(オ)　以上のように，被告Ａは，Ｂの身に異常が生じていることを知り得たにもかかわらず，その体調に注意を払わず，Ｂが疲労で倒れるまで厳しい練習を継続し，よって熱射病に罹患させ，さらに倒れたＢを１時間１０分にもわたり放置した。
ウ　まとめ
被告Ａは上記のように安全配慮義務を怠り，Ｂに対して単に演技しているという言葉を投げつけて１時間１０分もの間放置しつづけ，死に至らしめたのであり，その過失は極めて重大である。
（被告らの主張）
ア　過失総論について
(ア)　課外クラブ活動の担当教諭に一般論として，生徒に対し原告ら主張のとおりの安全配慮義務のあることは認める。
(イ)　本件事故当日の気象状況について
本件事故当日の川西市消防本部の資料における気象状況の数値が原告らの主張のとおりであることは認めるが，豊中大阪空港アメダスの午前６時から同７時までの日照時間は０．４時間であり，被告Ａは，体感的には当日は夏の練習の中で，暑さも日照りも特別ということはなく，かえって楽な方だと感じていた。また，Ｂ以外の部員も「涼しかったのでバテるような状態ではなかった。」（Ｇ，Ｈ），「いつもの日よりも涼しく感じた。」（Ｅ，Ｉ）と感じており，他の部員らも熱中症を発生させるような雰囲気があったとは述べていない。よって，当日は原告らが主張するような熱中症の発生を注意もしくは警戒すべき状況にはなかった。
(ウ)　熱中症の知識について
被告Ａは，日射病，熱射病についての知識は有していたが，熱中症については，平成１０年にスポーツドクターの講座を受けたときに，その存在を知った程度である。
しかし，平成１１年７月当時，熱中症については，専門の医師，学者は別として，一般人は当然，医師一般にも余り知られておらず，本件においても，協立病院のカルテ（乙２）に，熱中症を表す「ｈｅａｔ」という言葉が見当たらないこと，現在も熱中症の分類が医学的に混迷していることからすると，被告Ａが，熱中症について，当時名前を聞いた程度であったとしても何ら問題はない。
イ　具体的注意義務違反
争う。具体的には以下のとおりである。
(ア)　水分補給の指導について
被告Ａは，ラグビーの練習中の水分補給については，一般的に約６０分の練習後に設ける１０分から１５分間の休憩時間に取らせるようにし，また練習時間開始前後に各自の水筒なり，冷水機から取らせるようにしていた。また，練習の際，被告Ａ自身も走るのであるから，その日の天候によって自らの体調と生徒の体調をとおして，その都度，休憩を取ったり，十分な水分の補給をして，生徒が熱中症を発症しないように考え，実行していた。当然，本件事故当日も被告Ａは，練習において生徒の健康保持や練習内容に十分配慮してきた。
(イ)　練習内容について
本件事故当日に実施された早朝練習のメニューは，普段どおりの練習内容であり，またＢに対して，他の部員と異なった練習を課したものではない。当日は，午前６時３０分から練習開始であったが，被告Ａも部員達も午前６時１５分ころから集まってきて，体を動かしていた。午前６時３０分に被告Ａは，出席者の顔を見ながら，出席の確認をした。体調不良やケガ等で練習できない者は見学となり，当日は６人が見学者であった。このように，被告Ａはラグビーの練習ができない生徒に無理やり練習をさせることはしていない。また，Ｂの本件事故当日の練習時間は約１時間である一方，その他の部員は午前８時４０分ころまで練習したのであるから，Ｂより１時間も多い。しかしながら，練習時間が多い他の部員は何ら身体に異常が発生しなかったのであり，練習内容に問題があったとはいえない。
被告Ａが練習中にキックダッシュを指示したことは認めるが，それはＢに対して懲罰的になされたものではない。
(ウ)　Ｂに対する対応について
被告Ａは，最後のキックダッシュの２本目の際，Ｂから「先生，足が痛い。」と訴えられたが，Ｂの表情が体調の悪いような苦悶の表情ではなく，今までにもよくあった弱音を言いに来たときと同じ表情であったので，「あかん，しんどいふりしてもあかん。演技は通用せん。」と突っ放した。そこで，Ｂも走り出した。
その後，Ｂは尻餅をついて寝ころんだので，被告ＡはＢの胸をつかんで起こそうとしたが，起こしきれなかった。そこで，被告ＡはＢを見学者に任せて自らは練習に戻った。この時刻は午前７時３０分過ぎであった。午前７時４０分ころ，被告ＡがＢを見た際にも，Ｂの目はパッチリしていたし，息づかいも，それ以前の「ハッハァー，ハー」よりも少し落ち着いた「ハァー，ハァー」であった。
このように，被告Ａは，Ｂが練習を離れた後，見学者に介護を委ねており，自らも常にＢを気遣い，声も掛けていたのであり，放置したわけではない。
(エ)　結果予見可能性について
被告Ａは，日射病，熱射病については，一般的には知識を有していたが，本件のＢの行動及び上記熱中症の知識からして，同日午前８時４０分ころまでは，熱中症を疑うことができなかった。
すなわち，本件において，被告Ａは，午前８時４０分ころ，練習を終了して，Ｂを保健室に運び，その際，Ｂの目の瞳孔の異常を発見するまでは，Ｂの異常を発見しておらず，一緒に練習していた部員及び午前７時３０分以降，Ｂのそばにいた見学者らもＢに異常を認めていない。Ｂに異常が認められなかったから，被告Ａは救護に動かなかったものであるし，部員らも同様に異常を認めなかったからこそ被告Ａに異常を告知しなかったのである。練習中の部員に異常があったならば，被告Ａが直ちに救護していたことは，当時のラグビー部員の母親らが口を揃えて陳述するとおりである。
(2)　因果関係
（原告らの主張）


被告Ａが，あらかじめ熱中症の危険を察知し，Ｂに十分水分補給をさせるとともに，練習が過度にわたらないように注意していれば，Ｂが熱中症を発症することを防止し得たし，Ｂが身体に異常を来した時点で適切な救護措置や救急車を手配して救護すれば，Ｂを救命することは可能であった。被告らは，Ｂの死因について，ラグビー部の練習は一切関係なく，前日の疲労，睡眠不足，朝食不摂取によるものと主張するかのようである。しかし，Ｂはラグビー部の激しい練習中に体調に異常を来して，適切な時期に何らの救護措置も採られなかった結果，死亡したのであり，Ｂが倒れた現場は被告Ａが監督していたのである。被告Ａが適切な時期に適切な措置を採っていれば，Ｂは命を落とすはずなどなかったのに，漫然と放置して死に至らしめたのであるから，被告Ａの過失とＢの死との因果関係は明らかである。
（被告らの主張）
争う。
死亡診断書（甲６）では，Ｂの熱射病の原因については記入されていないが，大阪府立千里救命救急センターのカルテ（乙７）３６頁の「病状説明シート」では，熱射病の原因として「前日の疲れと脱水」と思われる旨の記載がある。また，本件事故当日，練習に参加した生徒はＢを含めて１８人，体調不調等を理由に見学していた生徒は６人であったが，熱中症を発症した者はＢ１人である。しかも，Ｂは練習開始最初の，ランニングパスの段階で「しんどそう」な状態にあった。
そうすると，Ｂの体調は，練習開始直後から良くなかったのであり，Ｂの熱中症の原因は，原告らが主張する練習の程度や，練習中の水分の補給の問題ではなく，Ｂの前日までの疲労，睡眠不足及び当日の朝食抜きにあったといわざるを得ない。つまり，Ｂの家庭における健康管理に重大な原因があったのである。
(3)　被告らの責任
ア　被告川西市の責任
（原告らの主張）
被告川西市は，公立学校の設置者として，入学を許可された生徒が参加する学校教育の一貫である課外クラブ活動において，生徒の身体，生命について安全を配慮する義務を負担している。そして，その職員である被告Ａがその職務を行うにつき故意過失によりＢを死に至らしめたのであるから，安全配慮義務違反の債務不履行責任及び国家賠償法第１条１項に基づく不法行為の各損害賠償責任がある。
（被告川西市の主張）
争う。
イ　被告Ａの責任
（原告らの主張）
被告Ａについては，本件事故を故意またはそれと同視できる重大な過失によって発生させたものであり，民法７０９条に基づく損害賠償責任を負担せざるを得ず，かかる場合の加害公務員と公共団体の責任は不真正連帯債務の関係に立つ。
（被告Ａの主張）
争う。
(4)　損害
（原告らの主張）
ア　相続分
(ア)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　金４０９３万４１９４円Ｂは，本件事故によって死亡しなければ，１８歳から６７歳までの４９年間就労可能であった。その間少なくとも平成９年版賃金センサス第１巻第１表の産業計・企業規模計・男子労働者の平均賃金年額５７５万０８００円を基礎に計算した額の収入を得ることができた。そして，生活費割合控除は５割とみるのが相当であり，これに中間利息をライプニッツ式で控除してＢの逸失利益を計算すると，４０９３万４１９４円となる。
計算式：5,750,800円×14.236×0.5＝40,934,194円(イ)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　金５０００万円Ｂの死亡態様は，度重なる救助の信号を無視され放置されて死亡に至った極めて悲惨なものであり，朦朧として消えていく意識下において，もっとも身近におり，かつ容易に救助できた指導責任教諭である被告Ａから「芝居は通用しない。」等と言われ無視され続けた１時間１０分間の無念さは計り知れない。その固有の精神的な損害は５０００万円を下ることはない。
(ウ)　相続
原告らは，上記合計９０９３万４１９４円の２分の１にあたる４５４６万７０９７円をそれぞれ相続した。
イ　固有分
(ア)　慰謝料                            　各金２０００万円原告らは，最愛の子を突然の不条理な事故で失ったのであり，Ｂの年齢，生活状況，本件事故状況からみても本来死亡するとは考えられない特殊状況下での死を現実として受容せざるをえない原告らの悲しみは，極めて深い。その精神的損害に対する慰謝料は各人２０００万円を下ることはない。(イ)　葬儀費用                          　各金１００万円原告らは，多数の会葬者が参加したＢの葬儀を実施するため３７０万円を超える葬儀費用を支出しているが，本件事故に起因する損害としては，合計２００万円，各人１００万円とみるのが相当である。
ウ　既受領分
原告らは，前記争いのない事実等(5)のとおり，日本体育・学校健康センターの災害共済給付金として２５００万円を受領した。エ　弁護士費用                          　各金５３９万円本件事故と相当因果関係にあるとして被告らに請求できる弁護士費用は，実請求額である１億０７９３万４１９４円の１０パーセントが相当であり，原告ら各人につき５３９万円となる。
オ　まとめ
以上，損害の合計は１億１８７１万４１９４円であり，各人につき５９３５万７０９７円となる。
（被告らの主張）
ア　原告ら主張の損害は，いずれも否認ないし争う。
イ過失相殺
Ｂの熱射病の原因・誘因は，Ｂの練習前の疲れと脱水とにあったのであるから，仮に被告らに何らかの責任があるとしても，その過失割合は１割以下である。したがって，損害賠償額については大幅な過失相殺がなされるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
前記争いのない事実等，証拠（甲２～４，７，８，１１，１３，２４，２６，２７，乙１，１３～１５，原告Ｃ本人，同Ｄ本人，被告Ａ本人〔以下の認定に反する部分を除く。〕）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)　Ｂの平素の健康状態


Ｂは，本件事故当時，多少の肥満傾向はあったものの，格別，虚弱体質ということもなく，また，特に持病もなかった。
(2)　Ｂの本件事故当日までの様子
Ｂは本件事故の１週間前である平成１１年７月２０日，b学園のラグビーフェスティバルに参加し，翌２１日から２４日まで，家族とともに旅行に出かけていた。
本件事故前日（同月２６日）のＢは，食欲も旺盛で，８時間程度の睡眠を取っており，その健康状態は良好であった。
もっとも，Ｂは，同年６月ころから，ラグビー部の朝の練習が厳しいため，食べても吐いてしまうと言って，朝の練習がある日は朝食を取らないようになり，本件事故当日も朝食を取っていなかった。また，Ｂは，本件事故当日，練習に水筒を持参しなかった。
(3)　本件事故当日の気象状況
本件事故当日の気象状況は，大阪管区気象台・豊中大阪空港アメダス計測で，午前７時現在で気温２９．２度，湿度６２パーセントであり，川西市消防本部計測の午前７時台の気象条件は，平均気温２７．２度，相対湿度７３．８パーセント，午前８時台が２８．４度，６５．４パーセント，午前９時台が２９．８度，５４．７パーセントであった。
(4)　本件事故当日の練習状況
ア　午前６時３０分ころ，a中学校ラグビー部は，被告Ａによる部員の出欠確認の後，練習を開始した。
イ　午前６時４０分ころ，ランニングパス３人組の練習を始めた。Ｂは，２，３本目から遅れがちであったが，被告Ａはこれに気付いていなかった。ランニングパスを４本半終えた後，被告Ａは部全体に緩慢な動きが見られたことから，これを引き締めるために，全部員にキックダッシュの指示を出した。１本目終了後，被告Ａには，Ｂがいつもの５メートルのラストスパートをしているように見えなかったため，「Ｂ，しっかりせい。」と言って，２本目を追加する旨の指示を出した。キックダッシュ２本終了後，残りのランニングパス５本半（合計１０本）を行った。
ウ　軽いジョギングによりクールダウンした後，グラウンド中央で被告Ａが部員に対し体操隊形の指示を出したが，Ｂは体操隊形を作らずその場で座り込んだ。被告Ａは，Ｂのこの行動を見て，おどけて尻餅をつくように座ったものと判断し，せっかく１つになりつつあるムードがこわれ，キックダッシュをした意味がなくなると考え，懲罰として２回目のキックダッシュを全部員に指示した。２回目のキックダッシュは１本で終了した。
エ　午前７時過ぎ，部員が順に号令を掛けながら休憩を兼ねて体操を行った。普段であれば，体操の最後に２人組になってストレッチ体操をするはずであったが，当日はそれをせず，キャプテンが「集合」と声を掛けた。被告Ａは，部員にとって休憩は長い方が良いと思いつつも，次の練習に動き始めた部員の気持ちに水を差すよりも次に進めようと考え，敢えて何も言わなかった。オ　体操の後，３人組のヘッドダッシュタイムトライアルの練習に移った。しかし，Ｂは途中，頭上に飛んできたボールを捕らえようと両手を挙げたが，「アー」という声を出して，そのまま後ろに尻餅をついた。被告Ａは，このようなＢの様子を見て，少しずつ中途半端なプレイが目につき始めたと認識した。その後，Ｂは走り切ったが，ぐったりとした状態であった。
カ　続いて，５人組のヘッドダッシュタイムトライアルの練習に移ったが，Ｂは，被告Ａの指示した方向に走るものの，ボールを持つ走者を追わずに，まっすぐゴールに走るなどした。被告Ａは，普段のＢであれば少なくともボールを最後までつなぐプレイをやり遂げるのに，上記のような行動が２回ほど見られたことから，これを無責任なプレイと判断し，懲罰として全員に３回目のキックダッシュの指示を出した。
キ　１本目のキックダッシュの際，ＢはＥ，Ｉに対して「筋肉痛があるから走れない。」と訴えていた。Ｂは，１本目を走り終えたが，往復ともいつもよりかなり遅れがちで，最後５メートルのラストスパートもできなかった。そこで被告Ａは，懲罰として全員に２本目のキックダッシュを追加する指示をした。２本目のキックダッシュでは，Ｂがスタートのキックをしたが，ボールを蹴るときに足がもつれて蹴り損ね，ボールが前に転々とした。Ｂはその後走り始めたが遅れたため，後ろの組のＥがＢの背中を押して走らせようとした。しかし，Ｂは押しても歩くより少し早いくらいの速度でしか走れず，背中を押す手を離すと後ろに倒れてくるような状態であった。Ｅは，Ｂを押してもスピードを上げないので，ジャージをつかんで少し引っ張るなどしたところ，Ｂは片膝をついて前に倒れた。その後，Ｂは，立ち上がり走り始めたが，その速度は遅かった。被告Ａはグラウンドの中央付近で練習の様子を見ていたが，Ｂが被告Ａの前まで来たとき，足先を指さし「先生，足が痛い。」と言いかけた。しかし，被告Ａは「甘えるな。」「そんなもん通用せえへん。」「しんどいふりするな。」「演技してもあかん。」などと言って取り合わなかった。Ｂは，２本目でもゴール前のラストスパートができなかったため，見学者の１人がＢのそばに駆け寄ってきて，Ｂの背中を押して走らせた。そして，ゴール直前，その見学者がＢを自力で走らせるために手を離すと，Ｂはそのままゴールしたが，足がもつれてよろけた。周りの部員が集まってＢに声を掛けていたが，Ｂは前向きに膝をついて，その後尻餅をついて横に倒れた。周りの部員らが声を掛けながら，Ｂの胸をつかんで起こそうとしたが，Ｂは身体に力が入らず，手を離すと後ろに倒れるような状態であった。
ク　午前７時３０分ころ，グラウンド中央付近にいた被告Ａは，前記グラウンド上に倒れたＢについて，部員らが「走ろうとしません。」「起きようとしません。」と言うので，Ｂの方にゆっくり歩いていき，その胸倉をつかみ，「しっかりせんかい。」と言ってＢを引き起こそうとした。しかし，Ｂは「嫌や。」など普段は被告Ａに対して使わないようなぞんざいな言葉を発して顔を背けた。この時，Ｂの呼吸は荒い不規則な状態であり，体にも力が全く入っておらず，目は半開きでつむりそうな状態であった。被告Ａは，Ｂにこれ以上何を言っても余計に頑なになるだけだと考え，「何でやろうとせんのや。」と言ってＢを横に寝かせた。部員の一人が「先生起こしましょうか。」と言ったが，これ以上走れないと判断し，「もうほっとけ。」「１４年間でこんなやつ見たことないぞ。」「後でちゃんと走らせろ。」と言って自らは次の練習位置に向かった。そして，他の部員にはキックダッシュの継続を指示し，Ｂについては，見学者に次の練習位置まで連れて行くよう指示した。


Ｂは自力では歩けない状態だったので，見学者によってグラウンド中央付近の被告Ａがいる場所まで運ばれた。被告Ａは，部員がＢの周りを囲んでいたので，「陰なんか作らんでいい。」と言って，その中に割って入り，仰向けになっているＢを起こそうとしたが，手を離すと倒れてしまい力が入っていなかった。Ｂの呼吸は荒く，横にさせると目は半開きになって閉じかけるので，被告ＡはＢを見学者（Ｊ）にもたれかけさせて座らせた。そして，Ｂに「しんどいふりしてもあかんぞ。」「通用せんぞ。」などと声を掛けたが，Ｂは頷くものの言葉はなかった。その後，被告ＡはＢの様子を見学者に見させて，練習を再開した。Ｂはぐったりした様子で，息づかいが変化して「アーアー」と言うのみで，見学者が声を掛けても反応しない状態であった。
ケ　午前８時ころ，被告Ａは休憩を指示し，Ｂの近くに行って「演技は通用せん。」「ちゃんとせいよ。」等と声を掛けたが，Ｂは上記「アーアー」と言う以上の反応を示すことはなかった。見学者がＢにお茶を飲ませようとしたが，Ｂは口を少し開いたままで，口からこぼして飲めなかった。被告Ａは，そのようなＢの様子を見て「しっかりせえ。」と言ってＢの頬を叩くと，Ｂは首を動かして被告Ａの方を見たが，しばらくすると焦点の合わない状態に戻った。被告Ａは同じ事を２回繰り返したが，同じ反応であった。そこで，被告Ａは，見学者に対し，自力歩行できないＢを水場に運ぶよう指示したが，自らは水場には行かなかった。コ　午前８時１０分ころ，休憩が終了し，部員らはモール等の専門練習を開始した。被告Ａの下に，見学者がＢに水をかけてもよいか聞きに来たので，被告Ａは，しっかりかけてやるように言って，そのまま練習を続けた。その後，見学者がＢに水をかけたが，反応がないので，被告Ａにその旨の報告をしたところ，被告Ａは，もう少し続けてみるよう指示した。
サ　午前８時４０分ころ，被告Ａが再度，Ｂの様子を見に行ったところ，Ｂは上半身裸で水場に２ないし３センチメートルの深さの水につかって仰向けに寝かされている状態であった。Ｂは，目をつむったまま，アーアーと呼吸するのみであった。被告Ａは，Ｂが気を失ったら危ないと考え，Ｂの背中を起こし，膝を背筋にあて両肩に手を掛け，２回力を入れて伸ばしたが効果はなかった。被告ＡはこのままではＢに風邪を引かせることになると考え，見学者にＢを水場から出して石垣にもたれかけさせて座らせるように指示し，再び練習に戻った。シ　午前８時４０分過ぎ，被告ＡはＢが心配になり，部活動を通常より５０分早めて切り上げ，Ｂを保健室に連れて行くよう指示した。その際，Ｂは全身が脱力し，瞬きもない状態であった。
午前９時１分，被告Ａの報告を受けた他の教諭の指示で，校務員が１１９番通報した。
(5)　Ｂの死亡
Ｂは，午前９時１９分，救急車によって川西市内の協立病院に到着したが，午前１０時８分大阪府立千里救命救急センターに転送されることになり，午前１０時２７分同センターに到着した。しかし，Ｂは，翌２８日午後６時４１分，同センターにおいて，熱射病による多臓器不全により死亡した。(6)　以上の認定に反し，被告Ａは，本人尋問において，本件事故当日，キックダッシュを何度か命じたのは，ラグビー部全体の様子を見て行ったものであって，Ｂの動きが鈍かったことに対する懲罰として行ったわけではないとか，３回目のキックダッシュの２本目の途中でＢが倒れたのは見ていなかったし，その後のＢの異常な呼吸音も聞いたことがないなどと，本件事故について自己の責任を回避する趣旨の供述をするとともに，同旨の報告書（乙２８）を提出する。しかしながら，被告Ａ自身が作成した平成１１年８月８日付手記（甲４）や，a中学校の教職員が作成した平成１１年１０月２０日付記録（甲２）及び再現ビデオ（甲８）によれば，前記認定事実を認めることができる。被告らは，被告Ａ作成の上記手記（甲４）について，被告Ａが生徒らと打合せをして記憶の確認をする機会のないまま作成したものであって，信用できないと主張する。しかしながら，被告Ａ本人尋問の結果によれば，同手記は，被告Ａが，本件事故のすぐ後にa中学校の教頭から命じられて，事件当日の状況について自己の記憶に基づいて作成し平成１１年７月２９日に提出した報告書（乙１４）を基に，これをさらに詳細に加筆訂正して同年８月８日に提出したものであることが認められ，以上の作成経過に照らすと，同手記は，本件事故の２，３日後における被告Ａの鮮明な記憶に基づいて作成されたものであることが認められるから，むしろ，少なくとも本件事故当時の被告Ａの認識や行動については，かなり高度の信用性を有する資料であると認められる。上記手記が生徒らとの打合せに基づいて作成されていないということは，同手記の信用性を減殺する事情には当たらないというべきである。
また，被告らは，上記記録（甲２）について，生徒からの事情聴取が和やかな雰囲気でなされたものではないから，原告らの主張に沿った形で生徒らが真実と異なる供述をしている疑いを否定できないと主張する。しかしながら，本件全証拠に照らしても，同記録の作成に原告らの意思が介在したことを認めることはできない。むしろ，同記録は，a中学校の教諭１２名からなるプロジェクトチームが，本件事故当日の事実関係を明らかにすることを目的に，平成１１年８月３日と同月３０日の生徒面談，被告Ａ作成の手記と被告Ａに対する聞き取り等を基に，多くの証言が一致する事実に基づいて作成したものであることが認められ，このような作成目的，作成者，作成方法に鑑みると，高い信用性が認められる。以上の次第で，これらの書証に反する被告Ａ本人尋問の結果及び上記報告書（乙２８）の記載を信用することはできない。
２　争点に対する判断
(1)　被告Ａの過失の有無
ア　被告Ａの注意義務


公立中学校における課外クラブ活動は学校教育の一環として行われる以上，学校設置管理者は生徒の生命，身体の安全を図る義務があり，また，その担当教諭も，学校設置管理者の履行補助者として，部の活動全体を掌握して指導監督にあたる者であるから，練習中，部員の生命，身体に危険が及ばないように配慮し，部員に何らかの異常を発見した場合には，その容態を確認し，応急処置を採り，必要に応じて医療機関に搬送すべき注意義務が認められる。そして，本件事故当時，既に学校管理下における熱中症（日射病，熱射病を含む。）による多数の死亡事故例が報告，報道されるとともに（甲１５の１・２，甲１９），その予防策や発生時の対処の方法についても，少なからざる文献が公刊されていたこと（甲５，１６，１８）に照らすと，熱中症の危険性とその予防対策の重要性は，特に体育教育関係者にとっては当然身につけておくべき必須の知識であったと認められること，被告Ａは，ラグビー部の顧問教諭である以上，体育教育関係者と認められること，被告Ａ自身，屋外におけるスポーツの際に，日射病，熱射病が発生する危険性について一応の知識を有していたことを本人尋問の際に自認していること，ラグビーはスポーツの中でもかなり激しい競技であること等を総合すると，被告Ａとしては，部員が暑さと激しい運動によって熱中症を発症することのないように，練習中に適宜休憩を取らせ，十分に水分補給をさせるとともに，部員に熱中症を疑わせる症状がみられた場合には，直ちに練習を中止し，涼しい場所で安静にさせ，冷却その他体温を下げるなどの応急処置を採り，必要に応じて速やかに医療機関に搬送すべき注意義務（安全配慮義務）があったと認められる。
これに対して，被告らは，本件事故当時の熱中症に対する一般的知識の程度は十分でなかったこと，被告Ａが当時熱中症について名前を聞いた程度の知識しかなかったこと，熱中症に関する医学上の分類が混迷していることなどに鑑みると，被告Ａが熱中症に罹患したＢに対して適切な対処ができなかったとしてもやむを得なかったこと等を主張するが，上記認定の各事実に照らせば，かかる主張を認めることはできない。
イ　そこで，以下，被告Ａに上記の意味での注意義務違反（安全配慮義務違反）が認められるかどうかを検討する。
(ア)　事故当日の気象状況
財団法人日本ラグビーフットボール協会作成の「安全対策マニュアルラグビーフットボール改訂版（平成４年６月）」（甲５）及び財団法人日本体育協会作成の「スポーツ活動中の熱中症予防ガイドブック」（甲１８）によれば，熱中症の発生には，気温，湿度，風速，輻射熱（直射日光）などが関係し，これらを総合的に評価するための指標として，ＷＢＧＴ（Wetbulbglobe   temperature）があり，「０．７×湿球温度＋０．２×黒球温度＋０．１×乾球温度」という計算式によって算出されること，上記「スポーツ活動中の熱中症予防ガイドブック」（甲１８）の「熱中症予防のための運動指針」によれば，ＷＢＧＴが２１度以下の場合，熱中症発生の危険性は小さいが，２１度ないし２５度の場合，熱中症発生に注意が必要であり，２５度ないし２８度の場合，熱中症発生を警戒し，積極的に休息を取り水分を補給する必要があり，２８度以上の場合，熱中症の危険が高いので激しい運動を避ける必要があるとされている。また，上記日本ラグビーフットボール協会の指導によれば，温度が２７度以下で湿度が７０％以下の場合，特に熱中症の予防処置は不要であるが，温度が２７度ないし３２度で湿度が７０％の場合は熱ストレスの徴候を慎重に見守りながら練習を実施することとされ，温度が２７度ないし３２度で湿度が７０％以上の場合には，練習を中止するか，または練習時間・練習内容を変更して慎重に実施する旨定められていることが認められる。そして，前記１(3)において認定したとおり，本件事故当日の川西市における気象状況は，午前７時台の平均気温が２７．２度，相対湿度が７３．８パーセント，午前８時台の平均気温が２８．４度，相対湿度が６５．４パーセント，午前９時台の平均気温が２９．８度，相対湿度が５４．７パーセントであったことが認められるから，上記，日本ラグビーフットボール協会指導によれば，熱ストレスの徴候を慎重に見守りながら練習を実施するか，練習を中止，変更すべき気象であったと認められる。また，同気象状況から推定されるＷＢＧＴは，午前６時台が２４．２８度，午前７時台が２４．６８度，午前８時台が２５．６４度，午前９時台が２６．７７度であって（甲３），本件事故当日は熱中症発生を注意もしくは警戒する必要がある状況であったことが認められる。
これに対して，被告らは，本件事故当日の気象状況について，被告Ａの体感としては，暑さも日照りも特別ということはなく，かえって楽だと感じたこと，他の部員も同様の感想を有していたことをもって，当日の気象状況が特に熱中症を注意又は警戒すべき状況ではなかったと主張する。しかしながら，上記の複数の公刊物に記載された基準のいずれに照らしても，当日の気象状況が熱中症を注意もしくは警戒すべき状況にあったことは明らかであって，被告Ａや部員らの主観的な感覚のみから，上記認定を覆すことはできない。
(イ)　本件事故当日におけるＢの状態及び被告Ａの認識前記認定のとおり，本件事故当日，Ｂは，午前６時４０分ころの練習当初から動きが遅れがちであり，被告Ａが体操隊形の指示をしてもその場で座り込んでしまい，午前７時過ぎの体操後に行われたヘッドダッシュタイムトライアルの際にも，頭上に飛んできたボールを取ろうとして尻餅をついたり，ボールを持つ走者を追わずにまっすぐゴールに向かうなどの普段とは異なる行動に出たほか，その後の３回目のキックダッシュの１本目においても，往復ともかなり遅れ，最後の５メートルのラストスパートもできないなど，皆の動きについていけないことが明らかで，Ｂ自身周囲の者に走れない旨訴えていたこと，そして，３回目のキックダッシュの２本目では，歩くより少し早い程度の速度でしか走れなくなってしまい，周囲の者が背中を押す手を離すと倒れてしまうほどで，何とかゴールしたものの，その時点（午前７時３０分ころ）では，自力で立っていることすらできず，体には力が入らずぐったりした状態で，呼吸は荒く，目は半開きの状態であったこと，午前８時ころには，声をかけても「アーアー」と声にならない声が出るだけで，お茶を飲ませようとしても飲むこともできず，目の焦点も合わない状態になったこと，以上の各事実が認められる。


