さらに，各書籍について全員が協議し，ａ「かず」「ひらがな」など各分野別及び年齢別の発達段階に応じ，ステップを踏んだドリルやワークを設定する，ｂ各ページ毎にふさわしい構成を考え，設問の表現及びその位置，絵の位置を決める，ｃ絵についてはいかなる絵を描くか，色をどうするか等を決める，ｄ主として原告Ａが下絵を描く，という段取りで実際の制作行為を行った。幼児教育用テキストは，幼児の学習の意欲を生ぜしめ，その能力を開発するという目的の著作物であり，結果的に絵あるいは文章という形で固定されている表現と同様又はそれ以上に，幼児の学習意欲を引き出し，効果的に幼児の能力を開発するノウハウが重要な価値を持つものである。したがって，原告ら及びＢらは，当初シリーズの各書籍の最も本質的な部分を作り出した者であり，その著作には同人らの行為が分かち難く寄与しているから，共同著作者であり，各人が著作権者として被告と出版契約を締結したものである。
イ　新シリーズ制作の経緯
平成６年から平成８年ころに制作された新シリーズにおいても，原告ら及びＢらは，当初シリーズと同様の作業に携わり，前記ア①ないし⑤のノウハウを用いつつ，内容を改めていった。したがって，原告らは，新シリーズの共同著作者であり，著作権者として，原告会社は新シリーズの書籍全部について，原告Ａはそのうち「新めいろおけいこ」（２歳ないし６歳）について，被告とそれぞれ出版契約を締結したものである。
原告Ａは，新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」について，他の著作権者らと同様の作業を行った上，自ら絵も描いているが，出版契約は締結しなかった。
ウ　本件シリーズ制作の経緯
被告は，平成１１年５月ころから，新シリーズの更なる改訂を企図し，出版契約書の約定に基づいて，原告会社に対して協議を求めてきた。そこで，原告会社は，共有著作権者らの代表として被告と協議し，同年１１月に概ね以下のような合意をした。
①　本件シリーズについては，経費削減のため被告会社自ら制作を行う。②　原告らは被告に対し新シリーズの書籍の表現，ノウハウをそのまま又は改変して使用することを許諾する。
③　従前の書籍を改訂するものであるから，原告ら新シリーズの共同著作者は当然本件シリーズの著作権を有する。
平成１１年１１月１５日，原告会社と被告は，新シリーズの「新ひらがなおけいこ」（２歳ないし５歳）に基づいて改訂した本件シリーズの「ひらがな」（２歳ないし６歳）を，新シリーズの「新かずおけいこ」（２歳ないし５歳）に基づいて改訂した本件シリーズの「かず」（２歳ないし６歳）を出版することとし，原告会社は，著作権者として被告との間で出版契約を締結した。被告は，平成１２年９月ころ，新シリーズ「入学準備　新かんじ」に基づいて本件書籍１を，新シリーズ「入学準備　新かずととけい」に基づいて本件書籍２を，それぞれ制作することとなり，原告会社に対して改訂に着手したい旨通知してきた。原告会社は直ちにこれを了承し，校正刷りができた際にはそれに加筆するので送付をするよう求めた。被告は，同年１１月２０日ころ，原告会社に対し校正刷を送付し，原告会社はこれに加筆して被告に返送した。ところが，その後，被告が，ディズニーのキャラクターを用いて，新シリーズ「新めいろおけいこ」（２歳ないし６歳）及び「新きりえこうさく」（３歳ないし５歳）と競合する「頭脳開発ドリル　ディズニーシリーズ」の「めいろ」（２～３歳，４～５歳，６～７歳）及び「頭脳開発シリーズ」の「入園準備　はさみ」を出版していることが判明した。そこで，原告会社は，平成１３年１１月２１日，被告に対して異議を述べ，被告は，これに反論すると同時に，本件書籍１及び２の出版についての契約申込みを撤回した。
被告は，Ｂ及びＣの経営する有限会社日本科学造形教育研究所とのみ出版契約を締結した上で，平成１３年２月２７日に本件書籍１及び２を出版し，その後も原告らに無断で，新シリーズ「新めいろおけいこ」（２歳ないし６歳）を改訂して本件書籍３ないし７を，新シリーズ「新きりえこうさく」（３歳ないし５歳）を改訂して本件書籍８ないし１０を出版している。
(2)　共同著作に基づく共有著作権
以上のとおり，原告らは，当初シリーズ及び新シリーズの共有著作権者であり，当初の企画から紙面構成，表現，編集から制作まで一貫してこのシリーズの書籍の創造過程に携わってきた。原告らは，本件各書籍の制作自体には関与しなかったが，本件各書籍は，これに対応する新シリーズの各書籍の改訂版であり，原告らが当初シリーズ及び新シリーズについて案出した前記(1)ア①ないし⑤記載の有形無形のノウハウが用いられており，それら著作物の根幹をなす部分を創造したのは原告らであるから，原告らに本件各書籍について著作権が認められるべきである。本件書籍１，２，９及び１０については，原告会社，Ｂ，Ｃ及び被告が著作権を共有し，その持分はいずれも４分の１である。本件書籍３ないし８については，原告会社，原告Ａ，Ｂ，Ｃ及び被告が著作権を共有し，その持分はいずれも５分の１である。
(3)　合意に基づく共有著作権
前記(1)ウ③のとおり，原告らと被告との間においては，平成１１年１１月に，本件シリーズの書籍について，原告らが著作権を有することが合意されているのであるから，原告らは，前記(2)のとおりの持分の共有著作権を有するものである。
(4)　著作権の一部譲渡（予備的主張）
前記(1)ウのとおり，被告が原告会社と本件シリーズのうち「ひらがな」及び「かず」については出版契約を締結し，原告会社を著作権者としているということは，本件各書籍についても実質的に著作権の一部持分譲渡の意思があったといえる。
したがって，たとえ，本件シリーズの著作者が被告であるとしても，被告から原告らに著作権を一部譲渡する旨の黙示の意思表示があったものである。
〔被告の主張〕
(1)　本件に至る経緯について


ア　当初シリーズの制作については，被告担当者も常に協議に加わり，中心的役割を果たした。また，原告らが独自性あるノウハウとして列挙しているものは，いずれも従来からある教材と同じ作り方をしただけであり，当時既に他社が同様のことを実施しており，目新しいものはない。幼児向けの教育教材において幼児の学習意欲を引き出すためのノウハウが重要であることは否定しないが，それが重要なのは幼児向けの教育教材に限ったことではなく，これらのノウハウは著作物とはいえない。著作物としての本質的な部分は，あくまで表現された文章や絵であるから，原告らは当初シリーズの共同著作者ではない。なお，制作協力の対価を印税で支払うために，出版契約書の形式を流用したにすぎない。イ　新シリーズの制作に際し，原告会社は，「新かずおけいこ」（３歳ないし５歳）及び「新ひらがなおけいこ」（３歳ないし５歳）については，全く関与していない。したがって，被告は，これらの書籍に関して原告会社に印税を支払う必要もなかったが，原告会社の抗議を受け，不本意ながら出版契約書を作成し，印税払とした。新シリーズ「新きりえこうさく」（３歳ないし５歳）についても，原告会社は，絵の発注，受領及び校正程度の作業を行ったのみであり，企画制作，編集及び著作というような創作的活動は行っていない。したがって，原告らは，新シリーズについても共同著作者ではなく，被告は，原告らの著作権を認めたこともない。
ウ　本件シリーズの制作に際し，被告が原告会社に対して協議を求めたのは，トラブルを避けるためのやむを得ない措置であり，〔原告らの主張〕(1)ウ記載の①ないし③の内容の合意をした事実はない。すなわち，原告らが主張する合意①については，原告会社がデジタル化に対応できていなかったため，被告のみが制作を行うとしたにすぎないものである。同②については，新シリーズを材料として使用する権利を得たものであるが，実際には使用しなかった。同③については，ノウハウや，本件シリーズの著作権のことは，話題にすらならなかったものであり，本件シリーズに対し，原告らの著作権を認めたものではない。被告は，原告会社と「ひらがな」及び「かず」について，出版契約書と題する書面を取り交わしたが，契約内容は，原材料の使用許諾契約であり，出版を許諾する内容の契約を締結したわけではない。
(2)　共同著作に基づく共有著作権について
被告は，新シリーズを使用せず，全く新しい別の商品として本件シリーズを原告らとは全く無関係に制作したものであり，本件シリーズは「改訂」ではない。原告らは，本件シリーズの制作に全く関与していないから，原告らは共有著作権者ではないし，その出版に原告らの同意は不要である。
(3)　合意に基づく共有著作権について
〔原告らの主張〕(1)ウ記載の①ないし③の内容の合意をした事実はなく，被告は，本件シリーズに対し，原告らの著作権を認めたものではない。
(4)　著作権の一部譲渡（予備的主張）について
原告会社と被告との間に，著作権を一部譲渡するという合意はなく，話題になったことすらない。出版社である被告が自社の有する著作権という重大な権利を譲渡し，その上で著作権使用料（印税）を支払うという非常識な処理をすることはあり得ない。
２　争点(2)（翻案権侵害の成否）について
〔原告らの主張〕
(1)　当初シリーズ及び新シリーズは，原告らを含む全員が協議をして，各分野ごとに年齢別のプログラムを作成し，それに基づいて順序だった構成を考え出したのであるから，このような独創的なプログラムに則った構成こそが，本件のような幼児教育ドリルの著作物においては最も重要である。本件シリーズのうちの本件各書籍は，これに対応する新シリーズの各書籍と，そのプログラムに則った構成について，次のとおり類似性を有するから，新シリーズを翻案したものである。
ア　本件書籍１「かんじ」
(ｱ)　漢字の読み書きという作業に入る前に「かん字シール」を用いてこれに相当する絵等に貼ることを最初の作業として漢字に親しませている。(ｲ)　自然，体，曜日，数など身近にある漢字で表現できる世界を「かん字シール」を貼りながら確認する。
(ｳ)　漢字に親しみを持たせた上で，書き順を示して漢字を書かせる。(ｴ)　熟語を「かん字シール」などで学習する。
イ　本件書籍２「とけい」
(ｱ)　最初に，時計には１２の数字があることや短針と長針があること，針は右回りに回ること，長針は短針より速く動くことなど時計の仕組みを針の回転方向に「やじるしシール」を貼らせるなどして理解させている。(ｲ)　次に，文字盤に使用される１から１２の数と時計の関係を理解させる。
(ｳ)　次の「○時ちょうど」を読めるように多くの設問を設ける。(ｴ)　次に「○時半」を読めるように多くの設問を設ける。
ウ　本件書籍３ないし７「めいろ」
(ｱ)　鉛筆を自由自在に使いこなす力（運筆力）を養い，直線，折れ線及び曲線などを書く鉛筆の使い方を身につける。
(ｲ)　迷路の道幅からはみ出さないように線を引くことは，目で見て判断したことに対応して鉛筆を動かすという「目と手の協応作業」の訓練になる。(ｳ)　迷路遊びによって，洞察力及び集中力を養う。以上の構成から，２歳においては，主として線を引くことの訓練により運筆力を養い，３歳以降年齢によって複雑な迷路の問題を解かせることにより，洞察力を養い，迷路の幅を次第に細かくすることにより，「目と手の協応作業」の訓練をする。
エ　本件書籍８ないし１０「きりえ」
(ｱ)　３歳においては，はさみを使用して直線のみの切り方を，１回で切り落とす，長く切る，斜めに切るという順序で訓練し，山折り・谷折りの折り方，円筒形の丸め方及び糊付けの仕方等を訓練する。
(ｲ)　４歳においては，はさみでの切り方として，ジグザグ切り，カーブを切る，円を切り抜くという訓練をする。


(ｳ)　５歳においては，はさみでの切り方として渦巻き切り，切り込み，波形に切る，輪郭を切るという訓練をし，円錐形に丸める技術を訓練する。(ｴ)　切り絵の対象となっている図形や工作そのものについても，別紙きりえこうさく対照表「原告らの主張」欄記載のとおり，類似するものが相当数ある。(2)　本件シリーズは新シリーズとシリーズの名称が酷似していること，本件シリーズの書籍発行と同時に新シリーズの書籍の発行を停止していること，本件シリーズの各書籍の裏面にある書籍一覧表には，新シリーズの書籍が混在して記載されていること，平成１１年の協議時に，被告は新シリーズの著作権が原告会社にあることを認めた上で，同書籍を複製又は翻案して新たな書籍を制作することの許諾を求めていたこと等からすれば，本件各書籍がこれに対応する新シリーズの各書籍を翻案したものであることは明らかである。
〔被告の主張〕
(1)　新シリーズと本件シリーズを比較すると，契約の有無にかかわらず，表現が全く似ていない。原告らが主張するシリーズの特徴は，独自性があるといえるものではなく，他社でも既に行われていた。また，シールを利用するとか，迷路の制作方法，学習方法等のノウハウは，著作物ではあり得ないのであり，比較すること自体無意味である。
ア　本件書籍１「かんじ」
シールを貼るという漢字の学習方法やノウハウに幾分似たところはあるが，それ以外は全く異なっており，著作物としての類似性はない。
イ　本件書籍２「とけい」
時計の学習方法やノウハウに幾分似たところはあるが，学習方法は，小学校等で昔から行われている当たり前の方法であるし，それ以外に著作物としての具体的表現に類似性はない。
ウ　本件書籍３ないし７「めいろ」
迷路を使った教育方法やノウハウに幾分似たところがあるというのみで，著作物としての表現に類似性はない。また，新シリーズの「この本のねらいと構成」では，２歳と３歳以降の項目立てでは特に区別をしていないのに対し，本件シリーズでは，２歳から６歳の各年齢でねらいと構成が異なり，新シリーズとは構成自体も明らかに異なる。
エ　本件書籍８ないし１０「きりえ」
切り絵を使った教育方法やノウハウに幾分似たところがあるというのみで，著作物としての表現に類似性はない。本件シリーズは，子供たちの学習意欲を高めるため，楽しく遊べることを重視し，ページの表裏ともに４色印刷としカラフル感を強調している。
また，原告らが別紙きりえこうさく対照表で主張する類似点についても，いずれも題材，作り方及び遊び方が類似しているだけで，絵も異なっているし，表現の類似性はない。
そもそも，新シリーズで切り絵のノウハウを考えたのはＥであり，原告らに類似性を主張する資格はない。
(2)　本件シリーズと新シリーズの名称は異なるし，新シリーズは，増刷を行っていないものの販売は継続している。本件シリーズの各書籍の裏面にある書籍一覧表は，商品群を１つの表にまとめただけである。平成１１年の協議時に，新シリーズの素材を使用する権利を取得しようとして，原告会社と契約書を交わしたが，実際には使用していない。これらの事情から，本件各書籍がこれに対応する新シリーズの各書籍の翻案であるということはできない。
３　争点(3)（不法行為の成否）について
〔原告らの主張〕
(1)　前記のとおり，「Ｂの頭脳開発シリーズ」の企画そのものが，原告らの共同作業中に発生し，それを全員で具体化し，幼児の能力開発のためのノウハウを考え，各書籍について一定のプログラムのもとに構成を考え，具体的表現を与えて制作されたものである。したがって，仮に，原告らが本件各書籍について著作権を有しないとしても，原告らが作り上げた「Ｂの頭脳開発シリーズ」の企画そのもの，当初シリーズ及び新シリーズを通じてのノウハウ，各書籍を制作するについてのプログラム，構成及び従前のシリーズの信用等の総体は，法的保護を受けるべき財産的利益である。
(2)　このように，原告らを含む者らの共同作業により企画され，著作された「Ｂの頭脳開発シリーズ」の改訂に際しては，原告らの許諾が必要であるにもかかわらず，被告は，故意に，原告らに無断で本件各書籍を制作し，出版した。したがって，このような被告の行為は，不法行為に該当する。
〔被告の主張〕
(1)　「Ｂの頭脳開発シリーズ」は，あくまで被告の提案に基づき，被告主導で企画が検討されたもので，発案者は被告であり，その評価を高めたのも被告の営業活動によるところも大きい。新シリーズに関する原告会社の関与は，創作といえるものではなく，共同著作者とはいえない。また，企画，ノウハウ，プログラム，構成及び信用等の「総体」に法的保護を受けるべき財産的利益があるという法的根拠はない。
(2)　新シリーズにおける出版契約書は，単行本等の発行に際し，著者と出版権設定契約を結ぶための書式であり，本来原告らとの契約に使用するべきものではなかった。上記契約条項にある改訂版又は増補版の発行につき協議事項とする旨の規定は，出版契約書の雛型に通常存在する規定であり，特別な意味をもって入れたものではない。そもそも本件シリーズは，新シリーズとは別の新しいシリーズの創作であるから，この規定には当たらない。
したがって，被告は，本件各書籍の発行に際し，原告らの許諾を得る必要はなく，本件各書籍の発行に何ら違法性はなく，不法行為は成立しない。
４　争点(4)（損害）について
〔原告らの主張〕
(1)　原告会社の損害
ア　被告は，本件書籍１及び２をいずれも本体価格６８０円で，２万５０００部ずつ出版している。新シリーズ「入学準備　新かずととけい」及び「入学準備新かんじ」の著作権使用料は１％であったから，本件書籍１及び２の著作権使用料相当損害金は，合計３４万円である。
６８０円×１％×２万５０００部×２＝３４万円
イ　被告は，本件書籍３ないし１０についても，本体価格６８０円で，各年齢別に少なくとも２万５０００部ずつ出版している。新シリーズ「新めいろおけいこ」及び「新きりえこうさく」の著作権使用料は０．８％であったから，本件書籍３ないし１０の著作権使用料相当損害金は，合計１０８万８０００円である。６８０円×０．８％×２万５０００部×８＝１０８万８０００円ウ　原告会社の損害は，アとイの合計額１４２万８０００円である。
(2)　原告Ａの損害
ア　本件書籍３ないし７の本体価格及び発行部数は前記(1)イのとおりであり，新シリーズ「新めいろおけいこ」の著作権使用料は１％であったから，本件書籍３ないし７の著作権使用料相当損害金は，合計８５万円である。
６８０円×１％×２万５０００部×５＝８５万円


イ　本件書籍８の本体価格及び発行部数は前記(1)イのとおりであり，新シリーズ「新きりえこうさく」においては，原告Ａは被告と著作権使用料の支払契約を締結していなかったが，上記アと同様１％が相当であるから，本件書籍８の著作権使用料相当損害金は，１７万円である。
６８０円×１％×２万５０００部＝１７万円
ウ　原告Ａの損害は，アとイの合計額１０２万円である。
〔被告の主張〕
原告らの主張は，いずれも争う。
５　争点(5)（新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」の著作権使用料）について
〔原告Ａの主張〕
(1)　原告Ａは，新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」について，他の著作権者らと同様の作業を行った上，自ら絵も描いている。しかも，同書籍は，昭和６１年に当初シリーズ「３歳　切り絵あそび」の内容を一部変更して改訂したものであり，同書籍と内容はほとんど変わらないのであるから，当初シリーズの権利関係が引き継がれる。したがって，原告会社らと同様に，共有著作権に基づき著作権使用料と絵についての使用料が支払われるべきであるにもかかわらず，絵の使用料が支払われているのみであって，著作権使用料が支払われていない。(2)　上記書籍は，本体価格６８０円で，総発行部数が１７万８０００部であり，著作権使用料は本体価格の１％が相当であるから，その使用料は，１２１万０４００円である。
６８０円×１％×１７万８０００部＝１２１万０４００円したがって，原告Ａは，被告に対し，新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」の著作権使用料として，１２１万０４００円の支払を求める。
〔被告の主張〕
新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」は，それ以前に発行されていた「３歳　きりえこうさく」（以下「旧版」という。）の改訂版であり，旧版の絵を大部分使用した。原告Ａは，新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」については，旧版の絵の再使用を許諾し，数枚の絵を描いただけであり，その他の制作作業には関与していない。そして，被告は，原告Ａに対し，絵の著作権使用料を定額で支払う合意をし，既に支払った。新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」は，当初シリーズ「３歳　切り絵あそび」とは別の書籍であり，この契約の適用はない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（共有著作権の有無）について
(1)　共同著作に基づく共有著作権について
著作権の原始的な帰属主体は著作者であり（著作権法１７条），著作者とは，思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属する著作物を創作した者をいう（同法２条１項１号，２号）。原告らは，いずれも本件各書籍の創作には関与していないことを自認している。したがって，原告らが，本件各書籍の著作者であるということはできず，原始的に原告らが本件各書籍の著作権を取得することはあり得ない。
なお，原告らは，本件各書籍に当初シリーズ及び新シリーズについて原告らが案出した有形無形のノウハウが用いられている旨主張するが，仮にそうであったとしても，上記ノウハウは，同法２条１項１号にいう「思想又は感情を創作的に表現したもの」ということはできず，著作権法において保護されるものではない。また，本件各書籍が新シリーズを翻案したものでないことは，後記２認定のとおりであるから，原告らが，本件各書籍について二次的著作物として著作権を有するに至るものでもない。
(2)　合意に基づく共有著作権について
原告らは，平成１１年１１月ころ，被告との間で，本件シリーズの著作権は原告らに帰属する旨の合意をしたとして，その合意に基づき，本件各書籍の著作権が原告らに帰属する旨主張する。
しかしながら，全証拠を精査しても，上記合意の成立を認めるに足りる証拠はない。なお，著作権は，著作者が著作物を創作した時点で直ちに著作者に生じる権利であるから，いまだ著作物が創作されておらず，著作物の内容が具体化される前に，あらかじめ合意によって，著作権の原始的帰属を決定することはできないものというべきである。
したがって，原告らの上記主張は理由がない。
(3)　著作権の一部譲渡について
原告らは，予備的に，被告から原告らに本件各書籍の著作権を一部譲渡する旨の黙示の意思表示があったとして，本件シリーズ「ひらがな」及び「かず」について出版契約書を取り交わしたことをもって，黙示の著作権譲渡の根拠として主張する。
しかしながら，同書と本件各書籍は，あくまでも別個の書籍であり，上記「ひらがな」及び「かず」について契約を締結したからといって，本件各書籍について著作権譲渡の意思表示があったものということはできない。また，証拠（甲１２ないし３４）によれば，新シリーズの出版契約書には，契約の対象である新シリーズの複製権及び著作者人格権について定めた条項はあるものの，改訂版又は増補版については，別途協議により決定する又は協議する旨記載されているのみであり，本件シリーズの著作権者を原告らとする旨の記載はないことが認められる。したがって，たとえ本件シリーズが新シリーズの改訂版又は増補版に当たるとしても，上記契約条項をもって，原告らに著作権を譲渡する意思表示であるということもできない。
他に著作権譲渡の黙示の意思表示があったことをうかがわせる事実はないから，結局，被告が，原告らに対し，本件各書籍の著作権を一部譲渡したとの事実を認めるに足りない。
(4)　以上のとおり，原告らが本件各書籍について共有著作権を有するということはできない。
よって，共有著作権の確認請求，本件各書籍の複製権に基づく発行及び頒布の差止請求等並びに上記複製権侵害を理由とする損害賠償請求は，いずれも理由がない。
２　争点(2)（翻案権侵害の成否）について


(1)　翻案（著作権法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいい，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから，既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実，事件若しくは素材など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案には当たらないと解するのが相当である（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。(2)　原告らが新シリーズの共有著作権を有するか否かについてはそもそも争いがあるが，この点はさておき，まず，本件各書籍とこれに対応する新シリーズの各書籍との表現上の本質的な特徴の同一性を検討する。
原告らは，本件各書籍とこれに対応する新シリーズの各書籍が，各分野ごとに年齢別に作成された独創的なプログラムに則った構成において類似性を有する旨主張するところ，個々の書籍についての判断は，以下のとおりである。
ア　本件書籍１について
本件書籍１と新シリーズ「入学準備　新かんじ」の構成が，前記第３の２〔原告らの主張〕(1)ア記載の点において類似するとしても，かん字シールを用いて作業する点はアイデアにすぎず，表現そのものとはいえない。また，漢字の読み書きの学習方法や，漢字に親しみを持たせた上で書き順を示して漢字を書かせるという点は，漢字の学習を目的とする幼児用教育教材に関する思想又はアイデアというべきものであって，表現には当たらない。なお，両者を比較すると，「木」，「山」及び「川」を学習する頁，身体の部分，自然及び学校に関連する漢字を学習する頁並びにカレンダーの頁など，対応する頁における絵の具体的表現そのものは，大きく異なっており，表現上の同一性はない（甲５５ないし６８，乙１の１ないし８，検甲１，１３）。
イ　本件書籍２について
本件書籍２と新シリーズ「入学準備　新かずととけい」の構成が，前記第３の２〔原告らの主張〕(1)イ記載の点において類似するとしても，時計の仕組み及び数と時計の関係についての学習方法や，どのような順序で時計について理解させる設問を設けるかという点は，数や時計の学習を目的とする幼児用教育教材の構成に関する思想又はアイデアにすぎず，表現には当たらない。なお，両者を比較すると，対応する頁における時計の絵やイラストなどの具体的表現そのものは，大きく異なっており，表現上の同一性はない（甲６９ないし１０２，乙２の１ないし２１，検甲２，１４）。
ウ　本件書籍３ないし７について
本件書籍３ないし７と新シリーズ「新めいろおけいこ」（２歳ないし６歳）の構成が，前記第３の２〔原告らの主張〕(1)ウ記載の点において類似するとしても，迷路遊びによって，鉛筆の使い方を身につけたり，目と手の協応作業の訓練をし，洞察力，集中力を養うという点は，本件書籍３ないし７を構成する目的そのものであり，表現するにあたっての思想又はアイデアであって，表現には当たらない。なお，両者を比較すると，類似する絵は存在せず，表現上の同一性はない（検甲３ないし７，１５ないし１９）。
エ　本件書籍８ないし１０について
本件書籍８ないし１０と新シリーズ「新きりえこうさく」（３歳ないし５歳）の構成が，前記第３の２〔原告らの主張〕(1)エ記載の点において類似するとしても，各年齢ごとにどのようなはさみの使い方を訓練させるかという点は，このような幼児用教育教材に関する思想又はアイデアにすぎず，表現には当たらない。また，原告らは，本件書籍８ないし１０については，さらに別紙きりえこうさく対照表「原告らの主張」欄記載のとおり主張する。個々の箇所についての判断は，同表「当裁判所の判断」欄記載のとおりである。すなわち，発想や作り方はアイデアであって，表現それ自体ではない。また，原告らの指摘する箇所のほとんどは，対象とする絵の素材が異なるため具体的表現も全く異なっており，絵の素材が同一のものについても，素材は表現それ自体とはいえず，またその具体的表現は異なっている。さらに，名称や文章の類似をいう点については，同じことがらを説明するためのありふれた短い表現であって，表現上の創作性がない。その他，本件書籍８ないし１０は，色彩も鮮やかで裏のページにも絵や模様があり，これに対応する新シリーズ「新きりえこうさく」（３歳ないし５歳）とは色彩や配置が異なるなど，本件各書籍に接する者がこれに対応する新シリーズの各書籍の表現上の本質的な特徴を感得することはできない。
(3)　以上のとおり，原告らが主張する類似点は，思想，アイデア若しくは素材など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分における同一性をいうもので，たとえこれらの点が類似していても翻案には当たらない。そして，本件各書籍の表現（検甲１ないし１０）とこれに対応する新シリーズの各書籍の表現（検甲１３ないし２２）は，表現上の同一性があるとはいえず，本件各書籍に接する者がこれに対応する新シリーズの各書籍の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる箇所は見当たらない。なお，本件各書籍とこれに対応する新シリーズの各書籍の表紙裏に記載されている「この本のねらいと構成」（甲１６４ないし１７５）は，まさに書籍として表現するにあたっての思想又はアイデアを記したものであり，思想又はアイデアが類似していても翻案には当たらない。また，年齢別，分野別としたこと，１枚ずつ外して使えるものとしたこと，シールを利用したこと及びボードをつけたこと等原告ら主張のノウハウは，本件シリーズ等を制作するにあたって利用されたアイデアであって，表現それ自体ではないから，この点が類似していても，翻案には当たらない。
(4)　なお，原告らは，シリーズの名称，新シリーズと本件シリーズとの関係，書籍一覧表の記載及び原告会社と被告との交渉経過等を翻案の根拠として主張するが，翻案に該当するためには，本件各書籍とこれに対応する新シリーズの各書籍における表現上の本質的特徴の同一性が必要であって，シリーズの名称や当事者の合意ないし認識によって翻案に当たるか否かが決せられるものではない。(5)　したがって，原告らが新シリーズについて共有著作権を有するか否かにかかわらず，本件各書籍は，これに対応する新シリーズの各書籍の翻案であるとはいえない。
よって，新シリーズの翻案権に基づく本件各書籍の発行及び頒布の差止請求等並びに上記翻案権侵害を理由とする損害賠償請求は，いずれも理由がない。
３　争点(3)（不法行為の成否）について


