すなわち，監獄法５０条は，「接見ノ立会，信書ノ検閲其他接見及ヒ信書ニ関スル制限ハ法務省令ヲ以テ之ヲ定ム」と定めるが，この規定は，刑訴法３９条１項が由来するところの憲法３４条前段及び３７条３項の趣旨並びにこの背景たるＢ規約１４条３項ｂの趣旨を受けて，被告人等と弁護人との交通が問題となる場面では，秘密接見交通権が保障された趣旨を没却しない限度での制限だけを法務省令で定めることができる旨を規定したものと解される。これを受けて，監獄法施行規則１２７条２項は，刑事被告人（ここでいう「刑事被告人」（監獄法施行規則１２７条１項）とは，刑訴法３９条１項の「身体の拘束を受けている被告人又は被疑者」を指す。）との弁護人とが監獄官吏の立会いなくして直接面談する接見の場面において，「逃走不法ナル物品ノ授受又ハ罪証湮滅其他ノ事故ヲ防止スル為メ必要ナル戒護上ノ措置ヲ講ス可シ」と規定するところ，この「必要ナル戒護上ノ措置」については，上記のような監獄法５０条の委任の範囲に従い，かかる接見の際に，危険物，禁制品及び罪証隠滅ないし逃走の用に直接供される物品が授受されないように接見室の被告人等の側と弁護人側との間に穴あきの透明な仕切り板を設ける等の物的設備を整えたり，前記のような外形視認や書面又は口頭での質問による対象物の性状の確認を行うなど，被告人等と弁護人との間の打合せの内容に直接のみならず間接にも影響しない程度の措置を指すと解するのが相当であって，弁護人が持ち込もうとする書類等の内容に及ぶ検査については，監獄法施行規則１２７条２項の「必要ナル戒護上ノ措置」には含まれない。ｳ(ｱ)これに対し，被告は，①音声や被写体の動きを連続して伝えることができるというビデオテープの特質，②刑訴法８０条及び８１条並びに監獄法５０条及び監獄法施行規則１２７条１項の趣旨が没却されること，③収容施設側の電源使用等の許可の判断の必要性（前記第２，５(1)ｳ(ｱ)①ないし③）等の点を挙げて，弁護人が被告人等とビデオテープを視聴しながら接見するのに先立ち，その内容を書類以上に確認する必要がある旨主張するが，以下のとおり，かかる論旨は採用し得ない。
すなわち，上記ビデオテープの特質が証拠価値に影響することは格別，書類等との比較で罪証隠滅ないし逃亡のおそれをどの程度高めるのかは明らかでないし，仮にこのおそれが高まるとしても，ビデオテープの内容を一部でも検査すれば，被告人等と弁護人とのコミュニケーションに対して検査の実効性に全く見合わない萎縮的効果を及ぼす以上，かかる結果は，憲法の保障に由来しＢ規約１４条３項ｂの趣旨にも合致する刑訴法３９条１項に照らし許されないことは前記のとおりである。
また，刑訴法８０条及び８１条並びに監獄法５０条及び監獄法施行規則１２７条１項は，刑訴法３９条１項の定める接見等の交通権の保障を前提とするものであり，安易に前者を後者に優先させる解釈をすることは慎むべきである。
さらに，接見室内でビデオテープを再生するために収容施設側の電源等を使用する必要があり，収容施設側がこれを許可するか否かの判断をする必要があるとするが，本件では電源の使用の可否が問題となって本件検査要求行為がなされたものではない。電源使用許可についての判断するに当たっては，再生装置の仕組み及び電源等の使用時間などを確認すれば足りるのであり，ビデオテープの内容を確認すること自体，そもそも不必要である。
(ｲ)既述のように，刑訴法３９条１項の「接見」とは，口頭での打合せに限られるものではなく，口頭での打合せに付随する証拠書類等の提示をも含むと解される。
ビデオテープや録音テープなど画像又は音声を処理する新たな証拠方法が刑事手続において利用されていることは顕著な事実であるが，科学技術の進展に伴ってより広く用いられ，かつその重要性も増していくと考えられる。そして，弁護人が，捜査機関が捜査過程で獲得したビデオテープや弁護人が独自に収集した証拠であるビデオテープ等を，未決勾留中の被告人等に見せて，打合せを行うことの必要性は高く，その他の書類等の証拠方法を見せて打合せを行う場合とまったく径庭はない。しかるに，このビデオテープを秘密交通権の保護から除外して，収容施設側の事前検査の対象とするとなれば，弁護人にとって十分な弁護活動の妨げになることも見易い道理である。
(ｳ)また，被告は，ビデオテープが映像及び音声の信号の記録した磁気テープであって書類に準ずるものであるとして，その再生が書類等の授受に準ずるものであるがごとき主張をする。
しかし，口頭での打合せに付随する行為としてのビデオテープの再生と書類等の授受とは，物理的占有移転の有無という点で本質的に異なるものであるところ，物理的占有移転を伴う書類等の授受については，これが被告人等と弁護人との間でなされるときであっても，弁護人からのものである場合には，当該書類等が真実弁護人からのものであるか否か，当該書類等の中に第三者からの書類等が混入されていないかどうか，さらには，当該書類等の中に，危険物や禁制品が混入されていないかどうかを確認する必要があるし，被告人等からのものである場合でも，当該書類等が真実弁護人へのものであるか否か，当該書類等の中に第三者への書類等が混入されていないかどうかを確認する必要があることは否定できないが，ビデオテープを再生して見せるという所為については，かかる必要性が存在せず，被告の主張は理由がない。
(ｴ)さらに，被告は，被告人等と弁護人との会話内容と弁護人が接見に際して持ち込む物とを区別した上，被告人等の関わる事件の詳細やその争点等については熟知していない収容施設側が，後者の内容を覚知したとしても，前者の秘密性が保たれる以上，刑事訴訟法３９条１項の趣旨が損なわれるとまではいえない旨主張する。
しかし，いかなる国家機関であっても，当該機関が後者の内容自体を覚知すること自体，被告人等と弁護人とのコミュニケーションに萎縮的効果を及ぼすことはいうまでもなく（さればこそ，刑訴法３９条１項が接見の際の立会いが排除されるべき立会人の範囲を限定していないものと解される。），前者の秘密性が保たれていても後者の秘密性が損なわれれば，刑訴法３９条１項が由来するところの憲法の趣旨が損なわれ，Ｂ規約１４条３項ｂの趣旨にも合致しないことは明白であるから，被告の主張は理由がない。
(4)本件検査要求行為の違法性


ζは，εから，原告が本件ビデオテープを再生しながらγ被告人と接見したいとの申入れをしているとの報告を受けたにもかかわらず，δと相談の上，原告に対し，保安上の観点から本件ビデオテープの内容を検査しない限り，かかる申入れは認められない旨回答して本件拒否行為に及んでいるところ，このような検査は，前記のとおり，監獄法５０条の委任を受けた監獄法施行規則１２７条２項の「必要ナル戒護上ノ措置」が，刑訴法３９条１項が由来するところの憲法及びＢ規約１４条３項ｂの趣旨を受けて限定的に解釈された範囲を超えるものである。したがって，かかる検査が監獄法施行規則１２７条２項の「必要ナル戒護上ノ措置」に該当するものとして，これを適用したζないしδの行為は，その適用上，刑訴法３９条１項が由来するところの憲法３４条前段及び３７条３項並びにＢ規約１４条３項ｂの趣旨に違反する違憲，違法なものである。
２　δ，ζ及びεらの過失（争点(2)）について
(1)本件当時，δは大阪拘置所長であり，ε及びζはそれぞれ大阪拘置所処遇部処遇部門の上席統括矯正処遇官（第一担当）及び首席矯正処遇官として，δの指揮監督の下，大阪拘置所に収容されている未決勾留者の勾留に関する職務を遂行していた者であるところ（前記第２，２(1)ｲ），かかる地位にあったδ，ζ及びεには，日常的に被告人等と弁護人との接見に関与する者として，監獄法及び監獄法施行規則の適用に当たって，憲法，Ｂ規約及び刑訴法の趣旨を損なうことがないように注意すべき義務があったものというべきである。そして，前記第２，２のとおり，原告は，本件当日の午前，ηに対し，ビデオテープを再生しながらγ被告人と接見することを申し入れた際，過去に大阪拘置所でビデオテープを視聴させたことがある旨告げた上，本件当日の正午ころ，εに対し，自身が過去に大阪拘置所でビデオテープを再生しながら被告人と接見することが認められて実際にかかる接見をしたことを具体的根拠を挙げて説明している。これに対し，ζは，原告の申入れについてηから連絡を受けたεに対し，前例の調査をさせ，自らも大阪矯正管区保安課に対し，全国の収容施設におけるビデオテープを視聴しながら刑事被告人と弁護人とを接見させた事例の存否の調査を依頼しており，さらには，εから，原告が説明した事例について，説明どおりの氏名の被告人が過去に収容されていた事実が確認できたとの報告を受けているのであるが，川越少年刑務所所管の浦和拘置所支所における事例の報告を受けた後，原告の申入れとの事案の相違を考慮することなく，法令の調査を十分に行うことなく，δと相談した上，本件当日の午後３時ころ，本件拒否行為に及んでおり，原告が秘密交通権を侵害するなどと説明して再考を促したにもかかわらず，かかる態度を変更していないのである。
このように，大阪拘置所としては，原告の申入れに対し，一応前例を調査する等しているが，原告から具体的に前例を指摘され，指摘どおりの氏名の被告人が過去に収容されていた事実を確認したにもかかわらず，大阪拘置所長として相当の法的知識があってしかるべきδにおいても法令及びその趣旨等の調査を十分に行わず，事案の異なる前例を適用して本件拒否行為に及んだことからすれば，大阪拘置所の意思決定として本件拒否行為に及んだζないしδには，監獄法及び監獄法施行規則の適用に当たり，憲法，Ｂ規約及び刑訴法の趣旨を損なうことがないように注意すべき義務を怠った過失があったものといわざるをえない。
３　損害の発生及びその数額（争点(3)）について
本件拒否行為は，憲法の保障に由来しＢ規約１４条３項ｂを背景とする刑訴法３９条１項が保障する重要な権利たる秘密接見交通権を侵害するものである。ζは，原告から複数回にわたって上記のような説明を受けたにもかかわらず，その態度を変更しておらず，これによって，修習生の刑事弁護教育に力を注ぐなど刑事弁護活動の啓蒙に積極的に努めてきた（甲Ａ８ないし１２，原告本人，弁論の全趣旨）原告が，精神的損害を被ったことは想像に難くない。その上，本件拒否行為によって，その日のうちにγ被告人からの指示説明を受けつつ本件ビデオテープの録画内容を検討して接見することができず，その結果，弁護活動にも支障が生じ，本件被告事件の控訴審の審理の進行にも影響が生じているというのである（前記第２，２(2)ｴ）。もっとも，他方で，本件はビデオテープという刑訴法立法時には存在しなかった証拠方法によって生じた新しい法律問題であって，ζないしδが，十分な時間的余裕のないまま決断を迫られた結果，本件拒否行為に至った点で収容施設側にしても酌むべきものがないとまではいえない。これらの事情のほか，本件において認められる全ての事情を斟酌すれば，原告の被った精神的損害に対する慰謝料は，１００万円と評価すべきであり，弁護士費用のうち，慰謝料の１割である１０万円については，本件拒否行為と相当因果関係のある損害と評価するのが相当である。
なお，訴状が被告に送達された日が平成１４年１２月４日であることは，当裁判所に顕著な事実である。
４　結論
よって，原告の本訴請求は主文の限度で理由があるからその限度でこれを認容し，その余の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文を適用し，仮執行宣言については，相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２４民事部
裁判長裁判官　　　森　宏司
裁判官　　　真辺朋子
裁判官　　　安木　進
関係法令等一覧
第１　国内法関係
１　憲法
(1)３４条前段
何人も、理由を直ちに告げられ、且つ、直ちに弁護人に依頼する権利を与へられなければ、抑留又は拘禁されない。
(2)３７条３項
刑事被告人は、いかなる場合にも、資格を有する弁護人を依頼することができる。被告人が自らこれを依頼することができないときは、国でこれを附する。
２　刑事訴訟法３９条
１項　身体の拘束を受けている被告人又は被疑者は、弁護人又は弁護人を選任することができる者の依頼により弁護人となろうとする者（弁護士でない者にあつては、第三十一条第二項の許可があつた後に限る。）と立会人なくして接見し、又は書類若しくは物の授受をすることができる。
２項　前項の接見又は授受については、法令（裁判所の規則を含む。以下同じ。）で、被告人又は被疑者の逃亡、罪証の隠滅又は戒護に支障のある物の授受を防ぐため必要な措置を規定することができる。


３項　検察官、検察事務官又は司法警察職員（司法警察員及び司法巡査をいう。以下同じ。）は、捜査のため必要があるときは、公訴の提起前に限り、第一項の接見又は授受に関し、その日時、場所及び時間を指定することができる。但し、その指定は、被疑者が防禦の準備をする権利を不当に制限するようなものであってはならない。
３　監獄法及び監獄法施行規則
(1)監獄法５０条
接見ノ立会，信書ノ検閲其他接見及ヒ信書ニ関スル制限ハ法務省令ヲ以テ之
ヲ定ム
(2)監獄法施行規則１２７条
１項　接見ニハ監獄官吏之ニ立会フ可シ但刑事被告人ト弁護人トノ接見ハ此
限ニ在ラス
２項　前項但書ノ場合ニ於テハ逃走不法ナル物品ノ授受又ハ罪証湮滅其他ノ
事故ヲ防止スル為メ必要ナル戒護上ノ措置ヲ講ス可シ
第２　国際法関係
１　Ｂ規約１４条
１項（抄）　すべての者は、裁判所の前に平等とする。すべての者は、その刑事上の罪の決定又は民事上の権利及び義務の争いについての決定のため、法律で設置された、権限のある、独立の、かつ、公平な裁判所による公正な公開審理を受ける権利を有する＜以下略＞。
３項（抄）　すべての者は、刑事上の罪の決定について、十分平等に、少なくとも次の保障を受ける権利を有する。
ｂ　防禦の準備のために十分な時間及び便益を与えられ並びに自ら選任する弁護人と連絡すること。
ｄ　自ら出席して裁判を受け、及び、直接に又は自ら選任する弁護人を通じて防禦すること。
２　Ｂ規約１４条に関する国連規約人権委員会の一般的意見（抄）３項ｂは，被告人が，防禦の準備のために十分な時間及び便益を与えられ並びに自ら選任する弁護人と連絡できなければならないと定める。「十分な時間」がどの程度であるかは，それぞれの場合によるが，この便益には，弁護人を依頼し，連絡する機会をもつことのみならず，訴訟の準備に被告人が必要とする書類その他の証拠にアクセスすることも含まれなければならない。被告人が直接に防禦することを欲しない場合又は自ら選任する人若しくは団体に依頼することを欲しない場合には，被告人は，弁護士を利用することができるべきである。さらに，本項は，弁護人に対し，交通の秘密を十分尊重するという条件で被告人と交通することを要求する。弁護士は，いかなる方面からも制限，影響，圧力又は不当な干渉を受けることなく確立した専門的水準及び判断に従って，依頼者に助言し，依頼者を代理することができるべきである。
１４条１項２文は，「すべての者は，公正な公開審理を受ける権利を有する」と定める。本条３項は，刑事上の罪の決定に関して「公正な審理」の要件について詳細に論じている。しかし，３項の要件は最低限の保障であり，これを遵守しても，必ずしも１項の要求する審理の公正さの確保に十分であるとは限らない
３　関連する国際連合決議
(1)被拘禁者保護原則（昭和６３年国連第４３回総会決議採択）１８１項　抑留又は拘禁された者は，自己の弁護人と通信し，相談する権利を有する。
２項　抑留又は拘禁された者は，自己の弁護人と相談するため十分な時間と便益を与えられるものとする。
３項　抑留又は拘禁された者が，遅滞なく，また検閲されることなく完全に秘密を保障されて自己の弁護人の訪問を受け，弁護人と相談又は通信する権利は停止又は制限することはできない。ただし，法律もしくは法に従った規則に定められかつ司法機関もしくはその他の機関により安全と秩序を維持するために不可欠であると判断された例外的な場合を除く。
(2)弁護士の役割に関する基本原則（平成２年１２月１４日国連第４５回総会決議採択）
８条　すべての逮捕，抑留又は拘禁された者は，遅滞，妨害又は検閲なしに完全な秘密裡に弁護士と面会し，連絡をとり，相談するために十分な機会，時間及び便益を与えられるものとする。
２２条　政府は，弁護士と依頼人との間の職務に関するすべての交通と相談が秘密に行われることを認め，尊重しなければならない。(3)被拘禁者処遇最低基準規則（昭和３０年第１回国連犯罪防止会議採択，昭和３２年国連経済社会理事会承認）９３条
未決拘禁者は，自己の弁護のために，無料の法律援助が利用可能な場合にはそれを求め，かつ，自己の防禦のための弁護人の訪問を受け，及び内密の指示文書を準備してこれをその者に手渡すことが許されなければならない。この目的のために，未決拘禁者の希望があれば，必要な筆記用具を供与しなければならない。
４　その他
(1)条約法に関するウィーン条約
ｱ　３１条（抄）
１項　条約は、文脈によりかつその趣旨及び目的に照らして与えられる用語の通常の意味に従い、誠実に解釈するものとする。
３項　文脈とともに、次のものを考慮する。
(ａ)　条約の解釈又は適用につき当事国の間で後にされた合意(ｂ)　条約の適用につき後に生じた慣行であつて，条約の解釈についての
当事国の合意を確立するもの
(ｃ)　当事国の間の関係において適用される国際法の関連規則
ｲ　３２条
前条の規定の適用により得られた意味を確認するため又は次の場合における意味を決定するため、解釈の補足的手段、特に条約の準備作業及び条約の締結の際の事情に依拠することができる。
(ａ)　前条の規定による解釈によつては意味があいまい又は不明確である
場合
(ｂ)　前条の規定による解釈により明らかに常識に反した又は不合理な結果
がもたらされる場合
(2)米州人権条約（昭和５３年発効）８条２項（抄）あらゆる人は，手続中，次の最小限の保障を完全に平等に受ける権利を有するｃ　自己の弁護の準備のために十分な時間及び手段ｄ　自ら自己を弁護するか又は自己の選任する弁護人による援助を受ける被告人の権利及び自己の弁護人と自由かつ私的に連絡する被告人の権利(3)ヨーロッパ刑務所規則（昭和６２年採択）９３条未決被拘禁者は，拘禁の後，直ちに弁護人を選任する権利，又は利用できる場合には無料の法的援助を申し出ることが認められるものとし，自己の弁護のために弁護人の訪問を受け，秘密の指示を準備し弁護人に渡し，かつ受け取ることが認められるものとする。要求により，未決拘禁者は，このためのすべての必要な便益を与えられる。特に，当局とのすべての基本的連絡及び弁護のために無料の通訳の援助を与えられる。


平成１６年（行ケ）第４号　審決取消請求事件
平成１６年６月２８日判決言渡，平成１６年６月１６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　岡部株式会社
訴訟代理人弁理士　　福島英一
被　　　　　　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　山田忠夫，新井夕起子，高橋泰史，大橋信彦
主　　　　文
特許庁が不服２００２－２１５４５号事件について平成１５年１１月２５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成７年３月３日，本件特許出願「ベランダ用パイプ取付金具」（特願平７－７０５０２号）をし，平成１２年９月４日付け手続補正書により明細書の全文及び図面に関する補正（本件補正）をしたところ，本件補正は特許法１７条の２第２項において準用する同法１７条２項（平成６年法律第１１６号６条１項による改正前のもの）に規定する要件を満たしていないとの理由（平成６年法律第１１６号６条１項により従前の例によるとされていることに伴い適用される，同法律による改正前の特許法４９条１号の規定に基づくもの）により，平成１４年１０月９日に拒絶査定を受けたので，同年１１月７日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，同請求を不服２００２－２１５４５号事件として審理した上，平成１５年１１月２５日「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年１２月９日に原告に送達された。
２　本願発明の要旨
(1)　出願当初の特許請求の範囲の記載（下線は，本訴の争点を明らかにするために付したもの）
【請求項１】　上面に下方階のベランダの立上がり壁部の上端部と上方階のベランダの下面との間に設置されるサポート部材の下端部に係合可能な係止部を形成した横部材と，該横部材の一端部に設けられ，ベランダの立上がり壁部の側面に当接可能に構成されるとともに外面に適宜数のクランプを付設した長縦部材と，前記横部材の他端部に設けられ，前記長縦部材の長さ方向の中間位置に対応する前記立上がり壁の反対側面を締付可能な締付手段を付設した短縦部材とからなることを特徴とするベランダ用パイプ取付金具。
【請求項２】　前記長縦部材を角パイプから構成し，その上下の外面にクランプを回動自在に付設するとともに，それらのクランプと対向して前記長縦部材の内側面に形成したクランプ取付用の開孔部にキャップを付設し，該キャップにより前記長縦部材をベランダの立上がり壁部の表面より浮かせることによって，それらの各キャップの部分と前記短縦部材に付設された締付手段とにより前記立上がり壁部の側面を３点で締付ける構造にしたことを特徴とする請求項１記載のベランダ用パイプ取付金具。
【請求項３】　前記横部材を伸縮調整可能に構成することにより前記長縦部材と短縦部材との間隔を調整可能にしたことを特徴とする請求項１又は２記載のベランダ用パイプ取付金具。
(2)　本件補正による特許請求の範囲の記載
【請求項１】横部材と，該横部材の一端部に設けられ，ベランダの立上がり壁部の側面に当接可能に構成されるとともに外面に適宜数のクランプを付設した長縦部材と，前記横部材の他端部に設けられ，前記長縦部材の長さ方向の中間位置に対応する前記立上がり壁の反対側面を締付可能な締付手段を付設した短縦部材とからなるベランダ用パイプ取付金具において，前記長縦部材を角パイプから構成して，その上下の外面にクランプを付設するとともに，それらのクランプと対向して前記長縦部材の内側面に形成したクランプ取付用の開孔部にキャップを付設し，該キャップにより前記長縦部材をベランダの立上がり壁部の表面より浮かせることによって，それらの各キャップの部分と前記短縦部材に付設された締付手段とにより前記立上がり壁部の側面を３点で締付けるように構成したことを特徴とするベランダ用パイプ取付金具。
【請求項２】前記横部材を伸縮調整可能に構成することにより前記長縦部材と短縦部材との間隔を調整可能にしたことを特徴とする請求項１に記載のベランダ用パイプ取付金具。
（以下には，請求項に対応して，補正発明１，２と表記する。）
３　審決の理由の要点
(1)　補正後の特許請求の範囲の各請求項に記載された「横部材」について検討する。
(2)　出願当初の明細書には，「横部材」に関して，以下の記載がある。「【請求項１】上面に下方階のベランダの立上がり壁部の上端部と上方階のベランダの下面との間に設置されるサポート部材の下端部に係合可能な係止部を形成した横部材と，該横部材の一端部に設けられ，ベランダの立上がり壁部の側面に当接可能に構成されるとともに外面に適宜数のクランプを付設した長縦部材と，前記横部材の他端部に設けられ，前記長縦部材の長さ方向の中間位置に対応する前記立上がり壁の反対側面を締付可能な締付手段を付設した短縦部材とからなることを特徴とするベランダ用パイプ取付金具。」
「【請求項３】前記横部材を伸縮調整可能に構成することにより前記長縦部材と短縦部材との間隔を調整可能にしたことを特徴とする請求項１又は２記載のベランダ用パイプ取付金具。」
「【０００４】


【課題を解決するための手段】本発明は，上面に下方階のベランダの立上がり壁部の上端部と上方階のベランダの下面との間に設置されるサポート部材の下端部に係合可能な係止部を形成した横部材と，該横部材の一端部に設けられ，ベランダの立上がり壁部の側面に当接可能に構成されるとともに外面に適宜数のクランプを付設した長縦部材と，前記横部材の他端部に設けられ，前記長縦部材の長さ方向の中間位置に対応する前記立上がり壁の反対側面を締付可能な締付手段を付設した短縦部材とからベランダ用パイプ取付金具を構成したことを特徴とする。……さらに，前記横部材を伸縮調整可能に構成することにより前記長縦部材と短縦部材との間隔を調整可能に構成することができる。」
「【０００５】
【作用】本発明によれば……。また，上方階のベランダの下面と下方階のベランダの立上がり壁部の上端部との間にサポート部材を設置する場合には，そのサポート部材の下端部を前記横部材の上面に形成した係止部に係合することにより極めて容易に設置することができる。さらに……。また，横部材を伸縮調整可能に構成して前記長縦部材と短縦部材との間隔を調整可能に構成することにより立上がり壁部の厚さに対する適用範囲を拡大できる。」
「【０００６】
【実施例】以下，図面を用いて本発明の実施例に関して説明する。図面は本発明の一実施例としてベランダの立上がり壁部に形成された開口部を塞ぐための防護用のパイプを取り付ける場合の取付状態を示したもので，図１は縦断面図，図２は正面図，図３は部分拡大図を示したものである。図中，１，２は適宜階数のＰＣベランダを例示したもので，３，４はその立上がり壁部である。５，６は立上がり壁部３，４の上端部の手摺り部分に固定したベランダ用パイプ取付金具である。このパイプ取付金具５，６は，図２に示すように，立上がり壁部３，４の途中に形成された開口部７，８の両側の上端部に固定され，後述のクランプを介して防護用のパイプ９，１０が取り付けられるように構成されている。また，それぞれの取付金具５，６の上面には，サポート部材９が設置され，端太角材１０を介して上方階のベランダの立上がり壁部４の底面を支持している。
【０００７】前記パイプ取付金具５，６は，図３に示すように，上方に位置する横部材１１と……長縦部材１２と……短縦部材１３とから構成される。なお，本実施例においては，前記横部材１１は立上がり壁部３，４の上端面に安定して当接するように角パイプから形成され……。そして，前記横部材１１の上面には，各階のベランダの立上がり壁部間に設置される前記サポート部材９の下端部が係合可能な逆Ｕ字状の係止部１４が形成されている。……。
【０００８】図４は他の実施例を示した部分拡大図，図５はその平面図，図６は底面図である。本実施例は，前記実施例と比べ，横部材２１に対して摺動可能に嵌入された挿入部２２の挿入量を調整してその長さを伸縮調整することにより，立上がり壁部３，４の厚さに応じて長縦部材２３と短縦部材２４との間隔を調整し得るように構成した点で特徴を有する。なお，図中，２５は調整用の止めピンで，前記挿入部２２の所定の数カ所に開孔された係合孔に挿通することにより段階的に位置決めを行う。……。」
「【００１０】
【発明の効果】本発明によれば，ベランダの立上がり壁部を利用することにより必要なパイプを簡便かつ強固に取り付けることが可能である。その場合，前記締付手段による締付位置を長縦部材の長さ方向の中間位置に対応する位置としたので安定かつ確実な締付作用が得られる。特に，前記キャップを介した３点締付構造とした場合には締付作用が更に安定する。また，前記横部材の上面に形成した係止部を利用することにより各階のベランダ間に設置するサポート部材の設置作業が極めて容易になる。さらに，横部材を伸縮調整可能に構成し，前記長縦部材と短縦部材との間隔を調整可能に構成することにより，立上がり壁部の厚さに対する適用範囲を拡大することができる。」
(3)　上記のとおり，出願当初の明細書の記載によれば，「横部材」は，その上面にサポート部材を係合させるための「係止部」を形成したものについてしか記載されておらず，そのような「係止部」を有しない「横部材」については何らの記載も示唆もない。この点，図３～５も同様である。
一方，補正発明１，２は，「横部材」にそのような「係止部」を設けることについて何ら記載されていないから，補正発明１，２が「係止部」のない「横部材」を構成要素の一部とする「ベランダ用パイプ取付け金具」を含むことは明らかであって，そのような「係止部」を有しない「横部材」は，出願当初の明細書又は図面に記載した事項の範囲内のものではない。
(4)　以上のように，本件補正は，出願当初の明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものでないから，特許法１７条の２第２項において準用する同法１７条２項（判決注・平成６年法律第１１６号６条１項により従前の例によるとされていることに伴い適用される，同法律による改正前の特許法の規定）に規定する要件を満たしていない。
第３　原告主張の審決取消事由
補正発明１，２は，「３点締付構造」を技術的特徴とする発明に補正されたものであって，「係止部」の有無は構成要件としていない。すなわち，ここでの問題は，「係止部」の有無を構成要件としない，「３点締付構造」を技術的特徴とする補正発明１，２の成立性と，それらの補正発明１，２が出願当初の明細書又は図面に記載されていたか否かである。けだし，出願当初の明細書又は図面に記載され，かつ成立性を備える発明は，先願権によって保護される範囲内のものであり，それを特許請求の範囲に上げるか否かは，また出願人の補正権の範囲内の専権事項であるからである。


