情報提供者等の氏名等を明らかにすると，情報提供者，交渉の相手方や協力者の具体的氏名や，それを特定し得る当該者のサイン，印影，住所や口座番号等が明らかとなり，特定の人物に対する報償費支出の事実とこれらの人物が我が国政府に対して情報提供や何らかの協力を行っていたことが明らかとなる。当該情報提供者等の協力は，自己の活動が公にされないことを明示ないしは黙示の前提として行われたものであるから，公開されたことを情報提供者等が知ることとなれば，我が国政府に対する信頼は失われ，以後，内々の情報の提供，率直な意見交換等の協力に積極的に応じなくなるおそれがある。また，当該情報提供者等が我が国政府に対して情報の提供等何らかの協力を行ったことが明らかになると，政治的ないし社会的に，当該情報提供者の立場が損なわれたり，さらには，何らかの制裁が科されること等も懸念される場合がある。特に情報提供者等から受領した領収書が公開されれば，それが情報提供の動かぬ証拠となるのであって，情報提供等の事実が発覚した場合の当該情報提供者等の立場への悪影響には，当該者の置かれた政治的，社会的環境いかんでは，人命にかかわるおそれがあるものから，当該関係者の職務上の地位・立場が損なわれ，当該関係者の事務の遂行に支障が生ずるおそれがあるものまで様々な程度のものが含まれる。例えば，イラクのフセイン政権時代には，同政権が反体制派をあらゆる手法で徹底して監視していたことが明らかとなっているが，我が国が同政権下における反体制派に属する人物との接触を行っていたとの事実が仮にあったと想定して，その事実が明らかとなった場合を考えてみれば，当該人物が国内でいかなる処遇を受けることになるかは想像に難くなく，我が国とイラクとの二国間関係に何らかの影響を及ぼす可能性もある。また，当該情報提供者等の氏名等が明らかとなると，その職業，社会的地位，専門分野等の個人的属性，活動の方法や舞台等を分析することが可能となって，我が国が行っている情報収集活動等に関する方針，意図，内容等が察知される結果となる。そうすると，他国等が我が国の情報収集活動等を先回りして阻害したり，交渉上不利益を被るおそれがあるほか，他国等との信頼関係が損なわれるおそれがある。今日，個々の外交案件に相手国の国内の諸情勢が密接に関連しており，任地にある外交官は，任国の外務省のカウンターパートを相手方とするのみならず，関係分野の省庁の役人，民間企業，与党・野党の政治家，ジャーナリスト等と様々な形で接触している。これらの接触の事実が，事後，相手方の氏名を含め情報公開により明らかとなれば，接触した相手方の立場を損ね，これらの者との信頼関係を損なう危険があり，さらに，正規の外交ルートに悪影響を及ぼすことも懸念される。報道をみても，情報源である情報提供者や協力者の具体的氏名を明らかにすることが，当該人の立場をいかに害し，時として生命さえ奪いかねないということが，現実世界の出来事であることが分かる。
会合の行われる場所等が明らかになると，その場所が，例えば，カジュアルな場所かフォーマルな場所かといったことやそこで供されるサービスの内容，価格等から，我が国の相手方に対する格付けや他の情報提供者との比較が明らかとなり，先方がそれを不満に思うなどして先方との信頼関係に悪影響を与えることになるし，また，我が国職員のよく利用するレストラン等を第三者が知ることにより，我が国の「手の内」が知られ，今後我が国が情報収集等の外交工作活動を行うに当たって，当該場所に対する監視の強化，盗聴工作等を含む妨害工作等が図られる可能性がある。さらに，レストランの名前から情報提供者や協力の相手方の所属先等の個人を特定できる情報が明らかになる場合がある。
(イ)支払先
本件各行政文書（又はそれを構成する各書面）に報償費の実際の支払先名が記載されている場合は，別表１において「支払先」と記載したとおりである。この「支払先」は「支払予定先」と同じ性質のものであり，したがって，これを開示することとなれば，「支払予定先」について述べたところと同様の不都合がある。
エ支払予定額，支払額，支払方法に係る記載
(ア)支払予定額
本件各行政文書（又はそれを構成する各書面）に報償費の使用予定額の記載がある場合は，別表１において「支払予定額」と記載したとおりである。報償費の支払予定額の開示は，報償費を使用する案件ごとの支出予定金額及びその通貨単位を明らかにすることになり，個別の支出予定金額が明らかになれば，その額の多寡，推移等を通じて，報償費を使用して行った情報収集その他外交工作活動事務について，その方法，意図，方針等を推知することが可能となる。例えば，同一額の支出額が複数存在する場合，そこから定期的な情報提供者の存在やその人数の推測が可能となったり，これらの金額の分布から，情報提供者の質やレベルが推測されたり，また，特別の外交課題に対応して特に重点的に工作活動を行う場合や，特殊な外交工作については，経費も増加することが想定されるが，そのような案件の有無や数が明らかになることによって，我が国の情報収集その他工作活動の事務の方法，意図，方針等が推知されることになる。また，仮に，金額自体は明らかにせず，通貨単位のみを明らかにするとしても，これを通じて，報償費を使用して行う情報収集その他外交工作活動の対象とする外国，国際機関，あるいはこれらの事務が行われる国，地域が明らかとなって情報分析が可能となるほか，報償費使用の目的や内容の推察も可能となることから，現地通貨と異なる通貨を使用した特別な情報収集，工作活動が行われた件数もまた明らかにすることとなる。その結果，我が国の情報収集活動その他外交工作活動の方針，意図，動向等，その前提となる外交方針等が察知されることになり，そうなれば，外国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ，情報収集その他外交工作活動が阻害されるおそれ，又は交渉上の不利益を被るおそれがあり，外交事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれはこれもまた明白である。
(イ)支払額
本件各行政文書（又はそれを構成する各書面）に報償費の支払の必要が現実化した時点における実際の支払金額が記載されている場合には，別表１に「支払額」と記載して特定を行っている。報償費の支払額を開示することは，支払予定額の開示と同様の危険性があり，開示になじまない。
(ウ)支払方法


支払方法は，情報収集その他外交工作における情報若しくは協力の対価又はこのような機会を提供するための経費を，官署支出官がどのように支出したかという方法を示すものである。これが本件各行政文書（又はそれを構成する各書面）に記載されている場合には，別表１に「支払方法」と記載して特定を行っている。支払方法は，情報収集並びに工作活動の具体的態様及び情報提供者並びに協力者との関係において個別に決定されるものであり，個々の報償費の目的・内容と密接に関連するものである。したがって，支払方法が明らかになると，報償費使用の事務についての方法，意図，方針等を推知することを可能にし，そうなれば，外国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ，情報収集その他外交工作活動が阻害されるおそれ，又は交渉上の不利益を被るおそれは明らかで，外交事務の適正な遂行に支障を生ずることになる。また，支払先（情報提供者や協力者，会合の場所等）の口座番号等も支払方法に含まれる。
オ目的・内容に係る記載
(ア)目的・内容は，当該報償費使用が前記１(1)で分類した類型のいずれに該当するかを示すものである。「目的」は，報償費の目的にそった当該報償費の使用の目的，事務の必要性に関する記載で，本件各行政文書にはこれが具体的に記述されており，また，「内容」は，報償費を使用して行う「情報収集の事務」等の具体的な内容，方法，態様に関する記載であって，当該内容の適正さを示す積算等の根拠や事情（役務提供者等との交渉，従来の成果等を含む。），事務を行う職員等の氏名，会合の場合は同席者の氏名等を含むものである。これらの目的・内容に係る記載は，その性格上両者を区別して記述されるものではなく，渾然一体となっていることから，別表１においても，これらを区別せずに記載している。
情報収集等の目的が明らかになると，我が国の外交上の意図，関心を他国政府に知られることとなる。そして，それらを分析されると，我が国の情報収集等の目的，外交政策の意図，関心，懸念の程度，情報収集や外交交渉の方法等（例えば，我が国が外交問題の顕在化を避けたいとする案件の内容とそのための活動の概要，我が国が実施の可否を検討している政策の内容やそのための活動の概要，他国の政策に対する我が国の真の懸念の程度とそのための対策の活動概要等）を知り得ることになる。その結果，当該分野が他国にとって触れられたくない分野であったり，あるいは，自国に関する事柄について種々調べられること自体を是としなければ，我が国と当該国との関係を悪化させることにもつながりかねないし，他国が，我が国のこのような事実を踏まえて新たな外交的立場を明らかにしたり，我が国が過去に働き掛けを行った国や人物等に対して対策を講じることによって，我が国から他国への外交的な働き掛けが不調となったり，又は，他国が我が国に対してより強硬な立場をとるなどの事態が生ずるおそれがあり，その結果，外交交渉ないし国際関係において不利な立場に立つこととなるおそれがある。また，上記のような報償費支出の内容が明らかとなると，例えば，会合の同席者等が明らかとなった場合，その職務やランクが明らかとなれば，相手方たる情報提供者等のランク等が推測され，場合によっては，個人名の特定につながることもある。情報提供者等が特定されることによる支障は支払予定先等について述べたとおりである。さらに，取扱者名や会合の同席者名から，その担当部署別の情報収集活動の件数，金額，実態を分析することを通じて，我が国の情報収集等の活動の方針等を察知することも可能となる。また，情報収集等の活動の際の態様，その際に相手方に提供したサービスの内容（例えば，会食の場合は食事の内容やその金額等）が明らかとなった場合，他の情報提供者等に提供した内容等を比較することによって，相手方の格付けが明らかとなり，それを不満とした相手方との信頼関係に悪影響を与えるおそれもある。したがって，「目的・内容」を明らかにすることは，報償費を使用して行う外交工作活動そのもの，そして，その活動を行う我が国の意図，方針を明らかにすることとなり，本来的に開示にはなじまない性質のものである。
(イ)なお，五類型に係る経費については，「目的・内容」に該当する記載事項は，開示しているものもあれば不開示としたものもある。これは，「目的・内容」に係る記載は，原則として全面不開示が妥当であるが，五類型に属する報償費の支出に関しては，会計検査院の決算検査報告及び情報公開審査会による累次にされた本件答申で，定型化・定例化していたとの判断がされ，報償費の使途が五類型に限って明らかにされたことによって，改めて検討した結果，事務に支障のない範囲や他国等との信頼関係を損なわない範囲で対象文書の一部情報を開示したものである。
例えば，「目的・内容」のうちで，開示した部分として「件名」がある。大使着任レセプションであれば「大使交替レセプション」，酒類購入に係る経費であれば「麻布台別館設宴用酒代」といった標記がそれぞれ件名に相当するが，これらについては，上記答申が発表された段階で，既に公にされたか，あるいは相当程度公になることが予期されている情報として開示したものである。
同様に，大規模レセプションに係る「目的・内容」に該当する日程，主催者や開催場所については，当該レセプションが定例的に実施されてきており，日程や場所等も公にされてきていることから，該当する情報は開示できるとして，情報公開審査会が判断したもので，本件においても，その範囲で部分開示したものである。
日本画等購入経費については，百貨店等の店舗から購入していたとの事実が上記答申にも記載されているため，このように具体的な購入方法が明らかにされたことを前提とすれば，もはや，他に不開示とすべき理由もないものと改めて判断した結果，「目的・内容」に該当する支出要旨・説明を一部開示したものである。
上述のとおり，五類型に係る経費については，その使途が第三者機関により明らかにされたことから，事後的に，秘密保持の必要性が喪失した結果として，その範囲で本件対象文書の各項目の一部を部分開示したもので，五類型以外の本件各行政文書の場合とは一律には論じることはできないことを念のために付言する。
(2)本件各行政文書の不開示事由該当性
ア法５条３号の不開示事由に関する主張立証責任
行政文書の不開示決定の取消訴訟においては，情報公開法５条各号の不開示情報該当性の根拠事実に関しては，原則として，被告が主張立証責任を負っており，①当該行政文書に「情報」が記録されていること（ある事柄についての情報が記録されていること），②当該「情報」が同法５条各号に該当することを主張立証することを要する。


しかしながら，情報公開法５条３号の要件判断については，行政機関の長に裁量権が付与されており，その適否に関する裁判所の審査は，行政庁の第一次的判断権を尊重し，それが合理性を持つものとして許容される限度内のものであるかどうかという観点からされるべきである。このような場合には，行政事件訴訟法３０条が適用されるものであるから，上記の原則的な考え方と異なり，裁量権の範囲を超え，又はその濫用があったことを基礎づける事実については原告が主張立証責任を負担するというべきである。
したがって，不開示決定が情報公開法５条３号に該当するとの理由によるものであることが明らかになった場合（被告が当該「情報」が同法５条３号に該当するという点に関する判断について裁量権を行使し，その充足を認めたことを主張立証した場合）においては，原告が，被告の判断が裁量権の範囲を超え，又はその濫用があったことを基礎づける事実を主張立証しなければならないというべきである。
イ本来的に開示になじまないこと
公にすることを前提としない外交活動の重要性，密行性の要請は高く，そのため，公にすることを前提としない外交活動に係る経費についても，公にすることを前提としない外交活動そのものと同様に，秘密保持の必要性が高く，機動性，個別性も要請されるもので，このような要請は国際的に普遍的なものである。そして，外務省の報償費は，上記要請を満たすよう運用されているものであり，それゆえにこそ，報償費支出に係る「決裁書」に記録された情報は，「公にすることにより，国の安全が害されるおそれ，他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれ」のある情報で，かつ，「国の機関が行う事務に関する情報であって，公にすることにより，当該事務の性質上，当該事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」のある情報に該当するのである。
「決裁書」については，担当部署や報償費支出の目的に係る事項が明らかになることの支障はもちろん，支出予定日や支出日，支払額等，いずれの記載内容をみても，それ自体又は他の記載と相まって，報償費支出に係る対象者，協力者，外交方針，情報活動の態様等を推知させるものであり，秘密保持の必要性から，本来的に開示になじまないことは明らかである。すなわち，報償費使用に係る秘密保持の観点から，報償費が，いつ，どこで，どのような目的で，誰に対し，幾ら支出されたかという情報については，一切，明らかとすべきではなく，例えば，情報公開請求が，「○年○月○日の外務省大臣官房で支出された報償費に関する書類の一切」と開示請求対象文書を特定して行われた場合，法８条による存否応答拒否を理由とした不開示決定がされるべきところであった。しかし，本件の場合は，本件開示請求の対象期間が２か月間にわたる，ある程度の規模を伴う部署において支出された報償費に限定された請求であることから，被告は，存否応答拒否を理由とする不開示決定ではなく，法５条３号，６号に各該当することを理由として不開示決定をしたものである。
ウ法５条３号，６号に該当するとの判断の具体的理由
(ア)情報提供者や協力者の立場への悪影響
報償費の支出に関する書類，すなわち「決裁書」が公開されれば，特定の人物に対する報償費支出の事実が明らかになり，これらの人物が我が国政府に対して情報提供や外交工作等への協力を行っていたことが明らかとなる。当該情報提供者等の協力は，自己の活動が公にされないことを当然の前提として行ったものであるから，公開されたことを情報提供者等が知ることとなれば，我が国政府に対する信頼は失われ，以後，内々の情報の提供，率直な意見交換，他国政府等に対する働き掛け等の協力に積極的に応じなくなるおそれがある。
また，当該情報提供者又は協力者が我が国政府に対して情報の提供等何らかの協力を行ったことが明らかになると，政治的ないし社会的に当該情報提供者等の立場が損なわれ，当該関係者の事務の遂行に支障が生じたり，さらには，何らかの制裁を科されたり，場合によっては人命にかかわるおそれがあることもある。
情報提供者が，正規の外交ルートとは別の政府に近い筋であった場合等には，例えば，我が国が，他国を対象に公式の外交ルートを経ずに会合を行ったり，一部の関係者のみを集めて情報収集，働き掛けを行っていたり，政府組織とは別の有力者と人脈を構築し，そこを通じて政府組織に働き掛けを行おうとしていたなどの事実が明らかになれば，関係する外国政府関係者の立場を損ね，これらの者との信頼関係を損なうこととなり，これに対する措置として，以後，当該外国等が我が国との接触・交渉に応じなかったり，協力的な対応を行わないなどの事態も想定される。
このような情報提供者や協力者の立場への悪影響等の判断を行うに当たっては，外交には通常の事務にいう「既済」という概念がなく，ある案件が一度解決しても，当該案件が再び問題となることが多く，また，政治体制のいかんにかかわらず，外国の政府関係者，政党関係者等とは，様々な分野で極めて長期にわたり，様々な形態の関係を有することとなるから，一層慎重かつ十二分な配慮が必要となる。
(イ)他の情報提供者，協力者一般への悪影響
情報源又は協力者の喪失の問題は，開示の対象となった案件にかかわる特定の情報提供者等に限らない。報償費の「決裁書」が公開されることとなれば，我が国の行っている情報収集活動や外交工作活動の一端が露出・公開されたと受け止められ，そのことが，我が国はもとより国際社会に知れ渡ること（アナウンスメント効果）になる。そのようなことになれば，本来絶対的に秘密保持が求められている，公にしないことを前提とした外交活動に支出される報償費に関する情報が，我が国においては情報公開の名の下に公にされ得るものとして広く外国関係者に受け止められることとなり，そうなると，我が国の秘密の保持に対する信頼性は著しく低下する。
つまり，これまで我が国に公にされない形で情報提供してきた協力者又はこれから協力者になろうとしていた関係者等は，我が国に対し内々の情報提供その他の協力をしたとしても，結局は，そのことが報償費に関する情報公開という制度の下に外部に明らかにされ得る，あるいは秘密が守られないと一般に受け止めることになる。そうなれば，開示の対象となった案件でなくとも，他の情報提供者が以後の協力にちゅうちょしたり，新たな情報提供者等の協力者を見つけることが困難となり，詰まるところ，公にしないことを前提にした自由な意見交換等を行う機会を設けること自体に著しい支障を来す。


また，情報提供者等の協力者の中には，一般に自己が協力している事実が明らかになることを強く嫌忌している者もいれば，そこまで至らないとしても公にならない会合ゆえに率直な意見交換等に応ずる者もいるから，対象者の多様性を前提として，我が国政府関係者との意見交換等に制約を感じず，安心して協力してもらえる環境を作りだすことが重要であるということを十分に考慮しなければならない。こうした事情は，先進国であるか発展途上国であるかを問わずいえることであるが，自由主義，民主主義に基づく諸権利が制限されている国家においては，一般に流通する情報量が制限されているため，情報提供者からの情報等非公開の情報分析が特に貴重となる。しかし，そのような国においては，我が国への情報提供や我が国との意見交換に政治的・社会的なリスクがあり得る（場合によっては当局からの摘発等）ため，我が国政府関係者との会合等についての情報管理の信頼性が失われれば，情報提供等我が国への協力に極めて慎重となるおそれが大きい。
(ウ)情報収集及び外交工作事務一般への萎縮効果
以上のような情報収集等の活動の相手方に対する影響のほか，我が国においても，仮に報償費の「決裁書」が公開され，個々の報償費の支出の事実が明らかになる可能性があるということになれば，外務本省や在外公館の担当者は，情報提供者との関係や外交関係への不利益の波及等を懸念して，報償費を用いた情報収集等の活動の実施そのものについて慎重になり，実施するとしても昀も効果的な手段の使用をちゅうちょするといった事態が生じ得る。このことは，現場担当者が個別の必要性を勘案して情報収集等の事務を機動的に行うための「報償費」の制度の意義を損ない，制度本来の目的を達成すること自体を困難にさせ，我が国の情報収集等の事務の遂行に著しい支障を生ずることになる。そして，その結果，外務省が行う外交活動全般において，国際舞台の表層だけにとらわれず，あらゆる事態を想定した上での外交活動を行うために必要な情報収集等を行う規模が縮減されることとなり，適切な外交問題の処理が十全に行い得ないおそれが生じ得るのである。
(エ)我が国の意図，関心を他国政府により分析されることにより他国が外交政策上の対策を講じるおそれ又は我が国の情報収集活動に対する他
国による妨害ないし対抗措置が講じられるおそれ
情報収集や外交工作は，我が国の公式の立場にとらわれることなく，将来における様々な可能性を視野に入れて様々な形で政策を打診し，理解を求めるなど，より幅広い形で行うものである。情報収集等の事務に係る報償費の「決裁書」が公開され，個々の報償費支出の事実が明らかになると，他国等がその分析を通じて，我が国の情報収集等の目的，外交政策の意図，関心，懸念の程度，情報収集や外交工作の方法等（例えば，我が国が外交問題の顕在化を避けたいとする案件の内容とそのための活動の概要，我が国が実施の可否を検討している政策の内容やそのための活動の概要，他国の政策に対する我が国の真の懸念の程度とそのための対策の活動概要等）を知り得ることになる。そして，その結果，他国が我が国のこのような事実を踏まえて新たな外交的立場を明らかにしたり，我が国が過去に働き掛けを行った国や人物等に対して対策を講じることによって，我が国から他国への外交的な働き掛けが不調となったり，他国が我が国に対してより強硬な立場を採ったりするなどの事態が生ずるおそれがある。
また，上記のように情報収集等の事務に係る報償費の「決裁書」が公にされたことにより，我が国の情報収集活動や種々の働き掛けの手の内が明らかにされると，場合によっては，他国の情報治安当局等が，我が国大使館や会合場所において監視を強化したり，大使館員の行動を制限するなどの措置を講じたり，当該他国政府関係者と我が国大使館員との接触，情報提供を制限するなどの措置を講ずるなどの事態も生じ得る。特に，情報収集活動の担当者が明確になれば，当該他国関係者として態度を硬化させ，場合によっては，「ペルソナ・ノン・グラータ」（好ましからぬ人物）として国外退去を求められたり，公式の会合への受入れを拒否するなどの措置が採られるおそれすらあるといえる。
(3)部分開示もなし得ない理由
情報とは，ある事象，ある事柄の一まとまりの知らせ，伝達という現実的な機能の側面からとらえられるべきであり，情報公開法における「情報」とは，これを公開することにより，社会生活上の特定の意味のまとまりのある内容が伝達され，政府の有するその諸活動を国民に説明する責務を全うすることに客観的に資するといえるような，それ相応のまとまりをもったものであることが想定されている。
しかるところ，これまで述べたところから明らかなとおり，報償費支出に係る「決裁書」には，個々の報償費支出に係る，文書作成者名，決裁者名，起案・決裁日，支払予定先，支払予定額，目的・内容，支払手続日，取扱者名，支払先，支払額，支払方法が記載され，いつ，誰が，何の目的であるいはどのような事務に関し，幾ら，誰に対して支払ったかが明らかとなる内容となっており，上記記載が相互に関連して，報償費支出の態様，目的やこれに係る我が国の方針等を推知させるものである。したがって，各「決裁書」ごとに一個の情報が記載されていると認められ，不開示情報該当性は，この一個の情報について判断すべきであって，「決裁書」のある部分を不開示としてその余の部分を部分的に開示する余地はない。この点，本件答申において，五類型以外に係る文書について，外務省報償費の使途に関し，個別具体的かつ詳細な記載が容易に区分し難い状態で随所に記載され，外務省報償費を運用して行われる情報収集活動等の個別具体的な内容を示す情報であって，法５条６号柱書及び３号に該当するとされているところである。
４五類型に係る文書について
(1)五類型に係る文書について部分開示決定をした理由ア本件答申において，情報公開審査会は，報償費支出の中で，ある程度定型化・定例化した使途につき，法５条３号及び６号に該当すると認め難いものがあるとして，五類型に係る経費の文書について部分的に開示すべきであるとの指摘をした。これは，従前，会計検査院から，五類型に係る経費は，定型的・定例的な使用がされ，報償費が特徴的に有する機動性がもはや失われ，他の予算科目に振り替えることが適当であると指摘を受けた部分に対応する案件であり，外務省においても，同指摘を受け，平成１４年度より，これらの五類型に係る経費は他の費目から支出しているところである。
イしかし，五類型に当たるとされた案件についても，情報公開審査会は，すべて無条件に文書の開示をすべきであるとはせず，部分的な開示を要請するにとどまっている。


例えば，大規模レセプションに係る経費については，定型的・定例的に用いられてきたがゆえに報償費の使用に機動性が欠けると判断され，その範囲において，開催日，主催者，場所，経費総額等の項目を開示すべきであるとする一方で，調達先，調達の具体的内容，招待者氏名・肩書に係る情報については，これらを公にすると，調達先への工作の可能性といった安全上の支障や，招待者の基準が明らかになることによって外交儀礼上の支障を引き起こすことから，依然として不開示が妥当と判断している。なお，このような秘密保持の必要性は，当該レセプションが終了すればなくなるものではない。過去のレセプションの招待者等について把握すれば，将来の同様のレセプションにどのような立場の人が招待されるかを予測することが可能となるから，当該レセプション終了後も保秘の必要性は依然としてあるのである（すなわち，「既済」の概念がない。）。要するに，五類型については，報償費による支出でも合目的ではあるが，毎年定例的に行われた結果，機動性の要請は低下したものと判断され，会計検査院からは，定型的な他の予算項目に振り替えるのが適当であるとの指摘を受けるとともに，情報公開請求に関し，情報公開審査会からも，決裁書を構成する各文書の各項目について細かく検討し，当該項目を開示しても外交上問題が生じないであろうと判断される部分につき，開示を求められたものである。つまり，報償費の支出として処理されたいわゆる五類型についても，本来的には不開示とすべきであるが，定例化による機動性の要請の低下のため，各項目ごとにみた場合，開示をしても，事後的にみて，前述のような支障がないと判断されるに至り，開示が適当であると判断されたにすぎないのである。
したがって，五類型に係る文書につき，項目ごとの部分的な開示に応じたからといって，五類型以外の報償費に係る文書についても，同様に項目ごとの開示をすべきであるということにはならない。
(2)五類型に係る文書の記載項目ごとの開示・不開示の理由五類型に係る文書で不開示を維持している部分については，法５条３号，６号に該当することを理由とするものと，法５条１号に該当することを理由とするものとがある。
なお，以下のアからカまでに示した記載内容（「外形的事実等」）のうち開示できるとした記載についても，次の①，②の理由により不開示情報に該当するものは，その判断を優先させて不開示としている。①本件各行政文書及びこれと同種の文書が審査の対象とされた本件答申において，特定の個人を識別できる記述のうち公表慣行のない記述については法５条１号に該当するとしていることにかんがみ，本件変更決定において部分開示を行った「５類型」の文書についても，特定の個人を識別できる記述のうち，公表慣行のない記述については，法５条１号に基づき開示しないこととした。すなわち，「決裁書」において文書作成者名や取扱者名として現れる外務省職員の氏名を開示しないこととした。法５条１号本文は，氏名等により特定の個人を識別できる個人情報を不開示情報と定め，ただし書イにより「法令の規定により又は慣行として公にされ，又は公にすることが予定されている情報」は開示の対象としている。慣行として公にされているかどうかの判断に当たっては，人事異動の官報への掲載その他行政機関により職名と氏名とを公表する慣行がある場合，行政機関により作成され，又は行政機関が公にする意思をもって（あるいは公にされることを前提に）提供した情報を基に作成され，現に一般に販売されている職員録に職と氏名とが掲載されている場合には，その職にある者の氏名を一般に明らかにしようとする趣旨であると考えられ，慣行として公にされ，又は公にすることが予定されていると解される。したがって，外務本省における６級職以上の職員については，市販の職員録に所属部署が記載されていることから，これら職員についてはその氏名を明らかにすることとし，６級職に満たない職員については，慣行として公にされ，又は公にすることが予定されている情報には該当しない情報であると判断し，法５条１号に基づき不開示としている。
②情報提供者や役務提供者等が独自で作成した見積書，請求書及び領収書は，その紙片の大きさや書式，タイプ文字の特徴といった様式からだけでも，情報提供者や役務提供者等が推測され得ることから，法５条３号及び６号に該当するものとして，不開示とした。ただし，大使館が作成した様式を用いた領収書については，上記のような様式等により情報提供者等が推測されるおそれがないことから，不開示情報に相当しない限り，部分開示している。
逆に，百貨店等の店舗から絵画等を購入した場合には，下記アからカまでで示した記載内容のうち不開示が妥当とした記載についても，情報公開審査会の本件答申に従って開示している。
ア「文書作成者名」，「決裁者名」及び「起案・決裁日」について別表１の「外形的事実等」欄中の「文書作成者名」，「決裁者名」，「起案・決裁日」については，いずれも決裁書や支出依頼書等に記載されているものである。
これらについては，原則開示することとしたが，上記②の理由で不開示とした領収書等については，それに記載されている「起案・決裁日」は不開示としており，「文書作成者名」及び「決裁者名」については，上記①の理由で，１号に該当する場合は不開示とした。
イ「支払予定先」及び「支払予定額」
別表１の「外形的事実等」欄中の「支払予定先」，「支払予定額」については，いずれも決裁書の本文又は添付書類等に記載されているものであるが，法５条３号及び６号に該当するため，原則不開示とした。ただし，制作者から直接日本画等を購入した場合で，「支払予定額」が経費の総額に相当する部分は開示することとしている（本件答申では，経費の総額は明らかにすべきとしていることにそったものである。）。また，上述のとおり，百貨店等から購入した場合には，支払予定先や支払予定額も開示した。
ウ「目的・内容」について
別表１の「外形的事実等」欄中の「目的・内容」については，領収書等の証拠書類を貼付した支払証拠台紙の使用目的欄に記載されているほか，同様に決裁書の本文や証拠書類等の随所に記載されており，その中には，本件答申において開示すべきとされた部分と法５条３号及び６号に該当し不開示が相当であるとされた部分（大規模レセプションに係る調達の具体的内容，招待者氏名・肩書，酒類購入経費に係る購入した酒類の銘柄，本数及び調達先，本邦関係者が外国訪問した際の車両の借上げの事務経費に係る借り上げた車両の車種及び調達先等の情報，文化啓発用の日本画等購入経費（個人的紹介を通じたものに限る。）に係る購入した品目ごとの金額，制作者や紹介者に係る情報がこれに該当する。）が混在しているため，本件答申の内容を踏まえ，本件答申において開示すべきとされた部分については開示し，本件答申において不開示が相当であるとされた部分については不開示とした。


