本件建物の２階中央部分の床にはたわみが見られるが，この原因は，２階中央部分の床を支える梁及び根太の断面が不足していること並びに床材に構造用合板を使用していないことにあるものと認められる。したがって，２階中央部分の床を支える梁及び根太の断面が不足していること並びに床材に構造用合板を使用していない点で，本件建物には瑕疵があるといえる。
オ　１階事務室の床について
本件建物の１階事務室の床にはたわみが見られるが，この原因は，１階事務室の床を支える梁及び根太の断面が不足していること並びに床材に構造用合板を使用していないことにあるものと認められる。したがって，１階事務室の床を支える梁及び根太の断面が不足していること並びに床材に構造用合板を使用していない点で，本件建物には瑕疵があるといえる。
２　争点(2)（原告の被った損害及びこれと本件建物の瑕疵との間の相当因果関係の有無）について
(1)　建築請負の仕事の目的物である建物に重大な瑕疵があるためにこれを建て替えざるを得ない場合には，注文者は，請負人に対し，建物の建て替えに要する費用相当額を損害としてその賠償を請求することができると解するのが相当である（昀高裁平成１４年(受)第６０５号同年９月２４日第三小法廷判決・判例時報１８０１号７７頁参照）。
(2)　前記争いのない事実等，上記１の認定事実及び鑑定の結果によれば，次の事実が認められる。
原告から注文を受けて被告が建築した本件建物は，その全体にわたって極めて多数の欠陥箇所がある上，主要な構造部分について本件建物の安全性及び耐久性に重大な影響を及ぼす欠陥が存するものであった。すなわち，排水溝及び排水桝の構造に重大な欠陥があるため雨水による漏水を防止することができず，そのため本件建物の全体にわたって雨漏りが生じ，これによって本件建物全体の強度を弱めている（現に，本件漏水事故により，本件建物の１階天井部分のボードが広範囲にわたって崩落している。）ばかりか，本件建物の外壁工事の施工不良により，本件建物のすべての方面の外壁にタイルの浮き等の不正常な部分が広範囲に生じており，さらに，床を支える梁及び根太の断面が不足していることなどの欠陥から，本件建物の１階部分・２階部分共に床にたわみが生じており，その影響で床全体に共振状態が起きている。このため，本件建物については，個々の継ぎはぎ的な補修によっては根本的な欠陥を除去することはできず，これを除去するためには，本件建物を全面的に改修する必要があり，結局，技術的，経済的に見ても，本件建物を建て替えるほかない。
(3)　被告の主張について
被告は，仮に，本件建物が修補不能であり建て替えを余儀なくされる状態であるとしても，本件建物がそのような状態に至ったのは，原告が，本件建物について修理を直ちに行わず，また，管理等も不十分なまま長期間にわたり本件建物を放置していたことにより，本件建物の老朽化が予想以上に進行したためであり，したがって，本件建物が上記のような状態になった責任の大部分は原告にあるのであって，仮に，本件建物に瑕疵が認められるとしても，それと原告の主張する損害額との間には相当因果関係が認められないと主張する。しかしながら，前記１(3)のとおり，本件建物には，建築当初から多数の設計・構造上の欠陥箇所があったのであり，これが本件建物の不具合の原因であるといえ，取り分け，本件建物全体の強度を弱めた主要な要因といえる雨漏りを生じるような欠陥箇所を作出した責任は被告のみにあるから，被告が作出した本件建物の瑕疵と本件建物が建て替えを余儀なくされる状態になったこととの間には相当因果関係があるというべきである。
したがって，被告の上記主張は採用しない。
(4)　本件建物の建て替えに要する費用相当額について前記(2)のとおり，本件建物には重大な瑕疵があるためこれを建て替えざるを得ないから，原告は，被告に対し，本件建物の建て替えに要する費用相当額を損害としてその賠償を請求することができる。
そこで，本件建物の建て替えに要する費用相当額について検討するに，前記争いのない事実等に記載のとおり，原告は，被告に対し，本件建物を建築するために合計６１８４万５１５３円を支払っている。また，本件建物の建て替えに要する費用としては，本件建物と同一の建物を建築するための費用とは別に，本件建物を取り壊すための費用が掛かることになる。そうすると，本件建物の建て替えに要する費用相当額は，上記の原告が被告に対し本件建物を建築するために支払った６１８４万５１５３円を下回らないものと推認することができる。この点，被告は，本件建物の建築当時と現在とで建築価額を比較すると，現在の方が建築単価が４割程度安くなっており，さらに，本件建物には利用可能な部分も多数あり，別紙３（略）記載のとおり利用不可能な部分の合計金額は１３６２万２３２４円にすぎず，本件建物を全面改築する場合でも，その費用は上記金額を上回ることはないと主張する。
そこで検討するに，被告は，現在の方が本件建物の建築当時と比較して建築単価が安くなっていることを裏付けるものとして，群馬県勢多郡内にある在来木造家屋の坪当たりの価格が５２万８５００円であるとの記載がある書証（乙９）を提出し，この価格は本件建物の建築に要した費用額を下回ると主張するが，上記価格はあくまでも平均値にすぎず，これには個々の建物の個性が反映されていないから，乙９によっては，建築単価の下落により本件建物の建て替えに要する費用額が上記６１８４万５１５３円を下回るものとは認められず，ほかに本件建物の建て替えに要する費用額が上記６１８４万５１５３円を下回ることを裏付けるに足りる客観的な証拠はない。また，本件建物の利用不可能な部分の合計金額は１３６２万２３２４円にすぎないとする被告の主張についても，これを裏付けるに足りる客観的な証拠はなく，前記(2)の事実によれば，やはり本件建物を建て替えるほかないというべきである。したがって，被告による上記主張は採用することができない。
以上によれば，後記争点(3)及び同(4)の判断いかんによって，原告は，被告に対し，本件建物の建て替えに要する費用相当額である６１８４万５１５３円を損害としてその賠償を請求することができる可能性があることになる。３　争点(3)（特約による瑕疵修補期間ないし法定の除斥期間を徒過しているか。）に
ついて
(1)　特約による瑕疵修補期間徒過の主張について


被告は，本件建物建築請負契約に係る契約書（甲２）添付の「アフターサービス規準適用上の留意事項」と題する書面に記載されたアフターサービス期間が瑕疵修補期間を定めたものであることを前提に，原告が同期間内に被告に対し本件建物に関する瑕疵修補請求をしなかったので，原告に対し本件建物の瑕疵に基づく損害賠償義務を負わないと主張する。
そこで，検討するに，上記アフターサービス期間が瑕疵修補期間を定めたものであるかどうかは，本件建物建築請負契約の当事者である原告と被告の合理的な意思解釈によって決すべきものである。そして，①上記アフターサービス期間は半年ないし２年に限定されていて，木造建物である本件建物の瑕疵修補請求権の法定の除斥期間である５年（民法６３８条１項）を大幅に下回る期間となっているため，上記アフターサービス期間が瑕疵修補期間を定めたものとすると原告は大きな不利益を被ること，②上記「アフターサービス規準適用上の留意事項」と題する書面には，上記アフターサービス期間を経過した場合に瑕疵修補請求ができなくなることが明記されていないこと，③上記アフターサービス期間の対象となる「アフターサービス」が何を指すのかが必ずしも明確になっていないことなどの諸事情にかんがみると，本件建物建築請負契約の当事者である原告と被告の意思としては，上記アフターサービス期間が瑕疵修補期間を定めたものであり，同期間が経過すると原告が瑕疵修補請求をすることができなくなることにするまでの意思はなかったものと解するのが合理的である。したがって，上記アフターサービス期間が瑕疵修補期間を定めたものとは認められないから，被告の上記主張は採用することができない。
(2)　瑕疵修補請求権の除斥期間徒過の主張についてア　被告は，原告の被告に対する本件建物の不具合に関する損害賠償請求は，本件建物の引渡し時である平成４年８月から５年を経過した後になされたものであり，民法６３８条１項所定の５年の除斥期間を経過しているから，被告に原告の主張する損害を賠償すべき責任はないと主張する。そこで，検討するに，前記争いのない事実等，甲７，９，原告本人及び被告代表者によれば，次の事実が認められる。
(ア)　原告は，被告に対し，平成７年１月１８日付け書面（甲９）を送付して本件建物に関する瑕疵の修補を請求し，上記書面は，そのころ，被告に到達した。
(イ)　上記書面には，次のような記載がある。
ａ　「タイル貼はコーナーが亀裂を起し，その後，亀裂の拡大は起っていないようです。併し現在シャッター部分に亀裂が発生しています。」ｂ　「エクセル窓枠の雨漏り，１Ｆ流し場前，雨漏り理由が建築時色々ありましたが，強い雨のたびに依然として漏り続けています。」ｃ　「１Ｆ事務室，２ＦＬＤＫ，風防室内エクセル窓枠も雨漏りが昀初から続いています。」
(ウ)　原告は，本件建物の引渡しを受けた平成４年８月末ころから前記争いのない事実等(4)ウ記載の調停を申し立てた平成１１年８月２６日までの間は，上記書面の送付による瑕疵修補請求以外に，被告に対し，本件建物に関する瑕疵の修補請求をしなかった。
以上の事実によれば，原告は，被告に対し，民法６３８条１項所定の５年の除斥期間内に，前記１(3)ア記載の排水桝等の排水設備に関する瑕疵及び同イ記載の本件建物の外壁に関する瑕疵については瑕疵修補請求をしたものの，同エ記載の２階中央部分（車庫の天井部分）の床に関する瑕疵及び同オ記載の１階事務室の床に関する瑕疵については瑕疵修補請求をしたとは認められない。
原告は，前記争いのない事実等(3)ウのとおり，被告に対し，平成４年８月１９日，「昀終願事項」と題する書面（甲７）を交付したが，これが被告に対する瑕疵修補請求に当たると主張する。しかし，原告が被告に対し上記書面を交付したのが本件建物の引渡し前であることは，前記争いのない事実等から明らかなところ，請負人の担保責任の除斥期間の起算点は，請負契約の仕事の目的物の引渡しを要する場合には仕事の目的物が請負人から注文者に引き渡された時であると解すべきであるから，本件建物の引渡し前になされた上記書面の交付が請負人の担保責任の除斥期間内になされた瑕疵修補請求権の行使であるということはできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
よって，原告は，本件建物の２階中央部分（車庫の天井部分）の床に関する瑕疵及び１階事務室の床に関する瑕疵については，瑕疵の修補に代わる損害賠償請求をすることはできない。
イ　また，被告は，民法６３８条２項によれば，原告は，本件漏水事故及び原告が主張するその他の不具合の発生から１年以内に，被告に対し瑕疵修補請求権あるいは損害賠償請求権を行使しなければならないのに，前記争いのない事実等(4)ウ記載の調停申立てに至るまでこれらの請求権を行使せず，同条項所定の除斥期間を経過しているから，被告には，原告の主張する損害を賠償すべき責任は存しないと主張する。そこで，被告の上記主張の当否について，以下検討する。
(ア)　そもそも民法６３８条２項が，土地の工作物がその瑕疵によって滅失又は毀損した場合に，注文者はその滅失又は毀損の時から１年以内に同法６３４条に規定する瑕疵修補又は損害賠償の請求をしなければならないとして，同法６３８条１項の請負人の担保責任の除斥期間を短縮したのは，土地の工作物が滅失又は毀損した場合には，その瑕疵の存在が明白になるため，注文者が請負人に対し担保責任を追及することが容易になるからであると解される。
したがって，同条２項の「毀損」に当たるためには，土地の工作物の瑕疵の存在が明白であるといえる程度に土地の工作物が毀損することが必要である。
(イ)　本件建物の外壁の瑕疵について


甲９及び原告本人によれば，本件建物の外壁には，被告から原告への本件建物の引渡し当時から，既にタイルの亀裂等の不正常な部分が存在していたことが認められる。そして，このように引渡し当時から本件建物の外壁にタイルの亀裂等が生じていることによれば，本件建物の外壁の下地の取付け等に瑕疵が存在することが明白であるといえる。したがって，上記の本件建物の引渡し当時に存在した本件建物外壁の亀裂等の不正常な部分は民法６３８条２項の「毀損」に当たるといえ，また，前記アのとおり，原告は，被告に対し，本件建物引渡し時である平成４年８月末ころから平成７年１月ころまで，本件建物の外壁に関する瑕疵について修補請求をしなかったのであるから，原告は，同項所定の除斥期間内に本件建物の外壁に関する瑕疵について，修補請求をしなかったことになる。よって，原告は，被告に対し，本件建物の外壁の瑕疵について，損害賠償請求をすることはできない。
(ウ)　本件建物の排水桝等の排水設備の瑕疵についてａ　甲９及び原告本人によれば，被告から原告への本件建物の引渡し当時から，本件建物には雨漏りが生じていたものと認められる。しかし，建物の漏水については，雨水が建物のどの部分から内部に入り込み，どの部分から室内に漏水として現れるかを特定することが極めて困難であるから（被告代表者），本件建物の単なる雨漏りによっては，本件建物の排水桝等の排水設備に関する瑕疵が存在することが明白であるということはできない。したがって，本件建物の単なる雨漏りは，民法６３８条２項の「毀損」には当たらないから，前記アのとおり，原告が，被告に対し，本件建物引渡し時である平成４年８月末ころから平成７年１月ころまで，本件建物の排水桝等の排水設備の瑕疵について修補請求をしなかったからといって，同項の除斥期間を徒過したことにはならない。ｂ　前記争いのない事実等(4)イのとおり，平成９年７月末ころ，強い雨のため，本件建物の２階天井裏から雨漏りが生じ，本件建物１階天井部分のボードが水を含んで広範囲にわたりはがれ落ちる本件漏水事故が発生したところ，かかる本件漏水事故によって，本件建物の排水桝等の排水設備に関する瑕疵が存在することが明白となったといえるから，本件漏水事故による本件建物１階天井部分のボードの崩落は，民法６３８条２項の「毀損」に当たる。
ところで，前記(ア)のとおり，同項が，土地の工作物がその瑕疵によって滅失又は毀損した場合に，同法６３８条１項の請負人の担保責任の除斥期間を短縮したのは，土地の工作物が滅失又は毀損した場合には，その瑕疵の存在が明白になるため，注文者が請負人に対し担保責任を追及することが容易になるからであり，また，既に瑕疵修補請求権が行使されているにもかかわらず，改めて瑕疵修補請求権を行使することを要求することは無意味である。したがって，同条２項は，従前には明らかとならなかった瑕疵が土地の工作物の滅失又は毀損によって初めて明らかになった場合に適用される条項であり，土地の工作物が滅失又は毀損するまでに既にその工作物の瑕疵について修補請求権が行使されている場合には適用されないものと解すべきである。
そして，前記アのとおり，原告は，被告に対し，平成７年１月ころ，本件建物の雨漏りに関し，「エクセル窓枠の雨漏り，１Ｆ流し場前，雨漏り理由が建築時色々ありましたが，強い雨のたびに依然として漏り続けています。」，「１Ｆ事務室，２ＦＬＤＫ，風防室内エクセル窓枠も雨漏りが昀初から続いています。」と主張して瑕疵修補請求をしているところ，上記ａのとおり，建物の漏水については，雨水が建物のどの部分から内部に入り込み，どの部分から室内に漏水として現れるかを特定することが極めて困難であるから，注文者に対し，いちいち雨漏りの原因を特定させて瑕疵修補請求することを求めるのは極めて酷であり，また，鑑定の結果によれば，本件建物の雨漏りの主要な原因が本件建物の排水桝等の排水設備に関する瑕疵であることが認められるから，原告による上記瑕疵修補請求には，少なくとも，本件雨漏りの主要な原因である本件建物の排水桝等の排水設備に関する瑕疵をその対象に含んでいると見るのが合理的である。そうすると，原告は，被告に対し，本件漏水事故の前に既に本件建物の排水桝等の排水設備の瑕疵についてその修補請求をしていたことになるから，本件漏水事故後１年以内に原告が被告に対し本件建物の排水桝等の排水設備に関する瑕疵の修補を請求しなかったからといって，民法６３８条２項の定める除斥期間を徒過したことにはならない。ｃ　以上によれば，原告は，被告に対し，本件建物の排水桝等の排水設備に関する瑕疵に基づく損害について，賠償請求をすることができる。そして，鑑定の結果によれば，本件建物を建て替えざるを得ない状態になった主要な原因は，本件建物の雨漏りであったと認められ，本件建物の雨漏りの主要な原因は，上記ｂのとおり，本件建物の排水桝等の排水設備に関する瑕疵である。そうすると，本件建物の排水桝等の排水設備の瑕疵と本件建物を建て替えざるを得ない状態になった損害との間には相当因果関係があるというべきである。
したがって，結局，前記２(4)のとおり，原告は，被告に対し，本件建物の建て替えに要する費用相当額である６１８４万５１５３円を損害としてその賠償を請求することができる可能性があることになるというべきである。
４　争点(4)（過失相殺）について
前記３(2)ア(ウ)のとおり，原告は，平成４年８月末ころ被告から本件建物の引渡しを受けた後，前記争いのない事実等(4)ウ記載の調停を申し立てた平成１１年８月２６日までの間は，平成７年１月ころに瑕疵の修補を請求したほかは，被告に対し，本件建物に関する瑕疵の修補請求をしなかった。また，原告本人によれば，上記期間中，原告は，被告以外の第三者に対し，本件建物の雨漏り等の修繕の依頼を一切していないことが認められる。そして，前記３(2)イ(ウ)ｃのとおり，本件建物を建て替えざるを得ない状態になった主要な原因が本件建物の雨漏りであり，本件建物の雨漏りの主要な原因が本件建物の排水桝等の排水設備に関する瑕疵ではあるものの，鑑定の結果によれば，原告が上記のとおり本件建物の雨漏り状態を修繕しようとせず放置したことが，本件建物に関する損害の拡大に寄与したことは否定できない。


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平成１７年（行ケ）第１０７１３号審決取消請求事件
平成１８年５月２２日口頭弁論終結
判決
原告ＴＨＫ株式会社
代理人弁理士世良和信，和久田純一，坂井浩一郎
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人平田信勝，村本佳史，亀丸広司，高木彰，青木博文
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００３－１４２３号事件について平成１７年８月１５日にした審決を取り消す。」との判決。
第２事案の概要
本件は，拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成８年６月１８日，発明の名称を「複列ボールチェインを備えた直線運動案内装置」とする特許出願（請求項の数４）をし，平成１１年６月１８日付け及び平成１４年８月９日付け手続補正書により，明細書を補正した（甲４ないし６）。
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(2)原告は，平成１４年１２月２４日付けの拒絶査定を受けたので，平成１５年１月２３日，拒絶査定に対する審判を請求した（不服２００３－１４２３号事件として係属）ところ，特許庁は，平成１７年８月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月３０日，その謄本を原告に送達した。２請求項１に係る発明の要旨（平成１４年８月９日付けの補正後のもの）「軌道レールと，該軌道レールに多数のボールを介して移動自在に設けられる移
動ブロックと，を備え，
前記移動ブロックは，前記軌道レールの負荷ボール転走溝に対応する負荷ボール転走溝と並行して設けられた無負荷ボール戻し通路とを備えた移動ブロック本体と，該移動ブロック本体の両端部に設けられ前記負荷ボール転走溝と転動体戻し通路間を連通してボールの無限循環路を形成するボール方向転換路を構成する方向転
換路構成部材とを備え，
前記ボールは所定間隔を隔てて互いに平行に並べられる２列のボール列を少なくとも一組有し，該２列のボール列は帯状の複列ボールチェインによって保持されて
前記無限循環路を循環するもので，
前記複列ボールチェインは，２列のボール列の間に配置される可撓性の連結部材と，該連結部材の両側縁に設けられ各ボール列のボール間に挿入される間座部と，を備えた構成となっている複列ボールチェインを備えた直線運動案内装置におい
て，
前記移動ブロックに，軌道レールから移動ブロックを抜き出した際に，負荷ボール転走溝に沿って並ぶ各列のボールが係合するボール保持部を設け，前記ボール保持部は，両端部がデフレクタに固定されて前記２列のボール列の間に設けられると共に，該ボール保持部の最大幅を該２列のボール列の最小幅よりも大きく設定され，さらに該ボール保持部と前記移動ブロックとの間に前記複列ボー
ルチェインの前記連結部材が通る隙間が設けられ，
前記隙間に前記連結部材を通すことにより，前記複列ボールチェインに保持され
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ている前記２列のボール列が，該複列ボールチェインの内側に位置する前記ボール保持部によって該複列ボールチェインと共に保持されて，各列のボールの脱落を防止することを特徴とする複列ボールチェインを備えた直線運動案内装置。」
３審決の理由の要旨
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，請求項１に係る発明（平成１４年８月９日付けの補正後のもの。以下「本願発明」という。）は，本願発明の特許出願前に頒布された刊行物である特開平５－１２６１４９号公報に記載された発明及び実願昭５６－１７０８６６号（実開昭５８－７６８２４号）のマイクロフィルムに記載された周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
()対比・判断1
本願発明の特許出願前に頒布された刊行物である特開平５－１２６１４９号公報（本訴甲２，以下「刊行物１」という。）に記載された発明の複列ボールチェインも，軌道台２０（軌道レール）と，該軌道台２０に多数のボール３を介して摺動（移動）自在に組付けられる摺動台２１（移動ブロック）とから構成される直線運動案内装置に使用されるものであって，前記摺動台２１は，軌道台２０のボール転走溝２８に対応するボール転走溝２９と並行して設けられた無負荷ボール通路２４（無負荷ボール戻し通路）とを備えた摺動台本体２１ａと，該摺動台本体２１ａの両端部に設けられ前記ボール転走溝２９と無負荷ボール通路２４間を連通してボールの無限循環路２２を形成する方向切換路２５を形成した側蓋２１ｂ，２１ｂ（方向転換路構成部材）とを備えており，前記ボール３は所定間隔を隔てて互いに平行に並べられる二列のボール列Ｂ１，Ｂ２を有し，該二列のボール列Ｂ１，Ｂ２は帯状の複列ボールチェイン１によって保持されて前記無限循環路２２を循環されるもので，前記複列ボールチェイン１は，二列のボール列の間に配置される可撓性の連結板２（連結部材）と，該連結板２の左右両側に設けられ，二列のボール列Ｂ１，Ｂ２の各ボール３間に介在されるスペーサ部４（間座部）とを備えているものである。
そこで，本願発明の用語を使用して，本願発明と刊行物１に記載された発明とを対比すると，両者は，「軌道レールと，該軌道レールに多数のボールを介して移動自在に設けられる移動ブロックと，
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を備え，前記移動ブロックは，前記軌道レールの負荷ボール転走溝に対応する負荷ボール転走溝と並行して設けられた無負荷ボール戻し通路とを備えた移動ブロック本体と，該移動ブロック本体の両端部に設けられ前記負荷ボール転走溝と転動体戻し通路間を連通してボールの無限循環路を形成するボール方向転換路を構成する方向転換路構成部材とを備え，前記ボールは所定間隔を隔てて互いに平行に並べられる２列のボール列を少なくとも一組（二組）有し，該２列のボール列は帯状の複列ボールチェインによって保持されて前記無限循環路を循環するもので，前記複列ボールチェインは，２列のボール列の間に配置される可撓性の連結部材と，該連結部材の両側縁に設けられ各ボール列のボール間に挿入される間座部と，を備えた構成となっている複列ボールチェインを備えた直線運動案内装置」で一致しており，下記の点で相違している。
相違点；本願発明では，移動ブロックに軌道レールから移動ブロックを抜き出した際に，負荷ボール転走溝に沿って並ぶ各列のボールが係合するボール保持部を設け，前記ボール保持部は，両端部がデフレクタに固定されて前記２列のボール列の間に設けられると共に，該ボール保持部の最大幅を該２列のボール列の最小幅よりも大きく設定され，さらに該ボール保持部と前記移動ブロックとの間に前記複列ボールチェインの前記連結部材が通る隙間が設けられ，前記隙間に前記連結部材を通すことにより，前記複列ボールチェインに保持されている前記２列のボール列が，該複列ボールチェインの内側に位置する前記ボール保持部によって該複列ボールチェインと共に保持されて，各列のボールの脱落を防止するものであるのに対して，刊行物１に記載された発明では複列ボールチェインの各列のボールの脱落を防止するための格別な技術手段を備えていない点。上記相違点について検討するに，複列ボールチェインを使用するものではないが，２列のボール列を備えた直線運動案内装置に関して，軌道レールを取り外してもボールが軌道ブロックから脱落することがないように軌道ブロックにボール保持器を設けることは，本願出願前当業者に普通に採用されている技術事項にすぎないものであって，摺動台６のボール転動溝８と保持器１３（ボール保持部）の凹面１５の縁部との間隔をボール２２の径寸法より若干小さく（本願発明の「ボール保持部の最大幅を２列のボール列の最小幅より大きく設定する」ことに実質的に相当）し，ボール保持器１３の突出部１６をボール転動溝８及び貫通孔１０（転動体戻し通路）にまたがり円弧状のボール通路となる円弧状の凹所２１（ボール方向転換路）が形成された側板１７（デフレクタ）の孔２０に嵌合させて固定することは，本件の特許出願前に頒布された刊行物である実願昭５６－１７０８６６号（実開昭５８－７６８２４号）のマイクロフィルム（本訴甲３，以下「刊行物２」という。）にも記載されて
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いるように本願出願前当業者に周知のボール保持器の取付構造の一つにすぎないものである。そして，刊行物１に記載されたような複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置にあっても，上記複列ボールチェインを使用しない周知の直線運動案内装置と同様に移動ブロック本体にボール保持器を設けなければ，移動ブロックを軌道レールから取り外した際に，移動ブロックからボールが脱落することは当業者であれば容易に理解できる事項といえるものである。そうすると，刊行物１に記載された発明及び刊行物２に記載されたような本願出願前周知のボール保持器によるボール保持手段を知り得た当業者であれば，刊行物２に記載された保持器１３によるボール保持手段を刊行物１に記載された複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置に採用して，ボール保持器のボール保持部の最大幅を２列のボール列の最小幅よりも大きく設定し，その両端部を側板（デフレクタ）に固定し，ボール保持部と移動ブロックとの間に複列ボールチェインの連結部材が通る隙間が設けられるように，ボール保持器を２列のボール列の間に設けるようにして，本願発明の上記相違点に係る構成とする程度のことは，必要に応じて容易に想到することができる程度のことであって，格別創意を要することではない。
また，本願発明の効果について検討しても，刊行物１に記載された発明及び刊行物２に記載された本願出願前周知の事項から当業者であれば予測することができる程度のものであって，格別のものとはいえない。
()審決のむすび2
したがって，本願発明は，刊行物１に記載された発明及び刊行物２に記載された周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３当事者の主張の要点
１原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明の認定を誤り（取消事由１），本願発明と刊行物１に記載された発明との相違点の認定を誤り（取消事由２），その本願発明と刊行物１に記載された発明との相違点の判断を誤った（取消事由３）ものである。
(1)取消事由１（本願発明の認定の誤り）
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審決は，本願発明のボールの脱落を防止するための構成について，「前記隙間に前記連結部材を通すことにより，前記複列ボールチェインに保持されている前記２列のボール列が，該複列ボールチェインの内側に位置する前記ボール保持部によって該複列ボールチェインと共に保持されて，各列のボールの脱落を防止することを特徴とする」と説示する。
本願発明は，２列のボールが複列ボールチェインに保持され，さらに，２列のボール列がボール保持器によって複列ボールチェインとともに保持されるものであるが，審決は，本願発明の構成の技術的意義の認定を誤り，ボールの脱落を防止するための構成について，ボール保持部が「複列ボールチェインと共に」ボールを保持する点を看過し，又は誤って認定した。なお，この誤りは，本願発明と刊行物１に記載された発明との相違点の認定の誤り（取消事由２），本願発明と刊行物１に記載された発明との相違点の判断の誤り（取消事由３）を惹起しているものである。(2)取消事由２（本願発明と刊行物１に記載された発明との相違点の認定の誤り）
審決は，本願発明と刊行物１に記載された発明との相違点において，「刊行物１に記載された発明では複列ボールチェインの各列のボールの脱落を防止するための格別な技術手段を備えていない」と認定した。
刊行物１に記載された発明は，本願発明と同じように，複列ボールチェインを備えた直線運動案内装置であるから，当然に，負荷ボール転送溝内においてボールを保持し，その脱落を防止する複列ボールチェインを備えている。したがって，「刊行物１に記載された発明では複列ボールチェインの各列のボールの脱落を防止するための格別な技術手段を備えていない」とした審決の認定は，複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置における複列ボールチェインのボール保持及び脱落防止機能を看過しているものであるから，誤りである。
(3)取消事由３（相違点の判断の誤り）