「３点締付構造」における支持目的物は，長縦部材の外面に付設したクランプを介して取り付けられるパイプであると解すべきであり，「係止部」の支持目的物である各階のベランダ間に設置するサポート部材とは，その支持対象を異にしていることから，「３点締付構造」を技術的特徴とする補正発明１，２において，必ず「係止部」についても同時に採用しなければならないという技術的に不可分な必然性は存在しない。「３点締付構造」との関連では，その前提要件としての取付金具に係る構成要件としては，横部材と，その横部材の一端部に設けられた外面にクランプを付設した長縦部材と，他端部に設けられた前記長縦部材の長さ方向の中間位置に対応する立上がり壁の反対側面を締付可能な締付手段を付設した短縦部材を備えれば十分であると解される。
したがって，「係止部」の有無を要件としない構成（本件補正後の請求項１中「横部材と，……長縦部材と，短縦部材とからなるベランダ用パイプ取付金具において，」の構成）と，「３点締付構造」を技術的特徴とする構成（本件補正後の請求項１中，上記に続く構成）は，出願当初の明細書に記載された事項の範囲内である。
これに反する審決の認定判断は誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
出願当初の明細書又は図面に，サポート部材を係合するための「係止部」を有しない「横部材」について何らの記載も示唆もない以上，補正が，出願当初の明細書又は図面に記載した事項の範囲内のものではないことは明らかであり，審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　当初明細書（甲４）の記載によれば，本願発明（出願当初の請求項１ないし３の発明を総称して「本願発明」という。）は，建築現場においてＰＣベランダ等の立上がり壁部の開口部に防護用のパイプを設置する場合などに好適なベランダ用パイプ取付金具に関するものであり（【０００１】），その目的とするところは、ＰＣベランダ等のベランダ構成部材に付設される壁つなぎ用のアンカーなどに頼らずに、簡便に必要なパイプを取り付けることが可能なベランダ用パイプ取付金具を提供することにある（【０００３】）ことが認められる。補正前の特許請求の範囲における本願発明の構成にある横部材は，当初明細書の記載によれば，長縦部材と短縦部材を架橋し，壁部の側面を締め付ける手段に関する構成のものであることが明らかであり，横部材の上部にサポート部材を係止することが，ＰＣベランダ等の立上がり壁部の開口部に防護用のパイプを設置する場合などにおいて，技術的に関連するものであることの記載は，当初明細書にはない。２　なるほど，当初の特許請求の範囲の記載に従って，【０００４】【課題を解決するための手段】には，「上面に下方階のベランダの立上がり壁部の上端部と上方階のベランダの下面との間に設置されるサポート部材の下端部に係合可能な係止部を形成した横部材」との記載があり，また，【００１０】【発明の効果】に，「横部材の上面に形成した係止部を利用することにより各階のベランダ間に設置するサポート部材の設置作業が極めて容易になる」との記載がある。しかしながら，【０００５】【作用】には，「上方階のベランダの下面と下方階のベランダの立上がり壁部の上端部との間にサポート部材を設置する場合には、そのサポート部材の下端部を前記横部材の上面に形成した係止部に係合することにより極めて容易に設置することができる」との記載があり，この記載からみると，横部材の上部にサポート部材を係止することは，本願発明にとって付加的な要素にすぎないものと認められる。上記【０００４】，【００１０】の記載もこの付加的な要素についての手段及び効果について触れたものと認めることができる。当初明細書には，実施例の説明においてもサポート部材に関する記載があるが，あくまでも実施例に関するものにすぎず，上記認定を妨げるものではない。３　そして，立上がり壁部の開口部を塞ぐ防護用のパイプを設置するに当たり，壁部の側面を締め付けるために，横部材の上部にサポート部材を上方から係止する構成が，技術的視点から見て必然的に伴うものと認めることはできないから，「出願当初の明細書の記載によれば，「横部材」は，その上面にサポート部材を係合させるための「係止部」を形成したものについてしか記載されておらず，そのような「係止部」を有しない「横部材」については何らの記載も示唆もない。」とした審決の認定は誤りである。
この認定を前提にして，「本件補正は，出願当初の明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものでない」とし，本件審判請求を成り立たないものとした審決は誤りであり，取り消されるべきである。
第６　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由があるので，原告の請求は認容されるべきである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　髙　　野　　輝　　久


Ｈ１４．５．２８東京地方裁判所平成１２年（ワ）第１８７８２号謝罪広告等請求
事件
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告に対し，連帯して，７２２万円及び内金５００万円に対する平成１０年１月１日から，内金２２２万円に対する被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）について平成１２年９月１８日，被告株式会社Ｂ（以下「被告Ｂ会社」という。）について平成１２年９月１９日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告らは，別紙１記載の謝罪文を，別紙２記載の新聞及び雑誌に，別紙３記載の条件で各１回掲載せよ。
３　被告らは，別紙１記載の謝罪文を，別紙４記載の条件で掲載しないときは，別紙５記載の書籍を出版，発行，販売，頒布してはならない。４　訴訟費用は，被告らの負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，大学講師で従軍慰安婦問題等を研究する原告が，被告Ｂ会社の発行する雑誌「ＳＡＰＩＯ」（平成９年１１月２６日号）及び単行本「新ゴーマニズム宣言第５巻」に掲載された被告Ａ執筆の漫画「新ゴーマニズム宣言第５５章」（以下「本件漫画」という。）において，名誉を毀損され，肖像権を侵害されたとして，被告らに対し，不法行為に基づき，損害賠償の支払並びに朝日新聞，産経新聞及び上記雑誌への謝罪広告の掲載と，謝罪文の掲載をしないときは上記単行本の出版，発行，販売，頒布の差止めを求める事案である。
２　前提となる事実（当事者間に争いはない。）
(1)　原告は，大学講師で，従軍慰安婦問題等の研究者である。被告Ａは，「Ａ」のペンネームで，雑誌「ＳＡＰＩＯ」に連載され，単行本の発行されている漫画「新ゴーマニズム宣言」を執筆する漫画家である。被告Ｂ会社は，上記雑誌及び単行本を発行する出版社である。
(2)　原告は，平成９年１１月，「新ゴーマニズム宣言」のコマを引用し，従軍慰安婦問題等に関する被告Ａの見解を批判する内容の別紙第３目録記載の表現を含む「脱ゴーマニズム宣言」と題する書籍（以下「原告著作」という。）を出版した。(3)　被告Ａは，原告著作において被告Ａの漫画を多数引用したのは違法な複製権侵害であるとの見解の下に，原告を批判する内容の別紙第１目録記載の表現を含む本件漫画を執筆し，被告Ｂ会社は，雑誌「ＳＡＰＩＯ」（平成９年１１月２６日号）及び単行本「新ゴーマニズム宣言第５巻」（平成１０年１０月１０日発行）に本件漫画をそれぞれ掲載した。
(4)　被告Ａは，原告著作は被告Ａの著作権を侵害するとして，原告，原告著作の発行者，原告著作の出版社に対し損害賠償等を請求する訴訟を当庁に提起した（以下「別件訴訟」という。）。別件訴訟では，第１審で被告Ａの請求を棄却する判決がされたが，第２審で被告Ａの請求を一部認容する判決がされ，これに対し，原告が上告し，被告Ａも付帯上告している。
３　争点
(1)　本件漫画が原告の名誉を毀損するか。
ア　原告の主張
(ア)　本件漫画の中で，別紙第１目録記載２，３，７，８，９，１５，１８，２０では，原告及び原告著作について，「わしの絵を無断で盗んで乱用している」，「ドロボー」，「著作権侵害のドロボー本」，「原告Ａドロボー本」，「汚ない商売しとるよな」，「おまえの文は１０円だ！わしの絵が１１９０円だ！！」などと表記し，原告の似顔絵に泥棒の振りをさせて，原告著作における被告Ａの漫画の引用が違法であるかのように表現し，原告が著作権法に違反する複製権侵害をしたという事実を摘示している。原告を繰り返しドロボー呼ばわりして断定的に表記することにより，一般読者に対し，原告が窃盗類似の著作権法に違反する複製権侵害をしたと認識させており，本件漫画は，原告の社会的評価を低下させ，名誉を毀損する。
(イ)　被告らの主張に対する反論
名誉毀損は，一方当事者の主張として事実を摘示し，あるいは原告，被告Ａ双方の見解を併記した部分があっても，これにより影響されずに成立する。本件漫画は，冷静な議論のための両論併記ではなく，原告を罵倒し，読者を誤導するために原告の意見を引用しているにすぎず，一般読者は，原告が被告Ａの絵を盗んだものとして理解する。
本件漫画は，一般のフィクション漫画とは異なり，漫画の手法を用いた社会問題等についての意見の表明であって，読者は，記載内容を真実として読み進める。また，本件漫画は，原告の似顔絵に泥棒の振りをさせ，その記載自体により原告の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値に対する客観的評価を低下させており，原告の名誉を毀損する。
イ　被告らの主張
(ア)　本件漫画は，複数のカットと文章によって構成され，全体として一つの読み物となっており，原告の名誉を毀損するか否かは，一部のコマのみを取り上げるのではなく，全体を通して一般読者の読み方を基準に判断すべきである。本件漫画では，原告著作は著作権侵害に当たらないとの原告の主張も記載した上で，被告Ａが法的措置を講じる意思があることを記載し，原告著作が違法な著作権侵害であるというのは，作者である被告Ａの意見であることを明らかにした記載である。漫画は，本質的に誇張，風刺，諧謔，ひねり，遊び心等を内包した表現方法であり，被告Ａの作品は，様々なテーマに関して安易に多数意見に迎合同調することなく作者の独自の見解を表明して読者や言論界に波紋を投げかけるという特徴がある。一般
読者は，上記特徴を踏
まえ，別紙第１目録にある，原告及び原告著作に関する「絵を無断で盗んでいる」，「ドロボー（本）」などの表記や泥棒の振りをした絵について，原告が被告Ａの漫画を無断で複製し著作権を侵害したというのは被告Ａの主張であり，原告はこれと相反する主張をしており，両者の主張の当否は裁判により決せられるものと読解する。


(イ)　本件漫画は，原告著作中の被告Ａの漫画の引用は違法であるとの被告Ａの意見を表現しているが，原告が著作権法違反の複製権侵害をしたという事実を摘示してはおらず，これにより，一般読者は原告が著作権侵害をしたと認識することはないから，原告の社会的評価を低下させることはなく，原告の名誉を毀損しない。(2)　本件漫画が原告に対する侮辱に当たるか。
ア　原告の主張
別紙第１目録記載３，７，８，９，１５，１８，２０は，仮に原告が著作権法違反の複製権侵害をしたという事実の摘示には当たらないとしても，「ドロボー」，「ドロボー本」，「汚ない商売しとるよなー」，「おまえの文は１０円だ！わしの絵が１１９０円だ！！」と記載し，泥棒の振りをした原告の似顔絵を掲載するのは，相当な言論の範囲を超えており，原告の名誉感情を害する侮辱であって，原告に対する不法行為が成立する。
イ　被告らの主張
人の名誉感情を害する侮辱として不法行為となるかどうかは，主観的な感情ではなく，社会通念にしたがって判断すべきところ，次の(ア)から(オ)によれば，別紙第１目録記載の表現は，原告著作を批判する表現としては，社会通念上相当の範囲内であり，原告に対する不法行為には当たらない。
(ア)　後記(3)ア(イ)のとおり，本件漫画は，公共の利害に関する事実に関し，公益を図る目的で表現したものである。
(イ)　原告著作が著作権侵害であるとの被告Ａの主張をわかりやすく表現し，根拠を明示しており，一般読者の誤読のおそれもない。
(ウ)　原告は，原告著作の中で別紙第３目録のとおり，被告Ａ及び漫画「新ゴーマニズム宣言」について，侮辱的な表現を多数使用している。(エ)　「ドロボー（本）」の記載及び泥棒の振りをした似顔絵については，文字が「ドロボー」とカタカナで，絵も唐草模様の風呂敷にアイマスクと古典的で洒落をきかせた描き方になっており，誇張やデフォルメの技法を用いた漫画的な表現である。
(オ)　「汚ない商売しとるよなー」，「おまえの文は１０円だ！わしの絵が１１９０円だ！！」の記載については，①被告Ａは，通常「新ゴーマニズム宣言」のコマを製作するのに多大な労力と時間を費やしているのに，原告著作で大量に引用され，②記載箇所は本文中ではなく，欄外にすぎず，③読者は，前後の文脈から，原告著作における被告Ａの漫画の引用を批判するという被告Ａの意図を容易に認識できる。
(3)　本件漫画は，名誉毀損の免責要件を満たすか。
ア　被告らの主張
(ア)　仮に本件漫画が原告の名誉を毀損するとしても，本件漫画は，原告著作による著作権侵害問題についての被告Ａの意見の表明及び論評である。意見の表明及び論評は，自由闊達な言論の応酬で成り立つ民主主義社会の根幹として最大限尊重されることは当然であり，意見の表明及び論評による名誉毀損については，公共の利害に関する事実について，公益を図る目的で，その根拠とした事実が真実であるか，又は真実であると信じる相当の理由があれば，人身攻撃に及ぶなど意見及び論評としての域を逸脱しない限り，違法性又は有責性が阻却される。著作権法３２条の引用の成否は，著作物の無断複製について高度な法的判断により決せられる問題であり，原告著作は被告Ａの著作権の侵害であるとの主張は，意見の表明に当たり，証拠をもってその存否を決することができる他人に関する事実の摘示には当たらない。
(イ)　公共性，公益目的
本件漫画は，原告著作による著作権侵害及び従軍慰安婦問題について論じており，公共の利害に関する事実に係る。本件漫画は，原告の私生活に関する事項を公表したり，私怨を晴らしたりする目的はなく，漫画家全体の著作権を守るために原告著作を批判しており，専ら公益を図る目的で掲載した。
(ウ)　意見及び論評の根拠となる事実の真実性
本件において，意見及び論評の根拠となる事実は，次の①から⑨までのとおりであり，いずれも真実である。
①　原告著作が出版された。
②　原告著作の表紙及び背表紙で，著者の原告の氏名より「Ａ」の文字の方が目立っている。
③　原告著作の中で被告Ａの漫画が５７点７３コマ転載されている。④　原告著作の中で８９頁の章のうち１４頁分に相当する紙面を，転載した被告Ａのカットで埋めている。
⑤　上記転載は被告Ａに無断でされた。
⑥　原告は，原告著作において，上記転載について「適法性を専門家に確認した上で行った，被告Ａも原告の顔を勝手に描いておいて，自分の漫画だけは一切自由に引用するな，などとわがままなことは言わないだろう」旨記載している。⑦　漫画を評釈した他の文章では，慣例で認められる部分的引用はせりふなど活字部分だけである。
⑧　漫画は一こま２ないし３時間かけて描いている。
⑨　原告著作の定価は１２００円である。
(エ)　意見及び論評の相当性
本件で意見の表明及び論評の対象は，原告の公的な言論活動である原告著作による著作権侵害であり，原告の私的な事項にわたって人格攻撃をしてはいない。論争の争点は，著作権侵害の成否が問われる社会的な問題であり，議論を交わし，厳しく批判し合うべき事柄である。
原告著作以外では，被告Ａの漫画を批判する論者は，被告Ａの漫画の文字部分を引用しており，出版物で他人の漫画カットを引用するときは，事前に作者の許諾を得るのが慣例である。被告Ａが，前記(ウ)の事実を前提にして，原告著作について著作権侵害であるとの意見を表明したことは不当ではない。無断複製を盗作・盗用等と表現するのは普通であり，比喩的に窃盗と呼ぶこともあり，「ドロボー」とカタカナで表現するのは，漢字で表現するのに比べ漫画的で比喩的な印象を与えるし，別紙第１目録記載２０の泥棒の振りをした原告の似顔絵についても，唐草模様の風呂敷とアイマスクという古典的，典型的なスタイルで描かれ，象徴的な意味合いが表れており，いずれも原告の悪性を強調するものではない。本件漫画では，著作権
侵害ではないとの原


告の主張も記載され，公平性に配慮されており，読者は，原告と被告Ａとの間に著作権侵害についての論争があり，双方の意見が相応の根拠をもって対立しており，裁判で決着がつけられるものとして読解する。一方，原告著作の中で，前記(2)イ(ウ)のとおり被告Ａに対し，名誉毀損的，侮辱的で不穏当な表現が多数ある。以上の点を総合すると，本件漫画は，本質的に風刺と誇張を特徴とする漫画において，原告著作は著作権侵害であると論評するもので，相当な表現の範囲内である。(オ)　仮に，真実性立証の対象が，原告著作は著作権法違反の複製権の侵害であることとしても，次の各事実を総合すれば，被告らが，原告著作について，著作権法に違反する複製権の侵害であると信じる相当の理由がある。①　原告著作は，引用目的，製作労力，商品価値，情報量，ボリューム，頁中の占有率，引用カット数，採録方法，鑑賞性からみて，原告の文章が主で，引用部分が従の関係にあるとはいえず，附従性がないと判断される。②　引用の方法から見て必要性，最小限度性がないと考えられる。③　漫画を引用する際には事前許諾を得るのが慣例であり，他の漫画を批評する出版物では原作のカットを引用していないので，原告著作は公正な慣行に反すると判断される。
④　別件訴訟においても，被告Ａの主張に対し判決文で詳細な判断がされていることから明らかなとおり，被告Ａの主張は，一見して理由がないとはいえない。被告Ａの請求を棄却した別件訴訟の第１審判決に対しては疑問を呈する評釈が複数発表されており，第２審判決では同一性保持権侵害を理由として，被告Ａの請求が一部認容されている。
(カ)　本件漫画は，原告著作において，従軍慰安婦問題についての被告Ａの意見が批判され，被告Ａの漫画を多数引用して著作権問題を提起されたことに対する被告Ａの反論である。被告Ａは，原告著作の発行により初めて，従軍慰安婦問題に関して原告を論争の相手方としており，原告は，自ら進んで被告Ａを批判する意見を表明して，被告Ａの反論を受ける立場に立っている。原告は，複数の著作物を複数の出版社から出版し，雑誌に論文を掲載し，テレビに出演し，インターネット上に自己の意見を公開するなど，いわゆる対抗言論の手段を持っており，批判や反論に対しては，自らの対抗言論の手段で反論すべきであり，民事上の損害賠償，謝罪広告の掲載により救済する必要はない。
したがって，被告らは不法行為責任を負わない。
イ　原告の主張
(ア)　原告著作で被告Ａの漫画を引用したことが複製権侵害に当たるかどうかは，証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項であるから，「ドロボー（本）」等の表現をした本件は，ある事実を前提とする意見の表明及び論評による名誉毀損ではなく，事実の摘示による名誉毀損である。したがって，違法性阻却の要件である真実性又は真実と信じる相当の理由の判断の対象となる事実は，原告が著作権法に違反して被告Ａの絵を盗んだこと，すなわち，原告著作の採録行為が著作権法３２条の引用に該当しないことである。
(イ)　公益目的について
被告Ａの主張する著作権を守ることと原告の似顔絵を公開することには何の関連性もなく，被告Ａは，原告著作に憤慨し，これを非難反論するために本件漫画を描いており，原告著作にドロボー本とのレッテルを貼り，原告の社会的評価や原告著作の信用性を低下させ，複製権侵害とは別個の問題である従軍慰安婦問題の論争において優位に立とうとしており，非難攻撃の程度は激しく，私怨・私欲が主たる目的であって，公益を図る目的があるとはいえない。
なお，絵画であっても引用が認められるとする裁判例もあるから，本件は過去に類例のない著作権侵害事件ではない。
(ウ)　真実性又は真実と信じる相当の理由について
別件訴訟では第１審，第２審とも原告著作の採録行為は適法な引用であるという原告の主張が認められており，複製権侵害に当たらないことは明らかである。第２審で被告Ａが一部勝訴したのは，複製権侵害ではなく，同一性保持権侵害に基づく部分である。
被告Ａは，本件漫画を描く前に，原告が適法な引用であると主張する根拠を確認したり，日本著作権協会等の公的団体の見解を確認したりしていない。漫画を引用する際に作者の事前許諾を得る慣例はなく，引用に関する被告らの主張は独自の見解であり，複製権侵害に当たると信ずるにつき相当の理由はない。泥棒の振りをした原告の似顔絵を描くことや「ドロボー」，「汚い商売しとるよな」，「おまえの分は１０円だ！わしの絵が１１９０円だ！！」といった表現は，侮蔑的で，繰り返し「ドロボー（本）」と罵倒しており，明らかに受忍限度を超え，相当性を逸脱している。原告は，従軍慰安婦論争に関して，原告ら研究者を「サヨクの亡霊・反日売国グループ」などと称して論争相手をおとしめる表現を使うなどの被告Ａの暴論を無視できずに原告著作を著したのであり，その表現内容も，被告Ａの不穏当な表現に比べれば極めて穏当である。
(エ)　対抗言論について
いわゆる対抗言論の理論は，対等なメディアの上で十分な反論が尽くされることを前提としているが，本件では，複製権侵害の問題については，原告は，被告Ａに比し十分な対抗言論の手段を持たず，実際に十分な反論をできず，被告Ｂ会社は，原告の反論掲載の要望を拒否している。
原告著作による引用は適法であり，複製権侵害問題については被告Ａにおいて論争を仕掛けており，原告が自ら進んで批判反論される立場に立ったとはいえず，「ドロボー」などと呼ばれるいわれもない。
(4)　本件漫画が原告の肖像権を侵害するか。
ア　原告の主張
(ア)　人は，人格的利益として，自己の肖像を無断で制作，公表されない利益を有しており，肖像権，情報プライバシー権または人格権として憲法上保護され，自己の肖像を他人が権限なく絵画，彫刻，写真その他の方法により作成，公表することを禁止する権利を有する。
肖像権は歴史的に似顔絵を描かれない権利から始まっており，似顔絵も写真と同様に人の人格を視覚的，具体的に象徴し，技術の発達により，コンピューター・グラフィックスなどを利用して限りなく写真に近い似顔絵を作成することができ，作者の主観により対象者の情報を歪曲して表現することもできるので，写真を公開する場合よりも権利侵害の程度が大きくなる可能性があり，似顔絵も肖像や容姿に関する情報に該当し，無断で似顔絵を公表されない権利が肖像権の一内容として保護される。


仮に，似顔絵の公開が肖像権に含まれないとしても，似顔絵も人格の視覚的象徴であるという点で写真と同様であって，写真を撮影されない権利と同様の保護を受けるべきであるから，個人の人格そのものに密接に関連する私生活上の自由権である人格権の一内容として憲法１３条に基づき保護され，その保護の程度は写真と異なるものではない。
したがって，表現の自由の内在的制約として，無断で人の似顔絵を漫画に掲載することは，肖像権又は人格権を侵害し，違法である。(イ)　本件漫画の中で，別紙第１目録記載１，４，５，６，１０，１１，１２，１３，１４，１６，１７，１９，２０のコマは，原告の似顔絵を無断で公開しており，原告の肖像権を侵害する。
原告は，著書に写真を公開したことやテレビ番組に出演したことがあるが，研究者に過ぎないから，政治家や芸能人とは異なり，肖像権の保護の程度が一般私人と異なることはなく，原告の肖像は，公共の利害に関する事項に該当しない。原告の似顔絵の公開は，著作権の保護とは論理的関連性がなく，原告著作に憤慨した被告Ａの反感や敵対感情から私怨を晴らし，論争相手の原告をおとしめる目的で描かれており，何ら公益を図る目的はない。本件漫画は，原告の肖像や容姿に関する情報を意図的に歪曲して描き，別紙第１目録記載６，１１，１２，１３，１４，１６，１７，１９，２０のコマは，原告の似顔絵に原告の意に反して作者の思うがままの動作を行わせ，原告は実際には行っていない動作を描いており，原告の容姿や
行動について読者を誤
導する危険性が高く，単なる似顔絵の公表よりも権利侵害が大きく，表現内容の相当性もない。
(ウ)　被告らの主張に対する反論
表現の自由も他者の人権を侵害しない範囲で認められ，漫画家も，実在の人物の似顔絵を無断で描く場合は制約を受け，違法性阻却事由がある場合にのみ認められるにすぎない。個人の人格の象徴である肖像をゆがめて描く手法は，人格を直接冒とくするから，特定の人物であることが判別できる似顔絵において，誇張，歪曲することは違法である。
肖像権は個人の人格の視覚的象徴であり，原告が実際に行っていない動作を創作して原告の肖像を描いたり，原告の肖像に泥棒の振りをさせたりすることは，原告の人格の尊厳を著しく侵害しており，その上，自己の肖像を誇張，風刺，諧謔としてキャラクター化されて勝手に操られることは，耐えがたい苦痛であり，受忍限度を超える。原告は従軍慰安婦問題に関して意見を変遷させておらず，被告Ａにおいて従軍慰安婦問題に関して原告ら研究者に対して攻撃的な暴論を使ったのが原告著作を出版する契機となっており，原告著作において多少攻撃的な表現があったとしても，本件漫画による肖像権侵害を正当化する理由にはならない。
イ　被告らの主張
(ア)　似顔絵は，被写体の視覚的情報の機械的な記録である写真とは異なり，実際の容貌や肖像をそのまま伝達せず，被写体を観察した認識を主観的に表現する作者の創作であって，写真と同様に似顔絵を描かれない権利が肖像権として保障されているとはいえない。漫画においては，本質的に比喩的表現や誇張表現を使うという特徴があり，それが社会通念上広く許容されており，似顔絵を掲載することがモデルの肖像権を侵害する違法行為となることは通常考えられない。(イ)　表現の自由と肖像権が対立するときは，表現の自由の優越性をふまえて利益考量により調整される。対象者の肖像が私生活上の自由として保護されるときに，一般人の感受性を基準に受忍限度を超えて好まない形態で容貌・姿態を表現している場合には違法となり，名誉毀損やプライバシー侵害等による人格権の侵害を伴わない肖像の利用，例えば氏名に代えて写真で個人を特定するといった場合は，肖像権侵害に当たらない。
特に，漫画は，絵により思想や意見を表す表現であって，文章や記事において特定の人物を氏名で特定するのと同様に，漫画の中で特定の人物について触れるときは似顔絵を描かざるを得ない。漫画作品中の似顔絵については，肖像権又は人格権は，表現の自由との関係で相当程度制約され，上記似顔絵の表現が社会の正当な関心事に係り，その表現内容及び表現方法が不当なものでないときには，違法性を欠くと解される。
(ウ)　原告は，テレビに出演して意見や主張を述べるなど，自らの肖像を広く世間に公開して言論活動を行っており，原告の言論活動に関する領域においては原告の肖像は私生活上の自由権として保護されない。本件漫画は，原告著作による著作権侵害問題及び従軍慰安婦問題に関する原告の主張を取り上げており，原告の言論活動に関する範囲内で，社会の正当な関心事に係ることは明らかである。本件漫画において，原告の似顔絵は論争相手として原告を特定するため必要であり，原告が著書等で自ら公開した写真を元に描いており，原告のプライバシーを侵害するような表現ではない。従軍慰安婦問題及び著作権侵害問題に関する原告の行動及び主張並びにこれに対する被告Ａの反対主張をわかりやすく表現するために，動作を伴って原告を描くことは漫画という表現上必要不可欠である。原告が指摘するコマについては，別紙第２目録記載のとおり，いずれも一般読者が原告の現実の動作と認識する表現ではなく，別紙第１目録記載２０の絵についても，原告著作による複製権侵害及び原告の従軍慰安婦問題に関する主張の変遷を批判する被告Ａの主張を表現するもので，唐草模様の風呂敷にアイマスクという古典的象徴的な
絵柄で，格別の悪意を
感じさせないコミカルな表現であり，原告著作において被告Ａの漫画を無断複製したことに端を発する論争の経緯や上記の表現目的に照らせば，受忍限度の範囲内であって，表現の自由の行使として相当な範囲を逸脱するものではなく，違法性はない。
(エ)　原告の主張に対する反論
原告の主張によれば，顔写真や似顔絵を掲載することは原則として違法行為となり，肖像権を過大視し，民主主義の根幹をなす表現の自由に萎縮効果をもたらす。漫画は，絵を連ね，それにせりふを添えた物語で，滑稽，風刺，誇張を含む表現手法であり，登場人物の似顔絵を描き，これに動作をつけることが必要不可欠であり，これが許されなければ，作者の主張を表現し，社会批評をすることは不可能で，漫画家の表現の自由はないに等しい。


