこと，特に，原告甲８の代理店は，原告甲８の夫の近親者であり，強い信頼関係の下にあることからすると，地震保険意思確認欄への押印が，同原告らの主張する者によってされたとしても，委託の趣旨に反するとは言えない。
（被告乙２の主張）
(1)　原告甲１は，乙Ａ１の地震保険不加入欄に押印がないことを理由に，地震保険に加入していたと主張する。


しかし，原告甲１による地震保険の申込，被告乙２による同保険の承諾のいずれの意思表示もないから，被告乙２と同原告との間には，地震保険契約は成立していない。(2)　同原告は，昭和４３年頃，被告乙２と火災保険契約を締結し，昭和６０年前後からは，火災保険の更改手続を毎年行っているが，この間，地震保険申込の意思表示は一度もされていない。地震保険不加入欄に押印がないのは，印鑑の押し忘れに過ぎない。原告甲１が，地震保険に加入したのであれば，その保険金額及び保険料額を決めている筈であるし，乙Ａ１の地震保険の欄には，保険金額及び保険料が記載されている筈であるのに，それがない以上，地震保険契約に関する意思の合致は存在せず，地震保険契約が成立する余地はない。
７　情報提供義務違反を理由とする損害賠償請求
（原告らの主張）
(1)　はじめに
被告会社らは，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２に対して，信義則上，地震免責条項及び地震保険に関する情報提供義務を負担しているのに，その義務を懈怠し，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２が地震保険意思確認欄への押印の意味を知りえない態様で同欄に機械的に印影を顕出させ，もって，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２が地震保険を付帯する機会を剥奪したものであり，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２が付帯した蓋然性のある地震保険金相当の損害賠償義務を負担する。このことは，裁判例でも認められている（平成５年７月の北海道奥尻島を襲った震度６の地震後に発生した火災の被災者が，損害保険会社を被告として火災保険金及び地震保険金を請求した事件に関する函館地判平成１２．３．３０（以下「奥尻判決」という。））。このような情報提供義務の不履行による損害賠償責任は，ワラント取引，変額保険取引において主として論じられてきたものであるが，保険契約においても妥当する。
(2)　情報提供義務
事業者と消費者との情報量及び情報分析能力の格差が信義則上看過しえない程度に達している場合（情報面の格差），あるいは，事業者が，当該事業に精通した専門家として，それに関する知識のない一般消費者を顧客として事業を展開し利益をあげており，事業者に寄せられる社会的信頼に答える責任があると認められる場合（事業者の社会的責任）には，事業者は，消費者に対して情報提供義務を負担すると一般に理解されるところ，本件では，下記の理由が存在するから，被告会社らは原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２に対して，地震免責条項の存在・内容，地震保険の存在・内容，地震保険付帯方式の各点につき，情報提供をするべき義務を信義則上負担していた。
ア　理論的根拠
①消費者側と保険会社側に保険，特に，地震免責条項，地震保険の約款についての情報面の格差が著しいこと，②地震保険に関する情報が重要であること，③地震保険制度自体が公共性を持つこと，④損害保険会社は，地震保険引受に関して国民からの受託者的地位にあることが挙げられる。
イ　制度的根拠
①地震保険意思確認欄制度が設けられていること，②原則付帯方式制度がとられていることが挙げられる。
(3)　因果関係について
ア　地震保険意思確認欄制度・原則付帯方式
この両制度を前提とすると，地震保険不付帯欄に押印することによって，地震保険を付帯しない旨の意思表示をしない以上，地震保険に加入することになるところ，地震保険に関する情報提供がされず，地震保険の存在さえしらされなかった保険契約者は，本件地震保険意思確認欄への押印をわざわざすることもないから，自動付帯の帰結として，ことごとく地震保険に加入することになる。
イ　本件における因果関係論
被告会社らによる情報提供義務懈怠下での地震保険意思確認欄への押印慫慂行為がなければ，地震保険意思確認欄への原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２の印鑑の押印がなかったであろうことは明白である。
ウ　反証としての地震保険不付帯の意思表示
被告会社らの情報提供義務の懈怠及び地震保険意思確認欄への押印慫慂行為がなければ，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２は自動的に地震保険に加入していたから，地震保険の説明を適正に受けていても，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２は地震保険不付帯の意思表示をしたであろうことは，論理的には，反証として，被告会社らにおいて，主張，立証すべき事項である。
しかし，この反証は，ドイツ法で言うところの「適法行為選択の異議」に該当し，現実に情報提供義務の不履行をしている被告会社らが仮定的にであれ情報提供義務を尽くしたことを前提とする反証を行うことは自己の態度に矛盾するものとして，信義則上許されない。また，①巨大地震はないであろうというのが阪神間での通常人の認識であったとか，②阪神間における地震保険加入率が低かったとか，③地震保険料は高額であるとかを理由に，安易に，保険契約者は説明を受けていても地震保険不付帯を選択したとの事実認定をすることは到底できない。
なぜならば，①を認めるに足りる証拠はなく，火災というめったにない危険に備えようとして保険に加入する原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２は地震について保険による備えをしなかったと認定するには飛躍があり，②は，被告会社らの地震保険制度に関する情報提供を懈怠した結果として発生した可能性があり，むしろ，地震保険制度について説明を受けたら加入する保険契約者が統計上必ず何パーセントかは存在したことからは，保険契約者が必ず地震保険不付帯を選択したとの立証は失敗に帰していると評価しうる。更に，個々の保険契約者によって資力，地震災害に対する危険の認識度，保険制度の利用の是非に関する考え方が異なっている以上，③が一律に地震保険不付帯へと導く要因となるとはいえない。
(4)　損害
原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２が地震保険に加入していたならば得られたであろう地震保険金相当額であるところ，それは，前記のとおり，火災保険金の５０パーセント，４０パーセント，或いは３０パーセントである。
(5)　自己決定権侵害による慰謝料請求
被告会社らの行為が違法であるが損害との因果関係がないと判断されるとしても，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２は，被告会社らの違法行為によって，地震保険加入についての意思決定の機会及び地震保険に加入していれば自己の財産の損害を担保することができた可能性という財産的利益を違法に侵害されたものとして，その精神的苦痛に対して，地震保険に加入したであろう蓋然性の程度を考慮した慰謝料を請求する。
(6)　プラスアルファの違法行為論に対する反論


前記のとおり，地震保険制度に関する情報提供義務は法的な義務であり，特に原則付帯方式が採用されている現状のもとで情報提供義務の懈怠がある以上は，積極的な虚偽説明あるいは誤解助長行為を要さずして，損害賠償請求が認められてしかるべきである。旧募取法１６条１項１号が「保険契約の契約条項のうち重要な事項を告げない行為」を刑罰をもって強く禁止している趣旨からみても，情報提供義務違反（不告知）が，積極的な虚偽説明あるいは誤解助長行為に比肩する重大な違法行為であることは明白である。
（被告会社らの主張）
(1)　原告らが主張する説明義務は争う。
ア　金融投資案件に関する判例について
近時金融投資案件に関する判例において，説明義務が問題とされているが，これは，リスクの大きな投資案件であること，金額も大きいこと，これら投資に関する契約は比較的昀近日本社会に導入されたもので人々はそれに関する知識を必ずしも十分に持っていないとの事実認識が前提にあり，しかも，一律に投資者を保護する論理ではなく，契約者の人的要素等を考慮したうえでの信義則適用の補助概念であり，また，これが認められる場合でも多くの場合，契約者の過失を認め，過失相殺がされていることからすると，これらの金融投資案件と一般の火災保険契約とでは，前提が異なる。
イ　消費者契約法
消費者契約法は，近時悪徳商法ともいうべき営業がなされ，それらには不合理ではあるが約款に明記された消費者にとって甚だ不利益な条項があり，一般法のルールからはこれを排除しにくいということから制定されたものである。しかし，消費者契約法は，附合契約そのものを否定するものでなければ，疑問を呈するものではない。
同法が「必要な情報を提供するよう努めなければならない」としているのは，附合契約全体に不当な混乱を起こさないためであると考えられる。ウ　旧募取法における，いわゆる「重要事項説明義務」について(ア)　損害保険約款に規定されている各ルールには，保険会社を免責するもの，保険金を減額するものが多くあり，その全てが重要である。
(イ)　旧募取法１６条１項１号（保険業法３００条１項１号）は，保険契約の契約条項のうち重要な事項を告げない行為を罰則をもって禁止しており，原告らは，この規定を根拠に，保険契約の際に，必ず，保険会社側が，重要事項を説明する義務があると主張するが，現実に，年間数千万件の一般の火災保険は，附合契約としてなされ，通信販売や自動販売機で加入手続をする保険契約がされておらず，かつ，監督官庁たる当時大蔵省（現金融庁）も原告らが主張するような行政指導はしていない。
(ウ)　旧募取法１６条１項１号の意味
これは，積極的に虚偽のことを告げて被保険者を錯誤に陥れることを禁じるのみならず，被保険者が錯誤に陥っている状況を利用してはならず，そのような場合に，積極的に錯誤を質すことを求めるものであって，それを超えて，約款の全てを説明しなければならないとの意味ではない。
(2)　因果関係及び損害について
本件地震発生前の阪神間の地震保険加入率は非常に低かったことからすると，仮に原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２が地震免責条項につき口頭で説明を受けていたとしても，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２が地震保険に加入した可能性は著しく低く，地震保険金を受領した蓋然性を認めることはできず，原告らの主張は失当である。自己決定権侵害に基づく慰謝料についても争う。
８　共有建物について（原告甲７と被告乙２，原告甲８と被告乙６間）
（原告甲７，原告甲８の主張）
(1)　共有関係
原告甲７とその妻であるＨは，別表１原告名原告甲７に対応する保険の目的①の建物を，それぞれ４分の３，４分の１の持分で共有している。原告甲８とその子であるＩは，別表１原告名原告甲８に対応する保険の目的①の建物を，それぞれ２分の１の持分で共有している。
(2)　他人のためにする保険契約
商法は，他人のためにする保険契約を認め，保険契約者と被保険者が異なることを容認しているから，本件の場合にも，Ｈ又はＩとの共有持分については，他人のためにする保険契約が成立している。
(3)　任意的訴訟担当
本件において，Ｈ及びＩの持分についての保険金請求権は，同人らに帰属するが，Ｈの保険金請求については原告甲７が，Ｉの保険金請求については原告甲８がそれぞれ任意的訴訟担当によって訴えを提起しうる。
すなわち，任意的訴訟担当は，係争権利関係に無縁な者，法律知識のない者が訴訟に登場し，訴訟手続が混乱し，権利主体の利益を害する事態を防止するという弁護士代理の原則や訴訟信託の禁止の趣旨を潜脱するおそれのない場合に許容されると解されるが，本件において，Ｈと原告甲７とは夫婦，Ｉと原告甲８は親子で，一個の火災保険契約の目的とされた建物を共有している関係にあるから，当該建物が火災にあったことを理由とする保険金請求訴訟において，保険契約者である原告甲７がＨを，原告甲８がＩをそれぞれ任意的訴訟担当することは当然に許される。
９　原告甲９と被告乙８の契約関係
（原告甲９の主張）
(1)　原告甲９は，別表１原告名原告甲９に対応する保険の目的欄記載の保険目的物を所有しておらず，借家していた。
(2)　原告甲９は，従前より，被告乙８との間で，家財につき火災保険契約を締結していたが，平成４年にその更新にあたり，同被告側の保険代理店の手違いにより，建物を目的とする火災保険契約の申込書が作成された。
したがって，原告甲９には，家財についての火災保険契約を更新する意思しかなく，保険契約は，家財を目的として成立した。
(3)　仮に，原告甲９の締結した火災保険契約が，建物を目的とするものであったとすると，被告乙８には，以下のとおり，旧募取法１６条，１１条により，原告甲９に対し，家財についての火災保険金相当額の賠償責任がある。


即ち，被告乙８の保険代理店は，被告甲９が借家に居住しており，これを目的として火災保険契約を締結しても，被保険利益がないことを知っていたから，同保険代理店は，原告甲９が従前から加入していた家財についての火災保険契約を従前どおり更新するよう配慮する注意義務があったとともに，原告甲９に対し，建物を保険の目的とする火災保険契約を締結するような申込に承諾すべきでなく，逆に，甲９からそのような申込を受けた場合には，被保険利益の欠如により当該保険契約は無効である旨の説明をする注意義務がある。そうであるのに，同保険代理店は，いずれの注意義務も履行せず，原告甲９に，漫然と借家を保険の目的とする火災保険契約を締結させ，これをもって，原告甲９に，火災の場合には，家財についての火災保険金を受領しうる地位にあるものと誤信せしめたものであって，同保険代理店の行為は，旧募取法１６条１項１号，５号に該当する違法なものである。よって，被告乙８は，原告甲９に対し，旧募取法１１条により，家財についての火災保険金相当額の賠償責任がある。
（被告乙８の主張）
(1)　（原告甲９の主張）(1)は知らない。
(2)　同(2)のうち，原告甲９と被告乙８が平成４年に火災保険契約を更新したことは認めるが，その余は否認する。
(3)　同(3)は否認ないし争う。
(4)　契約に至る事実関係
ア　原告甲９は被告乙８との火災保険契約にあたり，従来はＪを通じて契約を締結していたが，本件契約前の昭和５７年３月１７日の契約においても，保険の目的は建物とされていた（乙Ｄ４）。本件で問題となっている契約は，上記契約が，平成４年３月１７日に更新されたものであるが，この契約更新時には，代理店のＫ総合保険（代理店主Ｋ（以下「Ｋ」という。））を通じて更新手続を行った。
イ　上記契約の数日前，Ｋは，原告甲９に面会し，契約更新について打ち合わせを行い，原告甲９に本件建物の敷地は借地であるが，建物の所有者は原告甲９であることを確認した。その際，Ｋは，原告甲９に家財の火災保険も勧めたが，原告甲９は，保険料が高額との理由により不要であるとした。
第５　原告甲１と被告乙１との間の争点
１　地震免責条項の拘束力及び解釈
（原告甲１の主張）
(1)　共済事業と保険事業について
ア　共済契約は，保険契約と異なり，一般不特定多数人を対象とするのではないが，当事者の一方が偶然の一定の事故によって生じる損害を填補すること，または相手方もしくは第三者の生死に関し一定の金額を支払うことを約束し，相手方がこれに対し対価を支払うことを約束する契約であることは，保険契約と何ら異なるところはない。特に被告乙１は，各都道府県の単位生活協同組合３７組合を会員とし，会員の組合会員数が平成７年３月末には５１６万１１７４人にのぼる全国組織体であり，この点でも保険と近似している。イ　協同組合等がおこなう火災共済を「保険」とせず「共済」と呼称しているのは，保険業法において「株式会社または相互会社」でなければ保険事業を行うことはできないとされている（前記改正前保険業法３，４条）ために，事業内容が火災保険と同種のものについても，火災共済という呼称を使っているものに過ぎない。
ウ　共済は，募集経費がほとんど不要であり，その分保険会社の保険と比べ掛金（保険料）が安くなっていること，剰余金が出れば相応の割戻が行われること（事業規約２９条の２），共済金額の上限が定められていること（事業規約９条，事業実施規則６条）などの点に共済の特色を有しているものの，被告乙１の火災共済事業においても，損害保険において保険業法に基づき積立が要求されている異常基金積立金（同法８８条）の制度と同じ趣旨で責任準備金の積立（事業規約２９条）がされているし，保険金と共済金とを同じ性格のものと捉えて，保険契約と共済契約が重複している場合のそれぞれの責任額決定基準規定が定められている（事業規約２０条６項）。
このように，被告乙１の火災共済事業も損害保険制度と同一の保険原理で運営されているものであり，その法的性格も同一である。
エ　以上により，共済契約も，その性質が許されないときを除き，商法その他の法規に定める保険に関する規定を準用すべきである。
(2)　規約約款の開示について
ア(ア)　規約が，個々の共済契約の内容となるためには，当該規約の内容が当事者の意思により契約に取り入れられるのであるから，契約成立までの時点で，規約が契約の相手方に開示されていることが必要である。そして，契約申込者が取引に不慣れで法律知識に乏しいことなどからすれば，地震免責条項のように特に重要な事項についての規約の内容の開示があったというためには，契約締結前に書面に基づく口頭によるわかり易い説明かあるいはその内容を口頭で十分説明する必要がある。
(イ)ａ　なお，被告乙１は，組合の事業規約の内容になっている事項は，その知，不知を問わず，構成員である組合員を拘束すると主張する。
しかし，被告乙１事業規約３条には，「この会は，共済契約を締結するときは，共済契約申込者に対して，第２章から第５章までに規定する事項のうち共済契約の内容となるべきものを，あらかじめ正確に提示しなければならない。」と規定されており，その趣旨からすると，規約は，内部的なものであり，直接，共済契約申込者を拘束するものではないことは明白である。
また，組合員が意思決定を行う組合員総会とでもいうべき機関は存在せず，共済契約締結以外に組合事業に参加する手続きがないことからすると，そもそも組合員を構成員とする団体の実体がない。従って，原告甲１を団体の構成員であるとして，それを前提とする主張は妥当でない。
ｂ　被告乙１は，火災共済申込者は，組合員として事業規約に従うとの意思をもって共済契約の加入申込をしているものと推定できるし，共済事業が地震災害までを保障するものではないことは，組合員であり，共済事業の特質を昀も理解している原告甲１こそ認識しているものだと主張するが，県民共済の火災共済勧誘方法及び加入手続からして，到底そのような意思の推定などできないし，そのような認識はない。ｃ　更に，被告乙１は，原告甲１は事業規約を開示せずして契約する方法により申込をする意思を有していたのであるから，後から送付される事業規約に従うとの意思があったとみることができるとも主張するが，原告甲１ら火災共済契約申込者は，事業規約の存在自体を知らないのであるから，そのような意思を認めることはできない。
イ　原告甲１の共済加入手続等について


原告甲１は，平成２年５月３日頃，建物と家財について県民共済の火災共済に加入した。その手続は，案内書の指示に従い，葉書で行った。その際，地震免責条項によって，地震の場合に火災共済金が支払われないことがあるなどの説明を受けたことはなかったし，説明を受け得るシステムではなかった。
共済加入後，被告乙１から加入証書と「ご加入のしおり」が送付されたが，「ご加入のしおり」は大変小さな字で細々と記載されているので原告甲１はその内容はほとんど見ていない。
その後，火災共済契約は自動更新されているが，更新の際，新たに証書や「ご加入のしおり」が送られたことはなく，平成５年３月１９日に，共済金の変更手続をした際も「ご加入のしおり」等は送られていない。
また，原告甲１には，規約は交付されていない。
（甲５，丙８，９の各１，２，証人Ｔ（２１頁～２３頁））以上のように，原告甲１は，契約前に地震免責条項について被告乙１から説明を受けていないから，火災共済契約の対象となっていない。
(3)　地震免責条項の解釈
ア　第１類型，即ち，地震によって生じた火元火災に限られる。イ　判例も同旨である。
ウ　このことは，損害保険会社の地震免責条項の体裁との違い，損害保険会社が，新潟地震判決を受けて，第３類型についても，免責の対象となることを明文化するため，地震免責条項を改定したのに，被告乙１は約款を改定しなかったこと，被告乙１の地震免責条項には，損害保険会社の旧約款にある「延焼」の文言すらないことからすると，明らかである。エ　第４，１（原告らの主張）(5)ウ記載のとおり，被告乙１の地震免責条項についても，作成者である被告乙１の不利に解釈すべきであることからも，上記解釈は裏付けられる。オ　更に，被告乙１は，同一の約款においては，同一の語句は同一の意義を有するものと解釈されなければならないと主張しているが，同一の語句であっても両者を区別する意義がある場合には当然異なった意味を有するものとして解釈しなければならない。そして，共済者の填補責任の規定では，損害発生の原因が共済事故としての火災によるものであるか否かが問題とされているのに対し，共済事故であっても共済者に共済金支払を免れさせるという地震免責条項においては，火災の発生原因が免責事由である地震によるものか否かが問題となっている。また，共済事故発生によって被共済者に損害が生じた場合は，その発生原因如何を問わず共済者は共済金を支払うというのが原則で免責条項はあくまで例外規定であり被共済者にとって重大な結果をもたらす。したがって，地震免責条項において火元の火災と延焼火災を厳格に区別しなければならない。よって，被告乙１の事業規約２条の火災の文言に延焼火災が含まれているからといって，地震免責条項の火災の文言にも同様に延焼火災も含まれるとの被告乙１の解釈は誤りである。
(4)　具体的な地震免責条項の解釈や不開示の態様を除き，第４，１（原告らの主張）を引用する。
（被告乙１の主張）
(1)　被告乙１の火災共済事業
ア　被告乙１の概要
被告乙１は，消費生活協同組合法に準拠し設立された非営利法人で，現在各都道府県生活協同組合３６組合を会員とする全国的組織体である。その事業目的は定款１条に「購買，住宅，観光，共済等の事業を行う生活協同組合の互助と団結をもって，民主的な運営により，事業の発展を図り，勤労者の生活の安定と生活文化の向上に寄与することを目的とする」と定められている。事業内容は多岐にわたり，会員である単位生活協同組合の事業を支援している。
また，火災共済契約の取扱団体は，被告乙１の委託を受けた兵庫県民共済生活協同組合（以下「兵庫県民共済」という。）である。
イ　共済事業の特異性
共済事業は，保険事業と異なり，①加入者の相互扶助を目的とする非営利事業であって，加入資格者も組合員に限られ，②経済的弱者を対象とし，その相互扶助を目的とするところから，安価であって，③加入手続が簡便で，事業経費率は低率である。
ウ　共済事業と保険業の違い
共済は相互扶助を目的とし，共同社会の連帯意識による地域・職域の特定人の組織化（合意による加入）でする事業で，組織の準拠法としても共済には各種共同組合法が制定され，組合に対する人的，物的な管理面に対する団体法的制約があり，所轄行政庁による監督がされているのに対し，保険（損保）は営利性をもち，資本主義的自己責任原則による不特定多数による危険群団の構成（選択による加入）で，商法，保険業法が適用され，業務として，保障，貯蓄，資産運用，金融仲介があることなどに相違がある。このような相違から，被告乙１は，消費者生活協同組合財務処理規則１３条，１４条，１７条にそれぞれ定められた支払準備金，責任準備金，割り戻し準備金その他定款所定の控除すべき金額の他，資産の蓄積が認容されず，共済事業に係る経理の他の経理への資金運用も禁止されていて（同規則１２条），損保会社と異なり，利益を蓄積することなく加入者（組合員）に還元し，運用すべき資産は有していない。
エ　約款の開示論について
原告甲１は，消費者保護の観点から約款開示の必要性を説くが，それは前記の保険を前提にした議論で，被告乙１との火災共済契約の契約者は，共済事業の主体たる組合の構成員で，消費者問題を前提として議論することはできない。また，商法の適用もないので，同法６６５条が契約内容を補充することはありえない。
(2)　地震免責約款の拘束力
ア　判例は，火災保険における地震免責約款を有効とし，保険契約締結の際，開示がなくとも，拘束力はその当事者に及ぶとしているが，共済契約についても同様に解すべきである。
イ　火災共済契約申込の手続及び地震免責条項の開示方法(ア)　既に生命共済に加入している共済組合員が，火災共済に加入する場合には，組合員が郵便はがきによる加入申込書を送付することによって共済契約の申込みをし，被告乙１が火災共済契約の諾否を決定し，加入証書と「ご加入のしおり」を送付することによって，共済契約掛金の支払を停止条件として共済契約承諾の通知をする。そして，掛金が支払われた場合，共済契約は申込の時において成立したものとみなし，かつ，その効力は払込の日の属する月の翌月１日の午前零時から生ずるものとし，払込のあった翌日から前記効力の生ずる日の前日までの間に共済事故が発生したときは，その払込のあった日の翌日の午前零時から効力を生ずるものとし，共済金の支払の責に任ずることとなっている（事業規約１１条７項）。