ア刊行物２に記載された事項の認定の誤り
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審決は，刊行物２の「摺動台６のボール転動溝８と保持器１３（ボール保持部）の凹面１５の縁部との間隔をボール２２の径寸法より若干小さく」している構成が，「本願発明の「ボール保持部の最大幅を２列のボール列の最小幅より大きく設定する」ことに実質的に相当」すると認定した上，刊行物２に記載された直線運動案内装置を摘示し，これに基づくボール保持器の取付構造が周知であると認定した。
(ｱ)本願発明と刊行物２に記載された直線運動案内装置とは複列ボールチェインの有無が相違するから，「実質的に相当」するとの審決の上記認定は，本願発明のボール保持部と刊行物２に記載された保持器１３とが，共に「ボール保持手段」として捉えることができること，すなわち，本願発明のボール保持部と刊行物２に記載された保持器１３とが，共に「ボール保持手段」として共通の機能，作用を有することを前提とする。
ところで，本願発明は，２列のボールが複列ボールチェインに保持され，さらに，２列のボール列がボール保持部によって複列ボールチェインと共に保持されているから，軌道レールから移動ブロックを抜き出した状態における，軌道レールに直交する断面に沿った方向でのボールの運動は，複列ボールチェインと負荷ボール転送溝とボール保持部との三者により規制される。これに対し，刊行物２に記載された直線運動案内装置は，「摺動台６のボール転動溝８と保持器１３（ボール保持部）の凹面１５の縁部との間隔をボール２２の径寸法より若干小さく」しているから，軌道軸１から摺動台６を抜き出した状態における，軌道軸１に直交する断面に沿った方向でのボール２２の運動は，ボール転動溝８と保持器１３（ボール保持部）の凹面１５との二者により規制される。
(ｲ)ボール保持手段は，移動ブロックを軌道レールから取り外した際に移動ブロックからボールが脱落することを防止するという課題を解決するための手段であるから，ボール保持手段として対比されるのは，本願発明では複列ボールチェイン，ボール保持部及びボール保持部と移動ブロックとの隙間であり，刊行物２に記
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載された直線運動案内装置では保持器１３である。
(ｳ)したがって，本願発明のボール保持部と刊行物２に記載された保持器１３とは機能が全く異なるから，共に「ボール保持手段」として共通の機能，作用を有することを前提とする審決の認定は誤りであり，刊行物２に記載された直線運動案内装置に基づくボール保持器の取付構造が周知であるとした審決の認定も誤りである。
なお，さらに，「刊行物１に記載されたような複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置にあっても，上記複列ボールチェインを使用しない周知の直線運動案内装置と同様に移動ブロック本体にボール保持器を設けなければ，移動ブロックを軌道レールから取り外した際に，移動ブロックからボールが脱落する」とした審決の認定も，本願発明のボール保持部と刊行物２に記載された保持器１３とが，共に「ボール保持手段」として共通の機能，作用を有することを前提とするものであるから，誤りである。
イ容易想到性の判断の誤り
審決は，「当業者であれば，刊行物２に記載された保持器１３によるボール保持手段を刊行物１に記載された複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置に採用して，・・・本願発明の上記相違点に係る構成とする程度のことは，必要に応じて容易に想到することができる程度のことであって，格別創意を要することではない。また，本願発明の効果について検討しても，刊行物１に記載された発明及び刊行物２に記載された本願出願前周知の事項から当業者であれば予測することができる程度のものであって，格別のものとはいえない。」と判断した。(ｱ)刊行物１に記載された複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置と刊行物２に記載された複列ボールチェインを使用しない直線運動案内装置とでは，軌道レールから移動ブロックを抜き出した際におけるボールの脱落に至る機序が全く異なるから，移動ブロックを軌道レールから取り外した際に移動ブロックからボールが脱落することを防止するという課題の具体的内容も，課題を解決するための
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手段に要求される機能も全く異なる。刊行物２に記載されたようなボール保持器は，複列ボールチェインを使用しない直線運動案内装置においては，移動ブロックを軌道レールから取り外した際に移動ブロックからボールが脱落することを防止するという課題を解決するための手段になっても，複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置においては，そのような課題を解決するための手段にならない。そうであるから，移動ブロックを軌道レールから取り外した際に移動ブロックからボールが脱落することを防止するという課題を解決しようとする場合に，刊行物２に記載された保持器１３によるボール保持手段を刊行物１に記載された複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置に採用するには阻害要因があり，動機付けがないといわなければならない。
(ｲ)また，本願発明のボール保持部は，軌道レールから移動ブロックを抜き出した際に，負荷ボール転送溝に沿って並ぶ各列のボールが係合する機能を有していれば足りるから，寸法上の設計自由度が比較的大きいのに対し，刊行物２に記載されたものは，ボール転動溝８とボール保持器１３との隙間の大きさをボールの寸法径よりも若干小さくする必要があるから，寸法上の設計自由度が小さいのであって，軌道軸１と摺動台６それぞれに設けられた負荷ボール転走溝に対するボールの転動を妨げないようにしつつ，ボール保持器と摺動台６との間に，ボールと共に移動する複列ボールチェインの連結部材が通る隙間を設けることは，設計上容易でなく，技術の具体的適用に伴う設計変更にすぎないということはできない。(ｳ)本願発明の効果は，「ボール保持部と複列ボールチェインの組み合わせによってボールの脱落が防止されると共に，複列ボールチェインの端部の垂れ下がりが防止されるので，ボールの脱落に注意することなく容易に組み立て作業を行うことができ，組立性向上を図る」（段落【００５２】）ことである。上記(ｱ)のように，刊行物２に記載された保持器１３によるボール保持手段を刊行物１に記載された複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置に採用するのは困難であるから，ボール保持部と複列ボールチェインの組合せによってボールの
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脱落を防止するという本願発明の効果は，当業者が予測することができる程度のものではない。また，複列ボールチェインの端部の垂れ下がりの防止という課題は，刊行物１にも，刊行物２にも開示されていないから，これを解決した本願発明の効果も，当業者が予測することができる程度のものでもない。(ｴ)したがって，審決の上記判断は誤りである。
２被告の反論


(1)取消事由１（本願発明の認定の誤り）に対して審決は，本願発明のボールの脱落を防止するための構成について，「前記隙間に前記連結部材を通すことにより，前記複列ボールチェインに保持されている前記２列のボール列が，該複列ボールチェインの内側に位置する前記ボール保持部によって該複列ボールチェインと共に保持されて，各列のボールの脱落を防止することを特徴とする」と認定しているのであって，ボール保持部が「複列ボールチェインと共に」ボールを保持する点を看過したり，誤って認定したりしていない。(2)取消事由２（本願発明と刊行物１に記載された発明の相違点の認定の誤り）に対して
審決は，本願発明と刊行物１に記載された発明とが，複列ボールチェインを備えている点で一致すると認定しているところ，刊行物１に記載された発明の複列ボールチェインは，スペーサ部（４）と連結板（２）とからなり，「スペーサ部４は連結板２の左右両側辺に沿ってボール径の間隔で全長に亙って設けられている。スペーサ部４は小径の扁平な円筒状部材で，その両端面にボール３を摺動自在に保持するための保持凹部５が設けられている。この保持凹部５はボール３の球冠部が入り込む球面形状に成形されている。」（段落【００１６】）から，図１及び２を合わせ参酌すれば，刊行物１に記載された発明の複列ボールチェインは，少なくとも移動ブロック（摺動台２０）が軌道レール（軌道台２１）上を移動してボール列が負荷ボール転送溝（ボール転送溝２８，２９）内にある状態においては，ボール列のボールを保持し脱落を防止している。
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審決は，上記のとおり，刊行物１に記載された発明が複列ボールチェインを備えていると認定しているから，その構成が奏する機能，作用についても，特段述べるまでもなく，認定しているということができる。
したがって，審決に，複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置における複列ボールチェインのボール保持及び脱落防止機能を看過した誤りはない。
(3)取消事由３（相違点の判断の誤り）に対して
ア刊行物２に記載された事項の認定の誤り
(ｱ)刊行物２は，その具体的な構造として，摺動台６のボール転動溝８と保持器１３の凹面１５の縁部との間隔をボール２２の径寸法より若干小さくし（すなわち，保持器１３の最大幅を２列のボール列の最小幅より大きく設定し），ボール保持器１３の突出部１６を，ボール転動溝８及び貫通孔１０にまたがり円弧状のボール通路となる円弧状の凹所２１が形成された側板１７の孔２０に嵌合させて固定することを開示している。
そこで，審決は，刊行物２により，「複列ボールチェインを使用するものではないが，２列のボール列を備えた直線運動案内装置において，軌道レールから移動ブロックを抜き出した際に，ボールが移動ブロックから脱落することがないように，移動ブロックの負荷ボール転走溝に沿って並ぶ各列のボールが係合するボール保持部を設ける」という技術思想を例示したのである。そして，審決は，刊行物２に記載された保持器１３が，移動ブロックを軌道レールから取り外した際に移動ブロックからボールが脱落することを防止するという機能を有する限度で，本願発明のボール保持部に相当するとして引用しているのであって，原告が主張するような，本願発明の「ボール保持手段」である複列ボールチェイン，ボール保持部及びボール保持部と移動ブロックとの隙間の三者そのものを示唆するものとして引用しているものではなく，本願発明及び刊行物１に記載された発明と刊行物２に記載された事項との相違，すなわち，複列ボールチェインの使用の有無に基づくボール保持構造の相違を認識した上で，刊行物２に記載された保持器１３を引用しているにすぎな
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い。
(ｲ)したがって，刊行物２の「摺動台６のボール転動溝８と保持器１３（ボール保持部）の凹面１５の縁部との間隔をボール２２の径寸法より若干小さく」している構成が，「本願発明の「ボール保持部の最大幅を２列のボール列の最小幅より大きく設定する」ことに実質的に相当」するとした審決の認定に誤りはなく，刊行物２に記載された直線運動案内装置に基づくボール保持器の取付構造が周知であるとした審決の認定にも誤りはない。
イ容易想到性の判断の誤り
(ｱ)刊行物１に記載された直線運動案内装置と刊行物２に記載された直線運動案内装置とは，複列ボールチェインの使用の有無に起因したボールの保持構造の相違により，軌道レールから移動ブロックを抜き出した際におけるボール脱落に至る具体的な機序が相違するものの，移動ブロックを軌道レールから取り外した際に，移動ブロックと軌道レールとの間に介在していた少なくともボールを含む部材が移動ブロックから脱落することを防止するという同じ課題を有している。そうであれば，刊行物１に記載された複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置における「移動ブロックを軌道レールから取り外した際に，移動ブロックからボールとボールを保持している複列ボールチェインが脱落することを防止する」という課題に対して，複列ボールチェインを使用していないが，２列のボール列を備えた直線運動案内装置において同様の課題に対する解決手段であるボール保持部（保持器１３）を設けるという刊行物２に記載された技術思想を採用しようとするのは，両刊行物を知り得た当業者であれば容易に想到することができるものである。
(ｲ)そして，刊行物２に記載されたボール保持部（保持器１３）を刊行物１に記載された複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置に採用するに当たり，複列ボールチェインの具体的構造に則して，ボール保持部と移動ブロックとの間にボールと共に移動する複列ボールチェインの連結部材が通る隙間を設けることは，
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技術の具体的適用に伴う設計変更にすぎないところ，刊行物２に記載されたボール保持部（保持器１３）は，その両端部をデフレクタ（側板１７）に固定するという構造であるから，隙間を設けることは格別困難でない。また，刊行物１に記載された発明に刊行物２に記載されたボール保持部（保持器１３）を採用するに当たって，複列ボールチェインの使用の有無に基づく格別の阻害要因も見いだせない。(ｳ)本願発明の奏する効果は，刊行物１に記載された発明と刊行物２に記載された技術思想との総和以上のものではなく，容易に両者を組み合わせることができるものである以上，当業者であれば両者から容易に予測することができる。(ｴ)したがって，審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本願発明の認定の誤り）について


原告は，本願発明は，２列のボール列が複列ボールチェインに保持され，さらに，２列のボール列がボール保持器によって複列ボールチェインとともに保持されるものであるが，審決は，本願発明の構成の技術的意義の認定を誤り，ボールの脱落を防止するための構成について，ボール保持部が「複列ボールチェインと共に」ボールを保持する点を看過し，又は誤って認定したと主張する。しかし，審決は，本願発明のボールの脱落を防止するための構成について，上記第２の２のとおり，「前記隙間に前記連結部材を通すことにより，前記複列ボールチェインに保持されている前記２列のボール列が，該複列ボールチェインの内側に位置する前記ボール保持部によって該複列ボールチェインと共に保持されて，各列のボールの脱落を防止することを特徴とする」と認定している。したがって，審決が，本願発明のボール保持部が「複列ボールチェインと共に」ボールを保持するものである点を看過したとか，誤って認定したということはできないのであって，原告主張の審決取消事由１は，理由がない。２取消事由２（本願発明と刊行物１に記載された発明との相違点の認定の誤--14
り）について
(1)原告は，「刊行物１に記載された発明では複列ボールチェインの各列のボールの脱落を防止するための格別な技術手段を備えていない」とした審決の認定は，複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置における複列ボールチェインのボール保持及び脱落防止機能を看過していると主張する。(2)上記第２の３によれば，審決は，刊行物１に記載された発明の「複列ボールチェイン」が，「二列のボール列Ｂ１，Ｂ２は帯状の複列ボールチェイン１によって保持されて前記無限循環路２２を循環されるもの」であり，「二列のボール列の間に配置される可撓性の連結板２（連結部材）と，該連結板２の左右両側に設けられ，二列のボール列Ｂ１，Ｂ２の各ボール３間に介在されるスペーサ部４（間座部）とを備えているものである」と認定し，本願発明と刊行物１に記載された発明とが，「２列のボール列は帯状の複列ボールチェインによって保持されて前記無限循環路を循環するもので，前記複列ボールチェインは，２列のボール列の間に配置される可撓性の連結部材と，該連結部材の両側縁に設けられ各ボール列のボール間に挿入される間座部とを備えた構成となっている複列ボールチェインを備えた」点で一致すると認定している。
そうであれば，審決は，刊行物１に記載された発明が，本願発明と同様に，２列のボール列が複列ボールチェインによって保持されていることを前提に，本願発明では上記第２の２のとおりの構成を有するボール保持器を設けているのに対し，刊行物１に記載された発明ではボール保持器を設けていない点が相違点であると認定したものであって，「刊行物１に記載された発明では複列ボールチェインの各列のボールの脱落を防止するための格別な技術手段を備えていない」との審決の説示は，このことをいうものとして理解することができる。(3)したがって，審決が複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置における複列ボールチェインのボール保持及び脱落防止機能を看過しているということはできないから，原告主張の審決取消事由２は，理由がない。
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３取消事由３（相違点の判断の誤り）について
(1)刊行物２に記載された事項の認定の誤りについて
ア刊行物２に記載された保持器１３について
(ｱ)刊行物２（甲３）の考案の詳細な説明には，「保持器１３は，摺動台６のボール転動溝８の間に形成された円弧断面の溝９に嵌合する凸条１４を背面に有する薄板状の部材で，この薄板状の部材の長さは摺動台のボール転動溝８の長さと等しくされ，長手方向の側面にはボール転動溝８に接続可能な凹面１５が形成されている。この保持器１３は，また凸条１４が長手方向に延びており薄板部分より突出した突出部１６が形成されている。側板１７は，ボルト孔１８に挿通され摺動台のねじ穴１１に螺合するボルト１９により摺動台６の端部の切除された部分に固定されている。この側板１７の厚さは，摺動台６の切除部の深さより若干小さくされており側板１７は摺動台６の端面より僅かひっ込んだ状態で固定されている。摺動台６に当接する側板１７の面には，保持器の突出部１６を受入れる穴２０と，ボール転動溝８及び貫通孔１０にまたがり円弧状のボール通路となる円弧状の凹所２１が形成されている。摺動台６の内側面に形成した溝９に凸条１４を嵌合させた保持器１３は，保持器の突出部１６が側板の孔２０に嵌合されており，側板１７をボルト１８により摺動台６に固定することによりこの保持器１３も固定される。摺動台６のボール転動溝８と軌道軸のボール転動溝３との間及び貫通孔１０と側板の円弧状の凹所２１により形成されたボール循環路には多数のボール２２が配され，摺動台６と軌道軸１は，ボールの転動により軸方向に相対移動可能とされている。摺動台６が軌道軸上を移動すると，ボール２２は，摺動台のボール転動溝８に沿って転動移動し，その端部において側板の凹所２１により後方に案内され貫通孔１０に入り，この貫通孔１０を通って反対側の側板１７に至り，凹所２１によって再びボール転動溝３，８の間に入るように摺動台の移動にともなって循環する。摺動台のボール転動溝８に嵌合したボール２２は，ボール転動溝８と保持器の凹面１５の縁部との間隔がボール２２の径寸法より若干小さくされているので，軌道軸１を取外し
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てもボールが脱落することがなく，このようなボール２２の保持は，ボール転動溝３，８を深溝とすることを可能とする。」（６頁１０行目ないし８頁１０行目）との記載があり，また，第３図には，軌道案内軸受の横断面が図示されている。(ｲ)上記(ｱ)によれば，刊行物２に記載された保持器１３は，「摺動台６の」２列の「ボール転動溝８の間に形成された円弧断面の溝９に嵌合する凸条１４を背面に有する薄板状の部材」からなり，「凸条１４が長手方向に延びており薄板部分より突出した突出部１６が形成されて」おり，「摺動台６の内側面に形成した溝９に凸条１４を嵌合させ」，「保持器の突出部１６が側板の孔２０に嵌合され」，「側板１７をボルト１８により摺動台６に固定することにより固定される」ものであって，「ボール転動溝８と保持器の凹面１５の縁部との間隔がボール２２の径寸法より若干小さくされているので，軌道軸１を取外してもボールが脱落することがな」いように，保持器の凹面１５の縁部とボールが係合し，これにより，ボールの軌道レールに直交する断面に沿った方向でのボールの運動を規制する。また，「側板１７をボルト１８により摺動台６に固定することにより」「固定され」，「摺動台６のボール転動溝８と軌道軸のボール転動溝３との間及び貫通孔１０と側板の円弧状の凹所２１により形成されたボール循環路には多数のボール２２が配され，摺動台６と軌道軸１は，ボールの転動により軸方向に相対移動可能とされ」，「摺動台６が軌道軸上を移動すると，ボール２２は，摺動台のボール転動溝８に沿って転動移動し，その端部において側板の凹所２１により後方に案内され貫通孔１０に入り，この貫通孔１０を通って反対側の側板１７に至り，凹所２１によって再びボール転動溝３，８の間に入るように摺動台の移動にともなって循環する」ものである。そうすると，刊行物２に記載された保持器１３は，軌道軸１から摺動台６を抜き出した際にボール転動溝８に沿って並ぶ２列のボールが係合するように，２列のボール列の間（ボール転動溝８の間）に設けられるとともに，ボール転動溝８と保持器の凹面１５の縁部との間隔がボール２２の径寸法より若干小さく設定し，保持器の凹面１５の縁部とボールが係合することにより，ボールを保持するものであっ
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て，その両端がデフレクタにより固定されている，というものである。
イ本願発明の「ボール保持部」について
(ｱ)本願発明の「ボール保持部」の構成は，上記第２の２のとおりであるところ，本願明細書（甲４ないし６）の発明の詳細な説明には，「【００４６】この場合には，ボール保持部２４は前記２列のボール列３，３の間に設けられると共に，ボール保持部２４の最大幅Ｃが２列のボール列３，３の最小幅Ｄよりも大きく設定され，さらにボール保持部２４と移動ブロック４との間に複列ボールチェイン２０の連結部材２１が通る隙間ｇが設けられている。」，「【００４７】したがって，複列ボールチェイン２０に保持されている２列のボール列３，３は，複列ボールチェイン２０の内側に位置するボール保持部２４の両側縁によって複列ボールチェイン２０と共に保持されることになる。」との記載がある。(ｲ)上記(ｱ)によれば，本願発明の「ボール保持部」は，軌道レールから移動ブロックを抜き出した際に負荷ボール転走溝に沿って並ぶ各列のボールが係合するように，２列のボール列の間に設けられるとともに，ボール保持部の最大幅を２列のボール列の最小幅よりも大きく設定することによって，ボール列を保持し，かつ，ボールと係合することにより，ボール自体を保持するものであると認められる。ウ上記ア，イによれば，刊行物２に記載された保持器１３は，ボール転動溝８に沿って並ぶ２列のボール列の間（ボール転動溝８の間）に，ボール転動溝８と保持器の凹面１５の縁部との間隔がボール２２の径寸法より若干小さく設定するものであり，本願発明の「ボール保持部」は，負荷ボール転走溝に沿って並ぶ２列のボール列の間に，ボール保持部の最大幅を２列のボール列の最小幅よりも大きく設定するものであるところ，刊行物２の第３図によると，刊行物２に記載された保持器１３の最大幅は，２列のボール列の最小幅より大きいものであり，また，刊行物２に記載された保持器１３において，摺動台６のボール転動溝８と保持器１３の凹面１５の縁部との間隔をボール２２の径寸法より若干小さくするためには，保持器１３の幅を２列のボール間隔よりも大きくする必要があるものである。
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そうであれば，刊行物２に記載された保持器１３は，上記イ(ｲ)で認定した本願発明の「ボール保持部」の「軌道レールから移動ブロックを抜き出した際に負荷ボール転走溝に沿って並ぶ各列のボールが係合するように，前記２列のボール列の間に設けられるとともに，ボール保持部の最大幅を２列のボール列の最小幅よりも大きく設定する」との構成と共通するということができるから，刊行物２の「摺動台６のボール転動溝８と保持器１３（ボール保持部）の凹面１５の縁部との間隔をボール２２の径寸法より若干小さく」している構成は，「本願発明の「ボール保持部の最大幅を２列のボール列の最小幅より大きく設定する」ことに実質的に相当するとした審決の認定に誤りはないといわなければならない。そして，上記アに述べたところによれば，刊行物２に記載された直線運動案内装置を摘示し，これに基づくボール保持器の取付構造が周知であるとした審決の認定にも誤りはない。
エ原告は，審決の認定は，本願発明のボール保持部と刊行物２に記載された保持器１３とが，共に「ボール保持手段」として共通の機能，作用を有することを前提とするところ，ボール保持手段として対比されるのは，本願発明では複列ボールチェイン，ボール保持部及びボール保持部と移動ブロックとの隙間であり，刊行物２に記載された直線運動案内装置では保持器１３であって，本願発明のボール保持部と刊行物２に記載された保持器１３とは機能が全く異なるから，共に「ボール保持手段」として共通の機能，作用を有することを前提とする審決の認定は誤りであると主張する。
しかしながら，審決は，「複列ボールチェインを使用するものではないが，２列のボール列を備えた直線運動案内装置に関して，軌道レールを取り外してもボールが軌道ブロックから脱落することがないように軌道ブロックにボール保持器を設けることは，本願出願前当業者に普通に採用されている技術事項にすぎない」として，刊行物２の「摺動台６のボール転動溝８と保持器１３（ボール保持部）の凹面１５の縁部との間隔をボール２２の径寸法より若干小さく」している構成が，「本
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願発明の「ボール保持部の最大幅を２列のボール列の最小幅より大きく設定する」ことに実質的に相当すると認定したにとどまるのであって，複列ボールチェインを使用する本願発明の直線運動案内装置におけるボール保持部と複列ボールチェインを使用しない刊行物２に記載された直線運動案内装置における保持器１３とが「ボール保持手段」として共通の機能，作用を有することを認定したわけではない。そして，原告が主張するように，本願発明においてボール保持手段としての機能，作用を有するものが複列ボールチェイン，ボール保持部及びボール保持部と移動ブロックとの隙間であり，ボール保持部だけでは，ボール保持手段としての機能，作用を有しないものであるとしても，上記イ(ｲ)のとおり，ボール保持部もボールを保持する作用を有しているから，本願発明のボール保持部と刊行物２に記載された保持器１３とが共に「ボール保持手段」として共通の機能，作用を有することを前提としなければ，刊行物２の「摺動台６のボール転動溝８と保持器１３（ボール保持部）の凹面１５の縁部との間隔をボール２２の径寸法より若干小さく」している構成が「本願発明の「ボール保持部の最大幅を２列のボール列の最小幅より大きく設定する」ことに実質的に相当するという認定をすることができないというものでもない。
原告の上記主張は，採用の限りでない。
(2)容易想到性の判断の誤りについて
ア刊行物１（甲２）の発明の詳細な説明には，「【００２５】図４乃至図６は，上記複列ボールチェイン１を用いた直線運動案内装置の一例を示している。」，「【００２６】この直線運動案内装置は，軌道台２０と，この軌道台２０に多数のボール３を介して摺動自在に組付けられる摺動台２１とから構成されている。」，「【００２７】図示例の直線運動案内装置は，軌道台２０の左右に２列づつ計４列のボール列を上下左右対称的に配して上下左右の定格荷重を等しくした四方向等荷重型のもので，４つの無限循環路２２，・・・が設けられている。そして，左右の上下二条の無限循環路２２は互いに平行になっていて，それぞれ，本発
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明の複列ボールチェイン１に保持された二条のボール列が組込まれている。」，「【００２９】すなわち，軌道台２０の左右側面には，長手方向に延びる突堤２７，２７を設けると共に，この突堤２７，２７の上下両角部にボール転走溝２８を設け，一方，摺動台２１の内側面にこのボール転走溝２８に対応するボール転走溝２９を設け，これらボール転走溝２８，２９間に複列ボールチェイン１に保持されたボール３が転動自在に介装されて荷重を支承する。このボール転走溝２８，２９はこの実施例ではサーキュラアーク溝であり，ボール３は２点接触して転動する。」との記載があり，また，図４には，複列ボールチェインを組み込んだ直線運動案内装置の一例を示す縦断面図及びその概略斜視図が示されている。イ上記アによれば，刊行物１に記載された発明は，軌道台２０の左右側面に設けたボール転送溝２８と揺動台２１の内側面に設けたボール転送溝２９間に複列ボールチェイン１に保持されたボール３が転動自在に介装されたものであるから，軌道台２０から摺動台２１を取り外した際には，複列ボールチェインに保持されたボールを摺動台２１の内側面に設けた摺動溝の位置に保持することができず，また，複列ボールチェイン自体を保持するものもないから，複列ボールチェインが脱落し，その端部が垂れ下がるものであるといわなければならない。なお，本願明細書は，刊行物１に記載された直線運動案内装置を従来技術として引用し，発明が解決しようとする課題として，「従来技術の場合には，複列ボールチェインは帯状部材で端末が切れているために，移動ブロックを軌道レールから抜き出した際に，ボールチェインの端が垂れ下がってしまう。」と記載している。ところで，刊行物１に記載された発明がこのようなものであるとすれば，軌道台２０から摺動台２１を取り外した状態であっても，摺動台２１の摺動溝２８にボール３が保持されるようにしてボールの脱落や複列ボールチェインの脱落を防止しようと考えるのは，技術常識からみて当然であり，そして，刊行物２に記載されているように，揺動台の摺動溝からボールが脱落することを防止するために用いられる保持器が周知のものである以上，このような周知の保持器を刊行物１に記載された
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発明に採用することは，当業者であれば，容易に想到することができると認められる。そして，刊行物１に記載された直線運動案内装置は複列ボールチェインを使用したものであるから，刊行物２に記載された保持器を刊行物１に記載された発明に採用するに当たって，保持器と移動ブロックとの間に複列ボールチェインの連結部材が通る隙間を設けることは，当然に考慮すべき設計的事項である。
ウ原告の主張について
(ｱ)原告は，刊行物１に記載された複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置と刊行物２に記載された複列ボールチェインを使用しない直線運動案内装置とでは，軌道レールから移動ブロックを抜き出した際におけるボールの脱落に至る機序が全く異なるから，移動ブロックを軌道レールから取り外した際に移動ブロックからボールが脱落することを防止するという課題の具体的内容も，課題を解決するための手段に要求される機能も，全く異なるのであって，刊行物２に記載された保持器１３によるボール保持手段を刊行物１に記載された複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置に採用するには阻害要因があり，動機付けがないと主張する。
しかしながら，本願発明や刊行物１に記載された発明のような複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置においても，移動ブロックに設けられた摺動溝からボールが脱落しないようにすることで，複列ボールチェインの脱落を防止することができるのであるから，刊行物１に記載された直線運動案内装置と刊行物２に記載された直線運動案内装置発明とでは，軌道レールから移動ブロックを抜き出した際におけるボールの脱落に至る機序が全く異なるものであるとしても，当業者であれば，刊行物２に記載された周知の保持器を刊行物１に記載された発明に採用しようとすると考えられる。そうであれば，刊行物２に記載された保持器１３によるボール保持手段を刊行物１に記載された複列ボールチェインを使用した直線運動案内装置に採用することに阻害要因があるということはできない。(ｲ)また，原告は，刊行物２に記載されたものは，寸法上の設計自由度が小さ
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いから，軌道軸１と摺動台６それぞれに設けられた負荷ボール転走溝に対するボールの転動を妨げないようにしつつ，ボール保持器と摺動台６との間に，ボールと共に移動する複列ボールチェインの連結部材が通る隙間を設けることは，設計上容易でないと主張する。


