次に，被告人の供述の信用性について検討するに，衝突地点において自転車の後部に衝撃を受け，自転車ごと本件道路上に転倒したとの被告人の供述は，自転車の損壊状況，擦過痕等の客観的事実と符合している上，歩道上で自転車を停止させて左右を確認した状況，本件道路に進入した状況，Ａ又はそのバイクと衝突した状況等の事実関係の基本部分につき，被告人の供述は一貫しており，その内容も特段不自然な点は見当たらないから，被告人の捜査段階の供述は信用できる。(2)　これに対し，被告人は，当公判廷において，本件道路の中央付近で足を付いて左（東）方を確認したところ，進行してくる車両はなかった旨供述する。しかしながら，被告人は，捜査段階では，本件道路の中央付近で左（東）方を確認しなかったと供述していたにもかかわらず，当公判廷では，左（東）方を確認した旨供述を変遷させた理由について合理的な説明しておらず，また，左足を付いて左（東）方を確認したと供述する一方で，右足を付いて確認したとも供述するなど，本件道路の中央付近で左方を確認した状況についての供述内容もあいまいである。
以上により，被告人の公判供述は信用することができない。(3)　なお，本件各証拠を検討しても，自転車及びバイクの衝突時の正確な速度を認定することはできないが，被告人の自転車の速度については，一般に自転車がゆっくり走る速度は，時速約１１キロメートルであること（図解交通資料集１５頁参照　編集交通実務研究会　立花書房），被告人が歩道上で停止した位置から走り出してから数秒しか経過していないこと，本件道路は西に向かって緩やかな上り勾配であること等から，時速約８キロメートルという公訴事実記載の速度には一応の合理性が認められる。また，バイクの速度については，本件道路上には上記のとおり約２．８メートルの滑走痕跡があり，捜査報告書（検３０）の計算式に従うと，衝突後の速度は時速約１８．７キロメートルと認められることからすると，衝突時の
速度は時速約１８．
７キロメートル以上であったとは認めることができる。４(1)　以上の認定事実に基づいて，以下判断する。検察官が主張する被告人の重過失は，本件道路の中央付近におけるいわゆる安全確認義務違反である。
そこで検討するに，上記認定のとおり，被告人は本件道路の中央付近で左方の確認をしなかったことが認められるが，かかる被告人に注意義務違反を認めるには，その前提として，被告人が本件道路の中央付近を通過した時点において，バイクが被告人の視野に入り得ない場合，例えば，遠方から直進急接近して衝突した場合や，側道から本件道路に進入してきて衝突した場合等には，被告人に注意義務違反を認めることはできないというべきである。
そして，本件各証拠からは，バイクが本件現場に到達するまでの走行経路が明らかになっておらず，被告人が本件道路の中央付近を通過した時点におけるバイクの位置が明確でないところ，バイクの走行経路については，Ａの職場と自宅の位置関係からすれば，①上記三叉路交差点よりも更に東方の五叉路交差点方面から本件道路の西行車線を直進してきた可能性が高いとはいえるが，②北向道路から三叉路交差点を右折して本件道路の西行車線に進入し，進行してきた可能性も排除できないので，以下，それぞれの場合につき，Ａのバイクが被告人の視野に入るところに存在していたか否かについて検討する（なお，Ａのバイクの走行経路として，市役所出入口から右折して本件道路に進入した可能性について検討しておくと，市役所出入口から本件道
路に進入しようとする場合，交通量の少なくない本件道路の状況を考慮すると，Ａもバイクを一時停止させる必要があったと推認できるところ，衝突地点と自転車の転倒後の停止地点との距離，上記衝突後のバイクの速度並びに転倒後の自転車及びバイクの各停止地点が近いこと等からみて，バイクが被告人の自転車の後部に衝突することは極めて不自然であるといえるから，バイクが市役所出入口から右折して本件道路に進出したとは考えられない。）。
(2)　Ａのバイクが五叉路交差点方面から直進してきた場合（上記①）この場合，本件道路は道路中央付近から五叉路交差点まで見通すことができる見通しの良い直線道路であること，本件道路は東方から西方に向かって約３パーセントの勾配率の上り勾配となっていること，バイクの排気量が１０１ＣＣであることなどから，被告人が本件道路の中央付近を通過する時点においては被告人の視野に入らない位置にあったバイクが，五叉路交差点方面から直進急接近して被告人の自転車に衝突したとは到底考えられず，被告人が本件道路の中央付近を通過した時点においてはバイクが被告人の視野に入るところに存在していたことは明らかであるといえる。
(3)　Ａのバイクが三叉路交差点から右折し，進行してきた場合（上記②）ア　上記②の場合につき，北向道路の南行車線の本件道路への出口から衝突地点までに相当する経路のバイクの最短走行時間を鑑定した結果は７．９１秒であった（職権４）（なお，鑑定に際しては，バイクの衝突後の速度が時速約１８．７キロメートルと認められるので，衝突時の速度はそれ以上であったことが認められるが，鑑定においては，鑑定人に走行実験を求めることができる概数であり，かつ，被告人に不利にならないように衝突後の速度にほぼ近い遅い速度である「時速約２０キロメートル」と設定した上で走行実験を行った。）。イ　検察官は，被告人が歩道上で停止した地点からバイクと衝突した際の被告人の位置までの距離は実況見分調書（検８）の現場見取図上約１０．６メートルであることから，これを被告人の自転車の速度である時速約８キロメートル（秒速約２．２メートル）で除することにより，その所要時間は約４．８秒であると計算した上で，北向道路の南行車線の本件道路への出口から衝突地点までの最短所要時間が７．９１秒であるという鑑定の結果を前提とすると，バイクは被告人の視野に入る位置にあったことは明らかである旨主張する。
ウ　しかしながら，検察官の上記計算方法は，自転車の加速度を全く考慮していない点で妥当でなく，被告人が７０歳の高齢であること，本件道路が西に向かって緩やかな上り勾配であることなどを考慮すれば，自転車の平均速度は秒速約２．２メートルより遅かった可能性がある。そして，そもそも，本件においては，被告人が歩道上で停止した地点から衝突地点までどのように進行したかを認定するに足りる証拠はないのであり，仮に，被告人が公判廷で供述するように，南に真っ直ぐ本件道路を横断し，センターラインを過ぎた後直角に右折して西進したとすれば，道路中央付近から衝突するまでの自転車の走行距離は，証拠（検８）上，合計して約１０メートル程度には達するものと認められる上，自転車を南進から西進へ方向
転換するために減速
した可能性も否定できない。


平成１５年３月２８日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１３年(ワ)第１６３１４号損害賠償請求事件（以下「１事件」という。）平成１３年(ワ)第２４６９６号損害賠償請求事件（以下「２事件」という。）平成１３年(ワ)第２６４７０号損害賠償請求事件（以下「３事件」という。）平成１４年(ワ)第１５７０号損害賠償請求事件（以下「４事件」という。）
口頭弁論終結日　平成１４年１２月１１日
判決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，１事件原告Ａ１に対し，連帯して金５０万円及びこれに対する平成１３年８月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，２事件原告らそれぞれに対し，連帯して金５０万円及びこれに対する平成１３年１１月２３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告らは，３事件原告Ａ２に対し，連帯して金５０万円及びこれに対する平成１３年１２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告らは，４事件原告Ａ３に対し，連帯して金５０万円及びこれに対する平成１４年２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　本案前の答弁
本件訴えをいずれも却下する。
第３　事案の概要
本件は，民事再生手続を申し立てた株式会社Ｄスポーツが経営するスポーツクラブ「Ｅ」の会員であった１ないし４事件原告らが，Ｄスポーツの代表取締役であった１ないし４事件被告Ｂ及びＤスポーツの再生手続申立代理人であった弁護士である１ないし４事件被告Ｃ各自に対し，被告らは，Ｄスポーツの親会社であるＦ生命の利益のみを考え，Ｅの営業を再生手続によりできるだけ早く譲渡するという方針の下，入札に応じてきた株式会社Ｇ（後の株式会社Ｈスポーツ。）に営業譲渡する方針で再生手続を進めて，結局Ｈスポーツに営業譲渡したのであるが，その際に，被告らには，公平義務，忠実義務，誠実義務違反等があったなどとして，不法行為に基づき，精神的慰謝料として各５０万円ずつの損害賠償を請求した事案であり，被
告らは，本案前の答
弁として，原告らが本件訴訟を提起したのは，再生手続において，原告らがＥの営業について，Ｉ不動産株式会社に譲渡されることを望んでいたところ，被告らに対し訴訟を提起することにより，被告らを困惑させ，原告らの望むように再生手続を進めようとしたためであるから，本件訴えは不当訴訟であり，却下されるべきであると主張し，また，本案については，被告らは，すべての再生債権者の公平を考えて，誠実に職務を追行したから，何ら義務違反はないと主張して，争った事案である。
１　争いのない事実等
(1)ア(ア)　原告らは，Ｄスポーツの経営するスポーツクラブ「Ｅ」に入会金及び保証金を支払って入会した会員であり，再生債務者であるＤスポーツに対して，保証金返還請求権を有する再生債権者であった（争いのない事実，弁論の全趣旨）。(イ)　原告らＥの会員の一部を構成員とするＥを続ける会（以下「続ける会」という。）が，平成１３年７月ころ発足し，２事件原告Ａ４の妻である同Ａ５が会長に，１事件原告Ａ１が会長代理に就任し，昀終的には，２５０名程度の会員が，続ける会に登録していた（甲２６，１２６，乙９，原告Ａ４本人，原告Ａ６本人）。イ(ア)　被告Ｂは，昭和４５年にＦ生命に入社した者であり，平成１３年４月から，Ｄスポーツに派遣され，同月２６日に代表取締役に就任した（争いのない事実，乙３２，被告Ｂ本人）。
(イ)　被告Ｃは，弁護士であり，後記のとおり，Ｄスポーツが再生手続を申し立てるについて，申立代理人を務めた者である（争いのない事実）。(ウ)　Ｄスポーツは，Ｆ生命が中心となって平成４年１２月に設立されたスポーツクラブの運営を主たる事業目的とする株式会社であり，資本金１億円のうちＦ生命グループが５０パーセントの株式を保有し，Ｆ生命より派遣された者が役員に就任しており，平成６年４月からＥの営業を開始した（甲４ないし６，３０，９０，乙１，２４）。
(エ)　Ｄスポーツは，平成１３年５月３１日当時，合計３２億７０２０万９９９１円の債務を負担し，そのうち，Ｅの会員に対する保証金返還債務は１１億１４９３万１３５０円，Ｆ生命に対する借入金債務は２０億９２２１万３３５２円であり，また，同年３月３１日当時，保証金返還請求権を有する会員としては，法人会員３８９名，個人会員１２７名，デイタイム会員１０７名，３年短期会員５３名及びＦ生命の従業員などで構成されるトゥインクル会員１３４名がいた（甲１５４，乙２４）。
(2)ア　Ｆ生命は，東京地方裁判所（以下，Ｆ生命の更生手続についての裁判所を「更生裁判所」という。）に対し，平成１３年３月２３日，更生特例法の適用を申請し，更生裁判所から，同月３１日に更生手続開始決定を受けた（争いのない事実，乙３３）。
イ　Ｄスポーツは，同年４月中旬ころ，再生手続により，Ｅの営業を譲渡するという方針を立てた（乙３３，被告Ｃ本人）。
ウ　Ｄスポーツから，Ｅの営業を譲り受けるスポンサーを探すことについて委託を受け，アドバイザー契約を締結したＪ銀行は，同年５月，現状の会員を引き継ぎ，賃料については年額２億１６００万円とするとの条件で，スポーツクラブ運営会社大手５社の間で非公開の入札を行ったところ，Ｈスポーツ，Ｋスポーツ，Ｌスポーツ及びＭスポーツの４社が入札に応じ，Ｈスポーツは，設備営業権２億円，賃料年額２億１６００万円，会員施設提供義務引継ぎとの条件で，Ｋスポーツは，設備営業権０円，賃料年額約１億円，会員施設提供義務引継ぎについては協議を必要とするとの条件で，Ｌスポーツは，設備営業権は算出不能，賃料については大幅減額，会員施設提供義務引継ぎについて不明との条件で，Ｍスポーツは，設備営業権２億
円，賃料年額１億円


，会員施設提供義務は引き継がないとの条件で入札し，Ｈスポーツの入札が昀高の条件であった（甲１０８，１８０，乙１３，１４，１７，３２，３３，被告Ｃ本人）。
エ　ＤスポーツとＨスポーツは，同月７日，営業譲渡についての秘密保持契約を締結し，同月１８日，同年６月１９日を期限として，Ｈスポーツに独占優先交渉権を与えるとの契約を締結した（甲１０，乙３３，被告Ｃ本人）。オ　Ｄスポーツは，東京地方裁判所（以下，Ｄスポーツの再生手続についての裁判所を「再生裁判所」という。）に対し，同年５月１７日，自らを再生債務者とする再生手続開始の申立て及び保全処分の申立てを行い（同庁平成１３年（再）第９１号。以下「本件再生事件」という。），再生裁判所は，同日，監督委員としてＮ（以下「Ｎ監督委員」という。）を選任し，債務の弁済を禁止する決定をした（甲３０，乙１ないし４）。
カ　再生裁判所は，Ｄスポーツについて，同月３１日午前１０時，再生手続を開始するとの決定をし，再生計画案の提出期限を同年８月２３日と定めた（乙５）。キ　原告Ａ１は，東京地方裁判所に対し，同年６月１３日，Ｄスポーツを相手方として，Ｅの会員名簿（住所の記載されたもの）閲覧の仮処分命令を申し立てた（同庁平成１３年(ヨ)第２３９３号）（甲１６）。
ク　ＤスポーツとＨスポーツは，同月１９日，現在の会員を引き継ぐことを前提として，同年８月３日までに正式な営業譲渡契約を締結することを骨子とする基本合意を締結した（甲１２，乙２１）。
ケ　原告Ａ１とＤスポーツは，同年７月２日，東京地方裁判所平成１３年(ヨ)第２３９３号事件について，Ｄスポーツは，同月６日午前中までに発送する全会員に対する通知に，１回に限り，原告Ａ１が準備する「Ｅ会員連絡会（仮称）の呼びかけ」と題する書面を各１部同封することを骨子とし，上記仮処分に関する紛争が円満に解決したことを確認する訴訟上の和解をした（甲１７）。コ　Ｄスポーツは，会員に対し，同月６日，前記クのとおりＨスポーツとの間で基本合意が締結されたことを知らせる書面を発送し，同書面には，原告Ａ１からの「Ｅ会員連絡会（仮称）の呼びかけ」を同封した（甲１２，乙２１）。サ　続ける会は，再生裁判所に対し，同月３０日，Ｄスポーツが，Ｈスポーツに対し，Ｅについて，営業譲渡契約を締結することを中止するよう要求した（甲２６）。
シ　続ける会の構成員である原告Ａ５，同Ａ４及び２事件原告Ａ６は，被告らに対し，同年８月３日，Ｈスポーツに対する営業譲渡価格が２億円というのは安すぎると主張し，Ｈスポーツ以外の会社へ営業譲渡するよう要求した（甲１３１，１６１，乙３２，３３）。
ス　Ｄスポーツは，同月８日，原告Ａ４がＥの営業譲渡の候補先として連れてきたＩ不動産及び営業譲渡を受けた場合その運営に当たる株式会社Ｉスポーツに対し，既に行った入札の条件を伝え，また，営業譲渡についての資料を交付した（乙４０）。
セ　Ｄスポーツと，Ｈスポーツは，同月１６日，Ｅの営業について，金２億円で譲渡するとの営業譲渡契約を締結した（甲１１３）。
ソ　Ｉスポーツは，続ける会に対し，同月１７日，Ｅの営業譲渡について，Ｄスポーツが，Ｈスポーツを相手として進めている話と，対立又は競争的な営業譲渡を提案することは意図しておらず，そのような事態になるおそれが生じたときには，営業譲渡の検討は打ち切る場合もあるとの書面を交付した（乙１１）。タ　Ｄスポーツは，再生裁判所に対し，同月２２日，ＤスポーツがＦ生命の債権を否認したのに応じて，Ｆ生命が申し立てた債権の査定の申立てに対し，同債権を０円と査定するとの答弁書を提出し，その理由として，同債権の劣後合意及び不足資金の補填合意，過小資本の法理並びに信義則を主張した（甲１２７，乙６）。チ　再生裁判所は，同月２３日，前記タの債権の査定について，Ｆ生命の届け出た再生債権のうち，貸付金債権の額をＦ生命が主張するとおりの金額である２０億９２２１万３３５２円と査定した（乙７）。
ツ　Ｄスポーツは，再生裁判所に対し，同日，Ｈスポーツに対し，Ｅの営業について，２億円で譲渡し，Ｈスポーツは，Ｅの施設を継続して利用する意思がある会員に対し，施設を提供する義務を負い，再生債権については，１２万円以下の部分については１００パーセント，１２万円を超えて１４００万円以下の部分については４０パーセント，１４００万円を超えて６億円以下の部分については３０パーセント，６億円を超える部分については２０パーセントを弁済することを骨子とする再生計画案を提出した（甲１０９，乙８）。
テ　原告Ａ５は，続ける会会長Ａ５として，再生裁判所に対し，同日，Ｈスポーツの営業譲受後の運営案では会員の施設利用権が著しく侵害されるし，また，Ｈスポーツの親会社であるＴ株式会社は，業績の浮沈が激しく，買収屋のイメージが強く，Ｉグループと比べて企業イメージは極めて悪く，由緒正しいとはいえない会社であり，良からぬ噂がつきまとっているため，Ｈスポーツへの営業譲渡は望まないとして，営業譲渡先をＩ不動産とする外，前記ツのＤスポーツの再生計画案と同一の再生計画案を提出した（乙９）。
ト　Ｎ監督委員は，再生裁判所に対し，同月２４日，Ｉ不動産の担当者及びＩスポーツ代表者と面接した結果に基づき，Ｉ不動産としては，Ｈスポーツと争う考えはなく，Ｈスポーツが円満にＤスポーツの営業譲受の意思表示を撤回し，譲受けの可否の調査検討に必要な時間が確保されれば，営業譲渡の可否を決定し，営業譲受の意思表示をすることがあるが，Ｉ不動産がＤスポーツの営業譲受人であることを内容とする続ける会提出の再生計画案については，Ｉ不動産は全く関知していないし，この再生計画案が，債権者集会において，決議に付されることを望んでいないとの報告した（甲１７０，乙１０）。


ナ　Ｏ公認会計士（以下「Ｏ会計士」という。）は，Ｎ監督委員に対し，同月２７日，Ｄスポーツの事業は設立以来９期連続赤字であり，平成１３年３月末時点で，既に２１億円を超える累積損失を抱えている状況であるから，超過収益力を前提とした営業権は存在せず，また，Ｄスポーツは，事業場所から退出を余儀なくされていることから，建物附属設備として移転不可能な状況で設置されている資産については，処分価格を超えることが営業譲渡における評価額の昀低限の水準といえるのであり，Ｈスポーツが提示した２億円の営業譲渡価格は，合理的な水準と考えられるとする調査報告書を提出した（甲１０８，乙１３）。ニ　再生裁判所は，同年８月２８日，前記テの原告Ａ５が提出した再生計画案について，債権者集会の決議には付さないとの排除決定をした（乙１２）。ヌ　Ｎ監督委員は，再生裁判所に対し，同月３１日，前記ツのＤスポーツが提出した再生計画案について，適正と評価できるとする意見書を提出した（乙１４）。ネ　続ける会は，被告らに対し，同年９月１１日及び同月２０日，Ｅの会員の電話番号を開示するよう要求したが，被告Ｃは，プライバシーの保護を理由にこれを拒否した（甲１２９，１３０，乙３３，被告Ｃ本人）。
ノ　同月２６日に開催された本件再生事件の債権者集会において，前記ツの再生計画案が，出席再生債権者５４０名のうち，賛成３０６名，反対２４３名，賛成票を投じた再生債権者の議決権額の合計額８５．９６パーセントにより可決され，再生裁判所は，同日，同再生計画案を認可した（乙１５，１６）。ハ　原告Ａ１は，同年１０月２５日，原告Ａ４外２１名は，同月２９日に，前記ノの再生計画認可決定に対し即時抗告をしたが，東京高等裁判所は，同年１２月５日，即時抗告を棄却し，認可決定は確定した（甲３７ないし４０，１１７，乙３１）。
２　争点
(1)　本案前の答弁の理由の有無について
(2)　再生手続開始の申立ての違法について
ア　Ｆ生命の利益を図る目的で再生手続開始を申し立てたことについてイ　原告らに秘匿して再生手続開始を申し立てたことについて(3)　営業譲渡先の選定方法等における違法について
ア　営業譲渡先の選定方法について
イ　営業譲渡の条件について
ウ　営業譲渡の価格決定方法について
エ　説明義務，周知義務違反について
(4)　会員名簿及び会員電話番号の開示拒否について
(5)　再入札について
(6)　議決票の勧誘方法について
(7)　原告らの損害について（判断の必要がなかった争点）
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本案前の答弁の理由の有無）について
（被告らの主張）
原告らが，Ｄスポーツの代表取締役である被告Ｂと代理人弁護士である被告Ｃ個人を被告として本件訴えを提起したのは，Ｄスポーツが提出したＥをＨスポーツに営業譲渡するとの再生計画案に反対する運動の一環として，再生計画案を原告らに有利なものに変えようとするためであるから，本件訴えは，不当訴訟であり，却下されるべきである。
また，再生手続又は再生計画案が法律の規定に違反しているか否かについては，再生裁判所が，再生計画案に対する認可又は不認可の決定によって判断するべきであり，同決定に対して不服があれば，即時抗告もできるところ，本件においては，前記１(2)ノハのとおり，再生裁判所は，平成１３年９月２６日に，Ｄスポーツの提出した再生計画案について，認可決定をし，また，東京高等裁判所は，同年１２月５日，同認可決定に対する即時抗告を棄却し，認可決定は確定しているのであるから，原告らが，本件訴訟により，被告らに違法行為があったとして争うことは許されず，本件訴えは，却下されるべきである。
（原告らの主張）
原告らが，本件訴えを提起したのは，Ｄスポーツの提出した再生計画案に対する反対運動を有利に進めるためではなく，また，再生計画案が，債権者集会で可決され，再生裁判所から認可決定を受けても，そこに至る手続違反が不問に付されるわけではなく，当然に損害賠償請求の対象となるものであるから，本件訴えは適法である。
(2)　争点(2)（再生手続開始の申立ての違法）について
（原告らの主張）
ア　Ｆ生命の利益を図る目的で再生手続開始を申し立てたことについて再生債務者であるＤスポーツの代表者であった被告Ｂ及び再生手続申立代理人であった被告Ｃは，民事再生法の諸規定に基づき，Ｅの会員であり，再生債権者である原告らに対し，公平義務，忠実義務及び誠実義務を負うというべきである。ところで，Ｆ生命破綻後，Ｆ生命の更生管財人を補佐する弁護士が，Ｆ生命のＤスポーツに対する２１億円の貸付金を回収する目的で，被告Ｂに指示し，Ｄスポーツをして再生手続開始の申立てをさせたのであるが，被告らは，上記貸付金について，Ｆ生命に対し，下記のとおり交渉して，再生手続開始の申立てを回避し，また，再生手続開始の後においても上記貸付金の存在及び弁済義務について争うべきであったにもかかわらず，これらを行うことなく，Ｆ生命の利益を図る目的に加担し，再生手続開始の申立てを行い，さらに，再生手続開始後にも貸付金の存在等について真摯に争わなかったものであり，被告らは，原告らに対する公平義務，忠実義務及び誠実義務に違反したものである。


Ｄスポーツは，Ｆ生命が中心となって設立されたのであるが，Ｆ生命のＤスポーツに対する約２１億円の貸付金は，Ｅの内装設備一式を整えるのに充てられているところ，同貸付金は，生命保険会社が，資本金２１億円の子会社を持つのは好ましくないとの大蔵省の行政指導により，実質的には資本金であるにもかかわらず，貸付金の形式が取られていたものであるから，Ｆ生命とＤスポーツとの間には，Ｆ生命が同貸付金の返済を請求しないとの不行使特約があったというべきであり，被告らは，これをＦ生命に対して主張する義務を負っていた。また，上記の２１億円の貸付金は，５個の金銭消費貸借契約により貸し付けられているが，いずれも元利金を毎月返済していくという分割返済契約ではなく，金利だけを支払い，元金の返済については契約自体を切り替えて更新していくという資本性貸付金であったから，Ｆ生命において，同契約の切り替えには常に応じるという自動更新特約があったというべきであるし，そもそも，上記貸付金は，再生手続開始申立時である平成１３年５月１７日には，期限が到来していなかったのであるから，被告らは，再生手続開始を申し立てる必要はなかった。さらに，被告らは，Ｆ生命に対し，再生手続開始後においても，上記の事由を主張して，長期分割返済契約化への交渉や債権放棄の交渉を行うべきであったにもかかわらず，形式的にＦ生命からの貸付金を否認し，査定の申立てに答弁をしているにすぎず，公平な立場から真摯に争うことをしなかった。イ　原告らに秘匿して再生手続開始を申し立てたことについて被告らは，Ｄスポーツの倒産処理の方針を企画し，再生手続開始申立てを行うこと，その申立内容及び再生計画の中核であるＨスポーツへの営業譲渡等についてもすべて，Ｄスポーツの一債権者にすぎないＦ生命とのみ連絡，協議及び相談をして手続を進め，原告らを始めとするＥの会員には一切これらを秘匿したものであり，被告らは，この点において，原告らに対する公平義務，忠実義務及び誠実義務に違反した。
さらに，Ｄスポーツの倒産処理の方式には，被告らがとった再生手続における資産譲渡方式の外にも，破産，資産及び負債の一切を譲渡する営業譲渡，株式譲渡，第三者割当と組み合わせた増減資，スポーツクラブを単純に閉鎖し，会員に保証金を全額返還するという方式などもあったにもかかわらず，被告らは，Ｆ生命が，Ｄスポーツの会員からの保証金１０億円から，貸付金２１億円を回収できるように，Ｆ生命に昀も有利な再生手続における資産譲渡方式によったのであり，公平義務，忠実義務及び誠実義務に違反した。
（被告らの主張）
ア　Ｄスポーツが再生手続開始申立てをした理由及びＦ生命の貸付金についてＤスポーツは，平成１３年３月２３日のＦ生命の破綻以降，多くの会員から退会申出を相次いで受けており，同年５月１８日までに退会者に対する保証金を返還しなくてはならなかったところ，この返還に応ずれば，その後も保証金返還の申出が殺到し，Ｄスポーツの財務内容は一挙に破綻することが明らかであり，保証金の返還を受けた会員と受けることのできなかった会員との間に著しい不公平が生じることとなってしまうため，被告らは，これを避けるために再生手続開始の申立てをしたのである。
Ｆ生命のＤスポーツに対する貸付金は，道義上はともかく，法律上は，通常の貸付金であり，不行使特約，自動更新特約，劣後化特約等は認められず，原告らの主張する被告らの義務違反は存在しない。また，Ｆ生命からの貸付金には，Ｄスポーツが再生手続開始の申立てをすることにより期限の利益を喪失するとの約定があったため，Ｄスポーツの再生手続開始の申立てにより，Ｄスポーツは，期限の利益を喪失したのである。
イ　原告らに秘匿して再生手続を申し立てたことについて被告らは，①会員を引き継ぐ方式の営業譲渡が，会員債権者の利益保護になり，全再生債権者への配当原資を極大化することになり，昀良のものであること，②毎月多額の資金流出が続いている現状から，一刻も早く営業譲渡手続に着手し，資金流出を止めなければならないこと，③時間がなく，また，業種業態が特殊であり，引受可能会社は限定されるので，公開入札ではなく，専門家である営業譲渡アドバイザーであるＪ銀行が選定した５社に打診して早期入札を目指すことが昀善の方法であること，④会員を引き継ぐ方式の営業譲渡の見込みが立った段階で再生手続開始の申立てをし，立たない場合は破産申立てを選択することという方針の下，これらの条件が整わない段階では，混乱を防ぐため非公開で手続を進めることとしたので
あり，これらの判断
は合理的である。
また，被告らは，他の倒産処理方式を種々挙げているが，本件において比較するべき対象は，破産であり，破産に比して再生手続は，債権者に有利であるためこれを選択したものであり，再生手続選択について，何らの義務違反はない。(3)　争点(3)（営業譲渡先の選定方法等における違法）ついて
（原告らの主張）
ア　営業譲渡先の選定方法について
被告らは，営業譲渡先を選定するに当たり，営業譲渡代金をできるだけ高くし，会員の施設利用権をできるだけ悪化させないようにするべきであった。そのためには，営業譲渡先の選定に当たっては，再生手続開始申立後（保全処分後）において，裁判所の監督の下，会員の意向を十分聞き，入札募集をインターネットで公開したり新聞発表するなどして，幅広く声をかけて可能な限り公明正大に行うべきであった。特に，ＤスポーツはＥというスポーツクラブを運営する会社であるのであるから，会員の意向は十分に聞くべきであるし，また，Ｅの会員には，社会的な地位を有する者が多くいたのであるから，それらの会員に営業譲渡先の選定において，協力を求めれば，より有利な営業譲渡先を選定することができた。しかるに，被告らは，再生手続開始申立前に，会員に一切知らせることなく密室において，アドバイザー契約を締結したＪ銀行の指導の下，営業譲渡先の入札に当たり５社にしか声をかけずに，営業譲渡先としてＨスポーツを選定した。営業譲渡先の選定に当たるアドバイザーは，本来公正中立な第三者でなくてはならないところ，Ｊ銀行は，Ｄスポーツ及びＨスポーツと密接な利害関係を有する会社であり，公正中立な第三者であったとはいえなかった。
以上のとおり，被告らには，譲渡先の選定において，公平義務，忠実義務及び誠実義務違反がある。
イ　営業譲渡の条件について
被告らは，営業譲渡先を選定するに当たり，下記のとおり，Ｆ生命に有利となり，会員に不利な条件を設定した。


