前記前提となる事実に甲第７、第１１、第１７、第１９、第５４及び第５６号証並びに弁論の全趣旨を総合すると、被告は、本件各権利行使益が給与所得に該当することを前提として税額を計算した上で本件各更正処分を行ったものであること、上記計算の基となった算出根拠、計算過程等については、被告の主張のとおりであって、原告の平成８年分ないし平成１３年分の所得税の課税総所得金額及び納付すべき税額は、本件各更正処分における課税所得金額及び税額を上回ることが認められる。
そうすると、本件各更正処分は、いずれも適法である。四　争点③（本件各賦課決定と国税通則法６５条４項の適用の可否）について１　被告は、原告が平成１１年分ないし平成１３年分の所得税につき、税額を過少に記載して各年分の確定申告書を被告に提出しており、同申告書に記載された納付すべき税額が過少であることについて、国税通則法６５条４項に規定する正当な理由があったと認めることはできない旨主張する。
確かに、前記前提となる事実によると、平成１２年分及び平成１３年分の所得税については、原告は、その確定申告に先立ち、平成８年分ないし平成１１年分の各更正処分を受けており、税務職員からストックオプションの権利行使益は給与所得に該当する旨知らされていたということができる。しかし、前記二で認定したとおり、税制適格オプション以外のストックオプションを行使したことによる権利行使益について、給与所得として課税するとの課税庁の取扱いが統一されたのは、平成１０年ころからであって、それ以前の課税実務においては、ストックオプションの権利行使益については、一時所得として課税する例が多かったのである。そして、平成１１年分ないし平成１３年分の確定申告当時において、本件ストックオプションのように、親会社から子会社の従業員等に対して付与されたストックオプションの課税上の取扱いについて、直接、明文をもって定めた法令の規定や通達の定めが存在しなかったことは当裁判所に顕著な事実である。このような状況は、被告が所得税に係る過少申告加算税について零円とする変更決定をした平成９年分及び平成１０年分の所得税の確定申告当時の状況と何ら異なるものではない。
そして、前記一で検討したところから明らかなように、本件のような権利行使益の所得区分が一時所得に該当するという見解にも、種々の根拠があるということもできる。そうすると、原告の平成１１年分ないし平成１３年分の所得税の確定申告において、本件ストックオプションを行使したことによる同年分の権利行使益が、給与所得として税額の計算の基礎とされていなかったことについては、課税庁の過去の運用に由来する見解の対立が残っている中で、課税庁の旧来の運用に従った申告がされているものにすぎず、他方において、課税庁側も、この運用の変更（正しい法解釈への変更）を規則、通達等により明示することを怠っていたのであるから、このような確定申告には、国税通則法６５条４項に規定する「正当な理由」があるというべきである（ただし、原告が確定申告の際に一時所得として計算の基礎とした権利行使益の金額に限る。）。
２(一)　そうすると、平成１１年分の所得税に係る賦課すべき過少申告加算税は、同年分の更正処分により新たに納付すべき税額１８３９万３８００円（更正に係る納付すべき税額から確定申告に係る納付すべき税額を控除した額）から、原告が一時所得として申告した権利行使益の価額を給与所得として計算した場合に新たに納付すべき税額１７４８万７０００円（同計算に係る納付すべき税額３５５２万３１００円《計算過程は別紙７計算書の「平成１１年分」欄記載のとおり》から確定申告に係る納付すべき税額を控除した額）を控除し、控除後の額である９０万円（国税通則法１１８条３項適用後のもの）に１００分の１０を乗じ、９万円と算出される（同法６５条１項、４項、同法施行令２７条）。(二)　また、平成１２年分の所得税に係る賦課すべき過少申告加算税について検討すると、同年分の更正処分により新たに納付すべき税額２３０６万６９００円（更正に係る納付すべき税額から確定申告に係る納付すべき税額を控除した額）は、原告が一時所得として申告した権利行使益の価額を給与所得として計算した場合に新たに納付すべき税額２３０６万９５００円（同計算に係る納付すべき税額４７４１万４５００円《計算過程は別紙７計算書の「平成１２年分」欄記載のとおり》から確定申告に係る納付すべき税額を控除した額）を上回るものではないから、過少申告加算税を賦課することはできない。
(三)　さらに、平成１３年分の所得税に係る賦課すべき過少申告加算税は、同年分の更正処分により新たに納付すべき税額６４４万３２００円（更正に係る納付すべき税額から確定申告に係る納付すべき税額を控除した額）から、原告が一時所得として申告した権利行使益の価額を給与所得として計算した場合に新たに納付すべき税額６３４万５１００円（同計算に係る納付すべき税額１２２４万７７００円《計算過程は別紙７計算書「平成１３年分」欄記載のとおり》から確定申告に係る納付すべき税額を控除した額）を控除し、控除後の額である９万円（国税通則法１１８条３項適用後のもの）に１００分の１０を乗じ、９０００円と算出される（同法６５条１項、４項、同法施行令２７条）。
３　したがって、被告が原告に対してした、平成１１年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定のうち過少申告加算税額９万円を超える部分、平成１２年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定及び平成１３年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定のうち過少申告加算税額９０００円を超える部分は違法である。
第四　結論
よって、原告の請求は、主文の限度で理由があるから、その範囲でこれを認容し、その余の請求はいずれも理由がないから、これらを棄却することとし、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６４条本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官　　　菅野博之
裁判官　　　内野俊夫
裁判官　　　中西正治


主　　　文
被告人を懲役１１年に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
押収してあるシースナイフ１本（平成１７年押第８号の１）を没収する。
理　　　由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　法定の除外事由がないのに，平成１６年１０月２９日ころ，津市ａ町ｂ番ｃ号所在の市営住宅ｄアパートｅ棟ｆ号被告人方において，覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの塩類若干量を含有する水溶液を自己の身体に注射し，もって，覚せい
剤を使用し
第２　平成１６年１０月３０日午前１時３０分ころ，津市ｇｈ番地ｉ方北側路上において，険悪な仲であったＶ（当時５５歳）から突然殴りかかられたことに憤激し，同人に対し，殺意をもって，持っていたシースナイフ（刃体の長さ約９.４センチメートル，平成１７年押第８号の１，以下「本件ナイフ」という。）で，同人の左胸部等を多数回突き刺し，あるいは切りつけるなどし，よって，そのころ，同所において，同人を心臓刺創
による出血により死亡させて殺害し
第３　平成１６年１０月３０日午前５時ころ，三重県松阪市ｊ町ｋ番地ｌ所在のｍホテル駐車場において，Ａ及びＢに対し，被告人がＶを刺殺した事件に関し，同事件の凶器である本件ナイフを投棄するよう依頼してこれを交付し，上記Ａ及び上記Ｂに証拠隠滅の決意をさせ，よって，同人らをして，同日午前６時ころ，同市ｎ町地内ｏ川右岸堤防道路において，本件ナイフを上記川に投棄させて，他人の刑事事件に関する
証拠を隠滅させ，もって，証拠隠滅を教唆し
たものである。
（弁護人の主張に対する判断）
１　弁護人は，判示第２の所為について，①被告人には殺意がなかったのであるから傷害致死罪に該当するにすぎず，②また，被告人は被害者から棒などで暴行を受けたことから，自己の生命身体を防衛するためにやむを得ず被害者が落とした本件ナイフを拾って，これで同人を刺したのであるから，正当防衛又は過剰防衛が成立すると主張する。これに対して，検察官は，①犯行態様等からすれば被告人に確定的殺意があることは明らかである，②被告人は自己所有の本件ナイフを用い，棒など持っていない素手の被害者に対し，専ら積極的な加害の意図で攻撃したのであって防衛の意思を欠くから，正当防衛も過剰防衛も成立しないと主張する。以下，これらの点について，補足説明ないし判断を示す。
２　殺意の有無について
(1)　被害者の死因，身体の損傷状況
被害者の死因は，左心房刺切創による失血である。死因となった損傷は，左乳頭右下方約２.５センチメートルから右上に長さ約３.０センチメートル，幅約１.０センチメートルに開き，左第３肋骨肋軟骨付着部右方約２.５センチメートルの第３肋軟骨下縁を左右に約３.５センチメートル切截して左胸腔内に刺入し，左心房を上下に約２.０センチメートル切截刺入した刺切創である。外表からの全創洞の深さは約１２.０センチメートルで，その方向は右上後方に向かっており，刃を左下側にして刺入したものと認められる。その他の被害者の身体の損傷は，頸部に切創又は刺切創３か所，胸部に刺切創５か所（うち１か所は深さ約１０.０センチメートル），腹部に切創又は刺切創２か所（うち１か所は深さ約５.５センチメートル），左臀部上部に切創１か所，腋窩上方に切創１か所，左腕に穿通刺切創２か所及び刺切創１か所，右鼠径部に刺切創１か所（深さ約４.０センチメートル）が存在する。なお，被害者からはアンフェタミン及びメタンフェタミンが検出された。
(2)　本件ナイフの性状
本件ナイフは，刃体の長さ９.４センチメートル，刃体の幅２.９センチメートル，刃体の厚さ２.７ミリメートルのケース付きシースナイフであり，材質はステンレス鋼で鋼質性のものである。
(3)　本件犯行の態様
後記３(2)オで述べるとおり，被告人は，被害者と対峙し，右手に持った本件ナイフで，被害者の胸部や腹部などを多数回突き刺し，あるいは切りつけるなどし，最後に×の字を書くように本件ナイフを振り下ろし，その結果，被害者に対し上記(1)の各損傷を負わせた。
(4)　以上の認定事実によると，①被告人は，殺傷能力を有する刃物を使用して，被害者の身体の枢要部である胸部や腹部を多数回突き刺しており，これは，人の生命を奪う危険性の極めて高い行為であること，②その結果，被害者の身体には１７個もの創傷があり，そのうち胸部の２個の創傷は，その深さが刃体の長さを上回っており，致命傷は肋軟骨下縁を切截しており，被告人において，相当に強い力で本件ナイフの刃体の根本まで突き刺したと認められること，③被害者の左腕の穿通刺切創は，被害者が被告人の攻撃を防ごうとした際にできたものと考えられることなどからすると，被告人には確定的殺意があったと認められることは明らかである。
３　正当防衛又は過剰防衛の成否について
(1)　客観的状況
ア　本件現場の状況
本件現場は，東西に走る市道ｐ線と南北に走る市道ｑ線の交差点（以下「本件交差点」という。）である。被害者は，本件交差点内の中央よりやや北西側において，頭部を南東側に向けて，うつぶせの状態で倒れていたのを発見された。その際には，本件交差点内の北西側には人血が付着しており，西側路上には被告人所有の黒色野球帽が落ちていた。また，本件交差点内の南側には南向きに普通乗用自動車（ニッサン・マーチ，以下「マーチ」という。）がエンジンをかけ，ライトを付けたままの状態で停止していた。なお，本件当日の平成１６年１０月３０日午前９時ころから午後５時ころまで，本件交差点を中心に証拠品が捜索されたが，何も発見されなかった。
イ　被告人使用車両


平成１６年１１月３日に差し押さえられた被告人の使用する普通乗用自動車（三菱・ミラージュ，以下「ミラージュ」という。）の状況は次のとおりである。すなわち，運転席ドア外側側面には，車底から４０ないし５０センチメートルの位置に，長さ３センチメートル，幅５ないし７センチメートルのへこみ傷が３か所存在していた。しかし，窓ガラス枠付近にはへこみ傷の痕跡はなかった。運転席ドア内側下部には長さ５６センチメートル，幅４センチメートル，深さ７センチメートルのドアポケットが設置されている。ルミノール化学発光試験によると，運転席側サイドステップ上，運転席座席シート，運転席側シートベルト，ハンドル，運転席ドア内側，助手席座席シート，助手席足下，助手席ドア内側に血液が付着していることが判明した。また，ミラージュから発見された被告人が当時着用していたジャージの右袖部及び右胸部や左大腿部前側，運動靴の左足内側には，いずれも血痕が付着しており，これらは，ＤＮＡ型検査の結果，被害者の血液と一致していた。ウ　被告人の平成１６年１１月１日午後４時３０分から午後４時５５分当時の身体の
状況
被告人の上唇内側の左前部に約１センチメートルの傷跡があったが，その他被告人が殴られたと述べる左右のこめかみ付近や左胸部及び右胸部には外見上特段の異常は見られなかった。
(2)　事実経過
ア　被告人と被害者との従前のもめ事
被告人は，昭和６３年１０月ころ被害者と知り合った後，平成１５年末ころ仕事を通じて親しくなり，被害者の妻であるＣとは従来より面識があって被害者宅に遊びに行き，食事や寝泊まりをさせてもらうほど，親しくしていた。被告人は，平成１６年３月１５日，被害者所有の無車検・無保険の自動車を無免許で運転していて検挙されたが，その際に捜査機関に対し，被害者から車を借りたと，被害者の名前を出した。そのため，被害者は，被告人を非難するようになった。被告人は，同年夏ころ被害者の出入りする家に善意で届けたテレビのアンテナが壊れていたため，テレビが映らず，被害者から「なめとったらあかんぞ。何こら。根性もないくせに。偉そうにすんなよ。」などと怒鳴られた。そこで，被告人は，絶対に許せないという気持ちで，被害者のいる家の前まで行ったが，Ｄからなだめられて，冷静になり，その場を立ち去った。その後，被告人は，親しくしていたＥから，１０００万円相当の指輪を被害者に取られたが，返してもらえない旨，また，知人のＦからも，被害者にアルミサッシの棒で頭を殴られた旨，それぞれ聞くに及び，被害者への怒りを強めた。被告人は，同年１０月中旬ころ，Ｅと入浴施設に行った際に，偶然出会った被害者から，怒鳴られて拳骨で１発殴られた。そのとき，被告人は，Ｅと共に待合室で被害者の出てくるのを待ったが，被害者を見付けることができなかった。しかし，被害者は，Ｅが被告人を逃がしたなどと言いふらした。被告人はこれにも腹を立てた。
イ　Ｅ及びＤが被害者宅を訪ねた際の状況
Ｅは，Ｄをベンツ製自動車（以下「ベンツ」という。）に乗せて運転中，Ｄから頼まれて，被害者宅に向かい，同月３０日午前１時ころ，被害者宅に着くと，Ｄから，Ｃを呼んでくるように頼まれ，被害者宅のインターホンを押した。すると，被害者は，「こら，Ｉ（被告人）逃がしやがって。」などと言って怒鳴りながら玄関ドアを開け，Ｅの背中や肩を，長さ１メートル以上のアルミサッシの棒や全長７６センチメートルの片刃のこぎりで殴りつけた。さらに，被害者は，Ｅに対し，「こら，殺したろか。Ｉを呼んでこい。」などと怒鳴りつけた。そのとき，Ｃ及びＤが被害者の暴行を制止した。Ｅは，ようやく被害者から逃れ，ベンツを走らせながら被告人の携帯電話に電話をかけた。
ウ　被告人が本件交差点に行くまでの状況
被告人は，コンビニエンスストアに行くために，Ｇ及びＨを同乗させミラージュを運転していたとき，Ｅから前記電話を受け，「そこにおってください。」と言われたので，待っていたところ，到着したＥから，付いてきてほしいと言われたので，同人運転のベンツに追従し，本件交差点の西側まで行き，西向きにベンツの後にミラージュを停車させた。
エ　被害者が本件交差点に来るまでの状況
Ｄは，Ｅが被害者宅の東側で待っているだろうと考え，被害者宅を離れ，本件交差点に向かって歩いた。被害者は，Ｄが被害者宅を離れた後，公衆電話から電話をかけるため，Ｃから，５０円硬貨２枚と１０円硬貨１枚を受け取り，マーチを運転して家を出た。その際，被害者は，Ｃに対し，「また，Ｅたちが来て，もめるといかんで，玄関の鍵をかけとけよ。」と言った。被害者は，前記の片刃のこぎりやアルミサッシの棒はそのまま自宅に残していった。被害者は，市道ｐ線道路を東進して本件交差点に差しかかった。
オ　本件犯行状況
被告人は，本件交差点に歩いてきたＤから，開いていた運転席ドアの窓越しに，「Ｅがあんたのせいで被害者に殴られた。被害者と話をしろ。」などと言われ，ベンツから下車してきたＥからも同様のことを言われた。そうこうしているうちに，被害者運転のマーチが本件交差点に差しかかり，被害者は，同車を停めて下車し，Ｄを押しのけ，被告人に対し，「こらー，Ｉー。殺したる。」などと言いながら，運転席ドアの窓越しに，被告人の顔面や右肩付近を素手で数発殴りつけた。被告人は，運転席ドアの窓を閉めたり，ミラージュを発進させて逃げたりすることをせず，身体を助手席側に反らしてこれから逃れるとともに，反撃するために運転席ドアを足で勢いよく蹴って開けた。このとき，被害者はそのドアに当たって後ろに退いた。その際に，運転席ドアのドアポケットに入っていた被告人所有の本件ナイフがすぐそばの路上に落ちたところ，被告人はこれを直ちに拾った。被害者は，被告人が本件ナイフを持っているのを見ても逃げようとせず，被告人への暴行を続けようとした。これに対し，被告人は，被害者の胸部や腹部を狙って多数回突き刺し，あるいは切りつけるなどし，最後に，「いいかげんにやめんかい。なめんなよ。」と言って，×の字を書くように本件ナイフを振り下ろした。その結果，被害者は，両膝を折るようにして地面につき，うつぶせに倒れ込み，死亡した。
(3)　上記(2)の事実認定に対して，被告人は，①本件ナイフは被害者が左手に持ってきて，落としたものである，②被害者は三，四十センチメートルくらいの棒も右手に持っていた旨供述している。しかし，以下の理由により被告人のこれらの供述は信用することができない。


ア　①について
(ｱ)　まず，本件ナイフの所有者は誰かについて検討する。Ｃは，平成１６年夏ころ，自分の車に被告人がねずみ色のプラスチック製カバーの付いた全長２５センチメートル位の刃物を置き忘れていったことがある，その後，被告人にそれを返したが，その際に，被告人は，「体が小さいので護身用に持っている。」などと言っていた，被害者宅においても，被告人は本件ナイフに似たナイフを持っていて梨の皮をむいたところを見たことがあったなどと供述している。被告人も捜査段階において，Ｃの目の前で本件ナイフを用いて果物の皮をむいたことがあった旨供述していることに照らすと，Ｃの上記供述は信用性が高いといえる。また，Ｅも，平成１６年１０月ころ，被告人から爪切り代わりに本件ナイフに似たナイフを貸してもらったことがあった，被告人は「車の修理でも使うけど，護身用でも持っとるときがあるんや。今は，外人がようけおって物騒やろ。あいつら何持っとるか分からんし。」などと言っていた旨供述している。Ｅのこの供述は，同人が被告人にとってあえて不利な供述をしなければならない事情は見受けられないことなどに照らすと，その信用性を肯認することができる。しかも，Ｃは，被害者宅には包丁が２本あったが，いずれも被害者宅からなくなっていなかった旨供述している。このような事情に徴すると，被告人が本件ナイフを所有していたものと認めるのが相当である。(ｲ)　このように，本件ナイフが被告人の所有物であると認定することができることに加えて，そもそも，被害者が本件交差点に差しかかったのは，公衆電話から電話をかけようとしていたときであり，同所にＥや被告人がいることは知らなかったのであるから，被告人が凶器を持って出向く必要は全くなかったこと，被告人は，捜査段階において，運転席ドアを勢いよく蹴って開けた際，ドアポケットに入っていた本件ナイフが路上に落ちたので，これを拾った旨供述しており，Ｄも，被告人が何かを拾うのを見た旨，被告人の同供述に沿う供述をしていること，本件ナイフの収納状況によっては運転席ドアを蹴って開けると，本件ナイフがドアポケットから落下することが実験によって証明されていることなどの事情に徴すると，本件ナイフは，被告人がミラージュの運転席ドアのドアポケットに入れていた被告人の所有物であり，被害者が所持してきたものではないと認めることができる。
(ｳ)　これに対し，本件ナイフに関する事柄について，被告人は，第３回公判までは，本件ナイフが自分の物であると供述していたのに，第４回公判に至って，本件ナイフが自分の物ではなく，被害者が左手に持ってきたものであり，自分がドアを開けた際に被害者が落としたので，自分がこれを拾って，凶器として使用した旨供述を改め，それ以前に本件ナイフが自分の物であると供述していた理由は，Ｃが犯罪被害者等給付金を受け取るのに有利となるものと考えて，同女の供述に合わせた方が自分の申し訳ないという気持ちを示すことができると思い，自分が同女と異なる供述をすると，同女が証人尋問において追及されることになりかねないとも考えた趣旨の説明をし，前記のように供述を改めた理由は，第３回公判において検察官から本件ナイフの所有関係について細かく尋ねられ，殺意を認める供述調書を作成されたことに辛抱できなくなったからである旨弁解している。
しかしながら，そもそも被告人の前記弁解には，後述のとおり不合理な変遷がある上，被告人は，第１回公判前にＧにあてた手紙の中で本件ナイフが被害者の物であると主張して裁判を受けると記載していたことに照らすと，被告人の第４回公判以降の弁解は到底信用することができない。(ｴ)　また，Ｄは，被害者が左手に何か持っていたようだったが，何であったかは覚えていない旨，また，Ｅも，被害者が片手にキラッと光る何かを持っているように見えた，刃物ではないかと思ったが，刃物であると断定できるわけではない，自分はこれにひるんでベンツの運転席に乗り込んだ旨それぞれ供述しており，両名ともに被告人の上記①に沿う供述をしている。しかしながら，Ｄは，後述のとおり，右手に持っていたとする金属棒について不合理な供述をしている上，公判においても，被害者のＥに対する暴行と勘違いした，はっきり見たわけではないなどと，あいまいな供述をしていること，このほか，Ｄは，上記供述をする前に勾留中の被告人と接見して被告人の弁解内容を聞く機会があったことなども併せてみると，Ｄの捜査段階の上記供述は俄に信用することができない。また，Ｅにおいても，当初は被害者が片手に刃物，もう一方の手に棒様のものを持っていたと供述していたのに，その後，上記のとおりの供述内容に変遷させていること，捜査官の問いに対し，「長い棒だったか覚えていません。」などと，あいまいな供述をしていることなどに照らすと，Ｅの被告人の弁解に沿う供述も信用することができない。(ｵ)　そうすると，本件ナイフは被告人の所有物で，被告人が運転席のドアポケットに入れて所持していたものと認めることができ，被害者が左手に持ってきて，落としたものであるとの被告人の供述は採用することができない。
イ　上記②について
(ｱ)　被害者が三，四十センチメートルくらいの棒も右手に持っていたか否かの点についてみるに，被告人と共にミラージュに乗っていたＧ及びＨは，被害者が素手で殴りかかってきた旨供述している。同人らは被告人が被害者から暴行を受けた場面を間近で目撃している上，被告人に殊更不利益な供述をする理由もないことに照らすと，同人らの上記供述は信用することができる。(ｲ)　これに対し，被告人は，被害者が右手に３０センチメートルくらいの棒を持ち，被告人に対し手拳で殴りかかってきた旨供述しており，また，Ｄも，被害者が右手に長さ１２０センチメートルくらいの金属製の棒を持ち，これで被告人に殴りかかった旨供述している。
しかしながら，Ｅ，Ｄ，Ｇ，Ｈ及び被告人は，いずれも，誰かが棒を持ち去った場面を見ていない旨供述しているのに，本件交差点付近一帯からそのような棒は発見されなかったこと，被害者が棒を握っていたとすれば，棒が運転席ドアの窓枠に当たって被告人に暴行を加えることは困難であるところ，ミラージュの運転席側ドア窓ガラス枠には損傷が見当たらないこと，棒自体で被告人を攻撃したと供述しているのはＤのみである上，Ｄ自身も公判においてはよく覚えていない旨あいまいな供述をしていること，また，被告人も，当初棒の長さを五，六十センチメートルくらいと供述していたのに，その後３０センチメートルくらいと供述を不自然に変遷させていることなどに照らすと，この点に関するＤ及び被告人の供述は信用することができない。


(ｳ)　以上に加えて，被害者が本件交差点に差しかかった状況からは，前記のとおり，被害者は，凶器となるものを持っていく必要がなく，前記のアルミサッシの棒は被害者宅に残されていたことをも併せ考えると，被害者が棒を持たずに素手で被告人に殴りかかった事実を優に認定することができる。(4)　以上の認定事実の下で正当防衛又は過剰防衛の成否について検討する。ア　まず，急迫不正の侵害についてみるに，被害者は，ミラージュの運転席に座っていた被告人に対し，いきなり「こらー，Ｉー。殺したる。」などと言いながら，運転席ドアの窓越しに，被告人の顔面や右肩付近目がけて素手で殴りかかっていること，被害者は，それ以前に被害者宅でＥに対しアルミサッシの棒や片刃のこぎりで執拗に暴行を加えており，かなり粗暴な精神状態にあったと認められること，被害者は，被告人が車外に降りて本件ナイフを手にした後も，一切逃げる様子を見せなかったことなどの事情からすると，被害者は，被告人が降車した後も，なお被告人に対する暴行を継続していたものと考えるのが自然であり，被告人の身体に対する急迫不正の侵害があったと認めることができる。イ　しかしながら，①被告人が被害者の素手での暴行により受けた傷は上唇内側の１か所にすぎず，その暴行の程度は，被告人の本件ナイフを用いた殺人行為と質的に相違しているといわざるを得ないこと，被告人は，短時間に本件ナイフで被害者の枢要部に多数回突き刺し，あるいは切りつけており，相当に強固な殺意に基づく行為と評価することができることに徴すると，自己の身体を防衛するための行為としては著しく相当性を欠いていること，②被告人と被害者の間には従前からもめ事があり，本件の約１週間前にも入浴施設で被告人が被害者から殴られるという事件があって，本件犯行の直前には友人のＥが被害者から暴行を受けたことを聞いていることなどに徴すると，被告人は被害者に対する相当強い憎悪の念があったと認められることなどを総合考慮すると，被告人においては，被害者が殴りかかってきたことを契機として，被害者に対する積極的な加害の意思を持って，本件ナイフを使用して殺害行為に及んだものと認めるのが相当であり，したがって，被告人の本件行為は防衛の意思を欠くものと認められる。
４　結論
以上の次第であるから，被告人の所為は，殺人罪の構成要件に該当し，防衛の意思を欠くから正当防衛も過剰防衛も成立しないことは明らかであって，弁護人の主張は採用することができない。
（累犯前科）
１　被告人は，(1)平成９年６月１０日津地方裁判所において覚せい剤取締法違反，大麻取締法違反の罪により懲役３年６月に処せられ，平成１２年１０月１０日その刑の執行を受け終わり，(2)その後犯した覚せい剤取締法違反の罪により同年１２月２２日同裁判所において懲役３年に処せられ，平成１５年１２月１１日その刑の執行を受け終わった。
２　上記事実は，前科調書及び上記該当する各判決書謄本によって認めることができる。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は，覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条に，判示第２の所為は，行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１９９条に，裁判時においてはその改正後の刑法１９９条によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとし（有期懲役刑の長期は，行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１２条１項に，裁判時においてはその改正後の刑法１２条１項によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。），判示第３の所為は，刑法６１条１項，１０４条に，それぞれ該当するところ，各所定刑中判示第２の罪については有期懲役刑を，判示第３の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，判示第１ないし第３の各罪は，前記（累犯前科）１(1)，(2)の各前科との関係で３犯であるから，いずれも刑法５９条，５６条１項，５７条により，なおそのうち判示第２の罪は平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１４条（その長期は行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１４条に，裁判時においてはその改正後の刑法１４条２項に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）の制限内で，それぞれ累犯の加重をし，以上は，刑法４５条前段の併合罪であるから刑法４７条本文，１０条により最も重い判示第２の罪の刑に平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１４条（その長期は行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１４条に，裁判時においてはその改正後の刑法１４条２項に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）の制限内で法定の加重をした処断刑期の範囲内で被告人を懲役１１年に処し，刑法２１条を適用して未決勾留日数中１００日をその刑に算入することとし，押収してある本件ナイフ１本（平成１７年押第８号の１）は判示殺人の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，刑法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用については刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，(1)覚せい剤を自己の身体に注射して使用し，(2)被害者を本件ナイフで刺殺し，(3)知人に対し，(2)の犯行で使用した本件ナイフを投棄するよう依頼して交付し，実際に投棄させて証拠隠滅を教唆したという覚せい剤取締法違反，殺人及び証拠隠滅教唆の事案である。
２　(1)の犯行は，過去に７度も覚せい剤取締法違反の罪により服役したにもかかわらず，出所からわずか１年足らずで，体が軽くなる，楽になるような感覚を味わうために同犯行を敢行したというものであって，その動機に酌むべき事情はなく，常習性は顕著であって犯情は悪い。


