（但し，Ｒ，Ｒ’，Ｒ”は各々炭化水素基又はその置換基を表わす）で示され化合物をレジスト中に混入させたことにより，光照射時にアミンが発生し，このアミンが同時に発生した酸を中和する。かかる化合物を化学増幅型レジストのベースポリマー１００重量部に対し，０．１～３重量部の割合で含有させることにより，酸の深さ方向の分布を第１図に示すグラフのように均一化して，レジストパターン形状を良好にする」（同頁左下欄最終段落～右下欄第１段落），「本実施例において，ベースポリマーとして，一般式（１）（省略）で示されるブチルフェニルケトンの重合体を用いた。なお，ｔＢＯＣは，ｔ－ブチルケトンを示している」（２頁右下欄最終段落～３頁第１段落），「本発明に係る高感度レジスト及びレジストパターンの形成方法にあっては，固相中で発生したアミンと酸が中和するため，レジスト膜上下方向に均一化した酸濃度に依存して，微細なパターンにおいても良好なレジスト形状を得ることが出来る効果がある。特に，パターンルール０．３５μｍ付近の光強度のコントラストが低下する領域においても良好なパターン形状が得られる」（４頁左上欄第１段落～第２段落）との記載がある。これらの記載によれば，本件特許出願前から，活性光線などの光を照射することにより，酸を発生する物質を含有し，発生した酸によって，アルカリ性溶液に対する溶解度が変化する高分子物質を基材とした感光性組成物が，化学増幅型レジスト組成物として知られていたこと，刊行物１０，１１に記載されたものが，それぞれ化学増幅型ポジ型感光性レジスト及び化学増幅型ポジ型感光性組成物に相当するものであることが認められる。そして，刊行物１０には，貯蔵の間の安定化のために含窒素塩基性化合物を添加することが，刊行物１１には，露光後の感度の安定化のために含窒素塩基性化合物を添加することが，それぞれ記載され，さらに，乙２公報には，酸発生剤から発生した酸がアミンで中和されることを利用して，パターン形状を良好にすることが記載されているところ，集積回路製造技術に欠かせない複雑，微細なパターンのレジスト膜を作製する技術は，要求される精細度のオーダーにおいて，通常の印刷技術とは異なるものの，その本質が印刷技術そのものであることは周知であるから，集積回路技術は平版印刷版に用いられる感光性組成物と技術分野が異なるということはできず，高精細な再現性が求められている点で，両者は目的を一にするものであるから，両者間で技術を相互に適用する点に何らの困難性は見いだせない。
イ　原告は，甲４～６を引用して，化学増幅型ポジ型レジストにおいては，塩基性化合物は，光酸発生剤から発生した酸を中和してＴ－トップ皮膜を形成し，フォトスピードがかなり遅くなったり，現像が不可能になったりする悪影響をもたらすものとして知られていたと主張する。
そこで，更に検討すると，確かに，甲４（SPIEPROCEEDINGSAdvancesinResistTechnology   andProcessingVIII，Vol.1466,March1991,pp2-12）には，「我々は，ｔ－ＢＯＣ／オニウム塩レジストシステムの性能は有機塩基から発生する蒸気によって激しく低下せしめられることを発見した。・・・ネガティブトーンシステムの場合，適正な線幅を得るために必要とされる紫外線照射線量が増加する。一方，ポジティブトーンシステムの場合，レジストと空気の界面に皮膜の生成が見られる。両効果とも，光生成された酸が空中の有機塩基によって中和されることによって生ずる」（訳文１頁）との記載が，甲５（同IX,Vol.1672,March1992,pp46-55）には，「『化学増幅』システムにおいて，例えばポリ－（ｔ－ＢＯＣ－スチレン）３またはポリ－(ｔ－ＢＯＣ－スチレン－スルホン）４と光酸発生剤と
を含有するレジストでは露光と露光後の焼成との間の遅延時間が長くなり，そのためレジスト表面におけるｔ－ＢＯＣ基の非ブロック化が不完全となり，結果として塩基に溶けない層すなわち『Ｔ－トップ』プロファイルが表面に形成されることが示された。これは明らかに『遅延問題』であるが，その理由は多岐にわたる。まず，下記を区別したい。Ａ．ＰＡＣの分散または塩基性汚染物といった『内部的な』レジスト要因　Ｂ．汚染物の外部根源，すなわち，空気中の塩基」（訳文２頁下から第２段落），「塩基の作用をシミュレートするために，少量のメチルジエタノールアミンをレジスト液に添加した。図３から分かるように，たった０．２ｐｐｍでもレジストのフォトスピードにかなりの影響を及ぼした。このシステムの遅延の問題は塩基の添加によって強化された。塩基を含んだレジストは１時間経っただけで現像不可能となる」（訳文６頁下から第３段落～第２段落）との記載が，甲６（同pp24-32）には，「酸触媒作用に基づいた数多くの化学増幅レジストは，微量の空中浮遊有機汚染物質に対して極度に敏感である。・・・例えば，空中に浮遊しているＮ，Ｎ－ジメチルアニリンは，１００ｐｐｂをかなり下回る量で存在していても，ＴＢＯＣレジストの感放射線性を大幅に低下させることが明らかとなった。マイクロ電子機器の製造において有機フィルムのキャスティングおよびストリッピングに広く用いられている１－メチル－２－ピロリドン（Ｎ－メチルピロリドンまたはＮＭＰ）は，ＣＡレジストを劣化させるもう１つの物質であることが判明した」（訳文１頁第１段落～最終段落）との記載がある。そうすると，甲４には，化学増幅反応を示すレジストシステムの性能は，有機塩基から発生する蒸気によって激しく低下されること，光生成された酸が空気中の有機塩基によって中和されることによりレジストと空気の界面に皮膜を生成することが，甲５には，化学増幅システムにおいて，露光と，露光後の焼成との間の遅延時間が長くなると「Ｔ－トップ」形状が表面に形成されるが，その原因としてレジスト中に塩基性汚染物が存在すること，この塩基性汚染物の作用をシミュレートするため，レジストに少量のメチルジエタノールアミンを添加したところ，レジスト溶液中に０．２ｐｐｍの添加により光照射速度がかなり遅くなり，１時間の経過で現像が不可能となることが，甲６には，化学増幅レジストは微量の空中浮遊有機汚染物質に対して極度に敏感であることが開示されているものと認められる。


しかしながら，他方において，刊行物１０，１１に記載されたものが，それぞれ化学増幅型ポジ型感光性レジスト及び化学増幅型ポジ型感光性組成物に相当するものであること，刊行物１０には，貯蔵の間の安定化のために含窒素塩基性化合物を添加することが，刊行物１１には，露光後の感度の安定化のために含窒素塩基性化合物を添加することが，乙２公報には，酸発生剤から発生した酸がアミンで中和されることを利用して，パターン形状を良好にすることが，それぞれ記載され，集積回路技術は平版印刷版に用いられる感光性組成物と技術分野が異なるということはできないことは，上記アのとおりである。以上の点に，甲４～６が，ＳＰＩＥと称する学会が主催する第８回と第９回の会議において，２名の報告者（Ｂ〔甲４〕とＣ〔甲５，６〕）によりされた報告にすぎないことを併せ考えると，当業者は，甲４～６の上記記載があっても，刊行物１０，１１及び乙２公報に記載された良好な結果を得るための試行をするものというべきであり，本件特許出願当時，化学増幅型ポジ型レジストと含窒素塩基性化合物との組合せを阻害する要因が存在したものと認めることはできない。
(2)相違点アについて
ア　原告は，相違点アに係る構成は，含窒素塩基性化合物を含む化学増幅型レジスト組成物において，本件特許出願前に周知事項とはいえないと主張する。しかしながら，決定は，化学増幅型ポジ型レジスト組成物において，酸性官能基に対する酸解離性基の置換率が「１５～５２％」であることは，刊行物４，５，７及び８に記載されているとおり，本件特許出願前に既に周知の技術事項であるとしているのであって，含窒素塩基性化合物を含む化学増幅型レジスト組成物において周知の技術事項であると認定したものではないから，原告の上記主張は，その前提において誤りである。そして，含窒素塩基性化合物の含有の有無によって，酸性官能基に対する酸解離性基による置換率が左右される格別の理由は見当たらないから，含窒素塩基性化合物を含有しない化学増幅型ポジ型レジスト組成物における置換率を，含窒素塩基性化合物を含有する化学増幅型ポジ型レジスト組成物における置換率に適用できないとする合理的理由はなく，原告の上記主張は理由がない。イ　さらに，原告は，「１５～５２％」の置換率を採用することにより基板との密着性や接着性のみならず，従来知られていない優れたパターン形状やフォーカス許容性を達成できたのであるから，上記置換率とすることによる技術的意義がないということはできず，５２％という上限値の技術的意義については，甲１９実験成績書に示されていると主張する。
しかしながら，本件特許出願において，酸性官能基に対する酸解離性基による置換率について，当初明細書（乙３）では，特許請求の範囲にその記載はなく，発明の詳細な説明に「置換基Ｂは，樹脂（Ａ）の全酸性官能基に対し，好ましくは１５～１００％，さらに好ましくは３０～１００％導入する」（段落【００２５】）と記載されていたものであるところ，平成１０年１１月２７日付け手続補正書（乙４）により，特許請求の範囲に，「【請求項１】・・・少なくとも１種の酸解離性基で，該酸性官能基に対し１５～６３％の割合で置換されたアルカリ不溶性または難溶性樹脂」と，発明の詳細な説明に，「置換基Ｂは，樹脂（Ａ）の全酸性官能基に対し，１５～６３％，好ましくは３０～６３％導入する」（段落【００２３】）と記載するよう補正され，次いで，本件訂正請求により，上記第２の２のとおり，特許請求の範囲の上記記載を「【請求項１】・・・少なくとも１種の酸解離性基で，該酸性官能基に対し１５～５２％の割合で置換されたアルカリ不溶性または難溶性樹脂」と減縮し，これに伴い，発明の詳細な説明の上記「１５～６３％，好ましくは３０～６３％」との記載を「１５～５２％，好ましくは３０～５２％」と訂正したものである。上記手続補正書に伴って提出された原告の平成１０年１１月２７日付け意見書（乙５）及び本件訂正請求に伴って提出された乙７意見書によれば，上記減縮は，拒絶理由が引用する先願明細書（甲１８）及び特願平３－３５３０１５号に開示された置換率との同一性を回避する目的でされたものであり，それ以上の技術的意義を認めるに足りる証拠はないから，「１５～５２％」の置換率を採用することの技術的意義を認めることはできない。また，甲１９実験成績書に基づく原告の主張は，本件明細書の記載に基づかない主張である上，甲１９実験成績書は，本件発明１における置換率の上下限値である１５％と５２％に臨界的意義があることを示しているものとも認められないから，採用することができない。
(3)相違点イについて
原告は，決定が引用する刊行物２，４，７及び８（甲８－１，１０，１３及び１４）には，含窒素塩基性化合物を含まない化学増幅型ポジ型レジストが開示されているにすぎないから，含窒素塩基性化合物を含む化学増幅型ポジ型レジスト組成物において，本件発明１で用いられる特定の感放射線性酸形成剤が周知であったとすることはできないと主張する。しかしながら，決定は，化学増幅型ポジ型レジスト組成物において，本件発明１の式(５)又は(６)で表されるオニウム塩，式(１４)で表されるスルホン化合物，式(１５)で表されるニトロベンジル化合物，式(１６)，(１７)又は(１８)で表されるスルホン酸化合物が，集積回路製造用の化学増幅型ポジ型レジストに用いる感放射線性酸形成剤として本件特許出願前に既に周知であるとしているのであって，含窒素塩基性化合物を含む化学増幅型レジスト組成物において周知であると認定したものではないから，原告の上記主張は，その前提において誤りである。そして，含窒素塩基性化合物の含有の有無によって，感放射線性酸形成剤の選択が左右される格別の理由は見当たらないから，含窒素塩基性化合物を含有しない化学増幅型ポジ型レジスト組成物における周知の感放射線性酸形成剤置換率を，含窒素塩基性化合物を含有する化学増幅型ポジ型レジスト組成物に適用できないとする合理的理由はなく，原告の上記主張は理由がない。
(4)相違点ウについて


ア　原告は，決定が引用する刊行物９（甲１５）に記載されているポジ型感放射線性樹脂組成物は，アルカリ可溶性樹脂を用いる非化学増幅型であり，また，本件発明１で用いない１，２－キノンジアジド化合物を感放射線性酸形成剤に用いる点で基本的に相違し，構成成分及び露光による反応機構の違い，並びに含窒素塩基性化合物の影響の大きさの違いを考慮すると，刊行物９に含窒素塩基性化合物の効果として保存安定性が記載されているからといって，化学増幅型ポジ型レジスト組成物に含窒素塩基性化合物を含ませることも，その結果として優れたパターン形状やフォーカス許容性という格別の効果を奏することも，いずれも想到することはできないと主張する。
しかしながら，化学増幅型も非化学増幅型も，感光により感放射線性酸発生剤から発生した酸により，アルカリ不溶性となっていた樹脂組成物が，可溶性に変化してパターンが形成される点では一致しているものである。そして，刊行物９には，「アルカリ可溶性樹脂と１，２－キノンジアジド化合物とからなるポジ型レジストを溶剤に溶解して長期間保存すると，アルカリ可溶性樹脂の劣化および１，２－キノンジアジド化合物の変質が徐々に進み，感度変化，異物の増加等を起こす問題がある。・・・このような感度変化や異物の発生は，解像度，感度，現像性等のレジスト性能に大きな影響を与え，集積回路作製時の歩留まり悪化の原因となる」（２頁左上欄第２段落），「〔発明が解決しようとする問題点〕本発明の目的は，・・・長期間または室温よりも高い温度で保存しても，感度変化や異物の増加がほとんどない保存安定性に優れたポジ型感放射線性樹脂組成物を提供する」（同頁左上欄最終段落～右上欄第１段落），「〔問題点を解決するための手段〕本発明は，アルカリ可溶性樹脂１００重量部と，１，２－キノンジアジド化合物５～１００重量部と，アルキルアミン，アリールアミン，アラルキルアミンおよび含窒素複素環式化合物から選ばれる少なくとも１種類の含窒素化合物０．００１～５重量部とを含有することを特徴とする」（同頁右上欄第２段落）と記載されている。ここで，上記１，２－キノンジアジド化合物は，感放射線性酸発生剤であるから，刊行物９に記載された非化学増幅型ポジ型レジスト組成物においても，感放射線性酸発生剤の一つである１，２－キノンジアジド化合物の変換によるレジスト性能への悪影響は知られていたのであり，刊行物９には，この悪影響を防止するために，含窒素塩基性化合物を加える技術が記載されているのであるから，非化学増幅型ポジ型レジスト組成物と同等以上に発生した酸の悪影響が懸念される感放射線性酸発生剤を含む化学増幅型ポジ型レジスト組成物に上記技術を適用して，感放射線性酸発生剤の変質を防止しようとすることは，当業者が容易に想到し得ることといわなければならない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。イ　また，原告は，刊行物１０（甲１６）に記載のフォトレジスト組成物は，本件発明１とは使用する樹脂が全く相違すること，本件発明１とは，酸解離性基による封鎖率（置換率）も相違すること，少量の塩基性化合物のレジストへの使用が開示されているが，レジスト被膜から容易に除去される程度に揮発性である場合に最も有利であり，そのことにより，その後の処理の間にレジストが完全に感光性にされることも開示されているから，露光時にレジスト被膜中に塩基性化合物が存在することによる積極的な効果を開示するものではなく，塩基性化合物の存在により優れたパターン形状やフォーカス許容性を示すことは何ら示唆していないこと，塩基性化合物の具体例が本件発明１で用いられる含窒素塩基性化合物と重複しているが，その量は，酸の痕跡を中和する程度の少量を用いるにすぎず，本件発明１における下限値よりも更に少ない量であることを理由に，本件発明１は，従来技術では達成されなかった優れたパターン形状やフォーカス許容性を達成できたものであり，刊行物１０から想到することはできないと主張する。確かに，刊行物１０記載のフォトレジスト組成物は，本件発明１と使用する樹脂が相違するが，刊行物１０記載のものも，本件発明１と同様の化学増幅型ポジ型レジスト組成物であるところ，樹脂の相違によって，刊行物１０記載の技術事項を適用することが左右される格別の理由は見当たらず，刊行物１０には，置換率に関する記載はないものの，本件発明１における置換率の範囲に技術的意義がないことは，上記(2)のとおりである。また，刊行物１０には，揮発性である場合に最も有利であると記載されているのであって，それ以外の場合に使用できない理由はないから，露光時にレジスト被膜中に塩基性化合物が存在することによる積極的な効果を開示するものではないということはできない。さらに，刊行物９（甲１５）の上記アの記載にあるように，非化学増幅型ポジ型レジストではあるが，感放射線性酸発生剤である１，２－キノンジアジド化合物５～１００重量部を含むレジスト樹脂１００重量部当り，すなわち，これらの合計量１０５～２００重量部当り，含窒素塩基性化合物を０．００１～５重量部含有させること，換言すれば，１，２－キノンジアジド化合物により，アルカリ不溶化されたアルカリ可溶性樹脂を含むレジスト組成物１００重量部当り，０．０００５～４．７６重量部の含窒素塩基性化合物を添加することが公知であるから，この値を参考として，刊行物１０に記載された「少量」を，本件発明１に規定される「アルカリ不溶性樹脂１００重量部当り０．００１～１０重量部」との添加量を設定することは，当業者が容易にし得ることというべきである。
ウ　刊行物１１（甲１７）に記載された感光性組成物が平版印刷版用の樹脂であることは，原告主張のとおりであり，要求される精細度に差があることが認められるが，高精細な再現性が求められている点で，両者は目的を一にするものであるから，両者間で技術を相互に適用する点に何らの困難性は見いだせないことは，上記(1)のとおりである。そして，刊行物１１の上記(1)の記載によれば，本件発明１における含窒素塩基性化合物の具体例と重複するアミン化合物を，本件発明１で規定される添加量と十分重複する範囲内の添加量で含有させることにより，露光後の感度の安定性が高く，小点の再現性及び調子再現性が優れた感光性平版印刷版に使用する感光性組成物を提供できることが開示されていると認められるから，同じく化学増幅型感光性組成物であるポジ型レジストに適用した場合においても，露光後の感度の安定性の効果が得られることは，当業者が当然に予測し得ることである。
(5)顕著な作用効果について


平成１７年（行ケ）第１００９０号　審決取消（特許）請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年（行ケ）第３６６号）
口頭弁論終結日　平成１７年８月２３日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　旭化成メディカル株式会社
（旧商号　旭メディカル株式会社）
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士　　　酒井正   己
被　　　　　　告　　　ニプロ株式会社
代表者代表取締役
被　　　　　　告　　　渋谷工業株式会社
（審決書上の表示　澁谷工業株式会社）
代表者代表取締役
両名訴訟代理人弁理士　神崎真一郎
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２－３５４９７号事件について平成１６年７月６日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告らが，原告の有する本件特許について平成１４年１１月２１日付けで特許無効審判を請求したところ，特許庁が平成１６年７月６日に本件特許を無効とする審決をしたことから，原告がその取消しを求めて提起した訴訟である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「血液透析装置」とする特許第２９７９２３４号発明（平成２年３月５日特許出願〔以下「本件特許出願」という。〕，平成１１年９月１７日設定登録。以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許は，請求項１ないし４（以下「旧請求項」という。）から成るが，被告らは，平成１４年１１月２１日付けで本件特許のうち旧請求項１，２及び４に係る発明について，特許無効審判請求をした。
同請求は，無効２００２－３５４９７号事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成１６年１月２３日，特許請求の範囲等の訂正を内容とする訂正請求をした。
上記訂正請求の内容（以下，訂正後の請求項を「新請求項」という。）は，旧請求項１の内容を変更し，旧請求項２を削除し，旧請求項３を新請求項２とし，旧請求項４を新請求項３とするものであった（したがって，被告らから特許無効審判請求を受けているのは，訂正請求が認められるとすれば，新請求項１と３のみであり，新請求項２については同請求がなされていない。）が，特許庁は，訂正請求も含めて同事件について審理し，平成１６年７月６日，「訂正を認める。特許第２９７９２３４号の（新）請求項１，３に記載された発明についての特許を無効とする。」旨の審決（甲１，以下「審決」という。）をし，その審決謄本は同年７月１６日原告に送達された。
(2)発明の内容
上記訂正に係る明細書（甲３，以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲請求項１及び３記載の発明の要旨は，下記のとおりである。記「【請求項１】中空糸膜型血液透析器と，前記透析器の血液入口及び血液出口に中空糸膜内側に連通する様に接続された血液循環用チューブと，前記透析器の透析液入口及び透析液出口に透析液を流通させる様に接続された透析液供給チューブ及び透析液廃液チューブと，前記透析液供給チューブ中に介在させたエンドトキシン除去手段と，治療開始前にプライミングするために前記エンドトキシン除去手段を通過した透析液をプライミング用水溶液として前記透析器の中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過させ中空糸膜内側へ移動させる供給手段とを有し，プライミング水溶液の通液開始からプライミング終了までの操作が自動化されていることを特徴とする血液透析装置。（以下「本件発明１」という。下線部は訂正請求による訂正箇所。）
【請求項２】前記供給手段が，前記透析廃液チューブの一部に設けた中空糸外側の圧をより高めるような絞り機構よって，前記エンドトキシン除去手段を通過した透析液を中空糸内側に移動させる機構からなる，請求項１に記載の血液透析装置。
【請求項３】前記エンドトキシン除去手段が，中空糸膜等に依る濾過方式又は／及び吸着剤による吸着方式である，請求項１に記載の血液透析装置。」（以下「本件発明３」という。）
(3)審決の内容
ア　審決の詳細は，別添審決謄本写し記載のとおりである。その要旨とするところは，前記訂正請求は適法であるとした上，本件発明１，３は，下記従来発明，引用発明及び周知の技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，その特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものである等とするものである。
・従来発明
「中空糸膜型血液透析器と，前記透析器の血液入口及び血液出口に中空糸膜内側に連通する様に接続された血液循環用チューブと，前記透析器の透析液入口及び透析液出口に透析液を流通させる様に接続された透析液供給チューブ及び透析液廃液チューブと，透析液を透析器の中空糸膜外側へ供給する供給手段とを備えた血液透析装置。」（平成１５年１０月８日第１回口頭審理調書。甲４，５。）
・引用発明
特開平１－１１３０６４号公報（審判刊行物１・本訴甲６，以下「刊行物１」という。）記載の発明
イ　本件発明１と従来発明との一致点及び相違点
審決は，本件発明１（前者）と従来発明（後者）とを対比し，その一致点と相違点を，下記のように摘示している。
＜一致点＞
「中空糸膜型血液透析器と，前記透析器の血液入口及び血液出口に中空糸膜内側に連通する様に接続された血液循環用チューブと，前記透析器の透析液入口及び透析液出口に透析液を流通させる様に接続された透析液供給チューブ及び透析液廃液チューブと，透析液を透析器の中空糸膜外側へ供給する供給手段とを備えた透析装置。」である点
＜相違点Ａ＞
「前者が，透析液供給チューブ中に介在させたエンドトキシン除去手段を備えているのに対して，後者が，このような構成を備えていない点」
＜相違点Ｂ＞


「前者が，プライミング用水溶液として透析液を用いるのに対して，後者が，生理食塩水等のプライミング用の液体を用いる点」
＜相違点Ｃ＞
「前者が，「治療開始前にプライミングするために」プライミング用水溶液としての透析液を「前記透析器の中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過させ中空糸膜内側へ移動させる供給手段」を備えているのに対して，後者が，このような構
成を備えていない点」
＜相違点Ｄ＞
「前者が，「プライミング水溶液の通液開始からプライミング終了までの操作が自動化されている」構成を備えているのに対して，後者が，このような構
成を備えていない点」
ウ　本件発明３と従来発明との一致点及び相違点
審決は，本件発明３（前者）と従来発明（後者）とを対比し，その一致点及び相違点ＡないしＤは前記イと同一であるとした上，更に相違点Ｅとして次のものがあると摘示した。
＜相違点Ｅ＞
「前者が，エンドトキシン除去手段として，中空糸膜等に依る濾過方式又は／及び吸着剤による吸着方式を用いるものであるのに対して，後者が，このよ
うな構成を備えていない点」
(4)審決の取消事由
審決は，引用発明の認定を誤り（取消事由１），本件発明１と従来発明との相違点についての認定判断を誤り（取消事由２，３），また，本件発明３の進歩性の判断を誤った（取消事由４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（引用発明の認定の誤り）
(ｱ)審決は，刊行物１（甲６）の記載に基づいて，引用発明を，「人工腎臓，血漿交換器等を使用する際のプライミング操作において，人工腎臓，血漿交換器等に使用されるモジュール内の多孔質中空糸の外側よりプライミング用の液体を導入し，次いで中空糸外側より中空糸内側ヘプライミング用の液体を浸透させることによりプライミングを行うことを特徴とするプライミング方法」と認定したが，刊行物１には，「人工腎臓」のプライミングのために，「プライミング用の液体をモジュール内の中空糸外側に導入し，次いで中空糸外側より中空糸内側へプライミング用の液体を浸透させ」ることは記載されていないから，審決の上記認定は誤りであり，正しくは，「血漿交換器を使用する際に，血液回路，中空糸膜内部，及び中空糸膜外側をプライミングする方法において，生理食塩水を用い，中空糸外側より生理食塩水を導入し，中空糸内側へ生理食塩水を浸透させることによりプライミングを行うことを特徴とする血漿交換器のプライミング方法」と認定すべきである。
(ｲ)審決が引用発明の認定に当たって摘示した刊行物１（甲６）の記載は，①「人工腎臓，血漿交換器等を使用する際，血漿交換器等モジュール内の中空糸中への血液導入をスムースに行い，且つ中空糸内の気泡を取り除くことを目的として，使用前に生理食塩液等で中空糸内部を充填する操作，いわゆるプライミング操作が行なわれている。このプライミング操作のやり方としては，従来より，血液の流れる側，すなわち中空糸内側に，この中空糸束の一方から生理食塩液を導入することが行なわれている」（１頁左下欄～右下欄［従来の技術］の項），②「しかしながら，上記従来方法にあっては，生理食塩液の回路に空気が存在しているため，中空糸内部に空気が残存したり，新たに外部より空気が入る恐れがあった。さらには中空糸内の気泡除去に時間を要する，という問題もあった」（１頁右下欄［発明が解決しようとする問題点］の項），③「そこで，本発明者は，上記従来の問題点に鑑み，種々検討を行なった結果，多孔質中空糸の外側より生理食塩液を導入し，中空糸外側より内側へ生理食塩液を導くことにより，前記従来の問題点を解決できることを見出し，本発明に至った。即ち，本発明によれば，中空糸型血漿交換器へ生理食塩液をプライミングするに際し，該生理食塩液を該血漿交換器内の中空糸外側に導入し，次いで中空糸外側より中空糸内側へ生理食塩液を浸透させプライミングを行うことを特徴とする，血漿交換器のプライミング方法，が提供される」（１頁右下欄～２頁左上欄［問題点を解決するための手段］の項），④「以上説明したように，本発明のプライミング方法によれば，中空糸外側より内側へ生理食塩液を導いているため，中空糸内部に気泡が残ることなく，プライミング時間を短縮することができるという効果を奏する」（３頁左下欄～右下欄［発明の効果］の項）である。しかし，上記①，②及び④は，人工腎臓のプライミング操作において，「モジュール内の多孔質中空糸の外側よりプライミング用の液体を導入し，次いで中空糸外側より中空糸内側ヘプライミング用の液体を浸透させる」ことを示すものではなく，上記③は，「血漿交換器」のプライミングにおいて，「生理食塩液を該血漿交換器内の中空糸外側に導入し，次いで中空糸外側より中空糸内側へ生理食塩液を浸透させプライミングを行う」というものであって，「人工腎臓」のプライミングのために「生理食塩液をモジュール内の中空糸外側に導入し，次いで中空糸外側より中空糸内側へ生理食塩液を浸透させ」ることを記載したものではない。刊行物１には，「人工腎臓」に関しては，［従来の技術］の項（上記①）以外に記載はないのであって，刊行物１に記載されている血漿交換器のプライミング方法（上記③）が人工腎臓に応用できる旨の記載はないから，同方法は，人工腎臓のためのものではない。


