増資がされた当時，社員名
簿上においては社員とされていたものの，実質的には社員としての権
利を何ら有していなかった
のであり，本件増資による出資引受権を割り当てられるべき正当な根
拠がないこと，③社員名簿
の記載は，単に，被告会社が社員名簿上の記載に従って社員に対する
通知などをした場合に被告
会社が免責され得るにすぎないものであり（有限会社法２４条４項，商法２２４条１項ないし３
項），乙事件被告らを合計１０００口の持分を有する社員であるとする社員名簿の記載をもっ
て，乙事件被告らに対し実質的権利が付与されるものではないこと，
以上を総合的に考慮する
と，本件増資の際に，原告が実質的権利を有していた合計１０００口
の持分に対して割り当てら
れた出資引受権は，被告会社の社員名簿の記載にかかわらず，実質的
権利を有していた原告に帰
属したものと解すべきである。
(ｲ)持分の帰属
ａ上記(ｱ)記載のとおり，本件増資の際に，原告が実質的権利を有し
ていた合計１０００口の持
分に対して乙事件被告らに割り当てられた出資引受権は，実質的には
原告に帰属したものと解す
べきであるが，乙事件被告らが払込をし，被告会社から付与された増
資分の合計５００口の持分
が原告に帰属するか否かを検討する。
ｂこの点，上記(ｱ)記載のとおり，本件増資の際に，原告が実質的権
利を有していた合計１００
０口の持分に対して割り当てられた出資引受権は，実質的権利者であ
る原告に帰属するものであ
るから，乙事件被告らが，社員名簿に従い乙事件被告らに形式的に割
り当てられた出資引受権を
行使して，本件増資による増資分合計５００口の持分を取得したこと
は，実質的には，何ら法律
上の原因なくして，原告に帰属すべき財産権を取得したものと評価することができる。
そして，閉鎖会社である有限会社においては，社員にとって，通
常，外部者を排除して社員相
互の信頼を維持し，かつ，既存の持分比率が維持されることが重要な
権利であるから（有限会社
法５１条参照。），増資の際，名義上の社員が，出資引受権の割当てを受け，払込をし，会社か
ら持分の付与を受けた場合，実質的な社員と名義上の社員との間の実
質的な公平を図るために不
当利得の法理を適用し，実質的な社員は，名義上の社員に対し，名義
上の社員により払い込まれ
た増資分の出資金を支払うことと引き換えに，名義上の社員に付与さ
れた持分それ自体の取得を
求めることができると解すべきである。
したがって，本件増資において，乙事件被告らが，社員名簿上の記
載の各持分割合に従い，出
資引受権の割当てを受け，払込をし，被告会社から持分を付与された
のは，法律上の原因なくし
て，原告に帰属すべき増資分の合計５００口の持分を得たものであ
り，これにより原告は損失を
被ったということができるから，不当利得の法理を適用し，原告は，
乙事件被告らに対し，乙事
件被告らにより払い込まれた各出資金を支払うことと引き換えに，本
件増資により原告が実質的
権利を有していた合計１０００口に対して被告会社から付与された増
資分の合計５００口の持分
を取得することができるものと解すべきである。
被告Ｆを除く被告らは，資本増加の手続きによらずして増資に係る
出資口数を取得することは
あり得ないところ，本件増資の際，社員名簿に従い，出資引受権の割
当てを受け，払込をし，被
告会社から持分を付与されたのは乙事件被告らであり，原告ではない
から，たとえ，本件前訴判
決が判示するとおり，被告会社の本件増資前の原告の持分について，
原告に出資の口数合計１０
００口が有効に帰属していることを前提としても，原告に本件増資に
よる増資分合計５００口の
持分は帰属しないと主張するが，上記判示に照らし，採用することができない。
ｃ原告は，前提事実のとおり本件供託をしたのであるから，乙事件被
告らに対し，本件増資のた
め乙事件被告らにより払い込まれた各出資金を支払ったものということができる。
ｄしたがって，本件増資の際に，原告が実質的権利を有していた合計
１０００口の持分につい
て，乙事件被告らが，出資引受権の割当てを受け，払込をし，被告会
社から付与された増資分の
合計５００口の持分，すなわち，被告会社の別紙社員名簿に記載され
たＡ相続人代表被告Ｂ名義
の出資の口数４００口のうち１００口，被告Ｂ名義の出資の口数４０
０口のうち１００口，被告
Ｃ名義の出資の口数５００口のうち１２５口，被告Ｄ名義の出資の口
数５００口のうち１２５
口，被告Ｅ名義の出資の口数１００口のうち２５口は，原告が本件供
託をしたことと引き換えに
取得したものであり，原告に帰属する。
ウ　社員名簿の書換え請求について
上記イ記載のとおり，原告は，乙事件被告らに対し，それぞれ出資金
額に相当する本件供託をし
たことをもって，本件増資による増資分合計５００口の持分を取得した
ものであるから，被告会社
に対し，被告会社の別紙社員名簿に記載されたＡ相続人代表被告Ｂ名義
の出資の口数４００口のう
ち１００口，被告Ｂ名義の出資の口数４００口のうち１００口，被告Ｃ
名義の出資の口数５００口
のうち１２５口，被告Ｄ名義の出資の口数５００口のうち１２５口，被
告Ｅ名義の出資の口数１０
０口のうち２５口，被告Ｆ名義の出資の口数１００口のうち２５口，合
計５００口について，被告
会社の別紙社員名簿の書換えを請求することができる。２(1)なお，被告Ｆを除く被告らは，被告会社の本件増資前の原告の持分につ


主              文
１　本件控訴に基づき原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は被控訴人に対し，１７０４万６３３１円及びこれに対する平成９年６月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人のその余の請求を棄却する。
４　本件附帯控訴を棄却する。
５　訴訟費用は，これを５分し，その３を控訴人の負担とし，その２を被控訴人の負担とする。
６　この判決は，主文第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２　附帯控訴の趣旨
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は被控訴人に対し，３０９１万０５５２円及びこれに対する平成９年６月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人の負担とする。
４　仮執行宣言
第３　事案の概要
事案の概要は，次のとおり付加・訂正するほか，原判決の事実及び理由欄の「第２　事案の概要」に摘示のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決６頁１６行目から１７行目の「『海外商品市場における先物取引の受託等に関する法律』」の次に「（以下「海外先物取引法」という。）」を加える。
(2)　同１１頁１０行目冒頭から同１３行目末尾までを次のとおり改める。「海外先物オプション取引は，仕組みが複雑で，かつ投機性の極めて強い取引であるから，新規の委託者は，理論的に取引の仕組みを理解することができても，実際には予想外の多額の損失を被るおそれが強い。そこで，新規の委託者を保護するため，海外先物オプション取引を受託する会社においては，新規の委託者に対し，当初の一定期間，多額の取引を勧誘してはならないという義務があるというべきである。国内の商品先物取引においても，新規委託者については，当初の３か月間，１時点の建玉枚数（取引量）が２０枚を超える取引をさせてはならない旨の社内規則が各商品先物取引受託会社において制定されている。」
(3)　同１３頁１２行目から同２０行目末尾までを次のとおり改める。
「ア　新規委託者保護管理規則違反について
国内の商品先物取引において，新規の委託者に対して一定期間にわたり取引量を制限する規則は存在しない。
被控訴人が行った各取引におけるストライクポジションや限月は，Ａにおいてプランを示し，結果的に被控訴人自身が納得して決定したものであり，また，被控訴人は，予算の範囲内で枚数を決めて購入していたものである。
イ　無敷，薄敷取引について
無敷，薄敷取引は，委託保証金を要する商品先物取引の場合に問題となる概念であり，委託保証金を要しない本件オプション取引に当てはめることはできない。むしろ，本件オプション取引においては，買付代金は注文の翌日に銀行振込により控訴人に送金することになっていたから，被控訴人においては，注文を発した後においても，実際に送金手続をするまでの間，さらに考慮する時間があったことになる。」
第４　当裁判所の判断
１控訴人の損害賠償責任について判断する。
当裁判所も，控訴人の従業員であるＡ及びＢの被控訴人に対する本件オプション取引勧誘行為は違法であり，控訴人は被控訴人に対し，民法７１５条による損害賠償責任を負うものと判断するが，その理由は，次のとおり付加・訂正するほか，原判決の事実及び理由欄の「第３　争点に対する判断」の一ないし四の説示（原判決１４頁２５行目冒頭から同２０頁２５行目末尾までの部分）のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決１６頁１７行目の「主婦であり，」の次に「教員をしていた亡夫の遺族年金で生活しており，」を加える。
(2)　同１７頁１１行目の「本件オプション取引の仕組み」から同１４行目末尾までを「Ａは，本件オプション取引の仕組みについて，リスク開示告知書が添付された『オプション取引契約のご案内』と題するパンフレット（甲１の１）を使用して説明したが，儲けることができるという話が中心であり，被控訴人は，商品先物取引の経験が皆無であったこともあり，本件オプション取引の仕組みについて，ほとんど理解できなかったが，ローリスク・ハイリターンという説明を聞いて，本件オプション取引を依頼することにした。」と改める。
(3)　同１７頁１８行目から１９行目にかけての「もっとも，原告は，Ａらの言われるままにもそれぞれ記載し」を「これらの書面によれば，被控訴人は，本件オプション取引の仕組みについて十分理解できた旨の回答になっているが，実際には，Ａに言われるままに，これら書面に記載し」と改める。
(4)　同１８頁４行目末尾に「被控訴人は，当時，亡夫の退職金や生命保険金等により，ある程度の金融資産を有していた。」を加える。(5)　同１９頁２行目の「もっとも」を「この書面によれば，被控訴人は，本件オプション取引の計算方法を理解し，マーケット情報を毎日聞いている旨の回答になっているが，実際には，本件オプション取引の計算方法は十分理解できず，マーケット情報を入手する手段も知らなかったものであり」と改める。
(6)　同１９頁５行目の次に行を改めて次のとおり加える。「被控訴人は，本件オプション取引の注文後，各取引について控訴人からオプション買付および計算報告書の送付を受け，委託手数料が高額であることに気付き，Ａに対して手数料が高額ではないかとの感想を述べたが，Ａから手数料を含めても大きく上回る利益を得られる旨の説明を受けたので，その説明に納得し，以後手数料の金額が高額であることを気にしなくなった。」
(7)　同１９頁２１行目冒頭から同２０頁４行目末尾までを次のとおり改める。
「８　被控訴人は，本件取引２で多額の損失を被ったことから，大変な取引に手を出してしまったと思うようになり，平成８年１１月下旬ころ以後，Ａに対し，本件オプション取引の継続を慎重に考えたい旨を伝えたが，Ａらが『損をした分を必ず取り返します。』等と何度も取引の継続を勧誘し，被控訴人においても何とか損失分を取り返したいという考えがあったこともあり，本件オプション取引を継続することになった。


そして，被控訴人は，Ａらに勧誘されるまま，その後も，原判決別紙売買取引一覧表番号８ないし23のオプション取引を注文した。９　被控訴人は，その後も本件オプション取引による損失が続いたにもかかわらず，Ａらが新たな取引の勧誘を続けたため，平成９年４，５月ころ，このまま本件オプション取引を継続することに強い不安を感じ，新聞記事で知った相談窓口に電話し，結局のところ弁護士への相談を勧められて，被控訴人訴訟代理人らに対応を相談し，直ちに本件オプション取引を終了するよう助言された。」
(8)　同２０頁１１行目冒頭から２５行目末尾までを次のとおり改める。「四　前記三認定（原判決引用）の事実によれば，被控訴人は，本件オプション取引はもちろん株式信用取引や商品先物取引の知識や経験がない主婦であったものの，相当な社会経験を有し，かつ一定の金融資産も有していた者であるから，本件オプション取引の内容とりわけそのリスクについて理解できる能力がなかったとはいえず，かつ取引を行うに足りる経済力を有していたといえる。したがって，控訴人において，被控訴人に対し，本件オプション取引を勧誘したことが適合性の原則に違反して違法であったとまではいえない。しかしながら，前記一，二判断（原判決引用）のとおり，本件オプション取引は，その仕組みが一般の証券取引に比べて複雑で，日本ではなじみのない取引であり，かつリスクが高い投機性の極めて強い取引であるから，投資経験のない被控訴人がその内容を十分理解することは，相当困難であることが明らかである。したがって，Ａらとしては，被控訴人に対し，株式信用取引や商品先物取引の経験があるか否かを確認して，その経験がない場合には，本件オプション取引の内容について，十分な時間をかけて説明するとともに，具体的な取引例を想定して，手数料も含めた上で，予想される利益や損失を具体的に数字を示して説明すべき義務があり，かつ，当初は少額の取引の勧誘に止めて，その取引の損益を確定させ，実際に取引を経験してもらったうえで，通常規模の取引を勧誘すべき義務があるといえる。
ところが，前記三認定（原判決引用）のとおり，Ａは，被控訴人に対し，株式信用取引や商品先物取引の経験の有無を確認することもなく，パンフレットを示す等して，本件オプション取引にリスクがあることは説明したものの，ローリスク・ハイリターンで儲かることを強調し，具体的に一定数の注文をしたと仮定した場合に，手数料を含めてどのような場合にいくらの利益が得られ，どのような場合にいくらの損失が発生するかを具体的に説明していない。このようなローリスク・ハイリターンを強調しただけの一般的説明では，投資経験のない被控訴人が本件オプション取引の仕組みやリスクを正しく理解することは不可能であり，説明義務違反があったものというべきである。また，Ａは，被控訴人に対し，原判決別紙売買取引一覧表番号１ないし３のとおり，本件オプション取引の開始後，１週間の間に，合計約１９００万円の預託金額となる取引を勧誘したものであるが，初めて本件オプション取引を行う被控訴人に，当初から多額の取引を勧誘したことになり，投資経験のない新規委託者の保護義務にも違反しているものというべきである。
なお，被控訴人は，その他の違法事由として，無敷・薄敷取引及び仕切拒否・回避を主張している。しかし，本件オプション取引においては委託保証金の制度は存在せず，前記三認定（原判決引用）のとおり，手数料を含めた買付代金は控訴人において遅滞なく徴収していたことが認められるし，仮に控訴人の仕切拒否の事実が認められるとしても，それによって被控訴人の損失が拡大したのかどうか本件証拠上明らかでない。したがって，被控訴人の上記主張は理由がない。」
２　そこで，損害額及び過失相殺について判断する。
(1)　前記三認定（原判決引用）のとおり，本件オプション取引による被控訴人の財産的損害額は，被控訴人の主張金額である２５９１万０５５２円と認められる。
また，被控訴人は，精神的損害による慰謝料も請求しているが，控訴人の従業員において，脅迫等の反社会的態様の勧誘方法をとったとは認められないから，慰謝料は認められない。
(2)　ところで，前記三認定（原判決引用）の事実によれば，次の事情が指摘できる。
被控訴人は，本件オプション取引の仕組みを理解することはできなかったが，損失を被ることがあり得ることは理解できたものであり，Ａから，本件オプション取引について十分に理解している趣旨のアンケートや念書への署名押印を求められた際，実際には十分理解できなかったにもかかわらず，これら書類への署名押印に応じている。また，本件取引２（大豆）によって約８６０万円という多額の損失を被り，本件オプション取引が実際にはハイリスクであることを理解することができたにもかかわらず，その後もＡらの勧誘に応じて，多数のオプション取引を注文し，結果的に損失をさらに拡大させてしまった。
(3)　以上の事情によれば，本件オプション取引によって損害を被ったことについては，被控訴人にも相当な落ち度があるものというべきであり，本件のその他の一切の事情を考慮すると，４割の過失相殺をするのが相当である。
(4)　そうすると，被控訴人が控訴人に請求できる損害額は，２５９１万０５５２円から４割を控除した１５５４万６３３１円となる。弁護士費用のうち，本件と相当因果関係のある損害として１５０万円を認めるのが相当である。したがって，合計額は１７０４万６３３１円となる。
３　以上によれば，被控訴人の本訴請求は，１７０４万６３３１円及びこれに対する不法行為の後である平成９年６月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度において理由がある。
よって，本件控訴に基づき，これと結論を一部異にする原判決を変更し，被控訴人の本訴請求を上記限度で認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却し，本件附帯控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部
裁判長裁判官      小　　　川　　　克　　　介
裁判官      黒　　　岩　　　巳　　　敏
裁判官      永　　　野　　　圧　　　彦


主　　　　　　　文
１　控訴人の控訴に基づいて原判決を次のとおり変更する。２　被控訴人，控訴人間における原判決別紙物件目録記載の土地の賃貸借契約について，賃料は，平成６年４月１日以降平成９年３月３１日まで１か月９万５３００円であり，平成９年４月１日以降平成１２年３月３１日まで１か月９万８４００円であり，平成１２年４月１日以降１か月１０万０４００円であることを確認する。
３　被控訴人のその余の請求を棄却する。
４　本件附帯控訴を棄却する。
５　訴訟費用は，第１，第２審を通じて，これを２分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
（控訴について）
１　控訴人
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
（附帯控訴について）
１　被控訴人
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　被控訴人が控訴人に賃貸している原判決別紙物件目録記載の土地の賃料は，平成６年４月１日以降平成９年３月３１日まで１か月１１万６４００円であり，平成９年４月１日以降１か月１４万５５００円であることを確認する。(3)　訴訟費用は，第１，第２審を通じて，控訴人の負担とする。
２　控訴人
(1)　本件附帯控訴を棄却する。
(2)　附帯控訴費用は被控訴人の負担とする。
第２　事実関係
１　事実関係は，次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１頁２５行目の「所有者」の次に「である被控訴人が」を付加し，「市」を「控訴人」と改める。
(2)　同１頁２６行目の「借地料」を「賃料」と改める。(3)　同２頁１行目の「市」を「控訴人」と改める。(4)　同２頁２行目の「求めた事案」の次に「の控訴事件」を付加する。(5)　同２頁１０行目の「一部となっている」から１３行目までを「一部となっており，市街化区域に存在し，非課税とされている（原審鑑定人甲の鑑定の結果（以下「甲鑑定」という。））。」と改める。
(6)　同３頁４行目及び９行目の各「地代」を「賃料」とそれぞれ改める。(7)　同３頁１７行目の「賃料について」を「上記賃料増額について争い」と改める。
(8)　同４頁２行目から３行目にかけての「，以下「本件調停事件」という。」を削除する。
(9)　同４頁５行目と６行目の各「当時」を「時点」とそれぞれ改める。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件土地の平成６年４月１日時点，平成９年４月１日時点及び平成１２年４月１日時点の賃料が，借地借家法所定の事由により不相当になったといえるか。）について
上記第２，１記載の前提となる事実，甲鑑定，証人甲（書面尋問），当審鑑定人乙の鑑定の結果（以下「乙鑑定」という。），証人乙（書面尋問）及び弁論の全趣旨によれば，本件土地の賃料は，平成３年４月１日，月額８万１４８０円（１か月あたり坪１４０円）に改訂されたが，被控訴人が控訴人に対する意思表示により賃料増額請求をなした平成６年４月１日時点の賃料，平成９年４月１日時点の賃料及び平成１２年４月１日時点の賃料は，いずれも「近傍類似の土地の地代等に比較して不相当となった」ものであると推認され，被控訴人が控訴人に対し，本件土地についてなした上記各賃料増額請求は，借地借家法１１条１項の要件を備えているものと認めることができる。２　争点(2)（平成６年４月１日時点，平成９年４月１日時点及び平成１２年４月１日時点における本件土地の各適正継続賃料）について
(1)　本件土地の適正継続賃料について，原審における甲鑑定と当審における乙鑑定があるので，これらを以下検討することにする。なお，不動産鑑定士丙の各意見書（乙１２，１７）及び株式会社明和不動産鑑定所の調査報告書（乙１５）は，甲鑑定及び乙鑑定に比較して，正確性において劣るものと考えられる（裁判所による鑑定ではなく私的な意見書ないし報告書にすぎない。）ので，個別の説示はしない。
(2)　甲鑑定は次のごとく適正継続賃料を算定する。
ア　平成６年４月１日時点
(ア)　差額配分法による試算
本件土地を含む本件小学校の敷地全体の更地価格１３億０９４６万６０００円を基礎価格とし，これに期待利回り３パーセントを乗じた１か月あたり坪５２０円と，平成３年４月１日時点の賃料１か月あたり坪１４０円との差額３８０円について，３分法を用いてその３分の１に相当する１２７円を，平成３年４月１日時点の坪あたり賃料単価１４０円に加算した１か月あたり坪２６７円が適正継続賃料である。
(イ)　賃貸事例比較法（以下「比準法」という。）による試算継続賃料の形成は，個別性が強く，本件土地について，正常な比準賃料を把握することは容易ではないので，賃料を直接比較するのではなく，本件小学校と同じ市街化区域に存在する近隣市町における借地料の，各市町別平成６年７月１日時点の平均住宅地価格に対する割合（粗乗率）を求め，これを岩倉市の同日時点における平均住宅地価格に乗じて適正継続賃料を算定する。なお，選択事例地のうちの課税地は非課税地にひき直す。そうすると，岩倉市の平均住宅価格坪４２万３０００円に粗乗率０．００８を乗じた１か月坪２８０円が適正継続賃料である。
(ウ)　利回り法


本件土地の更地価格１３億０９４６万６０００円に一般的利回り率１パーセントを乗じた１か月坪１７３円が適正継続賃料である。
(エ)　スライド法
本件土地の平成３年４月１日の改定合意賃料１か月坪１４０円に，平成６年４月までの消費者物価指数（総合），家賃推移指数，賃金年平均指数及び公租公課推移指数の平均変動率１．１３６３を乗じた１か月坪１５９円が適正継続賃料である。
(オ)　スライド法による試算は，前提となる従前の合意賃料が低額で全幅の信頼を置けないので，差額配分法１，比準法１，利回り法１，スライド法０．５の比率として加重平均すると，適正継続賃料は１か月坪２２０円であり，本件土地５８２坪については月額１２万８０４０円である。
イ　平成１１年４月１日時点
平成６年４月１日時点の本件土地の適正継続賃料月額坪２２０円を基礎として，スライド法を適用し，平成１１年４月までの消費者物価指数（総合），家賃推移指数，賃金年平均指数及び公租公課推移指数の平均変動率１．１０７７を乗じた１か月坪２４０円が適正継続賃料である。(3)　乙鑑定は次のごとく適正継続賃料を算定する。
ア　差額配分法
(ア)　平成６年４月１日時点
本件小学校の敷地全体の更地価格を基礎価格として，本件土地計１９２３平方メートルの更地価格１億２３１８万円に期待利回り２．６１パーセントを乗じた１か月あたり２６万７９００円と，平成３年４月１日時点の賃料１か月あたり８万１４８０円との差額１８万６４２０円について，３分法を用いてその３分の１に相当する金額を，平成３年４月１日時点の賃料８万１４８０円に加算した１か月あたり１４万３６００円（坪２４７円）が適正継続賃料である。
(イ)　平成９年４月１日時点
本件小学校の敷地全体の更地価格を基礎価格として，本件土地計１９２３平方メートルの更地価格１億１２１４万円に期待利回り２．８７パーセントを乗じた１か月あたり２６万８２００円と，平成３年４月１日時点の賃料１か月あたり８万１４８０円との差額１８万６７２０円について，３分法を用いてその３分の１に相当する金額を，平成３年４月１日時点の賃料８万１４８０円に加算した１か月あたり１４万３７００円（坪２４７円）が適正継続賃料である。
(ウ)　平成１２年４月１日時点
本件小学校の敷地全体の更地価格を基礎価格として，本件土地計１９２３平方メートルの更地価格１億０７１１万円に期待利回り３パーセントを乗じた１か月あたり２６万７８００円と，平成３年４月１日当時の賃料１か月あたり８万１４８０円との差額１８万６３２０円について，３分法を用いてその３分の１に相当する金額を，平成３年４月１日時点の賃料８万１４８０円に加算した１か月あたり１４万３６００円（坪２４７円）が適正継続賃料である。
イ　スライド法
平成３年４月１日時点の合意賃料月額８万１４８０円に，消費者物価指数，家賃指数及び賃金指数の平均を採用したスライド指数を乗じて算出する。なお，地価指数は，現在のような地価の大幅な下落期において，過去の賃料水準や改訂方法が必ずしも時価を適正に反映したものとは認められない事情があるので，地価指数を採用すると過去の賃料を固定させることにつながるため本件においては採用しない。平成６年４月１日時点のスライド指数は１０３．８であり，平成９年４月１日時点の同指数は１０７．４であり，平成１２年４月１日時点の同指数は１０７．１であるから，上記８万１４８０円にこれらを乗じると，平成６年４月１日時点のスライド賃料は月額８万４６００円（坪１４５円）であり，平成９年４月１日時点のスライド賃料は月額８万７５００円（坪１５０円）であり，平成１２年４月１日時点のスライド賃料は月額８万７３００円（坪１５０円）である。
ウ　利回り法
本件土地の価格に継続的賃料利回りを乗じて算出するが，同利回りは地域の平均的な賃料利回りや不動産鑑定士協会が行った過去の実態調査結果を基準にして，本件土地の賃貸借契約の開始時期や最近の地価動向（地価の低下に伴う利回りの上昇）等を考慮して，本件土地が非課税地であることも勘案の上，継続的賃料利回りを本件土地更地価格に対して，平成６年４月１日時点を０．７７パーセント，平成９年４月１日時点を０．８５パーセント，平成１２年４月１日時点を０．８９パーセントと判定する。なお，本件土地の賃貸借契約開始時期が相当古いため標準的な継続的賃料利回りより２０パーセント位下方修正し，さらに非課税地であることにつき，通常の継続的賃料利回りが住宅地であることを考慮して０．１パーセントマイナス修正する。
すると，平成６年４月１日時点の利回り賃料は月額７万９０００円（坪１３６円）であり，平成９年４月１日時点の利回り賃料は月額７万９４００円（坪１３６円）であり，平成１２年４月１日時点の利回り賃料は月額７万９４００円（坪１３６円）である。
エ　比準法
(ア)　本件土地の賃料を近隣及び周辺地域における継続地代の事例と比準して算定する（以下，事例イ，ロによるものを「比準賃料Ａ」という。）。事例イの土地は，岩倉市本町畑中地内，借地面積２５７．０５平方メートルである。賃料は平成６年１月から月額１万９４４０円（坪２５０円），平成９年１月から月額２万３３３０円（坪３００円），平成１２年１月から月額２万７２２０円（坪３５０円）であり，利用目的は木造平家建店舗併用住宅である。賃貸借契約開始時期は不明であるが１００年程度前と推測される。