(1)　原告らは，被告が本件各書籍を許諾なく出版したことは，法的保護を受けるべき財産的価値としての企画，ノウハウ，プログラム，構成及び信用等の総体を侵害するものとして，不法行為を構成する旨主張する。しかしながら，被告が本件各書籍を原告らの許諾なく出版したことは，次のとおり違法性がない。
すなわち，仮に，原告らが新シリーズについて著作権を有しているとしても，その複製又は翻案に当たらない書籍を別個に制作し出版する行為について，著作権侵害ということはできない。本件各書籍がこれに対応する新シリーズの各書籍の翻案に当たらないことは前記２のとおりであり，その複製にも当たらないことは明らかである。したがって，著作権法上は，被告が本件各書籍を出版するにあたって，原告らから許諾を受ける必要はない。
もっとも，新シリーズについて原被告間で締結された出版契約書には，「本著作物の改訂版または増補版の出版及び電子出版利用については，甲乙別途協議により決定する。」（９条。甲１２，１６，２０ないし２２，２６ないし３０，３４）又は「本著作物の改訂増補についてその必要が生じたときは，甲乙協議する。」（８条。甲１３ないし１５，１７ないし１９，２３ないし２５，３１ないし３３）との定めがある。しかしながら，本件各書籍は，これに対応する新シリーズの各書籍を翻案したものでないことは前記２で認定したとおりであるから，改訂版や増補版にも当たらず，その出版に原告らの許諾が必要であるということはできない。
したがって，本件各書籍の出版には，著作権法上も契約上も原告らの許諾が必要であるとはいえない。このように，被告が本件各書籍を出版した行為は，著作権侵害に該当せず，契約上も原告らの許諾が必要であるとはいえないのであるから，被告が本件各書籍を許諾なく出版した行為には，そもそも不法行為を基礎づける違法性が存在しないというべきである。
(2)　仮に，著作権侵害にも契約違反にも該当しない場合に，なお民法上の不法行為が成立する事例があり得るとしても，本件において原告らの主張する「企画，ノウハウ，プログラム，構成及び信用等の総体」なる概念は，極めてあいまいなものである上，原告らの主張するノウハウ等は，当初シリーズに特有のものではなく，その出版前から，被告発行の他の書籍や公文数学研究センター発行の書籍にも使用されていたものである（乙７の１ないし３，８の１及び２，９の１及び２，１０の１及び２，１１の１ないし５，１２の１ないし５，１３の１ないし７，弁論の全趣旨）から，民法上も保護に値する法律上の利益として原告らに帰属するものであるとはいえない。
(3)　よって，原告らの不法行為を理由とする損害賠償請求は，理由がない。４　争点(5)（新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」の著作権使用料）について証拠（甲５４，１７８）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａは，当初シリーズ「３歳　切り絵あそび」を一部変更して昭和６１年に出版された旧版（「３歳きりえこうさく」）の絵を描いたこと，新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」は，同原告が新たに描いた数枚の絵を使用しているほかは，旧版の絵を再使用していること，同原告は，旧版の絵の再使用を許諾をしたこと，同原告は，新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」についての出版契約書を締結していないこと，被告は，平成７年４月１７日，同原告に対し，新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」の原稿料として，「再使用」として２０万円，「さし絵」として３０万円の合計５０万円を支払ったこと，同原告は，被告に対し，その後，本件訴訟に至るまで７年以上もの間，何らの請求もしていないことが認められる。以上の事実によれば，原告Ａが旧版及び新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」のために描いたこれらの絵については，同原告が著作権を有し，同原告はこれらの絵の使用を被告に対し許諾していたものと認められるものの，同原告は，被告に対し，上記５０万円の対価をもって，上記の絵を使用又は再使用して新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」を出版することを許諾したものと認めるのが相当である。そして，被告は，同原告に対し，新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」についての上記対価５０万円を支払済みである。
なお，原告Ａは，絵の使用料とは別個に著作権使用料が発生するかの主張をするが，同原告が，新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」について，絵を描いたほか，何らかの創作行為を行ったと認めるに足りないから，著作権使用料の請求は理由がない。また，当初シリーズ「３歳　切り絵あそび」についての契約を根拠として，上記金額を超えて新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」の著作権使用料を請求することはできない。
よって，原告Ａの新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」についての著作権使用料請求は，理由がない。
５　結論
よって，その余の点につき判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がないから，棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      髙　　　部　　　眞　規　子
裁判官      東　海　林　　　　　　　保
裁判官　　　瀬　　　戸　　　さ　や　か
書　籍　目　録
名　称　Ｂの新頭脳開発シリーズ
発行所　株式会社学習研究社
１　５～６歳　かんじ
２　５～６歳　とけい
３　２歳　めいろ
４　３歳　めいろ
５　４歳　めいろ
６　５歳　めいろ
７　６歳　めいろ
８　３歳　きりえ
９　４歳　きりえ
１０　５歳　きりえ
（別紙）
書籍一覧表きりえこうさく対照表


主　　　　　　　　文
１　被告Ａは原告に対し，金２９６２万６７０９円及びこれに対する平成１０年７月２８日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告の被告Ａに対するその余の請求，被告Ｂ，同Ｃに対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告と被告Ａとの間においては，原告に生じた費用の２分の１を被告Ａの負担とし，その余は各自の負担とし，原告と被告Ｂ，同Ｃとの間においては全部原告の負担とする。
４　この判決は第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは各自原告に対し，金４２８５万１９３１円及びこれに対する平成１０年７月２８日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は亡Ｄが被告Ａ運転車両と衝突して死亡した交通事故により亡Ｄ及びその相続人である原告が被った損害につき，原告が被告Ａ及びその両親である被告Ｂ，同Ｃに対し民法７１９条，７０９条に基づき損害賠償請求をした事案である。
１　争いのない事実等
(1)　事故（以下「本件事故」という。）の発生
ア　発生日時　　平成１０年７月２８日午後１１時５０分ころイ　発生場所　　埼玉県川口市ａ丁目ｂ番ｃ号付近道路
ウ　加害車両　　普通乗用自動車
運転者　　　被告Ａ
エ　被害者　　　亡Ｄ（当時２７歳）
オ　事故の態様　道路横断中の亡Ｄと加害車両とが衝突した。
(2)　亡Ｄの死亡
亡Ｄは本件事故により急性硬膜下血腫等の傷害を負い，平成１０年８月４日，同傷害により埼玉県川口市所在の川口市立医療センターにおいて死亡した。
(3)　被告らの身分関係
被告Ｂ，同Ｃは同Ａの両親である。
(4)　原告の相続
原告は亡Ｄの父で唯一の相続人であり，亡Ｄを相続した。
２　争点
(1)　本件事故態様，被告Ａの過失，過失相殺
（原告の主張）
本件事故は，被告Ａの制限速度超過と前方不注視等の過失に基づき発生したものである。
なお，被告Ａは無免許で本件事故前加害車両を長期間運転し，しかも，本件事故時には前方不注視で制限速度を超過する速度で加害車両を走行させ，また，本件事故後いわゆる引き逃げをしたもので，このような被告Ａの運転態度は極めて悪質であり，その過失は重大である。
（被告らの主張）
加害車両が亡Ｄと衝突したのは電柱の付近で，被告Ａは，本件事故当時加害車両に先行していたタクシー及び電柱等の存在，亡Ｄの服装等から亡Ｄを本件事故直前に発見することは極めて困難であった。したがって被告Ａの過失は軽微で，本件事故発生については少なくとも４割の過失相殺がされるべきである。
(2)　被告Ｂ，同Ｃの共同不法行為
（原告の主張）
被告Ａは本件事故当時無免許で，本件事故前にも無免許運転で罰金刑に処せられた者であるが，なお免許を取得することなく本件事故直前加害車両を購入し，短期間に長距離を運転した。そして，加害車両の購入に当たっては被告Ａの両親である被告Ｂ，同Ｃがローンの保証人となり，また，被告Ｂ，同Ｃは同Ａが無免許であったことは知っていた。したがって本件事故発生については，被告Ａのみならず，被告Ｂ，同Ｃも共同不法行為者として責任を負うものである。
（被告らの認否等）
被告Ａは本件事故当時２８歳で，同Ｂ，同Ｃとは別個の住所に，独立の生計を営んでいたもので，これらの事情によると，被告Ｂ，同Ｃに共同不法行為者として責任はない。
(3)　亡Ｄ，原告の損害額，既払額
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
上記当事者間に争いのない事実等並びに証拠（甲７，１０，乙１ないし１０，１１の①ないし⑩，１２の①ないし⑨）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)　本件事故現場はＪＲｄ駅から南方約２００メートルの商店街を南北にはしる，２車線で，最高速度が毎時３０キロメートルと指定されている市道（以下「本件市道」という。）である。本件市道は歩車道の区別はなく，幅員が約７．６メートルの平坦なアスファルト舗装となっていた。
(2)　被告Ａは，平成５年２月に運転免許取消しの処分を受けて無免許であったが，平成１０年６月ころ加害車両を購入し，本件事故まで約４０日間に無免許で約２８４１キロメートルを走行していた。被告Ａは，本件事故当日は一時帰宅後，ドライブに出かけ帰宅途中であった。そして本件事故の際には，本件市道を北から南に向けて毎時５０キロメートルの速度で加害車両を走行させていたが，先行するタクシーが進路左側に停止中の車両をよけて対向車線を走行したので，これに追従して対向車線を走行した。そして被告Ａは，本件事故直前に，加害車両直前の別紙図面Ａ地点付近に道路を右から左に横断していた亡Ｄ（の黒い影様の物体）を発見した。なお別紙図面Ａ地点の近くには同図面のとおり交差点があった。
(3)　被告Ａは，衝突回避の措置を講ずることもできず，加害車両右前部を亡Ｄに衝突させて路上に転倒させた。
(4)　被告Ａは，本件事故により加害車両のフロントガラスが割れる等して被害者に傷害を負わせたことは認識したが，そのまま走行を継続し，本件事故現場から逃走した。


以上のとおり認められる。被告らは，衝突地点は別紙図面Ｂ地点であること，同所は電柱の付近で，被告Ａは，前記のとおり先行していたタクシー及び電柱等の存在，亡Ｄの服装等から亡Ｄを本件事故直前に発見することは極めて困難であった旨を主張し，前掲証拠中には，本件事故についての刑事事件におけるその旨の供述等が存在する。しかし，前掲証拠及び弁論の全趣旨によって認められる本件事故現場に存在したガラス片の位置，散乱する形状及び本件事故直後の被告Ａの供述に照らすと前記供述等は採用できず，他に前記認定を覆すに足りる証拠はない。
そして以上認定の事実によると，被告Ａは無免許で加害車両を長期間運転し，しかも，本件事故時には制限速度を超過する速度で加害車両を走行させ，また，本件事故後いわゆる引き逃げをしたもので，このような被告Ａの運転態度は極めて悪質であり，その過失は重大であるといわねばならない。他方亡Ｄも，夜間，横断歩道でない道路部分を横断するのであるから，歩行者としても左右の安全を十分に確認すべき義務があったというべきであり，このような事情も考慮すると，前記のとおり本件事故当時加害車両が対向車線を走行してきたことを考慮しても，本件事故発生については亡Ｄについても少なくとも１割の過失があったと認め，後記亡Ｄ，原告の損害についても同割合の過失相殺をするのが相当である。
２　争点(2)について
上記判断した事実並びに証拠（甲６の①ないし④，７，乙１０，２７，２８）及び弁論の全趣旨によると，被告Ａは前記のとおり免許取消処分により無免許であったが，平成１０年２月ころ無免許運転で罰金刑に処せられたこと，しかるに，免許を取得することなく同年６月２０日ころ，いわゆる新車である加害車両を購入し，短期間に長距離を運転したこと，加害車両の購入に当たっては両親である被告Ｂ，同Ｃがローンの保証人となったこと，被告Ｂ，同Ｃは同Ａが無免許であったことは知っていたが，同Ａが加害車両の引渡しを受け，運転を開始するまでには免許を取得するであろうと考えていたこと，しかるに被告Ａは業務多忙等を理由に免許を取得することなく運転を開始し，本件事故に至ったこと，しかし，被告Ａは本件事故当時２８歳で，同Ｂ，同Ｃとは別個の住所に，訴外女性といわゆる同棲をし，独立の生計を営んでいたこと，これらの事実が認められる。
以上認定の事実によると，確かに被告Ｂ，同Ｃにおいて，加害車両購入に当たり保証人となることがなければ，また，購入後も，運転をさせなければ，本件事故発生には至らなかったと考えられ得るもので，その意味で同被告らの行為は本件事故と全く因果関係がないとはいえない。しかし，前記認定の被告Ａの年齢，独立の生計を営んでいた等の事情を考慮すると，本件事故自体につき被告Ｂ，同Ｃに共同不法行為者としての責任があったと認めるのは相当ではない。
３　争点(3)について
(1)　治療費（請求なし）　　　　　　　　　　　　　　３０７万９５９７円証拠（乙１５）及び弁論の全趣旨によると，亡Ｄの治療費として頭書金額を要したことが認められる。
なお治療費についての原告の直接の請求がないが，後記のとおり過失相殺をした上で損益相殺をするので，損害として計上する。
(2)　文書料（請求額同じ）　　　　　　　　　　　　　　　２万６２００円弁論の全趣旨によると，亡Ｄの文書料として頭書金額を要したことが認められる。
(3)　入院雑費（請求額１万０５００円）　　　　　　　　　　　９１００円前記認定の事実及び弁論の全趣旨によると，亡Ｄは深夜の入院後，死亡まで７日間入院したこと，その入院雑費は１日当たり１３００円を要したことが認められる。
したがってその合計は頭書金額となる。
(4)　交通費（請求額６万８１４０円）　　　　　　　　　　　　　　　０円原告は後記のとおり，亡Ｄの看護のため通院をしたこと，その交通費として前記請求額相当を支出した旨主張するが，後記のとおり亡Ｄの看護の必要性を直ちに認めるに足りないことから，その請求は失当である。(5)　看護費（請求額４万５５００円）　　　　　　　　　　　　　　　０円原告は，亡Ｄ死亡まで前記川口市立医療センターにおいて付き添ったこと，その看護費として前記請求額相当を要した旨主張する。しかし，その付添いの必要性につき格別の証拠のない本件にあっては，直ちにこれによる原告の損害を被告ら側の負担すべき損害と認めるのは相当ではない。(6)　葬儀費用（請求額１５６万２７６９円）　　　　　　　　　１２０万円証拠（甲５の①の①ないし⑨，同②ないし④，９）及び弁論の全趣旨によると，亡Ｄの葬儀に際し原告が前記請求額相当の葬儀費用を支出したことが認められるが，本件事故と因果関係があり，被告ら側の負担すべき葬儀費用としては頭書金額が相当である。
(7)　逸失利益（請求額同じ）　　　　　　　　　　　３７２３万８８２２円前掲事実並びに証拠（甲４，８）及び弁論の全趣旨によると，亡Ｄは本件事故時２７歳で，大学卒業後，株式会社Ｅに勤務していたこと，アメリカ合衆国で勤務した経歴も有していること，事故前年の平成９年の年収は４３４万０４４２円であったことが認められる。そして原告は，亡Ｄは６７歳まで同金額相当の収入が得られたはずである旨主張し，これに基づき前記金額を逸失利益として主張する。確かに平成１０年賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・大学卒全年齢男性労働者平均賃金が６８９万２３００円であることも考慮すると，亡Ｄは６７歳まで４０年間（年５分のライプニッツ係数１７．１５９０）少なくとも前記金額相当の収入が得られたはずであると認めるのが相当である。そして，生活費控除を５割とすると，亡Ｄの逸失利益は頭書金額となる。


平成１２年（行ウ）第６３号　退去強制令書発付処分等取消請求事件（甲事件）平成１３年（行ウ）第５号　　在留期間更新許可取消処分等無効確認請求事件（乙事件）平成１３年（行ウ）第１６号　在留期間更新許可取消処分等無効確認請求事件（丙事件）
主　　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
（甲事件）
１　被告法務大臣が平成１２年１１月１６日付けで原告妻，原告長男及び原告次男に対してそれぞれ行った出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく同原告らの異議の申出は理由がない旨の裁決をいずれも取り消す。２　被告名古屋入国管理局主任審査官が平成１２年１１月２７日付けで原告妻，原告長男及び原告次男に対してそれぞれ行った外国人退去強制令書発付処分をいずれも取り消す。
（乙事件）
３　被告名古屋入国管理局主任審査官が平成１２年６月２２日付けで原告夫に対して行った外国人退去強制令書発付処分が無効であることを確認する。
（丙事件）
４　被告法務大臣が平成１２年６月１９日付けで原告夫に対して行った別表Ａの在留資格変更許可及び同ＢないしＧの在留期間更新許可の各取消処分がいずれも無効であることを確認する。
第２　事案の概要
本件は，短期滞在の在留資格で本邦に入国後，日系３世として定住者の在留資格への変更許可及び在留期間の更新許可を得て日本に滞在していた外国人男性である原告夫並びにその妻子である原告妻，原告長男及び原告次男（以下，同原告３名を併せて「甲事件原告ら」という。）が，原告夫が日系３世ではなく，上記在留資格取得の基礎となった証明書類が偽造文書であったために，いずれも遡って在留資格変更許可，在留期間更新許可及び在留資格取得許可を取り消され，在留期間の経過に伴い退去強制令書の発付を受けたことから，原告長男及び原告次男は，日本での学習権を保障されるべきであり，原告妻もその母親であるから，同原告らに対してはいずれも在留特別許可がなされるべきであったにもかかわらず，被告法務大臣は，裁量権を濫用し，平等原則に違反して，同原告らに対して請求の趣旨１項記載の裁決を行ったものであるから，同裁決は違法であり，被告名古屋入国管理局主任審査官（以下「被告主任審査官」という。）が行った請求の趣旨２項記載の処分も，違法な請求の趣旨１項記載の裁決に基づくものであることから違法であるとして，上記各処分の取消しを求める（甲事件）とともに，被告法務大臣が原告夫に対してした請求の趣旨４項記載の処分は，取消理由が明らかに誤っている等の理由から無効であり，被告主任審査官が行った請求の趣旨３項記載の処分も，無効な上記処分に基づくものであること及び原告夫の錯誤による口頭審理放棄の申出を前提とするもので手続的にも違法があることなどから無効であるとして，これら処分の無効確認を求めた（乙，丙事件）抗告訴訟である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定可能な事実）
(1)　当事者
原告ら４名は，いずれもペルー共和国（以下「ペルー」という。）の国籍を有する外国人である。原告夫と原告妻は婚姻しており，原告長男及び同次男はいずれも両名の間の子であるが，原告次男は日本において出生した。原告らの出生年月日は，別表記載のとおりである。
(2)　出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）所定の在留資格について法は，外国人がわが国で在留中に従事する活動又は在留中の活動の基礎となる身分若しくは地位に着目して２７種類の在留資格を定めており，これらに該当する場合に限って外国人の入国及び在留を認めることとしている。法は，別表第二で「法務大臣が特別な理由を考慮し一定の在留期間を指定して居住を認める者」を「定住者」と規定しているが，この在留資格については，上陸の申請をした外国人が，被告法務大臣があらかじめ告示をもって定める地位を有する者としての活動を行おうとする者に該当する場合でない限り，入国審査官は上陸許可の証印を行うことができないこととされている（法７条１項２号，９条１項）。この規定を受けて，「出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２号の規定に基づく同法別表第二の定住者の項の下欄に掲げる地位」を定める件（平成２年法務省告示第１３２号，以下「告示」という。）が定められており，告示は，「法第７条第１項第２号の規定に基づき，同法別表第二の定住者の項の下欄に掲げる地位であらかじめ定めるものは，次のとおりとする。」として，３号で日本人の子として出生した者の実子に係るもの（いわゆる日系３世），５号で１年以上の在留期間を指定されている定住者の在留資格をもって在留する者の配偶者に係るもの，６号は１年以上の在留期間を指定されている定住者の在留資格をもって在留する者又はその配偶者で日本人の配偶者等若しくは永住者の配偶者等の在留資格をもって在留するものの扶養を受けて生活するこれらの者の未成年で未婚の実子に係るものを定住者の項の下欄に掲げる地位として規定しているが，日本人の子として出生した者の養子及びその妻子に同様の地位を与える旨の規定はない（乙３６）。
法は別表第二で，日本人の配偶者若しくは民法第８１７条の２の規定による特別養子又は日本人の子として出生した者に，「日本人の配偶者等」の在留資格を与えている。
(3)　本件の経緯等
ア　原告夫，原告妻及び原告長男の日本への入国の経緯及び同原告らの在留資格の変更，在留期間更新及びその取消し等の状況，原告次男の在留資格の取得及びその取消し等の状況並びに請求の趣旨記載の各処分に至る経緯は，いずれも別表記載のとおりである。


イ　原告夫は，別表Ａ’の在留資格変更許可申請及び同Ｂ’ないしＧ’の在留期間更新許可申請において，いずれも，原告夫が，日本人の実子でいわゆる日系２世であるＸの実子であることを証する内容の証明書類（原告夫の出生証明書（乙３７），原告夫の実母とＸの婚姻証明書（乙４８の２）及び原告夫の祖父母の婚姻証明書（乙４８の３）。以下，これらを併せて「本件証明書」という。）を提出しているが，本件証明書はいずれも偽造ないし変造されたものであり，原告夫はＸの実子ではなく，実母と他の男性の間に出生し，平成２年１２月１２日にＸと養子縁組した者にすぎず，いわゆる日系３世には該当しない（甲２１，２２，乙１５，３８，４８の１）。
ウ　被告法務大臣は，平成１２年６月１９日，原告夫に対する別表Ａの在留資格変更許可及び同ＢないしＧの在留期間更新許可を取り消したが（以下「本件取消処分」という。），その通知書には「日本人の配偶者等の在留資格に該当しないため」と記載されていた（甲１の１，以下「本件通知書」という。）。なお，被告法務大臣は，上記通知書の理由欄の記載が誤記であったとして，平成１３年１月４日，改めて理由欄を「定住者の在留資格に該当しないため」とした通知書（乙４）を原告夫に差替分として交付している。エ　被告法務大臣は，平成１２年６月１９日，本件取消処分を受けて，別表Ａ’ないしＧ’の申請を改めていずれも不許可とする決定をし，原告夫に通知したが，その通知書には「次の理由から在留資格の変更（在留期間の更新）を適当と認めるに足りる相当の理由があるとは認められません。提出された資料の信ぴょう性に疑義が認められ，定住者の在留資格に該当する活動を行うことに係る立証としては十分ではありません。」と記載されている（甲２の１）。オ　原告夫は，名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）入国警備官による違反調査を経て，同年６月２２日，同入管入国審査官から法２４条４号ロに該当するとの認定を受け，同日，同認定に服し口頭審理の請求を放棄する旨の書面（乙１６，以下「口頭審理放棄書」という。）に署名，指印した（以下「口頭審理放棄」という。）。
カ　甲事件原告らは，同年６月１９日，被告法務大臣から，別表記載のとおり，同表ａ及びアの在留資格変更許可，ｂないしｆ及びイないしオの在留期間更新許可，在留資格取得許可をそれぞれ取り消され，これらに係る申請を改めて不許可とされた上，名古屋入管入国警備官による違反調査を経て，同年７月３１日，同入管入国審査官から，原告妻及び原告長男については法２４条４号ロに，原告次男については同条７号にそれぞれ該当するとの認定を受けた。同原告らは，同日，これに対して法４８条１項の口頭審理の請求をしたが，名古屋入管特別審理官は，同年９月６日，同入管入国審査官の上記認定には誤りがない旨の判定通知をなした。同原告らは，同日，被告法務大臣に対して法４９条１項に基づく異議の申出をしたが，被告法務大臣は，同年１１月１６日，同原告らに対し，異議の申出には理由がない旨の裁決をそれぞれ行った（乙３２，以下「本件裁決」という。）。
キ　被告主任審査官は，原告夫が前記オのとおり口頭審理放棄書に署名したことを受けて，同年６月２２日，原告夫に対して退去強制令書を発付した（乙１７，以下「第１次退令発付処分」という。）。また，同被告は，本件裁決を受けて，同年１１月２７日，甲事件原告らに対し，退去強制令書をそれぞれ発付した（乙３３の１ないし３，以下，これらを併せて「第２次退令発付処分」という。）。
ク　原告夫は，同年６月１９日，被告主任審査官の発付した収容令書により名古屋入管収容場に身柄を収容され，第１次退令発付処分後は肩書収容場所に収容されて，現在まで収容を継続されている（乙１３，１７）。甲事件原告らは，同年７月２５日にいったん収容令書の執行を受けたが，同日仮放免の許可を受け，第２次退令発付処分についても仮放免許可を受けて，肩書住所地の自宅において生活している（乙２３の１ないし３，２５の１ないし３，３３の１ないし３，３４の１ないし３）。
ケ　原告長男は，入国当時４歳であり，日本の保育園に２年，小学校に６年間通学し，現在中学１年生として西尾市立○○中学校に通学中である。原告次男は，現在○○町保育園に通園中である（甲２６，２９，３１，乙４１の１ないし３，４２，４３）。
２　争点
(1)　本件取消処分は取消理由を誤り，かつ遡及的に取り消したことにより無効な処分か（丙事件請求関係）。
(2)　第１次退令発付処分は違法，無効な本件取消処分の瑕疵を承継し，又は手続的違法により無効であるといえるか（乙事件請求関係）。(3)　甲事件原告らに対し在留特別許可を与えなかった本件裁決は裁量権を濫用し，又は平等原則に反する違法な処分か（甲事件請求関係）。(4)　第２次退令発付処分は本件裁決の違法性を承継した違法な処分か（甲事件請求関係）。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件取消処分の無効）について
（原告夫の主張）


