(1)原告は，本願補正発明の未稼働顧客検索は，「指定期間及び指定地域範囲内の顧客のうち一商品も購入されたことのない顧客を抽出するもの」（補正明細書〔甲１添付〕段落【００５８】）であり，「以前は店舗の利用や購入実績があって，最近利用されていない顧客を抽出したり，安売りや特売日に商品を購入されていない顧客を抽出したり，隣接地域に新規に別会社の店舗が開店してから商品を購入されていない顧客を抽出したりする」（同）ものであるのに対し，引用例３（甲５）の未稼働顧客検索は，「利用度の低い顧客の抽出を行」（２３頁第１段落）う検索であるから，本願補正発明と引用例１発明との相違点４，すなわち，「本願補正発明は，『顧客情報出力手段』は『宣伝広告した商品の購入実績が設定期間内にない顧客の顧客情報を検索する未稼動顧客検索』を有しているが，引用例１記載の発明（注，引用例１発明）の『処理部』は未稼働顧客検索手段は有していない点」（審決謄本９頁下から第２段落）について，「引用例３（注，甲５）には，顧客情報管理の一つとして利用度の低い顧客の抽出を行う未稼働顧客検索を実施することが記載されている。したがって，引用例１記載の顧客検索装置においても，引用例３に記載のような手段を採用し，利用度の低い顧客の抽出を行う未稼働顧客検索も実施することは，当業者が容易に考えられることと認められる。なお，その際，未稼働顧客検索の設定条件をどの様にするかは当業者が適宜選定できる」（同１１頁下から第４段落～第２段落）とした審決の判断は誤りであると主張する。(2)しかしながら，特許法２９条１項及び２項所定の特許要件，すなわち，特許出願に係る発明の新規性及び進歩性について審理するに当たっては，この発明を同条１項各号所定の発明と対比する前提として，特許出願に係る発明の要旨が認定されなければならないところ，この要旨認定は，特段の事情のない限り，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであり，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情がある場合に限って，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌することが許されるにすぎないと解すべきである（最高裁平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁参照）。これを本件についてみると，本件補正発明に係る補正明細書の特許請求の範囲【請求項１】の記載は，上記第２の２記載のとおりであり，「指定期間及び指定地域範囲内の顧客のうち一商品も購入されたことのない顧客を抽出する」，「以前は店舗の利用や購入実績があって，最近利用されていない顧客を抽出したり，安売りや特売日に商品を購入されていない顧客を抽出したり，隣接地域に新規に別会社の店舗が開店してから商品を購入されていない顧客を抽出したりする」ものに限定する旨の記載はない。また，補正明細書の特許請求の範囲【請求項１】の記載から，本願補正発明の未稼働顧客検索は，「宣伝広告した商品の購入実績が設定期間内にない顧客を検索する」ものであることが，一義的に明確に理解できるものであるところ，一見してその記載が誤記であることことが補正明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情は認められない。
したがって，原告の上記主張は，本願補正発明の要旨に基づかないものである。
(3)そして，引用例３（甲５）には，「未稼働顧客一覧表　利用度の低い顧客の抽出を行います。個々の抽出条件の設定により，限定した未稼働顧客の抽出が容易に行えます。メニューより，未稼働顧客一覧表を選択すると，図３．１０の未稼働顧客一覧表の作表条件画面が表示されます。（１）作表月度範囲　抽出対象とする月度を入力してください。（年は西暦で入力）　（２）地区コード　抽出する地区コードを入力してください。（省略時は全店合計）　（３）最終来店日　抽出対象とする最終来店日付を入力してください。（年は西暦で入力）　（４）利用高累計　抽出対象とする利用高累計を入力してください。　（５）利用回数　抽出対象とする利用回数を入力してください」（２３頁第１段落～２４頁第２段落）と記載され，「図３．１０　未稼働顧客一覧表の作表条件画面」には，【抽出条件】として，「作表月度範囲　年　月～　年　月」，「地区コード　～　」，「ａ．最終来店日　年　月　日以前」，「ｂ．利用高累計　円以下」及び「ｃ．利用回数　回以下」と図示されている。上記記載及び図示によれば，引用例３には，抽出条件として，「作表月度範囲」，「最終来店日」を入力し，「利用回数」に「０」を入力することにより，「購入実績が設定期間内にない顧客」の検索を行える技術が開示されているということができ，引用例３の未稼働顧客検索では，商品を特定した検索までは行えないものの，引用例１発明では，特定の商品の購入実績による検索が行えるのであるから，当業者が，引用例１発明に，引用例３に開示されている「購入実績が設定期間内にない顧客」の検索を適用し，相違点４に係る「宣伝広告した商品の購入実績が設定期間内にない顧客を検索する」構成に想到することに困難があると認めることはできない。
(4)以上検討したところによれば，審決の相違点４の判断に誤りはなく，原告の取消事由２の主張は，理由がない。
３　取消事由３（本願補正発明と引用例１発明との相違点についての判断の誤り２）について
(1)原告は，本願補正発明では，顧客情報出力手段の顧客情報検索において，売上率の設定をすることができ，これを設定することにより，商品広告の枚数を大幅に少なくすることができ，また，バーゲンハンターのような顧客の商品購入を防ぐことができるとの顕著な作用効果を奏するものであり，審決は，本願補正発明のこのような顕著な作用効果を看過したものであると主張する。(2)しかしながら，本願補正発明の顧客情報検索において，売上率の設定ができるとの主張が本願補正発明の要旨に基づかないものであることは，上記１(2)のとおりである。そうすると，原告主張の上記作用効果は，本願補正発明の作用効果ということはできず，原告の上記主張は，失当というほかない。(3)したがって，原告の取消事由３の主張も，理由がない。４　以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官    　　　　篠　　原　　勝　　美


主文
[甲事件について]
１原告Ａの請求を棄却する。
[乙事件について]
２被告Ａは，原告Ｂに対し，金６００万円及びこれに対する平成８年８月１９日から支払済みまで年１割の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は，甲事件及び乙事件とも，甲事件原告・乙事件被告Ａの負担とする。４この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
[甲事件]
１被告Ｃ株式会社，被告Ｄ，及び被告Ｂは，原告Ａに対し，各自７４７２万６５０１円及びこれに対する平成８年１０月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告らの負担とする。
３第１項につき仮執行宣言
[乙事件]
１主文第２項同旨
２訴訟費用は被告Ａの負担とする。
３仮執行宣言
第２事案の概要
甲事件は，原告Ａが，被告らの商品先物取引の勧誘行為及び取引行為が不法行為にあたると主張して，被告Ｄに対し民法７０９条に基づき，被告Ｃ株式会社に対し民法７０９条，７１５条に基づき，及び被告Ｂに対し民法７０９条，７１９条に基づき，それぞれ損害賠償を請求した事案であり，乙事実は，原告Ｂが被告Ａに対し消費貸借契約に基づき貸金返還を請求した事案である。
以下，甲事件原告・乙事件被告Ａを単に「原告」と，甲事件被告Ｃ株式会社を「被告会社」と，甲事件被告Ｄを「被告Ｄ」と，甲事件被告・乙事件原告Ｂを単に「被告Ｂ」という。
１前提となる事実
当事者間に争いのない事実と，甲１５，１６号証，乙６号証の１ないし３４，乙７号証の１ないし１０，乙１３号証の１ないし３４２，後記各証拠及び弁論の全趣旨により認める。
(1)当事者
ア原告（大正１２年生）は，旧制中学卒業後，旧満州の電電公社や中部電力株式会社の前身である日本発送電株式会社での勤務を経て，昭和３７年に，原告の妻の家業である紙製品の製造販売業で独立して，Ｅ株式会社を設立して平成３年まで代表取締役に就任し，紙箱の内抜加工業を経営したが，平成３年１２月末に廃業した。原告は，昭和３２年３月ころ，株式を購入したことがあるが，専ら資産とするために行った現物取引であり，平成３年の廃業直後に手放した。原告は，名古屋市ａ区ｂ町ｃの土地及び建物の持分各５分の４，同区ｄ町ｅ及びｆの土地の持分各２分の１の不動産等を所有している（甲９号証，乙７７ないし８０号証，原告本人）。被告会社と取引を始めた平成６年当時，原告は年金月額約２０万円，駐車場の賃貸料月額２０万円くらいの収入であった。
原告は，平成１２年１１月６日，養父亡Ｆ及び養母亡Ｇと離縁し，Ｈ及びＩの三男としてＨ戸籍に入籍したため，Ｆ姓からＨ姓に変更した。また，同日，Ｊを養子とする縁組届出を行った。
イ被告会社は，商品取引所で商品の売買取引及び売買取引の受託業務等を行うことを目的として昭和２７年に設立された，資本金１０億円の株式会社である。ウ被告Ｄ（昭和２２年生）は，昭和５０年３月に被告会社に歩合登録外務員として入社し，平成８年１２月に退職した。被告会社の外務員は，委託手数料の３５パーセントが収入となるが，固定給はなく，通勤費や営業経費も自己負担で，退職金規程もなく，顧客とのトラブルから生じた賠償金なども自己負担という雇用条件であった（甲１１号証の２，被告Ｂ）。被告Ｄは，平成元年ころから，被告会社の社内規則で禁止されていたが，借名口座を使って自分で先物取引を行っていて，この取引の資金等をまかなうため，被告会社から住宅資金借替名目で２５００万円を借り入れたり，いわゆるサラ金等から借入を行ったりしていた（乙８２号証）。エ被告Ｂ（昭和６年生）は，大学卒業後，Ｋ株式会社名古屋支社繊維部に勤務し，毛糸先物相場の機関店として被告会社と取引関係にあったことから，被告会社の社長の要望により，昭和４４年８月，Ｋ株式会社を退職してＣグループに入社し，昭和４８年に被告会社の総務部長となり，海外事業部で海外（香港）勤務などを経た後に，昭和５９年１月から，被告会社の本社第一営業部所属の歩合外務員となり，平成７年１２月末日，６５歳を機に被告会社を依願退職した。被告Ｂは，歩合外務員として勤務していた間，被告Ｄとは同僚として懇意な関係にあり，平成８年１月から同年１２月までの間，被告Ｄを扱い担当者として被告会社で先物取引を行っていた（丙４号証）。
(2)原告と被告らの取引
ア原告は，平成６年４月４日，被告会社名古屋本店（以下「被告本店」という。）を訪れ，被告会社と商品先物取引受託契約（以下「本件契約」という。）を締結して取引口座を開設し，持参した７５万円を委託証拠金として被告会社に預託した。この際，原告の担当となったのは，被告会社の従業員（登録外務員）であるＬであった。同月１２日，原告は，被告本店を訪れ，新たに７５万円を委託証拠金として入金し，金２０枚の買建玉を行って，被告会社での先物取引を開始した。その後，平成６年１０月にＬが退職したため，被告会社における原告の担当者が，Ｌから被告Ｄに交代し，同年１２月以降，生糸，小豆，乾繭，綿糸，ゴム等，金以外の商品についても取引が行われるようになり，平成８年１０月８日，原告は全建玉を決済して被告会社との取引を終了した。
イ平成６年４月１２日の取引開始後，平成８年１０月８日の取引終了まで，原告は，本件契約に基づき，別紙「取引経過一覧表」（以下「取引一覧表」という。）のとおり取引を行った（以下「本件取引」という。）。原告は，平成６年４月４日以降，本件契約に基づき，被告会社に対し，委託証拠金として，現金合計６６３２万９０５７円及びＭ１０００株の株券を，帳尻差損金として現金合計１９７７万６０３２円をそれぞれ交付し，他方，委託証拠金から現金合計１１４９万６１５６円及びＭ１０００株の売却金全額を，帳尻益金から現金合計５６０万円をそれぞれ出金して受領した（乙６号証の１ないし３４，乙７号証の１ないし１１）。


ウ原告は，本件取引期間中の平成８年３月１９日，被告Ｂに利息年１割，期限同年４月１８日，借入金額６００万円とする借用証（以下「本件借用証」という。）を作成して，これと引き換えに，被告Ｂから現金６００万円を受領した（乙６０，６１号証，丙１，４号証）。
一方，原告は，本件取引期間中の平成７年３月１３日から平成８年３月２６日までＮ株式会社で，平成７年４月１１日から同年７月６日までＯ商事株式会社で，それぞれ商品先物取引を行った（乙７６，８１号証）。
２争点
[甲事件について]
(1)本件取引における被告らの勧誘行為及び取引行為は違法か。
（原告の主張）
被告会社，被告Ｄ，Ｌは，次のとおり，当初から一連の全取引を通じて，違法な勧誘行為，取引行為を行った。
ア勧誘行為における違法性
(ア)不適格者に対する勧誘
ａ商品先物取引は，投機行為そのもので，危険な取引であり，取引の仕組みそのものも極めて専門的かつ複雑であるから，商品先物取引の顧客となる者は，先物取引の危険性に十分耐えうる経済力，自分自身で判断できる知識，能力のある者でなければならず，他人を積極的に勧誘する業者は，先物取引の適格性を厳格にチェックし不適格者を排除しなければならない。
ｂ原告は，先物取引に関する知識，経験を有しておらず，経済力もなかったから，原告は，先物取引の不適格者である。
原告は，昭和３７年から平成３年までの間，Ｅ株式会社の代表取締役であったが，原告の仕事は加工業であり，仕事上，商品取引や相場等の知識を得ることはなかった。投資経験としても，昭和３０年代半ばころ，資産として現物株式を若干持ったことはあったが，株の信用取引等投機性の高い取引を行った経験はなかった。平成６年４月に原告が被告会社を訪問したのは，進んで先物取引を行おうとしたからではなく，新聞記事等で老後資金の貯蓄として「金」の投資がよいのではないかと漠然と考え，相談しようとしたからである。数回訪問するうち，Ｌから，「銀行の預金をするより利益が上がります。」との勧誘を受け，取引を承諾するに至った。
また，本件取引が開始された平成６年当時，原告は，既に事業を辞め，年金を主として収入源として生活していたから，当時有していた資産は，老後の生活にとって欠かせないものであった。
ｃ市場が有効適切な機能を果たし得るようにするべき立場にある被告会社が，原告のような不適格者を勧誘することは，重大な違法行為である。
(イ)投機性等についての説明の欠如
ａ商品取引所において，商品先物取引に関し，投機性等の説明をしないで勧誘することは，商品取引員の受託業務に関する取引所指示事項（甲１８号証の５の１，以下「取引所指示事項」という。）１(3)等で禁止されている。しかし，Ｌは，平成６年４月に原告が初めて先物取引を行った際に先物取引の仕組みについて全く説明しなかった。また，被告Ｄは，利益が出ることが確実であるかのような勧誘に終始し，原告に取引の仕組みや危険性，投機的本質を理解させるような説明を一切しなかった。
このように，Ｌ及び被告Ｄの勧誘行為は，取引所指示事項等が禁止する投機性等の説明の欠如に該当する。
ｂ投機性等の説明は，単に抽象的に述べるだけでは足りず，取引の仕組みとともに詳細に説明し，理解させなければならない。
また，取引に入って実際に損が出ても，「損は取り戻せる」との担当者の言葉を信用して次の取引に入り，次々と損を出すにあたり，正常な判断ができなくなり，「損は必ず取り戻せる」との担当者の言葉を信じるしか他に方法がなくなるのが実態であるから，１度損を経験した後は，先物取引の危険性がわかったはずであるとの議論は，この実態を見落としたものである。
(ウ)断定的判断の提供
ａ被告Ｄは，平成６年１２月初旬ころ，原告に対し，「今，生糸が買い時です。年利３割，４割確実に利益が上がります。生糸で金の損を取り戻しましょう。」「小豆で儲けましょう。」等と断定的判断を提供して，次々に新たな商品の先物取引を行うことを勧誘した。これは，商品取引所法９４条１号及び受託契約準則２２条２項に違反する行為である。
ｂ断定的判断を提供したか否かは，先物取引の財産喪失の危険性の大きさや，説明を受ける顧客の側の知識，経験等も考慮して判断されるべきである。例えば，「今がチャンスです。」との言葉も，先物取引の危険性の本質について十分認識していない顧客のとっては，断定的判断の提供になりうる。
イ取引行為における違法性
商品取引員は，問屋ないし準問屋であり，委託者の注文の単なる取り次ぎ者ではなく，取引所に対して自己の名と信用で取引注文をするものであるから，商品取引員は，受任者として，委託者に対し，善良なる管理者の注意義務を負う。そして，委託者が一般大衆である場合は，さらに高度の注意義務が課せられている。被告Ｄらは，これらの義務に違反して，以下のとおり違法な取引行為を行った。
(ア)無断売買，一任売買
被告Ｄは，平成６年１２月以降，殆ど全ての取引につき，原告に無断で自己の判断に基づいて一方的に取引を行った。被告Ｄの同行為は，無断ないしは一任売買であり，商品取引所法９４条３号，４号，同施行規則３３条３号，受託契約準則２３条１号，２号に違反する。原告の入院中にも取引が継続されているのは，被告Ｄが原告に無断で取引を行っていたからである。
無断売買は，後に顧客が追認したとしても違法は治癒されず，また，一任売買の禁止については，証券取引と異なり例外は認められていない。
(イ)無意味な反復売買
ａ短期間の間に頻繁な売買を繰り返し行うことは，取引所指示事項２(1)等によって禁止されている。


特に，その間の既存の建玉を仕切ると同時に同方向の建玉を行ったり（買直し，売直し），反対方向の建玉を行ったり（途転）等，無意味な反復売買が繰り返されている場合には，手数料稼ぎのいわゆる「ころがし」がなされたものといえる。この行為は，委託者と商品取引員との間の信頼関係を裏切って委託者のために誠実に業務を執行すべき任務に違背して委託者に損害を与えるか，又は商品取引員が自ら利得した点が背任罪もしくはその類似行為であるから，違法である。ｂ本件においては，取引の全期間を通じて頻繁かつ無意味な建て落ちが繰り返されており，売り直し，途転，日計り等の取引が随所に見られ，その取引回数（玉を建てて落として１回と計算し，建てた後にいくつかに分かれて決済されているものは，その決済の１回ごとを回数に数える。）は，５８９回を数え，明らかに手数料稼ぎのころがしがなされていて，著しい違法性を有する。
(ウ)特定売買等
ａチェックシステム及びミニマムモニタリングによる規制(ａ)農林水産省と通商産業省は，商品先物取引の受託者事故の未然防止，委託者保護の強化，商品取引員の社会的信用の向上を図ることを目的として，昭和６３年１２月２６日付共同通達「商品取引員の受託業務の適正な運営の一層の確保について」（甲１号証の１）を行い，同通達に即して平成元年４月１日から農林水産省は「委託者売買状況チェックシステム」（甲１号証の２）を，通商産業省は「売買状況に関するミニマムモニタリング（ＬＬＴ）」（甲２号証の４）をそれぞれ導入した（以下これらを「チェックシステム等」と総称する。）。チェックシステム等は，取引内容の分析・精査及び報告を商品取引員に対して義務づけるものであり，売又は買直し，途転，日計り，両建，手数料不抜けを「特定売買」として取り上げて，①特定売買の比率を全体の取引の２０パーセント以下にする，②手数料化率を１０パーセント程度に押さえる，③売買回転率を１か月に３回程度に押さえるという方向で指導していくという基準である（甲２号証の１，２）。
(ｂ)両建について
両建（同一商品につき，売又は買の新規建玉をした後又は同時に，対応する売買玉を手仕舞せずに反対の建玉を行うこと）を行うと以後の損益が固定され，経済的には，両建をせずに引かれ玉（現在手仕舞うと損する建玉）を仕切り，その後の相場変動を待って新規建玉をするのと何ら変わらない。この手法は，その一方の建玉を外して片建にするタイミングが難しく，利益を得るには極めて高度な先物取引に関する知識や技量，経験，相場観が必要である。にも拘わらず，委託者に対しては，損失の拡大を防止して後日その損の回復が出来るかのような誤解を生じさせ，しかも，引かれ玉の評価損の拡大を放置しながら一方の玉を仕切って利益が出たかのような錯覚をもたらす不当な取引である。また，委託者は新たな委託証拠金と委託手
数料が必要になり，
無意味なコスト負担を強いることになるもので，単に商品取引員の手数料稼ぎの意味しかない。
(ｃ)その他の特定売買
売又は買直し（既存建玉を仕切ると共に同一日内で新規に売直し又は買直しを行うこと）は，既存の建玉をそのまま維持するのと何ら変わらず，手数料分だけ委託者の損失が累積している点で，委託者にとって有害無益な取引である。途転（売り，買いの仕掛けを１８０度転換すること）は，同一日内に相場の予想が逆になることは頻繁にあり得ないから，委託者にとっては無益で危険性の高い取引である。
日計り（新規に建玉し，同一日内に手仕舞すること）は，手数料の累積をもたらす点で委託者に不利益であるから，合理的な理由のない限り，委託者の指示に基づかないでなされた手数料稼ぎ行為の一徴表である。
手数料不抜け（売買取引により利益が発生したものの，利益が委託手数料より少なく，差引損となっていること）には，余程の合理的な理由がなければならないはずであるから，手数料不抜けが頻繁にある場合には，明らかに委託の趣旨に反する不合理な取引と言える。
(ｄ)チェックシステム等が導入された経緯や，その制度趣旨から見た場合，特定売買比率，手数料化率，売買回転率等を分析することは，商品取引員の違法性，特に無意味な反復売買の有無を判断する上で有益であり，特定売買比率，手数料化率，売買回転率が一定の数値以上になる場合には，違法性が強く推定される。
ｂ本件取引における特定売買
本件取引の期間は平成６年４月１２日から平成８年１０月８日までの９１１日で，全取引回数（特定売買に関する取引回数は，玉を建てて落として１回と計算し，建てた後，いくつかに分かれて決済されているものは全体を１回と計算する。）は５０４回である。そのうち特定売買の回数は，別紙「特定売買一覧表」のとおり，売（買）直しが４２回，途転が４８回，日計りが２８回，両建玉が２６回，手数料不抜けが２３回で，同一建玉につき特定売買が重複している場合に重複計算せずに計算すると，特定売買の回数は１３３回であるから，特定売買比率は，２６．３パーセント（１３３回／５０４回×１００）となる。
特定売買は，先物取引の危険性について十分理解している委託者であれば，通常指示して行わないものであるから，本件取引は，全体として，被告会社の利益を図る方向で，被告会社及び被告Ｄらにより誘導されたものと推認される。特に，本件では，売（買）直し及び途転が極めて多いことは，手数料稼ぎのための無意味な反復売買であることを強く推認させる。また，本件のように，しばしば両建がなされ，しかも同時両建，同日両建も少なくないことからも，本件取引が，被告らの誘導によりなされた無意味な反復売買と推認される。
ｃ本件における手数料化率及び売買回転率等


全取引による差引損失が６９００万８９３３円で，全取引における手数料額の合計が３６９１万０９８０円であるから，手数料化率は５３．４パーセント（３６９１万０９８０円／６９００万８９３３円×１００）となる。また，売買回転率は，取引期間中の取引回数（玉を建てて落として１回と計算し，建てた後にいくつかに分かれて決済されているものは，その決済の１回ごとを回数に数える。）が５８９回であるから，１か月平均１９．４回（５８９回／９１１日×３０）となる。なお，担当者が被告Ｄに交替した平成６年１２月１日以降の取引（但し，平成６年１２月中に仕切られた金の取引は除く）に関する売買回転率は，１か月２５．５回（５７７回／６７８日×３０）にも及ぶ。さらに，本件取引における個々の取引期間をみると，全５８９回の取引中，１９０回（３２．２パーセント）の取引が５日以内に決済され，３１６回（５３．６パーセント）の取引が１０日以内に決済されており，短期間で頻繁な建て落ちが繰り返されている。
ｄこのように，特定売買比率，手数料化率，売買回転率のいずれも極めて高い数値を示しており，しかも，取引全般にわたって短期間に建て落ちを繰り返しているから，本件取引は無意味な反復売買であり，原告が被告らの指示に盲目的に従ったものに他ならず，被告らの行為は社会相当性を逸脱したものとして違法である。
(エ)過大建玉
新規委託者保護管理協定（甲１８号証の６の３）では，従来，取引開始後３か月以内の新規委託者からの建玉の受注を２０枚以内に制限しており，同協定は現在廃止されているが，被告会社の内部規則（乙７１，７２号証）で新規委託者について３か月の習熟期間を定め，その期間中の外務員の判断枠を２０枚としている点で，その趣旨は尊重されている。また，受託業務に関する規則４条（甲１８号証の７）等は，委託者の資産状況や商品先物取引の経験等に照らして過大な取引を行うことを厳に戒めている。
しかし，原告は，Ｌ及び被告Ｄの勧誘により，取引開始後３か月以内に８０枚の建玉を行い，平成６年１２月以降は，頻繁かつ過大な取引を行い，同７年２月１日の時点では，生糸が９４枚，乾繭が１８枚の合計１１２枚が建てられ，また同８年２月１日の時点では，生糸が３０枚，小豆が２４３枚，ゴムが１１７枚の合計３９０枚が建てられている。原告は，この取引のため，老後の生活資金の全てを投入し，更に，金融業者から高利で多額の借入をして委託証拠金に充てており，原告の資産や経験に照らして多大な建玉がなされている。
(オ)顧客との金銭貸借，融資の斡旋
ａ被告Ｄによる違法行為
(ａ)取引所指示事項３，受託業務に関する規則５条（甲１８号証の７）は，商品取引員が，取引のために顧客に金銭を貸し付けたり，金融機関等に融資を斡旋することを厳しく禁止している。
しかし，被告Ｄは，原告に対し，被告Ｂ，金融業者，サラ金業者を紹介して借り入れをさせて，その金員を委託証拠金として被告会社に入金させた。被告Ｄのこの行為は，高金利の融資を斡旋するもので，その違法性は著しい。
(ｂ)被告Ｂからの借入について
平成８年３月１９日，被告Ｄが原告に，不足証拠金として９００万円を被告会社に入金するよう請求した。その際，原告は，取引による損が発生しているときは，金員を出さなければ取引をやめることができないと誤解していたため，「３００万円は娘から借りて出すけど，それ以上は全く出せないので，これを昀後に全部決済してほしい。」と手仕舞を要求した。ところが，被告Ｄはこれを拒否し，「必要な６００万円は，こちらで用意ができました。」と述べて，無理やり被告Ｂから６００万円を借り入れさせた。
(ｃ)Ｐサービスからの借入について
平成８年４月から５月にかけてのＰサービスからの借入についても，被告Ｄが借入をするように原告に強く勧め，一切の段取りを行ったものである。不動産担保に際しての抵当権設定登記費用等３０万円を被告Ｄが負担している。
(ｄ)Ｑからの借り換え
平成８年８月ころ，被告Ｄは，原告に対し，Ｑを紹介し，同社からの借入を強く勧めて，同社から４０００万円を借り入れさせた。借入金のうち，１０００万円については，被告Ｄにおいて責任を持って返済することを被告Ｄが確約した。
ｂ被告Ｂによる違法行為
被告Ｂは，被告会社の元従業員であり，商品先物取引に関し顧客に融資を行ったり，融資の斡旋を行うことの違法性を十分に熟知していることから高い注意義務を負っているので，被告会社の従業員に加担して勧誘行為等を行う場合に，商品取引員やその従業員と同等の義務を負う。にもかかわらず，被告Ｂは，被告Ｄから，原告が被告会社で商品先物取引を行っていること及び原告が先物取引の証拠金の支払いに窮していることを告げられて貸付を依頼されたのに対し，先物取引の証拠金に充てることを認識しつつこれを承諾したことにより，被告Ｄとの間で民法７１９条の共謀が成立し，その上で原告に対し６００万円を貸し付けた（以下「本件貸付」という。）。
したがって，被告Ｂの原告に対する本件貸付行為は，明らかに社会的相当性を逸脱して違法である。
(カ)仕切拒否
ａ原告は，平成７年４月ころ，被告Ｄに対し，建玉から一定の範囲以上の値動きがあった場合は直ちにその建玉を仕切るよう申し入れ，被告Ｄは，そのころ，原告との間に，一定の値段になれば自動的に損切りするとの約束をした（以下「ストップロスの取り決め」という。）。
しかるに，被告Ｄは，ストップロスの取り決めを全く履行せず，また，原告が，平成８年３月１９日，手仕舞の要求をしたのに拒否し，その後も，平成８年１０月８日に至るまで原告の仕切要求を拒否し続けた。
これは商品取引所法９４条１項３号，同施行規則３３条１号，取引所指示事項２(2)に反した違法な行為である。
ｂ仕切拒否は，大きな損失を被る危険の高いものとして高度の違法性を有する。顧客の手仕舞指示に対し，直ちに従わずに取引の継続を強く勧め，昀終的に思いとどまらせた場合も，仕切拒否に該当する。
（被告会社及び被告Ｄの主張）
原告の前記主張は，すべて否認する。
ア勧誘行為における違法性の主張について
(ア)不適格者に対する勧誘