原告は，戦後処理問題に関する団体の役員を務め，この問題に関する多数の著書を著し，テレビの討論番組に出演するなど多方面で活動する歴史研究者であって，通常の一私人とは異なり，一定の範囲で公人性を有する。本件漫画は，原告の私生活に触れておらず，国民的関心事である従軍慰安婦問題及び原告の著作権侵害問題に関する論争の一場面で，原告の主張を掲載してこれを批判しており，公共の利害に関する事実に係る。そして，原告の公的な言論活動に対して，従軍慰安婦問題に関する原告の意見を批評して広く議論を提起するとともに，原告の著作権侵害行為を厳しく批判して漫画家の著作権を守り，著作者一般の利益に資することを目的としており，専ら公益を図る目的を有する。前記(ウ)のとおり，上記目的に照ら
して表現内容は相当で
あるから，違法性はない。
(5)　原告の損害の有無，謝罪広告等の要否
ア　原告の主張
(ア)　前記のとおり，似顔絵を全国に公開され，泥棒のように描かれた原告の精神的損害は甚大であり，これを金銭で慰謝するとしたら５００万円を下らない。原告は，弁護士である原告訴訟代理人らに本訴の提起を委任しており，その報酬相当額２２２万円の損害を受けた。
(イ)　原告の名誉を回復する方法としては，別紙１記載の謝罪文を，別紙２記載の新聞及び雑誌に，別紙３記載の条件で１回掲載することが相当である。また，別紙５記載の本件漫画が掲載された単行本は今後も販売されるから，上記謝罪文を別紙４記載の条件で掲載しないときは，これを出版，発行，販売，頒布することを差し止める必要がある。
イ　被告らの主張
争う
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件漫画による名誉毀損の成否）について(1)　名誉とは，人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的な評価であり，出版物の表現による名誉毀損の成否は，当該出版物の一般の読者の通常の注意と読み方を基準として当該表現の意味内容が他人の社会的評価を低下させるものか否かにより判断されるべきである。証拠（甲２，３）によれば，本件漫画は，各コマが独立して一つの意味内容を表しているのではなく，全体として一つのストーリーを構成していると認められるから，全体の文脈を踏まえて，別紙第１目録記載２，３，７，８，９，１５，１８，２０の表現（以下，これらを「本件表現」という。）について，名誉毀損に当たるかどうかを上記基準に従って検討する。
(2)ア　別紙第１目録記載２，８，９，１５，１８のコマについてこれらのコマでは，原告著作について，被告Ａのせりふとして「驚いたのはわしの絵を無断で盗んで乱用していること」と表現したり，「著作権侵害のドロボー本」，「原告Ａドロボー本」，「ドロボー本」と表現したりしており，本件漫画全体の文脈に照らせば，一般読者に対し，原告著作において被告Ａの漫画を引用したのは無断盗用で違法であるとの印象を与える。
イ　別紙第１目録記載３について
この部分は，本件漫画の上部欄外に被告Ａの似顔絵とともに「人の絵をこれもあれも全部引用だと使いまくって，ちゃっかり自分の本の挿絵にしてしまうのはドロボーだ！ドロボーは許さん！」と記載している。欄外の記載は，本文に関係する事項又はその他の事項について，作者である被告Ａの意見や読者に対するメッセージを表現する部分とみられ，本文に関係する事項の記載については，本文の文脈と合わせて意味内容を判断すべきである。そうすると，上記記載は，一般読者に対し，原告著作において被告Ａの漫画を引用したのは無断盗用で違法であるとの印象を与える。
ウ　別紙第１目録記載７について
この部分は，本件漫画の上部欄外に「絵を勝手にドロボーして」，「あんなぺらっぺらの本で１２００円！？汚ない商売しとるよなー。」，「おまえの文は１０円だ！わしの絵が１１９０円だ！！」と記載しており，一般読者に対し，原告著作において被告Ａの漫画を引用したのは無断盗用で違法であるとの印象を与えるとともに，原告著作の商品としての値段の大部分は引用した被告Ａの漫画が占め，原告の文章にはほとんど意味がないとの印象を与える。
エ　別紙第１目録記載２０のコマについて
このコマでは，原告著作について，「わしの絵をドロボーしたこの本」と記載し，文脈から原告を表すと容易に特定できる人物が唐草模様の風呂敷を背負って目に黒いアイマスクをかけている絵を掲載しており，いずれも一般読者に対し，原告著作において被告Ａの漫画を引用したのは無断盗用で違法であるとの印象を与える。
オ　以上によれば，本件表現は，いずれも原告著作の著者である原告の社会的評価を低下させるもので，原告の名誉を毀損すると認められる。(3)　この点，被告らは，本件漫画は，被告Ａの独自の見解を表明して読者や言論界に波紋を投げかける方法をとるもので，一般読者は，被告Ａの意見を表現したものと読解し，原告が確定的に著作権侵害行為をしたと認識することはないから，原告の社会的評価を低下させていないと主張する。しかしながら，不法行為としての名誉毀損は，問題とされる表現が，人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的評価を低下させるものであれば，これが事実を摘示するものであるか，又は意見ないし論評を表明するものであるかを問わず成立し，本件表現は，いずれも断定調に原告及び原告著作を非難し，泥棒の振りをさせた原告の似顔絵を掲載しており，一般読者に対し，前記(2)のとおりの印象を与え，原告の社
会的評価を低下させ
ることは明らかであって，被告らの上記主張は採用できない。２　争点(2)（本件漫画による侮辱の成否）について原告は，別紙第１目録記載３，７，８，９，１５，１８，２０の表現について，相当な言論の範囲を超えており，原告の名誉感情を害する侮辱であると主張し，被告らは，これらの表現は社会通念上相当の範囲内であると反論する。これらの表現については，前記のとおり，いずれも原告の社会的評価を低下させ，原告の名誉を毀損するものと認めることができるから，名誉感情を害する点はこの中に既に評価されており，改めて判断しない。なお，表現の相当性については後記３において判断することとする。
３　争点(3)（名誉毀損等の免責の成否）について


(1)　名誉毀損は，次の要件が備わったときに免責されると解される。すなわち，事実を摘示する名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，摘示された事実がその重要な部分について真実であることの証明があったときは，違法性がなく，仮にその証明がないときでも行為者において当該事実を真実と信ずるについて相当の理由があるときは，故意又は過失が否定され，行為者は不法行為責任を負わない。また，特定の事実を基礎とする意見ないし論評の表明による名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，当該意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実である
ことの証明があった
ときは，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り違法性を欠き，仮に上記証明がないときでも行為者において上記事実を真実と信ずるについて相当の理由があるときは，故意又は過失が否定され，行為者は不法行為責任を負わない。そして，本件表現が，一般の読者の普通の注意と読み方を基準として前後の文脈や本件漫画の公表当時に読者が有していた知識ないし経験等を考慮して，証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項を主張するものと解されるときは，事実を摘示する名誉毀損に当たるというべきである（最高裁判所平成６年(オ)第９７８号平成９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁参照）。
(2)　本件表現について，原告は，原告著作で被告Ａの漫画を引用したことが著作権法違反の複製権侵害に該当するか否かは証拠等をもってその存否を決することが可能な事実であるから，意見ないし論評ではなく，事実の摘示による名誉毀損であると主張し，上記引用が複製権侵害に該当しないことは別件訴訟の判決からも明らかであって，真実性の証明はないと主張する。
しかしながら，本件のように，引用の事実関係においては争いがないときに，これが著作権法違反（複製権侵害）に当たるか，同法３２条の要件を満たす適法な引用に該当するかは，専門的判断を要する法律問題であって，著作権者と引用者との間で見解が対立することも十分想定され，終局的には裁判所の司法判断により決せられるべき事柄である。証拠（甲２，３）によれば，本件漫画では，原告著作による被告Ａの漫画の引用は適法であるとの原告の主張や，弁護士に依頼して断固として法的措置を取るとの被告Ａの方針が併せて記載されており，本件漫画全体の文脈に照らして，一般読者の普通の注意と読み方を基準として判断すると，原告著作による被告Ａの漫画の引用が複製権侵害であると裁判所で認定されたとの印象を与
えるような記載はさ
れておらず，本件表現は，いずれも著作権者の被告Ａにおいて上記引用は複製権侵害に当たるとの意見を主張しているとして読解されるものと解される。したがって，本件は意見ないし論評による名誉毀損というべきであり，原告の上記主張は採用できない。
(3)　以上を前提として，本件の免責の成否につき検討する。ア　本件漫画は，被告Ａの漫画を原告著作において無断で引用して出版したのは違法な複製権侵害であるとの意見を表明しており，公共の利害に関する事実に係り，上記引用行為の可否を広く一般読者に問題提起し，被告Ａを含む漫画家の著作権を擁護する目的があり，専ら公益を図る目的を有すると認めることができる。原告は，本件漫画は原告著作に憤慨した被告Ａの私怨と，原告の社会的評価及び原告著作の信用性を低下させて従軍慰安婦問題の論争において優位に立とうとする同被告の私欲が主たる目的であって，公益を図る目的があるとはいえないと主張するが，証拠（甲２，３，６，７，８）によれば，本件漫画には，被告Ａが原告著作に憤慨しているとの印象を与える部分や，従軍慰安婦問題について原告の立場を批判する部分があるとしても，全体の内容を総合すると，前記のとおり，漫画家一般の著作権を擁護する目的があると認められ，従軍慰安婦問題の論争で優位に立つために原告の社会的評価及び原告著作の信用性を低下させようとする目的があったとは認められず，上記主張は採用できない。
イ　前提となる事実（前記第２・２）並びに認定事実末尾に掲記した証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件表現の前提として，次の事実が認められる。(ア)　原告は，大学講師で，従軍慰安婦問題等の研究者であり，太平洋戦争の戦後処理問題に関する団体である「日本の戦争責任資料センター」の事務局長を務め，著書，雑誌の寄稿，テレビ出演，講演，インターネットのホームページ等において意見を表明しており，国会の公聴会で意見を陳述したこともある。被告Ａは，漫画家で，雑誌「ＳＡＰＩＯ」に連載され，単行本も発行されている「新ゴーマニズム宣言」において，様々な社会問題等を取り上げ，作品中で関係者の実名や似顔絵を掲載して自らの意見を表明し，反対意見を批判するほか，テレビ出演等の活動もしている。原告と被告Ａは，従軍慰安婦問題について，いわゆる強制連行の有無などの点について意見が対立していた（甲１から３まで，１０から１２まで，１６，１７，３０，３３，乙
ロ２７から２９まで，３１から３３まで，乙ロ３４，３５の各１，２，乙ロ３６の１から６まで，乙ロ３７の１から３まで，乙ロ３８の１から９まで，乙ロ３９の１から５まで，乙ロ４０の１から７まで，乙ロ４１，４２の各１，２，乙ロ４３の１から３まで）。
(イ)　原告は，平成９年１１月，「新ゴーマニズム宣言」など被告Ａの漫画５７カット７３コマを著作権者の被告Ａに全く断ることなく引用し，従軍慰安婦問題等に関する被告Ａの見解を批判することを目的とした原告著作を出版した。原告著作は，定価１２００円（消費税別）で，被告Ａの作品名に「脱」をつけた「脱ゴーマニズム宣言」という題名で，表紙において，著者の原告の氏名より「Ａ」の方が大きな文字で記載されている。


原告著作は，表紙自体に「これは，漫画家Ａへの鎮魂の書である。」と記載され，被告Ａ及び「新ゴーマニズム宣言」について，別紙第３目録にあるとおり「漫画としての精神の死」，「右翼のデマゴーグ」，「自民党右派の提灯持ち」，「特定の政治勢力の御用漫画家」などの表現で批判しており，いわゆる従軍慰安婦問題に関する被告Ａの考えを歪んでとらえた誤ったものと批判し，これを正すことを意図して執筆された。その内容は「脱ゴーマニズム宣言」（１１頁から１００頁まで）と「慰安婦攻撃の裏舞台」（１０１頁から１４４頁まで）の２部で構成されている。前者は１章から２２章までの章立てで，例えば第１章の「ひん死の『ゴーマニズム宣言』」では，被告Ａの漫画の文章や思想を批評するとともに，漫画中のカ
ット２点を大きく引用
し，最後に被告Ａの漫画の決め言葉をもじって「ゴーマンかましてかめへんやろか？」と前置きし，「このままやと『ゴーマニズム宣言』は『作・某政治家，絵・Ａ』の宣伝ビラになりまっせ。」などと被告Ａを皮肉る言葉が書かれ，ほぼ同様の手法で２２章まで記載されている。原告著作を全体を通してみると，被告Ａの「新ゴーマニズム宣言」の読者を対象として，その内容をカットを含めて引用するなどして紹介した上，これに対する原告の批判や意見を平易に述べたのち，ごくくだけた口調で自らの意見を要約しており，素直な印象としては，被告Ａの「新ゴーマニズム宣言」をもじり，茶化した上，従軍慰安婦問題等に関する原告の意見を述べたものとも受け取られる。
原告は，原告著作のあとがきにおいて，上記引用について「適法性を専門家に確認した上で行った，被告Ａも原告の顔を勝手に描いておいて，自分の漫画だけは一切自由に引用するな，などとわがままなことは言わないだろう」という趣旨の記載をしている（甲１）。
(ウ)　漫画作品を評釈した出版物においては，引用するのはせりふなどの活字部分だけで，絵は引用していない例も多く，出版物において被告Ａの漫画のコマを転載する場合に，事前に被告Ａ側に許可を求めた例がある（乙イ３の１，２，乙イ４から９まで，乙ロ１０から１３まで）。
(エ)　漫画は，作者のアイデアをもとに，作者及び複数のアシスタントが役割分担して手を加えていくもので，作品を完成させるまでにはシナリオ，コンテの制作，絵のアイディア，下書き，ペン入れ，仕上げ，色指定，写植指定の工程を経る必要があり，相当の時間と労力を要する。また，絵は，特定の作者によることが読者に直ちに認識される特徴があり，通常せりふなどの活字部分よりも作品の構成，読者への訴求力，作品の人気度等に大きな影響を与える（乙ロ４４，弁論の全趣旨）。以上によれば，①原告著作における被告Ａの絵の引用は複製権侵害である，②原告著作においては引用した被告Ａの絵が価値の大部分を占め，原告の文章はほとんど価値がないと主張する被告Ａの意見ないし論評について，その前提となる事実は，重要な部分においていずれも真実であると認めることができる。ウ　次に，表現内容が意見ないし論評としての域を逸脱していないかについて判断する。原告は，本件表現は，侮蔑的な表現で原告を罵倒したり，泥棒の振りをさせた原告の似顔絵を描いたりしており，表現の相当性を逸脱していると主張する。しかしながら，前記イのとおり，原告は，従軍慰安婦問題等について出版，テレビ，講演，インターネット等各種の場で意見を表明する機会を有し，従軍慰安婦問題について意見が対立する被告Ａを原告著作の中で厳しく批判しており，その中には，被告Ａの漫画家としての精神は死んだとするほか，「右翼のデマゴーグ」など殊更相手方を揶揄し誹謗する印象を与える比喩的な表現もみられる。「盗作」の語が示すように複製権侵害に当たる行為を泥棒に例えることは一概には不合理とはいえず，本件漫画の表現では，「泥棒」の語を「ドロボー」とカタカナで表記して比喩的表現であることを強調しており，別紙第１目録記載２０の泥棒の振りをした似顔絵は，唐草模様の風呂敷を背負ってアイマスクをかけるという古典的でコミカ
ルな表現であるとい
えなくもない。これら一切の事情を総合すると，本件表現は，本件漫画全体の文脈からみれば原告に対する人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評の域を逸脱し，相当性を欠くものと評価することはできないというべきである。(4)　したがって，本件漫画による名誉毀損については違法性を欠き，被告らは不法行為責任を負わない（なお，名誉毀損の免責の要件を満たす場合には，名誉感情の侵害についても免責されると解される。）。
４　争点(4)（原告の肖像権の侵害の成否）について(1)　原告は，別紙第１目録記載１，４，５，６，１０，１１，１２，１３，１４，１６，１７，１９，２０のコマで原告の似顔絵を記載したのは，原告の肖像権を侵害すると主張する。
個人の私生活上の自由として，人は，みだりに自己の容貌ないし姿態を撮影され，これを公表されない人格的利益（いわゆる肖像権）を有し，これは，法的に保護される権利であり，その侵害について民事上不法行為が成立し，損害賠償の対象となると解される。肖像権が保障される根拠は，自己の容貌ないし姿態の撮影及び公表は，個人の自律的判断にゆだねられるべきで，何人もその意思に反して自己の容貌ないし姿態という情報を他人に取得され，公表される理由はないということにある。そうすると，肖像権を侵害する行為となるのは，写真撮影，ビデオ撮影等個人の容貌ないし姿態をありのまま記録する行為及びこれらの方法で記録された情報を公表する行為であると解すべきである。絵画は，写真及びビデオ録画のように被
写体を機械的に記録
するものとは異なり，作者の主観的，技術的作用が介在するものであるから，肖像画のように写真と同程度に対象者の容貌ないし姿態を写実的に正確に描写する場合は格別として，作者の技術により主観的に特徴を捉えて描く似顔絵については，少なくとも本件のように似顔絵自体により特定の人物を指すと容易に判別できるときに当たらないときは，似顔絵によってその人物の容貌ないし姿態の情報を取得させ，公表したとは言い難く，別途名誉権，プライバシー権等他の人格的利益の侵害による不法行為が成立することはあり得るとしても，肖像権侵害には当たらないと解すべきである。


証拠（甲１から３まで，乙ロ１５，１６の各１，乙ロ１７，２０）及び弁論の全趣旨によれば，本件漫画における原告の似顔絵は，原告の顔写真をもとに描かれているものではあるが，原告の容貌ないし姿態を正確に表現しようとするものではなく，他のキャラクターと同様に被告Ａの漫画家としての技術により主観的に特徴を捉えて描く似顔絵であるとみるのが相当であり，似顔絵自体により原告を指すと一見して判別できず，その容貌ないし姿態の情報を取得させ，公表したとは認め難く，原告の肖像権を侵害するとは認められない。
(2)　原告は，似顔絵の公表が肖像権侵害に該当しないとしても，似顔絵も人格の視覚的象徴であるから，人格権の一内容として憲法１３条に基づき肖像権と同様の保護を受けると主張する。
しかしながら，前記のとおり，似顔絵は，写真及びビデオ録画のように被写体を機械的に記録するものや，肖像画のように対象の容貌ないし姿態を写実的に描くものと異なり，作者の主観的，技術的作用により表現されるという側面を有しており，容貌ないし姿態の情報をそのまま記録，公表するものと比べて権利侵害の程度は低いということができる。特に，漫画においては絵が作者の意見・思想を表現する重要な手段であり，せりふなどの活字部分と相まって一つの表現手段として社会的に広く認知され，尊重に値するということができるから，似顔絵に描かれた個人の人格的利益の侵害による不法行為の成否の判断においては，作者の表現の自由を過度に制約することがないよう考慮する必要がある。似顔絵を描かれることについ
ても肖像権と同様の
保護を受けるとすると，特定の人物を似顔絵で表現することは原則として違法となりかねず，ひいては漫画による表現の範囲を過度に狭めるおそれがあるから，原告の上記主張を採用することはできないといわざるを得ない。名誉権，プライバシー権等とは別に似顔絵の公表自体が個人の人格権を侵害するか否かについては，全体の文脈を踏まえて，表現の目的，表現の方法，表現の内容，当該似顔絵から一般読者が受ける印象，当該個人の社会的地位，作者と当該個人との関係等の諸事情を総合考慮して判断すべきであり，社会通念に照らし，作者の表現の自由を尊重してもなお当該似顔絵の公表が相当性を逸脱する場合には，似顔絵の公表自体が違法性を帯びると解すべきである。
(3)　以下，原告が主張する似顔絵について，本件漫画全体の文脈を踏まえて個別に検討する。
ア　別紙第１目録記載１の絵について
この絵は，本件漫画中で初めて原告の氏名を表したコマで，原告を特定し，読者に紹介するための表現とみられ，被告Ａのせりふにより，読者に対し，原告がテレビのパネリスト席に座っている様子を表している印象を与える。
イ　別紙第１目録記載４，５の絵について
これらの絵の背景には，原告著作は適法な引用であるという原告側の主張を文章で掲載しており，読者に対し，原告が背景記載の主張をしているとの印象を与える。
ウ　別紙第１目録記載６の絵について
この絵は，原告が苦労して似顔絵を描いている様子を表現している。背景に，「顔を描かれたのが不快ならばＡの似顔を描き返せばいいというだけの話だ」と記載されており，読者に対し，原告が似顔絵を描いている場面を想定した絵により被告Ａの上記主張を表現したとの印象を与える。
エ　別紙第１目録記載１０の絵について
この絵は，原告が執筆している様子が小さく描かれており，背景に「原告Ａは『吉見義明理論』の熱狂的信者である」等と記載されており，読者に対し，原告が上記理論の影響下にあるという被告Ａの認識を表現したとの印象を与える。
オ　別紙第１目録１１ないし１４の絵について
これらの絵は，原告が老人を片手で持ち上げたり，投げ捨てたりする動作と，クラッカーを鳴らす動作が描かれており，文脈によれば，読者に対し，原告が以前支持していた「吉田証言」を十分な説明もなく転換し，それを快挙だと思っているとして，従軍慰安婦問題に関する原告の主張の変遷を批判する被告Ａの主張を表現したとの印象を与える。
カ　別紙第１目録１６の絵について
この絵は，原告が涙を流しているかのように描き，背景に「こうまでぐだぐだ言って『ね！ね！慰安婦って性奴隷でしょ？』と説得したいか？」と記載されており，文脈によれば，読者に対し，原告が従軍慰安婦問題について自説に固執していることを批判する被告Ａの主張を表現したとの印象を与える。
キ　別紙第１目録１７の絵について
この絵は，原告が口笛を鳴らしながら執筆している様子を横顔で描き，背景に「『わしは漫奴隷か？』と書いたのを捕らえ喜々として（中略）などと書きまくるこの無神経」と記載されており，読者に対し，原告が気楽に執筆している場面を想定した絵で被告Ａの上記主張を表現したとの印象を与える。
ク　別紙第１目録記載１９の絵について
この絵は，原告が建物の陰から通行人の若者に対して呼び込みをする様子を描き，背景に「サヨク・スキャンダル雑誌のインチキ記事をそのままたれ流してしゃべっている」，「単なるデマ屋じゃないか」と記載されており，文脈によれば，読者に対し，原告が「サヨク・スキャンダル雑誌」の記事を推奨している場面を象徴的に描いて被告Ａの上記主張を表現したとの印象を与える。
ケ　別紙第１目録記載２０の絵について
この絵は，泥棒の振りをした原告が老人を蹴飛ばし，別の人物を持ち上げている様子を描き，背景に，「Ａのわしの絵をドロボーしたこの本は吉田証言から吉見理論へのすりかえ本にすぎない」と記載されており，文脈によれば，読者に対し，泥棒の絵により原告著作において被告Ａの漫画を引用したことを無断盗用であると批判する被告Ａの意見を，また上記動作により従軍慰安婦問題に関して原告が見解を変遷させたことを批判する被告Ａの意見をそれぞれ表現したとの印象を与える。(4)　前記３(3)アのとおり，本件漫画は，被告Ａが，原告著作による漫画の無断引用を著作権侵害行為であると批判するとともに，いわゆる従軍慰安婦問題についての原告の見解を批判する目的を有するものと認められる。また，前記(3)のとおり，原告の似顔絵に動作をつけた部分についても，一般読者に対し原告がそのような動作をしたとの印象を与えるものではなく，いずれも被告Ａの原告著作への批判や再反論をせりふ等の活字部分と相まって比喩的に表現したものと容易に理解することができる表現がされている。そして，前記３(3)イのとおり，原告は，社会的に意見が分かれる問題である戦後処理問題等について出版，テレビ，講演，インターネット等各種の場で意見を表明し，原告著作では，従軍慰安婦問題等被告Ａが漫画作品


主       文
１　被告が特別高圧送電線Ａ線保全事業に係る土地使用事件に関し，平成１３年９月１０日にした裁決（同月１９日付け更正決定）を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
主文同旨
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要等
１　本件は，原告が，その所有する土地に関して被告がなした土地使用裁決には，先行する事業認定に違法があり，また裁決自体にも使用の範囲や期間が特定していないなどの違法があるとして，裁決の取消しを求めた事案である。
２　争いのない事実等
(1)原告は，別紙１物件目録１ないし５記載の土地（以下「本件土地」という。）を所有している。
(2)本件土地上には，昭和３５年以前から送電線があったが，昭和４９年ころＡ線増強工事がなされ，特別高圧送電線（以下「本件送電線」という。）が設置された。
(3)Ｂ電力株式会社は，起業者として，建設大臣に対し，特別高圧送電線Ａ線保全事業（特別高圧送電線Ａ線１２．２８キロメートルのうち，別紙２の№１９鉄塔から№２０鉄塔までの０．２５キロメートルの区間の本件送電線を保全するものである。以下「本件事業」という。）を申請した（甲１）。建設大臣は，平成１２年３月３０日，本件事業を認定した。(4)Ｂ電力は，平成１２年１０月２６日，被告に対して，本件土地の使用裁決を申請した。
(5)ア　被告は，平成１３年９月１０日，次のとおり裁決した。
(ｱ)使用する土地の区域　本件土地
(ｲ)土地の使用方法　電気事業法（昭和３９年法律第１７０号）に基づく「電気設備に関する技術基準を定める省令」（平成９年３月２７日通商産業省令第５２号，以下「省令」という。）の規定による送電線路の保安上必要な範囲
(ｳ)土地の使用期間　送電線路の存続期間中
(ｴ)権利取得に伴う損失の補償　本件土地の所有者である原告に対し，１２１万８
１４０円
(ｵ)権利取得及び明渡しの時期　平成１３年９月２５日イ　上記裁決には，会長Ｃ，会長代理Ｄ，委員Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉが署名押印した。
(6)ア　被告は，平成１３年９月１９日，上記裁決の主文中，使用する土地の区域の記載に誤りがあったとして，更正決定をした（以下，上記裁決と併せて「本件裁決」という。）。
イ　上記更正決定には，会長Ｃ，委員Ｅ，Ｆ，Ｈ，Ｉが署名押印した。(7)　本件裁決は，平成１３年９月下旬ころ，原告に送達された。
３　争点
(1)　本件事業認定の違法性
(2)　本件裁決の違法性
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件事業認定の違法性）について
（原告の主張）
ア　本件事業は，土地収用法２０条３号所定の「事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであること」という要件を満たしていない。(ｱ)Ｂ電力は，昭和３５年以来，約４０年以上の長きにわたって，前所有者であるＪ，Ｋ，現在の所有者である原告に無断で，不法に本件土地に本件送電線を設置して送電を続けてきた。
したがって，Ｂ電力は，本件土地の不法占有につき謝罪も土地使用料の精算もしていないのであるから，建設大臣は，本件事業を認定してはならなかった。(ｲ)Ｂ電力は，別紙２記載の№２０の鉄塔を移動することが技術的にも予算的にもさしたる困難もなく可能であり，原告もこれを要望していたにもかかわらず，これに応じなかった。そして，建設大臣には，土地収用法２０条３号，４号の求める代替案を検討していない違法がある。
原告は，本件裁決により，所有する別紙１物件目録６ないし１４の土地の公道につながる唯一の開口部がなくなって，実質上使うことができなくなり，土地利用上，致命的な被害を被る結果となる。本件土地周辺は，順次宅地化が進んでおり，本件土地も別紙１物件目録６ないし１４の土地も，将来宅地として利用することは十分に可能である。
この点，被告は，送電線が既に存在していることを合理性の根拠と主張するが，それではＢ電力の不法占拠を容認することになって正義に反するし，そもそも土地収用法１６条が「土地を収用し，又は使用しようとするとき」と規定していることからすれば，既に存在している状態を斟酌することは許されない。イ　以上のとおり，本件事業認定の瑕疵は重大であり，この違法は，後行の本件裁決に承継される。
（被告の主張）
ア　原告の主張ア(ｱ)に対して
土地収用法２０条３号については，当該土地がその事業の用に供されることによって得られるべき公共の利益と，当該土地がその事業の用に供されることによって失われる私的利益ないし公共の利益とを比較衡量した結果，前者が後者に優越すると認められた場合に，土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものと解すべきである。
本件土地の不法占拠に関する謝罪や土地使用料の精算がないということによって，土地収用法２０条３号該当性を否定されるものではない。また，そもそも，被告における審理の経過から，原告の夫である前所有者Ｊが本件土地の一部（Ｔ１番１，Ｔ２番１，Ｔ３番１）を購入する昭和３５年以前から本件送電線が存在していたこと，Ｂ電力は本件送電線の増強工事を行う際に口頭による使用承諾を得て平穏かつ公然に本件土地の使用を継続してきたこと，本件送電線の存続に関して異議の申出がなされ始めたのは平成９年３月以降であることが認められ，原告の主張ア(ｱ)は誤っている。
イ　原告の主張ア(ｲ)に対して
原告は，別紙２記載の№２０の鉄塔を移転することができると主張するが，従来，同一場所に送電線が架線されてきた事実に照らせば，同一場所を今後とも使用しようとすることには合理性がある。