ア　原告夫は，日系２世であるＸと養子縁組しており，「定住者」の在留資格を与える告示所定の要件は充足しないものの，それに準ずる地位にあった。ところで，「日本人の配偶者等」と「定住者」は全く異なる在留資格であり，原告夫が変更許可及び更新許可によって認められていた在留資格は「定住者」である。本件取消処分について，被告法務大臣は，「定住者の在留資格に該当しないため」と記載する意図で，誤って本件通知書に「日本人の配偶者等の在留資格に該当しないため」と記載したものであると主張するが，行政行為について，表示行為と内部的意思決定に不一致が生じた場合，表示行為が正当な権限のある者によってなされた以上，当該表示行為において表示されたとおりの行政行為があったと認めるべきであるとするのが判例である（昀高裁第三小法廷昭和２９年９月２８日判決，民集８巻９号１７７９頁）。本件通知書は，被告法務大臣によって作成されたものであり，同被告に表示行為の権限があることは明らかである。したがって，本件取消処分は，処分理由を誤った無効な処分というべきである。
被告法務大臣は，平成１２年１２月２１日に，本件通知書の理由欄の記載が誤記であること及び正しい処分理由を原告夫に対して口頭で告知し，さらに，平成１３年１月４日，正しい処分理由を記載した通知書を原告夫に交付したと主張するが，これらの行為は単に事後的に外形を整えたにすぎず，異議申立等の手続的保障も伴わないから，本件取消処分の効力に影響を及ぼすものではない。
イ　また，遡及的に取消処分を行うことは，処分を受ける者に与える不利益が著しいから許されず，無効である。
（被告法務大臣の主張）
ア　法別表第二を受けた告示は，直接的には上陸申請の場合の原則的な許否の要件を定めているものであるが，在留資格の変更許可申請ないし在留期間更新許可申請の許否との整合を図る必要があるから，前者の内容，趣旨は後者においても十分尊重されるべきところ，原告夫が告示３号の日系３世に該当しないことは当事者間に争いがなく，したがって，甲事件原告らがそれぞれ告示５，６号に該当しないことは明らかである。
そうすると，原告ら４名の在留資格変更許可，在留期間更新許可及び在留資格取得許可はすべて不許可とされるべきであり，既に許可されたものについては取り消されるべきものである。
イ　ところで，本件通知書には，理由欄に「定住者の在留資格に該当しないため」と記載すべきところ，誤って「日本人の配偶者等に該当しないため」と記載されている。
しかしながら，行政処分が無効となるためには，当該処分に重大かつ明白な瑕疵が存在しなければならず，その瑕疵が明白であるか否かは，処分の外形上，客観的に瑕疵が一見して看取し得るか否かにより決せられるべきであり，行政処分は，それが当該国家機関の権限に属する処分としての外観的形式を有する限り，仮にその処分について違法の点があったとしても，その違法が重大かつ明白である場合，すなわち，処分要件の存在を肯定する処分庁の認定に重大かつ明白な誤認があると認められる場合のほかは，これを法律上当然無効とすべきではない（昀高裁第三小法廷昭和３０年１２月２６日判決・民集９巻１４号２０７０頁，昀高裁大法廷昭和３１年７月１８日判決・民集１０巻７号８９０頁，昀高裁第三小法廷昭和３４年９月２２日判決・民集１３巻１１号１４２６頁）。
なお，行政庁の意思と行政処分の表示が一致しない場合，確かに，原告夫の主張するように，表示されたところに従って行政処分の効力が生ずべきであるが，意思と表示の不一致が明白である限りは，行政処分の相手方やその他の利害関係人の表示されたところについての信頼を保護する必要はないから，かかる単純な誤記については，行政庁の真意に従って当該行政処分の内容を解釈すべきである。
ウ　本件通知書には，取消しの対象となる処分（別表ＡないしＧ）が，日付，名称及び許可番号によって具体的に特定して記載されている上，本件取消処分の際，担当者は，本件通知書を交付するだけではなく，原告夫に対し，取消しの理由は原告夫が日系３世に該当しないためであることを口頭で説明している。また，本件取消処分と同一の機会になされた別表Ａ’ないしＧ’の申請に対する不許可の通知書には，その理由として，前記前提事実のとおり，定住者の在留資格に該当する活動を行うことに係る立証としては不十分である旨の記載がなされており，これと併せて見れば，本件通知書の理由欄の記載が誤記であり，真の処分理由が，原告夫が「定住者」の在留資格に該当しないためであることは明白である。さらに，原告夫自身も，本件取消処分直後の違反調査において，本件取消処分について，自分は「定住者」の資格を有していたがそれを遡って取り消された旨供述しているのであるから，本件取消処分当時，原告夫は，被告法務大臣の真意である処分理由（「定住者」の在留資格に該当しないため）を知っていたというべきである。さらに，被告法務大臣は，平成１２年１２月２１日，念のために本件通知書の理由欄は誤記であって，正しい処分理由は「定住者の在留資格に該当しないため」であることを原告夫に告知し，平成１３年１月４日には正しい処分理由を記載した処分取消通知書を交付しているから，外形上も誤記が是正されたものとして，本件については被告法務大臣の真意に従って本件取消処分の内容が解釈されるべきである。そうすると，原告夫が日系３世ではなく，告示の定める定住者の資格を有しないことは明らかであるから，被告法務大臣の認定に誤認はなく，本件取消処分は有効である。
(2)　争点(2)（第１次退令発付処分の無効）について
（原告夫の主張）
ア　争点(1)で主張したとおり，本件取消処分が無効である以上，原告夫は，第１次退令発付処分当時，適法な在留資格を有していたことになるから，同処分は当然に違法，無効である。


イ　原告夫の口頭審理放棄は，同原告が，帰国するほかないとの説明を受けたのみで，在留特別許可の制度が存在することを教えられず，原告妻等が日本に在留したいという意向を有していることを知る機会も与えられなかったことにより，ペルーに帰るほかないと誤信してなしたものであり，錯誤無効であるほか，適正手続に反した点で違法，無効であり，効力を有しない。そして，原告夫は，口頭審理放棄の直後である平成１２年６月２３日に原告妻と面会した結果，その意向を知り，直ちに係官に対してＡＰＰＥＡＬと題する書面を提出し，口頭審理の請求をする旨申し出，さらに同月２７日，在留特別許可の申請も行っている。したがって，原告夫は名古屋入管入国審査官の認定に対して適法な口頭審理の請求をしている状態にあり，退令発付の要件を欠くから，第１次退令発付処分は無効である。
ウ　仮にそうでないとしても，第１次退令発付処分は，法４７条３項の口頭審理の請求ができる旨の説明を欠いた状況下でなされたもので，違法，無効である。
（被告主任審査官の主張）
ア　争点(1)で主張したとおり，本件取消処分は有効であり，原告夫の主張は前提を欠く。
イ　原告夫は，同原告が法２４条４号ロに該当する旨の名古屋入管入国審査官の認定に服し，口頭審理請求放棄書に署名しているところ，これによって原告夫の口頭審理請求権は消滅し，後に口頭審理請求放棄の撤回をすることは許されない。法は，退去強制手続において容疑者が法２４条各号の１に該当するとの入国審査官の認定に服した場合，被告主任審査官に対し，全く裁量の余地なく，退去強制令書を発付しなければならない旨を定めている（４７条４項）のであるから，原告夫に対する第１次退令発付処分は適法である。なお，原告夫は，平成１２年６月２３日に，口頭審理の請求をしたい旨の被収容者申出書（ＡＰＰＬＩＣＡＴＩＯＮ　ＦＯＲＭ，乙４６）を提出しているが，これは口頭審理放棄後になされたもので，法的意味を有しない。ウ　原告夫の口頭審理放棄に先立ち，名古屋入管入国審査官は，同原告が法２４条４号ロに該当すること及び同原告が認定に服しない場合には３日以内に口頭審理の請求をすることができる旨を告げた上で，認定に服するか否かを尋ねたところ，原告夫は，認定に服し口頭審理の請求はしないと述べ，その旨の供述調書を読み聞かせられた上で署名指印しており（乙１５），さらに，認定に不服がある場合には３日以内に口頭審理の請求ができる旨の記載のあるスペイン語による訳文付きの認定通知書及び口頭審理放棄書の用紙を受領しているから，法４７条３項の手続は適法に履践されている。
(3)　争点(3)（本件裁決の瑕疵）について
（甲事件原告らの主張）
ア　学習権について
(ｱ)憲法２６条は，国民各自が１個人として成長，発達し，自己の人格を完成し，実現するために必要な学習をする固有の権利を有することを前提としており，特に，自ら学習することができない子どもは，大人一般に対して，その学習要求を充足するための教育を自己に施すことを要求する権利を有するというべきである。この学習権が基本的人権の一つであることについては，昭和６０年３月１９日の第４回ユネスコ国際成人教育会議でも，その正当性を普遍的に認められているとされている。
そして，こうした学習権は，教育基本法前文の趣旨並びに市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）２４条１項及び児童の権利に関する条約（以下「児童の権利条約」という。）２条が在留資格と無関係に教育の普及徹底や児童の保護を規定していることに照らせば，日本国籍を有する者ばかりではなく，日本に在留する外国人にも等しく保障されるというべきである。
(ｲ)児童の権利条約３条１項は，児童に関するすべての措置をとるに当たっては，公的若しくは私的な社会福祉施設，裁判所，行政当局又は立法機関のいずれによって行われるものであっても，児童の昀善の利益が主として考慮されるものとする旨の規定であり，被告法務大臣の在留特別許可に関する裁量権は，この昀善の利益に対する考慮によって制約されると解すべきであって，日本国内での教育を開始した者，少なくとも一定期間教育を継続した者について，在留特別許可を与えなければ教育の継続が困難となることが予想される事情がある場合に，在留特別許可をせずになされた行政処分は違法というべきである。
なお，同条約９条４項は，父母の一方若しくは双方の退去強制により父母と児童が分離されることがある旨の規定であるが，この規定は，児童の昀善の利益として児童の在留を認めるとしても，当然には父母の在留を認めないことがあるということを規定するものにすぎず，児童の昀善の利益が在留資格の枠内で保障されるにすぎないということの根拠とするのは相当ではない。
(ｳ)一般に，母国語習得後と考えられる小学校高学年以降の外国人児童が来日した場合，数か月から１，２年でおおよその意思の疎通が可能となるが，実際の学習場面で使われる学習言語力の習得には５ないし７年位を要し，しかも年齢が高くなればなるほどその習得は困難になるといわれているところ，原告長男は，前記前提事実のとおり，４歳時から日本において長期間教育を受けてきており，ペルーで使用されている言語であるスペイン語をほとんど解さないため，ペルーに帰国した場合，初等教育から再度履修し直さなければならず，教育を受けることが困難となる。原告次男も，日本で出生した日本人の子弟と同様に日本語のみを使用して生活しており，フランスやアメリカのように出生地主義の下では日本国籍を当然に取得しているはずであって，このような状況は十分に考慮されるべきである。また，原告長男及び原告次男に十分な教育を受けさせるためには，その養育の責務を負っている原告妻に対しても在留が認められる必要がある。特に，昨今はフジモリ大統領が罷免されるなどペルー情勢は極めて混乱しており，原告ら家族がペルーに帰国しても生活できるあてはない。そして，甲事件原告らは，善良な市民として地域社会に溶け込んだ生活を送っていたのであるから，在留特別許可を認めることにより，わが国の国益は何ら損なわれない。本件証明書の改ざんも，国内における労働力不足を補うために日系人の在留を必要とする状況において介在し始めたブローカーがなしたものであり，入管行政による十分なチェック機能が働いていれば，本件のような問題は発生しなかったというべきである。
これらの事情にもかかわらず，甲事件原告らに在留特別許可を認めなかった本件裁決は，児童の権利条約３条に反し，裁量権の範囲を逸脱した違法なものである。
イ　平等原則について


近時，イラン国籍の５家族（２０人）に対して在留特別許可がなされた事実が存するところ，これらの家族には，いずれも中学校の年齢に達した児童（１２歳ないし１６歳）が存し，このことが在留特別許可を付与した一つの重要な基準になっていると考えられる。原告長男は中学校に通学中であり，上記５家族の事例と異なる点はないのであって，甲事件原告ら，ことに原告長男に対して在留特別許可を与えなかった本件裁決は，憲法１４条の平等原則に反し，裁量権の濫用に該当して違法である。
（被告法務大臣の主張）
ア　憲法上，外国人は，わが国に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん，在留の権利ないし引き続きわが国に在留することを要求する権利を保障されているものでもない（昀高裁大法廷昭和５３年１０月４日判決・民集３２巻７号１２２３頁）。そして，法５０条１項の在留特別許可は恩恵的な性質を有し，これを与えるか否かは，同項の規定の仕方に照らしても，被告法務大臣の広範な自由裁量に委ねられ，その反面，裁判所の審査権の範囲は限定されているというべきであって，その裁量権の行使に当たり，判断の基礎とした重要な事実に誤認があること等により判断が全く事実の基礎を欠いたり，事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により上記判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかである場合でない限り，違法とはならないと解すべきである。
したがって，外国人に対する憲法上の基本的人権の保障は，外国人の在留制度の枠内で与えられているにすぎず，児童の権利条約も，９条４項において，父母の一方若しくは双方又は児童の退去強制の措置に基づき，父母と児童が分離されることがあることを予定しているから，同条約３条の昀善の利益は，在留制度の枠内で保障されるにすぎない。
イ　甲事件原告らは，前記前提事実のとおり，在留資格変更許可，在留期間更新許可及び在留資格取得許可をそれぞれ取り消され，在留期間を超えてわが国に不法に残留していたのであり，原告妻及び原告長男については法２４条４号ロ，原告次男については法２４条７号の退去強制事由が存する。そして，以下の事情に照らせば，同原告らについて在留特別許可を付与しないこととした本件裁決に裁量権の濫用がないことは明らかである。(ｱ)原告夫は，甲事件原告らが被告法務大臣に対して異議の申出をする約２か月半前の平成１２年６月２２日に，退去強制事由が存する旨の名古屋入管入国審査官の認定に服し，口頭審理の請求を放棄しており，同原告に対しては同日付けで第１次退令発付処分がなされている。したがって，同原告についてはペルーに送還されることが既に決定しているのであり，原告ら４人が共に生活しようとすれば，ペルーに帰国するほかない。
(ｲ)原告夫，原告妻及び原告長男は，ペルーで出生，生育し，原告夫の養父が日系人であること以外にわが国との関わりを持たない者であり，原告夫が稼働目的でわが国に入国した後，その他の原告らを呼び寄せたにすぎない。また，原告夫は来日前にＩＤＡＤ大学２年を卒業後，平成２年までビジネス会社で稼働していたのであって，その養父Ｘも弁護士でペルーのチャンゴヤペ市の市長を３期も務めた経験を有し，平成１０年までトリビージョ（トルビー）大学で政治学の教鞭をとっていた人物であるから，原告らが帰国後，ペルーでの生活に支障を来すことはない。
(ｳ)原告長男及び原告次男はペルー国籍を有するのであり，今後ペルーにおいて教育を受けて生活していくことが可能である。同原告らはいまだ可塑性に富む年代にあり，帰国当初は言語や生活習慣の面で困難を感じることがあったとしても，両親とともに帰国して他の親族の在住するペルーでの生活に慣れ親しむことは十分に可能である。むしろ，両親とは別に扱わないことによって，家族を分離させる結果を招かないことこそ，前記昀善の利益に沿うというべきである。
(ｴ)原告らは，原告夫が日系３世ではないにもかかわらず，偽造ないし変造した本件証明書を提出して在留資格変更許可，在留期間更新許可及び在留資格取得許可を得ており，特に，原告夫及び原告妻は，別表Ｄ’ないしＧ’，ｄ’ないしｇ’，ウ’ないしカ’の各申請及び原告次男の在留資格取得申請をした当時，本件証明書が偽造ないし変造されたものであること及び自らがこのような文書を提出して虚偽の申請をすることを認識していたものである。わが国で稼働する目的で，不正な文書を提出して在留資格を得ようとする者が後を絶たず，経済活動，労働市場，保険，衛生，治安等の各方面について様々な問題を惹起しており，多数の外国人が不法就労活動を行うことにより，国内労働者の労働条件の向上の障害となり，低賃金労働市場の固定化による労働市場の階層化等の問題が生じている現在，原告らのように出入国管理秩序を無視した悪質な行為に及んだ者に対し，上記のような国益を保持すべき責務を負った被告法務大臣が，人道上の配慮から例外的に認められる在留特別許可を与えるべき理由はない。ウ　平成９年から平成１１年までの間に在留特別許可が認められた件数は８２４６件，理由なしとされた件数は４８２件であるが，在留特別許可に関する被告法務大臣の裁量権に基づく判断は個別に各事案ごとに行われるものであって，類型的処理になじまないから，平等原則違反の問題は生じない。(4)　争点(4)（第２次退令発付処分の違法）について
（甲事件原告らの主張）
争点(3)で主張したとおり，本件裁決は違法であるから，本件裁決に基づいてなされた第２次退令発付処分もいずれも違法である。
（被告主任審査官の主張）
法は，被告主任審査官に対し，退去強制手続において，被告法務大臣から異議の申出は理由がない旨の裁決の通知を受けた場合，全く裁量の余地なく退去強制令書を発付しなければならない旨を定めている（４９条５項）。そして，争点(3)で主張したとおり，本件裁決には違法事由がないから，甲事件原告らに対する第２次退令発付処分は適法である。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件取消処分の無効）について
(1)ア　一般に，行政法規が一定の行政処分に理由付記を要求する趣旨は，行政庁の判断の慎重さ，合理性を担保するとともに，相手方に不服申立ての便宜を与えることにあると解される。したがって，厳格には理由付記を満たしたとはいえなくとも，上記のような趣旨を考慮する必要のない特段の事情が存する場合，例えば関係者が誤記であることを容易に認識できる一見して明白な誤記である場合には，そのことによって当該処分の違法をもたらすものではないと解するのが相当である。


イ　そこで本件について検討するに，証拠（乙１２，４０，原告夫本人）によれば，原告夫は，平成１２年６月１９日に本件取消処分を受けた当時，自己の提出した本件証明書が偽造ないし変造された文書であり，真実の証明書を提出すれば在留許可は得られない状況にあることを認識しており，かつ，名古屋入管入国審査官から，取消処分の原因は本件証明書が偽造されたものである旨聞かされて理解していたこと，当時，同原告は，上記取消しに係る自己の在留資格が「定住者」であることを認識していたことが認められる。実際にも，原告夫が本件通知書の処分理由欄の記載内容を信頼してそれを前提とする何らかの行動に出たという事実はないから，同原告は本件通知書の処分理由欄に誤記があったことによって何らの不利益を受けていないと認められる。そして，本件通知書の処分理由欄には，原告夫の在留資格とは全く関係のない記載がなされているけれども，取消処分の対象は在留資格変更許可及び在留期間更新許可として具体的に特定されており，その取消理由が当該許可に係る在留資格の基礎となる事情に関わるものであることは，関係者であれば何人にも容易に理解可能である。
そうすると，本件取消処分については，処分庁である被告法務大臣の真意と被処分者である原告夫の認識が一致しているから，本件通知書の処分理由欄の記載は一見明白な誤記にすぎず，違法をもたらすものではないというべきである。
ウ　なお，行政処分が無効となるのは，当該処分に明白かつ重大な瑕疵がある場合に限られるというべきところ，上記のとおり，本件通知書の処分理由が誤っていた点は，本件取消処分の違法をもたらすものとは解されず，ましてや処分を無効ならしめるものということはできず，この点に関する原告夫の主張には理由がない。
(2)　次に，原告夫は，遡及的に取消処分を行うことは被処分者に与える不利益が著しいから許されない旨主張するので，この点について判断する。ア　一般に，処分の職権取消しとは，行政処分に瑕疵ある場合，行政庁が自発的にその効力を失わしめることを指すが，違法な状態を是正するものであるから，法律による行政の原理に照らすと，明文の規定がなくとも原則としてこれを行うことが許され，かつその効果は遡及すると解される。もっとも，相手方に一定の利益を与えるいわゆる受益的行政処分については，その取消しにより関係者の利益を著しく害する場合など，条理上，行政庁による取消権の行使が制限される場合があるというべきであるが，この場合においても，違法な処分を放置することによる公益上の不利益が，処分の取消しにより関係人に及ぼす不利益に比べてはるかに重大であると認められる場合には，これを取り消すことについて公益上の必要があると認められるので，当該取消処分は適法であると解するのが相当である（昀高裁第二小法廷昭和３１年３月２日判決，民集１０巻３号１４７頁参照）。
イ　これを本件についてみるに，原告夫に対する別表ＡないしＧの在留資格変更許可及び在留期間更新許可は，原告夫が法及び告示の定める「定住者」の資格を取得すべき実体上の身分関係を有しないにもかかわらず，偽造ないし変造された本件証明書を提出することにより，被告法務大臣を欺罔して取得したものであり，同原告のこのような行為はわが国の出入国管理秩序を乱す不法なものであるといわざるを得ない。かかる不法な手段で在留資格変更許可及び在留期間更新許可の申請をした者が取消処分により在留資格を喪失するという不利益を被ることはむしろ当然というべきであり，このような違法な許可を放置することは国の出入国管理秩序の維持という観点からすると到底許されないというべきである。
したがって，本件取消処分に何ら違法はなく，この点に関する原告夫の主張も採用できない。
(3)　以上のとおり，本件取消処分が無効であるとは認め難い。２　争点(2)（第１次退令発付処分の無効）について(1)　まず，本件取消処分が無効といえないことは前記１で判断したとおりであるから，これを前提とする原告夫の主張には理由がない。
(2)　次に，原告夫は，口頭審理放棄が錯誤により無効であり，又は適正手続違背により効力を生じない等と主張するので，この点について判断する。ア　証拠（乙１２，１５，１６，１９，２０，４０，４５ないし４７，原告夫本人）によれば，原告夫は，平成１２年６月１９ないし２２日当時，日常生活で使用する程度の日本語を理解する能力はあり，平仮名と片仮名も読むことができたこと，原告夫は，同月１９日の名古屋入管入国警備官による調査の際，なぜ本件取消処分を受けたかは理解している，こうなった以上帰国するしかないことは承知しているので家族４人で帰国できるようお願いすると述べており，同月２２日の名古屋入管入国審査官による審査の際には，うその書類を使ってビザをもらっていたのは悪いことなのでもうペルーに帰りたいと思う旨述べた上，（退去強制事由の）認定に服し口頭審理の請求はしないと供述しており，これらの供述調書についてはそれぞれ読み聞かせられた上で署名指印していること，原告夫は，同月２２日の名古屋入管入国審査官の審査終了後，同審査官から法２４条４号ロに該当する旨の認定通知書を交付されたが，同通知書には「上記の認定に不服があるときは，この通知を受けた日から３日以内に，特別審理官に対し，口頭審理の請求ができます。」と記載され，スペイン語による訳文が併記されていたこと，同入管入国審査官は，原告夫に上記認定通知書を交付した後，認定に伴う法律上の効果を説明するとともに，認定に服しないときは３日以内に口頭審理の請求ができる旨告げたが，原告夫は「もういい。ペルーに帰る。」と述べて，スペイン語と日本語により，「入国審査官の退去強制事由に該当する旨の認定に服し，口頭審理の請求を放棄する」旨の文章が併記された口頭審理放棄書に署名指印したこと，原告妻は，同月１９日の名古屋入管入国警備官による調査の際には，家族と共に早くペルーに帰りたい旨述べていたこと，原告夫が口頭審理の請求をしたい旨の記載のある被収容者申出書（ＡＰＰＬＩＣＡＴＩＯＮ　ＦＯＲＭ）を提出したのは同月２３日であり，同月２２日の第１次退令発付処分前に原告夫からこのような申し出がなされた事実はないこと，以上の事実が認められる。


イ　一般に，公法上の意思表示についても，その性質に反しない限り，私法上のそれに関する法理が類推適用されるべきものであるが，前者においては取引の安全の確保の要請が後退する反面，公法秩序の早期安定の要請が強く働くので，意思表示の欠缺，瑕疵に関する法理をそのまま持ち込むことは相当でない。例えば，表意者に錯誤が存したからといって直ちに無効をもたらすものではなく，その錯誤の内容の重大性と効力を否定した場合の公法秩序の動揺を比較衡量し，効力を維持することが正義に反すると考えられる場合に限って無効と解するのが相当である。
しかるところ，原告夫は，口頭審理放棄当時，妻が在留希望を有することや在留特別許可の制度が存することを知らなかったので，口頭審理放棄は錯誤により無効であると主張するが，同主張は，口頭審理放棄の意味，効果を誤信したものではなく，動機の錯誤に関するものにすぎないのに対し，これを受けて被告主任審査官が第１次退令発付処分を行い，これが執行されるなど，次の行政手続が形成されているから，その効力を否定するのは相当でないといわざるを得ない。
ウ　また，法は，退去強制手続において，不法在留の容疑者に対し在留特別許可制度について通知ないし教示を行うべきことを定めておらず，５０条１項に照らしても，同制度は恩恵的手続として設けられたものであることが明らかであるから，在留特別許可につき教示しなかったことが手続的な違法原因に該当するとの原告夫の主張は理由がない。
そして，法４７条４項は，不法在留の容疑者が法２４条所定の退去事由がある旨の入国審査官の認定に服した場合には，被告主任審査官は，当該容疑者に対して口頭審理の請求をしない旨の文書に署名させた上で，すみやかに退去強制令書を発付しなければならないと定めており，前記認定のとおり，原告夫は，同月２２日，自己の意思により名古屋入管入国審査官の認定に服する旨の意思表示をしたのであるから，被告主任審査官が，同日，原告夫に口頭審理放棄書に署名指印させた上，第１次退令発付処分を行ったことは，法に基づく当然の手続というべきであって，何らの違法はない。原告夫は，被収容者申出書を提出したことにより適法に口頭審理の請求をしたから，第１次退令発付処分は無効であると主張するが，前記認定のとおり，同原告が口頭審理の請求をしたいと申し出たのは第１次退令発付処分の後であるから，そのような口頭審理の請求は法的意味を有しないというべきであり，原告夫の主張は採用できない。
(3)　以上のとおり，第１次退令発付処分に無効原因があるとは認め難い。
３　争点(3)（本件裁決の違法性）について
(1)　外国人は，憲法上，わが国に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん，在留の権利ないし引き続きわが国に在留することを要求する権利を保障されているものではない（前掲昀高裁大法廷昭和５３年１０月４日判決）。また，法５０条１項の在留特別許可は，被告法務大臣の広範な自由裁量に委ねられており（昀高裁第三小法廷昭和３４年１１月１０日判決・民集１３巻１２号１４９３頁），その判断の基礎とした重要な事実に誤認があること等により判断が全く事実の基礎を欠いたり，事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により上記判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかである場合でない限り，その裁量権の行使が違法となることはないと解するのが相当である。この点について，甲事件原告らは，児童の権利条約が被告法務大臣の裁量権を制約する旨主張するところ，確かに上記裁量権の行使に当たって児童の人権が十分に考慮されなければならないことはいうまでもないが，同原告らが上記主張のよりどころとする児童の権利条約は，９条４項において，父母の一方若しくは双方，又は児童自身が退去強制の対象となる場合があることを前提とした規定であるから，同条約３条にいう昀善の利益が，わが国の在留制度の枠内で保障されるにすぎないものであることは明らかである。また，不法な手段で入国ないし在留を継続した者であっても，入国後，その者ないしその者の子が学齢に達し，一定の期間を経過したという既成事実が発生しさえすれば，常に適法な在留資格を取得し得ると解することは，わが国の国益及び健全な法感情ないし社会常識に合致しないから，在留特別許可に関する裁量権の行使については，当該外国人の入国及び在留の経緯等を含む一切の事情が考慮されるべきであり，児童の福祉の点のみが特別に重視されるべきであるとする甲事件原告らの主張は採用できない。
(2)　以上を前提として，甲事件原告らに在留特別許可を付与しないこととした本件裁決に裁量権の濫用が存するか否かにつき判断するに，証拠（甲１５の１，２，２９，乙１２，１５，２０，２１，２７の１，２９の２，原告夫本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告夫の実母は，原告夫が１１歳のころからＸと交際するようになり，以後，原告夫は，Ｘを継父として成長したが，その後平成２年までの間は，特に必要性を感じなかったため，Ｘと養子縁組することはなかった。Ｘは弁護士で，ペルーのチャンゴヤペ市の市長を３期務めた経験を有し，平成１０年まではトリビージョ大学で政治学の教鞭をとっており，原告ら家族がペルー在住当時は，その生活について全面的に援助を行っていた。
イ　原告夫は，ＩＤＡＤ大学２年を卒業後，昭和６２年ころからペルーの会社で稼働しつつ，原告妻と交際していた（平成３年２月ころ，婚姻）が，生活が楽でなかったため，日本で稼働して経済的に豊かな生活をしたいと考え，日本への入国を希望するようになった。このため，原告夫は，平成２年になって，それまで必要性を感じていなかったＸとの養子縁組を行い，ペルーにいた出入国ブローカーであるＹなる人物に３０００米ドルを支払って日本への入国手続を依頼した。Ｙは原告夫から受領した出生証明書等を利用して本件証明書を偽造ないし変造した。


