31４枚目ラブサプ   「ラブコスメラブサプリラブフーズ   …」という記載から，ラブコスメ「■ＬＣトリラブフーズ   バス被告のホームページにアクセスした顧客が，関心のある商ップ＞   ラトアップボディケア   品を選ぶことを可能とするため，化粧品以外も取り扱っていブコス   メバスグッズジャム   る被告商品をジャンル分けし，被告商品のうちの化粧品を選ティックとウセクシャル   コンぶ場合の選択肢としての表示であって，被告商品のうちのは？」のドームラブグッズ   化粧品を表すものとして用いられているので，自他商品を識１行上別するものとして用いられているから，商標としての使用に該当する。
32４枚目▼カテゴリーで探す   「▼カテゴリーで探す□感じるラブコスメ□燃えるサプリ左欄の   □感じる…」と記載され，最初に「カテゴリーで探す」とあること，そラブコスメ「□燃えるラブサプリの後の項目は，「感じる」「燃える」「香る」という形容詞がつShoppin□香るラブフーズ□   いているものの，ラブコスメ，ラブサプリ，ラブフーズ…と上記g」の   項バストアップ□ボデ   ５に並んでいる語句とほぼ同じであることから，上記５同様，目ィケア□バスグッズ   被告のホームページにアクセスした顧客が，関心のある商□ジャムウ□プ品を選ぶことを可能とするため，化粧品以外も取り扱っていエラリア□セクシャる被告商品をジャンル分けし，被告商品のうちの化粧品を選ル・ケア□コンドーぶ場合の選択肢としての表示であり，被告商品のうちの化ム□魅惑のラブグ粧品を表すものとして用いられているので，自他商品を識別ッズ□男性におすするものとして用いられているから，商標としての使用に該すめ□LC   商品一当する。
覧33４枚目Contents   コンテンツの中で「ラブコスメH体験談」とあることから，被告▼   ラブコ左欄の   H体験談▼ラ   ホームページのコンテンツの目次として，被告商品を使用しスメ「ブコスメ・コラム▼ラ   た需要者の体験談の項目があることを示すものであり，ここContentブ・アンケート▼メ   でいう「ラブコスメ」は被告商品の化粧品を表していることはs」の欄ールマガジン   ▼カタ明らかであるから，商標としての使用に該当する。
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34４枚目Contents   ▼ラブ   ココンテンツの中で「ラブコスメ・コラム」とあることから，被告ホ左欄の   スメH体験談   ▼ームページのコンテンツの目次として，被告商品に関するコラ「・コラム▼ラ   ラムがあることを示す項目であり，ここでいう「ラブコスメ」はブコスメContentブ・アンケート▼メ   被告商品の化粧品を表していることは明らかであるから，商s」の欄ールマガジン   ▼カタ標としての使用に該当する。
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35５枚目【注目素材など】   「【注目素材など】」というタイトルがあって、プエラリア、ジャ中段左   ｜プエラリア｜ジャムムウ、ラブコスメ、ヌレヌレ…といった被告商品の名称などの側の「女ウ｜｜ボデ   記載が並んでいることから，被告のホームページにアクセスラブコスメ性の体   ィミント｜ヌレヌレ｜した顧客が，関心のある商品を選ぶことを可能とするため，はデリケ被告商品をさらに細分化し、被告商品の名前と共に、シリーート」といズ化していないその他の化粧品についての項目を設けて、う表題の顧客が被告商品のうちの個別に名前が挙げられていない化下の画   粧品を選ぶ場合の選択肢としての表示であって，被告商品像の右   のうちの化粧品を表すものとして用いられているので，自他側【注目商品を識別するものとして用いられているから，商標として素材な   の使用に該当する。
ど】という
表題の
次の行
36７枚目ラブコスメティックの女   「［ラブコスメのブランドコンセプト］」という記載であることか最上段   性による『こだわり』のら、「ラブコスメ」を被告が自己のブランドとして表示しているヘッダー製品づくり［ものであって、出所を識別する表示であるから、商標としてラブコスメの次の   のブランドコンセプト］の使用に該当する。
行セクシャル・ヘルスケ
アを提唱します。
37７枚目ラブサプ   「ラブコスメラブサプリラブフーズ   …」という記載から，ラブコスメ「■ＬＣトリラブフーズ   バス被告のホームページにアクセスした顧客が，関心のある商ップ＞   ラトアップボディケア   品を選ぶことを可能とするため，化粧品以外も取り扱っていブコス   メバスグッズジャム   る被告商品をジャンル分けし，被告商品のうちの化粧品を選ティックとウセクシャル   コンぶ場合の選択肢としての表示であって，被告商品のうちのは？＞コドームラブグッズ   化粧品を表すものとして用いられているので，自他商品を識スメテ   ィ別するものとして用いられているから，商標としての使用にックの女該当する。
性による
『こだわ
り』の製
品づくり」
の１行上
38７枚目▼カテゴリーで探す   「▼カテゴリーで探す□感じるラブコスメ□燃えるサプリ左欄の   □感じる…」と記載され，最初に「カテゴリーで探す」とあること，そラブコスメ「□燃えるラブサプリの後の項目は，「感じる」「燃える」「香る」という形容詞がつShoppin□香るラブフーズ□   いているものの，ラブコスメ，ラブサプリ，ラブフーズ…と上記g」の   項バストアップ□ボデ   ５に並んでいる語句とほぼ同じであることから，上記５同様，目ィケア□バスグッズ   被告のホームページにアクセスした顧客が，関心のある商□ジャムウ□プ品を選ぶことを可能とするため，化粧品以外も取り扱っていエラリア□セクシャる被告商品をジャンル分けし，被告商品のうちの化粧品を選ル・ケア□コンドーぶ場合の選択肢としての表示であり，被告商品のうちの化ム□魅惑のラブグ粧品を表すものとして用いられているので，自他商品を識別ッズ□男性におすするものとして用いられているから，商標としての使用に該すめ□LC   商品一当する。
覧39７枚目Contents   コンテンツの中で「ラブコスメH体験談」とあることから，被告▼   ラブコ左欄の   H体験談▼ラ   ホームページのコンテンツの目次として，被告商品を使用しスメ「ブコスメ・コラム▼ラ   た需要者の体験談の項目があることを示すものであり，ここContentブ・アンケート▼メ   でいう「ラブコスメ」は被告商品の化粧品を表していることはs」の欄ールマガジン   ▼カタ明らかであるから，商標としての使用に該当する。
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40７枚目Contents   ▼ラブ   ココンテンツの中で「ラブコスメ・コラム」とあることから，被告ホ左欄の   スメH体験談   ▼ームページのコンテンツの目次として，被告商品に関するコラ「・コラム▼ラ   ラムがあることを示す項目であり，ここでいう「ラブコスメ」はブコスメContentブ・アンケート▼メ   被告商品の化粧品を表していることは明らかであるから，商s」の欄ールマガジン   ▼カタ標としての使用に該当する。
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41９枚目【注目素材など】   「【注目素材など】」というタイトルがあって、プエラリア、ジャ中段左   ｜プエラリア｜ジャムムウ、ラブコスメ、ヌレヌレ…といった被告商品の名称などの側の「女ウ｜｜ボデ   記載が並んでいることから，被告のホームページにアクセスラブコスメ性の体   ィミント｜ヌレヌレ｜した顧客が，関心のある商品を選ぶことを可能とするため，はデリケ被告商品をさらに細分化し、被告商品の名前と共に、シリーート」といズ化していないその他の化粧品についての項目を設けて、う表題の顧客が被告商品のうちの個別に名前が挙げられていない化下の画   粧品を選ぶ場合の選択肢としての表示であって，被告商品像の右   のうちの化粧品を表すものとして用いられているので，自他側【注目商品を識別するものとして用いられているから，商標として素材な   の使用に該当する。
ど】という
表題の
次の行
42１０枚目ラブサプ   「ラブコスメラブサプリラブフーズ   …」という記載から，ラブコスメ「■ＬＣトリラブフーズ   バス被告のホームページにアクセスした顧客が，関心のある商ップ＞   ラトアップボディケア   品を選ぶことを可能とするため，化粧品以外も取り扱っていブコス   メバスグッズジャム   る被告商品をジャンル分けし，被告商品のうちの化粧品を選ティックとウセクシャル   コンぶ場合の選択肢としての表示であって，被告商品のうちのは？＞   ドームラブグッズ化粧品を表すものとして用いられているので，自他商品を識類似品   別するものとして用いられているから，商標としての使用ににご注該当する。
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43１０枚目▼カテゴリーで探す   「▼カテゴリーで探す□感じるラブコスメ□燃えるサプリ左欄の   □感じる…」と記載され，最初に「カテゴリーで探す」とあること，そラブコスメ「□燃えるラブサプリの後の項目は，「感じる」「燃える」「香る」という形容詞がつShoppin□香るラブフーズ□   いているものの，ラブコスメ，ラブサプリ，ラブフーズ…と上記g」の   項バストアップ□ボデ   ５に並んでいる語句とほぼ同じであることから，上記５同様，目ィケア□バスグッズ   被告のホームページにアクセスした顧客が，関心のある商□ジャムウ□プ品を選ぶことを可能とするため，化粧品以外も取り扱っていエラリア□セクシャる被告商品をジャンル分けし，被告商品のうちの化粧品を選ル・ケア□コンドーぶ場合の選択肢としての表示であり，被告商品のうちの化ム□魅惑のラブグ粧品を表すものとして用いられているので，自他商品を識別ッズ□男性におすするものとして用いられているから，商標としての使用に該すめ□LC   商品一当する。
覧44１０枚目Contents   コンテンツの中で「ラブコスメH体験談」とあることから，被告▼   ラブコ左欄の   H体験談▼ラ   ホームページのコンテンツの目次として，被告商品を使用しスメ「ブコスメ・コラム▼ラ   た需要者の体験談の項目があることを示すものであり，ここContentブ・アンケート▼メ   でいう「ラブコスメ」は被告商品の化粧品を表していることはs」の欄ールマガジン   ▼カタ明らかであるから，商標としての使用に該当する。
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45１０枚目Contents   ▼ラブ   ココンテンツの中で「ラブコスメ・コラム」とあることから，被告ホ左欄の   スメH体験談   ▼ームページのコンテンツの目次として，被告商品に関するコラ「・コラム▼ラ   ラムがあることを示す項目であり，ここでいう「ラブコスメ」はブコスメContentブ・アンケート▼メ   被告商品の化粧品を表していることは明らかであるから，商s」の欄ールマガジン   ▼カタ標としての使用に該当する。
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4610枚目   【注目素材など】「【注目素材など】」というタイトルがあって、プエラリア、ジャ中段左   ｜プエラリア｜ジャムムウ、ラブコスメ、ヌレヌレ…といった被告商品の名称などの側の「女ウ｜｜ボデ   記載が並んでいることから，被告のホームページにアクセスラブコスメ性の体   ィミント｜ヌレヌレ｜した顧客が，関心のある商品を選ぶことを可能とするため，はデリケ被告商品をさらに細分化し、被告商品の名前と共に、シリーート」といズ化していないその他の化粧品についての項目を設けて、う表題の顧客が被告商品のうちの個別に名前が挙げられていない化下の画   粧品を選ぶ場合の選択肢としての表示であって，被告商品像の右   のうちの化粧品を表すものとして用いられているので，自他側【注目商品を識別するものとして用いられているから，商標として素材な   の使用に該当する。
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表題の
次の行
47１２枚目ラブコスメティック[ＬＣ   「ＬＣラブコスメ公式」とあることから、本サイトは被告の公式最上段公式]サイトであることを示す表示であり、したがって、「ラブコスメ」ラブコスメヘッダーは化粧品販売業者としての被告を表示するものであるから、部分出所を識別する機能を果たす方法で用いられているのであって、商標としての使用に該当する。
48１２枚目ラブコスメティック【Ｌ   「気になる女性のラブコスメ商品をご紹介！」とあることから，２行目Ｃ】！前向きな方のたこの「ラブコスメ」は被告商品である化粧品を表すものとしてめのセクシャル・ヘル用いられ，商標としての使用に該当する。ス・ケア・ショップ。気
ラブコスになる女性の
商品をご紹介！メ
49１２枚目ラブサプ   「ラブコスメラブサプリラブフーズ   …」という記載から，ラブコスメ「■ラ   ブリラブフーズ   バス被告のホームページにアクセスした顧客が，関心のある商コスメ   テトアップボディケア   品を選ぶことを可能とするため，化粧品以外も取り扱っていィック   ・トバスグッズ   ジャムる被告商品をジャンル分けし，被告商品のうちの化粧品を選ップ＞   」ウセクシャル   コンぶ場合の選択肢としての表示であって，被告商品のうちのの１行上ドームラブグッズ   化粧品を表すものとして用いられているので，自他商品を識別するものとして用いられているから，商標としての使用に該当する。
50１２枚目▼カテゴリーで探す   「▼カテゴリーで探す□感じるラブコスメ□燃えるサプリ左欄の   □感じる…」と記載され，最初に「カテゴリーで探す」とあること，そラブコスメ「□燃えるラブサプリの後の項目は，「感じる」「燃える」「香る」という形容詞がつShoppin□香るラブフーズ□   いているものの，ラブコスメ，ラブサプリ，ラブフーズ…と上記g」の   項バストアップ□ボデ   ５に並んでいる語句とほぼ同じであることから，上記５同様，目ィケア□バスグッズ   被告のホームページにアクセスした顧客が，関心のある商□ジャムウ□プ品を選ぶことを可能とするため，化粧品以外も取り扱っていエラリア□セクシャる被告商品をジャンル分けし，被告商品のうちの化粧品を選ル・ケア□コンドーぶ場合の選択肢としての表示であり，被告商品のうちの化ム□魅惑のラブグ粧品を表すものとして用いられているので，自他商品を識別ッズ□男性におすするものとして用いられているから，商標としての使用に該すめ□LC   商品一当する。


覧51１２枚目Contents   コンテンツの中で「ラブコスメH体験談」とあることから，被告▼   ラブコ左欄の   H体験談▼ラ   ホームページのコンテンツの目次として，被告商品を使用しスメ「ブコスメ・コラム▼ラ   た需要者の体験談の項目があることを示すものであり，ここContentブ・アンケート▼メ   でいう「ラブコスメ」は被告商品の化粧品を表していることはs」の欄ールマガジン   ▼カタ明らかであるから，商標としての使用に該当する。
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52１２枚目Contents   ▼ラブ   ココンテンツの中で「ラブコスメ・コラム」とあることから，被告ホ左欄の   スメH体験談   ▼ームページのコンテンツの目次として，被告商品に関するコラ「・コラム▼ラ   ラムがあることを示す項目であり，ここでいう「ラブコスメ」はブコスメContentブ・アンケート▼メ   被告商品の化粧品を表していることは明らかであるから，商s」の欄ールマガジン   ▼カタ標としての使用に該当する。
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53１２枚目A   HotCatalog□ラ   「ホットカタログ」というタイトルの中で「ラブコスメH体験談」左欄の   ブグッズ□とあることから，被告ホームページのホットカタログの目次とラブコス「AHot   H体験談□コン   して，被告商品を使用した需要者の体験談の項目があるこメCat   alo   ドーム□ラブコスメとを示すものであり，ここでいう「ラブコスメ」は被告商品の化g」の欄□ジャムウ   粧品を表していることは明らかであるから，商標としての使用に該当する。
54１２枚目A   HotCatalog□ラ   「ホットカタログ」というタイトルの中で「ラブコスメ」とあること左欄の   ブグッズ□ラブコスから，被告ホームページのホットカタログの目次として，被告「AHot   メH体験談   □コンド商品であるラブコスメの項目であり，ここでいう「ラブコスメ」Cat   alo   ーム□は被告商品の化粧品を表していることは明らかであるから，ラブコスメg」の欄□ジャムウ   商標としての使用に該当する。55１２枚目【ひとりえっちセット】   被告が販売するセット商品である「ひとりえっちセット」の説明ラ中欄の   、ラブグッズをしている部分であり、「ひとりえっちセット」の中には、被告ブコスメ「イク」とが盛りだくさん！１人商品であるラブコスメ、ラブグッズがたくさん入っているといういう吹きでも２人でも楽しめま記載であるから、ここで用いられている「ラブコスメ」は被告出しのあす♪商品のうちの性的用途を意図された化粧品を意味しているる女性   のであって、被告商品を自他商品の識別をする方法で表示の絵と   しているから、商標としての使用に該当する。
「初めて
感じたの
はひとり
Ｈだっ
た！？」
の欄の
下56１２枚目＊   の体験談コンテンツの紹介として、「ラブコスメの体験談」があるというラブコスメ下欄の   〈NEW〉   説明であり、被告商品であるラブコスメティックを使った人か「＊ラブコスメティックの商   らのお便りを紹介していると記載されているので、ここで用いLovecos品を使った方のお便りられている「ラブコスメ」は被告商品を表していることが明らmet   icをご紹介しています。   かであり、自他商品を識別する方法で用いているといえるのContentで、商標としての使用に該当する。
s」の欄
57１２枚目＊   のコラムコンテンツの紹介として、「ラブコスメのコラム」があるというラブコスメ下欄の   ちょっとＨなコラムをご説明であり、被告商品が性的用途のための化粧品であると「＊紹介。聞くに聞けなか   いうコンセプトのもとに、これと密接に関連する「Ｈな話題」にLovecosったＨな話題を取り上ついて触れているコラムであることを説明するものであり、こmet   icげています。   のようなコラムを設けるのは、被告商品の宣伝及びその販Content売に関連するサービスであるから、ここで用いられている「ラs」の欄ブコスメ」は被告商品を表していることが明らかであり、自他商品を識別する方法で用いているといえるので、商標としての使用に該当する。
58１２枚目＊   の恋愛アコンテンツの紹介として、被告のメールマガジンで恋愛などラブコスメ下欄の   ンケート〈NEW〉   に関するアンケートをした内容などを紹介するものがあるこ「＊ＬＣメールマガジンで   とを説明するものであって、このようなコーナーを設けるのLovecos毎回質問している、恋は、被告商品の宣伝及びその販売に関連するサービスであmet   ic愛や…   るから、ここで用いられている「ラブコスメ」は被告商品を表しContent（１３枚目）セックスにていることが明らかであり、自他商品を識別する方法で用いs」の欄関するアンケート。   ているといえるので、商標としての使用に該当する。59１３枚目ラブコスメティック[ＬＣ   「ＬＣラブコスメ公式」とあることから、本サイトは被告の公式最上段公式]サイトであることを示す表示であり、したがって、「ラブコスメ」ラブコスメヘッダーは化粧品販売業者としての被告を表示するものであるから、部分出所を識別する機能を果たす方法で用いられているのであって、商標としての使用に該当する。
60１３枚目＊   ブログ『Ｌ１２枚目からの続きであり、コンテンツの紹介として、「ＬＣカフラブコスメ上段Ｃカフェ』〈NEW   〉ェ」というタイトルで、被告のスタッフの活動の舞台裏につい１２枚   目ずっと気になっていたてブログ形式で掲載することについての説明であり、ここでの「＊   ＬＣの舞台裏を、毎日用いられている「ラブコスメ」は化粧品販売業者としての被告Lovecosちょっとずつ公開しちを表示するものであるから、出所を表示する方法で用いられmet   icゃいます！   ているといえるのであって、商標としての使用に該当する。
Content
s」の欄
のつづき
61１３枚目＊   ブログ『Ｌ１２枚目からの続きであり、コンテンツの紹介として、「ＬＣララブコスメ上段Ｃラボ』〈NEW   〉ボ」というタイトルで、被告に届く顧客からのメールを紹介し１２枚   目ＬＣに届くメールをごながら、顧客がどのような商品を要望しているかについて考の「＊   紹介しながら、一緒にえていくコーナーをブログ形式で掲載することについての説Lovecos商品のアイディアを考明であり、ここで用いられている「ラブコスメ」は化粧品販売met   icえましょう！   業者としての被告を表示するものであるから、出所を表示すContentる方法で用いられているといえるのであって、商標としてのs」の   欄使用に該当する。
のつづき


62１３枚目＊   １２枚目からの続きであり、コンテンツの紹介として、「ラブコラブコスメ上段感じるコスメ、人気のスメ」というタイトルで、ラブリュイールといった被告商品の説１２枚   目ラブリュイールは、お明をするコーナーであることの記載であり、ここで用いられての「＊   試しパックをつけていいる「ラブコスメ」は被告商品を意味するものとして用いらLovecosます！れ、被告商品の中からある一定の視点で取り上げたものにmet   icついて説明するコーナーであると考えられるので、ここで用Contentいられている「ラブコスメ」は被告商品を表していることが明s」の   欄らかであり、自他商品を識別する方法で用いているといえるのつづきので、商標としての使用に該当する。
63１４枚目ラブコスメティック[ＬＣ   「ＬＣラブコスメ公式」とあることから、本サイトは被告の公式最上段公式]サイトであることを示す表示であり、したがって、「ラブコスメ」ラブコスメヘッダーは化粧品販売業者としての被告を表示するものであるから、部分出所を識別する機能を果たす方法で用いられているのであって、商標としての使用に該当する。
64１５枚目ラブリュイール［ラブコ   被告商品であるラブリュイールについて、ラブコスメティック最上段スメティックのオリジナのオリジナルラブコスメと紹介しているのであり、その趣旨ヘッダール]   は、被告のオリジナルのラブコスメ化粧品というものと理解ラブコスメ部分することができるので、ここでいう「ラブコスメ」は被告のブランドとしての被告商品（化粧品）を表示するものとして用いられており、自他商品を識別する方法で用いられているので、商標としての使用に該当する。
65１５枚目ラブリュイールは前向   被告商品であるラブリュイールについて、ベッドタイムのラブ２行目きな女性のためのベコスメと説明している表記であり、被告商品は、性的用途のッドタイムのための化粧品であると宣伝していることから、ラブリュイールラブコス。ベッドでいつも以はベッドタイムで用いる被告のブランドの被告商品であるラメ上に魅力的に輝く自ブコスメという意味に理解され、ここで用いられている「ラブコ分を！スメ」は被告商品を表示するものとして用いられていることから、自他商品を識別する方法で用いられているので、商標としての使用に該当する。
66１５枚目▼カテゴリーで探す   「▼カテゴリーで探す□感じるラブコスメ□燃えるサプリ左欄の   □感じる…」と記載され，最初に「カテゴリーで探す」とあること，そラブコスメ「□燃えるラブサプリの後の項目は，「感じる」「燃える」「香る」という形容詞がつShoppin□香るラブフーズ□   いているものの，ラブコスメ，ラブサプリ，ラブフーズ…と上記g」の   項バストアップ□ボデ   ５に並んでいる語句とほぼ同じであることから，上記５同様，目ィケア□バスグッズ   被告のホームページにアクセスした顧客が，関心のある商□ジャムウ□プ品を選ぶことを可能とするため，化粧品以外も取り扱っていエラリア□セクシャる被告商品をジャンル分けし，被告商品のうちの化粧品を選ル・ケア□コンドーぶ場合の選択肢としての表示であり，被告商品のうちの化ム□魅惑のラブグ粧品を表すものとして用いられているので，自他商品を識別ッズ□男性におすするものとして用いられているから，商標としての使用に該すめ□LC   商品一当する。
覧67１５枚目Contents   コンテンツの中で「ラブコスメH体験談」とあることから，被告▼   ラブコ左欄の   H体験談▼ラ   ホームページのコンテンツの目次として，被告商品を使用しスメ「ブコスメ・コラム▼ラ   た需要者の体験談の項目があることを示すものであり，ここContentブ・アンケート▼メ   でいう「ラブコスメ」は被告商品の化粧品を表していることはs」の欄ールマガジン   ▼カタ明らかであるから，商標としての使用に該当する。
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68１５枚目Contents   ▼ラブ   ココンテンツの中で「ラブコスメ・コラム」とあることから，被告ホ左欄の   スメH体験談   ▼ームページのコンテンツの目次として，被告商品に関するコラ「・コラム▼ラ   ラムがあることを示す項目であり，ここでいう「ラブコスメ」はブコスメContentブ・アンケート▼メ   被告商品の化粧品を表していることは明らかであるから，商s」の欄ールマガジン   ▼カタ標としての使用に該当する。
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69１５枚目is   for被告商品（ラブリュイールと思われる）の写真があり，その上Lovecosme上中央   lovers.に「LOVE   LUIRE」という文字があって，その文字の下に部の「   Lovecosmeis   forlovers.」という記載があることから，被「LOVE告商品（化粧品）は恋人たちのための商品であるという文句LUIRE」のもとに，被告商品の一つであるラブリュイールを宣伝するとの文字記載であって，ここで用いられている『ラブコスメ」は被告商が配され品であるラブリュイールそのもの又はラブリュイールを含むた画像   被告商品を意味する趣旨で用いられていることから，被告商中の品を表示するものとして自他商品を識別する方法で用いら「LOVEれているものということができ，商標としての使用に該当すLUIRE」る。
の文字
の下
70１５枚目【ラブコスメティイク】の   被告を表示するものとして【ラブコスメティック】の語を用い、上中央   オリジナル・自然派【ラブコスメティック】すなわち被告のオリジナルの自然派「ララ部のブコスメ」と表記されていることから、被告のオリジナルで自ブコスメ「LOVE然派の被告ブランドの被告商品であるラブコスメという意味LUIRE」に理解され、ここで用いられている「ラブコスメ」は被告商品との文字を意味するものとして用いられているので、自他商品を識別が配されする方法で使用されており、商標としての使用に該当する。
た画像
の下
71１５枚目□   って？ライントロダクションとして、被告商品を初めて知る顧客に対しラブコスメ「＊ブリュイールって何？   て、被告商品はどういうコンセプトで作られているのか、被告Introduc商品の１つであるラブリュイールとはどういうものかについてtion商説明するための発問の部分であり、これから被告商品につ品紹介   いて説明しようとしていることから、ここで用いられている「ラ●●ブコスメ」は被告商品を意味するものであることが明らかで○」の下あり、自他商品を識別する方法で使用されており、商標としての使用に該当する。
72１５枚目ラブコス   メティック   の上記７１の発問に対して、ラブリュイールとは何かという説明上記７   １『ラブリュイール』は、をしている部分であり、ラブリュイールは～というラブコスメでの下女性の一番デリケートすと説明していることから、ここで用いられている「ラブコスな感じるところに塗っメ」は、被告のブランドとしての被告商品を意味しているのて、優しくマッサージしで、自他商品を識別する方法で使用されているということがて使用する「でき、商標としての使用に該当する。ラブコス」です。メ


73１６枚目ラブリュイール［ラブコ   被告商品であるラブリュイールについて、ラブコスメティック最上段スメティックのオリジナのオリジナルラブコスメと紹介しているのであり、その趣旨ヘッダール]   は、被告のオリジナルのラブコスメ化粧品というものと理解ラブコスメ部分することができるので、ここでいう「ラブコスメ」は被告のブランドとしての被告商品（化粧品）を表示するものとして用いられており、自他商品を識別する方法で用いられているので、商標としての使用に該当する。
74１７枚目ラブリュイール［ラブコ   被告商品であるラブリュイールについて、ラブコスメティック最上段スメティックのオリジナのオリジナルラブコスメと紹介しているのであり、その趣旨ヘッダール]   は、被告のオリジナルのラブコスメ化粧品というものと理解ラブコスメ部分することができるので、ここでいう「ラブコスメ」は被告のブランドとしての被告商品（化粧品）を表示するものとして用いられており、自他商品を識別する方法で用いられているので、商標としての使用に該当する。
75１８枚目ラブリュイール［ラブコ   被告商品であるラブリュイールについて、ラブコスメティック最上段スメティックのオリジナのオリジナルラブコスメと紹介しているのであり、その趣旨ヘッダール]   は、被告のオリジナルのラブコスメ化粧品というものと理解ラブコスメ部分することができるので、ここでいう「ラブコスメ」は被告のブランドとしての被告商品（化粧品）を表示するものとして用いられており、自他商品を識別する方法で用いられているので、商標としての使用に該当する。
76１８枚目■感じる   、３被告商品であるラブリュイールの説明として、ラブリュイールラブコスメ「＊つのラブリュイール   は３つの種類があるが、そのラブリュイールを装飾する言葉Shoppinとして、「感じるラブコスメ」という表現が用いられており、被g>>>告のブランドの被告商品（化粧品）の中の「感じる」ものがラお買い   ブリュイールであるという趣旨で表記されていると理解される物●ことから、ここで用いられている「ラブコスメ」は被告商品を表●○」のすものとして、自他商品を識別する方法で用いられているも下のということができ，商標としての使用に該当する。77１８枚目□   ナチュラルタイプ被告商品であるラブリュイールの説明として、「ラブリュイー上記７   ６ラブリュイール・ナル・ナチュラルは、…贅沢に感じるラブコスメです。」という記の下チュラルは、女性らし載であり、被告商品のうちの化粧品を示すものとして「ラブコさを高めて、贅沢に感スメ」という一群の商品があり、ラブリュイールは～という特じるです。\徴のあるラブコスメの一つであるという表示であるから、ここラブコスメ3500（税込）で用いられている「ラブコスメ」は被告商品のうちの化粧品の一群を示すものとして、自他商品を識別する方法で用いられているものということができ，商標としての使用に該当する。78１８枚目□   ホットタイプヤ被告商品であるラブリュイールの説明として、ラブリュイール上記７   ６クモソウを配合した、のホットタイプは、「ヤクモソウを配合した…火照りだすラブコの下女性が体の芯からじスメ。」という記載であり、被告商品のうちの化粧品を示すもんわりと火照りだすのとして「ラブコスメ」という一群の商品があり、ラブリュイー。\3500   ルは～という特徴のあるラブコスメの一つであるという表示ラブコスメ（税込）であるから、ここで用いられている「ラブコスメ」は被告商品のうちの化粧品の一群を示すものとして、自他商品を識別する方法で用いられているものということができ，商標としての使用に該当する。
79１８枚目□   クールタイプイ被告商品であるラブリュイールの説明として、ラブリュイール上記７   ６カリソウを配合した、のクールタイプ、「イカリソウを配合した…大胆になった自分の下直線的な爽快感、大をラブコスメ。」という記載であり、被告商品のうちの化粧品胆になった自分を感じを示すものとして「ラブコスメ」という一群の商品があり、ラブる。\3500   リュイールは～という特徴のあるラブコスメの一つであるといラブコスメ（税込）う表示であるから、ここで用いられている「ラブコスメ」は被告商品のうちの化粧品の一群を示すものとして、自他商品を識別する方法で用いられているものということができ，商標としての使用に該当する。
80１８枚目【注目素材など】   「【注目素材など】」というタイトルがあって、プエラリア、ジャ下段左   ｜プエラリア｜ジャムムウ、ラブコスメ、ヌレヌレ…といった被告商品の名称などの側の「女ウ｜｜ボデ   記載が並んでいることから，被告のホームページにアクセスラブコスメ性の体   ィミント｜ヌレヌレ｜した顧客が，関心のある商品を選ぶことを可能とするため，はデリケ被告商品をさらに細分化し、被告商品の名前と共に、シリーート」といズ化していないその他の化粧品についての項目を設けて、う表題の顧客が被告商品のうちの個別に名前が挙げられていない化下の画   粧品を選ぶ場合の選択肢としての表示であって，被告商品像の右   のうちの化粧品を表すものとして用いられているので，自他側【注目商品を識別するものとして用いられているから，商標として素材な   の使用に該当する。
ど】という
表題の
次の行
81１９枚目ラブリュイール［ラブコ   被告商品であるラブリュイールについて、ラブコスメティック最上段スメティックのオリジナのオリジナルラブコスメと紹介しているのであり、その趣旨ヘッダール]   は、被告のオリジナルのラブコスメ化粧品というものと理解ラブコスメ部分することができるので、ここでいう「ラブコスメ」は被告のブランドとしての被告商品（化粧品）を表示するものとして用いられており、自他商品を識別する方法で用いられているので、商標としての使用に該当する。