被告らは，営業譲渡先選定に当たり，会員の引継ぎを条件としたが，これは，会員を引き継がないとすると，保証金を全額返還する必要があるため，これを免れるためにされたものであるところ，会員の引継ぎを条件とすると，営業譲渡先の選定の幅を狭めることとなり，より有利な条件での営業譲渡をできなくするし，会員にとっては，退会して新規入会するのと全く同じであり，何ら意味を持たないものであるし，かえって，会員が営業譲渡先に入会しないという自由意思を拘束するもので有害無益であったから，このような条件を設定すべきではなかった。また，Ｄスポーツは，Ｆ生命からＥの営業場所であるａ町ｂビルの２５階ないし２７階（以下「本件建物」という。）について，平成１６年３月まで，賃料年額１億円で賃借していたところ，これを合意解約した上で，営業譲渡先を募集するに当たり，賃料年額２億１６４０万円という条件で入札させているのであり，これは，会員の犠牲の下で，Ｆ生命が，賃借人付きで本件建物を売却できるよう便宜を図ったものであり，被告らは，公平義務に違反した。
ウ　営業譲渡の価格決定方法について
被告らは，営業譲渡の価格を決定するに当たり，公正な公開競争入札を行っておらず，また，事前に鑑定評価も行わず，そのため，昀低入札価格も提示せず，５社のみの指し値に委ねてしまったのであり，かかる営業譲渡の価格決定方法は，適正ではなかった。
Ｅについて，適正に評価していれば，少なくとも内装は１３億円，什器備品は２４００万円，借家権価格は３億２０００万円から７億２０００万円の価値はあったのであり，再取得価格方式で算定すると，約２７億円，資産価格方式で算定すると１３億２５００万円から２２億円の価値があったのにかかわらず，被告らは，上記のような営業譲渡価格の決定方法により，これを２億円で売却した。
エ　説明義務，周知義務違反について
再生債務者であるＤスポーツは，再生債権者に対し，再生手続の進行に関する重要な事項を説明する義務を負い，被告らは，これを実現すべき立場にあったにもかかわらず，原告らに対し，営業譲渡先の選定，譲渡価格及び営業譲渡契約書等について一切説明しなかった。
（被告らの主張）
ア　営業譲渡先の選定方法について
被告らは，前記(2)（被告らの主張）イ記載の方針の下，再生手続によることを選択したのであるが，再生手続開始を申し立てることを会員に知らせると，保証金の返還要求が殺到しかねない状況にあった。そして，平成１３年５月１８日以前に倒産処理に着手しなくてはならない緊急の必要性があり，しかも，Ｅの運営を委託している外部業者の動揺からＥの業務が停止するおそれもある状況の下では，営業譲渡先のめどが立っている再生手続開始申立ての方が適切な倒産処理が期待され，オフィス街にある高級スポーツクラブというＥの営業の特殊性からも譲受人候補者は多くないと考えられたことから，再生手続開始申立て前に，非公開の事実上の入札方式を採用したのである。
また，アドバイザーとして選定したＪ銀行は，平成１３年５月当時においては，Ｈスポーツとの間に密接な関係はなく，公正中立な立場でアドバイザー業務を遂行した。
そして，被告らは，再生債務者に対し昀も有利な条件を提示したＨスポーツを営業譲渡先として決定したのであり，これに何らの違法はない。
イ　営業譲渡の条件について
被告らにおいて，会員引継ぎを条件として営業譲渡先を選定したのは，少しでも会員の権利を保護しようとしたからであり，原告らが主張するように，Ｆ生命の利益を保護しようという隠された狙いはなかった。
また，Ｄスポーツの当時の賃料は，Ｆ生命が，Ｄスポーツの営業を支援するために特に安く設定されていたものであり，第三者が，営業を譲り受け，借家権を譲り受けた後においても，Ｆ生命に対して，当然に主張できる額ではなかったところ，Ｆ生命の管財人が，借家権譲渡を承認する条件として，客観的相場に準拠した適正賃料を提示してきたので，被告らはこれに従ったのである。したがって，被告らには，何ら義務違反は存在しない。
ウ　営業譲渡の価格決定方法について
被告らは，営業譲渡先の選定に当たり，Ｊ銀行をアドバイザーとして選定し，Ｊ銀行が声をかけた５社による競争入札を行って，昀高入札価格をもって譲渡価格案としたものであり，これは適正なマーケット価格によって決定したということができる。近時の倒産処理においては，費用と時間のかかる鑑定書を作成せず，昀低入札価格も提示せず，市場からの現実の入札のみで譲渡先及び譲渡価格を決定することが行われており，被告らのとった方法も適法な手法の一つである。そして，上記の譲渡価格は，Ｏ会計士により適正と判断され，債権者集会，再生裁判所により承認されているのであって，高額な維持管理経費や，事業リスク等を考えれば，適正であるということができる。
したがって，被告らには，何ら義務違反は存在しない。
エ　説明義務，周知義務について
被告らは，原告らを含むすべての再生債権者に対し，通常の再生手続以上の量と頻度で説明を行い，情報開示を行ったのであり，何ら説明義務，周知義務に違反していない。
(4)　争点(4)（会員名簿及び会員電話番号の開示拒否）について
（原告らの主張）
被告らは，当初，原告Ａ１が，会員名簿の開示を請求したときには，これを拒否したのに，続ける会が発足した後には，あて名シールの打ち出しと称して，これを続ける会に引き渡した。このように，被告らが，会員名簿の開示を拒否したのは，プライバシーの保護のためではなく，債権者集会における投票をＤスポーツ及びＦ生命に有利に進めるために，会員の団結を阻止するという目的のために行ったものである。
さらに，被告らが引き渡した上記あて名シールには，電話番号の記載がなく，被告らは，続ける会が，電話番号の開示を要求した際にも，上記同様，反対票の勧誘を阻止するために，これを拒否した。
かかる被告らの対応は，公平義務に反する。
（被告らの主張）
被告らは，会員名簿については，プライバシーの保護と原告らの正当な活動との調和点を見いだして，適切な開示をしたのであり，法律的な義務違反はない。また，被告らは，電話番号の開示については，プライバシーの保護の観点と会員がＤスポーツ以外の第三者に対する開示を承認しているとは考えられなかったことから，開示は不相当と考えたものであり，実際に，原告らが自ら調べて電話をした再生債権者の中には，Ｄスポーツに対し，なぜ電話番号を教えたのだと苦情を言う者もいたのである。
よって，被告らの対応は，何ら違法ではない。
(5)　争点(5)（再入札）について
（原告らの主張）


被告らには，公平な立場で，再生債権者にその企画等を正直に告げる告知義務が存し，反対債権者と駆け引きをしたり，不利な状況に陥れるために不当な言動に及んではならないところ，下記のとおり，被告らは，原告らに虚偽の事実を告げて，かかる義務に違反した。
原告Ａ５，同Ａ４及び同Ａ６は，平成１３年８月３日，被告Ｃの所属するＰ法律事務所を訪れ，被告らと話し合いをしたところ，被告Ｃは，内心ではそのつもりがないのに時間稼ぎをする意図から，「Ｈスポーツ以上のところが出てくればＨスポーツとの話は白紙還元いたします。そして再入札をいたします。その場合再生計画案の提出期限を１，２週間程度ずらせるようやってみます。」と発言した。この発言を受けて，原告Ａ４は，人脈をたどり，営業譲受先の候補としてＩ不動産を探し出して，同月７日，営業譲受後の運営を担当するＩスポーツの社長と共に，Ｅを訪れた。Ｉスポーツは，Ｅの譲受けに興味を持ち，被告Ｂに対し，資料を求めたところ，被告Ｂは，その場で資料の交付を拒否し，同月９日になって資料を交付したが，十分な資料といえるものではなかった。
原告Ａ４，同Ａ５，同Ａ６らは，同月１３日，被告らに面談し，アンケート結果の結果，会員の圧倒的多数はＨスポーツではなくＩ不動産を受け皿会社として望んでいるから，再生計画案の受け皿会社をＩ不動産に変更してほしいこと，それが無理ならＨスポーツとＩ不動産両案併記の再生計画案にしてもらいたいことを要求したところ，被告Ｃは，同月３日の発言を翻し，もう時間切れであるから，Ｈスポーツと契約を締結すると発言した。
さらに，被告らは，同月１５日，Ｉスポーツの担当者らを呼びつけ，威圧的態度で，Ｈスポーツとしか契約をしないから，Ｅの営業譲渡については，辞退するようにと迫り，原告Ａ４に対しては，再生債権者案として，再生計画案を出せばよいと言った。
かかる被告らの言動からすると，被告らは，もともと再入札を実施するつもりはなかったのに，原告Ａ４らを欺いたものであるし，Ｉ不動産が，Ｄスポーツと営業譲渡契約さえ結んでいない状況であれば，再生債権者が提出する再生計画案が，再生裁判所から排除決定されることは明らかであったのであるから，かかる言動は不公正なものであった。
さらに，被告らが，Ｈスポーツ以上のところが出てくれば，白紙に戻します，再入札しますと言った以上は，Ｉ不動産から，契約手続に入りたいとの意思表示があったのであるから，被告らには，再入札をするか，Ｉ不動産を営業譲受会社とする再生計画案を提出する義務があったというべきであるのに，被告らは，かかる義務を履行しなかった。
（被告らの主張）
被告Ｃは，平成１３年８月３日時点において，Ｈスポーツとの営業譲渡契約締結前に，Ｈスポーツ以上の条件を具体的に提示する信頼できる業者が現れれば，Ｈスポーツとの営業譲渡契約を締結せずに再入札することも検討していたが，Ｉ不動産もＨスポーツ以上の条件を具体的に提示することはなく，他に業者は現れなかったため，再入札を行うことなく，Ｈスポーツとの契約を締結したものであり，原告Ａ５，同Ａ４及び同Ａ６に対し，Ｈスポーツ以上のところが出てくれば再入札すると述べたことが虚偽の事実を申し述べたものであるということができない。また，被告らは，Ｉスポーツの担当者に辞退を迫ったり，威圧して押さえ込んだことも全くなかったのであり，逆に，可能な限り，原告らが異なる再生計画案を作成し提出することに協力してきたものである。
よって，被告らには，何らの義務違反も存在しない。
(6)　争点(6)（議決票の勧誘方法）について
（原告らの主張）
被告らは，再生裁判所が，債権者に対し，債権者集会期日通知書を送付するに当たり，自己に有利な書類を多数同封し，また，被告らに送付された議決票のうち，反対票については，回収を拒否し，続ける会が，反対票を返還するよう要求しても，これに直ちに応じないなど，不公平な議決票勧誘を行ったのであり，これらの行為は，公平義務に違反する。
（被告らの主張）
被告らが，再生裁判所の送付する書面に，Ｄスポーツ作成の書面を同封したのは，一般的なものであり，Ｄスポーツあてに送付された反対票についても，債権者集会で反対票としてすべて計上されるよう取り扱ったのであって，これらの行為に法律的な義務違反はないし，即時抗告審においても，適法であると判断されている。(7)　原告らの損害について（判断の必要がなかった争点）
（原告らの主張）
原告らは，被告らの前記のとおりの義務に違反する不公正な取扱いにより，精神的に著しい衝撃及び困惑を受けたが，これに対する慰謝料として，被告ら各自に対し，それぞれ金５０万円の損害賠償請求権を有する。
（被告らの主張）
争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（本案前の答弁）について
(1)　被告らは，原告らが，本件再生事件において，再生計画案を自己に有利なものに変えるために本件訴えを提起したものであり，本件訴えは不当訴訟であるし，Ｄスポーツの提出した再生計画案は，再生裁判所により認可決定され，同決定に対する即時抗告も棄却されているのであるから，原告らは，被告らに対し，本件訴えにおいて，本件再生事件の違法を主張して争うことは許されず，本件訴えは，却下されるべきであると主張する。
(2)ア　訴えの提起が，民事訴訟制度の趣旨及び目的に照らして著しく相当性を欠き，信義に反すると認められる場合は，訴権を濫用するものとして，訴えを却下すべきであると解される。
イ　前記第３，１(1)ア(ア)，イ(ア)(イ)，(2)クサシセツテノハの各事実及び証拠（甲３６）によれば，原告らは，続ける会を組織して，被告Ｂが代表取締役を務め，被告Ｃが申立代理人を務めていたＤスポーツが提出した，ＥをＨスポーツに譲渡するという再生計画案に反対していたこと，Ｄスポーツは，当初，平成１３年８月３日に，Ｈスポーツとの間で営業譲渡契約を締結することを予定していたが，続ける会は，同年７月２７日時点において，上記営業譲渡契約を延期させることを当面の活動の目標とし，そのための行動として，被告らを相手に訴訟を提起することを記載した続ける会通信を発行していたこと，Ｄスポーツは，再生裁判所に対し，同年８月２３日，Ｈスポーツを営業譲渡先とする再生計画案を提出し，同再
生計画案は，同年９月２６


日，債権者集会で可決され，再生裁判所から認可決定を受け，同決定に対する即時抗告は，同年１２月５日に棄却されて同決定が確定したことが認められ，他方，原告Ａ１は，同年８月２日に１事件の訴えを，２事件原告らは，同年１１月１６日に２事件の訴えを，３事件原告は，同年１２月１１日に３事件の訴えを，４事件原告は，平成１４年１月２８日に４事件の訴えを，それぞれ提起したことは，本件記録上当裁判所に明らかである。
ウ　前記イによれば，原告Ａ１は，本件再生事件においてＤスポーツが提出しようとしていた再生計画案に反対する原告らの運動の一環として，１事件の訴えを提起したものであることは否定できない。
しかしながら，前記イによれば，その余の原告らが提起した訴えについては，Ｄスポーツが提出した再生計画案が債権者集会で可決され，再生裁判所により認可決定を受けた後に提起されたものであることが認められ，さらに，原告Ａ１が提起した１事件も含め本件訴訟は，再生計画案の認可決定に対する即時抗告が棄却され同決定が確定した現時点においても維持され，本件訴訟の請求原因として，被告らが原告らに対し，会員名簿や会員の電話番号の開示を拒否したことや被告らが再入札を実施するつもりがなかったのに虚偽の事実を述べたこと等が主張され，被告らのこれらの行為により原告らが精神的苦痛を被ったことによる慰謝料を請求してものであることは，本件記録上明らかである。これらの事実を考えると，原告らによる本
件訴えの提起が，民
事訴訟制度の趣旨及び目的に照らして著しく相当性を欠き，信義に反するとはいまだ認めることはできない。
(3)　次に，原告らは，Ｄスポーツの提出した再生計画案に反対し，同計画案に対する認可決定に対して即時抗告をして争い，即時抗告も棄却されたのであるが，これは，原告らにおいて，本件再生手続における手続上の違法や民事再生法に定められた再生計画案の不認可事由を主張して争ったものである（甲１１７，乙３１）のに対し，本件訴訟は，原告らにおいて，Ｄスポーツの代表取締役であった被告Ｂ及び再生手続申立代理人であった被告Ｃに対し，本件民事再生手続を進めるに当たって違法な行為があったことを理由に不法行為に基づき，精神的損害の賠償を請求しているのであって，その求める対象及び相手方を異にしているから，本件再生手続において，再生計画案の認可決定が確定したことをもって，本件訴えを却下するべき
であると解すること
はできない。
しかしながら，後記のとおり，本件訴訟における被告らの行為についての違法性の検討に当たっては，本件再生手続において，再生計画案の認可決定が確定していることを当然に考慮に入れて判断をすべきであることはいうまでもない。(4)　以上によれば，本件訴えを却下するべきであるとする被告らの主張は理由がない。
２　争点(2)（再生手続開始の申立ての違法）について(1)　原告らは，被告らにおいて，Ｆ生命のＤスポーツに対する貸付金の存在及び弁済義務を争うべきであったのにこれを行わず，Ｆ生命の利益を図る目的でＤスポーツの再生手続開始を申し立て，また，原告らに秘匿した状態で，かつ，他の適切な倒産処理手続をとらずに再生手続開始を申し立てたことについて違法であると主張する。
(2)　倒産処理の方法として，再生手続を選択するか，あるいは，更生手続，破産手続，営業譲渡，任意整理，会社の閉鎖等他の方法を選択するかの問題及び再生手続の申立てを債権者に秘匿して行うか，債権者に開示して行うかの問題は，優れて倒産処理を行う者ないし再生手続開始を申し立てる者の裁量に属する事柄であり，再生計画案が債権者集会で可決され，再生裁判所において認可決定され，それが確定している以上，全く再生手続開始を申し立てる事情がないのに，特定の債権者の利益を専ら図る目的で申立てを行うなどの特段の事情が認められない限り，再生手続開始の申立てについて，違法性は認められないというべきである。本件において，前記１(2)イのとおり，Ｄスポーツが提出した再生計画案は，平成１３年９月２６日債権者集会で可決され，同日再生裁判所において認可決定され，同年１２月５日，東京高等裁判所において認可決定に対する即時抗告が棄却されて同決定は確定したのであり，そうすると，被告らには，原則として再生手続開始の申立てについて違法は認められない。
(3)　そこで，次に，被告らが，Ｄスポーツにおいて全く再生手続開始を申し立てる事情がないのに，Ｆ生命の利益を専ら図る目的で再生手続開始を申し立てたなどの特段の事情が認められるか否かを検討するに，前記第３，１(1)(2)の各事実及び証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア　Ｄスポーツは，Ｆ生命が中心となって設立されたスポーツクラブの運営を主たる事業目的とする資本金１億円の株式会社であり，Ｆ生命は，Ｄスポーツに対し，以下のとおり，金銭を貸し付けていた（前記第３，１(1)ア(ウ)(エ)，甲９４ないし１０３）。
(ア)　貸付日平成５年９月３０日
貸付額３億円
使途設備資金
弁済期日平成７年４月２５日（同日，平成１２年４月２５日に変更され，同日，平成１４年２月２５日に変更された。）
利率年４．８パーセント
弁済方法元金を弁済期日に一括弁済し，利息は３箇月ごとに前払いする。
(イ)　貸付日平成６年２月２２日
貸付額１０億円
使途設備資金
弁済期日平成９年２月２５日（同日，平成１４年４月２５日に変更された。）
利率年３．８パーセント
弁済方法元金を弁済期日に一括弁済し，利息は３箇月ごとに前払いする。(ウ)　貸付日及び貸付額平成６年１１月２２日　２億円
平成７年６月２３日　１億円
同年９月２８日　３０００万円
同年１１月２７日　４０００万円
平成８年２月２９日　３０００万円
使途運転資金
弁済期日平成９年１１月２５日（同日，平成１４年１１月２５日に変更された。）
利率年４．９パーセント
弁済方法元金を弁済期日に一括弁済し，利息は３箇月ごとに前払いする。
(エ)　貸付日平成８年３月２１日
貸付額８５００万円
使途運転資金
弁済期日平成１１年３月２５日
利率年２．１２５パーセント
弁済方法元金を弁済期日に一括弁済し，利息は３箇月ごとに前払いする。
(オ)　貸付日平成８年５月３０日


貸付方法分割貸出しとし，平成８年５月３０日に金３０００万円を貸し渡し，その後の貸出しは，Ｄスポーツが申し入れたときに，Ｆ生命は，これに応じて行う。
貸付額４億円
使途運転資金
弁済期日平成１１年５月３０日（平成１１年５月２９日，残額の３億１５００万円について，同月３０日に１５００万円，平成１６年５月３０日に残額を返済すると変更された。）
利率年２．１２５パーセント
弁済方法元金を弁済期日に一括弁済し，利息は３箇月ごとに前払いする。イ　また，Ｄスポーツは，平成６年３月３０日，Ｆ生命から本件建物を賃料月額２５７８万５５００円で賃借して，Ｅの営業を始め，その後も，Ｆ生命から賃貸を受けたＤ不動産株式会社から上記の賃料で転借していたが，平成１０年からは，Ｄスポーツの財政状態の悪化を考慮して，年額約１億円という低額な賃料に変更された。さらに，Ｄスポーツは，平成９年３月，Ｆ生命にＥの内装設備一式を約１６億円で買い取ってもらった（甲１０８，１１２，乙１，８，１３，３３）。ウ　Ｆ生命は，平成１３年３月３１日，更生裁判所から更生手続開始決定を受けたが，当時のＤスポーツの代表取締役社長であったＱ及び被告Ｂは，Ｆ生命の管財人団から，同年４月１１日，Ｆ生命がＤスポーツに対して有していた２０億７５００万円の債権は放棄しないこと，Ｆ生命のスポンサーはスポーツクラブを所有する意思はないことを伝えられ，Ｆ生命が債権放棄を行わず，今後Ｆ生命の支援が期待できない以上，Ｄスポーツにおいては法的整理をするほかないので，早急に再生手続開始申立てないし破産申立てを検討すべきであるとの考え方を示された（乙３２．被告Ｂ本人）。
エ　Ｄスポーツは，設立以来９期連続で損失を計上しており，平成１２年度も８０００万円の赤字を計上し，平成１３年４月当時約２２億円の債務超過の状態にあった。また，Ｄスポーツが通常業務を行っていくためには，毎月１０００万円の現金が必要であり，さらに，同年４月の段階で，Ｆ生命の倒産を契機に７５名の会員がＥの退会の申出を行っており，Ｄスポーツは，同年５月１８日までにその資格保証金合計額９８３０万円の返還義務を負っていた（乙１，２４，３２，３３，被告Ｂ本人，被告Ｃ本人）。
オ　ところで，Ｅの会員のうち，法人会員３８９名については，Ｆ生命との取引関係があるために入会した会員が多く，これらの会員は，現実にＥの施設を利用することにはそれほど関心がなく，Ｆ生命の破綻を機に，Ｅを退会する可能性が高く，また，トゥインクル会員１３４名については，既にＦ生命を退社していて，Ｆ生命の破綻を機に，Ｆ生命との関係を清算したいと考える者や，Ｆ生命の従業員であっても，Ｆ生命が破綻したことから，Ｆ生命を退社する可能性があると考え，Ｅも退会したいと考える者がいることが予想され，引き続いて会員の退会申出が相次ぐことが懸念された（前記第３，１(1)イ(エ)，(2)ウエ，乙３２，被告Ｂ本人）。カ　Ｆ生命の管財人団から，同年４月中旬にＤスポーツが法的整理をするについての申立代理人に就任することを要請された被告Ｃは，Ｆ生命の実質的な子会社であり，その経営をＦ生命グループに依存していたＤスポーツにおいて，Ｆ生命から債務免除を受けられず，低廉な賃料での本件建物の提供等，Ｆ生命グループからの支援のない状態で独自にＥの運営を継続することは不可能であること，今後もＥからの退会を申し出て保証金の返還を求める会員が増加するであろうこと，Ｅの退会の申出を行い保証金の返還を求めている会員と退会の申出をしていない会員との間の不公平が生じないようにし，高額の債権者であったＦ生命に対する配当を債権額比率よりも低額にすることによりＦ生命と保証金返還請求権を有するＥの会員との間
に実質的な公平を図
り，かつ，できるだけ会員に対する配当を高くするには，再生手続においてＥを営業譲渡するのが適当であること等から，Ｄスポーツについて再生手続開始の申立てを行うこととし，Ｄスポーツの毎月の資金流出が１０００万円に上るため，速やかな営業譲渡が必要であると考え，スポンサー探しに着手することとし，Ｊ銀行をアドバイザーに選任して，営業譲渡先を見つけることとした（乙３２，３３，被告Ｂ本人，被告Ｃ本人）。
キ　Ｄスポーツは，Ｆ生命の更生特例法の適用申請以降，Ｆ生命に対し債務免除の申入れを行い，再生手続開始決定後の債権認否においても，Ｆ生命の貸付金を否認し，Ｆ生命からの査定の申立てに対しても，上記貸付金には返還請求権が発生しないとの特約が付されていたし，資本金と同視すべきであるから，Ｆ生命は返還請求権を有しないこと，信義則上Ｆ生命は返還請求権を行使できないことを理由に，債権額を０円と査定するとの裁判を求めたが，再生裁判所は，平成１３年８月２２日，Ｆ生命のＤスポーツに対する債権額は２０億９２２１万３３５２円であると査定した（前記第３，１(2)タチ，甲１２７，乙３２）。(4)ア　前記(3)アによれば，Ｆ生命のＤスポーツに対する貸付金は，すべて弁済期日までは利息のみを返済すればよく，弁済期日に元金を一括返済するとの約定になっており，弁済期日においては，さらに弁済期日が延期されていたことが認められ，これは，Ｆ生命が，実質的子会社であるＤスポーツを支援するためにされていたものであると認められるが，前記(3)ア記載の各契約は，法律的には消費貸借契約であると認められるのであり，本件全証拠によるも，上記貸付金について，Ｆ生命とＤスポーツとの間に返済を請求しないとの不行使特約があったこと，元金の返済について自動更新特約があったことは認められない。
そうすると，Ｆ生命において，Ｄスポーツに対し，貸付金の返済を求めることができないものであるということができず，Ｆ生命の管財人団において，Ｆ生命の更生手続を監督する更生裁判所との協議の結果，Ｄスポーツに対する貸付金を放棄しないと決定し，Ｄスポーツに対し，その貸付金について弁済等の処理を行うために，Ｄスポーツにおいて再生手続開始の申立てによる法的整理の検討を求めていたことは当然の事柄であったと考えられる。


