２／ｇ〕」なる本件訂正事項について、本件決定が、「「Ｃ１／（ｄ１・ρ１）」という式についての数値範囲を表す構成は、願書に添付された明細書又は図面に記載されていないし、Ｃ１／（ｄ１・ρ１）＝３２［cm２／ｇ］である実施例についても願書に添付された明細書又は図面のいずれにも見あたらない。また、「０＜Ｃ１／（ｄ１・ρ１）≦３２［cm２／ｇ］」という数値範囲のみを意味すると認められる記載事項は、願書に添付された明細書又は図面のいずれにも見あたらない。よって、このような訂正は、願書に添付された明細書又は図面の記載から自明な事項ではなく、願書に添付された明細書又は図面の記載事項の範囲内においてなされたものに該当しない。」（２頁）と判断したことが誤りであると主張するので、以下検討する。
(2)ア　原告は、上記主張の根拠として、当初明細書の段落【００１６】に、ポリメチルメタクリレート樹脂を基材とする入射側レンズ層に、ｄ１＝８μｍ（０．０００８㎝）である有機系材料のΔｎ１＝０なる微粒子を３重量％（Ｃ１＝０．０３）含有させることが記載されており、該有機系材料がΔｎ１＝０であることから、有機系材料の微粒子は基材と同種のポリメチルメタクリレートであると認定でき、該有機系材料がポリメチルメタクリレートであれば、微粒子の比重ρ１はポリメチルメタクリレートの比重１．１９〔ｇ／cm３〕となり、Ｃ１／（ｄ１・ρ１）＝０．０３／（０．０００８×１．１９）＝３２〔cm２／ｇ〕になると主張する。そこで検討するに、当初明細書（甲５）の段落【００１６】には、「入射レンズ層の樹脂としては、例えばポリメチルメタクリレートなどの熱可塑性樹脂を使用し、それに混入させる拡散性微粒子として粒径（ｄ1）８μｍ、基材樹脂との屈折率差（Δｎ1）０の微粒子（例えば、有機系材　料）を３重量％（Ｃ1）用いた。」と記載されているが、本件訂正前の本件明細書（当初明細書を含む。）又は図面には、入射側レンズ層に混入される光拡散性微粒子について、その材質は全く特定されておらず、これが基材と同種のポリメチルメタクリレートである旨の記載は見当たらない。
また、Ｃ１／（ｄ１・ρ１）が所定の数値範囲にあることについても、上記本件明細書又は図面には明示的に記載されていないばかりでなく、それを示唆する記載もされていない。
したがって、当初明細書を含む本件明細書の記載から、直ちに本件訂正事項を導くことは困難といわなければならない。
イ　この点について原告は、該有機系材料がΔｎ１＝０であることから、有機系材料の微粒子は基材と同種のポリメチルメタクリレートであると特定できると主張し、その根拠として、引用例２においても、ポリメチルメタクリレートからなる基材と同じ屈折率の微粒子の材料にポリメチルメタクリレートを用いており、当業者であれば、基材と同じ屈折率を有する有機系材料として、基材と同種の材料を用いることが極めて自然であると指摘する。
しかしながら、引用例２（甲２）には、「実施例　屈折率１．４９のポリメチルメタクリレート樹脂に粒径１５～１００μｍ・・・の架橋ポリメチルメタクリレートビーズ４５部（屈折率１．４９）および粒径３７μｍ以下・・・のシリカ粉末２部を混合したものを第２図示の如くして押し出　し・・・本発明の透過型スクリーン用レンチキュラーレンズシートを得　た。」（４頁右上欄～左下欄）と記載されるとともに、「上記透明熱可塑性樹脂１に混入する非熱可塑性ビーズ２は、上記透明熱可塑性樹脂１と相溶しないこと・・・第２には、透明非熱可塑性ビーズ２の屈折率が上記透明熱可塑性樹脂１の屈折率と略等しいことが必要である。・・・上記の如き条件を有する透明非熱可塑性ビーズ２はいずれも本件発明において使用でき、例えば、前記透明熱可塑性樹脂を架橋させて、非相溶性且つ非熱可塑性としたビーズや屈折率を調整したガラスビーズ等が使用できる。」（２頁左下欄～右下欄）と記載されている。
上記の前者の記載によれば、引用例２には、レンチキュラーレンズ表面において、ポリメチルメタクリレートからなる基材と同じ屈折率の微粒子の材料として、ポリメチルメタクリレートを用いることが、実施例の１つとして開示されていると認められるものの、後者の記載によれば、引用発明２における光拡散性微粒子として、基材となる樹脂の屈折率と略等しいことを条件とした上で、一般的に、非相溶性かつ非熱可塑性であるビーズやガラスビーズ等が使用できることが明示されており、引用発明２において、混入される微粒子が基材と同種の材料のみに限定されるものではないことは明らかである。
したがって、引用例２に接した当業者が、基材と同じ屈折率を有する有機系材料として、常に基材と同種の材料が用いられるものと理解するわけではないから、原告の上記主張は、採用することができない。
この点について原告は、同引用例に屈折率を調整したガラスビーズ等が使用できるとの記載があるとしても、当該ガラスビーズは「無機系材料」であり、基材と同じ屈折率を有する「有機系材料」として基材と同種の材料を用いることとは関連がないと主張する。
しかしながら、引用例２における上記後者の記載は、前示のとおり、無機系材料であるガラスビーズに限定されるものではなく、基材と非相溶性を有し、かつ非熱可塑性であるビーズを一般的に使用できる旨を開示するものであることが明らかであるから、原告の上記主張は、引用例２の記載を曲解するものであって、到底、採用することができない。
ウ　また、原告は、当業者にとって、ポリメチルメタクリレートからなる基材と同じ屈折率を有する有機系材料といえば、ポリメチルメタクリレートしか選択肢が実質的にないと主張する。
しかしながら、本件出願（平成６年７月）より約５年半前の昭６４年１月に公開された特開昭６４－９８７号公報（乙１）には、透明なプラスチックであるポリプロピレンとポリメチルメタクリレートとが、共に屈折率１．４９と同じ値であることが開示されており（２頁左下欄４～１６行、同頁右下欄３～下から６行）、両者は共に有機系樹脂であるから、当業者にとって、ポリプロピレンは、ポリメチルメタクリレートと同じ屈折率を有する透明な有機系材料として、本件出願当時、少なくとも公知であったと認められ、原告の上記主張には、理由がない。この点について原告は、上記公報が、レンチキュラーレンズシートの基材や拡散性微粒子の材料を記載したものではなく、本件発明に係るレンチキュラーレンズシートの技術分野と異なる技術分野に属する材料についてのものであると主張する。


しかしながら、上記公報において、ポリプロピレンとポリメチルメタクリレートは、レンチキュラーレンズシートの基材や拡散性微粒子の材料として記載されたものではないとしても、バックライト装置の微細すだれ状シートに用いられる材料として記載されたものであり（当事者間に争いがない。）、バックライト装置においてディスプレイ等と光源との間に配設される光透過性のシートが、透過型スクリーンに使用されるレンチキュラーレンズシートと関連が深い技術分野であることは明らかであるから、上記公報は、当業者にとって、ポリプロピレンとポリメチルメタクリレートとが同じ屈折率を有する透明な有機系材料として、少なくとも公知であったことを示すものであり、この点に関する原告の上記主張も、採用することができない。
(3)　以上のとおり、引用例２の記載を参酌したとしても、混入される光拡散性微粒子が基材と同種の材料のみに限定されるものではなく、本件明細書における光拡散性微粒子と基材樹脂との屈折率差が０（Δｎ１＝０）であるという記載のみを根拠として、当該光拡散性微粒子の材料として例示的に記載された「有機系材料」が、基材と同種のポリメチルメタクリレートを一義的に　　　意味するとは、到底、解することができない。
したがって、本件訂正事項は、本件明細書又は図面の記載事項の範囲内においてなされたものということはできず、原告主張の取消事由１は、理由がないものといわなければならない。
２　取消事由２（本件発明と引用発明１との相違点判断の誤り）について(1)　本件発明と引用発明１との相違点が、本件決定の認定のとおり、「本件発明では「式（Ｉ）において、Ｃ１≠０かつΔｎ１＝０であり、光拡散性微粒子の一部が入射側レンズ表面に存在する」であるのに対して、刊行物１（注、引用例１）に記載された発明ではそのような構成を有していない点」（７頁）であること及び引用例２には、本件決定認定のとおり、「透明熱可塑性樹脂からなるシート材料であって、その中に該透明熱可塑性樹脂と非相溶性であり且つ上記透明熱可塑性樹脂の屈折率と略等しい屈折率を有する透明非熱可塑性ビーズが混入されており、該透明非熱可塑性ビーズの混入によってレンチキュラーレンズ表面に球状凹凸形状が付与されている」（同頁）という構成が記載されていることは、当事者間に争いがない。
原告は、本件決定が、上記相違点の検討において、「刊行物２（注、引用例２）・・・を刊行物１記載の発明に適用することに格別困難性を要するとは認められない。したがって、刊行物２に示される前記技術思想を刊行物１に記載された発明に適用して本件発明のように構成することは当業者が容易に想到できるものと認められる。」（同頁）と判断したことが誤りであると主張するので、以下検討する。
(2)　引用例１（甲１）には、【００１０】「光拡散性微粒子をレンチキュラーレンズ内に分散させることにより垂直方向の視野角を十分に確保しようとすると、光拡散性微粒子による光の散乱により映像がぼやけてしまうという問題がある。」、【００１７】「上記のような厚み約０．９mm以上及びピッチ０．６mm以下のレンチキュラーレンズにおいて、レンズによる水平視野角を　　　やや小さめにし、その分の水平視野角を光拡散性微粒子による光拡散性により大きくすることが考えられる。しかし、このように光拡散性微粒子を使用すると一般的にはカラーシフトは低下する傾向にあるものの、レンチキュラーレンズ内部での光拡散性が増大し、出射側レンズに到達する光量が減少するため、光の利用効率が低下するという別の問題点が発生してくる。」、　　　　【００１８】「本発明は、上記従来技術の問題点に鑑み、透過型スクリーンに使用するレンチキュラーレンズにおいて、ピッチをきわめて小さく、例えば０．６mm以下のような領域にする場合でも安定して製造でき、しかも水平視野角を十分に確保すると共にカラーシフトを少なくし、光の利用効率を向上させて明るい映像が得られるようにすることを目的とする。」と記載されている。
また、引用例２（甲２）には、「（発明が解決しようとする問題点）上記の視野角度を左右または上下に拡大するために、レンチキュラーレンズシートが使用されており、これらのレンチキュラーレンズシートは拡散剤を混入させた透明熱可塑性樹脂シートの表面に多数のシリンドリカルレンズを設けて、該レンズの作用により左右方向の視野角度の拡大を図り、一方、上下の　　　視野拡大（垂直拡散性）は拡散剤により得ているが、この垂直拡散性が不足するという問題がある。このような問題点を解決する方法として、混入する拡散剤の量を増加させることによってある程度垂直拡散の幅を拡大することができるが、拡散剤の量が大になる程光量損失が大となり、そのため垂直拡散の拡大幅に限界があるものであった。従って、光量損失を最低限にしたま　　　ま、垂直拡散性を一層向上させる技術の開発が要望されている。」（１頁右下欄～２頁左上欄）と記載されている。上記の各記載によれば、引用発明１及び２は、いずれも、レンチキュラーレンズシートの視野角を拡大するためにレンチキュラーレンズシート内に光拡散性微粒子を拡散させた場合に、光の拡散により利用効率が低下して光量損失が生じるという共通の技術課題を有するから、共通の該技術課題を解決する観点から、引用発明２が採用した「透明熱可塑性樹脂の屈折率と略等し　　　い屈折率を有する透明非熱可塑性ビーズが混入されており、該透明非熱可塑性ビーズの混入によってレンチキュラーレンズ表面に球状凹凸形状が付与されている」という前記構成を、引用発明１のレンチキュラーレンズシートに適用することに、格別の困難性はないものといわなければならない。そして、その結果、レンチキュラーレンズシートの視野角を拡大しつつ、光の拡散に　　　よる利用効率の低下を防止するという作用効果を奏することも明らかといえる。
(3)　原告は、引用発明１が出射側にて光拡散を行い、引用発明２が入射側にて光拡散を行うという、相反する設計思想に基づいて光拡散性による光利用効率低下の問題を解決したものであるから、当業者をしても、引用発明１に示される技術思想を、当該発明と全く設計思想が異なる引用発明２に適用することは、容易に想到できるものではないと主張する。
しかしながら、引用発明１のように出射側で光拡散を行うことや、引用発明２のように入射側で光拡散を行うことは、いずれも、レンチキュラーレンズシートにおいて視野角を拡大するために光拡散性を付与する具体化手段であって、光拡散のための拡散性微粒子の集中的な配設場所が相違するにすぎないから、両者が、相反する設計思想に基づくものとは、到底認められず、原告の上記主張は、採用することができない。
また、原告は、引用発明１と引用発明２とを組み合わせたとしても、拡散性が不必要に高く、光の利用効率が著しく低いレンチキュラーレンズシートを得ることができるにすぎないから、光の利用効率の高い明るい画像を得ることが可能な本件発明を想到することが困難であると主張する。


平成１１年（行ケ）第７２号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告            株式会社日本製鋼所
代表者代表取締役            【Ａ】
訴訟代理人弁護士            安　　田　　有　　三
同　　　　　　　　　　　　　小　　南　　明　　也
同　　　　弁理士　　　　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　        株式会社神戸製鋼所
代表者代表取締役            【Ｃ】
訴訟代理人弁理士            【Ｄ】
同                          【Ｅ】同        　　　　          【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成９年審判第２０８０２号事件について平成１１年１月１８日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「連続混練機の混練制御装置」とする特許第２１２６４２８号（平成元年４月４日特許出願、平成９年１月２８日設定登録。以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。原告は、平成９年１２月４日本件特許を無効とすることについて審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成９年審判第２０８０２号事件として審理した結果、平成１１年１月１８日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、同年２月２４日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
供給口（２）及び排出口（３）を有するチャンバ（４）と、混練翼部（Ｂ）を有するチャンバ（４）と、混練翼部（Ｂ）を有してチャンバ（４）内に平行に配置され且つチャンバ（４）に対して軸線方向位置固定された両持ち支持の２本のロータ（５）と、チャンバ（４）の供給口（２）と排出口（３）との間でロータ（５）に対して径方向遠近位置調整自在に設けられた可動ダム（８）と、チャンバ（４）軸線に対して直角方向に開口された排出口（３）の下流側に配置されたギヤポンプ（７）とを備えており、前記可変ダム（８）はロータ（５）の混練翼部（Ｂ）の下流側に形成した断面円形部（Ｃ）に対向し且つ略沿う対向縁（１２）を有し、前記ロータ（５）にはギヤポンプ（７）へ混練材料を強制押動させるべく断面円形部（Ｃ）の下流側から排出口（３）まで配置されていて混練翼部（B）とほぼ同径のスクリュ形状の送り翼部（D）が形成されていることを特徴とする連続混練機の混練制御装置。（別紙２参照）
３　審決の理由
審決の理由は、別紙１審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであり、審決は、本件発明は、本件特許の出願前に頒布された刊行物である甲第１号証（特開昭５６－５７１９号公報）、甲第２号証（【Ｈ】監修、「押出成形」、（株）プラスチックス・エージ、１９８３年２月１５日改訂第６版発行、１９０頁、１９１頁）、甲第３号証（特開昭６１－２３３５０８号公報）、甲第４号証（特開昭５８－１６８３７号公報）及び甲第５号証（特公昭５８－５０５３３号公報）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨の請求人（原告）の主張は、理由がなく、本件特許を無効とすることはできない旨判断した。
ただし、審決書９頁７行の「円筒部」は「円形部」の、１１頁１５行の「先端側」は「先端側は」の、１２頁３行、４行の「密封」は「密閉」の、１２頁１７行の「特開昭」は「特公昭」の、１３頁５行の「両ロータ」は「前記両ロータ」の、１３頁８行の「部分とを」は「部分と反対方向に捩れた部分とを」の、それぞれ誤記である。
第３　審決の取消事由
１審決の認否
(1)　審決の理由１（本件の経緯）、同２（本件発明）及び同３（請求人（原告）の主張）は認める。


(2)　審決の理由４（請求人の主張についての検討）中、４－１（甲第１～５号証について）のうち、甲第１号証の記載事項の認定（審決書４頁２行ないし８頁１２行）は認める。本件発明と甲第１号証に記載された発明との対比（同８頁１３行ないし９頁１８行）のうち、「はるかに」小径である点（同９頁１７行）及び「著しく」相違している点（同９頁１８行）は争い、その余は認める。なお書（同９頁１９行ないし１０頁１１行）のうち、「論外である」こと（同１０頁１１行）は争い、その余は認める。同１０頁１２行ないし１５行は争う。甲第２号証についての判断（同１０頁１６行ないし１１頁８行）のうち、「（３）の（ＺＳＫ）のバルブ開閉機構については、それ以上の記述がない」こと（同１１頁７行、８行）は争い、その余は認める。甲第３、第４号証についての判断（同１１頁９行ないし１２頁１６行）のうち、１２頁１２行「甲第３号証」から１６行までは争い、その余は認める。甲第５号証についての判断（同１２頁１７行ないし１５頁１４行）のうち、以下の部分は争い、その余は認める。すなわち、甲第５号証が「ギヤポンプの使用も示唆して（いる）」こと（同１４頁１６行、１７行。示唆ではなく、明示されているものである。）、「甲第５号証に記載された発明は、甲第１～４号証に記載のものよりはるかに、本件発明に近い」こと（同１４頁１７行ないし１９行。甲第５号証に記載の発明は、本件発明に類似しているものである。）、「両ロータの始端側の供給フライトを備えたフィード部を他部に比べて大径にしている点」（同１５頁５行ないし７行）で本件発明と相違すること、本件発明と「明らかに」（同１５頁８行）相違していること、同１５頁８行「それには、」から１４行までは争い、まとめ（同１５頁１５行ないし末行）も争う。
審決の理由４－２（請求人の主張について。審決書１６頁２行ないし２８頁９行）のうち、同１７頁４行「また、」から１１行まで、１８頁２行「その原理の」から５行まで、１９頁１７行「それをもって、」から２０頁６行まで、２１頁１５行の「それは」から１８行まで、２３頁２行「これ」から５行「すぎず、」まで、２４頁１１行「はるかに」の点、２４頁１２行ないし２５頁２行、２５頁１４行「そもそも」から２７頁１行まで、２７頁１０行「送」から１７行まで、２８頁７行「それらは、」から９行までは争い、その余は認める。(3)　同５（結び）は争う。
２取消事由
審決は、本件発明と甲第５号証に記載された発明との同一性の判断又は甲第５号証に基づく進歩性の判断を誤り（取消事由１）、また、甲第１号証に基づく進歩性の判断を誤ったものであるから（取消事由２）、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)取消事由１（甲第５号証による新規性欠如又は進歩性欠如）
ア　相違点１（下流側混練部）及び課題の認識
(ｱ)　審決は、甲第５号証に記載された発明は、「絞り機構の下流側にも混練部がある点」で本件発明と相違する旨（審決書１５頁１ないし５行）認定するが、この点は実質的に同一であるというべきである。
すなわち、本件発明は、甲第５号証第１図（別紙３）記載の混練機において、そのロータ４を本件明細書第１図（甲第１１号証の１、別紙２）のロータ５に置き換えたものに相当するが、甲第５号証第１図における第２混練部９は、第１混練部６での樹脂の練り不足を補うためのものであるから、二軸連続混練機で必ず要求されるものでない。そして、連続混練装置において、混練部下流のスクリュ形状の送り翼を排出口まで配置することは、当業者が適宜採用する周知の技術事項である。例えば、甲第１号証には、「デイスチャージ部（６）は、上記テーパ部（５）の前方に設けられ、混練分散された材料を排出口（１２）に送るスクリュー（６ａ）（６ｂ）を備える。」（２頁右下欄３行ないし５行）ことが示されている。甲第３、第９号証も同様である。
さらに、甲第１５号証（１９８９年２月、米国テキサス州ヒューストンにおいて開催された第６回ポリオレフィン国際会議における発表論文）、及び甲第１６号証（米国ＦＡＲＲＥＬ社の連続混練機のカタログ（１９８８年発行））には、２軸混練機における種々の標準ロータが記載されているところ、その中の高レベル脱気用のロータ（２２番）として甲第５号証のロータ４に相当するロータが示され、滞留時間が重要な材料用のロータ（２４番又は２４Ｘ番）として本件発明のロータ５に相当するロータが示されている。甲第１５、第１６号証は、本件発明の出願当時の技術水準を示すものであり、その中に示された種々のロータは、使用目的に応じて当業者が適宜選択採用するものであるから、甲第５号証に記載された発明と本件発明は、実質的に同一である。
(ｲ)　審決は、「（甲第５号証には）本件明細書の（従来技術）の欄や（発明が解決しようとする課題）の欄に記載されているところのギヤポンプを用いる際の問題点についての認識も示されていないから、甲第５号証を主引用例としても、本件発明が容易に発明をすることができたとする理由を導き出すことはできない。」（審決書１５頁８行ないし１４行）旨判断するが、誤りである。本件発明は、甲第５号証及び甲第１、第３、第９号証（特開昭５６－１０４１１号公報）の記載から当業者が容易に想到することができるものである。従来例におけるギヤポンプを用いる際の問題点は、可動ダムによる混練翼部（Ｂ）に対する混練制御に、排出口下部のギヤポンプによるギヤポンプから下流側の後処理装置に樹脂を送るための制御が影響を与えることである。そのため、本件発明は、可動ダム部（断面円形部（Ｃ））と排出口３との間にあって、同円形部（Ｃ）の下流側に送り翼部（Ｄ）を設けたものである。しかし、甲第５号証においても、絞り機構７と排出口３との間にスクリュ形状の第２フィード部８を設け、ギヤポンプで生ずる上記問題点を解決している。また甲第１、第３及び第９号証の２軸混練機も、同様である。したがって、本件発明のように構成することは、当業者が容易に想到することができたものである。
イ　相違点２（ロータ始端側の径）


審決は、甲第５号証に記載された発明は、「両ロータの始端側の供給フライトを備えたフィード部を他部に比べて大径にしている点」で本件発明と相違する旨（審決書１５頁５行ないし７行）認定するが、誤りである。本件発明は、「混練翼部（Ｂ）と略同径の・・・送り翼部（Ｄ）」と規定するのみであり、上記の点は、構成要件に含まれていないから、相違点にはなり得ない。(2)　取消事由２（甲第１号証に基づく進歩性欠如）審決は、「本件発明と著しく相違している発明が記載されているにすぎない甲第１号証を主引用例として挙げて、本件発明の容易性を論じることは既に合理性がない。」（審決書１０頁１２行ないし１５行）と判断するが、誤りである。本件発明は、甲第１号証記載の発明から当業者が容易に想到することができたものである。
ア　相違点（ａ）（可動ダムと回転リング）について
本件発明の可動ダムと、甲第１号証記載の回転リングは、被混練材料に対して与える流動抵抗（通過抵抗力）を増減させ、その温度、圧力（エネルギー）を上下させ、混練度を制御するという作用効果において、同じである。しかも、甲第２号証には、スロット機構とバルブ機構とが並列記載され、混練機の混練調整機構として、スロット機構とバルブ機構が適宜選択できることが示されている。
したがって、甲第１号証に記載されている回転リング（スロット機構を発展させたもの）による混練制御機構を、甲第２号証に記載されたバルブ機構に置き換えることは、当業者が容易に想到することができるものであり、かつ、その構成の相違によって顕著な作用効果がもたらされるものでもない。
イ　相違点（ｂ）（ギヤポンプの点）について
甲第３ないし第５号証に記載されているように、二軸混練機にギヤポンプを備えることは、周知慣用であり、本件発明においてギヤポンプを用いる目的、それによって得られる作用効果も、従来周知の慣用技術の範囲内であり、顕著な作用効果がもたらされているとは到底いえない。
ウ　相違点（ｃ）（送り翼部の径の大小）について
甲第１号証第２図に記載された混練機のディスチャージ部のスクリュー６ａは、本件発明の送り翼部（Ｂ）に比べて小径ではあるが、甲第１号証には「テーパー部（５）は、混練翼部（４ａ）の終端から前方にしだいに小径となる円錐台形状を為す。」（２頁右下欄１行ないし３行）としか記載されておらず、実際には、径比は約１．３倍程度であり得る（甲第７号証）。
しかして、本件発明において、混練翼部（Ｂ）と送り翼部（Ｄ）がほぼ同径である効果として、「ギアポンプ７への大容量吐出を確保する」（甲第１１号証の２補２頁左欄２行ないし右欄１行）と記載されているが、送り翼部による吐出量は、スクリュ溝の深さやフライト幅等スクリュ形状によっても左右されるものであり、径の大小のみによってそのような効果が得られるものではなく、スクリュ径が小さくても十分な搬送能力を有し、排出口に向かって混練材料を強制圧動するという機能をも備え得るものである。
さらに、甲第１５及び第１６号証には、２軸混練機における４種類の標準ロータが記載されており、その中の２４番又は２４Ｘ番ロータとして、混練翼部とほぼ同径のスクリュ形状の送り翼部を備えたものが記載されている。したがって、テーパー部の円錐の「径比」の構成を変更し、本件発明のようにほぼ同径にすることは、当業者が容易に想到することができることであり、また、テーパー部をほぼ同径に変えることのみによって、送り翼部の大容量吐出を確保することができるという顕著な作用効果がもたらされるものでもない。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の審決の取消事由は争う。
２反論
(1)　取消事由１（甲第５号証に基づく新規性欠如又は進歩性欠如）についてア　相違点１（下流側混練部）及び課題の認識について(ｱ)　甲第１及び第９号証のみから、そもそもスクリュ形状の送り翼部（Ｄ）を断面円形部（Ｃ）の下流側から排出口３まで配置する点が周知技術であったとはいえない。
また、仮にかかる構成が周知技術であったとしても、それらに記載の「ディスチャージ部６」は「混練翼部４と略同径」ではなく、しかも「ギヤポンプへ混練材料を強制押動させる」ものかどうかも不明である。
よって、仮に甲第１及び第９号証の「ディスチャージ部６」を考慮に入れたたとしても、甲第５号証に記載された発明に係る二軸連続混練機が、円形断面部７１の下流側又は第２フィード部８の下流側にも第２混練部９が形成されている二段練りタイプの混練機であることに変わりはなく、円形断面部７１の下流側から排出口３までの部分を第１混練部６とほぼ同径でギヤポンプへ混練材料を強制押動させる第２フィード部８にした混練機が甲第５号証に記載されていると解釈することはできない。
(ｲ)　甲第５号証に記載された発明に甲第１号証等に記載のディスチャージ部６を適用することは、甲第５号証に記載された発明の本質そのものを変更することに等しく、そのような変更は当業者といえども容易に想到することができるものではない。
すなわち、甲第５号証に記載された発明は、被混練材料の混練時間を増長する効果を意図して、「軸方向前後二箇所の混練部とを配設する」（特許請求の範囲）ことを必須の構成要件としているところ、このロータ４の円形断面部７１の下流側の部分を甲第１号証等に記載のディスチャージ部６に置き換えることは、甲第５号証に記載の発明が必須の構成要件として採用している「第２混練部９」を無にすることに等しい。
また、甲第５号証に記載された発明においては、第２フィード部８のフィード力はその下流側の戻し翼９３の戻し力によって必ず減殺され、そのフィード力がそのまま排出口（材料排出用オリフィス）３に伝達されることはあり得ないし、また、甲第５号証の発明の詳細な説明を精査するも、第２フィード部８のフィード力とギアポンプへの材料の喰い込み不良等との関係については何ら言及されていない。したがって、甲第５号証に記載の第１実施例において第２フィード部８を設けているからといって、その第２フィード部８によって排出口３に設けたギヤポンプへの材料の喰い込み不良等が確実に防止されるとはいえず、そもそもそのような目的で採用されたものではないことは明らかである。