【判示事項の要旨】
殺人の前科のある被告人が再度犯した殺人等事件について，懲役１８年の一
審判決が維持された事例
主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　　　　由
１　本件控訴の趣意は，仙台地方検察庁検察官宇井稔作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから，これを引用する。
論旨は，量刑不当の主張であり，被告人は，筋違い，短絡的，勝手な思い込みにより，切迫した事情もないのに，給料１２万円の未払いという些細なことに憤激して，殺害行為に至ったもので，経緯に同情するに足りる事情はなく，本件は被告人の凶暴な性格によるといえること，被害者は，頭部，顔面，頚部，胸部等に多数の深い創傷を負ったもので，このような殺害態様にも被告人の残忍で凶暴な性格が表れていること，被告人は，殺人，暴力事犯，暴力を伴う財産犯等の多数の前科・前歴を有し，日常的にも暴力事件が多数あり，被告人の暴力的傾向は明らかであること，本件は，被告人の人格に固着した矯正しがたい凶暴性の顕現といえ，再犯の危険性は高いこと，結果は重大であり，遺族の処罰感情は峻烈であることなどからすると，無期懲役の求刑に対し懲役１８年に処した原判決の量刑は軽すぎて不当である，というのである。
２　そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。(1)本件は，土建業を営む雇主である被害者に対しかねてより給料の支払いについて不満を持っていた被告人が，未払い給料の支払いを求めて，深夜被害者方に押し掛け，被害者から給料の未払いはないと言われたことに憤激し，持参した刃体の長さ約１８．３センチメートルの作業用ナイフで，被害者の腹部，胸部，頚部等を多数回にわたり滅多突きにし，頚部・胸部の刺創による失血により死亡させた，という殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反の事案である。
本件の動機及び経緯は，被害者の下で働いた被告人が，平成１４年９月末日に支払われるはずと思っていた同年７，８月分の給料２２万円が，１０万円しか支払われなかったため，被害者に対し未払い分があるとして１２万円の支払いを要求したものの，被害者が未払い分はないとして一向に支払おうとする態度を示さなかったことから，一気に憤激して殺害行為に及んだというものであるが，被害者側において支払うべき給料があるとしても，被告人は，その要求に当たって大型の作業用ナイフを持参し，当初からけんか腰で臨んでおり，赴いた被害者方で早々に怒りを露わにナイフを取り出し，それで被害者の頬を叩いたり，顔に突き付けたりし，居合わせた者に止められると，被害者を近くのａ公園に連れて行き，再度未払い分の支払いを要求したものの，被害者が支払う理由がないことを口にすると，一気に憤激して殺意を抱いたものである。また，犯行態様を見ると，被告人は，殺意を抱くと，両刃で一方の刃が鋸状になっている大型の作業用ナイフでもって，被害者の頭部，顔面，頚部，胸腹部を滅多突きにしており，途中で被害者もろとも階段を滑り落ちてナイフを取り落としたが，それでも突き刺すことを止めようとせず，暗闇の中でナイフを探し出して刺し続けたものであり，一つでも致命傷たり得る創傷を７個所も負わせており，強固な殺意に基づく執ようで誠に残忍な凶行といわなければならない。こうした犯行の動機，経緯及び犯行の態様からすると，被告人においては，独りよがりの思い込みの傾向が強く，しかも，自分の思い込み通りにいかないと裏切られたとばかり極めて短絡的に憤激し，しかもその憤激の程度も一気に極度に達して，人を傷つけ命を奪うことに考えを巡らさず凶行に出るのであって，極めて短絡的で激しやすく凶暴なところがあり，人命を敬う意識が欠如しているといわざるを得ない。
こうした被告人の犯行により，被害者は当時５４歳の男盛りで非業の最期を遂げるに至ったものであり，その死亡するに至るまでの肉体的，精神的苦痛は想像を絶するものがあり，その無念さは察するに余りある。かけがえのない父親を奪われた娘を始めとする遺族，関係者の嘆き悲しみは大きく，被告人に対する処罰感情が極めて厳しいのも当然といえる。これに対する慰謝の措置は何ら講じられていない。
被告人は，少年時代から非行を犯し，成人になってからは暴力事犯等を繰り返して多数の前科を有し，特に，昭和６１年１２月には，金銭トラブルを巡って相手方の態度ににわかに激高し，所携の短刀で被害者の腹部を突き刺して殺害するという本件と同じ殺人罪を犯して，懲役８年に処せられ，平成６年１月に仮出獄するまで服役し，その後も，傷害罪で罰金刑に，平成１１年１月には傷害，器物損壊罪で懲役１０か月に各処せられ，同年９月に刑務所を出所したものであるが，上記殺人罪による刑の出所後８年８か月余り，最終刑の出所後約３年で本件殺人罪を犯したのであり，被告人の粗暴で危険な性格の矯正が非常に困難であることを表している。上記の各事情からして，被告人の刑事責任が非常に重いことは明らかである。
(2)そこで，原判決の懲役１８年の量刑について，改めて検討する。原判決は，動機は短絡的で，理不尽かつ自己中心的なものであって，酌むべきものはなく，殺人の態様は強烈かつ執ようで，極めて残忍であり，殺人は偶発的とは言い切れず，強固な殺意に基づくものであり，殺人の結果は誠に重大であり，被害者の遺族の悲しみは深く，峻烈な処罰感情を有しており，被告人に多数の前科があり，特に殺人による前科もあることからして，被告人には，興奮して激しやすく，その激情を押さえきれずに粗暴な行動に出る傾向が顕著に認められ，人命軽視の態度が甚だしく，規範意識も欠如していることなどから，被告人の刑責は極めて重いとしながらも，一方で，被告人に有利ないし斟酌すべき事情が認められので，諸事情を総合考慮すると，被告人を懲役１８年に処するのが相当である，と判断している。
所論は，原判決が，被告人に有利ないし斟酌すべき事情として，被告人が被害者に腹を立てたり，不満を抱いていた経緯については理解できないわけではないことを指摘する点について，給料の不払いについて立腹や不満を抱くことは理解できるとしても，殺意を抱くことは共感も同情もできない，と主張する。


主　　　　　　　文
被告人は無罪。
理　　　　　　　由
第１　本件公訴事実及びこれに対する各当事者の主張
１　本件公訴事実は，
「　被告人は，暴力団○代目Ｙ組若頭補佐兼Ｈ会総長であるが第１　同会幹部兼Ｒ会長補佐ＳＴと共謀の上，法定の除外事由がないのに，平成９年９月２０日午前１０時４０分ころ，大阪市Ｋ区○丁目○番○号ＨＩホテル南側出入口前通路上において，口径０．３８インチ回転弾倉式けん銃１丁を，これ
に適合する実包１０発と共に携帯して所持し
第２　同会幹部兼Ｒ会長補佐ＳＳと共謀の上，法定の除外事由がないのに，上記日時場所において，口径０．３８インチ回転弾倉式けん銃１丁を，これに適合
する実包１０発と共に携帯して所持し
たものである。」
というものである。
２　当事者の主張
(1)　証拠上認定される争いのない事実等
被告人が，①暴力団○代目Ｙ組若頭補佐兼Ｈ会総長の地位にあること，②被告人が総長を務めるＨ会において若頭補佐の地位にあったＴ及びＳＳの両名が，法定の除外事由がないのに，平成９年９月２０日午前１０時４０分ころ（以下，特に断りのない場合は，いずれも平成９年の日付とする。），大阪市Ｋ区○丁目○番○号所在のＨＩホテル南側出入口前通路上において，それぞれ口径０．３８インチ回転弾倉式けん銃１丁を，これに適合する実包１０発と共に携帯して所持していたこと（以下，単に「本件事件」ということもある。），③本件事件現場には，被告人，ＳＴ及びＳＳのほか，Ｈ会総長秘書のＫＨ同会総長付きのＭＴ，暴力団○代目Ｙ組若頭補佐兼Ｋ会会長のＳＫ，同会会長秘書の肩書を有する同会幹部のＫＴ，同会会長付きのＭＫ，同会所属のＫＮ及び同会Ｔ組組員のＭＹらが居合わせ，その際，ＫＴ及びＭＹが，それぞれけん銃１丁とこれに適合する実包を携帯所持していたこと，ＭＹ及びＫＮが防弾チョッキを着用しており，ＳＴとＳＳはこれを着用していなかったことについては，当事者間に争いがなく，当公判廷で取り調べられた関係各証拠によっても，これらの事実は明らかに認められる。
(2)　検察官の主張
検察官は，上記(1)の事実を前提に，被告人と同じ○代目Ｙ組若頭補佐の地位にある○代目ＹＫ組組長のＫＫについて，自己のボディーガードらのけん銃等の所持につき直接指示を下さなくても共謀共同正犯の罪責を負うとされた事例（昀高裁平成１４年(あ)第１６４号同１５年５月１日第一小法廷決定・刑集５７巻５号５０７頁）を引用して，本件においても，被告人とＳＴ及びＳＳとの間のけん銃等所持に関する共謀の事実を立証する直接的証拠はないが，当公判廷で取り調べられた関係各証拠によれば，①ボディーガードとして行動していたＳＴ及びＳＳと被告人との間に，本件けん銃等の所持につき黙示的に意思の連絡があったといえること，②ボディーガードとして行動していた同人らが，被告人の警護のために本件けん銃等を所持しながら終始被告人の近辺にいて被告人と行動を共にしていたことがそれぞれ認められるのであって，これら事実に，ＳＴ及びＳＳを指揮命令する権限を有する被告人の地位や同人らによって警護を受けるという被告人の立場等を併せ考慮すると，被告人とＳＴ及びＳＳとの間に本件けん銃等の携帯所持に関する共謀が存在したことは優に認定される旨主張する。
(3)　弁護人らの主張
他方，上記公訴事実に対して，弁護人らは，被告人のボディーガードの役目をもつ組員などおらず，被告人が，ＳＴ及びＳＳに対して，けん銃等を携帯所持するよう指示したことはない上，同人らが本件けん銃等を携帯所持していることの認容はおろか，そもそもその認識すらなかったのであるから，ＳＴ及びＳＳの各けん銃等所持について，被告人に共謀共同正犯としての罪責を負わせることはできない旨主張する。
３　争点


本件の争点は，被告人がＳＴ及びＳＳとの間でけん銃等所持につき共謀を遂げたといえるか否かであるところ，本件においては，被告人が本件けん銃等所持についての共謀を捜査及び公判を通じて全面的に否認している上，実行行為者であるＳＴ及びＳＳも，捜査及び公判を通じ，一貫して，被告人による指示，謀議の存在を否定しており，共謀状況に関する直接的な目撃証人等もなく，本件共謀に関する直接的な証拠が存在しない事案であるが，ＳＴ及びＳＳは，当公判廷において，被告人との共謀は否認するものの，関係証拠上，両名が本件けん銃等を携帯所持していた目的が，けん銃等による襲撃から被告人を護衛するためであったことは明らかであるから，ＳＴ及びＳＳが属する暴力団組織の組長である被告人が，ＳＴ及びＳＳに対してけん銃等を携行して自己を警護するように具体的な指示を下さなくても，同人らが被告人を警護する役目のボディーガードであって，このようなＳＴ及びＳＳが被告人を警護するために本件けん銃等を所持していることを被告人としても概括的にせよ確定的に認識しながら，それを当然のこととして受け入れて認容し，同人らもこれを承知していたと推認されるのであれば，被告人とＳＴ及びＳＳとの間にけん銃等の所持に関する黙示的な意思の連絡があったものと認められ，さらには，上記の役目を担うＳＴ及びＳＳが被告人の警護のために本件けん銃等を所持しながら終始被告人の近辺にいて被告人と行動を共にしていたというのであれば，ＳＴ及びＳＳを指揮命令する権限を有する被告人の地位や同人らによって警護を受けるという被告人の立場等に照らし，実質的には，被告人がＳＴ及びＳＳに本件けん銃等を所持させていたと評価することができ，被告人には共謀共同正犯が成立するといえるものと考える。以下，順次検討を加える。
第２　当裁判所の判断
１　証拠によって認定できる事実等
(1)　Ｙ組の組織と被告人の経歴等
ア　被告人の経歴等
被告人は，昭和３５，６年ころ，実兄のＴＨが幹部を務め，静岡県浜松市に本拠を置く暴力団ＫＲ一家の組員となり，同組若頭等を経て，昭和５９年ころ，○代目ＫＲ一家組長となり，そのころ，○代目Ｙ組組長ＴＭの盃を受けて，同組直参若中となり，さらに，平成元年５月には，○代目Ｙ組組長ＷＹの下，同組昀高幹部で執行部の一員である同組若頭補佐兼関東ブロック長となり，平成３年７月には，同市内に本拠を置く暴力団ＫＹ一家及び暴力団Ｒ等と連合して結成したＨ会の総長に就任した。なお，被告人は，昭和３８年ころから昭和４１年ころまで同市内の自宅等でけん銃及び実包を所持したという事件で懲役刑の判決を受けたことがあるものの，被告人自身が過去にボディーガードとしての経験を有することは証拠上窺えない。
イ　Ｙ組の組織等
被告人が所属する暴力団○代目Ｙ組は，神戸市Ａ区に総本部を置き，ＷＹを頂点とするわが国昀大の暴力団組織であるところ，後記ＴＫ射殺事件が発生した８月２８日当時は，いずれも同組の有力二次団体の組長でもある，若頭・ＴＫ，若頭に準ずる総本部長・ＫＳ（ＫＳ組組長），舎弟頭補佐と同等の副本部長・ＮＴ（○代目ＹＫ組組長），舎弟頭補佐・ＮＷ（ＮＷ組組長），同ＯＩ（ＯＩ組組長），同ＢＴ（ＳＹ会長），若頭補佐・ＴＲ（ＨＤ組組長），同ＫＭ（ＫＭ組組長），同被告人（Ｈ会総長），同ＫＫ（○代目ＹＫ組組長），同ＳＫ（Ｋ会会長），同ＮＫ（Ｎ会会長）及び同ＨＭ（ＨＭ組組長）の１３名の昀高幹部が「執行部」として，毎月４日又は５日と２０日に定例の幹部会を開催してＹ組の運営方針等を合議により決定し，ＷＹの承認を得てこれを実施する方法により，組織運営を行っていたものである。
(2)　Ｈ会の組織
ア　組織の概要
Ｈ会は，平成３年７月に，静岡県浜松市に本拠を置くＫＲ一家，ＫＹ一家及びＲ等が連合して結成された，Ｙ組若頭補佐の被告人が総長を務めるＹ組有力二次団体で，本件事件当時，ＫＲ一家の構成員は約３０名，ＫＹ一家の構成員は約３０名，Ｒの構成員は約２００名であり，その他の組員も加え，Ｈ会の構成員総数は３００名弱であった。
Ｈ会は，総長である被告人の下，会長・ＤＲ（Ｒ○代目），若頭・ＴＴ（ＫＲ），会長代行・ＩＴ（Ｒ），同ＮＯ（ＫＹ一家），総本部長・ＷＴ（Ｒ）の５名で構成する執行部が，Ｈ会の規律の徹底やこれに違反した組員の懲罰を行うなどして，その組織運営を行っていた。
イ　ＳＴとＳＳの地位・立場
(ア)　ＳＴとＳＳの経歴
ａ　ＳＴの経歴


ＳＴとＳＳは，中学生のころから付き合いがあり，親しい関係にあったところ，ＳＴは，昭和４３年ころ，当時静岡県伊東市に本拠を置いていた暴力団ＩＲ一家の若衆見習いとなった後，昭和４６年ころから昭和４８年ころまでの間に，静岡県浜松市に本拠を置く暴力団ＭＭの組員となり，同組幹部等を経て，前記のとおり平成３年７月にＨ会が結成されると，同会若頭補佐兼Ｒ○代目ＫＺ一家会長補佐兼同一家ＳＮ組長となって本件に至ったものである。なお，ＳＴには，ＭＭ組員として活動していた昭和５５年に，ＳＳほか１名とともに，同組関係者が経営するクラブ店内で乱暴を働いた被告人の配下であるＴＴ及びＫＢの両名（当時，いずれもＫＲ一家の組員であった。）に対し，こもごも手拳で殴打するなどの暴行を加えた上，ＳＴとＳＳが意思を相通じ，殺意をもって，ＳＳにおいては所携のハンターナイフで上記両名を突き刺し，ＳＴにおいては所携の改造けん銃で上記ＫＢに向けて至近距離から発砲して左胸部を貫通させるなどして，両名に対しそれぞれ加療約４週間を要する傷害を負わせたという殺人未遂等の事件で懲役８年の刑に処せられた前科がある。
ｂ　ＳＳの経歴
ＳＳは，前記のとおりＳＴと親しい関係にあり，昭和４３年ころ，上記ＩＲ一家の組員となった後，昭和４６年ころから昭和４８年ころまでの間にＭＭ組員となり，同組幹部等を経て，前記のとおり平成３年７月にＨ会が結成されると，同会若頭補佐兼Ｒ○代目ＫＺ一家会長補佐となって本件に至ったものである。なお，ＳＳには，ＭＭ組員として活動していた昭和４８年に，けん銃所持等の事実で懲役８月の実刑に処せられた前科や，昭和５５年には，ＳＴらと共に敢行した上記殺人未遂等の事件で懲役８年の刑に処せられた前科がある。
(イ)　本件当時のＳＴ及びＳＳの地位，役割
ａ　ＳＴ及びＳＳはいずれも，当公判廷で，９月１９日から２０日にかけて，ＫＨからの指示で偶々荷物持ちとして被告人に同行しただけである旨供述する。しかしながら，①東京都港区Ａ所在のＨ会東京事務所に備え付けのテレフォンリストの昀初の見開き部分には，ＳＴ，ＳＳの氏名及びその各携帯電話の番号が，総長秘書のＫＨ，総長付きのＭＴの氏名及びその各携帯電話の番号や，被告人の携帯電話の番号，被告人が乗るベンツの車載電話の番号，Ｈ会本部事務所用のアリスト及びプレジデントの各車載電話の番号等と共に一括して記載されており，また，９月１９日から２０日にかけて，被告人乗車車両の運転手を務めていたＨ会若中兼ＨＮ本部長のＹＴ方から押収されたアドレス帳の昀初の見開き部分にも，ＳＴ，ＳＳの氏名及びその各携帯電話の番号が，ＫＨ，ＭＴの氏名及びその各携帯電話の番号等と共に一括して記載されていたこと，②ＳＴの自宅から押収された青色プラスチック表紙のアドレス帳には，暴力団ＩＮ及び同ＳＵを始めとする関東地域に本拠を置く諸組織や他のＹ組のブロック別諸組織の各名簿が編綴されていた上，その中の特定の氏名等がそれぞれ黄色，オレンジ色又は青色の各ラインマーカーで塗られていたこと，③ＳＴ及びＳＳは，本件事件の際，適合実包５発を装てんしたけん銃各１丁を右腰のズボンとワイシャツの間に挟み込み携帯していた上，予備として実包５発を所持していたこと，同人らがそれぞれ携帯していた各けん銃は，いずれも同じ口径０．３８インチスペシャル型，米国製チャーター・アームズ「オフ・デューティ」回転弾倉式けん銃であって，同一の機会に入手されたものである可能性が高いこと（なお，ＳＴ及びＳＳは，当公判廷において，同じＴＳという人物から，それぞれ別の機会に本件けん銃等を購入したものである旨供述しているが，これは，ＳＴの捜査段階における供述内容や，同人が被告人となった際の公判供述の内容と齟齬しており措信できない。），④同月１９日のＨ駅及びＮ駅における各ビデオ映像には，ＳＳが，被告人の側にいて，その周囲の様子を窺っている状況が撮影されていること，⑤ＳＳが，当公判廷で，けん銃等を携帯所持していた理由について，「絶縁になったＮ会の一部の訳の分からない跳ねっ返りが，万が一，Ｔ総長を襲うようなことがあったら，これを防ごうと思った。」旨供述していることなどに照らすと，ＳＴ及びＳＳが，同人らが述べるように，本件事件の際，偶々荷物持ちとして被告人に随行していただけとは到底考えられない。このような証拠関係に照らすと，断定はできないものの，同人らは従前から必要に応じて被告人に随行し，被告人の身の回りの世話等を行っていたものと考えるのが自然であり，更にはＳＳ自身が「１８日の日に，ＫＨさんから神戸行きを言われた」旨述べていることを併せ考えると，ＳＳらは本件事件に際しては，Ｈ会内の上位者の指示等により被告人に随行し，単なる身の回りの世話に止まらず，その警護の役割をも担っていたものとの可能性を否定できない。


ｂ　この点に関して，検察官は，証人ＯＭが，平成７年１０月過ぎころ，Ｈ会本部事務所内において，ＷＴ，ＳＴ及びＳＳの３名が，道具（けん銃）を持って被告人の護衛に付く旨話し合っているのを聞いたことがあり，翌１１月ころからは，被告人の外出にＳＴ及びＳＳが付いていくのを４，５回目撃したことがある旨供述していることを前提に，上記Ｈ会東京事務所備え付けのテレフォンリストやＹＴ方から押収されたアドレス帳に，ＳＴ，ＳＳ，ＫＨ，ＭＴの氏名及び各携帯電話の番号が一括記載されていたことや，ＳＴの自宅から押収されたアドレス帳に，各暴力団組織の名簿が編綴され，その中の特定の氏名等にラインマーカーが塗られていたことなどを総合すると，Ｈ会では，平成７年１１月ころ以降，外出先で被告人に何らかの危害が加えられる危険が予測される場合には，ＳＴ及びＳＳが，被告人を警護する役目のボディーガードとして被告人に同行する態勢が取られるようになっていたことが認められる旨主張する。
そこで，ＯＭの上記供述の信用性について検討してみると，なるほど，同人は，かつてＨ会傘下組員として被告人の下で活動していたものであり，あえて虚偽を述べてまで被告人に不利益な事実を供述するとは通常考えにくいこと，供述内容も一応の事実を踏まえて，それなりの臨場感があることなどに照らすと，ＯＭの供述に一定の信用性があるようにも考えられなくはない。しかしながら，ＯＭは，今回証言するに至った経緯について，これからやくざをやめて，堅気の世界で真面目にやっていくという決意の下に，その節目として今回の証言に応じた旨述べていながら，実際には，これと異なり前刑での服役中に知り合った暴力団組員の下で，運転手を務めたり，組事務所の当番に入るなどしていたということが判明するに至っているのであって，このような同人の証言経緯の不自然さだけからでも，その信用性に疑義を差し挟む余地が大きい上，その供述内容をみても，ＯＭは，ＷＴ，ＳＴ及びＳＳの３名が，Ｈ会本部事務所内で，けん銃等を携帯して被告人の護衛に付く旨話しをしていたのを聞いた旨供述するが，証拠上その当時，けん銃を携帯して被告人を警護しなければならないような緊迫した状況があったとは窺えない上，同人自身このような状況があったようには全く証言しておらず，上記のような話しが出たというのは余りに唐突で不自然との感を逸れないし，上記３名がけん銃を携帯して護衛に付く旨話しをしていた時期についても，「平成８年２月前」と供述したり，「平成７年１０月過ぎ」と供述するなど，定かな時期を示すことができないこと，また，ＯＭは，前記のとおり，平成７年１１月ころから，ＳＴ及びＳＳが被告人の外出に付いていくのを４，５回目撃した旨供述しているが，一方では，ＫＺの運転手をやめた平成６年６月以降，Ｈ会本部事務所で，被告人の外出を見送ったことは３，４回あるが，そのとき，ＳＴやＳＳは被告人に付いて行っていないなどと上記内容と矛盾する供述を行っていること，そのほか，後記ＴＫ射殺事件発生後，本件事件までという緊迫した状況下にあった期間内に，被告人は，ＨＩホテルに何度か宿泊している（８月２８日から２９日までの１泊，同月３０日から３１日までの１泊，９月３日から５日までの２泊，同月１９日から２０日までの１泊）ところ，同ホテルの宿泊記録等によると，同月１９日から２０日にかけての１泊を除き，被告人らＨ会関係者の同ホテル宿泊人数は４名であったことが認められ，関係証拠を総合すると，その４名とは，被告人のほか，総長秘書のＫＨ，総長付きのＭＴ及び運転手のＹＴの３名であったと考えるのが自然である。そうだとすると，ＳＴ及びＳＳが被告人と一緒に同ホテルに宿泊したのは，本件事件前日の同月１９日から２０日にかけての１泊しかなかったと推認されることや，後記のとおり，ＴＫの通夜及び告別式の様子を撮影したビデオ映像には，被告人の随行者としてＫＨが撮影されているのみで，ＳＴやＳＳの姿は確認されていないこと等の客観的事実とも整合しないことなどを総合すると，前記のＯＭ供述は信用することができない。同供述が信用できず，かつＴＫ射殺事件発生直後の緊迫した状況下においても，本件事件前日からの宿泊を除いて，ＳＴ及びＳＳが被告人に同宿していないとの同供述に矛盾する事実が認められる以上，ＳＴ及びＳＳと被告人につき一定期間の行動確認等の内偵捜査等により，ＳＴ及びＳＳが警護役として被告人に随行している状況を把握するなどの客観的裏付けのない本件において，前記①ないし⑤の間接事実から，Ｈ会では外出先で被告人に何らかの危害が加えられる危険が予測される場合にはＳＴ及びＳＳが被告人を警護する役目のボディーガードとして被告人に同行する態勢が取られるようになったとの検察官の上記主張を採用することはできないというべきである。(3)　ＴＫ射殺事件の発生とＮ会を巡るその後の状況
ア　ＴＫ射殺事件の発生とその後の状況
(ア)　８月２８日，神戸市にあるＳＯホテル内のティーラウンジにおいて，Ｙ組若頭のＴＫが射殺される事件（以下「ＴＫ射殺事件」という。）が発生した。(イ)　同月３０日又は３１日，ＮＫを除くＹ組執行部１１名は，臨時の幹部会を開催し，ＴＫ射殺事件がＮ会傘下組員によるものと判断し，ＮＫを同月３１日破門処分とし，その後，Ｙ組執行部では，ＴＫ射殺事件の犯人がＮ会傘下組員であることに間違いないと判断して，９月３日，ＮＫを絶縁処分とした。なお，絶縁処分は，破門処分とは異なり，将来，Ｙ組に復帰する可能性を失わせる厳しい処分であって，これによりＮＫ及びＮ会が，将来，Ｙ組へ復帰することはほぼ絶望的なものとなった。
なお，ＴＫ射殺事件が発生した８月２８日当時，Ｎ会は，神戸市Ｓ区内に本部事務所を置き，京阪神を中心として直参組織６２団体，傘下組員合計約４６０名からなる組織であると警察に把握されていた。