(ｳ)刊行物１（甲６）のプライミング方法は，血液処理装置一般に適用できるものとは限らない。審決は，「なお，被請求人（判決注；原告）は，平成１６年１月２３日付け意見書において，刊行物１は，血液回路，中空糸膜内部のみならず，中空糸膜外側等もプライミングをする必要があるところの血漿交換器に関するプライミング方法を開示したものであって，中空糸膜内部のみをプライミングすればよいところの血液透析器のプライミング方法を開示したものではなく，両者のプライミング操作は大きく異なる旨を主張している。しかしながら，血漿交換器に関するプライミング方法と血液透析器のプライミング方法とは，共に中空糸膜内部をプライミングする必要性がある点で共通するものであることが当業者にとって自明な事項であるといえるから，刊行物１における上記した「発明が解決しようとする問題点」，「問題点を解決するための手段」及び「発明の効果」の各項における一連の記載事項の文脈を通じて，刊行物１に記載されたプライミング方法は，上述した血漿交換器のみならず，人工腎臓（血液透析器）にも適用できることが，当業者にとって自明な事項として把握できるといえるので，上記のように認定した」（審決１１頁昀終段落～１２頁第２段落，以下，「なお書き」という。）と説示する。
しかし，「血漿交換器に関するプライミング方法と血液透析器のプライミング方法とは，共に中空糸膜内部をプライミングする必要性がある点で共通するものであることが当業者にとって自明な事項である」ことは認めるが，このことは，「血漿交換器も血液透析器も使用に際してはプライミングをする必要がある」ことが自明であるというにすぎないから，「刊行物１に記載されたプライミング方法は，上述した血漿交換器のみならず，人工腎臓（血液透析器）にも適用できることが，当業者にとって自明な事項として把握できる」という結論は導き出せない。プライミング操作は，各種の血液処理装置において共通して行われるが，各装置によってプライミング箇所，手順は様々であり，単に，血液処理分野に属するから，あるいは中空糸膜から成る血液処理器を使用しているからというだけで，他の血液処理装置において行われるプライミング操作がそのまま別の血液処理装置に適用できるというものではない。血漿交換器のプライミング方法と血液透析器のプライミング方法とでは，通常はその具体的な方法が異なっているのであるから，刊行物１のプライミング方法が人工腎臓（血液透析器）にも適用できるとはいえない。人工腎臓（血液透析器）では，中空糸膜の外部空間をプライミングする必要がないから，刊行物１のプライミング方法（外部空間及び内部空間を共にプライミングするプライミング方法）を適用する必要もなければ，必然性もない。プライミングする必要のない外部空間へわざわざ生理食塩水を流すような操作をすること，及びそのために生理食塩水を用いることは，無駄以外の何物でもないと考えるのが普通である。また，血液透析器に刊行物１のプライミング方法を適用した場合，中空糸膜外側に充填された生理食塩水を，治療開始前に透析液に置換する必要があるところ，通常は治療開始前に透析液を外側空間に充填するだけで足りるのであるから，外部空間のプライミング操作を行おうとは考えないのが普通である。(ｴ)審決は，引用発明は，「プライミング用の液体」を導入するものと認定したが，刊行物１（甲６）のプライミング方法は，生理食塩水を用いるものであって，「プライミング用の液体」を用いるものではない。刊行物１には，「プライミング用の液体」という用語の記載はなく，また，血漿交換器のプライミング液としていくつかの種類があり，いずれもが適宜選択して使用できることも記載されていない。したがって，刊行物１に，「プライミング用の液体」を導入することが記載されているということはできない。
イ　取消事由２（相違点Ｂについての認定判断の誤り）(ｱ)審決は，相違点Ｂを，「前者（判決注；本件発明１）がプライミング用水溶液として透析液を用いるのに対して，後者（判決注；従来発明）が生理食塩水等のプライミング用の液体を用いる点」と認定したが誤りであり，正しくは，「前者がプライミング用水溶液としてエンドトキシン除去手段を通過した透析液を用いるのに対して，後者が生理食塩水を用いる点」と認定すべきである。(ｲ)すなわち，審決は，従来発明のプライミング操作については何らの認定もしておらず，また，プライミング用の液体としてどのようなものが用いられるかも認定していないのであるから，「後者（従来発明）が生理食塩水等のプライミング用の液体を用いる」と認定することはできない。血液透析装置のプライミングには，従来から「生理的食塩水」が用いられていたことは認めるが，従来発明が「生理食塩水等のプライミング用の液体」を用いるとの認定は，従来発明が生理食塩水以外の液体をプライミングに用いる場合があることを前提としている。しかし，血液透析装置のプライミングには，従来から「生理的食塩水」が用いられていたのであり，これ以外の液体をプライミングに用いることが周知であったという事実はないから，従来発明が，血液透析装置のプライミングのために「生理食塩水等のプライミング用の液体」を用いると認定することはできない。また，本件発明１のプライミング用の液体は，単なる透析液ではなく，「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」である。エンドトキシン除去手段は血液透析装置において必ず設ける必要があるというものではなく，また，実際，従来発明は「エンドトキシン除去手段」を設ける点を構成要件としていないから，本件発明１が，「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」をプライミング用水溶液とする点を，相違点Ｂとして認定すべきである。


(ｳ)上記のとおり，審決は相違点Ｂを正しく認定しなかったため，その判断にも誤りがある。すなわち，審決は，「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」をプライミングに用いるという構成について，その想到容易性を判断していない。また，従来発明におけるプライミング用水溶液を，「生理食塩水等」であると誤って認定しているため，従来発明におけるプライミング用水溶液が生理食塩水であるとした場合の想到容易性についても判断していない。そして，上記判断遺脱が，審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。本件発明１は，エンドトキシン除去手段を通過させた透析液を中空糸膜の外側から内側へ移動させることを可能にしたことで，本件明細書（甲３）に記載されたように，「本発明の血液透析装置では，プライミング用水溶液を中空糸膜型血液透析器の中空糸膜外側から供給するので，プライミング用水溶液にエアーが混入していてもエアーは全て中空糸膜壁でシャットアウトされ，中空糸膜内側には常にエアーの混入しないプライミング用水溶液が供給される。本発明の血液透析装置は従来，回路の接続の点で特に熟練が要求されたウェットタイプの血液透析器を接続する体外循環回路に適用する時に操作の簡便性，プライミングの確実性の両面で効果が顕著である」（６頁第２段落）という効果を奏する。上記効果は，エンドトキシン除去手段を通過させた透析液を中空糸膜の外側から内側へ移動させることを可能にしたことで奏されるにもかかわらず，審決は，本件発明１の特徴となる構成を，エンドトキシン除去手段を設ける点，透析液をプライミング用液体として用いる点及びプライミング用液体を中空糸の外側から内側に移動させる点のそれぞれに分断して，それぞれの点の容易性を判断しており，この判断手法は誤っている。
(ｴ)審決は，相違点Ｂについて，①「血液透析装置のプライミング用の液体として何を用いるかを想定する場合，それが明らかに使用不可能な液体であると認識されない限り，当該技術分野において良く知られている液体を，プライミング用液の一つとして選択しようと試みることは，当業者が容易に想起し得る選択的事項であるということができる」（審決１３頁第５段落），②「そして，当業者において「透析液」がプライミング用の液体の一つとして従来より想定し難いものであったと解されるような特別の事情を見出すことができない（ちなみに，本件発明の出願当初の明細書（判決注；甲１５，以下「本件当初明細書」という。）（第８頁の１３～１７行参照）には，無菌化されたプライミング用液の幾つかの例とともに無菌化された「透析液」がこれらの例と等価的なものとして提示されており，さらに，審判請求人が提出したところの平成１５年１０月１日付け口頭審理陳述要領書に添付された資料１である「TheInternationalJournal   ofArtificialOrgans/Vol6」(１９６８年発行)（判決注；甲７，以下「資料１」という。）に，清浄な透析液をプライミングに使用できる旨が示されていることを考慮すると，従来より「透析液」がプライミング用液の対象として当業者により想定し難いものであったと解することもできない）」（同第６段落），③「してみると，プライミング用の液体として，無菌化され，使用可能である「透析液」を選択することは，当業者が容易に想起し得た選択的事項であるといわざるを得ない」（同昀終段落）と説示して，相違点Ｂを容易想到と判断したが，誤りである。(ｵ)審決は，従来発明の血液透析装置において，プライミングのために用いられている生理食塩液を他の液に置き換えようとする動機付けがあったとする根拠を何も挙げていない。また，血液透析装置のプライミングのために，従来から生理食塩水以外の液が用いられていたという事実についても何の証拠も挙げておらず，さらに，透析液をプライミング液として用いることが公知又は周知の事実であることが証拠をもって示していない。上記説示①において，「血液透析装置のプライミング用の液体として何を用いるかを想定する場合」としているが，そもそもこのような想定は，本件発明１に接した後でしか生じ得ないものであって，いわゆる後知恵でしかない。従来より血液透析装置のプライミング操作は生理食塩水によって行われていたのであり，審決は，従来技術において生理食塩水以外の液体の使用を想定する根拠も必然性も全く示していない。したがって，「当該技術分野において良く知られている液体を，プライミング用液の一つとして選択しようと試みることは，当業者が容易に想起し得る選択的事項である」とはいえない。また，上記説示②において，「（ちなみに，本件発明の出願当初の明細書・・・には，無菌化されたプライミング用液の幾つかの例とともに無菌化された「透析液」がこれらの例と等価的なものとして提示されており，・・・資料１・・・に，清浄な透析液をプライミングに使用できる旨が示されていることを考慮すると，従来より「透析液」がプライミング用液の対象として当業者により想定し難いものであったと解することもできない）」としたが，資料１は，無効理由を構成する証拠として提示されているものとはいえない。仮に，審決が，従来発明に資料１記載の発明を適用することにより当業者が容易に想到し得たとの判断をしているとしても，資料１は，それまで滅菌Ⅳ液という液で行っていたプライミング，透析装置のすすぎ洗い及び透析終了時の返血操作を，「清浄な」透析液で代替したという事実を報告しているにすぎず，プライミングは生理食塩水で行われることが技術常識であった本件特許出願当時に，透析液がプライミング用の液体の一つとして想定し難いものではないことを裏付けるものではない。さらに，本件当初明細書には，「本発明で使用されるプライミング用水溶液としては，従来より使用されている生理食塩水の他，上記の如く，エンドトキシンフリーの透析液や，予め血液浄化器に充填されている滅菌水，及びこれらの混合液が挙げられる」（８頁第２段落）と記載されているが，この記載は，従来プライミングに使用されているのは「生理食塩水」であること，及び「本発明」によれば「エンドトキシンフリーの透析液や，予め血液浄化器に充填されている滅菌水，及びこれらの混合液」も使用できることをそれぞれ述べたものであり，従来から「エンドトキシンフリーの透析液や，予め血液浄化器に充填されている滅菌水，及びこれらの混合液」がプライミングに使用されていることを述べたものではない。透析液を，プライミング用の液体の一つとして想定し得たとしても，せいぜい「プライミングのために透析液を用いて血液透析装置の内部空間を洗浄する」というものでしかなく，①エンドトキシン除去手段を設ける点，②透析液をプライミング用水溶液とする点，及び③透析液を中空糸膜壁を通過させ中空糸膜内側へ移動させる点の結合まで想到できるものではない。


ウ　取消事由３（相違点Ｃについての認定判断の誤り）(ｱ)審決は，相違点Ｃを，「前者（判決注；本件発明１）が，「治療開始前にプライミングするために」プライミング用水溶液としての透析液を「前記透析器の中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過させ中空糸膜内側へ移動させる供給手段」を備えているのに対して，後者（判決注；従来発明）が，このような構成を備えていない点」と認定したが誤りであり，正しくは，「前者が，「治療開始前にプライミングするために前記エンドトキシン除去手段を通過した透析液をプライミング用水溶液として前記透析器の中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過させ中空糸膜内側へ移動させる供給手段」を備えているのに対して，後者が，このような構成を備えていない点」と認定すべきである。
(ｲ)本件発明１は，「治療開始前にプライミングするために前記エンドトキシン除去手段を通過した透析液をプライミング用水溶液として前記透析器の中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過させ中空糸膜内側へ移動させる供給手段」を有することを構成要件としているところ，審決の上記認定は，本件発明１が，従来発明との相違点として，「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」をプライミング水溶液とする点をも有することを看過している。
(ｳ)血漿交換器のプライミング方法をそのまま血液透析装置のプライミング方法として適用することは当業者には容易に想到し得ない。また，刊行物１（甲６）は，そもそも透析液を用いるものではなく，エンドトキシン除去手段を通過させた透析液をプライミングに用いるものでもない。仮に，刊行物１を従来技術に適用したとしても，透析液をプライミング溶液とする構成は生じないし，ましてや，エンドトキシン除去手段を通過させた透析液でプライミングするという構成も生じない。また，本件発明１の「治療開始前にプライミングするために前記エンドトキシン除去手段を通過した透析液をプライミング用水溶液として前記透析器の中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過させ中空糸膜内側へ移動させる供給手段とを有し」という構成は，単に血液透析装置にエンドトキシン除去手段が備わっていればよいというものではなく，プライミング時に，エンドトキシン除去手段を通過した透析液がプライミング用水溶液として前記透析器の中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過して中空糸膜内側に移動するように装置が構成されていることを限定しているものである。すなわち，プライミング時に，エンドトキシン除去手段を通過した透析液がプライミング用水溶液として前記透析器の中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過して中空糸膜内側に移動するようにするには，そのような透析液の流れが生じるように，適宜バルブが切り替えられ，適宜ポンプが作動しなければならないが，本件発明１の血液透析装置は，これらの動作が可能なように構成されていることを，「治療開始前にプライミングするために前記エンドトキシン除去手段を通過した透析液をプライミング用水溶液として前記透析器の中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過させ中空糸膜内側へ移動させる供給手段とを有しプライミング用水溶液の通液開始からプライミング終了までの操作が自動化されている」という構成によって表現しているのである。
(ｴ)審決は，相違点Ｃについて，「（仮に，刊行物１が血漿交換器のためのプライミング方法のみを開示したものとしても，上記・・・なお書きで説示したように，血漿交換器に関するプライミング方法と血液透析器のプライミング方法とは，共に中空糸膜内部をプライミングする必要性がある点で共通するものであることが当業者にとって自明な事項であるといえるから，刊行物１に記載されたプライミング方法を従来発明の血液透析器に適用することに格別の困難性があったものということはできない。）」（審決１４頁第５段落）と判断した。しかし，なお書きの説示が何らの説明にもなっていないことは，前記のとおりである。審決は，「また，当該設計上の変更をする際に，従来発明が備えるプライミング操作のための構成であるところの透析装置における生理食塩水を中空糸内側に導入するために採用されていた構成（例えば，このためのプライミング用水溶液用の専用回路や生理食塩水入りバッグの懸架治具等）を単に省略することは，同上引用発明のプライミング方法（中空糸の外側から入れて内側へ移動させる方法）を適用する際に，中空糸内側に導入するための上記構成が不要となることは明らかであるから，当業者が当然配慮して採用する設計的事項であるといえる」（審決１４頁第６段落）と判断した。しかし，プライミング用水溶液用の専用回路や生理食塩水入りバッグの懸架治具等を設けるか否かは，本件発明１と従来発明との相違点としては挙げられていないから，上記のように認定することはできない。さらに，単に引用発明を従来発明のプライミング方法に適用したからといって，プライミング用液としては依然として生理食塩水を用いるのであるから，従来発明における生理食塩水用の専用回路や生理食塩水入りバッグの懸架治具等が省略できないことは明らかである。
(ｵ)血液透析器とは使用目的も使用方法も全く違う血漿分離器にとって好適な，引用発明のプライミング方法を，あえて従来発明の血液透析装置に組み合わせるとしても，結果として得られる事項は，「プライミングのために生理食塩水を血液透析装置の外部空間から内部空間に通過させる」というものでしかない。従来発明に，資料１を組み合わせて得られるのは，「プライミングのために透析液を用いて血液透析装置の内部空間を洗浄する」というものである。したがって，従来発明に，資料１記載の発明及び引用発明を適用しても，本件発明１の「エンドトキシン除去手段を通過した透析液をプライミング用水溶液として透析器の中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過させ中空糸内側へ移動させる」という構成には，当業者が容易に想到し得るものではない。


(ｶ)また，本件明細書（甲３）に，「本発明の血液透析装置では，プライミング用水溶液を中空糸膜型血液透析器の中空糸膜外側から供給するので，プライミング用水溶液にエアーが混入していてもエアーは全て中空糸膜壁でシャットアウトされ，中空糸膜内側には常にエアーの混入しないプライミング用水溶液が供給される。・・・従来，回路の接続の点で特に熟練が要求されたウェットタイプの血液透析器を接続する体外循環回路に適用する時に操作の簡便性，プライミングの確実性の両面で効果が顕著である」（６頁第２段落），「特に，ウェットタイプの血液透析器の場合は，・・・治療用の体外循環回路を組み立ててしまい，透析液供給源と血液透析器の透析液入口とをつなぐ回路に透析液中のエンドトキシンを除去する手段を介在させて治療時と同様に透析液を血液透析器へ供給する操作を行えば，血液透析器の透析液入口にはエンドトキシンフリーの透析液が供給され，これが中空糸膜を介して中空糸膜内側へ流れ込み，エンドトキシンフリーの透析液によるプライミング操作が実現できる」（４頁第３段落）と記載されているとおり，本件発明１は，プライミング用液体として透析液を用いる点（構成ア），透析液をエンドトキシン除去手段（エンドトキシンカットフィルター）に通す点（構成イ），及び中空糸膜の外側から内側へプライミング液（透析液）を通過させる点（構成ウ），を採用することにより，①プライミング用水溶液からエアーが混入する危険性を回避することができ，ドライタイプにおいては，気泡の追い出しを簡便化でき，ウェットタイプでは，透析器と血液循環チューブの接続に熟練が不要となる，②治療時と同様に透析液を血液透析器へ供給する操作でエンドトキシンフリーの透析液によるプライミング操作が実現できる，という顕著な作用効果を奏する。上記②の効果は，刊行物１（甲６）が開示する「逆プライミング」という方法のみによっては奏し得ない。仮に，引用発明のプライミング方法を，「従来発明」に適用したとしても，生理食塩水をプライミング用水溶液として用いることになるから，透析液の流路をプライミング時に一旦閉鎖して生理食塩水バッグと接続するように切り替え，プライミング終了時（治療開始時）に再び透析液と接続するように切り替える必要があり，従来のプライミング操作よりもはるかに操作が複雑になる。また，生理食塩水バッグ，それを懸架する治具等は依然として必要であり，さらに，透析液の流路を一旦閉鎖して生理食塩水バッグと接続できるように切り替える機構も必要となる。すなわち，本件発明１においては，「逆プライミング」という構成に，更に上記構成アを採用することによって生理食塩水の安価な代替品とすることができ，上記構成イを採用することによって透析液をエンドトキシンフリー化することができるのであり，上記構成ア，イのいずれか一方を欠いても本件発明１の効果は奏し得ないのである。
加えて，本件発明１においては，生理食塩水の接続などの人間の操作が不要で，プライミング操作の自動化が容易になる，能力の高い透析液ポンプを使用するから短時間でより高いプライミング効果が得られ，プライミング水溶液を中空糸の側壁の膜孔を通過（透析液側から血液側へ）させることから，膜孔にトラップされているかもしれない異物も洗浄できる効果が期待できる，プライミング後，透析時（治療時）にもエンドトキシンフリー化された透析液をそのまま利用することになるので安全性が高まる，操作が簡便化されることにより，手技のミスによる感染の危険性が低くなる，という顕著な作用効果が奏されるものである。
エ　取消事由４（本件発明３の進歩性の判断の誤り）
審決は，本件発明３と従来発明とを対比して，相違点ＡないしＥを挙げ，相違点ＡないしＤについて，「（相違点Ａ～Ｄについて）本件発明１を引用する部分の相違点Ａ～Ｄについては，上記（５－４）で説示したとおりである」（審決１５頁第６段落）と説示した上で，本件発明３の進歩性を否定する判断をした。しかし，審決が，引用発明の認定を誤っていること，相違点Ｂ，Ｃの認定判断を誤っていることは，上記アないしウのとおりであるから，本件発明３の進歩性を否定した上記判断も誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実はいずれも認めるが，(4)は争う。
３　被告らの反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１について
プライミングは，血液透析器（人工腎臓）や血漿分離器などを含む血液処理器において共通した技術であり，当業者にとって，例えば血漿分離器で実行できるプライミングは，血液透析器（人工腎臓）においても使用できると考えられている技術的事項である。また，プライミング液として，生理食塩水のほかに透析液が使用できることが従来既に公知であり，この透析液は，プライミング液として使用する場合には，当然に「清浄」でなければならないものである。さらに，プライミングに当たって，プライミング液を中空糸膜の外側から内側へ流通させてプライミングを行なうことは，従来既に周知である。すなわち，被告が審判において提出した平成１５年１０月３０日付け上申書（乙１）添付の資料Ｃ（特開平２－５９６７号公報），資料Ｄ（特開昭５８－１７７６６号公報）及び資料Ｅ（特開平２－１７０７４号公報）（以下「資料Ｃ」などという。）には，「血漿分離器」と「人工腎臓（血液透析器）」とで共通のプライミングが行なえることが開示されており，当業者にとって，血漿分離器で実行できるプライミングは，血液透析器（人工腎臓）においても使用できると考えることは当然のことである。また，「プライミング液を中空糸膜の外側から内側へ流通させてプライミングを行なうこと」は，刊行物１（甲６），資料Ｃ及び資料Ｅに記載されていて，従来既に周知の技術であり，このうち特に資料Ｃと資料Ｄについては，「血漿分離器」と「人工腎臓（血液透析器）」とについて共通に，「プライミング液を中空糸膜の外側から内側へ流通させてプライミングを行なうこと」が開示されている。さらに，前記資料１（甲７）からは，「清浄な」血液透析液は，生理食塩水のような滅菌Ⅳ液の代わりに用いられて，プライミングや，透析装置のすすぎ洗いや，返血に用いられることが理解されるから，プライミング液として，生理食塩水の他に，「清浄」な透析液が使用されていることは従来既に公知である。
(2)取消事由２について


ア　従来発明においてもプライミングは必須の作業であり，血液透析装置であればプライミング作業に「プライミング用の液体」を用いざるを得ないから，審決の「後者（判決注；従来発明）が生理食塩水等のプライミング用の液体を用いる」との認定に誤りはない。また，「清浄な」血液透析液がプライミングに用いられていることが資料１に開示されている以上，従来のプライミングには「生理的食塩水」のみが用いられていたということはできず，審決が，従来発明の血液透析装置のプライミングのために「生理食塩水等のプライミング用の液体」を用いるとした認定にも誤りはない。さらに，原告は，審決の相違点Ｂの認定は，本件発明１が「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」をプライミング用水溶液とする点を看過している旨主張するが，審決は，「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」を「無菌化され，使用可能である「透析液」」と認定して，この「透析液」の選択が容易に想起し得たと説示しているから，原告の主張は失当である。イ　原告は，資料１は，プライミングは生理食塩水で行われることが技術常識であった出願当時に，透析液がプライミング用の液体の一つとして想定し難いものではないことを裏付けるものではない旨主張するが，資料１は滅菌Ⅳ液でプライミングを行なっており，これを「清浄な」透析液で代替すれば，「清浄な」透析液は，プライミング用の液体であるということになるから，原告の主張は失当である。また，原告は，審決では，従来発明において生理食塩液を他の液に置き換えようとする動機付けがあったとする根拠は何も挙げられていない旨主張するが，従来からプライミング用液体として，生理食塩液と「清浄な」透析液とが使用されており，どちらを選択使用するかは，当業者にとって必要に応じて選択し得るものであり，「清浄な」透析液を使用するのに，「生理食塩水を用いると不都合がある等の何らかの動機」は不必要である。さらに，原告は，審決は，血液透析装置のプライミングのために，従来から生理食塩水以外の液が用いられていたという事実についても何の証拠も挙げていないと主張するが，資料１には従来から生理食塩水以外の液が用いられていたという事実が記載されているから，原告の主張は失当である。
ウ　従来発明が「エンドトキシン除去手段」を設ける点を構成要件としていないからといって，「エンドトキシン除去手段」が従来用いられていなかったということではない。特開昭６３－１５４１８１号公報（甲８，以下「甲８公報」という。）及び特開平１－２３２９６９号公報（甲１０，以下「甲１０公報」という。）に記載されているように，一般の透析時であっても，エンドトキシン除去手段を通過した「清浄な透析液」を用いることは，本件特許出願前から既に周知であり，特に，透析液をプライミング用液体として使用するなら，エンドトキシン除去手段は必須のものとなる。資料１には，「清浄な」血液透析液がプライミングに使用できることが開示されており，この「清浄な」血液透析液とは，「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」でなければならないことは，当業者にとって容易に想到し得ることである。審決の「してみると，プライミング用の液体として，無菌化され，使用可能である「透析液」を選択することは，当業者が容易に想起し得た選択的事項であるといわざるを得ない」（審決１３頁昀終段落）との判断に誤りはない。
(3)取消事由３について
ア　従来から，プライミング用水溶液には「生理的食塩水」だけではなく「清浄な」血液透析液が用いられていることは，上記のとおりであり，審決の相違点Ｃの認定に誤りはない。
イ　原告は，血漿交換器のプライミング方法をそのまま血液透析装置のプライミング方法として適用することは当業者には容易に想到し得ない旨主張する。しかし，資料Ｃ，資料Ｄ及び資料Ｅには，「血漿分離器」と「人工腎臓（血液透析器）」とで共通のプライミングが行なえることが開示されているので，当業者にとって，血漿分離器で実行できるプライミングは，血液透析器（人工腎臓）においても使用できると考えることは当然のことである。また，従来からプライミング用水溶液には「生理的食塩水」だけではなく「清浄な」血液透析液が用いられていることは，当業者に周知である。
ウ　原告は，本件発明１が従来発明との相違点として「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」をプライミング水溶液とする点を有することを審決は看過している旨主張する。しかし，「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」は，「清浄な血液透析液」として従来既に周知であるから，これを相違点として挙げる必要はない。
(4)取消事由４について
取消事由１ないし３についての原告の主張はいずれも失当であり，本件発明３の進歩性を否定した審決の判断に原告主張の誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下においては，審決の適否につき，原告主張の取消事由ごとに判断する。
２　取消事由１について
(1)原告は，刊行物１（甲６）には，「人工腎臓」のプライミングのために，「プライミング用の液体をモジュール内の中空糸外側に導入し，次いで中空糸外側より中空糸内側へプライミング用の液体を浸透させ」ること（以下「人工腎臓プライミング方法」という。）は記載されていないから，審決が引用発明を「人工腎臓，血漿交換器等を使用する際のプライミング操作において，人工腎臓，血漿交換器等に使用されるモジュール内の多孔質中空糸の外側よりプライミング用の液体を導入し，次いで中空糸外側より中空糸内側ヘプライミング用の液体を浸透させることによりプライミングを行なうことを特徴とするプライミング方法」と認定したことは誤りであり，正しくは，「血漿交換器を使用する際に，血液回路，中空糸膜内部，及び中空糸膜外側をプライミングする方法において，生理食塩水を用い，中空糸外側より生理食塩水を導入し，中空糸内側へ生理食塩水を浸透させることによりプライミングを行うことを特徴とする血漿交換器のプライミング方法」と認定すべきであると主張する。原告が，刊行物１に人工腎臓プライミング方法は記載されていないとする理由は，①「人工腎臓」に関しては，刊行物１の［従来の技術］の項に記載があるだけで，刊行物１に記載されたプライミング方法が，人工腎臓に応用できる旨の記載はない，②刊行物１に記載されたプライミング方法は，血液処理装置一般に適用できるわけではなく，中空糸膜の外部空間をプライミングする必要がない人工腎臓（血液透析器）への適用を，当業者は想到しないというものである。