地震免責条項は，「ご加入のしおり」に「原因が直接か間接かを問わず，戦争，その他の変乱，地震または噴火によって生じた火災等または風水害等による損害」として明記されていて，前記のとおり，上記「ご加入のしおり」は，承諾の意思表示としての加入証書と同時に申込者に送付されるが，通常は，掛金払込による効力の発生する以前に送付されている。
また，「ご加入のしおり」が送達された時点で，契約申込者は事業規約を知り得るが，そこには加入者の意思でいつでも火災共済契約を解除することができること，掛金を２か月間支払わなければ自動的に失効することが明記されているから，その時点で加入意思を継続するか否かを選択できる。
(イ)　生命共済の加入者であった原告甲１は，平成２年５月３日頃Ｌ新型火災共済事業部から，新型火災共済加入申込書（はがき）の交付を受け，申込手続をした。同加入申込書は，同月７日Ｌで受付され，被告乙１から同原告あて同月１６日頃加入証書と「ご加入のしおり」が送付されている。
なお，上記火災共済契約は，平成３年４月１日に更新され，以後１年毎に更新され，継続されている。その間，平成５年３月１９日共済金額の変更申込がされた。原告甲１は，初回の加入証書受領の時点で「ご加入のしおり」を受領しているので，更新時に契約内容は開示されている。
ウ　被告乙１の火災共済契約は，組合員のみが締結することができる共済契約で，原告甲１は，Ｌの組合員として，同共済の定款，規約等に拘束される。
(3)　開示の方法について
契約締結前に地震免責条項の口頭の説明をすることは，前記の共済事業の性質からして，事業として不可能である。
(4)　地震免責条項の有効性
地震災害は蓋然性の測定や保険料の算定ができないから，保険技術上保険から除外される合理性があり，地震損害についての請求が認容されることになると，高額な掛金を取る保険制度はともかく，被告乙１は共済事業の予定していない不測の支払義務を負担することになり，保険事業のように蓄積した資産もないことから，共済制度そのものの崩壊をもたらす。
また，共済事業規則には，このような場合を想定して地震災害に対し，お見舞金として一件当たり昀高３００万円を支払うことが定められていて，既に，被告乙１は本件地震の見舞金として４４億１４５３万３０００円を支払っている。
(5)　地震免責条項の解釈
本条が旧損害保険の地震免責約款と異なり，火元火災と延焼火災を区別していないこと，火災共済規約２条，２条の２，１９条の他の条項でも火元火災と延焼火災を区別していないことからすると，本条の火災には延焼火災も含まれると解すべきであるから，火元火災，延焼火災を問わず，直接，間接に地震によって生じた火災について免責される旨を定めたと解すべきである。
このことは，実質的にも，(1)で述べた火災共済事業の火災保険事業との相違，地震の火災への係わりが極めて複雑・多様で，しかも出火・拡大・延焼・消火の火災の各場面において深く関係しており，地震によって生じた火災による損害を，単純な地震動によって火源が着火物に燃え移ったことによる火災による損害とのみとらえることは，狭きに失することからも裏付けられる。
また，本約款が新潟地震判決の前後で改訂されていないのは，改訂しなくとも第３類型が地震免責約款の対象となるとの判断で，この点に関する原告甲１の主張は前提を誤ったものである。
２　地震免責条項該当性
（原告甲１の主張）
本件火災における火元の火災の発生原因が地震によるものでないことは第４，２（原告らの主張）(1)記載のとおりである。
（被告乙１の主張）
(1)　本件地震の発生，本件地震後の火災の特徴，地震と火災の因果関係と出火原因，本件火災の発生についての事実関係については被告会社らの主張のとおり
(2)　地震免責条項該当性
ア　火災原因認定書２によると，本件火災原因は不明として処理されているが，前記のとおり，本件火災の火元火災は，倒壊した建物より地震発生後３時間余りで出火しているのであるから，特段の事情のない限り，本件地震によるものと事実上推定すべきである。したがって，共済目的物の損害は，「原因が直接であると間接であるとを問わず，地震・・・によって生じた火災等による損害」に該当する。イ　前記のとおり，本件火災の覚知が火災発生より２時間も要していること，覚知の方法が，電話等通常の手段ではなく，消防署員の視認であること，出動が火災覚知から１時間を要していること，出動から現場到着まで，距離１キロメートル，平常時であれば数分の距離を，１時間３０分要していること，それは，倒壊家屋，交通渋滞，これに加え救助活動等が消防隊の到着を大幅に遅らせたことによること，消防隊が到着した後も断水などのため，十分な消火活動ができなかったことなどからすると，本件火災が，共済目的物に延焼したのは，本件地震により消防力が無力になったことによる。
したがって，共済目的物の損害は，「原因が直接であると間接であるとを問わず，地震・・・によって生じた火災等による損害」に該当する。
３　本件火災による共済目的物の損害の有無及び程度
（原告甲１の主張）
(1)　本件地震による損傷の有無及び程度
本件火災当時，甲１４，１５の土地上に，甲１６の建物と甲１７ないし２３の建物が接続して１棟の鉄筋コンクリート造の建物（以下「本件１棟の建物」という。）が建っていた。甲１６の建物は，原告甲１所有の３階建の店舗・共同住宅で被告乙２に加入しており，甲１７ないし２３の建物は，１階が公衆浴場で２階ないし４階が居宅となっており，乙５及び被告乙１に加入していた。なお，甲１７（１階公衆浴場）が原告甲１５の所有で，その余の甲１８ないし２３は原告甲１の所有であった。共済目的物は，鉄筋コンクリート造４階建居宅の２階部分にある（以下「２０１号室」という。）が，建物，家財ともに，本件地震でほとんど被害はなかった（甲５，甲５０，証人Ｔ３頁）。
なお，原告甲１は，本件地震の約１０年前（建物を接続させて１棟の建物として建築して１～２年後）に念のため注入工事もしている（甲５０，証人Ｔ３頁，３１頁，３２頁）。(2)　本件火災による共済目的物の損害の有無及び程度ア　共済目的物の家財は全焼であった。


イ　甲１６から甲２３の１棟の建物は鉄筋コンクリート造であったため外側は残っていた。しかし，原告甲１が賃貸していた２０２号室（甲１９），３０１号室（甲２０），３０２号室（甲２１），４０１号室（甲２２）及び４０２号室（甲２３）の各居住者は全員「全焼」の「り災証明書」を得た。また，原告甲１は，甲第１６号証の建物も，１，２階を店舗付住宅，３階を住居としてすべて賃貸していたが，その賃借人も全員が「全焼」の「り災証明書」を得た。また，被告乙２と乙５は本件火災後調査をし，被告乙２は同社に加入している甲１６の建物について全焼を認め，また，乙５も同社に加入している建物（甲１７ないし２３，１階から４階）について，全焼を認めた。しかし，具体的な火災後の状況としては，４階部分（甲２２，２３）は，１階から３階（甲１７ないし２１）に比べると若干ましで，１階から３階（甲１７ないし２１）は丸焼けであったが，４階部分（甲２２，２３）はお化け屋敷の様ではあるが１部残っているものもあった。そして，甲１６の建物と甲１７ないし２１の建物（４階建の１階から３階部分）はどちらも全焼ではあったが，あえて比較すると甲１６の方が少しましで，甲１７ないし２１の建物（４階建の１階から３階部分）の方がひどかった。なお，被告乙１は，調査に来るよう促したが，全焼であることは解っている，問題は地震免責条項であると応答するのみであった。以上は甲５０，甲２４の１，２，証人Ｔ（１頁～６頁，２５頁）により明らかである。よって，共済目的物である２０１号室は全焼であった。
ウ　自白の撤回について
被告乙１は，答弁書において，２０１号室が全焼していることを認めているのであるから，それを後になって争うのは自白の撤回である。
エ　抵当権の設定について
原告甲１５は，本件地震後付近の住民の要望等があり，１階の公衆浴場（甲１７）を早く復興させるため，その資金繰が必要で，その所有する土地（甲１４，１５）を担保に融資を受け，抵当権を設定した。
その時に，債権者の方から上記土地上の建物についても登記があるので一緒に抵当権設定登記をしておく必要があるといわれ，本件共済目的物である２０１号室を含む建物（以下「本件１棟の建物」という。）に価値はなかったが，抵当権を設定したものに過ぎない（甲１４ないし甲２３参照）。
オ　本件１棟の建物は，全焼であったため，本件火災後，火災により耐力がなくなった基幹部分の工事，コンクリート補強，天井補強，梁の補強工事をし，２０００万円を要した（甲２５，５０，証人Ｔ（８，９，２７～３０頁）。なお，証人Ｔは「基礎補強」と証言しているが（証人Ｔ８頁），この「基礎」の意味は，地盤の基礎（いわゆる基礎工事の基礎）ではなく，建物の基礎すなわち建物基幹部分（躯体部分）のことを言っているものであり，このことは，原告証拠説明書，全体の証言の流れから明らかである。）。
カ　このように，２０１号室は全焼であった。他の損害保険会社のように調査に来ていれば明白であるのに被告乙１は調査に来ていない。
キ　なお，り災証明が半焼であるのは，原告甲１から要望したからにすぎない。り災証明の変更は実際は事実上かなりなされていたことは被災地の公知の事実である。原告甲１が変更を要望したのは，全焼なら公衆浴場の営業が再開できないとの誤解によるものである（証人Ｔ５，６頁）。丙１３は，半焼以上となっており全焼も含まれる。そして，丙１３の分類は，半焼以上，全壊，死亡であるので，本件では，半焼以上という分類に該当する。
（被告乙１の主張）
(1)　本件地震による共済目的物の損傷の有無，程度共済目的物である２０１号室は，本件火災の発生前，本件地震により相当程度損壊しており，火災共済対象の建物の評価額が下落していた。２０１号室は，本件火災後，基礎部分の補強を含め，鉄筋コンクリートの耐力がなくなったための補強及び塗装工事のため，２０００万円かけて工事がされたこと，２０１号室は築後長期間が経過していることからすると，２０１号室に，本件地震による多大な損傷があったことが推測される。また，原告甲１の主張する注入工事があったとすれば，そうであるのに，本件火災後補強工事がされたことからすると，本件地震によって，相当程度損壊したことが窺われる。
裁判例には，本件地震による損壊率を考慮しているものがあること，本件地震の程度及び多くのコンクリート建物の倒壊例があったことからすると，共済目的建物の基礎部分及び躯体部分の損壊が皆無ということは想定できず，外観上の損傷が見当たらなくとも，本件火災発生当時の共済目的物たる建物の本件火災当時の評価額は，相当程度減ぜられるべきである。
(2)　本件火災による共済目的物の損害の有無，程度ア　２０１号室は，本件火災により，半焼したもので全焼したものではない。このことは，本件１棟の建物の４階部分が殆ど焼損していなかった事実から同建物の火災は，建物の階層部分により焼損程度が異なっていたことが窺われること，本件地震後根抵当権が設定されていること（丙１４），罹災証明には半焼として届けられていること，証人Ｔが，その件について，公衆浴場再開のため罹災証明を「半焼」にしてもらったと供述している点は，公衆浴場再開が必ずしも「半焼」を要件としている訳ではないこと，罹災証明交付庁が安易に事実に反する証明書を交付するとは考えられないことから，整合性に欠け，その信憑性は低いことから解る。
イ　原告甲１の自白の撤回の主張について
被告乙１は，答弁書において，共済目的物の焼失は認めたが，損害については争っているものであるから，全焼を認めたものではない。
したがって，その後，積極的に半焼と主張し，原告甲１の全焼の主張を明示的に否認しても，自白の撤回には当たらない。
４　損害発生通知時期について
（原告甲１の主張）
原告甲１は，本件火災発生後，本件火災の発生及び本件損害の発生を，被告乙１に対し電話で通知をしていたのであり，遅くとも平成７年４月３０日までには，本件火災によって本件損害が発生したことを通知していた（甲５０，証人Ｔ７頁）。
５　遅延損害金について
（原告甲１の主張）
前記のとおり，被告乙１の行っている共済事業は，実質的には保険会社の保険事業と同質のものであるから，商法５０２条９号の「保険」に該当する営業的商行為である。従って，本件共済金に係る遅延損害金の割合は，商法５１４条により年６分とされなければならない。
（被告乙１の主張）
争う。


第６　当裁判所の判断
１　地震免責条項の拘束力
(1)　約款開示論について
ア　原告らは，約款の開示論を主張し，地震免責条項のように重大かつ不合理な条項，特に第３類型については，書面のみならず，口頭でその内容を保険ないし共済契約申込者である原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２に説明し，理解させない以上，契約条項とならない旨主張する。
しかし，被告らが主張するとおり火災保険契約ないし火災共済契約は収支相当の原則，給付反対給付の原則が働く，技術的，団体的な性質を有し，画一化，合理化に馴染む契約であるから，約款による附合契約によるべき典型的な契約類型というべきである。また，約款の個別条項である地震免責条項自体はともかく，保険契約ないし共済契約は普通保険約款や各団体規約等に従って契約内容が定まることは一般に知られていて，かつ，上記普通保険約款や各団体規約等の内容が合理的であると一般に信頼されていることが推認される。
したがって，上記普通保険約款や各団体規約等に従って保険契約ないし共済契約がされた場合は，特段の事情がない限り，保険契約ないし共済契約の申込者は，上記普通保険約款や各団体規約等に従う旨の意思を有すると推認するのが相当である（大正４年大審院判決）。
原告らが主張する開示論は，約款等の個別的内容についての契約者の知，不知を問題とし，結局，約款等に基づく附合契約を個別契約と同視するものであって相当でないから，採用できない。
イ　また，原告らは，普通保険約款の開示が要求される理由として，①商品内容の特定や②消費者の商品選択の自由の保障を挙げ，特に，地震免責条項の開示が必要な理由として，③旧募取法１６条１項，④地震保険との関係を挙げるが，それらが，直ちに，原告らが主張する開示論ないし不意打ち論を裏付けるものではない。特に，原告らは，④について，地震保険は火災保険等に原則付帯方式をとっていることを前提に，その点の情報開示がない以上，地震免責条項の効力はないとも主張するが，原告らの主張を前提としても，その説明の目的は，地震保険を付保する意思の確認であるから，それが，火災保険の約款中地震免責条項の効力のみを否定する根拠にはなりえず（後述の債務不履行の成否や地震保険契約の成否が問題となるに止まる。），原告らのこの点の主張も理由がない。
(2)　地震保険の不意打ち条項性について
原告らは，顧客の合理的期待を超えた「不意打ち条項」には，約款によるとの意思の推定が及ばず，契約内容とならないこと，当該規定が内容的に「異例」で，「不意打ち要因」がある場合に，不意打ち条項となると主張した上，地震免責条項，特に，第３類型を免責とする部分は不意打ち条項であるから，火災保険契約や火災共済契約とならず，原告らを拘束しない旨主張する。
しかし，原告らの主張する不意打ち条項に関する一般的な見解を採用するとしても，「異例」と判断されるためには，その条項が，約款による契約全体からして，合理的な一般人において，想定することを期待することが不可能であることが必要と解されるところ，火災保険において，異常危険について免責条項があること，地震が異常危険に該当することを想定することは合理的な一般人に期待することが不可能とは言い難いこと，第３類型についても（第３類型が，地震免責条項の対象となるか否かは後述する。），後述するように，地震によって，直接，間接に延焼，拡大が助長されることも想定され，それが地震との関連を有するとの見解が異例とも言い難いことからすると，地震免責条項が不意打ち条項に該当するとは言えない。
(3)　特段の事情の有無
前記のとおり，上記普通保険約款や各団体規約等に従って保険契約ないし共済契約がされた場合は，特段の事情がない限り，保険契約ないし共済契約の申込者は，上記普通保険約款や各団体規約等に従う旨の意思を有すると推認するのが相当であるが，その契約に至る経緯からして，約款ないし規約によらないで契約したと解すべき特段の事情がある場合などには，前記の意思推定の前提を欠くべき事情があるといえるから，その推定が覆され，約款の効力が否定される場合もあり得る。
そこで，契約に至る経緯等によって，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２に約款や規約によらない旨の特段の事情が認められるかを検討する。
ア　認定事実
(ア)　原告甲１と被告乙１関係
証拠（甲５，丙１，２，丙８，９の各１，２，丙１０ないし１２，証人Ｔ）及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。
原告甲１は，以前から被告乙１の生命共済に加入していたところ，平成２年５月３日頃，建物と家財について被告乙１の火災共済に加入することとして，案内書の指示に従い，郵便はがきである加入申込書を，被告乙１側に送付した。被告乙１側は，同月７日それを受け付け，同月１６日ころ，加入証書と「ご加入のしおり」（丙２）を原告甲１に送付することによって，掛金の支払を停止条件とする共済契約承諾の意思表示をした。被告乙１においては，掛金が支払われた場合，共済契約は申込の日において成立したものとみなし，かつ，その効力は払込の日の属する月の翌月１日の午前零時から生ずるものとし，払込のあった日の翌日から前記効力の生ずる日の前日までの間に共済事故が発生したときは，その払込のあった日の翌日の午前零時から効力を生ずるものとし，共済金の支払の責に任ずることとなっている（事業規約１１条７項）。なお，「ご加入のしおり」には事業規約が集約されており，「共済金のお支払いができない場合」として「原因が直接か間接かを問わず，・・・地震・・・によって生じた火災等・・・による損害」が記載されている（第１０，１項(4)）。
上記火災共済契約は，平成３年４月１日に更新され，以後１年毎に更新され，継続されている。その間，平成５年３月１９日共済金額の変更申込がされたが，更新の際，新たに証書や「ご加入のしおり」が送られたことはなく，共済金の変更手続をした際も「ご加入のしおり」等は送られていない。


また，原告甲１には，規約は交付されていない。更に，一連の手続きにおいて，原告甲１は，口頭によっては地震免責条項によって，地震の場合に火災共済金が支払われないことがあるなどの説明を受けたことはなかったし，説明を受け得るシステムではなかった。(イ)　原告甲１と被告乙２ないし被告乙３関係並びに原告甲１５関係証拠（甲５０，乙Ａ１，乙Ｃ１ないし３，乙Ｃ１８の２，３，乙Ｃ１９，証人Ｔ）及び弁論の全趣旨によると，原告甲１ないし原告甲１５は，被告乙３ないし被告乙２との間で，以前から火災保険契約を締結しており，更改がされていること，本件の火災保険契約書のうち被告乙３関係（乙Ｃ１ないし３）の地震保険意思確認欄には，同原告らの所有する印章によって押印された印影があるが，被告乙２関係（乙Ａ１）には，地震保険意思確認欄に押印がないこと，それらには，普通保険約款を承認する旨の不動文字での印刷があり，地震保険金や地震保険料の記載がないこと，更新手続後同原告に約款及び保険証書が送付されたが，その保険証書には，地震保険に加入した旨の記載がないこと，同原告らは地震保険料を支払ったことがないことが認められる。
なお，証拠（甲５０）によると，同被告ら側が，同原告ら側に，地震保険について説明したとは窺えない。
(ウ)　原告甲１２関係
証拠（甲４８，乙Ｄ５，６，乙Ｅ１，２）及び弁論の全趣旨によると，原告甲１２は，被告乙６及び被告乙８との間で，以前から火災保険契約を締結しており，更改がされていること，本件の火災保険契約書の一部（乙Ｄ５，乙Ｅ１，２）の地震保険意思確認欄には，同原告の所有する印章によって押印された印影があること，その押印のない契約書（乙Ｄ６）は，地震保険の対象外の物件であること，それらには，普通保険約款を承認する旨の不動文字での印刷があり，地震保険金や地震保険料の記載がないこと，更新手続後同原告に約款及び保険証書が送付されたが，その保険証書には，地震保険に加入した旨の記載がないこと，原告甲１２は地震保険料を支払ったことがないことが認められる。なお，証拠（甲４８）によると，同被告ら側が，同原告側に，地震保険について説明したとは窺えない。
(エ)　原告甲７関係
証拠（甲４３，乙Ａ２，３）及び弁論の全趣旨によると，原告甲７は，被告乙２との間で，保険代理店Ｍ保険を通じて，以前から火災保険契約を締結し，更改していること，本件の火災保険契約書のうち乙Ａ３，４の地震保険意思確認欄には，原告甲７の所有する印章によって押印された印影があること，本件の火災保険契約書のうち乙Ａ２の地震保険意思確認欄の押印は，原告甲７の所有しない印章によってされていること，それらには，普通保険約款を承認する旨の不動文字での印刷があり，地震保険金や地震保険料の記載がないこと，更新手続後同原告に約款及び保険証書が送付されたが，その保険証書には，地震保険に加入した旨の記載がないこと，同原告は地震保険料を支払ったことはないことが認められる。
なお，証拠（甲４３）によると，同被告側が，同原告側に，地震保険について説明したとは窺えない。
(オ)　原告甲１３関係
証拠（甲４１，乙Ｂ１）及び弁論の全趣旨によると，原告甲１３は，被告乙４との間で，その保険代理店であるＮを通じて，以前から火災保険契約を締結し，更新していたこと，平成何年かの更改の際に，原告甲１３の妻Ｏは，Ｎから「神戸は地震がないから，このままでいいね。」と言われ，「そうですね。このへんは地震はあまりないですね。」と答えたことがあること，Ｏは，同原告の所有する印章によって，火災保険契約書である乙Ｂ１の地震保険意思確認欄に押印したこと，それには，普通保険約款を承認する旨の不動文字での印刷はあるが，地震保険金や地震保険料の記載がないこと，更新手続後同原告に約款及び保険証書が送付されたが，その保険証書には，地震保険に加入した旨の記載がないこと，原告甲１３は地震保険金を支払ったことはないことが認められる。なお，証拠（甲４１）には，被告乙４側が，原告甲１３側に，地震保険について説明したことはない旨の記載があるが，同時に，上記のやり取りがあった旨の記載もあり，地震保険について，まったく説明しなかったか否かは判然としない。
(カ)　原告甲８関係
証拠（甲４２，乙Ｅ３）及び弁論の全趣旨によると，原告甲８は，被告乙６との間で，その保険代理店である原告甲８の夫の姉の配偶者の弟であるＰを通じて，以前から火災保険契約を締結し，更新していたこと，本件の火災保険契約書である乙Ｅ３の作成の際には，同原告は，夫の姉から本件火災保険の保険料を立て替えているのでその立替分を持参するよう請求されて持参し，そこで，同原告ないし夫の姉が，乙Ｅ３の保険契約者欄と地震保険意思確認欄に署名したこと，それには，普通保険約款を承認する旨の不動文字での印刷はあるが，地震保険金や地震保険料の記載がなく，更新手続後同原告に約款及び保険証書が送付されたが，その保険証書には，地震保険に加入した旨の記載がないこと，同原告は地震保険金を支払ったことはないことが認められる。
なお，甲４２のうち，夫の姉が上記各押印欄に押印したとの部分は，乙Ｅ３の各押印欄に署名がされていることからして，採用することができない。また，証拠（甲４２）によると，乙７側が，原告甲８側に，地震保険について説明したとは窺えない。
(キ)　原告甲１１関係
証拠（甲４６，乙Ｃ４ないし８）及び弁論の全趣旨によると，原告甲１６は，被告乙３との間で，その保険代理店である同原告の母原告甲１７の妹Ｑを通じて，以前から火災保険契約を締結し，更改していること，その契約は，Ｑが，甲１６に，更改の頃，電話で，更改の意思の確認をして，Ｑが購入した甲１１名の印章を使用して，本件の火災保険契約書を作成していたこと，乙Ｃ４ないし８もそのような方法で作成されたこと，それらには，普通保険約款を承認する旨の不動文字での印刷があるが，地震保険金や地震保険料の記載がなく，更新手続後同原告に約款及び保険証書が送付されたが，その保険証書には，地震保険に加入した旨の記載もなく，同原告は地震保険金を支払ったことはないことが認められる。なお，証拠（甲４６）によると，被告乙３側が，同原告に地震保険について説明したとは窺えない。
(ク)　原告甲１７関係