事例ロの土地は，同市本町畑中地内，借地面積２０４．９５平方メートルである。賃料は平成６年１月から月額２万１７００円（坪３５０円），平成９年１月から月額２万４８００円（坪４００円）であり，平成１２年１月からは月額２万７９００円（坪４５０円）と推定する。利用目的は木造平家建店舗併用住宅で，賃貸借契約開始時期は不明であるが８０年程度前と推測される。
本件土地が非課税地であることから，事例イ，ロの土地について推定公租公課額を控除し，イ，ロの平均賃料をもって比準賃料を決定する。そうすると，平成６年４月１日時点の比準賃料は月額７万５２００円（坪１２９円）であり，平成９年４月１日時点の比準賃料は月額８万８４００円（坪１５２円）であり，平成１２年４月１日時点の比準賃料は月額１０万０５００円（坪１７３円）である。
(イ)　本件土地の賃料を，周辺市町村の学校用地の継続地代と比準して算定する（以下，事例ハによるものを「比準賃料Ｂ」という。）。事例ハの土地は，江南市所在の布袋北小学校敷地５９７平方メートルであり，賃貸借契約開始時期は明治２６年である。賃料は，平成６年，平成９年及び平成１２年に，いずれも月額坪２８３円である。そして，事例ハの土地についても推定公租公課額を控除する。
そうすると，平成６年４月１日時点の比準賃料は月額９万５４００円（坪１６４円）であり，平成９年４月１日時点の比準賃料は月額８万５７００円（坪１４７円）であり，平成１２年４月１日時点の比準賃料は月額７万６０００円（坪１３１円）である。
オ　上記各方法による試算賃料の調整と本件土地の適正継続賃料の決定は次のとおりである。すなわち，
(ア)　差額配分法による賃料は，対象不動産の経済価値に依拠して算出され有用性は高いが，更地価格を出発点とし，純賃料利回りも平成１２年で３パーセントと住宅地としてはほぼ上限値を採用しているところから賃貸人サイドに立った賃料といえる。
(イ)　スライド法による賃料は，一般的な経済変動，不動産価格，賃料の変動過程を反映し，現実的であり実現性は高いが，一面過去の当事者の関係を固定化したままで持続させる点は賃料の調整に際し考慮すべきであり，本件の場合も，控訴人の岩倉市内における全ての賃借公共用地について賃料が同一に設定されており，賃料の決定方法も合理的なものとはいえない側面がある。しかし，これまで，当事者間の合意により定期的に賃料改定がなされている経緯は考慮すべきである。同方法による賃料は，過去の経緯も含めると，賃借人サイドに立った賃料になっていることは否めない。
(ウ)　利回り法による賃料は，市場における標準的な継続賃料利回り等をもとに算定したものであり，実証的であるが，地価変動期においては適正な利回りの判定が困難となりやすく，精度面でやや低いが，広域的な賃料水準という意味では参考となるものである。
(エ)　比準法による賃料のうち，比準賃料Ａは，２事例であるが，本件土地に非常に近く，賃貸借契約の開始時期も同時期であり，定期的に賃料改定がなされている事例のため，用途は異なるものの規範性は高い。しかし，２事例の賃料間に開差があり，採用する事例の如何によっては結果が左右される点があることを留意する必要がある。比準賃料Ｂは，特殊な用途である学校用地の事例という意味において規範性があり，本件土地と最も類似する事例であるが，事例ハの土地は課税がなされており税額等の詳細が不明なことと長期間賃料が据え置かれていることは考慮する必要がある。
(オ)　本件賃貸借契約における平成３年の最終賃料合意以来，地価は下落傾向が続いており，それが賃料の下落に直結するか否かは意見が分かれるところであるが，地価の上昇と賃料の上昇が長期的には牽連性を有するものの，過去において賃料の上昇率は地価の上昇率より大幅に低かった場合も多く，そのような場合は現行の賃料水準が適正な継続賃料の水準に至っていないので，周辺賃料水準を指向して地価下落にもかかわらず賃料が上昇することもある。ただし，本件土地の過去の賃料水準は利回り賃料からも判定できるとおり，広域的な賃料水準を大きく逸脱するものではないこともうかがえる。一般的に，地代上昇の要因として，公租公課の増加があげられ，本件土地は非課税地であるから公租公課の上昇分を賃料に反映する必要はないが，周辺賃貸事例の賃料が公租公課額増加分や物価の上昇分以上の割合で増加していることを考慮すると，通常のスライド賃料以上の改訂が必要であると認められる。
(カ)　以上の(ア)ないし(オ)の事情をふまえ，各試算賃料の特性と規範性を検討して，差額配分法を３，スライド法を３，利回り法を２，比準法の比準賃料Ａを４，比準賃料Ｂを２とする比率による加重平均で調節をするのが妥当である。


そうすると，本件賃貸借契約における平成６年４月１日時点の適正継続賃料は月額９万５３００円（坪１６４円）であり，平成９年４月１日時点の適正継続賃料は月額９万８４００円（坪１６９円）であり，平成１２年４月１日時点の適正継続賃料は月額１０万０４００円（坪１７３円）である。(4)　甲鑑定と乙鑑定について以下比較，検討する。ア　差額配分法による試算について，両鑑定とも本件土地の更地価格は大差がなく，３分法を採用することも同様であるが，平成６年４月１日時点の期待利回りを甲鑑定は３パーセントとするのに対し，乙鑑定は平成１２年４月１日時点では３パーセントとし，平成９年４月１日時点では２．８７パーセント，平成６年４月１日時点では２．６１パーセントとする。期待利回りは，一般的金利状況，不動産の取引状況等を考慮して決定されるものであるところ，甲鑑定，乙鑑定及び弁論の全趣旨によれば，本件賃貸借契約における最終賃料合意のなされた平成３年から平成６年，平成９年及び平成１２年と地価下落が続いており，一般的金利も同様に低下が続いていると認められることを考えると，平成１２年における期待利回り３パーセントは妥当なものと認められる。そして，平成６年及び平成９年は，地価下落期にかかわらず一般には住宅地の賃料が若干しか下がっていないことを考慮して，時点修正率で割り戻し，平成６年及び平成９年の各期待利回りを２．６１パーセント及び２．８７パーセントとした乙鑑定は，合理性があるものと認められる。被控訴人は，金融資産の利回り（金利）等を考慮すると，平成１２年より平成６年の期待利回りが低いということにはならない旨主張するが，一面的な見解であり，乙鑑定の上記鑑定を左右するものとは考え難い。
イ　スライド法による試算について，甲鑑定は，公租公課推移指数を加えて平均変動率を決定しており，乙鑑定はこれを除いている。証人甲（書面尋問）によれば，甲鑑定が公租公課推移指数を加えた理由は，消費者指数と家賃指数は貸主側，借地人側のどちらにも偏向のない指数であるが，公租公課指数は貸主側にとっての指数であるのに対し，賃金年平均指数が，どちらかといえば給与収入を糧とする一般借地人側の指数であるから，単純平均したとのことである。しかしながら，公租公課は経済変動に応じた変動をするわけではなく，また，本件土地は非課税地であるから，本件土地について公租公課指数を適用することには疑問があると考えられる。さらに，証人乙（書面尋問）によれば，平成３年から平成１２年にかけては，土地評価額の大幅な見直し（公示価格の７割評価への上昇）がなされ，同時に負担調整措置がとられているため，公租公課の推移が物価や賃料の変動を反映しているとはいえず，指数としても不安定であること，公租公課は貸主側の必要経費であるから，課税地である場合でも，各指数を乗じた後に公租公課額を加減し，その増減率をそのまま賃料に乗じることはしないことが一般的なスライド法の手法であることが認められる。したがって，スライド法による試算においては，甲鑑定より乙鑑定の方が妥当性があると解される。ウ　利回り法による試算について，甲鑑定は，利回り率を１パーセントとするのに対し，乙鑑定は，平成６年４月１日時点を０．７７パーセント，平成９年４月１日時点を０．８５パーセント，平成１２年４月１日時点を０．８９パーセントとする。いずれも，専門家の実証的，経験的見解に基づくもので，にわかにその優劣をつけ難いが，本件賃貸借契約の開始時期，最近の地価動向等を考慮し，本件土地が非課税地であることも勘案した判断のきめ細かさからすると，乙鑑定の試算が優れていると考えられる。控訴人は，乙鑑定について，平成１２年の利回りに時点修正している試算方法に問題があり，また，賃貸借契約の開始時期が大正時代の利回りを用いているが，これを本件賃貸借契約に適用する是非が検討されていない旨主張する。
しかしながら，時点修正をせず，愛知県全体の平均利回りを用いて試算すると，平成６年時点の利回りが０．９９パーセント，平成９年時点の利回りが１．０８９パーセント，平成１２年時点の利回りが１．１４パーセントとなり，平成９年と平成１２年時点の各利回りが１パーセントを超えてしまうことになってしまい，妥当なものとは考え難く，また，甲鑑定，乙鑑定及び弁論の全趣旨によれば，本件賃貸借契約の開始時期は少なくとも大正時代であることが認められ，賃貸借契約の開始時期が大正時代の利回りを用いていることは特に不合理ではないと解されること等にかんがみると，控訴人の上記主張は採用できない。
エ　比準法による試算について，甲鑑定は，本件小学校と同じ市街化区域に存在する近隣市町における借地料の，各市町別平成６年７月１日時点の平均住宅地価格に対する割合である粗乗率０．００８を，岩倉市の同日時点における平均住宅地価格に乗じて適正継続賃料を算定するが，選択事例地の課税地を非課税地にひき直すものとしている。乙鑑定は，本件土地の賃料を近隣及び周辺地域における継続地代の事例と比準して算定する比準賃料Ａと本件土地の賃料を周辺市町村の学校用地の継続地代と比準して算定する比準賃料Ｂとに分けて試算するが，いずれも本件土地が非課税地であることから，事例の土地について推定公租公課額を控除している。
ところで，甲鑑定は，本件土地の所在する岩倉市地域以外の事例を採用しており，かつ，平均的なものとして粗乗率を適用しているが，賃料には，地域的格差があり，賃貸借契約の開始時期，期間等の個別的，具体的要素が関係するものと考えられるから，これらを考慮することなく岩倉市地域外の事例に基づき，抽象的な粗乗率を適用したのみの同鑑定は，たやすく採用できない。
これに対して，乙鑑定は，比準賃料Ａにおいて，本件土地に近く，かつ，本件賃貸借契約と同様に古い１００年ないし８０年程度の契約期間を経過している岩倉市内の事例を適用しており，比準賃料Ｂにおいて，岩倉市外ではあるが本件土地と場所的に近く地価水準や地域の状況が類似し，かつ，利用目的が同じで賃貸借契約開始時期が古い事例を適用しており，上記のごとき問題はない。
控訴人は，乙鑑定における比準賃料Ａは，適用事例がいずれも本件土地と利用目的が異なる店舗併用住宅用地であり，土地面積も本件土地と比較してかなり狭いものであるから，妥当でなく，比準賃料Ｂにおいては，１事例のみであるから，信頼性のある賃料算出は困難である旨主張する。


主文
１被告人を懲役１６年に処する。
２未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理由
（犯行に至る経緯）
被告人は，平成６年７月に前妻と離婚したが，その際，生活費として毎月１２万円を支払うことになり，自宅の住宅ローンを抱えていたことや，平成７年３月に婚姻した現在の妻が居住していたアパートの賃料も支払わなければならなかったことから，消費者金融等から借金を繰り返すようになり，平成１５年７月には自己破産をするに至り，平成９年４月から働いていたパン製造会社も退職した。さらに，被告人が居住していた土地建物は，平成１６年に競売にかけられたため，被告人及びその家族は，同年３月に現在の住居地に転居を余儀なくされ，被告人は，妻や娘たちから自宅を被告人の借金のために失ったことや被告人の収入が少ないことを非難されるようになり，妻から離婚届を書かされるなどした。被告人は，同年５月からホームセンターでアルバイトを始め，その給料は平均して月１３万円程度であったが，被告人は，妻に少なくとも１１万円を生活費として渡していたため，小遣いに窮していた。平成１８年に入ると，家族の被告人に対する非難は一層激しくなり，妻は，被告人の仕事が休みの都度「給料が少ないのなら，他にアルバイトをすれ，ばいいじゃな。嫌ならここを出て行けば「誰のおかげでここにいられると思っ。」，ているんずや。あまりでかい態度をとるな」   などと被告人を強く責めるようにな。った。さらに，同年１月分の給料は，妻に渡す生活費の目標としていた１１万円を下回った上，同年２月からはアルバイト先の勤務時間も減り，勤務日数も１月より少なくなることから，同年３月に振り込まれる２月分の給料見込額は約９万５０００円にしかならないことが分かった。被告人は，このままでは，また収入が少ないと妻に責められる，妻に１１万円を渡すという意地とプライドが崩れてしまう，何としても不足分の１万５０００円を手に入れなければならないと思いつめるうち，競売で失った家屋の隣りに２０年以上にわたって居住していたＡのことを思い出し，同女が３年ほど前に１万円を貸してくれたことから，懇願すればまた同女が借金に応じてくれるのではないかと思った。しかしながら，被告人は，同女に対する前記借金を返済していなかったことから，これを返済した上で，新たに借金を申し込むこととして，同年３月１１日，同女方を訪れ，前記１万円の返済を申し出たところ，同女は，餞別にあげる旨言って受け取らず，さらに，入院中の被告人の母親の容態を気遣うなどしたため，被告人は，同女から借金ができると思った。同月２４日，被告人は２月分の給料９万５０００円を銀行から引き下ろし，同日午後５時５０分ころ，被告人は，改めて同女方を訪れ，３万円の借金を申し込んだところ，同女から暗にその申し出を断られ，被告人の母親の容態の話に話題を変えられた。そこで，被告人は，同女の気を引くため，かつて被告人が同女方の隣りに居住していた当時の排水処理の不始末につき同女に謝ったところ，被告人の予想に反し，同女は「本当に汚くて臭かった」旨申し向けるとともに，被告人が借金したために。自宅を失って被告人の母親が施設に入らなければならなくなったと非難したため，。，，，被告人は憤激したさらに   被告人が再度借金を懇願したにもかかわらず同女は「あんたに貸しても返せねえべ」と断っ   たため，被告人は，同女に見下されたと。思い，その瞬間，怒りが爆発し，同女に対する殺意を抱いた。
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１Ａ（当時７８歳）から示された態度に憤激し，平成１８年３月２４日午後６時２０分ころ，青森市ａ丁目ｂ番ｃ号所在の同女方玄関前廊下において，同女に対し，殺意をもって，その頭部を同女方玄関前廊下のソファー上にあったモップの柄及び右手拳で数回殴打し，大声をあげた同女の口を左手で塞ぐと同時に，同女の首に右腕を回して同女を押し倒し，引き続き同女の口を左手で塞いだまま同女の首を後ろから鷲づかみにするように右手で締め上げ，さらに，両手で同女の頚部を圧迫し，よって，そのころ，同所において，同女を窒息死さ
せて殺害した
第２前記犯行直後，前記犯行の発覚を防ぐため，前記Ａの死体を前記同女方浴室に運んで浴槽内に投棄した上，同女が金銭を貸してくれなかったことなどに対する怒りや憎しみを晴らすため，同女方台所から持ち出した包丁を同女方浴室内の湯かき棒にくくりつけて同女の顔面等を数回突き刺し，もって，前記死体
を遺棄，損壊した
第３前記第２の犯行後，前記Ａ方居間において，同女所有又は管理に係る現金約１万２９９８円，キャッシュカードほか３点在中の財布１個（時価約５００円相当）及び預金通帳３冊を窃取した
第４前記のとおり，小遣い銭に窮していたことから，平成１７年１０月２１日午前１１時３０分ころ，当時販売補助員として雇われていた青森市ｄ丁目ｅ番地ｆ所在の株式会社甲の乙店正面出入口南側の軒下コーナーにおいて，同店店長Ｂ管理に係る段差プレート３枚（税込価格合計１万７４００円）を窃取した第５前同様の理由で，平成１８年３月３０日午後零時３０分ころ，前記株式会社甲の乙前記軒下コーナーにおいて，前記店長Ｂ管理に係る亀甲ネット１巻（税込価格１万５０００円）を，情を知らないＣをして，同コーナーから搬出させ
て窃取した
ものである。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）省略
（量刑の理由）


平成１３年（行ケ）第４９４号　商標登録取消決定取消請求事件（平成１４年４月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　金盃酒造株式会社
訴訟代理人弁護士　　　吉　武　賢　次
同　　　　　　　　　　宮　嶋　　　学
同　　　　弁理士　　　新　井　　　悟
訴訟復代理人弁理士　　小　泉　勝　義
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　　　　　　大　島　　　護
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
被告補助参加人　　　　菊正宗酒造株式会社
訴訟代理人弁護士　　　上　谷　佳　宏
同　　　　弁理士　　　江　藤　聡　明
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が異議２０００－９０８５１号事件について平成１３年９月１７日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、別添決定謄本写し別掲のとおりの構成からなり、指定商品を商標法施行令別表の区分による第３３類「清酒」を指定商品とする商標登録第４３８２２５５号商標（平成１１年５月１９日登録出願、平成１２年５月１２日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告補助参加人（以下単に「補助参加人」という。）は、平成１２年８月１４日、上記商標登録につき商標登録異議の申立てをした。特許庁は、同商標登録異議事件を異議２０００－９０８５１号事件として審理した上、平成１３年９月１７日、「登録第４３８２２５５号商標の商標登録を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は同年１０月９日原告に送達された。
２　本件決定の理由
本件決定は、別添決定謄本写し記載のとおり、本件商標の構成中の「菊正宗」の文字は、異議申立人（補助参加人）の業務に係る商品を表示するものとして、本件商標の出願前に取引者、需要者の間に広く認識されていたものであり、本件商標をその指定商品について使用した場合、これに接する取引者、需要者は、その構成中の「菊正宗」の文字部分に強く印象付けられ、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるから、本件商標は、商標法４条１項１５号に該当するものであり、その登録は、同法４３条の３第２項の規定により取り消されるべきものとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は、補助参加人に係る「菊正宗」商標の著名性の認定を誤る（取消事由１）とともに、本件商標をその指定商品に使用した場合の商品の出所混同のおそれについての判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（「菊正宗」商標の著名性の認定の誤り）(1)　本件決定は、「本件商標の構成中『菊正宗』の文字は、申立人（注、補助参加人）の業務に係る商品を表示するものとして、本件商標の出願前に、既に取引者、需要者の間に広く認識されているものということができる」（決定謄本５頁１６行目～１８行目）と認定するが、誤りである。
(2)　すなわち、本件決定は、上記認定の根拠として、昭和６０年７月６日株式会社講談社発行の「日本の名酒事典【清酒・焼酎】」（本件乙第１号証の１）、平成２年４月２６日同社発行の「日本の名酒事典【清酒】」（本件乙第１号証の２）、平成１０年４月１０日同社発行の「日本の名酒事典【清酒・焼酎】」（本件乙第１号証の３）、平成３年５月１５日株式会社サンケイ新聞データシステム・マーケティング事業部発行の「［’９１ＳＡＫＥ］世界の酒日本の酒」（本件乙第２号証）及びホームページ「http://www.aanoya.com/iinoya/sakekank/sakesyuk.htm」の平成１０年度全国清酒出荷量（本件乙第３号証）を挙げるが、上記の雑誌に「菊正宗」商標やその由来が掲載されているからといって、数多くの掲載商標のすべてが周知、著名であるとはいえない。かえって、上記乙第２号証には、「金盃」銘柄の商品も掲載されており、「金盃」についても、取引者、需要者に広く認識されていたというべきである。なお、原告は、明治２３年の創業以来、「金盃」の商標を用いた清酒を主力商品として製造販売し、四季醸造を他に先駆けて導入するなどして業界で高い評価を得るに至り、その生産量も、２０００以上ある酒造メーカーのうち、昭和４５年以降、２０位台を保っており、また、宣伝広告活動も活発に行っており、「金盃」は全国的に有名な銘柄となっている。
次に、本件決定が「菊正宗」の著名性の根拠とした前掲乙第３号証の平成１０年度全国清酒出荷量については、広く公表されている会社の清酒出荷量だけを集計したものであるから、客観性を欠くというべきであるし、出荷量が多ければ著名であるとするのも短絡的である。


２　取消事由２（商品の出所混同のおそれの判断の誤り）(1)　本件決定は、「本件商標は・・・その構成中、顕著に表された『金盃菊正宗』の文字も独立して要部となり得るものである。そして、その『金盃菊正宗』の文字の構成中、『金盃』の文字部分は、金製の盃を意味するものであり、『金盃』の文字と『菊正宗』の文字との間に密接な関連があることを認めるに足りる証左も存しない」（決定謄本４頁２０行目～２５行目）とした上、「本件商標は、これをその指定商品について使用した場合・・・これに接する取引者、需要者は、その構成中の『菊正宗』の文字部分に強く印象付けられ、恰も、該商品が申立人（注、補助参加人）あるいは同申立人と何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかの如く、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるものといわなければならない」（同５頁２２行目～２６行目）と判断するが、誤りである。(2)　まず、本件決定の上記認定判断は、本件商標の要部認定を誤っている。すなわち、今日のように情報媒体が多様化し、情報量が飛躍的に増大した社会においては、図形部分の情報伝達力が、文字の持つ情報伝達力と比肩するに足りる大きさを有するに至っているところ、本件商標においては、金色の盃及び菊の各図形並びに「正宗」の文字が、もっとも視覚的に印象に残る中央部分に顕著に描かれているから、本件商標に接した取引者、需要者の注意を惹くのが、この図形部分及び「正宗」の文字部分であることは明らかである。本件決定が、このような強い印象を与える図形部分及び「正宗」の文字部分を本件商標の要部と認定することなく、「金盃菊正宗」の文字部分のみを要部として、商品の出所混同のおそれを判断したことは誤りというべきである。
(3)　また、本件商標の構成中の「金盃菊正宗」の文字部分に着目したとしても、そのうちの「菊正宗」のみを分離して観察することは誤りである。すなわち、本件商標の構成中の「金盃菊正宗」の文字部分は、同書、同大、同間隔に軽重の差異なくまとまりよく表示されているものであって、殊更に「菊正宗」の文字部分のみを分離抽出して観察することは不自然である。また、平安時代、陰暦９月９日の重陽の節句に宮中で催された菊花の宴においては、盃に菊の花を浮かべて飲むのが慣わしになっており、「盃」と「菊」は、指定商品である清酒を介して密接な関連を有するものである。さらに、清酒のラベルにおいて、中央に「正宗」の文字を配し、その背景として描かれている図形、例えば、桜、笹、白菊等とを組み合わせて、「桜正宗」、「笹正宗」、「白菊正宗」等の名称を付している例が多いため、本件商標に接した取引者、需要者も、これらと同様、自然に「金盃菊正宗」の名称を理解し、認識すると考えられる。
加えて、原告は、「金盃菊」との文字を書してなる商標登録第４２５９４４５号商標（以下「『金盃菊』商標」という。）の商標権者であるところ、原告は、これを実際に使用した商品を販売しているから、本件商標を付した商品は、「金盃菊」商標を付した商品の姉妹品として理解されると考えられ、本件商標に接した取引者、需要者において、その構成中の「金盃菊」を一つのまとまりとして見ることは明らかである。そして、本件商標の構成中の「正宗」が清酒に慣用され、自他商品識別力の弱い部分であることを考えても、「金盃菊正宗」から「正宗」を除いた「金盃菊」が要部となるというべきである。
(4)　さらに、原告は、本件商標を付した商品を平成９年１０月２３日に発売して以来、多数の新聞広告を出したり、試飲会に出品しているほか、平成１２年４月２５日株式会社ヒューマガジン発行の「赤い気炎－造り酒屋の女社長奮闘記」（甲第５０号証）に「金盃菊正宗」の由来を記述するなどしており、本件商標が原告の製造販売に係るものとして取引者、需要者に広く認識されているというべきである。しかも、これらの広告等において、殊更に「菊正宗」の部分を強調するような記載はなく、実際、「菊正宗」との出所の混同に係るクレーム等も一切ない。このような実情からしても、商品の出所混同のおそれは生じないというべきである。
第４　被告及び補助参加人の反論
本件決定の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（「菊正宗」商標の著名性の認定の誤り）について補助参加人は、万治２年（１６５９年）１２月に創業されて以来、約３４０年の歴史を誇る我が国清酒業界のトップメーカーの一つであり、「菊正宗」の商標は明治１８年から使用され、多くの関連商標が登録され、特に、商標登録第１９６４９７０号商標（乙第５、第６号証）は、著名なものとして防護標章登録がされている。また、補助参加人は、テレビ、新聞、雑誌等を通じて、長年にわたり「菊正宗」の宣伝広告を行っており（乙第７号証の１～６、丙第６号証等）、「菊正宗」銘柄の清酒の製造量は、平成５酒造年度において全国第６位（２万５４３２キロリットル）であり、「金盃」の６．３倍に相当する。したがって、「金盃」が原告の業務に係るものとして需要者の間に知られているとしても、「菊正宗」とは、著名度に格段の差があるというべきである。


２　取消事由２（商品の出所混同のおそれの判断の誤り）について(1)　原告は、本件商標に接した取引者、需要者の注意を惹くのは、金色の盃及び菊の各図形部分並びに「正宗」の文字部分である旨主張するが、「正宗」の文字部分は慣用商標であって識別力を有しないし、上記図形部分は「正宗」の文字に一部が覆われた状態で描かれているものであり、また、特定の観念を生じさせるものとはいえないから、これらの部分が取引者、需要者の注意を惹くとはいえない。(2)　原告は、本件商標の構成中の「金盃菊正宗」の部分について、「菊正宗」のみを分離して観察することは誤りである旨主張するが、「菊正宗」が補助参加人の商標として著名であることは前記のとおりであるから、「金盃菊正宗」の文字に接した取引者、需要者が「菊正宗」の部分に着目するのは当然であり、また、「金盃」の文字部分自体、「金製の盃」という観念を生ずるものであるから、「金盃菊正宗」を「金盃」と「菊正宗」とに分離して把握することは自然である。(3)　また、原告は、本件商標を付した商品は取引者、需要者に広く認識されており、本件商標を用いた広告等に関して、「菊正宗」との出所の混同に係るクレーム等もない旨主張するが、本件商標の付された商品を「菊正宗」に関連する商品であると誤解しているとうかがわれるチラシ等が現に存在する（丙第９～第１４号証）。
(4)　補助参加人は、原告による「金盃菊正宗」の使用の差止めを求める仮処分命令の申立てをし、平成１０年３月２６日にその旨の仮処分命令を得て、その保全異議事件においても、同仮処分命令は認可された。その間に原告が神戸地方裁判所に提起した本案訴訟においても、平成１１年７月２３日には差止め請求を認容する第１審判決が、平成１２年８月６日には大阪高等裁判所の控訴棄却判決がそれぞれ言い渡され、この高裁判決は、平成１３年１月２３日の上告棄却判決をもって確定している。ところが、原告は、上記仮処分命令及び高裁判決が確定した後も、本件商標の使用を継続しており、本件商標の誤った登録の速やかな解消が求められている。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（「菊正宗」商標の著名性の認定の誤り）について(1)　本件決定は、複数の雑誌の紹介記事（乙第１号証の１～３、乙第２号証）等の証拠に基づき、「本件商標の構成中『菊正宗』の文字は、申立人（注、補助参加人）の業務に係る商品を表示するものとして、本件商標の出願前に、既に取引者、需要者の間に広く認識されているものということができる」（決定謄本５頁１６行目～１８行目）と認定するところ、原告は、雑誌等に「菊正宗」商標やその由来が掲載されているからといって、数多くの掲載商標のすべてが周知、著名であるとはいえない旨主張する。確かに、我が国で製造販売されている極めて多数の清酒の銘柄について、様々な雑誌等に繰り返しその紹介記事が掲載されていることは当裁判所に顕著であって、複数の雑誌に紹介記事があることをもって、直ちに、その周知、著名性を基礎付けることはできない。
しかし、「菊正宗」商標に関しては、前掲乙第１号証の１～３、乙第２号証の各雑誌に紹介記事が掲載されているにとどまらず、その商標を使用した清酒の出荷量を見ても、株式会社日刊経済新聞社発行の「酒類食品産業の生産・販売シェア」５８頁～１０５頁（甲第２３号証）において、集計の対象となっている昭和４５年から昭和６１年までの間、銘柄別出荷量の全国ランキングで６位から９位まで、シェアで２．０％から２．８％までを一貫して保持していることが認められるほか、前掲乙第３号証の「平成１０年度全国清酒出荷量」においても、同年度の「菊正宗」銘柄の清酒の出荷量は３万７１８８キロリットルで、この出荷量は、「月桂冠」、「白鶴」、「大関」、「松竹梅」、「日本盛」に次ぎ、「黄桜」、「白鹿」、「剣菱」、「沢の鶴」、「菊水」等を上回るものとされていることが認められる。なお、原告は、上記乙第３号証は客観性を欠く資料である旨主張するが、その記載内容は、前掲甲第２３号証や株式会社醸界タイムス社発行の「全国酒類製造名鑑」（乙第８号証の１、２）等の記載とも整合するものであって、客観性を欠くということはできない。さらに、補助参加人において、「菊正宗」商標又はその商標を付した商品について、朝日新聞、日本経済新聞や雑誌等に広告を掲載するなどして、活発な宣伝広告を続けていること（乙第７号証の１～６）、補助参加人を商標権者とする、「菊正宗」の文字を縦書きに書してなる商標登録第１９６４９７０号商標（昭和６２年６月１６日設定登録）については、防護商標登録第１号～第２５号において多数の指定商品及び指定役務につき防護商標登録がされていること（乙第５、第６号証）が認められる。
以上の認定事実を総合すれば、「菊正宗」商標が、本件商標の登録出願日（平成１１年５月１９日）当時及び登録査定時（設定登録日である平成１２年５月１２日の少し前の時点）当時において、補助参加人の製造販売に係る清酒を表示するものとして、取引者、需要者の間に広く知られていた著名商標であることを優に認めることができる。


