以上によると、本件原告商品は、前記乙号証記載の家具調仏壇や、そのデザインモデルとなる一般の家具の形態と照らし合わせて見ても、家具調仏壇として他と隔絶した顕著な印象を与える形態を有しているとはいえない。(三)　また、原告の現代仏壇シリーズについては、前記１で引用した原判決（第四の一１(二)、(三)）のとおり、多くの記事や広告宣伝活動がなされてきたと認められるが、その内容としては本件原告商品に的を絞ったものは僅かであり、本件原告商品の形態が紹介されるときでも、多くは、他の現代仏壇シリーズの商品と同列に紹介されるものとなっており、本件原告商品が現代仏壇シリーズの中で特別に強力に宣伝広告がなされたとはいえない。そして、原告の現代仏壇シリーズは多種のものがあり、年々新たなシリーズが追加されているのであって、その中には本件原告商品よりも個性の強い形態的特徴を有するものもあることからすれば、それらの宣伝広告に接した需要者が、現代仏壇シリーズというモダンなデザインの一連の仏壇が原告の商品であるとの概括的認識を得ることができるとしても、特に本件原告商品の形態を採り上げた場合に、それが原告の商品であるとの認識を得るに至っているとまでは認め難い。
なお、原告は、本件原告商品は、その形態上、周知の原告の現代仏壇シリーズに属するものと需要者は認識すると主張する。
しかし、前記のとおり、原告の現代仏壇シリーズには多種のものがあり（甲４、28）、そのデザインがある一定の特徴に集約することができ、これをもって、明確に他の仏壇と区別し、原告の商品であることを識別できるだけの特徴を備えているとまでは認められず、前述したとおり、現代仏壇シリーズというモダンなデザインの一連の仏壇が原告の商品であるとの概括的認識を得させる程度に過ぎない以上、原告の右主張も採用できない。
(四)　また、その販売実績については、原告商品１ないし３を併せると最高で年間八〇〇本超に達することがあり、その数字は仏壇業界では相当高い数字であるが（甲44）、平成八年七月一七日及び二〇日の朝日新聞の記事（甲９及び10）においても、全国的に見ると現代仏壇の占める割合はまだ僅かであるとの原告の東京営業部の言が掲載されており、本件原告商品の市場占有率が高いとはいえない。(五)　以上からすれば、本件原告商品の形態は、平成七年一二月以前はもちろん現在においても、未だ、その形態自体が自他識別力を有しているとはいえず、また、その直接の購入者である一般消費者の間で原告の商品であることを示す商品表示として周知性を獲得しているとも認められない。
また、一般に取引業者の場合には一般消費者と比べて商品に接する機会が多く、また、その形態や出所に関する情報は重要であると考えられるので、それだけ商品形態からその出所を認識することがよくできると考えられるが、そのことだけで、直ちに、取引業者間において、本件原告商品の形態が出所表示機能を取得したと認めることはできず、前記(二)、(三)の事情に照らすと、一般消費者におけると同様、本件原告商品の形態が商品表示性を有しているとはいえない。二　不法行為に基づく損害賠償請求（当審で追加された予備的請求）について
１　被告らによる模倣行為について
(一)　原判決別紙目録１ないし３及びイ号ないしハ号目録に記載された本件各仏壇の形状及び寸法等の対比並びに原審における検証の結果によれば、本件被告商品１ないし３は、本件原告商品１ないし３と対比して見た場合、外観上は、色合いや材質感において多少の違いがあるものの、それぞれ実質的に同一といってよいくらいに極めて類似していることが明らかである。
そうすると、右のように、三種類の仏壇が偶然に酷似するなどということはおよそ考えられないことであるから、他の一連の模倣行為の有無について判断するまでもなく、本件被告商品は、先行して市場に出ていた本件原告商品を模倣して製造されたものと優に推認することができる。
右のような場合、まず、被告らの行為が不正競争防止法二条一項三号の商品形態模倣行為に該当するものとして、同法上の権利救済が考えられるが、これと併せて、民法七〇九条の不法行為が成立する余地もあるというべきであり、この理は、最初の発売日から三年間という保護期間の経過により、右不正競争防止法上の救済の余地が考えられない場合でも同様と解される（右の保護期間が経過したからといって、形態模倣行為がすべて適法となるわけではない。）。(二)　そこで、検討するに、前記第二の二の基礎となる事実（引用に係る原判決第二の一）、第三の一１の証拠による認定事実（同第四の一１）に証拠（甲４、28、29、30、乙９ないし11、13、原審原告代表者、原審被告ら代表者）を総合すると、次のとおり認められる。
(1)　原告は、肩書住所地の本店のほか、東京都内に支店を持ち、都内をはじめとする関東地区でも活発な営業活動をしている（平成五年には、東京支店にショウルームを設置した。）。
(2)　原告は、昭和五九年に「自由仏壇」シリーズの名称で現代仏壇の販売を開始し、その後毎年のように新しいシリーズを発売してきたが、本件原告商品は、平成三年に発売された「匠」シリーズに属し、１、２の商品（ハバネラ、ソナチネ）は、平成三年末ころから、３の商品（ワルツ）は平成五年六月ころから発売された。その販売価格（定価）は、１が六七万円、２が六二万円、３が三三万円であった。
(3)　原告は、本件原告商品を含む一連のシリーズの商品（現代仏壇）開発に際し、複数の社外のデザイナーと提携するとともに、宣伝広告活動にも力を注ぎ（詳細は原判決一九頁四行目から二二頁六行目まで）、そのために相当の時間と費用をかけていると推認されるが、その結果、本件原告商品１を含む数種類の商品がグッドデザイン商品に選定された。
なお、平成四年八月から平成一〇年七月までの間の本件原告商品の販売量は、各一年毎に、二六五本、六一〇本、七二三本、八二〇本、六五六本、五四四本である。
(4)　被告三善堂は、平成二年に設立され、東京都内のほか埼玉県及び神奈川県下に合計九店舗を構え、主に仏壇仏具の小売販売をしている。被告カリタは、被告三善堂の仏壇製造部門として、平成四年六月に同被告によって設立されたもので、その製品のほぼ全部を同被告に納入している。


平成１０年(行ケ)第７９号　審決取消請求事件