さらに、本件発明の「可動ダム」は、ギヤポンプが従来果たしてきた「混練作用中の混練度の制御機能」をギヤポンプにとって代わるべく設けられたものであるのに対し、甲第５号証に記載された発明の「可動壁７２」は、混練作用がより強く働く第２混練部９と混練作用が働きにくい第１混練部６との間に設置されたものであり、第２混練部９の混練作用をより弱め、かつ第１混練部６の混練作用をよりを強めることにより、両者の「混練作用の平均化」を行うために採用されたものである（甲第５号証７欄１５行ないし２５行）。したがって、甲第１号証のディスチャージ部６等を甲第５号証に記載された発明に組み合わせることは、各構成要素の真の技術的意味を無視して単に形式的ないし抽象的に取り出して組み合わせようとするものであって、かかる認定手法は機械分野の発明の進歩性の判断としては妥当でない。
甲第１５及び第１６号証に記載されているのは、二段練りタイプの「Ｎｏ．２２ロータ」と、同じく二段練りタイプの「Ｎｏ．２４Ｘロータ」であり、これらのロータは、円形断面部Ｃの下流側から排出口３まで配置された送り翼部Ｄを有する本件発明のロータ５とは根本的に相違するし、しかも、甲第１５及び第１６号証では、「Ｎｏ．２２ロータ」と「Ｎｏ．２４Ｘロータ」は当然に置き換え可能な互換性のあるロータ同士であるともされていない。したがって、甲第１５及び第１６号証は、甲第５号証に記載された発明のロータ４と本件発明のロータ５との置き換えを何ら示唆するものではない。
甲第１及び第９号証に記載された発明が上記の問題点を解決したものではあると主張することは、甲第１、第９号証の開示内容を不当に広く解釈するものであり、失当である。
イ　相違点２（ロータ始端側の径）について
「両ロータの始端側の供給フライトを備えたフィード部を他部に比べて大径にしている点」が、本件発明と甲第５号証に記載された発明との相違点にならないことは、認める。
しかし、相違点１及び課題の認識についての認定及びその評価については、審決に何ら誤りはなく、相違点２についての認定の誤りは、審決の結論に何ら影響を及ぼすものではない。
(2)　取消事由２について（甲第１号証に基づく進歩性欠如）について
ア　相違点（ａ）（可動ダムと回転リング）について
甲第１号証に記載された「回転リング」は、ロータに対するクリアランスを変更することは原則的にやめ、その代わりにロータに対する相対回転速度を変更することによって連通状になっていない左右で独立した混練室とテーパー部との間を通過する被混練材料の剪断力又は剪断速度の最適化を図る部材であるのに対して、甲第２号証に記載されたバルブ機構は、スロット機構の場合と同じように、２本のロータに対するバルブのクリアランスを積極的に変更して、２本のロータとチャンバとの間の材料通過抵抗を調節する部材である点で、両部材はその技術的機能ないし原理が全く異なるものである。
このロータに対するクリアランスを調節せずに材料の剪断力又は剪断速度の最適化を図るために採用された甲第１号証に記載された発明の「回転リング」の代わりに、ロータに対するバルブのクリアランスの調節によってしか材料の通過抵抗を変更することができない甲第２号証の「バルブ機構」を適用するということは、ロータに対するクリアランスの調節によらずとも材料の剪断力又は剪断速度の最適化を目指すという甲第１号証に記載された発明の本旨と相反した論理的に矛盾した置換であるといわねばならず、そのような置換は当業者が容易に推考することができることではない。
イ　相違点（ｂ）（ギヤポンプの点）について
後処理装置への材料供給手段として排出口の下流側にギヤポンプを設けることがこの種の混練機において周知の慣用技術であるとしても、そのことから直ちに甲第１号証に記載された発明がギヤポンプ付きの混練機であると解釈する必然性は認められないので、甲第１号証に記載された発明にギヤポンプを接続することは、当業者が容易に想到することができることではない。
ウ　相違点（ｃ）（送り翼部の径の大小）について
甲第１号証には、テーパー部５の径比の具体的数値について何ら記述されていないので、その具体的数値を含む当該テーパー部５の構造については甲第１号証の第２図に描かれている線図から把握するしか方法はない。他の文献（甲第７号証）に、テーパー部の径比が１．３倍である図面がたまたま描かれているからといって、そのことだけで甲第１号証に、第２図から読みとれる程度以外の径比を有するロータが甲第１号証に記載されていたとすることはできない。したがって、甲第１号証の第２図を参酌してテーパー部５の径比を認定した審決に誤りはない。
理　　　　由
１　本件発明の概要
(1)　甲第１１号証の１、２によれば、本件明細書には、次の記載があることが認められる。
ア　産業上の利用分野
「本発明は、プラスチック、ゴム等の可塑性材料を、連続的に可塑化溶融して、添加剤、充填材等を練り込む連続混練機の混練制御装置に関する。」（甲第１１号証の１第１欄１５行ないし２欄２行）
イ　従来の技術
「プラスチックの連続混練機は、供給口及び排出口を有するチャンバ内に、混練翼部を有する２本のロータを平行に配置し、供給口から供給された混練材料添加剤及び充填材等を、ロータで混練して可塑化溶融しながら排出口から排出する。」
（同２欄４行ないし８行）、
「この（特公昭５６－３０９１号公報の）第１の従来技術は、チャンバの排出口の下流側に後処理装置へ混練材料を送給するためのギヤポンプを直結して、このギヤポンプを可変モータで回転速度を制御し、ギヤポンプの入口の圧力を制御することで、チャンバ内の材料の充満度を変化させて、混練度を調整するようにしている。
この第１技術は、高粘度でない樹脂の混練には利用できるに充分な効果を有するが、高粘度樹脂の混練には、ロータの押込力が小さいためギヤポンプの歯への喰い込み効率が悪くなることがあり、圧力のハンチング現象を生じ、樹脂の溶融開始点がふらついて、不安定運転になることがある。」（同２欄１３行ないし３欄９行）、


「（第１技術等の）改良従来技術は、チャンバ４の排出口３の下流側にギヤポンプ７を配置し、供給口２の上方にフィード装置６を配置し、排出口３の近傍に可動ダム８′を設けて構成し、ギヤポンプ７は入口における圧力をセンサP1Cで検出して、ギヤポンプ７を安定運転できる範囲内で可変モータM4を制御し、フィード装置６によるフィード条件を常に一定にし、排出口３の温度センサＴ１Ｃ、ロータ用モータＭ２の回転数及びフィード条件等をダムコントローラ１４に入力して、チャンバ４内のシャー面積、充満度等を可動ダム８′で変化させることによって、広範囲の粘度の樹脂を、安定且つ効果的に混練できるようにしている。」（同３欄２３行ないし３４行）
ウ　発明が解決しようとする課題
「しかしながら、前記改良技術においても、可動ダム８′はロータ５の軸方向に長いが断面積の小さい混練翼部Ｂに対向しているため、材料の遮蔽変化量が少なく、排出口３側の樹脂温度又は圧力は余り変化し難く、逆に、ギヤポンプ７の制御の影響を受けて、可動ダム８′通過時の材料の圧力又は温度が変化するために、制御が困難又は不正確になることがある。また、排出口３の近傍ではロータ５自体に押出能力がないので高粘度樹脂のギヤポンプ７への喰い込み不良は解消し難いものである。」（同３欄３６行ないし４４行）
エ　課題を解決するための手段
本件発明の要旨のとおりの構成である（甲第１１号証の１第４欄３行、甲第１１号証の２補１頁左欄下から１８行ないし６行。なお、別紙２参照）。
オ　発明の効果
「本発明によれば、可動ダム８はロータ５の断面円形部Ｃに対向し且つ略沿う対向縁１２を有しているので、ロータ５とチャンバ４との間の材料通過面積を略零から全開まで変化させることが可能になり、材料の流動抵抗を変えて混練度を制御する範囲を大きくすることができ、効果的な混練制御が可能になり、また、ロータ５には材料を排出口３へ強制的に押動する送り翼部Ｄを設けているので、ギヤポンプ７での材料喰い込み不良を減少させることができると共に、材料を後処理装置へ円滑に供給するためにギヤポンプ７を制御しても、その制御は可動ダム８による混練制御に影響することがなく、混練制御を正確且つ容易に行なうことができ、高粘度材料の混練であっても、安定的な運転ができる。」（甲第１１号証の１第６欄１１行、甲第１１号証の２補１頁右欄７行ないし１９行）
(2)　これらの記載によれば、本件発明は、可動ダムとギアポンプにより混練度を制御するタイプの二軸連続式混練機における問題点である①ギアポンプの影響を受けて可動ダムの制御が困難又は不正確になることがある、②高粘度樹脂ではギアポンプへの喰い込み不良が起こる、との問題の解決を課題とし、①の点を解決するため、ａ）可動ダムに、ロータ５の断面円形部に対向し、かつほぼ沿う対向縁を設けるとともに、ｂ）断面円形部の下流側から排出口まで混練翼部とほぼ同径のスクリュ形状の送り翼部を設けるとの構成を採用し、②の点を解決するため、上記ｂ）の構成を採用したものであることが認められる。
２　取消事由１（甲第５号証による新規性欠如又は進歩性欠如）について
(1)　相違点１（下流側混練部）の存在
本件発明と甲第５号証に記載された発明とは、「その（甲第５号証記載の発明の）混練機は、軸方向の前後二箇所に混練部を配設しているため、第１図や第５図に示されるように「ロータに設けた円形断面部とその外方におけるチャンバーの一部に設けた半径方向に移動可能な可動壁とにより可動壁と円形断面部との間隙を調整可能にした絞り機構」の下流側にも混練部がある点」で相違していること（審決書１４頁１９行ないし１５頁５行）は、当事者間に争いがない。(2)　相違点１（下流側混練部）及び課題の認識についてア　前記１(2)のとおり、本件発明は、可動ダムとギアポンプにより混練度を制御するタイプの二軸連続式混練機における問題点である①ギアポンプの影響を受けて可動ダムの制御が困難又は不正確になることがある、②高粘度樹脂ではギアポンプへの喰い込み不良が起こる、との問題の解決を課題とするものであるところ、このような課題の認識が当業者にとって自明であったものと認めることはできない。イ(ｱ)　すなわち、甲第５号証によれば、同号証には、次の記載があることが認められる。
「本発明は合成樹脂等の高分子材料の混練に用いる二軸連続式混練機に関するものである。」（２欄１８行、１９行）、
「旧来のこの種混練機においては、被混練材料の種類によって・・・適用困難な場合があり、その原因は・・・混練時間が不足するためである。」（２欄３３行ないし３欄１行）、
「そこで、最近特に混練時間の増長を必要とする被混練材料に適用可能とするため、旧来の混練機に比べてロータのＬ／Ｄ（直径に対する長さの比）を大きくし、混練部を軸方向の二箇所に増設する構造が提案されている。」（３欄２行ないし６行）、
「ところが、Ｌ／Ｄを大きくすると、・・・旧来よりも低回転で操業する結果となり、・・・フィード力すなわち材料送給作用が低下し、・・・混練部で被混練材料に加わる圧力が低下するため、剪断、攪拌作用等がそこなわれる。」（３欄６行ないし１７行）、
「本発明二軸連続式混練機の特徴とするところは」（３欄３５行）、「軸方向前後二箇所の混練部を配設」（４欄、３行、４行）してなる二軸連続式混練機において、「前記両ロータの始端側の供給フライトを備えたフィード部を他部に比べて大径にし、・・・上記前後混練部の間にロータに設けた円形断面部とその外方におけるチャンバーの一部に設けた半径方向に移動可能な可動壁とにより、該可動壁と円形断面部との間隔を調節可能にした絞り機構を装備したことにある。」（４欄１３行ないし２０行）、


「特にフィード力を高めたい場合には第１実施例に示すように第２フィード部８を設けた構造を採用すればよいが、ロータ４始端側のフィード部５のみによっても充分なフィード力が得られるので、混練度の向上に重点を置く場合には第２実施例に示す構造を採用すればよい」（７欄３３行ないし３８行）、「混練された材料を造粒するような場合は、当該混練機の排出側に押出機を接続してペレタイズするか、あるいはギヤポンプを介して押出し造粒する手段等を適宜付設すればよいが、この場合、本発明混練機で充分な混練度が得られるため、押出機を用いて練りの不足を補うという必要はなく、コンパクトなギヤポンプを採用すれば十分である。」（８欄２２行ないし２８行）、
「叙上の如く、本発明の二軸連続式混練機は、・・・混練時間が増長されて充分
な混練度が得られ、」（８欄２９行ないし３４行）、
との記載がある。
そして、第１ないし４図には、第１実施例が図示され、第５図には、第２実施例が図示されているところ（別紙３参照）、第１実施例記載の混練機では、絞り機構の上流側及び下流側の２箇所に混練部が配設され、各混練部の上流にフィード部が配設されているのに対し、第５図の第２実施例の装置では、上流側の第１混練部の上流にはフィード部が設けられているが、下流側の第２混練部の上流にはフィード部が配設されていない。
(ｲ)　これらの記載によれば、甲第５号証に記載された発明は、混練度を高めるため、絞り機構の上流側及び下流側の２箇所に混練部を配設した二軸連続式混練機におけるフィード力不足等の問題を解決することを課題とするものである。そして、甲第５号証中には、ギヤポンプに関して、前記のとおり、「混練された材料を造粒するような場合は、当該混練機の排出側に押出機を接続してペレタイズするか、あるいはギヤポンプを介して押出し造粒する手段等を適宜付設すればよいが、この場合、本発明混練機で充分な混練度が得られるため、押出機を用いて練りの不足を補うという必要はなく、コンパクトなギヤポンプを採用すれば十分である。」（８欄２２行ないし２８行）と記載されていることは認められるものの、この記載は、ギヤポンプの使用について一般的に言及しているのみであり、他に、本件発明におけるような可動ダムによる混練翼部（Ｂ）に対する混練制御が排出部下部のギヤポンプによるギヤポンプから下流側の後処理装置に樹脂を送るための制御に影響を与えること等について言及しているものと認められる記載は見いだせない。
そうすると、甲第５号証には、本件明細書に記載された「（従来技術）の欄や、（発明が解決しようとする課題）の欄に記載されているところのギヤポンプを用いる際の問題点についての認識」も示されていない（審決書１５頁９行ないし１２行）との審決の認定に誤りはない。
ウ　原告は、排出口下部のギヤポンプによる後処理装置に樹脂を送るための制御が可動ダムによる混練翼部（Ｂ）に対する混練制御に影響を与えるとの問題点は、甲第５号証においても絞り機構７と排出口３との間にスクリュ形状の第２フィード部を設け、上記問題点を解決しているから、甲第５号証は上記課題を認識しているものである旨主張する。
しかしながら、甲第５号証第１図（別紙３参照）に示された第２フィード部はスクリュー形状をしていることが認められるが、これは、第１混練部から送られてくる材料等を受けてこれを下流側の第２混練部に供給するためであり、フィード力を高めるためであるとは認められるものの、甲第５号証の発明の詳細な説明には、第２フィード部をスクリュー形状としたその他の理由については記載されていない。したがって、甲第５号証において絞り機構７と排出口（材料排出用オリフィス）３との間にスクリュ形状の第２フィード部８が設けられていることから、甲第５号証に記載の発明が、本件発明におけるような排出口下部のギヤポンプによる後処理装置に樹脂を送るための制御が可動ダムによる混練翼部（Ｂ）に対する混練制御に影響を与えるとの問題点を認識し、その解決のために第２フィード部をスクリュ形状にしたものと認めることはできず、原告の上記主張は採用することができない。エ　さらに、甲第１号証、第３及び第９号証を検討しても、いずれも第２混練部を設けることなく送り翼部を排出口まで配置した二軸連続式混練機が記載されているにとどまり、また、甲第１５及び第１６号証にも、本件発明のロータ５及び甲第５号証記載のロータ４の各一部に対応するロータが標準ロータとして記載されていることが認められるにとどまり、甲第５号証に記載された発明につき、構成を変更することを動機づけるに足りる記載は見いだせない。オ　したがって、断面円形部の下流側から排出口まで混練翼部とほぼ同径のスクリュ形状の送り翼部を設ける点につき、本件発明が、甲第５号証に記載された発明から、又は甲第５号証に記載された発明と甲第１、第３、第９、第１５若しくは第１６号証記載の発明とを組み合わせることにより当業者が容易に想到し得るものと認めることはできないし、本件発明と甲第５号証に記載された発明とが実質的に同一であると認めることもできない。
(3)　まとめ
よって、原告主張の取消事由１は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
２　取消事由２（甲第１号証に基づく進歩性欠如）について
(1)　相違点
本件発明と甲第１号証に記載された発明との対比・相違点の認定（審決書８頁１３行ないし９頁１８行）のうち、「はるかに」小径である点（同９頁１７行）及び「著しく」相違している点（同９頁１８行）を除き、当事者間に争いがない。(2)　相違点（ａ）（可動ダムと回転リング）及び相違点（ｃ）（送り翼部の径の大小）について
ア　前記のとおり、本件発明は、可動ダムとギアポンプにより混練度を制御するタイプの二軸連続式混練機における問題点である①ギアポンプの影響を受けて可動ダムの制御が困難又は不正確になることがある、②高粘度樹脂ではギアポンプへの喰い込み不良が起こる、との問題の解決を課題とするものであるところ、甲第１、第３、第５、第９、第１５及び第１６号証によっても、このような課題の認識が当業者にとって自明であったものと認めることはできないものである。イ　このように課題の認識が容易ではない以上、甲第１号証に記載されている回転リングによる混練制御機構を甲第２号証に記載されたバルブ機構に置き換え、かつ、混練翼部（Ｂ）と送り翼部（Ｄ）とをほぼ同径とすることが、甲第１号証記載の発明に基づいて当業者が容易に発明することができるものであると認めることはできない。
これに反する原告の主張は採用することができない。
(3)　まとめ


平成１３年（ワ）第１９５４６号　　著作物発行差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年５月１０日
判　　       　決
原　　　　　　告　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士          　小　宮　　　清
同　　　　　　　　　　　　　松　田　雄　紀
同                        　小　宮　圭　香被　　　　　　告          　株式会社モリタ
訴訟代理人弁護士　　　　　　増　市　　　徹
同　　　                  　山　内　　　玲
被　　　　　　告          　Ｂ
被　　　　　　告          　Ｃ
被　　　　　　告          　Ｄ
被　　　　　　告          　Ｅ
被告ら４名訴訟代理人弁護士道　家　淳　夫
主　　       　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社モリタは，別紙目録記載２の「ＣＬＩＮＩＣＡＬ　ＲＥＰＯＲＴ　咬み合わせの不思議－２ＭＤを用いた咬合治療－」部分を削除しない限り，同目録記載１の書籍を発行し，販売してはならない。
２　被告株式会社モリタは，その占有にかかる別紙目録記載１の書籍のうち，上記部分並びにその印刷用原版及び写真用原版を廃棄せよ。３　被告Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，別紙目録記載２の「ＣＬＩＮＩＣＡＬ　ＲＥＰＯＲＴ　咬み合わせの不思議－２ＭＤを用いた咬合治療－」を発行し，販売してはならない。
４　被告Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，別紙目録記載２の「ＣＬＩＮＩＣＡＬ　ＲＥＰＯＲＴ　咬み合わせの不思議－２ＭＤを用いた咬合治療－」及びその原版を廃棄せよ。
５　被告らは，連帯して，原告に対し，金３００万円及びこれに対する平成１３年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被告らは，連帯して，本判決確定後最初に発行される別紙目録記載１の書籍の見開き頁欄に，別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告を，同目録記載の条件で，１回掲載せよ。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実等
(1)　原告は，歯科技工士であり，ＢＢＯ（Ｂｉｏ（生体）　Ｂａｌａｎｃｅｄ（平衡）　Ｏｃｃｌｕｓｉｏｎ（咬合）の略）研究会の会長である。(2)　被告株式会社モリタ（以下「被告モリタ」という。）は，別紙目録記載１の書籍（以下「本件書籍」という。）を発行した。
被告Ｂは２ＭＤ咬合研究会を主催している歯科医師，同Ｃは同研究会に参加している歯科医師，同Ｄ及び同Ｅ（旧姓Ｙ）は，上記研究会に参加していた歯科技工士である（以下，これらの被告ら４名を総称して「被告Ｂ   外」という。弁論の全趣旨）。
(3)　被告Ｂ外は，本件書籍に，別紙目録記載２の「ＣＬＩＮＩＣＡＬ　ＲＥＰＯＲＴ　咬み合わせの不思議－２ＭＤを用いた咬合治療－」と題する論文（以下「被告論文」という。）を発表した。
２　事案の概要
本件は，原告が，被告らに対し，被告論文は，甲１ないし８の各論文（以下「本件論文」という。）に依拠したものであって，本件論文を複製又は翻案したものであるから，被告論文を掲載した本件書籍の発行，販売は，原告が有する本件論文の著作権及び著作者人格権を侵害するものであると主張して，本件書籍の発行，販売の差止め等，著作権及び著作者人格権の侵害による損害の賠償並びに著作者人格権の侵害に基づく謝罪広告の掲載を請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　原告は本件論文の著作者であるかどうか。
(2)　被告論文は本件論文を複製又は翻案したもので，被告論文を掲載した本件書籍の発行，販売は，本件論文の著作権及び著作者人格権を侵害するものであるか
どうか
(3)　被告らに過失があるかどうか
(4)　損害の発生及び数額
(5)　謝罪広告掲載請求の可否
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)について
【原告の主張】
(1)　甲１の著作者として記載されているＦは，ＢＢＯ理論の先駆者である原告の弟子で，長野県内で歯科医院を開業している者であるところ，昭和６３年ころ，同県でＢＢＯの講習会が開催されるに当たり，原告から，ＢＢＯ理論に関する論文の執筆を依頼された。
原告は，上記論文の執筆を依頼するに当たり，原告が執筆した，ＢＢＯ理論をまとめた「Ｂ・Ｂ・Ｏ　理論編」と題する論文（甲１４）をＦに手渡し，これを基に，論文を創作するように指示した。


Ｆは，甲１４の図を除き，１頁ないし２０頁の文章をほぼそのまま引用して，論文の原稿を作成し，原告による校正・手直しを経て，甲１の論文を執筆した。そして，Ｆは，原告の許諾の下，甲１の著作者として，自己の氏名のみを記載した。
甲１の論文と甲１４の論文は，その具体的表現及び文書全体の構成の近似性からも明らかなように，ほぼ同一の論文であって，甲１の論文に，原告の個性が充ち溢れていることは明らかである。したがって，甲１の論文は，実質的に原告が創作したものであり，甲１の著作者は原告である。
また，甲２ないし７の論文も原告が自ら執筆し又は原告の指導により執筆されたものであり，それらの著作者は原告である。
(2)　甲１ないし８，１４中の写真は，原告がＢＢＯ理論を研究・実践する際に撮影した実験写真であり，原告のＢＢＯ理論（思想）を影像によって表現する著作物である。
【被告Ｂ外の主張】
(1)　甲１について
甲１につき，原告が資料を提供しようと，校正をしようと，著作したのがＦならば，著作者はＦであり，原告が著作者ではない。
(2)　甲２ないし甲６について
甲２ないし甲６は，一連の文章であり，かつ，それぞれに原告には「指導」という肩書きが付せられているから，原告は著作者ではない。すなわち，研究の指導ならば著作とは何の関係もないし，論文の作成指導でも著作されたものに指導を施す訳であるから，原告が著作者ではない。
(3)　甲７，８について
甲７，８は，原告の著作名義の注に「指導」と明記され，末尾に「稿を終えるにあたり，ご指導およびご校閲の労を賜ったＡ氏，Ｆ先生に深く感謝いたします。」と明記されている。このことからすると，著作したのは，著作名義者であるＧとＨであり，原告は，指導と校閲に関わったのであるから，原告は，著作者ではない。
(4)　甲１ないし甲８における各写真について
原告が各写真を全部撮影したとの主張は争う。
【被告モリタの主張】
(1)　甲１について
甲１においては，その冒頭にＦの名義が表示されており，これは著作者名として通常の表示であると認められるから，原告が著作者であるとは認められない（著作権法第１４条参照）。
甲１の作成経緯につき原告の主張に拠ったとしても，同論文は，Ｆが，原告の依頼・指示により創作したものであって，原告は，その校正・手直しをしたに過ぎない。したがって，同論文が，原告の思想・感情を表現したものであると言うことはできず，原告は著作者ではない。
(2)　甲２ないし８について
甲２ないし８について，原告の名義は「指導」として表記されているに過ぎず，甲７及び甲８の末尾には，原告が指導・校閲のみを担当したことが明記されている。このように，原告が，甲２ないし８について，校閲や，表現の前段階としての研究指導を行ったとしても，同人が各論文の作成に創作的に寄与したものということはできないから，これらについて，原告が著作者ではない。
２　争点(2)について
【原告の主張】
(1)　別紙類似表現対照表及び別紙類似使用写真（図）対照表（以下「対照表」という。）記載のとおり，被告論文は，本件論文とその具体的表現及び使用写真（図）が極めて酷似しているのみならず，その理論構成においても，同一である。すなわち，本件論文，被告論文ともに，まず，従前の咬合理論の問題点から導入し，次に，人は直立二足歩行するという大前提に立ち戻り，顎関節症の問題を，具体例に挙げながら，上顎と下顎との関係について説明したうえで，口内における一次接触と二次接触の存在及びこれが身体を歪める原因となっていること等を専門的見地から具体的に検証し，この検証を前提に，姿勢を正した状態で印象採得をすることの重要性，及び，咬合平面についても，カンペル平面と平行でなければならないという定理に基づき，上弓がカンペル平面と平行な状態を保つことが可能な咬合器を使用して，患者の印象を検証し，口腔内の一次接触部分を客観的に明らかにしたうえで，咬合挙上せずに削合によって治療する方法及び咬合挙上して咬合平面を修正して治療する方法を説明している。
(2)　被告Ｄは，亡Ｉ歯科医師（以下「Ｉ」という。）の下で歯科技工士として勤務していた者であるところ，昭和６１年ころ，Ｉと共に，治療上の患者とのトラブルを機に原告を訪れ，原告からＢＢＯ理論についての個人的トレーニングを受け，ＢＢＯ理論を教授された。その際，原告は，被告Ｄらに対し，甲１４の論文を手渡した外，ＢＢＯ理論を実践する上で必要不可欠な特注の器具等も手渡した。したがって，被告論文は本件論文に依拠したものである。(3)　よって，被告論文は，本件論文を複製又は翻案したものであって，被告論文を掲載した本件書籍の発行，販売は，本件論文の著作権及び著作者人格権を侵害するものである。
【被告Ｂ外の主張】
(1)　以下のとおり，対比表記載の文章部分は，著作物性がないか，又は類似していない。
ア　対照表１－１について
本件論文に「人間は直立して生活している」とあるが，人間が直立していることは，生物学的に人間を定義づける要素の一つであって，他に表現のしようがないから，著作物とはいえない。
イ　対照表１－２について
本件論文に「人間は直立二足歩行を行なう」とあるが，この部分については自然科学上自明の理を言うに過ぎず，原告が創作したものではないから，著作物とはいえない。
ウ　対照表２について
本件論文には「生理的咬合」という表現があり，被告論文にも「生理的咬合」という表現がある。しかし，「咬合」とは，噛み合せのことをいうに過ぎず，「生理的」とは，「生体に合った正常な状態」を指し示す一般的な言葉である。「咬合」を議論する際にも，生理的という用語は，多方面で使用されている。したがって，「生理的咬合」との用語は，原告が創作したものではないから，著作物とはいえない。
エ　対照表３について