証拠（甲４５，乙Ｃ９）及び弁論の全趣旨によると，原告甲１７は，被告乙３との間で，その保険代理店である同原告の妹Ｑ（以下「Ｑ」という。）を通じて，以前から火災保険契約を締結し，更新していること，同原告は，同原告の所有する印章によって，本件の火災保険契約書である乙Ｃ９の地震保険意思確認欄に押印したこと，それには，普通保険約款を承認する旨の不動文字での印刷があるが，地震保険金や地震保険料の記載がなく，更新手続後同原告に約款及び保険証書が送付されたが，その保険証書には，地震保険に加入した旨の記載もなく，同原告は地震保険金を支払ったことはないことが認められる。なお，証拠（甲４５）及び弁論の全趣旨によると，被告乙３側が，同原告に地震保険について説明したとは窺えない。
(ケ)　原告甲１８関係
証拠（甲４７，乙Ｃ１０）及び弁論の全趣旨によると，原告甲１８代表者甲１６は，以前から被告乙３との間で，その保険代理店であるＱを通じて，火災保険契約を締結し，更新していたこと，同原告代表者甲１６は，同原告の所有する印章によって，本件の火災保険契約書である乙Ｃ１０の地震保険意思確認欄に押印したこと，それには，普通保険約款を承認する旨の不動文字での印刷があるが，地震保険金や地震保険料の記載がなく，更新手続後約款及び保険証書が同原告に送付されたが，その保険証書には，地震保険に加入した旨の記載もなく，同原告は地震保険金を支払ったことはないことが認められる。なお，証拠（甲４７）によると，被告乙３側が，同原告に地震保険について説明したとは窺えない。
(コ)　亡甲２関係
証拠（甲４４，乙Ｂ２）及び弁論の全趣旨によると，亡甲２と被告乙４は，以前から火災保険契約を締結し，更新していたこと，乙Ｂ２の本件の火災保険契約書の更新手続は，その妻である原告甲２Ａが行ったこと，その際，亡甲２の印章によって，その地震保険意思確認欄に押印がされたが，それが原告甲２Ａによるか，被告側担当者によるかは定かでないこと，それには，地震保険金や地震保険料の記載がなく，更新手続後約款及び保険証書が亡甲２に送付されたが，その保険証書には地震保険に加入した旨の記載がないこと，亡甲２は地震保険金を支払ったことはないことが認められる。なお，証拠（甲４４）によっても，同被告側が，亡甲２側に地震保険について説明したか否かは判然としない。
(サ)　原告甲９関係
証拠（甲４９の１，乙Ｄ４，７，８）及び弁論の全趣旨によると，原告甲９は，以前から被告乙８との間で，火災保険契約を締結し，更新していたこと，本件の火災保険契約書（乙Ｄ７）の地震保険意思確認欄には，同原告の印章による押印がされていること，それには，普通保険約款を承認する旨の不動文字での印刷があり，地震保険金や地震保険料の記載がなく，更新手続後約款及び保険証書が同原告に送付されたが，その保険証書には地震保険に加入した旨の記載はなく，同原告は地震保険金を支払ったことはないことが認められる。なお，証拠（甲４９の１）には，被告乙８が，同原告に地震保険について説明していないとの部分もあるが，乙Ｄ８には，それに反する記載もあり，甲４９の１のみから，上記事実を認定することはできない。
イ　上記認定事実によると，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２には，規約ないし約款によらないと解すべき特段の事情は認められないから，原告らは，地震免責条項を含む規約ないし約款に拘束されると解すべきである。
２　地震免責条項の有効性
(1)　証拠（甲３３ないし３５，３７ないし３９，甲４０の１，２，甲５２，５８ないし６２，乙９の２，乙１０ないし１３，２６ないし３０，３７ないし４１，５４，丙１２）及びに弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ア　地震発生の合理的な確率は容易に計算できないこと，地震損害が莫大な額にのぼること，地震損害における平均損害額と昀大損害額との差が著しいこと，地震は地域的に頻度差が大きく，発生すれば一定地域に長期に地震が反復する傾向があるから，危険度の高い者の保険加入が多く，逆選択が大きすぎて，危険の平均化ができないことからすると，地震は保険に馴染みにくい異常危険である。それを踏まえ，火災保険では，地震免責条項が定められ，地震と一定の関連を持つ火災については火災保険によって填補されないとの制度がとられている。そして，判例も地震免責条項を有効と解してきた（大判大１５．６．１２民集５巻８号４９５頁）。
イ　他方，地震による損害の填補の社会的要請も高く，明治政府発足後，巨大地震が起きる度に地震保険の必要性が説かれ，昀終的に，昭和３９年の新潟地震を経て，昭和４１年５月１８日に地震保険法が制定され，地震による財産損害を保険事故とする損害保険契約である地震保険の制度が発足した。その際，前記のとおり地震が異常危険であることを踏まえ，保険会社の担保力不足をカバーするため，再保険によって政府が保険責任を分担し，官民一体のシステムを作り，地震保険の再保険専門会社をつくり，損保業界が一体となったシステムを作り，保険料率は長期間にわたる資料に基づいて算出し，火災保険等の特定の保険に付帯させ，逆選択を防止し，一地震についての保険金総支払限度額を設け，保険金額の引受限度額を設けた上，対象を居住用建物と生活用動産に限定した。また，保険料率の算定に際し，１４９８年から１９６４年に至る４６７年間に日本及び隣接地に発生した地震等，過去の記録等から求められる各々の地震の大きさに基づき，これらの地震が再来した場合，倒壊・焼失・流出等によりどの位の損害が発生するかなどを予測し，損害額を推定し，純保険料率を算定し，それに経費等の付加保険料率を足すことでこれを行った。ウ　被告会社らの火災保険においては，地震に関連する一定の火災に基づく損害を含む地震損害を填補しないことを前提として，純保険料率の計算がされ，それに経費や利潤を加え，昀終的に保険料率が算定されている。
エ　また，被告乙１についても，同様であると推認できる。(2)　これらの事実からすると，少なくとも現行の火災保険契約ないし火災共済契約において，地震に関連する一定の火災に基づく損害を填補するための利益の蓄積はないことになるから，それについて保険金ないし共済金を支払えば，収支相当の原則に反する上，火災保険料ないし火災共済掛金は地震損害の填補を受ける対価となっておらず，給付反対給付の原則からしても，火災保険ないし火災共済のみの加入者に保険金ないし共済金を支払う根拠はないことになる。したがって，少なくとも，現行の制度，運用を前提とすると，地震免責条項は不合理とは言えない。


(3)　この点について，原告らは，①産業基盤の確立した企業体にはリスクモラル以外の免責条項を適用して保護する必要がないこと，②地震は異常危険ではなく，損害保険業界は大きな利益を得ており，本件地震時に多額の損害が出たのは地震によるものではなく神戸市の消防力の不足によるものであって，地震免責条項は世界的に普遍的ではないこと，③生命保険との比較を主張し，地震免責条項は不合理であるとか，④地震免責条項，特に，第３類型についての文言の不明瞭性，⑤更に，約款は大企業がその経済的優位を背景として一方的に作成していること，消費者の利益の保護が国際的に重要な課題となっており，我が国においても消費者契約法（仮称）の立法化の動きがあり，その法律によれば消費者に不当に不利な条項を無効とすることなどを付け加え，地震免責条項は，公序良俗に反し無効であると主張する。
(4)　しかし，①については，付保される損害の範囲を確定し，それを前提として，保険金と保険料との間に収支相当の原則が働く保険と，そのような意味での収支相当の原則の働かない企業の損害賠償とを同様に論じることができないので採用できない。②については，前記のとおり地震免責条項は不合理とは言えないので，採用できない。なお，そこで，原告らは，他国の制度との比較を理由に，地震火災による損害は火災保険の対象とすべきと主張しているが，確かに，立法論ないし制度論としてはその見解も検討には値するが，そのような制度を採用することが合理的かを決するに際しても地震火災の発生頻度や地震火災によって生じると想定される損害額等を予想し，異常危険か否かを慎重に検討することが不可欠であるし，現在の火災保険ないし火災共済制度では，地震による一定の火災については保障せず，地震保険で賄うことを前提に保険料率が定められていることからすると，解釈論としては到底採用できない。また，原告らは，当時，損害保険会社が現に高い利潤の蓄積があったことを理由として，地震免責条項によって免責とされる範囲が広すぎると指摘するが，仮に，原告らが前提とする事実が認められ，かつ，その利潤を保険契約者に還元すべきとの判断が相当であるとしても，その利潤は，保険料率設定のシステムの見直し等によって，保険契約者全体に平等に還元されるべきもので，地震免責条項の効力や解釈によって解消すべき問題ではなく，この点も地震免責条項の効力を否定すべき理由とはならない。
③については，その保険料率の定め方を検討しないまま生命保険の議論が直ちに損害保険の議論に当てはまるものではない。
④については，被告らの地震免責条項には一定の解釈の余地があるが，中核的な部分は明らかで，それが漠然性ないし不明確性が故に無効とはいえない。なお，解釈の余地を許す部分については，後記のようにその意義を合理的に意思解釈すれば足りる。⑤については，確かに約款は，企業側が作成するものであるが，それだけを根拠に地震免責条項を無効とすることができず，消費者契約法（仮称）において指摘する点も，消費者に不当に不利益な条項に関することであるから，地震免責条項が不合理とはいえないことからすると，地震免責条項の効力を否定すべき理由とはなりえない。(5)　これらの検討からすると，地震免責条項は公序良俗に反するものではない。
３　地震免責条項の意義
(1)　被告会社らの地震免責条項の意義
ア　被告会社らの地震免責条項には「次に掲げる事由によって生じた損害または傷害（これらの事由によって発生した前条（保険金を支払う場合）の事故が延焼または拡大して生じた損害または傷害，および発生原因のいかんを問わず前条（保険金を支払う場合）の事故がこれらの事由によって延焼または拡大して生じた損害または傷害を含みます。）に対しては，保険金を支払いません。」とし，「地震」をその事由としてあげていることは前記のとおりである。そして，上記免責条項の文言からすると，第１類型，第２類型のみならず，第３類型，即ち，出火原因のいかんを問わず生じた火元火災が地震によって延焼または拡大して生じた損害も免責とする趣旨と解すべきである。このことは，この文言が，新潟地震判決が従来の地震免責条項の規定では第３類型を対象としていないと判断したことを受け，第３類型も対象とするために昭和５０年に地震免責条項約款が改正され，定められたものであること（乙９の２，乙１０，４３）によっても裏付けられる。イ　また，そこでいう「地震」の意義については，限定する必要はなく，「地震によって」の意義も地震と火災の発生ないし延焼に相当因果関係がある場合と解すべきである。この点に関し，原告らは，「地震」の意義を，「地震と同時に広範囲にわたって多発的に火災が生じ，被害額自体が損害保険会社の基礎を掘り崩し，企業の存立を危うくするような地震」と制限的に解釈すべきであると主張する。
しかし，地震免責条項に合理性が乏しいことを前提とするもので，採用できない。ウ　次に，原告らは，「地震によって」は，二義的に解されるから，そのような場合には約款作成者に不利に，より限定的な「地震の揺れによって」と解釈すべきと主張し，特に，第３類型について，「地震によって延焼または拡大」についても，既に地震の前に火災が発生していた建物が，地盤の揺れによって崩れて周囲に燃え広がった場合に限定すべきであり，地震による消防力の低下による延焼のような人為的要素によって火災が拡大もしくは延焼した場合は含まれないと解すべきである旨主張する。
しかし，文言上はそのような限定は不自然であるばかりか，実質的に検討するとしても，後記で詳述するように，地震という異常危険に際して，通常の頻度を超えて発生する火災には，漏電，ガス漏れ及び地震によって必然的に起こる消防力の低下などの二次的なものも存在するものであるから，地震免責条項の趣旨からすると，そのようなものを一切地震免責条項の対象から排除するとの解釈は妥当とは言い難いことも併せ考えると，被告会社らの主張するように，地震と相当因果関係がある延焼または拡大と解するのが相当である。また，原告らは，上記のように解釈すると，因果関係が不当に拡大される旨も主張するが，条件関係があれば直ちに因果関係を肯定するのではなく，相当性も判断されるべきものであって，例えば，原告らが特に問題とする消防力の低下によって延焼した場合などのように，防災計画の不備や防災設備の不足などの地震以外の人為的な要素の影響が想定できる場合には，延焼に影響した人為的要素は何か，それが通常想定しうるものか，地震とその人為的要素のいずれが延焼等により重大な影響を与えたかなど，地震以外の他の要因の具体的な内容，程度を考慮して，個別的に，地震との相当因果関係を否定すべき要素とまでなるか否かを検討すれば足りるから，この原告らの主張も理由がない。
(2)　被告乙１の地震免責条項の意義


ア　被告乙１の地震免責条項は，「原因が直接であると間接であるとを問わず地震・・・によって生じた火災」については共済金を支払わないとされていることは前記のとおりで，上記条項が適用される「火災」は，被告乙１の火災風水害等共済事業実施規則２条により，「人の意図に反してもしくは放火により発生し，人の意思に反して拡大する消火の必要のある燃焼現象であって，これを消火するためには，消火施設又はこれと同程度の効果のあるものの利用を必要とする状態をいう。」とされている（丙１）。そうすると，同２条による火災には延焼火災も含むことになるが，地震免責条項における「火災」の意義は，その規定の体裁からいうと，火元火災と延焼火災を一連の燃焼現象と捉え，「着火」から連続して「延焼拡大」する一連の燃焼現象を捉えていると解されるから，その一連の燃焼現象が「地震によって生じる」即ち地震によって発生することを表現していると解することができる。したがって，「地震によって生じた」の文言は，燃焼現象の「発生」のみにかかると解され，「延焼拡大」にかかると解することはできない。そうだとすると，上記地震免責条項は，第１類型及び第２類型のみを意味するもので，第３類型，即ち，原因の如何を問わず生じた火元火災が地震によって延焼又は拡大して生じた損害は含まないと解するのが相当である。
イ　なお，被告乙１は，火災共済事業の火災保険事業との相違，地震の火災への係わりが極めて複雑・多様であることなどを根拠に，その地震免責条項の解釈において，第３類型も免責されるべきとの解釈が裏付けられると主張するが，規定の体裁からより自然な解釈は前記認定のとおりであること，被告乙１は火災共済加入者を拘束する結果となる規約の作成に直接携わった者であるから，その内容を一義的に定めるべき責任を負うことは，事業の性格を問わず，被告会社らと同様であることからすると，上記規約を実質的な理由から，被告乙１に有利に解釈することは許されないと解すべきである。
４　本件火災の地震免責条項該当性
(1)　本件地震後の火災発生状況
前記争いのない事実に，証拠（甲２９，乙２，３，３１ないし３４，丙３ないし７）並びに弁論の全趣旨を総合すると，次の事実を認めることができる。
ア　本件地震の発生
本件地震は，１７日午前５時４６分に発生した，北緯３４度２６分，東経１３５度０３分，深さ約１４キロメートルを震源とするマグニチュード７．２の地震であり，地殻の浅いところで発生した典型的な都市直下型内陸地震である。本件地震の震度は，保険目的物及び共済目的物所在地であるａ町，bを含む神戸市周辺において，気象庁観測史上昀高の震度７の激震あるいは超震度７と測定された。なお，神戸市内では，市街地を中心として多数の木造家屋が倒壊し，全壊建物は６万７４２１棟，半壊建物は５万５１４５棟に上った。災害時には神戸市全域で停電したが，市街地では，地震の約４時間後一部の地域で一時的に通電した。神戸市内の当時の市ガスの供給戸数は６２万６７５０戸で，１７日１１時５０分に４９万３０５０戸で供給が停止された。電話については，地震発生時の電源停止による交換機故障によって，約３０万回線が不通となった。しかも，同日から２１日までには，全国から神戸方面に対して通常の５０倍程度の通話が集中したため，電話が極めて繋がりにくい状況となった。
イ　本件地震後の火災発生状況
(ア)　神戸市において発生した火災は，本件地震後から２７日午前５時４５分までの１０日間で１７５件であり，その焼損棟数は７０４８棟（全焼建物６９７５棟，半焼建物７３棟），焼損延面積は８１万９２２３平方メートルに上った。
上記１７５件の火災を発生時間別及び発生日別にみると，本件地震発生から同日午前６時までに５４件，その後１時間毎に１０件，５件，１０件と発生し，同日午前９時以降に３０件，以後１日毎に１４件，１５件，８件，５件，３件，６件，３件，９件，３件，０件と発生した。(イ)　上記１７５件の火災のうち，建物火災は１５７件であり，そのうち５６件は本件地震発生から同日午前６時までの１４分間に発生し，その中には，焼損面積が１万平方メートルを超えるものが９件，１０００平方メートル以上１万平方メートル未満のものが２２件あった。１７日には午前６時以降に４７件の建物火災が発生し，そのうち，焼損面積が１万平方メートルを超えるものが２件，１０００平方メートル以上１万平方メートル未満のものが９件あった。
(ウ)　本件火災の火元建物所在地である神戸市長田区においては，本件地震発生後２７日午前５時４５分までの１０日間で２７件（１７日中に１７件）の火災が発生した。上記２７件の火災を発生時間別及び発生日別にみると，本件地震発生から同日午前６時までに１２件，その後１時間毎に１件，０件，０件と発生し，同日中には午前９時以降に４件，以後１日毎に１件，４件，２件，０件，０件，１件，０件，１件，１件，０件である。また，神戸市長田区に西接する神戸市須磨区において，本件地震発生後２７日午前５時４５分までの１０日間で２０件（１７日中に１３件）の火災が発生した。上記２０件の火災を発生時間別及び発生日別にみると，本件地震発生から同日午前６時までに４件，その後１時間毎に２件，１件，１件と発生し，同日中には午前９時以降に５件，以後１日毎に２件，１件，０件，０件，０件，１件，１件，２件，０件，０件と発生した。
ウ　本件地震後の火災の出火原因
上記１７５件の火災のうち，火災原因が判明したものは６８件であり，残り１０７件は火災原因が判明しなかった。原因が判明した火災は小規模の火災である。また，１７日中に発生した１０９件の火災のうちでは，火災原因が判明したものは３６件であり，残り７３件は火災原因が判明しなかった。上記火災原因が判明した３６件を原因別にみると，①電気設備・器具に起因するもの１２件，②電源コードに起因するもの４件，③配線等に起因するもの３件，④燃焼器具に起因するもの１０件，⑤その他に起因するものが７件である。(2)　本件地震とノースリッジ地震後の火災発生状況との比較上記(1)記載の認定事実及び証拠（丙３）によれば，本件地震後の火災発生状況は，１９９４年にロサンゼルスで発生したノースリッジ地震後の火災発生状況と類似しているところ，ノースリッジ地震後の散発的に発生した火災は，ガス漏れないし損壊建物への通電再開に起因するものとされている。
(3)　本件火災発生時の状況