平成１３年６月１２日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告        エアー．プロダクツ．アンド．ケミカ
ルス．インコーポレーテッド
訴訟代理人弁護士　　宇　　井　　正　　一
同弁理士　　　　　古　　賀　　哲　　次
被　　　　　　告　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　沼　　澤　　幸　　雄
同　　藤　　井　　俊　　二
同　　大　　橋　　良　　三
同　　　　　大　　野　　覚　　美
主文
特許庁が平成６年審判第３９８７号事件について平成９年１０月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，１９８７年１２月１４日アメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して，昭和６３年１２月１４日，発明の名称を「酸素，窒素とアルゴンから成る混合物の極低温蒸留による分離法と極低温蒸留装置の改良法」とする発明（発明の名称は，その後の補正により，「酸素，アルゴンの極低温分離方法」とされた。）について特許出願をしたが，平成５年１１月１８日に拒絶査定を受けたので，平成６年３月７日，これを不服として審判を請求した。特許庁は，これを平成６年審判第３９８７号事件として審理し，平成７年１２月６日には出願公告をしたものの（特公平７－１１３５１４号），その後，日本酸素株式会社他から特許異議の申立てを受け，審理の結果，平成９年１０月１３日，「本件特許異議の申立ては，理由があるものとする。」との特許異議決定をすると同時に，同日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１１月１９日にその謄本を原告に送達した。なお，出訴のため９０日の期間が附加された。２　特許請求の範囲（請求項１。以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。）
「少なくとも１塔を有する蒸留塔系の少なくとも１つの領域において，酸素及びアルゴンを含む液体流と酸素及びアルゴンを含む気体流を混合して，液体流の酸素を富化しかつ液体流からアルゴンを除去するとともに，気体流のアルゴンを富化しかつ気体流から酸素を除去する物質移動を行い，当該領域の気相アルゴン濃度が０．６～７５容積％の範囲内であることを含む，極低温蒸留法による，酸素及びア
ルゴンの混合物の分離法であって，
前記領域における液体流と気体流の前記混合を構造化充填物（不規則充填物あるいは非促進型規則充填物と比較して，主プロセス流方向に垂直な方向の液体及び／又は気体の混合を実質的に促進する規則充填物を指称する）を用いて行い，かつ前記領域の気体比重空塔速度を少なくとも０．０６フィート／秒（１．８ｃｍ／秒）とすることを特徴とする酸素及びアルゴンの混合物の分離方法」（別紙図面(1)参照）
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，国際公開Ｗ０８７／０６３２９号パンフレット（甲第４号証。以下「引用刊行物１」という。）に記載された技術（以下「引用発明１」という。），米国特許第４２９６０５０号明細書（甲第５号証。以下「引用刊行物２」という。）に記載された技術（以下「引用発明２」という。），１９７３年発行「Ｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙ　ａｎｄ　ｓａｆｅｔｙ　ｏｆ　ａｉｒ　ｓｅｐａｒａｔｉｏｎ　ｐｌａｎｔ」１８頁ないし２７頁（甲第６号証。以下「引用刊行物３」という。）に記載された技術（以下「引用発明３」という。），１９７８年発行「ＰＲＯＧＲＥＳＳ　ＩＮＲＥＦＲ１ＧＥＲＡＴＩＯＮ　ＳＣＩＥＮＣＥ　ＡＮＤ　ＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹ」５６７頁ないし５７７頁（甲第７号証｡以下「引用刊行物４」という。）に記載された技術（以下「引用発明４｣という｡)，１９６８年発行「ＣＨＥＭ１ＣＡＬ　ＡＮＤ　ＰＥＴＲＯＬＥＵＭ　ＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧ」第４号，３０４頁ないし３０６頁（甲第８号証。以下「引用刊行物５」という。）に記載された技術（以下「引用発明５」という。）に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項に該当し特許を受けることができない，とするものである。
なお，審決が本願発明と引用発明１との相違点として列挙する４点を，本判決においても審決と同様に相違点(1)などと呼ぶことにする。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，１（手続の経緯・本願発明の要旨）及び２（引用例）は認める。３（対比・判断）及び４（むすび）は争う。


審決は，本願発明の要旨認定を誤り（取消事由１），相違点(2)及び(4)についての進歩性の判断を誤り（取消事由２及び同３），その結果，当業者が容易に本願発明に想到し得たと誤った判断をしたものであって，これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（本願発明の要旨認定の誤り）
(1)　本願発明は，「酸素及びアルゴンを含む液体流と酸素及びアルゴンを含む気体流を混合して，液体流の酸素を富化しかつ液体流からアルゴンを除去するとともに，気体流のアルゴンを富化しかつ気体流から酸素を除去する物質移動を行い，当該領域の気相アルゴン濃度が０．６～７５容積％の範囲内である」との構成要件（以下「構成要件Ｂ」という。）を満たす「（少なくとも１塔を有する蒸留塔系の少なくとも）１つの領域」という特定の領域（以下「本件特定領域」という。）に「構造化充填物（不規則充填物あるいは非促進型規則充填物と比較して，主プロセス流方向に垂直な方向の液体及び／又は気体の混合を実質的に促進する規則充填物を指称する）」（以下「促進型規則充填物」という。）を使用し，しかも，「前記領域の気体比重空塔速度を少なくとも０．０６フィート／秒（１．８ｃｍ／秒）」という構成要件（以下「構成要件Ｅ」という。）を満たす気相速度とした「極低温蒸留法による，酸素及びアルゴンの混合物の分離法」であって，従来の蒸留トレイに匹敵する低ＨＥＴＰ（Ｈｅｉｇｈｔ　Ｅｑｕｉｖａｌｅｎｔ　ｔｏ　Ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ　Ｐｌａｔｅ）になり，高ＨＥＴＰの場合のようなペナルティーなしで低圧損（圧力損失）等の利益を享受するという，予想外の効果を奏するものである。