これらの事実に照らすと，Ｂは，本件事故当日，練習当初から体調の異常を示していたことが認められる。そして，遅くとも，３回目のキックダッシュの２本目終了時の午前７時３０分ころには，Ｂは，自力で歩行することすらできず，体に力が入らずぐったりとした状態になり，呼吸も荒く，目も半開きの状態になるという明らかに異常な兆候を示していたのであるから，通常人の注意力をもってすればＢの容態が悪いことは極めて容易に認識できたはずである。そして，被告Ａは，練習の当初こそＢのそのような動きに気付いていなかったものの，１回目のキックダッシュの時点以降は，Ｂの動きの悪さを理由に懲罰的なキックダッシュを２回も行わせているのであるから，１回目のキックダッシュの時点以降は，Ｂの状態をよく観察していたと認めることができる。以上の事実に加えて，Ｂは，３回目のキックダッシュのころ，被告Ａに対して，足先を指さし「先生，足が痛い。」と訴え，また，３回目のキックダッシュの２本目終了後，被告Ａから胸ぐらをつかまれて引き起こされそうになったときにも，「嫌や。」などと普段は使わないぞんざいな言葉を発して顔を背けているのであるから，Ｂ自身，これらの言動を通して，体調が悪いことを被告Ａに直接訴えていたことが認められる。
(ウ)　被告Ａの安全配慮義務違反
以上のとおり，本件事故当日は，熱中症の発生を注意もしくは警戒すべき気象状況にあったこと，被告Ａは屋外スポーツにおける日射病，熱射病の発生の危険性については，一応の知識を有していたと認められること，Ｂは，遅くとも午前７時３０分ころには通常人であれば容態が悪いことを容易に認識できるほど明らかに異常な兆候を示していたこと，被告Ａは，そのようなＢの状態をよく観察していたこと，Ｂ自身が被告Ａに対して直接体調の悪いことを訴えていたこと等を総合すると，遅くとも午前７時３０分ころには，被告Ａにおいて，Ｂが熱中症を発症しているおそれを十分に予見ないし認識できたはずであったと認められる。そして，被告Ａは，前記のとおりの安全配慮義務（部員に熱中症を疑わせる症状がみられた場合は，直ちに練習を中止し，涼しい場所で安静にさせ，冷却その他体温を下げるなどの応急処置をとり，必要に応じて速やかに医療機関に搬送すべき注意義務）を負っていたのであるから，この時点において，Ｂの体温を下げるなどの応急措置をとりながらその容態を観察し，症状の軽減がみられない場合には速やかにＢを医療機関に搬送すべきであったと認められる。
ところが，被告Ａは，これらの措置を採らなかったどころか，Ｂが仮病を使って練習を怠けているものと頭から決めてかかり，ぐったりとなっているＢに対し，「しんどいふりしてもあかんぞ。」「通用せんぞ。」「何でやろうとせんのや。」「１４年間でこんなやつ見たことないぞ。」「演技は通用せん。」「ちゃんとせいよ。」などと筋違いな叱責，非難を繰り返し，Ｂの介抱を見学者に委ねたまま放置し，午前８時４０分に，目をつむったままアーアーと言うのみでぐったりとしているＢを見てもまだ，膝をＢの背筋にあてて伸ばす以外に積極的な措置を講じず，午前８時４０分過ぎに至ってようやくＢの容態に不安を感じ，保健室に運んだのであって，被告Ａのこれらの一連の行動は，たとえＢが練習を怠けていると思い込んでしまったことによる誤解の面があったとしても，あまりにも無思慮かつ軽率であって，安全配慮義務違反の過失が認められることは明らかである。
(2)　因果関係
前記争いのない事実等において認定したとおり，熱射病は死の危険のある緊急事態であって，体を冷却しながら一刻も早く集中治療の可能な病院へ搬送する必要があり，いかに早く体温を下げて意識を回復させるかが予後を左右するので現場での応急処置が重要であること，死亡診断書（甲６）において，熱射病の発症時は死亡の約３４時間前（本件事故当日の午前８時４０分ころ）とされていること，大阪府立千里救命救急センターＫ医師の回答書（甲１２の１・２）において，Ｂの救命可能時期につき，最後のキックダッシュ後，グラウンド中央付近に運ばれ，「アーアー」という声を発するようになったころと思われる旨の回答がなされていることからすると，前記認定のとおり，Ｂが明らかに異常な兆候を示すようになった午前７時３０分ころに，被告Ａが適切な救護措置を採っておれば，Ｂの死亡を回避し得た蓋然性は高いと認められる。
よって，本件において被告Ａの過失行為とＢの死亡との間には相当因果関係が認められる。
これに対して，被告らは，Ｂの熱射病の原因が，前日までの疲労，睡眠不足，事故当日の朝食抜きにあったと主張して，被告Ａの過失との因果関係を争う。しかしながら，これらの事情により因果関係が否定されるためには，仮に被告Ａが安全配慮義務を尽くしたとしても，これらの事情によって熱中症によるＢの死亡という結果の発生することが避けられなかったことを要すると考えられるところ，そのような事実関係を認めるに足りる証拠はないのであって，被告らの主張は理由がない。
(3)　被告川西市の責任
被告川西市は，公立学校の設置者として，課外クラブ活動における，生徒の身体，生命について安全を配慮する義務を負うところ，本件においては，前記認定のとおり，その職員である被告Ａがその職務を行うにつき，その過失（安全配慮義務違反）により，Ｂを死に至らしめたのであるから，被告川西市には，原告らに対して，国家賠償法第１条１項に基づく損害賠償義務が認められる。
(4)　被告Ａの責任
前記認定のとおり，被告Ａには，Ｂの熱中症による死亡について，安全配慮義務違反の過失を認めることができる。
しかしながら，公権力の行使にあたる国又は地方公共団体の公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を与えた場合には，国又は地方公共団体がその被害者に対して賠償の責に任ずるのであって，公務員個人はその責を負わないと解すべきである（最高裁昭和５２年１０月２５日第三小法廷判決・裁判集民事１２２号８７頁，最高裁昭和３０年４月１９日第三小法廷判決・民集９巻５号５３４頁等各参照）。
そして，被告Ａは，公立中学校の職員として，学校教育の一環としての課外クラブ活動の指導監督を行うについてＢ及び原告らに損害を与えたのであるから，原告らの被告Ａに対する請求は理由がないことに帰する。
(5)　損害
ア　相続分


(ア)　Ｂの逸失利益　　　　　　　　　　　金３８９１万５４１９円前記認定のとおり，Ｂは本件事故による死亡当時，健康な１３歳の男子であり，少なくとも１８歳から６７歳までは就労可能と認められるので，本件事故当時（平成１１年度）の賃金センサス（第１巻第１表）に基づき，男子の学歴計・全年齢平均年収額５６２万３９００円（顕著な事実）を基礎とし，その逸失利益につきライプニッツ方式により中間利息を控除し，生活費を５割控除して，死亡時の現価を求めると，以下の計算式のとおり，Ｂの逸失利益としては，３８９１万５４１９円となる（なお，１円以下は切り捨てとする）。計算式：5,623,900円×(18.1687－4.3294)×(1－0.5)＝38,915,419円(イ)　Ｂの慰謝料　　　　　　　　　　　　金１５００万円前記認定のとおり，Ｂは被告Ａに救助を求めたにもかかわらず，同人に演技であると決めつけられ，取り合ってもらえず，約１時間にわたって放置された結果，１３歳という若さで死亡するに至ったものであり，その間の肉体的，精神的苦痛と無念さは察するに余りある。かかる事情を考慮するならば，同人の死亡による慰謝料は１５００万円をもって相当と認めるべきである。
(ウ)　相続
原告らはＢの両親であるから，Ｂの死亡により，上記損害の合計額の２分の１にあたる２６９５万７７０９円をそれぞれ相続した。
イ　固有分
(ア)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　各金３００万円原告らは，被告Ａを信頼して同人に最愛の子であるＢの指導を託したにもかかわらず，被告Ａの過失により，突然，前途ある我が子を１３歳の若さで失ったのであり，その悲しみは計り知れない。しかしながら，他方で，原告らが上記のとおりＢの損害を相続することを考慮して，原告らの慰謝料として各３００万円を認めるのが相当である。
(イ)　葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　各金１００万円原告らは現実に葬儀費用として３７１万１５６１円を支払ったことが看取られるところ（甲９の１・２），Ｂを１３歳の若さで突然失った原告らが，せめてＢの記憶をできるだけ多くの関係者にとどめておいて欲しいという心情から，多数の会葬者の参列しうる葬儀を実施したことは十分理解しうるところであるから，上記葬儀費用の内，総額２００万円（各１００万円）の範囲で相当因果関係を認めるのが相当である。
ウ　過失相殺
被告らは，本件においてＢの熱射病の原因が，Ｂの練習前の疲れと脱水にあったとして，過失相殺を主張する。
確かに，本件事故当日，Ｂを診察した医師作成のカルテ（乙７）には，Ｂの熱中症は，前日の疲れと脱水が誘因である旨の記載があるものの，同医師が，何を根拠にこのような診断を下したのかは同カルテをみても不明であって，本件全証拠に照らしてもそのような事実を認めることができず，むしろ，前記認定のとおり，本件事故当日まで特にＢに体調の不調が認められないことに照らすと，カルテの上記記載は，医師としての推測や一般的な意見を記載したに過ぎないものと推認される。また，そもそも，当時Ｂはまだ中学１年生であって，身体も成長途中で未完成であって，自己管理能力も必ずしも十分でない年齢であることに鑑みると，そのような年齢の生徒に多少の疲れや体調不良が生じることは当然に起こり得る事態であって，ラグビー部の顧問教諭としては，そのような事態も想定して指導にあたるべきであり，Ｂの側に多少の疲労等の熱中症を発症させる誘因があったとしても，そのことを過失相殺の基礎として斟酌することはできないというべきである。よって，被告らの過失相殺の主張は理由がない。
エ　損益相殺
原告らが，Ｂの死亡により日本体育・学校健康センターの災害共済給付金として２５００万円を受領したことに争いはないところ，これはＢ及び原告らが被った損害の補填としての性質を有するものであるから，損益相殺として，その２分の１である各１２５０万円を控除すべきである。
オ　弁護士費用                            各金１８５万円以上を合計すると，原告らの損害額は総額３６９１万５４１８円となること，本件事案の難易，性質等を総合すると，原告らが支払うべき弁護士費用のうち総額３７０万円（各１８５万円）の範囲で本件事故と相当因果関係を認めるのが相当である。
カ　まとめ
以上を総合すると，本件において原告らの損害額は各２０３０万７７０９円となる。
３　結論
以上の次第で，原告らの本訴請求は，いずれも主文の限度で理由があるからこれを認容し，その余はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，よって，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁　判　長　裁　判　官　　　上　　　田　　　昭　　　典
裁　判　官    　太　　　田　　　敬　　　司
裁　判　官      北　　　岡　　　裕　　　章


主　　　　       　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
原判決７頁１行目から８頁３行目までを，次のとおり改めるほかは，同判決の「事実及び理由」中の，「二　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
「(二)　仮に，(一)の合意が認められないとしても，本件転勤命令は，控訴人の転勤命令権の濫用であって無効か。
(1)　被控訴人の主張
以下の事情により，本件転勤命令は権利の濫用である。①　業務上の必要性がなかった。
控訴人は，被控訴人に対し，本件転勤命令を発する業務上の必要性について全く説明をしておらず，業務上の必要性はなかったと言える。控訴人は，被控訴人の京都支社での業績のなさ，他の京都支社員との協調性のなさ，能力発揮には過去に業績を上げた大阪支社が適当であったことを主張するが，被控訴人は社長賞を受賞したほどの優秀な営業マンであるところ，後述のような控訴人の人員配置によって成績が上げられない仕組みの中に置かれていたこと，控訴人が被控訴人の意見を全く聞き入れず，支社内部での意見調整をしなかったこと，大阪支社でも仕事内容が同じなら能力を発揮しようがないことなどからして，控訴人の主張は理由がない。
②　被控訴人を退職に追い込むという不法な動機・目的をもって発せられた。
被控訴人は，平成６年７月４日，全く根拠のない自宅待機命令を発せられ，またほとんど業績があがらない新規の税理士，公認会計士各事務所（以下，併せて「会計事務所」と言う。）を飛び込みで開拓する専任の仕事だけをさせられた。しかも達成することが困難な過大なノルマを押しつけられ，降職，昇給停止，賞与カット等の不利益な措置を受けてきた。こうした中で，本件転勤命令が発せられたが，これも被控訴人が何度もメニエール病のために大阪支社には転勤できないと訴え続けていることを承知の上でなされたものであり，しかも役職降職を伴っていた。さらに，本件転勤命令が発せられる前には，被控訴人に対し，無言で早期退職優遇制度の申請書等が手渡されるなど見せしめ的ないやがらせまでが行われていた。
こうした一連の経過からすると，本件転勤命令は，被控訴人を退職に追い込むという不法な動機・目的のもとに発令されたものである。③　被控訴人のメニエール病を増悪させると共に，降格を伴う著しい不利益がある。
被控訴人は，控訴人による違法な有給休暇申請の却下及び根拠のない自宅待機命令により，メニエール病を発病したものであるが，本件転勤命令前後においても，時折，吐き気，軽いめまいがあるなどメニエール病の症状が続いており，大阪に転勤すれば，長時間通勤，環境の変化等により，メニエール病を増悪させることになる。
また，被控訴人は，控訴人から，自宅待機命令を解除されて職場復帰後，４年連続で昇給停止と賞与カットの措置を受け，平成６年度，同７年度と業績や勤務状況が変わらないにもかかわらず，同９年４月，同１０年４月と続けざまに後述のような役職降職という処分を受けた。本件転勤命令は，給与の引下げを伴う屈辱的な役職降職と共に行われた。
以上により，本件転勤命令は，被控訴人に多大な不利益を被らせるものである。
(2)　控訴人の主張
以下のとおり，本件転勤命令は適法に行われた。
①　業務上の必要性など十分な理由がある。
京都支社は支社長以下１２名の小さな組織であり，業績を向上させるため，同支社の従業員全員が一致団結しなければならなかったにもかかわらず，被控訴人の売上実績は少なく，同支社の業績に寄与しなかったばかりでなく，被控訴人が組織を無視した発言をした上，他の従業員との協調性のない性格のために孤立し，京都支社全体のモラルを低下させる原因となっていた。そこで，控訴人は，被控訴人に転勤を命じざるをえなくなったが，大阪支社は，被控訴人がかつて社長賞を受賞するほどの営業成績を上げた支社であるし，被控訴人の前任地で経験もあり，他の勤務地よりも勤務しやすいと考えた。
以上により，本件転勤命令には十分な理由がある。
②被控訴人を退職に追い込むという動機・目的は存在しなかった。自宅待機命令は懲戒処分として行われたものではなく，被控訴人の顧客や京都支社長に対する暴言に起因して，少人数で構成されている京都支社の組織維持，すなわち指揮命令系統の維持確保をはかるために，暫定的な業務命令として行われたものである。また，ノルマは，控訴人と被控訴人との合意により目標設定した数字に過ぎないし，被控訴人の担当地区は京都市内の昀大市場を担当するなど優遇されていた。
以上により，本件転勤命令は，あくまで業務上の必要性に基づいて行われたもので，被控訴人を退職に追い込むという動機・目的は存在しなかった。③　被控訴人に不利益は存在しない。
被控訴人は，スギ花粉症にしかすぎず，メニエール病には罹患していない。被控訴人をメニエール病と診断した医師は，内科医であり，聴力検査を行っておらず，その診断は厚生省の診断基準を満たしていない。仮に罹患していたとしても，被控訴人は３泊４日の北京旅行に参加したり，メニエール病によくないとされる酒，タバコや刺激物を控えていないし，治療としては，１年に１度程度で足り，通院治療を継続する必要のない軽微なものであった。そして，被控訴人には扶養家族もなく，仮に通勤が厳しいのであれば控訴人の借上社宅を使うという方法があったし，メニエール病の治療は大阪でも十分可能であった。以上により，大阪支社に転勤することで被控訴人に不利益は全くない。仮に，不利益があったとしても，被控訴人は，本件転勤命令の際，転勤を拒否する理由として，メニエール病の件を挙げておらず，しかも，それまでも，控訴人には，メニエール病のことは知らされていなかったのであるから，控訴人が被控訴人の不利益を考慮しなかったとしてもやむを得ない。」
第３　判断
当裁判所も，被控訴人の各請求は理由があり，いずれも認容すべきものと判断するが，その理由は，原判決１１頁１行目から１６頁１０行目までを次のとおり改めるほかは，同判決の「三　争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
「２　争点(二)について
(一)　本件解雇に至る経緯


上記争いのない事実（二１），並びに証拠（甲１０，３０，４０ないし４２，乙７，９，１６，証人Ｌ，同Ｍ，被控訴人。なお，個別の証拠は，関係する段落，項目の末尾に指摘した。以下同じ。）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)　被控訴人は，昭和５９年８月２７日控訴人に中途採用されて京都支社に，同６０年１０月１日からは大阪支社に，平成５年４月１日からは再び京都支社にそれぞれ勤務したが，一貫して営業を担当し，昭和６２年４月１日大阪支社営業職副主任（同６３年４月１日役職名称変更により係長），平成２年４月１日大阪支社第２グループ長，係長，主事補，同５年４月１日京都支社係長，主事補にそれぞれ昇進，昇格等した。
この間，被控訴人は，大阪支社勤務時代の業績を基に，同２年９月１８日控訴人取締役副社長営業統括本部長より「第１４期目標　燃えよトリプルチャレンジ　７月度　グループ長部門」第１位として，同５年１０月９日控訴人代表取締役社長より「社長賞　新規会計賞（新規会計事務所獲得１２件）」第２位として，それぞれ表彰を受けた。
(2)　被控訴人は，平成５年４月１日，京都支社に戻った後，同支社の業績が悪かったため，その向上のため残業や休日出勤をするなど懸命に働いた。そして，被控訴人は，同年１０月京都支社長となったＮに対し，他の社員の意見をも代弁して，ノルマ達成の方法等について意見を具申するなどしたが，Ｎとは，営業職の職務についての考え方等が合わず，その後，Ｎから「お前は構想外だ。」などと言われ，同６年４月１日，当時担当していた会計事務所，一般企業の担当を外され，飛込み等による会計事務所の新規開拓のみを担当することになった。この時の京都支社は，総勢１２名で，Ｎの他，事務担当者１名，営業５名（控訴人を含む。残り４名のうち係長のグループ長１名），商品の操作指導やトラブルに対応するカスタマーサービス（ＣＳ）５名（うち係長のグループ長１名）で，営業として会計事務所の新規開拓を専属で行うのは係長である被控訴人１名のみという体制であり，以後本件転勤命令まで基本的にこの体制に変化はなかった。（甲４３の１ないし５，甲４４，４５）
また，被控訴人は，Ｎから，同月７日ころ，上記の従前受けた社長賞の根拠となった件数の２倍にあたる年間２４件の新規会計事務所の開拓を目標（ノルマ）として提案され，やむを得ずこれに応じて行動計画書に署名押印した。
（甲４６，乙３３の１）
(3)　被控訴人は，同年５月３１日，合計５日間（２日間と３日間）の有給休暇の申請をしたところ，Ｎから，「結果を出してから休め。」などと言われ，同申請を却下された。（甲２２）
被控訴人は，同年６月１日，再度有給休暇の申請をし，同月１６，１７日，及び２０日から２２日までの有給休暇を取得した。(4)　被控訴人は，同年７月４日，有給休暇の申請の際にＮに暴言を吐いたとして，Ｎ及び中日本営業部部長（取締役）Ｏから文書で自宅待機を命じられた（以下「本件自宅待機命令」という。）。その文書には，「上司である支社長に対し，係長として，又，部下としての身分をわきまえず『暴言』を吐いた。他社員の業務に影響を与えない為には，あなたに『自宅待機』をしてもらうことが相当と考える。よって，昀終処分を決定するまで給料を従前どおり保証の下に，『自宅待機』を命ずるが，支社長の指示の下に，一定業務を命じ，訪社を命ずることがある。」旨記載されていた。（甲２０）
控訴人は，自宅待機中の同年１０月２０日ころ，Ｎから呼び出され，「昀終処分は決まってないが，もう京都支社に戻る場所はないから，よく考えるように。」と言われた。
なお，控訴人では，そもそも京都支社長や中日本営業部部長に従業員を懲戒処分に付す権限はなく，就業規則にも自宅待機命令に関する規定はなく，懲戒処分として自宅待機を命じることはできなかった点で，本件自宅待機命令は違法・無効な懲戒処分であった（控訴人は，本件自宅待機命令は，懲戒処分ではなく業務命令であったと主張するが，上記文書は，被控訴人の言動に対する強い非難を含んでおり，その内容，効果からして，事実上の懲戒処分とみるのが相当であるから，その主張は採用することができない。）。
(5)　本件自宅待機命令が発せられた後，被控訴人は，控訴人専務取締役Ｐや同総務部長Ｑと話し合い，両名から身分をわきまえずに暴言を吐いたとして始末書を提出するよう要求され，これを拒否したものの，結局，処分に問題があるとの理由で，同７年１月１４日，Ｐ名で本件自宅待機命令を解除され，同月１７日をもって京都支社勤務に復帰するよう命じられた。（甲２１）なお，本件自宅待機命令について，控訴人が命令者等を処分したことはなかった。
(6)　被控訴人は，職場復帰後，無遅刻無欠勤で勤務したが，後述のように，自宅待機中からめまいや吐き気を感じることがあり，医師の診断を受け，その診断書によりメニエール病に罹患したと考え，医師からストレスに気をつけるように言われたので，めまい等を防ぐため，車の運転を控え，基本的に残業をせず，体調に気を配り，歓送迎会等に参加せず，仕事上無理をしないようにしていた。これもあってか，被控訴人は，平成７年４月から４年間昇給停止と賞与減額がなされ，同９年４月１日には係長から主任（主事補）に，同１０年４月１日（本件転勤命令発令時）には主任から一般職へいずれも降職となった。この間，被控訴人は，控訴人の東京コールセンターや大阪支社に併設された企画営業部関西分室等への各転勤を数回打診されたが，いずれも断った。(7)　Ｎは，同８年３月２６日，控訴人副社長宛に文書を送り，被控訴人が業績等に熱意を示さず，周囲にも悪影響を及ぼしているなどとして，次期（同年４月１日から同９年３月３１日まで）の京都支社は,被控訴人抜きの人的体制で望みたい旨の嘆願を行った。そして，同文書には，和を乱すとして明示的又は黙示的に被控訴人を批判する京都支社社員３名作成の文書が添付されていた。（乙８の１ないし４）


なお，Ｎは，平成９年４月に異動となったが，後任のＬは，Ｎから，本件自宅待機命令について何ら引継ぎを受けておらず，被控訴人は営業意欲がなく，業績も上がらないし，支社員との協力体制も全くなく，孤立している状況であるとし，控訴人本社に対し，被控訴人の大阪支社への異動を申請した。(8)　被控訴人は，同１０年３月２５日，Ｌから大阪支社への内示を受けたが，その際の説明では，大阪支社では，被控訴人は第１グループに一般職として勤務するとのことであった。第１グループは，かつて被控訴人の部下であった者が当時グループ長を勤めている部署であり，被控訴人が転勤すれば，かつての部下が上司になる人事配置であった。被控訴人は，内示を拒否したところ，その後，早期退職優遇制度の関係書類を手交された。（甲３６，３７）被控訴人は，同年４月１日の本件転勤命令の際も，辞令の受取りを拒否し，以後控訴人東京本社総務部長による面談や電話を用いての説得，Ｌによる赴任命令書の交付（同月２０日）等が行われたが，被控訴人の拒否の姿勢に変化はなく，結局本件解雇に至った。
(二)　控訴人の営業体制と被控訴人の業績等
上記争いのない事実（二１），並びに証拠（甲１０，３０，４０，４２，４４，４５，乙７，９，１６，証人Ｌ，同Ｍ，被控訴人）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)　控訴人は，主として財務，会計情報に関するハード，ソフトの販売・開発及び保守を行っており，取扱商品は，主に財務専用オフコン，財務専用ソフトであり，平成９年ころには，全国の会計事務所約７３００軒を主なユーザーとし，その顧問先企業を中心に一般企業約１万１０００社にも商品を販売し，併せてメンテナンスも行っていた。(甲１３ないし１５）
(2)　会計事務所は，その業務の性格上コンピューター化が比較的早く，財務専用ソフトを採用しているところが大半であり，新規開拓のためには，データ互換に伴う危険性を冒しながら既存の財務専用ソフトを，控訴人のそれに変更させる必要があった。控訴人は，波及効果も大きい新規会計事務所の開拓を重視していたが，控訴人の営業職のほとんどは，会計事務所及び一般企業を担当に持ち，コンピューターの入替えや新しいソフトの販売等を通じて営業成績を上げており，新規会計事務所の開拓は，担当会計事務所からの紹介や担当会計事務所から独立して会計事務所が設立される場合に行われることが多かった。発令を伴い，新規に会計事務所を開拓する営業のみを行う営業職は，本件解雇後控訴人が調査したところでは，被控訴人の外は控訴人には存在しなかった。（乙２４，２６，２７）(3)　控訴人の２０期（平成８年４月１日から同９年３月３１日まで）の業績では，従前の会計事務所や一般企業向けの売上げが全体の売上げの９６パーセントを占め，新規の開拓による売上げは４パーセント前後であった。本件解雇後，控訴人が調査したところでは，年度は不明であるが，控訴人の新規の開拓は年間１７００件程度，うち新規の会計事務所は２７０件程度であり，営業職員が全国で２６０名から２７０名存在していたので，新規の会計事務所開拓は，１営業職員あたり年間１件平均であった。なお，平成５年，６年，７年の新規の会計事務所開拓は，３８６件，３４３件，４８７件で，１営業職員あたり年間２件に満たない平均件数であった。
(4)　京都支社で，控訴人が人事考課のための目標設定書等において，新規会計事務所獲得目標とした件数，及びその実績は以下のとおりであった。なお，各期は４月１日から翌年３月３１日までであり，括弧内の目標は，支社長の期待値である。
第１８期（平成６年から同７年まで）　　目標２４件（２４件）
実績　０件
第１９期（同７年から同８年まで）　　　目標１２件（１５件）
実績　３件
第２０期（同８年から同９年まで）　　　目標　６件
実績　２件
第２１期（同９年から同１０年まで）　　目標　６件（１２件）
実績　１件
（甲２９，３１，３２，４６，４７，乙１８，３０，３３の１，２）(5)　同時期の被控訴人を除く京都支社営業職の新規会計事務所獲得件数は以下のとおりであった。
１８期　　　１９期　　　２０期　　　２１期
Ｖ　　　　　０件　　　　０件　　　　２件　　　　０件Ｗ　　　　　２件　　　　０件　　　　０件　　　　２件Ｘ　　　　　７件　　　　４件　　　　３件　　　　０件Ｙ　　　　　３件　　　在籍なし　　在籍なし　　在籍なしＺ　　　　在籍なし　　　２件　　　　４件　　　　０件(6)　被控訴人は，第２１期において，Ｌに対し，毎月，行動計画書を作成提出したが，同行動計画書中「今月の行動計画・実施スケジュール」欄には，「＜見込客のランクアップ＞　地道な提案活動を続ける」と，「受注・売上・粗利の見込先」欄には，同じ名前の６ないし８見込先が「機種未定」として毎月記載されていた。また，「予想される問題点」「反省クレームトラブル」の各欄には，いずれも「特になし」と毎月記載されていた。これらに対し，Ｌは，上司のコメントとして「新規開拓のノウハウを身につけるチャンスである。足と頭を使って，新規拡大の実績を１件でも多く上げることに営業の使命がある。」「ターゲットをしぼって，徹底した門構調査を実施すること，情報が整備されれば，的確な販促活動により効率のよい営業活動が業績拡大の決め手」「新規会計獲得キャンペーンは自らのためにあると自覚し，現在の見込客の受注に全力を注入すること」などと毎月記載していた。（乙１０の１ないし１２）
(三)　メニエール病について