前記争いのない事実及び証拠（乙１，３４，丙７）並びに弁論の全趣旨によると次の事実が認められる。
ア　本件火災出火時の状況の詳細
本件火災は，１７日午前９時頃，ｃ通ｄ丁目ｅ番ｆ号所在のＡ方の木造建物から，Ｓ夫妻が，全壊した家屋に下敷きになっていたので，付近住民が出火元建物内に入り，救助活動を行っていた際に出火したものである。
火元では，付近住民が，消火器を持ち寄り消火活動に当たったが，奏功しなかった。なお，出火当時，出火元建物付近は，停電していた。都市ガスの供給が止まっていたとは認められないが，前記認定の地震の規模からして，この付近に通常と同程度の量のガスが供給されていたか否かは判然としない。
イ　本件火災出火時の気象状況
本件火災出火時の気象状況は，天候曇，風向は北北東で風速毎秒１．３メートル，気温２．６度，相対湿度７０パーセント，実効湿度５９パーセントであり，乾燥注意報が出されていた。
ウ　出火原因調査
長田消防署長作成名義の火災調査報告書（乙１）では，本件火災の覚知は１７日午前１１時ころで，出火時刻は同日午前９時ころとされているが，出火箇所，発火源，着火物及び着火経過はいずれも不明とされ，その根拠として，長田消防署消防司令補Ｒ（以下「Ｒ」という。）作成の「火災原因認定書２」には，「人的及び物的な確証が得られず，発火源・経過・着火物等が特定出来ないため不明として処理する。」ものとされている。
(4)　本件地震と本件火災の発生との因果関係
上記認定の事実によると，本件火災は，発生したのが本件地震後約３時間も経過した後であること，倒壊した建物に下敷となった家人の救出中に倒壊家屋が着火ないし引火したことが認められるというのであるから，本件地震によって発生したとは認められない。
(5)　被告らの主張について
ア　被告らは，本件地震後の火災発生状況とノースリッジ地震後の火災発生状況との類似性や，大地震後の火災では，火災原因の調査や証拠の確保が困難であることなどから，本件火災は，本件地震によって発生したと推定されるべきである旨主張する。しかし，ノースリッジ地震後の火災発生状況との類似性は，一般的傾向を示すにとどまり，特に通電に関しては，本件火災の出火当時，出火元建物付近は停電していたのであるから，直ちに，通電によるものと推認することができず，また，ガス漏れについても一般的には可能性は否定できないが，被告らの主張する上記各事実のみから，本件火災原因をガス漏れによるものであると推認することはできない。
イ　また，被告らは，本件地震直後の地震発生率の高さ，本件火災が発生した地域は震度７の激震地であり，火元の建物も全壊していたこと，本件地震の際激震地では火災が集中していることからすると，本件火災は，本件地震による火災と推認すべきであるとか，本件地震後に発生した火災の出火原因調査が困難であったことから，本件火災が本件地震によるものであると推認すべき旨主張する。しかし，前記認定のとおり，本件火災発生時には既に人為的な活動がされており，地震と関係のない失火等の可能性も生じていることなどからすると，被告ら主張の上記各事実のみでは，本件火災が本件地震による火災と推認するに十分でない（そのような推認を認めるとすれば事実上，因果関係に対する立証責任を転換することになり，通常，被告らに比して，調査のための能力・組織において劣る契約者である原告らに本件火災が地震以外の原因によるものであることを調査，解明すべき負担を強いることになるから，相当でない。）。
したがって，被告らのこの主張を採用することはできない。ウ　なお，火災調査報告書（乙１），消防庁作成の「阪神淡路大震災の記録」中の住民へのヒヤリングの結果（丙７）には，本件火災は，出火元建物内に生き埋めとなった家人を救出する際，救助者が照明用にローソクに火を点けたところ一瞬にして広まったと窺えるり災者ないし住民からの聞き込み結果があるが，上記回答を寄せた者は特定されておらず，かつ，その陳述の根拠，その作成の具体的経過が明らかでないこと，特に乙１の回答のうち，漏れたガスに引火したとまで特定するものは，上記陳述が伝聞であることを認めるものであること，また乙１の回答のうち，直接体験とも読めるものは，周囲にガスの臭いがない旨陳述していること，多くの聞き取りがされたようであるのに，その点についてガス等への引火の点まで明確に触れられたのは少数に過ぎないこと，ガソリンが漏れたと認めるに足りる証拠はないことからすると，上記各陳述のみから，ローソクの火が，本件地震によって漏れたガスやガソリンに引火したと認めるには足りない。
(6)　以上のとおりであって，本件火災の火元は地震によって生じたものとはいえないから，第１類型，第２類型には該当せず，その余を判断するまでもなく，被告乙１の地震免責条項には該当しない。
したがって，被告乙１は，原告甲１が，本件火災によって共済目的物が被った損害について，賠償する責任がある。
５　本件火災の延焼と本件地震との相当因果関係（被告保険会社ら地震免責条項の適用の可否）
(1)　認定事実
前記認定の事実及び証拠（甲４，８，２９ないし３２，乙１ないし３，３１ないし３４，乙Ｂ２，乙Ｄ４，丙３ないし７，証人Ｔ）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　消火活動開始までの経緯
(ア)　本件火災現場は，北は主要地方道神戸・明石線（以下「神戸明石線」という。），南はＪＲ山陽本線に挟まれた街区であり，長田消防署の西方１キロメートルに位置し，各街区間は，幅員６メートルの道路で区切られている。
本件火災発生直後から，前記Ａ宅では，付近住民が消火器などを持ち寄り，消火に当たった。当初の火勢はそれほどでもなかったが，本件地震による断水のため，水による消火は不可能であったこともあって，結局，近隣建物に延焼し，ゆっくりと燃え広がっていった。本件地震後，神戸市長田区においては，午前７時までの間に１３件の火災が発生し，長田消防署内では，同時多発火災に対処するための作戦会議が開かれていた。午前９時ころに発生した本件火災が，管轄消防署である長田消防署に覚知されたのは，午前１１時ころであり，そのころ，本件火災現場付近には，大きな黒煙が上がっていた。(イ)　上記作戦会議により本件火災現場方面の中隊長としての任務を受けた長田消防署消防司令Ｔ（以下「Ｔ」という。）は，午後零時過ぎころ，長田５（ポンプ車），長田２７（はしご車）の２隊で現場に向かった。なお，火災の規模にもよるが，通常は現場にはより多くの消防車を配置していた。


Ｔらは，長田消防署から神戸明石線を西進しようとしたが，渋滞のため同署前付近からほとんど進行できず，前方車両をマイクで左右に振り分けて誘導しながら，ようやく進行する状況であった。Ｔらは，本件火災現場への到着を早めるため，長田区ｌ通２丁目（以下長田区については区名を省略する。）付近で神戸明石線から街区内道路へ迂回したが，家屋の倒壊が激しく，消防隊員の先導を受けながら走行せざるを得なかった。しかし，上記迂回路も，電柱から垂れ下がった電線が進路を妨げて前進できなくなったため，Ｔらは，再び神戸明石線に引き返した。Ｔらは，迂回路を探しながら同線を前進したが，南北道路は家屋が倒壊して通行できない状況であったため，やむを得ず，渋滞中の神戸明石線を進行した。しかし，同線上の陸橋が破損し通行できなかったため，Ｔらは，再び迂回し，ｇ通とｃ通との境界道路を西進しようとしたが，倒壊建物が進路を妨げていた。なお，Ｔは，同所付近で，本件火災現場の黒煙がほぼ真上に上昇するのを確認した。(ウ)　Ｔらは，再度，神戸明石線に引き返して西進し，長田２７は，ｇ通５丁目の県道上の４０トン容量の防火水槽の部署につき，Ｔら乗車の長田５は，更に前進して長田区と須磨区との境界道路を南下し水笠西公園北西付近の４０トン容量の須磨区１０番の防火水槽の部署についたが，時刻は，午後１時３０分ころになっていた。火勢は，そのころ，ｃ通５丁目街区を大きく焼失した上，北はｃ通６丁目北東街区に延焼し，南はｈ通３丁目の北西街区および同区ｈ通４丁目北東街区に延焼し，更に西へ延焼しようとしており，既存の部隊では筒先包囲のできない状態となっていた。
イ　消火活動について
(ア)　Ｔらが本件火災現場に到着した際，既に須磨消防署の１小隊が水笠西公園内からｃ通６丁目北東街区に向け，１線放水を行っていた。
Ｔらは，ｇ通６丁目への延焼を阻止するため，ｇ通６丁目とｃ通６丁目との境界道路に，長田５及び２７から各１線放水，ｈ通４丁目への延焼を阻止するため，同じく各１線放水で防御活動に当たったが，火勢は全く衰えなかった。そのうち，長田２７が部署した防火水槽の水は約３０分で，長田５が部署した防火水槽の水は約１時間でそれぞれ使い果たし，その後，長田２７は，他都市の応援部隊に補給を依頼することにより，継続して放水したが，ホースの延長距離が長かったため水圧が低下し，有効な放水はできなかった。一方，Ｔらは，付近の水利を探し求めたが，消火栓は断水し，ＪＲ新長田駅高架付近の防火水槽は空であつた。その間，Ｔは，長田港からの海水中継隊と連絡を取るため，無線送信したが，連絡不通であり，連絡できなかった。
(イ)　その後，Ｔは，他都市から到着した応援隊に，須磨区ｉ町２丁目所在の神戸市立ｉ小学校（以下「ｉ小学校」という。）のプールの水を長田５に中継送水するよう依頼し，放水を再開したが，少ない筒先を有効に機能させるため，筒先移動しながら放水する状態であった。一方，須磨消防署北須磨出張所のＵ（以下「Ｕ」という。）は，午後２時２０分ころ，４１トン容量の須磨区９番の防火水槽の部署につき，ｈ通４丁目に１線放水，ｃ６丁目に１線放水で防御活動に当たったが，午後４時ころには水がなくなり，撤収せざるを得なかった。しかし，火勢は一向に衰えないまま，午後４時ころ，路上に倒壊した建物を媒介として，ｈ通４丁目からｉ町１丁目へと延焼し，更に常盤町１丁目へと延焼していった。(ウ)　その後，Ｔは，水源が残り少ないとの情報を得たことから，このままでは放水活動ができないと判断し，大隊長の指示を得るため，いったん長田消防署に戻り，副大隊長から，神戸市民プールからの中継送水及び長田港からの海水中継隊による中継送水を水源として西への延焼を阻止するよう指示され，Ｔらは，長田５と広報車に使用可能なホースや筒先，強力ライト等の夜間装備を積載し，再出動した。Ｔらが，県道明石線に入ったところで，すでに長田区の西方の空一帯が真っ赤に染まっている状況であった。また，火災の延焼範囲を把握すべく，周辺何か所かを見分した後，b１丁目と原告甲９，亡甲２ら所有の保険目的物所在のb２丁目（乙Ｂ２，乙Ｄ４）の境界から，南方を見分すると，東側は，他の原告ら所有の保険目的物が所在するａ町２丁目街区への延焼が認められるも，b２丁目南東角に位置する共同石油へはまだ延焼していない状況である。
(エ)　この頃，長田区消防団員らは，ＪＲ鷹取工場内の工業用水を，三田市の元ポンプを用い，中継に長田５，北消防団の積載車２台を入れ，先ポンプに長田２７を配置した中継態勢をとり，また，長田港からの海水中継も用いた。当初は，b２丁目とａ町２丁目との境界道路から東へ１線，ａ町２丁目Ｃ駐車場内へ１線，それぞれ筒先進入させ，防御に当たり，この時点で，ａ町２丁目街区の東半分まで延焼してきている状況であった。また，b，ａ町，ｉ町の各１丁目から各２丁目へ延焼したため，昀終的に，各町の２丁目，３丁目境界南北道路（幅１６メートル）で延焼を阻止するため，筒先を配置し，防御活動を行った。(オ)　この付近への延焼時間は，別紙延焼動態図記載のとおりであって，保険目的物に延焼したのは，１７日午後７時以降である。
ウ　本件火災のその後の延焼拡大状況について
本件火災は，当初，付近は無風状態であったため，ゆっくりとした速度でやや東向きに周囲へ拡大した。その後，風が北東から吹き始め，東側は午後２時３０分ころにはｃ通商店街で焼け止まり状態となったが，西側へは延焼拡大が続き，昀終的には，長田区６万０９５８平方メートル，須磨区８万１９８７平方メートルの合計１４万２９４５平方メートルを焼損し，鎮圧されたのは１８日の午後２時２０分頃であった。
エ　例年の火災発生状況


本件地震の１年前である平成６年１月１７日から２６日迄の神戸市内で発生した建物の火災においては，焼損面積が極めて小さいごく小規模な火災を除けば，多くは発生後数分間で覚知されていて，鎮火時間もほとんどは発生後１時間程度に止まった。(2)　上記認定事実によれば，本件火災の火元火災は午前９時ころに発生したもので，付近住民に覚知されていて，当初は火勢も強くなかったことが窺われるから，本件地震による断水がなければ，水による鎮火も十分ありえ，少なくとも火勢を衰えさせ，延焼の速度をより遅くすることができたと推認できること，上記火元火災は，付近住民に覚知されていたことからすると，本件地震がなければ，同人らが長田消防署に１１９番通報することによって直ちに長田消防署が覚知すると推認できるのに，通信機能の低下などのため，長田消防署が覚知したのは午前１１時であり，そのころ，長田消防署管内では他に十数件の火災が発生しており，長田消防署は，上記同時多発火災に対応するため消防力を分散せざるを得ず，そのため，本件火災覚知後も出動までに約１時間を要し，投入できた消防車も２台に止まったこと，長田消防署から約１キロメートル先の本件火災現場に到着するためには，通常であれば数分で可能であると推認できるのに，避難や救助に向かう車両による交通渋滞や倒壊家屋による進路閉鎖などのため，約１時間３０分の時間を要したこと，それらの要因から，消防隊員らが本件火災現場で消火活動を開始した頃には，火勢は既存の部隊では対処できない程度に拡大していた上，消火栓は本件地震による断水のため使用できず，消防隊員らは水利を求めて転戦せざるを得なかったこと，本件火災の延焼は，出火後しばらくはゆっくりとした速度で進み，保険目的物に延焼したのも１７日午後７時ないし８時頃と認められることからすると，前記認定の通常時の火災発生時と覚知時間や鎮火時間との対比からすると，本件地震がなければ，その延焼を防止できた高度の蓋然性があったというべきである。したがって，本件地震と，保険目的物への延焼との間には，相当因果関係があると認めるのが相当である。
(3)　原告らの主張について
ア　原告らは，地震による延焼か否かを判断する際の延焼とは，火災が，直接保険目的物に延焼する場面のみを捉えるべきであって，その時点では，消防力は回復していたので，本件では，地震による消防力の低下による延焼ではなかった旨主張する。しかし，延焼という文言は，火元から昀終的に問題とされる保険目的物へ火災が拡大するまでの一連の経緯と捉えるのが文言上自然であること，地震免責条項の趣旨からすると異常危険である地震と相当因果関係のある火災について免責することと解されるところ，延焼を地震免責条項の対象とする以上，そこでいう延焼を直接保険目的物に延焼する時点のみを捉える実質的根拠もないことからして採用することはできない。イ　原告らは，地震免責条項の解釈上，消防力の低下を考慮すべきではない旨主張するが，大地震によって，交通網，通信網，水利施設，消防施設が破壊され，消防力が低下することは通常予想できることからすると，その点を一切考慮すべきでないとの原告らの主張は採用できない。
ウ　原告らは，消防力の低下を考慮すべきとしても，類型的に地震の揺れによって通常直接的に発生すると予想されるものに限定されるべきである旨主張するが，地震免責条項の解釈の際に述べたとおり，「地震によって」の意義を「地震の揺れによって直接」と限定して解すべきではないので，この主張も採用できない。
更に，原告らは，消防力の低下を考慮すべきとしても，通常消防当局の対応措置や近隣自治体・国等からの応援がされて消防力が回復するのに必要な時間である半日程度を経過した場合は，もはや地震との因果関係がないと主張するが，その点は，地震との相当因果関係の有無を判断する際に考慮すべきであって，一律に時間によって判断すべきではないから，この主張も採用しない。
エ　原告は，保険目的物への延焼は，神戸市における消防力の不備によるもので，本件地震によるものではない旨主張するのでこの点を検討する。(ア)　証拠（甲２６ないし３０，乙３１）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。ａ　神戸市は，地震対策のために専門家に調査依頼した結果の報告書（昭和４９年「神戸市と地震」）において，大地震が発生する可能性が十分あると指摘されていたのに，予算を勘案して，想定震度を６とせず５として「地域防災計画」を策定した。ｂ　当時，神戸市の保有している消防ポンプ自動車数は，消防組織法２０条の勧告を大幅に下回り，その充足率は全国平均や近隣市と比して大幅に下回っていた。ｃ　神戸市は，想定震度を５としていた関係で，消防栓の使用が可能であることを前提としており，防火水槽は，乏しかった。


ｄ　西宮市や芦屋市は，神戸市に比べ，消防ポンプや防火水槽の充足率が高く，単位面積当たりの本件地震後の火災による被害は著しく少なかった。(イ)　上記認定の事実からすると，神戸市の想定震度数，保有消防ポンプ数，設置防火水槽数によっては，保険目的物への延焼は防止された可能性は窺えなくもないが，地方公共団体が，常に，本件地震程度の大地震が発生することを想定して，防災計画を立てることが一般的であることを認めるに足りる証拠はなく，神戸市の想定震度数，保有消防ポンプ数，設置防火水槽数の低さないし少なさが，本件地震と保険目的物への延焼との間の相当因果関係を否定するほどのものであったと認めるに足りる証拠もない。したがって，前記認定の事実を考慮しても，保険目的物への延焼は，本件地震によると認定することができ，この点の，原告らの主張も採用できない。オ　原告らは，保険目的物への延焼は，消防活動の判断の誤りによるものであるから，本件地震によるとはいえない旨主張するので，この点を検討する。(ア)　証拠（甲８，３０，３１）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。ａ　神戸市は，同時多発の火災の状況を踏まえ，管轄区域の災害は基本的に各消防署で対応する基本方針を決定し，各消防署の判断に任せ，神戸市全体で，各消防署の震災被害の有無，程度を把握し，それを踏まえて，消防署間の連携を取るとの方法は採用せず，このため，各消防署管内ごとに焼失被害に大きな隔たりが生じた。他方，西宮市は，市全体で基本計画を立て，被害の少ない北消防署のポンプ自動車２台を消防局に集結させ，あらゆる車両に可搬式動力ポンプ，水管を積載させて現場に投入すると共に，市内消防団及び他市応援隊と連携を図り，大規模な延焼拡大は回避できた。ｂ　大阪府八尾空港に駐屯する陸上自衛隊中部方面航空隊は，本件地震直後から，ヘリコプターによる空中消火の準備を整え，兵庫県を通じて，神戸市に対して協力を申し入れていたが，神戸市は回答を留保し，１８日午前１０時になって，これを拒否した。神戸市消防局が，その根拠とするところは，①消防効果を高めるためには多数のヘリコプターを集中して導入する必要があり現実問題として困難かつ危険であること，②屋根等の構造物の影響で有効注水が得にくいこと，③落水の影響で家屋倒壊を助長する危険性や要救助者に危険が生じること，④消火効果を高めるため低空飛行を行った場合，ヘリコプターの吹き下げ流の影響で火勢を拡大する危険性が高いこと，⑤市街地での火災エネルギーは非常に強いため低空飛行はヘリコプター自体が危険であること（上空での酸欠によるエンジン停止，上昇気流による操縦困難性）であった。それに対しては，神戸市消防局が指摘する各点は，実施方法を工夫することによって避けることができ，ノースリッジ地震においては，ロサンゼルス市消防局が保有するヘリコプターが有効な消防活動を行ったとの批判がされている。
(イ)　前記認定の事実からすると，神戸市が市全体で，消防車を有効適切に配置することができ，ヘリコプターによる消火が適切に実施できれば，本件火災の延焼範囲がより狭まった可能性は窺えるが，本件地震発生直後，神戸市がそれらの配置ないし要請をしなかったことには，それなりの理由があり，それが事後的にみて昀善であったか否かはさておき，本件地震の規模，程度からして，当時の判断としては，一般的に想定することができないほど不合理な判断とまではいい難いから，これらの各点が，消防活動の判断の誤りとして，本件地震と保険目的物への延焼の相当因果関係を否定するものとまではいえない。(4)　以上のとおりであるから，原告らの主張する保険目的物への延焼は，本件地震と相当因果関係がある。
よって，保険目的物の損害には，被告保険会社らの地震免責条項が適用されるから，その余の点について判断するまでもなく，同原告らの被告保険会社らに対する火災保険金請求はいずれも理由がない。
６　寄与度に応じた因果関係の認定（割合的解決）について原告らは，本件火災の延焼拡大には，本件地震以外の様々な人為的な要因も寄与していること，地震免責条項の条項が難解でかつ説明が十分されていないことを考慮すれば，延焼に寄与した諸事情の程度に応じて保険金額の算定をするのが妥当である旨を主張する。
しかし，地震免責条項は，地震による火災を，異常危険と捉え，保険者である保険会社らの負担を免責するものであるから，延焼との因果関係が肯定され，地震免責条項に該当すると判断された以上，その損害は一律に免責されると解すべきである。火災に他の要因が影響した場合には，それが，相当因果関係を否定すべき程度のものかどうか，即ち，相当性の判断において考慮すべきものと解される。
そして，前記認定のとおり，本件においては，本件地震と保険目的物への延焼との間には，相当因果関係があると解するのが相当であるから，原告らのこの点に関する主張は採用することができない。
７　原告甲１の共済目的物（２０１号室）の本件火災による損害の有無及び額
(1)　２０１号室の位置，構造
証拠（甲５，１０，１４ないし２３，甲２４の１，２，甲５０，丙１４，証人Ｖ）及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。


原告甲１及び原告甲１５は，ａ町Ｕ丁目Ｖ番Ｗ，同Ｖ番Ｘの各土地に，昭和４３年に３階建の店舗・共同住宅（甲１６）（以下「３階建部分」という。）を，昭和５６年に１階が公衆浴場（１０１号室）で２階ないし４階が居宅となっている４階建の建物（甲１７ないし２３）（以下「４階建部分」という。）を建築した。更に，本件地震の約１０年ほど前，それらを接続し，本件１棟の建物とし，その頃，改装工事を施し，基礎に注入工事をした。うち，公衆浴場部分は，原告甲１５の所有で，その余の部分は原告甲１の所有であった。うち，３階建部分は被告乙２の保険目的物であり，４階建部分は，被告乙３の保険目的物ないし被告乙１の共済目的物であった。また，２０１号室は，被告乙１の共済目的物である。(2)　共済目的物の本件地震による損壊の有無，程度並びに本件地震前の評価ア　本件地震による損壊の有無，程度に関する認定事実証拠（甲５，甲９の１ないし３，甲１０，５０，乙１，証人Ｖ）及び弁論の全趣旨によると，本件１棟の建物，その隣近所の建物及び電柱には，本件地震直後本件火災の延焼前，外観上，本件地震による損壊が窺えないこと，本件地震によって２０１号室内部には目に見えた被害はなく，食器が割れ，照明器具が２個落下した程度であったこと，前記のとおり，本件１棟の建物は，築後相当期間が経過しているが，本件地震の約１０年前注入工事が施された鉄筋コンクリート造の建物であることがそれぞれ認められるが，他方，前記認定の本件地震の規模，ａ町２丁目が震度７の激震区に該当し，その周辺の木造住宅には倒壊したものも少なくなかったと認められることからすると，共済目的物所在地付近の建物及び家財については，顕在化していなくても，相当程度損害を被っていたと推認できる。
イ　本件地震による損壊の有無程度についての判断
上記認定事実によると，２０１号室の建物は，本件地震によって，時価の１割程度の損害を被ったと推認でき，また，その中に存在した家財も，２割程度の損害を被ったと推認できる。
ウ　本件地震前の評価
２０１号室の建物や家財の当時の価値については，原告甲１としては，共済金額に応じた掛金を支払う義務があることからすると，共済目的物に相応する共済金額によって火災共済契約を申し込んだと推認できるから，具体的に共済目的物である建物や家財の価値がそれより低いと認めるべき特段の事情が窺えないので，それらは共済金額相当の価値があったと推認できる。
エ　本件地震直後の共済目的物の評価
したがって，本件火災時には，２０１号室の建物は１６２０万円，家財は４８０万円の価値があったと認めるのが相当である。
(3)　２０１号室の本件火災による損害（全焼か半焼か）
ア　認定事実
証拠（甲５，１０，５０，証人Ｖ及び後記摘示の証拠）並びに弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。
(ア)　本件火災後，本件１棟の建物の外側は残っていた。また，３階建部分及び４階建部分の２０２号室等は，全焼の罹災証明を得ている。また，乙２は本件地震後調査に訪れ，３階建部分の全焼を概ね認めており，被告乙３は４階建部分の４階以外の全焼を概ね認めていた。被告乙１は，原告甲１の要請に対して，調査に訪れなかった。
（甲２４の１，２）
(イ)　原告甲１は，本件地震後，神戸市から，公衆浴場を再開して欲しい旨の要請を受けた。そこで，原告甲１は，本件１棟の建物に手を加え，公衆浴場を再開することとした。(ウ)　原告甲１の妻Ｖ（以下「Ｖ」という。証人Ｖと同一人物）は，平成７年２月１３日，り災場所等欄に「ａ町ｍ丁目ｎ－ｏ」と書き，持家，住宅欄にチェックした上，公衆浴場の再開のためには，本件１棟の建物を解体せず，改築せざるを得ないと判断し，り災程度欄の半焼をチェックしたり災証明書の交付を受けた。
（丙１３）
(エ)　原告甲１は，公衆浴場の営業再開のための資金を捻出する目的で，平成７年３月２４日，本件１棟の建物の各敷地を担保に供したが，その際，金融機関が，その土地上に本件１棟の建物が存在し，その旨の登記も存在したことから，それらについても担保に供するよう要請したので，原告甲１はそれに応じた。
（甲１４ないし２３）
(オ)　原告甲１は，平成７年７，８月頃，建築業者から，本件１棟の建物のコンクリートが燃えて，耐力が無くなったので，各部屋を補強する工事をする必要があると説明を受け，雨漏りもしていたので，同年１１ないし１２月頃まで，建物の補強工事，外装工事，内装工事をした。補強工事の代金としては，２０００万円，外装工事，内装工事の代金としては，５０００万円を要した。
（甲２５）
(カ)　原告甲１は，本件１棟の建物を取り壊し，平成１２年７月に，その敷地に建物を新築した。
イ　判断
(ア)　前記認定の事実からすると，２０１号室の家財が全焼であったことは明らかである。そこで，以下，建物について検討する。