原告は，Ｅ株式会社の代表取締役を務めた会社経営者として，長く商取引や経営判断に携わってきた。また，原告は信用取引を含む株式等証券取引の経験も長く，相場取引に関する知識経験も豊富であり，不動産及び有価証券等の資産や資金を有し，廃業後も株式等の投資事業や不動産事業を継続しており，商品先物取引の適格性に欠けるところはなかった。
原告は，当初から金の商品取引を行う意思を有し，取引資金を用意して被告会社を訪れたのであって，被告会社担当者が先物取引を行う意思も能力もない者を無闇に先物取引に引きずり込んだ事実はない。
原告がＮ株式会社及びＯ商事の店頭に赴いて商品先物取引をしていた事実，及びビルの６階にある被告会社のディーリングルーム（商品取引店頭）に１人で出向いていることからすると，原告は，本件取引以前にも同業他社で先物取引を行っていたと強く推認される。
(イ)投機性等についての説明
ａ原告は，平成６年４月４日，被告会社を訪れ，Ｌが店頭において担当した。原告は，金の商品先物取引に相当の知識と関心を有し，金の買注文を決めていたが，Ｌは，原告に，「商品先物取引ー委託のガイド」（乙８，９号証，以下「委託ガイド」という。）や金の相場情報（グラフ）等の資料を交付し，金の取引単位，委託証拠金，限月，追証及び取引方法等を説明した。そして，Ｌは原告と金相場の値動きを検討し，買付時期や買付値段等を話し合った。その上で，原告は，同日，被告会社と商品先物取引受託契約を締結して取引口座を開設し，持参した７５万円を委託証拠金として被告会社に預託した。また，原告は，被告本店のＲ営業部長に対し，株式の信用取引の経験があり，担当者からの説明で商品取引の仕組及び追証制
度を理解した旨話してい
る。これらの事実からすれば，被告会社の担当者らに説明義務違反はない。ｂ先物取引の投機性については，委託ガイドほか，各種のパンフレット類に「損失を被るおそれ」のある旨が随所に記載されており，商品先物取引が，相場取引であって，ハイリスク，ハイリターンの取引であることは，社会的にも常識とされているから，株式の信用取引経験のある原告が，商品先物取引の投機性や危険性を理解していなかったはずはない。
(ウ)断定的判断の提供
ａ被告Ｄが原告に「年利３割，４割確実に利益が上がります。」等と述べた事実はない。原告は，外務員Ｌにつき，被告会社管理部のＳに対し「Ｌ君は勧めないから好きだ。いらんことを言われると間違ったときに腹が立つからその点でＬ君は気に入ってるよ。」と述べており（乙１８号証），外務員の「断定的判断」を容易に信用する性格でなく，原告の判断により対応したものである。ｂ被告Ｄが原告の担当となって２か月ほどは，原告の売買状況に変化はなく，原告が被告Ｄの勧誘に安易に影響される心理的状況になかったこと，及び被告Ｄも執拗に売買を勧誘することがなかったことが示される。なお，金以外の商品の取引が開始されたのは，金相場で利益が出せず，原告が，平成６年１１月末に値洗損（値洗いとは，商品取引等で受渡期日の到来していない未決済の契約を昀新の市場価格に引き直して，その差額をやり取りした上で取引を続けること。）を抱えて対応に行き詰まって被告Ｄに相談したところ，被告Ｄから動きのある商品による短期の利食い売買で利益を出す方法を助言されて，原告も了承し，同年１２月以降，実践していくことになったものである。
イ取引行為における違法性の主張について
(ア)無断売買，一任売買
被告Ｄは，原告と電話や来店時の面談で連絡をとり，売買結果（値洗状況）や相場動向を踏まえつつ，今後の相場対応（新規建玉や仕切り）を相談しながら売買取引を継続して行った。
ａ原告は，週に１，２回の割合で被告本店に来店し，担当外務員のＬ又は被告Ｄと面談して説明を受けながら，今後の相場展開を相談して売買方針を決め，事前の電話連絡にて売買指示を確認し，売買が実行されていた。また，原告は，来店時には，セリ値を表示する電光掲示板や値動グラフ等に目を通したり，被告Ｄと昼食をともにして相場対応を相談するなどしていた。
ｂ被告Ｄは，売買の有無にかかわらず，ほぼ毎日，頻繁に原告と電話連絡を取り合い，当日の値動や相場見通しを説明し，原告の建玉状況や値洗状況を確認しながら売買対応を取り決めていた。また，売買成立後も改めて電話連絡し，売買結果は，翌朝に被告会社管理部から原告宛に発送される「売買報告書・計算書」（乙１３号証）に記載されていた。原告は，同報告書や残高照会通知書（乙２２号証）の記載内容にも触れながら，被告Ｄと相場対応を相談しており，自己の取引内容について正確に把握していた。
ｃ原告は，被告本店のＲ本部長や，Ｔ支店長等とも親しく挨拶や面談を交わしていたから，仮に原告の意思に反した売買が行われていれば，原告は，その旨を被告本店の役席者らに指摘して担当外務員の変更等の救済を求めることも容易であった。ｄなお，無断売買は禁止されるが，委託者の損失を回避するため，それまでの売買対応から推測される委託者の意思を忖度し，外務員が臨機に売買対応を取り，事後に承諾を得ることは例外的に許容されるものと解される。また，委託者と外務員との間に信頼関係が形成された場合，取引経過を踏まえた相互了解事項を前提として新たな売買指示がなされることが多く，当然の事柄は省略されたり黙示的に指示されるようになるのであり，これは準則等の禁止した一任売買とは異なるものである。
ｅ原告は，外務員Ｌが担当の間は，自分の思い通りに売買ができたと認めているが，その間，原告は，「買い難平（ナンピン）」という高度な相場手法を実行している。これは，原告が，長年の株式取引や先物取引の経験によって「難平」という高度な売買テクニックを身につけており，しっかりした相場観も有していたことを示している。
原告は，担当が被告Ｄに代わった後も，平成６年１０月２０日に預託証拠金から６００万円を出金する等，自由に証拠金を出し入れし，原告の思う通りの売買取引を実行している。
(イ)無意味な反復売買
違法な反復売買とは，当時の相場状況や委託者の取引内容，委託者の意思に照らし，当該売買が合理性を有せず，専ら手数料稼ぎとしか考えられない売買を指すものと解されるが，本件取引において，手数料稼ぎの無意味な反復売買は存在しない。


原告とＬ及び被告Ｄは，相場対応を継続的に話し合い，相互了解の上で，長期間，多数の売買が反復継続されてきたものであるから，このような個別事情や委託者の意思を捨象し，形式的類型的に短期の決済や反復売買，日計り売買を捉えて，一律に違法と主張することは不当である。
(ウ)特定売買等
ａ売り（買い）直し，途転，日計り，両建，手数料不抜けのいわゆる特定売買は，委託者自身の自発的な選択判断によっても多々発生する一般的な相場対応（取引形態）であり，ホームトレーディングにおける取引記録においても両建や日計り売買が頻繁に生じている。商品取引所法１３６条の１８第５項は，委託者の保護に欠け，又は，取引の公正を害する行為を制限するのみであり，特定売買自体が禁止されるものではない。
ｂ農林水産省作成の「委託者売買状況チェックシステム」は，取引開始３か月未満の委託者が対象となっているから，本件取引における同チェックシステムの対象期間は，平成６年４月１２日から同年７月８日までであり（その間の取引に特定売買は存在しない），被告Ｄが原告の担当となった平成６年１０月以降の取引については対象とならない。
また，同チェックシステムは，特定売買の各売買方法自体を不当な取引方法と評価して，排除又は制限したものではない。
ｃ原告主張の特定売買について
原告は，平成６年９月２６日の金の手仕舞が手数料不抜けと主張するが，これは，原告が値上益を狙って同年７月６日及び同月８日に１２５０円又は１２４０円で買建てしたところ，７月下旬から８月中旬にかけて１２４０円台の揉み合い，８月下旬には１２１０円台に下落し，９月初めには１２６０円台を回復したが，以後１２６０円台を割り込んだり回復したりとの状況であったため，原告が１２６０円台のうちに買建玉を手仕舞いすることを選択した結果である。また，原告は，平成７年７月２０日の８月限の綿糸１０枚の買建てと，同月２１日の１０月限の綿糸及び１１月限の綿糸各５枚の売建てが両建であると主張するが，８月限の買建ては，相場動向から更に高騰すると予測して行ったものであり，１０月限及び１１月限の売建ては，相場急騰の反動による反落兆候での利食い狙いで行ったものである。買建てした８月限の綿糸は，利食い狙いの売建てを行った同月２１日時点では１６万円の値洗利益を生じており，売建ての綿糸は，同月２４日に手仕舞して６万４０００円の利益を出している。同月２１日の売建てが両建にあたるとしても，原告は新規売建玉の手仕舞により現実に利益を出し，既存の買建玉も同月７月末までで利益を得る機会が少なくとも２度あったから，「損」を固定させる
不当な売買とすべき
根拠は存しない。
ｄ両建について
相場が逆行し，既存建玉に値洗損が生じた場合でも，委託者の多くは相場反転に期待し，値洗損を出している建玉の早期の損切処分を避けて，建玉を維持する対応を選択するケースが多く，それ故，追証か両建かの問題が生ずる。追証を選択した場合は，相場動向の如何によっては２度，３度と追証が必要になる可能性があり，しかも，相場逆行が継続し，資金が続かずに強制手仕舞となる危険もある。これに対し，両建は，新たな資金追加をすることなく，値洗損の生じている建玉を維持し，相場の好転を待つことができるから，両建は，理由も実益もある相場対応策としての売買テクニックである。
通常は複数の機能や目的を意図して両建てされるのが実際であり，限月をずらした反対建玉や，既存建玉と枚数の異なる反対建玉の場合もあるから，流動的な相場対応の中で，「手数料稼ぎの無意味な」両建とはいかなる場合を指すのか明らかでない。利益を出し成功した両建は委託者のための対応として委託者が問題ともしないにもかかわらず，結果的に損を出した両建は，それが両建関係にあるという定型的形式的な事実だけから，手数料稼ぎの無意味な違法行為として非難されるのは不公正である。むしろ，損切りは，損失確定が現実として残るが，両建では，両建玉とも利益にて処分する可能性が残るから，いずれが委託者に有利かは一概に決し得ない。
ｅ売り（買い）直し，途転，日計り，手数料不抜けについて売り（買い）直しは，これによって利益を確保し，又は損失を限定しうる実益が存在するのであり，同日中に仕切と新規建玉を行ったという形式的な理由で，当該売買が違法とされるものではない。
途転は，例えば，買建玉の手仕舞後，同日中に売建玉を新たに建てる売買であるが，相場の下落が予想される局面となったため，買建玉を手仕舞して売玉を建てて利益を狙うという相場対応は通常であり，それ自体，何ら問題はない。日計りは，相場が急変する前に手堅く利益を確保したり，相場が逆行した状況で早めに損切りするために行う場合は合理的な対応であり，建玉と同日中の手仕舞いであっても不合理ではない。
手数料不抜けについては，建玉放置によるリスク（値洗損の増大）を回避すべく早期手仕舞を優先する場合，手数料分の値幅に至る以前に手仕舞をすることも不合理ではない。
ｆ特定売買比率について
特定売買の多寡や頻度は，常に相場変動や市況材料に左右されるから，特定売買の比率自体に独自の意味があるのではなく，その時々の相場局面における商品取引員毎の特定売買比率を比較することに意味がある。
(エ)過大建玉
受託業務基準上，新規委託者については，取引開始後３か月間は習熟期間とされ，売買枚数は当該委託者の職業経歴，相場経験，資金力等を考慮した上，相当な範囲に止めることとされているが，２０枚以内との基準は存在しない。
(オ)顧客との金銭貸借，融資の斡旋
ａ被告Ｂからの借入について
原告は，平成８年３月１日，帳尻益金から現金５００万円を出金したが，同月中旬ころ，ゴムの値洗損が増加したため９００万円の追証状態となった。そのため，被告Ｄが原告に対応を打診したところ，原告は，損切ではなく建玉維持の判断であったが，被告Ｄに対し「３００万円は用意できるが６００万円は用意できない。一時的にお金を借りられるところはないか。」と尋ねてきた。被告Ｄは，元同僚であった被告Ｂと会った際，原告の話をしたところ，被告Ｂが相談にのっても良いと答えたため，原告に被告Ｂを紹介した。その結果，被告Ｂが原告に対し，６００万円を貸し付けた。


原告は，平成７年３月の生糸相場で２２００万円の損失を出したが，同年４月以降の綿糸，ゴムの取引で，合計２７８０万４０９２円の利益を出しており，生糸相場での損失を回復し得る状況であったから，平成８年３月初旬の段階で取引を清算し得たし，そのタイミングであった。にもかかわらず，相場反騰に期待して追証を選択し，そのため急遽必要となった不足資金の調達を被告Ｄに依頼したのであるから，原告の融資仲介依頼は，原告の選択の結果である。また，本件貸付金は追証資金であり，新たな売買のための資金ではないため，建玉枚数が増大し過大となる状況ではなく，被告Ｄとしても融資紹介にて新規売買の手数料獲得を意図したものではない。
ｂＰサービスからの借入について
被告Ｄは，原告から，不動産を担保にした金員の借入先の紹介を頼まれ，Ｐサービスの社員と面識があったため，同社員に電話をして，原告との面談を調整しただけであり，原告の同社からの借入に伴う抵当権設定登記費用の負担もしていない。
ｃＱからの借入について
原告と被告Ｄとの間でＰサービスの金利が話題となった際，被告Ｄが，たまたまＱの宣伝が入ったポケットティッシュを持っており，そこに記載された金利の方が低かったので，原告から借換の相談を受けたものである。ｄ外務員が融資斡旋によって委託者に取引を勧誘することを禁止する趣旨は，融資も利益提供による取引勧誘になること，余裕資金のない者に対し借財等によって資金を捻出させ取引に参加させることは不適格者に対する勧誘となること，取引失敗時に直ちに委託者の経済破綻をもたらすことなどの不都合を配慮したものである。本件において，被告Ｄは，原告の取引開始後２年近く経過した時点で，原告の要請を受け，たまたま融資に応じてもらえそうな知人が存在したことから，両者の面談を斡旋したのであり，利益提供による取引勧誘や無資力者に対する取引勧誘とは異なるから，被告Ｄの行為は，前記の融資斡旋禁止の趣旨に抵触しない。ｅ念書（甲７号証）及び借用書（甲１０号証）について被告Ｄは，原告から親族会議で必要だからと懇願されて，やむなく形だけの書類として念書及び借用書に署名したにすぎず，真意に基づき１０００万円等の借入金につき責任を負う旨記載したのではない。被告Ｄが債務負担の意思を有していたのであれば，破産申立において債権計上したはずである。本件取引の過程で作成された文書は，いずれも作為的又は訴訟準備としての計画的な対応と推認される。
(カ)仕切拒否
ａストップロスの取り決め違反について
原告と被告Ｄは，一定の値段になれば自動的に損切りする約束であるストップロスの取り決めをしていない。仮に，原告主張のように，被告Ｄのストップロスの取り決め違反により損失を被ったのであれば，その損失額の大きさ及び約定違反の明白性から，原告は，Ｏ商事に対する苦情申立や折衝を弁護士に相談する際，この件に関しても相談し，優先的に訴訟提起したはずである。
ｂ被告Ｄは，損金発生状態でも原告と頻繁に電話連絡を繰り返し，追証発生の都度，手仕舞か追証預託かを確認してその指示に従っていた。被告Ｄとしては，原告からの仕切注文を拒む理由はなく，現に原告から仕切注文が出た場合，直ちにこれを実行している。
原告は，平成６年１２月１４日の手仕舞経験で，損切手仕舞に金員提供が不要なことを理解していたはずであり，取引経験を積みながら商品先物取引の仕組に対する理解を深めていたから，原告が平成８年３月当時，損が発生している場合，金員を出さないと取引をやめられないと誤解していたとは，考えがたい。
（被告Ｂの主張）
原告の被告Ｂに対する前記主張は，否認する。
ア取引所指示事項や受託業務に関する規則は，商品先物取引業者内部での取り決めで，その違反が直ちに違法となるべき性質の規範ではなく，商品先物取引業者でない被告Ｂの行為を律すべき規範でもない。
イ被告Ｂの原告に対する金銭貸し付けの経緯
平成８年３月中旬，被告Ｂは，被告Ｄから，６００万円程の資金を１か月程借りたい顧客がいる，貸付相手は資産家の原告であり，銀行から土地を担保に融資を受けるのに時日を要し，その間繋ぎの資金が必要と打診されて，原告に対する貸付を内諾した。
同月１９日，被告Ｂは，借用証（丙１号証）と引き換えに，原告に現金６００万円を交付した。この際，被告Ｂは，原告が被告会社で行っている商品先物取引の具体的内容や，貸付金の具体的使途について全く知らされておらず，ましてや原告に対し被告会社との取引を勧誘していない。被告Ｂは，原告に対する好意から，原告へ本件貸付を行ったものである。
(2)被告らの責任及び因果関係
（原告の主張）
ア被告Ｄの責任
被告Ｄは，本件取引に関し，故意又は過失により，前記のとおり違法行為を行ったから，原告に対し，民法７０９条の不法行為責任を負う。
イ被告会社の責任
被告会社は，故意又は過失により，前記のとおりの違法行為を行った。したがって，被告会社は，原告に対し民法７０９条の不法行為責任を負い，また，Ｌ及び被告Ｄの使用者として，民法７１５条１項の使用者責任を負う。
ウ被告Ｂの責任
被告Ｂの前記違法行為と，原告が被告Ｄから不足証拠金９００万円を請求されたのに対し，建玉全ての手仕舞いを要求した平成８年３月１９日以後に，発生，拡大した原告の損失及びこの損失に相当する弁護士費用との間には相当因果関係がある。したがって，被告Ｂは，被告会社及び被告Ｄと共に，原告に対し，民法７０９条，７１９条により不法行為責任を負う。
（被告らの主張）
原告の被告らに対する主張は，いずれも否認する。
(3)被告会社及び被告Ｄの行為の違法性は治癒され，原告の甲事件請求は禁反言原則等により否定されるか。また，被告Ｄは破産手続で免責されたか。
（被告会社及び被告Ｄの主張）
ア原告は，平成７年３月の生糸相場で２２００万円もの損失を被ったが，異議を述べることなく差損金を弁済して被告会社との取引を清算した上，改めて被告会社での取引を再開した。仮に２２００万円の損失が被告Ｄの責任であれば，一旦清算した被告会社での取引を，同じ被告Ｄを担当として再開することは通常考えがたいから，原告は，生糸相場での損失が原告自身の選択と判断による結果であったと納得していたものである。


原告は，Ｏ商事に対し訴訟を提起した平成７年１１月１５日以降，被告会社での従前及び事後の先物取引につき，委任弁護士と相談して対応を慎重かつ周到に協議しながら平成８年１０月まで１年間にわたり被告会社での先物売買を反復継続した。原告は，いつでも弁護士に相談して専門的かつ法的な観点から対策を立て得る状況にありながら，一攫千金を意図して相場取引を継続したのであるから，仮に原告が主張する違法行為が本件取引に存在したとしても，その違法性は治癒された。イ平成８年１０月になってから，平成６年４月に遡って被告会社における全取引過程における投機資金を全て損害として賠償を請求する原告の態度は，信義則上，禁反言原則に背反しているから，原告の甲事件請求は，責問権放棄，権利失効，権利濫用の法理により，認められない。
ウ仮に，被告Ｄが原告に対し損害賠償債務を負担するとしても，同債務の成立時期は平成８年１０月までの取引期間中で，被告Ｄに対する破産宣告日（平成９年４月１５日）以前であるところ，被告Ｄは，平成９年８月２５日に名古屋地方裁判所にて免責決定を受けているから，同債務は免責の対象となり，被告Ｄに支払義務はない。被告Ｄは，原告の甲事件請求を予想しておらず，また根拠のないものと判断しており，当初から原告に対し損害賠償債務を負うとは考えていなかったから，本件損害賠償債務につき破産手続で考慮しなかったとしてもやむを得ず，免責の効果は左右されない。
（原告の主張）
ア被告会社及び被告Ｄの主張ア，イはいずれも否認する。原告は，Ｏ商事に対する訴訟を弁護士に委任した後も，被告会社との取引を継続していたが，この間，同弁護士に被告会社との本件取引について相談しなかった。これは，増大する損害に直面した原告が，法的解決による問題の解決可能性を図りかね，結局，被告Ｄやその上司が原告との会談又は原告宅へ訪問して，損害を回復すると約束したことに望みを託したからである。原告が本件取引に関して昀終的に司法救済を求める決断をしたことにつき，原告に落ち度はない。イ被告Ｄの免責の主張は否認する。被告Ｄは，平成９年８月２５日に名古屋地裁で免責決定を受けているが，原告の本件損害賠償債権の存在を知りつつ，債権者名簿に記載しなかったから，本件損害賠償請求権は，破産法３６６条の１２第５号に当たり，免責されない。
(4)損害
（原告の主張）
原告は，被告らの不法行為により，次のとおりの損害を被った。よって，原告は，被告ら各自に対し，前記損害の内金７４７２万６５０１円及びこれに対する本件取引が終了した後である平成８年１０月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
ア取引による損害合計６９００万８９３３円
原告は，被告会社に対して委託証拠金名下に次々と金員を支払い，返還を受けた金額を差し引いた６９００万８９３３円が取引による委託手数料及び損金となり，同額の損害を受けた。
イ弁護士費用６００万円
本訴の提起，遂行のため要する弁護士費用は６００万円を下回らない。
（被告会社及び被告Ｄの主張）
原告の主張のうち，原告が６９００万８９３３円の損失を被った事実は認めるが，その余は否認する。
（被告Ｂの主張）
原告の損害は不知。
[乙事件について]
(5)被告Ｂの原告に対する貸金返還請求の可否
（被告Ｂの主張）
ア原告に対する貸金返還請求権の存在
被告Ｂは，平成８年３月１９日，原告に対し，６００万円を利息年１割，期限同年４月１８日の約定で貸し付け，その後，同弁済期限を同年６月１８日に延期した。原告は，被告Ｂに対し，同年８月１８日までの利息又は利息相当額の遅延損害金として，同年５月１５日に１０万円，同年６月１７日に５万円，同年８月２９日に１０万円の合計２５万円を支払ったのみであり，貸付元金６００万円を支払わない。
イ原告の主張に対する反論
原告の主張は，被告Ｂの原告に対する本件貸付が公序良俗に反するか不法行為を構成することを前提としているが，本件貸付は公序良俗にも反せず，不法行為を構成するものでもない。
特に，不法原因給付における不法とは，単なる強行法規違反や取り締まり法規違反ではなく，その行為の実質が当時の国民生活並びに国民感情に照らし反道徳的な醜悪な行為としてひんしゅくすべき程度の反社会性を有するかどうかによって決すべきであり（昀高裁第２小法廷昭和３５年９月１６日判決，民集１４巻１１号２２０９頁参照），本件貸付にはこのような反社会性はない。
（原告の主張）
被告Ｂは，被告会社の元従業員であり禁止規定について熟知しながら，原告に本件借用書を書かせ，商品先物取引の証拠金とするため６００万円を提供した。被告Ｂのこの行為は，社会的相当性を著しく逸脱するもので公序良俗に反して無効であり，被告Ｂの原告に対する貸金返還請求は，不法原因給付として許されない。また，被告Ｂは，自らの不法行為により原告に多額の損害を与えておきながら乙事件請求を行なうことは，信義誠実の原則（民法１条２項）に反し，また，権利濫用（民法１条３項）であって許されない。
(6)相殺（予備的抗弁）
（原告の主張）
原告は，被告Ｂに対し，平成９年９月１８日の本件口頭弁論期日に，原告の被告Ｂに対する本件貸付債務と甲事件の損害賠償請求権とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。
（被告Ｂの主張）
原告の抗弁は否認する。原告の主張は，被告Ｂの原告に対する本件貸付が不法行為になることを前提としているが，本件貸付は不法行為にならない。
第３当裁判所の判断
１原告と被告会社の取引経緯


前提となる事実と，甲５ないし１０，１５，１６号証，甲１１号証の１ないし６，甲９，１２，１４，１７号証（各一部），乙２，８ないし１２，１６ないし２１，２３，５９ないし６２，７０，７１，７６ないし８２，８５，８６，８９ないし９１，９５号証，乙１号証の１ないし３，乙６号証の１ないし３４，乙７号証の１ないし１０，乙１３号証の１ないし３４２，乙２４号証の１，２，乙５２号証の１ないし７，乙５５号証の１ないし１２８，原告の氏名が原告の自署であることは争いがないから真正に成立したものと推定される乙４，１４，１５，２５ないし５１号証，丙１ないし４号証，丙５号証の１，２，原告（一部），被告Ｄ，被告Ｂ各本人尋問の結果，及び後記各証拠，並びに弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。
(1)平成６年４月の取引開始に至るまで
ア原告は，平成３年１２月末，紙製品の製造販売業を廃業してから，年金だけで生活することに不安があったため，約４３００万円あった預金を投資して，老後の蓄えを増やそうと考えていたところ，新聞の商品取引の広告を読んで商品先物取引に興味を持った（甲９号証）。
イ平成６年４月４日，原告は，被告本店を訪れ，金の先物売買をしたいとの意向を伝え，被告会社の従業員であるＬが原告の対応をした。Ｌは，委託ガイド（乙８，９号証）や会社案内，相場資料等を原告に渡しながら，先物取引の仕組みや証拠金制度，追証制度等について説明した。原告は，アンケートへの回答を求められ，①商品取引を始めた動機については「興味があり自分から」，②株式取引については「経験あり」，③商品先物取引については「経験ない」，④投機準備資金の予定については「５００万円～１０００万円」，⑤委託ガイドについては「内容を理解していない」，⑥取引商品についての損益計算ができるか否かについては「できる」，⑦追証拠金に関する理解については「理解している」，⑧１日の値動きには
値幅制限（ストップ高・
安）の制度があること及び注文数量の全部の取引が成立するとは限らないことについては「知っている」との各項目にマルを付け，職業欄に「ＥＫＫ代表取締役」と記載した上，署名した（乙１４号証）。
原告は，取引を希望して被告会社での取引口座を開設したが，実際の売買注文は後日することとし，その日は，「自己の判断と責任において売買取引を行うことを承諾した」旨，及び，受託契約準則，危険開示告知書，委託ガイドを事前に受領した旨記載がある約諾書，並びにこれと一体となった通知書（乙１号証），準備金による委託証拠金充当同意書にそれぞれ署名押印し，受託契約準則（乙１１，１２号証），危険開示告知書，委託ガイド，パラジウム先物取引要綱（乙１０号証）等を受領し，金１２枚の取引予定ということで現金７５万円を委託証拠金として納めて帰った（乙１号証の１ないし３，乙２，１６，５９号証）。Ｌは，顧客カードに見込み客として原告の情報を記載し，上司に報告した（乙１６号証）。被告会社の受託業務管理規則（乙７１号証，以下「被告管理規則」という。）７条には，委託者ごとの売買取引状況調書を作成し，その売買取引の内容を常時把握するとともに，これを精査し，適切な委託者管理を行うとの定めがあるが，Ｌの上司である被告本店第一部のＲ担当営業部長は，同条項に基づく精査として，同日，被告本店６階の応接室で原告と面談した。その際，原告は，Ｒ部長に，株式の信用取引の経験があり，商品取引の仕組みや追証制度はＬからの説明で理解したと話し，Ｒ部長は原告に対し，再度，商品取引の投機性について説明して，慎重に取引するように指導をし，面談内容について同日付けの新規委託者に係る精査表（以下「精査表」という。）に記載して，被告本店長に報告した（乙１７号証）。ウその後，原告は２，３回被告本社を訪れ，Ｌと東南アジアの経済状況等について話をした（甲９号証）。平成６年４月１０日過ぎころ，金相場が急落し，同月１２日，原告は，被告本店を訪れ現金７５万円を委託証拠金として納めて金２０枚の買建玉を行って本件取引を開始し，翌１３日，原告は，証拠金として現金７５万円を再度入金した（甲１５，１６号証，乙７号証の１，乙１３号証の１，乙５５号証の１，乙５９号証）。
同月２８日時点での原告の建玉の内訳，値洗損益額，お預かり証拠金の現在高，委託証拠金必要額，差引損益金（帳尻），返還可能額等が記載された残高照合通知書（乙２２号証の１）が，翌月２日に原告宛に発送されたが，原告は，同通知書に同封された残高照合回答書の「通知書のとおり相違ありません」との項目にマルを付した上で署名押印し，被告会社宛に返送した。
以後の本件取引期間中，毎月末（平成７年３月分を除く）に作成された残高照合通知書が翌月初めに原告宛に発送されたが，原告は，全ての通知書について，同封の残高照合回答書に署名押印して被告会社宛に返送した（乙２２号証の１ないし３４，乙２４号証の１，２，乙２３，２５ないし５１号証）。
(2)取引開始後，平成６年末までの経過