(ウ)　同月３０日及び３１日の両日にわたり，大阪市Ｋ区所在のＴＮ会館において，ＴＫの通夜及び告別式が営まれた。その様子を撮影したビデオ映像に関する捜査報告書等によると，ＳＫにはＫＴ及びＫＮらが随行していたのに対して，被告人にはＫＨが随行するのみで，ＳＴやＳＳの姿は確認されていない。また，その際，警察官が参加者の身体捜検等を実施しているはずであるが，けん銃等を発見した旨の報告の存在は証拠上窺われない。
(エ)　ＴＫ射殺事件発生後，９月２日から同月１７日までの間に，ＴＫ組，Ｈ会及びＫＭ組の各傘下組員の犯行と判明している７件を含むＹ組組員によるＮ会へのけん銃発砲事件等は，合計で１８件にも達していた。
イ　ＴＫ射殺事件発生後のマスコミ報道の状況
(ア)　ＴＫ射殺事件発生直後の８月２９日付け朝刊から本件事件が発生した９月２０日付け朝刊までの新聞報道の状況についてみると，いわゆる五大紙（朝日，読売，毎日，産経及び日経）を始めとする各新聞は，ＴＫ射殺事件をきっかけにＹ組内有力団体とＮ会との一大抗争事件に発展することが懸念され，これを未然に防止すべく，警察が，Ｙ組総本部，Ｎ会，ＴＫ組及びＫＭ組等の関係先への大規模な捜索を実施したことや，ＮＫが破門処分を受けた直後から，Ｙ組内有力団体傘下組員によるＮ会関係先へのけん銃によるカチ込み等の事件が全国的に相次いで発生していることなどを随時報道していた。(イ)　次に，週刊誌の報道状況についてみると，９月１９日発売の週刊ポストには，「直撃インタビュー②Ｎ会・大幹部『ハメた奴のタマを奪る』」との見出しの下に，「（Ｙ組）執行部は○代目を棚上げ同然にしており，○代目も執行部のやり方に気付いていたはずだ。親が腹にすえかねている。その気持ちを子であるＮ会長が斟酌し，その子（Ｎ会の組員）が親（Ｎ会長）の気持ちを斟酌したということだろう」「いったんは○代目が（組織自体は残る）破門処分としたにもかかわらず，執行部が引っくり返し，（組織解体か，Ｙ組からの完全独立かの）絶縁に持っていった。親が決めたことに子が口出しすることは許されない。ハメた奴のタマは奪る」という内容の記事が掲載されるなど，同月８日から同月２０日までの間に，週刊大衆，週刊実話，アサヒ芸能，週刊宝石，週刊ポスト及び週刊現代に，Ｙ組内有力団体とＮ会との間に一大抗争事件が生じることを懸念する内容等の記事が合計７本掲載された。
ウ　Ｎ会関係者によるＨ会関係者への攻撃の可能性
(ア)　Ｈ会関係者がＮ会関係先を襲撃した事実
ａ　Ｙ組執行部が９月３日にＮＫを絶縁処分とした後，①同月４日に，Ｈ会Ｍ組組長・ＭＡが，ＴＫ射殺事件の発生を契機として，Ｈ会ＨＮの預かりの立場にあった○代ＧＤ会の会長ＡＨの協力を得て，Ｍ組若頭・ＳＥ，ＧＤ会若頭補佐・ＨＴ及び同会事務局長・ＴＡら４名に命じて，東京都豊島区ＨＩ所在のＮ会ＵＨ組の関係施設の玄関ドアにけん銃弾５発を打ち込ませる事件を敢行し，また，②翌５日には，Ｈ会ＫＲ一家幹部のＭＳが，ＴＫ射殺事件の発生を契機として，配下のＨＡほか１名に命じて，東京都千代田区Ｋ所在のＮ会関係企業の事務所が入居しているビルに向け，けん銃弾３発を打ち込ませる事件を敢行した。
ｂ　上記各事件に関するＨ会幹部の対応
検察官は，当時，ＧＤ会の会長代行であったＨＲ及び上記ａ①事件の実行犯であるＨＴの各公判供述によれば，同事件の直後，Ｈ会本部にいる上位者と思われる相手と電話で話したＡＨが，ＨＲに対し，「若頭（Ｈ会若頭であるＴＴのこと）からの電話で，今後はＮ会からの報復に備えて１人では行動せず，何人か固まって行動し，いつでも連絡が取れるようにしておけという指示と，本部事務所の警戒を強化するので，ＧＤ会からも２，３名組員を出せという指示が出た。」などと説明し，その後，ＨＴに対しても，「Ｈ会本部から本部事務所の警備にＧＤ会から２，３名組員を出すようにという指示が出た。」などと説明していたこと，また，ＡＨが，９月８日に開かれたＨ会の定例会に出席するため，同会本部事務所に赴いたところ，同会総本部長のＷＴが，「ご苦労やったな。」などとねぎらいの言葉を掛け，これに対してＡＨが，とぼけながら笑って，「何のことですかね。」と受け答えするという，前後の状況から判断して，上記ａ①事件を話題にしたとしか考えようがない会話を交わす一幕があったことなどが認められるのであって，上記ａ②のＭＳとＴＴとの関係，Ｙ組総本部からの通達の報道状況等を併せ考慮すれば，上記ａの各事件については，Ｈ会が，ＴＫ射殺事件の報復のためにＮ会に対し敢行した組織的犯行であったか，少なくとも，被告人の意向に反しないもので，かつ，これら犯行については被告人も承知していたことを強く推認させるものである旨主張する。


しかしながら，仮に検察官の上記主張の前提となる各間接事実が存在したとしても，関係各証拠によれば，同月３日にＮＫが絶縁処分を受けてからそれほど日を置かずに，被告人が所属するＹ組執行部から，同組傘下各組織に対して，Ｎ会への報復攻撃を禁止する旨の通達が出されたものと認められる上，上記ａの各事件に関与した者らが，その後，Ｈ会内で功労者等として特別な取扱いを受けた様子は何ら窺われないこと，同人らが警察に検挙された時期や，上記ａ①事件がＨ会関係者による犯行であることが新聞報道された時期がいずれも本件事件の後であること，本件関係証拠を子細に検討しても，上記ａの各事件を巡る周辺諸事情は明らかではなく，ＡＨやＭＳ，ＴＴらがこれら事件を敢行した意図やその背景事情等も不明であることなどに照らすと，上記ａの各事件が，時機に乗じて勢力拡大等を図った下部団体関係者による独断専行により敢行されたものであり，被告人としては本件事件当時，上記ａの各事件を敢行したのがＨ会関係者であるとの認識を実際には欠いていたとの可能性をぬぐい去ることはできない。
(イ)　ＴＫ射殺事件後のＨ会における警戒態勢
ａ　検察官は，静岡県警の警察官である証人ＫＵ及び同ＯＳの各公判供述によれば，①ＮＫを破門処分とした日の翌日である９月１日の午前中に，多数の傘下組員がＨ会本部事務所に参集していたこと，②同日以降，同月２０日ころまでの間，Ｈ会本部事務所及び被告人の自宅付近の要所に，Ｈ会関係者が乗車した車両が２４時間体制で継続的に駐車して警戒に当たるようになったこと，③静岡県警の捜査員が，Ｈ会関係者から，当時の当番表の写しを入手したところ，普段のＨ会本部事務所の当番表であれば，当番責任者１名とその補助者１名（あるいは２名）の氏名がそれぞれ記載されているだけであるのに，その当番表には，同月６日から１６日までの間の事務所当番については，８時間ごとに１班３名編成の合計２班が３交代制で２４時間警戒に当たる旨記載されていたことがそれぞれ認められるのであって，Ｈ会内において，ＴＫ射殺事件を契機に，Ｎ会関係者による襲撃に備えて厳重な警戒を行っていたことは明らかである旨主張する。ｂ　なるほど，ＴＫ射殺事件発生後，Ｎ会が一方的に攻撃を受けていただけであるとはいえ，Ｎ会は，会長であるＮＫ自身が「けんか太郎」の異名を持つことからも分かるように，かねてからＹ組内部でも屈指の「武闘派」として攻撃的な組織だといわれていたこと，被告人が所属するＹ組執行部が，９月３日にＮＫを絶縁処分としたことで，ＮＫ及びＮ会が，将来，Ｙ組に復帰することがほぼ絶望的な状況になったことなどに照らすと，被告人が総長を務めるＹ組内有力団体であるＨ会においても，ＴＫ射殺事件を契機に，Ｎ会関係者がＨ会関係者に攻撃を仕掛けてくるかもしれないとの認識が存在し，このことに備えて，組織的に，あるいは関係者が自発的に警戒を強めていたとの可能性を否定することはできない。しかしながら，証人ＯＳ及び同ＫＵ（以下，両名合わせて「ＯＳら」という。）の各公判供述によると，９月２日以降，Ｈ会本部事務所付近（事務所西側の空き地及び事務所東側の駐車場）にＨ会関係車両が１台ずつ駐車していたことが認められるものの，ＫＵは，上記事務所西側の空き地に駐車していた車両は比較的早い時期にいなくなったように記憶しているとも供述しており，また，同日以降，被告人の自宅付近でＨ会関係車両が駐車していたとの点についても，ＯＳらの公判供述によれば，Ｈ会関係車両が継続的に駐車していたことが窺えるのは，被告人の自宅裏手の造成地に停まっていた１台のみであるし，同車両内にいたＨ会関係者で，ＯＳらが唯一接触したＳＨという男については，上着無しの軽装で，半ズボンに草履を履いていたというのであるから，これが，Ｎ会からの攻撃に備えて，厳重に警戒している状況とはおよそ考えにくい。さらに，静岡県警の捜査員が入手したとされる警戒体制表についても，入手先，入手時期等その入手経緯が全く明らかではなく，紙面上は表題すら記載されておらず，Ｈ会と何らかの関係があるのかさえ全く不明であること，本件事件の翌日（９月２１日）に，大阪府曽根崎警察署員が，Ｈ会本部事務所内を捜索した際にも，被告人の警護に関する書類や特別な装備等が一切発見されなかったことなどに照らすと，Ｈ会内において，ＴＫ射殺事件を契機に一般的な警戒を強めていた状況は窺えるものの，警戒に当たる傘下組員に対して，防弾チョッキの着用やけん銃等の所持を督励したり，本部事務所に幹部が出入りする際に特別な対応を取るよう義務付けるなど，特に厳重なものであったとまでは認められない。(ウ)　Ｎ会関係者による攻撃の危険性に関する関係者の認識ＨＩホテルでけん銃等を所持して被告人を護衛していたＨ会若頭補佐のＳＳは，当公判廷において，「絶縁になったＮ会の一部の訳の分からない跳ねっ返りが，万が一，Ｔ総長を襲うようなことがあったら，これを防ごうと思った。」などと述べており，同人が，Ｎ会関係者による一般的な攻撃の危険性がある旨認識していたことは明らかである。また，ＳＴやＳＳと同じように，同ホテルでけん銃等を所持してＳＫを護衛していたＫ会幹部のＫＴも，ＳＫ公判における供述内容等に照らすと，ＳＳと同様の認識を有していたことが窺えるのであって，これにＴＫ射殺事件発生後，Ｙ組傘下団体関係者によるＮ会へのけん銃発砲事件等が相次いで発生していたことや，当時の新聞や週刊誌等によるこれら事件の報道状況等を併せ考慮すると，被告人らＹ組の幹部における認識はどうであれ，少なくとも二次団体以下のＹ組関係者においては，Ｎ会関係者がＹ組内有力団体に対して攻撃を仕掛けてくるかもしれないとの認識をほぼ共通して有していたと考えるのが自然である。


(エ)　被告人に対するＮ会関係者による攻撃の現実的可能性被告人は，当公判廷において，「Ｎ会から襲撃されるような状況にはなかった。ＮＫは，Ｙ組から絶縁処分を受けたが，同組に復帰する意向を有しており，配下組員に対しては，いかなることがあってもＹ組の傘下組織に対して攻撃を仕掛けてはならないと命じた旨の情報をＮ会関係者から入手していたし，Ｙ組の方からも傘下組織に対して，Ｎ会への攻撃を禁止し，これに違反したときはその組織の責任者も処罰するとの通達を出していたので，Ｎ会から襲撃されることはないと思っていた。」などと供述し，Ｎ会関係者による攻撃の可能性を全面的に否定する。
しかしながら，前記のとおり，９月３日に，ＮＫがＹ組から絶縁処分を受けたことで，ＮＫ及びＮ会がＹ組に復帰することはほぼ絶望的な状況になったというのであるから，ＮＫ自身の意向はともかく，Ｎ会の構成員の中にはＹ組幹部の命を狙う跳ねっ返り者（命令や通達に従わない者等）が存在した可能性は否定できないこと，Ｈ会若頭補佐の地位にあったＳＳも，そのような危険性を認識して，本件事件を敢行していることなどに加え，前記のとおりＴＫ射殺事件発生後，Ｈ会でも一般的な警戒を強めていた様子が窺われること，ＴＫ射殺事件の発生直後から本件事件に至るまでの間に，新聞や週刊誌等が，Ｙ組傘下組織の組員によるＴＫ射殺事件の発生を契機とするＮ会関係先へのけん銃によるカチ込み等の事件が相次いで発生している旨報道していたことなどを併せ考えると，当時，被告人らＹ組の幹部を含む関係者の共通認識として，Ｎ会関係者によるＹ組有力団体に対する攻撃がなされる可能性のあることを多少なりとも危惧していたと考えるのが自然である。
もっとも，後述するとおり，①被告人は，本件事件前日の９月１９日，ＨからＫまでの移動手段として公共交通機関である新幹線を利用している上，Ｈ駅で新幹線に乗り，Ｎ駅でこれを乗り換える際も，被告人が特に厳重な警護を受けていた様子は窺えないこと，②ＨＩホテルに宿泊する際，被告人の実名を用いてチェックインの手続が行われていること，被告人は，客室に入ってからも，部屋の扉を開けたままで約３時間にわたってマッサージを受けており，その間，部屋の扉が閉まらないようにラッチを倒し，外からはいつでも扉を開けられる状態にあったこと，③翌２０日の朝も，Ｈ会関係者２名が室内にいたとはいえ，同室出入口のドアは全開状態に開け放たれ，廊下から浴衣を着てソファーに座ってくつろぐ被告人の姿が見通せる状態にあり，ルームサービスの注文を受けたホテル従業員がワゴンに載せた朝食を運んできた際も，上記２名がいたにもかかわらず，従業員に対するボディーチェックやワゴンの温蔵庫内の点検等はもちろん，同室出入口まで赴いて従業員から朝食を受け取る等することもなく，従業員をそのまま部屋の奥に入れて，朝食の準備をさせていたこと，④同日午前１０時４０分ころ，同ホテル１階ロビーを通って南側出入口の方へ向かった際も，被告人は，付き従う１０人前後のＨ会関係者及びＫ会関係者らの先頭を切って，その昀前列の真ん中を歩行していたものであって，Ｈ会関係者らが，被告人を密集して取り囲む等の緊迫感のある警護を行っていた形跡は窺われないこと，⑤本件事件当時までＮ会傘下組織ないしその関係者に対する銃撃こそあれ，これに対するＮ会関係者からの反撃は一切無かったことなどを総合すると，被告人を取り巻く周辺者の判断はともかく，被告人にしてみれば，Ｎ会関係者から，Ｙ組傘下有力団体中，被告人の率いるＨ会が攻撃を受ける可能性はさほどのことはなく，特段の警護を要するまでのことはないと考えていたとしてもあながち不自然とまではいえない状況も存在したというべきである。
(4)　９月１９日（本件事件前日）の被告人らの行動ア　Ｈを出発してからＨＩホテルに到着するまでの状況(ア)　被告人は，同日午前９時２０分ころ，ＫＨやＳＳと共にＨ駅の新幹線改札口を通って，新幹線（下り）ホームに上がり，その後，遅れて到着したＳＴとも合流して，午前９時３７分発のこだま４４３号に乗車した。なお，同駅構内にはビデオカメラが設置されており，そのビデオ映像には，午前９時２０分４７秒から５３秒にかけてＫＨ，ＳＳ，被告人の順で新幹線改札口を通過している様子，２１分１３秒にはそれまで改札口付近に立ち止まっていた被告人が歩き出し，それとともにＳＳやＫＨも歩き出した様子，２１分２０秒から３４秒にかけてＳＳ（後方を窺っている様子），被告人の順でエスカレーターに乗っている様子，これと並行した位置取りで上記エスカレーター横に設置された階段をＫＨが上がっている様子，２１分４０秒には被告人の左右にＳＳとＫＨが並んで駅構内の通路を３人で歩いている様子，２６分５２秒から２７分５秒にかけてＳＴが右手に持ったハンカチで顔を拭くなどしながら上記エスカレーターに乗っている様子，２７分７秒から１０秒にかけて，ＳＴが上記同様，ハンカチで顔を拭きながら駅構内の通路をホームに向かって早足で歩いている様子がそれぞれ撮影されている。(イ)　被告人，ＫＨ，ＭＴ，ＳＴ及びＳＳ（以下，被告人及びこれに随行していたＨ会関係者を合わせて「被告人ら一行」ということもある。）は，上記こだま４４３号が同日午前１０時２４分にＮ駅に到着した後，新幹線を乗り換えるなどの目的で，同駅１６・１７番線ホームから待合室等のある駅構内の方へ階段を降りて行った。なお，同ホームにはビデオカメラが設置されており，そのビデオ映像（なお，Ｎ駅のビデオ画像に表示されている時刻については，標準時刻に比べて約２分３０秒遅れているとの報告もあるが，甲５２号証に従い，約２分３秒の遅れと判断した。以下に示す時刻は標準時刻に計算し直したものである。）には，午前１０時２４分４５秒から５３秒にかけて，被告人の右前方にＳＳ，左前方にＫＨ，右後方にＭＴ，左後方にＳＴがおり，まさに被告人を取り囲むような格好で上記階段を降りて行く様子や，階段を降りているＫＨと被告人の間を一般の乗降客２名が割り込んで行く様子が撮影されている。


(ウ)　被告人ら一行は，同日午前１０時５７分ころ，同駅午前１１時３分発のひかり４１号に乗車すべく，同駅１６・１７番線ホームに上がった。その際に，Ｋ会のＳＫ会長が率いる同会関係者の一行も，同ホームに上がっていた。その際の状況について，同ホームでのビデオ映像には，午前１０時５７分１７秒から２４秒にかけて，ＭＴ，ＫＨ，被告人，ＳＴの順で上記階段横に設置されたエスカレーターに乗っている様子，これと並行した位置取りでＳＳ（後方を窺っている様子）が上記階段を上がっている様子，５７分２７秒から３０秒にかけて，ホームに上がったＳＳが周囲の様子を確認するような動作を行っている様子，５７分２５秒にＭＴが，５７分２７秒にＫＨ（後方を窺っている様子）が，５７分３１秒に被告人が，５７分３３秒にＳＴが，１１時０分３３秒にＭＹが，０分４０秒にＫＴ（後方を窺っている様子）が，０分４２秒にＫＮが各々ホームに上がっている様子がそれぞれ撮影されている。
以上のとおり，Ｈ駅及びＮ駅での各ビデオ映像からすると，これら駅構内及び新幹線ホーム上においては，Ｈ会関係者が常に被告人の近辺にいて，これに随行していたことや，特にＳＳにあっては，被告人の周囲の様子を確認するような動作を何度も行っていたことが認められるのであるから，検察官主張のとおり，Ｈを出発して以降，被告人が，ＳＴ及びＳＳら配下組員に厳重に護衛されていたと認める余地もないわけではない。しかしながら，上記各ビデオ映像によると，Ｈ駅から被告人に随行したＨ会関係者の人数がＫＨ，ＭＴ，ＳＴ及びＳＳの４名に止まっていること（特に，Ｈ駅の改札口を通って新幹線ホームの方へ向かった際，被告人の側にはＳＳとＫＨの２人しかいなかった。），被告人は，ＫＨやＳＳと共にＨ駅の改札口を通った後，いったんはその付近に立ち止まって遅れていたＳＴが来るのを待っていた様子が窺えるが，結局，同人と落ち合う前に，新幹線ホームの方へ向かっており，このような両者の行動は，ＳＴが被告人の警護役として専ら行動していたものであり，被告人も同人に警護されていると認識していたものとすることについて疑問を生じさせるものであること，ＳＴ及びＳＳが，Ｈ駅及びＮ駅において，少なくとも荷物を手に提げながら被告人に随行していたことは明らかであり，特に，ＳＴは，被告人と共にＮ駅１６・１７番線ホームに上がった際，荷物を両手に提げていたことが認められるのであって，このように両手が塞がった状態で行動するということは，被告人の警護を主たる役目とする者のそれとは通常考えにくいこと，被告人が，Ｈ駅及びＮ駅の各新幹線ホームに上がる際，万一の場合に機敏な対応が困難と思われるエスカレーターを利用していることなどに加えて，Ｎ駅１６・１７番線ホームから待合室等のある駅構内の方へ向かって階段を降りていたＫＨと被告人の間に一般の乗降客が割り込んでいる様子が録画されていることなどを併せ考えると，これらビデオ映像からは，被告人が，けん銃等を携行したＳＴ及びＳＳら周囲から特段の警護を受けているものと，概括的にせよ確定的に認識し得るほどの厳重な警護態勢が取られていたとまでは認められない。
なお，検察官は，ＳＴ及びＳＳら被告人に随行していたＨ会関係者とＫＴ及びＭＹらＳＫに随行していたＫ会関係者は，Ｎ駅で待ち合わせて合流して以降，互いに協力し合ってそれぞれの組織の長である被告人とＳＫを警護していた旨主張するのであるが，そのような事実を直接証する証拠は何ら存しない上，仮にＨ会関係者とＫ会関係者が，互いに協力し，連携し合って被告人やＳＫを警護しようとしていたのであれば，Ｎ駅１６・１７番線ホームに上がる際も行動を共にするのが自然であると考えられるが，上記ビデオ映像によれば，被告人ら一行が同ホームに上がってから約３分後に，ＳＫらＫ会関係者が同ホームに上がっており，時間的なずれが生じていることや，後述のとおり，ＨＩホテルに宿泊する際も，当初，ＳＫらＫ会関係者は，被告人らが宿泊する２８階ではなく，３３階の客室（３部屋）に宿泊する予定だったことなどに照らすと，検察官が主張するように，Ｈ会関係者とＫ会関係者が互いに協力し，連絡し合って被告人やＳＫを警護しようとしていたとすることには飛躍があるといわざるを得ない。もし仮にＨ会関係者とＫ会関係者がＮ駅で待ち合わせしたのが事実だったとしても，警護以外の目的で待ち合わせたという可能性も一概に否定できないのであって，結局のところ，検察官の上記主張をにわかには採用することができない。
また，検察官は，２階建てグリーン車の場合，一般乗客が１階の通路部分を通行することから，２階に通じる前後の階段部分を警護すれば，不審者が２階部分に侵入するのを未然に防止できるため，被告人ら一行は，Ｎ駅に着いてから，２台のひかり号をやり過ごし，あえて警護が容易な２階建てグリーン車のあるひかり４１号に乗車した旨主張するが，一般乗客が２階の通路部分を通行することが一般的に禁止されているわけではないし，２階通路を閉鎖して警護したとしても１階通路が存在するから通路閉鎖に不都合はないとはいえるものの，これは単に理屈の上での話に過ぎず，現実に２階通路を閉鎖して警護した状況等が何ら明らかにされていない以上，検察官の上記主張は根拠のない憶測に基づくものといわざるを得ず，採用することはできない。
(エ)　被告人ら一行は，Ｎ駅午前１１時３分発のひかり４１号のグリーン車に乗車し，Ｅ駅へ向かったが，その際，被告人とＳＫは，グリーン車２階部分に乗り合わせ，隣同士の席に座った。この列車には，Ｈ会関係者としては，ＫＨ，ＭＴ，ＳＴ及びＳＳが，Ｋ会関係者としては，ＫＴ，ＭＹ，ＭＫ及びＫＮが，それぞれ乗車していたことは明らかであるが，どこに誰が乗車していたかについては必ずしも明確ではない。


その後，午後４時２８分ころ，Ｈ会関係者及びＫ会関係者が４台の車に分乗して，Ｙ組総本部を出発し，阪神高速道路を利用するなどして，ＨＩホテルへと向かった
この点につき，被告人は，当公判廷において，Ｙ組総本部で上記のとおり打合せを行っていた折，○代目ＯＫ一家総長のＯＮが挨拶しに来たことから，ＳＫ及びＯＮの２人を食事に誘い，同人らと一緒の車に乗って，同日午後５時ころ，Ｏ駅前第○ビル地下２階にあるふぐ料理店「ＳＲ」に赴き，同所で食事を摂った後，同日午後６時ころ，地下街及び公道を通って，ＨＩホテルまで行った旨供述し，ＯＮも，ＳＫ公判の際に，これに副った内容の供述をしている
しかしながら，①ＳＳは，検察官調書の中で，Ｙ組総本部での用事が済んでから，午後４時半ころ同総本部を出て，午後５時半ころＨＩホテルに到着したと供述しているところ，これは，被告人が当日使用していた自動車（黒色プレジデント，○○○○号）がＹ組総本部の駐車場を出たのが午後４時２８分と確認されていること，及び同ホテルの宿泊記録等によると，同ホテルにチェックインした時刻が，Ｋ会関係者にあっては午後５時３７分，Ｈ会関係者にあっては午後５時５０分であったことと概ね符合しており，ＳＳの上記供述は客観的な裏付けがあるものとして信用性が高いと考えられる
②これに対し，被告人の上記公判供述及び弁護人らが上記ふぐ料理店から取り寄せたという９月１９日付け御勘定書の各内容によると，上記ふぐ料理店に入った後，被告人は親しい仲居に挨拶をして，つき出し３人前（１人前２０００円），活けふぐ鍋３人前（１人前１万１０００円，その後取り消した
），ふぐのぶつ切り３人前（１人前７５００円），ふぐの唐揚げ３人前（１人前７５００円），焼き松茸（１万６０００円），ふぐ雑炊２杯（１杯３０００円）を注文し，ＳＫやＯＮとともに，出てきた料理を食べながら，ビール７本（なお，同店の店長と板前にビールが振る舞われた可能性は否定できないが，同店従業員のＵＭが，当公判廷において，店長は１人で，板前は２人と供述していることなどに照らすと，仮に店長及び板前にビールが振る舞われたとしても，その本数は１，２本程度だったとみるべきである
）及びウーロン茶３杯を飲み，その後，食事を終えて店から立ち去るまでをわずか１時間足らずで済ませたこととなるのであるが，上記ＵＭが，当公判廷において，上記御勘定書に記載された料理の内容やビールの本数等から判断すると，食べ方にもよるが，大体，食べるのに２時間か２時間前後はかかる旨供述していることや，同人は，まず昀初にビール等の注文を受け付け，その後更に上記各種ふぐ料理の注文を受け付けたと供述するが，これら注文のための時間のみならず，板前が調理し，盛り付け，配膳する時間をも考慮すると，前記のとおり，午後４時半ころＹ組総本部を出発した被告人らが乗る車が，阪神高速等を制限速度を超過する高速度で走行した結果，被告人らが午後５時ころに上記ふぐ料理店に到着し得たと仮定しても，食事を終えて午後６時ころにＨＩホテルに到着することはかなり困難というべきである
そもそも被告人，ＳＫ及びＯＮの年齢や健康状態等に照らすと，被告人らが上記ふぐ料理店で上記御勘定書に記載された料理等を注文し，飲食してわずか１時間足らずで同店を出たとすることには疑義があるといわざるを得ない
この点に関し，被告人は，当公判廷において，家族で食事する場合を除き，２時間も３時間もかけて食事するなどということは絶対にあり得ないし，特にその日は，午後７時からマッサージを受ける予定だったなどと供述するのであるが，その程度の予定であれば，マッサージの予約を後にずらすなどの方法をとれば足りるし，被告人が声をかけてＳＫ，ＯＮの両名を夕食に誘いながら，被告人の都合で短時間で食事を切り上げるというのも不自然というほかない
③上記御勘定書には，９月１９日に２番テーブルの客３人がビール７本，ウーロン茶３杯及びふぐ料理等を飲食して，その飲食代金が合計８万５０００円余りになった旨記載されているにすぎず，それ以上に飲食時間や飲食客を特定するに足りる手がかりは何ら存しないのであって，弁護人らが主張するように，この御勘定書が，被告人ら３名が本件事件前日の９月１９日に上記ふぐ料理店に赴いて飲食した際の内容等を記載したものであると認めるに足る確たる証拠ということはできない
④これに加えて，ＯＮは，ＳＫ公判において，９月１９日の午後４時過ぎころ，Ｙ組総本部からＨＩホテルに向かう車中で被告人から食事に誘われた，同ホテルの近くで車を降り，歩いて地下街に入り，午後５時をちょっと回ったころに，地下の商店街の中にあるふぐ料理店に入った，料理は唐揚げとか刺身が出たと思う，ビールはＳＫと自分が飲んだ，食事が終わった後，代金（７，８万円だったと思う
）の支払いは自分がした旨供述するが，この食事をした際の状況について，同人は，ＳＫ公判での証言以降に供述録取された平成１４年９月２９日付けの警察官調書においては，「Ｙ組総本部を出発してＨＩホテルに向かったが，途中，阪神高速が渋滞しており１時間ほどかかったと思うので，ふぐ屋に入ったのは午後５時ころだったと思う
ビールを注文したところ，女の人が２本ほど持ってきて２本とも栓を抜いたが，被告人はアルコールを全く飲まないし，ＳＫも普段冷酒を小さいグラスで１杯くらいしか飲まないので，『誰が飲むんやね，２本も栓抜かれて
』と３人で言った記憶がある
自分とＳＫは一応コップにビールを注ぎ，被告人はウーロン茶を飲んでいた
この店には１時間か１時間半くらいいたが，初めに注文したビールは，まるまる１本と初めにコップに注いだ残りのビールがそのまま残った
自分やＳＫは，水やお茶を飲んだ