【主文】被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
【理由】
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１平成１３年１２月２９日午前２時０５分ころ，埼玉県ａ市（番地略）道路上において，運転開始前の飲酒の影響により，前方注視及び運転操作が困難な状態で，普通貨物自動車を時速約６０キロメートルで走行させ，もって，アルコールの影響により正常な運転が困難な状態で上記自動車を走行させたことにより，そのころ，同市（番地略）道路上を進行中仮睡状態に陥り，同市（番地略）道路上において，同所左側端を歩行中のＡ（当時１９歳），同Ｂ（当時２０歳）及び同Ｃ（当時２１歳）に自車左前部を衝突させ，よって，Ａに脳挫傷の傷害を負わせ，同日午前４時０９分ころ，同県ｂ市（番地略）所在のｃ病院において，同女を上記傷害により死亡させるとともに，Ｂに頸椎損傷，外傷性くも膜下出血の傷害を負わせ，同日午前４時１５分ころ，同県ｄ町所在のｅ病院において，同女を上記傷害により死亡させたほか，Ｃに全治まで約２週間を要する頭部外傷，胸腹部，臀部打撲の傷害を
負わせた，
第２　同日午前２時０５分ころ，同県ａ市道路上において，前記のとおり，前記Ａほか２名を負傷させる交通事故を起こしたのに，直ちに車両の運転を停止して，上記Ａら負傷者を救護する等必要な措置を講ぜず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を，直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかったものである。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，Ａ及びＢに対する各危険運転致死の点はいずれも刑法２０８条の２第１項前段（致死の場合）に，Ｃに対する危険運転致傷の点は同法２０８条の２第１項前段（致傷の場合）に，判示第２の所為のうち，救護義務違反の点は平成１３年法律第５１号（道路交通法の一部を改正する法律）附則９条による改正前の道路交通法１１７条，７２条１項前段に，報告義務違反の点は同法１１９条１項１０号，７２条１項後段にそれぞれ該当するところ，判示第１の所為は，１個の行為が３個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として刑及び犯情の最も重いＡに対する危険運転致死罪の刑で処断することとし，判示第２の所為は，１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として重い救護義務違反の罪の刑で処断することとし，判示第２の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役７年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１００日をその刑に算入することとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，多量の飲酒をし，アルコールの影響により正常な運転をすることが困難な状態に陥っていることを認識しながら，あえて会社の同僚らと居酒屋等で飲酒して，運転を継続するうちに仮睡状態に陥り，道路左側前方を歩行中の被害者３名に自車を衝突させて，２名を死亡させ，１名に傷害を負わせ（判示第１の事実），さらに，被害者らを救護する等必要な措置を講ぜず，かつ，最寄りの警察署の警察官に報告をしないで，その場から逃走した（判示第２の事実）危険運転致死傷及び道路交通法違反の事案である。
被告人は，職場から貸与されている自動車を運転して帰宅する途中，居酒屋で飲酒していた同僚らに誘われて飲酒を始め，更にはしご酒をするなどして，長時間にわたり，相当量の飲酒をし，かなり酩酊していたにもかかわらず，早く帰宅したいとの理由から，運転代行を利用するようにとの同僚らの忠告を無視して，車両を運転し，アルコールの影響により正常な運転をすることが困難な状態であることを認識しながら，運転を継続した結果，本件事故を惹起したものであって，犯行の動機に酌むべき点は全くない。


主　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，２１１２万２８１８円及びこれに対する平成１３年６月３０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を，原告Ｂ及び原告Ｃ各自に対し，２２０８万０４４０円及びこれに対する平成１３年６月３０日から支払済みまで年５パーセントの割合による各金員を支払え。
２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その２を被告の，その余を原告らの各負担とする。４　この判決は，１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，原告Ａに対し，３６０６万２６６２円及びこれに対する平成１３年６月３０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を，原告Ｂに対し３１３５万０３６３円及びこれに対する平成１３年６月３０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を，並びに，原告Ｃに対し３１３５万０３６２円及びこれに対する平成１３年６月３０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を，それぞれ支払え。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告らの請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　事案の概要
本件は，被告の従業員であったＥの相続人である原告らが，Ｅは被告の業務遂行に係る長時間労働，過重な業務内容及び不本意な異動の内示等（以下，あわせて「長時間労働等」ともいう。）に起因するうつ病を発症し平成８年２月１５日に自殺したと主張して，雇用契約上の健康配慮義務違反（安全配慮義務違反・民法４１５条）に基づき，Ｅの死亡による損害に関する損害賠償金及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年６月３０日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１　争いのない事実等（証拠により明らかに認められる事実については末尾に証拠を示した。）
(1)　当事者
ア　原告Ａは，Ｅの配偶者であり，原告Ｂ及び原告Ｃは，Ｅの子である。イ(ア)　被告は，レストランの経営，飲食及び喫茶営業等を目的とする株式会社である。
(イ)　被告の業務概要
Ｅが死亡した平成８年２月当時，被告が経営する店舗は７店舗で，店長は６人であった。
ａ　ｈi店（以下「i店」という。）
ｂ(ａ)　ｈｊ店（以下「ｊ店」ともいう。）
(ｂ)　ｒｊ店（なお，店長はｈｊ店店長と兼務である。）
ｃ　ｋｍ駅前店
ｄ　ｓｍ駅前店
ｅ　ｎo店
ｆ　ｐo店
(ウ)　被告の経営体制
平成８年２月当時，被告の代表取締役はＦ（被告では会長職にあったところ，以下「Ｆ会長」という。）及びＧ（被告では社長職にあったところ，以下「Ｇ社長」という。）の２名であり，取締役はＦ会長，Ｇ社長，Ｄ（被告では専務職にあったところ，以下「Ｄ専務」という。）及びＨ（被告ではｊ店店長及び営業部長を兼務していたところ，以下「Ｈ営業部長」という。）の４名であった。なお，Ｆ会長は被告の実質的なオーナーであり，Ｄ専務はＦ会長の子で，Ｇ社長はＤ専務の夫であった。
(2)　Ｅと被告との間の雇用契約及びＥの被告における経歴ア　Ｅは，昭和２２年１月２日生まれで，被告との間で，昭和５０年７月１６日，アルバイトとして雇用契約を締結し，その後，同年９月，正社員として雇用契約を締結した。
イ　Ｅは，ｈｊ店に当初配属され，昭和５７年６月からｈｔ店店長として，昭和６１年２月からi店調理場主任（以下，調理場主任を「チーフ」という。）として，平成４年７月からi店店長として，被告に勤務していた。
(3)　Ｅの平成７年１月２１日から平成８年２月１４日までのタイムカードによる出勤日
数及び労働時間等
平成７年１月２１日から平成８年２月１４日までの出勤時間及び退勤時間並びに労働時間は，タイムカードによれば，別紙平成７年１月２１日ないし平成８年２月１４日におけるＥの労働時間記載のとおりであり，各期間の労働日数及び合計労働時間等は以下のとおりである（乙４《枝番含む》）。ア　平成７年１月２１日から翌２月２０日まで（３１日間）
(ア)　出勤日数　　　２９日
(イ)　休日　　　　　　２日
(ウ)　合計労働時間　３４５時間１４分
(エ)　平均労働時間（１日当たり，特に記載しない限り，以下同じ。）
約１１時間５４分
イ　平成７年２月２１日から翌３月２０日まで（２８日間）
(ア)　出勤日数　　　２６日
(イ)　休日　　　　　　２日
(ウ)　合計労働時間　３３４時間３３分
(エ)　平均労働時間　約１２時間５２分
ウ　平成７年３月２１日から翌４月２０日まで（３１日間）
(ア)　出勤日数　　　３０日
(イ)　休日　　　　　　１日
(ウ)　合計労働時間　３５５時間２１分
(エ)　平均労働時間　約１１時間５１分
エ　平成７年４月２１日から翌５月２０日まで（３０日間）
(ア)　出勤日数　　　２９日
(イ)　休日　　　　　　１日


(ウ)　合計労働時間　３３４時間５２分
(エ)　平均労働時間　約１１時間３３分
オ　平成７年５月２１日から翌６月２０日まで（３１日間）
(ア)　出勤日数　　　２８日
(イ)　休日　　　　　　３日
(ウ)　合計労働時間　３５６時間４２分
(エ)　平均労働時間　約１２時間４４分
カ　平成７年６月２１日から翌７月２０日まで（３０日間）
(ア)　出勤日数　　　２８日
(イ)　休日　　　　　　２日
(ウ)　合計労働時間　３３５時間２６分
(エ)　平均労働時間　約１１時間５９分
キ　平成７年７月２１日から翌８月２０日まで（３１日間）
(ア)　出勤日数　　　２９日
(イ)　休日　　　　　　２日
(ウ)　合計労働時間　３５８時間３４分
(エ)　平均労働時間　約１２時間２２分
ク　平成７年８月２１日から翌９月２０日まで（３１日間）
(ア)　出勤日数　　　２９日
(イ)　休日　　　　　　２日
(ウ)　合計労働時間　３４２時間１４分
(エ)　平均労働時間　約１１時間４８分
ケ　平成７年９月２１日から翌１０月２０日まで（３０日間）
(ア)　出勤日数　　　２８日
(イ)　休日　　　　　　２日
(ウ)　合計労働時間　３５５時間３７分
(エ)　平均労働時間　約１２時間４２分
コ　平成７年１０月２１日から翌１１月２０日まで（３１日間）
(ア)　出勤日数　　　２８日
(イ)　休日　　　　　　３日
(ウ)　合計労働時間　３４７時間４０分
(エ)　平均労働時間　　１２時間２５分
サ　平成７年１１月２１日から翌１２月２０日まで（３０日間）
(ア)　出勤日数　　　２８日
(イ)　休日　　　　　　２日
(ウ)　合計労働時間　３５４時間０４分
(エ)　平均労働時間　約１２時間３９分
シ　平成７年１２月２１日から平成８年１月２０日まで（３１日間）(ア)　出勤日数　　　２７日（ただし，平成７年１２月３１日及び平成８年１月１日については，平成７月１２月３１日午後６時０６分から平成８月１月１日午前４時２３分までの連続勤務であり，あわせて１出勤日として考慮した。）
(イ)　休日　　　　　　４日
(ウ)　合計労働時間　３２１時間５３分
(エ)　平均労働時間　約１１時間５５分
ス　平成８年１月２１日から翌２月１４日まで（２５日間）
(ア)　出勤日数　　　１９日
(イ)　休日　　　　　　６日
(ウ)　合計労働時間　２０８時間４３分（なお，タイムカード上，平成８年２月１０日の出勤時間は午前１０時２５分，退勤時間は午後１０時００分であり，労働時間は１１時間３５分であるが，Ｅは，同日午前１０時２０分ころ発生した階段での後記転落事故により遅くとも同時４９分からは京都四条病院にて診療を受けていた《甲１０》から，同日の労働時間は考慮していない。）
(エ)　平均労働時間　約１０時間５９分
セ　平成７年１月２１日から平成８年２月１４日まで（３９０日間）
(ア)　出勤日数　　　　　　　　　　３５８日
(イ)　合計労働時間　　　　　　　　４３５０時間５３分(ウ)　平均労働時間　　　　　　　　　約１２時間０９分ソ　平成７年１月２１日から平成８年１月２０日まで（１年間《１２か月・３６５日》）
(ア)　出勤日数　　　　　　　　　　３３９日
(イ)　合計労働時間　　　　　　　　４１４２時間１０分(ウ)　平均労働時間　　　　　　　　　約１２時間１３分(エ)　１か月当たりの平均労働時間（上記(イ)の合計労働時間を１２で除したもの）　　　　　　　　　　　　約３４５時間１１分
(4)　Ｅの自殺
Ｅは，平成８年２月１４日のi店での勤務を終えて，翌１５日午前１時１５分ころ，京都市ａ区内の団地の４階から投身自殺を図り，全身打撲による内臓破裂により死亡した（以下「本件自殺」ともいう。）。
(5)　相続
原告らは，Ｅの死亡により同人を相続し，その相続割合は法定相続分に従い原告Ａの相続割合は２分の１，原告Ｂ及び原告Ｃの相続割合はそれぞれ４分の１である。
２　争点
(1)　Ｅの長時間労働等の有無


(2)　上記長時間労働等とＥの自殺との間の相当因果関係の有無(3)　被告のＥの長時間労働等に関する安全配慮義務違反の有無
(4)　損害額
(5)　過失相殺の可否
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
ア　原告らの主張
(ア)　i店について（この項は，Ｅの同店店長就任時である平成４年７月当時のものである。）
ａ　i店の規模等
(ａ)　i店は，昭和５９年３月，被告が経営していたナイトクラブ「ベラミ」（以下「ベラミ」という。）の跡地に新規開店した店舗であり，対外的にも対内的にも被告の中心店舗として位置づけられ，被告の屋台骨として社運を賭けた唯一の自社店舗であった。
(ｂ)　i店は，Ｅの店長就任時には，２階客席（約１００席）及び３階宴会用座敷（５０席）の規模で，和食を中心とする会席料理を基本とし，宴会もあわせて取り扱っていた。
ｂ　i店の営業時間
i店の営業時間は午前１１時から午後９時３０分までであり，従業員の勤務時間は午前８時から午後１１時までであった。従業員は，上記勤務時間内において，交代制で１日９時間（休憩１時間）就労することとなっていた。
ｃ　i店の定休日
(ａ)　i店の休業日は８月の第４水曜日と元旦の２日だけであった。(ｂ)　しかも，８月の第４水曜日は全店のレクリエーション日なので従業員は休日ではなく，元旦も大晦日から元旦の朝方まで深夜営業していたので休日とはいえないものであった。
(イ)　i店店長の業務内容
ａ　店舗の営業管理全般
(ａ)　店長は，開店前の掃除・開店準備から閉店後の片付けまで，店の営業の昀終責任者として営業が円滑に行われるように店舗全体に目配りし，従業員を指導監督しながら雑用も含めて自ら率先して業務全般を実践していた。
(ｂ)　被告はＥが店長として一定の裁量を有していたこと及びi店では各部門にマネージャー１名ずつ２名及び調理場チーフがいたことからＥの業務が過重ではなかったと主張する。
しかし，Ｅの業務内容は，Ｅがi店店長として一定の裁量を有していたとしても，店長業務の質及び量において過重であった。また，勤務時間は，与えられた仕事の内容や量によって決定されるもので，自己の裁量で決められるものではなく，Ｅの過重な業務内容に応じて，必然的に長時間労働を強いられていたものである。
さらに，i店の体制も，確かにマネージャーは２名配置されていたが，昼と夜で１名ずつ勤務していたものであるし，しかも，平成７年後半からは，昼出勤のマネージャーは産休や育休でかなりの期間を休んでおり，マネージャーの配置により，Ｅの業務が軽減されていたとはいえない。
ｂ　客からの注文，調理，提供の管理及び采配
(ａ)　店長は，来店中の客からの注文伝票がきちんと並べられているか否か，調理場の調理師が注文を正確に把握して調理しているか否か，出来上がった料理をフロアの者が客にきちんと提供したか否かについて常時チェックし，臨機応変に采配を行っていた。なお，i店ではこの業務を「花番」と呼んでいた。
(ｂ)　被告は，Ｅが，ベテランのアルバイト従業員に花番を任せていた旨主張する。
確かに，Ｅの部下の従業員が花番を行うこともあった。しかし，部下の従業員は，Ｅが他の仕事でできないときに代行していただけであるし，Ｅは，店長として，平日の繁忙時及び日祭日の終日，花番を行っていた。
(ｃ)　そして，花番は，注意して処理することが要求される立ち詰めの業務であり，特に混雑時には処理が錯綜し，身体的にも精神的にも非常に疲れる業務であった。
ｃ　会計管理
(ａ)　日々の伝票（売上，仕入れ，経費）の記帳・管理，売上金の管理・保管等は店長の業務であり，責任の重い業務であった。
Ｅは，店長として，１時間ごとにこれらのチェックを行い，閉店後には当日の集計，記帳，現金確認，保管を行っていた。
(ｂ)　被告は，マネージャーが会計管理を行うことがあり，営業時間中の中間点検作業は単純かつ短時間の作業であったと主張する。しかし，マネージャーが１時間ごとの売上伝票とジャーナルとの照合の中間点検作業を行うことがあっても，店長は，必ず，営業時間終了後には，時間ごとの計算が合っているかどうかの検算及びレジスターの中の金員の金額の確認を行うことになっていた。そして，計算が合わないことも度々あり，それが合うまで計算せざるをえなかったのである。
ｄ　従業員の手配，管理及び交代要員の確保
(ａ)　従業員は，営業時間中，交代で出退勤するが，その手配，管理，休業・欠勤時の交代要員の確保といった従業員の出勤管理も店長の仕事であった。
(ｂ)　被告は，従業員の出勤管理は１週間ごとに行われ負担となるような業務量ではないと主張する。
しかし，従業員の出勤管理は，学生のアルバイト従業員も多かったことから従業員との連絡が取り難い上に不規則な出勤の希望があり，１週間ごとの作業の他に，突発的に調整を行うことがあったり，出勤に難色を示す従業員を説得したりして，苦労することも度々であった。
ｅ　店長会議への出席
被告では全店舗の店長会議が月に２回開催され，Ｅは，店長として，これに出席していた。そして，月途中の店長会議では，前月の売上実績に基づき，その成績評価が行われ，月末の店長会議では来月の売上目標として対前年比で５ないし１０パーセントの売上増が要求された。また，月２回の店長会議の他にもしばしば臨時の店長会議が開かれていた。
ｆ　顧客の確保と宴会時の接客
(ａ)　i店は，他の店舗と比べて宴会場も広く，宴会客を多人数を収容できたから，宴会による売上の確保が要請されていた。そして，午後８時以降開始の宴会が行われることもあり，多い場合には，同一会場で夕方から宴会を３回転させなければならないこともあった。(ｂ)　被告は，被告では営業活動を担当する専任の営業職がおり，上記業務は専らこの営業職が行っていたと主張する。
確かに，被告には営業職がいたが，それは被告専属の従業員ではなく，専属的に勤務していたのは当初の一，二か月のみで，しかも，給与が出来高制だったので，勤務実態がないような状態であった。その結果，i店の営業活動には，営業職のみではなく，Ｅも関与せざるをえなかった。


(ｃ)　また，被告は，宴会時の客への対応は，宴会担当の店員が行っており，店長が行うのは宴会の幹事への挨拶程度であったと主張する。しかし，店長は，宴会の際には裏方として，従業員に対する様々な指図を行い，料理の出し方，食器の出し下げのほか，花番のような仕事もこなさなければならなかった。
(ｄ)　顧客の確保が他の店舗以上に要求され，かつ，宴会用座敷があったことから宴会の予約確保に苦労した。これらは，他の店舗にはないi店特有の業務であり，宴会時には客への対応や交流に努め，再度利用してもらえるよう接客する必要があった。
ｇＧ社長及びＤ専務への対応
i店には，同店の敷地内に親会社の事務所があったことから，Ｇ社長やＤ専務が毎日のように来店してＥに対して様々な指示や要求を行った。また，Ｇ社長，Ｄ専務等の役員はi店３階座敷を接待用として使用し，遅い時間帯に「今からみんなを連れて行く。」と急に連絡して宴会を行い，そのため，Ｅが多数の客を遅くまで接待しなければならないことも度々あった。
また，Ｇ社長，Ｄ専務等の役員は，昼食時の多忙な時間帯に突然やってきて，メニューにない料理を作るよう命じたりもした。Ｅは，上記のような役員の営業時間を無視した「わがまま」な要求にも応じなければならず，いわばオーナー一族の番頭役（お守り役）までさせられていた。
(ウ)　Ｅの長時間労働
ａ　Ｅの死亡前の平成７年１月２１日から平成８年１月２０日までの３６５日間）の労働時間をタイムカードにより計算すると，１(3)ソのとおりであり，また，１日の拘束時間は１０時間から１３時間という日が圧倒的に多く，合計労働時間は４１４２時間１０分，１か月当たりの平均労働時間は約３４５時間１１分であった。
法定労働時間は週４０時間であり，これを１か月に換算すると約１７６時間であるが，上記１か月当たりの平均労働時間に照らせば，Ｅの労働時間は，法定労働時間の２倍近くに及んでいる。
Ｅは，このような長時間労働を少なくとも平成４年７月のi店店長就任時から死亡に至るまで約３年半にわたって続けてきたものである。ｂ　被告は，Ｅがアイドル・タイムに昼寝等の休憩しており，上記拘束時間のすべてが就労に当てられていたとはいえないと主張する。確かに，飲食店の営業時間にはアイドル・タイムと呼ばれる客の少なくなることが多い時間帯が存在する。
しかし，アイドル・タイムにおいても，接客以外の業務があり，満足に休憩できないことがほとんどであった。そして，店長以外の従業員であっても，休憩することなくアイドル・タイム中に交代で１０分くらいで昼食の食事をし，また，仮に休憩できたとしてもその時間は多くても３０分程度の時間であり，さらに，Ｅは，店長として他の従業員らが昼食や休憩ができたかどうかを見ながら差配していたため，アイドル・タイムに昼寝等をして十分に休憩することはできなかった。
また，店長には，アイドル・タイムに自由に外出するような時間的余裕などまったくなかったし，Ｅについては，歯医者に行くために数回外出したことがあった程度である。
ｃ　また，Ｅの帰宅時間は深夜１２時ころが通常であり，場合によっては午前１時又は同２時になることも週一，二回あったが，タイムカードにて退勤の処理をしても，すぐに退社できずに，仕事を済ませてから帰宅していたものである。
(エ)　i店の売上ノルマの設定及びＥに対する叱責
ａ　Ｅがi店店長に就任した平成４年７月は，バブル経済の崩壊により売上が減少し始めたころであった。
Ｇ社長及びＤ専務は，i店は被告の中心店舗であって同店の営業成績は被告の業績に直結するほどの影響を持っていたことから，同店の売上減少に危機感を抱き，Ｅに対して売上伸長のための様々な努力を要求した。
Ｅはこれにこたえるべく必死の努力をしたが，不況が進む中で平成５年，平成６年，平成７年とi店の売上は減少し続け，平成６年１２月の冬の賞与の支給額は従前の賞与の支給額の半額となった。
また，Ｇ社長及びＤ専務はi店を訪ねてはＥを３階の座敷に呼び寄せて売上減少について叱責し，さらなる売上伸長のための努力を求めた。Ｅは，頻繁に，Ｇ社長らの叱責に１時間ないし３時間ほど拘束されて，そのため通常の業務の処理が遅れて，営業時間終了後の深夜まで業務の処理に当たらなければならなかった。
ｂ　被告は，売上が伸びないことは不況の影響が大きく，一店長であるＥが責任を負うべきことではないし，各店の店長会議で営業努力を重ねてきたのであり，店長会議では売上が伸びないことにつきＥのみが責任を追及されたわけではないと主張する。
しかし，店長会議では，売上実績に基づく成績評価や売上目標の設定が行われ，また，臨時の店長会議もしばしば開催されていたことからすれば，店長会議において，成績評価が悪く，売上目標を達成できなかった店長に対して責任追及が行われていたことは想像に難くない。
(オ)　飛び込み営業
ａ　平成７年９月ころから，不況によるi店の売上減少が一層激しくなった。そこで，Ｇ社長は，Ｅに対し，自ら従業員の先頭に立って京都市内の会社や府庁，市役所などに飛び込みでセールスをしたり，以前に来店した客を訪問したり，街頭で宣伝ビラを配布することなどを命じた。Ｅも，率先して上記セールス活動を行ったが，もともと料理が好きで被告に入社し長年チーフとして調理場を中心とする業務を行ってきたことから明らかなように，Ｅは自ら押し掛けて店を売り込むようなセールス活動は苦手であった。そのため，Ｅは，セールス活動により著しい心理的ストレスを受けることとなった。
ｂ　被告は，市内のセールス，顧客への訪問，街頭でのビラ配布などの外商活動はＧ社長の指示ではなく，店長会議で提案されたものであると主張する。
しかし，ここで問題となるのは，業務内容の決定過程ではなく，店長でさえも外商活動をやらざるをえなかったというi店の長時間過密労働である。
(カ)　不本意な異動の内示
ａ　Ｇ社長は，平成７年１２月下旬，Ｅに対し，i店店長からｊ店店長に異動させ，Ｈ営業部長をｊ店店長からi店店長に異動させると言い渡した。この異動は，Ｅにとっては，事実上の降格人事，左遷であった。そして，Ｅは，i店の開店以来約１０年間にわたって同店で真面目に働いてきたところ，自らの存在を否定されるに等しいものであった。ｂ　なお，被告は，i店は被告の中核店舗ではなく，売上額が多いｊ店が中核店舗であったとして，Ｅのi店店長からｊ店長への異動が左遷ではないと主張する。