原告の所有する本件土地は，いずれも山林であり，送電線が存在することによって土地の通行や山林としての通常の利用は阻害されず，まして隣接する別紙１物件目録６ないし１４の土地の山林としての利用は何ら影響を受けないから，原告が致命的な被害を被ることはない。
(2)　争点(2)（本件裁決の違法性）について
（原告の主張）
ア　審理不尽
原告は，鉄塔の移動の必要性を終始主張し，それを裏付ける資料を提出するとともに，現地調査（検証）を強く求め，Ｂ電力もこれに応じる旨を表明していた。しかし，被告は，何らの理由も示さないまま検証を行わず，ずさんな手続で本件裁決をしており，審理不尽の違法がある。
イ　手続違背
裁決は，審理結審時の会長以下の委員による合議に基づかなければならない。このことは，土地収用法６３条が土地所有者及び関係人に意見を述べる権利を認めていることからも認められる。
しかるに，審理結審時の被告の出席者は，Ｌ会長，Ｄ会長代理，Ｃ委員，Ｍ委員，Ｅ委員，Ｈ委員であったところ，裁決書及び更正決定には，これと異なる者によって署名押印がなされている。
このように，審理結審時と本件裁決時とで，会長及び委員が大幅に入れ替わっている本件裁決は違法というべきである。
ウ　裁決主文の不特定
(ｱ)本件裁決の主文中，上記２(5)ア(ｲ)の部分は，何ら特定されておらず，また，原告がいかなる制限を受けるのかも不明確である。「保安上必要な範囲」は，何らかの判断が介在しなければ確定しないものであり，特定しているとは到底いえない。
(ｲ)本件裁決の主文中，上記２(5)ア(ｳ)の部分は，何ら特定されていない。例えば，期間を１０年とか１５年とし，その期間満了時点で再度見直すことにすることは十分に合理的であって，本件裁決のように半永久的に使用を認めるというのは不当である。
（被告の主張）
ア　原告の主張ア（審理不尽）に対して
被告が裁決の基礎資料を収集する手続には，審理と調査の２つがある。原告とＢ電力との間で争いとなっていた使用借権の有無については，現地調査をしても明らかとなるものではなく，他方，送電線の鉄塔の形状や架線の状況，使用を必要とする土地の範囲は現地調査をするまでもなく明らかであったから，審理によって裁決に必要かつ十分な基礎資料は得られていた。
したがって，現地調査の必要はなかったのであり，本件裁決に審理不尽の違法はない。
イ　原告の主張イ（手続違背）に対して
被告は，原告も出席した審理のほか，平成１２年１２月２６日に裁決手続開始決定のための会議を，平成１３年９月１０日及び同月１９日に裁決の会議をそれぞれ開催した。
平成１２年１２月２６日の会議の出席者は，Ｌ会長，Ｄ会長代理，Ｃ委員，Ｍ委員，Ｈ委員，Ｅ委員及びＩ委員であった。平成１３年９月１０日の会議の出席者は，上記２(5)イのとおりであり，同月１９日の会議の出席者は，上記２(6)イのとおりである。
収用委員会が行う裁決に関して，民訴法２４９条（直接主義）のような規定は存しない。むしろ，土地収用法６０条の２第１項の規定からすれば，審理を行う者と裁決を行う者が異なることも想定しているものと考えられる。本件裁決に当たっては，被告は，平成１３年９月１０日及び同月１９日に土地収用法６６条１項に規定する会議を開催し，裁決及び更正決定を行ったものであり，これらの会議に加わった会長及び委員らが同条２項の規定により裁決書及び更正決定書に署名押印するのは当然のことである。
ウ　原告の主張ウ（裁決主文の不特定）に対して
(ｱ)　本件送電線に関し，土地使用の方法として上記２(5)ア(ｲ)のとおり定めることで，特定に欠けることはない。使用の範囲が空中使用に限られることは，本件裁決に至った経緯，審理の経過及び本件裁決を通じて明らかである。本件裁決による土地使用の範囲については，平成１３年３月３０日に開催された第１回審理においてＢ電力から説明された別紙３のとおりとなる。すなわち，省令２９条は，「電線路の電線又は電車線等は，他の工作物又は植物と接近し，又は交さする場合には，他の工作物又は植物を損傷するおそれがなく，かつ，接触，断線等によって生じる感電又は火災のおそれがないように施設しなければならない。」と規定し，その具体的な基準は，「電気設備の技術基準の解釈」（平成９年資源エネルギー庁制定。以下「解釈」という。）で定められている。特別高圧送電線と建造物との離隔距離は，解釈１２４条で規定され，特別高圧送電線と植物との離隔距離は，解釈１３１条で規定されている。
本件送電線の昀下垂時の位置は，Ｂ電力から提出され，土地収用法４２条２項の規定に基づき四日市市役所において公衆の縦覧に供された裁決申請書の添付書類の第３号実測縦断図（昀下垂時は地上から１４．３メートル）に記載されている。本件裁決は，この裁決申請に対して行ったものであり，送電線の位置の特定に欠けるところはない。なお，Ｂ電力から，平成１５年４月１４日，昀下垂時が１２．７メートルであるとの上申書が提出された。しかし，かかる変更があっても，本件送電線は，原告の前々土地所有者が本件土地を取得する以前から存在していたこと，本件裁決書の主文中，使用方法についての記載は，温度変化に伴って伸縮するという送電線の性質に鑑みて記載したものであって，上記のような昀下垂時の位置の変更は本件裁決の主文に影響を及ぼさない。
送電線の設置に係る裁決においては，地形が必ずしも平坦でなく，一律的に地上からの高さを使用の範囲として明確化することは困難であることから，上記２(5)ア(ｲ)のとおり「電気設備に関する技術基準を定める省令」を引用して使用の範囲を特定するのが一般的であり，かつ適切である。


(ｲ)　使用期間として，上記２(5)ア(ｳ)と定めるのは，本件送電線がそれだけで成り立つものではなく，鉄塔部分も含めてまとまった施設として存在すること，本件送電線は四日市市Ｎ地域及び員弁郡Ｏ町Ｐ地域への安定的な電力供給のため，半永久的に稼働しなければならないこと，近くには文化財保護法指定のＱ植物群落があって容易にルート変更できないこと，さらに，宅地に転用されたとしても昀有効使用として想定される低層の戸建住宅，倉庫，事業所等の建築は可能であり，土地所有者の一団の土地の効用を直接的に阻害するものでないこと，土地の利用状況が急激に変化する可能性は少ないこと等を総合的に考慮すれば，その存続期間中と定めることは相当であって，特定に欠けることはない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)(本件事業認定の違法性）について
(1)　当該土地がその事業の用に供されることによって得られるべき公共の利益と当該土地がその事業の用に供されることによって失われる私的利益ないし公共の利益とを比較衡量した結果，前者が後者に優越すると認められた場合には，土地収用法２０条３号にいう「事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであること」に該当するものと解するのが相当である。
(2)しかるところ，証拠（甲１，２，８，１５，乙１，２，９，１０，１３ないし１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件送電線は四日市市Ｎ地域及び員弁郡Ｏ町Ｐ地域への安定的な電力供給のため，稼働していること，本件土地上には昭和３５年以前から送電線が敷設され，昭和４９年ころからは本件送電線が設置されていること，本件土地は，いずれも山林であり，送電線が存在することによって土地の通行や山林としての通常の利用は阻害されず，隣接する別紙１物件目録６ないし１４の土地の山林としての利用は何ら影響を受けないこと，本件土地が宅地に転用されたとしても，本件送電線の設置位置を前提とすれば，低層の戸建住宅，倉庫，事業所等の建築は可能であり，土地所有者の一団の土地の効用を直接的に阻害するものではないことが認められる。
これらの事実からすれば，本件土地が本件事業の用に供されることによって得られるべき公共の利益と本件土地が本件事業の用に供されることによって失われる私的利益ないし公共の利益とを比較衡量した結果，前者が後者に優越すると認められるから，本件事業は土地収用法２０条３号にいう「事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであること」に該当すると解される。(3)この点，原告は，「本件土地の不法占拠に関する謝罪や土地使用料の精算がないから，建設大臣は事業認定すべきでなかった。」と主張するが，上記認定の事実に照らせば，本件土地の不法占拠に関する謝罪や土地使用料の精算がなかったとしても，本件事業認定が違法となるものではないから，原告の同主張は採用できない。
また，原告は，「本件裁決により，所有する別紙１物件目録６ないし１４の土地の公道につながる唯一の開口部がなくなって，実質上使うことができなくなり，土地利用上，致命的な被害を被る結果となる一方，別紙２記載の№２０の鉄塔は技術的にも予算的にもさしたる困難もなく移転できるから，本件事業認定は違法である。」旨主張するが，上記認定のとおり，本件送電線の設置位置を前提とすれば，低層の戸建住宅，倉庫，事業所等の建築は可能であり，土地所有者の一団の土地の効用を直接的に阻害するものでないから，原告の同主張は採用できない。そうとすれば，本件事業認定に原告主張の違法があるとは認められない。
２　争点(2)（本件裁決の違法性）について
(1)　審理不尽の有無について
被告が検証申請を採用するか否かは被告の裁量に委ねられているものであって，原告において，鉄塔の移動の必要性を終始主張し，それを裏付ける資料を提出するとともに，現地調査（検証）を強く求め，Ｂ電力もこれに応じる旨を表明していたとしても，そのことだけで被告において検証を採用すべき義務が生ずるものとはいえないから，原告の本件裁決に審理不尽がある旨の主張は採用できない。
(2)　手続違背の有無について
土地収用法６３条は，土地所有者及び関係人に意見を述べる権利を認めているが，同条は土地所有者及び関係人から意見を聞いた収用委員会の委員による裁決を義務づけることまで規定したものであるとは解されず，かえって，収用委員会が行う裁決に関し，民訴法２４９条（直接主義）のような規定がないことからすれば，土地所有者及び関係人から意見を聞いた収用委員会の委員と裁決を行った委員が異なることも許容されていると解すべきである。
したがって，原告の同主張は採用できない。
(3)　裁決主文が特定されているか否かについて
ア　上記争いのない事実等及び証拠（甲１，２，乙９，１０，１３ないし１６）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ｱ)Ｂ電力は，平成１２年１０月２６日，被告に対して，本件土地の使用裁決を申請した（乙１４）。その際，土地収用法４０条１項１号の規定する「事業計画を表示する図面」として，実測縦断図（乙１０），位置図（乙１５）及び起業地表示図（乙１６）を提出した。
このうち実測縦断図には，別紙４のとおり，地表からの距離が記載されており，図面中央の竹林の付近では１４．３メートルとの記載がある。(ｲ)被告は，土地収用法４２条１項に基づき，上記(ｱ)の申請があったことを原告に通知するとともに，上記(ｱ)の申請書及び添付書類を四日市市長に送付した。四日市市長は，被告からの送付を受けて，同法４２条２項に基づき，本件土地につき使用裁決の申請があったことを公告するとともに，平成１２年１１月２４日から同年１２月８日までの間，四日市市役所において公衆の縦覧に供した。(ｳ)Ｂ電力は，平成１３年３月３０日に開催された第１回審理において，別紙３のとおり説明し，本件送電線と建造物，植物との離隔距離を明らかにした。(ｴ)被告は，平成１３年９月１０日，次のとおり裁決した（甲１）。
ａ　使用する土地の区域　本件土地
ｂ　土地の使用方法　電気事業法（昭和３９年法律第１７０号）に基づく「電気設備に関する技術基準を定める省令」（平成９年３月２７日通商産業省令第５２号）
の規定による送電線路の保安上必要な範囲
ｃ　土地の使用期間　送電線路の存続期間中


ｄ　権利取得に伴う損失の補償　本件土地の所有者である原告に対し，１２１万８
１４０円
ｅ　権利取得及び明渡しの時期　平成１３年９月２５日(ｵ)被告は，平成１３年９月１９日，上記裁決の主文中，使用する土地の区域の記載に誤りがあったとして，更正決定をした（甲２）。
(ｶ)　Ｂ電力は，平成１５年４月１４日，被告に対し，上記(ｱ)の実測縦断図の記載に誤りがあったとして，別紙５の実測縦断図を提出した。これによれば，竹林付近の電線は，昀下垂時に１２．７メートルとされている。(ｷ)省令２５条は，「架空電線，架空電力保安通信線及び架空電車線は，接触又は誘導作用による感電のおそれがなく，かつ，交通に支障を及ぼすおそれがない高さに施設しなければならない。」と規定し，省令２９条は，「電線路の電線又は電車線等は，他の工作物又は植物と接近し，又は交さする場合には，他の工作物又は植物を損傷するおそれがなく，かつ，接触，断線等によって生じる感電又は火災のおそれがないように施設しなければならない。」と規定している。資源エネルギー庁公益事業部技術課は，平成９年５月，省令に関し，電気設備の技術基準の解釈を示した（乙９）。なお，この解釈は法的根拠を有するものではないから，実際に施工された電気設備が省令の求める保安水準を確保できる場合は，この解釈に示された技術的内容に該当しなくても，省令に適合することになる。本件送電線は，現在，特別高圧絶縁電線でもケーブルにも該当しない電線であり，また，電圧７万７０００ボルトの電気が流れていることからすると，解釈１２４条によれば，特別高圧送電線と建造物との離隔距離は３．７５メートルが必要であり〔（７７０００－３５０００）÷１００００＝４．２→５（端数切上げ），３＋０．１５×５＝３．７５〕，解釈１３１条によれば，特別高圧送電線と植物との離隔距離は２．２４メートルが必要である〔（７７０００－６００００）÷１００００＝１．７→２（端数切上げ），２＋０．１２×２＝２．２４〕。しかし，この離隔距離は，電線の種類や流れている電気の電圧によって異なってくるものである。イ　以上の認定事実からすれば，本件裁決は，その主文において，使用の方法を，単に「省令の規定による送電線路の保安上必要な範囲」とするのみで，例えば，別紙４，５のような実測縦断図を添付して本件送電線の地表面からの距離を示し，かつ，本件送電線と建造物や植物との離隔距離を明らかにするなどして明確化，具体化する適切な方法が取られておらず，本件裁決は使用の方法の点で特定していない違法があると認められる。
確かに，Ｂ電力は，上記ア(ｱ)のとおり，裁決申請書に昀下垂時の高さを示した実測縦断図を添付したり（なお，上記ア(ｶ)のとおり，昀下垂時の高さは後日誤りであることが判明している。），審理の場において上記ア(ｳ)のとおり離隔距離を説明したりしているが，使用裁決が私有財産の使用を制限するものであることからして，本件裁決の主文で明確にその範囲を特定しなければならないというべきである。そうでないとすると，後日，Ｂ電力において送電線路の能力を増強するなどした場合に新たな裁決なくして本件土地の使用の範囲が変更されるおそれもあるし，裁決申請書に誤って使用の範囲が示された場合にどの範囲が使用の範囲か，新たに裁決を要するのかという点に疑義も生ずる。
この点，被告は，本件裁決主文は「省令の規定による送電線路の保安上必要な範囲」により特定していると主張する。
しかし，省令２５条，２９条の規定は，上記ア(ｷ)のとおり，送電線路の地表面からの距離や建造物，植物との離隔距離を明らかにするものではないし，解釈は何らの法的根拠を有せず，本件裁決主文中に解釈による旨の記載もないことからすれば，被告の同主張は採用できない。
ウ　なお，使用期間として，「送電線路の存続期間中」と定められたのは，本件送電線が四日市市Ｎ地域及び員弁郡Ｏ町Ｐ地域への安定的な電力供給のため稼働しているためであって，このような使用期間の定めも不確定期限として特定しているというべきである。
３　結論
以上によれば，本件裁決には主文不特定の違法があり，原告の請求は理由があるから，これを認容すべきである。
よって，主文のとおり判決する。
津地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　内　　田　　計　　一
裁判官　　後　　藤　　　　　隆
裁判官　　後　　藤　　　　　誠
（別紙１）
物件目録
１　所在　三重県四日市市Ｒ町字Ｓ
地番　Ｔ１番３
地目　山林
地積　２０３平方メートル（実測　２０３．９２平方メートル）
２　所在　三重県四日市市Ｒ町字Ｓ
地番　Ｔ２番３
地目　山林
地積　１５０平方メートル（実測　１５０．３０平方メートル）
３　所在　三重県四日市市Ｒ町字Ｓ
地番　Ｔ３番３
地目　山林
地積　１３９平方メートル（実測　１３９．２２平方メートル）
４　所在　三重県四日市市Ｒ町字Ｓ
地番　Ｔ４番４
地目　山林
地積　５０平方メートル（実測　５０．１０平方メートル）
５　所在　三重県四日市市Ｒ町字Ｓ
地番　Ｔ５番４
地目　山林
地積　３３平方メートル（実測　３３．７１平方メートル）
６　所在　三重県四日市市Ｒ町字Ｓ
地番　Ｔ１番１
地目　山林
地積　８２５平方メートル
７　所在　三重県四日市市Ｒ町字Ｓ
地番　Ｔ２番１
地目　山林
地積　６９１平方メートル
８　所在　三重県四日市市Ｒ町字Ｓ


主　　　文
一　本件控訴に基づき、原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
二　本件附帯控訴を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　控訴及び附帯控訴の趣旨
一　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴の部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
二　附帯控訴の趣旨
原判決を次のとおり変更する。
控訴人は、被控訴人らに対し、本判決添付別紙目録の損害額合計欄記載の各金員及びこれらに対する退職日欄記載の各日の翌日から支払済みまで年六分（小計欄記載の各金員については年五分）の割合による各金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、控訴人の従業員であった被控訴人らが、控訴人から不当な転勤命令により退職を強要されたなどと主張して、債務不履行ないし不法行為に基づき、勤務を継続し得た向こう一年間の得べかりし賃金、慰藉料及び会社都合退職金との差額の損害賠償を求めた事案である。
主要な争点は、被控訴人らの退職につき控訴人に債務不履行ないし不法行為に該当する行為があったか否か、被控訴人らの退職が会社都合による退職と同視できるか否か及び損害額であるところ、原審において被控訴人らの主張が一部認容されたので、控訴人が控訴し、これに対し、被控訴人らが敗訴部分の取消しとその部分に係る請求（ただし、当審において、慰藉料及び弁護士費用につき請求の減縮がなされた。）の認容を求めて附帯控訴をしたものである。
一　争いのない事実
１　控訴人は、合成樹脂製簡易食品容器の製造販売等を業とする株式会社であり、広島県福山市に本社及び工場（以下「本社工場」という。）を置くほか、関東工場など五工場を含む全国二一か所の事業所を有している。茨城県結城郡〈以下略〉所在の控訴人の関東工場（以下「関東工場」という。）には、平成八年一〇月当時、事業部門のほか、製造（ＰＳＰ）一課（約七〇名）、製造二課（約七〇名）、ＰＷ課、検査課、技術課があったが、製造二課は、同年一一月、分社化により、株式会社八千代エフピコディバイスと株式会社八千代エフピコユニオンライズに分割された。
２　被控訴人らは、原判決添付別表の入社日欄記載の日に控訴人に入社し、いずれも関東工場製造二課に配属されていたが、平成八年一〇月二一日付けで製造一課に配転された。被控訴人らは
、それぞれ同表退職日欄記載の日に退職した。
二　争点についての当事者の主張
１　退職強要等による債務不履行ないし不法行為の成否
（被控訴人らの主張）
（一）　労働契約関係においては、使用者は、労働者がその意に反して退職することがないよう職場環境を整備する義務を負い、また、労働者の人格権を侵害する違法・不当な目的・態様での人事権を行わない義務を負う。これらの義務は、継続的契約関係であるとともに生身の人間を一方の当事者とする労働契約に付随する信義則上の義務であり、これに違反する使用者の行為は、債務不履行であると同時に不法行為を構成するというべきである。
（二）　控訴人は、平成八年一〇月二一日、被控訴人らを含む一〇名に対し、転勤の理由について説明らしい説明をすることなく、同年一二月一六日から福山市の本社工場へ転勤するようにとの転勤命令を出し、その直後から、関東工場のａ製造部長は、被控訴人らに対し、「転勤に応じられないのであれば年内に辞めろ。自己都合退職届を出せ。」と要求した。控訴人は、同年一一月二九日の説明会において、同様の要求をするとともに、「他の方法は一切検討していない。」、「就業規則上は、転勤命令を出して一四日以内に行かなければ懲戒免職である。」と言明し、同年一二月五日の説明会においても、同様に「どうしても行けなければ自己都合で辞めるしかない。今まですべてそうしてきた。」と強硬な姿勢を崩さなかった。（三）　控訴人がこのように二回目の説明会においても強硬な姿勢を崩さなかったため、被控訴人ｂ、同ｃ及び同ｄの三名（以下「被控訴人ｂら三名」という。）は、その直後に、自己都合を理由とする退職届を提出した。（四）　被控訴人ｅ、同ｆ及び同ｇ（以下「被控訴人ｅら三名」という。）は、控訴人の説明や強硬な姿勢に納得できなかったことから、被控訴人ら代理人弁護士鴨田哲郎（以下「鴨田弁護士」という。）を選任し、平成八年一二月二〇日、水戸地方裁判所下妻支部に対し、配転効力停止等の仮処分の申立てをしたところ、平成九年一月一〇日の審尋期日において、控訴人は「転勤命令はまだ出していない。転勤に応じないことを理由として退職を求めたり解雇することはしない。」と答弁し、同裁判所は同年三月三日付けで保全の必要性を欠くことを理由に、仮処分申立てを却下した。


被控訴人ｅら三名は、平成八年一二月一一日以降、次のようなさまざまな嫌がらせを受けた。すなわち、従来女子パート従業員が行っていた業務を担当させられたが、作業テーブルが女子を基準とした高さであるため、無理な作業姿勢を余儀なくされ腰が痛くなった。残業がなくなり、相当額の減収となった。タイムカードが他の従業員と異なり、社員番号は手書きで、氏名はゴム印に変えられた。従来休憩場所には制限がなかったのに、現場事務所以外は立入禁止となった。他の従業員から「まだいるのか」、「いつまでいるんだ」などと陰口を言われ、被控訴人ｇは、ｈ課長から、「仕事は見つかったか」と言われた。控訴人は、平成九年三月二日、製造一課所属の従業員に対し、「製造一課及びＰＷ二課、新設するＰＳ課とを合わせて分社化することになった」として、分社移籍の希望意思の確認を始めた。その際、分社移籍を希望しない場合や希望したが移籍が認められない場合の処遇については何らの説明もなかったが、鴨田弁護士からの質問に対し、生産部門は新会社にすべての業務を委託し、関東工場には専門知識と技術が必要な機械技術部門、品質管理部門のほかは総務（管理）部門が存在するだけであるとの回答がなされ、特別の知識や技術を持たない一般従業員には総務部門の清掃等の雑用しか残らないことが判明し、実際、同年四月二一日に、被控訴人ｅら三名に示された五月からの業務内容は、清掃、草取り、焼却等の雑用であった。被控訴人ｅら三名は、このように、転勤命令による退職強要に応じないで仮処分にまで及んだことに対する報復、嫌がらせを受けた上、右の第二次分社化においても採用されないものと考え、被控訴人ｇは平成九年四月一五日付けで、被控訴人ｅ及び同ｆは同年五月一五日付けでやむなく退職する旨の意思表示をした。（五）　以上のように、控訴人は、関東工場における生産部門の人員削減を企図し、余剰人員となった被控訴人らに対し、分社不採用及び本社新工場での人員の必要を口実に福山への転勤を命じ、これに応じないときは自己都合退職しか途はないとの会社方針を示して、関東工場には居場所はないとの明示、黙示の圧力をかけ、ついに退職届の提出を余儀なくさせたのであり、控訴人の右行為は、前記義務に違反し、被控訴人らに対する債務不履行又は不法行為を構成するものである。
（控訴人の主張）
（一）　控訴人は、被控訴人らに対して、転勤命令を発令していない。控訴人は、
関東工場の製造部門の生
産性が低下していたことから、分社化する方針を決定し、製造二課は平成八年一一月から株式会社八千代エフピコディバイスと株式会社八千代エフピコユニオンライズに、製造一課は平成九年五月から株式会社八千代エフピコピースリーに分社化して事業部門を移管し、外注することにしたのである。一方、福山地区においては、関東工場とは別種のソリッド部門の生産能力を増強する必要が生じたことから、関東工場の分社化に当たって、新会社の採用に漏れた余剰人員を本社工場に配転せざるを得ない状況となった。そこで、被控訴人らに対し、その状況を説明した上、転勤を要請したのである。ａ部長らが説明の際、転勤命令に応じられないなら年内に辞めろなどと強要したことはない。
（二）　被控訴人ｂは平成八年一〇月二八日に転勤に応じられないとして同年一二月末をもって退職する旨の意思表示をし、被控訴人ｇは同月二九日に、被控訴人ｆ、同ｃ及び同ｄは同月三一日に、被控訴人ｅ及び同ｄは同年一一月五日にそれぞれ同年一二月末日をもって退職する旨の意思表示をした。被控訴人らは、いずれも自らの意思で自己都合退職をしたものであり、その退職の意思表示には何らの瑕疵もない。
（三）　被控訴人ｅら三名に対し控訴会社が嫌がらせをした事実はない。控訴人は、平成九年一月二〇日、鴨田弁護士を通じて、被控訴人ｅら三名の希望に応じて勤務先を選択できるという条件で、関東工場の近くの控訴人の関連会社数社を出向先として紹介したが、被控訴人ｅら三名は一顧だにしなかった。控訴人が被控訴人ｅら三名に報復や嫌がらせをしたことはなく、右三名が本社工場への転勤に応じなかった以上、控訴人自体としては十分な職務を与えることができないため出向を勧めたが、応じてもらえなかったことから、清掃等の業務を指示するほかなかったのである。
２　会社都合退職と同視することの可否
（被控訴人らの主張）
被控訴人らの退職は、自己都合退職ではなく、控訴人の退職金規程第三条第三号にいう「人員削減その他やむを得ない業務上の事由」による退職に当たり、会社都合退職と同視できるというべきである。
（控訴人の主張）
被控訴人らはいずれも自らの意思で自己都合退職をしたものであり、会社都合退職と同視し得る余地はない。
３　損害についての被控訴人らの主張
（一）　被控訴人らは、前記のような控訴人による違法行為がなければ、それぞれ
少なくとも
向こう一年間は勤務を継続することができたから、本判決添付別紙目録の得べかりし賃金欄記載の各賃金を得ることができた。
使用者が労働者に対し、解雇事由がないにもかかわらず退職か解雇かの選択を迫った場合や使用者がその言動によって通常の労働者であれば退職を決意せざるを得ない状況に追い込んだ場合には、たとえ雇用関係の形式的終了事由が労働者の一方的意思表示たる退職であったとしても、使用者は前記のとおりの損害賠償責任を免れないとともに、右退職を解雇と同様に評価することができる。したがって、被控訴人らは、控訴人に対し、右賃金相当額の損害賠償を求めることができる。
（二）　被控訴人らの退職は、前記のとおり、会社都合退職に当たるいうべきであるから、控訴人は、被控訴人らに対し、同目録の退職金欄記載の各会社都合退職金との差額を支払う義務がある。
（三）　被控訴人らの精神的苦痛を慰藉するに足りる金員は、被控訴人ｅら三名については各一〇〇万円、被控訴人ｂら三名については各五〇万円を下らない。（四）　被控訴人らは、鴨田弁護士に対し、同目録の弁護士費用欄記載の各金員を弁護士費用として支払う旨約束している。
第三　当裁判所の判断