本願発明は，上記のとおり，構成要件Ｂ及びＥを満たす本件特定領域に促進型規則充填物を使用することを特徴とし，本願発明の特有の効果，すなわち，ＨＥＴＰが従来の蒸留トレイに匹敵するものとなり，塔高さや充填物量の増加などの短所（ペナルティー）なしで，圧力損失及び消費電力の低減という効果を得ることが可能になり，これ以外の領域に使用した場合には，上記効果が得られないのみならず，上記短所が生じるのである。
(2)　審決は，本願発明の構成要件Ｂにおける「当該領域の気相アルゴン濃度が０．６～７５容積％の範囲内であることを含む，」の文言について，これで一つのまとまった文章であり，「気相アルゴン濃度」が主語，「含む」が述語であって，本願発明のアルゴン濃度につき，気相アルゴン濃度は「０．６～７５容積％の範囲内」に限定されない意味である，と解釈している（［相違点(1)について］の認定判断参照）。しかし，この解釈は，明らかに誤っており，審決は，本願発明の要旨認定を誤ったものである。
本願発明に係る特許請求の範囲を正しく文理解釈したとき，「含む」の主語が，「（当該領域の）気相アルゴン濃度」ではなく，「（酸素及びアルゴンの混合物の）分離法」であることは，明らかである。本願発明は，「少なくとも１つの領域」という本件特定領域において，「気相アルゴン濃度」が「０．６～７５容積％の範囲内」に限定される構成を採用しているのであり，当該領域の気相アルゴン濃度が，０．６～７５容積％の範囲外であることを許容すると解釈することはできない。
審決は，上記のとおり，本願発明の要旨認定を誤った結果，引用発明１の蒸留塔系中のどこかに，本願発明の構成要件Ｂを満たす領域が存在するかどうかということを検討しているだけで，引用発明１の蒸留塔系中の特定の領域において，「気相アルゴン濃度」が「０．６～７５容積％の範囲内」に限定される構成となっているか否かを，全く検討していない。
したがって，本願発明の上記要旨認定の誤りが，審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
(3)　また，審決は，本願発明の特許請求の範囲の「前記領域における液体流と気体流の前記混合を構造化充填物・・・を用いて行い，」との記載に関し，本願発明における促進型規則充填物の使用領域について，本件特定領域に限定されているものではなく，同領域を含む広い範囲において使用され得るものであると解釈している（［相違点(3)について］の認定判断参照）。しかし，この解釈も，明らかに誤っており，審決は，この点でも，本願発明の要旨認定を誤ったものである。本願発明の特許請求の範囲には，上述したとおり，促進型規則充填物を，構成要件Ｂ及びＥを満たす本件特定領域に使用すると記載されているのであるから，本願発明においては，促進型規則充填物を使用し得る領域にはおのずから限界がある，と解釈すべきであり，本件特定領域を超える広い範囲においてまで促進型規則充填物を使用し得ると解釈するのは不当である。
確かに，本願発明は，特許請求の範囲の記載上は，構成要件Ｂ及びＥを満たす本件特定領域に促進型規則充填物を使用するとしているのみであり，本件特定領域以外の領域にも促進型規則充填物を使用することを積極的に排除することはしていない。
しかし，上記領域以外の領域において促進型規則充填物を使用した場合，本願発明の効果は得られず，ペナルティーが生じるものであるから，本願発明において促進型規則充填物の使用領域が本件特定領域を超える広い範囲に及び得るとする解釈は，極めて不合理である。同時に，促進型規則充填物を本件特定領域以外の領域に使用した場合，多少のペナルティーが生じても，本件特定領域に使用したのと類似する効果を多少享受することができるから，本願発明において促進型規則充填物を構成要件Ｂ及びＥを満たす本件特定領域だけに使用しそれ以外の領域では全く使用しないと厳しく限定したならば，第三者は，本件特定領域と，それ以外のわずかな領域に促進型規則充填物を使用することによって，本願発明の権利範囲から容易に逃れることができることになる。このような意味での限定は，本願出願人として到底受け入れられないものである。
他方，本願発明は，本件特定領域以外のどの領域に促進型規則充填物を使用する場合が本願発明の権利範囲内であるか，あるいは，全領域に促進型規則充填物を使用する場合が本願発明の権利範囲内であるか否かなどについて，文言によっては何ら規定していないのである。


上記状況の下で，本願発明における促進型規則充填物の使用領域につき，本件特定領域以外の領域に促進型規則充填物を使用することを積極的に排除していないことを根拠に，本件特定領域を超える広い範囲においてまで使用され得ると解釈するのは，明らかに誤りである。
２　取消事由２（相違点(2)（蒸留塔等で用いる構造化充填物についての相違）についての判断の誤り）
(1)　引用発明１と同２との組合せの動機付けの欠如審決は，相違点(2)（蒸留塔等で用いる構造化充填物についての相違）について，物質移動又は熱交換を促進するものとして本願出願前に周知となっていた引用発明２の促進型規則充填物を引用発明１のアルゴン塔を含む蒸留塔系に適用することは当業者において容易に想到し得る旨判断したが（同９頁４行～末行参照），審決のこの判断は誤っている。
引用発明１の構造化充填物は，促進型規則充填物ではないから，同発明には，促進型規則充填物の空気の極低温分離法への適用を開示しあるいは示唆するものはない（別紙図面(2)参照）。一方，引用発明２は，促進型規則充填物を開示しているものの（別紙図面(3)参照），そこには，これを空気の極低温分離法に使用することについては，より具体的にいえば，引用発明２の促進型規則充填物が，特に空気の極低温分離において，そこで従来一般に使用されてきた蒸留トレイと比較して，「物質交換を有効に行う手段」となり得るかどうかについては，何らの開示も示唆もない。したがって，引用発明１からも引用発明２からも，これらの技術を結び付ける動機は生じ得ない。