平成１４年（行ケ）６４号　審決取消請求事件
平成１５年３月２０日判決言渡、平成１５年３月６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　告　　　　　　　東京応化工業株式会社
訴訟代理人　　　　　　弁護士　稲元冨保、弁理士　小山有
被　　告　　　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　      末政清滋、辻徹二、大野克人、林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
特許庁が不服２０００－２０２５２号事件について平成１３年１１月２７日にした審決を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成７年２月２７日、名称を「塗布方法」とする発明につき先の出願（特願平６－２９５１４３号）に基づく優先権（優先権主張日平成６年１１月２９日）を主張して特許出願（特願平７－３８３５０号）をし、拒絶査定を受けたので、これを不服として平成１２年１１月２１日に審判（不服２０００－２０２５２号）を請求したが、平成１３年１１月２７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり（平成１４年１月８日発送）、その送達を受けた。２　本願発明の要旨（平成１３年９月１９日付け手続補正書による補正後のもの）
【請求項１】矩形状基板の上方に連続した１本のスリットノズルを臨ませ、このスリットノズルから塗布液を噴出しつつ矩形状基板と平行にスリットノズルを相対的に移動させて、矩形状基板表面の略全域に塗布液を塗布した後、矩形状基板を回転させて矩形状基板表面に塗布された塗布液を均一に拡散せしめるようにした塗布方法において、前記スリットノズルから塗布液を矩形状基板表面に向けて噴出する際に、塗布液に圧力をかけるとともにスリットノズル下端と基板表面との間の間隔を調整することで、塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布することを特徴とする塗布方法。
【請求項２】円板状基板の上方に連続した１本のスリットノズルを臨ませ、このスリットノズルから塗布液を噴出しつつ円板状基板を低速で回転させて塗布液を円板状基板表面の略全域に塗布液を塗布する際に、塗布液に圧力をかけるとともにスリットノズル下端と基板表面との間の間隔を調整することで、塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布し、この後、円板状基板を回転させて円板状基板表面に塗布された塗布液を均一に拡散せしめとともに、前記スリットノズルから塗布液を円板状基板表面に塗布された塗布液を均一に拡散せしめることを特徴とする塗布方法。【請求項３】請求項１または請求項２に記載の塗布方法において、塗布液の粘度は10cP以下、塗布液にかける圧力は0.5kg/cm
2以上10kg/cm
2以下、スリットノズル下端
と基板表面との間隔は10mm以下としたことを特徴とする塗布方法。【請求項４】請求項１乃至請求項３に記載の塗布方法において、カップ内に矩形状基板または円板状基板をセットし、この矩形状基板または円板状基板の表面の略全域に塗布液を塗布した後、前記カップを回転させ遠心力にて前記基板表面に塗布された塗布液を均一に拡散せしめるようにしたことを特徴とする塗布方法。【請求項５】請求項１乃至３に記載の塗布方法において、前記矩形状基板または円板状基板の表面の略全域に塗布液を塗布し、この後直ちに矩形状基板または円板状基板をカップ内にセットし、次いでカップを回転させ遠心力にて前記基板表面に塗布された塗布液を均一に拡散せしめるようにしたことを特徴とする塗布方法。【請求項６】請求項４または請求項５に記載の塗布方法において、前記カップを回転させ遠心力にて前記基板表面に塗布された塗布液を均一に拡散せしめる際にカップ上面の開口を蓋体で閉塞し、前記基板と一体的に回転させるようにしたことを特徴とする塗布方法。
３　審決の理由の要点
審決は、別紙審決の写しのとおり、請求項２の発明（以下では、このものを「本願発明」という。）は、引用例１（特開平４－３３２１１６号公報。甲第３号証。）に記載された発明（以下、「引用発明」という。）及び周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない、とした。上記の結論を導くに当たり審決のした本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定は、以下のとおりである。
引用例１の「ウエハ」、「ポリイミド」、「滴下」、「ゆっくり回転させながら」及び「膜厚形成のためにウエハを高速回転させる」が、本願発明の「基板」、「塗布液」、「噴出」、「低速で回転させて」及び「基板を回転させて基板表面に塗布された塗布液を均一に拡散せしめる」に相当する。また、引用例１では、図１から、ウエハが一回転すれば基板表面の略全域に塗布液が適用されていることは、明らかである。また、引用例１の記載事項から、引用例１のものに「塗布方法」が記載されていることも明らかである。したがって、両者は、以下の点で一致し、相違点１ないし５で相違する。【一致点】　基板の上方にスリットノズルを臨ませ、このスリットノズルから塗布液を噴出しつつ基板を低速で回転させて塗布液を基板表面の略全域に塗布液を適用する際に、塗布液に圧力をかけ、この後、基板を回転させて基板表面に適用された塗布液を均一に拡散せしめることを特徴とする塗布方法。」
【相違点】
相違点１：本願発明は、基板が「円板状基板」であるのに対し、引用例１には、「円盤状」の記載がない点。
相違点２：本願発明は、スリットノズルが「連続した１本のスリットノズル」であるのに対し、引用例１では、スリットノズルは仕切壁９ａによりこまかく仕切られている点。
相違点３：本願発明は、塗布液を適用するのに「塗布」しているのに対し、引用例１では、「滴下」している点。
相違点４：本願発明は、スリットノズル下端と基板表面との間隔を調整しているのに対し、引用例１には、その点の記載がない点。
相違点５：本願発明は、塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布しているのに対し、引用例１には、その点の記載がない点。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


原告が争う点は、審決の理由欄の「３．対比」の項のうち、審決書２頁末行から３頁１３行まで（一致点の認定）、及び相違点４、５の判断である。その余は争わない。
本願発明は、低粘度の塗布液を基板に塗布する場合に、ノズルと基板との間で塗布液が連続した状態で行うとした点で既に引用発明と相違している。本願発明は、上記の点を前提として、「塗布液に圧力をかけるとともにスリットノズル下端と基板表面との間隔を調整することで、塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布する」ことを要件としたものであり、この点について当業者が適宜採用し得る最適な条件で塗布を実行したにすぎないとした審決は、本願発明が表面張力に着目した最初の発明であることを見落とし、本願発明の想到容易性についての判断を誤ったものであるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１：本願発明と引用発明との一致点の認定の誤り（１）引用発明における塗布液は【0004】、【0009】に記載されるようにポリイミドなどの高粘度の液体であり、高粘度の液体は表面張力よりも粘性力の方が大きく、表面張力によってノズルと基板との間の塗布液の連続性が維持されるものではない。引用発明において圧力をかけるのは、高粘度の液体を押し出すためであり、圧力をかける対象はタンク８内に入っている塗布液である。一方、本願発明で圧力をかける目的は、ノズルと基板との問に保持されている塗布液の表面張力を抑制するためであり、当然、圧力がかけられる対象はノズルと基板との間に保持されている塗布液である。
本願の請求項には単に「塗布液」と記載しているが、本願発明の塗布液は、圧力をかけることで表面張力が抑制されるものであるから、当然低粘度の塗布液ということになる。
したがって、審決が、「塗布液に圧力をかける」点のみを抽出して本願発明と引用例１とが一致するとしたことは、誤りである。
（２）被告は、圧力をかける対象は引用例１と本願発明とも塗布液であることに変わりはないと主張する。しかし、引用発明における塗布液に圧力をかけても高粘度であるため、ビード部（ノズル先端と基板表面との間の液溜まり部）の体積は変化しないが、本願発明にあっては圧力をかけることでビード部の体積が変化するので、両者は異なる。
（３）本願発明は、低粘度塗布液の表面張力に着目した塗布方法の最初の発明である。本願発明は、低粘度塗布液の塗布には表面張力が大きなファクターになっていることを指摘した最初の文献である甲第４号証（月刊　ＦＰＤ　Intelligence1999.1　技術水準示す文献である。）が公知となるよりも５年も先に出願されている（もっとも、甲第４号証では表面張力を塗膜の端部の厚みが厚くなる原因として捉え、本願発明では表面張力をノズルと基板との間の塗布液を連続した状態とする要素として捉えている点が異なる。）。
すなわち、本願発明は「塗布液に圧力をかけるとともにスリットノズル下端と基板表面との間隔を調整することで、塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布する」を特徴としているのであり、審決は、この内容を誤認している。２　取消事由２：相違点４についての容易性判断の誤り（１）相違点４について、審決は、ノズル下端と基板表面との間隔を調整することは従来周知の技術事項であり、これを引用例１のものに適用するのは当業者にとって容易であると判断し（審決４頁１２～２５行）、周知技術を示す文献として引用例２（特開昭５９－２１３１３０号公報。甲第６号証）、特開平４－１１８０７３号公報（甲第９号証）及び特開平６－１５１２９６号公報（甲第１０号証）を挙げている。
（２）しかし、引用例２（甲第６号証）に開示された内容は、ノズル先端と基板との間隔Ａを広くすることで基板の搬送を容易かつ安全に行えるというものであり（甲第６号証２頁右下欄１３～１５行）、本願発明のように塗布液の連続性が途切れない範囲で間隔を広くするのとは「調整する」の意味が異なる。甲第９号証に開示された内容は、コーティング材と塗布ヘツドとの間隔を測定し、コーティング材が所定の厚さになるように基板の高さを調整するというものであり（甲第９号証４頁右下欄１１～１７行）、塗布液の連続性が途切れないようにしつつ間隔を広げるものではない。
甲第１０号証のものは、段落【0018】に「吐出ノズル14は前方のガラス液溜16aを押しながらウエハ12の表面に沿って進み」と記載され、また図１からも明らかなように、吐出ノズル14の下面で高粘度の液状ガラスをウエハ12表面に押し付けながら塗布するようにしているのであり、吐出ノズル14の下面とウエハ12との間隔は、形成される塗膜の膜厚と等しいかそれ以下である。
（３）本願発明は、審決が周知技術を示す例として挙げた上記のものとは異なり、例えば表面に２０μｍ前後の凹凸を有する基板の表面に１０μｍ程度の塗膜を形成しようというものであり、ノズルとウエハ（基板）との間隔で塗膜の厚さを決定するものではない。ノズルとウエハ（基板）との間隔で塗膜の厚さを決定しようとすると、例えば凹凸２０μｍの基板表面に厚さ１０μｍの塗膜を形成することはできない。
本願発明の「ノズル下端と基板表面との間隔を調整する」という構成は、「塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布」する構成と不可分の関係にある。ノズル下端と基板表面との間の塗布液が途切れると、加圧力がノズル下端と基板表面との間に保持されている塗布液まで伝わらず表面張力を抑制することはできない。そこで、ノズル下端と基板表面との間の塗布液が途切れる限界よりは間隔を小さくして（調整して）連続性を維持しつつ、塗布液の表面張力を抑制するというものである。甲第６号証、甲第９号証、甲第１０号証のいずれにも、上に述べたような意味での「ノズル下端と基板表面との間隔を調整する」ことについての開示はない。（４）被告は、ノズル下端と基板表面との間において「塗布液の連続性が途切れないように塗布する」という点は本願発明の構成に基づかないとし、同時に、乙第１号証ないし乙第４号証を挙げて「連続性が途切れないように塗布する」ことは周知であると主張するが、被告の主張は矛盾している。「連続性が途切れないように塗布する」ことが周知であるならば、特に特許請求範囲に記載されている必要はない。原告も「連続性が途切れないように塗布する」のが周知であることは、認識しており、「連続性が途切れないように塗布する」ための手段として、塗布液に圧力を加えて表面張力を抑制しているのである。


また、被告は、「乙第１号証には、ビード部を適当な大きさに保つには液圧が主要なパラメータであることが記載されている」と主張するが、誤りである。また、本願明細書の図３には、スリットノズル６が塗布液10を基板Ｗに押し付けている状態が示されていると主張するが、図３からはそのような状態は認められない。実施例は低粘度のホトレジスト液を用いており、このような低粘度の塗布液が、スリットノズル６で基板表面に押し付けられるわけがない。甲第１０号証のように高粘度塗布液をノズルが基板に押し付ける場合には、ノズルと基板との間隔で塗膜の厚さが決定されるが、低粘度の塗布液の場合には、塗膜の厚さは塗布液の供給量と相対速度で決定されるのであり、これは、甲第４号証および被告が提出した乙第２号証からも明らかである。
３　取消事由３：相違点５についての容易性判断の誤り（１）相違点５について審決は、塗布液の粘度、塗布速度、塗膜の必要膜厚等に応じて、塗布液の加圧圧力、ノズルと基板面の間隔等を調整し、最適な条件で塗布を実行することは当業者にとって当然のことであり、また最適な条件で塗布を実行すれば、塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布していることになるから、「塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布」した点は格別の構成ではなく、そのような限定を付すことは、当業者にとって容易なことである（審決４頁２６行～５頁２行）、と判断したが、誤りである。
（２）スリットノズルを用いた塗布方法において、塗布液が高粘度の場合と低粘度の場合とでは、全く異なる挙動を示し、前者では表面張力を無視することができたが、後者では表面張力が大きなファクターとなる。
このことについて初めて触れた文献が１９９９年に発行された甲第４号証であることは既に述べた。この文献中では、中外炉工業が１９９６年４月からテーブルゴータ（スリットノズルを用いた塗布装置）をＰＤＰ用及びＬＣＤ用として約２０台販売したが、結局のところ、ＬＣＤ用については表面張力に起因する問題があることを指摘するに止まっている。
審決では、最適な条件で塗布を実行すれば、塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布したことになると認定しているが、加圧によって塗布液の表面張力を抑制するには、ノズル下端と基板との間の塗布液が連続していることが要件となる。この連続した状態について示しているのは、甲第１０号証（特開平６－１５１２９６号公報）のみである。しかも、甲第１０号証に開示される塗布液は表面張力の影響のない高粘度のＳＯＧ（液状ガラス）であり、更に膜厚がノズル下面と基板との間隔に等しいかそれ以下となっており、この甲第１０号証から、表面張力を抑制するという考えは全く出てこない。
高粘度の塗布液にあっては、粘性が強いため必然的にノズルと基板との間において塗布液が連続した状態になる。一方、低粘度の塗布液は、連続した状態になりづらく、引用例３（特開昭６３－２７４１５０号公報。甲第７号証）の図２に示すように、基板の表面に塗布液の液滴を落下させるようにしている。このように液滴状に分離した塗布液に対して表面張力を抑制することはできない。また、レジスト液（低粘度塗布液）を塗布液としている甲第８号証（特開平６－２６０４０４号公報：審決における引用例４）にあっても、ノズルと基板との間に塗布液が連続している旨の記載はなく、むしろ「滴下」なる記載から液滴を落下させていると推察される。
（３）被告は、本願発明において表面張力が大きなファクターになるとの原告の主張は発明の構成に基づかない主張であると反論しているが、特許請求の範囲に記載される発明の構成からみて、表面張力が大きなファクターになるのは明らかである。この点に着目した本願発明の相違点５に係る「塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布」する構成は、格別なものである。
第４　被告の反論の要点
本願明細書には塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布を行うことが具体的にどのようなことであるのか記載がない。また、表面張力を抑制することと、塗布液にかける圧力、あるいは、表面張力を抑制することと、ノズル下端と基板表面との間隔、あるいは、これら３者がどのように関係するのかについても具体的な記載がない。原告は様々な前提と仮定の下に、本願明細書の特許請求の範囲、発明の詳細な説明の記載を逸脱して説明・主張をしているが、いずれも根拠のないものであり、審決の認定判断に誤りはない。
１　取消事由１（本願発明と引用発明との一致点の認定誤り）に対して原告の主張は本願発明の構成に基づかないものであり、審決の本願発明と引用発明との一致点の認定に誤りはない。
原告は、本願発明における塗布液は、圧力をかけることで表面張力が抑制されるものであるから、当然低粘度の塗布液ということになる、と主張しているが、本願発明の構成に基づかない主張である。
また、原告は、引用例１において圧力をかける対象はタンク８内に入っている塗布液であるが、本願発明では、圧力をかける目的はノズルと基板との間に保持されている塗布液の表面張力を抑制するためであるから、当然、圧力がかけられる対象はノズルと基板との間に保持されている塗布液である旨主張する。しかし、本願明細書の段落【0020】の「スリットノズル６には加圧装置７を介して塗布液が供給され、またスリットノズル６の構造としては、図３に示すような１本のノズル孔８を有する構造に限らず、・・・」との記載及び図３を参照すれば、本願発明でもノズルの上方から塗布液に圧力をかけている。圧力をかける対象が異なるという原告の主張は失当である。


甲第４号証は、何ら本願出願前の技術水準を明らかにするものではない。２　取消事由２（相違点４についての判断の誤り）に対して（１）原告は種々主張するが、いずれも本願発明の構成に基づかない主張である。ノズル下端と基板表面との間隔を調整することは、審決の「相違点４について」で述べられているように従来周知の技術事項である。この周知の技術事項を引用発明に適用してスリットノズル下端と基板表面との間隔を調整することは、当業者にとって容易なことである、とした審決の判断に誤りはない。（２）付言すれば、ノズル吐出端と被塗布表面との間の塗布液が途切れないように塗布することは、本願発明の構成に基づかない構成ではあるが、そのような構成は、乙第１号証（特開昭６２－１１７６６６号公報２頁左下欄１～１４行目）、乙第２号証（特開平４－６１９５８号公報６頁右上欄下から３行～左下欄１２行目、同７頁右上欄１～１１行目、及び図４、５）、乙第３号証（特開平４－１３９６３３号公報２頁左上欄末行～左下欄６行目）、及び乙第４号証（特開平５－１３３２０号公報左欄４４行～右欄９行目））にあるように、従来周知の構成である。特に、乙第１号証には、ビード部（液だまり部）を適当な大きさに保つためには、液圧が主要なパラメータであることが記載され、乙第２号証には、ビード６６を保持しながら塗布した点が記載され、乙第３号証には、ノズル開口部と基板との間に生じる表面張力により塗布液が基板側に転移される旨記載され、乙第４号証からは、「ノズル３底面突出部と半導体ウエハ１表面との微少間隔」及び「噴出するのではなく、例えば毛細管現象に類似する如く、滲み出る」の文言から塗布液が途切れていないことが理解される。
３　取消事由３（相違点５についての判断の誤り）に対して原告は種々主張するが、いずれも本願発明の構成に基づかないものである。塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布することは、格別の構成でなく、当業者にとって容易なことであるとした審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願発明と引用発明との一致点の認定の誤り）について（１）原告は、本願発明の塗布液は、圧力をかけることで表面張力が抑制されるものであるから当然低粘度の塗布液であるのに対し、引用発明の塗布液は高粘度の塗布液であって圧力をかけることで表面張力が抑制されるものではないから、両者は相違するのであって、審決が両発明を「塗布液に圧力をかける点」で一致するとしたことは、一致点の認定を誤ったものであると主張する。（２）本願明細書（甲第２、第３号証）の特許請求の範囲【請求項２】の記載は、「円板状基板の上方に連続した１本のスリットノズルを望ませ、このスリットノズルから塗布液を噴出しつつ円板状基板を低速で回転させて塗布液を円板状基板表面の略全域に塗布する際に、塗布液に圧力をかけるとともにスリットノズル下端と基板表面との間隔を調整することで、塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布し、・・（中略）・・塗布された塗布液を均一に拡散せしめることを特徴とする塗布法。」というものであり、塗布液を低粘度のものに限定する記載はない。また、本願明細書の発明の詳細な説明欄には、塗布液に関して、「塗布液の表面張力を抑制する手段としては、スリットノズル下端と基板表面との間隔を小さくし且つ塗布液に圧力をかけることが挙げられる。具体的な数値で示せば、塗布液の粘度が１０ｃｐ以下のときには、塗布液にかける圧力は０．５ｋｇ／ｃｍ２以上１０ｋ
ｇ／ｃｍ
２以下、スリットノズル下端と基板表面との間隔は１０ｍｍ以下とする。」（【００１１】）との説明、実施例についての「塗布液の表面張力に関与するファクターとしては、①塗布液の粘度（ｃＰ）、②塗布液にかける圧力（ｋｇ／ｃｍ２）、③スリットノズル下端と基板表面との間隔（ｍｍ）、④ノズルの移動速度、⑤基板の表面粗度、⑥温度等が考えられる。例えば、カラーフィルター用のフォトレジストについて考察すると、通常の粘度は１０ｃＰ以下である。このような１０ｃＰ以下の塗布液に対して、上記の条件④～⑥を固定した場合、塗布液にかける圧力Ｐは０．５（ｋｇ／ｃｍ２）以上１０（ｋｇ／ｃｍ２）以下、スリットノズル下端と基板表面との間隔は１０（ｍｍ）以下とするのが好ましい。」（【００２４】、【００２５】）との説明、及び粘度６．５ｃｐのカラー用フォトレジストを塗布する実施例（【００２７】、【００２８】表１）が記載されていることが認められるが、挙げられた塗布液の粘度はスリットノズル下端と基板表面との間隔との相関関係における数値にすぎず、しかも、塗布液の粘度の例示にすぎないものであって、本願発明における塗布液を低粘度のものに限定する趣旨の記載は、本願明細書中に見いだすことができない。
したがって、本願発明の塗布液が低粘度のものに限定されると認めることはできない。
（３）原告は、圧力をかけることで表面張力が抑制されるということから、当然、塗布液は低粘度であることが理解されると主張する。しかし、この点に関し、本願明細書には、「【発明の効果】・・・このスリットノズル下端と基板表面との間隔を小さくし且つ塗布液に圧力をかけつつ塗布するようにしたので、基板表面に接触したときの塗布液に表面張力を相殺する力が作用することとなり・・・」（【００３６】）と記載されているのみであって、本願明細書の記載からは、表面張力を相殺する力が作用するメカニズムと塗布液が低粘度であることとの関係は不明であるといわざるを得ない。また、原告の主張するような理解が当業者の技術常識であることを示す証拠も存在しない。原告の上記主張は採用することができない。


原告は、また、本願発明はノズルと基板との間に保持されている塗布液の表面張力を抑制するために圧力をかけるので、圧力をかける対象はノズルと基板との間の塗布液であり、ノズルの上方から圧力をかける引用発明とは圧力をかける対象が異なると主張するが、本願明細書の「スリットノズル６には加圧装置７を介して塗布液が供給され、またスリットノズルの構造としては、図３に示すような１本のノズル孔８を有する構造に限らず・・・」（【００２０】）との記載及び図３によれば、本願発明においてもノズルの上方から塗布液に圧力をかけていることが認められるから、圧力をかける対象が異なるということはできない。（４）以上説示したところによれば、本願発明と引用発明とが「・・・塗布液を適用する際に、塗布液に圧力をかけ、この後、基板を回転させて基板表面に適用された塗布液を均一に拡散せしめることを特徴とする塗布方法。」の点で一致するとした審決の認定に誤りはない。
原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（相違点４についての判断の誤り）について（１）本願発明と引用発明との相違点４（引用例１にはスリットノズル下端と基板表面との間隔を調整することについて記載がない点）についての審決の判断は、「ノズル下端と基板表面との間隔を調整することは従来周知の技術事項（甲第６、９、１０号証）であり、これらはいずれも基板への塗布に用いるものであるので、引用例１のものに適用して、スリットノズル下端と基板表面との間隔を調整することは、当業者にとって容易なことである。」
というものである。
（２）原告は、審決が周知技術を示す文献として挙げたものは、いずれも本願発明のようにノズル下端と基板表面との間で塗布液の連続性が途切れない範囲で間隔を調整するものではなく、「調整」の意味が異なると主張する。しかしながら、「塗布液の連続性が途切れない範囲で間隔を調整する」ことについては、本願明細書の特許請求の範囲に記載されておらず、また、発明の詳細な説明欄の記載を検討しても、本願発明が「塗布液の連続性が途切れない範囲で間隔を調整する」ものであることを示唆する記載は見いだすことができない。したがって、「調整」が前記のとおり限定された意味内容のものであるとする原告の主張は、本願明細書及び図面の記載に基づかないものといわざるを得ず、採用することができない。
（３）スリットノズル下端に対して基板を移動（回転）させながらスリットノズルから塗布液を噴出させ、基板表面に塗布液を塗布する場合に、塗布状態を良好なものとするべく、スリットノズル下端と基板表面との間の間隔を適宜調整することは、所期の塗布状態を得る上で、ごく自然に行われるものである。さらに、乙第１ないし第４号証（特開昭６２－１１７６６号公報、特開平４－６１９７８号公報、特開平４－１３９６３３号公報及び特開平５－１３３２０号公報）によれば、ノズル吐出端と被塗布表面との間の塗布液が途切れないように塗布することも周知技術であると認められる（原告も争わない。）。
そうすると、引用発明に上記周知の技術事項を適用して相違点４に係る構成とすることは当業者の容易になし得たことというべきである。これと同旨の審決の判断に誤りはない。
原告主張の取消事由２は理由がない。
３　取消事由３（相違点５の判断の誤り）について
（１）本願発明と引用発明との相違点５（引用例１には、塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布していることの記載がない点）についての審決の判断は、「ノズルから塗布液を塗布する場合に、塗布液の粘度、塗布速度、塗膜の必要膜厚（「圧」は誤記と認められる。）等に応じて、塗布液の加圧圧力、ノズルと基板面の間隔等を調整し、最適な条件で塗布を実行することは、当業者にとって当然のことであり、格別の創意を要するものではない。本願明細書の発明の効果の欄には、塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布する点について、『スリットノズル下端と基板表面との間隔を小さくし且つ塗布液に圧力をかけつつ塗布したので、基板表面に接触したときの塗布液の表面張力を相殺する力が作用することになり』と記載され、前述のように、塗布液の加圧圧力、ノズルと基板面の間隔等を調整し、最適な条件で塗布を実行すれば、結果として、塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布していることになるといえる。したがって、「塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布」した点は、格別の構成ではなく、そのような限定を付すことは、当業者にとって容易なことである。また、本願発明の効果も引用例１の記載及び上記の周知技術から予測される程度のものにすぎない。」
というものである。
（２）原告は、「塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布する」とは、ノズル下端と基板表面との間で連続した状態になりにくい低粘度の塗布液を、加圧により、ノズル下端と基板表面との間の塗布液が連続した状態で、塗布することを意味している旨主張し、このような表面張力に着目してなされた相違点５に係る本願発明の構成は、相違点４に係る構成と一体に理解されるべきもので、格別な構成であると主張する。
（３）しかしながら、「塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布する」ことに関連する説明としては、本願明細書中に「塗布液の表面張力を抑制する手段としては、スリットノズル下端と基板表面との間隔を小さくし塗布液に圧力をかけることが挙げられる。」（【００１１】）、「【作用】スリットノズルと基板表面との間隔を小さくし且つ塗布液に圧力をかけることで、基板表面に接触したときの塗布液に表面張力を相殺する力を与えることになる。」（【００１５】）、「・・・塗布液を薄くかつ均一に塗布しておくことが好ましい。このためにはガラス基板表面に向けて塗布液を噴出する際に、塗布液の表面張力を抑制しつつ行うようにすればよい。」（【００２３】）、「【発明の効果】・・・このスリットノズル下端と基板表面との間隔を小さくし且つ塗布液に圧力をかけつつ塗布するようにしたので、基板表面に接触したときの塗布液に表面張力を相殺する力が働くことになり、・・」（【００３６】）と記載されているのみである。
そして、「塗布液の表面張力を抑制しつつ塗布する」ことを実現するために考慮すべき各種塗布条件については、何ら特定されていないから、それらは当業者が適宜選択するところに委ねられていると解される。