イ　そして，前記ア及び(3)イエオカに認定した，ＤスポーツはＦ生命に対し約２１億円の債務を負担しており，毎年損失を計上して２２億円の債務超過の状態にあったこと，Ｆ生命の実質的な子会社であり，その経営をＦ生命グループに依存していたＤスポーツにおいて，Ｆ生命の破綻によりＦ生命グループから今後支援を受けられる見込みがなくなったこと，Ｄスポーツは，Ｆ生命の破綻以降，多くの会員から退会申出を相次いで受けており，退会者に対し９８３０万円の保証金を返還しなくてはならず，また，今後も退会者が増加することが予想されたこと，Ｄスポーツが通常業務を行っていくために，毎月１０００万円の現金が必要であることなどの事情を考慮すると，ＤスポーツがＦ生命グループの支援を受けられない状況の下，独
自にＥの営業を継続
することは極めて困難であることは明らかであり，また，退会者からの保証金返還に応じれば，その後も返還の申出が増加し，Ｄスポーツの財務内容が早晩にして破綻に至ることも明らかであり，Ｄスポーツにおいて，その存続自体に関して何らかの法的手段をとらざるを得なかったと認められる。
そして，前記(2)カのとおり，被告Ｃが，会員間の不公平を避け，高額の債権者であったＦ生命に対する配当を債権額比率よりも低額にしてＦ生命と会員との間に実質的な公平を図り，会員に対する配当を高くする意図の下，Ｄスポーツに関して再生手続開始の申立てを行うことを選択したのは，合理的な判断であったと評価できる。
ウ　以上の検討によれば，被告らにおいて，Ｄスポーツには全く再生手続開始を申し立てる事情がなかったのに，Ｆ生命の利益を専ら図る目的でＤスポーツの再生手続開始を申し立てたなどの特段の事情があったとは到底認められない。エ　なお，付言するに，原告らは，被告らが，Ｆ生命に対し，前記(2)ア記載の債権の存在，返済義務等について真摯に争うべきであったと主張するが，前記ア認定のとおり，Ｆ生命の貸付金について，法律的に債権放棄を求められるものではないことに加え，前記(2)キ認定のとおり，被告らは，Ｆ生命の更生特例法の適用申請以降，Ｆ生命に対し債務免除を申し入れ，さらには再生手続開始決定後の債権認否においても，Ｆ生命の貸付金を否認し，Ｆ生命からの査定の申立てに対しても，債権額を０円と査定するとの裁判を求めており，原告らの上記主張は認められない。(5)　以上によれば，再生手続開始の申立ての違法をいう原告らの主張には理由がない。
３　争点(3)（営業譲渡先の選定方法等における違法）について(1)　原告らは，本件再生事件における，被告らの営業譲渡先の選定方法，営業譲渡の条件及び営業譲渡の価格決定方法に違法があり，また，被告らが，再生債権者である原告らに対し，これらの事柄を説明していない違法があると主張する。しかし，前記２(2)に判示したとおり，再生計画案が債権者集会で可決され，再生裁判所において認可決定され，それが確定している以上，上記の点に関する被告らの行為について，被告らが特定の債権者の利益を図り，あるいは，特定の債権者の利益を害する目的をもって，営業譲渡先を選定し，営業譲渡の条件及び価格を決定したなどの特段の事情が認められない限り，原則として違法性は認められないというべきである。
そして，本件において，前記１(2)イのとおり，Ｄスポーツが提出した再生計画案についての認可決定は確定しているので，被告Ｂ及び同Ｃには，原則として上記の点について違法は認められない。
(2)　そこで，次に，被告らの営業譲渡先の選定方法，営業譲渡の条件及び営業譲渡の価格決定方法並びに再生債権者に対する説明について，これを違法とする特段の事情があるか否かを検討する。
ア　営業譲渡先の選定方法について
(ア)　前記第３，１(2)イウエオツノハの各事実によれば，被告らは，Ｄスポーツに対する再生手続によりＥの営業を譲渡するとの方針の下，再生手続開始の申立て前に，ＤスポーツとＪ銀行との間で，Ｅの営業を譲り受けるスポンサーを探すことについて，アドバイザー契約を締結し，Ｊ銀行において，Ｅの現状の会員を引き継ぎ，本件建物の賃料については年額２億１６００万円とする条件で，スポーツクラブ運営会社大手５社の間で非公開の入札を行ったところ，４社が入札に応じ，Ｈスポーツが昀高の条件で入札したため，ＤスポーツとＨスポーツは，営業譲渡についての秘密保持契約を締結し，さらに，Ｈスポーツに独占優先交渉権を与えるとの契約を締結した後，Ｄスポーツは，再生手続開始の申立てを行い，結局，Ｈスポーツ
を営業譲渡先とする
再生計画案が認可決定され確定したことが認められる。(イ)　前記２(3)エの事実及び証拠（乙３２，３３，被告Ｃ本人）によれば，被告らは，Ｄスポーツの営業を継続すれば，毎月１０００万円以上の資金流出が予想されること，Ｄスポーツは，Ｅの退会を申し出た会員に対し平成１３年５月１８日までに保証金合計額９８３０万円の返還義務を負っていたことから，速やかに再生手続開始の申立ての準備をするとともに，営業譲渡先を探す必要があると考え，Ｄスポーツと関係が深くＥの運営状況，財務内容等を熟知し，Ｅに多数の法人会員を紹介したＪ銀行を営業譲渡のアドバイザーとして選任することとしたところ，Ｊ銀行から，Ｅのような高級スポーツクラブの運営をするには，大手スポーツクラブ運営会社でないと無理であるとのアドバイスを受け，これに従って，相手方を絞り込ん
で非公開の入札方式
によって営業譲渡先を選定することとして，５社による入札を行ったことが認められる。
(ウ)　前記２(3)エに認定したＤスポーツの営業の継続により毎月１０００万円以上の資金流出があること及び退会の申出をした会員に対する保証金の返還期限が平成１３年５月１８日であることから，速やかに再生手続開始の申立てを行い，かつ，営業譲渡も行う必要があったことが認められ，前記２(3)エオの事実によれば，Ｄスポーツの再生手続開始の申立てあるいは営業譲渡を公表することにより，新たな会員の退会申出を誘発し，あるいは退会を申し出た会員に混乱を生じさせる可能性が認められ，また，高級スポーツクラブの営業という特殊性からして営業譲渡先の選定が容易ではなく，また，再生手続開始後営業譲渡先が決まらず再生計画案を提出できない場合には，再生手続が廃止され（民事再生法１９１条），破産に追い
込まれる危険性もあっ


たことが考えられるのであり，これらの事情を考慮すると，被告らが，Ｊ銀行との間に営業譲渡のアドバイザー契約を締結し，そのアドバイスを受けて，再生手続開始の申立て前に，非公開の入札方式により，営業譲渡先の選定を進め，再生手続開始の申立て前の時点では，営業譲渡及び再生手続開始の申立てを公表しなかったことは，合理的な措置であると認められ，被告らの営業譲渡先の選定方法に関しこれを違法とする特段の事情があるとは到底認められない。(ウ)　原告らは，被告らにおいて，営業譲渡先選定に当たり，営業譲渡代金をできるだけ高くし，会員の施設利用権をできるだけ悪化させないようにすべきであり，そのためには，再生手続開始を申し立てた後に，会員の意向を十分に聞き，入札を公開して幅広く声をかけ，公明正大に行うべきであったし，本件でアドバイザーとして選任されたＪ銀行は，公正中立な第三者であったとはいえないと主張する。
しかしながら，原告らが主張する，再生手続開始を申し立てた後に，会員の意向を十分に聞き，入札を公開して幅広く声をかけて営業譲渡先の選定を行うという方法は，数ある営業譲渡先選定方法の一つにすぎず，被告らにおいて，原告ら主張の方法をとらなかったことをもって違法であるということはできない。また，証拠（甲２８，２９，３２，３３，乙３２，３３，被告Ｂ本人，被告Ｃ本人）によれば，Ｆ生命とＪ銀行との関係については，両者はグループ企業であり，Ｄスポーツの法人会員の中には，Ｊ銀行の勧誘により会員となった法人もいること，ＨスポーツとＪ銀行との関係については，Ｊ銀行の出資する銀行が，Ｔ株式会社やＨスポーツの株式を保有していたこと，Ｊ銀行に入行した者が平成４年にＴ株式会社の代表取締役社長に就任したことがあることが認められるが，これらの事実によって，Ｊ銀行が，営業譲渡先選定に当たって公正中立な第三者でなかったと認めることはできず，他に，Ｊ銀行を公正中立な第三者ではないことを認めるに足りる証拠はないから，Ｊ銀行を営業譲渡先のアドバイザーとして選任した被告らの
行為が違法であるとす
ることも到底できない。
(エ)　よって，営業譲渡先の選定についての原告らの主張は理由がない。
イ　営業譲渡の条件について
(ア)　前記２(2)イ及び前記第３，１(2)ウセの各事実並びに証拠（甲１１３，乙１７）によれば，被告らは，Ｅの営業譲渡先を選定する入札に当たり，本件建物の賃料を年額２億１６００万円とし，現状の会員を引き継ぐとの条件で，スポーツクラブ運営会社大手５社の間で，非公開の入札を行ったが，その際，会員の資格保証金の返還債務については，再生手続により減額された後の金額を引き継いでもらう予定であるが，引き継ぐ金額に見合う金融資産を提供するので，入札価格を定めるに当たり，資格保証金の返還金の引継金額を控除する必要はないものとして入札を行ったこと，Ｄスポーツは，Ｈスポーツとの間で，平成１３年８月１６日，営業譲渡契約を締結し，その際，会員の引継ぎについて，Ｈスポーツは，Ｈスポーツの会
員として継続を希望し
た会員（以下「継続会員」という。）に対しては，施設の提供義務を負うこととし，継続会員の有する，Ｄスポーツの提出した再生計画案により権利変更した後の資格保証金の返還請求権について，Ｄスポーツが，Ｈスポーツに対し，それと同額の金員を交付することとしたこと，Ｄスポーツは，Ｆ生命又はＤ不動産株式会社から，本件建物について，平成１０年までは賃料年額３億０９４２万６０００円で賃貸していたが，Ｄスポーツの財政状況の悪化を考慮して，平成１０年以降は賃料年額１億円という低額な賃料に変更されたことが認められる。(イ)　営業譲渡に当たって，会員の引継ぎを条件としたことについては，できるだけ会員に対する迷惑をかけないようにするために，会員を引き継ぐこととするとの考え方も十分に合理的であるといえるし，継続会員の有する資格保証金については，それと同額の金員が交付されることとされていた本件においては，会員を引き継いだ方が，スポーツクラブとしての価値を高く評価され，営業譲渡代金を高くすることができると考えることができるのであるから，これを違法であるとする特段の事情は存在しない。
原告らは，被告らは，会員に対する資格保証金の返還を免れるために，かかる条件を付したと主張するが，前記(ア)によれば，再生計画により減額された資格保証金の返還債務は，Ｄスポーツにおいて出捐しているのであるから，資格保証金の返還という点において，再生計画により会員が当然に退会することとして，Ｄスポーツが自ら返済するのと何ら異なる点はなく，原告らの主張は前提を欠く。(ウ)　本件建物の賃料の条件については，まず，前記(ア)のとおり，本件建物の賃料は，平成１０年までは，年額３億円を超えていたが，Ｄスポーツの財政状況の悪化を考慮したＦ生命からの支援により，平成１０年以降１億円という低額な賃料に減額されていたのであり，そうすると，年額１億円という賃料は適正な賃料ではなかったと認められ，そして，前記２(2)(3)に認定した事実及び証拠（乙３３，被告Ｃ本人）によれば，Ｆ生命が更生手続に入り，もはやＦ生命からの支援が期待できなくなっており，一方，Ｄスポーツの営業譲渡を行うには，本件建物の賃借権を譲渡する必要があり，そのためには，本件建物の所有者であるＦ生命の承諾を必要とするという状況の下で，Ｆ生命の管財人団から従前の低額な賃料を改定して年額
２億１６００万円にす
るという提示を受け，被告らにおいて，Ｆ生命の管財人団から提示を受けた金額を条件として入札を行ったことが認められるのであり，これらの事実によれば，被告らの賃料の条件の設定について，違法であるとする特段の事情は全く存在しない。(エ)　以上によれば，営業譲渡の条件についての原告らの主張は理由がない。
ウ　営業譲渡の価格決定方法について


(ア)　前記第３，１(2)ウナヌノハの各事実及び証拠（甲１０８，１８０，乙１３，１４，３２，３３，被告Ｂ本人，被告Ｃ本人）によれば，Ｄスポーツとの間にアドバイザー契約を締結したＪ銀行は，スポーツクラブ運営会社大手５社の間で非公開の入札を行ったところ，Ｈスポーツ，Ｋスポーツ，Ｌスポーツ及びＭスポーツの４社が入札に応じ，Ｈスポーツは，設備営業権２億円，賃料年額２億１６００万円，会員施設提供義務引継ぎという昀も良い条件で入札し，他の３社のうち，Ｋスポーツは，設備営業権０円，賃料年額約１億円，会員施設提供義務引継ぎについては協議を必要とするとの条件で，Ｌスポーツは，設備営業権は算出不能，賃料については大幅減額，会員施設提供義務引継ぎについて不明との条件で，Ｍスポーツ
は，設備営業権２億円，
賃料年額１億円，会員施設提供義務は引き継がないとの条件で入札したこと，上記入札を行うに当たって，Ｄスポーツ及びＪ銀行において，設備営業権等の鑑定評価をしておらず，また，昀低入札価格を提示もしなかったこと，Ｏ会計士は，Ｄスポーツの再生手続開始後，Ｎ監督委員から，Ｄスポーツの業務の経過，財産の状況及びＨスポーツに営業譲渡を行う再生計画案について調査を命じられ，Ｄスポーツの事業は設立以来９期連続赤字であり，平成１３年３月末時点で，既に２１億円を超える累積損失を抱えている状況であるから，超過収益力を前提とした営業権は存在せず，また，Ｄスポーツは，事業場所から退出を余儀なくされていることから，建物附属設備として移転不可能な状況で設置されている資産について，処分価値を超
えることが営業譲渡
における評価額の昀低限の水準といえるのであり，Ｈスポーツが提示した２億円の営業譲渡価格は，合理的な水準と考えられるとする調査報告書を提出したこと，Ｎ監督委員は，再生裁判所に対し，Ｄスポーツが提出した再生計画案について，適正と評価できるとする意見書を提出し，再生裁判所において，再生計画案が認可決定され，同決定は確定したことが認められる。
(イ)　上記によれば，営業譲渡価格については，スポーツクラブ運営会社大手５社の間で入札を行い，その中で昀も高額の入札を行ったＨスポーツが申し出た価格でＨスポーツに営業譲渡することを決定し，同決定については，監督委員から調査を命じられた会計士によっても合理的な水準であるとされ，監督委員によっても適正と評価できるとの意見が述べられたのであり，被告らが行った営業譲渡価格の決定方法は合理的な措置であると認められ，これを違法とする特段の事情があるとは認められない。
(ウ)　原告らは，事前に鑑定評価を行わず，昀低入札価格を提示しなかったことについて批判するところ，原告らの指摘する方法も営業譲渡価格決定の一つの方法であるが，これを行わなかったことをもって違法とする特段の事情があるとすることはできない。
また，原告らは，Ｅについて，適正に評価していれば，少なくとも内装は１３億円，什器備品は２４００万円，借家権価格は３億２０００万円から７億２０００万円の価値はあったのであり，再取得価格方式で算定すると，約２７億円，資産価格方式で算定すると１３億２５００万円から２２億円の価値があったのにかかわらず，被告らは，これを２億円で売却したと主張する。しかしながら，前記２(2)アイウエの各事実及び証拠（乙１，８，３２，３３，被告Ｃ本人）によれば，Ｄスポーツは，設立以来９期連続で損失を計上しており，Ｆ生命からの借入金の弁済の猶予を受けたり，本件建物の賃料の減額をしてもらうなどの支援を受けながらも，平成１３年４月時点において，約２２億円の債務超過であり，平成１２年度においても８０００万円の赤字であったこと，平成１３年３月末時点の会員数は１０９１名にとどまり，会員数が営業開始以来損益分岐点に満たない状態にあったこと，Ｆ生命が更生手続に入り，また，Ｄスポーツの営業譲渡がされるとＥについてはＦ生命からの支援は当然のことながら期待できない状況にあったことが認められるのであり，これらのＤスポーツにおける従前のＥの営業状
況を考えると，仮に
，内装，什器備品，借家権価格が，原告ら主張のとおりの価格であったとしても，営業譲渡の適正価格が原告ら主張の金額であったとは認められないのであり，加えて，前記のとおり，スポーツクラブ運営会社大手５社の間での入札の結果，設備営業権については０円あるいは算出不能と評価する企業もあったことなどの事情を考慮すると，２億円の営業譲渡価格の設定について，これを違法とする特段の事情があるということはできない。
(エ)　以上によれば，営業譲渡の価格決定方法についての原告らの主張は理由がない。
エ　説明義務，周知義務について
(ア)　前記アからウに判示したとおり，営業譲渡先の選定方法並びに営業譲渡の条件及び営業譲渡の価格決定方法に関する被告らの行為について，被告らが特定の債権者の利益を図り，あるいは，特定の債権者の利益を害する目的をもって，営業譲渡先を選定し，営業譲渡の条件及び価格を決定したなど，被告らの行為を違法とするに足りる特段の事情が認められず，前記のとおり，再生裁判所において，再生計画案が認可決定され，同決定は確定しているから，再生手続における被告らの説明義務違反及び周知義務違反に関してこれを独自に取り上げて違法性を論ずる余地はないというべきである。
(イ)　なお，付言するに，証拠によれば，以下の事実が認められ，これらの事実によれば，被告らは，再生債権者であり，Ｅの会員である原告らに対し，十分説明を行っていると認められるから，被告らに説明義務違反及び周知義務違反があったとすることもできない。


ａ　Ｄスポーツは，被告Ｂ名義で，Ｅの会員に対し，平成１３年５月１７日，Ｄスポーツについて，再生手続開始の申立てを行い，再生裁判所に受理されたこと，今後進められる再生手続の流れについて説明するとともに，Ｄスポーツの営業は譲渡することになるが，現在国内有数のスポーツクラブを始めとして複数の譲受け希望があり交渉中であることを報告した（甲９，乙１８）。ｂ　Ｄスポーツは，被告Ｂ名義で，会員に対し，同月３１日，Ｄスポーツについて，再生手続が開始されたことを報告した（乙１９）。ｃ　Ｄスポーツは，被告Ｂ名義で，会員に対し，同年６月１４日，候補者との間で営業譲渡の交渉を進めていること，会員からの意見を聞くために，同月２０日及び同年７月１２日に懇談会を行うことを通知をした（乙２０）。ｄ　被告らは，同月２０日に開催された会員との懇談会において，Ｈスポーツからは，インサイダー情報との関連で，会員に対して営業譲渡先として名前を出すことの許可が得られなかったので，会員に対し，営業譲渡先の名前は公開せずに、営業譲渡先との基本合意に至ったという限度で報告をした（乙３２，３３，被告Ｂ本人，被告Ｃ本人）。
ｅ　Ｄスポーツは，被告Ｂ名義で，会員に対し，同年７月６日，Ｈスポーツとの間で営業譲渡の基本合意に至ったことを報告し，併せて，同月１２日に，２回にわたり会員懇談会を行うことを通知した（甲１２，乙２１）。ｆ　ＤスポーツとＨスポーツは，同月１２日，会員懇談会において，営業譲渡に関する基本合意を締結したことを報告し，新しい会員システムについて説明した（甲１３，乙２２，３３）。
ｇ　Ｄスポーツは，被告らの名義で，会員に対し，同月２３日，同月１２日の会員懇談会で，Ｈスポーツと営業譲渡について基本合意に達し，今後のスケジュールについて説明したこと，Ｈスポーツの新会員システムについて説明したことを通知した（乙２３）。
ｈ　Ｄスポーツは，被告らの名義で，再生債権者及び会員に対し，同年８月１３日，Ｈスポーツとの交渉の経過や再生計画案提出後の流れについて説明し，現時点ではＨスポーツへの営業譲渡が昀良の条件であり，これに基づく再生計画案が認可されないと破産に移行するおそれがあるとする説明を送付した（甲１３７，乙２４）。
ｉ　Ｄスポーツは，被告らの名義で，再生債権者に対し，同年９月４日，一部の債権者から提出されたＩ不動産を相手方として営業譲渡をするという再生計画案は，債権者集会において決議されることはないことを知らせる通知をした（甲１３８）。
ｊ　Ｄスポーツは，被告らの名義で，再生債権者及び会員に対し，同月１０日，皆様からのご質問に関するＱ＆Ａと題して，続ける会が提出した再生計画案の取扱い等について説明した書面を送付した（乙２７）。
(ウ)　よって，説明義務違反，周知義務違反をいう原告らの主張は理由がない。
(3)　以上によれば，営業譲渡先の選定方法等における違法をいう原告らの主張は理由がない。
４　争点(4)（会員名簿及び会員電話番号の閲覧拒否）について(1)　原告らは，被告らが，債権者集会における投票を有利に進めるために，会員の団結を阻止することを目的として，会員名簿及び会員電話番号の開示を拒否したのであり，公平義務に違反すると主張する。
この点は，前記２，３に判示した再生手続開始の申立ての違法及び営業譲渡先の選定方法等における違法とは異なり，再生計画案の認可決定にかかわる事柄とは別個の被告らのとった行動の違法性をいうものであるから，以下においてその当否について検討を加える。
(2)　前記第３，１(2)の各事実及び証拠によれば，以下の事実が認められる。ア　平成６年当時のＥの会則には，その６条において，「会員名簿は，本クラブ開業後２年以内に作成し，本クラブ内に備え置き，会員の閲覧に供するものとします。」との規定があり，平成８年当時の同会則には，同条において，「会員名簿は，本クラブ内に備え置き，会員の閲覧に供するものとします。」との規定がある（甲４，１７３）。
イ　原告Ａ１は，Ｅの受付において，会員について顔写真が貼ってあり，住所の書いてある書類を２度ほど見たことがあった（甲１５８，被告Ｃ本人）。ウ　原告Ａ１は，被告らに対し，平成１３年５月２１日及び同月２５日，Ｅの会員名簿を閲覧謄写させるよう請求した。被告Ｃは，原告Ａ１の請求を受けて，Ｄスポーツにおいては，これまで会員名簿の閲覧請求がされたことはなく，会則に定めがある会員名簿を作成していないことを確認したが，会則上，会員名簿の閲覧に応ずる義務があるので，Ｄスポーツに指示をして会員名簿を作成することとしたものの，会員のプライバシーの保護を考え，会員名簿には会員の氏名のみを記載し，同日，原告Ａ１に対し，会員名のみが記載された名簿を交付した（甲１４，１５，１５８，乙３３，被告Ｃ本人）。
エ　原告Ａ１は，東京地方裁判所に対し，同年６月１３日，Ｄスポーツを相手方として，会員の住所も記載されたＥの会員名簿閲覧の仮処分命令を申し立てた（前記第３，１(2)キ）。


オ　原告Ａ１とＤスポーツは，同年７月２日，前記エの仮処分命令申立事件について，Ｄスポーツは，同月６日午前中までに発送する全会員に対する通知に，１回に限り，原告Ａ１が準備する「Ｅ会員連絡会（仮称）の呼びかけ」と題する書面を各１部同封することを骨子とし，上記仮処分に関する紛争が円満に解決したことを確認する訴訟上の和解をした（前記第３，１(2)ケ）。カ　続ける会は，被告Ｃに対し，同月３０日，住所も記載されたＥの会員名簿を開示するよう要求し，被告Ｃは，続ける会の入会希望者が１００名以上いることなど，続ける会が，相当数の会員の意見を代表しているとみることができることにかんがみ，プライバシーの問題はあるとしても，住所の開示に応ずるのが妥当であると考え，会員の住所氏名を印字したタックシールを交付し，被告Ｂは，その後も，続ける会から請求がある都度，タックシールを交付し，その合計回数は１０回以上に上った（甲１５８，乙３２，３３，被告Ｂ本人，被告Ｃ本人）。キ　続ける会は，被告Ｃに対し，同年９月１１日及び同月２０日，Ｅの会員の電話番号を開示するよう要求したが，被告Ｃは，電話番号まで開示すると，プライバシーの侵害の度合いが高いとして，これを拒否した（甲１２９，１３０，乙３２，３３，被告Ｂ本人，被告Ｃ本人）。
(3)ア　前記(2)アによれば，平成１３年当時のＥの会則には，会員名簿を備え置き，会員の閲覧に供するとの規定があるのであるから，Ｄスポーツにおいて，会員名簿を備え置き，会員から請求があれば，会員名簿を閲覧させる義務を負っていたということができる。
前記(2)イによれば，原告Ａ１は，Ｅの受付において，会員の顔写真が貼ってあり，住所の書いてある書類を２度ほど見たことがあったことが認められるが，前記(2)ウの事実及び証拠（乙３３，被告Ｃ本人）によれば，Ｄスポーツにおいて，平成１３年５月当時会員閲覧用の名簿は作成しておらず，原告Ａ１が見た書類は，レセプション管理用のものであったことが認められ，そして，前記(2)ウによれば，Ｄスポーツは，原告Ａ１の請求が行われた後，速やかに会員名簿を作成し，これを原告Ａ１に交付したのであるから，Ｄスポーツにおいて，会則で定められていた会員名簿を作成していなかったことをもって，被告らが不法行為責任を負うべき違法があったと解することはできない。
イ(ア)　次に，原告Ａ１には，会員の氏名のみを記載した会員名簿を作成して交付し，続ける会からの要求があって初めて会員の住所をも記載した会員名簿を交付したこと，会員の電話番号については開示を拒否したことの違法性について検討する。
(イ)　前記のとおり，Ｅの会則には，会員名簿を備え置き，会員の閲覧に供するとの規定があり，証拠（甲１５８，１６５ないし１６８，原告Ａ６本人）によれば，会員の氏名のみならず，住所及び電話番号並びに勤務先の住所及び電話番号を記載しているゴルフクラブの会員名簿があること，株式会社Ｒスポーツが営業していたＳクラブ閉鎖の際には，スポーツクラブにおいて，会員に対し，住所，電話番号及び勤務先を記載した会員名簿を開示していたことが認められる。(ウ)　しかしながら，証拠（甲４，１７３，乙３２，３３，原告Ａ４本人，被告Ｂ本人，被告Ｃ本人）によれば，Ｅの会則には，会員名簿を備え置き，会員の閲覧に供するとの規定があるが，会則上会員名簿にどのような内容を記載するかを定めた規定はないこと，会員の中には，続ける会から再生計画案をめぐる投票等に関して多数の電話がかかり，これを迷惑に思っていた者もいることが認められ，加えて，昀近におけるプライバシーの保護の重要性をも踏まえると，(イ)に認定した会員の住所及び電話番号並びに勤務先の住所及び電話番号を記載しているゴルフクラブの会員名簿があること等を考慮しても，Ｅの会員名簿に会員の住所及び電話番号が当然に記載されるべきものと考えることはできないし，Ｅの会員が同会
則を承知の上で会員にな
ったとしても，会員が住所及び電話番号についてのプライバシーを放棄したものとも認められない。
しかも，証拠（甲４，１７３）によれば，Ｅの会則３条には，Ｅの目的として，「会員相互の親睦を図り，かつ品位あるクラブライフを過ごすこと」が規定されていることが認められ，会員名簿の備置き及び会員に対する閲覧は，その目的を達するためのものであると理解されるところ，証拠（甲２６，３６，１０５，１１０，１３１，１３５，１５８，１８０，被告Ａ６本人）によれば，原告Ａ１及び続ける会が，被告らに対し，会員名簿の閲覧及び交付を請求したのは，続ける会の活動に賛同する会員を募ることや再生手続における債権者集会においてＨスポーツに対し営業譲渡を行う内容の再生計画案に反対することを会員に働きかけることを目的としたものであったことが認められ，これらの目的は，会則が定めた会
員名簿の備置き及び閲
覧の趣旨に沿わないものであったと認められる。
(エ)　以上の検討によると，被告らが，原告Ａ１一人が請求してきた時点では，会員の氏名だけが記載された会員名簿の交付にとどめ，続ける会が会員名簿の開示を要求した時点で，会員の住所氏名を印字したタックシールを交付したのは，会員のプライバシーの保護を図るという観点と続ける会のメンバーが１００名以上になり，会員の一定の割合の意見を代弁する組織としての体裁を整えたという事情を総合考慮したものであると理解できるのであって，被告らのとったこれらの措置が不合理であるとは認められず，これを違法であるということはできないし，また，電話番号の開示については，プライバシーの保護の観点から昀後まで応じることができないとした判断を不合理であったということもできず，結局被告らの行
為に，不法行為責任を負
うべき違法性があるということはできない。