(2)　原告は、「金盃」の周知性について主張するところ、それ自体「菊正宗」商標の著名性の認定を左右するものとはいえないが、「金盃」と対比した場合の「菊正宗」商標の著名性の程度という観点から、以下検討する。まず、「金盃」銘柄の清酒の出荷量を見るに、前掲甲第２３号証の「酒類食品産業の生産・販売シェア」によれば、「金盃」銘柄の清酒の出荷量は、昭和４５年から昭和５５年までの間は、おおむね２０位台後半、シェア０．４％程度であったが、その後、順位及びシェアを次第に落とし、昭和６１年には、順位４６位、シェア０．３％となっていること、前掲乙第３号証の「平成１０年度全国清酒出荷量」では、「金盃」は上位８０銘柄に掲載されていないこと、前掲乙第８号証の１、２の「全国酒類製造名鑑」によれば、平成５酒造年度における「菊正宗」の製成数量は２万５４３２キロリットル、「金盃」は３９８７キロリットル、平成１２酒造年度では、「菊正宗」が２万０２８５キロリットル、「金盃」が１６１０キロリットルとされていることが認められ、平成１２酒造年度の製成数量において、「菊正宗」と「金盃」とでは、１２倍以上の開きがある。他方、平成３年５月株式会社サンケイ新聞データシステム・マーケティング事業部発行の前掲乙第２号証の「［’９１ＳＡＫＥ］世界の酒日本の酒」に、「金盃　秘蔵酒　大吟醸」、「金盃飛天の舞」、「金盃　灘のまほろば」及び「金盃　生酒」との銘柄が掲載されていること、昭和５８年９月醸造産業新聞社発行の「酒類産業の３０年（戦後発展の軌跡）」（甲第２２号証）中の「酒類の主要新製品発売・主要輸入銘柄動向年表」に、昭和５２年１０月の「金盃・生酒」の発売等の記載があることが認められる。
上記の事実によれば、「金盃」が一定の周知性を有しているとしても、取引者、需要者におけるその認識の程度は、「菊正宗」の著名性の程度には到底及ばないというほかない。なお、原告は、「金盃」の周知性を立証する趣旨で、平成１３年６月たる出版株式会社発行の「MonthlyTARU」（甲第２４号証）及び同年２月～１１月発行の「茨城新聞」（甲第２５号証の１～６）を提出するが、これらは本件商標の登録査定日以降の発行に係るものであるから、本件において参酌することは相当でないし、これを踏まえたとしても、上記の認定判断を左右するものともいえない。
(3)　以上によれば、本件商標の構成中「菊正宗」の文字と同じ文字構成からなる補助参加人の「菊正宗」商標が、本件商標の登録出願前に、既に著名性を獲得していた旨の本件決定の認定に誤りはなく、原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（商品の出所混同のおそれの判断の誤り）について(1)　原告は、本件商標においては、金色の盃及び菊の各図形部分並びに「正宗」の文字部分が取引者、需要者の注意を惹く要部である旨主張するので、まず、この点について検討する。
本件商標の構成は、別添決定謄本別掲のとおり、緑と黄（ないし薄黄緑）の市松模様を斜めに配してほぼ正方形の地模様とし、その中央に崩し字による「正宗」の文字が縦書きに太く顕著に大書され、その上部に黒く縁取られた薄黄緑色をもって「金盃菊正宗」の文字が横一列に書され、「正宗」の文字の右側に「清酒の正統復興」との明朝体文字が縦一列に書されるとともに、「正宗」の文字の背後に菊の図形が、更にその背後に盃の図形がそれぞれ描かれてなるものである。なお、このほか、「金盃菊正宗」の文字の下部には「登録商標」の文字が、左下部には原告の本店所在地及び商号がそれぞれ小さく記載されているが、これらは全体の中でほとんど目立たないものである。
この構成を全体として見た場合、視覚的に最も目につくのは、中央に太く顕著に大書された「正宗」の文字部分であるが、「正宗」が清酒に用いられる慣用的な商標であることは明らかであるから、清酒に使用する商標の構成部分として自他商品の識別力を有するとはいえないものである。そして、「清酒の正統復興」との文字部分に関しても、全体の右端に位置して特徴のない明朝体文字を使用しているばかりでなく、正統派の清酒であること、伝統ある清酒のリバイバル商品であることを訴える記述的部分と解されるものであって、本件において、このような表示が自他商品の識別力を有するに至ったことを認めるに足りる証拠もない。次に、菊及び盃の図形部分に関しては、日本酒に使用する商標の構成部分としてはありふれたものである上、「正宗」の文字部分に一部が隠された形になっており、注意深く観察しない限り、菊及び盃であることを認識することができないものである。これに対し、「金盃菊正宗」の文字部分は、それ自体として、日本酒のいわゆる銘柄を示すものとして自然に理解することができるものである上、本件商標の中央上部に、上記のとおりの縁取り文字をもって比較的目立つ態様で書されているものであるから、以上のような本件商標の構成を全体として観察した場合、「金盃菊正宗」の文字部分を除いた部分は、金色の盃及び菊の各図形部分並びに「正宗」の文字部分を含め、本件商標の出所表示標識としての機能を担う部分ではなく、その要部たり得ないというべきである。
(2)　次に、原告は、本件商標の構成中の「金盃菊正宗」の文字部分に着目したとしても、そのうちの「菊正宗」のみを分離して観察することは誤りである旨主張する。確かに、本件商標の構成中の「金盃菊正宗」の文字部分が、同書、同大、同間隔にまとまりよく表示されていることは原告の指摘するとおりであるが、「菊正宗」商標が補助参加人の製造販売に係る清酒を表示するものとして著名性を有するものであって、しかも、原告に係る「金盃」の取引者、需要者における認識の程度が「菊正宗」商標の著名性の程度に到底及ばないことは前示のとおりであるから、本件商標をその指定商品である清酒に使用した場合、これに接する取引者、需要者は、「菊正宗」の部分に強く印象付けられ、補助参加人に係る「菊正宗」商標を想起すると解するべきであり、このような観点に基づいて、本件商標の要部というべき「菊正宗」の部分に着目して商品の出所混同のおそれを検討した審決の判断過程に誤りはないというべきである。


平成１７年（行ケ）第１００８６号　審決取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年（行ケ）第３４７号）
口頭弁論終結日　平成１７年４月１４日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社富士機械工作所
訴訟代理人弁理士　　　倉内義朗
同　　　　　　　　　　國富豪
被　　　　　　告　　　アイセル株式会社
訴訟代理人弁理士　　　園田敏雄
同　　　　　　　　　　宮崎栄二
同　　　　　　　　　　奥野隆夫
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００３－３５４９１号事件について平成１６年６月３０日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告が原告の有する特許について平成１５年１１月２８日に無効審判を請求したところ，特許庁が平成１６年６月３０日に後記本件特許を無効とする審決をしたところから，原告がその取消しを求めて提起した訴訟である。
第３　当事者間の主張
１　請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「自動溶接装置」とする特許第１５９２９９５号発明（昭和６０年１０月１７日特許出願〔以下「本件特許出願」という。〕，平成２年１２月１４日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。被告は，平成１５年１１月２８日，本件特許を無効にすることについて審判の請求をし（甲１２），無効２００３－３５４９１号事件として特許庁に係属し，原告は，平成１６年３月８日，本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等について訂正（以下「本件訂正」という。）を求める訂正請求をした（甲１４の１，２）。
特許庁は，同事件について審理した結果，平成１６年６月３０日，「訂正を認める。特許第１５９２９９５号の明細書の特許請求の範囲第１項に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，平成１６年７月９日原告に送達された。
(2)発明の要旨
本件訂正に係る明細書（以下「訂正明細書」という。）の特許請求の範囲第１項記載の発明（以下「本件発明」という。）の要旨は，下記のとおりである。記「短板を曲げ加工して予め略真円状の短管となされたワークの継目を溶接す
る自動溶接装置であって，
入口がワーク径より大きくなされるとともに内部が溶接時のワーク径と同径に絞られた貫通穴が設けられ，入口側の端部中央から軸方向に沿って刃先がワークの継目内に入り込むように貫通穴内に突入されたワークの位置決め部材が設けられ，位置決め部材の延長上にある出口側近傍に溶接用の開口部が，貫通穴の全周が
閉じる部分を介して設けられた溶接治具と，
溶接治具に設けられた開口部上に具備された溶接トーチと，ワークを溶接治具の貫通穴に送り込み，縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作を連続的に行う送り手段とからなることを特徴とする自動溶接装置。」（下線部は訂正箇所）
(3)審決の内容
審決の詳細は，別添審決謄本写し記載のとおりである。その要旨とするところは，本件発明は，特開昭５５－２４７８２号公報（審判甲１・本訴甲１，以下「刊行物１」という。）及び実願昭５７－１９２４８８号（実開昭５９－９９０７３号）のマイクロフィルム（審判甲２・本訴甲２，以下「刊行物２」という。）記載の発明（以下，それぞれ「刊行物１発明」，「刊行物２発明」という。）並びに甲１公報，甲２公報，特開昭５２－１３３０５３号公報（審判甲３・本訴甲３，以下「刊行物３」という。）及び特開昭５９－７６６９０号公報（審判甲４・本訴甲４，以下「刊行物４」という。）記載の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものであるというものである。
(4)審決の取消事由
しかしながら，本件審決は，本件発明と刊行物１発明との一致点の認定を誤り（取消事由１），本件発明と刊行物１発明との相違点を看過し（取消事由２），本件発明と刊行物１発明との相違点の認定を誤り（取消事由３），本件発明と刊行物１発明との相違点についての判断を誤り（取消事由４～６），本件発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由７）ものであるから，違法として取り消されるべきである。


ア　取消事由１（本件発明と刊行物１発明との一致点の認定の誤り）審決は，刊行物１発明を「切板を成形してオープンパイプ（１１）とし，同オープンパイプ（１１）のシーム部（２）を溶接する自動溶接装置であって，駆動ロール（３８）及びスクイズロール（１３）が設けられ，溶接トーチ（１４）上流側の駆動ロール（３８）とスクイズロール（１３）との間にロータリーシームガイド（１８）を設け，スクイズロール（１３），（１３）間に具備された溶接トーチ（１４）と，オープンパイプ（１１）を駆動ロール（３８）に送り込む動作を連続的に行う送り込みローラー（１６）とからなる自動溶接装置」（審決謄本９頁第２段落）と認定した上，この刊行物１発明を本件発明と対比し，「後者（判決注，刊行物１発明）の『切板を成形してオープンパイプ』とすることは，その技術的意味からみて，前者（判決注，本件発明）の『短板を曲げ加工して予め略真円状の短管』とすることに相当し，したがって，後者の『オープンパイプ（１１）』は，前者の『略真円状の短管となされたワーク』に相当する。また，後者の『シーム部（２）』，『送り込みローラー（１６）』はそれぞれ前者の『継目』，『送り手段』に相当し，後者の『ロータリーシームガイド（１８）』は，縮径過程で継目を位置決めする手段である限りにおいて，前者の『ワークの位置決め部材』と一致する。また，刊行物１の記載事項・・・からみて，２つのスクイズロール（１３），（１３）がオープンパイプを縮径する作用を成すことは明らかであるから，２つのスクイズロール（１３），（１３）と，本件発明の『溶接治具』とは，ワークを縮径する手段である限りにおいて一致する」（同１２頁第２段落～第３段落）とする。そして，両者の一致点として，「短板を曲げ加工して予め略真円状の短管となされたワークの継目を溶接する自動溶接装置であって，ワークを縮径する手段と，縮径過程で継目を位置決めする手段と，溶接トーチと，ワークを，ワークを縮径する手段に送り込む動作を連続的に行う送り手段とからなることを特徴とする自動溶接装置」（同頁「一致点」の項）を認定した。
しかしながら，審決の上記一致点の認定は，以下に述べるとおり，誤りである。
(ｱ)刊行物１発明の「送り込みローラー（１６）」は，本件発明の「送り手段」に相当するものではない。
刊行物１発明の「送り込みローラー（１６）」は，ワークを突き合わせて連続的に「駆動ロール（３８）」へ送り込むものであるのに対して，本件発明の「送り手段」は，間欠的にワークを溶接治具へ送り込むものである点で両者は異なる。そして，刊行物１発明の技術的課題及び目的にかんがみれば，「送り込みローラー（１６）」によりワークを「駆動ロール（３８）」へ連続的に送り込むという構成は，不可欠なものである。刊行物１（甲１）の第１図，第２図等に示される配置構成によれば，ワークを「駆動ロール（３８）」へ間欠的に送り込む場合には，ワークの支持が不安定となるから，ワークを連続的に送り込むという構成は，刊行物１発明において，必須の構成であり，「送り込みローラー（１６）」は，間欠的にワークを溶接治具へ送り込む本件発明の「送り手段」とは，本質的に異なるものである。本件発明に係る訂正明細書（甲１４の２）の特許請求の範囲第１項には，「間欠的」の文言はないが，本件発明の目的にかんがみれば，本件発明の「送り手段」がワークを間欠的に送るものであることは，明細書に記載がなくても明らかである。
(ｲ)刊行物１発明の「ロータリーシームガイド（１８）」は，本件発明の「ワークの位置決め部材」と一致するものではない。
刊行物１発明の「ロータリーシームガイド（１８）」は，その形状が円形であるため，ワークの継目と一点でのみ接するものである。これに対して，本件発明の「ワークの位置決め部材」は，入口側の端部中央から軸方向に沿って刃先がワークの継目内に入り込むように貫通穴内に突入された構成となっており，この点で両者は異なる。
また，刊行物１発明の「２つのスクイズロール（１３），（１３）」は，本件発明の「溶接治具」と一致するものではない。刊行物１発明の「２つのスクイズロール（１３），（１３）」は，本件発明の「溶接治具」と一致するのであれば，刊行物１発明の「ロータリーシームガイド（１８）」は，本件発明の「溶接治具」の上流側に設けられていることになり，このような位置に「ロータリーシームガイド（１８）」が設けられた場合，ワークの後端が「ロータリーシームガイド（１８）」を通過した後には，ワークの位置決めが不正確となる。特に，刊行物１発明では，前後のワーク同士が単に突き合わされたにすぎない状態で送られることから，ワークの位置決めは不正確になるのに対し，本件発明の「ワークの位置決め部材」は，上記のような構成であるため，ワークの位置決めが不正確になる等の不具合はなく，この点で両者は異なる。イ　取消事由２（本件発明と刊行物１発明との相違点の看過）本件発明の「溶接治具」には，「貫通穴の全周が閉じる部分」が設けられている。そうすると，本件発明と刊行物１発明は，「刊行物１記載の発明においては，ワークを縮径する手段が『２つのスクイズロール（１３），（１３）』であって，貫通穴が設けられていないことにより，位置決め部材（ロータリーシームガイド（１８））は貫通穴に設けられておらず，溶接用の開口部も存在しない点」（審決謄本１２頁～１３頁「相違点１」の項）だけではなく，「『貫通穴の全周が閉じる部分』が存在しない点」においても相違するが，審決は，上記相違点を看過した誤りがある。


本件発明の「溶接治具」は，「貫通穴の全周が閉じる部分」を設けた構成により，貫通穴に挿入されたワークは貫通穴内を進み，溶接治具の開口部付近に達するとワーク継目がぴったり合わせられ，ワークの外周面がしっかりクランプされた状態で溶接されるため，熱歪等によるワークの継目の開き及び溶接部分の起き上がりが規制され，初期設定寸法どおりの寸法精度の高い短管製品を得ることができるという作用効果を奏するのに対して，刊行物１発明の「２つのスクイズロール（１３），（１３）」は，具体的な構成及び作用効果は明らかではなく，本件発明の「溶接用治具」と同様の作用効果を奏するものではない。ウ　取消事由３（本件発明と刊行物１発明との相違点の認定の誤り）審決は，本件発明と刊行物１発明との相違点４として，「本件発明においては，送り手段が，『ワークを溶接治具の貫通穴に送り込み，縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作を連続的に行う』のに対し，刊行物１記載の発明においては，送り手段である送り込みローラーは『オープンパイプ（１１）を駆動ロール（３８）に送り込む動作を連続的に行う』ものの，駆動ロール（３８）に送り込んだ後，更に，縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作を行うか否かについては明かでない点」（審決謄本１３頁「相違点４」の項）を認定したが，誤りである。
すなわち，刊行物１発明の「送り込みローラ（１６）」は，その配置構成等から，単に，ワークを連続的に「駆動ロール３８」に送り込むだけのものであって，「駆動ロール（３８）に送り込んだ後，更に，縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作」を伴わないことは明らかである。エ　取消事由４（本件発明と刊行物１発明との相違点についての判断の誤り１）
審決は，本件発明と刊行物１発明との相違点１として，「本件発明においては，ワークを縮径する手段が『溶接治具』であり，同溶接治具は『入口がワーク径より大きくなされるとともに内部が溶接時のワーク径と同径に絞られた貫通穴が設けられ，入口側の端部中央から軸方向に沿って貫通穴内に突入されたワークの位置決め部材が設けられ，位置決め部材の延長上にある出口側近傍に溶接用の開口部が，貫通穴の全周が閉じる部分を介して設けられ』ているのに対し，刊行物１記載の発明においては，ワークを縮径する手段が『２つのスクイズロール（１３），（１３）』であって，貫通穴が設けられていないことにより，位置決め部材（ロータリーシームガイド（１８））は貫通穴に設けられておらず，溶接用の開口部も存在しない点」を認定した（審決謄本１２頁～１３頁「相違点１」の項）。そして，この相違点１について，①「刊行物２記載の発明においては溶接する対象は長尺管（連続管）であり，短管ではないが，スクイズブロックにてワークを縮径し，溶接時にその継目を合わせた状態を保つ限りにおいて，スクイズブロックは本件発明の溶接治具と同等の作用効果を成すことは明かであり，この作用効果は，ワークの縮径の過程にて得られるものであることから，溶接する対象が短管であるか，長尺管であるかに依存しないものである」（同１３頁下から第２段落），②「刊行物１記載の発明におけるワークを縮径する手段として，刊行物２記載の発明のスクイズブロックを適用することに格別困難な点は見い出せない」（同），③刊行物２記載の発明は，「導入される鋼板Ａを円管状に成形するため，左右一対となるスクイズブロック１０に半円筒状の管案内面１１が形成され，同管案内面１１で形成される円形は管流れ方向上流側は上流側に沿い漸次大径，下流側は所望鋼管径と同一とし，上面から管案内面１１にまで達するトーチ切欠１２が設けられた溶接用スクイズブロツク１０」であるが（審決謄本１０頁第２段落），この「刊行物２記載の発明」における『一対のスクイズブロック』を一体とし，『管案内面１１で形成される円形』を貫通穴とすることに格別困難な点は見いだせない」（同１３頁最終段落～１４頁第１段落），④「刊行物４に記載されるように，ワークの継目の部分をクランプする手段（刊行物４記載のシームガイドロール（１０））を設けることは本件出願前に公知である・・・更に，刊行物２記載の発明において，スクイズブロックには溶接用の開口部が設けられており，その開口部を設ける位置をスクイズブロックのどの部分に設けるかは適宜定められる設計事項であり，溶接する箇所を，ワークの継目の部分をクランプする手段を介して設けることも刊行物４に記載されるように本件出願前に公知である」（同１４頁第３段落～第４段落）とした上，⑤「刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を適用するにあたって，刊行物１，２及び４に記載の事項及び技術常識を勘案して，ワークを縮径する手段を，『入口がワーク径より大きくなされるとともに内部が溶接時のワーク径と同径に絞られた貫通穴が設けられ，入口側の端部中央から軸方向に沿って貫通穴内に突入されたワークの位置決め部材が設けられ，位置決め部材の延長上にある出口側近傍に溶接用の開口部が，貫通穴の全周が閉じる部分を介して設けられた溶接治具』とすることは当業者が容易に成し得た」（同１４頁第５段落）と判断したが，以下に述べるとおり，誤りである。
(ｱ)本件発明の「溶接治具」と刊行物２発明の「スクイズブロック」とは本質的に異なっており，上記①のようにいうことはできない。ワークの継目の突き合せ部分がオーバーラップしたり，上下に食い違ったりするという刊行物２発明における技術的課題は，非常に大まかな精度のレベルの問題である。刊行物２発明の「スクイズブロック」は，左右２個一対のものとして形成され，その対向間隔が調節可能となっているため，必然的に本件発明の「貫通穴の全周が閉じる部分」に相当する部分を設けることができないように構成されている。本件発明では，溶接治具に「貫通穴の全周が閉じる部分」を設けるという特有の構成により，「短板を曲げ加工して予め略真円状の短管となされたワークは溶接治具の貫通穴内を通り，ワークの外周面がしっかりクランプされた状態で溶接されるため，熱歪等によるワークの継目の開き及び溶接部分の起き上がりが規制され，初期設定寸法通りの寸法精度の高い短管製品を得ることができ」る（訂正明細書〔甲１４の２〕６頁第１段落）という作用効果を奏するのに対して，刊行物２発明では，このような作用効果を奏し得ない。
(ｲ)短管の溶接装置に関する技術と長尺管の溶接装置に関する技術とを組み合わせて適用することは容易ではないため，上記②のようにいうことはできない。


本件発明は，熱歪等によるワークの継目の開き及び溶接部分の起き上がりが発生するという技術的課題を解決して，寸法精度の高い製品を得ることを目的としているが，寸法精度を阻害する要因として，溶接による熱歪に加え，板材を曲げ加工することによって発生する内部応力がある。板材から短管製品を造る場合，板材を曲げると内部応力が発生し，この内部応力が熱歪とともに継目の開きの原因となるのである。そして，ワークの継目を先端から溶接していくと，溶接が済んだ部分では，継目の開きの問題が解消されていく一方で，溶接が済んでいない部分にその問題が集積されていく。この結果，ワークの後端が最も熱歪及び内部応力の影響を受けることとなり，寸法精度を阻害することとなるのである。短管の溶接装置では，管の長さに応じた板材から短管を製造するため，ワークの後端における継目の開きや溶接部分の起き上がりの問題が大きければ大きいほど，寸法精度の高い短管製品を得られなくなる。これに対して，長尺管の溶接装置の場合には，長いコイル状のワークを用いるため，このワークのうち，上記不具合の発生箇所となる後端部分の占める割合はわずかしかなく，ワークのほとんどの部分は，上記不具合とは関係ない部分であり，しかも，その後端部分で不具合が発生しても，その後端部分を切り落として製品として使用しなければよく，残りほとんどの部分を製品として使用できる。このように，長尺管の溶接装置の場合には，短管の製造装置において問題となるワークの後端部分における上記不具合は，ほとんど問題とならなくなるといってよく，本件発明の技術的課題及び目的は，短管の溶接装置に特有のものであって，長尺管の溶接装置に直ちに該当するものではない。短管の溶接装置に関する技術と長尺管の溶接装置に関する技術とを組み合わせて適用することには，動機付けがなく，相当の困難性が存在することは明らかである。(ｳ)刊行物２（甲２）には，左右一対の「スクイズブロック」の対向間隔が調節可能であることは記載されているが，対向間隔の調節が必要ない場合に関する記載及び一対の「スクイズブロック」を一体として構成することも可能な旨の記載は一切ない。すなわち，刊行物２発明の「スクイズブロック」は，対向間隔が調節可能な左右一対の「スクイズブロック」であって，対向間隔の調節はあくまで微調整のためである旨の記載，対向間隔の調節が必要ない場合に関する記載及び一対の「スクイズブロック」を一体として構成することも可能な旨の記載は，刊行物２のどこにも見当たらないのであるから，上記③のようにいうことはできない。仮に，上記「スクイズブロックを一体として構成しても良いことは明らかである」との認定が正しいとしても，このことから，一体となった「スクイズブロック」において，「貫通穴の全周が閉じる部分」が存在することを示唆するものではない。(ｴ)刊行物４（甲６）は，長尺管の溶接装置に関するものであり，短管の溶接装置に関する技術と長尺管の溶接装置に関する技術とを組み合わせて適用することは容易ではないため，上記④のようにいうことはできない。また，刊行物４には，「シームガイドロール（１０）」がワークの継目をクランプするとの記載はない。「シームガイドロール（１０）」は，ワークの継目と単に当接しているにすぎず，「金属テープ２」が始めて突合された部分「ｂ点」において，その突合せ側縁がラップしないようにガイドするには，「シームガイドロール１０」は，その第５図に示されるように，「金属テープ２」の突合せ部と，単に当接してさえいれば十分である。したがって，刊行物４記載の「シームガイドロール（１０）」は，ワークの継目をクランプするものではない。
仮に，刊行物４記載の「シームガイドロール（１０）」がワークの継目をクランプする手段であるとしても，それは，ワークの継目の部分のみをクランプする手段でしかなく，本件発明の「溶接治具」の「貫通穴の全周が閉じる部分」とは，構成及び技術的な意義が全く異なる。すなわち，刊行物４記載の「シームガイドロール（１０）」は，「金属テープ２」の突合せ側縁がラップしないように，「金属テープ２」の突合せ部のみをクランプするものである。そして，刊行物４は，薄肉管溶接装置に関するものであり，薄肉管の素材となるのは「金属テープ２」のような薄い金属条であることから，「金属テープ２」の突合せ側縁がラップしないようにするためには，ワークの全周をクランプする必要はなく，「金属テープ２」の突合せ部のみをクランプすることで足りる。これに対して，本件発明の「溶接治具」の「貫通穴の全周が閉じる部分」は，熱歪等によるワークの継目の開き及び溶接部分の起き上がりを規制するために，ワークの外周を，全周にわたって，しっかりクランプするものである。そして，熱歪等によるワークの継目の開き及び溶接部分の起き上がりを規制するためには，ワークの継目の部分のみをクランプするのみでは足りず，ワークの全周をクランプする必要がある。したがって，「溶接する箇所を，ワークの継目の部分をクランプする手段を介して設ける」という点について，刊行物４記載の「シームガイドロール（１０）」と本件発明の「溶接治具」の「貫通穴の全周が閉じる部分」とは，構成及び技術的な意義が全く異なっている。
オ　取消事由５（本件発明と刊行物１発明との相違点についての判断の誤り２）
審決は，本件発明と刊行物１発明との相違点３として，「本件発明においては，溶接トーチが『溶接治具に設けられた開口部上に具備』されているのに対し，刊行物１記載の発明においては，溶接トーチが２つのスクイズロール（１３），（１３）の間に設けられている点」（審決謄本１３頁「相違点３」の項）を認定し，これについて，「刊行物２には，『トーチ切欠１２には溶接トーチ３０が臨設される。』と記載されている・・・。してみれば，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を適用するにあたって，溶接トーチはスクイズブロックの開口部上に設けることとなることは当然の構成である」（同１４頁最終段落～１５頁第１段落）と判断した。
しかしながら，上記エ(ｲ)のとおり，短管の溶接装置に関する技術と長尺管の溶接装置に関する技術とを組み合わせて適用することは容易ではないから，審決の上記判断は誤りである。
カ　取消事由６（本件発明と刊行物１発明との相違点についての判断の誤り３）