エ「支払手続日」，「取扱者名」及び「支払額」について別表１の「外形的事実等」欄中の「支払手続日」，「取扱者名」，「支払額」については，いずれも決裁書の本文及び添付書類等にその記載があり，原則開示することとしたものである。ただし，「取扱者名」のうち上記①の理由に相当するものは不開示としており，また，上記②の理由で不開示とした領収書等については，それに記載されている「支払手続日」，「取扱者名」，「支払額」についても不開示としている。さらに，制作者から直接日本画等を購入した場合で，「支払額」が一点当たりの金額と同一の場合には，当該制作者の評価に影響を及ぼすおそれがあること等から，法５条６号に該当するので当該「支払額」を不開示としている。
オ「支払先」について
別表１の「外形的事実等」欄中の「支払先」については，支出依頼書その他の添付書類等にその記載があるが，法５条６号及び３号に該当すると認められるため，答申の結果を踏まえ，原則不開示とした。ただし，日本画等購入経費のうち，百貨店等の店舗から購入した場合には，法５条６号及び３号に該当すると認められないことから開示としている。
カ支払方法
別表１の「外形的事実等」欄中の「支払方法」については，官署支出官からの支出の方法を示すものであり，外務本省の支出において，決裁書の本文，請求書及び支出依頼書に記載されていることが多いが，見積書や領収書に記載されていることもある。支払先の口座番号が含まれることが多く，法５条３号及び６号に該当するため，不開示とした。ただし，日本画等購入経費のうち，百貨店等の店舗から購入した場合には，法５条６号及び３号に該当すると認められないことから開示としている。
第２原告の主張
１被告の不開示情報該当性に関する主張について
(1)法５条３号の不開示事由該当性に関する主張立証責任法５条３号は，「行政機関の第一次的な判断権」の尊重を規定するものではあるが，そのことは，司法審査を事実上排除するような広範な裁量権を行政に与えたことを意味しない。行政文書の不開示決定の取消訴訟においては，「行政機関の長が認めることにつき相当の理由」があるか否かが司法審査の対象となるものであるが，その場合に，被告は，不開示事由が「他国若しくは国際機関との信頼関係が損なわれるおそれ又は他国若しくは国際機関との交渉上不利益を被るおそれ」がある情報であること，「おそれがあると行政機関の長が認めるについて相当の理由」があることについて主張立証責任を負うものである。
(2)不開示事由を基礎付ける具体的・客観的な事実主張の欠如ア被告の主張は，外務省所管の事務と報償費の使途の一般的な説明に終始するものであって，被告主張の１０６９件の支出決裁が，事実，被告主張のような使途に使用されたことを推認させる外形的事実は何一つ主張されていない。被告は，「１０６９件の支出は，本来の報償費の目的に従って使用されており，各文書が公にされると情報収集活動や外交工作に支障が生ずる」と抽象的な主張を繰り返しているにすぎない。被告がるる外務省の使命や役割を主張し，報償費の使途を説明するのは，外務省の建前上の在り方や役割，報償費の本来の使途を説明したものであり，現実の使途の説明ではない。
イ法５条３号所定の情報に該当するというためには，被告は，まずもって，被告の判断が合理性の範囲内にあるか否かを客観的に検討するための基礎事実として，不開示情報の外形的事実等，情報の概要や審査過程を明らかにした上，判断の合理性を示す規範的な評価を加えた主張をすべきである。そうであるのに，被告は，文書の標目も，各支出の年月日も，金額も，決裁日も決裁者の情報も提出しない。情報公開訴訟において，被告の要証事項については，判断を可能とする程度に具体的な事実を主張，立証しない限り，挙証責任を果たしたことにならない。本件の被告の主張で，被告の主張責任を果したというのであれば，国民や裁判所は，ただ黙って外務省のいうことを聞いていなくてはならない，ということになる。このような結果を招来することになる事実説明で挙証責任が果されたということにならないことは明らかである。この一点だけでも，被告の主張は，５条各号が規定する不開示情報の要件を満たしているとはいえないものである。
(3)「おそれ」の判断に関する相当性の欠如
ア被告は，本件各行政文書，すなわち，ある報償費の支出決裁文書の作成者や決裁者が明らかになると，我が国が行っている情報収集活動，外交工作活動に関する方針，意図，動向，その前提とする外交方針等が察知されることとなるなどの理由により，情報収集その他外交工作が阻害されるおそれ，外交事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるという。また，起案・決裁日を明らかにすれば，意思決定プロセスの一端をうかがうことができることとなるし，また，当該時期における国際情勢を踏まえた分析を加えることなどにより，いかなる外交事案に関して情報収集活動その他外交工作活動等が行われたかを推知し，分析することが可能となるとし，その結果，外交方針等が察知されるので，外交事務等に支障が生ずる，とするのである。
イしかしながら，ある在外公館の担当者が，ある特定の日に，一定額の金銭支出の決裁をしたことが公になったとして，その後の情報収集や外交事務の支障があるとするには，あまりに牽強付会の議論であり，社会通念で理解し難い説明である。「相当の理由」は，ただ漠然とした不安や危倶を示すのみでは充分ではないのであって，当該行政機関の長には，なぜ不開示とせざるを得ないのかについての突き詰めた判断が要求されているものと解され，裁判所の審査との関連では，不開示決定あるいはこれに対する不服申立てに係る「行政機関の長」は，これに耐えるだけの客観的に説得力を有した理由づけを行うことが要求されているのである。被告の主張（抗弁）は，到底これを満たすものではない。被告が裁量権を行使して，すべてを闇に隠そうとするのであれば，その裁景権の行使は，まさに濫用の極みというべきである。
(4)報償費の実際の使途と「相当の理由」の欠如
ア多額の報償費の目的外使用
(ア)会計検査院が目的外使用を指摘
会計検査院は，「１２年度に報償費で支出されたものの中には，定型化，定例化するなどしてきており，当面の任務と状況に応じ機動的に使用するとの報償費の趣旨からすると，報償費ではなく庁費等の他の費目で支出するよう改善する必要がある経費（国内又は海外で開催される大規模レセプション経費１０８３万円，酒類購入経費１５３６万円，本邦関係者が外国訪問した際の車借上げ等の事務経費１０８３万円，在外公館長赴任の際などの贈呈品購入経費４７２０万円，文化啓発用の日本画等購入経費７２３３万円）が含まれていた」と認定し，改善を勧告した。このような本来の使用目的とは著しく離れた報償費の支出は，長年の慣行となっていたものである。
(イ)庁内での組織的な不正経理


外務省では，２０年以上も前から，全庁的に職員らが公金の水増し支出を組織的に行っており，支払実額との差額を各課でプールしておくという不正経理が繰り返されていた。その不正額は，平成７年４月１日から同１３年７月末日までで，判明しただけでも１億６０００万円ということであり，公金水増し請求の手口は，外務省の行事として行われた外国の賓客やその他要人の招へい，国際会議，レセプション等の経費支出の際，業者から水噌し請求をさせて，その差額をプールしていたものである。この調査において，外務省は原資の予算科目を明らかにはしなかったが，前記の公費の支出用途からみて，報償費からの不正支出があったことは明らかである。
(ウ)国会議員等への便宜供与
国会議員や霞が関官僚が外国訪問した際の便宜供与，特に酒食のもてなしの経費は，報償費から支出されていた。外務省大臣官房総務課がまとめた「平成１１年便宜供与件数統計表」によれば，平成１１年（暦年）に在外公館で提供された便宜供与の総件数は３万３２２９件で，うち食事の供与回数は１万４３０３回であった。これらの支出のほとんどは，報償費から支出されているはずである。これらの経費が，情報収集や外交工作事務遂行のための直接の経費でないことは明らかである。
(エ)内閣官房への上納機密費
外務省報償費の中に，内閣への「上納機密費」が含まれていることは，今や国民の常識となっている。１９８０年代から近年までその額は，年間１５億円から２０億円であると報じられている。この事実を明白にしたのは，平成１３年２月に共産党が公表した「甲文書」であり，平成元年５月当時主席内閣参事官であった甲氏が，竹下内閣から宇野内閣への交代に際して，引継書として作成されたものと報じられている。これも支出形態からすれば違法な支出であり，かつ，被告が主張する情報収集や外交工作のための支出ではない。
(オ)平成１４年度における報償費の４割削減
以上のように，過去の報償費は，外務省職員の組織ぐるみの流用，着服の原資となっていたり，目的外使用の温床となっていた。このため平成１４年度の報償費は，前年比４割削減となり，削減分は他の費用に振り替えられた。１３年度と１４年度を対比すると，次のとおりである。（単位百万円）本省報償費在外公館報償費   外務省計
１３年度１，９１６３，６５０   ５，５６６
１４年度１，１５０２，１９０   ３，３４０
従前の報償費の多くは，本来の報償費の使途とは別のところに使われていた。だからこそ，一挙に４０パーセントもの報償費削減となったのである。これまで外務省とその構成員たる職員らが，被告の主張するごとく，その建前のとおりに，全身全霊で情報収集や外交活動を行い，報償費を合理的に使用してきたのであれば，こうしたペナルティがかかった大幅削減はあり得ないことである。新聞等報道に接する多くの国民は，報償費が被告主張のように使われてきたとは信じないのである。そう信じるに足りる事情は，外務省から何一つ示されていないのである。
イ被告判断における「相当の理由」の欠如
以上に挙げた報償費の不正使用・不当流用の事例は支出や決裁の日時の特定ができていない。したがって，これらの事例が本件各行政文書に含まれるものか否かについては不明であるが，国内から在外公館への訪間者の接待等少なくない件数が存在するから，上記の事例が本件各行政文書に含まれている可能性は低くない。被告が主張する報償費の使われ方は報償費のごく一部にすぎないのである。文書の開示・不開示は，各文書ごとに決定されるべきであるところ，１０６９件の多くは，被告主張のようには使われていないことが推認できるのであって，この原告の反論・立証によって，被告が主張する「相当の理由」は消滅している。被告が報償費の使途を恥も外聞もなく屁理屈をこねて秘匿するのは，外国から外交方針を探られることを防ぐためなどではなく，報償費を建前とはおよそ違った目的に使用していた事実，さらにいえば，そうした使用で仕事が済んでいた事実，自らの無能を日本国民に知られることを防ぐためなのである。行政庁の恣意を防ぐという法５条各号の判断枠組みに照らして被告の不開示判断を審査するならば，これに実質的に適合するに十分な「相当の埋由」を具備しないことは明白である。
２報償費の使途の区分と不開示事由該当性
(1)被告による報償費の使途の区分と本件各行政文書の割合ア被告による外交事務の３区分，すなわち，「Ａ情報収集等の事務」，「Ｂ外交交渉等の事務」，「Ｃ国際会議等への参加の事務」，さらに，それぞれを更に細分化した，「１情報提供に対する対価」，「２各種の会合の経費」，「３定例的に必要とされた物品の購入や役務の経費」の３区分に従って，本件各行政文書の使途を分類したところ，大臣官房と各在外公館の使途状況は別表２のようになった。Ａ，Ｂ，Ｃの各「１」の支出（Ａ１，Ｂ１，Ｃ１の各支出），すなわち，「情報提供等に対する対価」等の支出は，全部で６４件で全件１０６９件の中での割合は６パーセントであった。次いで，Ａ，Ｂ，Ｃの各「２」の支出（Ａ２，Ｂ２，Ｃ２の各支出），すなわち，「会合の経費」（会食，場所代，会議への参加）等の支出は件数が多く，全体で９５３件あり，全件に占める割合は８９パーセントであった。そして，Ａ，Ｂ，Ｃの各「３」の支出（Ａ３，Ｂ３，Ｃ３の各支出），すなわち，「定例的に必要とされた物品の購入や役務の経費として使用されたもの」は全部で５２件であるが，本件変更決定によりいずれも部分開示の対象とされているものである。
イこのように，情報の収集や協力の対価として直接支払われている経費はごくわずかであり，圧倒的な比率を占めるのは「会合の経費」である。被告の説明によれば，「会食，場所代，会議への参加」の経費として費消したものとされている。その「領収書」とは，レストランやホテル等が発行したものであろう。また，公館内での設宴でそのための食材等の購入費もあるかもしれない。また，こうした会合の中には海外出張してきた国会議員や公務員らの設宴経費も含まれているはずである。
(2)「会合の経費」９５３件は開示すべき


ア被告は，「情報提供者等と接触の際に当てられる予算費目」という表現を用いて，この予算費目は保秘性が高く，これに関する情報の開示はできないとしているが，この「情報提供者等と接触の際に当てられる」経費というのが，「情報提供等に対する対価」（「協力の対価」を含む。）を意味するものとすれば，その各支出の必要性や合理性の検証は残るとしても，当面，その保秘性を認めるのにやぶさかではない。すなわち，「情報提供等の対価」として支払われたという６４件については，開示し難いという事情を承認できないものではない。
イ一方，「会合の経費」たる９５３件については，大幅に情報の開示ができるはずである。これらの会合の参加人数や会場の規模等については推測のしようもないが，決裁書類は，後記４の「在外公館交流諸費」の支出決裁手続とそれほどの違いはないはずである。大使館員が相手方と面談，懇談するための支出を決裁する手続であり，会合の目的や名称と参加者以外には，会談内容を知らせる情報は存在しないのが一般であるから，「在外公館交流諸費」の情報開示に準じた開示はできるはずである。ウ「在外公館交流諸費」の開示文書には，懇談の内容や収集した情報が記載されていないのであるから，会合の外形的事実の開示によっては基本的に業務の支障は生じないはずである。「在外公館交流諸費」の開示においても，部分的に墨塗りがあったが，相当程度の開示が行われていることとの対比からいっても，９５３件の全面不開示の違法，不当性は一層明らかになったというべきである。
３「公にしないことを前提とした外交活動に支出」との主張について(1)「報償費」の定義・使途に関する被告の従前の主張ア被告は，「報償費」の定義につき，当初から一貫して，「国が，国の事務又は事業を円滑かつ効果的に遂行するため，当面の任務と状況に応じその都度の判断で昀も適当と認められる方法により機動的に使用する経費」とし，「外務省においては，情報収集及び諸外国との外交交渉ないしは外交関係を有利に展開するため使用する経費がこれに当たる」とし，その使途についても，「Ａ情報収集等の事務」，「Ｂ外交交渉等の事務」，「Ｃ国際会議等への参加の事務」という３つの事務の遂行経費であり，そのために機動的に支出されるものであると主張し続けてきた。イこのように，被告の報償費の定義ないし使途の説明では，要件は，外交事務の遂行の経費であるということと，機動的な支出であるとの２要件であった。そして，この２要件以外には制約はないものとしており，「報償費は公にしないことを前提とした外交活動に使用されるものである」との主張をしてこなかった。それは，そうした使用実態がなく，そうした認識もなかったからであろう。
(2)報償費に関する被告の新たな主張と論理の破綻アところが，被告は，本訴の第８準備書面に至って，外務省の外交活動には，「公に行う活動」と「公にしないことを前提とした外交活動」の２区分があるという一般論を展開した上，「報償費は，上記のような公にしないことを前提とした外交活動に支出されるものである」との新たな命題を立ててきた。外交活動の一般的な性質として，被告主張のような２区分が可能であることは承認してもよい。しかし，そのことは，あくまでも外交活動の性質の一般論であって，それが直ちに報償費の性質に結び付くものではない。「報償費は，上記のような公にしないことを前提とした外交活動に支出されるものである」とし，そのことから「公にしないことを前提とした情報収集や外交工作を実施するためには，当該行為そのものばかりでなく，それに対する経費支出についても，機動性，個別性，保秘の必要性が要請されるものである。」として，すべての報償費の使途の「保秘の必要性」を導く主張には論理の飛躍があり，実態にも相違しており，到底同意できるものではない。
イ被告は，報償費の使用実態を明らかにすることなく，突然，「報償費は，公にしないことを前提とした外交活動に支出されるものである」と主張しだしたのである。しかも，公にしないことを前提とした外交活動に使用しているといっても，報償費の使途を規制する法令，内規等の根拠も示さない。外部には何の検証手段も与えない主張である。そして被告自身も，報償費の使途の保秘性については，スパイ映画もどき，稀有な秘密外交の事例を挙げて，それが外交活動の一般的な姿であると強弁しているだけである。何らの説得性ももっていない。
ウところで，被告は，「報償費は，公にしないことを前提とした外交活動に支出されるものである」と主張しているのであるから，報償費がその一部でも「公に行う活動」に使用されていれば，その一事で被告主張の命題は破綻するはずである。
そうであれば，報償費が「公に行う活動」である大使・公使の就任レセプション開催費に充てられていた事実を挙げれば十分であろう。また，五類型のその他の使途についても，どこに保秘の必要性が存在したというのか。まず，このことを説明すべきであろう。要するに，「報償費は，公にしないことを前提とした外交活動に支出される」という新命題は，説明に窮した被告が，報償費の使途を全面的，包括的に隠ぺいするためのキーワードとして，取って付けたように登場したものなのである。
４在外公館交流諸費との対比
原告は，アメリカ，イギリス，フランス，中国，フィリピンの５カ国にある日本大使館の「在外公館交流諸費」という科目の支払証拠書類の開示を受けて入手した（平成１３年１０月２４日請求分）。この「交流諸費」は在外公館における情報収集や外交工作活動を賄う費用として支出されているところ，この経費に基づく諸活動は，かなりの程度，開示されており，それとの対比からいっても，「報償費」の使途情報の全面不開示は理由がなく，不当というべきである。
(1)原告が開示を受けた文書
ア原告が外務省から開示を受けた文書は，アメリカ，イギリス，フランス，中国，フィリピン５カ国の日本大使館で，平成１１年１月から同１２年３月までに支出された「在外公館交流諸費」の支出証拠書類（以下「支出決裁文書」という。）である。
イ開示を受けた文書は，①「設宴決裁書」と題する文書であり，書面の上部に②「支払決議」と題された書面で，その「支払決議」の用紙を台紙として，その上に③「立替金請求・領収書」とレストラン等が発行したと解される④「領収書」を貼付した書面である。


①「設宴決裁書」は，設宴に先立って決裁者の承認を受ける手続書類と解されるが，その文書には，起案者の氏名と所属部署，決裁の責任者である総務公使らの承認欄が設けられており，起案日と決裁日の欄がある。そして，設宴の概要を示す項目として，「設宴の目的」，「日時・揚所」，「出席者（主人・客側・館側に区分）」等の記入欄が存在し，その他「費用概算」，「小切手支払先」等の記入欄が存在する。②「支払決議」には，支払決議がされた日付欄，「資金前渡官吏」の記載欄，支払年月日，「使用目的」，費目（「在外公館交流諸費」等）の記載，そして「証番号」欄等がある。そして，この支払決議の台紙には，③「立替金請求・領収書」と④レストラン等の「領収書」が貼付されている。「証番号」というのは支出ごとに連番が振られており，四半期ごとに「１」からの通し番号で整理しているもののようである。
ウ以上に説明を加えたように，受領した２通の文書の各記載事項と貼付された「立替金請求・領収書」と支払先の「領収書」で表わされる事項は，報償費の支出決裁文書等の「通番」，「部署」，「文書作成者」，「外形的事実」として説明されている記載欄・記載事項とほぼ同じだということになる。
(2)開示された情報のあらまし
原告が開示を受けた「在外公館交流諸費」の支出決裁文書のうち，在アメリカ大使館の平成１０年度第４四半期（平成１１年１月１日から３月末日）の「設宴決裁書」のあらましは以下のとおりである。平成１０年度第４四半期に支出されている「設宴」の件数は１６４件であり，平成１０年秋の懇談等でも，翌年の２月，３月の請求，精算となっている例も存在している。ア「起案者」の「所属」（「経済」「政務」等）はすべて開示されている。起案者氏名は，一等書記官以上であれば全部開示されている。イ設宴の「目的」については，おおむね開示されているが，一部マスキングされているものもある。
ウ主人側あるいは館側の出席者は，上記アの所属，そして肩書（官職）は開示されており，氏名は二等書記官以下の場合はマスキングが施されているが，一等書記官以上の役職者であれば，そのまま開示されていた（「立替金請求・領収書」の場合も，作成者の個人氏名の開示・不開示の基準は同様となっている。）。
エ「客側」出席者については，その者の「所属」（勤務先等），「肩書」（地位，職業等）は，おおむね開示されているが，個人氏名は，多くの場合，マスキングがされていた（全面開示もある。）。したがって，例えば，国務省に勤務の誰かとの懇談であるとの情報は開示されている（全部マスキングの揚合もある。）。
オ「設宴決裁書」の決裁欄は，独特のサインでされているので，決裁者の氏名等は判読できない状態である。
カ設宴決裁書の「費用概算」額は，支払先であるレストラン等が発行している領収書の金額におおむね合致している。設宴の日時揚所，費用概算，そして，支払先の「領収書」の領収金額はすべて開示されている（マスキングはない。）。「立替金請求・領収書」の作成者の氏名の開示も，一等書記官以上であれば開示されている。
(3)意見交換の主なテーマについて
ア「設宴決裁書」の起案は，多くの場合，設宴の「主人」となる懇談等の主催者が担当している。その者の部下が同席するような揚合には，その部下が起案することもあると見受けられるが，ほとんどの場合は設宴者が起案者となっている。
イ起案者の「所属」でみると，同大使館には，経済，議会，政務，広文，儀典，財務，科学，総務，防衛の９部署が存在しているものと認められる。起案者の所属別で設宴の件数を見ると，「経済」所属の館員が開設した設宴が多い。
ウ前記のとおり，設宴の「目的」欄の記載は，おおむね開示されている。そして，懇談は「日米貿易問題」や「日米経済関係」といったテーマが目立つ。日米貿易摩擦の特定品目となっていた「コメ」や「板ガラス」についての意見交換が持たれ，また，テーマは定かではないが，農務省の担当者から情報収集をするという懇談も持たれている。
エこのように，「目的」の一部がマスキングされていたり，客側の氏名の多くが消されているので，理解できない部分も存在するが，在外公館がどのようなテーマに関心を持って情報収集や懇談を行っているのかはうかがい知ることができる。もとより，会食や設宴の伴わない活動があるはずであり，「交流諸費」に現れている在外公館の活動が，当該在外公館の活動のすべてとみることは相当ではなかろうが，ともかく，在外公館の外形的な活動の一端とその傾向を知る資料となっていることは事実である。(4)交流諸費の開示状況からみた報償費情報不開示事由の不存在
ア「文書作成者の氏名」「取扱者名」について
(ア)「在外公館交流諸費」の支出決裁文書の起案者名については原則的に開示されている。この事実に照らせば，被告が主張する理由で支障が生ずることはあり得ず，被告の主張は理由がない。
(イ)「在外公館交流諸費」の支出決裁文書については，文書の起案者や設宴の「主人」は官職，氏名が原則的に開示されている（一等書記官以上の者）。原告の分析対象は，「在外公館交流諸費」だけであるが，同大使館に，上述の職員のほかに「報償費」関係だけを専門に取り扱う職員がいるはずもなかろうから，「報償費」についても，先に挙げた職員らがそれぞれ分担している職務の範囲内で「報償費」の執行も行っているに違いなかろう。そうであれば，報償費の支出決裁文書を開示してその担当者名が外部に明らかになったとしても，そのことにより新たな情報の流出が起こるわけではない。
イ「起案日・決裁日」について
(ア)被告の主張は，外交交渉を行うには，相手方には何も覚られないようにして行う能面外交がベストで，「報償費」情報の開示さえしなければ相手方や関係国は日本国の手の内を知るすべはない，といっているに等しい。このような非常識を前提にする言い訳自体，論評の限りではない。
(イ)加えて，「在外公館交流諸費」の開示状況からしても，被告の主張は理由がない。「交流諸費」では，起案日はすべて開示されている。決裁日は在アメリカ大使館では空欄のままであるが，他の大使館では記入されている。「交流諸費」も情報収集や外交工作活動のために支出されている経費であるが，その設宴決裁が設宴日の何日前に行われているのか，また，支出の何日後に精算されているのかなどは，もともと秘匿する意味のない情報である。「交流諸費」支出決裁文書での「起案日」等の開示がこれを示している。
ウ「支払予定額」，「支払額」及び「支払先」