(イ)　被告乙１の火災共済契約における火災風水害等共済事業実施規則９条２項１号によると，契約物件の焼損率が７０パーセント以上の場合を全焼ということ，焼損率は住宅の面積に対する被災面積の割合で決められるとされている（丙１）。(ウ)　上記ア記載の認定事実からすると，本件１棟の建物を全体として見ると，平成１２年７月に建物を新築する前までは，補修して使用されていたが，コンクリートが燃えたため，補強工事が必要で，補修費用全体としては７０００万円を要したこと，その数年後本件１棟の建物は取り壊され，新築されたことからすると，上記補修によって，本件火災前の本件１棟の建物と同価値となったとは判断し難いこと，２０１号室の隣の２０２号室は全焼であって，４階建部分の４階以外は，被告乙３や被告乙２によって全焼と判断されたことからすると，２０１号室もその７０パーセント以上が焼損し，全焼であったと推認するのが相当である。もっとも，上記ア記載のとおり，Ｖは，り災場所等欄に「ａ町ｍ丁目ｎ－ｏ」と記載された建物について，半焼とのり災証明しか得ていないが，それは，公衆浴場の早期再開のためには，本件１棟の建物を改築する他はないとの判断に基づくものと窺えることやＶの判断が必ずしも上記規約の文言（全焼は焼損率７０パーセント以上）を意識したものとも解されないことからすると，Ｖが半焼のり災証明を得たことは，上記認定を覆すに足りるものではない。ウ　そうすると，原告甲１の２０１号室の建物部分の火災共済金額は当時の共済目的物の価値である１６２０万円，家財部分の火災共済金額は当時の共済目的物の価値である４８０万円となるから，原告甲１が受領を自認する１２０万円を控除すると，原告甲１の火災共済金の支払請求は，１９８０万円の限度で理由がある。
８　被告乙１に対する請求における遅延損害金について原告甲１は，火災共済金の付帯請求として，商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めるところ，被告乙１の共済契約そのものは絶対的商行為に該当するものではない。また，商法上営業的商行為とされる保険は，営利保険を引き受ける契約をいうが，被告乙１の火災共済事業等は営利を目的とするものではないし，また，被告乙１は，上記共済契約を「営業として」行ったものではないから，営業的商行為とはいえない。更に，被告乙１は商法上商人であるということはできない。また，原告甲１が商人であって，その営業のために上記火災共済契約を締結した旨の主張，立証もないから，上記共済契約を附属的商行為とみることもできない。
なお，原告甲１は，火災共済は実質上火災保険と同質であることを根拠に，保険に該当する旨主張する。しかし，共済と保険は，危険の分散との点においては共通するものの，前者は互助，後者は営利という異なる理念によって運営されている，異なる制度であり，火災共済事業を営利目的の保険と同視することはできない。したがって，原告甲１の商事法定利率による遅延損害金の請求は理由がない。９　別表２記載の原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２と被告会社らとの間の地震保険契
約の成否
(1)　同原告らは，地震保険は，火災保険契約時に地震保険意思確認欄に押印することによって，それを付帯しない旨の意思表示をしない限り，付帯される原則付帯方式が採られていることを前提とし，本件では，その旨の意思表示はない，その意思表示がある場合においても，それは，同被告会社らの情報提供の懈怠により，契約者が地震保険の存在を知らず，意味も分からないまま押印したに過ぎないから，その意思表示は錯誤無効となる旨主張した上，保険金額を制度上の上限である火災保険金額の５０パーセントないし３０パーセントとする地震保険契約が締結されたものと解すべきであると主張するので，以下検討する。
(2)　関連事実
証拠（甲３３，３４，３７ないし３９，甲４０の１ないし３，甲５２，５８ないし６２，乙９の２，乙１０ないし１３，２６ないし２９，５３）及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。ア　昭和４１年５月１８日に地震保険が公布施行された当初は，地震保険を付帯できる保険としては，住宅総合保険及び店舗総合保険のみであって，それらの保険に加入することによって，自動的に地震保険にも加入することとされた。昭和４７年５月１日の改定において，地震保険を付帯しうる契約として，長期総合保険，建物更新保険が加えられたが，それらについては，自動付帯を原則とするが契約者又は被保険者に一定の事情がある場合には付帯しなくともよいとされる原則自動付帯の方式が採られた。
昭和５０年４月１日の改定において，地震保険を付帯しうる契約として，更に，普通火災保険，住宅火災保険，月掛火災保険，団地保険，月掛団地保険，火災相互保険，満期戻長期保険が加えられたが，それらについては，任意付帯とすることとされた。イ　この時点で，地震保険の付帯方式は，住宅総合保険，店舗総合保険に対する自動付帯，長期総合保険等に対する原則自動付帯方式，普通火災保険等に対する任意付帯の３方式がとられたが，原則自動付帯，任意付帯にかかるものについては，契約者の選択制ということから地震保険付帯率は低く，契約件数も漸増に止まり，普及率の伸長が見られなかった。そこで，原則自動付帯，任意付帯方式にかかる契約の地震保険付帯については，契約者の意思をより明確に確認することによって，地震保険の契約漏れを防止する一方，災害時の保険金支払に当たって地震保険付帯の有無にかかるトラブルの事前防止を図ることとした。


そこで，昭和５２年７月１日から，地震保険加入についての契約者の意思確認方法として，原則自動付帯ないし任意付帯とされている火災保険契約の申込書に地震保険意思確認欄を設け，付帯を希望しない契約者は，押印してもらう扱いとされた。ウ　昭和５４年６月１４日付保険審議会答申で，地震保険の引受方式に関し，その普及を目的に「家計火災保険のすべてに原則的に自動付帯する方式を採ることとすべきである」との答申がされ，これを受け，昭和５５年法５９号によって地震保険法が改正された。エ　被告会社らを含む損害保険各社は保険事業の免許を受けるために主務大臣に提出すべき事業方法書に「地震保険の元請け保険を地震保険に関する法律２条２項３号の規定に従い，普通火災保険（住宅火災保険も含む），住宅総合保険，店舗総合保険，長期総合保険又は団地保険に付帯して引き受ける。ただし，保険契約者から地震保険を付帯しない旨の申し出があった場合はこの限りではない。」という趣旨の規定をし，損害保険各社は，統一的に火災保険契約書の申込書中に地震保険意思確認欄を設け，地震保険の付帯を希望しない保険契約者が押印するとの契約書式が採用された。オ　上記改正を審議した衆参両議院でその提案をした政府委員が，原則付帯方式に一本化すると説明したが，それに対し，保険料の負担を考えれば，契約者の意思確認や国民への地震保険の周知徹底が必要との意見も出された。また，昭和５５年７月５日「損保企画」と題する雑誌の「地震保険改正について」と題する記事において，（前）銀行局保険第２課長は，答申の考え方は引受方法を原則自動付帯方式に一本化したものである旨の解説をし，そのための法令上の措置は，火災保険事業方法書の改正により措置している旨解説した。
カ　他方，地震保険法中に明文化されたのは，地震保険が特定の損害保険契約に付帯して締結されることに止まり，上記の一定の損害保険契約が締結された場合に地震保険の締結が擬制されると定めた規定はなく，同法で地震保険の保険金額は火災保険の３０パーセント以上５０パーセント以下と幅のあるものと定められた。キ　昭和５５年の上記改正の際，衆参両院で，地震保険の加入並びにその付保割合及び付保金額は，契約者の意向を尊重し，強制に亘ることのないよう行政指導を万全にするとの付帯決議がされた。
ク　同被告会社ら損害保険各社及び社団法人Ｇ協会は，代理店に対して，昭和５５年の条規改正によって，地震保険は「すべて「原則付帯」一本となり，これは昀終的に付帯するか否かの選択を契約者に委ねること」である旨説明した。(3)　これらの事実を踏まえると，確かに，昭和５５年の地震保険の上記改正の際，立法を提案した大蔵省側は，地震保険の引受方式について，火災保険契約締結時に地震保険意思確認欄に押印する方法で，地震保険に加入しない特段の意思表示をしない限り地震保険が成立するという意味での原則自動付帯方式を目指したことは窺えるが，現に立法化された地震保険法にはその旨明定されておらず，地震保険は火災保険の内容によって保険金額及び保険料額が当然に定まるものとはされていないこと，地震保険意思確認欄の制度は任意付帯の際にも採用されていたことからすると，昭和５５年の上記改正によって，上記の意味での原則自動付帯方式は採用されなかったと解さざるをえず，地震保険契約が成立するためには，火災保険契約とは別に保険者と保険契約者の意思の合致が必要と解すべきである。
そうすると，前記認定の同原告らと被告会社らの火災保険契約締結前後の事実，特に，同原告らのうち，当時，地震保険契約を締結するという積極的意思を有した者はいなかったこと，地震保険意思確認欄への意思に基づく押印の有無を問わず，火災保険契約申込書ないし契約書には，地震保険契約の保険金や保険料の記載がないこと，同原告らのうち，地震保険料を支払った者はおらず，契約後に同原告らに火災保険契約のみが記載された保険証書が送付されたことからすると，同原告らと被告会社らとの間で，火災保険契約を締結する際に，地震保険契約を締結する意思の合致があったとは認められない。よって，同原告らの地震保険金の請求には，理由がない。
１０　被告会社らの損害賠償義務の有無
(1)　原告らは，被告会社らは，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２に対して，信義則上の情報提供義務を負担しており，この説明義務の不履行をした事業者は，不十分または不実の情報提供による契約関係に入った消費者に対し，旧募取法１６条１項，１１条１項，不法行為，債務不履行又は契約締結上の過失に基づき，損害賠償責任を負う，このような情報提供義務不履行による損害賠償責任は，ワラント取引，変額保険取引と同様保険契約においても妥当する，その根拠は，①事業者と消費者との間の情報量及びその分析能力の格差を理由とする消費者の自己決定権の保障及び私的自治の実質化，②事業者の責任，③旧募取法１６条１項，④約款作成者の責任である，損害賠償の範囲は，権利外観法理と類似する考え方によって，火災保険金相当額であると主張する。また，原告らは，被告会社らは，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２に対して，信義則上，地震免責条項及び地震保険に関する情報提供義務を負担しているのに，その義務を懈怠し，原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２の地震保険の付帯を妨げたことによって，同様に，地震保険金相当額の損害賠償義務を負う旨主張した上，その理論的根拠として，⑤保険契約申込者と保険会社側に，地震免責条項，地震保険の約款についての情報面の格差が著しいこと，⑥地震保険に関する情報の重要性，⑦地震保険制度の公共性，⑧損害保険会社は，地震保険引受に関して国民からの受託者的地位にあること，制度的根拠として，⑨地震保険意思確認欄制度が設けられていること，⑩原則付帯方式がとられていることを挙げる。
(2)　確かに，被告会社らは普通保険約款の作成者であって，その内容を熟知しており，事業者として，その内容を火災保険契約申込者である原告ら（原告甲２らは除く）及び亡甲２に開示する社会的責任を負うものではあるが，他方，火災保険契約が普通保険約款に基づく附合契約であることは一般に知られていること，原告らが重大であると主張する保険金の支払に関する免責条項などの条項は地震免責条項以外にも多数あり，その全てを，保険契約締結前に，保険契約申込者に文書のみならず口頭も交え説明することを法的義務とするならば，取引を約款によって行う意義は低下すること，保険契約申込者側も，約款による取引の利便性及びそれに基づく保険商品コストの削減の利益を享受していることを総合考慮すると，原告らの主張するように，被告会社らが，地震免責条項や地震保険について積極的に説明しなかったことのみから，直ちに不法行為などによって損害賠償義務を負うものとは解し難い。


主文
１本件各訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１神奈川県公安委員会が原告に対し平成１６年１０月５日付けでした運転免許証有効期間更新処分のうち，原告を一般運転者とする部分を取り消す。２神奈川県公安委員会は，原告に対し，優良運転者である旨を記載した運転免許証を交付せよ。
３神奈川県公安委員会が原告に対し平成１７年３月２日付けでした，原告が平成１６年１１月２４日付けでした異議申立てを棄却する旨の決定を取り消す。
第２事案の概要
１事案の骨子
原告は，平成１６年１０月５日付けで運転免許証（以下「免許証」という。）の有効期間の更新（以下「免許証の更新」ないし「免許証更新処分」という。）を受けたが，その際に所定の期間内に車両通行帯違反（道路交通法（以下，特に記載のない限り平成１６年法律第７３号による改正前のものをいう。以下「法」ともいう。）２０条１項ただし書）の事実があるため一般運転者（法９２条の２第１項）に当たるとして，有効期間は５年であるが，優良運転者である旨の記載（法９３条１項５号）がない免許証を交付された（以下「本件処分」という。）。
本件は，上記原告が，上記違反行為はなかったとして，被告に対し，本件処分のうち原告を一般運転者とする部分の取消し及び神奈川県公安委員会が優良運転者である旨の記載のある免許証を交付すべき旨を命ずることを求めるとともに，本件処分に対する異議申立てを棄却した決定（以下「本件決定」という。）には，処分庁である神奈川県公安委員会ではなく神奈川県警察本部運転免許本部が行った等の違法があるとして，本件決定の取消しを求めた事案である。
本判決は，本件訴訟における本案前の争点（本件各訴えが適法であるかどうか）についての当裁判所の判断を示すものである。
２基礎となる事実
(1)原告が受けた交通取締りの経緯等
ア原告は，平成１６年４月２４日午前９時４３分ころ，自家用普通乗用自動車（登録番号横浜ＸＸＸ○ＹＹ－ｙｙ号。以下「原告車両」という。）を運転し，川崎市α地先県道首都高速湾岸線上り車線３９.０キロポスト付近の第２通行帯を，横浜方面から東京方面に向かって走行中，進路変更の合図を行って第３通行帯に進路変更し，７台程度の車両を追い抜いたところ，交通の指導及び取締りを行っていた神奈川県警察高速道路交通警察隊所属の警察官運転の交通取締用四輪自動車（以下「本件パトカー」という。）に停止を求められたため，停止した。そして，原告は，本件パトカーの後部座席において，本件パトカーに乗車していた神奈川県警察高速道路交通警察隊所属の警察官から，法定の除外事由がないのに，３以上の車両通行帯がある道路で最も右側の通行帯を約１１００ｍ通行した（道路交通法２０条１項ただし書。以下「本件違反行為」という。）として，反則行為の告知を受けたため，交通反則切符に署名及び指印をし，交通反則告知書・免許証保管証の交付を受けた（甲１号証，弁論の全趣旨）。イ原告は，平成１６年６月９日，同月１５日付け交通反則通告書（納付すべき金額６０００円）の交付を受けたが，反則金の納付期限である同月２５日までに反則金を納付しなかった（甲２号証，弁論の全趣旨）。ウそこで，神奈川県警察高速道路交通警察隊は，本件違反行為について否認事件として捜査を行った上で，神奈川県警察本部交通部交通指導課長に関係書類を引き継ぎ，同課長は，平成１６年１２月２日，原告を道路交通法違反の被疑者として横浜区検察庁に送致したが，横浜区検察庁は，同月７日，原告を不起訴（起訴猶予）処分とした（弁論の全趣旨）。
(2)原告が受けた免許証更新処分の経緯等
ア神奈川県公安委員会は，法１０１条３項に基づき，原告の免許証の有効期間満了日（原告の平成１６年における誕生日である平成１６年９月１９日）の２か月前の日の前日である平成１６年７月１８日までに，原告に対し，「更新連絡書（お知らせ）」と題するはがき（以下「本件更新連絡書」という。）を送付した（甲８号証，弁論の全趣旨）。イ原告は，平成１６年１０月５日，神奈川県公安委員会に対し，運転免許証更新・講習受講申請書を提出し（以下「本件申請」という。），適性検査を受検し，これに合格した（乙１号証，弁論の全趣旨）。また，原告は，同年１１月１２日，道路交通法１０８条の２第１項１１号が掲げる講習（以下「更新時講習」という。」）を受講した。そして，神奈川県公安委員会は，同日，原告に対し，平成１６年１０月５日付けの，有効期間を平成２１年１０月１９日までとする免許証を交付した（本件処分）が，当該免許証には原告が優良運転者である旨の記載はされていなかった（甲３号証，弁論の全趣旨）。
ウ原告は，本件処分を不服として，平成１６年１１月２４日付けで，神奈川県公安委員会に対し，異議申立てをした（甲５号証）。エ神奈川県公安委員会は，平成１７年３月２日付けで，上記異議申立てを棄却する旨の決定（以下「本件決定」という。）をした（甲７号証）。オ原告は，平成１７年５月２４日，本件訴訟を提起した。
３争点
本件の本案前の争点は，以下の各点である。
①本件処分のうち原告を一般運転者とする部分の取消しを求める訴え（以下「本件処分一部取消しの訴え」という。）が適法であるかどうか。②本件義務付けの訴えが適法であるかどうか。
③原告は，本件決定の取消しを求める法律上の利益（狭義の訴えの利益）を有するかどうか。
４争点に関する当事者の主張
(1)争点①（本件処分一部取消しの訴えの適否）について
【被告の主張】
原告は，以下述べるとおり，本件処分のうち原告を一般運転者とする部分の取消しを求める法律上の利益（狭義の訴えの利益）を有しない。ア免許証更新処分のうち，免許証の交付又は更新を受けた者の区分（法９２条の２第１項表。以下「運転者区分」という。）の認定は，原告の権利
義務に影響を及ぼさないこと


(ア)都道府県公安委員会（以下「公安委員会」という。）の運転免許（以下「免許」という。）の内容を構成するものとしては，免許の区分（法８４条２項）及び免許の種類（法８４条３項ないし５項）があり，これに加えて免許の附款として，条件（法９１条）及び有効期間（法９２条の２）があるが，優良運転者である旨の記載（法９３条１項５号）は免許証の余白にすることとされている（法施行規則（平成１６年内閣府令第７４号による改正前のもの。以下同じ。）別記様式第１４備考４）ことなどからすれば，運転者区分は免許の内容ではない。(イ)また，免許は免許証を交付して行うとされ（法９２条１項），交付された免許証には有効期間が定められている（法９２条の２）ため，免許証の更新を受けようとする者は，公安委員会に更新申請書を提出し（法１０１条１項），公安委員会は，更新申請書の提出があったときは，その者について，速やかに適性検査を行い（同条４項），当該適性検査の結果等から判断して，当該免許証の更新を受けようとする者が自動車等を運転することに支障がないと認めたときは，当該免許証の更新をしなければならないとされている（同条５項）。
そして，法は「免許証の有効期間の更新を受けようとする者は」と規定するのみで（法１０１条１項），「優良運転者免許証の交付を求めようとする者は」などとは規定していないし，原則として優良運転者免許証を交付する旨の規定も存在しない。なお，免許証の優良運転者である旨の記載（法９３条１項５号）は，法令違反の状況等に応じて自動的に当該記載がされるかされないかが決まるのであって，個別の記載事項を申請する権限が付与されているものではない。
上記のところからすると，免許証の更新は，免許の区分及び種類を従前のとおり存続させ，かつ，有効期間を延長するだけの処分であり，免許証の更新申請は，上記のような免許証の更新の申請に尽きるのであって，特定の免許証の交付を求めるものではない。
(ウ)以上のとおり，公安委員会が行う免許証更新処分は，免許の区分，種類，条件及び有効期間の各点のみにおいて，特定個人の権利義務に影響を及ぼすにすぎないものであって，運転者区分の認定は，原告の権利義務に影響を及ぼさない。
イ原告は，本件処分によって法律上の不利益を受けていないこと原告は，以下述べるとおり，本件処分によって何ら法律上の不利益を受けていない。
(ア)免許証の有効期間
更新後の免許証の有効期間は，免許証の更新を受けた者が「優良運転者及び一般運転者」であるか「違反運転者等」であるかによって区分され，さらに「優良運転者及び一般運転者」の中で，更新日等における年齢によって３種類に区分されている（法９２条の２第１項）が，優良運転者及び一般運転者の免許証の有効期間は，更新日等における年齢が７０歳未満の者については，いずれも５年である。
本件において，原告は，本件処分時に７０歳未満であったため，有効期間が５年の免許証を交付されており，有効期間に関して法律上不利益を受けていない。
(イ)免許証の更新手続
一般運転者と優良運転者とでは，免許証の更新手続において，①更新時講習の手数料が，一般運転者は１０５０円であるのに対し，優良運転者は７００円である（神奈川県道路交通法関係手数料条例２条），②更新時講習の時間が，一般運転者は６０分であるのに対し，優良運転者は３０分である（法施行規則３８条１２項１号表），③更新申請書の提出先が，一般運転者は住所地を管轄する公安委員会であるのに対し，優良運転者は住所地を管轄する公安委員会以外の公安委員会にも提出可能である（法１０１条の２の２第１項）という差異がある。しかし，上記の差異によって本件で原告に生じた不利益については，本件処分のうち原告を一般運転者とする部分が取り消されたとしても，回復できるものではない。
(ウ)その他の法律上の効果
原告は，本件処分を受けたことを理由に将来にわたり不利益を受けることはなく，今後違反行為等を行わなければ，次回の免許証の更新時には優良運転者としての更新手続を行うこととなる。
なお，優良運転者に対して交付される免許証には，優良運転者である旨の記載がされる（法９３条１項５号）のに対し，一般運転者に対して交付される免許証にはこのような記載はされないから，これによって，名誉，感情等を損なう可能性があるとしても，それは本件処分がもたらす事実上の効果に過ぎないものであり，これをもって原告が免許証更新処分の取消しの訴えによって回復すべき法律上の利益を有することの根拠とすることはできない（最高裁判所昭和５５年１１月２５日第三小法廷判決・民集３４巻６号７８１頁）。
ウ原告の申請どおりの処分が行われていること
(ア)上記ア(イ)のとおり，免許証の更新は，免許の区分及び種類を従前のとおり存続させ，かつ，有効期間を延長するだけの処分であり，免許証の更新申請は，上記のような免許証の更新の申請に尽きるのであるから，本件申請に対し行われた本件処分に拒否処分が存在しないことは明らかである。
(イ)また，仮に，免許証の更新申請の内容には，運転者区分に応じた免許証の記載事項を含むと解するとしても，原告は本件申請において一般運転者としての免許証の更新を求めていたといえるから，拒否処分が存在しない。
すなわち，運転者区分は，更新申請者自身の年齢，継続して免許を受けている期間，及び，過去５年内における法令違反の状況等の判断要素にかかるものであるから，これらについては更新申請者自らその内容を認識することが可能である。また，公安委員会は，免許を現に受けている者に対し，更新期間その他免許証の更新の申請に係る事務の円滑な実施を図るため必要な事項を記載した書面（以下「更新連絡書」という。）を送付することになっており（法１０１条３項），神奈川県公安委員会においては，更新時講習の種類，場所，受講日，時間及び手数料，更新期間，更新手続の場所，受付日及び受付時間，手続に必要なもの等を記載した書面を送付することとしているから，更新申請者が自分に適用される運転者区分をあらかじめ確認することができるようになっている。さらに，更新申請者は，自らの運転者区分に応じて必要となる収入印紙を購入し，更新申請書に貼付して提出し，適性検査を受け，運転者区分に応じて受講すべき更新時講習の案内を受けた上で当該講習を受講し，免許証の交付を受けているのであるから，更新申請者は，自らに適用される運転者区分及び更新後の免許証の記載事項を認識した上で，更新申請手続を行っているといえる。