審決は，本件発明と刊行物１発明との相違点４として，「本件発明においては，送り手段が，『ワークを溶接治具の貫通穴に送り込み，縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作を連続的に行う』のに対し，刊行物１記載の発明においては，送り手段である送り込みローラーは「オープンパイプ（１１）を駆動ロール（３８）に送り込む動作を連続的に行う」ものの，駆動ロール（３８）に送り込んだ後，更に，縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作を行うか否かについては明かでない点」（審決謄本１３頁「相違点４」の項）を認定し，これについて，「刊行物３の，『円筒状ワークを受取り，その合せ目を溶接する』の記載・・・からみて，同刊行物３は溶接の対象を短管とするものである。そして『フイードチエン２３，２３が駆動してマンドレル３に連続的に嵌つている円筒ワーク４の両側を挟んで，該マンドレルに沿つて移送する。また，トーチ５のところまで移送されたとき，ここで円筒ワーク４の合せ目４ａが溶接される。』・・・の記載からみて，ワークの送り手段であるフイードチエン２３，２３は，ワークを縮径する手段に送り込み，縮径させ，溶接させ，同縮径する手段から排出させる一連の動作を連続的に行うものである。そして，刊行物１記載の発明においては，送り手段（送り込みローラー）はワークを少なくとも上流側の駆動ロールまで送り込むものであることからすれば，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を適用するにあたって，送り手段を，ワークを溶接治具の貫通穴に送り込み，縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作を連続的に行うものとすることは当業者が容易に成し得た」と判断したが（同１５頁第２段落），誤りである。
すなわち，刊行物３（甲３）の「フイードチエン２３，２３」は，刊行物１発明の「送り込みローラー（１６）」と同様，ワークを連続的に送り込むものであり，間欠的にワークを溶接治具へ送り込む本件発明の「送り手段」とは，本質的に異なるものである。
キ　取消事由７（本件発明の顕著な作用効果の看過）
審決は，「本件発明の作用効果は，刊行物１，２記載の発明及び刊行物１ないし４記載の事項から当業者が予測可能な範囲内のものであって，格別なものではない」（審決謄本１５頁第３段落）としたが，誤りである。すなわち，本件発明は，出口側近傍に溶接用の開口部を「貫通穴の全周が閉じる部分」を介して設けたものであって，このような構成により，「短板を曲げ加工して予め略真円状の短管となされたワークは溶接治具の貫通穴内を通り，ワークの外周面がしっかりクランプされた状態で溶接されるため，熱歪等によるワークの継目の開き及び溶接部分の起き上がりが規制され，初期設定寸法通りの寸法精度の高い短管製品を得ることができる」（訂正明細書〔甲１４の２〕６頁第１段落）という作用効果を奏する。刊行物１～４には，これに該当する構成は開示されていないから，本件発明は，刊行物１発明，刊行物２発明及び刊行物１～４記載の事項からは，当業者が予測できない顕著な作用効果を奏するものである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の事実はいずれも認めるが，(4)は争う。
３　被告の反論
本件審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１（本件発明と刊行物１発明との一致点の認定の誤り）についてア　本件発明の「送り手段」は，ワークを「溶接治具の貫通穴に送り込み，縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作を連続的に行う」（訂正明細書〔甲１４の２〕の特許請求の範囲第１項）手段であり，他方，刊行物１（甲１）の「送り込みローラー（１６）」は，オープンパイプ（１１）を駆動ロール（３８）に送り込み，駆動ロール（３８）に送り込まれたオープンパイプ（１１）は駆動スクイズロール（１３）に送り込まれて断面円形に縮径され，溶接トーチ１４でシーム溶接され，下流側の駆動ロール（３８）に引き取られて排出される。したがって，刊行物１発明の「送り込みローラー（１６）」は，上記一連の動作を連続的に行う送り手段であると認められ，ワークを縮径ダイス，溶接装置に供給する送り手段として，本件発明の「送り手段」に相当する。イ　また，ワークのシーム線を溶接トーチに一致させるためにワークを位置決めする手段に関する本件発明の構成は，「入口側の端部中央から軸方向に沿って刃先がワークの継目内に入り込むように貫通穴内に突入されたワークの位置決め部材」（訂正明細書〔甲１４の２〕の特許請求の範囲第１項）であり，「センターガイドプレート１７が刃先を貫通穴１３に適当な長さ突入させて・・・おり，この突入した部分がワーク１の継目と係合することによってワークの位置決めを」し（訂正明細書４頁第３段落），「センターガイドプレート１７とワーク１の継目２が係合され，ワーク１が引き続き位置決めされた状態で送りこまれる」（同５頁第５段落）という作用効果を奏するものである。他方，刊行物１（甲１）の「ロータリーシームガイド（１８）」は，「溶接部のロール（３８）との間にも・・・・設けられ，これらシームガイドによって常に溶接トーチ（１４）直下にシーム線（１２）が位置するようになされている」（２頁左上欄最終行～右上欄第１段落）ものであるから，本件発明の位置決め部材と同様に，縮径過程でのワークのシーム線（継目）を正確に位置決めする手段である。そして，作用効果において，格別の違いがあると解すべき理由は，訂正明細書の記載にはないから，刊行物１発明の「ロータリーシームガイド（１８）」は，縮径過程で継目を位置決めする手段である限りにおいて，本件発明の「ワークの位置決め部材」と一致している。(2)取消事由２（本件発明と刊行物１発明との相違点の看過）について本件審決は，本件発明と刊行物１発明との相違点１として，「本件発明においては，・・・溶接治具は『入口がワーク径より大きくされるとともに・・・・・，位置決め部材の延長上にある出口側近傍に溶接用の開口部が，貫通穴の全周が閉じる部分を介して設けられ』ているのに対して，刊行物１記載の発明においては，ワークを縮径する手段が『２つのスクイズロール（１３），（１３）』であって，・・・・」（審決謄本１２頁「相違点１」の項）とし，本件発明が「貫通穴の全周が閉じる部分」を有することを，相違点１の一部として認定しているから，審決に原告主張の相違点の看過はない。


(3)取消事由３（本件発明と刊行物１発明との相違点の認定の誤り）について相違点４の認定における，審決の「刊行物１記載の発明においては，送り手段である送り込みローラーは，『オープンパイプ（１１）を駆動ロール（３８）に送り込む動作を連続的に行う』ものの，駆動ロール（３８）に送り込んだ後，更に，縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作を行うか否かについては明かでない」（審決謄本１３頁「相違点４」の項）との説示は，「送り込みローラー（１６）」の駆動力によって「縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作を行う」ものであるかどうかについては，具体的な記載が刊行物１にはないので明らかでないことをいうにすぎず，審決の上記認定に何ら誤りはない。(4)取消事由４（本件発明と刊行物１発明との相違点についての判断の誤り１）について
ア　刊行物２（甲２）は，「溶接鋼管の製造装置の改良」（１頁最終段落）に関するものであり，ワークの縮径手段がスクイズロールである従来技術について，鋼管の成形とその溶接を安定させることができ，しかも，高品質の製品を高速で製造し得る溶接鋼管の製造装置を提供することを目的とし（２頁第２段落），ワーク縮径手段を「スクイズブロック」（縮径ダイス）にしたものであり，さらに，「スクイズブロック」を分割型にし，ブロック移動部２０によって「スクイズブロック」の対向間隔を調節できるようにしたものである（２頁最終段落）。刊行物２記載の上記目的及び効果は，溶接鋼管の溶接品質，製品品質，製造速度に関する技術的事項で，ワークの長さの大小に関わりなく，溶接鋼管製造装置一般に共通する技術的事項であり，上記技術手段を利用することについて，ワークが長尺管である場合に限られ，短管の自動溶接装置には利用できないと解すべき技術的問題ないし技術的理由はない。また，本件発明の「溶接治具」は，縮径ダイス（絞り金型）であって，短管自動溶接装置においてワークを縮径させ，シーム線を当接させて断面円形にし，断面円形に保持した状態で溶接トーチでシーム線を溶接させることをその基本的な機能とするものである。したがって，刊行物２の「スクイズブロック」は，縮径ダイスであり，鋼管自動溶接装置において，本件発明の「溶接治具」と同様の機能を奏するものであるから，両者は，その技術的本質において特段の違いがあるものではない。
イ　また，断面Ｃ型のオープンパイプを縮径して断面円形に成形し，断面円形の状態に保持して，その突き合わせ面（シーム線）を自動溶接することは，ワークが長尺管であるか，短管であるかにかかわらず鋼管自動溶接に共通することであり，また，スクイズロールや，縮径ダイス等の縮径手段によるワーク保持（溶接時の保持）と溶接品質との関係は，ワークの長さにかかわりのないことである。したがって，縮径手段をどのようなものにするかは，個々の縮径手段の構造，機能の溶接精度への影響，溶接品の品質への影響，溶接作業の能率などによって選択されることであり，この選択はワークの長さによって制限されることではない。ウ　一方，刊行物２（甲２）の「ブロック移動部２０」による調整は，「スクイズブロック」の貫通穴の溶接用開口部の近傍において，その円筒状内面で把持されたワークの継目がぴったり合うようにするための調整であるから，ワーク鋼板の幅寸法誤差に対する微調整であることは，当業者の技術常識から明らかなことである。本件発明の「溶接治具」は，ワーク鋼板の幅寸法誤差に対する上記微調整への対処手段を備えておらず，単に「出口近傍の開口部ではワークの継目がぴったり合うワーク径と同径になっている」としているにすぎず，間隔調節の必要がないようになっていることを前提にしている。そして，間隔調節の必要がないのであれば，刊行物２記載のものにおいて，「スクイズブロック１０」が分割型である必要のないことは，自明のことである。
エ　また，原告主張の「貫通穴の全周が閉じる部分」を備えることによる本件発明の効果及びその理由は，訂正明細書（甲１４の２）の記載において明らかでないから，明細書の記載に基づかないものであり，失当である。仮に，「貫通穴の全周が閉じる部分」を備えることによる作用効果，すなわち，「スクイズブロック」内面でシーム線を押える効果が認められるとしても，それは，スクイズロールでワークを縮径させる場合，シーム線を押えて突き合わされる縁部が半径方向にずれて溶接精度が低くなることを防止するという周知事項（例えば，刊行物４〔甲６〕の「ガイド板７」，特開昭５９－８５３１６公報（甲８，以下「甲８公報」という。）の「成形ロール１１」）に基づき，当業者の技術常識から予想できた範囲内のことである。
(5)取消事由５（本件発明と刊行物１発明との相違点についての判断の誤り２）について
相違点３は，刊行物２（甲２）の鋼管自動溶接装置が備えている事項であり，刊行物１発明の短管自動溶接装置における縮径手段に刊行物２の「スクイズブロック１０」による縮径手段を適用するときに，設計上当然に採用される構成にすぎない。刊行物１発明の「スクイズロール」による縮径手段と本件発明の「溶接治具」とは，ワークの長短にかかわらず，鋼管自動溶接装置における縮径手段の基本的な機能（ワークの縮径，保持，繰出し等）の点で相違はなく，また，本件発明の「溶接治具」と刊行物２の「スクイズブロック１０」による縮径手段とは，溶接品質及び溶接速度の向上など，共通の課題を有するものであるから，刊行物１発明における縮径手段に，刊行物２の「スクイズブロック１０」を適用することは，当業者が容易になし得ることである。
(6)取消事由６（本件発明と刊行物１発明との相違点についての判断の誤り３）について
本件発明の「送り手段」は，「ワークを溶接治具の貫通穴に送り込み，縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作を連続的に行う」（訂正明細書〔甲１４の２〕の特許請求の範囲第１項）手段であり，間欠的にワークを溶接治具に送り込む送り手段ではない。したがって，原告の主張は本件発明の要旨に基づかないものであり，失当である。
(7)取消事由７（本件発明の顕著な作用効果の看過）について原告主張の「貫通穴の全周が閉じる部分」を備えることによる本件発明の効果及びその理由は，明細書の記載に基づかないものであり，失当であること，仮に，その作用効果が認められるとしても，周知事項に基づき，当業者の技術常識から予想できた範囲内のことであることは，上記(4)エのとおりである。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯）・(2)（発明の要旨）・(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下においては，本件審決の適否につき，原告の取消事由ごとに判断することとする。


２　取消事由１（本件発明と刊行物１発明との一致点の認定の誤り）について(1)原告は，審決が，本件発明と刊行物１発明との一致点として，「短板を曲げ加工して予め略真円状の短管となされたワークの継目を溶接する自動溶接装置であって，ワークを縮径する手段と，縮径過程で継目を位置決めする手段と，溶接トーチと，ワークを，ワークを縮径する手段に送り込む動作を連続的に行う送り手段とからなることを特徴とする自動溶接装置」（審決謄本１２頁「一致点」の項）を認定したことは，①刊行物１発明の「送り込みローラー（１６）」は本件発明の「送り手段」に相当するものではなく，②刊行物１発明の「ロータリーシームガイド（１８）」は本件発明の「ワークの位置決め部材」と一致するものではないから，誤りであると主張する。
(2)上記(1)①の点について，原告は，刊行物１発明の「送り込みローラー（１６）」はワークを突き合わせて連続的に「駆動ロール（３８）」へ送り込むものであるのに対して，本件発明の「送り手段」は間欠的にワークを溶接治具へ送り込むものである点で両者は異なると主張する。
本件発明の要旨は，上記第３の１(2)記載のとおりであり，その「送り手段」は，ワークを「溶接治具の貫通穴に送り込み，縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作を連続的に行う」（訂正明細書〔甲１４の２〕の特許請求の範囲第１項）手段であり，間欠的にワークを溶接治具へ送り込むものであるかについては，何ら記載がない。原告は，本件発明に係る訂正明細書の特許請求の範囲第１項には，「間欠的」の文言はないが，本件発明の目的にかんがみれば，本件発明の「送り手段」がワークを間欠的に送るものであることは，明細書に記載がなくても明らかであると主張する。しかしながら，特許法２９条１項及び２項所定の特許要件，すなわち，特許出願に係る発明の新規性及び進歩性について審理するに当たつては，この発明を同条１項各号所定の発明と対比する前提として，特許出願に係る発明の要旨が認定されなければならないところ，この要旨認定は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであり，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは一見してその記載が誤記であることが発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情がある場合に限つて，発明の詳細な説明の記載を参酌することが許されるにすぎないと解すべきである（最高裁平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁参照）。これを本件についてみると，本件発明に係る上記第３の１(2)の特許請求の範囲の記載から，本件発明の「送り手段」は，ワークを「溶接治具の貫通穴に送り込み，縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作を連続的に行う」ものであることが，一義的に明確に理解できるものであるところ，一見してその記載が誤記であることが訂正明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情は認められない。したがって，原告の上記主張は，本件発明の要旨に基づかないものであり，失当というほかない。(3)次に，上記(1)②の点について，原告は，刊行物１発明の「ロータリーシームガイド（１８）」は，その形状が円形であるため，ワークの継目と一点でのみ接するものであるのに対して，本件発明の「ワークの位置決め部材」は，入口側の端部中央から軸方向に沿って刃先がワークの継目内に入り込むように貫通穴内に突入された構成となっており，この点で両者は異なると主張する。しかしながら，審決は，刊行物１発明の「ロータリーシームガイド（１８）」は，「縮径過程で継目を位置決めする手段である限りにおいて」（審決謄本１２頁第２段落），本件発明の「ワークの位置決め部材」と一致するとしたものであり，原告主張に係る位置決め部材としての具体的な構成が異なる点をもって，審決の上記対比に誤りがあるということはできない。
また，原告は，刊行物１発明の「２つのスクイズロール（１３），（１３）」は，本件発明の「溶接治具」と一致するのであれば，刊行物１発明の「ロータリーシームガイド（１８）」は，本件発明の「溶接治具」の上流側に設けられていることになり，このような位置に「ロータリーシームガイド（１８）」が設けられた場合，ワークの後端が「ロータリーシームガイド（１８）」を通過した後には，ワークの位置決めが不正確となるのに対し，本件発明の「ワークの位置決め部材」は，入口側の端部中央から軸方向に沿って刃先がワークの継目内に入り込むように貫通穴内に突入された構成であるため，ワークの位置決めが不正確になる等の不具合はなく，この点で両者は異なると主張する。
しかしながら，刊行物１発明の「２つのスクイズロール（１３），（１３）」は，「スクイズロール（１３）によりオープンパイプ（１１）のシーム線１２を合せ終ったところで溶接トーチ（１４）を当てて溶接を行う」（刊行物１〔甲１〕２頁左上欄）のであるから，「スクイズロール（１３），（１３）」は，オープンパイプ（断面Ｃ形の短尺パイプ）を縮径させ，そのシーム線を当接させて断面円形にし，その状態に保持してシーム線を溶接させるものであり，短管自動溶接装置において「ワークを縮径する手段」である。同様に，本件発明の「溶接治具」も，短管自動溶接装置において「ワークを縮径する手段」であるから，「刊行物１の記載事項・・・からみて，２つのスクイズロール（１３），（１３）がオープンパイプを縮径する作用を成すことは明らかであるから，２つのスクイズロール（１３），（１３）と，本件発明の『溶接治具』とは，ワークを縮径する手段である限りにおいて一致する」（同１２頁第２段落～第３段落）とした審決の認定に誤りはない。


(4)以上のとおり，原告の取消事由１の主張は，理由がない。３　取消事由２（本件発明と刊行物１発明との相違点の看過）について原告は，本件発明と刊行物１発明は，「『貫通穴の全周が閉じる部分』が存在しない点」においても相違するが，審決は，上記相違点を看過した誤りがあり，本件発明の「溶接治具」は，「貫通穴の全周が閉じる部分」を設けた構成により，初期設定寸法どおりの寸法精度の高い短管製品を得ることができるという作用効果を奏するのに対して，刊行物１発明の「２つのスクイズロール（１３），（１３）」は，同様の作用効果を奏するものではないと主張する。しかしながら，審決は，本件発明１と刊行物発明１の相違点１として，「本件発明においては，・・・溶接治具は『入口がワーク径より大きくなされるとともに・・・・・，位置決め部材の延長上にある出口側近傍に溶接用の開口部が，貫通穴の全周が閉じる部分を介して設けられ』ているのに対して，刊行物１記載の発明においては，ワークを縮径する手段が『２つのスクイズロール（１３），（１３）』であって，・・・・」（審決謄本１２頁「相違点１」の項）と認定し，本件発明が「貫通穴の全周が閉じる部分」を有すること，すなわち，刊行物１発明は，上記「『貫通穴の全周が閉じる部分』が存在しない点」を，相違点１の一部として認定している。そして，相違点１についての判断において，「刊行物２記載の発明におけるスクイズブロックは，・・・間隔調節の必要がないのであれば同スクイズブロックを一体として構成しても良いことは明かである」（同１３頁最終段落）とし，ここで「スクイズブロックを一体として構成」した場合には，「スクイズブロック」の内面が連続し，「貫通穴の全周が閉じる部分」を有することになるから，審決は，相違点１の一部として，「貫通穴の全周が閉じる部分」についての検討を行っていることが明らかである。そして，審決は，本件発明の作用効果について，「刊行物１，２記載の発明及び刊行物１ないし４記載の事項から当業者が予測可能な範囲内のものであって，格別なものではない」（同１５頁第３段落）としているのであるから，審決に相違点の看過はない。
したがって，原告の取消事由２の主張は，理由がない。４　取消事由３（本件発明と刊行物１発明との相違点の認定の誤り）について原告は，刊行物１発明の「送り込みローラ（１６）」は，その配置構成等から，単に，ワークを連続的に「駆動ロール３８」に送り込むだけのものであって，「駆動ロール（３８）に送り込んだ後，更に，縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作」を伴わないことは明らかであるから，本件発明と刊行物１発明との相違点４を，「本件発明においては，送り手段が，『ワークを溶接治具の貫通穴に送り込み，縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作を連続的に行う』のに対し，刊行物１記載の発明においては，送り手段である送り込みローラーは『オープンパイプ（１１）を駆動ロール（３８）に送り込む動作を連続的に行う』ものの，駆動ロール（３８）に送り込んだ後，更に，縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作を行うか否かについては明かでない点」（審決謄本１３頁「相違点４」の項）と認定した審決は誤りであると主張する。しかしながら，刊行物１には，「駆動ロール（３８）に送り込んだ後，更に，縮径させ，溶接させ，貫通穴から排出させる一連の動作」について，具体的な記載がなく，これらの動作を伴わないことが明らかであると認めることはできない。したがって，審決の上記認定に誤りがあるということはできず，原告の取消事由３の主張は，理由がない。
５　取消事由４（本件発明と刊行物１発明との相違点についての判断の誤り１）
について
(1)原告は，刊行物２発明の「スクイズブロック」は，左右２個一対のものとして形成され，その対向間隔が調節可能となっているため，必然的に本件発明の「貫通穴の全周が閉じる部分」に相当する部分を設けることができないように構成され，本件発明の「溶接治具」にあるような作用効果を奏し得ず，本質的に異なっているとして，審決にあるように「刊行物２記載の発明においては溶接する対象は長尺管（連続管）であり，短管ではないが，スクイズブロックにてワークを縮径し，溶接時にその継目を合わせた状態を保つ限りにおいて，スクイズブロックは本件発明の溶接治具と同等の作用効果を成すことは明かであり，この作用効果は，ワークの縮径の過程にて得られるものであることから，溶接する対象が短管であるか，長尺管であるかに依存しないものである」（審決謄本１３頁下から第２段落）ということはできないと主張する。
しかしながら，本件発明の「溶接治具」は，訂正明細書（甲１４の２）の「ワークは・・貫通穴内を進み，溶接治具の開口部付近に達するとワーク継目がぴったり合うとともに，・・・前記開口部で溶接が開始される」（３頁第１段落）との記載のとおり，ワークを縮径する手段であって，短管自動溶接装置においてワークを縮径させ，シーム線を当接させて断面円形にし，断面円形に保持した状態で溶接トーチでシーム線を溶接させるものである。他方，刊行物２発明の「スクイズブロック」は，「導入される鋼板Ａを円管状に成形するため，左右一対となるスクイズブロック１０に半円筒状の管案内面１１が形成され，同管案内面１１で形成される円形は管流れ方向上流側は上流側に沿い漸次大径，下流側は所望鋼管径と同一とし，上面から管案内面１１にまで達するトーチ切欠１２が設けられた溶接用スクイズブロツク１０」（審決謄本１０頁第２段落）であり（このことは当事者間に争いがない），ワークを縮径する手段であって，鋼管自動溶接装置において，本件発明の「溶接治具」と同様の機能を有するものであり，刊行物２の「スクイズブロツク１０は僅かのトーチ切欠１２を除いて鋼板に面接触するので成形が極めて安定し，突き合せ部がオーバラツプすることがなく安定な溶接が可能である。また管軸方向に長いスクイズブロツクを用いるため，溶接後の管の抱持工程が長く，従来のスクイズロールを用いたものに比べてスプリングバツク（管のはじけ）による溶接割れの発生率が少なく，また，その分だけスピードアツプも可能となつた」（４頁最終段落）との記載によれば，本件発明の「溶接治具」と同様の作用効果を奏することができるものと認められる。したがって，両者は，縮径手段として本質的に異なっているものということはできず，原告の上記主張は採用することができない。(2)次に原告は，短管の溶接装置に関する技術と長尺管の溶接装置に関する技術とを組み合わせて適用することは容易ではないため，「刊行物１記載の発明におけるワークを縮径する手段として，刊行物２記載の発明のスクイズブロックを適用することに格別困難な点は見い出せない」（審決謄本１３頁下から第２段落）ということはできないと主張する。