(オ)　なお，原告らは，Ｄスポーツだけが会員の電話番号を把握しており，会員に電話で再生計画案に賛成票を投じるように働きかけていたのは，公平義務に違反すると主張し，証拠（乙３２，３３，被告Ｂ本人，被告Ｃ本人）によれば，Ｄスポーツは，自らの提出した再生計画案に賛成票を投じてくれるように会員に説明するため，会員に電話をかけた上で訪問して説明していたことが認められるが，会員を募集したＤスポーツが会員の氏名のみならず，住所及び電話番号を把握していたことと，会員のプライバシーにかかわる住所及び電話番号を他の会員に開示することとは別次元の問題であるから，原告らの上記主張は，採用できない。(4)　以上によれば，会員名簿の開示及び電話番号の開示についての原告らの主張は理由がない。
５　争点(5)（再入札）について
(1)　原告らは，被告Ｃは，原告Ａ５，同Ａ４及び同Ａ６に対し，平成１３年８月３日，内心ではそのつもりがないのに，「Ｈスポーツ以上のところが出てくればＨスポーツとの話は白紙還元いたします。そして，再入札をいたします。その場合再生計画の提出期限を１，２週間程度ずらせるようやってみます。」と発言し，Ｈスポーツへの営業譲渡に反対する原告らと駆け引きをし，不利な状況に陥れるために虚偽の発言をしたこと，仮に，被告の発言が虚偽でなかったとすると，Ｉ不動産から契約手続に入りたいとの意思表示があったのであるから，被告らには，再入札をするか，Ｉ不動産を営業譲受先とする再生計画案を提出する義務があったのにこれを怠ったことを主張するところ，原告のこれらの主張は，被告らの言動の違法性を問
題とするものである
から，以下においてその当否について検討を加える。
(2)ア　原告Ａ４本人は，被告Ｃが，平成１３年８月３日，「Ｈスポーツ以上の先があれば，Ｈスポーツとの基本合意も反故にし，再入札・再検討もする。」との発言をしたと陳述（甲１３１）ないし供述し，さらに，「Ｈスポーツ以上」ということに関して，Ｉ不動産が提案した条件は，Ｅの施設を変更しない，会員数を２０００人から２２００人にする，Ｉ不動産のブランドで，会員にとって印象が良く安心できることからして，すべての点においてＨスポーツ以上の提案であったと供述している。また，原告Ａ６本人も，被告Ｃに対し，同日，Ｈスポーツに対する２億円での営業譲渡は安すぎると追及している際に，被告Ｃは，「Ｈスポーツの条件と同等以上のところが出てきたらＨスポーツとの話は白紙に戻して，その話を検討します。」と言ったと陳述
（甲１６０）ないし供述し，さらに，会員にとってＥの運営の形態が一番重要であり，「Ｈスポーツ以上」の条件とは，現在の会員を運営形態及び設備について現状有姿のままに引き継いでくれることを意味すると供述している。イ　他方，被告Ｃ本人は，同年７月３０日，続ける会のメンバーから，Ｅについて，５億でも１０億でもあるいはそれ以上でも買うという買い手をすぐに見つけてくることができると言われ，同年８月１日に，たまたま原告Ａ４と会った際，同人から，Ｅの営業譲渡の対価について，２億では安すぎる，３億でも５億でも出るし，１０億まで出るかもしれないと言われたし，同月３日には，原告Ａ５，同Ａ４及び同Ａ６から，営業譲渡代金についてＨスポーツを上回る条件を提示する買い手を見つけてきたら検討してくれるか，と再三質問され，原告Ａ４らは，Ｅを非常に高く評価し，同じように高く評価する買い手がいるはずであると話していたので，被告Ｃとしても，そのような買い手が現れてＨスポーツの提示額を上回る営業
譲渡対価が提示され，
Ｈスポーツとの関係で契約締結上の過失などの損害賠償をしたとしても配当に回せる原資が増えるのであれば，債権者全体の利益となるから，検討する必要があるが，再生計画案の提出期限が同月２３日と定められている中で，Ｈスポーツよりも高い営業譲渡対価を提示する買い手が現れる保証もない状態で，Ｈスポーツとの交渉を中断することもできないと考え，Ｈスポーツを上回る条件を提示する買い手が現れれば再検討の余地はあるが，再生債務者として，同月２３日までに再生計画案を提出する必要があると回答し，さらに，再生債権者自身でも再生計画案を提出することを検討してはどうかと話はしたが，Ｈスポーツとの話を白紙撤回するとの発言はしていないと陳述（乙３３）ないし供述している。ウ　原告Ａ４本人及び同Ａ６本人の各陳述ないし供述内容と被告Ｃの陳述ないし供述内容とで異なる点は，第１に「Ｈスポーツ以上」の発言の意味するところが，営業譲渡代金のことをいうのか，施設，会員数，営業譲渡先のネームバリュー等を含めたことをいうのかという点と第２にＨスポーツとの基本合意の反古，あるいは白紙撤回か，再検討かという点であるが，第１の点については，被告Ｃ本人の前記イ記載の供述のみならず，被告Ａ６本人が，「価格が安いから再入札をすべきだ」「安すぎますから，Ｈスポーツ以上の条件のところが出てきたらどうされますかという質問をしました。」ところ，被告Ｃが，「Ｈスポーツとの話は白紙に戻して再検討します。」と答え，また，被告Ｃは，「その金額よりも高いところ，要するに
Ｃ先生の言葉を借り
れば，Ｈスポーツよりもいい条件があるところであれば白紙に戻して検討しますよ」と言ったと明確に供述していることを考えると，原告らの会員の思いはともあれ，被告ＣがＨスポーツの提示額を上回る営業譲渡対価が提示されるとの趣旨で「Ｈスポーツ以上」との発言をしたことは明確である。次に，第２の点は，両者の陳述及び供述内容に本質的な違いはなく，後記(4)に判示するとおり，本件においては，Ｈスポーツが提示した条件を上回る条件を提示した者が出てきたか否かが重要な点であると考えられる。(3)ア　そこで，原告らは，被告Ｃが，Ｈスポーツへの営業譲渡に反対する原告らと駆け引きをし，不利な状況に陥れるために虚偽の発言に及んだと主張するので，この点を検討する。


イ　前記第３，１(2)クシスセの各事実及び証拠（甲２６，１１８，１３１，乙１１，３２，３３，原告Ａ４本人，被告Ｂ本人，被告Ｃ本人）によれば，原告Ａ４は，平成１３年８月７日，Ｄスポーツの営業譲受の希望者であるとしてＩスポーツの役員を伴ってＥを訪れ，施設の見学を希望したので，被告Ｂは，これに応じて，給水，給湯，空調施設等を含めたＥの諸設備を説明するとともに見学させたこと，被告らは，同日，Ｉスポーツから営業譲受の検討のための資料の提供の要請を受けて，Ｈスポーツの了解をとった上で，同月８日，Ｉスポーツとの間に秘密保持契約を締結し，既に行った入札の条件を伝え，営業譲渡についての資料一切を交付したところ，その後，Ｉスポーツから追加資料の提供の要求はなく，さらに，同月１１
日，Ｉスポーツの再度
の施設の調査にも応じたこと，一方，被告Ｃは，Ｈスポーツとの間に，同年６月１９日に締結した基本合意に基づき，同年８月３日までに営業譲渡契約を締結する予定で交渉を進めていたが，続ける会から営業譲渡後の施設の変更について昀小限にとどめることやＨスポーツとの契約締結中止などの要求を受けて，上記契約締結日を同月１６日に延期し，同月２日には大阪まで行き，さらに有利な条件を引き出すべくＨスポーツとの交渉を行ったこと，被告Ｃは，続ける会から再生計画案の提出期限の延長の要請を受けて，Ｎ監督委員と相談の上，再生裁判所に対し，同期限の延長を申し入れ，原告Ａ５からの申し出に応じて，同月８日，同原告とＮ監督委員の面談を設定したこと，被告らは，続ける会から，ＤスポーツとしてＩスポーツに
対し，営業譲受条件
の検討依頼を出してほしいとの要望を受けて，Ｈスポーツと交渉を行い同社の了解をとった上で，同月１４日，被告Ｂの名義で，Ｉスポーツに対し，続ける会が同社に対し，Ｅの営業譲受等の検討を依頼していることをＤスポーツは了解している旨の文書を交付したこと，被告Ｃは，同月１５日，Ｉスポーツの社長に対し，Ｉ不動産における営業譲受の意思について直接確認していることが認められる。ウ　以上の事実によれば，被告らは，Ｈスポーツとの間に基本合意を締結していたにもかかわらず，続ける会が営業譲受希望者として連れてきたＩ不動産ないしＩスポーツからの申出や続ける会のＩスポーツに対する文書の交付要求などについて，Ｈスポーツと交渉を行った上で応じていたし，続ける会の再生計画案の提出期限の延期要請，営業譲渡後の施設の変更についての要求についても，再生裁判所及びＨスポーツとの間に交渉を行って対応してきたのであり，これらによれば，被告Ｃが原告らに対し，Ｈスポーツへの営業譲渡に反対する原告らと駆け引きをし，不利な状況に陥れるために虚偽の発言に及んだとは認められない。エ　原告らは，被告Ｃが，上記の発言をしながら，平成１３年８月１６日に，Ｈスポーツとの間に営業譲渡契約を締結したことを取り上げ，同被告は，内心ではそのつもりがないのに原告らと駆け引きをし，不利な状況に陥れるために虚偽の発言をしたことの根拠としているが，証拠（甲１３１，１３７，１５８，乙３３，被告Ｃ本人）によれば，再生計画案の提出期限が同月２３日と定められ，その期限の延期も再生裁判所に認められず，Ｉ不動産ないしＩスポーツから営業譲受にかかる具体的な条件の提案もない状況の下で，同月３日の契約締結日を延期したＨスポーツとの営業譲渡契約が締結されないと，再生債務者において再生計画案の提出もできず，再生裁判所により再生手続が廃止され，破産手続に移行するというおそれもあ
る状況の中で，Ｈス
ポーツとの営業譲渡契約を締結するに至ったことが認められるのであり，かかる事情によれば，同月１６日のＨスポーツとの営業譲渡契約の締結をもって，被告Ｃの発言が虚偽であることの根拠とすることはできないというべきであるし，他に，原告らの主張を裏付けるに足りる証拠はない。
(4)ア　次に，Ｉ不動産において，Ｈスポーツが提示した条件を上回る条件を提示したといえるか否かについて検討する。
イ　前記第３，１(2)シスソテトニの各事実及び及び証拠（甲１７０，１８０，乙１０，１１，３３，原告Ａ６本人，原告Ａ４本人，被告Ｃ本人）によれば，続ける会は，被告Ｃに対し，同年７月３０日に，２億円の営業譲渡代金はあまりに安すぎ，もう少し広く探せば，２億円以上を提示する会社は間違いなく存在するはずであると主張し，同会の運動目標として，Ｈスポーツとの営業譲渡契約の白紙還元をし，再入札をすることを挙げていたこと，原告Ａ４は，被告らに対し，同年８月１日，Ｅについて，３億，５億あるいは１０億で買うところを探してくることができると言ったこと，続ける会は，これらの主張及び発言を受けて，Ｉ不動産をＤスポーツの営業を譲り受ける希望者として連れてきたこと，一方，Ｉスポーツは，同月
１５日，被告らの意思
確認に対し，Ｉ不動産は，再生計画案において，営業の譲受先となる前提では検討していないと述べたこと，Ｉスポーツは，続ける会に対し，同月１７日，Ｉ不動産において，Ｅの営業譲渡を受けることに関心があるが，Ｄスポーツが，Ｈスポーツを相手として進めている話と対立又は競争的な営業譲渡を提案することは意図しておらず，そのような事態になるおそれが生じたときには，営業譲渡の検討は打ち切る場合もあること，Ｉ不動産が営業譲渡を受ける場合の対価はＨスポーツと同一の条件であることとの書面を交付したこと，続ける会は，再生裁判所に対し，同月２３日，営業譲渡先をＩ不動産とする外，Ｄスポーツの再生計画案と同一の再生計画案を提出したこと，Ｎ監督委員は，同月２４日，再生裁判所の命を受けて，Ｉ不動
産及びＩスポーツに
対し，Ｅの営業を譲り受ける意思の確認を行ったところ，ＨスポーツがＥの営業譲受の意思表示を撤回すること，譲受けの可否の調査検討に必要な時間が確保されることの条件が満たされていないので，Ｅの営業を譲り受ける意思を有していないし，続ける会が提出した再生計画案が決議に付されることを望まないと表明したことが認められる。
ウ　以上の事実によれば，Ｉ不動産は，再生手続において，営業譲渡先として名乗りを上げる意思すら有しておらず，また，営業譲渡を受ける価格についてＨスポーツを上回る条件を提示していなかったと認められ，他に，Ｉ不動産においてＨスポーツの営業譲渡価格を上回る条件で買い受けの意思を有していたことを認めるに足りる証拠はない。


平成１７年（行ケ）第１０８３８号審決取消請求事件
平成１８年１０月１２日口頭弁論終結
判決
原告インターディジタル   テクノロジー
コーポレーション
訴訟代理人弁護士中島   和雄
訴訟代理人弁理士内原   晋
同船山武
同渡邉隆
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人小池   正彦
同大場義則
同井関守三
同長島孝志
主文
１特許庁が訂正２００２－３９１２４号事件について平成１７年８月５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
主文と同旨
２被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２当事者間に争いのない事実
１手続の経緯
(1)原告は，昭和６１年２月２６日（優先権主張１９８５年３月２０日，米国）に出願した特願昭６１－３９３３１号（以下「原出願」という。）の一部を分割して，平成９年７月１１日に，発明の名称を「多重音声通信やデータ通信を単一又は複数チャンネルにより同時に行うための無線ディジタル加入者電話システム」とする新たな特許出願（特願平９－２３６５９２号）とした特許第２９７９０６４号の特許（平成１１年９月１７日設定登録。以下「本件特許」という。登録時の発明の数は６である。）の特許権者である。(2)本件特許の特許請求の範囲第１項ないし第６項に係る発明についての特許に対し，特許異議の申立てがあり，異議２０００－７２０２０号事件として特許庁に係属した。その審理の過程において，原告は，平成１３年４月１７日，本件特許に係る明細書（以下「本件明細書」という。）を訂正（以下「第１訂正」という。この訂正により，特許請求の範囲第１項，第２項，第３項及び第６項が訂正されるとともに，第４項が削除され，第５項及び第６項が第４項及び第５項に項番変更された。）する請求をした。特許庁は，審理の結果，同年１０月２３日，「訂正を認める。特許第２９７９０６４号の特許請求の範囲第１項ないし第５項に記載された発明についての特許を取り消す。」との決定（以下「異議決定」という。）をした。原告は，この決定を不服として，平成１４年３月８日，その取消を求める訴訟を東京高等裁判所に提起し（東京高裁平成１４年（行ケ）第１１３号），現在当庁に係属中である（当庁平成１７年（行ケ）第１０１７４号）。
(3)原告は，平成１４年５月１７日，本件明細書の特許請求の範囲の訂正（以下，この訂正を「本件訂正」といい，本件訂正後の本件明細書及び図面を「訂正明細書」という。）を求める審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００２－３９１２４号事件（以下「本件審判」という。）として審理した結果，平成１５年３月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「前審決」という。）をした。原告は，この審決を不服として，平成１５年７月４日，その取消を求める訴訟を東京高等裁判所に提起した（東京高裁平成１５年（行ケ）第２９３号）。東京高等裁判所は，平成１６年１２月９日，「特許庁が訂正２００２－３９１２４号事件について平成１５年３月２４日にした審決を取り消す。」との判決（以下「前訴判決」という。）をし，この判決は確定した。
(4)特許庁は，前訴判決の確定をうけて，本件審判の審理を再開した上，平成１７年８月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（附加期間９０日，以下「本件審決」という。）をし，同年８月１７日，その謄本を原告に送達した。本件審決の取消しを求めて原告が提起したのが，本件訴訟である。
２本件訂正の内容
本件訂正は，第１訂正による異議決定時の特許請求の範囲第１項ないし第３項及び第５項を追加訂正するとともに第４項を削除し，第５項を第４項に項番変更するものである（本件明細書のうち，特許請求の範囲以外の部分に訂正はない。）。
本件訂正後の特許請求の範囲の第１項ないし第４項の各記載は次のとおりである（一重下線部は第１訂正により訂正された箇所であり，二重下線部は本件訂正による訂正箇所である。）。
「１無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含むとともにアナログ音声信号１チャンネル分の関連の所定の帯域幅を有する複数の順方向及び逆方向搬送波周波数に複数の音声信号チャンネルを形成する市外通話同等の通話品質のディジタル陸上通信システムであって，基地局及び加入者局を含
み，その基地局が，
電話網から複数の順方向ディジタル化音声信号を受けるとともに加入者局から少なくとも一つの逆方向ディジタル化音声信号を受ける複数の回線接続
経路と，
前記順方向ディジタル化音声信号をそれぞれ圧縮して圧縮音声信号を生ず
る複数の圧縮器と，
前記圧縮音声信号を単一の送信チャンネル・ビット・ストリーム内の動的に割り当てられた周波数／時間スロットに配置して多重化するマルチプレク
サと，
前記順方向搬送波周波数の各々を前記送信チャンネル・ビット・ストリームで変調して順方向被変調搬送波を生ずる複数の変調器と，前記順方向被変調搬送波を少なくとも一つの加入者局にＲＦ送信する送信
機と，
前記ディジタル化音声信号を前記圧縮器の一つにそれぞれ導く交換手段と，入来呼要求に応答して圧縮音声信号の占めるべき順方向の時間スロット及び周波数を指示する時間スロット／周波数割当て信号を発生しそれによって圧縮済みのディジタル化音声信号を前記送信チャンネル・ビット・ストリーム内の順方向の時間スロット及び周波数に割り当てる時間スロット／周波数割当て信号発生手段であって，時間スロット／周波数の割当て済みの状況に関する情報を記憶するメモリを含み前記入来呼要求に応答して前記メモリにアクセスする時間スロット／周波数割当て信号発生手段と，前記時間スロット／周波数割当て信号に応答して入来ディジタル化音声信号を前記圧縮器経由で前記送信チャンネル・ビット・ストリーム内の動的に割り当てられたスロットに経路づけするように所要の接続を前記交換手段に
完結させる手段と，
前記時間スロット／周波数割当て信号を表す情報を前記加入者局に送る手
段とを含み，前記加入者局が，


前記逆方向ディジタル化音声信号を圧縮して逆方向圧縮音声信号を生ずる
圧縮器と，
前記逆方向圧縮音声信号を送信チャンネル・ビット・ストリーム内の逐次的時間スロット，すなわち前記順方向の割当てスロットから同一時間スロット内における送信および受信の回避のための固定時間幅だけずれた時間スロ
ットに配置するチャンネル・コントローラと，
前記逆方向搬送波周波数，すなわち前記順方向の割当て周波数から固定周波数幅だけずれた逆方向搬送波周波数を前記送信チャンネル・ビット・ストリームで変調し逆方向被変調搬送波を生ずる変調器と，前記逆方向被変調搬送波を前記基地局にＲＦ送信する送信機とを含むことを特徴とするディジタル陸上通信システム。」（以下，この発明を「本件訂正第１発明」という。）
「２局線及び複数の加入者局と交信可能な基地局を有する市外通話同等の通話品質の陸上無線ディジタル多元接続通信システムであって，各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる前記局線と前記複数の加入者局との間の無線周波数（ＲＦ）リンク経由で順方向情報信号及び逆方向情報信号の同時伝送を行うことのできる陸上無線ディジタル多元接続通信システムにおい
て，
前記基地局における切換マトリクス及び各加入者局におけるセット・アップ手段であって，前記局線に接続され前記局線からの第１の順方向情報を第１の順方向信号として複数の圧縮器のある一つに導くとともに基地局圧縮解除器からの第２の逆方向信号を第２の逆方向情報として前記局線に導く前記切換マトリクス，及び第１の逆方向情報を第１の逆方向信号としてセット・アップするとともに加入者局圧縮解除器からの第２の順方向信号をユーザへの出力用の第２の順方向情報信号としてセット・アップする前記セット・ア
ップ手段と，
前記基地局及び各加入者局における信号圧縮器であって，前記基地局切換マトリクスに接続され前記順方向周波数チャンネルの一つのある時間スロットに第１の圧縮済みの第１の順方向信号すなわち圧縮前の前記第１の順方向信号と実質的に同じ情報を生ずるように加入者局で再構成できる第１の圧縮済みの順方向信号を発生する基地局信号圧縮器，及び前記加入者局セット・アップ手段に接続されそのセット・アップ手段からの第１の逆方向信号を圧縮するとともに圧縮前の前記第１の逆方向信号と実質的に同じ情報を生ずるように基地局で再構成できる圧縮済みの逆方向信号を発生する加入者局信号
圧縮器と，
前記基地局及び各加入者局における信号圧縮解除器であって，前記基地局切換マトリクスに接続され前記加入者局から前記ＲＦリンクの前記逆方向周波数チャンネル経由で受ける圧縮済みの逆方向信号を圧縮解除し前記第１の逆方向信号と実質的に同じ情報をもたらす第２の逆方向信号を前記基地局切換マトリクス用に発生する基地局信号圧縮解除器，及び前記加入者局セット・アップ手段に接続され前記基地局から前記ＲＦリンクの前記順方向周波数チャンネル経由で受けた圧縮済みの順方向信号を圧縮解除するとともに前記第１の順方向信号と実質的に同じ情報をもたらす第２の順方向信号を前記加入者局セット・アップ手段用に発生する加入者局信号圧縮解除器と，前記圧縮済みの順方向情報信号及び逆方向情報信号への一つのチャンネル／時間スロット割当てをその情報信号を前記順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルの一つ経由で前記基地局及び加入者局の一つに伝送できるように行う割当て手段であって，チャンネル／時間スロット割当て済みの状況を記憶するとともに伝達すべき情報の基地局による受信に応答してその記憶を調べるメモリ手段を含む割当て手段とを含み，前記加入者局が前記順方向情報信号および逆方向情報信号の一方を割当てチャンネル／時間スロット経由で受信し，その割当てチャンネルから固定周波数幅だけずれた周波数およびその割当て時間スロットから同一時間スロット内における送信および受信の回避のための固定時間幅だけずれた時間スロットを前記順方向情報信号および逆方向情報信号の他方に自動的に提供し，前記基地局圧縮器に接続され前記圧縮済みの順方向信号を前記順方向周波数チャンネルにそれら順方向信号の各々がその順方向周波数チャンネル内の一つの時間スロットを占める形で印加するように組み上げる信号コンバイナ
と，
前記基地局及び加入者局における送信機及び受信機であって前記基地局と加入者局との間の前記ＲＦリンク経由の直接通信をもたらす送信機及び受信
機と
をさらに含む陸上無線ディジタル多元接続通信システム。」（以下，この発明を「本件訂正第２発明」という。）
「３局線及び複数の加入者局と交信可能な基地局を備える市外通話同等の通話品質の陸上無線ディジタル多元接続通信を行う方法であって，各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる前記局線と前記複数の加入者局との間の無線周波数（ＲＦ）リンク経由で順方向情報信号及び逆方向情報信号の同時伝送を行うことのできる陸上無線ディジタル多元接続通信方法において，前記基地局における切換及び前記加入者局の各々におけるセット・アップを行う過程であって，前記局線に接続され前記局線からの第１の順方向情報を第１の順方向信号として複数の圧縮器のある一つに導くとともに基地局圧縮解除器からの第２の逆方向信号を第２の逆方向情報として前記局線に導く前記切換過程，及び第１の逆方向情報を第１の逆方向信号としてセット・アップするとともに加入者局圧縮解除器からの第２の順方向信号をユーザへの出力用の第２の順方向情報としてセット・アップするセット・アップ過程と，前記基地局及び前記各加入者局における信号圧縮過程であって，前記順方向周波数チャンネルの一つのある時間スロットに第１の圧縮済みの順方向信号すなわち圧縮前の第１の順方向信号と実質的に同じ情報を生ずるように加入者局で再構成できる第１の圧縮済みの順方向信号を発生する基地局信号圧縮過程，及び，前記セット・アップ過程からの第１の逆方向信号を圧縮するとともに圧縮前の前記第１の逆方向信号と実質的に同じ情報を生ずるように基地局で再構成できる圧縮済みの逆方向信号を発生する加入者局信号圧縮過
程と，