ア平成６年５月１０日，被告本店管理部顧客サービス室のＳは，被告管理規則７条の精査として，預託額や担当者の連絡等の問題点について，原告に電話で確認した。原告は，建玉，預り額，値洗については間違いなく，担当者のＬに関しては，「勧めないから好きだ。いらんことを言われると間違った時に腹が立つから，その点Ｌ君は気にいっとるよ。」「連絡は朝９時ころむらっとる問題ないよ。」と答えた。また，被告会社から原告宛に郵送された残高照合通知書の確認の有無について尋ねたところ，原告は，「確認したが大分損になっとるね。昨日戻ったから今日でトントン。」と答えた。Ｓは，原告との電話での面談内容を精査表に記載して被告本店の管理部長であるＵ及び店長であるＴに報告した（乙１８号証）。同年５月初旬ころから金相場が上昇し始め，原告は同月１９日に，委託証拠金として現金１５０万円を入金し，金相場が更に上昇した同月２５日に，前記買建玉２０枚を仕切って，２回の取引（玉を建てて落として１回と計算し，建玉後いくつかに分かれて決済されているものは，その決済の１回ごとを回数に数える。以下同じ。）で手数料を除いて合計４３万５２３９円の差引利益が出た（甲１５，１６号証，乙７号証の１，乙１３号証の１，乙５５号証の１，乙５９号証）。イ平成６年６月１６日，被告管理規則７条に基づく精査として，Ｓが再び原告に架電して，被告会社からの報告書等の確認の有無，担当者の連絡対応等について確認したところ，原告は，「金の先限で，１２９５円以下になれば５円くらいの値下がりを買い建玉したいと思い，Ｌ君に注文を出してある。」，「報告書を見て，今は建玉なしで，４３万円の利益が出ていると思った。」，「指値が成立したら連絡くれと言ってある。余り繁々と連絡せんでいいと言ってある。」，「今のところ質問も何もない。」と答えたので，Ｓは，原告との取引は慎重に行われており問題ないと判断し，その旨精査表に記載して，Ｕ管理部長及びＴ本店長に報告した（乙１９号証）。また，原告は，同月２０日，被告会社のアンケートに，①商品先物取引の
危険性については「
理解している」，②担当外務員の連絡の適否については「毎日ではないが時々」及び「要件のある場合は自分からする」，③委託証拠金預かり証の受領の有無については「受け取っている」，④被告会社が交付する報告書等の書類の確認の有無については「確認している」，⑤残高照合書の確認の有無については「確認後，回答ハガキを投函している」の各回答項目にマルを付して回答し，「担当Ｌ氏，温厚誠実でよき担当者と思う」との意見を書き添えた（乙１５号証）。ウ平成６年６月２４日，金相場が下落したため，原告は，金１０枚の買建玉を行ったが，その後も金相場は続落したため，同月２７日，２８日及び２９日と連日合計４０枚の金の買建玉を行った。同年７月初旬には，金相場が再び下落したため，原告は，同月６日，８日と合計３０枚の金の買建玉を行った。それとともに，同月５日，６日に委託証拠金を入金して，証拠金現金残高を１０００万円とし，さらに同月６日には「Ｍ」の株券を代用有価証券（１８２万円分）として納めた。原告は，同年７月に建てた買玉３０枚を，ようやく金相場が上昇した同年９月２６日に仕切って，１回ずつの取引で９万２６３０円の差引利益（以下，差引利益は手数料を控除した金額である。）と，１万４７４２円の差引損失（以下，差引損失は手数料を含めた金額である。
）が生じた（乙７号証の１，乙５５号証の２，乙５９号証）。なお，被告管理規則６条３号は，商品先物取引の経験のない新たな委託者については，３か月間は当該委託者の相応の建玉枚数の範囲において受託を行う旨の規定があり，同条項に基づき，被告会社では，未経験の新規委託者に関しては，①登録外務員の判断枠を２０枚，②２０枚を超える建玉の要請に対しては，２１～１００枚までは管理担当責任者，１０１枚以上は被告本店管理担当責任者の審査により許可するとの取扱いをしていた（乙７０，７１号証）。平成６年６月２４日，Ｕ管理部長は，原告が同条項の枚数制限を越えて７０枚まで取り引きすることを許可し，被告会社の本社に宛て，その旨報告した（建玉超過報告書。乙２０号証）。エ平成６年９月３０日にＬが被告会社を退職したため，同年１０月１日から被告Ｄが原告の担当となった。原告は，しばしば，被告本店を訪れ，ボードの各商品の値動を見たり，値動きのチャートや相場情報ニュース等の資料を見たりしていた。同年１１月過ぎころから金が値を上げ始めたため，同月１５日に原告は金２０枚を買い増した。しかし，間もなく金相場が下落し，値洗損が２００万円を超えたため，同月２４日，原告は一旦出金した６００万円を再び委託証拠金として入金した（乙７号証の１，乙２２号証の８，乙５５号証の２，乙５９号証，被告Ｄ本人）。なお，原告は，同年１１月１４日，受託契約準則９条２項但書の規定による，委託本証拠金の預託の時期について売買取引が成立した日の翌営業日の正午までに預託する取扱いを受けたい旨の「委託本証拠金の預託に関する申出書」（乙４号証）に署名押印した。原告は，同申出書において，受託契約準則について「十分理解している」，商品先物取引委託ガイドの内容について「理解している」，危険開示告知書について「十分理解している」，当社からのアンケートについて「回答した」との各回答をした（乙４号証）。
オその後，金相場がなかなか上昇せず，買建玉７０枚の値洗がマイナスのままであったため，原告は，他商品での取引を考え，被告Ｄから，生糸，小豆，綿糸等の商品の証拠金額や倍率，値動き等の説明を受けた。
同年１２月から，生糸が連日急騰していたため，原告は，同月７日，８日，９日，１２日に合計４５枚の買建玉をし，反落が予想されたために，同月１４日に全建玉について利食い手仕舞し，６回の取引で合計２７７万４８８８円の差引利益を得た。また，このころ，小豆の売買でも，５回の取引で合計１２０万４７１０円の差引利益を得た。他方，金相場には高騰の気配が見られなかったため，同月８日及び１４日に金の建玉を全て損切り手仕舞し，結局７回の取引で合計３３１万１５８２円の差引損失が生じた。


その後，同月２０日に，綿糸を合計２５枚買建玉し，同月２１日及び２２日に全玉について利食い手仕舞し，３回の取引で合計４７万８２１０円の差引利益を得た（甲１５，１６号証，乙５５号証の２，８７，８８）。その他，平成６年中には，生糸の売買で，合計１４０万５５１８円の差引利益（取引回数７回）を出す一方，合計７８万６２３７円の差引損失（４回）を，乾繭の取引（４回）で合計３３２６円の差引損失を出した（甲１５，１６号証）。
(3)平成７年の取引経過
ア平成７年１月から２月の取引では，綿糸の売買で，合計６４万４６０７円の差引利益（取引回数５回）と合計２８万３６４９円の差引損失（４回）が，生糸の売買で合計３４万７０３１円の差引利益（７回）が，小豆の取引で合計１８万６１５５円の差引利益（５回）と合計２８万２０１０円の差引損失（２回）が，ゴムの売買で１０万１６４６円の差引利益（１回）が，乾繭の売買で，合計４２万８０７６円の差引利益（４回）と合計１５１万６７５０円の差引損失（４回）が，それぞれ生じた（甲１５，１６号証）。
イ他方，平成６年１２月１５日以降，生糸の買玉を建てていたが，平成７年１月，２月と生糸相場が思うように上がらずに値洗損が増え，同年２月２７日には追証が発生した。そこで，翌２８日に，Ｓが原告に架電して，現在の建玉状況や証拠金等の確認をし，追証拠金３２５万２３５５円を入金するか手仕舞かの判断を求めたところ，原告は「担当者から聞いたところによれば，生糸も明日戻るということなので待ってほしい。」と答えたが，Ｓが「入金するという確約をもらわないと建玉を仕切ることになる。」と言ったので，原告は「駄目なものなら明日仕切るしか方法がない。明日，担当者と相談して対処する。」と答えた。Ｓは，この電話での面談内容を精査表に記載して，Ｕ管理部長とＴ本店長に報告したところ，Ｔ本店長は，
Ｒ部長と被告Ｄに密
に連絡を取って，追証入金不能という昀悪の場合には機敏に建玉処分をするよう指示した。
原告は，平成７年２月２８日に１００万円，同年３月３日に３００万円を証拠金として振込入金したが，３月初旬に生糸相場が急落し，更に生糸の値洗損が増えたため，同月３日，１０日，１３日に生糸の全ての買建玉を仕切った。その結果，１９回の取引で合計２２５６万０７６４円の差引損失が生じた。この手仕舞により，被告会社における原告の建玉及び証拠金の預かり現在高は，ともにゼロになった（甲１５，１６号証，乙７号証の１，６，乙２１号証，乙２２号証の１０，１１，乙５５号証の７７，８７ないし８９）。
ウ原告は，平成７年３月１３日からＮ株式会社において商品先物取引を開始した。数回店頭へ出向く等して，ゴム，乾繭，生糸，小豆，輸入大豆，綿糸等の取引を平成８年３月２６日まで継続し，その結果，４３０万円の損失を出した（乙７６号証）。
また，原告は，平成７年４月１１日から，Ｏ商事との間で商品先物取引を開始し，Ｏ商事名古屋支店に出向く等して，同年７月６日まで，委託証拠金３７０万円を預託してゴムの取引を行った（乙８１号証）。
エ平成７年３月３０日，原告は，帳尻差損金４４９万５５８９円を入金し，同年４月３日，委託証拠金として現金３００万円を被告会社に納入して，被告会社での商品先物取引を再開した（乙６号証の２０，乙７号証の２，７，被告Ｄ本人）。平成７年中のその後の売買状況は以下のとおりである。綿糸では，合計８６０万９５４９円の差引利益（取引回数４３回）と，合計４６４万２０８８円の差引損失（１６回）を生じ，ゴムでは合計１７９７万２７２７円の差引利益（８２回）と合計７８７万６６１６円の差引損失（２７回）を，生糸では，合計２７９万２０６０円の差引利益（２７回）と合計５５４万５９３７円の差引損失（１４回）を，小豆では，合計６２５万２９０１円の差引利益（３８回）と合計７５万５６８０円の差引損失（３回）を，乾繭では合計１４６万６８１５円の差引利益（１０回）を，粗糖では合計９万２７０４円の差引利益（２回）を，とうもろこしでは合計１６５万０２５８円の差引利益（６回）を，輸入大豆では合計６６万９０３８円の差引利益（３回）と合計１１万６０３８円の差引損失（２回）
を，金では２４万７９２
０円の差引利益（１回）をそれぞれ出した（甲１５，１６号証）。オ平成７年１１月１５日，原告は，弁護士に委任して，Ｏ商事に対して名古屋地裁に損害賠償請求訴訟（同裁判所平成７年(ワ)第□□□□号）を提起して，適合性の原則違反，説明義務違反，断定的判断の提供による勧誘禁止違反，虚偽事実の告知，過大取引の勧誘を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求を行ったが，平成８年６月１７日，同訴訟の取り下げを申し立てた。しかし，Ｏ商事が取り下げに同意せず，原告に対し差損金の支払いを請求する反訴を提起したことから，結局，同年８月５日，原告とＯ商事がともに相手方に対する請求を放棄する旨の和解により，両訴訟は終了した（乙８５，８６，８９ないし９１，９５号証）
(4)平成８年前半の取引状況
ア平成８年１月から２月にかけては，ゴムの売買で，１月の下落相場での売建玉による利食いと反騰相場を予想しての買建玉による利食いとで，合計１３４９万２６００円の差引利益（取引回数３８回）を得た（甲１５，１６号証，乙５５号証の４２，４３，乙６０号証）。


生糸では，同年１月の上昇相場での売建玉の利食いにより利益を出したが，同年２月に入ると生糸相場が急落したため損失を出し，結局，合計２３５万９４８９円の差引利益（１０回）と合計５５３万０３６５円の差引損失（７回）という結果であった（甲１５，１６号証，乙５５号証の９７ないし１００，乙６０号証）。小豆では，平成７年１１月，１２月に売建玉を行っていたところ，平成８年１月初めと中旬には小豆相場が一時下落したものの，１月下旬には高騰し，２月にかけて再び下落するという相場変動があったため，結局，合計１６８万８５２３円の差引利益（２３回）と合計３４９万４２６３円の差引損失（２１回）が生じた（甲１５，１６号証，乙５５号証の６５ないし６８，乙６０号証）。その他，乾繭の売買で合計１６万７３９３円の差引利益（３回）を，輸入大豆の売買で合計３６１万５４２１円の差引利益（２６回）と合計９７万１９６６円の差引損失（５回）を出した（甲１５，１６号証）。
以上のような利益状況であり，平成８年２月末時点での建玉内容は，小豆が１６３枚の売建玉で合計５９２万２４００円の値洗マイナス，輸入大豆が５４枚の売建玉で合計１４３万８５００円の値洗プラス，ゴムが２１６枚の買建玉で合計３２１万８０００円の値洗マイナスという状況であった。ただ，委託証拠金には余裕があり，この時点では１２６２万４４４５円の返還が可能であった（乙２２号証の２６，２７）。
イ平成８年３月１日，原告は，被告会社を訪れ，帳尻益金から５００万円を出金した（乙６号証の１３，乙６０号証，原告本人，被告Ｄ本人）。同年３月に入ると，小豆相場は急騰し，ゴム相場は下落したため，原告の小豆とゴムの建玉双方で値洗マイナスが増大し，その日の値動きでは，一時追証状態になる状況であった。原告は，被告Ｄと対応を相談し，ゴムは仕切らずに，小豆を順次仕切っていく方針とし，同月１日，７日に，小豆の売建玉１３３枚を順次損切りし，２２回の取引で合計１２０１万９２００円の差引損失を出した。また，輸入大豆の取引では，２１５万４１０５円の差引利益（６回）と５万０６２０円の差引損失（１回）を出した（甲１５，１６号証，乙５５号証の４４，４５，６７，６８，乙６０号証）。
ウ平成８年３月１０日過ぎころから，ゴム相場がさらに急落し，このまま下落相場が続くと９００万円の追証が発生することが予想された。同月１５日，原告が被告本店に来店して差損金に５００万円を入金した際，被告Ｄは，追証が９００万円くらい発生する可能性があり，その場合，減玉か追証かを選択すべきことを原告に話した。原告が建玉維持の意向を示したため，同日夕方，被告Ｄは再び原告に連絡し，ゴムの建玉を維持するのであれば，早めに９００万円の追証を準備するよう話したところ，原告は「３００万円なら用意できるが，６００万円はすぐにはできない。」と答えた。被告Ｄは，少しでも減玉して追証を回避したほうがいいと助言したが，原告は，不動産を担保に融資を受けるにも時間を要するため，被告Ｄに「お
金を貸してくれるとこ
ろはないか。」と短期間の融資をしてくれる人の紹介を依頼した（乙６号証の３０，乙５５号証の４４，４５，乙６０，６１号証，被告Ｄ本人）。そのため，被告Ｄは，同月１５日夜，元同僚の被告Ｂと飲酒した際，原告の話をしたところ，被告Ｂが原告に対してであれば，６００万円を用立ててもいいと申し出た。そこで，被告Ｄは，原告にその旨伝え，原告が被告Ｂからの借入を希望したので，同月１９日，被告本店の向かい側にある喫茶店Ｖで，原告と被告Ｂを引き合わせた。
エ平成８年３月１９日，被告Ｂは，Ｗ証券株式会社に預託していた中期国債ファンドとＭＭＦの解約金合計５８０万円余りを受け取ってＶへ行き，原告及び被告Ｄと落ち合った。原告は，期間平成８年３月１９日から同年４月１８日まで，利息年１割，借入金額６００万円と予め記載し，収入印紙を貼付した自筆の本件借用証（丙１号証）に署名押印し，保証人として被告Ｄが署名押印して，被告Ｂの宛名を記載したうえで，本件借用証を被告Ｂに交付し，被告Ｂから現金６００万円を受け取った。原告と被告Ｄは，そのまま被告本店に行き，原告が用意した３００万円と被告Ｂから借り入れた６００万円の合計９００万円を委託証拠金として入金した（乙７号証の４，乙６０，６１号証，丙４号証，丙５号証の１，２，被告Ｄ本人，被告Ｂ本人）。
同月下旬，ゴム相場が更に下落し，小豆相場は続騰したことから，原告の小豆の売建玉及びゴムの買建玉の値洗損がともに増大し，同月２７日，９７７万１２７０円の追証が発生したため，同額の追証拠金の請求書が原告宛に発送された。原告は，小豆の売建玉を仕切り，ゴムの買建玉は維持する方針とし，同月２８日，小豆の売建玉７０枚を仕切って合計８０１万７６１３円の差引損失（取引回数７回）を出した。そして，同日，ゴム相場が反騰したこともあり，追証状態は解消された（甲１５号証，乙５２号証の１，乙５５号証の３０，３１，４４，４５，６９，７０，乙６１号証）。
オところが，平成８年４月３日，ゴム相場の急落でゴムの買建玉の値洗損が再び増大し，７２８万８８８３円の追証状態となった。被告Ｄは，建玉維持の意向の原告から，不動産を担保に金員を即時に借りられるところを問われ，Ｐサービスを紹介し，Ｖで原告とＰサービスの担当者のＸを引き合わせた。同月５日，原告は，Ｐサービスから１５００万円を，返済期限同年７月３１日，利息日歩５銭（実質年率１８．２５パーセント），遅延損害金年４０．００４パーセントの約定で借り入れて，同額を被告会社の取引口座に入金した（乙７号証の５，乙５２号証の２，乙６１号証）。


同年４月８日，ゴム相場の下落により，値洗損が増大して，７６４万８８８３円の追証状態となったが，その後，相場が反騰して，翌９日には追証状態は解消した（乙５２号証の３）。
しかし，同月１２日以降のゴム相場の続落により，ゴムの値洗損が更に増大し，同月１６日には再び７６４万８８８３円の追証状態となった。原告は反騰を期待したが，翌１７日も続落したため，被告Ｄと相談して，ゴムの全買建玉２５６枚のうち２２６枚を処分した。その結果，合計３９６７万８５８６円の差引損失（取引回数１０回）が発生した（甲１５，１６号証，乙６号証の１４，乙１３号証の２９７，２９８，乙５２号証の４，乙５５号証の４４，４５，乙６１号証）。カ平成８年４月２２日，原告は，Ｐサービスから，返済期限同年５月３１日，利息日歩５銭，遅延損害金年４０．００４パーセントの約定で１０００万円を借り入れて，同年４月２３日に被告会社に対し帳尻差損金分として１０００万円を支払い，更に，同年５月１３日，返済期限同年６月３０日，前記同様の利息及び損害金の約定で５００万円を借り入れ，同年５月１５日，被告会社に委託証拠金として４００万円を入金した（甲４号証の２，３，乙６号証の１４，乙７号証の１０）。同年４月２２日，原告，被告Ｄ及び被告Ｂは，Ｖで会い，被告Ｂは，原告への貸付金の返済期限を同年６月１８日まで延期することを了承した。原告は，被告Ｂに交付した本件借用証（丙１号証）の期間の記載を「同年４月１８日迄」から「同年６月１８日迄」と１字訂正し，捺印をした上で再び被告Ｂに交付した（丙１号証，原告本人，被告Ｂ本人）。
キ平成８年４月２０日過ぎころから，ゴム相場が値を戻してきたため，原告は，同月２２日に１０枚，２３日に２０枚，２４日に３０枚，２５日に３０枚とゴムの建玉を買い増していった。その後，ゴム相場は一旦下落したが，同年５月に入ると連日急騰したため，更に，同月７日に３０枚，８日に５枚，１６日に３０枚，２８日に９０枚，３０日に５枚と買い増した。同年６月上旬ころ，ゴムの値洗損が増大し，同月７日，１０日，１１日に追証が発生したが，建玉の処分等により同月１２日には解消した。同月６月中旬までのゴムの買建玉合計１１０枚の処分により，合計２８６万３２３３円の差引利益（取引回数７回）と９４万３３５２円の差引損失（１回）が生じた（甲１５，１６号証，乙６号証の１４，乙１３号証の３０１ないし３０４，３０７，３
０８，３１１，３１７，３１９，３２１，３２３，乙５２号証の５ないし７，乙５５号証の３１，４５，乙６１号証）。
また，同年４月下旬から同年６月中旬にかけての他の商品の売買状況は，綿糸については，合計２９枚の売買で，合計６２万４２４４円の差引利益（取引回数３回）を得，生糸については，合計６５枚の売買で，合計５万４４０１円の差引利益（３回）と合計６９１万５３６７円の差引損失（７回）を生じ，小豆については，合計２５枚の売買で，３万００３１円の差引利益（１回）と合計１１５万１８８２円の差引損失（２回）を生じた（甲１５号証）。
ク平成８年６月１７日，被告Ｄは，原告からの依頼により，取引口座から５５万円を出金し，Ｙという喫茶店で原告に交付した。その際，原告は被告Ｄに対し，Ｊ宛に３００万円の借用証を書いてくれるよう頼んだ。被告Ｄは，いったんは断ったが，原告が何度も頼むので，期限平成８年１０月１９日，利息年５分で３００万円を借り入れた旨の同月１９日付の借用証をＪ宛に作成し，署名押印したうえで，同日，原告に交付した（甲１０号証，乙７号証の５，被告Ｄ本人）。同月１７日，被告Ｂは，被告Ｄに連絡して，原告への貸付金６００万円の返済が翌日の期限になされるか確認したところ，難しいとの回答だった（丙４号証）。
(5)平成８年６月の原告入院以降の取引状況
ア原告は，平成８年６月１９日から同年７月２４日まで名古屋第一赤十字病院に入院し，その間６月２７日に胃の３分の２の摘出手術を受けた（甲５，９号証，原告本人）。
入院中の同年６月下旬から，ゴム相場は下落し始め，値洗い損が増大して追証が発生したため，同月２６日，被告Ｄは原告と対応を相談し，ゴムの買建玉のうち２０枚を仕切り，合計２１６万１６９３円の差引損失（取引回数２回）が発生した。翌２７日もゴム相場は好転せず，原告からの追証の入金もなかったため，被告Ｄは，原告のゴムの買建玉１４０枚を全て仕切り，その結果，合計１１６３万６７６２円の差引損失（取引回数６回）が発生した（甲１５，１６号証，乙１３号証の３２４，３２５，乙５５号証の３１，４５，乙６１号証）。このゴム買建玉の手仕舞により，原告と被告会社との取引は清算され，この時点での預かり証拠金は１５１９万７１６７円，帳尻差損金は１４５５万１７８３円，返還可能額は６４万５３８４円であった（乙１３号証の３２５，乙２２号証の３１）。


その後，同年７月初め，原告は，入院中の病院から被告Ｄに連絡して，残りの証拠金で被告会社での取引を再開することとし，同月３日，乾繭５枚の買建玉を行った。同月中旬ころ，乾繭相場が下落したため，原告は，同月１６日，更に４枚の買建玉を行った。同月下旬に乾繭相場は値を戻したが，同年８月に入ると急落し，値洗損が増大したため，同月５日，９枚全部を仕切って合計９２万５８２７円の差引損失（取引回数２回）が生じた（甲１５，１６号証，乙７号証の５，１０，乙１３号証の３２６，３２７，３２９，乙６１号証，被告Ｄ本人）。イ原告は，被告Ｄから，ＰサービスよりもＱの方が金利が低いと教えられたため，同年８月２８日ころ，契約期間２年間（２年ごとの契約自動継続）の約定で，Ｑから４０００万円を借り入れ，うち約３０００万円をＰサービスからの借入の返済に充てた（甲６号証，乙６１号証）。
ウ平成８年８月２９日，原告は，乾繭売買の帳尻差損金２８万０４４３円を支払って清算した上で，改めて現金７２０万円を証拠金として入金して，被告会社との取引を再開した。（乙６号証の３３，乙７号証の１０，乙２２号証の３３，乙６１号証）。
同年９月４日にゴムを２０枚売建玉して，翌５日に全建玉を利食いして，合計１万８３４６円の差引利益（取引回数２回）を得た。また，同日，小豆２０枚を買い建て，翌６日及び同月１８日には，乾繭合計１８枚を売り建てた。そして，同月９日に乾繭の売建玉１枚を仕切って４万１１３５円の差引損失（１回）を，同月１２日には，小豆の買建玉５枚を仕切って，１万００２８円の差引利益（１回）を生じた（乙１３号証の３３１ないし３３７，乙１６号証）。
エ平成８年９月１１日，原告は，自宅に被告Ｄを呼び，「私の判断ミスと約束のストップ安の実行おくれ等いろいろの要素重なり損金になりました。そして私の紹介融資に頼らざるを得ず，私には担保物件が無いから貴方に担保提供を依頼しなければならぬ事態になり誠に申し訳なく思っています（その時私は保証人になる予定でした）。今後は損金の挽回に務めます。」と原告が記載した原告宛の念書のひな型（乙６２号証，以下「念書ひな型」という。）を被告Ｄに示して，この文面で念書を書くよう依頼した。被告Ｄが原告に「ストップ安」とは何かと確認したところ，以前，被告Ｄが原告に説明した「ストップロス」の意味であることが判ったため，原告は「ストップ安」を「ストップロス」と訂正した。被告Ｄは，念書の作成を断
れば原告が取引をし
てくれなくなるかもしれないと思い，原告から示された念書ひな型の内容を一部変更し，「私の判断ミスと約束のストップロスの実行おくれ等いろいろの要素重なり損金になりました。私には担保物件が無いから貴方に担保提供を依頼しなければならぬ事態になり誠に申し訳なく思っています。今後は損金の挽回に務めます。（Ｑからの融資の１０００万円は私が責任を持ちます。）」との内容で，原告宛の念書（甲７号証，以下「本件念書」という。）を作成し，署名押印して原告に交付した（乙６１号証，被告Ｄ本人）。
また，原告と被告Ｄは，損失を抑えるために値洗損が一定の額になったときは，セリの立会中でも警告のため連絡を入れることとし，被告Ｄは各商品毎に警告を出す値段を決めた「ストップロスの取り決め」と題する書面を同日付けで作成し，「ストップロスは守ります」と記載して，署名押印した（甲８号証）。なお，ストップロスとは，相場が予想に反して逆行し，一定の値幅（値洗損）になったときには自動的に損切りして損を抑えるシステムである（乙６１号証，被告Ｄ本人）。オ平成８年９月中旬以降，乾繭相場が下落したため，同月２５日に乾繭１７枚を仕切って合計７９万８６１０円の差引利益（取引回数５回）を得た。同月２７日，小豆を２５枚買い増ししたものの，同月末から小豆相場が急落し，１０月以降も続落した。同月７日，原告は被告Ｄに対し，電話で「明日，建玉を全部処分して７２０万円を持って来い。」と要求したので，翌８日，被告Ｄは，小豆の全建玉を手仕舞いし，その結果，３５０万３９８９円の差引損失（取引回数５回）が生じた。そして，同月１４日，被告Ｄは，帳尻差損金と清算した証拠金の残金３８８万１８６０円を原告の指定する口座に振り込み，原告の被告会社における先物取引が全て終了した。
結局，原告は，平成６年４月１２日に金合計２０枚の買建玉を行ったのを初めとして，取引一覧表のとおり，合計５８９回の取引を行い，うち，差引利益が生じた取引は３８６回で，その利益の合計額は７５７２万９１０６円であったが，差引損失が生じた取引は２０３回で，その損失の合計額は１億４４７３万８０３９円であった（甲１５，１６号証，乙７号証の１１，乙１３号証の３３８ないし３４２，乙５５号証の７２，７３，１１３ないし１１５，乙６１号証）。
(6)被告Ｂの原告に対する本件貸付後の状況
被告Ｂは，原告に対する本件貸付金６００万円の利息又は利息相当の遅延損害金として，被告Ｄを通して原告から，平成８年５月１５日に２か月分の１０万円，同年６月１７日に５万円，同年８月３１日に２か月分の１０万円の各支払いを受けたものの，その後支払いがなかったので，被告Ｄを通じて，原告に６００万円の返済を督促していたが，埒があかなかったため，同年１０月，原告宅へ直接電話をし，返済に関する話し合いを申し入れた。