しかしながら，ワークを縮径して断面円形に成形し，断面円形の状態に保持して，その突き合わせ面（シーム線）を自動溶接するに当たって，スクイズロールや，縮径ダイス等の縮径手段によるワーク保持と溶接品質との関係は，ワークの長さにかかわりなく，共通の技術的事項であると認められる。したがって，短管の溶接装置に関する技術と長尺管の溶接装置に関する技術とを組み合わせて適用することは，何ら困難と認めることはできず，原告の上記主張は理由がない。(3)次に原告は，刊行物２には，対向間隔の調節が必要ない場合に関する記載及び一対の「スクイズブロック」を一体として構成することも可能な旨の記載は一切なく，また，一体となった「スクイズブロック」において「貫通穴の全周が閉じる部分」が存在することを示唆するものはないと主張する。しかしながら，刊行物２において，対向間隔の調節が必要ない場合に関する記載及び一対の「スクイズブロック」を一体として構成することも可能な旨の記載が存在しなくても，「スクイズブロックを一体として構成」した場合には，「スクイズブロック」の内面が連続し，「貫通穴の全周が閉じる部分」を有することになることは，上記３のとおりであり，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）は，このことを刊行物２の記載から容易に理解し得ると認められるから，原告の上記主張も理由がない。
(4)さらに，原告は，刊行物４（甲６）は，長尺管の溶接装置に関するものであり，短管の溶接装置に関する技術と長尺管の溶接装置に関する技術とを組み合わせて適用することは容易ではないこと，刊行物４記載の「シームガイドロール（１０）」は，ワークの継目をクランプするものではなく，仮に，ワークの継目をクランプする手段であるとしても，ワークの継目の部分のみをクランプする手段でしかなく，本件発明の「溶接治具」の「貫通穴の全周が閉じる部分」とは，構成及び技術的な意義が全く異なるとして，「刊行物４に記載されるように，ワークの継目の部分をクランプする手段（刊行物４記載のシームガイドロール（１０））を設けることは本件出願前に公知である・・・更に，刊行物２記載の発明において，スクイズブロックには溶接用の開口部が設けられており，その開口部を設ける位置をスクイズブロックのどの部分に設けるかは適宜定められる設計事項であり，溶接する箇所を，ワークの継目の部分をクランプする手段を介して設けることも刊行物４に記載されるように本件出願前に公知である」（審決謄本１４頁第３段落～第４段落）ということはできないと主張する。
しかしながら，短管の溶接装置に関する技術と長尺管の溶接装置に関する技術とを組み合わせて適用することは，何ら困難と認めることはできないことは，上記(2)のとおりである。また，刊行物４の「金属テープ２が始めて突合された部分ｂ点にはその突合せ側縁がラツプしないようにガイドするシームガイドロール１０（第５図参照）があり，更に溶接個所のｃ点には溶接トーチ５（第６図参照）が設けてあり，これら溶接トーチ５，シームガイドロール１０及び位置検出用トレーサ１４は一つのホルダー９に設けてあり」（甲６の明細書５頁第２段落～６頁第１段落）との記載及び第３図及び第５図の図示によれば，刊行物４には，「シームガイドロール（１０）」によりワークの継目をクランプすることが開示されていると認められ，それがワークの継目の部分のみをクランプする手段であるとしても，本件発明の「溶接治具」と構成及び技術的な意義が全く異なるということはできない。したがって，原告の上記主張は，いずれにしても採用することができない。(5)以上説示したところによれば，本件発明と刊行物１発明との相違点１についての審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由４の主張は，理由がない。６　取消事由５（本件発明と刊行物１発明との相違点についての判断の誤り２）
について
原告は，短管の溶接装置に関する技術と長尺管の溶接装置に関する技術とを組み合わせて適用することは容易ではないことを理由として，審決の本件発明と刊行物１発明との相違点３についての審決の判断は誤りであると主張する。しかしながら，短管の溶接装置に関する技術と長尺管の溶接装置に関する技術とを組み合わせて適用することは，何ら困難と認めることはできないことは，上記５(2)のとおりである。したがって，原告の取消事由５の主張は，理由がない。７　取消事由６（本件発明と刊行物１発明との相違点についての判断の誤り３）
について
原告は，刊行物３（甲３）の「フイードチエン２３，２３」は，刊行物１発明の「送り込みローラー（１６）」と同様，ワークを連続的に送り込むものであり，間欠的にワークを溶接治具へ送り込む本件発明の「送り手段」とは，本質的に異なるものであることを理由として，審決の本件発明と刊行物１発明との相違点４についての審決の判断は誤りであると主張する。
しかしながら，本件発明の「送り手段」は，間欠的にワークを溶接治具へ送り込むものであるとの主張が本件発明の要旨に基づかないものであることは，上記２(2)のとおりである。したがって，原告の取消事由６の主張は，理由がない。８　取消事由７（本件発明の顕著な作用効果の看過）について原告は，本件発明は，「貫通穴の全周が閉じる部分」を設けた構成により，刊行物１発明，刊行物２発明及び刊行物１～４記載の事項からは，当業者が予測できない顕著な作用効果を奏するものであると主張する。しかしながら，刊行物２において，「スクイズブロックを一体として構成」した場合に，スクイズブロックの内面が連続し，「貫通穴の全周が閉じる部分」を有することになることは，刊行物２の記載から当業者が容易に理解し得ることは，上記４(3)のとおりであり，この場合，「貫通穴の全周が閉じる部分」を設けた構成による作用効果を奏しうることも明らかである。
したがって，本件発明が，刊行物１発明，刊行物２発明及び刊行物１～４記載の事項からは，当業者が予測できない顕著な作用効果を奏するものであるということはできず，原告の取消事由７の主張も，理由がない。９　以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。よって，原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官    　　　中　　野　　哲　　弘
裁判官    　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　　　上　　田　　卓　　哉


主文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理由
上告代理人木津川迪洽，同石川慶一郎の上告受理申立て理由について１本件は，被上告人が，戸籍上被上告人の子とされている上告人との間の実親子関係が存在しないことの確認を求める事案である。
２原審の確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)被上告人（明治４１年生まれ）と亡Ａ（明治４０年生まれ）は，昭和１２年▲月▲日，婚姻の届出をした。同年▲月▲日，被上告人とＡの夫婦（以下「Ａ夫婦」という。）の間に長男Ｂが出生した。
(2)Ａは，上告人について，Ａ夫婦間に昭和１８年▲月▲日に出生した子として出生の届出をしたが，上告人はＡ夫婦の実子ではなく，この届出は虚偽の届出であった。上告人は，同月ころから，Ａ夫婦の下でその子として養育され，高校卒業後，Ａが経営していたそば店を手伝うようになった。
(3)Ａは，昭和５１年▲月▲日に死亡した。上告人は，Ａの相続人としてＡの遺産の約３分の１相当を取得したものとされた。
(4)被上告人は，平成６年ころ，上告人を相手方として，実親子関係不存在確認を求める調停を申し立てたが，後でこれを取り下げた。(5)被上告人は，平成１６年４月ころ，上告人を相手方として，再度，実親子関係不存在確認を求める調停を申し立てたが，同調停は，同年６月，不成立により終了した。
３上告人は，被上告人が上告人との間で長期間親子としての社会生活を送ってきたものであり，Ａの死後も平成６年まで実親子関係不存在確認調停の申立て等の手続を採ることなく，しかも，同年に申し立てた調停を取下げにより終了させていること，本訴請求は被上告人の相続を有利にしようとするＢの意向によること，判決をもって上告人の戸籍上の地位が訂正されると上告人が精神的苦痛を受けることなどの事情に照らすと，本訴請求は権利の濫用であると主張した。４原審は，次のとおり判断して，被上告人の請求を認容すべきものとした。身分関係存否確認訴訟は，身分法秩序の根幹を成す基本的親族関係の存否について関係者間に紛争がある場合に対世的効力を有する判決をもって画一的確定を図り，ひいてはこれにより身分関係を公証する戸籍の記載の正確性を確保する機能を有する。被上告人は真実の身分関係の確定を求めて本件訴訟を提起したものであるから，上告人と被上告人との間で長年にわたり親子と同様の生活の実体があったこと，被上告人がＡの死亡後も長期間にわたり実親子関係不存在確認訴訟を提起しなかったことなどを考慮しても，被上告人の本訴請求が権利の濫用に当たるとはいえない。仮に本訴請求が相続を有利にしようとするＢの意向によるものであるとしても，上記判断を左右しない。
５しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
実親子関係不存在確認訴訟は，実親子関係という基本的親族関係の存否について関係者間に紛争がある場合に対世的効力を有する判決をもって画一的確定を図り，これにより実親子関係を公証する戸籍の記載の正確性を確保する機能を有するものであるから，真実の実親子関係と戸籍の記載が異なる場合には，実親子関係が存在しないことの確認を求めることができるのが原則である。しかしながら，上記戸籍の記載の正確性の要請等が例外を認めないものではないことは，民法が一定の場合に戸籍の記載を真実の実親子関係と合致させることについて制限を設けていること（７７６条，７７７条，７８２条，７８３条，７８５条）などから明らかである。真実の親子関係と異なる出生の届出に基づき戸籍上甲の嫡出子として記載されている乙が，甲との間で長期間にわたり実の親子と同様に生活し，関係者もこれを前提として社会生活上の関係を形成してきた場合において，実親子関係が存在しないことを判決で確定するときは，乙に軽視し得ない精神的苦痛，経済的不利益を強いることになるばかりか，関係者間に形成された社会的秩序が一挙に破壊されることにもなりかねない。また，虚偽の出生の届出がされることについて乙には何ら帰責事由がないのに対し，そのような届出を自ら行い，又はこれを容認した甲が，当該届出から極めて長期間が経過した後になり，戸籍の記載が真実と異なる旨主張することは，当事者間の公平に著しく反する行為といえる。そこで，甲がその戸籍上の子である乙との間の実親子関係の存在しないことの確認を求めている場合においては，甲乙間に実の親子と同様の生活の実体があった期間の長さ，判決をもって実親子関係の不存在を確定することにより乙及びその関係者の受ける精神的苦痛，経済的不利益，甲が実親子関係の不存在確認請求をするに至った経緯及び請求をする動機，目的，実親子関係が存在しないことが確定されないとした場合に甲以外に著しい不利益を受ける者の有無等の諸般の事情を考慮し，実親子関係の不存在を確定することが著しく不当な結果をもたらすものといえるときには，当該確認請求は権利の濫用に当たり許されないものというべきである。
そして，本件においては，前記事実関係によれば，次のような事情があることが明らかである。
(1)上告人は，昭和１８年５月ころ以降，Ａ夫婦の下で実子として養育され，被上告人が平成６年に第１回目の調停を申し立てるまでの約５１年間にわたり，上告人と被上告人との間で実の親子と同様の生活の実体があり，かつ，被上告人は，第１回目の調停申立てまでの間，上告人が被上告人の実子であることを否定したことはなかった。
(2)判決をもって上告人と被上告人との間の実親子関係の不存在が確定されるならば，上告人が受ける精神的苦痛は，軽視し得ないものであることが予想され，また，被上告人は，Ａの遺産の相当部分を相続したことがうかがわれるので，被上告人の相続が発生した場合に，上告人が受ける経済的不利益も軽視し得ないものである可能性が高い。
(3)被上告人が，上記第１回目の調停申立てをした動機，目的は明らかでないし，その申立てを取り下げた理由も明らかではない。その後，約１０年が経過して再度調停を申し立て，更には本件訴訟を提起するに至ったことについても，被上告人が上告人との間の実親子関係を否定しなければならないような合理的な事情があることはうかがわれない。


平成１１年（行ケ）第１９０号　審決取消請求事件
平成１３年４月１７日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　　　　株式会社飯田鉄工
原　　　　　　　　　告　　　　　　Ａ
原告ら訴訟代理人弁護士　　　　　三　　　山　　　峻　　　司同　　　　　　　　　　　　　　　　室　　　谷　　　和　　　彦同　　　　　　　弁理士　　　　　　西　　　川　　　惠　　　清同　　　　　　　　　　　　　　　　森　　　　　　　厚　　　夫被　　　　　　　　　告　　　　　　株式会社松本製作所訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　加　　　藤　　　幸　　　江同　　　　　　　　　　　　　　　　宮　　　塚　　　　　　　久同　　　　弁理士　　　　　　　　　中　　　前　　　富　士　男
主　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５２１１号事件について平成１１年５月１８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
主文と同旨
２　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は，原告らの負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，考案の名称を「掴み機」とする実用新案登録第１９６４８６４号（昭和５９年７月２０日登録出願，平成５年５月１３日設定登録。以下「本件登録実用新案」といい，その考案を「本件考案」という。）の実用新案権者である。被告は，平成１０年５月１９日，本件登録実用新案の登録を無効とすることについて審判を請求し，特許庁は，これを平成１０年審判第３５２１１号事件として審理した結果，平成１１年５月１８日，「登録第１９６４８６４号実用新案の登録を無効とする。」との審決をし，同年６月２日原告らにその謄本を送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり，本件考案は，その実用新案登録出願前に日本国内において公然実施された考案であるから，実用新案法３条１項２号に違反してなされたものであり，平成５年法律第２６号による改正前の同法３７条１項１号に該当し，無効とすべきものであると認定・判断した。
３　本件登録実用新案の実用新案登録請求の範囲
「ショベル型掘削機の作業アーム先端に装着されるホルダーと，このホルダーに各基端が枢着される上下一対のクランプと，一端がホルダーに枢着され且つ他端が一方のクランプに連結された油圧シリンダーと，両クランプを連動させる連動部材とからなる掴み機において，油圧シリンダーはその上端側がホルダーに枢着され，下端側が下方側のクランプに連結されているとともに，上端が下端よりも後方側に位置する斜め状態で配設されており，下方側のクランプはそのホルダーへの枢着部より後方で且つ斜め下方に突出する片を備えて，この片に油圧シリンダーが連結されていることを特徴とする掴み機。」
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点
審決は，本件考案がその出願前に日本国内において公然実施をされた考案であるとの誤った認定判断をしたものであって，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
１　試作１号機が公然実施されたとの認定判断の誤り
(1)　審決は，被告が，甲第７，第８，第１１，第１２，第１５号証に記載されているものと同一の構造の油圧フォーククローを製造し（以下，このフォーククローを「試作１号機」といい，フォーククローを，単に「フォーク」という。），これを本件登録実用新案の出願（以下「本件出願」という。）の出願日である昭和５９年７月２０日より前である昭和５８年に，中古品として新生解体ことＣ（以下「Ｃ」という。）に販売し，Ｃは，同年中に，これを福岡県遠賀郡芦屋町（以下「芦屋町」という。）が発注した同町＜以下略＞の倉庫解体工事で解体作業に使用したと認定した。
しかし，昭和５８年当時，芦屋町がＣに発注した工事はなく，上記解体工事は，平成元年５月ごろに行われたものであるから，上記認定は明らかに誤っている。
被告は，本件訴訟において，試作１号機を用いたとするＣによる工事の時期及び場所について，「昭和５８年８月から９月ごろ行われた芦屋緑ヶ丘保育所の解体工事である」旨，主張を変更した。


しかし，上記の主張変更は許されない。審決取消訴訟においては，審判手続において現実に審理判断された特定の無効原因に関する事項のみが，審理の対象となるのであって，審判手続において審理判断されていない新たな主張を，審決取消訴訟ですることは許されないというべきであるからである。(2)　仮に，被告の上記主張変更が許されるとしても，「被告が，本件考案のすべての構成を備えたフォークを製造して，昭和５８年８月ころＣに売却し，Ｃは，同月から９月ごろまでの間，芦屋緑ヶ丘保育所の解体工事において公然これを使用した。」との事実を認めることはできない。
原告らは，被告が本件考案のすべての構成を備えたフォークである試作１号機（甲第１５号証の構造を有するフォーク）を製造したことは，その製造時期を除き争わない。しかし，①被告が試作１号機を製造した時期，②被告がＣに販売したと主張するフォークと試作１号機との同一性，③仮にＣが被告から試作１号機を購入したとして，その時期，④Ｃが試作１号機を公然使用した事実とその時期については，いずれも争う。これらの事実を認めるに足りる証拠はない。
２　試作２号機について
(1)　被告は，甲第１６，第２０号証の１に記載された油圧式フォーク（以下「試作２号機」という。）を山本産業ことＥ（以下「山本産業」という。）に販売し，これを被告が山本産業からいったん引き取った後，玄洋開発工業に転売し，さらに玄洋開発工業が，これを宮崎組に引き渡した旨主張する。しかしながら，審決は，試作２号機についての公然実施の判断をしていないから，試作２号機による公然実施の事実の有無は，独立の登録無効事由として，本件訴訟での審理，判断の対象とすることは許されないというべきである。(2)　仮に，試作２号機による公然実施を，独立の登録無効事由として，審理，判断の対象とすることが許されるとしても，これを基礎付ける事実を認めることはできない。
原告らは，被告が本件考案のすべての構成を備えているフォークである試作２号機（甲第１６号証，第２０号証の１に記載されたフォーク）を製造したことは，その製造時期を除き争わない。しかし，①試作２号機の製造の時期，②被告が山本産業に販売したと主張するフォークと試作２号機との同一性，③仮に山本産業が被告から試作２号機を購入したとして，その時期については，いずれも争う。これらの事実を認めるに足りる証拠はない。
山本産業の証明書（甲第１４号証）は信用できず，被告の山本産業に対する売買代金請求書（甲第１３号証）に記載された「油圧シリンダー付フォーククロー」が試作２号機のフォークと同一であることを裏付ける客観的な証拠はなく，試作２号機が，被告が山本産業に販売したフォークであることを裏付ける証拠もない。
３　上爪と下爪の接続部（リンク部）の構造及び下爪同士又は上爪同士の連結部
の形状について
試作１号機，２号機が，本件出願の前に製造されたものでないことは，被告製作の同種製品の上爪と下爪の接続部（リンク部）の構造や下爪同士又は上爪同士の連結部の形状の変遷の経緯からも明らかである。機械式のＭＤ型（昭和５５年から製造）の上爪と下爪のリンク部の形状は，下爪に接続された突出部が，上爪に接続された突出部よりも後ろ（爪先端方向を前として。以下も同じ。）に位置している（甲第２８号証）。機械式のＭＸ型の上爪と下爪のリンク部の形状は，下爪に接続された突出部が，上爪に接続された突出部よりも前に位置している（甲第３０号証４枚目右上写真）。機械式のＭＸⅡ型においても，ＭＸ型と同様，上爪と下爪のリンク部の形状は，下爪に接続された突出部が，上爪に接続された突出部よりも前に位置している（乙第２３号証５頁右上写真）。ＭＸシリーズが製造されたのは，昭和６２年ころ以降であり，ＭＸⅡシリーズが製造されたのは，さらにその後である。試作１号機，２号機の上爪と下爪のリンク部の形状は，下爪に接続された突出部が，上爪に接続された突出部よりも前に位置しており，機械式のＭＸ型及びＭＸⅡ型とリンク部の形状が同じである。したがって，リンク部の形状からすると，試作１号機，２号機は，ＭＸ型の型紙を使用している可能性が高く，昭和６２年以降に製造された可能性が高い。
下爪同士又は上爪同士の連結部の形状は，昭和５９年７月まではＩ型であったのが，その後コストを下げるために○型に変更されたものである。試作１号機，２号機は，いずれも，爪と爪との間の連結部が○型であるから，昭和５９年以降に製造されたものである可能性が高い。
第４　被告の反論の要点
新生解体ことＣが昭和５８年に試作１号機を使用して行った工事が，審決認定の「芦屋町発注の工事」でないことは認める。これはＣの記憶違いに基づくものであった。しかし，被告が，本件考案のすべての構成を備える試作１号機を製造して，Ｃに販売し，Ｃが，本件出願前に，別の工事で試作１号機を公然使用したことは認められるから，本件考案につき試作１号機による公然実施を認めた審決の結論は結局正当である。
仮に，上記事実が認められないとしても，被告は，試作２号機を本件出願前に製造販売したのであるから，本件考案につき公然実施を認めた審決の結論は結局正当である。
１　試作１号機について
Ｃは，被告の製造に係る，本件考案のすべての構成を備えた試作１号機を購入し，これを本件出願前に「芦屋緑ヶ丘保育所解体工事」に使用したものであるから，本件考案については，試作１号機による，登録出願前の公然実施の事実を認めることができる。
審決は「試作機の第１号機は，本件考案に係る出願の出願日前に，新生解体に販売されるとともに，同新生解体によって芦屋町発注の工事で解体作業に使用された」（甲第１号証３０頁７行～１０行）として，試作１号機の「販売」と「使用」の各事実を認定したものである。使用の場所が「芦屋町発注の工事」か「芦屋緑ヶ丘保育所解体工事」かという事実は，「使用」の事実を基礎付ける事実にすぎないから，「芦屋町発注の工事」における試作１号機の使用の事実に代えて「芦屋緑ケ丘保育所解体工事」における試作１号機の使用の事実を審理対象とすることは，許されるというべきである。
２　試作２号機について


被告は，昭和５９年５月，本件考案のすべての構成を備えたフォークを製造し，同年６月に，何ら秘密にすることなく山本産業に販売し，これをいったん，山本産業から引き取った後，玄洋開発工業に再販売した。同機は，その後，玄洋開発工業から宮崎組に引き取られた。これが審判段階で検証の対象とされ，甲第２０号証の１（検証調書）に示されているフォーク，すなわち，試作２号機である。試作２号機が製造されたのが昭和５９年５月であることは，審判手続において審判官が同機の検証を実施し，同機の古びている様子，同機に打たれた「１９８４．５」の刻印の形状などを五感の作用を用いて詳細に観察した結果，同機が製造されたのは本件出願の日より前であると認定していることから，疑う余地がないことというべきである。したがって，本件考案については，試作２号機による，本件出願前の公然実施の事実を認めることができる。
原告らは，試作２号機の製造，販売の事実を，独立の登録無効事由として，本件訴訟における審理、判断の対象とすることは許されないと主張する。しかし，審決は「上記第２号機においても本件考案に係る出願の出願日前に製造販売された蓋然性が高い」（甲第１号証３０頁４行～６行）と明確に認定しているから，試作２号機の製造販売を，独立の登録無効事由として，本件訴訟における審理，判断の対象することは，当然に許される。
３　上爪と下爪の接続部（リンク部）の構造及び下爪同士又は上爪同士の連結部
の形状について
被告製作の製品の上爪と下爪の接続部（リンク部）の構造も下爪同士又は上爪同士の連結部の形状も，試作１号機，２号機の製造時期が本件出願の前であることを認定する妨げとはならない。
下爪同士又は上爪同士の連結部の形状がＩ型であるか○型であるかは，製造時期とは関係がない。
フォークの上爪と下爪の接続部の形状は，昭和５５年ころから昭和６２年ころまでは，主動爪（機械式の場合には上爪，油圧式の場合は下爪）の側の接続部が前方にある型であり，その後，主動爪の側の接続部が後方にある型に変更したものであること，試作１号機及び試作２号機は、主動爪接続部前方型であるから，上爪と下爪の接続部の形状は，試作１号機及び試作２号機が昭和６２年より前に製作されたことを示すものである。したがって，上爪と下爪の接続部（リンク部）の構造は，むしろ，被告主張の時期に試作１号機，２号機が被告主張の時期に製作されたものである証拠の一つとなるものである。
第５　当裁判所の判断
１　本件考案の概要及び本件考案と試作１号機，２号機との関係について(1)　証拠（甲第２６号証）によれば，本件考案の概要は，次のとおりであることが認められる。
(ア)　「本考案はショベル型掘削機，たとえばパワーショベルのアタッチメントとして作業アームの先端に装着されて，岩石，コンクリート，木材等の固形物を掴んで移動・運搬・破壊を行う作業や，構築物の解体作業等に使用される掴み機，殊に共に回動自在とされた対のクランプで構成されている掴み機に関するものである。」（公報１欄１７行～２３行）
(イ)　「この種の掴み機は，ショベル型掘削機の作業アームの先端に回動自在に装着されるホルダーと，このホルダーに夫々の基端が回動自在に支持された上下に対となっているクランプと，両クランプを開閉するための油圧シリンダーとから構成され，油圧シリンダーが一方のクランプを駆動する時，他方のクランプが連動するようにされている。たとえば実開昭５８－２７２７９号公報には，互いにギアで接続されている対のクランプのうちの下方側のクランプに，直立配置された油圧シリンダーが連結されたものが示されており，実開昭５９－８０５５１号公報にはリンクを介して連動するようにされた対のクランプのうち，上方側のクランプに油圧シリンダーが連結されているものが示されている。」（公報１欄２５行～２欄１３行）
(ウ)　「しかし，上記両公報に示されたものでは，次のような問題点を有している。すなわち，両公報に示されたもののうち，前者にあっては，・・・油圧シリンダーの上部が上方に大きく突出したものとなっており，このために作業者は油圧シリンダーが邪魔になって，両クランプによる作業対象となる部分が良く見えないものとなっている。また後者においては，油圧シリンダーを水平近くまで倒した状態で配置していることから，・・・油圧シリンダーの力がクランプの開閉に有効に作用せず，所要の開閉力を得るには油圧シリンダーに大型のものを使用しなくてはならなくなっており，重量の増加が作業性を低くしてしまう。」（公報２欄１５行～３欄９行）
(エ)　上記課題を解決するため，本件考案は，前記実用新案登録請求の範囲の構成を採用した。
(オ)　「本考案によれば，油圧シリンダーが斜めに傾いた状態となっており，しかも油圧シリンダーが連結されるのが下方側のクランプである上にこの連結点が下方側のクランプの枢着部より下方に位置するために，両クランプに対して油圧シリンダーを低い位置に配置することができるものであり，また油圧シリンダーのクランプへの力の作用方向を，クランプの回動方向とほぼ一致させることができる。」（公報３欄３１行～３９行）
上記認定事実によれば，本件考案は，従来の油圧シリンダー付きの掴み機では，油圧シリンダーが垂直または水平に配置されていたことから，視界または作業力の点で不都合があったため，油圧シリンダーを斜めとするとともに，下方側のクランプの斜め下方に突出する片に油圧シリンダーを連結するという構成を採用することによって，これらの問題を解決したものであるということができる。(2)　被告主張の試作１号機（甲第１５号証のカタログの写真のフォーク）及び試作２号機（甲第２０号証の１の写真のフォーク）が，本件考案のすべての構成を備えていることは，当事者間に争いがない。
被告が試作１号機及び試作２号機を製造したことは，その製造時期の点を除き，当事者間に争いがない。
２　審決取消事由について
(1)　原告らの主張１（試作１号機が本件出願前公然実施されたとの認定判断の誤り）について


(ア)　審決は，試作１号機は，本件出願の日である昭和５９年７月２０日よりも前の昭和５８年に被告によって製造され，これを購入したＣにより，同年中に，芦屋町発注の工事で解体作業に使用されたものである，と認定した。被告は，本件訴訟において，工事の特定につき従前の主張は，Ｃに記憶違いがあったことによるものであるとして，上記工事が「芦屋町発注の工事」ではなく，「芦屋緑ケ丘保育所解体工事」であると，主張を変更した。これに対し，原告らは，審決取消訴訟においては，審判手続において現実に争われ，かつ，審理判断された特定の無効原因に関するもののみが審理の対象となるのであって，審判手続において審理判断されていない新たな主張を，審決取消訴訟ですることは許されないというべきであるから，上記の主張変更は許されないと主張する。しかしながら，被告が新しく主張するに至った事実は，昭和５８年にＣが芦屋町で行った特定の一つの工事において試作１号機が使用されたという抽象度においては，当初主張のものと同一であり，その意味で，被告は，上記主張変更の前後を通じて，同一の事実を主張しているのであって，別の機会に行われた別個の工事における使用の事実を主張するものではないということができる。上記主張変更により，審判において審理判断された事実と訴訟における主張との間に齟齬が生じる面があるのは事実であるが，齟齬が上記同一性の範囲内にとどまるものであることに照らすと，変更後の主張変更が，審判手続において審理判断されていない事実として，審決取消訴訟の審理の対象としての資格を失うことになるわけではないと解するのが相当である。原告らの主張は，採用することができない。以下，上記変更後の被告の主張につき検討する。
(イ)　試作１号機の製造，販売及び使用の時期について①　野坂建設作成の平成１０年５月１４日付け証明書（甲第８号証）及び審判手続における証人Ｆ証人調書（同年１２月１１日実施。甲第２０号証の４）中には，昭和５８年２月から５月ころまでの間に，被告工場において，試作１号機を，野坂建設所有の油圧ショベルのアームに取り付けて，試験をした旨の記載がある。しかし，上記実験の時期については客観的な資料はなく，上記証人調書（甲第２０号証の４）によれば，上記実験の時期は，Ｆが昭和６０年にしたと記憶している実用新案登録申請の事実を基準にして導き出されたものであることが認められ，上記各証拠における時期の記載のみでは，同実験が，本件出願の日である昭和５９年７月２０日よりも前の時期に行われたと認定するには足りないというべきである。
証拠（甲第８，第１５号証，乙第２４号証）によれば，甲第８号証に添付された被告のフォーク（ＭＸ－Ｔシリーズ）の商品パンフレットの原本である甲第１５号証の写真は，野坂建設株式会社の油圧ショベルのアームに取り付けられた試作１号機の写真であることが認められる。しかしながら，甲第１５号証のパンフレットの作成時期は平成元年ころであることが認められる（被告代表者の供述）から，同号証からは，これに掲載された試作１号機の写真が，本件出願の日である昭和５９年７月２０日より前の時期に撮影されたものであると認めることはできない。
証拠（甲第７，第８号証）によれば，甲第８号証に添付された図面は，甲第７号証と同一の図面であること，同図面のフォークは，本件考案と同一の構成を有していること，同図面の右下には，製図年月日として「Ｓ・５８・１０」，品名として「ＭＸ－Ｔ１００」の記載があることが認められる。被告代表者は，同図面の作成時期は，図面に記載されたとおり昭和５８年１０月であり，試作１号機についての図面である旨供述する。しかし，乙第２１号証によれば，同図面に記載された品番であるＭＸ－Ｔは，平成元年以降に製造された製品の品番であることが認められるから，甲第７号証の図面が昭和５８年に製図された図面であるとすると，そこに平成元年以降に製造された，異なる製品の品番が書き込まれるのは不自然であり，このような品番を記載したことにつき，被告から合理的な説明がないことに照らすと，甲第７号証が昭和５８年に作成されたとの被告代表者の供述を，採用することはできない。