前記基地局及び各加入者局における信号圧縮解除過程であって，前記加入者局から前記ＲＦリンクの前記逆方向周波数チャンネル経由で受ける圧縮済みの逆方向信号を圧縮解除し前記第１の逆方向信号と実質的に同じ情報をもたらす第２の逆方向信号を前記切換過程期間中の切換用に発生する基地局信号圧縮解除過程，及び前記基地局から前記ＲＦリンクの前記順方向周波数チャンネル経由で受けた圧縮済みの順方向信号を圧縮解除するとともに前記第１の順方向信号と実質的に同じ情報をもたらす第２の順方向信号を前記加入者局セット・アップ過程用に発生する加入者局信号圧縮解除過程と，前記圧縮済みの順方向及び逆方向情報信号への一つのチャンネル／時間スロット割当てをその情報信号を前記順方向及び逆方向周波数チャンネルの一つ経由で前記基地局及び加入者局の一つに伝送できるように行う割当て過程であって，チャンネル／時間スロット割当て済みの状況を記憶するとともに伝達すべき情報の基地局による受信に応答してその記憶を調べるメモリ手段
の維持を含む割当て過程とを含み，
前記加入者局が前記順方向情報信号および逆方向情報信号の一方を割当てチャンネル／時間スロット経由で受信し，その割当てチャンネルから固定周波数幅だけずれた周波数およびその割当て時間スロットから同一時間スロット内における送信および受信の回避のための固定時間幅だけずれた時間スロットを前記順方向情報信号および逆方向情報信号の他方に自動的に提供する
ようにし，
前記基地局信号圧縮過程からの前記圧縮済みの順方向信号を前記順方向周波数チャンネルにそれら順方向信号の各々がその順方向周波数チャンネル内の一つの時間スロットを占める形で印加するように組み上げる過程と，前記基地局及び加入者局における送信過程及び受信過程であって前記基地局と加入者局との間の前記ＲＦリンク経由の直接通信をもたらす送信過程及
び受信過程と
をさらに含む陸上無線ディジタル多元接続通信方法。」（以下，この発明を「本件訂正第３発明」という。）
「４局線及び複数の加入者局と交信可能な基地局を有する市外通話同等の通話品質の陸上無線ディジタル多元接続通信システムであって，各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる前記局線と前記複数の加入者局との間の無線周波数（ＲＦ）リンク経由で順方向情報信号及び逆方向情報信号の同時伝送を行うことのできる陸上無線ディジタル多元接続通信システムにおい
て，
前記基地局における切換マトリクス及び各加入者局におけるセット・アップ手段であって，前記局線に接続され前記局線からの第１の順方向情報を第１の順方向信号として複数の圧縮器のある一つに導くとともに基地局圧縮解除器からの第２の逆方向信号を第２の逆方向情報として前記局線に導く前記切換マトリクス，及び第１の逆方向情報信号を第１の逆方向信号としてセット・アップするとともに加入者局圧縮解除器からの第２の順方向信号をユーザへの出力用の第２の順方向情報信号としてセット・アップするセット・ア
ップ手段と，
前記基地局及び各加入者局における信号圧縮器であって，前記基地局切換マトリクスに接続され前記順方向周波数チャンネルの一つのある時間スロットに圧縮済みの第１の順方向信号すなわち圧縮前の前記第１の順方向信号と実質的に同じ情報を生ずるように加入者局で再構成できる第１の圧縮済みの順方向信号を発生する基地局信号圧縮器，及び前記加入者局セット・アップ手段に接続されそのセット・アップ手段からの第１の逆方向信号を圧縮するとともに圧縮前の前記第１の逆方向信号と実質的に同じ情報信号を生ずるように基地局で再構成できる圧縮済みの逆方向信号を発生する加入者局信号圧
縮器と，
前記基地局及び各加入者局における信号圧縮解除器であって，前記基地局切換マトリクスに接続され前記加入者局から前記ＲＦリンクの前記逆方向周波数チャンネル経由で受ける圧縮済みの逆方向信号を圧縮解除し前記第１の逆方向信号と実質的に同じ情報信号をもたらす第２の逆方向信号を前記基地局切換マトリクス用に発生する基地局信号圧縮解除器，及び前記加入者局セット・アップ手段に接続され前記基地局から前記ＲＦリンクの前記順方向周波数チャンネル経由で受けた圧縮済みの順方向信号を圧縮解除するとともに前記第１の順方向信号と実質的に同じ情報信号をもたらす第２の順方向信号を前記加入者局セット・アップ手段用に発生する加入者局信号圧縮解除器と，前記圧縮済みの順方向情報信号及び逆方向情報信号の一つへのチャンネル／時間スロット割当てをその情報信号を前記順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルの一つ経由で前記基地局及び加入者局の一つに伝送できるように行う割当て手段であって，チャンネル／時間スロット割当て済みの状況を記憶するとともに伝達すべき情報の基地局による受信に応答してそ
の記憶を調べるメモリ手段を含む割当て手段と，
前記基地局圧縮器に接続され前記圧縮済みの順方向信号を前記順方向周波数チャンネルにそれら順方向信号の各々がその順方向周波数チャンネル内の一つの内の時間スロットを占める形で印加するように組み上げる信号コンバ
イナと，
前記基地局及び加入者局における送信機及び受信機であって前記基地局と加入者局との間の前記ＲＦリンク経由の直接通信をもたらす送信機及び受信
機と
を含む陸上無線ディジタル多元接続通信システムに用いる加入者局において，前記第１の逆方向情報信号を第１の逆方向信号としてセット・アップするとともに圧縮解除器からの第２の順方向信号をユーザへの出力用の第２の順方向情報信号としてセット・アップするセット・アップ手段と，前記セット・アップ手段に接続されそのセット・アップ手段からの前記第１の逆方向信号を圧縮して圧縮前の前記第１の逆方向信号と実質的に同じ情報信号を生ずるように基地局で再構成できる圧縮済みの逆方向信号を発生す
る信号圧縮器と，
前記セット・アップ手段に接続され前記基地局から前記ＲＦリンクの前記順方向周波数チャンネル経由で受けた圧縮済みの順方向信号を圧縮解除するとともに前記第１の順方向信号と実質的に同じ情報信号をもたらす第２の順方向信号をセット・アップ手段用に発生する信号圧縮解除器と，前記基地局との間の前記ＲＦリンク経由の直接通信をもたらす送信機及び
受信機とを含み，
前記順方向情報信号および逆方向情報信号の一方を割当てチャンネル／時間スロット経由で受信し，その割当てチャンネルから固定周波数幅だけずれた周波数およびその割当て時間スロットから同一時間スロット内における送信および受信の回避のための固定時間幅だけずれた時間スロットを前記順方向情報信号および逆方向情報信号の他方に自動的に提供する加入者局。」（以下，この発明を「本件訂正第４発明」という。）
３本件審決の理由


別紙審決書の写しのとおりである。要するに，下記(1)ないし(3)の理由により，本件訂正は認められない，とするものである。
(1)次の①～⑦の点（審決書８頁３３行～１０頁１０行）で不備であるから，本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明は，特許法３６条３項，４項の規定を満たしておらず，特許出願の際独立して特許を受けることができない（以下「理由Ａ」という。）。なお，原出願は昭和６１年２月２６日に出願されたものであるから，本件審決にいうこれらの規定は，昭和６２年法律第２７号による改正前の特許法におけるものをいうところ（以下，本判決におけるこれら規定についても，同様である。），被告は，下記①～④及び⑦は３６条３項及び４項に違反し，下記⑤及び⑥は特許３６条４項に違反するという（第３回弁論準備手続調書）。
①「特許請求の範囲第１項の『……複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含む……』との記載，特許請求の範囲第２項の『……各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる……』との記載，特許請求の範囲第３項の『……各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる……』との記載，及び，特許請求の範囲第４項の『……各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる……』との記載は，『複数の順方向及び逆方向搬送波周波数』（あるいは『複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネル』）と『各々』と『互い』と『時間スロット』と『複数の時間スロット』と『同期』のそれぞれの関連が明確でない。」（以下「理由Ａ①」という。）②「特許請求の範囲第１項に『……複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含む……』とあるが，送信信号，受信信号の入れ物である時間スロットを刻むのは基地局，加入者局の構成（例えば，基地局でいえば，マルチプレクサ）であるから，『……複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含む……』との記載は意味不明りょうな記載である。」（以下「理由Ａ②」という。）
③「明細書の【００５５】によれば，遅延対策のため，加入者局は自己の伝送を基地局に対して進めるとしているところ，加入者局における複数の時間スロットの時間軸上の関係がどのようになっているのか，また，それが特許請求の範囲第１項～第４項記載の同期といえるのか不明りょうである。」（以下「理由Ａ③」という。）
④「明細書の発明の詳細な説明の欄の記載（たとえば，第１表～第５表）によれば，符号化速度または前記情報信号の変調の種類に応じて，それぞれのスロット長が規定されており，たとえば第４表をみると，明らかに，時間スロットの長さが違うのであるから，仮に，請求人が基地局あるいは加入者局における送信の時間スロットと受信の時間スロットが一致していることを同期というのであれば，同期との表現は不適である。」（以下「理由Ａ④」という。）
⑤「特許請求の範囲第１項～第４項には，同期について言及しているにもかかわらず，同期を実現する手段についての記載がない。したがって，特許請求の範囲第１項～第４項には発明の必須の構成要件の記載が欠けているといわざるを得ない。」（以下「理由Ａ⑤」という。）⑥「フレーム同期をとらないと，基地局と加入者局とで情報信号をやりとりはできないと考えられるところ，特許請求の範囲第１項～第４項には，フレーム同期，フレーム同期を実現するための手段についての記載がない。したがって，特許請求の範囲第１項～第４項には発明の必須の構成要件の記載が欠けているといわざるを得ない。また，特許請求の範囲に記載が無いということは，フレーム同期をとらないで，基地局と加入者局とで情報信号をやりとりを行うことも発明の内容としているとも考えられるが，フレーム同期をとらないでどうして情報信号をやりとりできるのか不明である。」（以下「理由Ａ⑥」という。）
⑦「請求人は，特許請求の範囲第１項乃至第４項において，『互いに同期した』との文言を付加する訂正をし，その根拠として，段落５１，段落５４，段落５５，表１乃至表５，段落１０４をあげているが，同期とは何か
明確でなく，また，
（ⅰ）段落５１からどうしてその同期が導き出せるのか（ⅱ）段落５４からどうしてその同期が導き出せるのか（ⅲ）段落５５からどうしてその同期が導き出せるのか（ⅳ）表１乃至表５からどうしてその同期が導き出せるのか（ⅴ）段落１０４からどうしてその同期が導き出せるのか明確でない。さらに，その同期が通信分野で使われている同期（フレーム同期，ビット同期等）と同じなのか違うものなのかも明確でない。」（以下「理由Ａ⑦」という。）
(2)本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明は，いずれも，下記刊行物１乃至６記載の発明に基づき，周知技術を参酌して，当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，特許出願の際独立して特許を受けることができない（以下「理由Ｂ」という。）。
刊行物１「電子通信学会論文誌（Ｊ６４－Ｂ）第９号」（昭和５６年９月２５日，社団法人電子通信学会発行，１０１６頁～１０２３頁，「ＴＤ－ＦＤＭＡ移動通信方式の検討」）（甲１。以下，刊行物１に記載された発明を「引用発明」という。前審決の「刊行物１」と同じ。）


刊行物２「ＩＥＥＥＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ   ＣｏｎｆｅｒｅｎｃｅｏｎＣｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎｓ（Ｄｅｎｖｅｒ，ＣｏｌｏｒａｄｏＪｕｎｅ１４－１８，１９８１）   ＣｏｆｅｒｅｎｃｅＲｅｃｏｒｄ」Ｖｏｌ．２   ｏｆ４，第２３．４．１－２３．４．５「ＤｉｇｉｔａｌＭｏｂｉｌｅＲａｄｉｏＴｅｌｅｐｈｏｎｅ   ＳｙｓｔｅｍＵｓｉ
ｎｇＴＤ／ＦＤＭＡＳｃｈｅｍｅ」（甲２）
刊行物３特開昭５８－５１６３５号公報（甲３，前審決の「刊行物２」と同じ。）
刊行物４特開昭５４－６０８０６号公報（甲４，前審決の「刊行物３」と同じ。）
刊行物５特開昭５５－１２０２３５号公報（甲５，前審決が，「送信に用いるタイムスロットと受信に用いるタイムスロットとを異ならせることについて，刊行物４（前審決の刊行物３）とともに例示した文献。）
刊行物６特開昭５６－７５７４１号公報（甲６）
本件審決は，上記結論を導くに当たり，本件訂正第１発明，本件訂正第２発明と引用発明とを対比・検討して，次のとおり認定判断した（審決書２２頁２１行～２９頁２６行，２９頁３３行～３３頁３８行）。なお，本件審決は，「本件訂正第１発明は，上記刊行物１乃至３記載の発明に基づき，周知技術を参酌して，当業者が容易に発明をすることができたものである。」（審決書２９頁２８行～３０行），「本件訂正第２発明は，上記刊行物１乃至３記載の発明に基づき，周知技術を参酌して，当業者が容易に発明をすることができたものである。」（審決書３４頁１行～３行），「本件訂正第３発明は，本件訂正第２発明に示した理由と同様な理由で，上記刊行物１乃至３記載の発明に基づき，周知技術を参酌して，当業者が容易に発明をすることができたものである。」（審決書３４頁８行～１０行），「本件訂正第４発明は，本件訂正第２発明に示した理由と同様な理由で，上記刊行物１乃至３記載の発明に基づき，周知技術を参酌して，当業者が容易に発明をすることができたものである」（審決書３４頁１２行～１４行）としているが，上記における「刊行物１乃至３記載の発明」との記載はいずれも「刊行物１乃至６記載の発明」の誤記である（このことについては，当事者間に争いがない。）。
ア本件訂正第１発明について
(ア)本件訂正第１発明が，無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が《互いに同期した》複数の時間スロットを《含む》とともにアナログ音声信号１チャンネル分の関連の所定の帯域幅を有する複数の順方向及び逆方向搬送波周波数に複数の音声信号チャンネルを形成する市外通話同等の通話品質のディジタル陸上通信システムであるとすることは，上記《》内の記述を除き，引用発明と実質的な差異はない。
上記《》の記述のうち，《含む》との点については，順方向及び逆方向搬送波周波数そのものは複数のスロット（信号の入れ物のようなもの）を伝送することはないから，搬送波周波数が時間スロットを《含む》というのは技術的にはないが，スロットを基地局及び加入者局（移動機）が扱うという捉え方でいえば，本件訂正第１発明と引用発明との実質的な差異には当たらない。
上記《》の記述のうち，《互いに同期した》点については，下記①，②のとおりである。
①《互いに同期した》点については，前訴判決のように，各々の搬送周波数（チャンネル）が複数の時間スロットを含み，各搬送周波数チャンネル間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相が一致又は位相差が一定）ことを意味するものとすれば，そのような同期は本件出願前普通に知られたことである（必要ならば，例えば，刊行物６を参照されたい。）から，引用発明１に適用して本件訂正第１発明と同様なスロット構成として同期をとることは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。


②発明の技術内容がどういうものであるかは，特段の事情がある場合を除き，特許請求の範囲の記載に基づき認定されるべきである（最高裁判所昭和６２年（行ツ）第３号平成３年３月８日第二小法廷判決，以下「リパーゼ事件最高裁判決」という。）から，特許請求の範囲の記載を素直に読めば，他の解釈も可能であるということであれば，それも本件訂正第１発明の内容であると解される。そして，本件訂正前の特許請求の範囲第１項に係る発明は，「無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が複数のスロットを含む……システム」であり，「各々」とは順方向搬送波周波数と逆方向搬送波周波数とを指し，それぞれが複数のスロットを含むとしてしたところ，本件訂正は，これに「互いに同期した」，「時間」スロットとの文言を付加し，「無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含む……システム」（下線部は本件訂正による訂正箇所を示す。）としたものであるから，本件訂正第１発明は，「……順方向搬送波周波数が互いに同期した複数の時間スロットを含む……逆方向搬送波周波数が互いに同期した複数の時間スロットを含む……システム」であるということになる。ここで，スロットを扱うのは基地局及び加入者局であって，順方向及び逆方向搬送波周波数そのものは複数のスロット（信号の入れ物のようなもの）を伝送することはないから，「含む」との点を言い換えると，「……下り回線の基地局，加入者局が互いに同期した複数の時間スロットを扱う……，……上り回線の基地局，加入者局が互いに同期した複数の時間スロットを扱う……，……システム」ということになり，本件訂正第１発明はそのように解することもできる。そうすると，本件訂正第１発明は，フレーム同期がとられ，これを起点としてフレーム，詳細にいえば時間スロットが順序よく刻まれるというものであり，引用発明も，フレーム同期がとられ，それを起点としてフレーム，詳細にいえば，時間スロットが刻まれる移動通信システムであるから，前提とするシステムに関し，同期という意味合いを含めても，本件訂正第１発明の陸上通信システムと上記刊行物記載の移動通信システムとに実質的な差異はない。
(イ)本件訂正第１発明において，基地局が，電話網から複数の順方向ディジタル化音声信号を受けるとともに加入者局から少なくとも一つの逆方向ディジタル化音声信号を受ける複数の回線接続経路を含むとする点は，引用発明との実質的差異に当たらない。
(ウ)本件訂正第１発明において，基地局が，順方向ディジタル化音声信号をそれぞれ圧縮して圧縮音声信号を生ずる複数の圧縮器を含むとすることは，引用発明と実質的差異はない。
(エ)本件訂正第１発明において，基地局が，圧縮音声信号を単一の送信チャンネル・ビット・ストリーム内の動的に割り当てられた周波数／時間スロットに配置して多重化するマルチプレクサを含むとすることは，引用発明と実質的な差異はない。
(オ)本件訂正第１発明において，基地局が，順方向搬送波周波数の各々を送信チャンネル・ビット・ストリームで変調して順方向被変調搬送波を生ずる複数の変調器を含むとすることは，引用発明と実質的な差異はない。
(カ)本件訂正第１発明において，基地局が，順方向被変調搬送波を少なくとも一つの加入者局にＲＦ送信する送信機を含むとすることは，引用発明と実質的な差異はない。
(キ)本件訂正第１発明において，基地局が，ディジタル化音声信号を前記圧縮器の一つにそれぞれ導く交換手段を含むとすることは，引用発明と実質的な差異はない。
(ク)本件訂正第１発明において，基地局に含まれる時間スロット／周波数割当て信号発生手段が，入来呼要求に応答して圧縮音声信号の占めるべき順方向の時間スロット及び周波数を指示する時間スロット／周波数割当て信号を発生しそれによって圧縮済みのディジタル化音声信号を前記送信チャンネル・ビット・ストリーム内の順方向の時間スロット及び周波数に割り当てるとする点は，引用発明と実質的な差異はない。ただ，基地局に含まれる時間スロット／周波数割当て信号発生手段に関し，本件訂正第１発明においては，時間スロット／周波数の割当て済みの状況に関する情報を記憶するメモリを含み入来呼要求に応答してメモリにアクセスするとしているのに対し，引用発明にはその点についての記載がない点で相違するが，刊行物３には基地局がメモリに記憶された各通話チャネルの空塞情報を参酌して空通話チャネルの選択を行うことが記載され，刊行物４には親局装置内の周波数，タイムスロット制御回路１５の中央処理装置１５－７は，メモリ１５－８内に各周波数帯及びタイムスロット使用状況をファイルしておき刻々変る各周波数帯及びタイムスロットの使用状況から現在用いられている周波数帯及びタイムスロット番号の指定，端末装置から到来する電波の復調並びに並列変換制御，及び多重化回路１５－２による多重化制御等を行うことが記載されているから，これらを引用発明に適用して，基地局に，時間スロット／周波数の割当て済みの状況に関する情報を記憶するメモリを含み入来呼要求に応答してメモリにアクセスすることは，当業者が容易になし得ることにすぎない。
(ケ)本件訂正第１発明において，基地局が，「時間スロット／周波数割当て信号に応答して入来ディジタル化音声信号を圧縮器経由で前記送信チャンネル・ビット・ストリーム内の動的に割り当てられたスロットに経路づけするように所要の接続を交換手段に完結させる手段」を含むとする点は，引用発明との実質的な差異に当たらない。
(コ)本件訂正第１発明において，基地局が，時間スロット／周波数割当て信号を表す情報を加入者局に送る手段とを含むとすることは，引用発明と実質的な差異はない。
(サ)本件訂正第１発明において，加入者局が，逆方向ディジタル化音声信号を圧縮して逆方向圧縮音声信号を生ずる圧縮器を含むとすることは，引用発明と実質的な差異はない。
(シ)本件訂正第１発明において，加入者局が，逆方向圧縮音声信号を送信チャンネル・ビット・ストリーム内の逐次的時間スロットに配置するとする点は，引用発明と実質的な差異はない。


ただ，本件訂正第１発明においては，加入者局が，順方向の割当てスロットから同一時間スロット内における送信および受信の回避のための固定時間幅だけずれた時間スロットに配置するチャンネル・コントローラを含むとするのに対し，引用発明にはその点についての記載がない点で相違するが，引用発明は所定の時間スロットに情報信号を配置するためのＭｕｌｔｉｐｌｅｘｅｒを基地局に設けており，これを移動局にも設けるとすることは，当業者が容易に想到できることである。また，引用発明においては，送信系と受信系とで異なる搬送波を用いるから，送信系と受信系をまったく異なる系として構成する（送信系と受信系とで，構成要件が重複しない。全二重通信）ということであれば，送信に用いるタイムスロットと受信に用いるタイムスロットとは，タイミング的には同じであっても異なっていてもよいということになるが，送信系と受信系とを切り換えて用いるという構成を採用する（半二重通信）のであれば，送信に用いるタイムスロットと受信に用いるタイムスロットとは異なるタイムスロットとする必要があり，このようなことは，ごく普通に行われていることであるから（刊行物５，刊行物４），所定のタイムスロットとしてどのようなスロットを用いるかは，当業者が適宜なし得ることにすぎず，引用発明において送信と受信とで異なるスロットを用いることを阻害する要因は何もないから，引用発明において，本件訂正第１発明のように，送信および受信の回避のための固定時間幅だけずれた時間スロットに配置するか否かは，当業者が適宜なし得ることである。
(ス)本件訂正第１発明において，加入者局が，逆方向搬送波周波数，すなわち順方向の割当て周波数から固定周波数幅だけずれた逆方向搬送周波数を用いるとする点は，引用発明と実質的な差異はない。ただ，本件訂正第１発明においては，加入者局が，送信チャンネル・ビット・ストリームで変調し逆方向被変調搬送波を生ずる変調器を含むとしているのに対し，引用発明にはその点が記載されていない点で相違するが，引用発明には，Ｄｅｍｏｄｕｌａｔｏｒが基地局に設けられているから，移動局にｍｏｄｕｌａｔｏｒを設けるとすることは，ごく普通に考えられることである。
(セ)本件訂正第１発明において，加入者局が，逆方向被変調搬送波を基地局にＲＦ送信する送信機を備えるとする点は，引用発明と実質的な差異はない。
イ本件訂正第２発明について
(ア)本件訂正第２発明が，局線及び複数の加入者局と交信可能な基地局を有する市外通話同等の通話品質の陸上無線ディジタル多元接続通信システムであって，各々が《互いに同期した》複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる前記局線と前記複数の加入者局との間の無線周波数（ＲＦ）リンク経由で順方向情報信号及び逆方向情報信号の同時伝送を行うことのできる陸上無線ディジタル多元接続通信システムであるとすることは，上記《》内の記述を除き，引用発明と実質的な差異はなく，また，上記《》内を含む記述内容については，前記ア(ア)に示したと同様である。仮に，本件訂正第２発明において，基地局と公衆通信用電話網等との間に回線が設けられ，公衆通信電話網等から基地局へディジタル化音声信号を送信し，あるいは，基地局から公衆通信電話網等へディジタル化音声信号を送信する点が，引用発明との差異であると捉えたとしても，そのようなことは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。(イ)本件訂正第２発明が，基地局における切換マトリクス及び各加入者局におけるセット・アップ手段であって，局線に接続され局線からの第１の順方向情報を第１の順方向信号として複数の圧縮器のある一つに導くとともに基地局圧縮解除器からの第２の逆方向信号を第２の逆方向情報として局線に導く切換マトリクス，及び第１の逆方向情報を第１の逆方向信号としてセット・アップするとともに加入者局圧縮解除器からの第２の順方向信号をユーザへの出力用の第２の順方向情報信号としてセット・アップする前記セット・アップ手段を含むとすることは，引用発明と実質的な差異はない。
(ウ)本件訂正第２発明が，基地局及び各加入者局における信号圧縮器であって，基地局切換マトリクスに接続され前記順方向周波数チャンネルの一つのある時間スロットに第１の圧縮済みの第１の順方向信号すなわち圧縮前の前記第１の順方向信号と実質的に同じ情報を生ずるように加入者局で再構成できる第１の圧縮済みの順方向信号を発生する基地局信号圧縮器，及び加入者局セット・アップ手段に接続されそのセット・アップ手段からの第１の逆方向信号を圧縮するとともに圧縮前の第１の逆方向信号と実質的に同じ情報を生ずるように基地局で再構成できる圧縮済みの逆方向信号を発生する加入者局信号圧縮器と，基地局及び各加入者局における信号圧縮解除器であって，基地局切換マトリクスに接続され加入者局からＲＦリンクの逆方向周波数チャンネル経由で受ける圧縮済みの逆方向信号を圧縮解除し第１の逆方向信号と実質的に同じ情報をもたらす第２の逆方向信号を基地局切換マトリクス用に発生する基地局信号圧縮解除器，及び加入者局セット・アップ手段に接続され基地局からＲＦリンクの順方向周波数チャンネル経由で受けた圧縮済みの順方向信号を圧縮解除するとともに第１の順方向信号と実質的に同じ情報をもたらす第２の順方向信号を前記加入者局セット・アップ手段用に発生する加入者局信号圧縮解除器を含むとすることは，引用発明と実質的な差異はない。
(エ)本件訂正第２発明が，圧縮済みの順方向情報信号及び逆方向情報信号への一つのチャンネル／時間スロット割当てをその情報信号を順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルの一つ経由で前記基地局及び加入者局の一つに伝送できるように行う割当て手段を含むとすることと引用発明とに実質的な差異はない。


ただ，本件訂正第２発明において，割当て手段が，チャンネル／時間スロット割当て済みの状況を記憶するとともに伝達すべき情報の基地局による受信に応答してその記憶を調べるメモリ手段を含むとしているのに対し，引用発明にはその点についての記載がない点で相違するが，刊行物３には，基地局がメモリに記憶された各通話チャネルの空塞情報を参酌して空通話チャネルの選択を行うことが記載され，また，刊行物４には，親局装置内の周波数，タイムスロット制御回路１５の中央処理装置１５－７は，メモリ１５－８内に各周波数帯及びタイムスロット使用状況をファイルしておき刻々変る各周波数帯及びタイムスロットの使用状況から現在用いられている周波数帯及びタイムスロット番号の指定，端末装置から到来する電波の復調並びに並列変換制御，及び多重化回路１５－２による多重化制御等を行うことが記載されているから，これらを引用発明に適用して，基地局に，時間スロット／周波数の割当て済みの状況に関する情報を記憶するメモリを含み入来呼要求に応答してメモリにアクセスすることは，当業者が容易になし得ることにすぎない。(オ)本件訂正第２発明において，加入者局が，順方向情報信号および逆方向情報信号の一方を割当てチャネル／時間スロット経由で受信するとすることは，引用発明と実質的な差異はない。
ただ，本件訂正第２発明においては，加入者局が，割当てチャネルから固定周波数幅だけずれた周波数およびその割当て時間スロットから同一時間スロット内における送信および受信の回避のための固定時間幅だけずれた時間スロットを前記順方向情報信号および逆方向情報信号の他方に自動的に提供するとしているのに対し，引用発明にはその点についての記載がない点で相違するが，引用発明において，移動機が，割当てチャネルから固定周波数幅だけずれた周波数およびその割当て時間スロットから同一時間スロット内における送信および受信の回避のための固定時間幅だけずれた時間スロットを基地局から受信する情報信号および基地局に送信する情報信号の他方に自動的に提供するとすることは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。
(カ)本件訂正第２発明において，基地局圧縮器に接続され圧縮済みの順方向信号を順方向周波数チャンネルにそれら順方向信号の各々がその順方向周波数チャンネル内の一つの時間スロットを占める形で印加するように組み上げる信号コンバイナを含むとすることは，引用発明と実質的な差異はない。
(キ)本件訂正第２発明が，基地局及び加入者局における送信機及び受信機であって基地局と加入者局との間のＲＦリンク経由の直接通信をもたらす送信機及び受信機とを含むとすることは，引用発明と実質的な差異はない。
(3)本件訂正は，下記①，②の理由（審決書３４頁１８行～３５頁１行）により，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条（以下，本判決において「特許法１２６条」という場合は，上記改正前の規定をいう。）１項ただし書の規定を満たしていない（以下「理由Ｃ」という。）。①「明細書の発明の詳細な説明の欄の記載をみると，加入者局は半二重モードで作動するとしている。してみると，特許請求の範囲第２項に係る発明の陸上無線ディジタル多元接続通信システムが，各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる局線と複数の加入者局との間の無線周波数（ＲＦ）リンク経由で順方向情報信号及び逆方向情報信号の同時伝送を行うことができるとする点，特許請求の範囲第３項に係る発明の陸上無線ディジタル多元接続通信方法が，各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる局線と複数の加入者局との間の無線周波数（ＲＦ）リンク経由で順方向情報信号及び逆方向情報信号の同時伝送を行うことができるとする点，特許請求の範囲第４項に係る発明の陸上無線ディジタル多元接続通信システムが，各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる局線と複数の加入者局との間の無線周波数（ＲＦ）リンク経由で順方向情報信号及び逆方向情報信号の同時伝送を行うことができるとする点は，明細書の発明の詳細な説明の欄に記載されていないことである。」（以下「理由Ｃ①」という。）
②「特許請求の範囲第１項乃至第４項にはフレーム同期及びフレーム同期を実現する手段についての記載が無いが，フレーム同期をとらないシステム，方法は，明細書の発明の詳細な説明の欄に記載されていない。」（以下「理由Ｃ②」という。）
第３原告主張の取消事由の要点
本件審決の理由Ａの判断は，手続上の信義則及び前訴判決の拘束力に反するという誤りがある上，記載不備との判断自体が誤りであり，本件審決の理由Ｂの判断は，前訴判決の拘束力に反するという誤りがある上，進歩性（独立特許要件）の判断自体にも誤りがあり，理由Ｃの判断は，手続上の信義則及び前訴判決の拘束力に反するという誤りがある上，新規事項を含むとの判断自体が誤りであって，これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件審決は違法として取り消されるべきである。
１理由Ａの判断の誤り
本件審決は，本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明が，特許法３６条３項，４項の規定を満たしていないと判断したが，次のとおり，誤りである。
(1)手続上の信義則違反
特許法３６条３項，４項違反の記載不備があるのであれば，前審決の時点でも解っていたはずにもかかわらず，前審決がこの点に言及していないことに鑑みると，前訴判決確定後，本件審決が上記記載不備を指摘するに至ったのは，本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明の成立を妨げる目的によるものというべきであり，これは手続上の正義に反し，審理の公正を欠く。また，本件審決は，本件訂正前の「複数のスロット」ないし「複数の時間スロット」を「互いに同期した複数の時間スロット」とした本件訂正につき，「同期」の意味やその手段に関する不明を主としていうものであるが，理由Ｂにおいては，本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明がいずれも刊行物１乃至６記載の発明に基づき，周知技術を参酌して，当業者が容易に発明をすることができたとし，本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明のしかるべき理解を前提としているのであるから，記載不備をいうのは矛盾であり，信義に反する。
(2)前訴判決の拘束力違反