第一に，本件論文は，「ＢＢＯ理論において，カンペル平面を基準にし，咬合平面をカンペル平面と平行に設定する」ことを説明しているのに対し，被告論文は，一般的な考え方又は２ＭＤ理論において「咬合平面はカンペル平面と平行になることがよい」と言っているから，異なる。第二に，頭蓋骨を解剖学的に多数研究した結果，「咬合平面」と「カンペル平面」とが歯列が正常な場合にはほぼ平行であることがカンペルによって発見されており，このことは知見として確定しているから，カンペル平面を基準としたり，カンペル平面を参考とすることは，歯科学上当然の事理であって，原告が初めて創作したとはいえない。
オ対照表４について
前半は，本件論文が「下顎体は筋肉によって吊り下げられている」と表現しているのに対して，被告論文では「下顎体は頭蓋骨より筋肉や腱によってぶら下がっているだけ」とあり，それぞれ繋がっているものにつき，「筋肉」と「筋肉や腱」，繋がっている状態につき，「吊り下げられている」と「ぶら下がっている」と重要な部分において異なる。しかも，いずれも，下顎体は，頭蓋骨との関係では，「骨」と言う硬い組織で繋がっていないという解剖学上自明の理を説明しているものに過ぎない。
後半では，本件論文が「（下顎体は）いつもある一定の水準を保ちながら運動している」とあり，被告論文では，「動く下顎体は，重力の法則に従い，絶えずそのバランスを一定に保とうとして動き」とある。しかし，被告論文には，この前後の説明の箇所において，「紐（筋肉を指す）に重り（下顎体を指す）をぶら下げ，その紐の一方を持って手の甲（頭蓋骨を指す）を左右にひっくり返してみれば解るように，重りはほとんどその位置を変えることはありません。」，「動かないように見える顔面頭蓋骨が・・・変位・変形を受けているのではないかと考えました。」と記載されている。すなわち，被告論文は，軟組織に支持されている下顎体が重力の法則によって動かないことを言いたいのであって，これは，本件論文の「一定の水準を保ちながら動く」こととは，根本的に異なる。
カ　対照表５について
本件論文の「顎関節に症状が出現するとすればそれは，歯牙が中心であり」という部分は，その文言自体としては意味が不明である。「それ」が「顎関節」を指すとしても，「症状」を指すとしてもおよそ意味をなさない。仮に，「顎運動の中心が」歯牙であるという意味であるとしても，その表現内容は，被告論文とは異なる。被告論文は，「顎関節に異常をきたす原因は，上下の歯の噛み合わせが主に考えられる」という議論をしているのであって，顎運動の中心についてのものではないからである。
キ　対照表６について
本件論文は，「正しい咬合が姿勢を保っている」と言っているのに対して，被告論文は，「生理的咬合での正しい咬合弾道（刺激）が体形を整え」ると言っている。第一に，「正しい」のは，本件論文においては「咬合」であり，被告論文においては，「咬合弾道（つまり，カチカチ噛んだときの衝撃）」であるから，別物である。第二に，結果に関する記述も，本件論文では，「姿勢を保っている」と静的な状態を言っているのに対して，被告論文では「体形を整える」と動的な状態を言っているので，異なる。
ク　対照表７について
本件論文は，頭蓋の傾斜によって，骨盤の傾斜及び回転と顎関節の歪みが生じることを述べている。しかし，被告論文では，「右側で噛む癖のある人の顔が正面から見ると右に傾いているように見える」現象を例にとって，咬合の異常によって最終的に頭蓋骨が変位ないし変形することを説明している。また，本件論文は，「頭蓋の傾斜」を出発点として顎関節の異常を説明しているのに対して，被告論文は，「咬合の異常」を出発点として頭蓋の傾斜を説明しているから，両者は発生機序が逆である。
ケ　対照表８について
本件論文では，「顎関節と仙腸関節が重力に対して可動域が大きい」と記載されているのに対して，被告論文では，「（単一で最も運動範囲が広いため）顎関節や仙腸関節が最も引力に左右される」と記載されており，「関節の動きが大きい」という点は，本件論文においては「結果」を表し，被告論文においては「原因」を表しているから，異なる。また，もし仮に，動ける範囲が大きい関節が重力による動きを最も受けやすいというならば，自然科学上当然の事理を表すものに過ぎない。
コ　対照表９について
本件論文は，力学的なバランスが崩れると様々な症状が現れること，咬合の変化には骨盤内の仙骨が拮抗することで対応することが，要部である。しかし，前者については，一般的に言われていることであって，特に新たな知見ではなく，表現としての創作性もない。また，後者は「対応している」のであるから，前者の「様々な症状を起こす」という文脈とは論理的な関連がなく，意味不明な記載である。これに対して，被告論文は，前半では，確かに生体のバランスが崩れることは身体の症状を引き起こし得るが，大事なことはそのバランスの崩れがその人の許容範囲を超えた場合に生じることを述べており，単なるバランスの崩れが症状を起こすということとは別の表現である。また，被告論文の後半は，下を向いて生活している人に上向きの状態で採取した歯型によって制作された義歯をはめてみても無意味であることを述べており，この点は，本件論文の指摘箇所にはない。
サ　対照表１０について
本件論文は，発生機序として，「頭位のズレ」⇒「仙骨の歪み」⇒「腸骨の歪み」と記載しているのに対し，被告論文は，発生機序として，「顔面頭蓋骨の歪み」⇒「腰の歪み」と記載しており，異なる。被告論文では，仙骨の歪みと腸骨の歪みとは発生機序が異なるとしている（対照表１２参照）ので，意味としても相違している。
シ　対照表１１－１，２について
本件論文における発生機序の出発点は，「噛み合わせ」であるのに対して，被告論文の発生機序の出発点は，「上顎骨の歪み」であり，かつ，この「上顎骨の歪み」の原因は，噛み合わせのみではなく，「遺伝的要素・食生活」等が含まれていることがその表現上明らかである。また，被告論文は，「頭の骨の歪み」等を経て「顔の変形」に至る経過を示しているのに対して，本件論文は，「頭の骨の歪み」と「顔貌の変化」を別個に考察しており，異なっている。
ス　対照表１１－３，４について


本件論文では，１１－３は，呼吸によって蝶形骨を含む頭部の各骨が動いているという事実，１１－４は，蝶形骨と上顎骨とのバランスがとれていないと呼吸のバランスもとれなくなるとの事実を記載しており，引用箇所の前後をも併せて見れば，呼吸作用について記載していることが明らかである。これに対して，被告論文は，上顎骨の歪みから，頭蓋の各骨が歪み，顔が変形する機序を示しているので，表現対象が相違する。呼吸作用について被告論文で触れるところはない。また，本件論文では，「蝶形骨が一定の角度で安定的に水平であろうとする」ことが基礎となっているのに対して，被告論文は，脳底が水平を保とうとするという考え方から，「蝶形骨と脳底部は同一なので，蝶形骨の底部である口蓋水平板の歪みが脳底部の歪みを起こす」旨が記載されている。被告論文では，「蝶形骨」自体が特定の状態を持つことを示す記載はない。
セ　対照表１２について
本件論文では，「全身症状」の発生機序を示しており，被告論文では，「不定愁訴」の発生機序を示しているので，説明対象が相違する。また，被告論文では，仙骨の歪みの原因が頭蓋の歪み，腸骨の歪みの原因が下顎骨の歪みと特定されているのに対して，本件論文では，「頭の骨の歪み⇒上アゴ（上顎骨ではない。）のズレ⇒下顎（下顎骨ではない。）のズレ⇒骨盤（仙骨や腸骨そのものではない。）のゆがみ」という発生機序を示しているので，類似した箇所はない。本件論文は，「首・背骨」，「神経」という用語を使用しているのに対し，被告論文では，「腰椎」，「頚椎」，「胸椎」，「自律神経や知覚神経・運動神経」という用語を使用している。
ソ　対照表１３について
本件論文は，「ＢＢＯの咬合基準」が何であるかを記載したものであって，「下顎の咬頭頂を結んだ線であるが，一応上顎咬合面が基準である」としている。これに対して，被告論文では，「咬合平面」を再現する（義歯を制作したりする場合，歯型及びその噛み合わせ状態を口腔内ではない外部において再現しなくてはならない。）に当たり，「上顎」を常に一定の「基準」で観察分析することを説いているのであって，「咬合平面」の「基準」を「上顎咬合面」としている訳ではない。
タ　対照表１４－１，２について
本件論文は，１４－１でＢＢＯ理論における上顎の咬合平面がカンペル平面と平行であることを述べており，１４－２でハノー１４５－２型咬合器（上顎と下顎のそれぞれの歯型を載せて噛み合わせを検討するための器具であって，「ハノー」は一般的に販売されている製品名である。）を使用する旨，さらにＢＢＯ理論で使用するＢＢＯテーブル（ゲージのついた器具）の面がカンペル平面と平行になるように設計されていることを記載している。これに対して，被告論文では，そもそも咬合器としては，ハノー１４５－２型ではなく，ハノーＨ２Ｏ型という異なった製品を使用することとしており，さらに「上顎の咬合平面」とは別個に，ハノーＨ２Ｏ型の「上弓」がカンペル平面と平行に想定してあることを「ハノーＨ２Ｏ型の長所である」と記載しているのであって，両者の間に類似性はない。
チ　対照表１５について
本件論文は，ＢＢＯにおける基準「点」と「線」として，「切歯乳頭部」と「ハムラノッチ左右」（鈎切痕）（以上は「点」である。）及び正中口蓋縫合線（これは「線」である。）を挙げているのに対して，被告論文では，上顎の基準となり得るものとして，ハムラノッチ部，切歯乳頭部，口蓋正中縫合部（以上は，いずれも「点」である。）を挙げているのであって，指摘されている対象が異なる。また，本件論文では，これらが「基準」であると断定しているのに対して，被告論文では，単に「基準となり得るもの」という表現しかしていない。さらに，Ｊによる頭蓋骨の解剖学的研究により，ハムラノッチ左右２点及び切歯乳頭部の３点を結ぶ平面（通常「ＨＩＰ平面」と呼ばれる。）が咬合平面と平行であることが発見されており，被告論文は，その知見に基づいて記載されている。また，正中縫合に関して，本件論文は，「線」を基準としているのに対し，被告論文は，「縫合部」という「点」が基準になり得るとしている。
ツ　対照表１６について
本件論文では，「正中口蓋縫合線」という「線」がわずかに弯曲していることを記載しており，被告論文では，「切歯乳頭」という「点」の位置が左右のハムラノッチを結ぶ「線」と「口蓋正中縫合」の接点の垂直方向にないことを記載しているので，異なる。
テ　対照表１７について
本件論文では，上顎骨が骨髄弾導により変化することを前提とし，上顎の基準を正しく設定することの必要性を記載しているが，被告論文では，正しい咬合平面を再現する手法として，咬合平面を整えることによって，頭蓋骨自体の変形が生じ，下顎の歪みも解除されることを説明しており，その変形ないし歪み解除の理由が「噛み合わせ弾道（噛み合わせによる刺激を指す。）」であるとしているから，異なる。
ト　対照表１８について
本件論文では，歯型を取得する時に使用する「ワックス」を咬み切らないように使用することを勧めており，その理由は，噛み切ると「下顎骨」が回転運動を始めるからであるとしている。これに対して，被告論文は，「ワックス」のことには全く触れず，甲９の１１６頁中段１０行目の「例えば，スプラコンタクト（一次接触）が右側上顎第一大臼歯遠心咬頭近心内斜面にあった場合」の記載に続いて，「上顎骨」が回転運動を始めるとしている。この両者は，異なる状況における回転運動の発生を述べているし，さらに回転運動するのは，本件論文では「下顎骨」であるのに対して，被告論文では「上顎骨」であって，類似していない。
ナ　対照表１９について
本件論文は，一次接触が出発点で，その下顎の偏位⇒頭蓋の歪み⇒体の歪みという機序を記載している。これに対して，被告論文では，引用箇所の直前の「一次接触が前歯部にあった場合」（甲９の１１６頁右段５行目以下）を出発点として，上顎骨が回転運動をして，それが習慣化されると，骨体自体の変位・変形を起こすことを記載している。したがって，機序の出発点も発生過程も結果も異なる。
ニ　対照表２０について


理想的な咬合について，本件論文では，「各歯牙１点ずつ垂直な圧が加わる位置で接触する」ことを記載しており，被告論文では，「すべての歯が一次接触である（「一次接触」とは，噛み合わせの際に一番最初に当る歯牙を指す。）」ことを記載しており，歯牙に対する接触点の数や歯牙にかかる力の方向については全く触れるところがないから，異なる。
ヌ　対照表２１－１，２について
本件論文では，「支持線」という趣旨が明解ではないが，甲５の７１頁図１６から判断するに，模型上ＢＢＯのいう基準線を超えた歯を「高い」と言っているようであり，そのように「高い歯」が左側にある場合は，右側の歯牙に「二次的に」強く当ることになって，右側の歯牙が破壊されやすいという機序を記載している。これに対して，被告論文では，「一次接触部位」（歯を噛み合わせた時に上下の歯が最初に接触する場所で，模型上高いか低いかとは全く関連がない。）が生じる場合，その部位がてこの支点となって，（次ぎに上下の歯が当る部位である）二次接触部位に過重負担が生じる結果，歯や歯周病を呈することが多いという機序を記載したものである。したがって，本件論文の「二次接触」と被告論文の「二次接触」とは概念自体が異なるものであるし，機序の説明についても，出発点，過程，結果について，異なっている。
ネ　対照表２２について
本件論文では，まず（模型上）「一番高い歯」によって歯牙の破壊が起こると記載しており，被告論文では，（生理的咬合における）「基準面」に比較して「高い歯」が存在する場合は，（対向する）低い歯に過重負担が生じるということを述べているので，異なる。
ノ　対照表２３について
本件論文では，咬合採得（噛み合わせの取得）を立位で行うこと，立位又は座位でない場合は歪みが生じることを記載している。これに対して，被告論文では，歯型の採取の手順について，「座骨で座らせ」ること，さらにその場合「踏み台を使用して膝が腰より高くなるようにする」こと，その場合の姿勢の整え方，そして最後に背骨を背もたれによりかからせないことを順次述べている。本件論文が極めて抽象的にのみ述べているのと比べて，被告論文は極めて具体的な手順を述べており，類似している部分はない。
ハ　対照表２４について
本件論文では，咬合器に模型（上下の歯型）を装着後，その空隙を挙上する（歯牙を高めること）か，一次接触部位を削合（歯牙を削ること）して同時接触させるようにしなければならないとされている。この場合の一次接触部位とは咬合器上での模型で判断されるようであり，被告論文の一次接触（上下の歯が噛み合わせの際に最も早く接触する点）とは意味が異なっている。また，咬合修正治療法は，歯牙の挙上又は削合のいずれか（挙げるか下げるか）であるということは，当たり前の事理であり，この点に関する記載に創作性はない。
ヒ　対照表２５について
本件論文では，わずかな咬頭干渉が障害の原因になるとされているのに対して，被告論文では，わずかな削合でも咬合が変わって，安定していくとされている。すなわち，本件論文では，障害の原因が示されているのに対して，被告論文では，障害の治療過程が示されており，異なる。
(2)　以下のとおり，対照表掲載の写真部分は，著作物性がないか，又は類似していない。
ア　写真１について
本件論文中の写真（以下「本件写真」という。）では，鼻骨が曲がり，下顎骨がずれていることの説明をしているのに対し，被告論文中の写真（以下「被告写真」という。）では，右で噛む癖のある人間が左上を向いた顔立ちになることを説明しており，表現対象が相違する。
イ　写真２について
本件写真は，術前の頭位が右に傾斜しており，右骨盤が上昇していることを示す写真であり，被告写真は単に右腰が上方にあるのではなく，腰が「右後上方に回転」しており，顎と腰とが同じ動きをすることを示しているので，異なる。
ウ　写真３（身体立位側面の写真の変化）について
本件写真は，術前後において，眼線が上向き，腹が反り返らなくなり，かかとに重心が移動したことを説明する写真であり（図１５の説明は，甲８の３６頁右段による。），被告写真は単に横から見た姿勢の変化をあるがままに写真にしただけであって，原告説明のような表現はしていないので，異なる。
エ　写真３（顔の変化）について
本件写真は，甲８の３６頁右段の説明によると，「咬合調整後鼻の曲がりも少し修正」されたことを示しているのに対し，被告写真は，姿勢の変化により顔も変化することを説明したものであって，鼻が曲がった被験者についての説明をしているものではないから，異なる。
オ　写真3（模型の違い）について
本件写真は，図５①が「咬合調整した部位」を示す写真，図１１が１回目の咬合調整から３週後に新しく印象して「咬合調整した部位」を示す写真（甲８の３６頁右段の説明による。）であって，いずれも歯型の上で「咬合調整した部位」を示す写真である。これに対して，被告写真は，姿勢を正す前に採取した歯型と咬合調整して１か月後に採取した歯型とが単に異なることを示した写真で，どこを調整したかについては全く触れるところがない。したがって，類似していない。
カ　写真４（身体の状態の診断と修正方法）について
本件写真は，被験者を椅子に座らせ，椅子の背中に被験者の背中を当てさせ，姿勢を正した写真であるが，どのような姿勢の正し方をしたのかの説明は全くない。これに対して，被告写真は，甲９の１１８頁「姿勢を正して印象咬合採得」の項（中段１９行目以降）において，詳しく説明されている姿勢の正し方（座骨で座らせ，踏み台を使用して膝が腰より高くなるようにして，身体・頭部を修正・・・以下，省略）を写真で説明したもので，写真の下にも「腰の位置・背筋・上体左右傾斜・頭部の傾斜を修正する」と明記されており，本件写真とは異なる。
キ　写真８について
本件写真は，歯型において，切歯乳頭部，左右ハムラノッチ，正中口蓋縫合（点ではなくて線である。）を示しているのに対して，被告写真では，歯型において，切歯乳頭が左右ハムラノッチと正中縫合の接点の垂直線上にないことを示しているので，異なる。
ク　写真９について
本件写真は，咬合器及びＢＢＯテーブルによって歯型の診断を行っている状況を示しているのに対して，被告写真は，咬合器に歯型を装着した場合における，上顎模型とカンペル平面との相互関係を示しており，上下顎の咬合状態の顔面頭蓋骨中での位置関係を示すための写真であって，異なる。
ケ　写真12について


本件写真は，本件論文本文に記載された症例とは何ら関係なく，単に奥歯を金属で補綴した状況を示す写真であるのに対し，被告写真は，日本人は臼歯が低位であることが多いために，上顎を修正しないで，下顎のみに挙上を施せばよいことを説明したものであって（甲９の１２０頁中段１６行目以降），類似した箇所がない。
(3)　被告論文は，被告Ｂが平成１２年７月ころ，ＩのＭＭＤ理論を元に，被告Ｂの２ＭＤ理論も加え，直接的にはＩ著作の日本咀嚼学会論文「噛み合わせと生体反応－開業医の立場から」（乙イ１）に依拠して著作したものであるから，被告論文は本件論文に依拠したものではない。
また，被告論文の写真のうち甲９の１１４頁の写真１についてはＩが撮影した被告Ｂの顔写真であり，それ以外はすべて被告Ｂが撮影した写真であるから，本件論文のそれに依拠したものではない。
(4)　よって，被告論文は，本件論文を複製又は翻案したものではなく，被告論文を掲載した本件書籍の発行，販売は，本件論文の著作権及び著作者人格権を侵害するものではない。
【被告モリタの主張】
(1)　甲２（対照表３，４，６，１８），甲３（対照表１－１，対照表５），甲４（対照表１４－２），甲５（対照表１５，１６，２１－１，２，対照表２２），
甲７（対照表１９）について
上記甲号証の上記各部分は，いずれも，ありふれた表現を用いて事実を叙述した，１文又は２文（又は，その一部）からなる極めて短い文章に過ぎないものであって，当該部分につき，特段の思想・感情が看取されるに足りるものではないから，著作物とはいえない。また，上記甲号証の上記各部分と被告論文の当該部分を比較したとしても，同じ内容を表現すれば当然に同様の表現となる単語や文章部分のほかは，表現上似ておらず，類似性はない。
(2)　甲８（対照表２，１１－１，２，対照表１２，２０，２４，２５）について対照表２については，単なる「単語」であるから，著作物とはいえない。対照表２０，２４，２５の甲８における各部分は，ありふれた表現を用いて事実を叙述した，１文からなる極めて短い文章に過ぎないものであって，当該部分につき，特段の思想・感情が看取されるに足るものではないから，著作物とはいえない。また，甲８の上記各部分と被告論文の当該部分を比較しても，同じ内容を表現すれば当然に同様の表現となる単語や文章部分のほかは，表現上類似していない。
対照表１１－１，２，対照表１２の甲８における各部分は，単なる「単語」等を，単純な長方形で囲み，矢印と共に表記したものであるから，著作物とはいえない。また，両論文を対照して見ても，被告論文においては，遺伝的要素等も含む「上顎骨」の歪みから「顔の変形」に至るまでの過程，「頭蓋」の歪みから「不定愁訴」の原因となるに至る過程を記載しているのに対し，甲８は，「噛み合せ」を中心に，左側に「上アゴの歪み」・「頭の骨の歪み」・「脳」を，右側に「下アゴのズレ」・「首・背骨の曲がり」・「神経の圧迫」等を配置し，それぞれの間に双方向の矢印を挿入するなどしているものであって，その表現内容は大きく異なる。さらに，甲８は，「上アゴ」，「頭の骨」，「首・背骨」，「歪み」，「ズレ」といった単語が並べられているのに対し，被告論文においては「上顎骨」，「口蓋骨水平板」，「仙骨」，「仙腸関節」，「腰椎」等の単語を用い，かつ，例えば頭部については「側頭骨」，「前頭骨」，「後頭骨」，「頭頂骨」，「側頭鱗」に分類して説明するなど，正確かつ分析的な論述がされている。これらの点からすれば，対照表１１－１，２，対照表１２について，甲８と被告論文は，類似性が認められるものではない。
(3)　甲１（対照表１－２，対照表７ないし１０，対照表１１－３，４，対照表１３，１４－１，対照表１７，２３）について
甲１の上記各部分は，ありふれた表現を用いて事実を叙述した，数個の文（又は，その一部）からなる極めて短い文章に過ぎないものであって，特段の思想・感情が看取されるに足るものではないから，著作物とはいえない。また，甲１と被告論文の当該部分を比較した場合，同じ内容を表現すれば当然に同様の表現となる単語や文章部分のほかは，表現上似ておらず，類似性はない。
(4)　写真部分について
ア　著作物とはいえないこと
写真に著作物性が認められる場合の根拠は，①光量の調節，②レンズの選択，③シャッター速度，④焼付の手法などにおいて，創意工夫を必要とするという点にある。本件論文における各写真は，上記の各点において創意工夫が無いから，これらの写真が著作物であるとはいえない。
イ　本件論文における各写真と，被告論文における各写真とは，上記ア①ないし④の各点などにおいて，類似する点はない。また，そもそも，本件論文における各写真と被告論文における各写真とは，いずれも異なる人物，歯部，模型等を被写体とするものであるが，このような異なる対象物を被写体とする場合には，類似性があるということはできない。
(5)　被告論文の作成に当たって，被告Ｂらが本件論文を閲読又は参照したことはなく，被告Ｄが甲１４の論文を原告から受け取った事実もないから，被告論文は本件論文に依拠したものではない。
(6)　よって，被告論文は，本件論文を複製又は翻案したものではなく，被告論文を掲載した本件書籍の発行，販売は，本件論文の著作権及び著作者人格権を侵害するものではない。
３　争点(3)について
【原告の主張】
(1)　被告モリタは，歯科医療関連の業務に携わる最大手の会社であるところ，原告は，咬合理論の第一人者であり，原告のＢＢＯ理論は，社団法人日本歯科技工士会発行の雑誌「日本歯技」（甲７，８）に度々掲載されるなどしているから，被告モリタは，被告論文が，本件論文を複製又は翻案したものであることを認識し得た。したがって，被告モリタには過失がある。
(2)　被告Ｂ外は，本件論文に依拠して，被告論文を作成したのであるから，被告論文が，本件論文を複製又は翻案したものであることを認識し得た。したがって，被告Ｂ外には過失がある。
【被告Ｂ外の主張】
原告の主張を争う。
【被告モリタの主張】