その後，原告と被告Ｂは，電話で話し合ったり，Ｖで２人で会談を持ったりしたが，被告Ｂへの返済につき具体的な回答はなされなかった。そして，平成９年１月２０日ころ，被告Ｂが原告宅へ電話をしたところ，原告は，被告Ｂからの借入に関する一切の件は，弁護士に委任しているので，弁護士に問い合わせてくれと回答した。そこで，被告Ｂは，当事者同士の話し合いによる解決を断念して，弁護士に委任して，同年２月５日，原告に対し，本件貸付金６００万円及びこれに対する平成８年８月１９日から支払済みまで年１割の割合による約定利息相当の遅延損害金の支払いを７日間以内にするよう請求したが，支払がなかったため，平成９年３月２６日，乙事件を名古屋地裁に提起した（丙２ないし４号証，被告Ｂ本人）。
(7)被告Ｄの破産
被告Ｄは，連帯保証していた義兄の不動産会社が平成５年に倒産し，返済を迫られたので，同７年自宅を売却して返済に充てたが，残債務が残ったので自己破産するため，同８年１２月被告会社を退職し，同９年２月１７日，名古屋地裁に対し，自己破産の申立をし（同裁判所平成９年(フ)第△△△号），同年４月１５日，破産宣告及び同時破産廃止決定を受け，翌１６日，免責申立を行った（同裁判所平成９年(モ)第○○○○号）。そして，同年７月１７日，免責審尋を受け，同年８月２５日，被告Ｄに対する免責決定がされた（甲１１号証の１ないし６，乙６１，８２号証，被告Ｄ本人）。
２甲事件（被告らの勧誘行為及び取引行為が不法行為にあたるか）について
(1)勧誘行為の違法性について
ア不適格者に対する勧誘
(ア)取引所指示事項（甲１８号証の５の１）１(2)，受託業務に関する協定（甲１８号証の６の１）２，受託業務に関する規則（甲１８号証の７）５条(1)，及び受託業務管理規則（甲１８号証の８）２条は，商品先物取引参加に適しないと判断される者を勧誘しないよう規定する。また，被告管理規則（乙７１号証）２条は，商品先物取引不適格者の参入防止のため，未成年者，精神障害者，主として恩給・年金・退職金・保険金等により生計を維持する者，一定の所得を有しない者等に対する勧誘及び受託を行わないことと規定している。
(イ)原告は，商品先物取引に関する知識，経験を有しておらず，経済力もなかったから，先物取引の不適格者であり，このような不適格者を勧誘することは重大な違法行為であると主張する。
よって検討するに，甲９号証，乙１４，１６号証，乙７号証の１，及び原告本人尋問の結果によれば，原告は，被告会社を訪れた平成６年４月４日のアンケートで，商品取引を始めた動機に関しては「興味があり自分から」という項目に，投機準備資金に関しては「５００万円～１０００万円」という項目にそれぞれマルを付けている。その当時，原告は，自己資金４３００万円くらいを有し，先物取引には，４００万円から５００万円，昀大１０００万円まで投資しようと考えていた。原告は平成３年１２月の事業廃業後も，年金と駐車場賃貸料とで月４０万円くらいの収入があった。原告は，Ｅ株式会社の代表取締役として昭和３７年以降平成３年まで会社経営の経験があり，政治経済に関心が深く新聞をよく読んでいるが，商品取引に
興味を持ち，投資資
金７５万円を持参して，自らビル６階にある被告会社の本店を訪れ，商品取引について説明して欲しいと申し入れている。
(ウ)以上の事実が認められ，これらを総合すれば，原告が本件取引を始めた当時，年金以外の一定の収入やかなりの自己資金があり，会社経営の経験等からある程度の経済知識も有し，先物取引に興味を抱いて，自ら取引を希望したと認められる。そうすると，本件取引開始まで先物取引の経験がなかったとしても，本件取引開始時における原告が先物取引の不適格者であったとまでは認められず，原告が先物取引を行う適格があると判断して，取引を勧誘し注文を受託した被告会社の担当者らの対応が違法とは評価できない。したがって，原告の前記主張は，理由がない。なお，原告は，たまたま被告会社の前を通り，好奇心で入った後，数回訪れるうちに，Ｌと目が合って，冗談話や世間話から金の話に入っていった旨供述するが，前
示のとおり，Ｌから先
物取引の説明を受け，委託ガイド等を受け取った平成６年４月４日に，投資資金として７５万円を持参していたこと，原告自身，商品取引について説明してほしいと申し入れた旨陳述していること（甲９号証）等に照らし，採用できない。
イ投機性についての説明の有無について
(ア)取引所指示事項１(3)，受託業務に関する協定４，受託業務に関する規則５条(2)及び被告管理規則４条は，商品先物取引の仕組みや投機的本質についての説明をしないで勧誘してはならない旨定めている。また，受託契約準則３条は，新規委託者から委託を受けるときは，商品取引には危険が伴う旨を記載した書面や受託契約準則を契約に先立って交付すべきこととされている（甲１８号証，乙１１，１２，７１号証）。
(イ)原告は，Ｌや被告Ｄらが原告に対し，先物取引の仕組みや危険性，投機的本質を理解させるような説明を一切しなかったと主張する。しかし，前示のとおり，原告は，被告本店を訪れた平成６年４月４日に，Ｌから委託ガイドや受託契約準則を受け取り，自己の判断と責任において売買取引を行うことを承諾した旨の約諾書（乙１号証）に署名押印し，アンケート（乙１４号証）の「取引商品についての損益計算の可否」及び「追証拠金に関する理解」の欄には，それぞれ「できる」「理解している」にマルを付け，Ｒ部長との面談でも，商品取引の仕組みや追証制度は理解した旨答え，Ｒ部長から再度取引の投機性についての説明を受けている。
この点，原告は，儀礼的に約諾書に署名しただけであり，なめられてはいけないと思って前記アンケートの回答は無難なところにマルを付けた旨供述するが，同時に，Ｌから通り一遍の説明は受け，危険性についても一般的な理解はしていたとも供述していること，同アンケートの「委託ガイドについて」の欄では「内容を理解していない」にマルを付けていること，及び，原告が会社経営の経験があり，新聞の政治経済欄をよく読んでいたこと等を総合すれば，同アンケートの回答は，その時点における原告の先物取引に対する理解状況を概ね正直に回答したものと認めるのが相当である。そして，原告は，平成６年４月４日に証拠金７５万円を入金したものの，実際には取引注文は出さず，同月１２日に再び７５万円を証拠金として入
金した上で，初めて金


の取引注文を出していて，その間，交付された委託ガイドや資料に目を通すことは可能であり，また被告本店も数回訪れている。また，同年６月２２日のアンケート（乙１５号証）の「商品先物取引は総取引代金に比較して少額の委託証拠金をもって取引する為，多額の利益となることもありますが，逆に委託した証拠金以上に損失となる危険性もあります。理解されていますか。」との問いに対し，「理解している」にマルを付けている。これらを併せ考えれば，原告は，Ｌらから委託ガイドや相場資料等を示されつつ先物取引の仕組みや投機的本質についての説明を受け，その後も被告本店を訪れて話を聞いたり，委託ガイド等に目を通すことにより，取引の概略的な仕組みや危険性についてある程度理解できていたものと認めるのが相当である。
ウ断定的判断の提供
(ア)原告は，平成６年１２月始めころ，被告Ｄが「今，生糸が買い時です。年利３割，４割確実に利益が上がります。生糸で金の損を取り戻しましょう。」「小豆で儲けましょう。」等と原告に断定的判断を提供して，次々に新たな商品の先物取引を行うことを勧誘したと主張する。
商品取引所法（甲１８号証の１）９４条１号は，利益が生ずることが確実であると誤解させるべき判断を提供してその委託を勧誘することを禁止する。確かに，甲１６号証によれば，Ｌが担当者であった平成６年１０月までの間は，取引商品は金のみ，取引回数は１０回，建玉数は合計１００枚であったのに対し，担当者が被告Ｄに変わった以後の同年１２月は，１か月間で，取引商品は金，生糸，小豆，乾繭及び綿糸，新規建玉回数は３１回，建玉枚数は合計３０３枚であることが認められ，また，被告Ｄも，自己の助言や相場観が結果的に逆に行ったときもあり，申し訳ないという気持ちもあった旨供述する。
(イ)しかし，前示のとおり，平成６年５月１０日の被告会社のＳからの電話に，原告は，担当者のＬについて「勧めないから好きだ。いらんことを言われると間違ったときに腹が立つから，その点Ｌ君は気にいっとるよ。」と答えており，原告本人尋問で，担当者がうるさく言う人ならやめる旨供述し，被告Ｄも原告に相場観や売買を勧めると機嫌を損ねたと陳述している（乙６０号証）。そうすると，被告Ｄが原告に「生糸が買い時です。年利３割，４割は確実に利益が上がります。」「小豆で儲けましょう。」等の断定的判断を示して平成６年１２月以降の他商品の取引を勧誘し，その断定的判断に原告が盲目的に従って取引を行ったとは考えがたい。また，原告は，平成６年５月２５日に金２０枚の買建玉を仕切って４３万５２３９円
の利益を得た後，同
年６月１６日のＳからの電話に対し，「金の先限で１２９５円以下になれば５円くらいの値下がりを買建玉したいと思い，Ｌ君に注文を出してある。」と答えている。そして，金相場が下落した同年６月２４日，２７日，２８日，２９日及び同年７月６日，８日に合計８０枚の買建玉を行い，その後しばらく取引を行わず，金相場がようやく上昇した同年９月２６日に一部を仕切って，差引７万７８８８円の利益を得たが，その後の金相場は，同年１０月は続落し，同年１１月初旬から中旬にかけて若干上昇したものの，それ以後動きがなく，原告が買建玉をした値段まで値を戻す見込みは低かった（乙５５号証の２）。原告は，少なくともＬが担当者の間は週に１度くらいの割合で被告本店を訪れているから（原告本人），Ｌと相場の話
をすることもあったと
推認され，先物取引の仕組みの概要や投機的本質についてある程度の理解をしていたと認められる。これらを総合考慮すれば，原告は，平成６年１１月以前の取引経験から，相場の見方等をある程度習得し，確実に利益が出るとの保証はないことを理解したうえで，被告Ｄの助言等を受け，利益を得る見込みの少ない金建玉に見切りを付けて他商品の取引で利益を得ようとしたと認めるのが相当である。そうすると，平成６年１２月以降の取引は，原告も納得した上で行った取引といえ，同月以降，対象商品や取引回数が増えたことを考慮しても，被告Ｄが断定的判断を示して勧誘を行ったとは認めがたい。
(ウ)したがって，この点に関する原告の前記主張には理由がない。なお，原告は，先物取引の危険性を認識していたと認められるので，「今がチャンスです。」との言葉が原告に対する断定的判断の提供にあたるとは評価できない。
(2)取引行為における違法性について
ア無断売買又は一任売買について
(ア)原告は，被告Ｄが平成６年１２月以降のほとんどの取引を原告に無断で一方的に行った旨主張する。
よって検討するに，商品取引所法９４条３，４号，同施行規則（甲１８号証の２）３３条３号，受託契約準則２３条１，２号は，数量，約定価格等の一部又は全部について顧客の指示を受けないで委託を受けることを禁止している。本件取引は，取引一覧表の通りであるが，被告Ｄは，売買の注文を出す前に，原告に相場状況を説明して原告の指示ないし了承を得たうえで注文を出していたと供述しており，売買成立日の翌朝には，委託売付・買付報告書及び計算書（乙１３号証の１ないし３４２）が原告に対し郵送され，被告Ｄからも電話で原告に報告があり（被告Ｄ本人），さらに，月初めには，前月分の残高照合通知書（乙２２号証の１ないし３４）が原告に対し送付されていたのに，原告はこれらの報告に対し何ら異議を述べておらず，残高照合回答書は「通知書のとおり相違ありません。」にマルを付ける等して署名押印したうえ，全て被告会社宛に返送している（乙２５ないし５１号証）。また，前示のとおり，本件取引期間中の平成７年３月及び平成８年８
月には，被告会社に
おける原告の建玉及び委託証拠金がともにゼロになったのであるから，被告Ｄが無断で取引を行っていたのであれば，その時点で被告会社との取引をやめることも可能であったのに，原告は，いずれの場合も新たに証拠金を入金して取引を再開している。
(イ)以上を総合すると，平成６年１２月以降の取引についても，原告の指示又は了承の上で行われたと認めるのが相当である。
これに対し，原告は，入院期間中の平成８年６月１６日から同年７月２４日までの取引が，原告の取引中止の厳命に反しなされたと供述する。しかし，前示のとおり，同年６月２６日及び同月２７日のゴムの買建玉の仕切は，被告Ｄが原告とあらかじめ相談した上の対応と認められる。


仮に原告の指示が認められなくても，同月中旬以降，ゴム相場が急落し，値洗い損が増大して追証が発生したものの，原告から追証が入金されなかったために仕切ったのであるから，強制手仕舞に相当し，ゴム相場が続落している状況で，かつ，同月２７日原告が手術を受けていた事実を考慮すれば，やむを得ない措置であり，違法な処分とは言えない。
また，同年７月の乾繭の売買も，被告Ｄが，同月初めに入院中の原告から電話があったと供述していること，同月分の残高照合通知書（乙２２の３２）に，原告が異議を申し立てることなく署名押印して返送していること（乙４９号証），その後も被告Ｄを担当員として被告会社との取引を継続していることからすれば，原告の了承の上でなされた取引と認めるのが相当である。
さらに原告は，平成７年１１月１５日当時，商品先物取引に関して，Ｏ商事に対する損害賠償請求訴訟を提起しており，他方，被告会社との先物取引を継続しているなどの事実を考慮すると，原告の前記主張は採用できない。
イ無意味な反復売買及び特定売買等
(ア)原告は，本件取引は，特定売買比率や手数料化率（差引損失における手数料の割合）が高く，５日又は１０日以内の短期間に頻繁な建て落ちが繰り返されているから，手数料稼ぎのための無意味な反復売買で，原告は，被告らの指示に盲目的に従ったものに他ならず，被告らの行為は社会相当性を逸脱して違法であると主張する。
よって検討するに，取引所指示事項２(1)は，委託者の十分な理解を得ないで短期間に頻繁な売買取引を勧めることを，不適正な売買取引行為として厳に慎むこととしているが，同指示事項はあくまでも取引所内部の行為規範にすぎないから，同指示事項違反を直ちに違法と評価することはできない。
(イ)昭和６３年１２月２７日付農林水産省食品流通局商業課長通達「委託者売買状況チェックシステムについて」（以下「チェックシステム」という。）は，商品取引員に対し，特に取引開始後３か月未満の委託者を対象として，特定売買の回数等の売買取引内容を取引所へ報告することとしている（甲１号証の２）。しかし，乙５６ないし５８号証によれば，チェックシステムは，先物取引が有する本質的な難しさとわかりにくさにより，取引開始直後の顧客が多大な損害を蒙ることのないように商品取引員が自主的に顧客管理を行うべき制度として実施するものであって，行政上の規制措置ではない。
また，特定売買とされた売（買）直し，途転，日計り，両建玉，手数料不抜けの５種類の売買についても，その時々の相場水準，値動き，市場の繁閑等により，特定売買が行われる度合いも異なるので，あくまで市場平均に比して著しく多いか否かを程度の問題として問うものであって，特定売買率，売買回転率，手数料化率を一定程度以下に押さえることを具体的に指導するものではなく，また，個々の特定売買そのものの是非を論じるものでも，特定売買率が高いことを法律上の処分の対象とするものでもない。さらに，特定売買は，商品取引所法等により禁止される売買形態ではなく，先物取引の危険性を十分理解している委託者であれば通常行わない取引であるとも認められない。
そうすると，短期間に頻繁な建て落ちを行ったり，特定売買を勧誘したりすることが直ちに違法となるものではなく，また，特定売買率や手数料化率が高いことから直ちに当該取引が無意味な反復売買として違法となるものでもないというべきであり，ただ，取引員が手数料稼ぎの意図のみをもって主導的に短期間の頻繁な建て落ちや特定売買を行ったことが明らかな場合は，違法と評価しうると解するのが相当である。
(ウ)これを本件についてみると，確かに，本件取引では，別紙「特定売買一覧表」及び別表１ないし５のとおり，売（買）直しが４２回，途転が４８回，日計りが２８回，両建が２６回，手数料不抜けが２３回行われているが，甲１５，１６号証のよれば，売（買）直しのうち３０回，途転のうち３４回，日計りは２８回全て，両建のうち１９回は，手数料を除いても利益が出ている事実が認められる。そして，原告と被告Ｄは，電話等により頻繁に相談し，その時々の相場の動きに注目しながら，売（買）直し，途転，日計り，両建を行っていたものである。例えば，平成７年１０月１８日のゴムの両建及び同月１９日のゴムの途転に関してみれば，乙５５号証の２４，２６，３７，４０によれば同月中旬ころの数日間はゴム相場に大きな動きがなく，上がるか下がるかの判断が微妙であったと推測されるから，同月１７日に１０枚の買建玉をしたものの，相場が下落する場合も考えて売建玉をし（両建），その後，相場が下落するとの判断から買建玉を仕切って更に売建玉をする（途転）ことも，変動する相場に対する対応として不合理なものとまでは言えない。また，相場が意図したように動かない場合に，値洗利益が手数料分に満
たなくても早めに仕切る
（手数料不抜け）のは，損失の増大を防ぐための対応として合理性が認められる。以上のように，本件取引で特定売買とされる取引（手数料不抜けを含む）のうちの約３分の２は差引利益が出ており，差引損失が出た特定売買であっても，変動する相場に対するその時々の対応としては是認できる状況であるから，本件取引における特定売買が，単に手数料目的の無意味な売買であったとは言えない。(エ)原告は，本件取引における売買回転率が１か月１９．４回であり，特に担当者が被告Ｄに交替した平成６年１２月以降は，１か月２５．５回にも及ぶと主張する。
確かに，取引一覧表によれば，本件取引期間中に５８９回の取引が行われているが，そのうち３８６回の取引（約６６パーセント）では，手数料を除いても利益が出ており，他方，差引損失を生じた取引は２０３回で，その差引損失の合計額は１億４４７３万８０３９円であるところ，同合計額の７割近くが，平成７年３月の生糸の売買による差引損失（合計２２５６万０７６４円。取引回数１９回）と，平成８年３月から６月にかけての小豆とゴムの売買による差引損失（合計７５６０万９０８８円。取引回数５０回）で占められている。
そうすると，本件取引で損失が拡大したのは，特定の時期における特定の建玉に関し，相場が逆に動いたことが大きく影響しており，全体の７割近くの取引では利益が生じているのであるから，本件取引期間中に５８９回の取引が行われた事実から直ちに無意味な反復売買であったとは言えない。


さらに，原告は短期間で頻繁な建て落ちが繰り返されている旨主張する。しかし，甲１５号証によれば，１日から５日以内に決済された１９０回の取引のうち，１６９回の取引では差引利益が生じており，１０日以内に決済された取引を含めても，９割近くの取引では差引利益が生じているから，短期間での決済は，利食い目的でなされたと推認でき，短期間で決済する取引が多いことから直ちに無意味な反復売買がなされたとは言えない。
(オ)以上のとおりであるから，本件取引が専ら手数料稼ぎを目的とした無意味な反復売買であるとは認められない。
ウ過大建玉
(ア)原告は，Ｌ及び被告Ｄの勧誘で，取引開始後３か月以内に合計８０枚の建玉を行い，その後も原告の資産や経験に照らし過大な建玉を行った旨主張する。よって検討するに，乙７０，７１号証によれば，被告会社においては，新規委託者保護育成措置として，商品先物取引経験のない新規委託者の場合，３か月以内は，外務員の判断による取引限度枚数が２０枚とされているところ，取引一覧表のとおり，原告は，平成６年４月の取引開始後３か月以内に合計８０枚の建玉をしている。しかし，新規委託者保護育成措置は，基本的には被告会社の外務員に対する内部規則としての性質を有するものであるうえ，委託者から要請がある場合，管理担当責任者の許可を得れば，前記取引限度枚数を超過することができるとされている。そして，乙２０号証によれば，同年６月２４日に原告からの要請を受けて，管理担当責任者により７０枚までの建玉の許可がなされた事実が認められ，また，同
年４月１２日の取引開始
時に２０枚を建玉した後，同年６月２４日までの約２か月半は建玉しておらず，その後８０枚の建玉をしたものであり，前記許可枚数を１０枚超過しているものの，１００枚までは管理担当責任者の判断枠内である。
以上を考慮すれば，これら３か月間の建玉は，被告会社の内部規則に反するとまでは言えず，新規委託者保護育成措置の趣旨に反するとも認められない。(イ)受託業務に関する規則４条及び受託業務に関する協定５は，顧客の資産状況や先物取引等の経験等に照らし，明らかに不相当と思われる過度な売買取引が行われることのないよう管理すべきと規定する。
乙２２号証の１ないし３４によれば，平成８年２月末及び同年３月末時点では４００枚を超える建玉がされ，また，平成７年１１月末，同年１２月末及び平成８年１月末時点では，３００枚を超える建玉が，平成７年１月末，同年２月末及び平成８年４月末には１００枚を超える建玉がされていたが，その余の月末の建玉数は１００枚未満であり，０枚の月も４回あったことが認められる。加えて，前示のとおり，原告が自己資金として４０００万円余りを有し，年金以外にも一定の収入があり，不動産も数物件有していて，３００枚を超える建玉がなされたのは，取引開始後１年半以上経過してからである。
以上の点も考え併せれば，本件取引における建玉が，原告の資産状況や先物取引の経験等に照らし，明らかに不相当と思われる程度に過度なものとは認められない。
エ顧客との金銭貸借，融資の斡旋について
(ア)被告Ｄの行為の違法性
ａ取引所指示事項３及び受託業務に関する規則５条(5)は，顧客に対し，取引に係る金銭の融資又は融資の斡旋を行ってはならないとし，被告管理規則５条においても，取引所指示事項に定める禁止行為として，融資又は融資の斡旋をしてはならない旨規定している。
原告は，被告Ｄが，被告Ｂや金融業者を紹介して原告に借入させ，その金員を委託証拠金として被告会社に入金させたものであり，高金利の融資を斡旋した被告Ｄの行為の違法性は著しいと主張するので，以下，順次検討する。
ｂ被告Ｂからの借入について
前示のとおり，原告は，平成８年３月１９日，被告Ｄの仲介で被告Ｂから６００万円を借入れている。これにつき，原告は，被告Ｄが「必要な６００万円はこちらで用意ができました。」と言って無理やり被告Ｂから借り入れさせたと主張し，本人尋問で，被告Ｄから「僕の方で準備した。会社では自分の名前を出せないからＡさんの名前を貸してくれ。」と言われたと供述する。
しかし，原告，被告Ｄ，被告Ｂの各本人尋問の結果によれば，平成８年３月１０日過ぎ頃からゴム相場が更に急落し，このまま下落相場が続くと，９００万円の追証が発生することが予想されて，同月１５日に被告Ｄが原告に減玉か追証かを選択するよう話した事実，原告は，同月１９日以前のゴムの取引では差し引き２３６９万０３５７円の利益を得ていて，平成７年１２月ころからのゴム相場が底値をうって２０円以上高騰するというパターンを３回繰り返していたことから（乙５５号証の２６ないし２９，４０ないし４２），ゴム相場の反騰を期待してゴムの建玉維持を希望していた事実，原告は，３００万円は用意できるが，残りの６００万円がすぐには用意できないので，被告Ｄに「お金を貸してくれるところはないか。」と依頼
し，後日被告ＤがＢ
を紹介すると，原告が本件借用証（丙１号証）を事前に記載して用意して，被告Ｂから原告が６００万円を受け取り，他に自分で用意した３００万円と合わせて９００万円を委託証拠金として被告会社に入金した事実，及び，返済期限を延期するため，被告Ｄと共に原告も被告Ｂと会い，原告が本件借用証の「期間」の項目を１字訂正して押印している事実が認められる。
以上の事実によると，原告が追証拠金の資金を得るため，原告の意思で被告Ｂから６００万円を借り入れたと認めるのが相当で，被告Ｄが原告に無理やり借りさせた事実を認めるに足りる立証はない。
ｃＰサービスからの借入について


平成８年４月から５月にかけてのＰサービスからの借入に関し，原告は，被告Ｄが原告に強く勧め，被告Ｄが抵当権設定登記費用を負担する等一切の段取りを行った旨主張し，被告Ｄに３０００万円借りさせられたと陳述する（甲９号証）。乙６０号証によれば，被告ＤがＰサービスの担当者を原告に引き合わせた事実は認められるが，被告Ｄが借入の一切の段取りを行ったことを認めるに足りる証拠はない。また，同年２月末からゴム相場の下落傾向が継続し，同年４月３日ころには再び追証が発生していること，この時点で損切り決済すると，９００万円の追証を入れて建玉を維持した同年３月１９日時点よりも損が大きくなることからすれば，相場の反騰を期待して，原告が再度ゴムの建玉維持を希望したと合理的に推認でき，Ｐサービスからの借入も，原告の意思によるものと認めるのが相当である。なお，甲４号証の１ないし３，乙６号証の１４，乙７号証の５，１０によれば，Ｐサービスからの借入金は，追証，帳尻差損金への支払い及び委託証拠金に使われたものと認められる。
ｄＱからの借入について
平成８年８月のＱからの借入に関し，原告は，証拠金不足となった際に，被告Ｄが金利の安いところを紹介すると言ってＱを紹介し，Ｐサービスへの返済金を含めて４０００万円を借り入れさせたと陳述する（甲９号証）。確かに，被告Ｄが原告にＰサービスよりＱの方が金利が安いと話をした事実，被告Ｄとしても，原告との取引を継続したいと考えていた事実は認められる。しかし，前示のとおり，原告は，同年６月２７日にゴムの建玉を全て損切り手仕舞した後，残った証拠金６４万円余りで行った乾繭の取引でも結局損を出し，同年８月２８日にＱから４０００万円を借り入れ，翌２９日に前記乾繭の取引による帳尻差損金２８万円余りを支払い清算した上で，再度現金７２０万円を委託証拠金として入金して取引を再開している。これらの取引経過からすれば，Ｑからの借入は，２度の借入金による追証入金の甲斐なくゴムの売買で多額の損失が出たことから，損を挽回するため，Ｐサービスへの返済資金に加えて取引再開のための資金を得る目的でなされたものと考えられる。
さらに原告が被告Ｄの指示に盲目的に従って本件取引を行ったとは認めがたいこと等も考慮すると，Ｑからの借入も原告の意思によると認められる。
ｅ被告Ｄの注意義務及び注意義務違反の有無
取引所指示事項及び受託業務に関する規則は，あくまでも取引所内部の行為規範又は自主規制規則であり，この違反をもって直ちに委託者に対する不法行為を構成する違法とは評価できない。しかし，甲１８号証の１ないし８，乙７１号証によれば，商品取引所法は，国民経済の適切な運営及び商品市場における取引の委託者の保護に資することを目的として定められたものであり，この趣旨を受けて，同法，同法施行規則，受託契約準則，取引所指示事項，受託業務に関する協定及び受託業務に関する規則は，商品先物取引の委託の勧誘及び受託における禁止行為を定め，被告管理規則は，これらの禁止行為を行った者に対する戒告，減給，降職降格，外務行為停止，論旨退職及び懲戒解雇の６種の懲戒を規定する。そして，商品先物取
引が極めて投機性の高
い取引で，一般委託者が損失を被る危険性が高いこと，加えて，専門家としての商品取引員と一般委託者とでは，先物取引に関する知識，情報，判断力等の点で商品取引員が優位に立ち，一般委託者がこれと対等な立場に立つのは容易でないことを考慮すれば，商品取引員及びその従業員は，先物取引委託契約に従って委託者が不用意に損失を拡大しないよう忠告ないし助言等を行って委託者を保護すべき注意義務を負うと解するのが相当である。したがって，委託者に対する融資又は融資の斡旋が，委託者を保護すべき注意義務に違反すると評価しうる場合には，当該融資又は融資の斡旋が不法行為を構成することがありうるというべきである。これを本件についてみるに，前示のとおり，被告Ｄが９００万円の追証発生の可能性を原告に話し，６００万円の準備がすぐにできないと聞いて減玉を助言したにもかかわらず，原告は，ゴムの建玉維持を希望し，不動産を担保に融資を受けるまでの間の短期間の借入先の紹介を依頼したものであって，被告Ｄも当時当てがあったわけではなく，被告Ｂに原告の話をして，原告が資産家であることから被告Ｂも了解して原告に６００万円を貸す話として進んだものであり，被告Ｄが殊更原告との先物取引の継続を目論んで積極的に融資の斡旋を行ったというものではないことからすれば，被告Ｄが委託者を保護すべき注意義務に違反したとは評価できない。また，その後のＰサービスやＱの借入も，原告が不動産を担保として融資を受けることを希望し，被告Ｄが面識のあった担当者を引き合わせたり，あるいは，少しでも金利が安いサラ金業者名を紹介したにすぎず，いずれも原告の意思による借入であって，被告Ｄが委託者を保護すべき注意義務に違反したとまで評価できない。そうすると，被告Ｄに注意義務違反があったとの原告の主張は，採用できない。
(イ)被告Ｂの行為の違法性
原告は，被告Ｂは，被告会社の元従業員であるから，被告会社の従業員に加担して勧誘行為等を行うときは，商品取引員及びその従業員と同等の義務を負うところ，この義務に反して，被告Ｄと共謀して原告に６００万円を貸し付けたと主張する。しかし，商品取引所法やこれを受けた各種規則等の規定は，商品取引員及びその登録外務員に対する義務等を定めたものであり，元登録外務員まで現登録外務員と同等の義務を負うとの規定は存しないから，元登録外務員が当然に現登録外務員と同等の注意義務を負うと解することはできない。そして，丙４号証及び被告Ｂ本人尋問の結果によれば，被告Ｂは，貸付金の使途が先物取引であることを推測しつつ原告に６００万円を貸し付けたものであるが，被告Ｄから，原告が資産家であり，期間も銀行から融資を受けるまでの１か月間と聞いたために用立てたものと認められ，その他に，被告Ｂが被告Ｄとともに被告会社での原告の取引に関与していたり，貸付の際に，原告に対して取引の勧誘を行っていた事実を認めるに足りる証拠はない。
そうすると，被告Ｂの原告に対する貸付に関し，被告Ｂが被告Ｄと同等の注意義務を負うと解すべき特段の事情は認められない。したがって，被告Ｂの原告に対する６００万円の貸付行為が違法とは認められない。
オ仕切り拒否