「交流諸費」では，「費用概算」とレストラン等支払先の領収額については，全部開示されている。マスキングはない。「設宴決裁書」の揚合には，金員の支払先がすべて飲食業者であるからという面があるであろうが，外務省は，「交流諸費」に関しては，その額の多寡，推移，懇談等の持ち方，懇談等の間隔などを秘匿する意思がないものと認められる。「交流諸費」を用いての情報収集や外交工作活動については，間接情報を開示しても，「情報収集その他の外交工作活動について，その方法，意図，方針等を推知」されることはないとしているか，あるいは，推知されても問題はないと考えているのであろう。いずれにせよ，「交流諸費」の使途情報の開示に比しても，「報償費」の使途情報を全面不開示とする合理的な理由が認められないことは明らかである。
エ「情報提供者や協力者」の氏名
(ア)報償費の使途のうちには，情報提供者に情報提供の対価として現金を渡している揚合も存在するであろう。また，金銭を支払っていない揚合でも，情報源を秘匿しておくべき場合も存在するであろうが，電子情報時代の今日，情報を個人から買う時代ではない（そのような情報は，一般に精度が低いといわれている。）。仮にそうした事例が存在するとしても，それはごく一部の事例であり，全面不開示の正当性は存在しない。
(イ)「交流諸費」については，設宴の目的はほぼ開示されており，相手方の氏名を全部開示している場合もあるし，氏名はマスキングしても，多くの揚合，「所属」と「肩書」は開示しているから，相手方の勤務先や身分等を知ることができる。これによって，どのような立場の人物とどのような事柄で懇談や意見交換が行われたのかを国民は知ることができる。昀小限，この程度の開示を行い，透明性を確保すべきは当然である。「交流諸費」で賄われている活動も，「報償費」によるものと同様に情報収集や外交工作活動なのである。それでも，懇談や情報収集のテーマと相手方の所属と肩書は開示し，さらには氏名も開示しているのである。「交流諸費」の開示事例は，情報収集や外交工作活動のために接触した相手を全部隠す必要がないことを示している。このことに照らせば，「報償費」の使途情報全面不開示の理由のないことは明らかであり，「今後の情報収集や外交工作活動への支障」を理由とする被告の主張は，ご都合主義を示すものである。
オ「部署別の対象文書の件数等」
(ア)前記のとおり，在アメリカ大使館の「交流諸費」の平成１０年度第４四半期の使用件数は１６４件であった。交流諸費を使って情報収集や外交工作等を行った大使館の部署が９つに分かれていることも指摘した。そして，更にそれら９つの部署別にも使用件数の区分が可能であることも指摘した。
(イ)そして，同時期の在イギリス大使館での「交流諸費」の使用件数は３８件，同じく，フランスでは３１件，中国では３４件，フィリピンでは９件であった。
(ウ)「在外公館交流諸費」の使途情報を分析すれば，在外公館の部署別の使途件数が明らかになるし，どのようなテーマで，任国のどのような機関と接触し，どの程度の頻度で情報収集を行っているかも明らかになる。要するに，「交流諸費」の使途情報にも，その在外公館の関心を持つ時々のテーマが示されているのである。そこで，日本国の在外公館の「交流諸費」の使途情報を集めれば，日本国のその時々の活動内容や関心テーマを推知することは，ある程度可能となる。これらを分析しても，外交工作に関する直接的な情報が得られるわけではないから，収穫は知れているであろうが，被告が，報償費の件数を開示すると分析が可能となるとする幾つかの情報は入手することは可能となろう。被告が主張する程度の情報の入手は，日本国の公式情報の分析で十分に可能と思われるが，「在外公館交流諸費」の情報分析でも，同時に可能である。(エ)被告が主張するように，「公としない形態や内容の活動件数には，我が国として公にすることが適当ではない外交上の方針が反映されることがあり，これが明らかになると，外国政府や外交当局との関係で，種々の評価，分析，憶測を生み出し，外交事務を行う上で支障を生ずるおそれがある」というのであれば，日本国は，一切の情報を公表，開示することをやめなければならないはずである。それほど，被告の主張は，馬鹿馬鹿しいものである。日本国と他の国との二国間関係が，全部同じであるということはあり得ないのであり，「報償費」や「交流諸費」の件数が異なることは当然である。その件数や金額の多寡が不当な憶測を生んだり，悪感情を引き起こすこと等は想像の外のことである。
カ報償費の多寡
(ア)在アメリカ大使館の「交流諸費」の平成１０年第４四半期の使用件数は１６４件で合計金額は１万４２００ドルであった。同時期のイギリスでは３８件で４１９２ポンド，フランスでは３１件で３万３２５７フラン，中国では３４件で３万９４５７元，フィリピンでは９件で１１万４７３７ペソであった。
(イ)以上のように「報償費」と同様に情報収集や外交工作活動の経費として使用されている「在外公館交流諸費」については，予算額，支出先，使用額は秘匿されておらず，国別の「在外公館交流諸費」の多寡は容易に判定できる。外務省が「在外公館交流諸費」の使途情報を開示していることは，これらの経費の多寡が判明しても，「いずれかの国をより重視しているのではないかなどといった憶測を惹起する結果となる」とは考えていないことの証左である。「在外公館交流諸費」も情報収集や外交工作活動を支える費用として使用されているのであるから，被告の論法からすれば，その経費使用の多寡で，様々な憶測を呼ぶということになるはずであるが，それが「交流諸費」であれば憶測を呼ばず，「報償費」であると憶測を呼ぶというのは，支離滅裂というほかはない。(ウ)被告は，日本国と他の国との二国間関係について，日本国が相手国をどのようにみているのかについて，相手国は報償費の使用額の多寡を指標として注目しているというが，およそ馬鹿げた答弁であり，相手国を侮辱するものでもある。日本国と相手国との交流状況を示す事実やデータは，外務省のホームページからでも入手できるのであり，二国間関係を示す諸指標は豊富に存在するのである。報償費の多寡よりもはるかに直接的に二国間の関係を示す指標が溢れているのであるから，「報償費の使用状況が明らかになれば，我が国として，いずれかの国をより重視しているのではないか等といった憶測を惹起する結果となる」などというのは，愚にもつかぬ言い訳である。
(5)「在外公館交流諸費」の開示から明らかになった本件不開示決定の違法性
ア「在外公館交流諸費」の開示による弊害の不存在


(ア)「交流諸費」の設宴決裁書の設宴の目的や客側出席者をみると，日本のコメ輸入制限の特例措置についての意見交換がＵＳＴＲとの間でもたれており，板ガラス問題について同じくＵＳＴＲとの間で意見交換が行われている。そして鉄鋼問題が登場し，これに関しては短い期間に４回の懇談がもたれている。そして，４回のうち，１回は商務省職員との「意見交換」となっている。そして，日米貿易問題や通商問題一般については，ＵＳＴＲ職員らとの懇談がしばしば行われている。また，日米貿易問題ではないが，「米中関係に関する意見交換」，さらに，テロや中東問題等幅広い議題について懇談が行われている。
(イ)日本国から派遣されている大使館員らは，そうした活動を行うために駐在しているのであり，各国の外交官も，そうした活動をするために任国へ派遣されているのであろう。受入国も各国の外交官がそうした活動を行っていることは十分に承知をしていることである。そうした活動を行った事実自体が相手方に知れると，そのことにより不快感が表明されたり，二国関係自体がうまくいかなくなるというのは，民主主義体制の国では，あり得ない話である。
(ウ)被告は，「報償費支出決裁文書」を開示すると，「その担当事務から，我が国が行っている情報収集活動，工作活動の方針，意図，動向，その前提とする外交方針等が察知されることになる。」とか，「公としない形態や内容の活動件数には，我が国として公にすることが適当ではない外交上の方針が反映されることがあり，これが明らかになると，外国政府や外交当局との関係で，種々の評価，分析，憶測を生み出し，外交事務を行う上で支障を生ずるおそれがある」とか主張をしてきたが，こうした論法からすれば，「米中関係に関する意見交換」という懇談が中国政府に知れると，「台湾の独立支援のための情報交換との憶測を呼ぶことになる」ということになるのであろうか。被告の主張を前提にすれば，「在外公館交流諸費」の開示は外部に様々な情報を提供することになるのであるから，今後の情報収集や外交工作活動に支障を来し，国益に反することになるはずである。しかし，「在外公館交流諸費」の使途情報等が開示されている事実にかんがみれば，被告の前記主張が，いかに揚当たり的で虚偽に近い屁理屈であるかがよく分かる。情報収集や外交工作活動（の支出決裁文書）でも，平生は，一定程度の情報開示をしているのに，「報償費」だけは頑迷に開示を拒んでいるのである。
イ報償費の使途情報の開示を拒む真の理由
(ア)外務省の公表資料（「便宜供与件数統計表」）によれば，飲食の伴う便宜供与が年間で１万４０００件以上も存在していることからしても，国会議員に対する接待件数がかなりの数に達していることは推認に難くない。原告は，平成１３年１０月の情報公開請求で，①飲食その他の供応に関する決裁書類及び支出証拠，そして，②便宜供与に関する決裁書類及び支出証拠の請求をした。これに対して，被告は，①については「在外公館交流諸費」及び「交際費」のうちの飲食に関する支出決裁文書を開示し，②については飲食の伴わない便宜供与（例えば，公務出張，新聞購入代金等）の支出証拠等を開示してきた。飲食を伴った便宜供与のそれは出てこなかったのである。そして，被告は，原告の請求について，「報償費『決裁書』領収書等を含む」とした上で，飲食の伴う支出のうち，「報償費」から支出されたものは全部不開示との応答をしてきたのである。
国会議員に対する飲食を伴う便宜供与がかなりの数で存在するところ，原告のこれまでの請求では一向に姿を見せず，本件請求でもその例に漏れなかった。５つの大きな国の日本大使館で，１年余の間に飲食を伴った便宜供与が１件も行われなかったというのはあり得ないことである。こうしたことからも飲食の伴った便宜供与は，「報償費」から支出されているという推認が成り立つ。
(イ)被告が「報償費」の使途情報の開示を拒む本当の理由は，「我が国がその当時，いかなる外交事案に関して情報収集その他外交工作等が行ったかが推知され，これを分析することが可能となるから，その結果，我が国の情報収集活動その他外交工作活動の方針，意図，動向等，その前提となる外交方針等が察知される危険が極めて高い」からではなく，報償費の使途が，あまりにも情報収集や外交工作活動からかけ離れた，あるいは役に立たない活動に使われているからだと考えられる。ほかに合理的な理由を見いだすことはできない。このことからも，被告の原告に対する「報償費」支出決裁文書の不開示処分は法５条３号・６号の要件を満たさないことは明らかであり，全面不開示の違法性は明らかである。
５五類型に関する法５条１号該当性の主張について
五類型に係る文書について，被告は，情報公開審査会のした本件答申にかんがみ，特定の個人を識別できる記述のうち公表慣行のない記述については法５条１号に基づき不開示にしたと主張する。
(1)まず，被告の不開示処分のうち，大臣官房の報償費に関する行政文書開示決定等通知書（乙１８の１）を例にとれば，被告は，行政文書の名称等として，「大規模レセプション，酒類の購入及び日本画等の購入に係る支払証拠書類」と記載し，不開示事由として「公にする法令又は慣行のない個人の氏名，住所，電話番号等，個人を識別できる情報及び公にすることにより個人の権利利益を侵害するおそれがある情報（情報公開法５条１号）」と記載するにすぎず，どの文書の，どの部分が，どのような理由で１号の不開示事由に該当すると判断されたのかさえ不明である。在米日本大使館（乙１８の２），在仏日本大使館（乙１８の３），在フィリピン日本大使館に関する各文書についても，ほぼ同様の内容である。
(2)次に，被告は，法５条１号に関し，「公表慣行のない記述」と主張しているが，法５条１号は「慣行として公にされ又は公にすることが予定されている情報を除く」と規定している。すなわち，法５条１号は，「慣行として公にされている情報」又は「慣行として公にされることが予定されている情報」は，仮に個人情報に該当する場合にも不開示の対象にはならないと規定しているのであって，この点に関する被告の主張や情報公開審査会の判断は，法の規定に基づいたものとなっていない。
(3)被告が不開示とした文書には，見積書，請求書や領収証類が多数含まれているが，そもそもこれらの文書は，求めがあれば何人にも提供することを予定しているものであって，ある情報と同種の情報が公にされている場合に，当該情報のみ公にしないとする合理的な理由がないなど，当該情報の性質上通例公にされるものにほかならない。すなわち，「慣行として公にされている情報」又は「慣行として公にされることが予定されている情報」に当たるのであるから，法５条１号に該当することを理由とする被告の不開示の主張には理由がない。


平成１４年４月１５日判決言渡平成８年(ワ)第５００８号　損害賠償請求事件
主文
１　被告は，原告Ａに対し，金３３４２万２４２９円及び内金２７９８万９５５２円に対する平成２年１２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，金１６７１万１２１４円及び内金１３９９万４７７６円に対する平成２年１２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告Ｃに対し，金１６７１万１２１４円及び内金１３９９万４７７６円に対する平成２年１２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
６　この判決は，第１ないし第３項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告が，原告Ａについて金２０００万円，原告Ｂについて金１０００万円，原告Ｃについて金１０００万円の担保を供するときは，それぞれの原告らによる上記仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ａに対し，金４９６７万４７７８円及び内金４２７２万４６４３円に対する平成２年１２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を，原告Ｂ及び原告Ｃそれぞれに対し，各金２４８３万７３８９円及び内金２１３６万２３２１円に対する平成２年１２月２０日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，東京大学医学部附属動物実験施設（以下「本件施設」という。）に勤務中，同僚の技官により同施設内に保管されていた劇薬である酢酸タリウムの水溶液を飲み物に混入されて飲まされたために死亡したＮの遺族である原告らが，被告に国家公務員であるＮに対する安全配慮義務違反があったとして，あるいは，被告に使用者責任があるとして，損害の賠償を求めた事案である。１　争いのない事実等（証拠等の掲記のない事実は争いのない事実である。）
(1)　当事者
ア　Ｎは，昭和５１年１１月から本件施設に勤務し，実験動物である犬の飼育管理等を担当していた文部技官であった。
Ａは，Ｎの妻であり，Ｂ及びＣは，ＮとＡとの間の子である。イ　Ｉは，昭和４７年９月に獣医師免許を取得し，昭和５０年４月から本件施設に技術補佐員として勤務し，同年７月に文部技官として被告に正式に採用され，本件施設の実験動物の検疫や健康管理等の仕事に従事するようになった。Ｉは，本件施設に勤務するようになって間もなく，Ｙ助教授（昭和５８年４月に教授となり本件施設の施設長に就任し，平成２年３月まで施設長を務めた。以下，「Ｙ施設長」という。）及びＭ助手（昭和５６年６月まで勤務。）の下で，微生物の一種であるマイコプラズマの研究を手伝うようになり，その関係で，Ｙ施設長に教わって，マイコプラズマの培養液を作ったり，培地の中にかびなどの雑菌が増殖しないようにするため，酢酸タリウムの水溶液を使用していた。Ｍ助手の後任であるＤ講師（昭和５８年４月から昭和６３年９月まで勤務。）及び同人の後任であるＨ助教授（平成元年７月から勤務。）もまたマイコプラズマの研究に携わっていたため，Ｉはその後もマイコプラズマ培養液の作成に従事していた。
本件施設においては，酢酸タリウムは無施錠で保管されており，平成２年４月にＦ教授（以下「Ｆ施設長」という。）が本件施設の施設長に就任したころからは，本件施設で使用する酢酸タリウムの注文，受領，管理等は，もっぱらＩが行っていた。
Ｉは，昭和６３年ころからは，経験年数が長く，獣医師の資格も持っていたことから，本件施設内の技官等の職員の中で責任者のような立場にあった。(2)　酢酸タリウムは，毒物及び劇物取締法２条２項別表第２第９４号に定める毒物及び劇物指定令２条３０号の３において劇物に指定されており，体重６０ｋｇくらいの成人の場合の平均致死量が１ｇ程度と考えられている。酢酸タリウムは，酸臭のある白色結晶であるが，水に溶けやすく，水に溶かすと無色無臭となり，ほとんど無味である。（甲１３）
(3)　昭和６０年ころから昭和６３年ころまでの間に２，３回くらい，Ｎの使用していたタオルに異臭のするものが振り掛けられた。このときＮは上記タオルをＤ講師に見せて検査を依頼したところ，検査の結果，上記タオルには酢酸タリウムが振り掛けられていたことが判明した（以下「タオル事件」という。）。(4)　平成２年４月２３日ころ，Ｎのコーヒー豆を入れていた容器の中に，白色の異物が混入された。このとき，Ｎが上記容器をＨ助教授に示して相談したことから，Ｈ助教授はＮを伴い，上記容器を示してＦ施設長に報告した。Ｎは上記容器を警察に持っていくと話したが，Ｆ施設長は，上記容器を預かり，Ｈ助教授に対しペーハー検査を依頼するとともに，自らも異物の水溶液をマウスに注射する実験を行った（以下「コーヒー事件」という。）。
(5)　Ｎは，既に本件施設から他の施設に異動していたＤ講師に連絡を取り，タオル事件の際に使用された薬品が酢酸タリウムであったことを確認した上で，平成２年７月ころ，Ｆ施設長に対し，上記異物が酢酸タリウムであり，これを混入したのはＩではないかと申し出た。
(6)　Ｉは，平成２年１２月１２日の業務時間中である午前１１時過ぎころ，本件施設のＷ３０３号室でＮが１人でマグカップでお茶を飲んでいたのを見た。なお，当時，Ｉは，部下職員らとともに本件施設３階の助手技官室のうちのＷ３０２号室を使用しており，Ｎは，部下職員らとともに同室の南隣に位置するＷ３０３号室を使用していた。


上記のとおり，ＩがＷ３０３号室内のＮを見た直後，館内放送でＮが呼び出され，Ｗ３０３号室には誰もいなくなった。それを知ったＩは，Ｗ３０２号室の向かい側の施設研究室（Ｅ３０２号室）に入り，同室の薬品棚にＩが無施錠で保管していた酢酸タリウムの瓶を取り出し，酢酸タリウム水溶液を作成すると，Ｗ３０３号室に入り，Ｎが飲んでいたマグカップ内のお茶に上記水溶液を混入した（以下「本件混入行為」という。）。
Ｎは，酢酸タリウム水溶液が混入しているものとは知らずに上記お茶を飲んだ。(7)　Ｎは，同月１３日ころから，両手両足がしびれたり，腹の具合が良くなく，腰なども痛むといった症状を呈するようになり，歩行も困難な状態になるなどしたため，同月２７日ころ，Ｊ病院に入院した。同病院において，Ｎは，脱毛，筋力低下，体感幻覚，精神異常などの症状が出現し，寝たきりの状態になったが，平成３年１月に至るまでその原因が不明であった。
同月になり，Ｎの上記症状の原因がタリウム中毒によるものであることが判明したが，Ｎは，同年２月１４日，多臓器不全により死亡した。(8)　平成５年になり，Ｉは，本件混入行為の被疑者として殺人罪で逮捕，起訴され，平成７年１２月１９日，当庁において同罪で懲役１１年の有罪判決を受けた。平成８年１１月２１日，東京高等裁判所においてＩの控訴を棄却する判決が下され，Ｉの上告も棄却され，上記有罪判決が確定した。（甲１１，乙１，弁論の全趣旨）
２　争点
(1)　被告の安全配慮義務違反の有無
(2)　被告の民法７１５条による使用者責任の存否
(3)　損害
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（安全配慮義務違反）について
（原告らの主張）
被告には，本件施設の職員の生命身体の安全を損なわないよう施設及び備品を管理し，職員人事を管理すべき注意義務を果たさなかったという安全配慮義務違反がある。
具体的には，施設管理者は，使用保管している劇物や毒物のリストを保有し，またその毒物劇物の具体的な危険性について認識し，それを使用する者や管理する者にその危険性を認識させ，また適正な取扱い保管方法を指導し，それが実際に行われているか点検しなければならない。また，このような毒物劇物の使用者や管理者には，適性のある者を選任しなければならない。
そして，本件施設の管理者たる施設長としては，Ｎの生命あるいは身体に生じていた危険を回避するため，タオル事件とコーヒー事件の事実の究明と伊藤に対する人事上の処分すなわちＩをＮと別の職場にする，酢酸タリウムなど危険薬の取扱管理をさせない等の職務の変更，配置転換等によりＮが危害を加えられないよう人事上の処置をなすべき義務があった。
しかし，本件の場合，以下のとおり，本件施設の施設長が上記に述べた安全配慮義務を尽くしていなかったことは明らかである。
ア　劇物管理について
(ア)　本件混入行為当時，Ｆ施設長は，職務上酢酸タリウムが本件施設において使用されていることすら知らず，また酢酸タリウムの危険性及びその性質を全くといっていいほど知らなかった。仮にそのような認識があれば，平成２年４月２３日にコーヒー事件の訴えを受けた後，酢酸タリウムの可能性も考慮に入れたより慎重な実験をすることができ，酢酸タリウム混入の事実が判明したはずである。そうすれば，混入行為をした疑いのあるＩを酢酸タリウムの使用保管から外す等の措置を採ることができたし，酢酸タリウム混入の事実を職場で明らかにすることだけでも，本件混入行為への抑止効果となったはずである。
(イ)　前施設長の時期における指導管理の欠如と，施設長交替の際の管理引継ぎの
不備
Ｆ施設長が上記(ア)のような認識しか持たなかったのは，前任のＹ施設長の時期において職場での劇物管理等についての指導がされていなかったこと，及び，平成２年４月のＦ施設長への管理責任者としての引継ぎが劇物管理等に関することも含め一切されていなかったことも一因となっている。
すなわち，昭和６０年から昭和６３年にかけてのタオル事件について，Ｙ施設長を補佐する立場にあって，Ｎから訴えを受けたＤ講師は，自ら調査をしてタオルに振り掛けられた薬品が酢酸タリウムであることを究明したが，毒物劇物の管理は万全でなければならないという指導が徹底されていなかったため，Ｉに直接問いただしはしたものの，このような重大な事件をＹ施設長に報告しなかった。上記タオル事件以外にも，昭和５７，５８年ころには，Ｎが脱毛する事件が，平成元年ころには，Ｎの同室者であったＥとＧが脱毛する事件も起きていたのであるから，劇物が傷害に使用された形跡はあり，調査究明すべきであったが，それがなされず，その後も漫然とＩに酢酸タリウムの使用管理を継続させた。そして，これらの事件が当時Ｙ施設長に報告されて重大事実として記録され，後任のＦ施設長にも引き継がれていれば，平成２年４月のコーヒー事件でＮが調査を申し出た際，ないし，その後の同年７月ころ，異物が酢酸タリウムではないかとのＮからの訴えを受けた段階で，きちんとした調査を行い，異物が酢酸タリウムであることが明らかにされた可能性が十分にあるし，さらに，本件混入行為以後，酢酸タリウムが原因物質として速やかに特定され，その結果救命の可能性もあったはずである。
イ　人事管理について
本件施設においては，泥棒騒ぎが起きた昭和５０年代半ば以降，平成２年までの約１０年間，ＩとＮの職場での人間関係は，職場で知らぬ者のいないほど極端に悪い関係であり続け，施設長もこれを十分に認識していた。また，Ｉの職場での性格は，人当たりが良い面はあるが，気分が変わりやすく不安定な面があり，昼間から飲酒をしたり遅刻及び欠勤をすることも多く，勤務態度は極めて不良であった。Ｎを「エヌッコロ」と呼んだばかりでなく，Ｙ施設長をも「くそ水」と呼称するに至っては，極端な感情を自制することができない重大な人格的欠陥を窺わせるものであり，Ｉに劇物を扱わせるのは適当でないことは明白である。したがって，遅くとも，平成２年４月２３日にコーヒー事件が起きてＮがＦ施設長に調査を申し出た段階，ないし，その後同年７月ころＮがＦ施設長に異物が酢酸タリウムではないかと訴えた段階で，Ｆは施設長として，Ｉを酢酸タリウムの保管者，使用者から外すべきであった。
ウ　コーヒー事件に対する対応について


以上の点を前提として，Ｆ施設長は，平成２年４月２３日にＮからコーヒー事件についての真摯な訴えを受けたのであるから，施設管理長として正式の薬物鑑定調査を専門家に依頼すべきであり，少なくとも自己の施設で保管使用されている毒物劇物でないかどうかについての調査だけでもすべきであったが，同人が実際に行った調査は，①Ｈ助教授を通じてのペーハー測定と，②マウスへの注射実験のみにとどまり，この異物についての調査を不十分にしか行わなかったため，これが劇物であることを見逃してしまった。
また，Ｆ施設長は，同年７月ころ，改めてＮからコーヒー事件の異物は酢酸タリウムではないか，入れたのはＩではないかとの訴えを受けている。少なくとも，具体的な薬品名が出たこの段階で，同人は施設長として異物が酢酸タリウムではないかどうかの検査を行うべきであり，そうすれば異物が酢酸タリウムであることは確実に分かっていたはずであるし，そうなっていれば，本件混入行為を未然に防止することができた可能性は極めて高かった。
エ　予見可能性
公務員の生命，身体への危害の予見可能性が認められるときには，当該生命，身体への危害発生を防止するための適当な措置を講じる義務があるところ，本件混入行為に至る事実関係からすれば，被告において，本件混入行為についての予見可能性，すなわち，生命，身体への危害の予見可能性は十分にあった。死の結果が発生する，あるいは，殺人行為が行われるということについてまでの予見可能性は必要がないが，本件混入行為に至る事実経過からすると，コーヒー事件が起きた後の段階では，施設長として当然行うべき調査さえしておれば，コーヒー事件と同種の酢酸タリウムが飲食物中に混入される行為が繰り返し行われる可能性を予見し得たのであり，本件混入行為についての予見可能性があったといえる。
（被告の主張）
ア　予見可能性の不存在
安全配慮義務の具体的内容は，公務員の職種，地位及び安全配慮義務が問題となる具体的状況等によって異なるべきものである（昀高裁判所昭和５０年２月２５日第３小法廷判決・民集２９巻２号１４３頁）から，被告が本件においてＮの生命に対して負担する安全配慮義務の具体的内容についても，公務員であるＮの生命に対する危険が現実化したＩによる本件混入行為という具体的状況について観念されるべきであり，それ以外の状況において国が負担する安全配慮義務とは明確に区別されるべきものである。
すなわち，本件において，Ｉは，Ｉ個人のＮに対する怨恨に基づき，Ｉ本人が常時実験等で使用，管理している酢酸タリウムを，本来の使用目的に反し，勝手に使用して，本件混入行為に及んだものであるところ，本件混入行為が行われた本件施設における公務は，一般に上記のような殺害行為の発生が予測できるような性質のものではないことはいうまでもないのであり，その意味で，本件は，職場に通常内在する危険の現実化に関する事故とは明らかに異なるのであるから，本件のような故意的な加害行為による危険から被用者を保護する措置を施すべき使用者の作為義務を一般的に承認することはできないというべきである。国ないし使用者にこのような義務を認めることは，被用者をあらゆる危害から守るべしという使用者の一般的
作為義務を設定する
に等しく，使用者に不能を強いる極めて過大な要求であるといわざるを得ない。本件のような故意的な加害行為の事例において，国の公務員に対する安全配慮義務が肯定されるためには，その前提として，公務員の生命に対する危険の発生について客観的な予見可能性及び回避可能性が認められることが必要であるというべきであり，本件においても，被告は，本件混入行為の発生が客観的に予測されるような特段の事情がある場合は格別，そのような事情のない限り，被告において本件施設において殺人事件を防止すべく人的物的諸条件を整える一般的な義務はないというべきである。
しかし，以下のとおり，被告において本件混入行為の発生が客観的に予測されるような特段の事情は存在しないのであるから，原告らの主張は理由がない。(ア)　原告らは，タオル事件についてあたかもＩの本件混入行為に直結するかのような事情として主張するが，客観的に見れば，タオル事件は殺人事件に発展することが予測されるものではなく，単なる「いやがらせ」あるいは「いたずら」程度の認識を与えるような性質のものでしかなかったのである。また，原告らは，酢酸タリウムの毒性を強調するが，酢酸タリウムは皮膚に触れた程度では生命に対し危険を及ぼすものではないのであって，その意味でも，酢酸タリウムがタオルに振り掛けられたからといって，客観的に見て殺人事件に発展することが予測されるものでは到底ない。
(イ)　原告らは，コーヒー事件についても，あたかも本件混入行為に直結する事情であるかのように主張するが，同事件は，客観的に見て殺人事件に発展することが当然予測されるものではあり得ない。
コーヒー事件では，コーヒー豆の色と異物の色とは明らかに異なるものであることから，Ｎも，これを見せられたＨ助教授及びＦ施設長も一見して直ちに異物混入に気付いている。このことは，容器の中に入れられた物が酢酸タリウムであったとはいえ，Ｎにおいてこれに気付かず誤飲することはあり得なかったことを意味するのであって，少なくとも，コーヒー事件を直接認識した者において，当該事件が悪質ないたずらであると考える余地はあったとしても，殺人の実行行為ないし殺人事件に発展することが当然予測されるような事情であるとの認識は持ち得ないような性質のものである。実際，本件混入行為は多量の酢酸タリウム水溶液（無味，無臭，無色である。）を飲みかけのマグカップに混入させるという，およそ誰も気付かな
いような態様で行わ
れていることからすると，コーヒー事件は殺人の未必の故意をもって行われた本件混入行為とは明らかに異質なものというべきである。
また，コーヒー事件の後である平成２年７月ころ，ＮがＦ施設長に対し，容器に入れられた異物は酢酸タリウムであり，入れたのはＩであるなどと言ったらしいことが窺えるが，これを含めて考慮しても，当時の状況においては，コーヒー事件をもって本件混入行為を予測することは不可能であったというべきである。(ウ)　このように，タオル事件もコーヒー事件も，そのことから本件混入行為の発生が予測できるものではない。原告らの主張は，本件混入行為が発覚した後に判明した諸事情を強引に本件混入行為に結びつける，いわば結果論に過ぎないというべきであり，本件混入行為に至る経過における客観的な予見可能性をいうものとは到底いい難い。
(エ)　さらに，原告らは，ＩとＮの仲が極端に悪い関係であったなどと主張するが，単に極端に仲が悪かったとしても，それが殺人事件に発展することが通常あり得ないことは自明であり，仲が悪いということから直ちに本件混入行為の発生が当然予測されるものでないことは明らかである。