ウ　原告夫は，わが国に入国後，稼働関係が安定したことから，原告妻及び原告長男を順次呼び寄せた。同原告らは，在留許可の変更ないし更新申請のうち，原告夫の別表Ａ’ないしＣ’の申請，原告妻のａ’ないしｃ’の申請及び原告長男のア’及びイ’の申請については，いずれも前記Ｙの関係者に依頼してこれを行っていたが，平成６年のＤ’以降の申請については，原告夫がある程度日本語を話せるようになったため，原告夫が代表して自ら手続を行うこととし，Ｙのオフィスから関係書類の交付を受けた。原告夫及び原告妻は，遅くとも平成６年１１月ころまでには，本件証明書が偽造ないし変造されたものであること及びこのような偽造書類を使用しなければ適法な在留資格は与えられないことを知るに至ったが，同原告らは，在留資格を得るためには偽造ないし変造に係る本件証明書を提出，使用することもやむを得ないと判断し，その後も本件証明書を使用して，自ら別表記載のとおり在留期間更新申請を行い続けた。
エ　原告妻は，退去強制手続開始当初である平成１２年６月１９日には，原告夫がペルーに帰国するのであれば，家族で一緒に帰国しようと考えていたが，友人から在留特別許可の制度について聞いたため，子らの教育や今後の生活のことを考えると日本に残って働いた方がよいとの考えから，在留を希望するようになった。原告夫は，家族４人で共に生活することを希望している。オ　原告長男及び原告次男は，家庭内では日本語のほか，わずかにスペイン語を使用して会話しており，原告長男は幼児語程度のスペイン語は話すことができる。
(3)ア　前記前提事実及び上記(2)で認定した事実によれば，原告夫及び原告妻は，専ら経済的動機からわが国に入国し，稼働してきたものであり，その手段として偽造ないし変造された本件証明書を使用して在留資格を不正に取得し，遅くとも平成６年１１月ころには本件証明書が偽造されたものであることに気づいていたにもかかわらず，その後も自ら不正な手段による在留期間更新申請を続け，本件取消処分のなされた平成１２年６月までの約５年半余り不法在留及び不法就労を継続してきたものであるところ，同原告らの上記行為は，わが国の出入国管理秩序を無視した違法なものといわざるを得ず，かかる違法行為に及んだ者に対して在留特別許可を行わないことが裁量権の濫用に該当するのは極めて特殊な場合に限定されるというべきである。イ　この点につき，甲事件原告らは，裁量権濫用の事情として原告長男及び原告次男の学習権について主張しているところ，なるほど，原告長男は，わが国において小学校の教育課程を終了して現在中学校に通学中であり，ペルーに帰国した場合，環境の変化や生活習慣，言語の問題によりある程度の困難に直面することが予想されないではない。しかしながら，このような事態はひとり原告長男のみに発生するものではなく，父母の海外勤務等に伴って適応のための努力を余儀なくされている者は多数存在するのであるから，学習や生活の上で決定的な支障となるとは考え難い。しかも，原告長男は，原告夫及び原告妻が本件証明書が偽造されたものであることに気づいた平成６年１１月当時，いまだ小学校に入学していなかったのであって，原告長男がペルーに帰国するについて上記のような困難が予想される状況に立ち至ったのは，本件証明書が偽造であることを認識した後も，なお，不正な手段で在留を継続することを選択した原告夫及び原告妻の判断に負う部分が大きい。また，原告次男は，平成９年７月に出生し，いまだ４歳と幼少であり，可塑性に富む年齢であって，ペルーに帰国した場合の適応は比較的容易であると考えられる。
原告妻については，原告長男及び原告次男の母親であるという以外に，在留特別許可を相当とするような特段の事情は何ら存在せず，原告妻自身，在留を希望する理由として，子どもの教育の問題以外には経済的理由を挙げるにすぎない。しかし，原告ら家族がペルーで生活していた当時の状況は前記(2)で認定したとおりであって，昀新のペルー情勢をしんしゃくしても，なお，原告らについて，ペルーに帰国することが困難な特段の事情があるとはおよそ認め難い。
ウ　以上の認定，判断に，原告夫に対する第１次退令発付処分が有効と解されることを総合すれば，甲事件原告らに在留特別許可を与えないこととした本件裁決に裁量権を逸脱した違法は存しないというべきである。(4)　また，甲事件原告らは，平等原則を根拠に，本件裁決は裁量権濫用に該当すると主張するが，原告らは単に当該家族の年齢構成等を主張するのみで，在留特別許可を得た他の事案との個別的，具体的類似点について何ら主張しないから，仮に同原告ら主張のとおりイラン国籍の５家族に対して在留特別許可が発せられた事実があるとしても，当該許可がどのような事情を考慮してなされたものであるかは全く不明であり，平等原則違反の主張としてはそれ自体不十分であるというほかない。
４　争点(4)（第２次退令発付処分の違法）について本件裁決に違法がないことは前記３のとおりであるから，その違法を前提とする第２次退令発付処分の違法に関する甲事件原告らの主張に理由がないことは明らかである。
５　結語
以上の次第で，原告らの本件各請求はいずれも理由がないからこれらを棄却し，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官      加　藤　　幸　雄
裁判官      橋　本　　都　月
裁判官      富　岡　　貴　美
（別表省略）


主文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，１，２審を通じて，被控訴人の負担とする。
事実
第１　申立て
主文同旨（ただし，被控訴人は，当審において，「控訴人は，被控訴人に対し，３５０万円及びこれに対する平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。」に請求を減縮した。）
第２　事案の概要
１　請求原因
(1)消費貸借契約の締結
被控訴人は，平成１２年２月１３日，控訴人に対し，３６０万円を貸し付け，控訴人は，その際，被控訴人に対し，年２７．９パーセントの割合による利息金を支払うことを約した。
(2)催告
被控訴人は，平成１２年１０月１６日，控訴人に対し，残元金を５日以内に支払うよう書面で催告し，同書面は同月１８日控訴人に配達された。よって，被控訴人は，控訴人に対し，消費貸借契約に基づき残元金３５０万円及びこれに対する催告期限の翌日である平成１２年１０月２４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
２　請求原因に対する認否
(1)請求原因(1)の事実は否認する。
(2)請求原因(2)の事実は認める。
３　被控訴人の本案前の主張
控訴人は，平成１３年３月２日，本件控訴を取り下げた。
４　本案前の主張に対する控訴人の反論（詐欺）
被控訴人は，平成１３年３月１日，控訴人に対し，「お前の弁護士とは和解することで合意ができている。裁判を取り下げて，差押えをしている財産を全部返してやる。」などと虚偽の事実を申し述べ，控訴人をして，いかにも円満に解決ができ，金銭的負担をしなくても済むものと誤信させ，よって本件控訴を取り下げさせたものである。なお，控訴人は，やや知能程度が低く，騙され易い性格であったため，被控訴人の口車に乗ってしまったものである。
したがって，本件控訴の取下げは，被控訴人の詐欺によるものであるから，民事訴訟法３３８条１項５号を類推適用し，無効である。
５　本案前の主張についての被控訴人の再反論
被控訴人は，控訴人に対し，「かなりまけてあげるので，控訴を取り下げて欲しい。」と頼み，控訴人もこれを了解した。また，控訴人は，大阪高等裁判所で，裁判所書記官から，控訴の取下げ及びその他の訴訟手続についての一般的な説明を受けた。控訴人は，その上で，本件控訴を取り下げたものである。したがって，控訴人が錯誤によって本件控訴を取り下げたものであるとの主張であれば，これを争わないが，被控訴人が詐欺をしたことは強く争う。
理由
１　本件控訴の取下げについて
(1)一件記録によれば，以下の事実を認めることができる。ｱ　被控訴人は，平成１２年１１月２日，和歌山地方裁判所田辺支部に，本件訴訟を提起した。和歌山地方裁判所田辺支部は，平成１２年１１月２２日午前１０時に口頭弁論期日を指定し，同月８日，控訴人に対し，訴状の副本と期日呼出状を送達した。
ｲ　和歌山地方裁判所田辺支部は，平成１２年１１月２２日午前１０時，口頭弁論期日を開いたところ，被控訴人は出頭したが，控訴人は出頭しなかったので，被控訴人に訴状を陳述させた上，弁論を終結し，本訴請求を認容する判決を言い渡した。調書判決の正本が，平成１２年１１月２５日，控訴人に送達された。ｳ　控訴人は，調書判決の正本を受領した後，直ちに和歌山地方裁判所田辺支部に電話をして，調書判決の内容は身に覚えのないものであると述べたところ，弁護士に相談することを勧められた。そこで，控訴人は，平成１２年１１月２９日，和歌山弁護士会に，弁護士の斡旋を申し立て（乙第６号証），控訴人代理人に相談をし，本件訴訟等の解決を委任した。
ｴ　被控訴人は，平成１２年１１月２９日及び同年１２月５日の２回にわたり，和歌山地方裁判所田辺支部に調書判決に対する執行文付与を申請し，同裁判所から執行文の付与を受けた。被控訴人は，執行文付与を受けた調書判決の正本に基づき，控訴人の預貯金及び不動産を差し押さえた。
ｵ　控訴人代理人は，平成１２年１１月３０日，控訴人が被控訴人から金銭を借りたことはないとの理由で，調書判決に対する控訴を申し立てた。また，控訴人代理人は，平成１２年１２月５日，和歌山地方裁判所田辺支部に，同様の理由で，強制執行の停止を申し立てた。和歌山地方裁判所田辺支部は，控訴人に担保として２０万円を供託させた上，同月６日，調書判決に基づく強制執行を停止する決定をした。
ｶ　被控訴人は，控訴人に対し，預貯金及び不動産に対する強制執行を取り下げ，金銭の請求もしないので，控訴人代理人に対する委任契約を解除し，本件控訴を取り下げるように申し入れた。控訴人は，被控訴人の申入れを信じて，被控訴人が準備した控訴人代理人との委任契約を解除する訴訟代理人委任契約解除書と題する平成１３年３月１日付の書面（乙第８号証）に署名及び押印した。被控訴人は，控訴人代理人に対し，訴訟代理人委任契約解除書を内容証明郵便で郵送した。ｷ　控訴人代理人は，訴訟代理人委任契約解除書を受領し，これに不審を覚え，控訴人に連絡した上，平成１３年３月２日午前１０時ころ，控訴人代理人事務所に来るように指示した。ところが，被控訴人は，控訴人から，控訴人代理人の指示を聞き，平成１３年３月２日早朝，控訴人を車に同乗させて，控訴人代理人事務所に行かず，当庁に赴いた。
ｸ　控訴人は，被控訴人から頼まれて，被控訴人が準備した控訴取下書に署名及び押印をしていたが，被控訴人に対する不信感から，当庁に赴く前に，これを破り捨てた。しかし，控訴人は，被控訴人に勧められ，当庁において，裁判所書記官から，控訴の取下げについての説明を受けた。さらに，控訴人は，当時の勤務先の経営者であったＡに電話をしたところ，被控訴人が，Ａに対し，和解をするため，訴え及び強制執行を取り下げるとの話をした。そこで，控訴人は，被控訴人が作成した控訴取下書に署名及び押印をし，これを当庁に提出した。ｹ　控訴人代理人は，控訴人から前記のような事情を聞き，改めて本件訴訟の委任を受けるとともに，平成１３年３月７日，当庁に，本件控訴の取下げは，被控訴人の詐欺によるものであるから，無効であるとして，口頭弁論期日指定の申立てをした。


(2)前記(1)認定の事実に，当審における控訴人本人尋問の結果及び弁論の全趣旨により認められる，控訴人は，知能程度が低く，騙され易い性格であることをも勘案すれば，控訴人は，被控訴人から，預貯金及び不動産に対する強制執行を取り下げ，金銭の請求もしない旨の虚偽の事実を申し述べられ，これを信じて本件控訴を取り下げたことが認められる。したがって，本件控訴の取下げは，被控訴人の詐欺によってなされたものであるから，民事訴訟法３３８条１項５号の法意に照らし，無効と解するのが相当である。
当審における被控訴人本人尋問中には，被控訴人が控訴人に対し，強制執行を取り下げるとは述べておらず，本件控訴を取り下げ，被控訴人も請求金額を譲歩すると述べたにすぎないとの供述部分がある。しかし，前記(1)認定のとおり，控訴人は，調書判決受領後一貫して被控訴人の請求を争っていること，控訴人代理人に訴訟を委任して，本件控訴及び強制執行の停止をそれぞれ申し立てていること，控訴人が本件控訴の取下げについて控訴人代理人に相談するのを被控訴人が妨げていること，控訴人は，本件控訴の取下書を提出する前に，一度取下書を破り捨てていること，控訴人がＡに本件控訴の取下書の提出を相談した際，被控訴人がＡに訴え及び強制執行を取り下げると話したこと，控訴人はその後本件控訴の取下書を作
成した上，これを当庁
に提出していることなどの事実を勘案すれば，被控訴人が控訴人に預貯金及び不動産に対する強制執行を取り下げ，金銭の請求もしない旨を申し述べたからこそ，控訴人が本件控訴を取り下げたと考えるのが相当であり，被控訴人が控訴人に対しそのような事実を述べなかったにもかかわらず，控訴人が本件控訴を取り下げるとは考え難い。したがって，当審における被控訴人本人尋問中の前記供述は採用できない。
２　消費貸借契約の締結について
(1)被控訴人は，平成１２年２月１３日，控訴人に対し，３６０万円を貸し付けたと主張する。そして，控訴人が署名及び押印した金銭消費貸借契約書（甲第３号証）が存在し，また，被控訴人は，当審における本人尋問において，被控訴人の主張に沿う供述をしている。
(2)しかし，以下の事情に，前記１で認定した事実をも勘案すれば，控訴人が当審における本人尋問において供述するとおり，控訴人が甲第３号証に署名及び押印をした際に甲第３号証は白紙であった疑いがあるから，甲第３号証が真正に成立したとの推定は覆されたと認めるのが相当であり，また，当審における被控訴人本人尋問中の前記供述を採用することもできないというべきである。ｱ　被控訴人は，当審における本人尋問において，控訴人に対し３６０万円を貸し付けた理由を，控訴人が結婚相手を探すために中国に渡航する費用及び結婚費用等に充てるためであったと供述している。
しかし，当審における控訴人本人尋問の結果によれば，控訴人は，当時，５００万円以上の預貯金を有しており，控訴人の中国への渡航費用及び結婚費用等は，前記預貯金から支払っていたことが認められる。したがって，控訴人の中国への渡航費用及び結婚費用等に充てるため３６０万円を貸し付けたとする当審における被控訴人本人尋問中の前記供述部分は採用できない。ｲ　乙第７号証，当審における控訴人本人尋問の結果によれば，控訴人は，結婚相手として中国女性の紹介を受けるために知り合ったＢから，平成１２年２月ころ被控訴人を紹介され，以後被控訴人と交友するようになったことが認められる。したがって，被控訴人が，知り合って１か月も経過しない控訴人に対し，３６０万円もの金員を貸し付けるとは考え難い。
ｳ　被控訴人は，当審における本人尋問において，控訴人に対し貸し付けた３６０万円は，自宅の金庫に保管していた４６０万円の一部であり，この４６０万円は，平成１１年１０月ころ被控訴人が始めた食品製造業の開業及び運転資金として親から借りた１０００万円の残金であると供述している。しかし，被控訴人は，当審における本人尋問において，前記４６０万円は仕入代金の支払い等に充てるため自宅の金庫に保管していたものであり，平成１２年１０月末ころ営業不振により食品製造業を廃業したと供述している。これらの供述を前提とすれば，廃業の約８か月前に仕入代金の支払い等に充てるために保管していた現金のうち３６０万円を控訴人に対し貸し付けたことになり，そのような時期に事業に必要な資金を貸し付けたとすることは不自然である。したがって，被控訴人が控訴人に対し貸し付けた３６０万円は被控訴人が自宅の金庫に保管していた４６０万円の一部であるとする当審における被控訴人本人尋問中の前記供述は採用できない。
ｴ　被控訴人は，当審における本人尋問において，控訴人に対し貸し付けた３６０万円の返済時期について，控訴人が結婚して落ち着いたときに，協議をすることになっていたと供述している。
しかし，前記ウのとおり，被控訴人が控訴人に対し貸し付けた３６０万円が被控訴人の仕入代金の支払い等に充てるために自宅の金庫に保管していたものであれば，被控訴人はできるだけ早く返済を受ける必要がある。したがって，被控訴人が控訴人に対し貸し付けた３６０万円の返済時期は控訴人が結婚して落ち着いたときに協議することになっていたとの当審における被控訴人本人尋問中の前記供述は採用できない。
ｵ　被控訴人は，当審における本人尋問において，被控訴人が甲第３号証の不動文字部分を作成し，３６０万円を貸し付けた平成１２年２月１３日の約１週間後に，被控訴人が甲第３号証の金額及び貸付日を記入し，控訴人に住所及び氏名を記載してもらったと供述している。
しかし，貸付けの約１週間後に金銭消費貸借契約書を作成したというのは不自然である。したがって，３６０万円を貸し付けた約１週間後に控訴人が甲第３号証に住所及び氏名を記載したとの当審における被控訴人本人尋問中の前記供述部分は採用できない。
ｶ　当審における被控訴人本人尋問中には，被控訴人が控訴人に対し貸し付けたのは３６０万円であったが，被控訴人が利益を得る目的で，甲第３号証の貸付金額を４００万円と記載したとの供述がある。
しかし，甲第３号証によれば，本件貸付けについては，年２７．９パーセントの割合による利息が付されているから，被控訴人は，利息によって利益を得ることができ，さらに利益を得る目的で４００万円と記載したというのは不自然である。したがって，被控訴人が利益を得る目的で甲第３号証の貸付金額を４００万円と記載したとの当審における被控訴人本人尋問中の前記供述部分は採用できない。
ｷ　当審における控訴人本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，知能程度が低く，騙され易い性格であることが認められる。したがって，被控訴人に指示されるまま，白紙であった甲第３号証に署名及び押印した可能性も否定できない。


平成１１年（行ケ）第１８０号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告            【Ａ】
訴訟代理人弁理士            【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
被　　　　　　告            株式会社ジェイアール東日本企画
代表者代表取締役            【Ｆ】
訴訟    代理人　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｉ】
主　　　　文
特許庁が平成１０年審判第４００２１号事件について平成１１年４月１２日にした審決のうち、登録第３０３８３５８号実用新案の明細書の請求項第７項に記載された考案についての登録を無効とするとの部分を取り消す。原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを７分し、その１を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成１０年審判第４００２１号事件について平成１１年４月１２日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
原告は、考案の名称を「乗物の広告装置」とする登録第３０３８３５８号実用新案（平成８年１２月３日実用新案登録出願、平成９年３月２６日設定登録。以下、「本件考案」という。）の実用新案権者である。
被告は、平成１０年１０月１６日、本件考案の登録を無効とすることについて審判を請求をした。
特許庁は、この請求を平成１０年審判第４００２１号事件として審理した結果、平成１１年４月１２日、本件考案の請求項第１項ないし第７項に記載された考案についての登録を無効とする旨の審決をし、その謄本は、同年５月２４日原告に送達された。
２　本件考案の要旨
(1)　請求項第１項に記載された考案（以下「本件考案１」といい、他の請求項の考案についても同様に略称する。）の要旨
列を成して配置された複数の座席のうち、ひとつの座席の前に配置されている座席の背後に、テーブルの表面を前記ひとつの座席の前に配置されている座席の背もたれ部背面側に向けテーブルの表面を前記ひとつの座席の前に配置されている座席側に臨む第１姿勢と、水平に開いた第２姿勢とに揺動可能な前記ひとつの座席に着座している人が使用するためのテーブルの広告装置において、前記テーブルの裏面に第１姿勢で前記ひとつの座席に着座している人からみて正立状態となるシート状の広告情報が表示された表示シートを着脱交換可能に装着したことを特徴とする乗物の広告装置。
(2)　本件考案２の要旨
列を成して配置された複数の座席のうち、ひとつの座席の前に配置されている座席の背後に、テーブルの表面を前記ひとつの座席の前に配置されている座席の背もたれ部背面側に向けテーブルの表面を前記ひとつの座席の前に配置されている座席側に臨む第１姿勢と、水平に開いた第２姿勢とに揺動可能な前記ひとつの座席に着座している人が使用するためのテーブルの広告装置において、前記テーブルの裏面に第１姿勢で前記ひとつの座席に着座している人からみて正立状態となるシート状の広告情報が表示された表示シートが着脱交換可能に装着さ
れ、
前記表示シートは剥離性粘着剤層を介して前記テーブルの裏面に装着されるようにしたことを特徴とする乗物の広告装置。
(3)　本件考案３の要旨
列を成して配置された複数の座席のうち、ひとつの座席の前に配置されている座席の背後に、テーブルの表面を前記ひとつの座席前に配置されている座席の背もたれ部背面側に向けテーブルの表面を前記ひとつの座席の前に配置されている座席側に臨む第１姿勢と、水平に開いた第２姿勢とに揺動可能な前記ひとつの座席に着座している人が使用するためのテーブルの広告装置において、前記テーブルの裏面に第１姿勢で前記ひとつの座席に着座している人からみて正立状態となるシート状の広告情報が表示された表示シートが着脱交換可能に装着さ
れ、
前記表示シートは透明または不透明の合成樹脂製フィルムから成り、剥離性粘着剤層を介して前記テーブルの裏面に装着されるようにしたことを特徴とする乗物の広告装置。
(4)　本件考案４の要旨
前記表示シートは、前記テーブルの裏面への装着前においては剥離性粘着剤層を介して剥離シートに貼着され、前記テーブルの裏面への装着に際して前記剥離シートを剥がして使用することを特徴とする請求項１～３（本件考案１～３）のいずれか１項に記載の乗物の広告装置。
(5)　本件考案５の要旨
列を成して配置された複数の座席のうち、ひとつの座席の前に配置されている座席の背後に、テーブルの表面を前記ひとつの座席の前に配置されている座席の背もたれ部背面側に向けテーブルの表面を前記ひとつの座席の前に配置されている座席側に臨む第１姿勢と、水平に開いた第２姿勢とに揺動可能な前記ひとつの座席に着座している人が使用するためのテーブルの広告装置において、前記テーブルの裏面に第１姿勢で前記ひとつの座席に着座している人からみて正立状態となるシート状の広告情報が表示された表示シートが着脱交換可能に装着さ
れ、
前記表示シートは前記テーブルの裏面に備えられた表示シート収納部に収納されるようにしたことを特徴とする乗物の広告装置。
(6)　本件考案６の要旨
旅客機、旅客車等の乗物の機内または車内に列を成して配置された複数の座席のうち、ひとつの座席の前に配置されている座席の背後に、テーブルの表面を前記ひとつの座席の前に配置されている座席の背もたれ部背面側に向けテーブルの表面を前記ひとつの座席の前に配置されている座席側に臨む第１姿勢と、水平に開いた第２姿勢とに揺動可能な前記ひとつの座席に着座している人が使用するためのテーブ


ルの広告装置において、
前記テーブルの裏面に第１姿勢で前記ひとつの座席に着座している人からみて正立状態となるシート状の広告情報が表示された表示シートを着脱交換可能に装着したことを特徴とする乗物の広告装置。
(7)　本件考案７の要旨
列を成して配置された複数の座席のうち、ひとつの座席の前に配置されている座席の背後に、テーブルの表面を前記ひとつの座席の前に配置されている座席の背もたれ部背面側に向けテーブルの表面を前記ひとつの座席の前に配置されている座席側に臨む第１姿勢と、水平に開いた第２姿勢とに揺動可能な前記ひとつの座席に着座している人が使用するためのテーブルの広告装置であって、前記座席はこの座席に着座する人の尻部を支えるクッション性を有した座部と前記着座する人の背中を支えるクッション性を有した背もたれ部と前記着座する人の腕および肘を支える肘掛け部とを含み、前記座席は座席の下側に設けられた脚部によって支持されるとともに、前記座席はリクライニング機構によって背もたれ部を着座する人の所望の傾斜角度に保持することが可能であって、前記肘掛け部は背もたれ部側の基端部を肘掛け部支持体に回動自在に取り付けられ、肘掛け部の先端部には吸い殻入れが設けられ、前記座席の背もたれ部の背面部には、金属製の枠体と前記枠体に取り付けられた合成繊維製の編とによって構成されるポケット部と、前記第１姿勢においてテーブルを背もたれ部の収納用凹部に保持することができる合
成樹脂製の係止具を含む係止装置とが設けられ、
前記テーブルは合成樹脂製であって、テーブルの表面にはコップ置き用の凹部が設けられ、テーブルの裏面の前記第１姿勢において上側となる上端部中央付近には前記係止具が嵌合される係止用凹部が設けられ、乗物の進行方向に沿う面に略平行なテーブルの側面の前記第２姿勢におけるテーブルの前記背もたれ部側の基端部には合成樹脂製または金属製の支持アームの上端部に形成される支持ピン用凹部に嵌合する支持ピンと回動ピン用凹溝に嵌合する回動ピンが形成され、前記支持ピンおよび回動ピンによってテーブルが支持アームの上端部に回動自在に装着され、支持アームの下端部に形成された軸受によって支持アームは座席に揺動自在に装着され、支持アームは前記第２姿勢において支持アームの下端部に設けられた支持アーム規制ねじが座席内部に設けられた支持アーム規制片に当接することによってテーブルの表面が水平に保持されるような一定の傾斜を保持することができ、前記テーブルの裏面に前記第１姿勢で前記ひとつの座席に着座している人からみて正立状態となるシート状の広告情報が表示された表示シートが着脱交換可能に装
着され、
前記表示シートは透明または不透明の合成樹脂製フィルムから成り、剥離性粘着剤層を介して前記テーブルの裏面に装着され、前記テーブルの裏面への装着前においては剥離性粘着剤層を介して剥離シートに貼着され、前記テーブルの裏面への装着に際して前記剥離シートを剥がして使用することを特徴とする乗物の広告装置。
３　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、審決は、本件考案の要旨を前記２のとおり認定した（なお、本件考案１ないし３及び５ないし７については、本件明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項１ないし３及び５ないし７の各記載に一部誤記があると解釈して、前記２のとおり認定した。）上、
①本件考案１は甲第３号証（特開平６－２５９０２７号公報。審判甲第２号証）に
記載された考案であるから、新規性を欠き、
②本件考案２ないし４は甲第３号証及び甲第４号証（「図解プラスチック用語辞典第２版」日刊工業新聞社、１９９４年１１月２７日発行、６０７頁及び８６６頁。審判甲第３号証）により進歩性を欠き、
③本件考案５は甲第３号証及び甲第５号証（実開昭６２－５２５４２号公報。審判甲第６号証）により進歩性を欠き、
④本件考案６は甲第３号証に記載された考案であるから、新規性を欠き、⑤本件考案７は甲第３号証、甲第４号証及び周知技術により進歩性を欠き、いずれも実用新案法３条の規定に違反して登録されたものであり、その登録を無効にすべきである旨判断した。
第３　審決の取消事由
１審決の認否
(1)審決の理由１（手続の経緯・本件考案）、同２（請求人（被告）の主張）、同３（被請求人（原告）の主張）及び同４（甲各号証）は認める。(2)　同５（対比・判断）の①（本件考案１について）中、対比（審決書１６頁７行ないし１８頁８行）のうち、甲第３号証に記載のものにおける「着脱容易」が本件考案１における「着脱交換可能に装着」に、「広告物表示材及びこれに取り付けた乗物内露出物」が「乗物の広告装置」にそれぞれ相当すること（同１７頁２行ないし４行）、及び両者は、「前記テーブルの裏面に第１姿勢で前記ひとつの座席に着座している人からみて所定状態となるシート状の広告情報が表示された表示シートを着脱交換可能に装着したことを特徴とする乗物の広告装置。」である点で一致」すること（同１７頁末行ないし１８頁４行）、相違点についての判断（同１８頁１０行ないし末行）及びまとめ（１９頁１行ないし４行）は争い、その余は認める。
同②（本件考案２について）中、対比（審決書１９頁６行ないし９行）、及び相違点についての判断のうち甲第４号証（審判甲第３号証の記載の認定（同１９頁１０行ないし１８行）は認め、その余は争う。
同③（本件考案３について）中、対比（審決書２０頁１６行ないし１９行）、及び相違点についての判断のうち「甲第２号証（本訴甲第３号証）中には、広告媒体が圧接密着されるシート状物に関し「シート状物２１は表面が平滑なシートであればどのような材質でもよいが、通常合成樹脂フィルム例えば塩ビ、ポリエチレン又はポリプロピレンなどが最も簡便である」と記述されている」こと（同２１頁２行ないし７行）は認め、その余は争う。
同④（本件考案４について）中、「本件考案４は、本件考案１乃至３のいずれか１の考案に、「表示シートは、テーブルの裏面への装着前においては剥離性粘着剤層を介して剥離シートに貼着され、前記テーブルの裏面への装着に際して前記剥離シートを剥がして使用する」という構成を付加したものである」こと（審決書２２頁７行ないし１２行）は認め、その余は争う。
同⑤（本件考案５について）中、対比（審決書２３頁９行ないし１３行）は認め、その余は争う。