しかし，①i店は他店と比べて多人数を収容できる宴会場を備えていること，②被告においてi店につき「三条本店」との表示がある看板を設置していたこと，③ｊ店はデパート内のテナントであるが，i店はＦ会長の所有店舗であり，いわば自社店舗というべきこと，④年始の全社従業員の仕事始めは，i店にて行われていたこと，及び，⑤朝礼，店長会議を初めとする全社的な行事，並びに，従業員の面接及び入社は，i店にて行われていたことに照らせば，i店が被告における中核店舗である。また，i店が被告の中核店舗であることは従業員の意識にも浸透していた。
とすれば，i店店長からの異動である上記異動は左遷というべきである。
イ　被告の主張
(ア)　i店について
ａ　i店の規模等
(ａ)　i店は，昭和６１年２月，ベラミの跡地に開店した。なお，ベラミは，実質的経営者を亡Ｉとしてアサヒ株式会社が経営しており，被告とは直接の関係はなかった。
i店の建物及び敷地は，Ｆ会長個人所有であり，これらを被告の関連会社である株式会社アサヒ産業が賃借し，さらに被告が株式会社アサヒ産業から転借している。つまり，i店は被告の唯一の自社店舗ではない。
また，被告の経営する店舗の中ではｊ店２店舗の売上が昀も多く，実質的な意味で被告の屋台骨を支えていたのはｊ店であった。(ｂ)　i店はそばと天ぷらを基本としつつ宴会料理として会席料理も一部メニューに取り入れた店舗であった。
(ｃ)　なお，原告らは，i店の看板にて本店との表示をしていたこと及びi店で被告の年始の行事，朝礼及び店長会議等の行事が行われたことから，i店がｊ店よりも被告において格が高かったと主張する。しかし，i店に本店と表示された看板を設置したのは，平成１１年９月ころであって，Ｅの店長在任中は上記看板は設置されていなかったし，また，そもそも被告においてi店が本店と位置づけられていた実体もない。さらに，被告の年始の行事等は，被告の事務所所在の建物内にて行われることが多く，店舗を会場として使用する場合も，ｊ店では会場とする場所がないことや正月や早朝（午前９時以前）には入店できないなどの単純に物理的な制約があったからi店が使用されていたのであって，ｊ店とi店の格の違いから，i店を使用していたものではない。
ｂ　i店の営業時間
i店の営業時間は午前１１時から午後９時３０分までであって，従業員の勤務時間は，午前９時から午後１０時までであり，従業員の就労時間は交代制で１日８時間（休憩４５分）であった。
ｃ　i店の定休日
原告らの主張のとおり
(イ)　i店店長の業務内容
ａ　店舗の営業管理全般
店長の業務は，店舗全体の運営を総合的に行うことであり，開店前の掃除，開店準備，及び，閉店後の後片付けを自ら行うことではない。つまり，店長は，自己の裁量で，勤務時間を決定した上，部下の店員に業務を分担させ，具体的な業務は部下の店員に行わせて，店の基本的な業務内容を把握して，店長はこれを事後監督するものである。さらに，店長の業務には，業務を分担させられる従業員を育てることも含まれていた。また，i店には，店長の他に，各部門のパートリーダーとしてのマネージャーが二人及び調理場のチーフが配置され，被告の各店の中で組織として仕事を行っていく体制が昀も整っていた。
ｂ　客からの注文，調理，提供の管理及び采配
(ａ)　i店では，原告らが呼称する花番の作業は，「オフ・ピーク」と呼ばれる業務が暇な時間帯にはそもそも不要であり，「ピーク・タイム」と呼ばれる忙しい時間帯は，昼，夜の時間帯のみであったから，花番の作業は，営業時間の昼，夜の一部の時間帯のみで行われていた。なお，店長は，日曜日及び祭日等の繁忙日に花番をすることが多い。(ｂ)　しかも，Ｅは，花番につき自らの判断で，自ら行ったり，又は，他の店員に任せたりすることができた。また，平成７年当時i店にはベテランのアルバイト従業員が勤務していたところ，Ｅは，同従業員が出勤しているときは同従業員に花番を任せることが多かった。
(ｃ)　つまり，Ｅにとって花番が過大な負担になることはなかった。
ｃ　会計管理
i店の会計管理は，店長であるＥ，マネージャー，ベテランのアルバイト従業員の３名で分担しており，また，売上の中間点検作業も行うが，いずれにしても，単純かつ短時間の作業であって，Ｅにとり過大な負担となっていたわけではない。
ｄ　従業員の手配，管理及び交代要員の確保
店長は，従業員の手配，管理及び交代要員の確保を行っているが，毎日の作業ではなく，１週間ごとにスケジュールを各従業員に申告させ，その調整を行うもので，そのこと自体が毎日の業務に負担となるほどの業務量ではない。
ｅ　店長会議への出席
店長会議は月２回のみである。
ｆ　顧客の確保と宴会時の接客
i店は被告の他店舗に比べれば宴会客を多く確保することが要請されていたが，i店以外の店舗では同店舗の性格に応じた他の要請があるから，上記要請があるからといって，他の店舗の店長よりもi店店長の業務内容が加重されているものではない。
また，被告には，宴会の予約確保，広報等の営業活動を担当する専任の営業職がおり，上記業務は専らこの営業職が行っていた。そして，宴会時の客への対応は，宴会担当の店員が行っており，店長の宴会に伴う業務は，時々，宴会の幹事へ挨拶する程度であった。
なお，同業者の他店では，被告とは比較にならないほど営業活動が活発で，営業活動を店長の重要な業務とするところも多いが，被告においては，営業活動を店長の重要な業務とはしていなかった。
ｇ　Ｇ社長及びＤ専務への対応
Ｇ社長は，i店に隣接して被告の関連会社の事務所があったので，同店を毎日訪れていたが，Ｇ社長の来訪は職責上当然の行為である。なお，Ｄ専務はi店に毎日のように来訪していない。
さらに，原告らは，Ｇ社長やＤ専務がＥに対して無理な指示や「わがままな」要求を出したと主張するが，このような事実はない。Ｇ社長及びＤ専務等の被告の役員がi店の３階座敷を接待用に使用したことはあるが，被告の営業の一環としての使用であり，しかも，ごく少ない回数使用したのみであった。


また，Ｇ社長が，遅い時間に急に連絡して，多くの客を連れて来店し，遅くまで接待を求めたり，昼食の多忙な時間帯に突然やってきて，メニューにない料理を作ることを命じたりしたことはない。
(ウ)　Ｅの長時間労働
ａ　Ｅの出勤から退勤までのすべての時間が就労時間ではなかった。Ｅは，店長として，自らの裁量で勤務時間を決定でき，i店では，午後３時から午後５時までの間は，アイドル・タイムと呼ばれる時間帯であって，この間，Ｅは，適宜３階の宴会場等で昼寝などの方法で休憩をしたり，勤務時間中に外出したりしていた。
ｂ　また，原告らは，Ｅがタイムカードにて退勤の処理をした後も被告の業務を従事していたと主張する。
しかし，Ｅは，店長として，残業手当は支給されておらず，代わりに勤務手当及び役付手当が支給されていたので，タイムカード上の退勤の処理を実際の勤務終了時間より早く行う意味はまったくなく，原告らの主張は事実に反する。
(エ)　i店の売上ノルマの設定及びＥに対する叱責
ａ　被告では，各店舗の営業目標を定めているが，企業活動として売上を伸ばすために努力することは当然である。
仮に，被告の営業目標の設定に問題があるとすれば，営業目標の設定自体ではなく，これにより，社会通念上の限度を超えた労働を強制されたか否かという点であろうが，被告における営業目標自体には何らの強制も伴っていなかった。
ｂ　確かに，Ｅがi店店長に就任した平成４年７月は，バブル経済の崩壊により売上が減少し始めたころであり，Ｅもi店の売上増加のため様々な努力をしていた。
しかし，i店等被告店舗での売上の減少は，景気後退を原因とするものであって，i店店長であるＥが責任を負うべきことではなく，Ｇ社長及びＤ専務がＥに対してi店の売上を伸ばすための過度の努力を求めた事実はない。
また，被告は，平成６年１２月度には，営業収益の低下にもかかわらず，ほぼ前年並みの支給額にてボーナスの支給を行っていたが，平成７年１２月度には，例年の７割程度の額に減額した支給額での支給を余儀なくされた。しかし，ボーナスの減額は，i店の従業員のみに対する措置ではなく，被告全体の営業収益の低下に基づく全店一律の措置であった。Ｅも，その一員として営業の拡大，コストの削減等の店長会議に加わっていたものであり，Ｅのみが売上が伸びないことの責任を追及されたという事実はない。現に，Ｅは，自ら率先して被告の原価計算のプロジェクトチームのリーダーになり，コストの削減のために様々な提案や検討をしていた。
原告らは，Ｇ社長らの叱責によりＥの業務処理が遅れてＥの帰宅が深夜になっていたと主張するが，Ｅは，タイムカードの記載のとおり，年末年始の繁忙期においても午後８時から午後１０時ないし同１１時までには退勤しており，仮にＥの帰宅が午前１時，２時となるのが週一，二回を数える状況にあったとすれば，Ｅは退勤後直ちに帰宅せず，他の場所に立ち寄ってから帰宅していたと考えられる。
ｃ　月２回の定例の店長会議以外に店長会議が開催されたことはないし，毎月の売上目標は，店長と被告経営者との間で，実績分析とこれを踏まえた話合いの結果，前年末に年間売上目標が設定されるもので，原告らの主張するように毎月検討され設定されることはない。しかも，売上目標は，どのような営利企業でも設定されているものであるし，被告経営者が一方的に売上目標を設定して店長に押しつけることはない。売上目標は，店長が自分で策定した原案を基に，店長会議で被告経営者とともに分析・検討の上，昀終的に設定するのであるが，店長の無理な売上目標設定に対して，Ｇ社長が「それは無理ではないか。」と逆に目標数値を下げることもあった。しかも，売上目標を達成できなかったことによる制裁はまったくなかった。店長会議において売上が伸びない原因を探り，今後の打開策を検討するために店長の意見を聞くことがあったとしても，それはむしろ当然のことであり，単なるいじめのような不合理な叱責は決してなかった。
(オ)　飛び込み営業
被告の店舗の売上は，平成７年以前から，不況の影響により長期低落傾向を見せており，平成７年９月ころから格別に激しく減少したものではない。原告らは，Ｇ社長がセールス活動をするよう命じたと主張するが，店長会議での提案及び議論の結果，セールス活動をすることになったものである。しかも，被告には，セールス活動を主に担当する営業職が配置されており，Ｅは，営業職と一緒に，１ないし３回程度セールス活動を行っただけである。
つまり，セールス活動が，Ｅの過重な負担となったことはない。
(カ)　不本意な異動の内示
ａ　Ｇ社長は，平成７年１２月ないし平成８年１月，Ｅに対し，平成８年３月にi店店長からｊ店店長に異動し，Ｈ営業部長がｊ店店長からi店店長に異動することを打診した。
ｂ　原告らは，上記異動が降格人事又は左遷であると主張する。しかし，①ｊは被告の重要な取引先であったところ，ｊ店店長は，ｊの役職者を接待したり，ｊの役職者との間で業務の打合せをすることもあること，及び，②ｊの売上は被告の他の店舗よりも際だって高かったことから，ｊ店店長は，i店店長よりも被告において重要なポストであった。そして，現に，Ｅの前任のｊ店店長であるＨ営業部長はＥのかつての上司で，かつ，当時の営業部長兼取締役であった。
つまり，Ｅがi店店長からｊ店店長に異動することは降格人事又は左遷ではなかった。
ｃ　Ｇ社長は，店舗間で店長の人事交流を積極的に行うという方針であった。この店長の人事交流は各店のばらつきをなくす目的のほか，仕事のマンネリ化を防ぎ，仕事の公平化を図る目的があった。
また，Ｇ社長は，Ｅの異動については，Ｅをすべてのメニューの総チーフにするつもりで高く評価しており，さらに，Ｅは当初ｊ店に配属されて育ってきたこともあり，古巣に帰るという意味もあった。さらに，Ｇ社長は，Ｅの能力を高く評価していたため，被告の店舗の中で売上高が昀も多く，店長の業績点も昀も高いｊ店の店長への異動をＥに打診したものであった。なお，労働条件の点から見ても，ｊ店には毎週の定休日があり，営業時間もi店と比べて若干であるが短い，しかも，宴会場もないから，宴会客の確保が負担となっていたとの原告らの主張を前提とすれば，Ｅの負担が軽減する内容になっている。
(2)　争点(2)について
ア　原告らの主張
(ア)　Ｅのうつ病の発症を示す行動等


ａ　Ｅには，平成７年９月ころから，頻繁に頭痛，腹痛，下痢及び便秘等の症状が生じ，Ｅは，よく苛立って原告Ａに八つ当たりするようになった。また，Ｅは，平成７年１０月１６日の結婚記念日のころには，「やりたくない営業の仕事をやらされている。」と珍しく仕事のことで弱音を吐いた。ｂ　Ｅは，従前疲労困憊状態にあったが，平成７年１２月の異動内示後，その心身に著しい変調を来し，同月末には常に苛立っているようになり（焦燥感），元気がなく，言葉数も極端に少なくなっていった（思考・行動抑制）。
ｃ　Ｅは，帰宅後の習慣として，まず，入浴し，軽い食事ないしコーヒーをとり，テレビのスポーツニュースを見たり新聞を読んだりしながら原告Ａと少し話をして，就寝していた。
しかし，Ｅは，平成７年１２月ころから，帰宅後，無口になり，いつも話題にしていたスポーツのことも話さなくなっていった（関心の低下，快楽感情の消失）。
ｄ　Ｅ及び原告らは，毎年１月２日に，原告Ａの実家にて，親戚と一緒に夜食を食べて，ゲームに興じていた。
しかし，Ｅは，平成８年１月２日には，夜食に遅れて原告Ａの実家に来て，とっておいてもらった蟹すきにわずかに箸をつけただけであり（食思不振），また，そのまま席に座り，ゲームに加わったり，テレビも見たりせずに暗く硬い表情をしていた（関心の低下，快楽感情の喪失，思考・行動抑制）。
ｅ　Ｅは，原告Ａの誕生日の１月１３日を記念日として非常に大切にしており，例年，原告ら家族と一緒にカラオケにて歌っており，Ｅも３ないし５曲程度の歌を歌っていた。
しかし，Ｅは，平成１３年１月１３日には，仕事のため原告ら家族とのカラオケの集まりに途中から合流して，自らは１曲も歌わず，また，原告ら家族の一人が，カラオケの利用時間の延長を提案したときにも，いつもと違って「何時だと思っている。明日も仕事だ」と苛立って怒鳴った（焦燥感）。
ｆ　Ｅは，平成８年１月ころから，食欲低下がさらに増強し，「麺類しか喉を通らない。」「職場で何も食べられなかったのでお粥を作ってくれ。」と原告Ａにいうことが多くなり，Ｅの食欲は平成８年２月１４日まで回復することはなかった。
また，被告のある従業員は，Ｅの死亡後，Ｅにつき「死亡のころは一回り小さくなったように感じていた。」と言っていた。
ｇ　Ｅは，従前，出勤時に，原告ら家族に「行ってくるぞ」と声をかけていたが，平成８年１月初頭からは，出勤時に，声を掛けることなく，暗い顔をして玄関を出るようになっていた（行動抑制）。
ｈ　Ｅは，従前，服装にも気を遣い，髭も夜に入念に剃っており，また，入浴好きだった。
しかし，Ｅは，平成８年１月ころから，服装や髭にまったく頓着しなくなり（関心の低下），「しんどい」と言って入浴を避けるようになった（行動抑制，全身倦怠感）。
ｉ　i店の従業員が，i店を出た後，財布を取りにi店に戻ると，施錠されていたので，レジスターの所にいたＥを扉を叩いて呼んだ。
しかし，Ｅは，下を向いたまま，茫然自失の状態で立っており，従業員の呼びかけにもなかなか気づかなかった。そして，Ｅは，財布を取りに一度戻ってきた従業員に対し，「今帰るのかい。」と言い，その従業員は，Ｅ店長はどうなっているのかと驚いたことがあった（強度の思考抑制，関心野の狭窄，うつ病性亜昏迷）。
また，被告の従業員は，このころのＥにつき「誰が見ても元気がなく，店長と呼ばれるまで上の空のことがありました。」と言っていた。ｊ　Ｅは，平成８年２月１日，血尿が出たため，医療法人医仁会武田総合病院（以下「武田総合病院」という。）泌尿器科を受診し，さらに，不眠，食欲減退，急に痩せるなどの症状を訴えて，神経内科を受診した。Ｅは，神経内科では，「三，四日前から考え事をすると，同じことをグルグル考えてしまう。３日くらい満足に食事摂れない。一，二日前眠り難い。」と訴えている。Ｅは，「軽いうつ病」と診断され，抗不安剤（デパス），抗うつ剤（ドグマチール）を処方されたが，精神安定剤を飲んでも効かないと言っていた。
ｋ　平成８年２月５日か同月６日ころ，帰宅したＥは元気がなく，原告Ａが事情を聞くと「このごろ，毎日社長に呼ばれて，長い話で嫌になる。」「今年になって毎日用事もないのに客席に一人ずーっと座っているので，うっとうしい。」と答えた。
ｌ　死亡の１週間前ころからは，不眠症も強まり，「よく寝られない。」「何回も目が覚める。」「睡眠薬を飲んでも効かない。」等と訴えており，「ああえらー」，「ああしんど」をよく口にするようになり（全身倦怠，強い苦悩），ため息様に妙に息を吸い込む動作を終始するようになり（焦燥），動作も緩慢になっていた（思考・行動抑制）。
ｍ　Ｅは，平成８年２月１０日午前１０時３０分ころ，i店店内にある２階から３階に上がる階段から転落して背中を打撲し，救急車で京都四条病院に搬送された（以下，この転落事故を「本件転落事故」という。）。これにつき，Ｅは，「足もとがふらついてぼーっとなって落ちた。」と言っていた。また。Ｅは，このころ，連日食事もほとんどできず，十分に眠られずに夜中に何度も目が覚めてたばこを吸ったりしていた。
さらに，Ｅは，京都四条病院に駆けつけた原告Ａに対し，Ｅは，「異動の件で悩んでいる。ノイローゼになっている。」と話した。Ｅは，１週間の入院を指示されたにもかかわらず，「打撲くらいで入院していられない。」と言って，翌日無理に退院してしまった。
ｎ　Ｅは，平成８年２月１１日は公休だったので，原告Ｂと電話で話をしたが，原告Ｂが何を言っても「すまんなあ。すまんなあ。」と言うばかりで，まったく会話にならなかった(罪責感）。
(イ)　うつ病の概念及び診断
精神障害などの労災認定に係る専門検討会報告書には，労災補償の対象とすべき精神障害は，原則として，国際疾病分類第１０回改訂版（以下「ＩＣＤ－１０」という。）第Ⅴ章に示されるように，「精神及び行動の障害」とすることが適切であり，その診断は，「診断ガイドライン」によってなれされるべきであるとされている。


さらに，ＩＣＤ－１０診断ガイドラインによれば，うつ病について次のように述べている。
すなわち，ＩＣＤ－１０におけるうつ病エピソード（Ｆ．３２．）の診断ガイドラインは，「抑うつ気分」「興味と喜びの喪失」「易疲労感の増大」を３典型的症状とし，他の一般的症状として，①集中力と注意力の減退，②自己評価と自信の低下，③罪責感と無価値感，④将来に対する希望のない悲観的な見方，⑤自傷あるいは自殺の観念や行為，⑥睡眠障害，⑦食欲不振を挙げている。
そして，一般的に（診断は専門医による総合的な見地から行われる。），(ア)典型的３症状のうち，少なくとも２つと，上記①から⑦の症状のうち少なくとも２つが存在することが「軽症うつ病エピソード（Ｆ．３２．０）」の診断確定の必要条件とされ，また，(イ)典型３症状のうち少なくとも２つと上記①から⑦の症状のうち少なくとも３つ（４つが望ましい）が存在することが「中等症うつ病エピソード（Ｆ．３２．１）」の確定診断の必要条件とされ，(ウ)典型３症状のすべて，さらに少なくとも上記①から⑦の症状のうち４つ，そのうち幾つかが重症であることが「精神病症状を伴わない重症うつ病エピソード（Ｆ．３２．２）」の確定診断の必要条件とされている。
なお，長時間労働がストレス対応能力を低下させ，うつ病の原因になりうることは専門家の指摘するところである。
(ウ)　Ｅのうつ病の発症
前記死亡に至る経緯からすれば，平成７年１２月末ころには，Ｅは，うつ病の典型３症状である「抑うつ気分」，「興味と喜びの喪失」，「易疲労感の増大」を示すとともに，「睡眠障害」，「食欲不振」，「集中力と注意力の減退」，「関心の低下」，「動作緩慢」，「思考・行動抑制」，「強い焦燥感」，「罪責感と無価値感」といった各症状を示しており，「中等症うつ病エピソード（Ｆ．３２．１）」と評価すべき状況にあった。そして，平成８年２月ころよりその程度はさらに悪化し，「精神症状を伴わない重症うつ病のエピソード（Ｆ３２．２）」となっていたものである。
武田総合病院のＪ医師は，平成８年２月１日から２度ほどＥを診察しているところ，同医師もＥをうつ病と診断している。
(エ)　Ｅの自殺とうつ病の関係
上記(ウ)のとおり，Ｅは，平成７年１２月，うつ病を発症し，次第にこれが憎悪し，平成８年２月には重症化したという経緯に鑑みると，Ｅの自殺は，うつ病特有の罪責感を伴った自殺念慮に取り付かれて決行したものであり，「精神障害によって正常な認識，行為選択能力が著しく阻害され，あるいは，自殺を思いとどまる精神的な抑制力が著しく阻害されている状態」で行われたものである。
(オ)　Ｅの自殺及びうつ病と被告における業務の関係Ｅの自殺及びうつ病の発症は，以下のとおり，業務に起因するものである。
ａ　Ｅの被告における業務
(ａ)　Ｅの自殺直前の８週間の勤務時間は，ほとんどが１日当たり１０時間３０分ないし１３時間台であり，長時間労働が常態化していた。(ｂ)　また，Ｇ社長は，しばしば，営業時間の内外を問わず，Ｅを呼びだして，i店の売上減少及び売上ノルマの未達成につき叱責していた。(ｃ)　そして，Ｅが店長を勤めていたi店では，チェーン店の中核店舗である上，宴会客を確保するという他の店舗にはない重要な営業目標があったことから，Ｅは，過重な業務への従事を余儀なくされていた。ｂ　Ｅへの店長という過重な責任と，Ｇ社長から示されるノルマの未達成，Ｇ社長からの執拗な叱責（いじめに近いものがあったと推測できる。）が，職場におけるストレスを加えていた。さらに，平成７年１２月には，売上が伸びないことを理由にｊ店への異動を言い渡され，大きな精神的な衝撃を受けるに至った。
こうした中で，Ｅは，上記の長時間労働により経営状況の改善を図ろうと努力したが，不況は深まるばかりであり，一向に営業成績は向上せず，Ｇ社長からは強い叱責と責任追及が強化されるばかりであり，さらにストレスが加重されていった。
ｃ　一方，Ｅには，気質的な原因はなく，Ｅの性格的特徴が病的な程度であったとはいえない。
ｄ　以上からすれば，Ｅは，性格的には何ら問題はなく健康的な家庭人であったものであり，職場以外のストレスとなる事項も見当たらず，業務に関連する出来事による要因によりうつ病に罹患したものとするのが相当である。
ｅ　一般論として，うつ病に罹患することによって自殺に至る危険性は非常に高くなるといわれている。
また，うつ病による自殺は比較的軽症な初期及び回復途上に多いといわれているが，重症うつ病でも，思考・行動抑制は比較的強くなく，一方で，抑うつ気分や焦燥感の強い場合は「激越うつ病」ともいわれるうつ病であり，衝動的自殺を遂げやすいことも知られている。うつ病においては，その症状である抑うつ気分の存在とともに将来に対する積極的な展望が不可能となり，本人にとって未来が閉塞されているように感じられ，価値観の低下や激しい不安感焦燥感に苦しめられて自殺念慮に至り，ついには自殺行為につながる場合がみられる。ｆ　Ｅのおかれた状況は，その後も改善せず，むしろ平成８年１月以降も毎日のようにＧ社長に呼ばれて売上の追及を受け，ｊ店への異動を命令され続けるなどされる中，死亡直前一，二週間には，強度の不眠症，全身倦怠感，苦悩感を示すようになり，さらにうつ病は悪化し，重症化し，死亡するに至ったものである。
ｇ　なお，京都下労働基準監督署署長も，平成１３年３月１９日付で，業務に起因するものとして労働災害として認定している。
(カ)　Ｅの自殺に影響した被告における業務以外の要因ａ　被告は，Ｅにつき不倫関係があったことを主張する。しかし，仮に，Ｅにつき不倫関係があったとしても，不倫関係を原因に自殺に至るには，それを巡って，夫婦間での数回にわたる修羅場的葛藤状態を経ているのが通常であるし，そもそも，Ｅにつき不倫関係があったことやＥと原告Ａとの間で修羅場的葛藤状態が生じたことは何ら窺えない。
とすれば，Ｅの自殺にその不倫関係が影響したとはいえない。ｂ　被告は，住宅ローン等の債務を負っていたＥの経済状態がＥの自殺に影響した旨主張する。
しかし，Ｅが，債務の返済につき悩んでいたり，また，債務超過により経済的に破綻していたことは窺われない。
とすれば，Ｅの自殺にその経済状況が影響したとはいえない。


イ　被告の主張
(ア)　Ｅのうつ病の発症を示す行動等
ａ　原告らは，Ｅが平成７年秋くらいから異常な状態に陥っていた旨主張するが，以下の事実に照らせば，Ｅが異常な状態であったとはいえない。(ａ)　Ｅは，平成７年の年末，i店の店員であったＫをラーメン店に誘っており，平成８年１月にも，Ｋ及びＬを深夜サウナに誘っており，Ｅに元気がなかったとはいえない。
(ｂ)　Ｅは，Ｍの自宅まで，同人の長女の出産祝いを持参している。(ｃ)　Ｕは，i店の常連客であったが，Ｅの自殺の前日である平成８年２月１４日に，Ｅの接客を受けたが，何らの異常はなかったとする。ｂ　原告らは，Ｅが平成８年２月５日又は同月６日ころ，原告Ａに対し，「このごろ，毎日社長に呼ばれて，長い話で嫌になる。」，「今年になって毎日用事もないのに客席に一人ずーっと座っているので，うっとうしい。」と言っていたと主張するが，Ｇ社長が毎日Ｅを呼んで長話をしたとか，用もないのに客席に一人でずっと座っていたことはない。
ｃ　本件転落事故が，平成８年２月１０日午前１０時３０分ころ発生し，Ｅは，救急車で京都四条病院に搬送されたが，翌１１日退院した。なお，Ｇ社長が自分がかわいがっていたＥの身を心配し，同日の朝一番で病院に駆けつけ，Ｅを見舞い，その際，病院近くのコンビニエンスストアで雑誌を二，三冊購入し，Ｅに渡したところ，非常に喜んでいた。Ｇ社長は，Ｅに対し，「ゆっくり出ておいでや。」と声を掛けた。さらに，Ｄ専務とｊ店店長のＨ営業部長がお見舞いに行ったが，Ｅは，「階段を踏み外したんです。かっこ悪いことですわ。」とおどけて顔を隠すなど終始明るい表情であり，体調が悪い又は心理的負担があるような様子はまったくなかった。それでも，Ｄ専務とＨ営業部長は体調を考えてゆっくり静養するよう強く要請したにもかかわらず，Ｅはこれを押し切って退院してしまったものであって，被告がＥに対し仕事に復帰するよう要請した事実はなく，むしろ，ゆっくり休むよう要請していたのである。
ｄ　Ｅは，平成８年２月１３日は，午前９時１５分に出勤して，日中に京都四条病院で診察を受けた。しかし，Ｅが，同日，Ｇ社長とともにｊに赴き，Ｌ対して，Ｅが同店店長に決定した旨を伝えたことはない。Ｅは，このころ，理由は不明であるが，異動に難色を示しており，被告の従業員の間では，当時のｊｈ店のチーフであるＬとの仲が悪いとの噂があった。そこで，Ｇ社長は，前日の同月１２日ころ，Ｅ及びＨ営業部長とで，i店のカウンターで話し合って，i店とｊ店の店長の異動の話は取りやめにすることで合意した。
ｅ　Ｅは，平成８年２月１４日午前中に京都四条病院に診断書を取りに行き，昼前に出勤したが，Ｇ社長に対しチーフに戻してくれとの要請をして拒否されたこと，及び，Ｈ営業部長から電話で異動について話を受けたことはいずれもない。
ｆ　また，Ｅが，被告に対し，特に体の不調を訴え出た事実はない。ｇ　上記以外に原告らがＥのうつ病の発症を示す行動等として主張する事実は不知ないし否認する。
(イ)　うつ病の概念及び診断
原告らの主張は不知。
(ウ)　Ｅのうつ病の発症
ａ　Ｅは，原告らが主張するＩＣＤ－１０診断ガイドラインの「Ｆ３２．０　うつ病エピソード」におけるうつ病の症状を呈していたものではない。ｂ　Ｊ医師によれば，Ｅの平成８年２月１３日までの症状診断について，「うつ病になり掛かっているのではないかという程度」であったとの回答であり，Ｅはいまだうつ病に罹患していなかったし，仮にうつ病に罹患していたとしても，これが直ちに自殺に結びつくような症状ではなかった。
(エ)　Ｅの自殺とうつ病の関係
Ｅの自殺が被告における業務に起因することは争う。
ａ　①Ｅが，平成８年２月１０日に本件転落事故を起こし，翌１１日，入院の必要があるのに退院した事実，②Ｅが，同日，原告Ｂとの会話で「すまんなあ。すまんなあ。」とばかり言って会話が成立しなかった事実，③Ｅが飛び降りる直前にもＧ社長から強い叱責と責任追及を受けていた事実から，Ｅが，自殺時には，「精神障害によって正常な認識，行為選択能力が著しく阻害されている状態，あるいは，自殺を思いとどまる精神的な抑止力が著しく阻害されている状態」に至っていたということはできない。ｂ(ａ)　なお，原告らは，京都下労働基準監督署も，平成１３年３月１９日付で，業務に起因するものとして労働災害を認定していることを，Ｅの自殺が被告における業務に起因することの根拠として主張する。(ｂ)　しかし，労働災害認定手続は，原告らの一方的な主張に基づいて行われており，雇用者である被告に対して，反論の機会を与えられず，そもそも原告らの労災認定手続における主張内容すら知らされていないから，その認定が適切であるか否か被告にて検討できないものである。
また，労働者の保護を主目的にした労働災害の認定における「業務起因性」の判断基準と使用者の健康配慮義務違反を前提に使用者の民事責任を追及する場合の「因果関係」の判断基準とは，その制度趣旨から当然異なるものであり，上記「因果関係」の判断より「業務起因性」の判断基準がその制度趣旨から軽減されている。(ｃ)　そして，被告及びＧ社長は，上記労働基準監督署からの事実関係の問い合わせにつき，あえて，Ｅに不利な事情は知らせず，労災認定に役立つ資料のみを提出した経緯もある。
(ｄ)　とすれば，労働災害認定手続の結果をもって，不法行為の因果関係が認められるということはできない。
(オ)　Ｅの自殺に影響した被告における業務以外の要因ａ　Ｅは，自殺当時，約２７００万円の住宅ローン，１５０万円の原告Ｂの大学進学資金の教育ローン，平成５年１月２７日現在で２８８万円，平成８年１月２７日現在で１２６万円の被告からの借入れ，及び，原告Ｂへの月５万円の仕送りを負担していた。