(オ)　ところで，ＳＳは，検察官調書（採用部分に限る。）の中で，Ｈ駅からＥ駅に到着するまでの間の警護状況について，概ね以下のとおり供述する。①被告人らがＨ駅に来る前に不審者がいないかどうか確かめるために，午前９時２０分ころ，Ｈ駅に行ったところ，既にＫＨが同駅に来ていたので，同人と一緒に駅周辺に不審者がいないかどうか見回ってみたが，特に不審者はいなかった，②駅周辺を確認してから，先に新幹線ホームの安全を確認するため，被告人らが来る前にＳＴと一緒に新幹線ホームに上がって安全を確かめた後，ホームに上がってくる階段を見通せる少し離れた場所で，被告人らが来るのを待っていると，午前９時３０分ころ，被告人は，ＫＨ，ＭＴの２人と一緒にホームに上がってきた，③間もなくして，午前９時３７分発の新幹線こだま号が到着したので，私とＳＴは，被告人より先にグリーン車内に入り，通路を歩いて不審者がいないかどうかを確認したが，特に不審者は見当たらなかったので，そのまま２人でグリーン車の後部に接続する普通車両に移動した，④グリーン車には，被告人とＫＨが乗り，ＭＴは携帯電話での連絡などをすることからグリーン車のデッキにいた，⑤午前１０時３０分ころ，Ｎ駅に到着し，同駅でひかり号に乗り換えるため，こだま号から降りた際，自分とＳＴは，すぐにＮ駅のホームの警戒をしたが，被告人，ＫＨ及びＭＴの３人は，ホームの下にある待合室で時間を潰した，⑥自分たちは，午前１１時ころに来たひかり号に乗り換えたが，同列車内では，被告人は，２階建てグリーン車の２階席に座り，自分とＭＴは，同車後方のデッキに立ち，ＳＴは同車前方に立った。以上のとおり述べる。
そこで，ＳＳの検察官に対する上記供述の信用性について検討すると，なるほど，ＳＳと被告人の従前の関係等に照らすと，ＳＳが，あえて虚偽を述べてまで被告人に不利益な事実を供述するとは通常考えにくい。しかしながら，上記①ないし⑥の各警護状況に関する供述は，ＳＳが被告人を警護する際にとった一連の行動を述べたものであり，事態の推移として互いに関連し合っているといえるところ，上記②の供述内容（Ｈ駅で警戒するため先に新幹線ホームに上がり，被告人はＫＨ，ＭＴと一緒に後からホームに上がってきた等）及び⑤の供述内容（Ｎ駅でホームの警戒をしたが，被告人，ＫＨ及びＭＴの３人はホームの下にある待合室で時間を潰した等）については，Ｈ駅及びＮ駅で撮影されたビデオの各録画内容（いずれも荷物を手に提げ，被告人の側を離れずに歩行する様子が撮影されており，上記供述調書にあるように，ホームに先乗りし，あるいは残留して警戒していた状況は何ら記録されていない。）と相反することが明らかであって，ＳＳの検察官に対する供述調書は全体として，秘書的役割のＫＨ，ＭＴが被告人に付き従う一方，ＳＳは主として警護の役割を担っていたのではないかとの予断の下に供述録取が行われた疑いを払拭することはできない。ＳＳの検察官に対する供述のうち，Ｈ駅からＥ駅までの警護状況に関する部分は，全体としてその信用性が低いといわざるを得ず，これに副う事実を認定することができない。
(カ)　被告人ら一行は，上記ひかり４１号が午後０時２１分にＥ駅に到着した後，迎えに来ていた２台の車に分乗して，ＳＫらＫ会関係者が乗車する自動車２台と共にＹ組総本部まで赴き，午後０時３２分ころ，同組総本部駐車場に到着した。被告人及びＳＫらは，同組総本部で，翌日に控えた幹部会の事前打合せを行った。
イ　ＨＩホテルでの宿泊状況
(ア)　ＭＴは，９月１９日午後５時５０分ころ，自分の名前で予約しておいたＨＩホテルの客室（３部屋）のチェックイン手続を行った（なお，ＨＩホテル人事部保安担当課長をしていたＩＫは，当公判廷において，同日午後５時半ころ，同ホテル１階のベルカウンターあるいはビジネスセンター付近で，Ｈ会関係者に対する一斉職務質問の件で大阪府曽根崎警察署刑事課暴力犯係のＩＨ総括係長らと打合せを行っていたが，そのとき，Ｈ会，Ｋ会関係者が集団でチェックインした旨供述するが，この点については，証人ＩＫに対する弁護人らの反対尋問において，同証人と上記打合せを行った警察官やＨ会関係者のチェックインに応対したホテル従業員らの各供述内容と齟齬することが明らかとなっており，上記供述の信用性は乏しいというべきである。）。その際，同ホテル側は，２８階の２８０１号室，２８１１号室，２８２２号室の３部屋を用意していたが，チェックイン時にＭＴが２８０１号室の部屋替えを申し出たことから，昀終的には，被告人が２８１１号室（ＱＢ・クイーンビジネス）に，ＫＨ，ＭＴ及びＹＴが２８１４号室（ＴＢ・ツインビジネス）に，ＳＴ及びＳＳほか１名が２８２２号室（ＴＢ）にそれぞれ宿泊することとなった。この部屋替えの理由について，検察官は，被告人の宿泊する２８１１号室を２８１４号室及び２８２２号室で挟み込み，同ホテル建物の両サイドにある客室エレベーターあるいは業務用エレベーターから２８１１号室に近づく人物を警戒するためである旨主張するが，２８０１号室と比べて部屋替え後の２８１４号室の方が被告人が宿泊する２８１１号室に近く，部屋替え後の２８１４号室にはＫＨ，ＭＴ及びＹＴの３名が宿泊していることからすると，被告人の秘書的な立場にあったＫＨやＭＴが被告人の部屋に行き易いように上記部屋替えを申し出た可能性の方がむしろ高いというべきであって，ＭＴとホテル従業員との間で，上記部屋替えに関し，どのようなやり取りがなされたのかという点をはじめとして，他にこの部屋替え要求の理由を窺い知るに足る証拠がない以上，検察官の上記主張は単なる憶測の域を出ないものというほかない。
なお，ＭＴは，上記チェックイン時に，２８１１号室の宿泊台帳の「ご芳名」欄に「Ｔ」と被告人の実名を記載した。


(イ)　ＳＫらＫ会関係者においても，ＫＮの名前でＨＩホテルの客室（３部屋）を予約していたところ，ＳＫらが同ホテルに到着した後，被告人からの薦めで，３３階に予約してあった部屋を，被告人らと同じ２８階の３室（２８０１号室〔ＴＢ〕，２８０６号室〔ＫＢ・キングビジネス〕，２８２３号室〔ＴＢ〕）に部屋替えすることとなり，その中でＳＫは２８０６号室に宿泊することとなった。この部屋替えの理由についても，検察官は，Ｈ会関係者とＫ会関係者が協力し合って被告人及びＳＫを警護するためである旨主張する。しかしながら，前記ア(ウ)で判断したとおり，Ｈ会関係者とＫ会関係者がＮ駅から協力し合って被告人及びＳＫを警護していたとまでは認めるに足りないのであって，その後，上記部屋替えまでの間に，警護の強化を迫られるような突発的な出来事があったようには関係証拠上窺えないことからすると，この点の主張も結局は確たる根拠のない推測の域を出ないものというほかない。従前から被告人とＳＫが親しい関係にあったことが窺えることからすると，被告人が，当公判廷で供述するように，同じフロアの方がいいと思ったなどという漠然とした理由で部屋替えを行った可能性も一概に否定することはできないのであって，検察官の上記主張は採用することができない。(ウ)　被告人は，同ホテルの２８１１号室に入った後，午後７時ころから約３時間にわたりマッサージ師（２名）によるマッサージを受けた。マッサージ中は，部屋の扉が閉まらないようにラッチを倒し，外からはいつでも扉を開けられる状態にあった。また，被告人は，翌２０日午前７時ころ，ルームサービスを注文して同ホテルの従業員ＮＹに朝食（朝がゆ，納豆）を届けさせているが，その際，同室出入口のドアは全開状態になっており，廊下にいるＮＹから部屋の奥のソファーに浴衣姿で座ってくつろぐ被告人とその横に後記のとおりスーツ姿の暴力団員風の男２人が立っているのが認められたが，ＮＹがドアをノックして「朝食をお持ちしました。」と声をかけても，その２人の男は応対に出てくることはなく，入ってくるようにとの仕草をするだけであり，ＮＹがワゴンを押して同室内に入っても，２人の男が温蔵庫の中を確認する等の警戒行動をとることなく，ＮＹに朝食の準備をさせた。
なお，上記ＮＹは，当公判廷において，①ルームサービスを２８１１号室に届けるために，同ホテル２８階のバックサイドから廊下に出たところ，廊下の左右の部屋から３人くらいの男が顔をのぞかせていた，②その後，２８１１号室に到着すると，同室内には，被告人とそのボディーガードらしきネクタイを締めたスーツ姿の一見暴力団員風の男２人（Ａ及びＢ）がいた，そのうちの１人（Ａの男）は年齢が４０歳から５０歳くらい，身長は自分より少し低い１６０センチメートルくらい，がっちりとした体格で眼鏡を着用していた，平成９年１０月に警察官から事情聴取を受けた際，Ａの男が写った写真を「この人です。」などと言って指し示したところ，警察官からは，「ああ，ＳＳやな。」と言われた旨供述する。そこで，ＮＹの上記供述の信用性について検討すると，同人と被告人との間にそれまで面識がなかったこと，また，被告人がＹ組昀高幹部の地位にあることなどに照らすと，ＮＹが，あえて虚偽を述べてまで被告人に不利益な事実を供述するとは通常考えにくいところ，まず，①の点については，同人の１０月８日付け警察官調書の中では全く触れられていないところであるが，その供述内容は，印象に残りやすい非日常的な体験であったことを前提とするものであるから，同人の上記状況に関する認知とその記憶には他の経験と混同の余地のない明確なものがあると考えられる上，後記ＭＲの公判供述（「自分が２８２０号室へ出入りする度に，２８０６号室や２８２２号室のドアが開閉し」たと供述する部分）とその内容が符合していることなどに照らすと，この点に関するＮＹ供述は信用できるというべきである。これに対し，②の点についてみると，ＮＹは，Ａの男が出入口ドアに一番近い場所に立っていたことや，ルームサービスの伝票にサインしてもらったことなどを理由に，Ａの男のことはよく覚えている旨供述するが，ＮＹからみて，ルームサービスを注文した被告人は格別，残りの２人の男（Ａ及びＢ）については，単に被告人の部屋に居合わせただけにすぎないのであるから，ＮＹが２８１１号室で被告人らに応対した時間のうち，Ａの男の方に意識を向けていたのはごくわずかの時間しかなかったことが窺えるほか，ルームサービスの伝票にサインしてもらったとしても，それは日常業務を遂行する場面での出来事にすぎず，Ａの男の容姿を記憶に留める意思をもって注意深く観察したというような状況にはないこと，Ａの男の容貌に関するＮＹの供述をみても，年齢が４０歳から５０歳くらい，身長が１６０センチメートルくらい，体格はがっちりとしていて，眼鏡を着用していたというもので，同供述の中には人物特定のために重要な要素である顔の特徴に関する供述が含まれていないこと，警察段階の写真識別においても，上記ボディーガードらしきスーツ姿の男としてＳＴの写真を選別した旨供述調書に記載されていることなどに照らすと，ＮＹの上記識別供述をにわかに信用することはできないというべきである。
(エ)　ＨＩホテル内での警戒状況について
ａ　検察官は，証人ＭＲ（９月１８日から２０日にかけて，同ホテル２８階の２８２０号室を利用していた宿泊客）及び同ＩＯ（本件事件当時，同ホテルの客室係として働いていた者）の各公判供述をもとに，Ｈ会関係者及びＫ会関係者が，同ホテル内２８階で，Ｎ会関係者からの襲撃に備え，異常といえるほどの厳重さで被告人及びＳＫを警護していた旨主張する。
ｂ　ＭＲの公判供述の信用性について
(ａ)　ＭＲの供述要旨


①９月１９日午後５時ころから同日午後６時ころまでの間だったと思うが，前日から宿泊していたＨＩホテル２８階の２８２０号室に戻ろうとしてドアが閉まりかけのエレベーターに飛び乗ったところ，同エレベーター内には３人の男性（Ａ，Ｂ及びＣ）がおり，そのうちの１人（Ａの男）は，黒っぽいジャケットかスーツを着ていて，身長はさほど高くなく，ひげを生やし，高級そうな金の腕時計を身に付け，金ぶちの眼鏡を掛けていた，もう１人（Ｂの男）は，グレーっぽいスーツを着ていて，Ａの男より背が高く（１７０センチメートルくらい），金ぶちの眼鏡を掛けていた，残りの１人（Ｃの男）は視界に入ってこなかったので，余りよく覚えていない，Ａの男は被告人で，Ｂの男はＳＳだったと思う，②同日夜から翌２０日未明にかけて，２８階のエレベーターホールと自分の部屋（２８２０号室）との間を行き来することが何度かあったが，その度に同エレベーターホールないしその付近で２，３人の男を目撃したし，２８２２号室と２８２３号室との間で人が行き来しているのを見たこともある，また，自分が部屋に出入りする度に，２８０６号室や２８２２号室のドアが開閉し，２８０６号室にいた男とは目を合わせることもあった，上記エレベーターホールないしその付近にいた男たちは，ＫＮ，ＭＹ及びＭＴで，２８０６号室にいた男で自分と目が合ったのはＫＴだったと思う。
(ｂ)　信用性の検討
なるほど，ＭＲと被告人との間にそれまで面識がなかったこと，また，被告人がＹ組昀高幹部の地位にあること等に照らすと，同女が，あえて虚偽を述べてまで被告人に不利益な事実を供述するとは通常考えにくい。しかしながら，ＭＲが，本件事件に関して，警察官から初めて事情聴取を受けたのは，同事件が発生してから約４年も経過した後のことである上，ＭＲ自身，警察官から事情聴取されるまでの間，一度も記憶を喚起する機会がなかった旨供述していること，上記①②の各目撃状況は，ＭＲが，ＨＩホテル滞在中に，事件とは全く関係なしに目撃したものであって，被目撃者の容姿等を正確に記憶するほどの意識性はなかったと認められる上，被目撃者の容貌等に記銘しやすい特徴があったようにも窺えないことなどに加え，ＭＲが，当公判廷において，９月１９日の夕方に，被告人及びＳＳとホテルのエレベーターに乗り合わせた旨供述する点については，ＭＲの検察官調書及び警察官調書のいずれにも全く触れられていないこと，２８２０号室のドア扉前から，２８０６号室のドア扉の奥にいるＫＴの顔を目撃したと供述する点についても，２８２０号室及び２８０６号室の位置関係や，２８０６号室のドア扉が客室エレベーター側に設置されており，内側に開くような構造になっていることなどからして，ＭＲが供述するような目撃状況は通常考えにくいことなどを併せ考えると，警察官の示唆，誘導等により被目撃者や客室の特定がなされた疑いが残るといわざるを得ず，ＭＲの上記①②の各公判供述のうち，被目撃者や客室を具体的に特定した部分の信用性は低いといわざるを得ない。もっとも，前記のとおり，ＭＲが，あえて虚偽を述べてまで被告人に不利益な事実を供述するとは通常考えにくいところ，同女が，ＨＩホテル２８階のエレベーターホールを往来する度，同エレベーターホールないしその付近に２，３人の男がいたと供述する点については，同所にいた全く面識のない人物と目が合うと，すぐに同人から背を向けられたという印象的な出来事があったことが認められる上，ＭＲ自身，同所に２，３人の男がいた状況については複数回目撃した旨供述していること，また，自室への出入りのため２８階の廊下を通る度に，その途中にある客室のドア扉が開閉したと供述する点についても，その内容自体，印象に残りやすい非日常的な体験であったことを前提とするものであり，また，ＭＲはその状況を複数回目撃したと供述するのであるから，同女の上記状況に関する認知とその記憶には他の経験と混同の余地のない明確なものがあると考えられる上，前記ＮＹの公判供述（「９月２０日午前７時ころ，ルームサービスを２８１１号室に届けるために，同ホテル２８階のバックサイドから廊下に出たところ，廊下の左右の部屋から３人くらいの男が顔をのぞかせていた」と供述する部分）ともその内容が符合していることなどに照らすと，ＭＲの上記公判供述のうち，同女が，ＨＩホテル２８階のエレベーターホールを往来する度に，同エレベーターホールないしその付近に２，３人の男がいたと供述する部分，及び自室への出入りのため，同ホテル２８階の廊下を通る度に，その途中にある客室（２部屋くらい）のドア扉が開閉したと供述する部分については，その信用性が肯定されるというべきである。
ｃ　ＩＯの公判供述の信用性について
(ａ)　ＩＯの供述要旨
①９月１９日午後６時ころ，２８１４号室の宿泊客からランドリーサービスの注文を受けたので，業務用エレベーターに乗って２８階に赴き，バックサイドのドアを開けて，客室部分の廊下に出たところ，廊下に２，３人の男（３０代から４０代くらいの男性で，中にはジャケットやスーツ姿の者もいた。）がぽつぽつとおり，２８１４号室のドア扉は大きく内側に開いていた，②同日午後８時３０分ころ，仕上がったジャケット等を２８１４号室へ届けに行こうとして，業務用エレベーターに乗って２８階まで行き，バックサイドのドアを開けて，客室部分の廊下に出たところ，廊下には５，６人の男がぽつりぽつりと立っており，茶色のスーツを着用した角刈りの男から従業員かどうか確認を受けた。
(ｂ)　信用性の検討


なるほど，ＩＯと被告人との間にはそれまで面識がなかったこと，また，被告人がＹ組昀高幹部の地位にあること等に照らすと，同人が，あえて虚偽を述べてまで被告人に不利益な事実を供述するとは通常考えにくい。しかしながら，ＩＯが，当公判廷において，午後６時ころ，同ホテルの２８階廊下に２，３人の男がいたと供述する点や，午後８時３０分ころ，茶色のスーツを着用した角刈りの男から従業員かどうか確認を受けたと供述する点については，ＩＯの警察官調書２通のいずれにも全く触れられていないこと，午後８時３０分ころ，同ホテル２８階の廊下で５，６人の男を目撃したと供述する点についても，本件事件があった平成９年９月に警察官から事情聴取を受けた際は，５，６人の男が（廊下ではなく）２８１４号室の室内にいたなどと供述し，さらに，平成１３年に同ホテルで実施された実況見分に立ち会った際は，廊下にいた男は３人である旨述べていたことなどに照らすと，そもそもＩＯの上記公判供述に信用性が認められるかどうか疑問が残る上，仮にＩＯが供述するとおり，上記①②の各状況が認められたとしても，同人が，当公判廷で，同日午後９時過ぎころから午後９時４０分ころまでの間に，２８階に赴く用事が合計４回（午後９時過ぎころ，午後９時１５分ころ，午後９時３０分ころ，午後９時４０分ころ）ほどあったが，その際は，いずれも２８階の廊下に人がいるのを見た記憶はない旨供述していることなどを併せ考えると，いずれとも特定できないがＨ会あるいはＫ会の関係者が，同ホテル２８階の廊下に佇立するなどして警戒を行っていた様子は窺えるものの，これが一時的なものであった可能性を否定することができない。
ｄ　以上によれば，Ｈ会あるいはＫ会関係者のいずれかは特定できないものの，これらの関係者がＨＩホテル２８階の客室内から廊下を通行する者の行動を監視していた様子や，時折，数名が２８階の廊下に立って不審者がいないかどうか警戒していた様子が窺えるところ，①前記のとおり，９月２０日午前７時ころ，被告人からルームサービスの注文を受けたホテル従業員がワゴンに載せた朝食を運んできた際，被告人の宿泊する２８１１号室内にいたＨ会関係者２名は，その従業員に対するボディーチェックやワゴンの温蔵庫内の点検等はもちろん，同部屋出入口まで赴いて従業員から朝食を受け取ることもなく，従業員をそのまま部屋の奥まで招き入れて朝食の準備をさせるなど警戒行動をとっていないこと，②本件事件当時，同ホテルでルームサービス係として稼働していたＯＹは，ＳＫ公判において，（Ｋ会関係者が宿泊する）２８２３号室からルームサービス（朝食）の注文があったので，同日午前９時ころ，ワゴンに朝食を載せて，業務用エレベーターで２８階に赴き，廊下の扉を開けるとすぐに，客室エレベーター付近並びに２８０２号室，２８０３号室及び２８０６号室前の廊下に立っていた５，６人の男たち（暴力団員風）の視線が自分の方に向けられた，その後，上記ワゴンを２８２３号室の近くまで運んだところ，上記男たちの中の１人に「私らが運びますから。」と言われたので，伝票にサインを貰い，その場で上記ワゴンを同人に手渡した旨供述するが，上記ワゴンを２８２３号室まで運ぶ途中，当然，被告人が宿泊していた２８１１号室の前も通ったはずであるのに，同室付近の状況については全く言及していないことなどからすると，上記警戒を行っていたのはＫ会関係者のみであり，Ｈ会関係者においては警戒行動をとっていなかったという可能性も否定することができない。なお，ＭＲの前記②の公判供述中，被目撃者や客室を具体的に特定した部分については信を措けないことは既に指摘したとおりである。
(5)　本件事件直前の状況
本件事件前日の９月１９日午後７時３０分ころ，高松市内の路上で，Ｎ会ＳＩ会ＩＭ組相談役ＳＢが射殺される事件が発生し，翌２０日の上記五大紙の朝刊いずれにも，上記殺人事件につき，警察はＴＫ射殺事件と関係があるとみているなどと報道する記事が掲載されていたところ，ＨＩホテルの宿泊記録等によれば，上記五大紙のうち４紙が，被告人の宿泊する２８１１号室に届けられていたことが認められるのであるから，Ｙ組の幹部として，Ｙ組やＨ会の世上の評判等をいつも気に掛けているという被告人が，本件事件前に，上記殺人事件を報道する記事に目を通していないとは考えにくいというべきである。(6)　９月２０日（本件事件当日）の被告人らの行動
ア　一斉職務質問に至る経緯（本件の端緒）
大阪府曽根崎警察署刑事課暴力犯係のＩＨは，同月１９日，ＨＩホテルのＩＫ人事部保安担当課長から，Ｈ会のＴ総長を始めとする一行が宿泊する旨の情報を入手したことから，けん銃等の発見押収及び発砲事件の防止を目的として，被告人らを対象（対象者７名程度）とする一斉職務質問（所持品検査）の実施を計画し，私服の捜査員２８名，制服警察官６名の合計３４名による捜査体制を編成した（職務質問班６班に合計２４名，採証班〔写真撮影等〕に２名，情報収集及び人定確認班に２名並びに制服の警備担当者として６名）。そして，遅くとも翌２０日午前１０時ころまでには，ＵＫ刑事課長を総責任者，ＩＨを現場指揮者として，ＨＩホテル内において上記警察官らがそれぞれの持ち場につき（職務質問を担当する捜査員を６班に分けた上で１階ロビー等に配置した。なお，１階ロビーの状況は，別紙図面２〔第４回公判・証人ＴＯ供述調書１１２頁〕のとおりである。〔同図面は省略〕），被告人らが同ホテル１階ロビーに降りて来るのを待ち構えていた。
イ　被告人に対する警護状況
(ア)　客室エレベーターを降りてから一斉職務質問を受けるまでの被告人ら
の行動


ａ　ＭＹが，ＫＴの指示を受け，ＨＩホテルのロビーの様子を窺うとともに，ＳＫを警護するため，防弾チョッキを着用し，適合実包５発を装てんした口径約０．２５インチの自動装てん式けん銃１丁をズボン左ポケット内に忍ばせて，ＳＫらに先立ち，９月２０日午前１０時３５分ころ，同ホテル１階のロビーに降り，同ロビー中央部南東に置かれたソファーに座って，周囲の様子を窺うなどしていた。ｂ　被告人は，同日午前１０時４０分ころ，２８１１号室を出て，客室エレベーターに乗り込んだ。そのエレベーターには少なくとも，被告人及びその秘書であるＫＨ，ＳＫ及びその付き人であるＭＫ，並びにＯＮ及びその秘書であるＯＨが乗っており，被告人は，これらの者と一緒に同ホテル１階に降り立った（この点，検察官は，証人ＩＫが，当公判廷において，ＯＮの一行は，一斉職務質問が開始される前に，ＨＩホテルを立ち去っていた旨供述している上，同ホテルの宿泊記録及び同ホテルフロント副支配人のＭＮの公判供述等によると，ＯＮの一行は，同日午前９時３１分ころ，宿泊していた同ホテル２７０９号室と２８０３号室の宿泊料金等の精算を済ませ，２７０９号室のルームキーをフロントに返却して同室のチェックアウト手続を完了し，その後は，２８０３号室のみ利用を継続していたが，同室についても，同日午前９時５６分ころ，そのルームキーを返却したことが認められるのであるから，ＯＮの一行については，同日午前１０時前後ころ，同ホテルを立ち去ったことが認定できる旨主張するが，上記一斉職務質問に携わった警察官が，本件事件当日に，同ホテルアシスタントマネージャーのＩＡから，職務質問を受けた利用客の中にＯＮの一行が含まれていた旨の確認を得ていること，ＭＮが，当公判廷において，ルームキーを返却した後であっても，午後０時までであれば部屋の利用は継続できる旨供述していることなどに照らすと，検察官の上記主張は採用することができない。）。
また，ＳＴ及びＳＳも，そのころ，適合実包５発を装てんした口径０．３８インチの回転弾倉式けん銃１丁をそれぞれズボンの右腰に差し込み携帯して，同ホテル１階に降り立った。この点につき，被告人，ＳＴ及びＳＳの３名は，当公判廷において，いずれも，ＳＴ及びＳＳが，被告人と同じエレベーターには乗っていなかった旨供述する。しかしながら，前記のとおり，ＳＴ及びＳＳにおいては，被告人を警護するために本件けん銃等を携帯所持して被告人に同行していたものであり，ＳＴ及びＳＳの供述によると，本件事件当日も，被告人に随行する予定となっており，このことについては被告人の秘書的な立場にあったＫＨやＭＴも当然認識していたはずであるから，被告人が出発する際には，ＫＨ又はＭＴが，ＳＴやＳＳに対してもその旨連絡していたはずであると考えられる。そうすると，ＳＳが，ＳＴとともに，同ホテル２８階の客室（２８２２号室）を出てから客室エレベーターで１階に降りた際の状況につき，１０月５日付けの検察官調書において，「午前１０時３５分ころ，開いているドアの外から総長の話し声が聞こえたので，私たちは，総長が出発すると思い，総長らの話し声がしている間に，部屋を出て，先にエレベーターホールに行って，先にエレベーターに乗って，下に降りて警戒することにしました。私たちは，エレベーターから出るときに襲撃されやすいこともあるので，私とＳＴは，１階に着くと直ぐに１階の通路などを警戒しながら，車の停めてある方向に向かって歩いて行きました。」と供述するところや，当公判廷において，「被告人の声が自分たちの部屋の前で聞こえ，出発することが分かったので，窓際に置いてある携帯とか，テーブルにあるたばことかを持って，ＳＴと２人で廊下に出たところ，既に被告人らの乗ったエレベーターが出た後だったので，次に来たエレベーターで１階まで降りた。」旨供述するところは，いずれも，被告人が出発するに際し，ＳＴやＳＳに対し，ＫＨやＭＴからその旨の連絡がなかったことを前提とするものであるから，信用するに足りないというべきである。この点に関し，ＳＳが，本件事件から１０日後の９月３０日に録取された警察官調書において，「５台位あるエレベーターが２８階に止まり，総長やＫＨが乗り込みましたので，私たちは後をガードする様な形で一緒にエレベーターに乗り１階で降りたのです。」と供述しているところも，被告人と同じエレベーターに乗っていなかった旨のＳＳの上記各供述と相矛盾するものとして，これら供述を弾劾し，その信用性のなさを裏付けるものといえる。本件一斉職務質問の総責任者であったＵＫが，ＳＫ公判において，自分がエレベーターホール付近で，被告人らの様子を窺っていた際，他の４基のエレベーターから人が出てくることはなかったように思う旨供述していること等に加え，前記のとおりＳＴ及びＳＳが警護するために被告人に同行していたものであることを併せ考えると，ＳＴ及びＳＳも，被告人と同じエレベーターに乗っていたものと認められる。
なお，ＭＴについては，同ホテルの宿泊記録等に照らすと，被告人が２８１１号室から出るのに先立ち，同ホテル１階に降りて，午前１０時３９分ころ，チェックアウトの手続を行っていたものであると推認される。
ｃ　その後，被告人らは，Ｙ組総本部に向かうため，被告人が昀前列の真ん中に位置し，これに１０人前後のＨ会関係者及びＫ会関係者が付いて，送迎車両が待っているＨＩホテル南側出入口（車寄せのある方向）に向かって歩いていたところ，上記警察官らがＴＯが略帽をかぶるのを合図に一斉に職務質問に着手した。
(イ)　被告人の警護状況について
ａ　一斉職務質問に当たった警察官らは，概ね，被告人に対する警護状況に関し，十数名程度（１０ないし１４，５名程度）の集団が被告人を厳重に警護していた旨供述する。
警察官らの具体的な供述内容は，次のとおりである。