同⑥（本件考案６について）中、「本件考案６は、本件考案１に「旅客機、旅客車等の乗物の機内または車内に」という点を付加したものである」こと（審決書２４頁１０行ないし１２行）は認め、その余は争う。
同⑦（本件考案７について）中、「本件考案７は、本件考案４に更に座席の構成を詳細に限定したものである」こと（審決書２５頁６行、７行）は認め、その余は争う。
なお書の判断（審決書２６頁６行ないし１３行）のうち、被請求人の主張内容（同２６頁６行ないし９行）は認め、その余は争う。
(3)審決の理由６（むすび）は争う。
２取消事由
審決は、本件考案１ないし７につき、新規性又は進歩性の判断を誤ったものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（本件考案１に関する新規性の判断の誤り）審決は、本件考案１と甲第３号証（審判甲第２号証）に記載のものとを比較すると、「着脱容易」が「着脱交換可能に装着」に、「広告物表示材及びこれに取り付けた乗物内露出物」が「乗物の広告装置」にそれぞれ相当すること（審決書１７頁２行ないし４行）、及び両者は、「前記テーブルの裏面に第１姿勢で前記ひとつの座席に着座している人からみて所定状態となるシート状の広告情報が表示された表示シートを着脱交換可能に装着したことを特徴とする乗物の広告装置である点で一致（する）」（同１７頁末行ないし１８頁４行）と認定するが、誤りである。
ア　構成要件ａ
(ｱ)　本件考案１は、「第１姿勢での広告情報は、正立状態となること」（以下「構成要件ａ」という。）を構成要件とするものである。これに対し、甲第３号証には、「正立状態」についての記載はない。(ｲ)　被告は、テーブルの表面は、「前記ひとつの座席の背もたれ部に向け」て前記ひとつの座席側に臨んでいることになるから、本件考案１は、座席に着座する者への広告の効果を飛躍的に向上することができるという原告主張の効果を奏することはできない旨主張する。
しかしながら、実用新案の要旨は、考案の詳細な説明の項に開示された考案の性質、目的、所期の作用効果等を勘案して、実質的にこれを認定すべきであり、出願当時の平均的な当業者が実用新案登録請求の範囲から通常汲み取ることができた内容が、実用新案登録請求の範囲の意味内容として承認せられるべきであるところ、本件では、実用新案登録請求の範囲の記載の誤記について、審決が解釈するとおり、誤記があり、何が正しい記載であるかを当業者が直ちに認識することができる場合であるから、審決の本件考案の要旨の認定は妥当なものである。
イ　構成要件ｂ
(ｱ)　本件考案１は、「表示シートは、それ自体が着脱交換可能であって、テーブルの裏面に直接に設けられること」（以下「構成要件ｂ」という。）を構成要件とするものである。
被告は、本件実用新案登録請求の範囲第１項には、表示シートを「直接」設けるものに限定した旨の記載はない旨主張するが、実用新案の技術的範囲の解釈に当たっては、技術的な意味を探求すべきであって、その考案が登録適格を具備しており、かつ登録無効の原因がないように解釈するように努めるべきであるところ、本件明細書の考案の詳細な説明【００２７】の記載から考案の効果を奏するように合理的に解釈して、本件考案１は、「直接」を構成要件としていると解することは妥当である。
(ｲ)　甲第３号証に記載のものは、表面状態が平滑でない部分への取り付けを目的としていることから、「着脱容易」との記載はあるが、本件考案１のように「着脱交換可能」ではなく、本件考案１の奏する効果を生じない。(2)　取消事由２（本件考案２に関する進歩性の判断の誤り）
ア　構成要件ａ及びｂ
前記(1)のとおりである。
イ　剥離性粘着剤等の点
(ｱ)　審決は、「粘着性を備えた感圧性接着剤、即ち、剥離性粘着剤を種々のシートに用いて貼り付けることは各種分野で採用されている周知慣用の手段であ（る）」（審決書１９頁１８行ないし２０頁１行）と認定するが、誤りである。審決認定の甲第４号証の記載（審決書１９頁１０行ないし１８行）から、上記のように認定することはできない。
(ｲ)　被告は、乙第２、第３号証等を引用しているが、これらは審判段階において提出された証拠ではないから、本訴においてその提出が認められるべきではない。
(3)　取消事由３（本件考案３に関する進歩性の判断の誤り）
ア　構成要件ａ及びｂについて
前記(1)のとおりである。
イ　合成樹脂フィルムの採択の点
審決は、「表示シート（広告媒体）を合成樹脂フィルムとすることに格別の技術的困難性は何等見出すことができない。」（審決書２１頁９行ないし１１行）と判断するが、誤りである。
表示シートとして合成樹脂フィルムを採択するためには、表示シートとしての耐久性、量産性、加工容易性、質感、印刷性等の総合的な考察が必要であって、単に材料として任意に合成樹脂フィルムを採用するわけではない。表示シートの仕上がり状態は広告効果に大きな影響を及ぼし、製造コスト及び作業性は、乗物の広告装置の実施においては極めて重要な要素である。
ウ　透明または不透明の点
審決は、「「透明または不透明」という限定は透明性に関し、何等限定しないことと等価である。」（審決書２１頁１２行、１３行）と判断するが、誤りである。表示シートが透明な場合と、表示シートが不透明な場合とでは、奏する効果が異なるものであって、「透明または不透明」をもって、透明性に関し無限定と解するべきではない。
すなわち、表示シートが透明の場合には、テーブルの裏面の色調と剥離性粘着剤層の色調とを調和させて、例えば斬新な色調とすることによって、広告効果を増大させることができ、さらに、テーブル裏面に文字、図等が表示されている場合には、透明な表示シートを通して、テーブル裏面に表示された文字、図等を認識することができる。
表示シートが不透明な場合には、テーブルの裏面の色調に無関係に、表示シートの色調だけを考慮して、表示シートを製造することができる。(4)　取消事由４（本件考案４に関する進歩性の判断の誤り）
ア　構成要件ａ及びｂについて
前記(1)のとおりである。
イ　剥離シートの点


審決は、「剥離シートをこのように（テーブルの裏面への装着前においては剥離性粘着剤層を介して剥離シートに貼着され、前記テーブルの裏面への装着に際して前記剥離シートを剥がして）使用することは、甲第３号証（本訴甲第４号証）の「離型紙」の項に記載されているように周知慣用の技術である。」（審決書２２頁１２行ないし１５行）と認定するが、誤りである。
審決認定の甲第４号証の記載（審決書２２頁１３行、１４行）から、上記のように認定することはできない。
(5)　取消事由５（本件考案５に関する進歩性の判断の誤り）
ア　構成要件ａ及びｂについて
前記(1)のとおりである。
イ　収納部の点
審決は、「座席用の広告表示シート（印刷物）を収納部に収納することで着脱交換可能に装着することは、甲第６号証（本訴甲第５号証）に開示されているように周知の技術であるから、甲第２号証（本訴甲第３号証）に記載の表示シートをテーブルの裏面に装着する際に、収納部を用いて実現することは、当業者が極めて容易に想到しうるところである。」（審決書２３頁１４行ないし末行）と判断するが、誤りである。
甲第５号証に記載のものは、乗物の座席のテーブルに適用されるものではなく、本件考案５とは構成が異なる。
(6)　取消事由６（本件考案６に関する新規性の判断の誤り）構成要件ａ及びｂについて、前記(1)のとおりである。(7)　取消事由７（本件考案７に関する進歩性の判断の誤り）
ア　構成要件ａ及びｂについて
前記(1)のとおりである。
イ　座席の点
審決は、「限定された構成は、文献を示すまでもなく、本件登録実用新案の出願前から存在する通常の鉄道車両の座席の構造を、座席の構成要素毎に単に羅列したものと解するのが相当であり、甲第２号証（本訴甲第３号証）に記載の座席をこのように限定すること自体に格別の考案力を要するとは認められない。」（審決書２５頁７行ないし１３行）と判断するが、誤りである。
(ｱ)　被告は、乙第９号証の１、２及び乙第１０号証を引用して、本件考案７の進歩性を否定するが、乙第９号証の１には、本件考案７の重要な構成要件の１つである背面テーブルの構成が記載されていない。
(ｲ)　また、乙第９号証の２及び乙第１０号証は、本件出願後に撮影された写真であって、本件考案７の進歩性の判断に影響を及ぼすものではない。(ｳ)　さらに、被告は「新幹線車両２００系Ｈ５編成の座席（乙第１０号証）」についての検証を申し立てているが、乙第１０号証は、平成１０年１月２７日に写真撮影されたものであって、本件考案の新規性、進歩性の判断の根拠とはなり得ないものであるので、検証を行う必要はないものである。第４　前提となる事実及び審決の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の前提となる事実の中、「１　特許庁における手続の経緯」は認め、「２　本件考案の要旨」は争い、「３　審決の理由」は認める。原告主張の審決の取消事由は争う。
２反論
(1)　取消事由１（本件考案１に関する新規性の判断の誤り）に対して
ア　構成要件ａについて
(ｱ)　本件明細書の本件実用新案登録請求の範囲第１項（［Ａ］、［Ｂ］は引用者が付加した。）には、「列を成して配置された複数の座席のうち、ひとつの座席［Ａ］の前に配置されている座席［Ｂ］の背後に、テーブルの表面を前記ひとつの座席［Ａ］の背もたれ部背面側に向けテーブルの表面を前記ひとつの座席［Ａ］側に臨む第１姿勢と、・・・前記テーブルの裏面に第１姿勢で前記ひとつの座席［Ａ］に着座している人からみて正立状態となるシート状の広告情報が表示された表示シートを着脱交換可能に装着したことを特徴とする乗物の広告装置。」と記載されており、この記載からすると、テーブルの表面は、「前記ひとつの座席の前に配置されている座席［Ｂ］」ではなく、「前記ひとつの座席［Ａ］の背もたれ部に向け」て前記ひとつの座席［Ａ］側に臨んでいることになる。よって、第１姿勢において、「前記テーブルの裏面」は、「前記ひとつの座席［Ａ］」に着座している者の方を向いていないので、本件考案１は、座席に着座する者への広告の効果を飛躍的に向上することができるという効果を奏することはできない。(ｲ)　仮に上記(ｱ)が認められないとしても、甲第３号証には、「軸８、８の他端がほぼ方形のテーブル部６に緩挿されてテーブル部背面７が図１に示す座席の勾配に合わせた閉止位置と、図２に示す水平位置との間を揺動可能とされている。」（発明の詳細な説明【００１０】）と記載され、「・・・テーブル部背面７を閉止位置に係止可能としている。この状態では、テーブル部表面１０上に接着剤を介してシート状物２１を貼着した広告物表示材９の表面に圧接密着された広告媒体２３を後部座席に座った際に直視することができるようになっている。」（同【００１１】）と記載されており、第１姿勢での広告情報は正立状態となることという構成要件ａは、甲第３号証に記載されている。
イ　構成要件ｂについて
(ｱ)　本件実用新案登録請求の範囲第１項には、「テーブルの裏面に第１姿勢で前記ひとつの座席に着座している人からみて正立状態となるシート状の広告情報が表示された表示シートを着脱交換可能に装着したことを特徴とする」と記載されているだけで、表示シートを「直接」設ける旨の記載はないから、「直接」という文言が含まれていることを前提とする原告の主張は、誤りである。(ｲ)　また、甲第３号証には、「広告物の着脱が容易で簡易な広告物表示材」（発明の詳細な説明【００１５】）と記載されており、構成要件ｂは、甲第３号証に記載されている。
(2)　取消事由２（本件考案２に関する進歩性の判断の誤り）に対して
ア　構成要件ａ及びｂについて
前記(1)のとおりである。
イ　剥離性粘着剤等の点について


(ｱ)　甲第３号証には、「広告媒体２３はその裏面に付着した接着剤２２によりシート状物２１の表面側の平滑面に容易にほぼ均一に圧接密着される。」（発明の詳細な説明【０００７】）と記載され、「広告物の着脱が容易で簡易な広告物表示材」（同【００１５】）と記載されているので、甲第３号証には、広告媒体が剥離性粘着剤によって取り付けられるという構成が記載されているといえる。(ｲ)　また、少なくとも乙第２号証（特開昭５２－２３１３９号公報）及び乙第３号証（特開昭５９－５８０７２号公報）に記載されているように、剥離性粘着剤は、本件出願時において既に周知であり、また、乗物の広告媒体に剥離性粘着剤を用いたステッカーが本件登録実用新案の出願以前から使用されていたので（乙第４ないし第８号証）、甲第３号証に記載された広告媒体に剥離性粘着剤を用いることは、当業者が容易に想到し得ることである。
(ｳ)　なお、乙第２、第３号証は、審判段階において提出された甲第４号証を補強する証拠として、その提出が認められるものである。(3)　取消事由３（本件考案３に関する進歩性の判断の誤り）に対して
ア　構成要件ａ及びｂについて
前記(1)のとおりである。
イ　合成樹脂フィルムの採択の点
本件実用新案登録請求範囲第３項には、単に「表示シートは・・・合成樹脂製フィルムから成り」と記載されているだけで、耐久性、量産性、加工容易性、質感、印刷性等の限定はされていない。さらに、甲第３号証には、「シート状物２１は表面が平滑なシートであればどのような材質でもよいが、通常合成樹脂フィルム例えば塩ビ、ポリエチレン又はポリプロピレンなどが最も簡便である。」（発明の詳細な説明【０００７】）と合成樹脂フィルムを広告媒体として使用することが開示されている。
したがって、この点の審決の判断に誤りはない。
ウ　透明または不透明の点
広告媒体を合成樹脂フィルムで構成することが本件出願当時既に公知であった以上、それを透明とするか不透明とするかは、二者選択にすぎず、「透明または不透明」という限定は、透明性に関し無限定と等価である。(4)　取消事由４（本件考案４に関する進歩性の判断の誤り）に対して
ア　構成要件ａ及びｂについて
前記(1)のとおりである。
イ　剥離シートの点について
広告媒体としてステッカーを用いること（乙第４ないし第８号証）、及びステッカーの接着剤塗布面保護紙としてはく離紙を使用すること（甲第４号証の「はく離紙」の項）が、本件出願前から公知であるので、表示シートは、テーブルの裏面への装着前においては剥離性粘着剤層を介して剥離シートに貼着され、前記テーブルの裏面への装着に際して前記剥離シートを剥がして使用することは、当業者が極めて容易に想到し得ることである。
(5)　取消事由５（本件考案５に関する進歩性の判断の誤り）に対して
ア　構成要件ａ及びｂについて
前記(1)のとおりである。
イ　収納部の点について
甲第５号証には、「広告用印刷物６を収納する二重袋１」の「袋部１ｂの表面」が「透明シート１ｃ」で形成さることが記載されているので、甲第３号証に記載された「広告媒体２３」を甲第５号証に記載された「袋部１ｂ」に収納することは、当業者が極めて容易に想到し得ることである。
(6)　取消事由６（本件考案６に関する新規性の判断の誤り）に対して構成要件ａ及びｂについて、前記(1)のとおりである。(7)　取消事由７（本件考案７に関する進歩性の判断の誤り）
に対して
ア　構成要件ａ及びｂについて
前記(1)のとおりである。
イ座席の点について
(ｱ)　本件の審判段階において、「Ｅ３５１系特急形直流電車説明書、平成７年１２月東日本旅客鉄道株式会社運輸車両部車両課」（乙第９号証の１）、平成１０年１０月６日付けのＥ３５１系特急形直流電車の座席の写真撮影報告書（乙第９号証の２）及び平成１０年１０月６日付けの新幹線車両２００系Ｈ５編成の座席の写真撮影報告書（乙第１０号証）が、本件考案７の特徴とする構成が公知であることを立証する証拠として提出されているが、これらの証拠には、本件考案７の構成が開示されている。
(ｲ)　これを詳細に検討すると、
①　「前記座席は、この座席に着座する人の尻部を支えるクッション性を有した座部」という点、「前記着座する人の背中を支えるクッション性を有した背もたれ部」という点、及び「前記着座する人の腕および肘を支える肘掛け部」という点は、乙第９号証の２(3)、(4)、(8)及び(9)並びに乙第１０号証(3)及び(4)
に、
②　「前記座席は座席の下側に設けられた脚部によって支持される」と
いう点は、乙第９号証の２(7)に、
③　「前記座席はリクライニング機構によって背もたれ部を着座する人の所望の傾斜角度に保持することが可能であ（る）」という点は、乙第９号証の
２(8)及び乙第１０号証(4)に、
④　「前記肘掛け部は背もたれ部側の基端部を肘掛け部支持体に回動自在に取り付けられ」という点、及び「肘掛け部の先端には吸い殻入れが設けられ」という点は、乙第９号証の２(5)、(6)及び(9)並びに乙第１０号証(3)に、⑤　「前記座席の背もたれ部の背面部には、金属製の枠体と前記枠体に取り付けられた合成繊維製の編とによって構成されるポケット部」という点、及び「前記第1姿勢においてテーブルを背もたれ部の収納用凹部に保持することができる合成樹脂製の係止具を含む係止装置とが設けられ」という点は、乙第１０号証(4)及
び(5)に、
⑥　「前記テーブルは合成樹脂であって、テーブルの表面にはコップ置き用の凹部が設けられ、テーブルの裏面の前記第1姿勢において上側となる上端部中央付近には前記係止具が嵌合される係止用凹部が設けられ（る）」という点は、乙
第１０号証(4)及び(5)に、


⑦　「乗物の進行方向に沿う面に略平行なテーブルの側面の前記第２姿勢におけるテーブルの前記背もたれ部側の基端部には合成樹脂製または金属製の支持アームの上端に形成される支持ピン用凹部に嵌合する支持ピンと回動ピン用凹溝に嵌合する回動ピンが形成され，前記支持ピンおよび回動ピンによってテーブルが支持アームの上端部に回動自在に装着され（る）」という点は、乙第１０号証(4)及
び(5)に、
⑧　「支持アームの下端部に形成された軸受によって支持アームは座席に揺動自在に装着され、支持アームは前記第2姿勢において支持アームの下端部に設けられた支持アーム規制ねじが座席内部に設けられた支持アーム規制片に当接することによってテーブルの表面が水平に保持されるような一定の傾斜を保持することができ（る）」という点は、乙第１０号証(4)及び(5)に、それぞれ開示されている。
(ｳ)　審決は、これらの証拠を勘案して本件考案７の特徴とする構成は、「本件登録実用新案の出願前から存在する通常の鉄道車両の座席の構造を、座席の構成要素毎に単に羅列したものと解する」と認定しているものであり、その認定に誤りはない。
(ｴ)　上記乙第９号証の１、２及び乙第１０号証のみでは足りない点があれば、新幹線車両２００系Ｈ５編成の座席（乙第１０号証）の検証が採用されるべきである。
(ｵ)　原告は、乙第９号証の２及び乙第１０号証は本件出願後に撮影された写真であって、本件考案７の進歩性の判断に影響を及ぼすものではない旨主張する。
しかしながら、乙第９号証の２は、本件出願前からＥ３５１系特急形直流電車説明書が存在することを立証するものであり、また、乙第１０号証は、昭和５６年３月２６日から存在する新幹線車両２００系Ｈ５編成の座席の構造を立証するためのものであるので、それらの写真撮影年月日が本件出願後であることは、これらの証拠を採用することができない理由とはならないものである。
理　　　　由
１　取消事由１（本件考案１に関する新規性の判断の誤り）について
(1)　要旨認定について
甲第２号証によれば、本件明細書の本件実用新案登録請求の範囲第１項の記載（［Ａ］、［Ｂ］は、引用者が付加した。）は、「列を成して配置された複数の座席のうち、ひとつの座席［Ａ］の前に配置されている座席［Ｂ］の背後に、テーブルの表面を前記ひとつの座席［Ａ］の背もたれ部背面側に向けテーブルの表面を前記ひとつの座席［Ａ］側に臨む第１姿勢と、・・・前記テーブルの裏面に第１姿勢で前記ひとつの座席［Ａ］に着座している人からみて正立状態となるシート状の広告情報が表示された表示シートを着脱交換可能に装着したことを特徴とする乗物の広告装置。」であることが認められるが、ここで、テーブルの装着位置は「ひとつの座席［Ａ］の前に配置されている座席［Ｂ］の背後に、」が正しいとすると、「テーブルの表面を前記ひとつの座席［Ａ］の背もたれ部背面側に向け」との構成が意味をなさなくなり、実用新案登録請求の範囲の記載第１項の記載自体に矛盾が生ずるものとなる。
そこで、本件実用新案登録請求の範囲第１項の記載全体を矛盾なく理解しようとすると、本件考案１は「テーブルの裏面に第１姿勢で前記ひとつの座席［Ａ］に着座している人からみて正立状態となるシート状の広告情報が表示された表示シートを・・・装着した」ものであるから、第１姿勢においてテーブルの裏面は、着座した乗客が認識可能なように、着座した乗客の方を向いていなければならず、必然的に、テーブルの表面は、「ひとつの座席［Ａ］の背もたれ部背面側に向けテーブルの表面を前記ひとつの座席［Ａ］側に臨む」のではなく、「ひとつの座席［Ａ］の前に配置されている座席［Ｂ］の背もたれ部背面側に向けテーブルの表面を前記ひとつの座席［Ａ］の前に配置されている座席［Ｂ］側に臨む」ことになると理解せざるを得ないものと認められる。
したがって、これと同旨の「誤記と解釈されるため、本件考案を上記のように認定した」（審決書１０頁２行、３行）との審決の認定に誤りはない。これに反する被告の主張は採用することができない。
(2)　対比
本件考案１と甲第３号証に記載のものとの対比のうち、甲第３号証に記載のものの「着脱容易」が本件考案１の「着脱交換可能に装着」に、「広告物表示材及びこれに取り付けた乗物内露出物」が「乗物の広告装置」にそれぞれ相当すること（審決書１７頁２行ないし４行）、及び両者は、「前記テーブルの裏面に第１姿勢で前記ひとつの座席に着座している人からみて所定状態となるシート状の広告情報が表示された表示シートを着脱交換可能に装着したことを特徴とする乗物の広告装置である点で一致」することを除く事実は、当事者間に争いがない。
(3)　構成要件ａについて
甲第３号証には、「テーブル部表面１０上に接着剤を介してシート状物２１を貼着した広告物表示材９の表面に圧接密着された広告媒体２３を後部座席に座った際に直視することができる」と記載されていること（審決書１４頁２行ないし５行）は、当事者間に争いがない。
甲第３号証には「正立状態」との記載はないものの、後部座席に座った者が広告媒体を直視する場合に、表示すべき情報を正立状態で表示することは、特別の事情がない限り、当然のことであるところ、甲第３号証には、上記特別の事情があることをうかがわせる記載はないから、甲第３号証に記載のものにおいても、第１の姿勢での広告情報は正立状態にあると認められる。
そうすると、甲第３号証に記載のものも、構成要件ａを備えているものと認められる。
これに反する原告の主張は、採用することができない。
(4)　構成要件ｂについて
ア　原告は、本件考案１は、表示シートをテーブルの裏面に「直接」設けるものである旨主張するが、本件実用新案登録請求の範囲第１項には、「直接」なる文言はなく、考案の詳細な説明及び図面にもそのように限定して解すべきことを認めるに足りる記載はないから、本件考案１は、表示シートをテーブルの裏面に直接設けるものも間接的に設けるものも含むものと認められ、これに反する原告の主張は採用することができない。
イ　甲第３号証に記載のものの「表面に広告を印刷した広告媒体」が本件考案１の「シート状の広告情報が表示された表示シート」に相当することは、前記のとおり当事者間に争いがない。


