以上からすれば，本件発明１，引用発明１及び引用発明２のいずれにおいても，有効なすすぎを与えるとの観点から，リンス工程におけるリンス溶剤はクリーニング工程におけるクリーニング溶剤に対して大きい溶解性を持つことが求められているのであり，この点において何ら差異はない，ということができる。審決の「甲第２号証の発明における溶剤の組み合わせは，クロロフルオロハイドロカーボンとそれに相溶性を有する有機溶剤であるのに対して，甲第１号証発明における溶剤の組み合わせは，ヒドロフルオロカーボンとそれにできるだけ混和しない有機溶剤である」（審決書１４頁５段）との判断が誤りであることは明らかである。
(3)審決は，「本件発明１は，相違点(B)，(C)に係る前記構成を採用することにより，クロロフルオロカーボンを用いることなく，非水クリーニング系で，効率よく，クリーニングできるという特許明細書に記載の効果を奏したものである。」（審決書１４頁３６行～１５頁２行）と判断した。
しかし，相違点(B)に係る浸漬リンス工程（リンス液に被洗浄物を浸漬する工程）を取り入れた場合のリンス効果は，そもそも溶剤が選択されたときに決定されるものであり，本件発明１は，そのリンス効果を単に確認したにとどまるものである。進歩性を肯定するような「有利なリンス効果」は，そこに何ら見当たらない。むしろ，本件明細書の各実施例においては，浸漬リンス工程に続く蒸気リンスによる効果が述べられており（例えば，本件明細書の実施例１には「次いでフルオロカーボン凝縮蒸気でリンスする方法は非常に有効で」（甲第２号証１８頁），同実施例２には「フルオロケミカルス蒸気でのリンス工程が必要なこと」（同１９頁）との記載がある。），浸漬リンス工程による作用効果については何も述べられていない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断に誤りはなく，原告の主張する取消事由には理由がない。１　取消事由１（引用発明１に基づく推考の容易性についての判断の誤り）につ
いて
(1)原告は，相違点(B)について，本件優先日当時において，部品の非水系の洗浄方法については，単独の槽又は複数の槽を何種類か組み合わせたものの中から，目的に応じて任意に選択することが行われており，その中でも，湿式洗浄方法として昀も汎用的なものは，３槽式洗浄機であり，これの洗浄方法においては浸漬リンス区画が設けられていた，と主張する。しかし，原告が示した本件優先日当時における技術的背景は，その一面だけに偏ったものである。非水系クリーニング洗浄方法には，浸漬クリーニング区画，浸漬リンス区画及び蒸気リンス区画の３槽式洗浄方法，３槽式洗浄方法から浸漬リンス区画か蒸気リンス区画を除いた２槽式洗浄方法，浸漬クリーニング区画とその上部の蒸気リンス区画から成る単槽式洗浄方法の三つがある。しかし，本件優先日前の１９８７年６月３０日から１９９１年１２月１日までの特許出願をみると，単槽式に係るものが１７件，２槽式に係るものが３件，３槽式に係るものが９件であり，このことから，非水系洗浄方法の技術開発の流れは，浸漬クリーニング区画で気化したフロンが大気中に拡散されるなどの，３槽式の種々の欠点を克服する段階で，浸漬リンス区画を省略する単槽式のものに向けられていたことが明らかである。引用発明１は，洗浄されるべき部品を液体有機溶剤に接触させて，汚れを除去し，それから高フッ素化化合物に富んだ蒸気層中で蒸気によるすすぎを行い，これを乾燥する方法である。引用発明１の方法のうち，部品の液体有機溶剤との接触は上記浸漬クリーニングに相当し，蒸気によるすすぎは上記蒸気リンスに相当する。この方法は，浸漬クリーニング区画上の空間で乾燥までを行うので，１槽だけで洗浄の全工程を行うものであるから，３槽式洗浄方法のうち，浸漬クリーニング区画だけを残して，その余の浸漬リンス区画等を省くものである。蒸気リンスは，浸漬クリーニング区画上の空間で行われるだけであり，浸漬リンスの機能と同様の機能を完全に果たすことはできない。引用発明１は，明らかに，浸漬リンス工程をなくすことで一定の効果を達成した改良型単槽式洗浄方法である。そうした改良型単槽式洗浄方法である引用発明１について，浸漬リンス区画を戻して再び元の３槽式洗浄方法にすることは，技術開発の流れに逆行するものであり，当業者が容易に想到し得ることではない。
原告の主張は，原始的な単槽式洗浄方法しか考慮していない不当な主張である。
(2)審決は，刊行物１に，「リンス溶剤が大部分の他の溶剤と部分的に混和するにすぎないヒドロフルオロカーボン（沸点４５℃および７０℃のものが例示）であり・・・，クリーニング液が液相においてできるだけ前記パーフルオロカーボンと混和しない易燃性の有機溶剤であり・・・，クロロフルオロカーボンを使用しない・・・で行なわれる方法」（審決書１０頁１８行～２３行）が記載されていると認定している。
確かに，刊行物１には，「ＨＦＯ（判決注・高フッ素化有機化合物（以下「ＨＦＯ」ともいう。））は，一般に，非常に乏しい溶解力を有し，大部分の他の液剤と部分的に混和するにすぎない。」（甲第４号証２頁右下欄１行～３行）と記載されている。
しかし，審決において「大部分の他の溶剤と部分的に混和するにすぎないヒドロフルオロカーボン」として示された，引用発明１における２種のヒドロフルオロカーボン（以下「ＨＦＣ」ともいう。）である，沸点４５℃を有するペルフルオロ－１－ヒドロ－ｎ－ヘプタンと沸点７０℃を有するペルフルオロ－１－ヒドロ－ｎ－ヘキサン（甲第４号証第３頁右上欄１３～１６行）のうち，後者のペルフルオロ－１－ヒドロ－ｎ－ヘキサンは，有機溶剤であるイソプロピルアルコールと０.９９～５０.０モル％のすべての範囲で相分離を起こさず混和するのである（甲第１２号証）。したがって，「大部分の他の溶剤と部分的に混和するにすぎない」（前同）とされる一方で，高い混和性を有することが示されている，引用発明１のペルフルオロ－１－ヒドロ－ｎ－ヘキサン及びペルフルオロ－１－ヒドロ－ｎ－ヘプタン（ヒドロフルオロカーボン）が一体どのようなものかは，当業者にとって，刊行物１から理解することができることではないのである。引用発明１は，クリーニング溶剤とリンス溶剤とができるだけ混和しないときに初めて実施可能になる方法であるから，当業者は，実際は高い混和性を有するヒドロフルオロカーボンを使用して，引用発明１の方法をどのように実施するのか理解することができない。審決の，実際は高い混和性を有するヒドロフルオロカーボンをリンス溶剤に使用することが，刊行物１に「発明」（特許法２９条２項）として記載されているとした認定は誤っている。


(3)原告は，刊行物１には，浸漬リンス工程を取り入れることについて記載はないものの，このような蒸気リンスを行うことによりリンス効果が十分であればその他のリンス工程を施すことは必要ではなく，また，リンス効果を更に高める必要があれば浸漬リンス工程を含む汎用の３槽式洗浄方法を取り入れることは技術常識である，したがって，相違点(B)に係る本件発明１の構成は，周知慣用の洗浄方法の中から適宜選択され得るものであり，当業者が容易に想到し得るものである，と主張している。
しかし，刊行物１に具体的に開示されているのは，ペルフルオロカーボン（以下「ｐｆｃ」ともいう。）による蒸気リンスについてのみであり，ＨＦＣについては，ｐｆｃと同様であるとの記載しかなく，具体的な開示がない。しかし，ｐｆｃは浸漬リンスでは十分なリンス力を有しないのに対し，次に述べるとおり，ＨＦＣは浸漬リンスにより十分なリンス力があり昀終的なクリーニング効果を高めることができるのである（このことは，ジョン・オーエンスが作成した実験成績書（甲第１３号証）でも明らかにされている。）。
本件明細書には，「部品は第一液体溶剤より汚れまたは表面汚れに対する溶解力は小さいが，第一溶剤に対する素晴らしい溶解特性を有する第二有機溶剤と接触させてリンスされる」（甲第２号証４頁２３行～２５行）と記載されている。本件発明１は，ＨＦＣが，部品の表面汚れに対する溶解力は小さいものの，クリーニング溶剤に対して素晴らしい溶解特性を有することを発見したことに基づき，発明されたものである。すなわち，本件発明１は，ＨＦＣを基剤とするリンス溶剤が，汚れを含有したまま部品上に付着したクリーニング溶剤を浸漬リンスにより効率よくすすぐことができ，それによって昀終的な部品のクリーニング効果が高まる，という発明である。
このことは，刊行物１には記載されていない。引用発明１においては，ｐｆｃにより浸漬リンスを行っても，ｐｆｃが浸漬リンスでは十分なリンス力を有しないため，クリーニング溶剤のすすぎ効果が十分ではなく，昀終的なクリーニング効果を高めることができないのである。ＨＦＣが浸漬リンスにより十分なリンス力があり昀終的なクリーニング効果を高めることは，刊行物１には記載されていない。
このように，本件発明１では，ＨＦＣを浸漬リンス溶剤に使用すると，ｐｆｃでは達成できない高い油除去率を達成することから，浸漬クリーニングした部品をＨＦＣを基剤とするリンス溶剤で浸漬することとしたのである。こうしたＨＦＣのリンス効果は，ＨＦＣとｐｆｃとを同等なものとして記載している刊行物１からは予測することができないものである。
(4)甲第８ないし第１１号証の記載及び本件明細書の背景技術の説明部分から使用すべき非水系洗浄法のクリーニング溶剤として把握されるのは，単独で使用されるクロロフルオロカーボン（以下「ＣＦＣ」ともいう。）又はヒドロクロロフルオロカーボン（以下「ＨＣＦＣ」ともいう。）であり，これらは洗浄能力を有するものであるから，クリーニング溶剤にしてもリンス溶剤にしてもよい。また，いずれも非燃焼性である。したがって，それらの一方を使用する原始的単槽式方法に浸漬リンス区画を導入するには，新たな槽を連結してそれまで使用されていたのと同じ溶剤をその新たな槽に分配するだけでよく，燃焼を抑制する手段を講じる必要もない。蒸気層が形成されてもそれは燃焼を抑制する層としてはとらえられない。一方，引用発明１の洗浄方法は，改良型の単槽式洗浄方法である。それを原始的単槽式方法とみなして新たに浸漬リンス区画を導入しようとすると，易燃性有機溶剤とＨＦＯの２種の溶剤を当初の槽と新たに導入した槽にどのように分配すればよいのか，どのように易燃性有機溶剤の燃焼を抑制すればよいかなど，多くの解決すべき問題が発生する。
甲第８ないし第１１号証の記載及び本件明細書の背景技術の説明部分から把握される洗浄方法と引用発明１の洗浄方法との間に存在する溶剤又は溶剤系の相違からすれば，引用発明１のものを，浸漬リンス槽を含めて３槽式洗浄方法にするにはかなりの困難が存在する。
したがって，相違点(B)に関する原告の上記主張は明らかに誤りである。(5)原告は，相違点(C)に係る構成は，相違点(B)に係る構成に付随するものであるから想到は容易である，と主張する。しかし，相違点(B)に係る構成に想到することが容易でないことは上記のとおりであるから，相違点(C)についての原告の上記主張は誤りである。
(6)原告は，相違点(D)についての審決の判断について，刊行物１に「上記例の蒸気凝縮工程における有効なすすぎを与える必要性の故に，ペルフルオロカーボンは，選ばれた有機溶剤に昀大の溶解性を示すものが好ましい。」（甲第４号証６頁右下欄９行～１２行）と記載されていることから分かるように，引用発明１のリンス溶剤は，有機溶剤に大きい溶解性を示すことが求められているのである，審決の引用発明１についての前記解釈は間違っている，と主張する。しかし，原告がその根拠としている刊行物１の上記記載の後には，それとは矛盾する記載（後記２(1)(ｱ)参照）が繰り返されている。結局，引用発明１においては，クリーニング溶剤とリンス溶剤とは「出来るだけ混和しない」（甲第４号証６頁右下欄１４行）ものでなければならないと解するのが相当であり，原告の主張には根拠がない。原告の上記主張が誤りであることの理由の詳細は，取消事由２で述べるとおりである。
２　取消事由２（引用発明１及び引用発明２に基づく推考の容易性についての判断の誤り）について
(1)原告は，相違点(B),(C)についての審決の判断が誤りである理由として，クリーニング溶剤とリンス溶剤とが大きな相溶性を有するのが好ましいことを一般論として述べ，その一般論が引用発明１にも当てはまるものとして，その主張を展開している。
しかし，刊行物１の次の記載によれば，そうした一般論は，引用発明１には当てはまらないことが明らかである。
(ｱ)刊行物１には，次の記載がある（甲第４号証６頁右下欄１２行～２０行）。
「しかしながら，液相においては，有機溶剤とｐｆｃは，下記の理由のた
めに出来るだけ混和しないままであるのが望ましい：
１．有機溶剤の廃棄にともなう高価なｐｆｃの損失を避けるために，二
つの液体の可能な限り完全な分離を促進すること，
２．ｐｆｃと混合した有機溶剤は，溶解する汚れの濃度を増加させるので，ｐｆｃに溶解する汚れを昀小にすること。」


上記１．の記載は，汚れを溶かし込んだ有機溶剤は昀終的に廃棄され，その際，その中に溶存している高価なｐｆｃも一緒に廃棄されて大きな損失になるため，そのような損失を避けるために，有機溶剤とｐｆｃが混和せずに，完全に相分離して，分液により容易に有機溶剤だけを廃棄することができるのがよい，という意味である。上記２．の記載は，ｐｆｃが有機溶剤と混和性である場合には，有機溶剤中に溶け込んだ汚れがｐｆｃにも混和するので蒸気リンスにも悪影響を与えるため，有機溶剤とｐｆｃとができるだけ混和しないようにし，ｐｆｃに溶解する汚れを昀小限に抑えるようにすれば，そうした問題も起こらない，という意味である。
(ｲ)刊行物１には，「損失を避けるために，既知の冷却／凝縮／再循環手段により溶剤およびフツ素化化合物を分離し，維持することが必要である」（甲第４号証３頁左下欄１行～３行），「第１図は，重質ペルフルオロカーボン層９および易燃性溶剤層５を含有するタンク４を示す。この二つの液体はほとんど混和しないから分離層のままである。」（同３頁右下欄１４行～１７行），「重質の，大部分が混和しない凝縮物は，タンク１２の底に沈み，ポンプ２０により濾過器１９をとおして重力分離器１４に移送される。」（同４頁左下欄１１行～１４行），及び「アルコール／ｐｆｃの相互混和性を減じる好ましい方法は，水を加えることである。」（同７頁左上欄末行～右上欄１行）とも記載され，ｐｆｃに代表されるＨＦＯが易燃性有機溶剤と混和しないで相分離すべきものであることが繰り返し示されている。
刊行物１の第１図のほか，第２図ないし第４図の洗浄装置を参照しても，すべてにおいてｐｆｃと易燃性有機溶剤とが相分離しなければ正常に運転できない実施態様が記載されている。
このように，引用発明１では，ｐｆｃ若しくはそれを包含するＨＦＯと易燃性有機溶剤とは相分離して界面を形成し，その界面が確認されながら分液によりＨＦＯが易燃性有機溶剤から分離されることが要請されている。(ｳ)刊行物１には，「第３表は，ペルフルオロメチルシクロヘキサン（ＰＰ２）とイソプロピルアルコールが，下記の理由により特に有用な対であることを示す。」（甲第４号証７頁右上欄１４行～１７行）と記載されている。そして，第３表には，「ＰＰ２中のアルコールの０.４％溶解度」（同７頁左下欄）との記載がある。この０.４％という溶解度は，ＰＰ２とイソプロピルアルコールとが相溶性ではないことを示すものである。また，「分離後，ボイラーに戻る液体は，実質的にペルフルオロカーボンである。」（同７頁左下欄）と記載され，ｐｆｃと易燃性有機溶剤が相溶性でないことを示している。
刊行物１には，「添付図面を参照して，例示のためにのみ，本発明を更に説明する。第１～第４図は，本発明による装置の略図である。下記の説明において，パーフルオロ化合物というのは，上に規定したような高フッ素化有機化合物への言及を含むものと理解されたい。」（同３頁右下欄６行～１１行）と記載されているので，３種のＨＦＣを包含するＨＦＯ全体が，この具体的記載に含まれるｐｆｃの特性と同等の特性を有することを示唆している。したがって，引用発明１においては，すべてのＨＦＯができるだけ易燃性有機溶剤と混和しないような溶解特性を有するものとされている，と解するのが相当である。(ｴ)以上によれば，原告が主張するクリーニング溶剤とリンス溶剤とが大きな相溶性を有することが好ましい，との一般論は，刊行物１の実際の記載と大きく矛盾しており，そうした一般論を引用発明１に当てはめることはできない。審決が認定したとおり，引用発明１においては，クリーニング溶剤とリンス溶剤とは「出来るだけ混和しない」ものでなければならない，と解するのが相当である。(2)引用発明１において，クリーニング溶剤とリンス溶剤との相溶性は，できるだけ混和しないのが好ましいという程度のものであるのに対し，刊行物２には，リンス溶剤であるクロロフルオロハイドロカーボンがクリーニング溶剤である有機溶剤と相溶性であることが記載されている（甲第５号証４欄１０行～１５行）。したがって，引用発明１と引用発明２との間における，溶剤系の相溶性の程度の相違は，決して，引用発明１に引用発明２を適用することについて阻害要因にならない，というほど小さなものではない。その相溶性は全く逆の関係にあるといってよい。
具体的には，引用発明１で特に有用な対とされているものについて，ペルフルオロメチルシクロヘキサン（ＰＰ２）中のイソプロピルアルコールの溶解度が，前記のとおり，「０.４％」とされているのに対し，引用発明２のクリーニング溶剤とリンス溶剤とは，５０ｗｔ％以上との非常に高い相溶性を有している。クリーニング溶剤とリンス溶剤との相溶性について，引用発明１と引用発明２とは，前者が０.４ｗｔ％であるのに対し，後者が５０ｗｔ％をも上回るというように，全く逆の関係にある。このことが，引用発明２を引用発明１に適用することについて阻害要因にならないはずがない。
したがって，引用発明２を引用発明１に適用して本件発明１を構成することは当業者が容易に想到できたものではない，との審決の前記認定判断は，正当である。
(3)原告は，相違点(B)に係る浸漬リンス工程（リンス液に被洗浄物を浸漬する工程）を取り入れた場合のリンス効果は，そもそも溶剤が選択されたときに決定されるものであり，本件発明１は，そのリンス効果を単に確認したにとどまるものであり，進歩性を肯定するような「有利なリンス効果」は，そこに何ら見当たらない，と主張している。
しかし，本件発明１は，ＨＦＣが表面汚れに対する溶解力が小さく，クリーニング溶剤に対しては素晴らしい溶解特性を有することを発見したことに基づくもので，こうしたことは，刊行物１にも刊行物２にも記載されていない。こうしたＨＦＣのリンス効果を昀大にするために，被洗浄物が十分な量のＨＦＣに曝されるように，浸漬リンス区画を設けたのである。その結果，リンス後において，オゾン層破壊性のクロロカーボン，クロロフルオロカーボン（ＣＦＣ）又はヒドロクロロフルオロカーボン（ＨＣＦＣ）に匹敵する洗浄効果を，非オゾン破壊性の有機溶剤とＨＦＣとの組合せで達成したのである。


このことは，ジョン・オーエンスが作成した実験成績書（甲第１３号証）で明らかにされている。それによると，ＨＣＦＣの一種であるＨＣＦＣ－２２５（３）（ＣＦ３ＣＦ２ＣＨＣｌ２とＣＦ２ＣｌＣＦ２ＣＨＣｌＦの混合物）中に５０重量％の重量比率で有機溶媒であるデカン酸メチルを加えたクリーニング液で部品を浸漬クリーニングし，それを純粋なＨＣＦＣ－２２５で浸漬リンスした実験結果では，油除去率が９９.６７％であったのに対し，２種のＨＦＣを使用した対応する実験ではそれぞれ９９.６８％及び９９.２２％であった。こうした本件発明１の「有利なリンス効果」は，「クリーニング区画とは別のリンス区画中に含有される液体ヒドロフルオロカーボンを基剤とするリンス溶剤中に曝すことにより前記部品をリンスする」という構成に基づくものである。リンス効果を単に確認したにとどまる，との原告の主張は，すべての構成が完全に同じである前後する二つの発明のうち先行する発明で効果が確認されていない場合に，後の発明がその効果を確認したにすぎないことに依拠して進歩性がないことを主張する議論にすぎず，構成の異なる本件発明１と引用発明１及び引用発明２との間に適用できるものではない。しかも，本件発明１は，ｐｆｃ又はそれと同等の特性を有するＨＦＯを蒸気リンスに使用するという引用発明１からは得られない高いリンス効果や，ＣＦＣ又はＨＣＦＣを使用する引用発明２からは得られない，オゾン層を破壊しないという効果を達成するのである。原告は，本件明細書においては，いずれの実施例についてみても，述べられている効果は，浸漬リンス工程に続く蒸気リンスによるものであって，浸漬リンス工程によるものについては述べられていない，と主張する。しかし，まず留意すべきことは，本件発明１は「環境的に見て安全な方法で部品を脱脂または脱融するための非水クリーニング系を提供すること」（甲第２号証（訂正明細書）３頁２３行～２４行）を主要な目的にしている，ということである。「環境的に見て安全」とは，具体的には，オゾン層を破壊しないということである。オゾン層を破壊しなければ，リンス効果自体はオゾン層破壊性のクロロフルオロカーボンと同等又はそれを下回る場合であっても，それだけで既に優れた効果を達成していることになるのである。
そして，本件発明１は，ＨＦＣがクリーニング溶剤に対して素晴らしい溶解特性を有するという発見に基づき，その特性を昀大限発揮させるために浸漬リンス区画を設けるという構成を加えた発明である。引用発明１におけるような蒸気リンスでは，被洗浄物の温度が蒸気と同じ温度になると被洗浄物上へのリンス溶剤の凝縮が止まってリンスそのものが終了してしまうから，ＨＦＣの優れたリンス特性を十分に発揮させることができない。浸漬リンス区画を設けることで高いクリーニング効果が得られること，すなわち，効率よくクリーニングできることは，浸漬リンスと引用発明１の蒸気リンスとの比較からも明らかである。加えて，ＨＦＣを選択したことの効果がジョン・オーエンスが作成した実験成績書（甲第１３号証）に記載されたＨＦＣの油除去率の値から明らかとなっている。本件明細書には，「本発明を証明するための試験に用いるクリーニング法」（甲第２号証１７頁２５行～２６行）においては，「試験片を有機クリーニング溶剤に３０秒浸漬し，次いでフルオロケミカルス溶剤に３０秒浸漬」（甲第２号証１７頁２６行～２７行）することが記載され，実施例１につき，「メチルエステルでクリーニングし，ＨＦＣ５２－１３でリンス，次いでフルオロカーボン凝縮蒸気でリンスする方法は非常に有効で，高沸点エステルの薄膜の９９％以上を金属試験片から除去」（同１８頁１９行～２２行）したことが記載されている。後者における「ＨＦＣ５２－１３でリンス」は，前者の「フルオロケミカルス溶剤に３０秒浸漬」の浸漬リンスのことであるから，実施例１についての上記記載は，クリーニング，浸漬リンス，それに次ぐ蒸気リンスの３工程により薄膜の９９％以上が除去されたことを示している。したがって，実施例１には蒸気リンスだけの効果が示されている訳ではなく，浸漬リンスの効果も包含されているのである。このことは実施例２についても同じである。
原告の上記主張は誤りであり，審決のいう「効率よく，クリーニングできるという特許明細書の効果を奏したものである」は，浸漬リンス工程を設けたことに基づくものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明１に基づく推考の容易性についての判断の誤り）につ
いて
審決は，本件発明１と引用発明１との相違点として，相違点(A)ないし相違点(D)の４点を挙げ，相違点(A)及び相違点(D)については，実質的な相違点ではないと判断したものの，相違点(B)については，「甲第１号証（判決注・刊行物１）には，リンス区画に予め存在させた液体リンス溶剤で部品をリンスすることを示唆する記載はない。してみると，前記相違点(B)に係る本件発明１の構成が，甲第１号証に記載または示唆されているとすることはできない。」（審決書１２頁６段，７段）と判断し，相違点(C)については，「甲第１号証が，リンス区画の上に燃焼抑制被覆の層を形成させることを示唆しているとすることはできない。したがって，甲第１号証に，リンス区画の上に，燃焼抑制被覆として機能する「実質的に純粋なヒドロフルオロカーボン蒸気から本質的になる」層を形成することが示唆されているとすることもできない。してみると，相違点(C)に係る本件発明１の構成が甲第１号証に記載または示唆されているとすることはできない。」（審決書１３頁１段～３段）と判断した。