②　新生解体ことＣ作成の平成１０年５月１４日付け証明書（甲第１２号証）中には，甲第７号証と同一内容の図面及び甲第１５号証のパンフレットに記載されている油圧式フォークを中古の状態で昭和５８年８月に１４万円で購入したこと，甲第１２号証添付の請求書（甲第９号証）及び領収証（甲第１０号証）のコピー及び写真は，上記油圧式フォークを購入した際に，被告から送付された請求書及び領収証の控のコピーであって，内容に相違ないこと，Ｃは，被告から購入した油圧式フォークを，昭和５８年に，福岡県遠賀郡芦屋町＜以下略＞の倉庫解体現場に搬入し，同場所で油圧ショベルに取り付け，木材倉庫の解体作業に使用したこと，上記油圧式フォークの特徴は，油圧シリンダ付きで，従来形の既存のフォークと比較すると，上下の爪の角度が変えられる構造となっていること，添付図面のように，油圧シリンダが斜めに取り付けられていること，の記載がある。しかしながら，甲第１２号証は，被告が記載した上記内容の証明願の本文の下に，「証明書」と題して「上記１～５の事項が事実と相違ないことを証明する。」との文章と証明者の住所及び氏名が印刷され，証明者が捺印する形式がとられているものである。甲第２０号証の３（審判手続における証人Ｃの証人調書）によれば，Ｃは，上記証明書作成の約７か月後に審判手続において行われた証人尋問において，上記油圧式フォークの構造について，取付けが簡単なことと，爪全体が動くこと以外の特徴はわからない旨述べ，本件訴訟においても，上記証明書添付の図面を示されて，同図面どおりの形状であると述べるものの，油圧式フォークの構造，特に本件考案の特徴である油圧シリンダーを斜めとするとともに，下方側のクランプの斜め下方に突出する片に油圧シリンダーを連結するという構成をとっていたかどうかについては，明確な証言をしていない。これらのＣの供述内容や，油圧シリンダが斜めについているか否かという構成上の相違点は，特別の事情がない限り，通常，購入者が購入，使用に際して明確に意識するとは考えにくく，本件においてこのような特別の事情は認められないことに照らすと，Ｃは，甲第１２号証の証明書作成当時，上記購入にかかる油圧式フォークが本件考案と同一の構成をとっていたか否かについて，明確な記憶を有していなかったというべきであり，上記証明書の記載のうち，油圧式フォークの構造に関する部分については，記載内容を十分に確認しないまま，証明書に捺印したものであると認めるのが相当である。Ｃの上記証明書作成当時の記憶があいまいであることは，審判手続において，フォークを使用した工事につき，昭和５８年に行われた芦屋町発注の倉庫解体工事であるとし，その記憶の根拠として，「芦屋町発注の工事で，大きな金額になったのを覚えております。」（甲第２０号証の３），「時期的に見ても，昭和５８年８月に間違いありません。というのも，そのころ，私は芦屋町からの受注で芦屋町＜以下略＞所在の芦屋東小学校の前の廃工場の解体工事を行いましたが，そのときに松本製作所から買った油圧式のフォーククローを使って大いに成果を上げたことをはっきり覚えており，しかもその芦屋町の仕事の前に一乃至二カ所の小さな工事の時にも油圧式のフォーククローを使った記憶があるからです。このときの芦屋町の工事は，私が独立して初めて１０００万円以上の仕事を請け負った工事だったので，うれしくてよく覚えているのです。」（本件考案に関する大阪地方裁判所での侵害訴訟において提出された陳述書である乙第２２号証）等と記憶の根拠を挙げながら明確に述べていたにもかかわらず，本件訴訟において，これが真実でないこと，すなわち，昭和５８年当時に当該工事がなかったことが判明したことからも，明らかである。
昭和５８年８月の被告の新生解体（Ｃ）に対する請求書の控え（甲第９号証。請求金額１４万０２６０円。その備考欄には「尚中古油圧式フォーク代金は１０月御支払い予定」との記載がある。）及び昭和５８年１０月５日付けの被告の新生解体宛の１４万円の領収証の控え（甲第１０号証）によれば，昭和５８年にＣが被告から中古油圧式フォークを購入したことは認められるものの（原告らは，請求書の備考欄のインクの色が，他の部分のインクの色と異なることから，備考欄が後日書き加えられたものであるとして，甲第９号証は信用性がないと主張する。しかし，インクの色の違いのみでは原告ら主張事実を認めるに足りず，同主張を採用することはできない。），このフォークが本件考案のすべての構成を備えたものであることについては，これを認めるに足りる証拠はない。③　昭和５８年当時に被告の従業員であったＤ作成の平成１０年５月１４日付け証明書（甲第１１号証）には，甲第７号証の図面及び第１５号証のパンフレットに記載された油圧式フォークと同一構造の油圧式フォークを，昭和５８年２月から５月ころまでの間に，被告工場で製作したこと，上記製作に当たっては，製作図面はなく，型紙を用いて，被告代表者の指示のもとに製作したこと，製作にかかる油圧式フォークのテストを昭和５８年２月から５月ころまでの間に，被告の工場で野坂建設から借りた油圧ショベルに取り付けて試験を行ったこと，上記油圧式フォークを昭和５８年８月に新生解体に売却したこと，との記載があることが認められる。
しかしながら，証人Ｄの証言によれば，Ｄは，上記証明の対象となる油圧式フォークの構造，特に本件で問題となる油圧式フォークの前記特徴については，十分に認識しておらず，この点についての記憶はあいまいであることが認められ，このことに，上記証明書は，被告が記載した上記内容の証明願の本文の下に，「証明書」と題して「上記１～４の事項が事実と相違ないことを証明する。」との文章と証明者の住所及び氏名が印刷され，証明者が捺印する形式がとられていることを併せ考慮すると，Ｄは，被告に言われるままに内容について良く吟味しないまま上記証明書に捺印したものであると認めるのが相当である。そうである以上，同証明書の記載内容を，真実であると簡単に採用することはできない。④　審決は，本件考案のすべての構成を備えた試作２号機（甲第１６号証，第２０号証の１）が，被告により，本件出願前に製造，販売された蓋然性が高いとして，このことを，試作１号機が被告により本件出願前に製造，販売されたことの根拠の一つとしている。そしてまた，この点につき，被告は，昭和５９年５月試作２号機を製造し，同年６月に，何ら秘密にすることなく山本産業に販売し，これをいったん，山本産業から引き取った後，玄洋開発工業に再販売し，同機は，その後，玄洋開発工業から宮崎組に引き取られた，と主張する。しかしながら，試作２号機の製造，販売の時期が本件出願前であることについては，これを認めるに足りる証拠はない。


山本産業作成の平成１０年５月１４日付け証明書（甲第１４号証）には，甲第７号証の図面及び第１５号証のパンフレットに記載された油圧式フォークと同一構造の油圧式フォークを，昭和５９年６月に，代金６０万円で購入し，使用したこと，この油圧式フォークの特徴は，油圧シリンダ付きであって，フォークが上下にその傾きを変えられる点が異なっており，油圧シリンダは上記図面及びパンフレットに記載されたように斜めに取り付けられている構造であったこと，甲第１３号証の被告の山本産業に対する油圧シリンダー付フォーククローの代金（６０万円）の請求書は，上記油圧式フォークの売買についてのものであること，この油圧式フォークを昭和５９年６月から昭和６０年３月ころまで使用し，被告に返還した旨の記載がある。しかし，甲第１４号証は，被告が記載した上記内容の証明願の本文の下に，「証明書」と題して「上記１～６の事項が事実と相違ないことを証明する。」との文章と証明者の住所及び氏名が印刷され，証明者が捺印する形式のものであること，前記のとおり，油圧シリンダが斜めについているか否かという構造上の相違点は，特別の事情がない限り，通常購入者が購入，使用に際して明確に意識するとは考えにくく，本件においてそのような特別の事情があるとは認められないことに照らすと，山本産業が被告から油圧式フォークを購入したことが認められるとしても，その構造について，山本産業が正確に認識，記憶したうえで，その記憶に従い上記証明書に捺印したと認めることはできず，むしろ同人はフォークの構造について良く吟味しないまま，上記証明書に捺印した可能性が大きいというべきである。仮に甲第１３号証により，山本産業が昭和５９年６月に被告から油圧式フォークを購入したことが認められるとしても，その油圧式フォークが試作２号機と同一のものであることを裏付ける客観的な証拠はない。被告は，試作２号機が山本産業から被告に返還された後，玄洋開発工業，宮崎組と譲渡され，宮崎組において保管されていた旨主張するが，その移転の過程を裏付ける資料は，本件全証拠を検討しても見いだすことはできない。
甲第２０号証の１によれば，平成１０年１２月１０日，大阪府吹田市＜以下略＞　株式会社エムエーシー大阪営業所において，審判官により試作２号機の検証が行われたこと，同機に「１９８４．５」の刻印が存在したことが認められる。「１９８４．５」の刻印の意味するところを素直に理解すれば，同機について何かが行われた日，多くはそれが製造された日ということになるであろうから，これが正常な経緯で打刻されたものであるとすれば，同機が製造されたのが本件出願の日よりも前である蓋然性は非常に高いものとなり，これを基本として，これに他の関係証拠をも併せ考慮することにより，同機の製造販売が本件出願の日より前であることを認定することも可能となろう。
しかしながら，本件においては，「１９８４・５」の打刻が正常な経緯でなされたものであることを前提にしては，考えることができない。まず，試作２号機の検証が行われたのは，株式会社エムエーシー大阪営業所であり，証拠（甲第２３，第２４号証）によれば，同社は，事実上，被告と同一視できる会社である。
次に，被告には，自己の立場を有利にするための対策として，証拠となるべき既存のものに作為的に加工した例が認められる。すなわち，次のとおりである。
被告は，原告側からの平成９年７月２４日付け催告書に対し，同年８月１９日付けの書面で返答し，その中で，「弊社は，昭和５８年１０月頃に別紙図面に示すような，油圧式のフォークを設計製作してその製品を貸出し，客先にて実際の解体作業に使用しており，その後，多少の改良を加えて現在のものになりましたが，基本的構造は昔のままです。」と述べた後，「このことは，弊社の少し古いカタログに昭和５８年頃より，油圧式フォークの製造を開始したことを記載していることからも裏付けられます。」として，平成３年までの沿革などを記載したカタログの関係部分を同封しており，同封されたカタログ中，昭和５８年の部分には，「資本金１,２００万円に増資」と並んで「「油圧式フォーク」開発」の記載が見られる（甲第２１号証の１，２）。しかし，証拠（甲第２２，第３２号証）と弁論の全趣旨によれば，平成３年ころ原告側が被告からパンフレットを受け取ったこと，同パンフレットには「「油圧式フォーク」開発」の記載はないこと，同パンフレットの記載は，「「油圧式フォーク」開発」の有無を除き，上記書面に添付されたパンフレットのものと同一であることが認められる。そうだとすれば，これら二つのパンフレットの記載内容の関係につき，納得のいく説明がなされない限り，上記「「油圧フォーク」開発」の記載は，本来そのような記載のなかった平成３年当時のパンフレットに，原告側からの催告への対策として新たに加入し，かつそれが当初から記載されていたかのように装ったものと考えるのが合理的というべきである。ところが，被告は，上記二つのパンフレットの関係につき納得のいく説明をしていないのである。
さらに，試作２号機につき，特に，打刻の時期につき，鑑定などにより，より深く検討しようとしても，同機は，福岡の被告工場に移された後に，「スクラップ屋さんが間違って持っていってしまった」（被告代表者の尋問の結果）ということで，今や不可能である。
⑤　被告は、フォークの上爪と下爪の接続部の形状は，昭和５５年ころから昭和６２年ころまでは，主動爪（機械式の場合には上爪，油圧式の場合は下爪）の側の接続部が前方にある型であり，その後，主動爪の側の接続部が後方にある型に変更したものであること，試作１号機及び試作２号機は、主動爪接続部前方型であるから，上爪と下爪の接続部の形状は，試作１号機及び試作２号機が昭和６２年より前に製作されたことを示すものであり，このことは被告主張の時期に試作１号機及び試作２号機が製作されたものである証拠の一つとなる旨主張する。しかし，被告が平成５年４月以降に製作したとして提出したパンフレット（乙第２７号証）１頁写真及び２頁図面には「主動爪接続部前方型」のものが掲載されていることから，主動爪接続部前方型であることが昭和６２年以前に製作されたことを示すものである被告の上記主張はその前提を欠くのみならず，仮に被告の主張が認められるとしても，そのことは，試作１号機及び試作２号機の製造時期が昭和６２年以前であることを示すにとどまり、本件出願の前であることまで示すものではないから，被告の主張は，失当である。
⑥　以上のとおり，上記検討の証拠は，いずれも試作１号機及び２号機が，本件出願の前に製造，販売及び使用されたことを裏付けるに足りるものではなく，他に，上記事実を認めるに足りる証拠はない。
甲第２０号証の５（被告代表者の審判手続における本人尋問調書）及び被告代表者本人尋問の結果中には，被告主張に沿う供述がある。しかしながら，これらの供述は，上記のとおり，これを裏付けるに足りる客観的な証拠を欠くものというべきであるから，採用することができない。


主文
１　原告の各請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告らは，各自，原告に対し，５７万円及びこれに対する平成１６年１月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告の経営するＣ学院（以下「学院」という。）に入学し，授業料等を支払う旨契約（以下「本件契約」という。）した被告Ａに対し，原告が，授業料残金５７万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１６年１月２９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金，連帯保証人である被告Ｂに対し，これに相当する連帯保証債務金の各自支払を求めたところ，被告らが，本件契約は，原告の経営する株式会社Ｄ（以下「Ｄ社」という。）と被告Ａとの間の雇用契約に付随し，本来Ｄ社が負担すべき業務研修費用を従業員である被告Ａに負担させるもので，公序良俗に反する無効の意思表示によるものである等と主張して争った事案である。
１　基本的事実（争いのない事実以外は証拠等を併記）（１）原告は，足裏マッサージ等の反射療法（いわゆるリフレクソロジー）及び経絡経穴の知識・技術等を講義や実技指導により提供する学校である学院及び人材派遣等を目的とし，有限会社東洋プロジェクトが経営するリフレックスケアサロンに人材を派遣する株式会社アジア・ベンチャーコーポレーションを経営している。（甲１３，乙２，３）
（２）被告Ａは，平成１５年７月１４日，Ｄ社に雇用された。（３）被告Ａは，同日，学院に入学し，原告との間で，原告が講義と実技指導を提供し，被告Ａが，プロフェッショナルコース入学金及び教材費１０万５０００円並びに授業料６３万円合計７３万５０００円を支払う旨契約した（本件契約）。（４）被告Ｂは，原告との間で，被告Ａの本件契約に基づく上記債務につき連帯して保証する旨契約した。
（５）被告Ａは，同日，上記教材費を原告に支払った。（弁論の全趣旨）（６）被告Ａは，平成１５年８月ないし同年１０月までの間，授業料として毎月２万円（合計６万円）を支払った。（弁論の全趣旨）
（７）被告Ａは，平成１５年１１月１５日，Ｄ社を退職した。（８）被告Ａは，平成１６年７月８日の本件第３回口頭弁論期日で陳述した答弁書により，原告に対し，詐欺を理由として，本件契約に係る意思表示を取り消す旨意思表示した。
（９）被告Ａは，平成１６年１０月２８日の本件第３回弁論準備手続期日で陳述した同日付け準備書面により，原告に対し，消費者契約法４条１項１号に基づき，本件契約を取り消す旨意思表示した。
２　争点
（１）本件契約が公序良俗違反で無効となるか。
（２）本件契約が詐欺によるものか。
（３）本件契約が消費者契約法違反となるか。
３　争点についての当事者の主張
（１）争点（１）（公序良俗違反性の有無）について
ア　被告ら
被告Ａは，Ｄ社に雇用される際，本件契約を締結して学院に入学することが採用条件であるといわれ，収入を得たいため，同契約を締結した。しかし，同被告ら従業員は，Ｄ社においてマッサージの仕事をしながら，原告の講義を聞いたり，先輩の従業員から実技の指導を受けたもので，カリキュラムに基づいて予め定められた日程と時間の講義や実技指導を受けたものではない。このように，学院における授業の実態は，Ｄ社の従業員として労務を提供するため，時間的に拘束された下で行われた業務研修である。使用者が，労働者に対し，業務研修について，授業料の名目で金員を支払わせることは，労働者が定められた時間に労務を提供し，これに使用者が賃金を支払うという雇用契約の趣旨に反するものである。したがって，本件契約に係る意思表示は，公序良俗に違反し無効である。
イ　原告
被告らの主張は争う。Ｄ社の代表取締役である原告は，同社の採用面接に訪れた被告Ａにリフレクソロジー等の知識・経験がないことを知り，Ｄ社で働くには，技術を学ぶ必要があること，そのためには，他の機関でリフレクソロジーを学んで来る方法と，同社と提携している学院に入学して働きながら学ぶ方法があることを告げ，後者の方法であれば時間及び費用の面で有利な特待生制度が利用できる旨告げた。被告Ａは，上記の説明を受け，学院への入学を希望して，本件契約を締結した。このように，原告が，被告ＡをＤ社に雇用する際，本件契約の締結を採用条件としたことはなく，学院の授業の実態が，Ｄ社のための業務研修であるということもない。
（２）争点（２）（詐欺の有無）について
ア　被告ら
学院は，特定の校舎や教室を有せず，時間割に沿った講義や実技指導を行っていない。その実態は，被告Ａら数名のＤ社の従業員に対し，勤務時間中の客のいないときに，原告が１回３０分程度の講義で，マッサージの方法を数回話したり，上司の従業員がマッサージの指導をする程度のものであった。
原告は，このように，学院が学校としての実態を有せず，授業内容も，専門的資格を取得するために資格を有する者が教える実態がないにもかかわらず，あたかもそれらを具備しているかのように，本件契約締結に当たり，被告Ａに対し，学院に独立した施設があり，予め決められたカリキュラムによる時間割に基づいて授業が行われるかのような虚偽の説明をした。また，原告は，被告Ａに対し，授業を受講することで，高収入が保障される，専門的資格を取得して将来独立できる，学院で取得した資格は他店でも通用する等の虚偽の説明をした。また，原告は，そのような事実がないのに，学院が厚生労働省の認可を受けている，原告は鍼灸の資格を有すると虚偽の事実を申し述べた。
以上の欺罔行為により，被告Ａは，その旨誤信して，原告に本件契約の申込みの意思表示をした。
イ　原告


学院は，足裏マッサージ等の反射療法（いわゆるリフレクソロジー）及び経絡経穴の知識・技術等を講義や実技指導により提供する学校である。学院における講義及び実技指導の授業は，原告及び学院のマスタープロフェッショナルコースを終了したインストラクターにより行われている。講義は，学院が借りているＥデパート４階の会議室で，水曜日の午後５時３０分から８時まで及び土曜日の午前１０時から１２時までの間に実施され，生徒には講義の内容を筆記させ，レポートとして提出させている。被告Ａは，平成１５年７月２８日から同年１０月３１日までの４か月間にわたり，延べ７日，原告の講義を受けた。
実技指導は，原告又はインストラクターが生徒にマンツーマン方式で実施しており，勤務の始まる前である午前９時から１０時まで，あるいは終業後の午後９時以降に１ないし２時間かけて実施されている。被告Ａは，平成１５年７月１６日から同年１１月１３日までの４か月間にわたり，延べ４２日，原告の実技指導を受けた。
これらの授業は，被告Ａら特待生は主に土曜日の出勤前に授業を受け，勤務時間内にされることはない。なお，特待生は，サロンの客がいない時間に，自主的にトレーニングをすることが許されており，その際に，インストラクターが助言等をすることがあるが，これは学院の授業にはあたらない。学院には特定の校舎はなく，講義は学院が講義室として借りているＥデパート４階の会議室で行われ，実技指導は，Ｄ社が経営するサロンで行われているが，これは，技術の修得を早めるためである。また，学院の授業には時間割はないが，それは，（１）通年開講しており，生徒の入学時期が異なること，（２）生徒個々人の修得までのスピードが異なること等による。このように，原告と被告Ａとの間で本件契約が締結されるに際し，原告は，被告Ａに対し，虚偽の説明をしたことはないのはもちろん，十分な情報を提供している。また，原告が，学院で取得した資格は他店でも通用するとか，学院が厚生労働省の認可を受けている，原告が鍼灸の資格を有すると述べたことはない。
（３）争点（３）（消費者契約法違反の有無）について
ア　被告ら
本件契約においては，講義・実技指導の時期，回数，時間数，共に受講する生徒数等は消費者契約法４条１項１号の重要事項であるが，実際は，学院が被告Ａを含む生徒に行う講義・実技指導は勤務時間中に１５分から３０分程度のものであり，共に受講する生徒は，多くて５名程度であった。しかるに，原告は，被告Ａの採用面接にあたり，学院は厚生労働省の認可を受けている，通常の学校のように独立した施設が存在して，生徒も多数在籍し，講義や実技指導は予め決められたカリキュラムによる時間割に基づいて行われるという，事実と異なることを告げた。被告Ａは，この告げられた事実内容が事実であると誤認して，本件契約につき申込みの意思表示をした。
イ　原告
被告らの主張は否認する。学院における授業の形態及び場所は，前記（２）イのとおりであり，原告は，本件契約締結の際，この点につき，被告Ａに説明した。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（公序良俗違反性の有無）について
（１）証拠（甲５の１ないし３，甲９の１ないし１５，乙８，被告Ａ本人）によれば，被告Ａは，平成１５年７月１１日，Ｄ社において，原告の採用面接を受けたこと，その際，原告から，「お店で働くには，まず学院に入学してもらう。」旨言われ，本件契約を締結したこと，Ｄ社に雇用された後，被告Ａは，「Ｆ」，「Ｇ」，「Ｈ」の店舗に派遣され，受付や，ビラ配り等の仕事をしながら，原告の講義を聞いたり，先輩の従業員から実技の指導を受けたこと，その回数は，平成１５年１１月１５日に退職するまで，講義が７回，実技指導が４２回であったこと，その時間は，ほとんどが，業務時間内の来客のない時間帯であったこと，被告Ａは，中途からは，自ら客に台湾式リフレクソロジー等を施術するようになったこと，月２万円の授業料は，Ｄ社の賃金から引き去られたこと，学院を卒業すると，「ＡＲＳマスタープロフェッショナルリフレクソロジスト」等の資格が得られるが，これは民間資格で，全国的に通用するものではないことが認められる。（２）これに対し，原告は，Ｄ社での採用にあたって，学院への入学を条件としたことはない，講義及び実技指導の授業は全て業務時間外に行っていたと主張し，証拠（甲１３，Ｃ証人，原告本人）中にも，これに副う部分があるが，反対の趣旨を述べる証拠（Ｄ証人，被告Ａ本人）に照らし，採用できない。（３）このようなＤ社の業務との関係及び学院の授業の実態に照らすと，学院における授業は，少なくとも被告Ａに関する限り，Ｄ社の業務命令に基づき，客にリフレクソロジーを施術すること等の労務提供のための能力を取得させることを目的として，時間的に拘束された下で行われた業務研修というべきである。そのような業務研修費用は，本来，使用者において負担すべきであり，使用者が，労働者に対し，業務研修について，授業料の名目で金員を支払わせることは，賃金を不当に減額するもので，公序良俗に反する。したがって，そのような内容を目的とする本件契約に係る意思表示は，無効である。
２　まとめ
そうすると，原告は，被告Ａに対し，本件契約に基づいて，授業料を請求することができず，被告Ｂに対しても，連帯保証債務金を請求することはできない。
第４　結論
以上によれば，原告の各請求は失当であるから，これを棄却することとする。
札幌地方裁判所民事第１部
裁判官　　原　啓一郎


平成１１年（行ケ）第３６７号　審決取消請求事件
平成１２年４月１１日口頭弁論終結
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　ポワレ　フランス　エス．アー．
代表者　　          　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官【Ｃ】
指定代理人　      　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第５６６７号事件について平成１１年７月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成６年３月２９日、意匠に係る物品を「ペンダント又はブローチ」とし、その形態を別紙１審決書の理由の写しの別紙記載のとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。）について意匠登録出願（意願平６－８４７８号）をし、平成８年１月８日付け手続補正書で意匠に係る物品を「装身用下げ飾り」に補正したが、同年２月２７日に拒絶査定を受けたので、同年４月１９日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成８年審判第５６６７号事件として審理したうえ、平成１１年７月９日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同月２６日、原告に送達された。なお、出訴期間として９０日が付加された。
２　審決の理由の要点
審決の理由は、別紙１審決書の理由の写し記載のとおりである。要するに、本願意匠は、広く知られた形状及びありふれた手法に基づいて構成されたものにすぎず、出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内において広く知られた形状に基づいて容易に創作することができたものであると認められるから、意匠法３条２項に該当し意匠登録を受けることができない、としたものである。
３　本願意匠の概要
本願意匠は、ハート形状のプレートに、ハート形の中心線上で略４分の１の長さに設定された相似形のハート形の孔を入れ子状に設けている。本願意匠では、チェーン等を取り付けるためのリングを設けておらず、上記ハート形の孔がチェーンやピンを通して装身用下げ飾りを吊り下げるための孔として機能するものとされている。上記孔は、その下端がプレート全体の中央となるように上寄りの位置に配置されている。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本願意匠は、広く知られた形状及びありふれた手法に基づいて構成された意匠ではなく、次に述べるとおり、意匠権の根拠となる創作性を有しているから、これを否定した審決は、認定判断を誤ったものとして取り消されるべきである。１　ハート形とは、一般に「心臓をかたどったかたち」を意味し、そこでは、幾何学的図形とは異なり、ハートの図形を構成する線の縦横の比率や上下のＶ形状の角度、上部の辺の湾曲度、側方の辺の湾曲の有無等についての決まりはないから、これらにつき、具体的にどのような構成を採用するかの点に、意匠としての創作性が発現され得る。また、二つのハート形を組み合わせることにも、その具体的な組合せ方にも、上記創作性は発現され得る。
これを本願意匠についてみると、別紙２記載の図のとおり、①プレートの縦の長さを１とすると横幅は約１であり、これに対して孔は４分の１の長さ、約４分の１の横幅に設定され、②孔は同図で一点鎖線で示すプレートの中心線に沿って４分の１下がった位置に配置されており、プレートの縦方向の２分の１の個所すなわち中央に、孔の下端のＶ形状先端が位置するように形成され、③プレートのハート形の上部のＶ形状と孔のハート形の上下のＶ形状からなる３つのＶ形状は、約２：３（６：８）の間隔となっており、略等間隔で接近して連続した模様をなしつつ、プレートの縦方向の上半分に収まっているから、各ハート形の形状及びこれらを組み合わせた際の形状は、装飾的意図の下に創作したものであり、かつ、そこには意匠権に値する創作性が発現されているものというべきである。２　審決は、装身用下げ飾りにおいて、基本形状に周知形状であるハート形の薄板を表し、それに入れ子状にハート形の孔を設けたものが本願出願前にごく普通にみられるとする。