(ア)平成７年４月ころのストップロスの取り決めの有無について原告は，被告Ｄは，平成７年４月ころ，原告との間で一定範囲以上の値動きがあった場合には直ちにその建玉を仕切るとのストップロスの取り決めをしたにもかかわらず，これに反して建玉を維持し，平成８年３月１９日の手仕舞要求も拒否し，その後，同年１０月８日に至るまで原告の仕切り要求を拒否し続けたと主張し，甲９，１７号証及び本人尋問で，その旨供述し，平成８年９月１１日付の「ストップロスの取り決め」と題する書面（甲８号証，以下「８年書面」という。）と同じものを平成７年４月に作成したと供述する。
よって検討するに，平成７年４月に作成したとされる同書面は現存しない。これにつき原告は，平成８年９月１１日に８年書面を作成した際，被告Ｄが破って捨てた，被告Ｄに遠慮があったので前の書面をくれとは言えなかった，被告Ｄが前の書面を捨てたので，原告が平成７年４月時点の値幅の数字を８年書面の右隅に書き入れたと供述する。しかし，被告Ｄに対し遠慮があったとの供述は，原告の他の供述と符合せず不自然であり，また，被告Ｄは，８年書面に署名押印する時点で，右隅に，原告が書き入れた平成７年４月の数字はなかったと供述しているから，原告の前記供述は，反対趣旨の被告Ｄの証言に照らし採用できない。原告は，平成８年９月１１日，被告Ｄに，念書ひな型（乙６２号証）を示してストップロスの取り決め
の実行遅れに対する謝
罪等を記載した本件念書（甲７号証）を作成させているが，原告が念書ひな型に当初「ストップ安の実行のおくれ」と記載していたことからすれば，当時，原告にとって「ストップロス」という言葉は馴染みのない言葉であったと推認され，平成７年４月以降，原告と被告Ｄとの間でストップロスの取り決めに関する話がなされていたとは認めがたい。
更に，原告は，ストップロスを守らずに生じた損失は全て被告Ｄと被告会社で持つ約束であったと供述するが，平成７年４月以降に生じた帳尻差損金と委託証拠金が相殺されても，原告が抗議をした事実は認められず，平成８年５月１５日，同年８月２９日には，原告が帳尻差損金に対し現金を入金して清算している。以上を総合すれば，平成７年４月に被告との間でストップロスの取り決めがなされた事実を認めることはできない。
(イ)平成８年３月１９日及びそれ以降の仕切り拒否の有無について原告は，平成８年６月３日，被告Ｄに仕切りを要求したが，被告Ｄが拒否したので，翌４日に被告本社を訪問して，Ｔ本部長，Ｚ次長に会い，被告Ｄの仕切拒否について抗議した旨，及び，取引期間中，被告会社の幹部に４回も面談して，取引の全部中止を申し入れた旨供述する（甲９，１７号証）。しかし，被告会社の幹部に対し委託者から直接，取引全部の手仕舞要求が４度もなされたにもかかわらず，被告会社がこれを拒否して取引を継続するとは考えがたく，また，仮に原告が被告Ｄや被告会社の幹部に対し明確に仕切を要求したのに，以後も原告の意思に反して取引が継続されたのであれば，これに対し，原告から更に何らかの抗議がなされてしかるべきであるのに，平成８年１０月の取引終了まで，原告は，残高照会回答書に苦情等を記載することなく，毎月，被告会社宛に返送している。また，同年８月２９日に取引が一旦清算されたにもかかわらず，原告は再度委託証拠金を入金して取引を再開している。
これらの事情を総合すると，被告Ｄが原告の意思に反して取引を継続したとは認めがたく，原告の前記供述は採用できない。
被告Ｄが平成８年９月１１日作成した本件念書（甲７号証）には，「約束のストップロスの実行おくれ」との記載があるが，原告が念書ひな型を示して被告Ｄに記載させたものであること，原告自身，裁判用に有利な書面を被告Ｄに書かせた旨供述していること，平成７年４月からストップロスの取り決めがなされたとは認めがたいことからすれば，本件念書の前記記載のみから，被告Ｄに仕切拒否があったと認めることはできない。
(ウ)したがって，平成７年４月のストップロスの取り決めの事実も，平成８年３月１９日及びそれ以後の仕切拒否の事実も認められないから，被告会社及び被告Ｄに仕切拒否があったとの原告の主張は採用できない。なお，原告は，不足証拠金を支払わないと取引をやめられないと誤解していたと供述するが，前示のとおり原告は先物取引の仕組みを理解していたと認められるから，前記認定を左右しない。
(3)まとめ
以上によれば，甲事件の争点(1)である，本件取引における被告会社及び被告Ｄの原告に対する勧誘行為及び取引行為につき，違法性は認められない。したがって，原告の被告会社及び被告Ｄに対する甲事件請求は，争点(2)ないし(4)につき判断するまでもなく，理由がない。
また，争点(1)の，被告Ｂの原告に対する６００万円の貸付行為について違法性は認められないから，原告の被告Ｂに対する甲事件請求も，その余の点を判断するまでもなく，理由がない。
３乙事件（被告Ｂの原告に対する貸金返還請求の可否）について(1)乙６０，６１号証，丙１，４号証，丙５号証の１，２，原告，被告Ｄ，被告Ｂ各本人尋問の結果によれば，被告Ｂが，平成８年３月１９日，原告に対し，６００万円を利息年１割，弁済期限同年４月１８日の約定で貸し付けた事実，その後，弁済期限を同年６月１８日に延期することを合意した事実，同年８月１８日までの利息又は利息相当額の損害金として，原告から被告Ｂに対し，合計２５万円が支払われた事実は認められるが，その余の支払がなされた事実は認められない。したがって，被告Ｂの原告に対する６００万円の貸金返還請求権及び平成８年８月１９日以後の遅延損害金請求権の存在を認めることができる。(2)原告は，被告Ｂの原告に対する金銭貸付行為は，公序良俗に反して無効であり，被告Ｂの原告に対する貸金返還請求は，信義則違反または権利濫用にあたると主張するが，前示のとおり，被告Ｂの原告に対する貸付行為に違法性は認められないから，原告の前記各主張は理由がない。
さらに，原告は，被告Ｂに対する貸金債務と被告Ｂに対する損害賠償請求権を対当額で相殺した旨予備的に主張する。しかし，前示のとおり，原告の被告Ｂに対する損害賠償請求権は認められないから，原告の主張は理由がない。
４結論


平成９年(行ケ)第３８号審決取消請求事件
平成１２年２月３日口頭弁論終結
判    決
原            告            ダニスコフレキシブル    リミテッド代表者                      【Ａ】
訴訟代理人弁理士            【Ｂ】
同                          【Ｃ】被            告            特許庁   長官   【Ｄ】指定代理人                  【Ｅ】同                          【Ｆ】同                          【Ｇ】同                          【Ｈ】
主    文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
特許庁が平成７年審判第２６２５４号事件について平成８年１０月１８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
出願人コートウルズフィルムズ    アンドパッケージング（ホールディングス）リミテッドは、１９８８年（昭和６３年）７月１５日に英国においてした特許出願（出願番号８８１６９５０．３号）に基づく優先権を主張して、平成１年７月１４日、発明の名称を「高分子フィルム」とする発明について特許出願をしたが、その後、特許を受ける権利を原告に譲渡し、平成６年４月６日にこれに伴う名義変更の届出をした。
原告は、上記出願につき、平成７年９月５日に拒絶査定を受け、同年１２月４日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、これを平成７年審判第２６２５４号事件として審理した結果、平成８年１０月１８日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年１１月１３日にその謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲
前記特許出願の願書に添付された明細書（平成７年１２月２８日付け及び平成８年１月４日付け各手続補正書で補正されたもの。以下「本願明細書」という。）の特許請求の範囲第１項には、次の記載がある（以下、特許請求の範囲第１項に係る発明を「本願発明」という。）。
「開孔率が３．１４×１０－７～７．８５×１０－４％であって、その平均孔径が２０～１００μｍの微細孔を１㎡当り１０～１０００個有し、それによりフィルム全体の物性として２５℃、相対湿度７５％の条件下で測定して８００ｇｍ－２ｄ－１以下の水蒸気透過率及び２００，０００ｃｍ３ｍ－２ｄ－１atm－１以下の酸素透過率を有する高分子フィルムにより構成されていることを特徴とする植物資材貯蔵用あるいは包装用高分子フィルム。」
３審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本願発明は、特開昭６３－１１９６４７号公報（以下「引用例１」という。）記載の技術（以下「引用発明１」という。）と特開昭６２－１４８２４７号公報（以下「引用例２」という。）記載の技術（以下「引用発明２」という。）とから当業者が容易に本願発明に想到することができたものであって、特許法２９条２項に該当し、特許を受けることができないとした。
第３原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、２頁２行目～１７行目の「本審判請求に係る・・・高分子フィルム。」の部分、３頁８行目～５頁１８行目の「また、本願明細書中の・・・記載されてあるから」の部分、６頁１行目～７頁１７行目の「さらに、引用例１には・・・記載されているから、」の部分、８頁９行目～１６行目の「ところで、本願・・・比較することができないが、」の部分及び９頁１９行目～１１頁２行目の「次に上記相違点について・・・相違点である。」の部分は認め、２頁１８行目～３頁７行目の「ここで、上記開孔率の・・・技術的意義は認められない。」の部分、５頁１９行目～６頁１行目の「青果物の包装袋・・・開示されている」の部分、７頁１７行目～８頁８行目の「前記記載と総合して・・・２０℃・９０％ＲＨ」の部分、８頁１６行目～９頁１８行目の「水蒸気透過率、・・・所望の値とした点。」の部分及び１１頁２行目～末行の「したがって、・・・審決する。」の部分は争う。
審決は、引用例１の記載内容を誤認し（取消事由１）、本願発明の要旨認定を誤り（取消事由２）、引用発明１と本願発明との相違点についての判断を誤り（取消事由３）、本願発明の構成に基づく顕著な作用効果を見落して（取消事由４）、その結果、進歩性の判断を誤ったものであり、違法であるから取り消されるべきである。
１取消事由１（引用例１の記載内容の誤認）
審決は、引用発明１について、「生理作用の激しい青果物を包装する場合は別として、そうでない青果物を包装する場合は、包装袋に開孔を設けず、そのフィルム素材により水蒸気透過率、酸素透過率等を適正な範囲の値にした包装袋が有用であり、その適正な範囲とは以下のとおりであることを、引用例１から窺い知ることができる。」（審決書７頁１８行目～８頁４行目）としたうえ、生理作用の激しくない青果物の場合におけるフィルム素材の水蒸気透過率、酸素透過率等の適正な範囲は、水蒸気透過度が１５～２００ｇ／㎡・２４hr･atm・４０℃、酸素透過度が３０００～３５０００cc／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨであることが引用例に記載されている旨認定しているが、引用例１には、そこで採用する包装材料が上記のような物性を有するとの記載は存在しない。
したがって、審決は、引用例１に記載されていないことを記載されているとして、これを引用例１記載の発明（引用発明１）とするものであり、出発点において既に誤っている。
２取消事由２（本願発明の要旨認定の誤り）
本願発明に係る青果物は、引用例１の「生理作用の激しい青果物」に相当するものである。ところが、審決は、引用発明１について、「生理作用の激しい青果物を包装する場合は別として」（審決書７頁１８行目、１９行目）として、勝手に、本願発明の対象を生理作用の激しくない青果物に限定し、これを前提に進歩性の認定判断をしているのであるから、本願発明の要旨認定を誤った違法がある。
３取消事由３（相違点についての判断の誤り）


審決は、本願発明と引用発明１との相違点について、「引用例２を参酌すれば、前記引用例１記載のものにおいて、水蒸気透過率、酸素透過率を当該所望の値とするための手段として、フィルムに孔を設け、その大きさと分布密度を調整するという手法を用いることとし、平均孔径を例えば５０μｍとすることは当業者が容易になし得たことと認められる。そして、平均孔径をそのような値に選択したとき、孔の分布密度をどうすればよいかは、実験等によって容易に得られることである。」（審決書１１頁２行目～１１行目）と認定し、この認定を前提に、「したがって、上記相違点は、引用例２を参酌することによって、当業者が容易になし得たことであると言わざるを得ない。」（審決書１１頁１２行目～１４行目）と判断した。しかし、審決の上記認定は誤りであり、この誤った認定に基づく上記判断も誤りである。
(1)まず、引用発明１のフィルム（孔を開けていないフィルム）は、引用例１において、「生理作用の激しい青果物」の場合、酸素透過率が低くて不都合であるとされているのであるから、このような不都合な物性をもつフィルムを製造するために、わざわざ引用発明１とは異なる引用例２記載の発明（引用発明２）の手段を用いようとすることはあり得ない。その意味で、両発明を組み合せる動機が生じることはない。
(2)次に、引用発明１と引用発明２は、一方がフィルムに孔を開けない技術であるのに対し、他方は孔を開ける技術であるから、両者は、この点において根本的に異なっているのであり、このように異なる両者を組み合わせるという動機は生じない。
(3)引用発明２は、フィルムに通気性を与えることを目的とし、液は通さないが空気や酸素等の有用な気体は通過させるフィルムを提供するものであるのに対し、引用発明１は、空気量を制御するという技術である。このように、両者は、発明の方向性が正反対であるから、これらを組み合わせるという動機は生じ得ない。(4)本願発明と引用発明２とでは、平均孔径については５０～１００μｍの範囲で重複するものの、孔数をみると、引用発明２における孔数は、１平方メートル当たり５０万～３００万個であるのに対して、本願発明における孔数は、１平方メートル当たり１０～１０００個であり、引用発明２に比べて桁違いに少ない。当業者が引用例２を参酌して実験したとしても、そこから得られる孔数は、１平方メートル当たり５０万～３００万個の範囲あるいはせいぜいその近傍の値にとどまらざるを得ず、本願発明の孔数には到底達し得ない。
４取消事由４（顕著な作用効果の看過）
本願発明は、開孔率をはじめとする発明の構成要件を設定することにより、植物資材を良好な状態で保存するうえで、明細書記載の顕著な作用効果を奏するものである。また、本願発明によれば、任意の包装用樹脂フィルムに本願発明の構成要件を適用すればよいのであるから、自由度が極めて高く、かつ、安価であるなどのよい点もある。また、本願発明は、このような開孔率をもつフィルムが青果物の貯蔵に最適であることを初めて発見して、ＭＡ包装の先駆となったものであり、このことは本願発明の公開後に本願発明と同じ技術課題を達成しようとする出願が甲第１３～１５号証にみられように一流会社から出願されており、その技術内容は、本願発明に極めて近い点をみても明らかである。また、本願発明の開孔率の重要性は甲第１６号証（実験報告書）をみても明白なところである。
第４被告の反論の要点
審決の認定判断は、正当であり、取り消されるべき理由はない。１取消事由１（引用例１の記載内容の認定の誤り）について審決が引用例１に記載された発明として本願発明との比較の対象とした発明（引用発明１）は、引用例１に係る特許出願の対象とされた発明自体ではなく、同引用例の単なる先の特許出願により出願された発明を構成するフィルム（開孔の設けられていないフィルム）である。そして、同引用例に係る特許出願は、そこで好ましいとされる水蒸気透過率と酸素透過率を具えた複層フィルムである先の特許出願に係るフィルムを基本とし、その欠点を補うためこれに所定の開口面積の開孔を設けるという改良を加えたものであるから、引用例１に係る特許出願の対象とされた発明を構成するフィルムが持つ水蒸気透過率及び酸素透過率と、先の特許出願の対象とされた発明を構成するフィルムが持つそれらとが、異なる範囲のものであるとは考えられない。したがって、引用例１には、先の特許出願の対象とされた発明を構成するフィルム（引用発明１）として、同引用例に係る出願の対象とされたものと同じく、水蒸気透過度が１５～２００ｇ／㎡・２４hr･atm・４０℃、酸素透過度が３０００～３５０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨの物性を有するフィルムが記載されているものとした審決には、何ら誤りはない（乙第１号証参照）。
２取消事由２（本願発明の要旨認定の誤り）について引用発明１が生理作用の激しくない青果物だけを対象とするのだとしても、本願発明のフィルムが対象とする植物資材には生理作用の激しくないものも含まれるのであるから、その範囲で両者は共通である。また、引用発明１は、一般に生理作用が激しいといわれる青果物を対象とすることもあり得るのであるから、本願発明が対象とする植物資材と引用発明１が対象とする青果物とを区別すべき理由はない。したがって、審決は、勝手に、本願発明の対象を生理作用の激しくない青果物に限定し、これを前提に進歩性の認定判断をしているとする原告の主張は、失当である。
３取消事由３（相違点についての判断の誤り）について(1)原告は、引用発明１が「生理作用の激しい青果物」には不都合であるとされていることを挙げて、このような不都合なものに引用発明２の手段を用いる動機は生じないというが、引用発明１は、少なくとも生理作用の激しくない青果物に対しては不都合はないのであるから、失当である。
(2)引用発明１と本願発明とは、植物資材に良好な貯蔵寿命を与えるという課題あるいは包装袋内の青果物が呼吸を維持するための酸素を必要最低限の状態に制御するという作用効果において共通するものであるから、引用発明１と本願発明とが根本的に異なっているとする原告の主張は、当を得ない。(3)審決は、引用例２から、通気性を高める技術を引用したのではない。同引用例からは、酸素透過率及び水蒸気透過率の値を包装フィルムに設ける孔の大きさと分布密度によって調整する技術を知ることができる。審決が同引用例から引用したのはこの技術である。引用発明２の方向性が引用発明１のそれと正反対であるとする原告の主張は、引用例２についての審決の認定を誤解するものであって、当を得ない。


１取消事由１（引用例１の記載内容の認定の誤り）について甲第８号証によれば、引用例１には、「包装袋に開口やカット処理等を施さなくとも青果物の生理作用に好適な水蒸気透過性、酸素及び炭酸のガス透過性を発揮し、且つ内面に曇り現象を生じることのない様な複層フィルムを開発すべく研究を行った
その結果、複層フィルムの水蒸気透過性、酸素透過性及び炭酸ガス透過性を夫々適正範囲に特定すると共に、複層フィルム構成材中に適量の防曇剤を配合しておけば、上記の難点が一応解消されること確認し、こうした知見を基にして先の特許出願を済ませた
」（３頁左上欄７行目～１７行目）、「ところがその後更に研究を進めるうち、次の様な事実が明らかとなってきた
即ち上記先願発明に係る複層フィルムで作成した袋を用いた場合、収穫後の生理作用が比較的おだやかな青果物に対しては鮮度保持の目的が有効に発揮されるが、収穫後も激しい生理作用を営む青果物（例えば、きゅうり、えだ豆、えのきだけ、いんげん豆等）の包装に使用した場合、・・・当該青果物の激しい生理作用に適したガス雰囲気を保持し得なくなって、鮮度保持の目的を十分に果たせなくなることが分かった
」（３頁左上欄１８行目～右上欄１１行目）、「本発明はこの様な問題点に着目して更に研究の結果なされたものであって、その目的は、生理作用の激しい青果物の包装に適用した場合でも、またその包装物が急激な温度変化を受けた場合でも、該包装袋内を青果物の生理作用にとって好適な雰囲気に保持し得るばかりでなく、結露水による水腐れの問題も生ずることのない包装袋を提供しようとするものである
」（３頁右上欄１６行目～左下欄３行目）、「上記の目的を達成する為の要件として規定される本発明包装用フィルムの構成は、水蒸気透過度が１５～２００ｇ／㎡・２４hr･atm・４０℃、酸素透過度が３０００～３５０００cc／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨ・・・であり、」（３頁左下欄５行目～１４行目）、「本発明の包装袋を構成する複層フィルムは、まず第１の条件として水蒸気透過度、酸素透過度、炭酸ガス透過度を特定すると共に、包装用途等で用いたときの青果物に接する側の表面層に防曇剤を存在せしめたところに特徴を有するものであるから、以下上記各特性を定めた理由について説明する
」（３頁右下欄４行目～１０行目）、「水蒸気透過度：１５～２００ｇ／㎡・２４hr･atm・４０℃水蒸気透過度は、青果物に付着している水分の蒸発及び蒸散作用により放出される水分による袋内湿度を適正に保ち、湿度過剰によるむれ現象を防止して腐敗を抑制すると共に、湿度不足による青果物の萎凋、変色（黄変又は褐変）、軟化、弾力性喪失等を防止するうえで重要な特性であり、水蒸気透過度が１５ｇ／㎡・２４hr･atm・４０℃未満では湿度過剰によるむれ現象によって青果物が腐敗し易く、一方２００ｇ／㎡・２４hr･atm・４０℃を超える場合は包装袋内部が湿度不足となって青果物が萎凋、変色等を起こし易く、何れの場合も満足のいく鮮度保持効果を得ることができない
良好な鮮度保持効果を確保するうえでより好ましい水蒸気透過度は２０～１５０ｇ／㎡・２４hr･atm・４０℃の範囲である
」（３頁右下欄１１行目～４頁左上欄７行目）、「酸素透過度：３，０００～３５，０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨ酸素透過度は、呼吸作用による酸素濃度の低下を外部空気の透過侵入によって補い、生理作用を持続させるうえで極めて重要な特性であり、該透過度が３，０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨ未満の場合は特に呼吸作用の著しい（酸素消費量の多い）青果物を包装したときの内部酸素量が欠乏し、窒息状態となって十分な鮮度保持効果が発揮されない
一方、３５，０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨを超えた場合、酸素欠乏状態を生じる恐れはないが、外部からの細菌類の侵入が著しくなってかび等が生じ易くなり、鮮度保持効果はかえって低下する
酸素透過度のより好ましい範囲は４，０００～２０，０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨである
」（４頁左上欄８行目～同頁右上欄４行目）、「炭酸ガス透過度：１２，０００～１３０，０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨ炭酸ガス透過度は、包装袋内の出す組成を適正に保ち、青果物の呼吸作用を保証すると共に炭酸ガス阻害を回避し、更には菌体の侵入・繁殖による腐敗を防止するうえでも有効な特性であり、該透過度が１２，０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨ未満では包装袋内の炭酸ガス濃度が高くなり過ぎて青果物の呼吸作用が阻害され、鮮度及び味覚が急速に低下してくる
一方、１３０，０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨを超えると、包装袋内部のＣＯ２濃度が低くなりすぎて腐敗防止効果及び劣化抑制効果が有効に発揮されなくなる
炭酸ガス濃度のより好ましい範囲は１５，０００～１００，０００ｃｃ／㎡・２４hr･atm・２０℃・９０％ＲＨである
」（４頁右上欄５行目～左下欄２行目）、「以上の様な諸特性を有する複層フィルムは、夫夫の要求特性に合致し得る合成樹脂の共押出しあるいはインラインラミネート法等によって製造することができるが、前述の要求特性との関係を考慮して最も好ましい基層構成材及び表面層構成材について説明すると次の通りである
」（５頁右上欄１８行目～左下欄３行目）、「このようにして得られる複層フィルムは、防曇剤を含む層が内面側となるように且つ少なくとも３方を閉じて包装袋とされるが、この袋に生理作用の激しい青果物を装入して密封した場合は、先に述べた如く該フィルムのガス透過性能だけでは青果物の激しい生理作用に伴う内部ガス組成の変化及び湿度の増大に十分対応することができず、酸欠状態となって青果物が生理作用を喪失したり、あるいは急激な温度変化があった場合は内部の水蒸気が結露して袋内に水がたまり、水腐れの原因となる


(4)引用例２には、「孔数は、前述の通気度（透気度）、透湿度を満たすように孔径に応じて決める。」（甲第９号証２頁右下欄）と記載されているから、酸素透過率と水蒸気透過率の値は、孔径を変えることによっても変化するし、また孔数すなわち分布密度を変えることによっても変化することが明らかである。そして、孔径が小さいほど、また分布密度が小さいほど通気性が低いことは、引用例２や乙第２号証（特開昭６３－５５０７５号公報）の記載から容易に理解することができる。そうだとすると、所望の酸素透過率や水蒸気透過率を得るため、孔径を定め、それに応じて孔数を調節することに格別の困難はあり得ない。孔数の相異を強調する原告の主張は失当である。
４取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
必要最低限の酸素を取り込むという本願発明の作用効果は、その酸素透過率に基づいていえることである。一方、フィルム全体の物性として本願発明と同等の酸素透過率を有することは、引用例１にも記載されている。そうだとすれば、上記作用効果を本願発明が奏して引用発明１が奏しないとすべき理由はない。また、フィルムに微孔を穿孔して本願発明の数値範囲に属する酸素透過率を得ることは、引用発明１及び同２に基づいて当業者が容易になし得たことであるから、微孔を穿孔する方法によった場合の効果もまた当業者が容易に予測し得た事項であるということができる。
第５当裁判所の判断
これが記載されていないとする取消事由１は採用できない。２取消事由２（本願発明の要旨認定の誤り）について原告は、本願発明に係る青果物は、引用例１の「生理作用の激しい青果物」に相当するものであるとの前提で、審決は、勝手に、本願発明の対象を生理作用の激しくない青果物に限定し、これを前提に進歩性の認定判断をしている旨主張する。しかし、本願明細書を精査しても、本願発明の適用範囲を、引用例１にいう「収穫後も激しい生理作用を営む青果物（例えば、きゅうり、えだ豆、えのきだけ、いんげん豆等）」に限定するとの記載はなく、また、本願発明の対象を「生理作用の激しい青果物」に限るべきことを示唆する記載もないから、本願発明は、引用発明１にいう生理作用の激しい青果物か否かを問わず、青果物一般に適用される発明というべきである。
本願発明と引用発明１は、同じ技術分野に属し、生理作用の激しくない青果物を対象とするという点で共通しているものであるから、審決が、引用発明１と本願発明とを比較し、これを前提に進歩性の認定判断をしたことに何ら誤りはない。したがって、原告主張の取消事由２は採用できない。
３取消事由３（相違点についての判断の誤り）について(1)引用例２には、審決認定のとおり、生花や野菜の包装に用いる穿孔樹脂フィルムが記載されていること、同じく、この穿孔樹脂フィルムは、孔径が５０～３００μｍの孔が１ｃ㎡当り５０～３００個（１㎡当り５００，０００～３０，００，０００個）の割合で穿孔されて通気性を有し、透湿度が１０００ｇ／㎡・２４時間・１気圧以上、透気度が３０秒以下であるように孔径、孔の数、孔の間隔を選択するものであることも記載されていること、ここに、透湿度は水蒸気透過率に相当し、透気度は酸素等のガスの透過性を示す指標であることは、甲第９号証から明らかであり、原告も認めるところである。
また、甲第９号証によれば、引用例２には、具体的に、「従来技術およびその問題点」の「生花や果物等の包装フィルムとしては、水分の逸散の防止と通気性の両方の相対する要求性能のバランスを考慮して水分の逸散防止を若干犠牲にして約５㎝間隔に直径４～５㎜φの円形の孔を穿った樹脂フィルムが使用されている。しかし、この穿孔フィルムは孔径が大きいので、強風下あるいは高温下においては容易に水分が逸散し、生花がしおれたり、果物がしなびたりする欠点がある。」（１頁右欄１４行目～２頁左上欄２行目）との、「問題点を解決する具体的手段」の欄に、「本発明は、液防漏性と通気性を有する穿孔樹脂フィルムを提供するものであって、孔径と孔の数とを調整することにより通気性は有するが水は透過させない穿孔樹脂フィルムを提供する。」（２頁左上欄８行目～１１行目）との、「穿孔」の欄に、「孔径が５０ミクロン未満のものを得るのには現技術では困難であり、また、３００ミクロンを超えては液防漏性をフィルムに付与させることが困難である。孔数は、前述の通気度（透気度）、透湿度を満たすように孔径に応じて決める。」（２頁右下欄４行目～９行目）との各記載がなされていることが認められる。
引用例２の上記記載には、生花や野菜の包装に用いる穿孔樹脂フィルムにおいて、何をもって所望の透湿度、透気度とするかとの技術と並んで、所望の透湿度、透気度を得るために、孔径、孔の数、孔の間隔を選択するという技術も開示されていることが明らかである。そして、引用例２の上記認定の記載から、具体的に所望のものとされている透湿度、透気度を離れて、より一般的に、所望の透湿度、透気度を得るために孔径、孔の数、孔の間隔を選択するとの技術を把握することが困難であると考えさせる資料は、本件全証拠を検討しても見出すことができない。審決が引用例２記載の技術（引用発明２）として採用しているのが、一般的なものとして把握されたこの技術であることは、審決の記載自体で明らかであり、引用例２にこれが記載されているとした審決の認定に誤りはない。(2)本願発明と引用発明１とで相異するのは、所望の酸素透過率（透気度）及び水蒸気透過度（透湿度）を実現するための手段となる技術のみであり、本願発明の採用した技術が引用発明２として公知である以上、両者を組み合わせることを妨げる特別な事情が認められない限り、本願発明は、引用発明１と同２とを組み合わせることにより、当業者が容易に想到し得たものということができる。ところが、上記事情は、本件全証拠を検討しても認めることができない。(3)ア原告は、引用発明１のフィルム（孔を開けていないフィルム）は、引用例１において、「生理作用の激しい青果物」の場合、酸素透過率が低くて不都合であるとされているのであるから、このような不都合な物性を持つフィルムについて、わざわざ引用発明１とは異なる引用発明２の手段を用いるという動機が生じることはないと主張する。
しかし、「生理作用の激しい青果物」には不都合であっても「生理作用の激しくない青果物」にとって好ましいものであるならば、それだけでも有用性は十分であることは明らかであるから、引用発明１の有する効果を別の手段で獲得しようとの動機は生じ得る。原告の主張は採用できない。