そして，Ｅは，平成８年１月当時，毎月，住宅ローンの支払として約１２万円，教育ローンの支払として二，三万円，被告への返済金として４万５０００円，原告Ｂへの仕送り５万円の合計２３万５０００円ないし２４万５０００円の支払を行い，また，原告Ｂの大学授業料を支払っていた。Ｅは，現に，住宅ローンの借換えに積極的ではなく，また，以前，自宅の売却に手間取り，新住居の手付金の支払に困って，まったく眠られないほどのノイローゼ状態となり，泥棒にでも入ろうかと思い詰めて，被告に借入れを求めたという経緯があった。
そして，Ｅの自殺後，上記住宅ローンはＥの死亡生命保険金により支払われた。
以上の経緯に照らせば，Ｅは，その経済状況に悩んでいたといえる。ｂ　Ｅが不倫関係にあったことは，被告の従業員の何名かが気づいており，現に，原告Ａも，被告の従業員にＥの不倫関係の有無を尋ねているところである。
また，原告Ａは，平成７年夏以降，Ｅの帰宅が翌午前一，二時になることが多く，平成８年１月でも，週に一，二回は，帰宅が翌午前一，二時になったと供述するが，タイムレコードの終業時間に照らせば，Ｅが，退社後，どこかに立ち寄って帰宅していたというべきである。さらに，原告Ａは上記のとおりＥの立ち寄り先を十分に把握していないことからすれば，原告ＡとＥの夫婦関係も円満であったとはいえない。とすれば，Ｅは，不倫関係ないし原告Ａとの夫婦関係に悩んでいたというべきである。
ｃ　以上のとおり，Ｅは，自身の経済状況ないし不倫関係及び原告Ａとの夫婦関係に悩んでおり，Ｅの自殺の原因はこれらの事情である。
(3)　争点(3)について
ア　原告らの主張
(ア)　健康配慮義務の内容
使用者は，雇用契約に基づき，その雇用する労働者に従事させる業務を定めてこれを管理するに際し，業務の遂行に伴う疲労や心理的負荷等が過度に蓄積して労働者の心身の健康を損なうことがないよう注意する義務を負う。
(イ)　被告は，Ｅの健康に何らの注意も払わず，何らの配慮もしないままに疲労を蓄積させ，大きな心理的負荷を与える労働に従事させ，使用者が尽くすべき業務の遂行に伴う疲労や心理的負荷等が過度に蓄積して労働者の心身の健康を損なうことがないよう注意する義務を怠った。(ウ)　上記債務不履行が被告の責めに帰すべき事由によらないとはいえない
こと（被告の認識）
ａ　被告は，タイムカードを通じて，Ｅが連日のように１０時間３０分ないし１３時間に及ぶ長時間労働を行っていたことを知り得た。かつ，Ｇ社長は，i店に日常的に出入りしていたところ，Ｅがi店に関する売上ノルマ，被告の中核店舗であるというi店の性格及び被告の他店舗にはない宴会客の確保という重要な営業目標のために過重な業務に従事していたことを熟知していた。
また，Ｇ社長は，しばしば，Ｅに対しi店の売上減少の責任を追及していたから，売上が回復しないことを理由にｊ店への異動を言い渡すことが，Ｅに大きな精神的な衝撃を与えるであろうことは当然予見できたはずである。
ｂ　また，Ｇ社長らは，i店に近接する事務所にて勤務していたところ，Ｅが平成７年秋ころから体の不調を訴え同年年末ころからは極度に様子がおかしくなっていたことを十分に知り得た。
階段からの本件転落事故やＥが同事故により入院が必要であるにもかかわらず突然退院し会社に出社するというＥの行動は，極めて異常であり，これは顕著なものであるから，誰もがその異常性に気づくことができた。
イ　被告の主張
(ア)　健康配慮義務の内容
被告のような中小企業にとって，平成８年当時，従業員に対し原告ら主張の内容の健康配慮義務を負っているとの認識は，一般的ではなかった。(イ)　被告の責めに帰すべき事由によらないこと（被告の認識及びＥの自殺の予見可能性）
ａ　Ｅの体調不良等に関する認識
(ａ)　Ｅは，被告に対して，体の不調につき訴えがなかった。また，Ｇ社長とＤ専務及びＨ営業部長が，本件転落事故により入院したＥを見舞いにそれぞれ行ったが，Ｅは「階段を踏み外したんです。かっこ悪いことですわ。」等と言い，明るく対応しており，うつ病の状態などみじんも感じられなかった。
(ｂ)　そして，以下のとおり医師すらＥがうつ病に罹患していると診断できなかった以上，Ｇ社長他被告の従業員も，Ｅの心身の不調を容易に知り得たものではない。
①　Ｊ医師は，「平成８年２月当時，上記患者が『うつ』であると他人に告知しない場合，第三者（例えば職場の者）から上記患者が『うつ』の状態にあることは分かりますか。」との質問に対し，「困難と思われる。」と回答している。
②　京都四条病院のＮ医師も，「上記患者が平成８年２月１１日の退院時，『うつ』の状態であったと分かりましたか。」という質問に対して，「分かりませんでした。」と回答しており，さらに，「上記患者が，平成８年２月１１日の退院時，自己が『うつ』であると他人に告知しない場合，第三者（例えば職場の者）から見て上記患者が『うつ』の状態であることは分かりますか。」との質問に対し，同医師は「ひとつはうつの程度によると思いますが，私が外科医ではありますが，２／１０～２／１１の２日間診察した範囲では，患者Ｅ氏とは初対面で以前の同氏と比較は不可能ですが，特に精神的に病的な状態と判断しませんでした。」と回答している。
(ｃ)　Ｅの被告における業務が過重ではなかったことは上記のとおりであり，しかも，下記電通事件第１審判決の事案のように誰が聞いても常軌を逸した長時間労働の状況になく，被告はもちろん通常人にもＥが自殺することを予見することのできないことは明らかである。
ｂ　Ｅの死亡時の過労自殺に対する一般的認識
(ａ)　電通事件判決
過労自殺の先例となる東京地方裁判所平成８年３月２８日判決（以下「電通事件第１審判決」という。）以降，過労自殺に対する認識が一般的となった。
しかし，Ｅの死亡日は平成８年２月１５日であり，Ｅの死亡時には電通事件第１審判決により過労自殺に対する認識が一般的ではなかった。
(ｂ)　労災認定に関する通達


Ｅの死亡は，「ＩＣＤ－１０診察ガイドライン」に基づく「心理的負荷による精神障害等に関する業務上外の判断指針」（平成１１年９月１４日基発第５４４号）以前であった。
ｃ　このような社会的認識の中で，もともと業務起因性の判断自体が困難で微妙な従業員の「自損行為」である自殺を予見して，その対策をあらかじめとること自体，極めて困難な時代であった。そのような状況で，原告らは，被告としては，具体的に一体何を認識，予見し，具体的にどのような措置を講じればよかったと主張するのか，極めて疑問である。
(4)　争点(4)について
ア　原告らの主張
(ア)　Ｅの死亡による損害
ａ　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　５３４６万１０９５円Ｅ（昭和２２年１月２日生）は，平成７年分の給与及び賞与として総額６４９万２０００円の収入を得ており，これを基礎収入とし，また，生活費控除率については３０パーセントを採用するのが相当である。そして，Ｅの就労可能年数を１８年とみてライプニッツ方式により年３パーセントの割合の中間利息を控除して計算すると（係数１３．７５３５１），Ｅが本件自殺により被った死亡逸失利益は，次の算式により，５３４６万１０９５円と算出される。
６４９万２０００円（基礎収入）×（１－０．３）（生活費の控除）×１３．７５３５１（中間利息の利率年３パーセントによる１８年のライプニッツ係数）＝
上記金額
なお，我が国では，近時，極めて低金利の状況が続いており，預金利率は年１パーセントをはるかに下回っている。また，高度経済成長期を経て，今後，年５パーセントの複利での運用利益を上げることは極めて困難であると考えられる。そこで，年５パーセントの割合による中間利息の控除は不相当であり，年３パーセントの割合による中間利息の控除を行うべきである。
ｂ　葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５０万円ｃ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５０００万円ｄ　合計　　　　　　　　　　　　　　　１億１４００万１４５０円
(イ)　相続
Ｅの上記損害に係る損害賠償請求権を，原告Ａが２分の１の割合にて，原告Ｂ及び原告Ｃがそれぞれ４分の１の割合にて，相続した。なお，端数処理上，原告Ｂに２８５０万０３６３円を，原告Ｃに２８５０万０３６２円を割り当てた。
(ウ)　原告Ａの損益相殺　　　　　　　　　　　２０９３万８０６３円原告Ａは，本件口頭弁論終結時までに，労働者災害補償保険により，２０９３万８０６３円の遺族補償年金の支払を受けた（損益相殺後の原告Ａの請求額は３６０６万２６６２円）。
(エ)　弁護士費用
原告らは，やむなく本件訴訟を原告ら代理人に委任し，その弁護士報酬として，請求金額の約１０パーセントに当たる金額，すなわち，原告Ａについては４４０万円，原告Ｂについては２８５万円，原告Ｃについては２８５万円を支払うことを約束した。
イ　被告の主張
上記ア(ウ)の損益相殺は認め，その余は争う。
(5)　過失相殺
ア　被告の主張
(ア)　仮に被告にＥの本件自殺に関し何らかの責任が認められるとしても，以下のとおりの事情に照らして，賠償額については相当な過失相殺減額がされるべきである。
(イ)　そもそも，自殺は，通常本人の自由意思に基づいてなされるものである。そして，Ｅと同じ環境におかれた者の全員又は多くの者がうつ病に陥って自殺に追い込まれるわけではない。
とすれば，Ｅの自殺は，多分にＥの性格や心因的要素によるところが大きい。
(ウ)　原告らにおいて，Ｅのうつ状態を異常として感じていた事実があるのであれば，被告にこれを告知し何らかの対応を求めるべきであった。そして，原告らが，遅くとも本件転落事故の際に，被告に対し，上記告知を行っていれば本件自殺は防げたものと考えられる。
しかし，原告らは，被告に対し，何らの告知も行わなかった。(エ)　原告らは，Ｅにつき，予約済みの診療を受けさせることなく，また，入院治療を含めた精神科受診への助言ないし誘導も行うことなく，Ｅのうつ状態を放置していた。
イ　原告らの主張
被告の主張はいずれも争う。
(6)　原告らの請求のまとめ
よって，原告らは，被告に対して，いずれも，雇用契約上の安全配慮義務違
反に基づき，
ア　原告Ａは，損害賠償金３６０６万２６６２円及び訴状送達の日の翌日である平成１３年６月３０日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による
遅延損害金の支払を，
イ　原告Ｂは，損害賠償金３１３５万０３６３円及び訴状送達の日の翌日である平成１３年６月３０日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による
遅延損害金の支払を，
ウ　原告Ｃは，損害賠償金３１３５万０３６２円及び訴状送達の日の翌日である平成１３年６月３０日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による
遅延損害金の支払を，
それぞれ求める。
第３　当裁判所の判断
１　争いのない事実，証拠（甲４ないし３４，３６ないし４３，４８，４９，５１ないし５７，乙４，５，１１，１２，１５ないし２０，２４，３９，４３《枝番を含む。》，証人Ｏ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｐ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｑ，原告Ａ本人），及び，弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　当事者等


ア　原告Ａは，Ｅの配偶者であり，原告Ｂ及び原告Ｃは，Ｅの子であり，Ｅの死亡により，原告Ａは相続割合２分の１にて，原告Ｂ及び原告Ｃは相続割合４分の１にてそれぞれＥを相続した者である。
イ(ア)　被告は，レストランの経営，飲食及び喫茶営業等を目的とする株式会社である。
(イ)　平成８年２月当時，被告の代表取締役はＦ会長及びＧ社長の２名であり，取締役はＦ会長，Ｇ社長，Ｄ専務及びＨ営業部長の４名であった。なお，Ｇ社長は被告の実質的なオーナーであり，Ｄ専務はＦ会長の子で，Ｇ社長はＤ専務の夫であり，Ｈ営業部長は，営業部長及びｊ店店長を兼務していた。
(ウ)　被告の業務概要
ａ　被告が経営していた飲食店の種類は以下のとおりであった。(ａ)　「ｈ」は，そばを中心とした和食のレストランである。(ｂ)　「ｋ」は，洋食中心のファミリーレストランである。(ｃ)　「ｓ」は，フランチャイズ店のハンバーガーショップである。(ｄ)　「いをり」は，そば懐石料理を提供するレストランである。(ｅ)　「ｎ」は，総菜及び串焼き等を提供するダイニングバーである。(ｆ)　「ｐ」は，フランチャイズ店の総菜及び創作料理等の無国籍料理を提供するレストランである。
ｂ　平成８年２月当時，被告が経営する店舗は７店舗で，店長は６人であった。
(ａ)　ｈi店
７店舗中売上高は昀も多かった。
(ｂ)①　ｈｊ店
デパート内のテナント店舗であり，ｈｊ店単店の売上高はi店に次ぐが，ｒｊ店の売上と合算した売上高は，i店よりも多かった。②　ｒｊ店（なお，店長はｈｊ店店長と兼務である。）
(ｃ)　ｋｍ駅前店
(ｄ)　ｓｍ駅前店
(ｅ)　ｎo店
(ｆ)　ｐo店
(2)　Ｅの経歴及び性格等
ア　Ｅと被告との間の雇用契約及び経歴
(ア)　Ｅは，昭和２２年１月２日生まれで，原告Ａと昭和４５年１０月１６日挙式を行い，同月２６日に婚姻の届出をし，同原告との間で，昭和５０年４月１７日に原告Ｂを，昭和５６年８月１８日に原告Ｃをもうけた。(イ)　Ｅは，昭和４７年３月以降，喫茶店等の飲食業に従事し，昭和４９年７月には調理師免許を取得した。
(ウ)　Ｅは，将来はそば屋を開業することを目指しており，被告との間で，昭和５０年７月１６日，アルバイトとして雇用契約を締結し，その後，同年９月，正社員として雇用契約を締結した。
(エ)　Ｅは，昭和５０年７月１６日からｈｊ店にて，調理師見習として勤務していたが，その後，同店調理場チーフとなり，昭和５７年６月からｈｔ店店長として勤務していた。
(オ)　Ｅは，関東の他社の店舗に研修に行くなどして，調理場の配置，器具及び食器の調達，メニューの作成等のi店の開店準備に関与し，昭和６１年２月のi店開店時からi店チーフとして勤務を始めた。
なお，当時のi店店長はＨ営業部長であった。
(カ)　Ｅは，平成４年７月１日付で，i店チーフからi店店長に昇格し，Ｈ営業部長が，i店店長からｊ店店長に異動した。
Ｅは，i店店長の就任後もi店チーフを実質的に兼務していたが，Ｒが，その後，i店チーフに就任した。
イ　Ｅの性格等
(ア)　Ｅの性格は，明るく，几帳面で，責任感が強く，自身の考え方にこだわりがあるが，自己主張は強くなく相手方に合わせる方であり，どちらかといえば短気で，あまり社交的ではなく，部下に対する思いやりがあった。また，Ｅのし好は，平成８年２月１０日当時で，たばこは１日２０本喫煙し，酒はほとんど飲まないというものであった。
(イ)　Ｅの血縁者には精神疾患の既往歴を有する者はなく，Ｅについては，平成６年５月９日に武田総合病院にて自律神経の機能障害と診断されたことがあるが，他に精神疾患の既往歴は窺われない。
(3)　i店店長の業務内容等
ア　i店
(ア)　i店の営業時間等
ａ　i店の営業時間（平成４年７月以降）
i店の営業時間は午前１１時から午後９時３０分であり，従業員の勤務時間は午前９時から午後１０時であった。
ｂ　i店の勤務時間及び休憩時間
従業員は，就労規則上，交代制で１日８時間就労することとなっており，４５分間の休憩時間が設けられていたが，従業員は，実際には，午後３時ころのいわゆるアイドル・タイムに交代で３０分程度の休憩を行っていた。
店長も，上記アイドル・タイムに休憩することもあり，Ｅも，アイドル・タイムに休憩をしたり，私用のため外出することがあった。
ｃ　i店の定休日（平成４年７月以降）
i店の休業日は８月の第４水曜日及び１月１日の２日であり，８月の第４水曜日は全店のレクリエーション日とされ，１月１日は前日１２月３１日から早朝まで営業を行っていた。
(イ)　i店の位置づけ
ａ　Ｆ会長の親族であるＩが実質的経営者として，Ｆ会長が所有する京都市ｅ区ｆ町ｇ番地（以下，「i店舗所在地」という。）にて著名なナイトクラブであったベラミを経営していたが，Ｆ会長は，ベラミの跡地に，i店を開店するために，昭和６１年１月，店舗用建物を建築した。
i店舗所在地には，遅くとも，平成４年７月ころには，Ｆ会長等の役員及び本部従業員が勤務する事務所が置かれていた（なお，被告の商業登記上は，平成１３年４月１０日にi店所在地に本店が移転したこととなっている。）。また，i店所在地の隣には，被告の製麺所が設置され，i店チーフが同製麺所の責任者を兼ねていた。


ｂ　i店は，開店時の構想として，同じ系列店であるｈｊ店と比べて高級感を特色とするものであった。
そして，i店は，その後，３階の宴会場部分が増築され，そばと天ぷらを基本としつつ宴会料理として会席料理も一部メニューに取り入れた店舗として運営されていた。
ｃ　i店は，上記のとおり，ｈｊ店とお鷹茶屋の売上を別個に算定した場合は被告の経営する７店舗中昀も売上の多い店舗であった。また，被告の全従業員の年頭の定例会，及び，毎月の全従業員の朝礼はi店にて開催されていた。
(ウ)　平成７年ころのi店の人員構成
ａ　調理場は，Ｒをチーフとし，他に４名の調理担当の従業員及び三，四名の洗い場担当のパートタイム又はアルバイトの従業員がいた。Ｒ及び調理担当の従業員は，平日に交代で休暇をとって，平日は４名が出勤し，休日及び土曜日には，５名が出勤していた。ｂ　接客には，パートタイム又はアルバイトの従業員のまとめ役であるホールマネージャー２名及びパートタイム又はアルバイトの従業員が１０名ないし１５名であった。
パートタイムの従業員であったＭが昼のホールマネージャー，及び，Ｓが夜のホールマネージャーであったが，Ｍは，平成７年７月ころから産休として長期休暇を取得しており，代わりに平本某が配属されていた。また，Ｔは，下記花番を行えるほどの経験を有するアルバイトの従業員であったが，Ｔは，平成８年３月卒業予定の４年制の大学の学生であって，平成７年は同年１０月まで，就職活動を理由に出勤が少なくなっていた。
イ　店長の待遇
(ア)　被告にて，店長の出勤時間及び退勤時間につき，定めや指示はなかったが，タイムカードによって店長の出退勤は管理されていた。(イ)　店長の給料は，基本給及び役付手当等の定額であって，時間給ではなかった。
ウ　店長会議
(ア)　出席者及び開催日
店長会議は，Ｇ社長，Ｄ専務（後に出席しなくなった。），及び，各店舗の店長等を出席者として，毎月中旬及び毎月２７日ころの月２回開催されていた。
(イ)　通常の会議内容
ａ　毎月中旬の店長会議は，主として各店舗の売上に関する現状報告がなされ，客の動向及び売れ筋商品等の資料，並びに，売上目標と実際の売上高に関する全店又は各店舗別の一覧表等に基づき，主としてＧ社長と各店長の質疑応答が行われた。
ｂ　毎月２７日ころの店長会議は，当月の売上目標の達成に関する報告，並びに，翌月の売上目標及び営業体制の確認が行われ，年２回の全社キャンペーンの開催時には，同キャンペーンの検討が行われた。
(ウ)　年度目標の策定
店長は，各店舗の次年度の年間売上目標案を毎年１１月の店長会議にて提出し，Ｇ社長の了承を得て年間売上目標を決定する。店長は，決定された年間売上目標に基づいて月別の売上目標案を作成して，毎年１２月の店長会議にて提出し，Ｇ社長の了承を得て決定する。年間売上目標は，前年度の売上を数パーセント増加させた額で定められることが多く，売上目標が達成できない場合は，上記(イ)のとおり，店長会議にて売上増加の施策について協議することとなっていた。
(エ)　懇談会（店長会議以外の店長の会合）
毎月月初めの管理職全員及び事務に支障のない従業員による全社従業員の朝礼の後，店長が集まって懇談会が行われていた。
エ　メニューの改訂，新商品の開発
被告の経営するｈにおいては，夏メニューと秋冬メニューの２種類があり，Ｅは，i店及びｊ店のチーフと調整して，メニューの改訂作業を行っていた。オ　従業員の手配，管理及び交代要員の確保（毎週の業務）(ア)　店長は，毎週，時間帯ごとに必要な人員を算定して，被告から指示された売上の一定割合の人件費の範囲内で，各従業員の出勤日，出勤時間，退勤時間を定めて，出勤の手配，管理，及び，休業・欠勤時の交代要員の確保といった従業員の出勤管理を行っていた。
(イ)　i店では，昼間に勤務するパートタイム又はアルバイトの従業員は主婦が多く，昼間の出勤管理に関しては負担は軽かったが，夜間に勤務するパートタイム又はアルバイトの従業員は学生が多かったため，同従業員との調整等の負担が重かった。
カ　毎日の業務
(ア)　店舗の営業管理全般
店長は，開店前の掃除・開店準備から閉店後の片付けまで，店の営業の昀終責任者として営業が円滑に行われるように店舗全体に目配りし，従業員を指導監督することを業務としていた。
なお，店長は，出勤退勤時間の定めがなく，開店前の掃除，開店準備，閉店後の業務等すべての店舗業務につき，出勤して直接に指導監督する必要はなかった。
しかし，Ｅは，開店準備，閉店後の業務の時間帯にも勤務して，自ら率先して業務を行っていた。
(イ)　客からの注文，調理，提供の管理及び采配
ａ　i店においては，営業時間中の午後０時から午後２時ころまで及び午後６時から午後８時までの繁忙時間に，客からの注文内容，調理場への注文の伝達，注文に応じた食事の提供を確認し，指示，采配を行う花番と称する業務が行われていた。
ｂ　花番と呼ばれる上記業務を行うことができるのは，一定の経験を有する者に限られ，平成７年当時のi店においては，Ｅ，Ｍ（産休による長期休暇中は平本が代わりに配属されていた。），Ｓ，及び，Ｔの４名のみであった。しかし，Ｍは，平成７年７月以降長期休暇中であり，Ｔは平成７年１０月まで就職活動のためにあまり出勤していなかった。
そこで，Ｅは，Ｔ等に花番を任せることもあったが，自ら花番を行うことが多かった。
ｃ　そして，花番は，立って行う注意して処理する必要がある業務であり，特に混雑時には処理が錯綜し，身体的にも精神的にも非常に疲れる業務であった。
(ウ)　会計管理
日々の伝票（売上，仕入れ，経費）の記帳及び管理，並びに，売上金の管理及び保管等は店長の業務であったが，店長が自ら行わなければならないものではなかった。
そして，Ｅは，閉店後の総集計の便宜を考えて，営業時間中の１時間ごとの売上伝票及びジャーナルの確認作業を従業員に委ねることがあったが，自ら，上記確認作業及び閉店後の当日の集計，記帳，現金確認，夜間金庫への預け入れを行うことが多かった。
(エ)　接客
Ｅは，店長として，常連客等の接客を行っていた。
キ　被告役員への対応


(ア)　Ｆ会長，Ｇ社長及びＤ専務
ａ　Ｆ会長，Ｇ社長及びＤ専務は，昼食や接待にi店を利用することがあった。
Ｆ会長らは，Ｅに対して，味，食器等に注文を付けることがあったが，Ｆ会長ら３名の注文や方針が矛盾することがあったり，また，自己に提供する料理専用の調味料の使用を要求し，売り切れの食材を営業時間中に買いに行かせるなどの特別扱いを求めたりしていた。ｂ　Ｇ社長は，ほぼ毎日，i店にてそばの試食を行って，Ｅに対して，そばの味に注文を出すなどしていた。
(イ)　Ｇ社長
Ｇ社長は，i店の営業時間中に，頻繁に，Ｅに対し，被告全体の経営の方策やi店の売上増加策等について相談したり，着想を求めたりしていた。そして，Ｇ社長との話は数時間に及ぶこともあり，Ｅ自身は，Ｇ社長の話を，むしろ，i店の売上減少に関する叱責と捉えることもあった。
ク　Ｈ営業部長のi店における勤務状況
Ｈ営業部長は，Ｅのi店店長の就任前及び本件自殺後に，i店店長として勤務していた。
Ｅがi店店長として開店準備等の時間帯も勤務して従業員の指揮監督をしながら自ら率先して開店準備等の業務に関与していたのに対し，Ｈ営業部長はi店店長として開店準備の時間帯には出勤しないなど従業員に業務を委ねた上での従業員の監督を重視して店長の業務を行っていた。また，Ｈ営業部長は，i店店長として，平均して，１２時間程度勤務していた。
(4)　i店の売上減少及びこれに対する対応
ア　i店の売上減少
(ア)　年間売上
i店の売上は，平成５年で１億６１８６万８０００円（１千円未満は不明，以下，この項同じ。），平成６年で１億５１９３万８０００円，平成７年で１億４４０６万１０００円であり，平成６年の年間売上は平成５年分の約９３．９パーセントで，平成７年の年間売上は平成５年分の約８９．０パーセントであった。なお，被告の全店合計の売上は，平成５年で７億４８８１万１０００円，平成６年で７億３７６３万１０００円，平成７年で７億２２０７万００００円であり，平成６年の年間売上は平成５年分の約９８．５パーセント，平成７年の年間売上は平成５年分の約９６．４パーセント，平成８年の年間売上は平成５年分の約９６．５パーセントであった。
(イ)　月別売上
i店の売上は，前年の同月の売上と比較すると平成６年８月から平成７年７月まで売上の低迷が顕著であり，平成７年８月以降は平成５年の同月の水準には及ばないものの平成６年の同月の水準と比較して売上は増加していた。
イ　i店の売上減少への対応
上記のとおり，i店の売上は，被告全店の売上の約５分の１を占めており，また，被告全店の年間売上の減少分のほとんどはi店の売上減少によるものであったから，被告において，i店の売上増加は急務とされていたことと推認される。
(ア)　Ｇ社長は，Ｅに対し，店長会議の他にも営業時間中に下記のi店の売上減少に関する方策を立案するよう求めており，ときには，数時間，Ｇ社長とＥが話を行うこともあった。
(イ)ａ　Ｇ社長は，i店の売上減少の原因は宴会利用の減少であると考え，店長会議及び役員会を経て，ベラミの会員組織であった「オーナーズクラブ」に以前所属していた優秀な営業職を集めてi店の宴会に関する営業部門を組織し，Ｅを含めて宴会客の勧誘活動を行わせることとした。ｂ　Ｅ自身も，契約社員等とともに，平成７年９月から，官庁や企業への飛び込み勧誘による宴会客獲得の営業活動に従事していた（その頻度などは的確に認定できない。）。
しかし，Ｇ社長は，Ｅが営業の経験及び営業の管理職としての経験を有さず，また，営業活動を苦手としているため，上記営業活動が十分に行われていないと考えていた。
(5)　異動の内示
Ｇ社長は，i店の宴会に関する営業活動を活発にするために，営業を不得手とするＥに代えて，オーナーズクラブにて営業の指揮を行っていたＨ営業部長をi店の店長に異動させ，Ｅをｊ店の店長に異動させることを決めた。Ｅは，Ｇ社長から，上記異動の内示を受けて，平成８年１月ころ，一度は承諾したものの，その後数回にわたり，Ｇ社長に対し，異動に抵抗を示しており，Ｇ社長はＥを強く説得していた。Ｈ営業部長もＥに対して説得を試みていたが，異動を拒む理由について具体的な返答をしない状況であった。
(6)　Ｅの自殺に至るまでの精神状態等
ア　Ｅは，平成６年５月９日，二，三日前から熱，咽頭痛及び咳の風邪の症状があり，また，以前から緊張すると腹部が張って下痢をすると訴えて，武田総合病院を受診し，同病院内科で，自律神経の機能障害と診断され，同月１１日，半日の人間ドックを受診した。
イ　Ｅは，平成７年夏ころから，原告ら家族から用事を頼まれても面倒くさがるようになり，原告ら家族と例年行っていた８月のキャンプにも行かず，従前は子供の学校行事には出席するようにしていたが，原告Ｃの合唱コンクールや空手の発表会に欠席した。また，Ｅ及び原告らは，平成７年１０月１６日の結婚記念日に家族揃って食事をしたが，その際，Ｅは，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，「こんな生活ができるのもお母さんが頑張っているからや。お前ら，お母さんをちゃんと大事にしなあかんぞ。」と言っていたが，どこかぎこちない雰囲気であり，さらに，食事の帰りに，原告Ａに対し，「宴会が少ないから，新規開拓してこいと言われて，府庁や市役所の辺りを飛び込みセールスして回っている。俺の一番嫌なことで辛いのや。」と言っていた。
ウ　Ｅは，平成７年９月ころから，帰宅するなりトイレに長時間入って，原告Ａに対し「下痢なんやけどあまり出ない。腹が痛い。」と言ったりするなど，頻繁に，頭痛，腹痛，腰痛，下痢及び便秘を訴えるようになり，原告Ａは，Ｅに，整腸剤，疲労回復剤及び健康食品等を与えていた。