(2)そこで，検討すると，昭和５９年（１９８４年）１２月１５日医学書院発行「二重濾過血漿分離交換法」（甲１２，以下「甲１２刊行物」という。）には，「血漿分離器・・・は，中空糸型血液透析器と同じ形をしていて」（２６頁「ａ．膜濾過型血漿分離器」の項），「膜濾過分離法は血液透析の技術をそのまま流用でき，他の血液浄化法との連結が容易におこなえ便利である」（３５頁「ｅ．膜濾過型分離法の問題点」の項）と記載され，これら記載によれば，「血漿交換器（血漿分離器）」と「人工腎臓（血液透析器）」とは，「同じ形」をしていることから，血漿交換器の膜濾過分離法は，血液透析の技術をそのまま流用できることが認められる。また，甲１２刊行物には，「血漿分離器の血液側の中空糸内部を生理的食塩水１，０００ｍｌで洗浄する」（３２頁「ｄ．血漿分離操作手順」の項）と記載され，また，資料Ａ（乙１添付。日本メディカルセンター発行「透析療法マニュアル」。）には，「透析療法の実際」として，「プライミング時の確認事項と対策」の項に，「プライミング」には，「原則として生食（判決注；生理食塩水）１，０００ｍｌを使用」（８１頁）することが記載されており，これらの記載によれば，「血漿交換器」においても，「人工腎臓（血液透析器）」においても，プライミング液として生理食塩水が使用されていたことが認められる。そうすると，「同じ形」をしていることから，血漿交換器の膜濾過分離法は，血液透析の技術をそのまま流用できるものであり，プライミング液も共通のものが用いられているのであるから，一般的に，生理食塩水を用いた血漿交換器におけるプライミング方法は，人工腎臓（血液透析器）においてもそのまま適用できものと理解することができる。


また，資料Ｄ（乙１添付。特開昭５８－１７７６６０号公報。）には，「一般にプライミング処理とは，・・・分離膜の内面，外面及び壁厚内に存在する空気，充填物及び付着物を，プライミング液で完全に置換すると共に，該部分をきれいに洗浄し，該分離膜及び容器に付着している物質や異物が血液中に侵入しないようにする事である。・・・ここでは中空糸を内蔵した体液分離器を例として詳述する。従来このプライミング処理方法には二通りあり，第一の方法は第１図に示す様に従来から人工腎臓で行なわれている方法で，プライミング液１及び１Ａ－一般には生理食塩水やヘパリン入り生理食塩水－を，体液分離器２の一方の側－一般的には下方側－の血液側ノズル３及び濾液側ノズル５から導入し，それぞれの反対側ノズル４及び６から排出することによって体液分離器のプライミング処理を行なう方法である。第二の方法は第２図に示すようにプライミング液１を体液分離器２の一方の側－一般的には下方側－の血液側ノズル３側の濾液側ノズル５を閉止し，該血漿分離器内全体にプライミング液が完全に充満されたのを確認した後，他端にある濾液側ノズル６を・・・閉止し，その後濾液側ノズル５を開放し，該体液分離器に導入されたプライミング液を，血液側ノズル４及び濾液側ノズル５より排出することによって，体液分離器のプライミング処理を行なう方法」（２頁左上欄昀終段落～左下欄第１段落）と記載されており，また，第１図及び第２図のいずれにも，血液側ノズル３，４及び濾液側ノズル５，６を有する，同一の体液分離器２が示されている。上記資料Ｄの記載及び図示によれば，「血漿交換器」と「人工腎臓（血液透析器）」とは，中空糸を内蔵した同じ形のものであって，いずれのものにおいても，中空糸の内外，すなわち，血液側，濾液側のいずれもが，血液の処理に先立って，プライミング処理を施されるものと認められるから，一般に，生理食塩水を用いた血漿交換器におけるプライミング方法は，人工腎臓（血液透析器）においても，そのまま適用できるものと理解することができる。なお，原告は，人工腎臓（血液透析器）においては，中空糸膜の外部空間をプライミングする必要がない旨主張する。しかし，プライミングの目的は，分離膜の内面，外面及び壁厚内に存在する空気，充填物及び付着物を，プライミング液で完全に置換するとともに，当該部分をきれいに洗浄し，分離膜及び容器に付着している物質や異物が血液中に侵入しないようにすることにあり（資料Ｄの上記記載），甲８公報に「流体抵抗のためにその際に透析器の中に，透析液内の圧力が血液側の圧力より大きい領域が発生する。・・・この現象は長年にわたり知られておりすでに数十万の治療が問題なしに行われているにもかかわらず，透析液の薄膜の破裂や逆濾過が発生した場合に血液が汚染されるおそれがある。何故ならば透析液は通常は完全に無菌ではないからである」（３頁右上欄第３段落～第４段落）と記載されているように，透析液側から血液側に透析液が流入する可能性があるから，人工腎臓（血液透析器）においては中空糸膜の外側をプライミングする必要がないということはできず，原告の上記主張は採用することができない。原告が主張するとおり，確かに，刊行物１（甲６）には，「本発明によれば，中空糸型血漿交換器へ生理食塩液をプライミングするに際し，該生理食塩液を該血漿交換器内の中空糸外側に導入し，次いで中空糸外側より中空糸内側へ生理食塩液を浸透させプライミングを行うことを特徴とする，血漿交換器のプライミング方法，が提供される」（１頁右下欄～２頁左上欄［問題点を解決するための手段］の項）と記載されており，この記載によれば，刊行物１には「生理食塩液を該血漿交換器内の中空糸外側に導入し，次いで中空糸外側より中空糸内側へ生理食塩液を浸透させる」プライミング方法（以下「甲６プライミング方法」という。）が，血漿交換器に適用される方法として説明されていることが認められる。しかし，刊行物１には，「人工腎臓，血漿交換器等を使用する際，血漿交換器等モジュール内の中空糸中への血液導入をスムースに行い，且つ中空糸内の気泡を取り除くことを目的として，使用前に生理食塩液等で中空糸内部を充填する操作，いわゆるプライミング操作が行なわれている。このプライミング操作のやり方としては，従来より，血液の流れる側，すなわち中空糸内側に，この中空糸束の一方から生理食塩液を導入することが行なわれている」（１頁左下欄～右下欄［従来の技術］の項），「しかしながら，上記従来方法にあっては，生理食塩液の回路に空気が存在しているため，中空糸内部に空気が残存したり，新たに外部より空気が入る恐れがあった。さらには中空糸内の気泡除去に時間を要する，という問題もあった」（１頁右下欄［発明が解決しようとする問題点］の項），「そこで，本発明者は，上記従来の問題点に鑑み，種々検討を行なった結果，多孔質中空糸の外側より生理食塩液を導入し，中空糸外側より内側へ生理食塩液を導くことにより，前記従来の問題点を解決できることを見出し，本発明に至った」（同［問題点を解決するための手段］の項）と記載されており，これらの記載によれば，従来の「血液の流れる側，すなわち中空糸内側に，この中空糸束の一方から生理食塩液を導入する」プライミング方法は，血漿交換器に特有のものではなく，人工腎臓，血漿交換器等に共通するものであると認められるから，従来のプライミング方法の問題を解決するための甲６プライミング方法も，人工腎臓，血漿交換器等に共通するものと理解することができる。しかも，上記したとおり，「血漿交換器」と「人工腎臓（血液透析器）」とは，中空糸を内蔵した同じ形のものであって，いずれのものにおいても，中空糸の内外，すなわち，血液側，濾液側のいずれもが，血液の処理に先立って，プライミング処理を施されるものであるから，一般的には，「血漿交換器」において採用されているプライミング方法は，「人工腎臓（血液透析器）」においても適用できるものである。そうすると，刊行物１の［問題点を解決するための手段］の項の記載が，「血漿交換器」にしか触れていないとしても，刊行物１には，甲６プライミング方法が，「人工腎臓（血液透析器）」にも適用できるものとして記載されているものと認められる。
(3)次に，原告は，刊行物１（甲６）のプライミング方法は，生理食塩水を用いるものであって，「プライミング用の液体」を用いるものではなく，刊行物１には，「プライミング用の液体」という用語の記載はなく，また，血漿交換器のプライミング液としていくつかの種類があり，いずれもが適宜選択して使用できることも記載されていないから，刊行物１に，「プライミング用の液体」を導入することが記載されているということはできないと主張する。


確かに，刊行物１記載の甲６プライミング方法は，生理食塩液を用いるものであり，また，刊行物１の［従来の技術］の項には，「使用前に生理食塩液等で中空糸内部を充填する操作，いわゆるプライミング操作が行なわれている」と記載されているものの，生理食塩液以外のプライミング用液体の具体名が記載されているわけではない。しかし，生理食塩液が，「プライミング用の液体」であることは上記(2)記載のとおりである。しかも，審決は，本願発明と従来発明との相違点Ｂを，「前者（判決注；本件発明１）が，プライミング用水溶液として透析液を用いるのに対して，後者（判決注；従来発明）が，生理食塩水等のプライミング用の液体を用いる点」と認定した上で，相違点Ｂを容易想到と判断しているが，この容易想到性の根拠としては，「当該技術分野において良く知られている液体を，プライミング用液の一つとして選択しようと試みることは，当業者が容易に想起し得る選択的事項である」（審決１３頁第５段落）ことを挙げているのであって，刊行物１の「プライミング用の液体」の中に，「透析液」が含まれている点を挙げたのではない。したがって，仮に，審決が，引用発明を「プライミング用の液体」を導入するものと認定したことに誤りがあるとしても，審決は，透析液を用いる点は相違点Ｂとして認定し，相違点Ｂについて，引用発明から容易想到と判断したものではないから，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすものではない。(4)以上のとおりであるから，原告の取消事由１の主張は理由がない。
３　取消事由２について
(1)原告は，審決は，従来発明のプライミングについて何の認定もしておらず，プライミング用の液体としてどのようなものが用いられるかも認定していないのであるから，相違点Ｂについて，「後者（判決注；従来発明）が生理食塩水等のプライミング用の液体を用いる」と認定することはできず，正しくは，「前者（判決注；本件発明１）がプライミング用水溶液としてエンドトキシン除去手段を通過した透析液を用いるのに対して，後者（判決注；従来発明）が生理食塩水を用いる点」と認定すべきであり，審決は，「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」をプライミングに用いるという構成について，その想到容易性を判断していないと主張する。
(2)確かに，審決は，従来発明を，「中空糸膜型血液透析器と，前記透析器の血液入口及び血液出口に中空糸膜内側に連通する様に接続された血液循環用チューブと，前記透析器の透析液入口及び透析液出口に透析液を流通させる様に接続された透析液供給チューブ及び透析液廃液チューブと，透析液を透析器の中空糸膜外側へ供給する供給手段とを備えた血液透析装置」（審決１０頁下第２段落）と認定し，プライミング操作については認定していないから，審決が，相違点Ｂを「後者（判決注；従来発明）が生理食塩水等のプライミング用の液体を用いる」と認定したことは適切であるとはいえない。しかし，本件明細書（甲３）にも「中空糸膜型血液透析器を用いた血液浄化療法においては，治療開始前に必ず血液が接触する部分，つまり中空糸膜内側及び血液循環用チューブ内を洗浄し且つエアー抜きをする為にプライミングと呼ばれる操作を行なわなければならない」（１頁昀終段落）と記載されているとおり，血液透析装置において，プライミング操作を必要とすることは周知のことである。また，資料Ａ（乙１添付）には，「透析療法の実際，プライミング時の確認事項と対策」として，「原則として生食１，０００ｍｌを使用」（８１頁）と記載され，この記載によれば，血液透析装置においては，プライミング液として必ず生理食塩水を用いるというわけではなく，生理食塩水以外のプライミング用の液体が用いられることも周知のことであると認められる。そうすると，従来発明は，生理食塩水等のプライミング用の液体を用いてプライミング処理を行うものと認めることができるから，審決は，従来発明が，生理食塩水等のプライミング用の液体を用いてプライミング処理を行うことを当然の前提として相違点Ｂを認定したものであり，誤りであるとまではいえない。また，原告は，審決が「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」をプライミングに用いるという構成について，その想到容易性を判断していないとも主張する。しかし，審決は，プライミング用水溶液として何を用いるかの点について相違点Ｂとして認定したものであり，「エンドトキシン除去手段」の点は，相違点Ａとして認定しているのであるから，審決が，本件発明１における，「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」をプライミング用に用いる構成について，その想到容易性を判断していないとはいえない。原告は，エンドトキシン除去手段は血液透析装置において必ず設ける必要があるというものではなく，また，実際，従来発明は「エンドトキシン除去手段」を設ける点を構成要件としていないから，本件発明１が，「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」をプライミング用水溶液とする点を，相違点Ｂとして認定すべきである旨主張する。しかし，本件明細書にも，「プライミングは中空糸膜内側及び血液循環用チューブ内に残存している滅菌剤や異物を洗い流すと同時にエアーを追い出して，体外循環治療中に血液中に異物や空気が混入したり溶血が起こるのを防ぐことを目的としている」（１頁昀終段落～２頁第１段落）と記載されているとおり，プライミング処理を行うに当たり，プライミング液から異物が排除される必要のあることは周知である。本件発明１において，透析液にエンドトキシン除去手段を通過させるのは，透析液から異物に当たるエンドトキシンを除去するためであると認められるところ，上記したとおり，プライミング液からは異物が排除される必要があるから，透析液にエンドトキシン除去手段を通過させるかどうかは，あらかじめ異物（エンドトキシン）を除去しておいたプライミング液を回路に流すか，回路の途中でエンドトキシン除去手段を通過させて異物（エンドトキシン）を除去するかの，異物除去のタイミングの問題としてとらえるべきであって，プライミング液として透析液を用いることとは別に検討すべきものである。したがって，「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」をプライミング用水溶液とする点を，相違点Ｂとして認定しなければならないということはできない。
以上のとおり，審決が，本件発明と従来発明の相違点Ｂを，「前者（判決注；本件発明１）が，プライミング用水溶液として透析液を用いるのに対して，後者（判決注；従来発明）が，生理食塩水等のプライミング用の液体を用いる点」であると認定したことに誤りはない。


(3)原告は，審決が，従来発明の血液透析装置において，プライミングのために用いられている生理食塩液を他の液に置き換えようとする動機付けがあったとする根拠を何も挙げていないし，血液透析装置のプライミングのために，従来から生理食塩水以外の液が用いられていたという事実についても何の証拠も挙げておらず，さらに，透析液をプライミング液として用いることが公知又は周知の事実であることが証拠をもって示されていないから，審決が，相違点Ｂについて，「プライミング用の液体として，無菌化され，使用可能である「透析液」を選択することは，当業者が容易に想起し得た選択的事項であるといわざるを得ない」（審決１３頁昀終段落）とした判断は誤りである旨主張する。
しかし，上記のとおり，資料Ａ（乙１添付）には，「プライミング」には，「原則として生食（判決注；生理食塩水）１，０００ｍｌを使用」すると記載され（８１頁），この記載によれば，血液透析装置のプライミング操作は必ず生理食塩水によって行われていたものではない。また，そもそもプライミング処理は，本件明細書（甲３）にも，「中空糸膜型血液透析器を用いた血液浄化療法においては，治療開始前に必ず血液が接触する部分，つまり中空糸膜内側及び血液循環用チューブ内を洗浄し且つエアー抜きをする為にプライミングと呼ばれる操作を行なわなければならない」（１頁昀終段落）と記載されているとおり，回路の洗浄，エアー抜きを目的として行われるものであるから，プライミング液としては，必ずしも生理的食塩水を用いる必要はなく，生理的食塩水が一般的に使用されるのは，血液と共に血管内に還流される可能性を考慮してのことであると認められる。資料１（甲７）には，「血液透析液分配システムで配合した「清浄な」水と濃縮液から生成した血液透析液を使用することによって，プライミングや透析装置のすすぎ洗い，透析の昀後に行う返血に滅菌Ⅳ液を使用する必要がなくなった。「清浄な」血液透析液は上記機械から引出されて，ＦＨ２０２フィルターを通過して血液回路に入る」（翻訳文４頁）と記載され，また，資料Ｉ（乙１添付。特開昭６３－２６０５７０号公報。）には，「透析器１０内の透析液が，半透膜を介して血液側に移行せしめられて，かかる透析器１０および返血側血液流路１４内に存在する血液が，透析液に置換され，該返血側血液流路１４を通じて患者の体内に返戻せしめられることとなる」（４頁右下欄末行～５頁左上欄第１段落）と記載され，これらの記載によれば，透析液も，血管内に還流されることを想定して調製されるものであることは明らかである。しかも，資料１（甲７）には，透析液をプライミング液として用いることも明記されているのであるから，透析液が，プライミング液としても使用できることは，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）の技術常識に属するものというべきであり，従来発明において，プライミング液として透析液を用いることは，当業者が容易に想到できることというべきである。原告は，審決は，透析液をプライミング液として用いることが公知又は周知であることの証拠を挙げず，また，プライミングのために用いられている生理食塩液を他の液に置き換えようとする動機付けがあったとする根拠を示していない旨主張するが，上記のとおり，透析液がプライミング液としても使用できることは，当業者の技術常識に属するものというべきであるから，公知又は周知の証拠を挙げるまでもないことは明らかであり，また，そうである以上，プライミング液として，生理食塩水を用いるか透析液を用いるかは，必要により適宜選択できるものというべきであるから，根拠を示すまでもなく透析液を用いることの動機付けはあるというべきである。
(4)原告は，審決の「（ちなみに，本件発明の出願当初の明細書（判決注；甲１５，本件当初明細書）・・・には，無菌化されたプライミング用液の幾つかの例とともに無菌化された「透析液」がこれらの例と等価的なものとして提示されており，・・・資料１（判決注；甲７）・・・に，清浄な透析液をプライミングに使用できる旨が示されていることを考慮すると，従来より「透析液」がプライミング用液の対象として当業者により想定し難いものであったと解することもできない）」（審決１３頁第６段落）との説示について，資料１は，無効理由を構成する証拠として提示されているものとはいえず，また，資料１は，プライミングは生理食塩水で行われることが技術常識であった本件特許出願当時に，透析液がプライミング用の液体の一つとして想定し難いものではないことを裏付けるものではない旨主張する。
しかし，審決は，上記説示に先立って，「それが明らかに使用不可能な液体であると認識されない限り，当該技術分野において良く知られている液体を，プライミング用液の一つとして選択しようと試みることは，当業者が容易に想起し得る選択的事項であるということができる」（同頁第５段落），「当業者において「透析液」がプライミング用の液体の一つとして従来より想定し難いものであったと解されるような特別の事情を見出すことができない」（同頁第６段落）とも説示し，この説示内容の妥当性を裏付ける根拠として，資料１の記載を引用していることは明らかである。すなわち，審決は，プライミング液としての「透析液」の使用は，プライミング処理の目的からして，従来発明においても，常識的に想定されることを説示したものと解されるところ，この説示内容に誤りがないことは上記したところから明らかであるから，資料１が，本件発明１の進歩性を否定する根拠として引用されていなくても，相違点Ｂに関する判断に何ら影響を及ぼすものではない。


また，原告は，審決は，上記「ちなみに」とする記載において，本件当初明細書（甲１５）の，「本発明で使用されるプライミング用水溶液としては，従来より使用されている生理食塩水の他，上記の如く，エンドトキシンフリーの透析液や，予め血液浄化器に充填されている滅菌水，及びこれらの混合液が挙げられる」（８頁第２段落）との記載は，従来から「エンドトキシンフリーの透析液や，予め血液浄化器に充填されている滅菌水，及びこれらの混合液」がプライミングに使用されていることを述べたものではないから，上記審決の説示は誤りであると主張する。しかし，仮に，この説示が誤りであるとしても，プライミング液としての「透析液」の使用が，プライミング処理の目的からして，従来発明においても常識的に想定される以上，相違点Ｂについての判断に何ら影響するものではない。原告は，透析液を，プライミング用の液体の一つとして想定し得たとしても，せいぜい「プライミングのために透析液を用いて血液透析装置の内部空間を洗浄する」というものでしかなく，①エンドトキシン除去手段を設ける点，②透析液をプライミング用水溶液とする点，及び，③透析液を中空糸膜壁を通過させ中空糸膜内側へ移動させる点の結合まで想到できるものではない旨主張する。しかし，本件発明１において，上記①と②の構成は，それぞれ，各別にその容易想到性を検討すべきものであることは上記のとおりである。また，透析液ないしはエンドトキシン除去手段を通過した透析液の使用が，血液透析装置の外部空間から内部空間への通過を可能としているのではないから，使用するプライミング液と，プライミング液の移動方向とは，各別に検討すべき問題といえる。そうであれば，上記構成を結合させて容易想到性を検討すべきであるとはいえないから，上記原告の主張は採用できない。
(5)以上のとおりであるから，原告の取消事由２の主張には理由がない。
４　取消事由３について
(1)原告は，本件発明１は，「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」をプライミング水溶液としているから，審決の相違点Ｃの認定は誤りであり，正しくは，「前者（判決注；本件発明１）が，「治療開始前にプライミングするために前記エンドトキシン除去手段を通過した透析液をプライミング用水溶液として前記透析器の中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過させ中空糸膜内側へ移動させる供給手段」を備えているのに対して，後者（判決注；従来発明）が，このような構成を備えていない点」と認定すべきであると主張する。
しかし，プライミング液にエンドトキシン除去手段を通過させること，プライミング液として透析液を用いることの容易想到性は，それぞれ格別に検討すべきものであり，審決は「エンドトキシン除去手段」の点は，相違点Ａとして認定しているのであり，また，透析液にエンドトキシン除去手段を通過させるかどうかは，あらかじめ異物（エンドトキシン）を除去しておいたプライミング液を回路に流すか，回路の途中でエンドトキシン除去手段を通過させて異物（エンドトキシン）を除去するかの，異物除去のタイミングの問題としてとらえるべきであることは上記のとおりであるから，原告の上記主張は採用することができない。原告は，本件発明１の「治療開始前にプライミングするために前記エンドトキシン除去手段を通過した透析液をプライミング用水溶液として前記透析器の中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過させ中空糸膜内側へ移動させる供給手段とを有し」という構成は，単に血液透析装置にエンドトキシン除去手段が備わっていればよいというものではなく，プライミング時に，エンドトキシン除去手段を通過した透析液がプライミング用水溶液として前記透析器の中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過して中空糸膜内側に移動するようにするには，そのような透析液の流れが生じるように，適宜バルブが切り替えられ，適宜ポンプが作動しなければならないが，本件発明１の血液透析装置は，これらの動作が可能なように構成されていることを，「治療開始前にプライミングするために前記エンドトキシン除去手段を通過した透析液をプライミング用水溶液として前記透析器の中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過させ中空糸膜内側へ移動させる供給手段とを有しプライミング用水溶液の通液開始からプライミング終了までの操作が自動化されている」という構成によって表現しているのである旨主張する。
しかし，「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」を，「透析器の中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過させ中空糸膜内側へ移動させる」のであれば，その動作が可能なように装置を構成することは，当業者が当然配慮することであるから，上記の動作が可能とされているからといって，血液透析装置において治療開始前にプライミングするために，エンドトキシン除去手段を通過した透析液をプライミング用水溶液とすること，また，透析液を，中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過させ中空糸膜内側へ移動させる供給手段を設けることが想到困難であるということはできない。
したがって，本件発明１は「透析液」ではなく「エンドトキシン除去手段を通過した透析液」をプライミング水溶液としていることを理由として，審決の相違点Ｃの認定は誤りであるということはできない。
(2)原告は，審決の「（仮に，刊行物１が血漿交換器のためのプライミング方法のみを開示したものとしても，上記・・・なお書きで説示したように，血漿交換器に関するプライミング方法と血液透析器のプライミング方法とは，共に中空糸膜内部をプライミングする必要性がある点で共通するものであることが当業者にとって自明な事項であるといえるから，刊行物１に記載されたプライミング方法を従来発明の血液透析器に適用することに格別の困難性があったものということはできない。）」（審決１４頁第５段落）との判断について，なお書きの説示が何らの説明にもなっていないと主張する。