そして、甲第３号証に、「本発明は、上記の点に鑑みて、乗物内において取り付け場所が狭く表面状態が平滑でなくても広告物の着脱が容易で簡易な広告物表示材及びこれを取り付けた乗物内露出物を得ることを目的とする。」（発明の詳細な説明【０００３】）、「前記目的を得るため、表面側は平滑面を有するシート状物で裏面側は接着剤を介して乗物内露出物の表面に貼着されてなる広告物表示材により上記課題を解決した。また、シート状物が合成樹脂フィルムよりなる広告物表示材であるのが好ましい。また、前記広告物表示材が表面に貼着されてなる乗物内露出物により上記課題を解決した。」（同【０００４】）と記載されていることは、当事者間に争いがなく、また、甲第３号証には、テーブル表面（本件考案１における「裏面」に相当）が乗物内露出物の例として挙げられていること（発明の詳細な説明【０００９】ないし【００１１】）も、当事者間に争いがない。そうすると、甲第３号証記載のものも「表示シートはテーブルの裏面に設けられる」との構成を有するものである。
ウ　また、本件考案１は「着脱交換可能」と規定するが、この要件は、ある表示シートを装着後剥がすことができ、その後別の表示シートを装着することができることを意味するものと認められる。
当事者間に争いのない甲第３号証の記載によれば、甲第３号証に記載のものは「着脱容易」なものであるところ、着脱容易である以上、表示シートを剥がすことができ、その後には当然別の表示シートを装着することができるものであるから、本件考案１の「着脱交換可能」との要件を満たすものと認められる。これに反する原告の主張は採用することができない。
(5)　乗物の広告装置の点について
なお、原告は、審決が甲第３号証に記載のものにおける「広告物表示材及びこれを取り付けた乗物内露出物」が本件考案１の「乗物の広告装置」に相当し、両者が「乗物の広告装置」である点で一致すると認定した点も争うが、甲第３号証によれば、同号証に記載のものにおいては、乗物内露出物に貼着された広告物表示材に広告媒体が装着されるものであり、同号証に記載のものにおける「広告物表示材及びこれを取り付けた乗物内露出物」は本件考案１の「乗物の広告装置」であると認められるから、原告の上記主張は理由がない。
(6)　まとめ
よって、本件考案１は甲第３号証に記載された考案であるから、実用新案法３条１項３号の規定により実用新案登録を受けることができないとの審決の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（本件考案２に関する進歩性の判断の誤り）について
(1)　構成要件ａ及びｂについて
前記１のとおりであり、この点についての原告主張は理由がない。
(2)　剥離性粘着剤等の点について
ア　本件考案２と甲第３号証に記載のものとの対比（審決書１９頁６行ないし９行）は、当事者間に争いがない。
イ　乙第２号証（特開昭５２－２３１３９号公報）、乙第３号証（特開昭５９－５８０７２号公報）及び弁論の全趣旨によれば、剥離性粘着剤を種々のシートに用いて貼り付けることは各種分野で採用されている周知慣用の手段であると認められる。
そうすると、このような周知手段を甲第３号証に記載された考案における表示シートの貼り付けに用いて着脱交換可能とすることは、当業者が極めて容易に想到し得ることと認められる。
ウ　原告は、乙第２、第３号証は、審判段階において提出された証拠ではなく、本訴においてその提出が認められるべきではない旨主張するが、上記乙号各証は、審決で本件考案２が甲第３号証及び第４号証に記載されたものに基づき進歩性を欠くと判断された前提理由として周知慣用の手段とされた周知技術が存在していたこと及びその内容を立証するためにのみ使用されるものであって、上記乙号各証の記載内容に照らしてみても、それらを新たな引用例とするものではないことが明らかであるから、それらの提出が許されないものと解することはできず、この点の原告の主張は採用することができない。
エ　そして、本件考案２の「広告掲出期間が完了した場合に表示シートの交換が容易に行える」という効果は、甲第３、第４号証に記載のものから当業者が予測し得る範囲の効果にすぎないものと認められる。
(3)　まとめ
よって、本件考案２は甲第３、第４号証に記載された内容に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたものであり、実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができないとの審決の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由２は理由がない。
３　取消事由３（本件考案３に関する進歩性の判断の誤り）について
(1)　構成要件ａ及びｂについて
前記１のとおりであり、この点についての原告主張は理由がない。
(2)　対比
本件考案３と甲第３号証に記載のものとの対比（審決書２０頁１６行ないし１９行）は、当事者間に争いがない。
(3)　合成樹脂フィルムの採択の点について
相違点についての判断のうち、「甲第２号証（本訴甲第３号証）中には、広告媒体が圧接密着されるシート状物に関し「シート状物２１は表面が平滑なシートであればどのような材質でもよいが、通常合成樹脂フィルム例えば塩ビ、ポリエチレン又はポリプロピレンなどが最も簡便である」と記述されていること（審決書２１頁２行ないし７行）は、当事者間に争いがない。
この事実によれば、合成樹脂フィルムはシートの材質としてごく普通に選定されるものであり、表示シートを合成樹脂フィルムとすることに格別の技術的困難性はないものと認められる。
これに反する原告の主張は採用することができない。
(4)　透明または不透明の点について
本件考案３は「透明または不透明」を要件としているが、そのことは、透明な場合は不透明シートが奏する効果を奏さず、不透明な場合は透明シートが奏する効果を奏さないことになり、結局、どの効果も本件考案３の効果と認めることはできないから、「透明または不透明」という限定は透明性に関し、何ら限定しないことと等価であると認められる。
これに反する原告の主張は採用することができない。
(5)　まとめ
よって、これらと同旨の審決の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由３は理由がない。
４　取消事由４（本件考案４に関する進歩性の判断の誤り）について
(1)　構成要件ａ及びｂについて
前記１のとおりであり、この点についての原告主張は理由がない。
(2)　対比


「本件考案４は、本件考案１乃至３のいずれか１の考案に、「表示シートは、テーブルの裏面への装着前においては剥離性粘着剤層を介して剥離シートに貼着され、前記テーブルの裏面への装着に際して前記剥離シートを剥がして使用する」という構成を付加したものである」こと（審決書２２頁７行ないし１２行）は、当事者間に争いがない。
(3)　剥離シートの点について
ステッカー等の接着剤塗布面保護紙としてはく離紙を使用することが甲第４号証の「はく離紙」の項に記載されていること（審決書１９頁１０行ないし１５行）は、当事者間に争いがない。
そうすると、本件考案４のように構成することは、甲第３号証及び甲第４号証に記載された内容に基づいて当業者が極めて容易に想到し得ることと認められ、表示シートのテーブル裏面への装着前の取り扱いが容易である等の効果も、当然予測し得る範囲の効果にすぎないものと認められる。
(4)　まとめ
よって、これと同旨の審決の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由４は、理由がない。
５　取消事由５（本件考案５に関する進歩性の判断の誤り）について
(1)　構成要件ａ及びｂについて
前記１のとおりであり、この点についての原告主張は理由がない。
(2)　対比
「本件考案５と甲第３号証に記載のものとを比較すると、本件考案５は、「表示シートはテーブルの裏面に備えられた表示シート収納部に収納されるようにした」点で甲第２号証（本訴甲第３号証）に記載のものと相違する。」こと（審決書２３頁９行ないし１３行）は、当事者間に争いがない。
(3)　収納部の点について
甲第５号証によれば、同号証（審判甲第６号証）には、実用新案登録請求の範囲に、「座席４の後部に取付ける座席用広告袋体であって、その広告用印刷物６を収納する二重袋１には外の袋部１ｂが低く段差を設けると共に前記袋部１ｂの表面を透明シート１ｃで形成し、前記二重袋１の下部にに紐５を取付け、上部にはヘッドレスト４ａに被着可能なヘッドレスト被着部２を具備したことを特徴とする自動車の座席用広告袋体。」との記載があることが認められ、この記載によれば、甲第５号証には、座席の後部（すなわち、座席の背もたれ部背面側）に袋体を設け、該袋体に広告用印刷物を収納することが記載されているものと認められる。そうすると、甲第３号証に記載の表示シートをテーブルの裏面に装着する際に、収納部を用いて実現することは、当業者が極めて容易に想到し得ることであると認められ、表示シートのテーブル裏面への装着が容易に行えるとの効果も、甲第３及び第５号証に記載のものから当業者が予測し得る範囲の効果にすぎないと認められる。
(4)　まとめ
よって、これと同旨の審決の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由５は理由がない。
６　取消事由６（本件考案６に関する新規性の判断の誤り）について
(1)　構成要件ａ及びｂについて
前記１のとおりであり、この点についての原告主張は理由がない。
(2)　対比
本件考案６は、本件考案１に「旅客機、旅客車等の乗物の機内または車内に」という点を付加したものである」こと（審決書２４頁１０行ないし１２行）は、当事者間に争いがない。
(3)　設置場所の点について
甲第３号証によれば、同号証には、「本発明は、航空機、陸上又は海上用乗物・・・の座席、壁面、窓回り又は用品等・・・に好適な広告媒体の着脱容易で簡易な広告物表示材及びこれを取り付けた乗物内露出物に関する。」（発明の詳細な説明【０００１】）と記載されていることが認められ、この記載によれば、上記付加した設置場所の構成が開示されているものであり、本件考案６と甲第３号証に記載のものとの間に実質的な構成上の差異はないものである。
(4)　まとめ
よって、これと同旨の審決の判断に誤りはなく、原告主張の取消事由６は理由がない。
７　取消事由７（本件考案７に関する進歩性の判断の誤り）について
(1)　構成要件ａ及びｂについて
前記１のとおりであり、この点についての原告主張は理由がない。
(2)　対比
本件考案７は、本件考案４に更に座席の構成を詳細に限定したものであること（審決書２５頁６行、７行）は、当事者間に争いがない。
(3)　座席の点について
座席の構成について、審決は、「限定された構成は、文献を示すまでもなく、本件登録実用新案の出願前から存在する通常の鉄道車輛の座席の構造を、座席の構成要件毎に単に羅列したものと解するのが相当であり、甲第３号証（審決甲第２号証）に記載の座席をこのように限定すること自体に格別の考案力を要するとは認められない」旨判断している。そこで以下に座席の構成に関する審決の判断の当否につき検討する。
ア　弁論の全趣旨及び当裁判所に顕著な事実によれば、①　前記座席はこの座席に着座する人の尻部を支えるクッション性を有した座部と前記着座する人の背中を支えるクッション性を有した背もたれ部と前記着座する人の腕および肘を支える肘掛け部とを含み、③　前記座席はリクライニング機構によって背もたれ部を着座する人の所望の傾斜角度に保持することが可能であって、④　前記肘掛け部は背もたれ部側の基端部を肘掛け部支持体に回動自在に取り付けられ、肘掛け部の先端部には吸い殻入れが設けられ（る）との点は、本件出願当時、特急電車、航空機等に広く採用されていた構成であると認められ、甲第３号証に記載の座席をこのように限定すること自体に格別の考案力を要するものとは認められない。イ　②　前記座席は座席の下側に設けられた脚部によって支持されるという点は、座席を支持する部分は当然座席の下側にあり、それを「脚部」と称したものと解されるから、このように限定すること自体に格別の考案力を要するものとは認められない。


ウ　弁論の全趣旨及び当裁判所に顕著な事実によれば、⑤　前記座席の背もたれ部の背面部には、金属製の枠体と前記枠体に取り付けられた合成繊維製の編とによって構成されるポケット部と、前記第１姿勢においてテーブルを背もたれ部の収納用凹部に保持することができる合成樹脂製の係止具を含む係止装置とが設けられ、⑥　前記テーブルは合成樹脂製であって、テーブルの表面にはコップ置き用の凹部が設けられ、テーブルの裏面の前記第１姿勢において上側となる上端部中央付近には前記係止具が嵌合される係止用凹部が設けられ（る）との点は、枠体の材質が金属であること、編の材質が合成繊維であること、係止具の材質が合成樹脂であること及びテーブルの材質が合成樹脂であることを除き、本件出願当時、特急電車、航空機等に広く採用されていた構成であると認められ、枠体、編及び係止具の材質についても、本件出願当時における常識的な選択事項と認められ、甲第３号証に記載の座席をこのように限定すること自体に格別の考案力を要するものとは認められない。
エ　⑦　乗物の進行方向に沿う面に略平行なテーブルの側面の前記第２姿勢におけるテーブルの前記背もたれ部側の基端部には合成樹脂製または金属製の支持アームの上端部に形成される支持ピン用凹部に嵌合する支持ピンと回動ピン用凹溝に嵌合する回動ピンが形成され、前記支持ピンおよび回動ピンによってテーブルが支持アームの上端部に回動自在に装着され（る）との点について、技術常識に基づき判断すると、テーブルと支持アームの回動角を規制しつつ、回動自在とすることは当然に要求されることであり、回動自在とするにはテーブルと支持アームの一方に支持ピン、他方に支持ピン用凹部を設けた構成とすることが一般的であるところ、テーブル側面に凹部を設けることが困難であることにかんがみれば、支持ピンを設ける側をテーブルとすることも通常であると認められる。さらに、第２姿勢で水平状態を維持する以上、テーブル重心は支持ピンよりも後ろ側になければならないから、支持ピン位置が「テーブルの第２姿勢における背もたれ部側の基端部」となることは必然であると認められる。また、回動角規制のためにはストッパ機構に相当するものが必要とされるところ、これを支持ピン回りに回動する回動ピン（支持ピン同様の理由により、テーブル側面に設けるのが自然である。）と回動ピンがその回動範囲においてのみ回動可能となるような凹部、すなわち回動ピン用凹溝により実現することも一般的と認められる。支持アームの材質の点についても、金属や合成樹脂は一般的である。したがって、⑦のように構成された座席は、本件出願当時の通常の座席の構成であり、そのように限定すること自体に格別の考案力を要するものとは認められない。
オ　しかしながら、⑧　支持アームの下端部に形成された軸受によって支持アームは座席に揺動自在に装着され、支持アームは前記第２姿勢において支持アームの下端部に設けられた支持アーム規制ねじが座席内部に設けられた支持アーム規制片に当接することによってテーブルの表面が水平に保持されるような一定の傾斜を保持することができるとの点については、本件出願当時、特急電車、航空機等に採用されていた座席の構成であるとか、審決が説示するように、「文献を示すまでもなく、本件出願当時存在していた通常の鉄道車両の座席の構造を示したものであり、格別の考案力を要するものではない」と認めることは困難であり、これを認めるに足りる証拠は審決手続において提出されていなかった。すなわち、上記⑧の点のうち、弁論の全趣旨によれば、支持アームが座席に揺動自在に装着されること、及びその揺動角を規制する必要があることから何らかのストッパ機構が存在することは、本件出願当時、当業者が極めて容易に知り得たことと認められる。
しかしながら、ストッパ機構の構成については、上記の要件⑦の支持ピンと支持ピン用凹部のような係合形態も可能であるから、本件考案７のように、支持アーム側部材を規制ねじとし、座席側部材を支持アーム規制片とすることが本件出願当時の通常の座席の構成であるとか周知慣用の構成であることを認め得る証拠はなく、審判手続においてこの点に関する証拠は提出されていなかった。被告は、本訴において、この点を立証するため、乙第１０号証を提出し、新幹線車両２００系Ｈ５編成の座席（乙第１０号証）の検証を申し立てているが、審決は、前記のとおり、「本件登録実用新案の出願前から存在する通常の鉄道車両の座席の構造」（審決書２５頁８行、９行）に基づいて判断したものであり、その限度においては正当なものとして是認し難いところである。そして、この点に関し、乙第１０号証や新幹線車両２００系Ｈ５編成の座席の検証の結果との対比における本件考案７の進歩性の有無は審決の判断を経ていないものであるから、当裁判所は、乙第１０号証に基づく認定、判断をせず、かつ上記検証の申立てを採用しないこととする。
(4)　よって、審決の本件考案７についての判断には一部誤りがあり、原告主張の取消事由７は理由がある。
８　結論
以上によれば、原告の請求は、審決の結論のうち、本件考案７についての登録を無効とするとの部分の取消しを求める限度で理由があるから認容し、その余は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１２年２月２９日）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　井　　紀　　昭
裁判官   　塩　　月　　秀　　平
裁判官     　市　　川　　正　　巳


主　　　文
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用（参加によって生じた費用を含む。）は，第１，２審を通じて被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴及び附帯控訴の各趣旨
１　控訴の趣旨
主文第１，２，４項と同旨
２　附帯控訴の趣旨
（１）　原判決中控訴人に関する部分を次のとおり変更する。（２）　控訴人は，京都市に対し，１１７４万５１５２円及びこれに対する平成９年９月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（３）　訴訟費用（参加によって生じた費用を含む。）は，第１，２審を通じて控訴人及び控訴人参加人の負担とする。
（４）　上記第２項につき，仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，京都市（以下「市」という。）が平成８年度に土地家屋調査士の団体，司法書士の団体及び測量業者（測量士）の団体に対して公共土木事業用地の取得に伴う登記，測量及び調査等の業務を一定期間，包括的に委託する旨の契約を随意契約の方法により締結したことについて，市の住民である被控訴人らが，上記契約は，随意契約の制限を定めた地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下「法」という。）２３４条に違反しており，また，実際には実施されない作業工程があったにもかかわらず，一律に一定の作業工程が実施されるものとして高額な委託料の支払を約した点において，法２条１４項，地方財政法４条１項に違反していると主張して，当時，市長の職にあった控訴人に対し，法２４２条の２第１項４号に基づき，平成８年度に支出された委託料のうち上記３団体が取得した「業務受託分担金」相当額と不実施作業工程分代金相当額との合計額である１１７４万５１５２円及びこれに対する平成９年３月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を市に支払うことを求めた住民訴訟である。２　原判決は，控訴人に対して１０４万０１５２円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成９年１０月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を命ずる限度で被控訴人らの請求を認容した。そこで，原判決に対し，控訴人及び控訴人参加人が原判決中控訴人敗訴部分を不服として控訴し，被控訴人らが附帯控訴した。
３　争いのない事実及び争点に関する当事者の主張は，後記４のとおり当審における当事者の追加主張を加え，次のとおり訂正，削除するほかは，原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の「二」ないし「四」に記載のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決８頁１２行目から１３行目にかけての「司法書士法」を「司法書士法（平成１４年法律第３３号による改正前のもの。以下同じ。）」と改める。（２）　原判決８頁２５行目の「土地家屋調査士法」を「土地家屋調査士法（平成１４年法律第３３号による改正前のもの。以下同じ。）」と改める。（３）　原判決１２頁１５行目から１３頁１行目の「２　以上の理解を前提とすると，」までを削除する。
（４）　原判決１３頁１８行目から１９行目にかけての「法施行令１６７条の２第１項２号」を「地方自治法施行令（平成１２年政令第５５号による改正前のもの。以下「法施行令」という。）１６７条の２第１項２号」と改める。（５）　原判決１４頁１８行目の「折込み」を「織り込み」と改める。
４　当審における当事者の追加主張
（１）　控訴人
ア　本件各委託契約及びその前提となる本件協定の締結は，専決により行われたものであり，控訴人はその概要すら知らなかった。原判決は，市に先だって本件と同様の制度を採用した京都府においては，京都府知事が制度の概要を了知していたことと，本件各委託契約が市政改革大綱の方針に従ったものであったことの２点から，控訴人も本件各委託契約等の内容を知っていたと認定している。しかしながら，京都府知事が了知していたからといって，控訴人も了知していたことにならないことはいうまでもない。また，市政改革大綱においては，民間委託の推進を検討すべき事項の一つとして，用地取得に係る測量事務等が挙げられているだけで，本件協定の内容等に関する具体的な提言はなかったのであるから，市政改革大綱から本件各委託契約等の内容を認識することは不可能であった。したがって，控訴人が財務会計上の違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反したものということはできない。
イ　委託単価の算定に当たり，業務受託分担金相当額が加算された事実はないから，競争入札が行われていれば，本件各委託契約に基づき支払われた委託料よりも低廉な価格で落札され，「業務受託分担金」相当額の支払を免れたものということはできない。
ウ　市は，本件各委託契約を締結したことにより，競争入札に要する費用を節約することができたのであるから，上記費用相当額は損益相殺の対象になるというべきである。
（２）　被控訴人ら
ア　原判決は，被控訴人ら主張の「不実施作業工程」の相当部分について具体的な作業工程としては実施されなかったものと認定しながら，委託単価の算定に当たり，算定積算額に０．９を乗じて減額していることをもって，一部については実施されないことが織り込み済みであるとか，委託料額が１００万円以下の場合であれば，随意契約の可能性があるので競争関係は完全に徹底できるものではないなどの理由を挙げて，これを市の損害と認めない。
イ　しかしながら，競争入札における落札価格は，入札予定価格を相当程度下回るのが通常である。１０パーセント減額はこうした実態に基づいて導入されたものであり，「不実施作業工程」を意識して導入されたものではない。しかも，仮に１０パーセント減額を算入したとしても，原判決別表（４）にあるように，実施されなかった工程に基づく支出はこれを大きく上回るものであり，その全てについて損害から排除することはできない。
ウ　また，随意契約による場合においても，委託金額の算定は現実に行われる作業工程ごとの単価を積算する方式によって算出されるものであり，実際には行われない作業工程を加算して，委託金額を算定することはあり得ない。
第３　当裁判所の判断


１　追加請求に係る本件訴えの適否に関する判断は，原判決１７頁１８行目から１８頁８行目の「失当である。」までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１８頁２行目末尾から３行目冒頭にかけての「判示」を「摘示」と改める。
２　本件協定の財務会計行為該当性に関する判断は，原判決１８頁１２行目から同頁１８行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
３　争点①（本件各委託契約の違法性）について
（１）　前記争いのない事実等に，証拠（甲１，２の１ないし２の１５，１６，丙１４３ないし１４５，原審における証人Ａ及び証人Ｂの各証言）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア　市は，平成７年度までは，他の地方公共団体と同様，公共土木事業の用地取得に伴う登記測量業務のうち用地測量及び権利関係調査に関する業務については，個々の事業ごとに競争入札を実施した上で，測量業者との間で個別に委託契約を締結し，登記，境界確定その他の業務については，市の職員が測量業者と協力し合いながらこれに当たってきた。
イ　京都府は，平成６年度から，公共土木事業の用地取得に伴う登記測量業務について，それまで行われていた指名競争入札により個別に委託契約を締結する方法を改め，調査士協会，司法書士協会及び京測協に対し，あらかじめ各土木事務所等で行われる一年分の登記測量業務を包括的に委託する方法を採用した。これを受けて，市の都市建設局は，局内にプロジェクトチームを設置し，用地買収促進の方策の一つとして，京都府が採用した上記方法の採否について検討を進めた。その結果，従前の委託方法では，権利関係の調査や境界確定等の作業に手間取ることがあり，また，測量士が作成した測量図面が不動産登記の実務基準等に適合せず，登記嘱託の際に支障を来すこともあったことから，土地家屋調査士，測量士及び司法書士の連携の下に，用地測量の準備作業から登記嘱託までを一括して委託することが相当であるとの結論に達した。上記検討結果を受けて，市の都市建設局長である第１審被告Ｃは，本件協定の締結を専決し，原判決別表（２）の「専決権者」欄記載の各専決権者は，それぞれ本件各委託契約の締結を専決した。ウ　市は，平成８年６月２６日，調査士協会，司法書士協会及び京測協との間で，本件協定を締結した上，同年７月から平成９年１月までの間に，本件３団体との間で，本件各委託契約を締結した。本件各委託契約は，市の道路建設課，河川課，土木事務所等の部署ごとに締結されたものであり，それぞれ契約締結日から平成９年３月３１日までの間，本件３団体に対し，各部署が所管する公共土木事業に必要な登記，測量及び調査等の業務の処理を委託する旨が定められた。エ　本件各委託契約締結の結果，個々の公共土木事業ごとに実施されていた競争入札は実施されなくなり，各部署が契約締結日から平成９年３月３１日までの間に行う公共土木事業に伴う登記測量業務は，すべて包括的に本件３団体に委託されることになった。本件各委託契約においては，契約締結の段階では，いかなる公共土木事業に関する登記測量業務を委託するかは未確定であって，契約締結後に行われる市の業務実施箇所の指示によって初めて具体的な委託業務が確定し，これによって市から支払われる委託料の金額も確定するものとされていた。また，本件各委託契約に基づく委託業務を実際に担当するのは，本件３団体に所属する土地家屋調査士，司法書士及び測量業者であったが，その選定は，本件３団体に任せられていた。
なお，平成８年当時，司法書士協会には，司法書士法所定の有資格者の約４割の司法書士が加入しており，調査士協会には，土地家屋調査士法所定の有資格者の約６割の土地家屋調査士が加入していた。また，用測協には，京都府内の測量業者のうち約６０の業者が加入していた。
オ　市は，原判決別表（１）のとおり，平成８年１０月８日から平成９年３月３１日までの間に，本件各委託契約に基づく委託料として合計４０６１万３９３０円を支払った。市においては，業務委託契約について随意契約によることができるのは予定価格が１００万円を超えない場合であるとされているところ（法施行令１６７条の２第１項１号，京都市契約事務規則２６条），本件各委託契約に基づく委託業務の多くは，１件（一つの公共土木事業）当たり１００万円以下のものであったが，１件（一つの公共土木事業）当たり１００万円を超える委託料が支払われたものも複数含まれていた。
（２）　法２３４条は，「売買，賃借，請負その他の契約は，一般競争入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする。」（１項）とした上で，「前項の指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができる。」（２項）と規定し，普通地方公共団体が行う契約の締結については，原則として，一般競争入札によるべきことを明らかにしている。これを受けて，法施行令１６７条の２第１項は，随意契約の方法による契約の締結を許容する場合を定めているところ，同項２号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」とは，必ずしも競争入札によることが不可能又は著しく困難である場合に限られるものではなく，不特定多数の者の参加を求めて競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではなく，当該契約自体では多少とも価格の有利性を犠牲にする結果になるとしても，当該契約の目的，内容に相応する資力，信用，技術，経験等を有する相手方を選定してその者との間で契約を締結するという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を達成する上でより妥当であり，ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながる場合を含むものというべきである。そして，このような場合に該当するかどうかは，個々の具体的な契約ごとに，当該契約の種類，内容，性質，目的等諸般の事情を考慮して，当該普通地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量判断により決定されるべきものと解するのが相当である（最高裁昭和５７年（行ツ）第７４号同６２年３月２０日第二小法廷判決・民集４１巻２号１８９頁参照）。


（３）　そこで，このような観点から，本件各委託契約の締結についてみるに，前記（１）で認定した事実によると，本件各委託契約は，公共土木事業の用地取得に伴う用地測量，登記，権利関係の調査等の業務を目的とするものであり，これらの業務については，平成７年度までは，市でも他の地方公共団体と同様，個々の事業ごとに競争入札を実施して測量業者との間で個別に委託契約が締結されてきたものであるというのであるから，これらの業務の委託契約を締結するに当たり，不特定多数の者の参加を求めて競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではないというような事情は見当たらないものというべきである。（４）　この点について，控訴人は，従来の委託方法の問題点を見直し，土地家屋調査士，測量士及び司法書士が連携し合って用地測量の準備作業から登記嘱託までを一体的に処理することが可能となるように本件各委託契約を締結した旨主張するところ，確かに，市の都市建設局では，従前の委託方法について，権利関係の調査や境界確定等の作業に手間取ったり，測量図面が不動産登記の実務基準等に適合しないことがあるなどの問題点が指摘されていたことは，前記（１）で認定したとおりである。
しかしながら，控訴人が主張する従来の委託方法の問題点は，一般的，抽象的なものにとどまる上，前記（１）で認定した事実によると，①　本件各委託契約においては，実際に委託業務を担当する土地家屋調査士，司法書士及び測量業者の選定は，本件３団体に任せられており，市が測量業者等を直接選定することはできないものとされていたばかりか，②　本件各委託契約締結の結果，権利関係の調査や境界確定等の作業を要しない場合についてまで，競争入札が行われないことになったというのであるから，本件各委託契約の締結が上記問題点の解消のための手段として合理性を有するものであるかどうかには，疑問があるものといわざるを得ない。これに加えて，前記（１）で認定した本件各委託契約の内容や契約締結の経緯，殊に，①　本件各委託契約は，いかなる公共土木事業について登記測量業務の委託が必要となるかが未確定の段階で，市の各部署が平成８年度中に行う公共土木事業に伴う登記測量業務を包括的に本件３団体に委託することを約するものであって，個々の具体的な委託ごとに随意契約により委託契約を締結することに合理的な理由があるかどうかが吟味される余地はないばかりか，②　本件各委託契約締結の結果，従来，競争入札が実施されていた予定価格が１００万円を超える場合まで，競争入札が排除されることになったものであり，③　本件３団体に加入している土地家屋調査士，司法書士及び測量業者は，京都地方法務局の管轄区域内に事務所を有する土地家屋調査士や司法書士，京都府内の測量業者のごく一部にすぎなかったこと等をも併せ考えると，本件各委託契約をもって法施行令１６７条の２第１項２号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当するものということはできず，市が登記測量業務について包括的な委託方式を採用し，随意契約により本件各委託契約を締結したことには，裁量権の逸脱，濫用があるものというべきである。
（５）　なお，本件３団体のうち司法書士協会及び調査士協会は，それぞれ司法書士法１７条の６及び土地家屋調査士法１７条の６に基づき，公共嘱託登記司法書士協会及び公共嘱託土地家屋調査士協会として設立された社団法人であるところ，公共事業に伴う用地買収等の際には，大量の登記測量業務が一時期に集中することがあることから，司法書士法及び土地家屋調査士法は，多数の司法書士や土地家屋調査士が官公署等から上記業務を組織的に受託して処理することができるようにするために上記各協会の設立を認めることにしたものである。このような公共嘱託登記司法書士協会等の制度趣旨に照らすと，大量の登記測量業務が集中する場合に，これを迅速に処理するために，普通地方公共団体が上記各協会との間で随意契約により登記測量業務の委託契約を締結することは，上記制度趣旨に沿うものであり，法施行令１６７条の２第１項２号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当することが多いということができるけれども，公共嘱託登記司法書士協会等の制度が，かかる場合にとどまらず，将来の一定期間に行われるすべての公共土木事業の用地取得に伴う登記測量業務をあらかじめ包括的に委託する本件各委託契約のような受託方法まで予定しているものということはできない。（６）　以上によると，本件各委託契約の締結は，法２３４条及び法施行令１６７条の２第１項２号に違反するものというべきであるから，その余の点について判断するまでもなく，違法というほかはない。
４　争点②（控訴人の責任）について
（１）　前記争いのない事実等に，証拠（甲２０の１ないし４，丙１４３ないし１４７，３３４，３３５，原審における証人Ａ及び証人Ｂの各証言）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。