エ　Ｅは，平成７年１２月下旬ころから，原告Ａから見て無口になり，時々考え事をしているようであり，また，Ｅは，毎年年末には，原告Ａら家族を誘って忘年会を行っていたが，平成７年の年末には忘年会の誘いはなかった。オ　Ｅは，従前は，原告Ａらに声を掛けて出勤し，帰宅後，風呂に入って入念に髭を剃り，軽い食事を取ったり，コーヒーやビールを飲みながら，新聞を読んだり，プロ野球ニュースを見たりして，原告Ａと話をするなどしていたが，平成８年１月ころから，黙って出勤するようになり，帰宅後も，新聞の求人欄をぼんやりと眺めているようになった。
カ　Ｅは，平成８年１月２日の原告Ａの親族との新年会では，Ｅの好物の蟹すきをほとんど食べることなく，また，原告らとのゲームに参加することもなく，伏し目がちで固い表情で黙っていた。
また，Ｅは，同月に，原告Ａに，「このごろ，ご飯が食べられへんから，お粥作ってくれ。」と言ったり，帰宅後，吐き気を催したりしており，痩せた様子であり，同月１３日の原告Ａの誕生日に，原告ら家族とカラオケ店に行ったが，１曲も歌うことなく，伏し目がちにしており，原告Ａらが利用時間の延長を誘うと，「何時だと思っている。明日も仕事だ」と怒鳴るなどした。キ　Ｅは，転職を考えて，タクシー会社の採用面接を受け，平成８年１月３１日，タクシー会社から内定通知が届いた。
ク　i店の従業員であったＫが，平成８年１月ころ，i店から退社した後に忘れ物を取りに戻って，出入口近くのレジスターの所にいたＥに鍵を開けるよう扉を叩いて呼んだが，しばらく，気づかなかったことがあった。ケ　Ｅは，血尿が出て，平成８年２月１日，武田総合病院の泌尿器科を受診し，さらに，不眠，食欲減退，急に痩せるなどの症状を訴えて，神経内科を受診したが，Ｅは，武田総合病院の泌尿器科で，会議でノイローゼ状態であること，排尿時の痛み，食欲不振，及び，風邪の症状を訴え，また，同病院の神経内科で，「三，四日前から考え事をすると，同じことをグルグル考えてしまう。３日くらい満足に食事摂れない。一，二日前眠り難い。」と訴え，抗不安剤（デパス），抗うつ剤（ドグマチール）を処方され，同月１３日，同神経内科で，処方された薬はあまり効果がないが，デパスの服用でよく眠れると訴えていた。コ　Ｅは，平成８年２月上旬ころ，原告Ａから見て生気がなく，食事量も徐々に少なくなり，睡眠時間は３時間ないし４時間程度で夜中に何度も目が覚めると訴えており，風呂に毎日入らなくなり，髭や服装にも頓着しなくなった。また，Ｅは，原告Ａに対し，「このごろ，毎日のように社長に呼ばれて，長い話で嫌になる。今年になってから毎日用事もないのに客席に一人ずっと座っているのでうっとうしい。」と言っていた。
サ　Ｅは，Ｇ社長に，不眠を訴えて，睡眠導入剤をもらったりしたが，その数日後の平成８年２月１０日，i店で，だし汁を持って３階と２階の間の階段の途中で足を滑らせて転落するとの本件転落事故が発生し，左肩部腰部打撲傷及び腹部内臓損傷の疑いがあるとの診断にて，観察目的で京都四条病院に１週間の入院加療を受けることとなった。
Ｅは，京都四条病院に駆けつけた原告Ａに対し，「実は３月からｊ店へ行けと言われている。そのことで俺はノイローゼになっているんや。」，「もう店長としての自信なくしたんや。ようしていかん。」と言っており，また，付き添ってきたi店の従業員に対し，「早く店に帰れ。」，「付いてなくてもいいから，帰れ。」と怒っているかのような厳しい口調で言っていた。
さらに，Ｅは，同日，原告Ｂとの電話で，「すまん，すまん。」と繰り返すのみで，原告Ｂとの間で会話が成立しなかった。
シ　Ｅは，平成８年２月１１日，Ｇ社長の見舞いを受けた後，退院を強く希望した。また，Ｅは，午後９時ころ，i店に電話を掛け，業務の指示を行っていた。ス　Ｅは，平成８年２月１２日，仕事の段取りがあるとして，i店に出勤した（なお，タイムカード上は公休扱いとなっている。）。
セ　Ｅは，平成８年２月１３日，会長宅の法事があるとして午前９時１５分にi店に出勤した。Ｅは，同日，本件転落事故による傷害につき，京都四条病院にて診療を受けたが，「２日間，自宅で安静にするも，余りよくならない。」旨を訴えていた。
ソ　Ｅは，平成８年２月１４日朝，原告Ａからバレンタインデーのプレゼントを受け取ったが，無表情のまま，「Ｃにはやったか」と尋ねただけで出勤した。タ　Ｇ社長は，Ｅと，同日昼にi店の座敷で，ｊ店店長への異動につき２時間程度話をしたが，Ｅは，その際に，ｊ店店長をやりたくないので，i店のチーフにして欲しいと言ったが，Ｇ社長は，これを断って，異動の話は白紙撤回するなどと話をして，Ｅを座敷に残して帰った。
(7)　Ｅの自殺
Ｅは，平成８年２月１４日の被告i店での勤務を終えて，翌１５日午前１時１５分ころ，京都市ａ区内の団地の４階から投身自殺を図り，全身打撲による内臓破裂により死亡した。なお，Ｅの遺書は発見されていない。
(8)　うつ病について


ア　うつ病は精神及び行動の障害であり，ＩＣＤ－１０の「診断ガイドライン」によれば，うつ病エピソード（Ｆ．３２．）の診断ガイドラインは，「抑うつ気分」「興味と喜びの喪失」「易疲労感の増大」を３典型的症状とし，他の一般的症状として，①集中力，注意力の減退，②自己評価と自信の低下，③罪責感と無価値感，④将来に対する希望のない悲観的な見方，⑤自傷あるいは自殺の観念や行為，⑥睡眠障害，⑦食欲不振を挙げている。そして，(ア)典型的３症状のうち，少なくとも２つと，上記①から⑦の症状のうち少なくとも２つが存在することが「軽症うつ病エピソード（Ｆ．３２．０）」の診断確定の必要条件とされ，また，(イ)典型３症状のうち少なくとも２つと上記①から⑦の症状のうち少なくとも３つ（４つが望ましい）が存在することが「中等症うつ病エピソード（Ｆ．３２．１）」の確定診断の必要条件とされ，(ウ)典型３症状のすべて，さらに少なくとも上記①から⑦の症状のうち４つ，そのうち幾つかが重症であることが「精神病症状を伴わない重症うつ病エピソード（Ｆ．３２．２）」の確定診断の必要条件とされている。
イ　うつ病の誘因は様々であるが，(ア)職場におけるストレス要因（仕事量や難易度などの仕事の要求，仕事の裁量性，上司，同僚などの仕事の支援）(イ)職場以外のストレス要因（家族からの要求や異性友人との関係，経済的問題など），(ウ)個体的要因（遺伝的素因，ストレス処理能力など）があり，ストレス緩和要因として，職場の上司同僚，家族友人などからの具体的あるいは精神的支援がある。長時間労働は，心身の極度の疲弊，消耗を来し，うつ病の原因となる場合がある。
ウ　うつ病患者は，強い絶望感，無力感，厭世観，虚無感，自責感等に基づく自殺念慮にかられて自殺を図ることが，健常者に比して多い。エ　ＩＣＤ－１０のＦ０からＦ４に分類される多くの精神障害では，精神障害の病態として自殺念慮が出現する蓋然性が高いと医学的に認められることから，上記精神障害が発病したと認められる者が自殺を図った場合には，精神障害によって正常の認識，行為選択能力が著しく阻害され，又は自殺行為を思いとどまる精神的な抑制力が著しく阻害されている状態で自殺が行われたものと推定するのが相当される。
上記認定に反する証人Ｇ，同Ｈ，同Ｑの供述部分は，上記証拠に照らして，措信できず，以上の認定を覆すに足りる証拠はない。
２　第２，１争いのない事実等欄記載の事実及び以上の認定事実に基づき，判断する。
(1)　争点(1)について
ア　長時間労働及び業務の過重性について
(ア)ａ　Ｅの平成７年１月２１日から平成８年２月１４日までのタイムカード上の労働時間は上記第２，１(3)のとおりで，休日は月２日程度しかなく，１日平均労働時間は約１２時間に及んでいる。
ｂ　原告らは，Ｅが上記タイムカード上の退勤時間を超えて仕事に従事していた旨主張する。
しかし，上記第３，１(3)イ(イ)記載の店長職の給与額の決定基準に照らせば，Ｅにおいて，実際の退勤時に先立ってタイムカードにて退勤の処理を行う動機があったとはいえないし，また，他に上記タイムカード上の処理を日常的に行っていたと認めるに足りる証拠はないから，上記原告らの主張は採用できない。
ｃ　また，被告は，Ｅは，店長の裁量に基づいて自らの勤務時間を決定することができ，現にアイドル・タイムに休憩するなどしていたから，タイムカード上の就労時間のすべてが被告の業務への従事に当てられていたものではないと主張し，乙１５，２３，２４，３５，４２，証人Ｑにはこれに沿う供述記載及び供述部分がある。
しかし，上記供述記載等は，一方的なものであったり，あるいは伝聞であって，Ｅが実際に上記時間帯に休憩することが多かったと認めることはできない。
ｄ　むしろ，Ｅは，上記認定事実のとおり，アイドル・タイムに休憩したり，私用に当てたりすることはあったが，従業員の監督とあわせて自らも率先して業務に従事していたとの勤務態度に照らせば，タイムカード上の勤務時間中はほとんどは業務への従事に当てられていたといえる。とすれば，Ｅは，上記第２，１(3)記載のタイムカードによる勤務時間のとおり，被告の業務に従事していたと認められる。
(イ)ａ　被告らは，Ｅの業務の過重性に関して，店長の裁量として，勤務時間を決定すること及び業務を他の従業員に委ねることができた旨主張し，上記第３，１(3)によれば，店長としてi店の業務の一部を従業員に委ねるなどして，自らの業務の負担を一定程度軽減することができたと認められる。
ｂ　しかし，①上記１(3)ク記載のとおり，Ｈ営業部長は，Ｅと比べて自ら業務に従事することよりも従業員の指揮監督を重視してi店店長の業務を行っていたにもかかわらず，勤務時間は平均して１２時間程度であったことからすれば，被告からi店店長として与えられていた裁量をもって勤務時間の軽減を容易に図ることができたとはいえないし，また，②Ｅが率先して業務に自ら関与し，かつ，しばしば花番及びレジスターの会計管理を行っていたことは店長業務の遂行の態様として通常であるといえ，自らの負担を殊更に加重していたともいえない。
(ウ)　そして，上記認定のＥの労働時間，i店店長の業務内容及び店長の裁量により勤務時間の軽減を容易に図ることができたとはいえないことに加えて，上記１(4)記載のとおり，i店の売上は少なくともＥの同店店長在任中には十分に回復しておらず，Ｇ社長は，Ｅに対して，売上の回復を求め続けていたことに照らせば，Ｅは，被告により過重な労働を強いられていたというべきである。
イ　異動の内示について
原告らは，i店は被告の中核店舗であって，Ｅのi店店長からｊ店店長への異動は左遷であると主張し，これに沿う上記１(3)ア(イ)の記載の事実が認められ，また，Ｅにおいても，Ｏ及びＬと同様に，i店が被告の中核店舗であると認識していたことは推認しうる（証人Ｏ，証人Ｌ）。
しかし，上記認定事実のとおり，本件自殺時のｊ店店長であったＨ営業部長は，Ｅがi店チーフであったころのi店店長であっていわばＥの元上司であり，また，被告の取締役でもあったことからすれば，上記異動が左遷とは認められない。


また，上記異動は，上記１(5)のとおり，i店の売上の回復のために営業が不得手なＥに代えて営業を得意とするＨ営業部長をi店店長とするものであって，経営上の必要に基づく一応正当なものというべきであるが，Ｅの意思に反するものであって，Ｅが何度も抵抗を示していたにもかかわらずＧ社長において強く異動を説得しており，これが，Ｅに対するストレス要因となったといえる。ウ　以上によれば，Ｅのi店における業務の遂行については，(ア)過重な長時間労働が持続し，(イ)店長としての業務内容は過重であるとともに，i店の売上減少により，これを回復するため種々努力を重ねることを要求されたが，その効果が十分に出ていない状況にあり，(ウ)さらに，これに対して，Ｇ社長がＥをi店からｊ店への異動を決めて，Ｅの意に反し実行すべく強く説得するなど，職場におけるストレス要因が積み重なっていたと認めるのが相当である。
(2)　争点(2)について
ア　前記認定事実によれば，Ｅは，精神疾患の既往症はなく，調理師として被告に入社し，平成４年i店店長に昇格したが，責任感が強い性格も影響して，平成７年秋ころから，快楽感情への興味が減退し，疲労感の増加，頭痛，腹痛を訴えており，上記の長時間労働等の結果，平成７年１２月ころからは，抑うつ気分，焦燥感，全身倦怠，疲労感，会話の減少，関心の低下，思考力低下，おっくう感，自信喪失，閉塞感，睡眠障害，罪責感情，食欲変化などのうつ病の症状（上記中等症うつ病エピソード）を呈するようになった末，Ｇ社長から意に反する異動の内示を受けて，強く説得されたことがきっかけとなって，うつ病によって，正常の認識，行為選択能力が著しく阻害され，又は自殺行為を思いとどまる精神的な抑制力が著しく阻害されている状態にて，衝動的に自殺を図ったと認めるのが相当である。
なお，(ア)Ｊ医師は，平成８年２月１３日のＥの症状は軽度の抑うつ状態，あるいはうつ病になりかかった状態であるとの意見を披瀝している（乙１３の１・２，２２，３２）が，十分な診断及び資料並びに経過観察に基づくものでなく，また，(イ)Ｎ医師は，本件転落事故で入院した際，Ｅから精神的訴えはなく，また病的状態とは判断しなかったとの意見を披瀝している（乙１４の１・２）が，同医師は外科医であって精神病の診断は専門分野ではないことや，上記の観点から十分な診察をしたのか否かは明らかでないのであって，いすれもすぐには採用できない。
イ　被告は，(ア)Ｅは，平成７年末や平成８年１月に同僚をラーメンやサウナに誘い，Ｍに長女の出産祝いを持参するなどしており，元気を喪失していたといえない，(イ)本件転落事故による入院中に，見舞いに訪れたＧ社長らに対して明るく対応していたと主張し，甲２６，乙４２，証人Ｋ，同Ｇにはこれに沿う供述記載及び供述があるが，仮に，ある時点で上記のような事実があったとしても，うつの気分は動揺するものであるし（証人Ｐ），上記自殺に至る経緯の事実に照らせば，Ｅがうつ病に罹患したことを否定することはできない。ウ　また，被告は，自殺に影響した業務外の要因として，(ア)住宅ローンなどの返済に悩んでいた，(イ)不倫関係ないし原告Ａとの夫婦関係に悩んでいたことを主張するが，Ｅが，これらについて深刻に悩んでいたことを窺わせる事情は証拠上認められず（乙２３，３５ないし３７には，これに沿うかのような供述記載があるが，一方的なものであり，すぐには措信できない。），上記主張は採用できない。
(3)　争点(3)について
使用者は，雇用契約に基づき，その雇用する労働者に従事する業務を定めてこれを管理するに際し，業務の遂行に伴う疲労や心理的負荷等が過度に蓄積して労働者の心身の健康を損なうことのないよう注意する義務を負うと解するのが相当である。
そして，Ｇ社長は，i店に日常的に出入りしていたのであるから，Ｅの前記認定の長時間労働及び過重な業務の実態を当然知り得たはずであるが，i店の経営改善を図ることを優先して，同人の業務などを軽減させる措置をとっておらず，本件転落事故の数日前にはＥから不眠状態にあることを聞いているほか，本件転落事故の存在や，異動の内示に対してチーフに戻して欲しいなどの自信喪失と窺える訴えをしていたのであるから，Ｅの異常な精神状態を知り得たはずであったが，何らこれに対する措置もとっていなかったものであるから，被告の責めに帰すべき事由によらずにＥの自殺が発生したということはできない。なお，被告は，(ア)本件転落事故の際，Ｅは見舞いにきたＧ社長らに対し，明るく対応していたし，Ｇ社長らもＥに対しゆっくり静養するよう話しており，(イ)Ｊ医師やＮ医師は，第三者からは，平成８年２月当時Ｅがうつ状態であることは分からないとの意見を披瀝しており，Ｇ社長には予見可能性がなかったと主張する。しかしながら，(ア)Ｅは，Ｇ社長らの見舞いを受けた翌日には急きょ退院して業務に従事していたが，Ｇ社長はこれを放置しており，また，Ｇ社長が静養するよう告げた（証人Ｇ）ことからすれば，Ｅが心身の疲労状態にあったことは同社長においても知っていたと窺えるところ，同社長は，Ｅの業務処理につき代替措置を何ら講じていないのであるから，Ｅとしては早期に退院せざるを得ない状況にあったというべきであり，のみならず，数日後にはＥに対し異動の説得をしていたのであって，上記状態にあったＥに対する措置としては到底十分とはいえない。(イ)また，Ｊ医師らの意見は，上記(2)ア(ア)(イ)に説示したとおり，十分な診察に基づくものと認められないから，採用できない。
(4)　争点(4)及び同(5)について
ア　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　５３１２万１７６３円上記認定事実，証拠（甲３）及び弁論の全趣旨によれば，Ｅ（昭和２２年１月２日生・死亡時４９歳）は，６７歳までの１８年間の就労可能であり，その間，平成７年度の収入である年額６４９万２０００円をえられたはずであるから，Ｅの家族状況に照らし，同人は一家の支柱であったと認められるから，生活費として３０パーセントを控除し，ライプニッツ方式により年５パーセントの割合の中間利息を控除して死亡時の現価を算定すると，以下のとおり，５３１２万１７６３円となる。


６４９万２０００円×（１－０．３）×１１．６８９５＝５３１２万１７６３円（円未満切捨て，以下同じ。）
なお，原告らは，中間利息の控除につき，現在の低金利状態からすれば，その利率を年３パーセントとすべきであると主張する。そして，近時の公定歩合及び定期預金の金利が年１パーセントを下回っていることは公知の事実であり，逸失利益の算定における中間利息の控除は，被害者が将来の一定時点で受けるべき利益を被害者の死亡時における現価として算定するために，その間の一般的な運用利率を控除するものである。
しかし，近時の公定歩合及び定期預金の金利から，将来の運用利益を予測することは極めて困難であり，また，民事法定利率を５パーセントと定める民法４０４条，同法４１９条は，民法制定当時の我が国及び諸外国の実情を踏まえて一般的な運用利益を考慮されて制定されたものであって，いまだ，上記規定は改正されていないことに照らせば，中間利息の控除につき，民事法定利率である年５パーセントを採用しても不合理とはいえないのであって，上記原告らの主張は採用できない。
イ　葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２０万円本件訴訟は債務不履行責任を追及するものであるが，本件における被告の債務不履行は不法行為にも当たりうることからすれば，葬儀費用も損害というべきであり，本件に現れた諸事情に照らせば，葬儀費用は１２０万円が相当である。
ウ　死亡慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２６００万円本件に現れた諸事情に照らせば，死亡慰謝料は２６００万円が相当である。
エ　小計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８０３２万１７６３円
オ　過失相殺について
(ア)　被告は，①自殺は本人の自由意思によりなされるものであり，Ｅの自殺は多分に性格などの心因的要素によるところが大きい，②原告らは，Ｅのうつ状態に気づいていたのであるから，被告に告知するなど何らかの措置をとるべきであったのに，これをしなかったから，過失相殺減額をすべきであると主張する。
(イ)　上記①の被告の主張について
上記のとおり，本件自殺はうつ病により正常な判断能力等が著しく阻害された状態にて行われたものというべきであるから，自殺の事実をもって直ちに過失相殺減額をすべきとする上記主張は採用できない。また，労働者の性格が同種の業務に従事する労働者の個性の多様さとして通常想定される範囲を外れるものでないときは，裁判所は，業務の負担が過重であることを原因とする損害賠償請求において，使用者の賠償すべき額を決定するに当たり，その性格及びこれに基づく業務遂行の態様等を，心因的要因としてしんしゃくすることはできないというべきである（昀高裁判所平成１２年３月２４日第二小法廷判決民集５４巻３号１１５５頁参照）が，上記認定のＥの性格は上記範囲を外れるものとはいえないから，Ｅの性格及びこれに基づく業務の遂行の態様等がうつ病の発症及び症状の悪化並びに自殺に寄与しているとしても，過失相殺減額をすべきとする上記主張は採用できない。
(ウ)　上記②の被告の主張について
Ｅの前記損害は被告における勤務状態により生じたものであるところ，Ｅは自らの意思と判断に基づき被告の業務に従事していたものであり，原告Ａらが，Ｅと同居していたとはいえ，同人の被告における勤務状況を改善する措置を採り得る立場にあったとも容易にいうことはできない。そして，上記のとおり，Ｇ社長は，Ｅの長時間労働及び過重な業務内容を知り得え，さらに，Ｅの不眠の訴えを聞き，かつ，本件転落事故の発生を知っても，Ｅの業務処理につき代替措置を何ら講じることなく，業務に従事していたＥを放置していたことからすれば，原告らが被告に対してＥのうつ状態の告知を行えば，被告においてＥにつき適切な業務内容の軽減等の措置が講じたはずであるともいい難いし，適切な業務内容の軽減等の措置が講じられないままに，Ｅのうつ病につき治療が行われたとしても，これが奏功したとはいい難い。
とすれば，原告らがＥのうつ状態等の告知などの措置を講じなかったことをもって過失相殺減額をすべきとする上記主張は採用できない。
カ　相続
Ｅの上記損害に係る損害賠償請求権を，原告Ａが２分の１の割合で，原告Ｂ及び原告Ｃがそれぞれ４分の１の割合で相続したから，原告らの各相続額は以下のとおりである。
(ア)　原告Ａ　　　　　　　　　　　　　　　　４０１６万０８８１円(イ)　原告Ｂ　　　　　　　　　　　　　　　　２００８万０４４０円(ウ)　原告Ｃ                         　　   ２００８万０４４０円キ　原告Ａの損益相殺　　　　　　　　　　　　２０９３万８０６３円原告Ａが本件口頭弁論終結時までに労働者災害補償保険の遺族補償年金として２０９３万８０６３円の支払を受けたことは争いのない事実であるから，これを控除すると，同原告の損害額は１９２２万２８１８円となる。
ク　弁護士費用
弁論の全趣旨によれば，原告らは，原告ら代理人に対し，本件訴訟の追行につきを弁護士報酬の支払を約したと認められ，本件訴訟は債務不履行責任責任を追及するものではあるが，本件における被告の債務不履行は不法行為にも当たりうることから，弁護士費用も認められるべきであり，上記認容額，本件訴訟の難易，その他の事情を考慮すると，原告Ａについては，１９０万円，原告Ｂ及び原告Ｃについては，各２００万円が相当である。
ケ　原告らの各損害合計