(2)　技術分野の相違
引用発明２の促進型規則充填物は，実際には，炭化水素の分離に使用されていたものである。炭化水素の蒸留と，空気の極低温分離とは，蒸留を利用する点で共通しているとはいうものの，当業者の認識としては技術分野を全く別にするものである。引用発明２の促進型規則充填物が炭化水素の分離において実績があるとしても，同じ充填物が空気の極低温分離において実用性があるかどうかは全く不明である。このように，引用発明２と引用発明１とは技術分野を異にしているので，当業者が引用発明２の充填物を引用発明１の充填塔系に適用することは容易ではないのである。
３　取消事由３（相違点(4)についての判断の誤り）審決は，本願発明の構成要件Ｂを満たす特定の領域の気体比重空塔速度について，本願発明では，「少なくとも０．０６フィー卜／秒（１．８ｃｍ／秒）」としているのに対し，引用発明１では，このような具体的な開示がない旨認定したうえ（相違点(4)，審決書７頁７行～１０行参照），本願発明が，気体比重空塔速度を少なくとも０．０６フィート／秒に限定したことは，この種の蒸留塔において普通に用いられる範囲を特定したにすぎず，この点で，格別の技術的な創意工夫がなされたと認めることができないと判断した（同１２頁１０行～１３頁５行参照）。しかしながら，本願発明の「少なくとも０．０６フィート／秒」の気体比重空塔速度は，促進型規則充填物を空気分離の特定の領域に使用する場合に特有のものであり，そこには格別の技術的な創意工夫があるのである。促進型規則充填物に関する技術でない引用発明３ないし同５（いずれも非促進型規則充填物に関する技術である。）に，「少なくとも０．０６フィート／秒（１．８ｃｍ／秒）」の気体比重空塔速度が用いられていたとしても，そこに，本願発明にいう「少なくとも０．０６フィー卜／秒（１．８ｃｍ／秒）｣の限定が示唆されているわけではなく,上記の記載があったからといって，それによって，本願発明において気体比重空塔速度を限定した技術的意義が失われるものではない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（本願発明の要旨認定の誤り）について(1)　本願発明に係る特許請求の範囲には「当該領域の気相アルゴン濃度が０．６～７５容積％の範囲内であることを含む，」と記載されており，この記載は，文脈に照らし，「当該少なくとも１つの領域の気相アルゴン濃度が０．６～７５容積％の範囲内であることを含む，」の意味であるということができる。上記記載の「含む」の直後には句読点「，」があり，その後の文章とは明確に区分されているのであるから，「当該領域の気相アルゴン濃度が０．６～７５容積％の範囲内であることを含む，」で文章としてまとまっており，したがって，「気相アルゴン濃度」が「０．６～７５容積％の範囲内である」ことを「含む」，すなわち，気相アルゴン濃度は，０．６～７５容積％の範囲内に限定されないことを意味するものと解すべきである。
(2)　本願発明の促進型規則充填物の使用領域は，構成要件Ｂを満たす領域に限定されているものではなく，構成要件Ｂを満たす領域を含む広い範囲で使用され得ることを意味するものである。


本願発明に係る特許請求の範囲の「分離方法であって，前記領域における液体流と気体流の前記混合を構造化充填物・・・を用いて行い，」との記載をみると，促進型規則充填物を用いて行うのは，「前記領域における液体流と気体流の前記混合」であり，この「前記混合」は，「酸素及びアルゴンを含む液体流と酸素及びアルゴンを含む気体流を混合」を指すことが明らかである。そうすると，本願発明の促進型規則充填物は，「酸素及びアルゴンを含む液体流と酸素及びアルゴンを含む気体流を混合して，」の構成にいう混合を目的として使用されるのであるから，促進型規則充填物の使用領域は，原告主張の「特定の領域」に限定されるものではなく，促進型規則充填物の使用目的である「気液混合」が達成される領域，これを昀も広く解釈した場合には「向流気液接触領域」全域であるともいうことができる。このことは，前記のとおり，本願発明の特許請求の範囲の「・・・気相アルゴン濃度が０．６～７５容積％の範囲内であることを含む」の記載が，気相アルゴン濃度は０．６～７５容積％の範囲内に限定されないことを意味していること，本願明細書にも，例えば，発明の詳細な説明の欄に，「構造化充填物は，アルゴン濃度が０．６～７５容積％でありかつ気体比重空塔速度が少なくとも０．０６フィート／秒（１．８ｃｍ／秒）である領域に限定して使用してよい」（甲第２号証２頁４欄１９行～２１行）と記載されていることからも明らかである。(3)　仮に，本願発明の要旨が，構成要件Ｂ及びＥを満たす本件特定領域に促進型規則充填物を使用するものであると認められたとしても，本願発明の構成は，当業者が容易に想到し得たものであり，そこに何らの進歩性も見いだせない。すなわち，「酸素及びアルゴンを含む液体流と酸素及びアルゴンを含む気体流を混合して，」，「液体流の酸素を富化しかつ液体流からアルゴンを除去するとともに，気体流のアルゴンを富化しかつ気体流から酸素を除去する物質移動を行い，」の構成は，「規則充填物」を使用する領域として周知の領域であり，促進型規則充填物の使用の場合でも，当然の使用領域として当業者が容易に想到することができるものである。「当該領域の気相アルゴン濃度が０．６～７５容積％の範囲内である」の構成については，本願明細書の記載から明らかなとおり，空気分離装置の３塔（高圧塔，低圧塔，アルゴン塔）にそもそも存在する向流気液接触領域に「促進型規則充填物」を使用し，その得られた実験データの中から，ＨＥＴＰの低下等の効果が得られる領域を選別して，その領域を気相アルゴン濃度という数値で表示したものであり，確認実験の結果に基づき予想される効果を特許請求の範囲の構成の一部としたにすぎないものである。