本件審決が記載不備の理由として指摘する理由Ａ①～Ａ⑦（前記第２，３(1)①～⑦）は，いずれも前訴判決の拘束力に反する。本件審決が，理由Ａ①～Ａ④及びＡ⑦の点において，記載不明確，不明りょうないし表現不適当とする点は，いずれも前訴判決において，判決主文を導き出す前提として，本件訂正明細書を参照して合理的に解釈にされた点であり，これらを不明確などとするのは前訴判決の認定判断に反する。理由Ａ⑤及びＡ⑥も，前訴判決で既に判断が示されている事項に関するものであり，これらを記載不備とすることは前訴判決の認定判断に反する。
(3)記載不備とした判断の誤り
本件審決が指摘する理由Ａ①～Ａ⑦は，いずれも特許法３６条３項，４項違反を構成しない。
ア本件審決が，記載不明確，不明りょうないし表現不適当とする理由Ａ①～Ａ④及びＡ⑦は，前審決を含め，特許庁における審査・審判を通じて一度も指摘されたことがなく，特許法３６条３項にも，同条４項にも違反しない。
(ア)理由Ａ①は，特許請求の範囲の特定の用語の相互間の関連が不明確であるとの判断であるが，指摘された用語の相互間の関連に不明確な点は存在しない。
(イ)理由Ａ②で指摘された記載は，何ら意味不明りょうではない。本件審決は，「送信信号，受信信号の入れ物である時間スロットを刻むのは基地局，加入者局の構成（例えば，基地局でいえば，マルチプレクサ）である」ということから，本件訂正明細書の特許請求の範囲第１項の「……複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含む……」との記載が不明りょうであるとの判断を導くが，発明の構成要件の一部を信号の形態で定義することはごく普通に行われていることであり，本件審決の上記判断の根拠は不明といわざるを得ない。
被告は「搬送波周波数」が「時間スロット」を含むことはあり得ないと主張するが，かかる被告の主張は争う。本件訂正明細書の特許請求の範囲第１項における「搬送波周波数」との記載は，前訴判決においても認められているように，「搬送波周波数チャンネル」を意味する。(ウ)理由Ａ③で指摘されたような不明りょうな点はない。また，本件訂正明細書の特許請求の範囲第１項ないし第４項における「同期」という用語の根拠となる記載は，本件訂正明細書の段落【００５５】に限られず，段落【００５１】，【００６２】，【０１０４】～【０１１５】，【００５２】～【００５３】，【００７１】～【００７７】など広範囲にわたるものであるから，段落【００５５】だけを引用して，「同期」という用語の意味が不明りょうとすることは失当である。(エ)表４及び５の「混合変調フレームの構造」における変則的スロット長は，単位スロット長の１倍および２倍に規定されており，順方向および逆方向搬送波周波数のスロット相互間の同期が確保されていることは明白であり，理由Ａ④の指摘は誤りである。
(オ)本件訂正第１～第４発明の「互いに同期した」との構成は，本件訂正明細書の段落【００５１】，【００５２】，【００５３】，【００５４】，【００５５】の各記載によって裏付けられており，理由Ａ⑦の指摘は誤りである。
イ理由Ａ⑤及びＡ⑥は，特許法３６条４項の特許請求の範囲の記載要件違反を指摘する趣旨と理解されるが，同項の規定は，数次の法改正を経た後，「特許出願人が受けようとする発明」としてその趣旨を明確にしたものとされていることに鑑みると，「特許出願人が特許を受ける発明」についての記載要件と解すべきであって，本件審決のように，特許出願人の意思にかかわりなく，第三者的立場から必須構成要件の記載欠如を問題とすることは誤りである。また，前審決を含め，特許庁における審査・審判を通じて一度も指摘されたことがないことに照らしても，記載不備に当たらない。また，ディジタル伝送がフレーム同期を要することは自明であり，フレーム同期をとる手段の記載を特許請求の範囲において省略することは通常行われていることであって，この点からも理由Ａ⑥には根拠がない。
２理由Ｂの判断の誤り
(1)前訴判決の拘束力違反
ア本件訂正第１発明について
本件審決は，本件訂正第１発明と引用発明を対比し，前記第２，３(2)ア(ア)～(セ)の点において，実質的な差異はないか，当業者が容易になし得る程度のことにすぎないとし（ただし，前記第２，３(2)ア(ア)の点につき刊行物６，同(ク)の点につき刊行物３，４，同(シ)の点につき刊行物４，５をそれぞれ補助的に引用する。），本件訂正第１発明は，刊行物１ないし６記載の発明に基づき周知技術を参酌して当業者が容易に発明をすることができたとしたものであるところ，前記第２，３(2)(ア)の点に関する本件審決の認定判断は，次のとおり，前訴判決の拘束力に反する。(ア)前訴判決（甲１３）は，本件訂正第１発明の複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって「各々が互いに同期した複数の時間スロットを含む」とは，各々の搬送周波数（チャンネル）が複数の時間スロットを含み，各搬送周波数チャンネル間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相が一致又は位相差が一定）ことを意味するが（２８頁１２行～１６行），刊行物１の方式では，下り回線と上り回線とでタイムスロットの数が異なるし，情報部用のタイムスロットに関して，下り回線と上り回線とでは時間幅が異なることになり，下り回線と上り回線が互いに同期した複数のタイムスロットを含むということができないことになる（３３頁１０行～１８行）と認定し，前審決が上記相違点について適切な判断をしていない誤りがあるとした（３５頁５行～７行）。本件審決は，刊行物６を補充引用し，前訴判決の理解による同期は本件出願前普通に知られていたとするものであるが（審決書２３頁４行～１３行），刊行物６は単に刊行物１を補強する程度の追加資料にすぎないから，刊行物６の補充引用によっては，前訴判決の上記判断の拘束力を免れることはできない。
(イ)前訴判決の本件訂正第１発明の「同期」の解釈は，広辞苑の一般的定義及び特許請求範囲の記載の自然な解釈から導かれ，かつ，本件訂正明細書の記載による裏付けを伴うものである（２８頁３行～３１頁６行）。


本件審決は，リパーゼ事件最高裁判決を援用しつつ，本件訂正明細書の記載を参酌せずに，素直に訂正第１発明を読めば他の解釈もありうるとして，「順方向及び逆方向搬送波周波数が互いに（順方向及び逆方向搬送波周波数がそれぞれが），同期した複数の時間スロットを含む」（審決書２５頁２０行～２１行）とも解釈できるとし，この解釈によれば，｢刊行物１の発明も，フレーム同期がとられ，それを起点としてフレーム，詳細にいえば，時間スロットが刻まれる移動通信システムであるから，前提とするシステムに関し，同期という意味合いを含めても」両者の間に実質的な差異はないとした（審決書２３頁２３行～２４頁末行）。しかし，リパーゼ事件最高裁判決の射程は，特許請求の範囲の記載がそれ自体で一義的に明確に理解できる場合に限られるところ，本件審決は，本件訂正第１発明の「同期」の解釈につき，前訴判決の解釈以外の別解釈もあること（「同期」の意味が一義的に明確でないこと）を前提とするものであるから，本件審決が同判決を援用するのは誤りである。
また，本件審決は，上記のように「実質的に差異がない」としたことを正当化しようと，乙６（秀和システム編集部著「通信ネットワーク用語事典２００３～２００４年版」株式会社秀和システム２００３年５月５日発行，８７５頁）及び乙７（山本平一，加藤修三著「ＴＤＭＡ通信」社団法人電子情報通信学会平成元年４月５日初版発行（平成９年６月１日初版第５刷）５頁～６頁）を挙げるが，これらは前訴判決が言及した広辞苑第５版における用語の一般的定義を何ら否定するものではない。
イ本件訂正第２発明について
本件審決は，本件訂正第１発明の場合と同様に，本件訂正第２発明と引用発明を対比し，前記第２，３(2)イ(ア)～(キ)の点において，実質的な差異はないか，当業者が容易になし得る程度のことにすぎないとし（ただし，前記第２，３(2)イ(エ)の点につき刊行物３，４，同(オ)の点につき刊行物４，５，同(キ)の点につき刊行物２をそれぞれ補助的に引用する。），本件訂正第２発明は，刊行物１ないし６記載の発明に基づき，周知技術を参酌して，当業者が容易に発明をすることができたとしたものであるところ，上記(ア)の点に関する本件審決の認定判断は，本件訂正第１発明について上記アで指摘したと同様に，前訴判決の拘束力に反する。
ウ本件訂正第３発明，本件訂正第４発明について
本件訂正第３発明，本件訂正第４発明は，いずれも本件訂正第２発明と共通の「各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネル」との構成を含むところ，前審決が本件訂正第２発明と同様な理由で当業者が容易に発明することができたとしたのに対し，前訴判決は前審決には本件訂正第３発明及び本件訂正第４発明のいずれについても本件訂正第２発明についての認定判断と同様の誤りがあるとしたものであるから，本件訂正第３発明及び本件訂正第４発明が，本件訂正第２発明に示した理由と同様の理由で，刊行物１ないし６記載の発明に基づき周知技術を参酌して当業者が容易に発明することができたとする本件審決の判断は，前訴判決の拘束力に反する。
(2)認定判断手法の誤り
進歩性の有無は，引用例の記載と特許発明との間の距離の大小に関わる判断であるから，引用例の記載内容は客観的に認定されるべきである。しかるに，本件審決は，「当時の技術常識を加味して整理する」（審決書１６頁３７行）として，主たる引用例である刊行物１の記載内容Ａ～Ｏ（審決書１０頁１６行～１６頁３６行）を，審判官の主観的評価を加えた(ⅰ)～（ⅹⅵ）（審決書１６頁３９行～１９頁２４行）に置き換えている。また，本件審決における刊行物１の記載内容Ｍ～Ｏ（図７の記載内容）の認定は，それ自体が客観的なものでなく，審判官の主観的評価を加えたものである。
このように，二重に主観的評価を加えることにより，引用例の記載内容を特許発明に近づけて認定し，これを特許発明と対比して進歩性の判断を行うという手法によれば，引用例の記載と特許発明との距離を実際よりも過小に見積もることとなり，進歩性判断の客観性が担保されないから，本件審決の認定判断手法は全体として，違法である。
(3)審理不尽
本件審決は，原告が本件審判において刊行物１の記載内容の理解のために参照されるべきものとして提出した刊行物１の著者らの文献（審判請求書（甲８）に「甲第１号証の１」ないし「甲第５号証」として添付した文献）について，何ら理由を挙げることなく考慮外としており，審理を尽くしていない。
(4)刊行物１の記載内容の認定の誤り
ア本件審決における刊行物１の記載内容Ｍ～Ｏ（審決書１６頁１６行～３６行）の認定はいずれも根拠を欠き，誤りである。
イ本件審決における刊行物１の記載内容に関する認定判断（ｉ）～（ⅹⅳ）（審決書１６頁３９行～１９頁２４行）のうち，（ⅱ）後段，(ⅲ)前段，（ⅳ），（ⅴ），（ⅶ），（ⅷ），（ⅸ），（ⅹⅱ）前段，（ⅹⅲ），（ⅹⅳ），（ⅹⅴ），（ⅹⅵ）はいずれも根拠を欠き，誤りである。
(5)対比検討の誤り
ア本件審決における本件訂正第１発明と引用発明との対比・検討（審決書２２頁２１行～２９頁２６行）はいずれも根拠を欠き，誤りである。本件審決は刊行物６（甲６）を補充的に引用しているが，刊行物６には，親局と特定の子局との間のチャンネル数の増加や，その増加を許容するための子局数の削減及びそれに伴う「フレーム最後の開き（空きの誤記とみられる。）」など本件訂正第１発明の構成要件とは無関係の構成が記載されているにすぎず，刊行物６に記載された技術を引用発明に適用しても，「本件訂正第１発明と同様なスロット構成として同期をとることは，当業者が適宜なし得る」ということはできない。
イ本件審決における本件訂正第２発明と引用発明との対比・検討（審決書２９頁３３行～３３頁３８行）はいずれも根拠を欠き，誤りである。なお，本件訂正第１発明について上述したと同様に，刊行物６（甲６）に記載された技術を引用発明に適用しても，本件訂正第２発明と同様なスロット構成として同期をとることは，当業者が適宜なし得るということはできない。


ウ本件審決における本件訂正第３発明の判断（審決書３４頁５行～１０行）は，上記イと同じ理由で，根拠を欠き，誤りである。エ本件審決における本件訂正第４発明の判断（審決書３４頁１２行～１４行）は，上記イと同じ理由で，根拠を欠き，誤りである。また，本件訂正第４発明が対象を「加入者局」としている点について，判断を遺脱している。
３審決の「理由Ｃ」について
本件審決は，理由Ｃに関して，願書に添付した明細書又は図面には記載されていないとして，特許法１２６条１項ただし書きの規定を満たしていないと判断したが，次のとおり，誤りである。
(1)手続上の信義則違反
本件審決は，本件訂正が特許法１２６条１項ただし書に違反するというが，前審決がこの点に言及していないことに鑑みると，前訴判決確定後，本件審決がこの点を指摘するに至ったのは，本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明の成立を妨げる目的によるものというべきであり，手続的正義に反する。
(2)前訴判決の拘束力違反
理由Ｃ①及びＣ②（前記第２，３(3)(1)①～②）は，いずれも前訴判決において示された認定判断と抵触し，前訴判決の拘束力に反する。
(3)新規事項を含むとした判断の誤り
ア理由Ｃ①は，本件訂正前の本件明細書（以下「本件訂正前明細書」という。）には，加入局は半二重モードで動作しているところ（段落【００４６】，【００４７】），本件訂正第２発明ないし本件訂正第４発明における「順方向情報信号及び逆方向情報信号の同時伝送を行うことができる」との構成は，本件訂正前明細書に記載されていないというものであるが，加入局の半二重モード動作における順方向及び逆方向周波数チャンネルの時間スロットの空塞状態が順方向と逆方向とでずれていて同時でないという趣旨であれば，そのようなスロットレベルの時間軸上のずれを伴う伝送を，本件訂正前明細書では全体を通じて同時伝送と呼んでいるのであるから（例えば，段落【０００１】，【０００７】），本件訂正第２発明ないし本件訂正第４発明の上記構成は本件訂正前明細書に記載があるというべきである。
イ理由Ｃ②は，本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明には，フレーム同期を実現する手段についての記載がないところ，フレーム同期をとらないシステム，方法は本件訂正前明細書に記載されていないというものであるが，フレーム同期は，本件審決も認めるとおり（審決書９頁２９行～３０行），基地局と加入局とで情報通信のやりとりをするための前提たる技術常識であるから記載しなかったまでで，本件訂正第１発明ないし本件訂正第４は，フレーム同期をとらないシステム，方法を積極的に記載しているわけではないから，本件審決の上記指摘は誤りである。
第４被告の反論の要点
本件審決の理由Ａ，理由Ｂ，理由Ｃのいずれの認定判断にも，違法や誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１理由Ａの判断の誤りについて
(1)手続上の信義則違反について
平成１７年２月４日付け訂正拒絶理由通知書により，理由Ａに係る記載不備を指摘しており，原告の主張は根拠がない。
(2)前訴判決の拘束力違反について
前審決は記載不備の指摘をしておらず，前訴判決にも記載不備がないとの判示はないから，原告の主張は失当である。
(3)記載不備との判断の誤りについて
理由Ａ①～⑦については，本件審決が認定判断したとおりであり，誤りはない。
ア本件審決が理由Ａ①として指摘するとおり，各用語のそれぞれの関連が明確でない。なお，明確でないことの一例は，本件審決の「第４．当審の判断」，「２．上記理由Ｂについて」，「２－２訂正の可否」，「２－２－１本件訂正第１発明について」の(ア)の(3)（審決書２５頁２５行～３８行）に指摘されている。
イ理由Ａ②の指摘に誤りはない。本件訂正明細書の特許請求の範囲第１項に記載されているように，搬送波周波数が時間スロットを含むということはあり得ない。
ウ理由Ａ③について，原告は，本件訂正明細書の段落【００５５】を同期の根拠にしていないかのような主張をしているが，前訴判決は段落【００５５】も根拠に含めており，また，訂正審判請求書も訂正の根拠として段落【００５５】を挙げているところである。そして，特許請求の範囲第１項ないし第４項に記載された「同期」と段落【００５５】との関係は不明りょうであるといわざるを得ない。
なお，原告は，本件訂正明細書の段落【００５１】，【００６２】，【０１０４】～【０１１５】，【００５２】～【００５３】，【００７１】～【００７７】を同期の根拠として挙げるが，これらは各搬送周波数チャンネル間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相差が一致又は位相差が一定）といったこととは関係がない。すなわち，段落【００５１】はタイミングベース，段落【００６２】はクロック同期，段落【０１０４】～【０１１５】はフレーム同期，段落【００５２】はクロック源やフレーム開始（ＳＯＦ）マーカについて，それぞれ記載するのみである。また，段落【００５３】は，基地局内の受信タイミングと送信タイミングについて記載するものであるが，完全なタイミング同期は実現できないと述べている。さらに，段落【００７１】～【００７７】は，フレームの構造を述べているものであって，このフレームの配置と同期とは直接関係ない。また，送信スロットと受信スロットが必ずしも一致する訳ではない。エ理由Ａ④について，原告は，単位スロット長の１倍及び２倍に規定しているといった曖昧な主張をしているが，第４表のフレームは４つの単位スロットからなるものではなく，４－ＰＳＫは第４表に示される時間長の１スロットであり，第４表のフレームは，スロット長が異なる３つのスロットからなっている。そうすると，原告が，基地局あるいは加入者局における送信の時間スロットと受信の時間スロットが一致していることを同期というのであれば，「同期」との表現は不適である。
オ本件訂正明細書の特許請求の範囲第１項ないし第４項は，同期について言及しているにもかかわらず，同期を実現する手段についての記載がない。したがって，本件審決が理由Ａ⑤として指摘したように，特許請求の範囲第１項～第４項には発明の必須の構成要件の記載が欠けているといわざるを得ない。
また，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の欄のどの構成が同期を実現する手段であるのかも明確でない。


本件訂正明細書の段落【００５３】に，「基地局内の受信タイミングは，基地局の送信タイミングと原則的に同一である。即ち，ＳＯＦマーカとシンボル・クロック信号は送信信号と受信信号との間で正確に並んでいなければならない。しかし，完全なタイミング同期は加入者局の伝送から期待できないので，基地局のモデム１９の受信タイミングは加入者局からの入力シンボルに整合しなければならない。これは基地局モデム１９の受信機能のサンプリング期間が加入者局から受信中のシンボルについて最良予測をもたらすために必要である。モデム１９の受信機能にインタフェースしているＣＣＵ１８内の小容量弾性バッファはこのわずかなタイミング・スキューを補償している。」と記載されているように，フレーム（タイムスロット）の始点は一致しないものである。
仮に同期を実現する手段があるということであると，完全なタイミング同期は加入者局の伝送から期待できないということは考えにくい。カ発明の構成に欠くことができない事項は特許請求の範囲に記載しなければならない（特許法３６条４項）から，フレーム同期をとることが必須であるということであれば，フレーム同期について特許請求の範囲に記載しなければならない。原告は，理由Ａ⑥に関し，フレーム同期をとる手段についての記載を特許請求の範囲において省略することは通常行われていると主張するが，特許法３６条４項の規定を満たさないものがあるから省略しても良いということにはならない。上記規定を満たさないものがあれば，それは特許法３６条４項の規定に違反したものであるということにすぎない。
キ理由Ａ⑦は，本件審決が指摘するとおりであり，誤りはない。
２理由Ｂの判断の誤りについて
(1)前訴判決の拘束力違反について
前訴判決（甲１３）は，「刊行物１には，複数の順方向及び逆方向搬送波周波数の各々が『互いに同期した複数の時間スロットを含む』ものであることが開示されていないことは明らかであるから，本件訂正第１発明が『無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含む……ことと上記刊行物１記載の移動通信システムとに実質的な差異はない』とした審決の認定は誤りであり，この点を本件訂正第１発明と引用発明との相違点とすべきであるところ，審決は，これを看過し，この相違点について適切な判断をしていない誤りがあるというべきである。」（３４頁２５行～３５頁７行）とし，前審決が引用発明と本件第１発明とに実質的な差異はないとした点の一つを否定したので，本件審決は，上記の点を相違点とした上，その相違点について判断したものである。
また，本件訂正明細書の特許請求の範囲の記載を素直に読めば，前記第２，３(2)ア(ア)②の後段のようにも解釈できるので，その判断を行っているが，前審決はこの点に触れておらず，前訴判決もこの点についての判断をしていない（前訴判決は，広辞苑に基づいて，同期とは「作動を時間に一致させること」であるとして，本件訂正第１発明の意味を解釈判断したが，他に解釈がないとは述べていない。）。
本件訂正第２発明ないし本件訂正第４発明についても同様である。したがって，本件審決の理由Ｂの判断は，前訴判決の判断に反するものではない。
(2)認定判断手法の誤りについて
出願当時あるいは刊行物の発行当時の技術常識を前提として，発明あるいは技術を提示するのはごく普通に行われていることであり，技術常識を踏まえて，刊行物１記載の技術を解釈することに何ら問題はない。原告は，本件審決が刊行物１の記載事項の認定に際して二重の主観的評価を加えたと主張するが，本件審決は，刊行物１の図７の記載に基づいて記載事項Ｍ～Ｏを認定したものであり，また，（ⅰ）～（ⅹⅵ）については，要するに，審決のどの記載箇所で技術常識に触れるかということににすぎないから，原告の主張は当を得ないものである。
(3)審理不尽について
本件審決は，刊行物１に基づいて判断したものであるところ，原告が指摘する刊行物１の著者らの文献は，刊行物１と同時期ないしそれ以降のものであって，技術常識を示す文献としては不適切であるから，原告の主張は当を得ないものである。
(4)刊行物１の記載内容の認定の誤りについて
本件審決の認定判断に誤りはない。
(5)対比検討の誤りについて
本件審決の認定判断に誤りはない。
３理由Ｃの判断の誤りについて
(1)手続上の信義則違反について
平成１７年２月４日付け訂正拒絶理由通知書により，理由Ｃに係る新規事項を指摘しており，原告の主張は根拠がない。
(2)前訴判決の拘束力違反について
前審決は新規事項の指摘をしておらず，前訴判決にも新規事項がないとの判示はないから，原告の主張は失当である。
(3)新規事項を含むとした判断の誤りについて
ア加入者局は半二重モードで作動するとされているところ，半二重とは，送信と受信を，同時ではなく，交互に行うものである。しかるに，本件訂正明細書の特許請求の範囲第２項，第３項に係る各発明は，順方向情報信号および逆方向情報信号の同時伝送を行うとしており，この点は本件訂正前明細書の発明の詳細な説明の欄の記載に基づくものではなく，図面にも同時伝送は記載されていない。
したがって，理由Ｃ①についての本件審決の指摘に誤りはない。イ理由Ｃ②については本件審決が指摘するとおりである。
第５当裁判所の判断
１前訴判決の拘束力について
本件は，本件特許の訂正審判請求についてされた二度目の審決に対する取消訴訟であり，前審決を取り消した前訴判決の拘束力の範囲が争点となっているので，まず，この点について検討する。
(1)前訴の経緯
ア前審決


前審決は，本件第１訂正発明，本件第２訂正発明と引用発明との一致点・相違点については，本件第１訂正発明における「無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含むとともにアナログ音声信号１チャンネル分の関連の所定の帯域幅を有する複数の順方向及び逆方向搬送波周波数に複数の音声信号チャンネルを形成する市外通話同等の通話品質のディジタル陸上通信システム」との構成に関する説示である下記(ア)及び本件第２訂正発明における「局線及び複数の加入者局と交信可能な基地局を有する市外通話同等の通話品質の陸上無線ディジタル多元接続通信システムであって，各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる前記局線と前記複数の加入者局との間の無線周波数（ＲＦ）リンク経由で順方向情報信号及び逆方向情報信号の同時伝送を行うことのできる陸上無線ディジタル多元接続通信システム」との構成に関する説示である下記(イ)の点を除き，本件審決における認定判断（本件第１訂正発明については前記第２，３(2)ア(イ)～(セ)，本件第２訂正発明については前記第２，３(2)イ(イ)～(キ)）と概ね同様の認定判断をし，また，本件訂正第３発明及び本件訂正第４発明については「本件訂正第２発明に示した理由と同様な理由」（甲１３添付の審決書２６頁２０行～２１行，２４行）で，本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明は，それぞれ，刊行物１，３及び４（前審決における刊行物１，２，３は，それぞれ本件審決における刊行物１，３，４と同一の文献である。）記載の発明に基づき，周知技術を参酌して，当業者が容易に発明をすることができたものであるとして，本件審判の請求を不成立としたものである。
(ア)「上記刊行物１記載の移動通信システムは，搬送波を用いて，基地局と移動機間との音声信号の送受を行なうものであり，その使用する搬送波は，……基地局が移動局に情報を送信するために使用する搬送波と移動局が基地局に情報を送信するために使用する搬送波とは異なるものを用いるとし，……基地局では，所定のタイムスロットにて音声信号を移動局に送信し，所定のタイムスロットにて音声信号を移動機から受信するようにし，移動機においても，送られてきた音声信号を指定されたタイムスロットで受信し，指定されたタイムスロットにて音声信号を基地局に送信するようにしている。そして，上記刊行物１記載の移動通信システムにおいては，……品質が確保できる符号化速度を採用するとしているから，本件訂正第１発明が，無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含むとともにアナログ音声信号１チャンネル分の関連の所定の帯域幅を有する複数の順方向及び逆方向搬送波周波数に複数の音声信号チャンネルを形成する市外通話同等の通話品質のディジタル陸上通信システムであることと上記刊行物１記載の移動通信システムとに実質的な差異はない。」（甲１３添付の審決書１８頁２９行～１９頁６行）
(イ)「基地局と公衆通信用電話網等との間に回線が設けられ，公衆通信電話網等から基地局へディジタル化音声信号を送信し，あるいは，基地局から公衆通信電話網等へディジタル化音声信号を送信するといったことは，ごく普通に行われていることであるところ，上記刊行物１記載の移動通信システムは，搬送波を用いて，基地局と移動機間との音声信号の送受を行なうものであり，その使用する搬送波は，……基地局が移動局に情報を送信するために使用する搬送波と移動局が基地局に情報を送信するために使用する搬送波とは異なるものを用いるとし，……基地局では，所定のタイムスロットにて音声信号を移動局に送信し，所定のタイムスロットにて音声信号を移動機から受信するようにし，移動機においても，送られてきた音声信号を指定されたタイムスロットで受信し，指定されたタイムスロットにて音声信号を基地局に送信するようにしている。そして，上記刊行物１記載の移動通信システムにおいては，……品質が確保できる符号化速度を採用するとしているから，本件訂正第２発明が，局線及び複数の加入者局と交信可能な基地局を有する市外通話同等の通話品質の陸上無線ディジタル多元接続通信システムであって，各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる前記局線と前記複数の加入者局との間の無線周波数（ＲＦ）リンク経由で順方向情報信号及び逆方向情報信号の同時伝送を行うことのできる陸上無線ディジタル多元接続通信システムであるとすることと上記刊行物１記載の移動通信システムとに実質的な差異はない。」（甲１３添付の審決書２２頁３３行～２３頁１６行）
イ前訴判決
前訴判決（甲１３）は，次のとおり認定判断をして，前審決を取り消した。
(ア)「本件訂正第１発明の一致点１－アに係る構成（本判決注：「無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含むとともにアナログ音声信号１チャンネル分の関連の所定の帯域幅を有する複数の順方向及び逆方向搬送波周波数に複数の音声信号チャンネルを形成する市外通話同等の通話品質のディジタル陸上通信システムであるとの点」（１１頁２５行～１２頁４行）をいう。）は，『無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含むとともにアナログ音声信号１チャンネル分の関連の所定の帯域幅を有する複数の順方向及び逆方向搬送波周波数に複数の音声信号チャンネルを形成する市外通話同等の通話品質のディジタル陸上通信システム』であり，下線部が本件訂正の箇所であって，本件訂正は，順方向及び逆方向搬送波周波数について，その各々が『互いに同期した』複数の『時間』スロットを含むことを限定したものである。