しかし，審決の引用発明の認定に誤りはないことは上記のとおりであるから，審決の上記説示部分のみを取り上げてその誤りを主張しても意味がない。なお，「血漿交換器」と「人工腎臓（血液透析器）」とは，中空糸を内蔵した同じ形のものであって，いずれのものにおいても，中空糸の内外，すなわち，血液側，濾液側のいずれもが，血液の処理に先立って，プライミング処理を施されるものであるから，一般的には，「血漿交換器」において採用されているプライミング方法は，「人工腎臓（血液透析器）」においても適用できるものであることは上記のとおりである。したがって，仮に，刊行物１が血漿交換器のためのプライミング方法のみを開示したものであるとしても，これを「人工腎臓（血液透析器）」に適用することは容易想到というべきであり，上記説示自体にも誤りはない。(3)原告は，プライミング用水溶液用の専用回路や生理食塩水入りバッグの懸架治具等を設けるか否かは，本件発明１と従来発明との相違点としては挙げられていないから，「また，当該設計上の変更をする際に，従来発明が備えるプライミング操作のための構成であるところの透析装置における生理食塩水を中空糸内側に導入するために採用されていた構成（例えば，このためのプライミング用水溶液用の専用回路や生理食塩水入りバッグの懸架治具等）を単に省略することは，同上引用発明のプライミング方法（中空糸の外側から入れて内側へ移動させる方法）を適用する際に，中空糸内側に導入するための上記構成が不要となることは明らかであるから，当業者が当然配慮して採用する設計的事項であるといえる」（審決１４頁第６段落）との審決の説示は誤りであり，さらに，単に引用発明を従来発明のプライミング方法に適用したからといって，プライミング用液としては依然として生理食塩水を用いるのであるから，従来発明における生理食塩水用の専用回路や生理食塩水入りバッグの懸架治具等が省略できないことは明らかであると主張する。しかし，審決は，「プライミング用の液体として，無菌化され，使用可能である「透析液」を選択することは，当業者が容易に想起し得た選択的事項であるといわざるを得ない」（審決１３頁昀終段落）と判断しており，この判断に誤りのないことは，上記のとおりであるから，原告の指摘する上記説示は上記判断を前提として付言されたにすぎないものであることは明らかであり，上記原告の主張は当たらない。
(4)原告は，血液透析器とは使用目的も使用方法も全く違う血漿分離器にとって好適な，引用発明のプライミング方法を，あえて従来発明の血液透析装置に組み合わせるとしても，結果として得られる事項は，「プライミングのために生理食塩水を血液透析装置の外部空間から内部空間に通過させる」というものでしかなく，従来発明に，資料１（甲７）を組み合わせて得られるのは，「プライミングのために透析液を用いて血液透析装置の内部空間を洗浄する」というものであるから，従来発明に，資料１記載の発明及び引用発明を適用しても，本件発明１の「エンドトキシン除去手段を通過した透析液をプライミング用水溶液として透析器の中空糸膜外側から中空糸膜壁を通過させ中空糸内側へ移動させる」という構成には，当業者が容易に想到し得るものではない旨主張する。
しかし，そもそも，審決は，従来発明に，技術常識（当該技術分野において良く知られている液体を，プライミング用液の一つとして選択すること）及び引用発明を適用することによって本件発明の進歩性を否定したのであり，従来発明に，資料１及び「引用発明」を適用したのではないから，上記原告の主張は前提において誤りであり，採用できない。また，刊行物１（甲６）には，「このプライミング操作のやり方としては，従来より，血液の流れる側，すなわち中空糸内側に，この中空糸束の一方から生理食塩液を導入することが行なわれている」（１頁［従来の技術］の項），「しかしながら，上記従来方法にあっては，生理食塩液の回路に空気が存在しているため，中空糸内部に空気が残存したり，新たに外部より空気が入る恐れがあった。さらには中空糸内の気泡除去に時間を要する，という問題もあった」（同［発明が解決しようとする問題点］の項），「そこで，本発明者は，上記従来の問題点に鑑み，種々検討を行なった結果，多孔質中空糸の外側より生理食塩液を導入し，中空糸外側より内側へ生理食塩液を導くことにより，前記従来の問題点を解決できることを見出し，本発明に至った」（同［問題点を解決するための手段］の項）と記載され，これらの記載によれば，気泡を完全にかつ短時間で除去できるのは，生理食塩液を用いたからではなく，生理食塩水を多孔質中空糸の外側より導入するからであることは明らかである。仮に，刊行物１から，引用発明しか認定できないとしても，引用発明を「人工腎臓」に用いることは容易に想到できることであるし，「人工腎臓」のプライミング液として「透析液」を用いることは，当業者が適宜選択し得ることであるから，引用発明を「人工腎臓」に適用し，「透析液」をプライミング液として用いれば，「生理食塩水」を用いる「血漿交換器」同様の作用効果が奏されることは，当業者が容易に予測できるものである。したがって，引用発明を従来発明に組み合わせて得られる知見が，「プライミングのために生理食塩水を血液透析装置の外部空間から内部空間に通過させる」というものに止まらず，「プライミングのために透析液を血液透析装置の外部空間から内部空間に通過させる」というものとなることは明らかである。そうすると，引用発明を，従来発明の血液透析装置に組み合わせることには，何ら困難性はないというべきであるから，上記原告の主張は採用できない。(5)原告は，本件発明１は，プライミング用液体として透析液を用いる点，透析液をエンドトキシン除去手段（エンドトキシンカットフィルター）に通す点，及び中空糸膜の外側から内側へプライミング液（透析液）を通過させる点，を採用することにより，①プライミング用水溶液からエアーが混入する危険性を回避することができ，ドライタイプにおいては，気泡の追い出しを簡便化でき，ウェットタイプでは，透析器と血液循環チューブの接続に熟練が不要となる，②治療時と同様に透析液を血液透析器へ供給する操作でエンドトキシンフリーの透析液によるプライミング操作が実現できる，という顕著な作用効果を奏し，また，生理食塩水の接続などの人間の操作が不要で，プライミング操作の自動化が容易になる，能力の高い透析液ポンプを使用するから短時間でより高いプライミング効果が得られ，プライミング水溶液を中空糸の側壁の膜孔を通過（透析液側から血液側へ）させることから，膜孔にトラップされているかもしれない異物も洗浄できる，効果が期待できる，プライミング後，透析時（治療時）にもエンドトキシンフリー化された透析液をそのまま利用することになるので安全性が高まる，操作が簡便化されることにより，手技のミスによる感染の危険性が低くなるという顕著な作用効果が奏されるものであると主張する。


主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人が控訴人に対して平成１５年２月２４日付けでした指定統計調査調査票使用承認申請を承認しない旨の処分を取り消す。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，被控訴人に対し，昭和５５年から平成１４年までの指定統計調査である家計調査により収集された家計簿や世帯票などの調査票の記載内容のうち，氏名，住所，電話番号及び勤務先の名称を除くものが転写された磁気テープ（以下「本件保存データ」という）について，統計法１５条２項。に基づきその使用の承認を申請したが，被控訴人がこれを承認しなかった（以下「本件不承認処分」という）ため，本件不承認処分が違法であると主張し。て，その取消しを求め，これに対し，被控訴人が，上記調査票は，被調査者の秘密保護が担保され高度の公益性が認められる場合に，例外的に被控訴人の承認及び使用公示の手続を経ることを要件として，当該指定統計の作成目的以外の目的に使用することができ，その判断は被控訴人の広い裁量に委ねられているところ，本件不承認処分は上記裁量の範囲内であり，また控訴人のみを不利益に扱ったものでもないから適法であるなどと主張して争った事案である。原審は，統計法１５条１項の「統計上の目的」とは，同法７条１項で承認を受けた調査により当該指定統計を作成する目的をいい，例外的に目的外使用を承認するか否かの判断については，被控訴人の広範な裁量が認められ，その判断が違法とされるのはその裁量権の行使に逸脱，濫用があった場合に限られる，，，，ものとし   本件不承認処分には裁量権の逸脱濫用の違法は認められずまた本件不承認処分は控訴人のみを不利益に扱ったものではないから平等原則にも反しないとして，控訴人の請求を棄却したため，控訴人がこれを不服として控訴した。
２前提事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり付加訂正するほか，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」１ないし４（原判決２頁９行目から２１頁下から１１行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決の付加訂正(1)
原判決３頁７行目の「全世帯」を「勤労者世帯」に改め，同８，９行目の「本件不承認処分をした」の次に「。その理由は，統計法１５条２項に規定する統計上の目的以外の使用については公益性が高く，かつ，秘密の保護に欠けるところがない場合にのみ承認しているところ，公益性の判断に当たっては行政判断の客観性を確保する上から，①行政機関又はそれに準じる機関との共同で行う研究等の一環として使用する場合、②行政機関又はそれに準じる機関から委託又は補助金を受けて行う研究等の一環として使用する場合、③当該使用が公益性を有する旨の行政機関の文書が添付されている場合のいずれかに該当することをもって，公益性が充足されるものと判断してお，，，」り本件申請については   そのいずれにも該当しないというものであったを加える。
当審における控訴人の補充的主張(2)
ア本件申請には，次のとおり被調査者の権利保護に対する配慮に欠けるところはない。
ア控訴人が使用承認を求める本件保存データは，調査票そのものでは()なく，世帯区分，市町村番号，世帯人員，就業人員，単身及び２人以上の別，続柄，性別，満年齢，就非別，副業事業内職の別，在学者の学校の種別，住居の所有関係，家賃・地代，収入の種類又は支出の品名及び用途，現金収入額，現金支出額，本日の現金残高，クレジットカード等による購入又は現物の品名及び購入方法並びに金額などに限定され，加工されたデータであること，被調査者は統計学的な無作為抽出の手法に．（）よって全国世帯数のわずか００２パーセント程度であること   甲４６からすると，個体の再識別は実際上不可能である上，控訴人には再識別をする目的や意思はない。
イ被調査者は，調査票そのものが他人に開示されることは承諾しない()が，調査票の記載内容の一部が被調査者を再識別ないし特定できないデータの形に加工された段階では，当該データは「公共財」となり「統計上の目的」に使用されることを理解して承諾しているのであって，またそのためにこそ調査に協力しているのである。したがって，本件申請に係る統計の目的に本件保存データが使用されることは，上記承諾の範囲内である。
イ甲１１，甲３２に挙げたＡ氏ら経済学者が現に使用した指定統計調査の個票データを，民間人であるというだけで控訴人には使用する可能性すら与えられないことは不均衡である。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，統計法１５条１項の「統計上の目的」は，同法７条１項で承認を受けた調査により当該指定統計を作成する目的を意味するものと解すべきであり，被控訴人が同法１５条２項に基づく目的外使用を承認するか否かの判断に当たっては広範な裁量を有し，上記判断が違法とされるのは，その裁量権の逸脱，濫用があった場合に限られるものというべきであるところ，本件不承認処分には，上記裁量権の逸脱，濫用は認められず，また，控訴人のみを不利益に扱うものともいえないから，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加訂正するほか，原判決「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」１ないし３（原判決２１頁下から９行目から３２頁下から４行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決の付加訂正(1)
原判決２３頁下から９行目の「甲２０」を「甲２０の２」に，２６頁下から６行目の「このような基準にも」から同下から５行目末尾までを「上記説示のような広範な裁量が認められている判断の客観性，統一性の確保という観点をも考慮すると，類型的に高度の公益性が認められる場合を示した上記基準にも一応の合理性を認めることができるといえる」に，２９頁下から。２，１行目の「公益性が高いかどうかを」から３０頁２行目の「いわざるを得ないのであって」までを「公益性が高いかどうかを行政機関が関与して，いるかなどといった観点のみから判断することの合理性については少なからざる疑問が生じ得るところであり」に，３０頁４行目の「統計法１５条」，を「統計法１５条２項」に，同７行目の「甲２０の２・１８４頁」を「甲２０の２・１８５頁」にそれぞれ改める。
当審における控訴人の補充的主張について(2)
ア裁量権の逸脱，濫用に関する主張について


◆平成15.10.30大分地方裁判所民事第１部　平成１０年(ワ)第３５５号　損害賠償請求事件地方自治体が地方公営企業として開設している病院において，その剰余金を証券会社に預託して行った株式等の取引によって生じた損害について，当該取引期間中に在任していた病院の財務係長及び会計係長であった職員らに対し，民法上の不法行為による損
害賠償等の請求が認められた事案
主　　　　　文
１　被告Ｂ１は，原告に対し，５１３万８８４３円及びこれに対する平成１０年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ｂ２は，原告に対し，３２９４万８８１５円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，原告に生じた費用の１４分の１と被告Ｂ１に生じた費用の７分の１を同被告の負担とし，原告に生じた費用の１４分の６と被告Ｂ２に生じた費用の７分の６を同被告の負担とし，その余の費用を原告の負担とする。５　この判決１，２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告に対し，連帯して３８０８万７６５９円及びこれに対する平成１０年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が地方公営企業として開設している病院がその剰余金を証券会社に預託して行った株式等の取引によって被った損害について，当該取引期間中に在任していた，病院の財務係長及び会計係長であった職員らに対し，民法上の不法行為による損害賠償及び同法所定の遅延損害金の支払を求める事案である。
１　争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実
(1)原告は，緒方町国保総合病院事業の設置等に関する条例（甲１の１。以下「本件条例」という。）に基づき，大分県大野郡緒方町大字馬場７１２番地に地方公営企業である緒方町国保総合病院（以下「緒方町病院」という。）を設置し，運営している（甲１の１）。
(2)緒方町病院において，被告Ｂ１は昭和５９年４月から平成元年３月まで財務係長であり，同Ｂ２は，同年４月から平成４年３月まで会計係長，同年４月からは財務係長であった（被告Ｂ２との間で争いのない事実及び甲８の３，８の４，１０の３，１０の５，１２の５）。
(3)昭和６０年６月ころ，大和證券株式会社の社員であるＣが緒方町病院事務長のＤに対して取引を勧誘したことを契機に，緒方町病院は大和證券に金銭を預託して国公社債投資をするようになった（甲８の２，８の３，８の７，９の１４，１０の１，１０の３，１０の５，１１及び証人Ｄ）。
(4)昭和６１年６月１３日，緒方町病院は大和證券に新たな預託金口座を開設し，その後，大和證券の社員の勧誘に応じて，別紙取引経過一覧表の摘要欄記載の株式投資信託や投資した金額の回収が確実とはいえない転換社債等を購入する（以下，これらを「本件取引」という。）ため，同一覧表の入金欄記載のとおり，上記預託金口座に合計８億６１６７万７４９１円が緒方町病院の預金口座から送金されるなどして入金されて，合計７億７６４５万７７２７円が出金又は返還された（甲２，３の１ないし３の４４，８の３ないし８の５，９の１，９の７，９の１４ないし９の１６，１０の２ないし１０の５，１０の７，１１及び調査嘱託の結果）。(5)平成３年２月ころ，財務係長であり，本件取引にも関わってきたＥは，大和證券のＦから，本件取引による評価損が約１億円出ている旨告げられた（甲８の８，９の１７，１１）。
(6)原告の監査委員であるＧ及びＤが同年１１月１５日付けで作成し，当時の原告町長であったＨ宛に提出した平成２年度の決算審査意見書（甲１８。以下「本件意見書」という。）には，預金のうち約４０パーセントに当たる４億７１５７万３２１９円が証券会社に預託されていること，証券不祥事に端を発したバブル経済の崩壊に見られるように資金運用を一歩誤れば大事に至る恐れがある，公金の運用については，堅実を第一義に考えるべきであると記載されている（証人Ｄ，Ｈ本人）。(7)原告は，大和證券を被告として，本件取引による損害の賠償を求める訴えを当庁に提起し（当庁平成７年(ワ)第４２９号），平成８年１２月１３日，大和證券が原告に３４００万円を支払う旨の訴訟上の和解が成立し，同額が原告に支払われた（甲５，７の１及び弁論の全趣旨）。
(8)緒方町長は，平成９年１２月１０日，地方自治法２４３条の２に基づき，被告らほかに対し，本件取引によって生じた損害について賠償命令（以下「本件賠償命令」という。）を発したが，その後，同命令は取り消された（弁論の全趣旨）。
２　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)被告Ｂ１の責任について
（原告の主張）


被告Ｂ１は，会計係として，公金の出納及び保管に関する事務を分掌していたところ，同事務を遂行するに当たっては，病院管理規則別表の専決処分表に基づき，自己の権限外の行為については専決権者の決裁を得て慎重な会計処理を行うべき義務を負い，また，地方公営企業法６条，地方自治法２３５条の４により，「昀も確実かつ有利な方法」により病院の金銭を保管すべき義務を負っていた。ところが，同被告は，大和證券からの勧誘に対して投資した金額の回収が確実な取引（以下，これを「元本保証された取引」といい，そうでない取引を「元本保証のない取引」という。）であるか否かを十分に確認すべきであるにもかかわらず，これを怠り，株式投資信託取引を承諾して，昭和６１年に大和證券に３１００万円を送金し，いずれも病院開設者の承諾を得ないで，同年６月１９日，転換社債１００万円の応募を行い，同年８月１５日には株式投資信託である大型株ファンドを購入した。そして，その後も，大和證券から送付される取引報告書により株式投資信託取引がされていることを容易に認識することができたにもかかわらず，昭和６３年１２月９日まで，病院開設者の承諾を得ないで緒方町病院の金銭を大和證券に預託した。
(2)被告Ｂ２の責任について
（原告の主張）
被告Ｂ２は，Ｅの指示に従って，平成元年５月１６日から平成３年５月３０日までの間，金銭を大和證券に送金していたところ，緒方町病院の金銭の保管については上記と同一の義務を負い，また，病院管理規則上，公金の出納及び保管に関する事務や金融機関に関する事務を分掌し，金銭を管理すべき職員として，公金がいかなる金融機関で保管されているかを把握し，多額の金銭の送金に当たっては，その内容及びその後の金銭の流れについて把握し，送金先が地方公営企業として許される対象・内容であるか否かについて判断すべき義務があるし，大和證券から送付された残高証明書に「株ファンド」との記載があったのであるから，リスクのある取引であることを容易に認識し得べきであるし，中国ファンドの購入が元本保証のない取引であることは調査によって容易に認識することができたのであるから，そのような取引については町長の決裁を受けるべきであったにもかかわらず，これを受けることなく，漫然と財務係の指示に従って，証券会社である大和證券に送金した。
（被告Ｂ２の反論）
ア　被告Ｂ２は地方自治法２４３条の２所定の会計職員に該当しないから，地方公営企業法６条，地方自治法２３５条の４により，緒方町病院の金銭を昀も確実かつ有利な方法により保管すべき義務を負うものではないし，資本的取引を制止すべき権限も義務もない。また，病院管理規則上，会計係が公金の出納及び保管に関する事務を分掌するとされていたとしても，被告Ｂ２が会計係に任命される以前から大和證券への振替送金が行われていたことからすると，同被告はむしろそのような内容の事務を分掌していたというべきである。イ   被告Ｂ２は，原告がその責任において選択した金融機関との間で決定された保管方法に従って取扱現金を処理することが職務であって，会計係として，財務係の指示に従い，振替伝票により大和證券に送金する事務を担当したにすぎないところ，振替送金による預託そのものが職務上許されない行為であるということはできないし，緒方町病院の決算報告には，大和證券との取引に基づく「中期国債ファンド」との項目があり，大和證券への送金は従来から行われ，会計係長の職務として認識されていたものである。また，「株ファンド」との記載から直ちに元本保証のない取引であることを認識し得るものではない。そして，緒方町病院の各会計年度の決算報告書の添付書類である預金明細書には取引内容である中国ファンドの記載がされている上，本件意見書には上記のような記載がされていたにもかかわらず，これを継続していたことからすると，大和證券への預託やそのための送金は，病院開設者の黙示的承諾を得ていたというべきである。(3)雇用契約上の付随義務違反による被告らの責任
（原告の主張）
被告らは，原告に雇用される者であり，その職務の遂行に関して雇用主である原告に損害を与えないように配慮すべき付随義務があるところ，上記１(2)ないし(4)のとおり，それぞれ同義務に違反して原告に損害を与えた。
（被告Ｂ２及び同Ｂ１の反論）
雇用においては，使用者又は第三者に生じた損害は，被用者の業務上の過失によるものである限り，重過失の場合を別として免責され，又は過失自体の概念が厳格に解釈されて実質的に注意義務が緩められるべきである。また，金融機関の破綻が相次いでいる昨今の経済状況にかんがみれば，地方公営企業法６条，地方自治法２３５条の４の「昀も確実かつ有利な方法」がいかなる方法であるのかを一義的・限定的に解釈することはできず，預金のみが公金の保管方法であるとの主張は経験則に反する。
（被告Ｂ２の反論）
原告主張に係る付随義務は，原告と被告Ｂ２との労働関係を規律する条例や規則等から認められるものではない。
また，被用者は，使用者の指揮命令のもとに業務の遂行に従事し，使用者において業務遂行に関する全面的な責任を負うものであり，業務遂行中に発生した損害について，契約責任として損害賠償責任を負うものではない。したがって，原告主張の付随義務は認められない上，被告Ｂ２は原告の指揮命令権に基づく業務命令に従って業務遂行をしてきたものであるから，義務違反はない。
(4)損害及び因果関係
（原告の主張）
ア　原告に生じた損害は，被告らの不法行為が相互に加功し合って発生したものであり，民法７１９条１項後段の共同不法行為であるから，個々の被告の不法行為が損害の発生にどの程度影響しているかを確定することができないとしても，被告らは損害の全部について連帯責任を負う。
イ　投資信託取引はその開始後，ほぼ一貫してその評価額が減少しており，取引に関与した被告らがその義務に基づいて同取引を中止していれば，その後の損害を回避することができたのであるから，被告らの責任は免れない。特に，被告Ｂ２の任期中は評価額の低下が著しく，同被告の責任は重い。また，転換社債取引についても，取引終了時の評価額が取引開始時のそれより低いものがほとんどであるから，同取引に関与した被告らの責任は免れない。なお，被告Ｂ１は，その評価額が上昇ないし横ばいの時期に関与し，同Ｂ２はその評価額の低下が著しい時期にも関与しており，上記転換社債取引の継続を見逃した被告Ｂ２の責任も重い。
（被告Ｂ２の反論）


原告主張に係る損害は，振替送金によって発生するものではなく，原告と大和證券との資本取引によって発生するものであるし，被告Ｂ２は平成２年５月２２日の３０００万円及び同月３１日の１億１０００万円は振込送金しておらず，同被告が関与した振替送金と原告主張に係る損害の発生との相当因果関係はない。(5)地方自治法２４３条の２第２項，民法７２２条第２項の類推適用
（被告Ｂ２）
本件取引は緒方町病院において黙認され，従来から慣行的に行われていたものであるし，被告Ｂ２は振替伝票による送金の事務処理というそれ自体適法な行為を行ったにすぎないから，地方自治法２４３条の２第２項又は民法７２２条第２項の類推適用により，同被告の賠償責任はないか，極めて少ない。
(6)消滅時効（抗弁）
（被告ら）
法人が被害者である場合，民法７２４条の「被害者」は，実際の職務担当者であればよく，「損害及び加害者を知った」時とは，一般人であれば加害行為の違法性を認識し得る程度で十分であると解され，「損害」を知ったというには損害の発生したことを了知すれば足りる。
ア　Ｅは，平成３年２月ころ，大和證券の担当者から本件取引による損害の発生を告げられた。
イ　当時の原告の町長であったＨ宛に平成３年１２月までに提出された平成２年度の決算報告書には金銭が証券会社に預託されていることが記載された本件意見書が添付されていた。
上記ア，イによれば，原告は，平成３年１２月３１日には，本件取引による損害及び加害者を知ったということができる。
ウ　仮にそうでないとしても，緒方町病院の開設者に本件取引による損害発生が発覚したのは平成７年２月１４日であるから，原告は同日には上記各事実を知った（争いがない）。
エ　上記各日時から３年が経過した。
オ　被告らは右各時効を援用する。
（被告Ｂ２）
ア　原告は，平成７年３月３０日には，本件取引により損害を被ったこと及び，被告Ｂ２が会計係としてその送金をしていたことを知っていた。イ　同日から３年が経過した。
ウ　被告Ｂ２は，右時効を援用する。
（原告の反論）
Ｅは緒方町病院の権利行使に関与する権限がないから，同人が損害及び加害者を了知しても，原告として具体的に損害賠償請求権を行使しうる可能性はなく，同人の了知を消滅時効の起算点とすべきでない。
また，証券会社への預託の事実のみでは一般に当然に損害の発生が明らかということはできないから，これを了知したことが損害の発生を知ったことにはならない。
(7)時効中断及び時効援用権の喪失（再抗弁）
（被告Ｂ２の抗弁に対し）
原告は，平成７年５月，大和證券に対する損害賠償請求訴訟を提起しており，同社から賠償を得られなかった損害についても，平成９年１２月１０日には本件賠償命令を発し，被告らに対する損害賠償請求の意思を公的に表示したのであるから，これに民法１５３条の催告の効力が認められ，これから６か月以内である平成１０年６月８日に本件訴訟を提起したことによって時効は中断した。本件賠償命令に対する審査請求において，被告Ｂ２が同条の会計職員に当たらないと判断されたとしても，会計職員に該当するか否かは条例，規則，職務分掌表の解釈及び実態等による微妙な問題であり，地方公共団体にはこれを争う法的手段もないから，審査請求における判断は時効中断の効果に影響を及ぼすものではない。仮に，上記主張が認められないとしても，被告らが本件賠償命令に対する審査請求を申し立て，会計職員の該当性を争った時点で，原告が迅速に本件訴訟を提起した経緯に照らせば，時効の援用は信義則に反し許されない。
（被告Ｂ２の反論）
被告Ｂ２は，地方自治法２４３条の２第１項の職員に当たらないから，本件賠償命令は不適法である。
第３　当裁判所の判断
１　被告らは，被告らが地方自治法２４３条の２第１項の職員に当たるとして本件賠償命令が発せられたことにより，民法の規定が適用されないから，被告らに対する民法上の不法行為による損害賠償請求は不適法であるとして，本件訴えの却下を求める。しかし，被告らが上記職員に当たるということはできず，また，本件賠償命令が取り消されたことは上記第２，１認定のとおりであるから，被告らの賠償責任について，民法の規定が適用されないものではなく，本件訴えの却下を求めることは失当である。２　証拠（甲１の２，１の４，４，１０の４及び証人Ｄ，Ｈ本人）によれば，次の各事実が認められる。
(1)緒方町病院における事務分掌表（甲４）上，事務長及び事務長補佐に総括される係として庶務係，財務係及び会計係があり，財務係は，物品の購入及び検収に関すること，物品管理の総括に関すること等が，会計係は，公金の出納及び保管に関すること，会計伝票の発行に関すること，会計伝票及び証拠書類の整理保管に関すること，金融機関に関すること等がそれぞれ分掌事務とされていた。また，同病院の剰余金の運用は財務係及び会計係と協議の上，事務長が決めていた。(2)緒方町国保総合病院事業の財務に関する特例を定める規則（甲１の４）によれば，投資有価証券等の「投資」は固定資産とされ（６４条(3)），事務長は，固定資産を購入しようとする場合は，町長の決裁を受けることとされていた（６７条）。そして，緒方町国保総合病院管理規則（甲１の２）６条において，院長及び事務長の専決事項が規定され，これによれば，固定資産の購入については，５万円までは事務長，３０万円までが院長の専決事項とされているが，１０万円以上については町長の決裁を受ける取扱いであった。
(3)事務長のもとで作成される同病院の決算書に添付されていた資料には剰余金が預託されている証券会社や金融機関名が記載され，その預託先毎に預託されている金員の額が記載されて町長に提出されていた。