まず，現場指揮者のＩＨは，「１０時半前後にエレベーターから十数名が降りてきて，対象者（被告人）を中心に，ガードしながら，南側出入口の方に向かって歩いていた。」などと述べ，また，一斉職務質問の合図を出し，自身も被告人に対して職務質問を実施することになっていたＴＯは，「１０名ないし１３名くらいの者が，一固まりでエレベーターホールから出てきた。昀前列に３人，２列目には４人いて，人同士の横の間隔は１０センチメートルも空いておらず，大体，握り拳１個分くらいだった，前後の間隔も６０ないし７０センチメートルくらいだったように思う。被告人は昀前列の真ん中にいたが，ＳＴやＳＳがどこにいたかは分からない。集団は，いわゆる魚鱗の隊形をとっていた。」などと供述する。さらに，ＳＳに対し職務質問を実施したＳＡは，「集団の人数は，３，３，３，３くらいの１２人くらい，１０人そこらやったと思います。細長い隊形みたいな感じで，前後の人の間隔は４０センチメートルくらいだったように思う。被告人やＳＫがその集団のどこにいたかは分からない。」などと供述している。
ｂ　また，ＩＫも，当公判廷において，本件事件前は要所要所に見張り役を配置し，親分そのものは２，３人を連れて，エレベーターから降りて来て，それとなく同ホテルから立ち去っていたのだが，本件事件当日は，１０人以上の暴力団関係者が一団に固まって南側出入口の方に向かっていた，被告人は，集団の前の方にいたが，先頭ではなかったと思う旨供述している。ｃ　なるほど，これら警察官及びＩＫの各供述は，いずれも具体的で，それなりの臨場感もあり，個々的に見れば，際立った不自然さもなく，被告人に対する厳重な警護態勢をとっていたという点では相互に一致しており，一見すると，被告人がＨＩホテルを出発する際，被告人に対しては厳重な警護態勢が取られていたように考えられなくもない。
しかしながら，本件一斉職務質問の総責任者であったＵＫは，ＳＫ公判において，被告人らがエレベーターから降りてきたとき，その集団と思われる人の固まりは１２ないし１５名程度であったところ，立ち止まってそこで話し込んだとか，隊列を組んだとかいうことは感じられず，エレベーターから出てきた人は順次ロビーの方へ向かって歩いていくという状況だったと述べていること，被告人のいた位置関係については，ＴＯが当公判廷で供述したように，集団の昀前列中央にいたと認められるが，これは，Ｎ会関係者から襲撃されて生命を狙われる危険性が高いことを被告人及びその周辺者が強く警戒していたのであれば，通常とるはずのない位置関係であること（なお，被告人の位置関係につき，ＴＯ以外の関係者は概ね，集団の中心付近にいた旨供述するが，前記のとおり，ＴＯが，本件一斉職務質問の合図を出し，自身も被告人に対する職務質問を行う予定だったことなどに照らすと，一斉職務質問に当たった多数の警察官らのうち，被告人の位置関係を昀もよく把握していたのはＴＯだったとみるべきである。），本件職務質問に当たり，ＴＯが，いきなり被告人の前面に進み出ても，Ｈ会関係者及びＫ会関係者の誰一人として，ＴＯと被告人との間を遮るような動作をした形跡がないことなどに照らすと，被告人に対する警護状況については，上記警察官及びＩＫらが供述するほどの厳重さはなかったとみるべきである。
ウ　一斉職務質問（所持品検査）の状況等
前記のとおり，警察官らは，９月２０日午前１０時４０分ころ，ＴＯが略帽をかぶるのを合図に一斉職務質問を開始し，これにより，Ｈ会関係者であるＳＴ及びＳＳのほか，ＳＫが率いるＫ会関係者であるＫＴ及びＭＹが，それぞれけん銃１丁とこれに適合する実包を携帯所持しているのを発見し，これらを押収するとともに，同人らを現行犯逮捕するに至った。
なお，ＳＴ及びＳＳはいずれも，９月１９日にＨ駅を出発して以降，ＨＩホテルの客室内にいたときを除いて，ダブルの背広を着用していたものであるが，背広のゆったりとした前身頃の隙間がボタンで閉じられていることから，ズボンの右側腰部分に挟み込んでいたけん銃については，背広の外側からはその存在を容易に窺い知ることのできない状況にあったことが認められる。
(ア)　ＳＴからけん銃等を押収した状況
ＴＹ警察官ほか１名が，ＨＩホテルの車寄せに面した南側出入口前通路で，ＳＴに対し所持品の提示を求めたところ，ズボン右脇腹に差し込んでいた回転弾倉式けん銃１丁（実包５発装てん）を示したことから，同人に対し逮捕する旨告げたところ，「分かりました。もうジタバタしません。」などと申し立ててこれに応じた。
(イ)　ＳＳからけん銃等を押収した状況
ＴＹ警察官が，被告人らの方に近づいていくと，ＳＳがこれに気づき，フロントの方（東方向）に移動したことから，上記ＴＹ及びＭＨ警察官（以下，両名合わせて「ＴＹら」という。）がこれを追い，同ホテルロビー内の南側出入口付近で，上記ＴＹが，ＳＳに対し，「警察や。」「けん銃持っておるんと違うか。」「上から触るぞ。」などと言って，衣服の上から所持品検査を実施したところ，ＳＳのズボン右腰にけん銃らしき硬い物があったので，「チャカやな。」と同人に尋ねると，「はい。」と答えたことから，ＴＹらは，ＳＳを伴いながら，同ホテル建物を出て，車寄せに面した南側出入口前通路まで赴き，同所において，ＳＳのズボン右腰に挟み込んであった回転弾倉式けん銃１丁（実包５発装てん），さらに，ズボン左前ポケットから黒色ケースに入った実包５発をそれぞれ発見押収するとともに，同人に対し逮捕する旨告げたところ，同人はこれに素直に応じた。
(ウ)　ＫＴからけん銃等を押収した状況


ＵＤ警察官ほか２名が，ＨＩホテル１階ロビーを足早に歩いていたＫＴに対して職務質問を実施したところ，同人は，「なんや。放せ。」と怒鳴りながら，手に持っていた黒いかばんを振り回すなどして攻撃の素振りを示した。上記ＵＤら３名は，ＫＴを伴いながら，同ホテル建物を出て，車寄せに面した南側出入口前通路まで赴き，同所において，同人に対し所持品検査を実施したところ，ズボン右脇腹に差し込んであった回転弾倉式けん銃１丁（実包６発装てん）を発見したことから，同人に対し逮捕する旨告げたところ，同人は，「何するんや。やばい。来てくれ。」などと大声で叫びながら，両腕を振り回して身体を左右に振るなどして暴れたことから，その場で制圧して逮捕した。
(エ)　ＭＹからけん銃等を押収した状況
ＭＹは，前記ソファーに座って以降，一斉職務質問の前からズボン左ポケットをしきりに触りながら，付近を見渡すなどの態度をとっていた。ＴＯの合図により，一斉に職務質問が開始されたとき，ＭＹの隣りに座っていたＭＡ警察官ほか１名が，ＭＹに対して，「警察の者や。ちょっと触らせてくれ。」などと言って，衣服の上から所持品検査を実施したところ，ＭＹのズボン左ポケットにけん銃らしき硬い物があったので，「けん銃やな。」と同人に尋ねると，「勝手にせえ。」と言ったことから，上記ズボン左ポケット内に手を差し入れたところ，同人が隠匿所持していた自動装てん式けん銃１丁（実包５発装てん）を発見したことから，同人に対し逮捕する旨告げたところ，同人は「分かった，分かった。何もしとらんがな。」などと申し立てて反抗的な態度を示しながらも逮捕に応じた。なお，前記イ(ア)ａのとおり，ＭＹは，防弾チョッキを着用していたものである。
エ　一斉職務質問開始後の被告人の行動
(ア)　ＴＯが，被告人の前に進み出て，「曽根崎署の暴力班です。」「Ｈ会のＴさんですね。」「職務質問させていただきます。」などと申し出たところ，被告人が，「どうぞ。」と言って，これを承諾したことから，ＴＯは，被告人を伴い，同ホテル建物を出て，車寄せに面した南側出入口前通路まで赴き，同所において，被告人の衣服の上から所持品検査を実施したが，けん銃等を発見するには至らなかった。
(イ)　その後，被告人は，上記車寄せに停車していた黒色プレジデントの後部座席に乗り込んだ（なお，被告人は，当公判廷において，同車内の自分の隣にはＳＫが，助手席にはＯＮがそれぞれ座っていた旨供述している。）。そして，いったんはＹ組総本部に向かって車が発進したものの（なお，ＴＯの公判供述の中には，警察官の「チャカや。」という声を聞いて，上記車両が急発進したかのように述べているところもあるが，ＴＯ自身，「そのこと〔『チャカや。』という声〕を知ってか，分かったか分からないか，そのときに，誰かが乗り込んで，ドアは閉められたと思います。」などと非常に曖昧な供述をしている上，もし仮に，警察官の「チャカや。」という声を聞いて，被告人の乗車する車両が急発進したのだとしても，後述するように，被告人が，その直後に本件現場に引き返していることなどに照らすと，被告人ではなく，運転手ら配下組員の独断で，上記車両を急発進させたとみるのが自然である。），被告人の指示で引き返し，車を降りて同ホテルの南側出入口付近に戻ったところ，ＫＨが，警察官とかばんの引っ張り合いをしていたので，被告人は，同人の頭を叩くとともに，近くにいたＳＳに対しても，「あんまりお上に逆らうんじゃないぞ。」などと言って，上記車両に再び乗り込んだ。この点につき，被告人は，当公判廷において，ＫＨに持たせていたかばんの中にその日の幹部会で使う資料が入っていたのを思い出し，これを取ってくるために，車を引き返させて，同ホテル正面玄関の近くまで戻ったところ，ＫＨがかばんの中身を見せまいとして，警察官とかばんの引っ張り合いをしていたので，ＫＨに対してかばんの中身を見せるように命じたところ，同人が，見せる必要はないなどと反抗的な態度をとったことから，腹が立ち，「見せろと言ったら見せりゃいいんだ。」などと言って，ＫＨの頭をこつんと叩いたところ，同人が持っていたかばんを開けたので，そのポケット内からメモを取り出した，その後，上記車両に戻ろうとしたところ，ＳＳが，警察官２，３名ともめているように見えたので，ＳＳに対しても，「あんまりお上に逆らうんじゃないぞ。」などと言って，上記車両の後部座席に再び乗り込んだ旨供述するが，これを虚偽のものとして排斥することはできない。
(7)　その後の状況
ア　その後，被告人及びＳＫは，Ｙ組総本部に赴き，予定どおり幹部会に出席した。
イ　ＳＴ及びＳＳは，本件事件で現行犯逮捕された後，引き続き勾留され，けん銃等加重所持罪の単独犯として大阪地方裁判所に起訴された。ＳＳは平成９年１２月に，ＳＴは平成１０年１月に，それぞれ懲役５年の判決を受け，いずれの判決も１審限りで確定した。また，同人らは，Ｈ会内においても規律違反を理由に破門処分に付された。
ウ　被告人については，平成９年１１月２７日に本件事件の犯人として逮捕状が発付されたことから，逃走に及んだものの，平成１３年７月３１日，潜伏先の栃木県那須郡ＮＳ町内で逮捕されるに至った。
２　共謀の有無についての検討
前記１で認定した具体的事実をもとに，前記第１の３で検討した視点に立ち，被告人とＳＴ及びＳＳとの間にけん銃等の所持に関する共謀が存在したか否かについて検討する。


なるほど，前記１で認定した，被告人，ＳＴ，ＳＳの暴力団構成員としての地位，経歴，相互の関係，Ｙ組及びＨ会における被告人の地位，ＴＫ射殺事件発生後の状況等の事実を踏まえて，①ＴＫ射殺事件発生後，被告人らＹ組幹部における認識はどうあれ，少なくとも二次団体以下のＹ組関係者においては，Ｎ会関係者がＹ組内有力団体に対して攻撃を仕掛けてくるかもしれないとの認識を共通して有していたものと考えられ，②Ｈ会においても，厳重なものとまでは認められないものの，ＴＫ射殺事件を契機に一般的な警戒を強めていた状況が窺え，③本件事件においても，被告人に同行したＳＴ及びＳＳが被告人を警護する目的でけん銃等を所持していたものであり，④Ｈ会においては，一朝事あるときには，けん銃等を携帯所持して被告人の警護等に当たるボディーガードの態勢を取ることが制度化されていたとまでは認められないものの，ＳＴ及びＳＳは，以前から，必要に応じて被告人に随行し，その身の回りの世話等を行っていたものであって，本件事件に際しては，Ｈ会内の上位者の指示等により被告人に随行し，その警護の役割をも担っていたものとの可能性を否定できないこと，⑤被告人らＨ会関係者とＳＫらＫ会関係者とは，９月１９日にＮ駅でひかり４１号のグリーン車２階部分に乗り合わせて以降，翌２０日に宿泊先のＨＩホテル１階で警察官から職務質問を受けるまでの間行動を共にしていたのであり，⑥本件事件において，ＳＫの配下であるＫＴ及びＭＹも，ＳＴ及びＳＳと同じく，ＳＫを警護するためにけん銃等を所持していたことなどの前記各認定事実を総合し，これに加えて，被告人が本件事件の犯人として逮捕状が発付されてから約３年８か月もの間逃走に及んでいることや，被告人をはじめとするＨ会関係者らが本件共謀に関し，被告人に罪責が及ばないように虚偽を述べていると窺える部分が散見されることなどを併せ考えると，被告人においては，ＳＴ及びＳＳがけん銃等を所持して自分を警護しているのを承知の上で，同人らを同行させていたと認める余地もないわけではなく，その意味で，被告人がＳＴ及びＳＳと共謀して本件けん銃等を所持していたという嫌疑も相応に存在するということができる。しかしながら，以下のとおり，本件事件において，被告人が，ＳＴ及びＳＳが被告人を警護するためけん銃等を携行していることを，概括的であっても確定的に認識し，これを認容していたとすることについては，なお合理的な疑いが残るといわざるをえない。
まず，被告人がＮ会関係者から攻撃を受ける可能性をどの程度のものと判断していたのかについてみると，①ＴＫ射殺事件が発生してから本件事件までの間に，Ｙ組関係者（少なくともＴＫ組，ＹＫ組及びＨ会の各関係者）からＮ会関係者又は関係施設への襲撃が存在したにもかかわらず，Ｎ会関係者からの反撃は一切無かったこと，②本件事件前日の９月１９日にＨからＹ組総本部に向かう際，Ｈ駅からＥ駅までの移動には多数の一般人が利用する交通機関である新幹線を利用していること，③ＨＩホテルにチェックインした際，宿泊台帳には被告人の実名が記載され，客室に入った後は，部屋の扉を開けたままで約３時間にわたってマッサージを受けており，この間外からはいつでも扉を開けられる状態にあったこと，④翌２０日の朝も，Ｈ会関係者２名が室内にいたとはいえ，同室出入口のドアは全開状態に開け放たれ，廊下から同室奥の様子が見通せる状態であるのに，被告人は浴衣姿でソファーに座ってくつろぎ，ルームサービスの注文を受けたホテル従業員がワゴンに載せた朝食を運んできた際も，上記２名の者は，その従業員に対するボディーチェックやワゴンの温蔵庫内の点検等はもちろん，同部屋出入口まで赴いて従業員から朝食を受け取ることもなく，従業員をそのまま部屋の奥まで招き入れて朝食の準備をさせていることなどの事実が認められるのであって，これら①ないし④の事実は，被告人が，Ｎ会からの襲撃の可能性を想定し，これに強い不安を抱いていたのであれば通常とるはずのない行動といえると同時に，被告人に対して厳重な警護態勢が取られていたとすること，ないしは，被告人において，自分がそのような厳重な警護を受けていると認識していたとすることについて，疑問を抱かざるを得ない事実ともいえる。このことからすると，被告人を取り巻く周辺者の判断はともかく，被告人としては，Ｎ会関係者から襲撃を受ける可能性はさほど高くなく，周囲の者から自分がけん銃等で警護してもらうほどのことではないと考えていたものであり，実際にはけん銃等を所持したＳＴ及びＳＳが身辺にいて，被告人を警護していたにもかかわらず，それが厳重なものではなかったことから，周囲の者が自発的にけん銃等を所持して厳重に警護していると概括的にせよ確定的に認識することはなかったとしてもあながち不自然とまではいえない。


次に，ＴＫ射殺事件発生後の被告人に対する警護態勢をみると，同事件が発生したことを契機として，Ｈ会本部事務所や被告人の自宅付近において，Ｈ会関係車両が継続的に駐車して警戒に当たるようになった様子は窺えるが，前記１(3)ウ(イ)で認定した警戒の状況や警戒に当たった車両の台数等に照らすと，警戒に当たる傘下組員に対し，防弾チョッキの着用やけん銃等の所持を督励したり，本部事務所に幹部が出入りする際に特別な対応を取るよう義務付けるなど，特に厳重なものであったようには認められない。また，被告人らが，本件事件前日の９月１９日にＨからＹ組総本部に向かう際も，Ｈ駅から被告人に随行したＨ会関係者の人数が４名に止まっていること（特にＨ駅の改札口を通って新幹線ホームへ向かった際，被告人の側にはＳＳとＫＨの２人しかいなかった。），被告人は，ＫＨやＳＳと共にＨ駅の改札口を通った後，いったんはその付近に立ち止まって遅れていたＳＴが来るのを待っていた様子が窺えるが，結局，同人と落ち合う前に，新幹線ホームの方へ向かっており，このような両者の行動は，ＳＴが被告人の警護役として専ら行動していたものであり，被告人も同人に警護されていると認識していたものとすることについて疑問を生じさせるものであること，ＳＴ及びＳＳは，Ｈ駅及びＮ駅において，荷物を手に提げながら被告人に随行していたことは明らかであり，特に，ＳＴは，被告人と共にＮ駅１６・１７番線ホームに上がった際，荷物を両手に提げていたことが認められるのであって，このような両手が塞がった状態で行動することは，被告人の警護を主たる役目とする者のそれとは通常考えにくいこと，被告人がＨ駅及びＮ駅の各新幹線ホームに上がる際，万一の場合に機敏な対応が困難と思われるエスカレーターを利用していること，被告人とＫＨがＮ駅１６・１７番線ホームから待合室等のある駅構内の方に向かって階段を降りていた際，被告人とＫＨの間に一般の乗降客が割り込んでいる様子がビデオカメラで撮影録画されていることなどを併せ考えると，被告人に対し厳重な警護態勢が取られていたとまでは認められないというべきであり，さらには，既に述べたように，ＨＩホテル宿泊に当たって被告人の実名が用いられていることや，被告人が同ホテル客室においてマッサージを受ける際や，朝食のルームサービスを受ける際の状況等は，厳重な警戒態勢が取られていたというにはほど遠いものというほかない。Ｎ駅でＫ会一行と合流した経緯についても，互いに連携，協力し合って警護していたとまで認めるに足る証拠はなく，当日夜，ＨＩホテルで同じ階に宿泊することとなった経緯についても，同様である。そして，同ホテルにおいては，Ｋ会関係者が警戒行動を取っていた状況が窺われるのであるが，Ｈ会においては，警戒行動がなされていなかったという可能性も否定することができない。また，翌２０日の朝に，被告人はじめＳＴ及びＳＳらＨ会関係者が，前日夜，高松で発生したＮ会関係者に対するＴＫ射殺事件後初のけん銃による射殺事件の報道を目にし，被告人らにおいてＮ会関係者からの襲撃の危険性が高まったことを認識していた可能性が高いにもかかわらず，被告人らがＨＩホテル１階ロビーを通って南側出入口の方へ向かった際も，被告人の位置は昀前列の真ん中であって，これに１０人前後のＨ会関係者及びＫ会関係者が付き従って歩くなどしていたのであり，被告人を密集して取り囲む等の緊迫感のある警護を行っていた状況は窺えない。これら各状況を総合するとともに，Ｋ会における防弾チョッキの存在や，本部事務所当番者のための「申し送り帳」の存在等と比較して，これらに対応する証拠物がＨ会関係者からは一切発見押収されなかったことなどを併せ検討すると，ＴＫ射殺事件が発生する前と比較して，被告人の周辺において一般的な警戒が強化された様子は窺えるものの，被告人において，自分が率いるＨ会がＮ会関係者からの襲撃を受けるような緊迫した状況にあり，そのために周囲の者がけん銃等を所持して厳重に警護していると概括的にせよ確定的に認識できるほどの態勢が取られていたとまでは認められないというべきである。
これらに加え，８月３０日から３１日にかけて大阪市内で行われたＴＫの通夜及び告別式の際，ＳＴ及びＳＳが，被告人に随行した様子は窺えないこと，ＴＫ射殺事件発生後，本件事件までの間に，被告人は，ＨＩホテルに何度か宿泊している（８月２８日から２９日までの１泊，同月３０日から３１日までの１泊，９月３日から５日までの２泊，同月１９日から２０日までの１泊）が，そのうちＳＴ及びＳＳが被告人と一緒に同ホテルに宿泊した事実は，本件事件と結び付く同月１９日から２０日にかけての１泊しか存在しないこと，同人らが，本件事件前日の９月１９日，Ｈ駅，Ｎ駅の各駅構内及び新幹線ホーム上において，荷物を手に提げながら被告人に随行していた様子などに照らすと，被告人に何らかの危害が加えられる危険が予測される場合に，ＳＴ及びＳＳが被告人のボディーガードとして随行するような取り決めがＨ会内で交わされていたとは考えにくいこと，その他，Ｈ会内において，被告人を警護する体制や組織があったことを窺わせる証拠はないこと，本件事件発覚後，立ち去ったはずの被告人が，すぐに事件現場に引き返していることなどを併せ考えると，その余の検察官の指摘するところを十分に考慮してもなお，本件事件の際，Ｈ会内の上位者の指示等により，ＳＴ及びＳＳが本件けん銃等を携帯所持していたことが窺われるとしても，被告人がそのことを全く知らなかった可能性も否定できないのであって，被告人において，ＳＴ及びＳＳがけん銃等を携行して被告人を警護していることを概括的であっても確定的に認識しながら，これを当然のこととして受け入れて認容していたとするには，なお合理的な疑いが残るといわざるを得ない。
なお，以上検討してきたとおりの本件事案の特殊性にかんがみると，被告人が約３年８か月にわたって逃走していたことや，ふぐ料理店での会食の有無，その他の争点に関し，被告人や関係者らが意図的に虚偽を述べたところがあるとしても，そのことを本件共謀認定のための積極的な間接事実として評価することは許されないというべきである。
第３　結論


平成１８年７月２７日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１７年(ワ)第２８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成１８年４月２７日
判決
亡Ａ訴訟承継人兼本人
原告Ｂ
亡Ａ訴訟承継人兼本人
原告Ｃ
原告ら訴訟代理人弁護士貞友   義典
廣田智子
須加厚美
同訴訟復代理人弁護士曽和   佐知子
被告学校法人慈恵大学
同代表者理事長Ｄ
被告Ｅ
被告Ｆ
被告Ｇ
被告ら訴訟代理人弁護士木崎   孝
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
（以下では，被告学校法人慈恵大学を「被告大学」といい，原告らの姓及びその余の被告らの名を略す）。
第１請求
１被告らは，原告Ｂに対し，連帯して金４２７４万４０９１円及びこれに対する平成１５年１２月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告らは，原告Ｃに対し，連帯して金４２７４万４０９１円及びこれに対する平成１５年１２月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告大学の開設する病院において娩出された原告ら夫婦の子（承継前原告）が，破水後に重症胎児仮死に陥ったことが原因で，重症新生児仮死の状態で娩出されて重度脳性麻痺による後遺障害を負い，そのために２年余り後に死亡したことに関し，原告らが，上記の重症胎児仮死は，①担当助産師である被告Ｇにおいて，変動一過性徐脈が出現した時に体位変換等を行うべきであったのに，これを怠ったこと，②担当医師である被告Ｆにおいて，高度変動一過性徐脈の出現後に内診を行うに当たり，胎胞を破って破水させないよう静かに短時間で行うべきであったのに，これを怠ったこと，③担当医師である被告Ｆ及び被告Ｅにおいて，破水後に高度徐脈が持続していたのであるから児頭の用手的挙上を行うべきであったのに，これを怠ったこと，これらによる臍帯圧迫によって生じたものであるなどと主張して，被告大学に対しては債務不履行ないし不法行為（使用者責任）に基づき，その余の被告らに対しては不法行為に基づいて，逸失利益等の損害金及びこれに対する出生日からの民法所定の割合による遅延損害金の連帯支払を求めている事案である。なお，特に断らない限り，以下の月日は平成１５年の月日であり，以下の時刻は平成１５年１２月２９日の時刻である。
１前提事実（証拠原因を掲記しない事実は当事者間に争いがない）。
(1)当事者
ア承継前原告亡Ａ（平成１５年１２月２９日生の男児）は，原告Ｂ（昭。和３５年生）とその夫である原告Ｃとの間の子であり，後記のとおり平成１８年３月２８日に死亡した。
イ被告大学は，東京都狛江市内において「東京慈恵会医科大学附属第三病院」という名称の病院（以下「被告病院」という）を開設している。。平成１５年１２月当時，医師である被告Ｅ及び被告Ｆ並びに助産師兼看護師である被告Ｇは，いずれも被告病院産婦人科に勤務していた（なお，被告Ｆは同月末日をもって退職した。。）
(2)原告Ｂの被告病院における診療経過等
，，，ア原告Ｂは   ５月６日に第１子の妊娠が確認されたことから同月２１日被告病院を受診して，被告大学との間で出産に関する診療契約を締結した上，以後，被告病院を受診するようになり，１１月２７日から１２月１５日までは切迫早産のため入院したが，その後，健康状態は良好で，胎児の発育経過も順調であった。９月１１日以降の診療は被告Ｅが担当した。イ原告Ｂは，１２月２７日（土曜，陣痛が生じたことから午後１１時過）ぎころ被告病院に入院した（陣痛室に入った。以後，原告Ｂを担当し。）た医師は，主として被告Ｆであった。
その後の診療経過の概要は，別紙分娩経過一覧表の「年月日（時刻，）」「分娩経過「陣痛発作・内診所見「検査・処置」欄記載のとおりで」，」，ある（ただし，下線を付した部分を除く。なお，モニター上の時刻は，真実の時刻よりも３分遅れていた。。）
ウ上記診療経過のうち１２月２９日についてみると，その骨子は以下のとおりである。
午前１０時過ぎころから，被告Ｇが担当助産師となって陣痛室に付き添った。
午前１０時２５分，３４分，３６分，４１分，４７分及び５３分の計６回，変動一過性徐脈が出現し，午前１０時５７分には高度変動一過性徐脈が出現した。
午前１１時０５分ころ，被告Ｆが内診をしていたところ，破水した。その破水直後の午前１１時０６分に児心拍数が急激に落ち込み，以後，そのまま高度徐脈が持続した。
午前１１時０８分ころ，緊急帝王切開の決定がされ，午前１１時４１分，，ころから被告Ｅの執刀により帝王切開が行われて午前１１時４５分ころＡが重症新生児仮死の状態で娩出された。
(3)Ａの後遺障害，死亡及びその原因
Ａは，破水後に重症胎児仮死に陥ったために，重症新生児仮死の状態で出生して重度脳性麻痺による体幹機能障害及び両上肢機能障害の後遺障害（身体障害等級１級）を負うこととなった。
そして，Ａは，その重度脳性麻痺の影響により，平成１８年３月１０日ころ肺炎を発症して，同月２０日にはＤＩＣの状態に至り，最終的には敗血症による多臓器不全により同月２８日に死亡した（重度脳性麻痺の後遺障害があったために死亡した。。）
(4)本件で前提となる医学的知見は，別紙医学的知見（以下「別紙知見」という）のとおりである。。
２原告らの主張
(1)破水後の重症胎児仮死の原因
前記のとおり，Ａの死亡は重度脳性麻痺に起因し，かつ，その重度脳性麻痺は破水後に重症胎児仮死に陥ったことにより生じたものである（したがって，被告側の義務違反と破水後の重症胎児仮死との間に因果関係が認められるならば，その義務違反とＡの重度脳性麻痺及び死亡との間の因果関係が認められることになる。。）