主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告らは，連帯して原告らに対し，原告らそれぞれにつき，下記の各金員及び各金員に対するそれぞれ平成９年１１月１日より支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
原告（あ）　１９４万２３５２円
同　（い）　１７７万３８４０円
同　（う）　２２０万４１８９円
同　（え）　１６３万３９２２円
同　（お）　２２７万０８３８円
同　（か）　２０４万７０８７円
同　（き）　１５２万０７５５円
同　（く）　１６４万５７２９円
２訴訟費用は被告らの負担とする。
３仮執行宣言
第２事案の概要
１　本件は，被告株式会社三島新聞堂（以下「被告新聞堂」という。）の従業員のうち，「代配者」である原告らが，同じ販売課の「地区責任者」には支払われている「チラシ折込手数料」が代配者である原告らには支払われていないなどとして，被告らに対し，労働契約上の賃金請求権または債務不履行若しくは不法行為による損害賠償請求権に基づき，未払賃金相当額の支払いを求めた事案である。
２争点
(1)　被告新聞堂と原告らの賃金の未払いの有無
(2)　被告新聞堂の原告らに対する違法な賃金格差の有無(3)　被告株式会社エム・エス・エス（以下「被告エムエス」という。）の責任
(4)　未払賃金額，損害額
３当事者（争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）
(1)　被告新聞堂
被告新聞堂は，各種新聞雑誌官報の販売などを目的とし，昭和24年3月23日に設立された資本金1440万円の株式会社であり，従業員は163名で，現在の代表者は，平成5年2月に代表取締役に就任した。同被告会社は，三島市ほか３町の新聞全紙を独占して販売するいわゆる「合売店（合販店）」である。
(2)　被告エムエス
被告エムエスは，新聞及び折り込み広告，一般広告宣伝業務，その代理業務などを目的とし，昭和48年1月8日に設立された資本金1200万円の株式会社であり，現在の代表者は，平成2年1月に代表取締役に就任した。
(3)　原告ら
原告（あ）（昭和23年12月25日生）は平成元年4月1日，同（い）（昭和23年6月28日生）は平成4年6月15日，同（う）（昭和21年9月24日生）は平成3年2月1日，同（え）（昭和35年12月24日生）は平成元年4月1日，同（お）（昭和30年9月25日生）は平成5年11月29日，同（か）（昭和39年4月15日生）は平成6年1月21日，同（き）（昭和26年6月21日生）は平成8年5月8日，同（く）（昭和39年7月13日生）は平成5年1月30日（なお，同原告は，平成8年9月27日から平成9年1月31日までの間，労災事故により欠勤し，チラシ折込業務には従事していない。），それぞれ被告新聞堂に「代配者（販売代務担当，代務担当者，代務者）」（以下「代配者」という。）として採用されて，従業員となった者である。
代配者は，「地区責任者（販売地区担当，地区担当者）」(以下「地区責任者」という。)の休日の日に，地区責任者に代わって，配布する新聞に広告を折り込んだ上で，これを配達する業務などを行うもので，昭和62年に発足した制度である。地区責任者である従業員数は約110名，代配者である従業員数は約20名で，被告新聞堂の販売課には，これら地区責任者，代配者のほかに，内勤者10名が在籍している。
第３原告の主張
１　同一労働の事実
配達労働者のチラシ折込，配達に関する労働は，機械（平成2年以降）が一定の大きさに折って重ねたチラシを新聞に組み込み，これを各家庭等に戸別配達するというものであるが，その労働は，地区責任者と原告ら代配者で違いはない。却って，地区責任者は，毎日同じ区域を配達するのに対し，原告ら代配者は，配達区域が６日間変わるという負担を有している。
被告らが地区責任者の固有の業務と主張する管理業務は，代配者も一部負担しているし，被告新聞堂では，購読料の支払いは自動振り込みがほとんどなので，集金業務は負担とならず，付随的なものにすぎす，地区責任者に特有の業務というものはない。
２　雇用契約に基づく未払賃金請求または債務不履行による損害賠償請求(1)　被告新聞堂は，原告らを採用する際，待遇面で地区責任者と少なくとも同等以上であり，格差があってもボーナスで調整して同等の金額になるなどと説明しており，原告らと被告新聞堂との間において，被告新聞堂は，原告ら代配者に対し，賃金等待遇面で地区責任者と同等に扱う旨の労働契約が成立していた。このことは，前記のとおり両者の労働が同一であること（同一労働同一賃金の原則）や被告新聞堂が社員募集のチラシにおいて，地区責任者と代配者とをほとんど区別することなく扱っていたことからも裏付けられる。(2)　被告新聞堂が，平成６年３月28日，三島労働基準監督署に届出た就業規則（甲37の1）の「給与の説明」の項によれば，給与は，大きく「固定給」と「歩合給」に分かれているところ，「固定給」は「事務関係者，内務担当者」となっており，これは配達労働の代配者にはあてはまらず，「歩合給」は「新聞販売従事者」となっており，地区責任者がこれに該当するのである以上，その休日をカバーする原告ら代配者も当然「新聞販売従事者」となるはずである。したがって，両者は同じ給与体系にあり，代配者も地区責任者と同様の歩合給による給与支給がされるべきである。
また，原告らの賃金是正の求めに対し，被告ら代表者が平成9年4月12日，給与格差の是正を約束したことも，前記「賃金等待遇面で地区責任者と同等に扱う」旨の労働契約の存在を推認させる。


なお，被告らは，代配者の給与体系について，昭和62年の発足当初から固定的賃金体系に基づいて支給されてきており，平成５年ころには固定給とする慣行が成立していたと主張するが，前記就業規則届出までには７年もあり，かつ平成６年３月当時でも代配者の人数は20人以上いたのであるから，本当にかかる慣行が成立していたのであれば，このことが就業規則上記載されているはずなのに，実際には記載されていないこと，代配者の給与は，配達軒数の増減によって増減する給与体系となっていたことからすると，このような慣行が成立していたものとみることはできない。
(3)　にもかかわらず，給与の一部であるチラシ配達手数料（給与）は，平成６年６月まで，被告エムエスから，（雇用契約もないのに）地区責任者に対してのみ支払われていた。
平成６年７月以降は，地区責任者に対しては，被告エムエスに代わって，被告新聞堂が本給に含めて「折込ＤＭ」として支給するようになったが（甲２の１ないし４，４の13ないし15），支給内容，金額等の変更は一切されず，原告ら代配者に対するチラシ配達給与の不払いは継続されたままである。そこで，原告らは，被告新聞堂に対し，労働契約による賃金請求権に基づいて，後記６の請求額記載のとおりの平成7年10月21日から平成9年3月31日までの間のチラシ配達手数料（未払賃金）の支払または民法415条の債務不履行による損害賠償請求権に基づいて，同チラシ配達手数料相当額の金員の支払を求める。
３　違法な賃金差別に基づく損害賠償請求
地区責任者と代配者との間には，同期・同日の入社の者同士でさえ，給与格差が生じており，前記のとおり両者が同一労働であることからして，「同一価値労働・同一賃金」という労基法３条，４条の精神に照らせば，被告新聞堂が原告ら代配者のみにチラシ配達給与を支給せず，大幅な賃金格差が生じていることは，不合理ないわれなき差別処遇であって，容認されない。
したがって，原告らは，被告新聞堂に対し，民法709条による損害賠償請求権に基づいて，後記6の請求額記載のとおり，前記期間のチラシ販売手数料相当額の金員の支払を求める。
４　被告エムエスに対する請求
被告エムエスは，業務範囲が被告新聞堂と混同しているなど，被告新聞堂と実質的に同一法人であり，あるいは，被告新聞堂が従業員の広告折込手数料にあたる給与部分の社会保険料，労働保険料の会社負担部分を違法に免脱する目的で法人格を濫用して設立されたものである。また，地区責任者は，平成6年7月までは，被告エムエスから折込手数料の支払いを受けていたものである。したがって，原告らの請求は，被告エムエスに対しても認められるべきである。５　よって，原告らは，前記就業規則が有効であった平成７年10月21日より平成９年３月31日の17か月10日について，被告らとの労働契約に基づき，就業規則（甲37の１）上当然支払うべき給与たる「チラシ配達手数料」に関し，未払賃金の請求または債務不履行若しくは地区責任者と全く同一価値労働を行ったのに代配者だけにチラシ配達手数料を支払わないといういわれなき差別処遇についての不法行為に基づく損害賠償の請求をする。
６　請求額
(1)　原告ら前記請求期間における地区責任者の配達軒数１軒当りの単価（１か月）の実績額を算出するに，地区責任者である訴外（け），（こ），（さ），（し）の４人について，前記請求期間内に関する被告ら作成の被告新聞堂支給額一覧表（甲49の１ないし３）に基づき，「総支給額」から「機械折込手数料」を差引いた「差引支給額」の実額を各人の「定数」（地区責任者が基本的に配布に責任を持つ配達軒数。）で割り，４人の「定数」１軒当りの各月の平均額を算出し，その計算によると，配達１軒当りの単価は，200円から409円までの変動がある（実配達軒数より約５パーセント上乗せした数字。）。次に，原告らの請求期間における「みなし定数」を算出するに，原告ら代配者には，チラシ配達手数料が支払われていないので，「定数」は存在しないが，給与袋に入っている「実配達軒数」をみれば実際の配達軒数については把握でき，これは各原告について毎月殆ど変化はない。例えば，原告（あ）の６地区の合計軒数は2449軒（甲45）であり，これを６で割ると408となり，「定数」に準じる「みなし定数」となる。(2)　これらを基本資料として，原告らの請求期間について，原告らの「みなし定数」と同一期間の地区責任者４人の「定数」１軒当りの各月の平均単価を掛けて月別の請求額を計算すると，別紙「月別平均額による請求額一覧表」（甲51）のとおりとなり，これを合計すると，請求の趣旨記載の金額となる。なお，原告（く）は，請求期間の内一部を交通事故により労働していないのでその期間を除き請求する。また，原告らの同請求額には，被告らの債務不履行もしくは不法行為により原告らが被った精神的損害に対する慰謝料も含まれるものである。
第４被告らの主張
１　原告らの業務内容
原告ら代配者は，新聞・チラシ等を各家庭に配達する業務を基本とする地区責任者の休日確保のために設けられた職種であり，両者の新聞及びチラシの配達業務（チラシ折込みを含む。）は基本的に同一であるが，地区責任者は，このほかに顧客管理業務，集金業務，拡張に役立つ営業活動業務，クレーム処理業務などの地区管理業務を行っており，これらは相応の報酬を受くべき業務である。したがって，地区責任者と代配者は，業務内容が異なるから，「同一労働同一賃金の原則」を適用することは相当ではない。
２　未払賃金の不存在
(1)　地区責任者の給与は，金額的にも項目的にも，大半が新聞の配達部数及びチラシ折込量に応じて変動する給与体系になっているのに対し，代配者については，前記の業務に安定的，長期的に従事できるように，原則として勤続年数や配達軒数を考慮し，金額的にも項目的にも，その大半を固定給として算定する固定的賃金体系を採用した。そのため，原告ら代配者の新聞及びチラシの配達という基本業務に対する対価は，基本給，職種手当，区管理手当，地区手当の基本給相当部分に包括的に組み込まれて支給されている。


就業規則（甲37の1）には，「歩合給（新聞販売従事者）」との記載があるが，同規則は現代表者が代表取締役に就任して間もない頃で，様々な社内整備を進めていた時期に，その整備の一環として就業規則を労働基準監督署に届け出る必要から，関係機関と十分協議するゆとりもなく作成されたものであって，その規定内容は未熟で，社内慣行も十分に反映しない規程となった。代配者の給与は，昭和62年の発足当時から平成5年にかけ，この慣行として固定的賃金体系に基づいて支給されてきたのであり，平成9年4月1日実施の就業規則（甲37の2）において，この慣行として成立していた固定的賃金体系を明記するようになったものである。(2)　被告新聞堂は，代配者の応募面接時には，地区責任者との職種の違いを説明し，給与についても，原則として固定給である旨の説明をしており，原告らはその違いを認識して入社している。被告新聞堂が原告らを採用する際，代配者の給与を，業務内容や給与体系の異なる地区責任者の給与と同等に扱うという説明をした事実もないし，その必要もない。ましてや，被告新聞堂が，給与格差を説明したうえで，これをボーナスで調整する等の説明をすることは，社会通念上考えられない。
(3)　被告新聞堂は，前記平成9年4月の被告新聞堂就業規則の変更に伴い，平成8年12月，勤続年数に応じて調整金を支給したが，その際，原告らは，従前の労働条件について異議を申し立てないことに合意して，その旨の念書を差し入れ（乙13），本訴において請求している折込手数料の請求権を放棄している。(4)　以上より，被告新聞堂は，原告らに対し，折込手数料相当分を含め賃金は支払い済みであるし，仮にこれがあるとしても原告らはその請求を放棄している。
３　違法な給与格差の不存在
前記のとおり，代配者と地区責任者は業務内容，職種が異なり，給与体系も異なっているから，給与格差が存在するとはいえない。代配者の給与が原則として勤続年数に応じて上がる年功給を基本とする固定給であることから，勤続年数が8年を超える代配者（原告（あ），同（え））については，同じ地区を担当する地区責任者の平均給与より高くなっている。
原告らの給与と地区責任者の給与を，両者の平均勤続年数を同じものと仮定して計算し直すと，その差は月額１万数千円程度であり，業務内容，職種及び給与体系の相違を考慮すれば十分許容範囲内といえるものである。
４　被告エムエスに対する請求
被告エムエスと原告らとの間に雇傭関係はないから，被告エムエスは未払賃金を請求される立場にはない。業務内容は明確に区別されているし，被告ら間に一方が他方を意のままに道具として用いるというような支配従属関係は存在しない。また，被告らの従業員，経理，税務，営業場所は，明確に区別されているのであって，被告ら間で，業務協力があるとしても，それはグループ内における末端業務の協力であって，主たる業務の混同もしくは同一を来すものではなく，被告新聞堂は同エムエスとは，実質的にも別法人である。
また，被告エムエスは，昭和48年1月8日に設立されているところ，昭和51年ころにおいて，折込手数料は被告新聞堂から支払われていたのであるから，被告エムエスが折込手数料に対する雇用保険料等の会社負担部分を免脱する目的で設立されたものでないことは明らかである。
第５　当裁判所が認定した事実
証拠（以下に引用した甲号証，乙号証のほか，書証番号略，証人（け），同（す），原告（あ），同（い），被告ら各代表者）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
１　地区責任者及び代配者の業務内容
(1)　地区責任者の業務は，チラシを折り込み，これを配達する新聞に組み込んだ上で，新聞を配達する作業が中心的なものであるが，その他の業務として，受け持ちの区域内の読者管理台帳，購読料の支払いを自動振替している顧客の明細票，読者数増減（変更，移動）のリストなどの管理・整理等をする「顧客管理業務」，自動振替を希望しない顧客（全顧客の約15パーセント程度）及び口座引き落としができなかった顧客に対し請求額の確認及び集金をする「集金管理業務」，配達に伴う入力ミス，自動振替等のクレームを処理する「クレーム処理業務」，区域内の顧客，一般人に対して，拡張に役立つように，種々の情報等を収集・提供するなどして，拡販に役立つ営業活動をする業務がある。
もっとも，このうち営業活動業務について，地区責任者は，拡張につながるように営業努力をすることとの指示を受けているものの，被告新聞堂は三島市ほか３町における新聞販売を独占して行っているので，拡販は現在の購読紙に加えもう一紙購読するかどうかが中心で，その必要性は通常の新聞販売店舗ほどには強く意識されていない。
(2)　代配者は，地区責任者の休日を確保するために，昭和62年ころから設けられた職種であり，新聞及びチラシの配達業務について，チラシ折込，組込，新聞配達の方法は前記地区責任者と全く同様で，地区責任者が休日の区域に当該地区責任者と同一の配達をする。その担当区域は，１区域を配達する地区責任者の６区域分（１区域は約400軒）であり，その６区域を日替わりで１区域ずつ配達することとなる。
なお，平成6年7月以前までは，地区責任者が事実上完全週休となっていなかったために代配者には月に３日間ほどの内勤の日があり，内勤の日の業務は，構内掃除等を行うなどで，通常の配達のある日に比して仕事量の負担は少なかったが，同月以降は，地区責任者の休日が完全週休となったことに伴い，代配者に内勤の日はなくなった。
代配者は，前記地区責任者の「顧客管理業務」，「集金管理業務」，「クレーム処理業務」に相当する業務を担当しない。ただ，代配者は，顧客から頼まれた場合，購読料を集金して，地区責任者に渡すことがあり，また，配達業務に伴う連絡業務を行っているが，これについては，「区管理手当」が支給されている。また，「拡販に役立つ営業活動業務」に関し，代配者も，拡張をした場合，地区責任者と同様，実績に対応して出来高払いの報酬が支払われているが（拡張手当），地区責任者は日常的に拡張をすることが本来的には予定されているという点で異なる。なお，代配者の殆どは，地区責任者に配置転換を希望しているのに対し，地区責任者から代配者への配置転換を希望する者はいない。
２　原告らが採用された当時の状況
(1)　就業規則
被告新聞堂の平成6年4月1日実施（同年3月28日，三島労働基準監督署に提出。）の就業規則（甲37の１）によれば，給与に関して，次のとおりの記述がされている。
（給与の説明)
・固定給(事務関係者・内務担当者)
1　基本給　月給制として学歴，能力，経験，その他を勘乗して決定する。


2　職務手当　職種によって経験，能力より決定する。3　皆勤手当　1日も欠勤なき場合は月額6,000円を支給する。4　長勤手当　勤続5年以上1,000円2年毎に500円を増額する。上限額として55,000円とする。
5　役付手当　主任10,000円　係長20,000円　課長30,000円
部長50,000円
・歩合給(新聞販売従事者)
1　基本給　配達部数により下記の通りとする。
セット紙…770円　朝刊紙…640円　静岡紙…650円　スポーツ
紙･･･380円　その他･･･定価の10%
2　地区補助　市内を除く配達地区の地形等を考慮し決定する。3　集金手当　集金締切当日に於ける集金額で下記の通りとする。
80％以上　80％未満　期日
第1回締め　4.0%　　　2.0%　　月末2日前
第2回締め　1.0%　　　1.0%　　月末
3　皆勤手当　1日も欠勤なき場合は月額6,000円を支給する。4　長勤手当　勤続5年以上1,000円2年毎に500円を増額する。上限額として5,500円とする。
5役付手当　主任10,000円　係長20,000円　課長30,000円　部長
50,000円
(2)　社員募集広告
原告らの採用当時のころにおける被告新聞堂の「社員募集広告」には，
「社員募集
・地区責任者（朝夕刊配達と集金業務）　給与／250,000円保証（配達部数によって多少異なります。）
・代配社員（休日確保のための配達要員）（集金業務はありません）　給与
／250,000円保証（週休制）」
などとの記載がある（乙2・昭和64年1月6日，同様のものとして，乙1の1・平成3年3月3日，乙1の2・平成4年6月17日，乙1の3・平成5年1月23日）。
(3)　採用面接
原告らは，被告新聞堂の採用面接担当者（平成元年ころからは（せ），（そ），平成8年1月ころからは（た）。）と面接した際，代配者は地区責任者の公休日の確保のため，その公休日に地区責任者に代わってチラシ折込，新聞配達をする職種である旨の説明を受けた。給与について，代配者と地区責任者とで，差異があることについては，特に説明がなかった者（原告（う），同（お），同（か），同（お））と説明がされた者とがいるが，説明を受けた者も，両者の業務内容，範囲，給与の項目の具体的な相違点の説明までは受けていなかった。一般的に地区責任者の方が人気があり，代配者として採用された原告らは，面接時，地区責任者を希望したものの，空きがないと言われたため，仕方なく代配者として採用された者が殆どである。
なお，当時，被告新聞堂において，採用時，特に労働条件についての文書を交わすことはなく，また就業規則を交付したこともない。
３　賃金
(1)　被告新聞堂は，遅くとも昭和51年ころには，配達担当の従業員に対し，チラシ折込，新聞への組み込みの対価としての「折込料」を「給与」とは別項目で支払っていた（乙15）。昭和62年ころ，代配者が職種として登場したが，代配者には「折込料」の名目での金員は支払われなかった。平成元年ころ，折込の業務が増加したことなどから，折込料は，被告エムエスが，地区責任者に対し，「機械折込手数料」を控除した上で「差引折込料」として支払っていた（証拠略）。平成6年7月からは，被告エムエスに代わって，被告新聞堂が，地区責任者に対して，「機械折手数料」を控除した上で差引手数料を「折込ＤＭ」として支給するようになった（証拠略）。このときには，支給額の変更はなかったが，取り扱い銀行が清水銀行からスルガ銀行に変更された。


原告ら代配者に対しては，被告エムエスからも，被告新聞堂からも，「折込ＤＭ」ないし「折込手数料」なる名目の支払いがされたことはない（証拠略）。(2)　代配者が被告新聞堂から支給されている給与の項目は，基本給，職種手当，皆勤手当，勤続手当，特務手当，区管理手当，拡張手当，地区担当Ａ，地区担当Ｂ，休日手当などであるのに対し，地区責任者に対する支給項目は，基本給，勤続手当，勤務手当，集金管理手当，拡張手当，折込ＤＭ，特別補助などである。途中入社の原告（き）を除いた原告らの平成7年度の賞与部分を含めた平均年収は4,998,216円であり，同年度の地区責任者の平均年収6,839,846円よりも，1,841,630円少ない（なお，原告（あ）につき甲43）。代配者の平成7年ないし9年の給与のうち，基本給，職種手当は，毎年４月に勤続年数に応じて上昇する以外は，月額に変動はない。勤続手当，特務手当，皆勤手当，区管理手当，地区手当Ａの支給額は，ほぼ一定している。このうち，地区手当Ａは，基本配達世帯である2200軒に対する固定金額で，実際には2200軒以下の場合でも支給をされており，その単価は20円から35円の範囲で，勤続年数に応じて昇給する。拡張手当（拡張実績に基づく。），地区手当Ｂ（基礎軒数を超える部分について担当軒数により変動。），休日手当等の合計については，約1万円から2万円前後の範囲（多くて約4万円）で変動している（証拠略）。(3)　原告らの請求期間後の給与について，平成9年8月から同年10月の３か月における，代配者（平均勤続年数約6年）の基本給，職種手当，区管理手当，地区担当Ａ，地区担当Ｂの合計額（平均398,327円）と，各代配者の担当の６区域の各地区責任者（平均勤続年数約9年）の基本給，折込給与ＤＭ手当の合計額（平均411,778円）の平均の差額は，13,451円だけ地区責任者の方が多い（その差は地区責任者の方が，73,371円少ないものから105,619円多いものまでの広がりがある。）が，勤続年数約8年の原告（あ）については33,711円，同日入社の原告（え）については40,713円，地区責任者よりもそれぞれ多い（乙4）。前同期における，休日手当を除く代配者の総支給額（平均419,917円）と地区責任者の総支給額（平均488,329円）との平均の差額は，68,412円,地区責任者の方が多いが，集金管理手当及び特別補助の合計額（平均52,274円）を除いた地区責任者の支給額（平均436,055円）とでは，16,138円だけ地区責任者の方が多いが，その差は地区責任者の方が，80,168円少ないものから121,123円多いものまでの広がりがあり，原告（あ）については34,198円，同（え）については36,523円，同原告らの方が多い（証拠略）。
また，前同期における地区責任者の前記折込ＤＭ（平均97,820円）を，代配者の前記の休日手当を除く総支給額（平均419,917円）に加えると，517,737円となり，地区責任者の総支給額（平均488,329円）よりも，29,408円高くなる。
４　本件訴訟に至る経緯
(1)　訴外（ち）（当時既に退職。），同（け），同（つ）（当時既に退職。）は，平成8年9月24日，被告新聞堂に対して，代理人を介し，労働基準法違反の事実があるとして，全労働者に対し，就業規則を周知させること，年次有給休暇を与え，過去分についても金銭補償をすること（退職者も含む。），休暇の保障をし，過去分についても金銭補償をすることなどを要求した（証拠略）。これに対し，被告新聞堂は，同年10月3日，回答書を提示し，さらに，これに対して前記同人らは，同月15日，反論を加えて具体的補償の要求をした（「会社に対する要求書」）。また，前記３名ほか５名は，同年11月9日，全従業員に関連する要求として，就業規則の周知，集金業務について集金不可能な金額についての賃金控除の中止ほか２項目をあげるとともに，同人らに対する個別的金銭支払いの要求をした（「会社に対する要求書」）。この件に関し，同月28日，被告新聞堂と前記８名（いずれの原告をも含まない。）は，双方，代理人を通じ，被告新聞堂が今後，労働基準法24条，35条，37条，39条，106条に違反することのないようにすること，解決金として，前記8名に対し，2300万円を支払うことなどを内容とする合意をした（「合意書」）。さらに，被告新聞堂は，同年12月11日ないし13日，原告らを含め，全社員に対し，前記就労条件（とりわけ年次休暇）に関し，勤続年数に応じて，調整金（一律20万円。但し，原告（き）は10万円。）を支給し，その際，原告らは，領収書兼念書（「就業規則変更に伴う調整金として受領致しましたので，今後今日までの労働条件について異議を申し立てません。」）に署名をして，被告新聞堂に提出した（証拠略）。ただ，このとき，原告らには，本件の訴訟代理人はついておらず，その内容を十分検討することのないまま，金銭を受け取り，同念書に署名した者も少なくなかった。
(2)　同月ころ，被告新聞堂は，前記平成6年4月1日実施の就業規則を原告ら従業員らに対して，初めて提示した。