そして，同病院においては，地方公営企業法３０条４項の規定により，毎年度，監査委員作成に係る原告町長宛の「決算審査意見書」を添付の上，翌年１２月に同町長及び緒方町議会議長から（平成６年度分以降は同町長から），「緒方町国保総合病院事業決算書」又は「緒方町国保総合病院事業会計決算書」若しくは「緒方町国保総合病院特別会計歳入歳出決算書」が緒方町議会に提出されて，その認定に付され，同議会はこれを認定していたが，本件意見書のほかには大和證券との取引の存在をうかがわせる記載はなく，上記「決算審査意見書」にも各決算に不相当な点がある旨の記載はない（甲１７の１ないし１９の９）。
３　被告らの責任について
(1)上記第２，１で認定した事実及び証拠（甲２，３の１ないし３の４５，８の２ないし８の７，９の４，９の１４ないし９の１７，１０の１ないし１０の４，１１及び証人Ｄ，Ｈ本人並びに調査嘱託の結果）によれば，以下の各事実を認めることができる。ア　昭和６０年６月ころ，大和證券の社員であるＣが，緒方町病院の当時の事務長であったＤに対して，財務係長であったＩ及び同会計係長であった被告Ｂ１の同席の下で，同病院の剰余金の運用として証券の金利が有利であるなどと勧めた際，Ｄは，前向きの回答をするとともに元本を割るようなことをしてはならないとＣ及びＩ，被告Ｂ１に対して述べた。
イ　そして，大和證券を通じて，預金の出入れと同様に考え，町長や病院長，事務長の決裁を受けることなく，病院開設者の印章を使用するなどして，緒方町病院の剰余金を国公社債投資及び中期国債ファンドの取引に充てるようになり，その後，昭和６１年６月には，東京建物ＣＢの応募を行った。
ウ　これら取引については，当初，事務長であったＤに対して大和證券からの入金があった旨の報告が数回あったのみであり，その他の報告がされたり，個々の取引について事務長の了承を得たことはなかった。
エ　同年８月２０日ころ，Ｃは，大和證券大分支店投資相談課の課長Ｊの指示により，同日午後５時過ぎ，会計係長であった被告Ｂ１に電話し，大型株ファンドの取引を勧めたところ，同被告がこれを承諾し，緒方病院は約１８００万円でこれを購入した。
（なお，被告Ｂ１は，地方自治法１１０条１項に基づいて緒方町議会が設置した委員会（以下「１００条委員会」という。）において，大和證券から上記取引を勧誘する趣旨の電話を受けたことはない旨供述している。しかし，同被告に上記趣旨の電話をした際のＣの供述は，Ｊ課長の指示により電話した経緯や電話したのが午後５時過ぎであったことから被告Ｂ１が在院しているかどうか疑問だったという当時の心理状況等が具体的である。また，同委員会において，当時の財務係長であったＥは，昭和６１年４月に同係長に異動してしばらくは大和證券との取引はほとんど同被告が電話を受けて行っており，同取引についてＥが同被告に指示するようになったのは同年の終わりころか昭和６２年の初めころであると供述しており，また，Ｃも，緒方病院の取引担当者は昀初，Ｉであり，次に被告Ｂ１に替わったと紹介され，その後にＥに替わったとのことであったが，同人はあまり記憶がないと供述しており(以上，甲１１)，これらの供述もＣの上記供述を裏付けるものであって，同供述は十分に信用することができる。）オ　その後，その他の投資信託等の取引も行われるようになったが，取引に当たっては，大和證券の担当者から電話等により具体的な商品の購入の勧誘があり，原則として財務係においてこれを承諾し，同係の指示を受けた会計係が取引に要する金員に充てるために大和證券に開設した緒方町病院名義の口座に剰余金を振り込むなどの方法がとられていた。
なお，昭和６１年４月にはＥが財務係長となったが，その後もしばらくは被告Ｂ１が大和證券の担当者からの勧誘に応じていた。
カ　大和證券からは緒方町病院に対し，購入した銘柄名等の記載された「売買・応募報告書」，「取引・応募報告書」，「取引報告書」及び「残高証明書」がそれぞれ送付され，これらの文書は会計係に回されて保管されていた。キ　また，緒方町病院は，昭和６１年７月には野村証券と，昭和６２年１０月からは日興証券とそれぞれ社債及び国債の取引を始めた。
(2)地方公営企業法６条，地方自治法２３５条の４によれば，地方公営企業の歳入歳出に属する現金は，政令の定めるところにより，昀も確実かつ有利な方法によりこれを保管しなければならないとされている。また，公金たる性質を有する緒方町病院の剰余金は安全かつ確実な方法で保管又は運用すべきであって，これが減少しないことが確実でない投資に充てることが許されないことは，公金である性質上も当然というべきである。そして，本件取引の経過や証拠（甲８の５，９の３，１０の７）によっても，本件取引のうち，中期国債ファンド，ダイワMMF（これらは厳密には元本保証された取引ということはできないが，当時，実際上，回収額が投資額を下回ることがなかった(甲１０の７)ので，上記取引に準じたものとするのが相当である。）及び金貯蓄を除く取引は，いずれも上記の意味で，元本保証された取引ということができないことは明らかであるから，これらの取引に充てるために大和證券に剰余金を預託し，これを資金としてそうした元本保証された取引でない取引を行うことは違法である。


(3)そして，上記認定の事務分掌のもとに，剰余金を含めた資金の運用を財務係において担当し，会計係においてこれに伴う公金の出納，保管を担当していたことからすると，財務係長又は会計係長という立場にある被告らとしては，緒方町病院の剰余金の運用に当たって，その資産価値が減ずることのないよう安全・確実な方法で保管又は運用すべき義務があったというべきである。ところが，上記(1)認定の各事実によれば，被告Ｂ１は，大和證券の担当者であったＣからの勧誘に応じて大型株ファンドの購入を承諾したことが認められるばかりか，その後もしばらくの間，大和證券の担当者に勧誘されるままに，同様に元本保証のない取引を承諾していたことが認められ，同被告には上記義務に違反した過失がある。また，上記のとおり，被告らは，会計係長として，財務係からの指示に基づき，本件取引に充てられる金員を大和證券に開設した緒方町病院名義の口座に緒方町病院の剰余金から振込入金していたところ，大和證券からは，本件取引に関し，取引直後にその内容を記載した「売買・応募報告書」，「取引・応募報告書」及び「取引報告書」が送付され，会計係においてこれらを保管していた。したがって，会計係長であった被告らは，その地位にあった当時，これらを見ることによって，本件取引には株等の購入があることを容易に知ることができたはずであり，そうすれば，これらが公金としての剰余金の運用方法として許容されないものであるとして，本件取引に充てられる剰余金の振込入金を中止するか，その旨進言して町長の決裁を経るなどの適切な措置を執ることができたはずである。それにもかかわらず，被告らは，上記の各報告書等の記載内容を看過したり，漫然と元本保証された取引であると誤信し，上記振込入金をした過失が認められる（ただし，大和證券に振込入金した平成２年５月２３日（振込依頼日は同月２２日）の３０００万円について，同年５月１日から同月２８日までの間，被告Ｂ２が病気療養のため有給休暇を取得していたことが認められるものの，同振込入金に係る振替伝票の出納員及び係の決済欄には被告Ｂ２の印影が押捺されていることや療養の場所は緒方町病院であったことからすると，同振込入金も同被告の指示に基づいてなされた可能性が高いし，また，同金員のうち約２９７４万円は同月２３日の割引短期国債の購入に充てられ，同月３１日にこれを約２９７９万円で売却したことによって利益を得ていることが認められるから，同振込入金は原告に損害を与えたとはいえないものである(甲２１の１，２１の２，２３，２４)。また，同被告は，同年６月１日（振込依頼日は同年５月３１日）に大和證券に振込入金した１億１０００万円についても，同被告が行ったものではないと主張するが，その振込依頼日に同被告も出勤しており，その振込依頼票の上記各欄に同被告の印影が押捺されていること(甲２２の１，２３)からすると，振込入金の実際の手続をしたかどうかはともかく，同被告の指示のもとになされたことが推認できる。）。なお，本件取引による損害は，公金である緒方町病院の剰余金の損失であって，雇用者の労働によって利益を得ている私企業とは異なり，損害の公平な分担という観点や，被告らの上記過失の程度が軽いとはいえないことなどからしても，被告らに損害賠償責任がないということはできない。
４　被告らの過失と因果関係のある損害
上記第２，１(2)で認定したとおり，被告Ｂ１は平成元年３月３１日まで会計係長の地位にあったが，後記のとおり，同被告の後任である被告Ｂ２によって大和證券に振替入金されたのは同年５月１６日であること，及び同日には中期国債ファンドが２００万円で売り付けられ，日立製作所CBが同額で応募されていることからすると，本件取引による損害のうち被告Ｂ１の上記不法行為と相当因果関係を認めることのできるものは，同日前の買付に係る大和證券との取引によるもの及び日立製作所CBに限られるというべきである（なお，大和證券との取引による損害が発生するのは買付の際ではなく買付に係る株等を売却した時であって，同時点において買付価格より低下していた場合に損害が発生するものであるから，買付価格より低下した時点で売却の指示をしたことが直接的に損害を発生させることになる。しかし，売却に当たって買付に係る株等のその後の価格の変動を予想することは極めて困難というべきである上，上記で判示したとおり，そもそも緒方町病院としては元本保証のない取引を行うこと自体が許されないのであるから，仮にそのような取引が判明した場合には，その取引によって買い付けた株等の価格変動を予想していつ売却すべきかを考えるべきでなく，直ちにこれを処分してそうした取引を中止すべきである。したがって，本件取引によって原告に生じた損害との相当因果関係の有無を法的に判断するに当たっては，売却を問題とすべきではなく，買付のみを考慮すべきであって，買付に係る株等の売却によって発生した損害については，買付行為と相当因果関係を認めることができるというべきである。）。そして，証拠（甲３の１ないし３の４５，８の５，９の１５及び調査嘱託の結果）によれば，上記取引によって買い付けた株等の売却により，原告は合計１５０７万０８７１円（別紙取引経過一覧表の欄外に①と記載しているものの合計１１１４万４５６７円及び，ステップの分担分２９６万７０３７円，トヨタ自動車CBの分担分９５万９２６７円の合計額）の損失を被ったことが認められるから，被告Ｂ１の不法行為による損害額は同額と認められる。


他方，上記第２，１(2)のとおり，被告Ｂ２は同Ｂ１の後任者として，平成元年４月１日から平成４年３月３１日までは会計係長，同年４月１日からは財務係長の地位にあったものである。そして，証拠（甲３の１ないし３の４５，８の５，９の１５及び調査嘱託の結果）によれば，被告Ｂ２がこの間に大和證券に初めて送金したのは平成元年５月１６日であって，この送金に係る金員が本件取引に充てられたのは同日以降のもの（ただし，上記のとおり，日立製作所CBを除く。）と認められるところ，同日以降に振替入金された剰余金が本件取引による株等の買付・応募に充てられ，その価格の下落により，その売付けによって得られた金員が当初の額より減少して原告に損失が生じ，本件取引と振替入金が相俟って，上記損失を与えたものであるから，両者と損害の発生との間に相当因果関係が認められることは明らかである。証拠（甲３の１ないし３の４５，８の５，９の１５及び調査嘱託の結果）によれば，同日後の本件取引による損害は１億００５８万８４０５円と認められる（上記一覧表の欄外に②，③と記載しているものの合計８２５２万４８３４円及び，大型株ファンドの損失分担分１２８９万９７５７円，ステップの分担分３４５万５２３３円，トヨタ自動車CBの分担分１７０万８５８１円の合計額）から，被告Ｂ２の不法行為による損害額は同額と認められる。なお，本件取引によって原告に生じた損害は，具体的には個々の取引によって発生し，その損害額も個々の取引毎に確定することができるものであるから，可分であり，かつ，その原因となった行為を特定することが可能である。そして，被告らが上記の地位にあった時期が異なることからすると，本件取引のうち被告らが関与した取引は，それぞれその地位にあった期間内のものであって別個のものと推認される。そうすると，被告Ｂ１の後任者であった同Ｂ２が上記不法行為に及んだのは，前任者である同Ｂ１が同様な行為を行っていたことから，そうした行為を行うについて特に疑問を抱くことがなかったことが一因となっていることは推認されるものの，これは被告Ｂ１の不法行為が同Ｂ２の不法行為の動機に影響を及ぼしたというに過ぎず，被告らの不法行為が相互に牽連，加功又は集積した，「共同の不法行為」（民法７１９条１項前段）と認めることはできない。また，仮に被告らが本件取引を中止していれば，それ以後の損害の発生を回避することができたとしても，被告Ｂ１が，同Ｂ２の関与した本件取引について，会計係長でなくなった後にこれを中止すべき義務を負うものとは解されないし，同Ｂ２が財務係長となった後に，同Ｂ１が関与した本件取引を中止すべきであったとしても，これを中止しなかったことと損害の発生との間に相当因果関係を認めるに足りる的確な証拠はない。したがって，被告らは，原告が被った損害について，連帯して責任を負うものではない。
５　地方自治法２４３条の２第２項，民法７２２条第２項の類推適用について本件取引が緒方町病院において継続して行われていたことは上記認定のとおりであるが，本件取引が行われていたこと自体は病院開設者である町長にも知らされておらず，町議会にも報告されていなかったことからすると，本件取引が緒方町病院の剰余金の運用方法として原告に黙認されていたと認めることはできない。また，被告Ｂ２が会計係長となった時には，既に本件取引が慣行的に行われていたとしても，そのことについて原告に責任があるということもできないから，これをもって同被告の責任を軽減することも相当でない。
しかし，上記第２，１(6)のとおり，原告の町長から平成３年１２月４日に提出され，緒方町議会の認定に付された平成２年度緒方町国保総合病院事業決算書（甲１７の５）に添付されていた本件意見書には緒方町病院の剰余金のうち多額が証券会社に預託されていることが記載されていたところ，一般に，証券会社との取引には株取引等の元本保証のない取引が多種存在することは公知の事実であるから，決算報告の認定に当たっては，預託されている剰余金がそうした取引に運用されていないかを審査するため，具体的にどのように運用されているのかを把握した上で認定すべきか否かを判断すべき義務があるというべきである。ところが，上記議会は，これを怠り，上記決算書による決算報告を漫然と認定したものであり，上記義務を尽くしていれば，株取引等の本件取引の存在が明らかになり，元本保証のない取引を直ちに中止するよう求めることによって，以後の本件取引による損害の発生を回避することができたものと推認されるから，上記の義務違反と損害の発生との間の因果関係も認められる。
そうすると，本件取引のうち少なくとも平成４年１月以降の取引による損害については過失相殺すべきであり，上記議会の義務違反及び被告Ｂ２の過失の態様等を考慮すると，同被告の上記取引に関する責任を１０分の７とするのが相当である。そして，同月以降の取引による損害は，１３１９万４０８２円と認められる（別紙取引経過一覧表の欄外に③と記載したものの合計１０９万８６３７円及び大型株ファンドの損失分担分１２０３万３１３８円，ステップの損失分担分６万２３０７円の合計額）であるから，上記取引に関して減じられるべき額は３９５万８２２４円である。
６　消滅時効（抗弁）について
(1)平成３年１２月３１日を起算点とする消滅時効の主張についてア　上記第２，１(5)認定のとおり，平成３年２月ころ，当時の財務係長であったＥは本件取引によって原告に損害が生じていることを知ったことが認められる。民法７２４条にいう「被害者」は，法人にあっては，代表者でなく実際の職務担当者で足りるとしても，上記認定によれば，Ｅは本件取引に財務係長として関与し，被告らとともに共同不法行為による損害賠償債務を負うべき者であって，そうした加害者の立場にあり，損害賠償を請求することが到底期待し得ない者が上記「被害者」に含まれるとすると，実際には損害賠償請求をなし得ないにもかかわらず，消滅時効が進行することになって不都合であり，そのように解することが相当でないことは明らかである。


主            文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人大智株式会社に対し，金２４０万円並びに内金１３５万円に対する平成１２年３月１５日から，内金７５万円に対する同年６月１０日から及び内金３０万円に対する同年９月２２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被控訴人は，控訴人大城エネルギー株式会社に対し，金３０万円及びこれに対する平成１２年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　被控訴人は，控訴人Ａ燃料商会ことＡに対し，金１５万円及びこれに対する平成１２年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　被控訴人は，控訴人根上町農業協同組合に対し，金４５万円及びこれに対する平成１２年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)　被控訴人は，控訴人株式会社寺井ガスに対し，金３０万円及びこれに対する平成１２年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(7)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(8)　仮執行宣言
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，液化石油ガス（プロパンガス）の販売を業とする控訴人らが，同業者の被控訴人に対して，被控訴人が違法に控訴人らの顧客を奪取したなどと主張して，損害賠償を求めた事案である。
２　原審は，被控訴人のした行為に違法性はないとして，控訴人らの請求を全部棄却したため，これを不服とする控訴人ら（１審原告ら）が，本件控訴に及んだ。３　当事者双方の主張は，原判決７頁２５行目末尾に行を改め，次のとおり控訴人らの当審における補充主張を付加するほかは，原判決事実欄「第２　当事者の主張」の１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。「　そして，控訴人らが被った損害の額は，以下のとおり，少なくとも被控訴人が取り外した控訴人ら所有のプロパンガス供給設備（以下「本件供給設備」という。）の仕入価格の２分の１相当額のほか，控訴人らの顧客が使用したプロパンガスのうち被控訴人がガスメーターを取り外して持ち去ったことにより控訴人らが検針できなかったことによるプロパンガス料金（以下「本件料金」という。）及び持ち去られたガスボンベの中のプロパンガスの残量に対する控訴人らの仕入価格相当額（以下「本件残量価格」という。）の合計額を下回ることはない。①　控訴人大智株式会社（以下「控訴人大智」という。）について控訴人大智における仕入価格は，２０キログラムプロパンガスボンベが１本６８００円，５０キログラムプロパンガスボンベが１本９８００円，ガスメーターは１万３７００円，単体調整機は１３００円，警報機は６８００円であり，控訴人大智の顧客のところに取り付けられていたものは別紙供給設備明細第１記載のとおりであるから，その仕入価格の合計は４５万５３００円であり，控訴人大智の本件供給設備に関する損害は少なくとも２２万７６５０円である。また，控訴人大智の顧客に関する本件料金は被控訴人による無断切替日前３か月間の使用量の平均日量に前検針日の翌日から無断切替日までの日数を乗じ，本件残量価格は前検針日の推定残ガス量から上記の使用量を控除してそれぞれ算出する（使用料金は，基本料金に従量料金を加えた額であるから，基本料金を１０００円，従量料金を１立方メートル当たり３００円として，残ガス量の原価は１キログラム当たり７３円として計算）と，別紙使用料金等明細記載のとおり，それぞれ１万４４２７円，３万７４０２円となる。よって，控訴人大智の損害は，以上の合計２７万９４７９円を下回ることはない。②　控訴人大城エネルギー株式会社（以下「控訴人大城エネルギー」という。）について控訴人大城エネルギーにおける仕入価格は，２０キログラムプロパンガスボンベが１本８０００円，５０キログラムプロパンガスボンベが１本１万３０００円，ガスメーターは１万５０００円，自動切替機は６８００円であり，控訴人大城エネルギーの顧客のところに取り付けられていたものは別紙供給設備明細第２記載のとおりであるから，その仕入価格の合計は８万５６００円であり，控訴人大城エネルギーの本件供給設備に関する損害は少なくとも４万２８００円である。また，控訴人大城エネルギーの顧客Ｂについての本件料金及び本件残量価格を上記同様に算出すると，それぞれ５３３円，５８４０円となる。よって，控訴人大城エネルギーの損害は，以上の合計４万９１７３円を下回ることはない。


③　控訴人Ａ燃料商会ことＡ（以下「控訴人Ａ」という。）について控訴人Ａにおける仕入価格は，２０キログラムプロパンガスボンベが１本７０００円，ガスメーターは１万３５００円，自動切替機（調整機）は３５００円，警報機は２１００円であり，控訴人Ａの顧客であるＣのところに取り付けられたものは２０キログラムプロパンガスボンベが１本，ガスメーター，自動切替機，警報機が取り付けられていたから，その仕入価格の合計は２万６１００円であり，控訴人Ａの本件供給設備に関する損害は少なくとも１万３０５０円である。④　控訴人根上町農業協同組合（以下「控訴人根上町農協」という。）について控訴人根上町農協における仕入価格は，２０キログラムプロパンガスボンベが１本８０００円，５０キログラムプロパンガスボンベが１本１万３０００円，ガスメーターは１万５０００円，自動切替機は６８００円であり，控訴人根上町農協の顧客のところに取り付けられていたものは別紙供給設備明細第３記載のとおりであるから，その仕入価格の合計は１２万３４００円であり，控訴人根上町農協の本件供給設備に関する損害は少なくとも６万１７００円である。⑤　控訴人株式会社寺井ガス（以下「控訴人寺井ガス」という。）について控訴人寺井ガスにおける仕入価格は，２０キログラムプロパンガスボンベが１本８０００円，５０キログラムプロパンガスボンベが１本１万２５００円，ガスメーターは１万４５００円，自動切替機は６５００円であり，控訴人寺井ガスの顧客のところに取り付けられていたものは別紙供給設備明細第４記載のとおりであるから，その仕入価格の合計は７万０５００円であり，控訴人寺井ガスの本件供給設備に関する損害は少なくとも３万５２５０円である。」
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人らの請求を全部棄却するのが相当であると判断するが，その理由は，次のとおり訂正するほかは，原判決理由説示のとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決１１頁１４行目の「商品の」を「商品を」と改める。イ　原判決１４頁１４行目から１６頁９行目までを次のとおり改める。「(2)　しかるところ，控訴人らが本件の顧客に交付した１４条書面には，上記（原判決引用）のとおり，契約解除の際における供給設備の撤去は，原則として控訴人らが行う旨の定めがされているのであるから，控訴人らの承諾を得ることなく，顧客側において控訴人ら所有の供給設備を取り外すことは，特段の事情のない限り，許されないというべきである。そして，本件においては，控訴人らが顧客から契約解除の通告を受けながら約定の期間内に供給設備を撤去しなかったという事情もないのであるから，本件各供給設備の設置されている場所が顧客の所有建物であり，同供給設備を撤去したのが専門技術を有する被控訴人であったこと，また，控訴人らが３０日の供給設備撤去猶予期間を契約解除猶予期間と解する独自の見解を有し，速やかな撤去が期待できなかったことなどの事情があるとしても，これらの事情は，被控訴人の行った本件各供給設備の撤去を正当化するに足るものではなく，他に被控訴人の撤去行為を正当化する特段の事情は，これを認めることができない。(3)　したがって，被控訴人のした本件各供給設備の撤去は，控訴人らに対する関係では違法というべきであって，被控訴人は，これによって控訴人らに生じた損害を賠償する責任がある。」
ウ　原判決１６頁１０行目から同頁末尾までを次のとおり改める。「５　そこで，控訴人らが被控訴人の上記違法行為により被った損害について検討する。
(1)　控訴人らは，顧客一人当たり少なくとも１５万円の損害を被っていると主張するが，その具体的根拠は明らかでない。しかも，上記（原判決引用）のとおり，被控訴人が控訴人らの顧客を勧誘して控訴人らとの契約を解除させ自己と新たな契約を締結させた行為は，これを違法ということはできないのであるから，被控訴人が賠償すべき損害の範囲は，あくまで本件各供給設備の無断撤去によって控訴人らに生じた損害に限られるのであって，上記のような顧客一人当たり１５万円という一律の損害賠償の請求は，根拠を欠くものというほかない。
(2)　控訴人らは，本件各供給設備の無断撤去による具体的損害の額は，被控訴人が取り外して保管している控訴人ら所有の本件供給設備の仕入価格の２分の１，取り外されたガスボンベ中のプロパンガス残量の仕入価格（本件残量価格）及びガスメーターが取り外されたことにより検針することができなかったプロパンガス料金（本件料金）の合計額を下回ることはないとして，その具体的金額を主張する。
しかしながら，控訴人らが主張するプロパンガスの残量は，いずれも被控訴人による本件供給設備の無断撤去前の平均使用量に基づく推計に過ぎず，本件供給設備の損害についても，仕入価格の２分の１という根拠の合理性が明らかでない。以上のような損害・損失は，ガスボンベやガスメータなどの本件供給設備を回収して調査・点検すれば，容易に判明することである。然るに，弁論の全趣旨によれば，控訴人らは，被控訴人がその保管している控訴人ら所有の本件供給設備（ガスボンベを含む。）の引渡しを申し出ているにもかかわらず，その受取りを拒んでいることが認められる。また，一部の顧客のものについては，本件供給設備が返還されていることは，控訴人らの自認するところであるが，控訴人らは，その返却された本件供給設備の調査に基づく具体的な損害を主張立証しようとはしていない。このような控訴人らの対応は誠に不可解というほかない。(3)　以上のことからすると，控訴人らが主張するような構成による損害を認めるのは，相当でないというべきである。しかも，本件供給設備の仕入価格及びプロパンガスの仕入単価などが控訴人ら主張の金額であることを認めるに足る的確な証拠もない本件においては，本件供給設備の無断撤去によって控訴人らに生じた損害の有無及びその額は，何ら立証されていないというべきであって，控訴人らの損害の主張を認めることができない。」２　以上の次第で，控訴人らの本訴請求はいずれも理由がないことに帰し，これを棄却した原判決は結論において相当であり，本件控訴は理由がない。よって，本件控訴をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所金沢支部第１部
裁判長裁判官　　　川　　　　崎　　　　和　　　　夫
裁判官　　　源　　　　　　　　　孝　　　　治
裁判官　　　榊　　　　原　　　　信　　　　次
（別紙省略）