(1)本件優先日前に公刊された「特定フロン・クロロカーボン代替品開発の現状とその方向」（化学工業日報社，１９９０年１２月１９日発行，甲第８号証５４頁）には，「洗浄システム」として「洗浄は湿式洗浄と乾式洗浄に分けられ，湿式洗浄の昀もシンプルな方法として手拭き法があるが，洗浄機を使っての方法が一般的である。湿式の洗浄方法としては２－１８表に示すようなものがあげられ，この中のいずれかを単独で用いるか，何種類かを組み合わせて使用している。どの方式が良いかは被洗物の性質，被洗物の汚れの程度，清浄要求度などにより決まる。清浄度がどの程度必要であるかは，昀終製品への影響で評価されており，各製品により異なる。ある程度の油が落ちれば，商品として問題を生じない程度のものであれば，蒸気槽１槽で足りる場合もあれば，ＬＳＩ部品の仕上げ工程のように，各種方式を複合させて５槽以上の洗浄機を用いる場合もある。しかし昀も汎用的には３槽式洗浄機が用いられており，その構造を２－１８図に示す。１槽目は予備洗浄槽であり，大部分の汚れをここで落とす。一般的には，超音波発振器を設置し，超音波により液振動を起こさせ，汚れ成分中への溶剤の浸透を物理的に促進させる。２槽目は被洗物のすすぎ洗浄と，３槽目の蒸気洗浄のための被洗物の冷却を目的とした洗浄槽である。３槽目は蒸気槽であり，溶剤蒸気による仕上げ洗浄と同時に乾燥も行う。蒸気槽では，被洗物表面に溶剤蒸気を凝縮液化させ，仕上げの洗浄を行い，同時に溶剤蒸気のもつ熱により被洗物の乾燥をも行う。蒸気槽にて発生した溶剤蒸気は，洗浄機の上部に設置された凝縮器にて液化回収され，水分離器にて遊離水を分離し，２槽目に回収再利用される。」と記載されている。また，上記２－１８表，２－１８図は，次のとおりである。
甲第８号証の上記の記載と同趣旨の記載は，「フッ素化合物の昀先端応用技術」（甲第９号証），「オゾン層破壊物質使用削減マニュアル」（甲第１０号証），「フレオンＲ用超音波洗浄装置」（甲第１１号証）にもみられる。上記各文献に上記のように記載されていることからすれば，洗浄システムの方式は，被洗物の性質，被洗物の汚れの程度，被洗物に対する清浄度の要求の度合により決まること，必要とする洗浄槽等の数もその目的に応じて１槽ないし５槽以上の中から選択され，汎用的には３槽式の洗浄機が用いられていること，その３槽式の洗浄機では，２槽目ですすぎ洗浄が行われ，３槽目で仕上げ洗浄すなわち蒸気洗浄と乾燥とが同時に行われること，及び，すすぎ洗浄の方法には浸漬洗浄と蒸気洗浄があること，これらはいずれも周知の技術であることを，優に認めることができる。そして，上記３槽式洗浄機の２槽目のすすぎ洗浄と３槽目の仕上げ洗浄は，クリーニング液を除去するための工程であり，本件発明１でいう「リンス」に該当する工程であるから，３槽式の洗浄機はリンス工程として浸漬リンスと蒸気リンスを組み合わせているものであるということができる。
上記の周知技術からすれば，湿式洗浄システムにおいて，単槽式，２槽式，３槽式あるいは４槽式以上の方式のいずれとするかは，洗浄する対象物及びその目的に応じて適宜選択して採用され得るものであることが明らかである。引用発明１は，湿式洗浄に使用されていたクロロフルオロカーボン（ＣＦＣ）が，１９８０年以来，大気中のオゾン層の枯渇の一因となる可能性があると認識されてきたことから，その大気中への放出をなくすために，ＣＦＣの代わりに，高フッ素化有機化合物（ＨＦＯ）を使用するものであり，水素含有，易燃性の液体有機溶剤を用いて部品を洗浄した後に，高フッ素化有機化合物に富んだ蒸気層中で，液体有機溶剤を除去し，蒸気によるすすぎ，又は，乾燥をする方法である（刊行物１，甲第４号証２頁右上欄１６行～右下欄１行，３頁左上欄２行～１０行各参照）。引用発明１において，「好ましいＨＦＯは，ペルフルオロ－ｎ－アルカン，ペルフルオロ－脂環式化合物，ペルフルオロ－アミンおよびペルフルオロ－エーテルであり」（同３頁左上欄１９行～右上欄２行），また，「特に適当な水素含有フツ素化有機化合物は，下記を含む：ペルフルオロ－１－ヒドロ－ｎ－ヘプタン　４５℃　ペルフルオロ－１－ヒドロ－ｎ－ヘキサン　７０℃」（同右上欄１０行～１６行。）である（判決注・後者が本件発明１のヒドロフルオロカーボン（ＨＦＣ）に該当する化合物である。）。
本件発明１も，クロロフルオロカーボン（ＣＦＣ）及びヒドロフルオロカーボン（ＨＣＦＣ）の使用が規制されたことから，リンス溶剤として，オゾン破壊性のないヒドロフルオロカーボン（ＨＦＣ）を使用したものであり（甲第３号証），この点は，審決が本件発明１と引用発明１との一致点として認定しているところである（審決書１１頁２段）。
本件発明１と引用発明１との相違点の一つ（相違点(B)）は，本件発明１が３槽式洗浄方法であり，「リンス区画中に含有される液体・・・リンス溶剤中に曝すことによりリンスする」（審決書１１頁３段）のに対し，引用発明１が改良単槽式洗浄方法であり，「リンス区画中に含有されるリンス溶剤蒸気に曝し凝縮するリンス溶剤液体により部品をリンス・・・する」（審決書１１頁３段）ということにすぎない。３層式洗浄方法では，液体リンス区画と蒸気リンス区画の双方を設けるのに対し，単槽式洗浄方法では蒸気リンス区画を設け液体リンス区画を設けないこと，及び，３層式を選択するか単槽式を選択するかは，洗浄する対象物及び洗浄の目的に応じて適宜決め得る事柄であることは，上記のとおりである。以上からすれば，洗浄システムにおけるリンス方式として，引用発明１の改良単槽式すなわち蒸気リンス方法の代わりに，３層式すなわち浸漬リンス方法を採用する程度のことは，洗浄する対象物及び洗浄の目的に応じて当業者が適宜選択する範囲に属することであり，引用発明１から本件発明１に想到することは当業者にとって容易である，というべきである。審決が，刊行物１に「液体リンス溶剤で部品をリンスすることを示唆する記載はない。」ことを根拠としてした，相違点(B)に係る本件発明１の構成が容易に想到することができないとの判断は，当然に考慮に入れるべき技術常識を考慮に入れなかったことにより犯した誤り，というべきである。


(2)(ｱ)被告は，本件優先日前の１９８７年６月３０日から１９９１年１２月１日までの特許出願をみると，単槽式に係るものが１７件，２槽式に係るものが３件，３槽式に係るものが９件であり，このことから，非水系クリーニング方法の技術開発の流れは，浸漬クリーニング区画で気化したフロンが大気中に拡散されるなど，３槽式の種々の欠点を克服する段階で，浸漬リンス区画を省略する単槽式のものに向けられていたことが明らかである，改良型単槽式洗浄方法である引用発明１について，浸漬リンス区画を戻して再び元の３槽式洗浄方法にすることは，技術開発の流れに逆行するものであり，当業者が容易に想到し得ることではない，と主張する。
しかし，被告が主張する本件優先日直前の４年半の期間における特許出願の件数をみても，３槽式に係るものが９件，２槽式に係るものが２件で，合計１１件もあるのであり，単槽式に係るものが１７件であるとしても，技術開発の流れから，当業者が３槽式のものに想到し得ないなどとは到底いい得ない状況であることが，明らかである。被告が主張する洗浄方法に関する特許出願の件数だけをみても，被告の上記主張は失当であることが明らかである。(ｲ)被告は，引用発明１は，クリーニング溶剤とリンス溶剤とができるだけ混和しないようにして初めて実施可能になる方法であるから，当業者は，実際は高い混和性を有するヒドロフルオロカーボンを使用して，引用発明１の方法をどのように実施するのか理解することができない，このように，実際には高い混和性を有するヒドロフルオロカーボンにつき，それをリンス溶剤に使用することが刊行物１に「発明」（特許法２９条２項）として記載されている，とした審決の認定は誤っている，と主張する。
しかし，刊行物１には，ｐｆｃあるいはＨＦＣの溶剤特性に関して，「上記例の蒸気凝縮工程における有効なすすぎを与える必要性の故に，ペルフルオロカーボンは，選ばれた有機溶剤に昀大の溶解性を示すものが好ましい。」（甲第４号証６頁右下欄９行～１２行）と記載されており，有利なリンス効果を発揮するためには，ｐｆｃあるいはＨＦＣと有機溶剤とができるだけ混和することが好ましいことが明記されているのである（刊行物１におけるｐｆｃについての記載がＨＦＣについての記載でもあるとみてよいことは，刊行物１の「下記の説明において，パーフルオロ化合物というのは，上に規定したような高フツ素化有機化合物への言及を含むものと理解されたい。」（甲第４号証３頁右下欄９行～１１行）との記載から明らかである。以下同じ。）。
確かに，刊行物１には，上記の記載に続いて，
「しかしながら，液相においては，有機溶剤とｐｆｃは，下記の理由のために出来るだけ混和しないままであるのが望ましい：１．有機溶剤の廃棄にともなう高価なｐｆｃの損失を避けるために，二つの液体の可能な限り完全な分離を促進すること，２．ｐｆｃと混合した有機溶剤は，溶解する汚れの濃度を増加させるので，ｐｆｃに溶解する汚れを昀小にすること。」（甲第４号証６頁右下欄１２行～２０行）
との記載がある。しかし，この記載の趣旨は，あくまでも高価なｐｆｃ（あるいはＨＦＣ）についてその損失をできるだけ少なくするための経済的な観点からの記述，あるいは，簡便な分離回収工程の観点から求められる特性についての記述であり，ｐｆｃあるいはＨＦＣが有機溶剤との間でリンス効果を発揮するために必要な相溶性を有することを前提とした上での記述であると解すべきである。刊行物１の上記記載（甲第４号証６頁右下欄１２行～２０行）は，いずれも経済性その他の観点から記載されたにすぎないものであり，当業者が刊行物１をみて引用発明１をどのように実施するのか理解することができないとする被告の上記主張は，これらの記載の趣旨を誤って解釈したことによるものであり，採用することができない。
刊行物１の図１ないし図４に示される四つの実施態様は，いずれも，ペルフルオロカーボン（ｐｆｃ）について，易燃性溶剤層と相分離した後に，再循環させて再使用するための装置を設けるなど，経済性の観点をも重視したものとして記載されている（甲第４号証３頁右下欄６行～６頁左下欄末行参照）。しかし，刊行物１には，その四つの実施態様の説明に続けて，上記のとおり，「有効なすすぎを与える必要性の故に，ペルフルオロカーボンは，選ばれた有機溶剤に昀大の溶解性を示すものが好ましい。」と記載されているのである。刊行物１には，このように，ペルフルオロカーボン（ｐｆｃ）あるいはＨＦＣについて，有効なすすぎをさせるために，有機溶剤との間に溶解性を有する必要があることと，しかし，経済的な観点からは，効率よく分離回収し，再使用するために，有機溶剤とできるだけ混和しないことが望ましい，ということとが，同時に記載されているにすぎないのである。
(ｳ)被告は，刊行物１には，ペルフルオロカーボン（ｐｆｃ）による蒸気リンスについてのみ具体的な開示があり，ＨＦＣについてはｐｆｃと同様であるとの記載しかなく，具体的な開示がない，しかし，ｐｆｃは浸漬リンスでは十分なリンス力を有しないのに対し，ＨＦＣは浸漬リンスにより十分なリンス力があり昀終的なクリーニング効果を高めることができるのである，本件発明１では，ＨＦＣを浸漬リンス溶剤に使用すると，ｐｆｃでは達成できない高い油除去率を達成することから，浸漬クリーニングした部品をＨＦＣを基剤とするリンス溶剤で浸漬することとしたのである，こうしたＨＦＣのリンス効果は，ＨＦＣとｐｆｃとを同等なものとして記載している刊行物１からは予測することができない，と主張する。しかし，本件発明１におけるＨＦＣによる浸漬リンス工程という構成が，引用発明１と周知の技術とから容易に想到し得る構成である以上，引用発明１にＨＦＣによる浸漬リンス工程を追加することにより生じる効果が，その構成のものとして通常予測し得る範囲を超えた顕著なものでない限り，被告の上記主張は，本件発明１に特許性（進歩性）を認めるための根拠とはなり得ない，というべきである。


本件明細書をみても，ＨＦＣによる浸漬リンス工程を設けたことにより，通常予測し得る範囲を超えた顕著な効果が生じたことを示唆する記載はない。かえって，本件明細書に記載された各実施例においては，次に示すとおり，浸漬リンス工程に続く蒸気リンスによる効果が強調されているのであり，被告の上記主張が理由がないものであることは明らかである。
本件明細書には，実施例１につき，「有機溶剤として（C9～C11）のメチルエステルを用いた。・・・フルオロカーボンリンス剤として分岐ヒドロフルオロカーボン（C6F13H）であるHFC52－13が用いられた。このメチルエステルは金属試験片から石油系の油を室温で除去するのに有効であるが，クリーニング処理後にメチルエステル溶剤の薄膜が残る。HFC52－13では試験片の表面から油をクリーニングすることはできない。しかし，メチルエステルでクリーニングし，HFC52－13でリンス，次いでフルオロカーボン凝縮蒸気でリンスする方法は非常に有効で，高沸点エステルの薄膜の99％以上を金属試験片から除去し，測定可能な痕跡量の油汚れも残らない。」（甲第２号証１８頁２段）と記載され，浸漬リンスと蒸気リンスを組み合わせることによる有効性が述べられている。また，同実施例２については，「本実施例は，二塩基酸エステルまたは二塩基酸エステルとフルオロケミカルスとの混合物のいずれかの中に浸漬した汚れた試験片を完全に綺麗にするには，フルオロケミカルス蒸気でのリンス工程が必要なこと，そしてエステル単独でもフルオロケミカルス単独でも表面を完全に綺麗にするのには不十分なことを示すものである。」（同１９頁３段）と記載され，浸漬リンスに蒸気リンスを組み合わせる必要性について述べられているものの，浸漬リンス工程による作用効果を強調する記載はない。さらに，本件明細書の実施例３ないし実施例１１のいずれについても，フルオロケミカルス蒸気でのリンス工程が必要なことが同様に記載されており，浸漬リンス工程による作用効果を強調する記載はないのである（甲第２号証１９頁～２９頁参照）。
(ｴ)被告は，引用発明１の洗浄方法は，改良型の単槽式洗浄方法である，それを原始的単槽式方法とみなして新たに浸漬リンス区画を導入しようとすると，易燃性有機溶剤とＨＦＯの２種の溶剤を当初の槽と新たに導入した槽にどのように分配すればよいのか，どのように易燃性有機溶剤の燃焼を抑制すればよいかなど解決すべき問題が多い，と主張する。しかし，引用発明１に浸漬リンス区画を設け，これを３槽式とする場合に，浸漬リンス槽に，蒸気リンス溶剤と同じ溶剤を入れることは，当業者が当然に想到するところである，というべきである（甲第８ないし第１１号証）。また，易燃性有機溶剤の燃焼抑制については，相違点(C)に係る構成であり，次に述べるとおりである。被告の上記主張は採用することができない。(3)相違点(C)に関する構成について，刊行物１には，「いずれの適当なペルフルオロ化合物／有機溶剤の組合せも，蒸気を難燃性にするのに十分なペルフルオロ化合物が溶剤の上の蒸気空間に存在することを条件として，用いることができる。」（甲第４号証４頁左上欄１４行～１７行）と記載されており，引用発明１では，クリーニング区画において燃焼抑制被覆が採用されているものと認められる。クリーニング工程及び浸漬リンス工程を含む多槽式洗浄方法において蒸気リンス工程をも行う場合には，クリーニング区画及び浸漬リンス区画上にリンス溶剤の蒸気被膜（ＣＦＣ等の難燃性溶剤では燃焼抑制被膜）を形成して蒸気リンス工程を行うことは当業者に周知の技術事項であり（甲第８ないし第１１号証），そして，引用発明１において浸漬リンス工程（区画）を追加することは前記のとおり当業者が容易に想到することができることであるから，引用発明１に浸漬リンス工程（区画）を追加したものについて，そのクリーニング区画及び浸漬リンス区画の両方に蒸気リンスによる燃焼抑制被覆を設けることは，当業者であれば当然に想到し得ることである。その際に，燃焼抑制被覆がクリーニング区画のみにあり，リンス区画には存在しない構成を採用するようなことは，燃焼抑制被覆の目的からして考えられないことであるというべきである。
相違点(C)に係る本件発明１の構成は，相違点(B)に係る構成を採用することにより，当然に採用される構成であるから，相違点(B)に係る本件発明１の構成を採用することが容易である以上，審決が，「相違点(C)に係る本件発明１の構成が甲第１号証に記載または示唆されているとすることはできない。」（審決書１３頁３段）として，これを根拠にその容易想到性を否定したのは誤りである。(4)審決は，クリーニング溶剤とリンス溶剤の混和性に関する相違点(D)について，「本件発明１は，・・・少量の有機クリーニング溶剤が相分離を起こすことなくヒドロフルオロカーボン液と混ざる程度である・・・甲第１号証発明も，本件発明１と同様の混和性を有するリンス溶剤を用いるものであることは，・・・明らかであるから，相違点(D)は実質的な相違点でない。」（審決書１３頁末段～１４頁１段）と判断した。
審決の相違点(D)の上記判断について，当事者間に争いがあるので，念のため，判断する。
本件発明１のクリーニング溶剤のリンス溶剤に対する混和性（相溶性）は「少なくとも２５℃から１２０℃の沸点範囲で少なくとも２モル％の該有機クリーニング溶剤が相分離を起こすことなく該リンス溶剤と混和する混和性」（請求項１）であり，その昀低の混和性は２モル％である（上限については限定されていないので１００％の割合で溶解するものまで含まれる。）。一方，刊行物１には両溶媒の溶解性に関して，前記のとおり，次のような記載がある。
「上記例の蒸気凝縮工程における有効なすすぎを与える必要性の故に，ペルフルオロカーボンは，選ばれた有機溶剤に昀大の溶解性を示すものが好ましい。しかしながら，，液相においては，有機溶剤とｐｆｃは，下記の理由のために
出来るだけ混和しないままであるのが望ましい：
１．有機溶剤の廃棄にともなう高価なｐｆｃの損失を避けるために，二
つの液体の可能な限り完全な分離を促進すること，
２．ｐｆｃと混合した有機溶剤は，溶解する汚れの濃度を増加させるので，ｐｆｃに溶解する汚れを昀小にすること。」（甲第４号証６頁右下欄９行～末行）
有機溶剤とｐｆｃとの代表的な組合せとして，刊行物１の第２表に５通りのものが示され，その２番目の例としてペルフルオロメチルシクロヘキサン（ＰＰ２）とイソプロピルアルコールが挙げられ，第３表に「ＰＰ２中のアルコールの０．４％溶解度」（同７頁左下欄）と記載され，クリーニング溶剤のリンス溶剤に対する溶解度が具体的に示されている。


平成１０年（行ケ）第３３４号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社鶴見製作所
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　株式会社荏原製作所
代表者代表取締役　　　【Ｄ】
訴訟代理人弁護士　　　高村    一木
同　　　　　　　　　　野上    邦五郎
同　　　　　　　　　　杉本    進介
同　　　　　　　　　　冨永    博之
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１　原告が求める裁判
「特許庁が平成９年審判断第１５１４６号事件について平成１０年１０月１日にした審決を取り消す。」との判決
第２　原告の主張
１　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「曝気装置」とする特許第１３６８４５２号発明（昭和５６年７月３日特許出願，昭和６２年３月１１日設定登録，以下「本件発明」という。）の特許権者である。
原告は，平成９年９月１０日，本件発明の特許を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，これを平成９年審判第１５１４６号事件としてその審理を始め，被告は，この審理の過程で，平成１０年１月２０日に，本件発明の特許の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の訂正を請求した（以下，これを「本件訂正」という。）。特許庁は，上記審理の結果，平成１０年１０月１日に「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月１４日にその謄本を原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲（別紙図面Ａ参照）
（本件訂正前）
「１　曝気槽の底部に設置されるケーシングを備え，そのケーシングは上部に吸込口，中間に羽根車を，そして下部には吐出し流路を有し，その吐出し流路の吐出し口は略水平で，かつ半径方向外方に向っており，かつ曝気槽の底部付近に位置していることを特徴とする曝気装置。
２　吐き出し口の下端と曝気槽低部との距離をａとし，吐き出し口の上下方向の幅をｂとし，比ａ／ｂが3.0以下である特許請求の範囲第１項記載の曝気装置。」
（本件訂正後）
「１曝気槽の底部に設置されるケーシングを備え，そのケーシングは上部に吸込口，中間に羽根車を，そして下部には吐出し流路を有し，その吐出し流路の吐出し口は略水平で，かつ半径方向外方に向かっており，かつ曝気槽の底部付近に位置し，気体の散気口を羽根車よりも吐出し流路側に設けていることを特徴とする曝気装置。
２　吐き出し口の下端と曝気槽低部との距離をａとし，吐き出し口の上下方向の幅をｂとし，比ａ／ｂが3.0以下である特許請求の範囲第１項記載の曝気装置。」
３　審決の理由
別紙審決書の理由写しのとおり。なお，審判手続における甲号証番号と本訴における甲号証番号は異なっているので（たとえば，審判手続における甲第５号証は，本訴における甲第７号証である。），審判手続における甲号証で本訴でも甲号証となっているものについては，以下，これらを，「訴甲７（審甲５）」の要領で表示する。
４　審決取消事由の要点
審決は，本件発明（本件訂正後の特許請求の範囲の記載に基づくもの。その要旨が，特許請求の範囲１に記載されたとおりのものであることは認める。）の進歩性の判断において，訴甲３（審甲１），訴甲４（審甲２）及び訴甲５（審甲３）に示されている遠心型の曝気槽と軸流型の曝気槽である本件発明との対比を誤り（取消事由１），また，訴甲１５（審甲１３）記載の技術内容を誤認し（取消事由２），その結果進歩性を誤って肯定し，さらに，本件明細書に記載不備はないと誤って判断したものであって（取消事由３），違法であるから，取り消されなければならない。
（１）取消事由１（遠心型曝気槽と本件発明との対比の誤り）審決は，訴甲３（審甲１），訴甲４（審甲２）及び訴甲５（審甲３）を挙げて，槽底部に平行な流れを形成するために，ケーシングを曝気槽の底部に設置し，略水平な吐出し口を備えた遠心型のものが周知であることを認めながら（上記のような特徴を有する吐出し口を，以下「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」という。），遠心型と軸流型は液体の流れの方向が相違しており，「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」は遠心型だからこそ設けられるものであるとして，「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」を備えた遠心型のものを，「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」を備えた軸流型とすることは容易に想到し得たことではない旨判断している。


審決の上記判断は，遠心型を基礎とし，これを軸流型に置換することの容易性の観点のみからなされている。しかしながら，「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」の構成が，遠心型のものとしてであれ，周知である以上，本件発明の進歩性の判断は，軸流型を基礎としつつ，これに「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」の構成を適用することの容易性の観点からもなされるべきである。また，遠心型を基礎としつつ，これを軸流型に置換することの容易性の観点から考えても，遠心型を，その「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」の構成を残したまま軸流型に置換することは，容易である。そもそも，遠心型から軸流型へ，また軸流型から遠心型への変更は，当業者の間では，ごく一般的に行われている周知慣用の手段であるから，一方にあるものを他方に用いることに格別の困難があるとは考えられない。より具体的にみても，訴甲７（審甲５）には，斜めの吐出し口を備え，かつ，槽底部に設置された軸流型が記載され，訴甲９ないし１１（審甲７ないし９），訴甲１４（審甲１２）には流れの方向を変えるための吐出し流路を備えた軸流型が記載されており，また，訴甲１２（審甲１０）記載の軸流型は流水管路13の先端部と槽底部によって，訴甲１５（審甲１３）記載の軸流型は案内板５，枠体３及び台盤3bによって，いずれも槽底部付近に略水平な流れが形成されるものであることからすれば，遠心型を基礎とし，これを，「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」の構成を残したまま軸流型に置換することに，格別の困難はあり得ない。したがって，この置換を困難であるとした審決の判断は誤りである。２　取消事由２（訴甲１５（審甲１３）記載の技術内容の誤認）訴甲１５（審甲１３）には，審決も認めるとおり，槽底部に設置され，複数個の脚とこれを固定する台盤とからなり，各脚部の中間部に案内板を設けて導入部と導出部が形成されるようになし，その中央内部に羽根車を取り付けてある，水中攪拌機が記載されている（別紙図面Ｇ）。この水中攪拌機と本件発明とを比較すれば，本件発明の以下，イ，ロ，ハ，ニ，ホ及びヘの構成要件のうち，イ，ロ及びニについては一致しており，ホについては，審決も認めているように（２３頁７～１０行）周知の技術なので，両者の相違点は，事実上，ハのみである。
イ　曝気槽の底部に設置されるケーシングを備え，
ロ　そのケーシングは上部に吸込口，中間に羽根車を，そして下部には吐
出し流路を有し，
ハ　その吐出し流路の吐出し口は略水平で，かつ半径方向外方に向かって
おり，かつ
ニ　曝気槽の底部付近に位置し，
ホ　気体の散気口を羽根車よりも吐出し流路側に設けているヘ　ことを特徴とする曝気装置。
上記相違点につき，審決は，「甲１３号証（判決注・訴甲１５）には液の流れは記載されているものの、羽根車下部の吐出し流路、略水平な吐出し口について開示又は示唆する記載はない。」（２２頁１５～１７行）と認定している。しかし，訴甲１５（審甲１３）の水中攪拌機においては，案内板５，枠体３及び枠体の一部をなす台盤３Ｂによって吐出し流路が形成されていることは明白であって，これによって，図示（別紙図面Ｇ参照）のように略平行に吐き出されているのである。
そもそも，流れの方向を規定する流体機械において，吐出し流路のないものはあり得ないから，訴甲１５（審甲１３）のものにこれがないとする被告の主張は，誤り以外ではあり得ない。
曝気であれ，攪拌であれ，槽の隅々まで循環させることが重要であることに，変わりはない（水処理において利用するバクテリアには，嫌気性と好気性の２種類があって，前者には攪拌，後者には曝気が，同じ装置によって行われる。）から，曝気と攪拌の相違を強調する被告の主張も失当である。
３　取消事由３（本件明細書の記載不備）
審決は，本件発明の実施態様項における「吐出し口の下端と曝気槽底部との距離をａとし，吐出し口の上下方向の幅をｂとし，比ａ／ｂが3.0　以下」という数値限定の意義付けは明細書の記載及び第３図によってされている旨判断している。
しかしながら，審決が援用する明細書の記載は，なぜ比ａ／ｂが「3.0　以下」でなければならないのか，何ら明らかにするものではないから，審決の上記判断も誤りである。
第３　被告の主張の要点
原告の主張１ないし３は認めるが，４（審決取消事の要点）は争う。審決の認定判断は正当であって，これを取り消すべき理由はない。１　取消事由１（遠心型曝気槽と本件発明との対比の誤り）について原告は，斜めの吐出し口を備え，槽底部に設置された軸流型，流れの方向を変えるための吐出し流路を備えた軸流型，あるいは複数の部材によって槽底部付近に略水平な流れが形成される軸流型が記載された引用例が存在する以上，「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」を備えた曝気装置を軸流型として構成することに困難はあり得ない旨主張するが，誤りである。
曝気装置の性能を高めるためには，気液混相流を，できるだけ減速させずに，曝気槽全体に循環させることが必要であり（そうしないと，空気が，液に溶け込まないままに液上面に上昇してしまう。），そのためには，気液混相流を槽底部付近で水平に吐出させることにより，気液混相流が下側の静止液を同伴しないようにすることが有効である（気液混相流を槽底部付近以外で，あるいは水平以外の方向に吐出させると，気液混相流はその上側の静止液のみならず下側の静止液をも同伴して急激に減速してしまい，また，槽底部への汚泥の沈殿を防ぐこともできなくなる。）。
そして，気液混相流を槽底部付近でできるだけ減速させずに水平に吐出させようと考えた場合，「吸い込んだ液体を羽根車の周囲に吐出」する遠心型が，「吸い込んだ液体を羽根車の後方に吐出」する軸流型に比べて優れていることは，技術的に明らかである（後者においては，水平でないことによって減速の度合いが進むのみでなく，下降してきた気液混相流が槽底部に当たって流れの方向が変わり，そのこと自体によっても減速を免れない。）。したがって，気液混相流を槽底部付近で水平に吐出させる，という目的のためだけであれば，軸流型を想定する当業者はあり得ない。