イ　「劇物管理について」の原告らの主張に対する反論(ア)　確かに，Ｆ施設長は免疫学等が専門であったことから，本件混入行為当時，酢酸タリウムの性質について詳細な知識を有しておらず，酢酸タリウムが本件施設で使用されていたことについて明確な認識を有していなかった。しかしながら，このような原告らの指摘は，あくまでも施設責任者が公務員の職務として一般的に負う公法上の職務義務に関するものであって，このような職務義務の内容を具体的な結果の予見可能性を前提とする安全配慮義務違反の主張に結びつけるのは正当ではない。
(イ)　原告らは，コーヒー事件について，Ｆ施設長において酢酸タリウムの性状等についての認識があれば，Ｎからコーヒー事件の訴えを受けた後，酢酸タリウムの可能性を考慮に入れたより慎重な実験ができ，酢酸タリウム混入の事実が判明したはずであると主張するが，当時，そもそも混入された異物が薬品であるかどうかも分からない段階で，酢酸タリウムというおよそ一般になじみのない薬物を念頭において実験することを期待することはおよそ不可能であるから，原告らの上記主張も失当である。
(ウ)　また，原告らは，「施設管理者は，使用保管している劇物や毒物のリストを保有し，またその毒物劇物の具体的な危険性について認識し，それを使用する者や管理する者にその危険性を認識させ，また適正な取扱い保管方法を指導し，それが実際に行われているか点検しなければならない。」旨主張するが，この点も一般的な職務義務に関する主張に過ぎない。
(エ)　「前施設長の時期における指導管理の欠如と，施設長交替の際の管理　引継
ぎの不備」について
原告らは，被告の指導管理の欠如等として，タオル事件及びコーヒー事件を挙げ主張するが，同事件が本件混入行為を客観的に予測させるものではないことは前記のとおりであり，原告らが主張するような指導管理ないし管理引継ぎに関する義務を被告が負担する余地はないことから，この点に関する原告らの主張は失当である。また，原告らは，Ｎが脱毛したこと，Ｅ及びＧが脱毛したことを取り上げるが，これらが本件で被告が負う注意義務といかなる関連性を有するか全く不明であるから，これも失当である。
ウ　「人事管理について」の原告らの主張に対する反論(ア)　原告らは，「毒物劇物の使用者や管理者には，適正のある者を選任し　なければならない。」と主張するが，この点も，一般的な職務義務に関する主張に過ぎない。また，Ｉは，本件施設の技官の中でただひとり獣医師の資格を有していたことから，研究者を除く他の職員の中では基本的な薬品に関する知識を比較にならないほど有していたと思われるし，本件施設の教授らの実験を補助しているばかりではなく，自らも同施設教官らとの共同研究として論文を発表しているくらいであるから，酢酸タリウムの使用者，管理者として，一般的な意味での適性があった。(イ)　原告らは，ＩとＮの職場での人間関係が極端に悪かったから，施設長は人事異動を行うべきであったと主張するが，仲が悪いというだけで人事異動を行うことができないことはいうまでもない。また，人事異動を行うためには代替要員の確保その他の諸事情を考慮しなければならないところ，原告らの主張はその点について何ら考慮されておらず，現実的ではない。
(ウ)　原告らは，Ｉに重大な人格的欠陥があるかのように主張して，Ｉを酢酸タリウムの保管者，使用者から外すべきであったと主張するが，Ｉに酢酸タリウムの使用，管理について専門家としての適性があったことは既に述べたとおりであり，Ｉにおいてその職権を濫用逸脱していることが客観的に明らかであればともかく，本件においては，そのような事情は存せず，施設長においてＩが本件混入行為に及ぶことを予見し得なかったことは前記のとおりであるから，Ｉを酢酸タリウムの保管者，使用者から外すべき義務が発生したということはできない。エ　「コーヒー事件に対する対応について」の原告らの主張に対する反論原告らは，コーヒー事件の際，施設長としては，正式の薬物鑑定調査を専門家に依頼すべきであった旨主張するが，当時，そもそも混入された異物が薬品であるかどうかも分からない段階で，酢酸タリウムというおよそ一般になじみのない薬物を念頭において実験することを期待することはおよそ不可能であるから，原告らの上記主張は，本件混入行為に酢酸タリウムが使用されたことが明らかになったからこそなし得る結果論であり，失当である。
なお，Ｆ施設長が行ったペーハー測定の実験は，本件のように異物の性状が不明であり，悪質ないたずらではないかと疑われる事情のもとになすべき実験として正当なものというべきであるし，さらに人体に対し有害かどうかを調べるためにマウスへの注射という動物実験まで行っているのであるから，Ｆ施設長は，本件のような事情のもとに負担すべき注意義務を果たしたというべきである。よって，上記のような実験の結果，一応人体に害はないであろうと判断して正式な薬物鑑定調査を行わず，経過を見守っていたとしても，これをもって被告の安全配慮義務違反となるものではない。
(2)　争点(2)（使用者責任）について
（原告らの主張）
Ｉの本件混入行為は，職務に関連して発生した動機に基づき職務期間中，職場においてなされたものであり，職務の執行につき行われた行為として，被告は，民法７１５条の使用者責任を負う。
（被告の主張）
本件混入行為がＩとＮとの怨恨に基づくものであり，薬品を服用させて殺害するという常軌を逸した行為態様からすれば，Ｉの採った行為は，事業の執行でないことはもちろん，これと関連性を有するものとはいえない。仮に，事業の執行に含まれるとしても，薬品を服用させて殺害するという常軌を逸した事態は，使用者として到底予見できるものではないから，選任及び事業の監督についての過失はない。
(3)　争点(3)（損害）について
（原告らの主張）
ア　Ｎの損害
(ア)　葬儀費用　１２０万円
原告らは，Ｎの葬儀費用として少なくとも１２０万円を支出した。
(イ)　逸失利益　７３３２万９２８５円
Ｎは，本件混入行為当時３８歳の健康な男子であり，本件施設勤務により，俸給，俸給調整額，扶養手当，調整手当，住居手当，期末手当，勤勉手当（以下「俸給等」という。）を支給され，死亡直前の平成２年の年収は４７２万５０９１円であった。その後，通常の昇格昇級の態様に照らせば，平成３年以降も勤務を継続できた場合，６０歳の定年に達する平成２５年３月まで，別紙逸失利益計算表記載のとおりの俸給等及び退職金を得ることができた。
さらに，定年退職後も６７歳に達するまでは稼働して収入を得るのが通常であるといえ，その際，Ｎは，少なくとも別紙逸失利益計算表記載のとおり通常の男子年齢別平均収入を得ることができた。


以上の俸給等，退職金及び退職後の得べかりし利益につき，新ホフマン方式により年５分の割合による中間利息を控除してＮの死亡時の現価に引き直した金額から，生活費３割及び死亡退職手当を控除すると，別紙逸失利益計算表記載のとおり，合計７３３２万９２８５円となる。
(ウ)　慰謝料
ａ　入院慰謝料　９２万円
Ｎは，平成２年１２月中旬ころから死亡する平成３年２月１４日まで２か月間入院しており，これを慰謝すべき金額は９２万円が相当である。
ｂ　死亡慰謝料　３０００万円
Ｎは，毒殺という残酷，無残な態様によって死亡したものであって，その精神的苦痛は甚大であって，これを慰謝すべき金額は３０００万円が相当である。
イ　損害の填補　２０００万円
原告らは，本件混入行為による損害につき，平成７年１０月３１日，Ｉから損害内金として２０００万円を受領した。
ウ　上記イの支払までの確定遅延損害金　４８６万８４９３円被告は，原告らに対し，Ｉから原告らに支払われた上記イの２０００万円の損害賠償金につき，本件混入行為発生日の後である平成２年１２月２０日から上記支払の前日である平成７年１０月３１日までの間の民事法定利率５分の割合による遅延損害金４８６万８４９３円を支払う義務を負う。
エ　弁護士費用　９０３万１７７８円
原告らは，弁護士である原告ら訴訟代理人に本件訴訟手続の追行を委任し，第１審判決の時点において認容額の１０パーセントに当たる９０３万１７７８円の弁護士費用を支払うことを約した。
オ　原告ら各人の相続
Ｎの上記各損害賠償請求権（ア，ウ及びエの合計額からイを控除した額，９９３４万９５５６円）につき，ＡはＮの妻として，Ｂ及びＣはＮの子として，法定相続分に応じ，Ａはその２分の１に当たる４９６７万４７７８円を，Ｂ及びＣはそれぞれその４分の１に当たる２４８３万７３８９円を相続した。
（被告の主張）
ア　Ｎの損害
(ア)　(ア)は，不知
(イ)　(イ)のうち，Ｎは事故当時３８歳の国家公務員（行政職(二)２級１５号俸）で，平成２年の年収が４７２万５０９１円であったことは認め，その余は不知。(ウ)　(ウ)のａのうち，Ｎが平成２年１２月２７日から平成３年２月１４日まで入院していたことは認め，その余は不知。
(ウ)のｂは，不知
イ　認める。
ウ　不知
エ　不知
オ　相続関係は認める。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（安全配慮義務違反）について
(1)　上記争いのない事実等に加え，証拠（甲１１，１４ないし３１，３３ないし３５，３７ないし４５，乙２ないし４）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。
ア　本件施設の職員は時期によって変動があるものの，補佐員を含め約１３名であり，そのうち正規の職員は，施設長（Ｙ施設長，その後任としてＦ施設長），助教授又は講師もしくは助手（Ｍ助手，その後任としてＤ講師，その後任としてＨ助教授）のほか，事務官１名，技官２名（Ｎ及びＩ）の５名であった。Ｆ施設長の任務は，本件施設の運営及び管理並びに研究であって，具体的には，人事及び物品等業務推進に関する管理全般と研究の遂行であった。イ　Ｎは，もともと社交的な性格ではなく，言葉遣いや態度なども丁寧さに欠けるところがあり，職場の先輩であるＩに対しても同様の態度をとっていた。昭和５５，５６年ころ，本件施設内で数度にわたり現金等の盗難事件が発生し，本件施設の職員のうちＩほか数名から，Ｎが上記盗難事件の犯人であると疑われたことがあった。Ｙ施設長はＮを呼び出して話を聞くなどしたが昀終的に犯人は判明しなかった。Ｉは，上記盗難事件の犯人がＮであると考えて，Ｎを許せないやつだと思うようになった。
Ｎは，勤務時間中に本件施設内の電話を使用して，たびたび中古車販売の仲介のアルバイトをするようになっていた。また，実験動物である犬に対するＮの飼育管理に関し，実験者等が，Ｎが粗雑に取り扱っているなどといった苦情をＩに対して述べるということもあった。Ｉは，このようなＮの勤務態度につき再三にわたり注意をし，Ｙ施設長に対してもＮに注意をするよう訴えたりしていた。これに対し，ＮがＩからの注意を無視する態度に出たこともあり，昭和５６，７年ころには，Ｉは，Ｎのことを嫌なやつで口も聞きたくない，目障りなやつだと思い，Ｎのことを「エヌッコロ」（同人のイニシャルと犬っころをかけた蔑称）と呼ぶようになった。そして，ＩとＮは，必要な場合以外には会話しない状態となった。
Ｙ施設長は，ＮとＩとの関係が上記のように悪化していたことについて認識していた。
ウ　タオル事件
Ｉは，以前酢酸タリウムを使って脱毛した事件があったということをＤ講師から聞いたことから，酢酸タリウムを使って嫌っているＮを禿げさせよう，治療などのために暫く仕事を休めば目障りなＮがいなくなってせいせいするであろうなどと考え，昭和６０年ころから昭和６３年ころまでの間に３回くらい，Ｎの使用していたタオルに酢酸タリウムの水溶液を振り掛けた。
Ｎは，そのうち少なくとも２回についてはタオルの異臭などからその異常に気付き，その都度Ｄ講師のところにタオルを持参し，検査を依頼したところ，検査の結果，振り掛けられたものが酢酸タリウムであることが判明した。Ｄ講師は，Ｎと仲の悪かったＩが行ったのではないかと疑い，Ｉを呼び出して話を聞くなどしたが，Ｉが強く否定したため昀終的に犯人が判明しなかった。Ｄ講師は，上記タオル事件についてＹ施設長に報告しなかった。


エ　平成２年４月２３日に行われた本件施設の職員による月例会議の席上で，ＩとＮは，互いに相手の勤務態度を非難しあって口論をした。Ｆ施設長は，同月から本件施設の施設長に就任したものであったが，着任当初，ＩとＮとはいわば犬猿の仲であるということを事務主任のＫらから聞いており，また，その後の状況から２人がお互いを避けあっており，その不仲の状況を認識していた。また，本件施設の他の職員も同様の認識を有していた。
オ　コーヒー事件
Ｉは，平成２年４月，Ｎが皆に仕事の段取り等を相談することもなく，連続して６日間の休暇をとったことにつき，それにより他の職員がその職務を代行しなければならないのに何を考えているのかなどと思い立腹したことから，再度酢酸タリウムを用いてＮを禿げさせようと考え，タオル事件の時は失敗したので今度は絶対に成功させようと思って，同月中旬ころ，Ｎのコーヒー豆入れ容器の中に十数ｇの酢酸タリウム粉末を混入させた。
Ｎは，同月２３日ころ，コーヒー豆の中に白色粉末が混入されている異常に気付き，コーヒー豆入れ容器をＨ助教授に示して相談したことから，Ｈ助教授は，その日のうちに，Ｎを伴い上記の容器を示してＦ施設長に報告した。その際Ｎは，「誰かに入れられたに違いない，もしこれが毒だったら，自分だけでなく女子職員達もやられてしまうではないか。」などと言って，粉末の検査を依頼した。さらに，Ｎは，「これからこれを警察に持っていって徹底的に捜査してもらう。」などと言ったが，Ｆ施設長は，「この粉末が何であるか分からないのであり，あまり騒ぎ立てないように」とＮをなだめ，「調べてみるから預からせてくれ。」と言って，自分で上記容器を預かった。このとき，Ｆ施設長は，Ｎと仲の悪いＩがコーヒー豆容器
に白色粉末を混入した
のではないかとの思いを持っていた。
なお，その数日後，Ｎは，Ｆ施設長に対し，本件施設の退出時に中村らが使用しているＷ３０３号室の鍵をかけて退出したいから合鍵を作成して欲しい旨希望し，作成された合鍵を受領した。
Ｆ施設長は，Ｎからコーヒー事件の訴えを受けた日，Ｈ助教授に対しペーハー検査をするよう命じた。上記ペーハー検査の結果は中性であったとの報告をＨ助教授から受けたＦ施設長は，人体に影響を与えるものではないという認識を持った。しかし，Ｆ施設長は，上記白色粉末の性質が依然気がかりであったため，同年６月上旬の新潟大学への出張の際，約０．１ｇの上記白色粉末を生理的食塩水で溶かし，用意したマウスのうちの一部のマウスの腹腔に０．２ｃｃずつ注射をし，２日間，注射をしたマウスと何もしていないマウスの変化を観察した。この実験においてもマウスに異常は見られなかったことから，Ｆ施設長は，上記白色粉末が毒性のあるものではないと判断し，同月末ころ，Ｎに対し，「マウスで実験した結果，死ぬようなことはなかった。
」と実験の結果を伝えた。
その前後，Ｎは，既に本件施設から他所へ異動していたＤ講師に電話を掛け，タオル事件の時に使われた薬品の名前を確認した上，今度はコーヒー豆の中に入れられた旨を話したところ，Ｄ講師がすぐにＦ施設長に届けるよう助言したしたため，同年７月ころ再度Ｆ施設長に対し，「白色粉末は酢酸タリウムであり，Ｉが入れたのではないか，俺はＩのことを常に頭の中に入れている，Ｉの薬品の棚でそれを見たことがある。」などと訴えた。Ｆ施設長は，Ｉが酢酸タリウムを入れたことは間違いないとＮが思い込んでいることを認識したが，そのようなことが本当にあり得るのだろうかとＮの訴えを信じ難い気持ちでいた。その後，Ｆ施設長は，白色粉末が酢酸タリウムであるかどうかについて再度調査をすることはなく，白色粉末の混入
していたコーヒー豆
をビニール袋に移し替えて自分のロッカーに保管しておいた。カ　Ｎは，平成２年６月中旬ころ及び同年１２月１２日ころ，Ｉら本件施設職員数名を名指しにして，実際には欠勤しているのに出勤簿には出勤したように記載されているなど本件施設職員の出勤簿に不正な記載が行われていることをＦ施設長に直接報告した。また，同年９月末ころ及び同年１０月末ころには同趣旨の内容を業務日誌に記載してＦ施設長に提出した。それを受けＦ施設長は，Ｋ事務主任に対してＮの上記業務日誌の記載を見せ，出勤簿の整理は公平に処理することを命じ，さらに，同年１１月５日の本件施設月例会議において，時間内勤務を遵守するよう出席者に話をした。
Ｉは，Ｎが業務日誌に上記のような記載をしたことをＫ事務主任から聞いて知った。Ｉは，Ｋ事務主任が出勤簿について上記のような処理を行ったのは，本件施設の職員のために行っているものだと思っていたため，Ｎが上記のような申し入れをしたことについてさらに怒りを募らせた。
キ　Ｉは，平成２年４月２３日の月例会議の後，Ｎを本件施設外へ配置転換させ他の者を本件施設に勤務させるトレードをするようＦ施設長に申し入れるなど画策していたが，交替要員の承諾を得ることができず，実現しなかった。また，Ｆ施設長は，Ｉを本件施設外へ配置転換させなかったし，Ｉを酢酸タリウムの保管者や使用者から外したり，酢酸タリウムを同施設長の直接管理下に移すといった措置を講じなかった。
ク　このような折，平成２年１２月１２日午前１１時過ぎころ，上記第２の１の(2)に記載した状況下で，Ｉは，Ｎが席を離れた隙に本件混入行為を敢行した。ケ　翌１３日ころから，Ｎに上記第２の１の(3)に記載した症状が現れ，同月２７日ころ，ＮはＪ病院に入院するに至った。
平成３年１月３１日ころ，Ｆ施設長は，Ｎが入院していたＪ病院の主治医からＮの体内からタリウムが検出され，病名はタリウム中毒症であることを伝えられた。しかし，Ｆ施設長は，免疫学を専門としており酢酸タリウムを使用することがなかったことから，酢酸タリウムについての知識はその名称を知っている程度であり，その危険性，本件施設における使用の実態，保管及び管理の状況等についての認識はなかったため，その時点では，カドミウムと同じ重金属中毒のようなものかとしか思わなかった。


Ｆ施設長は，上記告知を受けた際，コーヒー事件でコーヒー豆に混入されていた白色粉末も酢酸タリウムではないかとの疑念を抱き，同年２月４日ころ，自分のロッカーに保管していた白色粉末混入のコーヒー豆から白色粉末を掬ってＪ病院に検査を依頼したところ，同月１０日ころ，同病院医師から上記白色粉末も酢酸タリウムであるとの結果を伝えられた。
その後，同年２月１２日ころ，Ｆ施設長は，Ｈ原澤助教授から，マイコプラズマを培養する際に培地の中にかびなどが増殖することを抑止するために酢酸タリウム水溶液を使用していること，酢酸タリウムには毒性があり，致死量は６０ｋｇの体重の者に対して１ｇであること，本件施設内で酢酸タリウムを使用する者はＨ助教授及びＩのみであること，酢酸タリウムの保管場所等につき説明を受け，これらの事柄をこの時点で初めて認識した。
コ　Ｎは，上記第１の１の(3)記載のとおり，同月１４日，タリウム中毒を原因とする多臓器不全により死亡した。
(2)　以上の事実を前提にして，被告の安全配慮義務違反の存否について判断する。ア　国は，国家公務員に対し，国が公務遂行のために設置すべき場所，施設もしくは器具等の設置管理又は国家公務員が国もしくは上司の指示のもとに遂行する公務の管理にあたって，国家公務員の生命及び身体等を危険から保護するよう配慮すべき義務つまり安全配慮義務を負っている。そして，この安全配慮義務は，国が公務遂行にあたって支配管理する人的及び物的環境から生じうべき危険の防止について信義則上負担するものであるから（昀高裁判所昭和５０年２月２５日第３小法廷判決・民集２９巻２号１４３頁，昀高裁判所昭和５８年５月２７日第２小法廷判決・民集３７巻４号４７７頁参照），具体的な安全配慮義務の内容は，当該具体的状況のもとで予見可能な危険との関係で定まるものである。イ　そこでまず，本件における被告の安全配慮義務の具体的内容につき検討するに，上記(1)で認定した，①平成２年４月に本件施設の施設長に就任したＦ施設長は，着任当初，Ｋ事務主任からＩとＮが犬猿の仲であると聞いており，また，同月２３日に行われた本件施設の職員による月例会議の席上で２人が相手の勤務態度を非難しあって口論したこと等の状況を目の当たりにして２人の不仲の状況を認識していたこと，②同月に発生したコーヒー事件についてＨ助教授とＮから報告を受け，白色粉末が混入されたコーヒー豆入り容器を見せられ，白色粉末の状況を現認したこと，③その報告を受けた際，Ｎから，上記粉末が毒物である可能性を指摘され，上記粉末の検査の実施を依頼されるとともに警察に捜査してもらうため届け出
たいとの申し出を受けた上
，同施設長としてもＩが上記粉末を混入したとの疑いを持ったこと，④Ｆ施設長は，粉末が何であるか分からない段階で，余り騒ぎ立てない方がよいと考え，「この粉末はまだ何であるか分からないのであり，あまり騒ぎ立てないように」とＮをなだめ，「調べてみるから預からせてくれ」と言って，粉末を預かったこと，⑤その約３か月後の同年７月ころには，Ｄ講師にタオル事件の時に使用された薬品が酢酸タリウムであったことを確認したＮから，上記粉末が酢酸タリウムである疑いがあり，しかも，その薬品はＩが管理する薬品の棚に存在するといった具体性をもった内容の報告を受け，さらにＩが入れたのではないかとの疑問を呈示されたこと，⑥現に本件施設において，実験に用いるため，酢酸タリウムが保管されていたこと
などの事実に鑑みれば
，Ｆ施設長とすれば，遅くともＮから再度の報告を受けた同年７月ころには，当該白色粉末がどういう物質であるのか，何のために何の目的でＮのコーヒー豆に混入されたのかについては不明といわざるを得ないものの，再び本件施設内において白色粉末がＮの飲食物に混入されることが起こり得ること，しかも，再度混入される白色粉末が酢酸タリウムである可能性が存在することを認識し得たというべきである。
そして，このような状況下では，少なくとも，コーヒー事件における上記粉末に関し，Ｎから指摘のあった酢酸タリウムか否かについて，専門家の薬物鑑定調査を行い，酢酸タリウムであるかどうかを明確にすべき義務があったというべきである。すなわち，その時点においては，白色粉末が酢酸タリウムである可能性も，酢酸タリウムでない可能性も存在したのであるが，白色粉末が酢酸タリウムであった場合には，再度の混入行為により，Ｎに死の危険が生じることもあり得たわけであるから，まず白色粉末が酢酸タリウムかどうかを確認することが，本件施設職員の生命及び身体を危険から保護するよう配慮するべき被告にとって，当然の義務となるといえる。
ウ　他方，白色粉末が酢酸タリウムである可能性については，その根拠の大きな部分がＮの申告によるものであって，Ｆ施設長の認識し得た事実からすると，白色粉末が酢酸タリウムである可能性がそれほど高いものとは当時認識できなかったものであるので，白色粉末が酢酸タリウムであることを想定して，酢酸タリウムの管理方法等を変更したり，Ｉに対する人事上の措置を執ることまで，当時の状況下における被告の義務とすることはできない。しかし，調査の結果，白色粉末が酢酸タリウムであることが判明したときには，酢酸タリウムが再度飲食物に混入されることが予見できることになるから，Ｎ及び職員に対する危害の可能性は飛躍的に高まることになる。そして，このような状況になれば，Ｆ施設長において，本件施設に保
管されている酢酸タ
リウムの管理方法等を変更して管理を厳重にし，かつ，酢酸タリウムを混入させたものが誰であるかの内部調査を行い，再度このような混入行為が起こらないように，人事上の措置を含めて検討することが必要となってくる。すなわち，その時点で，被告のとるべき安全配慮義務の内容は，単なる調査義務を超えて，酢酸タリウムの管理方法等を変更したり，人事上の措置を含めた対策の検討という高度なものに変化していくことになるというべきである。
エ　ところが，上記(1)に認定したとおり，Ｆ施設長は，Ｎからコーヒー事件の訴えを受けた後，警察に届け出るというＮをなだめて自ら調査をする旨を述べながら，Ｈ助教授に上記粉末のペーハー検査をさせて中性との結果を得たり，マウスを使った実験を実施したにとどまり，その後は，平成２年７月ころにＮから上記粉末が酢酸タリウムである可能性を指摘され，本件施設内に保管されていた劇物が目的外使用された事実を認知する機会があったにもかかわらず，上記粉末が酢酸タリウムかどうかを鑑定する検査を実施しなかった。しかも，前記のごとく，Ｆ施設長の行ったマウス実験は，生理的食塩水に白色粉末を溶かして行ったもので，事後的に見ると実験としては不十分なものであり，十分な調査を尽くしたということのできないものである。したが