平成１６年３月５日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官
平成１４年（ワ）第８４２４号損害賠償請求事件
平成１５年１２月２６日　口頭弁論終結
判        　決
主       　文
１　被告は，原告に対し，５５７万８６７５円及びうち２２０万２１４１円に対する平成１４年６月１７日から，うち３３７万６５３４円に対する平成１４年８月３０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを９分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。４　この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
被告は，原告に対し，５０５５万６０７６円及びこれに対する平成１４年６月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求
被告は，原告に対し，４３５５万６０７６円及びこれに対する平成１４年８月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，貸金業者である被告と長年にわたり金銭消費貸借契約取引を行ってきた原告が，被告に対し，主位的に被告が原告の年金証書，年金振込先の預金通帳及び印鑑を保管し，実質的に年金を担保として貸付を行い，年金から回収を図った行為が不法行為に該当するとして損害賠償を求め，予備的に，年金からの支払額を不当利得としてその返還を求める事案である。１　前提事実（争いのない事実及び証拠（書証番号は特記しない限り枝番を含む。）により容易に認められる事実）
(1)被告は，貸金業の登録をして，Ａの商号で一般貸金業を営む会社であり，原告は，昭和２年９月１２日生まれの男性で，定年後嘱託を経て昭和６０年に勤務先を退職し，昭和６２年から国民年金・厚生年金保険年金を受給していたところ，昭和６３年３月から，被告との間で金銭消費貸借契約取引を行っていた者である（甲８，１０，１１，１５，乙３ないし８５）。(2)被告は，原告の年金証書，年金振込先の預金通帳及び同預金の届出印（以下，上記証書，通帳及び印鑑を「証書等」という。）を保管し，原告は，平成１４年６月まで被告との取引を行っていたが，原告代理人弁護士が，同年７月１７日被告に到達した内容証明郵便により証書等の返還を要求したため，被告は，同月２２日，原告代理人に対し，証書等を返還した（甲１２，１３）。(3)原告は，平成１４年８月２１日，本訴を提起し，訴状は，同月２９日，被告に送達された。また，被告は，第１回弁論準備手続期日で原告の不法行為による損害賠償請求権について，第２回弁論準備手続期日で原告の不当利得返還請求権について，それぞれ消滅時効の援用をした。
２　争点
本件の争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおりである。
(1)取引経緯
（被告）
原告と被告の取引経緯は，別紙１取引一覧表記載のとおりである。
（原告）
昭和６３年６月６日の２００万円，平成２年１２月１９日の８０万円及び平成３年２月１８日の１２０万円の各借入の事実は否認する。昭和６３年から平成２年まで原告と被告の取引がなかったということはない。原告は，生活費のため，被告と取引を継続していた。原告は，昭和６３年４月から平成１４年６月まで，原告の年金から少なくとも合計４３５５万６０７６円を被告に取られていた。
(2)不法行為による損害賠償請求権
ア　不法行為該当性
（原告）
被告は，貸付金の回収のため原告の証書等を徴求，保管し，原告の年金から回収して取引を継続していたもので，譲渡，差押及び担保設定が禁止されている年金受給権を事実上担保として取引を行っていた。原告は，年金支給直後に被告から借金をしなければ生きていけない状況で被告との取引を継続し，月約８万円程度の生活費で困窮した生活を余儀なくされ，病気の妻に適切な治療を受けさせることができず，電話，電気等のライフラインを止められるなど，被告との取引により憲法２５条により保障された生存権も侵害されたものであり，被告の行為は不法行為に該当する。
（被告）
被告は，原告の依頼により証書等を保管し，原告の預金口座から貸付金の返済を受けたに過ぎず，預金口座のその余の入出金は原告がキャッシュカードを利用して行い，預金口座の管理は原告自ら行っていたものであり，年金を担保に貸し付けたものではなく，不法行為に該当しない。
イ　消滅時効
（被告）
平成１１年８月２２日より以前の取引に係る原告の不法行為による損害賠償請求権は，取引日を起算点として３年の経過により時効消滅した。
（原告）
原告が被告の不法行為を知ったのは平成１４年７月であり，上記時点から消滅時効が進行するので，消滅時効は完成していない。
ウ　損害
（原告）
原告と被告の本件取引は公序良俗に反するもので，消費貸借契約も無効であり，原告の年金から被告が取得した全額が損害となる。また，原告は，被告との取引により，前記のとおり過酷な生活を強いられ，大きな精神的苦痛を負った。原告は，被告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，被告が取得した年金額４３５５万６０７６円，慰謝料４００万円及び弁護士費用３００万円の合計５０５５万６０７６円並びにこれに対する昀終取引日である平成１４年６月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告）
金銭消費貸借契約は有効であり，原告の損害の主張は否認ないし争う。
(3)不当利得返還請求権
ア　不当利得額
（原告）
前記のとおり金銭消費貸借契約は無効であり，原告の年金から被告が取得した全額が不当利得となる。原告は，被告に対し，不当利得返還請求権に基づき４３５５万６０７６円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成１４年８月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告）
金銭消費貸借契約は有効であり，利息制限法に従って充当した結果による過払額が不当利得であることは認めるが，これを超える不当利得は否認ないし争う。


イ　消滅時効
（被告）
原告の本訴提起より１０年以上前の取引に係る原告の不当利得返還請求権は，取引日より１０年の経過により時効消滅している。
（原告）
原告の不当利得返還請求権は，昀終支払日を起算点として消滅時効が進行すると解すべきである。そうでないとしても，その不法性から消滅時効の援用は不当である。
第３　争点に対する判断
１　取引経緯について
証拠（甲１０，１１，１５，乙３ないし８６）によれば，別紙１取引一覧表番号６５の平成１１年８月１３日の１８４万円の貸付を同年６月１７日の貸付と認め変更した上（乙２２），上記記載の取引経過を認めることができる。原告は，昭和６３年６月６日，平成２年１２月１９日及び平成３年２月１８日の各借入の事実を否認するが，証拠（乙７５，７６の１，８１）に照らし，上記認定を覆すことはできない。また，原告は，昭和６３年から平成２年まで原告と被告の取引が継続していた旨主張するが，これを裏付ける証拠はなく，上記認定を覆すことはできない。なお，原告の預金口座（甲１１）には，上記返済額と異なる出金額の記載があるが，いずれも手数料等によるもので，上記返済額を超える返済の事実を認めることはできない。
上記認定の取引経過によれば，原告と被告の取引は，昭和６３年７月１５日に清算された後，平成２年８月２１日まで２年余りの間取引がなかったもので，昭和６３年以前の取引と平成２年以後の取引とは一連の取引とは認められず，別個の取引というべきである。平成２年以後の取引について，利息制限法所定の制限利率に従い充当計算すれば，別紙２充当計算表記載のとおり認めることができる。
２　不法行為による損害賠償請求権について
(1)不法行為該当性について
証拠（甲７，１１，１３ないし１５，１８，乙２，８７，原告本人，被告代表者本人）によれば，被告が，原告に対する貸付金の回収のため，原告から証書等を預かり，原告に支給される年金が預金口座に振り込まれた後自動振替等により利息制限法所定利率を超える高利の貸付金の弁済を受け，さらに，年金受給日後に原告に対し新たに貸付を行い，弁済金との差額を交付して証書等を預かる取引を繰り返していたことが認められる。上記は，金融庁が定めた貸金業規制法に基づく事務ガイドライン３－２－３にも違反する行為であり，利息制限法所定の利率を超える利息等の支払義務がないことを知らず，また，証書等の返還を求める等の対応をしないと予想できる高齢者等に対し，上記の点を利用して証書等を預かることにより年金受給権を事実上の担保として貸付金の回収を図るものである。原告のような年金受給者に対し，証書等を預かることで高利の貸付取引を長期にわたって繰り返すことは，収入が限られる年金受給者に本来支払義務のない高利の利息を継続して支払うことを強いるものであって，その生活にも影響を与えることが十分予想できることであり，不法行為に該当するというべきである。被告は，原告からの依頼により証書等を預かり，貸付金の返済を受けたに過ぎず，預金口座は原告が管理していた旨主張するが，原告の同意があったとしても，それは上記のように利息制限法所定の利率を超える利息等の支払義務がないことや，年金受給権に対する担保設定が禁止されていること等を知らないことを前提に同意しているものであって，違法であることを否定することはできない。また，被告において完全に預金口座を支配していたものではないとしても，自らの権利を守るために適切な対応をすることが期待できない高齢者である原告については，十分事実上の担保としても機能を有しているものであって，不法行為であることを否定することはできない。他に，上記認定を覆すに足りる証拠はない。
(2)消滅時効について
被告による不法行為は，証書等を預かり，年金が預金口座に振り込まれた後，これから出金して貸付金の弁済に充当する都度損害が発生するものであって，弁済充当される行為ごとにそれぞれ別個の不法行為に該当するというべきである。原告は，被告から借入を受ける際に取引計算書を受領し（甲１５），それまでの取引内容について認識したものと認められ，被告の不法行為及び損害について知ったものと認められる。したがって，平成１１年８月１６日の貸付（別紙２充当計算書番号１１５）以前の取引に係る不法行為による損害賠償請求権は，時効により消滅したことが認められる。
(3)損害について
原告は，年金担保融資は公序良俗に反し，消費貸借契約も無効であって，原告から被告への交付額全額が損害である旨主張するが，消費貸借契約が公序良俗に反して無効であると認めるべき事情はない。また，本件取引において原告が被告から受領した貸付金は損害から控除すべきものであり，別紙２充当計算書番号１１６以後の取引に係る被告の不法行為による損害は，原告から被告への実質交付額１８２万２１４１円と認めることができる。
さらに，被告の不法行為によって原告は困窮した生活を強いられたことに照らせば（甲１８，１９，原告本人），原告の損害は経済的損失を賠償するだけでは回復できず，精神的損害に対する慰謝料も認めるべきである。上記不法行為による経済的損害額に照らし，１８万円の慰謝料を認めるのが相当である。さらに，上記合計２００万２１４１円に照らし，相当因果関係のある弁護士費用として２０万円を認めるのが相当である。したがって，原告の不法行為による損害賠償請求は，２２０万２１４１円及びこれに対する平成１４年６月１７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する限度で理由がある。
３　不当利得返還請求権について
(1)不当利得額について
原告は，金銭消費貸借契約が無効で，原告から被告への交付額全額が不当利得となる旨主張するが，前記のとおり，金銭消費貸借契約を無効とすべき理由はなく，利息制限法の制限利率に従って充当した結果による過払額が不当利得と認められる。上記不法行為による損害賠償請求に係る部分を除く不当利得額は，別紙２充当計算書番号１１５残元金欄記載のとおり３３７万６５３４円となる。
(2)消滅時効について
上記のとおり過払額が不当利得となる以上，原告の不当利得返還請求権は本訴提起前１０年以内の取引の返済に係るものであり，消滅時効の適用はない。したがって，原告の不当利得返還請求は，３３７万６５３４円及びこれに対する平成１４年８月３０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。なお，昭和６３年７月１５日における不当利得返還請求権は時効により消滅している。
４　結論


平成１６年（行ケ）第１２９号審決取消請求事件
平成１６年１０月１４日口頭弁論終結
判決
原　　　　告東洋ファルマー株式会社
訴訟代理人弁理士宮　田　信　道
被　　　　告三共株式会社
訴訟代理人弁護士辻　居　幸　一
訴訟代理人弁理士大　島　　　厚
訴訟代理人弁護士渡　辺　　　光
同　　　　　　　相　良　由里子
同　　　　　　　高　石　秀　樹
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２００３－３５２７６号事件について平成１６年２月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，「メバロカット」の文字（標準文字）を横書きして成り，指定商品を第５類「薬剤，歯科用材料，医療用腕環，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，眼帯，耳帯，失禁用おしめ，人工受精用精液，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，乳児用粉乳，乳糖，はえ取り紙，ばんそうこう，包帯，包帯液，防虫紙，胸当てパッド」とする，登録第４５７７３０５号商標（平成１３年７月１７日出願（以下「本件出願」という。），平成１４年６月１４日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成１５年７月３日，本件商標の商標登録を指定商品中「薬剤」に関して無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，これを無効２００３－３５２７６号事件として審理し，その結果，平成１６年２月２３日に，「登録第４５７７３０５号の指定商品中，第５類「薬剤」についての登録を無効とする。」との審決をし，その謄本を，同年３月４日に原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，被告が使用する，「メバロチン」の文字を横書きして成る登録第２０４９５５８号商標（以下「引用商標１」という。），「ＭＥＶＡＬＯＴＩＮ」の文字を横書きして成る登録第２０６９６２７号商標（以下「引用商標２」という。），幾何図形を背景に「ＭＥＶＡＬＯＴＩＮ」の文字を横書きして成る登録第２４４８９２２号商標（以下「引用商標３」という。）及び登録第２４４８９２３号商標（以下「引用商標４」という。引用商標１ないし４は，いずれも指定商品に「薬剤」を含む。）と同一又は社会通念上同一と認められる「メバロチン」，「ＭＥＶＡＬＯＴＩＮ」の文字より成る商標及びその組合せから成る商標（以下「引用商標」という。）は，医薬品の取引者・需要者間で周知であり，本件商標は，引用商標と語頭の三文字又は三音が一致するため，原告が本件商標をその指定商品中の「薬剤」に使用した場合，これに接する取引者・需要者は，当該商品が被告の取扱に係る商品であるかの如く誤認し，その出所について混同を生じるおそれがあり，商標法４条１項１５号に該当する，とするものである。
審決が，上記結論を導く過程において，本件商標と引用商標の類否，引用商標の著名性，本件商標と引用商標との混同のおそれについて認定したところは，次のとおりである（審決の次の(1)と(2)の認定判断については，原告も争っていない（原告第１準備書面１頁）。）。
(1)「本件商標と引用商標１を比較すると，本件商標と引用商標１は，語頭からの３文字「メバロ」が一致しており，これ以外の構成文字は「カット」と「チン」の差異がある。次に，本件商標と引用商標２，引用商標３及び引用商標４を比較すると，本件商標は，「メバロカット」と称呼されることがであり，これに対し，引用商標２，引用商標３及び引用商標４は，「ＭＥＶＡＬＯＴＩＮ」の文字よりなり，又は，「ＭＥＶＡＬＯＴＩＮ」の文字をその要部として有しており，この文字から「メバロチン」の称呼が自然に生ずると認められる。そして，本件商標の「メバロカット」の称呼と引用商標２，引用商標３及び引用商標４から生ずる「メバロチン」の称呼は，語頭からの３音「メバロ」が一致しており，これ以外の構成音は「カット」と「チン」の差異がある。」


(2)「甲第１１号証ないし甲第１６号証，甲第２４号証ないし甲第３０号証によれば，請求人は「高脂血症用薬剤」について，引用各商標と同一又は社会通念上同一と認められる商標を使用し，この分野の医薬品として高い市場占有率を占め，宣伝広告も行った結果，「メバロチン」，「ＭＥＶＡＬＯＴＩＮ」の文字よりなる商標及びその組合せからなる商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，少なくとも医薬品の取引者，需要者の間に広く認識されるに至っていた事実が認められ，この点については，被請求人も認めるところである。」(3)「本件商標は，これをその指定商品中の「薬剤」に使用した場合，語頭部分に位置するため比較的印象が強いといえるその「メバロ」の文字部分が，「高脂血症用薬剤」に使用して広く認識されるに至っていた請求人の前記「メバロチン」の文字よりなる商標の語頭からの文字部分と一致し，又，請求人の前記「ＭＥＶＡＬＯＴＩＮ」の文字からなる商標と語頭からの３音が一致しているところから，取引者，需要者は請求人の前記各商標のシリーズ商標又は姉妹品として請求人の業務に係る商品であるかのように誤認し，その商品の出所につき混同を生ずるおそれが，本件商標の登録出願時及び登録査定時にあったものと認めるのが相当である。」
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，本件商標と引用商標との混同を生ずるおそれについての判断を誤ったものであり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　審決は，上記第２・２(3)のとおり，引用商標の語頭の「メバロ」の三文字が，「高脂血症用薬剤」に使用され広く認識されていると認定した。しかし，引用商標の音構成から成る「メバロチン」は一体不可分のものであり，取引者・需要者に広く認識されるに至っている商標は「メバロチン」である。引用商標は，決して「メバロ」の語頭部分の商標のみで取引されているものではないから，審決の認定は誤りである。
２　審決は，上記第２・２(3)のとおり，引用商標と本件商標とが「語頭からの３音が一致しているところから，取引者，需要者は請求人の前記各商標のシリーズ商標又は姉妹品として請求人の業務に係る商品であるかのように誤認し，その商品の出所につき混同を生ずるおそれが，本件商標の登録出願時及び登録査定時にあった」と認定判断する。
しかしながら，本件商標が使用されている原告の商品及び引用商標が使用されている被告の商品は，いずれも医療用医薬品であり，消費者が薬局で購入する一般用医薬品とは取引の実情が全く異なるものである。
(1)医療用医薬品については，厚生労働省の指示に基づき異なる効能の医療用医薬品を誤まって使用しないために，その有効成分及びその含量と剤形が同一であれば，原則として一社につき一名称とされており（甲第２７号証），薬局薬店で直接消費者に販売される一般用医薬品とは異なり，シリーズ商標又は姉妹品が出現することはあり得ない。
(2)病院や医院等（以下「病院等」という。）で医薬品を採用する場合には，十分な医療用医薬品の知識を有する医師や薬剤師等の医療関係者が，多数の製薬会社の製造している医療用医薬品のうちから，有効成分及びその含量等の同一な医薬品について，当該医薬品に関する多数の製薬会社の説明書・文献等各種資料を取り寄せ，各社のＭＲ（医薬品情報伝達者）から詳しい説明を受け，その中から採用すべき一種類又は数種類の医薬品を慎重に検討し，選択する。病院等では，当該有効成分に関する医薬品については，使用する医薬品の取扱管理を明確にするために，通常一社あるいは数社のものしか採用していない。
(3)医師は，患者を診断して各種検査を行ない，病名を決定し治療方針を確立すると共に，原則的にはその患者の意思とは関係なく，予め病院等において採用されている医薬品中から治療に最適なものを選択し，これを患者に処方し投薬するか，あるいは，その処方箋を患者に手渡し，患者がこの処方箋を病院内薬局又は調剤薬局（保険薬局）の薬剤師に提示し，治療薬の投与を受ける。したがって，医療用医薬品では，いかなる薬剤をその患者に投与すべきかの選択権は薬の素人である患者にはなく，専ら医療と薬の専門家である医師のみが有しており，しかも，医師は，事前に病院等が採用している限られた医薬品の中からこれを選び出すものである。このような特殊な取り扱いを行なう医療用医薬品における取引者・需要者は，医療関係者，すなわち，医師，薬剤師，医師又は薬剤師の指示を受けて薬剤の購入に当たる購買担当者若しくは医薬品卸売業者等の医療関係者に限られるのであり，一般消費者が含まれるわけではない。そして，上記医療関係者は，いずれも医薬の知識を有する専門家であり，また,医薬品取引の専門家でもあり，極めて高い注意力をもって，医療用医薬品を取り扱うのである。
(4)薬効別薬価基準保険薬事典（平成１６年４月版）の記載によれば（甲２８号証），例えば，メバロチン錠５の薬価は７５．６０円，メバロカット錠５㎎の薬価は４５．８０円，また，メバロチン錠１０の薬価は１４５．５０円，メバロカット錠１０㎎の薬価は７８．９０円と明確に異なっている。このようにメバロチン錠とメバロカット錠では薬価が異なっており，メバロチン錠を患者に投与するために処方箋を発行すればメバロチン錠の定められた薬価で，また，メバロカット錠を患者に処方すればメバロカット錠の定められた薬価で，それぞれ薬価請求がなされることになる。このような薬価制度からみれば，本件商標を使用した商品を被告の業務に係るものと混同するおそれはない。
(5)以上のとおり，病院等においては，使用する医薬品を一社又は数社のものに厳選していることと相まって，当該医薬品を取り扱う者が注意力の高い医療関係者であり，しかも本件商標と引用商標とは，商標構成上，称呼，観念及び外観のいずれにおいても明らかに相違していることを総合的に勘案すれば，本件商標と引用商標とは明確に区別されるものであるということができ，その間に出所の混同のおそれはない。
３　実際の「薬剤」の取引において，引用商標と本件商標との関係と軌を一にする関係，つまり周知著名な先発品の登録商標の語頭部分の３文字をそのまま語頭部分に用いている後発品の登録商標が次に示すように多数存在し，それぞれが相互の業務に係る商品の混同を生じることもなく，併存している。・先発品「レニベース」（萬有製薬株式会社：売上３５３億円）


後発品「レニベーゼ」登録第４３５７０６７号
・先発品「ロキソニン」（三共株式会社：売上３３１億円）
後発品「ロキソマリン」登録第３１６４０９７号
後発品「ロキソート」登録第３３７１０４６号
・先発品「アレジオン」（ベーリンガー：売上２４５億円）
後発品「アレジオテック」登録第４４２８２１７号
・先発品「スルペラゾン」（ファイザー：売上１５４億円）
後発品「スルペゾール」登録第４２９９９７３号
・先発品「ドルナー」（山之内製薬株式会社：売上１３５億円）
後発品「ドルナリン」登録第３３４４６９３号
・先発品「メインテート」（田辺製薬株式会社：売上１２９億円）
後発品「メイントーワ」登録第４３６４４８８号
後発品「メインリース」登録第４４５１６１５号
後発品「メインロール」登録第３０７３９２７号
・先発品「ミオナール」（エーザイ株式会社：売上１１６億円）
後発品「ミオナベース」登録第２３２４０２０号
・先発品「メキシチール」（ベーリンガー：売上１１４億円）
後発品「メキシバール」登録第２５３５１０８号
後発品「メキシレート」登録第２５４５４１２号
・先発品「ウテメリン」（キッセイ薬品工業株式会社：売上９９億円）
後発品「ウテメック」登録第２５７０３６６号
後発品「ウテメナール」登録第３０６５０１２号
※以上，先発品の売上は２００１年の実績を示した。
審決は，「被請求人は，薬剤の商標において，周知著名な先発品の商標の語頭部分の３文字をそのまま語頭部分に用いている後発品の商標が現実に多数存在しており（乙第１号証の１及び２ないし乙第２０号証の１及び２），そのそれぞれが相互の業務に係る商品の混同を生じることなく併存している事実がある旨主張する。しかし，乙第１号証の１及び２～乙第２０号証の１及び２は，商標公報とこれらに係る商標登録原簿謄本であり，これらの登録商標が現実に使用されている事実を直接示すものではなく，増して，商品の出所混同を生ずることなく併存して使用されている事実を示すものではないから，前記主張は採用できない。」（審決書８頁３段）と判断した。
しかし，引用商標と本件商標と正に同様な関係にある商標を付した他の先発品と後発品とが相互に業務の混同を生じることもなく併存していることは，上記のとおりであり，審決の上記判断は誤りである。
第４　被告の反論の骨子
１　審決は，引用商標の語頭の「メバロ」の三文字が，被告の商品に使用され広く認識されていると認定してはいない。原告は，審決の認定判断を誤解している。２　医療機関の処方箋により，患者に対して最終的に医療用医薬品の調剤を行う調剤薬局においては，特定の医療機関のみではなく，複数の医療機関からの処方箋に対応する必要から，製薬会社を異にした複数の高脂血症用薬剤，あるいは薬効成分が同一の高脂血症用薬剤の先発医薬品と複数の後発医薬品とを同時に取扱うことが多い。
また，医療用医薬品の取引者である卸売業者においても，多種，多品目の医薬品の品揃えが必要であり，例えば高脂血症用薬剤の場合，取引先である医療機関側の要請に応ずるべく，製薬会社を異にした複数の高脂血症用薬剤，あるいは薬効成分が同一の高脂血症用薬剤の先発医薬品と複数の後発医薬品とを同時に取扱うこととなる。
以上のような流通過程の実態に鑑みれば，医療用医薬品の取引者・需要者において，引用商標を使用した高脂血症用薬剤（メバロチン錠）と本件商標を使用した後発品である高脂血症用薬剤（メバロカット錠）との間に商品の出所の誤認混同のおそれが存在することは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断すべきである（最判平１２・７・１１民集５４巻６号１８４８頁）。
(1)引用商標の周知著名性について
被告が高脂血症用薬剤に使用する引用商標が，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，少なくとも医薬品の取引者・需要者間に広く認識されるに至っていたとの審決の認定判断について，原告も争っていないことは前記のとおりである。


引用商標の周知著名性の程度について補足すれば，次のとおりである。被告が引用商標を使用している高脂血症用薬剤（メバロチン）は，平成元年１０月２日に発売されてから，２年目の平成２年に高脂血症用薬剤の市場で５８％（第１位）のシェアを獲得し，翌年の平成３年にはそのシェアが６８.４％となり，平成５年以降は医薬品単品として１０００億円を超える売上を達成し，その後も平成１４年（２００２年）度まで，高脂血症用薬剤では第１位のシェアと年間１０００億円以上の売上を継続的に維持しており，また，当然ながらその医療関係の雑誌においても継続的な宣伝広告がなされている。（乙１１～１６，２２（枝番省略。以下同じ。），２６～３０，１７６，１８６，１８７）。したがって，被告が高脂血症用薬剤に使用している引用商標は，本件出願時（平成１３年７月１７日）及び登録査定時（平成１４年）のいずれの時点においても，医師，薬剤師，病院等の医薬品購入担当者及び医薬品卸売業者などの医薬品取扱業者等の取引者・需要者の間で，極めて著名であることが認められる。また，高脂血症用薬剤は，患者が長期間反復使用するものであり，患者が服用している医薬品の名前を医師から知らされていることが多いことからすれば，引用商標は，高脂血症用薬剤を服用する患者の間においても広く知られたものと認められる。原告は，審決が引用商標の語頭の「メバロ」の三文字が「高脂血症用薬剤」に使用され広く認識されていると認定したのは誤りである，と主張する。しかし，審決が，「メバロチン」が周知の商標であり，本件商標が周知の商標と「メバロ」の文字部分で一致していると認定していることは，前記第２・２(3)から明らかであり，原告の主張は，審決の前記認定判断を誤解したものであるから，その前提において理由がないことは明らかである。
(2)本件商標と引用商標の類似性について
本件商標の「メバロカット」と引用商標１の「メバロチン」は，語頭からの３文字「メバロ」が一致しており，これ以外の構成文字は「カット」と「チン」の差異があること，及び，引用商標２ないし４は，「ＭＥＶＡＬＯＴＩＮ」の文字から「メバロチン」の称呼が生じるため，本件商標とは，語頭からの３音「メバロ」が一致しており，これ以外の構成音は「カット」と「チン」の差異があることは，審決が認定したとおりである。
そして，医療用医薬品及び一般用医薬品の名称として，「メバロ」の音で始まるものは，被告が平成元年に引用商標を使用した医薬品を発売する以前には存在しておらず（乙３１，１７４，１７５，１７７），また，それが比較的印象の強い語頭部分に位置していることから，引用商標と本件商標とは，その名称のうち，取引者・需要者の注意を引く特徴的な部分とみることができる「メバロ」の３文字又は３音において一致しているものということができる。(3)商品の性質，用途，目的における関連性について原告が本件商標を使用している高脂血症用薬剤（メバロカット錠）は，被告が引用商標を使用している高脂血症用薬剤（メバロチン錠）と同一の有効成分を含有し，同一の効能・効果を奏する，いわゆる後発医薬品であり（甲２，３，弁論の全趣旨），両商品の性質，用途，目的における関連性の程度は極めて高いということができる。
(4)医療用医薬品の取引の実情について
医療用医薬品は，製薬会社から卸売業者を通じて病院等及び調剤薬局に供給され，病院等において医師が患者を診察して処方することにより，病院等や調剤薬局を通じて患者に供給される。
医薬品の卸売業者においては，多数の病院等に多種類の医薬品を安定して供給するために，多種，多品目の医薬品の品揃えが必要となる。例えば高脂血症用薬剤の場合，取引先である複数の医療機関側の要請に応ずるべく，多数の製薬会社の高脂血症用薬剤を品揃えすることとなり，この場合，薬効成分を異にした複数の高脂血症用薬剤，あるいは薬効成分が同一の高脂血症用薬剤の先発医薬品と複数の後発医薬品とを同時に取扱うこととなる。
病院等が医薬品を採用する場合には，医師や薬剤師等の医療関係者が製薬会社各社のＭＲ（医薬品情報伝達者）などから説明を受け，その中から採用すべき一種類又は数種類の医薬品を検討し，選択するものであり，高脂血症用薬剤の場合でも，一つの病院等においては，通常，一社あるいは数社のものが採用される。もっとも，多数の医師が勤務する病院等においては，必ずしも医師の全員が製薬会社各社のＭＲから医薬品について詳しい説明を受けるわけではない。医療用医薬品は，医師が，患者を診断して各種検査を行ない，病気の原因及び病名を認定し，治療方針を決めた上で，患者に処方し投薬されるか，あるいは，処方箋が患者に手渡され，患者がこの処方箋を病院内薬局又は調剤薬局の薬剤師に提示し，その投与を受ける。
医療機関の処方箋により，患者に対して最終的に医療用医薬品の調剤を行う調剤薬局においては，特定の医療機関のみではなく，複数の医療機関からの処方箋に対応する必要があるため，製薬会社を異にした複数の高脂血症用薬剤，あるいは薬効成分が同一の高脂血症用薬剤の先発医薬品と複数の後発医薬品とを同時に取扱うことが多い。すなわち，平成１４年に行われた調査結果によると，処方箋を受け付ける医療機関が２０施設以上の調剤薬局が全体の４割超を占め，これと１０施設以上の調剤薬局を合わせると７割超となり，在庫の医療用医薬品の品目数も５００品目以上とする調剤薬局が全体の７割以上に達している。（本項について乙１７８，弁論の全趣旨）
(5)混同を生ずるおそれについて
以上のような被告の引用商標の高脂血症用薬剤における周知著名性，引用商標と本件商標との類似性の度合い（特徴的な３文字又は３音である「メバロ」について一致すること），原告が本件商標を使用した高脂血症用薬剤（メバロカット錠）が，被告が引用商標を使用した高脂血症用薬剤（メバロチン錠）の後発品であり，薬効成分などが同一であって両商品の関連性の程度が極めて高いこと，並びに，上記のような医療用医薬品の流通に関する取引の実情からすれば，原告が本件商標を高脂血症用薬剤に使用した場合，その取引者・需要者において，これを被告あるいは被告と資本関係ないしは業務提携関係にある会社の業務に係る商品と混同するおそれがある，というべきである。