証拠（甲１０，１６，３０，３５，４０，乙５，１５，１６，１９，２０，証人Ｒ，同Ｓ，被控訴人）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)　メニエール病は，内耳の内リンパ腫とされることが多く，めまい発作期とめまい休止期を反復し，めまい発作期には耳鳴り，難聴等の聴覚症状や吐気，嘔吐等の自律神経症状がみられ，めまい休止期には聴覚症状は改善又は消失するもので，過労やストレスが誘因となることが多く，男女とも壮年期に多く発症する。また，めまい発作期には就労が不可能になることもあり，この発作を防ぐ方法として，医師から処方された薬を服用する外，体調を整えて疲労やストレスを蓄積させないため，残業を控え，睡眠不足にならないようにすることなどが指摘されている。
厚生省「特定疾患メニエール病研究班」の診断基準（昭和４９年作成）では，メニエール病は，「①　回転性めまい発作を反復すること，②　耳鳴，難聴などの蝸牛症状が反復，消長すること，③　①②の症状をきたす中枢神経疾患ならびに原因既知のめまい，難聴を主訴とする疾患が除外できること（これらの疾患を除外するためには，問診，一般神経学的検査，聴力検査等を含む専門的臨床検査を行い，時には経過観察が必要な場合もある。）」の３条件全てを満たせば，確実とされ，①と③，又は②と③の条件を満たせば疑いのある例とされる。
（甲２３ないし２８，乙６，１４）
(2)　被控訴人（昭和２９年生）は，自宅待機中の平成６年１１月１３日，急に気分が悪くなり，吐気とめまいが起こり，その後も症状が改善しなかったため，同月１８日，Ｔ病院（内科）とその紹介でＵ耳鼻咽喉科を受診し，前者では傷病名「めまい」，後者では傷病名「眩暈（げんうん）症」と診断された。後者の担当医師は，オージグラムという聴力検査でも著変がなく，眼振（目の揺れ）も見られず，体のふらつきもないなどから，被控訴人をメニエール病であるとは考えなかった。
(3)　その後，被控訴人は，同年１２月１３日，同７年３月２０日，同年７月１７日にＴ病院（内科）で診察を受けたところ，聴力検査は実施されなかったものの，同年７月１７日に，メニエール病と診断され，診断書を受領した。同診断書には，「平成６年１１月よりメニエール病にて強度のめまいがあるため，車の運転や残業は禁止すべきである。」と書かれていた。（甲２）(4)　被控訴人は，同年１月１７日の職場復帰後，前記のとおり仕事上は無理をしないようにし，メニエール病の診断書を入手した際には，Ｎに同診断書を提出すると共に，京都支社の従業員にも診断書のコピーを回覧し，同９年４月１日には，Ｌに対し，同コピーを渡して病状等を説明した。ただし，控訴人の実施した同８，９年の人間ドックでは，被控訴人に聴力検査等で何らかの異常が見られたことはなく，被控訴人自身，メニエール病の生活指導で重要とされるアルコール，カフェイン，たばこについては当時，特に節制をしていた形跡はない。（乙１１ないし１３）
(5)　被控訴人は，平成８年２月２８日，同年３月１３日，同９年３月２２日，同１０年３月２８日，同年５月２３日，同年８月２６日，同年９月１４日にＴ病院（内科）で診察を受けたところ，聴力検査は実施されなかったものの，本件転勤命令発令後の同年５月２３日には，再びメニエール病と診断され，その旨の診断書を受領した。（甲３）
その後，被控訴人は，同年１０月１２日，同１１年９月１７日，同月２０日に，Ｕ耳鼻咽喉科で診察を受け，聴力検査も実施されたが，同月１７日にメニエール病ではなく，突発性難聴と診断された。そして，同月２０日には聴力は正常に回復したとされた。
前記の認定によると，被控訴人には，めまいというメニエール病に特徴的な症状が認められ，自宅待機中に症状が発症した点でストレスという誘因も否定できず，年齢や内科医のメニエール病を肯定する診断書が２通発行されていることも考慮すると，メニエール病と疑うには一応根拠があると言うことができる。しかしながら，メニエール病が内耳の内リンパ腫でありながら，被控訴人には聴覚異常がさして見られず，厚生省「特定疾患メニエール病研究班」の診断基準でも，メニエール病とは確定できないし，実際に前述の専門医である耳鼻咽喉科医は，聴力検査も実施した上で否定的に診断している上，被控訴人は定期的に診察，治療を受けておらず，生活上の節制もさほど行っていないのであるから（それらの必要性を強く感じるほどの症状ではなかったと推測される。），メニエール病と断定するには疑問があり，仮にメニエール病であったとしても，比較的軽症のものであったと言わざるを得ない。
(四)　評価
以上を前提に，本件転勤命令が権利の濫用で無効であるか検討する。使用者は，労働契約等により，勤務地の限定がない場合は，業務上の必要に応じ，その裁量により労働者の勤務場所を決定することができるものと言うべきであるが，転勤，特に転居を伴う転勤は，一般に，労働者の生活関係に少なからぬ影響を与えるから，使用者の転勤命令権は無制約に行使することができるものではなく，当該転勤命令につき業務上の必要性が存しない場合又は業務上の必要性が存する場合であつても，当該転勤命令が他の不当な動機・目的をもってなされたものであるとき若しくは労働者に対し通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせるものであるとき等，特段の事情の存する場合は，当該転勤命令は権利の濫用となって無効であり，上記業務上の必要性については，労働力の適正配置，業務の能率増進，労働者の能力開発，勤労意欲の高揚，業務運営の円滑化など企業の合理的運営に寄与する点が認められれば足りる（昀高裁昭和６１年７月１４日第２小法廷判決参照）。


主文
被告人Ａを懲役３年８月に，同Ｂを懲役２年８月に，同Ｃを懲役２年２月に処する。
被告人３名に対し，未決勾留日数中６０日をそれぞれその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人３名は，共謀の上，融資名下に金員を詐取しようと企て，平成１１年４月２０日ころから同月２２日ころまでの間，前後２回にわたり，東京都中央区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のＤ銀行Ｅ支店において，当時の同支店融資担当者Ｆらに対し，被告人Ａの父母が経営する有限会社Ｇが単に印刷業者に対する仲介を業としているのみで，平成１０年８月期の売上高も約２２５５万円にすぎないのに，同社が印刷機を保有して印刷業を営んでいて平成１０年８月期の売上高が約２億１０２９万円にも上る旨虚構の事実を申し向けて同社の事業実態を偽るとともに，同社において今後Ｈ保険相互会社及びＩ保険相互会社から，一事業年度において合計約１６００万円の営業利益を継続的に計上し得る印刷業務の受注が確定していて，同業務を行うために新たに輪転機を購入する必要がある旨偽り，かつ返済の意思及び能力もないのにこれあるように装い，「輪転機購入資金と運転資金とで，５０００万円の融資をお願いします。返済については，輪転機の設備を整え，ＨやＩから定期的に受注する雑誌印刷の仕事がありますし，設備が整えば他の仕事の受注も可能ですから，返済資金を得て，確実に返すことができると思います。」などと虚構の事実を申し向けて，５０００万円の事業資金融資の実行方を申し込み，前記Ｆらをしてその旨誤信させ，同人らから，当時の同支店支店長Ｊにその旨を報告させ，同人を同様に誤信させて融資実行を決定させ，よって，同年５月２０日，前記Ｄ銀行Ｅ支店に設けられていた被告人Ａが支配可能であった有限会社Ｇ名義の当座預金口座に，同支
店から融資金として５０００万円を振込
入金させ，もって，人を欺いて財物を交付させたものである。
（量刑理由）
本件は,被告人３名が共謀して，信用保証協会の信用保証制度を悪用して，銀行から融資金名下に５０００万円を詐取した事案である。
被告人らは，被告人Ａの両親が経営する会社を融資先とし，改ざんした確定申告書や虚偽の事業計画書，見積書を銀行に提出するなどし，銀行をして，会社に返済能力があるなどを誤信させて信用保証協会の無担保保証の限度額である５０００万円の融資の実行をさせたのであり，犯行態様はまことに計画的かつ巧妙で悪質である。そして，被告人３名は，いずれも金銭欲しさに本件犯行に加わったもので，その動機に酌量の余地はない。被害金額は５０００万円と極めて高額である上，既に返済あるいは被害弁償されたのは被害金額の１割強にすぎない。また，中小企業等に対する融資の円滑化を意図した信用保証協会の制度の適正，健全な運用を害した点も軽視できず，生じた結果は重大である。
個別の事情をみると，被告人Ａは，国会議員の口利きにより信用保証協会の保証を受けた上で，金融機関から事業資金等の融資を受けられ，さらに，２５００万円の手数料を支払えば５０００万円の融資が受けられる旨の話をＢらから聞き，高齢の両親が経営し，印刷業者の仲介を行っているのみで経常利益がマイナスであった会社を融資先に利用しようとし，被告人Ｂらの指示に従って虚偽の事業計画を作成するなどしたもので，融資の当事者として本件の中心的な役割を果たしている。また，融資された５０００万円の内被告人ら以外に渡ったと証拠から認められるところの手数料等を引いた約３０００万円が被告人らに分配されていると窺えるところ，被告人Ａの供述を前提としてもその手元及びＧの口座には約１８００万円が残
り，自ら車を購入する
などして約１０００万円を費消しているのであるから，本件で得た利得は最も大きい。しかるに，被告人Ａは，公判廷において，５０００万円の融資が受けられるとは思っていなかったとかＨ等からの受注が入れば返済できると思っていたなどと弁解し，証拠より認められる融資金の費消状況や受注の可能性に照らせば，自己の責任の軽減を図るとしか見て取れない供述をしている。
被告人Ｂは，国会議員の口利きで信用保証協会の保証付きの融資が受けられるとの話を聞き，融資を望んでいた被告人Ａを紹介され，手数料５０パーセントを支払う約束でその仲介をしようとし，被告人Ａに返済意思や能力がないことを十分認識しながら，融資に必要な申請書や書類の書き方を具体的に指示するなどして本件に加担したもので，本件融資の当事者ではないものの，本件に積極的に加担し，本件での指導的な役割を果たしている。そして，被告人Ｂが得た利益は，その供述によっても少なくとも４００万円を超えており高額である。しかるに，被告人Ｂは，融資の仲介をしたに過ぎないかのような供述をし，自己の責任の軽減を図ると取れる弁解をしている。
被告人Ｃは，被告人Ａに被告人Ｂを引き合わせる仲介等した上，被告人Ａから本件融資への協力を依頼されて，被告人Ａに返済の意思も能力もないことを承知しながら，連帯保証人に成りすまして銀行に同行し，契約書に署名押印したり，虚偽の見積書を作成するなど，本件で不可欠な役割を果たし，少なくとも２５０万円を自己の利益として享受している。
以上によれば，被告人３名の刑事責任は重く，合計約６００万円が被害弁償等されていること，被告人Ａについては，本件犯行自体は認め，反省の弁を述べていること，前科がなく，実兄が公判廷に出廷していること，被告人Ｂについては，本件犯行を認め，それなりに反省の態度を示していること，銀行との間で和解が成立し，義兄の協力でその履行の一部として３００万円を既に支払っていること，前科前歴がなく，義兄が公判廷に出廷していること，被告人Ｃについては，本件犯行を認めて反省していること，銀行との間で和解が成立し，その履行の一部として２００万円を既に支払っていること，前科前歴がなく，妻が公判廷に出廷していることなどの事情を考慮しても，主文のとおり判断するのが相当とした。
平成１３年１０月３０日
東京地方裁判所刑事第４部
裁判官　　　野口佳子


平成１４年（行ケ）第５４８号　特許取消決定取消請求事件平成１５年６月１９日判決言渡、平成１５年６月５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　　　　　　　　株式会社巴川製紙所
訴訟代理人弁理士　　　渡部剛
被　告　　　　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　　鹿股俊雄、大野克人、林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が異議２００２－７０５８９号事件について平成１４年９月９日にした決定を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「防眩材料及びそれを使用した偏光フィルム」とする特許第３２０６７１３号（本件特許）の特許権者である。本件特許は、平成７年１０月２７に特許出願され、平成１３年７月６日に設定登録された。本件特許の請求項１ないし６に対して特許異議の申立てがされ（異議２００２－７０５８９号）、原告は平成１４年７月２３日に訂正請求をしたが、特許庁は、平成１４年９月９日、「訂正を認める。特許第３２０６７１３号の請求項１ないし６に係る特許を取り消す。」との決定をした（同年９月３０日原告に決定謄本送達。）。
２　本件発明の要旨
平成１４年７月２３日付け訂正請求書添付の訂正明細書における特許請求の範囲の記載によれば、以下のとおりである。
【請求項１】透明基体の片面または両面を粗面化してなる防眩材料において、該粗面化した面の表面粗さ（ＪＩＳ　Ｂ０６０１）が、下記式（１）ないし式（３）の条件を満たすことを特徴とする防眩材料。
８０Ｒａ≦Ｓｍ≦１０００Ｒａ　　（１）
Ｓｍ≦４０　　　　　　（２）
０．０３≦Ｒａ≦０．３０         (３）
〔式中、Ｓｍは表面の凹凸の平均間隔（μｍ）、Ｒａは表面の中心線平均粗さ（μｍ）を意味する。〕
【請求項２】透明基体の粗面化した面のＨＡＺＥ値（ＪＩＳ　Ｋ７１０５）が、１～２５の範囲にあることを特徴とする請求項１に記載の防眩材料。【請求項３】透明基体が、透明フィルムであることを特徴とする請求項１に記載の防眩材料。
【請求項４】第１の保護材の片面を粗面化した面の表面粗さ（ＪＩＳ　Ｂ０６０１）が、下記式（１）ないし式（３）の条件を満たす防眩材料の非粗面化面に、偏光基体を介して第２の保護材を積層してなることを特徴とする偏光フィルム。
８０Ｒａ≦Ｓｍ≦１０００Ｒａ　　（１）
Ｓｍ≦４０　　　　　　（２）
０．０３≦Ｒａ≦０．３０　　　　（３）
〔式中、Ｓｍは表面の凹凸の平均間隔（μｍ）、Ｒａは表面の中心線平均粗さ（μｍ）を意味する。〕
【請求項５】第１の保護材のＨＡＺＥ値（ＪＩＳ　Ｋ７１０５）が、１～２５の範囲にあることを特徴とする請求項４に記載の偏光フィルム。【請求項６】第１および第２の保護材が、透明フィルムであることを特徴とする請求項４に記載の偏光フィルム。
(以下、各請求項の発明をその項番号に対応させて「本件発明１」などという。）３　決定の理由の要点
(1)決定は、本件発明１ないし６は、刊行物に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから、その特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであるとした。
刊行物１：国際公開第ＷＯ９５/３１７３７号再公表特許公報（甲３）
刊行物２：特開昭５７－２０４００２号公報（甲４）
刊行物３：特開昭６２－２７７０３号公報（甲５）
刊行物４：特開平６－２３４１７５号公報（甲６）
刊行物５：特開昭６１－２３０１２５号公報（甲７）
刊行物６：ＪＩＳ　Ｂ０６０１－１９７６表面粗さ（昭和５１年）（甲８）刊行物７：ＪＩＳ　Ｂ０６０１－１９８２表面粗さの定義と表示（昭和５７年）（甲９）
刊行物８：ＪＩＳ　Ｂ０６０１－１９９４　表面粗さ－定義及び表示（平成６年）（甲１０）
刊行物９：社団法人計量管理協会編「長さの計測（下）」森吉雄著、１９９０
年３月２５日、株式会社コロナ社（甲１１）
(2)本件発明１ないし６と刊行物記載の発明との対比判断の要旨は、以下のとおりである（表記の一部を改めたほかは、決定の理由欄の「(III）特許異議の申立て」の「４　本件発明１と刊行物２記載の発明との対比」から「９　本件発明６について」までを、ほぼそのまま引用する。）。
４　本件発明１と刊行物２記載の発明との対比
可視光線透過率が７７.５～９１.０であるから、本件発明１の「透明」が開示されており、表面正反射率が７５％以下であるから、本件発明の「防眩材料」が開示されており、また、刊行物２記載の発明の「硬化被膜」が、本件発明１の「基体」に相当するから、両者は、透明基体の片面または両面を粗面化してなる防眩材料で
一致し、


Ａ　本件発明１の表面粗さ（ＪＩＳ　Ｂ０６０１）が
８０Ｒａ≦Ｓｍ≦１０００Ｒａ　　（１）　〔式中、Ｓｍは表面の凹凸の平均間隔（μｍ）、Ｒａは表面の中心線平均粗さ（μｍ）を意味する。〕の条件を満たすのに対して、刊行物２記載の発明では、ＪＩＳＢ０６１－１９７６の５にいうＣＬＡ（中心線平均あらさ）で０.０５～０.５〔μ〕の範囲であり、凹凸の凸から
凸までの距離として１０～６０〔μ〕である点、
Ｂ　本件発明１の表面粗さ（ＪＩＳ　Ｂ０６０１）が
Ｓｍ≦４０　　　　　　（２）　〔式中、Ｓｍは表面の凹凸の平均間隔（μｍ）、Ｒａは表面の中心線平均粗さ（μｍ）を意味する。〕の条件を満たすのに対して、刊行物２記載の発明では、凹凸の凸から凸までの距離として１０
～６０〔μ〕である点、
Ｃ　本件発明１の表面粗さ（ＪＩＳ　Ｂ０６０１）が
０.０３≦Ｒａ≦０.３０　　　　　（３）　〔式中、Ｓｍは表面の凹凸の平均間隔（μｍ）、Ｒａは表面の中心線平均粗さ（μｍ）を意味する。〕の条件を満たすのに対して、刊行物２記載の発明では、ＪＩＳＢ０６１－１９７６の５にいうＣＬＡ（中心線平均あらさ）で０.０５～０.５〔μ〕の範囲である点で相違する。そこでまず、相違点Ｃについて検討すると、ＪＩＳＢ０６１（ＪＩＳ　Ｂ０６０１の誤記であると認められる。）－１９７６の５にいうＣＬＡ（中心線平均あらさ）が、（ＪＩＳ　Ｂ０６０１）の表面の中心線平均粗さ（μｍ）Ｒａを意味することは、上記刊行物６～８の記載から明らかである。
そして、０.０５～０.５〔μ〕の範囲は、式（３）の殆どの部分を満たすから、結局、実質的な差異は無い。
次に、相違点Ｂについて検討すると、凹凸の凸から凸までの距離と、表面の凹凸の平均間隔（μｍ）Ｓｍとは、同一の概念ではないが、刊行物７及び８の記載からみて、表面粗さを表すための非常に近接したパラメーターであるといえる。また、凹凸の凸から凸までの距離として１０～６０〔μ〕とは、平均値（以下、Ｓという。）としても１０～６０〔μ〕を取りうることを示唆している。仮に、凹凸の凸から凸までの平均値Ｓと表面の凹凸の平均間隔（μｍ）Ｓｍとが同一であると仮定して、数値範囲を比較してみると、１０～６０〔μ〕は、式（２）の殆どの部分を満たす。
また、凹凸の凸から凸までの平均値Ｓが表面の凹凸の平均間隔（μｍ）Ｓｍより小さい値であると仮定して、仮にＳの値がＳｍより１０μ小さいと仮定して、数値範囲を比較してみると、Ｓの１０～６０〔μ〕は、Ｓｍの２０～７０〔μ〕となり、式（２）を満たす。
逆に、凹凸の凸から凸までの平均値Ｓが表面の凹凸の平均間隔（μｍ）Ｓｍより大きい値であると仮定して、仮にＳの値がＳｍより１０μ大きいと仮定して、数値範囲を比較してみると、Ｓの１０～６０〔μ〕は、Ｓｍの０～５０〔μ〕となり、式（２）を満たす。
してみれば、ＳとＳｍとが同一の概念でなくても、実質的な差異はないといえる。
最後に、相違点Ａについて検討すると、訂正請求書に添付された図面図５に、上記相違点Ｃで検討した値０.０５～０.５に基づきＲａ＝０.０５とＲａ＝０.５の線を引き、上記相違点Ｂで検討した値１０～６０に基づきＳｍ＝１０とＳｍ＝６０の線を引いて、これら４本の線に囲まれた部分と図５のハッチングを施された部分とを対比すると、重複する部分がある。してみれば、上記相違点Ｃで検討した値０.０５～０.５と上記相違点Ｂで検討した値１０～６０とを満たせば、自ずから式（１）を満たす部分を含むことになり、格別の差異はないといえる。それゆえ、刊行物２記載の発明の数値範囲に換えて、本件発明の式（１）から（３）を推考することは、当業者なら容易になし得たといえる。そして、本件発明の式（１）から（３）を用いたことによって格別顕著な作用効果が生じるものでもない。
５　本件発明２について
本件発明２は、本件発明１の粗面化した面の「ＨＡＺＥ値（ＪＩＳ　Ｋ７１０５）が１～２５の範囲にある」と限定するものであるが、上記刊行物３に「ヘイズは５～２０％」（第３頁右上欄）と記載され、上記刊行物４に「ヘイズ値４.０％」（表１）と記載され、上記刊行物５に「曇価が５％以下」と記載され、上記刊行物１１には「ヘーズ（曇価）」（第１５頁）と記載されており、従来周知の技術手段であるといえるから、刊行物２及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたといえる。
６　本件発明３について
本件発明３は、本件発明１の透明基体を「透明フィルム」と限定するものであるが、上記刊行物４には「プラスチックフイルム」（特許請求の範囲請求項１）と記載されている。そして、上記刊行物２と上記刊行物４とは、非常に近接した技術分野に属するから、上記刊行物４に記載された発明を上記刊行物２に記載された発明に適用して、本件発明３を推考することは、当業者なら容易になし得たといえる。また、当該適用によって、格別顕著な作用効果が生ずるものでもない。
７　本件発明４と刊行物５記載の発明との対比


外光の正反射の影響をできるだけ取り除くことのできるフイルターであるから、本件発明４の「防眩材料」が開示されており、また、刊行物５記載の発明の「透光性薄層またはフイルム層１’」、「艶消面２」、「直線偏光フイルム３１」、「透光性プラスチックシート１」が、夫々本件発明４の「第１の保護材」、「粗面化した面」、「偏光基体」、「第２の保護材」に相当するから、両者は、第１の保護材の片面を粗面化した防眩材料の非粗面化面に、偏光基体を介して第２の保護材を積
層した偏光フイルムで一致し、
Ａ’本件発明４の表面粗さ（ＪＩＳ　Ｂ０６０１）が
８０Ｒａ≦Ｓｍ≦１０００Ｒａ　　（１）　〔式中、Ｓｍは表面の凹凸の平均間隔（μｍ）、Ｒａは表面の中心線平均粗さ（μｍ）を意味する。〕の条件を満たすのに対して、刊行物５記載の発明では、そのような記載がない点、
Ｂ’本件発明４の表面粗さ（ＪＩＳ　Ｂ０６０１）が
Ｓｍ≦４０　　　　　　（２）　〔式中、Ｓｍは表面の凹凸の平均間隔（μｍ）、Ｒａは表面の中心線平均粗さ（μｍ）を意味する。〕の条件を満たすのに対して、刊行物５記載の発明では、ＪＩＳＢ－０６０１－１９８２解説の
凹凸の平均間隔が５～５０μである点、
Ｃ’本件発明１の表面粗さ（ＪＩＳ　Ｂ０６０１）が
０.０３≦Ｒａ≦０.３０　　　　　（３）　〔式中、Ｓｍは表面の凹凸の平均間隔（μｍ）、Ｒａは表面の中心線平均粗さ（μｍ）を意味する。〕の条件を満たすのに対して、刊行物５記載の発明では、十点平均粗さがそれぞれ０.６μ、０.４５μ、０.３５μである点で相違する。
そこでまず、相違点Ｂ’について検討すると、ＪＩＳＢ－０６０１－１９８２解説の凹凸の平均間隔は、上記刊行物７の記載からみて本件発明４のＳｍを意味することは明らかである。　そして、５～５０μは、式（２）の殆どの部分を満たすから、結局、実質的な差異は無い。
次に、相違点Ｃ’について検討すると、表面粗さを表すパラメーターとして、十点平均粗さと中心線平均粗さＲａとがあり、かつ、いずれもが従来周知の技術手段であることは、上記刊行物６～８の記載から明らかである。そして、上記刊行物２には、「ＪＩＳＢ０６１－１９７６の５にいうＣＬＡ（中心線平均あらさ）で０.０５～０.５〔μ〕の範囲」（第３頁右上欄）と記載され、上記刊行物３には、「中心線平均粗さ０.０５～０.１μｍ」（特許請求の範囲請求項４）と記載され、上記刊行物４には、「平均粗さはＲａ：０.１～０.２」（段落【００１３】）と記載され、いずれも、式（３）を満たしているから、式（３）を満たすようにすることは従来周知の技術手段に過ぎない。それゆえ、刊行物５記載の発明の、十点平均粗さがそれぞれ０.６μ、０.４５μ、０.３５μに換えて、従来周知の中心線平均粗さＲａを適用し、従来周知の式（３）を満たすような数値範囲とするようなことは、当業者が容易に推考できたものといえる。
また、当該適用によって、格別顕著な作用効果が生ずるものでもない。最後に、相違点Ａ’について検討すると、訂正請求書に添付された図面図５に、上記相違点Ｂ’で検討した値１０～６０に基づきＳｍ＝１０とＳｍ＝６０の線を引き、上記相違点Ｃ’で検討したＲａ＝０.０３とＲａ＝０.３０の線を引き、これら４本の線に囲まれた部分と図５のハッチングを施された部分とを対比すると、重複する部分がある。
してみれば、上記相違点Ｂ’で検討した値１０～６０と上記相違点Ｃ’で検討した値Ｒａ＝０.０３～０.３０を満たせば、自ずから式（１）を満たす部分を含むことになり、格別の差異はないといえる。
それゆえ、刊行物５記載の発明の十点平均粗さの数値に換えて、従来周知の中心線平均粗さＲａの数値範囲を適用し、本件発明の式（１）から（３）を推考することは、当業者なら容易になし得たといえる。
そして、本件発明の式（１）から（３）を用いたことによって格別顕著な作用効果が生じるものでもない。
８　本件発明５について
本件発明５は、本件発明４の第１の保護材の「ＨＡＺＥ値（ＪＩＳ　Ｋ７１０５）が１～２５の範囲にある」と限定するものであるが、上記刊行物３に「ヘイズは５～２０％」（第３頁右上欄）と記載され、上記刊行物４に「ヘイズ値４.０％」（表１）と記載され、上記刊行物５に「曇価が５％以下」と記載され、上記刊行物１１には「ヘーズ（曇価）」（第１５頁）と記載されており、従来周知の技術手段であるといえるから、刊行物５及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたといえる。
９　本件発明６について
本件発明６は、本件発明４の第１及び第２の保護材を「透明フィルム」と限定するものであるが、上記刊行物４には「プラスチックフイルム」（特許請求の範囲請求項１）と記載されている。そして、上記刊行物５と上記刊行物４とは、非常に近接した技術分野に属するから、上記刊行物４に記載された発明を上記刊行物５に記載された発明に適用して、本件発明６を推考することは、当業者なら容易になし得たといえる。また、当該適用によって、格別顕著な作用効果が生ずるものでもない。
第３　原告主張の取消事由の要点
１　本件発明１ないし３と刊行物２記載の発明との対比判断の誤り
(1)　相違点Ｂについての判断の誤り