って，遅くとも，平成２年７月の時点で，被告にはＮとの関係で安全配慮義務を怠った債務不履行があったと認めるのが相当である。
また，その後の経過からすれば，白色粉末の調査を実施しておれば，白色粉末が酢酸タリウムであることが判明したことは明らかである。そして，酢酸タリウムであることが判明すれば，それに伴い被告には，上記のように，酢酸タリウムの管理方法等を変更したり，人事上の措置を含めた対策の検討を行う義務が生じるのであるから，結局，被告は，調査義務を懈怠したことによって，結果的にその後に生じる義務を果たすこともなく，結果として本件混入行為を防止することができず，本件死亡事故を防止することができなかった。被告の上記安全配慮義務違反と本件混入行為及びこれに基づくＮの死亡との間の因果関係も認められるというべきである。オ　被告は，コーヒー事件に関し，容器に混入された白色粉末はコーヒーの豆の色と一見して異なるものであって，Ｎがこれに気付かず誤飲することはあり得なかったとして，単なるいたずらと認識される性質のものであり，ＩがＮの生命に対する危険を加えることは予測し得なかった旨主張するが，酢酸タリウムはコーヒー豆に振り掛けられた状況にあり，コーヒー豆と混在した状態で挽かれ，Ｎに摂取される可能性は十分にあったというべきであって，客観的に見ても，単なるいたずらと認識される性質のものとは言い難い。Ｆ施設長の注意義務については，既に説示したとおり考えるべきである。
(3)　以上によれば，被告はＮに対する安全配慮義務違反により生じた損害を賠償すべき義務を負うというべきである。
２　争点(3)（損害）について
(1)　葬儀費用（主張額１２０万円）　　　　　　　　　　　　　１２０万円証拠（甲９）によれば，Ｎの死亡後原告らはＮの葬儀を行ったことが認められるところ，本件と相当因果関係のある葬儀費用としては１２０万円を相当と認める。(2)　逸失利益（主張額７３３２万９２８５円）　　　４９８５万９１０５円Ｎは，本件混入行為当時，本件施設勤務の技官であった３８歳の男子であり，平成３年１月１日付けで行政職(二)２級１５号俸に昇給し，その年の年収は４６３万３４５３円となるものであるから，少なくとも死亡時（３８歳）から６７歳までの約３０年間，上記金額の年収を得る蓋然性を有していたというべきである。この点につき，原告らは，通常の昇格昇給の態様（別紙逸失利益計算表記載のとおり）に従って昇格昇給した賃金により６０歳定年までの逸失利益を計算し，その後６７歳までの間も年齢別平均給与額表により各年齢における逸失利益を計算し，さらに，６０歳定年まで本件施設にて勤務したことを前提にして支給されるべき退職金も逸失利益として考慮すべきと主張する。
しかし，昨今の経済状況，公務員制度改革，公務員の定員削減，国立大学の独立行政法人化の動向などの社会をめぐる不透明な情勢，昇格昇給に関する人事院規則等の定め方（人事院規則９－８第４８条，給与法８条６項，人事院規則９－８第３４条１項，人事院規則９－８の運用について（昭和４４年５月１日給実甲第３２６号）第３４条関係第１項）等に鑑みれば，６０歳定年までＮがその職務に継続して従事し，毎年確実に昇格昇給がなされ，かつ，原告ら主張の退職金額を取得し得るという蓋然性があるとまでいうことは困難である。したがって，原告らの上記主張は採用できない。
上記に従い，上記年収４６３万３４５３円を基礎に，生活費として３０％を控除した上，ライプニッツ係数（３０年＝１５．３７２４）を用いて中間利息を控除して計算した金４９８５万９１０５円（１円未満切り捨て）を逸失利益として認める。計算式　4,633,453×(1-0.3)×15.3724＝49,859,105(3)　入院慰謝料（主張額９２万円）　　　　　　　　　　　　　　９２万円Ｎは，平成２年１２月中旬ころから平成３年２月１４日の死亡時まで約２か月間入院しており，これを慰謝すべき金額は９２万円が相当と認める。(4)　死亡慰謝料（主張額３０００万円）　　　　　　　　　　２４００万円本件において，Ｎの真摯な訴えにもかかわらず本件混入行為を防止することができなかった被告の安全配慮義務違反の内容，本件混入行為の態様，Ｎの年齢，Ｎが妻及び２人の未成年の子を扶養していた一家の支柱であったこと，その他本件に表れた一切の事情を考慮すると，Ｎの死亡慰謝料は２４００万円が相当である。(5)　損害の填補　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０００万円Ｎの遺族である原告らが，平成７年１０月３１日にＩから損害内金として２０００万円を受領したことは，当事者間に争いがない。
(6)　確定遅延損害金（主張額４８６万８４９３円）　　４８６万５７５３円上記(5)の２０００万円に対する本件混入行為の後である平成２年１２月２０日から平成７年１０月３１日まで（１７７７日，ただし閏年は３６６日を１年として計算）の間の民事法定利率５分の割合による遅延損害金は４８６万５７５３円である。
(7)　Ｎの損害の合計（(1)＋(2)＋(3)＋(4)＋(6)－(5)）　６０８４万４８５８円
(8)　相続
Ａは２分の１，Ｂ及びＣは各４分の１の割合で，それぞれＮの損害賠償請求権を相続したから，Ａが相続した損害賠償請求金額は３０４２万２４２９円（１円未満切り捨て），Ｂ及びＣが相続した損害賠償請求金額はそれぞれ１５２１万１２１４円（１円未満切り捨て）となる。


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平成１８年(ネ)第１００２２号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１７年(ワ)第５６５２号）
平成１８年８月２９日口頭弁論終結
判決
控訴人   エーザイ株式会社
同訴訟代理人弁護士田中   克郎
同中村勝彦
同長坂省
同藤井基
同柏健吾
同太田知成
同伊勢智子
同宮下央
同訴訟復代理人弁護士根本   浩
被控訴人株式会社陽進堂
同訴訟代理人弁護士浦崎   威
同久保精一郎
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人が当審において追加した予備的請求をいずれも棄却する。３控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，原判決別紙被告標章目録１記載の形態を有するＰＴＰシート
--2
及び同目録２記載の形態を有するカプセルを用いた胃潰瘍治療剤を製造及び販売してはならない。
(3)被控訴人は，その占有に係る原判決別紙被告標章目録１記載の形態を有するＰＴＰシート及び同目録２記載の形態を有するカプセルを用いた胃潰瘍治療剤を廃棄せよ。
(4)被控訴人は，控訴人に対し，２０万４０００円及びこれに対する平成１７年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
(6)仮執行宣言
（上記(2)ないし(4)の請求は，主位的に不正競争防止法３条，４条に基づき，予備的に民法７０９条に基づくものである。なお，予備的請求は，当審において追加されたものである。）
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
控訴人，被控訴人は，いずれも医薬品等の製造，販売等を業とする株式会社である。
本件は，控訴人が被控訴人に対し，被控訴人が製造・販売する胃潰瘍治療剤「アンタゴスチンカプセル」（以下「被告商品」という。）が控訴人の販売する胃炎・胃潰瘍治療剤「セルベックスカプセル５０ｍｇ」（以下「原告商品」という。）とカプセル及びＰＴＰシートの色彩構成において類似し，被控訴人による被告商品の販売が不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当すると主張して，被告商品の販売等の差止め及び廃棄（同法３条）並びに損害賠償（同法４条）を請求したが，原判決が，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が，これを不服として控訴を提起し，当審において，被控訴人の行為が民法７０９条所定の一般不法行為にも該当することを主張して，これ
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に基づく上記と同一内容の請求を予備的請求として追加した事案である。なお，控訴人が主張する原告商品のカプセル及びＰＴＰシートの色彩構成は，緑色と白色の２色の組合せからなるカプセル及び銀色地に青色の文字等が書かれているＰＴＰシートという色彩構成（以下，原判決と同じく「本件配色」という。）であり，控訴人は，この本件配色が不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たると主張するものである。
１当事者の主張は，次のとおり当審における主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，略語については，当裁判所も原判決と同一のものを用いる。
２控訴人の当審における主張
(1)患者も「需要者」に該当すること
患者は，医療用医薬品を自ら選択する権利（自己決定権）を有し，医療用医薬品に関心を有しており，処方を受けている医薬品が患者の知らないうちに先発品から後発品に変更されていれば，元に戻してほしいと考える患者が少なからず存在するし，医師の多くも患者が医療用医薬品の拒否権や変更権を有することを認めている（甲第１９号証）。したがって，患者も医療用医薬品の「需要者」に該当し，その存在は医療用医薬品の取引においても重視されるべきである。
(2)本件配色の商品等表示該当性
ｱ商品等表示該当性の判断基準
医療用医薬品の場合，少なくとも患者は，商品の名称や製造・販売している会社名等を基準に医療用医薬品を自ら選択するわけではなく，医師や薬剤師等に処方された医療用医薬品をそのカプセル及びＰＴＰシートの色彩等の外観で識別していることが多く，従前服用していた医療用医薬品と同様のカプセル及びＰＴＰシートの外観を有する他の医療用医薬品が処方されたとしても，従前のものと誤認混同してそのままにしておくということが生じ得る。
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医療用医薬品においては，カプセル及びＰＴＰシートの外観が持つ識別力は通常の商品とは全く異なるから，医療用医薬品のカプセル及びＰＴＰシートの形態が商品等表示に該当するか否かを検討する際には，当該色彩等の形態が他の商品と異なる顕著な特徴を有しているかどうかを重視すべきではない。したがって，医療用医薬品のカプセル及びＰＴＰシートの色彩構成の商品等表示該当性については，原判決が判示したように，①当該配色をその商品に使用することの新規性又は特異性，②当該配色とそれが施された商品との結びつきの強さ及び当該配色の使用の継続性，③当該配色の使用に関する広告宣伝とその浸透性及び当該商品の売上げ，④取引者や需要者である消費者が商品を識別，選択する際に当該配色が果たす役割の大きさ等の要素を考慮するとしても，これらの要素をすべて同じ位置づけのものとしてとらえるべきではなく，医療用医薬品の取引の特殊性を十分に考慮した上で，種々の要素を総合的に検討して判断すべきである。
また，本件配色を控訴人が独占したとしても，その他の事業者に与える不利益は原告商品と同様の色彩構成をカプセル形態の胃潰瘍治療剤に限って使用することができなくなるという極めて限定されたものにすぎない。被控訴人は，周知な商品等表示である本件配色を用いて患者の自己決定権を奪っているのであり，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成についての保護（独占の防止）を慎重にすべきであるとの理由から，このような被控訴人を保護し，長年営々と努力して築き上げてきた原告商品への信用力に不当にフリーライドをされ，原告商品の売上げを不当に奪われている控訴人を保護しないのは，不正競争防止法２条１項１号の趣旨に反する。
ｲ本件配色の新規性又は特異性
(ｱ)新規性・特異性の判断対象範囲


医療用医薬品の市場においては，医療用医薬品の種別ごとの処方ランキングが存在し，医療用医薬品全体の市場が存在するとともに，その種別ご
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との市場が存在するから，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの色彩構成の商品等表示該当性は，医療用医薬品全体の中で判断するのではなく，胃潰瘍治療剤の中において判断すべきである。原判決が言及した薬剤のうち，「チアトン５」以外の薬剤は，胃潰瘍治療剤でないから，本件配色の新規性又は特異性を判断するに当たって考慮する必要はない。
(ｲ)色彩の相違
原告商品における「緑色系」の色は正確には「灰青緑色」であり，「白色系」の色は「淡橙色」であって（甲第３０号証），原判決が言及している医療用医薬品である「インスミン１５」（乙第９号証），「アタラックス－Ｐ（５０ｍｇ）」（甲第３１号証），「ケフレックスカプセル」（甲第３２号証）の各カプセルに使用されている「緑色」及び「白色」の色彩とは，着色の濃淡の違いにとどまらず，離隔的に観察しても明確に識別することができる。また，これらの医薬品のＰＴＰシートの地の色又は文字の色は，本件配色と異なる。
乙第２号証記載の「ナイキサンカプセル」，「ナボールＳＲカプセル３７．５」，「ドプスカプセル２００」，「アボビスカプセル５０」及び「チアトン５」は，いずれも緑色系の色と白色系の色の組合せによるカプセルが用いられていない点で本件配色と異なる。
したがって，これらの薬剤があることを理由として，本件配色の新規性又は特異性を否定することはできない。
また，色差及び吸光度を測定すると，原告商品と被告商品を含む後発品の色は非常に類似しているのに対し，後発品以外で緑色系の色と白色系の色の組合せによるカプセルの色とは類似していない（甲第６１号証）。また，本件配色においては，①カプセルが緑色系の色と白色系の色の組合せによること，②ＰＴＰシートが銀色地に青色系の文字等が書かれていることの双方に着目すべきであり，胃潰瘍治療剤として①及び②のいずれ
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も満たすものは，原告商品及び被告商品以外にほとんど存在しない。さらに，医療用医薬品全体からみても，①及び②のいずれも満たすもので原告商品ほど出回っているものは存在しない。
(ｳ)原告商品の外観の特異性の非希釈化
原告カプセル及び原告ＰＴＰシートは，昭和５９年１２月の販売開始以来，現在まで同一の色彩構成を使用して販売され，平成９年に後発品が販売されるまでは，胃潰瘍治療剤において，控訴人がこの色彩構成を独占してきたから，胃潰瘍治療剤においては，本件配色が特異性を有していたことは明らかであり，原告商品は，後発品の発売後も，依然として高いシェアを維持している。このような状況からすれば，原告商品の外観の特異性を希釈化するためには，原告商品と同等の販売数や処方数のある医療用医薬品が存在するといえることが必要であるが，原判決が言及する医療用医薬品のうち，原告商品ほど処方されているものは存在せず，どの商品もごく僅かしか市場に出回っていないのであるから，これらの医療用医薬品が存在することをもって，本件配色の新規性又は特異性が否定されることにはならない。
ｳ当該配色とそれが施された商品との結びつきの強さ及び当該配色の使用の
継続性
原告商品は，昭和５９年１２月に販売を開始されたが，それ以前には，本件配色と同様の色彩構成のカプセル及びＰＴＰシートを用いた胃潰瘍治療剤は存在しない。原告商品は，販売開始から現在まで同一のカプセル及びＰＴＰシートの色彩構成を使用して販売され，平成９年に後発品が販売されるまでは，控訴人がこの色彩構成を独占してきた。控訴人が，原告商品以外の薬剤に「セルベックス」という名称を付していることは，原告商品の外観の識別力に何ら影響を与えるものではない。
ｴ取引者や需要者である消費者が商品を識別，選択する際に本件配色が果た
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す役割の大きさ
医師や薬剤師等の医療関係者も，商品名だけでなく，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成から医療用医薬品を識別することがあり（甲第１９号証），医療関係者や患者の多くは，原告商品のデザインを見れば，セルベックス又はいつも服用している胃薬であるとの認識を持つ（甲第２３号証の１ないし１２５）。また，患者は，一般に，自分が服用している医療用医薬品の販売名を覚えておらず，カプセル及びＰＴＰシートの外観で識別しているのが実情である（甲第１９号証）。
(3)一般不法行為に基づく請求（当審で追加した予備的請求）仮に被控訴人による被告商品の販売が不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当しないとしても，以下の事情を考慮すれば，被控訴人の被告商品の製造販売行為は，公正な競争として社会的に許容される限度を超えるものであるから，民法７０９条所定の一般不法行為を構成する。これにより，控訴人は，原告商品の売上高の減少という経済的損失を被っており，その額は，２０万４０００円を下らない。
ｱ被告商品を含む後発品は，先発品と成分が同一であり，先発品よりも薬価が低いにもかかわらず，後発品メーカーのＭＲが少なく，安全性に関する情報提供が不足し，医師等及び患者が後発品に対して漠然とした不安感を抱くため，一向に普及しない。そこで，被控訴人を含む後発品メーカーは，後発品の外観を先発品と酷似させ，医師等及び患者に誤認混同を起こさせる方法で後発品の売上げ拡大を狙っている。また，患者に処方する薬剤を先発品から後発品に変更する際に，両者の違いを説明しない医師がいるところ，被控訴人は，このような実態を認識しつつ，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成を先発品である原告商品の色彩構成と酷似させ，患者に誤認混同を起こさせ，患者の自己決定権を侵害している。
ｲ被控訴人の模倣の程度は，単なる類似に止まらず，いわゆるデッドコピー
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というべきもので，酷似している。


ｳ被告商品は，先発品である原告商品と成分が同一である後発品に該当するから，原告商品と直接的競合関係にあり，被告商品が患者の混同等を利用して売上げを伸ばせば，原告商品の売上げを不当に奪う結果となる。ｴ控訴人は，原告商品の外観を決定するために，アンケートを行ったり，検討を繰り返した上で，医師，薬剤師のみならず，患者にも受け入れられやすいものとした。また，控訴人は，適切な情報提供活動を展開し，安全供給体制の確立・維持に努力してきた。このようにして得られた原告商品の外観に対する絶大な信頼に基づく控訴人の経済的利益は，十分法的保護に値する。ｵ後発品が販売されるのは，先発品についての特許権の存続期間が満了した後であるところ，控訴人が求めているのは，特許権が消滅した後における当該発明を実施した商品の販売の差止めではなく，原告商品の外観を模倣して後発品を販売する行為の差止めである。したがって，被控訴人が原告商品の外観とは異なる外観の後発品を販売することは妨げられないのであって，控訴人の請求が認められても，不当な独占にはならない。
３被控訴人の当審における主張の要点
(1)患者も「需要者」に該当することについて
原告商品，被告商品を含む医療用医薬品は，医師の処方箋がなければ購入することはできないものである。医師等が患者の意見・希望を考慮することがあるとしても，患者が最終的選択をすることはできない。このように，商品について最終的選択ができない者については，商品等表示によって「顧客を獲得する行為」が想定されないから，患者は不正競争防止法２条１項１号の「需要者」に該当しない。
(2)色彩構成の商品等表示性の判断基準
本件配色は，単純な色彩の単純な組合せにすぎず，それ自体で商品の出所を表示し得るものではない。したがって，①当該配色をその商品に使用する
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ことの新規性又は特異性，②当該配色とそれが施された商品との結びつきの強さ及び当該配色の使用の継続性，③当該配色の使用に関する広告宣伝とその浸透性及び当該商品の売上げ，④取引者や需要者である消費者が商品を識別，選択する際に当該配色が果たす役割の大きさ等の要素を考慮して，出所表示機能を有すると認められるものでなければ，商品等表示に該当することはない。
(3)本件配色の商品等表示性
ｱ新規性又は特異性の判断対象
医師や薬剤師は，日常的に多くの患者に接し，多種多様な薬剤を処方し，使用している。患者についても，同時又は異時に複数の領域の疾患を患うことがあるし，一つの疾病について，複数の薬剤が処方されることもある。したがって，「同種商品」の範囲は，医療用医薬品とすべきである。原告商品の後発品が発売された平成９年以前にも，カプセルの色彩が原告色彩構成と類似する医薬品（「インスミン１５」（乙第９号証））は存在したし，平成９年以降も，原告商品の販売数や処方数において他の同種商品よりも多いのは，原告商品の効能等が評価された結果であると考えられ得るが，本件配色が評価されたものとは考えられない。
ｲ色彩の相違について
控訴人は，原告商品における「緑色系」の色は正確には「灰青緑色」であり，「白色系」の色は「淡橙色」であって，離隔的に観察しても明確に識別することができると主張するが，本件訴訟において，控訴人自ら原告カプセルが「緑色」と「白色」の組合せと主張してきたのであり，新規性又は特異性を認めるほど大きな違いではない。
ｳ商品を識別，選択する際の色彩構成の役割の大きさ現在の医療現場において，医療用医薬品の配色自体が商品の選択の場面において自他商品識別機能を備え，機能することは考えられない。医療用医薬
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品は，製薬会社等から直接又は卸経由で医療機関に納入されるのであり，この取引の過程において，商品の配色が問題になることはない。医療用医薬品が医師の処方に従って調剤薬局等で患者に供給される場面においても，医師等が外観によって薬剤を選択することはない。医師が処方にあたり，患者の希望を聴いたとしても，医学的立場から選択がされるのであり，外観によることはない。
薬剤の外観は，患者が誤って服用するのを防止することに一定の役割を果たすが，そのことは，先発品にするか，後発品にするかを選択する際に外観が自他商品識別機能を果たすということではない。
医師等も患者も外観に依拠して医薬品を識別・選択することに関する控訴人提出の証拠には，次のとおり証拠価値がない。
(ｱ)甲第１９号証には，医療用医薬品を医師等が患者に処方する場面で外観によって医療用医薬品を識別するとの結果は出ていない。(ｲ)甲第２０ないし第２２号証において，患者に医薬品の外観を示して行った調査結果があるが，原告商品及び被告商品は医療用医薬品であり，医師等の処方や説明なしに，調査におけるような状況で患者が選択することはあり得ない。
(ｳ)甲第２３号証のアンケートは，原告商品を処方する医師による回答であり，偏頗であって証拠価値がない。また，先発品から後発品への切換えに関する質問（Ⅲ）は，他人の行動に関する推測を問うものであり，このような質問に対する回答結果に証明力はない。
(ｴ)甲第１７号証の１ないし１２３は，控訴人が用意した文書に署名又は記名押印をして作成されたものであるが，「薬価と納入価格との差額（医療機関の利益）は後発品の方が大きい」との実態はなく，誤った前提に基づくものであり，同号証には証拠価値がない。
また，上記の差額は後発品の方が大きいということがない以上，差額が
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大きいことを理由に，医師や薬剤師が後発品への切換えを望んだり，患者が知らないうちに，先発品を後発品に切り換えたり，切り換えたことが患者に気づかれないようにしたりすることはないから，このような回答を誘導する同号証には証拠価値がない。
(4)一般不法行為に基づく請求（当審で追加した予備的請求）について先発品と効能効果が同じ後発品を製造・販売することは，適法な行為であり，不正競争防止法上の不正競争行為とも認められないのであるから，特段の事情がない限り，後発品の製造・販売が「社会的に許容される限度を超え」，一般不法行為が成立することはない。本件においては，特段の事情も存在しないから，控訴人の一般不法行為に基づく請求（予備的請求）にも理由がない。
第３当裁判所の判断