判決　平成１４年１２月５日　神戸地方裁判所　平成１４年(ワ)第５３３号車両通
行妨害等禁止請求事件
主　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び争点
第一申立
被告は，Ａ市Ｂ区Ｃ町ａ丁目ｂ番ｃ号東側先の同町ａ丁目ｄ番ｅの土地上に，車両等を駐車させるなどして，原告の２．５トン以下の車両の通行を妨害する行為をしてはならない。
第二　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，主位的に，通行地役権に基づき，予備的に，債権者代位権に基づく通路所有者の権利の代位行使として，通行妨害行為の禁止を求めた事案である。
一　前提事実（証拠を摘示しない事実は争いがない。）１　原告は，Ａ市Ｂ区Ｃ町ａ丁目ｄ番ｆ所在の宅地４９２．５６㎡（以下，「原告所有土地」という。）の所有権を，平成１０年１２月２５日競売による売却により取得し，同月２８日，その旨の所有権移転登記を得た。また，原告は，その隣地の同町ａ丁目ｄ番ｇ所在の山林６３８㎡（以下，「原告所有隣地」という。）の所有権を，平成１１年１月２１日売買により取得し，同月２２日，その旨の所有権移転登記を得た。（甲１）
２　被告は，被告所有の同町ａ丁目ｄ番ｈ及びｉ所在の土地（以下，「被告所有土地」という。）上の建物（以下，「被告建物」という。）に居住している。
（甲２，乙２，弁論の全趣旨）
３　原告所有土地及び原告所有隣地は，被告建物の奥（山側）に存在し，これらの土地に至る車両の唯一の通路は，被告建物東側に位置する同町ａ丁目ｄ番ｅ所在の山林（以下，「本件通路土地」という。）だけである。本件通路土地は，車両等の通行用の土地形状をしている。
４　原告所有土地，原告所有隣地，被告建物の所在地及び本件通路土地の形状，位置関係は，概ね別紙図面＜省略＞のとおりである。（甲２，弁論の全趣旨）５　本件通路土地は，周囲の住民の自治会である乙（以下，「乙」という。）の所有であり，建築基準法４２条１項５号に規定の指定がなされたいわゆる位置指定道路である。
６　被告建物には，２台分の車両駐車設備がある。
７　被告は，約８年前に３台目の車両（以下，「被告車両」という。）を購入し，以後，被告建物東側の本件通路土地部分に，同車両を必要に応じて駐車してきた。その駐車位置は，被告建物の玄関につながる石段の北側で，本件通路土地の西側の被告建物寄りの部分で，被告建物に接する形で駐車されている。８　本件通路土地は，宅地開発分譲業者によって，公道から各分譲地に至る通路用地として創設されたものであり，その後各分譲地に居住する住民で構成された乙に贈与された。
本件通路土地の旧土地台帳及び登記簿によると，同土地は元丙の所有であったが，昭和３７年１２月に年月日不詳贈与を原因として甲ほか１名に所有権移転登記され，昭和５１年８月には，贈与を原因として，有限会社乙に共有者持分全部移転登記がなされ，次いで，平成８年６月５日に民法６４６条２項（受任者が委任者のために自己の名義で取得した権利は委任者に移転することを要するとの規定）を原因として乙に所有権移転登記されている（甲３，１６）。９　被告は，被告建物新築の際，被告建物前の本件通路土地を，車の出入りの便宜等のため，被告建物の反対側に拡幅する工事を施工した。10　乙は原告に対し，本件通路土地及び原告所有土地は，当初開発業者が土地を開発して分譲し，その後当会が本件通路土地の所有権を譲り受けた経過，本件通路土地が道路用地であることに鑑み，当初の開発業者が分譲した原告所有土地上に原告が個人用住宅を建築し，同土地の道路用地として本件通路土地を使用することに特に異議はない旨を記載した，平成１１年５月５日付け文書（以下，「自治会文書」という。）を交付した。（甲１２，弁論の全趣旨）11　乙は，規約・内規において，本件通路土地の使用につき，道路の構造並びに急勾配等の関係上，安全確保のため貨物自動車の積載量を２．５トン以内に制限することを定めている。（甲１３，弁論の全趣旨）
12　本訴提起後の平成１４年４月頃，被告代理人は原告に対し，原告所有土地上での建物建築工事期間中のみ被告車両を撤去するという申し入れをしたが，原告はこれを拒否した。
二　争点
１　通行地役権
（原告）
(1)　前提事実８の事実経過によれば，宅地開発分譲業者は各分譲地購入者に対し，黙示に，本件通路土地につき通行地役権を設定したものである。そして，原告所有土地及び原告所有隣地についても，これらの土地を要役地とし，本件通路土地を承役地として，通行地役権が設定された。
(2)　承役地の特定承継人である乙は，自治会文書により，要役地の特定承継人である原告に対し，原告が通行地役権を承継したことを承認した。
（被告）
(1)　被告所有土地は昭和３６，７年頃に分譲されたものであるが，被告は同土地を取得した際，乙に対し「乙加入１戸受水権及家屋建築に伴う道路使用料」として２５万円を支払った。このことは，本件通路土地周辺の土地が分譲された際，当然に無償の通行地役権が設定されたものではなく，土地所有権を取得した者は，その都度対価を支払って通行地役権の設定を受けてきたことを推測させるものである。
(2)　仮に，原告主張の黙示の通行地役権が成立していたとしても，承役地を宅地開発分譲業者から取得した乙は，民法１７７条にいう第三者であるところ，未登記の通行地役権について乙に対し主張することはできない。(3)　乙は，自治会文書により，単に，本件通路土地を使用することに異議ないことを述べただけであり，通行地役権を承認したものではない。また，当時は現に被告車両が駐車していたから，乙は，同駐車場所付近については，駐車された部分を除く部分について，原告の使用に異議がないことを述べたにとどまる。
２　債権者代位
（原告）
(1)　乙は，本件通路土地の所有者として，本件通路土地上に被告が被告車両を駐車することを差し止める権利がある。


(2)　原告は，本件通路土地につき通行地役権を有し，また，後記３で主張するとおり，被告の妨害行為によりその権利行使を妨げられているから，乙に代位して，本訴請求をする。
(3)　被告の主張は否認する。乙は，本件通路部分での駐車を禁じている。
（被告）
被告車両の本件通路土地上への駐車について，被告は乙の事実上の承諾（黙認）を得ている。また，後記３で主張するように，被告は原告の車両通行を妨害していない。
３　妨害の有無
（原告）
(1)　原告は，原告所有土地について，建築確認を得ており，同土地に個人用住宅を建築する予定である。また，原告所有隣地には，崩壊しそうな石積崖等があるため，崩壊を予防するため防災工事をする必要がある。さらに，建物建築後もこの防災工事をする必要があるため，一時的に被告車両を本件通路土地から移動させれば足りるというものではない。
(2)　原告所有土地に向かう消防車，救急車等も，被告車両の駐車による妨害を受けることなく，本件通路土地を通行できる必要がある。(3)　本件通路土地は，通路開設の経緯，車両等の通行用と考えられる土地形状から，本件通路土地の道幅全部が車両の通行用であること，通路開設以来現在までそのように利用されてきたこと，通路の道幅は約４メートル前後しかないこと等から，被告車両の恣意的駐車により，通路の道幅全部ではなく，普通車が何とか通行できる道幅に制限されることは，原告の通行地役権を侵害するものとして，違法である。
(4)　本件通路土地は，一方通行用ではなく，双方向用であるから，海側から進入してくる車と山側から下ってくる車が対面し，双方に後続車が存在するような場合に，被告車両の駐車により通行に障害が生じることは明らかである。(5)　被告主張の論理で本訴請求が認容されないとすると，海岸近くの公道から各分譲地に至る本件通路土地は，全部の片側部分幅程度が，すべて縦列駐車場と化する結果を招来することとなる。乙が所有する本件通路土地については，本来の通路として期待される機能，すなわち全道幅について路上駐車行為を差し止める以外に，妨害的路上駐車行為を有効に止める方法はない。
（被告）
(1)　本件通路土地の道幅は，最も広い部分で約８メートルに達する。(2)　被告建物前に至るまでの本件通路土地の道幅は，最も狭い箇所で約２．８メートルであり，一方，被告車両駐車位置における残された道幅は３メートル強が確保されている。しかも，この道幅であれば，２．５トン車が通行するのに支障はない。したがって，被告車両の駐車により車両の通行が妨げられていることにはならない。
理　　　　由
一　通行地役権について
１　前提事実４のとおり，本件通路土地は，車両等の通行用の土地形状をしており，甲６，乙１，３によれば，現在はその全面が舗装されていることが認められる。
２　前提事実８のとおり，本件通路土地は，宅地開発分譲業者によって，公道から各分譲地に至る通路用地として創設されたものであり，最終的には，平成８年６月５日に，各分譲地に居住する住民で構成される乙に所有権移転登記がされたものである。
そして，甲１６，１７と弁論の全趣旨によれば，原告所有土地は昭和１３年に本件通路土地から分筆されたこと，当時の原告所有土地の所有者は丙であったが，昭和１７年には第三者に移転され，さらに数次の移転を経て，最終的に原告が競売による売却により所有権を取得したこと，同土地付近の宅地開発及び分譲は戦前から開始され，昭和３０年代半ばまで続けられたと考えられること，本件通路土地は，分譲地の住民代表の前記甲らから住民らが設立した有限会社乙を経て，最終的に乙の所有とされたと考えられることが認められる。３　以上の認定及び前提事実３，４，８，10，11によれば，原告所有土地を含む付近の分譲地の開発分譲をした業者は，本件通路土地を各分譲地から海側にある公道に至る通路とするため，これを道路用地として開設の上，分譲の対象から除外し，各分譲地の所有者全員のための通路として，将来的には分譲地に居住する住民の団体の所有とすることを計画し，これを実行してきたものと推認できる。そうとすれば，最初に分譲を受けた購入者は，開発分譲業者との間で，少なくとも黙示に，本件通路土地について通行地役権を設定する合意をしたものと認めるのが相当である。
４　被告は，被告所有土地を取得した際，乙に対し「乙加入１戸受水権及家屋建築に伴う道路使用料」として２５万円を支払ったことから，本件通路土地周辺の土地が分譲された際，当然に無償の通行地役権が設定されたものではなく，土地所有権を取得した者は，その都度対価を支払って通行地役権の設定を受けてきたと主張する。そして，乙５によれば，被告は乙に対し，昭和４５年９月５日に，「乙加入１戸受水権及家屋建築に伴う道路使用料」として２５万円を支払ったことが認められる。一方，甲１４によれば，原告も乙に対し，平成１１年５月１４日に水道使用料として３０万円を支払ったことが認められる。
以上によると，被告が支払った対価は「家屋建築に伴う道路使用料」とされているところ，弁論の全趣旨によれば原告は未だ原告所有土地に建物を建築していないと認められるのであるから，原告が「家屋建築に伴う道路使用料」を乙に支払っていないことは何ら不自然なことではないといえ，上記の「家屋建築に伴う」という表現からも，その対価の性質は，被告が主張するような通行地役権設定ないし承継取得承諾の対価ではないと考えられる。したがって，被告の上記主張は採用できない。
５　被告は，乙は，承役地である本件通路土地を譲り受けた第三者であり，各分譲地所有者らは通行地役権をもって乙に対抗できないとの主張をする。しかし，本件通路土地開設及び前記認定の同土地の所有者移転の経過からすれば，乙は，同土地を分譲地所有者らのための通路として提供することを前提に同土地の贈与を受けたものと認められ，その所有権取得の時点においても，その後要役地である各分譲地の所有権が移転した時点においても，当然通路として提供することを承諾していたものと認められる。自治会文書も，以上の認定からすると，原告が通行地役権を承継取得したことを承認する意味を含むと認めるべきである。６　被告は，被告車両の駐車について，乙は事実上黙認してきたと主張し，弁論の全趣旨によれば，乙は長年被告に駐車禁止を求めたことはないことが認められるが，甲８によれば，乙は本件通路土地上に「道路上の駐車禁止」との看板を設置していることが認められるのであって，乙が被告車両の駐車を積極的に容認しているものではないと認められる。


事件番号：平成１６年(ワ)第３２９７号
事件名：損害賠償請求
裁判年月日：H18.10.   13
裁判所名：京都地方裁判所
部：第１民事部
結果：一部認容
登載年月日：H18.10.
判示事項の要旨：出産のため被告病院入院中の妊婦が常位胎盤早期剥離を発症して子宮膣上部切除に至り，出生した子が回復の見込みのない脳性麻痺状態となったことにつき，産婦人科医師の経過観察義務違反を認めたが，損害としては妊婦とその夫，出生した子の慰謝料のみが認容
された事例
主文
１被告は，原告Ａに対し，金１１００万円及びこれに対する平成１５年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，金２２０万円及びこれに対する平成１５年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｃに対し，金１１０万円及びこれに対する平成１５年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告らのその余の各請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
６この判決第１，２，３項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は原告Ａに対し，２億８０３万４０４１円及びこれに対する平成１５年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は原告Ｂに対し，１７１１万６６２４円及びこれに対する平成１５年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は原告Ｃに対し，４４０万円及びこれに対する平成１５年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告Ｂが，ａ町国民健康保険病院（以下「被告病院」という）で。原告Ｃとの間の子である原告Ａを出産した際，被告病院の医師が原告Ｂの常位胎盤早期剥離（以下「早剥」という）の発症を見落とし，あるいは早剥の発。症を疑って適切な経過観察をすべきであったのにこれを怠ったため，早剥の発，，，症に気付くのが遅れその結果   原告Ａが重症胎児新生児仮死の状態で出生し現在も脳性麻痺等の状態にあって回復の見込みがなく，また，原告Ｂも播種性血管内凝固症候群（以下「ＤＩＣ」という）となり，子宮膣上部切断術を受。け，二度と子を産めない状態になったとして，原告らが，被告病院を運営していた京都府竹野郡ａ町の債権債務を，町合併により包括的に承継した被告に対し，診療契約上の債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償及び不法行為の日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求めた事案である。２基礎となる事実（各項末尾に証拠を摘示した。摘示のない事実は当事者間に争いがない）。
(1)（当事者）
ア原告Ａは，平成１５年１月２３日，被告病院において，原告Ｃを父，原告Ｂを母として出生した。
，，（「   」イ被告は平成１６年４月１日に   従来の京都府竹野郡ａ町以下ａ町という）を含む６町の合併によって新設された市であり，ａ町の債権債。務を包括的に承継した。
，，，，ウ   被告病院は平成１５年当時ａ町が運営していた病院であり   現在は被告を運営主体とするＧ病院となっている。丹後地方の中核病院，救急指定病院，へき地医療拠点病院としての位置づけを有している。エ平成１５年１月当時，Ｄ医師，Ｅ助産師及びＦ助産師は，被告病院産婦人科で勤務していた。当時，Ｅ助産師及びＦ助産師は，いずれも約１３年の助産師経験を有していた。
(2)（入院するまでの経緯）
ア原告Ｂ（昭和５０年４月１２日生）は，京都府宇治市内の肩書住居で原告Ｃと暮らしていたが，妊娠したため，京都府竹野郡ｂ町内の実家に戻っていわゆる里帰り出産をすることとし，平成１４年１０月２８日，被告病院で受診し，ａ町との間で，医療水準にしたがった分娩介助及び周産期治療をする旨の診療契約を締結した。
イ原告Ｂは，初産であり，分娩予定日は平成１５年１月１７日であった。ウ原告Ｂは，平成１５年１月２３日午前３時３０分ころ（以下，同日については時刻のみ記載する）より陣痛が発来し，午前９時１０分被告病院。に入院した。
(3)（入院後，出産までの経緯）
ア原告Ｂの主治医はＤ医師であった。入院時のＤ医師の診察によると，原告Ｂの血圧は１５０／１００，尿蛋白陽性（＋＋，手に浮腫があり，妊）娠中毒症の状態にあった。体重は，妊娠前よりも約１６．４キログラム増加していた。子宮口は３センチメートル開大していた〔乙Ａ１（６３，。７０，７７頁。）〕
イ入院後，原告Ｂに対し，直ちに分娩監視装置〔胎児の心拍数と子宮収縮（陣痛）とを記録紙に連続的に記録する装置。これによって得られた記録を「心拍陣痛図」といい，これによって胎児の健全性を評価する。胎児心拍数は，１拍１拍の心拍間隔を計測し，これを１分間の胎児心拍数に換算し「ｂｐｍ」の単位で表す〕が装着され，午前９時２９分ころから午，。前９時５９分ころまでモニタリング（以下「胎児心拍数モニタリング」という）が実施された（以下「入院時モニタリング」という。これによ。。）って，午前９時３３分ころから午前９時５９分ころまでの胎児心拍数及び子宮収縮を記録することができたがその結果は次のとおりであった乙，。〔
Ａ１（１３２頁，乙Ａ１０〕）
(ア)心拍数基線は１４０ないし１５０ｂｐｍであり，正常であった。(イ)一過性頻脈がみられなかった。


(ウ)基線細変動〔胎児心拍数に現れる，一過性変動部分を除いた心拍数基線の細かい変動〕は，概ね乏しく，６ｂｐｍを超えない場合が多かったが，午前９時３７分１０秒ころに１回，午前９時５２分００秒ころに１回，午前９時５６分３０秒ころから午前９時５７分ころまでの間に４回程度，午前９時５８分２０秒ころに１回，午前９時５９分１０秒ころに１回，同２０秒ころに１回，それぞれ６ｂｐｍを超える基線細変動がみられた。
(エ)午前９時４２分５０秒ころ，それまで約１４５ｂｐｍであった胎児心拍数が減少を始め，午前９時４４分００秒ころ約１３０ｂｐｍまで低下した後に上昇に転じ，午前９時４５分００秒ころ約１４０ｂｐｍに，午前９時４５分４０秒ころ約１４７ｂｐｍに達した（以下「本件一過性徐脈」いう。なお，午前９時４２分４０秒から４３分００秒までが陣）痛（子宮収縮）のピークであった。
(オ)入院時モニタリング実施中に生じた一過性徐脈は，本件一過性徐脈だけであった。他方，陣痛は少なくとも３回生じており，本件一過性徐脈に対応する上記陣痛は２回目のものであった。すなわち，１回目と３回目の陣痛の際には，これに対応する一過性徐脈は生じなかった。，，ウ入院時モニタリングを実施したＥ助産師は基線細変動が少ないと感じ午前９時５７分ころ，その記録紙を破り取ってＤ医師のもとに持参し，指示を仰いだ。そして，Ｄ医師の判断によって，午前９時５９分モニタリングは中止され，分娩監視装置がはずされた（乙Ａ８，１０，証人Ｄ）。エ午前１０時ころ，原告Ｂは陣痛室に入室した。
オ午前１１時ころのＥ助産師の診察では，陣痛間欠約２分，子宮口５センチメートル開大であり，性器出血はなかった。Ｅ助産師は，午前１１時すぎころ分娩監視装置で胎児心拍数を計測したところ，計測できた午前１１時４分５０秒ころから６分５０秒ころまでの間において，心拍数基線は約１４０ｂｐｍであったが，基線細変動は乏しかった〔乙Ａ１（６３頁，。１３３頁〕）
カ午後０時ころのＥ助産師の診察では，陣痛間欠２分ないし３分，子宮口７センチメートル開大であった〔乙Ａ１（６３頁〕。）キ午後１時ころのＥ助産師の診察では，陣痛間欠３分ないし４分，子宮口６センチメートル開大，性器出血少量，血圧１６０／１２０であった。Ｅ助産師は，胎児ドップラ（腹部に当てることによって胎児心拍数を測定する器具）によって胎児心拍を測定したところ，約１３０ｂｐｍであった。
〔乙Ａ１（６３頁〕）
ク午後１時４０分ころ，Ｆ助産師が内診をしたところ，子宮口６センチメートル開大，性器出血少量であった〔乙Ａ１（６３頁，乙Ａ９〕。）ケ午後１時４５分ころ，Ｆ助産師が胎児ドップラで胎児心拍を測定したところ，１０４ないし１０８ｂｐｍであった。Ｆ助産師は，直ちに原告Ｂに分娩監視装置を装着して胎児心拍数モニタリングを再開したところ，心拍数基線が１００ないし１１０ｂｐｍまで低下していることが判明した。午後１時５５分ころ，Ｆ助産師は，看護婦詰所にいたＥ助産師，Ｇ医師，Ｈ助産師に応援を求め，午後２時５分ころには酸素吸入を開始した。午後２時８分ころ，連絡を受けたＤ医師が陣痛室に到着し，午後２時１０分ころ分娩室で原告Ｂの診察をした。その結果，胎児心拍数は７０ないし８０ｂｐｍであり，羊水混濁が認められたことから，Ｄ医師は「胎児仮死（胎」児が子宮内において呼吸ならびに循環機能が障害された状態をいう。一般に「胎児ジストレス」と同義とされている）と診断し，緊急帝王切開術。が必要と判断した。午後２時２５分ころ原告Ｂは，手術室に入室し，Ｄ医師の執刀によって帝王切開術が行われた。原告Ｂは，午後２時５２分ころ，，。〔（，原告Ａを娩出し   午後２時５５分ころ胎盤を娩出した乙Ａ１   ４８６３，１１６，１３４，１３５頁〕）
(4)（出産後の経緯）
ア原告Ａは，重症胎児新生児仮死の状態で出生した。アプガースコア（新生児仮死の程度と予後を予測するために，呼吸能力，心拍数等５項目に０点から２点の点数をつけるもの。合計点が０点から３点は重症仮死，４点から６点は軽症仮死，７点から１０点は仮死（－）と判断される）は，。１分後も５分後も０点であった。
イ原告Ｂの胎盤は，約２分の１が剥離しており〔乙Ａ１（４３頁，子）〕宮前壁から底部にかけて血液浸潤が著明で，後血腫は多量であった。Ｄ医師は，早剥による胎児仮死と診断した。
ウ午後２時５２分ころ，Ｄ医師は原告Ｂに対し，ＤＩＣの治療薬であるメシル酸ガべキサート（商品名「エフオーワイ，以下「ＦＯＹ］という）」。を投与した。
エ午後３時５７分ころ，手術が終了した。
オ午後４時１０分ころ，原告Ｂは，手術室から移動するためストレッチャーに移動した。その際，Ｄ医師は，原告Ｂに血圧低下，意識レベルの低下，。，を認めプレショック状態と診断した   直ちに気道が確保されるとともに左鼠径部から中心静脈カテーテルが挿入され，昇圧剤が静脈注入された。その後血圧は安定したが，性器出血が増加し，止血を試みるも功を奏さなかったため，Ｄ医師は，子宮膣上部切断術を施行する必要があると判断した〔乙Ａ１（４９，８５，８６，１１５頁〕。）
カ午後６時ころから麻酔が開始され，午後６時３５分ころ，原告Ｂの子宮膣上部切断術が開始され，午後９時４７分ころ，同手術は終了した〔乙Ａ
１（４９，８５，８６，１１５頁〕）
キ術後経過は順調であり，平成１５年２月１０日，原告Ｂは，被告病院を退院した。原告Ｂは，子宮膣上部切断術を受けたため，二度と子を産めなくなった。


ク原告Ａは，心肺停止状態で出生し，生後５分程度で心拍が再開し，生後２時間程度で自発呼吸が出現した。生後２日目の平成１５年１月２４日，原告Ａは，被告病院から兵庫県豊岡市にあるＨ病院に搬送された。約２か月間の入院の後，自宅近くのＩ病院に転院した。現在は自宅で生活しているが，重度の脳性麻痺が残っている。最重度の認知障害があり，意識の表出は全くなく，かろうじて痛み刺激に対する反応がある程度である。四肢の攣性麻痺が強く，運動機能は全廃している。経口摂取は全くできない。，，。（，，   ，脊柱変形股関節拘縮膝関節拘縮が強い   甲Ａ１０甲Ｃ７乙Ａ４５）
３争点及び当事者の主張
(1)Ｄ医師に，早剥を発見すべき義務（以下「早剥発見義務」という）に。
違反する過失があったか
（原告らの主張）
ア早剥は，発症すると，短時間のうちに母体，胎児の双方に対し重篤な状況をもたらしうるから，Ｄ医師としては，原告Ｂを診察するに際し，常に念頭に置いておかなくてはならない疾患であった。
イ原告Ｂには，次の事実があったから，Ｄ医師は，遅くとも午前９時５７分に入院時モニタリングの記録紙を見た時点において，原告Ｂが早剥を発症していると診断すべきであった。
(ア)入院時，原告Ｂは妊娠中毒症の状態にあった。(イ)原告Ｂは，入院時から継続的に腰痛を訴えていた。腰痛は早剥の臨床症状であるところ，原告Ｂは，入院直後から継続して腰痛を訴えており，苦痛様表情が見られた。これらは早剥の症状である。(ウ)入院時モニタリングにおいて，基線細変動の減少ないし消失が見られ，他方，胎児の健全性を表す一過性頻脈が見られなかった。また，本件一過性徐脈は，遅発一過性徐脈又は遷延性一過性徐脈と評価すべきものである。なぜなら，遅発一過性徐脈とは，心拍数の低下が子宮収縮の開始より遅れて始まり，心拍数の最下点は子宮収縮のピークより遅れ，徐脈からの回復も子宮収縮の終了より遅れるものをいい，遷延一過性徐脈とは，基線からの低下持続時間が，９０秒又は２分以上１０分未満のものをいうところ，本件一過性徐脈は，そのいずれにも当てはまるからである。
ウなお，早剥の発症時期は，胎児の娩出時期及び母体や胎児の症状から推定することができる。すなわち，一般に，早剥発症から５時間ないし６時間以内に胎児が娩出されれば，胎児の予後が不良にならず，母体のＤＩＣ（「」。）の危険性も低いとされているこれを   ゴールデンタイムの理論というのである。このゴールデンタイムの理論に照らしても，次のとおり，原告Ｂが午前９時５７分までには早剥を発症していたと考えられる。(ア)原告Ａの予後は極めて不良であること，原告ＢはＤＩＣを発症したこと，原告Ｂの早剥は重症であった（急性腎不全を併発したこと，遅くとも午後４時１０分にはショック状態に陥ったこと，胎盤の剥離面積が広く，子宮前壁から底部にかけて血液浸潤著明であり帝王切開の直前，原告Ｂの腹部に板状硬（板状に硬くなること）が認められたこと等からいうことができる）こと等によると，原告Ｂの早剥は，胎児が娩出さ。れた午後２時５２分よりも５時間以上前，すなわち，午前９時５２分より前に発症していたと考えるのが合理的である。
(イ)なお，胎児の娩出に先だって母体がＤＩＣを発症した場合は，母体。，はそれよりも５時間以上前に早剥を発症していたと推測できるそして本件においては，原告Ｂは，次のとおり，胎児の娩出に先立つ午後２時２５分ころにはＤＩＣを発症していたと考えられる。
ａ原告Ｂに対しては，午後２時５２分にＦＯＹの投与がなされた。ｂ原告Ｂは，午後３時５３分に胃潰瘍を，午後４時１０分に急性循環不全を発症した。
ｃ午後２時２５分あるいは遅くとも午後２時５２分において，原告Ｂは，いわゆる産科ＤＩＣスコア（産科におけるＤＩＣの診断基準，８点以上でＤＩＣの治療に踏み切ってよく，１３点以上でＤＩＣとしてよいとされる）が，次のとおり，８点に達していた。。
(ア)「早剥発症，児生存」４点
(イ)「血小板数１０万以下」１点（午後２時２５分での検査結果による）
(ウ)「蒼白」１点
(エ)「脈拍１００／分以上」１点
(オ)「収縮時血圧９０mmHg以下」１点
エよって，Ｄ医師は，午前９時５７分の時点で直ちに超音波検査を実施して早剥の確定診断をした上，帝王切開に踏み切るべき注意義務があったのに，これを怠った。
（被告の主張）
ア早剥は，その発生原因も明確でなく，突然に発症し，その予知方法も予防方法も確立していない。一般的な初発症状は，下腹部痛（胎盤付着部位に一致した軽度の局所的圧痛や間欠期のない持続性の腹部緊張，腹部子宮壁の板状硬等，性器出血，強度の子宮収縮等であるが，これらの症状が）現れたのは，午後２時１０分ころであった。本件において原告Ｂに早剥が発症したのは，徐脈が現れた午後１時４５分ころである。それまで原告Ｂの分娩は順調であって，それ以前に，Ｄ医師が原告Ｂが早剥に罹患していると診断することは不可能であった。
イ午後１時４５分以前に早剥が発症していた根拠として原告が主張する点は，次のとおり，いずれも理由がない。
(ア)妊娠中毒症は，早剥のリスク因子の一つにすぎない。まして，原告Ｂの妊娠中毒症は軽度であった。
(イ)苦痛様表情や腰痛は，通常の陣痛でもしばしば認められるものであり，早剥特有のものではない。
(ウ)入院時モニタリングにおいて，早剥の発症を裏付ける所見は，次のａないしｃのとおり認められなかった。
ａ基線細変動
基線細変動の消失と評価しうる点はなく，やや乏しいものの正常の範囲内である。
ｂ本件一過性徐脈の評価