それにもかかわらず，本件発明が軸流型を採用したのは，軸流型が，遠心型に比べ，上記短所を有する反面，低圧（揚程が低い），大容量（流量が多い）である，すなわち，低圧でも多くの気液混相流を吐出できるという長所をも有する点を積極的に利用しようとしたからにほかならない（酸素吸収効率（酸素溶解効率）は，供給空気量に対する吐出水量の割合が大きくなるほど高くなるから，酸素吸収効率を高くするためには，吐出水量を多くした方がよい。）本件発明は，上記技術思想に立ったからこそ，吐出性能に優れた軸流型を採用しつつ，気液混相流を槽底部付近で水平に吐出させるために，あえて，ケーシングの曲がりによる圧力損失という犠牲を払ってまでして，「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」の構成を併せ採用したものであり，それまで，このような技術思想に立ったものはなかったのであるから，これが進歩性を有することは明らかというべきである。
２　取消事由２（訴甲１５（審甲１３）記載の技術内容の誤認）について原告は，本件発明と訴甲１５（審甲１３）記載のものとの相違点は，事実上，構成要件ハだけであるという。しかしながら，訴甲１５（審甲１３）のものは，その図面からも明らかなように，羽根車下部に，本件発明にいう吐出し流路に相当するものがないから，本件発明の構成要件ロの点でも相違する。原告は，訴甲１５（審甲１３）記載のものにおいて，案内板５，枠体３及び枠体の一部をなす台盤３Ｂによって，吐出し流路が形成されており，噴射される流れは図面でも明らかなように略水平である旨主張する。しかし，案内板５，枠体３及び枠体の一部をなす台盤３Ｂによって，吐出し流路を形成するものでないことは，図に示されるその形状からも明らかである。また，確かに，訴甲１５（審甲１３）のものは，台盤３Ｂの形状により矢印のようにある程度水平に近く噴出するが，「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」を備えていないので，単に槽底の沈殿物を勢いよく噴き上げるだけであり，奔流は直ちに拡散されてしまうことになる。ここには，本件発明におけるような，気液混相流を槽底部近くに平行に吐き出してできるだけ遠くまで到達させようという思想は全く見られない。原告は，軸流型であれ遠心型であれ，「吐出し路」と「吐出し口」のない構成はあり得ないものである旨述べて，審決を攻撃するが，審決は，本件発明にいう羽根車下部の「吐出し流路」「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」を開示ないし示唆する記載はないといっているにすぎず，審決がこのようにいうことが正しいか否かは，原告主張の部分を「吐出し路」あるいは「吐出し口」ということができるか否かとは，全く別の問題である。
原告は，攪拌気と曝気装置とで実質的な相違はない旨主張している。しかし，曝気装置の場合，槽内液を単に攪拌するというだけでなく，酸素吸収効率（酸素溶解効率）をいかに高めるか，気液混相流をいかに槽の隅々まで循環させるかという点が重要になり，攪拌機にはない要請があるから，攪拌機の構造が知られているからといって，それをそのまま曝気装置に適用できるほど，ことは単純ではない。
３　取消事由３（本件明細書の記載不備）について
原告は、審決が援用する明細書の記載は，なぜ比ａ／ｂが「3.0　以下」でなければならないのかを明らかにするものではない旨主張する。しかしながら，気液混相流を槽底部付近で水平に吐出するためには，吐出し口が曝気槽の底部から一定の距離以下に位置しなければならないことは当然であり，「比ａ／ｂが　3.0　以下」という数値限定の技術的意義がここにあることは，当業者ならば本件明細書の記載から当然に理解できる事項にすぎない。
理　　　　由
第１　原告の主張１（特許庁における手続の経緯），２（本件発明の特許請求の範囲）及び３（審決の理由）は，被告も認めるところである。第２　甲第２号証（特許公報）によれば，本件発明の概要は次のとおりであると認められる（別紙図面Ａ参照）。
１　技術的課題（目的）
本件発明は，汚水処理場において汚水を浄化するための曝気装置に関するものである（１欄１３行～１５行）。
汚水処理の技術として，羽根車付きエアレータ等の機械式曝気装置を用いて，曝気槽内に強制的に気液循環流を生ぜしめて曝気効率を高めるものが知られている（１欄１６行～２１行）。
しかしながら，気液混相流を曝気槽の隅部まで循環させるためには，ある程度大きな吐出し流速が必要であり，しかも吐出し後できるだけ吐出し流が減速しないようにしなければならない（そうでないと，気液混相流は曝気槽の壁面に到達する前に水面に上昇して，槽内の混合攪拌が十分に行われない。）。また，槽底部の流速が小さいと，汚泥が沈殿し，曝気性能が低下する（２欄１５行～３欄３行）。従来の装置は，これらの点において満足できるものではなかった。本件発明の目的は，吐出し後の流速を比較的に減速せず，もって曝気槽全体に気液循環流を生ぜしめることのできる曝気装置を提供することにある（３欄４行～７行）。
２　構成
上記の目的を達成するため，本件発明は，その特許請求の範囲記載の構成を採用したものである（１欄２行～１１行。）。
３　作用効果


本件発明によれば，曝気装置が曝気槽の底部に設置され，気液混相流の吐出し口は実質的に水平方向に開口するため，気液混相流は曝気槽の底部付近を水平方向に流れ，側壁に沿って上昇し，液面付近を流れてから再び曝気装置に流入するようになり，実質的に曝気槽の内部全体を混合攪拌することができる（３欄８行～１５行）。また，底部の流速を更に向上することができる（４欄３７行～３９行）。第３　以上を前提として，原告主張の審決取消事由の当否について検討する。１　取消事由１（遠心型曝気槽と本件発明との対比の誤り）について１　原告は，審決の判断は，遠心型を基礎としてこれを軸流型に置換することの容易性の観点のみからされているとして，本件発明の進歩性の判断は、軸流型を基礎としてこれに「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」の構成を適用することの容易性の観点からもなされるべきである旨主張する。しかしながら，当事者間に争いのない審決の「請求人の主張及び証拠方法」の欄には，原告の主張が，「本件発明は，その出願前周知の曝気装置において，同周知の軸流型としたものに相当し，これは本件発明の出願前に頒布された刊行物に記載された発明から当業者が容易に発明することができたものと認められる」（審決書７頁４～８行），具体的には，「甲第１～３号証（判決注・訴甲３～５）の遠心型に変えて，甲第５，６号証（判決注・訴甲７，８）において示されているような「上部吸込」「下部吐出」とした周知の軸流型とし，甲第７～９号証（判決注・訴甲９～１１）に示されているような流れを変更するダクトを設けることは当業者が容易に変更し得たものである」（審決書７頁１３行～１８行）というものであると記載されていることからすると，審判手続における原告の主張は，遠心型を基礎としてこれを軸流型に置換することの容易性をいうものであったと認められる。そうすると，審決が，遠心型を基礎としてこれを軸流型に置換することの容易性を中心に検討するのは当然のことであり，軸流型を基礎としてこれに「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」の構成を適用することの容易性の観点からもなされるべきであったとして審決を攻撃する原告の主張は，審判手続における主張から乖離するものであって，本来許されないものというべきである。のみならず，審決は，結局のところ，「ところで、甲第５、６号証（判決注・訴甲７，８）記載のものは本件発明と同じ上部吸込、下部吐出の軸流型のものである。また、甲第５号証（判決注・訴甲７）記載のものは槽底部に設置してある。してみると、槽底部に設置された上部吸込、下部吐出の軸流型のものは請求人の主張するように周知の事項であると云える。」（審決書１９頁１４行～１９行）と認定したうえ，「しかしながら、甲第５号証（判決注・訴甲７）記載のものは、槽底部に設置されているといっても槽底部に対して斜めの流れを吐出しているし、結局、甲第５、６号証（判決注・訴甲７，８）記載のものには、ともに羽根車の下部の吐出し流路に略水平な吐出し口を設けることは開示も示唆もされていない。」（審決書１９頁２０行～２０頁５行）と認定し，さらに「甲第７～９号証（判決注・訴甲９～１１）記載のものは下部吸込、上部吐出の軸流型であるから、甲第７～９号証（判決注・訴甲９～１１）記載のものにダクトが付設してあるからといって、甲第５、６号証（判決注・訴甲７，８）記載の軸流型に槽底部に略水平な吐出し口を有するダクトを付設して、甲第１～３号証（判決注・訴甲３～５）記載の遠心型に置き換えるのが容易に想到し得るとは云えない。」（審決書２０頁９行～２０頁１６行）とも認定して，実質上，軸流型を基礎としてこれに「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」の構成を適用することの容易性の観点からも検討していることが明らかである。そして，この観点から検討しても，軸流型のものに「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」の構成を採用すること自体に容易想到性を肯定することができないことが，遠心型を基礎としてこれを軸流型に置換することの容易性の観点から検討する場合と同様であることは，以下に述べるところに照らして明らかというべきである。
いずれにせよ，この点に関する原告の主張は採用できない。２　原告は，遠心型を基礎とし，これを軸流型に置換することの容易性の観点から考えても，容易性は肯定されるべきであると主張するが，失当である。原告は，そもそも，遠心型から軸流型へ，また軸流型から遠心型への変更は，当業者の間では，ごく一般的に行われている周知慣用の手段であるから，一方にあるものを他方に用いることに格別の困難があるとは考えられないという。しかしながら，本件では，一般的に遠心型と軸流型との間でそれぞれの技術や用途の変更が行われてきているかということは，問題ではない。本件で問題なのは，「略水平な吐出し口」の構成の採用の点に限ってみた場合に，遠心型から流軸型への変更が行われてきているのか，どの程度行われやすいのかということなのである。そして，遠心型における「略水平な吐出し口」の採用が，遠心型の構造自体と密接に関連していることが明らかである以上，当業者は，それを採用する遠心型に接したとしても，通常は，遠心型だから採用されているのであろうと考え，それを，遠心型とは異なり，吸い込んだ液体を羽根車の後方に吐出する構造であるため，その採用になじみにくい要素のある軸流型の構造として採用しようとはしないであろう。当業者が軸流型にこれを採用するのは，それになじみにくいものをあえて採用するだけの価値があると考えさせる根拠が見出されるときに限られると考えるのが合理的である。ところが，訴甲３～５（審甲１～３）をみても，そこにおける「略水平な吐出し口」の採用が，遠心型であるということ以外の，上記根拠となる理由によって採用されていることは，開示も示唆もされていないことが明らかである。審決が，「甲第１～３号証（判決注・訴甲３～５）記載のものは遠心型だからこそ略水平な吐出し口を備えていると云える。」（審決書１９頁９行～１１行）と認定しているのはこのことを意味すると考えられ，そうだとすると，この審決の認定に誤りはない。


原告は，斜めの吐出し口を備えた軸流型，流れの方向を変えるための吐出し流路を備えた軸流型，あるいは複数の部材によって槽底部付近に略水平な流れが形成される軸流型が記載された引用例が存在する以上，遠心型を基礎とし，これを「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」の構成を残したまま軸流型に置換することに格別の困難はあり得ないから，本件発明の進歩性を認めた審決の判断は誤りである旨主張するが，これも失当である。すなわち次のとおりである。訴甲７（審甲５）によれば，昭和４８年実用新案出願公告第１５９７３号公報には，水中軸流ポンプ２の下部にスカート状の拡散吐出孔４を設けた空気混入装置が記載されていることが認められる（別紙図面Ｂ参照）。また，訴甲９，１０（審甲７，８）によれば，昭和５５年特許出願公開第１１０５９号公報及び昭和５２年特許出願公開第６２９６１号公報には，上部を外方に向けて傾斜拡開させた導水ダクトＤ（水は，水平よりやや上向きの方向に排出される。）を有する水中曝気装置（別紙図面Ｃ，Ｄ参照）がそれぞれ記載されていることが認められる。しかしながら，これらの刊行物に記載されている拡散吐出孔，導水ダクトあるいは案内水路は，斜め下方向あるいは斜め上方向に向けられているものである。また，訴甲１４（審甲１２）によれば，昭和５４年実用新案登録願第３６１２９号のマイクロフィルムには，揚水羽根３の下流側に案内水路８を形成した軸流型「気体を液体に吸着させる装置」（下部吸込み，上部吐出しの型である。別紙図面Ｅ参照）が記載され，その第１図に図示されている案内水路の末尾は水平に向けられていることが認められる。しかしながら，その第２図には案内水路から吐き出された液体が斜め上方向に向かうことが図示され，同証の４頁１１行～５頁１行には，「下部ケース部分６から吸引された液体は揚水羽根３で付勢され案内水路８内を圧送されて液槽14上部に向って送り出され、第２図に矢印で示すように循環し」と記載されていることが認められる。そうすると，上記の各刊行物の記載が，本件発明と同じく羽根車の下流に吐出し流路を設ける構成を示唆するとみる余地はあるとしても，これらの記載だけでは，いずれも，本件発明の「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」の構成を着想する契機とはなり得ないものというほかなく，その他上記各証を検討しても，上記契機となるべきものを見いだすことはできない。原告は，訴甲１２（審甲１０）及び訴甲１５（審甲１３）には複数の部材によって槽底部付近に略水平な流れが形成される軸流型が記載されている旨主張する。
訴甲１２（審甲１０）によれば，昭和５３年実用新案登録願第１７７３８５号のマイクロフィルムには，水槽底面11付近まで延長させた流水管路13の先端が外方に湾曲している曝気装置（別紙図面Ｆ参照），訴甲１５（審甲１３）によれば，昭和５６年特許出願公開第３１４３４号公報には，複数個の脚3Aとこれを固定する台盤3Bから成り，各脚3Aの中間部に案内板５を設けて導入部ａと導出部ｂを形成した「エアシールモートルによる竪型水中攪拌機」（別紙図面Ｇ参照）が，それぞれ記載されていることが認められる。しかしながら，これらの刊行物に記載されている構成も，訴甲１２（審甲１０）のものが，本件発明と同じく羽根車の下流に吐出し流路を設ける構成を示唆するとみることはあながち無理ではないとしても，いずれも，「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」の構成を着想する契機とみるには程遠いといわざるを得ないのである（なお，訴甲１５（審甲１３）については，後記２でより具体的に述べる）。
以上に述べたところによれば，遠心型を基礎とする場合はもちろん，軸流型を基礎とした場合にも，軸流型のものを「槽底部付近に位置する略水平な吐出し口」の構成を有するものとすることは，当業者といえども容易に想到し得た事項ではなかったと解するのが相当である。これと同趣旨の審決の判断には十分な合理性があり，審決には原告主張のような誤りはない。
２　取消事由２（訴甲１５（審甲１３）記載の技術内容の誤認）について原告は，審決が訴甲１５（審甲１３）の記載内容を誤認していると主張する。
甲第１号証によれば，審決は，訴甲１５（審甲１３）につき，「甲第１３号証（判決注・訴甲１５）には、竪型水中攪拌機が記載されており、特に特許請求の範囲、第１頁右欄第１１行～第２頁左下欄第３行の記載及び第１図から、第１３号証（（判決注・訴甲１５）には「複数箇の脚３Ａとこれを固定する台盤３Ｂとからなり各脚部の中間部には案内板５を設けて導入部ａと導出部ｂが形成されるようになし、且つその中央内部には突出した主軸が位置されるようにして攪拌羽根６は取付けられ、槽内の被処理物が導入部ａから導出部ｂに向かって奔流状に噴射される竪型水中攪拌機」が記載されていると云える。」（１７頁１０行～末行）と認定したうえ，この認定の下に，「しかしながら、甲１３号証（判決注・訴甲１５）記載のものには羽根車より上部は案内板で流路が形成されているが、羽根車より下部には案内板はなく、流路の片壁面である台盤の記載はあるものの、台盤の対向壁面について開示又は示唆する記載はない。してみると、甲第１３号証（判決注・訴甲１５）には液の流れは記載されているものの、羽根車下部の吐出し流路、略水平な吐出し口について開示又は示唆する記載はないと云える。」（２２頁１０行～１８行）と判断したものであることが認められ，訴甲１５（審甲１３）によれば，審決の上記認定に誤りはなく，この認定の下では，審決の上記判断にも何ら誤りのないことが明らかである。ここで審決がいっているのは，訴甲１５（審甲１３）には，本件発明の採用している構成のような吐出し流路や吐出し口が開示も示唆もされていないということであり，そこに原告のいう意味での吐出し流路や吐出し口が開示されていないといっているのではないことは，審決の上記認定・判断をみれば容易に理解できることである。原告の主張は，審決のいうところを誤解したものであって，採用できない。
３　取消事由３（本件明細書の記載不備）について


主文
１被告人を懲役９年に処する。
２未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
理由
【犯行に至る経緯】
被告人は，本件犯行当時，釧路市内の小児科医院を開業する医院長であり，被害者は，被告人の妻であり，同小児科医院の事務長であった。被告人と被害者は，･･（中略）･･昭和６２年９月，婚姻した。･･（中略）･･。被告人は，小児科医院の経営を被害者に任せ，婚姻生活においても，主導権を握る被害者の意向に沿って生きることに喜びを見いだしていた。一方，被告人は，･･（中略）･･平成１６年ころからは，特定の女性との間で，パソコンなどを使用して，親密な内容の電子メールを送受信していた。
平成１８年１月２８日，被害者は，被告人のパソコンを見て，被告人と女性との間の電子メールのやり取りを知った。被害者は，被告人に裏切られたことに大きな衝撃を受け，被告人や被害者の実母宛ての遺書をしたためたり，翌２９日に札幌の出張から帰ってきた被告人に対し，離婚すると宣言した上，激高して包丁を持って追い回し，はさみで後頭部を突いて出血させたりした。･･（中略）･･。同年２月１４日夜，釧路市内の被告人方において，･･（中略）･･被告人を責めた。・・（中略）・・いたたまれなくなった被告人が，その場を逃れて洗面所で歯磨きをしていると，被害者は，和服の長い腰紐を首に巻き付けた上，「私，今ここで死んでやる。あなたの一番嫌なことをやってやる。」と言いながら，被告人方２階廊下の高さ約１．１ｍの手すりを乗り越え，１階居間と吹き抜けになった側に移動し，２階廊下の床の隅に両足を乗せ，両手で手すりにつかまった。２階廊下の床から１階居間までの高さは約３．７５ｍであった。被告人は，急いで被害者の許に走り寄り，手すり越しに被害者と向かい合う状態になった。被害者は，被告人がすぐに止めなかったことをなじり，「私が死ねばいいと思ってるでしょ。」「あなたの本性が見えた。」「悪魔。」「裏切り者。」などとののしり，被告人の顔面をひっかくなどした。被告人は，むっとして，被害者の顔面を平
手で押し，もみ合う中で，被告人が腰紐を右手でつかみ，一瞬で力を緩めたが，被害者は，「今度は殺す気。」「人を殺すような人間なんて生きている資格ないわ。」などと言いながら，廊下の側に戻ろうと手すりを乗り越えようとした。
【罪となるべき事実】
被告人は，被害者（当時５５歳）が２階廊下側に戻った場合に被害者から受ける仕打ちに恐怖を感じ，同月１５日午前零時１５分ころ，被告人方２階廊下において，被害者に対し，殺意をもって，被害者の頚部に巻き付いていた腰紐を左右の手で握り，手すりの一部に引っかかっていた部分を左手で手前に強く引っ張るとともに，右手で握った部分を右足に体重をかけながら右後方に強く引っ張った。被害者は，「愛しているのに，どうして。」と言った後，意識を失い，１階居間に転落した。被告人は，１階に降りて被害者の容態を確認したところ，たとえ蘇生しても，重度の後遺障害が残ると判断し，ひと思いに殺した方が被害者の意思に沿うと考え，頚部に巻き付いていた腰紐の一方の端を左足で踏みつけ，他方の端を右手に巻き付け，左手を添えて全身の力を込めて強く引っ張り，よって，そのころ，同所において，同女を頚部圧迫による窒息により死亡させた。
【証拠の標目】
（省略）
【事実認定の補足説明】
弁護人は，被告人が，被告人方２階廊下において，両手に持った腰紐を強く引っ張って被害者の頚部を絞めた時点（以下「２回目の首絞め行為」という。）では殺意はなかったと主張する。また，被告人は，被告人質問において，２回目の首絞め行為の時点では，すべてが終わってしまうような恐怖を感じ，被害者がこちら側に来ないように腰紐を引っ張っただけで，殺そうというつもりは全くなかったと供述する。
そこで検討するに，前認定のとおり，２回目の首絞め行為の際，被告人が両手で引っ張った腰紐は，被害者の首に巻き付いていたのであり，向かい合っていた被告人は，当然これを認識していたのである。２回目の首絞め行為は，被告人が，腰紐をつかみ，一瞬で緩めたものの，被害者から「今度は殺す気。」などと言われた後の行為である。２回目の首絞め行為の態様は前認定のとおりであり，被告人は，「愛しているのに，どうして。」という被害者の言葉を聞くまで，手加減を加えず，被害者の首を絞め続けた。２階廊下の吹き抜け側にいる相手の頚部を絞め続けて，しかも相手の死を予見していないことなど，考え難い。被害者は，それ以前の数日間，被告人と女性との関係について，いたぶるかのように責め続け，被告人は耐え忍んでいたことに加え，本件犯行直前，被害者から「悪魔。」「裏切り者。」などとののしられたり，顔面をひっかかれて，腹の立つ気持ちも抱いていたのであるから，被告人が，２回目の首絞め行為の前の時点で，とっさに殺意を抱く動機もあるといえる。被告人が被害者を２階から突き落とさなかったからといって，殺意がなかったことにはならない。被告人は，１階に転落した被害者の蘇生を図るでもなく，かえって腰紐を強く引っ張ることによって被害者の息の根を絶った。加えて，被告人は，身柄を拘束されてからさほど間がない平成１８年２月１６日，検察庁において，２回目の首絞め行為の際，殺意の有無について，どちらとも言えないと述べており，その時点での殺意の存在を明確に否定してはいなかった。以上を総合すると，被告人は，２回目の首絞め行為において，向かい合う被害者の身体の枢要部である頚部に巻き付いた腰紐を両手で強く引っ張ったもので，その動機も理解できるから，その時点で，確定的な殺意を有していたと認めるべきである。したがって，２回目の首絞め行為の時点での殺意を否認する被告人の供述及び弁護人の主張は採用できない。
【法令の適用】
（省略）
【量刑の理由】


平成１２年（行ケ）第６４号　審決取消請求事件
平成１６年３月１１日判決言渡，平成１６年２月２６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　モトローラ・インコーポレーテッド訴訟代理人弁理士　　　　大貫進介，本城雅則，藤村直樹
被　　　告　　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　川名幹夫，高橋泰史，小林信雄，林栄二，大橋
信彦
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が平成９年審判第１１９５５事件について平成１１年９月３０日にした審決を取り消す，との判決。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，昭和６３年１０月２９日に名称を「開発支援特徴を具えるデータプロセッサ」とする発明につき特許出願（昭和６３年特許願第２７４３４２号。優先権主張日１９８７年１０月３０日）をしたが，平成９年３月２５日に拒絶査定を受けたので，平成９年７月１８日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は，これを平成９年審判第１１９５５号として審理した結果，平成１１年９月３０日に「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１０月２７日原告に送達された（出訴期間として９０日付加）。
２　特許請求の範囲の記載（平成８年３月１２日付け及び平成９年８月１８日付けの各手続補正書による補正後のもの）
【請求項１】　（以下，請求項１の発明を「本願発明」という。）
データプロセッサであって：
複数の命令を順次的に実行する実行手段（52，53，54）であり，第１グループの命令が実行される第１のモードと第２グループの命令が実行される第２のモー
ドとを有する実行手段；
前記複数の命令を前記実行手段へと供給するための通信手段（51，50，55）であり，前記第１グループの命令を供給するマスターモードと前記第２グループの命令を供給するスレーブモードとで動作し，第１の複数ピン（シリアルＩ／Ｏピン）と第２の複数ピン（外部バスピン）とに結合され，第２グループの命令を供給する際に第１の複数ピンを使用し，第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないか或いは支援機能開発のためにのみ使用する，通信手段；
および
第１動作モード・第２動作モード間で切換えを行うモードスイッチ手段（50，55，Ｂｋｐｔ入力）であり，前記実行手段が前記第１グループの命令を実行する際に前記通信手段が前記スレーブモードで動作することを阻止する，モード
スイッチ手段；
から成るデータプロセッサ。
【請求項２】　記載省略
３　審決の理由
審決は，別紙審決の写し（審決書）のとおり，本願発明は，特開昭５９－１４６３５２号公報（以下「刊行物」という。甲第３号証）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，その余の検討をするまでもなく，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件特許出願は，特許法４９条の規定により拒絶すべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
原告は，審決が，特許請求の範囲に明白な誤記があるのに，これをそのままにして要旨認定の手続をするという審理手続上の誤りをし（取消事由１），その結果，本願発明の要旨認定を誤った（取消事由２）ほか，刊行物記載の発明と本願発明との一致点の認定を誤り（取消事由３），また，刊行物記載の発明と本願発明との対比の判断を誤って本願発明の進歩性を否定する誤りをし（取消事由４），特許法２９条を誤って適用したものであると主張する。
なお，原告主張の取消事由１，２は，いずれも特許請求の範囲に明白な誤記があることを前提にするものであり，取消事由３，４は，そのような明白な誤記の有無にかかわらないものである。
１　取消事由１（審理手続の瑕疵）
（１）審決は，特許請求の範囲（請求項１）の記載が，後記２で述べる明白な誤記により不明確であるにもかかわらず，誤記があるまま本願発明の要旨を認定し，特許法２９条２項を適用したものであるから，同法４９条に違反し，違法である。（２）進歩性の審理では，刊行物記載の発明との対比に先立ち本願発明の要旨を認定しなければならないところ（昀高裁昭和６２年（行ツ）第３号平成３年３月８日判決・民集４５巻３号１２３頁），審査基準（甲第６号証）），審決は，発明の要旨認定という手順を踏まず，特許請求の範囲の記載が明白な誤記により不備であるとの拒絶理由（昭和６２年改正特許法３６条４項２号）を通知せず，補正の機会を与えることなく審理したもので，特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違反し，違法である。
２　取消事由２（発明の要旨認定の誤り）
（１）発明の要旨認定について


特許法２９条２項に規定するいわゆる進歩性を判断するに当たっては，まず審理対象である本願発明の要旨認定をしなければならないが（前掲昀判），発明の要旨は，特許請求の範囲自体に記載された技術的事項のみによって認定しなければならないものではなく，特許請求の範囲に誤記がある場合には，明細書の記載全体から発明の要旨を認定すべきである（東京高等裁判所昭和６３年（行ケ）５１号・平成元年７月２５日判決）。特許庁の審査基準（第Ⅱ部特許要件第２章新規性・進歩性第１２頁）にも，新規性の判断の手法における請求項に係る発明の認定に際し留意すべき事項として，「・・・請求項の記載が明確でなく理解が困難であるがそれが発明の詳細な説明において明確にされている場合には，これらの用語，記載を解釈するにあたって発明の詳細な説明の記載を参酌する。」と明記されている。本件の場合，下記（２）のとおり，特許請求の範囲には発明の詳細な説明と矛盾する記載（明白な誤記）があり，そのために特許請求の範囲の記載のみによっては発明の要旨を正しく認定することができないにもかかわらず，審決は，発明の詳細な説明を何ら参酌せずに発明の要旨を認定しており，その結果，本願発明の要旨認定を誤った違法がある。
（２）請求項１の記載中の誤記
ア　請求項１の次の記載(A），(B)及び(C)は誤記である（その対応する下欄に正しい記載を掲げた。）。
(A)第１の複数ピン（シリアルＩ／Ｏピン）
正しい記載・・・第１の複数ピン（バスピン）
(B)第２の複数ピン（外部バスピン）
正しい記載・・・第２の複数ピン(外部ＤＳＩ，ＤＳＯ，ＤＳＣＬＫピン)(C)第２グループの命令を供給する際に第１の複数ピン正しい記載・・・第２グループの命令を供給する際に第２の複数ピンイ　上記(A），(B)及び(C)の記載が誤記であることは，発明の詳細な説明欄の実施例の説明と請求項１の記載とを照らし合わせて検討すれば，明白である。(ア)　本願発明と実施例との対応関係
本願発明は，第１グループの命令が実行される「第１のモード」，第２グループの命令が実行される「第２のモード」のいずれのモードでも動作し得る「データプロセッサ」に関するものである。
以下に述べるとおり，請求項１の「データプロセッサ」は，実施例においては第１図に図示されたＣＰＵ11に対応し（後記ⅰ），「第１のモード」，「第２のモード」は，それぞれ，実施例における「正規モード」（甲第４号証２８頁），「バックグラウンドデバッグモード」（デバッグモード）（同２８頁）に対応する（後記ⅱ）。
そして，ピンに関して，請求項１の記載に誤記がある（後記ⅲ）。
ⅰ　「データプロセッサ」の対応関係
実施例を示す第１図において，実行手段52，53，54を含むＣＰＵ11への正規命令は，ＩＭＢ12から供給される。実行手段に対して命令を供給するＩＭＢ12がＣＰＵ11の外部にあり，マイクロコンピュータ10の内部にあるのであるから，請求項１の「データプロセッサ」に当たるものは，第１図のＣＰＵ11である。なお，被告は，「データプロセッサ」に当たるものは第１図のマイクロコンピュータ10であると主張するが，誤りである。
ⅱ　動作モードの対応関係
「実行手段」は，第１グループの命令を実行する「第１モード」又は第２グループの命令を実行する「第２モード」で動作する（請求項１の記載）。「通信手段」は，第１グループの命令を供給する場合にはマスターモードで動作し，第２グループの命令を供給する場合にはスレーブモードで動作する（請求項１の記載）。
一方，発明の詳細な説明には，「動作の正規モードでは，バスコントローラ50は命令とデータオペランドをメモリよりバスマスタとして・・・データバスとアドレスバスを経由で取出す」（同２８頁１６行～２９頁１行），及び「バックグラウンドデバッグモードの時に（通信手段の一部である）直列インタフェース55がスレーブとして動作させる選択は本発明の提示した実施例の特徴である。」（同３５頁１３行～１５行）との記載があり，これらによれば，実施例の「通信手段」は「正規モード」のときにマスターモードで動作し，「デバッグモード」の時にスレーブモードで動作する。
そうすると，本願発明の「第１のモード」（第１グループの命令を実行する。）は，実施例の「正規モード」に対応し，「第２のモード」（第２グループの命令を実行する。）は，実施例の「デバッグモード」に対応する。
ⅲ　「ピン」の対応関係
（実施例のピンの説明）　　データプロセッサであるＣＰＵ11は，２種類の外部接続ピンを有する。１つは，インターモジュールバスＩＭＢ12に接続するピン（バスピン）であり，もう一つは「ＩＰＩＰＥ／ＤＳＯ，ＩＦＥＴＣＨ／ＤＳＩ，ＢＫＰＴ／ＤＳＣＬＫ」で参照されるピンである（同８頁１７行から末行）。バスピンは，正規モード（第１のモード）の際に，正規命令（第１グループの命令）を取り出すのに用いられる（同１０頁４，５行）。ＩＰＩＰＥ／ＤＳＯ等は，デバッグモード（第２のモード」）の際にデバッグ命令を受け取るのに用いられる（同頁６行から８行）。
（実施例の動作説明）　　　正規モード（第１のモード）において，バスコントローラ50は，命令とデータオペランドをメモリ（14）より，データバスとアドレスバス（第１図のＩＭＢ12）を経由して取り出す（明細書２８頁１６行から２９頁１行）。つまり，正規命令（第１グループの命令）は，第１図のバスピン（第４図のＤＡＴＡピン，ＡＤＤＲＥＳＳピン）を使用して供給される。供給された正規命令は，バスコントローラ50からＩＲパイプ51を通過する（同２９頁１，２行）。
ＩＲパイプの多段階からの各出力はシーケンサ53に供給され，マイクロコード54に入力を与える。マイクロコード54は，またシーケンサ53に入力する。マイクロコード54の出力は，実行装置52の動作を制御する入力を与える（同２９頁３行から７行）。これらの実行装置52，シーケンサ52及びマイクロコード54は，請求項１の実行手段に対応する。