空気分離の技術分野では，化学工業で広く利用されている技術を導入する場合に，この種の確認実験が通常の操作・手順として行われているのであり，その効果も，促進型規則充填物を空気分離装置に導入する場合に，ＨＥＴＰの低下等の効果として事前に予想される程度のものである。しかも，空気分離装置において，「規則充填物」の使用のねらいは，ＨＥＴＰの低下や電力の減少等にあることは周知の事項であり，空気分離装置の「規則型充填物」に替えて「促進型規則充填物」を使用する場合であっても，そのねらいがＨＥＴＰの低下等の効果にあることは当然である。そして，予想どおりの効果が得られることも明らかである。なぜならば，促進型規則充填物は，そもそも，規則充填物の機能改善のために開発され，既に一般の蒸留塔においてＨＥＴＰの低下等の好実績をあげているものであるからである（乙第２号証，乙第３号証参照）。
したがって，本願発明の，構成要件Ｂを満たす特定の領域に促進型規則充填物を使用するという構成は，当業者が容易に想到し得たものであり，かつ，効果もあらかじめ予想し得る程度のものである。
２　取消事由２（相違点(2)についての判断の誤り）について(1)　引用発明１と同２との組合せの動機付けの欠如，について促進型規則充填物は，物質移動又は熱交換を促進するものとして，引用刊行物２を始め審決において例示した各種文献により本願出願前に周知となっていたのであるから，引用発明１における規則充填物として引用発明２の促進型規則充填物を使用してみることは，当業者にとって容易に想到することができたことというべきである。
「促進型規則充填物」の存在，及び，当該物は，圧力損失がきわめて小さく，分離効率が高く，ＨＥＴＰを小さくする特長を有するという事実が，本願出願当時既に周知の事項であったことは，乙第２号証（昭和６１年発行「化学技術誌ＭＯＬ」（７月号）Ｖｏｌ．２４，Ｎｏ．７）及び乙第３号証（１９８４年ＭｃＧＲＡＷ－ＨＩＬＬ発行「ＣＨＥＭＩＣＡＬ　ＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧ」３月号）からも明らかである。
また，蒸留塔における規則充填物の技術開発の変遷をみれば，規則充填物の開発・改善は，まさに蒸留塔の低圧損，ＨＥＴＰの低下及び省エネルギー化等をねらいとして，鋭意行われてきたという技術的背景がある。そして，その技術開発の流れの中で，充填物も，不規則充填物から非促進型規則充填物に，そして更に機能の向上した促進型規則充填物（例えば住友／メラパック）にたどり着き，今ではこの機能の向上した促進型規則充填物が規則充填物の一般代名詞のように表現されるまでに普及し，かなりの蒸留塔では従来の規則充填物がこの促進型規則充填物に置き換えられるという状況さえ生じているのである。そして，空気の蒸留塔において，同様の技術的課題を有するがゆえに他の化学工業で利用している充填物（パッキング）を応用する試みは，普通に行われていることである。そうであるとすれば，機能の向上した促進型規則充填物を，ＨＥＴＰの低下等のために，空気の蒸留塔においても使用してみることは，当業者であれば容易に想到し得たことである。
(2)　技術分野の相違，について


蒸留システムを利用した分離技術の分野では，各種化学製品の蒸留分離と空気の蒸留分離とは同じ範疇に入るのであり，特に充填物が使用される充填塔の蒸留分離システムは，各種化学製品の蒸留分離の場合と空気の蒸留分離の場合とで大きく相違するものではない。例えば，引用刊行物５に「近年化学工業で広範囲に利用されるようになった標準的なパッキング［１‐３］は，エアセパレータの精留塔の接触器として有望である。」（甲第８号証翻訳文１頁冒頭）旨記載されているように，空気の蒸留分離の分野でも各種化学製品の蒸留分離の分野と同様の技術的課題を有するために，他の化学工業で利用されている充填物（パッキング）を空気の蒸留分離にも応用する試みが普通に行われているのである。したがって，空気の蒸留分離技術だけを他の技術と異なるように殊更特殊扱いする原告の主張は，失当というほかない。
３　取消事由３（相違点(4)についての判断の誤り）について引用刊行物３ないし同５には，促進型規則充填物ではないものの，空気分離装置の蒸留塔に規則充填物を導入する場合のその有効性を実験する報告書が記載されている。例えば，引用刊行物３の要約の項には，「実験は，ＨＥＴＰ値が０．１３～０．３６ｍの範囲で変化するとき，気相速度は０．２～１．８ｍ／ｓｅｃの範囲であると示している。」（翻訳文１頁）と記載されている。このように，規則充填物を蒸留塔に導入する場合には，従来から，気相速度を指標として実験されていたのであるから，この「気体比重空塔速度」の要件は，本願発明で初めて見出された指標とはいえない。
構造化充填物を充填したアルゴン分離を含めた蒸留塔系における「空塔気体速度（ｖｇ）」が，引用発明３及び同４では０．２～１．８ｍ／秒，引用発明５では０．２５～１．５ｍ／秒であるとの審決の認定は，原告もこれを認めているところであり，空塔気体速度（ｖｇ）０．２ｍ／秒を，気体及び液体の密度を勘案して，気体比重空塔速度（ｋｖ）：（ｋｖ＝ｖｇ［ρｇ／（ρ１－ρｇ）］（ρｇ＝ガス密度，ρ１＝液密度））に換算すれば，おおむね１．８㎝／秒以上と概算されるものであるから，気体比重空塔速度の「少なくとも０．０６フィート／秒（１．８ｃｍ／秒）」という値は，引用刊行物３ないし同５に記載された０．２～１．８ｍ／秒，０．２５～１．５ｍ／秒という値と比べて変わるところがない。要するに，相違点(4)に係る本願発明の速度は，蒸留塔を規則充填物を使って駆動する場合に従来から知られ，かつ，普通に用いられている操業条件の範囲を単に特定しただけのものであり，技術的創意工夫の成果というものではない。更にいえば，本願発明において実験で求めているＨＥＴＰ値と気体比重空塔速度の値との関係は，促進型規則充填物を導入する際，通常の気体比重空塔速度の操業条件下でＨＥＴＰ値にどの程度の効果があるかを確認しているものである。そして，この確認のための実験手法自体は，引用刊行物３ないし同５にみられるように，空気の蒸留塔に規則充填物を導入する際に，従来から用いられている実験手法と何ら変わるものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願発明の要旨認定の誤り）について(1)　本願発明に係る特許請求の範囲の記載が，「少なくとも１塔を有する蒸留塔系の少なくとも１つの領域において，酸素及びアルゴンを含む液体流と酸素及びアルゴンを含む気体流を混合して，液体流の酸素を富化しかつ液体流からアルゴンを除去するとともに，気体流のアルゴンを富化しかつ気体流から酸素を除去する物質移動を行い，当該領域の気相アルゴン濃度が０．６～７５容積％の範囲内であることを含む，極低温蒸留法による，酸素及びアルゴンの混合物の分離法であって，前記領域における液体流と気体流の前記混合を構造化充填物・・・を用いて行い，かつ前記領域の気体比重空塔速度を少なくとも０．０６フィート／秒（１．８ｃｍ／秒）とすることを特徴とする酸素及びアルゴンの混合物の分離方法」というものであることは，前記（第２，２）のとおりである。