当裁判所は，本件配色は出所表示機能ないし自他商品識別機能を備えたものとは認められないから，不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示」に該当するものではなく，被控訴人による被告商品の販売が同号所定の不正競争行為に該当することを理由とする控訴人の主位的請求はいずれも理由がないと判断する。また，控訴人が当審において追加した，被控訴人の行為が民法７０９条所定の一般不法行為に該当することを理由とする予備的請求もまた理由がないと判断する。その理由は，次のとおりである。
１不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」について
(1)色彩（色彩構成）の商品等表示性
不正競争防止法２条１項１号が，他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することをもって不正競争行為と定めた趣旨は，周知な商品等表示に類似する商品等表示を使用することにより，需要者ないし取引者に当該商品等の出所を誤認させ，他人の営業上の信用にただ乗りをして顧客を獲得する行為を防止することにより，周知な商品等表示に化体された営
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業上の信用を保護するとともに，事業者間の公正な競争を確保することにあると解される。
そして，不正競争防止法２条１項１号において，「商品等表示」とは「人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものをいう」と規定されているところ，商品やその容器等の外観に表れた色彩（色彩構成）も，一応，同号にいう「商品等表示」に当たり得るものといえる。
もっとも，不正競争防止法２条１項１号の趣旨や，同号において「商品等表示」が「人の業務に係る・・・商品又は営業を表示するものをいう」と定められていることからすれば，同号にいう「商品等表示」は，商品等表示それ自体が客観的に自他識別機能ないし出所表示機能を備えていることが必要であることはいうまでもないところ，商品あるいはその包装の色彩や色彩構成（複数の色彩の組合せ）は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではなく，その色彩や色彩構成自体が商品と結合して特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合があるにすぎないものである。
また，色彩は，文字，図形，記号等と結合した場合には，商標法上の商標となり得るし（同法２条１項），物品の形状，模様等と結合した場合には，意匠法上の意匠（同法２条１項）となり得るものであるが，本来，色彩（色）それ自体の使用は，何人も自由に行うことができるものであり，色彩あるいは色彩構成を商品等表示として不正競争防止法によって保護することは，工業所有権制度によることなく，本来自由に使用できる色彩について特定の事業者の独占を認める結果になることにも留意する必要がある。したがって，色彩あるいは色彩構成自体が商品と結合して出所表示機能を有し，不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示」に当たるといえるためには，その色彩をその商品に使用することの特異性など，少なくとも当
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該色彩あるいは色彩構成が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していることが必要であるというべきであり，また，その商品等表示該当性を判断するに当たっては，上記顕著な特徴を有することに加えて，さらに当該商品について当該色彩あるいは色彩構成の使用継続性の程度，需要者が識別要素として色彩あるいは色彩構成に着目する度合いなどをも考慮して検討されなければならないというべきである。
(2)原告カプセル及び原告ＰＴＰシートの商品等表示性原告カプセルは商品の一部であり，原告ＰＴＰシートは商品の包装であるから，それらの外観に現れた色彩構成も不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に一応当たり得るものといえる。
(3)本件配色の商品等表示性
ｱ前記のとおり，本件配色が出所表示機能を有し，不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示」に当たるといえるためには，その色彩をその商品に使用することの特異性など，少なくとも当該色彩構成が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していることが必要である。
この点について，控訴人は，医療用医薬品の場合，そのカプセル及びＰＴＰシートの色彩等の形態が商品等表示に該当するか否かを検討する際には，当該色彩等の形態が他の商品と異なる顕著な特徴を有しているかどうかを重視すべきではない旨主張する。しかし，前記のとおり，色彩自体は本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではなく，一定の場合に特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合があるにすぎないものであり，しかも，色彩は本来何人も自由に使用することのできるものであるから，原告カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成について，商品を他から識別して特定の出所を表示する機能を備えているものとして，その独占を認めるためには，少なくともそれがありふれたものではない顕著な特徴を有していることが必要であると解すべきであり，このことは医療用医薬品についても何ら異
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なるところはないというべきである。控訴人は，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成の商品等表示該当性については，当該配色をその商品に使用することの新規性又は特異性のほかに，種々の要素を総合的に検討して判断すべきであるとも主張するが，そもそも当該配色がありふれたもので顕著な特徴を有していない場合にまで，本来自由に使用できる色彩について，特定の事業者の独占を認めることは相当でないことは，既に述べたとおりであり，控訴人の主張は採用することができない。
なお，控訴人は，本件配色を控訴人が独占したとしても，その他の事業者に与える不利益は原告商品と同様の色彩構成をカプセル形態の胃潰瘍治療剤に限って使用することができなくなるという極めて限定されたものにすぎないなどとも主張しているが，本来何人も自由に使用することのできる色彩について，特定の事業者の独占を認めることは，それがカプセル形態の胃潰瘍治療剤の範囲に限られるとしても，他の事業者に与える不利益は大きいものがあるといわざるを得ないのであり，色彩あるいは色彩構成が商品等表示に当たるといえるためには，少なくともそれがありふれたものではない顕著な特徴を有していることが必要であるというべきである。ｲところで，本件配色が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているかどうかを検討するに当たって，同種商品の範囲をどのようにとらえるかについて，控訴人は，医療用医薬品の種別ごとの処方ランキングが存在し，医療用医薬品の種別ごとの市場が存在するから，本件配色の商品等表示該当性は，医療用医薬品全体の中で判断するのではなく，胃潰瘍治療剤の中において判断すべきであると主張する。
原告商品及び被告商品が医療用医薬品であることは当事者間に争いがなく，弁論の全趣旨によれば，医療用医薬品は，製薬会社等から医療機関等に販売され，そこで具体的処方があるまで保管され，医師の処方により患者に対して使用され，患者はその薬剤の対価を負担するものであることが認められる。
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医師等は，日常的に数多くの患者に接し，様々な薬剤を処方・使用しているところ，医師等が日常的に接する患者は，胃潰瘍に限らず多種多様な疾病に罹患しているのであり，一人の患者が同時に複数の疾病に罹患していることも少なくない。また，処方箋により医療用医薬品の調剤を行う調剤薬局においては，複数の医師からの処方箋に対応するため，非常に多くの種類の医薬品を取り扱うものであり，調剤薬局が日常的に取り扱う医療用医薬品も胃潰瘍治療剤に限らず，多種多様である上，複数の種類の医療用医薬品が処方された患者に対し，処方に係る複数種類の医療用医薬品を調剤する場合も多い。このように，医師等が日常的に胃潰瘍治療剤に限らず，多種多様な医療用医薬品を取り扱っている実態からすれば，医療機関等において医療用医薬品がその種類や薬効によって分類・保管されているとしても，原告商品についての「同種商品」は，医療用医薬品全体をいうものと解すべきである。控訴人は，医療用医薬品の種別ごとの処方ランキングが存在することを根拠の一つとして挙げるが，同種商品の範囲は，上記のように同種商品が通常の取引においてどのように取り扱われているかの観点から判断されるべきであって，処方ランキングの存在は，これと何の関係もない。以上のとおり，「同種商品」は胃潰瘍治療剤に限定されるとの控訴人の主張は採用することができず，本件配色が顕著な特徴を有しているどうかは，医療用医薬品全体を同種商品として検討されるべきであり，本件配色が出所表示機能を備えているかどうかも，医療用医薬品全体の中で判断すべきである。
２本件配色についての具体的な検討
(1)本件配色の顕著性
ｱ乙第２号証によれば，緑色と白色の２色からなるカプセル剤として，「インスミン１５」（乙第９号証），「アタラックス－Ｐ（５０ｍｇ）」（甲第３１号証）及び「ケフレックスカプセル」（甲第３２号証）があり，このう
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ち「インスミン１５」は，原告商品の販売開始以前に販売が開始されていることが認められる。
また，乙第２号証によれば，銀色地に青色の文字等が付されたＰＴＰシートを使用するものとして，カプセル剤に限っても「ナイキサンカプセル」，「ナボールＳＲカプセル３７．５」，「ドプスカプセル２００」，「アボビスカプセル５０」，「チアトン５」等多数のものがあることが認められる。さらに，乙第２号証によれば，カプセルに緑色と白色の２色を使用し，かつ，銀色地のＰＴＰシートに青色の文字等が書かれている医療用医薬品として，「アシノンカプセル１５０」（乙第２号証２７頁）があることが認められる。
また，弁論の全趣旨によれば，被告商品以外にも，多数の後発品製造販売業者が，平成１０年ころから，緑色と白色の２色からなるカプセルと，銀色地に青色の文字等が付されているＰＴＰシートとで構成する医療用医薬品を販売していることが認められる。
ｲ上記の事実からすれば，現時点（本件口頭弁論終結時）はもとより，控訴人が損害賠償請求について損害の発生期間として主張する平成１４年３月から平成１７年３月までの間において，原告商品の本件配色は，医療用医薬品（少なくともカプセル剤）全体からみて，ごく単純な配色のものであり，特異性のある顕著な特徴を有しているものとは認められない。ｳしたがって，本件配色は，特段の特異性を有するものではなく，他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているということはできないから，出所表示機能を有するものではなく，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に当たるということはできない。
(2)控訴人の主張について
ｱ控訴人は，上記薬剤のうち「チアトン５」以外の薬剤は，胃潰瘍治療剤でないから，本件配色の新規性又は特異性を判断するに当たって考慮する必要
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はないと主張するが，前記のとおり，本件配色が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているかどうかを検討するに当たっての基準となる「同種商品」は，医療用医薬品全体であるから，控訴人の主張は，採用することができない。
ｲ控訴人は，原告カプセル及び原告ＰＴＰシートにおける「緑色系」の色は正確には「灰青緑色」であり，「白色系」の色は「淡橙色」であって，上記認定の薬剤のうち「インスミン１５」，「アタラックス－Ｐ（５０ｍｇ）」及び「ケフレックスカプセル」の各カプセルに使用されている「緑色」及び「白色」の色彩とは，着色の濃淡の違いにとどまらず，離隔的に観察しても明確に識別することができると主張する。
しかし，原告商品，被告商品を含む医療用医薬品の通常の取引においては，色を識別するとしても，肉眼での観察によると考えられるから，控訴人の主張する色彩の相違は，需要者が肉眼で離隔的に観察した場合に，識別することができるものでなければならない。また，本件配色はカプセルの色とＰＴＰシートの地の色及び文字の色との組合せであるから，ＰＴＰシートに入った状態でカプセルを観察する方法が最も本件配色に適合する。しかし，乙第２，第３号証，第１０号証の１０ないし１２の写真を肉眼で観察しても，「緑色系」と「白色系」とされる複数のカプセルから，原告カプセルを色で識別することは困難であり，また，検甲第１号証において，カプセル自体を直接肉眼で観察しても，識別は困難である。また，控訴人の提出する甲第６１号証は，薬剤のカプセルの色差及び吸光度を機械で測定した結果であり，肉眼で観察した場合にもあてはまるとはいえない。
なお，「灰青緑色」，「淡橙色」という色の名称は，一般的なものではなく，たとえ，肉眼で色調の違いを認識することができたとしても，需要者の記憶に残りにくい。さらに，控訴人が当審で提出した甲第３０号証は原告商品の添付文書であり，控訴人は原告商品の販売開始以来，色彩構成を変更し
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ていないと主張しているから，カプセルの色彩を「灰青緑色」と「淡橙色」の組合せと記載した文書が原告商品の販売開始時から存在したと考えられるにもかかわらず，控訴人は，本件配色のうち，カプセルの色については，緑色系の色と白色系の色の組合せと主張してきたのであって，「灰青緑色」と「淡橙色」の組合せとは主張していない。したがって，控訴人自身においても，原告商品のカプセルの色彩を，「緑色系」，「白色系」という以上に「灰青緑色」，「淡橙色」とまで識別していなかったものと推認される。また，控訴人は，「インスミン１５」，「アタラックス－Ｐ（５０ｍｇ）」及び「ケフレックスカプセル」はＰＴＰシートの地の色又は文字の色が本件配色と異なり，「ナイキサンカプセル」，「ナボールＳＲカプセル３７．５」，「ドプスカプセル２００」，「アボビスカプセル５０」及び「チアトン５」は緑色系の色と白色系の色の組合せによるカプセルが用いられていないなどとも主張する。確かに，上記各薬剤は，緑色と白色の２色を使用したカプセルと銀色地に青色の文字等が付されたＰＴＰシートの双方の構成を備えたものではないが，カプセル剤とＰＴＰシートのそれぞれについて，上記の各配色を用いた医療用医薬品が存在しているということは，緑色と白色の２色からなるカプセル，銀色地に青色の文字等が付されたＰＴＰシートなるものが，医療用医薬品において，それぞれありふれた配色のものであることを示すものであり，また，双方の色彩構成を備えた医療用医薬品もあることは前記認定のとおりであるから，控訴人の主張は，本件配色が特段の特異性を有するものでなく，他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているとはいえないとの前記判断を左右するものではない。
ｳ控訴人は，原告商品の販売開始以来，平成９年に後発品が販売されるまでは，胃潰瘍治療剤において，本件配色を独占し，本件配色が特異性を有していたものであり，後発品の発売後も，依然として高いシェアを維持しているから，原告商品の外観の特異性は希釈化されていない旨主張する。
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しかし，前記のとおり，本件配色が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているかどうかを検討するに当たっての基準となる「同種商品」は，医療用医薬品全体であり，控訴人の上記主張は，これと異なる前提に立って本件配色の特異性を主張するもので，失当である。
そもそも，本件配色が周知商品等表示に当たるか否かは，差止請求については事実審の口頭弁論終結時，損害賠償請求については損害の発生期間として主張する平成１４年３月から平成１７年３月までを検討すべきであるから（最高裁昭和６１年(オ)第３０，３１号同６３年７月１９日第三小法廷判決・民集４２巻６号４８９頁），本件配色が他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しているかどうかも，上記の時点で判断すべきものであるところ，上記の時点において，本件配色が他の医療用医薬品とは異なる顕著な特徴を有しているとは認められないことは，前記のとおりである。控訴人は，後発品の発売後も，原告商品は高いシェアを維持しており，原告商品の外観の特異性は希釈化されていない旨主張する。しかし，前記認定のとおり，緑色と白色の２色からなるカプセル剤は原告商品の販売開始以前にも販売されていたのであり，また，多数の後発品製造販売業者が，平成１０年ころから，緑色と白色の２色からなるカプセルと，銀色地に青色の文字等が付されているＰＴＰシートとで構成する医療用医薬品を販売しており，損害賠償請求の対象とされている行為の開始の時である平成１４年３月には，既に３年以上の期間，それらの配色からなる多数の医療用医薬品が販売されていたものと認められるのであるから，平成１０年以前においても，また，それ以後においても，本件配色が他の同種商品の配色とは異なる顕著な特徴を有しているとはいえない。このことは，原告商品の胃潰瘍治療剤におけるシェアが圧倒的であることや，上記の他の医療用医薬品の処方数及び販売数の多寡によって異なるものではない。
以上のとおりであり，控訴人の上記主張は採用することができない。
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ｴ控訴人は，医師や薬剤師等の医療関係者も，商品名だけでなく，カプセル及びＰＴＰシートの色彩構成から医療用医薬品を識別することがあり，医療関係者にとって医薬品の外観が医薬品の識別の際の重要な指標となっている旨主張する。
しかし，医師は，患者の診療において高度の注意義務を負っている者であり，医師及び薬剤師等の医療関係者は，誤って処方と異なる薬剤を患者に交付することを防ぐ必要があるから，細心の注意力をもって医薬品を選別すべきことが要求されている医療関係者が貯蔵されている多数の医薬品の中から処方された薬剤を取り分けるときに，薬剤名よりもカプセル及びＰＴＰシートの色彩構成に着目しているとは考えられない。乙第１号証によれば，誤投与を防ぐために，ＰＴＰシートに薬剤の販売名（薬剤名）を記載するよう指導が行われていることが認められ，原告商品，被告商品を含む医薬品のＰＴＰシートには販売名が記載されているから，医療関係者が貯蔵されている多数の医薬品の中から処方された薬剤を取り分けるときには，販売名によって確認していると推認される。なお，甲第１８号証には，錠剤の識別方法として「色」が有効だと答えた医師，薬剤師が多かったとの結果が記載されているが，同号証における識別は「医療ミスを防ぐため」のものであり（医療ミスを防ぐためであれば，成分が同一である先発品と後発品とは，同じ色にすべきことになる。），薬剤の出所との関係での識別ではない。また，甲第２３号証の１ないし１２５は，印刷された数行にわたる各質問事項に対して「はい」「いいえ」「わからない」との回答が用意された書面に，回答のいずれかを丸で囲み，署名又は記名押印するだけの方式のものであり，その実質的な質問事項（ⅠないしⅣ）もすべて誘導的な内容のもので，いわば回答を暗示して行われたアンケートともいうことができるから，その結果をそのまま信用することはできない。
ｵ控訴人は，患者は，一般に，自分が服用している医療用医薬品の販売名を
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主　　　　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの控訴人らに対する請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)（主位的申立）
被控訴人らの控訴人らに対する本件訴えをいずれも却下する。
(3)（予備的申立）
主文第２項と同旨
(4)　主文第３項と同旨
２　被控訴人ら
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２　事実関係
１　本件は，資本金が３００万円であった控訴人株式会社知多環境センター(以下｢控訴人会社｣という｡)が，平成２年改正商法の最低資本金制度の導入により，増資により資本金を１０００万円としなければ組織変更をせざるを得ず，これを放置するとみなし解散とならざるを得ない状況下で，新株発行を行ったとし，その旨の登記がなされているところ，同社の株主である被控訴人らが，その新株発行手続に重大な瑕疵があり，法的評価においては新株発行が不存在であるとして，控訴人会社に対し，新株発行不存在の確認を求めるとともに，新株を引き受けたとする控訴人Ａに対し，株主権不存在の確認を求めた事案の控訴審である。
２　争いのない事実
(1)　控訴人会社は，昭和５３年３月２日に設立された株式会社であり，設立当時の商号は「株式会社林建設」で，主要な営業内容は土木工事業であったが，昭和５９年以降，一般廃棄物及び産業廃棄物の処理業に業種転換し，平成３年３月２５日，現在の商号に変更し，同年４月１日その旨登記した。(2)　被控訴人らは，控訴人会社の設立時からの株主であり，被控訴人Ｂの妻が被控訴人Ｃであり，Ｄは被控訴人Ｂの実母である。
(3)　控訴人会社は，資本金３００万円で設立されたが，平成７年１０月２７日新株を発行したとし，設立時の発行済株式の総数６０００株，資本の額３００万円を，発行済株式総数２万株，資本の額１０００万円に変更され，同年１１月８日その旨の登記を了した。
(4)　控訴人らは，上記新株発行による新株式１万４０００株(以下｢本件新株発行｣という｡)につき，控訴人Ａが株主権を有する旨主張する。
３　争点
(1)　本件新株発行不存在確認の訴え及び本件株主権不存在確認の訴えの
適否
ア　控訴人らの主張
(ア)　新株発行不存在確認の訴えについても，新株発行無効の訴えにおける出訴期間制限の定めである商法２８０条の１５第１項の類推適用があるから，本件新株発行不存在確認の訴えは，本件新株発行の登記の日（平成７年１１月８日）から６か月を経過した後に提起されたものであり，不適法である。
(イ)　被控訴人らの当事者適格の欠如
ａ　新株発行不存在確認の訴えが新株発行無効の訴えに準じて認められる特別の訴えであり，会社を被告としてのみ提起することが許されるとともに，原告適格についても，同様に商法２８０条の１５第２項の規定が類推適用される。
ｂ　控訴人会社においては，設立後，法規に従った株主総会や取締役会は開かれたことはなく，設立者である亡Ｅやその長男であるＦの意向にそって，単に登記などの届出のために必要な限度で株主総会や取締役会の議事録が作成されていた。控訴人会社は，亡Ｅが死亡した平成２年２月３日以降は，Ｆの意向にそって控訴人会社が運営され，本件訴訟提起前までは，Ｆ以外の甲一族の株主が会社の運営に関心を持っていなかった。Ｆは，亡Ｅの跡継ぎとして控訴人会社の経営を取り仕切り，Ｆら以外の被控訴人らを含めた一族の者は，実質的には会社の意思決定に全く関与することはなかった。控訴人会社は，亡Ｅ死亡のころ前までは，実質的にＦがその株式全てを保有する一人会社と化していた蓋然性が高く，遅くとも，亡Ｅ死亡のころ以降は，被控訴人らは，株主としてではなく，ただ単に登記簿上の名目的な取締役，監査役として行動していたにすぎない。よって，被控訴人らは，実質的に株主たる地位を有せず，本件新株発行不存在確認の訴えについて，当事者適格を有しない。(ウ)　被控訴人らの株主権不存在確認請求についての訴の利益の欠如被控訴人らは，上記のとおり，実質的に控訴人会社の株主ではないというべきであるから，控訴人Ａに対する株主権不存在確認請求について，確認の利益は存在しないというべきである。
(エ)　訴権の濫用
ａ　控訴人会社においては，株主総会，取締役会の開催等の会社の意思決定につき，総株主及び取締役会間において，商法上の厳格な規定のとおり行うのではなく，これを簡略化し，甲家の跡取りで亡Ｅの長男であるＦに一任する旨の合意がなされていた。ｂ　被控訴人らは，控訴人会社の取締役ないし監査役でありながら，実質的には，登記簿上だけの形式的な存在であり，その任務を果たしていなかった。
ｃ　Ｆは，昭和６２年８月３１日から昭和６３年１０月２０日までの間，控訴人会社の廃棄物処分場の事故が原因で，刑事責任を追及され服役した。その少し前ころに，控訴人Ａの父親である訴外ＧはＦや被控訴人Ｂから依頼を受けてＦを援助するようになり，同人が出所後も，訴外Ｇが継続的に援助をした。
平成２年終わりころ，訴外Ｇが控訴人会社の取締役に就任し，平成３年３月に控訴人会社の商号を変更して，訴外Ｇが代表取締役に就任した。その後，控訴人Ａが代表取締役に就任して，Ｆを介して被控訴人らを含む甲一族の了承を得ながら，控訴人会社の意思決定を行ってきた。


ｄ　ところが，平成１０年３月ころ，税務調査が入り，控訴人会社の経理処理を独立に行うよう指導があり，それまで，Ｆが収受し，個人の借金の返済に充てていた訴外株式会社コーエイディスポウズ（以下「訴外コーエイ」という。）の処分料について，Ｆの借金返済がいつまでも終了しないことに疑問を抱いた訴外Ｇや控訴人Ａから，訴外コーエイの処分料を控訴人会社に支払うよう要請したところ，被控訴人らは本件訴えを提起してきた。
ｅ　訴外Ｇや控訴人Ａは，Ｆ及び被控訴人らを含めた甲一族との間で協力関係を形成し，同人らの利益のため協力していたにもかかわらず，被控訴人らは，自ら関与し，少なくとも事情を十分知り，長年容認しておきながら意思決定手続の瑕疵を根拠にそれまで認めていた本件新株発行の存在を争うに至ったものである。
被控訴人らによる本件訴えの主たる目的は，本件新株発行を不存在とすれば，控訴人Ａ及び訴外Ｇの控訴人会社に対する影響力を排除することができ，従前の訴外コーエイの処分料をＦに環流させる処理を維持継続できると考えたもので，専ら，会計処理上正当でない処理を維持，継続することにある。
よって，被控訴人らの控訴人Ａに対する本件訴えは，信義誠実の原則ないし禁反言に反するもので，却下されるべきである。ｆ　また，控訴人会社に対する本件新株発行不存在確認の訴えは，その請求認容判決が第三者である訴外Ｇ及び控訴人Ａに対してもその効力を有することから，同人らに対する信義則違反，禁反言の原則に違反するものになることは同様であり，これも訴権の濫用となる。
イ　被控訴人らの主張
(ア)　新株発行不存在確認の訴えという訴訟類型が認められるのは，出訴期間という時間的経過によっても新株発行の手続，内容が治癒されない場合があり，そのような新株の効力否定宣言を可能にしようとするところにあるから，この訴えを出訴期間の制限に服させるのは，背理とさえいえる。
(イ)　訴権の濫用について
本件においては，被控訴人らには，控訴人Ａらに対する関係で，本件新株発行不存在確認の訴えを提起すること自体を信義則違反とする禁反言的な行為が提訴前にはなく，訴権の濫用に当たらない。また，本件訴えは，被控訴人らの父が作った甲家の会社が，Ｇ側に事実上飲み込まれたことを知り，甲家に会社を取り戻すべく提起したものであり，本件新株発行が不存在となれば会社の解散に結びつき，控訴人会社の継続も当然不可能となることは認識している。(2)　本件新株発行が不存在か，控訴人Ａは株主権を有するか否か。
ア　被控訴人らの主張
(ア)　新株発行は，その決定から始まって変更登記や新株の株券発行を最終的な手続とする一連の行為の集積であり，その行為の欠落が実体不存在なのか，実体はあるが，瑕疵があるとの評価を受けるのかは截然と区別することは困難であり，実体があると言えるかは，あると認定した要素の意味，重要性などに対する規範的評価を離れてはありえない。
そこで，新株発行不存在事由としては，①物理的，外形的に新株発行に該当する事実が全く存在しない場合と，②新株発行自体は物理的，外形的には存在するが，その手続的瑕疵が著しいため不存在と法的に評価される場合があり，具体的事案において，出訴期間という時間の経過によっても治癒を認め難い程の重大な瑕疵か否かの観点から検討するのが有益かつ適切である。本件においては，以下の事由により，その発行手続の瑕疵が著しく，本件新株発行は不存在と評価すべきである。
ａ　有効な選任を受けていない代表取締役による発行
本件新株発行当時の控訴人会社の代表取締役は，登記簿上は，平成７年５月８日に控訴人Ａが控訴人会社の取締役及び代表取締役に重任された旨の記載があるが，控訴人Ａを取締役に選任する株主総会も控訴人Ａを代表取締役に選任する取締役会も開催されておらず，選任決議も存在しない。
ｂ　新株発行に関する取締役会決議の不存在
法務局に変更登記手続に際して添付書類として提出された取締役会議事録には，平成７年１０月７日控訴人会社本店会議室において取締役会が開催されて，本件新株発行が決議された旨記載されているが，そのような取締役会は開催されておらず，本件新株発行の決議も存在しない。
ｃ　株主の新株引受権の侵害（商法２８０条の５の２違反）控訴人会社においては，その株式を譲渡するためには取締役会の承認を要する旨の定款の定めがあるので，被控訴人ら株主は新株引受権を有しており，発行する新株の額面無額面の別，種類及び数については，株主総会の特別決議で決定しなければならないのに，本件新株発行については，株主総会の招集，開催すらなく，新株発行の上記事項を決定した株主総会は存在しない。
ｄ　公示義務違反（商法２８０条の３の２違反）
新株発行については，違法な新株発行に対し株主が差止請求権を行使する機会を保障するために，払込期日の２週間前に，新株発行事項を公示しまたは株主に通知することが義務づけられているにもかかわらず，本件新株発行に関する新株発行事項は，公示されていないし，被控訴人らをはじめとする株主に対して，通知もされていない。
(イ)　以上によれば，本件新株発行は，その瑕疵が著しく，不存在と評価すべきであり，本件新株発行による新株式（１万４０００株）を引き受けたとする控訴人Ａは，控訴人会社の株式を有しない。
イ　控訴人らの主張
(ア)　新株発行無効の訴えについては，株主総会決議のように手続的瑕疵，内容的瑕疵の区別なく，すべてが新株発行無効の訴えの対象とされており，いずれも発行の日から６か月の出訴期間制限が課され，しかも，無効事由は一般的に限定的に理解され，重大な瑕疵のみが無効事由とされている。
したがって，このような商法の規制方法の下で新株発行の不存在事由を広げることはできず，不存在事由は株主総会決議の不存在よりもさらに限定されているというべきである。すなわち，新株発行の不存在は，新株発行の事実が物理的，外形的に全く存在しないにもかかわらず，新株が発行されたような外観（登記，偽造株券の発行，新株発行について虚偽の記載をした計算書類の備置等）がある場合（実体不存在の場合）に限定されるべきである。


(イ)　本件においては，Ｆを介して連絡したうえで被控訴人らを含めた甲一族株主と会合をもち，そのような形で，これまで控訴人会社の取締役会，株主総会等の開催を行い，甲一族の了解のもとで議事録等を作成し，手続をしていた。
商法上の厳格な手続を必ずしも履践していなかったからといって，直ちに手続的瑕疵の存在を超えて，新株発行の実体不存在までも意味するものではない。
本件では，法規に従った株主総会，取締役会の不開催と両立し，かつ，新株発行の存否の判断に影響する次の事由がある。ａ　控訴人会社においては，跡取りであるＦ以外の甲一族の株主らは，いずれも名目的な取締役，監査役，株主にすぎず，取締役会決議を要する事項，株主総会決議を要する事項についても，ほぼ，Ｆが単独で決めていた。
したがって，控訴人会社のような同族会社においては，現実に経営の実権を掌握する者の判断を実質取締役会や株主総会の決議に変わるものと位置づけても，あながち不当とはいえない。ｂ　本件の新株発行においては，少なくとも，総株主，役員の同意，了承があったことが推認される。すなわち，被控訴人らは，訴外Ｇ及び控訴人Ａが代表取締役であることをその就任当初から認識し，控訴人会社と取引を行い，本件訴訟の直前に至るまで全く異議を述べていない。また，訴外Ｇ及び控訴人Ａが就任する以前の代表取締役であったＦも，株主総会や取締役会の決議を経ることなく，被控訴人らを含めた総株主，役員の同意のもとで代表取締役に就任し，業務を行ってきた。
仮に選任決議に瑕疵があったとしても，すでに出訴期間の経過により治癒されており，少なくとも，本件新株発行の不存在を導くほどの瑕疵はない。
また，控訴人会社の設立当初の代表取締役はＦであり，法規に従った株主総会，取締役会が恒常的に不開催であり，その後に取締役に就任した者は一切取締役でなかったとすると，本件新株発行当時においても，控訴人会社の代表取締役は，設立当初の代表取締役であったＦであり，本件新株発行については，Ｆが了承し，同人自ら本件新株発行の登記手続を行い，その後何らの異議の申入れもしていないから，全く実体の存在しないものということはできない。ｃ　本件新株発行に伴う出資金７００万円は，控訴人Ａが出捐し，控訴人会社は，入金された７００万円を控訴人会社の運用資金として利用したものであって，資本充実の実体を有しており，新株発行は不存在とはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　まず，控訴人らの本案前の主張である争点(1)について検討する。
(1)　出訴期間の制限について
商法は，商法上の特別の訴えとして新株発行無効の訴えを定め，出訴期間，原告適格を制限するとともに新株発行を無効とする判決には対世効を与えているが（同法２８０条の１５ないし１８），その趣旨は，新株発行に無効原因がある場合であっても，その新株発行を前提として形成される法律関係をいつまでも覆しうるとするのは相当ではなく，これを早期かつ画一的に確定する必要があることによるものと解される。一方，商法は，新株発行不存在確認の訴えについては何ら規定するところがないが，新株発行の実体が全く存在しないというべき場合には，新株発行の登記がされているなど何らかの外観があるために，新株発行の不存在を主張する者が訴訟によってその旨の確認を得る必要のある事態が生じ得ることは否定できず，新株発行の不存在についても，新株発行に無効原因がある場合と同様に，対世効のある判決をもってこれを確定する必要があるので，新株発行無効の訴えに準じて新株発行不存在確認の訴えを肯定すべきである（最判平成９年１月２８日民集５１巻１号４０頁参照）。
そして，この新株発行不存在確認の訴えについては，登記等の外観が存するのみで実体的に新株発行に該当する事実が全く存在しない場合等，時の経過によって新株発行が適法とされることが相当でなく，法律関係の早期安定の要請や，株式取引の安全の要請も全く働かないような場合には，出訴期間を制限することできず，新株発行無効の訴えに関する出訴期間の制限規定の類推適用を認めるべきではない。
一方，新株発行の手続に瑕疵があり，その効力が認められないときは，新株発行無効の訴えによるべきであって，商法２８０条の１５第１項の出訴期間の制限に服するものである。その際，上記のとおり，新株発行無効の訴えが新株発行の効力をめぐる法律関係を早期かつ画一的に確定しようとするものであるから，瑕疵の程度が著しい場合であっても，新株発行の実体が存在する以上，新株発行無効の訴えによることなく新株発行不存在確認の訴えによって出訴期間の制限を免れることはできないというべきである。
そして，新株発行の実体が存在しない場合とは，新株発行の手続が全く行われず，新株の引受け，払込が何らなされていないとき，及び新株発行が代表権限のない者によって行われ，会社の行為とは認められない場合等をいうものであって，これらの事実はあるが，新株発行の手続のため必要な株主総会，取締役会の決議を欠くとか，通知，公告を欠く等の手続の瑕疵があるという場合は，新株発行の実体がないとはいえないものである。
以上の見地に基づき，新株発行不存在確認の訴えについては，新株発行の実体がないとの主張について判断するものであり，そうである以上，出訴期間制限の類推適用の問題は生じないというべきであって，控訴人らの争点(1)ア(ア)の主張は失当である。
(2)　被控訴人らの当事者適格について
控訴人らは，被控訴人らが実質的に株主たる地位を有しないとして，本件新株発行不存在確認の訴えの当事者適格を有しない旨主張する。しかしながら，証拠（甲１，５ないし７，証人Ｆ，同Ｇ）によれば，被控訴人らは，別紙のとおり設立時に払込金額欄記載の金員を払込み，控訴人会社設立により株主となったこと，控訴人会社の代表取締役であったＦ，訴外Ｇ及び控訴人Ａらは被控訴人らを株主として処遇していたことが認められるので，被控訴人らが実質的に株主ではないとはいえず，他にこれを認めるに足る証拠はない。そして，被控訴人らが控訴人会社の経営をＦに事実上一任していたことがあったとしても，被控訴人らが控訴人会社の株主でないとはいえないので，控訴人らの上記主張は採用できない。
(3)　被控訴人らの訴の利益について