シーケンサ53は，出力信号ＩＰＩＰＥとＩＦＥＴＣＨを与えるので，外部開発システムはＩＲパイプ51の内容を連続的に監視できる（同２９頁１２行から１５行）。すなわち，正規命令を供給する際に支援機能開発のために，出力信号ＩＰＩＰＥとＩＦＥＴＣＨを利用できる。つまり，第１グループの命令（正規命令）を供給する際に，支援機能開発のために第２のピンを使用することができるのである。第２モードとしてのデバッグモードにおいて，第２グループ命令としてのデバッグ命令は，直列インタフェース55によりＩＲパイプへ与えられる。通信手段としての直列インタフェース55は，第２のピンであるＤＳＩピンを経由してこれらの命令を受け取る（３４頁１９行から３５頁５行）。つまり，第２グループの命令を供給する際には，第２のピンであるＤＳＩピンを使用する。
（説明のまとめ）
以上のとおり，ＣＰＵ11は，２種の外部接続ピン（「バスピン」及び「ＩＰＩＰＥ／ＤＳＯ，ＩＦＥＴＣＨ／ＤＳＩ，ＢＫＰＴ／ＤＳＣＬＫ」ピン）を有しており，①正規モード（第１のモード）においては，正規命令（第１グループの命令）をオンボードメモリ14からＩＭＢ12を経由して取り出す。すなわち，バスピンが正規命令（第１グループの命令）の入力のために使用される。同時に，実行手段中のシーケンサ53が出力信号ＩＰＩＰＥとＩＦＥＴＣＨを「ＩＰＩＰＥ／ＤＳＯ，ＩＦＥＴＣＨ／ＤＳＤＬＫ」ピンから出力するので，外部開発システムがこの出力信号を利用して実行手段の内容を監視する。すなわち，「ＩＰＩＰＥ／ＤＳＯ，ＩＦＥＴＣＨ／ＤＳＤＬＫ」が支援機能開発のために使用される。②また，デバッグモード（「第２のモード」）においては，デバッグ命令（「第２グループの命令」）を「ＩＰＩＰＥ／ＤＳＯ」ピンを経由して受け取る。すなわち，ＩＰＩＰＥ／ＤＳＯ，ＩＦＥＴＣＨ／ＤＳＩ，ＢＫＰＴ／ＤＳＣＬＫ」ピンは，デバッグ命令の入力のためにも使用される。
以上のことから，「第１の複数ピン」，「第２の複数ピン」は，それぞれ「データプロセッサ」（ＣＰＵ11）の「バスピン」，「ＩＰＩＰＥ／ＤＳＯ，ＩＦＥＴＣＨ／ＤＳＩ，ＢＫＰＴ／ＤＳＣＬＫ」ピンに対応することがわかる。
(イ)　誤記であることの明白性
請求項１と実施例との対応関係は，上記①のとおりであるところ，請求項１をその文言どおりに理解したのでは，以下のとおり，請求項１と実施例とが対応しないという技術的矛盾を生じるのであるから，記載(A），(B）及び(C）が誤記であることは，明白である。
ⅰ　「第１の複数ピン（バスピン）」（記載(A））の誤記請求項１は，「第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないか或いは支援機能開発のためにのみ使用する」と記載する。このことは，第１グループの命令が，２つの複数ピンのうち，第１の複数ピンを使用して，供給されることを意味する。
ところが，実施例においては，前述のとおり，正規命令は，メモリ14からインタモジュールバスＩＭＢ12を経由しバスピン（ＩＭＢ12へ接続するＣＰＵ11のピン）を介して供給されるのであって，マイクロコンピュータの外部からシリアルＩ／Ｏピンを介して供給されるのではない。また，実施例のシリアルＩ／Ｏピンは，命令の供給には関与しないものであるから，これが「第１の複数ピン」であるとすることは矛盾する。
したがって，記載(A）の「第１の複数ピン（シリアルＩ／Ｏピン）」が正しくは「第１の複数ピン（バスピン）」と記載されるべき誤記であることは明白である。ⅱ　第２の複数ピン（外部バスピン）」（記載（B））の誤記請求項１の記載によれば，本願発明は，「第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないか或いは支援機能開発のためにのみ使用する。」これに対して，実施例では，前述のとおり，正規モードにおいて「ＩＦＥＴＣＨ／ＤＳＩ，ＩＰＩＰＥ／ＤＳＯピン」を支援機能開発に使用する。また，前記のとおり，正規命令（第１グループの命令）の供給にはバスピンを使用し，ＩＦＥＴＣＨ／ＤＳＩ，ＩＰＩＰＥ／ＤＳＯピンは使用しない。すなわち，正規命令を供給する際には，ＩＦＥＴＣＨ／ＤＳＩ，ＩＰＩＰＥ／ＤＳＯピンを使用し，支援機能開発のために使用する。
また，第２複数ピンが外部バスピンに対応するとすると，正規命令の供給に使用するはずのバスピンを使用しないことになり，矛盾する。したがって，「第２の複数ピン（外部バスピン）」が，正しくは，「第２の複数ピン（外部ＤＳＩ，ＤＳＯ，ＤＳＣＬＫピン）」と記載されるべき誤記であることは，明白である。
ⅲ　「第２グループの命令を供給する際に第１の複数ピンを使用し」（記載(C)）の誤記


実施例では，前述のとおり，デバッグ命令（第２グループの命令）はＤＳＩピン（前述のとおり「第２の複数ピン」に対応する）を介して供給される。また，第１グループの命令の供給に使用するのが第１の複数ピンであることは前述のとおりであるから，請求項１を文字どおりに読むと，第１グループの命令を供給する際にも第２グループの命令を供給する際にも，同じ「第１の複数ピン」を使用するという矛盾を生ずる。
したがって，記載(C)の「第２グループの命令を供給する際に第１の複数ピンを使用する」が，正しくは，「第２グループの命令を供給する際に第２の複数ピンを使用する」と記載されるべき誤記であることは明白である。
（３）まとめ
以上のとおり，請求項１は，これをその文言どおり読んだときには当業者にとって自明な技術的矛盾を含むものであり，特許請求の範囲の記載のみからでは発明の要旨を認定することができない。したがって，本願発明の要旨は，明細書の記載全体から判断して誤記を訂正した上で，誤記訂正後の請求項１の記載に基づいて認定されるべきであった。審決は，これを怠り，誤記を含んだままの請求項１の記載に基づいて本願発明の要旨を認定しているから，その要旨認定は誤りであり，この誤りが引用例との対比の判断に影響を及ぼすことが明らかである。３　取消事由３（刊行物記載の発明との対比における一致点の認定の誤り）審決は，刊行物には本願発明の「モードスイッチ手段」に相当するものが記載されていないのに，「通常モードが指定された場合には，ＲＯＭ13からの命令出力を選択し，当該選択された命令は命令デコーダによってデコードされて命令の実行に必要な内部ブロックに動作信号を出力し，その一方で，入出力ポートを介して入力する命令は選択しないようにしており，これら構成は，本願発明における，第１動作モード・第２動作モード間で切換えを行うモードスイッチ手段であり，実行手段が前記第１グループの命令を実行する際に通信手段スレーブモードで動作することを阻止する，モードスイッチ手段に相当する。」と認定して，「モードスイッチ手段」を本願発明と刊行物記載の発明の一致点と認定しているが，誤りである。この誤りは，引用例との対比における本願発明の進歩性の判断の結論に影響を及ぼすことが明らかである。
（１）刊行物には，審決のいう「通常モードが指定された場合には，・・・入出力ポートを介して入力する命令は選択しないようにしており」に相当する記載は存在せず，本願発明の「前記実行手段が前記第１グループの命令を実行する際に前記通信手段が前記スレーブモードで動作することを阻止する，モードスイッチ手段」は開示されていない。
（２）刊行物の「リセット端子４及び３値デコーダ（ＲＥＳ）」は，「モード切替信号を出力する」点では本願発明の「モードスイッチ手段」に対応するものの，「通信手段がスレーブモードで動作することを阻止する」点は開示されていない。（３）審決は，本件発明の「モードスイッチ手段」に対応する刊行物記載の構成につき，「これら構成は」（審決書１５頁７行）との曖昧な記載を用いるだけで，具体的な構成を指摘していない。
（４）以上のとおり，「モードスイッチ手段」を相違点とせず，相違点として，「本願発明において，通信手段は，第１の複数ピン（シリアルＩ／Ｏピン）と第２の複数ピン（外部バスピン）とに結合され，第２グループの命令を供給する際に第１の複数ピンを使用し，第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないか或いは支援機能開発のためにのみ使用するとしているのに対し，上記刊行物記載の発明の入出力ポートは，通常モードにおいては，外部バスとの入出力に用いられ，デバックモードにおいて，入出力ポートの外部端子ＰＣ及びＰＤを介して外部から命令を入力するよう動作している点」のみを挙げ，「その余では一致する。」とした審決の認定は，誤りであり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
４　取消事由４（進歩性の判断の誤り）
仮に，本願発明の要旨を審決のように請求項１の記載だけから認定したとしても，審決が，本願発明は刊行物記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと判断したことは誤りである。
（１）審決の認定判断
審決は，本願発明と刊行物記載の発明とを対比し，
①　相違点として，本願発明において「通信手段は，第１の複数ピン（シリアルＩ／Ｏピン）と第２の複数ピン（外部バスピン）とに結合され，第２グループの命令を供給する際に第１の複数ピンを使用し，第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないか或いは支援機能開発のためにのみ使用する」としているのに対し，刊行物記載の発明において「入出力ポートは，通常モードにおいては，外部バスとの入出力に用いられ，デバックモードにおいて，入出力ポートの外部端子ＰＣ及びＰＤを介して外部から命令を入力するように動作して」いる点
を挙げたうえ，
②　相違点についての判断として，


②－１　刊行物には，ⅰ．「命令を外部から入力するための命令入力端子を追加の端子として設けることについて示唆されており」（審決書１７頁１０行～１２行），ⅱ．「外部端子から直列に命令を入力することについても示唆されて」おり（審決書１８頁４，５行），さらに，ⅲ．「デバック・モードにおいて，マイクロコンピュータの内部の状態（たとえば，参照されたメモリの内容等）をモニタする事についても言及されている」（審決書１８頁１８行～２０行）から，刊行物記載の発明において，「本願発明の第１の複数ピン（シリアルＩ／Ｏピン）に相当する，外部から命令を直列に入力し，あるいは外部に内部状態を出力するような追加の端子を設け，本願発明のように，通信手段は，第１の複数ピン（シリアルＩ／Ｏピン）と第２の複数ピン（外部バスピン）とに結合されるとすることは，当業者が容易になし得ることにすぎない。」（審決書１９頁１行～９行）②－２　刊行物記載の発明の「入出力ポートは，デバック・モードにおいては，入出力ポートの外部端子ＰＣ及びＰＤを介して外部から命令を入力するように動作するものの，通常モードにおいては，外部バスとの入出力に用いられるに留まり，また，通常モードにおいて実行される命令は，ＲＯＭ13からの選択回路（ＭＵＸ）20を介して命令デコーダに供給されるようになっていることからすると，上記のように追加の端子を設ける場合にあっては，デバック・モードにおいて，上記追加の端子から命令を入力し，あるいは内部状態をモニタするようにすることは当業者が適宜なし得ることにすぎず」（審決書）１９頁１０行～２０頁１行）②－３　「通常モードにおいて実行される命令は，ＲＯＭ13から選択回路（ＭＵＸ）20を介して命令デコーダに供給されるようになっており，外部端子ＰＡ14，ＰＢ15，ＰＣ16，ＰＤ17の各々を使用しないようになっていることからすると，本願発明において，通信手段が，第２グループの命令を供給する際に第１の複数ピンを使用し，第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないか或は支援機能開発のためにのみ使用するとすることは，当業者が適宜なし得ることにずぎない。」（審決書２０頁１行～１１行）
と判断した。
（２）　対比に関する判断の誤り
しかし，審決における上記（１）の判断は，誤っている。ア　本願発明と刊行物記載の発明との対応関係に関する誤り(ア)　刊行物記載の発明の「通常モード」は，本願発明の「第１のモード」に対応する（審決１４頁もこれを認めている。）。刊行物記載の発明では，「通常モード」において，命令デコーダ12がＲＯＭ13からの選択回路20を介して出力される命令をデコードして，その命令の実行に必要な内部ブロックに動作信号を出力する。
本願発明では，「第１のモード」において，第１の複数ピンを使用して第１グループの命令を供給する（なぜなら，「第１のモード」では「第２の複数ピン」は支援機能開発用以外に使用しないからである。請求項１の記載参照）。したがって，刊行物記載の発明の「ＲＯＭ13からのピン」は，本願発明の「第１の複数ピン」に対応する。
刊行物には，外部端子以外に命令等を供給する端子が存在しないから，刊行物記載の発明の「入出力ポート」は，本願発明の「第２の複数ピン」に対応する（審決もこの対応関係に基づいて，刊行物記載の発明のデバッグモードにおける入出力ポートの外部端子の使用を説明している（審決書１３頁）。）。(イ)　以上のとおり，刊行物記載の発明の「ＲＯＭ13からのピン」及び「外部端子ＰＡ14，ＰＢ15，ＰＣ16，ＰＤ17」は，それぞれ，本願発明の「第１複数ピン」及び「第２複数ピン」に対応するものである。しかし，審決は，「上記刊行物記載の発明において，本願発明の第１の複数ピン（シリアルＩ／Ｏピン）に相当する，外部から命令を直列に入力し，あるいは外部に内部状態を出力するような追加の端子を設け」（審決書１９頁）と述べ，刊行物記載の発明の外部端子（ＰＡ14，ＰＢ15，ＰＣ16，ＰＤ17）を本願発明の「第１の複数ピン」に対応させる一方で，「（刊行物記載の発明では）通常モードにおいて実行される命令は，・・・外部端子ＰＡ14，ＰＢ15，ＰＣ16，ＰＤ17の各々を使用しないようになっている」（審決書２０頁）と述べ，刊行物記載の発明の「外部端子」を本願発明の「第２複数ピン」にも対応させるという矛盾した認定を行っている。
審決は，このような矛盾した認定に基づいて進歩性の判断をしたものであり，その結論は誤りである。
イ　進歩性の判断の誤り
本願発明の進歩性に関する審決の前記（１）の①から③の認定判断は，誤りである。
(ア)　「追加の端子」を設けること（前記（１）の①）について審決は，刊行物記載の発明において，「本願発明の第１の複数ピン（シリアルＩ／Ｏピン）に相当する，外部から命令を直接に入力し，或いは外部に内部状態を出力するような追加の端子を設け，本願発明のように，通信手段は，第１の複数ピン（シリアルＩ／Ｏピン）と第２の複数ピン（外部バスピン）とに結合されるとすることは，当業者が容易になし得ることにすぎない。」とするが，誤りである。本願発明の「第１の複数ピン」は，前記アのとおり，刊行物記載の発明でいえばＲＯＭ13からＭＵＸ20へのバスに接続されるピンに対応するものであって，審決がいうような，外部への接続を目的とした「外部から命令を直接に入力し，あるいは外部に内部状態を出力するような端子」ではない。したがって，刊行物記載の発明に「追加の端子」を設ける余地はない。審決がこのような誤りをしたのは，本願発明の第１の複数ピンが「シリアルＩ／Ｏピン」（本件明細書第１図）であるという解釈に固執して，本願発明と刊行物記載の発明との間のピンの対応関係を誤って理解したことによる。


(イ)　「デバッグ・モードにおいて追加の端子から命令を入力し，あるいは内部状態をモニターすること」（前記（１）の②）について審決は，「（刊行物記載の発明に）追加の端子を設ける場合にあっては，デバック・モードにおいて，上記追加の端子から命令を入力し，あるいは内部状態をモニタするようにすることは当業者が適宜なし得ることにすぎず」とするが，誤りである。
刊行物には，審決の認定を支持するような記載はない。また，本願発明は，明細書の開示内容に基づいて正しく技術的意義を理解すれば，「第２グループの命令を供給する際に第２の複数ピンを使用する」と解されるべきものであって，この点に関しても，審決の認定は本願発明を技術的に理解した上でなされたものとはいえない。
(ウ)　「第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないか或いは支援機能開発のためにのみ使用すること」（前記（１）の③）につ
いて
審決は，「そして，通常モードにおいて実行される命令は，ＲＯＭ13からの選択回路（ＭＵＸ）２０を介して命令デコーダに供給されるようになっており，外部端子ＰＡ14，ＰＢ15，ＰＣ16，ＰＤ17の各々を使用しないようになっていることからすると，本願発明において，通信手段が，第２グループの命令を供給する際に第１の複数ピンを使用し，第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないか或いは支援機能開発のためにのみ使用するとすることは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。」と認定するが，誤りである。本願発明の「第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないか或いは支援機能開発のためにのみ使用する」という特徴は，刊行物には記載されていない。すなわち，刊行物には，「通常モードの・・・各ブロック動作を説明する。・・・外部端子ＰＡ14，ＰＢ15，ＰＣ16，ＰＤ17は，・・・・いわゆる入出力ポートとして動作する」（甲第３号証４頁右下欄１２行から５頁左上欄１行）と記載されており，これによれば，刊行物記載の発明において，通常モード（第１動作モード）では外部端子ＰＡ14，ＰＢ15，ＰＣ16，ＰＤ17（第２複数ピン）は通常の入出力ポートとして使用するだけである。
審決は，刊行物記載の発明においては「通常モードにおいて実行される命令は，・・・外部端子ＰＡ14，ＰＢ15，ＰＣ16，ＰＤ17の各々を使用しないようになっている」と認定し，そのことを根拠として，刊行物記載の発明において「第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しない・・・ことは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。」と判断しているが，判断の根拠とされた認定自体が刊行物記載の発明の誤認に基づく誤った認定である。また，審決は，請求項１の「第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないか或いは支援機能開発のためにのみ使用する」という記載に関して，本願発明は，「第２の複数ピンの各々を使用しない」場合と「第２の複数ピンを他の目的のために使用する」場合の２つを「或いは」の語によって択一的に記載したものであるとの解釈に立って，刊行物記載の発明には通常モードにおいて「第２の複数ピンの各々を使用しない」（外部端子ＰＡ14，ＰＢ15，ＰＣ16，ＰＤ17を使用しないこと）場合が記載されているから，「本願発明において，通信手段が，・・・・第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないか或いは支援機能開発のためにのみ使用するとすることは，当業者が適宜なし得ることにすぎにない。」と判断している。しかし，請求項１の前記記載は，第２の複数ピンは第１のモードでは支援機能開発のためにのみ使用し他の目的には使用しない，という意味である。実施例をみても，「第２の複数ピン」としては一種類の複数ピンしか存在しないから，本願発明が「第２の複数ピンの各々を使用しない」場合と，「第２の複数ピンを他の目的のために使用する」場合の２つを択一的に記載したものと解することはできないのであって，本願発明は１つの発明としてその特許性を判断すべきである。
第４　被告の反論の骨子
１　取消事由１（審理手続の瑕疵）に対して
審判官がとった審理手続上の措置について何ら違法な点はない。原告が引用する昀高裁判決（昀判平成３年３月８日）は，発明の要旨認定に際して，特許請求の範囲の記載が「一見してその記載が誤記であることが明らかである場合」に発明の詳細な説明の記載を参酌することができることを説示するにとどまり，拒絶理由を通知しなければならないことまで説示するものではない。
２　取消事由２（発明の要旨認定の誤り）に対して
原告は，請求項１の記載に誤記があると主張するが，原告が誤記と主張する記載(A），(B），(C）は，「誤記」とは認められない。原告が誤記の訂正と称して主張していることは，結局のところ，発明の構成要件を付加・削除し，本願発明の内容を変更するものにほかならない。ましてや，本件で原告が主張する誤記は，「一見してその記載が誤記であることが明らかである場合」に該当するものでもない。３　取消事由３に対して
（１）原告は，刊行物には「入出力ポートを介して入力する命令は選択しないようにして」との記載はないので，「モードスイッチ手段」は相違点であると主張するが，刊行物記載の発明で，選択回路（ＭＵＸ20）がＲＯＭ13からの命令を選択したときは，審決が認定した「入出力ポートを介して入力する命令は選択しないようにして」に該当するから，審決の認定に誤りはない。


（２）原告は，刊行物には「リセット端子４及び３価デコーダ（ＲＥＳ）」が「通信手段がスレーブモードで動作することを阻止する」ことの開示がないので，「モードスイッチ手段」は相違点であると主張するが，審決の認定に誤りはない。（３）原告は，審決は「これらの構成は」との曖昧な記載を用いるだけで，本願発明と刊行物記載の発明との対応関係を明示していないと主張するが，「これらの構成」とは，その前後の関係から，「通常モードとデバッグ・モードのいずれかのモードを選択するモード切り替え信号が３価デコーダ（ＲＥＳ）により選択回路（ＭＵＸ）20に出力され，通常モードが指定された場合には，ＲＯＭ13からの命令出力を選択し，当該選択された命令は命令デコーダによってデコードされて命令の実行に必要な内部ブロックに動作信号を出力し，その一方で，入出力ポートを介して入力する命令は選択しないようにしており」との構成を指称することが明らかであり，審決に誤りはない。
４　取消事由４に対して
（１）　本願発明と刊行物記載の発明との対応関係に関する原告の主張に対して
ア　動作モード
「通常モード時の命令」（刊行物記載の発明）は「第１グループの命令」（本願発明）に相当する。しかし，このことから，「第１のモード（本願発明）と通常モード（刊行物）とが対応し，第２のモード（本願発明）とデバッグモード（刊行物）とが対応する」ことを導くのは無理である。
イ　第１の複数ピン
「第１の複数ピン」については，「したがって，刊行物記載の発明において，本願発明の第１の複数ピン（シリアルＩ／Ｏピン）に相当する，外部から命令を直列に入力し，あるいは外部に内部状態を出力するような追加の端子を設け」（審決書１９頁１行から５行），及び，「追加の端子を設ける場合にあっては，デバック・モードにおいて，上記追加の端子から命令を入力し，あるいは内部状態をモニタするようにすることは当業者が適宜なし得ることにすぎず」（同）１９頁１８行～20頁１行）と記載したとおりである。
原告は，本願発明においては，第１グループの命令が第１の複数ピンより供給されるという前提に基づき，本願発明の「第１の複数ピン」に対応するものは，ＲＯＭ13から選択回路（ＭＵＸ）20を介して出力されるマスターモードのための命令（第１グループの命令）を供給するのに使用される「ＲＯＭ13からのピン」（ＲＯＭ13からバスに接続されるピン）であると主張する。しかし，本願発明には，第１グループの命令を第１の複数ピンより供給する旨の記載はないから，原告の主張は失当である。そもそも，刊行物には「ＲＯＭからのバスに接続されるピン」についての記載はないし，技術常識上，そのようなピンは存在し得ない。また，特許請求の範囲には「第１の複数ピン（シリアル１／０ピン）」と明記されているのであるから，この点からも原告の主張は失当である。
なお，原告は，審決が「第１の複数ピン」を刊行物の「追加の端子」すなわち「外部端子ＰＡ14，ＰＢ15，ＰＣ16，ＰＤ17」に対応させていると主張するが，この両者は等しいものではない。
ウ　第２の複数ピン
本願発明は，後記（４）イのとおり，「第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しない」発明（本願発明Ａ）と「第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンを支援機能開発のためにのみ使用する」発明（本願発明Ａ）とから成るものであって，本願発明Ｂの特許性の判断に関しては，支援機能開発に使用する「第２の複数ピン（外部バスピン）」と対応するのは，刊行物の既存の外部端子ＰＡ14，ＰＢ15，ＰＣ16，ＰＤ17である。（２）　ピンの対応関係に関する審決の認定が矛盾しているとの主張に対して原告は，刊行物記載の発明において，「本願発明の第１の複数ピン（シリアルＩ／Ｏピン）に相当する，外部から命令を直列に入力し，あるいは外部に内部状態を出力するような追加の端子を設け」（審決書１９頁２行から５行）という認定と「通常モードにおいて実行される命令はＲＯＭ13から選択回路（ＭＵＸ）20を介して命令デコーダに供給されるようになっている」（同20頁２行から６行）という認定との間には，ピンの対応関係に関して矛盾があると主張するが，主張のような矛盾はなく，審決の認定は正当である。原告の主張は，デバックモードと通常モードとにおける記述を混乱して理解したものにすぎない。
（３）進歩性について
ア　「追加の端子」を設けることについて
原告の主張は，本願発明の「第１の複数ピン」が「バスピン」（第１図においてＩＭＢ12に接続するＣＰＵ11のピン）であることを前提とするものと解されるところ，本願発明の「第１の複数ピン」は，請求項１に「第１の複数ピン（シリアルＩ／Ｏピン）」と記載されているとおりのものであるから，原告の主張はその前提において既に失当である。刊行物記載の発明に，シリアルＩ／Ｏピンに対応するような「追加の端子」を設けることは，当業者が適宜なし得ることであって，審決の認定に誤りはない。
イ　「デバッグ・モードにおいて追加の端子から命令を入力し，あるいは内部状態をモニターすること」（前記（１）の②）及び「第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないか或いは支援機能開発のためにのみ使
用すること」（前記（１）の③）について
原告は，刊行物には「第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないか或いは支援機能開発のためにのみ使用する」ことは記載されていないと主張する。