，。本件一過性徐脈は遅発一過性徐脈でも遷延性一過性徐脈でもない遅発一過性徐脈は，子宮収縮に応じた反復性を示すが，本件一過性徐脈は，単発であって，その前後の子宮収縮において一過性徐脈が生じていない。また，遷延一過性徐脈とは，心拍数の減少が１５ｂｐｍ以上で，開始からもとに戻るまでの時間が２分以上１０分未満の徐脈をいうが，本件一過性徐脈は，心拍数の基線からの低下は約１０ｂｐｍであり，上記定義に該当しない上，遷延一過性徐脈の典型的波形とは一見して異なる。
さらに，遷延一過性徐脈のうち，２回の子宮収縮を経て続く場合が病的であると評価されているところ，本件一過性徐脈が現れたとき，午前９時４２分４０秒から４３分００秒までをピークとする子宮収縮が生じていたが，本件一過性徐脈は，その次の子宮収縮の前には回復した。
したがって，本件一過性徐脈は遷延一過性徐脈ではなく，仮にそうであるとしても，病的な遷延一過性徐脈ではない。
ｃ一過性頻脈の不存在
一過性頻脈は見られなかったが，だからといって胎児が危険な状態にあったということはできない。
ウ（原告らのゴールデンタイムの主張に対し）
(ア)早剥の発症は臨床症状によって判断するのであって，胎児娩出時の早剥の状況から遡って発症時刻を決めることも推測することもできない。
(イ)なお，本件において，原告ＢがＤＩＣを発症したのは，ショック症状出現後，子宮出血が増大し，血液検査でアンチトロビンⅢの低下，プロトロンビン時間の延長を認めた午後５時４分ころである。そして，その主因は，早剥による血液凝固系の亢進ではなく，弛緩出血による血液そのもの，あるいは血液凝固因子の喪失である。
ＤＩＣ発症時刻に関する原告の主張に対する反論は次のとおりである。
ａＤ医師が午後２時５２分にＦＯＹ投与を開始したのは，ＤＩＣ発症を予測し，その予防のために必要と考えたためであり，ＤＩＣ発症を認めたからではない。
ｂ午後２時５２分に早剥と診断された当時の原告Ｂの産科ＤＩＣスコアは「早剥発症，児生存」及び「血小板数１０万以下」の５点にす，ぎなかった。
ｃ被告は，原告Ｂに対して利尿剤を投与するために，便宜的に「急性」，，，腎不全   という傷病名をつけたにすぎないのであり原告Ｂは術中術後のいずれにおいても，腎機能検査の結果は正常であって，急性腎不全の状態にはなかった。
，，，ｄ被告は   原告Ｂに対して麻酔薬による胃酸分泌を抑制する目的で胃潰瘍等の薬であるガスターを投与するために，便宜的に「胃潰瘍」という傷病名を付したものであり，原告Ｂは胃潰瘍に罹患していなかった。
(2)Ｄ医師に，午前９時５７分ころ以降，原告Ｂの経過観察を続ける義務に
違反する過失があったか
（原告らの主張）
仮に午前９時５７分の時点で早剥との診断がつかなかったとしても(1)，，の「原告らの主張」中のイの(ア)ないし(ウ)の事実があったから，Ｄ医師としては，早剥が発症している可能性を疑い，その後も胎児心拍数モニタリン，，，〔   ，。グを続けさらに超音波検査   血液検査ＦＡＳテスト音   振動刺激試験音，振動刺激に対する胎児の反応（主に心拍数の変化）を見るもの〕等を実，。施して原告Ｂの経過観察を続けるべき注意義務があったのにこれを怠ったＤ医師が上記の経過観察を続けていれば，その後遅くない時期に早剥の確定診断が得られ，帝王切開に踏み切ることができた。
（被告の主張）
被告病院では，午前９時５９分以降も内診や胎児ドップラ等による分娩の経過観察は適切に続けていた。原告Ｂの分娩経過は順調であって，何ら異常を窺わせるものはなかったから，それ以上の経過観察をすべき注意義務はなかった。
(3)Ｄ医師の過失行為と因果関係のある損害
（原告らの主張）
ア原告Ａの損害
，，，Ｄ医師の過失行為の結果原告Ａは   重症胎児新生児仮死状態で出生し被告病院で２日間（平成１５年１月２３日から翌２４日まで，Ｈ病院で）８４日間同日から平成１５年４月１７日までＩ病院で３２６日間   同（），（日から平成１６年３月７日まで，それぞれ入院治療を受けたが，第２の）２(4)ク記載のとおりの重度の後遺症が残った。同原告が受けた損害は，次のとおりで，その合計は，２億０８０３万４０４１円である。
(ア)治療費，文書料   ９３万９８８５円
(イ)入院中の付添看護費２６６万５０００円
１日６５００円の４１０日分
（計算式）6500円×410日＝266万5000円
(ウ)入院   雑費６１万５０００円
１日１５００円の４１０日分
（計算式）1500円×410日＝61万5000円(エ)退院後の介護料，同雑費等１億０６６８万３７５円日額１万５０００円（年額５４７万５０００円，１歳男児の平均余）命は７５年，７５年のライプニッツ係数は１９．４８５（計算式）547万5000円×19.485＝１億0668万0375円(オ)装具器具購入費   ４万８   ２２０   円
(カ)自動車購入費   １３５   万円
(キ)損害賠償請求関係費用１０万円
(ク)後遺症による逸失利益４２７２万３３７５円労働能力喪失率１００パーセント，平成１３年度賃金センサス男子労働者産業計，企業規模計，学歴計における全年齢平均年収が５６５万９１００円，６７歳までのライプニッツ係数が１９．２３９０，１８歳までのライプニッツ係数が１１．６８９５（１円未満切り捨て）（計算式）565万9100円×（19.2390－11.6895）＝4272万3375.4円
(ケ)慰謝   料３４００万円
(コ)弁護   士費用   １８９１万２１８６円
イ原告Ｂの損害


Ｄ医師の過失行為の結果，原告Ｂは，ＤＩＣを発症し，被告病院で１９日間（平成１５年１月２３日から同年２月１０日まで）入院し，その後約２か月間（同日から同年４月１１日まで）通院したが，第２の２(4)キ記載のとおり，子宮膣上部切断術を受けたことにより，二度と子を産むことができない身体になった。同原告が受けた損害は，次のとおりで，その合計は，１７１１万６６２４円である。
(ア)治療   費等７１万５２１０円
(イ)入院中の付添看護費１２万３５００円
１日６５００円の１９日分
（計算式）6500円×19日＝12万3500円
(ウ)入院   雑費２   万８５００円
１日１５００円の１９日分
（計算式）1500円×19日＝2万8500円
(エ)休業   損害１８万３３５７円
入院期間中，原告Ｂは家事労働に従事できなかった。平成１３年度賃金センサス女子労働者産業計，企業規模計，学歴計における全年齢平均
年収が３５２万２４００円（１円未満切り捨て）
（計算式）352万2400円×19日／365日＝18万3357.8円
(オ)慰謝   料１４５１万円
子宮切除に対する傷害慰謝料が１００万円，子宮切除に対する後遺障害慰謝料が１０５１万円，原告Ａが被った後遺症に対する近親者として
の慰謝料が３００万円
(カ)弁護   士費用   １５５万６０５７円
ウ原告Ｃの損害
Ｄ医師の過失行為の結果，原告Ｃは，初めての子供である原告Ａが重篤な後遺症を抱える身となったこと，原告Ｂが二度と子供を産むことができない身体になったことにより，父として，夫として深刻な精神的打撃を被った。その慰謝料は４００万円が相当であり，他に弁護士費用として４０万円が相当である。
（被告の主張）
いずれの主張も争う。
第３争点に対する判断
１医学的知見について
証拠（各項末尾に記載，とりわけ重要な記載については頁数も記載した）。によると，本件の各争点を判断するために必要な医学的知見として，次の事実が認められる。
(1)早剥について
ア早剥は，妊娠２０週以降で，正常位置付着胎盤が胎児娩出以前に胎盤の組織又は血管の一部に破綻をきたし，出血により子宮壁から部分的又は完全に剥離し，重篤な臨床像を呈する症候群である。各種の妊娠合併症のうち，特に母体及び胎児の死亡率が高く，母体死亡率５ないし１０パーセント，胎児死亡率３０ないし５０パーセントとする報告がある〔金原出版。株式会社が平成１６年１０月２９日に発行した「周産期の出血と血栓症－その基礎と臨床－（甲Ｂ３の１ないし３の３，以下「基礎と臨床」とい」う〕。）
，「」。   ，イ分類には一般に   Ｐａｇｅの分類が用いられているこれによると重症度が第０度から第Ⅲ度に分けられ，第０度及び第Ⅰ度を「軽症，第」Ⅱ度を「中等症，第Ⅲ度を「重症」と呼ぶ。胎盤剥離面は，軽症が３０」パーセント以下，中等症は３０ないし５０パーセント，重症は５０パーセント以上である。第０度は，臨床的には無症状で，娩出胎盤を観察して確認できるものであり，第Ⅰ度は，５００ミリリットル以下の性器出血があり，軽度の子宮緊張感があり，児心音は時に消失するが，蛋白尿は稀というものであり，第Ⅱ度は，５００ミリリットル以上の性器出血があり，下腹部痛を伴い，子宮硬直があり，胎児は死亡していることが多く，時に蛋白尿が出現するというものであり，第Ⅲ度は，子宮内出血及び性器出血が，，，，，著明で   子宮硬直が著明で下腹部痛子宮底上昇があり   胎児は死亡し出血性ショック及び凝固障害を併発し，子宮漿膜面血液浸潤がみられ，蛋白尿が陽性というものである（基礎と臨床」甲Ｂ３の３）。「ウ早剥の成因，誘因については様々なものが挙げられている。従来より妊娠中毒症がその原因として重要視されてきた。早剥症例の３分の１から３分の２は妊娠中毒症あるいは高血圧合併妊娠症例であり，特に妊娠中毒症症例における早剥は，より重症化するリスクが高く，ＤＩＣを併発する危険性が高いとする論説があるが，最近は，無関係であるとの報告も多い。〔基礎と臨床」甲Ｂ３の３（１９６頁，日本産婦人科学会誌５４巻３「）号の「研修医のための必修知識」と題する論説（甲Ｂ６，以下「必修知識１」という（Ｎ３９頁，乙Ｂ２〕。））
エ臨床症状については，文献には次のように記載されている。(ア)胎盤娩出後に初めて診断される無症状のものから，胎盤剥離部に一致した圧痛及びそれに続く持続的子宮収縮，さらには中等量から多量の性器出血を認めるものまでさまざまである。剥離面積が大きく血腫も増大すれば，子宮は板状硬となり，胎児部分の触知は困難となる。また子宮体は膨隆し，子宮底は上昇する。出血には，外出血型（約８０パーセント）と内出血型（約２０パーセント）があるが，内出血型は，子宮内圧の亢進を伴い，早期にＤＩＣを併発するので，母児ともに予後不良である〔基礎と臨床」甲Ｂ３の３（１９８頁，１９９頁   〕。「）(イ)不規則，頻回の子宮収縮または持続的子宮収縮，剥離部子宮壁の自発痛，圧痛，後に腹壁板状硬が特徴である。特に留意すべきは，早剥の初期では切迫早産と類似の規則的子宮収縮を呈することがあることである。胃部不快感や上腹部痛や胎動の減少を認めることもある。性器出血は，赤褐色で陣痛間欠時に増量傾向。進行例では，急性貧血症状，ショック症状がある（医学書院発行の「今日の診断プレミアム」１４巻Ｄ。ＶＤ－ＲＯＭ版，乙Ｂ２１）
(ウ)一般の切迫早産徴候（あるいは分娩開始徴候）と同様の症状を訴えることが多いので，この際に，安易に内診のみで診断せず，ＣＴＧ（分娩監視装置）の確認や超音波検査などを行って，早剥をルールアウトする〔必修知識１」甲Ｂ６（Ｎ４１頁。「）〕


(エ)出血は暗赤色で，下腹部痛，腰痛を伴う。子宮壁の圧痛を認め，症状が進行すると腹壁（子宮筋）は板状硬となる〔平成１１年１０月に。日本母性保護産婦人科医会が発行した「研修ノート母体救急疾患－こ」（，「」   。）（）〕んな時どうする－乙Ｂ２０以下   研修ノートという７２頁オ早剥の心拍陣痛図所見について「基礎と臨床」には次の趣旨の記載が，ある。
「胎盤の剥離速度や剥離面積によりさまざまなパターンを呈する。早剥の発症初期や軽症のうちは，一時的な頻脈がみられる。早剥の進行に伴い，ＮＲＦＳ（non-reassuringfetalstatus   「安心できない胎児の状態）が顕性化すると，基線細変動の減少，遅発一過性徐脈，サイヌソ」イダルパターン（胎児心拍数図が三角関数のサインカーブのように一定の周期と一定の振幅をもって変動し，基線細変動が消失しているパターンのこと）等を呈するようになり，その後細変動が消失し，高度の持続的な徐脈から胎児死亡に至る（２００頁）。」
カ早剥の超音波所見について「基礎と臨床   （甲Ｂ３の３）には次の趣，」旨の記載がある。
「臨床症状および心拍陣痛図所見で早剥が少しでも疑われたら，ただちに超音波検査を実施する。早剥の超音波所見の特徴は，脱落膜部位での出血や胎盤後血腫像であるが，これらは必ずしも単純なものではなく，その発生部位，原因，剥離の程度，時間経過などにより多彩な像を呈する。発症初期は軽症例における確診の期待はいまだ十分とはいえないものの，進行期においてはその血腫の確認により診断は比較的容易である（２００頁，２０３頁）。」
キ治療は，第Ⅰ度以上のものは，急速遂娩が第一である〔   基礎と臨床」。「
甲Ｂ３の３（２０９頁，乙Ｂ２〕）
(2)ＤＩＣについて
アＤＩＣとは，何らかの基礎疾患によって惹起された血管内凝固亢進状態が，生体が本来持っている抗血栓機能を凌駕し，全身の広い範囲で微少血栓が形成され，微少血栓の形成過程で血小板や凝固因子が大量に消費されて減少し，さらに二次線溶（血栓を溶解しようとする機序）が加わって，出血傾向を呈する病態をいう。諸種の臓器に重篤な障害をもたらす〔甲。
Ｂ３の２（１６８頁，乙Ｂ１〕）
イＤＩＣの診断基準として汎用されているのは，昭和６３年に厚生労働省の特定疾患血液凝固異常症調査研究班から提唱された基準（以下「厚生労」。）。，，，働省基準   というであるこれは   基礎疾患の有無臨床症状の有無血液凝固学的所見を点数化して診断を下すものである（甲Ｂ３の２，乙。Ｂ１）
ウ産科領域で発症するＤＩＣを「産科ＤＩＣ」という。産科ＤＩＣには，妊婦自身の血液凝固線溶系機能が大きく変化しているため，基礎疾患によって凝固系がわずかに変化するだけで急激にＤＩＣが発症し，重症化する特徴があるので，早期の診断と，適切な治療が要請される。産科ＤＩＣの急迫性から，血液凝固学的検査の診断結果を待たずに処置を開始する必要がある。そこで，基礎疾患の重篤性と臨床症状だけでＤＩＣと診断するための産科ＤＩＣスコアが提唱されている   産科ＤＩＣスコアでは７「」。   ，「点以下は，ＤＩＣとはいえない，８点から１２点は，ＤＩＣに進展する可能性が高い，１３点以上は，ＤＩＣとしてよい」とされており，８点に。なると，ＤＩＣに対する治療を開始すべきであるとされている（甲Ｂ３。の２，甲Ｂ８，乙Ｂ１７）
(3)胎児心拍数モニタリング所見について
胎児心拍数は，胎児の健全性の判断，とりわけ低酸素状態の診断に有用であるとされている。その評価の要素として，心拍数基線，一過性頻脈，一過性徐脈，基線細変動がある。
ア心拍数基線について
妊娠末期では，１２０ｂｐｍから１６０ｂｐｍが正常で，平均は約１４０ｂｐｍである。１００ｂｐｍから１１９ｂｐｍを軽度徐脈，９９ｂｐｍ以下を重度徐脈という〔日本産婦人科学会誌５３巻１１号の「研修医の。ための必修知識」と題する論説（乙Ｂ４，以下「必修知識２」という）。
（Ｎ３７３ないしＮ３７５頁〕）
イ基線細変動について
(ア)胎児の心拍数の基線細変動のうち，もっとも早くて周波数の高い変化を「ＳＴＶ，ＳＴＶより周波数の低い１分間に２ないし６回の比較」的穏やかな胎児心拍数基線の変動を「ＬＴＶ］という。基線細変動の評，，，価ではＬＴＶの振幅が６ｂｐｍ以上を正常   ３ないし５ｂｐｍを減少２ｂｐｍ以下を消失とする基準が提唱されている〔必修知識２   （Ｎ。「」３８４頁〕）
(イ)必修知識２には，次の趣旨の記載がある。
「基線細変動の消失，減少の原因としては，①胎児のアシドーシス（動脈血のＰＨが低下すること，②母体への薬剤投与，③胎児疾患，④在）胎週数の早い胎児，⑤ノンレム睡眠中を考える必要があり，②ないし⑤が否定されれば，胎児仮死と診断される（Ｎ３８４頁）。」(ウ)平成１０年９月１日に医学書院から発行された「胎児心拍数モニタリングの実際（甲Ｂ２，以下「実際」という）には，次の趣旨の記」。載がある。
ａ「細変動の減少または消失の最大の原因は低酸素症である「細変。」動の減少があっても，一過性徐脈がなければ多くの場合心配はない。一方，細変動の消失があり，同時に一過性徐脈，とくに遅発一過性徐脈のある場合には胎児は深刻な低酸素症の状態にあると考えて，即刻介入の対象となる（１０頁）。」
ｂ「細変動減少や消失のみで胎児状態を判断するのはきわめて困難である（８２頁）。」
ｃ「分娩中の細変動減少の原因の中には，胎児低酸素症も含まれているのは事実で，細変動減少や消失の原因が胎児低酸素症か他の原因かを鑑別することはきわめて重要である（８２頁）。」


ｄ「分娩中の細変動減少や消失が胎児低酸素症のサインだとすれば，胎児中枢神経系異常などを除けば，必ず胎児低酸素症の初期のサインである遅発一過性徐脈が子宮収縮に引き続いて反復しているはずである（８２頁）。」
ウ一過性頻脈について
(ア)心拍数が一時的に増加し，短時間で基線に戻るものをいう。心拍数増加の振幅が１５ｂｐｍ以上，持続時間が１５秒以上を一過性頻脈と定義するのが一般的である。一過性頻脈が存在することは，胎児の生理的。〔「」（）〕反応が維持されていることを意味する必修知識２Ｎ３７６頁(イ)「必修知識２」には，次の趣旨の記載がある。「，，。」ａ   一過性頻脈は妊娠中にみられることが多く分娩中は早期に多い
（Ｎ３７６頁）
ｂ「一過性頻脈が存在することは，胎児の生理的反応が維持されていることを意味するが，分娩中は，それが認められないからといって，必ずしも胎児の状態が悪化していることを示すわけではない（Ｎ３。」７７頁）
(ウ)「実際」には，次の趣旨の記載がある。
ａ「陣痛発来して入院してくる妊婦には，ただちにモニターをつけ，一過性頻脈があればひとまず安心してよく，逆に一過性頻脈が見られなければ，その原因を探索し，胎児がどのような状態にあるかを把握しなければならない（１６頁）。」
ｂ「一過性頻脈はほとんど胎動に一致して起こる「胎動の少なくな。」る分娩中には長時間にわたり一過性頻脈の見られないことがある」。「分娩中には，どの位の時間にわたり一過性頻脈がないのを要注意と考えるべきかの決定的研究がない。したがって，一過性頻脈の有無以外の方法（子宮収縮に反復する遅発一過性徐脈の有無や変動一過性徐脈または徐脈の有無，細変動の有無，基線上昇の有無など）で胎児低酸素症の有無を検索しなければならない（８３頁）。」
エ遅発一過性徐脈について
(ア)「胎児心拍数図の用語及び定義検討委員会」の報告（日本産科婦人科学会雑誌５５巻８号（２００３年８月）所収，甲Ｂ７，以下「報告」という）では，遅発一過性徐脈の定義について，次のとおりの提案がなされている。
「遅発一過性徐脈とは，子宮収縮に伴って，心拍数減少の開始から最下点まで３０秒以上の経過で緩やかに下降し，その後子宮収縮の消退に伴い元に戻る心拍数低下で，子宮収縮の最強点に遅れてその一過性徐脈の最下点を示すものをいう」。
(イ)「必修知識２」には次の趣旨の記載がある。
ａ「現在の一過性徐脈の分類の基礎となったＨｏｎの分類では，まず子宮収縮の度に出現するかどうかで『周期的』か『非周期的』かに分類し，周期的一過性徐脈を『同一型』か『変動型』かに分類し，同一型一過性徐脈を『早発一過性徐脈』と『遅発一過性徐脈』に分類している（Ｎ３７８頁）。」
ｂ「心拍数の低下幅は３０ないし４０ｂｐｍ以内がほとんどで，１０ないし２０ｂｐｍ程度で一過性徐脈と認識すること自体を見逃しやすいものも少なくない（Ｎ３７９頁）。」
ｃ「遅発一過性徐脈は，子宮収縮により胎児血ＰＯが一定のレベル以２下になる母体の因子（低血圧等）や胎盤の因子（早剥等）を有する症例及び胎児が低酸素状態に陥っている症例にみられるパターンで，基線細変動の状態によらず胎児仮死と診断される（Ｎ３８０頁）。」(ウ)「実際」には，次の趣旨の記載がある。
ａ「反復して出現しない散発的な一過性徐脈には，まず補液による循環血液量の増加や低血圧の改善をはかり，それで消失してしまえばもうそれ以上の心配は不要である。反復して出現するものはより重大な意義をもつ（１４頁）。」
ｂ「遅発一過性徐脈は，胎児低酸素症の初期のパターンであり，胎児にストレスがかかっていることを示す。一過性頻脈が確認できず，細変動も減少又は消失している場合には，胎児仮死と考え，急速遂娩を行う（４０頁）。」
(エ)平成１０年９月５日に株式会社メディカ出版から発行された「分娩介助と周産期管理（甲Ｂ１０，以下「周産期管理」という）による」。と，次の趣旨の記載がある。
「遅発一過性徐脈を示す胎児仮死の重症度の鑑別のメルクマールとして，出現頻度及び子宮収縮の強さとの関係があり，陣痛のたびごとに出現するもの，弱い子宮収縮でも出現するものは高度であり，数回の陣痛に対し１回出現するもの，弱い子宮収縮では出現しないものは軽度である」(５０頁）。
オ遷延一過性徐脈について
(ア)「報告」では，遷延一過性徐脈の定義について，次のａのとおりの提案がなされており，次のｂのとおりの解説が付されている。ａ「遷延一過性徐脈とは，心拍数の減少が１５ｂｐｍ以上で，開始から元に戻るまでの時間が２分以上１０分未満の徐脈をいう（１２０。」７頁）
ｂ「比較的予後良好な例から，胎児の低酸素症に基づくものまでいろい。，。ろである頻度は少ないものの   早剥により発生したとの報告がある発生機序を特定することは難しい（１２１３頁）。」ｃ「２回の子宮収縮を経て続く場合は病的であるとの考えがある「４。」分以上続く徐脈で細変動の消失がみられたときに児のアシドーシスを予測するとの考えがある「７０ｂｐｍ未満の徐脈が有意に胎児の。」アシドーシスと関連があったとの研究結果がある（１２１３頁）。」(イ)「必修知識２」には次の趣旨の記載がある。
「１９９７年の米国でのワークショップでは『２分以上持続し，１０，分以内に回復する一過性徐脈』との定義が提唱された。心拍数は通常１００ｂｐｍ以下となる。心拍数基線より３０ｂｐｍ以上低下する場合に意味があるとの報告もある「単発か，繰り返すか，また原因により。」リスクは異なる（Ｎ３８２頁）。」
(ウ)「実際」には次の趣旨の記載がある。
ａ「持続時間に関しては，９０秒以上，１０分以内の一過性徐脈を遷延一過性徐脈と考える（４３頁）。」
ｂ「遷延一過性徐脈が出現したら帝王切開を準備する必要がある」(４。
３頁）
カ胎児心拍数モニタリングについて


ａ平成１６年９月１日に発行された日医雑誌第１３２巻第５号に搭載されている「周産期医療におけるリスクの軽減」と題する論文（Ｉ，乙Ｂ１１）には，次の趣旨の記載がある。
「米国国立小児健康人間発達研究所のカンファランス（１９９７）でコンセンサスが得られているＦＨＲパターンで，児の中枢神経学的障害や胎児死亡の危険が高いと考えられている所見としては，基線細変動が消失し，しかも，遅発一過性徐脈，変動一過性徐脈，持続する徐脈などである。逆に，正常な酸素化の状態にある胎児と診断しうるのは，基線と基線細変動ともに正常で，しかも一過性頻脈があり，一過性徐脈のないものである。これら以外の所見については，診断的意義及び胎児の取扱いは合意に至っていない（６９３頁）。」
ｂ「報告」には，次の趣旨の記載がある。
「正常基線，細変動正常，一過性頻脈の存在，一過性徐脈がない場合は児の酸素化も正常であると考えられる。また，その対極として，多くの委員が，児のアスフィキシア（胎児低酸素血症とアシドーシス）の可能性が高いパターンとして，遅発一過性徐脈，変動一過性徐脈あるいは遷延一過性徐脈が繰り返し出現し，かつ細変動が消失しているものとしている。この二極間に位置する多くの胎児心拍数パターンに関しては，胎児の状態あるいは処置に関しては未だ確定的なものは存在しない（１。」２１３頁）
(4)妊娠中毒症について
(ア)妊娠中毒症とは，妊婦に高血圧，蛋白尿，浮腫の１つ若しくは２つ以上の症状がみられ，かつこれらの症状が単なる妊娠偶発合併症によるものでないものをいう。病因は不明であるが，最近では，妊娠という負荷に対する母体の適応不全症候群と考えられている（乙Ｂ１０）。(イ)日本産婦人科学会誌５４巻５号の「研修医のための必修知識」と題する論説，甲Ｂ９，以下「必修知識３」という）には「妊婦が妊娠中毒。，症の場合はハイリスクであり，胎児の子宮内胎児発育遅延や低酸素症の発生頻度が高く，分娩中の厳重な胎児心拍数モニタリングが必要である」旨の記載がある（Ｎ１０７頁）。
２Ｄ医師に，早剥発見義務に違反する過失があったか（争点(1)）(1)原告の早剥発見義務違反の主張は，午前９時５７分において原告Ｂに早剥が発生（発生」とは，胎盤が子宮壁から剥離を始めることをいう。これ「に対し「発症」とは，早剥に基づく症状が現れることをいう）していた，。ことが前提となる。
そこで，午前９時５７分において，原告Ｂに早剥が発生していたと認められるか否かを検討する。
(2)証拠〔乙Ａ１（６３頁，乙Ａ７ないし９，証人Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，原告）Ｂ〕によれば，次の事実が認められる。
(ア)原告Ｂの入院時に行われたＤ医師の診察では，第２の２(3)アで記載した妊娠中毒症の症状のほかは，異常が認められなかった。(イ)Ｅ助産師に入院時モニタリングの中止を指示したＤ医師は，入院時モニタリングの結果に異常を認めなかったので，同助産師に対し，血圧の上昇に注意するようにと指示した以外には，特段の指示をしなかった（証人Ｄ亨尋問調書２３頁。同助産師は，Ｄ医師から特別の指示がなかったの）で，原告Ｂに対し，通常の妊婦に対するのと同様の分娩管理（１時間毎の，，，腹部触診胎児ドップラによる胎児心拍数計測   陣痛周期や持続時間計測子宮口開大度の確認，性器出血の確認，血圧測定等）をした。(ウ)原告Ｂは，午前１０時ころから強い腰痛を感じるようになり（原告Ｂ本人調書２頁，１１頁，Ｅ助産師に対し「腰がいたい   「おしりにくる），」ような感じがする「うんこしたい感じ」等との表現で腰痛を訴えた。原」告Ｂは，腰を叩いたり，陣痛室の壁を手で叩いたり，四つんばいの格好になって，付き添っていた母に腰を叩いてもらったりした。(エ)Ｅ助産師は，午前１１時ころ，午前１２時ころ，午後１時ころの３度にわたって原告Ｂを診察し，腰痛の訴えも聞いたが，特に異常があると感じることなく，一般の陣痛の痛みであると理解した。なお，Ｅ助産師は，原告Ｂについて，午前１０時ころ「入院時より苦痛様表情である」と，，午前１１時ころ「頭痛なし，気分不快なし，顔色，口唇色白っぽい」と，午前１２時ころ「間欠時リラックスしている」と観察し，その旨パルトグラムに記載した。
(オ)Ｅ助産師は，午前１１時ころ胎児心拍数を計測しようとしたが，手元に胎児ドップラが見当たらなかったので，分娩監視装置で胎児心拍数を計測した。その際，基線細変動は乏しかったが，同助産師は，Ｄ医師から特段の指示を受けていなかったので，心拍数だけに着目し，基線細変動が乏しいことについてＤ医師に報告しなかった。
(カ)午後１時４０分ころ，原告Ｂは，ナースコールでＦ助産師を呼び，腰痛を訴え，内診を依頼した。Ｆ助産師は，原告Ｂに対して内診をし，同原告の様子を観察したが，特に異常を感じることはなかった。しかし，その直後の午後１時４５分ころ，第２の２(3)ケで記載したように，胎児徐脈が確認された。
(キ)Ｄ医師が陣痛室に到着した午後２時８分ころ，原告は，診察を受けるために陣痛室から分娩室まで，介助を受けながら自ら歩いて移動したが，午後２時１０分ころ，分娩台の前で，恥骨付近を押さえ「お腹が痛い」，。，。，，と初めて腹痛を訴えた   午後２時２５分ころ原告は手術室に入ったがそのときＦ助産師及びＥ助産師は，原告の腹部が板状硬になっていることに気付いた。
(3)１の(1)ないし(4)，２の(2)で認定した事実及び前提事実を踏まえて検討した結果は，次のとおりである。