原告らは，平成8年12月初旬ころ，被告新聞堂が配布した「正社員募集」のチラシに，代配者も地区責任者も変わりなく，「休日週休制，給与　340,000円以上＋実績給，待遇　昇給年1回，賞与年2回，各種手当，各種社会保険，生命保険，所得補償，適格年金制度，従業員持株制度，福利厚生年金制度完備，退職金制度　例：5年････594,000円，15年･･･3,630,000円，当社平均平成7年度年収実績（平均）販売課社員　6,839,846円」などと記載されていることを目にし，代配者らの年収実績がこれに比して，180万円ないし200万円少ないと認識した。そして，原告らとしては，それ以前から，チラシ配達手数料の支給の有無という格差から，地区責任者と代配者との給与に違いがあることは認識していたものの，これほどの差があるとは思っていなかったことから，労働内容が同一なのに不合理な賃金格差があるとして，被告新聞堂に対して抗議をすることとし，平成9年3月12日，被告ら各代表者と交渉をした。被告ら各代表者は，同日，地区責任者と代配者の賃金に差異があり，これを是正することの努力をする旨述べた。
(3)　被告新聞堂は，平成9年4月1日実施で，就業規則，給与規程，退職金規程を改訂し（証拠略），給与に関しては，それ以前の給与支払いの実情を盛り込んで，次のとおり記載されている。
・販売地区担当
①基本給　日給月給制とし，各紙単価×総のべ配達部数（カレンダー日数×配達部数）。
②集金管理手当　（原簿の総金額－証券分　※配達区域の売上高の意味）×３パーセント。
③皆勤手当　月額1万円。
④勤続手当　勤続年数５年以上，1000円で，２年毎に500円を増額する。上限額として5500円とする。
⑤折込．ＤＭ手当　配達したチラシ，ＤＭの手数料。
⑥地区補助　配達区域により区域の平均化をはかるための手当。⑦拡張料　各紙の拡張料に拡張部数を計算した金額。
⑧役付手当　副主任　5000円，主任　10,000円，課長　30,000円。
・販売代務担当
①基本給　日給月給制として学歴，能力，経験，その他を考慮して決定する。
②職種手当　職種によって経験，能力により決定する。③区管理手当　配達している区域により決定する。
④地区手当Ａ　現読世帯数を2200軒（女子社員は1600軒）とし，2200×単価（業績，能力及び勤続年数により決定する。）
⑤地区手当Ｂ　2200軒を超えた数×単価（単価は業績，能力及び勤続年数により決定する。）
⑥皆勤手当　月額1万円。
⑦勤続手当　勤続年数５年以上，1000円で，２年毎に500円を増額する。上限額として5500円とする。
⑧拡張料　各紙の拡張料に拡張部数を計算した金額。
⑨役付手当
(4)　被告ら代表者は，同月12日，被告新聞堂と原告らとの交渉において，原告（あ）に対し，給与体系を是正すべく検討中である旨の発言をし，また，同年5月31日の交渉においては，地区責任者と代配者の給与体系には違いがあるが，これを平成10年4月を目途にして見直す意向で，平成9年度は賞与において加算して，調整する旨述べた。同年6月20日における交渉においても，被告ら各代表者は，前同様の説明をした上，前記賞与における加算（調整金）が5万円以上になることを述べ，これに基づいて，被告新聞堂は，平成9年7月7日，代配者に対し，調整金を加味した賞与を支給した。
原告ら代理人は，同日付けで，被告新聞堂に対し，「通知書」を発し，その中で，被告ら各代表者が，同年3月12日の交渉において，原告らに対して，地区責任者との賃金格差を是正することを確約したのに，これをあいまいにしてしまいかねないなどとして，「①会社社員の平成9年3月の格差是正確約の履行方法について，②同履行の時期および履行までの措置について，③これに関連する過去2年分の未払格差賃金の問題」を議題とする交渉を申し入れた。
同年7月21日，原告（あ），同（い），同（う），ほか訴外３名を役員とする「三島新聞堂・エムエスエス労働組合」が結成され，このことが被告ら各代表者宛てに通知された（証拠略）。
被告新聞堂は，同月30日付けの「回答書」において，地区責任者と代配者では職種が異なっていて，労働条件も異なっていることから，少なくとも同年2月以前には，労働条件の格差が問題になっているという認識はなかったこと，職種と労働条件の相違は募集時に説明していること，代配者の給与体系は固定部分が大きく，代配者の平均勤続年数が地区責任者より短く，その結果，代配者の平均年収がより低くなっていること，同年3月12日の話し合いで，格差を同5月末日までに是正すると確約した事実がないこと，同年6月20日の話し合いにおいて，5万円以上の賞与の加算についての説明をし，同年7月7日にこれが支給済みであって賃金の一部未払と非難される事実がないことを回答した。
なお，これらの交渉において，原告らは，賃金格差を是正することを交渉の中心としており，過去のチラシ折込手数料の未払というような主張はしていなかった。
(5)　被告新聞堂は，平成11年1月1日付けで，就業規則を，成果主義，能力主義をより取り入れた就業規則に改定し，同年2月度の給与より，原告ら代配者に対しても「折込手当」名目の金員が支給されるようになったが，支給総額においてはほとんど変わりはない（証拠略）。また，地区責任者への支給の名目も，「折込ＤＭ」から「折込手当」と変更され，その額は半分以下となったが，給与の総支給額においては大差はない（証拠略）。
５　被告エムエス


(1)　被告エムエスの平成9年2月における代表取締役（て），取締役（と），同（な），同（に），同（ぬ）は，被告新聞堂の代表取締役，取締役を兼ねている。被告新聞堂と被告エムエスの従業員の採用，所属は区分されており，本人が承諾した場合，転籍することはあるが，役員を除く管理職で兼務しているのは1人である。被告らの経理帳簿は，それぞれ別個に記帳，管理されており，税務の申告，納税も区分されている。両者の営業場所は，現在同じビル内にあるが，階は異にし，被告新聞堂は４階の一部と１階，被告エムエスは３階の一部を使用し，電気，ガス等の費用も別々に支払いがされている。
(2)　原告らと，被告エムエスとの間には雇用関係はない。なお，地区責任者は，平成6年7月ころまでの間，被告エムエスから折込料の支払いを受けていた。被告新聞堂の従業員は，新聞の各支店への配送とは別に，チラシを各支店に配送したり，夜間にチラシ広告の納入があった場合に，納入場所を指示したりすることがある。他方，被告エムエスの従業員が，被告新聞堂従業員の業務用の単車修理伝票を作成したり，一部地域で集金をしたりすることがある。第６　争点１（雇用契約上の未払賃金の有無）に対する判断
１　職種
原告ら代配者と被告新聞堂との間の雇用契約において，原告ら代配者の給与を地区責任者の給与と同等のものとすることが雇用契約の内容とされていたかどうかについて，原告（い）は，採用時，被告新聞堂の担当者から，代配者の賃金は地区責任者の給料と同等である旨（証拠略），原告（き）は，初任給が地区責任者と同等であり，代配者は毎年定期的にベースアップがあるので有利である旨（証拠略），原告（あ）及び同（え）は，毎月の給料には格差があるが，これは年２度支給されるボーナスで調整されるので年収ではほぼ同様になる旨の説明を受けたなどと主張するところ，まず両者の職種に差異があるのかを検討する。原告ら代配者は，前記認定のとおり，地区責任者の休暇の区域に当該地区責任者と同一の配達をする業務を主とするものであり，その配達先は６通りの範囲で，毎日，変動する。
なお，平成6年7月以前は，代配者には週３日間ほどの内勤の日があり，通常の配達の日より仕事量の負担が少なかった。
これに対し，地区責任者には，配達業務のほかに，顧客管理業務，集金管理業務，クレーム処理業務及び代配者よりも積極的な拡販に役立つ営業活動業務があり，いずれも付随的な業務であるものの地区責任者のみが負担する業務である。したがって，地区責任者と代配者の業務内容，負担には異なる部分が多く，同一の職種であるものとは認めがたい。
２　賃金体系
(1)　職種が異なる以上，被告新聞堂としては，代配者に対し，地区責任者と異なる賃金体系に基づく給与の取り決めをしたとしても，必ずしも不合理であるとはいえないところ，被告新聞堂が，前記職種の違いに応じて，実際に両者の賃金体系を異にする扱いにしていたかどうかを検討する。
前記認定のとおり，地区責任者と代配者では，給与の明細内訳は相互に異なるものが多い上，代配者に対し支払われていた基本給，職種手当，地区担当Ａの単価は，勤続年数に応じて上昇する以外変動はなく，勤続手当，特務手当，皆勤手当，区管理手当，地区手当Ａの支給額も，実際の担当地区の部数の減少等に影響されず，ほとんど不変であって，拡張手当（拡張数に応じて），地区手当Ｂ（配達基礎軒数を超えた軒数）等の諸手当が，約1万円から2万円程度の範囲（多くて約4万円）で変動しているのみである。これに対し，地区責任者の給与は，拡張手当のほか，基本給（配達部数及び配達日数に応じて），集金管理手当（売上高に応じて），折込ＤＭ手当（チラシの量に応じて）のそれぞれが直接に支給額と変動している。このように，代配者の給与は，諸手当を除く基本給相当部分で，勤務年数に応じた固定給的要素の部分が地区責任者よりも多く取り入れられているところ，このことは，代配者の給与を，前記の業務内容に照らして，より安定的な収入を保障した形態のものとしたとの被告らの説明とも符合するし，平成9年の就業規則改定後の給与体系とも符合するものである。
また，原告らが未払として主張するチラシ配達手数料は，代配者が制度として発足する昭和62年よりも以前から，地区責任者には基本給等の項目とは別個に「折込料」として支払われていたものであるのに対し，代配者に対しては，発足時より，終始，かかる項目での支給はなかったものである。さらに，前記認定のとおり，折込ＤＭとして地区責任者に支給される額を代配者にも加えると，総支給額で代配者の方が，前記平成9年8月から10月の3か月における試算（請求期間後のものであるが，請求期間のときと大差はない。）で，月額約３万円多くなり，これでは地区責任者のみが負担している集金管理等の前記諸業務を賃金の支払いにおいて評価していないこととなる。
(2)　以上によれば，代配者の給与形態は，地区責任者のそれとは異なるものであって，地区責任者に対し，「折込手数料」との項目で支給されていた給与を，代配者にも同じ形態で支給されることが予定されているとみることはできない。そして，チラシ折込，配達という作業が，新聞配達業務という本来的業務の中に含まれているとみることができることからすると，代配者に対しては，チラシ折込，配達の労働に対する対価が基本給部分に含まれるとの給与体系をとっていたと解するのが相当である。


なお，原告らが採用された当時の就業規則の「給与」の項には，前記認定のとおり，「歩合給（新聞販売従事者）」とのみ記載されていることからすると，特に地区責任者と代配者の賃金体系を区別していないようにもみえるが，同就業規則の作成された平成6年3月当時，折込手数料は，被告エムエスから地区責任者に支払われており，同就業規則には折込手数料についての何らの記載もされていない。また，同就業規則の集金手当の規定は，集金業務が義務づけられている地区責任者に対してのみ本来的に支給されるものであり，基本給の内容も配達部数のみを基準としており，代配者のみに支給されている地区手当について何ら記載がないなど，およそ代配者の従前からの給与体系に即したものとはなっておらず，同就業規則の「歩合給（新聞販売従事者）」に関する規定が代配者をも対象として規定されたものと解することはできない。同就業規則が制定された平成6年3月当時においては，地区責任者の完全週休が事実上とられておらず，代配者の業務も週のうち３日間ほどは内勤業務で，その勤務形態が内務担当者と地区責任者との中間に位置するものであったことからしても，当時の地区責任者と代配者が同一の賃金規定により定められていたと解することは不合理であり，同就業規則は代配者についての給与に関する規定を欠いた不備なものであったと認められる。この代配者についての給与規定を欠くという不備はその後も是正されず，平成9年4月1日実施の就業規則（証拠略）により初めて販売代務担当についての給与規程が明記され是正されたものである。そして，このことは，実際の賃金支払いの運用が前記のとおり地区責任者と代配者で異なるものであったが，この運用が平成6年3月制定の就業規則実施の前後で何らの変化がなかったことからも，裏付けられる。
これらの諸事情に鑑みれば，平成6年3月制定の就業規則をもって代配者に基本給等とは別個に折込手数料が支払われるべきことの根拠とすることはできないものというべきである。
３　給与未払の認識の有無
(1)　原告らが採用された当時の被告新聞堂配布の社員募集広告には，地区責任者，代配者の双方の給与支払額として同一の金額が記載されているが，同広告にも，地区責任者の給与は配達部数によって多少異なること，代配者には集金業務はないことについては記載されているし，そもそも募集広告は，労働契約の申込みの誘引にすぎず，その内容がそのまま労働契約の内容となるものでもない。そして，被告新聞堂の担当者が，前記原告らの主張のとおり，採用面接時，原告（い）及び同（き）に対し，代配者の給与が地区責任者のそれと同等である旨，原告（あ）及び同（え）に対し，代配者と地区責任者の間には給与格差があるが，年２度のボーナスで調整されるので年収ではほぼ同様になる旨の説明をしていたとしても，原告らは，当初の頃から，代配者と地区責任者との間には，賃金に格差があることを認識し（原告（あ）・甲20の1「採用面接時に格差の説明を受け，実際に格差があることを認識していた」，原告（い）・甲20の3「仕事をしているうちに代配が地区責任者より給料が安いことが分かった」，原告（う）・甲20の4「仕事を始めてだんだんに給料のあまりの差がわかってきた」，原告（く）・甲20の8「地区責任者は数が増えれば賃金も高くなり，代配者と地区責任者の賃金の差に大きなひらきがあるということがわかっていたが，何ともいえず我慢してきた」），また代配者には地区責任者に支給されていた「チラシ配達手数料」名目の給与が支払われていなかったことを認識していた者もいたが（原告（い）・甲38），採用後，平成6年ころに至るまで，格別の不公平感は持っていなかったというのであって（甲38・原告（い）「平成6年までは受け持ち地区数の関係で代配者は，毎月３日間ほど内勤で配達に出ない日があり，そのため同等の労働とはいえないという気持ちもあり，不公平感もそれほどではありませんでした。平成6年以降は完全出勤となり，地区責任者と代配者の労働が対等となると，給与の不平等が気になりだしたのです」，甲40・原告（あ）「完全出勤するようになるまでは，そんなに不満もなかった」，被告ら元取締役（せ）「制度が完成するまでは支給しなくても良かったと思う。平成6年の時点で給与改定すべきであった。仕事に差がなくなったものね」），原告らは，採用当初のころより，代配者の賃金は，地区責任者の賃金と異なるものであるとの認識を有し，代配者に対する雇用契約上の賃金が未払いであるとの認識を何ら有していなかったものと認められる。
したがって，原告らの採用時，原告らの給与を地区責任者の給与と同等にするとか，給与に格差があっても，ボーナスでこれを調整することなどが，原告らの採用の条件となったものとみることはできない。
(2)　その後，代配者も内勤の日がなくなって，完全出勤となった平成6年7月ころから，原告らには，地区責任者と給料が違うことに不公平感が生じてきたというのであるが，同年4月の前記就業規則の実施後も，依然，従来からの給与に関する慣行に変更はなく，給与の未払いということが問題になることもなく，その後，原告らが平成8年12月ころの「正社員募集」に掲載されている平均年収額を見るなどして，給与格差の存在を問題として抗議した後も，原告らは，代配者と地区責任者との間の賃金格差を是正することを求め，その是正の方法などについては抗議をしていたものの，過去のチラシ折込料が未払いであるとの認識をもって抗議していたものではなかったのである。
４　以上の諸般の事情に鑑みれば，原告らと被告新聞堂との間の雇用契約は，原告らの採用時においても，また平成6年4月1日実施の就業規則実施以後においても，同年7月ころ代配者に内勤日がなくなり，また，地区責任者に対し，被告エムエスに代わって被告新聞堂が支払うように変更された後も，昭和62年の代配者制度の発足時の給与体系が実質的に変更されたものとは認め難い。
よって，原告らが請求する平成7年10月21日から平成9年3月31日の間の被告新聞堂と原告らとの間の雇用契約が，原告らに対し，基本給，職種手当，地区手当等以外に，別途「折込手数料」を支払うことや，地区責任者と同等の給与を支払うことを内容としているものと認めることはできず，代配者についてのチラシ折込，配達という基本業務に対する対価は，勤続年数等を考慮して算定される基本給相当部分に包含され，支払済みであると認めるのが相当である。したがって，原告らの被告新聞堂に対するチラシ販売手数料（労働契約上の未払賃金）または同手数料相当額の債務不履行による損害賠償請求には理由がない。
第７　争点２（違法な賃金格差の有無）に対する判断


平成１５年２月３日判決言渡平成１１年(ワ)第２１１９３号　損害賠償請求事件
主　　　　　　　　　　文
１　被告は，原告ら各自に対し，別紙認容額一覧表の各原告に対応する「認容額合計」欄記載の各金員及びこれに対する平成１１年１０月１５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その４を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告ら各自に対し，別紙請求一覧表の各原告に対応する「請求額合計」欄記載の各金員及びこれに対する平成１１年１０月１５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要及び当事者の主張等
１　原告らは，従前から，住宅・都市整備公団（以下「公団」という。）が設営していた千葉県所在の旧Ａ団地及び神奈川県所在の旧Ｂ団地の住戸を賃借しており，公団による両団地の建替事業の際，新団地（新Ａ，新Ｂ）の分譲住宅を購入した者である（ただし，原告２８は，公団の設営する旧Ｃ団地の建替事業に伴って新Ａの分譲住宅を購入した者である。）が，その後，両新団地の分譲住宅が大幅に値下げをして一般に売り出されたのは，公団の原告らに対する債務不履行ないし不法行為であると主張し，予備的に分譲住宅の売買契約が錯誤により無効であると主張し，公団の権利義務関係を承継した被告に対し，損害賠償ないし不当利得返還を請求したのが本件である。
２　争いのない事実等
以下の事実は，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認められる。
(1)　当事者等
ア　原告１ないし２７及び原告２９ないし４３は，従前，公団が設営する旧Ａ団地の住戸を賃借して居住しており，同団地の建替事業にあたって，建替後の新団地（新Ａ）への戻り入居を選択して，その分譲住宅を購入した者である。原告２８は，従前，公団が設営する旧Ｃ団地に居住しており，旧Ｃ団地の建替事業にあたり，新Ａへの入居を選択し，同団地の分譲住宅を購入した者である。原告４４ないし５８は，従前，公団が設営する旧Ｂ団地の住戸を賃借して居住しており，同団地の建替事業にあたって，建替後の新団地（新Ｂ）への戻り入居を選択して，その分譲住宅を購入した者である。
イ　公団は，住宅事情の改善を特に必要とする大都市地域その他の都市地域において健康で文化的な生活を営むに足りる良好な居住性能及び居住環境を有する集団住宅等の供給を行うこと等により，国民生活の安定と福祉の増進に寄与することを目的として，住宅・都市整備公団法によって設立された特殊法人である。公団は，都市基盤整備公団法の成立に伴い，平成１１年１０月１日解散し，その権利義務は，同日，被告が承継した。
(2)　旧Ａ団地建替事業の経緯
ア　公団は，平成２年，Ａ団地の建替事業に着手し，同年９月１５日及び１６日，Ａ団地の賃借人を対象とした居住者説明会を開催した。公団は，この説明会において，「Ａ団地建替事業概要（１ブロック用）」（甲１の１），「Ａ団地（１ブロック）建替後住宅の型式別家賃・譲渡価格及び建物概要等」（甲１の２）等の資料を配付して建替事業の説明を行った。その説明内容の概要は，以下のとおりである。(ア)　建替前のＡ団地には，１ないし３階建ての住宅１０９棟に２Ｄないし３Ｄの住戸が９７４戸あったが，建替により，５ないし１１階建ての中・高層住宅計２７棟が建築され，２ＤＫないし３ＬＤＫの住宅１２００戸が賃貸に供され，２ＬＤＫないし３ＬＤＫの住宅３５０戸（分譲については希望を参考として戸数を見直す。）が分譲されることが計画されている。
(イ)　建替事業の進め方として，団地全体を東西に２分し，西側を１ブロック，東側を２ブロックとし，順次建替事業に着手する。１ブロックの中でも，先に工事を行う先工区と後から工事を行う後工区に分けて工事を行う。１ブロックの進め方として，説明会後，２年間の話合い期限内に，①建替後の賃貸住宅への入居，②建替後の分譲住宅への入居，③他の公団賃貸住宅への移転，④他の公団分譲住宅への移転，⑤民間住宅等への移転のいずれかを選択し，居住建物につき，従来の賃貸借契約を一時使用賃貸借契約に切り替える。その後，賃借人は，平成４年９月３０日までに居住建物を明け渡し，戻り入居（建替後の賃貸住宅又は分譲住宅への入居）を選択した者は，後工区や２ブロック等の住宅に仮移転し，その他の者はそれぞれの移転先に本移転する。移転完了後先工区の建物を取り壊して新たな建物を建設し，仮移転していた者及び後工区の者を新しい建物に入居させた上で後工区の工事を行う。
(ウ)　建替後の分譲住宅へ戻り入居することを選択した者に対して，公団は，一般公募に先立つ優先入居，入居する住宅が完成するまでの仮住居の確保，移転費用相当額の支払い，家賃等の一部補填相当額として金１００万円の支払いという条件を提示した。公団は，その他の選択をした者に対しても，移転費用の支払いや優先入居等の条件を提示した。
ただし，これらの諸条件は，平成４年９月３０日の移転期限までに従前の賃貸借契約を一時使用賃貸借契約に切り替えたり住宅を明け渡したりして建替事業に協力する態度を示した場合にだけ，公団との覚書の締結という形で確認され，移転期限を経過すれば，従前の賃貸借契約が終了するまでにこれらの行為を行ったとしても，建替後分譲住宅への入居が認められなかったり，家賃等の一部補填として支払われる額が少なくなったりするなど不利な条件になるものとされていたし，賃貸借契約が終了してしまえば，その後に住宅を明け渡しても何らの措置も与えられないものとされていた。


(エ)　建替後分譲住宅の型式別譲渡価格は，２ＬＤＫ（住戸専用床面積６　０㎡）２９００万円，３ＬＤＫ（住戸専用床面積７０㎡）３４００万円である。イ　公団は，説明会の際及びその直後，全戸に住宅希望調査票を配布し，建替後賃貸住宅に入居するか，建替後分譲住宅に入居するか，他の公団住宅や民間住宅に本移転するかの意思確認を行った。
ウ　公団は，平成３年１０月２２日，建替後住宅として１ＤＫの賃貸住宅（住戸専用床面積３１㎡，賃料５万７０００円），４ＬＤＫの分譲住宅（住戸専用床面積８５㎡，譲渡価格４１００万円）という追加プランを発表するとともに，昀終意思確認として建替後住宅の申込書等を配布した。
エ　原告１ないし２７及び原告２９ないし４３は，平成４年９月３０日までに，従前の賃貸借契約の合意解約に応じて一時使用賃貸借契約への切替え又は住宅の明渡しを行い，前記ア(ウ)記載の諸条件等を内容とする覚書（甲２）（以下後記Ｂ団地における覚書と併せて「本件覚書」という。）を締結し，公団の建替事業に協力した。前記原告らのうち先工区に居住する者は，平成４年９月３０日以降，漸次後工区や２ブロック等の住宅に仮移転をし，旧賃貸住宅を明け渡した。オ　平成７年１０月３１日，原告１ないし４３は，公団との間で，新Ａの分譲住宅（すべて１４号棟又は１５号棟に属する。）の売買契約を締結した（以下後記新Ｂの売買契約と併せて「本件各売買契約」という。）。その売買代金額は，２ＬＤＫの住戸が２６７０万円から２８５０万円，３ＬＤＫの住戸が３１４０万円から３３２０万円，４ＬＤＫの住戸が３８４０万円から４１００万円であった。なお，個々の原告の購入した住戸の棟及び部屋番号，譲渡対価，複数人で共同して購入した場合の共有持分は，別紙請求一覧表記載のとおりである。カ　原告らの入居後，後記ケに至るまで，１４号棟及び１５号棟の残りの８３戸については，一般公募が行われず，５５戸が存する１６号棟は完成を目前にして工事が中断された。
キ　平成９年５月２４日，公団は，分譲住宅購入者に対し，説明を行う機会を持ち，未募集のＡ団地１６号棟について当時の状況では公募が困難であるので，賃貸住宅に変更することについて検討の余地があるかどうかを打診した。その中で，公団から，未分譲住宅については，いかに販売促進をしても民間との比較において，当時設定されていた価格では販売しがたく，一般公募に踏み切れないこと，入居時に差があるとしても価格差があれば既居住者の納得を得るのは難しいと考えており，そのままの価格で販売していく方向で対策を模索中であるが妙手はないことを内容とする発言があった。
ク　平成１０年３月１日，公団は，未分譲住宅の値下分譲を既購入者に打診した。さらに，同月１６日には不動産鑑定の結果を示したが，これによれば，当初販売の平均は，住戸専用床面積が７１．８㎡，３３５７万円であったのに対し，不動産鑑定による価格は，２４９１万６０００円であり，２５．８％の値下げになるものであった。
ケ　公団は，平成１０年７月２５日，１４，１５号棟の未入居住宅８３戸を値下げした上で一般公募に踏み切った。平均引下率は２５．５％，平均引下額は８５４万８０００円であった。
(3)　旧Ｂ団地建替事業の経緯
ア　公団は，平成２年，旧Ｂ団地の建替事業に着手し，同年３月２５日，旧Ｂ団地の賃借人を対象とした居住者説明会を開催した。公団は，この説明会において，「Ｂ団地建替事業概要」（甲４）等の資料を配付して建替事業の説明を行った。その説明内容の概要は，以下のとおりである。
(ア)　建替前のＢ団地には，低・中層住宅棟に１Ｋないし３Ｄの住戸が　６６７戸あったが，建替により，中・高層住宅が建築され，１ＤＫないし３ＤＫの住宅７２５戸が賃貸に供され，２ＬＤＫないし３ＬＤＫの住宅１３２戸が分譲される（住宅の型式別戸数は既居住者の希望を参考として見直す。また，賃貸住宅の２ＬＤＫ及び分譲住宅については戸数に制限がある。）ことが計画されている。(イ)　建替事業の進め方として，団地を先工区と後工区に分けて工事を行う。説明会後，２年間の話合い期限内に，①建替後の賃貸住宅への入居，②建替後の分譲住宅への入居，③他の公団賃貸住宅への移転，④他の公団分譲住宅への移転，⑤民間住宅等への移転のいずれかを選択し，居住建物につき，従来の賃貸借契約を一時使用賃貸借契約に切り替える。その後，賃借人は，平成４年３月３１日までに居住建物を明け渡し，戻り入居（建替後の賃貸住宅又は分譲住宅への入居）を選択した者は，後工区等の住宅に仮移転し，その他の者はそれぞれの移転先に本移転する。移転完了後先工区の建物を取り壊して新たな建物を建設し，仮移転していた者及び後工区の者を新しい建物に入居させた上で後工区の工事を行う。(ウ)　建替後の分譲住宅へ戻り入居することを選択した者に対して，公団は，一般公募に先立つ優先入居，入居する住宅が完成するまでの仮住居の確保，移転費用相当額の支払い，家賃等の一部補填相当額として金１００万円の支払いという条件を提示した。公団は，その他の選択をした者に対しても，移転費用の支払いや優先入居等の条件を提示した。
ただし，これらの諸条件は，平成４年３月３１日の移転期限までに従前の賃貸借契約を一時使用賃貸借契約に切り替えたり住宅を明け渡したりして建替事業に協力する態度を示した場合にだけ，公団との覚書の締結という形で確認され，移転期限を経過すれば，従前の賃貸借契約が終了するまでにこれらの行為を行ったとしても，建替後分譲住宅への入居が認められなかったり，家賃等の一部補填として支払われる額が少なくなったりするなど不利な条件になるものとされていたし，賃貸借契約が終了してしまえば，その後に住宅を明け渡しても何らの措置も与えられないものとされていた。


