◆平成15.5.15大分地方裁判所民事第１部平成１３年(ワ)第６１０号謝罪広告等請求事件
主文
１　被告らは，連帯して，原告Ａに対し３３０万円，同Ｂ及びＣに対し各１６５万円並びにこれらに対する平成１３年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，連帯して，被告株式会社文藝春秋発行の週刊誌「週刊文春」に，別紙１記載の謝罪広告を，同２記載の掲載条件で，１回掲載せよ。
３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを３分し，その２を原告らの，その余を被告らの各負担とする。５　この判決１，４項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告らは，連帯して原告Ａに対し２７５０万円，同Ｂ及び同Ｃに対し各１３７５万円並びにこれらに対する平成１３年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，連帯して，被告株式会社文藝春秋発行の週刊誌「週刊文春」に，別紙３記載の謝罪広告を，同４記載の掲載条件で，３回掲載せよ。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，被告株式会社文藝春秋（以下「被告会社」という。）発行の週刊誌に記事を掲載したことがＤ元教授の名誉を侵害し，同記事を執筆した記者の被告Ｅと編集者の被告Ｆには共同不法行為が成立し，被告Ｅ及び被告Ｆの使用者である被告会社には使用者責任が成立すると主張して，Ｄ元教授の相続人である原告らが被告らに対して謝罪広告の掲載及び各相続分に応じた損害賠償並びに遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等（括弧内に証拠番号を記載した事実は，証拠によって容易に認定できる事実を含む。）
(１)　原告らは，平成１３年３月９日に死亡したＤ元教授の相続人である。原告ＡはＤ元教授の妻であり，その法定相続分は２分の１で，同Ｂ及び同ＣはいずれもＤ元教授の子であり，それぞれの法定相続分は各４分の１である。
(２)　Ｄ元教授は，昭和２２年に日本大学を卒業後，昭和２６年別府女子大学講師，昭和２９年別府大学助教授，昭和３４年別府大学教授，昭和３６年同大学文学部長，昭和６２年から同大学学長を務めるなどの経歴を有し，平成８年に同大学退職後は同大学名誉教授就任，昭和５３年には考古学研究の業績により文化庁長官表彰，昭和６０年大分県考古学会初代会長，西日本新聞社主催の西日本文化賞（社会文化部門）受賞等の経歴がある著名な学者である。Ｄ元教授は，昭和２４年大分県東国東郡国東町所在の安国寺弥生式遺跡調査を皮切りに，下記(３)に詳しく述べる昭和３７年聖嶽洞穴遺跡調査等国内外の遺跡調査に関わり，昭和２９年日本考古学協会大会にて行った「大分県早水台遺跡について」等の研究を発表し，「大分県聖岳洞穴の調査」（昭和３７年）等の著書がある。
(３)　昭和３６年１０月，大分県南海部郡本匠村大字宇津々所在の聖嶽洞穴内において人骨片多数と細石核を含む剥片石器若干の出土をみたことから，日本考古学協会の洞穴遺跡調査特別委員会（委員長Ｇ東京教育大学教授，以下「Ｇ教授」という。）で注目され，同委員会の事業として，昭和３７年秋，Ｄ元教授を責任者として，Ｇ教授，新潟大学Ｈ医学部教授（以下「Ｈ教授」という。），別府大学附属高校教諭Ｉ教授（以下「Ｉ教授」という。）など十数名の調査団によって発掘調査（以下「第１調査」という。）が行われた。
また，平成１１年１２月１０日から同月２４日まで，第１次調査の調査結果を踏まえ，石器と人骨の共伴関係を確認するとともに，遺跡の性格や年代・古環境を明らかにする目的で，団長J別府大学文学部教授，副団長Ｋ国立歴史民俗博物館考古研究部長（以下「Ｋ部長」という。）及びＬ東京都教育庁文化課主任学芸員（以下「Ｌ」ともいう。）等から構成される調査団によって，聖嶽洞穴の調査（以下「第２次調査」という。）が行われた。（甲８，甲９，乙１）(４)　被告会社は，書籍及び雑誌の出版等を目的とする著名な会社で，月刊誌「文藝春秋」，週刊誌「週刊文春」等を発行しており，「週刊文春」は発行部数約８８万部である。被告Ｆは，被告会社において「週刊文春」の編集長をしており，被告Ｅは同誌の取材記者である。
(５)　被告会社は，平成１３年１月１８日発売の「週刊文春」同月２５日号（以下「１月２５日号」という。）の１６０頁から１６３頁に別紙５の１のとおり，「考古学者たちが口にしたくてもできない『第二の神の手』が大分『聖嶽人』周辺にいる！？」と見出しを付けた記事（以下「本件記事１」という。）を，同年１月２５日発売の同誌同年２月１日号（以下「２月１日号」という。）の１６９頁，１７０頁に別紙５の２の「小誌スクープを権威も追認　大分『聖嶽人』はやはり捏造である」と見出しを付けた記事（以下「本件記事２」という。）を，同年３月８日発売の同誌同年３月１５日号（以下「３月１５日号」という。）の１７９頁から１８１頁に別紙５の３のとおり「『聖嶽遺跡』は別の４遺跡から集められていた」と見出しを付けた記事（以下「本件記事３」という。）をそれぞれ掲載して発行した（以下，本件記事１ないし３を「本件各記事」という。）。（甲２ないし甲４）
２　争点
(１)　本件各記事がＤ元教授の社会的評価を低下させるか否か。
（原告らの主張）
ア　本件記事１（１月２５日号の記事）


ａ　本件記事１は，２頁にまたがる「考古学者たちが口にしたくてもできない『第二の神の手が』大分『聖嶽人』周辺にいる！？」という大見出しを打ち，その横に藤村新一が手をかざしている写真を「元祖『神の手』もびっくり？」という説明を付して掲載している。リード部分では「『神の手』発掘捏造事件を契機に，これまで水面下で囁かれていた『疑惑』が表面化し始めている。中でも旧石器時代の人骨・大分『聖嶽人』は，地層，骨の年代，同時に発掘された旧石器の産地，どれを取ってもおかしなことばかり。これは第二の『神の手』事件か。」としている。この見出し等により本件記事１は，聖嶽洞穴遺跡についても，藤村新一と同様の「神の手」による遺跡の捏造，すなわち発掘した者が自ら埋めておいたものを発掘したような疑惑を読者にあおる。ｂ　本件記事１は，聖嶽洞穴遺跡に関するＫ部長の「『非常に不自然』『どうにも，おかしい』『位置づけに苦慮している』『手に負えない』『困ったものだ』・・・・。」という談話や日本考古学協会関係者が語ったという，「聖嶽人は，旧石器時代よりかなり新しい人骨だと科学的に否定されているのです。また，出土した旧石器は，某大学が西北九州の遺跡で発掘した石器を，誰かが聖嶽で撒いた・・・という人がいます。」との談話を紹介し，「もし，その噂が事実であれば，“第二の神の手”どころか，これこそが“日本最初の神の手”というべき重大事件である。」とする。こうして記事は「某大学」の「誰か」に疑惑の目を向ける。その上で記事は，「聖嶽洞穴発掘調査団長を務めたＤ・別府大学教授（当時）は，発掘を始めたきっかけを，こう記している。」として，「日本の洞穴遺跡」（日本考古学協会洞穴追跡調査特別委員会編。１９６７年）に掲載されたＤ元教授の報告の中から「〈１９６２年発足の日本洞穴遺跡調査特別委員会は，本洞穴（聖嶽洞穴）を長崎県福井洞穴とともに発掘調査することになり，その結果Ｈ（新潟大学医学部教授＝当時。故人）の報告にみるごとき遺骸の一部が，細石器とともに発見され，遺骸と遺物が完全に同じ層位（地層）から出土した新例を開いたのである〉」との記述を引用している。
長崎県福井洞穴は日本考古学協会関係者が語った上記の「噂」に出てくる西北九州の遺跡に該当し，Ｄ元教授は同洞穴遺跡と聖嶽洞穴遺跡の両方に関与している人物であることが紹介されているのであるから，読者は自ずから「噂」に出てくる「某大学」は別府大学であり，疑わしい人物はＤ元教授であるという結論に誘導される。第１次調査は日本考古学協会洞穴遺跡調査特別委員会によるものであったが，記事は委員長のＧ教授には全く触れず，Ｄ元教授を調査団の「団長」として紹介しているので，その点からも疑惑は別府大学及びＤ元教授にのみ集中するようになっている。前記見出しに付された「考古学者たちが口にしたくてもできない」との表現も疑惑の対象となっている人物が考古学者がその疑惑を口にしたくてもできないほどの権威者であることを露骨に示唆したものであるが，Ｄ元教授はその業績から明らかなように考古学会の権威者であり，聖嶽発掘調査にかかわった某大学つまり別府大学関係者の中で権威者といえばＤ元教授しかない。本件記事１はこのように名指しはしていないものの，捏造疑惑がＤ元教授に集中するような構成となっている。ｃ　「神の手」による捏造疑惑の根拠として，記事は，①Ｋ部長の談話，②東京都教育庁文化課主任学芸員・Ｌの談話，③国立科学博物館馬場悠男・人類研究部長（以下，「馬場」ともいう。）の談話，④ある考古学者の談話等を紹介している。これらの談話等はそれぞれの専門の立場から，聖嶽洞穴遺跡で出土したとされている石器については他の遺跡から持ち込まれたものであることを，同じく人骨については後期旧石器時代より新しい歴史時代のものであることを強く示唆しており，これと異なる意見や異なる意見が成立しうる可能性については全く触れず，あたかも異論が出る余地のない権威ある意見であるかのように紹介されている。そのため，読者はそれらの談話を通じて，少なくとも石器についてはもともと聖嶽洞穴遺跡に埋まっていたものではなく，他の遺跡から持ち込まれたものであるとの結論に導かれる。記事自体も以上の談話等を踏まえて，「こんなに不思議な遺跡が生じた可能性を考えてみた」とし，結論として他の可能性は限りなく低く，「いつの時代かはわからないが，３時代の石器を，誰かが『神の手』を使って，洞穴内に置いた」という説明を採れば，これまでの疑いの説明がつくとする。これが捏造に関する記事の結論であり，読者はこれで決定的に，聖嶽で出土したとされている旧石器は誰かが「神の手」を使って洞穴内に置いたものであるとの結論に誘導される。
もっとも，記事はこれに続く部分で「誰が『捏造』をしたのか，を断定する根拠は何もない。もしかしたら，江戸時代に『神の手』がいたことだってありうる」としている。しかし，これは一種の揶揄であり，見出しに始まる記事全体の趣旨及び藤村新一の行為を契機として定着した「神の手」という言葉の意味合いから言って，記事は明らかに第１次調査に関与した者が「神の手」の犯人であるとしているものである。
ｄ　記事は上記の結論を導いた上で，「前回，発掘時の団長だったＤ・元別府大学学長に，当時の話を聞いた」として，疑惑を否定するＤ元教授の談話を紹介しているが，それ自体がＤ元教授に対する容疑者扱いである上，「しかし，賀川氏の耳にも，良からぬ噂は伝わっていた」として「昨年末，読売新聞社から電話がかかってきて，『誰かが埋めたんじゃないんですか』と聞かれました。あるマスコミなどは，私を犯人扱いでした。大変，心外です」とするＤ元教授の談話を紹介している。これは，Ｄ元教授の談話を紹介するような装いで，一部のマスコミにおいてＤ元教授が既に犯人扱いされている事実を公表し，記事が煽っているＤ元教授に対する捏造疑惑が，決して本号の記事だけではなく他のマスコミも追及している疑惑であって，記事の指摘は当を得たものであることの論証に供しているものである。
ｅ　本件記事１は，上記のとおり，全体として，聖嶽洞穴遺跡において出土した人骨及び石器類，とりわけ石器は第１次調査に関与した者の「神の手」によりあらかじめ洞穴内に持ち込まれ，自作自演で「発掘」されたものであり，捏造遺跡であることを具体的に摘示したものであり，Ｄ元教授の名誉を著しく毀損した。
イ　本件記事２（２月１日号の記事）


ａ　本件記事２は，「小誌スクープを権威も追認　大分『聖嶽人』はやはり捏造である」との見出しを付し，見出し自体により，本件記事１で指摘した捏造が単なる疑惑ではなく，事実であると断定している。
ｂ　捏造を断定する根拠として，「１月２１日に行われた『前期旧石器問題を考える』というシンポジウムで，国立歴史民俗博物館のＫ・考古研究部長が，公式に，『（聖嶽洞穴遺跡は）考古学的には，使えない（遺跡）ということです』と断言。さらに，『（遺跡としては）非常に不自然で，大分の旧石器の研究者も，聖嶽の扱いについては苦慮していて，研究には（データを）使わないのがふつうです』」との記述があり，その後には，「Ｋ部長は，文部科学省が科学研究費補助金を支出する『日本人および日本文化の起源に関する学際的研究』の考古学班班長。同班は，一昨年１２月，聖嶽洞穴を再発掘調査している。しかも，今回のシンポジウムは同班主催であり，席上でその調査結果を語っているほど。つまり公式に『捏造』を認めたといっていい。」との記述がある。ｃ　捏造を断定した上で，記事は，「では，いったい誰がいつ『神の手』を駆使したのか。３９年前に発掘調査を行ったＤ・別府大学名誉教授とＩ教授・別府大教授は，小誌の取材に対して，疑惑を全面否定。もちろん彼らの仕業と断定する証拠はないし，発掘状態からいって，江戸時代の人間の可能性もあるのだが・・・・・。」としている。これは，「彼らの仕業」という表現で記事が容疑者と目しているのはＤ元教授であることを改めて明確にし，読者の疑惑の目をもＤ元教授に向けさせた容疑者扱いであり，ここでもまた，「江戸時代の人間の可能性もあるのだが・・」という，言外にそのようなことがあり得るわけはないとの露骨な揶揄を用いて，反論のすべをもたないＤ元教授を絶望的な心境に追い込む陰険な手法がとられている。
記事は，容疑者扱いの上記記述に続けて，「いっぽう，今回のシンポジウムでは，“元祖・神の手”藤村新一・東北旧石器文化研究所元副理事長が発掘した遺跡に関する検証も行われた」として，藤村に関する検証の内容に言及している。前後の脈絡から言って，記事はＤ元教授を完全に藤村新一レベルの人物に貶めているのであり，藤村と対比することにより，Ｄ元教授も藤村同様，「神の手」を駆使する人物であるかのように描き出しているのである。
ウ　本件記事３（３月１５日号の記事）
ａ　本件記事３は，「『聖嶽遺跡』は別の４遺跡から集められていた」という衝撃的な見出しを付けている。この見出しはそれまでの連載と相まって，聖嶽洞穴遺跡には，別の４遺跡から集められた石器等が「神の手」により撒かれ，あるいは埋められたという趣旨に帰着するものであり，「神の手」による遺跡の捏造を本件記事１，２にもまして具体的かつ明確に指摘している。本件記事３が「別の４遺跡から集められていた」とする根拠は，①「ある考古学者の話」，②「九州に詳しい考古学者の話」，③「福井洞穴遺跡の発掘に参加した考古学関係者の話」，④「別府大学関係者の証言」である。
上記①によると，聖嶽の石器には，峠山遺跡（福岡県筑紫野市）から出土した台形様石器及び細石核と，船野遺跡で出土した細石刃が入っていたが，峠山遺跡は昭和４７年，船野遺跡は昭和４５ないし４６年に，どちらも別府大学が発掘したというのであり，記事もさりげなく，これは第１次調査後に混ざったものだとしている。しかし，記事の見出しは上記のとおり，「『聖嶽洞穴遺跡』は別の４遺跡から集められていた」というものであり，本件記事１以来の捏造疑惑は「神の手」による捏造疑惑，すなわち発掘関係者が予め埋めておいたものを発掘して遺跡を捏造したというものであるから，「別の４遺跡から集められていた」とする見出しにより，読者は，第１次調査の段階で既に他の４遺跡から石器が持ち込まれていたものと誤導されてしまう。後から混ざったものだと本文中に記載したことでは弁解にならない意図的な見出しの付け方であり，明らかに意図的な誤導である。ｂ　記事は，上記②の「九州に詳しい考古学者」の話として，第１次調査で発掘された石器の中には鈴桶遺跡や平沢良遺跡など腰岳周辺遺跡で特徴的なナイフ形石器が聖嶽洞穴の中にもあったという談話の紹介をし，上記③の「福井洞穴遺跡の発掘に参加した考古学関係者の話」として，聖嶽の細石刃は福井洞穴遺跡（長崎県吉井町。６０年）から出土したものに，極めて似ているという談話を紹介する。
読者は，「別の４遺跡から集められていた」という見出しで予断を与えられているので，このような談話を紹介されると，それだけでいかにも聖嶽洞穴遺跡で出土した石器はすべて，腰岳周辺遺跡や福井洞穴遺跡から出土した石器であるかのように読まされてしまう。しかし，距離的に著しく離れた遺跡の間で類似した石器が発見される例もあり，似た石器が出土したことは両遺跡の間に何らかの交流があった可能性をはらんでいるのであって，「神の手」による捏造に結びつけるのは，あまりに短絡的な誤導である。
記事は，上記④の「別府大学関係者の証言」として，福井洞穴遺跡で出土した石器を聖嶽洞穴遺跡の第１次調査以前に既に別府大学関係者が入手していたことを語らせている。福井洞穴遺跡から出土した石器が聖嶽洞穴遺跡に集められたことの傍証とする趣旨であろうが，品性のない邪推であるといわざるを得ない。


ｃ　そして，上記④は同時に，「神の手」はＤ元教授であるということを明確に特定している。すなわち，上記④によると，聖嶽洞穴遺跡の発掘が始まる前，発掘に参加した人物の研究室をたずねたところ，「この細石刃は，福井（洞穴）のやつだ」と自慢気に言って，手のひらに２個のせてくれたとされているが，聖嶽洞穴遺跡の発掘が始まる前，発掘に参加した人物で，研究室を持っていた者はＤ元教授しかいない。しかも，Ｄ元教授が福井洞穴遺跡に関与した人物であることは，本件記事１でＤ元教授自身が記したとして紹介されている「日本の洞穴遺跡」の中の「本洞穴（聖嶽洞穴）を長崎県福井洞穴とともに発掘調査することになり，・・」との記述により，既に具体的に特定されている。上記④の証言中の人物は，Ｄ元教授以外にいないし，本件各記事からも自ずからその人物はＤ元教授であるとの結論に導かれるのである。しかも，本件記事３は，上記①の談話の中で，聖嶽洞穴遺跡が発掘される前の１９６０年代初頭，大分県内には，県内で旧石器遺跡を発見すれば注目されて学術予算もつくと思っていた考古学者が多かったと語らせている。Ｄ元教授は昭和３６年（１９６１年）に別府大学文学部長に就任していたものであり，大分県における考古学の第一人者であったのであるから，記事は明らかにＤ元教授には遺跡を捏造する動機があったとしているのである。エ　本件各記事は３号にわたる連載を通じ，Ｄ元教授らにより発掘された聖嶽洞穴遺跡について，「神の手」による遺跡の捏造，すなわち発掘者が自ら予め遺物を遺跡内に持ち込み，これを発掘するという手法による遺跡捏造が行われたとし，かつ，その捏造者はＤ元教授であるとする虚偽の事実を具体的に摘示した。
遺跡の捏造は，考古学において最も忌むべきものであり，そのような事実を具体的に摘示し，発行部数の多い週刊誌を媒体として広く流布することは，捏造者とされた考古学者に対する重大な名誉毀損を構成する。
（被告らの主張）
本件各記事は，聖嶽洞穴遺跡を取り上げ，これが遺跡として考古学上価値のないものであることを明らかにしたにすぎず，それ以上にＤ元教授が遺跡の作出に関与していることを述べていないし，そのような印象を与えるものでもない。本件各記事を見れば，その中にＤ元教授が聖嶽洞穴遺跡を捏造したとの記述が存在していないことは明らかである。逆に，本件各記事では，聖嶽洞穴遺跡の価値についてＤ元教授やＤ元教授とともに発掘に参加した後藤の遺跡に対する疑惑を否定するコメントを掲載しており，読者に公平な情報を提供している。
ア　本件記事１（１月２５日号の記事）
本号記事の大見出しは聖嶽洞穴遺跡が藤村新一の捏造した遺跡と同じような価値しかない可能性が高いことを示すものであり，「第２の神の手」がＤ元教授であることを直接的にも間接的にも示すものではない。「某大学が西北九州の遺跡で発掘した石器を，誰かが聖嶽で撒いた・・・という人がいます。」との記述では，読者は，聖嶽洞穴遺跡の石器は別の遺跡のものが運ばれたという話があると理解するにとどまる。本件記事１では，この記述までに，なぜ聖嶽洞穴遺跡がおかしいと言われているのかという根拠が示されていないから，読者の関心は聖嶽洞穴遺跡の石器等は考古学的に本当に疑問があるものなのかという点に向けられるのが通常であり，それ以上に，誰がやったのかという点にまで疑惑の目が向けられることは考えられない。なお，上記記述は「某大学」の「誰か」が石器を撒いたとは記述していない。また，そもそも長崎県福井洞穴が「西北九州の遺跡」に該当するとの理解が一般読者の通常の理解を遙かに超えるものであるし，同洞穴に関する記述は，Ｄ元教授の「日本の洞穴遺跡」という公式文書の中で発掘の経緯を示した文章を引用したにすぎず，読者はその記述がＤ元教授の疑惑を示すものになっているなどとは到底理解しない。
Ｇ教授は第１次調査を行った特別委員会の委員長であり，同委員会は聖嶽洞穴遺跡以外にも他の事業を行っているところ，Ｄ元教授は聖嶽洞穴遺跡の発掘調査団長を務めたのであるから，同遺跡の調査について発掘の経緯等を説明する人物として同教授が最も適任であることは明らかである。「考古学者が口にしたくてもできない」との記述は，旧石器と人骨が同一の地層から出土した唯一の例として高校の教科書にも取り上げられている聖嶽洞穴遺跡が学問的には到底支持し得ないものであることが分かってきたため，考古学者たちがこの遺跡についてどのように取り扱うべきか悩んでいるということを記述したものである。考古学者たちが悩むのは学問の最新の成果をどのように社会に還元していくかであって，学界の権威の意向を慮ることではない。
聖嶽洞穴遺跡の石器は他から持ち込まれたものであるとの結論は第２次調査団という現代の学会の最高水準による調査を経ての学会のコンセンサスとみるべきものであり，そのようなものを権威ある意見として紹介することにはなんら問題がない。
さらに，本件記事１では，「こんなに不思議な遺跡が生じた可能性を考えてみた。　①腰岳の黒曜石だけを使用する人間が，３万年前，１万四千年前，縄文時代の３時代に，ここに住んでいた。その後，誰かが地層をぐじゃぐじゃにしたため，偶然同じ深さの地層中から出てきた。　②いつの時代かはわからないが，３時代の石器を，誰かが『神の手』を使って，洞穴内に置いた。しかし，現実的に①である可能性は限りなく低い。②説を取れば，これまでの疑いの説明はつくが，誰が『捏造』をしたのか，を断定する根拠は何もない。もしかしたら，江戸時代に『神の手』がいたことだってありうる。」と記述しているが，①と②の両説はともに仮説であり，その中では②の方が成立する可能性がより高いとしているだけであって，②が結論であると断定しているわけではない。しかも，②説を採った場合にも誰が捏造したかを断定する根拠は全くないという問題があることは本文でも明記されているから，読者は，②説が全てを説明しうる結論として提示されているわけではないことを容易に理解しうる。Ｄ元教授の談話を紹介していることが捏造の容疑者扱いと理解される表現は一切存在しない。Ｄ元教授は聖嶽洞穴遺跡の第１次調査団の団長であったのであるから，同遺跡について話を聞くとすればＤ元教授が最適なのであり，本件記事１の読者も，事情を聞く相手としてＤ元教授が選定された理由をそのように理解することは明らかである。
イ　本件記事２（２月１日号の記事）


本件記事２はＤ元教授が小誌の取材に対して疑惑を全面否定していることを明らかにし，また，「もちろん彼らの仕業と断定する根拠はないし，発掘状態からいって，江戸時代の人間の可能性もあるのだが・・・」と付加して「神の手」となりうる可能性は一番新しい人骨が発見された江戸時代にまで遡りうるとしてるのであって，Ｄ元教授に疑惑があるとはしていない。
ウ　本件記事３（３月１５日号の記事）について
他の遺跡からの石器が捏造によって故意に置かれたのではなく，過誤など何らかの理由で混ざってしまった場合であっても，そのようなずさんな保管態勢であること自体が問題なのであるから，その意味を含めて「別の４遺跡から集められていた」との見出しで報じることに何ら問題はない。また，本文において峠山遺跡と船野遺跡で出土した黒曜石の石器は年代でもわかるように聖嶽遺跡の発掘後に混ざったものだと明記し，この２つの遺跡から出土した石器が第１次調査の後に混入したものであることは読者に明らかにされているから誤導もない。
「『この細石刃は，福井（洞穴）のやつだ』と自慢気にいって，私の手のひらに２個のせてくれた」と研究室で述べたとされる，発掘に参加した人物について，仮に発掘に参加した人物で研究室を持っていたのがＤ元教授だけだとしても，一般読者はそのようなことを知らないし，その研究室がＤ元教授の研究室であると理解することもない。また，読者が本件記事３が掲載された週刊誌の７号も前の号の本件記事１中にＤ元教授が福井洞穴を発掘調査したとの短い記述を覚えていることは考えられない上，福井洞穴の発掘には同一大学から多数の者が参加するというのが一般の理解であるから，本件記事３を本件記事１の上記記述と関連付けて理解し，本件記事３の上記記述がＤ元教授を特定していると理解されることはあり得ない。要するに，上記記述は，別府大学で聖嶽洞穴遺跡発掘に参加した者の中に発掘前，福井洞穴の石器を持っていた者がいたとしか理解されないものである。さらに，別府大学の関係者が福井洞穴の石器を私的に保管していたとの記述は，その前の聖嶽洞穴遺跡から出土したとされる石器の中には第１次調査後に発掘された別の２遺跡の石器が混入しているとの上記記述，及び，その後に，「管理問題にはまだまだ疑惑がある」として記述された，虚空蔵寺跡発掘，法鏡寺跡発掘の際，別府大学の関係者が発掘したものを持ち帰るなど私蔵したという例とともに理解され，別府大学の発掘品管理には大きな問題があるという批判の実例として理解されるべきものである。
「大分県内には，県内で旧石器遺跡を発見すれば，注目されて，学術予算もつく，と思っている考古学者が多かった」との記述はＤ元教授に全く言及していないのであり，これがＤ元教授に関する表現と理解されることは一般人の理解を超えるから，Ｄ元教授に対する名誉毀損とならない。(２)　本件各記事の記述が真実であったかどうか。
（被告らの主張）
仮に本件各記事が，Ｄ元教授が団長を務めた第１次調査団によって聖嶽洞穴遺跡が捏造された可能性があるとの記述であったとしても，そのことは真実であった。ア　聖嶽洞穴遺跡の発掘状況の疑問点として，平成１１年１２月に実施された聖嶽洞窟遺跡第２次調査団は，文部科学省科学研究費補助金を受けて実施されたものであり，調査団の構成から明らかなとおり，各大学・研究機関から様々な分野の専門家が参加して構成されたものであり，その研究結果は，現在の学問の到達点とみなされるべきものである。その調査団の副団長であり，研究代表者であったＫ部長は，最終報告書の「遺跡・遺物の再検討」及び「結論」の章において，聖嶽洞穴遺跡第１次調査団の発掘状況及び発掘結果の疑問点を以下のとおり明らかにしている。ａ　第１次調査では，発掘区を偶然に選んだ位置であったにもかかわらず，その時に２か所とも偶然に石器が埋蔵されている地点を当てたことになる。具体的には，昭和３６年１０月２２日に第２地点で黒曜石からなる細石器９点を採取し，昭和３７年１０月１０日に第３地点で黒曜石の石刃９点などを採取したことを指している。特に第２地点はわずか１ｍ×４０㎝という狭いものであったが，そこから上記のとおり９点を掘り当てたのである。
これに対し，第２次調査団では洞穴の最奥部から入口近くまで発掘区を設定し，石器を探したけれども，石器が何点もまとまって埋まっていた場所はなかった。ｂ通常の発掘では，大型の石器は発掘現場で高い頻度で見つけうるのに対し，小型の石器は全体のごく一部を見出すことができるにすぎない。
第２次調査では，洞穴内の大量の土を山麓までおろし，川の水で洗いながら篩いにかけ，遺物の回収作業は徹底的に行った結果，人の歯や指骨などを１５０点ほど収集することができた。しかし，黒曜石の石器は１点の製品・剥片も採集できなかった。聖嶽洞穴の場合，石器を製作するのに適した場所ではないから石屑がないのはよいとしても，第１次調査の発掘現場においては，暗い光のもとでの発掘作業であったにもかかわらず，現場で小さな石器の見落としがなく，細石刃などが篩でふるっても１点も見つからないという事態は考えにくい。
ｃ　「ガジリとは，発掘作業時に移植ゴテなどに当たって生じた新しい欠損や，本来の包含層から遊離するさい，あるいは耕作土中や地表で，鍬・鍬や耕耘機その他に接触して新たに生じた欠損」のことであり，黒曜石の場合には，石器製作時の古い剥離痕と後世の新しいガジリ痕とは表面の光沢がまったくちがうので，容易に区別できるとされる。