しかしながら、本願意匠は、ハート形の孔にチェーンやピンを通して吊り下げて使用に供するものに係るものであるので、ここにおいては、孔の形状が装身用下げ具を着用する際の下げ具の姿勢を決定する機能を有する重要な要素になるのに対し、審決が公知意匠として指摘する別紙３中の各意匠（以下「公知意匠」という。）のうち、チェーンを取り付けるためのリングを設けたもの（Ｐ４１４．１２ｃｔ、Ｐ４０６．１６ｃｔ、１７７９等）においては、ハート形の孔の形状は何の機能も有しない単なる模様であるにすぎず、本願意匠とは孔の機能が異なる。また、孔にチェーンやピンを通して吊り下げて使用に供する場合、着用時にピンやチェーンが孔の上部のＶ形状を避けて上部の湾曲部分に掛かり、かつＶ形状に拘束されながらプレートを支持することになるため、ピンやチェーンが装身用下げ具を支持する位置は孔のハート形状によって決定され、孔のハート形状が小さいとチェーンが通りにくくなるし、大きいと支持位置が不安定になる。このため、本願意匠では安定を保つための機能も考慮して孔のハート形状が創作されている。これに対し、公知意匠のうち、ハート形の孔にチェーンやピンを通して吊り下げて使用に供しうるもの（Ｐ４５１、Ｐ４８５、Ｐ４３０等）においては、ハート形の孔は、本願意匠の孔のような入れ子状の模様ではなく、プレートの外周に沿って大きく形成されていて、下げ具のハート枠の輪郭を形成するためのものとして開示されているにすぎず、装身用下げ具の安定を保つための機能は考慮されていない。したがって、孔にチェーンやピンを通して吊り下げるこの種商品分野において、基本形状に周知形状を表し、チェーンやピンを通すために同形の孔を入れ子状に設けることが、極めて普通に行われているということはできない。３　審決は、公知意匠中に、ハート形の中心線上の同心位置あるいは同心位置から上下のいずれか一方寄りの位置に孔を設けたものがごく普通に見られ、また全体の大きさに対する孔の大きさの比率も種々のものがみられるとしている。しかしながら、前記公知意匠（Ｐ４５１、Ｐ４８５、Ｐ４３０等）は、いずれも上記２で述べた機能を有するデザイン上の創作がされていない点において、本願意匠と異なる。
４　なお、本願意匠は、ＤＭ／０２７　４３１号として１９９３年９月３０日付けで国際寄託意匠として登録された。また、タイ国において意匠特許第４７４５号として１９９５年１０月２０日付けで登録されている。
第４　被告の反論
審決の認定判断は、いずれも正当であって、審決を取り消すべき理由はない。
１　原告の主張１は、構成された意匠の結果に対する原告の単なる一つの見方を述べているにすぎず、そのような見方は公知意匠においても可能であるから、本願意匠の要旨認定として適当でない。すなわち、意匠法２条において定義された「模様」とは、積極的な装飾意図に基づくものないし相当の装飾的視覚効果のあるものが表出されたものと一般に解されているのに、本願意匠におけるプレートと孔の構成程度のものは、到底、「ハート形の３か所のＶ形状が略等間隔で近接して連続した模様」を施した意匠などど一般に認識されるものではないから、これを意匠法上の「模様」と認めることはできない。
２　装身用下げ飾りにおいては、吊り下げ用リングの有無を問わず、ハート形に入れ子状のハートの孔を設けたものは極めて普通に行われている。なお、本願意匠のように吊り下げ用リングを設けない装身用下げ飾りの方が、歴史的にみても、例えば我が国古代の勾玉の例からしても、よりありふれたものであることが明らかであるから、吊り下げ用リングを設けたものよりも容易な創作というべきである。また、「入れ子」とは、「箱などを大きなものから小さなものへ順次に重ねて組み入れたもの」であって、内側のものが外側のそれと相似形であれば、その大きさは大小いろいろありうるのであるから、孔が大きいからといって、それが入れ子状ではない、ということはできない。
３　審決が引用する公知意匠の中には、「同心位置に孔を設けたもの」（別紙３のＰ４１４、Ｐ４０６）も「同心位置から上下のいずれか一方寄りの位置に孔を設けたもの」（同Ｐ４５１、Ｐ４８５、１７７９）もあり、これらの公知意匠には、「全体の大きさに対する種々の比率の孔の大きさのもの」があるから、審決が、これら公知意匠に基づき、本願意匠につき単に周知形状のハート形の中心線上に同形の孔を設けたのみのものであって、広く知られた形状及びありふれた手法に基づいて構成されたにすぎないと判断した点に誤りはない。
４　へーグ協定にかかる国際寄託証明については、それに記載された登録対象国の１０か国（地域）は、すべて無審査主義国であるから、本件については何ら比較の対象にならない。
また、タイ国は審査主義国であるが、その審査基準を我が国のそれと比較することは困難である。
第５　当裁判所の判断
原告は、本願意匠は、広く知られた形状及びありふれた手法に基づいて構成された意匠ではなく、これを構成する各ハート形の形状及びこれらを組み合わせた際の形状において、意匠権に値する創作性を有するものであるから、意匠法３条２項に該当しないと主張する。
１　まず、本願意匠で採用されているハート形につき検討する。ハート形という形状が、一般に日本国内において公然知られた周知の形状であることは明らかであるから、本願意匠における各ハート形が意匠権を根拠付ける創作性を具えるためには、ハート形自体としてありふれたものであってはならないことは自明というべきである。ところが、本願意匠に用いられている各ハート形の形状は一見してごくありふれたものであって、その形状自体に特段の創作性を見いだすことはできない。
２　次に、甲第３号証によれば、日本洋書販売配給株式会社が日本国内において発売したカタログである「ニューヨーク宝飾のすべて１９８５年」（別紙３はその抜粋である。）には、ハート形のプレートに同形の孔を入れ子状に設けた意匠が複数掲載されていることが認められ、同事実によれば、本願意匠に用いられているハート形を組み合わせた手法は容易に考えつくことができるものであるということができる。
この点につき、原告は、本願意匠では、上記公知意匠におけるのとは異なり、プレートと孔のハート形の３か所のＶ形状が略等間隔で接近して連続した模様を形成しつつプレートの縦方向の上半分に収まっていることから、このようなハート形を組み合わせた際の形状には創作性がある旨主張するけれども、その程度のハート形の組合せをすることに格別の困難があるとは認められないから、採用できない。


主　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，参加によって生じた費用を含め，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，焼津市に対し，４９２万５８０４円及びこれに対する平成１２年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨。
第２　事案の概要
本件は，焼津市長であった被控訴人が，焼津商工会議所（以下「商工会議所」という。）との間に派遣協定を締結し，職務専念義務を免除した上，商工会議所に派遣した市職員に対して給与等の支払（財務会計行為）をしたことは，地方公務員法（以下「法」という。）２４条１項，３０条及び３５条の趣旨に反し，違法であるとして，焼津市（以下「市」という。）の住民である控訴人が，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，市に代位して，同派遣職員に支払われた給与のうち市が負担した部分に相当する金額について，不法行為に基づく損害賠償を請求している事案（住民訴訟）である。１　基本的事実（証拠の摘示のない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
控訴人は，市の住民であり，被控訴人は，平成３年８月から本件訴訟の提起時まで焼津市長の職にあった者である。また，商工会議所は，商工会議所法に基づき設立された法人であり，市内における商工業者の共同社会を基盤とし，商工業の総合的な改善発達を図り，兼ねて社会一般の福祉の増進に資し，もって商工業の発展に寄与することを目的としている（商工会議所定款１条，３条）。（甲７）
(2)市職員の派遣
ア被控訴人は，平成１１年４月１日，焼津市長として，商工会議所との間で，市職員を商工会議所に派遣するに当たり，次の内容の協定（以下「本件協定」という。）を締結した。
(ア)職員の派遣（１条）
市及び商工会議所の協議に基づき，市の職員を商工会議所に派遣するものとする。
(イ)派遣期間（２条）
派遣期間は，市及び商工会議所の協議に基づき決定するものとする。
(ウ)身分（３条）
市は，派遣職員につき，市職員の身分を保有させたまま派遣を命じ，商工会議所は，該当職員に商工会議所の職を命ずるものとする。この場合，市及び商工会議所は，派遣職員に不利にならないように適切な措置を講ずるものとする。
(エ)　給与等（４条）
派遣職員の商工会議所の職務に係る給与等は，派遣職員が商工会議所の団体において就く職に相当する給与の額とする。
(オ)給与等の支給（５条）
派遣職員に対する給与等は，市が市の関係規定に基づいて支給するものとし，商工会議所は前条の給与相当額を市に支払うものとする（１項）。前項の規定による商工会議所から市への給与相当額の支払時期は，派遣期間の属する年度末とする（２項）。
(カ)　旅費（６条）
派遣職員の派遣期間中における商工会議所の用務に係る旅行に要する費用は，商工会議所の関係規定を適用して，商工会議所が負担し支給するものとする。
(キ)その他（７条）
その他必要な事項については，その都度，市及び商工会議所が協議して定めるものとする。
(ク)派遣職員の主な職務内容
本件協定に添付された「商工会議所での派遣職員の主な職務内容」と題する書面によって，派遣職員の主な職務内容が次のとおり定められた。市の商工業等の振興計画を積極的に実施し，推進するため，総合経済団体（商工会議所）と連携して次の業務を行う。
①　全国豊かな海づくり大会への支援に関すること。
②　焼津漁港用地の幅広い利活用に関すること。
③　中心市街地，商店街の活性化と街づくりの推進に関すること。④　市の商業活性化基金助成事業による商店街等活性化対策の推進に関すること。
⑤　その他市との連絡，調整。
イ　被控訴人は，平成１１年４月１日，焼津市長として，本件協定に基づき，市総務部参与のＡに対し，その職務専念義務を免除（以下「本件職務専念義務の免除」という。）した上，商工会議所への派遣（以下「本件派遣」という。）を命じた。本件職務専念義務の免除は，焼津市職員の職務に専念する義務の特例に関する条例（以下「本件免除条例」という。）２条４号の「前３号に規定する場合を除くほか任命権者が定める場合」との規定をうけた，焼津市職員の職務に専念する義務の免除に関する規則（以下「本件免除規則」という。）２条２号の「市行政の運営上その地位を兼ねることが特に必要と認められる団体の役員，職員等の地位を兼ね，その事務又は事業を行う場合」に該当するとしてされた。ウＡは，前同日，商工会議所から事務局長に任命され，商工会議所の職員としてその職務を行うこととなった。そして，平成１２年３月３１日をもって市を定年退職したが，引き続き，商工会議所の事務局長として勤務している。
(3)市による給与の支給
市は，Ａに対し，平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日までの間に，給与として，合計１０４２万６９０１円（控訴人主張の１０６０万９６０９円ではない。）を支給した（以下「本件給与支出」という。）。また，本件協定４条，５条１項により，商工会議所から市に対し，商工会議所の事務局長職に相当する給与額である５６８万３８０５円が支払われた。（弁論の全趣旨）
(4)　住民監査請求
控訴人は，平成１２年６月１３日，市監査委員に対し，本件給与支出が違法な公金の支出であるとして住民監査請求を行った。
同監査委員（２名）は，同年８月１０日付で，市職員を職務専念義務を免除して商工会議所へ派遣したことは，法３０条及び３５条の趣旨に反し，職務専念義務免除による本件給与の支払は法２４条１項の趣旨に反し，違法なものというべきである，ただし，このことによる損害を被控訴人（市長個人）が賠償すべきかについては合意に至らなかった旨の監査結果を控訴人に通知した。
そこで，控訴人は，同年９月８日，本件訴訟を提起した。
２　争点
(1)本件給与支出は違法か。


ア本件職務専念義務の免除は，法３０条及び３５条の趣旨に反する違法なものか。イ本件協定は，法２４条１項の趣旨に反する違法なものか。(2)損害の発生の有無及び損害額。
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)ア（本件職務専念義務の免除の違法性）について
（控訴人の主張）
(1)本件免除条例は，法３５条を根拠にするものであるが，職務専念義務を免除することは，任命権者の全くの自由裁量に委ねられるものではなく，服務の根本基準を定める法３０条や職務専念義務を定める法３５条の趣旨に沿うものにのみ許される。すなわち，派遣職員が派遣先で従事する職務が地方公共団体の行政目的の達成に資するものであり，派遣することに公益上の必要性がある場合に限り，職務専念義務の免除が許される。それ以外の場合に職務専念義務を免除することは，法３０条及び３５条の趣旨に反し，違法である。
(2)Ａの商工会議所事務局長としての職務は，いずれも商工会議所の定款に定める目的達成のための業務，又は定款に掲げた事業に係る職務であり，市職員の果たすべき職務とは明らかに異なり，市の商工業振興策とは直接的に関連性のない内部的事務を中心とするものであった。また，ジャスコ出店に関するＡの職務は，旧大規模小売店舗法に基づく商工会議所の業務であるし，この出店問題については，市の商工業振興策と商工会議所の業務内容とは重要な部分において両者が必ずしも一致するとは限らず，両者間に不一致が生じた場合に，必ずしもこれをＡが解消し得るとは期待できないものであった。したがって，本件派遣には，公益上の必要性がなく，本件職務専念義務の免除は，法３０条及び３５条の趣旨に反し，違法である。
(3)商工会議所の事務局長職には，本件派遣前から，市の退職職員が７代くらい続けて就任していたが，職務専念義務を免除して現役の市職員を派遣したのは，本件派遣に係る平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日までの１年間のみであった。その後は，市を定年退職したＡが，引き続き，商工会議所の事務局長職に就き，本件派遣当時と同様の職務を行っている。
市は，平成８年度から，「部長職は５８歳で役職定年し参与とする。」との人事制度を導入したが，この人事政策の背景には，定年退職を間近にした幹部職員が多くなってきたことに伴うポスト不足解消のねらいがあり，この人事政策の結果，役職に就かない余剰幹部が生じることになった。本件派遣は，このような状況の下で行われたのであり，その目的は，余剰幹部の解消にあって，市の行政目的達成のための公益上の必要性に基づくものではなかった。
（被控訴人の主張）
(1)本件職務専念義務の免除は，商工会議所の事務局長の職が本件免除規則２条２号の「市行政の運営上その地位を兼ねることが特に必要と認められる団体の役員，職員等の地位」に該当するとしてされたものであるが，職員派遣に伴う職務専念義務の免除については，それぞれの地方公共団体の実情に応じ，裁量権の濫用にわたらない限り，地方公共団体の長の判断に委ねられるべきものである。また，市の意向をもって，市の関連団体に一つの組織を設置し，あるいは一つの事業を実施してもらうについて，市の意向を酌んだ者が現場に居ると居ないとでは，その円滑な目的達成に大きな差が生じる。市職員の身分を持つ現役の職員を派遣することは，このような場合において最も効果的な手段となる。
(2)市は，その商工業関連施策を実施する上で，従前，市内商工業者の中核的存在である商工会議所と密接な関係を保ちつつ，共同して市の商工業の振興に努めてきており，商工会議所の事業は，市の商工業関連施策と相当の範囲において一致し，又は深い関係を持っている。このような関係にある商工会議所に，市が商工関係分野を始め豊富な行政経験のあるＡを事務局長として派遣し，職務に従事させることは，それ自体，商工会議所における市の関連事務事業の充実につながるとともに，市と商工会議所との連絡，調整や情報交換等が豊富かつ円滑に行われることによる連携強化にもつながり，市の商工業関連施策の推進に寄与する効果があった。また，市の商工業関連施策と一致するところが大きく，かつ，関連事務事業の実施母体として重要な役割を果たしている商工会議所に，Ａが事務局長として勤務したことは，実質的に市の事務を代行したに等しい。加えて，(3)のとおり，Ａは，商工会議所において，市の商工業振興策と具体的関連性の強い職務に従事しており，その職務遂行は，市の行政目的の達成に資するものであった。(3)　Ａの具体的職務は，次のとおりであった。
ア　全国豊かな海づくり大会（以下「海づくり大会」という。）への支援市は，海づくり大会への関連事業の実施のためには，関係団体や市民を巻き込みながらその協力の下にこれを実施する必要があり，かつ，その実施を市の活性化につなげたいと考えていた。商工会議所に海づくり大会推進のための組織を発足させることも，その態勢づくりの一つの手段であった。Ａは，海づくり大会のＰＲのための講演会や大会のプレイベントに参加したほか，商工会議所に設置された豊かな海づくり大会検討委員会（以下「海づくり大会検討委員会」という。）の発足などにかかわり，海づくり大会とその関連イベント等の実施のための態勢づくりに寄与した。
イ焼津漁港用地の利活用
焼津漁港においては，第９次漁港整備長期計画として，沿岸海面の大規模な埋立事業が進行し，小川漁港との一体化による新焼津港の整備事業が進んでいた。この漁港用地をどのように整備し活用していくかは，市の商工業を始め，周辺の住整備環境にもたらす効果や影響においても重要な課題として認識されており，市としては，漁港整備事業について広く関係者の理解を深めながら，官民の意見を集約し，その整備のあり方を模索していた。平成１１年度においては，商工会議所にその特別委員会として焼津漁港利活用特別委員会（以下「漁港利活用特別委員会」という。）が設置されたが，Ａは，その発足に関与するとともに，幹事として同委員会や幹事会に出席するなどし，同委員会の運営の円滑化と同委員会の活動及び検討内容を充実したものとすることに貢献した。
ウ中心市街地の活性化とまちづくりの推進


市は，中心市街地における既存商店街の商業の低迷傾向に歯止めを掛けるための施策として，商店街に対する各種の補助事業や中心市街地の商業環境整備事業などを行い，商店街の活性化に努めている。商工会議所は，市内の六つの商店街の連合体である焼津市商店街連合会（以下「商店街連合会」という。）から，商店街振興や近代化を図るための共同事業等の一切の運営事務の委託を受け，また，焼津市商店街連合会青年部（以下「商店街連合会青年部」という。）からも，商店街のサービス強化事業や会議，連絡等の運営事務の委託を受け，これらの事務事業を行っている。Ａは，商工会議所の事務局長としてこれら受託事務事業の統括管理を行ったほか，商店街の役員会及びその他各種の会議や研究会に出席し，指導，助言，情報提供等をすることによって商店街連合会や各商店街の事業の充実に寄与した。また，市の補助事業に関しては，各商店街から市への補助事業申請などについて適切な指導をすること等により，円滑な補助事業の実施に寄与した。
エ焼津市商業活性化基金助成事業による商店街活性化事業の推進焼津市商業活性化基金（以下「商業活性化基金」という。）は，市が，商工会議所を中心としてその運用益金を原資とする商業活性化事業を推進するため，市と商店街とが資金を半分ずつ拠出し，商工会議所に設置した基金である。そして，焼津市商業活性化事業実施要領に基づき，商工会議所が商業活性化基金を運用し，助成対象事業計画を取りまとめ，商工会議所に設置する商業活性化推進委員会の協議，決定を経て，基金助成による商店街イベント事業等が実施されている。Ａは，商工会議所の事務局長として，また，商業活性化推進委員会の委員として，助成対象事業計画の取りまとめや商業活性化基金の運用に関与し，商業活性化基金助成事業の円滑な実施と基金の適正な運営に寄与した。
オ焼津市商業振興策の進行管理
焼津市商業振興策は，市と商工会議所を中心とする共同作業によって策定した市の商業活性化のための関連施策であるが，Ａは，その進行管理と推進のための同振興策進行管理委員会に出席するなどしてその推進に寄与した。
カ市との連絡，調整
市と商工会議所との連絡，調整は，関連事業の実施等の全般に関し，事務事業の実施の個別の場面において，Ａによって，随時，必要の都度，市の商工関係部課との間で行われた。連絡，調整のための定例の会議として挙げられるのは，市・商工会議所定例打合せ会であり，Ａは７回の会議に出席し，その議題となった市や商工会議所の事業等について，双方の情報に精通する者として，協議に参加するとともに，各事業の連絡・調整役として関連事業の円滑な実施に寄与した。また，毎年度の事業として行われている市長との懇談会（市内経済界各方面からの市への要望と市の回答）の実施においても，市への要望事項の取りまとめや懇談会の実施に関し，市と商工会議所との間の連絡・調整役となって，懇談会の円滑な実施に寄与した。さらに，Ａは，市の重要な観光イベントであり，市の委託事業を含め実行委員会形式（委員長は商工会議所会頭）によって実施されている焼津みなとまつりにおいても，実行委員会事務局として，打合せから当日の作業に至るまで，積極的なかかわりを持ち，その円滑な実施に寄与した。
キ焼津市観光協会の関連事業
焼津市観光協会と市との関係については，平成９年度までは市が観光協会の事務局を運営してきたものであり，平成１０年度からこれを商工会議所に移転したという特殊な歴史的経緯があり，また，商工会議所の事務局長が観光協会の事務局長を兼務している。このように，観光協会の事業については，従前は実質的に市の事業として行われてきたものが，事務局の移転に伴い，実質的に，商工会議所が事業の運営主体となったものである。現在では，観光協会の各イベント事業は，市商工観光課との共同事業あるいは市商工観光課の補助事業となっている。Ａは，観光協会の事務局長として，観光協会の職員１人と共に観光協会の事業の運営に従事し，焼津海上花火大会，黒潮まつり，観光キャラバンなどの観光イベントや事業にも積極的な関与をした。これらの事業は，市の観光行政施策の主要な部分となっており，Ａは，これを担い，実践した。
ク大規模小売店舗の出店対策
平成１１年度に出店計画があったジャスコ焼津ショッピングセンター（以下「ジャスコ」という。）の出店に関して，Ａは，地元商工業者の意見集約のため，各会議や打合せに出席したほか，情報収集や市との連絡，調整等を行い，既存商業との商業調整に寄与した。大規模・中規模小売店舗の出店に伴う商業調整については，当時，大規模小売店舗における小売業の事業活動の調整に関する法律（以下「大店法」という。）の廃止と大規模小売店舗立地法（以下「大店立地法」という。）の制定に伴い，市の指導要綱の見直しが必要となるなどの局面にあった。市が既存商業保護の要請に重点をおいた商業調整を行うことはもはや難しい状況にあったため，市としては，出店を阻止し，あるいは推進するという立場にはなかったが，既存商業低迷の状況にあっては，商業調整は依然として重要な行政課題であり，出店計画の現実的な調整が望まれていた。Ａが，商工会議所の事務局長として出店調整に深く携わったことは，市の行政課題としての商業調整の事務を実質的に代行したに等しく，これにより既存商業保護の要請や出店への反発が吸収され，ジャスコの出店に対する柔軟な対応が果たされた。
ケ海洋深層水の利活用
新たな産業創出として期待されている駿河湾深層の海洋深層水の利活用の推進のためには，行政の支援とともに産業界における理解や研究を進める必要があり，市は，商工会議所を中心としてその推進を図ろうとしていた。取水施設の設置等が進む中，Ａは，平成１１年６月の焼津市海洋深層水利用研究会（以下「海洋深層水利用研究会」という。）の発足に際し，市と商工会議所との連絡・調整役となって打合せを行うなど，海洋深層水の利活用促進のための体制づくりに寄与した。海洋深層水利活用の推進事業は，市と商工会議所が中心となって進められることとなった。
コその他