(2)　上記記載の「当該領域の気相アルゴン濃度が０．６～７５容積％の範囲内であることを含む，極低温蒸留法による，酸素及びアルゴンの混合物の分離法であって，」との文言に注目するとき，「含む」は，構文上も句読点の付け方からも，終止形でなく連体形として用いられており，これを受ける体言が「（酸素及びアルゴンの混合物の）分離法」であることは明らかであるから，「・・・分離法であって，」までの文章を素直に読めば，上記「極低温蒸留法による，酸素及びアルゴンの混合物の分離法」は，「少なくとも１塔を有する蒸留塔系の少なくとも１つの領域」という特定の領域（本件特定領域）において，「酸素及びアルゴンを含む液体流と酸素及びアルゴンを含む気体流を混合して，液体流の酸素を富化しかつ液体流からアルゴンを除去するとともに，気体流のアルゴンを富化しかつ気体流から酸素を除去する物質移動を行」い，かつ，上記特定領域における気相アルゴン濃度を０．６～７５容積％の範囲内に限定する分離法であることになる。この点について，被告は，上記記載の「含む」の直後には句読点「，」があり，その後の文章とは明確に区分されているのであるから，「当該領域の気相アルゴン濃度が０．６～７５容積％の範囲内であることを含む，」で文章としてまとまっており，したがって，「気相アルゴン濃度」が，「０．６～７５容積％の範囲内である」ことを「含む」，すなわち，気相アルゴン濃度は，０．６～７５容積％の範囲内に限定されないことを意味するものと解すべきである旨主張する。しかしながら，句読点「，」があるからといって直ちに文章が区分されることのないことは，一般人の常識というべき事柄である。被告の主張は，前提において，既に誤っているものである。
(3)　念のために，本願明細書について検討する。
甲第２号証（特許公報）及び第３号証（平成９年４月２５日付け手続補正書）によれば，本願明細書の発明の詳細な説明の欄の〔産業上の利用分野〕の項に
は，
「この発明は，酸素およびアルゴン，さらに任意に窒素を含む混合物の極低温蒸留による分離の方法に関する。詳述すれば，この発明は，アルゴンが０．６乃至７５容量％の濃度で存在する極低温蒸留における構造化充填物の利用に関する。」（甲第２号証２頁３欄２３行～２７行）


との記載が，〔課題を解決するための手段〕の項には，「本発明は，上記目的を達成するために，少なくとも１塔を有する蒸留塔系の少なくとも１つの領域において，酸素及びアルゴンを含む液体流と酸素及びアルゴンを含む気体流を混合して，液体流の酸素を富化しかつ液体流からアルゴンを除去するともに，気体流のアルゴンを富化しかつ気体流から酸素を除去する物質移動を行い，当該領域の気相アルゴン濃度が０．６～７５容積％の範囲内であることを含む，極低温蒸留法（ｃｒｙｏｇｅｎｉｃ　ｄｉｓｔｉｌｌａｔｉｏｎ）による，酸素及びアルゴンの混合物の分離方法であって，前記領域における液体流と気体流の前記混合を構造化充填物（ｓｔｒｕｃｔｕｒｅｄ　ｐａｃｋｉｎｇ；不規則充填物あるいは非促進型規則充填物と比較して，主プロセス流方向に垂直な方向の液体及び／又は気体の混合を実質的に促進する規則充填物を指称する。）を用いて行い，かつ前記領域の気体比重空塔速度（ｄｅｎｓｉｍｅｔｒｉｃ　ｓｕｐｅｒｆｉｃｉａｌ　ｇａｓｖｅｒｏｃｉｒｙ）を少なくとも０．０６フィート／秒（１．８㎝／秒）とすることを特徴とする酸素及びアルゴンの混合物の分離方法を提供する。」（甲第３号証２頁４行～１６行）
「蒸留塔系は典型的には高圧塔，低圧塔及びアルゴン塔を含むが，このとき前記領域は少なくとも低圧塔に設ける。しかし，上記アルゴン濃度を有する領域が２以上ある場合には，その全ての領域で構造化充填物を使用しかつ上記気体比重空塔速度で運転することが望ましい。また，酸素，窒素及びアルゴンを含む混合物を分離する場合，低圧塔とそれに連通したアルゴンサイドアーム塔を有する集積型多塔蒸留系を用い，前記領域を低圧塔及びアルゴンサイドアーム塔に設けることができる。集積型多塔蒸留系は低圧塔及びアルゴンサイドアーム塔の他にさらに高圧塔を有する３塔蒸留系であることができる。高圧塔にも構造化充填物を充填することができる。構造化充填物は，アルゴン濃度が０．６～７５容積％でありかつ気体比重空塔速度が少なくとも０．０６フィート／秒（１．８ｃｍ／秒）である領域に限定して使用してよい。」（甲第２号証２頁４欄７行～２１行）
との記載が，〔実施例〕の項には，
「上掲の実験からわかるように，前記２組のアルゴン／酸素データのアルゴン濃度範囲にオーバーラップがある。１組のデータにおいてアルゴン濃度は０．６～８５容量％であり，他方の組においては８２．５～９７容量％である。第１組のデータでは，構造化充填物を利用する著明な利点がみられる。この利点は，構造化充填物に必要なＨＥＴＰの高さが，同じ全分離を達成する蒸留トレイの高さに匹敵しながら，低い圧力低下の利点をもたらすという事実である。第２組のデータでは，構造化充填物を用いるＨＥＴＰの高さは，同じ全分離用蒸留トレイに必要な高さを超えることに成る。・・・低ＨＥＴＰのものの意外な利点がもはや見られないアルゴン濃度に転移点があると考えられている。この転移点はほぼ７５容量％と８５容量％アルゴンの間のどこかであると考えられる。それ故，この発明は，少なくともアルゴン濃度が容量で０．６％～７５％アルゴンの範囲と成るような蒸留塔の領域で規則構造化充填物の使用を実施態様とするものである。この実測された予想外の改良は０．０６ｆｔ／秒（約１．８２ｃｍ／秒）を超えるＫｖの値に対し存在する。０．０６ｆｔ／秒（約１．８２㎝／秒）以下のＫｖ値では実測ＨＥＴＰ値は予想値を超えない。」（甲第３号証１３頁１４行～１４頁２行）との記載が，それぞれあることが認められる。