そして，試掘及び第１次調査時に収集された石器の中で発掘調査以前のガジリ痕が認められる割合は高い。聖嶽洞穴遺跡から出土したとされる台形様石器にも細石器にも後世のガジリ痕があり，これらの石器は本来この洞穴にあったものとはいえない。ｄ　聖嶽洞穴遺跡から出土したとされる石器は，旧石器時代から縄文時代にかけて時期的に３期ないし４期の石器が混在する。その材料として使われている黒曜石は，縄文時代のものは佐賀県伊万里市腰岳産であり，旧石器時代のものは主として長崎県星鹿半島（松浦市牟田）産である。大分県内の遺跡では，発見された石器の９０パーセント以上は地元の流紋岩かチャートで作られたものである。聖嶽洞穴遺跡のよう発見された全石器が黒曜石製であるという例は他にない。しかも，発見された黒曜石の上記産地はいずれも聖嶽洞穴遺跡から１８０キロメートル以上離れており，旧石器時代ないし縄文時代の遺跡としては極めて考えにくい。九州から出土した石器の原石は基本的に黒曜石であるが，聖嶽洞穴をはさむように流れる大野川と五ヶ瀬川から出土した石器の原石は流紋岩であり，ここに大きな特徴がある。それにもかかわらず，両川の内部に位置する聖嶽洞穴からはその周辺のような流紋岩ではなく，黒曜石を原石とする石器だけが出土している。そして，西北九州産の黒曜石製の台形様石器の出土例は筑後川流域以東の東九州では皆無に等しく，多くの問題をかかえている。また，黒曜石製の野岳型細石核も筑後川以東の東九州では聖嶽のみであり，形態・石材・分布のいずれからもきわめて異質であるとの指摘がある。
イ　上記ａないしｄの事象は，それぞれ独立に生じうる。すなわち，この４つの事象は，ある１つが生じたから他の１つも生じやすい（あるいは，ある１つが発生しないから他の１つも発生しない。）という関係にはない。どの事象も他の事象と無関係に発生し，あるいは発生しないのである。上記ａないしｄの事象が起こりうる確率はそれぞれ１％程度とみなしてもよく，これら４つの事象が共に発生する確率は１億分の１でしかなく，１０％と仮定しても１万分の１でしかない。このような希有の事例が発生したと考えるよりも，そこには何らかの作為が働いていたと考えるのが経験則である。
そして，どのような石器を埋めればよいかということは，考古学の素人が判断できることではない。その上で，第１次調査団が他の遺跡から出土した石器にアクセスすることが可能であると示されれば，他に作為が可能であるグループは存在しないから，第１次調査団か，これに近しい人物がこれに関与したと合理的に判断しうる。
第２次調査で発見された不定形剥片石器が第１次調査が行われた場所とは別の地点から採取されたが，少なくとも第１次調査で検出した大型の台形様石器とは異なる器種と考えるべきであるとされているものであるから，第１次調査団の作為とは別に聖嶽洞穴遺跡に存在していた石器と考えても矛盾はない。
Ｄ元教授は報告書で聖嶽洞穴遺跡の問題点を指摘していたものの，その後３０年以上にわたって問題点解決のために何らの措置も講じてこなかった。むしろ，Ｄ元教授は上記疑問を提示してから５年後の昭和４２年には「Ｈの報告にみるごとき遺骸の一部が細石器とともに発見され，遺骸と遺物が完全に同じ層位から出土した新例を開いたのである」と述べ，疑問は完全に放擲されてしまったのである。このような態度は捏造と無関係ではない。
（原告らの主張）
ア　本件各記事が真実であると認められるには，Ｄ元教授が，①聖嶽の当初の発見時点までに記事で指摘されている他の遺跡から発掘された石器を入手していたこと，②入手していた他の遺跡から発掘された石器の中に聖嶽洞穴遺跡の当初の発見で採取されたものと同一の石器があったこと，③入手していた石器を藤村新一のように当初の発見前に聖嶽遺跡まで持参し，同遺跡に埋め込みこれを発掘してみせたことが証明されなければならない。しかし，これらの点は何ら証明されていない。イ　本件各記事の記述において，石器が集められたとされる遺跡の中には峠山遺跡や船野遺跡など，聖嶽洞穴遺跡の発掘以後の１９７０年代に発掘されたものがあるが，１９７０年代に発掘された石器を昭和３６年，昭和３７年の当初の発見時点までに入手することは不可能である。ウ　第２次調査においても石器２点が採取されている上，そのうちの不定形剥片石器１点は第１次調査とは別の地点の１３区から採取されている。当初の発見がその発見をした者が持ち込んだ石器であるとすれば，平成１１年の第２次調査では第１次調査とは別の地点から石器が採取されたことを説明することはできない。
エ　Ｄ元教授は，聖嶽洞穴遺跡発掘後に作成した報告書において，石器の「利用の推測にきわめて困難な状況である」，「細石器の出土状況などなおさらに解決しなければならない問題も多く，今後人骨の精査と共に同様長洞穴調査の必要が痛感される」と指摘している。オ　大分県下において，西北九州産黒曜石は，聖嶽洞穴遺跡だけで発見されているものではなく，大野川上流域に当たる政所馬渡遺跡（直入郡荻町），筑後川上流域の平草遺跡（日田郡天瀬町），亀石山遺跡（同）等で発見されており，このうち，平草遺跡は細石器文化期の遺跡で，限られた範囲から三十数点の細石核・細石刃が出土しており，１点のナイフ形石器を除き，いずれも良質な西北九州産黒曜石で占められている。亀石山遺跡は細石器文化期の大遺跡で２万点を超える多量の石器郡が出土しているが，その大半は西北九州産の良質な黒曜石でわずか１パーセント程が大野川流域の流紋岩が用いられている。この遺跡では当流域で普遍的な石材である小国産・阿蘇系の黒曜石やサヌカイトなどがほとんど用いられておらず，逆にいわゆる遠隔地の石材が利用され，しかも西北九州産黒曜石が２万点近い数で圧倒的優位を示している。
カ　大分県下でも平草遺跡のように，限られた範囲から三十数点の細石核・細石刃が出土している遺跡も現に存すること，第２次調査でも第１次調査とは異なった場所から石器が発見されていることからすれば，通常の遺跡現場の発見状況と大きく異なるとの指摘が的はずれであることは明らかである。キ　堆積物の攪乱や年代幅を持つ異なる時代の遺物の混在は遺跡の利用史あるいは過去における地質堆積環境から起こりうることであり，とくに洞穴堆積物においては自然現象として珍しいことではない。
ク　ガジリ痕については，第２次調査で出土した２点の石器について報告した津村宏臣氏はガジリの存在について明言しておらず，その問題を指摘しているのはＫ部長のみである。(３)　被告らが本件各記事の記述を真実と信じたことにつき，相当の理由があ　るか。
（被告らの主張）


本件記事の取材と執筆に当たった被告Ｅは，平成１３年１月５日，「日本の洞穴遺跡」を閲覧し，同月８日，Ｋ部長から，聖嶽洞穴遺跡について「おかしい。不思議だ。」などという石器の不自然さを聞いた。同月１１日，同被告はＤ元教授に会って発掘時の様子や石器の不自然さについて尋ねたところ，Ｄ元教授は発掘の苦労話などを話すことが多く，不自然さを解消する説明はなかったが，第１次調査団の中で変なことをする団員はいないと述べていた。同月１３日にＩ教授に発掘時の様子を聞き，同月１５日，都庁で第２次調査団副団長Ｌに取材し，また馬場悠男教授に国立博物館分館で取材し，人骨について尋ねた。本件記事３執筆前の平成１３年２月下旬から３月上旬までＦという人物に会い，聖嶽の発掘前にＦ氏が別府大関係者から福井洞穴遺跡から出土したという黒曜石の石器を見せてもらった話を聞いた。さらに，同被告は極めて多数の資料を読み，取材した内容を考古学的に検討することを行った。以上のような取材経緯に照らせば，被告らにおいてこれを真実と信ずるについて相当の理由を有していたことは明らかである。
（原告らの主張）
上記取材経緯では，Ｄ元教授が団長を務めた第１次調査団によって聖嶽洞穴遺跡が捏造されたことが真実であると信じるについて相当の理由がない。
(４)　損害額及び謝罪広告の要否
第３　当裁判所の判断
１　争点(１)について
原告らは，本件各記事の掲載がＤ元教授の名誉を毀損する旨主張するところ，記事等についての名誉毀損の成否に当たっては，当該記事等の意味内容が他人の社会的評価を低下させるものであるか否かについて，当該記事等の一般の読者の普通の注意と読み方を基準として判断すべきものである。そして，記事の掲載が連載でなされた場合には各回の記事の意味内容を判断する上で，それ以前の連載記事の意味内容をも考慮して判断すべきである。以下，これに従い判断をする。
(１)　本件記事１（１月２５日号の記事）


前記争いのない事実等によれば，本件記事１の体裁・内容等は次のとおりと認められる。ア　本件記事１は１６０頁から１６３頁にかけて掲載されており，１６０，１６１頁の上部には「考古学者たちが口にしたくてもできない『第二の神の手』が大分『聖嶽人』周辺にいる！？」との見出しがあり，その右端部分には藤村真一が右手をかざす写真が掲載され，写真の下には小文字で「元祖『神の手』もびっくり？」と記載されている。そして，記事中央のリード部分には「『神の手』発掘捏造事件を契機に，これまで水面下で囁かれていた『疑惑』が表面化し始めている。中でも旧石器時代の人骨・大分『聖嶽人』は，地層，骨の年代，同時に発掘された旧石器の産地，どれを取ってもおかしなことばかり。これは第二の『神の手』事件か。」と記載されている。イ　１６０頁本文冒頭には「『非常に不自然』『どうにも，おかしい』『位置づけに苦慮している』『手に負えない』『困ったものだ』・・・・。」「国立歴史民俗博物館のＫ・考古研究部長の口から出たのは困惑の言葉ばかり。聖嶽洞穴遺跡（大分県本匠村）について，たずねた時のことである。」と記載され，それに続いて，「１９６２年，別府大学を中心とする発掘調査で，この聖嶽洞穴（「聖岳洞穴」ともいう）から約１万４千年前といわれる更新世（２百万年～１万年前の「旧石器時代」後期の人骨（頭蓋骨の一部）と，旧石器が発見された。」と，本文２段目から３段目にかけて，日本考古学協会関係者の話として，「『聖嶽人は，旧石器時代よりかなり新しい人骨だと科学的に否定されているのです。また，出土した旧石器は，某大学が西北九州の遺跡で発掘した石器を，誰かが聖嶽で撒いた・・・という人がいます』」と記載され，さらに，「もし，その噂が事実であれば，“第二の神の手”どころか，これこそが“日本最初の神の手”というべき重大事件である。」と記載されている。ウ　１６１頁には，Ｋ部長が文部省の科学研究費で行われた「聖嶽洞穴発掘調査団」の副団長であると紹介し，同調査団の公式の調査報告書は，平成１３年３月に刊行される予定でまだ執筆中であるとした上で，Ｋ部長が本文冒頭のように困った様子で始めた話として，「今回（１９９９年）の発掘では，石器２点を発見しました。それと，前回（１９６２年）に出土した石器（２６点）を含めて，すべてが黒曜石製なのです。　大分県内の旧石器の遺跡は数百カ所あると言われていますが，そこで出土する石器の９０パーセント以上は，地元の流紋岩やチャート（角岩）で作られたものです。黒曜石の石器は，出たとしてもごくわずかです。　発見された石器すべてが黒曜石のような遺跡は大分県内にはほかに例がなく，孤立した存在なのです。」と記載され，それに続けて，「調査には，九州産の黒曜石を調べてきた専門家も参加しました。その専門家たち複数の鑑定では，聖嶽洞穴で発見された石器はすべて，腰岳（佐賀県伊万里市）のもので，ごく一部に牟田（長崎県松浦市）のものも含まれている可能性があるという見解でした。どちらの産地も，聖嶽洞穴からは，直線距離で１８０キロ以上も離れている。旧石器の遺跡としては，・・・困ったものです」と記載され，さらに，同頁から１６２頁にかけて同調査団のもう一人の副団長である東京都教育庁文化課のＬ・主任学芸員の話として，「聖嶽洞穴の石器は，時代の異なるものが混ざっています。台形様石器は２万年～３万年前，細石刃は１万４千年前，剥片は３千年～５千年前の縄文時代です」，「聖嶽洞穴の地層は攪乱（掘り返されている）されていました。その地層の中には木片や炭も含まれていて，放射性炭素同位体で年代を測定すると，５０年～３８０年前と測定されました。つまり，旧石器よりはるかに新しい地層から，旧石器時代の２つの文化と縄文時代という３つの文化の石器が見つかっているのです」と記載されている。エ　１６２頁には，第１回調査で発見された人骨について，実際にそれを見た国立科学博物館の馬場悠男・人類研究部長の話として，「小片先生がかつて指摘された山頂洞人１０１号との類似性を検証していくと，矛盾する部分があります。」などと記載され，それに続けて「前述したように，人骨と地層の年代は一致する部分があるだけに，旧石器がますます“浮いた存在”になってくる。」と記載され，次いで，ある考古学研究者の話として「石器や骨片は，小さいものが多いので，篩にかけられて発見されるものが９割以上で，発掘現場で見つかるのは１割ほどなのがふつうです。今回（１９９９年）の再発掘でも，ほとんどが篩で見つかりました。ところが，前回（１９６２年）の聖嶽洞穴の発掘では，この割合が逆で，現場で見つかったものがほとんどでした」と記載され，「もう１点，遺跡から発見された石器の正確な点数もわからない。（中略）資料によれば，発見された黒曜石の石器は２６点のはずである。しかし，別府大学の歴史文化総合研究センターに展示されている聖嶽洞穴出土の石器は，なぜか２７点なのだー。」と記載されている。


オ　１６２頁から１６３頁にかけて，「こんなに不思議な遺跡が生じた可能性を考えてみた。①腰岳の黒曜石だけを使用する人間が，３万年前，１万４千年前，縄文時代の３時代に，ここに住んでいた。その後，誰かが地層をぐじゃぐじゃにしたため，偶然同じ深さの地層中から出てきた。　②いつの時代かはわからないが，３時代の石器を，誰かが『神の手』を使って，洞穴内に置いた。　しかし，現実的に①である可能性は限りなく低い。②説を取れば，これまでの疑いの説明はつくが，誰が『捏造』をしたのか，を断定する根拠は何もない。もしかしたら，江戸時代に『神の手』がいたことだってありうる。」と記載され，それに続けて，「前回発掘時の団長だったＤ元教授・元別府大学学長に当時の話を聞いた。」として，「実際に掘ってみて，これだけしか出てないのだから，それを信じるほかはありません。遺跡を掘ってみると，同じ石がまとまって出てくることはありますよね。」，「昨年末，読売新聞社から電話がかかってきて，『誰かが埋めたんじゃないんですか』と聞かれました。あるマスコミなどは，私を犯人扱いでした。大変，心外です。　当時は，皆が，考古学の情熱だけで一生懸命やったもんです。イタズラをする人間なんていない。少なくとも，我々の仲間には，そんな人間はいない。あの遺跡に関して，私は，まったく疑問は持っておりません！」と記載され，それに続き，別府大付属高校の教諭として一緒に参加したＩ教授・別府大教授の話として，「あの遺跡に関して疑念を持たれることは，甚だ心外です。私のところにも，読売新聞から『毎日新聞が調べているようですが』といって，電話がかかってきました。『失礼ですが』と言葉はていねいでしたが，甚だ失礼ですよ。発掘して出てきたものが，すべてです」と記載されている。
(２)本件記事２（２月１日号の記事）
前記争いのない事実等によれば，本件記事２の体裁・内容等は次のとおりと認められる。ア　２月１日号１６９頁右部には「“小誌スクープを権威も追認”大分『聖嶽人』はやはり捏造である」との見出しがあり，平成１３年１月２１日に行われた「前期旧石器問題を考える」というシンポジウムで国立歴史民俗博物館のＫ部長が話した内容として，「公式に，『（聖嶽洞穴遺跡は）考古学的には，使えない（遺跡）ということです』と断言。さらに，『（遺跡としては）非常に不自然で，大分の旧石器の研究者も，聖嶽の扱いについては苦慮していて，研究には（データを）使わないのがふつうです』とまで述べたのである。　『捏造』という言葉こそ使わなかったものの，『非常に不自然で』，『考古学的に使えない』遺跡とまで踏み込んだということは，専門的には“遺跡としては認められない”と解釈できる。」と記載され，次いで，「Ｋ部長は，文部科学省が科学研究費補助金を支出する『日本人および日本文化の起源に関する学際的研究』の考古学班班長。同班は，一昨年１２月，聖嶽洞穴を再発掘調査している。」と記載され，「しかも，今回のシンポジウムは同班主催であり，席上でその調査結果を語っているほど。つまり公式に『捏造』を認めたといっていい。」と記載されている。そして，「問題の聖嶽洞穴遺跡は，１９６２年，日本考古学協会洞穴遺跡調査特別委員会の一環として，別府大学が中心となって発掘調査。その結果，『約１万４千年前の人骨（頭蓋骨の一部）と旧石器を発見した』ことになっている。」と記載されている。
イ　また，上記シンポジウムでは最初，国立科学博物館の馬場悠男・人類研究部長が，人類学の立場から見解を述べたとして，「聖嶽の人骨は，頭の後ろのカーブが山頂洞人（約２万年前の中国の人骨）とソックリで，全体的に原始的な特徴がたくさんあると言われていました。　ところが，これらの特徴を，最近調べてみると，江戸時代の人骨と似ているものが，たくさんあることがわかりました」と記載されている。
ウ　そして，「また，人骨や石器が出てきた地層は，木炭中の放射性炭素同位体の測定で，『３８０年前』という結論が出た。」との記載に続けて，「ところが，それらと同じ約３８０年前の地層から掘り出されたのが，『約１万４千年前の石器』なのである。」と記載され，本件記事１記載のＫ部長の話と同旨の話を再度，記載している。
エ　さらに，前記ウの記載に続けて，「では，いったい誰がいつ『神の手』を駆使したのか。３９年前に発掘調査を行ったＤ・別府大学名誉教授とＩ・別府大学教授は，小誌の取材に対して，疑惑を全面否定。　もちろん彼らの仕業と断定する証拠はないし，発掘状態からいって，江戸時代の人間の可能性もあるのだが・・・・・・。」と記載されている。
(３)本件記事３（３月１５日号の記事）
前記争いのない事実等によれば，３月１５日号の記事の体裁・内容等は次のとおりと認められる。ア　「『聖嶽遺跡』は別の４遺跡から集められていた」との見出しがあり，１７９頁に聖嶽洞穴について，「１９６２年，別府大学を中心とする発掘調査団（Ｄ教授が団長）が発掘。出土した頭蓋骨は約１万４千年前のものと推定され，『聖嶽人』と名づけられた。」と記載され，１８０頁には，「・・・この遺跡で発見された石器はすべて黒曜石製で，しかも，原産地は直線距離で１８０キロも離れた腰岳（佐賀県伊万里市）と，それより遠い牟田。大分県内にある姫島や，比較的近い阿蘇山（熊本県）の黒曜石は使われていない。そんな異常きわまる出土例は，約２００カ所ある大分県内の旧石器遺跡で，聖嶽以外には皆無なのだ。」と記載され，それに続いて聖嶽の石器を見た旧石器の専門家の話として，「ここの石器は，２万年以上前のナイフ形，１万４千年以上前の細石刃，３千年から５千年前の縄文時代の剥片があります。その中でも，細石刃は，１万４千年前の船底型とクサビ形，それに１万６千年前の半円錐形と円錐形が混在していました」と記載され，「この遺跡からは，１万５千年以上の隔たりがある４つの時代の石器が，一緒に発見されているのだ。ちなみに，細石刃は，両刃のカミソリによく似ている。」と記載され，同専門家の続く話として，「細石刃は，細石核という黒曜石の固まりから作り出します。ところが，聖嶽の細石核は，半円錐形の古い時代のものなのに，細石刃は，それより新しい時代の船底形も混じっていたんです。こんな“親子関係”が矛盾する出方をする遺跡はありません」と記載され，さらに，「何から何までつじつまが合わない。誰かはわからないが，『第二の神の手』によっていつの時期かに，持ち込まれたとしか考えられないのだ。」と記載されている。


イ　そして，ある考古学者の話として，「聖嶽の石器には，峠山遺跡（福岡県筑紫野市）から出土した台形様石器と細石核が入っていました。峠山遺跡の石器は実測図が残っていて，わかったのです。それに，船野遺跡（宮城県佐土原町）の細石刃も，２点ありました」と記載され，「峠山遺跡は７２年，船野遺跡は７０～７１年，どちらも別府大学が発掘した。両遺跡で出土した黒曜石の石器は，年代でもわかるように，聖嶽遺跡（６２年）の発掘後に，混ざったものだ。」と記載され，それに続いて，「では，聖嶽で最初に発見された石器は，どこの遺跡から出土したものなのか。」との記載に続く上記考古学者の話として，「聖嶽遺跡が発掘される前の６０年代初頭，長崎県や佐賀県の西北九州で，旧石器の輝かしい発見が相次いだ。大分県内には，県内で旧石器遺跡を発見すれば，注目されて，学術予算もつく，と思っている考古学者が多かった」と記載され，「聖嶽以前に発掘調査された旧石器遺跡で，腰岳産の黒曜石が発見された場所は，九州に十数カ所ある」との記載に続けて，九州に詳しい考古学者の話として，「鈴桶遺跡や平沢良遺跡など腰岳周辺遺跡で特徴的なナイフ形石器が，聖嶽洞穴の石器の中にもありました」と記載され，また，福井洞穴遺跡（長崎県吉井町。６０年）の発掘に参加した考古学関係者の話として，「聖嶽の細石刃は，福井洞穴から出土したものに，きわめて似ています」と記載されている。ウ　それらの記載に続けて，「そして，取材を進める中で，別府大学関係者が驚くべき証言を始めたのだ。」とし，同関係者の話として，「聖嶽遺跡の発掘が始まる前，発掘に参加した人物の研究室をたずねたことがありました。当時，別府大は，旧満州鉄道の療養所だった建物を使っていました。彼は，引き出しから石器を取り出して，『この細石刃は，福井（洞穴）のやつだ』と自慢気にいって，私の手のひらに２個のせてくれたんです。」と記載され，「聖嶽の発掘前，別府大関係者の手には，福井洞穴の細石刃があったことになる。　つまり，聖嶽遺跡の石器は，４カ所の遺跡から集められた可能性があるのだ。」と記載されている。
(４)　上記(１)ないし(３)で認定したところに基づき，先に説示した一般の読者の普通の注意と読み方とを基準として，本件各記事について検討する。まず上記(１)アないしエ，(２)アないしウ，(３)ア及びイの記載は，特に，東北旧石器文化研究所の藤村新一による旧石器発掘捏造事件において使用された「神の手」という言葉を使っていることから明らかなとおり，別府大学を中心として行われた聖嶽洞穴遺跡の第１次調査において，同遺跡から発掘された石器は他の遺跡から発掘された石器を予め埋めておいたという捏造（以下，捏造と表現する場合はこの意味である。）によるものであるとの印象を一般の読者に与える内容となっている。
そして，本件記事１の見出し部分には，「考古学者たちが口にしたくてもできない『第二の神の手』」との記述があって，捏造者が考古学者である印象を読者に与え，上記(１)及び(２)においては，誰が捏造を行ったかという点を考察する記述（上記(１)オ及び(２)エ）の中で，聖嶽洞穴遺跡の第１次調査の関係者のうち，Ｄ元教授及びＩ教授のみを取り上げて，その点についての話を聞いているのであって，しかも，各記事において他に捏造を行った可能性のある者として江戸時代の人間のみを示唆することによって，前記両名に対する捏造の疑惑を抱かせ，また，      形式的には両名の話が捏造自体を否定するものであるとはいえ，他のマスコミから捏造疑惑を掛けられていることを紹介することで，却って，読者に対し，両名が捏造に関与した疑いがあるとの印象を暗に与える内容となっているものである。また，本件記事１における上記(1)イの記事並びに本件記事３における上記(３)ア及びイにおいては，特に聖嶽洞穴遺跡に予め埋めておいた石器が福井洞穴遺跡から発掘した石器であるとの印象を読者に与える内容となっている。そして，同ウにおいて，発掘に参加した別府大学関係者が聖嶽洞穴遺跡の発掘前に福井洞穴遺跡から出土した石器をその研究室で所持していたと記述され，当該別府大学関係者が捏造に関与した疑いがあるとの印象を与えるところ，本件各記事において，第１次調査の関係者として実名が記載されているのはＤ元教授，Ｈ教授，後藤のみであり，そのうち発掘時の肩書として別府大学関係者の肩書が記載されているのはＤ元教授のみであるから，Ｄ元教授が捏造に関与した疑いがあるとの印象を暗に与える内容となっているものというべきである。
上記のように捏造に関与した疑いがあるとの印象を与える内容からすると，本件各記事は考古学者であるＤ元教授の社会的評価を低下させるものと認められる。
２　争点(２)について
被告らは，本件各記事は，虚偽の事実を摘示するものではないとし，具体的には，前記被告らの主張のとおり主張しているので，以下，この点について検討する。(１)　本件各記事はＤ元教授が捏造に関与した疑いがあるとの事実を摘示するものであるが，このように疑いがあるという限度で記載したにとどまる場合であっても，名誉毀損の成否との関係では，事実についての合理的な疑いの存在を証明すれば足りるものではなく，事実の存在そのものを証明して初めて真実性の証明があったものと解するのが相当である。なぜなら，事実について疑いがあるという限度で記載したにすぎない場合と事実を断定的に記載した場合とを比較すると，人の社会的評価を低下させる程度にそれほど違いはないというべきであり，両者の場合で要件に差異を設ける必要はないからである。もっとも，犯罪の強制捜査に関する記事など社会的関心が高く，記事の掲載に高度の迅速性が特に要求される場合には真実性の証明の要件を緩和することがあり得るが，そうであるとしても，本件各記事はそのような記事には当たらない。