その破水後の重症胎児仮死が生じた原因は，次のとおりである。すなわち，午前１０時２５分ころから，臍帯下垂又は他の何らかの原因による臍帯圧迫が頻発し，これによる臍帯血流障害が生じていたところ，午前，（，１１時０５分ころの破水によって臍帯脱出又はそれに準じた状態   臍帯が児頭ないしその付近と産道壁の間に挟まれ，強度に圧迫されているが，産道内又は陰裂間にまで懸垂していない状態をいう。以下同じ）が生じたこと。（破水と同時に急激に児心拍が低下し，その後も体位変換等によっても回復しないという状態は，児頭以外での臍帯の圧迫や捻転では通常生じ得るものではなく，臍帯脱出又はそれに準じた状態が生じたと考えなければ説明がつきにくい）により，あるいは，羊水の流出と児頭の下降が生じたことによ。り，臍帯圧迫が極度に増悪して，これによる高度の臍帯血流障害が生じて重症胎児仮死に陥ったものである。
(2)被告Ｇの義務違反（体位変換等）
ア午前１０時２５分以降，午前１１時ころまでの間に変動一過性徐脈が頻発し，特に午前１０時３６分までの約１０分間に３度もの変動一過性徐脈（うち２度は最減少心拍数が７０ｂｐｍを下回った）が出現したことか。ら，臍帯下垂又は他の何らかの原因による臍帯圧迫によって低酸素状態にさらされていることが疑われた。
イしたがって，被告Ｇは，午前１０時２５分以降，遅くとも午前１０時３６分の３度目の変動一過性徐脈出現の時点で，速やかに医師である被告Ｆ又は被告Ｅ（以下，この被告両名を併せて「被告Ｆら」という）に連絡。して診療・処置を求め，かつ，医師が到着するまでの間の手当として，酸素投与のみならず，体位変換及び陣痛抑制（陣痛促進剤投与の中止）の処置を行うべき義務を負っていた。特に，体位変換は，臍帯圧迫の解消のために有効であることから，変動一過性徐脈が出現したときの基本的処置とされている。
しかるに，被告Ｇは，上記義務に違反し，午前１０時５７分に高度変動一過性徐脈が出現するまで，被告Ｆらに連絡しなかった（そのため，変動一過性徐脈出現後に被告Ｆが始めて来室したのは午前１１時ころであった）ばかりでなく，体位変換を実施せず，また，午前１０時３５分ころ。には逆にアトニン（陣痛促進剤）を増量した。
ウ義務違反と結果との間の因果関係
上記義務が尽くされていれば，臍帯圧迫（体位変換実施義務についてみると，臍帯下垂を含む）が解消されて，その後の変動一過性徐脈の頻発。という事態は生じなかったといえる（後の午前１０時５７分に高度変動一，，過性徐脈が出現した時体位変換によって徐脈が回復したことからしてもそういえる。そうであれば，破水を契機として臍帯脱出が生じたり臍。），。帯圧迫が増悪するということはなく重症胎児仮死に陥ることもなかった
(3)被告Ｆの義務違反①（内診による破水）
ア上記(2)アの点に加え，午前１０時５７分には高度変動一過性徐脈が出現したことからすれば，臍帯下垂又は他の何らかの原因による臍帯圧迫が頻発し，これによる臍帯血流障害が生じていることを認識し得た。そして，当時の児頭下降度が±０ないし－１と高い位置にあったため，被告Ｆは，内診実施時，仮に破水した場合には，下垂している臍帯の脱出又はそれに準じた状態が生じ，あるいは，破水に伴う羊水流出と児の位置の変化（児頭下降等）が生じて，その結果，それまでに頻発していた臍帯圧迫が更に増悪して高度の臍帯血流障害が生じる可能性を予見し得た。，，，したがって被告Ｆは   午前１１時０５分ころ内診を実施するに当たり胎胞を破らないように静かに短時間で実施するなどの適切な手技により行うか，又は，視診（膣鏡）によって胎胞を通して臍帯下垂の有無を確かめるなど内診以外の方法を採るべき義務を負っていた。
しかるに，被告Ｆは，上記義務を怠り，回旋状況を判断できなかったために通常よりも長い時間をかけて胎胞の上から児頭を触知し続けるなどの不適切な手技により内診を実施した。
イこの点について，被告らは，急速遂娩の方法を選択するために内診が必要であったと主張するが，破水していない段階での急速遂娩の方法は帝王切開術のみであって，経膣分娩のためには人工破膜により破水させる必要があるところ，上記のとおり臍帯圧迫が強く疑われていたから，破水により臍帯圧迫がより強度になる危険が高く，当時，破水を避けるべき状況にあり，経膣分娩を選択するメリットは少なかったのであって，回旋状況を判断するために胎胞の上から長時間触知し続けることが必要不可欠であったとはいえない。
ウ義務違反と結果との間の因果関係
被告Ｆが，上記の適切な手技により内診を実施していれば，内診指による外力が加わった結果として胎胞を破裂させて破水させるということはなく，したがってまた，上記(1)のように破水により臍帯圧迫が増悪して重症胎児仮死の状態に陥るということはなかった。
(4)被告Ｆの義務違反②（用手的児頭挙上等）
ア上記(3)アの点に加え，午前１１時０５分ころの破水を契機に，それまで生じていた臍帯圧迫が極めて強度になって高度の臍帯血流障害が生じ，体位変換によっても臍帯圧迫が解消ないし軽減されない状態であった。しかも，破水を契機として児頭が下降して児の位置が変化しており，このことが，臍帯圧迫が極めて強度になって高度の臍帯血流障害を生じさせた重要な原因であると考えられた（破水を契機として児頭が下降したことは，被告Ｅの原告らに対する説明内容からして明らかである。すなわち，被告Ｅは，被告Ｆから破水後の所見について報告を受けていたところ，これに基づいて，後日，原告らに対し「破水した後に，グッと進み頭との間に，臍帯が挟まれていた可能性もある」と説明したのであり，その「グッと。進み」とは，児頭が下降したことを意味することが明らかである。。）したがって，被告Ｆは，破水後，臍帯脱出が生じていた場合は臍帯の還納を試み，また，臍帯脱出の有無にかかわらず，児頭を用手的に挙上して臍帯の圧迫を防ぐべき義務があった。
しかるに，被告Ｆは，上記義務を怠り，臍帯還納術ないし児頭の用手的挙上を実施しなかった。


イこの点について，被告らは，用手的児頭挙上を実施した場合，臍帯脱出を助長する危険がある旨主張するが，母体の体位を骨盤高位（トレンデンブルグ体位）として実施すれば，児頭と子宮口との間に間隙が生じても臍帯が子宮口の外へと落ちることはなく，上記危険を容易に防止できる。また，被告らは，用手的児頭挙上により胎児にストレスをかけて症状を，。，増悪させる危険がある旨主張するがそのような具体的危険はない   なお本件の臨床経過からすれば，臍帯過捻転や真結節が胎児仮死の要因であるとは考えにくく，常位胎盤早期剥離も，血性羊水，陣痛曲線のさざなみ曲線，腹緊等の所見が全く見られていないことからして考えにくい。
ウ義務違反と結果との間の因果関係
被告Ｆが，破水後，速やかに臍帯還納術ないし用手的児頭挙上を実施していれば，持続性徐脈が回復し，重症胎児仮死を回避し得たといえる。
(5)被告Ｅの義務違反（用手的児頭挙上等）
ア上記(4)ア及びイのとおりであるから，被告Ｅは，臍帯還納術ないし児頭の用手的挙上を実施すべき義務があった。しかるに，被告Ｅは，この義務を怠った。
イ義務違反と結果との間の因果関係
，，被告Ｅが速やかに臍帯還納術ないし用手的児頭挙上を実施していれば上記(4)ウと同様に，重症胎児仮死を回避することができた。
(6)損害
アＡにつき生じた損害５７７１万０９９３円
(ア)死亡逸失利益２２７９万７９３４円
基礎となる収入を５４７万８１００円（平成１５年男子学歴計全年齢平均賃金，就労開始まで１６年（ライプニッツ係数１０．８３７７，））就労終了まで６５年（ライプニッツ係数１９．１６１０，生活費控除）率を５０％として，下記のとおり計算した金員。
５４７万８１００円×（１９．１６１０－１０．８３７７）
×（１－０．５）＝２２７９万７９３４円
(イ)入院等医療費用６８万７７５０円
Ａは，その出生日（平成１５年１２月２９日）から死亡日（平成１８年３月２８日）まで入院を継続し，その費用を支出した。
(ウ)近親者による付添看護費用３２４万円
原告Ｂは，平均週３回のペースで，Ａの付添看護を余儀なくされた。かかる近親者の付添看護費用は，Ａの後遺障害の重篤さに鑑みれば，少なくとも１日１万円を下らず，その合計は下記の計算のとおりとなる。
１万円×３日×４週×２７月＝３２４万円
(エ)通院交通費５４万４３２０円
平成１６年１月から平成１８年３月までの間，原告ＢはＡの付添看護のため，原告Ｃ及び原告Ｂの母であるＨはＡの身の回りの世話等をするため，原告Ｂは平均週３回，原告Ｃは最低週１回，Ｈは最低週２回のペースで，それぞれ国立成育医療センターに通院し，その際の交通費として往復８４０円を要し，その合計は，下記の計算のとおりとなる。８４０円×（３＋１＋２）日×４週×２７月＝５４万４３２０円
(オ)おむつ代等の雑費４４万０９８９円
Ａは，生前寝たきりの状態であったため，その世話のため，おむつ代金１８万０９８９円のほか，おしり拭きの費用等３万円を支出した。また，Ａは，同年齢の子に比べて異常に発育したため，特別の衣服を作成する必要が生じ，その費用は２３万円を下らない。
(カ)死亡慰謝料３０００万円
イ原告ら固有の損害（慰謝料）各１０００万円
ウ損害賠償関係費用７７７万７１８９円
(ア)弁護士費用７７７万１０９９円
(イ)診療報酬開示費用６０９０円
エ結論
原告らは，Ａに生じた上記アの損害について法定相続分（各２分の１）の割合に応じて被告らに対する損害賠償請求権を相続し，上記イの損害をそれぞれ被り，かつ，上記ウの損害を上記割合に応じて負担したものであるから，原告らの請求額は，各４２７４万４０９１円となる。
３被告らの主張
(1)上記２(1)（重症胎児仮死の原因）について破水前の内診において臍帯下垂は認められていないし，破水後の内診でも臍帯脱出は認められておらず，臍帯脱出があったことを前提とする原告らの主張には理由がない。
仮に原告らの主張する「臍帯脱出に準じた状態」があれば，帝王切開で児を娩出する際に，術者の手の大きさと児頭の大きさの関係からして，通常は臍帯が術者の手に触れるものであるが，本件では，帝王切開をしたＥ医師の手に臍帯は触れなかった。そして，児頭下降度が±０となって（原告ら主張の±０ないし－１を前提としても，児頭が骨盤腔に固定・嵌入した後に一）過性徐脈が出現し始めており，早産，未熟児，骨盤位，横位，羊水過多，早期破水などといった臍帯下垂や臍帯脱出のリスクファクターも特に認められないことなどから，臍帯脱出に準じる状態があった可能性は低い。また，変動一過性徐脈が反復されたことを根拠に臍帯下垂の蓋然性が高いということはできない。
本件の場合，子宮収縮に伴う臍帯の圧迫や捻転といった何らかの臍帯因子により変動一過性徐脈が生じていたところに破水が起き，臍帯の圧迫や捻転による血流の低下がより悪化したものではないかと考えられる。破水によって羊水が一気に流出すると，臍帯圧迫は，児頭だけでなく，どの部位でも起こり得る。本件において，臍帯の圧迫や捻転が生じた部位は特定できない。


(2)上記２(2)（被告Ｇの義務違反（体位変換等）について）ア被告Ｇは，午前１０時２５分に軽度の一過性徐脈を確認した後，被告Ｆにその旨連絡（１回目）し，これを受けて来室してモニターを確認するなどした被告Ｆから，経過監察でＯＫ，アトニン投与も当初の指示どおりに増量でＯＫなどの指示を受けた。また，その後も午前１０時３６分及び４１分に軽度の一過性徐脈が繰り返されたため，被告Ｆに状況を報告（２回目）し，これを受けて来室した被告Ｆが，児の状態はまだ良好であるが今後の経過によっては緊急帝王切開になる可能性もあると判断し，その旨原告Ｂや家族に説明してダブルセットアップ下で経過を見ていくこととした。
午前１０時３６分の時点までには，軽度の変動一過性徐脈が３回認められていたが，深呼吸，リラックスを促すことによっていずれも速やかに改善し，アクセレレーション，バリアビリティも良好で，胎児の状態は良好と判断でき，高度の変動一過性徐脈が頻発するような状態ではなかったから，陣痛の抑制や強制的な体位変換を必ずしなければならなかったとはいえない。
，，，現に原告Ｂが体位を変換したかは不明であるが少なくとも   被告Ｇは一過性徐脈が認められたたびに，体位変換を促していた。また，児頭も±０と下降しており，経膣分娩が可能と見込まれる状況であったから，アトニンを増量して経膣分娩を促進したことが不適切であったとはいえない。
イ義務違反と結果との間の因果関係
争う。
２回目の変動一過性徐脈の際に体位変換を実施していても，その後の変動一過性徐脈が出現しなかった可能性が高いとはいえない。，，（）また   本件では過強陣痛は出現していないのでアトニンの投与増量と胎児仮死との間に因果関係はない。
(3)上記２(3)（被告Ｆの義務違反①（内診による破水）について）ア本件では，被告Ｆが臍帯脱出がないことを確認しているし，一過性徐脈は，児頭下降度が±０となって（原告ら主張の±０ないし－１を前提としても，児頭が骨盤腔に固定・嵌入した後に出現し始めており，臍帯下垂）や臍帯脱出のリスクファクターも特に認められない本件の臨床経過からは，臍帯下垂は疑いにくい状態であった。また，変動一過性徐脈が反復されたことを根拠に臍帯下垂の蓋然性が高いと疑うことはできない。本件の破水は内診の際に発生したものではあるが，当時，既に子宮口全開大で胎胞がパンパンに緊満していて，いつ破水してもおかしくない状態であり，内診中に破水が生じたからといって被告Ｆの手技の稚拙さのためであるとはいえない。被告Ｆは，内診指で羊膜を引っ掻いたりしたことはなく，内診所見を得て内診指の力を落としたところ，その後に破水が生じた。
内診の主目的は，高度変動一過性徐脈の出現を受けて急速遂娩の方法を決定することにあったところ，その判断に必要な児頭降下度・回旋状態といった所見は，内診によってのみ得られるものであり，内診は必要不可欠であった。
イ義務違反と結果との間の因果関係について
争う。
仮に，この時点に内診を行っていなかったとしても，数十秒以内に発生していたはずの次の子宮収縮時に破水していた可能性は極めて高い。(4)上記２(4)（被告Ｆの義務違反②（用手的児頭挙上）について）ア被告Ｆは，破水後の内診により臍帯脱出がないことを確認しており，臍帯脱出があったことを前提とする原告らの主張には理由がない。児頭下降度が±０となって児頭が骨盤腔に固定・嵌入した後に一過性徐脈が出現し始めており，臍帯下垂や臍帯脱出のリスクファクターも特に認められない状況では，臍帯脱出に準じる状態が起こっているとの疑いを持ち得るような状況ではなかった。
用手的児頭挙上は，臍帯脱出があれば臍帯の圧迫を回避するために有効であるが，骨盤腔内あるいは子宮腔内の臍帯圧迫を回避して高度徐脈を解消する効果が明確に期待できるわけではない。そして，破水前後に高度の徐脈が引き起こされる原因として臍帯過捻転，真結節，胎盤早期剥離等も考えられるところ，これらも否定できていない状態であり，かかる状態でむやみに児頭を用手挙上すると，胎盤や胎児にストレスがかかって，症状の増悪を招くおそれがあるし，仮に臍帯が子宮出口部付近にあった場合には，臍帯脱出を助長する危険性もあった。
したがって，被告Ｆには，臍帯還納術や用手的児頭挙上を実施すべき義務はなかった。
なお，原告らは，破水を契機として児頭が下降して児の位置が変化したなどと主張しているが，児頭の下降はなかった。
イ義務違反と結果との間の因果関係について
争う。
(5)上記２(5)（被告Ｅの義務違反（用手的児頭挙上）について）ア本件で，臍帯還納術ないし用手的児頭挙上を実施すべき状況ではなかったことは，上記(4)アのとおりである。
また，被告Ｅが手術室に到着した際には，既に麻酔処置が着手されていたから，麻酔をいったん中止し麻酔体位を内手を挿入できる体位に戻すまでして臍帯還納術，用手的児頭挙上を実施することが，帝王切開術による早期の児の娩出という目的に照らして必要な処置とはいえない。
イ義務違反と結果との間の因果関係について
争う。
(6)上記２(6)（損害）について
争う。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実に証拠（甲Ａ１０，１１，乙Ａ１ないし６，被告Ｆ，被告Ｇ及び被告Ｅ各本人）及び弁論の全趣旨を併せると，次の事実が認められる。(1)原告Ｂが１２月２７日夜に被告病院に入院した後の被告病院の医師や助産師等による内診の判断は，別紙内診所見一覧表の「日付「時刻「子宮」」口「児頭下降度「展退度   「内診した者」の各欄記載のとおりであり，そ」」」の際に臍帯下垂は認めなかった（その内診の判断が客観的事実に合致するか否かについては，後述する。。）


(2)被告Ｆは，同月２８日午後１１時ころ，原告らに対し「徐々に分娩進，行しているが，原発性微弱陣痛のためこのままでは分娩に至らない可能性大。（），   。」きい今夜はオスピタン鎮痛剤   にて眠り明日から陣発促進する予定。，などと説明した同月２８日午後１１時ころと２９日午前３時１５分ころにそれぞれオスピタン１Ａが筋肉注射されたが，午前０時ころ及び午前３時５０分ころのモニター上，リアクティブの所見（胎児良好所見）が見られた。(3)原告Ｂは，午前８時３０分ころからＣＴＧを装着された。被告Ｅは，午前９時３０分ころ，原告Ｃに対し「痛みが強く力が入って，しまうので，硬膜外麻酔をして，有効陣痛少ないのでアトニンで陣痛促進する。午後まで様子を見て帝王切開もあり得る」などと説明し，午前９時５０分ころ，硬膜外麻酔を実施した。Ｌ助産師は，午前１０時１０分ころから，２０ｍℓ／時から始めて１５分ごとに５ｍℓ／時ずつ増量する予定で，アトニンの投与を開始した。
(4)被告Ｇは，午前１０時２０分ころ，アトニンを２５ｍℓ／時に増量し，午前１０時３５分ころには，３０ｍℓ／時に増量した。
午前１０時２５分以降，別紙変動一過性徐脈一覧表の「発生時刻「モニ」ター上の時刻「最減少心拍数「持続時間」の各欄記載のとおり，変動一」」過性徐脈が出現したが，午前１１時０５分ころの破水までは，児心拍の基線，，は概ね１２０から１４０ｂｐｍの間にありバリアビリティも良好であって午前１０時５７分に高度変動一過性徐脈が出現するまでは，被告Ｇが深呼吸やリラックスを促したことにより回復した。なお，被告Ｇ及び被告Ｆは，上記変動一過性徐脈について，午前１０時５７分ころまでは，変動一過性徐脈ではなく，遅発一過性徐脈を疑っていた。被告Ｇは，午前１０時３０分ころの内診で，胎胞がパンパン（＋＋）であると判断した。被告Ｇは，午前１０時３６分の一過性徐脈を見て，３ℓ／分で酸素投与を開始した。被告Ｆは，遅くとも午前１０時５０分ころまでに来室し，ダブルセットアップ下で陣痛促進を続けることとし，原告Ｂ及び家族に対し「徐，脈が出現しているが，回復速やかで予備能は十分あると考える。今後，児の状態が悪化する様なら緊急帝王切開の可能性あり」などと説明して，手術。承諾書を書いてもらい，手術室に連絡し，また，アトニンを３０ｍℓ／時のまま増量しないよう指示し，その後，陣痛室を離れた（この点について，午前１１時過ぎまで被告Ｆが来室しなかった旨の原告らの陳述書（甲Ａ１０，），，（   ，１１があるが他方   被告Ｆ本人及び被告Ｇ本人の供述及び陳述書乙４５（以下「被告Ｆの供述等」という）には，上記の認定に沿う部分があ）。り，被告Ｆが上記のような説明をしたことについては，時間については正確性を欠くもののカルテ及びパルトグラム（乙Ａ１，２）の裏付けがあるところ，その内容からして，その説明がされたのは午前１０時５７分の高度変動一過性徐脈出現の前と考えられること，アトニンが予定と異なり増量されていないことは少なくとも医師の指示があったことをうかがわせることからすると，被告Ｆの供述等は少なくとも上記の認定の限度では信用性が高いとい，，。）。えそれらに照らすと   上記の原告らの陳述書の記載内容は採用できない被告Ｇは，午前１０時５７分ころ，原告Ｂを仰臥位にさせて導尿を開始し，，，たところ高度変動一過性徐脈を認めたため   導尿を中止して被告Ｆを呼び体位を仰臥位から右側臥位へ変換した。被告Ｆは，午前１１時ころ来室して診察し，高度変動一過性徐脈の回復後に子宮収縮があっても徐脈が出現しないことを認め，急速遂娩も念頭においてしばらく注意深くフォローアップすることとした。
被告Ｆは，午前１１時０５分ころ内診を開始し，その際，上記(1)の所見のほか，胎胞（＋＋）の所見を認め，臍帯脱出がないことを確認し，また，児頭の回旋がはっきりわからなかったため内診に通常より長い時間を要し。。たこの内診の最中に破水が生じてベッドのシーツがびしょびしょに濡れたその直後，６０ｂｐｍ台まで下降する徐脈が出現したため，被告Ｆは午前１１時０６分ころアトニン投与を中止し，被告Ｇは午前１１時０７分ころ左側臥位に体位変換した。被告Ｆは，破水後も内診を続けて児頭下降度などを確認し，その際の所見により，午前１１時０８分ころ緊急帝王切開を決定して手術室に連絡した。原告Ｂは，午前１１時１５分ころストレッチャーに乗せられて手術室に向かい，午前１１時２０分ころ入室した。(5)児心拍は，午前１１時２０分ころ６０～７０ｂｐｍ台で，回復せず，その後更に５０～６０ｂｐｍ台まで低下し，午前１１時４０分ころには５０ｂｐｍ台に低下して回復しなかった。被告Ｆは原告Ｂに右側臥位を取らせ，その後手術室に到着した被告Ｅが麻酔を施行し，被告Ｅが執刀医，被告Ｆが第１助手として午前１１時４１分ころ下腹部縦切開で帝王切開術を開始した。なお，被告病院小児科のＭ医師も，児の蘇生措置を行うため，手術室内で待機していたが，直接術野を見てはいない。被告Ｅは，児頭が子宮頚部の方へ進入していることを確認し，肩部を子宮体部方向へ持ち上げ，児をできる限り体部方向へ上げた後，午前１１時４５分ころＡを娩出し，手術は午後０時。，（，   ），５０分ころ終了した被告Ｅは   羊水は中等量で軽度の混濁緑茶あり臍帯は直径１ｃｍ長さ７４ｃｍで胎盤の側方に付着して巻絡や真結節なし，胎盤早期剥離の所見なしと認めた。
Ａは重症新生児仮死の状態で出生し，そのアプガースコアは，１分０点，５分３点であった。
(6)Ａの出生後，Ｍ医師は，原告Ｃ及びＨ（原告Ｂの母）に対し，Ａが脳死に近い状態であることなどを説明した。
被告Ｅは，被告Ｆから破水後の所見について報告を受けていたところ，平成１６年１月４日，原告ら及びＨに対し，帝王切開になった経緯などについて説明し，その際，下記のような発言をした。


①破水の時に臍の緒が先に出ることもあるが，それもなかった。予想に過ぎないが，破水した後に，グッと進み頭との間に臍帯が挟まれていた可能性もある。
②実際に頭は下がってきており，子宮を開けたら，膣内に児頭が入っていたが，分娩室で吸引分娩にするまで下がってはなかった。２ここで，上記１(1)の内診による児頭下降度についての判断が客観的事実に合致していたか否かなどについて検討しておく。
(1)証拠（甲Ｂ１の１）によれば，児頭下降度は，内診指で左右の坐骨棘を触れて確認することができ，誰でも同じ判断を下すことができる点で優れているとされていることが認められるところ，上記１(1)の判断は，午前９時３０分ころの被告Ｅの判断（－２ｃｍ）を除くと，ほぼ一貫して児頭が下降，，，しているというものでありこの経過に不自然な点はないし   ５名の助産師１名の看護師，１名の医師（被告Ｆ）による判断であるから，その信頼性は高い。
そして，被告Ｅ本人は，上記午前９時３０分ころの判断につき，硬膜外麻，，酔をする際の確認のためにしっかりと体位を取らず時間もかけずに内診しフローティングはないが赤ちゃんが出るにはちょっと高い位置（±０よりも少し上の位置）であるとの印象を持ったという程度であり，自分の内診所見が一番曖昧であると思われる旨供述し，児頭が逆戻りして上昇した訳ではないことについて一応合理的な説明をしていること，後記(2)のとおり児頭はほぼ嵌入あるいは固定した状態であったことからすると，本件における児頭の下降度は，客観的にも，午前９時３０分ころの被告Ｅの判断を除き，ほぼ別紙内診所見一覧表の「日付「時刻「児頭下降度」の各欄に記載のとお」」り推移したものと認めるのが相当である。
(2)別紙知見２によれば，児頭が±０ｃｍに下降した場合，骨盤腔内に嵌入あるいは固定したというところ，本件では，午前７時４５分ころの児頭下降度は±０ｃｍ（午前９時５０分ないし午前１０時３０分ころの被告Ｆの判断を考慮しても，±０ないし－１ｃｍ）であり，この時点で児頭はほぼ嵌入あるいは固定したといえる状態になり，午前１１時０５分ころの破水時までには，児頭は嵌入あるいは固定したといえる状態になったと認められる。もっとも，別紙知見１(2)によれば，破水が起こっても，児頭が強く産道壁に圧定されている場合は後羊水が流出することはないが，産道壁と児頭の間になお隙間がある場合に後羊水が流出するところ，上記１(4)のとおり破水時にシーツがびしょびしょになるほど羊水が流出しており，後羊水も流出したものと考えられるから，午前１１時０５分ころの破水の直前の時点において，児頭が産道壁に強く圧定されたとまでは認められず，児頭と産道壁の間にはなお隙間はあったものと認められる。
３破水後の重症胎児仮死の原因（臍帯脱出又はそれに準じた状態の有無）につ
いて
(1)前記前提事実(3)のとおり，Ａが重度脳性麻痺（及びこれによる死亡）に至ったのは破水後に重症胎児仮死に陥ったからであるところ，上記１，２の認定事実（以下，単に「認定事実」という，とりわけ，変動一過性徐脈。）が認められたことや分娩時の所見によれば，その破水後の重症胎児仮死は，臍帯圧迫による臍帯血流障害によって低酸素状態に陥ったことによるものであると認められる。
(2)ここで，原告らは，その臍帯圧迫が生じた原因の一つとして，午前１０時２５分ころから臍帯下垂が生じていたところ，午前１１時０５分ころの破水によって臍帯脱出又はそれに準じた状態が生じたことが考えられる旨主張し，その根拠として，破水と同時に急激に児心拍が低下し，その後も体位変換等によっても回復しないという状態は，児頭以外での臍帯の圧迫や捻転では通常生じ得るものではなく，臍帯脱出又はそれに準じた状態が生じたと考えなければ説明がつきにくい旨指摘する。
そこで，この点について検討しておく。
(3)確かに，午前１１時０５分ころの破水時以降に高度の徐脈が出現しており，この時に強い臍帯圧迫が生じたと考えられるところ，証拠（甲Ｂ６）によれば，一般的には，このような強い臍帯圧迫を生じるのは臍帯脱出の場合が多いことが認められるが，他方，本件全証拠を検討しても，臍帯脱出ないしそれに準じた状態でなければ生じないとの知見は見当たらず，上記事実から直ちに臍帯脱出ないしそれに準じた状態が生じていたと認めることはできない。
かえって，認定事実によれば，原告Ｂにつき，１２月２７日から同月２９日午前１１時０５分ころの破水に至るまで，少なくとも５名の助産師，１名の看護師，２名の医師による内診が行われたが，臍帯下垂を認めた者は全くいないし，被告Ｆは破水後の内診によって臍帯脱出を認めていない。また，別紙知見３(2)によれば，臍帯下垂及び臍帯脱出は，児頭による子宮下部の閉鎖が不完全な場合に生じるところ，認定事実によれば，本件では，臍帯の長さが７４ｃｍと過長臍帯であったものの，頭位で（別紙知見３(1)によれば，頭位の場合の臍帯下垂及び臍帯脱出の頻度は０．１ないし０．１４％である，羊水も中等量であり，午前８時３０分ころにＣＴＧが装着されて。）から変動一過性徐脈が最初に出現したのは午前１０時２５分であったところ，そのころには，児頭は±０ｃｍか，せいぜい±０ないし－１ｃｍであって，児頭と産道壁の間には後羊水が流出する程度の間隙はあったものの，児頭はほぼ嵌入した状態にあったことからすれば，臍帯下垂や臍帯脱出が生じにくい状況にあったというべきである。なお，原告らの協力医であるＮ医師も，その意見書（甲Ｂ１１）において，本件の破水時に臍帯脱出ないしそれに準じた状態が生じたとは特段指摘していない。
以上からすると，本件の臍帯圧迫の原因が，破水前に臍帯下垂があったところ破水により臍帯脱出ないしそれに準じた状態が生じたことによるものであるとは認めるに足りない。
４被告Ｇの義務違反（体位変換等）について