平成１４年（行ケ）第１５０号　審決取消請求事件（平成１４年７月３０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社力王
訴訟代理人弁護士　　　宇　　　井　　　正　　　一
同　　　　　　　　　　笹　　　本　　　　　　　摂
同　　　　　　　　　　山　　　口　　　健　　　司
同　　　　弁理士　　　田　　　島　　　　　　　壽
被　　　　　　告　　　株式会社ノグチ
訴訟代理人弁理士　　　細　　　井　　　　　　　勇
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３５７６９号事件について平成１４年２月１８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、「ＲＩＫＩＯ」の欧文字を横書きしてなり、指定商品を第６類「建築用又は構築用の金属製専用材料」とする登録第３２７３４６１号商標（平成６年６月２０日登録出願、平成９年３月１２日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、平成１１年１２月２２日、本件商標登録の無効審判の請求をし、特許庁は、これを平成１１年審判第３５７６９号事件として審理した結果、平成１４年２月１８日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同年２月２８日、原告に送達した。
２　審決の理由の要点
審決は、（１）本件商標は、原告の著名な略称である「ＲＩＫＩＯ」からなるにもかかわらず原告の承諾を得ることなく登録されたので、商標法４条１項８号に掲げる商標に該当するとの原告の主張について、「ＲＩＫＩＯ」が原告の著名な略称に当たるものとは認め難いから、本件商標は商標法４条１項８号に該当するものということはできないとし、（２）原告が地下たびの商標として使用する「力王」、「ＲＩＫＩＯ」の各商標は、その指定商品の需要者の間で著名なものであったので、本件商標がその指定商品に使用された場合には出所の混同を生ずるから、本件商標は同項１５号に掲げる商標に該当するとの原告の主張について、原告の上記各商標の周知、著名性は本件商標の指定商品には及んでおらず、他方、本件商標はその指定商品の分野において被告の商標として相当程度の周知性を有していたから、本件商標をその指定商品に使用しても商品の出所混同のおそれはないとし、（３）本件商標が原告の著名な略称及び商標である「ＲＩＫＩＯ」を不正の目的をもって出願したものであり同項７号に掲げる商標に該当するとの原告の主張について、商標権者である被告に不正の目的は認められないとして、同法４６条１項により本件商標登録を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由


審決は、「ＲＩＫＩＯ」が原告の著名な略称とは認められないとの誤った認定をし（取消事由１）、原告商標（「力王」及び「ＲＩＫＩＯ」）の周知、著名性は本件商標の指定商品に及んでいないとの誤った認定に基づいて、本件商標をその指定商品に使用しても商品の出所の混同は生じないとの誤った認定をし（取消事由２）、本件商標が著名な原告の略称及び商標である「ＲＩＫＩＯ」を不正の目的をもって出願したものであるとは認められないとの誤った認定をした（取消事由３）ものであるから、違法として取り消されるべきである。１　原告の略称「ＲＩＫＩＯ」の著名性についての認定の誤り（取消事由１）（１）　商標法４条１項８号の解釈（同号の著名性の判断方法・程度）ア　商標法４条１項８号（以下「８号」と略す。）は人格権保護の規定と解されているところ、今日、会社名を日本語名称だけでなく英文名称で表示することも多くなっているから、８号が保護する「名称」には英文名称も含まれる。「ＲＩＫＩＯ」は、原告の英文名称「ＲＩＫＩＯ　Ｃｏ．，Ｌｔｄ．」の略称である。しかも、「ＲＩＫＩＯ」は、原告の英文名称から組織形態を表す「Ｃｏ．，Ｌｔｄ．」の部分のみを除いたものにすぎず、その実体からいえば、原告の固有の名称そのものといってよいのであって、「略称」の保護について著名性を要求する理由とされる略称選択の恣意性という事情は当てはまらない。法人の名称から会社の組織形態を除外した部分は、８号との関係では、形式的には「略称」といえるものであっても、限りなく同号の「名称」に近づけて解釈すべきであり、さらに、要求される「著名性」の程度も低いものであってしかるべきである。イ　審決は、原告の略称としての「ＲＩＫＩＯ」が本件商標の指定商品の分野において著名であったとは認められないとし、特定の産業分野、商品分野毎の「著名性」を要求しているが、８号の解釈を誤っている。８号の「著名性」は、世間一般における著名性で足りる。
（２）　原告の略称としての「ＲＩＫＩＯ」の著名性
「ＲＩＫＩＯ」は、原告の略称として、世間一般において著名になっていた。ア　審決は、原告の「ＲＩＫＩＯ」は使用例が少なく、会社名称としては「力王」が中心的に用いられてきたので、「ＲＩＫＩＯ」が原告の略称として著名であるとは認められない、とした。
しかし、会社名がローマ字でも表記されることは今日一般的になっており、このような状況の下では、漢字の会社名の著名性がローマ字の会社名にも及ぶというべきである。「力王」は、後記（３）に述べるとおり、原告の略称として著名であり、その著名性は、「力王」の英文字表記である「ＲＩＫＩＯ」にも当然及んでいる。
イ　８号の「著名性」は、前述のとおり、世間一般における著名性で足りるというべきであり、指定商品との関連における著名性を問題にすべきではない。審決が、原告の略称としての「力王」及び「ＲＩＫＩＯ」の著名性が本件商標の指定商品の分野に及んでいないことをも理由として、「ＲＩＫＩＯ」の著名性を否定したことは誤りである。
仮に、審決のように、「本件商標の指定商品の分野」における「ＲＩＫＩＯ」の著名性を要求したとしても、「地下たびの商品分野」と「本件商品の商標の指定商品の分野」（建築用又は構築用の金属製専用材料）の需要者とは共通するから、原告の「力王」及び「ＲＩＫＩＯ」の著名性は、本件商標の指定商品の分野にも及んでいたことが明らかである。
（３）　原告の略称である「力王」の著名性
ア　原告による「力王」の使用経緯
原告は、昭和３４年以来長らく「力王」を社名の中核を構成するものとして用いてきた。すなわち、原告の前身である「行田ゴム株式会社」は、昭和３４年に「星王縫工株式会社・力王商事株式会社」を設立し、その後昭和４２年に社名を「力王株式会社」と改称し、同４８年には社名を現在の「株式会社力王」に改称して現在に至っている。
原告は、昭和２６年以来、主力商品である地下たびについて「力王」の標章を使用してきた。昭和２７年には、原告は、指定商品「草履（ゴム製）その他本類に属する商品」について最初の「力王」の商標登録を行い、現在に至るまで地下たびをはじめ履物の分野の商品について「力王」標章を商標として使用している。原告の地下たび製品は、市場の６０～７０％のシェアを終始占めており、「力王」標章は、原告会社のハウスマークとしても長らく使用されてきた経緯がある。また、原告は、「ＲＩＫＩＯ」標章も商標や会社名の表示として使用している。
イ　地下たびの需要者層の大きさ等
審決は、原告の「力王」標章が地下たび関連業界を主にその他履物類、作業用品類等の一定範囲の業界ないし取引界においての分野において広く認識されていたことを認めながら、「地下たびが一種独特な商品」であり、「極めて狭小かつ特異な業種分野」等と述べて「地下たび」を特殊な商品として位置づけ、それゆえに原告の「力王」標章の周知性も地下たび分野にしか及ばないと認定したが、この認定は、地下たびの需要者層の大きさを見誤ったもので、誤りである。地下たびの需要者層は、主として高所作業者、土木作業員、大工又は農園芸の従事者であるが、大工をはじめとする建築・土木従事者は、平成２年で約６００万人、農林業者は約４００万人で、両者を併せて１０００万人（平成２年における全国の就業人口６０００万人の６分の１）にも上っている。この需要者層の大きさに照らせば、地下たびは決して「一種独特な」、「極めて狭小かつ特異な業種分野」の商品などではない。また、地下たびは、履物の小売店やホームセンター等、一般消費者が商品を購入する店舗でも販売され、一般消費者の目に触れることも多い。
ウ　地下たびの分野における「力王」の周知、著名性


原告の地下たび製品は、市場の６０％ないし７０％という高いシェアを占めている。原告は昭和２６年に画期的な「跣たび」の開発に成功し、これに「力王」の商標を付して販売しており、昭和３０年ころには数多くの模倣品が出回る程、原告の製品は著名になっていた。原告の「力王」標章の著名性は、このころから既に土木関係者の間で確立し、その高い市場占有率と相まって、今日まで継続している。
エ　地下たびの分野を越えた「力王」の著名性
原告は、地下たび分野のトップ企業として、また、早くから海外に生産拠点を確立した異色の企業として、経済誌、業界誌、一般誌等に取り上げられ、注目される存在であった。また、原告は、地下たび以外にも一般消費者が購入する長靴を販売し、その販売数は年間４０万足にも上っている。さらに、原告は、新聞広告、ラジオ・テレビのコマーシャル、ボクサー西島洋介山のスポンサーとしての活動等、一般人が接する媒体を通じて宣伝広告を行ってきており、原告の名称及び「力王」標章は、地下たびの分野を越えて、周知著名となっている。「力王」の名が原告を表示するものとして著名となっていたことは、第三者が登録したドメインネーム「rikio.com」について、ＷＩＰＯが同ドメインネームを原告に移転すべきものとする裁定をしたことからも明らかである。オ　本件商品の指定商品の分野における「力王」の著名性地下たびの需要者と本件商標の指定商品の需要者とは共通である。それゆえ、地下たびに関連する分野において著名な原告の「力王」標章は、本件商標の指定商品の分野においても著名である。審決は、地下たびの需要者と建築金物等の需要者が共通である事実を看過・誤認している。
カ　本件商標の非周知性
審決は、被告の本件商標（「ＲＩＫＩＯ」）がその指定商品の分野において相当程度の周知性を有していたと認定し、「ＲＩＫＩＯ」は、むしろ被告に係る建築金物の商標と認識される旨認定したが、誤りである。被告提出の証拠によっては、本件商標が被告の数ある商品中「戸車・蝶番・取っ手・引き手」にのみ使用されている幾つかの商標の１つであることが分かるのみである。本件商標の周知性は立証されていない。
２　取消事由２（商品の出所混同のおそれの認定の誤り・商標法４条１項１５号）
審決は、商標法４条１項１５号（以下「１５号」と略す。）の「混同のおそれ」の判断に当たっては、商標自体と当該商標の著名性、当該商品の分野における需要者一般の注意力その他諸般の事情を考慮の上、具体的な取引状況に基づき総合判断することが必要であるとした上で、地下たびに係る原告の「力王」、「ＲＩＫＩＯ」商標が周知商標であっても諸般の事情を考慮すると本件商標が他人（原告）の業務に係る商品の如くその出所を混同させるおそれはないと判断したが、この判断は誤りである。
（１）　商標法は、商品の「販売に際して」の出所の混同を防止するものであり、本件においては、建築金物等の建築関係者が購入する場所・時点での出所の混同が問題とされるべきである。その判断に際しては、需要者の共通性とともに、販売店の共通性が大きな要因となる。
審決は、出所の混同が生じない理由として、地下たびと建築金物等の建築材料とは性質・原材料又は生産・流通過程・用途・機能又は使用の方法等が異なることを挙げているが、そもそも原材料、生産者、用途、機能又は使用方法が共通するか否かという事情は商品が類似するか否かの判断基準である。１５号は、商品の類似の範囲を超えたところでの出所の混同を防止する規定であるから、上記基準を持ち出すことは不合理である。加えて近年の企業の多角化傾向の下では１つの企業ないしその子会社又は資本関係のある会社が同じ商標の下で多種の商品を販売している状況にあり、このことは需要者間に広く知悉されているから、出所の混同が生じるか否かの判断に際して上記基準に挙げられた事項に重点を置くべきでない。
（２）　需要者の共通性
地下たびと本件商標の指定商品（建築金物等の建築材料）とは需要者を共通にしている。
（３）　販売店等の共通性
本件商標が出願された平成６年当時、地下たびと建築金物等の建築材料は共にホームセンターで販売されるようになっていたから、両商品は販売店が共通する。しかも、両商品はホームセンターにおいても非常に近接した場所に陳列されているから、審決が指摘するような多種多様な商品を品揃えしているというホームセンターの販売形態を考慮に入れても、販売店舗が共通しているということができる。また、地下たびと建築金物等の建築材料は、商品が使用に供される現場についても共通する。
（４）　原告の「力王」、「ＲＩＫＩＯ」標章は、既に述べたとおり、周知性・著名性が確立されているのに対し、本件商標の周知性は確立されていない。このことと、本件商標の指定商品と地下たびとは需要者及び販売店を共通にしていること等を考え合わせれば、需要者は、本件商標に接した場合には、著名な「力王」、「ＲＩＫＩＯ」を連想し、当該商品を原告又は原告と経済的に関連ある者の業務に係る商品であると誤認することが明らかである。特に商標はその称呼でもって需要者に認識・記憶されるから、本件商標「ＲＩＫＩＯ」に接した場合には直ちに原告の「力王」、「ＲＩＫＩＯ」が想起され同一のものと誤認されるのであり、出所の混同が生じるおそれは極めて大きい。（５）　審決は、専門分野の商品であるが故に需要者の注意力が高く、出所の混同は生じないとするが、注意力は、相違する商標の識別に役立つものであって、上述したように本件商標即原告の「力王」、「ＲＩＫＩＯ」と誤認される場合の識別には役立たない。
３　取消事由３（不正目的についての認定の誤り・商標法４条１項７号）本件商標は、平成６年６月２０日に出願され、平成９年３月１２日に登録されたが、本件商標の出願当時、原告の「力王」、「ＲＩＫＩＯ」が既に周知・著名であったことは前述のとおりである。「力王」、「ＲＩＫＩＯ」の表示は、非常にユニークなものであり、決して着想容易なものではない。


したがって、被告が原告の「力王」の存在を知らずに本件商標を採択したとは到底考えられない。被告は、原告の「力王」の著名性に基づく顧客吸引力にただ乗りする意図の下で「力王」と同じく「リキオウ」として需要者に伝達、記憶される本件商標の登録を受けたと考えるのが自然である。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（原告略称の著名性の認定の誤り）に対して
（１）　商標法４条１項８号について
ア　８号の趣旨が人格権保護にあるとしても、略称については、名称と異なり著名性が要件とされている。名称は登記簿等により確定することができるが、略称はある程度恣意的なものであるから、すべてを保護するのは行き過ぎであるとの見地の下に、著名なものに限って保護を受け得るのである。原告は、法人名称の略称については、通常の略称の場合よりも著名性の程度が低くとも８号該当性を認めるべきであると主張する。しかし、８号の趣旨は、商業登記簿等による確認などの特定手段が確立されている名称の場合とそのような特定手段が存在しない略称とで取扱いを区別し、略称の場合は著名性を要件とすることによりはじめて適正な人格権保護を図れるとしているのであり、かかる趣旨にかんがみれば、「略称」を「名称」に限りなく近づけて解釈するなどという余地はない。イ　原告は、特定の商品分野における「著名性」を問題にした点において審決は８号の解釈を誤っていると主張するが、そもそも商標は自他商品の識別標識として使用することに役割があるから、その登録の適否の判断は、商標と商品との関係及び商品に接する需要者の認識等の取引の実情を遊離しては判断の衡平性を担保することが困難である。したがって、８号の「著名性」を判断するに当たっては、当該商品の性質その他取引の実情を総合し、人格権保護の法目的との整合性を図る必要があるのであり、８号の著名性の判断において商品との関係を無視することはできない。かかる見地からすれば、審決が商品との関係において相対的に著名性を判断するという判断手法を採ったことは何ら不合理ではなく、また、このことは人格権保護の趣旨と矛盾するものでもない。
（２）　原告の略称としての「ＲＩＫＩＯ」の非著名性「ＲＩＫＩＯ」が原告の略称として著名であったとはいえない。ア　原告は、漢字表記の「力王」と「ＲＩＫＩＯ」をリンクさせ、「力王」が著名となっていたから「ＲＩＫＩＯ」も原告の略称として著名であったと主張するが、誤りである。「ＲＩＫＩＯ」が原告の略称として著名となっていたかどうかは、「ＲＩＫＩＯ」自体について判断されるべきであり、漢字表記の「力王」に置き換えて判断すべきではない。「力王」の著名性が「ＲＩＫＩＯ」にも当然及ぶという原告の主張は失当である。
イ　原告提出の証拠からは、「ＲＩＫＩＯ」が原告の略称として著名であったとは到底認めることができない。すなわち、原告提出の証拠を検討すると、「ＲＩＫＩＯ」の表示が認められるのは、わずかに甲２の２の３、４、１１３、甲４の２の７及び甲６だけであり、しかも、そのうち、甲２の２の４は「ＲＩＫＩＯＣＯ．，　ＬＴＤ」、同１１３は「ＲＩＫＩＯ　Ｃｏｍｐａｎｙ，Ｌｔｄ．」という株式会社力王の英文表示にすぎず、「略称」とは認められないものである
（３）　原告の「力王」の非著名性
原告の「力王」の著名性が「ＲＩＫＩＯ」に当然及ぶという原告の論は誤りであるが、仮に譲って「力王」について検討してみても、「力王」が著名であったということはできない。
すなわち、原告が長い期間地下たびについて「力王」標章を使用し、業界におけるトップメーカーとして高いシェアを有し、海外生産に成功した企業として新聞、雑誌に紹介され、各種広報活動を行うなどして、地下たび業界において原告が広く知られたとしても、原告の「力王」の周知性は地下たびという商品分野にとどまった周知性であって、地下たび業界を越えて他の業界にまで知れ渡る程の周知性すなわち著名性はいまだ獲得していないというべきである。原告の主張する地下たびの需要者層の大きさは、過大である。就業人口から直ちに需要者数を決定することはできない。
また、原告は、地下たびは一般消費者が商品を購入する店舗でも販売されるというが、地下たびは一般消費者の関心度の低いものであるから、一般の店舗で販売され一般消費者の目に触れることがあっても、そのことから「力王」が著名であるとはいえない。
原告は、「力王たび」の表示を用いてきたことからも明らかなとおり、専ら地下たびに特化して商品を製造販売してきたものであり、建築金物の分野にまで事業を拡大している証拠はない。このように、原告と被告とは、取り扱い商品において全く異なる業界に属するから、被告が建築金物等について本件商標である「ＲＩＫＩＯ」を用いても、原告と被告商品の建築金物との間に何らかの関係があるかのように一般世人に認識され、それによって原告の人格権が毀損されるような事情は何ら存在しない。
２　取消事由２（商品の出所混同のおそれの認定の誤り）に対して（１）　本件商標の指定商品の分野における原告「力王」、「ＲＩＫＩＯ」の非
著名性
１５号にいう「他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれのある商標」の「混同のおそれ」の判断にあたっては、商標自体と当該商標の著名性、当該商品の分野における需要者の注意力等を考慮の上、具体的な取引事情に基づき総合判断することが必要である。特に、「混同のおそれ」があるとするためには、出所混同のおそれがある程に原告の「力王」、「ＲＩＫＩＯ」が著名であることが要求される。ところが、原告の「力王」及び「ＲＩＫＩＯ」は、既に述べたとおり、本件商標の出願時点において、著名であったといえない。原告の「力王」が地下たびの業界で相当程度知られ、仮に周知性を獲得していたとしても、地下たびという商品の性質上、需要者は限られているから、その周知性も人的に限定された範囲内のものにすぎず、著名ということはできない。


なお、ＷＩＰＯの裁定は、相手方の悪意（不正競争の目的）を理由とするものであり、原告の「力王」、「ＲＩＫＩＯ」の著名性を裏付けるに足りるものではない。
（２）　需要者の非共通性
原告は、地下たびと本件商標の指定商品である建築金物等とは、需要者を共通にしていると主張するが、一般に、需要者が共通するということは商品の性質、用途等が相互に近似している場合に成り立つことであり、地下たびと建築金物のように性質、用途が明確に異なる商品相互間では成り立たない。
（３）　販売店の非共通性
地下たびと建築金物が共にホームセンターで、近接した場所に陳列されて販売されるというのみでは、両商品が販売店を共通にするとはいえない。加えて、販売店の共通性のみで出所混同が生じるものでもない。
（４）　被告の「ＲＩＫＩＯ」商標及び「力王」商標の周知性原告の業務に係る商品と本件商標との間に混同の生ずるおそれがないことの一事情として、建築金物業界における被告の「ＲＩＫＩＯ」商標（本件商標）の周知性を挙げることができる。
被告は、明治３１年創業という長い歴史を有し、創業以来建築金物を取り扱い、東京本社を中心に仙台、横浜、足利、千葉等に事業所を置き、取引先は広範な地域に及んでいる。そして、被告は昭和３２年ころから、建築金物等に「力王／ＲＩＫＩＯ」商標を使用し、当該商標につき旧第７類建築金物その他本類に属する商品を指定商品として昭和３２年３月１４日に商標登録出願を行い、同年１１月２７日付けで登録第５１０４３６号として登録を受けた。
被告は上記登録商標（「力王／ＲＩＫＩＯ」商標）と類似関係にある「力王」商標について別途権利を取得するため、旧第７類建築金物その他本類に属する商品を指定商品として昭和６２年６月６日付けで連合商標登録出願を行ったが、「力王／ＲＩＫＩＯ」登録商標について存続期間更新登録手続を失念したため、上記連合商標登録出願を独立の商標登録出願に変更し、それにより「力王」商標の登録を受けた。
本件商標（「ＲＩＫＩＯ」）は、上記「力王」商標と類似関係にあるものとして、第６類建築用又は構築用の金属製専用材料を指定商品として平成６年６月２０日連合商標登録出願を行い、登録を受けたものである。被告は、上記のとおり、「力王／ＲＩＫＩＯ」商標の登録を受け、「ＲＩＫＩＯ」の文字よりなる商標を建築金物等について永続的に使用し、「力王／ＲＩＫＩＯ」商標をその登録失効後も継続して使用してきたものであり、その結果、被告「ＲＩＫＩＯ」商標は、昭和４０年頃には建築金物業界において広く知られた商標となっていた。このように、「ＲＩＫＩＯ」印といえばそれが「ノグチの建築金物」であると直ちに取引者・需要者が認識できる程の周知性がある状況の下で、商品の出所は十分に識別できるのであり、混同のおそれはない。
３　取消事由３（不正目的の認定の誤り）に対して
「力王」は、本件商標の登録出願当時、著名ではなく、着想も困難ではなかった。被告の取り扱い商品に係わる建築金物は、頑丈なもの、壊れにくいもの、品質に優れたもの等が求められ、これらをイメージする語として被告は「力」と「王」とを結合した「力王」を採用し、また、これに基づき「ＲＩＫＩＯ」を採用したのである。被告が原告の「力王」を模倣したという主張は、到底認められるものではなく、本件商標が商標法４条１項７号に該当しないとした審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標の商標法４条１項８号該当性について
原告は、本件商標「ＲＩＫＩＯ」が原告の著名な略称である「ＲＩＫＩＯ」を含むものであるから商標法４条１項８号（以下「８号」と略す。）に該当するにもかかわらず、審決が「ＲＩＫＩＯ」を原告の略称として著名なものとは認められないとしたことは誤りである（取消事由１）と主張する。
（１）　原告は、名称（商号）を「株式会社力王」とする法人であり、帝国データバンク会社年鑑１９９５（平成６年１０月発行、甲２の２の４）によれば、原告の英文名称は「ＲＩＫＩＯ　ＣＯ．，ＬＴＤ」であることを一応認めることができる。そうすると、「ＲＩＫＩＯ　ＣＯ．，ＬＴＤ」から法人の組織形態を表す「ＣＯ．ＬＴＤ」の部分を除いた「ＲＩＫＩＯ」は、原告の英文名称を略したものであって、８号にいう「略称」であると認められる。
（２）　そこで、原告の略称としての「ＲＩＫＩＯ」がどのように使用されてきたかについて検討する。
原告は、原告による「力王」又は「ＲＩＫＩＯ」の使用の状況及びその周知・著名性に関連するものとして、１９０点を超える多数の証拠（カタログ、新聞・雑誌記事等、甲２の２の２～１９４、甲４の２の７、甲６等）を提出している。しかし、それらのうち、「ＲＩＫＩＯ」が英文名称中に含まれた形ではなく独立して記載されているのは、原告のカタログ（甲６、甲２の２の２の３）及びカタログ雑誌「季刊ソラ」１９９０春号（甲４の２の７）の２点にすぎず、しかも、そこに見られる表示態様も、原告自体を表示するというよりは、むしろ掲載された商品の自他識別標識とみられる態様のものである。なお、原告は「ＲＩＫＩＯ」標章をその商品地下たび、長靴等に使用しているが、この標章を本件商標の指定商品の分野において使用したことは認められない。