(２)　そこで，本件口頭弁論終結時までに存在する資料によって，聖嶽洞穴遺跡が捏造であること及びその捏造にＤ元教授が関与していることについて真実性の証明がなされているかどうかを検討する。ア　前記争いのない事実等で認定したようにＤ元教授は第１次調査の責任者を務めていたことに加え，証拠（甲１３，５７，乙１）によると，被告らの上記主張に関して，以下の事実が認められる。ａ　昭和３６年１０月２２日の第１次調査時の試掘では，長さ１メートル，幅４０センチメートル，深さ５０センチメートルという狭い範囲の試掘であったにもかかわらず，発掘区３区（後に第２地点と呼ばれる。以下，区とは聖嶽洞穴の発掘区の番号を示す。）において黒曜石からなる細石器６点ないし９点が採取できたと報告され，また，昭和３７年１０月１０日の第１次調査では，５区において黒曜石器７点，３区より同２点が採取されたと報告されている。ところが，第２次調査では，聖嶽洞穴の最奥部から入口近くまで発掘区を設定して石器を探したものの，石器がまとまって埋まっていた場所は存在しなかった（4，95頁(以下，頁数は乙１のそれを表す。)）。ｂ　第２次調査では，洞穴内に堆積していた大量の土を，第１次調査時の排土を含めて土嚢袋に入れて索道を使って山麓に降ろし，波寄津川の水で洗いながら篩にかけ，遺物の回収作業が徹底的に行われ，その結果，人の歯や指骨などは１５０点ほど収集することができたものの，黒曜石製の石器は１点の製品・剥片も採取できなかった（95頁）。
ｃ第１次調査で採取されたとされる石器には，後期旧石器時代から縄文時代後期もしくは晩期初までのものが混在し，その時期は３期ないし４期に分かれている。大分県内の遺跡では発見された石器の９０パーセント以上は地元の流紋岩かチャートで作られたものであって，聖嶽洞穴をはさむようにしている大野川と五ヶ瀬川から出土した石器の原石は流紋岩であるが，第１次調査で採取されたとされる石器は材料として黒曜石が使われ，その産地は縄文時代のものが佐賀県伊万里市腰岳，旧石器時代のものが主として長崎県星鹿半島（松浦市牟田）であって，聖嶽洞穴からは１８０キロメートル以上離れている（88，89，99，104頁）。
ｄ　第１次調査で採取された石器には，発掘作業時に移植ゴテなどに当たって生じた新しい欠損や，本来の包含層から遊離する際，あるいは耕作土中や地表で，鍬や耕耘機その他に接触して新たに生じた欠損であるガジリ痕が約４分の１に見られる（97，98頁）。ｅ　第１次調査の際に石器が採取された層より下部の層に含まれていた木炭の炭素１４年代は１５ないし１７世紀，人骨のそれは１４，１５世紀を示していた（80，103頁）。ｆ　馬場悠男によれば，第１次調査の際に発見された人骨（頭頂後頭骨片）について，暫定的判断として，いわゆる原始的特徴は認められず，江戸時代人骨の中に，この骨片と似ているものが数多く見られるとし，この骨片が更新世又は縄文時代から由来した可能性は低いとされている（86，87頁）。イしかしながら，他方で，証拠（甲８，５２，乙１）によると，以下の事実が認められる。ａ腰岳産黒曜石が使用された旧石器時代の遺跡には腰岳からの距離が聖嶽洞穴を超える宮崎県佐土原町所在の船野遺跡（２００キロメートル），鹿児島市所在の加治屋園遺跡（１９０キロメートル），同市所在の加栗山遺跡（２３５キロメートル）及び鹿児島県指宿市所在の小牧遺跡（同）が存在する。また，大分県下で，西北九州産黒曜石は，大野川上流域にあたる政所馬渡遺跡（直入郡荻町），筑後川上流域の平草遺跡（日田郡天瀬町），亀石山遺跡（同）等で発見されており，このうち，平草遺跡は細石器文化期の遺跡で，限られた範囲から３０数点の細石核・細石刃が出土しており，１点のナイフ形石器を除き，いずれも良質な西北九州産黒曜石で占められている。亀石山遺跡は細石器文化期の大遺跡で，２万点を超える多量の石器群が出土しているが，その大半は西北九州産の良質な黒曜石で，わずか１パーセント程が大野川流域の流紋岩が用いられている（89頁）。ｂ　第２次調査においても石器２点が採取され，そのうちの不定形剥片石器１点は第１次調査では調査区に設定されていなかった洞穴入り口付近の巨岩直下に設定された１３区から採取され，黒曜石製で肉眼観察によれば第１次調査で検出した石器群と同様の石材であると考えられる（33，44，97頁）。ｃ　第２次調査の際，聖嶽洞穴内が第１次調査の前後に乱掘した形跡が随所で見られた（95頁）。ｄＤ元教授は，昭和３７年１２月２０日発行の「洞穴遺跡調査会会報４」（甲８）に寄稿し，その中で細石器について「剥片利用のもので，その形態に統一性が少い。しかも発見された部位がいわゆる包含層というより散乱の状態で数も全部で８個を数えたにすぎない。このような石器数から本洞内に住居をかまえたとは考えられず，その利用の推測にきわめて困難な状況である。」，「本洞穴における人骨の存在や，さきに述べた細石器の出土状況などなおさらに解決しなければならない問題も多く，今後人骨の精査と共に同様長洞穴調査の必要が痛感される」と記述している。ｅ　第１次調査が行われるに至った契機は，昭和３６年９月，大分県南海部郡本匠村教育委員会の緒方，高橋及び染矢が聖嶽洞穴に入り，人骨片を採取してＤ元教授に示したことから興味を持った同教授が現地調査をすることとなり，同年１０月２０日，染矢の案内で洞穴内に入ったところ人の下顎骨及び脊椎骨を発見し，同月２２日に水滴の小穴からＩ教授が細石器を採取したことから付近を試掘したところ，黒曜石からなる細石器を採取したことによるものである（2，4頁）。ｆ　前記のとおり同月２０日に人骨が発見された直後から，これが１万年前のものではないかと新聞やラジオが報道し，同年１１月７日には本匠村役場の職員５名が聖嶽洞穴内に入って石核１個を採取した（4頁）。
ｇ　第１次調査においては，洞穴は，奥行きが約５０メートルにわたってクランク状に曲がってのびており，その幅は１ないし２，３メートルであるが，試掘の際に石器を発見した地点である３区を含めて５つの発掘地点を設定したところ，同区及び５区から石器を発見した（2，4頁）。ｈ　平成１１年４月２４日，Ｌが第２次調査の計画段階においてＤ元教授を訪ねた際，同元教授は再調査の実施について快諾し，それを支持した。


ｉ　別府大学附属博物館（J館長）及びＤ元教授は，平成１３年２月１８日，「聖嶽洞穴第一次調査出土石器および同遺跡出土とされる石器の検討会」を開催し，そこでは聖嶽洞穴遺跡に関して，①西北九州産黒曜石のみで構成される石器群のあり方は石材分布からみて異質である，②時期が異なるのに，同じような組成をもつ石器群が少なくとも３回にわたって連続して同じような状況で出土するのは不自然であるといった疑問が出された（104，105）。
ウ上記アで認定した各事実に，株式会社山川出版社及び明成社が日本史の教科書検定申請版ないし教科書見本版の更新世期（後期ないし末期）ころの日本を示す地図から聖嶽人に関する記述を削除した（乙３ないし乙１２）ことも併せると，聖嶽洞穴遺跡には何らかの人為的な作為が加わっている疑いがあるとして，旧石器時代の人骨と石器が伴出した，日本で唯一の遺跡である同遺跡の考古学上の学問的価値には疑問があるとしても，上記イで認定した，Ｄ元教授による試掘や第１次調査が行われるに至った発端が他者からの働きかけによるものであったこと，これら試掘や第１次調査の過程を通じて，Ｄ元教授を含む第１次調査団以外の人物が聖嶽洞穴に入洞しており，また，マスコミ報道によって人骨が発見されたことが広く知られ，報道等によってこれを知った他の者もその可能性があること，Ｄ元教授は，第１次調査後の間もないころから，発見された石器の状況等に不自然な点があるとして，聖嶽洞穴遺跡の更なる学問的調査の必要性を公言し，第２次調査にも協力的であったばかりか，自らも聖嶽洞穴遺跡の考古学的価値を再検討するための会を開催しているなど，遺跡の捏造者であれば通常とらないと思われる言動をしていることを総合すると，第１次調査で聖嶽洞穴遺跡から採取された石器が捏造であって，これにＤ元教授が関与したことが真実であるとの証明はなされていないというべきである。なお，仮に第１次調査で発掘された石器にガジリ痕があるものが多いとしても，考古学の専門家であるＤ元教授がそのようなガジリ痕のある石器を用いて遺跡を捏造することはむしろ考えがたく，上記判断を左右しない。
３　争点(３)について
被告らは，本件における取材経緯等に照らせば，被告らにおいて，本件各記事掲載時に聖嶽洞穴遺跡から採取された石器が捏造であること及びその捏造にＤ元教授が関与していたことについて真実と信ずるについて相当の理由を有していたと主張するので検討する（なお，被告Ｅは本人尋問において，本件各記事を記述する以前にＦ氏と特定する人物から聞いた話を供述するが，その話の内容の信用性を判断する上で，話をした者が具体的に誰であるかは極めて重要であるにもかかわらず，これを明らかにせず，別府大学関係者等とするだけであり，それだけではその信用性を判断する資料としては不十分であるから，上記相当の理由があるかどうかの判断においては，当該Ｆ氏と特定する人物から聞いた話を捨象して検討する。）。
争いのない事実及び証拠（乙２７，被告Ｅ本人）によると，被告Ｅは，本件記事１を執筆する前に同記事の内容のとおりの話をＫ部長（１(１)イ，ウ），Ｌ（同ウ）及び馬場（同エ）から聞いたこと，本件記事２を執筆する前には同記事に記載されている「前期旧石器問題を考える」というシンポジウムでＫ部長や馬場から同記事記載の発言（同(２)ア，イ）を聞いたことが認められる。そして，これらによると，前記２(２)ア認定の各事実が認められ，同ウで判示したとおり，これらの事実によれば，聖嶽洞穴遺跡には何らかの人為的な作為が加わっているのではないかとの疑いを抱くのもあながち理由のないことではない。しかしながら，特に考古学者にとって遺跡捏造の疑いをかけられることはその社会的評価をはなはなだしく低下させるものであることを考慮すると，本件各記事においてＤ元教授が聖嶽遺跡の捏造に関与した疑いを摘示するに当たっては，裏付けとなる調査及び事実に相応の確実性がある場合に限って，これが真実と信じるにつき相当な理由があるというべきである。そして，上記証拠によると，被告Ｅは，本件記事１を執筆する前に，Ｄ元教授が執筆した「日本の洞穴遺跡」を閲覧し，同教授自ら第１次調査で採取された石器の問題点を指摘しているのを知った上，Ｄ元教授や後藤からいずれも捏造を否定する内容の話（同１(１)オ）を聞いていたことが認められ，更に第１次調査の参加者等の関係者から聴取するなどの方法をとれば，前記２(２)イの各事実を認識することが十分に可能であり，これらの事実によれば，上記春成・Ｌ・馬場から聞いた話等に基づき，同アの各事実が認められるとしても，少なくともＤ元教授が捏造に関与していたと信じるについて相当の理由があったとはいえず，被告らの主張は採用できない。
４　争点(４)について


平成１６年９月２８日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１５年(ワ）第５２２号　地位確認等請求事件
口頭弁論終結日・平成１６年７月６日
判決当事者の表示　　　　　　　　　略
主文
１　原告と被告との間において，原告が被告に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
２　被告は原告に対し，金１１８万３２５２円及びこれに対する平成１５年１０月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は原告に対し，平成１５年１１月以降本判決確定に至るまで毎月１６日限り金２９万５８１３円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は，被告の負担とする。
５　この判決は，第２項，第３項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，Ａ信用組合の従業員として就労していた原告が，Ａ信用組合から，平成１５年５月２０日，諭旨退職処分とする旨の通告を受け，同年６月５日以降の就労を拒否されていることにつき，退職願を提出していない原告は，いまだ雇用契約上の地位を失っていないこと，また，諭旨退職処分が解雇に当たるとしても，解雇権の濫用であり無効であることを理由として，Ａ信用組合を吸収合併した被告との間で地位の確認を求めるとともに，被告に対し，雇用契約に基づき，未払賃金及び本判決確定に至るまでの賃金並びにこれらに対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを請求するという事案である。
１　争いのない事実等（証拠を掲記した項目以外は，争いがない。）
（１）　当事者
被告は，組合員に対する資金の貸付け，組合員のためにする手形割引等を行うことを目的とする法人である。
原告は，昭和５６年４月１日，Ｂ信用組合との間で雇用契約を締結した。平成１０年１０月１日，Ｂ信用組合は，Ｃ信用組合，Ｄ信用組合と合併して，Ａ信用組合となり，原告は継続して従業員として就労していた。原告は，平成１４年４月１日，本部事務部事務集中課出納係に配属され，現金出納事務にあたっていた（甲５）。
その後，平成１６年２月１６日，Ａ信用組合は被告に吸収合併された。
（２）　原告に対する諭旨退職処分
Ａ信用組合は，原告に対し，平成１５年５月２０日付けの通知書において，当時の就業規則（以下単に「就業規則」という。）５１条により，原告を平成１５年５月３１日付けをもって諭旨退職処分とする旨の通告をし，退職届を速やかに提出するよう求めた。就業規則によれば，懲戒処分として，諭旨退職処分が規定され，その内容は，退職願を提出するよう勧告することとされている（就業規則第５１条１項７号）。
原告は，現在に至るまで退職届を提出していない。
Ａ信用組合は，平成１５年６月５日付けの内容証明郵便において，同日付けをもって原告を解雇した旨を通知し，同日より原告の就労を拒否し，現在に至っている（甲１，５）。
（３）　諭旨退職処分の理由
平成１５年２月１７日，Ａ信用組合の本部金庫内から現金３５００万円が紛失している事実（以下「現金紛失事件」という。）が明らかとなったことから，現金紛失事件に関する担当者等の処分として，①資金管理の所管は事務部資金課であり，事務部長，資金課長，出納担当者の３名を処分の対象者とすること，②上記事件の発生原因が金庫室の開閉は必ず資金課長を含めて２名立会の上行うとされていたにもかかわらず，出納担当者が一人で行っていたこと，③重要鍵は金庫室の施錠のかかるキャビネット等に保管するとされていたにも拘わらずそれを怠ったこと，④就業時刻前に現金残高帳と現金の照合を行うとされていたにもかかわらず，それを怠ったこと，を理由として，Ａ信用組合は，出納担当者であった原告に対して諭旨退職処分を行った。
（４）　原告の賃金
原告は，毎月１６日に賃金の支払いを受けていたところ，平成１５年３月ないし５月の原告の賃金は以下のとおりであり，その平均は，２９万５８１３円である。
平成１５年３月分　２９万８８４０円
同年４月分　２９万４３００円
同年５月分　２９万４３００円
２　争点
（１）　Ａ信用組合の原告に対する諭旨退職処分の手続上の瑕疵の有無。（２）　Ａ信用組合の解雇は解雇権の濫用に当たり無効か否か。
３　当事者の主張
（１）　被告の主張
ア　Ａ信用組合は，現金紛失事件に関する原告の服務規律違反を理由に，平成１５年５月２０日付け通知書をもって原告を諭旨退職処分とした。諭旨退職は，就業規則上，退職願もしくは辞表の提出を勧告し即時退職を求めるものであるが，これは，懲戒解雇にするには酷に過ぎるが，雇用関係を継続しがたい事情がある場合に，依願退職の形式を取ることによって，被懲戒者のキャリアに傷を付けず退職をさせることとし，懲戒解雇と同一の目的を達成しようとするものである。仮に退職願が提出されない場合には，諭旨退職処分による解雇と記録されることとなり，解雇処分の効力は維持されるというべきである。
すなわち，諭旨退職処分は，懲戒処分のひとつとして定められているものであり，勧告に応ぜずに退職届を提出しなかった場合に何らの法的効力を持ち得ないと解することは不合理である。
イ　Ａ信用組合が原告を諭旨退職処分とした経過


（ア）　平成１５年２月１７日，現金紛失事件が明らかになったため，Ａ信用組合は，現金過不足金事故調査委員会（以下「調査委員会」という。）を設置し，金庫内を含む全館及び組合の保有する車両内の捜索，防犯監視カメラの検証，関係者からの事情聴取を行うとともに甲府警察署へ届出をした。（イ）　調査委員会の調査，警察の捜査等においても真相の解明ができなかったが，Ａ信用組合内部において現金紛失事件に関する職務上の責任を問うべきであるとの意見が出され，同年４月３日，就業規則５０条に基づき懲戒委員会が招集された。懲戒委員会は，専務理事，常務理事，常勤理事，常勤監事，人事担当部長，職員労働組合執行委員長により構成されるもので，懲戒事由についての事実認定及び懲戒条項の適用について審議を議決し，理事長に答申する責を負うものとされている。
現金紛失事件については，資金管理の所管が事務部資金課であることから，第１回懲戒委員会において，事務部長，資金課長とともに出納担当者であった原告が懲戒審議の対象者になった。
（ウ）　懲戒委員会は，現金紛失事件の発生原因について，①金庫室の開閉は必ず管理者（資金課長）を含めて２名立会いのうえ行うと定められている（事務リスク管理内規２－（１）－①）にもかかわらず，出納担当者が１人で行っていた，②重要鍵は金庫室内の施錠のかかるキャビネット等に保管すると定められている（事務リスク管理内規２－（１）－⑥）にもかかわらず，重要鍵である現金庫入口格子扉及び現金収納庫の鍵を出納室のカウンター上のカルトンに置くなどしていた，③就業時前に現金在高帳と現金の照合を行うと定められている（事務リスク管理内規２－（２）－①）にもかかわらずされていなかったことであると判断した上，原告に上記懈怠行為があるとし，また，事務部長及び資金課長について上記事項について指導等をしなかった懈怠があるとして，いずれも就業規則５０条１項１号，５号に該当すると判断した。
そこで，懲戒委員会は，上記３名について弁明の機会を与えるため，委員会を開催し，弁明を聴いたが，原告は，ほとんど自己の非を認めることなく終わった。結局，事務部長については理事であるため理事コンプライアンス規程に基づく制裁決議をする旨決定し，資金課長及び原告についてはいずれも諭旨退職処分とし，なお，事務部所属の他の職員についても，譴責，訓戒の処分をすることとした。
そして，前記のとおり，平成１５年５月２０日付け通知書において，原告に対し，諭旨解雇を通告した。
ウ　解雇の必要性及び相当性
紛失現場が本店金庫室，金額が３５００万円と多額であった現金紛失事件は，金融機関であるＡ信用組合にとって，未曾有の重大事件であり，これによる信用失墜は紛失した金員の補填のみで済まされる問題ではなかった。顧客を含む対外的信用の回復は急務であり，監督官庁の指摘を保つまでもなく，事件の原因の究明，これに対する対策の検討は当然なされるべきものであり，その結果，現金出納に関わる役職員の責任問題を問うこととし，原告には，金庫室の開閉を一人で行っていたこと，現金庫入口格子扉鍵及び現金出納庫の鍵を出納室のカウンター上のカルトンに置いていた等の点で明らかな内規違反行為があった。
そして，現金紛失事件の発生可能な時間帯が平成１５年２月１４日午前１１時３０分から同月１７日午後３時３０分までであり，このうち，原告の就業時間は，同月１４日午前１１時３０分から同日午後５時までと同月１７日午前９時から午後３時までの間であったところ，上記の内規違反と現金紛失事件との因果関係は明らかに存在する。
したがって，Ａ信用組合としては，現金紛失事件の全容の解明を待たずに，役職員らについて何らかの処分をする必要性があったのであり，原告に対する懲戒処分には何ら不当性はない。そして，現金紛失事件の重要性に鑑みれば，懲戒処分としては懲戒解雇以外には考えられないところであるが，前記のとおり，原告については配慮をし，諭旨退職処分としたのであり，やむを得ない相当な処分というべきである。
（２）　原告の主張
ア　諭旨退職処分の手続上の瑕疵
就業規則５１条１項７号は，諭旨退職処分について退職届を提出するよう勧告する旨定めているが，かかる勧告を受けた当事者が勧告に応じなかった場合について就業規則上何らの定めもない。したがって，勧告に応じず，退職届を出さなかった原告は，Ａ信用組合との間の雇用契約上の地位を失うことはない。
イ　解雇権の濫用について
（ア）　現金紛失事件については，原告の内規違反行為との間の因果関係が明らかとされていない。Ａ信用組合は事件の真相究明をすべきであるのに，その全体像が全く不明なままで，職員を処分したのであって，これは許されない。
（イ）　金庫の開閉を資金課長を含む２人が行う，重要な鍵は施錠されたキャビネット等に保管する，などの内規を原告が怠っていたことは，原告も認めているが，その理由は，当該内規に基づく指導や注意を受けたことがなかったからであって，Ａ信用組合の管理体制の不備に原因があった。（ウ）　原告の直属の上司は，事務集中課のＥ係長であったが，現金紛失事件において，同人は懲戒委員会において当初から処分の対象から除外されており，懲戒処分は，恣意的な人選に基づき行われた。
（エ）　Ａ信用組合においては，過去に１０００万円近い金額の使い込み，５００万円ほどの金額の使い込みという事案に対して，諭旨退職処分がなされたことがあるというが，当該事案に比較しても，原告に加えられた諭旨退職処分は不当に重い処分である。
第３　当裁判所の判断
１　上記争いのない事実等に証拠（甲５，８，乙７の１ないし７，乙１５，証人Ｆ，原告本人のほか，各項目掲記のもの）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
（１）　Ａ信用組合においては，就業規則に，懲戒処分として８つの種類が規定されており，最も重い処分は，「予告しないで即日解雇し，退職金は支給しない」とする懲戒解雇の処分（就業規則５１条１項８号）であり，その次に重いものが，「退職願を提出するよう勧告し退職金を減額する」とする諭旨退職の処分（同条項７号）であった（乙３）。諭旨退職の処分については，就業規則上，上記文言のみが記載されており，勧告を受けた被懲戒者が退職願を提出しなかった場合にいかなる処分となるかについては規定がない。


（２）　現金紛失事件は，平成１５年２月１４日（金曜日），現金入りの二つのかばんを原告が現金庫に入れていたところ，同月１７日（月曜日）の就業後までの間に，合計３５００万円入りの一つのかばんが紛失したことが発覚したというものである。同月１５日（土曜日）と１６日（日曜日）は休日であった（就業規則９条１号）。（３）　Ａ信用組合は，内部調査を行ったが，現金は見つからず，原因も判明しなかったため，同月２０日，Ｇ警察署に届け出た。警察は直ちに捜査を開始したが，現在にいたるまで真相は解明されていない。
（４）　Ａ信用組合は，真相の解明を待たずに関係者の処分を行うこととし，現金庫の管理をしていた事務部資金課の事務部統括責任者（事務部長），資金課責任者（事務集中課長兼資金課長）に加え，出納担当者であった原告が懲戒処分の対象とされ，前記第１の３（１）イのとおりの懲戒手続に基づき，原告を含む３名の処分対象者に弁明の機会を与えるなどし，その結果を経て，原告を含む３名につき，重要鍵の保管，現金庫への立入りの管理及び現金在高帳と現金との照合につき，任務を怠った明らかな内規違反と重大な過失があり，これが就業規則５０条１項１号及び５号に当たるとして，諭旨退職処分とする旨の決議がされた。なお，就業規則５０条は「職員は別に定める倫理規定（コンプライアンス・マニュアル）に違反した場合及び次の各号に該当した場合は，懲戒委員会の審議を得て懲戒処分を行う。但し，必要と認めるときは本人の弁明又は代表の意見を聞くことがある。」と定めており，その１号は「故意又は重大な過失により組合に大なる損害を及ぼし，組合の信用を害し又は大なる損害を与えんとしたとき」，５号は「諸規程又は遵守すべき事項に違反したとき」となっている（乙２）。（５）　原告の処分につき，懲戒委員会は，弁明における原告の態度に反省がみられないことをも考慮して，諭旨退職処分とする旨の決議を行った。そして，同年５月２０日付けの通知書において，就業規則５１条に基づき諭旨退職処分にする旨の通知が原告に対してなされた（甲２）。原告が，退職願を提出せずにいたところ，その後，原告に，就業規則４１条に基づく解雇をした旨の同年６月５日付け通知書が送付された（甲１）。
（６）　原告は，平成１４年４月１日以降，出納係として現金の出納事務を担当し，金庫室の開閉や重要鍵の保管を行っていたが，「金庫室の開閉は必ず管理者を含め，２名立会いのうえ行う。」「重要鍵は金庫室内の施錠のかかるキャビネット等に保管する。」「就業時前に現金在高帳と現金の照合を行う。」といった「事務リスク管理内規」に定められた事項を行っていなかった。もっとも，原告は，この内規の遵守について，上司の管理者である事務部長や資金課長らから指導や注意を受けたこともなかった。
２　そこでまず，諭旨退職処分の手続に瑕疵があったか否か（争点（１））につき検討する。
これは，Ａ信用組合の就業規則における「諭旨退職」の規定をどのように解釈するかの問題である。
原告に対しては，２通の通知書が送付されているが，被告は，５月２０日付けの通知書により，原告に対して諭旨退職処分とする旨の通知をした以上は，原告からの退職願の提出がなくとも，原告は当然に諭旨退職となるとし，６月５日付けの通知書に基づく解雇の意思表示については主張しないとする。諭旨退職処分を定めた就業規則５１条１項７号には，諭旨退職の処分に当たって，勧告を受けた被懲戒者が退職願を提出しなかった場合に，雇用関係上いかなる効果が生じるのかについては規定がないのであるから，処分の効果について不明確な点があることは否めない。
しかしながら，就業規則における諭旨退職処分の規定上，勧告を受けた被懲戒者が退職願を提出しない場合の効果については明らかではないものの，他方で，諭旨退職の処分が，就業規則上，一定の懲戒事由がある場合に，被用者に対する懲戒処分として課されるものと規定されていることは明らかである。諭旨退職処分を規定した趣旨は，退職金や解雇予告手当金の支給を受けられる点において，懲戒解雇と比べて軽いものであること，及び，形式上，依願退職の形式を取ることによって被懲戒者のキャリアに傷を付けないよう配慮したものであることが認められるが，その実質は，懲戒処分としての解雇であることは明らかである。そして，懲戒処分であることからしても，解雇であることからしても，被懲戒者が自主的に退職願の提出をしない限り，解雇の効果自体が生じないと解することはその規定の趣旨に反し，いかにも不合理であるといわざるを得ない。また，退職願の提出がなくても解雇の効果が生じると解したとしても，被用者の非違行為が諭旨退職処分に相当する懲戒事由に当たる場合にあっては，当該諭旨退職処分が，就業規則あるいは懲戒委員会規程に則って適正な手続で行われる限り，被懲戒者の権利を不安定にしたり，不当に害するものであるともいえない。したがって，就業規則５１条１項７号の定める「諭旨退職」とは，就業規則の定める懲戒事由（５０条）があるときに，懲戒処分として行われる退職処分であって，懲戒対象者が退職願を提出する場合は自主退職の形をとるが，退職願を提出しない場合は解雇の効力を生じるもの，と解すべきである。後者の場合，懲戒解雇ではないが，懲戒処分の一種としての解雇であるから，これを普通解雇と区別して「諭旨解雇」と称するのが相当である。本件においては，前記のとおり，原告は退職願を提出していないから，諭旨解雇に該当する。
原告に対する本件諭旨解雇は，就業規則及び懲戒委員会規程に則って懲戒手続が進められているから，手続上の瑕疵はないものと認められる。３　次に，原告に対する本件諭旨解雇に手続上の瑕疵がないとしても，解雇権の濫用に当たり無効か（争点（２））につき，検討する。
（１）　原告が諭旨解雇された経過は，上記のとおりであるが，当該処分の理由として被告が主張するのは，もっぱら，現金紛失事件の重大性及び原告の服務規律違反である。すでに検討したとおり，諭旨解雇をするには就業規則５０条所定の懲戒事由が存在しなければならないところ，就業規則５０条１号及び５号所定の懲戒事由が存在するというのが被告の主張であると解される。そこで，まず，これらの懲戒事由に該当する事実の存否が検討されなければならず，事実が存在する場合でも，諭旨解雇がそれに対する懲戒処分として相当なものかどうかが検討されなければならない。いずれの観点からも，具体的な事情のもとにおいて，諭旨解雇とするに客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当として是認することができない場合には，解雇権の濫用として無効となるというべきである。