(エ)　建替後分譲住宅の型式別譲渡価格は，２ＬＤＫ（住戸専用床面積６　３㎡）４４００万円，３ＬＤＫ－Ａ（住戸専用床面積７２㎡）５２００万円，３ＬＤＫ－Ｂ（住戸専用床面積７５㎡）５８００万円，３ＬＤＫ－Ｃ（住戸専用床面積７９㎡）６３００万円である。
イ　公団は，説明会の際及びその直後，全戸に住宅希望調査票を配布し，建替後賃貸住宅に入居するか，建替後分譲住宅に入居するか，他の公団住宅や民間住宅に本移転するかの意思確認を行った。
ウ　公団は，平成３年６月１７日，建替後分譲住宅について，２ＬＤＫ－Ａ（住戸専用床面積６２㎡），３ＬＤＫ－Ｄ（住戸専用床面積７２㎡）という追加プランを発表した。
エ　原告４４ないし５８は，平成４年３月３１日までに，従前の賃貸借契約の合意解約に応じて一時使用賃貸借契約への切替え又は住宅の明渡しを行い，前記ア(ウ)記載の諸条件等を内容とする覚書（甲５）（以下前記Ａ団地における覚書とほぼ同じ内容であるから，併せて「本件覚書」という。）を締結し，公団の建替事業に協力した。前記原告らのうち先工区に居住する者は，公団との覚書締結以降，漸次後工区の住宅や別の公団賃貸住宅等に仮移転をし，旧賃貸住宅を明け渡した。オ　平成６年１２月１０日，原告４４ないし５８は，公団との間で，新Ｂの分譲住宅の売買契約を締結した（以下新Ａの売買契約と併せて「本件各売買契約」という。）。その売買代金額は，２ＬＤＫの住戸が４１８０万円から４４９０万円，３ＬＤＫ－Ａの住戸が４８４０万円から５５８０万円，３ＬＤＫ－Ｂの住戸が５６４０万円から５９８０万円，３ＬＤＫ－Ｃの住戸が６０７０万円から６４３０万円であった。なお，個々の原告の購入した住戸の棟及び部屋番号，譲渡対価，複数人で共同して購入した場合の共有持分は，別紙請求一覧表記載のとおりである。カ　その後，平成１０年７月２５日に至るまで，新Ｂの分譲用住宅の残り４６戸については一般公募が行われなかった。なお，賃貸住宅については，平成７年１０月に一般公募が開始された。
キ　公団は，平成１０年７月２５日，未入居の分譲住宅４６戸を，値下げした上で一般公募に踏み切った。平均引下率は２９．１％，平均引下額は１６３１万４０００円であった。
３　争点
本件における争点は，①本件覚書２条１項違反による債務不履行の有無，②錯誤の有無，③適正価格設定義務違反の有無，④説明義務違反の有無の４点である。(1)本件覚書２条１項違反による債務不履行の有無
【原告らの主張】
ア　本件覚書の法的意義
原告らは，建替事業着手時において，その居住する住居について借家権を有していた。本件覚書は，原告らの借家権という生活の基盤をなす重要な権利を喪失させるにあたって，その条件について定めた取り決めである。本件覚書は，一時使用賃貸借契約によって，原告らが所有していた住宅についての借家権を喪失することを前提に，その条件として，仮移転住居のあっせん（第１条），移転費用の支払い（第３条），建替後住宅への優先入居（第２条）などについて基本的な事項が定められている。このように，本件覚書は，先履行としての従前賃貸借契約の終了及びその後に実施される仮移転住宅のあっせん，建替後住宅への優先入居についてその基本となる条件を定めたものであり，本件建替事業の開始から完了までの全過程について，包括的に手続の基本事項を合意したものである。原告らと公団との間では，基本合意をもとに，①一時使用賃貸借契約が締結されること，及びその後の建替事業の進行に伴い，②仮移転住宅の賃貸借契約，③建替後分譲住宅の売買契約の各個別契約が締結されることが予定されていた。本件覚書は，建替再入居契約とも呼ぶべき基本合意を書面化したものであり，前記①ないし③の各契約は，それぞれが切り離された無関係のものとして締結されたものではなく，基本合意たる本件覚書を根拠としてこれから派生したものである。本件覚書は，基本合意として当事者を拘束し，前記①ないし③の契約内容は，基本合意たる本件覚書の各条項の趣旨を没却しないように解釈されなければならない。
イ　本件覚書における対価性
公団は，覚書について，一時使用賃貸借契約を締結した住民と締結するもので，移転先住宅のあっせん，建替後住宅の優先入居，移転費用の支払い，補修費用の免除等を確認することを目的とするものであると説明しており，原告らは，このような説明を受けて，一時使用賃貸借契約への切替え，明渡しの先履行を受け入れた。したがって，建替後分譲住宅の提供は，原告らにとって，明渡しの対価としての意味を持つ。
公団にとっても，建替事業のためには，原告らの借家権を喪失させることを避けられないから，住民の同意を得るためにも，住民に対し，借家権の喪失に見合うだけの補償を行う必要があった。
以上のとおり，本件覚書においては，原告らが従前の住居を先履行として明け渡すことの代償として諸条件が定められているのであり，原告らの従前借家権の喪失と公団の提示した諸条件の履行とは，対価の関係に立つ。特に，分譲住宅への戻り入居を選択した原告らにとっては，建替後分譲住宅への優先入居こそが，もっとも本質的な条件であった。
ウ　「優先入居」の意味


本件覚書２条１項には，原告らを建替後分譲住宅に優先入居させることが公団の原告らに対する義務として定められている。後記(ア)ないし(オ)　記載の事情をふまえて当事者の意思を解釈すれば，この優先入居とは，どのような価格であっても単に公募に先立ってあっせんすれば足りるという内容ではなく，原告らが購入する住戸の価格が，同時期に一般公募が行われたとすれば設定されるべき公募価格と同等であり，公募価格より高額ではあり得ないことを意味することは明らかである。(ア)　「優先」とは，「とくに他に優遇して先にする」との意味である。　単に入居の順番が先であっても，一般公募よりも価格の面で不利益な扱いを受けるのであれば，それは優遇して扱われたことにならず，「優先入居」とはいえない。他の人と少なくとも同等であって，かつ順番が先である場合に初めて優先であるといえる。公募に先立つことのみを意味するのであれば，「公募に先立ち住宅をあっせんする」と規定すればよかったのに，あえて「優先」という文言を使用していることから，価格の面で不利に扱われることはないという趣旨が盛り込まれているといえる。
(イ)　原告らの借家権の喪失と公団の提示した諸条件の履行とは対価関係にある。その中でも，建替後分譲住宅への優先入居が原告らにとってもっとも本質的な条件であり，その分譲価格は基本的かつ重要な要素である。かかる対価性の観点からは，優先入居とは，原告らの有していた従前借家権という重要な権利の喪失と釣合いのとれたものでなければならない。借家権の喪失との釣合いを考えれば，「優先入居」とは，少なくとも一般公募よりも価格の面で不利益に取り扱われることはないという意味を含んでいると解されなければならない。
(ウ)　他の諸条件との関係
本件建替事業においては，建替に伴う条件の１つとして，移転費用相当額の支払いや家賃等相当一部補填額（１００万円）の支払等が提示されていた。原告らは，これらの諸条件全体とのバランスを総合勘案したうえで本件覚書を締結した。もし公団に，価格設定につき全くの自由裁量があり，分譲住宅の価格が一般公募より高額であることをも許容されるとすれば，前記の金銭の支払いを約した規定は無意味に帰する。例えば，分譲住宅が原告らに対して１００万円高く販売されることがあり得るとすれば，別に１００万円を補填されても全く無意味である。したがって，本件覚書は金銭の給付が意味を持つように解釈されなければならず，そうであるならば，原告らに対する分譲住宅の譲渡価格は，同時期に一般公募が行われたとすれば設定されるべき公募価格と同等であると解するほかない。(エ)　建替後分譲住宅の価格のいかんにかかわらず分譲しさえすればよい　とすれば，借家法が明渡しに正当事由を要求している趣旨が没却される。借家権喪失に際して締結された本件覚書はこのような脱法行為を許さないように解釈されなければならない。
(オ)　公団が原告らを建替事業に協力させるために「優先入居」の文言を利用した
こと
公団は，「優先入居」をうたい文句に原告らに対して建替事業への協力を呼びかけてきた。そこでは，「優先入居」の文言は，明らかに原告らにとって有利な条件として用いられていた。
「優先入居」といっても，一般公募よりも価格の面で不利益な扱いを受けることがあるということであれば「優先入居」を理由に建替事業に協力する者は稀であろうから，常識的に考えて，「優先入居」とは，価格の面では少なくとも一般公募と同等であり，それより高い価格ではないことを意味しているはずである。
エ　本件覚書２条１項に基づく公団の債務
公団は，原告らに対し，本件覚書から派生した個別契約たる分譲住宅売買契約の締結に際して，その時点での一般公募に耐えられる価格（原告らへの売買と同時に公団が一般公募を実施したとした場合に，民間との比較において販売可能と考えられる合理的な価格）を分譲価格として設定する契約上の債務を負っていた。
オ　公団の債務不履行
後記(ア)ないし(ウ)記載の事実に照らすと，公団は，原告らとの間に分譲　住宅売買契約を締結するに際し，その時点で公募を実施した場合に設定すべき合理的な価格を大きく超えて，公募に耐えられない高額の分譲価格を設定したと認められる。これは，前記エ記載の債務の不履行にあたる。
(ア)　公団は，建替事業着手時，原告らへの売却時，大幅値下げ時の少な　くとも３度にわたり，近隣の不動産価格等の調査を行い，その鑑定結果に基づいて価格を設定しているはずである。本件訴訟において，原告らは，公団が公募に耐えられない価格を設定したことを述べ，それが公団の行為の違法性を基礎づけると主張してきた。しかし，被告は，真摯な反論，反証の提出も行わなかった。このような被告の態度は，鑑定結果を開示することにより被告に不利な事実が明らかになることを表明するものに他ならない。
(イ)　一般公募を長期間にわたって見送り，大幅値下げをなした後に初めて一般公
募を実行している事実
公団は，原告らに対して分譲住宅への戻り入居の諸条件についての説明を行った段階では，戻り入居者への分譲が終わった後，引き続き未入居住宅について一般公募を行うことを前提としていた。公団は，原告らに対し，一般公募に先立って優先入居させるとの説明を行っているが，これが，原告らに対する分譲住宅の売却後引き続き一般公募を行うことを前提としていることは明らかである。しかし，公団は，戻り入居者への売却後，引き続き行うはずの一般公募を平成６年ないし７年の時点で実施せず，平成１０年７月の大幅値下げまで見送っている。平成４年から５年の時点で，公団の分譲住宅の人気が失われてきたことを理由に公団内部での方針転換が行われた。
このような状態においては，不動産鑑定評価ないし市場における需給動向の調査を行っていたこと，原告らへの分譲価格では直ちに一般公募を行っても買い手が現れないと判断していたことが強く推認される。
そして，被告は鑑定結果を全く開示していない。これは，鑑定結果を開示することにより，公団が一般公募に耐えられない価格であることを認識しながら，原告らへの戻り入居先としてこれを提供していた事実を物語る。(ウ)　Ａ団地においては，未分譲住宅に関する公団と原告らとの協議の中で，平成９年５月２４日，公団東京支社改善業務課長から，「未分譲住宅は，今の時点では価格の点で販売しがたい。一般公募に踏み切れない。」との具体的な回答がなされていた。


バブル経済の崩壊に伴う社会経済の大変動から久しい平成６年ないし７年の時点において設定された原告らに対する分譲価格が公募に耐え得るものであったならば，その後，大きな経済的変動もなく推移した平成１０年６月の時点において，２９．１％ないし２５．５％もの大幅な値下げが必要であるとは考えられない。平成９年５月の時点ですでに一般公募に踏み切れないような価格であれば，そのわずか１年半前に行われた本件分譲住宅の売買契約時においても，当然，公募に耐えられない価格であったことは明らかである。
近隣の公団住宅との比較で分譲価格を設定するのが公団内部の基本方針であった。しかし，公団の分譲住宅の売れ残り率が昀大になったのは平成７年度の２０．５％であり，原告らの戻り入居の時点でも公団の売却できない分譲住宅の在庫は増え続けていた。なお，これは，完成済みの分譲住宅をわざと未完成のままにしておき，在庫数に計上しないという操作（いわゆる「塩漬け物件」）が行われた上での数値である。この点を考慮すると，売れ残り率は２８％を上回る。つまり，公団は，売り出せば売れ残る物件の価格，すなわち一般公募に耐えられない価格が設定された分譲住宅との比較で，原告らに分譲した住宅の価格を設定していたということに他ならない。このような価格の設定方法からすれば，それは公団自身が一般公募に耐えられないことを十分承知した上での価格設定だったということである。
カ　損害
原告らは，公団の債務不履行により，本来支払う必要のない過大な売買代金を支払い，又はその負債を負った。
平成１０年７月の公募に耐え得る価格と平成６，７年当時のそれとは，その間に大きな経済的変動がないことからして，ほぼ同等である。したがって，別紙請求一覧表「請求額」欄記載のとおり，原告らへの分譲価格と値下げ後の分譲価格との差額相当額に，慰謝料，弁護士費用を加えた額が各原告の被った損害である。
【被告の主張】
ア　本件覚書２条１項にいう「優先入居」とは，希望すれば「一般公募に先立って分譲住宅のあっせんを受けることができる」旨を意味しているだけであり，分譲価格が一般公募に比較して同等ないし有利であることまで含まないことは明らかである。
原告らは一般公募に先立って入居を果たしているのであって，その後原告らと同様の分譲条件での一般公募が行われなかったからといって，優先入居の事実が否定されるものではない。
イ　建替後分譲住宅の譲渡契約は，公団が改めて提示した譲渡価格や契約条件を原告らが承諾したことによりなされたものであり，覚書の締結（従前賃貸借契約の合意解約）とは別個の契約である。したがって，原告らが従前の借家権を喪失したことと覚書において約束された条件との間には対価関係はない。
(2)　錯誤の有無
【原告らの主張】
ア　争点(1)における原告らの主張の予備的主張として，以下のとおり錯誤を主張する。すなわち，公団に本件覚書２条１項違反の債務不履行が認められないとしても，原告らは錯誤に陥っていたから，売買契約は無効である。イ(ア)　原告らは，本件各売買契約に際し，まず，分譲価格は，原告らの従　前の借家権喪失と公団提示諸条件の履行の総体との対価性，等価性を損なうことのない相当な価格であると認識していた。すなわち，原告らは，原告らの従前借家権の喪失と，公団が提示した諸条件（仮移転住宅のあっせん，建替後分譲住宅への優先入居，家賃等一部補填額１００万円の支払い，移転費用相当額の支払い）とが等価の関係にあることを前提とし，そのような理解の上に立って，本件各売買契約を締結したのである。
(イ)　原告らは，また，「公募に先立つ優先入居」を定めた覚書２条１項を，原告らが購入する分譲価格が相当な公募価格と同等であり，これより高額ではないことを意味しているものと認識し，そのような認識に立って覚書及び本件各売買契約を締結した。ここに，「相当な価格」とは，原告らの入居と同時期に公募が行われた場合にほぼ完売されうるような，市場に受け入れられる価格のことである。(ウ)　しかし，実際には，分譲価格は，前記対価性，等価性を著しく損なうものであり，相当な公募価格に比して不合理に高額な価格になっていた。したがって，原告らには，本件売買の時点で，売買代金額の相当性につき重大な誤信があったものであり，これは要素の錯誤にあたる。
ウ　分譲価格が，公団から提示された諸条件の履行の総体と原告らの借家権喪失との対価性，等価性を保つ価格であること，及び相当な公募価格と同等であり，それより高額ではない価格であることは，下記の各事実からして，本件売買に際して，明示的又は黙示的に表示されていた。
すなわち，本件覚書には，優先入居を含む諸条件が明示されており，原告らは，これが誠実に履行されることを前提に明け渡したという経過がある。そして，通常の常識を有する一般人である限り，優先入居の解釈として，売買代金が相当なものであってそれより高額なものではないと理解するのが当然である。したがって，原告らのこのような分譲価格に対しての認識は，明示的又は黙示的に表示されていたのである。
【被告の主張】
ア　原告らが主張する「対価性，等価性」は，「正当事由の具備ないし補完」を言い換えたものに過ぎないが，「正当事由」は，賃貸人が賃借人に対して明渡しを訴求した場合において，裁判所が客観的見地からその有無を問題とする事柄であって，本件において，原告らが，「対価性，等価性」をことさらに従前賃貸住宅の合意解約，建替後分譲住宅の譲渡契約締結の不可欠の条件として認識していたと主張することは不合理である。
「優先入居」の意義に関しては，公募に先立って分譲住宅のあっせんを受けることができる旨を意味しているだけであり，「分譲住宅の価格」についてまで，原告らが主張するような意味を有しているものでないことは「優先入居」の語義及び社会通念に照らして明白である。「優先入居」の意義に関する原告らの主張に理由がない以上，原告らが本件売買価格が「相当な公募価格と同等であり，それより高額でない価格である」ことを従前賃貸住宅の合意解約や分譲住宅の譲渡契約締結の不可欠の条件として認識していたとの主張は理由がない。以上のとおり，原告らの主張のような「錯誤」が存在したという主張自体，根拠がない。
イ　原告らが主張する錯誤は，動機の錯誤であることが明白であり，表示されていることが必要であるところ，これが明示的に表示された事実が認められないことは明白である。また，原告らは，「ほぼ完売されるような価格」が相当な価格であるというが，ほぼ完売されるかどうかは結果を見なければ分からないことであるし，売れ残りが生ずれば値下げがあり得ることは一般に予想されていることであり，分譲価格が一般公募をしたときにほぼ完売されるような価格であるとの認識を，当事者が黙示的にしろ表示するということはあり得ない。


ウ　一般に，錯誤によって法律行為が無効となるには，表示者の意思内容の主要な部分に錯誤があることが必要である。
原告らが問題にしている目的物の価格，価値に関する錯誤については，一般には要素の錯誤に該当するものではなく，ただ等価性が著しく損なわれる場合には要素の錯誤と認められる場合があり得るに過ぎない。本件において，仮に原告らの主張するとおり相当な公募価格と公団が設定した当初価格との差額を問題にしたとしても，その差額が売買契約の等価性を著しく損なうものとは言い得ない。
(3)　適正価格設定義務違反の有無
【原告らの主張】
ア　適正価格設定義務の内容
単一の売買契約ではなく，建替事業の一環としての「従前居住者に対する戻り入居先の提供」という本質を有する本件各売買契約においては，公団は，信義則上，原告らに対し，分譲住宅の価格を適正に設定して提供する義務を負っている。ここにいう「適正価格」とは，原告らと公団との間の本件分譲住宅の売買が，本件建替事業において公団が原告らに立退を求めるに際して必要な正当事由を補完する一事由としての実質を失わしめない価格をいい，本件における適正価格は，公団が，原告らとの売買契約締結と同時期に一般公募を実施した場合に完売可能な合理的な価格であり，「平成１０年６月に実施された一般公募時の同タイプの分譲住宅価格と同程度の価格」である。
この義務の履行がなされたか否かの判断は，原告らが，将来の分譲住宅への優先入居を約束された上で，借家権を有する借家からの立退を先履行している事実を前提に，厳格になされる必要がある。
イ　適正価格設定義務の発生を基礎づける根拠事実
公団の適正価格設定義務は，以下の事実から導かれる。(ア)　公団の高度の公共性，国民一般からの高い信頼公団は，都市部の勤労者に対し良質な住宅を低廉な価格で提供するという目的を有し，適正，公平に業務を遂行することが義務づけられている。公団は，本件建替事業当時，国民一般から高い信頼を得ていた。
(イ)　本件当事者の特殊な人的関係（原告らの公団に寄せる高度の信頼）原告らは，公団団地の居住者であり，公団は，従前，借家契約の当事者であった。原告らと公団との間の借家関係は，公団の公共性，国民の信頼を背景にしており，一般私人間の借家契約における信頼関係とは異質のものである。
(ウ)　建替事業と本件各売買契約の一体性
公団は，建替事業計画を促進する目的で，分譲住宅の売買を切り札として利用した。すなわち，公団は，優先入居を掲げることにより，原告らに建替事業に協力して分譲住宅を購入することに高い価値があると信頼させ，かつ，建替事業に協力する居住者が不利益を被るはずはないと安心させた上で，従前の借家契約を解消させ，本件覚書を実現させたのである。
このように，本件各売買契約は，被告の建替事業の一部であり，両者は，一方が他方の目的であり，手段であるという密接不可分の関係にある。すわなち，本件各売買契約は，単なる一回性の建物売買契約とは本質的に異なる。
(エ)　本件各売買契約における分譲価格の意義
ａ　本件覚書の締結及び一時使用賃貸借契約の締結は，本件覚書に記載された諸条件の履行を前提としてなされたものである。
公団賃貸住宅の建物賃貸借契約にも借家法の適用があり，その終了原因が合意解約であっても，借家法で保護された借家人の権利を失わせないように手続が行われなくては，借家法違反の契約として無効になる（借家法６条）。したがって，本件各分譲住宅売買契約における分譲価格は，公団による従前の借家契約の解約申入れ又は更新拒絶に必要とされる正当事由（借家法１条の２）を失わせない内容を実質的に備えるものでなくてはならない。
ｂ　公団は，建替後分譲住宅への戻り入居を選択した住民に対し，正当事由を基礎づけるものとして，優先入居，建替後住宅完成までの仮住居の確保，移転費用相当額の支払い，１００万円の支払いという４つの条件を提示した。これら４条件が正当事由の補完的措置といえるためには，分譲住宅の譲渡対価設定において，補完措置としての実質を損なわない価格の設定が行われる必要がある。賃貸住宅の建替のため居住者に明渡しを求めた者が更新拒絶の正当事由の補完条件として代替家屋と移転料の提供をしたとしても，代替家屋の賃料や譲渡対価が立退とは無関係の一般人が賃借ないし譲渡を受ける場合に支払う額よりも高額に設定されているとすれば，一見正当事由の補完条件が提供されているようではあるが，実質は居住者の一
方的な犠牲のうえに建
物建替を強行するに過ぎず，提供された代替家屋や移転料が更新拒絶の正当事由を補完するものとはなりえないからである。
ｃ　以上に対し，公団は，合意解約には正当事由は不要であると主張する。しかし，まず，借家法６条は，借家法１条の２が強行規定であることを定めているが，その適用にあたって重要なのは，問題とされた行為が賃貸人と賃借人の力関係から賃借人にとって不当に不利益なものになる危険性があるか否かである。そして，期限付合意解約であろうと，即時合意解約であろうと，借家法１条の２の僭脱に利用されるおそれがあることに違いはない。したがって，即時合意解約の場合にも，借家法６条が当然に問題となる。
第２に，公団が原告らに対して行った立退要求は合意解約の提案ではなく，実質的には更新拒絶ないし解約申入れと同視すべきものであった。すなわち，本件建替事業は，国の住宅政策を担うと公言する公団が，あたかも公権力が一方的に方針を伝えるかのように，移転期限を明示して建替を通告したものである。団地外に出るか，建替後の賃貸住宅ないし分譲住宅に戻り入居するかの二者択一を迫られ，一定期限までに手続をしなければ前記特別措置が受けられないとして心理的圧迫をかけられたうえ，公団から一時使用賃貸借への早期の切替手続を要請する書面が配布され，建替事業に協力せざるを得ない雰囲気が作られていったのである。
(オ)　公団による一方的な売買条件の決定
本件当事者間で行われた売買契約は，分譲価格を含め，契約内容を公団が一方的に決定するものであった。
売買契約において昀も重要な構成要素である分譲価格は，売買契約の３か月前になって初めて原告らに提示された。公団から原告らに対して，本件建替事業の遂行中，価格決定の根拠（計算方法，概算価格の根拠，正式な分譲価格計算の基となった資料等）は一切公表されなかった。そのため，原告らは，売買契約の締結に際し，分譲価格が適正がどうかを検証する資料のないまま決断を迫られた。しかし，原告らは，公団が決定した分譲価格の適正を疑うことなく，本件各売買契約を締結した。


公団は，以前にも，公団住宅の住民に対し，公団の価格設定が一般公募に耐えられなくなったら，公団自身の使命が終わる，と述べてきた。公団が適正価格を設定する義務は，このような公団の特殊性からも，契約の昀重要要素である分譲価格が決定された経緯からも，信義則上導かれる。
(カ)　譲渡制限規定の存在
原告らと公団との間の譲渡契約においては，譲受人が割賦譲渡代金の支払いを完了するまでの間，もしくは譲受人が即金払いの時又は契約締結の日から５年以内に割賦譲渡代金の支払を完了するときは譲渡契約成立の日から５年間は，譲受人が当該譲渡契約を譲渡，貸与等，譲渡契約書所定の行為をしようとする場合は公団のあらかじめの承諾を受けなければならないとされている（以下「譲渡制限条項」という。）。
譲渡制限条項は，その立法趣旨が「公団の分譲住宅においては，自ら居住するために住宅を必要とする者との間で譲渡契約を締結しなければならない」という点にあったとしても，現実には民間業者との売買契約ではあり得ない，原告らの私的財産の自由な処分権限すら制限するものであることは否定できない。原告らは，分譲住宅の適時の売却による資産価値下落リスク回避の手段を事実上奪われている。このような市場原理における正当な手段を奪うに等しい契約条項を原告らに受け入れさせる以上，公団は原告らに対し，譲渡制限条項があることにより原告らが不利益を被ることのないよう，より慎重に適正な価格を設定すべき義務を負う。
ウ　公団の適正価格設定義務違反行為
争点(1)についての原告らの主張欄オ記載のとおり，公団が設定した本件各分譲住宅の分譲価格は，適正さを欠くものであった。
エ　原告らに生じた損害
原告らは，公団の適正価格設定義務違反行為により，適正価格を超えた価格で各分譲住宅を購入させられ，その結果，原告らの支払った売買代金から適正価格を控除した差額相当額に慰謝料，弁護士費用を加えた額の損害を被った。
【被告の主張】
ア　公団は，Ａ団地及びＢ団地の建替事業にあたって，建替後の賃貸住宅への入居を希望する場合，建替後の分譲住宅への入居を希望する場合，公団の他の賃貸住宅への入居を希望する場合，公団の他の分譲住宅への入居を希望する場合，民間住宅等への入居を希望する場合の５通りの住替え及びこれに伴い提供する諸条件を提示した。原告らは，この選択について検討する十分な機会があったものであり，自由な判断に基づき，建替後の分譲住宅への入居と，これに伴い，①優先入居，②分譲住宅完成までの仮住居の確保，③移転費用相当額の支払い，④家賃等一部補填額として１００万円の支払いを受けることを選択し，公団との間で覚書を締結し，従前賃貸借契約を合意解除し，公団の提示した譲渡価格を了承して建替後分譲住宅の譲渡契約を締結した。
公団は，建替後の分譲住宅への入居に伴う前記①ないし④の各措置の履行をすべて完了した。
以上の経緯にかんがみると，公団が原告らに対して合意した前記①ないし④の措置以外の義務を負うことはなく，公団はこれをすでに履行しているから，公団が適正価格設定義務を負うという原告らの主張には論拠がない。イ　原告らが主張する適正価格設定義務の根拠や内容は判然としない。そもそも，原告らは，従前賃貸借契約を任意に解約し，かつ建替後分譲住宅に関し，公団が提示した譲渡価格を了承して譲渡契約を締結したのであるから，遡って，譲渡価格が適正であったかどうかを問題にする主張自体失当である。ウ　原告らは，適正価格について，借家法において更新拒絶等による立退を請求する際の正当事由に関連させて適正価格の内容を主張しているが，本件訴訟において，借家法の正当事由の具備ないし補完を論じることは当を得ていない。すなわち，公団は，原告らに対し，合意解約の申入れをしたのであり，原告らは，これに任意に同意して賃貸借契約の解消を合意して明渡しが完了したものであるから，正当事由の具備が問題になる事案でないことは当然のことである。この点について，原告らは，借家法６条が強行規定であるから，借家法の正当事由の規定は合意解約にも適用があると主張するが，借家法６条は，借家法の正当事由に反する特約を無効とし，賃貸人がこの特約に基づいて明渡しを請求しても賃借人は意に反して明渡しを強いられないことを定めている。しかし，賃貸人の合意解約の申入れに対し，賃借人が正当事由を問題にすることなく提示された明渡条件を承諾し，任意に解約に同意し明け渡すことは私的自治によって当然是認される。原告らは，本件が実質的に原告らに対する更新拒絶ないし解約申入れと同視すべきであると主張するが，合意解約の申入れに対し，これを拒絶するか否かは賃借人の判断に委ねられる。合意解約の効力が問題になり得るのは，合意解約の申入れにおいて詐欺，脅迫，錯誤等が存在する場合に限られるところ，原告らは，それぞれの判断に基づいて各自の住替条件を選択して任意に従前賃貸借契約の合意解約に応じたのであるから，詐欺等がないことは明らかである。エ　原告らは，譲渡制限条項があることにより，原告らが不利益を被ることのないよう，より慎重に適正な価格を設定すべき義務を負うと主張するが，公団の分譲住宅譲渡契約は，公団の設立趣旨からして事業用賃貸目的や転売目的ではなく，自ら居住する目的のために購入する者との間で締結する必要がある。その目的を確保するための合理的制約として，原則として譲渡制限条項を設けており，原告ら各購入者はそれを承諾の上，当該価格で購入している。このような購入者にとっては，不動産市況の変動によって資産価値が下落しても自ら居住するという利益は損なわれない。また，譲渡制限条項は，公団の設立目的を達成するために必要な制限であり，かつ，その制限は，一定の合理的な範囲に限定されている。このように，譲渡制限条項の存在は譲渡価格設定の問題とは無関係であり，分譲住宅譲渡契約において譲渡制限条項を定めたために適正価格設定義務を公団が負う理由はない。
(4)　説明義務違反の有無
【原告らの主張】
ア　公団の原告らに対する説明義務の根拠