平成１７年（ネ）第１００８８号　損害賠償等請求控訴事件平成１７年１１月１０日判決言渡，平成１７年９月８日口頭弁論終結（原審・東京地方裁判所平成１６年（ワ）第１２７２３号，平成１７年４月２７日判決）
判　　　　決
控訴人（原告）　株式会社ミレーヌ友田
訴訟代理人弁護士　岩井重一,安田隆彦,平澤慎一,小林真,阿久津真也,高橋隆二
被控訴人（被告）　ラブリークィーン株式会社
訴訟代理人弁護士　川島和男,芝英則
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，原判決別紙「被告商品目録」記載２及び３の各商品を譲渡し，貸し渡し，譲渡・貸渡しのため展示し，輸出し，又は輸入してはならない。３　被控訴人は，その占有にかかる原判決別紙「被告商品目録」記載２及び３の各商品を廃棄せよ。
４　被控訴人は，控訴人に対し，７３４０万４５７６円及びこれに対する平成１６年７月６日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。５　被控訴人は，原判決別紙「謝罪広告目録」記載の謝罪広告を，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，産経新聞，日本経済新聞の各全国版社会面に２段抜き１５センチメートル幅で，繊研新聞及び日本繊維新聞に半５段（５段抜き半頁幅）で，表題部を１６ポイント，宛名及び被控訴人の名を１２ポイント，その他の部分を１０ポイントの各活字をもって，各１回掲載せよ。
第２　事案の概要
本判決においては，原判決と同様の意味において，「原告商品１」「原告商品２」「原告商品３」「原告各商品」「被告商品１」「被告商品２」「被告商品３」「被告各商品」との略称を用いる。
１　本件は，原告各商品の製造，販売等を行う控訴人（原告）が，被控訴人（被告）が原告各商品の形態を模倣した被告各商品を製造，販売して，不正競争防止法２条１項３号に該当する不正競争を行ったとして，被告商品２及び３の譲渡等の差止め及び廃棄，損害賠償並びに謝罪広告の各請求をした事案である。原判決は，被告各商品が原告各商品の形態を模倣した商品であるとは認められないとして，控訴人（原告）の請求をいずれも棄却した。控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。
当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」のとおりであるから，これを引用した上，「当審における控訴人の主張の要点（控訴理由の要点）」を次のとおり付加する。
２　当審における控訴人の主張の要点（控訴理由の要点）
(1)　原告商品１と被告商品１との対比
(1-1)　原告商品１についての認定
原告商品１の形態についての原判決のＡ，Ｇの認定は誤りである。また，ＢないしＦの認定は，概要は誤ってはいないが，商品形態の特徴点ないしは具体的形態を逸脱して認定している。
(a)　構成Ａ（袖ぐり）については，「ノースリーブであり，袖ぐりを，肩が大きく出るように袖口を前身頃と後身頃の双方においてハの字型にカットしている。」と認定されるべきである。すなわち，原告商品１の袖ぐりは，肩山部分が存在しており，「アメリカンスリーブ」なるものであるか否かは，その概念の意味内容いかんによるが，肩がむき出しになるような袖ぐりがアメリカンスリーブと呼ばれるとすれば，それに含まれるが，肩山部分がないものがアメリカンスリーブと呼ばれるものであるとすれば，それに含まれない。
(b)　構成Ｇについては，「襟から腰まで体のラインに沿わせ，腰下は両脚の腿辺りの位置から下方に向かってわずかに絞られ，裾において開いた，全体として弱いマーメイドラインのシルエットとなっている。」と認定されるべきである。すなわち，原告商品１においては，脚の下方の絞りは弱くわずかなものにすぎない。(c)　構成Ｂ（襟部分）についての原判決の認定自体に誤りはないが，花のコサージュや後身頃のリボンの態様の認定が欠落している。構成Ｂは，「襟は，ロールネックであり，外側に折り返すようになっている襟部分は，前面部分にはぎがなく，首の後部分でリボンを結ぶことができるように，両端とも，背部のウエスト部分の下辺りまで幅広の布がマフラー状にたれ下がっている。ロールネックの正面左側には表地と同一色の布によって作られた花のコサージュが取り付けられている。」と認定されるべきである。
(d)　構成Ｃ（スリット）については，原告商品１は，表地のみがスリットになっているのであり，「前身頃の左脇ウエスト位置から裾にかけて左寄りに切替えが入り，切替え部分の表地下部は，丸みを帯びたスリットになっており，」と認定されるべきである。
(e)　原告商品１の形態における特徴点は，全体のシルエット，切替えと裾のスリット及び襟にあり，その限りで原判決の認定に誤りはないが，袖ぐり部分（構成Ａ）はノースリーブのワンピースとして特にデザイン上の特徴があるというものではなく，生地の風合いもフォーマルドレスとして光沢のある生地を用いる点は一般的であるので，その点は特に特徴点というほどのものではない。また，原告商品１は，全体のシルエットを脚部分の下方への絞りがわずかなものとするマーメイドラインに属する形態を採用しつつ，襟部分の形態（構成Ｂ）及び裾部分の形態（構成Ｃ，Ｆ）が特徴点となっている。特にコサージュとしての立体花弁を付したロールネックと背面がリボン状に結ぶことができる形態，左寄りに入った切替え部分の下部は，短くした表地のみスリットを入れている点で他の商品には見られない独特のデザイン上の工夫がある。購入者にフォーマルドレスとして，襟の花弁と花びらを思わせる裾のデザインによってエレガントなワンピースとしての好印象を与えるものとなっている。
(1-2)　被告商品１についての認定


被告商品１の形態についての原判決のａ，ｇの認定は誤りである（ｂないしｆ，ｈの点が原告商品１のＢないしＦ，Ｈと同一の形態であるとしている点は正しいが，その具体的な形態は上記(1-1)のとおりとすべきである。）。(a)　構成ａ（袖ぐり）について，原判決が「肩が隠れる」と認定した点は誤りである。肩が隠れるものではなく，原告商品１と同様に，着用した際に肩が出るものである。袖口のカットの角度が八の字型ではなく，ほぼ垂直になっているにすぎない。したがって，構成ａは，「ノースリーブであり，袖ぐりは，肩が出るように袖口を前身頃と後身頃の双方においてほぼ垂直にカットしている。」と認定されるべきである。
(b)　構成ｇ（シルエット）については，「襟から腰まで体のラインに沿わせ，腰下は両脚の腿辺りの位置において下向きに向かってわずかに絞られ，裾までの間において徐々に開いた全体として弱いマーメイドラインのシルエットとなっている。」と認定されるべきである。すなわち，原判決は，「Ａライン」と認定したが，Ａラインは英文字のＡのように上部が小さく裾にいって広がったシルエットを意味するものであり，被告商品１の全体のシルエットは，Ａラインではなく，肩からひざ辺りまで体のラインに沿わせ，裾で開いたラインを有する点においてマーメイドラインのシルエットであることに変わりはない。被告商品１は，腿辺りの位置から下方に向かってラインが絞られており（甲２６，乙１），Ａラインとは全く異なるシルエットである。
(1-3)　原告商品１と被告商品１の形態の実質的同一性両商品において相違点があるとしても，それらは何の努力も要しないデザイン上のわずかな改変にすぎず，需要者に与える影響もわずかなものであって，同一性の判断に影響を与えるものではない。
原告商品１の襟部分の特徴（構成Ｂ）は，原告商品１の斬新なデザインに基づくものであって，他の商品にはない特有の特徴である。被告商品１はその特徴をそっくり利用しつつ，袖ぐり部（構成Ａ）を改変している。しかし，改変といっても，袖口のカットの角度の違いにすぎず，両商品において着用した際にはいずれも肩が露出することに変わりはなく，露出の程度が異なるにすぎない。袖口のカット角の仕様は，被服全体のシルエットないし印象に大きな影響を与えることのない，工夫を要しない単なるデザイン要素のわずかな変更である。確かに，両商品を着用した場合の肩の露出の程度の差異はあるが，商品の全体的な特徴点の共通性から見れば希薄な印象を与えるにすぎない。なお，両商品において，それらを着用する際には，いずれも肩口まである下着など着用しない。
被告商品１のシルエットは，Ａラインではなく，両商品はいずれも弱いマーメイドラインであることに変わりはない。両商品の腰下のラインの相違は絞りのラインがわずか相違するにすぎず，一見して区別することができないほど酷似しており，全体のシルエットとしては，弱いマーメイドラインを構成しているとの印象を与える。両商品の各シルエットにおいて相違する点は，裾の広がりの程度のわずかな違いにすぎず，着用時の全体の印象に及ぼす影響は小さい。したがって，両商品の商品形態は，実質的に同一である。そして，両商品の形態上の同一性，特に原告商品１の特徴である特異な襟の形態，切替え部分のスリット，全体のシルエットの共通性を考慮すれば，被告製品１は原告製品１を参考にしない限り着想は困難であることは明らかであり，両商品の販売形態，販売時期等に照らし，被告商品１は，原告商品１を模倣する意図に基づいて作成されたものであることは明らかである。
(2)　原告商品２と被告商品２との対比
(2-1)　原告商品２についての認定
原判決の原告商品２の形態についての認定に誤りはない。
(2-2)　被告商品２についての認定
原判決の被告商品２の形態についての認定は，下記の点を除き誤りはない。被告商品２の構成ｂは，「４か所を肩山に付されたボタンと同一の黒色のビーズ様のボタンで留められ，その部分も取外しが可能となっており」と認定されているが，４か所のボタンはいずれも取り外しができる状態になっていない。(2-3)　原告商品２と被告商品２の形態の実質的同一性原告商品２の特徴は，前身頃の襟ぐりをドレープ仕様（ゆったりした仕様）にし（構成Ａ），袖を袖山部分が縫い合わされていない状態（肩を露出した状態）で肩山及び脇の下部分の２か所のボタンによって取り外し可能に留められていること（構成Ｂ）にあり，ブラウスとしてこのような形態のものはなく斬新なデザインである。被告商品２は，この特徴を有する原告商品２の取り外し可能なパーツ（袖）を単に改変し，あるいはブラウス本体のデザイン要素を改変したものにすぎない。いずれの改変も，改変の着想は容易であって，当該改変によって原告商品２と形態上の相違が生ずるとしても，原告商品２が有する特異の形態上の特徴及び効果をそのまま維持している。
被告商品２の袖は，肘から先の部分が切り離された形態で４か所をボタンで留めることによって固定している。そして，取り外したパーツである袖自体を比較すれば，形態上の相違は明瞭に区別可能である。しかし，原告商品２の特徴は，袖を肩から取り外し可能とし，袖のないブラウスとして使用することを可能とする形態的機能を有しており，この昀も特異な形態において被告商品２は共通していること，被告商品２の袖も袖山部分が縫い合わせない状態で肩山から袖口まで開口して開口部分をボタン留めしており，両商品を着用した場合，腕の一部が外部に露出する点では共通していることからすれば，被告商品２の取り外し可能なパーツである袖を，袖の長手方向に肘先部分を切り離して，切り離し部分の腕を露出する形態を採用することは改変の着想において何ら困難性はない。需要者に与える印象も，肩口における取り外し可能な形態と比較すれば，希薄な印象でしかない。原判決は，両商品の相違点として，後身頃側の襟ぐり，裏地の素材，肩山部分の各形態，前身頃肩山部分のタックの有無を指摘するが，それらの相違点は周知のデザイン要素の変更にすぎず，原告商品２が有する上記の斬新な形態的特徴を考慮すれば，ブラウス全体のシルエットが酷似しているとの印象を与えるものである。したがって，原告商品２と被告商品２の形態は，実質的に同一である。そして，両商品の形態上の同一性，特に原告商品２の特徴である取り外し可能な袖部分の特異な形態は，原告商品２を参考にしない限り着想困難であること，両商品の販売形態，販売時期に照らし，被告商品２は原告商品２を模倣する意図に基づいて作成されたものであることは明らかである。
(3)　原告商品３と被告商品３との対比
(3-1)　原告商品３についての認定
原判決の原告商品３の形態及び形態上の特徴についての認定に誤りはない。
(3-2)　被告商品３についての認定


原判決の被告商品３の形態についての認定に誤りはない。(3-3)　原告商品３と被告商品３の形態の実質的同一性原告商品３のパレオは，裾が正面左から右に流れるシルエットを有して裾がフレア状となっていること，カール状の布が付いた左脇で取り外し可能にボタン留めされていることに通常のパレオにはない特徴を有している。左脇にカール状の布を付しているのは通常の使用者のきき手である右手との接触を避けるためなどの実用的な工夫もあり，全体として特異なデザイン上の工夫がなされている。また，通常のパーツでは素材にシフォン様のものは使用しないが，原告商品３は，パーティー用に着用するための特殊用途を考慮して，シフォン様のものを使用している。原判決は，両商品の相違点として，被告商品３のパレオが帯状でフレア上の裾部分が継ぎ足されたものとなっている点を指摘するが，その相違点は，原告商品３のわずかな改変であって，改変に基づくデザイン上の工夫など一切なく，需要者に与える印象は極めて希薄である。原判決が相当異なった印象を与えると判断したことは事実誤認である。
被告商品３のパレオは，確かに裾部分が継ぎ足されたものとなっている。しかし，パレオ自体の全体のデザイン・シルエットは原告商品３のパレオと酷似し，パレオを展開した特異な形状の状態を見ても両商品のパレオは全く区別ができないほど，その全体形状，裁断，風合い，縫合が共通している。被告商品２を離間的に観察した場合は，継ぎ足し部分は同一素材，同一色の材料によって継ぎ足されたものであるので，よほど注意しなければ気がつかない部分にすぎない。需要者が両商品を手にとって吟味する場合を想定しても，両商品の全体のシルエット，パーツのフレア上のスリット部分，パレオの全体的ライン（シルエット），色・素材等の共通性に加え，ボタン縫製仕様の細部に至る部分まで共通のものであるので，上記相違点は印象が希薄となっていることは明らかである。加えて，原告商品３に接した同業者が，パレオ部分のデザイン上の改変を行うとすれば裾部分に同一素材を用いて継ぎ足すことは特に工夫を要するものではなく，継ぎ足したことによって特に機能的又はデザイン上異なった効果が創出されるというものでもない。両商品は，これを離隔的に観察すると，形態上全く区別することはできず，両商品を実際に着用した場合を考えると，通常人であれば，同一の商品と判断せざるを得ないほど酷似するといってよい。
したがって，原告商品３と被告商品３の形態は，実質的に同一である。そして，両商品の形態上の同一性，両商品の販売形態，販売時期に照らし，被告商品３は原告商品３を模倣する意図に基づいて作成されたものであることは明らかである。
(4)　原判決の「商品の形態」に関する判断の誤り
原判決は，不正競争防止法２条１項３号の「商品の形態」とは，物の外観の態様であり，外観の態様に影響しない機能を含むものではないと判断し，原告商品２の袖が取り外し可能な形態となっていることや，原告商品３のパレオが取り外し可能な形態となっていることはいずれも同号における「商品の形態」に含まれないとした。
しかし，「商品の形態」には，離間的に観察した商品の外観ばかりではなく，商品の部分が他の部分と一体に構成されているか取り外し可能となっているかの特徴，また，取り外し機能を実現するための形態等の機能的特徴は「商品の形態」に含まれると解釈されるべきである。
また，控訴人は，原審において，原告商品２，３が有する機能そのものが同号によって保護を受けるべきであると主張したものではなく，機能を実現するための形態上の特徴を主張したのに，原判決は，その主張の趣旨を誤った。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被告商品１が原告商品１の形態を，被告商品２が原告商品２の形態を，被告商品３が原告商品３の形態をそれぞれ模倣した商品であると認めることはできず，被控訴人の本件行為が不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に該当するとはいえないから，控訴人の本訴請求はいずれも理由がなく，これを棄却すべきものと判断するが，その理由は，以下に付加するほか，原判決が「第３争点に対する判断」として判示するとおりである。
２　控訴人の当審における主張にかんがみ，以下の理由を付加する。
(1)　原告商品１と被告商品１との対比について
(a)　控訴人は，原告商品１の構成Ａ（袖ぐり）と被告商品１の構成ａ（袖ぐり）についての原判決の認定を非難するが，証拠（検甲１，２，甲３，６，２６，乙１）及び弁論の全趣旨に照らせば，原判決の認定は，是認し得るものである。控訴人主張の「アメリカンスリーブ」に当たるか否かという点は，控訴人の主張においても確定的でない上，本件証拠によっても厳密な定義を認定することはできないところ，本件で問題なのは，どの類型に該当するかということではなく，商品の具体的な形態いかんであるというべきである。
そこで，商品の具体的な形態についてみるに，原判決が，原告商品１の構成Ａにおいて「肩が大きく出る（肩山部分がほとんどない）」とし，被告商品１の構成ａにおいて「肩が隠れる（肩山の幅が襟ぐりから腕の付け根辺りまである）」と認定しているが，この認定は，上記証拠等に照らして相当である。なお，原判決の「肩が隠れる」との判示は，上記のような括弧内の判示によって具体化・明確化されたものとして一体的に理解すべきものであって，その認定は，是認し得るものである。
(b)　控訴人は，原告商品１の構成Ｇ（シルエット）と被告商品１の構成ｇ（シルエット）についての原判決の認定を非難するが，前掲証拠等に照らし，原判決の認定は相当である。
控訴人は，原告商品１においては，脚の下方の絞りは弱くわずかなものにすぎないとし，被告商品１においては，全体のシルエットは，腿辺りの位置から下方に向かってラインが絞られており，Ａラインではなく，肩からひざ辺りまで体のラインに沿わせ，裾で開いたラインを有する点においてマーメイドラインのシルエットであることに変わりはない，と主張する。
前記のとおり，本件で問題なのは，どの類型のデザインに分類されるかにあるのではなく，商品の具体的な形態である。
そこで，検討するに，原判決が，原告商品１の構成Ｇのシルエットにつき，「両脚の腿辺りの位置から下方に向かって絞られた」とし，被告商品１の構成ｇのシルエットにつき，「両脚の腿辺りの位置から下方に向かって絞ることなく」と認定した点は，上記証拠等に照らして是認し得るものである。控訴人は，この認定を争うが，採用することができない。
(c)　控訴人は，上記の点のほか，前記第２，２(1)(1-1)(c)～(e)の点を指摘し，これらを前提として，同（1-3)のとおり，原告商品１と被告商品１の形態が実質的に同一であると主張する。


平成１３年（行ケ）第３６９号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年３月２６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社イー・ピー・ルーム
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　　板　谷　一　弘
同　　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
被告補助参加人　　　　住友石炭鉱業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　鈴　木　　　修
同　　　　　　　　　　小　林　邦　聡
同　　　　弁理士　　　神　田　藤　博
主　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１０年異議第７０６８２号事件について平成１３年７月４日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「放電焼結装置」とする特許第２６４０６９４号発明（平成２年９月１８日特許出願（特願平２－２３９６２号〔同年２月２日特許出願，以下，その願書に最初に添付した明細書又は図面を「優先権明細書等」という。〕に基づいて国内優先権主張），平成９年５月２日設定登録，以下「本件発明」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成７年３月１４日付け手続補正書により明細書等の補正（以下「本件補正」という。）をし，さらに平成８年１２月２０日付け手続補正書により明細書の補正（以下「平成８年補正」という。）をした。本件特許につき特許異議の申立てがされ，平成１０年異議第７０６８２号事件として特許庁に係属した。
特許庁は，同特許異議の申立てについて審理した上，平成１３年７月４日，「特許第２６４０６９４号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同月２４日，原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「当初明細書」という。）の特
許請求の範囲の記載
【請求項１】大径のピストンを有する油圧シリンダと，この大径のピストンを往復移動する為に油路を切り換え中立位置で油路をフロックする切換弁と，低圧高圧を発生する油圧源と，油圧シリンダ内の油を加圧するロットと，このロットの加圧力を変えるロット駆動装置と，前記ロットによって押し出した油圧シリンダ内の油をタンクに戻す切換弁と，からなる加圧装置。
【請求項２】加圧台と，この加圧台の先端に設けた絶縁体と，この絶縁体を介して前記加圧台に取り付けた電極とを一対備え，加圧装置で被加圧体を加圧し通電する一対の電極の端面の平行度を前記加圧台のねじ又は楔で調整する加圧及び通電装置。
【請求項３】加圧台と，この加圧台に設けた絶縁体と，この絶縁体を介して前記加圧台に取り付けた電極とを一対備え，この加圧台内に高周波振動子を備えた加圧及び通電装置。
【請求項４】被加圧体を収容するチャンバと，このチャンバと電極とを絶縁体を介してベローズで接続した加圧及び通電装置。
３(1)本件補正後の特許請求の範囲の記載
【請求項１】先端部にジャケットを設けこのジャケットに冷却水を送る給水路と排水路とを備えた一対の電極と，一方の電極に移動出来るように嵌合したテフロン等電気絶縁性のフランジと，このフランジで電極と電気的に絶縁して支持し周囲に流れる水壁と端部に水平な接合面とを有するチャンバーと，このチャンバーを鉛直方向に移動するチャンバーの移動装置と，他方の電極に嵌合する電気絶縁性のフランジと，このフランジで電極と電気的に絶縁して支持し前記チャンバーの水平な接合面と接合してチャンバー内の雰囲気を変える装置を接続するチャンバー受け台と，を備えた放電焼結装置。
【請求項２】電極の基端部を電気的に絶縁して固定した揺動板と，この揺動板に設けた押しねじと，引きねじと，で電極の先端面の傾きを調整する放電焼結装置。
【請求項３】チャンバーをチャンバーの移動装置と，電極の移動装置と，で移動する放電焼結装置。
(2)本件補正により追加された発明の詳細な説明の記載「電極３２の円筒状部分に，内面にＯリング等のシール部材を有する耐熱温度２６０℃のテフロン等の電気の絶縁部材で作ったフランジ６０を摺動することが出来，しかも気密を保つように嵌合する。そのフランジ６０に椀状のチャンバー６１を図示していないねじで気密に固定する。」（平成７年３月１４日付け手続補正書〔甲６〕５頁最終段落）


４(1)平成８年補正後の特許請求の範囲の記載（以下，この【請求項１】～【請求項３】に係る発明を「本件発明１」～「本件発明３」という。）【請求項１】先端部にジャケット３３，５１を設けこのジャケット３３，５１に冷却水を送る給水路３４，５２と排水路３５，５３とを備えた一対の電極３２，４１と，一方の電極３２に嵌合した電気絶縁性のチャンバーフランジ６０と，このチャンバーフランジ６０に一端部を支持し，内部に冷却水を通す空間６２ｃを有し，他端部にチャンバー端部フランジ６５を有するチャンバー６１と，このチャンバー６１を電極３２に対して相対的に移動させるための移動装置７１と，他方の電極４１に嵌合した電気絶縁性の受け台フランジ７８と，この受け台フランジ７８に一端部を支持し，他端部に前記チャンバー６１のチャンバー端部フランジ６５と接合してチャンバー６１内を気密に保つ受け台端部フランジ７６を有し，側部にチャンバー６１内の雰囲気を変える装置を接続する接続口７９，８１，８６を有するチャンバー受け台７７と，を備えた放電焼結装置。
【請求項２】電極３２の基端部を電気的に絶縁して固定した揺動板３０と，この揺動板３０に電極３２の先端面３８の傾きを調整する引きねじ３７と，押しねじ３９と，を備えていることを特徴とする請求項１記載の放電焼結装置。【請求項３】チャンバー６１を移動する電極３２の移動装置２３，２４と，チャンバー６１を電極３２に対して相対的に移動させるための移動装置７１と，を備えていることを特徴とする請求項１記載の放電焼結装置。(2)平成８年補正により補正された上記３(2)の記載「電極３２の円筒状部分に，内面にＯリング等のシール部材を有する耐熱温度２６０℃程度の合成樹脂等の電気の絶縁部材で作ったチャンバーフランジ６０を摺動することが出来，しかも気密を保つように嵌合する。そのチャンバーフランジ６０に椀状のチャンバー６１の一端部を図示していないねじで気密に固定して支持する。」（平成８年１２月２０日付け手続補正書〔甲１０〕６頁第２段落）
５　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件補正は，当初明細書及び図面（以下，併せて「当初明細書等」という。）の要旨を変更するものと認められ，本件発明１～３についての特許出願は，本件補正について手続補正書を提出した時である平成７年３月１４日にしたものとみなされ，本件発明１～３は，いずれも特開平４－９４０５号公報（以下「刊行物１」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
１　本件決定は，本件補正について，特許法等の一部を改正する法律（平成５年法律第２６号）附則２条の規定によりなお従前の例によるとされる特許法（以下，同法による改正前の特許法を「旧法」という。）４１条を適用せず，明細書又は図面の要旨を変更するものと誤って判断した（取消事由）ものであり，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（本件補正を要旨変更に該当するとした判断の誤り）(1)本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載に，当初明細書等（甲４）の図号，名称及び符号を括弧内に記載して対比すると，「先端部にジャケット（第１図の冷却水路２１）を設けこのジャケットに冷却水を送る給水路と排水路（第１図の冷却水路１２，１３）とを備えた一対の電極（第５図の電極２０，１５）と，一方の電極（第５図の電極２０）に移動出来るように嵌合したテフロン等電気絶縁性のフランジ（第５図のフランジ８２）と，このフランジで電極と電気的に絶縁して支持し周囲に流れる水壁（１４頁「このチャンバ８３は二重構造になっていて，中に水を通して冷却する」）と端部に水平な接合面とを有するチャンバー（第５図のチャンバ８３）と，このチャンバーを鉛直方向に移動するチャンバーの移動装置（第５図のリフタ８９，ロット９０）と，他方の電極（第５図の電極１５）に嵌合する電気絶縁性のフランジ（第５図のフランジ１０４）と，このフランジで電極と電気的に絶縁して支持し前記チャンバー（第５図のチャンバ８３）の水平な接合面と接合してチャンバー内の雰囲気を変える装置を接続するチャンバー受け台（第５図のチャンバ受け台９１）と，を備えた放電焼結装置」となるから，本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内のものであって，旧法４１条の規定により明細書の要旨を変更しないものとみなされる。(2)本件決定は，電極に嵌合したフランジでチャンバーを支持する構造は，優先権明細書等（甲３）により平成２年２月２日以前に公知であったと認定しているところ，「単なる従来の公知技術方法を記載し，出願の方法もこれによるものであることを明らかにするものであるに過ぎないような場合には，明細書が不完全に作成された場合における不明瞭な記載の釈明と解すべく，これによっては要旨の変更を来さない」（東京高裁昭和３７年６月２８日判決・行裁例集１３巻６号１１７８頁）から，公知の「フランジにチャンバーを支持した構成」を記載した本件補正は明細書の要旨変更と解すべきではない。
(3)本件決定は，「本件請求項１に係る発明は，刊行物１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができた」（決定謄本８頁第２段落）とし，刊行物１（甲５）は当初明細書等（甲４）の公開公報であって当初明細書等と一致し，「本件請求項１に係る発明」は本件補正により補正された請求項１記載の発明と実質的に同一であるから，上記決定の記載を言い換えると，「本件補正により補正された請求項１記載の発明は当初明細書等に基づいて当業者が容易に発明をすることができた」ことにほかならず，本件補正は当初明細書等の要旨変更には当たらない。
(4)本件決定は，「電極に嵌合したチャンバーフランジにチャンバーの一端部を支持する構造とすることは・・・公知であった」（決定謄本８頁第１段落）と認定しており，そうであれば，「電極にフランジを移動出来るように嵌合し，ベローズを介さずにフランジでチャンバ（チャンバー）を支持することは，出願時において，周知，慣用技術であったとは認められず，・・・自明な事項であるとも認められない」（４頁最終段落）との認定は誤りである。


(5)本件決定は，「『当初明細書等』には・・・『電極３９にテフロン等のフランジ４０を固定し，その，フランジ４０にベローズ４１の一端を気密に固定し他端をチャンバ４２に取付ける。』（第７頁８～１１行）・・・と記載されている。すなわち，当初明細書等には，発明の作用効果であるチャンバ（チャンバー）内の気密を保つために，チャンバ（チャンバー）と電極との接続手段についての『発明の構成に関する技術的事項』として，電極にテフロン等電気絶縁性のフランジを固定し，そのフランジにベローズの一端を気密に固定し他端をチャンバ（チャンバー）に取付けてシールすることが示されているだけで，電極にフランジを移動出来るように嵌合し，ベローズを介さずにフランジでチャンバ（チャンバー）を支持することは示されていない」（決定謄本４頁第３～第４段落）とし，当初明細書等（甲４）に記載されたベローズが本件補正により省略されているが，当初明細書等には，ベローズを省略した記載はないと認定している。しかし，上記認定は，当初明細書等の第１図で例示した第１実施例であって，本件補正の根拠とした第５図（第２実施例）の構成と異なるから，誤りである。
当初明細書等でベローズを設けた理由は，当初明細書等の請求項３で高周波振動子により電極を振動することを構成要件としているから，請求項４で電極の振動をチャンバーに伝えないためであるところ，本件補正は，高周波振動子を省略するのに伴い，ベローズを省略（減少）したのであるから，旧法４１条の「特許請求の範囲を増加し減少し又は変更する補正は，明細書の要旨を変更しないものとみなす」の規定に該当する。「チャンバー８３」のシールに関するところは，「電極２０」と「フランジ８２」との間と，「フランジ８５」と「チャンバー受け台９１」との間の２箇所であって，「フランジ８２にベローズ８４の一端を気密に固定し他端を椀状のチャンバー８３に気密に固定した」構成の「ベローズ８４」を省略して「フランジ８２に椀状のチャンバー８３を気密に固定した」構成に補正しても「チャンバー８３」のシール性は変わらない。水平に調整されている端面に平行度を調整する場合は，電極を「すきまばめ」するフランジとのすきまの範囲内に収まるように動かすので，ベローズは不用である。
(6)本件決定は，本件補正により，「発明の詳細な説明に，『電極３２の円筒状部分に，内面にＯリング等のシール部材を有する耐熱温度２６０℃・・・のテフロン等・・・の電気の絶縁部材で作ったフランジ・・・６０を摺動することが出来，しかも気密を保つように嵌合する。そのフランジ・・・６０に椀状のチャンバー６１・・・を図示していないねじで気密に固定して支持する』・・・という記載が追加された」（決定謄本３頁最終段落～４頁第１段落）ことを理由に，本件補正は，「チャンバーと電極との接続手段についての『発明の構成に関する技術的事項』を，『一方の電極３２に移動出来るように嵌合した電気絶縁性のフランジ６０と，このフランジ６０で支持するチャンバー６１』とした」（同４頁第２段落）と認定するが，誤りである。移動する円筒をＯリングでシールすることは周知，慣用技術であるから，優先権明細書等（甲３）においては，従来技術を開示した第１図の「スリーブ１９」にＯリングを入れる溝を描いてＯリングは省略したが，本件補正においては，電極とフランジとの気密を保つ構成を念のため記載したにすぎない。本件補正による上記固定は，優先権明細書等（甲３）の第１図，「スリーブ１９を介して軸方向に移動する電極２０を保持する」（６頁）の記載及び当初明細書等（甲４）の「チャンバを電極とは別に移動させ」（２１頁最終段落）の記載から，「電極に移動できるように」する固定である。嵌合，すなわち「はめあい」（広辞苑第４版，甲１２－１）は「軸が穴にかたくはまり合ったり，滑り動くようにゆるくはまり合ったりする関係をいう」（同，甲１２－２）ものであり，当業者は，常用するはめあいを，「すきまばめ」「中間ばめ」「しまりばめ」としている（財団法人職業訓練教材研究会発行の「一級技能士訓練課程機械製図科〔教科書〕」，甲１３）。当初明細書等の「電極２０」と「フランジ８２」とは「すきまばめ」で，「フランジ８２」の「Ｏリング」の溝にはめたゴム製の「Ｏリング」の弾力で「電極２０」に「フランジ８２」を固定するので，「フランジ８２」に「チャンバー８３」を取り付けると，「ベローズ８４」の有無にかかわらず，「フランジ８２」は「チャンバー８３」の重量で「チャンバー８３」と共に「電極２０」に沿って移動する。したがって，当初明細書等は，「チャンバー８２」の移動を案内する「軸８８」と，積極的に移動する「リフタ８９」を設け（１４頁），それを，本件補正により，特許請求の範囲の請求項１に「このチャンバーを鉛直方向に移動するチャンバーの移動装置」と記載して要件としたものであり，フランジは電極に移動するように固定（嵌合）したものである。本件決定は，当初明細書等の電極とフランジとの固定が「しまりばめ」であると誤って認定し，フランジと「ベローズ」とを一つの要素であると誤って認定したものである。
第４　被告及び補助参加人の反論