本件においても，原告は，あらかじめ送付された本件更新連絡書により，自らに適用される運転者区分及び交付されることになる免許証の記載事項を認識した上で，平成１６年１０月５日，神奈川県都筑警察署の免許証更新窓口に，一般運転者としての免許証更新に必要な手数料分の収入証紙を貼付した申請書を提出し，一般運転者に対する更新時講習の案内を受けた上で当該講習を受講し，本件処分を受けているのであるから，原告自らが「一般運転者」の区分の適用を受けていることを認識した上で更新申請手続を行い，申請どおりの処分を受けたといえる。
【原告の主張】
ア免許証の更新の法的性質について
(ア)免許証の更新において優良運転者制度が導入された趣旨は，安全運転の動機付けを行い，優良運転者に対して長期の有効期間や優良運転者である旨の記載のある優良運転者免許証の交付等のメリットを与えるためである。そして，免許証の更新をしようとする者は，「優良運転者」，「一般運転者」又は「違反運転者等」に区分され，この区分によって，更新時講習の手数料及び時間，免許証の有効期間，免許証の記載事項等が決まるのであるから，免許証の更新は，単に「免許証の更新の申請」と「免許証の交付」という関係にとどまらないというべきである。特に，免許を受けた者が優良運転者である場合にはその旨を免許証に記載することとされている（法９３条１項５号）ことからすれば，優良運転者である旨の記載は法律で定められた免許証の内容の一つであることは明らかである。
そして，免許証の更新申請書には申請者がいずれの運転者区分で申請を行うかを記載する箇所のないことからすれば，実質的な手続としては，免許証の更新を受けようとする者は，優良運転者に対する免許証の交付を求め，公安委員会は，当該申請者の過去の違反経歴等によっては，当該申請のうち，優良運転者とする部分を拒否あるいは却下し，一般運転者あるいは違反運転者等と認定して，更新場所，更新時講習の受講日，時間，手数料及び方法，免許証有効期間，免許証記載事項等を決定するものと考えることができる。
(イ)そもそも，法においては，優良運転者については，「更新日等までに継続して免許（仮免許を除く。）を受けている期間が５年以上である者であって，自動車等の運転に関するこの法律及びこの法律に基づく命令の規定並びにこの法律の規定に基づく処分並びに重大違反唆し等及び道路外致死傷に係る法律の規定の遵守の状況が優良な者として政令で定める基準に適合するもの」としか規定されておらず，運転者区分の基準の制定については政令に委任されており（法９２条の２第１項），また，更新申請書の様式についても内閣府令に委任されている（法１０１条１項）。したがって，行政としては，運転者区分の基準として，過去の違反歴ないし事故歴以外の事情もその基準とし，また，免許証の更新申請においては，優良運転者免許証を求めるかどうかを更新申請者の意思に任せるという手続を採用することも可能であるが，実際には，公安委員会自身が保有するデータである違反歴等のみに基づいて運転者区分を決定できるような基準を政令で設定している。つまり，現行の免許証の更新手続は，行政が優良運転者であるかどうかを自動的に判断できるような基準を自ら設定して，更新作業を円滑かつ効率的に行えるようにしたものにすぎないのであるから，それをもって，更新申請者の申請事項は「免許証の更新」に尽き，運転者区分は更新申請の内容ではないとして，優良運転者であると認めないことは何ら拒否処分でも却下処分でもないなどと解することは相当ではない。
(ウ)行政庁の教示に従って処分の取消しの訴えを提起した場合に，裁判所が当該訴えを不適法として却下するのであれば，侵害された利益の回復手段を国民に知らせることによって国民の権利を保護するという教示制度の目的を達成できないから，裁判所が処分の取消しの訴えの適法性を判断するに当たっては，行政庁が行っている教示の内容を十分尊重すべきであるところ，山口県警察本部，千葉県警察本部及び埼玉県警察本部は，一般運転者又は違反運転者等として免許証更新処分を受けた者全員に対し，異議申立てや処分の取消訴訟ができる旨の教示を行っている。(エ)優良運転者免許証を導入した平成５年５月１２日法律第４３号は内閣提出法案であり，その趣旨や効果に関する立案者の答弁は立法上極めて重要であるところ，同法に関して，警察庁交通局長は，「取締りの当否について争った結果，運転者の方が正しいことが判明すれば，優良運転者として扱う」旨の答弁を行っている。
イ本件処分によって原告の利益が侵害されていること
(ア)道路交通法上の不利益があること
免許証の更新申請者は，過去の違反歴等に基づいて「優良運転者」，「一般運転者」及び「違反運転者等」のいずれかに分類され，この区分に従って，更新場所，更新時講習の受講日，時間，手数料及び方法，免許証有効期間，免許証記載事項等が決定されるが，一般運転者と区分された者は，優良運転者と比較して，①更新手続場所について，他の公安委員会を経由した申請が認められず，②講習受講日について，更新手続場所に警察署を選択した者は当日の受講を認められず，③更新時講習時間については３０分長い受講を義務付けられ，④更新時講習手数料については３５０円高い金額の納付を義務付けられ，⑤優良運転者である旨の記載がある免許証を交付されないという義務や制約を伴う処分を受けることとなる。そして，少なくとも優良運転者である旨の記載がある免許証の交付を受けられないという不利益は取消訴訟によって回復できる
ことは明らかである
(イ)原告が行った申請どおりの処分は行われていないこと原告は，本件更新連絡書に記載された内容に従って，一般運転者の講習に必要な手数料を納付したまでであって，自らを一般運転者として処分されることを欲してその手数料を納付したわけではない。
(ウ)担当者の教示と相違すること
原告は，本件更新連絡書を受け取った時点で，神奈川県公安委員会が原告を一般運転者として免許証更新処分を行う予定であることを理解したが，原告としては優良運転者免許証の交付を求めたかったため，神奈川県警察本部交通部運転免許本部免許課に電話で確認したところ，担当者から，「処分を受けなければ異議申立てはできないので，まず一般運転者として免許証の更新を行い，その後に異議申立てをするように。」との回答を受けたので，本件申請を行ったのである。


以上のように，「まず一般運転者として処分を受け，その後優良運転者免許証を求める異議申立てをしろ。」との教示をしておきながら，それに従った原告に対して，「原告は一般運転者として申請を行い，それに対して神奈川県公安委員会は一般運転者に対する免許証を交付したのであるから，何ら原告の利益を侵害しておらず，本件訴えは不適法である。」旨主張するのは信義則の観点から許されるものではない。また，行政事件訴訟法が回復可能な法律上の利益の有無を訴訟要件としたのは，行政庁を濫訴から保護しようとする趣旨であると考えられるから，本件のように，原告に対し異議申立てができる旨の教示を行い，原告が行った異議申立てに対し事実審理をした上で棄却の決定を行った行政庁を保護する必要性はないと考えられる。
(エ)その他の適切な係争方法がないこと
一般運転者ではなく優良運転者の更新に必要な収入印紙を更新申請書に貼付して申請した場合，手数料額が過少であることを理由に，担当者が申請を受理しないことは容易に推測でき，不受理となった場合に更新申請書不受理処分について係争しても，免許証の更新申請が可能な期間内に当該訴訟が終了することは想定し難いから，原告の免許証は失効する可能性が高い。また，反則行為通告処分，基礎点数の加点，違反事実の記録等は，取消訴訟の対象にならないというのが判例である。上記のところからすれば，原告の採った方法以外に，優良運転者免許証を求める手段はなかったというべきである。そして，行政事件訴訟法によれば免許証更新処分を受けなければ取消訴訟や義務付け訴訟を起こせないとされているのであるから，当該処分を受けた後は回復可能な法律上の利益がないというのであれば，国民としては当該処分を回避する手法がないということになってしまい，違法な行政処分による権利や利益の侵害から国民を守るために制定された行政事件訴訟法の理念及び裁判を受ける権利を定めた憲法３２条に反することとなる。ウ本件処分の効果が継続することにより訴えの利益が認められること原告は，本件違反行為の記録が残ることによって，将来様々な不利益を受ける可能性があるから，本件違反行為による効果が現在も継続しているといえる。そして，本件処分は，本件違反行為があったことを基礎としており，本件処分のうち原告を一般運転者とする部分を取り消す旨の判決がされれば，その拘束力によって本件違反行為の認定の違法ないし無効も認定されることになるから，上記不利益を受ける可能性がなくなる。したがって，原告には本件処分のうち原告を一般運転者とする部分の取消しを求める利益がある。
(2)争点②（本件義務付けの訴えの適否）について
【被告の主張】
ア救済の必要性に関する要件を欠くこと
行政事件訴訟法３７条の３第１項２号は，同法３条６項２号の処分の義務付けの訴えを提起する場合に，当該法令に基づく申請を却下し又は棄却する旨の処分がされた場合において，当該処分が取り消されるべきものであり，又は無効若しくは不存在であることを要件の一つとしているが，上記(1)【被告の主張】アのとおり，免許証の記載事項については，免許証更新申請の対象ではなく，免許証更新申請が却下されるのは，適性検査の結果，申請者が自動車等を運転することに支障があると認めた場合（法１０１条４項，５項），又は，申請者が法１０８条の２第１項１１号に掲げる更新時講習を受講しなかったとして，免許証を更新しない場合（法１０１条の３第２項）だけであるところ，神奈川県公安委員会は，本件申請に基づき，原告について適性検査を行い，原告が自動車等を運転することに支障がないと認めて，原告の免許証を更新し，原告に免許証を交付（法施行規則２９条８項）している。
また，仮に，免許証更新申請の内容には，運転者区分に応じた更新後の免許証の記載事項までも含むと解しても，上記(1)【被告の主張】ウのとおり，原告は申請のとおり免許証の更新を受けているから，本件処分は本件申請を「却下し又は棄却する旨の処分」には当たらない。したがって，本件義務付けの訴えは，行政事件訴訟法３７条の３第１項２号の要件を欠く。
イ併合提起の要件を欠くこと
行政事件訴訟法３７条の３第３項２号は，同法３条６項２号の処分の義務付けの訴えを提起するときで，同法３７条の３第１項２号の要件に該当する場合には，法令に基づく申請を却下し又は棄却する旨の処分に係る取消訴訟又は無効確認の訴えを併合提起しなければならない旨規定している。本件についてこれをみると，原告は，本件義務付けの訴えに本件処分一部取消訴訟を併合提起しているが，上記(1)【被告の主張】のとおり，上記訴えは不適法であるから，本件義務付けの訴えに併合提起することができない。
したがって，本件義務付けの訴えは，行政事件訴訟法３７条の３第３項２号所定の併合提起の要件を欠く。
【原告の主張】
ア救済の必要性の要件を満たすこと
上記(1)【原告の主張】のとおり，免許証の更新においては，実質的には，免許証を更新しようとする者は優良運転者に対する免許証の交付を求め，公安委員会は，当該申請者の違反経歴等によっては，優良運転者とする申請部分を拒否ないし却下し，一般運転者ないし違反運転者等として免許証の更新を行っていることと同じである。そして，原告は本件申請を行ったところ，本件処分を受けたのであるから，行政事件訴訟法３７条の３第１項２号の当該法令に基づく申請を却下し又は棄却する旨の処分がされた場合に当たる。
イ併合提起の要件を満たすこと
上記(1)【原告の主張】のとおり，本件処分一部取消訴訟は適法であるから，行政事件訴訟法３７条の３第３項２号所定の併合提起の要件を満たす。
(3)争点③（本件決定の取消しを求める法律上の利益の有無）について
【被告の主張】
審査請求，異議申立てその他の不服申立て（以下単に「審査請求」という。）を棄却した行政庁の裁決，決定その他の行為（以下単に「裁決」という。）の取消しを求める法律上の利益は，審査請求を却下し若しくは棄却した裁決が判決により取り消されたときは，その裁決をした行政庁は，判決の趣旨に従い，改めて審査請求に対する裁決をしなければならない（行政事件訴訟法３３条２項）という判決の拘束力により，審査請求を認容する裁決を得ること，すなわち，原処分が取り消されることにあるのであって，このことは，原処分について不服があるときは，原処分の取消訴訟を提起することを要し，かつ，それをもって足りることを明らかにした行政事件訴訟法１０条２項の趣旨からも明らかである。


また，最高裁判所昭和５５年１１月２５日第三小法廷判決は，免許停止処分（原処分）の取消しと，原処分を不服とする審査請求を棄却した裁決の取消しを求めた事案において，法令の規定上原処分による不利益を受ける虞がなくなったときは，行政事件訴訟法９条の規定の適用上，原処分及び裁決の取消しによって回復すべき法律上の利益を有していないと判示し，被上告人（第１審原告）の訴えを却下している。
上記のところからすると，原処分の取消しを求めるにつき法律上の利益が存在しない場合には，裁決の取消しを求める法律上の利益も存在しないというべきであるが，本件の場合，上記(1)【被告の主張】のとおり，原告には本件処分のうち原告を一般運転者とする部分の取消しを求める法律上の利益が存在しないから，本件決定の取消しを求める法律上の利益も存在しない。
【原告の主張】
ア本件決定の取消しを求める法律上の利益があること裁決の取消しを求める法律上の利益は，違法な行政不服審査手続によって受けた「正当な行政不服審査を受ける権利」の侵害を回復することにあるところ，原告の提起した本件決定取消しの訴えは，適法な手続に基づく行政不服審査が行われていないことを請求の原因としており，適法な手続に基づく行政不服審査が行われれば，その結果のいかんによらず，原告の目的は達せられるのである。
したがって，原告には本件決定の取消しを求める法律上の利益がある。
イ取消判決の拘束力からみた適法性
行政事件訴訟法によれば，処分や裁決の取消判決は処分庁を拘束するが（行政事件訴訟法３３条１項），それ以外の判決については処分庁を拘束しないと考えられる。
したがって，仮に本件処分一部取消訴訟は不適法として却下され，又は，神奈川県公安委員会に違法な点はなかったとして棄却されたとしても，そのような判決に神奈川県公安委員会は拘束されないのであって，改めて行政不服審査を行うことによって原告の求める結果が得られる可能性があることを踏まえれば，本件決定の取消しを求める訴え（以下「本件決定取消訴訟」という。）の適法性は，本件処分一部取消訴訟の適法性や成否とは無関係であるから，本件決定取消訴訟は適法である。
ウ行政不服審査法上の審査範囲から見た適法性
行政事件訴訟法も行政不服審査法も，行政庁の行政行為についての不服を訴える手段である。ただし，行政事件訴訟法では，自己の法律上の利益に関係のある違法な処分についてのみ取消訴訟が認められるが，行政不服審査法では，行政庁の違法又は不当な処分その他公権力の行使に当たる行為がその審理の対象である。そして，行政不服審査法２条１項は，同法にいう「処分」には，公権力の行使に当たる事実上の行為で，人の収容，物の留置その他その内容が継続的性質を有するものが含まれる旨規定している。
本件の場合，仮に優良運転者免許証や一般運転者免許証の交付に法律上の効果がないとしても，少なくともそれらの交付行為は行政庁の事実上の行為とみなすことができる。そして，その効果が免許証の有効期間の間継続することから「継続的性質を有する」ことは明らかであり，本件処分は行政不服審査法の対象となる。
以上のとおり，本件処分は行政不服審査法の審査対象となるから，本件決定の手続の瑕疵や違法を理由とする本件決定取消訴訟は適法である。
第３当裁判所の判断
１争点①（本件処分一部取消訴訟の適否）について
(1)本件処分一部取消訴訟の趣旨について
前記第１の１記載のとおり，原告は本件処分のうち，原告を一般運転者とする部分の取消しを求めている。
上記請求の趣旨は，免許証の更新に際して，原告は優良運転者とされ，その旨の記載のある免許証の交付を受けるべきであったことを前提として，本件処分では原告は一般運転者とされ，上記記載のない免許証が交付されたことから，優良運転者として免許証が更新されることと，一般運転者として免許証が更新されることとの間には法的効果に差異があり，本件処分は上記差異に相当する部分につき原告の申請を拒絶したものとして，この拒絶部分の取消しを求めるものと理解され，上記「原告を一般運転者とする部分を取り消す。」とは，この趣旨をいうものと解される。
(2)原告及び被告の主張について
被告は，上記のように理解される本件処分一部取消訴訟について，前記第２，４(1)【被告の主張】のとおり，原告には取消しを求める法律上の利益（狭義の訴えの利益）が存しないから不適法であると主張し，これに対し原告は，前記第２，４(1)【原告の主張】のとおり，上記取消しを求める法律上の利益（狭義の訴えの利益）があると主張している。しかし，本件処分一部取消訴訟における請求の趣旨を上記(1)のように理解した場合，まず問題となるのは，免許証の更新処分における当該運転者を優良運転者ないし一般運転者とする部分というのが，果たして行政処分といえるのか，どうかということであって，この点は，原告が本件処分一部取消訴訟を維持・追行する法律上の利益を有するかどうかといういわゆる狭義の訴えの利益の問題に先立って検討される必要がある（そして，原告及び被告の主張も，上記両問題に関する主張が混在しているきらいがあるが，その具体的な内容をみると，実質的には上記処分性の問題を論じていると理解できる部分が少なくない。）。
したがって，争点①については，いわゆる狭義の訴えの利益の問題に先立って，本件処分のうち原告を一般運転者とする部分が，その行為の客観的な性質・内容からして，行政事件訴訟法が規定する取消訴訟の対象となる資格を有するかどうか，すなわち，行政事件訴訟法３条２項が規定する「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たるかどうか（処分性を有するかどうか）という点から検討する。
(3)処分性の有無について
ア処分性の意義
行政事件訴訟法３条２項は「「処分の取消しの訴え」とは，行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為・・・の取消しを求める訴訟をいう。」と規定しているところ，ここでいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは，公権力の主体である国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解される（最高裁判所昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁）。イ本件処分のうち原告を一般運転者とする部分が処分性を有するかどうか。
(ア)免許証の更新に関する法の定め
ａ自動車等を運転しようとする者は，免許を受けなければならず（法８４条１項），免許は免許証を交付して行うとされている（法９２条１項）が，免許証には有効期間が定められている（法９２条の２）ため，免許証を持つ者で自動車等の運転を継続しようとする者は免許証の更新（法１０１条）を受けなければならない。