しかし，請求項１の「第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないか或いは支援機能開発のためにのみ使用する」は，「第２の複数ピンの各々を使用しない」場合（選択肢Ａ）と「第２の複数ピンを他の目的のために使用する」場合（選択肢Ｂ）の２つを「或いは」の語を用いて択一的に記載したものであり，本願発明は「第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンを使用しない」発明（本願発明Ａ）と「第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を支援機能開発のためにのみ使用する」発明（本願発明Ｂ）とからなる。したがって，本願発明Ａ又は本願発明Ｂのいずれか一方にでも特許性がないときは，本願発明全体として特許性がないことになるが，本願発明Ａに関しては，刊行物記載の発明では，通常モード時の命令（本願発明の「第１グループの命令」に相当する。）はＲＯＭ13から供給され，入出力ポート（「第２の複数ピン」に対応する。）を使用しては供給されないものであるから，「第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しない」構成が記載されている。また，本願発明Ｂに関しては，刊行物記載の発明では，デバッグ・モードにおいて，マイクロコンピュータの内部状態（メモリの内容等）をモニタすることから，第２の複数ピンを「支援機能開発のためにのみ使用する」構成が記載されている。「第２の複数ピン」と対応するのは，刊行物の既存の外部端子であり，追加の端子ではない。そして，既存の外部端子をどのように使用するかは使用者が適宜決めることにすぎないから，審決は，「本願発明において・・・支援機能開発のためにのみ使用するとすることは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。」と認定しているのであって，審決の認定に誤りはない。
以上のとおり，刊行物には，Ａ，Ｂいずれの選択肢についても記載されているから，刊行物には「第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないか或いは支援機能開発のためにのみ使用する」ことにつき記載も示唆もないという原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（審理手続の瑕疵）について
原告は，本願発明の特許請求の範囲（請求項１）には明白な誤記があるにもかかわらず，審決が誤記を含んだままの特許請求の範囲の記載に基づいて本願発明の要旨を認定したことについては，審理手続上の瑕疵があると主張する。（１）特許出願の審査は，出願人が特許を受けようとする発明を対象としてなされるものであるところ，特許を受けようとする発明は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲に記載されるのであるから，その要旨の認定は，特許請求の範囲の記載に基づいて行うべきものである。そして，発明の要旨認定に当たって，特許請求の範囲に記載された用語や表現の意味が明瞭でないとか，特許請求の範囲の記載が文理上明瞭でないなどの場合には，特許請求の範囲の記載がいかなる内容を表現したものであるかを正確に理解するために，明細書の他の記載を参酌することができるが，特許請求の範囲の記載に不明瞭な点がなく，その記載自体において撞着する点も見当たらず，特許請求の範囲の記載に基づいて出願に係る発明の要旨を認定するのに特段の支障がない場合にまで，明細書の他の記載を参酌して発明の要旨を認定しなければならないものではない。
本件においては，請求項１の記載自体は明瞭であり，その記載の限りにおいて撞着する点も見当たらず，願書に添付した図面において使用した符号（特許法施行規則様式２９の備考１３(ロ)参照）を括弧内に記したものと認められる「（シリアルＩ／Ｏピン）」，「（外部バスピン）」等の記載と第１図及び第４図を照らし合わせて請求項１を読んだときに，意味が通じないというようなものでもないと認められるから，請求項１をその記載どおりのものとして，本願発明の要旨を認定した手続に何ら法的に咎められるべき点は存しない。
この点について，原告は，あくまでも誤記であると主張するが，明らかな表記ミスであるといえないことはもとより，請求項１の記載それ自体から誤記であると想到することが当業者の常識や理解に照らして可能であるともいえない。したがって，審決が，請求項１の記載をそのまま本願発明の要旨認定の基礎としたことは正当であって，その点に何ら原告の主張するような手続上の瑕疵はないというべきである。
（２）なお，原告は，特許法３６条違反を理由とする拒絶理由の通知があれば，特許請求の範囲の記載の誤記を訂正する補正をすることができたのに，補正の機会を与えることなくなされた拒絶審決は，正当な手続を踏んでおらず，違法である旨主張するので，この点につき補足する。
法が一定の期間を限って，願書に添付した明細書の補正を認めている趣旨は，明細書の記載に初めから完全を期することが困難であること等を考慮したものと解される。本件において，原告が誤記を含むと主張する請求項１の記載は，昭和６３年１０月２９日になされた特許出願から９年余を経てなされた補正によるものであり，補正制度の前記趣旨に照らせば，審判段階に至ってなされる補正は，明細書の記載内容についての十分な検討を経たものであることが要請されているというべきである。しかも，前記（１）のとおり，原告が誤記を含むと主張する請求項１の記載は，そのままでは理解できないというようなものではない。これらの事情を勘案すれば，原告の上記主張に理由がないことは明らかであって，審判官には，特許法３６条違反を理由とする拒絶理由を通知をすべき義務がないことはもとより，上記拒絶理由を通知することが適切であったということもできない。
（３）以上のとおりであるから，原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（要旨認定の誤り）について


原告は，本願発明の特許請求の範囲には明白な誤記があるから，本願発明の要旨は，誤記を原告の主張する正しい記載に訂正（読み替え）した上で，正しい記載に基づいて認定されるべきであり，訂正されない特許請求の範囲の文言に基づいて発明の要旨を認定した審決は，本願発明の要旨認定を誤ったものであると主張する。しかし，原告の主張は，以下に述べる理由により，採用することができない。（１）出願に係る発明，すなわち，出願人が特許を請求する発明として特許請求の範囲に記載した発明の要旨は，その特許請求の範囲の記載に基づいて認定すべきものである。その際に，発明の内容を明確に理解するために，発明の詳細な説明を参酌することはできるが，それはあくまでも特許請求の範囲に記載された事項の範囲内で行うべきものであって，これを越えて，特許請求の範囲の記載自体からは導き出すことができないような事項を，特許請求の範囲の記載に含まれているものとして，発明の要旨を認定することが容認されるものではない。（２）原告は，請求項１の記載と発明の詳細な説明，特に実施例の説明との間に齟齬があることを指摘することによって，請求項１には誤記があることが明白であると主張し，本願発明の要旨は，誤記を訂正した後の請求項１の正しい記載に従って認定されるべきであると主張する。確かに，本願発明の請求項１の記載には，発明の詳細な説明との対応関係について理解しづらい点があり（ただし，このことから直ちに請求項１に「明白な誤記」が存在することを認め得るわけではない。），原告もそのことを理由に，特許請求の範囲の記載を，原告の主張するような実施例に対応する「正しい記載」に読み替えて，発明の要旨を認定すべきであると主張しているものと解される。
しかしながら，特許出願に係る発明の要旨は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて認定すべきものであって，直接，明細書の発明の詳細な説明欄の記載に基づいて認定すべきものではない。もし，特許請求の範囲の記載から把握される発明と明細書中に開示された実施例とが対応していなければ，特許を受けようとする発明は発明の詳細な説明に記載されたものでなければならないという要件を満たさないことになるだけである。発明の詳細な説明及び実施例に対応させるべく，読み替え前と後とで特許請求の範囲に記載された技術内容を実質的に変更するような読み替え（訂正）を行い，その読み替えた語句に基づいて発明の要旨を認定することは許されないものというべきである。
（３）したがって，原告主張の取消事由２も理由がない。
３　取消事由３について
（１）原告は，刊行物には「入出力ポートを介して入力する命令は選択しないようにして」との記載はないことを根拠に，「モードスイッチ手段」は相違点であると主張するが，刊行物記載の発明では，選択回路（ＭＵＸ20）がＲＯＭ13からの命令を選択したときは，審決が認定したように，「その一方で，入出力ポートを介して入力する命令は選択しないようにして」あるのであるから，審決が相違点であるとした認定に誤りはない。
（２）原告は，刊行物には「リセット端子４及び３価デコーダ（ＲＥＳ）」が「通信手段がスレーブモードで動作することを阻止する」ことの開示がないことを根拠に，「モードスイッチ手段」は相違点であると主張する。しかしながら，審決は，刊行物記載の発明では，「通常モードとデバッグ・モードのいずれかのモードを選択するモード切り換え信号が３価デコーダ（ＲＥＳ）により選択回路（ＭＵＸ）20に出力され，通常モードが指定された場合には，ＲＯＭ13からの命令出力を選択し，当該選択された命令は命令デコーダによってデコードされて命令の実行に必要な内部ブロックに動作信号を出力し，その一方で，入出力ポートを介して入力する命令は選択しないようにしており，これら構成は，本願発明における，第１動作モード・第２動作モード間で切換えを行うモードスイッチ手段であり，実行手段が第１グループの命令を実行する際に通信手段がスレーブモードで動作することを阻止する，モードスイッチ手段に相当する」（審決書１４頁１８行から１５頁１２行）と認定しているのであって，審決の認定に誤りはない。（３）審決が刊行物についてした「通常モードとデバッグ・モードのいずれかのモードを指定するモード切り替え信号が３値デコーダ(ＲＥＳ）より選択回路(ＭＵＸ)20に出力され，通常モードが指定された場合には，ＲＯＭ13からの命令出力を選択し，当該選択された命令は命令デコーダによってデコードされて命令の実行に必要な内部ブロックに動作信号を出力し，その一方で，入出力ポートを介して入力する命令は選択しないようにしており」との認定に誤りはなく，「これら構成」は，かかる記載中の各回路要素とそれらの動作を総合したものを示すことは，文脈上，明らかである。そして，この総合したものが「第１動作モード・第２動作モード間で切換えを行うモードスイッチ手段であり，実行手段が第１グループの命令を実行する際に通信手段がスレーブモードで動作することを阻止する」ことが認められる。「モードスイッチ手段」を一致点とした審決の認定に誤りはない。（４）以上のとおり，原告主張の取消事由３は理由がない。４　取消事由４（進歩性の判断の誤り）について
原告は，仮に本願発明を審決のように特許請求の範囲の記載だけから認定したとしても，本願発明は刊行物記載の発明から容易に発明をすることができたものではないと主張する。
（１）本願発明について
本願の特許請求の範囲の記載は前記第２の２に認定したとおりであり，これによれば，本願発明は，実行手段へと命令を供給する「通信手段」が，「第１の複数ピン」及び「第２の複数ピン」の２種類の複数ピンに結合される構成を有し，上記「通信手段」は，第１グループの命令と第２グループの命令をそれぞれ「実行手段」に供給する２つの異なるモード（マスターモードとスレーブモード）で動作するものである。なお，本願発明における上記２種類の複数ピンが，いずれも「データプロセッサ」の外部端子であることは争いがないが，原告は，「第１の複数ピン」及び「第２の複数ピン」がマイクロコンピュータ10内のＣＰＵ11の２つの端子（バスピン及び外部ＩＰＩＰＥ／ＤＳＩ，ＩＦＥＴＣＨ／ＤＳＩ，ＢＫＰＴ／ＤＳＣＬＫピン）であると主張するのに対し，被告は，マイクロコンピュータ10の端子（シリアルＩ／Ｏピン及び外部バスピン）であると主張している。（２）刊行物記載の発明と本願発明との対応関係について（争いのない事項と争いのある事項）
ア　「第１・第２グループの命令」及び「実行手段」


審決は，「刊行物記載の発明において，ＲＯＭ13から読み出された命令及び外部端子より入力された命令は命令デコーダによりデコードされ，そのデコード信号がＡＬＵ等の命令の実行に必要な内部ブロックに供給されて命令が順次実行されるようになっているところ，これらの構成は，本願発明における・・・実行手段に，相当する」（審決書１２頁）と認定している。
審決の上記認定は，刊行物記載の発明の「ＲＯＭ13から読み出された命令」及び「外部端子から入力された命令」を，本願発明の実行手段に供給される２種類の命令（「第１グループの命令」及び「第２グループの命令」）に対応させ，刊行物記載の発明の「命令デコーダ及びＡＬＵ」を本願発明の「実行手段」に対応させたものであることが明らかである。
イ　「通信手段」と「マスターモード・スレーブモード」審決は，「刊行物記載の発明において，入出力ポート（外部端子ＰＡ14，ＰＢ15，ＰＣ16，ＰＤ17及びプログラム・コントローラＰＡＣ21，ＰＢＣ22，ＰＣC23，ＰＤＣ24）は，デバック・モードが指定されている場合には，・・外部からの命令を選択回路（ＭＵＸ）20に出力し，選択回路(ＭＵＸ）20は，指定されたデバッグ・モードの指定に応じて，当該命令を選択して命令デコーダに供給するよう動作し，また，ＲＯＭ13から読み出された命令も選択回路(ＭＵＸ）20に出力され，選択回路（ＭＵＸ）20は，通常モードの指定に応じて，当該命令を選択して命令デコーダに供給するよう動作しているところ，入出力ポート及び選択回路は，命令を命令デコーダに供給する手段であるから，これらの構成は，本願発明における，複数の命令を実行手段へと供給するための通信手段に相当する。」（審決書１３頁）と認定している。
上記認定は，刊行物記載の発明の「入出力ポート」（外部端子及びプログラム・コントローラ）及び「選択回路」を本願発明の「通信手段」に対応させたものであることが明らかである。
また，審決は，「入出力ポート及び選択回路は，ＲＯＭ13から読み出した命令を命令デコーダに供給するよう選択動作し，また，外部からの命令を命令デコーダに供給するよう選択動作しているから，・・・これらの動作は，本願発明の通信手段が「前記第１グループの命令を供給するマスターモードと前記第２グループの命令を供給するスレーブモードとで動作し」とする点に相当する。」（審決書１４頁）と認定している。
上記認定は，刊行物記載の発明の「ＲＯＭ13から読み出した命令を命令デコーダに供給するよう選択動作」すること，「外部からの命令を命令デコーダに供給するよう選択動作」することを，それぞれ本願発明の「マスターモード」，「スレーブモード」に対応させたものであることが明らかである。
ウ　「モードスイッチ手段」
審決は，刊行物記載の発明の「通常モードとデバッグ・モードのいずれかのモードを指定するモード切り替え信号が３値デコーダ（ＲＥＳ）より選択回路(ＭＵＸ)20に出力され・・・」るようにした構成を，本願発明における「モードスイッチ手段」に相当すると認定している（審決書１４頁～１５頁）。エ　審決の認定に係るアないしウの対応関係については，原告も積極的に争っておらず，審決の認定に誤りがあるとは認められない。なお，原告は，モードスイッチ手段は相違点であると主張している（原告主張の取消事由３）が，その主張は，刊行物記載の発明の「リセット端子３及び３値デコーダ（ＲＥＳ）は，モード切り替え信号を出力する点ではモードスイッチ手段に対応するものの「通信手段がスレーブモードで動作すること阻止する」ものではないというものであり，対応関係自体を争う趣旨とは認められない。オ　実行手段が実行されるモードについては，原告が，刊行物記載の発明の「通常モード」，「デバッグ・モード」は，それぞれ本願発明の「第１のモード」，「第２のモード」に対応すると主張するのに対し，被告は，そのような対応関係を導くことはできないと主張する。
（３）刊行物記載の発明と本願発明との対比判断について
ア　２種類の複数ピン
審決は，上記（２）のアないしウのように刊行物記載の発明と本願発明とを対応させた後，両発明の相違点として，「本願発明において，通信手段は，第１の複数ピン（シリアルＩ／Ｏピン）と第２の複数ピン（外部バスピン）に結合され，第２グループの命令を供給する際に第１の複数ピンを使用し，第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないかあるいは支援機能開発のためにのみ使用するとしているのに対し，刊行物記載の発明の入出力ポートは，通常モードにおいては，外部バスとの入出力に用いられ，デバッグモードにおいて，入出力ポートの外部端子ＰＣ及びＰＤを介して外部から命令を入力するようにしている点」（審決書１５頁）を挙げる。
審決の上記認定は，刊行物記載の発明のシングル・チップ・マイクロコンピュータには，通信手段に結合される２種の複数ピン（「第１の複数ピン」と「第２の複数ピン」）のうちの一方に相当するもの（外部端子ＰＡ14，ＰＢ15，ＰＣ16，ＰＤ17）が存在するのみで，もう一方に対応するものが存在しないことを認めているものということができる。
イ　刊行物記載の発明において追加の端子を設け，これを本願発明のように
使用することの容易性
そこで，刊行物記載の発明に，審決のいうように，もう１種類のピンとして，命令を外部から入力するための命令入力端子を通信手段に結合する「追加の端子」として設け，これを本願発明のように使用することが容易かどうかを検討する。
(ア)　審決のした認定判断
審決は，刊行物には「追加の端子」を設けることにつき示唆があるから，刊行物記載の発明にもう１種類の外部端子を「追加の端子」として設け，これら２種の外部端子を本願発明のような態様で使用することは想到容易なことである旨判断した。
その判断の骨子は以下のとおりである。
①　審決は，まず，刊行物中の次の記載；


「この様に，現在行われている評価チップによるシングル・チップ・マイクロコンピュータのプログラム開発は，技術の進歩に対して，柔軟性に欠けるという欠点がある。この欠点をなくするために，次の様なシングル・チップ・マイクロコンピュータが考案されている。すなわち，命令を外部から入力するための命令入力端子と，命令を外部から入力するか，または，内部のＲＯＭの出力を使用するかを指定する端子をその目的のためだけに備えたものである。この方法によれば，プログラムを評価する評価用チップと，目的とするシングル・チップ・マイクロコンピュータは同一であるので，前述の評価用チップのような柔軟性の問題は解決される。しかし，上記の追加された端子は「シングル・チップ・マイクロコンピュータ」として使用する場合は不要のものであるため，プログラムの開発が終了し，実際の装置に組み込まれた時点では，ほとんどの場合無駄にパッケージの端子を用いているにすぎないため，パッケージの端子制限のきびしいシングル・チップ・マイクロコンピュータにとって，パッケージの端子を利用する端子効率が悪いという別の問題がある。」（甲第３号証３頁左上欄１７行～右上欄１９行）
を引用し（審決書１６頁～１７頁），
②　刊行物には「命令を外部から入力するための命令入力端子を追加の端子として設けることについて示唆されて（いる）」（審決書１７頁１０行～１２行）から，③　「刊行物記載の発明において，本願発明の第１の複数ピン（シリアルＩ／Ｏピン）に相当する，外部から命令を直列に入力し，あるいは外部に内部状態を出力するような追加の端子を設け，本願発明のように，通信手段は，第１の複数ピン（シリアルＩ／Ｏピン）と第２の複数ピン（外部バスピン）とに結合されるとすることは，当業者が容易になし得ることにすぎない。」（審決書１９頁１行から９行），「また，・・・，上記のように追加の端子を設ける場合にあっては，デバック・モードにおいて，上記追加の端子から命令を入力し，あるいは内部状態をモニタするようにすることは当業者が適宜なし得ることにすぎず」（同１９頁１０行から20頁１行），「そして，・・・，本願発明において，通信手段が，第２グループの命令を供給する際に第１の複数ピンを使用し，第１グループの命令を供給する際に第２の複数ピンの各々を使用しないか或は支援機能開発のためにのみ使用するとすることは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。」（同頁２行から１１行），とした。
（イ）　審決のした上記判断の当否
審決が引用した刊行物（甲第３号証）の上記記載（（ア），①）に，従来のシングル・チップ・マイクロコンピュータにおける一般的事項としての「追加の端子」が示唆されていることは容易に看取されることであるから，刊行物記載のシングル・チップ・マイクロコンピュータに「追加の端子」を設けて，２種類の複数ピンを設けた構成とすることは，当業者が容易に想到するところであるということができる。
また，刊行物記載のシングル・チップ・マイクロコンピュータに「追加の端子」を設けた場合，通信手段が「追加の端子」と既存のピンという２種類の複数ピンに結合され，この２種類の複数ピンを使用して実行手段へと２種類の命令を供給するという本願発明の通信手段の構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。
そして，刊行物記載の発明においては，通常モード時の命令（第１グループの命令）は，入出力ポートの外部端子ＰＡ14，ＰＢ15，ＰＣ16，ＰＤ17（既存の端子）を使用することなくＲＯＭ13から供給されるものと認められるから，刊行物には「第１グループの命令を供給する際に，既存の端子の各々を使用しない」構成が開示されているということができる。また，刊行物記載の発明においては，「プログラムの開発を行う場合には，マイクロコンピュータの内部の状態をモニタしながら行う方が効率がよいが，本発明によるシングル・チップ・マイクロコンピュータ方式のデバッグ・モードを使用して，プログラムを開発する場合は，・・・外部バス（第１図の実施例でマスターモードのときはＰＡ14，またスレーブ・モードのときはＰＢ15に相当する。）をモニタする事によって，上記の目的を達成できる事は言うまでもない。」（甲第３号証の８頁右上欄４～１５行）として，デバッグ・モードにおいて入出力ポートの外部端子を使用してマイクロ・コンピュータの内部の状態をモニタすることができるとされているから，既存の端子を「支援機能開発のために」使用する構成が示唆されているということできる。これらのことからすれば，刊行物記載の発明に命令を外部から入力する命令入力端子としての追加の端子を設け，この追加の端子と既存の端子を本願発明のように使用するようにすることは，当業者が容易に想到し得たことというべきである。（４）したがって，原告主張の取消事由４も理由がない。
第６　結論
以上のとおり，原告の主張する取消事由１ないし４はいずれも理由がないから，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　古　　城　　春　　実
裁判官　　　田　　中　　昌　　利


【主文】   １被告人両名をそれぞれ無期懲役に処する。２被告人両名に対し，未決勾留日数中１６０日をそれぞれその刑に算入する。
３被告人Ｘから，押収してある工具（くぎ抜き）１本（押収番号省略）を，被告人Ｙから，押収してある特殊警棒　　　　　　　１本をそれぞれ没収する。
【理由】
（被告人両名の身上，経歴等）
１被告人Ｘについて
被告人Ｘは，昭和３４年埼玉県ａ市で出生し，１歳の時に養夫婦の養子となり，昭和５３年３月県内の私立高校を卒業し，同年４月，Ａ警備会社に就職して同社のｂ支社やｃ支社等で勤務し，警備員や機動隊員としてｄ市市民会館や（現）Ｂ銀行ｅ支店，ｆ支店等の警備を担当するなどしていた。同被告人は，Ａ社に勤務していたころから，パチンコ遊びに興じてサラ金から借金を重ね，平成４年に婚姻して長男をもうけた後も生活態度は改まらず，養父に借金の返済を肩代わりしてもらうなどしたものの，それでもパチンコをやめず，再び多額の借金を抱えるようになり，弁護士に依頼して債務整理をしてもらったり，妻の実家の援助で借金の整理をするなどしていた。平成８年６月，同被告人は，機動隊勤務から営業課に配置換えとなり，給料が減額となったことに不満を抱いて，平成９年７月Ａ社を退職したが，支給された退職金を１年もたたないうちにパチンコなどに使い果たし，別の警備会社に勤務したものの１年ほどでそこも辞め，平成１０年１２月からタクシー会社に勤務して月に２０万円余りの収入を得ていたが，相変わらずパチンコに明け暮れする生活を続け，そのため妻とのけんかも絶えず，平成１１年，妻が長男を引き取って離婚した。離婚後，単身となった同被告人は，養父の住むｇ市内のマンションで生活するようになったが，それまで以上にパチンコにのめり込み，そのため，借金を返済するために更に借金を重ねるなどし，平成１３年３月ころ，病気療養中の養父に再び借金の返済を肩代わりしてもらった。
同年５月，養父が死亡し，居住していたマンションを相続した同被告人は，このころにはパチンコに飽きてメダルを使ったゲームに熱中し，自宅近くのゲームセンターＣ店に入り浸っていたが，ゲーム代などを得るためにまたしてもサラ金から借金を重ねるようになり，平成１４年２月には自宅のマンションに根抵当権を設定してサラ金から５００万円を借り入れ，それまでの借金の返済をしたものの，新たに借り入れた借金の月々の返済や離婚の際に妻との間で合意した長男の養育費等の支払のために，タクシー会社からもらう給料のほとんどを充てざるを得ないひっ迫した経済状態となっていた。
２被告人Ｙについて
被告人Ｙは，中国人の移民としてマレイシアで出生し，地元の小学校を中退した後，アルバイトをしていたが，実家が貧しかったことから，平成１１年４月１２日，金員を稼ぐ目的で，短期滞在の資格で本邦に入国し，肩書き住居地で実妹たちと同居して解体作業等の仕事に従事して本国に送金するなどしていた。同被告人は，在留期間が経過した後も本邦に残留していたが，平成１３年ころからは仕事もなくなり，暇つぶしに前記ゲームセンターＣ店に入り浸るようになり，同年１１月ころ，同店で被告人Ｘと知り合い，同被告人からメダルを分けてもらったりして，一緒にメダルゲーム等に興ずるなどしていた。
（出入国管理及び難民認定法違反の罪となるべき事実）第１被告人Ｙは，マレイシアの国籍を有する外国人で，平成１１年４月１２日，同国政府発行の旅券を所持し，愛知県ｈ町所在のｉ空港に上陸して本邦に入ったものであるが，在留期間は同年７月１１日までであったのに，同日までに上記在留期間の更新又は変更を受けないで本邦から出国せず，平成１４年５月１９日まで埼玉県ｇ市に居住するなどし，もって，在留期間を経過して不法に本邦に残留したものである。
（建造物侵入，強盗殺人，窃盗の犯行に至る経緯）
１被告人Ｘが犯行を決意するまでの経緯
被告人Ｘは，前記のとおり，平成１４年２月ころには，自宅のマンションに根抵当権を設定して新たに借り入れた５００万円の返済や，妻が引き取った長男の養育費等の支払のために，支給される給料だけでは生活費にも事欠くようなひっ迫した状態となっていたが，これまで借金の肩代わりをしてくれた養父も既に他界しておらず，他に頼れる者もなく，さりとて自分の見栄から離婚した妻に対して月々の養育費の減額を申し出ることもできず，このままでは担保に入れた自宅のマンションを手放すことになるかも知れないなどと次第に追い詰められた気持ちになっていた。そして，同年３月ころには，同被告人は，借金の返済や養育費等の支払に早く目処をつけ，唯一の楽しみであるゲームなどで遊ぶ金員を手に入れるために，銀行から金員を盗み出そうなどと考えるようになり，かつてＡに勤務していた当時の知識や経験から，Ａ警備会社の警備員を襲って同社が警備を受託している銀行の合いかぎを奪い，そのかぎを使って銀行に侵入して，現金を盗み出すことを考えた。そして，同被告人は，犯行の時期や方法，手順などをあれこれ考えた末，週末や連休前には，その間の現金自動預払機からの現金の引出に備えて，銀行の予備金庫の中に２０００万円ほどの現金を入れた予備の紙幣カセットが用意されるので，多額の現金が準備されるゴールデンウィークの前の時期をねらい，警備員からかぎを奪う方法としては，巡回の際にあらかじめ決められている待機場所に警備車両を駐車させている警備員に話しかけて車外におびき出し，油断したすきに背後から襲い掛かることにし，かつてＡ社ｃ支店に勤務していた当時，同被告人自身が巡回警備を担当して警備員の待機場所や建物内部の構造をよく知っているＢ銀行ｊ支店ｋ出張所をねらうことにした。
２被告人両名による犯行の共謀状況