上記認定の記載，特に，「この発明は，アルゴンが０．６乃至７５容量％の濃度で存在する極低温蒸留における構造化充填物の利用に関する。」，「構造化充填物は，アルゴン濃度が０．６～７５容積％でありかつ気体比重空塔速度が少なくとも０．０６フィート／秒（１．８ｃｍ／秒）である領域に限定して使用してよい。」，「それ故，この発明は，少なくともアルゴン濃度が容量で０．６％～７５％アルゴンの範囲と成るような蒸留塔の領域で規則構造化充填物の使用を実施態様とするものである。この実測された予想外の改良は０．０６ｆｔ／秒（約１．８２ｃｍ／秒）を超えるＫｖの値に対し存在する。」との記載を総合すれば，本願発明が，「少なくとも１塔を有する蒸留塔系の少なくとも１つの領域」という特定の領域（本件特定領域）において，気相アルゴン濃度が「０．６％～７５容量％」であること，少なくとも上記特定の領域に構造化充填物を用いること，上記特定領域での気体比重空塔速度を「少なくとも０．０６フィート／秒（１．８ｃｍ／秒）」とすることを必須の構成としていることは，明らかというべきである。(4)　以上によれば，本願発明は，「酸素及びアルゴンを含む液体流と酸素及びアルゴンを含む気体流を混合して，液体流の酸素を富化しかつ液体流からアルゴンを除去するとともに，気体流のアルゴンを富化しかつ気体流から酸素を除去する物質移動を行い，」，「気相アルゴン濃度が０．６～７５容積％の範囲内である」という構成要件（構成要件Ｂ）を満たす「少なくとも１塔を有する蒸留塔系の少なくとも１つの領域」という本件特定領域に，「構造化充填物」を使用して液体流と気体流の前記混合を行い，かつ，その領域で，気体比重空塔速度を「少なくとも０．０６フィート／秒(１．８ｃｍ／秒）」とするという構成要件（構成要件Ｅ）を満たす構成の発明である。
そうすると，審決が，本願発明について，気相アルゴン濃度は０．６～７５容積％の範囲内に限定されないと解釈したことは，本願発明に係る特許請求の範囲の文理解釈を誤っているのみならず，本願明細書の発明の詳細な説明の記載に照らしても，誤っているものである。


主文
１　本件訴えのうち，後記第１の１(2)及び２の請求に係る訴えをいずれも却下する。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
(1)　主位的請求
ア　被告が，平成１４年８月２１日付けで原告Ａに対してした公文書部分公開決定のうち，別紙非公開部分の記載内容一覧表記載の部分を非公開とする部分が無効であることを確認する。イ　被告が，平成１４年８月２１日付けで原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対してした行政文書部分開示決定のうち，別紙非公開部分の記載内容一覧表記載の部分を非開示とする部分が無効であることを確認する。
(2)　予備的請求
ア　被告が，平成１４年８月２１日付けで原告Ａに対してした公文書部分公開決定のうち，別紙非公開部分の記載内容一覧表記載の部分（ただし，文書番号１３，２５，２６を除く。）を非公開とする部分を取り消す。イ　被告が，平成１４年８月２１日付けで原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対してした行政文書部分開示決定のうち，別紙非公開部分の記載内容一覧表記載の部分（ただし，文書番号１３，２５，２６を除く。）を非開示とする部分を取り消す。
２　乙事件
(1)　別紙非公開部分の記載内容一覧表記載の文書について原告Ａが平成１２年９月２２日付けでした公文書公開請求に対し，被告が公開決定を行わないことは違法であることを確認する。(2)　別紙非公開部分の記載内容一覧表記載の文書について原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄが平成１３年９月２４日付けでした行政文書開示請求に対し，被告が開示決定を行わないことは違法であることを確認する。(3)　被告は，原告らに対し，それぞれ５万円及びこれに対する平成１５年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告Ａが千葉県公文書公開条例（昭和６３年３月２８日千葉県条例第３号。以下「旧条例」という。なお，旧条例は千葉県情報公開条例（平成１２年１２月８日千葉県条例第６５号。以下「新条例」という。）により廃止された。）に基づき，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告Ｄが新条例に基づき，それぞれ，旧条例及び新条例の実施機関である被告に対し，被告が各県立高校から受け取った学校調査に関する文書（以下「本件公開請求文書」という。）の公開（開示）を請求した（以下，原告Ａの公開請求を「本件公開請求１」，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄの開示請求をそれぞれ「本件公開請求２」，「本件公開請求３」及び「本件公開請求４」といい，本件公開請求１ないし４を併せて「本件各公開請求」という。）ところ，被告は，本件公開請求文書は旧条例１１条２号，７号及び８号の非公開理由に該当するとして，本件各公開請求についていずれも公開しない旨の決定（以下，原告Ａに対する公開しない旨の決定を「本件非公開決定１」，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対する開示しない旨の決定をそれぞれ「本件非公開決定２」，「本件非公開決定３」及び「本件非公開決定４」といい，本件非公開決定１ないし４を併せて「本件各非公開決定」という。）をしたが，その後，被告は，本件各非公開決定をそれぞれ取り消した（以下，原告Ａに対する本件非公開決定１の取消しを「本件取消決定１」，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対する本件非公開決定２，本件非公開決定３及び本件非公開決定４の取消しをそれぞれ「本件取消決定２」，「本件取消決定３」及び「本件取消決定４」といい，本件取消決定１ないし４を併せて「本件各取消決定」という。）