ア　市の都市建設局は，京都府が平成６年度から公共土木事業の用地取得に伴う登記測量業務を包括的に委託する方法を採用したのを受けて，局内にプロジェクトチームを設置し，用地買収促進の方策の一つとして，上記方法の採否について検討を進めた。その結果，上記プロジェクトチームは，土地家屋調査士，測量士及び司法書士の連携の下に，用地測量の準備作業から登記嘱託までを一括して委託することが相当であるとの結論に達した。また，平成７年６月に策定された「『平成の京づくり』推進のための市政改革大綱」では，用地取得に係る事前事務について土地開発公社の活用や民間（土地家屋調査士）等への委託化を検討する旨が提言された。これらを受けて，当時の都市建設局長である第１審被告Ｃは，京都府と同様の委託方法を採用するのが相当であると判断し，平成８年６月２６日，専決により本件協定を締結した。その後，同年７月から平成９年１月までの間に，本件各委託契約が締結されたが，これらの契約締結は，いずれも都市建設局長その他の局長の専決により処理され，控訴人が決裁に関与することはなかった。イ　「『平成の京づくり』推進のための市政改革大綱」は，平成６年１月に設置された市政改革本部が中心となって進めていた行政運営の見直し等についての検討結果をとりまとめたものであり，「施策の重点化」，「行財政の効率化」，「市民と行政の信頼と協力関係の構築」，「地方分権の推進」という四つの基本方針を掲げて，行政改革の方針に関する提言をしている。このうち「行財政の効率化」の基本方針の下には，「組織機構の再構築」，「人事・給与制度の見直し」，「弾力性を持った財政構造への改善」，「事業手法の見直し」，「事務処理方法の改善」，「保有財産等の積極的な活用」という６項目が掲げられており，このなかの「事業手法の見直し」の項目の下には，「類似事業の統廃合」，「外郭団体の再構築，活用」等と並んで「民間委託の推進」という中項目が掲げられている。「民間委託の推進」の中項目の下には，「市立病院における医事業務」，「文化施設等の維持管理業務」等と並んで「用地取得に係る事前事務」という小項目が掲げられており，その内容として「用地測量，境界確定，補償積算等の事務について，民間の持つ専門的なノウハウの活用等，業務の効率化を図るため，土地開発公社の活用や民間（土地家屋調査士）等への委託化を検討する。」旨が記載されている。もっとも，上記大綱は，行政改革の大まかな方針を示したものにすぎず，必ずしも個々の施策について具体的な検討を加えたものではないため，「用地取得に係る事前事務」についても，委託化の具体的な内容についての説明はなく，本件協定や本件各委託契約の内容を推知させるような記述は全くなかった。
ウ　都市建設局長である第１審被告Ｃは，平成８年７月１８日の市議会（臨時会）において，道路整備に係る用地買収の促進に関する質問に対し，登記測量業務の見直しを行った旨を答弁した。もっとも，上記答弁の内容は，「本年７月からは用地測量，権利者調査及び登記等の業務を一括して委託する見直しを行い，業務の迅速化を図ったところであります。」というものにすぎず，それ以上の質疑応答はなく，見直しによって競争入札が廃止され，将来の一定期間に行われる公共土木事業の用地取得に伴う登記測量業務があらかじめ包括的に委託されることになったこと等が説明されることはなかった。
エ　市においては，専決権者が重要であると判断した場合には，専決事項であっても，市長に対して事前に報告，説明し，その判断を仰ぐものの，通常の場合には，専決事項について市長が報告を受けることはなかった。本件協定及び本件各委託契約は，市が新たに考案したものではなく，京都府の制度を模したものであったことから，都市建設局長である第１審被告Ｃは，本件各委託契約等を締結することに格別問題はないものと考え，専決に先立ち，控訴人に対してその内容等を報告したり，説明するようなことはなかった。同様に，本件各委託契約の締結を専決した他の局長も，控訴人に対して報告，説明することはなかった。（２）　専決を任された補助職員が普通地方公共団体の長の権限に属する財務会計上の行為を専決により処理した場合は，長は，当該補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失により当該補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったときに限り，普通地方公共団体に対し，当該補助職員がした財務会計上の違法行為により当該普通地方公共団体が被った損害につき賠償責任を負うものと解するのが相当である（最高裁平成２年（行ツ）第１３７号同３年１２月２０日第二小法廷判決・民集４５巻９号１４５５頁）。
前記（１）で認定した事実によると，控訴人は，自己の権限に属する本件各委託契約の締結を補助職員に専決させたものであるから，指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失によりこれを阻止しなかったときに限り，市に対し，本件各委託契約の締結によって市が被った損害を賠償する義務を負うことになる。（３）　そこで，本件についてこれを検討するに，前記（１）で認定した事実によると，①　本件協定及び本件各委託契約の締結は，いずれも専決権者の専決によって処理されたものであり，控訴人がこれに関与することはなかったところ，②　本件各委託契約等の内容は，都市建設局が中心となって検討を進めたものであり，③専決に当たった都市建設局長その他の専決権者は，本件各委託契約等が京都府の制度をそのまま模したものであったことから，何らの問題意識も持たず，控訴人に対して事前に報告，説明するようなことはなかった上，④　制度導入に当たって都市建設局が参考にした市政改革大綱には，用地測量業務等における民間（土地家屋調査士）委託の検討が提言されていたものの，本件各委託契約等の内容を推知させるような記述はなく，⑤　市議会においても，本件各委託契約等の具体的内容についての説明は一切なかったというのである。これらの諸点にかんがみると，控訴人は，本件各委託契約等の具体的な内容を認識し得なかったものといわざるを得ないから，控訴人が違法な本件各委託契約の締結を阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失によりこれを阻止しなかったものということはできず，他に，控訴人の指揮監督上の義務違反を認めるに足りる証拠はない。そうすると，被控訴人らの控訴人に対する損害賠償請求は理由がない。
５　結論
以上によると，被控訴人らの本訴請求は理由がないから，これを棄却すべきである。
よって，原判決中控訴人敗訴部分は取消しを免れず，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　岡部崇明
裁判官　片岡勝行
裁判官　福井章代


主　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，１２２万５４５５円及び内金８０万円に対する平成３年１１月１日から支払済みまで，内金１２万５４５５円に対する平成１４年７月１日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。４　この判決は第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，５９８万５０４０円及び内金４００万円に対する平成３年１１月１日から支払済みまで，内金１４４万５０４０円に対する平成１４年７月１日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，平成３年に被告の開設する病院で虫垂炎の手術を受けたところ，担当医師が使用したチューブを原告の体内に残置したまま手術を終えたため，精神的苦痛を受けたほか，その摘出手術等のため財産上の損害を被ったとして，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償を請求した事案である。１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）
(1)　当事者
ア　原告は，昭和２５年１月１１日生まれの女性である（乙１）。イ　被告は，肩書地において，Ａ病院（以下「被告病院」という。）を開設する医療法人である。
(2)　異物の発見
ア　原告は，平成１４年３月１８日，腹痛及び下痢を主訴としてＢ病院を受診し，腹部Ｘ線写真を撮影したところ，右下腹部に針金様の異物が認められた。そのため，同病院医師が，原告の既往を確認したところ，平成３年１０月，被告病院で虫垂炎の手術を受けていたことが判明した（乙１，原告本人）。イ　原告は，平成１４年４月１５日，上記アの内容を記載したＢ病院医師による診療情報提供書と上記アの腹部Ｘ線写真を持参して被告病院を受診した。被告病院のＣ医師は，ＣＴスキャン撮影をし，原告の腹壁の脂肪内に異物が残存していることを確認した（乙１）。
ウ　原告は，同月１９日，Ｂ病院に入院し，同月２３日，腹壁内の異物を除去するための手術（以下「本件除去手術」という。）を行った。除去された異物は，長さ約９センチメートル，直径約６ミリメートルのシリコンラバー製チューブ（以下「本件チューブ」という。）であった（乙３）。
２　争点
(1)　争点１・被告の過失
ア　原告の主張
医師は，手術の終了に際し，手術に使用した器具等が患者の体内に残存していないかを十分探索する注意義務がある。しかし，被告病院医師は，平成３年１０月，原告に虫垂炎の手術をした際，上記注意義務を怠り，原告の体内に本件チューブを置き忘れた。よって，被告病院医師には，過失がある。
イ　被告の主張
争う。原告が被告病院で虫垂炎の手術を受けてから，既に１１年が経過しており，事実関係を確認することができない。
(2)　争点２・損害
ア　原告の主張
(ｱ)　休業損害
原告は，本件チューブを除去するため，平成１４年４月１９日から同年５月１日までの１３日間，Ｂ病院に入院し，その後，７日間，同病院に通院した。また，退院後も体調は戻らず，少なくとも同年５月及び６月は外出もほとんどできず，自宅で療養生活を送った。その結果，原告は７３日間の休業を余儀なくされた。原告は専業主婦であり，賃金センサス平成１０年第１巻第１表によれば，産業計全労働者５０歳ないし５４歳の平均賃金が６３５万０８００円であるから，原告の被った休業損害は，以下の計算式のとおり，１２７万０１５９円である。
計算式　６３５万０８００円÷３６５日×７３日間＝１２７万０１５９円
(ｲ)　付添看護費
原告は，Ｂ病院での１３日間の入院中，近親者の付添を必要とした。その費用は，１日１万円であり合計１３万円である。
(ｳ)　経過観察のための診察費及び投薬費
原告は，平成１４年１２月２７日から平成１５年７月３０日までの間，５回にわたり，本件除去手術後の経過観察のため，Ｂ病院に通院し，診察と投薬を受けた。これらの診察費及び薬剤費は合計４万４８８１円である。
(ｴ)　慰謝料
原告は，被告の過失により，１１年もの間，体内に本件チューブを残置されたままとなった。そのため，原告は，本件除去手術を受けなければならない苦痛を味わい，術後の体力の消耗や精神的打撃から体調を崩し，未だに精神的に立ち直ることができない。加えて，被告から明確な謝罪がされていないことからすると，本件の慰謝料としては４００万円が相当である。
(ｵ)　弁護士費用
原告は，本件訴訟の提起及び遂行を弁護士に委任し，５４万円を支払うことを約した。
(ｶ)　まとめ
以上の損害額の合計は５９８万５０４０円となり，原告は，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償として，前記金額及びうち慰謝料４００万円に対する不法行為の日の後である平成３年１１月１日から支払済みまで，弁護士費用を除いたその余の１４４万５０４０円に対する不法行為の日の後である平成１４年７月１日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　被告の主張
原告主張の損害はすべて不知ないし否認する。
本件チューブは，シリコンラバー製で人体に無害であり，その残存部位が右下腹部皮下組織（脂肪織）であったことからも，原告の消化管に障害及び病的症状を引き起こすものではない。現に原告は，平成３年１０月の虫垂炎の手術後，平成１４年３月までの間，特段医師の診察を受けることなく日常生活を送っていた。被告は，本件チューブの残存が発覚した後，原告に対し謝罪するなど，誠実に対応してきた。
また，平成１４年１２月２７日以降の経過観察は，いずれも本件除去手術と無関係である。


原告は，本件チューブが体内に残存していることを平成１４年３月１８日に始めて知ったことからすると，本件チューブの残存による慰謝料に係る遅延損害金の起算点は，上同日とするのが相当である。
第３　争点に対する判断
１　争点１（被告の過失）について
前記前提となる事実に証拠（乙１，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，平成１４年３月１８日，原告の右下腹部に異物（後日本件チューブであることが判明した。）が認められたが，原告は，平成３年１０月，被告病院で虫垂炎の手術を受けただけで，その後，腹部付近に外科的な手術を受けたことがなく，また，本件チューブも上記虫垂炎の手術に使用したものと矛盾がないことが認められ，これによれば，本件チューブは，平成３年１０月に被告病院で行われた虫垂炎の手術の際，担当医師が原告の体内に残置したものと推認するのが相当であり，他にこれを覆すに足りる証拠はない。
そうすると，平成３年１０月の時点で，原告の虫垂炎の手術を担当した被告病院医師には，患者の体内に手術器具等を残存させないようにすべき医師としての注意義務を怠った過失があるというべきである。
２　争点２（損害）について
(1)　同病院医師の上記行為は，原告に対する不法行為を構成するもので（以下「本件不法行為」という。），同医師を雇用していた被告は，民法７１５条１項に基づき使用者責任を負うことになるので，原告に対し，本件不法行為と相当因果関係にある損害を賠償しなければならない。
そこで，被告が賠償すべき原告の損害額を検討するに，前記前提となる事実に証拠（甲６，７，１０，１１，１３，乙１，４及び原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　原告は，本件除去手術のため，平成１４年４月１９日から同年５月１日までの１３日間，Ｂ病院に入院したが，同手術前に腹痛を訴えたり，同手術による創痛を訴えたことはほとんどなく，その状態は概ね安定していた。イ　本件除去手術は，当初，本件チューブをその先端から引き抜いて除去することを予定していたが，これができなかったため，手術創を広げて除去することとなったものの，麻酔も含めて１時間半程度で終了し，その後，手術創が瘢痕化し，５センチメートルほどの手術痕となった。
ウ　原告は，平成１４年５月１日に退院した後，体調が優れないことが多く，同月８日，退院後初めてＢ病院で診察を受けていたが，その際，手術痕に問題はなく，痛みも認められなかった。原告は，その後もＢ病院に通院し，手術痕の痛みや体調不良について診察を受けているが，担当医師からは，これらの症状が精神的なものが関係していると指摘された。原告は，その後も平成１４年１２月２７日から平成１５年７月３０日までの間に５回，Ｂ病院において診察を受けた。
(2)　以上の認定事実を基に損害額について検討する。
ア　休業損害
原告は，平成３年１０月の虫垂炎の手術以来，平成１４年３月まで，体内の異物の存在に気付くことなく，また，その間において生活に支障を感じることもなかったものであるが，体内に異物が存在することが発見された場合，それが身体にとって有害なものではないとしても，これを体内から除去しようとするのは，社会通念上当然のことというべきであるから，被告病院医師による本件不法行為と本件除去手術との間には，相当因果関係が認められる。原告は，前記認定のとおり，本件除去手術を終えて退院した後も，手術痕の痛みや体調不良を訴え，少なくとも平成１５年７月まで通院を続けたものであるが，本件除去手術の所要時間，手術部位，侵襲の程度などからしても，本件除去手術は，退院後の原告の活動に重大な支障を生ぜしめるものであったとは考え難く，また，入院中の看護記録（乙１）によれば，原告は，創痛や創トラブルがなく，大丈夫です，お世話になりましたなどと言って表情良く退院していったというのであり，通院中の担当医師からも，前記認定のとおり，精神的なものが関係しているとの指摘を受けていることに鑑みると，通院後の原告の上記症状と本件不法行為との間に相当因果関係を認めることは困難である。そうすると，本件不法行為と相当因果関係の認められる原告の休業期間は，本件除去手術のための入院に要した１３日間に限られることになる。そして，原告は，本件除去手術の当時専業主婦であって，平成１３年の賃金センサス第１巻第１表女性労働者学歴計全年齢の平均賃金が，３５２万２４００円であるから，これを基に１３日間の休業損害を算出すると，１２万５４５５円になる。
計算式　３５２万２４００円÷３６５日×１３日間＝１２万５４５５円
イ　付添看護費
原告は，本件除去手術のための入院期間中，精神的動揺はあったにせよ，症状は安定していて，本件除去手術の内容，程度や原告の年齢（５２歳）に照らすと，原告には近親者の付添が必要であったとは認められない。
ウ　経過観察のための診察費及び投薬費
原告は，退院後もＢ病院に通院しているが，退院後の最初の診察でも手術痕に変化や痛みはなく，担当医師からも原告の主訴が精神的なものに関係していると指摘されており，本件除去手術の内容・手術痕の大きさなどからみても，本件除去手術から７か月が経過している平成１４年１２月以降の診察・投薬は，本件チューブが体内に残存したため，本件除去手術を受けなければならなかったことに起因して生じたものであるとはいえない。
エ　慰謝料
原告は，手術時に不必要な異物を体内に残置しないという医師としての基本的な注意義務を怠った被告病院医師の過失により，１１年間も体内に本件チューブを残存させられたばかりか，本件除去手術のため，肉体的苦痛を受けたのみならず入院を余儀なくされ，しかも，身体に約５センチメートルの手術痕が残ってしまったものである。その他本件に顕れた一切の事情に鑑みると，原告の被った精神的苦痛に対する慰謝料としては８０万円と認めるのが相当である。
オ　弁護士費用
原告は，本件訴訟の提起及び遂行を原告代理人に委任しており，本件訴訟の内容等に鑑み，本件不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は３０万円であると認めるのが相当である。
カ　遅延損害金の起算点について


平成１７年（行ケ）第１０４５５号　審決取消請求事件（平成１７年１１月１６日口頭弁論終結）
判決
原告　   　サミー株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士         米山    淑幸同                       竹山    宏明
被告　　　特許庁長官　   中嶋      　誠
指定代理人               鉄　　　豊　郎同                       二宮    千久同                       高木      　彰同                       宮下    正之
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－１９１５５号事件について平成１７年３月２５日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いがない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，平成５年８月１０日，発明の名称を「スロットマシン」とする発明につき特許出願（平成５年特許願第１９８１２７号。以下「本件出願」という。）をした。これに対し，特許庁は，平成１２年１０月２５日，拒絶査定をした。
(2)　原告は，平成１２年１２月４日，上記拒絶査定を不服として，本件審判の請求をするとともに，同日付け手続補正書を提出して，本件出願の願書に添付した明細書（甲７）を補正した。同請求は，不服２０００－１９１５５号事件として特許庁に係属し，その審理の過程において，原告は，平成１６年１１月２５日付け手続補正書（甲８）を提出して，上記明細書を補正した。特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成１７年３月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする審決をし，その謄本は，同年４月７日に原告に送達された。
２　平成１６年１１月２５日付け手続補正書により補正された明細書（甲８，以下，「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨
【請求項１】　外周に複数種類の図柄の表示された複数の回転リールの回転を，ゲーム中に発生されたボーナスフラグにもとづいて停止制御するようにしたス
ロットマシンにおいて，
上記スロットマシンには，ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，全ての回転リールが停止した状態で，ボーナス図柄を出現させる代わりに出現させる特定種類の図柄の組合せを予め記憶したリーチ目記憶手段と，ストップスイッチからのストップ信号にもとづいて，各回転リールの回転を停止させ図柄を停止表示させるリール駆動制御手段と，前記リール駆動制御手段からのリール位置情報にもとづいて回転リールの停止位置を判定し，停止表示された図柄の組み合わせが前記リーチ目記憶手段に記憶された特定種類の図柄の組み合わせと一致したことを条件に，前記ボーナスフラグの発生の如何に関わらず，リーチ目出現信号を出力するリーチ目判定手段と，このリーチ目判定手段からのリーチ目判定信号にもとづいて，遊技者にリーチ目が出現したことを報知するリーチ目報知手段と，を備え，前記リール駆動制御手段は，回転リールの回転の開始から予め定めた一定時間の経過を条件に，回転リールの回転を停止させるとともに，ボーナスフラグが発生した場合に，ストップスイッチの操作にもとづいて，当該ボーナスフラグに対応するボーナス図柄を停止制御し，ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ストップスイッチの操作にもとづいてボーナス図柄を停止制御できない場合に，リーチ目記憶手段に予め記憶された特定種類の図柄の組み合わせを停止制御し，ボーナスフラグが発生していない場合にも，ストップスイッチの操作にもとづいて，リーチ目記憶手段に予め記憶された特定種類の図柄の組み合わせを停止制御
するようにした
ことを特徴とするスロットマシン。
３　審決の理由
(1)　審決の理由は，別添審決謄本写し記載のとおりである。その要旨は，本願発明は，「パチスロ必勝本　漫画ローレンス１２月号増刊」株式会社綜合図書・平成３年１２月２５日発行（甲１，以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。），「パチスロ攻略マガジンＮＯ．１　増刊１２月２１日号」株式会社双葉社・１９９０年（平成２年）１２月２１日発行（甲５，以下「引用例５」という。）及び「パチスロ必勝ガイド３・２巻２号（通巻４号）」白夜書房・平成３年３月１日発行（甲６，以下「引用例６」という。）並びに各周知技術，すなわち，スロットマシンにおいて，回転リールで「リーチ」もしくは「入賞を構成する絵柄の組み合わせの一部」がそろい，入賞の可能性がある場合に，当該リーチ等の表示を見逃して入賞のチャンスを逸することがないように，リールが前記リーチ等の表示であることを判定して，遊技者へリーチが発生したことを報知するという周知技術（審決謄本１０頁第１段落），スロットマシンにおいて，ボーナス等の役が成立するための図柄を記憶しておき，停止された図柄が記憶された図柄に一致するかどうかを判定するという周知技術（同頁最終段落），回転リールの回転の開始から予め定めた一定時間の経過を条件に，回転リールの回転を停止させるようにするという周知技術（同１１頁第２段落）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
(2)　なお，審決が認定した，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，それぞれ次のとおりである。
ア　一致点
「外周に複数種類の図柄の表示された複数の回転リールの回転を，ゲーム中に発生されたボーナスフラグにもとづいて停止制御するようにしたスロットマシンにおいて，上記スロットマシンは，ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，全ての回転リールが停止した状態で，ボーナス図柄を出現させる代わりに予め定められた特定種類の図柄の組合せ（リーチ目）を出現し得，ストップスイッチからのストップ信号にもとづいて，各回転リールの回転を停止させる（注，「停止させ」の誤記と認める。）図柄を停止表示させるリール駆動制御手段を備え，前記ボーナスフラグの発生の如何に関わらず，前記特定種類の図柄の組み合わせが出現し，前記リール駆動制御手段は，ボーナスフラグが発生した場合に，ストップスイッチの操作にもとづいて，当該ボーナスフラグに対応するボーナス図柄を停止制御し，ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ストップスイッチの操作にもとづいてボーナス図柄を停止制御できない場合に，予め定められた特定種類の図柄の組み合わせを出現させ得，ボーナスフラグが発生していない場合にも，ストップスイッチの操作にもとづいて，予め定められた特定種類の図柄の組み合わせを停止するようにしたスロットマシン。」（審決謄本８頁最終段落）
イ　相違点
(ア)　相違点１


「ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ストップスイッチの操作にもとづいてボーナス図柄を停止制御できない場合に，本願発明では，ボーナス図柄を出現させる代わりに特定種類の図柄の組合せを出現させるように停止制御するのに対し，引用発明では，ボーナス図柄を出現させる代わりに特定種類の図柄の組合せを出現させやすくしているにすぎず，必ず前記組合せが出現するか否か不明である点。」（審決謄本９頁第２段落）
(イ)　相違点２
「本願発明は，リール駆動制御手段からのリール位置情報にもとづいて回転リールの停止位置を判定し，停止表示された図柄の組み合わせが前記リーチ目記憶手段に記憶された特定種類の図柄の組み合わせと一致したことを条件に，ボーナスフラグの発生の如何に関わらず，リーチ目出現信号を出力するリーチ目判定手段と，このリーチ目判定手段からのリーチ目判定信号にもとづいて，遊技者にリーチ目が出現したことを報知するリーチ目報知手段とを備えるのに対し，引用発明は，ボーナスフラグの発生の如何に関わらず，リーチ目（予め定められた特定種類の図柄の組み合わせ）が出現するものの，リーチ目を記憶するリーチ目記憶手段と，リーチ目が出現したことを判定するリーチ目判定手段と，リーチ目が出現したことを遊技者へ報知するリーチ目報知手段と備えていない点。」（同９頁第３段落）
(ウ)　相違点３
「リール駆動制御手段は，本願発明では，回転リールの回転の開始から予め定めた一定時間の経過を条件に，回転リールの回転を停止させるのに対し，引用発明では，そのような構成が明らかでない点。」（同９頁第４段落）
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定を誤り（取消事由１），相違点１ないし３及び本願発明の作用効果についての判断を誤った（取消事由２ないし４）ものであり，その誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は違法として取り消されるべきである。
１取消事由１（一致点及び相違点の認定の誤り）
(1)　審決は，本願発明と引用発明とは，「上記スロットマシンは，・・・ストップスイッチからのストップ信号にもとづいて，各回転リールの回転を停止させる（注，「停止させ」の誤記と認める。）図柄を停止表示させるリール駆動制御手段を備え，前記ボーナスフラグの発生の如何に関わらず，前記特定種類の図柄の組み合わせが出現し，前記リール駆動制御手段は，ボーナスフラグが発生した場合に，ストップスイッチの操作にもとづいて，当該ボーナスフラグに対応するボーナス図柄を停止制御し，ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ストップスイッチの操作にもとづいてボーナス図柄を停止制御できない場合に，予め定められた特定種類の図柄の組み合わせを出現させ得，ボーナスフラグが発生していない場合にも，ストップスイッチの操作にもとづいて，予め定められた特定種類の図柄の組み合わせを停止するようにしたスロットマシン」（審決謄本８頁最終段落）である点で一致するとし，他方，「ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ストップスイッチの操作にもとづいてボーナス図柄を停止制御できない場合に，本願発明では，ボーナス図柄を出現させる代わりに特定種類の図柄の組合せを出現させるように停止制御するのに対し，引用発明では，ボーナス図柄を出現させる代わりに特定種類の図柄の組合せを出現させやすくしているにすぎず，必ず前記組合せが出現するか否か不明である点。」（相違点１，審決謄本９頁第２段落）で相違すると認定しているが，いずれも，引用発明についての誤った認定を前提とするものであり，誤りである。
すなわち，上記一致点及び相違点の認定は，以下の認定を前提とするものである。
①　「引用発明の『ビッグボーナスが入る，及び，レギュラーボーナスが入る』ことが，本願発明の『ボーナスフラグが発生』することに相当する」（審決謄本７頁第１段落）
②　「引用発明の『３つの回転リールと，該回転リールに対応した３つのストップスイッチを有するスロットマシン』は，・・・本願発明の・・・『ストップスイッチからのストップ信号にもとづいて，各回転リールの回転を停止させる（注，「停止させ」の誤記と認める。）図柄を停止表示させるリール駆動制御手段を備え』ることに相当する。」（同頁第２段落）
③　「引用発明の『ビッグボーナスが入ると「ＭＵＳＡＳＨＩ」が揃うリーチ目が，レギュラーボーナスが入ると「単チェリー」のリーチ目が出やすく』なる・・・構成と，本願発明の『ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，全ての回転リールが停止した状態で，ボーナス図柄を出現させる代わりに出現させる特定種類の図柄の組合せを予め記憶したリーチ目記憶手段』を備え，リール駆動制御手段が『ボーナスフラグが発生した場合に，ストップスイッチの操作にもとづいて，当該ボーナスフラグに対応するボーナス図柄を停止制御し，ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ストップスイッチの操作にもとづいてボーナス図柄を停止制御できない場合に，リーチ目記憶手段に予め記憶された特定種類の図柄の組み合わせを停止制御』したこととは，『ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，全ての回転リールが停止した状態で，ボーナス図柄を出現させる代わりに予め定められた特定種類の図柄の組合せ（リーチ目）を出現し得』，リール駆動制御手段が『ボーナスフラグが発生した場合に，ストップスイッチの操作にもとづいて，当該ボーナスフラグに対応するボーナス図柄を停止制御し，ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ストップスイッチの操作にもとづいてボーナス図柄を停止制御できない場合に，予め定められた特定種類の図柄の組み合わせを出現させ得』ることで共通する」（同頁下から第２段落～下から第３段落）④「引用発明の『これらのリーチ目は通常時にも出る』・・・構成と，本願発明の『リール駆動制御手段からのリール位置情報にもとづいて回転リールの停止位置を判定し，停止表示された図柄の組み合わせがリーチ目記憶手段に記憶された特定種類の図柄の組み合わせと一致したことを条件に，ボーナスフラグの発生の如何に関わらず，リーチ目出現信号を出力するリーチ目判定手段』を備え，リール駆動制御手段が『ボーナスフラグが発生していない場合にも，ストップスイッチの操作にもとづいて，リーチ目記憶手段に予め記憶された特定種類の図柄の組み合わせを停止制御するようにしたこと』とは，・・・『ボーナスフラグの発生の如何に関わらず，予め定められた特定種類の図柄の組み合わせが出現し』，リール駆動制御手段が『ボーナスフラグが発生していない場合にも，ストップスイッチの操作にもとづいて，予め定められた特定種類の図柄の組み合わせを停止するようにした』ことで共通する」（審決謄本７頁最終段落～８頁第２段落）との認定を前提とするものである。
しかし，引用例１は，遊技を楽しく，あるいは，有意義に行うことができるように遊技者側の立場に立って製品を紹介した雑誌にすぎず，スロットマシンを遊技者の側から外部的に観察した単なる「様子」を説明しているにすぎず，引用例１には，ＣＰＵ（コンピュータの中央演算処理装置）の内部的な処理が技術的事項として記載されていない。したがって，以下に述べるとおり，本願発明と引用発明との間に上記①ないし④の対応関係があるとする根拠はない。
ア　上記①について