決定は、相違点Ｂについて、刊行物２記載の発明の「凹凸の凸から凸までの距離」と、本件発明１の「表面の凹凸の平均間隔（μｍ）Ｓｍ」とは、「表面粗さを表すための非常に近接したパラメーターであると言える。」と認定し、これを前提として相違点Ｂの判断をしているが、前提が誤りであるから、相違点Ｂの判断も誤りである。
刊行物２記載の発明における「凹凸の凸から凸までの距離」とは、凹部を挟んで隣接する凸部の山頂と凸部の山頂との間隔（以下「局部山頂間の距離」という。）を意味しているのに、決定は、これを誤って「山」と「山」との間の距離と解釈している。局部山頂間の距離は、平均線とは無関係のものであるから、本件発明における「表面の凹凸の平均間隔（Ｓｍ）」（基準長さの範囲において、平均線のところで、平均線の方向に測った山又は谷の間隔の平均値）と明確な対応関係はなく、両者は明らかに相違する概念である。
(2)　相違点Ａについての判断の誤り
決定は、刊行物２には、ＳｍとＲａとの関係に関して何ら記載がないから、ＳｍとＲａの関係に関しては何ら意図されておらず、刊行物２記載の発明から本件発明１の式（１）を見いだすことは困難である。
(3)　上記(1)(2)の誤りに基づく推考容易性の判断の誤り決定は、刊行物２記載の発明の数値範囲に換えて、本件発明の式（１）から（３）を推考することは当業者が容易になし得たと判断するが、その前提となっている相違点Ａ及びＢについての判断が誤りであるから、この判断も誤りである。
(4)　本件発明1の作用効果の看過
本件発明の式（１）ないし（３）を満たす実施例１ないし４は、画像コントラスト、ぎらつき、防眩性の点で、上記式を満たさない比較例に比して、顕著な作用効果を奏している。決定は、本件発明の顕著な作用効果を看過しており、誤りである。
(5)　上記(1)ないし(4)に主張したことは、本件発明２及び３についても同様である。
２　本件発明４ないし６と刊行物5記載の発明との対比判断の誤り
(1)　相違点Ｃ’の認定の誤り
成形型を用いて成形物を作製する場合、成形物が成形型のとおりに常に作製されるとは限らず、特に刊行物５（甲７）に記載されたようなミクロン単位以下の微小な凹凸が形成された成形型を用いた場合、それと同一の凹凸を有する成形物が作製されるとは考え難い。にもかかわらず、決定は、刊行物５に記載された成形型の凹凸の値に基づいて成形物である透明プラスチックフィルターが十点平均粗さ０．６μｍ、０．４５μｍ、０．３５μｍを有すると認定した誤りがある。
(2)　相違点Ｃ’についての判断の誤り
「十点平均粗さ」と「中心線平均粗さ」とは、各々の定義が異なり、直接関係を有するものでないから、決定が「十点平均粗さ」の値に換えて「中心線平均の粗さ」の値を用い、式（３）を満たすような数値範囲とすることは容易であるとしたことは、誤りである。
(3)　相違点Ａ’についての判断の誤り
決定は、相違点Ｂ’ではなく相違点Ｂについての検討で用いた「１０～６０」という値を、相違点Ａ’の判断に用いており、根拠のない不明な判断をしている。また、刊行物５には、「表面の凹凸の平均間隔」Ｓｍと「表面の中心線平均粗さ」Ｒａとの関係に関して何ら記載がないから、決定が本件発明の式（１）ないし（３）は容易に推考し得るとしたことは、誤りである。
(4)　上記の誤りに基づく推考容易性の判断の誤り
決定は、刊行物５記載の発明の数値範囲に換えて、従来周知の中心線平均粗さＲａの数値範囲を適用し、本件発明の式（１）から（３）を推考することは当業者が容易になし得たことであると判断するが、その前提となっている認定判断が誤りであるから、この判断も誤りである。
(5)　本件発明４の作用効果の看過
本件発明４においては、式（１）ないし（３）を満たすことにより顕著な作用効果が生じるのに、決定はこの点を看過しているから、誤りである。(6)　上記(1)ないし(4)に主張したことは、本件発明５及び６についても同様である。
第４　当裁判所の判断
原告主張の審決取消事由の要点は第３に摘記したとおりであり、これに対する被告の反論及び原告の再反論も踏まえて、以下のとおり判断する。
１　本件発明１ないし３について
(1)　本件発明１と刊行物２記載の発明の相違点Ｂについてア　刊行物２にいう「凹凸の凸から凸までの距離」の意味刊行物２（甲４の３頁右上欄６～１４行）には、「本発明の硬化被膜はその表面が微小に粗化されている。すなわち、その表面粗度としては、ＪＩＳ　Ｂ０６１－１９７６（判決注：「ＪＩＳ　Ｂ０６０１－１９７６」の誤記）の５にいうＣＬＡ（中心線平均あらさ）で０．０５～０．５〔μ〕の範囲である。ここでいう微小に粗化とは、例えば被膜表面の凹凸、すなわち凹凸の凸から凸までの距離として１０～６０〔μ〕、好ましくは２５～４５〔μ〕、孔の深さとして０．０５～２〔μ〕、好ましくは０．１～１．０〔μ〕のようなものをいう。」と記載されている。原告は、上記記載における「凹凸の凸から凸までの距離」とは、局部山頂間の距離をいうものであって、本件発明１にいう「表面の凹凸の平均間隔」とは対応付けることができないと主張する。


表面粗さに関して、刊行物６ないし８（甲８ないし１０）の各ＪＩＳ　Ｂ０６０１に記載されたところによれば、従来から、表面粗さの代表的パラメーターとして、粗さ曲線（断面曲線から低周波成分を除去するような特性をもつ測定方法で求められた曲線のこと。甲８の１頁）に基づき計算で求められる中心線平均粗さが用いられていたことが認められ、また、断面曲線又は粗さ曲線においては、一般的に、平均線（又は中心線）を挟んで「山」（断面曲線を平均線で切断したとき、それらの交差点の隣り合う２点を結ぶ断面曲線のうち、平均線に対し実体が突出している部分。その最も高い点が「山頂」）と「谷」（上記断面曲線のうち、平均線に対し実体がへこんでいる部分。その最も低い点が「谷底」）が現れること、二つの隣り合う極小点の間に「局部山」が現れ、この「局部山」は、谷底と山頂の間に現れるものであること、「局部山」間の距離は、隣り合う二つの「局部山」が「山頂」でない限り、「山（山頂）」間の距離よりも小さいものであることが認められる（甲９の１、２頁、甲１０の２、３頁）。
刊行物２においては、上記のとおり、表面粗度（粗さ）を、ＪＩＳ　Ｂ０６０１－１９７６の中心線平均粗さにより表しており、中心線平均粗さが粗さ曲線により求められるものであることからすると、刊行物２における「凹凸の凸から凸までの距離」も、この粗さ曲線により求めたものと解される。そして、粗さ曲線を念頭に置いて「凹凸」を考えるとき、「凹」及び「凸」とは、中心線からみた「谷」及び「山」を意味しているとみることが最も自然な理解であり、刊行物２の記載全体を見ても、これと異なる意味に「凹凸」を理解すべき理由は見いだせない。そうすると、刊行物２にいう「凹凸の凸から凸までの距離」とは、粗さ曲線における「山」から「山」までの距離と解するのが相当である。なお、原告は、刊行物２の出願時点においては、表面粗さに関して「山」の定義は存在しなかったと主張しているが、刊行物２の出願前のＪＩＳ　Ｂ０６０１－１９７６（甲８）に、「十点平均粗さ」の求め方に関して、「断面曲線から基準長さだけ抜き取った部分（以下、抜き取り部分という。）の平均線に平行な直線のうち高い方から３番目の山頂を通るものと、深い方から３番目の谷底を通るものを選び、この２本の直線の間隔を断面曲線の縦倍率の方向に測定してその値をマイクロメートル単位（μｍ）で表したものを、抜き取り部分の十点平均粗さという。」（３頁５～８行）と記載されており、この記載からすると「山頂」という概念が存在していたことが明らかであるし、この「山頂」が「局部山」の「山頂」を意味するものではないことも、甲８図２の記載から明らかである。してみると、当時のＪＩＳに用語として明記されてはいないものの、後に改訂されたＪＩＳ（甲９、甲１０）に明記された「山」に対応する概念は、既に確立されていたというべきであり、刊行物２の「凹凸」を「山」と「谷」に対応するものとして理解することに妨げはない。
イ　「表面の凹凸の平均間隔」（Ｓｍ）と「凹凸の凸から凸までの距離」との
関係
「表面の凹凸の平均間隔」（Ｓｍ）は、ＪＩＳ　Ｂ０６０１において、「粗さ曲線からその平均線の方向に基準長さだけ抜き取り、この抜き取り部分において一つの山及びそれに隣り合う一つの谷に対応する平均線の長さの和（以下、凹凸の間隔という。）を求め、この多数の凹凸の間隔の算術的平均値を・・・表したもの」と定義されているものである（甲１０の８頁）。
一方、刊行物２における「凹凸の凸から凸までの距離」が、粗さ曲線における「山」から「山」までの距離（山と山の間隔）をいうものと解されることは、前記アのとおりである。この「凹凸の凸から凸までの距離」は、本件発明の「凹凸の平均間隔Ｓｍ」と厳密に対応するものではないが、刊行物２に記載された「凸と凸の間隔」が「山」と「山」の間隔を意味するのであるから、本件発明の「凹凸の平均間隔」に近い値のものとなることが明らかであり、表面粗さを表すための非常に近接したパラメーターであるということができる。
そして、本件発明１において「表面の凹凸の平均間隔（μｍ）Ｓｍ」が４０以下とされているのに対し、刊行物２記載の発明において「凹凸の凸から凸までの距離」は、「１０～６０〔μ〕」とされており、「表面の凹凸の平均間隔」（Ｓｍ）と「凹凸の凸から凸までの距離」とが、近い値のものであることからすると、両者は、客観的にみて、「表面の凹凸の平均間隔」（Ｓｍ）において、重複範囲を有していることは明白である。
ウ　以上ア、イによれば、本件発明１と刊行物２記載の発明との相違点Ｂは、実質的な差異ではないというべきである。したがって、相違点Ｂに関する決定の判断に誤りはない。
(2)　相違点Ａについて
ア　本件発明１においては、「表面の凹凸の平均間隔」（Ｓｍ）、「表面の中心線平均粗さ（μｍ）」（Ｒａ）について、次の条件；
８０Ｒａ≦Ｓｍ≦１０００Ｒａ　　（１）
Ｓｍ≦４０　　　　　　（２）
０．０３≦Ｒａ≦０．３０　　　　（３）
が規定されているところ、原告は、刊行物２には、ＳｍとＲａとの関係に関して何ら記載がないから、刊行物２記載の発明から、本件発明１の上記式（１）を見いだすことは困難であると主張する。
イ　なるほど、刊行物２にはＳｍとＲａとの関係について何ら記載するところがない。しかしながら、刊行物２において、Ｓｍ近似のパラメーターであり、「山」と「山」の距離を示している「凹凸の凸から凸までの距離」について、適切な範囲を「１０～６０〔μ〕」と設定し、「山」の高さを表すパラメーターである「中心線平均粗さ」を用いて、適切な範囲を「０．０５～０．５〔μ〕」と設定していることからすると、刊行物２において、「山」の高さと「山」間の距離とが、それぞれ、防眩効果に影響を及ぼす因子であるとされていることは明らかである。そして、一般的に、ある効果に影響を及ぼす因子が複数存在する場合、これらの間の関係の有無を確認することは、当業者ならば普通に行うことであるから、刊行物２の記載に基づいてＳｍとＲａとの関係を見いだすことに格別の創意は要しないというべきである。


ウ　しかも、刊行物２記載の発明が上記式（３）を満たすことについては、原告も争っておらず、また、上記式（２）を満たすものであることは、既に認定したとおりであるところ、刊行物２記載の発明が式（２）及び（３）を満たせば、式（１）をも満たす可能性が高いことは、本件発明１において、式（１）ないし（３）を満たす部分と式（２）及び（３）を満たす部分とが大部分重複している（甲２の２、本件訂正図面【図５】参照）ことから明らかであるから、上記式（１）自体が格別の技術的意義を有しているということはできない。エ　したがって、決定が相違点Ａについて格別の差異はないと判断したことに誤りはない。
(3)　以上(1)(2)によれば、決定が判断したとおり、刊行物２記載の発明の数値範囲に換えて、本件発明１の式（１）から（３）を推考することは、当業者なら容易になし得たことというべきであり、決定の判断に誤りはない。(4)　本件発明１の作用効果を看過したとの主張について原告は、本件発明１においては式（１）ないし（３）の要件を満足する場合には顕著な作用効果が生じるのに、決定は、この点を看過して本件発明１の作用効果が顕著でないと認定していると主張する。
しかしながら、刊行物２記載の発明も式（１）ないし（３）を満たす部分を有していることは前示のとおりであるから、刊行物２記載の発明においても本件発明１と同様の作用効果が奏されるということができる。
したがって、決定が、本件発明１において、式（１）から（３）を用いたことにより格別顕著な作用効果が生じるものでもないと認定判断したことに誤りはない。
２　本件発明４ないし６について
(1)　本件発明４と刊行物５記載の発明との相違点Ｃ’の認定について原告は、成形型を用いて成形物を作製する場合、成形物が成形型のとおりに常に作製されるとは限らず、特に刊行物５（甲７）に記載されたようなミクロン単位以下の微小な凹凸が形成された成形型を用いた場合、それと同一の凹凸を有する成形物が作製されるとは考え難いから、刊行物５の透光性プラスチックフィルターが十点平均粗さ０．６μ、０．４５μ、０．３５μを有すると認定した決定には誤りがあると主張する。
しかしながら、特開平５－９２４８４号公報（乙１の９欄２行～４行）、特開平５－１３８７３６号公報（乙２の９欄４２行以下）及びコロナ社刊「新版　精密工作便覧」（乙３の９０４頁）には、転写技術において、ミクロン単位で成形型と同一の凹凸を形成できることが記載されており、これらの記載からすれば、刊行物５のものでも成形型と同じ凹凸寸法を有する成型物が形成されるものと推認される。原告の上記主張は採用することができない。
(2)　相違点Ｃ’についての判断について
ア　刊行物５（甲７）には、「凹凸の平均間隔が３０μで十点平均粗さがそれぞれ０．６μ、０．４５μ、０．３５μの表面粗さを有するガラス板、鏡面ガラス及びポリ塩化ビニル製ガスケツトで構成され、あらかじめ板厚１．５ｍｍとなるよ
うに設定された鋳込重合用セルに、
メチルメタクリレート部分重合体　　　　　　　　　　１００重量部２，２’－アゾビス（２，４－ジメチルバレロニトリル）　０.０１〃を混合したシラツプを注入し、５０℃で６時間次いで１２０℃で２時間加熱し重合させた。型ガラスより剥離した樹脂板の光沢度、解像度、ＣＲＴフイルター前面に設置した場合の発光面の見易さについて評価したところ第１表の通りとなつた。」と記載されている（甲７の５頁左下欄１０行～右下欄４行）。原告は、上記記載の「十点平均粗さ」は「中心線平均粗さ」と直接関係を有するものではないから、決定が、「刊行物５記載の発明の、十点平均粗さがそれぞれ０．６μ、０．４５μ、０．３５μに換えて、周知の中心線平均粗さＲａを適用して、式（３）を満たすような数値範囲とするようなことは、当業者が容易に推考できたものといえる。」と判断したことは誤りであると主張する。イ　ＪＩＳ　Ｂ０６０１－１９７６（甲８）によれば、「十点平均粗さ」とは、「断面曲線から基準長さだけ抜き取った部分（以下、抜き取り部分という。）の平均線に平行な直線のうち高い方から３番目の山頂を通るものと、深い方から３番目の谷底を通るものを選び、この２本の直線の間隔を頁断面曲線の縦倍率の方向に測定してその値をマイクロメートル単位（μｍ）で表したものを、抜き取り部分の十点平均粗さという。」（甲８の３頁５～８行）と説明されているところ、「十点平均粗さ」も、「中心線平均粗さ」も、「でこぼこの高さに関係した量」を表す周知のパラメーターであると認められる（甲８の１４頁１４～１８行）。また、甲８には、「本文表８などでは、ＲａはＲｍａｘあるいはＲｚの１／４に等しいように記載されているが、この関係が成立するのは、解説図１（ａ）に示した同じ高さの三角山が並んでいる場合だけで、解説図１（ｂ）のように不規則なでこぼこの面に対しては大約にしか成立しない。」（１７頁１４～１６行）と記載されており、表８（８頁）及び解説表（１９頁）には、中心線平均粗さＲａが十点平均粗さＲｚの１／４である数値が表示されている。
これらの記載からすると、「十点平均粗さ」と「中心線平均粗さ」の比は、必ずしも、一定ではないが、中心平均粗さＲａは、「大約」、十点平均粗さＲｚの１／４であるということができる。
そうであれば、「十点平均粗さ」と「中心線平均粗さ」とは、技術的に見て関連の深いパラメーターであるということができ、いずれを用いて表面粗さを表すかは、当業者が適宜選択し得るものというべきである。
そして、上記した比を用いて、刊行物５に記載の十点平均粗さ０．６μ、０．４５μ、０．３５μを中心線平均粗さＲａに換算すると、夫々、０．１５μ、０．１１２５μ、０．０８７５μになるから、刊行物５に記載のものは、本件発明４の式（３）を満たしているということができる。


ウ　原告は、試験結果報告書（甲１９）を提出し、防眩材料として使用されている種々の塗工フイルムについて行った実験では、中心線平均粗さＲａと十点平均粗さＲｚとの間には、５．１倍～６．５倍の範囲に散らばった結果が得られているから、中心平均粗さＲａは十点平均粗さＲｚの約１／４であるということはできないと主張するが、仮に、十点平均粗さ（Ｒｚ）と中心線平均粗さ（Ｒａ）とが原告主張のような５．１倍～６．５倍すなわち１／６．５～1／５．１の関係にあるとして、甲９記載の十点平均粗さ０．６μ、０．４５μ、０．３５μを中心線平均粗さＲａに換算すると、それぞれ、０．０９～０．１２μ、０．０７～０．０９μ、０．０５～０．０７μとなり、０．０３～０．３０μの範囲内であり、本件発明４の式（３）を満たしているということができる。
エ　以上のとおり、刊行物５記載の発明において、表面粗さを表すパラメーターを「十点平均粗さ」から「中心線平均粗さ」に変更することに当業者が格別の創意を要したともいえないし、変更後の数値範囲をみても、本件発明４におけるものと変わりはないのであるから、決定が、刊行物５記載の発明において十点平均粗さを表す０．６μ、０．４５μ、０．３５μの数値に換えて、従来周知の中心線平均粗さＲａを用い、式（３）を満たすような数値範囲とすることは、当業者が容易に推考できたものといえると判断した点に誤りはない。
(3)　本件発明４と刊行物５記載の発明との相違点Ａ’についてア　原告は、決定は、相違点Ｂ’についての検討で用いたものではなく、本件発明１の相違点Ｂについての検討で用いた「１０～６０」という値を、相違点Ａ’の判断に用いており、決定の判断は根拠のない不明なものである、と主張する。確かに、決定は、相違点Ａ’の検討において、相違点Ｂ’で検討した値「５～５０」を用いるべきところを、相違点Ｂに係る「１０～６０」という数値を用いて検討を行った誤りがある。しかしながら、決定の「相違点Ａ’について検討すると、・・・重複する部分がある。してみれば、上記相違点Ｂ’で検討した値１０～６０と上記相違点Ｃ’で検討した値Ｒａ＝０．０３～０．３０を満たせば、自ずから式（１）を満たす部分を含むことになり、格別の差異はないといえる。」との判断は、相違点Ｂ’についての検討において、刊行物５における値５～５０μは、式（２）のほとんどの部分を満たすから、相違点Ｂ’は実質的な差異ではないとした判断（原告は、この判断について争っていない。）を前提にしていることが文脈上明らかであるし、値５～５０μを用いて判断をしたとしても、判断結果が変わるものではないから、上記判断が根拠不明であるということはできない。イ　本件発明４においては、「表面の凹凸の平均間隔（μｍ）（Ｓｍ）」、「表面の中心線平均粗さ（μｍ）（Ｒａ）」について、次の条件；
８０Ｒａ≦Ｓｍ≦１０００Ｒａ　　（１）
Ｓｍ≦４０　　　　　　（２）
０．０３≦Ｒａ≦０．３０　　　（３）
が規定されているところ、ＳｍとＲａとの関係を見いだすのに格別の創意を要しないことは、前記１(2)イで説示したとおりである。
しかも、刊行物５記載の発明が、上記式（２）を満たすことについては、原告も争っておらず、また、上記式（３）を満たすものであることは、前記２(2)ウのとおりであるところ、刊行物５記載の発明がこれら式（２）及び（３）を満たせば上記式（１）をも満たす可能性が高いことは、本件発明４において、式（１）ないし（３）を満たす部分と、式（２）及び（３）を満たす部分とが、大部分重複している（本件訂正図面【図５】参照）ことからして明らかであるから、上記式（１）自体が格別の技術的意義を有しているということはできない。したがって、決定が、刊行物５記載の発明の数値範囲に換えて、本件発明４の式（１）から（３）を推考することは、当業者なら容易になし得たといえる、とした判断に誤りはない。
(4)　本件発明４の作用効果について
原告は、本件発明４においては式（１）ないし（３）の要件を満足する場合には顕著な作用効果が生じると主張するが、刊行物５記載の発明も、式（１）～（３）を満たす部分を有していることは上述したとおりであるから、本件発明４と同様の作用効果が奏されるということができる。
したがって、決定が、本件発明４において、式（１）から（３）を用いたことにより格別顕著な作用効果が生じるものでもないと認定判断した点に誤りはない。
３　結論
以上によれば、決定が本件発明１ないし６についてした認定判断に誤りがあるとする原告の主張は、いずれも理由がないから、本訴請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　古　　城　　春　　実
裁判官　　　田　　中　　昌　　利


平成１２年（行ケ）第１１１号　実用新案登録取消決定取消請求事件（平成１２年９月４日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　雪印食品株式会社
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　清　　永　　利　　亮
同　　　　弁理士　　　Ｂ
同                    Ｃ
同                    Ｄ
被　　　　　　告　　　特許庁長官Ｅ
指定代理人　　　      Ｆ
同                    Ｇ
同                    Ｈ
同                    Ｉ
主　　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７６０７４号事件について平成１２年１月２６日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「連結包装食品」とする考案（平成３年９月２０日登録出願、平成１０年４月３日設定登録。登録第２５７４５２７号。以下「本件考案」という。）の実用新案権者である。Ｊは、平成１０年１２月１８日、本件実用新案登録について異議の申立てをし、特許庁は、この申立てを平成１０年異議第７６０７４号事件として審理した結果、平成１２年１月２６日、「実用新案登録第２５７４５２７号の請求項１ないし４に係る実用新案登録を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年３月８日、原告に送達された。
２　本件考案の要旨
【請求項１】収納部と周縁部とを有する包装体の収納部に食肉製品を収納し含気または真空包装してなる個包装した食肉製品包装体数個を少しずつずらしてその表及び裏にそれぞれ１枚ずつの紙帯またはプラスチック帯を当接してその収納部と周縁部とを順次連結貼付してなる連結包装食品。
【請求項２】紙帯またはプラスチック帯が裏に貼着剤を付けた印刷ラベルおよび／または印刷ステッカーである請求項１記載の連結包装食品。【請求項３】食肉製品がスライスハムまたはソーセージである請求項１記載の
連結包装食品
【請求項４】食肉製品包装体が真空包装されたものである請求項１記載の連結包装食品。
３　本件決定の理由
本件決定は、別添異議の決定書写し記載のとおり、本件考案が、特開昭５１－１２２５９５号公報（以下「引用例１」という。）及び実願昭５４－１５８５４０号（実開昭５６－７５１６９号）のマイクロフィルム（以下「引用例２」という。）に記載された各考案に基づいて当業者が極めて容易に考案をすることができたとして、本件実用新案登録を取り消した。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は、本件考案と引用例１記載の考案の一致点の認定を誤り（取消事由１）、本件考案の相違点に係る容易想到性の判断を誤り（取消事由２）、本件考案の作用効果の判断を誤った（取消事由３）ものであるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　引用例１記載の考案の「サドル・ラベル」は、サドル状を呈しているもの１枚であるのに対して、本件考案の「紙帯またはプラスチック帯」は、テープ状を呈しているもの合計２枚である。したがって、本件決定が、引用例１記載の考案における「サドル・ラベル」が本件考案における「紙帯またはプラスチック帯」に相当すると認定したこと（決定書４頁１４行目～１７行目）は誤りである。(2)　本件考案は、収納部と周縁部とを有する食肉製品包装体数個を少しずつずらしてその表と裏にそれぞれ１枚ずつの紙帯又はプラスチック帯を当接してその収納部と周縁部とを順次連結貼付してなる連結包装食品であって、その周縁部のみを順次連結貼付してなるものではない。したがって、本件決定が、本件考案と引用例１記載の考案とを比較して、両者が収納部と周縁部とを有する包装体の収納部に食肉製品を収納してなる個包装した食肉製品包装体数個を少しずつずらしてその表及び裏に紙帯又はプラスチック帯を当接してその周縁部を順次連結貼付してなる連結包装食品である点で一致すると認定したこと（決定書４頁２２行目～２５行目）は誤りである。
２　取消事由２（相違点に係る容易想到性の判断の誤り）(1)　本件考案と引用例１記載の考案とは、その構成上、特に、引用例１記載の考案における「サドル・ラベル」と本件考案における「紙帯またはプラスチック帯」とがその構造、機能及び使用個数において相違すること、引用例１記載の考案は１枚の「サドル・ラベル」を用いて数個の個包装体の周縁部だけを連結するのに対して、本件考案は、２枚の「紙帯またはプラスチック帯」を用いて数個の個包装体の表と裏からその収納部と周縁部とを順次連結するものである点で相違することに起因して、作用効果において大きく相違する。