ｂ免許証の更新を受けようとする者は，公安委員会に更新申請書を提出し（法１０１条１項，１０１条の２の２第１項），適性検査（法１０１条４項，１０１条の２第２項，１０１条の２の２第２項，５項）及び更新時講習（法１０１条の３，１０８条の２第１項１１号）を受け，公安委員会は，適性検査の結果から判断して当該免許証の更新を受けようとする者が自動車等を運転することに支障がないと認めたときは，その者が更新時講習を受けていないときを除いて（法１０１条の３第２項），免許証の更新をしなければならない（法１０１条５項，１０１条の２第３項）。
ｃ公安委員会は，免許証の更新をするに当たっては，免許証の有効期間を定め（法９２条の２），必要に応じて条件の付与ないし変更を行い（法９１条），必要な記載事項を記載した免許証を交付する（法９３条，法施行規則２９条８項）。
(イ)運転者区分に関する法の定め
ａ平成５年５月１２日法律第４３号による道路交通法の改正（以下「平成５年改正」という。）
(ａ)平成５年改正前は，免許証の有効期間は最長で３年とされていた（平成５年改正前の道路交通法９２条の２）が，平成５年改正において，一定期間無違反を継続した優良な運転者について，免許証の有効期間を更新時に５年延長するというメリットを与えることにより，その実績を評価，賞揚するとともに，免許保有者を優良な運転を行う方向に誘導し，もって交通事故防止の推進を図ることを目的として，免許証の更新日等までに継続して免許（仮免許を除く。）を受けている期間が５年以上である者であって，自動車等の運転に関し道路交通法等の遵守の状況が優良な者として政令で定める基準に適合するものを「優良運転者」とした上で，優良運転者に係る免許証の有効期間は，その者の更新日等における年齢に応じて，更新前の免許証の有効期間が満了した日等の後のその者の３回目ないし５回目の誕生日が経過するまでの期間とされた（平成１３年法律第５１号による改正前の道路交通法９２条の２第１項）。(ｂ)また，優良運転者にその自覚を促すとともに，他の運転者が優良運転者となることを目指して安全運転を心掛けるようにするため，免許を受けた者が優良運転者である場合には，その旨が免許証に記載されることとなった（法９３条１項５号）。
ｂ平成１３年６月２０日法律第５１号による道路交通法の改正（以下「平成１３年改正」という。）
(ａ)平成１３年改正により，免許証の有効期間は，更新制度の交通事故防止機能を損なわない範囲内で更新を受ける国民の負担をできるだけ軽減するという基本的な考え方に立って，初心者や一定以上の違反経歴者を除き原則として５年とされることとなった。すなわち，更新日等までに継続して免許（仮免許を除く。）を受けている期間が５年以上である者であって，自動車等の運転に関する道路交通法等の遵守の状況が優良な者として政令で定める基準に適合するものを「優良運転者」（法９２条の２第１項表備考一，２），更新日等までに継続して免許（仮免許を除く。）を受けている期間が５年以上である者であって，自動車等の運転に関する道路交通法等の遵守の状況が不良な者として政令で定める基準に該当するもの又は上記期間が５年未満である者を「違反運転者等」（道路交通法９２条の２第１項表備考一，４），優良運転者又は違反運転者等以外の者を「一般運転者」（道路交通法９２条の２第１項表備考一，３）とした上で，「優良運転者及び一般運転者」に係る免許証の有効期間は，その者の更新日等における年齢に応じて，更新前の免許証の有効期間が満了した日等の後のその者の３回目ないし５回目の誕生日が経過するまでの期間とされた（法９２条の２第１項）。(ｂ)住所地以外の公安委員会を経由して更新の申請を行うことを可能として国民の利便向上を図るとともに，優良運転者に対する優遇策を講じることによって免許保有者を優良な運転を行う方向に誘導することを目的として，免許証の更新を受ける日において優良運転者に該当する者（道路交通法１０１条３項の規定により当該更新を受ける日において優良運転者に該当することとなる旨を記載した書面の送付を受けた者に限る。）であれば，当該免許証の有効期間が満了する日の直前のその者の誕生日までに免許証の更新を申請する場合には，同条１項の規定による更新申請書の提出及びその後の手続を，その者の住所地を管轄する公安委員会以外の公安委員会を経由して行うことができる（法１０１条の２の２，１０１条の３第１項）こととされた。
また，公安委員会は，免許を現に受けている者に対し，その者が更新を受ける日において優良運転者（一定の者を除く。）に該当することとなる場合にはその旨等を記載した書面を送付するものとされた（法１０１条３項）。
(ｃ)公安委員会は，免許証の更新を受けようとする者に対し，優良運転者，一般運転者又は違反運転者等の区分に応じた講習を行うこととされ（法１０８条の２第１項１１号），優良運転者に対する講習は，一般運転者及び違反運転者等に対する講習と比べて，講習事項及び講習方法が簡略化され，講習時間は短縮されることとなった（法施行規則第３８条１２項１号）。
(ウ)検討
ａ上記(ア)ｃのとおり，公安委員会は，免許証更新処分をするに当たっては，免許証の有効期間を定めるところ（法９２条の２），上記(イ)ｂ(ａ)のとおり，免許証の有効期間は，免許証の更新を受けようとする者の運転者区分と更新日等における年齢によって決せられるから，公安委員会は，免許証更新処分を行うに当たっては，申請者が運転者区分のうちいずれの区分に当たるのかを認定ないし確認しなければならないこととなる。


しかし，上記のような運転者区分の認定ないし確認行為は，適切な有効期間を決定するための手続の一つとして行われるものにすぎず，当該認定ないし確認行為それ自体によって直接免許ないし免許証の内容に差異が生じるものではないから，運転者区分の認定ないし確認行為自体をもって申請者の権利義務に影響を及ぼすものとはいえない。ｂなお，上記(ア)ｃのとおり，免許証更新処分は，必要な記載事項を記載した免許証を交付して行われ（法９３条，法施行規則２９条８項），上記(イ)ａ(ｂ)のとおり，免許を受けた者が優良運転者である場合には，その旨が免許証に記載される（法９３条１項５号）が，これは，上記(イ)ａ(ｂ)のとおり，優良運転者にその自覚を促すとともに，他の運転者が優良運転者となることを目指して安全運転を心掛けるようにするため事実上記載するだけのものであって，当該記載の有無によって免許の内容が異なるわけではない。
この点について，原告は免許の内容が異なるわけではないとしても，そのような記載のある免許証の交付を受けられること自体が一つの利益であるとの趣旨の主張をしている。しかし，優良運転者である旨が記載された免許証と，その旨が記載されていない一般運転者としての免許証とが，免許証としての内容（法的効力）に差異がない以上は，そのような記載のある免許証の交付を受けられる利益というのも所詮は事実上の問題にすぎないというほかはないのであって，交付される免許証の記載に上記のような差異が生じるからといって，運転者区分の認定ないし確認行為が申請者の権利義務に影響を与えるものということはできない。
ｃまた，運転者区分の違いによる，上記(イ)ｂ(ｂ)のような，免許証の更新の申請手続における取扱いの差異や，上記(イ)ｂ(ｃ)のような，免許証の更新を受けるために必要な講習の受講に関する差異は，法令上定められた免許証の更新を受けるための手続における差異であって，公安委員会が行う免許証更新処分の効果として上記のような差異が生じるものではない。
(エ)上記のところからすると，免許証更新処分は，免許証の更新を受けようとする者が，公安委員会に対し，自己の免許証の有効期間を客観的かつ適切な期間まで更新することを求めて申請を行い，これに対し，公安委員会が，免許証の有効期間を更新することの可否及び適切な有効期間を決定する処分であって，有効期間を決定するための手続の一つとして行われる運転者区分の認定ないし確認行為は，それ自体が独立して，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものとはいえないし，免許証更新処分の内容を構成するものともいえない。
したがって，免許証更新処分における運転者区分の認定ないし確認行為は，上記アにみた「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」には当たらないと解されるのであり，本件処分のうち原告を一般運転者とする部分が原告の申請を一部拒絶した処分であると認めることはできない。
なお，以上のように解するときは，原告が指摘するように反則行為の存否を争う現実的な手段がないという場合も生じ得るが，そのような場合というのはもともとの刑事手続において責任が問われなかった場合であり，また，原告が前記第２の４(1)【原告の主張】イ(エ)で論じているように，行政手続においてあえて争おうと思えば，優良運転者に該当することを前提とした免許証の更新申請をして，その不受理処分なり却下処分を争うという方法もないわけではないことからすれば，この点は上記の判断を左右し得るまでの事情とは認められない。また，免許証の更新に際して，優良運転者とされなかった者に対し異議の申立て及び訴訟の提起が可能である旨の教示をしている公安委員会の存すること（甲１１ないし１３号証）や，神奈川県公安委員会が原告のした異議申立てを不適法なものとしていないこと（甲７号証）も認められるが，免許証更新処分における運転者区分の認定ないし確認行為が行政処分に該当しないことは既に検討したとおりであって，これらの点も上記判断を左右し得るものとは解されない。
(4)小括
以上のとおり，免許証更新処分における運転者区分の認定ないし確認行為は取消訴訟の対象とならず，本件処分のうち原告を一般運転者とする部分が原告の申請を一部拒絶した処分ということもできないから，本件処分一部取消訴訟は不適法である。
２争点②（本件義務付けの訴えの適否）について
(1)本件において，原告は，神奈川県公安委員会に対し優良運転者である旨を記載した免許証を原告に交付すべき旨を命ずることを求めているが，当該訴えは，神奈川県公安委員会に対し原告を一般運転者ではなく優良運転者として免許証更新処分を行うべき旨を命ずることを求めるものであって，義務付けの訴え（行政事件訴訟法３条６項２号）に該当すると解される。そして，義務付けの訴えの対象となる「処分」とは，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」をいう（行政事件訴訟法３条６項柱書，同条２項）ところ，上記「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは，上記１(3)アのとおり，公権力の主体である国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解される。
(2)しかし，上記１(3)イのとおり，免許証更新処分における運転者区分の認定ないし確認行為は，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものとはいえないから，上記(1)にみた「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」には当たらない。したがって，公安委員会が免許証の更新を受ける者を一般運転者ではなく優良運転者として免許証更新処分を行うことは義務付けの訴えの対象とならないから，本件義務付けの訴えは不適法である。
３争点③（本件決定の取消しを求める法律上の利益の有無）について(1)裁決の取消しを求める法律上の利益（狭義の訴えの利益）についてア審査請求は，原処分が違法又は不当であるとしてその取消しを求めるものであるから，裁決の取消しを求める訴えの目的も，究極的には原処分の取消しを求めることにあると解される。そうすると，原処分が審査請求の対象とならず，その取消しを求めることができない場合には，裁決の取消しを求める法律上の利益がないと解するのが相当である。イこれに対し，原告は，裁決の取消しを求める法律上の利益は，違法な行政不服審査手続によって受けた「正当な行政不服審査を受ける権利」の侵害を回復することにあるから，本件決定取消しの訴えは法律上の利益がある旨主張する。
しかし，原処分が審査請求の対象とならない以上，瑕疵ある裁決を取り消して，改めて瑕疵のない裁決を受けることに法律上の利益を認めることはできないというべきであるから，原告の主張は採用できない。(2)本件処分のうち原告を一般運転者とする部分が審査請求の対象となるか
どうかについて


主        　　　文
被告人を禁錮４月に処する。
この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は被告人の負担とする。
理        　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年８月１７日午後３時２５分ころ，業務として普通貨物自動車（以下「被告人車両」という。）を運転し，兵庫県西宮市Ａ町Ｂ字Ｃ所属中国縦貫自動車道上りａキロポスト先路上を，岡山方面から大阪方面に向かい，時速約７０キロメートルで，先行するＤ（当時２２歳）運転の普通乗用自動車（軽四，以下「Ｄ車両」という。）に追従して進行するに当たり，同車の動静を注視し，進路の安全を確認しつつ進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，同乗者との会話に気を取られて同車の動静注視不十分のまま漫然と前記速度で追従進行した過失により，同車が渋滞のため停止しようとしているのを前方約１６．７メートルの至近距離に迫ってようやく発見し，急制動の措置を講じたが間に合わず，被告人車
両をＤ車両に追突さ
せて同車を前方に押し出し，同車をその前方に停止していたＥ（当時６２歳）運転の普通乗用自動車（以下「Ｅ車両」という。）に，更に同車をその前方に停止していたＦ（当時６０歳）運転の普通乗用自動車（以下「Ｆ車両」という。）に順次追突させ，よって，別紙一覧表（省略）記載のとおりＤ外６名にそれぞれ傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
１　まず，弁護人は，被告人車両がＤ車両に追突した事実は認めるものの，被告人車両がＤ車両に追突するより前に，Ｄ車両やＥ車両が先に前車への追突事故を起こしていたから，Ｅ車両及びＦ車両に対する追突については，被告人は責任を負わない旨主張するので，この点について説明を補足する。
(1)　関係証拠によれば，事故現場には，Ｄ車両が追突された地点に被告人車両のスリップ痕及びＤ車両のねじれ痕といった明瞭な痕跡があるものの，Ｄ車両やＥ車両によって，これより先に追突事故が生じていたことをうかがわせる痕跡は何らないこと，Ｆ，Ｅ及びＤの各運転者は，いずれも本件事故は被告人車両が追突してきたことによって生じたものであって，それ以前に衝突事故が起きていたことはない旨明確に供述ないし証言しているところ，これらの供述等は一貫したものである上，相互に符合しているものであって十分信用できること，被告人自身，先行する追突事故を見たわけではないし，衝突音を聞いたこともなく，事故当時や捜査段階の初期において，先に追突事故が生じていたといった弁解もしてなかったことなど
が認められるのであっ
て，これらを総合すれば，本件事故は，被告人がＤ車両に追突したことにより順次Ｅ車両，Ｆ車両に追突したものであることは優に認めることができる。(2)　これに対し，被告人は，捜査段階の途中から，被告人がＤ車両に追突するより前に追突事故が生じていた旨供述を変遷させているところ，変遷後の供述には格別裏付けがない上，その変遷の時期は，被告人が被告人車両にはいわゆる任意保険がかけられていると思っていたのにそれがないことを知ったり，Ｆ車両の修理代が高額になることを知った後であって，変遷後の供述は，関係証拠と対比して信用することができない。
なお，弁護人は，Ｆ及びＥの各運転者が，２度追突の衝撃があった旨供述していることをもって，弁護人の主張を裏付けるものであるとする。しかしながら，関係証拠によれば，２度の衝撃があったことは，被追突車両が追突車両に押し出されて加速し前方の車両に１度目の追突をし，これにより減速したところに，再度追突車両が追いついて衝突したものとして合理的に説明しうるものである上，Ｆ及びＥの各運転者は，いずれも１度目の追突の衝撃は強かったのに対し，２度目の追突の衝撃はそれより弱かったし，この２度の衝撃がブレーキ音（ブレーキ音は一度だけであるため，これが被告人車両によるものであることは明らか）を聞いた直後であったとも供述しているのであって，これらの供述は前記の説明とも符合するもの
であるから，２度追
突の衝撃があったことは，弁護人の主張を裏付けるものとはいえない。２　次に，弁護人は，被告人が，同乗者との会話に気を取られていたことはなく，前方注視を怠っていないから，被告人のＤ車両に対する動静注視が不十分であったことはなく，また，被告人が，急ブレーキをかけたのは，Ｄ車両との距離が５０メートルになった時点であって，１６．７メートルの至近距離に至ってからではないから，被告人に公訴事実記載の過失はなく，被告人は無罪であると主張し，被告人も，捜査段階の途中からこれに沿う供述をするので，この点についても説明を補足する。
(1)　被告人が，同乗者との会話に気を取られて，Ｄ車の動静に気付くのが遅れたことは，被告人が事故現場において，現場にかけつけた警察官に対し，事故の原因として説明しているところであって，その内容に不自然な点もなく，十分信用することができる。弁護人は，被告人の平成１３年８月２９日付けの警察官調書（乙２号証）で，被告人が同乗者との話に夢中になっていたと記載されているのは，取調べ警察官が，被告人が同乗者と話をしていたことを確認しただけで，記載したものである旨主張するが，前記のとおり，被告人は事故現場においても同様の供述をしているのであるから，この主張は採用できない。また，被告人が，１６．７メートルの距離で急ブレーキをかけたことも，被告人が事故後，事故現場で行われた実況
見分において，自ら
指示したものであって，その内容に格別不自然な点もなく，信用することができる。弁護人は，この指示は，実況見分の際，警察官に誘導されたものであると主張するが，その地点に特段の痕跡があるわけでもなく，当時被告人は素直に事実を認めていたことからすると，警察官においてあえて被告人を誘導しなければならない必要性はないから，この主張も採用できない。
(2)　これに対し，被告人は捜査段階の途中から，Ｄ車両に対する前方注視を怠ったことはなく，Ｄ車両との距離が５０メートルになった時点で急ブレーキをかけた旨供述を変遷させているところ，その変遷の理由は，概要，事故から日時がたってよく考えると，そう思うようになったというものにすぎず，変遷後の供述は，関係証拠と対比して信用することができない。
３　よって，弁護人の前記１，２の主張はいずれも採用することができない。
（法令の適用）
１　罰条
平成１３年法律第１３８号による改正前の刑法２１１条前段
２　科刑上一罪の処理


平成１２年（行ケ）第２１６号　審決取消請求事件
平成１３年２月８日口頭弁論終結
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社ニコン
代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士    　　    伊　藤　信　和
同　　　　　　　　　　　　　渡　辺　隆　男
被　　　　　　告　　　　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第２７７号事件について平成１２年４月１８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６３年２月１日にした特許出願（特願昭６３－２１７４１号）の一部を、発明の名称を「映像再生装置及び映像再生方法」とする発明として平成９年８月２５日に新たな特許出願（特願平９－２２７６９４号）としたところ、平成１０年１２月１日を送達日とする拒絶査定を受けたので、同月２８日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成１１年審判第２７７号事件として審理した結果、平成１２年４月１８日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同年５月２４日原告に送達した。２　特許請求の範囲請求項１（以下、同項記載の発明を「本願発明」という。）動画の映像として再生される映像信号と該映像信号の再生を遮断する特定信号とが記録されている記録媒体が装填される映像再生装置であって、前記記録媒体に記録された映像信号を再生する再生手段と、前記特定信号を検出する検出手段と、前記再生手段により再生される少なくとも１フレーム分の映像信号を記憶可能なメモリと、前記特定信号に基づいて、前記再生手段からの前記映像信号出力を遮断し、前記再生手段からの映像信号に代えて前記メモリに記憶された映像信号を出力する切換手段とを備え、前記メモリは、前記切換手段により前記特定信号に基づいて出力される映像信号を記憶するメモリとして使用される以外に、適宜に静止画再生するための静止画再生用メモリとして使用されることを特徴とする映像再生装置。
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおり、本願発明は、特開昭６２－２００８７８号公報（以下「引用例」という。）記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項に該当すると認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由１（手続の経緯、本願発明）は認め、同２（引用刊行物に記載の発明）、３（対比）は争わない。同４（当審の判断）、５（むすび）は争う。審決は、相違点についての判断を誤ったものであって、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。１　本願発明は、「前記メモリは、前記切換手段により前記特定信号に基づいて出力される映像信号を記憶するメモリとして使用される以外に、適宜に静止画再生するための静止画再生用メモリとして使用されること」、つまり、特定信号に基づいて出力される映像信号を記憶するメモリを、適宜に静止画再生をするための静止画再生用メモリとして兼用することを特徴とする。
２　審決は、「映像再生装置において、適宜に静止画再生をするために静止画再生用メモリを用いることは、従来から周知の技術的事項（例えば、特開昭６１－１４１２８０号公報及び特開昭６２－１６３４８３号公報参照）であるから、上記引用例に記載の発明において、特定信号に基づいて出力される映像信号を記憶するメモリを、適宜に静止画再生をするための静止画再生用メモリとして兼用することは、当業者が容易に想到し得たことである。」（４頁５行～１０行）と判断したが、誤りである。
適宜に静止画再生をするために静止画再生メモリを用いることが、審決の指摘した特開昭６１－１４１２８０号公報（以下「周知例１」という。）及び特開昭６２－１６３４８３号公報（以下「周知例２」という。）により、従来から周知の技術的事項であると認めることができるとしても、特定信号に基づいて出力される映像信号を記憶するメモリを、適宜に静止画再生をするための静止画再生用メモリとして兼用するという技術的思想は、引用例、周知例１、２には開示されていない。
また、この「兼用する」ことが、映像再生装置に一般に求められている目的、課題であると、引用例、周知例１、２から認めることもできない。３以上のとおり、引用例、周知例１、２には、この「兼用する」ことを特徴とする本願発明の動機づけとなり得るものがないのである。
第４　被告の反論の要点
１　引用例記載の発明である磁気記録再生装置において、スイッチ３、５及び記憶手段４からなる部分は、再生信号処理回路２から出力される通常の再生映像信号が入力され、トップマーキング信号ＭＴの検出によりコントロール信号発生回路６から出力される制御信号に応じて、一画面分の映像信号を出力して静止画を再生する機能を備えている。すなわち、上記スイッチ３、５及び記憶手段４からなる部分は、制御信号がトップマーキング信号ＭＴに対応する点を除けば、記憶手段（メモリ）を用いた静止画再生手段と同じ構成にほかならない。このことは、周知例１、２の記載をみても明らかなことである。


２　磁気記録再生装置において、静止画再生手段を設けることは周知の慣用技術であり、この静止画再生手段に静止画再生用のメモリを用いることも、周知の事項である。しかも、引用例記載の発明において、静止画再生機能を付加するとともに、記憶手段４を静止画再生用のメモリとして兼用することに何らの阻害要因もない。したがって、引用例記載の発明において、記憶手段４を静止画再生用のメモリとして兼用することは、引用例や周知例１、２に動機付けとなり得る事項の記載がなくても、当業者であれば容易に想到し得たことである。３　また、本願発明及び引用例記載の発明に係る技術分野において、１つの構成部品や要素に複数の機能を持たせて部品点数を減らすことにより、装置の小型化や低価格化を図ることは、例えば、特開昭５９－１８８８６２号公報（乙第１号証）、特開昭５９－２０３２８７号公報（乙第２号証）、実願昭５９－１３２５４９号（実開昭６１－４８４４９号）のマイクロフィルム（乙第３号証）にも記載されているとおり、従来から常に求められている技術的課題である。この点からみても、引用例記載の発明において記憶手段４を静止画再生用のメモリとして兼用することを、当業者が容易に想到し得たことは、明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　甲第４号証（引用例）によれば、引用例には、審決の理由２の認定に係る記載があることが認められ、上記記載、特に（ⅳ）の「本発明のＶＴＲの編集機能は上述したような構成とされているので、第１図に示したようなカット画面を指定するマーキング信号が記録されているテープを再生する場合、第３図の波形図で示すように時間Ｔ1の時点までは、スイッチ３,５は図示した実線の状態となっており、端子ＴＯＵＴに通常の再生映像信号ＶＰが出力されているが、トップマーキング信号ＭＴが固定ヘッド７によって検出されると、コントロール信号発生回路６よりの制御信号によってスイッチ３，５が点線位置に切換わり、記憶手段４に記録されている一画面分の映像信号Ｖｓが静止画として出力される。」との記載によれば、引用例記載の発明は、通常の再生モードのときは、記録媒体から検出された信号は、一部がスイッチ５の切換端子（ＮＯＲ）を介して映像信号出力端子に出力され、一部が上記スイッチ５の他の切換え端子（ＭＥＭ）にその出力がつながる１フレームメモリ等の記憶手段に供給されているが、制御信号によって、上記スイッチ５が上記他の切換端子（ＭＥＭ）に切換えられ、そのときには、上記記憶手段に記憶された一画面分の映像信号が静止画として出力端子に出力される構成であること、及び上記制御信号は、マーキング信号を入力することができる手段によってあらかじめ入力されたマーキング信号（トップマーキング信号及びエンドマーキング信号）によって生じるものであることが認められる。
２　甲第５（周知例１）、第６号証（周知例２）によれば、磁気記録再生装置において、適宜に静止画を再生する手段を設けること、この適宜に静止画を再生する手段に静止画再生用メモリを用いることは、周知の技術であることが認められる。そして、甲第５、第６号証によれば、周知の適宜に静止画を再生する手段においては、通常の再生モードのときは、記録媒体から検出された信号は、一部がスイッチ（周知例１ではスイッチ５、周知例２ではスイッチ８）の切換端子（周知例１では第１図の上側の端子、周知例２では第１図の端子ａ）を介して映像信号出力端子に出力され、一部が上記スイッチの他の切換端子（周知例１では第１図の下側の端子、周知例２では第１図の端子ｂ）にその出力がつながる記憶手段（周知例１では１フレームメモリ６、周知例２ではメモリ９）に供給されているが、制御信号によって、上記スイッチが上記他の切換端子（周知例１では第１図の下側の端子、周知例２では第１図の端子ｂ）に切換えられ、そのときには、上記記憶手段に記憶された一画面分の映像信号が静止画として出力端子に出力される構成であること、及び上記制御信号は、任意の指定（周知例１では静止画の操作キー１３Ｆと静止画解除の操作キー１３Ｅの操作、周知例２ではスチル再生釦等の操作釦の操作）によって生じるものであることが認められる。
３　以上のとおり、引用例記載の発明における「一画面分の映像信号を静止画として出力する構成」と、周知の適宜に静止画を再生する手段である「一画面分の映像信号を静止画として出力する構成」とは、制御信号の生じる契機が、前者は、あらかじめ入力されたマーキング信号であるのに対して、後者は、任意の指定である点で異なるものの、その余の点では同じである。
そうである以上、当業者は、引用例記載の発明に、適宜に静止画を再生する手段を設けるということ、及び、そのためには、引用例記載の発明の「一画面分の映像信号を静止画として出力する構成」に、制御信号を任意の指定によって生じさせる周知の手段（操作キー、操作釦等）を付加すれば足りるということに、容易に想到することができたものと認められる。そして、引用例記載の発明に、上記制御信号を任意の指定によって生じさせる周知の手段を付加すれば、引用例記載の発明の「前記メモリは、前記切換手段により前記特定信号に基づいて出力される映像信号を記憶するメモリとして使用される以外に、適宜に静止画再生するための静止画再生用メモリとして使用されること」との構成を備えるに至ることは明らかである。
４　原告は、特定信号に基づいて出力される映像信号を記憶するメモリを、適宜に静止画再生をするための静止画再生用メモリとして兼用するという技術的思想は、引用例、周知例１、２には開示されておらず、この「兼用する」ことが、映像再生装置に一般に求められている目的、課題であると、引用例、周知例１、２から認めることもできないから、引用例、周知例１、２は、「兼用する」ことを特徴とする本願発明の動機づけとなり得るものがないと主張する。しかし、部品点数を削減して製造費用を削減したり、小型化を図ったりするということが、機械・機器等製造の技術分野においては普遍的な技術的課題であり、その部品点数削減の一手法として、部品を兼用するという常套手段があることは、明らかである。このことは、乙第１ないし第３号証からも裏付けられるところである。そうである以上、当業者には、部品を兼用したいという動機づけがあることもまた、引用例、周知例１、２に記載がなくとも、明らかである。５　以上のとおりであるから、原告主張の取消事由は理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６　よって、本訴請求は、理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部