(1)　被告モリタは，第三者に対する権利侵害の問題が生じないような出版体制，手続を整えており，漫然と被告論文を掲載・発行したものではないから，被告モリタには過失はない。
(2)　「日本歯技」は，歯科技工士が業務を行う上での任意加入団体である歯科技工士会の会報誌に過ぎないのであって，甲７，８の各論文が同誌に掲載されていることをもって，被告モリタの過失が基礎付けられるものではないし，甲１ないし６の各論文は，いずれもＢＢＯ研究会なる団体内部において流通している小冊子に掲載されているものに過ぎない。
４　争点(4)について
【原告の主張】
(1)　本件書籍全頁（１８５頁）に対する侵害頁数は８頁であるものの，侵害に係る部分の全体に対する重要性を考慮すると，原告が著作権侵害によって受けた損害額は，被告モリタの本件書籍販売利益の５パーセントに相当する金員を下らないから，著作権侵害による損害額は２００万円を下らない。(2)　原告が，被告らの著作者人格権侵害行為により受けた損害額は，１００万円を下らない。
【被告らの主張】
原告の主張を争う。
５　争点(5)について
【原告の主張】
被告らの侵害行為は，国内の歯科医師らが定期的に購読にしている著名な歯科医療関連の雑誌におけるものであること，被告らにおいて，原告の侵害の事実を争っていることなどに鑑みると，別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告の掲載が必要である。
【被告らの主張】
原告の主張を争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(2)について
(1)　原告は，被告論文の対照表の部分につき，被告論文は本件論文を複製又は翻案したもので，被告論文を掲載した本件書籍の発行，販売は，本件論文の著作権及び著作者人格権を侵害するものであると主張しているところ，複製又は翻案が認められるためには，本件論文の表現上の創作性を有する部分が被告論文と実質的に同一であるか又は被告論文から本件論文の表現上の創作性を有する部分の表現上の本質的な特徴を直接感得することができなければならないと解される。そこで，以下，対照表に従って，本件論文及び被告論文について上記の点を判断する。
(2)　文章の部分について
ア　対照表１－１，２について
本件論文と被告論文とが共通する部分は，「人間は直立して生活している」，「人間は直立二足歩行を行う」という部分であるが，人間が直立して生活していること及び直立二足歩行を行うことは自明の事柄であるから，そのような点が共通しているからといって，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
イ　対照表２について
弁論の全趣旨によると，「咬合」は噛み合わせを意味し，「生理的」は一般的な形容詞であると認められるところ，「生理的咬合」は，これらを組み合わせた言葉であり，単語として１語に過ぎないことからすると，この言葉のみでは創作性が認められないから，そのような点が共通しているからといって，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
ウ　対照表３について
弁論の全趣旨によると，「咬合平面」とは下顎中切歯端と左右第二臼歯遠心頬側咬頭を含む平面を指す歯科学用語，「カンペル平面」とは外耳道下縁と鼻翼下点を含む平面を指す歯科学用語であり，歯列が正常な場合には，「咬合平面」は「カンペル平面」と平行になることが歯科学では一般に知られていたものと認められるから，そのような点が共通しているからといって，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
エ対照表４について
前半は，本件論文が「下顎体は筋肉によって吊り下げられている」と記載しているのに対して，被告論文では「下顎体は頭蓋骨より筋肉や腱によってぶら下がっているだけ」と記載しており，それぞれ繋がっているものにつき，「筋肉」と「筋肉や腱」，繋がっている状態につき，「吊り下げられている」と「ぶら下がっている」というように異なっている。後半では，本件論文が「常に地球の引力の影響を受けており」「ある一定の水準を保ちながら運動している」と記載しているのに対し，被告論文は「重力の法則に従い，絶えずそのバランスを一定に保とうとして動き」と記載している。以上のような違いがあることからすると，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
オ　対照表５，６，８について
本件論文の該当部分は，いずれも極めて短い，ありふれた表現であるから，それのみでは創作性が認められないし，被告論文の該当部分と対比しても，具体的な表現が異なっているのはもとより，表現しようとしている事項も必ずしも共通しているということができないから，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
カ　対照表７について
被告論文の該当部分は，本件論文の該当部分とは，具体的な表現が異なっているのはもとより，証拠（甲９）及び弁論の全趣旨によると，被告論文の該当部分は，脳底の傾斜により顔面が変形すること，その結果として頭が傾斜することを述べているのに対し，本件論文の該当部分は，頭蓋の傾斜により顎関節の歪み等の異常が生じることを説明しているものと認められるから，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
キ　対照表９について
本件論文の「人間の体は，力学的なバランスの上に成り立っている。そのバランスが崩れれば当然様々な症状が歪みという形で現れる。」の部分と被告論文の「生体は・・・そのバランスが許容範囲を超えた時に，様々な体調不良となって現れます。」及び「身体がバランスを変えて対応しますので，その人の許容範囲であればさほど問題にはなりません。・・・身体と咬合のバランスが許容範囲を超えたときに身体の症状として現れることがあります。」の部分について意味内容が類似しているが，それぞれ対応する用語及び表現が「人間の体」（本件論文）と「生体」，「身体」（被告論文），「そのバランスが崩れれば」（本件論文）と「そのバランスが許容範囲を超えたときに，」，「身体と咬合のバランスが許容範囲を超えたときに」（被告論文），「様々な症状が歪みという形で現れる。」（本件論文）と「様々な体調不良となって現れます。」，「身体の症状として現れることがあります。」（被告論文）と異なっており，その余の部分についても共通している点があるとは認められないから，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
ク　対照表１０について
本件論文は，「頭位のズレ」が「腸骨の歪み」を生じさせると記載しているのに対し，被告論文は，「顔面頭蓋骨の歪み」が「腰の歪み」でもあることを述べており，用語を含めた表現が異なるから，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
ケ　対照表１１－１，２について


本件論文の該当部分は，３つの言葉を矢印でつないだだけのものであるので，これのみでは，創作性が認められない。また，本件論文における発生機序の出発点は「噛み合わせ」であるのに対して，被告論文の発生機序の出発点は「上顎骨の歪み」であり，かつ，この「上顎骨の歪み」の原因は，噛み合わせのみではなく，「遺伝的要素・食生活」等が含まれているし，被告論文は，最終的には「顔の変形」の経過を示しているのに対して，本件論文は，「頭の骨の歪み」，「顔貌の変化」と述べているから，被告論文を本件論文と対比しても，用語を含めた表現の共通性に乏しい。したがって，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
コ　対照表１１－３，４について
本件論文では，１１－３は呼吸によって蝶形骨を含む頭部の各骨が連動して動いているという事実，１１－４は蝶形骨と上顎骨とのバランスがとれていないと呼吸のバランスもとれなくなるとの事実を記載しており，呼吸作用について記載しているのに対し，被告論文では，上顎骨の歪みから，頭蓋の各骨が歪み，顔が変形する機序を示しており，呼吸作用については記載していないので，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
サ　対照表１２について
本件論文では，頭の骨の歪みから生ずる症状の発生機序を矢印で示しているのに対し，被告論文では，頭蓋の歪みから生ずる症状の発生機序を文章で表現しており，個々の症状についての表現も異なるので，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
シ　対照表１３について
本件論文では，「ＢＢＯの咬合基準」を「下顎の咬頭頂を結んだ線であるが，一応上顎咬合面が基準である」としている。これに対して，被告論文では，「咬合平面」の再現（弁論の全趣旨によると，義歯を制作したりする場合に，歯型及びその噛み合わせ状態を口腔内ではない外部において再現することをいうと認められる。）をするに当たり，「上顎」を常に一定の「基準」で観察分析することを説いており，このように異なることからすると，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
ス　対照表１４－１，２について
本件論文は，１４－１で上顎の咬合平面がカンペル氏平面と平行であることを述べており，１４－２でハノー１４５－２型咬合器（弁論の全趣旨によると上顎と下顎のそれぞれの歯型を乗せて噛み合わせを検討するための器具であって，「ハノー」は一般的に販売されている製品名であると認められる。）を使用すること，さらにＢＢＯテーブル（甲４によると，診断用模型又は作業用模型をset-upmodel器に附着するときに用いる治具を指すものと認められる。）の面がカンペル平面と平行になるように設計されていることを記載している。これに対して，被告論文では，そもそも咬合器としては，ハノー１４５－２型ではなく，ハノーＨ２Ｏ型という異なった製品を使用することとしており，さらに，ハノーＨ２Ｏ型の「上弓」がカンペル平面と平行に想定してあることを「ハノーＨ２Ｏ型を使用する意義」であるとしているのであって，このような違いがあることからすると，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
セ　対照表１５について
本件論文は，ＢＢＯにおける基準点と線として，「切歯乳頭部」，「ハムラノッチ左右」（これらは「点」）及び正中口蓋縫合線（これは「線」）を挙げているのに対して，被告論文では，上顎の基準となり得るものとして，「ハムラノッチ部」，「切歯乳頭部」，「口蓋正中縫合部」（これらは「点」）を挙げている。また，証拠（乙イ３）及び弁論の全趣旨によると，Ｊによる頭蓋骨の解剖学的研究により，ハムラノッチ左右２点及び切歯乳頭部の３点を結ぶ平面が咬合平面と平行であることが知られていることが認められるから，これらを基準とすることは，目新しい事柄ではない。そうすると，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
ソ　対照表１６について
本件論文は，「正中口蓋縫合線」という「線」が僅かに弯曲していることを記載しているのに対し，被告論文では，「切歯乳頭」という「点」の位置が左右のハムラノッチを結ぶ「線」と「口蓋正中縫合」の接点の垂直方向にないことを記載しており，このような違いがあることからすると，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
タ　対照表１７について
本件論文では，上顎の基準を正しく設定することの必要性を記載しているのに対し，被告論文では，正しい咬合平面を再現する手法として，上顎咬合平面を変化させ整えることを記載しているが，その用語や説明の方法は大きく異なっているから，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
チ　対照表１８について
本件論文では，「ワックス」を噛み切らないように使用することを勧めており，その理由は，噛み切ると「下顎骨」が回転運動を始めるからであるとしている。これに対して，被告論文は，上記「ワックス」のことには触れず，「上顎骨」が回転運動を始めるとしているから，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
ツ　対照表１９について
本件論文と被告論文は，一次接触（弁論の全趣旨によると，歯を噛み合わせた時における上下の歯の最初の接触を意味すると認められる。）を出発点としていることは共通しているが，その機序が，本件論文では，下顎の偏位⇒頭蓋の歪み⇒体の歪みであるのに対し，被告論文では，「骨体自体の変位，変形」とされているので，異なっている。したがって，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
テ　対照表２０について
理想的な咬合について，本件論文では，「各歯牙1点ずつ垂直な圧が加わる位置で接触する」と記載しているのに対し，被告論文では，「すべての歯が一次接触である」と記載しており，このような違いがあることからすると，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
ト　対照表２１－１，２について
証拠（甲５）及び弁論の全趣旨によると，本件論文では，基準線を超えた歯が左側にある場合は，右側の歯牙に「二次的に」強く当ることになって，右側の歯牙が破折されやすいと記載しているものと認められる。これに対し，被告論文では，「一次接触部位」が生じる場合，その部位がてこの支点となって，上顎骨を変形させ，二次接触部位に過重負担が生じると記載しており，このような違いがあることからすると，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
ナ　対照表２２について


本件論文では，咬合時に一次接触する歯の存在により他の歯が破壊されていく順序を記載しているのに対し，被告論文では一方の歯牙が基準面より高い場合に，低い方の歯牙が過重負担となることを記載しており，このような違いがあることからすると，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
ニ　対照表２３について
本件論文では，咬合採得（弁論の全趣旨によると「歯型の採取」を意味するものと認められる。）を立位で行うこと，立位又は座位でない場合は，身体に歪みが生じることを記載している。これに対して，被告論文では，歯型の採取の手順について，「座骨で座らせ」ることやその場合の姿勢の整え方を記載しており，このような違いがあることからすると，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
ヌ　対照表２４について
本件論文では，咬合器に模型（弁論の全趣旨によると「上下の歯型」であると認められる。）を装着後，その空隙を挙上する（弁論の全趣旨によると「歯牙を高めること」であると認められる。）か，一次接触部位を削合（弁論の全趣旨によると「歯牙を削ること」であると認められる。）して同時接触させるようにしなければならないと記載されている。これに対し，被告論文では，咬合修正治療法の分類として，削合と挙上について述べており，このような違いがあることからすると，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
ネ　対照表２５について
本件論文では，わずかな咬頭干渉が障害の原因になると記載されているのに対して，被告論文では，わずかな削合でも咬合が変わって，咬合が安定していくと記載されており，このような違いがあることからすると，被告論文が本件論文を複製又は翻案したということはできない。
(3)　写真の部分について
ア　写真１について
本件写真も被告写真も被写体が正面から見た人物の顔面の写真であることは共通するが，被写体の人物が異なるうえ，本件写真では，鼻骨が曲がり，下顎がずれていることを示しているのに対し，被告写真では，頭蓋骨が右後上方に変位しているために頭部を右に傾け左上方を向いていることを示しているから，被告写真が本件写真を複製又は翻案したということはできない。
イ　写真２について
本件写真も被告写真も立位の人物を正面と背後から撮影したものであることは共通するが，被写体の人物が異なるうえ，本件写真は，頭位が右へ傾斜し，右骨盤が上昇していることを示しているのに対し，被告写真は，腰が右後上方に「回転」していることを示しているから，被告写真が本件写真を複製又は翻案したということはできない。
ウ　写真３（身体立位側面の写真の変化）について
本件写真も被告写真も立位の人物を右側面から撮影したものであることは共通するが，被写体の人物が異なるうえ，その背景も，被告写真には人物の背後に柱様のものが立っているが，本件写真には，そのようなものが立っていない点が異なる。また，本件写真は，眼線が上向き，腹が反り返り，かかとに重心がかかっていたのが，術後はなくなったことを示している写真であるのに対し，被告写真は，咬合調整前後の身体立位側面の変化を示しているのみであるから，被告写真が本件写真を複製又は翻案したということはできない。
エ　写真３（顔の変化）について
本件写真も被告写真も正面から見た人物の顔面の写真であることは共通するが，被写体の人物が異なるうえ，証拠（甲８）によると，本件写真は，「咬合調整後鼻の曲がりも少し修正」されたことを示していると認められるのに対し，被告写真は，姿勢の変化により顔も変化することを示しており，特に鼻について説明しているものではないから，被告写真が本件写真を複製又は翻案したということはできない。
オ　写真３（模型の違い）について
本件写真も被告写真も上顎と下顎の模型を被写体としている点では共通する。しかし，本件写真と被告写真とでは，被写体の模型の形状が異なり，被写体が異なるものと認められる。また，証拠（甲８）によると，本件写真は，図５－①が「咬合調整した部位」を示す写真，図１１が１回目の咬合調整から３週後に新しく印象して「咬合調整した部位」を示す写真であって，いずれも歯型の上で「咬合調整した部位」を示す写真であると認められる。これに対して，被告写真は，姿勢を正す前に採取した歯型と咬合調整して１か月後に採取した歯型とが異なることを示した写真であり，調整箇所を示しているわけではない。これらのことからすると，被告写真が本件写真を複製又は翻案したということはできない。
カ　写真４（身体の状態の診断と修正方法）について
本件写真も被告写真も椅子に座った人物を被写体としている点では共通する。しかし，被写体の人物が異なるうえ，その撮影方向も異なる。本件写真は，背中を椅子に当てて座っている人物の写真であるというのみであるのに対し，証拠（甲９）によると，被告写真は，姿勢の正し方（座骨で座らせ，踏み台を使用して膝が腰より高くなるようにして，身体・頭部を修正すること）を写真で説明したものであると認められる。これらのことからすると，被告写真が本件写真を複製又は翻案したということはできない。
キ　写真８について
本件写真も被告写真も上顎の模型を被写体としている点で共通する。しかし，両者はその模型の形状が異なり，被写体が異なることに加え，証拠（甲５）によると，本件写真は，模型において，切歯乳頭部，左右ハムラノッチ及びわずかに弯曲する正中口蓋縫合を示しているものと認められるのに対して，被告写真は，模型において，切歯乳頭が左右ハムラノッチと正中縫合の接点の垂直線上にないことを示しているから，被告写真が本件写真を複製又は翻案したということはできない。
ク　写真９について
本件写真も被告写真も咬合器を装着した上顎の模型を被写体としている点では共通する。しかし，両者はその模型の形状が異なるうえ，その撮影方向も異なる。また，証拠（甲５）によると，本件写真は，咬合器及びＢＢＯテーブルによって模型の診断を行っている状況を示していると認められるのに対して，被告写真は，咬合器に模型を装着した場合における上顎とカンペル平面との相互関係を示している。これらのことからすると，被告写真が本件写真を複製又は翻案したということはできない。
ケ　写真１２について
本件写真も被告写真も咬み合わせの状態を側方から撮影した写真であることは共通するが，証拠（甲６，９）及び弁論の全趣旨によると，本件写真は，奥歯を金属で補綴した状況を示す写真であるのに対し，被告写真は，日本人には臼歯が低位であることが多いために，上顎を修正しないで，下顎のみに挙上を施せばよいことを説明したものであると認められるから，被告写真が本件写真を複製又は翻案したということはできない。


判決　平成１３年１２月２６日　神戸地方裁判所　平成１０年(行ウ)第５号建築確認処分失効等確認請求事件（以下「第１事件」という。），平成１０年(行ウ)第４９号損害賠償請求事件（以下「第２事件」という。）
主　　        文
１　原告らの被告明石市建築主事に対する訴えをいずれも却下する。２　原告らの被告明石市に対する請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
１　被告明石市建築主事（以下「被告建築主事」という。）に対して(1)別紙物件目録記載１，２の土地（以下「本件土地」という。）上に建築された別紙物件目録記載３の建物（以下「本件マンション」という。）について，建築確認処分が存在しないことを確認する。
(2)　被告建築主事が株式会社ヤングアート（以下「ヤングアート」という。）に対して平成１０年９月３日付で同月４日にした，検査済証交付処分（以下「本件検査済証交付処分」という。）を取り消す。
２　被告明石市に対して
(1)　被告明石市は，原告らに対し，それぞれ金１００万円及びこれに対する平成１０年１２月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　第(1)項につき仮執行宣言。
第２　事案の概要等
１　事案の骨子
本件は，原告らが，被告らに対し，次の①②のとおり主張して，本件建築確認処分の不存在確認，本件検査済証交付処分の取消し，損害賠償金の支払を求めた事案である。
①　被告建築主事に対する請求
平成８年３月３０日にされた本件穴の掘削が「工事の着手」に該当せず，しかも工事中断によって「工事の継続性」も認められないから，本件マンションには平成８年３月１４日付け明石市告示第３２号の指定の適用があり，その結果，本件マンションは建築基準法５２条１項（容積率の制限）に違反するので，本件マンションの建築確認処分の不存在確認と，被告建築主事がヤングアートに対して平成１０年９月４日にした本件検査済証交付処分の取消しを求める。
②　被告明石市に対する請求
被告明石市職員らが本件マンションの建築業者に脱法行為を教唆し，違法な本件マンションを建設させたので，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償金各１００万円，及び平成１０年１２月１日（第２事件訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２前提となる事実
以下の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
(1)　当事者
原告らは，いずれも，本件土地付近において居住し，又は同土地付近の農地を耕作している者である。被告明石市は，建築主事を置く普通地方公共団体であり，被告建築主事を雇用している。
(2)　本件条例及び本件要綱
明石市は，良好な環境の確保を図るため，明石市環境保全条例（昭和４８年明石市条例第４７号。以下「本件条例」という。）を定め，さらに，明石市開発事業指導要綱（以下「本件要綱」という。）により，良好な環境を害するおそれのある開発事業等の規制並びに公共施設及び公益施設の設置基準その他開発事業に伴う公共施設等の整備に関し必要な事項を定めている。
本件要綱は，開発事業を行う事業者は，予めその内容を明石市長に届け出なければならず（本件要綱３条，４条），また，建築等予定地の近隣の住民に対する説明等を行い，紛争が生じた場合は誠意をもって解決に努めなければならない（本件要綱８条）旨規定している。
(3)　開発事業の届出等
友興建設株式会社（以下「友興建設」という。）は，平成６年１０月１８日，本件マンション建築計画につき，本件条例９７条１項に規定する開発事業・指定建築物建築等届出書を明石市長に提出した。
すると，本件土地の近隣住民で構成されたＡ自治会，Ｂ自治会，Ｃ農会（以下，これらの自治会を合わせて「近隣自治会」といい，本件土地の近隣の住民を単に「近隣住民」という。）は，平成７年７月４日，明石市建築指導課（以下「建築指導課」という。）に対し，本件マンションの建築に反対する旨の要望書（甲６）を提出した。友興建設は，平成７年１０月９日，近隣住民との話合いの結果，上記(3)の開発事業・指定建築物建築等届出書記載の計画を取りやめる旨の「取り下げ書」（甲１１）を明石市長に提出した。
その後，友興建設は，平成７年１２月２７日，本件マンション建築計画につき，再度，開発事業・指定建築物建築等届出書（甲１４の１）を明石市長に提出した。
(4)　近隣説明会の開催
平成８年２月１１日，第１回近隣説明会（本件マンション建築に関する説明会）が開催されたが，本件マンションの容積率等に関し，友興建設側と近隣住民側の間で調整がつかないまま終わった。
その後も，平成８年３月１６日に第２回近隣説明会，同年３月２３日に第３回近隣説明会，同年３月２８日に第４回近隣説明会，同年４月６日に第５回近隣説明会，同年４月１３日に第６回近隣説明会がそれぞれ開催された。
(5)　本件建築確認処分等
友興建設は，平成８年３月７日，明石市建築審査課（以下「建築審査課」という。）に対し，本件マンションの建築確認申請書を提出した。
被告建築主事は，本件マンションの建築計画について審査を行い，法令等に適合するものであるとして，同月２８日付けで建築確認処分（建築確認番号第６０１１号。以下「本件建築確認処分」という。）を行い，これを友興建設に通知した。なお，上記建築確認の「建築主」は，平成８年１２月１３日，友興建設及びヤングアートに変更する旨届け出られ，さらに，平成９年５月１日，ヤングアート単独に変更する旨届け出られた。
(6)　本件告示，本件マンションの容積率
ア　明石市長は，平成８年３月１４日，明石市告示第３２号（甲３。以下「本件告示」という。）によって，「建築基準法５２条１項５号及び５３条１項４号の規定に基づき，指定する区域」として，「東播都市計画区域における明石市域のうち，用途地域の指定のない区域で，（別紙）図面の斜線で示す区域」について，「建築基準法５２条１項５号に基づき定める数値（容積率）」を「１０分の２０」とする指定を行った。本件告示は，平成８年４月１日から施行された。


イ　本件土地は，本件告示による上記指定（容積率・１０分の２０）が適用される土地に該当する。なお，本件告示施行前の本件土地の容積率規制は，１０分の４０であった。本件マンションの容積率は，１０分の３０．８８である。したがって，仮に，本件マンションに本件告示の適用があるとすると，本件マンションは建築基準法５２条１項に違反するが，逆に，本件告示の適用がないとすると，同条に違反しないことになる。
(7)　本件工事の進行状況等
友興建設は，平成８年３月２６日，本件土地上の工場及び住宅（金型工場とその経営者の居宅）の解体作業を開始し，同月２８日には，近隣住民との間で解体工事についての協定を締結した。
友興建設は，平成８年３月３０日，本件土地上で工場及び住宅の解体作業を行っている業者に，解体用重機で本件土地上に２～３ｍ四方，深さ１．２～１．５ｍの穴（甲５２，乙５参照。以下「本件穴」という。）を掘らせた。
Ｄ建築審査課長（以下「Ｄ課長」という。）は，平成８年４月５日，近隣住民の要請を受けて，本件穴の掘削が「工事の着手」に当たるかを判断するため，本件土地を見分した。友興建設は，平成８年４月中旬ころ，Ｄ課長らの行政指導に従い本件マンションの建築工事を中止し，平成８年５月１４日には，本件穴を埋め戻した。
(8)　本件マンションの完成等
本件マンションは，平成９年３月２６日ヤングアートを建築主として建築工事が再開され，平成１０年８月同工事が完了し，同年１０月入居が開始され，既に使用されている。
(9)　本件検査済証交付処分
ヤングアート（本件マンションの建築主）は，平成１０年８月２１日付けで，被告建築主事に対し，本件マンションの工事完了届を提出した。そこで，被告建築主事は，平成１０年８月２４日及び同年９月３日に本件マンションの工事完了検査を実施し，同日付けで検査済証（乙７）を発行し，同月４日に検査済証を建築主ヤングアートに交付した。
３　争　点
(1)　第１事件について
ア　建築確認処分不存在確認の訴えの適法性。
イ　本件検査済証交付処分取消しの訴えの適法性。
ウ　本件マンションにつき建築確認処分が存在するか。また，本件検査済証交付処分は適法か。
(2)　第２事件について
ア　被告明石市は国家賠償法１条１項の責任を負うか。イ　仮に被告明石市が責任を負う場合の原告らの各損害額。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（建築確認処分不存在確認の訴えの適法性）について
（被告建築主事の主張）
以下のとおり，本件建築確認処分不存在確認の訴えは不適法である。
(1)　訴えの利益がない
建築確認の存在は，検査済証の交付を拒否し又は違反是正命令を発する上において法的障害となるものではなく，たとえ建築確認が違法であるとして判決で取り消されたとしても，検査済証の交付を拒否し又は違反是正命令を発すべき法的拘束力が生ずるものではない。
したがって，建築確認はそれを受けなければ当該工事をすることができないという法的効果を付与されているものにすぎないから，当該工事が完了した場合においては，建築確認の取消しを求める訴えの利益は失われると解すべきである。そして，建築確認処分の不存在確認請求についても，工事が完了したときは訴えの利益が失われるというべきである。本件において，本件建築確認処分に係る工事は既に完了しているから，建築確認処分不存在の確認を求める訴えの利益はない。
(2)　原告適格がない
原告らは，本件建築確認処分によって何ら権利ないし法的利益を侵害されておらず，その不存在確認を求める法律上の利益はないから，原告適格を有しない。すなわち，容積率を制限する建築基準法５２条は，建築物の延べ面積の敷地に対する割合を土地利用の形態に応じて制限することによって適当な都市空間を確保し，都市問題の発生を防ぐという一般的公益的見地から規定されている。したがって，上記規制により都市空間が確保される結果，当該建築物の近隣に居住する者が日照，採光，通風等の利益を受けることができるとしても，これらは公益保護の結果生じる反射的利益にすぎず，建築基準法５２条により保護される利益には当たらないのである。
（原告らの反論）
以下のとおり，本件建築確認処分不存在確認の訴えは適法である。
(1)　訴えの利益について
前記（被告建築主事の主張）(1)の考え方に従えば，訴訟を提起されても，例えば，月１回程度の口頭弁論のペースで結審まで１年かかるとすると，処分庁は建築完了後の却下判決に期待してあぐらをかくということになりかねない。よって，被告建築主事の主張は失当である。
しかも，本件訴えは，建築確認処分の取消しを求める訴えではなく，処分不存在という法律関係の確認を求める訴えであるから，仮に，工事完了後には建築確認処分の取消しを求める訴えの利益がなくなるとの立場に立っても，その論理は本件には妥当しない。したがって，上記訴えには訴えの利益がある。
(2)　原告適格について
仮に，行政処分に関する原告適格について，当該行政処分の根拠となった行政法規が当該利益を個別的・具体的利益として保護している場合でなければ認められないとしても，そもそも建築確認処分の根拠規定である建築基準法は，近隣居住者の生命，健康，財産をも保護の対象としているのである。
そこで，当該建築確認処分に基づいて建築物が建築された場合，その建築物の存在により，日常生活上，保健・衛生，防火，避難等の点で悪影響を受ける者であれば，それだけで原告適格が認められるべきである。すると，本件においても，原告らは法律上保護された利益を有することになる。
したがって，原告らは原告適格を有する。
２　争点(1)イ（本件検査済証交付処分取消しの訴えの適法性）について
（被告建築主事の主張）
以下のとおり，本件検査済証交付処分取消しの訴えは不適法である。(1)　建築基準法は，検査済証の交付によって，建築主は当該建築物を使用することができると規定しているが（７条の６第１項），検査済証の交付自体は，当該建築物等が建築関係法規に適合していることを公権的に判断する行為であって，それを受けなければ，原則として当該工事完了に係る建築物の使用を開始することができないという法的効果を有するにとどまる。
すなわち，建築主が検査済証の交付を受けなかったからといって，いったん開始された建築物の使用につき，その継続を許さないとする法的効果まで有するものではない。したがって，当該建築物の使用が開始された後においては，検査済証交付処分の取消しを求める訴えの利益は失われる。