被告人Ｘは，こうして犯行計画を立てたものの，警備員から確実にかぎを奪うには手助けする人間がいた方がよいと考えて，共犯者を加えることにし，ゲームセンターＣ店で顔見知りとなっていた被告人Ｙを思い出し，同被告人が外国人であることから，捜査が及びにくいのではないかとも考え，仕事もなく，金員を欲しがっていた同被告人を誘うことにした。そこで，被告人Ｘは，同年４月２日午後９時ころ，Ｃ店に行き，店内で遊んでいた被告人Ｙに対して，「仕事あるよ」「おいしい仕事」「お金いっぱい」などと話し掛け，興味を示した同被告人を店外に連れ出すと，さらに，身振り手振りを交えて，ガードマンを殴ってかぎを奪い，銀行から現金を盗み，何千万円も手に入れる計画を説明した。この話を聞いた被告人Ｙは，ガードマンの人数や防犯カメラの作動状況などを被告人Ｘに確かめるなどした後，「俺，やる」などと答えた。被告人Ｘは，被告人Ｙの返事を聞いて，外国人であれば，けん銃を入手できるかも知れないと考えて，被告人Ｙに対して，手振りをしてけん銃を持っているか尋ねたところ，被告人Ｙは，けん銃を持っていないと答えたが，被告人Ｙは，被告人Ｘとのこうしたやり取りから，同被告人が，ガードマンを殺害するつもりであることを認識した。
その後，被告人Ｘは，被告人Ｙを介して，同被告人の知り合いの外国人を仲間に引き入れようとしたものの断られ，結局，被告人Ｙと二人で犯行を行うことにしたが，被告人Ｙが日本語があまり理解できないことから不安を覚え，十分に打合せをしておく必要があると考え，同月８日夜，ＪＲ線ｇ駅前のカラオケ店に被告人Ｙを連れて行き，店内の個室で，被告人Ｙに犯行の手順等を十分に理解させるため，身振り手振りを交えながら，自分が，ガードマンに話し掛け，そのすきをみて合図をしたら，ガードマンの後頭部を棒などの固い物で何度も殴るなどと具体的に犯行の手順を説明した。これに対し，顔を見られたらどうするかと不安に思った被告人Ｙが，「死んだら，どうする」「目見る，目見る」などと聞き返してきたので，被告人Ｘは，被告人Ｙに，「死んでも大丈夫」「死んでる，いいよ」などと言って，ガードマンを殴って殺害してしまえば，顔を見られてもかまわない旨被告人Ｙに伝えたところ，被告人Ｙも，捕まらないようにするためには，ガードマンを殺害するほかないと考えるに至り，ここに，被告人両名の間で，警備員を殺害して，所持している合いかぎを奪うことの共謀が成立した。
３被告人両名が犯行の下見を行った状況
こうして被告人Ｘの説明を了解した被告人Ｙは，警備員を殴るために使用する凶器として，持っていた特殊警棒を用いることとし，被告人Ｘにこれを見せるなどして犯行の準備をしていたが，一方，被告人Ｘは，被告人Ｙが先に説明した犯行の計画を正確に理解しているのかなお不安があったことから，同被告人に犯行の段取りを十分に理解させるために，同月１５日，現場の下見をすることにし，自己の使用する営業車であるタクシーに被告人Ｙを乗せて，警備員の待機場所であるｊ霊園駐車場に赴いた。そして，同所で，被告人Ｘは，被告人Ｙに対して，待機中の警備員を警備車両から車外におびき出し，棒等で殴打するなどして襲い，警備車両やかぎ等を奪い，警備員を車のトランクに入れて銀行に向かう旨改めて説明し，その後，被告人Ｙを連れて，Ｂ銀行ｊ支店ｋ出張所に向かったが，同出張所が移転して見当たらなかったことから，計画を変更して，かつて警備を担当したことのあるＢ銀行ｆ支店から金員を窃取することにし，同支店の所在場所を確認した後，警備員の待機場所となっている西武線ｍ駅近くのｌ店の駐車場で警備員を襲うことにして，下見を終えた。そして，同月２０日ころ，被告人Ｘは，連休前の４月２６日の夜に犯行を実行に移すことにし，その旨被告人Ｙに伝え，ＪＲ線ｇ駅付近の雑貨店で手袋や凶器として使用する工具（くぎ抜き）を購入して，自宅にあったガムテープなどとともにリュックサックに入れて準備を整えていた。
４同月２６日にいったん犯行を断念した状況
こうして犯行を計画し，同月２６日を迎えた被告人両名は，それぞれ前記工具や特殊警棒，着替え等を入れたリュックサックを携えた上，前記Ｃ店で待ち合わせ，ＪＲ線を利用してｎ駅まで向かい，同駅からタクシーで前記ｌ店の近くまで行き，徒歩で同店に向かったが，しばらく待ってみても，同店の駐車場に警備員の姿が見当たらなかったことから，同所で警備員を襲うことを断念し，当初計画していたとおり，前記ｊ霊園の駐車場で警備員を襲い，Ｂ銀行のｊ支店で現金を窃取しようと考え，タクシーを拾って同霊園に赴いたが，ここにも警備員の姿はなく，再度上記ｌ店に向かったものの，またも警備員の姿がなかったことから，被告人Ｘは，この日は犯行をあきらめ，同被告人の次の非番である同月２９日に再度犯行に及ぶことにして，その旨被告人Ｙに伝え，同県ｇ市内まで戻った。被告人Ｘは，この日の経験から，電車やタクシーでは行動が不便であったことから，翌２７日，同市内のレンタカー会社に行って同月２９日午後６時から翌３０日午前６時までレンタカーを予約して，犯行当日の訪れるのを待った。
５同月２９日の犯行に至る経緯


同月２９日夕方，被告人Ｘは，予約していたレンタカーを借りて自宅マンションの駐車場に止め，用意した工具等を入れたリュックサックを積み込み，同日午後１０時ころＣ店で被告人Ｙと落ち合い，しばらくゲームをするなどして時間をつぶした後，同日午後１１時５０分ころ，被告人Ｙをレンタカーに乗せて前記ｌ店に向けて出発した。被告人Ｘは，走行中の車内で，Ａに勤務していた当時，Ｂ銀行ｆ支店からほど遠くない同銀行ｅ支店でも紙幣カセットの交換作業をしたことがあることを思い出し，ｌの駐車場で首尾よく警備車両を見付けることができなかった場合には，同銀行のｅ支店をねらおうと考え，その場合には，同支店を担当する警備員の待機場所であった同県ｄ市内の国道沿いの自動車用品販売店のｏ店の駐車場で警備員を襲うことにした。翌３０日午前零時４０分ころ，被告人両名はｌ店に到着したが，同店の駐車場にＡの警備車両が止まっていなかったことから，被告人Ｘは，計画を変更して，被告人Ｙをレンタカーに乗せ，直ちにｏ店の駐車場に向かった。同日午前１時ころ，被告人両名は，ｏ店の駐車場に到着したが，ここでもＡの警備車両を見付けることができなかったため，被告人Ｘは，かつての待機場所が変更されたのではないかと考えたものの，犯行計画を成功させるまでは一歩も引けない，何としてでも警備員を襲ってかぎを奪い，銀行から現金を手に入れてやろうとの決意から，計画を変え，Ａ社が機械警備を行っている建物などに侵入して，わざと警報装置を作動させ，異常発報に対応して臨場してきた警備員を現場で襲うことにし，屋外警報機が設置されている昀寄りの施設にｄ市市民会館があることを思い出し，そこに設置されている屋外センサーを作動させて警備員を同会館におびき出すことにした。そこで，被告人Ｘは，被告人Ｙに対して，「別のところに行くぞ。そこで，ガードマン呼ぶからな」などと言って，直ちにレンタカーで同会館に向かい，同日午前１時過ぎころ，同会館脇にレンタカーを止めると，被告人Ｙに対して，殴るまねをしながら，この場で警備員を襲うことを告げ，それぞれくぎ抜きや特殊警棒を携えて同会館に向かった。そして，被告人Ｘが同会館に設置されていた屋外センサーの支柱の間を歩き回ってこれを感知させた後，被告人両名は，同会館の向かい側にある農協の敷地内に潜んで警備員が駆け付けてくるのを待ち受けた。一方，同日午前１時１０分ころ，同会館の異常発報を受信したＡ社のガードセンターでは，直ちに，同会館を担当区域とする巡回警備に従事していた警備員のＶに対して，現場に急行するように指示し，これを受けた同人は待機場所から同会館へ警備車両を走らせた。同日午前１時１８分ころ，Ｖは，同会館前に到着し，警備車両を停車させて同会館の様子を確かめるために見回りに向かったが，制服姿のＶが現れたことを認めた被告人両名は，同会館の建物に近付きながら同人の動静をうかがっていた。
被告人Ｘは，Ｖが警報装置の点検など見回りを終えて警備車両に戻ったところで，同人に声を掛けて襲おうと考えていたが，Ｖが，センサーの点検を入念に行い，なかなか警備車両に戻って来ないことから，しびれを切らして，被告人Ｙを伴って同会館前路上まで行き，かねての計画どおり，Ｖに対して，バッテリーのブースターケーブルを貸してほしいなどと言って声を掛けたところ，Ｖから，点検が終わってからにしてほしいと言われたため，やむなくこれを了承し，同会館の見回りに行ったＶが戻ってくるのを待っていた。被告人Ｘは，同日午前１時５１分ころ，同会館の見回りを終えて，異常がないことを確認したＶが，同会館正面玄関脇の事務室でヘルメットを脱いで，電話をかけている姿を同会館の外階段の脇から見掛けたことから，正面玄関の扉が施錠されていない今なら，同会館内に侵入して，無防備のＶを襲撃できると考え，同人が電話を終えたのを機に，被告人Ｙとともに同会館の正面玄関から建物内に侵入し，被告人Ｘが，同会館エントランスホールから事務室内にいるＶに対して，「なかなか戻って来なかったので入って来ちゃった」「中に入ると何か鳴るの」などと言って声を掛け，同人を油断させ，後記第２の犯行に及んだ。
（建造物侵入，強盗殺人，窃盗の罪となるべき事実）
第２以上のような経緯で，被告人両名は，共謀の上，株式会社Ｂ銀行ｅ支店の合いかぎ等を管理するＡ警備会社の警備員を殺害し，上記合いかぎ等を強取した上，これを用いて同銀行ｅ支店内に侵入して金員を窃取しようと企て，１埼玉県ｄ市所在のｄ市市民会館館長Ｕが看守する同会館に設置された赤外線センサー警報機を作動させて同社所属の警備員Ｖ（当時２６歳）を同会館におびき出し，平成１４年４月３０日午前２時０５分ころ，同会館正面玄関脇の事務室で，ヘルメットを脱いで，警備の結果等を会社に電話で報告していた同人を認めるや，解錠されていた同会館の正面玄関から建物内に侵入した上，同会館の事務室内及びエントランスホール内において，同人に対し，殺意をもって，被告人Ｘが，所携の工具（くぎ抜き）で，被告人Ｙが，所携の特殊警棒で，こもごも，同人の後頭部等を多数回にわたって力任せに殴打し，さらに，同会館事務室内において，うつ伏せに横たわった同人の両手足を粘着テープで緊縛し，その頸部に電気コードを巻き付け，その端を後ろ手にして同人の手首に縛り付けるなどした上，被告人Ｘが，Ｖの背部に刃体の長さ約１６．８センチメートルの包丁及び刃体の長さ約２１．５センチメートルの包丁をそれぞれ力一杯突き刺して，同人に大動脈損傷を伴う背部刺創等の傷害を負わせ，そのころ，同所において，同人を背部刺創により失血死させて殺害し，同人所有又は管理に係る現金１０００円，警備用普通乗用自動車１台及び同車積載のかぎ等合計１２３１点（時価合計約１７０万４７００円相当）を強取
し，
２同日午前２時４２分ころ，強取した前記Ｂ銀行ｅ支店の合いかぎ等を用いて，同支店行員用通用口から，同支店支店長Ｗが看守する同市所在の同支店内に侵入した上，同所に設置された現金自動預払機から同人管理に係る現金合計１９３４万円在中の紙幣カセット４個（時価合計約３０万円相当）を窃取したものである。
（法令の適用）


被告人Ｘにつき，判示第２の１の所為のうち，建造物侵入の点は刑法６０条，１３０条前段に，強盗殺人の点は同法６０条，２４０条後段に，判示第２の２の所為のうち，建造物侵入の点は同法６０条，１３０条前段に，窃盗の点は同法６０条，２３５条にそれぞれ該当するところ，判示第２の１の建造物侵入と強盗殺人との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として重い強盗殺人罪の刑で，判示第２の２の建造物侵入と窃盗との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として重い窃盗罪の刑でそれぞれ処断することとし，判示第２の１の罪について所定刑中無期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるが，判示第２の１の罪の刑について無期懲役刑を選択したので同法４６条２項本文によりその余の罪については刑を科さないこととし，同被告人を無期懲役に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１６０日をその刑に算入し，押収してある工具（くぎ抜き）１本は，判示第２の１の強盗殺人の用に供した物で，同被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して同被告人に負担させないこととする。
被告人Ｙにつき，判示第１の所為は出入国管理及び難民認定法７０条１項５号に，判示第２の１の所為のうち，建造物侵入の点は刑法６０条，１３０条前段に，強盗殺人の点は同法６０条，２４０条後段に，判示第２の２の所為のうち，建造物侵入の点は同法６０条，１３０条前段に，窃盗の点は同法６０条，２３５条にそれぞれ該当するところ，判示第２の１の建造物侵入と強盗殺人との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として重い強盗殺人罪の刑で，判示第２の２の建造物侵入と窃盗との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として重い窃盗罪の刑でそれぞれ処断することとし，各所定刑中判示第１の罪については懲役刑を，判示第２の１の罪については無期懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるが，判示第２の１の罪の刑について無期懲役刑を選択したので同法４６条２項本文によりその余の罪については刑を科さないこととし，同被告人を無期懲役に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１６０日をその刑に算入し，押収してある特殊警棒１本は，判示第２の１の強盗殺人の用に供した物で，同被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して同被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）


本件は，被告人Ｘが，Ａ警備会社の警備員を襲って，所持している銀行の合いかぎを強取し，これを用いて銀行に侵入し，現金を窃取しようと企て，被告人Ｙを犯行に誘い，被告人両名が共謀して，それぞれくぎ抜きや特殊警棒などの凶器を準備し，ｄ市市民会館に設置されていた赤外線センサーを異常発報させてＡ警備会社の警備員である被害者を同会館におびき出し，同会館内で，同人の後頭部等をくぎ抜きや特殊警棒で多数回殴打するなどの暴行を加えた上，背部を包丁で突き刺して殺害し，同人が所持していたＢ銀行ｅ支店の合いかぎ等を強取した建造物侵入，強盗殺人（判示第２の１の事実）と，強取した合いかぎを使用して同銀行ｅ支店に侵入して現金１９００万円余り在中の紙幣カセット等を窃取した建造物侵入，窃盗（判示第２の２の事実），及び被告人Ｙの不法残留（判示第１の事実）の事案である。本件強盗殺人等の犯行に至る経緯は，前判示のとおりであって，被告人Ｘは，長年にわたって，パチンコ等の遊興にふけってサラ金から借金を重ね，何度となく養父や離婚した妻の実家の援助で急場をしのいできたものの，こうした自己の生活態度を改めようとしなかったばかりか，借金の整理をしてもらうと，再びパチンコなどに興じて新たな借金を繰り返すなどしていたもので，同被告人の自堕落な生活態度が原因で妻とも離婚し，その後，養父も死亡したため，周囲には頼れる人もいなくなり，勤務先のタクシー会社から支給される給料だけでは借金を返済し，妻が引き取った長男の養育費等を支払っていくことができず，このままでは担保に入れた自宅マンションを手放すことになるかも知れないなどと次第に追い詰められた気持ちになり，借金の返済や養育費等の支払に早く目処をつけ，更に遊興費を手に入れようと考えて，本件犯行を決意し，２０年近くも警備会社に勤務していた当時の知識や経験を悪用して，周到に計画を練り，準備を整えて実行に移したものである。被告人Ｘは，警備員当時の知識や経験から，ゴールデンウィークの直前にはその間の現金の引出に備えて銀行内に多額の現金が用意されていることを知っていたことから，これをねらって，待機場所で警備車両を停車させている警備員を車外におびき出して襲撃し，所持している銀行の合いかぎを奪って，銀行から多額の現金を盗み出す計画を立て，外国人による犯行と見せかけるために被告人Ｙを誘い，日本語をあまり理解できない被告人Ｙに対して，身振り手振りを交えて犯行の段取りや役割を説明して理解させ，入念に打合せを繰り返した上，被告人両名において，凶器を準備するなどし，あらかじめ警備員の待機場所や現金を盗み出す銀行の下見をし，警備車両に乗った警備員を見付けることができなかったためいったんは犯行を断念したものの，被告人Ｘにおいて再度計画を練り直し，再び実行に移しており，犯行当日も，予定していた待機場所に警備員が現れなかったことから，直ちに計画を変更し，建物に設置されている屋外警報機を異常発報させて警備員をおびき出し，所期の目的を完遂させており，このように，本件犯行は，周到かつ綿密に考えられた末，極めて強固な犯意に基づいて実行に移された悪らつなものであって，犯行の経緯や動機に酌量の余地は一片もない。一方，被告人Ｙは，当初から金員を稼ぐ目的で，短期滞在の資格で我が国に入国し，不法残留しながら，不法就労していたものであるが，やがて，仕事もせずにゲームセンターに入り浸るなど自堕落な生活を送るようになり，ゲームセンターで知り合った被告人Ｘから大金を手にすることができると言われて本件犯行に誘われるや，知人の外国人から思い止まるように忠告されてもこれを無視し，一獲千金を夢見てこれを承諾し，本件犯行に加担しており，安易で利欲的な犯行の動機に酌量の余地は全くない。犯行の態様も，被告人両名において，異常発報の指示を受けて本件現場に臨場し，外部の見回りを終えて現場の事務室内でヘルメットを脱いで警備の結果を報告している被害者の姿を認めるや，この機会を利用して被害者を襲おうと決意し，被告人Ｘにおいて，言葉巧みに被害者に声を掛け，被害者が背中を向けたすきをねらって，いきなり隠し持っていたくぎ抜きで被害者の後頭部等を多数回強打し，被告人Ｙも，これに呼応して所持していた特殊警棒で被害者の頭部を多数回殴打し，こもごも被害者をめった打ちにし，やがて力尽きて抵抗しなくなった被害者をうつ伏せに横たわらせると，両手足を粘着テープで緊縛した上，口や鼻に粘着テープを巻き付けて塞ぎ，さらに，電気コードを頸部に巻き付けて，その端を後ろ手にした手首に結び付けるなどした後，被告人Ｙから被害者に顔を見られているなどと言われるや，被告人Ｘは，とどめを刺すべく，台所の流し台の下から持ち出してきた包丁を振り上げ，横たわっている被害者の背部目掛けて力一杯突き刺し，被害者がうめき声を上げると，更に包丁を持ち出してきて，被害者の背部に突き刺して絶命させており，冷酷かつ非道で，残虐というほかない。被告人両名は，被害者を殺害した後も，さしたる動揺もみせずに，計画どおり，強取した合いかぎ等を持って，車で目的の銀行の支店に赴き，奪った合いかぎを使用して店舗内に侵入した上，多額の金員を手に入れているのであって，こうした一連の犯行に照らしてみると，被告人両名には人間性のかけらも見出すことができない。


主　　　　文
被告人を懲役２年１０月に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
理　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　酒気を帯び，血液１ミリリットルにつき０．５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で，平成１４年５月１９日午前１時１７分ころ，山口県萩市a町b番地のc付近道路において，普通乗用自動車を運転した第２　前記日時ころ，飲酒検問中の警察官の停止指示に従わなかったことから，パトカーに追尾され，これを振り切って自己の飲酒運転の発覚を免れようと，最高速度を時速３０キロメートルと指定され，右方に約１３５度屈折したＹ字交差点となっている前記場所において，その進行を制御することが困難な時速約８５キロメートルを超える高速度で前記車両を東から西に向けて走行させ，そのため，自車を前記Ｙ字交差点の道路の屈折に応じて北西方向に右折して進行させることができなくなり，進路前方のＡ方石垣に自車をその前部左側から激突させ，よって，自車助手席に同乗中のＢ（当時１８歳）を同日午前３時２２分ころ，同市d町e番地Ｃ病院において，全身打撲により死亡させるとともに，自車助手席側後部座席に同乗中のＤ
（当時１８歳）に安
静加療約２か月間を要する左大腿骨骨折の傷害を，自車運転席側後部座席に同乗中のＥ（当時１８歳）に加療約２か月間を要する右恥骨・坐骨骨折等の傷害をそれぞ
れ負わせた
ものである。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
被告人の判示第１の行為は，平成１３年法律第５１号附則９条により同法による改正前の道路交通法１１９条１項７号の２，６５条１項，平成１４年政令第２４号附則７条により同政令による改正前の道路交通法施行令４４条の３に，判示第２の行為は，各被害者毎にいずれも刑法２０８条の２第１項後段，前段にそれぞれ該当するが，判示第２の各行為については，１個の行為が３個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により最も重いＢに対する危険運転致死罪の刑で処断することとし，判示第１の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をし，その刑期の範囲内で被告
人を懲役２年１０月
に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中９０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用してこれを被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，酒気帯びの状態で普通乗用自動車を運転した事案（判示第１），及びその運転中，警察の追尾を振り切るため，高速で自車を運転した結果，屈折した道路を曲がりきれず，石垣に自車を衝突させ，同乗者のうち１名を死亡させるとともに，他の同乗者２名に重傷を負わせた事案（判示第２）である。被告人は，友人らと飲酒するため，普通乗用自動車を運転して居酒屋に向かったのであって，当初から飲酒運転を予定していた。被告人は，実際に，飲酒後，カラオケ店に向かうために友人らを同乗させて自車を運転したものであるが，被告人の飲酒量は，正確な量は不明であるものの，ビール，チューハイ，日本酒など相当量にのぼっており，当時の法令の基準を大幅に上回る血液１ミリリットルにつき１．５３ミリグラムものアルコールを保有した状態で運転したのであって，この点だけを取り上げても，その犯行態様は無軌道，悪質である。また，被告人は，従来から，漠然としたものであったにせよ，酒気帯び運転中に警察の検問に遭遇した場合には逃走するとの考えを持っていたものであり，現に，本件で警察の検問を発見
し，警察官から停止を求
められるや，躊躇することなく自己の酒気帯び運転の刑責を免れるために逃走を開始し，パトカーに追尾されると，これを振り切るため，国道を右折し，道路状況を熟知したそれほど道幅の広くない公道に入り，制限速度をはるかに超える時速約１１０キロメートルの速度で走行した挙げ句，本来被告人自身，時速３０キロメートルを超えるような高速度では右折が困難であると状況を認識していたはずの現場交差点の直前までブレーキをかけず，本件事故を引き起こしたものである。このように，逃走を図った被告人の動機は言語道断なものであったし，逃走のための運転は極めて無謀，危険極まりないものであったといわざるを得ない。本件犯行の結果一命を奪われた被害者は，いまだ１８歳で，高校卒業後，就職して真面目に働き，保母になるとの夢も抱いていたのであって，これから人生を謳歌しようとしていた矢先に，突然，その生命を奪われた同人の無念さは，到底図り知ることができない。また，愛情を注いで同人の成長を見守り，支えてきた同人の両親らも，突然の訃報に接して極めて大きな衝撃を受け，今後も決してやむことのないであろう大きな悲哀を抱いていることも想像に難くない。さらに，他の同乗者２人の被った傷害の程度も重い。
被告人は，本件以前から飲酒運転を繰り返していたし，検問にあえば逃走する意図を持っていたのであって，被告人には，交通規範に対する遵法精神が希薄化していたといわざるを得ない。
近時，悪質な交通事犯，これによる悲惨な人身事故が増加しており，これに対処するため，危険運転致死傷罪の制定を始めとして，幾度かの法改正等を経ているところであり，かかる事犯に対しては厳しい姿勢で臨むことが社会的に強く要請されているというべきであって，一般予防の観点からも，本件についての被告人の刑責は，厳正に問われなければならないといわざるを得ない。以上，本件，とりわけ判示第２の犯行の動機，態様，悲惨かつ重大な結果によれば，被告人の刑責は重いといわなければならず，被告人に対しては，実刑をもって臨むことがやむを得ない。


主　　　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，３２００万円及びこれに対する平成１６年５月１９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。４　この判決の第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，Ａ株式会社（Ａ）が経営するＢゴルフ倶楽部という名称の預託金会員制のゴルフクラブ（以下「本件クラブ」という。なお，そのゴルフ場を以下「本件ゴルフ場」という。）に入会するため，同社に対し，会員資格保証金３２００万円（本件保証金）を預託してその会員資格を取得した控訴人が，Ａの会社分割（いわゆる物的分割）により設立され，本件クラブの名称を用いて本件ゴルフ場の経営をしている被控訴人に対し，①会社分割によりＡの上記保証金返還債務を承継した，②仮にこれを承継しないとしても，商法２６条１項の類推適用により，上記返還債務を負う，あるいは，③法人格否認の法理から上記返還債務を免れないとして，本件保証金３２００万円及びこれに対する遅延損害金（返還期日の翌日である平成１６年５月１９日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合）の支払を求めた事案である。原審は，控訴人の上記主張をいずれも認めず，控訴人の本件請求を棄却したため，控訴人がこれを不服として控訴した。
２　前提事実は，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」２のとおりであるから，これを引用する。
３　争点
(1)　被控訴人は，Ａの会社分割により本件保証金返還債務を承継したか否か。(2)　被控訴人は，本件クラブの名称を続用して本件ゴルフ場を経営していることから，商法２６条１項の類推適用により，本件保証金返還債務を負担するか否か。(3)　被控訴人は，法人格否認の法理に照らして，本件保証金返還債務を負担するか否か。
４　争点に対する当事者の主張
(1)　会社分割による本件保証金返還債務の承継について〔争点(1)〕
ア　控訴人
原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」３(1)のとおりであるから，これを引用する。
イ　被控訴人
原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」４(1)のとおりであるから，これを引用する。
(2)　商法２６条１項の類推適用について〔争点(2)〕
ア　控訴人
原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」３(2)のとおりであるから，これを引用する。
イ　被控訴人
原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」４(2)のとおりであるから，これを引用する。
(3)　法人格否認の法理の適用について〔争点(3)〕
ア　控訴人
原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」３(3)のとおりであるから，これを引用する。
イ　被控訴人
原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」４(3)のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，Ａの会社分割（いわゆる物的分割）に際して作成された商法３７４条に基づく分割計画書の記載から，被控訴人が本件保証金返還債務を承継したということはできないが，被控訴人は，本件クラブの名称を続用して本件ゴルフ場を経営しており，同法２６条１項の類推適用により，Ａの控訴人に対する本件保証金返還債務を負うものと判断する。その理由は，以下のとおりである。２　会社分割による本件保証金返還債務の承継について〔争点(1)〕(1)　一般にゴルフ場の経営形態については，基本的に，①社団法人制（ゴルフクラブに入会する会員が，ゴルフ場を経営する社団法人の構成員になる形態），②株主会員制（ゴルフクラブに入会する会員が，ゴルフ場を経営する株式会社の株主となり，同時にクラブの会員となって施設を利用する権利を取得する形態），③預託金会員制（ゴルフクラブに入会する会員が，ゴルフ場を経営する会社に預託金を預託する形態）などがある。そのうち，預託金会員制のゴルフ場の場合には，ゴルフ会員は，ゴルフ場経営会社に対して，会則に従ってゴルフ場施設を利用し得る権利を有するとともに年会費納入等の義務を負担し，また，入会の際に預託した預託金（保証金）を会則に定める据置期間の経過後に退会に伴って返還請求することができるという契約上の地位を有することになる（弁論の全趣旨）。