一　被控訴人らの退職に至る経緯と控訴人による退職強要の有無１　証拠（甲第一号証の三、第四号証の一、第五号証の一、二、第六号証の一、第七ないし第一一号証、第一三号証、第一五、一六号証、第一九、第二〇号証、第二二号証、第二三号証の一ないし五、第二七号証、第三二、第三三号証、第三九号証の一ないし六、第四〇号証、乙第一ないし第四号証、第八ないし第二六号証、第二八、第二九号証、第三一号証、第四四号証、証人ｉ、同ａ、同ｊ及び同ｈの各証言、被控訴人ｅ、同ｇ及び同ｃ各本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　控訴人は、昭和三七年七月に設立された合成樹脂製簡易食器容器の製造販売を主たる営業目的とする株式会社であるが、設立以来逐次業態を拡大し、本社を広島県福山市に、東京、大阪に各支店を有するほか、全国一四か所に営業所を、八か所に配送センターをそれぞれ有し、福山市及び岡山県笠岡市の本社工場のほか、関東、東北、中部、九州の各工場を有している。控訴人は、平成元年一一月広島証券取引所に、平成三年二月には大阪証券取引所第二部にそれぞれ株式を上場した。
（二）　控訴人は、いわゆる
バブル経済崩壊後の厳しい経済環境の下で、低価格競争を繰り広げていた主要取引先である百貨店やスーパー等からの食品容器の単価引下げ要求に直面し、同業他社との激しい競争に生き残るため、平成四年ころから経営の合理化を図ってきた。控訴人の採った採算性改善策としては、営業面では、営業所の統廃合やコンピュータによるオンライン受発注、物流面では、複数の問屋を統合して製品の共同購入、共同配送により運賃コストの低減を図り、生産面では、工場の稼働率を高水準に維持すべく、外注工場の生産体制を見直し、自社工場での生産に切り替える半面、別会社を設立して一部の生産業務をこれに移管する分社化を進めた。（独立採算性により生産性を向上させる手法としては、各事業部を同一法人内にありながらそれぞれ独自の事業体として運営する方法もあるが、分社化は、別法人とすることによって、税務申告等対外面での煩わしさはあるものの、独立した会社の経営に対する真剣さや危機意識の浸透効果があるため、生産性向上のメリットがあると考えられている。）また、これらと併せて、新製品を開発し市場に新規投入することにより販売量の拡大と単価低下の防止を図る施策を講じることとし、刺身用容器等に使用する透明性の高いソリッドの容器（クリスター）や、従来より耐熱性が高く電子レンジでも使用できる低発泡のトレー（エクスター）を開発し、平成八年九月からは、クリスター、ＰＳ製品の成型加工を業務とするＰＳ―四課を、同年一〇月からは、クリスターシートの押出し、クリスター製品の成型加工を業務とするＰＳ―五課をそれぞれ本社工場に新設し、さらに、平成九年六月からは、エクスターシートの押出し、エクスター製品の成型加工を業務とするＰＳ―六課を本社工場に新設することにしていた。
そして、控訴人は、社内報等を通じて、これらの経営改善策を従業員に周知徹底させるとともに、これへの協力を呼びかけていた。
（三）　前記の分社化は、平成八年七月以降、笠岡工場及び関東工場について進められた。被控訴人らの所属していた関東工場の製造部門には、ＰＳＰ第一課（製造一課）、ＰＳＰ第二課（製造二課）及びＰＷ課があったが、これらがすべて分社化の対象とされることになり、平成八年七月ころから、会社の方針や分社に伴う配置転換の必要性についての従業員への説明が数回にわたって行われ、分社による新会
社への配置転換（控
訴人からの退職と新会社への入社）に関する希望調査（応募アンケート）も従業員全員に対して行われた。
右分社化への準備として、同年八月一九日から、従来の四交代による三勤三休制から三交代制への変更が行われ、これによって生じた余剰人員のうち一〇名については、本社工場及び笠岡工場への配置転換（転勤）が行われた。（四）　かくして、平成八年一一月一日、ＰＳＰ第二課が新会社である株式会社八千代エフピコディバイス及び株式会社八千代エフピコユニオンライズに分社化されることになったが、それに先立ち、同年一〇月二一日付けで、右新会社への採用から洩れた被控訴人らを含む一五名について、ＰＳＰ第一課への配置転換が発令された。
控訴人は、当時、ＰＳＰ第一課及びＰＷ課を平成九年三月に分社化することを予定しており、ＰＳＰ第一課に配置転換された右の一五名を含む同課及びＰＷ課所属の従業員中から右分社化によって新会社に採用される予定の約六〇名を除いた者のうち約一〇名を、既に稼働を開始していた前記本社工場ＰＳ―四課及び同五課の要員として福山に転勤させることを計画し、被控訴人らを含む一〇名を選定した。なお、分社化に当たって新会社に採用する人員の選考は、その作業範囲と予想コストを検討して算出した所要人員数と採用条件等を明示したポスターを社員食堂や現場事務所に掲示して社員を募集し、応募者の中から、新会社の社長がその責任において行った。選考の基準はあらかじめ明示されていなかったが、新会社の業務内容と従業員の適性、能力等を基準として選考が行われた。控訴人ｅは、新会社への就職に応募しなかった。


選考された者については、若干の出向者を除き、一旦控訴人を退社して新会社に新規採用するという方法が採られた。控訴人を退社する男子社員の退職金については、会社都合による退職の場合の支給率Ａによることとされたが、女子の退職者については、控訴人での正社員から新会社ではパート職員と身分が変わり、給与面での低下が予想されたことから、支給率Ａによる退職金に割増金が加算された。（五）　そこで、控訴人は、平成八年一〇月二一日、ａ部長とｈ課長が、右一〇名に対し一人当たり二〇分程度の個別面接を実施し、関東工場では分社化により余剰人員が生ずるのに対し、本社工場ではソリッド部門のＰＳ工場の増設を進めているため人員が不足することなどを説明し、同年一二月一六日付けで福山市の本社工場へ転勤してほしい旨要請し、一週間後の同年一〇月二八日までに単身赴任か家族同伴で行くかを回答するよう求めた。そして、ａ部長とｈ課長が同年一〇月二八日に被控訴人らと再度の個別面接を実施したところ、被控訴人ｂは、辞めたくはないが転勤できないので同年一二月末日をもって退社する旨の意思を示した。しかし、その余の被控訴人らはいずれも転勤には応じられない、関東工場で引き続き働きたいとの意向を示した。その際、転勤に応じられない理由として、被控訴人ｅは、妻の母親を週一回病院に連れて行っていることを挙げ、被控訴人ｆは、五〇歳に達し福山での生活や仕事が不安であると述べ、被控訴人ｇは、妻の兄夫婦に跡継ぎがなく、転勤中の兄夫婦の家に住んでため、空き家にするわけにはいかないと述べ、被控訴人ｃは、妻が病気で子供も幼いことを挙げ、被控訴人ｄは、とにかく転勤はできないと述べた。そこで、ａ部長らは、右被控訴人ら五名に対し、各人が挙げる右のような事情は転勤を拒める正当な理由に当たらないと述べ、再度転勤の必要性を説明するとともに、転勤に応じるよう要請し、三日後に返事するよう求めた。
同年一〇月二九日、被控訴人ｇからの申入れにより、ａ部長とｈ課長が同被控訴人との面接を実施したところ、同被控訴人は、転勤できないので同年一二月末日をもって退職する旨述べた。
ａ部長とｈ課長が同月三一日に残りの被控訴人ら四名との面接を実施したところ、被控訴人ｆ及び同ｃはそれぞれ、転勤できないので同年一二月末日をもって退職する旨の意思を示した。被控訴人ｅは、ａ部長から、妻の母親が兄夫婦と同居しているなら、兄夫婦に病院に連れて行ってもらえば済むことで、そのような理由では納得できないと言われたことから、「会社都合なら辞めます。」と述べた。また、被控訴人ｄは、就職活動のため平成九年春ころ退職したいと述べ、これに対し、ａ部長が、就職活動なら一か月半もあれば足りるのではないかとの意見を述べた。
同年一一月一日、被控訴人ｅから、平成九年二月一五日で勤続年数がちょうど七年になるので、同日付けなら自己都合で退職するとの申出があったが、ａ部長は、自分だけでは結論を出せないので、工場長の指示を仰ぐ旨答えた。被控訴人ｅ及び同ｄは、平成八年一一月五日、それぞれａ部長らに対し、転勤で
きないので同年一二月末日をもって退職する旨回答し
た。
その後、被控訴人ｂら三名は、控訴人に対し、同年一二月一五日をもって退職する旨の退職届を提出した。
（六）　この間の同年一一月二五日ころ、控訴人は、前記転勤要員一〇名のうちｋ及びｌを本社工場に出張させて、ＰＳ―四課及び同五課の稼働状況等を見学させるとともに、ｊ生産本部長らと面会して、本社工場への転勤を必要とする会社の事情の説明を受ける機会を設けた。そして、これを受ける形で、同月二九日と一二月五日の二回にわたり、関東工場のｉ工場長らによる説明会を開き、あらためてＰＳ製造部門の重要性とその要員として被控訴人らを転勤させる必要性を縷々説明するとともに、人選の不当性をいう被控訴人らの言い分については、転勤の人選は会社の責任と権限において行うものであって、個別の人選理由を明らかにする必要はないと述べ、また、実質的には整理解雇ではないかとの被控訴人らの主張に対しても、そのような事実はないとの説明を行い、転勤できないことを理由に退職する場合は会社都合の退職であって、自己都合による退職とすることは不当である旨の被控訴人らの主張に対しても、会社の方針としては自己都合退職として扱うことになっている旨の説明をした。しかし、あくまでも本社工場への転勤を不当とする被控訴人らとの対立は解消するに至らなかった。
（七）　被控訴人ｅら三名は、鴨田弁護士を代理人に選任して、平成八年一二月二〇日、水戸地方裁判所下妻支部に対し、配転効力停止等の仮処分の申立てをした。これに対し、控訴人は、平成九年一月一〇日の審尋期日において、「転勤命令はまだ出していない。転勤に応じないことを理由として退職を求めたり解雇したりすることはない」旨の答弁をするなどしたため、同裁判所は、同年三月三日、保全の必要性を欠くことを理由に、右仮処分申立てを却下した。（八）　鴨田弁護士は、右仮処分申立てに先立ち、控訴人に対し、被控訴人ｅら三名に対する転勤命令の件について問い合わせをした。これに対し、控訴人は、右転勤の件は本人らの同意が得られるまで延期する旨を連絡するとともに、平成八年一二月二〇日、被控訴人ｅら三名とｊ本部長との話合いの場を設けて、同被控訴人らに対する説得を行った。しかし、双方の主張の対立は解消せず、ｊ本部長は、会社の方針に誤りはないとしつつも、被控訴人らに対する説明不足があったと思われるので説明をやり直すことを約した。
控訴人は、平成九年一月七日、被控訴人ｅら三名に対し、本社工場の実情を知ってもらうため同月一三、一四日を出張日とする福山への出張命令（指示）書を交付し、鴨田弁護士にもその旨連絡したが、同被控訴人らはこれに応じなかった。また、控訴人は、同月二〇日ころ、鴨田弁護士を通じて、被控訴人ｅら三名に対し、関東工場の近くに所在する控訴人の関連会社三社を出向先として紹介し、各人の出向先はそれぞれの選択に任せてもよいとの提案を行ったが、同被控訴人らはいずれもこれに応じなかった。なお、同被控訴人らが控訴人の示した受入先について具体的検討を行った形跡はない。


（九）　控訴人は、平成九年三月二日、ＰＳＰ第一課及びＰＷ課の分社化に伴う新会社への移籍について、従業員全員の意向調査を行った。右調査の結果、関係従業員六八名のうち六一名が新会社への移籍を希望し、移籍を希望せず自己都合による退職を希望する者が四名あったが、被控訴人ｅら三名は、同月七日の締切日までに何らの回答も行わなかった。
控訴人は、分社移籍を希望しない場合や希望したが移籍が認められない場合の処遇についての鴨田弁護士からの照会に対し、関東工場の生産部門は新会社に全ての業務を移管し、関東工場には専門知識が必要な機械技術課、品質管理課のほかには総務部門の管理課が存在するだけとなり、特別の知識や技術を持たない一般従業員は、管理課の業務である清掃等の雑用しか残らないことになるので、移籍を希望しない場合や希望したが移籍が認められない場合にはこの雑用に従事するほかない旨回答した。実際に被控訴人ｅら三名に示された同年五月以降の業務内容は、清掃、草取り、焼却等の雑用であった。
（一〇）　このような経過を経て、被控訴人ｇは平成九年四月一五日付けで退職する旨の意思表示をし、被控訴人ｅ及び同ｆは、同年五月一日付けで関東工場管理課に配転された後、同月一五日付けで退職する旨の意思表示をした。（一一）　なお、控訴人における生産部門の分社化はその後も進められ、平成一〇年九月までにはすべての生産現業部門が一八社に分社された。２　以上認定の事実関係に照らすと、被控訴人らの本社工場への転勤は、控訴人の経営合理化方策の一環として行われることになった関東工場の生産部門の分社化に伴って生じる余剰人員の雇用を維持しつつ、新製品であるＰＳ製品の開発・製造の
ために本社工場に新設されたＰＳ―
四課及び同五課等の新規生産部門への要員を確保するべく、控訴人の組織全体で行われた人事異動の一環として計画されたものであって、控訴人の置かれた前記のような経営環境に照らして合理的なものであったと認められる。そして、被控訴人らを転勤要員として選定した過程に格別不当な点があったとは認められない。関東工場の近くに生活の本拠を持ち、関東工場の従業員として採用された被控訴人らが遠方の広島県福山市へ転勤することについては、それを容易に受け入れられない各人それぞれの事情があることは、それなりに理解できなくはないけれども、本件全証拠をもってしても、被控訴人らが勤務先を関東工場に限定して採用されたとの事実を認めるに足りないし（被控訴人ら自身、ａ部長らから転勤要請を受けた際に、かかる事実を転勤に応じられない事情として主張していない。）、就業規則（乙第七号証）上も、「会社は業務上の必要があるときは転勤、長期出張を命ずることがある。この場合、社員は正当な理由なくこれを拒むことができない」旨明記されているのであって、被控訴人らもこれを承知した上で勤務してきたものと認められる。そして、被控訴人らが転勤に応じられない理由として述べた前記のような個別事情も、それ自体転勤を拒否できる正当な理由に当たるとまでいうことができるものではない。
被控訴人らは、控訴人が被控訴人らを含む前記一〇名を転勤対象者として選定した理由や本社工場への転勤期間を明らかにしなかったことを非難するが、転勤を命じる場合の人選は会社がその責任と権限に基づいて決定すべきもので、その理由は人事の秘密に属し、これを対象者に明らかにしなかったからといって、それを違法ないし不当とすることはできないし、証拠（乙第一号証、第二九号証及び証人ｉの証言）によれば、平成八年一〇月ころないし平成九年当時は、新製品であるソリッド製品の開発・製造が緒についたばかりで、その事業が将来どのように展開するかを容易に予測できない段階にあったものと認められるから、ａ部長らが被控訴人らの本社工場への転勤期間は未定である旨答えたことは、やむを得なかったというべきである。
しかも、控訴人は、いわゆるバブル経済崩壊後の厳しい経済環境の下で同業他社との激しい競争に生き残るため経営合理化を図らざるを得ない会社の事情と会社がそのために採ろうとしている経営方針等を社内報等を通じて従業員に周知徹底させるとともに、平成八年一〇月二一日以降、被控訴人らを含む一〇名に対し、経営合理化策の一環として関東工場の生産部門を分社化せざるを得ない会社の事情や新設のＰＳ製造部門の重要性とその要員として控訴人らを転勤させる必要性を個別面接や数次にわたる説明会等を通じて説明し、ｋ及びｌの両名を本社工場に出張させて、ＰＳ―四課等の稼働状況を見学させ、被控訴人ｅら三名による仮処分申立てを契機としてではあるが、右三名に対する転勤命令の発令を本人らの同意が得られるまで延期する措置をとるとともに、ｊ本部長との話合いの場を設けて説得に努め、さらに、右三名に本社工場の実情を知ってもらうため福山への出張を命じたり、関東工場の近くにある関連会社を出向先として紹介するなど、被控訴人らが円滑に本社工場に転勤できるよう、また、被控訴人ｅら三名については、関連会社に出向という形で就職できるよう、昀大限の努力をしたものと認められる。３　そうとすれば、控訴人が被控訴人らを本社工場に転勤させようとしたことに、人事権の行使として違法ないし不当な点があったと認めることはできないものというほかはない。
被控訴人らは、ａ部長らが、被控訴人らにおいて転勤に応じない場合は懲戒解雇であると述べて、転勤を強要した旨主張し、被控訴人ｅ、同ｇ及び同ｃ各本人尋問の結果、甲第一号証の三、第五号証の二、第六号証の一、第三二号証及び第三五号証中には、ａ部長が、平成八年一〇月三一日の面接の際、被控訴人ｅや同ｃに対し、「会社の命令に従えないなら辞めろ。」と述べたり、被控訴人ｄがこのまま平行線で行ったらどうなるんですかと尋ねたのに対し、事務的に「懲戒解雇する。」と述べたとの供述部分や陳述記載があるが、他方、証人ａの証言、乙第一六号証及び第二八号証（いずれもａ部長の陳述書）中には、これを否定する供述部分及び陳述記載がある。


ところで、控訴人の就業規則（乙第七号証）には、転勤について「会社は業務上の必要があるときは転勤、長期出張を命ずることがある。この場合、社員は正当の理由なくこれを拒むことはできない。」（第九条）、「転勤を命ぜられた者は、発令の日から起算して一四日以内に赴任しなければならない。」（第一〇条本文）と規定され、社員が「正当な理由がなく、仕事上の指揮命令に従わなかったとき」は懲戒解雇する（第六四条第六号）旨規定されているから、転勤命令が発令されて一四日以内に赴任しないときは、会社の指揮命令に従わなかったとして懲戒解雇される場合があることになる。そして、証拠（甲第一九号証、証人ｉの証言）によると、平成八年一一月二九日に行われた前記説明会において、ｉ工場長が、被控訴人らに対し、「転勤命令を出して一四日以内に行ってもらえないときは、懲戒解雇になる」と述べていることが認められるのであって、このことに照らすと、ａ部長が「懲戒解雇する」とか「辞めろ」と述べたとすれば、ｉ工場長の右発言と同様の意味において、すなわち、転勤命令が発令された場合に、一四日以内に赴任しなかったときは、懲戒解雇されることがあるとの就業規則の説明をしたにとどまるものと認めるのが相当である。そうとすれば、ａ部長が被控訴人らに対し、転勤若しくはこれに応じない場合の辞職を強要したとまでは認め難いというべきであり、被控訴人ｅらの前記供述部分や陳述記載はにわかに採用することができない。
４　被控訴人らは、被控訴人ｅら三名が平成八年一二月一一日以降さまざまな嫌がらせを受けたと主張するので、検討する。
まず、従来女子パート従業員が行っていた業務を担当させられ、作業テーブルが女子を基準とした高さであるため、無理な作業姿勢を余儀なくされたという点については、証拠（乙第二九号証）及び弁論の全趣旨によると、右作業テーブルの高さは男子でも作業に著しい支障が出るほどのものではなかったことが認められる上、被控訴人ｅら三名は主にその後の工程である包装作業をしていたことが認められる。
残業がなくなったという点については、残業は本来、業務上の必要がある場合に行われるべきものであり、従業員の自由意思で行われるものではないから、残業の必要性がなかったものと推認するほかない。
タイムカードが、他の従業員と異なり、社員番号が手書きになり、氏名はゴム印を押捺するものに変えられたという点については、右証拠によると、タイムカードの印刷は二か月分をまとめて発注されていたところ、被控訴人ｅら三名については転勤の話が進められていた関係で、発注名簿に入っていなかったことが認められる。
休憩場所の点については、右証拠及び弁論の全趣旨によると、現場作業員の休憩場所は、現場事務所、食堂、休憩室とされ、喫煙も許可されていたが、それ以外の場所での休憩は認められていなかったこと、禁煙場所で喫煙する者が見受けられたため、平成九年二月二五日から、出荷・資材受入業務伝票処理室を関係者以外の立入禁止とする処置がとられたことが認められる。ｈ課長が被控訴人ｇに「仕事は見つかったか」と言った点については、証拠（証人ｈの証言）によると、欠勤が少なくない被控訴人ｇが仕事を探しているのかと思い、つい声をかけたにすぎないことが認められる。
他の従業員から「まだいるのか」、「いつまでいるんだ」などと陰口を言われたという点については、仮にそのような事実があったとしても、控訴人が他の従業員にそのようなことをさせていたことを認めるに足りる証拠はない。以上のとおりであって、控訴人が被控訴人ｅらに三名対し、その主張のような嫌がらせをした事実は認められず、甲第一号証の四、第二号証の二及び第三号証の五のうち右認定に反する部分はにわかに採用することができない。５　なお、被控訴人らは、被控訴人ｅら三名が、平成九年五月に行われたＰＳＰ第一課及びＰＷ課の株式会社エフピコピースリーへの分社化から不当に排除された旨主張するが、前記認定のとおり、控訴人が右分社化に伴う新会社への移籍について関係従業員全員に対して行った意向調査の際、被控訴人ｅら三名は何らの回答も行わなかったのであるから、その結果を踏まえて行われた新会社への採用から右被控訴人らが洩れたからといって、それを不当視することはできないというべきである。
二　控訴人の損害賠償責任の存否
１　以上のとおり、被控訴人らは、控訴人が前記のような業務上の必要に基づいて行った本社工場への転勤要請を拒否して、各人の意思に基づいて控訴人を退職するに至ったものであって、被控訴人ｂら三名はもとより、被控訴人ｅら三名も、自己都合により退職したものと認めるほかはなく、その退職を会社都合によるものと認めることはできないし、退職に至るまでの過程で、被控訴人ら主張のような人事権の違法ないし不当な行使があったと認めることはできず、控訴人による報復や嫌がらせ行為があったとの事実も認めることができない。
２　したがって、被控訴人らの退職について、控訴人に債務不履行ないし不法行為責任があるとの被控訴人らの主張は、その前提となる事実が認められない以上、その余の点について判断するまでもなく、理由のないことが明らかである。
第四　結論
以上のとおりであって、控被控訴人らの本訴請求はいずれも理由がないというべきであるから、被控訴人らの請求を一部認容した原判決は、その限度において不当である。
よって、本件控訴に基づき、原判決中控訴人敗訴の部分を取り消した上、被控訴人らの請求をいずれも棄却し、被控訴人らの附帯控訴を棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法第六七条第二項、第六一条、第六五条第一項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第五民事部
裁判長裁判官　魚住庸夫
裁判官　小野田禮宏
裁判官貝阿彌誠は転補につき署名押印することができない。
裁判長裁判官　魚住庸夫


平成１３年(ワ)第１５５９４号　不正競争行為差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１４年７月１６日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　　任天堂株式会社
原　　　　　　告　　　　　　　　株式会社インテリジェントシステムズ原告ら訴訟代理人弁護士　        青柳    昤子
同　　　　　　　　　　　　　　　林　　いづみ
被　　　　　　告　　　　　　　　株式会社エンターブレイン被　　　　　　告　　　　　　　　有限会社ティルナノーグ
被　　　　　　告　　　　　　　　Ａ
被告３名訴訟代理人弁護士　　　　宇都宮秀    樹同　　　　　　　　　　　　　　　小野寺良    文同　　　　　　　　　　　　　　　早川      　学同　　　　　　　　　　　　　　　末吉      　亙
主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告株式会社エンターブレイン及び被告有限会社ティルナノーグは，プレイステーション版ゲームソフト「ティアリングサーガ　ユトナ英雄戦記」（発売元被告株式会社エンターブレイン）を製造，販売，頒布してはならない。(2)　被告らは，原告任天堂株式会社に対し，連帯して１億２９１５万円及びこれに対する平成１３年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被告らは，原告株式会社インテリジェントシステムズに対し，連帯して１億２９１５万円及びこれに対する平成１３年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(5)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　当事者
ア　原告任天堂株式会社（以下「原告任天堂」という。）は，家庭用ビデオゲーム機及びゲームソフト等の開発，製造，販売等並びにキャラクター商品化業務等を業とする会社であり，原告株式会社インテリジェントシステムズ（以下「原告イズ」という。）は，コンピューターソフトウエアの設計，販売等を業とする会社である。
イ　被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）は，昭和６３年３月３１日から平成１１年８月１５日まで原告イズの従業員（退職時における役職・開発部部長）であった者であり，被告有限会社ティルナノーグ（以下「被告ティルナノーグ」という。）は，コンピュータソフトウェアの設計，販売等を業とする会社であり，現在，被告Ａが代表者を務めている。また，被告株式会社エンターブレイン（以下「被告エンターブレイン」という。）は，株式会社アスキーの子会社として書籍・雑誌の出版，販売，コンピューター関連のソフトウェアの製造販売等を業とする会社である。
(2)　原告らによるゲームソフトの製作，製造，販売原告イズは，次のア～オの各ゲームソフト（以下，アを「暗黒竜と光の剣」，イを「外伝」，ウを「紋章の謎」，エを「聖戦の系譜」，オを「トラキア」といい，ア～オを併せて「原告ゲーム」と総称する。）をファミコン又はスーパーファミコン用に製作し，原告任天堂は，原告ゲームを製造，販売した。
ア　ファミリーコンピュータ用ゲームソフト
タイトル：「ファイアーエムブレム　暗黒竜と光の剣」
発売年月日：平成２年４月２０日
イ　ファミリーコンピュータ用ゲームソフト
タイトル：「ファイアーエムブレム外伝」
発売年月日：平成４年３月１４日
ウ　スーパーファミコン用ゲームソフト
タイトル：「ファイアーエムブレム　紋章の謎」
発売年月日：平成６年１月２１日
エ　スーパーファミコン用ゲームソフト
タイトル：「ファイアーエムブレム　聖戦の系譜」
発売年月日：平成８年５月１４日
オ　スーパーファミコン用ゲームソフト
タイトル：「ファイアーエムブレム　トラキア７７６」
発売年月日：平成１１年９月１日
(3)　被告らの行為
被告エンターブレインと，被告Ａが代表取締役を務める被告ティルナノーグ（以下「被告エンターブレインら」という。）は，プレイステーション版ゲームソフト「ティアリングサーガ　ユトナ英雄戦記」（発売元　被告エンターブレイン。以下「被告ゲーム」という。）を共同製作した。被告ゲームの旧名称は，「エムブレムサーガ」であり，被告エンターブレインらは，ゲーム雑誌，インターネットの公式サイト，テレビコマーシャル，販促用ビデオ，ポスター，テレホンカードキャンペーン，体験版，平成１３年２月から開始された予約販売等においてこの表示を使用した。その後，被告らは，平成１３年４月２日，被告ゲームの名称を，上記の旧名称から現名称である「ティアリングサーガ　ユトナ英雄戦記」に変更したが，その後においても，プレイステーションドットコムのホームページなど第三者によって「エムブレムサーガ」の表示の使用が続けられている。そして，被告エンターブレインらは，平成１３年５月２４日以降，被告ゲームを「2001ENTERBRAIN,INC.2001TIRNANOG   Co.」の表示の下で販売した。また，被告Ａは，被告ゲームが原告ゲームをプレイステーション版に移植したゲームであるかのように装うために，被告ティルナノーグの代表者として被告ゲームの製作行為に主体的に関与した。