ア早剥の典型的な臨床症状は，胎盤剥離部に一致する腹痛，不規則，頻回または持続的な子宮収縮及び性器出血であるということができる１の(1)（エ(ア)(イ)。そして，原告Ｂにこれらの症状が現れたのは，午後１時４）５分に胎児徐脈が確認された後であり，それ以前にはこれらの症状は生じなかった。また，原告らが早剥の症状であると主張する激しい腰痛が生じたのは，午前１０時ころからであり，午前９時５７分には，これも生じていなかった。その後生じた激しい腰痛は「研修ノート」に早剥の臨床症，状として「腰痛」が指摘されていること（１の(1)エ(エ)）に鑑みると，早剥の症状であった可能性が否定できないが，長い助産師経験を持つＥ助産師及びＦ助産師がいずれも陣痛による痛みであると理解して異常を感じなかったのであるから，早剥の症状であったと断定するのは困難である。また，入院時からみられた「苦痛様表情」もＥ助産師の主観的な受け止め方であるから，これを早剥の症状であったと断定することもできない。イ入院時モニタリングの結果は，心拍数基線こそ正常であったものの，胎児が安心できる状態にあることを示したとはいえない。すなわち，胎児心拍数を測定することができた約２６分間において一過性頻脈がみられなかったし，基線細変動は乏しかったし，一過性徐脈がみられた。しかしながら，次に検討するところによれば，これらの事実によっても，入院時モニタリングがなされていた当時，胎児が低酸素状態にあったと認めるには不十分であり，まして，原告Ｂに早剥が発症していたと認めることはできない。
(ア)基線細変動
，，基線細変動は大部分が６ｂｐｍを超えず超えた場合も多くは単発で連続的に超えたのは，午前９時５６分３０秒ころから午前９時５７分ころまでの一回だけであったから「基線細変動の減少」と評価できない，ではない。そして，その可能性として考えられる主なものは，胎児の低酸素状態かノンレム睡眠中であることであり，これが胎児の低酸素状態を示すものと判断するためには，他の要素を検討する必要がある。
(イ)一過性頻脈
一過性頻脈があれば胎児の健全性を確認できるが，胎動の少なくなる分娩中は，これがないからといって，直ちに胎児の不健全性を表すものとはいえず，他の要素を検討する必要がある。
(ウ)一過性徐脈
ａ本件一過性徐脈は，遅発一過性徐脈のパターンを備えているが，少なくとも入院時モニタリングが実施された時間内においては単発に生じたものであって，反復されなかった。したがって，本件一過性徐脈が陣痛の度に出現する重大な遅発一過性徐脈であったとはいえない。数回の陣痛に１回出現する遅発一過性徐脈であった可能性はあるが，他方で１回だけで消失した可能性もあり，入院時モニタリングが中止されたため，そのどちらであったかは判断できない。
なお，被告は，子宮収縮に応じた反復性を示さないものは遅発一過性徐脈ではない旨の主張をするところ，１の(3)エで認定した文献の記載によれば，被告の主張と同趣旨の文献もある〔必修知識２（１「」の(3)エ(イ)ａ〕が，日本産科婦人科学会の「胎児心拍数図の用語）及び定義検討委員会」が提唱した遅発一過性徐脈の定義案（１の(3)エ(ア)）でもそのことは要件とされていないし，数回の陣痛に１回出現する場合であっても，遅発一過性徐脈ととらえて論じている文献も複数ある   〔実際（   １の(3)エ(ウ)ａ「周産器管理（１の(3)エ「」   ），」(エ)〕から，被告の上記主張は採用できない。）
ｂ本件一過性徐脈は，開始から回復までに２分１０秒ないし２分５０秒を要し，心拍数の減少は１５ｂｐｍであったから，日本産科婦人科学会の「胎児心拍数図の用語及び定義検討委員会」が提唱した遷延一過性徐脈の定義案（１の(3)オ(ア)ａ）に一応は該当する。しかし，持続時間も心拍数の減少幅も定義の最低条件に近く，この程度では病的ではない旨の研究結果がある〔報告（１の(3)オ(ア)ｃ   「必修「」），知識２（１の(3)オ(イ)。しかも，これが繰り返されたことの確」）〕認もされていないから，本件一過性徐脈を病的な遷延一過性徐脈と断定していいのか，仮に断定できたとしてもその重要度については判然としない。
(4)なお，原告らは，ゴールデンタイムの理論から，原告Ａが娩出された午後２時５２分よりも５時間以上前，すなわち，午前９時５２分より前に原告Ｂの早剥が発症していたと主張するので検討する。
ア証拠（各項文中に記載）によると，次の事実が認められる。(ア)「研修ノート」には「早剥の発症から児娩出まで５時間以内であ，，」。〔（）〕れば   予後も比較的よいとの趣旨の記載がある乙Ｂ２０   ７４頁(イ)株式会社医学書院発行の今日の診断指針   ポケット版第５版平「（   ）（成１４年１１月１日発行，甲Ｂ８，以下「診断指針」という）によ）。ると，早剥について「初発から３時間以上経過すれば予後不良」との，記載がある（１６２１頁）。
(ウ)「基礎と臨床（甲Ｂ３の３）の１７３頁には   「自覚症状として」，子宮の著明な圧痛出現を発症の目安とすると，発症後５時間以内に治療すれば，腎不全，ＤＩＣ等の合併症も少なく，胎児の予後も比較的良いことがわかる」との趣旨の，２０９頁には「早剥の発症後少しでも。，早く，できれば５時間以内に治療を開始することが望ましい」との趣。旨の各記載がある。
(エ)「基礎と臨床（甲Ｂ３の２）の１７４頁に搭載されている「早剥」１８症例の発症より胎児娩出までの時間と早剥重症度および胎児予後との関係」と題する表は，横軸に「早剥発症後胎児娩出までの時間」をとり，縦軸に「早剥の重症度」をとって１８症例の位置を示し，個々の症例の特徴を書き込んだものであるが，これによると，胎児娩出までの時間が４時間３０分未満の９症例のうち，胎児死亡が３症例，胎児生存が６症例であるが，その９症例中にはＤＩＣを合併したものがなかったこと，胎児娩出までの時間が４時間３０分を超えた９症例のうち胎児死亡が７症例，胎児生存が２症例であるが，その９症例中５症例においてＤＩＣを合併したことが読み取れる。


(オ)株式会社文光堂発行の内科総合誌「ＭｅｄｉｃａｌＰｒａｃｔｉｃｅ」１７巻２号（平成１２年２月１日発行，乙１９）の２９２頁に搭載されている「胎児早期剥離の発症後の時間経過に伴うＤＩＣの進展と急性腎不全の発生との関係」と題する表は，横軸に「早剥発症後治療開始時までの時間」をとり，縦軸に「産科ＤＩＣの診断基準」をとって２７症例の位置を示し，個々の症例の急性腎不全の発生の有無を示したものであるが，これによると，早剥発症後１時間以内に治療が開始されながら産科ＤＩＣスコアが８点を超えた症例が３例あること，１時間を超えて３時間以内に治療が開始されながら，産科ＤＩＣスコアが８点を超えた症例が４例あることがそれぞれ読み取れる。
イ以上の事実によれば，早剥の多くの症例で，発症後３時間ないし５時間以内に胎児を娩出できれば，母子とも予後がよいことが多いとの認識としての「ゴールデンタイムの理論」が臨床経験上形成されていることが推認できるが，一方で，早剥発症後短時間のうちに急速に症状が悪化する例も決して珍しくはないというべきであるから，上記認識が臨床経験上形成されているからといって，そのことだけから，母子の予後が悪かった個別の事例において，胎児娩出の一定時間前に早剥が発症していたと認めることはできない。また，原告らは，原告Ａの娩出に先立つ午後２時２５分ころに原告ＢがＤＩＣに罹患していたと主張し，ゴールデンタイムの理論を適用すれば，原告Ｂはこれから５時間前には早剥を発症していたとの主張もするが，同様に採用することができない。
(5)以上の検討の結果によれば，午前９時５７分において原告Ｂに早剥が発症していたと認めることはできず，そのことを前提とする原告らの早剥発見義務違反の主張は採用することができない。
３Ｄ医師に，午前９時５７分ころ以降，原告Ｂの経過観察を続ける義務に違反
する過失があったか（争点(2)）
１の(1)ないし(4)，２の(2)で認定した事実及び前提事実を踏まえると，次のとおりいうことができる。
(1)妊娠中毒症は，かねて早剥の原因として重要視されてきたものであり，最近は無関係であるとの報告も多いとの指摘もある（１の(1)ウ）ものの，原告Ｂの本件分娩当時，その認識が医学界における一般的認識になっていたと認めるに足る証拠もないから，産科の医師としては，妊娠中毒症の妊婦の分娩については，ハイリスク妊娠として通常の分娩以上に慎重な分娩監視をする必要があったというべきである。
そして，原告Ｂについては，入院時から，血圧が１５０／１００，尿蛋白陽性（＋＋，手に浮腫があって妊娠中毒症の症状を備えていたのであるか）ら，Ｄ医師としては，原告Ｂに対し，通常の妊婦以上に慎重な分娩監視をするべきであったということができる。
(2)入院時モニタリングの結果及びそれに対する評価は，２の(3)イに記載したとおりである。すなわち，原告Ｂについては，心拍数基線こそ正常だったものの，一過性頻脈がみられず，基線細変動は乏しく，本件一過性徐脈がみられ，しかも本件一過性徐脈については，これが遅発一過性徐脈であるか，遷延一過性徐脈である可能性が否定できなかったというべきである。そうすると，胎児心拍数モニタリングについての近年の考え方（１の(3)カ）にしたがった場合，胎児が低酸素状態にあると認めるだけの根拠はないものの，胎児の状態が正常であると考える根拠もないことが明らかであり，その中間的パターンとして慎重な経過観察が必要であったというべきである。(3)また，早剥の症状は，一般の切迫早産徴候と似ていることがあるので，その把握については慎重を要することを基礎的な医学文献が指摘している（１の(1)エ(ウ)。）
(4)以上を総合すると，Ｄ医師としては，原告Ｂが妊娠中毒症の状態にあることから，一般の妊婦よりも早剥発生の危険が高いことを念頭に置き，Ｅ助，，産師から入院時モニタリングの記録紙を見せられた時点で同助産師に対し胎児心拍数モニタリングを連続的，あるいは断続的に実施することを指示すべき注意義務があったということができ，これを怠ったことについて，Ｄ医師に注意義務違反があったとの評価を免れないというべきである。なお，Ｅ助産師は，入院時モニタリングを中止した後，午前１１時ころ分娩監視装置を使って，午後１時ころ胎児ドップラを使って，それぞれ胎児心拍数が正常であることを計測，確認したが，胎児心拍数の計測だけでは，徐脈や頻脈をとらえることはできても，胎児心拍数の一過性の変動や子宮収縮との関係はとらえることができないから，これでは経過観察として不十分であることが明らかである。
４Ｄ医師の経過観察義務違反と原告らの症状との因果関係(1)原告Ｂの胎盤は，約２分の１が剥離しており，子宮前壁から底部にかけて血液浸潤が著明で，後血腫は多量であった（第２の２(4)イ。これは，）前記の早剥の分類（１の(1)イ）にしたがえば，第Ⅱ度中等症ないし第Ⅲ度重症に分類されるものである。早剥が発生してから第Ⅱ度中等症ないし第Ⅲ度重症にまで進行するには，一定の時間の経過を要すると考えられるから，前記のように，原告Ｂに早剥の典型的な臨床症状が現れたのが午後１時４５分に胎児徐脈が確認されたよりも後であるとしても，早剥の発生が同時刻ころであったと認めることはできず，その一定時間前に早剥は発生していたと認めるべきである。そして，早剥が発生し，胎盤の子宮壁からの剥離が進めば，胎盤循環が阻害されて，胎児は低酸素状態に陥るから，本件において早剥の臨床症状の発症は遅れたが，継続的又は断続的に胎児心拍数モニタリングがなされていれば，午後１時４５分の徐脈の確認よりも以前に，心拍陣痛図において，胎児低酸素状態に基づくパターン（基線細変動の減少，遅発一過性徐脈等）を発見あるいは確認することができ，これに基づいて超音波検査をすることによって早剥の確定診断をすることができたと考えられる。(2)しかしながら，前記のように，入院時モニタリングの結果からは，その終了時点で原告Ｂが早剥を発症していたとは認められない（したがって，早剥が発生していたとも認められない）し，その後激しくなった腰痛も，早剥の発症であるとは認められないから，本件において，原告Ｂに早剥が発生した時期は不明であるといわざるを得ないし，原告Ｂに対する胎児心拍数モニタリングが継続的ないし断続的に実施されていたとしても，その心拍陣痛図に，胎児低酸素症に基づくパターンがいつころ生じていたかも不明であるといわざるを得ない。


平成１７年（行ケ）第１０６１８号　審決取消請求事件
平成１７年１２月２１日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告     三洋信販株式会社
訴訟代理人弁護士　　佐藤雅巳
同               古木睦美
被            告   　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人     　　　小出浩子
同                 柳原雪身
同        宮下正之
同　　    伊藤三男
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が不服２００３－１６７１２号事件について平成１７年６月１４日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　争いのない事実等（証拠を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１４年５月１３日，別紙商標目録(１)に示すとおりの構成からなる商標（以下「本願商標」という。）について，指定役務を第３６類「資金の貸付け」として，商標登録出願（商願２００２－４３５４７号）したが，平成１５年６月２７日，拒絶査定を受けたので，同年７月２８日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，この請求を不服２００３－１６７１２号事件として審理した上，平成１７年６月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年７月６日，その謄本を原告に送達した。
２　本件審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願商標と，登録第３０７４３２６号商標及び登録第３０７４３２７号商標（以下，本件審決と同じく，「引用商標１」，「引用商標２」といい，これらをあわせて「引用商標」と総称する。）とは，その外観において相違し，観念においては比較すべきところがないとしても，「サンヨーシンパン」の称呼を共通にする類似する商標であり，役務の出所について混同を生じさせるおそれのある商標であって，本願商標の指定役務は，引用商標の指定役務と同一又は類似のものを含むから，本願商標は商標法４条１項１１号により商標登録を受けることができないとするものである。引用商標１，２は，いずれも第３６類「クレジットカード利用者に代わってする支払代金の精算，割賦販売利用者に代わってする支払代金の精算，貸金業規制法に基づく資金の貸付け」を指定役務として，平成４年９月２４日に登録出願され，平成７年９月２９日に設定登録されたものであって，平成１７年９月２９日に存続期間が満了し，更新登録はなされていないものの，本件審決時において，現に有効に存続しており（甲１７２～１７４，乙３，４，弁論の全趣旨），それぞれ別紙商標目録(２)，(３)に示すとおりの構成からなるものである。
第３　原告主張の取消事由の要点
本件審決は，本願商標と引用商標との類否判断を誤り，本願商標が商標法４条１項１１号に該当すると誤って判断したものであるから，取り消されるべきである。
１　混同のおそれについて
(1)商標の類否判断は，具体的な取引の実情に基づき，全体的に対比考察して，出所について誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）から，本願商標と引用商標との対比に際しては，次のような取引の実情を考慮した上で，類否判断を行うべきである。ア　本願商標の指定役務である「資金の貸付け」は，提供者が直接，需要者（借入者）に提供するものであって，取引者（問屋や小売店）が介在することはない。また，提供者の信用や評判，利率などの貸付の条件が，需要者が借入の申込をするしないを決めるにおいて重要な要素である。すなわち，需要者は，役務の提供（資金の貸付）を受けようとするとき，貸付者の信用，評判や貸付条件（金利，返済条件等）を勘案して貸付者を選択し，貸付者の店舗（有人又は無人）に赴き，貸金業の規制等に関する法律等に基づいて店舗に掲示されている商号，名称又は氏名等及び貸付者の説明により，貸付者を確かめた上，審査を受け，審査に合格すると交付される会員カードを使って，当該貸付者の店舗で借入又は返済をするものである（甲１６４，１６５，１７７～１８０）。
イ　原告は資金の貸付けを業としている東証一部上場会社であるところ，本件審決がなされるよりも前の時点において，登録商標である「三洋信販」及び「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」（甲１６２，１６３）は原告の略称ないしそのローマ字表記として，本願商標中の図形は原告及び原告を中核とする「三洋信販グループ」のシンボルマークとして，本願商標中の「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ　ＧＲＯＵＰ」は同グループのローマ字表記として，それぞれ周知のものであり，さらには本願商標も，原告の略称である「三洋信販」などとともに，広く広告宣伝され（甲１～１５８，１７５，１７６，１８１，１８２），需要者の間で，原告を中核とする企業グループの商標としてすでに周知となっていたものである。ウ　引用商標の商標権者として登録されている山陽信販株式会社は，引用商標の設定登録後，アイフル株式会社の１００％子会社となり，本店を移転した後，平成１６年４月に，トライト株式会社との合併により，解散したものであり，もはや貸金業者として登録されていない(甲１６６～１７１）。また，引用商標については，平成１７年９月２９日に商標権の存続期間が終了したが，平成１７年１０月１４日現在，更新登録出願はなされていない（甲１７２～１７４。なお，引用商標に係る商標権は，山陽信販株式会社を吸収合併したトライト株式会社が有していると解されるが，法人の商号と異なる商号又は名称からなる商標は公序良俗に反するものであり無効事由がある。）。


(2)上記(1)アの実情に照らせば，本願商標の指定役務である「資金の貸付け」には，取引者（問屋や小売店）は存在せず，提供者が直接，需要者に提供するものであり，「資金の貸付け」の需要者は，提供者の商号又は名称や商標の外観によって，提供者の出所を認識するから，商標の称呼や商標の一部の称呼によって，役務の出所が識別されることはない。
(3)そうすると，仮に本願商標及び引用商標から「サンヨーシンパン」の称呼を生ずるとしても，当該称呼は，役務の出所の識別に関わらないというべきであり，本願商標と引用商標の類否判断に際して，問題にすべきではない。そして，本願商標と引用商標とは，本件審決も認めるとおり，外観において相違し，また，本願商標は，前記(1)イにおいて指摘したとおり，原告を中核とする企業グループの商標として周知であるから，本願商標からは，「原告を中核とする企業グループ」の観念が生ずるところ，引用商標からは，本件審決も認めるとおり，格別一定の観念が生じないから，本願商標は引用商標と観念においても相違する。
以上によれば，仮に引用商標を使用して提供される役務が存し得るとしても，本願商標と引用商標とは，役務の出所について混同を生じさせるおそれはなく，非類似の商標であるというべきである。
(4)そもそも商標法４条１項１１号は私益的登録阻却事由であり，同号の保護法益は引用商標の商標権者が引用商標について有する利益であるから，「出所の混同のおそれ」とは，本願商標を使用して提供される原告の役務が，引用商標を付して提供される引用商標の商標権者の役務と混同されるおそれをいう。しかるところ，前記(1)ウの実情に照らせば，そもそも引用商標を使用して提供される役務が存在しないのであるから，引用商標の商標権者が引用商標について有する利益が侵害されることはあり得ない。
したがって，本願商標と引用商標とは，役務の出所について混同を生じさせるおそれはなく，非類似の商標であるというべきである。
２　称呼について
本件審決は，本願商標及び引用商標から「サンヨーシンパン」の称呼が生ずると認定したが，誤りである。
商標の類否の判断にあたっては，役務に使用された商標の称呼，外観，観念によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して，全体的に考察するべきである（前記最高裁昭和４３年２月２７日判決参照）。
本願商標中の「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」との部分及び引用商標中の「山陽信販」との部分は，それぞれ本願商標及び引用商標の一部にすぎず，本願商標及び引用商標と同一性の範囲内にない（商標法５０条１項は，登録商標と同一性の範囲内にある商標として，「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標，平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであつて同一の称呼及び観念を生ずる商標，外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標」と規定している。）から，類否判断に際して対比すべきではない。
前記１(1)イのとおり，「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ　ＧＲＯＵＰ」は原告を中核とする企業グループの名称として周知であり，また，本願商標においては，「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ　ＧＲＯＵＰ」を上下２段に配してあるものの，まとまりよく相近接して配してあるから，本願商標の指定役務の需要者は，本願商標中の「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ　ＧＲＯＵＰ」を一体として認識し，原告を中核とする企業グループを観念するものであって，あえて「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」と「ＧＲＯＵＰ」とに分割して認識するとみるべき理由はない。したがって，称呼の類否を問題にするとすれば，本願商標については「サンヨーシンパングループ」，引用商標１については「サンヨーシンパンカブシキガイシャ」，引用商標２については「エーシーサンヨーシンパン」の各称呼を対比すべきであるから，本願商標は，引用商標と称呼において相違するというべきである。そして，本願商標と引用商標とが外観及び観念において相違することは前記１(3)のとおりであるから，結局，本願商標と引用商標とを全体的に対比考察すれば，本願商標は，引用商標と外観，称呼，観念のいずれにおいても相違するものであって，非類似の商標であるというべきである。
第４　被告の反論の要点
本件審決の認定判断は正当であり，原告主張の違法はない。
１　混同のおそれについて


(1)原告は，本願商標と引用商標との対比に際し，取引の実情を考慮すべきである旨主張するが，商標法４条１項１１号の適用の際に考慮される取引の実情とは，指定商品又は役務全般についての一般的，恒常的なものを指すものであって，特殊的，限定的なものを指すのではない（最高裁昭和４７年（行ツ）第３３号同４９年４月２５日判決・審決取消訴訟判決集（昭和４９年）掲載番号１５６６，４４３頁参照）。原告が取引の実情として主張している事実は，本願商標の指定役務全般についての一般的，恒常的な取引の実情といい得るものでなく，特殊的，限定的なものであって，類否判断にあたり考慮すべきものではない。(2)原告は，本願商標の指定役務である「資金の貸付け」においては，取引者（問屋や小売店）は存在せず，また，需要者は，商標の称呼や商標の一部の称呼によって，役務の出所を識別するものではない旨主張する。しかし，取引者は，問屋や小売店に限られるものではなく，提供者や需要者をも含む概念である。また，需要者は，インターネット，電話等の通信媒体を通じ，貸付者の店舗に直接赴くことなく資金の貸付けを受けることも可能であり，原告が主張する取引の実情は，貸金業における一形態にすぎない。そして，電話など口頭による取引が頻繁に行われ，テレビ・ラジオ等による宣伝・広告が一般化している現状においては，人の耳を通じた記憶が，需要者にとって貸金業者選定のための必要かつ重要な要素の一つとなるのであって，本願商標及び引用商標に係る各指定役務が，口頭あるいは電話によって行われることを否定する理由はないから，役務の出所の識別にあたり，商標から生ずる称呼を無視することはできないというべきである（なお，本願商標から生ずる称呼が，自他役務の識別標識としての機能を果たす上で重要な役割を果たしていることは，原告のテレビ広告及びイベントのテレビ放映における原告の告知において，「サンヨーシンパン」と称呼された音声が収録されている（甲１８１）ことからも，首肯し得るところである。）。(3)本願商標は，中段に「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」の欧文字を独立して配してなるものであり，引用商標は，「山陽信販」を要部とし，又は，独立して把握されるものであるから，本願商標と引用商標は外観類似とはいえないまでも，「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」の文字を見た者が「山陽信販」の文字を想起しないということはできず，本件審決は，この程度の近似性まで否定したものではない。
また，本願商標の「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」の文字からは，「さんよう信販」ほどの観念が看取されるものであるのに対し，引用商標からも，「さんよう信販」の観念が生じないといえるものでもないから，本願商標と引用商標とを観念類似とすることができないまでも，観念上全く異なるというのではなく，看者に与える観念の印象においていささかの近似性は有するものである。原告が，本願商標を一定程度広告宣伝に使用していることを認め得るとしても，後に述べるように，本願商標と引用商標とは，少なくとも称呼においては共通する類似する商標であり，かつ，本願商標の指定役務には引用商標の指定役務と同一又は類似の役務を含むものである。
そうすると，本願商標が「資金の貸付け」について，一定程度広告宣伝に使用されていることを考慮してもなお，引用商標の指定役務と同一又は類似する役務に本願商標を使用したときは，一般需要者の間で出所の混同を生ずるおそれが極めて高いものというべきである。
(4)商標法４条１項１１号は，先願登録主義を採用したわが国の商標制度の下で，先願に係る他人の登録商標と抵触する商標は登録しない旨定めたものであり，既登録商標の権利を保護する私益保護のための規定ではあるが，同時に取引における競業秩序が重複登録により乱されるおそれを防ごうとする公益保護のための規定でもある。したがって，先願商標が登録されている以上，当該商標の商標権者の同意やその登録商標の使用の有無とは関係なく，出所の混同のおそれがあり，同号の要件を満たすときは，商標出願は拒絶されるのである。そして，同号の適用を判断する基準時は，査定時又は審決時と解すべきである。
原告は，引用商標の存続期間が満了し，更新登録申請がなされていないという本件審決後の事情を主張するが，本件審決時（平成１７年６月１４日）において，引用商標が有効に存続していた（乙３，４）以上，かかる事情は本件審決を違法とすべき事由に当たらない。
また，原告は，本件審決の前に，引用商標の登録原簿上の商標権者が，別会社に合併されたことや，商標権者が「資金の貸付け」に引用商標を使用している事実がないことを主張するが，本件審決時において，引用商標が「資金の貸付け」等に使用されていなかったとしても，その後も使用されないということはできないし，引用商標の登録原簿に記載されている権利者の法人格が消滅しているとしても，その商標権は承継会社に引き継がれているものであるから（甲１６８），引用商標の商標権を引き継いだ者の事業の展開によって，引用商標が前記役務に使用されたときには，本願商標との間において，役務の出所について混同を生じるおそれがあり，それを否定することはできないというべきである。
２　称呼について