Ａは，本件ゴルフ場及びその付帯施設等を所有し，上記預託金会員制によってＢゴルフ倶楽部という名称で本件クラブを経営していたものである（但し，本件ゴルフ場の運営管理は，株式会社Ｂゴルフ倶楽部に委託していた。）。そして，本件クラブに入会し，その会員となって本件ゴルフ場等の施設を利用するためには，Ａに入会金を支払うとともに会員資格保証金（ゴルフ場が正式に開場した日から起算して満５年を経過した日以降，退会手続を終了したのち，その返還を請求できる。控訴人入会当時の本件クラブの会則第７条５項）を預託する必要があり，控訴人は，入会金とともに上記会員資格保証金である本件保証金をＡに預託して，本件クラブの会員となった（甲１，３，弁論の全趣旨）。(2)　商法の定める会社分割は，会社の営業の全部又は一部を他の会社に承継させる組織法上の行為である。そして，その方法は，既存の会社（分割会社）がその営業の全部又は一部を新たに設立する会社（新設会社）に承継させる新設分割（商法３７３条）と，すでに存在する他の会社（承継会社）に分割会社の営業の全部又は一部を承継させる吸収分割（同法３７４条ノ１６）とがあり，また，会社の分割に際して新設会社又は承継会社に発行させる株式の割当については，分割をする会社（分割会社）に割り当てる物的分割と，これを分割会社の株主に割り当てる人的分割とがある（同法３７４条２項２号，３７４条ノ１７第２項２号）。ところで，会社分割において分割の対象となるのは，営業の全部又は一部に限定されており，この「営業」とは，営業用財産である物及び権利だけでなく，これに得意先関係，仕入先関係，販売の機会，営業上の秘訣，経営の組織等の経済的価値のある事実関係も含めた一定の営業目的のために組織化され，有機的一体として機能する財産をいうものと解され（なお，営業譲渡についての昀高裁昭和４０年９月２２日大法廷判決・民集１９巻６号１６００頁，昀高裁昭和４１年２月２３日大法廷判決・民集２０巻２号３０２頁参照），これによる権利義務の承継は包括承継の性質を有する。そして，新設会社又は承継会社に承継される具体的な権利義務の内容は，分割計画書（新設分割の場合）又は分割契約書（吸収分割の場合）の記載によって定めることになる（同法３７４条ノ１０第１項，３７４条ノ２６第１項）。
(3)　そこで，本件についてみるに，争いのない事実のほか，証拠（甲６ないし１０，１２，乙１）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。ア　被控訴人は，平成１５年１月８日，Ａが新設分割することによって設立された会社（新設会社）であり，その発行した株式がＡに割り当てられている（物的分割）。
イ　Ａが会社分割に当たって作成した「分割計画書」（乙１）の第５項には，「設立会社が分割をなす会社より承継する債権債務雇用契約，その他の権利義務に関する事項」として，「被控訴人は分割に際し，別紙添付書類「承継権利義務明細表」記載のとおりの資産・負債及び契約をＡより承継する。被控訴人が債務を承継するに当たっては，重畳的債務引受をなすものとし，Ａは引き続き連帯してその債務を負うものとする。」と記載されている。そして，上記承継権利義務明細表の第１項には，「資産及び負債」として，「被控訴人は，当社（Ａ）から本件営業に関する資産，負債その他これに付随する一切の権利義務を承継し，その明細は下記のとおりとする。」とし，「(1)資産及び負債の金額明細については別紙１参照」，「(2)　承継する契約上の地位　本件営業に関する不動産の賃貸借契約，業務委託契約，リース契約」と記載され，さらに，別紙１の負債の金銭明細として，「流動負債」の「短期借入金」欄に「Ｃ銀行桑名支店　1,050,000,000」と，「固定負債」の「長期借入金」欄に「Ｃ銀行桑名支店　290,000,000」，「Ｄ銀行桑名支店　1,012,000,000」，「Ｅ銀行桑名支店　708,000,000」と，「負債合計」欄に「3,060,000,000」とそれぞれ記載されている。
ウ　また，Ａは，会社分割により同社が所有していた本件ゴルフ場の土地，建物，建物附属設備，構築物等一切の資産を被控訴人に承継させており，Ａ自身は，ゴルフ場を経営するための資産を有しないこととなった（甲１０，乙１，弁論の全趣旨）。
(4)　ところで，Ａが，会社分割により分割の対象とした営業は，本件ゴルフ場に関する営業の全部であり（争いがない），控訴人のＡに対する権利義務関係は，本件クラブの会員として，会則に従って本件ゴルフ場施設を利用し得る権利を有するとともに，年会費納入等の義務を負担し，また，入会の際に預託した本件保証金を（会則に定める据置期間の経過後）退会に伴って返還請求することができるという契約上の地位を有するものであり，この権利義務関係は，本件ゴルフ場に関する営業に当然含まれるものといえ，控訴人の上記契約上の地位も，会社分割により被控訴人に包括承継されたものと解する余地がある。しかしながら，一般に，分割計画書に記載のない債務については，新設会社は当然には承継しないものと解される（もっとも，これにより，会員にとって，分割会社の会員に対する債務の履行が著しく困難となるなどの場合には，会社分割そのものの無効原因となる余地があるというべきである。）ところ，前記のとおり，本件において，新設会社が分割会社から承継する債権債務，雇用契約，その他の権利義務に関する事項を記載した分割計画書に添付された承継権利義務明細表には会員の上記契約上の地位や保証金返還債務の記載がなく，他方で承継する権利義務関係について，個別，具体的にその詳細を記載した明細を別表としていることなどにかんがみると，分割会社の意思は，後記のとおり，会員の上記契約上の地位は，新設会社に承継させないというものであったと認めるのが相当である。そうすると，Ａの会社分割により本件保証金返還債務が新設会社である被控訴人に承継されたものと考えることはできない。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。


３　商法２６条１項の類推適用について〔争点(2)〕前記のとおり，Ａは，本件ゴルフ場施設の運営管理を株式会社Ｂゴルフ倶楽部に委託し，Ｂゴルフ倶楽部の名称により本件クラブを経営したもので，上記名称がそのゴルフ場の営業主体を表示するものとして用いられていた。そして，会社分割後の新設会社である被控訴人は，その商号を「株式会社Ｂ」としているものの，Ａと同様にＢゴルフ倶楽部という名称をそのまま続用して本件クラブを経営し，同様に本件ゴルフ場施設の運営管理を上記株式会社Ｂゴルフ倶楽部に委託している（前提事実，甲１０，弁論の全趣旨）。
ところで，商法２６条１項は，営業の譲受人が譲渡人の商号を続用する場合に，譲渡人の営業によって生じた債務については，譲受人もまたその弁済の責めに任ずる旨を定めており，前記のとおり，会社の分割は，営業の全部又は一部とその権利義務を包括的に新設会社又は承継会社に承継させるものであるから，ゴルフ場を経営する会社（分割会社）が会社分割を行い，その用いていたゴルフクラブの名称を新設会社が続用しているときには，新設会社が，会社分割後遅滞なく当該ゴルフクラブの会員によるゴルフ場施設の優先的利用を拒否したなどの特段の事情がない限り，会員において，同一の営業主体による営業が継続しているものと信じたり，営業主体の変更があったけれども新設会社により分割会社の債務の引受けがされたと信じたりすることは，無理からぬものというべきであり，商法２６条１項の類推適用により，会員が分割会社に交付した保証金返還債務を負うものと解するのが相当である（なお，営業譲渡についての昀高裁平成１６年２月２０日第二小法廷判決・民集５８巻２号３６７頁参照）。
そこで，本件において，上記特段の事情が認められるかどうかについて検討するに，証拠（甲３，１０）及び弁論の全趣旨によれば，Ａ及び被控訴人は，会社分割（平成１５年１月８日）後，本件クラブの各会員に対し，本件クラブの「恒久的安定運営」を目的とする改革のため，会員権の株式化による株主会員制のゴルフ倶楽部の確立を目指すとの意向のもとに，同年４月１５日付け「会員権の株式化についてのお願い」と題する両社連名の書面（甲１０）を送付していることが認められる。しかしながら，同書面は，会社分割後３ヶ月余りも経過した後に，ようやく会員に送付されたものである（弁論の全趣旨）うえ，同書面には，株式の転換に応じない会員がどのような取扱いになるのか，あるいは，会員の保証金返還債務が新設会社に承継されるものか否かについては何ら記載がなく（甲１０），むしろ，新設会社において適用される改訂後の会則第２６条（経過措置）には，「改正されるまでの会則により会員である者は，本会則が改正された日から，第７条（入会資格）により会員となるまでの間，改正されるまでの会則により会員の資格を有する。」と記載されていること（甲１０）が認められ，これによれば，従前からの会員も新設会社に対して会員としての権利行使（少なくともプレーをする権利について）が可能であるかのように解される。
また，Ａが，本件ゴルフ場に関する営業のうち，本件クラブの会員についての契約上の地位を被控訴人に承継させないものとして会社分割を行ったことは前記のとおりであり，Ａは，上記会員の契約上の地位のみを承継させないこととしたものと推認することができる（弁論の全趣旨）。すなわち，預託金会員制のゴルフクラブにおいては，保証金の据置期間を経過すると，原則として保証金返還債務の履行期が到来することになるが，多くのゴルフ場の経営会社においては，会員への保証金の返還を予定して事前の準備をしていないか不十分なため，保証金返還時期の到来にあたり，据置期間の延長等をすることにより，当面，会員からの保証金返還請求を事実上免れている（弁論の全趣旨）が，据置期間の延長等について，会員の了解が得られない場合には，会社が倒産（民事再生も含む。）するなどのケースも多々見られ，また，会社によっては，預託金会員制から株主会員制に切り替えるため，上記経営会社が株式を発行し，会員に新たに発行した株式を割り当てて，会員権と交換することによって会員権の株式化を図ることなども行われており，この場合には，ゴルフ場の経営会社が引き続きゴルフ場を経営することを前提としているために，株式との交換を了承しない会員に対する保証金返還債務が残ったままの状態となり，上記を了承しない会員が多数いる場合には，これらの会員から保証金返還請求を受けることによって，上記と同様にゴルフ場の経営状態を圧迫することになる（弁論の全趣旨）ところ，本件のように，ゴルフ場の経営会社が会社分割をし，新たに会社を設立し，会員との契約上の地位を新設会社に承継させないこととすれば，保証金返還請求を受けずに，新設会社によるゴルフ場の経営が継続できることになり（もっとも，会社分割をするためには，ゴルフ場の経営会社の資産状態が，保証金返還債務を控除した場合に債務超過となっていないことが前提となる。），物的分割の方法をとることによって，会社分割における債権者保護手続を免れる結果となる（商法３７４条ノ４第１項但書）。そして，分割会社はその営業の全部又は一部を新設会社に承継させる（現に，本件において，Ａは，会員との契約上の地位を除く営業上の権利義務一切を被控訴人に承継させていることは前記のとおりである。）ことなどからすると，実質的に，会員が分割会社に対する保証金返還請求権を行使することによりその満足を得ることは困難であり，また，会員のゴルフ場でのプレー自体も困難となるおそれがある（もっとも，実際は，新設会社のゴルフ場を事実上利用させて貰うことにより，直ちにプレーができなくなる状態は回避されている。）。
以上で検討したところを総合して考慮すると，本件においては，商法２６条１項の類推適用を拒否すべき事情があるものと認めることはできない。したがって，本件においては，被控訴人は，商法２６条１項の類推適用により，Ａの控訴人に対する保証金返還債務を負うものと認められ，その余の争点(3)を判断するまでもなく，控訴人の本件請求は理由があるものといえる。
第４　結論
以上のとおり，控訴人の本件請求は理由があり，これを認容すべきところ，これと結論を異にする原判決は不当であり，本件控訴は理由がある。よって，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　　　　田　　　中　　　由　　　子
裁判官　　　　　佐　　　藤　　　真　　　弘
裁判官　　　　　山　　　崎　　　秀　　　尚


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の申立て
１　請求の趣旨
（１）　被告が，Ｐ１に対し，別紙第１掲示物目録１ないし４記載の掲示物合計２４枚を作成・掲示するにつき川越市の財産を使用したことに関し，不法行為に基づく金３７１円の損害賠償請求を怠っていることが違法であることを確認する。（２）　訴訟費用は，被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
（１）　本案前の答弁
本件訴えを却下する。
（２）　本案の答弁
主文同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，埼玉県川越市の住民である原告が，川越市職員らが，別紙第１掲示物目録１ないし４記載のとおり記載された書面合計２４枚（以下，一括して「本件掲示物」といい，個別には番号に応じて「本件掲示物１」のようにいう。）を，同目録記載の場所に各掲示したことは，信教の自由を侵害する等の理由で違法であり，川越市は，本件掲示物を作成・掲示するに当たり使用された財産相当額の損害を被ったものであるから，これを作成・掲示することを決定した川越市長の地位にある個人（Ｐ１）に対し，不法行為に基づく損害賠償を請求することができる（以下，この損害賠償請求債権を「本件債権」という。）ところ，被告は，本件債権の管理を違法に怠っていると主張して，当該怠る事実の違法確認を求めた事案である。これに対し，被告は，（１）原告の監査請求は却下されており，本件訴えは適法な監査請求を前置しない不適法なものであるとの本案前の申立てをするとともに，（２）本件債権が存在すること，及び，（３）本件債権の行使を違法に怠っていることを否定し，これらを争っている。
これらの論点が本件の争点である。
２　基本的事実関係（当事者間に争いがない。）
（１）　当事者等
原告は，川越市の住民であり，被告は，川越市を統轄し，これを代表するほか，その財産を取得し，管理し，及び処分をする等の権限を有する執行機関としての川越市長である（地方自治法〔以下「法」という。〕１４７条，１４９条６号）。
（２）　本件掲示物の作成・掲示
川越市は，平成１１年１０月２７日，同市に帰属する上質エコ紙，画鋲，セロテープ等を用いて，本件掲示物合計２４枚を作成し，その頃，別紙第１掲示物目録５記載の各掲示場所に掲示した。
（３）　監査請求等
原告は，平成１２年２
月９日，川越市監査委員に対し，本件掲示物の作成・掲示が違法であり，川越市は，その費用相当の損害を被ったとして，被告がＰ１に対し本件債権を行使することを怠っている事実を是正するために必要な措置を講ずることを求める監査請求をした（以下「本件監査請求」という。）が，同監査委員は，同月２９日付けで，本件掲示物の記載内容が違法であるか否かについての判断は，監査委員の権限の範囲外であるとの理由で，本件監査請求を却下した。
（４）　原告は，平成１２年３月９日，本件訴えを提起した。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　争点１（監査請求の適法性）について
ア　被告
住民監査請求の対象は，法２４２条１項所定の公金の支出，財産の取得，管理又は処分，契約の締結又は履行，債務その他の義務の負担，公金の賦課又は徴収を怠る事実及び財産の管理を怠る事実に限られ，これに該当しない事項についての監査請求は不適法である。
このように住民監査請求の対象が限定されている趣旨は，住民監査請求が，地方自治行政全般の適正な運営を確保すること自体を目的とするものではなく，地方財務行政上の非違等の防止，是正又はその回復を図るためのものであることによるのであって，前記の財務会計上の行為又は怠る事実に先行する地方自治行政一般の違法を理由に，当該財務会計上の行為又は怠る事実もまた違法であるとする住民監査請求が許されることになれば，住民監査請求の対象を財務会計上の行為又は怠る事実に限定した趣旨を没却することとなる。
ところで，本件監査請求は，本件掲示物の記載内容が憲法に違反する等の理由で違法であって，本件掲示物を作成・掲示する行為により川越市に本件債権が生じたというものであり，これらの理由は，違法に債権の管理を怠る事実に先行するものというべきである。
そして，これら各先行行為は，一定の行政上の効果を期待した行政庁の意思を表明する行為であり，その内容についての違法は財務会計上の違法ではないから，監査委員は，本件監査請求を監査の対象外であるとして正当に却下したものである。したがって，本件訴えは，適法な監査請求の前置を欠くものであるから，不適法というべきである。
イ　原告
本件監査請求は，客観的には適法であって，これが却下されたのは，監査委員が判断を誤ったものにすぎない。
本件監査請求は，本件掲示物の記載内容が違法であるか否かを対象とするものではなく，Ｐ１が，違法に市の財産を使用して本件掲示物を作成・掲示したことにより，川越市に本件債権が生じたにもかかわらず，被告は，違法にその管理を怠っているというものであり，まさに，法２４２条所定の「違法若しくは不当に財産の管理を怠る事実」を対象としたものである。
（２）　争点２（損害賠償請求権の存否）について
ア　原告
（ア）　違法行為
ａ　本件掲示物１について
本件掲示物１には，川越市は，オウム真理教信者の転入届を受理しない旨記載されているが，これは，住民票に住民に関する記載をして住民基本台帳に記録すべき住民基本台帳法５条ないし８条所定の義務に違反する違法なものであり，さらに，オウム真理教の信者のみを特定の信仰を持つことを理由として他と取扱いを異にする点で，信教の自由を定めた憲法２０条に違反するものであるほか，法の下の平等を定めた１４条，個人の尊厳を定めた１３条，選挙権を保障した１５条，健康で文化的な生活を営む権利を保障した２５条及び居住移転の自由を保障した２２条等にも違反するものというべきである。
ｂ　本件掲示物２について


本件掲示物２には，川越市は，オウム真理教の信者への公共施設の貸出を許可しない旨記載されているが，市の公共施設は，住民の利用に供すべきものであって，これを不許可とすることができるのは，当該公共施設の損壊の防止，利用者相互の調整といった目的達成のため必要な場合に限られるというべきであり，オウム真理教の信者ということのみではこれに該当しないから，オウム真理教の信者であることを理由に公共施設の貸出を不許可とすることは，公共施設を利用して集会等を開く権利を侵害するものであり，憲法２１条に違反するものというべきである。
ｃ　本件掲示物３について
本件掲示物３には，川越市は，オウム真理教及びその信者の建築確認申請を受理しない旨記載されているが，建築確認は，建築物の法令適合性を審査するためのものであるから，申請者の信仰を理由として建築確認申請の受理，不受理を決定することは認められるものではなく，憲法１４条，２０条，２９条等に違反するものというべきである。
ｄ　本件掲示物４について
本件掲示物４には，川越市は，オウム真理教信者の子女の転入学願・転入学届を受理しない旨記載されているが，特定の信仰を持つ者の子であることを理由に転入
学願・転入学届を受理しないことは，信条等に
よる教育上の差別を禁じた教育基本法３条１項，宗教に関する寛容の態度等の尊重を定めた同法９条１項に違反し，ひいては，教育を受ける権利を保障した憲法２６条に違反するものであるほか，同法１３条，１４条等にも違反するものというべきである。
ｅ　そもそも，オウム真理教の信者であるか否かは，内心の問題であって，外面から察知することは不可能なものであり，また，川越市がオウム真理教の信者であるか否かを判断する基準は明らかではないから，本件掲示物に各記載された不利益な取扱いが恣意的に行われる可能性があり，したがって，川越市が以上のような決定をすることは，思想，信仰，表現の自由を侵害し，憲法１９条，２０条，２１条に違反するものというべきである。
ｆ　被告が，川越市の財産を使用して本件掲示物を作成し，これを掲示した行為は，政教分離を定めた憲法２０条１項後段，３項，８９条に違反するものというべきである。
ｇ　市民的及び政治的権利に関する国際規約（昭和５４年８月４日条約７号）１８条は，憲法２０条と同様に信教の自由を保障するものであるから，本件掲示物を作成・掲示する行為は，同１８条にも違反するものというべきである。ｈ　被告が本件掲示物を作成・掲示した行為は，前記各理由により違法，違憲であって，許されないものであり，川越市の財産を使用して本件掲示物を作成し，これを掲示したことは，Ｐ１に市の財産を無償譲渡したに等しいから，法２３７条２項に違反したものというべきであり，また，地方公共団体の財産につき，常に良好の状態において管理し，その所有の目的に応じて最も効率的に運用すべきことを定めた地方財政法８条に違反するものというべきである。
（イ）　故意又は過失
本件掲示物を作成・掲示することを決定した経緯によれば，Ｐ１は，川越市長として本件掲示物記載の文言の意味，内容を認識，理解しつつこれを作成し掲示することを決定したことは明らかというべきであるから，Ｐ１個人には，故意又は過失があるものというべきである。
（ウ）　損害
本件掲示物を作成・掲示するにつき使用された市の財産は，別紙第２費用目録に記載されたもののみではなく，本件掲示物に文字を記載する印刷の工程においても，市の財産が使用されたことが明らかであり，その経費は合計２４０円（本件掲示物１枚につき１０円）と評価できるものというべきであるから，本件掲示物の作
成・掲示費
用は，合計３７１円である。
（エ）　よって，Ｐ１は，故意ないし過失により，川越市の財産を使用して違法に本件掲示物を作成・掲示する決定をし，川越市に本件掲示物の作成・掲示費用相当額である合計３７１円の損害を与えたから，川越市は，民法７０９条に基づき，Ｐ１に対し，損害賠償として，同額の支払を求める本件債権を有している。
イ　被告
（ア）　違法行為
ａ　原告が主張する各人権侵害は，本件において，具体的事実としてそもそも存在していない。
原告は，憲法１９条違反を主張するが，憲法１９条は，思想及び良心の自由を保障し，公権力が人の思想，良心を強制的に告白させ，又はこれを推知することを禁止するものであるところ，川越市が本件掲示物を作成し，これを掲示することは，オウム真理教信者に対し，オウム真理教への所属関係の有無の申告を強制的に求めるものでも，推知するものでもないのであるから，思想及び良心の自由を侵害するものではない。
また，原告は，憲法２０条違反も主張するが，川越市が本件掲示物を作成し，これを掲示することは，信仰の告白を強制するものでも，宗教的行為や宗教的結社を結成することを直接に制約するものでもないのであるから，これらの自由を侵害したという事実は存在しない。
そのほか，原告は，各種の人権侵害を主張するが，これらは全て，未だ発生していない仮定に基づく極めて抽象的かつ漠然とした各種人権侵害の危険性を主張するものにすぎない。
ｂ　地方公共の秩序を維持し，住民及び滞在者の安全，健康及び福祉を保持することは，法２条３項１号（平成１１年法律第８７号による改正前のもの）が地方公共団体における事務の筆頭として掲げるものである。
被告は，川越市長として，過去において未曾有の大量殺人行為を犯し，現在かつ将来においてもその危険性が払拭されていない団体に対する住民不安を取り除き，もって，住民の安全及び福祉の増進を図ることを目的として，本件掲示物各記載のとおりの方針を決定したものであって，原告が主張するような各種人権を制約することを目的としたものではない。
このような目的の正当性に加え，本件掲示物を作成し，これを掲示する行為は，何らの強制的契機を伴わず，これにより生じるものは，極めて抽象的かつ漠然とした各種人権侵害の危険性にとどまるから，手段としても相当であることに鑑みれ
ば，本件掲示物を作成し，これを掲示する行
為は，公共の福祉の範囲内のものとして許されるものというべきである。ｃ　以上からすれば，本件掲示物を作成し，これを掲示する行為は，公共の福祉を図るための行政裁量内のものとして，合憲合法というべきである。
（イ）　故意又は過失
原告の主張は争う。
（ウ）　損害
本件掲示物を作成・掲示することに要した費用は，別紙第２費用目録記載のとおり，金１３１円にすぎない。
これを上回るとする原告の主張は争う。
（エ）　川越市が本件債権を有するとの原告の主張は争う。（３）　争点３（債権の管理を違法に怠る事実の存否）について
ア　原告


川越市は，原告の前記主張のとおり，Ｐ１に対し，損害賠償として，３７１円の支払を求める請求権を有しているところ，被告は，市の財産である債権について，これを行使すべき義務を負い，行使するかしないかの裁量権を有しないので（法２４０条２項，同法施行令１７１条），現在に至るまでこれを行使しないことは，財産の管理を違法に怠るものというべきである。
イ　被告
原告の主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（監査請求の適法性）について
（１）　住民監査請求の対象は，法２４２条１項所定の財務会計上の行為又は怠る事実に限定され，これに該当しない非財務的事項についての監査請求は不適法であって，その結果，住民訴訟の前提としての適法な監査請求の前置を欠くこととなるから，当該監査請求事項を基礎とする住民訴訟は，不適法として却下を免れないものである。
（２）　そこで，本件監査請求の対象につき検討するが，本件住民監査請求書（甲５号証）には，Ｐ１が市の財産を使用して本件掲示物を作成し，不特定多数の者が閲覧しうる場所に掲示したこと，川越市は本件掲示物の作成・掲示に使用された財産相当額の損害を被ったこと，被告が，Ｐ１に対し，損害賠償を求めることを違法又は不当に怠っていることなどが各記載されているから，これに基づく本件監査請求の対象は，被告が市の財産である「債権」（本件債権）（法２３７条１項，２４０条１項）の管理を怠っていること，すなわち，法２４２条所定の違法又は不当に「財産の管理を怠る事実」を対象としているものと認めることができる。そうすると，本件監査請求を不適法とした監査委員の判断は不当であるが，このような場合においては，本件訴えは，適法な監査請求を前置したものと認めるのが相当である。
（３）　被告は前
記のとおり，本件訴えは，適法な監査請求の前置を欠く，不適法な訴えであると主張する。
しかしながら，本件監査請求の対象は，前記のとおり，非財務的事項である本件掲示物の記載内容を決定する行為及びこれを作成・掲示する行為自体ではなく，被告が本件債権の管理を違法に怠る事実であるから，判断されるべき事項は，この違法に怠る事実の存否の判断に必要な範囲に限られるものというべきである。被告の主張は，採用することができない。
２　争点２（本件債権の存否）について
（１）　本件の対象は，「違法に財産の管理を怠る事実」（法２４２条１項，同条の２第１項３号）であり，ここでいう「財産」とは「公有財産，物品及び債権並びに基金」（法２３７条１項）を指し，「債権」とは「金銭の給付を目的とする普通地方公共団体の権利」（法２４０条１項）をいい，およそ当該地方公共団体以外の者に対して金銭の給付を請求し得る全ての権利を包含するものであるから，普通地方公共団体が有する損害賠償請求権も，違法に財産の管理を怠る事実にいう「財産」に含まれるものである。
そこで，以下，この違法に怠る事実の存否を判断するのに必要な範囲で，川越市のＰ１に対する本件債権の存否につき判断する。
（２）　後記証拠及び弁論の全趣旨並びに当裁判所に顕著な事実を総合すると，次の事実を認めることができる。
ア　オウム真理教信者による犯罪と各自治体の対応等
（ア）　オウム真理教は，Ｐ２（別名Ｐ３）をその代表者として設立された宗教法人であったが，その信者が共謀の上，平成６年６月，長野県松本市において，猛毒物質であるサリンを散布し，その結果，多数の市民の生命，身体に重大な被害を与え（いわゆる松本サリン事件），また，平成７年３月，東京都の営団地下鉄日比谷線，千代田線，丸の内線を走行する各列車内において，同じくサリンを散布し，通勤，通学等のため同列車を利用していた多数の市民のほか駅員等に対し，生命，身体に重大な被害を与える（いわゆる地下鉄サリン事件）など，犯罪史上類を見ない重大事件を引き起こした。
そして，これらの犯罪は，オウム真理教が組織をあげて敢行したものと一般に認識されている。
（イ）　その後，平成７年１２月，オウム真理教については，宗教法人法８１条に規定された解散命令が確定し，また，平成８年３月，破産法による破産宣告決定が
され，前記事件等の被害者の損害賠償請求権
等を破産債権とした破産手続が開始した。なお，同年７月，公安調査庁長官は，オウム真理教につき，破壊活動防止法７条に基づく解散指定処分を請求したが，平成９年１月，公安審査委員会は同請求を棄却した。
以後，オウム真理教の信者らは，任意団体としてのオウム真理教を結成し，活動を続けていくこととなった。
（ウ）　そして，前記事件等が，新聞，テレビ等の報道を通じ，社会一般に広く知れ渡り，埼玉県内の各自治体は，住民不安を取り除く等の目的で，オウム真理教対策として，以下のとおり，諸種の方針を決定していった。平成１１年５月　川口市議会　オウム真理教対策を求める意見書を採択
（全会一致）
７月　八潮市　　　同信者の転入届不受理を決定
川口市　　　同信者の転入届不受理を決定
越谷市　　　同信者の転入届不受理を決定
９月　鶴ヶ島市　　同信者の転入届不受理を表明
都幾川村　　同信者の転入届不受理を決定
女児２人の就学拒否を発表
新座市　　　同信者の転入届不受理を決定
玉川村　　　同信者の転入届不受理を決定
越生町　　　同信者の転入届，建築確認申請，転入
学及び給水契約申込の不受理を表明
（エ）　さらに，平成１１年９月２９日時点では，埼玉県内９２市町村のうち，約４２パーセントにあたる３９市町村（２１市１２町６村）が，オウム真理教信者の転入届不受理等を決定していた。
なお，全国的にみて，オウム真理教信者の転入届を現実に不受理等した事例は，別紙第３「転入届の不受理状況」記載のとおりであり，平成１１年１０月時点では，４件であった。
（オ）　政府は，平成１１年９月，団体規制のための新規法案を国会に提出する方針を決定した。
イ　川越市が本件掲示物を作成・掲示するに至る経緯