平成１４年（行ケ）第５８０号　特許取消決定取消請求事件
平成１６年３月９日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　ブラザー工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　根　本　恵　司
同　　　　　　　　　　　　三　谷　　　浩
同　　　　　　　　　　　　武　藤　勝　典
同　　　　　　　　　　　　田　辺　政　一
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　    　　　平　上　悦　司
同　　　　　　　　　　　　田　中　秀　夫
同　　　　　　　　　　　　小　曳　満　昭
同　　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　　　文
特許庁が異議２００２－７０４２２号事件について平成１４年９月６日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「キースイッチ装置」とする特許第３２０１３５９号の特許（平成４年２月１４日にした出願（特願平４－６１３９５号。以下「原出願」という。）の一部を新たな特許出願として平成１０年９月２８日出願（以下「本件出願」という。），平成１３年６月２２日特許権設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は１である。）の特許権者である。本件特許について，特許異議の申立てがなされ，その申立ては，異議２００２－７０４２２号事件として審理された。原告は，この審理の過程で，本件出願の願書に添付した明細書の訂正（以下「本件訂正」といい，訂正後の全文訂正明細書を，願書に添付した図面と併せて「本件明細書」という。）を請求した。特許庁は，平成１４年９月６日に，「訂正を認める。特許第３２０１３５９号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年１０月２１日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（本件訂正後のもの。下線部が訂正個所である。）「裏面から複数の第１係止部が垂設されたキートップと，前記キートップの下方に配設され，両端にそれぞれ係止軸が形成された２つ
のリンク部材からなる案内支持部材と，
前記キートップの上下動に伴ってスイッチング動作を行なうスイッチング部
材と，
前記スイッチング部材が載置された回路基板と，
上面に前記回路基板を支持するとともに，前記第１係止部の下方位置に前記回路基板の挿通孔に上方に挿通した複数の第２係止部が形成された支持板とを備
え，
前記各係止軸のうち上側に位置する係止軸が前記第１係止部に係止されるとともに，下側に位置する係止軸が前記第２係止部に係止されるようにしたことを特徴とするキースイッチ装置。」（以下「本件発明」という。別紙図面１参照。）
３　決定の理由
別紙決定書の写し記載のとおりである。要するに，本件発明は，実願昭６３－８１７４１号（実開平２－５２３６号）のマイクロフィルム（甲第４号証。以下，決定と同じく「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。決定にいう「引用発明」である。）及び実願昭６１－３０９４０号（実開昭６３－４０３３号のマイクロフィルム（審判甲第１号証・本訴甲第５号証。以下，決定と同じく「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「刊行物２発明」という。）並びに周知・慣用の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができた，とするものである。
決定が上記結論を導くに当たり認定した本件発明と刊行物１発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「裏面から複数の第１係止部が垂設されたキートップと，前記キートップの下方に配設され，両端にそれぞれ係止軸が形成された２
つのリンク部材からなる案内支持部材と，
前記キートップの上下動に伴ってスイッチング動作を行うスイッチング部
材と，
前記スイッチング部材が載置された回路基板と，
前記第１係止部の下方位置に複数の第２係止部が形成され，前記各係止軸のうち上側に位置する係止軸が前記第１係止部に係止されるとともに，下側に位置する係止軸が前記第２係止部に係止されるようにしたキースイッチ装置。」である点
（相違点）
「前者（判決注・本件発明）が「上面に回路基板を支持するとともに，」・・・「回路基板の挿通孔に上方に挿通した複数の第２係止部が形成された支持板とを備え」ているのに対して，後者（判決注・刊行物１発明）は，第２係止
部が回路基板上に設けられている点」
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定は，自らが認定した本件発明と刊行物１発明との相違点についての判断を誤ったものであり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。


１　決定は，上記相違点について，「上面に回路基板を設けて支持する支持板を採用することはキースイッチ装置における周知・慣用技術（必要であれば，実願平２－１１９８５４号（実開平４－７６２２４号）のマイクロフィルム（判決注・本訴甲第６号証。以下「甲６文献」という。）等参照。）にすぎず，また，本件発明と同様のキースイッチ装置であるキーボードにおいて，保持部品を不要として組立作業を簡単とし，より低価格にすることを目的として「キートップ」を案内する「キートップ連結棒」（本件発明の「案内支持部材」に対応する。以下同様）を係止するために「取付け鉄板」（「支持板」）に複数の「連結棒保持部」（係止部）を設けることが刊行物２に記載されている以上，上記周知・慣用技術及び当該刊行物２に記載の発明を引用発明１（判決注・刊行物１発明）に適用して，スイッチの下方つまり回路基板の下方の支持板に係止部を設けることに格別の困難性は認められない。」（決定書６頁３０行～７頁１行）と判断した。しかし，この判断は，誤りである。
(1)　周知，慣用技術について
ア　決定が周知・慣用技術の認定に当たり参照例として挙げた甲６文献は，本件出願の日とみなされる原出願の日（平成４年２月１４日。以下「本件出願日」という。）の後である平成４年７月３日に公開されたものであるから，そもそも，本件出願日当時の周知・慣用技術を認定する根拠とはなり得ない。イ　甲６文献に記載されたキースイッチ装置においては，回路基板の上側にキートップの案内支持をするためのホルダプレートが存在し，回路基板の下側に支持板が配設されている（別紙図面４参照。）。本件出願当時，キースイッチ装置においては，ホルダプレートが必須のものとされており（本件明細書の段落【０００４】参照。），ホルダプレート，回路基板及び支持板の３層構造の構成をとることが大前提とされていた。
このような大前提となる構成を無視して，甲６文献に記載されたキースイッチ装置の構成から，単にその一部にすぎない回路基板と支持板との構成のみを抽出して周知・慣用技術を認定したとしても，その構成は，キートップの案内支持をホルダプレート以外の例えば回路基板の下方に位置する支持板のみによって行う構成ではないから，本件発明の進歩性を論じるための周知・慣用技術とはなり得ない。
ウ　仮に，前記「上面に回路基板を設けて支持する支持板」を周知・慣用技術として刊行物１発明に適用できたとしても，刊行物１の第３，４図（別紙図面２参照。）に示されたような，プリント基板５の下側に設けた支持板の下部に第１下ホルダー６，第２下ホルダー７の下端部が突出した構成が得られるにすぎない。このような構成では，本件発明でいう，薄型のキーボードに使用するに好適なキースイッチ装置（本件明細書の段落【０００１】とはならない。(2)　刊行物２（甲第５号証）について
刊行物２には，「キートップ」を案内する「キートップ連結棒」を係止するために「取付け鉄板」に複数の「連結棒保持部」を設けることが記載されている（別紙図面３参照）。
しかし，同刊行物には，回路基板の存在する位置についての記載はない。同刊行物に記載された断面図（第２図（ｂ）。別紙図面３参照。）からみて，回路基板が取付け鉄板１上には存在していないことは明らかである。同刊行物中の，「第１図において，取付け鉄板１に取付けられたキースイッチ７」（甲第５号証４頁第１行～２行）という記載をも併せて考えると，刊行物２発明の「取付け鉄板１」は，独立した複数の「キースイッチ７」の筐体同士を単に取り付けた，又は，連結する鉄板であるにすぎず，回路基板を支持するためのものではない。同発明の上記構成は，本件明細書の「従来の技術」の項に記載された「各係止ピンをキートップ及びホルダプレートのそれぞれに設けられた係止部に係止してなるキースイッチ装置」（甲第３号証。段落【０００２】）そのものである。すなわち，刊行物２発明の「取付け鉄板」は，本件発明で不要にしたホルダプレートに相当するものであるから，回路基板を支持するための支持板とは異なるものである。刊行物２発明の「取付け鉄板」を刊行物１発明の回路基板や周知・慣用技術である回路基板を支持する支持板に置換することを，容易にできることとすることはできない。
刊行物２発明の取付け鉄板を刊行物１発明に適用しようとしても，刊行物１発明のプリント基板の上に刊行物２発明の取付け鉄板を配置する構成を採るほかなく，上記相違点に係る本件発明の構成を得ることはできない。決定は，周知・慣用技術における「支持板」と刊行物２発明における「取付け鉄板」とが互いに代替可能なものであることを前提にしていると思われる。しかし，周知・慣用技術における「支持板」に替えて刊行物２発明における「取付け鉄板」を適用することが不可能であることは，上に述べたところから明らかである。決定の判断は前提において既に誤っている。
(3)　被告の主張について
ア　被告は，刊行物１発明におけるプリント基板５が上面の回路部分と下方の基板部分との二部分から成ると主張する。しかし，刊行物１において，「プリント基板５」は，回路部分も含め単一の基板として記載されているだけである。被告は，刊行物１発明の「プリント基板５」を「支持板の上面に回路基板を支持する構成」としたもの（以下「甲第４号証想起発明」という。），における「支持板」を「回路基板の挿通孔に上方に挿通した複数の第２係止部が形成された支持板」とすることが当業者にとって容易である場合には，本件発明の進歩性は否定されるとし，そのように改変することは，当業者が適宜設計変更することによってなし得たことである，と主張する。
しかし，刊行物１発明のプリント基板５はそもそも単一の基板であり，Ⅹ枠体３の脚部を支持するため下ホルダー６，という別部品を装着することが可能な構造であるのに対し，周知慣用技術として指摘する支持板は単に回路基板を支持するためのものにすぎないから，その用途も構造も相違している。両者の置換えを単なる設計変更にすぎないとする決定の判断は，これらの相違点を無視したものである。
被告の主張する甲第４号証想起発明は現実には存在しない。決定は，現実に存在せず，特許出願前に公然実施された発明，公然知られた発明，刊行物に記載された発明のいずれにも該当しない発明に基づき本件発明の進歩性を否定したものとして，特許法第２９条第２項に違反することになる。被告は，刊行物２発明は甲第４号証想起発明の下ホルダーと同様の機能を有する保持部品を不要とすることを意図したものであるから，甲第４号証想起発明に適用することができる，と主張する。しかし，刊行物２発明が上記保持部品を不要とすることを意図したものであれば，そのことはむしろ前記適用の阻害要因となる，と解すべきである。


被告は，甲第４号証想起発明に刊行物２発明を適用して「連結棒保持部」に相当するものを設ける場合には，支持板に設けるのが普通であると主張する。しかし，そもそも，刊行物１発明におけるプリント基板５は一体構成であるから，プリント基板を回路基板と支持板とに分け，支持板に「連結棒保持部」に相当するものを設けることはあり得ないことである。
被告は，刊行物１発明においても，下ホルダー部材６，７が回路基板の挿通孔に挿通していると主張する。しかし，刊行物１発明では，下ホルダー部材６，７の下部の小突起のみをプリント基板５の挿通孔に，しかも下方に挿通しているだけである。その構成は，本件発明の第２係止部を「前記回路基板の挿通孔に上方に挿通した」構成とは明らかに相違する。
イ　被告は，刊行物２発明の「取付け鉄板」は回路基板の上方に設けられているとはいえないから「ホルダプレート」ではないと主張する。実願昭６３－１５４７４０号（実開平２－７６４３６号）のマイクロフィルム（乙第１号証。以下「乙１文献」という。）の第３，４図によれば，同文献のキーボード装置１において，フレキシブルプリント配線板３はスイッチ取付ブラケット５の下側において補強板４上に配置されている。刊行物２の第１ないし第３図（別紙図面３参照）と乙１文献とを比較すると，両者の構成は極めてよく似ているから，刊行物２発明の回路要素は，その取付け鉄板１の下側にあるとみるのが自然で常識的である。刊行物２発明の取付け鉄板が本件明細書でいうホルダプレートに相当することは明らかである。
被告は，実願昭６３－１９３０７号（実開平１－１２４６１７号）のマイクロフィルム（乙第４号証。以下「乙４文献」という。）や実願昭６０－１８５５０９号（実開昭６２－９４５２０号）のマイクロフィルム（乙第２号証。以下「乙２文献」という。）を挙げ，刊行物２発明の取付け鉄板１の上面に配線あるいは回路基板が存在し得ることは，当業者にとって自明であると主張する。しかし，乙４文献に示されたフレキシブルプリント基板２０は，発光ダイオード（ＬＥＤ）７を発光させるための電源用配線であって，スイッチを動作させるための回路基板ではない。同文献の第１図に示された基板５の下側に突出した２個の突起状のものは，技術常識に従えばスイッチ用の接続端子であり，この端子はスイッチを基板５に固定するとともに基板５の下側で回路と接続されているのである。特開昭５９－２１１９１８号公報（甲第１４号証。以下「甲１４文献」という。）には，乙４文献と同様のキースイッチに係る構造が記載されており，その第１図，第３図（別紙図面５参照）にはプリント基板６０，６０’から下方に突出した突起状の電極１１，１１’が図示されている。
乙２文献に図示されたキーボード装置は，スイッチング要素を含む全体を支持する金属等の取付板１０の上面にプリント配線板９を固定し，かつ，ハウジング８でプリント配線板９を覆う構造のものであり，刊行物２発明における，一つのキートップに対して一つの独立したキースイッチ機構を有し，かつ取付け鉄板上に独立して配置された「キースイッチ７」とは異なる。乙２文献の上記キーボード装置は，その使用状態においてプリント配線板９が露出することはない。これに対し，刊行物２発明の取付け鉄板１の上にプリント配線板があるとすると，各キースイッチに対し入力線，出力線等の信号線を接続する必要上，必ず各キースイッチ間をつなぐ配線が必要になり，その配線部分は外部に露出することになる。このような構造を採用することはキースイッチにおいて技術常識上あり得ないことである。被告は，刊行物２発明におけるキースイッチ７の内部構成について，本件発明と同様の固定接点がキースイッチ７内にも設けられており，この固定接点を含む回路基板は取付け鉄板１の上面に設けられていると考えるのが自然である，と主張する。しかし，キースイッチ内部の固定接点の位置と，キースイッチの外部に露出される外部配線との接続のための端子の位置とは同一基板上にある必然性はなく本来無関係である。被告の主張は失当である。
そうである以上，刊行物２発明の「キースイッチ７」は，当業者の技術常識からすれば，取付け鉄板の下側で配線が行われるものである。刊行物２発明の「取付け鉄板」は「ホルダプレート」に相当する。
２　決定は，「支持板の上に回路基板があるから，この回路基板に挿通孔を設けて係止部を上方に通すことは，当業者が当然考慮すべき設計的事項にすぎない」と判断した（決定書７頁１行～３行）。
しかしながら，支持板上に回路基板があることが周知・慣用手段であるとしても，この周知・慣用技術の支持板には，回路基板上方で案内支持部材を係止する係止部は設けられていない。結局，この判断は，刊行物２発明と周知・慣用技術をそのまま引用発明に適用しても得られるはずがない「回路基板の下方の支持板に係止部を設けた構成」，つまり回路基板上方での案内支持のために回路基板下方の支持板に係止部を形成して支持するという，現実には存在しない構成について行った判断であるから，その前提において誤りがある。
３　決定は，「なお，回路基板が挿通孔により位置決めできるという効果についても，支持板と回路基板が積み重なるものにおいては，当業者が予測し得る程度のものにすぎない。また，発明を全体としてみても，その効果が格別であるとはいえない」と判断した（決定書７頁４行～７行）。
しかしながら，単に支持板と回路基板とが積み重なる構成であるということのみから，前記効果を直ちに予測し得るなどということはあり得ない。本件発明は，その「前記第１係止部の下方位置に前記回路基板の挿通孔に上方に挿通した複数の第２係止部が形成された支持板とを備えた」構成により，回路基板と案内支持部材とが第２係止部のみによって適切に位置決めされ，前記効果を奏することができたのであり，その効果は，単に支持板と回路基板とを積み重ねたことによって得たものでないことが明らかである。
被告は，支持板と回路基板とが積み重なり，上方の回路基板に挿通孔を設けて係止部を上方に通す構成であれば，上記効果は普通に予測しうる程度のものであると主張する。しかし，支持板の上に回路基板があるのであるから，その支持板に係止部を設けることを着想すること自体，技術常識に反し格別困難なことである。また，回路基板にやみくもに挿通孔を空ければ回路が切断されて使い物にならないことは自明であるから，このようなことはなおさら容易に着想することができることではない。
第４　被告の反論の要点
決定の認定，判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
１　本件発明の進歩性について


刊行物１発明の回路基板（プリント基板５）は，上面に固定接点と配線からなる回路部分を有し，その下方の基板部分は，回路部分を保持するとともに，Ｘ枠体，下ホルダー，弾性復帰部材等のキースイッチ装置のその他の構造体を支持する支持板としての機能をも同時に有するものである。
刊行物１発明は，本件明細書にいうホルダプレート（「ホルダプレート」という用語は，本件明細書中で定義されていない。「回路基板の上方にあって，キートップの上下動を案内支持するためのプレート」と解釈する。）に当たるものを用いないものであって，支持板を兼用する回路基板（プリント基板５）の上面に「Ｘ枠体」３（案内支持部材）を回動係止する複数の「下ホルダー」６，７（係止部）を設けたものである。刊行物１発明は，ホルダプレートを用いることなく，支持板としての機能を有する部材に直接係止部を設けたものであるという意味において，本件発明と軌を一にするものである。
乙１，２文献及び実願平１－１１５４５６号（実開平３－５３８７１号）のマイクロフィルム（乙第３号証。以下「乙３文献」という。）によれば，上面に回路基板を設けて支持する支持板を用いることはキースイッチ装置における周知・慣用技術である。刊行物１発明における回路基板（プリント基板５）が，支持板と，その上面の回路部分（配線板）を兼用するものである以上，刊行物１を見た当業者は，その回路基板を「回路基板と支持板とから成る上記周知・慣用技術の構成」に置き換えた構成をも，直ちに，想起し得るものであって，そのいずれを採用するかは単なる設計事項にすぎないというべきである。刊行物１発明の出願（昭和６３年６月２２日出願）よりも後の出願である甲６文献（平成２年出願）や乙１文献（昭和６３年１１月出願）のものにおいて，「支持板の上面に回路基板を支持する構成」が採用されていることからみても，上記置換えには何の困難もないというべきである。このように，刊行物１発明の回路基板（プリント基板５）と「回路基板と支持板とからなる上記周知・慣用技術の構成」とは，等価なものといってよい関係にあるから，前者を後者に置換する際，別途「ホルダプレート」に相当するような部材を設ける必要がないことは明らかである。
上に述べたところによれば，刊行物１に記載された回路基板（プリント基板５）を，支持板の上面に回路基板を支持する構成としたもの（甲第４号証想起発明）を，本件発明のように改変することが当業者にとって容易である場合には，本件発明の進歩性は否定されることになる。次の点を勘案すれば，そのように改変することは，当業者が適宜設計変更し得たことであるということができる。①　刊行物２には，キーボードにおいて，保持部品を不要にして組立作業を簡単にすることにより一層低価格にすることを目的として，「キートップ」を案内する「キートップ連結棒」を係止するために「取付鉄板」に複数の「連結棒保持部」を設ける，という発明が記載されている。
②　刊行物２発明は，押しボタンスイッチに関する技術であるという意味において甲第４号証想起発明と技術分野が共通している上，甲第４号証想起発明の「下ホルダー６，７」と同様の機能を有する，従来例における「保持部品」を不要とすることを意図したものであるから，これを甲第４号証想起発明に適用することは当業者が適宜なし得たことである。
③　刊行物２発明を甲第４号証想起発明に適用するに当たり，刊行物２でいう「連結棒保持部」に相当するものを設け得る甲第４号証想起発明の部材としては，「支持板」と「回路基板」の二つがある。「連結棒保持部」に相当するもの，「支持板」，「回路基板」のそれぞれに求められる強度やそれらに適した材料等を考えると，「連結棒保持部」は，そのうちの「支持板」に設けることにするのが普通の発想である。
④　上記（３）に従い，刊行物２でいう「連結棒保持部」に相当するものを「甲第４号証想起発明」の「支持板」に設けようとした場合には，「連結棒保持部」に相当するものを「回路基板の挿通孔に上方に挿通」させる必要があることは自明である。
⑤　刊行物１発明においても，下ホルダー部材６，７が回路基板の挿通孔に挿通しており，その点の構成は，甲第４号証想起発明においても変わりがないので，④のように刊行物２でいう「連結棒保持部」に相当するものを「回路基板の挿通孔に上方に挿通」させる構成とする」ことに対する阻害要因はない。以上によれば，本件発明は，刊行物１発明と刊行物２発明とに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということができる。
２　刊行物２発明の取付け鉄板について
刊行物２発明における「取付け鉄板」は，ホルダプレートには相当しない。(1)　刊行物２発明の取付け鉄板１は，その上面にキースイッチ７が取り付けられていることが，図面等から明らかである（別紙図面３参照。）。しかし，その電気回路（配線）がどこに設けられているのかについては，明細書にも図面にも記載されていない。
(2)　刊行物２には，取付け鉄板１の上面にキースイッチ７が取り付けられることが示されているのみで，取付け鉄板１の下には何らの存在も示されていない。したがって，キースイッチ７が下方にまで貫通しているということもできない。かえって，図面からは，貫通していないことが看取されるというべきである。刊行物２発明の取付け鉄板は，キースイッチを支持するプレートではあっても，回路基板の上方（上面）に存在してキートップの上下動を案内支持するプレートではない。したがって，これをホルダプレートであるとすることはできない。(3)　乙４文献には，上方にキートップ４を有するスイッチ本体６をマトリクス状に基板５に配置するものにおいて，基板５の上面にフレキシブルプリント配線板２０を載置固定し，フレキシブルプリント配線板２０を本スイッチを搭載する電子機器における主たる配線板と共用化することが示されている。すなわち，基板上にスイッチに関する配線板を載置固定することが示されている。乙２文献に示されるような周知のキーボード装置（特に第１～４図参照）においても，スイッチング要素を含む全体を支持する金属等の取付板１０の上面に，プリント配線板９が固定されている。
上記各文献の記載内容によれば，本件出願日当時，刊行物２に接した当業者は，同刊行物に記載された取付け鉄板１の上面に配線あるいは回路基板が存在し得ると認識し得る。


(4)　刊行物２の図面によれば，刊行物２発明においては，キースイッチ７を取付け鉄板１の上面に支持しており，キートップ２と取付け鉄板１との間の空間の上面に配線又は回路基板を設ける余地があることは明らかである。刊行物２発明のキースイッチ７の内部構成を考えると，本件発明の回路基板に設けられていると考えられる固定接点と同様の固定接点がキースイッチ７内にも設けられており，固定接点を含む回路基板に相当するものは，取付け鉄板１の上面に設けられていると考えるのが自然である。
３　回路基板が挿通孔により位置決めできるという効果は，支持板と回路基板とが積み重なり，上方の回路基板に挿通孔を設けて係止部を上方に通すという構成から当業者が普通に予測しうる程度のものである。この点についての決定の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　決定は，本件発明と刊行物１発明との相違点（本件発明が上面に回路基板を支持するとともに，回路基板の挿通孔に上方に挿通した複数の第２係止部が形成された支持板とを備えているのに対して，刊行物１発明は，第２係止部が回路基板上に設けられている点）について，「上面に回路基板を設けて支持する支持板を採用することはキースイッチ装置における周知・慣用技術（必要であれば，実願平２－１１９８５４号（実開平４－７６２２４号）のマイクロフィルム等参照。）にすぎず，また，本件発明と同様のキースイッチ装置であるキーボードにおいて，保持部品を不要として組立作業を簡単とし，より低価格にすることを目的として「キートップ」を案内する「キートップ連結棒」（本件発明の「案内支持部材」に対応する。以下同様）を係止するために「取付け鉄板」（「支持板」）に複数の「連結棒保持部」（「係止部」）を設けることが刊行物２に記載されている以上，上記周知・慣用技術及び当該刊行物２に記載の発明を引用発明（判決注・刊行物１発明）に適用して，スイッチの下方つまり回路基板の下方の支持板に係止部を設けることに格別の困難性は認められない。そして，支持板の上に回路基板があるから，この回路基板に挿通孔を設けて係止部を上方に通すことは，当業者が当然考慮すべき設計的事項にすぎない。」（決定書６頁３０行～７頁３行）と判断した。２　原告は，刊行物２発明の「取付け鉄板」は，ホルダプレート（弁論の全趣旨によれば，回路基板の上方に設けられた，キートップの上下動を案内支持するためのプレート，を意味すると認められる。）であって，上面に回路基板を設けて支持する，本件発明の「支持板」とは異なる，と主張する。刊行物２（甲第５号証）には，次の記載がある（別紙図面３参照。）。ア「細長い押下面を有するキートップのキーの下面の少なくとも２箇所で係合し，押下面のどの部分を押しても円滑にキーが動くよう設けられたキートップ連結棒の保持構造において，キースイッチ取付け板を加工して設けた突出部に，前記キートップ連結棒を係合させて保持することを特徴とするキーボード。」（甲第５号証・実用新案登録請求の範囲）
イ「（産業上の利用分野）本考案は，情報処理装置の入力機器などに広く用いられるキーボードに関し，特にキーボードのキーの円滑な操作に関係あるキートップ連結棒の保持構造に関する。」（同１頁１３行～１７行）ウ「（従来の技術）従来，この種のキーボードにおいて，キートップの押下される面が細長い場合には，その押下面のどの部分を押しても滑らかにキースイッチが押下されるよう第３図に示すようにキートップ連結棒（以下，連結棒という）３を使用しているが，キートップ２の下面に設けられたガイド部６，６において係合する連結棒３はキースイッチ取付鉄板（以下，取付け鉄板という）１に保持部品８，８によって保持されている。この保持部品８を取付鉄板１に固定する方法として，ねじ止めなどもあるが，第３図には昀も簡単に組立てできる例として樹脂成形のものを図中点線の円で囲んだ内に示してある。」（同１頁１８行～２頁１１行）エ「（考案が解決しようとする問題点）上述した従来のキーボードは，キートップの細長い押下面をもつものにおいてキートップに係合させた連結棒を取付け鉄板ｌに固定するため，該当するキートップｌ個につき，キースイッチ連結用保持部品を各２個宛必要とし，第３図に示すような昀も簡単なものでもあらかじめ取付け鉄板に開けておいた孔に挿入し固定するという作業を必要とするので，資材費および組立費の面でそれだけ高価となるという欠点がある。本考案はこのような欠点を解消し，従来のものより組立が簡単で，安価なキーボードを提供することを目的とする。」（同２頁１２行～３頁４行）
オ「（実施例）・・・以上の構造は従来のキーボードと同様であるが，この連結棒３を取付け鉄板１に保持する方法として本考案では，取付け鉄板１の他の部分の加工と同時に，その一部に切り曲げ加工を行い，板面から突出させた連結棒保持部４，４および連結棒保持部５を設けている。連結棒保持部４は第１図において点線の円で囲んだ部分を拡大してその外部に示したように，切り曲げた先端を取付け鉄板１の板面に平行になるよう，さらに折曲げた形としている。連結棒保持部４に連結棒３を保持させるときは，この連結棒保持部４の先端部と取付鉄板１の板面の間に連結棒３の長い直線状部分を挿入する。また，連結棒保持部５は，切り曲げて立上らせた部分に連結棒３を通す貫通孔を開けたものである。連結棒３をキーボードに組込むには，まず，連結棒３を連結棒保持部５の貫通孔に通し，連結棒保持部４，４およびキートップに設けられたガイド部６，６の切欠きに挿入し，それぞれ係合させればよい。」（同３頁１３行～５頁１０行）カ「考案の効果）以上説明したように，本考案はキースイッチ取付け鉄板を加工するとき，同時に取付け鉄板に切り曲げ加工で連結棒保持部を形成することにより，従来のような連結棒を保持するための特別な保持部品が不要となり，組立作業も簡単であるため，従来より，より低価格のキーボードを提供することができるという効果がある。」（同５頁１１行～１８行）
上に認定した刊行物２の記載によれば，刊行物２発明は，従来のものより組立てが簡単で，安価なキーボードを提供することを目的とし，キースイッチ取付け鉄板を加工するとき，同時に取付け鉄板に切り曲げ加工で連結棒保持部を形成する構成を採用することにより，連結棒を保持するための特別な保持部品が不要となり，組立作業も簡単であるため，低価格のキーボードを提供することができるという効果を奏するものであるということができる。
刊行物２中には，キースイッチの接点や配線に関する記載も図示もない。同刊行物の記載及び添付の図面からは，取付け鉄板と回路基板との上下位置関係については不明であるというほかない。