一般に，同期とは，『作動を時間的に一致させること』（広辞苑第５版）であり，上記特許請求の範囲の記載からすれば，本件訂正第１発明の複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって『各々が互いに同期した複数の時間スロットを含む』とは，各々の搬送周波数（チャンネル）が複数の時間スロットを含み，各搬送周波数チャンネル間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相が一致又は位相差が一定）ことを意味するものと解するのが自然である。」（２８頁３行～１７行）(イ)「本件訂正明細書にも，①基地局は８０ＭＨｚの基準クロック信号を生成するシステム・タイミング装置を含み，基地局において，この基準クロック信号から１６ＫＨｚのクロック信号と２２．２２２Ｈｚのフレーム・ストローブ・マーカ信号（フレーム開始（ＳＯＦ）マーカ）が生成され，これら３つのタイミング信号は基地局の各モデムに供給されて，基地局内の周波数チャンネルはすべて伝送に関して同一の時間基準を使用することになること，②基地局内の受信タイミングは，基地局の送信タイミングと原則的に同一であるが，完全なタイミング同期は，加入者局からの伝送からは期待できないこと，③全システム内の加入者局は，その時間基準を基地局のマスタ・タイム・ベースに同期させており，その手順は，加入者局が基地局からのＲＣＣメッセージを使用して基地局時間基準を取得し，モデムがトラッキング・アルゴリズムにより加入者局による受信タイミングを正確に保持すること，④加入者局が，その位置に起因する伝送往復遅延を相殺するために，小時間量だけ自己の伝送を基地局に対して進めることにより，基地局が受信する伝送は正しい位相関係になること，が明らかにされている。そして，各周波数チャンネルのフレームは変調形式に依存して２個又は４個のスロットに分割されるから（本件訂正明細書【００６８】，【００７１】，表１～５参照），基地局の全周波数チャンネルが周波数やタイミングに関して同一の時間基準を採用すると，各周波数チャンネル間で複数の時間スロットが互いに同期することとなるのである。
このように，本件訂正明細書の記載も，本件訂正第１発明の「互いに同期した複数の時間スロット」が，各々の搬送周波数（チャンネル）が複数の時間スロットを含み，各搬送周波数チャンネル間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相が一致又は位相差が一定）ことを意味していることを裏付けているということができる。」（３０頁８行～３１頁６行）
(ウ)「刊行物１の方式において，下り回線では，各移動機が搬送波，フレーム及びクロックのいずれについても基地局に従属した位相同期系を構成するものの，上り回線では，基地局受信機入力点でクロック非同期とせざるを得ないことが示されているが，下り回線のタイムスロットと上り回線のタイムスロットとの同期については，明らかにされていない。しかし，刊行物１の上記記載からすると，下り回線（順方向チャンネル）には，制御信号用のタイムスロットと複数の情報部用のタイムスロットが含まれるのに対し，上り回線（逆方向チャンネル）には，プリアンブルを付加した情報部が伝送されるべきタイムスロットが，下り回線の情報部タイムスロットと同数だけ含まれることとなる。したがって，刊行物１の方式では，下り回線と上り回線とでタイムスロットの数が異なるし（下り回線には制御信号用のタイムスロットが含まれるが，上り回線には含まれない。），情報部用のタイムスロットに関して，下り回線と上り回線とでは時間幅が異なる（下り回線のタイムスロットには情報部が隙間なく詰め込まれているのに対し，上り回線のタイムスロットには，情報部にプリアンブルが付加され，さらにガードタイムによる余裕を設けて挿入されている｡）ことになり，下り回線と上り回線が互いに同期した複数のタイムスロットを含むということができないことになる。」（３３頁１行～１８行）
(エ)「刊行物１には，複数の順方向及び逆方向搬送波周波数の各々が『互いに同期した複数の時間スロットを含む』ものであることが開示されていないことは明らかであるから，本件訂正第１発明が『無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含む……ことと上記刊行物１記載の移動通信システムとに実質的な差異はない』とした審決の認定は誤りであり，この点を本件訂正第１発明と引用発明との相違点とすべきであるところ，審決は，これを看過し，この相違点について適切な判断をしていない誤りがあるというべきである。」（３４頁２５行～３５頁７行）
(オ)「本件訂正第２発明の『各々が互いに同期した複数の時間スロット』についても，複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルが複数の時間スロットに分割され，各チャンネル間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相が一致又は位相差が一定）ことを意味するものと解すべきことは，本件訂正第１発明について検討したところと同様であり，引用発明が，下り回線と上り回線とが互いに同期したタイムスロットを有するものと認められないことも，前述したとおりである。
したがって，本件訂正第２発明と引用発明とが，『各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネル』という点で実質的な差異がないとした審決の上記認定は誤りであり，審決には，この点の相違点を看過し，これについて適切な判断をしていない誤りがあるというべきである。」
（３５頁１９行～３６頁４行）
(カ)「本件訂正第２発明について，審決に一致点の認定の誤り・相違点の看過があることは，前記のとおりであるから，審決には，本件訂正第３発明及び本件訂正第４発明についても同様の誤りがあることになる。」（３６頁１７行～１９行）
(2)前訴判決の拘束力の及ぶべき範囲について


ア審決の取消訴訟において審決取消の判決が確定した場合には，審判官は特許法１８１条の規定に従い当該審判事件について更に審理を行い，審決をすべきものであるが，審決取消訴訟は行政事件訴訟に属するものとして行政事件訴訟法の適用を受けるから，審決を取り消す判決は同法３３条１項の規定する拘束力を有するところ，この拘束力は判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから，審判官は，再度の審理ないし審決において取消判決の上記認定判断に抵触する認定判断をすることは許されない。特許無効審判事件についての取消訴訟において，特定の引用例から当該発明を特許出願前に当業者が容易に発明することができたとの審決の認定判断を誤りであるとして，審決が取り消されて確定した場合には，再度の審判手続に当該判決の拘束力が及ぶ結果，審判官は同一の引用例から当該発明を特許出願前に当業者が容易に発明することができたと認定判断することは許されない（最高裁判所昭和６３年（行ツ）第１０号平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁参照）。この理は，訂正審判の審決に対する取消訴訟についても，同様に当てはまるものというべきである。すなわち，訂正を拒絶する審決を取り消す判決が確定したときは，審判官は，取消判決の認定判断に抵触する認定判断をすることは許されないものであり，したがって，取り消された審決と同様の認定判断を繰り返すこと，これを裏付けるための新たな証拠を提示することは許されない（なお，このことは，取消判決の認定判断に抵触することのない，独立した新たな訂正拒絶理由について，改めて特許権者に通知し，意見陳述の機会を与えた上，再度訂正を拒絶する審決をすることを妨げるものではない。）。
イこれを本件についてみるに，前記(1)の経緯から明らかなように，前訴判決は，前審決の前記(1)ア(ア)及び(イ)についての認定判断に誤りがあり，本件訂正第１発明と引用発明とは複数の順方向及び逆方向搬送波周波数の各々が「互いに同期した複数の時間スロットを含む」という点で相違するところ，前審決はこの相違点について適切な判断をしていない（前記(1)イ(エ)），本件訂正第２発明と引用発明とは「各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネル」という点で相違するところ，前審決はこの相違点について適切な判断をしていない，本件訂正第３発明及び本件訂正第４発明についても本件訂正第２発明の場合と同様である（前記(1)イ(カ)）として，前審決を取り消したものである。前訴判決がその結論を導き出すのに必要とした事実認定及び法律判断は，次のとおりである。
(ア)本件訂正明細書の特許請求の範囲の記載からすれば，本件訂正第１発明の複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって「各々が互いに同期した複数の時間スロットを含む」とは，各々の搬送周波数（チャンネル）が複数の時間スロットを含み，各搬送周波数チャンネル間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相が一致又は位相差が一定）ことを意味するものと解するのが自然であり，このことは本件訂正明細書の記載によって裏付けられている（前記(1)イ(ア)，(イ)）。(イ)刊行物１には，複数の順方向及び逆方向搬送波周波数の各々が『互いに同期した複数の時間スロットを含む』ものであることが開示されていない（前記(1)イ(ウ)，(エ)）。
(ウ)本件訂正第１発明が「無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含む……ことと上記刊行物１記載の移動通信システムとに実質的な差異はない」とした前審決の認定は，誤りである（前記(1)イ(エ)）。
(エ)本件訂正第２発明の「各々が互いに同期した複数の時間スロット」についても，複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルが複数の時間スロットに分割され，各チャンネル間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相が一致又は位相差が一定）ことを意味するものと解すべきである（前記(1)イ(オ)）。
(オ)引用発明は，下り回線と上り回線とが互いに同期したタイムスロットを有するものと認められない（前記(1)イ(オ)）。(カ)本件訂正第２発明と引用発明とが「各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネル」という点で実質的な差異がないとした前審決の認定は，誤りである（前記(1)イ(オ)）。
(キ)本件訂正第３発明及び本件訂正第４発明については，本件訂正第２発明と同様である（前記(1)イ(カ)）。
ウ上記のとおり，前訴判決は，本件訂正第１発明と引用発明とは複数の順方向及び逆方向搬送波周波数の各々が「互いに同期した複数の時間スロットを含む」という点で相違するところ，前審決はこの相違点について適切な判断をしていない，本件訂正第２発明と引用発明とは「各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネル」という点で相違するところ，前審決はこの相違点について適切な判断をしていない，本件訂正第３発明及び本件訂正第４発明については本件訂正第２発明の場合と同様であるとしたものであり，前審決のその余の認定判断を否定したものではない。そして，前審決は上記各相違点につき実質的な差異には当たらない，すなわち引用発明との一致点と捉えていたものであって，相違点であることを前提として容易想到性を判断したものではなく，前訴判決も上記各相違点について当業者が容易に想到することができたか否かについて判断したものではない。
そうすると，前訴判決は，本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明と引用発明とが上記の点で相違するとの点について，拘束力を有するものというべきである。
２理由Ｂの判断の誤りについて
原告は，本件審決の「理由Ｂ」における認定判断のうち，本件訂正第１発明に関する前記第２，３(2)ア(ア)の点，本件訂正第２発明に関する同イ(ア)の点が，前訴判決の拘束力に反し，違法なものであり，本件訂正第３発明及び本件訂正第４発明についての認定判断も本件訂正第２発明の場合と同様である旨主張し，また，刊行物６の記載内容は，前訴判決が指摘した本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明と引用発明との相違点に係る構成とは無関係であり，刊行物６記載の技術を引用発明に適用しても，上記相違点に係る本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明構成に想到することが容易であるとはいえない旨主張する。
(1)本件訂正第１発明について


ア本件審決は，前訴判決が引用発明との相違点であるとした本件訂正第１発明の複数の順方向及び逆方向搬送波周波数の各々が「互いに同期した複数の時間スロットを含む」との構成について，前訴判決が示した解釈を前提として，次のとおり認定判断している。
「上記刊行物１記載の移動通信システムは，搬送波を用いて，基地局と移動機間との音声信号の送受を行なうものであり，その使用する搬送波は，……基地局が移動機に情報を送信するために使用する搬送波と移動機が基地局に情報を送信するために使用する搬送波とは異なるものを用いるとし，また，複数のタイムスロットにより複数の音声チャネルを形成するようにしているから，本件訂正第１発明が，無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が《互いに同期した》複数の時間スロットを《含む》とともにアナログ音声信号１チャンネル分の関連の所定の帯域幅を有する複数の順方向及び逆方向搬送波周波数に複数の音声信号チャンネルを形成する市外通話同等の通話品質のディジタル陸上通信システムであるとすることと，上記《》内の記述を除き，実質的な差異はない。
上記《》内の記述について検討すると，順方向及び逆方向搬送波周波数そのものは複数のスロット（信号の入れ物のようなもの）を伝送することはないから，搬送波周波数が時間スロットを《含む》というのは技術的にはない。ただ，スロットを基地局及び加入者局（移動機）が扱うという捉え方でいえば，本件訂正第１発明と上記刊行物１記載の発明との実質的な差異には当たらない。
次に，《互いに同期した》点について，検討すると，
(1)何と何が互いに同期しているかということに関し，高裁判決では，広辞苑第５版の「作動を時間的に一致させること」を引用して，各々の搬送周波数（チャンネル）が複数の時間スロットを含み，各搬送周波数チャンネル間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相が一致又は位相差が一定）ことを意味するものと解するのが自然であるとし，また，訂正明細書からも裏付けられるとしている。
しかるに，そのような同期は本件出願前普通に知られたこと（必要ならば，例えば，上記刊行物６を参照されたい。）であるから，上記刊行物１に適用して本件訂正第１発明と同様なスロット構成として同期をとることは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。
なお，通信をする上では，下り回線に関し，基地局から加入者局に送信するフレーム構成がどうなっているかが予め取り決められていれば，加入者局では基地局からの信号を予め指定されたスロットから取り出すことができ，また，上り回線に関し，加入者局から基地局に送信するフレーム構成がどうなっているかが予め取り決められていれば，基地局では加入者局からの信号を予め指定されたスロットから取り出すことができる。つまり，上り回線と下り回線のスロット数が同じであることは通信をする上での絶対条件ではない。ただ，スロット数を同じとして同期をとるとしても，それは上記したように当業者が適宜なし得ることにすぎない。」（審決書２２頁２３行～２３頁２２行）
イ前記１のとおり，前訴判決は，本件訂正第１発明と引用発明とは複数の順方向及び逆方向搬送波周波数の各々が「互いに同期した複数の時間スロットを含む」という点で相違するとしたものであるが，本件審決の上記アの認定判断は，本件訂正第１発明の上記構成に関し，「各々の搬送周波数（チャンネル）が複数の時間スロットを含み，各搬送周波数チャンネル間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相が一致又は位相差が一定）こと」を意味するという前訴判決の認定を前提として，刊行物６を例示した上，そのような同期は本件出願前普通に知られたことであるから，引用発明にこれを適用して本件訂正第１発明と同様なスロット構成として同期をとることは，当業者が適宜なし得ることにすぎないとしたものと解される。
そうすると，本件審決は，前訴判決が認定した本件訂正第１発明と引用発明の相違点につき容易想到性を判断したものというべきであり，本件審決の上記アの認定判断が前訴判決の拘束力に違反するとはいえない。ウそこで，「各々の搬送周波数（チャンネル）が複数の時間スロットを含み，各搬送周波数チャンネル間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相が一致又は位相差が一定）こと」が，本件出願前普通に知られたことであるという本件審決の認定の当否について，検討する。刊行物６（甲６）には，次の記載がある。
「第１図は本発明にかかる方式の適用される通信網を説明するための図であって，親局から時間軸ｔ上において多重化されたＰＣＭ信号を多方向に一斉に発射し各子局１，２，……，ｎにおいては親局から送信されたＰＣＭ信号のうちの自局割当分１，２，……，ｎのみを取り出して受信する。各子局１，２，……，ｎからはまた親局へ向けて信号を自局に割り当てられた時間帯においてかつ信号伝搬遅延時間について修正を加えて送信を行い親局には各子局からの信号が送信順に到着するようにする。
すなわち親局において各子局からの受信信号が各々重ならず１，２，……，ｎを時間軸上において整然と並ぶようにする。これは各子局が親局送信信号に含まれるフレームビットに同期して自局割当時間帯においてかつ遅延等化器を用いて親局間の信号伝搬遅延時間を修正して送信を行えば親局では第１図に示すように各局からの信号１，２，……，ｎを送信順に整然と受信することができる。
さて通常は第１図で説明したように第２図に示すごとき親局と子局との関係において親局から各子局１，２，……，ｎに向って一定チャンネル数で通信を行なっている。すなわち第１図において時間帯Ｆｓｂ１，Ｆｓｂ２，……，Ｆｓｂｎの長さを一定または特定の長さに固定した形で通信を行なっている。」（１頁左下欄２０行～２頁左上欄４行）上記記載及び第１図，第２図によれば，刊行物６記載ものにおいては，各子局（加入者局，移動局）から親局（基地局）に送信される信号が，親局で受信するときに重ならないように，各子局の送信タイミングをずらして送信を行うことが認められるが，それ以上の開示はなく，「各々の搬送周波数（チャンネル）が複数の時間スロットを含み，各搬送周波数チャンネル間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相が一致又は位相差が一定）こと」が開示されているとは認められない（なお，子局（加入者局，移動局）から親局（基地局）に送信される信号が，親局で受信するときに重ならないように，各子局の送信タイミングをずらして送信を行うこと自体は，刊行物１（甲１）の「基地局において各移動機からの信号の伝搬時間を測定し，伝搬遅延を補正して移動機毎にバースト信号の送出タイミングを指示する（可変長ガードタイム方式）。」（１０１９頁左欄２２～２５行）と記載されている技術にすぎない。）。


そして，本件全証拠を検討しても，本件審決が「普通に知られたことである」というような技術常識が存在していることを的確に認めるに足りる証拠はないのであって，本件審決の上記説示はその裏付けを欠くものといわなければならない。
エ本件審決は，本件訂正第１発明の複数の順方向及び逆方向搬送波周波数の各々が「互いに同期した複数の時間スロットを含む」との構成について，前記アの説示に引き続き，さらに次のとおり認定判断している。「昭和６２年（行ツ）第３号判決（平成３年３月８日最高裁。いわゆるリパーゼ判決）によれば，「要旨認定は，特段の事情のない限り，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきである。特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情がある場合に限って，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌することが許されるにすぎない。」と判示されており，特段の事情がないかぎり，訂正明細書を参酌することは許されない。そして，素直に本件訂正第１発明の記載内容を見ることが必要であり，素直に見ると他の解釈も可能であるということであれば，それも本件訂正第１発明の内容であると解される。
そして，本件訂正第１発明の記載内容については，次のように解釈することもできる。
(ⅰ)訂正前の第１発明は，「無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が複数のスロットを含む……システム」であり，「各々」とは，順方向搬送波周波数と逆方向搬送波周波数と指し，それぞれが複数のスロット（通常，複数のスロット＝フレームである。）を含むとしている。分かり易く書けば，次のようになる。
『……順方向搬送波周波数が複数のスロットを含む
……逆方向搬送波周波数が複数のスロットを含む
……システム』
訂正審判請求では，これに『互いに同期した』，『時間』スロットの
文言を付加する訂正をして，本件訂正第１発明を，
『無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含む
……システム』（下線部が訂正箇所）
とするものであるから，前記した訂正前の第１発明に訂正内容を組み込むと，次のとおりとなる。
『……順方向搬送波周波数が互いに同期した複数の時間スロットを含む……逆方向搬送波周波数が互いに同期した複数の時間スロットを含む
……システム』
ここで，スロットを扱うのは基地局及び加入者局であって，順方向及び逆方向搬送波周波数そのものは複数のスロット（信号の入れ物のようなもの）を伝送することはないから，『含む』を言い換えると，『……下り回線の基地局，加入者局が互いに同期した複数の時間スロッ
トを扱う……，
……上り回線の基地局，加入者局が互いに同期した複数の時間スロッ
トを扱う……，……システム』
ということになる。
互いに同期した複数の時間スロットを扱うということは，複数の時間スロット＝フレームであるから，例えば，加入者局では，動作起点（タイミングの起点）となる基準時点から，フレームが基地局のフレームと同様に刻まれ，フレーム１，フレーム２……と順序よく続くということとなり，フレーム内の時間スロットも当然，１フレーム＝４時間スロットとすると，時間スロット１，時間スロット２，時間スロット３，時間スロット４と時間スロットが刻まれ，続いて次のフレームの時間スロット１，時間スロット２……というように順序どおりに時間スロットが刻まれるということになる。
そして，動作起点となる基準時点を与えるのが，通常フレーム同期といわれる同期であるから，本件訂正第１発明は，フレーム同期がとられ，これを起点としてフレーム，詳細にいえば，時間スロットが順序よくが刻まれるというものである。
したがって，上記刊行物１記載の発明も，フレーム同期がとられ，それを起点としてフレーム，詳細にいえば，時間スロットが刻まれる移動通信システムであるから，前提とするシステムに関し，同期という意味合いを含めても，本件訂正第１発明の陸上通信システムと上記刊行物記載の移動通信システムとに実質的な差異はない。」（審決書２３頁２３行～２４頁末行）
オ本件審決の上記説示は，本件訂正第１発明の複数の順方向及び逆方向搬送波周波数の各々が「互いに同期した複数の時間スロットを含む」との構成について，前訴判決が示した解釈とは別の解釈も可能であり，そのように解釈すれば引用発明と実質的な差異はないとしたものと解される。前記１において説示したとおり，前訴判決は，本件訂正第１発明と引用発明とが上記の点で相違すると認定判断したものであり，この点について拘束力を有するものであるから，本件審決の上記認定は前訴判決の拘束力に反するというべきである。
被告は，前審決は本件訂正第１発明の上記構成について，本件審決の上記エの説示のようにも解釈できるとの点に触れておらず，前訴判決もこの点について判断していない旨主張する。しかし，前訴判決は，本件訂正第１発明の上記構成について，各々の搬送周波数（チャンネル）が複数の時間スロットを含み，各搬送周波数チャンネル間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相が一致又は位相差が一定）ことを意味するものである旨認定したものであり，このことはこれと異なる解釈を否定する趣旨というべきである。


カ本件審決は，「本件訂正第１発明は，『無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含む……システム』（下線部が訂正箇所）であるところ，仮に『各々』との記載がないとすると，『無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって互いに同期した複数の時間スロットを含む……システム』（下線部が訂正箇所）となり，この場合には，順方向と逆方向搬送波周波数とが，複数の時間スロットに関して，互いに同期しているとも解釈（以下，前者という。）でき，また，順方向及び逆方向搬送波周波数が互いに（順方向及び逆方向搬送波周波数がそれぞれが），同期した複数の時間スロットを含むとも解釈（以下，後者という。）できる。前者の場合については，上記(1)（本判決注：前記ア）で述べたとおりであり，後者の場合については，上記(2)（ｉ）（本判決注：前記エ）で述べたとおりである。」（審決書２５頁１３行～２４行）とも説示しているが，本件審決の上記説示が前提とする本件審決の前記ア及びエの認定判断がいずれも誤りであることはすでに検討したとおりであるから，本件審決の上記認定判断も誤りというべきである。キ以上のとおり，本件訂正第１発明と引用発明とは複数の順方向及び逆方向搬送波周波数の各々が「互いに同期した複数の時間スロットを含む」という点で相違するところ，本件審決はこの相違点についての判断を誤ったものというべきである。
(2)本件訂正第２発明について
ア本件審決は，本件第２訂正発明の「各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネル」との構成に関し，次のとおり認定判断している。「基地局と公衆通信用電話網等との間に回線が設けられ，公衆通信電話網等から基地局へディジタル化音声信号を送信し，あるいは，基地局から公衆通信電話網等へディジタル化音声信号を送信するといったことは，ごく普通に行われていることであるところ，上記刊行物１記載の移動通信システムは，搬送波を用いて，基地局と移動機間との音声信号の送受を行なうものであり，その使用する搬送波は，……基地局が移動局に情報を送信するために使用する搬送波と移動局が基地局に情報を送信するために使用する搬送波とは異なるものを用いるとし，……基地局では，所定のタイムスロットにて音声信号を移動局に送信し，所定のタイムスロットにて音声信号を移動機から受信するようにし，移動機においても，送られてきた音声信号を指定されたタイムスロットで受信し，指定されたタイムスロットにて音声信号を基地局に送信するようにしている。また，上記刊行物１記載の移動通信システムにおいては，……品質が確保できる符号化速度を採用するとしているから，本件訂正第２発明が，局線及び複数の加入者局と交信可能な基地局を有する市外通話同等の通話品質の陸上無線ディジタル多元接続通信システムであって，各々が《互いに同期した》複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる前記局線と前記複数の加入者局との間の無線周波数（ＲＦ）リンク経由で順方向情報信号及び逆方向情報信号の同時伝送を行うことのできる陸上無線ディジタル多元接続通信システムであるとすることと，上記《》内の記述を除き，上記刊行物１記載の移動通信システムとに実質的な差異はない。そして，上記《》内を含む記述内容については，『２－２－１』の『（ア）』（本判決注：前記第２，３(2)ア(ア)，前記(1)ア，エ，カ）に示したと同様である。
仮に，上記刊行物１に直接的な記載がないことから，本件訂正第２発明において，基地局と公衆通信用電話網等との間に回線が設けられ，公衆通信電話網等から基地局へディジタル化音声信号を送信し，あるいは，基地局から公衆通信電話網等へディジタル化音声信号を送信する点は，上記刊行物１記載の発明との差異であると捉えてたとしても，そのようなことは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。」（２９頁３５行～３０頁２８行）
イ本件審決の上記アの認定判断は，本件第２訂正発明の「各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネル」との構成のうち，「互いに同期した」との部分について，本件訂正第１発明についての認定判断を援用するものであるところ，これが誤りであることは前記１において説示したとおりである。
そうすると，本件訂正第２発明と引用発明とは「各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネル」という点で相違し，前審決はこの相違点について適切な判断をしていない。
したがって，本件訂正第２発明と引用発明とは複数の順方向及び逆方向搬送波周波数の各々が「互いに同期した複数の時間スロットを含む」という点で相違するところ，本件審決はこの相違点についての判断を誤ったものというべきである。
(3)本件訂正第３発明及び本件訂正第４発明について本件訂正第３発明及び本件訂正第４発明は，「各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる前記局線と前記複数の加入者局との間の無線周波数（ＲＦ）リンク経由で順方向情報信号及び逆方向情報信号の同時伝送を行うことのできる」陸上無線ディジタル多元接続通信方法（本件訂正第３発明）あるいは陸上無線ディジタル多元接続通信システム（本件訂正第４発明）である点を要件とするものであるところ，本件審決は，本件訂正第３発明及び本件訂正第４発明について，「本件訂正第２発明に示した理由と同様な理由で，上記刊行物１乃至３（本判決注：「刊行物１乃至６」の誤記と認められる。）記載の発明に基づき，周知事項を参酌して，当業者が容易に発明をすることができたものである。」（審決書３４頁８行～１０行，１２行～１４行）と判断した。
そうすると，本件訂正第２発明について，本件審決に相違点の判断の誤りがあることは，前記のとおりであるから，本件審決には，本件訂正第３発明及び本件訂正第４発明についても同様の誤りがあることになる。(4)以上のとおりであって，進歩性（独立特許要件）に関する原告のその余の主張について検討するまでもなく，本件審決の理由Ｂの判断は，本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明のいずれについても，誤りがあるというべきである。
３理由Ａの判断の誤りについて
原告は，本件審決の理由Ａの判断が，手続上の信義則及び前訴判決の拘束力に反するという誤りがある上，記載不備であるとの判断自体が誤りである旨主張する。
(1)拘束力違反について