(2)　そして，建築物の使用とは，人が相当時間継続して建築物に立ち入ることを意味するところ，本件マンションは，平成１０年１０月９日ころ入居が開始され，使用が開始されたものである（乙３１）。
したがって，本件検査済証交付処分の取消しを求める訴えの利益はない。
（原告らの反論）
以下のとおり，本件検査済証交付処分取消しの訴えは適法である。(1)　検査済証は，完成された建築物が実体的に建築関係規定に適合すると判断した場合に交付されるものであり，判断の対象が違反是正命令の場合と同一である。すなわち，仮に完成された建築物が実体的に建築関係規定に違反している場合，建築主事において検査済証の交付を拒否しなければならないし，かつ，その完成建物は違反是正命令の対象となるのである。
(2)　この点，昀高裁平成５年９月２４日第２小法廷判決・民集４７巻７号５０３５頁の判断によれば，完成された建築物が実体的に建築基準法又はこれに基づく条例に違反し，その結果特定行政庁の違反是正命令の対象となることが明らかな場合，そのような建築物を所有し又は占有する者は，近隣地を所有し又は使用する者に対する相隣関係上の権利主張を制限されることがある。
そして，本件において検査済証交付処分が取り消されるか否かについての司法判断，すなわち特定行政庁の違反是正命令の対象となるか否かの司法判断は，近隣地を所有し又は使用する原告らの相隣関係上の権利義務の程度に直接影響を与えることになる。(3)　したがって，本件検査済証交付処分取消しの訴えは，訴えの利益がある。３　争点(1)ウ（本件マンションの建築確認処分の存在の有無，本件検査済　　証交付処分の適法性）について
（被告建築主事の主張）
以下のとおり，本件において工事の着手及び工事の継続の判断は適正にされており，本件告示施行前に工事に着手した本件マンションにつき本件告示は適用されない。したがって，本件マンションについて建築確認処分が存在するし，また，本件検査済証交付処分も適法である。
(1)　工事の着手について
工事の着手の有無については，一般に，堀方工事（根切り工事）の着手があったかどうかで判断する。
本件マンション建築業者は，平成８年３月３０日，本件マンションの堀方工事（根切り工事）に着手し，加工場において鉄筋加工，型枠加工の準備を始めた。したがって，本件マンション建築工事は，前同日に着手された。
(2)　工事の継続について
ア　平成８年４月５日の現地立会いの際，近隣住民からＤ課長らに対し，工事協定締結まで工事を中断して話合いを進めるよう指導してほしい旨の要望があった。また，同年４月８日には，工事監理者から，近隣住民から事業者側に工事協定締結まで工事をしないよう要請があった旨の報告があった。
そこで，Ｄ課長は，その後工事協定締結に向けて工事を一時中断するよう友興建設に行政指導を行い，同社はこれに応じた。
友興建設は，上記中断期間中，建築審査課に対し，近隣自治会等と工事協定に向けて協議している旨報告している（乙１１，１４）。また，友興建設は，本件穴に水が溜まったので，子供が落ちたりしたときの危険性を考慮し，立会者に説明を行った上で本件穴を埋め戻し，建築審査課にこの事実についても報告している（乙１１）。その後，友興建設は，近隣説明会，自治会長らとの話合いを経て，平成９年１月ころ協定書案を作成したものの，一部住民の反対により協定締結に至らなかった（乙１４，２４，２７）。
そこで，平成９年１月２７日，友興建設から明石市建築部長に対し，工事協定調印に至るまで努力したが成立しなかったので，工事を続行する旨の報告があった。そこで，建築審査課においても，これ以上の工事協定締結のための工事中断指導は無理と判断した。
以上の経緯で，本件マンション建築工事が再開された。イ　被告建築主事らは，こうした経緯を総合して，文献（乙６の３６７頁）の記載も踏まえ，工事の継続性はあると判断した。
ウ　したがって，工事の継続性についての被告建築主事らの判断は合理的なもので適法である。
（原告らの反論）
(1)　はじめに
次の(2)(3)のとおり，本件マンションは，本件告示施行までに「工事に着手」していたとはいえず，かつ，「工事が継続」していたともいえない。したがって，本件建築確認処分の対象となった建築物と，建築工事が完成して新築された本件マンションとの間には，同一性がなく，本件マンションについては建築確認処分が存在しない。また，本件マンションは，本件告示の適用を受けるにもかかわらず容積率に関する規制を遵守していない違法建築物であるから，被告建築主事は検査済証を交付すべきでなかったのに，本件検査済証を交付してしまったのであり，本件検査済証交付処分は違法である。
(2)　工事の着手について
次の①ないし⑧の各事実に照らせば，本件穴掘削工事をもって本件マンション建築に関する根切り工事の開始とみることはできず，「工事の着手」を認めることはできない。したがって，被告建築主事らの「工事の着手」があるとの判断は違法である。①　本件穴は，平成８年３月３０日に約２ｍ四方素掘りしただけのものである。②　本件穴掘削工事は，本件土地上の居宅及び工場の解体工事中に，解体業者の重機を用いてなされたものである。
③　本件穴掘削工事がなされた時点では，本件マンション建築工事の施工業者は決まっておらず，実施工程表も作成されていなかった。
④　建築材料や建設機械が本件マンション建築現場に搬入された事実もなかった。⑤　根切り工事の手順として必要な仮囲い（仮設工）及び整地やり方工もされていない。
⑥　平成８年５月１４日に，突然本件穴が埋め戻されている。⑦　この間，本件マンション建築工事が全く進行していない。⑧　友興建設は，平成８年３月２８日に開催された第４回近隣説明会において，「名目だけの着工」であることを自認する発言を行った（甲３４）。
(3)　工事の継続について
次の①ないし⑤の各事実に照らせば，現に完成している本件マンションと本件穴掘削工事との間には工事としての一連性・関連性は認められず，本件告示施行日である平成８年４月１日の時点において，本件マンションが「現に工事中」であったということはできない。したがって，被告らの工事の継続性があるとの判断も違法である。①　本件穴は平成８年５月１４日に埋め戻されている。②　工事が，平成８年３月２８日の本件空穴掘削工事以降，平成９年３月２６日ころまで行われなかった。


③　平成８年９月１８日には，基礎工事部分の設計自体が変更されている。④　平成８年１２月１３日に，建築主にヤングアートが加わり，さらに平成９年５月１日には，本件穴を掘削した友興建設が抜けて，建築主がヤングアートのみに変更されている。⑤　友興建設が，平成８年４月６日の第５回近隣説明会で住民らに示した実施工程表（甲２３）と，建築主にヤングアートが加わる直前の平成８年１１月１６日に示した実施工程表（甲２９）とは著しく異なっている。
４　争点(2)ア（国家賠償法１条１項の責任）について
（原告らの主張）
以下のとおり，被告明石市は，原告らに対し，国家賠償法１条１項に基づく責任を負う。
(1)　違法性について――①（本件検査済証交付処分等）前記３（原告らの反論）のとおり，本件穴掘削は「工事の着手」とは認められず，長期間にわたり工事が中断されていたから「工事の継続」も認めらず，本件検査済証交付処分は違法である。したがって，被告建築主事が本件検査済証の交付を拒否すべきであるのに交付した行為，明石市長（特定行政庁）が本件検査済証の交付を拒否するよう指揮すべきであるにもかかわらずこれを怠った行為は，いずれも違法である。
(2)　違法性について――②（脱法行為の教唆等）
被告明石市職員らは，建築基準法等を守る義務があるのに，以下のとおり，友興建設及びヤングアートの脱法行為を教唆し，それに手を貸し，同法等の適正な執行をする義務に著しく違反しており，これら被告明石市職員らの一連の行為は違法である。
ア　事前協議を異例の速さで完了
被告明石市職員らは，平成８年２月１６日以降，本件要綱４条に基づく事前協議を異例の速さで進めて，わずか２週間後の同年３月６日に事前協議を完了させている。
イ　本件建築確認申請の受理
被告建築主事は，友興建設が建築確認を申請した際，それが駆込み申請であることを認識しながら，しかも確認申請の受理を保留することが容易であり，保留すべき職責があったのにこれを怠り，平成８年３月８日に，本件要綱を厳格に遵守することなく建築確認申請を受理した。
ウ　本件穴掘削の教示
被告明石市職員は，平成８年３月２７日又は２８日ころ，友興建設に対し，同月３１日までに外形上本件マンションの建築工事を着工したといえるように，本件土地上に本件穴を掘るように教示した。
エ　Ｄ課長の言動等
Ｄ課長は，平成８年４月２５日の現地立会いの場で，友興建設が掘削した穴を着工と判断し，また，平成８年５月１３日，原告らに対し，本件工事の現状が工事の継続とはいえないことは認めざるを得ないが，だからといって，建築確認を取り直して２００％の建築制限に従えということは，友興建設の利益に反するので立場上できない，と発言した。このようなＤ課長の一連の言動は，事業者の駆込み着工の利益を守ることに偏しており，建築審査課長に課せられた職責に反している。そして，このようなＤ課長の言動等を基礎として，特定行政庁である明石市長が，それ以降本件工事の施工停止を命じなかった行為は違法である。
オ　建築主等変更届出の教示
友興建設は，平成８年１２月１３日，被告建築主事に対し，本件マンションの建築主にヤングアートを追加する旨の変更届（甲３０）を提出している。被告明石市職員は，平成８年３月３０日から「着工」された本件マンション建設工事との一連性・継続性を否定される口実を与えないようにするため，友興建設らに対し，いったん友興建設を建築主として残す形態の変更届を提出するようにと教示したため，友興建設らが上記のような変更届を提出したのである。
(3)　故意・過失について
被告明石市職員は，事業者と結託して意図的に違法な本件マンションを建築させたのであるから，故意・過失も認められる。
（被告明石市の反論）
以下のとおり，被告明石市は，国家賠償法１条１項の責任を負わない。
(1)　違法性について
ア　違法性の意義
国家賠償法１条１項の違法性は，違法性を単なる権利侵害ととらえる民法７０９条の場合と異なり，個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背する権利侵害である。そして，このような違法性の有無については，損害填補の責任を誰に負わせるのが公平かという見地に立って，究極的には他人に損害を加えることを法が許容するかという行為規範違反性が考えられるべきである。
したがって，職務上の法的義務であっても，専ら公益目的のものや，行政の内部的義務等，個別の国民に対して負担する義務でないものに違背しても，国家賠償法上は違法とならない。
イ　本件建築確認処分及び本件検査済証交付処分について(ア)　建築確認について，建築主事は，建築基準関係規定に適合するか否かについて建築確認申請書等に基づき審査する義務を負うが，その際には，原告らの主張する損害発生のおそれについては具体的に審査することとはされておらず，容積率等の審査において，原告らの住環境の保護が間接的に図られることがあるとしても，これらの利益はいわゆる反射的利益にすぎず，建築基準法５２条等によって保護された利益には当たらない。また，検査済証の交付についても，建築基準法７条５項は，工事の完了検査をした場合においては，建築主事等は，当該建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合していることを認めたときは，当該建築物の建築主に対して検査済証を交付しなければならないと定めているところ，対象とすべき法令につき建築確認と同一であることは同法７条４項，５項の文言から明らかであり，原告ら主張の損害の発生のおそれがあるかという事項は審査の対象とならない。
したがって，建築確認においても検査済証交付においても，原告らの個別の利益が保護されているものではない。このように，被告建築主事らが，建築確認処分等を行うに当たり，個別の国民としての原告らに対し，職務上の法的義務を負うものではなく，その行為には国家賠償法上の違法性はない。
(イ)　しかも，被告建築主事らが本件建築確認処分，検査済証交付処分を行うに当たって行った調査及び判断は，前記３（被告建築主事の主張）のとおりであり，被告建築主事の判断は，十分な根拠に基づく合理的なものであって，違法でないことが明らかである。
ウ　工事停止命令を発しなかったことについて
原告らは，明石市長が本件マンション建築工事の施工停止を命じなかったことが違法であると主張する。しかし，明石市長始め被告明石市職員らに，適法に建築確認を受けた本件マンションの建築工事の中止を命令する権限はない。
エ　その他の違法行為について
(ア)　総　論


原告らは，被告明石市職員らが事業者に対し違法な脱法行為の教唆等をしたと主張している。しかし，被告明石市職員らが，原告らのいうような違法な脱法行為の教唆等を行えば，不利益を被ることはあっても利益を得られるものではなく，そのような脱法行為の教唆等をする動機はなく，同職員らは公平な立場にあったといえる。
(イ)　各　論
被告明石市職員は，次のように，本件マンション建築の事前協議から建築工事に至る一連の手続において，適法に事務処理を行っている。
ａ　事前協議について
建築指導課職員が明石市役所の協議先の担当課の職員に対して，協議を急ぐよう依頼した事実を認めるに足る的確な証拠はない。平成７年度において，本件要綱に基づく事前協議を実施したものは，共同住宅については９５件あるところ，そのうち協議開始から協議完了までの期間が２週間前後のものは本件を含めて１９件あり（乙３０），２週間前後という期間は特に短いものでもない。
ｂ　建築確認申請の受理について
行政手続法７条は，申請について受理概念を排斥し，申請の到達による行政庁の審査応答義務を規定しているから，被告建築主事は，要件が整っている建築確認申請を受理する義務を負う。そして，上記建築確認申請があった時点で同申請は適法であり，被告建築主事が申請を受理しなかったとすれば，かえって違法の問題が生じ得るのである。
ｃ　工事着手の教示について
被告明石市職員らが，本件マンション建設工事の着手について，原告ら主張のような不公正な教示を行わなければならない動機がない。そのような教示を行っていない旨，Ｄ課長も証言している。
ｄ　工事着手及び継続の判断等について
Ｄ課長らの工事着手及び継続の判断が適法に行われたことは，前記３（被告建築主事の主張）のとおりであって，何ら違法な点はない。その判断においては，原告らが主張する損害が発生する可能性などは審査の対象になっておらず，原告らに対する職務義務違反を論じる余地はない。
また，Ｄ課長が，「業者の利益に反する」などと発言した事実はなく，業者の利益を守ることに偏した行動をとったこともない。被告明石市長には，本件マンション建築工事の中止命令を出す職責がないことも明らかである。
ｅ　建築主の変更等について
被告明石市職員らが，建築主の変更を教示した事実はない。そもそも，建築基準法は建築物及びその敷地に係る規制であるため，建築確認申請後において申請者，工事施工者，工事監理者等の名義等が変わっても，計画建物の同一性があれば建築確認処分の効力に影響を及ぼさない。
(2)　故意・過失について
職務の遂行に当たり，被告明石市職員らが，その通常尽くすべき注意義務を怠ったことはなく，同職員らの行為に原告らの主張する損害に関して故意・過失があったはいえない。
５　争点(5)（原告らの各損害額）について
（原告らの主張）
被告明石市職員らの前記４（原告らの主張）(1)(2)の違法な行為によって，原告らは次の(1)ないし(3)の損害を被った。これらの損害額は，各原告につきそれぞれ１００万円を下回らない。
(1)　行政に対する信頼を裏切られたことによる精神的損害被告明石市職員が，通常の建築計画同様の対処をしていても，原告ら近隣住民の本件マンション建設反対の努力の結果，事業者は建築確認を得ることができないはずであった。
それにもかかわらず，被告明石市職員は，本来の使命を全うしないばかりか，逆に事業者に加担して建築確認ができる状態を作出し，本件建築確認申請を受理し，同確認処分をするといった住民の信頼を裏切る行為に終始した。このような被告明石市職員の行為により，原告らは事業者に騙され，行政にも裏切られ，行政は住民の福祉のために存在するものという信頼をずたずたにされ，深刻かつ甚大な精神的苦痛を被った。
(2)　工事による損害
ア　解体工事による損害
(ア)　騒音，振動
重機による解体作業は，近隣住民の生活に配慮せずに行われた。ブレーカー等でコンクリート，鉄骨を粉砕する作業では，大音響と地響きで，近隣住民の居宅が揺れた。騒音は，１００～１２０デジベル程度のものであった。原告らは，被告明石市に対して騒音の測定を求めたが，同市職員が来ると業者は騒音・振動作業を低減した。防音・防塵用シートが支柱に緊結しておらず足場も不安定なため，足場，シートが原告らの居宅に倒れかかり，大屋根，壁，フェンス，樋などを破損した。同シートは，終日ばたばたと音を立て，原告らの夜間の睡眠を妨げた。
(イ)　粉塵等
業者の工事現場や車両等から撒き散らされる大量の粉塵で，原告らは居宅の窓を開けることができず，洗濯物も干すことができなかった。自家用車も１日停めておくと真っ白になっていた。
(ウ)　大型車両の通行等
本件解体工事現場では，大型車両が往来するのに交通整理要員もおらず，とりわけ老人や子供など社会的弱者は危険にさらされた。大型車両が原告ら近隣住民の玄関先に駐車し，原告らが注意をしてもやめなかった。
イ　建築工事による損害
乱暴な建築工事で，原告らの平穏な生活は根底から損なわれた。しかも業者は午前７時前から工事を始めたため，原告らの苦痛は大きかった。
(ア)　騒音，振動
本件マンション建築工事現場では，地盤の掘削が大型機械（掘削機）でされ，騒音や振動が発生した。高位に鉄骨を持ち上げるようになると，その上げ下ろしが乱雑で，地響きと大音響が絶えなかった。
工事が進むとコンクリートをはつる音が酷くなり，サンダーと称する機械はキーンとかん高い音を発し続け，原告らは居宅内でもテレビ，チャイム，電話の音が聞こえないほどであった。これらの騒音は，体感で１００デシベルを超えるものであった。
(イ)　空中への放出等
本件マンション工事現場では，凝固剤等が飛散し，特に原告Ｇ方，同Ｈ方では屋根や庭の植物に付着し，居宅を汚された。
コンクリート注入口の管理が悪く，ノズルがはずれ，住宅や敷地に生コンが飛散する事故も多く発生した。特に，平成１０年６月２７日の原告Ｅ方の屋根及び庭，原告Ｆ方の物置及び庇を汚損した事故は，同原告らに重大な被害を与えた。また，雨天には雨水が集中する結果，原告らの居宅は水害にさらされている。
(ウ)　通行の安全等
業者は，原告らの居宅上の安全を顧慮せずに，住宅の上空にクレーンを稼働させ，原告らを不安におとしいれた。
工事車両やミキサー車が道路をふさぎ，原告ら近隣住民の通行を妨害し，通行の安全を著しく脅かした。


マンション建設工事のためたびたび周辺道路が陥没し，近隣住民の通行の安全を脅かした。原告らの要請にかかわらず，道路を管理する被告明石市は口先だけの対処であり，業者もおざなりな補修をするのみで，近隣住民の安全が脅かされた。
(エ)　建築物の被害
原告らは，次のような建築物の被害を被った。
①　原告Ｇ　　　　屋根瓦の損壊で雨漏り発生
②　原告Ｈ　　　　外壁と犬走りの損傷
③　原告Ｉ　　　　基礎の損傷
④　原告Ｅ　　　　外壁と内壁の損傷
⑤　原告Ｊ　　　　台所天井と内壁，外壁の損傷
⑥　原告Ｆ　　　　外壁の損傷
⑦　原告Ｋ　　　　外壁と内壁の損傷
⑧　原告Ｌ　　　　外壁と玄関内側の壁の損傷
⑨　原告Ｍ　　　　内壁の損傷
(3)　本件マンション完成後の損害
ア　生活の平穏を害される
原告らの居宅から至近距離に本件マンションがあるため，原告らは著しい圧迫感を受けた。本件マンション側からの眺望を遮るものはなく，本件マンションと接する原告らの部屋，トイレ，風呂場は窓を開けることができず，原告らは終日重苦しい生活を強いられている。
イ　風　害
本件マンション完成後，これまでにない風害が発生している。原告ら居宅への強風の吹付け，洗濯物の飛散，樹木の毀損，植木鉢や建物の付属設備が飛ばされるといった，以前はなかった事態が生じている。
台風の際には，風が下から上空に吹き上げ，雨が上方へ巻き上がるという恐ろしい様相となり，建築４０年でこれまで一度もなかった瓦の飛散事故が生じた住宅が現れた。また，樹木が倒壊し，大木が傾いた（原告Ｅ）。
ウ　日照被害
本件マンションは敷地の北側土地との境界から約１ｍの距離にあるので，北側の土地の日照被害は甚大で，耕作ができなくなった（原告Ｎ）。
エ　騒　音
本件マンション南側の住宅は，山陽電鉄の線路と本件マンションに挟まれた状態になり，車両走行音が本件マンションに反射して騒音が長く残るようになった。本件マンションには，子供を抱えた若年層が多数居住し，駐車車両が増え，その発進，進行等による騒音や排ガスが集中するようになった。本件マンション居住者の生活騒音も相当なものである。
オ　資産価値の低下
本件マンションによって様々な側面から周辺土地の価値が減殺され，不動産取引の専門家からは，原告らの資産価値の減少は１０％を下回らないと指摘されている。
（被告明石市の反論）
原告らは，本件マンション建設に伴う損害として，①行政に対する信頼を裏切られたことによる精神的苦痛，②解体工事に伴う騒音，振動，粉塵等による損害，③建築工事中の騒音，振動等による損害，④マンション完成後の風害，日照，騒音等による損害を主張する。
しかし，①については，そのような信頼が国家賠償法上保護された利益であるとは考えられない。②③④については，原告らが主張する損害のほとんどは，本件告示施行後の規制である容積率２００％のマンションが建築されていたとしても発生する損害である。特に解体工事は，どのような建物を建築しようと必ず行われるから，原告らがそれによって損害を被ったか否かにかかわらず，被告らと関わりがないことは明らかである。仮に，原告らが主張する損害に，容積率２００％のマンションが建築された場合には生じず，容積率３００％のマンションが建築された場合に生じる損害が含まれるとしても，その立証はされていない。
以上の点に加え，原告らの主張する損害は，仮にあったとしても，すべて第三者である建築主の行為によって生じたものであり，被告明石市職員らのいかなる行為とも相当因果関係がない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)ア（建築確認処分不存在確認の訴えの適法性）について
(1)　建築工事の完了
前記第２の２(8)のとおり，本件マンションの建築工事が完了して，本件マンションが既に完成していることは，当事者間に争いがない。
(2)　検　討
ア　建築基準法は，以下のように規定している。
建築主は，建築物の建築等をしようとする場合においては，当該工事に着手する前に，その計画が当該建築物の敷地，構造及び建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定（以下「建築関係規定」という。）に適合するものであることについて，確認の申請書を提出して建築主事の確認を受けなければならず（建築確認。６条１項），建築確認を受けない建築物の建築等の工事はすることができない（同条５項）。また，建築主は，工事を完了した場合においては，その旨を建築主事に届け出なければならず（７条１項），建築主事は，上記届出を受理した場合においては，建築関係規定に適合しているかどうかを検査し（同条２項），適合していることを認めたときは，建築主に対して検査済証を交付しなければならない（同条３項）。当該建築主は，検査済証の交付を受けた後でなければ，当該建築物を使用することはできない（７条の６第１項）。そして，特定行政庁は，建築基準法又はこれに基づく命令若しくは条例に違反した建築物又は建築物の敷地については，建築主等に対し，当該建築物の除却その他これらの規定に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命じることができる（違反是正命令。９条１項）。
イ　上記のような建築基準法上の一連の規定に照らせば，建築確認は，建築物の建築等の工事が着手される前に，当該建築物の計画が建築関係規定に適合していることを公権的に判断する行為であって，それを受けなければ上記工事をすることができないという法的効果が付与されており，それによって，建築関係規定に違反する建築物の出現を未然に防止することを目的にしたものということができる。


しかし，上記工事が完了した後における建築主事の検査は，当該建築物及びその敷地が建築関係規定に適合しているかどうかを基準とし，同じく特定行政庁の違反是正命令も，当該建築物及びその敷地が建築基準法並びにこれに基づく命令及び条例の規定に適合しているかどうかを基準とするものであって，いずれも当該建築物及びその敷地が建築確認に係る計画どおりのものであるかどうかを基準とするものではない上，違反是正命令を発するか否かは，特定行政庁の裁量に委ねられている。したがって，建築確認の存在は，検査済証の交付を拒否し又は違反是正の命令を発する上において法的障害となるものではなく，また，たとえ建築確認が違法であるとして判決で取り消されたとしても，検査済証の交付を拒否し又は違反是正命令を発すべき法的拘束力が生ずるものではないから，建築確認は，それを受けなければ当該工事をすることができないという法的効果を付与されているにすぎない（当該建築物等の工事が完了した後においては，その取消しによって停止すべき対象の工事がない。）ものというべきであり，当該工事が完了した場合においては，建築確認処分の取消しを求める訴えの利益は失われると解するのが相当である（昀高裁判所昭和５９年１０月２６日第２小法廷判決・民集３８巻１０号１１６９頁参照）。
ウ　そして，前記のように，建築確認は，それを受けなければ当該工事をすることができないという法的効果を付与されているにすぎないことからすると，本件建築確認処分の不存在確認請求についても，当該不存在確認の対象となった本件マンションの建築工事が完了しといる以上，その訴えの利益がないと解するのが相当である。この点，原告らは，建築確認処分不存在確認を求める訴えは，建築確認処分の取消しを求める訴えと異なり，法律関係の確認を求める訴えであるから，前記昀高裁判決の論理は妥当しないと主張するが，前記のように，当該建築物等の工事が完了した後においては，建築確認処分の法的効果が残存していない（その取消しによって停止すべき対象の工事がない。）ことからすれば，建築確認処分不存在確認を求める訴えにおいても同一の論理が妥当するので，原告らの上記主張は採用できない。
(3)　まとめ
そうすると，本件建築確認処分不存在確認を求める訴えは，その余の点について判断するまでもなく，訴えの利益を欠き不適法であるといわざるを得ない。２　争点(1)イ（本件検査済証交付処分取消しの訴えの適法性）について
(1)　使用の開始
前記第２の２(8)のとおり，本件マンションは，平成１０年８月建築工事が完了し，同年１０月入居が開始され，現に使用されていることは，当事者間に争いがない。
(2)　検　討
ア　建築基準法は，検査済証の交付によって，建築主は当該建築物を使用することができると定めているが（７条の６第１項），検査済証の交付自体は，当該建築物等が建築関係法規に適合していることを公権的に判断する行為であって，それを受けなければ原則として当該工事完了に係る建築物の使用を開始することができないという法的効果を有するにとどまる。すなわち，それを受けなかったからといって，いったん開始された使用につき，その継続を許さないとする法的効果までをも有するものではない。そして，上記１(2)アで説示した一連の規定からも明らかなとおり，検査済証の存在は，特定行政庁の違法建築物に関する違反是正の命令を発する上において法的障害となるものではなく（違法建築物であることを見過ごして検査済証を交付してしまったり，検査済証の交付後に違法建築がなされた事例を考えれば明らかであろう。），また，例え検査済証の交付が違法であるとして判決で取り消されたとしても，違反是正命令を発すべき法的拘束力が生ずるものではない。
したがって，当該建築物の「使用が開始」された後においては，検査済証の交付の取消しを求める訴えの利益は失われると解するのが相当であるイ　そこで，建築物の「使用」であるが，それは，当該建築物の建築目的に従って人が相当時間継続して建築物に立ち入って使用することをいうと解するのが相当である。ウ　なお，原告らは，昀高裁平成５年９月２４日判決を援用して，建築物の「使用が開始」された後においても，検査済証交付処分取消しを求める訴えが適法であると主張する。しかし，同判決は，建築確認を受けることなく，特定行政庁の工事施工の停止命令も無視して建築された建物の所有者が，当該建物の汚水を公共下水道に流入させるための下水管の敷設工事の承諾及び妨害禁止を隣接所有者に求めた場合，当該建物が確定的に除去命令の対象にならなくなったなど当該建物が今後も存続しうる事情を明らかにしない限り，権利の濫用に当たる旨判示したものである。
同判決は，私人の相隣関係における権利行使の可否に係る問題において，一方の建物が公法上の規制に違反していることも考慮すべき要素として認めたことに意義があるにすぎない。同判決が，建築物の使用開始後も，当該建築物の検査済証交付処分の取消しを求める訴えの利益を認めるものでないことは，その判示事項からも明らかであって，原告らの上記主張は採用できない。
(3)　まとめ
前記(1)のとおり，本件マンションは，平成１０年１０月に使用が開始されたから，本件検査済証交付処分の取消しを求める訴えの利益はないものといわざるを得ない。したがって，原告らの本件検査済証交付処分の取消しを求める訴えは，その余の点について判断するまでもなく不適法であるといわなければならない。３　争点(2)ア（国家賠償法１条１項の責任）について
(1)　事実の認定
前記第２の２の前提となる事実，証拠（甲１３，１４の３，１８，２５，２７，３４，３５〔一部〕，３６〔一部〕，３８の１・２，４６，５２，５３，検甲３ないし４，乙５ないし７，１１ないし２７，２８の１・２，３０，証人Ｄ，原告本人Ｎ〔一部〕）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　事前協議，建築確認申請等
友興建設は，平成８年２月１６日に本件要綱に基づく協議願出書（甲１４の３）を提出し，同年３月６日に事前協議が完了した。そこで，友興建設は，平成８年３月７日，建築審査課に対し，本件マンションの建築確認申請書を提出した。これに対し，建築審査課は，建築基準法６条が規定する受理要件が整い，適法なものであったため，翌８日，これを受理した。
イ　本件建築確認処分等