引用例１（甲１）の「ビッグボーナスが入る，及び，レギュラーボーナスが入る」（１００頁）との記載部分は，同引用例の筆者が，特定のスロットマシンから得た，客観的，かつ，技術的な事項との関係が不明な何らかの「感覚らしきもの」を独自の表現で説明したものにすぎないから，それらの「感覚らしきもの」が，本願発明の「ボーナスフラグが発生」に相当するものということはできず，両者の関連性は明らかでないというべきである。
イ　上記②について
引用例１には，ストップスイッチの操作と，「ＭＵＳＡＳＨＩ」がそろったり，あるいは，「単チェリー」が出ることとの間の関連性が全く記載されていない。したがって，引用例１には，本願発明の「前記ストップスイッチからのストップ信号にもとづいて，各回転リールの回転を停止させるリール駆動制御手段」に相当する構成は記載されていないといわざるを得ない。
ウ　上記③について
引用例１には，「ＭＵＳＡＳＨＩ」がそろったり，「単チェリー」が出やすくなることについて，それが，本願発明におけるように，「ボーナスフラグが発生した場合に，ストップスイッチの操作にもとづいて，当該ボーナスフラグに対応するボーナス図柄を停止制御し，ボーナスフラグが発生されているにもかかわらず，ストップスイッチの操作にもとづいてボーナス図柄を停止制御できない場合に，予め定められた特定種類の図柄の組み合わせを出現させ」（審決謄本７頁下から第２段落）るようにした結果として実現されたものであるということは，全く記載されていない。
審決は，「ストップスイッチからのストップ信号に基づいて各回転リールの回転を停止させるリール駆動制御手段を備え，所定図柄を出現させるフラグが発生されているにもかかわらず，前記所定図柄を停止できない場合に，前記所定図柄以外の図柄を出現させるという構成は，特開昭５９－４０８８３号公報（甲９，２頁右上欄１９行目～同頁左下欄９行目，２頁右下欄１９行目～３頁左上欄６行目，及び３頁左下欄第１行目～１４行目参照。以下「甲９刊行物」という。），及び特開昭５９－１８６５８０号公報（甲１０，１頁左欄５行目～２頁左上欄５行目，３頁左下欄２行目～右下欄１行目，及び６頁左下欄１１行目～右下欄１０行目参照。以下「甲１０刊行物」という。）等に記載されているように，スロットマシンにおいて一般的に行われている内部的な処理である。」（審決謄本１１頁下から第２段落）と認定，判断する。
しかし，甲９刊行物及び甲１０刊行物に記載されているものは，審決の上記引用部分に記載されているように，いずれも，各回転リールを決定された図柄で止めることができないときに，別の何らかの図柄で停止させるとこと，すなわち，各回転リールを決定された図柄で必ず止めることはできない旨を明らかにしているものにすぎない。これに対して，本願発明は，ボーナスフラグが発生しているにもかかわらず，すべての回転リールが停止した状態で，ボーナス図柄を出現させる代わりに出現させる特定種類の図柄の組合せである「リーチ目」を出現させるものであり，審決が技術常識と称するものとは異なるものである。
エ　上記④について
引用例１には，リール駆動制御手段が，「ボーナスフラグが発生していない場合にも，ストップスイッチの操作にもとづいて，予め定められた特定種類の図柄の組み合わせを停止するようにした」点は記載されていない。(2)　審決は，本願発明と引用発明とは，「回転リールの回転を，ゲーム中に発生されたボーナスフラグにもとづいて停止制御するようにしたスロットマシン」（審決謄本８頁最終段落）である点で一致すると認定しているが，以下に述べるとおり，引用発明についての誤った認定を前提とするものであり，誤りである。すなわち，引用例１には，「３つの回転リールと，該回転リールに対応した３つのストップスイッチを有するスロットマシンにおいて，ビッグボーナスが入ると『ＭＵＳＡＳＨＩ』が揃うリーチ目が，レギュラーボーナスが入ると『単チェリー』のリーチ目が出やすくなり，これらのリーチ目は通常時にも出ることがあるスロットマシン」（審決謄本３頁第４段落）の発明が記載されているところ，上記一致点の認定は，「『ビッグボーナスが入る，及び，レギュラーボーナスが入る』ことが，本願発明の『ボーナスフラグが発生』することに相当する」（同７頁第１段落）との認定を前提とするものである。
しかし，引用発明に係るスロットマシンでは，「ビッグボーナスが入る，及び，レギュラーボーナスが入る」という，同引用例の筆者が得た，客観的，かつ，技術的な事項との関係が不明な何らかの「感覚らしきもの」で停止制御がされているということはできても，上記(1)アのとおり，上記「感覚らしきもの」が，本願発明の「ボーナスフラグが発生」に相当するものということはできないから，上記一致点の認定は誤りであり，本願発明と引用発明とは，本願発明が，「回転リールの回転を，ゲーム中に発生されたボーナスフラグにもとづいて停止制御する」のに対して，引用発明では，その点の構成が不明である点で相違するとすべきものである。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
(1)　特開平３－１１４４８２号公報（甲２，以下「引用例２」という。）及び実願平２－８１０７３号（実開平３－２９１７８号）のマイクロフィルム（甲３，以下「引用例３」という。）に，「スロットマシンにおいて，回転リールで『リーチ』もしくは『入賞を構成する絵柄の組み合わせの一部』が揃い，入賞の可能性がある場合に，当該リーチ等の表示を見逃して入賞のチャンスを逸することがないように，リールが前記リーチ等であることを判定して，遊技者へリーチが発生したことを報知する」（審決謄本１０頁第１段落）点が記載されていることは認められるが，当該技術的事項は，引用例２及び３の２件の公報に単に記載されているにすぎず，周知技術に該当しない。


したがって，上記技術的事項が周知技術であることを前提とする相違点２についての審決の判断は，その前提を欠き，失当である。(2)　審決は，「引用発明と前記周知技術とが，当回遊技及び次回以降遊技にかかわらず，遊技者が入賞のチャンスを見逃す不利益を未然に防止するという課題で共通するとともに，前記周知技術の報知手段が入賞の可能性が高いことを報知するものである限り，報知対象の図柄表示態様が周知技術の『リーチ表示』であるか引用発明の『リーチ目表示』であるかについては格別相違するものではないので，引用発明において，リールが，特定種類の図柄の組合せ，すなわちリーチ目で停止している場合に，当該リーチ目を見落としてボーナス図柄を出現させるチャンスを逸することがないように，遊技者にリーチ目が出現したことを報知する報知手段を備える構成とすることは，当業者にとって格別困難なことではない。」（審決謄本１０頁第２段落）と判断しているが，以下に述べるとおり，誤りである。ア　引用例１（甲１）には，「単チェリー」の「リーチ目」（１００頁）が記載され，引用例２には，スロットマシンにおいて，「停止した２つの回転リール１０の絵柄が入賞の可能性がある組合せとなっている」場合に点灯し，「停止していない残りのひとつの回転リール１０の絵柄さえ合えば入賞となる旨をプレーヤーに伝える」装置である「リーチランプ７０」（４頁左下欄１行目～８行目，第１～２図）が記載されている。このため，引用発明と，引用例２に記載の発明とを組み合わせると，引用発明において，「単チェリー」の「リーチ目」が出現した場合に，引用例２に記載の「リーチランプ７０」を点灯することとなる。しかし，引用発明に，引用例２及び３に記載の技術的事項を適用することには，阻害要因がある。
すなわち，引用発明の「リーチ目」である「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」は，小役であるので，それらのリーチ目が出た場合にはメダルが払い出される。また，小役の入賞は，一般的に入賞ランプを点灯，あるいは，点滅して入賞の報知がされる。このため，小役の入賞を，入賞ランプで報知しているのに，引用例２に記載の「リーチランプ７０」を点灯させて「リーチ目」であることを報知しても，二重の報知となって，遊技者は何が報知されたのかを理解することができず，報知自体に意味がないことになる。
イ　また，審決は，「報知対象の図柄表示態様が周知技術の『リーチ表示』であるか引用発明の『リーチ目表示』であるかについては格別相違するものではない」と判断する。
しかし，「２つの回転リールを止めた時点で，残りのひとつの回転リールの絵柄さえ合えば入賞するというチャンス」〔引用例２（甲２）の２頁左下欄１行目～３行目〕である「リーチ」は，停止している回転リールの絵柄について見れば，入賞の図柄の組合せと相違点がないという特徴点を有することは当業者に周知の事項である。他方，いわゆる「リーチ目」は，停止した回転リールの図柄が入賞の図柄の組合せとの関係は問題とされない点において，「リーチ」とは相違する。そして，メダルの払出しが行われる入賞図柄を認定判断することは，当該遊技の結果として遊技者に対してメダルを払い出すか否かを決定する重要な，かつ，唯一の条件であり，これを報知することに大きな必然があり，また，「リーチ」は，停止している回転リールの絵柄について見れば，入賞の図柄の組合せと相違点がないという特徴点から，同じく，これを報知することに必然性があると理解される。これに対して，スロットマシンにおいて，メダルの払出しが行われることがなく，入賞の図柄の組合せとの関係は問題とされない「リーチ目」を報知することは，全く必然性のないことである。また，スロットマシンにおいて，メダルを払い出すか否かにかかわる情報である「リーチ」と，審決が認めるように「次回以降のゲーム」にかかわる情報である「リーチ目」とは，その用いられる場面を全く異にするものである。
上記のとおり，引用発明において「リーチ目」を報知することに，必然性はなく，引用発明に引用例２及び３に記載の上記技術的事項を適用することには困難性があるというべきである。
なお，本願発明のように，「リーチ目」に「リーチ」を構成する図柄の組合せ以外の図柄の組合せを含む場合，「リーチ」の場合と異なり，一見しても「リーチ目」であることが分かりにくいことから，本件出願時，遊技者は「リーチ目」を記憶しておく必要があったが，比較的遊技経験の浅い遊技者は，「リーチ目」を記憶していないことが多く，遊技を楽しむことを困難にしていた事実も存在していた。このことは，上記組合せの困難性を裏付けるものである。
３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）
特開平２－３１７７８号公報（甲４，以下「甲４刊行物」という。）には，「回転リールの回転の開始から予め定めた一定時間の経過を条件に，回転リールの回転を停止させるようにする」ことが記載されてはいるが，当該技術的事項は，甲４刊行物の公開特許公報に単に記載されているにすぎず，周知技術に該当しない。したがって，上記技術事項が周知技術であることを前提とする相違点３についての審決の判断は，その前提を欠き，失当である。
４　取消事由４（作用効果についての判断の誤り）
本願発明は，「ボーナスフラグの発生の如何にかかわらず，遊技者にリーチ目が出現したことを報知する」手段を備えるものであり，以下に述べるとおり，ボーナスフラグが成立した場合を前提とする引用例１並びに引用例２，３，５及び６に記載のスロットマシンの構成，作用効果からは予測することができない顕著な作用効果を奏するものである。
すなわち，既に述べたとおり，引用発明に係るスロットマシンにおいては，小役の場合には，メダルが払い出され，また，小役の入賞時には，一般的に入賞ランプが点灯，あるいは，点滅して，遊技者にその旨の報知がされるので，改めて「リーチ目」を報知する必要性がない。また，引用例２び３に記載のスロットマシンの場合には，「リーチ目」でなく，当該ゲームで問題となる「リーチ」を報知している。当該ゲームにおける「リーチ」は，引用例２（甲２）に記載されているように，「２つの回転リールを止めた時点で，残りのひとつの回転リールの絵柄さえ合えば入賞するというチャンス」（２頁左下欄１行目～３行目）をいうものであり，遊技者が一見して理解し得るものであるから，その報知は，遊技者の単なる見落としを防止している補助的なものにすぎない。


他方，「リーチ目」は，本件明細書（甲８）に記載されているように，「例えば『７』『７』『チェリー』」（段落【００２４】）の絵柄のような「リーチ」を構成する図柄の組合せ以外の図柄の組合せ，「例えば『７』『チェリー』『チェリー』」（同段落）をも含む概念であるから，「リーチ」の場合と異なり，遊技者から一見しても，「リーチ目」であることが分かりにくく，遊技者は「リーチ目」を記憶しておく必要がある。しかし，比較的遊技経験の浅い遊技者は，「リーチ目」を記憶していないことが多く，遊技を楽しむことを困難にしていた。これに対し，本願発明は，本件明細書（甲８）に記載のとおり，「遊技者はゲームに集中することができるとともに，リーチ目を見逃す不利益が未然に防止できる。」（段落【００３１】）という効果に加え，「ボーナス図柄が出現する可能性が極めて高いという期待感を得ながらも，遊技者は，回転リールの停止操作に格別の注意を払う必要があることから，極めてスリルに富み，興趣溢れたスロットマシンを提供することができる」（段落【００３２】）という，引用発明と比較して顕著な作用効果を奏するものである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（一致点及び相違点の認定の誤り）について(1)　引用例１には，ＣＰＵ（コンピュータの中央処理装置）の内部的処理の明示的な記載はないが，ストップスイッチからのストップ信号に基づいて各回転リールの回転を停止させるリール駆動制御手段を備え，所定図柄を出現させるフラグが発生されているにもかかわらず，前記所定図柄を停止できない場合に，前記所定図柄以外の図柄を出現させるという構成は，スロットマシンにおいて一般的に行われている内部的な処理である。
すなわち，甲９刊行物及び甲１０刊行物に記載されているような一般的なスロットマシンのリールの停止制御に関する技術からみて，ボーナス図柄等の所定の図柄を出現させるフラグが発生している状態で，ストップスイッチが操作され，該フラグが発生しているにもかかわらず，上記所定図柄を停止できない場合に，停止図柄の組合せとして，上記所定の図柄以外の図柄を出現させ得るように停止制御するということは，本件出願時，当業者の技術常識であったということができる。また，引用例５（甲５）及び引用例６（甲６）の記載からみて，ボーナスフラグが発生している状態でストップスイッチが操作され，該ボーナスフラグが発生しているにもかかわらず，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組合せとして，特定種類の停止図柄の組合せ（リーチ目）を出現させるように，各回転リールを停止制御する構成とすることは，甲９刊行物及び甲１０号刊行物に記載されているように，所定の図柄を出現させるためにリールを停止制御することが技術常識であることを考慮すれば，本件出願時，周知技術であったということができる。
原告は，甲９刊行物及び甲１０刊行物は，いずれも，決定された図柄で止めることができないときに，別の何らかの図柄でリールを停止させることを明らかにしているにすぎないと主張するが，甲９刊行物には，「・・・もし所定コマ数内に目的とする絵柄がないときは所定のリール停止位置情報をダウンカウンタ(２５)に出力する。」（３頁左下欄１１行目～１４行目）と記載されており，同刊行物や甲１０刊行物に記載のスロットマシンにおいては，決定された図柄で止めることができないときに，別の予め定められた図柄で停止させるようになっていると解するのが妥当である。
そして，当業者が，上記の周知技術を踏まえて，引用例１の記載を見れば，同引用例には，原告の取消事由１(1)の①ないし④の点に関し，以下のとおりの開示があるものと容易に理解できるというべきである。
ア　原告の取消事由１(1)の①について
本願発明の「ボーナスフラグが発生」に相当する状態は，各刊行物によって，「ヒットリクエスト信号の発生」（甲１０刊行物），「ボーナスフラッグが成立」〔引用例５（甲５）〕等と表現されており，これらの刊行物には，「ボーナスが入る」という文言自体の記載は見当たらないが，文言の相違は，上記状態を各刊行物の筆者が読者にわかりやすく説明するために生じた表現上の相違にすぎず，「ボーナスフラグが発生」という文言が唯一存在するわけでもないので，引用例１記載の「ビッグボーナスが入る，及び，レギュラーボーナスが入る」（１００頁）が，本願発明の「ボーナスフラグが発生」に相当するものであることは明らかである。
イ　原告の取消事由１(1)の②及び③について
引用例１には，「リーチ目は単刀直入でわかりやすく，ビッグボーナスが入ると『ＭＵＳＡＳＨＩ』が，レギュラーボーナスが入ると『単チェリー』が出やすくなる。ＭＵＳＡＳＨＩはどのラインに揃ってもリーチ目だが，上段で揃うのは信用度が低いのではずしてある・・・。また，『ＭＵＳＡＳＨＩ』は通常時でも揃うことがあるので，短い間隔で２～３回揃ってはじめて確実なリーチ目といえる。・・・レギュラーのリーチ目となる単チェリー・・・も通常時に出ることがあるので，やはり短時間に２～３回揃って確実といえる。」（１００頁）と記載されており，回転リールの停止制御に関する上記周知技術を踏まえてこの記載を見れば，引用例１には，構成についての具体的な記載はないものの，スロットマシンにおいて，ボーナスフラグが発生した場合に，ストップスイッチの操作に基づいて，当該ボーナスフラグに対応するボーナス図柄を停止制御し，ボーナスフラグが発生しているにもかかわらず，ストップスイッチの操作に基づいてボーナス図柄を停止制御できない場合に，予め定められた特定種類の図柄の組合せ（「ＭＵＳＡＳＨＩ」又は「単チェリー」）を出現させ得るリール駆動制御手段を備える技術が開示されているということができる。
したがって，引用発明は，ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチを操作して，ボーナス図柄を停止できない場合には，リーチ目を出現させ得るようにしているものであるから，当該リーチ目を出現させるために各回転リールを停止制御するものであるということができる。
そうすると，本願発明と引用発明は，いずれも，ボーナスフラグが発生し，該ボーナスフラグが発生した状態でストップスイッチが操作され，該ボーナスフラグが発生しているにもかかわらず，ボーナス図柄を停止できない場合に，停止図柄の組合せとして，特定種類の停止図柄の組合せを出現させ得るように各回転リールを停止制御することを含む，リール駆動制御手段を有するものであるということができる。
ウ　原告の取消事由１(1)の④について
上記イで述べたように，引用発明は，リール駆動制御手段が，ストップスイッチの操作に基づいて，予め定められた特定種類の図柄の組合せとなるように回転リールを停止するようにしたものであり，リーチ目が，ビッグボーナスが入らない「通常時でも出ることがある」ものであることから，リール駆動制御手段は，ボーナスフラグが発生していない場合にも，ストップスイッチの操作に基づいて，予め定められた特定種類の図柄の組合せとなるように回転リールを停止するようにしたものであるということができる。


(2)　引用発明の「ビッグボーナスが入る，及び，レギュラーボーナスが入る」が本願発明の「ボーナスフラグが発生」に相当するものであること，引用発明が「ビッグボーナス」，「レギュラーボーナス」という「ボーナスフラグ」に相当するものによって制御されているといえることは，上記(1)ア及びイで述べたとおりであるから，本願発明と引用発明とは，「外周に複数種類の図柄の表示された複数の回転リールの回転を，ゲーム中に発生されたボーナスフラグにもとづいて停止制御するようにしたスロットマシン」（審決謄本８頁最終段落）である点で一致するとした審決の認定に誤りはなく，審決に原告主張の相違点を看過した違法はない。(3)　以上のとおりであるから，審決の一致点及び相違点の認定に原告主張の誤りはない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　スロットマシンにおいて，リーチ等の入賞の可能性がある場合に報知する手段を備えることは，引用例２及び３に加えて，実願昭５８－１２８４１２号（実開昭６０－３７３７９号）のマイクロフィルム（乙１，５頁４行目～８行目参照。以下「乙１刊行物」という。）や，特開平４－３６４８７２号公報（乙２，図２８，段落【００６７】参照。以下「乙２刊行物」という。）及び実願平３－６６５０１号（実開平５－１１９８１号）のＣＤ－ＲＯＭ（乙３，図５，段落【００２５】参照。以下「乙３刊行物」という。）にも記載されており，本件出願時，周知技術であったということができる。
これと異なる原告の主張は理由がない。
(2)原告は，引用発明に引用例２及び３に記載の上記技術的事項を適用することには阻害要因があるとし，リーチ目である「ＭＵＳＡＳＨＩ」や「単チェリー」は，小役であるところ，小役の入賞は，一般的に入賞ランプを点灯，あるいは，点滅して遊技者に報知されるから，改めて報知する必要性がない点をその理由として挙げる。
しかし，小役の入賞は，一般的に入賞ランプを点灯，あるいは，点滅して報知されるとの点は，引用例１（甲１）の記載に基づくものではない。仮に，引用発明に係るスロットマシンが，原告の主張するように，小役の入賞を遊技者に報知する入賞ランプを備える仕様になっているとしても，「ＭＵＳＡＳＨＩ」がそろう図柄又は「単チェリー」の図柄以外にも小役の図柄が存在することが一般的であって，この場合には，小役の図柄のうち一部（「ＭＵＳＡＳＨＩ」がそろう図柄又は「単チェリー」の図柄）のみがリーチ目を兼ねているものとするのが自然である。そして，小役の図柄のうち一部のみがリーチ目を兼ねているスロットマシンにおいて，小役の図柄のうちリーチ目を兼ねない図柄が出現したときには，遊技者に対し，入賞の報知のみを行い，小役図柄のうちリーチ目を兼ねる図柄が出現したときには，遊技者に対し，入賞の報知とともにリーチ目の出現の報知をも併せて行うように引用発明を構成することは，当業者であれば，十分想定し得ることである。
そうすると，小役の図柄の出現の際に，遊技者に対し，入賞ランプのみでの報知と，入賞ランプ及びリーチ目の出現ランプの双方での報知を行うことにより，小役の図柄の種類を報知することに技術的意義がないとはいえないから，引用例２及び３等に記載の上記技術的事項を引用発明に適用することに阻害要因があるということはできない。
(3)　引用例２及び３等に記載の「リーチ」（入賞の可能性がある所定の図柄で回転リールが停止したこと）を報知するという技術的事項は，遊技者から一見して分かる「リーチ」を報知することにより，遊技者に対し，遊技に対する注意を喚起して，入賞を逸することがないようにすることを目的とするものである。ところで，引用発明と引用例２及び３等に記載の発明は，いずれも，スロットマシンという同一技術分野に属するものであり，当該技術分野において，遊技者に対し遊技への注意力を喚起して，入賞を逸することを防止するという課題は常に存在するものであり，その課題は，報知対象の図柄表示態様が引用例２及び３等に記載のリーチ表示であるか，引用発明のリーチ目表示であるかによって，格別相違するものではない。むしろ，スロットマシンにおいて，遊技者が，漫然と長時間にわたって遊技をしていれば，その遊技経験の多少にかかわらず，一見して判別できる「リーチ」でさえも見落とす可能性があるというのであり，そうであれば，「リーチ目」のように入賞の可能性があることが一見してわかりにくいものについては，これを見逃す可能性はより大きいと考えられるから，その出現を報知する必要性があることは，当業者が当然予測し得ることである。したがって，「リーチ目の出現」という入賞の可能性に対して，引用例２及び３等に記載の技術的事項であるところの，「リーチ」を報知する報知手段を適用することは，格別困難なことではないというべきである。原告は，本願発明のように，「リーチ目」に「リーチ」を構成する図柄の組合せ以外の図柄の組合せを含む場合，「リーチ」の場合と異なり，一見しても「リーチ目」であることが分かりにくいことから，本件出願時，遊技者は「リーチ目」を記憶しておく必要があったが，比較的遊技経験の浅い遊技者は，「リーチ目」を記憶していないことが多く，遊技を楽しむことを困難にしていた事実も存在していたとし，そのことが引用発明に引用例２及び３に記載の技術的事項を適用することの困難性を裏付けるものであるかのように主張する。しかし，本件明細書（甲８）には，本願発明の実施例として，「リーチ目」には，少なくとも左のリールで「７」が停止したものが含まれる具体例しか記載しておらず，当該具体例に関して見れば，必ずリーチ目に図柄「７」が含まれているので，遊技者にとって「リーチ目」を記憶することは格別困難なことではないとともに，本願発明に係る「リーチ目」が，遊技者が記憶できないほどの多数種であると特定することもできない。したがって，この点に関する原告の主張には理由がない。(4)　以上のとおり，相違点２についての審決の判断に誤りはない。３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）についてスロットマシンにおいて，「回転リールの回転の開始から予め定めた一定時間の経過を条件に，回転リールの回転を停止させるようにする」ことについては，引用例４の他に，例えば，特開平２－３１７７８号公報（乙４，以下「乙４刊行物」という。３頁左上欄９行目～右上欄１４行目参照）及び甲９刊行物（２頁左上欄２０行目～右上欄５行目及び３頁左上欄７行目～１４行目）に記載されているから，その技術的事項は，本件出願時，周知技術であったということができる。相違点３についての審決の判断に誤りはない。