本件審決は，理由Ａ①～Ａ⑦の不備があるから，本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明は，特許法３６条３項，４項の規定により，本件特許出願の際独立して特許を受けることができない，としたものである。前訴判決は，本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明が刊行物１，３及び４記載の発明に基づき周知技術を参酌して当業者が容易に発明をすることができたものであるとの前審決の認定判断の当否を検討する過程において，本件訂正明細書の特許請求の範囲の記載や発明の詳細な説明の記載について解釈を示しているが，記載不備があるか否かについて判示したものではない。そうすると，本件審決の理由Ａが前訴判決の拘束力に抵触するということはできない。
(2)手続における信義則違反について
一般に，訂正審判請求につき訂正を拒絶すべき複数の理由が想定され得る場合には，審決取消訴訟が繰り返されることを防ぐという観点からは訂正を拒絶する審決においてすべての理由を示すことが好ましいが，迅速な審判手続という観点からは実務上そのようにすることが常に適当であるとまではいえないところであるから，審決には，訂正を拒絶する理由を一つ示せば足り，すべての理由を逐一指摘する必要があるということはできない。そして，当該審決が取り消された場合にあっても，取消判決の認定判断に抵触することのない，独立した新たな訂正拒絶理由について，改めて特許権者に通知し，意見陳述の機会を与えた上，再度訂正を拒絶する審決をすることを妨げるものではないことは，前記１(2)アにおいて説示したとおりである。さらに，審決における進歩性なしとの判断が誤りであるとする取消判決の確定後に，再開された審判手続において，改めて記載不備との判断がなされることが少なくないことは，当裁判所に顕著である。
前審決は，理由Ａについて何ら指摘していないが，記載不備がない旨判断したものではない。そして，前訴判決の確定後に再開された本件審判の手続において，平成１７年２月４日付け訂正拒絶理由通知書（甲１０）により原告に理由Ａが通知され，原告に意見陳述の機会があったことは明らかである。さらに，本件全証拠を検討しても，前訴判決の確定後再開された本件審判の手続において，記載不備の指摘をすることが，著しく信義に反するものというべき事情の存在を認めるに足りる証拠はない。
そうすると，本件審決が理由Ａを指摘したことが，手続における信義則に反するということはできない。
(3)記載不備とした判断の誤りについて
ア理由Ａ①～Ａ④，Ａ⑦について
(ア)本件訂正明細書（甲９）の特許請求の範囲第１項には，次の記載がある。
「無線周波数（ＲＦ）電話システムの複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含むとともにアナログ音声信号１チャンネル分の関連の所定の帯域幅を有する複数の順方向及び逆方向搬送波周波数に複数の音声信号チャンネルを形成する市外通話同等の通話品質のディジタル陸上通信システム」（下線部は本件訂正による訂正箇所である。）
上記記載によれば，本件訂正は，順方向及び逆方向搬送波周波数について，その各々が「互いに同期した」複数の「時間」スロットを含むことを限定したものということができる。
一般に，同期とは，前訴判決（甲１３）にも説示されているように，「作動を時間的に一致させること」（広辞苑第５版）を意味する。また，一般に，搬送波とは，「情報を含む低周波信号電流によって変調され，これを搬送する高周波電流の称。電信・電話・ラジオ・テレビなど，有線・無線の別なくいう。」（広辞苑第５版）を意味し，周波数とは，「振動する電圧・電流または電波・音波などが１秒間に向きを変える度数。単位はヘルツ（Ｈｚ）またはサイクル毎秒（ｃ／ｓ）。振動数。」（広辞苑第５版）を意味するから，上記特許請求の範囲の記載の「搬送波周波数」とは，「搬送波」の「周波数」を意味するものと解されるが，これらが「アナログ音声信号１チャンネル分の関連の所定の帯域幅を有する」ものであることは，特許請求範囲の記載から明らかであるから，「搬送波周波数」とは所定の帯域幅を有するものであり，いわゆるチャンネル（一般に，チャンネルとは，「適当な間隔をおいて並んだ各使用周波数に順次番号を付けたもの」（広辞苑第５版）と解される。）に相当するものであり，当業者であれば，「搬送波周波数」が「搬送波周波数チャンネル」の趣旨であることは，当然に理解できるというべきである（なお，前訴判決も「搬送波周波数」の後にかっこ書きで（チャンネル）を補って説明している。）。
そうすると，上記特許請求の範囲の記載からすれば，本件訂正第１発明の複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって「各々が互いに同期した複数の時間スロットを含む」とは，各々の搬送周波数（チャンネル）が複数の時間スロットを含み，各搬送周波数チャンネル間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相が一致又は位相差が一定）ことを意味するものと理解することができる。
(イ)この点について，本件訂正明細書（甲９）の発明の詳細な説明には，次の記載がある。
「基地局と加入者局との間のタイミング同期を正確にとることは，全システム的に重大なことである。全システムに対するマスタ・タイミング・ベースは基地局によって作られる。ある特定のシステム内のすべての加入者装置は，周波数，シンボル・タイミング，及びフレーム・タイミングに関して，このタイム・ベースに同期しなければならない。」（段落【００５１】）


「基地局は，８０．０００ＭＨｚの極度に正確なタイミング基準クロック信号を生成するシステム・タイミング装置（ＳＴＩＭＵ）を包含している。この８０ＭＨｚの基準クロック信号は１６ＫＨｚのクロック信号及び２２．２２２Ｈｚ（持続時間４５ｍｓｅｃ）のフレーム・ストローブ・マーカ信号を生成するために周波数逓降される。すべての基地局送信タイミングはこれらの３つの同期マスタ基準信号から発生する。……。１６ＫＨｚのクロック信号はすべての基地局周波数による伝送に対するシンボル・レートタイミングを供給する。４５ｍｓｅｃのマーカ信号は，新しいフレーム内の最初のシンボルを付与するために使用される。……。基地局内の周波数チャンネルはすべて，伝送に際して同一時間基準を使用する。３つのタイミング信号（８０ＭＨｚ，１６ＫＨｚ，及びフレーム開始｛ＳＯＦ｝マーカ）は基地局内の各モデム１９に供給される。モデム１９は，同一の直列接続送信受信チャンネル対内のＣＣＵ１８及びＲＦＵ２１に適切なクロック信号を分配する。ＣＣＵ１８はこの１６ＫＨｚ及びＳＯＦマーカを使用して当該周波数についての現フレーム構造に従って音声の伝送のタイミングをとりかつシンボルを制御する。」（段落【００５２】）「基地局内の受信タイミングは，基地局の送信タイミングと原則的に同一である。即ち，ＳＯＦマーカとシンボル・クロック信号は送信信号と受信信号との間で正確に並んでいなければならない。しかし，完全なタイミング同期は加入者局の伝送から期待できないので，基地局のモデム１９の受信タイミングは加入者局からの入力シンボルに整合しなければならない。これは基地局モデム１９の受信機能のサンプリング期間が加入者局から受信中のシンボルについて最良予測をもたらすために必要である。モデム１９の受信機能にインタフェースしているＣＣＵ１８内の小容量弾性バッファはこのわずかなタイミング・スキューを補償している。」（段落【００５３】）
「全システム内の加入者局はその時間基準を基地局のマスタ・タイム・ベースに同期させている。この同期は，加入者局が基地局からのＲＣＣメッセージを使用することによって基地局時間基準を最初に取得する多段階手順によって達成される。……」（段落【００５４】）「いったん加入者局が基地局から時間基準を最初に捕捉完了すると，加入者局モデム３０ａ，３０ｂ，３０ｃの復調器内のトラッキング・アルゴリズムが加入者局の受信タイミングを正確に保持する。加入者局は，加入者局の位置に起因する伝送往復遅延を相殺するための小時間量だけ自己の伝送を基地局に対して進める。この方法による結果，基地局が受信中であるすべての加入者局からの伝送は相互に正しい位相関係にあることになる。」（段落【００５５】）
上記記載によれば，本件訂正明細書の発明の詳細な説明にも，①基地局は８０ＭＨｚの基準クロック信号を生成するシステム・タイミング装置を含み，基地局において，この基準クロック信号から１６ＫＨｚのクロック信号と２２．２２２Ｈｚのフレーム・ストローブ・マーカ信号（フレーム開始（ＳＯＦ）マーカ）が生成され，これら３つのタイミング信号は基地局の各モデムに供給されて，基地局内の周波数チャンネルはすべて伝送に関して同一の時間基準を使用することになること，②基地局内の受信タイミングは，基地局の送信タイミングと原則的に同一であるが，完全なタイミング同期は，加入者局からの伝送からは期待できないこと，③全システム内の加入者局は，その時間基準を基地局のマスタ・タイム・ベースに同期させており，その手順は，加入者局が基地局からのＲＣＣメッセージを使用して基地局時間基準を取得し，モデムがトラッキング・アルゴリズムにより加入者局による受信タイミングを正確に保持すること，④加入者局が，その位置に起因する伝送往復遅延を相殺するために，小時間量だけ自己の伝送を基地局に対して進めることにより，基地局が受信する伝送は正しい位相関係になること，が明らかにされている。
そして，各周波数チャンネルのフレームは変調形式に依存して２個又は４個のスロットに分割されるから（本件訂正明細書の段落【００６８】，【００７１】，表１～５），基地局の全周波数チャンネルが周波数やタイミングに関して同一の時間基準を採用すると，各周波数チャンネル間で複数の時間スロットが互いに同期することとなる。このように，本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載も，本件訂正第１発明の「互いに同期した複数の時間スロット」が，各々の搬送周波数（チャンネル）が複数の時間スロットを含み，各搬送周波数チャンネル間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相が一致又は位相差が一定）ことを意味していることを裏付けているということができる。(ウ)上記(ア)及び(イ)において検討したところによれば，本件訂正第１発明における「同期」の意義や，「複数の順方向及び逆方向搬送波周波数」と「各々」と「互い」と「時間スロット」と「複数の時間スロット」と「同期」のそれぞれの関連については，本件訂正明細書の特許請求の範囲の記載から理解することができ，これらの理解は本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載によっても裏付けられ，矛盾はないというべきである。
本件審決は，本件訂正第１発明との関係で，理由Ａ①，Ａ②，Ａ③，Ａ④，Ａ⑦として指摘した不備があるとするものであるが，いずれも上記の理解に反するものであって，誤りというべきである。(エ)本件訂正明細書の特許請求の範囲第２項の「……各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる……」との記載，第３項の「……各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる……」との記載，及び，第４項の「……各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる……」との記載も，本件訂正第１発明について検討したところと同様であり，これらの技術的意義を理解することができる。本件審決は，本件訂正第２発明ないし本件訂正第４発明との関係で，理由Ａ①，Ａ②，Ａ③，Ａ④，Ａ⑦として指摘した不備があるとするものであるが，いずれも上記の理解に反するものであって，誤りというべきである。
(オ)上記(ア)ないし(エ)において検討したところによれば，本件審決の理由Ａ①，Ａ②，Ａ③，Ａ④，Ａ⑦の判断はいずれも誤りである。


イ理由Ａ⑤について
理由Ａ⑤は，本件訂正明細書の特許請求の範囲第１項ないし第４項は，同期について言及しているにもかかわらず，同期を実現する手段についての記載がないから，発明の構成に欠くことのできない事項が記載されていないというものである。
本件訂正第１発明「複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含む」との構成は，各々の搬送周波数（チャンネル）が複数の時間スロットを含み，各搬送周波数（チャンネル）間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相が一致又は位相差が一定）ことを意味するものと解することができ，また，本件訂正第２発明ないし本件訂正第４発明の「各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネル」との構成については，各々の周波数チャンネルが複数の時間スロットを含み，各周波数チャンネル間で対応する時間スロットが互いに同期する（位相が一致又は位相差が一定）ことを意味するものと解することができることは，いずれも上記アにおいて説示したとおりである。このように，特許請求の範囲に記載された「複数の順方向及び逆方向搬送波周波数であって各々が互いに同期した複数の時間スロットを含む」との構成，「各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネル」との構成の技術的意義を理解することができるのであるから，単に「同期」を実現する具体的な技術手段が特許請求の範囲に規定されていないということのみを理由に，発明の構成に欠くことのできない事項が記載されていないということはできない。
したがって，本件審決の理由Ａ⑤の判断は誤りである。
ウ理由Ａ⑥について
理由Ａ⑥は，フレーム同期をとらないと，基地局と加入者局とで情報信号をやりとりはできないと考えられるところ，本件訂正明細書の特許請求の範囲第１項ないし第４項には，フレーム同期やフレーム同期を実現するための手段についての記載がないから，発明の必須の構成要件の記載が欠けているというものである。
ディジタル通信において，多重化信号から各信号を見出すためにフレーム同期が行われることは当然のことであり，本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明においてもフレーム同期は当然の前提とされているものと認められ，また，フレーム同期を行うことが本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明の直接の対象とされているわけでもないから，特許請求の範囲に，フレーム同期やフレーム同期を実現する手段の記載がないからといって，発明の構成に欠くことのできない事項が欠けているいうことはできない。
したがって，本件審決の理由Ａ⑥の判断は誤りである。(4)以上のとおりであって，本件審決の理由Ａの判断はいずれも誤りというべきである。
４審決の「理由Ｃ」について
原告は，本件審決の理由Ｃの判断が，前訴判決の拘束力及び手続上の信義則に反するという誤りがある上，新規事項を含むとの判断自体が誤りである旨主張する。
(1)拘束力違反について
本件審決は，理由Ｃ①及びＣ②の点で，本件訂正が特許法１２６条１項ただし書の規定を満たしていないと判断したものである。前訴判決は，本件訂正第１発明ないし本件訂正第４発明が刊行物１，３及び４記載の発明に基づき周知技術を参酌して当業者が容易に発明をすることができたものであるとの前審決の認定判断の当否を検討する過程において，本件訂正明細書の特許請求の範囲の記載や発明の詳細な説明の記載について解釈を示しているが，本件訂正が特許法１２６条１項ただし書の規定に違反するか否かについて判示したものではない。
そうすると，本件審決の理由Ｃが前訴判決の拘束力に抵触するということはできない。
(2)手続上の信義則違反について
前記３(2)のとおり，一般に，訂正を拒絶する審決には，訂正を拒絶する理由を一つ示せば足り，すべての理由を逐一指摘する必要があるということはできず，当該審決が取り消された場合にあっても，取消判決の認定判断に抵触することのない，独立した新たな訂正拒絶理由について，改めて特許権者に通知し，意見陳述の機会を与えた上，再度訂正を拒絶する審決をすることを妨げるものではない。
前審決は，理由Ｃについて何ら指摘していないが，新規事項違反がない旨判断したものではない。そして，前訴判決の確定後に再開された本件審判の手続において，平成１７年２月４日付け訂正拒絶理由通知書（甲１０）により原告に理由Ｃが通知され，原告に意見陳述の機会があったことは明らかである。さらに，本件全証拠を検討しても，前訴判決の確定後再開された本件審判の手続において，記載不備の指摘をすることが，著しく信義に反するものというべき事情の存在を認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件審決が理由Ｃを指摘したことが，手続における信義則に反するということはできない。
(3)新規事項を含むとした判断の誤りについて
ア理由Ｃ①について
理由Ｃ①は，要するに，発明の詳細な説明では，加入者局は半二重モードで作動するとしているところ（半二重モードは，双方向の伝送ができるが一度には１方向の伝送しか許容されない。），特許請求の範囲第２項ないし第４項では，「各々が互いに同期した複数の時間スロットに分割されている複数の順方向周波数チャンネル及び逆方向周波数チャンネルによる前記局線と前記複数の加入者局との間の無線周波数（ＲＦ）リンク経由で順方向情報信号及び逆方向情報信号の同時伝送」するとしており，このようなものは，本件訂正前明細書に記載されていない，というものである。本件訂正前明細書（甲７の２）には，次の記載がある。(ア)「【発明の属する技術分野】本発明は多数の音声信号またはデータ信号を一つ以上の無線周波数（ＲＦ）チャンネルを通じて同時に伝送するディジタル加入者電話システムに関する。」（段落【０００１】）(イ)「基地局は複数のＲＦチャンネル対を通して動作する。各々のチャンネル対の動作は，所与の無線周波数（ＲＦ）チャンネル経由の互いに異なる加入者局への同時伝送に備えて電話会社の幹線経由で同時に受信した所与の複数の情報信号を処理するための送信チャンネル回路と，前記幹線経由の伝送の備えた情報信号の提供のために互いに異なる加入者局から所与のＲＦチャンネル経由で同時に受信した複数の信号を処理するための受信チャンネル回路との組合せによって実現されている。（段落【０００７】）
(ウ)「チャンネルごとに多数の通話を収容するため，各チャンネルは時分割多重化（ＴＤＭ））技術によって”スロット”に分割されている。これらのスロットはシステム・フレーム形式を特定する。システム・フレームの長さは所定の一定数のシンボルで構成されている。」（段落
【００６８】）


主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人は，控訴人に対し，金２３８万９７３１円及びこれに対する平成１２年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを４分し，その３を控訴人の負担とし，その１を被控訴人の負担とする。
５　この判決の第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，株式会社Ａ発行の株券６６００株及び株式会社Ｂ発行の株券３３００株を引き渡せ。
３　被控訴人は，控訴人に対し，金１１１３万０６５９円及びこれに対する平成１２年６月９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，控訴人が，証券会社である被控訴人に対し，控訴人の委託指示内容とは異なる株式取引が行われたとして，預託金及び株券の返還を求めるとともに，債務不履行及び不法行為に基づき，損害賠償を求めた事案である（遅延損害金の請求も含む。）。
１　前提となる事実（争いのない事実）
(1)　本件取引前の経過
控訴人は，平成１１年７月１４日，証券会社である被控訴人のもとに口座を開設し（乙１），株式取引の委託注文を始めた。控訴人の平成１２年２月末の時点での預託金残高は２５万５２５０円であり，控訴人は，株式会社Ａ発行の株式（以下「Ａ株式」という。）１万３０００株を保有していた。
(2)　本件取引
被控訴人は，平成１２年３月１日，控訴人から，①　Ａ株式１万３０００株につき１株３９００円で売却する（本件指示①）（乙３），②　Ｃ株式会杜の株式（以下「Ｃ株式」という。）２万１０００株を１株２４５０円で買い付ける（本件指示②）（乙４）旨の各委託指示を受けたとして（以下，各指示を併せて「本件指示」という。），控訴人の名で，同日，本件指示①の株式のうち６４００株分を売却し，同時に本件指示②の株式全部を買い付けた。
この時点で，控訴人の預託金残高は，マイナス２６５０万７３３０円となった。
(3)　本件取引以外の取引
控訴人は，平成１２年３月１５日，１６日及び２３日，被控訴人に対し，株式会社Ｂ発行の株式（以下「Ｂ株式」という。）合計１万５０００株の買付け（買付代金は合計１８４３万６８２６円）を指示し，被控訴人はそれを実行した。
この時点での控訴人の預託金残高は，マイナス４４９４万４１５６円となった。
(4)　本件取引後の経過
被控訴人は，控訴人に対し，平成１２年３月２８日付「債務不履行決済督促状」（甲１）により，決済損金４４９４万４１５６円を同年４月３日までに被控訴人に支払うように求め，支払がない場合には証券取引所受託契約準則６０条１項２項に従い決済損金を清算するため，控訴人の預託金及び預託証券を同決済損金に充当する旨を伝えたが，控訴人はその支払を拒絶した。
被控訴人は，控訴人に対し，同月１１日付内容証明郵便（甲２）により，同郵便到達後に直ちに決済損金の支払がなければ，同月１７日に控訴人の預託証券を任意に売却してその売却代金を同決済損金に充当する旨を伝えたが，控訴人はその支払を拒絶した。
そこで，被控訴人は，同月１８日，控訴人が被控訴人に預託していたＡ株式６６００株，Ｂ株式３０００株，Ｃ株式２万１０００株を売却した。
その売却代金合計４５３２万５６４１円を決済損金に充当すると，控訴人の預託金残高は３８万１４８５円となった。被控訴人は，控訴人に対し，同年９月１９日，清算金３８万１４８５円を支払った。
２　控訴人の主張
(1)　無断売買
ア　控訴人は，被控訴人の担当者Ｄに対し，本件指示に際し，本件指示①の株式全部が売却されることを条件として，本件指示②をした。被控訴人は，その指示を忠実に実行すべきところ，本件指示①の株式が全部売却できていないにもかかわらず，本件指示②の買付けに及んだもので，明らかに，控訴人の指示に反しているから，売買は不成立ないしは債務不履行であり，本件指示②の効果は控訴人に帰属しない。また，その後のＡ株式６６００株の売却及びＢ株式３０００株の売却の効果も控訴人には帰属しない。
したがって，控訴人に効果が帰属する取引は，Ａ株式６４００株の売却，Ｂ株式１万５０００株の買付けのみであるから，預託金残高は，６５１万２１４４円であるところ，控訴人は清算金として３８万１４８５円を被控訴人から受領しているから，次の計算のとおり預託金残金は６１３万０６５９円である。
預託金残の計算
平成１２年２月末時点の預託金残高　　　　　２５万５２５０円Ａ株式６４００株売却代金　　　        　２４６９万３７２０円Ｂ株式１万５０００株買付代金　        －１８４３万６８２６円清算金としての受領分　　　　　　　　　　　－３８万１４８５円
合計　６１３万０６５９円
また，Ａ株６６００株及びＢ株３０００株については，被控訴人が清算すべき場合ではないのに，控訴人の承諾を得ることなく無断で売却したものであるから，控訴人がなお保有するものとして，被控訴人にその引渡を求めることができるものである。
控訴人は，被控訴人に対して，平成１２年６月８日到達の書面（甲５）で，預託金及び預託株券の引渡を求めた。
なお，Ｂ株式は，平成１３年８月２８日に１：１．１で分割権利落ちしたので，現在の株式数は３３００株である。


イ　仮に，本件指示①及び②が同時実行の指示であるとしても，控訴人は，条件付きの実行指示をする意思で，外形上同時実行の指示をしたものであるところ，控訴人の条件付き実行指示の意思の存在は，買付け代金が支払えるかどうかにかかわる重大な点であるから，要素の錯誤にあたり，本件指示②は無効である。控訴人に重過失があるとの被控訴人の主張は争う。
(2)　債務不履行又は不法行為
ア　被控訴人は，控訴人の注文を受けるに際しては，前受金制度を採用して，買付け代金の支払を確保するようにしていたのであり，代金の支払方法については，顧客の資金準備に影響を与えるものであることからからすると，本件のように「Ａ売れた代金で払いますから。」といった，買付け代金の支払につき，原則とは異なる理解を前提に注文がされているような疑いがある場合，その善管注意義務の内容として，その真意を確かめるべき注意義務があるというべきである。そして，被控訴人が本件指示②の際に，控訴人にその真意を確認し，条件付き注文を受け入れられないのであれば，控訴人は本件指示②をしなかったものである。
したがって，被控訴人は，本件指示②を実行したことにより生じた損害を賠償すべき義務を負うというべきである。
イ　本件指示②が実行されなければ，Ｃの株式を買付けることもなく，これを決済損金の充当のために売却されることもなかったのであるから，控訴人が前記(1)アの預託金残高６１３万０６５９円に相当する損害を被ったものである。
また，控訴人は，Ｃ株式の買付代金の一部に充当するために，強制売却されたＡ株式６６００株及びＢ株式３３００株の時価に相当する損害を被ったものである。
Ａ株式１株の時価は４３０円であり，Ｂ株式１株の時価は６００円であるから，現時点の時価総額は４８１万８０００円である。また，控訴人は，被控訴人の不法行為により受けた精神的苦痛に対する慰謝料２５０万円及び訴訟提起を余儀なくされたことによる損害として弁護士費用２５０万円を本訴において請求する。
(3)　よって，控訴人は，被控訴人に対して，株式会社Ａ発行の株券６６００株及び株式会社Ｂ発行の株券３３００株の引渡及び預託金残金又は損害合計１１１３万０６５９円（預託金残高６１３万０６５９円，株式時価合計４８１万８０００円，慰謝料２５０万円，弁護士費用２５０万円の一部）及び催告の日の翌日である平成１２年６月９日から商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　被控訴人の主張
(1)　本件指示は，単に本件指示①及び本件指示②の同時実行の指示であった。
控訴人は，本件指示の際，Ｄに対し，「Ａ売れた代金で払いますから。」と述べているが，だからといって，本件指　　　　示が，本件指示①の株式全部が売却されることを条件として本件指示②をした内容となっていないことは明らかであ　　　　る。控訴人は，本件指示①が売却できたときには，その売却代金から本件指示②の買付代金を支払う旨，その支払方　　　　法を述べたに過ぎない。
仮に，本件指示②が控訴人の錯誤に基づくものであるとしても，証券取引においては，買付けに時期や条件があるのであれば，これを明確に告げて注文すべきであり，これを怠り，さらに，Ｄが注文内容を復唱するに際し，同時実行として注文内容を確認したのに対し，控訴人は何ら異議，訂正を求めることなく，単純に了解して注文しているのであり，控訴人には重大な過失がある。
(2)　したがって，本件指示②の買付けは，控訴人に効果が帰属する。そこで，被控訴人は，控訴人に対し，前記１(4)のとおり，決済損金の支払がなければ，控訴人の預託証券を任意に売却してその売却代金を同決済損金に充当する旨を伝えたが，控訴人はその支払を拒絶したことから，控訴人が被控訴人に預託していたＡ株式６６００株，Ｂ株式３０００株，Ｃ株式２万１０００株を売却し，その売却代金をもって，決済損金を清算したものである。
(3)　善管注意義務違反の主張は争う。本件は，証券会社において，顧客に一定の取引等の勧誘等をしてする取引とは異なり，顧客の証券取引につき被控訴人の勧誘，助言等が予定されていないコール取引につき，コール取引で予定されている取引方法に従って，控訴人が自らの判断で株式の現物取引をしたものであり，被控訴人においては，注文受注の一定の手順に従い，控訴人の注文を確認の上，執行したに過ぎない。被控訴人の前記行為が債務不履行又は不法行為となるものではない。仮に，債務不履行ないし不法行為の主張が認められるとしても，控訴人において，本件指示②が条件付きの注文であることを明確に表示して注文をしなかった点には，注文受注方法が定型化したコール取引であること，復唱して注文内容を確認していることに照らし，重大な過失があるので，過失相殺されるべきである。
４　争点
(1)　本件指示の内容（本件指示②は，本件指示①の株式の売却を条件としたものかどうか）
(2)　本件指示②につき錯誤の成否，重大な過失の有無
(3)　債務不履行又は不法行為の成否
(4)　損害の額（過失相殺の可否及び割合を含む。）
第３　当裁判所の判断
１　証拠（甲８，乙１ないし４，５の１，２，６ないし９，当審における証人Ｄ，控訴人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(1)　被控訴人は，コールセンター室を設け，ブルースカイ・コールサービスという呼称の下に，会員契約をした顧客を対象に株式等の売買の注文を電話で受け付けるサービスをしていた。顧客に配付された取引方法を説明する手引き（乙７）には，注文の手順の説明があり，顧客の注文内容について，被控訴人の担当者が復唱すること，復唱した内容に相違又は変更がない場合，注文の手続をとる旨の記載があるほか，「初回のお取引の場合は，すべての商品に完全前受け制をとらせていただいております。２回目以降のお取引の場合は，約定代金の５０％を前受金として取らさせていただいております。」と記載されている。また，このサービスでは，条件付きの注文は受けないこととされていたが，前記の手引きには明示されていなかった。