(1)原告らは，被告Ｇにおいて，最初に変動一過性徐脈が発生した午前１０時２５分以降，遅くとも午前１０時３６分の３度目の変動一過性徐脈発生の時点で，速やかに被告Ｆら（医師）に連絡して診療・処置を求め，かつ，医師が到着するまでの間の手当として，酸素投与のみならず，体位変換及び陣痛抑制（陣痛促進剤投与の中止）の処置を行うべき義務を負っていた旨主張する。
上記主張の義務のうち，速やかに被告Ｆらに連絡して診療・処置を求めるべき義務についてみるに，その義務が尽くされて速やかに被告Ｆらが到着すればどのような診療・処置が行われたというのか，主張が必ずしも明確でないが，原告らの主張の全体の趣旨及びＬ医師の意見書（甲Ｂ１１）に照らしてみると，結局のところ，上記の酸素投与，体位変換及び陣痛抑制の処置をいうものと解される。
そうすると上記の義務違反の主張については被告Ｇないし被告Ｆら   以，，（下「被告Ｇら」という）において上記の酸素投与，体位変換及び陣痛抑制。の処置を行うべき義務の違反があったといえるか否かについて検討すれば足りることになる。
(2)変動一過性徐脈の分類について
ここで，変動一過性徐脈の分類についてみておく。
変動一過性徐脈の分類として，被告らは日母基準（別紙知見４(3)ア，）原告らは太田基準（別紙知見４(3)ウ）をそれぞれ援用している。ここで，日母基準によれば，一過性徐脈の持続時間が６０秒以上であるか，最減少心拍数が６０ｂｐｍ未満のものが高度と分類されるのに対し，太田基準によれば，最減少心拍数が７０ｂｐｍ以下になる場合は安全限界の１項目を満たさないこととなって高度と分類されるところ，これらを本件の変動一過性徐脈に当てはめると，別紙変動一過性徐脈の「日母基準「太田基準」の各欄に」記載のとおりとなる（なお，米国基準（別紙知見４(3)イ）によって本件の変動一過性徐脈を分類した結果も，太田基準と同じである。。）Ｌ医師の意見書（甲Ｂ１１）によると，太田基準は，判断に迷うことの多い変動一過性徐脈の判断の手がかりとして考案されたもので，利便性が高く利用者も多いが，学会の諸定義には取り入れられてはいないと認められることからすれば，太田基準（あるいは米国基準）によらずに日母基準によって判断したからといって，それだけで医療水準を下回るとはいえない。
(3)酸素投与について
認定事実によれば，酸素投与が開始されたのは３度目に変動一過性徐脈が出現した午前１０時３６分ころである。
したがって，午前１０時２５分から午前１０時３６分ころまでの間に酸素投与を開始すべきであったといえるかが問題であるところ，Ｌ医師は，その意見書（甲Ｂ１１）において，２度目に変動一過性徐脈が出現した時（午前１０時３４分）には酸素投与を開始すべきであったと指摘する。しかし，上記の原告らの主張や意見書の見解を裏付ける文献はなく，別紙知見６記載のとおり酸素投与は胎児の低酸素症に対する処置であるところ，別紙知見４(2)記載のとおり軽度の変動一過性徐脈は必ずしも胎児仮死を意味しないものであることも考えると，それが１度ないし２度出現した時点において，胎児仮死を疑い，母体に対し酸素投与を開始すべきと解することも困難である。
そうすると，被告Ｇらにおいて午前１０時３６分ころよりも前に酸素投与を開始すべきであったとはいえない。
(4)陣痛抑制について
認定事実によれば，陣痛促進剤は，午前１０時３５分ころに予定どおり２５ｍℓ／時から３０ｍℓ／時に増量され，午前１０時５０分ころには予定の増加はされずに３０ｍℓ／時のまま維持され，そのまま午前１１時０６分ころの破水直後まで投与が続けられた。
この点について，Ｌ医師は，その意見書（甲Ｂ１１）において，２度目に変動一過性徐脈が出現した時（午前１０時３４分）には陣痛促進剤の投与を中止すべきであったと指摘する。
しかし，本件においては，原発性微弱陣痛による分娩の遷延に対し分娩を進行させるために陣痛促進剤が投与されているから，陣痛促進剤の投与を中止して陣痛を抑制すべき場合というのは，子宮収縮に伴う臍帯の圧迫，血流遮断を緩和し，胎児仮死の危険を避ける必要がある場合と考えられる（甲Ｂ７，別紙知見６）ところ，別紙知見４(2)のとおり，高度と判断される変動一過性徐脈が繰り返し出現する場合には胎児仮死の疑いがあると判断されるから，そのような場合にはじめて陣痛を抑制すべきと考えられるのであり，「陣痛を促進している時に，高度の変動一過性徐脈が頻発すれば，その投与量を減少させるか，投与を中止して，ＣＴＧの改善の有無を見る」との太。田教授の指摘（甲Ｂ３の１）も，この趣旨から出たものと考えられる。そうすると，上記(2)のとおり，午前１０時２５分ころから午前１１時０５分ころまでの間，午前１０時５７分の変動一過性徐脈を除いて，日母基準において高度と評価される変動一過性徐脈は出現していないから，被告Ｇらにおいて陣痛を抑制すべき義務があったとはいえないなお別紙知見４(3)。，アによれば，日母基準においても，軽度変動一過性徐脈でも最減少心拍数が６０から６９ｂｐｍの場合は要注意とされているところ，本件においても，上記の間に，午前１０時５７分の高度変動一過性徐脈１回に加えて，そのような徐脈が４回出現してはいるが，それだけで高度変動一過性徐脈が頻発した場合と同様の義務が課されるとまではいえない。
(5)体位変換について
ア認定事実のとおり，午前１０時５７分に高度変動一過性徐脈が出現した時に体位変換がされたところ，それ以前に体位変換を実施すべきであったか否かについて検討する。
この点について，Ｌ医師は，その意見書（甲Ｂ１１）において，２度目に変動一過性徐脈が出現した時（午前１０時３４分）には体位変換を実施すべきであったと指摘している。
確かに，別紙知見４(4)によれば，臍帯の圧迫は妊婦の体位を変換させることによって解除・緩和されることがあるし，本件において，体位変換は，陣痛抑制とは異なり，それ自体によって具体的な弊害があると認めるに足りる証拠はないところ，認定事実によれば，日母基準においても要注意とされる軽度変動一過性徐脈が数回出現したのであるから，体位変換をすることが望ましかったと考えられる（被告Ｇ本人も，体位変換を促した旨供述している。。）


しかし，Ｌ医師は，その意見書（甲Ｂ１１）において，最初の変動一過性徐脈（なお，太田基準によれば高度の徐脈である）の出現で直ちに体。位変換を行う必要があるとは必ずしもいえないが，２度目の変動一過性徐脈が出現した場合には体位変換を行うべきであったと指摘しているとこ，，，ろそのような基準を裏付ける文献はなく   本件全証拠を検討してみてもどのような徐脈が何回出現すれば必ず体位変換をしなければならないというような基準が確立していると認めるに足りる証拠はない。そうすると，変動一過性徐脈自体は迷走神経反射によるものであり，それ自体は胎児状態の悪化を意味しない（別紙知見４(2)）ところ，本件において，午前１０時５７分に高度変動一過性徐脈が出現するまでの変動一過性徐脈は，いずれも，日母基準において軽度であって，深呼吸やリラックスを促すこと，（）によって短時間で回復しバリアビリティも良好であったこと   認定事実をも考慮すると，本件で午前１０時５７分よりも前に体位変換を実施すべき法的義務があったということはできない。
したがって，仮に本件において午前１０時５７分ころまでは体位変換が実施されなかったとしても，義務違反があるということはできない。イなお，午前１０時５７分ころよりも前に体位変換が実施されていたとしても，重症胎児仮死に陥らなかったとは認め難い。
なぜなら，午前１０時５７分の高度変動一過性徐脈の出現後に仰臥位から右側臥位への体位変換が実施され，その後の陣痛発作時には変動一過性徐脈は出現しなかったにもかかわらず，午前１１時０５分ころの破水時に急激に児心拍が低下しているところ，これは破水時に強い臍帯圧迫が生じたことによるものと考えられるのであり，仮に午前１０時５７分ころよりも前に体位変換が実施されたとしても，その後の破水時にやはり強い臍帯圧迫が生じたであろう可能性を否定することができないからである。(6)したがって，被告らの損害賠償責任をいう原告らの主張のうち，被告Ｇの義務違反に係る部分は，その余の点を判断するまでもなく理由がない。
５被告Ｆの義務違反①（内診による破水について）
(1)原告らは，臍帯下垂又は他の何らかの原因による臍帯圧迫が頻発し，これによる臍帯血流の障害が起きていることを認識し得，児頭が高い位置にあったから，仮に破水した場合には，臍帯脱出又はそれに準じた状態が生じ，あるいは，羊水流出と児の位置の変化が生じて，それまでに頻発していた臍帯圧迫が更に増悪して高度の臍帯血流障害が生じる可能性を予見し得たとして，被告Ｆにおいて，内診を実施するに当たり，胎胞を破らないように静かに短時間に実施するなどの適切な手技により行うか，視診（膣鏡）によって胎胞を通して臍帯下垂の有無を確かめるなど内診以外の方法を採るべき義務があった旨主張する。
(2)まず，上記３(3)のとおり，客観的に臍帯脱出ないしそれに準じる状態が生じたとは認められないから，原告らの主張のうち，これらが生じたことを前提とする点には理由がない。
また，証拠（甲Ｂ１の２，３の１，６）によれば，変動一過性徐脈が生じた場合，内診を実施して臍帯下垂などがないことを確認すべきとされ，さらに，本件では，下記(3)のとおり，児頭の下降度や回旋を確認する必要があったから，原告らの主張のうち，視診（膣鏡）によって臍帯下垂の有無を確かめるなど内診以外の方法を採るべき義務があったとの点は理由がない。(3)そこで，その余の主張について検討する。
認定事実によれば，午前１０時２５分から午前１０時５７分までに変動一過性徐脈が７回（うち日母基準による高度変動一過性徐脈が１回）出現し，臍帯圧迫が疑われる状況にあり，破水すれば，後羊水も含めて羊水が流出して子宮内の容積が狭くなる可能性があったから，抽象的には，臍帯圧迫が増悪する可能性を認識し得たと解される。したがって，被告Ｆは，慎重に内診を実施すべき義務を負っていた（甲Ｂ９の２参照。）しかし，認定事実によれば，胎胞について，午前１０時３０分ころにはパンパン（＋＋，破水直前には（＋＋）と判断されており，相当緊張してい）たことが認められるから，内診時に破水したからといって，それだけで直ちに被告Ｆの内診手技が医療水準を下回るほど愛護性に欠けていたと認めることはできない。
また，認定事実によれば，被告Ｆは，午前１０時５７分に高度変動一過性徐脈の出現を受けて，急速遂娩も視野に入れて通常より長い時間をかけて内診を実施したと認められるところ，証拠（甲Ｂ２の３，７）によれば，胎児仮死と診断された時点で，子宮口が全開大で，児頭が十分下降し，固定しているならば，経膣の急速遂娩術を実施すべきとされ，経膣の急速遂娩が可能であれば帝王切開よりも児の娩出までの時間が短い（被告Ｆ）ところ，本件では，高度変動一過性徐脈が発生する前の時点で既に子宮口が全開大で，経膣の急速遂娩が可能か否かを判断するに当たり，児頭の降下度や回旋など分娩の進行度を確認する必要があった（Ｌ医師も，この点について，特段否定していない。そして，証拠（甲Ｂ９の２）によれば，破水前に児の回旋。）状況を確認するのは必ずしも容易ではないともされており，被告Ｆが，通常より長い時間をかけて内診を実施したとしても，それだけで義務に違反したということはできない。
他に，被告Ｆの内診手技が愛護性を欠いていたと認めるに足りる証拠はない。
(4)したがって，被告らの損害賠償責任をいう原告らの主張のうち，被告Ｆの義務違反①（内診による破水について）に係る部分は，その余の点を判断するまでもなく理由がない。
６被告Ｆの義務違反②（用手的児頭挙上等）及び被告Ｅの義務違反(1)原告らは，被告Ｆにおいて，破水後，仮に臍帯脱出が生じていた場合は臍帯の還納を試み，また，臍帯脱出の有無にかかわらず，児頭を用手的に挙上して臍帯の圧迫を防ぐべき義務があったと主張する。しかし，上記３(3)のとおり，客観的に臍帯脱出ないしそれに準じる状態が生じたとは認められないから，原告らの主張のうち，これらが生じたこと。，（）を前提とする点には理由がない   以下その余の点用手的児頭挙上の義務について検討する。


(2)証拠（甲Ｂ２の２）によれば，臍帯脱出が認められる場合に児頭を用手的に挙上すべきとされているのは，児頭と産道壁の間隙からの臍帯圧迫を緩和するためであることが認められる。したがって，臍帯脱出が認められなくとも，児頭と産道壁の間に挟まれる形で臍帯が圧迫されている場合には，児頭を挙上することによって臍帯圧迫を緩和することができると考えられる。しかし，他方，児頭の挙上によって臍帯脱出を誘発するおそれがあり，これを防ぐには骨盤高位にする必要がある（甲Ｂ１１）ところ，それらの処置をするためには時間と手間を要し（たとえば甲Ｂ８の症例報告のＣＴＧを見るに，骨盤高位にしてから児頭挙上まで約５分程度を要している，その。）分だけ帝王切開により児を娩出する時間がずれこむと考えられることからす，（，れば臍帯脱出又はそれに準ずるような状態であることが確認できず   なお証拠（甲Ｂ１２）によれば，平成３年の時点で潜在性臍帯脱出が出生前に診断されたとする報告はなく，この診断をすべき義務は認めがたい，上記。）３(3)のとおり臍帯脱出が生じにくい状況にあって，臍帯脱出又はこれに準ずるような状態にあることが具体的に想定されたとはいえない本件の臨床経過において，徐脈が出現した経緯だけをもって児頭を挙上すべき義務があったと認めることはできない。
(3)この点，Ｌ医師は，破水と同時に児頭が下降し，その結果，臍帯圧迫が増悪して持続性徐脈が出現したのであるから，児頭下降と臍帯の圧迫とは直接の関係があると考えて児頭を挙上すべきであったと指摘している（甲Ｂ１１。）
ここで，認定事実のとおり，被告Ｅは，被告Ｆからの破水後の所見についての報告に基づいて，原告らに対し「予想に過ぎないが，破水した後に，，」，グッと進み頭との間に臍帯が挟まれていた可能性もある旨説明したところこの説明について，原告らは，被告Ｆの報告が破水後に児頭が下降したという内容であったからこそ，そのような説明がされたものであるかのように主張し，Ｌ医師も，お産が進むという表現は，子宮口の開大が進む，又は児頭が産道内を下降するという意味で用いられるとして，原告らの主張に沿う指摘をする（甲Ｂ１１。しかし，被告Ｅ本人は，上記説明につき，お産がグ）ッと進んだ，子宮の収縮がグッと進んで子宮の容積が減ったという意味であると供述しており，また，被告Ｅが，仮に被告Ｆから破水後の内診所見を聞いて児頭の下降を知ったとすれば「予想に過ぎないが」という前置きをす，るのは不自然である（なお，被告Ｆ本人は，破水後の内診において児頭の下降は認められなかった旨供述している。したがって，上記の被告Ｅの説。）明をもって，破水により児頭が下降したと認めることはできない。また，仮に破水により多少児頭が下降していたとしても，例えば，羊水が流出したことによって，子宮の容積が小さくなり，児頭以外の部位において臍帯が強く圧迫された可能性なども考えられ，臍帯脱出又はそれに準じた状態が認められない本件において，破水後に高度徐脈が出現したというだけで臍帯圧迫の増悪が児頭の下降によるものであったと認めることはできない。
(4)そして，上記３(3)のとおり本件において臍帯脱出が生じたとは認められないところ，臍帯脱出がない場合に児頭を挙上すべきと指摘する文献は，高度変動一過性徐脈を改善するために児頭挙上が４症例中３例で有効であったとする症例報告（甲Ｂ８。昭和５０年，米国での報告。甲Ｂ７の指摘も出典は同じである）のみであり，しかも，その症例はいずれも経産婦で子宮口。が３ないし６ｃｍ開大の事例であって，初産婦で子宮口全開大であった本件に応用できるかは疑問があるし、これだけをもって，わが国の当時の医療水準として，高度変動一過性徐脈が出現した場合に児頭を挙上すべきであるという考えが定着していたとは認めがたく，臍帯脱出が生じていない場合にも児頭を挙上すべき義務があるとはいえない。
したがって、仮に破水により児頭が下降したとしても、被告Ｆにおいて児頭を挙上すべき義務があったとはいえない。
(5)上記(2)ないし(4)と同様に，被告Ｅにおいて児頭を挙上すべき義務があったとは認められない。
(6)したがって，被告らの損害賠償責任をいう原告らの主張のうち，被告Ｆの義務違反②（用手的児頭挙上等）及び被告Ｅの義務違反に係る部分は，その余の点を判断するまでもなく理由がない。
７以上の次第で，原告らの請求は理由がないというべきであるから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１４部
貝阿彌誠裁判長裁判官
水野有子裁判官
井出正弘裁判官
別紙医学的知見
１胎胞の形成及び破水等（初産婦（甲Ｂ２の４，９の１，１０，１１））(1)分娩第１期（分娩開始時期から子宮口全開大（約１０ｃｍ）まで）初産婦ではまず子宮頚管の退展が進行し，子宮膣部が殆ど消失した状態になってから子宮口の開大が進む。子宮口がある程度開大すると，子宮口付近の卵膜は頚管から剥離する。子宮収縮により子宮内圧が上昇すると，羊水はこの卵。，，膜と児頭の間に流入するその結果   卵膜は羊水をたたえて子宮口から膨隆しこれを胎胞という。
陣痛発作時には，後羊水が児頭と子宮壁との間隙を通って胎胞内に流入して胎胞は緊張し，間歇時にはこれがふたたび還流して胎胞は弛緩する。子宮口の開大が進み，児頭がいよいよ下降して産道壁に強く圧定されるようになると，前羊水と後羊水との交通はなくなり胎胞はたえず緊張したままとなる。(2)分娩第２期（子宮口の全開大から胎児の娩出まで）陣痛発作時に，ついに卵膜は高まった内圧に耐えられず破綻し，羊水が流出することを破水という。破水が起こっても，児頭が強く産道壁に圧定されている場合は，後羊水が流出することはない（産道壁と児頭の間になお隙間がある場合は，後羊水が流出する。分娩第２期に発生した破水を適時破水という。）が，しばしば分娩第１期後半に起こることもある。破水によって陣痛はさらに増強し，分娩進行が促進されることが多い。分娩準備のために，あるいは陣痛促進のために人工的に破水させ経過をみることもある。
２児頭下降度（甲Ｂ１の１）


児の先進部（児頭）の下降度，あるいは骨盤腔内への嵌入度を表現する基準には，両側の坐骨棘を結んだ線（坐骨棘線，spineline（sp）を用いる。胎児の）先進部がちょうど坐骨棘線上なら±０ｃｍとし，これより上にあれば－何ｃｍ，下にあれば＋何ｃｍと表現する。
児頭が±０ｃｍに下降した場合，骨盤腔内に嵌入あるいは固定したという。３臍帯下垂及び臍帯脱出（甲Ｂ２の２，５，１２，乙Ｂ１）
(1)定義，頻度
破水前に児頭の側方また下方に卵膜を隔てて臍帯を透見ないし触知する状態を臍帯下垂といい，破水後に産道内又は陰裂間に臍帯が懸垂してきた状態を臍帯脱出という。また，臍帯が児頭と産道壁の間に存在するが，内診で触れない状態を「潜在性臍帯脱出」と定義する文献（甲Ｂ１２）もある。全分娩例の約０．２２％に起こるといわれ，横位が最も多く（２～５％，）骨盤位がこれに次ぎ（２．５～２．９％，頭位は最も少ない（０．１～０．）１４％。）
(2)原因
児頭による子宮下部の閉鎖が不完全な場合に生じる。例えば羊水過多症，狭骨盤，広骨盤，水頭症，過小児頭，巨大児，未熟児，子宮内胎児死亡，横位，骨盤位，反屈位，多胎妊娠，前・早期破水，過長臍帯（通常の臍帯の長さは５０～６０ｃｍであるが，７０ｃｍ以上を過長臍帯という，臍帯下部付着及。）びメトロイリンテルの脱出の後などの場合に起こりやすい。
(3)症状，診断
ア全くの無症状であり診断によってのみこれを認める   胎児心拍陣痛図以，。（下「ＣＴＧ」という）記録では変動一過性徐脈や遷延徐脈を認めることが。ある。
イ臍帯下垂の診断
外診では，児心音の不規則なこと，または臍帯雑音の存在によってこれを想像する。内診では，卵膜を通して臍帯が透見したり，胎胞内に高度の移動性を有する索状物を触れ，これに拍動を感知して確定する。また，超音波カラードプラにて直接診断することが可能である。
ウ臍帯脱出の診断
聴診で比較的確実にこれを疑う。すなわち胎児心音は不規則になり，雑音を聴取する。陣痛発作に際して心音は著しく緩徐になり，５０～６０ｂｐｍにも低下するが，間欠時に再び回復する。内診を行えば，明らかに臍帯を触知することによって診断は容易である。破水と同時に内診を行い，その後は陣痛のたびに反復して心音を聴き，異常を認めた時には直ちに内診を行う。
(4)臍帯脱出の場合の処置
まず骨盤高位として還納を試み，成功すればメトロイリンテル挿入，側臥位を採らせて経過を監視するが，多くは成功しないから，助手をして臍帯を子宮腔内に還入し，内手を挿入して児頭と産道壁の間隙からの臍帯圧迫を用手的に防ぎながら，直ちに帝王切開して児を娩出させる。
４変動一過性徐脈（甲Ｂ１の２，２の３，３の１・２，４，７，乙Ｂ２）
(1)定義，頻度
子宮収縮に対して，胎児心拍数が減少のはじめから最下点までが３０秒未満で１５ｂｐｍ以上の減少を示し，一定の規定をもたない，不規則な胎児心拍数の変動（減少）パターンをいう。
一過性徐脈のなかで最も出現頻度が高く，全分娩の約３０から４０％の症例では，その経過のどこかで数回は出現している（子宮口５ｃｍ開大までの間に約４０％，分娩の終了までには８３％に認められるとの外国における報告もある。。）
(2)変動一過性徐脈の発生機序，原因
心拍数低下のメカニズムとしては，臍帯圧迫による動脈の血流障害が胎児の血圧上昇を引き起こし，圧受容器を介した迷走神経反射により心拍数が低下すると考えられている。圧迫の程度が軽く静脈の血流のみ障害された時は血圧の低下により一過性の心拍数上昇を示すことがある。そのため変動一過性徐脈ではその始まりや終わりに一過性頻脈を伴う波形がしばしば認められる。臍帯血流の遮断は，ある期間続けば胎児血酸素分圧の低下に繋がり，化学受容器を介した心拍数変化も加わる。
胎児の各部と臍帯の位置は，子宮収縮の度に変化する可能性があり，圧迫の箇所や程度は異なることが多く，したがって一過性徐脈の波形や子宮収縮との時間関係が変化すると考えられている。
（，，，破水後など羊水が少ない場合や何らかの臍帯の異常卵膜付着   過長過短過捻転，巻絡など）があれば臍帯圧迫とそれによる臍帯血行の遮断が生じやすく，このような例では変動一過性徐脈は出現しやすい。変動一過性徐脈は基本的に臍帯圧迫による迷走神経反射によるものであり，それ自体は胎児状態の悪化を意味せず，強い血流遮断が長く続く場合や繰り返し発生する場合は，胎児血酸素分圧が低下して胎児が低酸素状態やアシドーシスに陥る可能性があるから，変動一過性徐脈のうち，高度のものが繰り返し出現する場合にのみ胎児仮死と判断するとされている。
(3)変動一過性徐脈の分類
ア日母ＭＥ委員会の分類（以下「日母基準」という）。一過性徐脈の持続時間が６０秒未満で，かつ最減少心拍数が６０ｂｐｍ以（，），上   ただし６０～６９ｂｐｍは要注意のものを軽度変動一過性徐脈とし一過性徐脈の持続時間が６０秒以上であるか，最減少心拍数が６０ｂｐｍ未満のものを高度変動一過性徐脈とする。
イ米国（ＡＣＯＧ）での分類（以下「米国基準」という）。米国では，最減少心拍数が７０ｂｐｍ未満（または基線より６０ｂｐｍ以），。上下降し持続時間が６０秒以上のものを高度変動一過性徐脈としているウ太田孝夫教授（以下「太田教授」という）提唱の変動一過性徐脈の安全。限界（以下「太田基準」という）。
下記①ないし④の安全限界の４項目全てを満たせば軽度，これを越えれば高度と判定する。軽度と判定される状態は一過性胎児仮死に該当し，たとえ，，変動一過性徐脈が何時間持続しても新生児仮死となる頻度はきわめて低く急速遂娩の適応にならない。ただし，この安全限界は，胎児胎盤機能は正常で，子宮内感染のない成熟した胎児の場合に限る。


主　　　　　　　文
原告らの訴えをいずれも却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，Ａに対し，２８万６５１０円及びこれに対する平成７年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。
(2)　被告は，Ｂに対し，２１万２５００円及びこれに対する平成９年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。(3)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　本案前の申立て
主文同旨
(2)　本案についての答弁
ア　原告らの請求をいずれも棄却する。
イ　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者の主張
１　本案前について
(1)　被告の主張
原告らの訴えは，以下のとおり，いずれも不適法であるから，却下されるべきである。
ア　被告適格の欠如
本件訴訟は，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，行政庁に対して特定の行政行為をすべきことを求めるいわゆる義務付け訴訟であり，行政庁の消極的な公権力の行使に対する不服訴訟の意義を有し，抗告訴訟である不作為の違法確認訴訟（行政事件訴訟法３条５項）と本質を同じくするといえるから，被告適格については，同法１１条が準用される。そうすると，行政庁間で行使権限に関する委任があるときは，委任庁は，委任事項を処理する権限を失うとともに，受任庁が自己の行為としてその権限を行使することになる。普通地方公共団体の長は，債権（金銭の給付を目的とする地方公共団体の権利）を管理する権限を有するところ，被告は，地方自治法１８０条の２の規定を受けた北海道財務規則１２条に基づき，部局長である北海道警察本部長（以下「道警察本部長」という。）及び北海道各方面本部長（以下「方面本部長」という。）に対し，その所掌に属する事務に係る債権の管理等の執行を委任している。そして，方面本部長は，自らの統括する事務の範囲の全般にわたり，当然に道警察本部長の指揮監督を受ける（警察法５１条３項）。そうすると，北海道旭川方面旭川中央警察署長（以下「旭川中央署長」という。）であったＡ及びＢに対して損害賠償を請求するよう求める本件訴訟については，旭川中央署長及び旭川方面本部長らを指揮監督する道警察本部長が被告適格を有するというべきであり，被告は，被告適格を有しない。
イ　訴えの利益の消滅
本件訴訟は，義務付け訴訟であり，形成訴訟であると解されるから，債務の弁済等により執行機関等に対して義務付けをする法的根拠がなくなった場合は，訴えの利益が消滅すると解すべきである。
Ａ及びＢは，平成１６年２月１２日，いずれも札幌法務局供託官に対し，被供託者を北海道，供託原因を不当利得として，本件訴訟に係る債務全額の弁済供託（以下「本件供託」という。）をした。したがって，本件訴訟に係るＡ及びＢの債務は消滅し，被告に対する義務付けの法的根拠はなくなったから，本件訴訟の訴えの利益は消滅した。
(2)　原告らの主張
ア　被告適格について
地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく訴訟（以下「４号住民訴訟」という。）の被告とされる「執行機関又は職員」とは，当該訴訟で求められている損害賠償等の請求や賠償命令を行う権限を有する行政庁とその補助機関を指すものと解されるところ，損害賠償又は不当利得返還を請求する権限及び賠償命令を発令する権限は，いずれも普通地方公共団体の長に与えられているから（同法２４２条の３第１項，２４３条の２第３項，同４項），普通地方公共団体の長は，執行機関として被告適格を有する。被告が主張するように，本件訴訟の被告適格が被告にはなく道警察本部長にあるとすれば，本件訴訟において原告らが勝訴した場合，北海道知事は，自己が当事者ではない訴訟によって，支払の請求及び訴訟の提起を義務付けられることになり，不合理である。
また，財務規則等による権限の委任は明確なものでなければならないところ，北海道財務規則１２条１２号が権限委任の対象事項として定める「債権を管理すること」とは，曖昧な規定であって，これにより債権の取立権限や賠償命令権等の相手方の権利義務を変動させるような権限行使を委任することは，法律による行政の原理及び法治主義に著しく反する。本件訴訟は，北海道知事が委任したとされる捜査用報償費（以下「報償費」という。）の支出という債権の管理行為について，その違法性を理由とする損害賠償を請求するよう求める訴訟であるところ，このような損害賠償請求は，まさに委任者の指揮監督権の発現であって，これを一般的な債権の管理の権限と同等に扱うとすれば，委任者の指揮監督権は全く機能しないことになる。これらのことからすれば，公金支出の違法性を理由とする損害賠償請求の権限は，北海道財務規則１２条によって各部局長に委任されている債権の管理には含まれず，当該権限は，各部局長に委任されていないと解すべきである。仮に，公金支出の違法性を理由とする損害賠償請求の権限が各部局長に委任され，委任者たる地方公共団体の長が当該権限自体を有しないとしても，委任者の受任者に対する指揮監督権からすれば，地方公共団体の長は，委任した権限の行使の違法性を理由とする損害賠償請求についてまでも権限を有しないとはいえない。
したがって，被告は，本件訴訟の被告適格を有している。
イ　訴えの利益について
本件供託は，供託原因を不当利得とするものであるから，本件訴訟に係るＡ及びＢの損害賠償債務についてされたものとはいえない。また，本件供託は，被供託者，供託管轄及びその前提となる弁済の提供の相手方等を誤ったものであるから，供託要件を欠き無効である。さらに，本件供託について，Ａ及びＢの取戻請求権が既に消滅したという事情は認められず，同人らの損害賠償債務が絶対的に消滅したとはいえないから，本件供託をもって，本件訴訟の訴えの利益を否定するのは早計である。
したがって，本件訴訟に係るＡ及びＢの損害賠償債務は消滅しておらず，本件訴訟の訴えの利益は存在する。
２　本案について
(1)　請求原因
ア　当事者等
(ｱ)原告らは，北海道の住民である。
(ｲ)被告は，北海道知事である。