(1)原告は，類否判断にあたっては，もっぱら全体的対比をすべきである旨主張するが，全体観察のほかに，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的に結合していない商標については，分離観察をして，その部分が有する外観，称呼又は観念により類否判断すべきである。なお，原告は，商標法５０条１項において，本願商標が「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」と同一性の範囲内にないから，本願商標の類否判断にあたって，商標を全体として対比観察すべき旨主張するが，原告の主張は，商標法５０条と商標法４条１項１１号の立法趣旨の相違を考慮せず，また，前者における「社会通念上の同一」と後者における「類似する商標」とを同一視しており，失当である。(2)本願商標は，図形と文字とがそれぞれ独立して自他役務の識別標識としての機能を果たし得るというべきであり，本願商標の文字部分は，「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」と「ＧＲＯＵＰ」を２段に書してなり，上段の「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」と下段の「ＧＲＯＵＰ」とは，視覚的に分離されて看取されるものである。
本願商標の文字部分が，一連に「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ　ＧＲＯＵＰ」と把握され，「サンヨーシンパングループ」と称呼されることは否定しないが，「ＧＲＯＵＰ」の文字は，「群，集団」又は「共通点をもつ人や物の集まり」の意味を有する英語として知られ，商取引の場にあっては，企業系列，企業集団を表す語として使用されており，自他役務識別標識としての機能が弱いものであり，また，全体から生ずる「サンヨーシンパングループ」の称呼は，長音を含めて１２音と，やや冗長にすぎるから，「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」の文字が独立して，自他役務識別標識としての機能を発揮し，当該文字部分より「サンヨーシンパン」の称呼をも生ずるものというべきである。
引用商標１は，「山陽信販株式会社」の文字よりなるところ，その構成中の「株式会社」の文字は法人の組織形態を表すにすぎず，自他役務識別標識としての機能を果たすものではないから，需要者は，「山陽信販」の文字部分に自他役務の識別標識としての機能を見いだすものというべきであり，「サンヨーシンパンカブシキガイシャ」の称呼のほか，単に「サンヨーシンパン」の称呼をも生ずるものというべきである。
引用商標２は，図形と「ＡＣ」及び「山陽信販」の文字よりなるものであるが，「ＡＣ」の文字部分と「山陽信販」の文字部分とは視覚上分離して認識され，一体のものとして把握すべき理由は見いだし難く，また，アルファベットの２文字よりなるものは自他役務の識別標識としての機能が弱いものというべきであるから，需要者は，「山陽信販」の文字部分に着目し，そこから生ずる称呼をもって取引にあたる場合が多いものとみるのが自然であり，「サンヨーシンパン」の称呼をも生ずるものというべきである。
以上のとおりであるから，本願商標と引用商標とは，互いに「サンヨーシンパン」の称呼を共通にするものである。
第５　当裁判所の判断
１　混同のおそれについて
(1)商標法４条１項１１号は，「当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標又はこれに類似する商標であつて，その商標登録に係る指定商品若しくは指定役務‥‥‥又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするもの」については，商標登録を受けることができない旨規定している。この場合，商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品・役務に使用された場合に，商品・役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであり，誤認混同を生ずるおそれがあるか否かは，そのような商品・役務に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者及び需要者に与える印象，記憶，連想等を考察するとともに，その商品・役務の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に照らし，その商品・役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断すべきものと解される（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。なお，ここで考慮される取引の実情とは，指定商品又は役務全般についての一般的，恒常的なものを指すものであって，特殊的，限定的なものを指すのではない（最高裁昭和４７年（行ツ）第３３号同４９年４月２５日判決・審決取消訴訟判決集（昭和４９年）掲載番号１５６６，４４３頁参照）。そこで，上記の観点から，「資金の貸付け」を指定役務とする本願商標が，引用商標及びそれらの指定役務との対比において，商標法４条１項１１号に該当するものであるか否かについて，検討する。
(2)原告は，本願商標の指定役務である「資金の貸付け」には，取引者（問屋や小売店）は存在せず，需要者は，提供者の商号又は名称や商標の外観によって，提供者の出所を認識するから，商標の称呼や商標の一部の称呼によって，役務の出所が識別されることはないと主張する。


確かに，「資金の貸付け」においては，商品の取引のように問屋や小売店が介在することなく，役務の提供者（貸付者）が直接，需要者（借入者）に役務を提供すること，取引にあたって，需要者は，提供者の店舗に赴いて役務の提供（貸付）を受けるという場合があり，貸金業の規制等に関する法律等により，提供者の店舗には，商号，名称又は氏名等が掲示され，また，提供者は，需要者に対し，口頭又は書面等により説明することが義務付けられていること（甲１６４，１６５，１７７～１８０及び弁論の全趣旨）は，原告主張のとおりである。しかし，甲１～１０３，１３３～１３４，１３６～１３８，１４０～１４２，１５１～１５８及び弁論の全趣旨によれば，需要者は，インターネット，電話等の通信媒体を通じ，貸付者の店舗に直接赴くことなく資金の貸付けを受けるという形態の取引もなされており，現に原告の宣伝・広告にもそのような取引形態が記載されていることが認められるのであって，「資金の貸付け」が常に需要者が貸付者の店舗に赴いて行われる形態のものばかりといえないことは明らかである。また，原告のテレビ広告及びイベントのテレビ放映における原告の告知として，「サンヨーシンパン」と称呼された音声が収録されていること（甲１８１）にも示されるように，今日においては，一般に，テレビ・ラジオ等による音声を用いた宣伝・広告が広く行われていることは公知の事実である。
以上の事実によれば，原告が主張する役務の提供形態に関する取引の実情（前記第３,１(1)ア）は，「資金の貸付け」という役務における取引の一つの形態をいうものにすぎず，また，現代社会において音声を用いた宣伝・広告に対する人の耳からの記憶（商標の称呼）が，出所の識別に重要な役割を果たしており，このことは本願商標の指定役務である「資金の貸付け」においても何ら変わることはないものというべきである。また，｢資金の貸付け」の一般の需要者が，提供者の正確な商号又は名称や商標の外観について，常に細心の注意力を払っていると認めることもできない。したがって，「資金の貸付け」においては，商標の称呼や商標の一部の称呼によって，役務の出所が識別されることはないとの原告の主張は，採用の限りでない（なお，転々流通することが通常の商品の場合と異なり，役務の提供は，提供者が直接，需要者になすことが一般的であり，それゆえ取引者という用語が提供者や需要者を含む概念として用いられることもある。本件審決は「取引者，需要者」という表現を用いているが，本願商標の指定役務の取引に問屋や小売店が介在するという趣旨でないことは明らかである。）。
(3)本願商標と引用商標を対比すれば，本件審決が説示したとおり，両者が外観において相違することは明らかである（被告もこの点を積極的に争うものではない）。
また，本願商標は，その図形部分からは特定の観念は生じないし，文字部分からは「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ　ＧＲＯＵＰ」という固有名詞が把握されるにすぎず，これが「サンヨーシンパングループ」という企業グループを意味するものであるとしても，それ以外に特定の観念は生じない。一方，引用商標１からは，「山陽信販株式会社」という固有名詞が把握されるにすぎず，それ以外に特定の観念が生ずるものではない。引用商標２の図形部分，「ＡＣ」の文字部分からは特定の観念は生じないし，「山陽信販」の文字部分からは「山陽信販」という固有名詞が把握されるにすぎず，それ以外に特定の観念が生ずるものではない。そうすると，本願商標と引用商標とは，観念において比較すべきところがないものと認められる（なお，原告は，本願商標が原告を中核とする企業グループの商標として周知であるから，本願商標からは「原告を中核とする企業グループ」の観念が生ずると主張するが，本願商標が相当程度広告宣伝に使用されていることは原告提出の証拠によって認めることはできるものの，本件審決当時，本願商標に接した需要者が，これから「原告を中核とする企業グループ」という特定の観念を想起するほどに，本願商標が周知著名なものとなっていたとまで認めるに足りる証拠はない。）。
しかしながら，後記２のとおり，本願商標と引用商標とは，「サンヨーシンパン」の称呼において共通する類似の商標というべきであり，当該称呼を生じさせる部分が自他役務の識別機能を果たすものとして一般の需要者に認識されるものと解される（「資金の貸付け」においては，商標の称呼は役務の出所の識別に関わらないとの原告の主張が失当であることは，前記のとおりである。）。そうすると，本願商標の指定役務が引用商標の指定役務と同一又は類似の役務を含むことは明らかであるから，原告が，本願商標を相当程度広告宣伝に使用していることを考慮しても，なお，本願商標と引用商標との間で，出所の混同を生ずるおそれを否定することはできないというべきである。(4)原告は，現実には，引用商標を使用して提供される役務が存在しないことを理由に，本願商標と引用商標について，出所の混同を生ずることはない旨主張する。
甲１６６～１７１及び弁論の全趣旨によれば，引用商標の登録原簿上の商標権者である山陽信販株式会社は，引用商標の設定登録後，平成１３年６月にアイフル株式会社の１００％子会社となり，平成１４年６月に本店を移転した後，平成１６年４月２１日に，アイフル株式会社の子会社であるトライト株式会社との合併により解散し，もはや貸金業者として登録されていないことが認められる。これらの事実によれば，引用商標は，山陽信販株式会社の解散後，現実に使用されていないことがうかがわれる。
しかしながら，商標法４条１項１１号にいう先願の「他人の登録商標」は，後願の同一又は類似商標の査定時又は審決時において，現に有効に存続しているものであれば足り，現実に使用されていることを必要とするものではないと解するのが相当である。また，商標の類否判断に際しては，取引の実情を考慮することが必要であるが，ここで考慮すべき取引の実情とは，前記１(1)のとおり，指定商品又は役務全般についての一般的，恒常的なものを指すものであるから，「他人の登録商標」が現実に使用されているかどうかということは類否判断に際し考慮すべき取引の実情には当たらないのであり，査定時又は審決時において，先願の「他人の登録商標」が現に有効に存続しているものである以上，現実に使用されていなくても，それが使用された場合に混同を生ずるか否かを一般的，恒常的な取引の実情に照らして判断すべきものである。


仮に「他人の登録商標」の使用の点を取引の実情として考慮し得るとしても，本件において，引用商標に係る商標権を承継したトライト株式会社もしくはその親会社であるアイフル株式会社の事業の展開によっては，引用商標が将来的に使用される可能性がおよそないとまではいえず，本件審決時において，引用商標が使用される可能性を否定することはできないのであるから，引用商標が使用されたときに，本願商標との間において，役務の出所について混同を生ずるおそれがあることを否定することはできないというべきである（なお，原告は，法人の商号と異なる商号又は名称からなる商標は公序良俗に反し無効事由があると主張するが，引用商標は，本件審決時において有効に存続していたものであるから，原告の主張は上記判断を何ら左右するものではない。）。
したがって，引用商標が山陽信販株式会社の解散後，現実に使用されていないという事実は，本願商標と引用商標との類否判断に影響を及ぼすものではなく，原告の上記主張は失当である。
なお，原告は，引用商標の存続期間が満了し，更新登録申請がなされていないという本件審決後の事情を主張するが，引用商標は，本件審決時において，現に有効に存続していた以上，当該事情をもって本件審決を違法とすることはできない。
２　称呼について
(1)原告は，本願商標については「サンヨーシンパングループ」，引用商標１については「サンヨーシンパンカブシキガイシャ」，引用商標２については「エーシーサンヨーシンパン」の各称呼を対比すべきであって，本願商標及び引用商標から「サンヨーシンパン」の称呼が生ずるとの本件審決の認定は誤りである旨主張する。
本願商標は，上段中央に図形を配し，「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」の欧文字を中段に，「ＧＲＯＵＰ」の欧文字を下段に書してなるものであり，視覚的に，「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」の文字と「ＧＲＯＵＰ」とが上下に分離して認識される上，「ＧＲＯＵＰ」の文字は，「群，集団」又は「共通点をもつ人や物の集まり」の意味を有する英語として知られ，商取引の場において，企業系列，企業集団を表す語として使用されていることは公知の事実であるから，自他役務識別標識としての機能は弱いものといわざるを得ず，本願商標を指定役務に使用した場合，これに接した需要者は，通常，「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」の文字部分を自他役務の識別機能を果たすものとして認識するものということができる。そうすると，本願商標からは，原告が主張するように「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」と「ＧＲＯＵＰ」を一連のものとしてとらえ「サンヨーシンパングループ」との称呼を生ずるということができるとしても，同時に，「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」の文字部分に対応して「サンヨーシンパン」の称呼をも生ずるものと認めるのが相当である。
一方，引用商標１は，「山陽信販株式会社」の文字を横書きしてなるものであり，このうち「株式会社」の文字は法人の組織形態を表すものであって，通常，自他役務識別標識としての機能を果たすものではないから，引用商標１を指定役務に使用した場合，これに接した需要者は，「山陽信販」の文字部分を自他役務の識別機能を果たすものとして認識するものということができる。そして，「山陽信販」の文字部分からは「サンヨーシンパン」の称呼が生ずるから，引用商標１からは「サンヨーシンパン」の称呼が生ずるものと認めるのが相当である。また，引用商標２は，角を丸くした正方形状の図形の中の上部３分の２ほどにやや大きくアルファベットの「ＡＣ」を黒い太線で表し，下部３分の１ほどを黒く塗りつぶした中に「山陽信販」の文字を白抜きで表した構成よりなるものであり，「ＡＣ」の文字部分と「山陽信販」の文字部分とは視覚的に分離して認識され，両者を一体のものとして把握すべき特段の理由はないから，引用商標２を指定役務に使用した場合，これに接した需要者は，「山陽信販」の文字部分を自他役務の識別機能を果たすものとして認識するものというべきである。そして，「山陽信販」の文字部分からは「サンヨーシンパン」の称呼が生ずるから，引用商標２からは「サンヨーシンパン」の称呼が生ずるものと認めるのが相当である。そうすると，本願商標及び引用商標１，２からは，それぞれ「サンヨーシンパン」の称呼が生ずるとの本件審決の認定に誤りはなく，本件商標と引用商標とは，称呼において類似するというべきである。
(2)原告は，本願商標中の「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」との部分及び引用商標中の「山陽信販」との部分は，本願商標及び引用商標の一部にすぎず，本願商標及び引用商標と同一性の範囲内にないから，類否判断に際して対比すべきではないと主張し，その根拠として，商標法５０条１項の規定に言及する。しかし，原告が言及する商標法５０条１項の規定は，登録商標が使用されていない場合の取消審判に関し，登録商標と同一と認められる範囲についてのものであって，商標法４条１項１１号により登録を拒絶すべき登録商標と同一又は類似する範囲について定めたものではないから，原告の主張は，当を得ないものというべきである。
また，一般に，簡易，迅速を尊ぶ取引の実際においては，商標は，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合していない限り，常に必ずその構成部分全体の名称によって称呼，観念されるというわけではなく，しばしば，その一部だけによって簡略に称呼，観念され，その結果，１個の商標から２個以上の称呼，観念の生ずることがあるのは，経験則の教えるところであり（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日判決・民集１７巻１２号１６２１頁参照），本願商標中の「ＳＡＮＹＯ　ＳＨＩＮＰＡＮ」との部分及び引用商標中の「山陽信販」との部分から生ずる称呼を対比すべきでないという原告の主張は採用できない。


平成１４年（ネ）第１８０号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第２７１１５号）（平成１４年７月３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　大　井　　　暁
補佐人弁理士　　　　　丹　羽　宏　之
同　　　　　　　　　　野　口　忠　夫
被控訴人　　　　　　　株式会社ジャパンエナジー
訴訟代理人弁護士　　　清　永　利　亮
補佐人弁理士　　　　　藤　野　清　也
同　　　　　　　　　　吉　見　京　子
同　　　　　　　　　　藤　野　清　規
主　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，７９２０万円及びこれに対する平成１３年１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審を通じ被控訴人の負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
控訴人は，名称を「透過光と反射光兼用画像板およびその製造方法」とする発明（特許第１３６５７１３号）の特許権（以下，特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲１記載の発明を「本件特許発明」といい，その特許権を「本件特許権」という。）を有していた者であり，被控訴人は，その特約店であるガソリンスタンドにおいて「JOMO」の記載のあるサインポールの電飾看板（以下「被控訴人製品」という。）を使用させている。本件は，被控訴人製品が本件特許発明の技術的範囲に属し，被控訴人製品の使用が本件特許権を侵害するとして，控訴人が，被控訴人に対し，不法行為による損害賠償を求めている事案である。原審は，被控訴人製品が本件特許発明の技術的範囲に属さず，被控訴人製品の使用が本件特許権を侵害しないとして，控訴人の請求を棄却した。当事者の主張は，次のとおり訂正，付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２　当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
原判決８頁１０行目の「（乙２の１）」の次に「並びに昭和４８年３月３０日付け及び同年５月８日付け各手続補正書（乙２の２，３）」を加え，同１３頁２５行目の「ただし，」の次に「昭和４８年５月８日付け手続補正書（乙２の３）による」を加える。
２　控訴人の当審における主張
(1)本件特許発明の技術的範囲の解釈の誤り
ア　原判決は，本件特許発明の特許出願時において公知であった乙１～３考案及び乙４発明を挙げて，本件特許発明の技術的範囲を極めて限定的に解釈しているが，明らかな誤りである。
(ｱ)乙１考案について
乙１考案は，透過光で見る場合に２倍濃厚な文字又は模様を顕現する技術であるが，反射光で見る画像を同じくらい鮮明に見せる技術ではない。また，乙１考案の構成には，「透明または半透明プラスチツクス，フイルム」が「白色」であることについての開示はない。さらに，乙１考案の構成では，表面の画像と裏面の画像が，「まったく同一」ではなく，互いに左右方向から対称の画像でなければならない。したがって，本件特許発明と乙１考案とは，構成が全く相違する。
(ｲ)乙２考案について
乙２考案の二つの画像は，「紙葉或いは合成樹脂シート」を２枚重ねることになるので，透過性はかなり阻害される。また，「紙葉或いは合成樹脂シート」について，「透明」「半透明」又は「白色」であるのかについては，何ら開示がない。さらに，乙２考案では，「紙葉或いは合成樹脂シート」の隠蔽性により色彩を調整する発想はない。したがって，本件特許発明と乙２考案とは，構成が全く相違する。
(ｳ)乙３考案について
乙３考案は，「光を透過させた場合」「光を透過しない場合」のいずれも，本件特許発明でいうところの反射光を想定した技術である。したがって，本件特許発明における「透過光」とは，その意味合いを異にし，乙３考案と本件特許発明とは，技術的範囲を異にするものといわざるを得ない。さらに，乙３考案では，「粗面化した半透明または不透明合成紙」が特に白色に限るものであることについては，何ら指摘がない。加えて，乙３考案は，乙１考案と同様に，表面の印刷図柄と，裏面の印刷図柄とは，互いに左右方向から対称の画像でなければならない。したがって，本件特許発明と乙３考案とは，構成が全く相違する。
(ｴ)乙４発明について
乙４発明の「写真乳剤層とリジン層」は，不透明体であるといって差し支えない。このような不透明体を何枚も重ねるのであるから，乙４発明は，透過光による鮮明な画像を見させる技術とはいい難く，本件特許発明とはその特徴を全く異にする。しかも，この「リジン層」を有する印画面が少なくとも２層設けられており，本件特許発明の「半透明白色プラスチツク板」の１層とは明らかに構成上の相違がある。
(ｵ)本件特許発明の特徴
本件特許発明は，「透明プラスチック板」「画像」「半透明白色プラスチツク板」｢画像｣との構成を有している点に特徴がある。これに対し，乙１考案は，「インキ皮膜１３」「透明または半透明プラスチックス，フイルム１２」「インキ皮膜１４」という構成，乙２考案は，「画像」「紙葉或いは合成樹脂シート」「画像」「紙葉或いは合成樹脂シート」という構成，乙３考案は，「プラスチックシート」「印刷図柄」「粗面化した合成紙」「印刷図柄」という構成，乙４発明は，「合成樹脂膜」「写真乳剤層とリジン層」「合成樹脂膜」「写真乳剤層とリジン層」という構成となっている。


本件特許発明における両「画像」は，いずれも同一方向を向いており，本件特許発明の構成上，表面の「画像」と裏面の「画像」とは，全く同一であり，両画像が相違する乙１考案及び乙３考案とは異なっている。また，本件特許発明においては，両画像は，それぞれ異なる種類の「透明プラスチツク板」「半透明白色プラスチツク板」に順次配列されている点において，両画像が同種かつ複数の「紙葉或いは合成樹脂シート」（乙２考案）又は「写真乳剤層とリジン層」（乙４発明）に順次配列される乙２考案及び乙４発明とも全く異なっている。本件特許発明では，両画像の間に配置されるのは，「半透明白色プラスチツク板」である。これに対し，乙１考案では，「透明または半透明プラスチツクス，フイルム」であり，本件特許発明の本質的特徴である「白色」ではない。乙２考案では，「紙葉或いは合成樹脂シート」であり，「半透明」でも「白色」でもない。乙３考案では，「粗面化した半透明または不透明合成紙」であり，「粗面化」した点において本件特許発明とは全く異なり，「粗面化」により不透明に近く，「白色」でもなく，また，画像が不鮮明になる。乙４発明では，「写真乳剤層とリジン層」であり，不透明である。以上のとおり，本件特許発明は，上記各公知技術とは全く異なる発明である。
イ　上記のとおり，原判決の公知技術に関する判示部分は，何らの根拠を有していないから，結局，原判決の論拠となるのは，本件特許発明の「半透明白色プラスチツク板」が，「半透明で白色であるという光学的な性質を有することに加えて，少なくとも所定の厚みを有し，それ自体単独で存在し得る性状の部材である」との部分に尽きるというべきである。しかし，本件特許発明の特許請求の範囲では，「半透明白色プラスチツク板」の厚さについては，何も限定をしていない。そして，数μｍ単位の部材が，原判決のいう「所定の厚みを有し，それ自体単独で存在し得る性状の部材」であることは，明白であるところ，被控訴人製品の「（半透明）白色インキ層」の厚みは，原判決の判示するような数μｍ程度（通常２～３μｍ程度を指すと考えられる。）ではなく，被控訴人製品を走査型電子顕微鏡により１０００倍に拡大した断面写真（乙５の２）によって認められる約８μｍである。印刷インキは，乾燥後には，プラスチックと顔料となるのであり，これが数μｍ単位であるからといって，「板」でないということはできない。検甲２は，厚さ３５０μｍの「半透明白色プラスチツク板」に画像を形成させた画像板，検甲３は，厚さ約３０μｍの「半透明白色プラスチツク板」に画像を形成させた画像板であるが，両者において作用効果に顕著な差異はなく，「半透明白色プラスチツク板」が厚いか薄いかは本質的な差異ではない。ちなみに，検甲７は，厚さ約１０μｍのサランラップに画像を形成したものであり，約１０μｍ単位の物質でも，「それ自体単独で存在し得る性状の部材」であって，画像を形成できることは明白である。このように，「半透明白色プラスチツク板」は，μｍ単位でも単独で存在し，実用にも耐えるものである。
(2)被控訴人製品の侵害性
ア　原判決は，本件特許発明の「半透明白色プラスチツク板」について，「半透明で白色であるという光学的な性質を有することに加えて，少なくとも所定の厚みを有し，それ自体単独で存在し得る性状の部材であると解するのが相当である」（１６頁第３段落）とし，「被告製品における『（半透明）白色インキ層６』は，厚みがあるといっても数μｍ程度の印刷層であり・・・板状の部材として単独で存在し得るものではないと考えられ，『（半透明）白色インキ層』の上に『着色インキ層』が形成されたものが単独で存在し，着色インキ層の画像が一致したところで透明画像板と接着固定されている，といえるものでもない。・・・被告製品の『（半透明）白色インキ層６』は，本件特許発明の『半透明白色プラスチック板』に該当せず，被告製品は，少なくとも本件特許発明の構成要件②，同③を充足しない」（１６頁第４段落～１７頁第１段落）とした。しかし，このような判断は，本件特許発明を，物の発明としてではなく，方法の発明として解釈したか，あるいは，製法限定の物の発明として，特許の対象を製法に限定して解釈した，誤った解釈に基づくものである。このことは，原判決の「すなわち，乙１考案～乙３考案及び乙４発明の存在にもかかわらず本件特許発明が特許されたことからすれば，本件特許発明は，画像板を形成する層の性状（機能，材質）やその並べ方で特定された構造のみに特徴がある発明というわけではなく，製造方法（作成手順）によっても特徴づけられた（特定された）物の発明と理解するべきである」（１９頁第４段落）との記載からも明らかである。確かに，本件特許発明の特許請求の範囲の記載には，「両側に画像があるようにして・・・透明画像板Ａと半透明白色画像板Ｂを接着固定した」とあるため，方法的な技術内容の記載と見られる不都合があるが，この記載は「半透明白色プラスチツク板」を挟んで配置される二つの画像の方向を同一方向に形成することの必要性を明確に示したからにほかならない。本件特許発明の技術内容を「物」として表現するには，このような記載にしないと，二つの画像の配列（方向）が不明確になり，技術的構成が不明確となって，従来技術（すなわち二つの画像が左右対称の別個の画像）との相違性や特徴が表現できないという不都合が生ずるからである。したがって，本件特許発明では，前述したように「接着固定」などの表現により方法的な記載を用いているが，その結果として構成されるときは「透明プラスチック板」「画像」「半透明白色プラスチツク板」及び「前記画像と同一方向の画像」の各構成部材がすべて一体に固着した「一体化」又は「固定」した構造物，すなわち物の発明であると理解できる。一般に，特許請求の範囲が製造方法によって特定された物であっても，特許の対象はあくまでも製造方法によって特定された「物」であるから，特許の対象を当該製造方法に限定して解釈すべきではない。本件特許発明が，「製法限定」ないし「製法によって特定された物の発明」であったとしても，本件特許発明における「透明画像板Ａ」と「半透明白色画像板Ｂ」を「接着固定」するとの物の製造方法は，二つの画像の配列を特徴付けているだけであって，物としての特徴をこの点以外に限定し，特定するものではない。したがって，本件特許発明の技術的範囲は，具体的な製造方法を問わず，その物と同一性を有する物のすべてに及ぶというべきである。