控訴人らは，被控訴人らが実質的に控訴人会社の株主ではないとして，控訴人Ａに対する株主権不存在確認請求との関係では，訴えの利益がない旨主張するが，上記(2)のとおり，被控訴人らは控訴人会社の株主であると認められるから，控訴人らの主張は採用できない。
(4)　訴権の濫用について
ア　控訴人らは，控訴人Ａが被控訴人らの利益のため控訴人会社を経営し協力してきたこと，被控訴人らが控訴人会社の意思決定手続の瑕疵を長年容認してきたのに本件新株発行の存在を争うに至ったこと，本件訴えの目的が会計処理上正当でない処理の維持継続にあることを理由に，被控訴人らの控訴人Ａに対する本件訴えは，信義誠実の原則ないし禁反言に反する旨主張する。
証拠（甲６，７，証人Ｆ，被控訴人Ｂ）によれば，控訴人Ａが，被控訴人らの利益のために控訴人会社を維持経営してきたこと，被控訴人ら甲家一族の株主らは，控訴人会社の株主総会や取締役会に関心をもたず，Ｆに控訴人会社の経営を委ね，さらにＦが訴外Ｇや控訴人Ａにその経営を委ねていたこと，平成７年１０月にＦが控訴人Ａに依頼されて本件新株発行の登記申請を行い，その後，本件訴訟の直前に至るまで，被控訴人らはＦから本件新株発行の事実を聞いていなかったこと，控訴人Ａと被控訴人らとの間には，控訴人会社の経営者と株主という関係以上のものはないこと，被控訴人らが本件訴訟を提起した目的は，Ｆから本件新株発行の事実を聞き及び，その是正を図るためであったこと，平成３年２月２５日，被控訴人Ｂは，訴外コーエイを設立し，同社が控訴人会社の処分場に廃棄物を持ち込むとその処分料は控訴人会社にではなく，Ｆ個人に払っており，訴外Ｇもこれを了解していたが，平成９年暮れころに訴外Ｇが訴外コーエイに対し，控訴人会社に処分料を支払うよう要請したため，訴外コーエイが数回これを支払ったものの本件訴えが提起されたころには，支払がなされなくなったことがそれぞれ認められる。しかしながら，これらの事実から直ちに被控訴人らが控訴人Ａに対する本件訴えが訴権の濫用にあたるといえるものではなく，他に控訴人ら主張の信義則違反ないし禁反言にあたる行為を認めるに足りる証拠はない。したがって，控訴人らの主張は採用できない。
イ　控訴人らは，控訴人会社に対する本件新株発行不存在確認の訴えの判決が対世効をもち，控訴人Ａらに対しても効力を及ぼすことから，控訴人Ａに対する本件訴えと同様に，被控訴人らの控訴人会社に対する上記本件訴えも信義則に違反し，禁反言にあたるから，訴権の濫用にあたる旨主張する。
しかしながら，上記説示のとおり，被控訴人らの控訴人Ａに対する本件訴えが信義則違反ないし禁反言にあたると認めることができないから，控訴人会社に対する本件訴えも訴権の濫用にあたるとの上記主張は，前提事実が認められないのであり，他に同訴えが訴権の濫用にあたるとの事実は認められないので，控訴人らの主張は採用できない。(5)　以上のとおりであるから，控訴人らの本案前の主張はいずれも失当である。
２　そこで，本件の本案主張である争点(2)について判断する。
(1)　本件新株発行の存否について
ア　前記争いのない事実及び証拠（甲１ないし３，４の１ないし５，５ないし７，乙１，２の１ないし４，４，証人Ｆ，同訴外Ｇ，同Ｈ，被控訴人Ｂ）によれば，次の事実が認められる。
被控訴人ら及びＦの父である亡Ｅは，昭和３４，５年ころ，甲組の屋号で土木建設業を興し，昭和５３年３月２日，控訴人会社を設立した。その出資者は，別紙のとおりであり，大半は甲家の一族で，その他の出資者は知人や当時の従業員であった。Ｆは，長男であり，２０歳ころから亡Ｅの土木建設業を手伝い，法人化後，暫くしてから，控訴人会社の代表取締役として亡Ｅ（平成２年２月３日死亡）とともに経営にあたるようになった。Ｆ以外の被控訴人Ｂら甲家の株主らは，控訴人会社の日常業務に全く関与しておらず，株主総会や取締役会が開かれたことはなく，取締役等の役員選任の登記等に関する必要書類については，亡Ｅ及び代表取締役であったＦの指示に基づき，司法書士が株主総会議事録を形式的に作成していた。控訴人会社は，昭和５６年に経営が著しく悪化し，建設業を維持するのが困難となった。そこで，Ｆは，昭和５９年ころから廃棄物処理業に業種転換を図った。昭和６０年８月９日，控訴人会社の作業現場で子供の死亡事故が発生し，Ｆが刑事責任を問われ，昭和６２年８月３１日から昭和６３年１０月２０日の間，服役した。Ｆは服役直前に訴外Ｇに対し，知多市内の廃棄物の廃棄場所を提供したことから面識ができ，出所後の昭和６３年１１月２日ころから，控訴人会社の経営について訴外Ｇと協力関係に入ることとなった。訴外Ｇは，登記簿上，平成２年１２月，控訴人会社の取締役に就任し，平成３年３月，控訴人会社の商号を「株式会社知多環境センター」に変更するとともに，代表取締役に就任したことになっているが，取締役選任のための株主総会や，代表取締役選任のための取締役会は開催されたことはなく，すべてＦと訴外Ｇの２人の話合いだけに基づいて行われていた。その後，平成５年４月，訴外Ｇは，Ｆの同意のもとに，実子の控訴人Ａを控訴人会社の代表取締役として登記したが，実際には，訴外Ｇが控訴人会社の経営を行っており，控訴人Ａの取締役及び代表取締役の選任について，株主総会や取締役会が開催されたことはなかった。
また，株主である被控訴人ら甲家の一族は，控訴人会社の経営に関心はなく，ＦやＧ父子にその経営を委ねていた。
控訴人会社の資本金は３００万円であったが，平成２年の商法改正により，増資して資本金を１０００万円にしないと，株式会社以外の会社に変更するか，そうでないと解散するという状況にあったが，みなし解散の期限が迫ったため，控訴人Ａは，平成７年１０月２６日，控訴人会社の新株発行により資本金を７００万円増額することとして，自ら同額を払込取扱銀行である愛知銀行桑名支店に払込み，Ｆは控訴人Ａに依頼され，同年１１月８日，自ら法務局へ登記書類（甲４の１ないし５）を持参して，資本の額及び発行済株式の総数の変更登記申請をした。


イ　甲４の２（臨時株主総会議事録）には，平成７年１０月７日午前１０時５０分から，控訴人会社本店において臨時株主総会を開催し，本件新株発行を承認可決した旨の記載があり，甲４の３（取締役会議事録）には，同日午前１０時から控訴人会社本店会議室において取締役会を開催し，本件新株発行に関する決議をした旨の記載がある。また，乙２１（Ｇの陳述書）の記載及び証人Ｇの供述部分には，本件新株発行手続について，株主総会及び取締役会が平成７年１０月７日午前に，被控訴人Ｄの経営する焼肉店Ｉにおいて開催された旨の記載部分ないし供述部分がある。しかしながら，甲１１，１２の１，２，証人Ｆ，同Ｈの証言によれば，平成７年１０月７日午前には，名古屋市内の結婚式場において，Ｆの長女の結婚披露宴が行われ，商業登記簿上の取締役である被控訴人Ｂ及びＪが出席していること，上記各議事録は，訴外Ｇの部下であるＨが訴外Ｇの指示に従って作成したにすぎないことが認められる。したがって，上記各記載部分ないし供述部分は採用できない。
また，控訴人らは，平成７年５月８日に開催された定時株主総会において，最低資本金を満たすため７００万円分の新株発行を行うことを，甲家一族株主全員に知らされていた旨主張し，証人Ｇもその旨供述するが，甲９及び１０，被控訴人Ｂ本人尋問の結果によれば，同日ころ，被控訴人Ｂは，オーストラリアに旅行中であったことが認められるので，証人Ｇの上記証言は採用できない。
ウ　以上の事実によれば，本件新株発行手続は，適法な株主総会及び取締役会の議決を経たものではなく，また，新株発行事項の公示，通知がなされておらず，控訴人Ａが控訴人会社の代表取締役として登記されているものの適法な選任手続を経ていない点において，手続上重大な瑕疵を有しているものではあるが，他方，控訴人会社は，甲家一族が大半の株式を所有し，その経営を甲家の跡継ぎである亡Ｅの長男Ｆが行うことを了解していたこと，その後，Ｆから訴外Ｇ，控訴人Ａへと経営を委任し，Ｆは，控訴人Ａらが登記簿上代表取締役となることを了解していたこと，控訴人Ａらが適法な選任手続を経ないで代表取締役になっているため，法的にはＦが控訴人会社の代表取締役であるというべきであるところ，Ｆは，本件新株発行に関してその内容を同意して株式数，資本の額の変更登記申請を自ら行って，登記簿上の代表取締役である控訴人Ａの行為を追認し，その旨の登記をなしていること，新株の引受人である控訴人Ａは，株式払込金７００万円を実際に払込取扱銀行に払込み，控訴人会社の資本充実に欠けることはないことが認められるから，このような場合，本件新株発行は実体は存在していると評価することができる。したがって，被控訴人らの本件新株発行不存在確認の請求は，理由がないので，これを棄却すべきである。
(2)　控訴人Ａの株主権について
上記(1)の認定，判断によれば，本件新株発行は存在し，控訴人Ａが本件新株を引き受け，払込金全額を払込んでいることが認められるので，本件新株につき株主権を有することとなる。
なお，本件新株発行の手続には重大な瑕疵があることがうかがわれるが，本件新株発行についての新株発行無効の訴えは既に出訴期間が徒過していることが明らかであって，これを無効とする余地がないのであるから，控訴人Ａの本件新株についての株主権は適法なものというべきである。
よって，被控訴人らの控訴人Ａが本件新株の株主権を有しないことの確認を求める請求は理由がなく，これを棄却すべきである。
第４　結論
以上のとおりであるから，被控訴人らの請求をいずれも認容した原判決は失当であるので，控訴人らの控訴に基づき，これを取り消して，被控訴人らの主位的本案前の申立は失当であるので，被控訴人らの請求について判断し，被控訴人らの請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６７条，６１条，６５条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　大内捷司
裁判官　　　　川添利賢
裁判官　　　　玉越義雄
（別紙）
昭和５３年控訴人会社設立時の出資者（株主）
ア　Ｆ　　　２０００株　　払込金額１００万円
イ　亡Ｅ　　１０００株　　　　　　　５０万円
（平成２年２月３日死亡）
ウ　Ｂ　　　　６００株　　　　　　　３０万円
エ　Ｊ　　　　４００株　　　　　　　２０万円
オ　Ｋ　　　　２００株　　　　　　　１０万円
（Ｆの妻）
カ　Ｄ　　　　２００株　　　　　　　１０万円
（Ｆの母）
キ　Ｌ　　　　２００株　　　　　　　１０万円
（Ｆの妹）
ク　Ｃ　　　　２００株　　　　　　　１０万円
（Ｂの妻）
ケ　Ｍ　　　　２００株　　　　　　　１０万円
コ　Ｎ　　　　２００株　　　　　　　１０万円
サ　Ｏ　　　　２００株　　　　　　　１０万円
シ　Ｐ　　　　２００株　　　　　　　１０万円


主　　　文
一　被告ａは、東藻琴村に対し、金五〇〇万円及びこれに対する平成八年八月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　原告の被告ｂに対する請求を棄却する。
三　訴訟費用は、原告と被告ａとの間においては、原告に生じた費用の二分の一を被告ａの負担とし、その余は各自の負担とし、原告と被告ｂとの間においては、全部原告の負担とする。
四　この判決は、第一、三項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
被告らは、東藻琴村に対し、各自金五〇〇万円及びこれに対する平成八年八月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、東藻琴村村長であった被告ａが、在職当時、村長の専決処分として行った、東藻琴村林産協同組合（以下「林協」という。）に対する違法な公金支出によって、同村に損害を与えたとして、同村の住民である原告が、被告ａ及び同村の助役であった被告ｂに対し、地方自治法二四二条の二第一項四号に基づき同村に代位して損害賠償を求めている住民訴訟である。
一　争いのない事実
１　当事者
原告は、αの住民であり、被告ａは、後記専決処分当時、同村の村長の地位にあった者、被告ｂは、同様に同村の収入役（助役兼務）の地位にあった者である。
２　林協に対する公金支出
（一）　被告ａは、平成八年八月二八日、地方自治法一七九条一項に基づく村長の専決処分（以下「本件専決処分」という。）として、東藻琴村から林協に対し、次の金員を貸し付けた（以下「本件公金支出」という。）。（１）　貸付金の名目　　林産協同組合緊急運転資金貸付金
（２）　貸付金の金額　　五〇〇万円
（３）　返還年月日　　平成九年三月三一日
（二）　被告ａは、右専決処分による本件公金支出につき村議会に報告し、地方自治法一七九条三項に基づく承認を求めたが、不承認となった。（三）　林協は、同年一二月二五日午後五時、釧路地方裁判所網走支部において破産宣告を受けた。
３　住民監査請求と監査結果
原告は、平成九年一月一六日、東藻琴村監査委員に対し、本件公金支出が違法であるとして、地方自治法二四二条一項に基づき、住民監査請求を行ったが、同年三月四日、右監査請求は棄却され、同月五日、原告はその旨の通知を受けた。そこで、原告は、同年四月一日、本件訴えを提起した。
二　争点及び当事者の主張
本件の
争点は、①本件公金支出の違法性、②被告らの責任及び③被告ａの東藻琴村に対する代位返納により損害が補てんされたかどうかである。
１　本件公金支出の違法性
（原告の主張）
（一）　手続的違法
本件公金支出は、被告ａの専決処分としてされたものであるが、専決処分の要件が欠けている。すなわち、本件公金支出は、原告を組合長とする東藻琴村森林組合（以下「森林組合」という。）の新執行部が、森林組合に対して村から交付される事業振興資金貸付金を林協へ融資するという、違法な「迂回」融資を認めなかったために、被告ａにおいて、林協に直接融資しようと考えたが、右融資について、村議会の議決を得ることが困難な状況にあったため、専決処分の名の下に直接融資することを企て、故意に専決処分権限を濫用して行ったものである。なお、被告らは、林協が森林組合から売掛代金の支払が受けられなかったために、本件公金支出に及んだと主張するが、これは森林組合と林協との取引上の問題でしかなく、東藻琴村において林協を擁護する必要性や緊急性を何ら基礎づけるものではない。
（二）　実体的違法
（１）　本件公金支出の法的根拠の欠如等
東藻琴村には、私企業たる林協に対し、直接融資ができる条例上の根拠及び地方自治法上の根拠がない。すなわち、同村には、事業振興のための資金貸付として森林組合に対する貸付けを認める事業振興資金貸付条例（以下「事業振興条例」という。）があるのみで、他に私企業に対する貸付けを認める条例は存在しない。そもそも、地方自治体が、条例により貸付先や条件等を明文化して特定する以上、それ以外の貸付先や貸付条件を認めないことが当該条例の解釈上当然の帰結である。このことは、事業振興条例が、平成八年四月一日の改正により、貸付先につき従前の「組合等」から「組合」（森林組合のことを指す。）（同条例一条）と限定していることからもうかがえるところである。また、同条例は、融資の際の担保について、森林組合役員五名以上を連帯保証人に立てなければならない旨定めているのであって（同五条）、財務会計が行政庁により監督されている森林組合と異なり、全くの私企業で経営破綻状況にある林協に対して、森林組合に対する融資における前記担保基準を満たさない貸付けについて、条例が規制していないとは到底認められない。
仮に、前記条例が同条例に定められた森林組合以外の私企業に対する融資を全面的に禁ずるものではないとしても、被告ａは、条例の解釈として、林協への直接融資はできないとの見解を示して運用してきたこと、本件公金支出が森林組合の再建をめぐる被告ａの支持者をはじめとした旧役員と原告をはじめとする新役員との対立の下で、旧役員側の利害・利益を図ったものであること、村議会の賛成議決が得られないと見込まれていたこと等の事情からして、本件公金支出は著しく被告ａの裁量権を逸脱したものである。
なお、地方自治法二三二条の二の「補助」とは、地方公共団体が特定の事業を促進・助成するために、相当の反対給付を受けることなく、その事業主体に対して金銭等（補助金）を交付することであり、いわば使途が限定された負担付贈与であると解されるところ、本件公金支出は、「貸付金」として交付されたものであって、前記補助金にはあたらない。
（２）　本件公金支出の公益上の必要性の欠如


林協は、理事長及び工場長が森林組合の役員及び職員から構成され、同組合からの経営指導を受け、その債務につき同組合の保証を受けるなど、同組合と実質的経営が同一の状態にあった。このような林協と森林組合との経営一体化の下、前記のとおり事業振興条例に基づいて東藻琴村から交付される貸付金を林協に対し違法に「迂回」融資し続けていた。しかも林協は、その設立当初から放漫経営による赤字で森林組合の資産に頼るという杜撰極まりない経営をしてきた結果、森林組合とともにその経営が破綻したものであったところ、本件公金支出は、かかる迂回融資でも支えられなくなった林協にさらに貸与したものであって、公益上の必要性は存在しない。
かえって、被告ａが本件専決処分を行った目的は、同人やその後援者が森林組合や林協の北陸銀行等への借入債務について連帯保証していることから、林協及び森林組合の倒産による個人保証債務の履行を免れることにあった。なお、被告らは、原告をはじめとした森林組合の新役員が、林協を倒産させる目的で素材の供給停止等を行ったと主張するが、平成八年七月六日、新役員と林協理事長との間で経営改善計画の打ち合わせを行っているから、右主張は事実無根である。
（被告らの主張）
（一）　手続的違法の主張に対する反論
林協は、予定していた森林組合からの製材代金の支払を受けられなかったため、平成八年八月分の従業員の給与の金策に窮し、同年八月二四日、東藻琴村に対し、給与支払が不能に陥らざるを得ず、そうすると、工場の操業を停止し、従業員も解雇せざるを得なくなるとして緊急融資の要請を行った。被告ａは、右要請を受けて、同村村長として、同月二五日、同村議会の正副議長、各常任委員長らを参集させて右要請に関する補正予算審議のための臨時議会開催の日程を協議したが、同議会議員一二名のうち、八名が同月二六日から九月六日まで海外研修に出るため、臨時議会を招集する暇がなく、議会開催が困難と考えられたため、緊急性があるものと判断し、同月二六日に平成八年度一般会計補正予算の専決処分をしたものであって、森林組合から林協への「迂回」融資ができなくなったために同処分をしたものではない。
（二）　実体的違法の主張に対する反論
（１）　法的根拠等について
本件公金支出は、予算制度上の貸付金に当たるところ、貸付金は、地方公共団体が公益上の必要により、特定の行政目的遂行のために貸し付ける経費で、貸付けに当たり必ずしも法令の規定、条例等の規定の根拠を必要としない。原告は、地方公共団体である東藻琴村には私企業に対して資金貸付けをする法的根拠がなく、本件公金支出は地方自治法二三二条の二の「補助」にも該当しないと主張するが、同法は、貸付けや出資についても別段の禁止規定をおいているわけでもないから、同法には違反しない。また、原告は、本件公金支出が事業振興条例に違反すると主張するが、同条例は、事業振興上、森林組合に対する融資を条例として制度化したものに過ぎず、同条例が貸付先を制約するものとの解釈は、産業の振興、住民の福祉向上に臨機応変に対処していかなければならない行政機関の役割と相容れないものであり、公益上の必要性がある場合、個人、法人を問わず予算措置をとって貸付けを行うことは、条例の問題ではなく地方自治体の施策の選択判断によるべきものである。
（２）　本件公金支出の公共の必要性について
森林組合から林協への迂回融資の事実は否認する。すなわち、森林組合に対する条例に基づく融資と、林協に対する本件公金支出は、それぞれ異なる公益目的に向けられた融資である。
本件公金支出については、次のような公共の必要性があった。すなわち、林協は、α唯一の木材加工施設を所有し、村内カラマツ間伐材の加工製造を行って、同村の重要な基盤産業である地域林業の振興、村民の雇用の場として、ひいては同村
の過疎定
住対策上においても重要な役割を果たしてきた。ところが、林協は、平成元年以降の国内における林業の不況等から経営が悪化し、林協が森林組合の資金手当により運営されていたこともあって、森林組合も経営不振に陥ったため、両組合の再建のため、林協の現工場を存続して工場機械の一部入替えを検討し、森林組合が林協工場を取り込む内容の森林組合改善計画が策定され、平成八年三月二六日、森林組合総会において議決された。他方、東藻琴村議会において、同年六月二四日、林協の存続維持に関する陳情の採択がされるとともに、森林組合についても基本的に倒産させない方向で審議が継続され、同村においても、森林組合及び林協からの陳情を受け、林協の存続・再建につき、同村議会の産業建設常任委員会に付託し、特別委員会を設置するなど、存続の方針で審議が重ねていた。被告ａは、前記のとおり、東藻琴村及び同村議会において林協を存続する方向で審議がされていたことや北海道林務部参事及び網走支庁経済部長からも林協の再建につき、村による支援の要請を受けていたことに加え、本件貸付けの使途が林協職員の人件費であり、人件費の手当がされずに工場が閉鎖に至れば、林協に多額の貸付けをしている森林組合はもちろんのこと、東藻琴村にも多大な影響を与えること、同村が林協職員の二か月に相当する給与を支援することにより、森林組合と林協との間の原木供給及び製材代金支払も正常化され、林協の操業継続が可能であると判断し、本件公金支出に至ったものである。林協が破綻したのは、原告が森林組合の理事長に就任し、総会で決議されていた森林組合経営改善計画を無視し、林協の経営を困難にするような素材の供給停止、素材代金の無理な回収、貸付地の通行禁止等の措置をとったことによる。
なお、原告は、被告ａが、森林組合や林協の北陸銀行等の債務に関する連帯保証責任を免れるために本件専決処分をしたと主張するが、被告ａは、森林組合の理事を辞した段階で同組合の保証から脱退しているのであって、個人保証責任を追及される立場にはなかった。
２　被告らの責任
（原告の主張）
（一）　被告ａの責任
被告ａは、東藻琴村村長として、実体的にも手続的にも違法である本件公金支出につき、これを行ってはならない職務上の義務があるにもかかわらず、本件公金支出を執行した結果、林協から貸付金の回収が困難となり、東藻琴村に五〇〇万円の損害を被らせた。
（二）　被告ｂの責任
被告ｂは、村収入役として違法な公金支出を制止すべき職務上の義務があるのにこれを怠り、被告ａと共謀の上、本件公金支出を執行した結果、東藻琴村に前記損害を与えたものである。したがって、被告ｂは、被告ａと連帯して村に与えた損害を賠償する義務がある。
（被告らの主張）


（一）　東藻琴村が譲渡担保として所有権の移転を受けているＴＣＭホイルローダー（以下「本件担保物件」という。）の処分価格を超える金額について回収不能となり、損害が生じたことは認めるが、その余は否認ないし争う。（二）　東藻琴村は、地方自治法一六八条二項ただし書により、条例で収入役を置かずに、被告ｂが助役の地位とともに収入役の職務を兼掌している、助役兼収入役の地位にある被告ｂとしては、公金の支出が法及び規則上、法令違反及び予算に違反しない限り、支出を制限することはできないところ、本件公金支出にあっても、特別の公益上の必要性があるとして、貸付けの目的趣旨、経営状況、貸付金の使途、貸付条件、担保物件の提供、返済期日等の支出負担に関する関係資料を提示し、村長である被告ａの本件専決処分により予算決定されたものであり、右決定には重大かつ明白な法令違反が見あたらなかった。そうすると、被告ｂにおいて、本件公金支出の執行を制限すべき義務はないというべきである。したがって、被告ｂに支出命令の執行に関し、法的責任はない。
３　損害の補てん
（被告らの主張）
被告ａは、平成九年五月一六日、東藻琴村に対し、林協の名義で五〇〇万円及びこれに対する貸付日である平成八年八月二八日から平成九年五月一六日までの利息五万八九九三円を支払った。右弁済に関する法的構成は次の（一）（二）掲記のとおりである。被告ａが同村に対して右金員を支払った結果、同村の林協に対する貸付金が消滅し、原告主張の損害も消滅している。その結果、同村は、平成九年八月二五日、林協の破産管財人に対し、被告ａによる弁済がされた旨を届け出ており、破産手続上も問題はない。
なお、被告ａの同村への前記弁済が、公職選挙法に違反するとの原告の主張は、否認ないし争う。
（一）　第三者の弁済
被告ａは、平成八年一二月二四日、東藻琴村議会の意向を受けた同村議員団との間において、同村の林協に対する本件公金支出五〇〇万円に関して新年度予算まで
に返納するとのこと等を合意し、その旨の
確認書（以下「本件確認書」という。）を作成した上、これに基づき、平成九年五月一六日、東藻琴村に対して、林協の名前で前記金員を支払った。なお、被告ａは、右五〇〇万円の返納が林協の貸付けに対する返納であることから、支払名義を林協と表示したものであり、右支払は第三者の弁済であるが、東藻琴村から被告ａが弁済するにあたり、反対の意思表示はなかった。
（二）　第三者のためにする契約
前記確認書による約定は、東藻琴村を受益者とし、同村議員団を要約者、被告ａを諾約者とする第三者のためにする契約であり、被告ａは右契約に基づいて同村に前記金員を支払ったものと解することができる。
（原告の主張）
被告ａによる前記金員の支払は、次に述べるとおり、第三者の弁済及び第三者のためにする契約のいずれの構成によっても、その要件を欠くだけでなく、破産宣告を受けた林協の破産財団の処理の上でも問題がある。また、被告ａは、東藻琴村村長として、平成八年一二月一九日、本件公金支出に関する同村と林協との消費貸借契約を解除した上、林協から同村へ譲渡担保として差し入れられていた本件担保物件を清算実行した後の残額を三六五万四五九四円とする処理手続をしていたのであって、約一三五万円について、その支払根拠が不明である。被告ら主張の法的構成についての問題は次のとおりである。
（一）　第三者の弁済
被告ａの東藻琴村に対する前記金員の支払が、被告ａ名義でされたことは否認する。
前記金員の支払は、本訴提起後に、被告ａが林協の名で行ったものであるから、第三者弁済の要件を欠くのみならず、いわば訴訟対策として弄されたものである。
（二）　第三者のためにする契約
被告ａと、東藻琴村議員団あるいは同村との間に、第三者のためにする契約が成立したことは否認する。
そもそも、東藻琴村議員団なるものの法的性質が不明であるし、本件確約書は、議員全員の連署による被告ａ宛に提出した要請文書と解すべき性格のものであって、合意文書の性格を有するものでなく、せいぜい法的拘束力のない政治的合意を示したものに過ぎない。
（三）　弁済の無効
仮に、被告ａが第三者の弁済により、自己名義あるいは林協名義で東藻琴村に弁済をしたとしても、右弁済は無効である。すなわち、公職選挙法によれば、公職の候補者等は、いかなる名義をもってするを問わず、寄附をしてはならない（同法一九九条の二第一項）
とされ、右「寄附」とは、金銭、物品その他の財産上の利益の供与又は交付、その供与又は交付の約束で党費、会費、その他債務の履行としてなされるもの以外のものをいう（同法一七九条二項）とされている。右寄附行為は、地盤培養行為と結びつき、さらには買収などと結びつきやすいために、厳格に禁止され、罰則規定が設けられており（同法二四九条の二）、地方公共団体が法令に違反した事務処理を行った場合には、当該事務処理行為も無効とされる（地方自治法二条一五項、一六項）。そうすると、前記寄附行為の相手方が地方公共団体の場合には、当該行為は当然に無効というべきである。そして、被告ａの東藻琴村に対する前記金員の支払は、無償行為であって、同村を相手方とした寄附行為に当たるものであるから、右金員の支払は違法であり、その弁済も無効である。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（本件公金支出の違法性）について
１　前記争いのない事実に証拠（甲第一、第四ないし第九号証、第一四ないし第三〇号証、第三二ないし第三六号証、第三八号証、第四一、第四二、第五三、第五九号証、乙第一一ないし第二五号証、第三二ないし第三五号証、［ただし、第三三、第三五号証については、後記信用できない部分を除く］、証人ｃ、同ｄ、同ｅ、被告ｂ［後記信用できない部分を除く］、同ａ［後記信用できない部分を除く］）及び弁論の全趣旨を総合すると、本件公金支出がされるに至った経緯は次のとおりであると認められる。
（一）　林協の設立と操業開始