(ｳ)Ａは，平成７年５月当時の旭川中央署長である。Ｂは，平成９年９月当時の旭川中央署長である。
イ　旭川中央署における報償費の違法支出
(ｱ)Ａは，平成７年５月１日から同月３０日までの間，報償費としての使途が実際にはないにもかかわらず，報償費名目で合計２８万６５１０円の公金を支出した。
(ｲ)Ｂは，平成９年９月２日から同月２９日までの間，報償費としての使途が実際にはないにもかかわらず，報償費名目で合計２１万２５００円の公金を支出した。
(ｳ)北海道は，Ａ及びＢによる上記報償費の違法支出により，同額の損害を被った。
ウ　住民監査請求
原告らは，平成１５年１２月１２日及び同月２２日，北海道監査委員に対し，前記イの報償費の違法支出について，地方自治法２４２条に基づく住民監査請求を申し立てたが，同監査請求は，平成１６年２月９日，決定により棄却された。
エ　まとめ
よって，原告らは，被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，Ａ及びＢに対してそれぞれ請求の趣旨記載の損害賠償を請求することを求める。
(2)　請求原因に対する認否
ア　請求原因ア（当事者等）の事実のうち，(ｱ)は不知で，その余は認める。イ　請求原因イ（旭川中央署における報償費の違法支出）の事実のうち，Ａが平成７年５月分の報償費２８万６５１０円の支出決裁をしたこと，Ｂが平成９年９月分の報償費２１万２５００円の支出決裁をしたことは認め，その余については，本案前の申立てに対する裁判所の判断が示されるまで認否を留保する。ウ　請求原因ウ（住民監査請求）の事実は認める。
理　　　　　　　由
１　本案前の申立てについて
被告は，本件訴訟について，被告に被告適格がないこと，訴えの利益が消滅していることを理由に訴えの却下を申し立てる。そこで，まず，被告が被告適格を有しているか否かを検討する。
４号住民訴訟において被告となる「当該普通地方公共団体の執行機関又は職員」とは，当該訴訟で求められている損害賠償等の請求や賠償命令を行う権限を有する行政庁及びその補助機関をいうと解されるところ，損害賠償等を請求する権限及び出納職員等に対して賠償命令を発令する権限は，地方公共団体の長に与えられている（地方自治法２４２条の３第１項，２４３条の２第３項，同４項）から，地方公共団体の長は，執行機関として４号住民訴訟の被告適格を有すると解される。しかし，一方，４号住民訴訟は，被告に対して損害賠償等の請求や賠償命令の発令を義務付ける訴訟であって，現にこれらの請求や発令の権限を有している者を被告とすべき訴訟形態であることからすれば，地方公共団体の長が当該権限を他に委任している場合には，委任者たる地方公共団体の長は，もはや同権限を有さず，４号住民訴訟の被告適格を失うと解するのが相当である。これを本件についてみると，被告は，北海道財務規則１２条において，部局長たる道警察本部長及び方面本部長（同規則２条）に対し，その所掌に属する事務に係る債権の管理等の執行を委任している（乙１）のであるから，本件訴訟において原告らが求める元旭川中央署長たるＡ及びＢに対する損害賠償請求権を行使する権限は，同規則１２条によって，被告から道警察本部長及び旭川方面本部長に委任されたというべきである。そうすると，被告は，もはや上記権限を有しておらず，本件訴訟の被告適格を有しないというべきである（なお，道警察本部長は，道公安委員会の管理に服し，道警察本部の事務を統括し，その所属の警察職員を指揮監督すること（警察法４８条），方面本部長は，道警察本部長の命を受け，その所属の警察職員を指揮監督すること（同法５１条３項），北海道財務規則は，以上の警察法の諸規定の存在を当然の前提として規定されていると考えられることからすれば，旭川方面本部長の所掌に属する事務は，道警察本部長の所掌に属する事務でもあるというべきであるし，被告は，旭川方面本部長の所掌に属する事務を同本部長に対してのみならず，道警察本部長に対しても委任していると考えられる。したがって，本件訴訟の被告適格を有する者は，道警察本部長であると解される。）。


原告らは，４号住民訴訟の判決確定後にされる損害賠償の支払請求及び賠償命令は，いずれも地方公共団体の長がするものとされるから，４号住民訴訟の被告も同一にすべきである旨主張する。しかし，上記支払請求や賠償命令の主体となる者は，条文上「普通地方公共団体の長」（地方自治法２４２条の３第１項，２４３条の２第４項）と明確に規定されているのに対し，４号住民訴訟の被告は，「当該普通地方公共団体の執行機関又は職員」と規定され，地方公共団体の長に限定されていないから，法は，４号住民訴訟の被告適格を有する者とその後に支払請求や賠償命令をする者とが異なる場合があることを予定しているというべきである。また，原告らは，本件訴訟に係る損害賠償請求権を行使する権限は，北海道財務規則１２条によって委任の対象となる債権の管理には含まれないとして，被告は同権限を有していると主張する。しかし，「債権」（同法２４０条）とは，およそ地方公共団体が当該地方公共団体以外の者に対して金銭の給付を請求し得るすべての権利を包含すると解されるから，本件訴訟に係る損害賠償請求権もこれに含まれるというべきである。北海道財務規則１２条は，委任の対象となる債権の内容や性質，種類等について，特に限定するような規定を設けていないのであって，原告らの主張するような解釈によって債権の範囲に限定を加えるとすれば，地方公共団体の執行機関の所掌事務について明確性を要求する地方自治法の趣旨（同法１３８条の３）に反することになりかねない。なお，北海道財務規則２８０条は，訴訟手続等の事務を掌握する被告に対し，その所掌事務に係る措置を採ることを求めることを規定したにすぎず（甲３，乙９），これにより被告が本件訴訟に係る損害賠償請求権を行使する権限を有すると解することはできない。かえって，北海道財務規則２５８条が「債権管理者は，その所掌に属する債権について，履行を請求するため，歳入徴収者（括弧書き省略）に対し，納入又は返納の通知をすべきことを請求しなければならない」と履行の請求をする主体が債権管理者であることを当然の前提とした規定になっていること（甲３）からしても，債権管理者の所掌に属する債権の履行の請求が，同規則１２条１２号により債権管理者に委任されている「債権を管理すること」から除外されているとは考えられないというべきである。さらに，原告らは，委任者の受任者に対する指揮監督権の発現として，被告は本件訴訟に係る損害賠償請求権を行使する権限を有すると主張する。しかし，地方公共団体の長から公安委員会等の他の執行機関に対する権限の委任は，両者の協議に基づいて行われるものであって（同法１８０条の２），これにより委任された事務については，明文の規定がない以上，地方公共団体の長は，受任機関に対して指揮監督権を有しないというべきである。また，地方公共団体の長は，公安委員会等の他の執行機関を所轄するものとされる（同法１３８条の３）ところ，所轄とは，複数の機関の間において，一方が上級の機関であることを認めながら，他方はその上級機関から相当程度独立した機関である場合を指すのであって，都道府県知事と都道府県警察及びその職員らを管理する都道府県公安委員会（同法１８０条の９）との関係もこれに当たる（警察法３８条１項）から，地方公共団体の長は，公安委員の任命，警察に関する条例，予算に関する権限等を有するにすぎず（地方自治法１４９条，１８０条の６），警察の運営についての直接的な指揮監督権を有するものではないと解される。仮に，地方公共団体の長が受任機関に対して指揮監督権を有することがあったとしても，これと受任機関が第三者に対して有する損害賠償請求権とは別個の権利であるから，上記指揮監督権の存在をもって，委任者たる地方公共団体の長が，受任機関が第三者に対して有する損害賠償請求権を自己の権利として当然に行使できることにはならない。このほか，原告らは，警察内部の指揮監督関係によって被告適格が否定されると，これを有する者が判然とせず，４号住民訴訟の提起が困難になるなどと主張する。しかし，そうであれば，被告変更の手続（行政事件訴訟法１５条）を採ることも可能であるから，４号住民訴訟の提起につき，原告らに過度の負担を強いることにはならない。
したがって，原告らの上記主張は，いずれも採用することができない。以上によれば，原告らの訴えは，被告適格を有しない者に対する訴えであるから，いずれも不適法である。
２　結論
よって，原告らの訴えは，その余の点について判断するまでもなく，いずれも不適法であるからこれを却下することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条を適用して，主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第５部
裁判長裁判官　　　　笠　　　　井　　　　勝　　　　彦
裁判官　　　　寺　　　　西　　　　和　　　　史
裁判官　　　　本　　　　多　　　　健　　　　司


主　　　文
１　原告と被告は，原告が，被告の設置する日本大学法学部の教授である地位を有することを確認する。
２　被告は，原告に対し，２６９８万４６００円及びこれに対する平成１４年１２月１０日から支払ずみまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告に対し，平成１４年１２月から本判決確定日まで毎月２３日限り７８万８６００円ずつを支払え。
４　被告は，原告に対し，平成１５年１月から本判決確定日まで毎年３月１５日に１４８万２４００円ずつ，毎年６月１５日に１９７万６５００円ずつ，毎年１２月５日に２４９万４３００円ずつをそれぞれ支払え。
５　原告のその余の請求に係る訴えをいずれも却下する。６　訴訟費用は，全体を５分し，その１を原告の，その余を被告の負担とする。７　この判決は，第２項ないし第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項，第２項と同旨
２　被告は，原告に対し，平成１４年１２月から平成１８年２月まで毎月２３日限り７８万８６００円ずつを支払え。
３　被告は，原告に対し，平成１５年１月から平成１８年３月まで毎年３月１５日に１４８万２４００円ずつ，毎年６月１５日に１９７万６５００円ずつ，毎年１２月５日に２４９万４３００円ずつをそれぞれ支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，満７０歳まで定年が延長されるとの慣例が事実たる慣習として労働契約の内容となっていると主張して，労働契約上の権利を有することの確認を求めるとともに，労働契約上の賃金及び賞与（既発生分については，口頭弁論終結日の翌日からの民法所定の遅延損害金）の支払請求をしている事案である。
１　争いのない事実
（１）　当事者
ア　被告は，明治３１年設立の学校法人であり，東京都千代田区内に日本大学を設置している。日本大学は，大学院１８研究科，学部第一部１４学部８０学科，第二部２学部４学科，通信教育部，短期大学部等からなる総合大学である。イ　原告は，昭和１１年２月１９日に出生し（平成１３年２月１８日満６５歳），昭和４３年９月２６日，被告に日本大学法学部（以下「法学部」という。）専任講師として採用された後，昭和４６年５月に助教授に，昭和５３年１月に教授に昇任し，平成１３年１月当時，日本大学大学院法学研究科で民法関係の講座を担当するとともに，法学部で民法関係の講座を担当していた。
ウ　原告は，被告から，平成１３年１月当時，給与として，月額７８万８６００円を毎月２３日に支給されていた。また，平成１３年以降，毎年６月１５日に支給される夏季賞与額は，１９７万６５００円，毎年１２月５日に支給される冬季賞与額は，２４９万４３００円，平成１４年以降，毎年３月１５日に支給される春季賞与額は，１４８万２４００円である。
（２）　就業規則
被告に採用された法学部勤務の教職員に適用される日本大学法学部教職員就業規則（以下「法学部就業規則」という。）には，次のような定めがある。第２６条　教職員は，満６５才に達した日をもって定年とする。第２７条　定年は，教員に限り次の各号に掲げる場合理事会の議を経て，これを延長することができる。
①　任期ある職務の中途において定年に達したとき，その任期の終了まで。②　学年の中途において定年に達したとき，その学年の終了まで。③　その他特別の事由により必要と認めたとき。
２　前項による定年の延長は，満７０才を超えてはならない。
（３）　本件議決に至る経緯
ア　平成１２年１０月１９日開催の法学部教授会で，法学部は，原告の定年を２年延長する内申手続を採ることを議決をし，被告に対し，平成１２年１１月３０日，その旨の内申をした。
イ　理事会は，平成１３年２月２日，原告の定年延長を審議し，これを認めないと議決し（以下「本件議決」という。），同日，その旨をＡ法学部長代行に通知し，同学部長代行から原告に伝達された。
２　当事者の主張
（１）　定年制の内容，労使慣行の存否（争点（１））
（原告の主張）
法学部では，戦後５０年以上にわたり，自己の意思により自ら望んで退職した者を除き，満６５歳到達を理由に職を失った者はなく，例外なく定年延長措置により満７０歳まで従前の地位に留まるのが通常の状態であった。定年延長のときは，教授会の内申を前提とした理事会の定年延長の承認議決がされているが，これらの手続はほとんど形式的なものであった。したがって，自己の意思により自ら望んで退職した者を除き，定年を満７０歳とする労使慣行（原告主張のこの労使慣行を，以下「本件労使慣行」という。）が事実たる慣習として確立しており，労働契約の内容となっていた。
したがって，法学部就業規則上の理事会による本件議決は，仮に法的に意味があるとしても，原告に対する解雇の意思表示と位置づけるべきである。
（被告の主張）
被告の理事会の定年延長の議決は実質的議論を踏まえてなされている。本件労使慣行が，法学部等の文系学部でも反復継続しているとはいえないし，医学部，歯学部を中心とした学部の実情は，本件労使慣行によっていない。また，理事会が本件労使慣行についての規範意識を有しておらず，本件労使慣行が事実たる慣習として確立しているとはいえない。
（２）　定年延長を否定する正当事由の有無（争点（２））
（原告の主張）
ア　定年延長を認めない本件議決は，解雇の意思表示に相当するのであるから，解雇権濫用法理が適用される。
イ　原告は，優れた学識，経験，人格，識見を有し，研究業績もあるから，法学部教授としての適格がある。


ウ　被告は，法学部長であり被告の理事であった際の，原告の正論に嫌悪の情を抱き，根拠のない理由により，法学部長を解任して理事会から排除した上，原告が日本大学総長選挙に立候補したことから，理由のない攻撃を続け，法学部教授会の議決に基づく内申を無視して，本件議決をした。
本件議決は，信義則に違反し，正当かつ合理的な理由を欠き，原告を狙い撃ちした恣意的なもので，解雇権の濫用に該当し，無効である。エ　被告の主張する事実の全てを否認して争う。
（被告の主張）
ア　被告の理事会が原告の定年延長を承認しなかったのは，次のとおりの理由により，正当である。
イ　原告は，本件議決に先立つ平成１１年１２月３日開催の理事会の議決で，法学部長を解任された。大学の教授としての資質において非常に重要なのが「人格」である。原告には，ウ以下に掲げる学部長として専横の事実があり，法学部長を解任されたのである。したがって，原告が学部長としてだけでなく，教授として当然備えておくべき人格を欠いていた。
ウ　法学部教員充足の責務を果さなかったことについての原告の専横法学部は，大学設置基準等により義務付けられている専任教授数を充足しておらず，現職の教員には定年延長者ないし年齢の近い者が多いため，不足数はさらに増加し，文部省視学委員の実地調査が行われた。それにつき，原告には，次のとおりの専横行為があった。
①　原告は，教員の一部補充を行ったものの，それは自己の勢力を拡張するための手段であり，教育のための配慮ではなかった。
②　教員拡充委員会は，すべて原告の判断に従っており，原告が主導権を握っているため，活性化しなかった。
③　教員の人事について議論すべき担当者会議でも，ほとんど議論されなかった。④　原告は，英語の先生は必要がないと言って，学部長在任中，一般教育，語学，体育の教員は採用しなかった。
⑤　平成４年７月，教授として推薦するための基準として，５０歳という年齢制限を教授会に諮った。
エ　図書館，研究室棟（以下「図書館棟」という。）建設計画における原告の専横①　原告は，図書館棟の建築計画を本部に内申するについて，法学部の営繕，管財会議に諮問することを怠った。
②　原告が設計に関与した図書館棟は，欠陥建築であったが，原告は，独断専行により，この計画を被告の本部に内申した。いったんは採用されたこの計画は，見直しを余儀なくされたので，図書館棟の建築が遅れて学生に不便を強いた。③　法学部内に設置されていたキャンパス整備委員会においても，議論がされず，原告の独断を助長していた。
④　建築する意図がないのに，日本大学通信教育部が櫻門ビルから出ていくことを促すために，独善的に建築計画を本部に内申した。
オ　司法試験対策を故意に怠った。原告の関心のあるのは人事と建物建築であり，司法試験対策には関心がない。
具体的には，予算化された司法科研究室の机，椅子を入れようとしたのに，発注決済の段階で，原告からストップがかかった。
カ　平成１１年の総長選挙立候補に関する問題
①　原告以外の２人の原告支援教員が，有権者の一部に文書を出したことが総長選挙管理委員会規程に違反する。
②　総長選挙のために雇用したアルバイト女性と選挙用仮設電話の費用を法学部に負担させた。
③　総長選挙に立候補するため，法学部の教員，職員に強要して，連署推薦させた。
キ　平成１０年１月下旬に法学部の本館地下食堂の契約が解除され，同年４月１３日に解体工事が始まり，同日に法学部の学生生活委員会でマクドナルドの出店が討議された。反対意見もあったが，これに了承し，同月下旬にマクドナルドとの正式契約をした。原告は，当初の段階から，マクドナルドの出店を企て，工事の日に学生生活委員会を開催するという強引な方法で，その企てを実現させた。ク　法学部の学費取扱銀行は，東京三菱銀行のみであったが，原告は，同行での融資を断られた腹いせに，富士銀行に変更するかこれを追加することを企てた。しかし，東京三菱銀行では料金が無料なのに，富士銀行では有料になるので，実現しなかった。
ケ　法学部大宮校地の構内の公道に通行禁止の立て札をつけて，大宮市との関係を悪くした。
コ　原告は，事務四役を骨抜きにして，事務局長の権限である２号館の学生使用や学会の使用をさせないようにした。
サ　真っ赤な顔をして，事務職員を怒ったり，長時間事務職員を待たせた。シ　合理的理由もなく，日曜日，休日に校舎を閉鎖して開放しなかった。ス　名誉教授になる資質に問題のないＢ氏の名誉教授就任を妨げた。セ　教授会において，建設中の図書館の代替施設として，法学部本館５階のみを学生の勉強用として解放すると発言した。
ソ　教授会において，卒業に必要な単位数を減らして，選択科目を多くするという提案をして，教授会で押し切った。
タ　学生のコンピューターを使用させにくいコンピューター配置をした。チ　学部長として，教員が他と共同研究をしないように言った。ツ　学部長として，Ｃ教授が北京大学で研究発表することに反対した。テ　大学入試問題を２つ作成することに無駄であるとして反対した。ト　教授会において，平成９年の法学部の学園祭開催に反対した。ナ　原告は，学部長として，法学部のゼミ参加中に死亡した学生の事故の事実調査をしようとしたＤ教授に対し，保険なんか下りないと発言した。ニ　法学部関係の印刷をしている印刷会社に自著の印刷を依頼した。ヌ　教授会において，平成５年度の一般指定校入学推薦制度に関して，一方的に８０校の指定校除外を教授会に提案し，一方的に通した。ネ　平成４年に助手を全員辞めさせた。また，助手採用の際，将来専任講師になれなくてもよいという念書を書かせた。
ノ　外国人留学生の合格基準を引き上げた。
ハ　平成５年に独断で障害者に入学試験を受けさせなかった。ヒ　原告が学部長時代，女性教員は一切採用されなかった。フ　通信教育部の学生を蔑視した。また，学部長として，学務委員会で不合理な発言をして，強引に委員会を通した。


ヘ　原告は，本部との予算折衝の際に，本部に行くのを嫌がった。ホ　原告は，学部長として，法学部が洋書を購入するについて，事務職員は，簡便で確実な書店を通じた購入をするように主張したが，原告は，書店を通すと高くつくといって，不合理にも，各国から直接購入するように事務職員に言った。マ　原告は，平成４年の年明けころ，事務職員からの決裁に対して，卒業式に出す紅白饅頭について，小さい方にするように言った。
ミ　原告は，学部長として，平成１１年４月から校舎を警備する警備会社を変更するのに，強引に変更手続を進めた。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（定年制の内容，本件労働慣行の存否）について（１）　前記争いのない事実に証拠（甲１，２，４，７，１０，２４，２６，２８，１３２，１３５，乙６，７～９，１３，１４，３９，４９～５４，６５，７３，８８，９３，９４，９８，１０１，証人Ａ，同Ｅ）及び弁論の全趣旨により認定することのできる事実を総合すれば，法学部における定年制の内容，労使慣行の存否に関する事実関係は，以下のとおりでなる。
ア　被告寄附行為によれば，学校法人の業務を決定し（通常業務の範囲では，常務理事会に権限がある。），運営に責任を負う機関として理事会が組織されている。また，日本大学学則によれば，日本大学の各学部には，教授会がおかれ，専任教授全員，３名以内の専任助教授代表及び事務局長で組織され，教員の進退に関すること等を審議することとされていた。
イ　日本大学では，学部ごとに，労働基準法の解釈上，事業所が異なっているという見解から，各学部が学部における手続を経て，当該学部の教職員就業規則を制定し，各学部ごとに各所轄の労働基準監督局に届出をしている。各学部の教職員就業規則の内容は，日本大学教職員就業規則をひな形として作成されており，定年制については，前記争いのない事実に記載した法学部就業規則の定年制の規定と同一の規定を置いていた。
ウ　昭和６２年２月１５日付けの日本大学広報中の企画担当・商学部教授の論考である「特別の事情がない限り６５歳に　教員の定年制を考える」には，実質的に６５歳定年制は有名無実となり，事実上，７０歳定年制が行われている旨の記述がある。また，平成５年１０月１５日付けの日本大学広報中の監事室付の「教員の定年制を遵守せよ　財政危機乗り切りのための私案」には，教員に限っては，６５歳定年の原則が骨抜きとなり，ほとんどの教授が満７０歳まで定年延長されているのが実情であること，定年延長教授が約３００名在籍しているとの記述がある。エ　昭和６２年３月１日付けで「教員の定年制度検討委員会」に，教員の定年年齢・延長事由並びに審査期間の設置等教員の定年制度全般について現状を調査し，改善策を検討するように諮問した。
平成７年８月１日，財務運営に関する特別委員会が総長，理事長からの諮問に答えて提出した答申書には，日本大学の現状は，７０歳まで定年延長が認められていることから，教員は定年延長が当然のこととして受け止められている風潮にあり，定年の条文は空文化に等しいとの記載がある。この答申書は，理事会に報告されたが，現状認識について特に異論は存せず，同委員会の委員長である理事は，その際に，廃止によるデメリットが生じることから，常任会や学部長会議での検討に委ねる旨を発言している。
また，平成９年８月２６日，日本大学未来想像プロジェクトチーム委員会が，総長，理事長からの諮問に答えて提出した答申書（第二次）には，定年延長は，一部学部を除き，ほとんどの教授が定年延長を認められており，事実上７０歳定年制になっているといっても過言でないこと，教育，研究の専門分化が進んでいる現在，個々の案件について理事会で判断を行うことは非常に困難であり，結局，学部の内申どおり通過する実態になっていると思われることが指摘されている。また，この答申書は，定年延長が安易に流れるのは適切でないとし，各学部に審査機関を設置して客観的な審査を行うべきであるとしている。そのための方法として，６５歳ですべて定年退職とし，再雇用という形に変えるのが合理的であるとしながら，労働条件の見地から見たとき，雇用期間延長が労働慣行として熟しているという見方も可能であるとして，現行どおりの期間延長という性格を維持すべきであると結論づけている。この答申書は，理事会において報告されたが，現状認識について，特に異論は存しなかった。なお，Ａ現法学部長代行は，平成１２年６月１日開催の法学部教授会における学部長選挙での所信表明の際，自分は，この委員会の教職員問題分科会の委員長であったが，すべての委員は，定年延長は労働契約の内容であるから，当然のことであるという発言及び自分としては，定年延長というのは，教員の採用，雇用の契約となっており，労働条件となっており，それを前提に採用されているという発言をしている。
オ　法学部において，昭和５６年４月から平成１３年２月２８日までの間に退職した専任教授のうち，定年延長の措置を受けて７０歳で定年退職した者は７３名（後述のＦ教授及びＧ教授を含む。）であり，また，同日の時点で法学部に在職中の専任教員１２１名中９３名が専任教授であり，そのうち２６名が定年延長を受けた者である。


カ　いずれも外部から法学部教授に採用されたＨ（昭和５４年採用，平成８年満７０歳で退職），Ｉ（昭和５８年採用，平成９年満７０歳で退職），Ｊ（昭和６１年採用），Ｋ（昭和６３年採用），Ｌ（平成３年採用，平成１３年満７０歳で退職），Ｍ（平成６年採用，平成１３年２月満７０歳で退職）及びＮ（平成９年採用）は，各採用時，当時の法学部長（又はその意向を受けた法学部教授）から，「法学部では満７０歳まで研究と教育に従事できる。」旨の説明を受けていた。また，Ｏ（昭和２４年法学部専任講師として採用，昭和３３年教授昇任，平成２年６月満７０歳で退職）及び原告は，法学部長の職にある時，大学の外部から教授として採用しようとする者を招聘するにあたり，同旨の説明をしていた。このような説明を受けた者は，満７０歳までの雇用を期待して法学部教授としての雇用契約を了解し，その待遇を前提として後輩を法学部に招く者もいた。キ　法学部教授会では，本人が任意に退職を希望しない限り，定年の３～４か月前にその教授の定年を延長するか否かを審議するが，ほとんどの場合には，そのころに定年に達する複数の教授の定年延長を一括して行っていた。他の学部と同様に，定年延長は，昀初の延長が２年，２回目が２年，３回目が１年とするが，教授会での審議も，定年延長の内申の対象者の資料に基づき，個々人について採決をすることなく，議長が賛成多数とみなして内申することが通例である。そして，定年延長について，問題となったのは，後述する２例のみである。なお，日本大学の文系の学部に範囲を広げても，定年延長が問題となったのは，昭和５４年以降，芸術学部の２例を加えるのみである。
ク　法学部において，少なくとも昭和５６年ころ以降，定年延長が問題になった事例として，原告，被告が揃って指摘するのは，次の２例のみである。①　法学部のＦ教授は，平成２年１月１３日に満６５歳になったが，それ以前から，全く教授会に出席せず，その他の法学部の公式行事にも出席せず，授業の休講率も高かったし，同僚教授の一部を揶揄するような発言があった。そこで，同教授の定年延長の内申を行うべきかが法学部教授会で問題となり，平成元年１２月７日開催の教授会では，同教授の承諾を受けて１年間延長するという決議を行い，そのとおりの理事会の承認を得た。さらに，平成２年１１月２２日の教授会で，２回目の定年延長の内申を行うかが問題となり，議論が混乱したが，同月２９日の教授会において，同教授が，採決をしてまで定年延長の内申をすることを希望していないとの意向が示され，結論としては，定年延長の内申を行わないこととなり，同教授は，平成３年１月１２日に定年退職した。
②　法学部のＧ教授は，平成元年６月１２日に満６５歳になり，法学部から２年間の定年延長の内申が出されたが，常務理事会において，同教授が１年以上も休講し，ゼミナールも行っておらず，授業は代講を立てていたことが問題となり，法学部に対して調査報告書を提出することを求めた。法学部は，調査報告書とともに内申したところ，学年末である平成２年３月３１日までの定年延長が承認され，その時点で改めて再度の定年延長を検討することとなった。ところが，期間満了前に，同教授から，定年延長を希望しない意向が示されたため，１回目の定年延長期間満了により定年退職となった。
ケ　平成１２年１０月１９日に開催された法学部教授会において，原告を含む７名の教授の定年延長の内申をするかが議題となった。その際，一括方式による内申を行うことについての異論はあったが，結論としては，従前と同様の手法により，内申することが承認された。
コ　平成１３年２月２日開催の理事会においては，２項目の報告，連絡事項と２８項目の議事事項が審議された。議事事項第８で，いずれも同月中に定年となる１７名の教授の定年延長が審議され，いずれも可決された。議事録上，これらの教授については，講義への出講状況及び教授会への出席状況は良好であることが報告され，原案どおり決定した。
議事事項第２８で，原告の定年延長が審議された。人事部長から，法学部からの内申の内容と，原告が法学部長を解任されたことが言及された。その上で始まった議論の内容は，次のとおりである。週刊新潮平成１２年２月３日号の原告の法学部長解任に係る「伏魔殿『日大』突如解任の怪」との週刊誌記事に対する訴訟の状況が説明された。日大の本部批判の張本人の定年延長は，当該訴訟の原告としては，毅然として承認しないのが適切であるとの意見が出た。文系学部に定着している定年延長の慣例の見直しは，今後の課題として全学的な検討が必要であるとの見解を示す理事がおり，また，別の理事から，今までに定年延長の案件が審議され，ほとんどそのまま承認するような状況であり，教授の身分の問題であることから，当然労働問題であり，裁判問題に発展するおそれがあることが指摘された。また，理事会には定年延長について決定権限があり，法律的に問題がないという意見が出た。そして，採決の結果，出席理事２４名全員一致で，定年延長を否決するという結論となった。
サ　定年延長の取扱いについては，学部によって違いがあった。日本大学第一部の関係で，平成２年から平成１２年までの定年退職者のうち，医学部，歯学部，松戸歯学部の教授は，７０歳まで定年延長されたことは全くなかった。工学部においては，定年延長を受けるためには，学科の主任の推薦状が必要であり，厳格に内申の手続を採る結果，定年延長の対象となるのは，約７割に過ぎない（平成２年から平成１２年までの定年退職者のうち，個別的な事情は不明であり，何人の教授が定年延長を希望したかは不明であるが，上記期間に工学部の専任教授のうち，定年退職をした者は４３名いるうちで，７０歳まで定年延長になっていた者は，３０名である。）。工学部出身の理事は，例えば，法学部の定年延長の内申の内申理由は，工学部と比較して十分かと疑わざるを得ない例が散見されると思いながらも，授業への出講状況や教授会への出席状況，人格に問題がなければ，理事会において特に反対しなかった。