(2)　本件決定は、本件考案と引用例１、２記載の各考案とを比較して、引用例１記載の考案における周縁部のみの連結貼付に代えて、引用例２に開示された技術を適用して、表裏別々の紙帯又はプラスチック帯により収納部と周縁部とを順次連結貼付することは、当業者であれば極めて容易に想到し得るものと判断しているが（決定書５頁１３行目～１７行目）、この判断は誤りである。(3)　引用例２（甲第４号証の１）には、１枚の連結テープによって個々の菓子を一列に連結する技術が開示されているが、２枚のテープを表裏別々に貼付して複数の商品を連結する技術は開示されていない。また、引用例２記載の考案は、個々の菓子をトレー又は外装袋の底に片寄らせないようにトレー又は外装袋内を移動させずに固定し、菓子の損傷を防止することを課題とするものであり、本件考案とはその解決課題が全く相違している。引用例２には、本件考案の課題を解決し得る事項はもとより、これを示唆する事項も記載されていないから、引用例１記載の考案に引用例２記載の事項を取り込むことが極めて容易であるということはできない。したがって、引用例２は、２枚のテープを表裏別々に貼付して複数の商品を連結する技術を開示するものではない。
(4)　一列に並べた複数の商品の表裏両面にそれぞれ１枚ずつのテープを貼付して商品を表裏において連結することを周知技術と認めることは、この点を否定した本件実用新案登録出願に係る先の審決取消判決（東京高裁平成９年（行ケ）第３１号同年９月２日判決）の判断を無視するものであって許されない。そうである以上、そのことが周知技術であることを前提とした本件決定の判断は、明らかに誤りであるというほかはない。
３　取消事由３（作用効果の判断の誤り）
本件決定は、本件考案の作用効果と引用例１、２記載の各考案の作用効果とを比較して、本件考案の奏する作用効果も、引用例１、２記載の各考案から予測される以上のものでないと判断しているが（決定書５頁１７行目～１９行目）、この判断は誤りである。
本件考案は、「収納部と周縁部とを有する個包装体を少しずつずらしてその表及び裏にそれぞれ１枚ずつの紙帯またはプラスチック帯を当接してその収納部と周縁部とを順次連結貼付してなる連結包装食品」という構成を採ることによって、個包装体を数個まとめて販売しやすく、かつ、消費者が購入しやすい、個包装体の連結固定が十分に行われ簡単に数個の包装体を取り扱うことができる、店頭に陳列した場合見ばえがよくボリューム感のある連結包装食品が得られる、という作用効果を奏するものである。本件考案は、これら従来技術にない特段の作用効果を有するものであって、これは、引用例１、２に記載された各考案の作用効果から容易に予測されるものではない。
第４　被告の反論
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　原告は、本件考案の「紙帯またはプラスチック帯」はテープ状を呈している旨主張するが、上記主張は、実用新案登録請求の範囲の記載に基づくものでなく失当である。そして、引用例１記載の考案の「サドル・ラベル」は、サドル状の１枚のラベルではあるが、水平に互いにずらした関係になるように組み合わせた４個の包装体の矩形状のへり部を互いに連結するためのものであって、ずらせた複数個の包装体の表と裏をそれぞれ連結する部材である点で、本件考案の「１枚ずつの紙帯またはプラスチック帯」に相当する。
(2)　本件決定は、包装体数個を順次連結貼付する位置が、本件考案では包装体の収納部と周縁部であるのに対して、引用例１記載の考案ではへり部のみであることを相違点として理解している。本件決定は、その上で、本件考案において包装体の収納部のみならず周縁部をも貼付部分として利用するものであるから、本件考案と引用例１記載の考案は、収納部と周縁部とを有する包装体の収納部に食肉製品を収納してなる個包装した食肉製品包装体数個を少しずつずらして、その表及び裏に紙帯又はプラスチック帯を当接してその周縁部を順次連結貼付してなる連結包装食品である点で一致すると認められる。これと同旨の本件決定の認定に誤りはない。２　取消事由２（相違点に係る容易想到性の判断の誤り）について(1)　引用例１記載の考案で「サドル・ラベル」を使用したのが、包装体の表と裏のへり部を２枚のラベルを使用することなく１枚のラベルで連結するために採用されたものであることは、当業者であれば普通に理解することができる技術事項にすぎないものであって、包装体の表と裏をそれぞれ連結するため、本件考案のように表の連結のためと裏の連結のためにそれぞれ１枚の紙帯又はプラスチック帯を用いて連結することは、当業者にとって単なる設計事項にすぎない。(2)　引用例２記載の包装構造は、個々の菓子を連結テープで菓子の収納部と周縁部とを順次連結貼付してスタンド方式で商品を陳列して販売する際に採用されるものであり、また、個包装した菓子をトレー内に入れずに外包装する場合には、それぞれの菓子だけを一連に連結テープで連結し、ブロック化するものである。そして、上記連結テープは、商品の輸送中又は取扱中の動きにおいても個々の菓子の移動を防ぎ、陳列した際に体裁が悪くなること等を防止するために使用されるものであるから、個包装した菓子をトレー内に入れずに外包装をする場合には、包装体の表だけでなく裏についても連結テープで連結してブロック化しなければ商品の輸送中あるいは取扱中に一連に連結された個々の菓子の移動を十分に防ぐことができないことは、当業者にとって自明のことである。
(3)　そうすると、引用例１記載の考案の「サドル・ラベル」と引用例２記載の考案の「連結テープ」は、共に複数の個包装体の連結手段として共通するものであるから、複数の個包装体の連結構造として、引用例１記載の考案におけるサドル・ラベルを使用した周縁部のみの連結貼付構造に代えて、引用例２に開示された技術にならって、本件考案のように表と裏にそれぞれ１枚ずつの紙帯又はプラスチック帯を当接して収納部と周縁部とを順次連結貼付することは、当業者であれば極めて容易に想到し得るものである。
３　取消事由３（作用効果の判断の誤り）について
原告が本件考案の特段の作用効果であると主張するものは、個々の包装体の表と裏の両面につきそれぞれ１枚の紙帯又はプラスチック帯でその収納部と周縁部を順次連結貼付するようにしたことによるものにすぎない。そうすると、本件考案の上記作用効果は、引用例２記載の考案の連結テープによる個々の包装体の連結構造を表と裏に採用したことによる作用効果にすぎないものであるから、引用例１、２記載の各考案から予測される作用効果以上のものではない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由２（相違点に係る容易想到性の判断の誤り）について(1)　引用例１（甲第３号証）には、以下の記載がある。ア　「本発明は複数の個々の密閉封止されたユニットが対応する縁部に沿い互いに固着されサドル・ラベルを取付けられその結果によるマルチ・ユニットの販売用包装物が掛けくぎを打込んだ板の型式の棚に展示できるようにし、個々のユニットには分離線が設けられて従ってそれぞれのユニットは包装物の残りのユニットを乱さずに容易に分離できるようにしてある。」（５９５頁右下欄７行目～１５行目）
イ　「実際には、複数の個々のユニット５がまとめられ第２図に総体的に符号１３で示した如きマルチ・ユニットの配給包装物になるよう一緒に固着される。包装物１３において、４個の個々のユニット５は同じ向きにされそれらの細長い上部のへり１２を周知の市販の機具を使用して熱密封の如き方法により一緒に固着される。次いで、サドル・ラベル１４をまとめたへり１２にかぶせこのようにして形成された組合わせ体に掛けくぎ受け孔１５を形成する。もし所望ならば、サドル・ラベル１４は個々のユニット５の並べたへり１２が合わされた後であるがしかしへりが密封される以前にかぶせて次いでサドル・ラベルを含む組合わせ全体を超音波密封すなわち合体することができる。」（５９７頁左下欄１４行目～右下欄１２行目）
ウ　「第６図ないし第８図の具体例について説明すると、・・・個々のユニット３１はまた第６図と第８図とに示した如く水平に互いにずらした関係になるようマルチ・ユニット包装物３０に異なる位置にして組合わされる。このようにするには個々のユニットの頂部には分離線３５の上の矩形状のへり部３４を互いにまとめるのに前記した具体例のサドル・ラベルより長いヘッダー・ラベルすなわちサドル・ラベル３３を使用する必要がある。」（５９８頁右下欄４行目～５９９頁左上欄５行目）
(2)　本件決定（甲第１号証）には、引用例１記載の考案として具体的にどのような態様のものを認定したのかについて記載はないが、「引用考案における上記「ユニット３１」が互いにずらして、該「ユニット３１」の「へり部３４」の表および裏に、「サドル・ラベル３３」が当接して」と記載され（４頁１９行目～２１行目）、「ユニット」、「へり部」及び「サドル・ラベル」に付された符番が引用例１に記載された図面のうち第６図及び第８図とのみ一致すること、「互いにずらして」との記載が上記第６図及び第８図の具体例の説明である上記ウの記載のみと一致することに照らすと、本件決定において引用例１記載の考案が第６図及び第８図の具体例を意味することは明らかである。そして、上記ウの記載には、個々のユニットを固定する態様につき具体的記載がないから、上記イの記載と同様の手段により固定がされると理解するのが相当である。すなわち、引用例１記載の考案では、個々のユニットは、それらの細長い上部のへりを周知の市販の機具を使用して熱密封のごとき方法で固着されるか、又は個々のユニットを並べた後にサドル・ラベルをかぶせてその後に組合せ全体を超音波密封するものである。(3)　そうすると、引用例１記載の考案では、個々のユニット同士は熱密封又は超音波密封により互いに連結固定されているのであって、サドル・ラベルはユニットを連結するために用いられているものではない。引用例１のサドル・ラベルは、接着剤により個々のユニットと固着され、その結果としてユニット同士の連結に寄与することがあり得るとしても、サドル・ラベルなしでも連結固定されているその固定部にかぶせるものであるから、いわばカバーとしての機能を果たすものであって、本件考案の「紙帯またはプラスチック帯」及び引用例２の「連結テープ」とは機能上別異のものというべきである。
(4)　また、引用例１記載の考案においては、(1)のウの記載並びに第６図及び第８図にあるとおり、サドル・ラベルは個々のユニットの分離線の上側に貼付されるものであって、このことにより、(1)のアの記載の「個々のユニットは包装物の残りのユニットを乱さずに容易に分離できるようにしてある」という構成が可能となるのであるから、サドル・ラベルの貼付位置は、分離線の上側、すなわち、へり部しかあり得ない。仮に、これを引用例２記載の考案のように収納部を含むように変更すると、引用例１記載の考案における前記構成をとることができないから、そのようなことは、当業者が極めて容易に想到し得るものということはできない。さらに、引用例１記載の考案では、(1)のイの記載のように、個々のユニット同士が固着される位置にサドル・ラベルをかぶせるものである以上、サドル・ラベルの貼付位置が収納部を含むようにすると、個々のユニット同士が固着される位置も同じく収納部を含むこととなるが、そのような構造では、熱密封または超音波密封により食肉製品が変質することとなるから、引用例１記載の考案のサドル・ラベルの貼付位置をこのように変更することはできないものと認められる。(5)　被告は、引用例１記載の考案の「サドル・ラベル」と引用例２の「連結テープ」は、共に複数の個包装体の連結手段として共通するものであるから、複数の個包装体の連結構造として、引用例１記載の考案におけるサドル・ラベルを使用した周縁部のみの連結貼付構造に代えて、引用例２に開示される技術にならって、本件考案に想到することは、当業者であれば極めて容易であると主張するが、引用例１記載の考案の「サドル・ラベル」と引用例２記載の考案の「連結テープ」の機能が異なることは前示のとおりであり、また、引用例１記載の考案において引用例２に開示される技術にならうことがあり得ないことも前示のとおりである。(6)　したがって、引用例１記載の考案における周縁部のみの連結貼付に代えて、表裏別々の紙帯又はプラスチック帯とし、表裏別々の紙帯又はプラスチック帯で収納部と周縁部とを順次連結貼付することが、当業者にとって極めて容易に想到することができるとはいえない。
２　このように、原告の主張する取消事由２は理由があり、この誤りが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、その余の点につき判断するまでもなく、本件決定は取消しを免れない。
よって、原告の請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　石　　原　　直　　樹
裁判官　　　長　　沢　　幸　　男


主　　　文
１　控訴人の被控訴人長野県知事に対する控訴を棄却する。２　控訴人の被控訴人長野県佐久地方事務所長に対する控訴に基づいて，原判決の主文第二項を次のとおり変更する。
３　被控訴人長野県佐久地方事務所長が平成１０年６月１０日付で控訴人に対してした原判決別紙物件目録記載の土地の取得にかかる不動産取得税賦課決定のうち，課税標準額４２万円，税額１万６８００円を超える部分を取り消す。４　控訴人の被控訴人長野県佐久地方事務所長に対するそのほかの請求を棄却する。
５　訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人長野県知事に生じた費用は全部控訴人の負担とし，そのほかの費用はこれを３分して，その１を控訴人の負担とし，残りを被控訴人長野県佐久地方事務所長の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人長野県佐久地方事務所長（被控訴人地方事務所長）が，平成１０年６月１０日付で控訴人に対してした原判決別紙物件目録記載の土地（本件土地）の取得にかかる不動産取得税賦課決定（課税標準額１４７万６０００円，税額５万９０００円）（本件賦課決定）を取り消す。
（３）　被控訴人長野県知事（被控訴人知事）は，控訴人に対し，本件土地の取得につき不動産取得税賦課決定をせよ。
２　被控訴人ら
本件控訴をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
１　本件は，不動産取得税の賦課決定の取消しを求める訴訟である。被控訴人地方事務所長は，控訴人に対し，本件土地の取得にかかる不動産取得税につき本件賦課決定をした。これに対し，控訴人は，被控訴人らは本件土地につき不動産取得税の課税標準となる価格を決定しないまま本件賦課決定をし，そうでないとしても，本件賦課決定の基礎となった固定資産課税台帳に登録された本件土地の価格（本件登録価格）は，不当に高額で適正な時価とはいえないのに，これを課税標準として本件賦課決定をしたとして，その取消しと，被控訴人知事に対し新たな賦課決定をするよう求めたものである。
原判決は，被控訴人知事に対する訴えは，義務づけ訴訟としての要件を具備していないとして却下し，被控訴人地方事務所長に対する請求を棄却したため，控訴人が不服を申し立てたものである。
２　以上のほかの事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決の該当欄記載の
とおりであるから，これ
を引用する。
（控訴人の当審における主張）
（１）　原判決は，被控訴人知事から権限の委任を受けた被控訴人地方事務所長が，御代田町長の行った平成１０年度の登録価格を基礎として本件賦課決定の課税標準を定めている点において，本件賦課決定の中に地方税法７３条の２１第２項に基づく実質的な価格の決定が含まれているものと解することができると判断したが，明らかにフィクションであり，それによって手続の瑕疵を救済しようとするのは誤りである。
（２）　原判決は，本件賦課決定の課税標準の基礎となった価格は、御代田町長が自治大臣の定めた固定資産評価基準及び地方税法附創１７条の２第１項の修正基準に基づいて決定した固定資産課税台帳に登録された平成１０年度の登録価格と同一であるから、適正な時価と認められるとしているが，誤りである。本件土地はもともと山林であったもので，別荘地としての開発から３０年以上経過した現在でも，ほとんど建物が建築されておらず，下草や雑木が繁茂し放題の状態であり，開発前の山林の状態と変わっていない。電気，水道があるとしても，別荘として利用されない限り無意味であり，道路があるからといって山林でなくなるものでもない。現状をありのままに見る限り，本件土地は山林ないし原野として評価するのが自然である。
（３）　被控訴人らは，地方税法は，知事や市町村長が固定資産評価基準以外の独自の方法によって適正な時価を算定することを認めていないと主張する。しかし，固定資産評価基準によって固定資産を評価したとしても，それは評価手続の適法にすぎず，結果としての評価額までも適法であることを保証するものではない。登録価格の適否については，固定資産評価基準その他の通達等による実際の登録価格決定にあたってされた評価方法とは別に，賦課期日の時価を算定するための他の方法も主張立証できるのであり，裁判所は，より適切合理的な最良の評価方法による価格評価を採用して賦課期日における時価を認定すべきものである。
（被控訴人らの当審における主張）
（１）　被控訴人知事に対する請求について
被控訴人知事は，地方税法３条の２及び長野県県税条例４条１項１号の規定により，県税に係る徴収金の賦課徴収に関する権限を地方事務所長に委任している。したがって，被控訴人知事に対して不動産取得税の賦課決定を求める控訴人の請求
は，義務づけ訴訟としての要件を具備し
ていないだけでなく，被告適格を欠く点でも不適法な訴えとして却下されるべきである。
（２）　本件賦課決定の適法性について


ア　最高裁判所昭和４５年（行ツ）第８２号・昭和５０年１２月１８日第１小法廷判決（判例時報８０２号７７頁以下）によれば，固定資産課税台帳に価格が登録されていない場合において，知事が地方税法７３条の２１第２項に基づく価格決定を行わず，のちに市町村の固定資産課税台帳に登録された価格を課税標準として不動産取得税の賦課決定を行っても，同一の基準で同一の評価となるべきものであるから，違法ではないとしている。本件でも，御代田町長は，本件土地について，前年度の価格を固定資産税の課税標準とすることが固定資産税の課税上著しく均衡を失すると認めて，地方税法附則１７条の２の定めにより，自治大臣の定める基準（修正基準）によって修正した価格を固定資産税課税台帳登録価格としたのであるが，地方税法７３条の２１第２項によって知事が価格を決定する場合においても，同法附則１１条の６の定めにより同じ修正基準が適用されることから，その価格は御代田町長の定めた登録価格と同一になるべきものである。被控訴人地方事務所長は，平成１０年４月３日に，長野地方法務局佐久支局での不動産登記申請書の閲覧調査によって控訴人による本件土地取得の事実を把握した。そして，すでにαの固定資産課税台帳に価格が登録されていたことから，当該価格により，不動産取得税の課税標準たる価格を決定したものである。控訴人は，土地の取得後直ちに賦課決定をしないのは違法であるというが，本人からの申告がなければ，土地の取得を認識することが事実上不可能であることを無視した主張である。
イ　本件土地にかかる被控訴人地方事務所長による本件賦課決定処分は，地方税法７３条の２１第１項本文の定めに従って行ったものである。ところで，本件土地の平成１０年度の固定資産税の納税者（本件土地の前所有者）は，当該年度の固定資産課税台帳登録の価格について争っておらず，登録価格は確定している。そして，その後当該不動産を取得した者もこれを争うことはできない。また，知事が固定資産課税台帳登録の価格により不動産取得税の賦課決定をした場合には，納税者は，賦課処分の取消訴訟において，登録価格が客観的に適正な時価でないと主張して課税標準たる価格を争うことはできないのである（最高裁判所昭和４６年（行ツ）第９号・昭和５１年３月２６日第２小法廷判決，判例時報８１２号４８頁以下）。よって，この価格によって行った本件賦課決定処分について，当該価格の違法性を主張して争うことはできない。
ウ　したがって，御代田町長の登録価格により行った被控訴人地方事務所長の本件賦課決定は違法ではない。
（３）　土地の評価方法及びαによる登録価格についてア　地方税法によれば，知事や市町村長は，固定資産評価基準によって固定資産の価格を定め，また不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するものとされており，それ以外の独自の方法によって土地の適正な時価を算定することを認めていない。したがって，登録価格の違法に関する判断においても，固定資産評価基準に対する当該評価額の基準適合性が問題となるべきであって，固定資産評価基準を全く無視した方法によってその違法性が判断されるべきではない。イ　裁判所提示の評価方法は，別荘用地として道路や電気，水道が整備され，管理会社が維持補修を行っている土地を山林と同視するもので不当である。また，別荘用地として販売された区画については，建物が建てられていなくても，別荘地として利用される可能性のある土地というべきである。さらに，土地は個々に形状等が異なるにもかかわらず，その補正を行わずに平均で評価すること，先に購入した者は低い評価額となり，順次購入者が増える度に価格が上昇するということも不当である。
ウ　αによる固定資産課税台帳登録価格は，以下のとおり，固定資産評価基準に照らして適正に行われたものである。
（ア）　本件土地の地目について
固定資産評価基準によれば，別荘地において別荘建築のための基礎工事に着手していない土地であっても，付近の道路が整備され，電気及び飲料水が得られる状況にある場合には，宅地と認定することができるが，当該土地の現況からして宅地と認定することが不適当であると認められるものについては，雑種地と認定することとされている。本件土地は，上記要件は充足しているものの，管理不足の状況にあるため，αは本件土地を雑種地と認定した。
（イ）　宅地比準を８５パーセントとした理由
本件土地の現況は雑種地であるため，同じβ別荘地内で，すでに別荘が建築されている代表的な土地（標準宅地）の単位当たり価格から，伐採等に要する単位当た
り経費を控除し，これを代表的な別荘地の単位当
たり価格で除して得られた数値である０．８５を，宅地から見た別荘地の比準割合とし，標準宅地の評点数に乗じるという方法によっている。
（ウ）　標準宅地の価格算定について
固定資産評価基準によれば，標準宅地の適正な時価を求める場合には，当分の間，基準年度の初日の属する前年の１月１日の地価公示法による地価公示価格及び不動産鑑定士又は不動産鑑定士補による鑑定評価から求められた価格等を活用することとし，これらの価格の７割を目途として評定することとされている。つまり，基準年度（本件では平成９年度）の初日の属する前年の１月１日（本件では平成８年１月１日）の価格の７割を目途として標準宅地の価格を評定することとなる。αが依頼したＡ不動産鑑定士は，αや，周辺のε，小諸市の中等以下の別荘地の状況を勘案して，取引事例比較法に基づいて適正な補正を行ったうえ，価格基準日である平成８年１月１日の標準宅地の価格を１平方メートル当たり１万０５００円と鑑定した。そこで，αは，平成８年１月１日から同年７月１日までにつきマイナス３パーセントの修正を行って，その７割の７０７０円を平成９年度の評価額とし，さらに平成８年７月１日から平成９年７月１日までにつきマイナス６パーセントの修正を行って６６４５円を平成１０年度の評価額としたものである。控訴人は，こうした修正が不十分であると主張するが，本件標準宅地におけるマイナス３パーセント，６パーセントの修正は，周辺の下落率と比較して適当なものである。
（エ）本件土地の価格について


本件土地の価格は，この標準宅地の価格６６４５円に比準して求められたものである。この比準については，固定資産評価基準に従って，標準宅地が２方路地であるのに本件土地は一方のみの接道であるので，比準割合を０．９９としている。控訴人は，本件土地上には急傾斜部分があり，建物を建てるには人工地盤の整備が不可欠であるのに，整形地としての比準割合で価格を決定している旨非難するが，整形地としての比準割合は，平面図的に見た標準宅地と本件土地の形状の相違を補正する趣旨のものであるから，控訴人の主張は失当である。本件土地については，急傾斜部分について特段の補正は行っていないが，本件土地が所在する別荘地域全体が状況類似地区とされており，さらに，比準の対象となった標準宅地そのものが傾斜地で人工地盤を有しているのである。この
ような補正は，傾斜していることにより著しく価値が下がる場合に行うべきものであって，本件土地が所在する別荘地にあっては，傾斜地であるがために景観に優れているもので，傾斜地によるマイナス要因は存在しない。
（４）　本件賦課決定における課税標準について
本件賦課決定においては，αの固定資産課税台帳登録の価格をそのまま課税標準としているのではなく，地方税法附則１１条の５第１項及び長野県県税条例附則１６条の３第１項の規定により，課税標準額を１４７万６０００円（平成１０年度の固定資産課税台帳登録価格２９５万２３２２円の２分の１）としているのである。そして，不動産取得税における適正な時価」は，登録価格そのものではなく，課税標準によって判断されるものである。
この課税標準額では，１平方メートル当たり２７９５円となるが，これは，β別荘地における競売実例価格とほぼ等しいものであり，また，隣接する別荘地である「オーナーズヒルγ」における類似の急傾斜地の売買実例では，１平方メートル当たり１万４６４１円から３万２４８４円，その平成１０年度の固定資産課税台帳登録価格は８９１３円から１万０５３１円になっていることからしても，不当な価格ということはできない。
第３　当裁判所の判断
１　被控訴人知事に対する請求について
当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人知事は，地方税法３条の２及び長野県県税条例４条１項１号の規定に基づいて，県税に係る徴収金の賦課徴収に関する事項を地方事務所長に委任していることが認められる。したがって，本件で問題となる不動産取得税に係る賦課決定処分の権限も被控訴人知事から被控訴人地方事務所長に委任されているのであって，被控訴人知事に対してその賦課決定を求める控訴人の請求は，被告適格を欠き不適法というべきである。よって，そのほかの点について検討するまでもなく，被控訴人知事に対する訴えは却下すべきものであり，これと結論を同じくする原判決はその部分において相当であり，控訴人の被控訴人知事に対する控訴は理由がない。
２　被控訴人地方事務所長に対する請求について
（１）　控訴人による本件土地の取得，被控訴人地方事務所長による本件賦課決定の経緯及び内容，そして審査請求と裁決については，原判決の事実及び理由欄第二の二（６頁以下）記載のとおり当事者間に争いがないので，これを引用する。（２）　被控訴人地方事務所長による課税標準の決定と本件賦課決定についてア　地方税法によれば，不動産取得税の課税標準は，不動産を取得した時における不動産の価格であり（同法７３条の１３第１項），この価格とは，適正な時価をいうものとされている（同法７３条５号）。また，固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されている不動産については，当該価格により当該不動産に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するものとされ（同法７３条の２１第１項本文），固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産又は特別の事情があって当該固定資産の価格により難い不動産については，知事が同法３８８条１項に規定する固定資産評価基準によって，当該不動産に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するものとされている（同法７３条の２１第２項）。そして，上記の「固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されている不動産」とは，不動産を取得した時において，その取得の日の属する年の固定資産税の賦課期日における不動産の価格が固定資産課税台帳に登録されている不動産を指し，そうでないときは「固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産」として，知事は，固定資産評価基準により，当該不動産に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定すべきものと解される。
イ　ところで，本件では，御代田町長が，地価の下落により，本件土地に係る平成９年度の固定資産税の課税標準の基礎となった価格を平成１０年度の固定資産税の課税標準とすることが固定資産税の課税上著しく均衡を失すると認めて，地方税法附則１７条の２第１項の特例を適用して，平成１０年度の固定資産税の課税標準につき，自治大臣が定める基準によって修正した価格とすることを決定し，そのために，控訴人が本件土地を取得した平成１０年２月１８日の時点では，まだ固定資産課税台帳には修正価格が登録されていなかったものである。したがって，前記の「固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産」として，被控訴人知事から権限の委任を受けた被控訴人地方事務所長が，当該不動産に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定すべき場合に当たるものと認められる。ウ　しかし，被控訴人地方事務所長が控訴人による本件土地の取得の事実を認識し
たのは平成１０年４月３日であって，その時点で
はすでに御代田町長によって平成１０年度の固定資産課税台帳に本件土地の価格が２９５万２３２２円と登録されていたことから，被控訴人地方事務所長はこの登録価格に基づいて，地方税法附則１１条の５第１項，長野県県税条例附則１６条の３第１項により，その２分の１から，地方税法２０条の４の２第１項に従って１０００円未満の端数を切り捨てた金額１４７万６０００円を課税標準として，１００分の４の税率（同法７３条の１５）を乗じて，税額を５万９０００円とする本件賦課決定をしたものである。したがって，被控訴人地方事務所長は本件賦課決定にあたって，本件土地に係る不動産取得税の課税標準となる価格を決定したものと認めることができる。
（３）　本件賦課決定における課税標準の相当性について
ア　固定資産評価基準と適正な時価