(4)　原告イズの不正競争防止法２条１項１号，２号にいう「他人」該当性原告イズも，原告任天堂と同様，不正競争防止法２条１項１号，２号にいう「他人」に当たり，不正競争防止法に基づく請求権者となるものである。ア　原告任天堂が販売する商品である原告ゲームについて，その商品の需要者の間で信用，名声を形成している主体は，良質のゲーム内容のゲームソフトを独立して業として製作したゲーム製作会社である原告イズと，これを昀終的に監修してカートリッジに複製製造し，宣伝広告して販売をした原告任天堂の両者である。これは，ゲームソフトという商品は，コンピュータープログラム化されたゲームソフトをROMに固定してなる商品であるという，商品としての特質から導かれる。このことは，原告らによる商品化事業の展開という点からも首肯される。すなわち，原告イズは，原告任天堂と共同して，原告ゲームにつき平成２年の「暗黒竜と光の剣」の発売時点から商品化事業を開始し，現在に至っている（甲１６，２０４，２１０，２３１，２４７の1～24，２４８の1～8，２４９の1，2）。このように，原告イズは，原告任天堂と共に，原告ゲームの製作，販売，商品化事業の展開を相互に協力して１０年以上もの長期にわたって継続し，原告ゲームの商品表示の出所表示機能，品質保証機能，顧客吸引力を保護発展させるという共通の目的の下に，緊密な営業活動を行ってきたのであるから，原告イズが，原告任天堂と共に，不正競争防止法２条１項１号，２号の「他人」として，同法に基づく請求権を有することは明らかである（昀高裁昭和５６年(オ)第１１６６号同５９年５月２９日第三小法廷判決・民集３８巻７号９２０頁（以下「プロフットボール事件上告審判決」という。）参照）。
イ　なお，裁判例の中には，実用新案権者あるいは著作物使用許諾者であることのみでは不正競争防止法に基づく請求権者たり得ないと判示するものがある（昀高裁昭和６１年(オ)第３０号第３１号同６３年７月１９日第三小法廷判決・民集４２巻６号４８９頁（以下「アースベルト事件上告審判決」という。），東京高裁昭和７年４月２８日判決・無体集１４巻１号３５１頁（以下「タイポス事件控訴審判決」という。））。しかし，これらの裁判例の理由とするところは，これらの事件の実用新案権者，著作物使用許諾者は，自ら商品表示を使用して商品を販売するなどの営業をしていない，というところにある。しかるに，原告ゲームの場合は，原告イズはゲームソフト製作会社としてゲームソフトを製作し，原告任天堂はかかるゲームソフトをカートリッジに複製製造して独占的に販売しているのであって，原告イズは営業を行っていると評価できるものであるから，事案が異なっている。
ウ　なお，需要者に原告イズがいかなる状況で知られているかについては，本来不正競争防止法に基づく請求権者たり得るかどうかを判断するためには無関係であると考えるが，念のため付言すると下記(ア)～(ウ)のとおりである。(ア)　原告イズが，原告ゲームの製作者であることについては，ゲーム雑誌（甲７７，２０１，２１９）において原告ゲームのゲームデザイナーを務めた被告Ａが原告イズに所属すると記載されており，また，別のゲーム雑誌（甲１４８）の奥付には，「協力」として原告イズの名称が記載されている。また，攻略本（甲２００）においては，その表紙，背表紙，奥付等に「インテリジェントシステムズ完全監修」と明記されている。さらに，ゲーム雑誌の記事（甲２１９）においては，冒頭に「『ＦＥ』開発元　インテリジェントシステムズ」と大書され，記事中において，原告イズが原告ゲームの製作会社であることが記載されている。(イ)　「トラキア」においては，ゲームソフトのパッケージ，取扱説明書，宣伝広告，ゲーム内容の雑誌記事のいずれにも，原告任天堂の名称と共に原告イズの名称が「1999INTELLIGENT   SYSTEMS」として表示の下に掲載されるに至っている（甲８～１５（枝番省略），２０１～２０５，２０８～２１３，２１５～２２２，２２８～２３２）。
(ウ)　原告イズは，被告ゲーム発売開始の５年前である平成８年１２月１６日から原告イズのホームページを運営しており，同ホームページへのアクセス数は，平成１３年３月１６日の時点（乙１がダウンロードされた時点。被告ゲームの販売開始時の約２か月前の時点）で１７万４９４９件にも及んでいるところ，原告イズは，同ホームページ上において，自らの製作したゲームとして，「暗黒竜と光の剣」，「外伝」，「紋章の謎」，「聖戦の系譜」のゲーム内容を紹介し続けている（乙１）。
(5)　周知又は著名な商品表示
ア　原告ゲームにおける「ファイアーエムブレム」との表示及びその略称である「エムブレム」との表示並びに原告ゲームであることを示す別紙影像等目録記載の特徴ある影像とその変化の態様は，いずれも原告ゲームの商品表示であり，下記のとおりの長年月にわたる全国的かつ盛大な宣伝広告活動，雑誌記事へのゲーム内容の掲載・紹介，販売本数，商品化事業の展開，第三者の客観的評価等から明らかなとおり，周知性ないし著名性を具備している。
イ　「ファイアーエムブレム」との表示の周知又は著名な商品表示性(ア)　原告ゲームについて「ファイアーエムブレム」との表示をみると，商品であるゲームソフトに関しては，火を意味する「FIRE」も紋章を意味する「EMBLEM」も何ら関連性のない文字表示であるから，これらを組み合わせてカタカナ表記した「ファイアーエムブレム」との表示は，原告ゲームについて自他商品識別力を有する。


(イ)　原告ゲームについて，「ファイアーエムブレム」の表示が需要者において周知，著名なものとなっていることは，以下の①～⑤から明らかである。①　原告任天堂は，原告ゲームの販売に当たり，ゲーム雑誌による宣伝広告活動，ゲーム内容の紹介記事の掲載（甲１～１８（枝番省略），４１～２４２）やテレビコマーシャルによる宣伝広告活動（甲２４３の1～5）を行い，総額１４億１３３９万円に及ぶ宣伝広告費を投入した（甲２５０）。すなわち，原告任天堂は，ゲーム雑誌の裏表紙やその内側等の昀も読者の目をひくスペースにおいて，原告ゲームの全面広告を行ったほか，ゲーム雑誌の表紙に「ファイアーエムブレム」の見出しを掲載した。これらの宣伝広告等を掲載したゲーム雑誌の発行部数は，それぞれ１回当たり数十万部にのぼる（甲３１４の1～8）。また，テレビコマーシャルについては，その放映地域は東京地区，大阪地区にわたっており，３０秒ＣＭの延べ放映本数は，１０７０本に及ぶ（甲２４３の1）。こうした雑誌，テレビにおける宣伝広告活動のため，原告任天堂は，平成８年５月末現在で，総額１４億１３３９万円を支出した（甲２５０）。また，ゲーム雑誌は，原告ゲームの紹介記事を多数掲載した（甲１～１８（枝番省略），４１～２４２）。これらの掲載雑誌の発行部数が，それぞれ１回当たり数十万部にのぼることは，上述したとおりである。
②　原告ゲームの販売本数をみると，「暗黒竜と光の剣」が３２万９０８７本，「外伝」が３２万４６９９本，「紋章の謎」が７７万６３３８本，「聖戦の系譜」が４９万８２１６本，「トラキア」が１０万６１０８本，合計２０３万４４６８本という売れ行きを示している（甲２４４）。これは，「ポケットモンスター」シリーズ，「ドラゴンクエスト」シリーズ，「ファイナルファンタジー」シリーズなどと比較すると，数の上では少ないようにみえる。しかし，原告ゲームは，シミュレーションロールプレイングゲーム（以下「シミュレーションＲＰＧ」という。）の分野に属し，「ポケットモンスター」シリーズなどは，ロールプレイングゲームの分野に属する。そして，シミュレーションＲＰＧのユーザーは，ロールプレイングゲームのユーザーの１０分の１である。こうした点にかんがみると，周知性，著名性を獲得するのに十分な数の販売本数というべきである。③　原告ゲームは，ゲーム雑誌において，その売上ランキング等が上位にランクされた（甲４７，６３，７１，７５，８１，８２，８４，８９，９０，９３，９４，９６，１０１，１０３～１０７，１２０，１２１，１３１，１５２，１５３，１５８，１７４，１８５，２１３，２１５，２１６等）。例えば，「暗黒竜と光の剣」は，「ファミコン必勝本」平成２年５月１８日号において発売前の読者の期待ランキングが第２位となっており（甲６３），また，「外伝」は，「ファミリーコンピュータMagazine」平成４年４月１７日号（甲７１），「ファミコン通信」平成４年４月１０日号（甲７５）及び「マル勝スーパーファミコン」平成４年４月２４日号（甲８２）において，売上ランキングが第１位となっている。「紋章の謎」，「聖戦の系譜」，「トラキア」についても，同様に，ゲーム雑誌における売上ランキングが第１位にランクされている。
④　原告ゲームについては，攻略本，コミック，小説，百科，ゲームブック，４コマ漫画，イラスト集，楽譜，ＣＤ，ＬＤ，オリジナルビデオ，トレーディングカードなど他種類にわたる商品化事業が行われている（甲１６，２４７の1～24，２４８の1～8，２４９の1，2）。
⑤　第三者である雑誌記者の記事に，原告ゲームが多数取り上げられている（甲２の1，2，５の1，2，１７の1～3，４７，５３，６４，６６，８１，８２，８６，１０１，１０５，１０９～１１４，１３３，１３４，１３６，１３７，１４５，１４７，１５５～１５７，１６３，１７１，１７４，１７５，１８３，１８７，１９０～１９３，２０３，２０７，２０８，２２４，２２８，２３４，２４２）。
ウ　「エムブレム」との表示の周知又は著名な商品表示性(ア)　原告ゲームにおける「エムブレム」との表示については，英語の「EMBLEM」のカタカナ表記は「エンブレム」であり，「エムブレム」との表記は造語であるから（甲１４８。被告Ａ自身，このことを自認している。），このこと自体からも，自他識別力を有することは明らかである。また，商品であるゲームソフトと「エムブレム」との表示との間には，何らの関連性もないから，「エムブレム」は，原告ゲームについて自他商品識別力を有する。(イ)　原告ゲームについて，「エムブレム」との表示も，商品表示として周知性ないし著名性を取得している。
すなわち，原告ゲームは，多数のゲーム雑誌，攻略本，百科等に「エムブレム」と略称して掲載又は紹介され，また，数え切れないほどのインターネットサイトで「エムブレム」と略称されて取り上げられている（甲４～６の各1，2，１１，９２，１０１，１０４，１０８，１０９，１１６，１４８，１８６，１８８，１９０，１９７～２０１，２０３，２０６，２３４～２４２）。このように，「エムブレム」が多用されていることからすれば，「エムブレム」との表示が広く使用され，ゲームを扱う取引者，需要者に周知ないし著名であることは明らかである。
エ　別紙影像等目録記載の影像とその変化の態様は，原告ゲームの商品表示として，周知性ないし著名性を具備している。


すなわち，ゲームの各種影像とゲームの進行に応じたこれら影像の変化の態様も，原告らの商品であることを示す出所表示の機能を備えるに至った場合には，商品表示性が認められ不正競争防止法による保護の対象となる（東京地裁昭和５７年９月２７日判決・無体集１４巻３号５９３頁（スペースインベーダ事件第一審判決），京都地裁昭和５７年７月５日決定（ドンキーコング事件仮処分決定）参照）。しかるに，原告ゲームのゲームソフトであるとして，需要者に認識させる特徴的な影像とその変化の態様は，別紙影像等目録記載のとおりであり，その内容に照らし，原告ゲームが原告らの商品であることを示す出所表示の機能を備えていると十分いうことができる。すなわち，「①同目録１に例示するような，桝目により移動可能範囲を表現するトップビューによる戦闘マップ画面から，自軍を右側に位置せしめ且つ自軍であることを青色系の表示を用いることによって示し，敵軍を左側に位置せしめ且つ敵軍であることを赤色系の表示を用いることによって示す，サイドビューによる１対１のアニメーション切替戦闘画面に移行して戦闘を行い，敗者は影像が薄くなりつつ消滅する影像とその変化の態様，②同目録２に例示するような，主人公の亡国の少年王子の影像，③同目録３に例示するような，女性ユニットがペガサスに騎乗して登場するペガサスナイトの影像」を特徴とする，西洋中世の架空の大陸を舞台とし，設定された物語の進行に伴って主人公が自軍と共に敵軍と戦う，シミュレーションＲＰＧは，原告ゲームが具備する新規な特徴点であり，前記イ(イ)①～⑤で記述したような原告らによる盛大な宣伝広告活動，各種雑誌によるゲーム内容の影像とともにする膨大な紹介記事の掲載，そのシミュレーションＲＰＧとしては大ヒットといえる販売実績，各種ゲーム雑誌等による高い評価と第三者の執筆した記事，多種類にわたる膨大な商品化事業活動等によって，遅くとも「トラキア」が販売された平成１１年９月までには，シミュレーションＲＰＧのゲーム分野の需要者の間で，原告ゲームであることを示す商品表示として，周知性ないし著名性を具備するに至っていた。
(6)　原告ゲームの商品表示と被告ゲームの商品表示との類似性ア　原告ゲームの「ファイアーエムブレム」又は「エムブレム」との表示と被告ゲームの「エムブレムサーガ」との表示との類似性原告ゲームの「ファイアーエムブレム」との表示からは，上記(5)に記載したように「エムブレム」が周知性ないし著名性を具備するに至っているから，「エムブレム」が要部である。一方，被告ゲームの商品表示の「エムブレムサーガ」については，「サーガ」がゲーム分野においては一般に「伝説」を意味するものとして認識されており，一方，「エムブレム」は，既に需要者の間に原告ゲームを示す略称として認識されている上，「エムブレム」との表示自体，上記(5)に記載したように原告ゲームの商品表示として周知性ないし著名性を具備しているから，その要部は「エムブレム」である。そして，原告ゲームの「ファイアーエムブレム」又は「エムブレム」の表示の要部である「エムブレム」と被告ゲームの商品表示「エムブレムサーガ」の要部である「エムブレム」とを対比すれば，両者は称呼を同一とするから類似であるというべきである。
イ　被告ゲームの影像及びその変化の態様と，原告ゲームの影像及びその変
化の態様との類似性
被告ゲームの影像及びその変化の態様は，原告ゲームの影像及びその変化の態様と同一又は類似する。例えば，その類似性を例示として示すならば，別紙影像等目録に記載したとおりであり，一見してその類似性は明らかである。(7)　被告エンターブレインらによる混同を生ぜしめる行為上記のとおり，原告らの周知，著名な商品表示に類似する表示を被告エンターブレインらが使用したために，需要者間には，被告ゲームは原告ゲームをプレイステーション版に移植したゲームソフトであるとの誤認が生じ，ひいては，被告エンターブレインらは原告らから原告ゲームのプレイステーション版製作につき何らかの許諾を受けているとの誤認が生じた。これらは，インターネットのホームページ上の記載（甲３０８）のほか，ゲーム雑誌上の投稿（甲２５３，２６０，２６３，２６６，２７０，２７４～２７６，２７９，２８１，２８３，２８４，２８６，２８７），雑誌記事等に示された混同事例（甲１７の1～3，２２の1～3，３３の1，2，２８５，３１８）から明らかである。
(8)　原告ゲームの著作権の帰属
原告らは，「トラキア」及び「外伝」の中の全体マップ部分並びに「トラキア」，「紋章の謎」，「聖戦の系譜」における登場人物等の影像について，著作権を有する。
ア　原告イズへの著作権の帰属
原告イズは，著作権法１５条１項の「職務上作成する著作物の著作者」との要件を充足している。すなわち，原告ゲームは，原告イズの発意に基づいており，被告Ａを含む原告イズの従業員が職務上作成したものであり，将来原告イズの名義の下に公表することについて原告イズと被告Ａを含む従業員との間で了解が存在しており，作成時の契約や勤務規則等に別段の定めがないからである。なお，著作権法１５条１項の「公表」を，発売時にゲームに記載されることがあるいわゆる「表示」の態様によって判断することは誤りである。我が国の著作権法においては，著作権は無方式で発生し，表示には何らの拘束的意味はないし，ゲーム業界等においては，ライセンス営業の状況いかんによって，様々な態様での著作権表示を使い分けている。原告ゲームのうち，「トラキア」には原告イズと原告任天堂を表示し，それ以外の「暗黒竜と光の剣」，「外伝」，「紋章の謎」，「聖戦の系譜」には原告任天堂のみを表示したのは，単なる営業上の判断によって両者間の商品化契約において定めた結果であるにすぎない。そもそも創作と公表の時点にはタイムラグがあるから，法人等の業務に従事する従業者が職務上作成するその創作の時点で，将来それを公表するとすれば，その公表の際には当該法人等と従業者との間でいずれの名義を付すものとして取り扱われていたのかということをもって，「公表」要件の充足性の有無を判断するべきである。すなわち，法人と従業者との間において，創作の時点で，将来，当該法人等の名義のもとに公表するという明示又は黙示の了解があると認められる著作物であれば，作成後の実際の公表が無名か又は他人名義かを問うことなく「公表」の要件を充足すると解するべきである。そして，本件において，原告イズと被告Ａを含む従業員との間には，職務上作成したゲームについては，将来，公表する場合は従業者名義ではなく，原告イズの名義のもとに公表するものであることについての了解が存在する。したがって，本件の原告イズは，著作権法１５条１項の「公表」要件を充足する。
イ　原告任天堂への著作権の一部譲渡


原告イズは，平成１３年４月１７日，原告任天堂に対し，その有する原告ゲームの著作物に関する一切の著作権（著作権法２７条及び２８条に定める権利を含む）につき，その２分の１の持分を譲渡する旨の合意をした（甲３４）。
(9)　原告ゲームの一部と被告ゲームとの類似性
ア　原告ゲームの内容
(ア)　「トラキア」の創作的な表現形式の特徴は，別紙対照表１における左欄（緑色の部分）に記載したとおりである。
(イ)　「外伝」の全体マップの部分の創作的な表現形式の特徴は，別紙対照表２における左欄（緑色の部分）に記載したとおりである。(ウ)　「トラキア」，「紋章の謎」，「聖戦の系譜」における登場人物等の影像は，別紙対照表３における左欄（緑色の部分）に記載したとおりである。
イ　被告ゲームの内容
上記アに記載した原告らの著作物の内容に対応する被告ゲームの内容は，別紙対照表１～３における右欄（黄色の部分）に記載したとおりである（以下，同対照表１～３において「イ号物件」とあるのはすべて「被告ゲーム」と読み替える。）。
ウ　原告ゲームと被告ゲームの対比
(ア)　「トラキア」の戦闘マップ部分と被告ゲームの戦術マップ部分との
同一性
被告ゲームの戦術マップ部分の表現形式においては，下記の影像表現の対比等からみて，「トラキア」の表現形式上の本質的な特徴が失われずに同一性が維持されており，これを直接感得することができるから，被告ゲームの戦術マップ部分は「トラキア」の戦闘マップ部分を複製ないし翻案したものというべきである。
すなわち，被告ゲームの戦術マップ部分と「トラキア」の戦闘マップ部分とを対比すると，別紙対照表１に記載したとおりであって，①　戦闘マップの画面表示とそれに関連する影像表現，②　戦闘画面の影像表現の仕方とその流れ，③　ゲームを進行させあるいはゲームの進行を助ける各種コマンドの影像表現，戦闘に必要な情報を表示するステータス画面・戦闘前パラメータの影像表現，「乗る」コマンドを選択した場合と「乗り物」の種類と影像表現，ゲームの進行を助ける縮小マップの影像表現，ゲームの進行を助けるユニット一覧表の影像表現についての，影像表現と影像の流れ，④　ユニットの成長の場合の影像表現，⑤　会話・イベントの影像表現，⑥　死亡判断と死にセリフの影像表現，⑦　「主人公の死亡」によるゲームオーバーの影像表現，⑧　エンディングの影像表現の点において，表現形式が実質的に同一である。
なお，被告ゲームの全体マップ部分は，「トラキア」と対比する上では除いているが，「外伝」と実質的に同一のものであり，被告ゲームにこのような部分があるからといって，被告ゲームの戦術マップ部分の表現形式についての「トラキア」の著作物にかかる著作権侵害の判断に，何ら影響するものではない。(イ)　「外伝」の全体マップ部分と被告ゲームの全体マップ部分との同一性「外伝」の全体マップ部分と被告ゲームの全体マップ部分とを対比すると，別紙対照表２記載のとおりであり，両者の概要，その影像表現形式及び影像の流れは実質的に同一である。すなわち，被告ゲームの全体マップ部分は，「外伝」の全体マップ部分の創作的な特徴部分が同一性を失うことなく保持されており，これを直接感得することができるから，被告ゲームの全体マップ部分は「外伝」の全体マップ部分を複製ないし翻案したものというべきである。(ウ)　「トラキア」，「紋章の謎」，「聖戦の系譜」における登場人物等の影像と被告ゲームにおける登場人物等の影像との同一性以下に述べるとおり，「トラキア」，「紋章の謎」，「聖戦の系譜」における登場人物等の影像に，被告ゲームにおける登場人物等の影像は酷似するから，後者は前者を複製ないし翻案したというべきである。
①　「トラキア」における登場人物等の影像との対比
被告ゲームにおける「リュナン」「セネト」「ネイファ」「ヴェガ」「サーシャ」「マルジュ」「ペガサスの静止影像及び連続影像」「ドラゴンの静止影像」は，別紙対照表３の右欄（黄色の部分）に記載したとおりであり，「トラキア」における「リーフの影像」「スルーフの影像」「サラの影像」「シヴァの影像」「ミーシャの影像」「アスベルの影像」「ペガサスの静止影像及び連続影像」「ドラゴンの静止影像及び連続影像」の著作物は，別紙対照表３の左欄（緑色の部分）に記載したとおりである。これらを対比すると，別紙対照表１に記載したとおり，被告ゲームにおける各影像は，対応する「トラキア」の各影像と酷似している。
②　「紋章の謎」における登場人物等の影像との対比
被告ゲームにおける「リュナン」「オイゲン」「クライス」「アーキス」「サーシャ」「ペガサス三姉妹」「レシエ」「メリエル」「バーツ」「ペガサスの静止影像」は，別紙対照表３の右欄（黄色の部分）に記載したとおりであり，「紋章の謎」における「マルスの影像」「ジェイガンの影像」「カインの影像」「アベルの影像」「カチュアの影像」「ペガサス三姉妹の影像」「ミネルバの影像」「リンダの影像」「バーツの影像」「ペガサスの影像」の著作物は，別紙対照表３の左欄（緑色の部分）に記載したとおりである。これらを対比すると，被告ゲームの各影像は，「紋章の謎」の上記各影像と酷似している。③　「聖戦の系譜」における登場人物等の影像との対比被告ゲームにおける「ロジャー」「リチャード」は，別紙対照表３の右欄（黄色の部分）に記載したとおりであり，「聖戦の系譜」における「トリスタンの影像」「トラバントの影像」の著作物は，別紙対照表３の左欄（緑色の部分）に記載したとおりである。これらを対比すると，被告ゲームの各影像は，「聖戦の系譜」の上記各影像と酷似している。
エ　被告らの主張に対する反論
(ア)　被告らは，原告らが保護を求めているのは，著作権法の保護対象とならない「アイデア」についての保護であると主張するが，失当である。原告らが保護を求めている著作物の創作的な表現形式の特徴は，別紙対照表１～３の左欄（緑色の部分）に記載されているとおりの具体的な表現形式であり，これらを単に「アイデア」であるなどとする余地はない。被告らは，「場面展開の概念図」なるものを勝手に作成し，かかる「場面展開の概念図」について原告らが著作権による保護を求めていると誤った理解をした上で，これはアイデアに保護を求めるものであると反論しているにすぎない。また被告らは，「フェーダ」「フロントミッション」「ファイナルファンタジータクティクス」は，被告らが作成した「場面展開の概念図」を共通にしているなどと主張するが，原告らは，「場面展開の概念図」などというものを著作物として主張しているのではないのであるから，被告らの上記主張は失当である。
(イ)　被告らは，原告らの主張する各著作物は創作性が極めて乏しいから保護を受けられる幅は極めて狭いと主張し，被告作成の書証（乙３９）において，原告ゲームと同種ゲームを挙げるが，失当である。


まず，上記書証（乙３９）の２８頁において，「クラスチェンジの場合の画面表示」という項目があるが，同項目においては，いかなる影像表現も影像の流れも示されていない。同書証（乙３９）の８～１２頁をみても，「トラキア」における「自軍ユニットにカーソルを合わせると……自軍ユニットが敵軍から攻撃可能な範囲内に存在しているか否かを容易に確認できるようになっている」という具体的な表現形式を持つものは，一切示されていない。また，同書証（乙３９）の４頁には，翼を持った白馬の静止影像が示されているが，それぞれが様々な表現形式を持ち得ることが示されているにすぎず，「トラキア」の著作物における「背中に大きな翼を有する白馬であって，……ペガサスナイトの女性騎士を乗せて大きな翼を曲げるようにして飛翔し，頂点の高さに達した位置から左斜め下方の地上にいる敵ユニットめがけて下降し，敵ユニットの右側に対峙して攻撃を開始する」という影像表現に似通った静止画は一切存在しない上，影像の連続の流れとして示されているものは一切存在していない。さらに，同書証（乙３９）の５頁には翼を持ったいわゆるドラゴン様の静止影像が示されてはいるが，一部のものはロボットであるし，それぞれが様々な表現形式を持ち得ることが示されているにすぎず，「トラキア」における「恐竜の背中にコウモリの翼のような大きな翼が生えた外観をしており，……ドラゴンナイトの騎士を乗せて大きな翼を曲げるようにして飛翔し，頂点の高さに達した位置から左斜め下方の地上にいる敵ユニットめがけて下降し，敵ユニットの右側に対峙して，攻撃を開始する」という映像表現に似通った静止画が一切存在しない上，影像の連続の流れとして示されているものは一切存在していない。
また，創作性を論ずるのであれば，原告ゲームの製作された時点より前の公知例と比較するのでなければ，原告の著作物の創作性を論ずることはできないはずであるから，被告らの挙げる「ブリガンダイン　グランドエディション」（乙１１），「ブラックマトリクスクロス」（乙２０），「真・三国無双２」（乙３９），「サモンナイト」，「スーパーロボット大戦α」，「フロントミッションザード」，「三国志３」，「テイルズオブエターニア」，「ベアルファレス」（乙４０）は，いずれも「トラキア」の発売後のゲームソフトである以上，原告ゲームの創作性を論じるに当たって比較の対象とはならない。(ウ)　被告らは，上記の(ア)，(イ)に示した各主張を前提として，わずかな違いさえあれば類似しないとの主張をしているが，前提とした(ア)，(イ)の主張のいずれもが成り立たないのであるから，被告らの些末な相違点で類似を免れるとの主張も成り立たない。
なお被告らは，細部のストーリーの違いによって著作権侵害を免れるかのような主張をしているが，基本ストーリーを維持しつつ細部のストーリーを異にするのは翻案である以上当然である。しかも，ゲームソフトの著作物は，文芸の著作物である小説と異なり，細部のストーリーはゲームの内容の背景としての意味しか有しない。「トラキア」及び被告ゲームにおいて，ゲームソフトの著作物としての本質的な特徴は，プレイヤーによって何度も繰り返して頻繁に影像表示される「戦闘マップ」部分（すなわち，トップビューによる戦闘マップ上に移動範囲と攻撃範囲を表示して自軍ユニットが移動し，「出撃準備メニュー」「戦闘マップ上でのメインメニュー」「自軍ユニット移動後のメインメニュー」等のコマンド画面等を表示し，敵軍ユニットに遭遇するとサイドビューによる切替戦闘シーン等を表示し，戦闘によって自軍ユニットの経験値を高めて成長させるなど）の具体的な影像表現とその具体的な影像の流れである。そして，かかる影像表現とその具体的な影像の流れにおいて，被告ゲームは「トラキア」と実質的に同一の表現形式を維持しているのであり，かつ，被告ゲームは「トラキア」と同一の基本ストーリーを維持している。このように，被告ゲームは，「トラキア」の本質的な特徴の同一性を維持している以上は，たとえ背景たる細部のストーリーに変更を加えたとしても，翻案権の侵害を免れない。
また被告らは，被告ゲームがリュナン編とホームズ編からなっていることを「トラキア」との相違点であると主張するが，ホームズ編といっても，登場人物がホームズに差し替えられるだけで，被告ゲームの戦術マップ部分の内容はそっくりそのまま繰り返されるのであるから，単に戦術マップ部分の量がその分増えているというだけのことであり，何ら本質的な相違点となりうるものではないし，リュナンとホームズの２本立てというゲームシステム自体も，「外伝」の模倣にすぎない。
さらに被告らは，被告ゲームにおいて「対戦システム」を付加した点も相違点になると主張するが，これは，「トラキア」では敵のターンをコンピュータが担当しているのに対して，被告ゲームにおいてはもう一人のプレイヤーが担当できるように機能を追加しただけのことにすぎないから，これをもって著作権侵害を免れるとはいえない。
(10)　依拠性について
被告ゲームは，原告ゲームに依拠して製作されたものである。被告らは，原告ゲームの著作者が被告Ａであることを前提として依拠性の要件が欠如すると主張するが，原告ゲームは法人著作物であって，その著作者は原告イズであり被告Ａではないことを看過した主張であり，失当である。
(11)　被告エンターブレインらの過失
被告らは，「ファイアーエムブレム」，「エムブレム」，別紙影像等目録記載の影像とその流れという原告らの商品表示と類似した商品表示を使用し，原告ゲームの各ゲームソフトと実質的に同一である被告ゲームを原告ゲームに依拠して製作し販売したものであって，このような不正競争行為又は著作権侵害行為について，故意又は過失がある。
(12)　被告Ａの責任
被告Ａは，被告ゲームをもって，原告ゲームをプレイステーション版に移植したものと装うべく，被告ティルナノーグの代表者として前記(11)記載の被告ティルナノーグの行為に製作者として主体的に関与し，自らこれを遂行したものであるから，故意又は重過失がある。したがって，被告Ａは有限会社法３０条の３第１項により被告ティルナノーグの不正競争行為又は著作権侵害行為について，同被告と連帯して責任を負う。
(13)　原告らの被った損害の額