被告は，刊行物２発明においては，「取付け鉄板」上に回路基板が置かれていると解釈すべきであると主張し，その理由として，次の４点を挙げる。①　刊行物２の図面（別紙図面３参照）には，取付け鉄板１の下に何も示されていないことからすれば，キースイッチ７は下方まで貫通していないと解釈すべきであり，取付け鉄板が回路基板の上方にあるとすることはできない。②　乙４文献には，基板５の上面にフレキシブルプリント配線板２０を載置固定し，フレキシブルプリント基板を本スイッチを搭載する電子機器における主たる配線板と共用化することが示されている。
③　乙２文献のキーボード装置は，スイッチング要素を含む全体を支持する金属等の取付板１０の上面に，プリント配線板９を固定している。④　刊行物２の図面においては，キートップ２と取付け鉄板１との間に配線又は回路基板を設ける余地がある。刊行物２発明のキースイッチ７内には本件発明の回路基板上の固定接点と同様の固定接点が設けられており，この固定接点を含む回路基板は取付け鉄板１の上面に設けられていると考えるのが自然である。
（①について）
刊行物２の図面には，取付け鉄板の上にも下にも回路基板は示されていないのであるから，同図面からいい得るのは，取付け鉄板の上下いずれかの面にある回路基板が省略されているということにとどまる。かえって，刊行物２の出願（昭和６１年）より前の昭和５８年に出願された甲１４文献には，「第１図，第２図において，符号１０で示されるものは公知のキースイッチ本体で，キーボードシャーシ５０の取り付け穴５１にフランジ１４と爪１５により固定されている。正確な位置決めはフランジ１４の下部に設けられた位置決め突起１２がキーボードシャーシ５０の位置決め穴に嵌合することにより行なわれる。キースイッチ本体１０の下部には端子１１が設けられており，この端子はプリント基板６０にハンダ付けされている。キースイッチ本体１０の上部に設けられたステム１３には長方形のキー２０は嵌合されており，このキー２０のみが不図示の機器筺体から突出するように構成される。キー２０の下部にはトーションバー受け２１が形成されており，このトーションバー受け２１にはコの字型のトーションバー３０の先端が係合している。トーションバー３０はキーボードシャーシ５０に取り付けられた軸受４０に揺動自在に取り付けられている。この構成ではキースイッチ本体１０は前述の付勢機構を内蔵しており，トーションバー３０はキー２０の端部を互いに機械的に結合しているだけである。」（甲第１４号証１頁右欄下から２行～２頁右上欄１行）と記載されている。甲１４文献の第１，２図（別紙図面５参照）と刊行物２の第１ないし第３図（別紙図面３参照）とを対比すると，甲１４文献のキーボードシャーシ５０が刊行物２の取付け鉄板１に相当するものと認められる。甲１４文献と刊行物２の各出願時期に照らすと，刊行物２の取付け鉄板１の下方には，甲第１４号証のプリント基板６０に相当する回路基板が存在すると解するのが相当であるともいい得る。
（②について）
乙４文献中には，「上記ＬＥＤ７はフレキシブルプリント配線板（以下，配線板２０と称する）にはんだ付けにより配設されている。」（乙第４号証５頁１行～３行）として，ＬＥＤの配線板が基板上に設けられていることについての記載はあるものの，キースイッチの配線板についての記載はない。上で認定した甲１４文献の記載内容及び弁論の全趣旨によれば，同文献の第１，２図に示されている基板５の下に突出している突起は，電極端子と解するのが相当であるから，同文献に記載された発明において，キースイッチの配線板は基板の下に設けられているものと認めるのが相当である。乙４文献中には，「フレキシブルプリント配線板を，本スイッチを搭載している電子機器における主たる配線板と共用化することも可能であり」（乙第４号証６頁１６行～１９行）との記載がある。しかしながら，同記載は，本スイッチの配線板との共用化について述べるにとどまり，基板の上面に配線板を設けて共用化するとは述べていない。同記載から，直ちに，乙４文献において，キースイッチの配線板を基板の上に設けることが記載されている，と解することはできない。
（③について）
乙２文献に示された発明は，各ハウジング部にキーを装着した一体化ハウジングとスイッチ回路とを湾曲した取付板に沿って固定したキーボード装置であるから（乙第２号証の第１図～第４図参照），取付け鉄板上に独立してキーが配置される刊行物２発明のキースイッチとは構造が異なるものである。乙２文献に示されたキーボード装置において，取付板上にプリント配線板があるからといって，直ちに，構造が異なる刊行物２発明においても，取付け鉄板の上にプリント配線板があるとすることはできない。
（④について）
刊行物２の図面上，キートップ２と取付け鉄板１との間に回路基板を設ける余地があるというだけでは，取付け鉄板の上にプリント配線板があることの理由とはなるものではないことは，明らかである。
また，刊行物２発明のキースイッチ７内に回路基板上の固定接点が設けられているとしても，この固定接点を含む回路基板が取付け鉄板の上面に設けられているとは限らない。このことから，刊行物２の取付け鉄板の上面に回路基板が設けられていると認めることはできない。
本件全資料を検討しても，他に，刊行物２発明の取付け鉄板の上に回路基板が配置されていることを認めるに足る証拠は見当たらない。以上のとおりであるから，刊行物２発明においては，取付け鉄板と回路基板との上下位置関係は不明であるというほかない。そうである以上，不明であるものは，不明であるとして，すなわち，刊行物２発明においては，回路基板が取付け基板の上にあるのか下にあるのか不明であることを前提に，進歩性についての判断をなすべきである（多くの場合，事実上，取付け鉄板の上に回路基板がないことを前提にした判断がなされることになるであろう。）。
決定は，刊行物２発明の「取付け鉄板」が本件発明の支持板に対応する，すなわち，刊行物２発明の取付鉄板の上に回路基板が配置されている，との誤った認定の下に，相違点についての判断を導いたものであるというほかない。上記誤りが結論に影響することは明らかである。
決定は違法なものとして取消しを免れない。
３　被告主張の解釈について


平成９年刑(わ)２７０号等詐欺事件
主              文
被告人を懲役八年に処する。
未決勾留日数中一〇〇〇日を右刑に算入する。
訴訟費用は別紙訴訟費用負担表のとおり被告人の負担とする。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は、年金会オレンジ共済（平成七年一〇月ころからは年金会オレンジ共済組合と名称変更。以下、「年金会オレンジ共済」とも総称する。）の名称で客から預り金を受け入れるなどの事業を主宰していた父親の分離前相被告人Ａ、同人と共同して右事業を営んでいた母親の分離前相被告人Ｂのほか、分離前相被告人Ｃ及び分離前相被告人Ｄと共謀の上、オレンジスーパー定期ないしはオレンジスーパーファンドの元本名下に、客から金銭を詐取しようと企て、別表記載のとおり、別表番号一の平成六年五月一八日ころから別表番号一一の平成八年九月二四日ころまでの間、前後五八回にわたり、別表番号一の東京都大田区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のＥ方など三二か所において、分離前相被告人Ａが自ら若しくは分離前相被告人Ｄが自ら、あるいは年金会オレンジ共済茨城中央支部長Ｆら一九名を介して、右Ｅら三五名に対し、客から受け入れた預り金を確実な運用先で有利に運用する意思も運用している事実もなく、受入れ後は預り金を直ちに分離前相被告人Ａらの負債の返済やその遊興費及び年金会オレンジ共済事業のための経費等に充てる意図であるのにこれを秘し、かつ、約定の利息を付した上確実に期日に返還する意思も能力もないのにこれあるかのように装い、「利息は一年定期で六・七四パーセント、三年定期で七・〇二パーセントであり、銀行や郵便局より有利だ。元本は確実に保証する。預かった資金は確実な運用先で高利で運用しているので、期日に間違いなく高い利息を付けて返還できる。」旨の嘘を言い、右Ｅら三五名をしてその旨誤信させ、よって、別表番号一及び五の詐取分においては右Ｅ方において現金合計五五〇〇万円を直接交付させたほか、別表番号五三の平成八年一一月五日の詐取分においては東京都中央区ｅｆ丁目ｇ番ｈ号ｉビル所在の年金会オレンジ共済組合事務所において現金三〇〇万円を五嶋正信を介して直接交付させるとともに、その余の詐取分においては東京都中央区ｊｋ丁目ｌ番ｍ号株式会社三菱銀行人形町支店（平成八年四月一日以降同区ｎｏ丁目ｐ番ｑ号株式会社東京三菱銀行人形町支店）オレンジ共済会長Ｂ名義の普通預金口座又は同都台東区uv丁目w番x号東京貯金事務センターオレンジ共済代表者Ｂ名義の郵便振替口座に送金させて交付させ、現金合計六億六五五四万九五二〇円を騙し取り又は欺いて交付させたものである。
（事実認定の補足説明）
一　弁護人は、年金会オレンジ共済における預り金事業の実態が詐欺罪に該当することは争い得ないとするものの、①被告人はその実態を知らず、分離前相被告人Ａ、同Ｂらに預り金の元本及び利息の支払能力及び意思がないことを認識していなかったし、また、②被告人は、共犯者とされる分離前相被告人Ｃや同Ｄらが代理店を介して預り金の運用等について虚偽の事実を申し向けていることの認識がなく、詐欺を共謀したこともなかったので、本件詐欺の犯意及び共謀の事実は認められないから、結局、被告人は無罪である旨主張し、被告人も弁護人の右主張に沿う供述をするので、補足して説明する。
二　Ａ及びＢの各検察官調書、証人Ｇ、同Ｄ、同Ｃの各証言などの関係各証拠によれば、次の事実が認められる。
１　生命共済事業のオレンジ共済について
Ａは、会社を設立して貸金業等を営んでいたが、昭和五一年ころ倒産し、多額の負債を抱えるに至り、資産を処分したものの債務の完済には至らず、債権者から厳しい取立てを受けるなどして生活が困窮し、消費者金融等から借入れをするようになった。
Ａは、右倒産後は定職に就くことなく、Ｂのパート収入や消費者金融からの借金等によって生活費を得ていたところ、昭和五四年ころ政治活動に興味を抱き、昭和五八年一一月、自らを代表とする政治団体「年金党」を組織し、選挙費用等を借金で賄い、昭和五八年一二月施行の衆議院議員総選挙に立侯補したが落選し、更に、昭和六一年五月、年金党の後援組織として政治団体「年金会」を結成し、Ｂをその代表に就任させ、選挙費用等を借金で賄い、昭和六一年七月施行の参議院(比例代表選出)議員選挙にも立侯補したが落選し、更に負債が増加した。そこで、Ａは、負債返済資金等を得る手段として、年金会で生命共済事業を行うことを計画したが、年金党の他の役員は、掛金がＡの選挙費用等に流用されるおそれのあることや、給付のための支払準備金がないことなどを理由として、同事業の実施に強く反対した。Ａは、これら役員を一方的に解任するなどし、昭和六三年一一月ころから、当時居住していた東京都中央区ｒｓ所在のハイツｒｓｔ号を事務所(以下、「ｒｓｔ号の事務所」という。)とし、事業主体を年金会オレンジ共済と称し、商品名をオレンジ共済とする生命共済事業を始め、Ｂも同事業に従事することとなった。Ａは、生命共済の掛金のほとんどを、自己の負債の返済資金、生活費、政治活動資金に流用して費消しており、Ｂもそのことを知っていた。２　預り金事業のオレンジ年金と同事業への被告人の関与についてＡは、平成元年七月施行の参議院（比例代表選出）議員選挙に立候補をし、その際、Ｈなる人物から金を借り入れたり、生命共済事業の掛金を流用したりするなどして選挙費用を調達し、選挙に臨んだものの、自らを含む年金党候補者全員が落選し、供託金が没収されて負債が一層増大した。右選挙後、Ａは、Ｈから借金の返済を迫られ、同人に対し、金額白地のものを含む「年金会代表Ｂ」名義の手形・小切手多数を交付したが、後に、これらが取立てに回されてその決済に窮し、高利貸し等から新たな借入れをして手形等をジャンプすることを繰り返したため、負債が更に増加することとなった。


Ａは、右負債返済資金や小切手等の決済資金、生活費、更には、来る平成四年七月の参議院議員選挙の費用等を捻出するとともに、生命共済事業の補償金を準備しておくためにも、まとまった金を集める必要性を感じ、平成三年三月ころから、別途貯蓄型のオレンジ年金という預り金事業を開始することとした。オレンジ年金の内容は、元本保証で、利息を年一二・〇四パーセントと設定し、一〇万円を単位として据置期間を一年間とし、利息を年に四回に分けて支払うというものであったが、利率については、当時の銀行預金の平均年利である約六パーセントの二倍程度の高金利であれば客を集めやすく、また、利率の少数点以下に端数を付けた方がもっともらしく見えるとの考えから、適当に設定したものであった。Ａから事業の説明を聞いたＢは、高い利子を払えるのか、返せないのにお金を預かるわけにはいかない、などと反対したが、結局は、Ａに従い、オレンジ年金事業に従事した。受け入れた預り金は、負債の返済、事業経費、生活費等に費消され、客に対する元利金の支払には、新たに受け入れた別の客からの預り金及び生命共済の掛金が充てられ、預り金の運用は全く行われなかった。
被告人は、平成三年一月ころから、Ａ及びＢの下で、年金会オレンジ共済の生命共済事業に従事して給与を得るようになり、同年二月ころには、Ａから、ｒｓｔ号の事務所において、預り金事業のオレンジ年金事業の内容等の説明を受け、これを手伝うように依頼されて承諾し、Ａらの下で同事業の開始当初から従事し、Ａの指示を受けて同人が起案した文書等の作成、顧客勧誘、商品説明等の業務を担当した。
３　オレンジ年金の代理店制度の導入について
平成四年三月ころ、Ｈが行方不明となり、平成四年四月一日、「年金会代表Ｂ」名義の小切手が一回目の不渡りとなった。当時貸金業を営んでいたＣは、同月二日ころ、ｒｓｔ号の事務所を訪れ、Ａ、Ｂ及び被告人と会い、Ｈから持ち込まれ割り引くなどした年金会の小切手・手形債権総額約五○○○万円の支払を求めたが、Ａは、収入がなく、生命共済の掛金やオレンジ年金の預り金も使い切っており、Ｃに支払う金のないことを説明し、掛金や預り金が入金されて返済資金ができるまで債務の支払を猶予してほしい旨を頼んだ。Ｃは、右債権を回収する方策として、年金会オレンジ共済の事業に代理店制度を導入してＡに債務の返済資金を得させるとともに、自らも代理店加入者が年金会オレンジ共済に支払う契約金の一部を報酬として取得しようと考え、Ａらに、代理店制度の導入を提案した。Ａは、当時、代理店制度の導入により借金返済資金や、平成四年七月の参議院議員選挙に立候補するための選挙資金が得られると考え、Ｃの提案に賛成し、被告人も、当初、「代理店開拓といっても、全く金がない。一〇〇万円も権利金を出して、代理店になってくれる人がいるのか。」と懐疑的な意見を述べたものの、Ｃが経費は自分の方で負担するので年金会オレンジ共済側に損はない旨説明をすると、結局納得し、Ｂも反対することもなく、代理店制度の導入が決まった。その後、被告人、Ａ、Ｂ及びＣは、平成四年五月ころまでの間、数回にわたり、代理店制度の内容等について協議を重ね、代理店の契約期間を三年とし、代理店契約時に代理店から一〇〇万円を徴収し、その半額は「地域権利金」として年金会オレンジ共済が預かり、代理店契約満了時に代理店に返還し、残り半額は返還せず、「加盟金」としてＣに対し報酬として支給すること、代理店が生命共済及びオレンジ年金の客を獲得した場合には、代理店手数料として、生命共済に関しては掛金月二○○○円の五〇パーセント相当額、オレンジ年金に関しては元金の一〇パーセント相当額とすることなどの骨格を固めた。これら協議には被告人が加わり、協議の中では、生命共済の掛金に対する代理店の手数料率について、Ａが六〇パーセント、Ｃが五〇パーセントを主張したのに対し、被告人がＣの案に賛成して五〇パーセントで決着し、また、預り金の利息については、Ａが他の金融機関は六パーセント台の利息を支払うところがあるのでその上を行かなくては駄目だと述べて、一パーセント上乗せし七・〇二パーセントとすることなどが決まった。そして、被告人、Ａ及びＢは、平成四年六月一日、Ｃとの間で、Ｃに年金会オレンジ共済の代理店の勧誘を委託する旨の「総代理店及び取次店契約委託書」を取り交わし、これに被告人も署名し、Ｃは、同年七月以降、代理店募集業務を行い、以後、代理店の数は増加していった。平成四年一〇月ころには、東京都中央区ｒのｓビルに年金会オレンジ共済の事務所を移し、Ｂはパート勤務を辞めて年金会オレンジ共済の業務に専従するようになった。
４　年金会の負債の返済状況等について
前記小切手の不渡り時点で年金会の負債は巨額に上っており、年金会振出名義の小切手等は、当座預金の残高が不足のため、取立てに回される都度、Ａが事故届を記載したり、依頼返却を所持人に求めるなどしており、二回目の不渡りがいつ出てもおかしくなく、その状態は平成五年三月末ころまで続いた。その間にも、Ａは、Ｂ及び被告人の反対にもかかわらず、借入れやオレンジ年金の預り金の流用などにより選挙費用を賄い、平成四年七月の参議院議員選挙に年金党から他の九名の候補者とともに立候補したが、全員が落選し、供託金四○○○万円も没収され、Ａの負債額は更に増大するところとなった。負債については、ＣがＡと一緒に債権者を回って交渉をし、被告人もその交渉に同行したこともあり、また、平成四年五月ころには、借金の返済資金を捻出するために被告人の車を売却したこともあった。更に、代理店制度を導入した後も、預り金は選挙等で生じた借金の返済に回され、オレンジ年金の加入者に支払われる利息、解約返戻金等も、生命共済の掛金や新たなオレンジ年金の預り金等で賄われていた。その後、預り金の受入れが増加したため、ＡはＣに対する前記債務を平成五年五月ころに完済した。
５　セールストークの決定等について


平成四年五月ころ、Ａ、被告人及びＣらは、オレンジ年金の預り金で高利を支払える理由を客や代理店から聞かれたときのために資金運用についてのセールストークを決めることとした。Ａは、マニラの国債で運用していると説明することを提案したが、Ｃが国債なのに都市名ではおかしい旨指摘したところ、被告人も「ザキさんの言うのが正しいんじゃないの。」とＣの意見を支持したことから、Ａも納得し、フィリピンの国債での資金運用を言うことが決まった。しかし、平成四年九月ころ、Ｃが、日本経済新聞に掲載されていたシティバンクでの外債の運用実績を見ると、利率の高い国として、スペイン、オーストラリア、韓国、イタリアが載っていたが、フィリピンは載っていなかったことから、Ａ及び被告人らに対し、同新聞の切り抜き記事を見せながら、「フィリピンは日経新聞にも載っていないので、利率が高い国として韓国、オーストラリア、スペインが新聞に載っているから、これらの国を言ったらどうだ。」などと提案し、被告人が「ザキさんの言うとおりだ。」と述べ、Ａもこれに同意し、セールストークでは、新聞に載っている国を言うことになった。その後、平成五年前半ころには、Ｃが、Ａ及び被告人に対し、「外債での資金運用だけでは為替変動によってぶれが出るから、国内での運用も入れた方がいい。国内の消費者金融でも資金運用をしているとの話を説明に加えよう。」などと提案し、Ａ及び被告人もこれを了承した。こうしたセールストークは、本部で直接対応する客に対しては被告人が説明し、平成四年一〇月ころからは、研修会と称して代理店希望者を集めた会合で被告人やＣが説明していた。被告人は、同月に開催された佐賀での研修会において、｢貯蓄型オレンジ年金はおかげさまで六〇億集まってもう終わりました。今後はオレンジスーパー定期として別に発足するのでよろしく。六〇億は外債で運用しています。｣旨説明し、その後、Ｃが被告人に｢六〇億はオーバーすぎるんじゃないか。｣と言うと、被告人は、｢このくらいオーバーな話がちょうどいい。｣と答えた。また、被告人は、平成五年一月二二日、新年会に先立って行われた代理店との会合では、事前にＣから外債運用の話を一〇億くらいにしておくように注意されていたが、大きい方が格好がいいとして、「三〇億を外債で運用している。」などと述べ、併せて、会員数についても、実数は千数百人であるのに、「四万人くらいいる。」などと説明した。
６　オレンジ年金から貯蓄型オレンジスーパー定期への名称変更等について平成四年九月に、九州の代理店から、オレンジ年金という名称では保険のようで勧誘しづらいとの申入れがあり、Ａは、被告人らと相談してオレンジ年金からオレンジスーパー定期（なお、平成七年一〇月には「オレンジスーパーファンド」と更に名称が変更されたが、以下、総称して「オレンジスーパー定期」ともいう。）という預金のような名称に変更し、また、それから間もなくして、据置期間を一年とする従来型に加えて、据置期間を三年とする新型の顧客募集を決定し、その勧誘を開始した。さらに、Ａ、Ｂ、被告人、Ｃらは、平成五年一月六日ころの会合で右従来型の利率を引き下げることとし、その決定に当たっては、当初、Ａが語呂のよいところで年利を六・七八パーセントとする旨の意見を出したが、被告人が「六、七、八と数字が並んでいるのはあまりにいい加減に思われるから、昀後の数字の八は半分の四にしよう。」と提案し、その結果、年利六・七四パーセントと決まった。
７　代理店指導用のマニュアルについて
平成四年七月の参議院議員選挙にＡと一緒に年金党から出馬し落選したＤは、被告人の誘いを受けて同年一一月から年金会オレンジ共済で働くこととなり、当時主任と呼ばれていた被告人から命じられて書類の整理等の仕事を行っていた。Ｄは、平成五年三月ころ、一人で鹿児島に出張し、オレンジスーパー定期の説明を行った際、客に対し、「年金会オレンジ共済においては、客から受け入れたオレンジスーパー定期の預り金を金利の高い韓国等で運用している。」などと説明したが、その後、代理店から韓国の金利はオレンジスーパー定期の利息の支払を賄えるほど高くはない旨のクレームがつき、それを被告人及びＣに相談すると、二人は、「韓国なんかで運用してない。これからはもう韓国で運用しているという話はやめよう。」と述べ、その後は、セールストークにおける資金運用先から韓国を除外することとなった。Ｄは、右経過の中で、事務所内で資金を運用している形跡もなかったことと相俟って、年金会オレンジ共済ではオレンジスーパー定期の預り金を何ら運用しておらず、これを外国債で運用している旨のセールストークは虚偽であることに気づいた。
平成五年四月ころ、Ａの指示により、被告人が年金会オレンジ共済の総括本部長に、Ｄが総務課長に就任した。被告人は、引き続いて年金会の事務部門を総括するととともに、従業員に対する仕事の割当てや、代理店やＣとの打合せ等を行い、Ｄは、被告人から命じられた事項の事務的な整備、書類の管理や各支部との連絡のほか、Ｃと共同して研修会に出席し、オレンジスーパー定期の内容説明やセールストークの教示を担当していた。また、被告人は、Ｄに対し、預り金の運用先についてしつこく尋ねてくる客への対応方法として、｢他の金融機関でも運用先は言わない。そういうことは一つの企業秘密だし、運用している相手先に対しても迷惑がかかったりするから公表していないんだと言え。｣と指示した。平成五年六月ころ、Ｄが、被告人に代理店指導用のマニュアル(以下「セールスマニュアル」という。)の作成を進言したところ、被告人は、Ｄに対し、その作成方を指示するとともに、Ｃにもこれに協力するように求めた。その際、被告人が、Ｃに対し、「外債や消費者金融のほかに、何かいい運用話はないか。」と尋ねたところ、Ｃは、「国内の優良貸しビル業者に対する貸付を行っているとの資金運用話を付け加えたらどうか。」と提案し、その旨の新たな虚偽の資金運用話も右セールスマニュアルに盛り込まれることとなった。完成したセールスマニュアルの原稿は、被告人の指示で印刷されることはなかったが、代理店研修会の際に使用されており、セールスマニュアル中には、「オレンジスーパー定期のセールスポイント」として、｢海外の金利は国によって異なり、スペイン一五パーセント、オーストラリア一三・五パーセント位と日本の公定歩合と関係なく高い国もあります。年金会では国内のノンバンク業界の貸出し金不足による優良貸しビル等に有利な小口融資にて、高い利回りを保ちながら六か月ごとに預金者に金利を支払います。｣などと記載されていた。
８　代理店に対する研修制度等について


平成五年八月ころ、被告人らは、前記ｓビルの八階も事務所として賃借し、全国各地の代理店への指導を徹底し、その営業を促進するため、同階に設置した会議室に代理店関係者を集めて研修会を実施するようになった。平成六年二月ころからは同会議室で開かれる研修会の受講が代理店としての営業開始の条件とされ、毎月第三水曜日に定例研修会が開かれるようになり、研修会では、ＣとＤが、代理店となる者に対し、年金会オレンジ共済の組織や業務内容、オレンジ共済の内容、加入の仕方、オレンジスーパー定期の内容、各種書類の書き方、代理店の役割と各種手数料額等の説明のほか、オレンジスーパー定期について、「元本は、間違いなく保証する。受け入れた金は確実に運用している。」などと資金運用についての虚偽の説明を行った上、前記のセールストークを教示し、これを強調して客に話すように指導していた。なお、平成六年の終わりころからは、外債による運用は、円高が進みデメリットが大きくなったことなどから、セールストークの内容も国内での優良貸しビル業者や、ノンバンクへの貸付による運用へと変わっていった。そして、Ａが平成七年七月の参議院議員選挙に当選した後は、被告人及びＡは、年金会オレンジ共済は参議院議員が創立した団体で信頼できる旨宣伝するように指示し、Ｄらは、代理店研修会等において、「年金会オレンジ共済は、参議院議員のＡが作った団体で同人がやっているから信頼できる。」などと述べ、オレンジスーパー定期の事業が国会議員の後ろ盾のある確実なものである旨強調して客を勧誘獲得するよう指導した。
なお、平成五年暮れころからは、Ａ、Ｂ、被告人、Ｃ、Ｄが参加して役員会と称する会議が随時開かれ、組織及び事業運営上の事項が話し合われ、被告人も、生命共済の代理店手数料の見直し等について提案するなどした。
９　被告人による資金管理等について
年金会オレンジ共済では、当初、Ａが資金管理を行い、後には、Ｂが、オレンジスーパー定期の預り金等を受け入れる銀行預金口座及び郵便貯金口座(以下「預り金等受入口座」という。)の通帳及び届出印を保管し、自ら又は被告人、Ｄらに手伝わせるなどして、生命共済やオレンジスーパー定期の入金確認、Ｃへの報酬額・代理店手数料額の集計計算及び支払、オレンジスーパー定期の利息額・元本返戻額等の集計計算及び支払並びに生命共済の補償金の支払等のほか、入出金帳簿等への記帳等を行って資金管理を担当したが、平成六年六月ころにＢの足の具合が悪くなった際には、同人に代わって被告人が預り金等受入口座の管理をすることがあり、やがて、銀行口座の支払はＢが行い、郵便局口座の支払は被告人が行うようになった。そして、平成六年秋ころには、Ｂが受入口座のある三菱銀行人形町支店の担当者に｢これからは私の代わりに部長が来ますのでよろしくお願いします。｣と被告人を紹介して挨拶し、その後は小切手が取立てに回ってきたときの同支店からの連絡は被告人に対してなされ、被告人の指示で普通預金口座から当座預金口座への振替なども行われた。平成七年四月ころからは、特に大口の支払などは銀行も郵便局も被告人が担当し、通帳や届出印の管理も被告人に移り、このころ導入したコンピューターで打ち出した支払内容についての資料も被告人に渡され、Ｂは｢振込みのことは百男に聞かなければわからない。｣、｢勝手に出し入れすると部長にしかられる。｣などと述べるようになった。もっとも、Ｂは、右入出金帳簿等の記帳業務については、引き続き担当しており、被告人及びＢは、年金会オレンジ共済の入金状況等をＡに報告していた。
10　資金の費消状況等について
Ａは、平成六年九月ころ、被告人、Ｄらと相談の上、平成七年の参議院議員選挙に新進党から比例代表で立候補する方針を決めた。そして、平成六年一二月ころ、選挙費用調達のため、強化月間の名称でオレンジスーパー定期について顧客勧誘の強化が図られることとなった。被告人は、同選挙の前後を通じ実施された計三回の強化月間の都度、Ｄに対し、選挙等の資金に必要だからと説明し、強化月間のアウトラインを記載したメモを交付し、Ｄは、これを文章化した上、事務員にワープロで清書させ、被告人の点検を受けた後に各支部等に送付していた。なお、強化月間中、据置期間三年の「オレンジスーパー定期」の代理店手数料が一一パーセントに引き上げられたことについて、二回目の強化月間（平成七年六、七月）の実施の際、Ｄが手数料が高すぎるので運用利益の関係から怪しまれないかとの趣旨の意見を述べたが、被告人は、「それはそうだけれども、こういうことで決めてあるから、今回もまたこれで行こうや。」と述べ、右手数料率は維持された。しかし、その後、三回目の強化月間（平成七年九、一〇月）の際に被告人がＤに渡したメモの中では、Ｄの意見が反映されて手数料率は一〇パーセントに抑えられていた。また、Ａの立候補の方針が決まったころから、Ａや被告人が、選挙関係で金が必要となったと言っては、Ｂからその管理に係る年金会の資金を頻繁に一〇〇〇万円単位で引き出し、Ｂは、Ａや被告人が選挙などのために要求してきた金を「代表貸付」として出納帳に記載していたが、平成六年一一月ころから五〇〇〇万円というような大金が「代表貸付」として載るようになり、平成七年四月ころからは連日のように数千万単位の金が被告人らに交付されるようになった。ＢがＡに、被告人が選挙の関係で大金を使っているという苦情を言っても、Ａは「選挙のことは百男に任せている。選挙には金が掛かるものだ。」などと言って被告人を弁護していた。
その一方、被告人は、平成七年初めころから、年金会の資金を使い、自己の個人的趣味で高額の熱帯魚（アジアアロワナ）、高級外車等を購入したり、個人的遊興費として海外旅行や飲食をするなどして巨額の金員を費消した。11　年金会の資金繰り及びマスコミ報道への対策等について平成七年一二月以降、前記三菱銀行人形町支店に開設した口座の残高が不足し、資金繰りが悪化するに至ったが、年金会振出の小切手の依頼返却の対応等は被告人において行っていた。また、平成七年の前記選挙後、代理店等に、オレンジスーパー定期は政界の方に使われており、運用なんかしていないからやめた方がいい、という匿名の電話がかかるようになったが、Ａと被告人は、「代理店には、運用をきちんとしているし、利息をしっかり払っているのだから心配するなということで押し通せ。」とＤに指示した。