（１）　αにおいては、林業が、農業に次ぐ中心的な産業のひとつであったことから、同村においては、かねてより村内の木材資源の付加価値を高めて地域林業の振興を図ることを企図していた。このような背景のもとに、森林組合は、昭和五八年、αの林業構造改革事業の一環として、国から補助金を得て同村にある中小の木材加工企業を統合して木材加工施設を創設することを決定し、同組合内にこれを担うべき林協の設立準備委員会を設けた。その構成は、森林組合のほか、村内の小規模な木材加工業者であった東和産業株式会社（以下「東和産業」という。）、西製材所（以下「西製材」という。）、西川建設株式会社製材部（以下「西川建設」という。）からなり、同委員会の準備委員長には村長であり、森林組合組合長も兼務していた被告ａが就任した。被告ａは、自ら林協設立のために関係業者及び森林組合の組合員の説得に努めるなど林協設立を積極的に推進し、昭和五九年に、前記森林組合、東和産業、西製材所、西川建設が各二五〇万円宛を出資する、資本金一〇〇〇万円の林協を中小企業協同組合法に基づき設立させるに至った。初代の理事長には西川建設の社長が就任し、操業開始からは東和産業代表取締役専務であったｆが理事長に就任した。
（２）　林協の事業内容は、カラマツの素材を森林組合から買い入れ、製材及びチップに加工した上で、森林組合を通じて北海道森林組合連合会（以下「道森連」という。）に販売するというものであった。そのために木材加工場の建設が計画されていたが、林協自身には右建設に必要な資金力がなかったため、森林組合の土地を賃借し、国庫補助金一億五五〇〇万円、北海道の補助金二七五〇万円及び村の補助金五〇〇〇万円の注入を受けた上、不足財源は森林組合所有の土地を担保に供して株式会社北陸銀行（以下「北陸銀行」という）から五〇〇〇万円を借り入れて賄い、ようやく木材加工場を建設した。
（二）　林協の経営状況及び森林組合による援助
（１）　林協は、その設立当初から資金繰りがうまく行かず、昭和六〇年一二月一〇日には、二代目の理事長であった前記ｆが辞任するという事態に陥り、同日行われた森林組合の理事会（当時の組合長である被告ａらの判断により秘密会となり、その内容は原告が組合長となって初めて組合員に明かされた。）において、①森林組合が林協の経営指導に当たること、②森林組合の執行役員より林協の理事長を選出すること、③工場長は森林組合の嘱託職員として林協に出向（甲第二一号証中の「執行」は「出向」の誤りと認められる。以下同じ。）させること、④林協の債務は一〇〇パーセント森林組合が負担すること、⑤林協の北陸銀行に対する債務につき、森林組合が借入金全額につき連帯保証人となること、⑥森林組合より林協への出向役員を三名増員することが決定され、森林組合と林協の役員の一体化が図られるとともに、林協の債務について、森林組合が、いわば全面的に支援する形となった。
（２）　森林組合に対しては、既に昭和五八年三月に、北海道知事から、検査の結果自己資本の額が森林組合財務の処理基準令の定める基準を下回ることが指摘されており、東藻琴村の事業振興条例に基づき毎年予算で定める額以内の範囲において低金利の貸付けが行われてきたところ、その額は、平成元年には三〇〇〇万円、同二年には三五〇〇万円、同三年には五〇〇〇万円、同四年から同八年までは各九〇〇〇万円に上っていた。そして右に述べたような森林組合と林協の一体化の流れの中で、森林組合から前渡金などの形で、林協の運転資金のために、平成元年、二年には各三〇〇〇万円、同三年から八年には各五〇〇〇万円の資金が回され、さらにこれ以外にも販売売掛金、未収金、立替金等の名目で処理された融資が行われていた。
しかしながら、林協の経営状態は、森林組合による右支援にも拘わらず、一向に改善されず、平成三年度以降は単年度決算でも毎年赤字を計上するようになり、平成七年度末には累積損失額は、約一億六二八六万一〇〇〇円に上っていた。（３）　森林組合は、このような支援を行い続けたことにより、森林組合自らの財政状態にも悪影響を及ぼすこととなり、昭和五八年三月の北海道知事からの前記指摘を受けた後も、連年、網走支庁長や北海道知事によって行われる森林組合法に基づく検査において、その財務体質の改善を図るべく林協との関係についての改善を求められたり、固定化債権の保全回収についての改善措置が求められたりしていたが、右指摘に係る改善は進まず、平成七年一〇月ころには、前記のとおり累積赤字が好転することもない危機的な状況に陥っていた。そして、当時の村長であり、森林組合の組合長の立場にもあった被告ａは、右の森林組合から林協に対する援助状況や右のような改善指導の存在を当然に知るべきであったし、知り得る立場にもあった。
（三）　本件公金支出直前の状況
（１）　森林組合は、前記のとおり、平成七年に北海道知事により行われた常例検査において、その経営健全化についての強い指導を受けたことから、網走支庁から林務課のｇ林務係長及びｈ主事、道森連からｉ総務部長及びｊ総務課長、林協理事長、森林組合からは組合長及び総務課長、さらに村からは助役、産業課長及び林務課長の参加も得て、平成八年から平成一七年までを策定期間とする森林組合経営改善計画（以下「本件改善計画」という。）を策定した。同計画においては、その基本方針として、組合員の利益保護を前提に村の助成によって森林組合が林協から加工施設を買い取り、森林組合事業として工場運営の合理化を図るとともに、林協から引き継ぐ内包欠損のうち村の助成によっては充当しきれない欠損額を組合員に明
らかにした上で、各
種事業の積極的な展開により計画期間内の欠損金解消を図るという方針が示されたが、その具体的な内容は、森林組合が林協木材工場を買収して森林組合が直営により木材工場を経営し、国庫補助の事業主体を林協から森林組合に変更することとし、さらに債務整理の方法として、東藻琴村から六五〇〇万円の補助金及び五五〇〇万円の木材工場改造資金の補助を受けるほか、森林組合所有の山林を一億円で同村に売却し、更に役員らに損失補てん金三五〇〇万円を支出させ、不足額は一〇年で償却するというものであった。


（２）　本件改善計画は、平成七年一一月二二日の森林組合の臨時総会に提案されたが、組合員の反発にあい、同日の総会では承認されず、翌平成八年三月二六日の森林組合の通常総会でようやく承認されたものの、森林組合役員は総辞職するに至った。そこで、同年六月二四日に開かれた臨時総会において新たな役員が選出され、同月二九日、原告が新たな理事長に選任された。原告ら森林組合の新役員は、森林組合及び林協の真実の財務状況を知ったことから、本件改善計画の見直しをする立場をとり、同年七月六日、東藻琴村役場会議室において、林協との間で行われた打合せにおいて、森林組合として林協の自助努力による経営改善を要求し、林協との間で①森林組合は、原木について、林協の希望する量を供給すること、②製品売上代金より消費原木代金を差し引き、月末締めの翌月払とすること、③売掛金の返済については考慮するので、減らす努力をすることを合意した。また、同月九日には、森林組合から林協に対し、森林組合からの役員の出向を見送る旨を通知した。
（３）　他方、東藻琴村議会は、平成八年六月二四日に開かれた平成八年度第二回定例会において、林協の工場長及び従業員らから出されていた林協の工場存続に関する陳情二件を採択する旨の決議をし、議会内に林業振興対策特別委員会を設置することとした。また林協からは、同年七月三一日付で、村長である被告ａに対し、このままでは八月末にも経営破綻に陥ることになるので森林組合に対して本件改善計画を実行するよう行政指導されたい旨の文書による要請がされ、その文書において、併せて昭和六〇年一二月東和産業株式会社の脱退以来、林協の構成員は、森林組合と名義借り組合員によって組織を維持してきたが、網走支庁商工振興課からも
名義借りによる協同組合維持の経過を含めて現在の執
行体制は監督庁から解散命令を出すに十分な状況である旨の指摘を受けていることも伝えた。同日、被告ａは、同ｂ及びｎ産業課長出席の下、林協からの聴取りをしたところ、ｃ理事長及びｑ工場長は、林協の運転資金が同月末で一三五万円余、同年八月末で四〇八万円余、同年九月末で三六九万円余の不足となり、森林組合との取引が正常であっても当面五五二万円余りの資金不足となるため、村の支援を要請した。また、林協は同年八月一二日、被告ａに対し、再度文書によって、森林組合への働きかけを行って欲しい旨を要望した。
このような状況下で、被告ａは、東藻琴村村長として、森林組合の新役員らに対し、事業振興条例に基づく森林組合の東藻琴村に対する既存の貸付金債務九一三五万円余についての連帯保証人となることを要求したが、原告を初めとする森林組合の新役員らは、従前の経営の失敗の責任を押し付けることになると考え、同年七月二七日にこれを不合理な要求として拒否する旨を回答し、更に、同年八月一三日付けで村長から再度された同様の要求についても拒否する旨の回答を行った。
（四）　本件公金支出の決定
（１）　同年八月に入ってからも、被告ａ、網走支庁、森林組合及び林協との間で個別的な協議が断続的に行われていたが、結論が出ずにいたところ、同月二三日、林協の理事長ｃ及び前理事長ｍが村役場を訪れたことから、被告ａは、同ｂ、産業課長及び林務係長と共に応対し、ｃらから、森林組合から支払われるべき八月分の従業員の給与見合の売掛代金四〇〇万円の支払を受けられず、同月の従業員給与の支払ができないこと、また林協の運転資金として当面一〇〇〇万円が必要であり、村に援助してもらいたい旨の説明の要請を受けた。これに対し、被告ａは、林協の経営維持存続のために議会委員長以上で一〇〇〇万円の補助金を出せるか協議することにしているが、村議会の決議がなければ貸付けは難しい旨を述べた。（２）　もっとも、被告ａは、同月二六日から村会議員一二名のうち八名が海外研修に出ることとなっており、林協に対する補助の要否及び可否については、右議員らの帰村を待ってから審議したのでは間に合わないと考え、急遽同月二五日に役場応接室にｋ村議会議長、ｌ同副議長、ｐ総務常任委員長、ｄ産業建設常任委員長、ｍ議員を集め、林協の存続問題についての自身の意見を述べるとともに、議会の意向を打診することとした。
右会議は同日午後七時ころから午後一二時ころまで行われ、被告ａから、経営不振と運転資金の行き詰まりに陥っている林協が従業員の給料を払うことができない状態であり、このままでは従業員の確保が困難となるおそれがあること、東藻琴村のような小さな自治体の中で、労働の場をなくしたくないことから緊急に公金で援助したい旨の意向が述べられたものの、具体的に右公金支出によってどのような直接効果及び波及効果が得られるかの分析が示されることはなかったし、それどころか、専決処分による公金支出はもちろん、どのような形で公金を支出し、その支出すべき金額を幾らとするかについても話し合われずにいた。結局、右会議に集った者の中には、林協の再建についての悲観的な見通しと公金支出の名目が立たないということから反対の意見を述べる者もいるなど、意見がまとまることはなく、少なくとも右会議において被告ａの提案について積極的に支持するという結論が出ることはなかった。
（３）　被告ａは、翌同月二六日、被告ｂ及びｎ産業課長とともに、村の消防分署長室において、ｃ林協理事長及びｍ林協監事から話を聞いた上で処置を検討し、①αの基幹産業の一つである林業の振興を図る上で同村内唯一の木材加工施設を有する林協を存続させることが不可欠であるところ、そのためには林協の従業員を就職させないようにするため、従業員給料の手当として五〇〇万円の支援が必要であること、また、②林協の維持が過疎村であるαの職場及び人の維持にも資すること、さらに、③経営困難な森林組合への援助救済にも影響すること等を考慮して、④林協と森林組合との間の関係改善や協力関係を期待し、林協の賃金支払のための資金として同月二八日に五〇〇万円を専決処分として貸し付けることを決定した。
（五）　本件公金支出の実施及び林協の倒産


被告ａによる右専決処分の決断に基づき、ｎ産業課長が貸付金の予算措置についての専決処分案を起案し、産業課長、林務課長、財政課長及び出納室出納係長の稟議を経て、助役決裁及び昀終村長決裁を受けて予算措置がされ、同月二八日付けで東藻琴村が林協に対して五〇〇万円を弁済期・平成九年三月三一日、利率・年一・六五パーセントの約定で貸し付ける旨の契約書を作成の上、同日、本件公金支出が実行された。
被告ａは、右貸付に際して担保の提供を受けることを指示することはなかった
が、その後、被告
ｂの指示で担保を徴することになり、当初は本件ホイルローダーの他、エノー式スパーリングバーカー及びその附属機器一式も担保として提供を受けることになっていたのが、決裁を経る過程で本件ホイルローダーのみを担保とすることに修正された。なお、本件ホイルローダーについては、売買契約書上、買主は林協と農協の連名となっているにもかかわらず、所有権が林協に属するものなのかどうかの点について村役場内部で確認が行われることはなかった。
その後、被告ａは、右専決処分による本件公金支出につき、同年九月の村議会定例会に報告し、地方自治法一七九条三項に基づく承認を求めたが、不承認となった。また、林協は、平成八年一二月二五日午後五時、釧路地方裁判所網走支部において破産宣告を受けた。同破産手続における森林組合の届出債権額は、合計一億七八一八万を超えていた。
以上のとおり認められる。
なお、被告らは、右（二）における認定に反し、森林組合から林協に渡されていた資金は、通常の取引関係の中で渡されていた代金相当額である旨を主張し、被告ｂにおいて、それに沿う供述をし、陳述書（乙第三三号証）を提出する。しかしながら、前渡金などの名目で森林組合から林協に回されていた資金は、前記認定のとおり平成元年、二年には三〇〇〇万円、同三年から八年には各五〇〇〇万円にも上っていたのであって、その金額は甲第五号証から認められる林協の事業収益（単年度べースで平成元年は二億五九二一万七〇〇〇円、同二年は三億四九二万三〇〇〇円、同三年以降はすべて三億円未満である。）に照らし、あまりに過大であるし、前記認定のとおり、森林組合は、林協の債務について、いわば全面的に支援することを決定していたことに鑑みても、前記認定の前渡金等は、少なくとも、林協に資金面での便宜を与える目的で提供されたものと認めるのが相当であり、前記被告ｂの供述及び陳述書の内容は信用することができない。
また、被告らは、右（四）における認定に反し、平成八年八月二五日に役場応接室で行われた会議において、林協に対する公金支出はやむを得ないとのことで意見が一致した旨の供述をし、陳述書（乙第三三、第三五号証）を提出している。しかしながら、証拠（甲第四三ないし第五〇号証、証人ｄ）及び弁論の全趣旨によれば、遅くとも平成八年三月に行われた村議会の定例会において、森林組合に対する
林業振興貸付金
の支出の当否がすでに問題とされており、その後の臨時会において村長である被告ａ自身が、林協に対する直接融資について否定的な見解を示していたこと、その後本件改善計画が森林組合内において承認されたとはいえ、議会内の情勢に特段の変化はなかったことが認められる。このような経緯に鑑みると、右被告ｂ及び同ａの供述や陳述書の内容は、証人ｄの証言に比し、信用できないものといわざるを得ず、何ら前記認定を左右するものではない。
２　手続的違法の点について
以上の認定事実を前提として、まず本件公金支出の手続的な適法性の点につき判断することとするが、まず、本件公金支出が地方自治法一七九条に定める専決処分の要件である「長において議会を招集する暇がないと認めるとき」に該当するものであるかどうかを検討する。
地方自治法一七九条に定める専決処分は、議会において議決すべき案件に関して、必要な議決又は決定が得られない場合において補充的手段として、普通地方公共団体の長に認められた権限であり、「長において議会を招集する暇がないと認めるとき」とは、絶対に議決又は決定をすることが不可能であることまでを要するものではなく、客観的状況から、当該事件が急施を要し、議会を招集してその議決を経て執行するのでは、その時期を失すると長において判断できる場合をいうと解される。そして、右の判断は長の裁量に属するものであるが、客観的に合理性が存在するものでなければならず、合理性を有しないと認められる場合には、専決処分の判断は、違法無効となるものである。
これを本件についてみるに、前記認定のとおり、被告らは、平成八年八月二三日になって、林協のｃ理事長から同月支払予定の従業員の給与支払ができず、同月末には危機的な状況となるので緊急的に援助をしてもらいたい旨の申入れを受けたが、既に同月二六日から議員の過半数に当たる八名が海外出張に出かける予定であったのであるから、そのような状況の下において、被告ａが本案件につき急施を要し、議会を招集してその議決を経て執行するときには、その時期を失することになると判断したことは一応相当な判断であったと認めることができる。また、右の融資要請がなされた経緯等にかんがみると、原告が主張するように、被告ａにおいて、村議会との関係で林協に対する直接の融資が認められる可能性が
低いことから、ことさら専決処分制度を濫用し
て公金支出を画策したという事実を認めることはできないし、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって、本件公金支出が手続的に違法であったとする原告の主張には理由がない。
３　実体的違法の点について
（一）　法的根拠について
原告は、東藻琴村には、私企業である林協に対し、直接融資ができる条例上の根拠及び地方自治法上の根拠がなく、本件公金支出は法的根拠を欠くものであって違法である旨主張するので検討するに、確かに、証拠（甲第三、第二五、第二六号証、乙第二七号証の一ないし五）及び弁論の全趣旨によれば、東藻琴村には、森林組合を対象とする事業振興のための資金貸付を認める事業振興条例があるが、同条例を含めて他に私企業に対する貸付けを認める条例は存在しておらず、被告ａにおいて、平成四年度第一回村議会において「今のところ林協に対して村が直接的に資金援助するというふうなことには、法令上ならない」旨の答弁をしていることが認められる。


しかしながら、住民生活の維持・向上に関する諸問題に対して迅速・適切に対応することを求められている普通地方公共団体において、特定の団体ないしは企業に対する貸付だけを認めて、それ以外の貸付けを全く禁ずるということ自体、十分な合理性を有するとは必ずしもいい難いところ、東藻琴村においては、事業振興条例があることをもって、特に他の貸付けが全く禁止されているものと解すべき必然性及び合理性はなく、事実、公益上の必要性のある場合に、森林組合以外の者に対する貸付けを行ったとしても、事業振興貸付条例に反するものではないと解される。
（二）　公益上の必要性について
（１）　前記認定事実によれば、本件公金支出は、予算費目上、貸付金として支出されたものと認められる。地方自治法二三二条の二は、「公益上の必要性」を要する場合として寄付や補助を挙示するが、貸付を明示しておらず、他方、地方自治法上の他の条文で「貸し付け」の用語が用いられていることから（同法二三八条の四、五）、貸付については、原則として同法二三二条の二は適用されないものと解される。しかしながら、債務者に対し、一般よりも有利な貸付が行われた場合には、当該貸付は同法二三二条の二にいう「補助」にあたるものと解すべきところ、前記認定及び後記説示するところによれば、本件貸付は、年一・六五パーセントと
極めて低利で、しかも十分な担保を徴すること
なく実行されたものであるから、「有利な貸付」というべきであって、「補助」にあたるものと解するのが相当である。
そこで、本件公金支出の適法性について、本件公金支出が、同条に定める要件を充足していたか、すなわち、本件公金支出が「公益上の必要がある場合」であったか否かを検討する。
（２）　ある公金支出が「公益上の必要がある場合」といえるかどうかの判断にあたっては、①当該公金支出の目的が当該普通地方公共団体にとっていかなる公益、すなわち当該地方公共団体の住民の利益に向けられたものであるのか、そして、②その支出によっていかなる効果がどの程度挙げられ、③その効果の内容及び程度が公金を支出するほど望ましいものであるか、という観点から検討を行うことになるが、そのような判断は、基本的には政治的判断の範疇にあるものであるから、当該地方公共団体の広範な裁量に属するものといわざるを得ず、純粋に経済的合理性の観点からのみ見るべきものではない。もっとも、広範な裁量権が認められるとはいっても、同条が公金支出の財源が当該地方公共団体の住民等が納付した税金であって、右住民等の便益のためにこそ用いられるべきことが当然の事理であることに地方自治法二条一三項の趣旨を併せ考慮すると、同法二三二条の二は、公金支出に裁量権があることを承認したものであるとはいえ、少なくとも、公益性又は必要性に欠けた無意味な支出までを適法なものとして承認するものではないと解するのが相当である。そして、このことに照らすならば、当該公金支出によって生じさせようとする効果が、全く公益性を有しないか、あるいは公益目的が存しても、当該公金支出の額に比較して達成される公益目的が皆無又は著しく僅少であるような場合には、このような公金支出は裁量権を逸脱したものとして違法となると考えられる。そこで、「公益上必要がある」といい得るためには、このことに加えて、公金支出時において、当該公金支出とそれによって期待される当該地方公共団体の住民の利益との間に具体的な因果関係（手段の相当性・合理性）が存在していることが必要であるというべきである。また、仮にこのような因果関係の判断を誤ったとしても、その誤判断について、やむを得ないと認めるべき相当な事情が存在することを必要とするものと解する。そして、本件のように、民間企業に対する公金支出を行
う場合には、民間企業は、そ
の存在が当該地域にとっていかに重要な役割を担っているとしても、本来当該企業において自律的な経営を統べきものであり、一般的にこのような民間企業に対する公金支出を行うことは、当該民間企業及びその従業員である住民とそうでない住民との間に不公平を生ずる恐れすらないとはいえないのであるから、当該公金支出と住民全体の福祉の向上との間の具体的な因果関係の存在につき、より慎重に論証される必要があるというべきである。


（３）　これを本件についてみるに、たしかに、前記１認定の事実及び弁論の全趣旨によれば、本件公金支出は、東藻琴村の基幹産業のひとつである林業の維持のために重要な企業である林協を存続させるという目的のもとにされたことが認められ、その目的自体には一応の公益性があるといい得る。しかしながら、前記１認定の事実及び弁論の全趣旨によれば、林協が貸付を受けた金員の使途は従業員の賃金支払とされており、設備投資等に向けられたものではなく、いわば現状維持を図るといったものであったこと、しかるに、その現状たるや、既に林協の経済的活動の中核となるべき工場は休業状態となるなど林協の財状状況は絶望的であり、仮に五〇〇万円の貸付を行っても林協を再建させるのは極めて困難な状況であったこと、また、被告ａらがいう森林組合と林協との間の関係改善等の事情変化にしても、既に森林組合自体の経営基盤が破綻し、林協への多額の不良債権を抱え込むという状況下にあるということを踏まえた上で、森林組合の執行部は、その合理的な経営判断として、森林組合及び林協が各自の自助努力でその再建を図るべきであるとした本件改善計画の見直しを表明するなどしていたのであり、公金支出の当時において、林協再建に向けた具体的な構想についての関係者の共通の理解が形成されているとはいい難い状況であったこと、本件公金支出によってもたらされるべき目標については、抽象的に前記第三の一１（四）（３）掲記のとおりに考えていたのであり、前記説示のとおり公益性ある目的を有したことは否定できないが、更に進んで現実に本件公金支出によってもたらされる具体的な直接効果及び波及効果について被告ａあるいは村議会内において具体的に検討した事実は全く窺うことができず、むしろ、単に当面の林協の資金繰りのためということだけで支出が決定されたことが認められる。そうすると、本件公金支出時において、本件公金支出と林協の再建さらには同村の林産業の維持発展との間の具体的な因果関係が論証されていたものとはとうてい認められない。この点について、被告らは、前記第三の一１（四）（３）掲記の判断の存在に加え、被告ａにおいて平成八年九月を目途に林協を含む森林組合全体の再建計画を策定する予定であり、二か月間の従業員の給料を支援すれば、その間に森林組合との関係も改善され、林協の操業継続は可能となるはずであったから、公益上の必要が認められる旨を主張するが、前記認定のとおり、当時、森林組合及び林協共にその経営が破綻状態にあり、林協の財務状況はその存続を許すようなものではなかったこと、それ故に森林組合の新執行部は、林協に対しても自助努力による経営改善を求めている状況にあったのであって、被告らが主張するような楽観的な見通しを持ちうる状況になかったこと、そしてこのような状況は、東藻琴村の村長であり、従前森林組合や林協の経営に関与したり、情報を得ていた被告ａにとっては、当然に把握していたか、把握すべき状況であったことは明らかである。結局、客観的にみるならば、本件公金支出は、単に林協従業員の給与の支払のためということでされたものであり、林協及び林協の従業員にとって当座の役に立つものであったとしても、それが林協の経営改善に役立ち、また地域経済に有意な波及効果を及ぼすものであったとはとうていいい難く、むしろ不毛な出費であったと評価せざるを得ない。また、被告ａにおいて、真実、林協の経営改善や地域経済への有意な波及効果を信じたものであるとしても、その判断は、同被告の主張する公益目的を公金支出との間の因果関係について、全く不合理な判断をしたものであって、地方公共団体の長として付与された裁量権を適正に行使したものとはいえないのであって、しかも、そのような誤判断をしたことにつきしんしゃくすべき相当の事情も認められないといわざるを得ない。なお、被告らが主張するように林協の従業員らによる林協存続に向けられた陳情を村議会において採択した事実、本件改善計画が森林組合内において承認されていた事実があったとしても、前記説示のとおり、公益上の必要性の判断は、公金支出時における当該公金支出と住民の福祉の向上との間の具体的な因果関係の有無によって決せられるものであるから、右各事情があるからといって、直ちに公益上の必
要性
が肯定されるものではないし、これが前記の誤判断をすることがやむを得なかったと認めるべき相当な事情となるべきものでもない。また、本件においては、他に公益上の必要性を認めるに足りる事情を窺わせる的確な証拠もない。（４）　よって、本件公金支出は、公益上の必要性を欠くものであって、違法であると認められる。
二　争点２（被告らの責任）について
（一）　東藻琴村の損害
前記一で認定したとおり、本件公金支出は違法なものであるが、これによって東藻琴村が受けた損害を算定するに当たっては、被告らにおいて、村が本件担保物件を譲渡担保として徴した上、実行しているのであるから、その処分価格の範囲内では損害は発生していない旨を主張するので、本件担保物件の取扱いを検討すべきことになる。ところが、証拠（甲第一三、第三九号証、乙第二六号証、証人ｅ）によれば、本件担保物件については、林協及び東藻琴村農業協同組合が株式会社栗林商会から購入した旨の売買契約書が存在するように、その所有関係がはっきりしない上（ただし、右農業協同組合は、平成一〇年四月二日付書面で林協所有とする。）、甲第一三号証上に本件担保物件の残存額を一三四万五四〇六円とする記載があるが、その数額や現実の処分の可能性を示すに足りる的確な証拠は存在せず、かえって東藻琴村（産業課）は、産業課で本件担保物件の譲渡担保権の実行手続を執ったものの、その後、本件担保物件を村有財産の目録にも載せないまま、村の除雪センター内に置いていることが認められる。このような権利関係及び価値の状態である本件担保物件ホイルローダーに対して譲渡担保権を設定していたとしても、本件担保物件に一定の合理的な担保価値を認めることはできないといわざるを得ず、何ら本件公金支出による村の損害の額に影響を及ぼすものではないというべきである。
（二）　被告ａの責任
前記争いのない事実及び叙上の認定事実によれば、被告ａは、公益上の必要性がないにもかかかわらず、東藻琴村村長として、専決処分による本件公金支出を実行した結果、本件公金支出を実行した結果、林協からの貸付金の回収を困難にし、同村に五〇〇万円の損害を被らせたものである。
（三）　被告ｂの責任
前記争いのない事実等に証拠（甲第二号証、乙第三三、第三五号証、被告ｂ、同ａ）及び弁論の全趣旨を総合すると、本件公金支出当時、東藻琴村は、地方自治法
一六八条二