友興建設は，近隣住民らに対し，平成８年２月１１日に第１回近隣説明会，同年３月１６日に第２回近隣説明会，同年３月２３日に第３回近隣説明会，同年３月２８日に第４回近隣説明会を開催した。原告らは，その間の同年３月２１日，明石市長に対し，本件マンション建設に対する要望書（甲１８）を提出した。友興建設は，平成８年３月２８日，近隣住民との間で，解体工事についての協定を締結した。
被告建築主事は，本件マンションの建築確認申請の審査を行った結果，法令等に適合するものであったため，平成８年３月２８日付けで本件建築確認処分を行い，同月２９日，友興建設の代理人であるＲ企画に対し確認通知書を交付した。
ウ　本件告示，本件マンションの容積率
明石市長は，平成８年３月１４日，本件告示によって，「建築基準法５２条１項５号及び５３条１項４号の規定に基づき，指定する区域」として，「東播都市計画区域における明石市域のうち，用途地域の指定のない区域で，（別紙）図面の斜線で示す区域」について，「建築基準法５２条１項５号に基づき定める数値（容積率）」を「１０分の２０」とする指定を行った。本件告示の施行日は，平成８年４月１日である。
本件土地は，本件告示による上記指定が適用される範囲内の土地である。本件告示施行前の本件土地の容積率の規制は，１０分の４０であった。本件マンションの容積率は１０分の３０．８８である。したがって，仮に，本件マンションに本件告示の適用があるとすると，本件マンションは建築基準法５２条１項に違反するが，逆に，本件告示の適用がないとすると，同条に違反しないことになる。
エ　解体工事の開始，本件穴掘削工事
友興建設は，平成８年３月２６日，本件土地上の工場及び居宅（金型工場とその経営者の居宅）の解体作業を開始した。
友興建設は，平成８年３月３０日，本件土地上で工場及び居宅の解体作業を行っている業者（太郎丸建設株式会社）に命じて，解体用重機で，本件土地上に２～３ｍ四方，深さ１．２～１．５ｍの本件穴を掘り，本件マンションの根切り工事（掘方工事）を開始した。さらに，株式会社東洋建設工業（本件マンションの施工業者）は，そのころから，加工場において基礎底版の鉄筋加工，型枠加工の準備を始めた。
オ　Ｄ課長の現地見分等
(ア)　Ｄ課長は，平成８年４月１日，本件マンション工事監理者であるＯ一級建築士事務所から，同年３月３０日堀方工事に着手したこと，及び加工場において鉄筋加工，型枠加工の準備が進んでいることの報告を受け，同一級建築士事務所に対して別途書面で重ねて工事着手の報告をするよう指示した。
さらに，Ｄ課長は，平成８年４月１日，Ｂ自治会長（当時）である原告Ｉから，業者が同年３月３０日に堀方をしたが，それが工事着手に該当するか現場を確認してほしいとの要請を受けた。
(イ)　そこで，Ｄ課長は，平成８年４月５日，本件穴の掘削が「工事の着手」に当たるかを判断するため，建築審査課職員２名，Ａ自治会長，Ｂ自治会長，原告Ｎらの立会いの下，本件土地を見分したところ，工事監理者の報告のとおり，建築予定地に堀方工事（根切り工事）がされていることを確認した。
そして，Ｄ課長らは，友興建設から，事前に建物の位置の全体を掘ってから杭打ちをするという工程を聞いており，現場でもそのとおりの堀方が開始されていたことや，加工場において鉄筋加工，型枠加工の準備も進められている旨報告を受けていたことから，本件マンション建築工事の着手があったとものと判断した。(ウ)　そこで，Ｄ課長は，前同日（平成８年４月５日），本件穴掘削工事は「根切り工事」に該当し，本件マンション建設の「工事の着手」に当たるので，工事に着手した後でも地元との協議という事情で中断した場合は正当な中断であって，工事は継続と見るという方針でいくと発言した。
それに対し，近隣自治会役員は，Ｄ課長らに対し，友興建設が建築工事に関する協定を締結せずに工事を進めるのは困るから，建築協定の話合いを先に進めるようにと要請した。
(エ)　Ｏ一級建築士事務所（本件マンション建築の工事監理者）は，平成８年４月８日，建築審査課に対し，「工事監理報告書」（乙５）を提出し，「３月３０日から工事着工を行いました。加工場において，鉄筋加工，型枠加工の準備も進んでおります。」と報告した。ちなみに，Ｏ一級建築事務所のＰらも，施工業者である東洋建設工業の加工場において，基礎底版の鉄筋加工，型枠加工の準備がされていたことを確認している。(オ)　なお，友興建設は，近隣住民らとの間で，平成８年４月６日に第５回近隣説明会，同月１３日に第６回近隣説明会を開催している。
カ　工事中止の行政指導，工事中断等
(ア)　Ｄ課長は，Ｐから上記「工事監理報告書」の提出を受けた際（平成８年４月８日），同人から，「近隣自治会役員から事業者側に対して，建築工事に関する協定を締結するまで，工事を進めないでほしいと強く要請された。」との報告を受けた。Ｄ課長は，前記平成８年４月５日の現地見分の際にも，近隣自治会役員から，建築協定の話合いを先に進めるようにとの要請があったことも考慮し，建築協定締結のための円満な話合いをするために工事を中断するよう，友興建設（建築主）に行政指導を行い，友興建設もこれに応じて工事を中止した。
(イ)　そして，友興建設は，平成８年５月１４日に本件穴を埋め戻した。これは，本件穴に水が溜まったので，万一子供が落ちたりしたときの危険を考慮し，友興建設が隣接立会者に説明を行った上で埋め戻したものであり，同事実について友興建設から建築審査課にも報告がされた（乙１１）。
(ウ)　Ｄ課長は，平成８年５月１５日付け書面（甲２７）により，近隣自治会に対し，工事中断の理由が近隣自治会の要請を受けた建築審査課の行政指導によるものであることを通知した。
また，被告明石市建築部長は，平成８年８月２１日，Ｂ自治会長宛に，「着手時の堀方部分の埋戻しは危険防止のため，工事の中断は被告明石市の指導による地元協議のため」との回答書を送付した。


(エ)　なお，友興建設は，工事の中断期間中，近隣自治会等と建築協定の締結に向けて協議等を続けており，建築審査課に対し，その旨の報告等を逐次行っていた（乙１１，１４）。
キ　Ｄ課長との面談等
(ア)　原告らは，平成８年５月１３日，明石市役所において，明石市長に対し，Ａ自治会長，Ｂ自治会長名で通知書（甲２５）を提出し，その際，Ｄ課長とも面談した。上記通知書には，「私達は，平成８年３月２８日付の本件建築確認は，現時点では効力を有しないと考えている。」「建築主事の判断をお聞きしたい。」と記載されていた。(イ)　Ｄ課長は，上記面談の際（平成８年５月１３日），原告らから，「解体工事後何ら工事が行われていない現在の状態を『現に工事中』と見るのか。」と質問された。そこで，Ｄ課長は，原告らに対し，「行政側が地元との話合いをするように業者を指導することがあり，現に友興建設にそう指導したところ，友興建設側も近隣住民と建築協定を交わした上で工事を進めていきたいという意向をもっている。そのため工事が一時的に中断されているのであり，工事が継続していると判断する。」と発言した。(ウ)　そして，Ｄ課長は，前記(ア)の通知書の提出を受け，平成８年５月１５日付で，Ａ自治会長，Ｂ自治会長宛に，「現時点で，再開後の工事が従前の工事と一連のものと認めないと判断するのは早計である。なお，建築協定の早期の締結，及び解体工事における破損箇所の修復について速やかに行うよう指導している。」旨の回答書（甲２７）を送付した。
ク　変更届の提出等
友興建設は，平成８年９月１８日付けで，被告建築主事宛に，本件マンションの基礎部分について，既成コンクリート杭打ちであったのを現場打ちコンクリート杭に変更する旨の報告書（建築基準法１２条３項参照）を提出した。この変更は，計画建物全体に与える影響は少なく，比較的軽微なものである。
次いで，友興建設は，平成８年１２月１３日，建築審査課宛に，本件マンションの「建築主」が友興建設とヤングアートの連名の建築主となり，代理者及び工事監理者がＯ一級建築士事務所からＱ一級建築士事務所に変更する旨の建築主等選定・変更届を提出した。
さらに，友興建設及びヤングアートは，平成９年５月１日，建築審査課に対し連名で，本件マンションの建築主をヤングアート１社とする旨の名義変更届を提出した。
ケ　工事再開，続行等
(ア)　友興建設は，平成９年１月２７日，明石市建築部長宛に，「建築協定調印に至るまで努力してきたが，一部の方々の反対意見で成約をみることができなかった。本件マンション建築工事を続行する。」との報告をした。
そこで，Ｄ課長は，これ以上の建築協定締結のための工事中断の行政指導は無理と判断したが，建築主（友興建設及びヤングアート）に対し，工事再開後も近隣住民から話合いの要請があれば誠意をもって応じるように指導した。(イ)　こうして，本件マンション建築工事は再開された。工事再開後，自転車置場，駐車場の台数，位置の変更等，軽微な設計変更がされたが，これらの変更も計画建物全体に与える影響は少なく，軽微なものということができる。Ｄ課長は，平成９年３月１２日，工事監理者であるＱ建築事務所より，本件現場は土留め工事中である旨の連絡を受けた。そして，特定行政庁たる明石市長は，平成９年４月１０日付けで，Ａ自治会長，Ｂ自治会長宛に，工事の継続性があると判断している旨回答した（甲４６）。
(ウ)　被告建築主事らは，以上の経緯を総合し，いったん本件マンションの建設工事が中断されたが，その継続性があると判断した。
コ　本件検査済証交付処分
本件マンションの建築主（ヤングアート）は，平成１０年８月２１日付けで，被告建築主事に対し，本件マンションの工事完了届を提出した。被告建築主事は，平成１０年８月２４日及び同年９月３日に本件マンションの工事完了検査を実施し，同日付けで検査済証を発行し，同月４日これを建築主（ヤングアート）に交付した。
(2)　本件検査済証交付処分等の違法性について
ア　工事の着手について
(ア)　工事の着手の意義
建築基準法３条２項は，同法令の施行又は適用の際，①現に存する建築物若しくはその敷地，又は②現に建築，修繕若しくは模様替の工事中の建築物若しくはその敷地が，同法令の規定に適合しない場合においては，同法令を適用しないとしている。既存の建築物又は工事中の建築物に対して，建築後又は着工後の規定を適用するか否かは，立法政策の問題であり，建築基準法３条２項は，既得権の保護，法的安定の観点から，原則として「現に建築，修繕若しくは模様替の工事中」の建築物及びその敷地に対して，同法の適用除外を認めている。これは，違反建築物を防止する反面，既得権を保護する趣旨である。しかし，工事中の建築物については完成途上にあるため，「工事中」であるか否かの判断に困難を伴うことが多い。
一般的には，建築物に関する工事が完了するまでの過程として，①建築請負契約の締結，②建築資材，建築機械の建築現場への搬入，③建築資材の加工，④根切り工事（掘方工事）又は基礎杭打ち工事の進行，⑤建て方の進行の過程を経ることが多い。そして，建築基準法３条２項が「工事中」と規定していることや，既得権保護の要請に十分な客観性をもって応えるためには，建築物に関する工事が上記④の段階にまで達していることが昀も無難で相当であり，各地方公共団体の実務の取扱いも，概ね上記④の段階をもって「工事中」と解している（乙６－３６６，３６７頁）。
(イ)　本件への当てはめ
これを本件についてみるに，前示のとおり，友興建設は，平成８年３月２６日，本件土地上の工場及び居宅の解体作業を開始し，平成８年３月３０日，本件土地上に２～３ｍ四方，深さ１．２～１．５ｍの本件穴を掘り，本件マンションの根切り工事（掘方工事）を開始した。さらに，東洋建設工業（本件マンションの施工業者）は，そのころから，加工場において，基礎底版の鉄筋加工，型枠加工の準備を始めている（前記(1)エ）。そして，Ｄ課長らは，平成８年４月５日，本件マンション建築現場に立ち会い，工事監理者の報告のとおり建築予定地に根切り工事（堀方工事）がされていることを確認し，また，友興建設から，加工場において鉄筋加工，型枠加工の準備も進められている旨の報告を受けていたこと等から，本件マンションの建設工事の着手があったものと判断したのである（前記(1)オ(イ)）。


以上の事実によると，前記(ア)（工事着手の意義）の基準に照らし，本件マンションの建築工事は，平成８年３月３０日に着手されたことが認められ，Ｄ課長ないしは被告建築主事らの判断（本件マンションの建築工事の着手があった旨の判断）には誤りがなかったことが認められる。
(ウ)　原告ら主張の検討
ａ　原告ら主張
原告らは，次の各事実を指摘し，本件穴掘削工事は，本件マンション建設工事の着手とは認められないと主張する。
(ａ)　本件穴掘削工事は，本件土地上の工場の解体工事中に，解体業者の重機を用いてなされたものである。
(ｂ)　本件穴掘削工事の時点では，本件マンション建設工事の施工業者が決まっていなかった。
(ｃ)　上記時点では，建築材料や建築機械が現場に搬入された事実も，建築資材の加工作業が開始された事実もなかった。
(ｄ)　平成８年５月１４日，本件穴が埋め戻された。(ｅ)　この間，本件マンションの建築工事が全く進行していない。
ｂ　検　討
しかし，解体業者の重機により掘削されたという事情があったとしても，そのことによって，本件マンションの建設工事の着手があったことが当然に否定されるものではない。
そして，前示のとおり，本件穴掘削工事がされたころから，東洋建設工業（本件マンションの施工業者）が，加工場において，基礎底版の鉄筋加工，型枠加工の準備を始めているので（前記(1)エ），本件穴掘削工事の時点（平成８年３月３０日）では，本件マンション建設工事の施工業者が決まっていなかったとか，建築資材の加工作業が開始された事実もなかったとは言い切れない。
さらに，本件穴が埋め戻された理由，及び本件マンションの建築工事中断の理由は，前記(1)カ(ア)(イ)（３８，３９頁）で認定したとおりであり，友興建設は，原告ら住民らから強い要請を受けたＤ課長らの強力な行政指導に従ったからである。もし，そのような行政指導がなければ，友興建設は，当然，本件穴の埋め戻しや本件マンション建設工事の中断などはせず，同工事を継続して行い，短期間に本件マンション建築工事を完成していたものと推認できる。
以上の次第で，原告らが指摘する事由は，いずれも本件マンション建設工事の着手を否定する理由にはならず，原告らの前記ａの主張は採用できない。
イ　工事の継続について
(ア)　工事の継続の意義
いったん工事に着手した後になって当該工事を中断し，相当の期間を経過して工事を再開した場合，再開後の工事が従前の工事と一連のものと認められないときは，従前の工事はもはや建築基準法３条２項の「工事中」には当たらない。文理上「工事中」とは，いったん工事に着手し，かつ当該工事が継続していることと解すべきであるし，この継続性の要件を認めないと，建築基準法令の改正直前にいったん工事に着手し，その後は工事を中断したままで改正規定の適用を免れることを認めることになり，いわゆる駆込み着工の弊害を是認することになるからである。しかし，工事の中断が施工者側による事由ではなく，近隣住民の要請に基づく行政庁側の行政指導によるものであり，施工者側には工事を継続して速やかに工事を完成させたい意思がある場合には，再開後の工事が従前の工事と一連のものと認められる特段の事情があるものとして，なお工事の継続性を認めるべきである。
(イ)　本件への当てはめ
これを本件についてみるに，前記(1)オ(ウ)（３７，３８頁），(1)カ(ア)(ウ)(エ)（３８，３９頁），(1)キ(イ)(ウ)（３９，４０頁），(1)ケ(ア)（４１頁）の事実に照らせば，友興建設が本件マンションの建設工事を中断したのは，原告らを始めとする近隣住民側からの強い要望を受けた建築審査課ないし建築指導課から，建築工事に関する協定を締結するまで建築工事を中断するよう強力な行政指導を受けたからであり，友興建設自身，本件マンション建設工事の中断後も，早期に原告ら近隣住民との間で建築協定を締結して工事を再開したいと，尽力していたものである。
したがって，友興建設には，本件マンション工事の中断後も，工事を早期に再開して速やかに本件マンションを完成させたいという強い意思があり，工事の中断は友興建設側の事由によるものでないことが明らかであるから，再開後の工事は従前の工事と一連のものと認められ，工事の継続性が認められる。
したがって，Ｄ課長ないしは被告建築主事らの判断（本件マンションの建築工事の継続性を認めた判断）には，誤りがなかったことが認められる。
(ウ)　原告ら主張の検討
ａ　原告らの主張
原告らは，次の３点を理由に，平成８年３月３０日の本件穴掘削工事とヤングアートによる本件マンション建築工事との間には，本件マンション建設工事としての一連性・関連性は認められないと主張する。
(ａ)　本件穴は平成８年５月１４日に埋め戻されている。(ｂ)　平成８年１２月１３日に建築主にヤングアートが加わり，さらに平成９年５月１日には，友興建設が抜けて，建築主がヤングアートのみに変更されている。(ｃ)　平成８年９月１８日には，本件マンションの基礎工事部分の設計自体が変更されている。
ｂ　検　討
しかし，原告らの上記主張は採用できない。その理由は，以下のとおりである。(ａ)　友興建設が本件穴を埋め戻したのは，本件穴に水がたまり，万一子供が落ちたりしたときの危険を考慮し，隣接立会者に説明をした上で行ったもので（前記(1)カ(イ)），やむを得ない事情による埋戻しということができる。(ｂ)　確かに，平成８年１２月１３日，従前の建築主の友興建設に加え，ヤングアートも建築主となる旨の変更届が，さらに平成９年５月１日には，建築主がヤングアート単独になる旨の名義変更届が，それぞれ建築審査課へ提出されている（前記(1)ク）。しかし，建築基準法は，建築物及びその敷地に係る規制であるから，建築確認の申請に当たっての申請者，工事施工者，工事監理者等の名義が変わっても，計画建物の同一性が維持されていれば，建築確認の処分の効力に影響を及ぼすものではないというべきである。
(ｃ)　本件マンションについても，友興建設は，平成８年９月１８日付けで，本件マンションの基礎部分を既成コンクリート杭打ちから現場打ちコンクリート杭に変更する旨の報告書を提出している。また，工事再開後，自転車置場，駐車場の台数，位置の変更等，軽微な設計変更がされている（前記(1)ク，ケ(イ)）。しかし，これらの変更は，いずれも，計画建物全体に与える影響は少なく，比較的軽微なものであり（前記(1)ク，ケ(イ)），当初の計画建物との同一性が維持されているといえるので，本件建築確認処分の効力を左右する事情とはなり得ない。


ウ　まとめ
(ア)原告らは，次のとおり主張する。
ａ　本件穴掘削は「工事の着手」とは認められず，長期間にわたり工事が中断されていたから「工事の継続」も認められず，本件検査済証交付処分は違法である。ｂ　したがって，本件マンションは，本件告示の適用を受けるにもかかわらず容積率に関する規制を遵守していない違法建築物であるから，被告建築主事は検査済証を交付すべきでなかった。ところが，被告建築主事は，本件検査済証を交付してしまったのであり，本件検査済証交付処分は違法である。
ｃ　また，特定行政庁である明石市長は，本件検査済証の交付を拒否するよう被告建築主事を指揮すべきであるのに，これを怠っており，この点も違法である。(イ)　しかし，前記ア（工事の着手について），イ（工事の継続について）で検討したとおり，本件マンション建設工事については，工事の着手，継続のいずれもが認められるので，本件検査済証を交付した被告建築主事の行為，本件検査済証の交付を拒否するよう指揮しなかった明石市長の行為が違法であるとはいえず，原告らの前記(ア)の主張は理由がない。
(3)　脱法行為の教唆等による違法性について
ア　事前協議について
原告らは，被告明石市職員らが本件マンション建築の事前協議を異例の速さで進めて，わずか２週間で事前協議を完了させているのは違法であると主張する。しかし，建築指導課職員が市役所の協議先の担当課の職員に対して，本件マンション建築の事前協議を急ぐよう依頼した事実はない（乙１５，証人Ｄ）。また，平成７年度において本件要綱に基づく事前協議を実施したものは，共同住宅については９５件あるところ，そのうち協議開始から協議完了までの期間が２週間前後のものは，本件マンションも含めて１９件あり（乙３０），客観的に見て２週間前後という期間が特に短いものであるとはいえない。
イ　本件建築確認申請の受理について
原告らは，被告建築主事が，本件建築確認申請が駆込み申請であることを認識しながら，これを受理したことが違法であると主張する。しかし，行政手続法７条は，申請について受理概念を排斥し，申請の到達による行政庁の審査応答義務を規定しているから，被告建築主事は，要件が整っている申請を受理する義務を負う。そして，本件建築確認申請は申請があった時点で申請自体も適法であったから（前記(1)ア），被告建築主事が本件建築確認申請を受理しなかったとすれば，かえって違法の問題が生じ得るのである。
したがって，被告建築主事が本件建築確認申請の受理を保留すべき義務があったと認めることはできず，本件確認申請の受理が違法であったなどとは到底認められない。
ウ　本件穴の掘削について
原告らは，被告明石市職員が友興建設に対し，本件マンションの建築工事を着工したといえるように，本件土地上に本件穴を掘るように教示したと主張する。しかし，同教示がなされたと認めるに足りる的確な証拠がない。そして，証人Ｄは，そのような教示を行っていない旨証言しており（平成１２年９月１９日付け証人調書－１０１，１０５～１０８頁），被告明石市職員がそのような教示を行わなければならない動機は見当たらず，証人Ｄの上記証言は信用できる。
逆に，友興建設は，平成８年３月２８日の第４回近隣説明会において，本件穴を掘削することについて近隣住民の了解を得ようとし，昀終的に近隣住民と２ｍ四方の穴を掘ることで話がまとまったのである（乙１２－２９～３９頁）。それゆえ，被告明石市職員が友興建設に対し，本件穴を掘るように教示した事実は認められない。
エ　Ｄ課長の言動等について
(ア)　原告らの主張
原告らは，次のとおり主張する。
ａ　Ｄ課長は，平成８年４月５日の現地立会いの場で，友興建設が掘削した本件穴について着工と判断し，また，平成８年５月１３日，原告らに対し，本件マンション建設工事の現状が工事の継続とはいえないことは認めざるを得ないが，だからといって，建築確認を取り直して２００％の建築制限に従えということは，友興建設の利益に反するので立場上できない，と発言した。
ｂ　このようなＤ課長の一連の言動は，友興建設の駆込み着工の利益を守ることに偏しており，建築審査課長に課せられた職責に反している。そして，このようなＤ課長の言動等を基礎として，特定行政庁である明石市長が，それ以降本件マンション建設工事の施工停止を命じなかった行為は違法である。
(イ)　検　討
しかし，被告建築主事やＤ課長らの「工事の着手」及び「工事の継続」の判断に違法な点がなかったことは，前記(2)のア，イで認定判断したとおりである。また，Ｄ課長の平成８年４月５日，同年５月１３日の言動は，前記(1)オ(イ)(ウ)（３７，３８頁），(1)キ(イ)（３９，４０頁）記載のとおりであり，Ｄ課長が原告らに対し「業者の利益に反する」などと発言した事実はなく，同課長が業者の利益を守ることに偏した行動を採ったことも窺えない（乙１５，証人Ｄ）。そもそも、Ｄ課長がそのような言動を採る動機が見当たらないのである。
したがって，明石市長に，本件マンション建設工事の停止命令を出さなければならない注意義務など，なかったことが明らかである。
以上の次第で，原告らの前記(ア)の主張も採用できない。
オ　建築主の変更等について
(ア)　原告らの主張
原告らは，次のとおり主張する。
ａ　友興建設は，平成８年１２月１３日，被告建築主事に対し，本件マンションの建築主にヤングアートを追加する旨の変更届（甲３０）を提出している。ｂ　被告明石市職員は，平成８年３月３０日から「着工」された工事との一連性・継続性を否定される口実を与えないようにするため，友興建設らに対し，いったん友興建設を建築主として残す形態の変更届を提出するようにと教示したため，友興建設らが上記のような変更届を提出したのである。
(イ)　検　討
しかし，被告明石市職員が，本件マンション建築業者（友興建設ら）に対し，建築主の変更を教示した事実を窺わせるような証拠はないし，同職員がそのような教示をする動機も見当たらない。


平成１４年（行ケ）第３５６号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年５月１２日
判　　　　　決
原　　　告　　　　　　　　　Ａ
原　　　告　　　　　　　　　　Ｂ
原　　　告　　　　　　　　　　Ｃ
上記３名訴訟代理人弁護士      中　村　勝　彦同訴訟復代理人弁護士      　　勝　浦　敦　嗣同訴訟代理人弁理士      　　　稲　葉　良　幸同                            内　田　佐江子被　　　告　　　　　　　　　　プリンチペ・エッセ・ピ・ア同訴訟代理人弁護士      　　　佐　藤　雅　巳同　　　　　　　　　　　      古　木　睦　美
主　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)　特許庁が平成１１年審判第３０７８３号事件について平成１４年３月５日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１，２項と同旨
第２　争いがない事実等（証拠を掲げたもの以外は当事者間に争いがない。）
１　特許庁における手続の経緯
(1)　プリンチぺ　ソシエタ　ペル　アツチオーニ（その後平成６年１１月１３日，フラッシュ　ソシエタ　ア　レスポンサビリタ　リミタータと名称を変更した。以下「プリンチペ社」という。）は，「ＰＲＩＮＣＩＰＥ」の欧文字を横書きしてなり，商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの。）１条別表第１７類の「被服，布製身回品，寝具類」を指定商品とする登録第２１０８８６４号商標（昭和５５年９月９日登録出願。平成元年１月２３日設定登録。平成９年８月２５日に上記名称変更につき表示更正の登録。平成１１年２月１６日存続期間の更新登録。以下「本件商標」という。）の商標権を有していた。原告らは，平成９年７月ころ，プリンチペ社から本件商標の商標権の譲渡を受け（原告Ａ及び原告Ｂの持分各２５％，原告Ｃの持分５０％），同年８月２５日にその旨の移転登録を経由した（甲４，５，乙１）。
(2)　被告は，平成１１年６月２１日，原告らを被請求人として，本件商標の登録を商標法５０条１項の規定により取り消すことについて特許庁に審判を請求し，同請求の予告登録が同年７月１４日にされた。
(3)　特許庁は，被告の上記請求について，平成１１年審判第３０７８３号事件として審理を行った上，平成１４年３月５日，「登録第２１０８８６４号商標の商標登録は取り消す。」との審決（以下「本件審決」という。）をした。特許庁は，同月１５日にその謄本を原告らに送達した（弁論の全趣旨）。
２　本件審決の理由の要点（甲１）
本件審決の理由は，要するに，被請求人である原告らは，本件審判請求の登録（平成１１年７月１４日）前３年以内に，日本国内において，本件商標をその指定商品について使用していなかったというべきであり，かつ，これを使用しなかったことについて正当な理由があるものとは認められないから，商標法５０条の規定により，本件商標の登録を取り消すべきである，というものである。
第３　当事者の主張
１　原告らの主張
次に述べるとおり，本件商標の通常使用権者は，本件審判請求の登録前３年以内に，日本国において，本件商標をその指定商品に使用していたものであり，この点に関する本件審決の認定判断は誤りである。
(1)プリンチペ社から株式会社パートナー社（以下「パートナー社」という。）に対する本件商標の使用権の再許諾権付き許諾
プリンチペ社は，１９９３年（平成５年）１２月１日付けで，パートナー社との間で，契約期間を同日から２００４年（平成１６年）１２月１日までの間とし，プリンチペ社はパートナー社に対し，日本国等において，被服等に関し，本件商標を独占的に使用する権利を許諾する，パートナー社は，プリンチペ社の承認を得て，本件商標の使用権を第三者に再許諾する権利を有することなどを内容とする契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
(2)アプリンチペ社の本件契約上の地位の原告らによる承継原告らは，１９９７年（平成９年）７月ころ，プリンチペ社から本件商標の商標権の譲渡を受け（原告Ａ及び原告Ｂの持分各２５％，原告Ｃの持分５０％），同年８月２５日にその旨の移転登録を経由した。イ原告らは，本件商標の商標権を取得するとともに，パートナー社の承諾の下に，プリンチペ社から本件契約上の本件商標の使用権許諾者の地位を承継した。