平成八年九月一三日ころ、年金会が出資法違反、政治資金規正法違反を犯しているとの報道がなされて取付け騒ぎが起き、Ａ、Ｂ、被告人、Ｄらが参加して対策会議が数回持たれたが、当初、預り金の総額が判明せず、その後の会議において、被告人が、オレンジネットの入力によればだいたい五〇億円くらいであること、オレンジスーパー定期の預り金は政界の工作資金や財団設立のための諸経費、ゴルフ場の土地開発の問題などに使ってしまっており、すぐに用意できる金は五億円くらいであることなどを報告した。年金会オレンジ共済の資産として確認された平成八年一一月の預金残は五一二二万一九六九円であるところ、同月のオレンジ年金、オレンジスーパー定期、オレンジスーパーファンドの客への返済未了分は五九億九〇三五万三二四八円であり、現在に至ってもその返済のめどは立っていない。三　前記認定事実によれば、①本件は、多額の負債を抱えていたＡが、昭和六三年一一月ころ、生命共済事業を開始し、その後の国政選挙での落選により、更に負債が増加し返済資金等に窮したことから、オレンジ年金の名称で預り金事業を思いつき、平成四年には、Ｃの提案した代理店制度を導入して、資金運用を行うことなく、他に収益もない状況の下で、損益計算におよそ基づかない高金利を設定し、代理店を介した虚偽のセールストーク等により預り金名下に多数の客から現金を騙し取り、その預り金等を借金返済や、選挙資金等に費消するほか、代理店手数料の支払、その他の年金会オレンジ共済の事業経費一切を賄い、更に詐欺商法の発覚を免れるためにこれを既存の客への元利金の支払に充てるなどし、事業を拡大、継続し、昀終的に前示の巨額の返済未了金を生じさせるに至ったものであり、②その過程において、被告人は、オレンジ年金事業の開始当初から業務に従事し、当初は主任として、その後は総括本部長として、事務部門を統括する一方、平成六年ころからは、Ｂから引き継いで資金管理の一部を任され、平成七年七月ころ以降は資金管理全般を担当し、その間、前示のとおり、年金会の負債の整理、代理店制度の導入、セールストークの決定及び変更、オレンジスーパー定期の利率、セールスマニュアルの作成、代理店に対する研修会制度、Ａの選挙資金集め等を目的とした強化月間の実施等の事業運営ないし組織上の重要な事項の決定等に関与し、自らも、平成四年から五年にかけて代理店関係者を集めた研修会等で外債による資金運用等の虚偽のセールストークを行うなどし、その一方、預り金等の中から返済のめどもないのに、Ａの選挙費用、あるいは、自己の遊興費等として巨額の資金を引き出して費消したものであることが認められる。
これらの事情にかんがみれば、被告人は、オレンジスーパー定期の事業の実態が預り金を全く運用せず、年金会の資産が預り金の受入れ残高を大幅に下回っていて、いずれ事業の破綻が必至であり、昀終的に客に対する元利金の支払など到底不可能な状況にあり、そもそも預り金はＡらにおいて負債返済資金や生活費等に充てて費消するものであって、その支払意思も能力もないことを十分に認識した上で、Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｃと意思を相通じ、同事業の中枢にいて主体的かつ能動的に関与し、情を知らない代理店を介し、虚偽のセールストークにより預り金名下に客から金員を騙し取ったものというべきであり、判示のとおり、詐欺罪の成立を認めることができる。
もっとも、被告人は、犯意、共謀に関し、オレンジ年金の仕組みを理解できず、生命共済の告知義務違反の有無を調査するなどの業務に従事していただけであり、資金運用の有無や、代理店研修でのＣらの教示内容、客に対するセールストークの内容も知らなかったなどと種々弁解し、また、Ａも、当公判廷において、被告人の弁解に沿う供述をするが、被告人の弁解をみると、例えば、資金運用の有無についての認識については、年金会オレンジ共済では資金運用に携わる部署等がなく、運用を窺わせる実態もなかった状況を自認しながら、当時事業は順調に運営されており、オレンジスーパー定期の元利金の支払をなし得ると考えていた旨供述するが、そのように考えた根拠を問われると、自らの無学、無知を強調した上、Ａらから資金運用について知らされておらず、自らも知ろうとは思わなかったなどと述べるなど、納得の行く説明はない上、被告人の年金会オレンジ共済における中枢の地位、預り金事業への開始当初からの長期間の関わり、預り金の巨額の費消等に照らし、また、Ｇ、Ｃ、Ｄの各証言、Ａ、Ｂの各検察官調書における供述、「総代理店及び取次店契約委託書」、役員会議事録、Ｃ作成の日記帳の記載内容、セールスマニュアル等の資料などの関係各証拠と対比検討すれば、被告人の右弁解及び右弁解に沿うＡの公判供述はいずれも不自然、不合理であって信用できないというべきである。
（法令の適用）
被告人の判示所為のうち、別表番号六及び一二はいずれも平成七年法律第九一号による改正前の刑法六〇条、二四六条一項に、別表番号一ないし五、七ないし一一及び一三ないし五八はいずれも刑法六〇条、二四六条一項に、それぞれ該当するが、別表番号三六及び三九はいずれも一個の行為が二個の罪名に触れる場合であるから、同法五四条一項前段、一〇条により別表番号三六については、一罪として犯情の重いＩに対する詐欺罪の刑で処断し、別表番号三九については、一罪として犯情の重いＪに対する詐欺罪の刑で処断し、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により犯情の昀も重い別表番号五〇の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役八年に処し、同法二一条を適用して未決勾留日数中一〇〇〇日を右刑に算入し、訴訟費用は刑訴法一八一条一項本文により別紙訴訟費用負担表記載のとおり被告人に負担させることとする。
（量刑の事情）
本件は、被告人が、両親のＡ及びＢ、Ｃ、Ｄと共謀の上、年金会オレンジ共済の名称の下、代理店を利用するなどして、元本保証、高金利を約束し、預り金名下に、多数の者から、長期間にわたり、莫大な現金を騙し取ったという大規模な詐欺事犯である。


被告人ら共犯者は、年金会オレンジ共済を事業主体とし、Ａが年金会オレンジ共済の事業主宰者、Ｂが年金会オレンジ共済の代表者、被告人が総括本部長として預り金の管理、利息の支払等の経理をＡ一家で行い、Ｄが総務課長として経理以外の事務を担当するなどして、年金会オレンジ共済の中枢を構成し、一方、Ｃがオレンジ年金企画の代表として年金会オレンジ共済の代理店の募集を担当し、そして、代理店を介して客に虚偽の説明をするなどしてオレンジスーパー定期を勧誘し、預り金をオレンジ共済代表者Ｂ名義の口座に振り込ませるという方法などにより本件詐欺を敢行したものである。その態様を具体的にみると、雑誌などに広告を載せ、高額の手数料を約束して、広く代理店を募集し、代理店研修会では虚偽のセールストークを教示するなどして代理店を騙し、更に代理店を介して客を騙し、元本保証、高金利をうたい文句にオレンジスーパー定期を勧誘し、高金利に疑問を抱く者に対しては、外債で運用したり、国内では消費者金融会社等に融資しているなどと資金運用について巧みな欺罔を行い、低金利時代に少しでも高利率の利殖先を求める人々の弱みにつけ込んで多数の者から預り金名下に多額の現金を騙し取り、Ａが参議院議員選挙に当選してから後は、国会議員に対する社会的信用をオレンジスーパー定期勧誘の宣伝に積極的に悪用して、益々、被害を増大させていったのであり、まことに卑劣で悪質な犯行というべきである。そして、被告人らは、客から受け入れた預り金の資金運用を行うことはなく、これをＡの債務の返済、選挙資金、生活費、被告人の遊興費等に費消したほか、既存のオレンジスーパー定期の元利金の支払、人件費等の事業経費に充てており、いずれは破綻することなどを知悉しながらも、いわゆる自転車操業の発覚を遅らせるために、代理店の拡大を図るなどして更に客の勧誘に力を入れる一方、代理店や客の信用を得るためにｒの貸しビルのワンフロア全部を借りて見栄えの良い事務所を構えるなどして外形を取り繕い、客の勧誘の仕方を記載したセールスマニュアルを作成し、多くの従業員を雇用して複数の関連会社を設立し、客ごとに帳簿を作成し、利息の支払日を把握するためにコンピューターを導入するなど事務処理体制を整え、大規模かつ組織的に、そして長期間にわたり客から金を騙し取ってきたのであって、年金会オレンジ共済はまさに詐欺を行うことを目的とした詐欺組織そのものであると言っても過言ではない。
犯行の被害についてみると、本件における被害者総数は三五名、被害総額で六億六五五四万円余りと巨額である上、被害者一人当たりの被害額でも単純平均で約一九〇〇万円余りと多額であり、被害者の中には、本人と両親の有り金全部、工場の営業資金、事業資金、実父、養母、兄、娘、娘婿の貯金、震災で被害を受けた家の修復のための資金、子供の教育資金や老後の生活のために一所懸命に蓄えた貯金、マイホーム購入資金などを騙し取られており、将来の生活設計が狂ってしまった者や将来を思うと途方にくれる者もいて、その被害は甚大かつ深刻である。しかるに、被害弁償はほとんどなされておらず、具体的な被害弁償計画すら立っていない状況にあり、当然のことながら、被害者らの怒りは大きく、処罰感情には極めて厳しいものがある。
そして、被告人は、本件の首謀者であるＡの要請を受けて、当初からオレンジ年金事業に従事し、代理店制度の導入、虚偽セールストークの内容の決定、客への支払利率や代理店手数料等の重要事項の決定に関与する一方、年金会オレンジ共済の事務部門の総括責任者として従業員を指揮監督し、後には、資金管理を全面的に任せられ、Ａの選挙費用や自分の個人的遊興費等のために巨額の預り金を引き出すなどしていたものであり、犯行遂行上、Ａに次いで重要な役割を果たし、かつ不法な利益を享受しているのであって、犯情は悪質であり、その刑事責任はＡに次いで重いというべきである。
ことに、被告人は、預り金を引き出し、頻繁に銀座のクラブ等に通って派手な豪遊を繰り返し、自己の趣味で高級熱帯魚を購入し、その飼育のためだけにマンションの居室を借り上げて世話係を雇い、自己の趣味でレーシングカーを購入し、複数回にわたりヘリコプターをチャーターしてカーレースの観戦に出かけるなど、常軌を逸した浪費により、年金会オレンジ共済に入金されてきた莫大な預り金のうち、少なくとも約六億七〇〇〇万円を個人的に費消して、客に返還すべき預り金を著しく減少させており、自己の快楽のために湯水のごとく浪費し続けたことは身勝手極まりないものであり、厳しく非難されなければならない。しかも、被告人は、当公判廷において謝罪の言葉を一応述べるものの、捜査段階から犯意等を否認し、当公判廷においても、種々の弁解に終始し、また、引き出された預り金の費消状況の全容が明らかになっておらず、真摯に反省しているとは言い難いといわなければならない。
したがって、被告人は、本件犯行の首謀者ではないこと、これまで罰金前科のほかに前科がないことなど被告人のために酌むべき諸事情を考慮しても、主文掲記の刑に処するのを相当とする。
よって、主文のとおり判決する。
平成一四年二月二五日
東京地方裁判所刑事第一二部
裁判長裁判官    小倉正三
裁判官    多和田隆史
裁判官    野澤晃一


主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
被告が平成１０年１０月２３日付けで原告に対してした，預金保険機構が原告の所有する株式会社日本長期信用銀行の株式を取得する旨の決定が無効であることを確認する。
２　被告
主文同旨
第２　事案の概要
被告は，平成１０年１０月２３日，金融機能の再生のための緊急措置に関する法律（平成１０年法律第１３２号。ただし，平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下「金融再生法」という。）３６条，３８条１項及び同法附則３条１項に基づき，株式会社日本長期信用銀行（以下「長銀」という。）について，特別公的管理の開始を決定するとともに，同日，預金保険機構が長銀の株式を取得することを決定した（以下，この株式取得決定を「本件決定」という。）本件は，長銀の株式を所有する原告が，本件決定は憲法２９条に違反するなどと主張して，本件決定が無効であることの確認を求めているものである。
１　法令の定め
（１）　金融再生委員会は，銀行がその財産をもって債務を完済することができない場合その他銀行がその業務若しくは財産の状況に照らし預金等の払戻しを停止するおそれがあると認める場合又は銀行が預金等の払戻しを停止した場合であって，以下のア及びイの要件に該当すると認めるときは，当該銀行につき特別公的管理の開始の決定をすることができる（金融再生法３６条１項。以下，この決定を「特別公的管理開始決定」といい，特別公的管理開始決定がされた銀行を「特別公的管理銀行」という。）。
ア　当該銀行について営業譲渡等が行われることなく，当該銀行の業務の全部の廃止又は解散が行われる場合には，①他の金融機関等の連鎖的な破綻を発生させることとなる等により，我が国における金融の機能に極めて重大な障害が生ずることとなる事態，又は②当該銀行が業務を行っている地域又は分野における融資比率が高率である等の理由により，他の金融機関による金融機能の代替が著しく困難であるため，当該地域又は分野における経済活動に極めて重大な障害が生ずることとなる事態のいずれかの事態を生じさせるおそれがあること。イ　金融再生法６章に定める特別公的管理以外の方法によっては前記アの①又は②に掲げる事態を回避することができないこと。
（２）　金融再生委員会は，
特別公的管理開始決定と同時に，預金保険機構が当該特別公的管理開始決定に係る特別公的管理銀行の株式を取得することを決定するものとされている（金融再生法３８条１項。以下、この決定を「株式取得決定」という。）。（３）　金融再生委員会は，特別公的管理開始決定をしたとき及び株式取得決定をしたときは，いずれも，金融機能の再生のための緊急措置に関する法律施行規則（平成１０年金融再生委員会規則第２号。ただし，平成１１年金融再生委員会規則第２号による改正前のもの。以下「金融再生法規則」という。）で定めるところによりこれを公告しなければならない（金融再生法３６条２項，３８条２項）。預金保険機構は，金融再生法３８条２項の規定により株式取得決定の公告があった時（以下「公告時」という。），特別公的管理銀行の株式を取得し（同法３９条１項），預金保険機構が取得した株式（以下「取得株式」という。）に係る株券（端株券を含む。以下同じ。）は，公告時に無効となる（同法３９条２項）。（４）　株価算定委員会は，公告時における当該特別公的管理銀行の純資産額を基礎として，金融再生法規則で定める算定基準に従い，取得株式の対価を決定し，その旨を公告する（同法４０条１項，３項，３８条２項）。公告時において特別公的管理銀行の株主（端株主を含む。）であった者（以下「旧株主」という。）は，この決定があったときは，預金保険機構に対し，取得株式の対価の支払を請求することができる（同法４１条１項）。（５）　なお，金融再生委員会設置法（平成１０年法律第１３０号）は，平成１０年１２月１５日に施行されたが，当該施行日の前日までの間における金融再生法の適用については，同法の規定による金融再生委員会及び株価算定委員会の権限は被告が行使するものとされ（金融再生法附則３条１項），当該期間に被告がした決定その他の行為については，同法の相当規定に基づいて金融再生委員会がした決定その他の行為とみなすこととされている（同条２項）。
また，平成１３年１月６日，中央省庁等改革関係法施行法（平成１１年法律第１６０号）が施行されたことに伴い，同法１３０１条の規定により，従前金融再生委員会がした特別公的管理開始決定及び株式取得決定は，それぞれ，同法１６６条による改正後の金融再生法３６条１項及び３８条１項に基づき，被告がした処分とみなされることとなった。
２前提となる事実（末尾掲記の証拠等により認められる。）（１）　被告は，平成１０年１０月２３日，金融再生法３６条１項，３８条１項及び同法施行附則３条１項に基づき，長銀について特別公的管理の開始を決定するとともに，預金保険機構が長銀の株式を取得する旨の決定（本件決定）をし，同月２８日，これらの決定をした旨を公告した。
（乙１ないし同３）
（２）　株価算定委員会は，平成１１年３月３０日，金融再生法４０条１項に基づいて，長銀の普通株式及び第２回優先株式の対価を０円と決定し，金融再生委員会は，同月３１日，同条３項に基づき，その旨公告した。
（乙４及び弁論の全趣旨）
（３）　原告は，前記（１）記載の本件決定に係る公告がされた当時（以下「本件公告時」という。），長銀の普通株式５万株（以下「本件株式」という。）を保有していたが，本件決定により，預金保険機構が本件公告時に当該株式を取得し，当該取得株式に係る株券は無効となった。
そして，前記（２）記載のとおり，株価算定委員会が長銀の普通株式の対価を０円と決定したことから，預金保険機構は，原告に対して何らの金銭の支払も行わなかった。
（争いのない事実）
３　当事者の主張
（原告の主張）
（１）　本件株式は，原告が東京証券取引所において対価を支払って購入した私有財産である。憲法２９条は，金融再生法の目的のために国民の私有財産を没収することまで認めておらず，本件株式を原告から強制的に取得する本件決定は，同条に反し無効である。


（２）　また，「補償」とは，損害や出費を金銭等で補い償うことであるから，預金保険機構が原告に対し何らの対価も支払わない以上，補償をしたとはいえず，本件決定は，憲法２９条３項に反し無効である。
（被告の主張）
（１）　憲法２９条３項は「私有財産は，正当な補償の下に，これを公共のために用ひることができる。」と規定している。
（２）　金融再生法は，金融機関の破綻が相次いで発生し，我が国の金融の機能が大きく低下するとともに，我が国の金融システムに対する内外の信頼が失われつつある状況にあることにかんがみ，我が国の金融の機能の安定及びその再生を図るため，金融機関の破綻の処理の原則を定めるとともに，銀行の特別公的管理等の制度を設けること等により信用秩序の維持と預金者等の保護を確保することを目的とするものである（金融再生法１条参照）。そして，特別公的管理は，前記１（１）記載の場合に限って認められるものであることからすると，預金保険機構に私有財産である特別公的管理銀行の株式を取得させることは，憲法２９条３項にいう「公共のために用ひる」場合に該当するものである。（３）　また，取得株式の旧株主は，預金保険機構に対し，取得株式の対価の支払を請求することができるところ（金融再生法４１条１項），株価算定委負会が行う取得株式の対価の決定方法は，特別公的管理銀行の純資産額を基礎として算定するものである。
このような純資産額を基礎として株価を算定する方法は，株価の算定方法として一般的に用いられるものの一つであるところ，破綻ないし破綻状態にある銀行についても，このような一般的な考え方を採用したものであって，これによって決定された取得株式の対価は，憲法２９条３項にいう「正当な補償」に該当するものである。
（４）　したがって，本件決定が憲法２９条に反しないことは明らかである。
４　争点
以上によれば，本件の争点は，本件決定が憲法２９条に違反するか否かである。
第３　当裁判所の判断
１　憲法２９条は，１項において「財産権は，これを侵してはならない」旨規定し，私有財産制を制度として保障しているけれども，その保障は，絶対無制約なものでなく，２項において「財産権の内容は，公共の福祉に適合するように法律でこれを定める」旨規定しているのであって，このことは，１項の不可侵性に対して公共の福祉の要請による制約を許容したものにほかならないというべきであり，法律によって財産上の権利について使用，収益，処分の方法に制約を加えることも，それが公共の福祉に適合するものとして基礎付けられている限り，当然になし得るものと解すべきである（昀高裁昭和２９年（オ）第２３２号大法廷判決同３５年６月１５日・民集１４巻８号１３７６頁参照）。
２（１）　金融再生法は，いわゆるバブル経済の発生と崩壊の過程の中で，長期化する景気の停滞とも相まって，多額の不良債権を抱えた金融機関の破綻が相次いで発生し，我が国の金融の機能が大きく低下するとともに，我が国の金融システムに対する内外の信頼が失われつつある状況にかんがみ，我が国の金融の機能の安定及びその再生を図るため，金融機関の破綻の処理の原則を定めると共に，銀行の特別公的管理等の制度を設けること等により信用秩序の維持と預金者等の保護を確保す
ることを目的として立
法されたものである（公知の事実）。
（２）　上記の目的の実現のために，金融再生法が定める金融機能の再生のための措置の概要は，次のようなものである。
すなわち，金融再生委員会は，銀行がその財産をもって債務を完済することができない場合その他銀行がその業務若しくは財産の状況に照らし預金等の払戻しを停止するおそれがあると認める場合又は銀行が預金等の払戻しを停止した場合であって，①当該銀行について営業譲渡等が行われることなく，当該銀行の業務の全部の廃止又は解散が行われる場合には，他の金融機関等の連鎖的な破綻を発生させることとなる等により，我が国における金融の機能に極めて重大な障害が生ずることとなる事態又は当該銀行が業務を行っている地域又は分野における融資比率が高率である等の理由により，他の金融機関による金融機能の代替が著しく困難であるため，当該地域又は分野における経済活動に極めて重大な障害が生ずることとなる事態のいずれかの事態を生じさせるおそれがあること，及び②金融再生法６章に定める特別公的管理以外の方法によっては前記①に掲げる各事態を回避することができないことの各要件に該当すると認めるときは，当該銀行につき，特別公的管理開始決定をすることができる（同法３６条１項）。
そして，金融再生委員会は，特別公的管理開始決定と同時に，預金保険機構が当該特別公的管理開始決定に係る特別公的管理銀行の株式を取得することを決定（株式取得決定）するものとされ（同法３８条１項），金融再生委員会がその旨の公示をした時において，預金保険機構が特別公的管理銀行の株式を取得し（同法３９条１項），預金保険機構が取得した株式に係る株券は，無効となる（同法３９条２項）。
その結果，特別公的管理銀行は，いわば預金保険機構の１００パーセント子会社となり，預金保険機構は，それぞれ金融再生委員会の承認又は指名により，特別公的管理銀行の従前の取締役若しくは監査役を解任し，又は新たに取締役及び監査役を選任する（同法４５条）。特別公的管理銀行は，経営合理化計画を作成して金融再生委員会の承認を受け，この計画を実施する（同法４７条）ほか，金融再生委員会の求めがあったときは，業務及び財産の状況，計画の実施の状況等に関し報告又は資料の提出をしなければならず（同法４９条１項），また，その取締役若しくは
監査役又はこれらの者であった者の民事
上の責任を履行させるため，提訴その他の措置をとらなければならない（同法５０条１項）など，金融再生委員会の強力な監督の下，業務を遂行し，経営状態を改善するものとされている。


（３）　また，金融再生法は，株式取得決定によって預金保険機構が取得することとなる特別公的管理銀行の株式について，株価算定委員会が，公告時における当該特別公的管理銀行の純資産額を基礎として，金融再生法規則で定める算定基準に従い，取得株式の対価を決定するものとし（同法４０条１項），特別公的管理銀行の旧株主は，この決定があったときは，預金保険機構に対し，取得株式の対価の支払を請求することができるとして（同法４１条１項），株式取得決定によって権利を失うこととなる特別公的管理銀行の旧株主に対する補償の制度を設けている。（４）　以上のとおり，金融再生法は，特別公的管理銀行についての株式取得決定を，我が国の金融の機能の安定及びその再生を図るという公益目的の実現のための一連の措置の一環をなす重要な措置として定めるとともに，これによって権利を失うこととなる特別公的管理銀行の旧株主に対しては，公告時における当該特別公的管理銀行の純資産額を基礎として金融再生法規則で定める算定基準に従って算定した取得株式の対価を請求することができる旨を制度的に保障しているということができる。
したがって，これらによれば，特別公的管理銀行についての株式取得決定は，公共の福祉のために憲法上許された必要かつ合理的な財産権の制限を定めたものと解するのが相当であり，憲法２９条１項，２項に違反するものということはできないというべきであり，このような金融再生法の定めに従ってされた本件決定は，憲法２９条１項，２項に違反するものということはできないから，預金保険機構が原告の私有財産である本件株式を強制的に奪ってこれを取得する点において本件決定は憲法２９条に違反し無効である旨の原告の主張は採用することができない。３（１）　ところで，株価算定委員会が，平成１１年３月３０日，金融再生法４０条１項に基づいて，長銀の普通株式及び第２回優先株式の対価を０円と決定したこと，そのため，預金保険機構は，原告に対して何らの金銭の支払も行わなかったことは，いずれも前記認定のとおりであるところ，原告は，「補償」とは，損害や出費を金銭等で補い償うことであるから，預金保険機構が原告に対し何らの対価も支払わない以上，補償をしたとはいえず，この点からも，本件決定は憲法２９条３項に反して無効である旨主張する。
（２）　財産権の内容は，公共の福祉に適合するように法律で定められるのを本質とするから（憲法２９条２項），公共の福祉を増進し又は維持するため必要ある場合は，財産権の使用収益又は処分の権利にある制限を受けることがあり，また財産権の価格についても特定の制限を受けることがあって，その自由な取引による価格の成立を認められないこともあることを考えれば，憲法２９条３項にいうところの財産権を公共の用に供する場合の正当な補償とは，その当時の経済状態において成立することが考えられる価格に基づき，合理的に算出された相当な額をいうのであって，必ずしも常にかかる価格と完全に一致することを要するものでないと解するのが相当である（昀高裁昭和２５年（オ）第９８号大法廷判決同２８年１２月２３日・民集７巻１３号１５２３頁参照）。
そこで，以下，これを前提として，長銀の普通株式及び第２回優先株式の対価を０円と定めることが「正当な補償」を定めた憲法２９条３項に反するものか否かを検討する。
（３）　金融再生法及び金融再生法規則の規定によれば，旧株主が同法４１条１項の規定により支払を請求することができる取得株式の対価は，特別公的管理銀行の純資産額を発行済み株式の総数で除した額に当該旧株主が公告時に所有していた株式の数を乗じた額とされ（金融再生法規則１７条１項１号），この純資産額は，銀行の作成する貸借対照表にかかわらず，公告時において特別公的管理銀行が有するすべての資産の評価額からすべての負債の評価額を控除した額とされ（同条２項），資産及び負債の評価額は，金融再生法３６条の規定により特別公的管理開始決定をした場合においては，特段の事情のない限り，特別公的管理銀行を清算するものとしてすべての資産及び負債の公告時における価額を評価する（同条３項１号）ものとされており，いわゆる純資産価額方式（より具体的には，時価純資産価額方式）によって評価されることとされている。
上記の純資産価額方式は，一般的に株式評価方法として合理性を有するものと評価されている方法であるうえ，金融再生法に基づく株式取得決定の場合，これによって預金保険機構は特別公的管理銀行の全株式を取得して当該特別公的管理銀行の
資産全体を所有する
ことになるのであり，このように，会社の資産全体を単独で所有しているものと評価できるときには，上記の純資産方式によって当該株式の価格を評価することは，十分な合理性が肯認できるというべきである。また，旧株主の立場からみても，株式取得決定がされた場合の効果は，会社資産のうち自己の持分を他の株主に譲渡し処分するという色彩が非常に強いことからすれば，このような評価方法は合理的ということができる。
これに対し，配当還元方式，収益還元方式，類似業種比準方式及び類似会社比準方式による評価は，銀行がその財産をもって債務を完済することができない場合，その他銀行がその業務若しくは財産の状況に照らし預金等の払戻しを停止するおそれがあると認める場合，銀行が預金等の払戻しを停止した場合等金融再生法３６条に定める場合における当該銀行の株式評価方法としては，妥当とはいえないことは明らかである。
なお，いわゆる純資産価額方式といわれるものの中には，簿価純資産価額方式と時価純資産価額方式とがあるが，決算貸借対照表上の資産項目の大部分は，費用の未配分額を示すだけで，企業価値を表示するものではなく，株式の価値を直接明らかにするものとはいえないから，金融再生法に基づく株式取得決定がされた場合の株式の評価方法としては，簿価純資産価額方式によることは妥当とはいえない。以上によれば，金融再生法及び金融再生法規則に定める特別公的管理銀行の株式の評価方法は合理性を有するものと認められる。
（４）　そうであるとすれば，上記の方法によって算出された取得株式の価格は，その当時の経済状態において成立することが考えられる価格に基づき，合理的に算出された相当な額であるというべきであるから，その結果算定された価格が０円となり，そのために，取得株式の対価が旧株主に支払われないことになったとしても，これをもって，私有財産が「正当な補償の下に」（憲法２９条３項）公共のために用いられたものと解するに妨げないというべきである。したがって，本件決定は憲法２９条３項に違反するとする原告の主張は採用できない。
第４　結論
以上によれば，本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　市村陽典
裁判官　篠田賢治
裁判官阪本
勝は，転補のため，署名押印することができない。