原告らは，被告らの行為について，不正競争防止法違反又は著作権侵害を選択的に主張する。そして，不正競争防止法違反による損害賠償については同法５条２項１号により，著作権侵害による損害賠償については同法１１４条２項により，原告らは，いずれについても使用料相当の損害を被っている。被告ゲームは，平成１３年５月２４日の発売開始以来，同年７月８日現在で，３４万５４３０本が販売されており，被告ゲームの定価（小売価格）は１本当たり６８００円である（甲４０の1～3）。また，使用料相当額は，売上高の１０％を下回らない。そして，被告ゲームの販売本数である３４万５４３０本に販売単価の６８００円を乗じた売上高（２３億４８９２万４０００円）に，使用料率である１０％を乗じると，２億３４８９万円（１万円未満切り捨て）となる。また，原告らは，被告らの行為によって本訴の提起を余儀なくされたものであり，本訴の性質，内容等に照らせば，本訴の提起，追行のために原告らが要した弁護士費用のうち相当因果関係ある損害額は，２３４１万円を下回らない。したがって，原告らは，前記２億３４８９万円に２３４１万円を加えた２億５８３０万円について，原告らそれぞれに対し，その２分の１である１億２９１５万円を，被告らが連帯して支払うことを求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)の事実（当事者）は，ア，イのいずれも認める。(2)　請求原因(2)の事実（原告らによるゲームソフトの製作，製造，販売）及び同(3)の事実（被告らの行為）は，認める。
(3)　請求原因(4)の事実（原告イズの不正競争防止法２条１項１号，２号の「他人」性）については，否認ないし争う。
ア　原告イズが，不正競争防止法２条１項１号，２号にいう「他人」に該当し，不正競争防止法に基づく請求権者となる旨の原告らの主張は，否認し，争う。原告イズは，不正競争防止法２条１項１号，２号の請求主体たり得ない。原告イズが，原告ゲームを製作し，原告任天堂に対して原告ゲームの製造販売を独占的に許諾していたとしても，需要者による「表示」の主体の認識に関していえば，そのような事実関係は無意味である。
イ　商品表示の主体の判断においては，商品に実際に表示されている表示の大小と，その商品の有する特性が考慮されるべきである。すなわち，ゲームソフトの商品特性，特にシミュレーションＲＰＧ等のストーリー性の強いゲームにおいては，購入時の選択基準として，製作，製造，販売する会社名（メーカー）が必ずしも重視されず，クリエーター（ゲーム作家）個人が重視されるという商品特性を有している（乙８０）。そして，このような製作，製造，販売する会社名が重視されない商品の場合には，商品にそれらの会社の商号が大きく記載された場合であっても需要者がその記載に着目しない可能性があり，まして商号が小さくしか記載されていない会社の場合には，需要者がその記載に着目する可能性はほとんどないから，このような会社は，商品表示の主体になり得ない。
しかるに原告らは，各種媒体等において原告イズの商号が登場する証拠を，少数（甲７７，１４８，２００等）しか提出することができず，しかもいずれの証拠においても，原告イズの商号は小さくしか記載されていない。なお，原告らは，原告ゲームに関して，原告らの共同事業として商品化事業が行われていると主張するが，同商品化事業は，原告任天堂の単独事業として行われたものであり（甲２４７の1～24の証明書には，「任天堂株式会社を窓口とする」と記載されているし，甲２４９の1の株式会社アスキー作成の提案書の宛名も，「任天堂株式会社」である。），規模もごく限定的なものである。なお，「トラキア」についても，商品表示の主体は原告任天堂のみであって，原告イズは商品表示の主体ではない。まず，「トラキア」に関する表示の態様をみると，雑誌の記載（甲２０１，２０９，２１７，２２５，２２９等）においても，パッケージ等の記載（甲３０１，３２１～３２３）においても，著作権表示とは別に，別途，「トラキア」の商品の出所として原告任天堂の名称が目立つように記載されている。さらに，家庭用ゲーム機向けゲームソフトは，製作，製造，販売する会社自体は必ずしも重視されないという商品特性を有する。これらからすれば，「トラキア」に原告イズに関する著作権表示がされているからといって，原告イズを不正競争防止法の「商品等表示」の主体とみることはできない。なお，原告らは，原告イズが原告任天堂と共に不正競争防止法２条１項１号，２号の「他人」として，同法に基づく請求権を有することは明らかであると主張して，「プロフットボール事件上告審判決」を引用するが，同判決は本件とは事案が異なる。


第１に，プロフットボール事件におけるＮＦＬＰとソニー企業は，そもそも商品化契約によって結束したグループそのものであるのに対し，本件における原告イズと原告任天堂は，家庭用ゲーム機向けゲームソフトの製作と製造販売を分業する関係であるにすぎない。敷衍すると，プロフットボール事件におけるＮＦＬＰとソニー企業の契約関係は，次のとおりである。まず，商品表示の原使用権者兼使用許諾者であるＮＦＬＰは，使用被許諾者兼使用権再許諾者であるソニー企業との間で締結した商品表示に関する商品化許諾契約において，ソニー企業に対し，ＮＦＬＰによる商品の品質管理に服する義務及び商品表示を第三者に再使用させる場合には再使用権者に対する厳格な品質管理をすべき義務を課している。また，使用被許諾者兼使用権再許諾者であるソニー企業は，第三者との間で締結した商品表示の再使用許諾契約において，当該第三者に対し，ソニー企業による品質管理に服する義務を課すとともに，商品にＮＦＬＰとソニー企業の両名の商号及び許諾商品である旨を表示した証紙を添付すべき義務を課している。これに対し，原告ゲームについてのライセンス契約書及び商品化権に関する覚書（甲３２０の1～5）を検討してみても，原告イズの品質管理権限は一切規定されていない。また，原告ゲームやその関連商品に原告イズの商号を表示すべき義務も規定されていない。事実としても，原告イズの表示は，わずかに著作権表示や原告ゲームの攻略本等の監修者等として表示されているにすぎず，商品表示の主体として原告イズの商号は一切表示されていない。また，原告らは，原告イズが原告任天堂あるいは第三者に対して，品質管理権限を有している旨も品質管理を果たしている旨も主張立証していない。第２に，プロフットボール事件においては，ＮＦＬＰとソニー企業の商号がいずれも大々的に表示されていたのに対し，本件においては，原告任天堂の商号は表示されているものの，原告イズの商号はほとんど表示されていない事案である。
第３に，プロフットボール事件においては，ソニー企業は，商品化事業の中核的な立場に立っていたものであるのに対し，原告イズは，前記のとおり，商品化事業の中核的な立場に立っていた者とはいえない。ウ　「アースベルト事件上告審判決」は，問題となる商品（原告製品）の考案及び製品化を行った上で，自ら会社を設立し，当該会社を通じて販売を行った者についても，当該会社の場合と異なり，不正競争防止法上の請求権を認めなかった。同判決は，販売の主体がだれかを重視したものであり，その趣旨に照らせば，本件における原告ゲームの単なる製作者である原告イズは，不正競争防止法上の請求主体たり得ない。また，「タイポス事件控訴審判決」は，不正競争防止法の請求主体は，「信用の保持者たる商品主体，すなわち，商品の製造，加工，販売，輸出入等の商品取扱業務に従事する業務主体に限られる」と述べ，書体のデザイナーは，たとえ独占的使用許諾を与える立場にあり，販売に際して著作権者であることが表示されていたとしても，なお，不正競争防止法上の請求主体たり得ない旨述べた。同判決の趣旨に照らせば，原告イズは原告ゲームの製造，販売を行っておらず，原告ゲームのほとんど全てにおいて原告イズは著作権者としての表示すらされなかったのであるから，不正競争防止法上の請求主体たり得ない。なお，不正競争防止法上の請求主体について，「信用を形成した主体が請求権者たりうる」とする学説があるが，これは，表示が識別している信用の主体を取り上げるものである。しかし，原告ゲームにおいては，そのパッケージ包装においても，宣伝広告においても，原告イズの商号はほとんど記載されておらず，原告任天堂の商号ばかりが記載されているから，原告ゲームの表示が識別している信用の主体は原告任天堂であって，原告イズとなる余地はない。また，「商品表示の使用について固有かつ正当な利益を有する者が請求権者たり得る」とする学説があるが，この考え方では，不正競争防止法２条１項１号又は２号にいう「他人」性の要件が不要とされるに等しいから，失当である。
エ　需要者の認識について
原告らの主張する事実関係及び証拠関係を前提としても，需要者は，原告任天堂のみを原告ゲームの表示主体として認識し，原告イズを原告ゲームの表示主体として認識することはない。
(4)　請求原因(5)の事実（周知又は著名な商品表示）については，否認ないし争う。
ア(ア)　「ファイアーエムブレム」との表示は，英語で「火」を意味するありふれた単語である「ファイアー」と，「紋章」を意味するありふれた単語である「エムブレム」との組み合わせにすぎず，しかも，その両単語の組み合わせも容易に考えつくであろうごくありふれた組み合わせにすぎない。したがって，「ファイアーエムブレム」との表示は，出所表示機能を備えるための顕著性ないし自他商品識別力を有していない。
(イ)　「ファイアーエムブレム」との表示は，需要者の間において周知ないし著名な商品表示となっていない。
①　原告らは，ゲーム雑誌の宣伝広告によって「ファイアーエムブレム」との表示が周知ないし著名なものになったと主張する。しかし，「ファイアーエムブレム」シリーズの各ゲームソフトの宣伝広告が掲載された期間は，「暗黒竜と光の剣」「外伝」「紋章の謎」「聖戦の系譜」「トラキア」のどれをとっても，それぞれ３か月程度の期間である。
②　また，原告らは，テレビコマーシャルが行われたことを指摘する。しかし，原告ゲームについて行われたテレビコマーシャルのＧＲＰ（GrossRatingPoint；延べ視聴率）の値は，他のゲームのＧＲＰと比べて決して高い値ではないし，そもそも株式会社電通作成の調査報告書（甲２４３の1）自体が，裏付け資料が添付されていないなど信用性に欠ける。


③　また，原告らは，原告任天堂が「暗黒竜と光の剣」「外伝」「紋章の謎」「聖戦の系譜」について総額１４億１３３９万円に及ぶ宣伝広告費を支出した（甲２５０）と主張する。しかし，この金額は，平成２年から平成８年５月までの約６年程度の期間にわたって使用されたものである。一方，「２０００ＣＥＳＡゲーム白書」（乙５９）によれば，平成９年（１９９７年）の１年間でのゲームソフトの宣伝広告費は３５２億円にもなる。そうすると，原告任天堂が使用したという程度の宣伝広告費では，周知性ないし著名性を獲得するには不十分である。そもそも原告任天堂作成の調査報告書（甲２５０）自体が，本件訴訟の当事者が作成したものであり，裏付け資料も全く添付されていないなど，信用性に欠ける。④　「ファイアーエムブレム」シリーズの各ゲームソフトの販売本数の合計として原告らが主張する約２００万本という本数は，およそ多いものとはいえない。例えば，シリーズもののゲームソフト販売本数の合計の上位を検討すると，「スーパーマリオ」シリーズは約３４００万本，「ポケットモンスター」シリーズは約２２００万本，「ドラゴンクエスト」シリーズは約２５００万本，「ファイナルファンタジー」シリーズは，第３作目から第９作目までの合計だけで約１７００万本である（乙３）。また，１タイトルでの販売本数をみても，原告ゲームの販売本数は，およそ多いものとはいえない。すなわち，原告らの主張によっても，「暗黒竜と光の剣」が３２万９０８７本，「外伝」が３２万４６９９本，「紋章の謎」が７７万６３３８本，「聖戦の系譜」が４９万８２１６本，「トラキア」が１０万６１０８本というのであっていずれも１００万本を超えていないのに対し，国内における昭和５８年から平成１２年３月３１日までに発売されたゲームソフトのうち，１タイトルでの出荷本数が１００万本を超えたものは，１２３タイトルも存在するのである（乙３）。そして，「ファイアーエムブレム」シリーズは，平成６年に発売が開始された「紋章の謎」をピークに販売本数は減少しており，平成１１年に発売が開始された「トラキア」の販売本数はわずか１０万６１０８本である。このように，販売本数が新作ごとに減少している以上，「トラキア」が発売された後である被告ゲーム発売開始の時点（平成１３年５月）において，「ファイアーエムブレム」シリーズが需要者に周知，著名であることはあり得ない。⑤　原告らは，原告ゲームの各ゲームソフトが，発売前の期待ランキング，発売後の売上ランキング，発売後の評価ランキングという類型ごとのランキングで上位を獲得したと主張する。しかし，ゲームソフト業界においては，ゲームの発売開始時期は他の人気ゲームの発売開始時期と競合しないようにする傾向があるから，必ずしも人気タイトルとはいえないゲームソフトであっても，週次または月次の短期間のランキングにおいて上位を獲得する場合がある。しかも，原告ゲームの各ゲームソフトが１位を獲得した期間は，発売前の期待ランキングと発売後の売上ランキングについていえば，それぞれ，長くても同一の月刊誌において２号分，週刊誌において３号分にすぎない。また，発売後の評価ランキングは，評価が質の問題であり周知著名性が量の問題であることを考えると，周知性ないし著名性の根拠とすることはできない。
⑥　原告ゲームの商品化事業は小規模であり，しかもゲームの購入者（ユーザー）を対象とするものに限定されている。仮に原告が書証（甲２４７の1～24）において挙げる書籍が商品化事業の一環として販売されたことを前提にしたとしても，そのうち，攻略本以外の小説，コミック，楽譜等の販売数量は，ほとんどのものがせいぜい数万部にとどまっている。また，攻略本は，その性質上，「ファイアーエムブレム」シリーズの購入者を対象とするものであるから，周知性ないし著名性の根拠とすることはできない。また，原告ゲームの各ゲームソフトが第三者から高い評価を受けているとしても，前述したように評価が質の問題であり周知著名性が量の問題であることを考えると，周知性ないし著名性の根拠とすることはできない。
イ(ア)　「エムブレム」は，原告ゲームのタイトルである「ファイアーエムブレム」の略称として原告らにより使用されていることも需要者により認知されていることもないから，原告ゲームの「商品等表示」とはいえない。このことは，原告イズがインターネット上に開設しているホームページにおいて，「ファイアーエムブレム」が「エムブレム」でなく「ＦＥ」と略され（乙１，２），原告任天堂が本件訴訟を提起した際のプレスリリースにおいて，「ファイアーエムブレム」が「エムブレム」でなく「ＦＥ」と略されている（乙２）ことからも明らかである。(イ)　原告らは，原告ゲームの開発者，販売者側の人間が，「ファイアーエムブレム」を「エムブレム」と略称することにこだわりと思い入れを持っていたと主張するが，このことと需要者の認識の浸透の度合いである周知・著名性とは無関係である。また，原告らが原告ゲームが「エムブレム」と略称されているとして指摘した証拠は，いずれも，「ファイアーエムブレム」に関する記事の中で，昀初に「ファイアーエムブレム」という正式名称が表示された後，１０文字もあるその表記の長さを嫌い，雑誌作成の都合から，文字数を少なくするために，「エムブレム」と表記されたにすぎない。
ウ　別紙影像等目録記載の影像とその変化の態様は，原告ゲームの「商品等表示」とはいえない。
すなわち，別紙影像等目録記載の影像とその変化の態様は，アクションゲームであるインベーダーゲームのような，それ自体が極めて特徴的なものである例外的な場合を除き，不正競争防止法２条１項１号，２号にいう「商品等表示」として保護を受けることはできない。インベーダーゲームの場合は，インベーダーを主体とする単純な各種影像以外には何らの影像も存在せず，インベーダーゲームの全編にわたって常に表示され続けていて，そのインベーダーを主体とする各種影像とその変化の態様が需要者に強い印象を与えるような特徴を有しているものであるが，原告ゲームにおける別紙影像等目録記載の影像とその変化の態様は，インベーダーゲームのそれとは全く異なっている。そもそもシミュレーションＲＰＧである原告ゲームにおいて，ゲームの購入者（ユーザー）はそのストーリーを楽しんでプレイするのであって影像を動かすことだけを目的としてプレイすることはあり得ない。しかも，別紙影像等目録記載の影像とその変化の態様はありふれたものであり，ゲームの全編にわたって常に表示され続けることもなく，インベーダーゲームにおけるインベーダーのように常に主体となっているような影像は存在しない。なお，原告らは，ゲーム「ドンキーコング」に関する仮処分決定（甲３１９）の存在を指摘するが，「ドンキーコング」はインベーダーゲームと同様にアクションゲームであって，ドンキーコング（ゴリラ）を主体とした各種影像とその変化の態様が単純に展開され，それ以外には背景にはさしたる影像もなく，ドンキーコングを主体とする影像がゲームの全編にわたって表示されているものであるから，その影像が需要者に強い印象を与えるような特徴を有することを考慮した事例判断にすぎない。


(5)　請求原因(6)の事実（原告ゲームの商品表示と被告ゲームの商品表示との類似性）については，否認ないし争う。原告ゲームの「ファイアーエムブレム」又は「エムブレム」の商品表示と被告ゲームの「エムブレムサーガ」との商品表示とを対比すれば，両者は類似しない。
すなわち，被告ゲームの商品表示の「エムブレムサーガ」は，「エムブレム」と「サーガ」の２つの単語から構成されているところ，この２つの単語を比較すると，識別力を発揮するのは「サーガ」の方である。まず，「サーガ」は，「Sa」「Ga」と同じア音の母音を長母音と短母音とで重ねることにより聴覚に残りやすいものとなっているから，称呼において強い識別力を有するし，「サーガ」の意味する「英雄伝説」という観念は，古来，人を引きつけてやまない永遠のテーマともいうべき概念であるから，「サーガ」は観念についても強い識別力を有している。こうした「サーガ」という言葉の識別力の強さは，例えば，ゲームの分野において，あるゲーム作品のタイトルとなっていたり（「魔界塔士サ・ガ（Sa･Ga）」乙６１），シリーズのタイトルとなっている（「ロマンシング　サ・ガ」乙６１）ことや，小説の分野において，栗本薫の小説「グインサーガ」シリーズ（乙６２の１）でタイトルに使われていることからも裏付けられる。これに対し，「エムブレム」は，外観，称呼，観念ともに目立つものはなく，ありふれた単語であり，識別力は弱い。したがって，「エムブレムサーガ」との表示においては，「サーガ」の部分が要部である。しかるに，「エムブレムサーガ」は，その要部である「サーガ」において，「ファイアーエムブレム」「エムブレム」と，外観，称呼，観念のいずれにおいても異なっているから，両者は類似しないというべきである。
(6)　請求原因(7)（被告エンターブレインらによる混同を生ぜしめる行為）については，否認ないし争う。
原告らの周知，著名な商品表示に類似する表示を被告エンターブレインらが使用したために，需要者間に，被告ゲームは原告ゲームをプレイステーション版に移植したゲームソフトであるとの誤認を生じ，ひいては，被告エンターブレインらが原告らからゲーム製作につき何らかの許諾を受けているとの誤認が生じたとの原告らの主張は否認し，争う。原告らは，インターネットのホームページやゲーム雑誌等における記載についてそれらが混同を生じた例であると指摘するが，インターネット上の記載，発言には，文脈を離れてその一部を抜き出すことなどから生じる様々な問題点があって類型的に信用性が低いし，「ゲーム批評」（甲３１８）は「週刊ファミ通」の発行者である被告エンターブレインに対して批判的な立場に立つと考えられる雑誌であるから信用性は低い。
(7)　請求原因(8)（原告ゲームの著作権の帰属）について，原告イズが著作権法１５条１項の法人著作の要件を充足すると主張していることに対しては，被告Ａを含む原告イズの従業員が原告ゲームを「職務上作成」したこと，原告ゲームが「原告イズの発意に基づき」作成されたことは，認める。しかし，原告イズが原告ゲームをその名義下に公表したことは否認する。原告ゲームは原告任天堂の名義下に公表されたものである（「トラキア」については，原告任天堂と原告イズの共同名義下に公表されたものである。）。
(8)　請求原因(9)（原告ゲームの一部と被告ゲームとの類似性）については，否認ないし争う。
ア　原告らの著作物の内容
(ア)「トラキア」の表現形式の特徴に関する原告らの主張に対する認否は，別紙「著作権侵害主張に対する認否及び反論」１～４６頁記載のとおりである。
(イ)　「外伝」の全体マップの部分の表現形式の特徴に関する原告らの主張に対する認否は，別紙「著作権侵害主張に対する認否及び反論」４７～５１頁記載のとおりである。
(ウ)　「トラキア」，「紋章の謎」，「聖戦の系譜」における登場人物等の影像に関する原告らの主張に対する認否は，別紙「著作権侵害主張に対する認否及び反論」３～１１頁，５２～６１頁記載のとおりである。
イ　被告ゲームの内容
上記アに記載した原告ゲームの内容に対応する被告ゲームの内容に関する原告らの主張に対する認否は，別紙「著作権侵害主張に対する認否及び反論」記載のとおりである。
ウ　被告ゲームと原告ゲームとの対比
(ア)　被告ゲームの「戦術マップ部分」と「トラキア」の「戦闘マップ部
分」との同一性ないし類似性について
被告ゲームの「戦術マップ部分」の表現形式が，「トラキア」の「戦闘マップ部分」の複製ないし翻案であるとの原告らの主張は否認し，争う。両者を対比すると，別紙「著作権侵害主張に対する認否及び反論」の「被告らの認否」「被告らの反論」欄記載のとおり，両者は類似していない。そもそも，著作権侵害の有無を考えるに当たっては，対比する著作物の種類，特性について考慮する必要がある。そして，シミュレーションＲＰＧの構成要素は，①テーマとストーリー，②システム，③ゲームバランス，④ゲームを構成する場面，⑤キャラクターである（乙９～１４，２０，３７，６４の1，2，６５，６６の１，７８，７９の1～5）。さらに，上記各構成要素ごとについて，これを構成する更に細分化された構成要素をみると，①のテーマとストーリーについては，作品の性格（ジャンル），題材，基本的なストーリー，状況設定，具体的なストーリーの展開，エピソード，ボリュームといった要素が挙げられ，②のシステムについては，基本システム，コマンド，スキル，パラメータ，ユニット，会話イベントによる恋愛関係，対戦モードの有無といった要素が挙げられ，④のゲームを構成する場面については，場面の種類と展開の順序，全ての場面における影像表現の特徴，タイトル場面，全体マップの場面，戦闘マップの場面，切換戦闘の場面，会話イベントの場面，クラスチェンジの場面，エンディングの場面といった要素が挙げられ，⑤のキャラクターについては，人数，名前，主人公または主要人物，個々のキャラクターの人物設定と外見（容貌等），個々のキャラクターの動き，といった要素が挙げられる。そして，シミュレーションＲＰＧを他のシミュレーションＲＰＧから区別する基本的な特徴は，構成要素のそれぞれとそのバランスに複合的に存するから，対比に当たっては，これらの構成要素のそれぞれとそのバランスとを比較対照する必要がある。