イ　被控訴人製品の製造工程は，「透明アクリル板」の表面に画像を形成させ，その表面に「（半透明）白色インキ層」を形成し，さらにその表面に前記画像と同一の画像を互いに一致させて形成したものと認められる。しかしながら，完成された被控訴人製品は，本件特許発明と同一の構成を備えており，各部材すなわち「透明アクリル板」，「着色インキ層」（画像），「（半透明）白色インキ層」，「着色インキ層」（画像）は，すべて一体に接着固定されていることは明白である。しかも，「（半透明）白色インキ層」を挟んで両側に配設される両画像は，いずれも正像の同じ画像であることは疑う余地もない。そして，両画像に介在する「（半透明）白色インキ層」は，固化した状態では，半透明白色プラスチック材料と言い換えることができるものであり，本件特許発明の「半透明白色プラスチツク板」と全く同一の作用効果の反射性と透過性とを具備していることも明らかである。被控訴人製品を，本件特許発明の特許請求の範囲の記載と対応して対比すれば，両者は，透明プラスチック板に画像を形成させる過程，半透明白色プラスチック板（半透明白色インキ層）に画像を形成させる過程及び透明プラスチック板の画像と半透明白色プラスチック板（半透明白色インキ層）の画像の形成方向と形成過程が同一であり，本件特許発明では半透明白色プラスチック板に画像を形成させてから，透明プラスチック板の画像と接着固定しているのに対し，被控訴人製品は透明アクリル板の画像上に半透明白色インキ層を形成してから画像を形成させている点で相違する。要するに，両者は前段の画像を形成させた透明プラスチック板の形成過程において全く同一であるが，後段の半透明白色プラスチック板（半透明白色インキ層）とこの板に形成される画像が順次形成か，あるいは画像形成された半透明白色プラスチック板による接着固定かのいずれかでしかなく，しかもこの点の相違も，完成された物としては全く同一の断面構成を有することが明らかであるので，結局のところ，被控訴人製品は，本件特許発明の技術的範囲に属するものである。
ウ　したがって，被控訴人による被控訴人製品の使用は，本件特許権を侵害するものである。
３　被控訴人の当審における主張
(1)本件特許発明の技術的範囲の解釈の誤りについてア　透過光と反射光との双方で鮮明な画像を見せるという目的・効果を達成するために，半透明白色体の両側に画像を形成させるという構成は，乙１～４によって既に公知であり，本件特許発明は，この構成において，乙１～３考案あるいは乙４発明と共通するものである。控訴人は，本件特許発明の「プラスチツク板」が「半透明白色」であることを強調し，乙１～４には，いずれも「半透明」かつ「白色」に限定されたものは記載されていない旨主張するが，基材表面に画像を形成させ反射光でその画像を見ようとするときに，基材が白色でなければ色が変化して鮮明に見えないことは当然であるから，乙１～４のような半透明体の両側に画像を形成させて透過光と反射光との双方で画像を見るときに，その半透明体が白色であることは明らかである。
イ　本件特許発明において，「半透明白色プラスチツク板」の厚さについては限定されていないが，その特許請求の範囲に規定されるとおり，本件特許発明では，「画像」を形成させた「半透明白色プラスチツク板」と「透明画像板」とを「画像」が一致したところで「接着固定」したのであるから，「半透明白色プラスチツク板」と「透明画像板」とがそれぞれ単独で取り扱えることが必要であり，それ自体で一定の形体を保持し得るような固さを有するものであることは必然である。一般的に「板」の厚さが限定されるものでないとしても，本件特許発明における「板」は，上記の性状を有するものである。
(2)被控訴人製品の侵害性について
ア　控訴人は，原判決は，本件特許発明を，物の発明としてではなく，方法の発明として解釈したか，あるいは，製法限定の物の発明として，特許の対象を製法に限定して解釈したと主張するが，その判示内容から明らかなとおり，本件特許発明を物の発明と解釈しているものであり，控訴人主張のような誤りはない。イ　被控訴人製品は，「画像」を形成させた「半透明白色体」が「プラスチツク板」であること及び「透明画像板」と「半透明白色画像板」とを両画像が一致したところで「接着固定」したものであることという，本件特許発明の特徴的構成を有しているものではない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断するが，その理由は，次のとおり補正，付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の補正
原判決１６頁１７行目の「性状の」の次に「板状の」を加え，同１７頁１９行目の「両面」を「画面」に，同２０行目の「箱体」を「匣体」に，同２１行目の「張り合わせて」を「重ね合わせて」に，同１８頁１０行目の「一方の面」を「片方の表面」に，同１９頁１２行目及び１３行目の「画像を形成した」を「画像を形成させた」に，１４行目の「両面」を「両側」に，２３行目，２４行目及び末行並びに同２０頁１行目及び６行目の「画像が形成された」を「画像を形成させた」にそれぞれ改める。
２　控訴人の当審における主張について


(1)本件特許発明の技術的範囲の解釈の誤りについてア　控訴人は，本件特許発明は，その特許出願前の公知技術である乙１～３考案及び乙４発明とは全く異なる発明であると主張する。しかしながら，これらの公知技術に係る考案ないし発明の目的，構成及び効果は，上記引用に係る原判決１７頁６行目～１８頁末行に判示するとおりであり，これによれば，上記各公知技術には，透過光と反射光のいずれを利用しても鮮明な画像が見えるという効果を達成するために，半透明プラスチック板，合成樹脂シート，合成紙等の両側に画像を形成させるという構成が開示されていることが明らかである。乙１考案及び乙３考案の両画像が，控訴人主張のように互いに左右方向から対称の画像でなければならない必要がないことは，これらの考案の，両画像を重なるように配置して，透過光でも画像が見えるという目的を考慮すれば，明らかというべきである。さらに，乙２考案の「紙葉或いは合成樹脂シート」は，その機能において本件特許発明の「半透明白色プラスチツク板」に対応するものと認められるから，本件特許発明の「透明プラスチツク板」「画像」「半透明白色プラスチツク板」「画像」という構成と乙２考案の上記構成中「画像」「紙葉或いは合成樹脂シート」「画像」の部分の配置が同一である。そして，透過光と反射光のいずれを利用しても鮮明な画像が見えるという効果のみを達成するためには，本件特許発明の「透明プラスチツク板」は必要ではないから，上記効果を達成する技術として，上記配置自体は，本件特許発明の特許出願時において公知であったことが明らかである。したがって，本件特許発明は，上記各公知技術と全く異なる発明であるとの控訴人の主張は採用することができず，特許出願時におけるこれらの公知技術を参酌して本件明細書の特許請求の範囲及び実施例の記載を検討すると，本件特許発明の「画像板」は，「透明プスチツク板上に画像を形成させた透明画像板」と「半透明白色プラスチツク板上に画像を形成させた半透明白色画像板」を備え，この二つの画像板を「半透明白色プラスチツク板の両側に画像があるようにして接着固定」して構成したものと解すべきである。
イ　本件特許発明の特許請求の範囲において，「半透明白色プラスチツク板」の厚さについて，限定をしていないことは控訴人主張のとおりである。しかしながら，本件特許発明の「画像板」は，「透明プスチツク板上に画像を形成させた透明画像板」と「半透明白色プラスチツク板上に画像を形成させた半透明白色画像板」を備え，この二つの画像板を「半透明白色プラスチツク板の両側に画像があるようにして接着固定」して構成したものであることは上記のとおりである。そして，上記の構成は，間接的に「半透明白色プラスチツク板」の性状等を規定するものであるから，「半透明白色プラスチツク板」は，その上に画像を形成させることができ，「透明画像板」と接着固定できるものでなければならないことは，その文言上明らかである。したがって，上記性状を満たすには，少なくとも，その上に画像を形成させることができ，接着固定できる性状，すなわち，それ自体が単独で一定の形体を保持し得る固さを有するものであることが必要であるから，本件特許発明の「半透明白色プラスチツク板」は，少なくとも所定の厚みを有し，それ自体単独で存在し得る性状の板状の部材であると解するのが相当である。甲７及び検甲７によれば，厚さ１１μｍのポリ塩化ビニリデン製ラップ（サランラップ）上に画像を形成させることができることが認められるが，同ポリ塩化ビニリデン製ラップは，所定の厚みを有し，それ自体単独で存在し得る性状の板状の部材であると認められるから，上記判断を左右しない。
(2)被控訴人製品の侵害性について
ア　控訴人は，原判決が，本件特許発明を，物の発明としてではなく，方法の発明として解釈したか，あるいは，製法限定の物の発明として，特許の対象を製法に限定して解釈した誤りがある旨主張する。しかしながら，原判決は，本件特許発明を製造方法によっても特徴づけられた（特定された）物の発明としてとらえた上（１９頁第４段落），その技術的範囲を解釈していることは，判示自体に照らして明らかである。そして，一般に，特許請求の範囲が製造方法によって特定された物であっても，対象とされる物が特許を受けられるものである場合には，特許の対象を当該製造方法によって製造された物に限定して解釈する必然はなく，これと製造方法は異なるが物として同一である物も含まれると解することができるが，特許請求の範囲の記載の文言上，当該製造方法が，当該物の性状等を間接的に規定することになることは当然である。本件特許発明の特許請求の範囲の記載は，本件特許発明の「画像板」は，「透明プスチツク板上に画像を形成させた透明画像板」と「半透明白色プラスチツク板上に画像を形成させた半透明白色画像板」を備え，この二つの画像板を「半透明白色プラスチツク板の両側に画像があるようにして接着固定」して構成したものと特定している（１９頁第３段落）のであるから，その文言上，本件特許発明の「半透明白色プラスチツク板」が，それ自体が単独で一定の形体を保持し得る固さを有するものであることが必要であることは，上記のとおりである。
イ　被控訴人製品の「（半透明）白色インキ層６」が本件特許発明の「半透明白色プラスチツク板」とその配置及び光学的な機能に関して一応の対応関係にあることが当事者間に争いがないことは，上記引用に係る原判決の判示（１６頁第１段落）のとおりである。そして，本件特許発明の「半透明白色プラスチツク板」が，少なくとも所定の厚みを有し，それ自体単独で存在し得る性状の板状の部材であることが必要であることは，上記のとおりであるところ，被控訴人製品の「（半透明）白色インキ層６」が，厚みがあるといっても数μｍ程度の印刷層であることは，原判決の判示（１６頁第４段落）のとおりであって，上記要件を備えた部材であることを認めるに足りない。控訴人は，数μｍ単位の部材も，「所定の厚みを有し，それ自体単独で存在し得る部材」であり，被控訴人製品の「（半透明）白色インキ層６」の厚みは約８μｍであるとも主張するが，この程度の厚みの白色インキ層は板状の部材として単独で存在し得るものとは認め難く，被控訴人製品の「（半透明）白色インキ層６」の厚みが控訴人主張のとおりであるとしても，上記判断を左右するものではない。
ウ　したがって，被控訴人製品が，「半透明白色プラスチツク板」を備えているということはできず，本件特許発明の構成要件を充足しているとは認められない。
３　結論
以上のとおり，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であって，控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美


平成１８年１月２６日判決言渡同日原本領収　裁判所書記官
平成１７年（行ウ）第３５号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年１１月１６日
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，Ａに対し，１２６０万円の金員を請求せよ。
第２　事案の概要
本件は，一宮市が，Ｂ株式会社（以下「調査会社」という。）との間で一宮市内で発生した浸水被害の原因調査等を委託する旨の契約を締結し，その委託代金として１２６０万円を支払ったことについて，同市の住民である原告が，上記契約は地方自治法２条１４項，地方財政法（以下「地財法」という。）４条１項に違反した違法なものであり，同契約に基づく委託代金の支払も違法であるなどと主張して，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づいて，被告に対し，同契約の締結等をした市長である個人に委託代金相当額の損害賠償を請求するよう求めた住民訴訟である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠等によって容易に認定できる事実）
(1)　当事者
原告は一宮市の住民である。
被告は一宮市の市長であり，Ａはその職にある者である。
(2)　浸水被害の発生
平成１６年１０月２０日から同月２１日未明にかけて（以下，同月２０日と同月２１日については，単に「２０日」，「２１日」とも表記する。），台風２３号（以下「本件台風」という。）が，大阪府泉佐野市付近に再上陸後，近畿・東海・関東甲信地方を横断したが，その際，愛知県一宮市浅井町河田地区所在の桜の里団地において，床上浸水１９棟，床下浸水３７棟の被害が生じた（以下，桜の里団地周辺を含めた浸水被害を「本件浸水被害」という。甲３，乙４，１４の５，１５）。
(3)　浸水被害地付近の排水管理状況
一宮市は，愛知県北西部に位置しており，同市の北側を，岐阜県との県境に沿って，木曽川及びその支流である南派川が，東から西へと流れている。桜の里団地は，南派川の南側に広がる同市浅井町河田地区内にあって，そのすぐ北側に南派川の新堤が，南側に旧堤がそれぞれ東西方向に設けられている。そして，桜の里団地の中心部から北西方向約５００メートルに位置する南派川の新堤に大野排水樋管樋門（以下「大野ゲート」という。）及び大江排水樋管樋門（以下「大江ゲート」という。）が並んで設置されている（別紙図面参照）。そのうち，大野ゲートは，新堤，旧堤及び大野排水樋管によって囲まれた地域（大野，河田，黒岩の各地区。以下「本件地域」という。）に降った雨を東西方向に走る大野排水路に集め，これを南北方向に走る大野排水樋管を通じて，木曽川（南派川）に流出（自然流下）するとともに，同川の洪水が大野排水路へ逆流することを防止するためのゲートであり，大江ゲートは，日光川流域の湛水を暗渠形式の大江排水樋管を通じてポンプで木曽川に放流するためのゲートである。これらの開閉は，南方約３．２キロメートルに位置する大江排水機場からの遠隔操作によって行うことができる。（乙４，１０及び１１の各３）。
(4)　大江ゲート及び大野ゲートの管理態勢
一宮市は，Ｃ株式会社（以下「Ｃ会社」という。）との間で，大江排水機場の運転管理業務，大江ゲート操作管理業務及び大野ゲート操作管理業務を委託する旨の各契約を締結し，次のとおり，大江排水機場の管理規程及び大野ゲート操作要領を定めている。これによれば，南派川の水位（外水位）が一定の高さまで上昇した場合には，河川水の逆流を防止するために，大江排水機場からの遠隔操作によって，ゲートを閉じることとされている（乙１０及び１１の各１ないし３，１２の１・２）。
ア   たん水防除事業大江地区　大江排水機操作管理規程（以下「大江ゲート管理規程」という。乙１０の３）の抜粋
第２章　機場等の操作方法等
（洪水時における操作の方法）
第６条   機場遊水池の量水標において測定した水位（以下「内水位」という。）が，ＴＰ（注；東京湾平均海面を指し，標高と同様の基準で河川の水位などを表示するものである。）１０．９０ｍ以上の時を洪水時といい，次の各号の定めるところにより，機場等を操作するものとする。(1)　内水位が，ＴＰ１０．９０ｍ未満の間においては，１号ゲートは全閉しておくものとする。
(2)　内水位が，ＴＰ１０．９０ｍに達し，更に上昇のおそれのある場合は，１号ゲートを全開した後排水機を始動するものとする。(3)　排水機運転中に，ひ管量水標において，測定した南派川の水位（以下「外水位」という。）が，ＴＰ１５．５０ｍ又は木曽川成戸量水標において測定した水位（以下「成戸水位」という。）が，５．８０ｍに達したときは，河川管理者に排水機の運転状況を報告するものとする。(4)　排水機運転中に，外水位が，ＴＰ１７．５０ｍ又は，成戸水位が，６．６０ｍに達したときは運転を停止し，１号ゲートを全閉するものとする。(5)　内水位が，ＴＰ１０．９０ｍ未満に低下した場合は，排水機の運転を停止し，１号ゲートを全閉するものとする。
（以下略）
第４章　雑則
（日報等）
第１３条　管理者は，機場等を操作（点検及び整備時を含む）したときは，運転開始及び終了日時，燃料消費量，燃料補給量，機械器具の異常及び修理個所等を記載し，これを保存するものとする。
（以下略）
イ   大野排水樋管操作要領（以下「大野ゲート操作要領」という。乙１１の３）の抜粋
２　洪水時に於ける操作の方法
この排水樋管は常時量水標に於いて測定した南派川の外水位ＴＰ１３．００ｍ未満に於いては大野排水路の排水をするためゲートを解放しておき極力自然排水をする。


南派川の量水標水位がＴＰ１３．００ｍ以上の時を洪水時といい，その後も増水する恐れがある時は，樋門操作に必要な機械器具等の点検および整備を行い南派川から樋管へ逆流が始まった時（計画洪水敷高ＴＰ１３．８７ｍ）は，全閉する。
ゲートを全閉している場合に於いて排水路の水位が外水位より高くなった時は，これを速やかに全開し，排除する。
（中略）
４　操作に関する記録
ゲートを操作した時は，その都度次に掲げる事項を記録しておくものとする。
(1)　操作の開始および終了の年月日ならびに時刻
(2)　気象および水象の状況
(3)　操作したゲートの名称
(4)　操作の際に行った通知および警告の状況
（以下略）
(5)　本件浸水被害の調査等委託契約締結
一宮市の助役Ｄは，平成１６年１１月２日，一宮市が調査会社に対して，１２６０万円で，浅井町大野地内外浸水原因調査等業務を委託することについて決裁した（予算の編成及び執行に関する規則２８条，同規則別表第１。乙３３の１）。その上で，被告は，同月４日，調査会社との間で，同社に本件浸水被害の原因調査等の業務を委託する旨の契約を，履行期間平成１６年１１月５日から平成１７年３月１８日（後に，履行期間は平成１６年１１月５日から平成１７年３月３０日に変更されている。），業務委託代金１２６０万円の約定で締結した（以下「本件契約」という。乙２４，２５の１・２，２７の２，３３の１）。
(6)　委託料の支出
調査会社は，平成１７年３月，本件契約に基づいて実施した調査の結果を「浅井町大野地内外　浸水原因調査等業務委託報告書」と題する報告書（以下「本件報告書」という。乙４）に取りまとめ，一宮市に提出した。一宮市の検査員は，同月３１日，報告書等の成果品の完成検査を行った結果，設計書及び仕様書のとおりに施行されたことを確認した。これを受けて，建設部長は，同年４月７日，上記委託代金の支出命令を発出し（一宮市専決規程１０条，同規程別表第３。乙３３の３。以下「本件支出命令」という。），同月１５日，一宮市収入役Ｅにより，同代金が調査会社に支払われた（以下「本件支出」という。乙３３の２・３）。
(7)　監査請求とその結果
原告は，平成１７年５月３０日，一宮市監査委員に対して，本件契約は不要なものであり，本件支出も違法であるなどと主張して，委託代金相当額を一宮市に弁済するよう求める住民監査請求を行ったが，同委員は，同年７月２２日付けで，同請求を棄却し，そのころ原告に通知した（甲１，２）。原告は，同月２５日，上記監査結果が不服であるとして，当裁判所に対し，本訴を提起した。
２本件の争点
本件契約の締結及びこれを決定した行為並びに本件支出命令及び本件支出は，地方自治法２条１４項，地財法４条１項に反するか。具体的には，(1)　本件浸水被害は大野ゲートの誤操作による南派川からの逆流に起因することが明らかであり，そもそも原因調査等を委託する必要性がなかったか。(2)　本件報告書は，調査内容がずさんで役に立たないものであり，委託代金を支払う必要のないものであるか。
３　当事者の主張の要旨
(1)　争点(1)（原因調査等を委託する必要性の有無）について
（原告）
地方自治法２条１４項は，「地方公共団体は，その事務を処理するに当たっては，住民の福祉の増進に努めるとともに，最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない。」と定め，地財法４条１項は，「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ最少の限度をこえて，これを支出してはならない。」と規定している。
しかるに，本件浸水被害の発生が，大野ゲートの操作の誤りによって河川水の逆流が生じたことに起因するものであることは，以下の事実に照らして明らかであるにもかかわらず，一宮市助役は本件浸水被害の原因調査を調査会社に委託することを決定し，被告は本件契約を締結しているが，これらは，いずれも必要性が認められず，地方自治法２条１４項，地財法４条１項に反している。
ア　グレーチング（穴の開いた溝蓋）からの噴出
本件浸水被害の原因については，その直後から，浸水被害発生時に排水路のグレーチングから水が噴出していたという複数住民の目撃証言があり，南派川からの河川水の逆流が原因ではないかという見方があった。その目撃証言によれば，「桜の里団地南東のグレーチング（ＴＰ１５．１４メートル）から５０センチメートルくらい噴き上げていた」というのであるから，目測による誤差を最大限考慮して噴き上げた高さを３０センチメートルとすると，噴水の高さは少なくともＴＰ１５．４メートルとなる。
南派川の水位は，浸水発生時である２１日０時３０分には，少なくともＴＰ１５．６１メートルであり，その後ＴＰ１６．５８メートルまで達しているから，水の噴出が南派川の逆流によって生じたと考えるのは理に適っている。これに対して，ＴＰ１４．８８メートルである桜の園付近で浸出した水が，ＴＰ１５．４メートルに達する水の噴出の原因となることは物理的にあり得ない。実際，２０日２４時時点の降雨流出水（２万５０００立方メートル）から，光明寺方向への流出水量３７００立方メートル及び排水管容量６３００立方メートルを控除した１万５０００立方メートルがＡグランド，Ｂグランド及び桜の園に均等に滞留すると，水位はＴＰ１５．０２メートルとなり，この時点で桜の里団地の一部に２センチメートル以下の浸水があったと考えられるところ，床上浸水の報告があった２１日２時３０分までの間に，Ａグランド，桜の園，桜の里団地は一衣帯水の状態となり，同じ速さで水位が上昇したと考えられるから，地下から湧出した水が桜の里団地のグレーチングから噴出したことはあり得ない。
イ　大野ゲートが閉門されていなかったこと
(ア)　２０日及び２１日付け各大野排水樋管樋門点検作業日報（以下「本件各日報」という。）がねつ造であること


本件各日報によれば，２０日１２時３０分にゲートを閉め，２１日２時３０分に再びゲートを閉めたことになっているが，閉めたゲートを再び閉めることはできないから，その間に大野ゲートを開けたはずである。そうすると，本件各日報は，ねつ造されたものであると考えられる（なお，２回目のゲートを閉めた記載が誤りである可能性もあるが，脱落はあり得ても，事実にないことを誤って記載することは普通ではあり得ない。）。
この点について，被告は，本件各日報には大野ゲートと大江ゲートの両方のゲート操作を記載する慣例になっていた旨主張するが，①両方のゲート操作を混同して記入すれば，当該欄の様式では両者を区別できないこと，②大野ゲートの点検作業日報のほかに大江排水機場点検作業日報があるはずだから，大江ゲートの操作を本件各日報に記載する必要がないこと，③大江ゲートはポンプ始動時に開放し，停止時に閉門されることになっていたから，本件各日報に大江ゲートの開閉状況を記載する必要がないこと，④平成１６年４月１日から同年１０月１９日までの大野排水樋管樋門点検作業日報のうち当該欄に何らかの記載のあった４日分についてもゲート操作の記事は皆無であること，以上からすれば，被告主張の慣例は存在せず，本件各日報は，本件浸水被害後にねつ造されたものである。
(イ)　大野ゲート操作時点での原記録がないこと
本件各日報は，事後に作成されているところ，その記載等の正確性を検証するためには，操作時点における原記録を確認する必要がある。そこで，原告は，一宮市に対し，本件各日報の元となる操作時点での原記録の開示を求めたが，一宮市は，そのような記録はないと回答している。そうすると，ゲート操作に誤りがなかったとの被告の主張は，これを最終的に証明すべきゲート操作の原記録が存在しないことから，信用すべき根拠を欠くというべきである。
(ウ)　被告提出の陳述書を根拠にできないこと
複数の陳述者が一団となって陳述するというようなことは，法も想定していない常識外のことであって，被告提出の陳述書は証拠価値を欠いている。
ウ　地下水湧出説には合理的な根拠がないこと
(ア)　被告は，浸水した水は河川水とは異なり比較的きれいであったと主張するが，大野ゲートが開放されて逆流が生ずるまでに排水樋管や排水函渠内等には降雨流出水が滞留していたのであるから，比較的きれいであったと感じたとしても，逆流を否定する根拠とはならないし，濁った水でも，水面が静止している以上，空は映るから，空が映った写真があったとしても水が澄んでいたとは限らない。
(イ)　被告が湧出跡とするものは，樹木周辺に集中していて，グランドにはないから，モグラの穴にすぎない。
(ウ)　逆流して浸水した河川水は，河川敷の雑木林やグレーチングのスリットで浮遊物をこし取られたもので，排水後に残留物がなかったとしても，地下水湧出説の根拠とならない。
(エ)　本件報告書において，最も低地にある一箇所だけを水噴出グレーチングとしたのは，ねつ造であり，これに基づく地下水湧出説は，虚構である。
エ　一宮市建設部長の発言
一宮市議会において，建設部長は，「一応，操作要領におきましては，ゲートの閉じるタイミングといいますか，そういう水位が決まっておりまして，南派川の外水位が１３．８７メートルというのが要領で定まっています。今回は，堤内地側の大江排水機場の水位を見ながら操作いたしましたものですから，そういう点で齟齬があったということでございます。」と答えており，ゲート操作時において南派川の水位を確認しなかったことを認めている。
（被告）
原告の主張は争う。
ア　本件浸水被害の原因調査の必要性
本件台風に備えて，一宮市は，消防本部内に災害対策本部を設置し，一宮市各部の職員を配置していたところ，本件台風による降雨は２０日２０時過ぎにおおむね終息したが，２１日０時３０分，桜の里団地の住民から床下浸水の通報が入り，同日２時３０分，床上浸水の通報が入った。当時，南派川の水位は上昇していたことから，一宮市は，本件浸水被害の要因が南派川の水位上昇による可能性が高いと判断した。
そこで，同年１０月２２日，①Ｃ会社の操作従業員３名から，ゲートの操作について事情聴取したところ，２０日１２時３０分から２１日１６時までは，大野ゲートを全閉していたとの供述が得られたこと，②大野ゲートが確実に閉門するか否かの動作確認を行ったところ，正常であったこと，③当時現場で排水作業等に当たっていた関係者から，浸水時の水は河川水とは違って比較的きれいだったという報告を受けたこと，これらから，南派川の河川水の逆流の可能性は低くなったと判断した。
しかしながら，逆流の可能性が皆無になったわけでもなく，本件浸水被害の原因がいかなる要因によるものか不明であった。そのため，一宮市は，本件浸水被害の原因を究明し，今後の域内の浸水被害の再発を防止するために，浸水の要因として考えられる各種の要因の検討を行うべく，地質調査，自然災害のリスクの調査，解析，診断などを専門とし，経験豊富な専門業者に調査を委託する必要があり，また，浸水原因の調査は早急にしないと，現場の浸水跡が消滅する可能性があるので，専門業者に早急に調査を委託する必要があると判断したのであり，本件契約締結の必要性があることは明らかである。
イ　原告の主張に対する反論
この点について原告は，(ア)グレーチングからの噴出の原因が河川水の逆流であること，(イ)大野ゲートの誤操作が明らかであり，閉門されていなかったこと，(ウ)地下水湧出説には合理的な根拠がないこと，(エ)市議会における建設部長の発言などから，大野ゲートの誤操作が本件浸水被害の原因であることが明らかである旨主張する。しかしながら，以下のとおり，いずれも誤っている。
(ア)　グレーチングからの噴出
グレーチングからの噴出によって，本件浸水被害の原因が河川水の逆流であると決めつけることはできない。すなわち，原告の主張する数値は，単に平均地盤での比較にすぎない。
実際には，本件報告書のとおり，Ａグランド及び桜の園の地下から浸水した地下水は，公園内の側溝，集水桝から南の排水路に流れ込むが，その先の大野ゲートが閉門して行き場を失った水により水路内の水位は上昇し，ＴＰ１４．７１メートル以上の高さになるとグレーチングからあふれ出すことになる。本件浸水被害においては，桜の園及び排水路のマンホール部分などの浸水跡から確認した浸水位がＴＰ１５．４７メートルであったことから，浸水時にＴＰ１４．７１メートルのグレーチングから水があふれたのは，地下水の浸出水が原因である。