(3)パートナー社から株式会社ハタ・コーポレーション（以下「ハタ社」という。）への本件商標の使用権の許諾とハタ社による本件商標の使用ア　パートナー社は，本件契約により取得した本件商標の使用権の再許諾権に基づいて，１９９４年（平成６年）１月１日付けで，株式会社エトアールマルゼン（以下「エトアールマルゼン社」という。）との間で，本件商標の使用権を許諾する旨の契約（パートナー社・エトアールマルゼン社間契約」という。）を締結し，また，エトアールマルゼン社は，１９９５年（平成７年）１月１日付けで，ハタ社との間で，同日から１９９７年（平成９年）１２月３１日までの間，本件商標の使用権をハタ社に許諾する旨の契約（以下「エトアールマルゼン社・ハタ社間契約」という。）を締結した。その後，パートナー社とハタ社は，エトアールマルゼン社の承諾を得て，１９９６年（平成８年）５月１日付け「「PRNCIPE」商標使用契約書」に関する契約内容変更の覚書」により，上記契約の内容を変更し，パートナー社が直接ハタ社に本件商標の使用権を再許諾する旨の合意をした。イ　ハタ社は，上記覚書に基づき，本件審判請求の登録（平成１１年７月１４日）前３年以内に，本件商標を指定商品である被服について使用していた。(4)パートナー社から本件商標の使用権の許諾を受けたフレックスジャパン株式会社（以下「フレックス社」という。）による本件商標の使用ア　パートナー社は，１９９７年（平成９年）１２月１日付けで，フレックス社との間で，契約期間を同日から２００１年（平成１３年）２月末日までの間とし，シャツ類全般（ドレス，カジュアル）に関し，フレックス社に対し本件商標の使用権を許諾する旨の契約（以下「パートナー社・フレックス社間契約」という。）を締結した。上記契約は，同契約８条に基づき，その後も更新されて継続している。
イ　フレックス社は，準備期間を経て，１９９９年（平成１１年）初め以降，本件商標を付したシャツを東武百貨店などに販売し，今日に至っている。
２　被告の主張
(1)　原告らの主張(1)の事実は否認する。
本件契約に係る契約書であるとして原告らが提出した証拠（甲６）は，同契約日当時プリンチペ社の代表権限を有していた「Ｄ」（社長）及び「Ｅ」（専務取締役）又はその者から代理権限を授与されたものにより作成されたものではない。したがって，甲６の契約書は無効なものである。
上記契約書が有効なものであるとしても，上記契約書は，プリンチぺ社がパートナー社に対しデザインの供給とプリンチペ社がイタリアにおいて所有する「PRINCIPE」なる商標の使用権の許諾を内容とするものであり，プリンチペ社がパートナー社に本件商標の使用権を許諾する内容のものではないし，まして，原告らがパートナー社に本件商標の使用権を許諾する内容のものでもない。(2)ア　原告らの主張(2)アの事実うち，本件商標権についてプリンチペ社から原告らへの権利移転の登録がされていることは認め，その余の事実は否認する。イ同(2)イの事実は否認する。
原告らの主張によれば，１９９７年（平成９年）７月ころ，プリンチペ社から原告らに対し，本件契約上の本件商標の使用権許諾者の地位の譲渡がなされたことになるが，プリンチペ社から原告らに対する本件商標権の移転登録の申請がされた１９９７年７月２日当時，プリンチペ社は既に清算に入っていたのであるから，上記地位の譲渡があったとすれば，清算人と原告らとの間で当然上記地位の譲渡に関する契約書が取り交わされたはずである。しかるに，かかる契約書は存在しない。また，原告らが本件契約に係る契約書であると主張する甲６には，プリンチペ社が上記本件商標の使用権許諾者の地位を原告らに譲渡するについては，事前にパートナー社の書面による承諾を得なければならない旨の定めが記載されている（１０条）ところ，かかる事前の承諾はない。
プリンチペ社から本件契約上の本件商標の使用権許諾者の地位の譲渡を受けたとする原告らの主張は全く理由がない。
(3)ア　原告らの主張(3)アの事実は否認する。
(ア)パートナー社・エトアールマルゼン社間契約に係る契約書であるとし　て原告らが提出した証拠（甲７）の作成日は１９９４年（平成６年）１月１日であるが，その当時，エトアールマルゼン社は，プリンチペ社との間の契約により，同社が有する「日本における「PRINCIPE」商標」の使用権を許諾されていたものであり，甲７の契約書における「日本における「PRINCIPE」商標」が本件商標を指すことは明らかである。
しかして，甲７の契約書の内容は，パートナー社がエトアールマルゼン社に対し，エトアールマルゼン社がプリンチペ社から許諾を受けて有する専用使用権に係るブランド「PRINCIPE」に関して，サブライセンシーの開拓，企画，コーディネート及び管理業務のサービスを提供するというものである。パートナー社が，プリンチペ社から本件商標の使用権の許諾を受けていないことは前記(1)に記載のとおりであり，甲７の契約書が，パートナー社がエトアールマルゼン社に対し，本件商標の使用権を再許諾する内容の契約書でないことは明らかである。
(イ)　エトアールマルゼン社・ハタ社間契約に係る契約書であるとして原告らが提出した証拠（甲８）の内容は，エトアールマルゼン社が同社の専用使用ブランド「PRINCIPE」の使用権をハタ社に許諾するというものであるが，エトアールマルゼン社がパートナー社から本件商標の使用権の許諾を受けた事実がないことは上記(ア)に記載のとおりである。
甲８の契約書記載のエトアールマルゼン社の「専用使用ブランド「PRINNCIPE」」が，エトアールマルゼン社がプリンチペ社から許諾を受けて有していた専用使用権に係るブランドを指すものであることは上記(ア)に　述べたとおりである。
(ウ)　仮に，プリンチペ社がパートナー社に本件商標の独占的使用権を再許諾権付きで許諾し，また，パートナー社がエトアールマルゼン社ないしハタ社に対し，本件商標の使用権を再許諾したものとしても，上記再許諾をするについては，プリンチペ社の事前の書面による承諾を得なければならない旨の定めが甲６の契約書に記載されている（７条）ところ，かかる事前の承諾はないから，上記再許諾は無効である。
(エ)　したがって，本件審判請求の登録（平成１１年７月１４日）前３年以内に，ハタ社が本件商標の使用権を有していたということはできない。イ　同(3)イの事実は否認する。
ハタ社が，本件審判請求の登録（平成１１年７月１４日）前３年以内に，本件商標をその指定商品である被服について使用した事実はない。(4)ア　原告らの主張(4)アの事実は否認する。


(ア)　原告らは，パートナー社がフレックス社に対し本件商標の使用権を再　許諾した旨主張するが，パートナー社がプリンチペ社から本件商標の使用権の許諾を受けた事実のないことは前記(1)記載のとおりであり，したがって，パートナー社がフレックス社に対し，本件商標の使用権の再許諾をしたということはあり得ない。
(イ)　パートナー社・フレックス社間契約に係る契約書であるとして原告が提出した証拠（甲２２）には，パートナー社はイタリアン・プレス・サービス・カンパニー．Ｈ．Ｋ．リミテッドの保有する商標第２５類の「PRINCIPE（プリンチペ）」の独占的製造，販売権を取得し，これに基づき，フレックス社に同商標の使用権を許諾する旨の記載があるが，イタリアン・プレス・サービス・カンパニー．Ｈ．Ｋ．リミテッドは本件商標の商標権者ではない。また，甲２２の契約書１条には，「パートナー社はフレックス社に対し，パートナー社が専用使用権を有する商標「PRINNCIPE（プリンチペ）（以下「本商標」という）に関し，第３条に定める商品について独占使用権を許諾する。」旨定められているが，一方，上記契約書２条は，「フレックス社は，販売方法，販売場所，宣伝広告，その他いかなる点においても，「本商標」（「本商標」と結合される図柄を含む）のブランドイメージを毀損するような使用をしてはならない。」旨定め，「本商標」が図形を含むものであることを明らかにしているから，上記契約書にいう「商標「PRINNCIPE（プリンチペ）」」が本件商標とは異なるものであることは明らかである。本件契約が有効に成立したものとしても，その契約期間は，１９９３年（平成５年）１２月１日から１９９８年（平成１０年）１２月１日までであり，同契約は更新されていない。１９９８年当時，プリンチペ社は清算中であり，本件契約の更新などするはずはない。これに対し，甲２２の契約書の契約期間は，１９９７年（平成９年）１２月１日から２００１年（平成１３年）２月末日までであり，その基礎となるべき本件契約の契約期間を超えており，プリンチペ社がかかる契約を承諾するはずがない。
したがって，甲２２の契約書は，パートナー社がフレックス社に対し，本件商標の使用権を許諾したものではない。
イ同(4)イの事実は否認する。
フレックス社が，本件審判請求の登録（平成１１年７月１４日）前３年以内に，本件商標をその指定商品である被服について使用した事実はない。
第４　当裁判所の判断
１　商標法５０条によれば，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をしていないときは，何人も，その指定商品等に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができ，同審判請求があった場合においては，その審判請求に係る指定商品等についてその登録商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを被請求人が明らかにした場合を除き，上記審判請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者等のいずれかがその請求に係る指定商品等のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り，その指定商品等に係る商標登録の取消しを免れないとされている。なお，商標とは，標章，すなわち文字，図形，記号若しくは立体的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩の結合であって，業として商品を生産し，証明し，又は譲渡する者がその商品について使用をするもの等をいい（商標法２条１項），また，商標法で標章について「使用」とは，商品又は商品の包装に標章を付する行為，商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸入する行為，商品又は役務に関する広告，定価表又は取引書類に標章を付して展示し，又は頒布する行為等をいう（同条３項（平成１４年法律第２４号による改正前のもの））とされている。本件の争点は，ハタ社又はフレックス社が，本件商標の通常使用権を有していたか否か，ハタ社又はフレックス社が，本件審判請求の登録（平成１１年７月１４日）前３年以内に本件商標をその指定商品に使用していたと認められるか否かである。そこで，以下この点に関して判断する。
２ハタ社が本件審判請求の登録（平成１１年７月１４日）前３年以内に本件商標の通常使用権を有していたか否か，また，その期間内に本件商標をその指定商品
に使用していたか否かについて
(1)アプリンチペ社からパートナー社に対する本件商標の使用権の再許諾権付
き許諾の有無について
(ア)　原告らは，プリンチペ社は１９９３年（平成５年）１２月１日付けでパートナー社との間で，契約期間を同日から２００４年（平成１６年）１２月１日までとする本件契約を締結した旨主張し，同契約に係る契約書であるとして証拠（甲６）を提出する。
しかしながら，甲６の契約書の冒頭部分には，各契約条項の前提をなすと解される事項として，「本会社（判決注：プリンチペ社）は，イタリアにおける「PRINCIPE」の商標の所有者であり，かつ，イタリアにおいて当該商標の下に，日本の商標法における商品分類の第１７類，２０類，２１類，２２類，２５類及び２６類に属する全ての商品の製造者及び販売者としてビジネスに従事している。本会社は，独占的に，イタリアにおける本会社のデザイン及び創作に基づき製造された本製品（判決注：被服等）について「PRINCIPE」の商標をイタリアにおいて使用し，かつ他の者，商会又は会社に対して上記商標を使用する許可を付与する権限を有している。パートナー社は，本契約において定めるとおり，本会社のデザイン及び創作に基づく様々な種類の製品を本領域（判決注：日本国等）において製造及び販売することを望んでいる。」との記載があり，上記契約書４条には，パートナー社は，被服等に関連し，日本国等において，「PRINCIPE」の商標及びプリンチペ社の名称を使用する独占的権利を有する旨の定めが，同契約書７条には，パートナー社は，他の者，商会又は会社に対し，日本国等において，上記商標等を付した被服等を製造及び販売することを許可する権利を有する旨，但し，パートナー社は，まずプリンチペ社の書面による承認を取得しているものとする旨の定めがそれぞれ記載されていることが認められる。


(イ)　他方，証拠（乙２）及び弁論の全趣旨によれば，プリンチペ社はエトアールマルゼン社との間で，１９８９年（平成元年）６月１日発効し，契約期間を５年間とする商標使用権の許諾に関する契約を締結したこと，同契約に係る契約書の冒頭には，各契約条項の前提をなす事項として，「Ｃｏｍｐａｎｙ（判決注：プリンチペ社）は，日本及びイタリアにおいての「PRINCIPE」の商標の権利者であり，日本の商標の法に基づく商品区分，１７類，２０類，２１類，２２類及び２５類の関連商品（判決：衣料全般等）の製造及び販売を営む。Ｃｏｍｐａｎｙは，他の者，商会又は会社に対し，商標「PRINCIPE」をＣｏｍｐａｎｙのデザイン及びクリエーションの製品に使用する許可を与え，また，イタリア及び日本において独占的な使用を承認する。ＥＭ（判決注：エトアールマルゼン社）は，次に定義付ける領域内（判決注：日本国等）においてＣｏｍｐａｎｙがデザイン及びクリエートした様々な種類の製品の製造と販売を希望している。」との記載があり，上記契約書４条ａには，エトアールマルゼン社は「PRINCIPE」の商標及びプリンチペ社の名称を衣料全般等に日本国等において使用する権利を独占的に有する旨の定めが，上記契約書５条には，同契約は１９８９年（平成元年）６月１日に効力を発し，５年間継続するものとし，両者合意の上で文書にて追加年の更新をすることができる旨の定めが，上記契約書７条には，エトアールマルゼン社は，他の者，商会又は会社に対し，日本国等において，上記の商標等を付した製品の製造及び販売の許可を与える権利を有する旨，但し，エトアールマルゼン社は，まずプリンチペ社の書面による承認を取得しているものとする旨の定めがそれぞれ記載されている。(ウ)上記認定の事実によれば，プリンチペ社は，１９８９年（平成元年）６月１日に発効した契約により，エトアールマルゼン社に対し，プリンチペ社が有する日本においての商標「PRINCIPE」，すなわち本件商標の独占的な使用権を付与したことが認められる。プリンチペ社が，エトアールマルゼン社に対し本件商標の独占的な使用権を許諾しながら，同時に，パートナー社に対し本件商標の独占的使用権を許諾することは考えにくいことであり，このことに加え，甲６の契約書では，契約条項の前提をなす事項として，プリンチぺ社がイタリアにおける「PRINCIPE」の商標の所有者である旨の記載がされているにとどまり，乙２の契約書のように，プリンチぺ社が日本及びイタリアにおいての「PRINCIPE」の商標の権利者であることの記載はないことを考慮すれば，甲６の契約書は，プリンチペ社がパートナー社に対し，イタリアにおける「PRINCIPE」の商標の独占的な使用権を許諾したにとどまるものであると解する　のが相当であり，上記契約書が，プリンチペ社がパートナー社に対し，本件商標の独占的な使用権を許諾する内容のものであると認めることはできない。
したがって，証拠（甲６）が権限を有する者により作成されたものかどうかの点はさておき，それは，プリンチペ社がパートナー社との間で本件契約が成立したことを証するものとはいえない。
イパートナー社からハタ社に対する本件商標の使用権の許諾の有無について(ア)　原告らは，パートナー社はエトアールマルゼン社との間で，本件契約　により取得した本件商標使用の再許諾権に基づいてエトアールマルゼン社に対し本件商標の使用権を許諾する旨の契約（パートナー社・エトアールマルゼン社間契約）を締結し，また，エトアールマルゼン社はハタ社との間で，本件商標の使用権をハタ社に許諾する旨の契約（エトアールマルゼン社・ハタ社間契約）をし，その後，パートナー社及びハタ社の２社は，エトアールマルゼン社の承諾の下に，１９９６年（平成８年）５月１日付けで，上記契約の内容を変更し，パートナー社が直接ハタ社に本件商標の使用権を再許諾するものとする合意をした旨主張する。(イ)しかしながら，パートナー社が，プリンチペ社から本件商標の使用権の許諾を受けていないことは上記アに説示したとおりであり，原告らがパートナー社・エトアールマルゼン社間契約に係る契約書であるとして提出した証拠（甲７）は，エトアールマルゼン社がパートナー社に対し，エトアールマルゼン社の専用使用ブランド「PRNCIPE」のサブライセンシーの開拓業務，企画，コーディネート及び管理業務を委託することを内容とする契約であり，原告らが主張するような内容の契約の成立を証するものでないことはその記載内容に照らして明らかである。(ウ)　上記ア認定の事実並びに証拠（甲８）及び弁論の全趣旨によれば，エトアールマルゼン社は，１９９５年（平成７年）１月１日付けで，ハタ社との間で，契約期間を同日から１９９７年（平成９年）１２月末日までとして，エトアールマルゼン社がハタ社に対し，エトアールマルゼン社の専用使用ブランド「PRINCIPE」の商標を使用した被服等の製造，販売権を許諾する旨の契約を締結したこと，上記エトアールマルゼン社の専用使用ブランド「PRINCIPE」の商標は，前記ア(イ)の契約により，エトアールマルゼン社がプリンチペ社から独占的な使用権の許諾を受けた本件商標を指すものであることが認められる。しかしながら，エトアールマルゼン社とハタ社間の上記契約に関しては，パートナー社とハタ社の間で交わされたと認められる１９９６年（平成８年）５月１日付け「「PRNCIPE　商標使用契約書」に関する契約内容変更の覚書」（甲９）により，パートナー社が直接ハタ社に本件商標の使用権を再許諾するものとする旨，上記契約内容を変更する合意がされている。このことは，上記契約が何らかの理由により契約期間が満了する前の上記覚書作成時点において終了したことを示すものと認めるほかない。そして，パートナー社が，プリンチペ社から本件商標の使用権の許諾を受けていないことは前記アに説示したとおりであるから，上記覚書により，ハタ社が本件商標の使用権を取得するいわれはない。したがって，証拠（甲８，９）をもって，ハタ社がエトアールマルゼン社ないしパートナー社から本件審判請求の登録（平成１１年７月１４日）前３年以内の期間において本件商標の使用権の許諾を受けていたと認めることはできない。


ウ原告らの上記ア(ア)及びイ(ア)の主張に沿う証拠（甲１７，１９，２１，３　０，３１）のうち上記認定に反する部分はたやすく信用することができず，他に，上記原告ら主張事実を認めるに足りる証拠はない。(2)　のみならず，原告らが提出した証拠（甲１０，１２ないし１６，１８）は，次に説示するとおり，いずれも，ハタ社が本件審判請求の登録（平成１１年７月１４日）前３年以内に本件商標をその指定商品に使用したとの原告ら主張事実を証するものとはいえず，また，同原告ら主張事実に沿う証拠（甲１７，１９）もたやすく信用することができず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。ア　甲１０は，ハタ社が，１９９５年（平成７年）５月１６日及び１７日に開催した１９９５年から１９９６年（平成８年）秋冬コレクション発表会の案内状であり，また，甲１２は，ハタ社が，１９９５年（平成７年）１１月１日及び２日に開催した１９９６年（平成８年）春夏コレクション発表会の案内状であると認められるが，各案内状にはいずれも本件商標の指定商品が何ら表示されていないばかりでなく，上記各コレクション発表会が本件審判請求の登録（平成１１年７月１４日）前３年以内にされたものでないことは明らかである。なお，上記各証拠がハタ社により上記各コレクションに係る商品が販売されたことを証するものでないことはいうまでもない。
イ　証拠（甲１３）は，ハタ社が作成した１９９７年（平成９年）春夏物ネクタイの商品リストであると認められるが，これらが広告，定価表又は取引書類として展示され，又は各販売先に頒布されたことを認めるに足りる証拠はなく，まして，上記商品リストをもって，ハタ社により同リスト記載の商品が販売されたことを証するものとはいえない。
また，原告らがエトアールマルゼン社・ハタ社間契約に係る契約書であるとする甲８には，エトアールマルゼン社はハタ社に対し，専用使用ブランド「PRINCIPE」の商標を付した指定商品，すなわち「旧第１７類，現第２５類　被服（但し，メンズのスーツ，ジャケットに限る）」を製造し，日本国において販売する使用権を許諾する旨の約定しかなく，ハタ社に対しネクタイについて上記商標の使用権を許諾する旨の約定はないから，仮に，上記商品リストが展示，頒布されたものとしても，これをもって，ハタ社が本件商標の使用権者として本件商標をその指定商品に使用したということはできない。
ウ原告らは，証拠（甲１４）は，ハタ社が１９９７年（平成９年）に販売していた「PRINCIPE」ブランドの商品（メンズパンツ）に使用されていた下げ札であると主張するが，上記下げ札げ自体は，本件商標がその指定商品に使用され，その指定商品が販売のため展示されていたことを示すものということはできない。エ　証拠（甲１５）は，１９９５年（平成７年）２月２日付けの繊研新聞であり，同新聞には，「ハタ・コーポレーションは，今秋冬物からイタリア・フィレンツェの専門店「プリンチペ」（１９３０年創業）ブランドのメンズ重衣料を日本国内でライセンス生産し，専門店ルートで販売する。プリンチペと提携関係にある専門店のエトワールマルゼン（本社富山市）との３年契約で，３年後，小売りベースで１０億円の売上高を見込んでいる。」との記載があるが，この記載は，ハタ社が，本件審判請求の登録（平成１１年７月１４日）前３年以内に，本件商標をその指定商品について使用したことを示すものではない。
オ　弁論の全趣旨も併せてみれば，証拠（甲１６）は，ハタ社が，上記新聞にあるとおり，専門店「プリンチペ」（１９３０年創業）ブランドのメンズ重衣料を日本国内でライセンス生産し，専門店ルートで販売するに当たり，今後のブランド展開のスケジュールを詳述した１９９５年（平成７年）１月作成の企画書であると認められ，また，証拠（甲１８）は，パートナー社がハタ社宛てに提出した１９９８年（平成１０年）秋冬物の企画書である（同企画書には「principe」の文字及び本件商標の指定商品に含まれる各種商品が表示されている。）。しかしながら，一般的に，企画書は，商品開発，販売計画を記載した会社内の内部文書というべきものであり，これをもって，本件商標が本件指定商品について使用されたことを示すものということはできず，さらに，前者についていえば，その内容は，本件審判請求の登録（平成１１年７月１４日）前３年以内に関するものではなく，ハタ社が同期間内に本件商標をその指定商品について使用したことを示すものでないことは明らかである。
３フレックス社が，本件審判請求の登録（平成１１年７月１４日）前３年以内に本件商標の通常使用権を有していたか否か，また，その期間内に本件商標をその
指定商品に使用していたか否かについて
(1)ア　原告らは，パートナー社がプリンチペ社から本件商標の独占的使用権を再許諾権付きで許諾を受けたことを前提に，フレックス社がパートナー社から本件商標の使用権の再許諾を受けた旨主張するが，パートナー社がプリンチペ社から本件商標の独占的使用権の許諾を受けたと認められないことは，前記２(1)アに説示したとおりである。
原告らは，パートナー社・フレックス社間契約に係る契約書であるとして証拠（甲２２）を提出する。しかしながら，甲２２の契約書には，パートナー社はイタリアン・プレス・サービス・カンパニー．Ｈ．Ｋ．リミテッドの保有する商標第２５類の「PRINCIPE（プリンチペ）」の独占的製造，販売権を取得し，これに基づき，フレックス社に同商標の使用権を許諾する旨記載されているところ，イタリアン・プレス・サービス・カンパニー．Ｈ．Ｋ．リミテッドは本件商標の商標権者ではなく，上記契約書にいう同社が保有する商標第２５類の「PRINCIPE（プリンチペ）」と本件商標とは別の商標を意味するものと解するのが相当である。したがって，証拠（甲２２）をもって，フレックス社がパートナー社から本件商標の使用権の許諾を受けたとの事実を認めることはできない。イ　原告らの上記アの主張に沿う証拠（甲１９，２９，３０）はたやすく信用することができず，他に上記原告ら主張事実を認めるに足りる証拠はない。(2)　そうすると，仮に，フレックス社が本件審判請求の登録（平成１１年７月１４日）前３年以内に「PRINCIPE」の商標をその指定商品について使用した事実があるとしても，それは本件商標の使用権者としての本件商標の使用には該当しない。
４　以上の次第で，原告らが本件審決の取消事由として主張するところは，その余の点について判断するまでもなく理由がなく，他に本件審決を取り消すべき瑕疵は見あたらない。
よって，原告らの請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部