１　本件決定の判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（本件補正を要旨変更に該当するとした判断の誤り）について(1)本件特許出願の優先権主張の基となった先の出願（特願平２－２３９６２号）の願書に添付した優先権明細書等（甲３）に記載されているとおり，ベローズ手段を採用しない従来の放電焼結装置において，スリーブ（フランジ）とそれに支持（嵌合）され移動する電極からなる従来の装置の構成では，両者の気密を保つためにはシールする必要があるが，ベローズでシールする場合のように伸縮機能を有しないため，電極端面の平行を調整することができないというものであった。そこで，当初明細書等（甲４）において，「一方ベローズでチャンバとシールした電極はその端面の平行を自由に調整することが出来」（４頁第２段落），「電極３９にテフロン等のフランジ４０を固定し，その，フランジ４０にベローズ４１の一端を気密に固定し他端をチャンバ４２に取付ける」（７頁），「電極２０にテフロン等のフランジ８２を固定し，その，フランジ８２にベローズ８４の一端を気密に固定し他端を椀状のチャンバ８３に気密に固定してシール装置を構成する」（１４頁），「移動する電極とチャンバとをベローズによってシールしたのでチャンバ内の気密を良く保つことができるようになった」（２１頁最終段落～２２頁第１段落）と記載されているとおり，当初明細書等に開示された発明において，電極端面の平行度調整の観点から採用された可動性及び気密性を確保し得る手段はベローズであるから，ベローズを省略すると，電極端面の平行度を調整するとともに，電極とチャンバーとをシールするという目的が達成できなくなることは明らかである。原告は，「一方の電極（第５図の電極２０）に移動出来るように嵌合したテフロン等電気絶縁性のフランジ（第５図のフランジ８２）」と対比しているが，当初明細書等には，第５図等を用いた第２実施例の説明中に「電極２０にテフロン等のフランジ８２を固定し」（１４頁）と記載されているから，第５図の「フランジ８２」は「一方の電極に移動出来る」ように嵌合したテフロン等電気絶縁性のフランジに相当するものではない。また，当初明細書等には，「フランジ８２にベローズ８４の一端を気密に固定し他端を椀状のチャンバ８３に気密に固定してシール装置を構成する」（１４頁）とも記載されているから，当初明細書等に記載された発明は，原告の主張するような電極にテフロン等電気絶縁性のフランジを移動できるように嵌合するものではなく，本件決定の認定したとおり，「電極にテフロン等電気絶縁性のフランジを固定し，その，フランジにベローズの一端を気密に固定し他端をチャンバ（チャンバー）に取付けてシールする」（決定謄本４頁下から第２段落）ものである。
(2)本件決定は，「放電焼結装置において，電極に嵌合したチャンバーフランジにチャンバーの一端部を支持する構造とすることは，平成７年３月１４日より前に公知であった」（決定謄本８頁第１段落）と認定するものであり，原告主張のように，電極に嵌合したフランジでチャンバーを支持する構造は，平成２年２月２日以前に公知であったとは認定していない。また，「電極に嵌合したフランジでチャンバーを支持する構造」が平成２年２月２日以前に公知であったとしても，本件補正は，原告の引用する判決にいう「単なる従来の公知技術方法を記載」したものでも，「明細書が不完全に作成された場合における不明瞭な記載の釈明」でもない。(3)本件決定の「本件請求項１に係る発明は，刊行物１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである」（決定謄本８頁第２段落）との判断は，両発明の相違点を認定した上で，その相違点について，出願日とみなした平成７年３月１４日の時点で，その容易想到性を判断したものであり，他方，要旨変更についての判断は，平成７年３月１４日にされた本件補正が，本件特許出願の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において特許請求の範囲を増加し減少し又は変更する補正であるか否かを，本件特許出願時（平成２年９月１８日）を基準に判断したものであるから，これらは別の事項を別の時点で判断したものである。原告の主張は，両者を混同したものであって，失当である。
(4)本件決定の「電極にフランジを移動出来るように嵌合し，ベローズを介さずにフランジでチャンバ（チャンバー）を支持することは，出願時において周知，慣用技術であったとは認められず」（本件決定４頁最終段落）とした「出願時」は，本件の国内優先権主張日である平成２年２月２日であり，他方，「放電焼結装置において，電極に嵌合したチャンバーフランジにチャンバーの一端部を支持する構造とすることは，平成７年３月１４日より前に公知であったと認められる」（同８頁第１段落）との認定は，優先権明細書等（甲３）が本件出願後に公知になったことを前提にするものである。したがって，両者は，認定の基準とする時点が異なるのであり，原告の主張は，両者を混同したものであって，失当である。(5)本件決定は，当初明細書等（甲４）には，単にベローズを省略した記載はないとするものではなく，「電極にフランジを移動出来るように嵌合し，ベローズを介さずにフランジでチャンバ（チャンバー）を支持することは示されていない」（決定謄本４頁第４段落）とするものであり，これを明らかにするために，当初明細書等におけるチャンバ（チャンバー）と電極との接続手段についての記載を，第１図（第１実施例）及び第５図（第２実施例）を含めてすべて挙げたものであるから，原告の主張は理由がない。本件補正の根拠が第５図（第２実施例）の構成にあるとしても，当初明細書等（甲４）には，第５図（第２実施例）の構成として，「電極２０にテフロン等のフランジ８２を固定し，その，フランジ８２にベローズ８４の一端を気密に固定し他端を椀状のチャンバ８３に気密に固定してシール装置を構成する」（１４頁）と記載されており，これは，第１図（第１実施例）の構成と同様のものである。本件決定は，この第５図（第２実施例）の構成等に基づいて，当初明細書等には，「電極にテフロン等電気絶縁性のフランジを固定し，そのフランジにベローズの一端を気密に固定し他端をチャンバ（チャンバー）に取付けてシールすることが示されている」（決定謄本４頁第４段落）と認定したものであるから，誤りはない。


当初明細書等（甲４）の請求項４は，請求項３を引用する形式の請求項ではなく，発明の内容的にも請求項３に係る発明とは別の発明を規定しており，請求項３と請求項４とは相互に独立のものであるから，請求項４で電極の振動をチャンバーに伝えないためにベローズを設けたものとはいえない。電極自体はフランジによってチャンバーに固定されているから，「電極端面」の平行度を調整するとともに，電極とチャンバーとをシールするためには，ベローズは，必要な構成であるから，省略することはできない。また，単なる省略であれば電極は「固定フランジ」を介して直接チャンバーに固定されることになるが，本件補正後は「固定フランジ」ではなく移動可能なフランジに変更されており，ベローズの省略に伴いフランジに関する構成が変更されているものである。
(6)当初明細書等（甲４）には，「電極２０にテフロン等のフランジ８２を固定し，その，フランジ８２にベローズの一端を気密に固定し他端を椀状のチャンバ８３に気密に固定してシール装置を構成する」（１４頁）等と記載されているだけで，電極にフランジを移動できるように嵌合し，電極とフランジとの気密を保つためにＯリングでシールすることは記載されていないから，本件補正により「電極３２の円筒状部分に，内面にＯリング等のシール部材を有する耐熱温度２６０℃・・・のテフロン等・・・の電気の絶縁部材で作ったフランジ・・・６０を摺動することが出来，しかも気密を保つように嵌合する。そのフランジ・・・６０に椀状のチャンバー６１・・・を図示していないねじで気密に固定して支持する」（決定謄本４頁第１段落）という記載が追加されたものであることは明らかである。「固定」の意味は，広辞苑第２版補訂版（乙１）によれば，「ひと所に定まって移動しないこと。また，動かぬようにすること」であり，「移動できるようにする」ことを排除するものであるから，当初明細書等に記載された「電極２０にテフロン等のフランジ８２を固定」が，原告の主張するように「電極に移動できるように」する固定であるということはあり得ない。また，電極とフランジとの固定に関しては，「嵌合」「はめあい」であるとの文言の記載はなく，仮に，図面から看取することが可能であるとしても，その種類（「すきまばめ」「中間ばめ」「しまりばめ」，はめのきつさ具合の程度）についてまでは示されていない。そして，その種類のいかんによらず，「固定」である以上，「移動できるように」嵌合されるものは排除されるものと解すべきである。また，本件決定は，フランジとベローズとを一つの要素であるとしたものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（本件補正を要旨変更に該当するとした判断の誤り）について(1)当初明細書等（甲４）には，チャンバーと電極との接続関係について，ａ．「被加圧体を収容するチャンバと，このチャンバと電極とを絶縁体を介してベローズで接続した加圧及び通電装置」（２頁特許請求の範囲４），ｂ．「チャンバと電極とを絶縁体を介してベローズで接続するようにしたものである」（４頁第１段落），ｃ．「電極３９にテフロン等のフランジ４０を固定し，その，フランジ４０にベローズ４１の一端を気密に固定し他端をチャンバ４２に取付ける」（７頁，第１実施例），ｄ．「電極２０にテフロン等のフランジ８２を固定し，その，フランジ８２にベローズ８４の一端を気密に固定し他端を椀状のチャンバ８３に気密に固定してシール装置を構成する」（１４頁，第２実施例），ｅ．「移動する電極とチャンバとをベローズによってシールしたのでチャンバ内の気密を良く保つことができるようになった」（２１頁最終段落～２２頁第１段落）との記載がある。そうすると，上記ａ．ｂ．の記載によれば，当初明細書等には，「チャンバと電極とを絶縁体を介してベローズで接続」することが記載され，上記ｅ．の記載によれば，ベローズは電極とチャンバとをシールするものであって，チャンバの気密を保つ作用を有するものであることが認められ，上記ｃ．ｄ．の記載によれば，当初明細書等の第１，第２実施例は，いずれも電極にテフロン等のフランジを固定し，そのフランジにベローズの一端を気密に固定し他端をチャンバーに取り付けたものであることが認められる。また，当初明細書等の「第２実施例と異なる点はその駆動装置にあって」（１７頁第３段落，第３実施例），「前記第１，２，３の実施例に於ける油圧シリンダ６５内の油に高圧を発生させる装置を第９図で説明する」（１８頁第２段落，第４実施例），「前記実施例と異なる点はその駆動装置にあって」（１９頁最終段落，第５実施例），「第５実施例と異なる点はその駆動装置にあって」（２０頁最終段落，第６実施例）と記載されていることから，当初明細書等に記載された第３，第５，第６実施例は第１，第２実施例の駆動装置を変更したもの，第４実施例は第１～第３実施例における油圧シリンダ内の油に高圧を発生させる装置に関するものと認められるから，結局，当初明細書等に記載されたすべての実施例が，電極にテフロン等のフランジを固定し，そのフランジにベローズの一端を気密に固定し他端をチャンバーに取り付けたものであることが認められる。そして，当初明細書等には，「電極にフランジを移動できるように嵌合し，ベローズを介さずにフランジでチャンバを支持する」との構成が実質的に開示されていると認めるに足りる記載はないから，同構成は，当初明細書等の記載から自明であるとは認められない。そうすると，当初明細書等には，チャンバーと電極との接続関係に関しては，専ら，電極にフランジを固定し，そのフランジにベローズの一端を気密に固定し他端をチャンバーに取り付けて，チャンバー内を気密に保つことが記載されていることが認められ，「電極にフランジを移動できるように嵌合し，ベローズを介さずにフランジでチャンバを支持する」ことが記載されていると認めることはできない。


原告は，本件補正後の「一方の電極に移動出来るように嵌合したテフロン等電気絶縁性のフランジ」が当初明細書等の「第５図のフランジ８２」に対応するとして，本件補正は旧法４１条の規定により明細書の要旨を変更しないものとみなされると主張するが，当初明細書等には第５図の説明として「電極２０にテフロン等のフランジ８２を固定し」と記載されていることは上記ｄ．の記載のとおりであり，フランジ８２が電極に移動できるように嵌合されたものであるとは認められない。したがって，本件補正後の「一方の電極に移動出来るように嵌合したテフロン等電気絶縁性のフランジ」を当初明細書等の「第５図のフランジ８２」に記載した事項の範囲内のものということはできず，原告の上記主張は理由がない。(2)原告は，本件決定は，電極に嵌合したフランジでチャンバーを支持する構造は，優先権明細書等（甲３）により平成２年２月２日以前に公知であったと認定していると主張する。しかし，本件決定は，「放電焼結装置において，電極に嵌合したチャンバーフランジにチャンバーの一端部を支持する構造とすることは，平成７年３月１４日より前に公知であった」（決定謄本８頁第１段落）と認定するものであり，原告主張のように，電極に嵌合したフランジでチャンバーを支持する構造は，平成２年２月２日以前に公知であったとは認定していないことが明らかである。
また，原告は，公知の「フランジにチャンバーを支持した構成」を記載した本件補正は明細書の要旨変更と解すべきではないとも主張するが，本件決定は，「当初明細書等に記載された『チャンバと電極とを絶縁体を介してベローズで接続する方法』を，『電極にフランジを移動出来るように嵌合し，ベローズを介さずにフランジでチャンバ（チャンバー）を支持する方法』に変更し」（決定謄本５頁第３段落）たことを要旨変更と判断したものであり，「フランジにチャンバーを支持した構成」を要旨変更であると判断したものではない。したがって，本件決定の上記判断は，「電極に嵌合したフランジでチャンバーを支持する構造」が公知であったか否かに左右されないから，原告の上記主張は，前提において誤っており，失当というほかない。なお，原告が引用する東京高裁昭和３７年６月２８日判決・行裁例集１３巻６号１１７８頁は，明細書等の訂正補充が，これによってその発明を特徴付けているような新規な技術方法の開示ではなく，単なる従来の公知技術方法を記載し，出願の方法もこれによるものであることを明らかにするものであるにすぎないような場合には，明細書が不完全に作製された場合における不明瞭な記載の釈明と解すべく，これによっては要旨の変更を来さないとするが，本件補正は，当初明細書等に記載された「電極にフランジを固定し，そのフランジにベローズの一端を気密に固定し他端をチャンバに取り付ける」構成を，「電極にフランジを移動できるように嵌合し，ベローズを介さずにフランジでチャンバを支持する」構成に変更するものであって，同判決にいう「単なる従来の公知技術方法を記載し，出願の方法もこれによるものであることを明らかにするもの」ということはできない。(3)原告は，本件決定の「本件請求項１に係る発明は，刊行物１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができた」（決定謄本８頁第２段落）との判断は，言い換えると，「本件補正により補正された請求項１記載の発明は当初明細書等に基づいて当業者が容易に発明をすることができた」ことにほかならず，本件補正は当初明細書等の要旨変更には当たらないと主張する。しかしながら，本件決定の容易想到性の上記判断は，平成８年１２月２０日付けで補正された請求項に係る発明が，出願日とみなされた平成７年３月１４日の技術水準に基づいて，当業者にとって容易に想到できるものであったと判断したものであるのに対し，要旨変更の判断は，本件補正が，本件特許出願時（平成２年９月１８日）の技術常識を参酌して，当初明細書等に記載した事項の範囲内のものであるか否かを判断するものであって，両者は，判断の対象及び基準時が全く異なるから，原告の主張は，それ自体失当というほかはない。


(4)原告は，「電極に嵌合したチャンバーフランジにチャンバーの一端部を支持する構造とすることは・・・公知であった」（決定謄本８頁第１段落）のであれば，「電極にフランジを移動出来るように嵌合し，ベローズを介さずにフランジでチャンバ（チャンバー）を支持することは，出願時において，周知，慣用技術であったとは認められず，・・・自明な事項であるとも認められない」（４頁最終段落）との認定は誤りであると主張する。しかし，本件決定の前者の認定の基準時は，本件特許出願の国内優先権主張日である平成２年２月２日であり，他方，後者の認定は，優先権明細書等（甲３）が本件出願後に公知になったことを前提にするものであって，両者は，認定の基準とする時点が異なるのであるから，原告の主張は，両者を混同した誤りがあり，また，本件補正に係る要旨変更の判断が，「電極に嵌合したフランジでチャンバーを支持する構造」が公知であったか否かによって左右されないことは上記(2)のとおりであって，理由がない。(5)原告は，本件決定は，当初明細書等（甲４）に記載されたベローズが本件補正により省略されているが，当初明細書等には，ベローズを省略した記載はないと認定しているところ，この認定は，当初明細書等の第１図で例示した第１実施例であって，本件補正の根拠とした第５図（第２実施例）の構成と異なるから，誤りであると主張する。しかしながら，本件決定は，「『当初明細書等』・・・には，『チャンバと電極とを絶縁体を介してベローズで接続』（特許請求の範囲の請求項４，明細書第４頁３～４行），『ベローズでチャンバとシールした電極はその端面の平行を自由に調整することが出来』（第４頁１６～１７行，『作用』の欄），『電極３９にテフロン等のフランジ４０を固定し，その，フランジ４０にベローズ４１の一端を気密に固定し他端をチャンバ４２に取付ける。』（第７頁８～１１行），『電極２０にテフロン等のフランジ８２を固定し，その，フランジ８２にベローズ８４の一端を気密に固定し他端を椀状のチャンバ８３に気密に固定してシール装置を構成する。』（第１４頁６～９行），『チャンバ受け台９１は・・・ジャケット１０３を設け，そのジャケット１０３と電極１５に固定したテフロン等のフランジ１０４との間にベローズ１０５を設けてシール装置を構成している。』（第１５頁１１～１５行），『移動する電極とチャンバとをベローズによってシールしたのでチャンバ内の気密を良く保つことができるようになった』（第２１頁下から１行～第２２頁２行，『発明の効果』の欄）と記載されている」（決定謄本４頁第３段落）と認定しており，原告が指摘する箇所のみではなく，第５図に関する記載を含む当初明細書等の全体の記載を検討した上で，補正の適否を判断しているのであり，その判断に誤りはない。
また，原告は，当初明細書等（甲４）でベローズを設けた理由は，当初明細書等の請求項３で高周波振動子により電極を振動することを構成要件としているから，請求項４で電極の振動をチャンバーに伝えないためであるところ，本件補正は，高周波振動子を省略するのに伴い，「超音波振動子９７」及び「ベローズ８４」を省略（減少）したのであるから，旧法４１条の「特許請求の範囲を増加し減少し又は変更する補正は，明細書の要旨を変更しないものとみなす」の規定に該当すると主張する。しかしながら，当初明細書等には，「電極１５及び２０に超音波振動子９７で振動を与えてもよい」（１３頁），「移動する電極とチャンバとをベローズによってシールしたのでチャンバ内の気密を良く保つことができるようになった上に，チャンバ内の気密を良く保つことによってチャンバ内を真空にし，あるいは，他のガスを充満して電極を超音波による高周波振動をすることが出来」（２１頁最終段落～２２頁第１段落）と記載されており，この記載によれば，ベローズの第一義的な作用はチャンバーと電極とのシールによるチャンバー内の気密化であって，高周波振動は，チャンバー内の気密化に付随して行われるものと認められるから，ベローズを設けた理由は電極の振動をチャンバーに与えないためであるという原告の主張は採用できない。そして，ベローズを省略することについて，当初明細書等には明示的な記載はなく，また当初明細書等の記載から自明であるとも認められないことは上記(1)のとおりであるから，これを省略する補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内のものということはできない。さらに，原告は，「チャンバー８３」のシールに関するところは，「電極２０」と「フランジ８２」との間と，「フランジ８５」と「チャンバー受け台９１」との間の２箇所であって，「フランジ８２にベローズ８４の一端を気密に固定し他端を椀状のチャンバー８３に気密に固定した」構成の「ベローズ８４」を省略して「フランジ８２に椀状のチャンバー８３を気密に固定した」構成に補正しても「チャンバー８３」のシール性は変わらないとも主張する。しかし，当初明細書等（甲４）には，第５図及び第６図の説明として「電極２０にテフロン等のフランジ８２を固定し，その，フランジ８２にベローズ８４の一端を気密に固定し他端を椀状のチャンバ８３に気密に固定してシール装置を構成する」（１４頁）と記載され，同記載によれば，ベローズはフランジとチャンバの間の気密性に影響を及ぼすものであって，これを省略すればチャンバー内のシール性に悪影響が出ることは明らかというべきであるから，原告の上記主張も採用することができない。


主　　　　　　文
１　原告ら所有の別紙物件目録１記載の土地と被告所有の同目録３記載の土地との境界は別紙図面のＫ22，Ｋ5の各点を直線で結ぶ線であること，および，原告ら所有の別紙物件目録２記載の土地と被告所有の同目録３記載の土地との境界は別紙図面のＫ5，Ａ8の各点を直線で結ぶ線であることを確定する。２　被告は原告らに対し，別紙図面のＫ22，Ｋ5，Ｋ21ｰ1，Ｋ22の各点を順次直線で結ぶ線で囲まれた土地，および，同図面のＫ5，Ａ8，Ａ8ｰ1，Ｋ5の各点を順次直線で結ぶ線で囲まれた土地が，原告らの所有であることを確認する。３　原告らのその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
１　請求
(1)　原告ら
①　主文１，２，４項同旨
②　被告は原告らに対し，別紙図面のＫ22，Ｋ5，Ｋ21ｰ1，Ｋ22の各点を順次直線で結ぶ線で囲まれた土地，および，同図面のＫ5，Ａ8，Ａ8ｰ1，Ｋ5の各点を順次直線で結ぶ線で囲まれた土地を明け渡せ。
③　訴訟費用は被告の負担とする。
④　上記②につき仮執行宣言
(2)　被告
①　原告らの請求を棄却する。
②訴訟費用は原告らの負担とする。
２　事案の概要
本件は，原告らが所有する別紙物件目録１，２記載の土地（以下同目録記載１の土地を「本件１土地」と，同２の土地を「本件２土地」という。）と，被告が所有する別紙物件目録３記載の土地（以下「本件３土地」という。）との境界を巡る訴訟であって，原告らは，本件１土地と本件３土地との境界線（以下「北側境界線」という。）は別紙図面のＫ22，Ｋ5の各点を直線で結ぶ線，本件２土地と本件３土地との境界線（以下「東側境界線」という。）は別紙図面のＫ5，Ａ8の各点を直線で結ぶ線であると主張し，被告は，北側境界線は別紙図面のＫ21ｰ1，Ｋ5の各点を直線で結ぶ線，東側境界線は別紙図面のＫ5，Ａ8ｰ1の各点を直線で結ぶ線であると主張しており，原告らは，上記境界確定と原告ら主張の境界線と被告主張の境界線とに挟まれた紛争地（別紙図面の①，②の部分）が原告らの所有に属することの確認及び同紛争地の明渡しを求めている。
３　争いのない事実
亡甲（以下「甲」という。）は，本件１，２土地を所有していたが，甲は平成１０年１１月８日死亡し，妻であった原告Ａが持ち分２分の１，子であったその余の原告らが各６分の１ずつ本件１，２の土地を相続した。被告は，本件３土地を所有している。
本件１，２土地と本件３土地は境界を接し，境界線につき争いがある。
４　当裁判所の判断
(1)　認定事実（証拠は各項の末尾に記載）
①　本件１ないし３土地の位置関係は別紙図面のとおりであって，本件１土地は字「ア」に，本件２，３土地は字「イ」に属しており，公図（字図）は別紙公図１，２記載のとおり別々に作成されている。なお，公図上「ア」と「イ」の字境は比較的附合している（上記公図を合成したものが別紙公図３である。）。公図上，本件１土地と本件３土地との境界線，本件２土地及び同土地の南側に接続する字イｃ番ｆの土地（以下土地の表記は「字イｃ番ｆの土地」等と字名以下で表示する。）の本件２土地と接する付近と本件３土地の境界はいずれも直線であって，原告ら及び被告の間では，上記境界につき，別紙図面Ｋ5点が本件１ないし３土地の境界の接する点であるとの共通認識がある。（甲１６ないし１８，２５，証人Ｇ，同Ｆ，原告Ａ）
②　本件１土地は，明治時代３８８坪（１反２畝２８歩）の畑（外に２坪の畦畔と１８坪の悪水路を伴っていた。）として登記され，平成６年に字アａ番ｋ，同４，同５が分筆されて（その間に悪水路が字ア１５７番２として分筆されたがその後合筆された。），現在登記簿上の面積は８２２．４８平方メートルと記載されている。本件２土地は，昭和２９年に字イ８２番の１の土地（宅地）から分筆されたものであって，登記簿上３８６平方メートルと記載されている。なお，本件１土地と本件２土地は一体的に使用されており，両土地の登記簿上の面積は合計１２０８．４８平方メートルであるが，被告主張の境界線を前提にすると，本件１土地と同２土地の面積の合計は１１９９．４５平方メートルとなり，原告ら主張の境界線を前提にすると，同面積は１２６０．３１平方メートルとなる。本件１土地の縄延びは，被告主張の境界線を前提にすると３．７５平方メートルであって，分筆される前の本件１土地の面積３８８坪に対する縄延び率は約０．２パーセントであり，原告ら主張の境界線を前提にすると，６３．０２平方メートルとなり，その縄延び率は約５パーセントである。（甲１の①，②，７ないし１３，１９，２０，２５，証人Ｇ）
③　本件３土地は，明治時代に２７９坪の宅地として登記され，現在被告が所有する字イｇ番ｈ，同２の土地とともに宅地として一体的に使用されている（上記一体的に使用されている３筆の土地を「被告土地」という。）。これらの土地の登記簿上の面積は合計１５９６．６８平メートルと記載されているが，現に境界を巡って係争中の字イ８２番の１の土地（所有者Ｈ）及び本件１，２土地との境界に関し被告が主張している境界線を前提にすると，被告土地の合計面積は１８２１．３５平方メートルとなり，その縄延び率は約１４パーセントであり，原告ら及びＨが主張している境界線を前提にすると，被告土地の合計面積は１７５１．７７平方メートルとなり，その縄延び率は約９パーセントである。（乙１ないし５，１６ないし１９，２５，証人Ｇ）