商工会議所は，市の補助事業として中小企業相談所を運営し，市内小規模事業者に対し，巡回指導及び窓口指導を行い，経営指導と経営改善を進めているが，Ａは，商工会議所の事務局長としてその運営を統括し，事業の円滑な執行に寄与した。(4)　従前，市と商工会議所は，密接な協力関係にあり，本件派遣前においても，商工会議所の事務局長職には，市の退職職員が就任していた。平成１１年度に現役の職員を派遣したのは，商工会議所からの派遣要請に対し，市の職員配置などの人事環境がそれに応じることができる状況にあり，かつ，現役の職員を派遣することによって，市と商工会議所との連携が一層緊密かつ円滑なものとなり，市の商工業関連施策の充実と円滑な推進が期待されたこと，特に，同年度においては，海づくり大会関連事業や海洋深層水利活用事業について産業界を巻き込んだ推進体制の整備の必要等があったことなどから，現役の職員を派遣することがこれらの目的達成のためにより有効であると判断されたためである。
(5)職員派遣の問題を法的に解決するため平成１２年４月２６日に公布された公益法人等への一般職の地方公務員の派遣等に関する法律（平成１４年４月１日施行）に基づく政令には，派遣先対象団体として商工会議所が定められている。(6)以上によれば，本件派遣には，公益上の必要性があり，本件職務専念義務の免除は，法３０条及び３５条の趣旨に反せず，違法でない。２争点(1)(イ)（本件協定の違法性）について
（控訴人の主張）
法２０４条１項は，常勤の職員に対し，給料を支給する旨規定し，また，法２４条１項は，「職員の給与は，その職務と責任に応ずるものでなければならない」旨規定しているところ，Ａは，違法な本件職務専念義務の免除により商工会議所に派遣され，派遣期間中主として商工会議所の事務局長として職務を行っていたのであるから，常勤の職員ということはできないのはもちろん，派遣期間中市の職務に従事しなかったのであるから，給与の支給はできないというべきである。それにもかかわらず，本件協定は，市がＡに対し，市の常勤職員として勤務しているのと全く同額の給与を支給する旨定めている。したがって，本件協定は，給与の根本基準を定める法２４条１項の趣旨に反し，違法である。
（被控訴人の主張）
(1)職務専念義務の免除を行った場合における給与支給の有無は，地方公務員法，地方自治法等の法律で定められるものではなく，各地方公共団体の給与条例等の定めるところによる。そして，市においては，市職員の給与に関する条例（以下「本件給与条例」という。）１１条１項４号及び市職員の給与に関する規則（以下「本件給与規則」という。）１８条の１９によれば，職務専念義務を免除された場合でも，関係団体等への派遣のための職務専念義務の免除については，派遣先から報酬を受けるときは，その額を減額して給与を支給することになる。つまり，本件のような職務専念義務の免除をした場合における給与の支給の有無及びその額は，派遣先との協定等により決定される派遣先からの報酬支給の有無及びその額によって，初めて決定されることになる。(2)市と商工会議所は，本件協定において，Ａが商工会議所の職員として取り扱う事務（商工会議所のための内部的事務）の量に相当する給与は商工会議所が負担する旨合意した。したがって，Ａの職務の中に，市の商工業振興策と密接な関連を有しないものが仮にあったとしても，商工会議所のためにする事務に相当する給与を商工会議所が負担する以上，本件協定は，ノーワーク・ノーペイの原則に違反しない。(3)　また，本件給与条例によれば，公務外の傷病により勤務できない職員を休職にした場合には，その職員に対して，その期間中，給料，調整手当，住居手当，扶養手当及び期末手当の８０パーセントを（１２条２項），刑事事件に関し起訴されて勤務しない職員に対しては，これらの６０パーセントを（１２条３項），それぞれ支給することができるとされている。本件協定により，市はＡの給与合計１０４２万６９０１円の約４５パーセントに相当する４７４万３０９６円を負担することになったが，市が自らの必要により派遣し，公務と同等の，又はこれと関連性が非常に高い職務に従事した職員に対し，給与の４５パーセントを負担することは，前記の地方公務員の給与制度に照らしてみても，また，一般人の常識からみても相当で，きわめて常識的かつ合理的なものであり，市に損害を与えるものではない。(4)以上によれば，本件協定は，給与の根本基準を定める法２４条１項の趣旨に反せず，違法でない。
３争点(2)（損害）について
（控訴人の主張）
(1)本件職務専念義務の免除及び本件協定が違法である以上，本件給与支出は，違法である。そして，違法な本件給与支出により，市は，Ａに支出した給与の合計１０６０万円９６０９円（推定）と，Ａが商工会議所の業務に従事した分として商工会議所が市に納入した５６８万３８０５円との差額である４９２万５８０４円（推定）の損害を被った。(2)　本件給与条例１１条１項の規定は，本件派遣のように長期間にわたり職務に従事しない職員について給与を支給する根拠とはならない。
（被控訴人の主張）
(1)本件職務専念義務の免除及び本件協定は違法ではないので，本件給与支出は，違法でない。したがって，市に損害は発生しない。
(2)本件給与条例１１条１項では，休日，休暇その他の場合等を除き，職員が勤務しないときは，１時間当たりの給与額に勤務しなかった時間を乗じた額を減額して給与を支給することを定めており，適法な職務専念義務の免除がなくても，なお正当に支給される給与額がある。また，年次有給休暇等の日数分については，もともと，勤務しなかったとしても給与が支給される。したがって，仮に，本件給与支出が違法だとしても，損害額の算定に当たっては，Ａの給与について市の負担した額（４７４万３０９６円）からこれらの正当に支給され得た額を控除すべきである。
第４　当裁判所の判断
１　前記第２の１の基本的事実及び証拠（各事実の末尾等に掲記）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。


(1)商工会議所の性格，業務内容及び本件協定締結に至る商工会議所側の事情等商工会議所は，２０００人を超える（平成１２年３月３１日当時）市内の商工業者からなる団体であるが，事務局は，事務局長１人，一般職員７人，経営指導員５人，補助員１人，記帳専任職員１人の合計１５人の職員体制であり，事務局長が，専務理事の命を受けて庶務を統括していた。また，事務局長は，会頭や専務理事の補佐的役割を果たす職責を持つとともに，焼津市観光協会の事務局長も兼ねていた。商工会議所は，営利を目的とせず，また，特定の個人又は法人その他の団体の利益を目的としてその事業を行わないものとされ（定款６条），商店街の活性化事業，焼津市商業活性化事業，焼津市商業振興策（丙１）の進行管理による街づくりの推進事業，みなとまつり，海上花火大会などの観光事業，中小企業相談所事業などを行っており，これらの事業の円滑な実施のために，市との定例打合せ会を行ったり，市長との懇談会を開催して要望事項等について意見交換をしたりなどしていた。さらに，平成１１年度には，上記のような通常の事業のほかに，海づくり大会の開催のための態勢づくり，海洋深層水利活用の推進，焼津漁港用地の利活用の検討，ジャスコ出店対策などの新たな事業や課題があった。このような状況において，商工会議所では，従来事務局長職には市退職職員が就いていたが，平成１１年度には副会頭３名が交代するという事情もあり，事業の充実のため，事務局長職に市の現役の職員の派遣を受けたいと考え，市長である被控訴人に対し，現役の職員の派遣要請を行った。商工会議所は，派遣職員の給与について，当初は，財政的な見地及び商工会議所が市の商工業関連の仕事をかなり手伝っているとの認識から，市に全額負担してもらいたいと考えていた。（甲７，乙２，３，丙１，７，証人Ｂ）
(2)市の商工業振興策及び本件協定締結に至る市側の事情等市は，商工業の振興や商店街の活性化などの行政課題について，従前，市の商工業者の中心的存在である商工会議所を通じて各種の事業を推進する手法を採っており，商工業者の育成や支援，商工業関係イベントも，実質的に商工会議所を実施母体として行っていて，平成１１年度には，総額９１４万９０００円の補助金を交付した。さらに，平成１１年度における市の商工関連行政施策としては，焼津市商業振興策の進行管理，焼津市商業活性化事業などの商工行政，みなとまつり，海上花火大会などの観光行政があり，いずれも商工会議所を実施母体として，協働して推進していくことが予定されていたが，同年度には，上記のような通常の事業のほかに，海づくり大会開催のための態勢づくり，海洋深層水利活用の推進事業，漁港・海岸整備事業，ジャスコ出店に伴う商業調整などの新たな事業や課題があった。特に，海づくり大会については，市は，これを低迷する商工業などの活性化の起爆剤として位置付け，官民が一体となって参加する事業として取り組み，また，海洋深層水の利活用については，産業界と行政が共同して研究し，その有効利用を進めようと考えていた。
このような状況において，商工会議所から現役の職員の派遣要請を受けた市は，商工会議所とは今後も協力して商工業の振興に当たらなければならないと認識していた上，平成１１年度は，特に海づくり大会開催のための態勢づくりの必要があったため，現役の職員を派遣する合理性があると判断した。そこで，市は，茅ヶ崎市における商工会議所への派遣職員に対する給与の支出が違法とされた事例を検討し，市と商工会議所との関係は，茅ヶ崎市の場合に比して，かなり緊密であるから，商工会議所への現役の職員の派遣は違法でないと判断したが，商工会議所の事務局長としての職務の中に，市の商工業施策の推進と関連の薄い部分があるとすれば，そのような部分についてまで市が給与を負担することは相当でなく，住民の理解も得られないおそれがあると考えた。そこで，市は，派遣職員の給与について，商工会議所の事務局長本来の職務遂行に見合う給与相当分は商工会議所に負担させるべきものと考えた。（甲５，乙１，丙１，３，６，証人Ｃ）
(3)　本件派遣等
上記のとおり，市と商工会議所との間で，当初，派遣職員の給与の負担についての考え方は相違していたが，最終的には，商工会議所が事務局長職の給与相当額を負担することで合意した。そして，市は，商工観光関係の部局を経験し，商工行政経験が豊富なＡを派遣することとして，平成１１年４月１日，商工会議所との間で本件協定を締結した。そこで，被控訴人は，Ａの職務専念義務を免除した上，同人に商工会議所への派遣を命じた。Ａは，同日，商工会議所から事務局長に任命され，平成１２年３月３１日まで，派遣職員として，その職務を行った。市は，Ａに対し，平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日までの間に，給与として，合計１０４２万６９０１円を支給し，そのうちの商工会議所の事務局長職に相当する給与額である５６８万３８０５円が，本件協定４条，５条１項に基づき，商工会議所から市に支払われた。
なお，本件給与条例１１条１項は，職員が勤務しない時間については原則として給与を減額すると規定し，減額しない場合として，「前３号に掲げる場合のほか，規則で定める場合」（同項４号）を挙げているが，これをうけて，本件給与規則１８条の１９は，「本件免除条例２条の規定により職務専念義務を免除された場合」には給与を減額せず，ただし，その間報酬を得たときは，同報酬額を給与から減額すると規定している。したがって，本来ならば，Ａは，商工会議所から５６８万３８０５円を，市から４７４万３０９６円をそれぞれ直接支給されることになるのであるが，市及び商工会議所の給与支給事務の煩雑化や２か所から支給されることによる派遣職員の負担を回避するため，本件協定においては，市からの一括支給と商工会議所から市への負担金の納入による清算という形で処理することにした。（乙１ないし３，丙２の１，２，丙３，証人Ｃ，同Ｂ，同Ａ）
(4)　Ａの職務内容
ア本件協定において，Ａの商工会議所での主な職務内容は，第２の１(2)ア(ク)のとおり定められていたところ，Ａも，本件派遣の目的は商工会議所における市の関連事業を推進することにあり，自分に与えられた職務も商工会議所の事務局長として，市と密接な関係のある事務事業に関する事務局長としての職務を，円滑に，かつ，より密接に連携を保ちながら推進することにあると理解した。


Ａは，人事，予算，例規改正，文書指導などの事務，会員の加入増強及び会費事務，共済事務などの会員に関する事務，正副会頭会議，常議員会や総会などの商工会議所の法人組織としての会議等の事務など，商工会議所のための内部的事務を処理したほか，次のイに記載のような対外的意味合いをもつ職務に従事した。
イ(ア)　海づくり大会への支援
海づくり大会は，流通，加工を含めた水産業全般の振興を図るため，その意識高揚等を図る目的で開催される国民的行事であるが，市は，平成１０年度から海づくり大会招致推進室及び全国豊かな海づくり大会招致推進庁内委員会等の組織を設置し，平成１３年の同大会招致活動を進めた結果，平成１１年１月１２日，市（新焼津漁港）での開催が正式決定され，この海づくり大会には，天皇陛下の行幸をも仰げることになった。市は，海づくり大会を低迷する商工業などの活性化の起爆剤として位置付け，官民が一体となって参加する事業として取り組むこととし，平成１１年５月１８日には，第２１回全国豊かな海づくり大会焼津市実行委員会を発足させた。他方，商工会議所も同年８月１９日には，特別委員会として海づくり大会検討委員会を発足させた。
Ａは，商工会議所事務局長として，海づくり大会のＰＲのための講演会や大会のプレイベントである「さかな王国海のフェスティバル」に参加したほか，海づくり大会検討委員会の発足などにかかわり，同委員会に出席した。
(イ)焼津漁港用地の利活用
焼津漁港においては，第９次漁港整備長期計画が進行し，小川漁港との一体化による新焼津港の整備事業が進んでいた。商工会議所は，漁港用地の利活用と地域の活性化を推進するため，平成１１年度に特別委員会として漁港利活用特別委員会を設置したが，市からは，経済部長，水産商工課長らがオブザーバーとして同委員会に参加した。Ａは，事務局長として，同委員会の発足にかかわるとともに，幹事として同委員会や幹事会に出席するなどして，入港船の誘致，大水深岸壁を含めた新港の整備や集客型の後背地の整備についての具体的な方策を検討した。
(ウ)中心市街地の活性化とまちづくりの推進
商工会議所は，商店街連合会から商店街振興や近代化を図るための共同事業等の一切の運営事務の委託を受け，また，商店街連合会青年部からも商店街のサービス強化事業や会議，連絡等の運営事務の委託を受け，これらの事務事業を行っていた。Ａは，商工会議所の事務局長として，これら受託事務事業の統括管理を行ったほか，商店街の役員会やその他各種の会議や研究会に出席し，商店街活性化のための方策としての事業やイベントの実施に関し協議した。また，商店街活性化のための市の補助事業の実施に関しては，助言及び指導をした。
(エ)焼津市商業活性化基金助成事業による商店街活性化事業の推進市は，商工会議所を中心としてその運用益金を原資とする商業活性化事業を推進するため，市と商店街が６０００万円ずつ資金を拠出し，商工会議所に商業活性化基金を設置している。そして，焼津市商業活性化事業実施要領に基づき，商工会議所がこの商業活性化基金を運用し，助成対象事業計画を取りまとめ，商工会議所に設置された商業活性化推進委員会（市経済部長及び商工観光課長も委員である。）の協議，決定を経て，基金の助成による商店街イベント事業等が実施されており，平成１１年度には，ふれあい動物園など５件の事業（助成金額合計１４５万円）が実施された。Ａは，商業活性化推進委員会の委員として，同委員会に出席し，また，地域振興活性化事業打合せに出席するなどして，基金の運用や助成対象事業の取りまとめに関与した。
(オ)焼津市商業振興策の進行管理
焼津市商業振興策（丙１）は，平成１０年３月に市と商工会議所を中心とする共同作業によって策定された市の商業活性化のための関連施策であるが，同振興策の取組状況や事業計画等の把握と進行管理のために，同振興策進行管理委員会が設置されている。
Ａは，平成１１年度に２回開催された同委員会のうちの１回にオブザーバーとして出席し，問題点等について協議した。
(カ)市との連絡，調整
市と商工会議所との連絡，調整は，関連事業の実施等の全般にわたり，事務事業の実施上，個別の場面において，必要の生じる都度，Ａによって，随時，市の商工関係部課との間で行われた。また，正式な連絡，調整のための会議として，市・商工会議所定例打合せ会があり，平成１１年度には９回開催された。
Ａは，上記定例打合せ会のうち６回の打合せ会に出席し，海づくり大会，海洋深層水事業，ジャスコ出店問題等について協議した。
また，市と商工会議所は，毎年，市長との懇談会を開催し，市内経済界各方面から提出される要望事項に対して市が回答しているが，Ａは，事前に，市への要望事項の取りまとめをするとともに，事前打合せや懇談会に出席した。
(キ)　観光事業
焼津市観光協会と市との関係については，市は，観光協会の事業について，補助金の支出を含め，全面的に協力し，平成９年度までは市が観光協会の事務局を運営していたが，平成１０年度からこの事務局を商工会議所に移転したという歴史的経緯があり，また，観光協会の事務局長は，商工会議所の事務局長が兼務している。このように，観光協会の事業は，従前実質的に市の事業として行われてきたが，事務局の移転に伴い，商工会議所がその運営主体となって行われるようになった。Ａは，観光協会の事務局長として，観光協会の事業の運営に従事し，焼津海上花火大会，黒潮まつり，観光キャラバンなどの観光イベントや事業の実施に関与した。また，市の重要な観光イベントであり，市の委託事業を含め実行委員会形式（委員長は商工会議所会頭）によって実施されている焼津みなとまつりにおいても，Ａは，実行委員会事務局として，準備段階から当日の事業実施に至るまで，関連事務及び作業に従事した。
(ク)ジャスコの出店対策


平成１１年度において，焼津南部区画整理地区内にジャスコの出店計画の問題があり，大店法に基づき，静岡県の大規模小売店舗審議会（以下「大店審」という。）から地元の商工会議所に意見が求められることになった。ジャスコの出店に伴う既存小売店舗への影響の調整は，市にとっても重要な行政課題であり，規制緩和や大店法の廃止と大店立地法の制定という法改正に伴い，市の指導要綱を見直す必要に迫られるなど，ジャスコ出店問題に対する市の立場は微妙なものであり，市が前面に立って商業調整を行うことが難しい状況にあった。このような状況において，Ａは，地元商工業者の意見集約のため，各会議や打合せに出席したほか，情報収集や市との連絡調整等を行った。その結果，商工会議所は，小売業者に対する影響の大きさ，出店予定地周辺の交通渋滞等生活環境の悪化，市民生活の安全についての配慮等から，店舗面積は５３パーセント削減した１万１８０８平方メートルに，閉店時刻は午後８時以前に，年間休業日数は２４日以上にすることで地元の意見を集約し，この集約結果を尊重するよう付記して大店審に報告した。なお，大店審は，審議の結果，店舗面積は３０．７パーセント削減した１万７４００平方メートル，開店日は届出どおり，閉店時刻は午後８時，年間休業日数は２０日と決定した。
(ケ)海洋深層水の利活用
新たな産業創出として期待されている駿河湾深層の海洋深層水の利活用の推進のためには，行政の支援とともに産業界における理解や研究を進める必要があり，市は，商工会議所を中心としてその推進を図ろうとしていた。海洋深層水の取水施設の設置等が進む中，市は，平成１１年６月，海洋深層水利活用の検討のため，海洋深層水利用研究会（会長は焼津市長，副会長は商工会議所会頭，事務局は市水産商工課）を発足させ，その活動の一環として，深層水を利用した商品開発等の研究を進めるため，下部組織として海洋深層水事業化部会を設置することとし，この所管を商工会議所に依頼した。　Ａは，海洋深層水利用研究会の発足に際し，市と商工会議所との連絡・調整役となって，研究会設置の趣旨，運営方法，委員の構成などについて打合せを行うなど，海洋深層水の利活用促進のための体制づくりにあたった。また，海洋深層水利用研究会発足後は，同研究会の幹事会に出席した。
(コ)その他
商工会議所は，市の補助事業として中小企業相談所を運営し，市内小規模事業者に対し，巡回指導及び窓口指導を行い，経営指導と経営改善を進めているが，Ａは，商工会議所の事務局長としてその運営を統括した。
（ア，イの事実につき，乙１ないし３，丙４，５の１ないし５，丙７ないし９，証人Ｃ，同Ｂ，同Ａ）
２　争点(1)ア（本件職務専念義務の免除の違法性）について(1)　前記基本的事実によれば，本件職務専念義務の免除は，本件免除条例２条４号の「前３号に規定する場合を除くほか任命権者が定める場合」との規定をうけた本件免除規則２条２号の「市行政の運営上その地位を兼ねることが特に必要と認められる団体の役員，職員等の地位を兼ね，その事務又は事業を行う場合」の規定に該当するとしてされたものであることが認められる。
ところで，本件免除条例に基づく職務専念義務の免除は，任命権者の裁量によって行われるものではあるが，その裁量は全くの自由裁量というものではなく，職務専念義務の免除が服務の根本基準を定める法３０条や職務専念義務を定める法３５条の趣旨に反する場合には，裁量の範囲を逸脱したものとして違法になると解すべきものである。そして，裁量の範囲を逸脱したか否かは，①職員派遣の目的，②派遣先団体の性格及び具体的な業務内容，③その業務内容と市の政策との関連性，④派遣される職員の派遣先団体における具体的な職務内容，⑤その職務内容と市の政策との関係のほか，⑥派遣期間，派遣人数等諸般の事情を総合考慮した上，市の行政目的達成のため職員を派遣することについての公益上の必要性を検討し，これらに照らし，職務専念義務の免除が法３０条や３５条の趣旨に反しないかどうかによって判断されるべきである（最高裁平成１０年４月２４日第２小法廷判決・判例時報１６４０号１１５頁，判例地方自治１７５号１１頁参照）。(2)上記の見地に立って本件をみるに，まず，本件派遣の目的は，商工会議所と連携して，市の商工業等の振興計画を積極的に実施，推進することにあったこと，商工会議所は，市内における商工業者の共同社会を基盤とし，商工業の総合的な改善発達を図り，兼ねて社会一般の福祉の増進に資し，もって商工業の発展に寄与することを目的とし，営利を目的としない法人であることは，前記基本的事実及び前記１に認定のとおりである。したがって，本件派遣の目的自体には公益性があると認められるとともに，派遣先である商工会議所は，その性格等も派遣目的に適う団体であるということができる。ちなみに，地方公共団体の職員を公益法人等に派遣する制度等を整備するために制定された「公益法人等への一般職の地方公務員の派遣等に関する法律」（平成１２年法律第５０号，平成１４年４月１日施行）は，派遣の対象として，特別の法律により設立された法人（営利を目的とするものを除く。）で政令で定めるもの（同法２条１項２号）を掲げているが，同法２条１項２号の法人を定める政令（平成１２年政令第５２３号）には，派遣先対象団体の一つとして商工会議所も定められている。
次に，商工会議所の具体的な業務内容と市の商工業振興策との関連性については，前記１で認定したところによれば，海づくり大会開催のための態勢づくり，焼津漁港用地の利活用，商店街振興事業，商店街イベント振興事業，焼津市商業活性化事業，焼津市商業振興策の進行管理，観光事業，海洋深層水利活用の推進事業及び中小企業相談所事業は，市の施策を，商工会議所が市と共に，又は市に代わって実施している関係にあること，平成１１年度においては，市及び商工会議所は，いずれも，海づくり大会開催のための態勢づくり，焼津漁港用地の利活用，海洋深層水利活用の推進事業を重要な事業として位置付けていたことなどが認められ，これらによれば，商工会議所の業務内容と市の商工業振興策との間にはかなり密接な関係があったものといえる。さらに，前記１で認定したところによれば，Ａについては，本件協定において，商工会議所での主な職務内容を市の商工業振興策と密接な関係のある職務とする旨定められていた上，Ａは，実際にも市の企画する商工業振興策と直接的な関連性が認められる海づくり大会開催のための態勢づくり，焼津漁港用地の利活用，商店街振興事業，商店街イベント振興事業，焼津市商業活性化事業，焼津市商業振興策の進行管理，観光事業，海洋深層水利活用の推進事業及び中小企業相談所事業等に具体的に関与したものと認めることができる。


そして，上記のように，本件派遣の目的に公益性があること，商工会議所の業務内容と市の商工業振興策との間にはかなり密接な関連性があり，内容的にも一致しているものが多いこと，Ａの商工会議所での主な職務内容は，市の商工業振興策と直接的に関係するものであったことなどに照らせば，市の商工業振興策という行政目的達成のために本件派遣をすることについては公益上の必要性があったものと認められ，また，派遣人数は１人で，派遣期間も１年（本件協定では協議に基づき決定するとされているが，１年後にはＡが市を定年退職するので事実上１年となる。）と限られたものであったことも考えれば，派遣の方法も相当であったといえるから，本件職務専念義務の免除は，法３０条及び３５条の趣旨に反せず，違法ではないというべきである。
(3)控訴人は，本件派遣は，市の行政目的達成のための公益上の必要性に基づくものではなく，役職定年制が導入されたことに伴う余剰幹部の解消が目的であったと主張する。しかし，本件派遣の目的が，市の商工業等の振興計画を積極的に実施，推進することではなく，余剰幹部の解消にあったことを認めるに足りる証拠はなく，本件派遣に余剰幹部の解消という側面及び効果があったとしても，そのことにより，本件派遣の公益上の必要性がなくなるものではないから，控訴人の上記主張は理由がない。控訴人は，Ａの職務はいずれも商工会議所の目的達成のため定款に定められた業務等であり，Ａは商工会議所事務局長として，市の商工業振興策とは直接的に関連性のない商工会議所の内部的事務を中心としてその職務を遂行したにすぎないと主張する。しかし，商工会議所の事務内容と市の商工業振興策との間の密接な関連性の存在及びその内容に一致するものが多いこと，Ａの商工会議所での主な職務内容は市の商工業振興策と直接的に関連するものであったことは，前記認定のとおりであるから，控訴人の上記主張は理由がない。
控訴人は，Ａの行った職務内容（１(4)イ）のうち，観光事業，海洋深層水の利活用，その他の小規模事業者に対する指導，相談事業は，本件協定により当該職員が行うべき主な職務内容（基本的事実１(2)ア(ク)）に含まれていないと主張する。しかし，派遣職員の職務内容を定めた「商工会議所での派遣職員の主な職務内容」と題する書面（丙３）の記載内容は，職務の主なものの例示であると解され，１(4)のとおり，Ａには，市の商工業等の振興計画を積極的に実施，推進するため商工会議所と連携して行うにふさわしい業務をすることが期待されていたのであるから，控訴人の上記主張は失当である。控訴人は，市は，海づくり大会のために，平成１０年度に３名，平成１１年度に５名，平成１２年度に６名の専任職員を配置しているのであるから，ことさら，商工会議所に職員を派遣する必要はなく，仮に，派遣の必要があるとしても，海づくり大会が近づく平成１２年度ないし平成１３年度の方が派遣の必要性が高いと考えられるとか，海洋深層水事業に関し，商工会議所は事業全体の一部を担当したにすぎず，しかもそれに見合う補助金が支給されているから，人的支援は許容されないとも主張する。しかし，本件派遣には公益上の必要性があるといえることは，前示のとおりであり，Ａが本件派遣により期待され，かつ，現実に果たした役割は前記認定のとおりであるから，被控訴人が市長としてした本件派遣決定は，その裁量の範囲を超えているとは認められず，これは，控訴人の上記主張する事由によって左右されるものではない。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。控訴人は，ジャスコ出店問題については，市と商工会議所は，明確に方針が異なっており，市の商工業振興策と商工会議所の業務内容とは重要な部分において両者が必ずしも一致するとは限らず，両者間に不一致が生じた場合に，必ずしもこれをＡが解消し得るとは期待できないものであったから，Ａの商工会議所における職務は市の行政目的の達成に資するものではなかったと主張する。しかし，ジャスコの出店問題については，前記１(4)イ(ク)で認定のとおり，市は，出店の推進又は阻止という立場にはなく，既存小売店舗への影響の調整を重要な行政課題ととらえていたものであり，一方，商工会議所は，大店法廃止を踏まえて，既存商店街も大型店との競争関係より共存・共生関係による道を模索していくべきであるとの認識を有していたものであり，地元商工業者の意見の集約結果もジャスコ出店絶対阻止というものではなかったのであるから，両者の方針が一致せず，その不一致をＡが解消できないという状況ではなかった。そして，前記の規制緩和や法改正の流れの中，市が前面に立って，進出してくる店舗と既存小売店舗との商業調整を行うことが難しい状況下にあって，Ａには正に市の行政課題としての商業調整の事務を実質的に代行することが期待されていたのであり，Ａはその職務を遂行したものであるから，控訴人の上記主張は失当である。
３　争点(1)(イ)（本件協定の違法性）について
(1)市においては，本件給与条例１１条１項４号及び本件給与規則１８条の１９により，関係団体等への派遣のため職務専念義務を免除された場合に，派遣先から報酬を受けるときは，その額を給与から減額し，給与を支給することになる。すなわち，本件のように職務専念義務を免除した場合における給与の支給の有無及びその額は，派遣先との協定等により決定される派遣先からの報酬支給の有無及びその額によって，初めて決定されることになる。したがって，本件協定は，市自身の事務に従事していない者に市が給与を支給するか否か，及び支給する場合の支給額を直接的に決定するものである。被控訴人が市長として締結した本件協定は，市が，Ａの給与合計１０４２万６９０１円の約４５パーセントに相当する４７４万３０９６円を支給するという内容であるが，このような本件協定についても，２(1)と同様に，①ないし⑥の諸般の事情を総合考慮した上，市の行政目的達成のために本件派遣をすることの公益上の必要性を検討し，これらに照らし，本件協定が法２４条１項の趣旨に反しないかどうかを判断する必要がある（前掲最高裁判決参照）。