平成１３年（行ケ）第２２３号　審決取消請求事件（平成１３年８月２３日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社シグマ
訴訟代理人弁理士　　　　　伊　　　藤　　　捷　　　雄
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官
及　　　川　　　耕　　　造
指定代理人　　　　　　　　泉　　　田　　　智　　　宏同　　　　　　　　　　　　　上　　　村　　　　　　　勉同　　　　　　　　　　　　　茂　　　木　　　静　　　代
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が不服２０００－９７６３号事件について平成１３年３月２７日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、「車文化の創造」の文字よりなり（標準文字による商標）、指定役務を商品及び役務の区分第４１類の「自動車運転・道路交通法の教授」（平成１２年１０月２０日付け手続補正書による補正後のもの）とする商標（以下「本願商標」という。）について、平成１０年９月２日に商標登録出願（平成１０年商標登録願第７４９４０号）をしたところ、特許庁は、平成１２年５月２９日に拒絶査定をした。
原告は、同年６月２９日、拒絶査定不服審判の請求をし、特許庁は、この請求を不服２０００－９７６３号事件として審理した結果、平成１３年３月２７日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年４月１６日に原告に送達された。
２　審決の理由
別紙の審決書の写しのとおり、
「原査定の理由」として、拒絶査定は、本願商標「車文化の創造」について、指定役務との関係から、全体として「車に係る文化の創造」といった意味合いを想起させるにすぎないから、これを本願商標の指定役務に使用するときには、「車に係る文化の創造に関する知識の教授」であること、つまり、単に役務の質（内容）を表示するにすぎないものと認められるので、本願商標は商標法３条１項３号に該当する旨認定判断して本願商標の登録出願を拒絶したと認定した上で、「当審の判断」として、本願商標は、「車文化の創造」の文字よりなるところ、車と文化の関係は、近年、車の使用により余暇生活の幅を広げるなど、密接な関係があることは顕著な事実であり、企業が商品の生産や役務を提供するに当たって、文化的側面を無視して活動することはできないのが現状であるため、本願商標が使用された場合、取引者、需要者は、「車にかかわる文化を創造する」という程の意味を表しており、ひいては、それを通じて企業として社会に貢献したいとの表明であると直ちに理解、認識するものと認められ、本願商標は、その指定役務の質（内容）を表示するにとどまり、自他役務を識別することができる標識部分を有しないものであるから、需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標であるというのが相当であり、したがって、本願商標は同法３条１項３号に該当するとした拒絶査定は妥当なものであって取り消す限りでない旨認定、判断した。
第３　原告主張の審決の取消事由の要点
１　商標法３条１項３号該当の認定判断の誤り
（１）　本願商標の「車文化の創造」を審決のように「車にかかわる文化の創造」としてとらえたとしても、指定役務の関係からして、自動車運転や道路交通法を教えることが直ちに「車にかかわる文化の創造」について教えることを意味するとは、一般取引者、需要者は通常考えないので、「車にかかわる文化の創造」は、本願商標の指定役務の質（内容）を直ちに表示するものではなく、本願指定役務の関係からして、自他役務識別力を有するとすべきである。（２）　審判手続で提出した電話帳の自動車教習所の欄（甲第４号証）や、本訴で新たに提出したインターネットを用いて集めた各自動車教習所等の広告欄（甲第５号証の１ないし１０、甲第１２号証の１ないし５）にも、「車文化の創造」なる字句は一切使用されていない。
このように、「車文化の創造」の用語は、自動車運転・道路交通法を教授する業界において使用している事実は一切なく、また、広辞苑や国語辞典、及び現代用語辞典等（甲第６号証の１ないし３）においても一切記載されていない。これらの点からしても、本願商標はその指定役務について自他役務識別力を有するというべきである。
（３）　車文化を創造するものは、あくまで車を使用する人であって、その中には自動車を所有し、これを運転する人もいるが、運転免許を持たず、道路交通法を知らず、単に車に乗せてもらう人もたくさんいるのである。したがって、自動車の運転を教えたり、道路交通法について教えることそれ自体は間接的に車文化の創造に寄与することはあっても、自動車運転や道路交通法を教授する業界においては通常具体的に車文化の創造、つまり車を用いた生活習慣の創造等について教えることではないので、「車文化の創造」は本願指定役務の質（内容）を表示するものではない。換言すれば、「車文化の創造」の担い手としては、自動車の運転ができる人、道路交通法を知っている人も含まれるので、その意味において「自動車運転・道路交通法の教授」は車文化の創造に間接的に寄与はするが、自動車運転・道路交通法を教授することが直ちに「車文化の創造」即ち「車を使用した新しい生活の仕方」を教えるものではない。


この点、審決は、「本願商標は、前記したとおり「車文化の創造」の文字よりなるところ、車と文化との関係は、近年、車の使用により余暇生活の幅を広げるなど、密接な関係があることは顕著な事実といえる。そして、企業が商品の生産や役務を提供するにあたって、文化的側面を無視して活動することはできないのが現状である。そうすると、かかる現状において、本願商標が使用された結果、取引者・需要者は、「車にかかわる文化を創造する」という程の意味を表しており、ひいては、それを通じて企業として社会に貢献したいとの表明であると直ちに理解認識するものと認められる。」（審決書２頁下から８行ないし９頁１行）と説示しているが、上述したように、本願商標の「車文化の創造」が本願指定役務である「自動車運転・道路交通法の教授」との関係からして、直接的にこの指定役務の質（内容）を想起すると解釈することには無理があり、審決は失当である。特許庁の審査基準においても、商標法３条１項３号規定の「指定役務の質」を間接的に想起する商標は、本号の規定に該当しないと明記されている（甲第７号証）。
（４）　被告の主張に対する反論
被告は、本願商標の構成のうち「文化」の文字部分について、「文徳で民を教化すること」を意味する語であるとした上で、本願商標の指定役務を取り扱う自動車教習所では、運転技量、交通ルール等のみならず、交通社会に参加するための倫理観、情操教育なども重要なこととされているが、これは自動車に関わる事柄を「文徳で教化すること」というべきものであり、自動車教習所は、自動車との関わり合いをよりよいものにしていくため、自動車に関わる文化を創造し、教授していく担い手として重要視されているのであるから、「車文化の創造」の文字よりなる本願商標をその指定役務について使用した場合、これに接する一般の需要者は、提供される役務の内容について、通常提供される運転技量、交通ルール等の教授に、交通社会に参加するための倫理観等の指導が付加されたもの、すなわち、人と自動車との関わり合いを通じて「車にかかわる文化を創造する」ともいうべき教授、指導が行われていると理解するにとどまる旨主張している。
確かにこれだけ自動車が普及し、交通事故が多発する原状においては、自動車教習所や自動車学校において、交通安全について意を砕くことは当然のことであり、原告はこれを異とするものではない。
しかしながら、「文化」の語句の意味するところは、次のとおり、各辞典のすべてが一致しているわけではないので、被告が主張するように「文化」の意味を「文徳で民を教化する」こととして「車」との関係をとらえることが相当であるとはいい難い。
すなわち、「文化」の語は、岩波書店発行の広辞苑第２版（甲第１３号証の１）では、「①世の中が進歩して文明になること。ひらけること。文明開化。②文徳で民を教え導くこと。③（culture）人間が学習によって社会から習得した生活の仕方の総称。」となっており、三省堂発行の大辞林第２版（甲第１３号証の２）では、「(1)〔culture〕社会を構成する人々によって習得・共有・伝達される行動様式ないし生活様式の総体。言語・習俗・道徳・宗教、種々の制度などはその具体例。文化相対主義においては、それぞれの人間集団は個別の文化をもち、個別文化はそれぞれ独自の価値をもっており、その間に高低・優劣の差はないとされる。カルチャー。(2)学問・芸術・宗教・道徳など、主として精神的活動から生み出されたもの。(3)世の中が開け進み、生活が快適で便利になること。文明開化。(4)他の語の上に付いて、ハイカラ・便利・新式などの意を表す。」となっている。さらに、講談社発行の現代実用辞典改訂増補版（甲第１３号証の３）では、「①世の中が開け進むこと。②自然を人間の生活に役だつようにかえていく活動が作りだした成果。③学問・芸術など、人間の精神活動の所産。」となっており、角川書店発行の国語辞典新版（甲第１３号証の４）では、「①世の中が開け進むこと。②学問・道徳で、民を教え導くこと。③人間が本来の理想を実現していく活動の過程。その物質的所産である文明に対して、特に精神的所産の称。芸術・科学・道徳・宗教・法律など。」となっている。
したがって、「車文化」という場合には、現在では「車」は生活の用具となっていることから、一般取引者、需要者の認識としてはむしろ「車によって生活が快適で便利になること」としての意味にとらえるべきであり、「車文化の創造」という場合には、「車によって生活が快適で便利になる新しい方法を造り出す」という意味にとらえるべきである。
そうすると、本願商標の指定役務である「自動車運転・道路交通法の教授」それ自体はあくまで、実務的、技術的なものの教授であって、それが直ちに「生活が快適で便利になる新しい方法を造り出す」ことを教授することを意味するものではなく、「車文化」の語について、被告が指摘するような自動車に関連する業界での使用例があったとしても、その使用例は例えば「車社会」といった場合より遥かに少なく（甲第１１号証）、役務提供者や一般取引者、需要者にとって、自動車教習所が上述した意味の車文化の創造について教授することを役務としているとは認識しているものではないので、本願商標はその指定役務についてその質を表すものではなく、さらに本願商標をその指定役務について使用しても自他役務の識別力を有すると判断せざるを得ない。
また、このことは、被告が主張するように「文化」を「文徳で民を教化」するという意味にとらえても、そのような役務は本願商標の上記指定役務の中には直接的に含まれないし、また、指定役務の提供をする上記業界がそのようなことを役務とすることは、当該業界はいうに及ばず、一般取引者、需要者も認識するところではない点で同じである（甲第５号証の１ないし１０、甲第１２号証の１ないし５参照）。
さらに、被告が主張するように、政府や公共機関において、本願商標の指定役務を提供する業界に対して、交通安全に関する問題や交通社会に参加するための倫理観、情操教育を行うことを期待していたとしても、現状はそのようなことは行われておらず、また、一般社会からも認識期待されている形跡もない。以上のとおり、本願商標が商標法３条１項３号に該当するという被告の主張は失当である。
（５）　過去の登録例について
本願商標の出願日以前の過去の登録例も審決の判断の適法性を判断する上で大切である。この観点から、原告は、審判手続において提出した手続補正書（甲第３号証）において、第４１類「技芸・スポーツ又は知識の教授」を指定役務とする「パソコン家庭教授」、「環境文化」という商標の登録例（甲第８号証の１、２、甲第９号証の１ないし３。下記表のイ、ウ）について主張したが、本訴において、さらに下記のア、エないしキの登録例を加えて主張する。


記商標              登録番号　　　　　　　　指定役務ア　環境文化の創造　　４２２９０９０号　　有害動物の防除（農業・園芸又は林業に関するものを除く。）、床磨き、厨房の清浄、防鼠工事、防虫工事イ　環境文化　　　　　４３５２６１３号　　技芸・スポーツ又は知識の教授他ウ　パソコン家庭教授　３３６５９００号　　技芸・スポーツ又は知識の教授エ　動物占い　　　　　４４３２８７７号　　技芸・スポーツ又は知識の教授他オ　草の学校　　　　　４４２６４０４号　　技芸・スポーツ又は知識の教授他カ　技の教室　　　　　４４５７６０１号　　技芸・スポーツ又は知識の教授他キ　海の学校　　　　　４３９７５１６号　　技芸・スポーツ又は知識の教授他これらの登録例は、いずれも本願商標よりもはるかにそれぞれの指定役務の質（内容）を想起させるものであるが、すべてが登録となっている（甲第１０号証の１ないし５）。審決の判断は、これらの過去の登録例に明らかに反し、誤っており、審決には審理不尽の違法があるというべきである。少なくとも、登録商標である「環境文化の創造」（甲第１０号証の１）の語は、その指定役務の「有害動物の防除、防鼠工事、防虫工事他」との関係でみれば、指定役務を提供することによって、生活環境が快適となることは明らかであるから、本願商標が役務の質を表すというのなら、より強く役務の質を表すというべきであり、同じく「環境文化」（甲第８号証の１）の語は、その指定役務の「技芸・スポーツ又は知識の教授他」からすれば、「環境文化」について教えることとなり、役務の質そのものを表していることは明らかである。しかも、「環境文化」の語は、使用例も多くあり（甲第９号証の１ないし３参照）、大学の学科名ともなっていることから、普通一般に使用されている用語である。商標登録の判断がいかに個別具体的にされるといっても、本願商標の登録が許されないことは、公平性に反し、納得のいくものではない。
２　手続違背の違法性
（１）　審決は、「原査定の理由」の認定として、拒絶査定は、本願商標「車文化の創造」について、指定役務との関係からして、全体として「車に係る文化の創造」といった意味合いを想起させるにすぎないから、これを本願指定役務に使用するときには、「車に係る文化の創造に関する知識の教授」であること、つまり、単に役務の質（内容）を表示するにすぎないものと認められ、したがって、本願商標は、商標法３条１項３号に該当する旨認定判断して、商標登録出願を拒絶したものであると認定している。
しかし、拒絶査定は、甲第２号証のとおり、「車文化」なる字句は、「自動車を所有する文化」といった意味合いを想起するとしているのであり、審決が認定するように、「車文化の創造」の字句が「車に係る文化の創造」といった意味合いを想起するとはしていない。
さらに、拒絶査定は、「車文化」なる文字を指定役務に使用するときは、「「自動車を所有する文化の創造に関する知識の教授」であること、つまり、単に役務の質（内容）を表示するに過ぎないものと認めます」としているのであり、審決のように単に「車に係る文化の創造に関する知識の教授」を表示するものであるとはしていない。
つまり、拒絶査定の審査官が「車文化」なる字句を「自動車を所有する文化」ととらえているのに対し、審決は、「車にかかわる文化」としてとらえており、その意味内容について明らかに違いがあり、前者は狭く、後者は広い意味となっている。そして、審決は、「当審の判断」の項において、「本願商標が使用された結果、取引者・需要者は「車にかかわる文化を創造する」という程の意味を表しており」と認定し、この認定内容を理由にして判断している。しかし、原告は、本件審判事件において、本願商標を指定役務に使用した場合に、本願商標が「自動車を所有する文化の創造」の意味を有するものとして、単に指定役務の質（内容）を想起するにすぎないとしたことの拒絶査定の当否を争っているのであり、審決がこれを本願商標を指定役務に使用した場合に、本願商標が「車にかかわる文化の創造」の意味を有するものとしてその意味を拡張し、本願商標は単に指定役務の質（内容）を想起させるにすぎないと認定し、これに基いて審決したことは、明らかに当事者が申し立てていない理由に基いて審理したことになる。
かかる場合について、商標法は、その審理の結果、つまり「車文化の創造」を拒絶査定の「自動車を所有する文化の創造」ではなくて、「車にかかわる文化の創造」と認定した結果を、当事者に通知し、相当の期間を指定して、意見を申し立てる機会を与えなければならないと規定している（商標法５６条１項で準用する特許法１５３条２項）。したがって、この手続を採らなかった審決には重大な手続違背があるというべきである。


なお、被告が主張するとおり、本件に係る平成１１年１２月１６日付の拒絶理由通知（乙第１号証）では、審査官は本願商標の「車文化の創造」を「車に係る文化の創造」としてとらえており、原告もこれを前提とした意見書を提出し、手続補正書で指定役務を「第４１類　技芸・スポーツ又は知識の教授」から「第４１類　自動車運転・道路交通法・自動車整備技術の教授」に補正している。しかしながら、拒絶査定（甲第２号証）の内容によれば、審査官が本願商標の「車文化の創造」を「自動車を所有する文化の創造」としてとらえていることは明らかであるというべきである。確かに、被告が指摘するように、拒絶査定では、審査官は「この商標登録出願は、平成１１年１２月１６日付けで通知した理由によって拒絶すべきものと認めます。」と述べているが、本願商標の「車文化の創造」の意味合いについて、上述したように、平成１１年１２月１６日付けの拒絶理由通知（乙第１号証）で述べた事項と、拒絶査定（甲第２号証）で述べた事項に違いがある以上、前者（拒絶理由通知）で述べた事項は、後者（拒絶査定）によって撤回されたとみるべきであり、拒絶理由通知で述べている本願商標の「車文化の創造」を「車に係る文化の創造」とする部分は、拒絶査定で言う「平成１１年１２月１６日付の理由」の中に含まれていないとみるのが相当である。してみると、審査官は拒絶査定で拒絶理由の内容を一部撤回し、本願商標の「車文化の創造」を「車を所有する文化」という意味合いにとらえて拒絶査定し、これについて原告が拒絶査定不服の審判を請求して争ったのであるから、これを「車に係る文化の創造」としてとらえて判断した審決は、当事者が争っていない事実について判断を下したものというべきであり、被告の主張は失当である。（２）　審決は、「需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標というのが相当である」（審決書４頁１０行ないし１２行）として、本願商標について、商標法３条１項６号規定の「前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」に該当するかのような判断を示している。
しかし、本願商標の登録出願の拒絶の理由としては、あくまで商標法３条１項３号違反について争われているのであるから、明らかに判断の逸脱である。そして、このような判断を示すには、商標法５６条１項で準用する特許法１５３条２項のとおり、当事者にその旨を伝え相当の期間を指定して意見を申し述べる機会を与えなければならない。しかるに、審決は、この点についてもこのような手続を採っていない。
したがって、審決には手続違背による違法性があるから取り消されるべきである。
なお、被告が主張するとおり商標法３条１項１号から５号が同項６号の例示的列挙であるとしても、６号は１号から５号に該当しない場合に適用する規定であり、６号に該当する場合と３号に該当する場合とでは、その防御方法が明らかに異なってくるのであるから、勝手に適用する規定を変えることは原告の防御権を損うものである。
（３）　以上のとおり、審決には、商標法５６条で準用する特許法１５３条２項に違反する手続違背があり、違法であるから取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
１　商標法３条１項３号の該当性について
原告は、本願商標は、本願の指定役務の分野において使用されている事実はなく、また、自動車運転や道路交通法を教授する業界においては、車文化の創造、つまり車を用いた生活習慣の創造等について教えることはないので、本願商標は、役務の質を直接的に表示するものでもないから、商標法３条１項３号に該当しない旨主張している。
しかしながら、以下に述べるとおり、原告の上記主張は失当である。（１）　本願商標は、「車文化の創造」の文字を書してなるものであるところ、該文字は、商標法５条３項で規定する「特許庁長官の指定する文字（標準文字）のみによって」構成されているものである。
そして、本願商標中の「車」の文字部分は、「①軸に貫いて回転する仕組みの輪。車輪。②車輪の回転によって動く仕掛けのものの総称。牛車･荷車･人力車など。現在では自動車を指すことが多い。」などを意味する語（広辞苑第５版、乙第５号証の１）であるところ、指定役務「自動車運転･道路交通法の教授」との関係からみれば、「自動車」の意味を表したと理解されるものである。また、同じく「文化」の文字部分は、「①文徳で民を教化すること。②世の中が開けて生活が便利になること。」などを意味する語（広辞苑第５版、乙第５号証の２）である。
さらに、「創造」の文字部分は、「新たに造ること。新しいものを造りはじめること。」などを意味する語（広辞苑第５版、乙第５号証の３）である。（２）　ところで、自動車は、我が国において２０世紀初頭に実用化されて以来、その保有台数は増加の一途をたどり、株式会社日刊自動車新聞社２０００年５月２５日発行「自動車年鑑２０００年版」（乙第６号証の１）によれば、１９９９年には、特殊用途車を除く４輪車合計で７０００万台を突破したことが認められる。
上記我が国における現在の保有台数からみても、自動車の異常ともいえる普及により、人々の活動範囲が広がり、生活様式も多様化するといったように、日常生活・社会全般に大きな変革をもたらしたものであることが窺える。一方で、自動車の急増に伴い、排気ガス等による地球温暖化現象、騒音などの環境問題、交通事故の増大、交通渋滞などさまざまな悪影響がクローズアップされている実情にもある。
このように自動車の利便さだけを追求した結果、その見返りとして、排ガス、騒音等の環境問題、交通事故の増大などの課題に直面しているという自動車の１００年の歴史というものそれ自体に、良いにせよ悪いにせよ我が国において自動車に関わる文化は形づけられているといえるのである。
のみならず、近時、自動車による弊害を減らし、むしろ自動車を活用して自動車と人、地域社会との共存を図り、さらには地球環境をも考慮した施策が推し進められている状況にある。
例えば、介護タクシー、低床バス等の導入、福祉車両の開発等の交通のバリアフリー化を実現し、高齢社会に対応した施策が進められていること、環境問題に関しては、電気自動車、ハイブリッドカーといわれる低公害車の開発、排ガス規制、アイドリングストップ運動など環境を配慮した提案がなされていることなどが挙げられる。