平成１３年（行ケ）第４５５号　審決取消請求事件（平成１４年４月１８日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社倉本産業
訴訟代理人弁護士　　　　小　坂　志磨夫
同　　　　　　　　　　　小　池　　　豊
同　　　　弁理士　　　　永　井　義　久
被　　　　　　告　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　武　田　　　純
主　　　　文
特許庁が平成４年審判第１８４７２号事件について平成１３年９月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
（１）被告は、名称を「転写印刷シート」とする特許第１６７７７０９号特許権（昭和５９年１１月３０日出願、平成２年１０月２５日出願公告、平成４年７月１３日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告は平成４年９月３０日被告を被請求人として、特許庁に対し、本件特許について無効審判の請求をし、平成４年審判第１８４７２号事件として審理された結果、平成１３年９月５日、「本件審判の請求は成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）があり、その謄本は同月１７日原告に送達された。
（２）上記無効審判の請求から本件審決に至る手続の経緯は以下のとおりである。
平成４年９月３０日　　　無効審判請求（平成４年審判第１８４７２号）平成５年２月３日　　　　訂正審判請求（平成５年審判第１７６８号）平成７年３月１０日　　　訂正審判の審決（訂正認容）平成７年６月２８日　　　無効審判の審決（請求不成立）〔第１次審決〕平成７年８月１１日　　　第１次審決に対する審決取消訴訟提起（東京高裁平成７年（行ケ）１９４号）〔第１次審決取消訴訟〕
平成９年２月１３日　　　第１次審決取消訴訟の判決（審決取消）平成９年２月２６日　　　上告（最高裁平成９年（行ツ）第１２０号）
平成９年９月９日　　　　上告事件判決（上告棄却）
平成１２年１２月８日　訂正審判の請求（訂正２０００－３９１５０号）
〔本件訂正審判〕
平成１３年７月１８日　　本件訂正審判の審決（訂正認容）
（原簿上、同年８月１５日審決、同月２７日確定）
平成１３年９月５日無効審判の審決（請求不成立、同月１７日原告に送達）　〔本
件審決〕
（以下、本件訂正審判の請求に係る訂正を「本件訂正」という。）２　本件発明の要旨（本件訂正後の特許請求の範囲第１項）「１．その上に印刷を行うための離型性を有する剥離シート（Ａ）の離型性保有面に、配合界面活性剤の少なくとも一部にジアルキルスルホコハク酸塩、有機ケイ素系化合物、フッ素系化合物よりなる群から選ばれた少なくとも１種の界面活性剤を用いた界面活性剤配合感圧接着剤組成物による所定のパターンの印刷層（Ｂ）を設け、次いで該印刷層（Ｂ）上に、前記と実質上同一のパターンを描くようにインクによる単色または多色の印刷層（Ｃ）を設け、さらにその印刷層（Ｃ）の上から、前記パターンよりも広い面積を覆うための、軽度の粘着力を有する接着剤によるコーティング処理が施された透明なフィルムまたはシートからなる剥離可能な保護シート（Ｄ）を貼付設置した構成を有する転写印刷シート。」
３　本件審決の理由
本件審決の理由は、別紙審決書の理由写しのとおりである。その要点は、次のとおりである。
①　本件特許第１６７７７０９号に係る発明（本件発明）は、平成１２年１２月８日にした訂正の請求（訂正２０００－３９１５０号）が認容され確定したことにより、その特許請求の範囲第１項に記載されたとおりのもの（前記２参照）となった。
②　本件発明と審判甲第１号証（特公昭３８－１０６６３号公報）記載の発明を対
比すると、両者は、
「離型性を有する剥離シート（Ａ）の離型性保有面に、感圧接着剤組成物による所定のパターンの印刷層（Ｂ）を設け、ついで該印刷層（Ｂ）上に、前記と実質上同一のパターンを描くようにインクによる単色または多色の印刷層（Ｃ）を設け、さらにその印刷層（Ｃ）の上から、透明なフィルムまたはシートからなる剥離可能な保護シート（Ｄ）を貼付設置した構成を有する転写印刷シート。」である点で一致
し、
以下の相違点ａないしｃで相違する。
相違点ａ；本件発明の「保護シートＤ」は、「印刷層（Ｃ）の上から、前記パターンよりも広い面積を覆うための、軽度の粘着力を有する接着剤によるコーティング処理が施された透明なフィルムまたはシートからなる剥離可能な保護シート（Ｄ）」であり、単に印刷インキを覆い保護するものであって印刷自体がなされるものではないのに対し、審判甲第１号証記載の「保護シートＤ」に相当する「担体シート」は「印刷インキで図がつけられ、さらに接着剤を印刷図の上だけにつけた」シートである点。


相違点ｂ；本件発明の「剥離シート（Ａ）」はその上に順次、接着剤、印刷インキを印刷手段で担持させるものであるのに対し、審判甲第１号証記載の「剥離シートＡ」に相当する「挿入用紙」は感圧接着剤を保護するために単に感圧接着剤を覆っているだけのものである点。
相違点ｃ；本件発明の「感圧接着剤組成物による所定のパターンの印刷層Ｂ」は、「配合界面活性剤の少なくとも一部にジアルキルスルホコハク酸塩、有機ケイ素系化合物、フッ素系化合物よりなる群から選ばれた少なくとも１種の界面活性剤」を含むものであるのに対し、審判甲第１号証記載の「感圧接着剤」は、「非イオン性表面活性剤１．２部と陰イオン性表面活性剤０．３部」を配合界面活性剤として含むものである点。
③　相違点ａは格別の相違ではないが、本件発明は、相違点ｂ、ｃに係る構成を有することにより、審判甲第１号証に記載された発明であるとも、審判甲第１、２、６、７号証及び参考資料４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとも認められない。
そして、無効請求人（原告）の、「特許請求の範囲の層構成の形成順序に関する記載は本件発明の構成ではない」旨の主張の適否について判断するまでもなく、上記相違点ａ、ｂ、ｃは存在するものであるから、原告の主張する無効理由１（特許請求の範囲の層構成の形成順序に関する記載は本件発明の構成ではないとの前提のもとに、本件発明は審判甲第１号証に記載された発明であるから特許法２９条１項３号に該当する旨の主張）は理由がなく、また、相違点ｂ、ｃに係る構成を有することから、無効理由２（特許請求の範囲の層構成の形成順序に関する記載は本件発明の構成ではないとの前提のもとに、本件発明は審判甲第１号証記載の発明及び審判甲第２号証記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから特許法２９条２項に該当する旨の主張）及び無効理由３（層構成の形成順序が本件発明の構成の一部であるとしても、本件発明は、審判甲第６号証記載の発明、審判甲第７号証記載の発明、審判甲第１号証記載の発明及び審判甲第２号証記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから同法２９条２項に該当する旨の主張）も理由がない。
④　なお、当審において先にした平成７年６月２８日付けの審決（第１次審決）は、「本件審判の請求は、成り立たない」旨のものであったところ、平成９年２月１３日言渡しの高裁判決、平成９年９月９日言渡しの最高裁判決において、「特許庁が平成４年審判第１８４７２号事件について平成７年６月２８日にした審決を取り消す。」旨の判示がなされたが、本件発明は、訂正が認められ（訂正２０００－３９１５０号、審決日平成１３年７月１８日）、確定（被告への審決送達日同年８月２９日）した結果、前記２に記載したとおりのものとなっている。したがって、
前記高裁判決の下記判示；
「引用例１（審判甲第１号証）には、「担体シート」、「図」、「感圧接着剤」及び「挿入用紙」を、この順序で配置した転写材料の構成が配置されていることになるが、この構成は、本願発明が要旨とする「離型シートＡ」、「界面活性剤を配合した接着剤組成物による印刷物Ｂ」、「インキによる印刷層Ｃ」及び「保護シートＤ」をこの順序で配置する構成を、反対側から表したものにほかならず、本件発明の構成と引用例１に開示されている構成とが同一であることが明らかである。
したがって、層構成の形成順序が本件発明の必須要件であることを前提として、本件発明は引用例１記載の発明であるとすることはできないとした審決の認定判断は、誤りである。」（判決の３１頁１１行～３２頁３行）は、当該訂正（本件訂正）によって、少なくとも相違点ｂ、ｃが存在するものとなった以上、結果として本件発明の要旨の認定を誤ったものとなっているから、この判示は当審おける本件発明の無効事由の判断に対して拘束力を有するものではなくなった。
⑤　よって、原告（無効審判請求人）の主張する理由及び証拠によっては本件特許を無効とすることはできない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決の認否
審決の理由中、「１、手続の経緯」及び「２、本件発明」の項は認める。ただし、本件訂正審判の訂正を認容した審決の送達は被告（訂正審判請求人）に対するものであり、原告は訂正がなされたことを一切知らされていなかった。原告は訂正内容につき何ら意見陳述の機会がないまま無効審判の請求不成立の本件審決を受領したものである。
「３、無効審判請求人の主張」の項は認める。ただし、原告（無効審判請求人）の主張は、訂正前の特許を対象にしたものである。
「４、甲各号証記載の発明」の項は認める。
「５、対比・判断」の項のうち、
①審決書6頁12～32行のうち32行の「一致し」までを認め、その余を争う。②6頁末行～7頁16行のうち、相違点ａ、ｃについては認め、ｂについては争う。③7頁17行～9頁下4行のうち、7頁17～23行を認め、その余は争う。「６、判決について」の項のうち、第１次審決取消訴訟の判決確定後に明細書の訂正があったことは認め、その余は争う。
２　審決取消事由（手続違背）
本件審決は、無効審判係属中になされた本件訂正審判における訂正内容について、原告（無効審判請求人）に何ら告知せず、またこれに対する原告の意見を陳述する機会を一切与えないまま、本件訂正による訂正後の明細書を対象にしてなされたものであって、審決の結論に影響を及ぼすべき手続上の重大な瑕疵があるから、違法なものとして取り消されるべきである。
（１）本件審決は、いったん請求不成立とされた審決（第１次審決）が第１次審決取消訴訟の判決において取り消され、上告も棄却されて、特許庁に差し戻された段階でなされたものである。そして差し戻された無効審判が特許庁に係属中に、本件訂正審判の請求がされ、本件訂正の認容とともに、第１次審決取消訴訟の判決の拘束力がなくなったとの理由で本件審決（無効審判請求不成立）がなされたものである。


なお、特許法は平成5年法律第26号による改正（平成6年１月1日から施行、以下「改正法」という）で、無効審判が特許庁に係属している場合は、訂正請求を行うものとし、訂正審判の請求はできないとされている（改正法126条１項）。しかし改正法附則の第2条（経過措置）6項において、改正法施行前に無効審判が特許庁に係属している場合は、従来通り、訂正審判の請求ができる旨規定されている。本件無効審判は改正法施行前である平成4年9月に請求されている。したがって、本件審判事件が第１次審決取消訴訟の判決確定により特許庁へ戻されて、特許庁に係属中であっても、訂正は旧法どおり訂正審判によって行われたものである。（２）　本件は、無効審判係属中に訂正審判が請求され、認容された場合の手続に関する事案である。
訂正審判は特許権者が特許庁に請求するものであって、請求の可否は、特許庁によって判断され、無効審判のように当事者構造をとっていない。したがって訂正審判の審決は、権利者（訂正審判請求人）に送達されることによって確定するが、その確定によって、無効審判の対象も訂正後の明細書に基づく特許となる（法第128条により訂正の効力は出願まで遡る）のであるから、無効審判手続においても、訂正内容は審判請求人に通知され、それに対する審判請求人の意見を聴くべきことは当然である。
しかしながら、本件においては、特許庁は、原告（無効審判請求人）に対して訂正内容を知らせる手続をすることも訂正に対する意見を述べる機会を与えることもなく、本件訂正を認容した本件訂正審決の直後に無効審判請求不成立の審決をなしたものであって、その違法性は明白といわなければならない。本件のごとく、特許の無効審判の係属中に当該特許の訂正審判の審決がされ、これにより無効審判の対象に変更が生じた場合には、従前行われた当事者の無効原因の存否に関する攻撃防禦について修正、補充を必要としないことが明白な格別の事情があるときを除き、審判官は、変更されたのちの審判の対象について当事者双方に弁論の機会を与えなければならない、と解すべきである。このことは、最高裁（１小）昭和51年5月6日判決（判例時報819号35頁）で示されているところであり、本件審決は、既にこの点において取消しを免れない。
（３）上記最高裁判決は原審である東京高裁昭和44年9月26日判決（判例タイムズ241号113頁）の判断を維持したものであるが、無効審判請求人に意見陳述の機会を与えないことの違法性については同高裁判決に詳細判示されている。原告もその判示を援用するものであるが、本件に即して改めて主張する。特許を無効とすることは特許庁の行政処分の1つではあるが、法は無効審判請求人対特許権者という対立構造のもとで、準司法的手続によりその成否を判断する制度を採用している。このような制度を採用する以上、審判官が司法的判断をするに当たっては、一方当事者の主張立証に対し、相手方に対し意見陳述の機会を与えなければならないことはいうまでもない。ことに本件のごとく、被請求人の訂正審判請求により、審理の対象が変更された場合は言わずもがなのことである。特許法は無効審判請求制度に関し、次のような規定をおいている。①無効審判請求書には審判請求の理由を記載すべきこと（131条１項）②審判長は、審判請求書を受理したときは、その副本を被請求人に送達し、期間を指定して答弁書を提出する機会を与え（134条１項）、答弁書を受理したときは、
その副本を請求人に送達すべきこと（134条3項）
③審理は原則として公開の審判廷における口頭審理によること（145条）④当事者又は参加人の申し立てない理由についても審理することができる（153条1項）が、こ場合は、その理由につき、これらの者に相当の期間を指定して意見申立
ての機会を与えるべきこと（153条2項）
⑤審判に関しては、職権で証拠調べをすることができる（150条1項）が、その場合は当事者及び参加人に通知し、相当の期間を指定して意見申立ての機会を与える
べきこと（150条5項）
さらに、重要なことは、改正法では無効審判請求事件が特許庁に係属している場合は訂正審判の請求は許されず、代わりに無効審判手続の一環として訂正請求の制度が設けられたが（134条2項）、訂正明細書や図面は無効審判請求人に送達しなければならないと明記されていることである(134条3項）。明細書の訂正を無効審判手続の中で行わしめることにより、無効審判と訂正審判が特許庁に同時に係属する弊害を回避し、審理促進に資するために設けられたこの制度の趣旨は、訂正内容が無効審判請求人に告知されて意見陳述の機会を与えるべきであるという観点からは、本件のように、旧法が適用されて無効審判と訂正審判が併存する場合においても何ら変わることがない。
以上のとおり､無効審判手続は裁判所の訴訟手続に類似したいわゆる準司法手続の性格をもつものであること、そこには手続の進行や審理の範囲等について職権主義が採用され、その限りでは民事訴訟との相違があるけれども、審理の内容については、審判官の行なう判断資料の探知は、当事者の提出によるものであれ、職権探知によるものであれ、それについて必ず関係当事者に意見陳述の機会を与えたうえでなされるべきものとする当事者対立構造、双方審尋主義が採用されていることが規定上明らかである。
このように法が無効審判の手続について当事者対立構造、双方審尋主義を採用していることからすれば、審判手続の係属中に訂正審決によつて審判の対象に変更が生じた場合には、従前なされてきた当事者の無効原因の存否に関する攻撃防禦に何らかの修正、補充を必要とするに至るのが通常であつて、審判官は変更後の審判対象について当事者双方に意見陳述の機会を与えなければならず、原告についていえば、変更後の審判対象につき改めて無効事由の主張、立証をする機会を与えなければならないものと解すべきは当然である。
本件の場合、明細書の訂正は改正前の旧法に従って、訂正審判により行われたが、旧法の訂正請求の公告制度（旧法165条が準用する51条）や訂正異議制度（同51条が準用する55条）は適用されない。したがって、原告（無効審判請求人）は、明細書の訂正に関し、意見陳述はおろか、明細書の訂正があった事実についてすら全く知る機会がないまま、本件審決を受領するに至ったのである。現に、本件無効審判事件においては、平成9年9月9日付けの最高裁の上告棄却判決が送達されたのを最後に、原告に対する通知などを含め何らの手続も行われないまま、無効審判不成立の本件審決が送達された。
かかる手続上の瑕疵が審決に影響を及ぼすことはいうまでもなく、本件審決はこの一点をもってして取り消されるべきである。


なお、前記東京高裁昭和44年9月26日判決は、訂正審判につき訂正請求公告、訂正異議、訂正無効審判などの諸制度が存在していた下ですら、無効審判請求人に訂正内容を告知して、意見陳述の機会を与えなければならないとしているのであって、訂正審判につきかかる公示制度や不服申立の制度が存在しなくなった下で手続がなされる無効審判請求であってみれば、無効審判請求人に上記のような訂正内容の告知と意見陳述の機会を与えるべきことは当然である。
（４）　以上のとおり、本件審決における手続的瑕疵は明らかであるから、本件審決は取り消されるべきである。
第４　被告の反論等
（１）本件審決に至る手続の経緯に関する原告の主張は認める。（２）本件は、原告の引用する最高裁判決の趣旨に従えば、訂正審判の審決の後、無効審判手続において原告に意見陳述の機会を与えることが好ましいケースであったとはいえるが、意見陳述の機会を与えなかったからといって、そのことが審決の結論に影響を及ぼしたものとはいえない。無効審判の請求が成り立たないとした本件審決は、結論において正当であるから、本件審決を取り消すべき理由はない。
第５　当裁判所の判断
（１）本件審決に至る手続の経緯
本件審決に至る手続の経緯は、前記第１の１「手続の経緯」のとおりである（争いがない。）。そして、本件訂正を認容する審決（本件訂正審決、本件特許の登録原簿上の審決日平成１３年８月１５日）がされ、その確定日（同原簿上の確定日同年８月２７日）の直後の同年９月５日に無効審判の請求は成り立たないとする本件審決がなされたという事実経過及び弁論の全趣旨に照らすと、特許庁が、無効審判手続の中で、原告（無効審判請求人）に対し、本件訂正審決があったことを通知したり、訂正後の明細書等を送達した事実はなく、本件訂正がなされた後の特許請求の範囲に記載された発明について、無効理由を補充、修正するための意見陳述の機会を原告に与えなかったことは明らかであり、この点は、被告も争わないところである。
以上認定の手続の経緯を前提として、原告主張の取消事由につき判断する。
（２）手続違反の主張について
ア　平成５年法律第２６号による改正前の特許法の下においても、特許の無効審判の係属中に、当該特許につき訂正審判の審決がされ、これにより無効審判の対象に変更が生じた場合には、従前行われていた当事者の無効原因の存否に関する攻撃防御について修正、補充を必要としないことが明白な格別の事情があるときを除き、審判官は、変更された後の審判の対象について当事者双方に弁論の機会を与えなければならないと解される（最高裁昭和４５年（行ツ）第３２号昭和５１年５月６日第１小法廷判決、判例時報８１９号３５頁）。
イ　本件において、特許の無効審判の係属中に当該特許の訂正を認める本件訂正審決がされて、無効審判の対象に変更が生じたこと、及び変更後の無効審判の対象について原告（無効審判請求人）に無効原因の存否等について意見陳述の機会が全く与えられなかったことは前記（１）認定のとおりであるところ、甲第１号証（審決書）によれば、本件審決は、「本件発明（本件訂正による訂正後の特許請求の範囲第１項に記載された発明）は、上記相違点ｂ，ｃに係る構成を有することにより、甲第１号証に記載された発明であるとも、甲第１、２、６、７号証及び参考資料４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとも認めることができない。」（審決書９頁２４行～２７行）、「平成９年２月１３日言渡しの高裁判決において、『・・・・』と判示した点は、当該訂正によって、上記「５、対比・判断」において示したように、少なくとも相違点ｂ、ｃが存在するものとなった以上、結果として本件発明の要旨の認定を誤ったものとなっているから、この判示は当審における本件発明の無効事由の判断に対して拘束力を有するものではなくなっている。」と認定判断し、本件発明について原告（無効審判請求人）の主張する新規性及び進歩性の欠如による無効の主張を排斥したことが認められる。
本件審決の上記説示によれば、本件審決は、本件訂正により減縮された特許請求の範囲に付加された構成要件によって生じた、本件発明と審判甲第１号証記載の発明との相違点ｂ、ｃを理由として、原告（無効審判請求人）が従前主張してきた無効理由を排斥し、無効審判請求は成り立たないとしたことが明らかである。ウ　そうすると、無効審判の対象の変更により、原告（無効審判請求人）において従前の無効原因の存否に関する攻撃防御に何らかの補充、変更をする必要が生じていたことは明白であって、審判合議体は、原告（無効審判請求人）に対して、変更後の審判対象につき、改めて無効理由の修正ないし補充のための主張、立証をする機会を与えなければならなかったというべきである。これを怠った本件無効審判手続には手続上の瑕疵があり、その瑕疵が審決に影響を及ぼすべき性質のものであることは明らかである。
（３）　結論
以上のとおり、本件審決は、その結論に影響を及ぼすべき手続的瑕疵があり、違法であるから、取消を免れない。よって、本件審決を取り消すこととし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官        永　　井　　紀　　昭
裁判官　　　　古　　城　　春　　実
裁判官　　　　田　　中　　昌　　利


平成九年(ワ)第一三四二〇号実用新案権侵害行為差止等請求事件
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　　　　　　　株　式　会　社　シ　マ　ノ
右代表者代表取締役　　　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　野　　　上　　　邦　五　郎同　　　　　　　　　　　　　　　　　杉　　　本　　　進　　　介同　　　　　　　　　　　　　　　　　冨　　　永　　　博　　　之
右補佐人弁理士　　　　　　　　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　告　　　　　　　　　　　　　　ダイワ精工株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　　　【Ｄ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　勝　　　田　　　裕　　　子
右補佐人弁理士　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙物件目録(一)ないし(三)記載の中通し竿の製造、販売をしてはならない。
二　被告は、その本店、営業所及び工場に存する前項の各物件の完成品及び半製品並びに同物件の製造に必要な金型を廃棄せよ。
三　被告は、原告に対し、金七三六四万円及び内金六二八〇万円に対する平成一〇年一月二〇日から、内金一〇八四万円に対する同年一二月一日から、それぞれ支払済みに至るまで、年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要等
一　事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、被告が製造、販売する別紙物件目録(一)ないし(三)記載の中通し竿は、原告が有する実用新案権に係る考案の技術的範囲に属し、その製造、販売は右実用新案権を侵害するとして、右中通し竿の製造、販売の差止め及び損害賠償等を請求している事案である。
二　当事者間に争いのない事実
１　原告の有する実用新案権
原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その実用新案登録請求の範囲第１項の考案を「本件考案」という。）を有する。
考案の名称　　中通し竿
登録番号　　　第二五三三二二四号
出願日　　　　平成四年四月三〇日（実願平四－二八七〇四号）公開日　　　　平成五年一二月三日（実開平五－八八二五九号）
手続補正　　　平成八年八月三〇日
登録日　　　　平成九年一月二九日
訂正審決日　　平成一一年四月九日
実用新案登録請求の範囲　別添訂正請求書（平成一〇年一一月一七日付）添付の明細書（以下「本件明細書」という。）該当欄記載のとおり
２　構成要件の分説
本件考案の構成要件を分説すると、次のとおりである。Ａ　芯材(3)の外周に剥離性が良好で適当な厚みを有する樹脂テープ(4)を所定間隔で巻回し、次に炭素繊維、ガラス繊維等の高強度繊維に樹脂を含浸させたプリプレグ(5)を前記芯材(3)に巻回して焼成し、前記芯材(3)を引き抜いた後、前記樹脂テープ(4)を取り除いて管状に成形される中通し竿であって、Ｂ　管状体本体(1)の内周面に、軸芯方向視で全周、若しくは、略全周に亘って軸芯側に突出する突出部(2)を該管状体本体(1)の素材で一体形成して成り、
Ｃ　その突出部(2)は軸方向に分布し、
Ｄ　突出部(2)の内周面は略軸方向直線状部を有するＥ　中通し竿。
３　作用効果