前記のとおり不動産取得税の課税標準となる価格は，不動産を取得した時における不動産の価格であり，それは適正な時価であることを要する。また，前記のとおり，地方税法によれば，知事等が同法７３条の２１第２項の規定によって不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定する場合も，市町村長が固定資産の価格を決定する場合（同法４０３条１項）も，いずれも同法３８８条１項に基づいて自治大臣が定める固定資産評価基準によることを要するものとされている。
この固定資産評価基準は，課税にかかるコストを低減しながら，ある程度の幅での価格の妥当性を確保する手法として，法によって認められたものであるから，この基準によって評価されていれば，その価格に一応の妥当性があるものと推認することが可能である。しかしながら，固定資産評価基準の適用においても，例えば標準宅地の選定や価格の判定など，一義的に決定しがたい様々な要素や価値判断が必要となる部分が存在するのであって，固定資産評価基準によって評価されたというだけでは，常に評価の妥当性，価格の相当性が保証されるものでもないのである。固定資産評価基準は，あくまでも上記の意味での適正な時価を求めるための一方法にすぎないのであって，固定資産評価基準に従って評価されていればそれが必ず適正な時価であるということはできない。
イ　御代田町長による評価の方法
証拠（乙１，２，７，１２，１４，１６）によれば，御代田町長によって固定資産課税台帳に登録された本件土地の価格は２９５万２３２２円とされたが，それは，標準宅地として選定された長野県δ３７１番５８１の土地について，固定資産評価基準に従って，平成８年１月１日時点における不動産鑑定士による鑑定評価額である１平方メートル当たり１万０５００円の７割に当たる７３５０円を平成８年度の評価額とし，同年１月１日から同年７月１日までの地価下落を勘案して３パーセントの減額修正を施した７０７０円を平成９年度の評価額，さらに平成８年７月１日から平成９年７月１日までの地価下落を勘案して６パーセントの減額修正をした６６４５円を平成１０年度の評価額としたうえで，本件土地は，下草や雑木が繁茂し放題の状況であって，宅地と認定することが不適当であることから雑種地と認定し，宅地との比準割合については，本件土地のような雑種地を建物を建築できる状況にするまでに要する経費，具体的には立木の伐採、間伐，下刈り，抜根等に要する経費について，評価額より控除して求めることとし，代表的な別荘地の単位当たり価格から伐採等に要する単位当たり経費を控除し，これを代表的な別荘地の単位当たり価格で除して得られた数値である０．８５をαにおける宅地から見た別荘地（雑種地）の比準割合とし，さらに，標準宅地が二方路地であるのに対して本件土地は一方のみの接道であることから本件土地の比準割合を０．９９として地積の５２８平方メートルを乗じて評価額を求めた結果得られた価格であることが認められる。そして，標準宅地の平成８年１月１日の鑑定評価額は，隣接するε，小諸市の別荘地の類似性の高い基準地，標準地との評価バランスに配慮しながら，本件別荘地における平成４年１２月，平成５年２月，同年４月の実際の取引事例による価格である１平方メートル当たり７７３２円から１万２４００円をもとに，時点修正として１４．６パーセントから１２．６パーセントを減額し，地域格差による増額修正等を施した結果，１万０５００円が相当とされたものであることが認められる（乙７，１４の１ないし３）。
ウ　通常の別荘地として評価することの当否
しかしながら，証拠（甲１，３，４，乙１９）及び弁論の全趣旨によれば，β別荘地について，次の事実を認めることができる。
ａ　本件土地が所在するβ別荘地は，標高約１１００メートルの森泉山を含む周囲一帯（約４０万坪）を，昭和４４年に総武都市開発株式会社がリゾート開発した総区画数９３４区画の分譲別荘地である。
ｂ　全域にわたって道路が設けられ，電気，水道が整備されてはいるものの，全体が急傾斜地（本件土地付近における斜度は３０度から４０度に達している。）で，眺望や景観の良好な地域も傾斜地等の地勢や方位の関係から一部地域に限られているため，開発後約３０年を経過しているにもかかわらず，別荘地として利用される区画は極くわずかで，バブル経済崩壊後は長期にわたる景気の低迷から一層利用されなくなった。
ｃ　平成１３年２月現在での利用状況は，総区画数９３４のうち，販売済区画数が４７６，別荘等が建てられた区画数が７９，そのうち，現に利用されているのは３９戸，現在は利用不能だが，中規模以下の手直しで利用可能と思われるものが１１戸にすぎず，そのほかは廃屋といった状況である。また，それ以外の区画は，急傾斜地に雑木や草が生い繁った山林同様の状態である。
そのため本件別荘地内の土地の取引事例は殆どなく，わずかに不動産競売手続による競売事例が存在するだけである。
以上のとおり認められ，特に開発後３０年以上経過しても，このような利用状況であることからすれば，本件別荘地は，もはや別荘地としての開発に失敗したものと認めるのが相当である。そして総区画数のわずか５パーセント程度しか利用されておらず，その他の土地は山林同様の状態にある本件別荘地について，εや小諸市の通常の別荘地の評価とのバランスに配慮したり，平成４年や平成５年当時の古い取引事例に基づいて平成８年１月１日時点の標準宅地の評価額を算定し，それをもとに地価下落率を考慮して平成９年度や平成１０年度の評価額を求めるという方法は，本件別荘地の上記のような現況を無視し，もはや別荘地としての本来の価値が認められなくなった土地について，あくまでも通常の別荘地として評価しようとするものであって，客観性，合理性を欠くものと認められる。また，こうして求められた標準宅地の評価額を基準にして，まさしく山林同然の現況にある本件土地について，雑種地として，宅地に準じて１５パーセント程度のわずかな比準修正を施しただけでその価格を評価することもまた，同様に不相当なものと認められる。したがって，本件では，固定資産評価基準に従った前記評価は，土地の現況を無視した不相当な評価方法によるものと認められ，その価格を適正な時価と認めることはできない。
エ　本件土地の適正な時価の算定方法
そこで，


本件土地の適正な時価について検討する。土地は，それを利用することによって収益を生み出すことが予定されているものであり，その評価は当該土地が有する収益力を資本還元した価格（収益還元価格）によるのを原則とすべきである。しかしながら，本件土地のように別荘地として開発された土地については，観念的にはその収益力を考えることは可能としても，一般の土地とは異なって，本来，その利用によって収益を生み出すことを直接には予定していないものであり，ことに本件では，前記のような本件別荘地の利用状況からすると，賃貸事例などが存在するとは思われず，その算定も困難といわざるを得ない。一方，前記のとおり，本件別荘地における取引事例も，不動産競売手続による事例のほかに殆どなく，取引事例比較法によることもできない。
本件別荘地内の多くの土地が山林同然の現況にあることからすれば，山林価格として当裁判所に顕著な１平方メートル当たり１００円程度（営林署による山林の買受価格は通常１平方メートル当たり１００円であり，一般での購入価格は通常１平方メートル当たり７０円から８０円と認められる）で評価することも考えられるが，前記のとおり，道路が設けられ，電気，水道の使用も可能な状態であって，建物が建築可能な状態に人工地盤を整備すれば別荘地として利用することも不可能ではないこと，実際にわずかとはいえ，別荘として現実に利用され，もしくは利用可能な状態にある区画も存在することからすると，それも相当とはいえない。ところで，証拠（乙２０）及び弁論の全趣旨によれば，本件別荘地に隣接して，ほぼ同様の急傾斜地を含む別荘地であるオーナーズヒルγが存在すること，同別荘地内で地積はいずれも１１００から１２００平方メートル前後の土地であるが，控訴人が本件土地を取得した時点に近接した時期の取引事例として，平成９年１０月に１平方メートル当たり２万０１３３円及び３万２４８４円，同年１２月に１平方メートル当たり１万４６４１円での売買事例が存在したこと，３万２４８４円で売買された土地は傾斜が緩やかで，ほぼ平らな土地であるが，そのほかはいずれも３０度程度の急傾斜地であること，同別荘地は平成８年から分譲が開始された総区画数３１７の別荘地で，現在までに６３区画が販売され，４５区画で建物が建てられ，すでに現実の利用率は１４．２パーセントに達していることが認められる。したがって，同別荘地は，本件別荘地とは異なって，一応，別荘地としての通常の利用が図られているものと推認することができる。とすると，本件別荘地も，別荘地として通常の利用がされるようになったとすれば，同別荘地の上記取引価格と同等程度の評価に達することが可能なものと認めることができる。一方，反対に，本件別荘地が全く別荘地と利用されていないとすれば，前記のような現況からしても，その全体を山林と同等に評価するほかないものと認められる。道路があり，電気，水道の利用が可能としても，それは別荘として利用される限りにおいて価値を生じるのであって，そうでない限り，それが存在するだけで土地の評価が上がるものではないからである。こうしてみると，総区画数の８割程度が別荘として現実に利用されていれば，一応，別荘地としては通常の利用がされているものとみて，本件別荘地もその８割程度が別荘として利用されている状態になれば，本件別荘地内の土地の平均的な評価は，隣接する前記別荘地の前記取引事例価格の平均値である１平方メートル当たり２万２４１９円に匹敵する価格になるが，反対に１区画も別荘地として利用されずに山林同然の状態であったとすれば，全体として山林としての評価にとどまることになり，前記のようにせいぜい１平方メートル当たり１００円程度の評価しかできないものと考えられる。そうすると，いまだ通常の別荘地としての利用がなされていない本件別荘地の評価にあたっては，地域全体における別荘としての利用率を考慮して，実際に別荘として利用される場合の価格を１平方メートル当たり２万２４１９円の評価をし，他方，別荘として利用されない区画については山林に準じて１平方メートル当たり１００円の評価をして，その合計額を，適正な利用に達したと一応考えうる総区画数の８割で除して，その利用率に応じた価格を求め，それを本件別荘地の平均的な評価額と認めるのが相当と考えられる。このような評価の方法は，実際に，別荘地としての評価が，当該別荘地が多く利用されていればいるほど高まるものと考えられることからも合理的と認められる。
オ　平均的な評価額と課税標準の計算
そこで，本件別荘地の総区画数９３４の８割の７４７区画のうち，前記のとおり現実に別荘として利用されている３９区画と，中規模以下の手直しで利用可能と思
われるもの１１区画との合計５０区画に
ついては，１平方メートル当たり２万２４１９円の評価をし，その他の６９７区画については１平方メートル当たり１００円の評価をして，その合計額を７４７で除して，利用率に応じた価格を得ることとする。
算式　（２万２４１９円×５０＋１００円×６９７）÷７４７）そうして得られた価格は１平方メートル当たり１５９４円であるが，これが本件別荘地の平均的な評価額と認められる。
そして，固定資産評価基準によれば，標準宅地は，当該地域の主要な街路に沿接する宅地のうち，奥行，間口，形状等の状況が当該地域において標準的なものと認められるものを選定するものとされており（乙１６），実際に本件別荘地で標準宅地として選定された前記土地もその位置や周囲の状況に照らしてごく平均的な区画であることが認められること（乙１２，１４の１ないし３，弁論の全趣旨）からすれば，前記平均的な評価額は標準宅地の評価額に近似するものと認められる。また，証拠（乙１２）及び弁論の全趣旨によれば，本件土地はこの標準宅地に比較して，接道条件の点で若干劣っていることが認められるのであって，少なくとも標準宅地を条件的に上回るものでないことは明らかであるから，前記平均的評価額以上の評価になりえないこともまた明らかということができる。したがって，本件土地の評価額は，多くても前記平均的な評価額である１平方メートル当たり１５９４円と認めるのが相当であり，全体ではこれにその地積５２８平方メートルを乗じた８４万１６３２円をもって相当と認める。そして課税標準は，地方税法附則１１条の５第１項及び長野県県税条例附則１６条の３第１項の規定により，その２分の１とされているので，その額を算出し，これから，地方税法２０条の４の２第１項に従って１０００円未満の端数を切り捨てて計算すべきであるから，その額は，４２万円となる。そして，これに地方税法７３条の１５所定の税率１００分の４を乗じた１万６８００円が本件土地の取得に係る適正な不動産取得税額と認められる。
カ　結論
以上によれば，被控訴人地方事務所長の控訴人に対する本件賦課決定は，上記の課税標準額４２万円，税額１万６８００円を超える限度において違法というべきである。


平成１６年（行ケ）第１１１号　実用新案登録取消決定取消請求事件（平成１７年２月２４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　　中山清
同　　　　　　　　　　　下田容一郎
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　藤井靖子
同　　　　　　　　　　　中村和夫
同　　　　　　　　　　　小曳満昭
同　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００２－７２１９０号事件について平成１６年２月９日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「三つ折りシークレットはがき」とする実用新案登録第２６０７６９１号考案（平成５年１０月１７日出願，平成１３年１１月３０日設定登録，以下，この実用新案登録を「本件実用新案登録」という。）に係る実用新案権者である。
その後，本件実用新案登録につき実用新案登録異議の申立てがされ，同申立ては，異議２００２－７２１９０号事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成１５年１２月１日，願書に添付した明細書の実用新案登録請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を，願書に添付した図面と併せて「本件明細書」という。）を請求した。特許庁は，上記事件につき審理した結果，平成１６年２月９日，「訂正を認める。登録第２６０７６９１号の請求項１ないし３に係る実用新案登録を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同年３月１日，原告に送達された。
２　本件明細書の実用新案登録請求の範囲の【請求項１】～【請求項３】記載の
考案の要旨
【請求項１】「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字（４）を表面に記載したはがき本体（１）の両端に該両端縁を折れ線として断面Ｚ字状に折り畳んで剥離可能な接着で密着する表面添付物（２）及び裏面添付物（３）を連接し，「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字を上記裏面添付物と連接する上記はがき本体の側端部に記載し，上記表面添付物を長辺の長さが上記はがき本体の長辺の長さと同じ長さであり短辺の長さが上記はがき本体に密着した後も「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字が読み取れる長さに形成し，上記はがき本体並びに両端辺に連接する上記表面添付物及び裏面添付物が全体で１つの長方形を形成し，上記表面添付物は上記はがき本体に密着したとき「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の表記面に現れる面に料額印面（６）を設けると共に当該面を宛名記載面とし，上記はがき本体の表面に上記表面添付物を密着すると共に裏面に上記裏面添付物を密着して当該はがき本体の表面側端部に「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字が表記されることを特徴とする三つ折りシークレットはがき。
【請求項２】「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字（４）を表面に記載したはがき本体（１）の両端に該両端縁を折れ線として断面Ｚ字状に折り畳んで剥離可能な接着で密着する表面添付物（２）及び裏面添付物（３）を連接し，「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字を上記はがき本体の上端部に記載し，上記表面添付物を上記はがき本体の形状から「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴＣＡＲＤ」の文字の表記部分を除いた形状として上記はがき本体の表面に密着したとき当該「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字が読み取れるように形成し，上記表面添付物は上記はがき本体の表面に密着したとき「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の表記面に現れる面に料額印面（６）を設けると共に当該面を宛名記載面とし，上記はがき本体の表面に上記表面添付物を密着すると共に裏面に上記裏面添付物を密着して当該はがき本体の表面上端部に「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字が表記されることを特徴とする三つ折りシークレットはがき。


【請求項３】「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字（４）を表面に記載したはがき本体（１）の両端に該両端縁を折れ線として断面Ｚ字状に折り畳んで剥離可能な接着で密着する表面添付物（２）及び裏面添付物（３）を連接し，「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字を上記裏面添付物と連接する上記はがき本体の側端部又は上端部に記載し，上記表面添付物は上記はがき本体に記載した「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字（４）が読み取れる孔（５）を設けて上記はがき本体の表面に密着したとき当該「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字が読み取れるように形成し，上記表面添付物は上記はがき本体の表面に密着したとき「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の表記面に現れる面に料額印面（６）を設けると共に当該面を宛名記載面とし，上記はがき本体の表面に上記表面添付物を密着すると共に裏面に上記裏面添付物を密着して当該はがき本体の表面に記載した「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字が上記孔を介して表記されることを特徴とする三つ折りシークレットはがき。（以下，上記【請求項１】～【請求項３】に係る考案を，「本件考案１」～「本件考案３」という。）
３　決定の理由
決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件訂正を認めた上，本件考案１～３は，いずれも，実願平３－２９９７５号（実開平４－１１７７８２号）のマイクロフィルム（本訴甲５，以下「刊行物１」という。），特開平３－１０４６９７号公報（本訴甲６，以下「刊行物２」という。）及び周知事項に基づいて，当業者がきわめて容易に行い得たものであるから，実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができず，本件考案１～３についての実用新案登録は，拒絶の査定をしなければならない実用新案登録出願に対してされたものであり，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）３条２項の規定により，取り消されるべきであるとした。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は，本件考案１と刊行物１記載の考案（以下「引用考案」という。）との相違点イ～ハに関する判断を誤り（取消事由１～３），本件考案２，３と引用考案との各相違点に関する判断を誤り（取消事由４），さらには，本件考案１～３の顕著な作用効果を看過した（取消事由５）結果，本件考案１～３は，当業者がきわめて容易に行い得たものであるとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件考案１に係る相違点イに関する判断の誤り）(1)　決定は，本件考案１と引用考案との相違点イとして認定した，「全体で１つの長方形を形成するシークレットはがきが，前者１（注，本件考案１）では，はがき本体（１）の両端に該両端縁を折れ線とし表面添付物（２）及び裏面添付物（３）を連接し，断面Ｚ字状に折り畳んで三つ折りにされるのに対し，後者（注，引用考案）では，裏面添付物を連接しておらず，はがき本体の１端に表面添付物を連接し，二つ折りにされる点」（決定謄本１０頁第３段落）について，「はがき本体に裏面添付物を連接し，裏面添付物をはがき本体の端縁を折れ線として裏面に折り返し，剥離可能な接着で密着するシークレットはがきは・・・従来から周知である。また，シークレットはがきにおいて，断面Ｚ字状に折り畳んだ三つ折りのものも，従来から周知・・・であり，しかも，葉書の表面及び裏面に添付物を貼付することは禁止されておらず（郵便規則第１６条，内国郵便約款第２５条第２項），はがきの表面及び裏面に添付物を貼付することが行われている・・・ことを勘案すると，後者に従来から周知のはがき本体に裏面添付物を貼付する技術を組み合わせて，はがき本体の折り畳み線Ｌと反対側の端縁に裏面添付物を連接し，断面Ｚ字状に折り畳んだ三つ折りとすることは当業者ならばきわめて容易に想到し得るものであって格別なものとは認められない」（同頁昀終段落～１１頁第１段落）と判断したが，誤りである。


(2)　決定は，「はがき本体に裏面添付物を連接したシークレットはがき」が周知であるとし，周知例として，実願平１－１４８１１８号（実開平３－８７２７９号）のマイクロフィルム（決定における「刊行物３－１」，本訴甲７，以下「甲７マイクロフィルム」という。），特開昭６４－１６６９２号公報（決定における「刊行物３－２」，本訴甲８，以下「甲８公報」という。）及び実願平２－６６３３３号（実開平４－２４３８７号）のマイクロフィルム（決定における「刊行物３－３」，本訴甲９，以下「甲９マイクロフィルム」という。）を引用する。しかしながら，①甲７マイクロフィルム記載のものは，葉書用紙１の裏側に隠蔽情報表示部３を設け，この隠蔽情報表示部３を葉書用紙１に連接した隠蔽片５を折り畳んで貼付したものであり，葉書本体の裏面に貼付する添付物を葉書用紙に連接しているが，葉書用紙が三つ折りにされるものではなく，②甲８公報記載のものは，シート材１が二つ折りにされる４面貼合せの葉書に関するものであって，裏面添付物に相当する部材が郵便葉書文字３を記載した用紙の裏面に貼付されるものではあるが，シート材１は三つ折りにされるものではなく，③甲９マイクロフィルム記載のものは，本体１０の両側に本体の約半分の幅の折返し片１１，１２を設け，折返し片１１，１２を本体１０の裏側に貼付するものであり，裏面添付物に相当するとみられる添付物が本体の裏面に貼付されているだけであるから，甲７マイクロフィルム，甲８公報及び甲９マイクロフィルムに記載された周知技術は，いずれも，本件考案１の６面貼合せの葉書に転用することができるものではない。(3)また，決定は，「シークレットはがきにおいて，断面Ｚ字状に折り畳んだ三つ折りのものも，従来から周知」であるとし，周知例として，刊行物１（甲５）の図５に示された第３実施例，実願平２－６５７９１号（実開平４－２４３８６号）のマイクロフィルム（甲１０，以下「甲１０マイクロフィルム」という。），刊行物２（甲６）の１頁右下欄昀終行，実開平４－６７０８１号公報（甲１１，以下「甲１１公報」という。）の第３図，特開平４－１２６７８６号公報（甲１２，以下「甲１２公報」という。），特開平５－４４７４号公報（甲１３，以下「甲１３公報」という。）を引用する。
しかしながら，以下のとおり，上記各周知例に記載された技術的事項は，いずれも，本件考案１に転用することができるものではない。ア　刊行物１の図５に示された第３実施例は，紙片１０’が葉書本体に相当するものであるならば，葉書本体に２枚の紙片１１’及び１２’が重ねて貼付されたことになり，この貼付が剥離可能な接着でされた場合，葉書料金で郵送できる郵便葉書にはならない。同実施例を葉書料金で郵送するには，紙片１１’，１２’を剥離不能な完全接着とする必要があるが，それでは，実質的に４面貼合せの葉書にすぎない。
イ　甲１０マイクロフィルムの各図に記載されたものは，「郵便はがき」の文字を記載した用紙が存在しないので，どの用紙が葉書本体であるか不明である。また，接着面がすべて剥離可能なものであって，用紙Ⅹが葉書本体であると仮定すると，葉書本体に２枚の添付物が重ねて貼付されたことになり，この場合も葉書料金で郵送できる郵便葉書としての取扱いを受けることができない。これに対し，被告は，甲１０マイクロフィルムの第８Ａ図～第８Ｄ図に，すべての面が剥離可能な断面Ｚ字状に折り畳んだ三つ折りのメールフォーム１Ｃが記載されていると主張する。しかしながら，仮に，同図の部材１１ｇが葉書本体に相当するものであるとすると，郵便葉書においては，葉書本体の上部中央に「郵便はがき」の表示を行わなければならない（内国郵便約款２２条１項（６））ところ，「郵便はがき」の表示の半分が部材１１ｆで隠れてしまい，郵便葉書としての取扱いを受けることができないし，また，実施例のように，横長に使用する場合は，右側部中央に「郵便はがき」の表示を行うことも認められている（内国郵便約款２２条１項（６））が，そのようにしても，「郵便はがき」の表示は，部材１１ｆが貼付される部材１１ｇの裏面の右側部中央に設けられることになるから，部材１１ｆによって隠蔽されてしまい，やはり郵便葉書としての取扱いを受けることができないものである。
なお，同図の例を郵便葉書とするためには，部材を縦長に使用した上で，部材１１ｇの裏面の縦長使用時に上部中央となる位置に「郵便はがき」の表示を行うか，又は，部材１１ｆと部材１１ｈの位置を入れ替え，部材１１ｇの裏面の右側部中央となる位置に「郵便はがき」の表示を行わなければならないが，仮に，そのようにすることによって郵便葉書としての取扱いを受けることができるようになったとしても，当該メールフォーム１Ｃは，実質５面分の情報記載面を有しているだけであり，実質６面分の情報記載面を有する本件考案の三つ折りシークレットはがきよりも情報記載面が相当に少ないものになる。
ウ　刊行物２（甲６）の１頁右下欄昀終行には，「Ｚ折り加工状のシート」との記載が認められるものの，これに関する具体的な説明は全く記載されておらず，上記文言のみでは，本件考案１に転用することができる技術的事項は存在しないといわざるを得ない。


エ　甲１１公報の第３図に記載されたものは，用紙６に「〒」マークが記載されているので，この用紙が葉書本体であると見ると，添付物が葉書本体の２倍の大きさを有することになり，この点で郵便葉書としての取扱いを受けることができないものとなる。また，上記第３図の例は，第４図に示されるように，用紙６と７が擬似接着層１４とは異なる粘着剤層９を介して完全接着されているものと認められるので，同例は，実質的に二つ折りの４面貼合せの葉書にすぎない。オ　甲１２公報には，第４図として，Ｚ型折りにして使用する記録材の例が示され，第５図として，第４図の記録材を使用して記録体を作成した場合の断面図が示されているところ，図示された記録体は，用紙がＺ字折りの三つ折りではあるものの，第４図左端の用紙が葉書本体であるから，これを折り畳んで剥離可能に貼付すると，葉書本体に２枚の添付物が剥離可能な状態で重ねて貼付されたことになり，郵便葉書としての取扱いを受けることができないものとなる。カ　甲１３公報には，その図５において，「〒」マークが記載されている第２用紙１ｂに「往信」の文字が記載されているから，第１用紙１ａと第２用紙１ｂとが往復葉書の「往信葉書」となり，また，第３用紙１ｃが「返信葉書」となるものであって，基本的には，第１用紙１ａと第２用紙１ｂによる４面貼合せの葉書にすぎない。
なお，仮に，上記図５の例が，第１ないし第３の用紙を含めた三つ折り葉書であると仮定しても，同例においては，表面添付物である第１用紙１ａは，料額印面を設けていない上，宛名記載面でもないから，本件考案の表面添付物とは異なるものであり，同例は本件考案１には転用することができないものである。(4)　さらに，決定は，郵便規則上，「葉書の表面及び裏面に添付物を貼付すること」は禁止されていないとし，実願昭５９－１７４１６４号（実開昭６１－８７９８１号）のマイクロフィルム（甲１４，以下「甲１４マイクロフィルム）を引用している。
しかしながら，甲１４マイクロフィルムには，確かに，葉書の表面及び裏面に各１枚の添付物（あて名印字部１４），（通信文印字部１６）を貼付するものであるが，タック１２が葉書の下縁部で折り返されているので，タック１２を剥離可能に貼付した場合，わずかであるが，折り返し部はタックの厚み分だけ葉書本体からはみ出しており，添付物は葉書本体と同じ大きさかこれよりも小さいものでなければならないとの要件に反し，郵便葉書とは認められないものである。なお，タックを完全接着で剥離不可に貼着した場合は，葉書は１枚とみなされることになるので，本件考案１との類似性は全くない。(5)　以上のとおり，決定が周知事項であるとした引用例は，４面貼合せの葉書にすぎないものか，郵便葉書としての取扱いを受けることができないものであって，本件考案１に係る６面貼合せの葉書に転用することができるものではない。これに対し，本件考案１の葉書は，６面貼合せの葉書であり，葉書３枚分の用紙をＺ字状の三つ折りにしたものであって，折り曲げられて三つに区画形成された用紙のうち，中央に位置する用紙を葉書本体とし，これに隣接する一方の用紙を表面添付物とし，他方の用紙を裏面添付物としたものであり，表面添付物及び裏面添付物は，いずれも葉書本体と同一又はこれより小さく形成されている。そして，本件考案１においては，葉書本体，表面添付物，裏面添付物の三つの部材がどのような位置関係で連接されているのか，また，どの部材に何を表記するのか，さらに，どの部材をどこに密着するのかについて工夫がされており，進歩性を有するということができる。なお，平成７年４月５日付け近畿郵政局報（甲１８）は，本件考案のシークレット葉書が郵便葉書として取り扱われることを通知したものであって，このような通知がされたこと自体，日々多様な郵便物に接している郵便関係者であっても，本件考案１の三つ折りシークレット葉書が郵便葉書となることに思い至らなかったことを示すものであり，本件考案１が進歩性を有していることの証左である。