平成１４年６月１１日宣告
平成１３年(わ)第４７２号強盗致傷被告事件
判              決
主              文
被告人を懲役３年６月に処する。
未決勾留日数中２８０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理              由
（犯行に至る経緯）
１　被告人とＡ，Ｂの関係
被告人は，暴力団Ｃ組の組長だった者であり，Ａは，暴力団Ｄ組の構成員であるが，両名は，少年時代に互いに暴走族に加入していたこともあって親しい間柄であった。
Ｂは，被告人と同じ暴走族の後輩であり，Ｃ組の構成員である。
２　Ｅに入店した経緯
(1)　Ａは，平成９年夏ころ，所属するＤ組の上部団体であるＦがＧ組の組員に射殺される事件があったことから，Ｇ組系暴力団であるＨ組に対する報復を考えるようになり，被告人に対し，「Ｈ組の人間を探している。どこに居るか知らないか。」などと尋ねていた。(2)　被告人，Ａ及びＢは，平成９年９月２２日から翌２３日にかけての深夜ころから，福岡市内の飲み屋で飲酒した後，被告人がＡを自動車に同乗させ，Ｂが別の自動車に乗って，中洲方面に向かった。Ａは，その途中，被告人に対し，「Ｅに行こうか。」などと言った。被告人及びＡは，福岡市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号Ｉビル４階ゲーム喫茶「Ｅ」がＨ組が面倒を見ている店であることを知っていた。そこで，被告人は，Ａが店の者に因縁を付けて嫌がらせをするつもりでいると思いつつ，Ａと一緒に行ってＡの身の上に何かあれば助けてやろうという気持ちで，Ｅに付いて行った。そして，被告人は，Ｂに対しても，携帯電話で電話をかけ，Ｅに行くよう指示をした。(3)　被告人ら３名は，Ｅのビル前付近路上に自動車を停め，ビル内に入り，平成９年９月２３日午前６時３０分ころ，Ｅに入店した。
３　Ｅ入店後の状況
被告人ら３名がＥ店内に入ると，同店従業員のＪがカウンター内で勤務しており，常連客のＫが店内入り口付近のゲーム機で遊んでいた。そしてＡは，カウンターの前付近に向かい，Ｊに対し，「この店はだれが面倒を見ているのか。」，「分からないなら，店長を呼べ。」などと言って責任者を呼ぶように迫り，被告人も「はようゆったほうがいいぞ。」などと，Ａと同じような口調で言ったが，Ｊは，連絡を取ろうとはしなかった。
４　Ａの暴行状況
(1)　Ａは，カウンターの中に入ってＪの胸倉をつかんで，「店長を呼べ。」と再度言ったが，Ｊは，「連絡はとれません。知りません。」などと言って拒絶した。Ａは，Ｊの態度に怒り，いきなりその顔面や頭部等を，手拳やガラスコップ，ガラス製灰皿を用いて，複数回にわたり殴打した。その間，Ｊは，しゃがみ込んで顔面をかばうように両腕を構える姿勢となった。
(2)　Ａの上記暴行により，Ｊは，頭部等に傷を負って大量に出血し，少なくとも，加療約２週間を要する左側頭部，頭頂部，後頭部及び右下口唇部の各挫創並びに右側頭部挫傷の傷害を負った。
(3)　その後，Ａは，いったん暴行を中断し，Ｊから離れてトイレに入った後，再度カウンター内に戻った。Ａが，Ｊに対し，「店長を呼べ。」などと言うと，Ｊはこれに応じ，事務室内に入って連絡先を書いたメモが入った財布を取り出した。Ａは，Ｊからその財布を取り上げた。
（犯罪事実）
Ａは，Ｊから取り上げた財布の中身を見た後，前記暴行により畏怖しているＪから店の売上金を強取しようと企て，平成９年９月２３日午前６時４０分ころ，前記ゲーム喫茶「Ｅ」のカウンター奥の事務室内において，Ｊに対し，「もっとあるだろうが，店の売上金はどこにある。」などと脅迫した。そのころ，上記事務室付近まで近寄って来ていた被告人も，このようなＡの言動を見て，ＡがＪから売上金を強取しようとしていることを知って，Ａに加勢しようと考え，ここに被告人及びＡは暗黙のうちに意思を相通じて，こもごも，「売上金はどこにあるんか。ないわけなかろうが。」，「金は他にもあろうが。」などと脅迫した。これらによりその反抗を抑圧されたＪから，ＡがＪの管理に係る現金約１００万円を受け取って強取した。
（証拠）　（括弧内の甲乙の番号は証拠等関係カードの検察官請求証拠の番号）
〈省　　　略〉
（補足説明）
第１　公訴事実の要旨及び争点
１　本件公訴事実の要旨は，「被告人は，Ａと共謀の上，平成９年９月２３日午前６時４０分ころから午前７時ころまでの間，福岡市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号Ｉビル４階ゲーム喫茶『Ｅ』において，同店従業員Ｊ（以下「被害者」という。）に対し，こもごも，『この店はどこの組が面倒みとるのか。店長を呼べ。』などと因縁を付け，被害者の頭部，顔面を手拳及びガラス製灰皿等で多数回殴打する暴行（以下「第１暴行」という。）を加え，よって，同人に加療約２週間を要する左側頭部挫創等の傷害を負わせ，さらに，同暴行により畏怖している被害者から現金を強取しようと企て，被害者に対し，こもごも，『売上金はどこにあるんか。ないわけなかろうが。』，『金は他にもあろうが。』などと言いながら，特殊警棒で被害者の右前腕部等を数回殴打するなどの暴行（以下「第２暴行」という。）を加えてその反抗を抑圧した上，被害者からその管理に係る現金約１００万円を強取し，その際，同暴行により被害者に加療約１週間を要する右前腕部挫傷の傷害を負わせた。」というものである。
２　被告人は，上記公訴事実に関し，「公訴事実記載の日時場所に居たことは間違いないが，公訴事実に記載された暴行を振るったり，暴力的な言葉も言っていない。被害者に傷害を負わせていない。被害者から現金を強取していない。Ａとの共謀もない。」旨供述し，弁護人も，被告人の供述に基づき，被告人は，強盗の実行行為をしておらず，強盗の共謀もないから，無罪である旨主張する。


３　この点，当裁判所は，①被告人が被害者に対する売上金の要求を行ったという強盗の実行行為及びＡとの間の共謀の事実は認められると判断した。しかしながら，他方，②第１暴行については，被告人とＡの間の共謀が認められず，また，③第２暴行は強盗の実行行為ではない上，被害者の右前腕部挫傷の傷害の発生時期が不明であり，第２暴行により生じたと特定できないと判断して，判示のとおり認定した。以下，その理由につき，本件事実経過に沿って説明する。
第２　第１暴行の共謀
まず，公訴事実では，第１暴行について，被告人とＡとの間で共謀があったとされるが，当裁判所は，以下の理由により，共謀を認定することはできないと判断した。
１　事前共謀の有無
第１暴行の状況に関する認定事実は，犯行に至る経緯として冒頭に判示したとおりであり，被告人は，第１暴行の段階では，被害者に対し何らの実行行為を行っていないから，共謀共同正犯の成否が問題となる。
この点，認定事実によれば，被告人とＡは，Ｅ入店直前まで飲酒するなど行動を共にしていたが，その際，両名の間に，Ｅの店員に対し暴行を加える旨の謀議があったと認定できる証拠は存在しない。
２　現場共謀の成否
そこで，現場共謀の成否について検討する。
(1)　確かに，関係証拠によれば，被告人は，Ａが因縁を付け，嫌がらせをするなどの目的であることを認識した上で，Ａの身の上に何かあれば助けてやろうなどと考えＥまで同行していること，Ｅ入店後，被告人は，Ａらとともにカウンターの前付近に向かい，Ａが，被害者に，「この店はだれが面倒を見ているのか。」，「分からないなら，店長を呼べ。」などと言って迫っている際，「はようゆったほうがいいぞ。」などとＡと同じような口調で言っていること，さらに，Ａが被害者の態度に怒ってカウンター内に入って被害者を殴打し始めると，被告人もカウンター内に入ろうとしてＢに止められていること（なお，後記のとおり，殴打行為との正確な先後関係は不明である。）が認められる。
これらの事実からすれば，被告人が，Ａと意思を通じて被害者に暴行を加えようとした疑いはある。
(2)　しかしながら，関係証拠からは，以下の事実を指摘できる。
ア　第１暴行への加担意思を明らかにした時期
被告人がカウンターの中に入ろうとして，Ａの第１暴行に対する加担意思を明らかにした時期については，被害者が，公判廷において，「そのとき間違いなく出血していました。だから灰皿で殴られて，それを見て多分Ｂが『はやくよばんと殺されるぞ。』と言ったと思います。それで，とにかくいったんＡから離れたときに，〔Ｂが被告人を〕羽交い締めしているところを見たと思います。」などと，第１暴行の終了後のことであったとも解される供述をしている。
そして，この供述内容は，第１暴行におけるＡの暴行が，いきなり素手やガラスコップ，ガラス製灰皿で何度も殴りつけたという激しいものである上，短時間（被害者は２分以内と供述している。）のうちに終了した突発的行動であって，被告人が加担する十分な余裕もなかったという客観的状況と符合している。そうすると，被告人が第１暴行への加担意思を明らかにしたのが，第１暴行の終了後のことであった可能性が否定できない。
イ　Ａの共同実行の意思
また，たとえ，被告人が第１暴行への加担意思を明らかにしたのが，第１暴行が終了する前であったとしても，Ａの側から見れば，Ａは，もっぱら被害者に向かって激しい暴行を加えていたのであるから，その間，被告人が，背後のカウンター外で，カウンターの中に入ろうとしていたことまで認識できていなかった可能性があり，この時点でＡに被告人との共同実行の意思があったのかという点についても疑問が残る。
ウ　被告人の動機
さらに，動機の点を検討すると，Ａは，所属するＤ組の上部団体であるＦ組組長が同じ組内のＧ組組員に射殺されていたことから，Ｇ組系の暴力団であるＨ組に対する報復を企てて，Ｈ組が面倒を見ているＥに因縁を付けようとしていたものである。これに対し，被告人は，Ｃ組の暴力団組長であり，Ｆ組組長が射殺された事件は被告人にとって直接の利害関係はないから，Ｅの店員である被害者に対し，被告人自身が積極的に因縁を付けて，何らかの行動に出なければならないような強い動機は認められない。したがって，被告人が，Ａの第１暴行の開始直前に被害者に対し，Ａに加勢して「はようゆったほうがいいぞ。」などと迫ってはいても，この時点でそれを超えて被害者に対する暴行までを意欲し，あるいは，Ａの第１暴行を予期し，容認していなかったと見る余地がある。
３　以上によれば，第１暴行について，被告人とＡの間の共謀を認定するには合理的な疑いを容れる余地がある。
なお，第１暴行の傷害は，公訴事実では，その後の強盗致傷とは，混合的な包括１罪として起訴されたものと解されるから，理由中に無罪であることを判示するに止め，主文では無罪の言渡しをしないこととする。
第３　強盗の犯行状況
被告人は，第１の２のとおり，公訴事実について，強盗の実行行為をしたことがなく，Ａとの共謀もなかった旨供述し，弁護人も同旨の主張をするので検討する。
１　被害者の公判供述の概要
被害者は，この点に関し，公判廷において，「Ａの暴行を避けるため店長を呼ぶことにし，その旨Ａに言って，カウンター奥の事務所入り口横付近で，連絡先メモを入れた財布を取り出した。これに対し，Ａは，被害者に近付いてその財布を取り上げた上，『もっとあるだろうが，店の売上金はどこにある。』などと現金を要求してきた。すると，被告人がカウンター奥の事務室扉付近まで入ってきて，Ａの後ろ付近に立ち，『店の売上金はどこにあるのか。』などと言って現金を要求してきた。」，「第１暴行の際の暴行を受けた上，Ａ及び被告人に脅迫されて抵抗することができず，Ａに対し，ズボンの後ポケットに入っていた売上金約１００万円入りの財布を手渡した。」旨供述している。
２　被害者供述の信用性
この点，関係証拠を検討しても，被告人に強盗の実行行為があったことの直接証拠は，被害者の上記公判供述以外には見当たらないから，その供述の信用性は慎重に検討する必要がある。
(1)　供述状況
そこで，被害者の捜査段階での供述状況を見るに，


ア　被害者は，事件後救急病院に運ばれ，Ｌ病院で入院加療を受け，平成９年１０月２日同病院を退院したが，同病院入院中に供述調書４通（平成９年９月２３日付〔甲４３ないし４５〕及び同月２４日付〔甲４６〕）が作成されたほか，退院後も多数の供述調書が作成されている。
その後，被害者は，平成１１年３月２５日には公判廷に証人として出廷して供述し，さらに，事件後３年以上が経過した平成１３年４月１６日には検察官調書（甲５４）が作成されており，３年以上の期間にわたり，本件被害状況等について順次詳細な供述をしたものである。
イ　この点，確かに被害者の供述については，当初の平成９年９月２３日付警察官調書（甲４３ないし４５）や同月２４日付警察官調書（甲４６）の記載内容とその後の供述調書の記載内容を対比してみると，Ａのガラス製灰皿での殴打等の状況につき，細部では何度も変遷し，また，次第に詳細になっている部分が多く見受けられる。
ウ　しかし，被害者の売上金強取の場面に関する供述状況について
は，
(ア)　事件当日である平成９年９月２３日付の警察官調書（甲４４）では，「更にＡと被告人は『金は他にもあろうが。』と更に今度はお金の要求をしますので，この時私は店の準備金１１０万円位を別の財布に入れて持っていましたが，私のお金では無いので，『もうありません。』と断ったのです。すると，Ａと被告人は『貴様売り上げ金があろうが。』，『金が無いで商売出来るか・・・。』，『殺すぞ貴様』と怒鳴られ，更に二人から殴られましたので，私の右後ろのズボンのポケットに入れていた財布を確かＡに差し出して，暴力を振るうのを止めて貰ったのです。」との供述記載がある。
(イ)　次いで，翌２４日付の警察官調書（甲４６）には，「そのあと被告人から，『金はほかにもあろうが，店の売上金があろうが，どこか。』」と言ってすごみましたので，この売上金をとられたら店長に申し訳が立たないと思い，『ありません。』と言うと，今度はＡの男が『ない訳がなかろうが。』と言って，又，げん骨でなぐられたり，足蹴りされたりしました。」との供述記載が認められる。
(ウ)　そして，その後の被害者の供述調書においても，被告人がＡとともに，売上金を要求してきた旨の一貫した供述記載が認められる。
エ　以上によれば，被害者は，Ａの単独ではなく，被告人がＡとともに売上金を要求したことについて，事件当日から現在まで一貫して供述しているということができる。
このような供述状況は，被告人が売上金の要求行為を行ったとする被害者の供述部分の真実性を強く裏付けていると評価できるから，イで検討した供述の変遷状況を考慮して検討しても，その信用性を覆すには至らないというべきである。
(2)　Ｋ供述との整合性
ア　Ｋは，Ｅの常連客であり，本件犯行状況の一部を目撃したものであるが，公判廷において，被告人の強盗の実行行為の有無に関し，「Ａの『金を出せ。』という声が聞こえ，それを加勢する『早う出さんか。』という声がカウンターの外あたりから聞こえた。ＢはＫの近くにいたことが多かったので，被告人の声だと思う。」，「被告人がカウンターの中に入ったところは見ていないが，中に入ろうとしているところはあったと思う。」などと供述している。
イ　この点，上記Ｋ供述は，Ａの声以外に被告人と思われる現金を要求する声が聞こえたと供述する点で，被害者の公判供述を裏付けるものである。
確かに，Ｋは，ちらちらと後ろを見て状況を確認していた以外には，音や声を聞いていたというものに過ぎず，その供述内容には，断片的であいまいな部分も含むが，Ｋは，Ｅの店内にいて本件の一部始終に立ち会ったものであり，全くの第三者でもあることからすると，その供述の信用性は高いというべきである。ウ　弁護人は，Ｋの，売上金を要求する被告人の声を聞いた，との公判供述は，捜査段階の供述調書には供述記載が見当たらず，事件から時間が経過したＡの公判での証人尋問において初めて供述を開始したものであって，不自然である旨主張する。
しかし，Ｋの証人尋問調書（甲６２・第１１０項ないし第１１２項）によれば，その供述状況は，
「問　具体的に，お金の要求というのは，どういう言葉だったか覚えていますか。
答　売上げがあるやろうがとか，丁度そのころ隣の店の音がかなり騒々しくなってきて，はっきりは聞こえなかったんですが，売上げがどうのこうのとか，そういうふうな感じで聞こえました。
問　その売上げがどうのこうのということを言っていたのは，Ａですか。
答　はい，Ａと，外の２人も，初め暴力振るうときとか同じように，みんなで言ってたような気がします。
問　その中で，一番主になって言ってたのはだれですか。答　Ａだったと思います。」
というものであって，Ｋが，Ａ以外の者が売上金要求をした旨供述を開始した経緯には，誘導尋問等によって供述が意図的に引き出された形跡は見受けられない（むしろ，上記供述がＡの公判における証人尋問におけるものであることを考えると，尋問者は，Ａが売上金を要求したことを引き出そうとしていたと思われる。）。
したがって，Ｋの捜査段階の供述状況は，上記のＫの公判供述の信用性を減殺する事情と見ることはできない。
(3)　被告人の犯行後の状況
さらに，被害者は，被告人が強盗の実行行為後，事務室内にあった円筒形の灰皿をつかんで被害者に投げつけ，カウンターから出る際にも，カウンターの内側のガラス戸棚を足で蹴り，店内のゲーム機を壊すなどした後，３人で店を出ていった旨供述しているところ，この供述内容は，実況見分調書（甲６３）によって認められる事件後の店内の状況と合致している（後記認定事実〔第４の１(1)〕）。
このような被告人の犯行後の行動状況は，被告人がＡの暴行により負傷した状態にあった被害者に対して売上金を要求したとする被告人の行動像とよく符合しており，被害者の供述の信用性を裏付けるものである。
(4)　被害者の供述態度


加えて，被害者は，第２回公判期日において，「正直に言うと，４年前の話で，私の中では終わったことというか，もう過ぎたことですので，あと，直接の恨みとか怒りとかいうのですと，今回の被告人よりも，直接私を殴打したＡの方に主に思いがありますので，今回のことに関しては，特に，まだ怒ってるとか，恨んでるとか，そういう感情は余りないです。」（第２１６項），「本人が反省していて，二度とこのようなことをしないというのでしたら，私はもう許してもいいと思っています。」（第２１８項）などと供述している。
このような供述内容に照らすと，現在では，被害者が被告人に対する処罰感情をそれほど強く有していないと思われるところであり，偽証罪に問われる危険をあえて犯してまで，被告人を陥れようとまでの動機をうかがうことはできない。
したがって，この点も被害者の供述の信用性を補強するものである。
(5)　以上の検討に照らすと，前記１の被害者供述は十分信用できる。
３　被告人の弁解，Ｂ及びＡの各公判供述の信用性
(1)　これに対し，被告人は，捜査公判を通じ，一貫して，強盗の実行行為はしておらず，Ａとの共謀もない旨弁解しており，他方，Ａ及びＢも公判廷でこれに沿う供述をするので検討する。
(2)　この点，被告人，Ｂ及びＡの各公判供述については，以下の事情を指摘できる。
ア　まず，目撃者であるＫが，被告人がゲーム機を壊していたことや売上金を要求する被告人と思われる声がしていた旨供述し，この点は，被告人の弁解，Ｂ及びＡの供述と全くそぐわない。Ｋがゲーム喫茶の客に過ぎず，全くの第三者であることを考えると，上記のようなＫ供述との食い違いは，被告人らの供述の信用性を大きく減殺する事情と見るのが相当である。
イ　また，被告人の弁解と，Ａ及びＢの供述とを相互に対比してみても，その供述内容は，Ｅに来店した経緯，第１暴行の状況，被告人がＡの第１暴行を止めた際の態様，Ａが事務室内に入ったときの状況等，本件事実経過のほぼ全般に渡って，矛盾点，相違点が認められる。
ウ　さらに，ＢとＡは，被告人と少年時代からの親しい間柄の兄弟分であり，被告人をかばう虚偽の供述をする動機が十分認められる。
(3)　以上によれば，被告人，Ａ及びＢの供述はいずれも信用できない。
４　強盗の実行行為及び共謀の有無
そこで，前記１の被害者供述を前提に，強盗の実行行為及び共謀の有無について検討する。
(1)　この点，被害者供述に係る事実経過によれば，被告人は，被害者が第１暴行により負傷し畏怖した状態にあること，その後Ａが事務室内で売上金を要求していることを十分認識しながら，Ａのすぐ後ろに立って，「店の売上金はどこにあるのか。」などと，被害者に売上金を要求していることが認められる。
(2)　このような被告人の行動状況に照らして考えると，被告人の売上金の要求行為が強盗の実行行為に当たることは明らかであり，さらに，被告人とＡは，互いの行為を十分認識しながらこの行動をしたもので，暗黙のうちに互いに意思を通じて，犯行を行ったというべきであって，強盗の現場共謀も十分認められる。
(3)　したがって，被告人について強盗の実行行為及び共謀の事実は十分認定できる。
第４　第２暴行と強盗致傷の成否
さらに前記公訴事実（第１の１）では，Ａは売上金を受け取る前に特殊警棒で被害者を殴打し，その際，被害者に右前腕部挫傷の傷害が発生したというものである。
しかし，この点についても，当裁判所は，以下の理由により，Ａが被害者を特殊警棒で殴ったのは，売上金を受け取った後であり，また，上記傷害の発生時期も不明なため，第２暴行の際に傷害が発生したと認定できないと判断した。
１　認定事実
この点に関する当裁判所の認定事実は，以下の通りである。
(1)　第２暴行の状況
前記第３の強盗の犯行後，Ａは事務室にあった特殊警棒を手にとって，「何かこれは。」などと言いながら，しゃがみ込んで両腕を頭の前に構えた姿勢にあった被害者を数回殴りつけた。その後，被告人は，事務室内にあった円筒形の灰皿をつかんで被害者に投げつけ，カウンターから出る際にも，カウンターの内側のガラス戸棚を足で蹴り，店内のゲーム機を壊すなどした後，３人で店を出ていった。
(2)　被害者の負傷状況
被害者は，救急車で救急病院に運ばれ，加療約２週間を要する左側頭部，頭頂部，後頭部，右下口唇部挫創及び右側頭部挫傷の傷害，並びに，加療約１週間の右前腕部挫傷の傷害との診断を受けた。
上記傷害のうち，頭頂部，後頭部等の挫創は，合計８か所の縫合を要するものであり，右側頭部及び右前腕部の挫傷は，腫脹がある程度の傷害であった。
２　第２暴行の時期
(1)　認定事実に対し，Ａは，公判廷において，被害者から売上金を奪うまでの状況に関し，「トイレから出てきたとき，店長に連絡を取るように言ったが，被害者が拒否したので，カウンターの流しの水屋に置いてあった警棒を手にとって暴行を加えた。被害者を事務室内に押し込む形になった。」などと，特殊警棒による殴打（第２暴行）の時期が売上金の強取の前であった旨供述をしている。(2)　しかしながら，Ａの供述については，前記のとおり，全体的に信用性が乏しく，暴行態様に関する供述のみを信用することはできない。
また，被害者は，公判廷において，売上金を渡した後，事務室奥の壁面に接着した状態でしゃがみ込んだ状態で，Ａから警棒で殴られた旨供述をしているところ，この供述内容は，事件後，同事務室奥の壁面に多量の血痕が付着していたという客観的状況と符合しており（実況見分調書〔甲６３〕），信用性が高いというべきである。
そうすると，Ａが警棒で被害者を殴打したのは，売上金強取の後であったと認定するのが相当であり，第２暴行が売上金強取に向けられた強盗の実行行為にはあたらない。
(3)　なお，第２暴行における被告人及びＡの状況については，被害者の供述によれば，Ａが特殊警棒を手にとって，「何かこれは。」などと言いながら殴りつけ，その後被告人が事務室内にあった円筒形の灰皿をつかんで投げつけたというものである。そうすると，第２暴行は，被告人及びＡが売上金を強取したが，被害者の態度に対する腹立ちがおさまりきれないでなしたものと見ることができるから，強盗とは別個の機会になされた暴行と解するのが相当である。
３　傷害の発生時期


平成１４年(ﾜ)第２３２１４号　著作権確認等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年９月３０日
判決
原                    告　　　株式会社スタジオビツク
原　　　　　　　　　　告　　　Ａ
上記両名訴訟代理人弁護士　　　村　　松　　靖　　夫被                    告　　　株式会社学習研究社同訴訟代理人弁護士　　　      河　　合　　英　　男
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　原告株式会社スタジオビツクが，別紙書籍目録１，２，９及び１０記載の書籍につきいずれも４分の１の割合による著作権を，同目録３ないし８記載の書籍につきいずれも５分の１の割合による著作権を有することを確認する。２　原告Ａが，別紙書籍目録３ないし８記載の書籍につきいずれも５分の１の割合による著作権を有することを確認する。
３　被告は，別紙書籍目録１ないし１０記載の書籍を発行及び頒布してはならない。
４　被告は，前項記載の書籍を廃棄せよ。
５　被告は，原告株式会社スタジオビツクに対し，金１４２万８０００円及びこれに対する平成１４年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を，原告Ａに対し，金２２３万０４００円及びこれに対する平成１４年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　原告株式会社スタジオビツク（以下「原告会社」という。）は，本の企画及び出版等を業とする株式会社であり，原告Ａは，イラストレーターである。被告は，出版社である。
(2)　原告会社代表者，原告Ａ，Ｂ，Ｃ及び被告担当者Ｄらは，昭和５６年ころから，別紙書籍一覧表「Ｂの頭脳開発シリーズ」（当初シリーズ）欄記載の各書籍（以下，併せて「当初シリーズ」という。）を企画し，制作し，編集し，表現した。被告は，昭和５７年ころから随時，当初シリーズを出版した。被告は，当初シリーズの出版に際し，原告らとの間で，それぞれ出版契約書を用いて契約を締結した（甲１ないし１１，検甲２３ないし３０，弁論の全趣旨）。(3)　被告は，平成６年から８年ころにかけて，別紙書籍一覧表「Ｂの頭脳開発シリーズ」（新シリーズ）欄記載の各書籍（以下，併せて「新シリーズ」という。）を出版した。被告は，原告会社との間で新シリーズの書籍全部について，原告Ａとの間で同原告が絵を描いた「新めいろおけいこ」(２歳ないし６歳)について，それぞれ出版契約書を用いて契約を締結した（甲１２ないし３４，検甲１３ないし２２)。
(4)　被告は，平成１１年から，別紙書籍一覧表「Ｂの新頭脳開発シリーズ」（本件シリーズ）欄記載の各書籍（以下，併せて「本件シリーズ」という。）を出版している。この際，被告は，原告らとの間で，「ひらがな」（２歳ないし６歳）及び「かず」（２歳ないし６歳）については，出版契約書を取り交わした（甲３５ないし４４，検甲１１，１２）。他方，本件シリーズのうち平成１３年以降に出版した別紙書籍目録１ないし１０記載の書籍（以下，それぞれを「本件書籍１」などといい，併せて「本件各書籍」という。）については，出版契約書を取り交わしていない。
２　本件は，原告らが，本件各書籍について原告らが前記第１の１，２記載のとおりの割合により著作権を共有し，本件各書籍の出版が本件各書籍の著作権（複製権）若しくはこれに対応する新シリーズの各書籍の著作権（翻案権）を侵害し又は不法行為に当たるなどと主張して，被告に対し，①　本件各書籍の共有著作権の確認，②　著作権（本件各書籍の複製権又はこれに対応する新シリーズの各書籍の翻案権）に基づく本件各書籍の発行及び頒布の差止め並びに廃棄，③　不法行為に基づく損害賠償を請求するとともに，原告Ａが，被告に対し，新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」の著作権使用料を請求する事案である。
３　争点
(1)　原告らは，本件各書籍の共有著作権を有するか。(2)　本件各書籍は，これに対応する新シリーズの各書籍を翻案したものか。(3)　被告が本件各書籍を出版したことは，不法行為を構成するか。
(4)　損害の発生の有無及びその額
(5)　原告Ａは，新シリーズ「３歳　新きりえこうさく」の著作権使用料を請求することができるか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（共有著作権の有無）について
〔原告らの主張〕
(1)　本件に至る経緯
ア　当初シリーズ制作の経緯
Ｂは，昭和５６年ころ，「頭のよい子は親が創る」という名称の書籍を被告から出版することになったが，その後半部に付するドリルの制作に原告会社代表者や原告Ａが関わっていた。このドリルの制作中，原告ら及びＢの間で，年齢別の幼児教育用ドリルを作ろうという企画が持ち上がり，幼児教育の専門家であるＣを交えて見本を制作し，当時の被告担当者Ｄを通じて，その企画案を被告に提出した。被告がその企画を承認したので，原告らは，幼児の能力を開発する指導方法，発達の段階に応じた配置，紙面の具体的構成，表現する絵や設問等を全員で協議し，その上で最終的な文章や絵を決定し，当初シリーズを制作していった。当初シリーズ制作において，原告ら及びＢらは協議を重ね，シリーズ全体を通じて幼児の学習意欲を高め効果的な習得をもたらすアイデアを具体化した，独自性ある有形無形のノウハウを案出した。上記ノウハウは，具体的には，次のようなものである。
①　単独の年齢別としたこと
②　「かず」「ひらがな」「めいろ」等，分野別としたこと
③　１枚ずつ外して使えるものとしたこと
④　学習意欲を高めるために「おけいこシール」「おべんきょうシール」
「がんばりシール」等のシールを利用したこと
⑤　描いたものを消すことができ，繰返し練習することができるボードを
つけたこと