しかるに，被告ゲームと「トラキア」について，上述した構成要素について対比すれば，両ゲームは全く異なっている。そして，両ゲームの間に類似ないし共通すると原告らが主張する事項は，すべて，アイデアあるいは作風の類似又は共通を主張するか，又は，シミュレーションＲＰＧである以上は避けて通ることができない，ありふれた表現の類似ないし共通を主張するものにすぎない。しかも，原告らがその著作権が侵害されたと主張する「トラキア」の各場面の影像の著作物は，その性質上，創作性は低い。なぜなら，移動可能範囲やパラメータを表示する画面のように個々の具体的な画面表示（影像）が果たすべき役割や機能が決まっている場合には，ビジネスソフトウェアと同様，その性質上，表現行為の幅は狭くなるから，限定的な範囲での創作性しか認められない場合が多いし，シミュレーションＲＰＧの各場面の画面表示は，ハード機能の性能という事実上の制約により，色数や動画の速さなどの点において，表現の幅が限定されざるを得ないからである。さらに，こうしたシミュレーションＲＰＧの一般的な傾向に加えて，原告ゲームの各場面の影像表現について個別にみても，その表現の背後にあるアイデアも，影像の著作物の表現そのものも，ありふれたものであって創作性は低い。例えば，「トラキア」における「イベント及び戦闘背景」（トラキア攻略本（乙６６の1）参照）は，創作性は認められるもののいわばありふれた背景画とも平凡な絵画とも評すべきものでしかない。原告ゲームの製作に携わった被告Ａ自身も，原告ゲームの画面表示について，原告ゲームの製作以前に製作されていた他のゲームを大いに参考にしたと自認している（乙７０の１）。また，各場面の影像は，シミュレーションＲＰＧの一部を構成するものにすぎず，プレイに要する時間に比べると同影像がプレイヤーの目も前で表現されている時間は短いことも，考慮されなければならない。したがって，原告らが著作権侵害を主張しているような「トラキア」の一部分である各場面の影像の著作物が著作権法により保護される範囲は狭くならざるを得ない。
なお，原告らは，被告らが創作性が低くなる根拠として挙げたゲームソフトの発売時期が原告ゲームの製作時期より遅いことを指摘するが，失当である。
そもそも，ある作品の創作性の高低が類比との関係で問題となるのは，創作性が高ければ高いほど別の作品に接した場合にもとの作品の本質的な特徴を感得しやすくなるので翻案権侵害が肯定される場面が広がり，他方，創作性が低ければ低いほど別の作品に接した場合にもとの作品の本質的な特徴を感得することが難しく翻案権侵害が肯定される範囲が狭くなるという，事実上の相関関係があるからにすぎない。そうすると，創作性の高低という概念が機能する時点は，もとの作品が製作された当初の時点ではなく，別の作品に接することによってもとの作品の本質的特徴を感得しうるか否かを判断する時点であると考えるべきだからである。
(イ)　被告ゲームの「全体マップ」部分と「外伝」の「全体マップ部分」
との同一性ないし類似性について
両者が類似するとの原告ら主張は否認する。両者を対比すると，別紙「著作権侵害主張に対する認否及び反論」の「被告らの認否」「被告らの反論」欄記載のとおり，両者は類似していない。
「外伝」の「全体マップ部分」は，「外伝」の一部を構成するものにすぎず，上記のとおり，その創作性の範囲は低いといわなければならない。そして，被告ゲームの「全体マップ」部分と「外伝」の「全体マップ部分」とを対比すると，以下の①地形の表現，②ユニットの表示，③場面を表すウインドウの点で，両者は全く異なっている。両者の間で類似ないし共通すると原告らが主張する事項は，すべて，アイデアあるいは作風の類似又は共通を主張するか，又は，シミュレーションＲＰＧである以上は避けて通ることができない，ありふれた表現の類似ないし共通を主張するものにすぎない。
①　地形の表現
被告ゲームでは，森林，山，海を含め全体がセピア色の濃淡で簡略に描かれているのに対し，「外伝」では，緑色の地面に深緑色の森林，黄色の山，青色の海等が具体的に描かれている。
②　ユニットの表示
被告ゲームでは，主人公の頭上には黄緑色の矢印が表示され，主人公の下には「リュナン軍」と表示されているのに対し，「外伝」では，ユニットの他には説明等の表示が一切なされていない。
③　場面を表すウインドウ
被告ゲームでは，その全体マップには場面を表すウインドウが画面左下に表示されているが，「外伝」の全体マップには，場面を表すウインドウが表示されない。
(ウ)　被告ゲームにおける人物等の影像と「トラキア」，「紋章の謎」，
「聖戦の系譜」における人物等の影像の同一性
両者が類似するとの原告ら主張は，否認する。
「トラキア」，「紋章の謎」，「聖戦の系譜」における人物等の影像の著作物は，創作性が低い。このことは，原告ゲームの製作に携わった被告Ａが，アニメ作品「機動戦士ガンダム」のデザインをした安彦良和氏の絵をイメージしたと述べていることからも裏付けられる（乙７０の１）。また，シミュレーションＲＰＧというゲームソフトが，複数の構成要素が複雑かつ微妙に関連し合って成り立っていること，プレイに要する時間が極めて長時間であることから，人物等の影像の著作物が原告ゲームという１個の著作物の中で果たす役割は極めて限定されていることからも裏付けられる。
①　「トラキア」における人物等の影像との対比
被告ゲームにおける「リュナン」「セネト」「ネイファ」「ヴェガ」「サーシャ」「マルジュ」「ペガサスの静止影像及び連続影像」「ドラゴンの静止影像」と，「トラキア」における「リーフの影像」「スルーフの影像」「サラの影像」「シヴァの影像」「ミーシャの影像」「アスベルの影像」「ペガサスの静止影像及び連続影像」「ドラゴンの静止影像及び連続影像」の著作物とを対比しても，別紙「著作権侵害主張に対する認否及び反論」の「被告らの認否」「被告らの反論」欄記載のとおり，両者は類似していない（乙６，６９の1，2，７０の2）。
②　「紋章の謎」における人物等の影像との対比
被告ゲームにおける「リュナン」「オイゲン」「クライス」「アーキス」「サーシャ」「ペガサス三姉妹」「レシエ」「メリエル」「バーツ」「ペガサスの静止影像」は，別紙対照表３の右欄（黄色の部分）に記載したとおりであり，「紋章の謎」における「マルスの影像」「ジェイガンの影像」「カインの影像」「アベルの影像」「カチュアの影像」「ペガサス三姉妹の影像」「ミネルバの影像」「リンダの影像」「バーツの影像」「ペガサスの影像」の著作物は，別紙対照表３の左欄（緑色の部分）に記載したとおりである。これらを対比すると，別紙「著作権侵害主張に対する認否及び反論」の「被告らの認否」「被告らの反論」欄記載のとおり，両者は類似していない。
③　「聖戦の系譜」における人物等の影像との対比


被告ゲームにおける「ロジャー」「リチャード」は，別紙対照表３の右欄（黄色の部分）に記載したとおりであり，「聖戦の系譜」における「トリスタンの影像」「トラバントの影像」の著作物は，別紙対照表３の左欄（緑色の部分）に記載したとおりである。これらを対比すると，別紙「著作権侵害主張に対する認否及び反論」の「被告らの認否」「被告らの反論」欄記載のとおり，両者は類似していない。
(9)　請求原因(10)の事実（依拠性について）は，否認ないし争う。被告ゲームが原告ゲームに依拠して製作されたという原告ら主張は否認し，争う。すなわち，ある著作物と別の著作物について，その製作者が同一である場合には，製作者は製作時ごとに独自に個々の製作行為を行うのであって，自己のものとはいえ既存の著作物に依拠して製作するわけではないから，原則として，同一製作者が著作物を製作する行為は，依拠性の要件を充足しないというべきである。なお，同一製作者の場合であっても，外観上二次的著作物や複製物であることが明らかであり，製作者がこれを認識している場合等例外的な場合においては依拠性を充足するが，本件における被告ゲームは，原告ゲームと対比して，外観上二次的著作物でも複製物でもないことが明らかであり，被告Ａの認識としても両者は全く異なる著作物である（乙７０の1，2）から，依拠性の要件を充足する例外的な場合には該当しない。
(10)　請求原因(11)の事実（被告らの過失）は，否認ないし争う。(11)　請求原因(12)の事実（被告Ａの責任）は，否認ないし争う。(12)　請求原因(13)の事実（原告らの被った損害額）については，被告ゲームが，平成１３年５月２４日の発売開始以来，同年７月８日現在で３４万５４３０本販売されていること，定価（小売価格）が１本当たり６８００円であることは認めるが，その余は否認し，争う。
理　　　　　　　　　由
第１　請求原因について
１　請求原因(1)～(3)の各事実は，当事者間に争いがない。２　請求原因(4)（原告イズの不正競争防止法２条１項１号，２号にいう「他人」該当性）について
不正競争防止法２条１項１号，２号の規定は，商品表示についていえば，他人の商品との混同を生じさせる行為等を防止することによって，当該商品表示に化体された商品主体の信用の冒用，毀損を防止し，もって，公正な競業秩序の維持，形成を図ろうとするものであると解されるから，この規定によって保護されるべき者は，商品に関する信用の保持者たる主体，すなわち当該商品の製造，販売等の業務に主体的に関与する事業主体に限られるものというべきであり，これを具体的にいえば，原則として，当該表示を付した商品について，その品質等を管理し，販売価格や販売数量を自ら決定する者が，これに該当するものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに，証拠（甲３２０の１，３２０の１の２，３２０の２，３２０の２の２，３２０の３，３２０の３の２，３２０の４，３２０の４の２，３２０の５，３２０の５の２）及び弁論の全趣旨によれば，原告ゲームに関する原告イズと原告任天堂との間の合意について，次の(1)～(5)の事実が認められる。
(1)ア　原告イズは，平成元年１２月１日，「暗黒竜と光の剣」の著作権者として，原告任天堂との間で，その複製・利用等に関し，次のとおり合意した（ライセンス契約書。甲３２０の１）。
(ア)　原告イズは原告任天堂に対し，原告イズが創作した「暗黒竜と光の剣」について，原告任天堂が複製，利用等して全世界において製造，販売，頒布する独占ライセンスを許諾する（ライセンス契約書１条，２条）(イ)　原告任天堂は，「暗黒竜と光の剣」の販売１個につき所定の額のロイヤリティを原告イズに支払う（ライセンス契約書３条）。(ウ)　原告任天堂は，平成元年１２月８日までに，「暗黒竜と光の剣」の昀初の１０万個分の昀低保証に相当する前払金を原告イズに支払う。この前払金は原告任天堂による許諾製品の販売より生じるロイヤリティに充当することのできる返還不能の昀低保証ロイヤリティとする（ライセンス契約書４条）。イ　原告イズは，平成２年６月２２日，「暗黒竜と光の剣」の著作権者として，原告任天堂との間で，その商品化事業に関し，次のとおり合意した（覚書。甲３２０の１の２）。
(ア)　商品化権とは，著作権，著作隣接権又は工業所有権に基づいて，その題名，ストーリー，登場するキャラクターの名称，形状及び音声を各種商品または宣伝，サービス等に使用させる権利のことをいう（覚書前文）。(イ)　原告イズは，第三者に対し，「暗黒竜と光の剣」の商品化権ライセンス契約を締結することに関する一切の権限を独占的かつ包括的に原告任天堂に委ねる（覚書１条）。
(ウ)　原告任天堂は，「暗黒竜と光の剣」の商品化窓口業務の遂行に当たり，「暗黒竜と光の剣」のイメージアップを図り，イメージダウンにつながるような商品を製造，販売する業者には商品化権ライセンスを与えない（覚書２条イ）。(エ)　原告任天堂が第三者との商品化権ライセンス契約より収受する全ての許諾料は，上記(イ)の合意によりその全ての許諾権限を包括的に原告任天堂に委ねているため，原告任天堂が収受する許諾料の所有権は原始的に原告任天堂に帰属するものであり，その後所定の分配率に従って原告任天堂から原告イズに分配される（覚書３条２項）。
(2)ア　原告イズは，平成３年８月３０日，「外伝」の著作権者として，原告任天堂との間で，その複製・利用等に関し，次のとおり合意した（ライセンス契約書。甲３２０の２）。
(ア)　原告イズは原告任天堂に対し，原告イズが創作した「外伝」について，原告任天堂が複製，利用等して全世界において製造，販売，頒布する独占ライセンスを許諾する（ライセンス契約書１条，２条）。
(イ)　原告任天堂は，「外伝」の販売１個につき所定の額のロイヤリティを原告イズに支払う（ライセンス契約書３条）。
(ウ)　原告任天堂は，平成３年１２月末日までに，所定の額の前払金を原告イズに支払う。この前払金は原告任天堂による「外伝」の販売より生じるロイヤリティに充当することのできる返還不要の昀低保証ロイヤリティとする（ライセンス契約４条）。


イ　原告イズは，平成４年６月１０日，「外伝」の著作権者として，原告任天堂との間で，その商品化事業に関し，次のとおり合意した（覚書。甲３２０の２の２）。
(ア)　商品化権とは，著作権，著作隣接権又は工業所有権に基づいて，その題名，ストーリー，登場するキャラクターの名称，形状及び音声を各種商品又は宣伝，サービス等に使用させる権利のことをいう（覚書前文）。(イ)　原告イズは，第三者に対し，「外伝」の商品化権ライセンス契約を締結することに関する一切の権限を独占的かつ包括的に原告任天堂に委ねる（覚書１条）。
(ウ)　原告任天堂は「外伝」の商品化窓口業務の遂行に当たり，「外伝」のイメージアップを図り，イメージダウンにつながるような商品を製造，販売する業者には商品化権ライセンスを与えない（覚書２条イ）。(エ)　原告任天堂が第三者との商品化ライセンス契約より収受する全ての許諾料は，上記(イ)の合意によりその全ての許諾権限を包括的に原告任天堂に委ねているため，原告任天堂が収受する許諾料の所有権は原始的に原告任天堂に属するものであり，その後所定の分配率に従って原告任天堂から原告イズに分配される（覚書３条２項）。
(3)ア　原告イズは，平成４年１２月１日，「紋章の謎」の著作権者として，原告任天堂との間で，その複製・利用等に関し，次のとおり合意した（ライセンス契約書。甲３２０の３）。
(ア)　原告イズは原告任天堂に対し，「紋章の謎」について，原告任天堂がそのカートリッジを製造の上，全世界の地域において販売，頒布する独占ライセンスを許諾する（ライセンス契約１条）。
(イ)　原告任天堂は原告イズから提出された検収用ＲＯＭが，「紋章の謎」の仕様を満足するものであるかどうかについて受領後１０日以内に検査するものとし，その結果，「紋章の謎」の仕様を満足するものである場合は，検収完了の旨を書面をもって原告イズに通知する（ライセンス契約３条１項）。原告イズは，原告任天堂による前項検査の結果，「紋章の謎」の内容等に関し，改良・修正・変更の必要がある旨通知を受けた場合は，直ちにこれに応ずるものとし，改めて原告任天堂による検収を受けるものとする。なお，前記改良・修正・変更に要する費用は原告イズの負担とする（ライセンス契約３条２項）。
(ウ)　原告任天堂は，独占ライセンスの対価として，「紋章の謎」の販売１個につき一律の所定の額のロイヤリティを原告イズに支払う（ライセンス契約４条）。
(エ)　原告任天堂は，前払いロイヤリティとして，所定の額を所定の期日までに原告イズに支払う。この前払金は，原告任天堂による「紋章の謎」３０万個の販売より生じるロイヤリティに充当することができる昀低保証ロイヤリティとする（ライセンス契約５条）。
イ　原告イズは，平成６年１月２１日，「紋章の謎」の著作権者として，原告任天堂との間で，その商品化事業に関し，次のとおり合意した（覚書。甲３２０の３の２）。
(ア)　商品化権とは，著作権，著作隣接権又は工業所有権に基づいて，その題名，ストーリー，登場するキャラクターの名称，形状及び音声を各種商品又は宣伝，サービス等に使用させる権利のことをいう（覚書前文）。(イ)　原告イズは，第三者に対し，「紋章の謎」の商品化権ライセンス契約を締結することに関する一切の権限を独占的かつ包括的に原告任天堂に委ねる（覚書１条）。
(ウ)　原告任天堂は「外伝」の商品化窓口業務の遂行に当たり，「外伝」のイメージアップを図り，イメージダウンにつながるような商品を製造，販売する業者には商品化権ライセンスを与えない（覚書２条イ）。(エ)　原告任天堂が第三者との商品化ライセンス契約より収受する全ての許諾料は，上記(イ)の合意によりその全ての許諾権限を包括的に原告任天堂に委ねているため，原告任天堂が収受する許諾料の所有権は原始的に原告任天堂に属するものであり，その後所定の分配率に従って原告任天堂から原告イズに分配される（覚書３条２項）。
(4)ア　原告イズは，平成７年３月１日，「聖戦の系譜」の著作権者として，原告任天堂との間で，その複製・利用等に関し，次のとおり合意した（ライセンス契約書。甲３２０の４）。
(ア)　原告イズは原告任天堂に対し，「聖戦の系譜」について，原告任天堂がそのカートリッジを製造の上，全世界の地域において販売，頒布する独占ライセンスを許諾する（ライセンス契約１条）。
(イ)　原告任天堂が「聖戦の系譜」を平成７年１２月に販売するために，原告イズは遅くとも平成７年１０月末日までに次条に規定する原告任天堂による検収を完了できるよう「聖戦の系譜」の開発を進めるものとし，そのために昀大限の努力を行うことを原告任天堂に約する（ライセンス契約２条）。(ウ)　原告任天堂は原告イズから提出された検収用ＲＯＭが，「聖戦の系譜」の仕様を満足するものであるかどうかについて受領後１０日以内に検査するものとし，その結果，「聖戦の系譜」の仕様を満足するものである場合は，検収完了の旨を書面をもって原告イズに通知する（ライセンス契約３条１項）。原告イズは，原告任天堂による前項検査の結果，「聖戦の系譜」の内容等に関し，改良・修正・変更の必要がある旨通知を受けた場合は，直ちにこれに応ずるものとし，改めて原告任天堂による検収を受けるものとする。なお，前記改良・修正・変更に要する費用は原告イズの負担とする（ライセンス契約３条２項）。
(エ)　原告任天堂は，独占ライセンスの対価として，「聖戦の系譜」の販売１個につき一律の所定の額のロイヤリティを原告イズに支払う（ライセンス契約第４条）。
(オ)　原告任天堂は，前払いロイヤリティとして，所定の額を所定の期日までに原告イズに支払う。この前払金は，原告任天堂による「聖戦の系譜」の販売によるロイヤリティに充当することができる昀低保証ロイヤリティとする（ライセンス契約５条１項）。
「聖戦の系譜」が原告イズの責めに帰する事由により発売が不可能となった場合は，前払い保証ロイヤリティの一部（所定の額）は法定利息を付して原告任天堂に返還される（ライセンス契約５条２項）。
イ　原告イズは，平成８年３月１４日，「聖戦の系譜」の著作権者として，原告任天堂との間で，その商品化事業に関し，次のとおり合意した（覚書。甲３２０の４の２）。


(ア)　商品化権とは，著作権，著作隣接権又は工業所有権に基づいて，その題名，ストーリー，登場するキャラクターの名称，形状及び音声を各種商品又は宣伝，サービス等に使用させる権利のことをいう（覚書前文）。(イ)　原告イズは，第三者に対し，「聖戦の系譜」の商品化権ライセンス契約を締結することに関する一切の権限を独占的かつ包括的に原告任天堂に委ねる。
(ウ)　原告任天堂は，「聖戦の系譜」の商品化窓口業務の遂行に当たり，「聖戦の系譜」のイメージアップを図り，イメージダウンにつながるような商品を製造，販売する業者には商品化権ライセンスを与えない（覚書２条イ）。(エ)　原告任天堂が第三者との商品化ライセンス契約より収受する全ての許諾料は，上記(イ)の合意によりその全ての許諾権限を包括的に原告任天堂に委ねているため，原告任天堂が収受する許諾料の所有権は原始的に原告任天堂に属するものであり，その後所定の分配率に従って原告任天堂から原告イズに分配される（覚書３条２項）。
(5)ア　原告イズは，平成９年７月１日，「トラキア」の著作権者として，原告任天堂との間で，その複製・利用等に関し，次のとおり合意した（ライセンス契約書。甲３２０の５）。
(ア)　原告任天堂は，「トラキア」の開発期間中必要と認めたときは，原告イズに対して随時「トラキア」の進捗状況について報告を求め，「トラキア」の開発に関し協議を行うことができるものとし，原告イズは，当該協議に基づく原告任天堂の指示，評価に従って「トラキア」の開発を進める（ライセンス契約書３条１項）。
原告任天堂は，「トラキア」の完成度を高めるため，開発中の「トラキア」について改良・修正・変更の必要があると認められる場合は，原告イズに対してその旨要求することができ，原告イズ，原告任天堂協議の上，原告イズは原告任天堂の合理的な指示に応じる（ライセンス契約書３条２項）。(イ)　原告イズは，「トラキア」を平成１０年３月末日までに完成し，「トラキア」に係るプログラムその他原告任天堂が必要とする仕様書，資料，データ等を原告任天堂の指定する形態により原告イズ，原告任天堂が協議して定めた日までに原告任天堂に引き渡す（ライセンス契約書４条１項）。原告任天堂は，前項により原告イズから引き渡された「トラキア」に係るプログラム等を受領後，速やかに検収するものとし，その結果，原告イズ，原告任天堂別途協議の上定める基準を満足する場合は，その旨原告イズに通知する（ライセンス契約書４条２項）。
原告任天堂は，前項規定の検収の結果，「トラキア」の内容等に関し改良・修正・変更の必要があると判断する場合には，原告イズに対しその旨要求することができ，原告イズ，原告任天堂協議の上，原告イズは原告任天堂の合理的な指示に応じるものとし，その後改めて原告任天堂による前項の検収を受ける（ライセンス契約書４条３項）。
(ウ)　原告イズは，「トラキア」の完成後，原告任天堂に対し，日本を含む全世界において原告任天堂が「トラキア」をゲームキオスクにて販売する独占ライセンスを許諾する（ライセンス契約書５条１項）。
原告任天堂は，「トラキア」をゲームキオスクにて販売，頒布するにあたり，原告イズから引き渡された「トラキア」のマスターＲＯＭを自由に無償で複製できる（ライセンス契約書５条２項）。
(エ)　原告任天堂は，独占ライセンスの対価として，ゲームキオスクにおける「トラキア」の販売により顧客から徴収した金額のうち所定の割合の金員を，ロイヤリティとして原告イズに支払う（ライセンス契約６条１項）。(オ)　原告任天堂は原告イズに対し，前条（ライセンス契約５条）のロイヤリティに充当することのできる返還不能の昀低保証ロイヤリティとして所定の額の金員を支払う（ライセンス契約７条１項）。
原告イズに責めに帰すべき事由により４条１項所定の開発期限内に「トラキア」が完成しなかった場合は，原告イズは，支払われた昀低保証ロイヤリティの全額を直ちに原告任天堂に返金する（ライセンス契約７条３項）。(カ)　「トラキア」に係る商品化権（「トラキア」に係る著作権，著作隣接権又は工業所有権に基づいて，その題名，ストーリー，登場するキャラクターの名称，形状及び音声を各種商品または宣伝，サービス等に使用させる権利をいう。）の取り扱いについては，原告イズ，原告任天堂協議の上別途定める（ライセンス契約９条）。
イ　原告イズは，平成１１年１１月１日，「トラキア」の著作権者として，原告任天堂との間で，その商品化事業に関し，次のとおり合意した（覚書。甲３２０の５の２）。
(ア)　原告イズは，第三者に対し，「トラキア」の商品化権ライセンス契約を締結することに関する一切の権限を独占的かつ包括的に原告任天堂に委ねる。「商品化権」とは，上記ア(カ)に定めるものである（覚書１条）。(イ)　原告任天堂は，「聖戦の系譜」の商品化窓口業務の遂行に当たり，「聖戦の系譜」のイメージアップを図り，イメージダウンにつながるような商品を製造，販売する業者には商品化権ライセンスを与えない（覚書２条イ）。(ウ)　原告任天堂が第三者との商品化ライセンス契約より収受する全ての許諾料は，上記(ア)の合意によりその全ての許諾権限を包括的に原告任天堂に委ねているため，原告任天堂が収受する許諾料の所有権は原始的に原告任天堂に属するものであり，その後所定の分配率に従って原告任天堂から原告イズに分配される（覚書第３条２項）。


上記の(1)～(5)の各事実を総合すれば，原告イズは，単に原告ゲームの著作権者として，原告任天堂に対してその独占的使用についての許諾を与え，その対価として，契約に定められたロイヤリティを受領しているにすぎないものであって，商品としての原告ゲームの製造，販売等の業務に主体的に関与する事業主体ということはできない。すなわち，原告イズの受領すべきロイヤリティについては，原告ゲーム１本当たりの所定額とされており，その販売数量の増大に応じてロイヤリティの額も増大するように定められているものであるが，売れ残りの在庫等による債務の危険を負担するものではなく，かえって，ロイヤリティのうちの相当の額（例えば「暗黒竜と光の剣」では１０万個，「紋章の謎」では３０万個の販売に相当する額）については販売数量の多寡にかかわりなく原告任天堂からその支払を保証されている。他方，原告ゲームの販売価格，製造・販売の数量等はすべて原告任天堂において決定しており，また，その商品化事業においても，専ら原告任天堂が再使用許諾権に基づいて，原告ゲームの登場人物のキャラクター等に関し，再使用許諾先の業者に対して，その使用態様や商品の品質等についての管理統制を行っているものであって，原告イズは，商品としての原告ゲームの販売価格や販売数量の決定に何ら関与しておらず，また，商品化事業の展開について原告任天堂や再使用許諾先の業者に対して管理統制を行う立場にもないものである。したがって，本件における事実関係の下においては，被告らの行為によって原告ゲームの商品表示の出所識別機能，品質保証機能及び顧客吸引力を害されるおそれがある者として不正競争防止法２条１項１号，２号の「他人」に該当し，同法に基づく請求の主体となり得るのは，原告任天堂のみであって，原告イズはこれに該当しないというべきである。
原告らは，「プロフットボール事件上告審判決」を引用して，自己の主張の正当なことをいうが，同判決の事案は，米国のプロフットボールチームの名称及びシンボルマークについて，その商業的利用のためにこれを管理する目的で設立された米国法人と，同法人から我が国における独占的な使用権と商品化事業の実施権限を与えられて，我が国において再使用許諾先の業者に対して表示の使用態様や商品の品質等についての統制管理を行っていた日本法人を，同一の表示の商品化事業を営むグループに属する者として，不正競争防止法上の請求の主体となることを認めたものであって，本件とは事案を異にするものである。したがって，原告らの主張は，採用できない。
また，原告らは，ゲームソフトという商品がコンピュータプログラム化されたゲームソフトをＲＯＭに固定してなる商品であるという特質を持つことを指摘し，需要者の間での原告ゲームの信用，名声を形成している主体に原告イズも含まれると主張する。たしかに，コンピュータのビジネスソフトウェア，ゲームソフトウェアやテレビゲームのゲームソフトのようなプログラムの著作物が商品となっている場合には，当該ソフトウェアの動作の確実性や操作性等の点は，バグの有無等を含めたプログラムの内容に係る点が少なくないものであって，その意味では当該商品の性能・品質には著作物の内容と密接に関連する部分がある。しかし，そうであるとしても，そのことから，プログラムの著作物の著作権者が商品に関する信用の保持者たる主体と解されるものではない。商品の性能・品質に関する上記のような事情は，特許権や意匠権等の実施品が商品となっている場合にも同様に認められるものであるが，そのような場合に特許権者や意匠権者が直ちに不正競争防止法上の請求の主体と解されるものではない。原告らの主張が採用できないことは，この点に照らしても，明らかである。さらに，原告らは，「トラキア」のパッケージ（甲３２１～３２３）やゲーム中のタイトル表示（甲３１３），ゲーム雑誌，攻略本等において原告イズの名称が記載されていることを指摘するが，「トラキア」のパッケージやゲーム中のタイトル表示における原告イズの表示は，マークと共に著作権者として表示されているにすぎず，ゲーム雑誌や攻略本等においても原告イズは「トラキア」の著作権者として記載されているにすぎない。原告らの主張は，著作権者と商品に関する信用の保持者たる主体とを区別しないで論ずるものであって，採用できない。
３　請求原因(5)の事実（周知又は著名な商品表示）について(1)「ファイアーエムブレム」との表示の周知性ないし著名性(ア)　証拠（甲２４４）及び弁論の全趣旨によれば，原告ゲームの各ゲームソフトの販売本数は，「暗黒竜と光の剣」が３２万９０８７本，「外伝」が３２万４６９９本，「紋章の謎」が７７万６３３８本，「聖戦の系譜」が４９万８２１６本，「トラキア」が１０万６１０８本であることが認められる。(イ)　証拠（甲４，４７，６３，７１，７５，８１，８２，８４，８５，８９，９０，９２～９４，９６，１０１，１０３～１０７，１２０，１２１，１３１，１５２，１５３，１５８，１７４，１８５，２１３，２１５，２１６，乙３）及び弁論の全趣旨によれば，原告ゲームの各ゲームソフトは，その発売前から発売後約２～３か月の時期において，相当多数のゲーム雑誌における売上ランキング，発売前の読者の期待ランキング，発売後の読者の評価ランキングにおいて，上位にランクされていることが認められる。その一部を具体的に挙げると，次のとおりである。
①　「ファミコン必勝本」平成２年５月１８日号の「読者がえらんだほしいソフト」のランキング（甲６３）では，「暗黒竜と光の剣」（平成２年４月２０日発売）が第２位になっているが，同ランキングにおける第１位は「ファイナルファンタジーⅢ」，第６位は「ドラゴンクエストⅣ」（平成２年２月１１日発売）である。
②　「ファミリーコンピュータMagazine」平成４年４月１７日号の売上ランキング（甲７１）では，３月９日～３月１５日の「外伝」（平成４年３月１４日発売）の売上が第１位になっているが，同ランキングの第６位は「スーパーマリオブラザーズ３」（昭和６３年１０月２３日発売）である。③　「ファミコン通信」平成４年４月１０日号の売上ランキング（甲７５）では，「外伝」（平成４年３月１４日発売）が第１位になっているが，同ランキングにおける第４位は「ドラゴンボールＺ　超サイヤ伝説」（平成４年１月２５日発売），第６位は「スーパーマリオワールド」（平成２年１１月２１日発売）である。