そして、上記証拠（甲２の２の２～１９４、甲４の２の７、甲６等）によれば、原告の経営活動や商品は一般誌、業界誌、会社要覧その他の媒体でしばしば取り上げられ紹介されていることが認められるが、それらの紹介において原告は「㈱力王」又は単に「力王」と表示されており、「ＲＩＫＩＯ」と表示されている例は見当たらない。
（３）　そうすると、原告の英文名称から法人の組織形態を表す部分を除いた略称が「ＲＩＫＩＯ」であると認めるとしても、原告自身がこれを略称として実際には使用しておらず、第三者も原告を指して「ＲＩＫＩＯ」と表示する例がほとんどなかったという事情の下で、「ＲＩＫＩＯ」が原告の略称として著名であったと認めることはできない。
（４）　原告は、「ＲＩＫＩＯ」は、原告の名称「株式会社力王」を英文表記した「ＲＩＫＩＯ　ＣＯ．，ＬＴＤ」の略称であり、漢字の「力王」は原告の略称として著名であるから、原告の略称「力王」の著名性は原告の英文略称である「ＲＩＫＩＯ」に当然及ぶと主張する。しかしながら、原告の主張は、以下の理由により、採用することができない。
ア　「ＲＩＫＩＯ」が原告の略称として著名であるか否かは、「ＲＩＫＩＯ」自体につき実際の使用状況等に照らして認定判断されるべき問題であり、仮に「力王」が原告の略称として著名であったとしても（「力王」に著名性を認め得るかどうかについては後記イに述べる。）、そのことから当然に「力王」の英文表記である「ＲＩＫＩＯ」が著名であるということはできない。そして、「ＲＩＫＩＯ」自体については、それが現に原告を指す略称として使用され定着していることを認めるに足りる証拠がないことは前記（２）で認定したとおりである。
イ　地下たび関連業界を中心とする一定範囲の業界ないし取引界において、原告が地下たびのトップメーカーとして知られ、「地下たびの力王」、「力王」として高い知名度を有していたこと及び原告は主力商品である地下たびについて「力王」の商標を昭和２６年ころから今日まで使用しており、作業用履物の分野においてその商標は著名であることが、多数の甲号各証（甲２の２の２～１９４）により認められるが、「力王」の知名度が上記一定範囲の業界ないし取引界を超えた分野にまで及んでいたこと、あるいは原告の略称「力王」が世間一般に広く知られていたことを認めるに足りる的確な証拠はない。
すなわち、地下たびが主として高所作業者、土木作業員、大工又は農園芸の従事者において使用されるわが国固有の作業用履物であることは当裁判所に顕著な事実であるところ、原告を紹介した雑誌記事中の「一般にはあまりなじみがなくなってしまったが、建築工事などの現場作業をする人にとって絶対かかせないもののひとつ・・・日本のオリジナル商品」との記載（雑誌「ＣＡＴ」平成元年９月１日発行、甲２の２の２３）にも表れているように、地下たびは、一般には比較的なじみの薄い商品であって、一種独特の商品分野を形成しているものと認められる。したがって、「地下たびの力王」あるいは地下たび業界における「力王」の知名度の高さが、他の業界ないし取引界あるいは世間一般における「力王」の知名度の高さに直接つながるものとは言い難い。
特に、本件商標の指定商品である「建築用又は構築用金属製専用材料」の業界及び需要者層における「力王」の知名度についていうと、原告の営業が地下たびを中心とする履物等の分野に限定されていて本件商標の指定商品の分野には及んでいなかったと認められるのに対し、後記２において認定するように、本件商標の指定商品の分野においては被告が使用してきた「力王」商標が相当程度の知名度を有していたことが認められる。これらの事情を総合すると、「力王」が、これに接した本件商標の指定商品の分野における取引者、需要者に原告を想起させ、「力王」といえば原告のことを指していると認識させるほどの知名度を獲得していたとは認め難い。
したがって、「力王」が著名であるから、当然、「ＲＩＫＩＯ」も著名であるとする原告の主張は、その前提を欠き、失当というべきである。ウ　なお、原告は、「力王」の著名性について、審決が本件商標の指定商品と関連づけて著名性を判断したことは８号の解釈を誤ったものであると主張するが、商標の登録要件は、指定商品毎に判断されるものであるから、当該商標の８号該当性が問題になった場合の他人の略称の「著名性」も、当然、当該商標の指定商品の属する分野との関連において検討されてよい（当該商標の指定商品の分野において問題の略称が特定の企業を想起させ判別させる程度の知名度を有しないと認定される場合には、当該略称の世間一般における著名性もまた認め難いということになろう。）。このように指定商品との関連において著名性を検討することは、８号の趣旨とされる人格権保護の要請と何ら矛盾するものではない。すなわち、「他人の略称」を含む商標の使用による人格権侵害は、法人の場合についていえば、当該商標から「他人」である法人が自然に想起され、そのことによって当該法人が社会的、経済的に何らかの有形、無形の不利益を蒙る可能性があるという点にその被侵害利益の実質が存すると考えられるところ、そのように商標と法人とを結びつけて認識するのは、当該商標を使用した商品に接する者、とりわけ、当該商標の使用される商品分野における需要者、取引者であるということができるからである。当該商標の使用される商品とは関係の薄い一般需要者や取引者がたまたま当該商標に接することによって「他人」に当たる特定の法人を想起することがあったとしても、そのことによって、人格権の侵害と評価することのできる程の不利益が生じ得るとは考え難い。


（５）　原告は、法人の名称（商号）から組織形態を表示する部分を除いた部分、すなわち、原告についていえば、「力王」及び「ＲＩＫＩＯ」は、形式的には略称であるが、その実体からすれば原告の固有の名称そのものといってよく、その部分をもって法人が特定されるのであるから、このような略称については、８号の「名称」に限りなく近づけた解釈をすべきであり、「著名性」を要求するとしても、その程度は低いもので足りるとすべきである、と主張する。しかしながら、８号は、「略称」とされるものが法人の名称から組織形態を表示する部分を除いた残りの部分であっても、その略称が当該法人を表示するものとして一般に認識され、その略称から極めて容易に当該法人が判別されるといえる程度の知名度を有していることを要求しているというべきである。本件においては、原告の略称「ＲＩＫＩＯ」が、本件商標の指定商品に関わる取引分野において原告を表示するものと一般に認識される程度の知名度を獲得していたと認められないことは既に認定したとおりである。
（６）　以上のとおりであるから、本件商標が商標法４条１項８号に該当するということはできず、原告主張の取消事由１は理由がない。
２　本件商標の商標法４条１項１５号該当性について
原告は、本件商標は商標法４条１項１５号に該当すると主張する（原告主張の取消事由２）。
（１）　証拠を検討すると、次の事実が認められる。
ア　被告は、建築用金物を扱う野口茂助商店（明治３１年創業）を前身とし、昭和２７年に商号を「野口金物株式会社」として設立され、昭和４４年に商号を「株式会社ノグチ」と変更して現在に至っている。被告は、明治３１年の創業以来建築金物等を取り扱い、東京本社を中心に仙台、横浜、足利、千葉等に事業所を置き、その取引先は広範な地域に及んでいる（甲３の２の１３、１６）。イ　被告は昭和３２年ころから、その販売する建築金物等について、「ＲＩＫＩＯ」の欧文字を横書きした下に「力王」の文字を縦書きした構成の商標（被告「ＲＩＫＩＯ／力王」商標）を使用しており、この被告「ＲＩＫＩＯ／力王」商標につき、昭和３２年３月１４日に旧第７類に属する「建築金物その他本類に属する商品」を指定商品として商標登録出願を行い、同年１１月２７日に商標登録を受けた（登録第５１０４３６号）（甲３の２の２～４）。
被告は、また、被告「力王／ＲＩＫＩＯ」商標と類似関係にある、「力王」の文字を縦書きしてなる商標（被告「力王」商標）について別途権利を取得するため、旧第７類に属する「建築金物その他本類に属する商品」を指定商品として昭和６２年６月６日に連合商標登録出願を行ったが、被告「力王／ＲＩＫＩＯ」商標について存続期間更新登録手続きを失念したため、上記連合商標登録出願を平成６年８月１０日に独立の商標登録出願に変更し、平成８年１月３１日、旧第７類の「金属製の建築又は構築専用材料」を指定商品として被告「力王」商標の登録を受けた（登録第２７１２１９８号）（甲３の２の５～９）。
本件商標（「ＲＩＫＩＯ」）は、被告「力王」商標と類似関係にあるものとして、第６類に属する「建築用又は構築用の金属製専用材料」を指定商品として平成６年６月２０日連合商標登録出願され、登録がなされたものである（甲２の２の１）。
ウ　被告の昭和３５年、４０年、４６年、５９年及び平成５年のカタログには、いずれも、戸車、蝶番等の建築金物について、横書きの「力王」又は「力王印」の文字からなる標章が使用されている（甲３の２の１４～１８）。また、被告の平成９年のカタログには、被告「ＲＩＫＩＯ／力王」商標並びに「力王」又は「ＲＩＫＩＯ」の文字からなる標章が使用されている（甲３の２の１９）。エ　財団法人経済調査会発行の「積算資料ポケット版」１９８６年前記編、１９８８年後記編、１９９４年後記編、２０００年前記編及び「積算資料」２０００－１特別増刊号には、被告の建築金物が「力王」、「力王印」の名で掲載されている（甲３の２の２０～２４）。
オ　その他、平成元年ないし平成１２年に作成された、被告の輸入品受注確認書、商品台帳、お買い得商品一覧表、総合展示会前売表、総合展示会特別価格表、商品包装容器に貼付するレッテルにも、「力王」、「力王印」、「ＲＩＫＩＯ」の標章が使用されている（甲３の２の２５～４７）。
(2)　以上認定の事実に加えて、東京金物連合卸商業協同組合、東京建築金物卸商業協同組合及び東京建築金物工業協同組合の各証明書（甲第３号証の２の１０～１２）の記載を総合すると、被告は、昭和３２年から現在に至るまで長年の間、その販売する戸車、蝶番等の建築金物を「力王印」又は「力王○○」（○○内は商品名称を表す。）と称して販売し、「力王」の名称ないし商標を建築金物について使用しており、「力王」標章は、遅くとも本件商標の登録査定時である平成８年１０月１７日までの間に、その指定商品の取引者、需要者間において、被告の商品を表すものとして広く知られるに至っていたものと認められる。他方、原告が地下たびを主とする商品について使用してきた「力王」標章の周知性が人的な範囲においてかなり限定されたものであること、原告の略称としての「力王」の周知著名性も本件商品の指定商品の分野にまで及んでいたとは認められないこと、及び原告の「ＲＩＫＩＯ」標章が本件商標の指定商品の分野において使用された実績のないものであることは前認定のとおりであり、これらの事情からすれば、本件商標がその指定商品に使用されても、これに接する取引者、需要者が原告の商品に係るものであると誤認混同を生ずるとか、原告と何らかの関係のある者の業務に係る商品であると誤信するおそれはないというべきである。本件商標をその指定商品に使用しても商品の出所混同のおそれは認められないとした審決の認定は正当であり、原告主張の取消事由２は理由がない。
３　本件商標の商標法４条１項７号該当性について


主　　　文
１　被告奈良県知事が原告に対して平成１３年１月４日付けでした公文書一部開示決定のうち，別紙開示請求文書目録記載の各文書中，別紙非開示部分目録記載の各部分のうちの別紙取消部分目録記載の各部分を非開示とした部分を取り消す。２　原告の被告奈良県知事に対するその余の請求及び被告奈良県に対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用のうち，原告と被告奈良県知事との間に生じた訴訟費用は３分して，その１を原告の，その余を被告奈良県知事の負担とし，原告と被告奈良県との間に生じた訴訟費用は原告の負担とする。
理　　　由
第１　請求
１　被告奈良県知事が原告に対して平成１３年１月４日付けでした公文書一部開示決定のうち，別紙非開示部分目録記載の各部分を非開示とした部分を取り消す。２　被告奈良県は，原告に対し，８０万円及びこれに対する平成１３年１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　前項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，原告が，被告奈良県知事（以下「被告知事」という。）に対し，奈良県情報公開条例（平成１３年３月奈良県条例第３８号による改正前の奈良県情報公開条例，以下「本件条例」という。）に基づき，別紙開示請求文書目録記載の各公文書（以下「本件文書」という。）の開示を請求したところ（以下「本件開示請求」という。），被告知事が公開請求に係る文書の一部を非開示とする旨の一部開示決定（以下「本件処分」という。）をしたので，原告が被告知事に対し，本件処分のうち非開示とした部分の取消しを求めるとともに，被告奈良県（以下「被告県」という。）に対し，国家賠償法１条１項に基づき，本件処分により被った原告の精神的損害及び本件訴訟遂行に要する弁護士費用相当額の損害賠償を求めた事案である。
２　前提事実等（争いのない事実及び証拠によって容易に認められる事実）
（１）　本件開示請求
原告は，奈良県の住民であるところ，平成１２年１２月２０日，本件条例２条１項に基づく公文書開示の実施機関である被告知事に対し，別紙開示請求文書目録記載の各文書について，本件条例５条に基づき，本件開示請求をした（甲１）。
（２）　本件処分
被告知事は，本件開示請求に対し，平成１３年１月４日，別紙非開示部分目録記載１ないし３の各部分について開示しないこととし，その余の公文書を開示する旨の決定を行い，原告に通知した（甲２）。
（３）　本件条例定める公文書開示目的，解釈及び運用並びに非開示事由本件条例は，第１条において「この条例は，県民の公文書の開示を求める権利を明らかにするとともに，情報公開の総合的な推進に関し必要な事項を定めることにより，県政に対する県民の理解と信頼を深め，県民の県政への参加を促進し，もって公正で開かれた県民本位の県政を一層推進することを目的とする」と，第３条で「実施機関は，この条例の解釈及び運用にあたっては，県民の公文書の開示を求める権利を十分に尊重するものとする。この場合において，実施機関は，個人に関する情報がみだりに公にされることがないよう昀大限の配慮をしなければならない。」と規定している。また，開示請求に係る公文書の非開示事由について，第１０条において，「実施機関は，公文書の開示の請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報が記録されているときは，当該公文書の開示をしないことができる。」とし，８個の事由（同条１号ないし８号）を定めているところ，本件に関係する部分は次のとおりである。
１０条２号　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア　法令等の規定により何人でも閲覧することができる情報イ　公表することを目的として実施機関が作成し，又は取得した情報ウ　法令等の規定による許可，免許，届出等の際に実施機関が作成し，又は取得した情報であって，開示することが公益上必要であると認められるもの同　条３号　法人（国及び地方公共団体を除く。）その他の団体（以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，開示することにより，当該法人等又は当該事業を営む個人の競争上又は事業運営上の地位，社会的信用その他正当な利益が損なわれると認められるもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア　事業活動によって生じ，又は生ずるおそれがある危害から人の生命，身体又は健康を保護するために，開示することが必要であると認められる情報イ　違法又は不当な事業活動によって生じ，又は生ずるおそれがある支障から人の財産又は生活を保護するために，開示することが必要であると認められる情報ウ　ア又はイに掲げる情報に準ずる情報であって，開示することが公益上必要であ
ると認められるもの
同　条７号　県又は国等の事務事業に係る意思形成過程において，県の機関内部若しくは機関相互間又は県と国等との間における審議，協議，検討，調査研究等に関し，実施機関が作成し，又は取得した情報であって，開示することにより当該事務事業又は将来の同種の事務事業に係る意思形成に著しい支障が生ずるおそれがあ
るもの
同　条８号　県又は国等が行う取締り，監査，検査，許可，認可，試験，入札，交渉，渉外，争訟，人事その他の事務事業に関する情報であって，開示することにより，当該事務事業の目的が損なわれるおそれがあるもの，特定のものに不当な利益若しくは不利益が生ずるおそれがあるもの，関係当事者間の信頼関係若しくは協力関係が損なわれると認められるもの又は当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがあるもの
（４）　本件処分の非開示部分とその理由
本件処分の非開示部分とその理由の詳細は，以下のとおりである（甲２）。ア　契約の対象地が個人の所有の場合における非開示情報（以下「非開示部分１」という。）
本件条例１０条２号及び８号に該当する。
理由は，これらは，個人若しくは資産等個人の財産に係る個人情報であって，特定の個人が識別されるとともに，開示することにより相手方との信頼関係が損なわれ，今後の情報収集や相手方の理解協力を得ることが困難になると認められ，将来の同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがあるため。イ　契約の対象地が法人の所有の場合における非開示情報（以下「非開示部分２」という。）


本件条例１０条３号及び８号に該当する。
理由は，これらは，事業者の内部管理に関する情報であるとともに，開示することにより相手方との信頼関係が損なわれ，今後の情報収集や相手方の理解協力を得ることが困難になると認められ，将来の同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがあるため。
ウ　不動産鑑定評価書（表題及び題目を除く），宅地価格評定表，宅地価格批准総括表，事例カード，土地調査表，建物等補償報告書等の非開示情報（以下「非開示部分３」という。）
本件条例１０条７号及び８号に該当する。
理由は，これらは，買収単価又は補償価格を決定するための意思形成過程に係る情報であり，開示することにより事務事業の意思形成に支障が生ずるおそれがあるとともに，将来の同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがあるため。
３　争点
（１）　非開示部分１の本件条例１０条２号該当性
（２）　非開示部分２の本件条例１０条３号該当性
（３）　非開示部分３の本件条例１０条７号該当性
（４）　各非開示部分の本件条例１０条８号該当性
（５）　損害賠償請求の成否
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点（１）について
（被告らの主張）
ア　本件条例１０条２号本文にいう「個人に関する情報」とは，収入，資産等個人に関する一切の情報をいい，「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」とは，当該情報から特定の個人が明らかに識別され，又は識別され得る可能性がある場合をいい，①住所，氏名等のように個人が直接識別される情報，②他の情報と結び付けることにより，間接的に特定の個人が識別され得る情報がこれに該当すると解される。
イ　契約の対象地が個人の所有の場合における金融機関名，支店名，預金種別及び口座番号等，対象者の取引金融機関に関する情報，位置図，平面図，丈量図，買収単価，補償額積算単価，買収価格，補償価格，建物の構造並びに工作物の内容等及び個人が所有する補償対象物件に関する情報等は，個人の財産に関する情報であり，同号の「個人に関する情報」に該当することは明らかであり，その場合の対象者の住所（大字名以下）及び氏名，印影，住民票，印鑑登録証明書，登記簿謄本が特定の個人が直接識別される情報であり，土地の所在地（小字名以下），地番及び公簿地積，法務局受付番号が他の情報と結び付けることにより，間接的に特定の個人が識別され得る情報であるから，それらの情報は同号の「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」に該当する。
ウ　行政機関が保有している情報を原則的に公開することを定めた情報公開法制の下においても，個人に関する情報は原則として非開示とされており，その非開示事由の定め方には個人識別情報型とプライバシー情報型の２類型があるところ，本件条例は，多くの先進都道府県の条例に倣って，意識的に個人識別情報型を選択，採用している。原告は，個人のプライバシー保護の要請と市民の知る権利ないし情報公開請求権との調和の観点から「個人に関する情報を限定的に解釈すべきである旨主張するが，知る権利はそれ自体抽象的な権利にすぎず，また，公的情報に対する住民の公開請求権については，具体的な情報公開請求権の内容，範囲等は，各条例の定めるところによるもので，条例の規定の文理を離れて情報公開請求権の範囲等を決するようなことは慎むべきであると一般的に解されており，知る権利ないし情報公開請求権との調和を理由に，条例の趣旨・文言を無視して，プライバシー情報型と同様に非開示事由を厳格に解釈する余地はない。
（原告の主張）
ア　前記の本件条例の目的（１条）及び実施機関の責務（３条）の規定の仕方（態度）からすれば，非開示事由は市民の情報公開請求権を重視して，具体的場面において公開が不相当なケースを限定列挙しているのであり，その解釈にあたっては，県の保有する情報はあくまでも公開が原則であるとすべきである。非開示部分１の各情報は，何らプライバシー性がなく，プライバシー性があるとしても，当該情報の持つ公的性質がすこぶる強いものであって，本件条例１０条２項が保護の対象とする典型的な個人情報と同列におくことはできないものである。イ　被告らが「個人（の財産の状況）に関する情報」として掲げるもののうち，買収単価，補償額積算単価，買収価格，補償価格は，土地所有権という財産権に関する情報であるが，土地所有権は登記簿により公開されており，その価格である相続税路線価，公示価格等も公表されていることからすれば，プライバシー性の極めて希薄な情報である。また，被告らが「個人の財産の状況に関する情報」とする各情報は，個別取引による資産の価格にすぎず，個人の全保有資産が公開されるわけではない。県に対する土地の譲渡ないし公社からの土地の買受けは，私人間の取引とは異なり，公有地の拡大に関する法律や租税特別措置法の規定にもあるとおり，極めて公的な性質を帯びた特殊な売買であるから，私人間の取引についての情報の場合と異なり，プライバシー保護の要請は一歩後退すべきである。上記各情報を非開示としてしまうと，公共事業における用地買収が適正になされたか否かを市民がチェックすることが不可能となることからも，公開の必要性が高い。ウ　契約の相手方を特定しうる情報，すなわち，対象者の住所及び氏名や当該土地の所在地等の情報については，当該事業が行われた場所さえ把握できれば，登記簿等の閲覧により容易に判明しうる。県に対する土地の譲渡ないし公社からの土地の買受けは公的側面が強いから，相手方に関する情報も公開の必要性が高い。
２　争点２について
（被告らの主張）
本件条例１０条３号にいう「競争上又は事業運営上の地位，社会的信用その他正当な利益が損なわれると認められるもの」としては，経営方針，経理，財産，人事等の内部管理に関する情報が代表的なものと解されるところ，非開示部分２に係る情報は，いずれも法人の経理，財産等の内部管理に関する情報であり，本号に該当する。
（原告の主張）


本件土地価格等の情報は，上記法人等の資産全部についてではなく，一取引についてのものである上，当該法人等の社会的評価や内部事項に係るものではない。補償額積算単価，買収価格，補償価格といった法人の経理，財産等の内部管理に関する情報については，公有地の拡大の推進に関する法律に規定された公示価格を基準として決められるものであり（同法７条），その余の補償金額等の決定についても，譲渡（取得）価格が基準とされるべきものであるから，これらの取引情報から当該法人等の財産の運用状況や経営状況等の特殊性が推測されるおそれは少ない。そうすると，本件土地価格等の情報は，これが公開されれば，生産技術上のノウハウ，取引上，金融上，経営上の秘密等が明らかになって，公正な競争の原理を侵害するものではないし，事業を営む者に対する社会的信用の低下となるものでもない。
３　争点３について
（被告らの主張）
本件条例１０条７号にいう「意思形成過程」とは，特定の事務事業における個々の決定手続が終了するまでの過程のほか，当該事務事業が複数の決定手続等を要するものである場合には，当該事案に係る全体としての昀終的な意思決定が終了するまでの過程をいうものである。本件非開示部分３，すなわち，不動産鑑定評価書（表題及び題目を除く），宅地価格評定表，宅地価格比準総括表，事例カード，土地調査表，建物等補償報告書等中の非開示部分から本件非開示部分１及び２を除いた部分は，例えば他の買収事例や個別要因比準数値など買収単価や補償金額を決定するための意思形成過程における情報で，これを開示すると，誤った買収単価や補償金額の算定方法等が流布され，無用の混乱を招くおそれがあるので，同号に該当する。
（原告の主張）
ア　「意思形成過程」といっても，法令等に基づいて裁量の余地が少ないものやその他一義的に定められるようなものの場合には，その意思形成の過程が開示されたとしても無用の混乱等が生ずるおそれは低いから，同号にいう「意思形成過程」における情報にはあたらないと解するべきである。また，「著しい支障が生ずるおそれ」についても，行政にとって単に抽象的・主観的な「おそれ」があるだけで非開示とするのは，条例の趣旨を没却しかねないので不当であり，そのような支障が生ずる具体的・客観的な蓋然性があることが必要であると解すべきである。イ　単に行政の過程についての情報であれば，その旨断った上で開示し，誤った単価や算定方法に固執する者がいるとしても，その誤解を解くことができれば何ら問題ないはずであって，そのような者が出現するおそれを問題にするのは，行政の説明責任を放棄するに等しく，極めて不当である。被告らのいう「おそれ」は，およそ取るに足らないか，単なる主観的な危惧感にすぎないものであり，同号に規定する支障の生ずる具体的・客観的な蓋然性がないというべきである。
４　争点４について
（被告らの主張）
ア　本件非開示部分は，すべて道路工事を実施又は実施しようとする事業区間に係る用地買収に関する情報であって，本件条例１０条８号にいう「交渉」に関する情報である。
イ　用地買収事務はあくまでも任意による買収が基本であり，事業を円滑に進めていくためには，土地所有者との交渉を通じて，信頼を得ることが昀も重要であり，不可欠な要素である。本件各情報は，いずれも公表しないことを前提として用地交渉が進められており，公表することによって，当該土地所有者に不信不快の念を抱かせ，信頼関係を破壊し，円滑な事務の執行に支障を来すおそれが生じてくることは否定できない。特に道路事業にあっては，買収対象となる地権者も多く，事業期間も長くなることから，同一地権者から複数の土地を複数年にわたって買収するということも少なくなく，また，土地の買収のみならず，工事施工に際しても，同一の地権者が所有する隣接地の借用等の協力を願うことも少なからず生じてくるから，本件各情報の公開により，事務の公正・適正な執行に支障が生じるおそれがある。
ウ　当該情報公開の対象となっている取引のような任意買収においては，県の要請に基づき，自らの意思で用地買収に応じ，土地を手放すのであるから，土地所有者ができるだけ有利な条件で土地を売却しようとすることは容易に想定され，買受対象地の全部又は一部の土地価格等を公開すると，自己所有地と他の買受対象地との個別の差異を了解，納得せず，自己所有地の価格について自己に有利な主張をし，これに固執することによって，買収交渉の長期化等が予想され，用地買収事務の公正・適正な執行に支障が生じるおそれがある。そして，土地の収用は，土地所有者等の意思に反して強制的に土地の取得を行うものであり，租税特別措置法による税負担の軽減も，任意買収に比して減少するなど土地所有者に係る経済的，精神的負担も重いので，土地収用法の適用が可能であるからといって，将来の同種事務事業に「著しい支障が生じる」おそれがないと断定することはできない。
（原告の主張）
ア　同号にいう「開示することにより，当該事務事業の目的が損なわれるおそれがあるもの，特定のものに不当な利益若しくは不利益が生ずるおそれがあるもの，関係当事者間の信頼関係若しくは協力関係が損なわれると認められるもの又は当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障が生ずるおそれがある」か否かについては，実施機関の主観にかかわらず，当該「著しい支障が生ずる」可能性は極めて高度の蓋然性が客観的に認められることが必要であるというべきである。
イ　公共事業に協力して所有地を譲渡したこと自体は，買収が完了すれば事業の進捗等により外形上明らかとなる上，事後登記簿を閲覧すれば公共事業に協力したことは明確に記載されている。しかも，買収価格は客観的な時価額をもって算定されることから，事業に協力したことが外形上明らかとなれば，地権者が相当の対価を得たこともおのずと判明することになる。このような前提のもとでは，事業に協力したことを秘匿したいという地権者の期待は何ら合理的ではないことは明らかであるし，そのような期待に応えないことから事務事業に著しい支障が生ずるとはおよそいえない。
ウ　土地の取得価格は，本来相手方の意図にかかわらず，当該土地の客観的価値によって決定されるものであるし，公共事業における買収は，民間の取引とは異なり公的な性質を有している上，租税特別措置による優遇制度も用意されていることから，買収の事実や買収価格等を秘匿したいという期待を仮に地権者が有しているとしても，そのような期待は保護に値するものではない。取得価格や譲渡価格の算定にあたって，当該土地の個別の要因によって価格の差異が生じることは当然であり，地権者がこのような個別要因の差異を無視して同一の価格条件に固執することがあったとしても，事業の遂行にあたっては土地収用法を適用するなど，別途の方策によって支障は解消しうる。鑑定書については，買収の前提となる文書であり，買収価格が上記のように非開示とする理由がない以上，鑑定書のみを個別に非開示とする理由はない。