にもかかわらず，決定は，６面貼合せの葉書についての具体的な先行例を示すことなく本件考案１の進歩性を否定したものであって，本件考案１が６面貼合せの葉書に係るものであることを何ら考慮していない決定の誤りは明らかである。２　取消事由２（本件考案１に係る相違点ロに関する判断の誤り）(1)　決定は，本件考案１と引用考案との相違点ロとして認定した，「前者１（注，本件考案１）では，『郵便はがき』又は『ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ』の文字を，裏面添付物と連接するはがき本体の側端部に記載し，表面添付物を長辺の長さがはがき本体の長辺の長さと同じ長さであり短辺の長さがはがき本体に密着した後も，『郵便はがき』又は『ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ』の文字が読み取れる長さに形成し，はがき本体の側端部に『郵便はがき』又は『ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ』の文字が表記されるのに対し，後者（注，引用考案）では，表面添付物の短辺の長さがはがき本体に密着した後も，『郵便はがき』又は『ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ』の文字が読み取れる長さに形成されている点は同じであるが，『郵便はがき』の文字が記載される位置がはがき本体の側端部とはいえず，表面添付物の長辺の長さもはがき本体の長辺の長さと同じ長さではない点」（決定謄本１０頁下から第３段落）について，「刊行物２（注，甲６）の第６図には，シートの右部分を折り線ｃを境にして折りシートの左部分に接合した後も住所，氏名のような隠蔽を望まない情報ｆをシートの左側端部に記載し，シートの左部分に接合するシートの右部分を長辺の長さがシートの左部分の長辺の長さと同じ長さであり短辺の長さがシートの左部分に接合した後も隠蔽を望まない情報が読み取れる長さに形成したものが記載されている。そして，葉書本体の『郵便はがき』又は『ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ』の文字は，添付物が貼付された場合でも隠蔽されてはならないものであること（郵便規則第１３条第１項第５号，内国郵便約款第２２条第１項第６号），表面貼付物を密着後も『郵便はがき』等の文字を読み取れるようにすることは当然考慮されること・・・を勘案すると，刊行物２記載の隠蔽を望まない情報の記載位置，及びシートの右部分の隠蔽を望まない情報の表記部分に対応する構成を後者の『郵便はがき』の文字の記載位置及び表面貼付物の『郵便はがき』の文字の表記部分に対応する構成に適用し，前者１のように構成することは，当業者であればきわめて容易に想到することができたものである」（同１１頁第２段落）と判断したが，誤りである。(2)　刊行物２（甲６）の第６図記載の葉書は，折り線ｃを境に折ってシートの右半分をシートの左半分に接合する形態の葉書であって，住所，氏名のように接合後も隠蔽を望まない情報については，シートの左側端部に記載し，シートの左部分に接合すべきシートの右半分の長辺の長さをシートの左半分の長辺の長さと同じとする一方，その短辺の長さは，接合後においても上記隠蔽を望まない情報を読み取ることができるように形成したものである。
刊行物２においては，シートの左側端部に記載すべき上記「隠蔽を望まない情報」として，住所，氏名が具体的に例示されている。にもかかわらず，決定は，葉書本体の「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字は，添付物が貼付された場合でも隠蔽されてはならないものであるという理由から，上記第６図記載の葉書における「隠蔽することを望まない情報」と，郵便葉書における「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字とを同一視して，上記の判断をした。しかしながら，葉書の表面に記載される「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字は，郵便葉書であることを表記したものであり，葉書料金で郵送できる用紙の大きさ又は重量等を定めた形式事項であって，上記「隠蔽を望まない情報」と同一視することはできない。すなわち，葉書の表面に記載する「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字は，記載が義務付けられているだけでなく，記載位置も特定されているものであるから，これらの文字をＺ字状の三つ折りにした用紙のどの部位のどの位置に記載するかは，三つ折りされたものが郵便葉書として取り扱われるか否かに直結する問題となるのに対し，「隠蔽を望まない情報」は，記載するか否かは任意であり，記載位置も特定されるものではないから，両者は，おのずとその性質が異なるものというべきである。
(3)　また，決定は，「表面貼付物を密着後も『郵便はがき』等の文字を読み取れるようにすることは当然考慮されること」であるとし，その例として，刊行物１（甲５），甲１４マイクロフィルム及び甲１３公報を引用しているが，上記１のとおり，これらの刊行物に記載された例は，貼合せ葉書ではないか，又は，貼合せ葉書であっても４面貼合せの葉書にすぎないものであるか，郵便葉書としての取扱いを受けることができないものであって，本件考案１の６面貼合せの葉書には転用することができないものである。
６面貼合せの葉書においては，「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字を記載する用紙が，必ず特定の部位でなければならず，また，記載される位置も特定の位置でなければ，折畳んで葉書を形成したときに葉書料金で郵送できる郵便葉書としての取扱いを受けることができない。にもかかわらず，決定は，６面貼合せの葉書の先行例を示すことなく，本件考案１の進歩性を否定したものであって，本件考案１が６面貼合せの葉書に係るものであることを何ら考慮していない決定の誤りは明らかである。


３　取消事由３（本件考案１に係る相違点ハに関する判断の誤り）(1)　決定は，本件考案１と引用考案との相違点ハとして認定した，「表面添付物は，前者１（注，本件考案１）では，はがき本体に密着したとき『郵便はがき』又は『ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ』の表記面に現れる面に料額印面（６）を設けると共に当該面を宛名記載面としたのに対し，後者（注，引用考案）では，料額印面について記載がなく，宛名記載面は表面添付物ではなく，はがき本体に設けられている点」（決定謄本１０頁下から第２段落）について，「葉書表面に料額印面及び宛名記載面を設けることは当然なされるべきこと（内国郵便約款第１１条第１項）であり，料額印面及び宛名記載面を表面のどこに設けるかは，見やすい個所等を考慮して当業者が適宜選択する設計事項にすぎない。したがって，前者１が表面添付物に料額印面及び宛名記載面を設けた点は，表面添付物の大きさを考慮すれば，当業者の当然の選択である」（同１１頁昀終段落）と判断したが，誤りである。(2)　決定は，葉書表面に料額印面及び宛名記載面を設けることが郵便規則で定められているということのみから，料額印面及び宛名記載面を表面のどこに設けるかは当業者の設計事項であるとして，本件考案1の進歩性を安易に否定した。しかしながら，特に６面貼合せの葉書においては，料額印面及び宛名記載面をどの部位の用紙に設けるかは重要な問題である。貼り合わせて「葉書」として形成されたものが郵便規則で定める要件を備えていなければ，葉書料金で郵送できる郵便葉書としての取扱いを受けることができないところ，本件考案１は，６面貼合せの葉書において，どのようにすれば６面すべてを情報記載面として利用することができ，かつ，郵便葉書としての上記取扱いを受けることができるかという課題を解決したものであって，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものではない。この点について，決定は，表面添付物に宛名記載面を設けた点の周知例として，甲１４マイクロフィルムを引用しているが，甲１４マイクロフィルム記載の葉書は，葉書本体の表面に「料額印面」を設けているので，表面添付物を葉書表面の大きさと同じにすることができず，そのため，表面添付物の貼り合せ面を秘密情報記載面とする場合，情報記載面の大きさが制限されるものである。なお，引用考案の葉書は，葉書本体の表面に「郵便はがき」の文字の他に料額印面及び宛名記載面を設けているので，葉書本体の表面に貼付できる表面添付物は，甲１４マイクロフィルムの葉書の場合よりもさらに制限されている。
これに対し，本件考案１は，「表面添付物」に料額印面を設けるとともに宛名記載面としたものであるから，表面添付物と葉書本体とを略同じ大きさに形成することができ，葉書本体と略同じ大きさの表面添付物の貼り合わせ面を秘密情報記載面とすることができ，葉書本体の貼り合せ面も含め６面すべてを情報記載面として利用できるものとなっているのである。
(3)　４面貼合せの葉書においても，秘密情報記載面の大きさだけを比較すれば，葉書本体と添付物の大きさを同じ大きさにできるが，郵便規則は，葉書本体に２枚の添付物を剥離可能に重ねて貼付することを認めていないことから，６面貼合せの葉書の場合において，単純に，表面添付物を葉書本体と同じ大きさにしてしまうと郵便葉書にはならないのである。なぜなら，６面貼合せの葉書において，葉書本体の表面及び裏面に各１枚の添付物を剥離可能に貼付しようとすると，裏面添付物は問題ないが，表面添付物は葉書本体の全面に貼付されることになるので，この場合は表面添付物を葉書本体とせざるを得ず，これでは葉書本体に２枚の添付物が重ねて貼付されたことになるため，結局，郵便葉書としての取扱いを受けることができないことになる。
これに対し，本件考案１は，６面貼合せの葉書において，６面すべてを有効に利用しようとすると，葉書本体に２枚の添付物が重ねて貼付されてしまう結果，郵便葉書としての取扱いを受けることができないという上記課題を解決したものであって，表面添付物に料額印面と宛名記載面を設けたことにより，表面添付物を葉書本体と略同じ大きさに形成でき，６面すべてを情報記載面として利用できるようにしたものであるから，当該構成は，当業者の設計事項などではなく，進歩性を有するものというべきである。
にもかかわらず，決定は，６面貼合せの葉書の先行例を示すことなく，本件考案1の進歩性を否定したものであって，本件考案１が６面貼合せの葉書に係るものであることを何ら考慮していない決定の誤りは明らかである。４　取消事由４（本件考案２，３に係る各相違点に関する判断の誤り）決定は，本件考案２，３と引用考案との各相違点（決定謄本１２頁下から第３段落～昀終段落，同１４頁第２段落～第４段落）について，本件考案１と引用考案との相違点イ～ロに関する判断と同様，ないし，ほぼ同様の判断をしているが，それらの判断がいずれも誤りであることは，上記１～３と同様である。５　取消事由５（本件考案１～３の顕著な作用効果の看過）私製葉書において，通常葉書の重量は「２グラム以上６グラム以下」と規定されている（内国郵便約款２２条１項（３））が，貼合せ葉書においては，葉書本体が「２グラム以上６グラム以下」の重量を必要とすると解されている。このため，葉書本体，表面添付物，裏面添付物が，いずれも同じ大きさである場合，用紙は，各部材が２グラムとなるものを使用すれば，葉書全体の重量が６グラムとなって郵便葉書としての取扱いは受けられるのであるが，３片とも同じ大きさの場合は，製紙工程や葉書の製造工程で生じる重量のわずかな誤差により上記の要件を満たすことが困難となることが予想される。
この点について，本件考案１～３においては，表面添付物は，葉書本体に記載した「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴＣＡＲＤ」の文字を読み取ることができる形状に形成された分だけ用紙が削除されており，重量も軽くなっているので，はがき本体が２グラムとなる用紙を使用した場合，たとえ，製紙，製造工程で各片の重量にわずかな誤差が生じたとしても，上記要件を確実に満たすことができるものとなっている。


本件考案１～３は，本件明細書（甲１５添付）に，「本考案は，情報を記載することができる面が片面６面分あり，このうち親展情報を記載することができる面が片面４面分あって，かつ郵便はがきとしての郵送が可能であるとの効果がある」（段落【００２７】），「なお，本考案では表面添付物の面積がはがき本体より小さいため，はがき本体及び表面添付物並びに裏面添付物を同一の用紙で製造した場合に，はがき本体の重量が２グラム以上であって，かつ，はがき全体の重量が６グラム以下（現行の郵便規則）とすることができるものである」（段落【００３１】）と記載されるとおりの作用効果を奏するものであるところ，決定は，本件考案１～３の上記のような作用効果を看過したものであって，誤りである。
第４　被告の反論
決定の認定判断は正当であり，原告の取消事由の主張はいずれも理由がない。
１　取消事由１（本件考案１に係る相違点イに関する判断の誤り）について(1)　決定において，甲７マイクロフィルム，甲８公報及び甲９マイクロフィルムは，葉書本体に裏面添付物を連接したシークレット葉書が周知であることを立証するために引用されたものである。
これに対し，原告は，上記各刊行物記載のものは三つ折りではないなどとして決定を論難するが，上記各刊行物記載のものが三つ折りでないとしても，各刊行物に記載されたシークレット葉書が，いずれも，葉書本体に裏面添付物を連接したものであることは明白であって，原告主張の点は上記引用の趣旨とは関係がない。
したがって，決定が，上記各刊行物を周知例として，「はがき本体に裏面添付物を連接し，裏面添付物をはがき本体の端縁を折れ線として裏面に折り返し，剥離可能な接着で密着するシークレットはがきは・・・従来から周知である」（決定謄本１０頁昀終段落）とした点に誤りはない。
(2)　決定において，刊行物１（甲５）の図５に示された第３実施例，甲１０マイクロフィルム，刊行物２（甲６），甲１１公報の第３図，甲１２公報及び甲１３公報は，断面Ｚ字状に折り畳んだ三つ折りのシークレットはがきが周知であることを立証するために引用されたものである。
これに対し，原告は，上記各刊行物に記載されたものは，４面貼合せの葉書にすぎないか，郵便葉書としての取扱いを受けることができないものであるなどとして決定を論難するが，甲１３公報の第７図記載のものなど，上記刊行物記載のものが，断面Ｚ字状に折り畳んだ三つ折りのシークレットはがきであることは明らかであり，原告主張の点は上記引用の趣旨とは関係がない。なお，甲１０マイクロフィルムには，第８Ａ図～第８Ｄ図として，すべての面が剥離可能な断面Ｚ字状に折り畳んだ三つ折りのメールフォーム１Ｃも記載されている。
(3)　決定において，甲１４マイクロフィルムは，はがきの表面及び裏面に添付物を貼付することが行われていることを立証するために引用されたものであるところ，甲１４マイクロフィルムには，はがき２０に宛名表示用印字部１４と通信文記載用印字部１６を貼付する点が記載されており，宛名表示用印字部１４が表面添付物であり，通信文記載用印字部１６が裏面添付物に相当する。原告は，タック１２が葉書の下縁部で折り返されているので，タック１２を剥離可能に貼付した場合，折り返し部はタックの厚み分だけはがき本体からはみ出しており，郵便葉書とは認められない旨主張する。しかしながら，甲１４マイクロフィルムには，「折線１８はミシン目として切離可能であることが好ましい」（明細書４頁第１段落）と記載されており，タックが折線１８から切り離されて表裏面に別々に貼付されることも想定することができるし，また，「タック１２の上部１４及び下部１６の寸法は・・・はがきの大きさが昀大」（同３頁昀終段落）と記載されていることからみて，甲１４マイクロフィルム記載のものが郵便葉書でないということはできない。
したがって，決定が，「はがきの表面及び裏面に添付物を貼付することが行われている」（決定謄本１１頁第１段落）とした点に誤りはない。(4)　そして，上記(1)～(3)の引用刊行物は，いずれも添付物を有する葉書について記載したものであり，これらの刊行物に記載された周知の技術を，同じく添付物を有する葉書に関する引用考案に採用することは，当業者がきわめて容易に想到し得たことであるということができる。
したがって，決定が，「後者（注，引用考案）に従来から周知のはがき本体に裏面添付物を貼付する技術を組み合わせて，はがき本体の折り畳み線Ｌと反対側の端縁に裏面添付物を連接し，断面Ｚ字状に折り畳んだ三つ折りとすることは当業者ならばきわめて容易に想到し得るものであって格別なものとは認められない」（決定謄本１１頁第１段落）と判断したことに誤りはなく，原告主張の取消事由１は失当である。
２　取消事由２（本件考案１に係る相違点ロに関する判断の誤り）について刊行物２（甲６）の「隠蔽を望まない情報」も，本件考案の「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字も，はがき本体に記載され，本体と略同じ大きさの添付物を密着した後も読み取れる情報である点において違いはない。そして，決定は，本体と略同じ大きさの添付物を密着した後も本体記載の情報が読み取れるようにする構成として，上記公報に記載された構成を引用し，これを「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字の記載位置及び表面添付物の「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字の表記部分に対応する構成に適用することがきわめて容易であると判断したものである。
これに対し，原告は，刊行物２（甲６）の「隠蔽を望まない情報」と本件考案の「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字との性質の違いや，決定が引用する刊行物１（甲５），甲１４マイクロフィルム及び甲１３公報に記載された例が６面貼合せの葉書でないことなどを根拠に，決定を論難するが，原告主張の点は，刊行物２記載の技術を引用考案に適用することを阻害する要因とはなり得ないから，原告の取消事由２の主張は失当である。


３　取消事由３（本件考案１に係る相違点ハに関する判断の誤り）について(1)　宛名記載面は表面に，料額印面を設ける時も表面に設けることは定められたこと（内国郵便約款１１条，４６条）であり，また，料額印面及び宛名記載面を表面のどこに設けるかは，６面貼合せの葉書であるか否かには関係がなく，見やすい個所等を考慮して当業者が適宜選択する設計事項にすぎない。一方，表面添付物を具備するものにおいて，料額印面及び宛名記載面を表面添付物に設けることができない理由は何もない。そうすると，相違点ハに係る本件考案の構成に到達することは，当業者にとってきわめて容易であったというべきである。(2)　これに対し，原告は，相違点ハに係る構成が，表面添付物をはがき本体と略同じ大きさに形成でき，６面貼合せの葉書において６面すべてを情報記載面として利用できる等の効果をもたらすものであることを根拠に，決定の判断は誤りであると主張しているものと解される。しかしながら，表面添付物をはがき本体と略同じ大きさに形成できるという原告主張の効果は，料額印面と宛名記載面を表面添付物に設けるという当業者が適宜採用し得た構成から当然に予測される効果にすぎないから，相違点ハに係る本件考案の構成は，当業者がきわめて容易に到達できたものであるとした決定の判断を覆すに足りない。
４　取消事由４（本件考案２，３に係る各相違点に関する判断の誤り）について上記１～３のとおり，原告の取消事由１～３の主張は失当であるから，これと同様の主張である原告の取消事由４の主張も失当である。５　取消事由５（本件考案１～３の顕著な作用効果の看過）について原告の取消事由５の主張は，否認ないし争う。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件考案１に係る相違点イの判断の誤り）について(1)　決定は，本件考案１と引用考案との相違点イとして認定した，「全体で１つの長方形を形成するシークレットはがきが，前者１（注，本件考案１）では，はがき本体（１）の両端に該両端縁を折れ線とし表面添付物（２）及び裏面添付物（３）を連接し，断面Ｚ字状に折り畳んで三つ折りにされるのに対し，後者（注，引用考案）では，裏面添付物を連接しておらず，はがき本体の１端に表面添付物を連接し，二つ折りにされる点」（決定謄本１０頁第３段落）について，「はがき本体に裏面添付物を連接し，裏面添付物をはがき本体の端縁を折れ線として裏面に折り返し，剥離可能な接着で密着するシークレットはがきは・・・従来から周知である。また，シークレットはがきにおいて，断面Ｚ字状に折り畳んだ三つ折りのものも，従来から周知・・・であり，しかも，葉書の表面及び裏面に添付物を貼付することは禁止されておらず（郵便規則第１６条，内国郵便約款第２５条第２項），はがきの表面及び裏面に添付物を貼付することが行われている・・・ことを勘案すると，後者に従来から周知のはがき本体に裏面添付物を貼付する技術を組み合わせて，はがき本体の折り畳み線Ｌと反対側の端縁に裏面添付物を連接し，断面Ｚ字状に折り畳んだ三つ折りとすることは当業者ならばきわめて容易に想到し得るものであって格別なものとは認められない」（同頁昀終段落～１１頁第１段落）と判断した。
(2)　これに対し，原告は，決定が，上記(1)の判断において，甲７マイクロフィルム，甲８公報及び甲９マイクロフィルムを周知例として引用して，「はがき本体に裏面添付物を連接し，裏面添付物をはがき本体の端縁を折れ線として裏面に折り返し，剥離可能な接着で密着するシークレットはがきは・・・従来から周知である」（決定謄本１０頁昀終段落）と認定した点について，甲７マイクロフィルム及び甲８公報記載のものは三つ折りにされるものではなく，甲９マイクロフィルム記載のものは，裏面添付物に相当するとみられる添付物が本体の裏面に貼付されているだけであるから，上記各刊行物記載の周知技術は，いずれも本件考案１の６面貼合せの葉書に転用することができるものではない旨主張する。しかしながら，決定において上記各刊行物を引用する趣旨が，飽くまで，「はがき本体に裏面添付物を連接し，裏面添付物をはがき本体の端縁を折れ線として裏面に折り返し，剥離可能な接着で密着するシークレットはがきは・・・従来から周知である」との事実を立証することにあることは，決定の文脈自体から明らかであるところ，上記各刊行物に，「はがき本体に裏面添付物を連接し，裏面添付物をはがき本体の端縁を折れ線として裏面に折り返し，剥離可能な接着で密着するシークレットはがき」が記載されていることは明らかである。原告の上記主張は，決定の上記引用の趣旨と無関係なものといわざるを得ず，採用の限りではない。(3)　また，原告は，決定が，上記(1)の判断において，刊行物１（甲５）の第５図に示された第３実施例，甲１０マイクロフィルム，刊行物２（甲６）の１頁右下欄昀終行，甲１１公報の第３図，甲１２公報及び甲１３公報を引用して，「シークレットはがきにおいて，断面Ｚ字状に折り畳んだ三つ折りのものも，従来から周知」（決定謄本１０頁昀終段落～１１頁第１段落）であると認定した点について，上記各周知例に記載されたものは，実質的に４面貼合せの葉書にすぎないものであるか，葉書料金で郵送できる郵便葉書としての取扱いを受けることができないものであるなどとし，いずれも，本件考案１に転用することができるものではない旨主張する。
しかしながら，決定において上記各刊行物を引用する趣旨が，飽くまで，「シークレットはがきにおいて，断面Ｚ字状に折り畳んだ三つ折りのもの」が周知であるとの事実を立証することにあることは，決定の文脈自体から明らかであるところ，そこでは，当該三つ折りのシークレット葉書の接着面がすべて剥離可能であるか否か，すなわち，実質的に，６面貼合せの葉書であるか，４面貼合せの葉書であるかという点は直接問題とされていないと解される。そして，上記各刊行物中，刊行物１の図５に示された第３実施例，甲１３公報の図５において，実質的に４面貼合せの葉書ではあるにせよ，「シークレットはがきにおいて，断面Ｚ字状に折り畳んだ三つ折りのもの」が記載されていることは原告も自認するとおりであり，その限りにおいて，決定の上記認定に誤りはないというべきである。原告の上記主張は，決定の上記引用の趣旨を正解しないものといわざるを得ず，採用することができない。


(4)　さらに，原告は，決定が，上記(1)の判断において，甲１４マイクロフィルムを引用して，「はがきの表面及び裏面に添付物を貼付することが行われている」（決定謄本１１頁第１段落）と認定した点について，甲１４マイクロフィルムに記載されたものは郵便葉書とは認められない旨主張する。しかしながら，決定の上記認定は，「葉書の表面及び裏面に添付物を添付することは禁止されておらず（郵便規則第１６条，内国郵便約款第２５条第２項）」との認定を前提とするものである（その認定が正当であることは，決定が引用する上記郵便規則及び内国郵便約款の規定から明らかである。）から，上記「はがきの表面及び裏面に添付物を貼付することが行われている」との認定における「添付物」が，剥離可能なものであるか否かを問わない趣旨であることも，決定の文脈上明らかであり（ただし，甲１４マイクロフィルムの添付物は剥離可能なものである。），その限りであれば，当該事実は，甲１４マイクロフィルムを待つまでもなく，公知の事実にすぎないと認められる。したがって，甲１４マイクロフィルム記載の葉書に関する原告の上記主張の当否にかかわらず，決定の上記認定に誤りはない。
(5)　以上のとおり，決定の上記(1)の判断の前提となる事実，すなわち，①葉書本体に裏面添付物を連接し，裏面添付物を葉書本体の端縁を折れ線として裏面に折り返し，剥離可能な接着で密着するシークレット葉書が周知であること，②シークレット葉書において，断面Ｚ字状に折り畳んだ三つ折りのもの（６面貼合せのものに限らない。）が周知であること，③葉書の表面及び裏面に添付物を貼付することは禁止されておらず，葉書の表面及び裏面に添付物（剥離可能なものか否かを問わない。）を貼付することが行われていることについては，いずれも，その認定自体は正当であると認められる。
そして，決定は，上記①～③の各事実を前提に，引用考案に係る剥離可能な表面添付物のみを連接した４面貼合せのシークレット葉書について，上記①の裏面添付物に係る周知の構成を適用して６面貼合せのシークレット葉書とした上（なお，上記③の事実は，その際，表面添付物のほかに裏面添付物を貼付することに阻害事由がなく，実例も存することを示す趣旨で認定されたものと解される。），各用紙の連接の態様について，上記②の断面Ｚ字状に折り畳んだ三つ折りという周知の構成を適用すれば，相違点イに係る本件考案１の構成をきわめて容易に得ることができると判断したものであると理解される。
(6)　ところで，原告は，決定が引用する周知例は，４面貼合せの葉書にすぎないものか，郵便葉書としての取扱いを受けることができないものであって，本件考案１に係る６面貼合せの葉書に転用することができるものではないとした上，６面貼合せの葉書についての具体的な先行例を示すことなく，本件考案１の進歩性を否定した決定の誤りは明らかである旨主張する。
原告の上記主張は，本件考案１のような６面貼合せのシークレット葉書が従来知られていなかったことを前提に，引用考案に上記(5)①の周知技術を適用して６面貼合せのシークレット葉書を得ようとする動機付けがないとする趣旨であると理解されるが，確かに，決定の文面上は，阻害事由がないこと等を上記(5)③の事実によって示してはいるものの，上記動機付けに関する説示は，必ずしも十分であるとまではいうことができない。しかしながら，決定が周知例として引用する甲１０マイクロフィルムには，第８Ａ図～第８Ｄ図として，すべての面が剥離可能な，断面Ｚ字状に折り畳んだ三つ折り葉書の例が記載されていることが認められ，そうとすれば，これを参考にして，引用考案に上記(5)①の周知技術を適用して６面貼合せのシークレット葉書を得ることは，当業者にとってきわめて容易なことというほかはないから，結局，決定の上記(1)の判断は結論において正当というべきである。なお，原告は，甲１０マイクロフィルムの第８Ａ図～第８Ｄ図記載のものは，同図の部材１１ｇが葉書本体に相当するものであるとすると，「郵便はがき」等の表示が隠れてしまい，郵便葉書としての取扱いを受けることができない旨主張するが，仮にそうであるとしても，原告も自認するとおり，部材１１ｆと部材１１ｈの位置を左右逆にするなど，多少の工夫をすることによって，郵便葉書としての取扱いを受けることができるようになることは明らかであるし，また，動機付けという意味では，６面貼合せの葉書の例であれば足り，厳密な意味で郵便葉書としての取扱いを受けることができるものである必要まではないというべきであるから，この点に関する原告の主張は，上記の判断を左右するものではない。(7)　また，原告は，平成７年４月５日付け近畿郵政局報（甲１８）は，日々多様な郵便物に接している郵便関係者であっても，本件考案１の三つ折りシークレット葉書が郵便葉書となることに思い至らなかったことを示すものであり，本件考案１が進歩性を有していることの証左であると指摘する。