（ア）　川越市に隣接する鶴ヶ島市において，平成１１年９月ころ，オウム真理教の信者と名乗る男性から，同市への転入について電話による打診があり，これに応じて，鶴ヶ島市は，前記のとおり，オウム真理教の信者の転入届不受理を表明した。
川越市においても，前記の一般的状況のもと，鶴ヶ島市においてこのような事態を生じたことから，オウム真理教に対する市としての方針を決定する必要があると認識した。
（イ
）　川越市の方針決定等
川越市市民課は，平成１１年１０月１日，「オウム真理教信者の転入に係る対応について（伺い）」と題する書面を起案し，被告に対し，「平成１１年９月２９日現在，埼玉県内においては，２１市１２町６村の計３９団体がオウム信者の転入届不受理等を決定」しており，川越市においても，「社会に多大なる不安と恐怖を与え，市民の平穏な生活を乱す恐れのあるオウム真理教の進出を防ぎ，公共の福祉を最優先と考える」とする基本方針のもとで，この目的実現のために，（１）転入届の不受理，（２）公共施設の貸出不許可，（３）建築確認申請の不受理，及び（４）信者の子女の転入学拒否を対応策とすることとし，対応組織として，政策企画部広聴課を中心課とした川越市オウム真理教対策本部を設置する旨の伺いをし，被告は，同月４日，これを決裁した（甲３号証の１，２，当時，Ｐ１が川越市長の地位にあった。）。
（ウ）　川越市オウム真理教対策本部の決定等
ａ　川越市オウム真理教対策本部は，平成１１年１０月６日付けで，同本部要綱（乙１号証）に基づき設置された。その構成員は，本部長として助役，副本部長として教育長ら３名，本部員として政策企画部長，広聴課長等各部課長ら２３名であり，平成１１年１０月１４日，第１回会議が開催された。ｂ　同会議では，川越市が決定した前記オウム真理教対策を広報する方法等について検討がされ，（１）埼玉県内では，鶴ヶ島市が庁舎玄関に立て看板を設置し，越谷市が市民課窓口カウンターに広報用の卓上鯉のぼりを設置したほか，別紙第４「オウム真理教に対する県内市町村の対応Ｉ」記載の各々の対応策を表示していること，（２）市としての対応方針の表示がされていた方が，実際にオウム真理教信者が訪れた際，説明ができて，窓口の対応としてはやりやすいこと，（３）大きいものはいらないこと，等の理由により，各窓口等において一定の文章を掲示して市としての方針を表示すること及びその具体的文言は市民課，市民文化課，建築指導課，学校管理課等関係部署で協議することが決定された（甲２号証）。ｃ　一方，市民広報（広報誌）への掲載に関しては，当時，県内１市１町（八潮市，越生町）が広報誌に掲載し，１市５町村（本庄市，玉川村，川島町，美里町，神川町及び上里町）が掲載を予定しているという状況のもとで，積極的な意見もあ
ったが，かえって好ましくない効果が生
ずるおそれがあるとして消極的な見解の表明もあり，緒局，川越市の前記対応方針自体は市民広報に掲載しないこととされた（甲２号証）。ｄ　なお，同会議において，別紙第４「オウム真理教に対する県内市町村の対応Ｉ」が参考資料として配付されたが，そこに記載されているとおり，平成１１年１０月１２日当時，埼玉県内９２市町村のうち，６３団体（約６８パーセント）が転入届不受理を，４５団体（約４９パーセント）が公共施設の貸出不許可を，５３団体（約５８パーセント）が建築確認申請の不受理を，５０団体（約５４パーセント）が信者の子女の転入学拒否を決定しており，一方，給水契約申込の不受理の対応を決定した団体は３９団体（約４２パーセント），庁舎への立入禁止の対応を決定した団体は１３団体（約１４パーセント）であって，前４者に比較すると少数であった。
（エ）本件掲示物の作成・掲示の決定等
ａ　広聴課は，平成１１年１０月１９日，「オウム真理教に関する対策の実施について（伺い）」と題する書面を起案し，被告（当時，Ｐ１が川越市長の地位にあったことは前記のとおり）に対し，前記第１回会議において決定された事項について，次の事項につき決裁を求めたところ，被告（前同）は，同月２２日，これに決裁を与えた（甲１号証）。
「（１）　関係課等の掲示物は７カ所とする（市民課，出張所，建築指導課，学校管理課，市民会館，西文化会館，南文化会館）
（２）　広報紙への掲載は，平成１１年１１月１０日号に掲載する」（上記（１）の掲示物の文言は，別紙第１掲示物目録１ないし４記載のとおりとすることとされた。なお，（２）の広報誌への掲載内容については，オウム真理教対策本部を設置したこと，市民に対し市への情報提供を呼びかけること等であり，川越市の前記対応方針を掲載するものではない。）
ｂ　本件掲示物が，平成１１年１０月２７日，前記のとおり作成され，その頃，各掲示されたことは前記のとおりである。
（オ）　なお，本件弁論終結時現在において，川越市では，オウム真理教信者による転入届，公共施設の利用申請，建築確認申請，転入学願・転入学届がされたことはなく，したがって，実際にこれらが不受理とされる事態は生じていない。
ウ　本件掲示物の作成・掲示後の各自治体の対応等
（ア）　オウム真理教に対し転入届不受理等の方針をとる自治体は，川越市が本件
掲示物を作成・掲示した後においても
，増加し続け，別紙第５「オウム真理教に対する県内市町村の対応Ⅱ」記載のとおり，平成１１年１１月２９日当時，埼玉県内９２市町村のうち，９０団体（約９８パーセント）が転入届不受理を，７７団体（約８４パーセント）が公共施設の貸出不許可を，８５団体（約９２パーセント）が建築確認申請の不受理を，８２団体（約８９パーセント）が信者の子女の転入学拒否を決定するにまで至り，平成１１年１０月１２日時点と比較して，わずか１か月半ほどの間に，転入届不受理を決定した団体は約６８パーセントから約９８パーセントに，公共施設の貸出不許可を決定した団体は約４９パーセントから約８４パーセントに，建築確認申請の不受理を決定した団体は約５８パーセントから約９２パーセントに，信者の子女の転入学拒否を決定した団体は約５４パーセントから約８９パーセントにまで増加した。一方，平成１１年１１月２９日当時，特に対応策を決定していなかった県内自治体は，桶川市のみであって，他の全ての県内自治体は，別紙第５「オウム真理教に対する県内市町村の対応Ⅱ」記載のとおり，上記４種の対応策，給水契約申込の不受理，庁舎への立入禁止あるいは対策本部の設置等による対応方針を決定していた。


（イ）　オウム真理教信者の転入届が実際に不受理とされることについては，平成１２年１０月１６日時点までで，別紙第３「転入届の不受理状況」記載のとおり，各地の自治体において頻発し，本件弁論終結時までの時点においても，日本各地でオウム真理教信者の転入届不受理問題が生じている。
エ　本件掲示物の作成・掲示後のオウム真理教に関する状況等（ア）　前記の政府提出に係る団体規制のための法案は，国会において可決され，「無差別大量殺人行為を行った団体の規制に関する法律」（平成１１年法律第１４７号，以下「団体規制法」という。）として，平成１１年１２月７日，公布され，同月２７日，施行された。
団体規制法は，「団体の活動として役職員（代表者，主幹者その他いかなる名称であるかを問わず当該団体の事務に従事する者をいう。以下同じ。）又は構成員が，例えばサリンを使用するなどして，無差別大量殺人行為を行った団体につき，その活動状況を明らかにし又は当該行為の再発を防止するために必要な規制措置を定め，もって国民の生活の平穏を含む公共の安全の確保に寄与すること」を目的とした法律である（同法１条）。
（イ）　公安調査庁長官は，平成１１年１２月２７日，団体規制法に基づき，任意団体であるオウム真理教に対する同法所定の観察処分を請求し，公安審査委員会は，同請求を観察処分の要件を充たすものと認め，公安調査庁長官の観察処分に付した（平成１２年２月１日付け官報公示により効力発生）。（ウ）　任意団体であるオウム真理教は，、平成１２年１月１８日以後，団体名を「宗教団体・アレフ」と改称した上，同名称を用いて活動していくこととした。なお，アレフは，任意団体となる以前の旧オウム真理教については，諸々の裁判の判決や被告人の供述等により，一連の事件に対する複数の幹部を中心とする一部の構成員の関与が認められ，また，Ｐ３旧団体代表の刑事責任についても，同人の裁判がなお継続中である故に断定し得ないものの，何らかの関与があったのではないかと思われるという認識で一致したとして，平成１２年３月及び同年６月，地下鉄サリン事件及び松本サリン事件の被害者・遺族に教団代表名で謝罪書簡を送付し，かつ，その旨を一般に公表した（甲４４号証）。
（３）　本件掲示物の作成・掲示行為と違法性
ア　本件掲示物の作成・掲示に使用された前記の上質エコ紙，画鋲，セロテープ等は，法２３９条所定の「物品」に該当し，川越市の「財産」を構成するものであるところ（法２３７条１項），地方財政法８条は，「地方公共団体の財産は，常に良好の状態においてこれを管理し，その所有の目的に応じて最も効率的に，これを運用しなければならない。」と規定している。
したがって，これら上質エコ紙，画鋲，セロテープ等の川越市が所有する財産を使用して，本件掲示物を作成し，これを掲示したことが，上記地方財政法８条に違反する財産の管理，運用に当たる場合には，Ｐ１は川越市に対して違法に，これらに要した費用相当の損害を被らせたことになるものというべきである。そこで，この観点から，本件各掲示物について，以下検討を加えることとする。
イ　本件掲示物１について
（ア）　住民基本台帳制度は，これを住民の居住関係の公証等の基礎とするなど「住民に関する記録を正確かつ統一的に行う」ことを目的とするものであり（住民基本台帳法１条），この目的を達成するため，市町村は住民基本台帳を備え（同法５条），市町村長は，住民票を編成して住民基本台帳を作成し（同法６条），届出
に基づき，又は職権により，住民票の
記載，消除又は記載の修正をすべきこととされており（同法８条），他方，転入した全ての者につき，市町村長に対し転入届をすべき義務を課している（同法２２条）。そして，市町村長は，転入届があったときは，当該届出の内容が事実であるかどうかを審査して，住民票の記載等を行なわなければならない（同法施行令１１条）ものであるから，生活の本拠としての住所があるか否かの客観的事実の確認に努め，その結果に基づいて，転入届の受理，不受理を決定すべき義務があるというべきである。
したがって，市町村長が，転入届をした者の居住の事実や居住の意思について真実性の確認がされ，生活の本拠としての住所が当該転入届どおりであるにもかかわらず，これを不受理として住民基本台帳に記載しないことは，個別具体的な事情に基づく例外があり得るかどうかについては別論であるとしても，原則として，住民基本台帳法５条ないし８条に定められた住民票に住民に関する記載をして住民基本台帳に記録すべき義務に違反するものというべきである。（イ）　そうすると，本件掲示物１には，別紙第１掲示物目録記載１のとおりの文言が記載されているが，その文言どおり，オウム真理教の信者であるという居住の事実や居住の意思の真実性と全く関連性のない事由により，個別具体的な例外事情を加味することなく，転入届を不受理として住民基本台帳に記載しないことは，前記説示に照らし，住民基本台帳法上の義務に違反するものであって，川越市としては，そのような取扱いをすることが法律上許されないものというべきである。
ウ　本件掲示物２について
（ア）　公共施設の貸出については，それが法２４４条所定の「公の施設」に該当する限り，住民が利用することを「正当な理由」がなく拒んではならないのであって（同条２項），当該普通地方公共団体の住民に対する不当な利用拒否は禁じられており，また，その利用については，公の施設の管理に関する事項として，条例で定めなければならないものとされている（法２４４条の２第１項）。（イ）　ところで，本件掲示物２には，別紙第１掲示物目録記載２のとおりの文言が記載されているが，その趣旨は，申請書の記載事項等条例の形式上の要件に適合する申請であっても，申請者がオウム真理教の信者である場合には，その利用を不許可とする旨を事前に明示するものと解される。
（ウ）　ところで，いかなる利用規制が
法２４４条２項にいう「正当な理由」に基づくものに当たるのかについては，これは，個々具体的な場合に応じて個別に判断するほかないものというべきであって，具体的検討を経た結果，当該申請者の施設利用目的ないし態様並びに当該施設の設置目的，種類，規模，構造及び設備等の事情に照らして，あるいは，施設を当該申請者に係る集会等のために利用させることによって，他者の基本的人権が侵害され，公共の福祉が損なわれる危険がある場合（最三判平成７年３月７日民集４９巻３号６８７頁参照）などにおいて，「正当な理由」があるとされることは格別として，そのような個々具体的な検討ないし判断を経ることなく，申請者が一定の宗教の信者であることのみを根拠にして「正当な理由」があるとすることは，同条の予定するところではないと解すべきである。


（エ）　そうすると，本件掲示物２に記載された取扱いは，前記のような個別具体的な検討を経ることなく，オウム真理教の信者であるということのみを抽象的に理由として，公共施設の利用を一律に許可しない旨を事前に明示するものであるから，「正当な理由」なく住民の施設利用を拒むものであって，川越市として，そのような取扱いをすることは法律上許容されないものというべきである。
エ　本件掲示物３について
（ア）　建築確認の制度は，「建築物の敷地，構造，設備及び用途に関する最低の基準を定めて，国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉の増進に資する」という建築基準法の目的（同法１条）を達成するために，建築物の建築に当たり，防火，防災，保健衛生等の見地から準拠すべき敷地，構造又は建築設備等に関する技術水準を確保する必要上，建築主が一定の建築物の建築等をしようとする場合には，あらかじめその建築計画が建築基準関係規定に適合するものであるかどうかについて，建築主事の確認を受け，確認済証の交付を受けなければならず，その後でなければ，建築物の建築等の工事はすることができないとするものである（同法６条１項〔ただし，平成１１年法律８７号による改正前のもの〕，６項）。
（イ）　ところで，本件掲示物３には，別紙第１掲示物目録記載３のとおりの文言が記載されているが，その趣旨は，オウム真理教及びその信者のする建築確認申請は，そのことの故に当該申請を一般的に受理しない旨を明示するものと解される。
（ウ）　しかしながら，建築
主事は，建築確認申請書が提出された場合，当該確認申請が建築基準法６条９項（ただし，前記改正前のもの）にいう建設省令の定める様式を具備しているか否か及び同条３項が要求する要件を具備しているか否かについての形式的審査をし，所定の手数料を納付させるべきものであって，これらの形式上の要件に適合した申請がなされた場合においては，建築主事は前記の趣旨からされる建築確認のための実質審査をすべき義務があり，この点につき建築主事に裁量の余地はなく，不受理という取扱いは法律上あり得ない（行政手続法７条参照）。すなわち，建築基準法６条４項，５項によれば，建築主事は，建築確認申請書を受理した場合においては，その受理した日から２１日ないし７日以内に，申請に係る建築物の計画が建築基準関係規定に適合するかどうかを審査し，適合すると認めたときは確認済証の交付を，適合しないと認めたときはその旨の通知（以下，あわせて「確認処分」という。）を当該申請者に対して行わなければならない（確認処分自体は基本的に裁量の余地のない確認的行為の性格を有するものと解されるから，審査の結果，適合又は不適合の確認が得られる等処分要件を具備するに至った場合には，建築主事は速やかに確認処分を行う義務がある。）。もっとも，建築主が確認処分の留保につき任意に同意をしているものと認められる場合のほか，諸般の事情から直ちに確認処分をしないで応答を留保することが法の趣旨目的に照らし社会通念上許容されるべきものと認められるときは，その間確認申請に対する応答を留保したことをもって，違法ということはできないというべきである（最三判昭和６０年７月１６日民集３９巻５号９８９頁参照）が，このようなことは，個別具体的な事情に応じ例外的に認められるにすぎない。（エ）　そうすると，本件掲示物３に記載されたように，オウム真理教及びその信者による建築確認申請は，それが適式のものであっても，申請者がそのような者であるが故に個別具体的な例外事情の存在を考慮することなく，受理しないということは，建築主事の建築基準法上の義務に違反するものであって，川越市として，そのような取扱いをすることは，法律上許されないものというべきである。
オ　本件掲示物４について
（ア）　すべての国民は，憲法２６条２項前段，教育基本法４条１項により，その
保護する子女に９年の普通教育を受けさせ
る義務を負い，学校教育法２２条（ただし，平成１１年法律１５１号による改正前のもの），３９条は，これらの規定を受けて，保護者がその子女を小学校及び中学校等に就学させる義務を負うことを明らかにしている。そして，この就学義務を履行させるための事務として，教育委員会は，当該市町村の区域内に住所を有する学齢児童（学校教育法２３条，ただし，平成１１年法律８７号による改正前のもの）及び学齢生徒（同法３９条２項，以下，両者を合わせて「学齢児童等」という。）について学齢簿を編製しなければならないものであり（同法施行令１条１項），学齢簿は，就学義務の発生及びその履行状況を把握し，義務教育の完全実施を確保するための基本的な帳簿としての性格を有している。（イ）　そして，転入学（転学）とは，児童，生徒等が，同種類の他の学校の相当学年に所属することになることをいい，学齢児童等については，住民基本台帳法２２条所定の転入届があったときは，市町村長は速やかにその旨を当該市町村の教育委員会に通知しなければならず（同法施行令４条，ただし，平成１２年政令３０８号による改正前のもの），これに応じて，教育委員会は，「新たに学齢簿に記載をすべき事項を生じたとき」として学齢簿の記載を変更し（同法施行令３条），これに基づき転学先となる学校を指定すべきものである（地方教育行政の組織及び運営に関する法律２３条４号参照）。
このように，学齢簿の編製は，住民基本台帳に基づき行われるが（同法施行令１条２項，２条参照），住民基本台帳に記載されていない者であっても，当該市町村に住所を有するものであれば，前記の就学義務の意義に鑑み，この者についても学齢簿を編製し，就学先となる学校を指定すべきであるし，また，同法施行令９条の手続きを経ることなくされた，居住の実体を伴わず住民票だけを移した区域外就学を防止する必要等もあるから，教育委員会は，必要に応じて調査し審査することによって，学齢児童等の正確な住所を認定して学齢簿を編製することに努めるべきである。
ところで，本件掲示物４には，別紙第１掲示物目録４記載のとおり，オウム真理教信者の子女の転入願・転入届（以下「転入学届等」という。）は受理しない旨記載されているところ，この転入学届等は，上記の教育委員会のする住所認定の資料たる意義を有するものと解される（その結果，教育委員会は，住民基本台帳に脱漏若しくは誤載があり，又は住民票に誤記若しくは記載漏れがあると認めるときは，住民基本台帳法１３条にしたがい，遅滞なく，その旨を当該市町村の市町村長に通報しなければならない。）。
そうすると，このような性格を有する転入学届等を不受理とする旨の本件掲示物４の趣旨は，教育委員会が，学齢児童等の住所を認定せず，この者につき学齢簿を編製しないこと，すなわち，転学先となる学校を指定することを拒否する（転学を拒否する）というものであると解される。


（ウ）　そこで，教育委員会が転学を拒否することについて検討するが，これは学齢児童等の就学の機会を実質的に奪うものであるところ，教育委員会は，性行不良であって他の児童生徒の教育に妨げがあると認める児童生徒があるときは，その保護者に対して，児童生徒の出席停止を命ずることができるとされているにすぎず（同法２６条，４０条），就学自体を拒否することを許容する規定はないから，その前提たる転学を拒否することはできないものと解される。そうすると，本件掲示物４記載のとおり，オウム真理教信者の子女であるという，住所の真実性とは関連性のない事由により転入学届等を不受理とし，ひいては転学を拒否することは，前記説示に照らし，学校教育に関する法令に違反するものであって，川越市としては，そのような取扱いをすることは法律上許されないものというべきである。
カ　以上検討したところによれば，本件掲示物は，それぞれが，川越市が法律上することの許されない取扱いを記載した掲示物というべきであり，このように法律上なしえない事項を記載した掲示物を作成・掲示するために市の財産を費消することは，客観的には，市長としての財産管理，運用上の裁量の範囲を逸脱ないし濫用したものといわざるを得ないから，Ｐ１が，川越市長として，本件掲示物を作成・掲示することを決定し，そのために川越市の財産を使用ないし費消したことは，地方財政法第８条に違反した違法な川越市の財産的法益の侵害であるというべきである。
このように，本件掲示物の作成・掲示に関するＰ１の行為の違法性が肯定される以上，これに関し，原告が主張するその余の違法性に関する点については判断の必要はないものというべきである。
（４）　本件掲示物の作成・掲示とＰ１の過失
Ｐ１が，本件掲示物を作成・掲示することを決定した行為は，以上のとおり，地
方財政法第
８条に違反した違法なものであるが，前記規定に係る次の各事情等を考慮すると，当時における具体的状況下において，Ｐ１がこれを違法と認識又は認識すべきであったとは必ずしもいえず，したがってＰ１に過失があったものと断定することは相当でないものというべきである。
ア　川越市では，オウム真理教信者による転入届等が実際に不受理とされた事案は生じていないし，地方財政法８条は，その文言上，行政機関に財産管理に関する裁量を認めたものである。
イ　前記行為により川越市に生じた損害は，当事者間に争いのない別紙第２費用目録記載の合計１３１円のほか，原告が主張するとおり，上質エコ紙に文字を印字するに要する費用相当額を加えるべきところ，これを正確に算定することはその性質上困難であるが，いずれにしてもごく僅少額にとどまるものと認められる。ウ　オウム真理教信者により惹起された松本サリン事件及び地下鉄サリン事件等の犯罪は，犯罪史上類例をみない悪質かつ大規模なものであるばかりでなく，それらがオウム真理教信者による組織的犯行と認識されていることもあって，近隣地区にオウム真理教の信者が転入・居住等することに対する一般地域住民の不安は顕著なものがあり，地方公共団体としても，これに対する対応策を策定し，住民感情の緩和を図る必要に迫られていた（弁論の全趣旨）。
エ　Ｐ１が本件掲示物を作成・掲示することを決定した平成１１年１０月２２日当時は，以上のような状況下において，前記のとおり，埼玉県内の各自治体が，次々と，住民不安を取り除く等の目的で，オウム真理教対策として信者の転入届不受理等の諸種の方針を決定していた状況であったし（平成１１年９月２９日時点で，埼玉県内の約４２パーセントにあたる３９市町村がオウム真理教信者の転入届不受理等を決定しており，そのわずか１か月半ほど後である同年１１月２９日時点では，桶川市を除く全市町村がオウム真理教対策として何らかの方針を採用していた。），また，実際にオウム真理教信者の転入届を不受理等した事例も生じており，さらに，庁舎玄関に立て看板を設置したり，窓口カウンターに広報用の卓上鯉のぼりを設置した自治体や，広報誌に掲載ないし掲載を予定していた自治体もあったことから，川越市のみ何の対応策もとらないときは，川越市にオウム真理教の信者が集中するのではないかとの懸念を地域住民に与える可能性があった。（５）　本件債権の存否等について
以上からすれば，Ｐ１が本件掲示物を作成・掲示することを決定し，そのために川越市の財産を使用ないし費消した行為は，違法に川越市の財産的法益を侵害したものとして，結果的に違法と評価されることは否定できないとしても，そのことにつき，Ｐ１に過失があったと断定することはできないものというべきである。そうすると，Ｐ１は川越市に対し原告主張の不法行為に基づく損害賠償債務を負うものとはいえないから，原告の本件請求は，被告がＰ１に請求すべき債権の存在を肯定できないという点において前提を欠き，理由がないものというべきである。３　争点３（債権の管理を違法に怠る事実の存否）についてなお，仮に本件債権の存在を肯定することができると解したとしても，前記の事実関係の下においては，被告において，本件債権の管理を違法に怠っていると断定することは相当でないというべきである。これと異なる原告の主張は採用できない。
４　原告の平成１２年１１月２９日付け検証物提示命令申立て（当裁判所平成１２年（行ク）第１８号）については，その必要性がないので却下することとする。
５　結論
以上の次第で，本件請求は，いずれにせよ，理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行訴法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官　田中壯太
裁判官　松田浩養
裁判官　渡●健司


平成１２年（行ケ）第８９号　審決取消請求事件（平成１３年７月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　王子製紙株式会社
訴訟代理人弁護士　　　野　上　邦五郎
同　　　　　　　　　　杉　本　進　介
同　　　　　　　　　　冨　永　博　之
同　　　　弁理士　　　志　賀　正　武
同　　　　　　　　　　船　山　　　武
同　　　　　　　　　　渡　辺　　　隆
同　　　　　　　　　　青　山　正　和
同　　　　　　　　　　鈴　木　三　義
被　　　　　　告　　　Ｂ
訴訟代理人弁護士　　　大　野　幹　憲
同　　　　　　　　　　塩　谷　崇　之
同　　　　弁理士　　　松　田　忠　秋
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５６２５号事件について平成１２年１月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は、名称を「葉書の文面隠蔽用複層化アタッチメント」とする実用新案登録第２５２８２０４号考案の実用新案権者である。なお、本件実用新案登録は、昭和６０年１月１７日にされた先の実用新案登録出願に基づく優先権を主張して（平成５年法律第２６号による改正前の実用新案法７条の２第１項）、昭和６０年１１月２５日にされた実用新案登録出願（実願昭６０－１８０８８８号、以下「原出願」という。）の一部を分割して平成３年１月９日にされた新たな実用新案登録出願（実願平３－２７１号）に係り、平成８年１２月２日にパテントマニジン株式会社を実用新案権者として設定登録されたものであるところ、同社は、当該実用新案権を被告に譲渡し、後記(3)の無効審判請求事件係属中の平成１１年１１月１５日、その旨の登録がされた。(2)　本件実用新案登録につき申し立てられた実用新案登録異議事件（平成９年異議第７４１８０号）の係属中である平成１０年３月１３日、パテントマニジン株式会社は、明細書の実用新案登録請求の範囲及び考案の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正請求をし、特許庁は、同年６月１９日、同異議事件につき「訂正を認める。実用新案登録第２５２８２０４号の実用新案登録を維持する。」との決定をし、この決定は同年７月２３日に確定した。
(3)　原告は、平成１０年１２月１０日、本件実用新案登録につき無効審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５６２５号事件として審理した上、平成１２年１月５日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年２月１６日原告に送達された。
２　平成１０年３月１３日付け訂正請求に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲の請求項１に記載された考案（以下「本件考案」という。）の要旨
透明フィルムと、該透明フィルムの上面に剥離可能に貼着し、葉書の文面文字が読取り不能な不透明な表葉紙と、前記透明フィルムの下面に塗布する葉書表面への接着用の透明粘着剤とからなり、前記透明フィルムに対する前記表葉紙の剥離強度は、葉書に対する前記透明フィルムの剥離強度より小さく、前記表葉紙の表面には、剥離用の案内表示を記入するとともに任意の通信文面が記載可能であり、前記表葉紙、透明フィルムは、縁を揃えて同形同大に形成し、葉書より小さくして全周に余裕を生じさせるとともに葉書の文面文字を隠蔽可能な大きさにすることを特徴とする葉書の文面隠蔽用複層化アタッチメント。
（なお、請求項２は、昭和６２年法律第２７号による改正前の実用新案法５条４項ただし書所定の実施態様である。）
３　審決の理由