(イ)　大野ゲートの誤操作はなく，閉門されていたことＣ会社は，大野ゲートを，２０日１２時３０分に全閉し，２１日１６時に５０センチメートル開けるまでは，ゲートを閉じたままであった。このことは，本件各日報，確認書（乙２１の１），本件報告書からも明らかである。すなわち，本件各日報の表題は大野ゲートの点検作業日報ではあるが，大江ゲートと大野ゲートが並んで設けられているため，両者のゲートの開閉が記載されているところ，これによると，大野ゲートは，２０日１２時３０分に閉められた後（自然流下ゲート閉），２１日１６時に開門される（自然流下ゲート５０センチメートル開）まで連続して閉門されている。この点について，原告は，ゲート操作時点における原記録がないことを理由に，本件各日報の記載の正確性を検証できない旨主張するが，Ｃ会社は，本件各日報及び確認書を作成すると，実際の現場において作業時に記載したメモを廃棄しており，現在は存在していない。したがって，一宮市がこれを受け取ったこともない。
(ウ)　地下水湧出説について
上記のとおり，Ｃ会社の従業員からの聴き取り，大野ゲートの開閉状況の確認，排水作業等に当たっていた関係者からの浸水時の水が比較的きれいであったとの情報等から，本件浸水被害の原因が南派川からの逆流である可能性は低くなった。
実際にも，桜の園周辺の浸水状況を撮影した当時の写真によれば，明らかに澄んだきれいな水が滞留しているところ，この滞留水に占める降雨流出水の割合は，当該地域の地質が非常に透水性の高い層から成っていることを考慮すると，１０パーセント程度であって，濁流水を薄めるには足りないから，上記浸水が南派川からの逆流水によるものとは考え難く，したがって，上昇してきた地下水の噴出が原因である可能性を否定することはできない。
(エ)　建設部長の発言について
原告は，市議会において建設部長が，大江排水機場の水位を見ながら操作した点で大野ゲート操作要領との間でそごがあった旨発言したことを根拠に，ゲート操作において南派川の水位を確認しなかったと非難している。
しかしながら，上記操作要領では，南派川の水位がＴＰ１３．８７メートルで全閉することになっているが，実際は大江排水機場非常運転マニュアルに従って操作していたものであり，これによると，大江排水樋門を開けて排水をすると大野排水路へ逆流する可能性があるため，大野のゲートは全閉にすることになっており，これによって大野のゲートを全閉にしたのであって，上記非難は当たらない。
(2)　争点(2)（本件報告書のずさん性）について
（原告）
本件報告書の内容は，以下のとおり，ずさんであって本件浸水被害の原因解明に役立たないものであるから，調査会社に委託代金を支払うことは，地方自治法２条１４項，地財法４条１項に反し，違法である。
ア　調査すべきことを調査していない。
(ア)　ゲート操作の事実を調査会社自身で調査，検証していない。(イ)　住民等の目撃情報を調査，検証していない。
イ　基本的な情報を正確に示していない。
(ア)　光明寺方向への排水樋管の存在を無視している。すなわち，本件報告書は，大野ゲートが閉じていたことを前提にして，降雨流出量と排水管路容量等の関係を詳細に計算し，地下水湧出説を立証しようとしている。しかし，仮に，大野ゲートが閉じていたとしても，大野排水路は，光明寺排水樋管とつながっており，光明寺排水樋管樋門が２１日１時３０分まで開いていたことから，２０日の当該地域の降雨流出水の相当量が光明寺排水樋管樋門に流れていたはずであり，被告の上記計算は無意味なものといわざるを得ない。
この点について，被告は，光明寺排水桶管による流量は少なく，解析に影響を与えないから除外した旨主張する。しかしながら，２０日１２時３０分（ポンプ始動でゲートが閉門された時刻）から２１日１時３０分（光明寺樋管ゲートが閉じられた時刻）までの１３時間に光明寺排水樋管方向に流出した水量は，管径０．６メートル，水路長１５００メートル，水位差１メートル（浸水最高水位の水路中心からの相対値２．５３メートル等から設定）等によって７４００立方メートルと算出したが，この数値は排水樋管容量６３００立方メートルを超える量であり，流量が少ないとはいえない。したがって，光明寺排水樋管による少なからざる流量の存在を認識していなかったのであれば過失があり，認識しながら除外したというのであれば手抜きであり，いずれにしても，本件報告書はずさんである。(イ)　迂回排水管の接続位置を正確に表示していない。迂回排水管は，逆流防止装置の東，つまり上流で大野排水路から分岐しているにもかかわらず，本件報告書は，逆流防止装置の付近というあいまいな記述をして，事実を歪めた上，残留物などについての極めて薄弱な根拠をもって，迂回排水管を通じて泥水が逆流した形跡は確認されていないと結論し，河川水の逆流がなかったことを強弁している。(ウ)　ゲート，グレーチング等の重要なＴＰ値を示していない。ウ　推論が論理的でない。
(ア)大野ゲートの開閉状況について
本件報告書は，大野ゲートが本件浸水被害当時閉じていたと結論づけており，その根拠として，①行動記録によると２０日１２時３０分に閉門していること，②本件浸水被害後，施設のモニターは，門扉が閉じていたことを表示していたこと，③門扉頂上には，周辺の洪水を被った場所と同様に泥が溜まっていたこと，④浸水地に泥のほかに漂流物がないことを挙げているが，以下のとおり，いずれも根拠に成り得ず，そのように結論づけることはできない。
ａ　①について
行動記録は，調査会社が作成しており，その記載内容の根拠が明らかでなく，信用できない上に，２０日１２時３０分以後にゲートが開けられることもあり得たのであるから，これを根拠とすべきではない。
ｂ　②について
本件浸水被害後のモニターの状況を根拠とするなどは論外であり，実際に，建設部長は，市議会において，災害発生前後４回の時点（２０日１６時，同２１時，２１日３時，同５時）におけるモニター確認の事実を明確に述べているが，モニターを確認したとする記録は存在せず，信用できない。仮に，モニターの確認が事実であるとしても，それは，本件浸水被害時におけるゲートの状態を直ちに証明するものではない。
ｃ　③について
本件報告書の推論は，ゲートが開いている状態では，門扉の頂上が河川に没する可能性がないことを前提とするが，そのようなことは明らかではない。したがって，門扉頂上の泥は，必ずしもゲートが閉じていたことを証明するものとはいえない。このような推論をするのであれば，開閉時における門扉上端のＴＰ値を明確にすべきである。


実際，原告の推定では，５０センチメートル開のときの門扉の頂上の高さは，ＴＰ約１４．５メートルであり，浸水被害発生時の水位はＴＰ１６メートルを超えているから，門扉が５０センチメートル開いていたとしても，門扉上端は約４時間河水中にあったことになる。
また，「周辺の洪水を被った場所と同様に泥が溜まっていた」のであれば，現在においてもその痕跡があるはずであるが，そのような痕跡は見当たらず，その前提自体が極めて疑わしい。
ｄ　④について
本件報告書は，大野ゲートからの逆流がなかったことの根拠として，浸水地において泥のほかに漂流物が堆積していないことを挙げているところ，大野ゲートの上流およそ１００メートルから５００メートルにかけて河川敷に雑木林があり，その上流側には，漂流物などが堆積しているが，雑木林から下流には，そのような堆積物がほとんどない。このことは，大野ゲートに至るまでに，河川水の浮遊物が雑木林によってすき取られたことの表れであると考えられ，しかも，降雨によって薄められているから，泥や漂流物等の堆積物の有無をもって単純に判断することはできない。
(イ)　地下水湧出説について
本件報告書の地下水湧出説は，争点(1)についての原告の主張ア，ウのとおり，合理的ではなく，虚構である。
(ウ)　逆流防止装置について
本件報告書は，逆流防止装置は，逆流によって完全に閉じる構造を有しながら，本件浸水被害時に閉じた形跡がなかったことから，扉を動かすような大きな流れは生じていなかったと推論しているが，閉じた形跡がなかったことについての根拠が示されていない。そうすると，調査の時点で，門扉が土砂によって動かない状態にあったことを理由としていると解さざるを得ないが，このことは，堆積土を排土しない程度の逆流があったことは必ずしも否定できないことを意味する。つまり，本件報告書は，逆流防止装置を経由しない迂回排水管の存在にも触れず，逆流があっても，逆流防止装置によって浸水が防止されるがごとく印象付けようとしたものといえる。エ　根拠の不確かな応急対策提言は，役に立たないばかりか有害である。(ア)　真の原因を棚上げし，ゲート管理等の必要な改善を妨げる。(イ)　無用あるいは不適切な対策事業に一宮市の予算を浪費させる。本件報告書は，大野排水樋管に災害用ポンプを設置することを提案しているが，集中的降雨時の流出水量を根拠に設計すれば十分であるのに，ゲートの誤操作によって発生した浸水量を根拠にポンプを設置すれば，処理必要水量が過大となって一宮市の予算の乱費につながるおそれがある。
また，本件報告書は，逆流防止装置の改良等が必要である旨提言しているが，これは，逆流防止装置に問題があったこと，迂回排水管を通じて河川水の逆流があったことを前提にしたものであるはずで，本件報告書の当該施設に関する調査結果と矛盾している。
さらに，本件報告書は，桜の里団地への流入防止のための遮水壁の設置を提案しているが，報告書自体が浸水原因を特定できていないのであるから，確かな理由のない思いつきにすぎない。
（被告）
原告の主張はすべて争う。
ア　本件報告書の概要
本件報告書は，本文６５頁に各種資料を添付したものであり，その内容は，１業務概要，２業務内容，３浸水当時の状況，４当該地（本件地域）の特徴，５調査結果，６考察ならびに検討から成る詳細なものであり，想定される浸水の要因のうち河川水の逆流については，痕跡が確認されないことと，大野ゲートが閉門されていたことから否定されるとした上，本件浸水被害をもたらした要因として，地下水位（伏流水）の挙動が大きく関与しているが，これ以外に，①事前の降雨の影響により，地盤が飽和状態に近く地下水が河川水位や降雨の影響を敏感に受けやすい状態にあったこと，②例年の月間降水量に相当する豪雨が短期間に集中したこと，③降雨と共に域内にあふれ出した流出水が地盤に浸透し，地下水位の上昇を助長したこと，④河川水位が地盤高よりも上昇したことが複合的に影響していると結論づけているものであって，原告の主張するようなずさんなものではない。
イ　原告の主張に対する反論
(ア)　調査状況について
原告は，本件報告書は目撃情報を調査，検証していない旨主張するが，上記のとおり，本件報告書は，グレーチングから水があふれた原因は，行き場を失った地下水が噴出したことにあると認定している。
(イ)　基本的情報の表示について
原告は，本件報告書が論じた地下水湧出説の計算過程について，大野排水路が光明寺排水樋管につながっていることの認識を欠く無意味なものと主張する。
しかし，もともと大野排水樋管の周辺には，水道水の伏流水を汲む大野水源があり，雑排水で汚したくないため，大野排水路と光明寺排水路をφ（径）６００のサイフォンで接続し，黒岩，河田地区の住宅地からの日常の雑排水を光明寺排水路に流しているにすぎない。そして，サイフォンの標高はＴＰ１０．３メートル程度であり，大野排水路底のＴＰ１２．８８メートルと比較すると２．５メートル低いところ，この２．５メートルの高低差の部分には排水が常に溜まっており，泥などの堆積物が溜まりやすい構造となっている。そのため，この日常の雑排水の流量はわずかなもので，無視しても解析に影響しない。
(ウ)　大野ゲートの開閉状況について
原告は，①行動記録の根拠が明らかでないこと，②モニターの記録は，建設部長の回答と比較して，信用できないこと，③門扉頂上に泥が溜まっていたことにより，門扉は河川水中にあったとする本件報告書の推論は成り立たないこと，④泥や漂流物の堆積の有無で判断できないことなどを主張する。
しかし，①については，行動記録は，市の建設部の時系列行動メモ及び消防本部の被害及び活動状況等に基づくものであり，根拠を有する。また，②については，モニター記録は，平成１６年１２月６日付けのＣ会社からの確認書（乙２１の１）に基づくものである。さらに，③については，そのとおりであるが，④については，ごみなどは，雑木林ですき取られることはあっても，泥はすき取られることはなく，実際に，ゲート及びスラブの上面に泥が残存しており，それらが，乾燥してバリバリの状態になっているところから，数時間河川水の中にあったことが明らかである。
(エ)　地下水湧出説について
地下水が本件浸水被害に大きく関わりを有する原因となっていることについては，争点(1)についての被告の主張イのとおりである。なお，原告は，２１日０時における，Ａグランド，Ｂグランド及び桜の園に滞留した水位をＴＰ１５．０２メートルであると主張するが，桜の里団地の南西部の住宅の地盤面は，団地の中で特に低く（ＴＰ１４．７メートルから１４．８メートル），滞留水位ＴＰ１５．０２メートルでは降雨流出水によって２０日２０時ころ床下浸水が発生することになり，矛盾している。


(オ)　逆流防止装置について
原告は，浸水時に排水函渠に扉を動かすような逆流は生じていないとの本件報告書の判断を堆積土を除去した上でのものであると非難するが，調査の際，除去したことはない。
したがって，大野ゲートが全閉していたと判断した本件報告書がずさんであるとはいえない。
(カ)　応急対策提言について
原告は，本件報告書が応急対策として逆流防止装置の改良などを提言していることに対し，河川の逆流があったことを前提としており，その推論と矛盾する旨主張するが，提言に係る逆流防止装置は，Ａグランド，Ｂグランド及び桜の園に水を一時的に溜めるための装置であって，大野ゲートのそれではないから，誤解に基づくものである。
第３　当裁判所の判断
１　住民訴訟の対象となる行為について
地方自治法２４２条の２に定める住民訴訟は，公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める民衆訴訟の一種であって，法律の定める場合において，法律に定める者に限り，提起することができる（行政事件訴訟法４２条）ところ，住民監査請求について定める地方自治法２４２条１項は，住民は，「違法若しくは不当な公金の支出，財産の取得，管理若しくは処分，契約の締結若しくは履行若しくは債務その他の義務の負担がある（略）と認めるとき，又は違法若しくは不当に公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実（略）があると認めるときは，……監査委員に対し，監査を求め……ることができる。」と定め，さらに，住民訴訟について定める同法２４２条の２第１項が，住民は，同法２４２条１項の規定による請求をした場合において，監査委員の監査の結果等に不服があるときは，「裁判所に対し，同条１項の請求に係る違法な行為又は怠る事実につき，訴えをもって次に掲げる請求をすることができる。」と定めていることから，住民訴訟は，同法２４２条１項に定める違法な公金の支出，財産の取得・管理・処分，契約の締結・履行，債務その他の義務の負担，公金の賦課・徴収を怠る事実，財産の管理を怠る事実を対象としていることが明らかである。
そして，住民訴訟制度は，地方公共団体の執行機関又は職員による地方自治法２４２条１項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実が究極的には当該地方公共団体の構成員である住民全体の利益を害するものであるところから，これを防止するため，地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として，住民に対しその予防又は是正を裁判所に請求する権能を与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものであることに照らせば，住民訴訟の対象は，上記のような財務会計上の行為又は事実の性質を有するものに限られ，そのような性質を有しないものは，住民訴訟の対象になり得ない（昭和５３年３月３０日最高裁第一小法廷判決・民集３２巻２号４８５頁，平成２年４月１２日最高裁第一小法廷判決・民集４４巻３号４３１頁参照）。
ところで，原告は，本件契約の締結を決定する行為も違法な財務会計行為として本訴の対象とする旨主張するが，同決定行為は，一宮市の代表者としてその事務を統轄する被告から内部的な委任を受けた同市助役が，本件浸水被害の原因調査及び対策のための調査委託を行うとの支出負担行為を決議したものである（乙３２，３３の１）から，財務会計上の行為である契約に関連し，その準備としてなされたものではあるものの，契約締結の前段階における内部的な意思決定にすぎないから，それ自体は一宮市の財務状況に何らの影響を与えるものではなく，したがって，上記決定行為は財務会計上の行為には当たらないと解するほかない（住民訴訟の趣旨・目的に照らせば，契約の締結自体をその対象とすれば足りる。）。
２　争点(1)（原因調査の必要性）について
(1)   市町村は，基礎的な地方公共団体として，当該市町村の地域並びに当該市町村の住民の生命，身体及び財産を災害から保護するため，関係機関及び他の地方公共団体の協力を得て，当該市町村の地域に係る防災に関する計画を作成し，及び法令に基づきこれを実施する責務を有する（災害対策基本法５条１項）。そして，市町村が効果的で合理的な防災計画を作成し，それを実施するためには，災害の原因を調査し，具体的にどのような施策を実施するのが適切であるかについて検討を尽くす必要があることはいうまでもない。そのため，市町村自らが災害原因等について調査・検討することができることは当然であるが，事柄の性質によっては，専門的知見を有する外部の団体等に調査・検討を委託することができるし，あるいは，かかる方法がむしろ適切と考えられる場合もあり得る。その場合，市町村は，しかるべき団体等に調査・検討業務を委託する旨の契約を締結することになる。
ところで，地方自治法１３８条の２は，「普通地方公共団体の執行機関は，当該普通地方公共団体の条例，予算その他の議会の議決に基づく事務及び法令，規則その他の規程に基づく当該普通地方公共団体の事務を，自らの判断と責任において，誠実に管理し及び執行する義務を負う。」と定めているところ，同法２条１４項は，「地方公共団体は，その事務を処理するに当つては，住民の福祉の増進に努めるとともに，最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない。」と，地財法４条１項は，「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ最少の限度をこえて，これを支出してはならない。」とそれぞれ規定している。これらは，いずれも地方公共団体の財政の健全化を確保する趣旨によるものと考えられるところ，地方自治法２条１６項，１７項の法意に照らすと，単に会計事務担当職員に対して訓示的に事務の在り方を示すにとどまるものではなく，地方公共団体にとって不必要あるいは過大な経費負担をもたらす契約が締結された場合には，当該契約締結行為が違法と評価されることがあり得るというべきである。
もっとも，いかなる契約が不必要であるのか，あるいは過大な経費負担をもたらすかは，第一次的には，当該地方公共団体が，意図した行政目的実現の見地から，当該契約の目的，性質，給付内容，締結に至った経緯等を総合的に考慮して判断すべきものであるから，違法であると評価するためには，その裁量権の範囲を逸脱し，あるいはこれを濫用したと認められる場合に限られるというべきである。
(2)　かかる見地から，本件契約締結の違法性の有無について検討するに，前記前提事実に証拠（甲２，３，１２，乙４，１２の１・２，１４の５・１５，１６，１７の１ないし３，１８，１９，２０の１ないし３，２３の１ないし３，２４，３１，３５）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア　浸水地付近の位置関係
本件地域は，北を南派川，南を旧堤，西を大野排水樋管及び大江排水樋管に囲まれた区域であり，その東部には住宅地（浅井町黒岩地区及び浅井町河田地区。約３１．５ヘクタール）が，その西部には，公園（桜の園，Ａグランド及びＢグランド等。約９．４ヘクタール），駐車場（約０．６ヘクタール）及び競技場（約２．０ヘクタール）がそれぞれある。


本件地域は，全体的に西側が低く，また，浅井町河田地区（住宅地の西側）内にある桜の里団地においては，南側が低くなっている。
イ　本件各ゲートの運用状況
(ア)　大野ゲートは，通常は，木曽川新堤と旧堤及び大野排水樋管に囲まれた地域（河田，黒岩，大野の一部地区）に降った雨を大野排水路に集め，これを大野排水樋管を通じて，木曽川（南派川）に流出する（自然流下）ためのゲートである。
大野ゲート操作要領によれば，南派川の水位（外水位）がＴＰ１３．００メートル以上に達し，その後も増水するおそれがある場合には，ゲート操作に必要な機械器具等の点検を行い，南派川の逆流が始まった時（ＴＰ１３．８７メートル）は，大江排水機場からの遠隔操作によって，大野ゲートを閉じることとされている。
(イ)　大江ゲートは，大江排水機場から洪水流出量の一部を暗渠形式で木曽川（南派川）に圧送して木曽川に放流するためのゲートである。そして，大江ゲート管理規程によれば，内水位（機場遊水池）がＴＰ１０．９０メートルに達し，さらに上昇するおそれがある場合は，１号ゲートを全開して排水機を始動し，排水機運転中に外水位（ひ管量水標において測定した南派川の水位）がＴＰ１７．５０メートル又は成戸水位が６．６０メートルに達したときは，運転を中止して１号ゲートを全閉し，木曽川（南派川）の洪水が大江排水樋管から逆流するのを防止することとされている。(ウ)　もっとも，大江排水機場においては，上記の定め以外に，非常運転マニュアル（以下「本件マニュアル」という。）が定められており，内水位１０．８０メートルで，大野ゲートを全閉し，大江ゲートを全開して，１号ないし３号のいずれかの排水ポンプを運転することとされていた。
ウ　本件浸水被害の発生
平成１６年１０月２０日から同月２１日未明にかけて，近畿東海地方を横断した台風２３号による降雨は，２０日２０時過ぎにはおおむね終息したが，桜の里団地においては，２１日０時３０分，床下浸水が発生し，同日２時３０分には床上浸水の被害が生じた。
エ　一宮市における予報，警報等の状況（時系列）
(ア)　１０月２０日　７時５２分　暴風警報発令
消防本部内に災害対策本部設置
１１時４５分　大雨・洪水警報発令
２３時５５分　大雨・暴風警報解除
(イ)　１０月２１日　４時１５分　洪水警報解除
６時２０分　災害対策本部解散
オ　目撃情報等
(ア)   平成１７年８月７日の浸水原因調査等に関する地元説明会に出席した住民に対するアンケート調査によれば，「水はどこから流れてきたか。」との問いに対して，「団地南のグレーチング。一番南東で５０㎝くらい吹き上げていた。」，「南側排水路」，「排水路のグレーチングから吹き上げていた。」などと回答するものがあった。
(イ)   ２１日の排水作業等に当たっていた一宮市消防本部消防署職員及び同市建設部維持課職員の中には，浸水時における水は，河川水とは違って比較的きれいであったと述べた者がいた。
カ　Ｃ会社に対する聴き取り調査等
一宮市は，１０月２２日に，聴き取り調査等を行ったところ，Ｃ会社の担当者は，２０日１２時３０分から２１日１６時まで，大野ゲートを全閉していた旨供述し，本件各日報を一宮市に提出した。また，Ｃ会社は，一宮市に対し，同月２７日，２０日付け大江排水機場点検日報(1)及び(2)を提出した。提出された本件各日報及び大江排水機場点検日報の内容は，次のとおりである。
(ア)　本件各日報の内容
ａ　１０月２０日付け日報には，次の記載がある。
通常時欄　開度計５０（ｃｍ）
緊急対処欄
日時　１２時３０分
操作　閉
水位　外水位１２（ｍ）
状況　放流ゲート開。自然流下ゲート閉
ｂ　１０月２１日付け日報には，次の記載がある。
通常時欄　開度計５０（ｃｍ）
緊急対処欄
日時　２時３０分
操作　閉
水位　外水位１６．３（ｍ）
状況　放流ゲート閉。自然流下ゲート閉自動
日時　１６時
操作開
水位　外水位１３．８（ｍ）
状況　放流ゲート閉。自然流下ゲート５０ｃｍ開　自動
(イ)　大江排水機場点検日報（記事欄）の内容
１２：００　大江台風接近大雨警報の為，緊急出動
１２：３０　自然流下ゲート全閉，放流ゲート全開，管理ゲート閉１３：００　外水位１２．１８ｍ，内水位１０．７３ｍ，３号ポンプ
運転開始
１５：３０　外水位１２．６４ｍ，内水位１０．６５ｍ，１号ポンプ
運転開始
１６：００　３号ポンプ停止
１８：００　３号ポンプ運転開始
２１：００　３号ポンプ運転停止
２２：３０　３号運転，１号停止
０：００　１号運転，３号停止
０：３０　１号停止，３号運転
２：００　２号運転
２：３０　２号停止，３号運転停止
キモニター表示の確認
一宮市の建設部職員は，１０月２２日，遠隔操作で大野ゲートが閉門するかを確認したところ，正常に作動し，大江排水機場の監視盤，大野ゲートの開度計，モニター表示が正常であることを確認した。
ク　浸水地の実地調査
１０月２４日に当時の建設部維持課長及び建設部公園緑地課長らが，Ａグランド，Ｂグランド及び桜の園を調査したところ，Ａグランド及びＢグランドの新堤法尻周辺並びに桜の園の緑地帯付近に湧水跡のような穴が約７０箇所存在しているのを確認した。
ケ　調査会社の業務，実績
調査会社は，昭和３２年設立の株式会社であって，地質調査及び環境調査，自然災害に係るリスクの調査，解析，予測，診断等を業務として行っており，平成１３年の東海水害，平成１０年の茨城県那珂川の水害等の河川災害の調査を担当している。


(3)　上記認定事実を基に，本件浸水被害が大野ゲートの誤操作に起因することが明らかであって，原因調査の必要性がなかったかについて判断する。ア　本件地域の降雨を集水する大野排水路は，大野排水樋管及び大野ゲートを通じて南派川に接続されているところ，本件台風による影響で，南派川の外水位が上昇していたから，本件浸水被害の原因を推測するに当たり，南派川からの逆流による可能性を考慮すべきことは当然というべきである。もっとも，本件浸水被害直後に行われたＣ会社の担当者に対する聴き取り調査からは，大野ゲートが全閉されていた旨の申述が得られていたこと，本件各日報に記載された大野ゲート（自然流下ゲート）の開閉状況も，１０月２０日１２時３０分に閉門され，２１日１６時に開門（５０センチメートル）されるまで，一貫して閉じられていた（２０日１２時３０分の操作欄の「閉」は大野ゲートの操作を示し，２１日２時３０分の操作欄の「閉」は大江ゲート（放流ゲート）のそれを示している。）とされており，上記申述と符合していたこと，排水作業等に従事していた者から，浸水した水は，濁流である河川水とは異なって比較的きれいであったとの申述を得ていたこと，１０月２２日に大江排水機場における遠隔操作で本件各ゲートが開閉するかを確認したところ，正常に作動したこと，Ａグランド及びＢグランドにおける新堤法尻周辺，桜の園緑地帯付近に地下からの湧水跡のような穴が約７０箇所存在していたこと，一宮市が桜の里団地の南に設置されたグレーチングから水が噴出していたとの住民からの目撃情報を入手したのは，平成１７年８月７日の地元説明会におけるアンケート調査からであること，これらを総合すれば，一宮市が，本件契約締結当時において，南派川からの逆流の可能性が全くないとはいえないものの，それ以外の原因によって本件浸水被害が発生した可能性が高いと判断したことは，合理的であったというべきである。
そうすると，本件浸水被害が南派川からの逆流によることが明らかであったとはいえないから，一宮市において，本件浸水被害の原因を正確に把握し，その防止のために必要で有効な対策を検討すべく，浸水被害の原因調査を専門に扱う調査会社にその原因等の調査を依頼する必要性があったと判断することができる。
イ　この点について，原告は，①桜の里団地南東のグレーチングからの噴出の原因は，河川水の逆流しか考えられないこと，②大野ゲートが全閉されていたと判断する根拠がないこと，③地下水湧出説には合理的根拠がないこと，④建設部長が水位を確認せずにゲートの操作をしたことを認めていることなどを理由に，本件契約締結の必要性はなかった旨主張する。しかしながら，原告がその主張の根拠として挙げる点は，そのほとんどが本件契約締結以後（しかも本件報告書の提出後）に収集した資料に基づくものであって，上記判断を覆すものとはいえない上に，以下のとおり，個別的にも，本件契約締結の必要性の欠如を基礎づけるものとはいい難い。
(ア)　グレーチングからの噴出について
原告は，桜の園やグランドの方が低地であるから，そこであふれ出た水がより高地にある桜の里団地のグレーチングで噴出するはずがない旨主張するところ，確かに，桜の里団地と桜の園等の間に指摘の高低差が存在することを所与の条件として静的に考察すれば，低地で浸出した水が高地で噴出することは考えにくいといわねばならない。
しかしながら，一般に，排水管の流出容量を超える水が排水管に流入した場合には，行き場を失った水がグレーチングから噴出する事態が考えられるところ，前記認定のとおり，本件地域は，東から西に流れる木曽川及び南派川の左岸にあって，全体的に東側から西側にかけて低くなっているから，本件地域に降った雨水は，地表面のものも地中に浸透したものも，さらには上流からの伏流水も，東側から西側に向かって移動していくと推測できる。そのため，木曽川下流方向への流出容量を超える流入が生じた場合（上記のとおり，大野ゲートが閉門された状態では，流出容量はわずかなものになると予想される。）には，地表付近が比較的軟弱な桜の園等において地下水が湧出することがあり得るほか，さらに流入量が増加して湧出量を上回る事態となった場合には，桜の園等の地下に滞留した水が桜の里団地方向に拡大し，これに木曽川上流方向から流入してきた地下水及び地表を流れる雨水が合流すれば，桜の園の地盤面より高地に位置するとしても，桜の里団地にあるグレーチングから水の噴出現象が生ずる可能性を否定することはできない。
さらに，原告は，降雨流出水（２万５０００立方メートル）から，光明寺方向への流出水量及び排水管容量を控除して，２０日２４時の時点での当該地域の水位を推測した上，Ａグランド，桜の園，桜の里団地は一衣帯水の状態にあって，同じ速さで水位が上昇したと考えられるから，地下から湧出した水が桜の里団地のグレーチングから噴出することはあり得ない旨主張するところ，このような推論の正当性を認めるに足りる証拠は存在しない。したがって，原告の主張するように，河川水の逆流以外の要因によって桜の里団地にあるグレーチングからの噴出が生じ得ないと断定することはできないから，本件浸水被害の原因が大野ゲートの誤操作であることが明らかであるとはいえない。
(イ)　大野ゲートの開閉状況について
原告は，この点について，①本件各日報はねつ造である，②大野ゲート操作時点の原記録がない，③被告提出の陳述書（乙２２）が連名で作成されており，信用性等がないなどと主張する。