確かに，上記郵政局報の記載は，郵便規則の解釈上，本件考案１に係る三つ折りシークレット葉書が郵便葉書としての取扱いを受けることができるものであるかの判断が必ずしも容易でなかったことをうかがわせるものであるということができる。しかしながら，郵便規則の解釈上の困難性は，本件考案１の進歩性を直ちに基礎付けるものではなく，本件考案１が実用新案としての進歩性を有するか否かは，飽くまで，あるべき正当な郵便規則の解釈（すなわち，本件考案１のような形態の三つ折りシークレット葉書も，郵便葉書としての取扱いを受け得るとの解釈）を前提に，当業者が，本件考案１の構成を想到することがきわめて容易であったかどうかにより判断すべきものと解するのが相当である。そして，本件考案１のような形態の三つ折りシークレット葉書も，郵便葉書としての取扱いを受け得るものであり，決定の引用する周知例を前提とすれば，当業者が相違点イに係る本件考案１の構成をきわめて容易に想到することができたと認められることは，上記(5)及び(6)において判示したとおりであるから，原告の上記主張は採用の限りではない。(8)　以上によれば，原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（本件考案１に係る相違点ロに関する判断の誤り）について(1)　決定は，本件考案１と引用考案との相違点ロとして認定した，「前者１（注，本件考案１）では，『郵便はがき』又は『ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ』の文字を，裏面添付物と連接するはがき本体の側端部に記載し，表面添付物を長辺の長さがはがき本体の長辺の長さと同じ長さであり短辺の長さがはがき本体に密着した後も，『郵便はがき』又は『ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ』の文字が読み取れる長さに形成し，はがき本体の側端部に『郵便はがき』又は『ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ』の文字が表記されるのに対し，後者（注，引用考案）では，表面添付物の短辺の長さがはがき本体に密着した後も，『郵便はがき』又は『ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ』の文字が読み取れる長さに形成されている点は同じであるが，『郵便はがき』の文字が記載される位置がはがき本体の側端部とはいえず，表面添付物の長辺の長さもはがき本体の長辺の長さと同じ長さではない点」（決定謄本１０頁下から第３段落）について，「刊行物２（注，甲６）の第６図には，シートの右部分を折り線ｃを境にして折りシートの左部分に接合した後も住所，氏名のような隠蔽を望まない情報ｆをシートの左側端部に記載し，シートの左部分に接合するシートの右部分を長辺の長さがシートの左部分の長辺の長さと同じ長さであり短辺の長さがシートの左部分に接合した後も隠蔽を望まない情報が読み取れる長さに形成したものが記載されている。そして，葉書本体の『郵便はがき』又は『ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ』の文字は，添付物が貼付された場合でも隠蔽されてはならないものであること（郵便規則第１３条第１項第５号，内国郵便約款第２２条第１項第６号），表面貼付物を密着後も『郵便はがき』等の文字を読み取れるようにすることは当然考慮されること・・・を勘案すると，刊行物２記載の隠蔽を望まない情報の記載位置，及びシートの右部分の隠蔽を望まない情報の表記部分に対応する構成を後者の『郵便はがき』の文字の記載位置及び表面貼付物の『郵便はがき』の文字の表記部分に対応する構成に適用し，前者１のように構成することは，当業者であればきわめて容易に想到することができたものである」（同１１頁第２段落）と判断した。
(2)　これに対し，原告は，決定の引用する刊行物２（甲６）の葉書における「隠蔽を望まない情報」と，郵便葉書における「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字との性質の違いをるる主張した上，決定の上記判断は，両者を同一視したものであって誤りである旨主張する。
しかしながら，刊行物２（甲６）の葉書における「隠蔽を望まない情報」と，郵便葉書における「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の文字との間に，仮に，原告主張のような性質の違いがあるとしても，両者は，剥離可能な用紙を貼付することによって情報の一部を隠蔽するシークレット葉書の分野において，隠蔽の対象とならない記載であるという点において一致することは明らかであるから，前者に関する技術的事項を後者に転用することにより，「郵便はがき」等の文字を読み取ることができる構成，すなわち，相違点ロに係る本件考案１の構成を得ることは，当業者がきわめて容易に行い得ることというべきである。原告主張に係る両者の性質の違いは，この点に関する判断を左右するものではないから，採用の限りではない。
(3)　また，原告は，決定が引用する刊行物１（甲５），甲１４マイクロフィルム及び甲１３公報に記載された例は，貼合せ葉書ではないか，又は，貼合せ葉書であっても４面貼合せ葉書にすぎないものであるか，郵便葉書としての取扱いが認められないものであって，本件考案１の６面貼合せの葉書には転用することができないものである旨主張する。
しかしながら，６面貼合せの葉書であるか否かは，相違点ロではなく，相違点イに係る問題であり，引用考案に刊行物２（甲６）記載の技術的事項を適用して相違点ロに係る本件考案１の構成を得ることと，本件考案１が６面貼合せの葉書であることとは関係しないというべきであるから，原告の上記主張は失当というほかはない。


また，原告の上記主張を善解すれば，相違点ロに係る本件考案１の構成のように，葉書本体の「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の記載のみを残して，その余を表面添付物で覆ってしまうことの想到困難性を主張するものであるとも解されるが，相違点イに係る構成，すなわち，６面貼合せで，かつ，断面Ｚ字状に折り畳んで三つ折りにされるシークレット葉書を得ることがきわめて容易であることは上記１のとおりであるところ，そのようなシークレット葉書において，情報記載面を極大化することは正に当然の要請というべきである。そうすると，郵便規則の解釈上，葉書本体は，昀低限，「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」との記載が表面に現れていれば足りるとの解釈（なお，郵便規則の解釈上の困難性が実用新案としての進歩性を直ちに基礎付けるものでないことは，上記１(7)のとおりである。）を前提に，情報記載面を極大化すべく，相違点ロに係る本件考案１の構成に至ることは，当業者にとって当然のことといわざるを得ず，いずれにしても，原告の主張は採用の限りではない。
(4)　以上によれば，相違点ロに関する決定の上記判断に誤りはなく，原告の取消事由２の主張は理由がない。
３　取消事由３（本件考案１に係る相違点ハに関する判断の誤り）について(1)　決定は，本件考案１と引用考案との相違点ハとして認定した，「表面添付物は，前者１（注，本件考案１）では，はがき本体に密着したとき『郵便はがき』又は『ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ』の表記面に現れる面に料額印面（６）を設けると共に当該面を宛名記載面としたのに対し，後者（注，引用考案）では，料額印面について記載がなく，宛名記載面は表面添付物ではなく，はがき本体に設けられている点」（決定謄本１０頁下から第２段落）について，「葉書表面に料額印面及び宛名記載面を設けることは当然なされるべきこと（内国郵便約款第１１条第１項）であり，料額印面及び宛名記載面を表面のどこに設けるかは，見やすい個所等を考慮して当業者が適宜選択する設計事項にすぎない。したがって，前者１が表面添付物に料額印面及び宛名記載面を設けた点は，表面添付物の大きさを考慮すれば，当業者の当然の選択である」（同１１頁昀終段落）と判断した。
(2)　これに対し，原告は，特に６面貼合せの葉書においては，料額印面及び宛名記載面をどの部位の用紙に設けるかは重要な問題であり，貼り合わせて「葉書」として形成されたものが郵便規則で定める要件を備えていなければ，葉書料金で郵送できる郵便葉書としての取扱いを受けることができないところ，本件考案１は，６面貼合せの葉書において，どのようにすれば６面すべてを情報記載面として利用することができ，かつ，郵便葉書としての上記取扱いを受けることができるかという課題を解決したものであって，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものではないなどとして，決定の上記判断は誤りである旨主張する。しかしながら，相違点イ及びロに係る構成を前提とすれば，当該葉書の「郵便はがき」又は「ＰＯＳＴ　ＣＡＲＤ」の表記が現れる表面には，表面添付物のほかには余白がないことになるから，葉書として必須の構成である料額印面及び宛名記載面を表面添付物に設けることは，当業者にとって，むしろ，それ以外にない当然の選択であるというべきである。
あるいは，原告の上記主張の趣旨は，郵便規則の解釈上，本件考案１の三つ折りシークレット葉書のような形態のものも郵便葉書としての取扱いを受けることができるという点を見いだしたことに，本件考案１の進歩性がある旨主張するものとも解されるが，本件考案１が実用新案としての進歩性を有するか否かは，飽くまで，あるべき正当な郵便規則の解釈を前提とすべきであって，そうした主張を採用することができないことは，上記１(7)において判示したとおりである。また，原告の上記主張は，相違点イ～ハに係る構成の組合せの困難性を主張するものであるとも解されるが，相違点イに係る構成と，相違点ロに係る構成とを組み合わせることが，当業者にとって当然のことにすぎないことは，上記２(3)のとおりであり，そうとすれば，更に相違点ロに係る構成を組み合わせることも，当業者にとって，むしろ，それ以外にない当然の選択であることは上記のとおりであるから，相違点イ～ハに係る構成の組合せに格別の困難性を認めることはできない。
以上によれば，いずれにしても，原告の上記主張を採用する余地はないというべきである。
(3)　なお，原告の上記主張は，本件考案１の作用効果の顕著性を根拠に，相違点ハに係る構成の進歩性を主張するものであるとも解されるが，当該主張を採用し得ないことは，後記５のとおりである。
(4)　以上によれば，相違点ハに関する決定の上記判断に誤りはなく，原告の取消事由３の主張は理由がない。
４　取消事由４（本件考案２，３に係る各相違点に関する判断の誤り）について決定は，本件考案２，３と引用考案との各相違点イ～ハ（決定謄本１２頁下から第３段落～昀終段落，同１４頁第２段落～第４段落）について，本件考案１と引用考案との相違点イ～ロに関する判断と同様の判断（相違点イ，ハについて），ないし，ほぼ同様の判断（相違点ロについて。刊行物２〔甲６〕中，引用される図のみが異なる。）をし，その進歩性を否定した（同１３頁第１段落～第３段落，同１４頁下から第２段落～１５頁第２段落）。


平成１１年（行ケ）第１００号　審決取消請求事件
平成１２年７月１８日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社イネス
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　金田英一
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　　イネ　ドゥ　ラ　フレサンジュ
代表者代表取締役　　　　【Ｄ】
訴訟代理人弁護士　　　　松尾和子
同　　　　　　　　　　　吉田和彦
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｅ】
主　　　　　　文
１　特許庁が平成９年審判第４９２号事件について平成１１年２月１９日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文第１、２項と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、商品区分第２２類の「はき物、その他本類に属する商品」を指定商品とし、「イネス」の文字から成る商標（昭和６０年３月２９日登録出願。昭和６２年１０月２７日設定登録。登録第１９８９３８２号。以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は、平成９年１月８日、原告を被請求人として、特許庁に対し、本件商標について不使用取消しの審判の請求をした（審判の請求の登録日・平成９年２月４日　甲第７号証）。特許庁は、同請求を平成９年審判第４９２号事件として審理した結果、平成１１年２月１９日に「登録第１９８９３８２号商標の登録は、取り消す。」との審決をし、その謄本は同年３月１０日原告に送達された。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本件商標の商標権者及び通常使用権者が、本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において、本件商標を取消しに係る商品について使用していたとは認めることができないから、本件商標の登録は、商標法５０条により、取り消されるべきであると認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
原告は、本件審判の請求の登録の前３年以内に、商品に本件商標を付して（商標法２条３項１号）、あるいは、本件商標に関する広告を頒布して（同法２条３項７号）、本件商標を使用した。審決は、本件商標の使用についての事実を誤認したものであって、違法であるから、取り消されるべきである。１　本件商標を商品に付することによる使用（商標法２条３項１号）
(1)　商標権者による使用
原告は、昭和６０年の開店から平成７年６月の閉店までの間、継続して、原告の成城店において、本件商標を、指定商品である「婦人靴」に付して使用した。
(2)　通常実施権者による使用
株式会社スターレット（靴販売店。以下「訴外会社」という。）は、平成７年８月から１年間、原告との契約による本件商標の通常実施権に基づき、指定商品である靴に付して本件商標を使用した。
２　商品に関する広告に本件商標を付して頒布することによる使用（商標法２条３項７号）
(1)　原告は、平成６年１２月発行の世田谷区祖師谷第五自治会の会員名簿に「靴のイネス」と記載した別紙１記載の広告（甲第２号証。以下「本件広告１」という。）を掲載することにより、本件商標を使用した。また、原告は、平成７年６月の閉店セールのために、「靴のイネス」と記載した１０周年記念セールの別紙２記載のちらし（甲第１２号証。以下「本件広告２」という。）を頒布することにより、本件商標を使用した。さらに、原告は、平成７年以前から、「シューズブティック　イネス」と記載した別紙３記載の広告（甲第１０号証。以下「本件広告３」という。）を頒布することにより、本件商標を使用していた。
(2)　「イネス」は原告の商号でもある。このように商号を兼ねている商標であっても、広告や取引書類に商品の名前が同時に表示してある場合には、当該商品の宣伝目的のために当該商号・商標が使用されていることが明らかであるから、商標の使用ということができる。本件各広告中の「靴のイネス」、「シューズブティック　イネス」の記載は、靴に関する広告であるから、本件商標の使用に当たる。
第４　被告の反論の要点
１　原告の主張１（本件商標を商品に付することによる使用）は争う。２　原告の主張２（商品に関する広告に本件商標を付して頒布することによる使用）について
(1)　本件広告１は、「婦人靴・紳士靴」、「靴のイネス」、「ＬＬサイズも多数揃えています」及び住所・電話番号を４段に記載したうえ、右側に地図を配し、原告店舗の所在位置を斜線で囲み、それを「イネス」と指示したものである。これは、基本的に、店舗についての広告である。すなわち、「靴の○○」という表示のうち、「○○」の部分は、商標ではなく商号ないし店名を示す。加えて、この表示の上部及び下部においては、「店舗の」取扱品目、品揃え、住所・電話番号、地図による位置の説明と、店舗に関する説明のみが記載されている。本件広告１に記載されている「イネス」は、店舗の名前を意味するにすぎず、靴自体の商標を意味しない。言い換えれば、本件広告１は、具体的な靴という製品について宣伝広告機能を果たしていないから、靴の広告ではない。


本件広告２の「靴のイネス」の記載は、下に住所や電話番号が併記されているから、店の名前を示すものであって、商標の「使用」に当たらない。本件広告３の「イネス」の記載は、「シューズブティック」に続けて記載されていることから、店名として用いられていることが明らかであり、商標の「使用」に当たらない。
(2)　したがって、本件各広告は、商標法２条３項７号にいう「商品に関する広告」ではなく、本件各広告中の「靴のイネス」及び「シューズブティック　イネス」の記載は、商標法５０条所定の「登録商標の使用」には当たらない。
第５　当裁判所の判断
１　原告の主張２（商品に関する広告に本件商標を付して頒布することによる使用）について
(1)　商品につき商標法２条３項７号にいう標章の使用があるというためには、「商品に関する広告」に標章を付して展示又は頒布することを要する。すなわち、広告に付される標章が、広告中において商品との具体的関係において使用されていなければ、商品についての標章の使用があるとはいえない。(2)　これを本件広告１についてみると、証拠（甲第２、第９号証）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、平成６年１２月に発行、頒布された世田谷区祖師谷第五自治会発行の会員名簿に本件広告１を掲載したこと、本件広告１は、４行の広告文と店舗の所在地を示す地図で構成されていること、広告文の２行目に「靴のイネス」の記載があり、これを挟んで、１行目に「婦人靴・紳士靴」、３行目に「ＬＬサイズも多数揃えています」、４行目に店舗の住所・電話番号の記載があることが認められる。
上記認定によれば、本件広告１には、本件商標である「イネス」の記載とともに、本件商標の指定商品名である「靴」の記載があるから、本件広告１は、本件商標の指定商品である靴に関する広告に当たるというべきである。(3)　被告は、本件広告１において、「イネス」の記載は、靴販売店を営む原告の商号ないし店名を表すものとして用いられているにすぎず、商品との具体的関係において使用されているものとはいえないから、「商品に関する広告」に本件商標を付したものとはいえない旨主張する。
確かに、前記認定によれば、本件広告１において、「イネス」の記載が原告の商号ないし店名として用いられていることは明らかである。しかし、そのことは、「イネス」の記載が商品との関係において記載されていることと何ら矛盾するものではない。前記のとおり、本件広告１には、広告の対象となる商品として、本件商標の指定商品名である「靴」が記載され、しかも靴以外のものは一切記載されていない以上、本件広告１において、商品としては靴のみが広告の対象とされていることは明白であり、そうである以上、「イネス」の記載は、商品である靴との関係においても記載されているとみるのが合理的であるからである。被告は、本件広告１は、具体的な靴という製品について宣伝広告機能を果たしていない旨主張する。しかし、広告中に「靴」との表示を商標とともに用いた場合に、当該広告が、靴についての宣伝広告機能を果たしていないとみることは、たとい、当該商標を構成する表示が商号ないし店名を示し、これを広告する機能を果たしているとしても、困難というべきである（なお、靴の広告は、靴を販売するために行うのであり、靴を販売するためには顧客を店に招かなければならないのであるから、店の広告も、つまるところは商品である靴の広告の一部にすぎない。原告のように靴の製造、販売のみを行っている業者（甲第９号証）にとっては、特にそうである。）。すなわち、本件広告１に記載された「イネス」は、原告の製造販売する靴の出所識別機能を果たす商標としても、用いられているということができる。
したがって、本件広告１において、「イネス」の記載が原告の商号ないし店名として使用されていることは、本件広告１が「商品に関する広告」に当たるとの前記判断を左右するものではない。したがって、被告の主張は、いずれも採用することができない。
(4)　仮に、本件広告１が「商品に関する広告」ではなく、商標の使用に当たらないとすると、一般に、商標権者以外の者が本件広告１と同様の方法で商標と同一の表示を用いた広告をした場合でも、商標権侵害は成立せず、商標権者は、商標権侵害を理由に、上記広告の差止め等を求めることができないことになる。このような結果となる解釈が商標法の解釈として合理的なものであるとは思われない。２　以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、平成６年１２月に発行、頒布された名簿への本件広告１の掲載により、本件商標について、審判の請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者が指定商品に使用していることの証明があったといえるから、右証明がないとして本件商標の登録を取り消した審決は、違法なものとして取り消されるべきである。
第６　よって、原告の本訴請求は理由があるから、これを認容することとし、訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理の申立てのための付加期間について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、９６条２項を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　   　   山　　下　　和　　明
裁判官　　　    山　　田　　知　　司
裁判官　　　　阿　　部　　正　　幸
別紙１     別紙２     別紙３


主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，５８５万円及びこれに対する平成１４年１０月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，５８５万円及びこれに対する平成１４年１０月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，関西医科大学を設置運営する被告との間で在学契約を締結し，入学金及び授業料等を納付した原告らが，後に関西医科大学への入学を取りやめ，準委任契約としての在学契約を解除したとして，不当利得による利得金返還請求権に基づき，被告に対して，入学金及び授業料等の返還として各５８５万円（入学金１００万円，前期教育充実費２５０万円，施設設備費１００万円，前期授業料１２０万円，前期実験実習費１５万円）及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成１４年１０月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。これに対して，被告は，原告らと被告との間の在学契約において，一旦，納付された入学金及び授業料等は，理由の如何を問わず返還しない旨
の特約があることな
どを理由に，支払を拒絶している。
第３　争いのない事実等（証拠によって容易に認められる事実を含む。なお，以下，特に限定しない限り，証拠番号には枝番をすべて含むものとする。）１　当事者（争いがない。）
・　原告Ｂ（以下「原告Ｂ」という。）は，平成１２年２月１４日，関西医科大学の一般入学試験を受験して合格した者である。
・　原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）は，平成１３年２月１４日，関西医科大学の一般入学試験を受験して合格した者である。
・　被告は，教育基本法及び学校教育法に従い，関西医科大学（被告及び関西医科大学を併せて，以下，単に「被告」という。）を設置運営する学校法人である。
２　原告Ｂが，被告への入学を辞退した経緯
・　被告が，原告Ｂに事前に交付していた，平成１２年度学生募集要項（一般入学）（乙１の１）には，以下のとおり記載されている。ア　合格者は，平成１２年３月２日までに，入学時納入金の納付を含めた入学手続を完了せねばならない。
イ　入学金以外の入学時納入金の納付は，平成１２年３月９日まで猶予することができる。
ウ　入学手続を完了した者で，平成１２年３月２１日までに入学辞退を申し出た者に対しては，既納付金のうちから入学金を差し引いた残額を返還する。・　原告Ｂは，平成１２年２月１４日，被告の一般入学試験を受験し，同月２５日に合格通知を受けた。（乙５）
・　合格通知と同時に原告Ｂに交付された，被告への入学に関する手続についての説明書（乙９の１）には，「平成１２年３月２１日（火）午後５時を過ぎてからの入学辞退については，既納入金は一切返還いたしません。」と記載されている。・　原告Ｂは，乙９の１を読んだ上で，平成１２年２月２９日，被告に対し，入学時納入金として５９８万５０００円（入学金１００万円，前期教育充実費２５０万円，施設設備費１００万円，前期授業料１２０万円，前期実験実習費１５万円，父兄会入会金１０万円，父兄会前期会費２万５０００円，学生自治会入会金４０００円，学生自治会費６０００円）を支払い，入学手続を完了した。（争いがない。）・　原告Ｂは，平成１２年３月２２日，旭川医科大学に合格したため，同月２３日，被告に対して，入学を辞退する旨通知した。（乙６，弁論の全趣旨）
３　原告Ａが，被告への入学を辞退した経緯
・　被告が，原告Ａに事前に交付していた，平成１３年度学生募集要項（一般入学）（乙１の２）には，以下のとおり記載されている。ア　合格者は，平成１３年３月１日までに，入学時納入金の納付を含めた入学手続を完了せねばならない。
イ　合格者を発表する際，同時に補欠者の受験番号を発表し，合格者に欠員が生じたときは，これを補うため，補欠者の中から成績順に繰り上げ合格の発表を行う。
ウ　繰り上げ合格者の入学手続期限は，合格発表日から，概ね５日以内とし，繰り上げ合格の発表と同時に本人宛に通知する。
エ　入学手続を完了した者で，平成１３年３月２１日までに入学辞退を申し出た者に対しては，既納付金のうちから入学金を差し引いた残額を返還する。・　原告Ａは，平成１３年２月１４日，被告の一般入学試験を受験し，同月２３日に補欠通知を，同年３月２７日に繰り上げ合格通知を受けた。（乙４）・　合格通知と同時に原告Ａに交付された，被告への入学に関する手続についての説明書（乙９の２）には，平成１３年３月２８日の午後３時までに，入学時納入金の納付を含めた入学手続を完了せねばならない旨記載されているともに，「入学辞退については，既納入金は一切返還いたしません。」との記載がなされている。・　原告Ａは，乙９の２を読んだ上で，平成１３年３月２７日，被告に対し，入学時納入金として５９８万５０００円（入学金１００万円，前期教育充実費２５０万円，施設設備費１００万円，前期授業料１２０万円，前期実験実習費１５万円，父兄会入会金１０万円，父兄会前期会費２万５０００円，学生自治会入会金４０００円，学生自治会費６０００円）を支払い，入学手続を完了した。（争いがない。）・　原告Ａは，平成１３年３月２８日，大阪医科大学に繰り上げ合格したため，同月３０日，被告に対して，入学を辞退する旨通知した。（乙７の２，弁論の全趣旨）


４　被告は，原告らに対し，各１３万５０００円（父兄会入会金１０万円，父兄会前期会費２万５０００円，学生自治会入会金４０００円，学生自治会費６０００円）を返還した。（争いがない。以下，入学時納入金のうち，入学金，前期教育充実費，施設設備費，前期授業料及び前期実験実習費を指して「学納金」という。）５・　上記２・・のとおり，原告Ｂは，被告から交付された説明書（乙９の１）に目を通し，平成１２年３月２１日午後５時以降に入学を辞退した場合には，既に納付した学納金は一切返還されないことを認識した上で，被告に学納金を納付しているから，原告Ｂと被告との間には，原告Ｂが，平成１２年３月２１日午後５時以降に入学を辞退した場合には，被告は，既に納付された学納金を返還しない旨の合意が成立している。
・　上記３・・のとおり，原告Ａは，被告から交付された説明書（乙９の２）に目を通し，入学を辞退した場合には，既に納付した学納金は一切返還されないことを認識した上で，被告に学納金を納付しているから，原告Ａと被告との間には，原告Ａが，入学を辞退した場合には，被告は，既に納付された学納金を返還しない旨の合意が成立している。（以下，５・・の合意をもって「本件不返還特約」という。）
第４　争点
１　学納金の法的性質をいかに解すべきか（そもそも，被告は，学納金を納付した後に自ら入学を辞退した原告らに対し，学納金を返還すべき義務を負いうるか。）。
・　原告らの主張
学納金は，入学金を含め，すべて，原告らが被告から教育役務等を受けることについての対価（準委任契約における受任者の前払報酬）としての性質を有するものであり，原告らが，入学を辞退したことにより，被告から教育役務等の提供を受けることなく在学契約が終了した場合には，被告は，もはや学納金を保持する法律上の原因を失うから，被告は，原告らに対して，学納金を返還する義務を負いうる。
・　被告の主張
学納金は，すべて，被告への入学そのものの対価としての性質を有するものであり，原告らが，学納金を納付した後に，自ら入学を辞退したからといって，既に支払われた学納金が，被告の不当利得になるわけではないから，被告が，原告らに対して，学納金を返還すべき義務を負うことはありえない。２　本件不返還特約が，公序良俗に反して無効であるといえるか。
・　原告らの主張
以下の理由から，本件不返還特約は，①他人の無思慮・窮迫に乗じて，②甚だしく不相当な財産的給付を約束させたものとして，公序良俗に反し無効である。
ア　①他人の無思慮・窮迫に乗じた点について
被告は，自ら募集要項や入学手続を決定し，合格を決定する立場にあるのに対し，原告らは，後日，他の志望校に合格したために，被告への入学を辞退し，学納金の返還を受けられなくなることを覚悟した上で，被告に学納金を納めるのか，それとも，より優先的に志望している他大学に合格できなければ浪人することを覚悟した上で，被告に学納金を納めないかという二者択一を迫られる状況にある。このような状況下において，原告らが，被告に学納金を納付しているのは，決して本件不返還特約に対して積極的に同意したからではなく，単に，他の志望校に合格できなかった場合に浪人したくないがためにすぎない。したがって，被告は，原告らの窮迫につけ込んで本件不返還特約を押しつけたものといえる。
イ　②甚だしく不相当な財産的給付を約束させた点について・　原告らが入学を辞退したことにより，被告に実際生じる積極的損害は，せいぜい，原告らに対する各種通知の郵送費や人件費等，わずかな額に限られるのに対し，原告らは，本件不返還特約によって，入学金及び半年間の授業料等相当額の返還を受けられなくなるものである。
このように，被告が被る実際の損害額と，被告が取得する金銭との差は何十倍，何百倍にもなるものであって，明らかに不相当な財産的給付というべきである。
・　被告は，原告らの入学辞退により，学納金を取得できなくなるというリスクを負うことになるが，被告においては，そのようなリスクを回避する措置をとることが十分可能であり，にもかかわらず，何らの措置も講じず，本件不返還特約により学納金を没収することは，原告らに不当にリスクを転嫁するものに他ならない。・　被告は，補欠者の繰り上げ合格を制度化しているから，欠員が生じることはありえず，将来にわたって得べかりし学納金が，被告の損害になることはない。
・　被告の主張
ア　①他人の無思慮・窮迫に乗じた点について
被告は，学生募集要項（乙１）において，３月２１日までに入学辞退を申し出た者に対しては，既に納めた学納金のうち入学金を差し引いた残額を返還する旨記載しており，一律に学納金の返還を拒んでいるわけではないし，原告らは，客観的かつ冷静な判断により，被告への入学資格を得る目的で学納金を支払ったものであり，被告が原告らの無思慮や窮迫に乗じたというような事情は存在しない。イ　②甚だしく不相当な財産的給付を約束させた点について被告の入学定員は，合計１００名であり，そのうち，推薦入学試験により２０名を，一般入学試験により８０名を入学させることにしている。被告は，文部科学省から，入学定員を厳守するよう指導を受けており，定員を超過したり，割り込んだりした場合には，国庫補助金が減額されることになるため，是が非でも入学定員を厳守しなければならない立場にある。
そのため，被告は，一般入学試験実施後，速やかに採点を行い，正規合格者と補欠者の発表を行っている。正規合格者の入学手続期限（平成１２年度は３月９日，平成１３年度は３月１日）が終了した後，入学定員を割り込んでいる場合には，定員に達するまで，補欠者を成績順に繰り上げ合格させ，その後，入学辞退者が出たときは，随時，成績順に補欠者に電話連絡し，入学意思の確認ができた者を繰り上げ合格させ，最終的には，新入生健康診断の実施日（平成１２年度，平成１３年度は，３月２９日に実施されている。）に，定員ちょうどの入学者が確定するように努力している。
しかしながら，入学式（平成１１年度以降，４月３日に実施されている。）の２週間以上前にあたる３月２１日を過ぎてから，新たな入学辞退者が出た場合には，欠員を補充する十分な時間的余裕がなく，仮に，定員を確保することができなかった場合，中途補充が認められない以上，被告は，６年間，定員割れの状態で学校運営を行わざるを得なくなる。