本件明細書には、本件考案の作用効果として、次のとおりの記載がある。本件考案によれば、管状体である中通し竿を屈撓させた場合には、管状体本体の屈撓と伴に、内面の突出部も屈撓するものとなり、この突出部が管状体本体と一体的に、しかも、管状体本体の素材で形成されているので剥離が生じ難い。しかも、この突出部が軸芯方向視で略全周に形成されているので、荷重方向に拘わらず荷重に対する屈撓（たわみ）量が均一化するものとなる。従って、屈撓性を損なうこと無く、内面に突出部を形成し、しかも、この突出部に剥離を生じ難い中通し竿が合理的に構成されたのである。特に、この中通し竿は、管状体本体に対する釣り糸の接触を回避して管状体本体の摩耗を抑制し、しかも、突出部に高強度繊維を含んでいるので該突出部の摩耗も抑制し乍ら、接触面積の低減で釣り糸を軽快に送り、又、良好な屈撓性を現出できるのである。（本件明細書段落【０００６】【０００７】）
４　被告の行為
被告は、別紙物件目録(一)ないし(三)記載の中通し竿（以下、それぞれ「イ号物件」、「ロ号物件」、「ハ号物件」といい、これらを併せて「被告製品」という。）を製造、販売している（なお、別紙物件目録(一)ないし(三)の記載のうち、商品名、構成ａないしｃ及びｅについては争いがないが、後記のとおり、構成ｄについては争いがある。）。
三　争点
１　被告製品の構成
２　被告製品は、本件考案の構成要件を充足するか。
(一)　被告製品は、本件考案の構成要件Ａ、Ｂを充足するか。(二)　被告製品は、本件考案の構成要件Ｄを充足するか。
３　原告の損害額
四　当事者の主張
１　争点１（被告製品の構成）について
【原告の主張】
被告製品は、以下の構成を有する。
ａ　芯材（マンドレル）に樹脂テープを所定間隔で巻回し、その樹脂テープ間の隙間に硬化前の樹脂含浸炭素繊維紐体を巻回し、更にその外側に、別工程で、シート状に引き揃えた炭素繊維に樹脂を含浸させた本体プリプレグシートを巻回し、焼成後前記芯材を引き抜いた後、前記樹脂テープを取り除いて管状に成形され
る強化プラスチック製中通し竿であって、
ｂ　前記本体プリプレグシートで形成された管状体本体（１）の内周面（２）に、前記樹脂含浸炭素繊維紐体を主体として、軸芯方向視で略全周に亘っ
て、軸芯側に突出する突条体（３）を形成して成り、
ｃ　その突条体（３）は軸方向に向かって螺旋状に形成され、ｄ　突条体（３）の内周面（２）の断面は台形状であるｅ　中通し竿。
【被告の主張】
被告製品が、原告主張の構成ａないしｃ及びｅを有することは認めるが、構成ｄを有することは否認する。被告製品の突条体の形状は、別添写真のとおりであり、突条体の内周面の断面は台形状ではない。
２　争点２(一)（構成要件Ａ，Ｂ充足性）について
【原告の主張】
(一)　被告製品の構成ａの「芯材（マンドレル）」、「樹脂テープ」は、本件考案の構成要件Ａの「芯材(3)」、「樹脂テープ(4)」にそれぞれ該当する。また、被告製品の構成ａの「硬化前の樹脂含浸炭素繊維紐体」及び「シート状に引き揃えた炭素繊維に樹脂を含浸させた本体プリプレグシート」は、炭素繊維の高強度繊維に樹脂を含浸させたプリプレグであるから、本件考案の構成要件Ａの「炭素繊維、ガラス繊維等の高強度繊維に樹脂を含浸させたプリプレグ(5)」に該当する。すなわち、プリプレグとは、「強化プラスチックに用いる成形材料の一種で、ガラスクロス、ガラスマットのような補強材に硬化材、着色材、充てん材を適正な割合で混合した熱硬化性樹脂を均等に含浸、乾燥させ半硬化させたものである。」（ＪＩＳハンドブックプラスチック１９８１。甲４）というものであって、「硬化前の樹脂含浸炭素繊維紐体」は、本件考案と同一の炭素繊維等からなる高強度繊維のプリプレグが紐のようになっているだけのことである。さらに、被告製品は、このプリプレグを芯材（マンドレル）に巻回し焼成することによって管状に形成された点も本件考案の構成要件Ａと同一である。そして、「樹脂テープ(4)」は剥離性が良好でなくては取り除くことはできないし、かつ「適当な厚みを有する」ものでなければ、被告製品の「突条体（３）」を形成することはできないから、被告製品の構成ａの「樹脂テープ」は、本件考案の「剥離性が良好で適当な厚みを有する」という構成を備える。
したがって、被告製品は、本件考案の構成要件Ａを具備する。(二)　被告製品の構成ｂの「突条体（３）」は、本件考案の構成要件Ｂの「突出部(2)」に該当する。
本件考案の構成要件Ｂにいう「突出部を該管状体本体の素材で一体形成して成り」とは、突出部が管状体本体の素材で一体形成されていれば足り、突出部と管状体本体とが一つのプリプレグでできているということまでは必要ない。前記のとおり、被告製品の構成ｂの「前記樹脂含浸炭素繊維紐体」（すなわち構成ａの「硬化前の樹脂含浸炭素繊維紐体」）は、プリプレグが紐のようになっているものであり、しかもこの「樹脂含浸炭素繊維紐体」は、プリプレグである「管状体本体（１）の内周面（２）に」焼成により一体に融着されている。したがって、被告製品は本件考案の構成要件Ｂを具備している。(三)　被告は、本件考案の突出部は、管状体本体を形成する一つのプリプレグから成るものであるのに対し、被告製品においては、突条体を形成する樹脂含浸炭素繊維紐体は、管状体本体とは別部材により別工程で形成されるものであるから、本件考案の構成要件Ａ、Ｂを備えていないと主張する。しかし、そもそも実用新案法がその保護対象とするものは、物品の形状、構造又は組合せに係る考案であり（実用新案法一条）、仮に実用新案登録請求の範囲に製法に関する記載があったとしても、当該製法に関する部分は、形態に係る考案の構成要素とはなり得ない。


本件考案においては、突出部を管状体の素材で一体形成することを構成要件としているものの、それ以上の限定はされておらず、被告が請求した本件考案の無効審判に対する審決もこのことを前提として本件考案の有効性を認めたものである。
そもそも、管状体本体が形成されるプリプレグは、複数の雑多のプリプレグを貼り合わされたり、重合されたりして用いるものであることは慣用技術であり、マンドレルに巻回された際に初めて一のプリプレグとなって管状体が形成されるものである。そして、被告製品の構成ａの「硬化前の樹脂含浸炭素繊維紐体」は、被告製品の管状体本体を形成するプリプレグである「炭素繊維に樹脂を含浸させた」ものと素材を同一としたプリプレグであることは明らかであるから、被告製品は、本件考案の構成要件Ａ、Ｂを備えている。
【被告の主張】
(一)　本件考案の無効審判（平成九年審判第一二六六八号）の審決において、本件考案がその出願前公知の仏国特許（乙３）との対比において無効とならなかったのは、審決において、本件考案について、中通し竿の内周に形成される突出部を、別途突出部用のプリプレグからではなく、管状体本体を形成する一つのプリプレグから成るものであるとして本件考案の技術的範囲を限定して解釈したからである。原告は、本件考案の構成要件Ａ中の訂正請求により付加された部分は、製造方法を加えたものであると主張するが、これは、本件考案の中通し竿が、構成要件記載の初工程から終わりの工程までの間で形成されることを記載したものであって、中通し竿の構成の一部に他ならない。
被告製品の構成ａが前記のとおりであることは当事者間に争いがない。したがって、被告製品の突条体は、管状体本体を形成する一つのプリプレグ（プリプレグシート）から形成されるものではなく、突条体用の別部材により別工程で形成されるものであるから、被告製品は、本件考案の構成要件Ａを備えない。(二)　本件考案の構成要件Ｂの「突出部を該管状体本体の素材で」における突出部は、別途突出部用のプリプレグからではなく、管状体本体を形成するプリプレグから成ることを意味する。
これに対して、被告製品の突条体は、別途突条体用の紐体から成るから、被告製品は本件考案の構成要件Ｂを備えない。
３　争点２(二)（構成要件Ｄ充足性）について
【原告の主張】
(一)　被告製品の構成ｄの「台形状」は、一組の対辺が平行な四辺形である形状をいうから、その上辺は直線を備えている。
したがって、被告製品は、本件考案の構成要件Ｄの「突出部(2)の内周面は略軸方向直線状部を有する」との構成を備える。
(二)　被告は、原告の平成八年八月三〇日付意見書の「直線状部は糸のふらつきの増幅を阻止できる」との記載から、一か所の突条体が曲がっていた場合でも本件考案の作用効果を奏せず、すべての突条体の内周面が釣り糸の進行方向に対して直線状となっていなければならないと主張する。しかし、本件考案の構成要件には、「すべて」の突条体に略軸方向直線状部を有すると記載されているわけではなく、また、すべての突条体の内周面が釣り糸の進行方向に対して直線状部となっていなければ、ふらつきの増幅を阻止できないものでもない。したがって、被告の主張は理由がない。
【被告の主張】
(一)　本件考案の構成要件Ｄにいう「突出部の内周面は略軸方向直線状部を有する」との構成に関しては、本件明細書にはその作用効果が記載されていない。そこで、原告が本件考案の出願過程で特許庁審査官に対し提出した平成八年八月三〇日付意見書（甲17）を見ると、「突出部の内周面は略軸方向直線状部を有する」ことの作用効果として、「突出部の内周面が略軸方向即ち釣糸の進行方向（即ち軸方向）に対して直線的でなく曲がっている場合には、糸とその面とが接する点の接線方向が進行方向に直交する大きい成分の分力を受けて糸のふらつきが増幅されるが、本件考案の前記限定事項は、このようなふらつきの増幅を阻止することができます。」（３頁14～17行）と記載されている。
したがって、突条体の一か所でも釣り糸の進行方向に対して曲がっていると、糸のふらつきが増幅されるので、本件考案の作用効果（ふらつきの増幅の防止）を発揮するには、実質的に突出部のいずれもがその内周面において釣り糸の進行方向に対して直線的でなければならない。
そうすると、本件考案の構成要件Ｄにいう「突出部の内周面は略軸方向直線状部を有する」とは、内周面に一つでも略軸方向直線状部があればよいというわけではなく、当然にその作用効果を発揮するに足りる直線状部の存在が必要であるというべきである。
(二)　被告製品の突条体の形状は、別添写真のとおりであり、その大部分は、略軸方向直線状部を備えていない。すなわち、被告製品では、突条体の内周面が、高い比率で、釣り糸の進行方向（即ち軸方向）に対して曲がっており、その結果、右意見書の記載に従えば、糸とその面とが接する点の接線方向が進行方向に直交する大きい成分の分力を受けて糸のふらつきが増幅されることになる。すなわち、被告製品は、ふらつきの増幅の阻止という本件考案の作用効果を発揮することができない。
したがって、被告製品は、本件発明の構成要件Ｄを具備しない。
４　争点３（損害）について
【原告の主張】
(一)　原告は、被告に対し、本件考案の出願公開後である平成八年九月三日、被告製品が本件考案に抵触している旨の警告を内容証明郵便で行い、右郵便は同月五日、被告に送達された。
したがって、原告は、被告に対し、本件実用新案権の登録までの補償金請求権と、登録後の損害賠償請求権を有する。
(二)　補償金請求権
被告は、平成八年九月五日から平成九年一月二九日（本件実用新案権の登録日の前日）までに、イ号物件を一本当たり四万五六〇〇円で合計一万本、販売総額四億五六〇〇万円分を製造、販売し、また、ロ号物件を一本当たり二万八六〇〇円で合計一万五〇〇〇本、販売総額四億二九〇〇万円分を製造、販売した。原告が、本件考案につき、その実施に対し通常受けるべき金銭の額の割合は五パーセントを下らないから、補償金請求権の額は、四四二五万円となる。
(三)　損害賠償請求権


(1)　被告は、平成九年一月三〇日（本件実用新案権の登録日）から同年一〇月三一日までに、イ号物件を一本当たり四万五六〇〇円で合計五〇〇〇本、販売総額二億二八〇〇万円分を製造、販売し、また、ロ号物件を一本当たり二万八六〇〇円で合計五〇〇〇本、販売総額一億四三〇〇万円分を製造、販売した。原告が製造、販売する同種釣竿における利益率から考えて、被告の被告製品の販売による利益率は、販売価格の五パーセントを下ることはない。したがって、被告が右期間に被告製品を販売したことにより得た利益は、一八五五万円となり、右金額は原告の損害の額と推定される。
(2)　被告は、平成一〇年八月一日から同年一一月三〇日までに、ハ号物件を一本当たり二万七一〇〇円で合計八〇〇〇本、合計二億一六八〇万円分を製造、販売した。
前記のとおり、被告の被告製品の販売による利益率は販売価格の五パーセントを下ることはないから、被告が右期間にハ号物件を販売したことにより得た利益は、一〇八四万円となり、右金額は原告の損害の額と推定される。(四)　よって、原告は、被告に対し、本件実用新案権に基づく補償金請求権及び損害賠償請求権として、合計七三六四万円及び内金六二八〇万円に対する平成一〇年一月二〇日（訴状送達の日の翌日）から、内金一〇八四万円に対する同年一二月一日から、それぞれ支払済みに至るまで年五分の割合による金員の支払を求める。
【被告の主張】
いずれも争う。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　被告製品が、
ａ　芯材（マンドレル）に樹脂テープを所定間隔で巻回し、その樹脂テープ間の隙間に硬化前の樹脂含浸炭素繊維紐体を巻回し、更にその外側に、別工程で、シート状に引き揃えた炭素繊維に樹脂を含浸させた本体プリプレグシートを巻回し、焼成後前記芯材を引き抜いた後、前記樹脂テープを取り除いて管状に成形され
る強化プラスチック製中通し竿であって、
ｂ　前記本体プリプレグシートで形成された管状体本体（１）の内周面（２）に、前記樹脂含浸炭素繊維紐体を主体として、軸芯方向視で略全周に亘って、軸芯側に突出する突条体（３）を成形してなり、その突出部（２）は軸方向に
分布し、
ｃ　その突条体（３）は軸方向に向かって螺旋状に形成されたｅ　中通し竿。
との構成を有することは、当事者間に争いがない。
２　そこで、被告製品の突条体の断面の形状について検討するに、証拠（甲33、乙４ないし７、乙10ないし12）によれば、被告製品の突条体の断面の形状は、それぞれ別添写真のとおりの形状、即ち、山状で頂部がほぼ水平（略台形状）のものも含むが、山状で頂部が凸状の曲面になったものも多数含んでいる（ハ号物件については後者の形状のみ）ことが認められ、これを覆すに足りる証拠はない。この点、原告は、被告製品の突条体の断面形状は台形状であると主張し、被告製品の突条体の断面の拡大写真であるとして甲６ないし８及び甲31を提出する。確かに、右各証拠によれば、被告製品の突条体の中には、断面形状が台形状となる部分があることが認められる。しかし、右各証拠における突条体の撮影個所は、イ号物件（甲６）及びロ号物件（甲７）についてそれぞれ四箇所、ハ号物件について八箇所（甲８）及び九箇所（甲31）にすぎず、しかも、当該写真の中には、突条体の断面形状が台形状であるとはいい難いものが多く含まれていることが認められる。そして、証拠（乙５ないし７、10）によれば、被告製品の突条体の断面形状は、別添写真のとおり、それぞれの部分において異なり、イ号物件及びロ号物件については、突条体の断面形状が台形状である部分も存するものの、上部が水平ではない部分も多く存すること、ハ号物件については、むしろ、上部が水平となる突条体の断面形状は存在しないことが認められる。
そうすると、被告製品の突条体の断面形状について、これを台形状と表現するのは妥当ではなく、その形状は、別添写真のとおりであると認めるのが相当である。
二　争点２(一)について
１　考案の技術的範囲は、実用新案登録請求の範囲の記載に基づいて定めなければならず、願書に添付した明細書の実用新案登録請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して、実用新案登録請求の範囲に記載された用語の意義を解釈しなければならない（実用新案法二六条、特許法七〇条一項、二項）。また、実用新案法における考案は、物品の形状、構造又は組合せ（以下「形状等」という。）に係る考案をいうのであって（実用新案法一条、三条参照）、製造方法は考案の構成たり得ないものであるから、考案の技術的範囲は物品の形状等において判断すべきものである（最高裁判所昭和五六年六月三〇日第三小法廷判決・民集三五巻四号八四八頁参照）。もっとも、実用新案登録請求の範囲において、製造方法により考案の特定がされている場合には、当該製造方法は考案に係る物品の形状等を特定するための構成要素として記載されていると評価すべきであるから、その技術的範囲については、当該製造方法に基づいて製造された物品に限定されないとしても、当該製造方法が必然的にもたらすような物品の形状等の特徴を有する範囲に限定されると解するのが相当である。２　そこで、本件考案の実用新案登録請求の範囲をみると、構成要件Ａに当たる「芯材(3)の外周に剥離性が良好で適当な厚みを有する樹脂テープ(4)を所定間隔で巻回し、次に炭素繊維、ガラス繊維等の高強度繊維に樹脂を含浸させたプリプレグ(5)を前記芯材(3)に巻回して焼成し、前記芯材(3)を引き抜いた後、前記樹脂テープ(4)を取り除いて管状に成形される中通し竿であって、」との部分は、物品の形状等としては、炭素繊維、ガラス繊維等の高強度繊維に樹脂を含浸させたプリプレグを管状に成形した中通し竿であることを特定しているものの、その余の記載は、物品の製造方法に関する記載であって、当該記載それ自体は、本件考案の構成たり得ないものと解すべきである。


他方、右構成要件Ａにおける製造方法の特定から必然的にもたらされる物品の形状等の特徴についてみるに、右製造方法の特定において、芯材の外周に剥離性が良好で適当な厚みを有する樹脂テープを所定間隔に巻回し、これにプリプレグを巻回して焼成し、芯材を引き抜いた後に樹脂テープを取り除いて管状に成形されるとされていること、また、その後に続く構成要件Ｂにおいて、「管状体本体(1)の内周面に、軸芯方向視で全周、若しくは、略全周に亘って軸芯側に突出する突出部(2)を該管状体本体(1)の素材で一体形成して成り」とされていることからすれば、本件考案における突出部は、管状体本体を構成するプリプレグにより、もともと一部材であるものを変形させたものであることを要するものと解するのが自然である。もっとも、右構成要件Ｂでは、「突出部(2)を該管状体本体(1)の素材で一体形成して成り」とされていることからすれば、突出部は、管状体本体と同一の素材で一体的に形成されていれば足り、まず、突出部を形成するプリプレグを芯材（マンドレル）に巻回し、その上から管状体本体を形成するプリプレグを巻回して焼成することにより融着させて一体形成したものについても、その技術的範囲に属すると解する余地もあり、結局、この点については、実用新案登録請求の範囲の記載自体からは明確ではないといわざるを得ない。
３　そこで、次に、右の点を解釈するために、本件明細書の記載を検討してみると、本件明細書の考案の詳細な説明の欄には、次のとおりの記載がある（別添訂正請求書添付の明細書の段落を示す。）
(一)　【産業上の利用分野】として、「本考案は、炭素繊維、ガラス繊維等の高強度繊維に樹脂を含浸させたプリプレグを芯材に巻回し焼成することにより管状に成形される中通し竿に関し、詳しくは、その内周に突出部が形成された中通し竿に関するものである。」との記載（【０００１】）
(二)　【従来の技術】として、「従来、上記の技術として特開平１－３０４８３６号公報に示されるものが存在し、この従来例では釣り竿として用いられる中通し竿の内面に対し、螺旋状に成形した糸案内部材を挿入固定して釣り糸の案内性能の向上を図っている。」との記載（【０００２】）
(三)　【考案が解決しようとする課題】として、
(1)　「釣り竿は柔軟で高い屈撓性が要求されるものであり、従来例のように内部に竿素材と異なる性質の部材を挿入固定した場合には、釣り竿の屈撓性を損なうばかりで無く、繰り返して屈撓することにより、前述した糸案内部材が竿素材から剥離することもあり、改善の余地がある。」との記載（【０００３】）(2)　「本考案の目的は、屈撓性を損なうこと無く内面に突出部を形成し、しかも、この突出部に剥離を生じ難い中通し竿を構成する点にある。」との記載
（【０００４】）
(四)　【課題を解決するための手段】として、「本考案の中通し竿の屈撓構造は、芯材(3)の外周に剥離性が良好で適当な厚みを有する樹脂テープ(4)を所定間隔で巻回し、次に炭素繊維、ガラス繊維等の高強度繊維に樹脂を含浸させたプリプレグ(5)を前記芯材(3)に巻回して焼成し、前記芯材(3)を引き抜いた後、前記樹脂テープ(4)を取り除いて管状に成形される中通し竿であって、管状体本体(1)の内周面に、軸芯方向視で全周、若しくは、略全周に亘って軸芯側に突出する突出部(2)を該管状体本体(1)の素材で一体形成して成り、その突出部(2)は軸方向に分布し、突出部(2)の内周面は略軸方向直線状部を有している。」との記載（【０００５】）(五)　【作用】として、「上記特徴を例えば図１に示すように構成すると、この管状体Ｒである中通し竿を屈撓させた場合には、管状体本体１の屈撓と伴に、内面の突出部２も屈撓するものとなり、この突出部２が管状体本体１と一体的に、しかも管状体本体１の素材で形成されているので剥離が生じ難い。しかも、この突出部２が軸芯方向視で略全周に形成されているので、荷重方向に拘わらず荷重に対する屈撓（たわみ）量が均一化するものとなる。」との記載（【０００６】）(六)　【考案の効果】として、「従って、屈撓性を損なうこと無く、内面に突出部を形成し、しかも、この突出部に剥離を生じ難い中通し竿が合理的に構成されたのである。特に、この中通し竿は、管状体本体に対する釣り糸の接触を回避して管状体本体の摩耗を抑制し、しかも、突出部に高強度繊維を含んでいるので該突出部の摩耗も抑制し乍ら、接触面積の低減で釣り糸を軽快に送り、又、良好な屈撓性を現出できるのである。」との記載（【０００８】）(七)　また、【実施例】として、緩いテーパ状に成形された芯材としてのマンドレルに剥離性が良好で適当な厚みを有する樹脂テープを所定間隔で螺旋状に巻回し、その上からシート状のプリプレグを巻回し、更にその外面に熱収縮性テープを巻回して所定温度で焼成して、マンドレルを引き抜いた上で樹脂テープ及び熱収縮テープを引き剥がすという製造方法が記載されている。（【０００８】【０００９】）。
これらの各記載を検討してみると、本件考案の作用として、管状体本体と突出部の剥離が生じにくいことが挙げられおり、一般的には一素材を変形させて突出部を形成した方が剥離は生じにくいと考えられること、実施例の記載において、剥離性が良好なテープを所定間隔に巻回したマンドレルに、シート状のプリプレグを巻回するという製造方法のみが記載されており、その他に、突出部を形成するためのプリプレグを巻回した上で、管状体本体を形成するためのプリプレグを巻回するという製造方法は記載されていないこと、その他、管状体本体を形成するプリプレグの他に、突出部を形成するプリプレグを巻回する方法を示唆する記載はないことからすれば、本件考案における突出部は、管状体本体を構成するプリプレグにより、もともと一部材であるものを変形させたものであることを要するものと解するのが自然であるということができる。


４　次に、本件考案の出願時における公知技術についてみると、証拠（乙３）によれば、本件考案の出願前に頒布された刊行物であるフランス特許第二一二三九六七号の明細書には、中通し竿の管状体本体の内周面に「jonc」（本件考案にいう突出部と同等のもの）を形成する方法として、平滑なマンドレルに「jonc」を構成するプラスチック材を染み込ませた糸を巻き付けるのと同時に若しくは糸を取り付ける前に、幅が二つの螺旋の間のスペースに等しく厚さが「jonc」の高さに等しい柔軟な非接着性のテープを巻き付け、その上からガラス繊維の糸に樹脂を染み込ませたもの等を巻回し、加熱した後にマンドレルを引き抜き、更に内側からテープを繰り出すという製造方法が記載されていることが認められ、右文献には、この方法により成形された「jonc」の内周面の形状については具体的な記載はないものの、「jonc」の形状はテープとテープの隙間の形状とほぼ同一になると考えられるから、右記載に対応する図２によれば、当該製造方法により形成された「jonc」は、内周面に略軸方向直線状部を有するものと認められる。そうすると、本件考案の構成のうち、前記構成要件の分説におけるＢないしＥの部分は、いずれも本件考案の出願前に公知の技術であったということができる。
５　さらに、本件考案の出願、訂正及び無効審判の経緯についてみると、証拠（甲２、９、20、24、27及び30）によれば、本件考案は、実用新案登録請求の範囲（請求項１）を「炭素繊維、ガラス繊維等の高強度繊維に樹脂を含浸させたプリプレグ(5)を芯材(3)に巻回し焼成することにより管状に形成される管状体であって、管状体本体(1)の内周面に、軸芯方向視で全周、若しくは、略全周に亘って軸芯側に突出する突出部(2)を該管状体本体(1)の素材で一体形成して成り、その突出部(2)は軸方向に分布し、突出部(2)の内周面は略軸方向直線状部を有する管状体。」として、平成九年一月二九日に登録されたものであるところ、被告は、同年七月二九日に、本件実用新案権について無効審判を請求するとともに、前掲フランス特許明細書等を証拠資料として提出したこと、特許庁は、平成一〇年六月一五日付で、原告に対し、右４で述べたところと同旨の理由により進歩性を欠くとして、本件実用新案権の登録無効理由通知書を送付したこと、原告は、同年一一月一七日付訂正請求書により、本件実用新案権の実用新案登録請求の範囲の訂正を請求し（現記載のとおり）、特許庁は、平成一一年四月九日付審決により、右訂正請求を認めた上、「訂正考案１は、突出部(2)は、芯材の外周に剥離性で、適当な厚みを有する樹脂テープを所定間隔で巻回し、その後前記プリプレグを巻回、焼成し、芯材、樹脂テープを除くことにより形成されたものであり、要するに、突出部(2)は別途突出部用のプリプレグからではなく管状体本体を形成するプリプレグから成るものである。」（審決14頁９～16行）、「刊行物（注・前掲フランス特許明細書）記載の中通し釣竿の内周面の突出部の形成に係る２方法はいずれも、管状体本体とは別のプリプレグから成るものであり、訂正考案１とは、基本的に異なり、訂正考案１の前記の構成は記載されてなく、示唆もされていない。」（同17頁７～12行）と認定判断し、訂正考案１は、前掲フランス特許明細書の記載に基づいて当業者が極めて容易に考案することができたとはいえないとして、被告の審判請求は成り立たないとの判断をしたことが認められる。
６　右のとおり、本件実用新案権の実用新案登録請求の範囲、及び本件明細書の記載からは、本件考案における突出部は、管状体本体を構成するプリプレグにより、もともと一部材であるものを変形させたものであることを要するものと解するのが自然である上、無効審判手続の中で原告がした本件考案の構成要件Ａの部分の製造方法の限定に係る実用新案登録請求の範囲の訂正が、審決において、本件考案の突出部(2)は別途突出部用のプリプレグからではなく管状体本体を形成するプリプレグから成るものであると認定判断され、まさにそのことが理由となって、本件考案の出願前の公知技術と相違し、本件考案に新規性、進歩性があると判断されたものということができる。
以上の事実によれば、本件考案の構成要件Ａの製造方法の記載は、管状体本体を形成するプリプレグとは別のプリプレグをマンドレルに巻回することなく、一枚のシート状プリプレグによって、管状体のみならず、突出部をも形成するという構造上の限定を示す要件と解釈すべきである。
７　前記一１で述べたとおり、被告製品は、芯材（マンドレル）に樹脂テープを所定間隔で巻回し、その樹脂テープ間の隙間に硬化前の樹脂含浸炭素繊維紐体を巻回し、更にその外側に、別工程で、シート状に引き揃えた炭素繊維に樹脂を含浸させた本体プリプレグシートを巻回し、焼成後前記芯材を引き抜いた後、前記樹脂テープを取り除いて管状に成形される強化プラスチック製中通し竿であって、前記本体プリプレグシートで形成された管状体本体（１）の内周面（２）に、前記樹脂含浸炭素繊維紐体を主体として、軸芯方向視で略全周に亘って、軸芯側に突出する突条体（３）を成形して成るものである。
そうすると、被告製品は、一枚の板状プリプレグにより、管状体本体と、突出部（突条体）を形成するものではないから、本件考案の技術的範囲には属しないというべきである。
三　争点２(二)について
１　本件考案における突出部は、その実用新案登録請求の範囲の記載から明らかなとおり、「軸芯方向視で全周、若しくは、略全周に亘って軸芯側に突出する」ものであり（構成要件Ｂ）、かつ、「軸方向に分布」するものであるから（構成要件Ｃ）、管状体本体の内周面にリング状に多数構成されているか、そうでなければ、螺旋状に構成されているものと認められる（本件明細書添付図面４及び５参照）。そして、そのように構成されている「突出部(2)の内周面は略軸方向直線状部を有する」（構成要件Ｄ）とされていることからすれば、これら突出部の内周面は、上記のようなリング状あるいは螺旋状の形状中のいずれの部分においても、内周面に直線状部を有するものと解するのが自然である。２　次に、右「略軸方向直線状部を有する」という構成を採用したことによる作用効果についてみると、証拠（甲２、27）によれば、本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載以外の部分において、右構成に対応する作用効果を記載したとみられる部分は存在しない。