上で，さらに，本件公開請求文書のうち，別紙非公開部分の記載内容一覧表（以下「別表」という。）記載の文書（以下「本件非公開文書」という。）の記載内容の一部（以下「本件非公開部分」という。）については旧条例１１条２号に該当するとして公開しない旨の，それ以外の部分については公開する旨の決定（以下，原告Ａに対する決定を「本件新非公開決定等１」，そのうち公開しないとする部分を「本件新非公開決定１」といい，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対する決定をそれぞれ「本件新非公開決定等２」，「本件新非公開決定等３」及び「本件新非公開決定等４」，そのうち公開しないとする部分をそれぞれ「本件新非公開決定２」，「本件新非公開決定３」，「本件新非公開決定４」という。また，本件新非公開決定等１ないし４を併せて「本件各新非公開決定等」といい，「本件新非公開決定１ないし４」を併せて「本件各新非公開決定」という。）をした。そこで，原告らが，被告に対し，甲事件において，①　主位的に，本件各取消決定を行った後に行った本件各新非公開決定は本件各取消決定と矛盾し無効であるとして，本件各新非公開決定の無効確認を求めるとともに，②　予備的に，本件非公開部分（ただし，別表文書番号１３，２５，２６を除く。）はいずれも旧条例１１条２号に該当しないとして，本件各新非公開決定の取消しを求め，また，乙事件において，行政事件訴訟法１９条の請求の追加的併合の訴えとして，①　本件各公開請求に対して被告が公開決定を行わないことの不作為の違法確認を求めるとともに，②　本件各新非公開決定は原告らの訴えの利益を失わさせる嫌がらせであるなどとして，不法行為（民法７０９条，７１０条）による損害賠償請求権に基づき，それぞれ慰謝料５万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年４月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
１　前提事実（証拠等の記載のない事実は，当事者間に争いがないか，明らかに争わない事実である。）
(1)　当事者
原告らは，千葉県の住民であり，被告は，旧条例２条１項及び新条例２条１項の実施機関である。
(2)　旧条例及び新条例
旧条例のうち，本件に関係する部分は，別紙千葉県公文書公開条例（抄）記載のとおりであり，新条例のうち，本件に関係する部分は，別紙千葉県情報公開条例（抄）記載のとおりである。
(3)　本件各公開請求


ア　原告Ａは，被告に対し，平成１２年９月２２日付けで，旧条例に基づき，被告が平成１２年度教企第１４２号によって各県立高校から受け取った学校調査に関する文書（本件公開請求文書）の公開（閲覧及び写しの交付）を請求した（本件公開請求１）。
イ　原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，被告に対し，平成１３年９月２４日付けで，新条例に基づき，本件公開請求文書の公開（閲覧及び写しの交付）を請求した（本件公開請求２ないし４）。
(4)　本件各非公開決定
ア　被告は，原告Ａに対し，平成１２年１０月１０日付けで，旧条例１１条２号，７号及び８号の非公開理由に該当するとの理由により，本件公開請求文書についていずれも公開しない旨の決定（本件非公開決定１）をし，同月１１日付け公文書非公開決定通知書をもって，そのころ，原告Ａに対し，その旨通知した（甲１の２）。イ　被告は，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，平成１３年１０月２６日付けで，旧条例１１条２号，７号及び８号の非公開理由に該当するとの理由により，本件公開請求文書についていずれも開示しない旨の決定（本件非公開決定２ないし４）をし，同月２９日付け行政文書不開示決定通知書をもって，そのころ，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，それぞれその旨通知した（甲２の２ないし４）。
(5)　本件各非公開決定に対する異議申立て
ア　原告Ａは，被告に対し，平成１２年１１月２１日付けで，本件非公開決定１について，行政不服審査法に基づく異議申立てをした。
イ　原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，被告に対し，平成１３年１１月１８日付けで，本件非公開決定２ないし４について，行政不服審査法に基づく異議申立てをした。
(6)　従前の訴えの提起
原告らは，平成１４年７月１０日，本件各非公開決定を不服として，被告を千葉県教育委員会とする本件各非公開決定の取消しを求める訴えを提起した（当庁平成１４年(行ウ)第２７号事件。以下「従前の訴え」という。記録上明らかな事実。）。
なお，原告らの前記各異議申立てに対する決定は，従前の訴えを提起した時点では，未だなされていなかった。
(7)　本件各取消決定
被告は，平成１４年８月２１日付けで，本件各非公開決定について，いずれも決定の全部を取り消す旨の決定（本件各取消決定）をした。
(8)　本件各新非公開決定等
被告は，原告らそれぞれに対し，同日付けで，本件公開請求文書のうち，別表記載の文書（本件非公開文書）の記載の一部（本件非公開部分。それぞれの記載内容は別表の「公開しない部分の記載内容」欄記載のとおり。）については旧条例１１条２号の非公開理由に該当するとして公開しない旨の，それ以外の部分については公開する旨の決定（本件各新非公開決定等。そのうち公開しないとする部分が本件各新非公開決定。）をし，そのころ，原告らに対し，それぞれその旨通知した。(9)　当裁判所は，本件各新非公開決定等がされたことから，原告らに対し，本件各新非公開決定の取消しを求める新訴（行政事件訴訟法１９条の追加的併合）を提起するか検討を促していたが，原告らは，本件各新非公開決定等によって新たな決定がなされたとすると新非公開決定について新たな訴えを提起しなければならないことになるが，これは訴訟の蟻地獄ともいうべき事態であり無限連鎖に陥ってしまうことになる旨の記載がある平成１４年１０月１日付け準備書面(1)を提出した。なお，同準備書面には，原告らは，被告の未成熟な行政情報としての性格を失ったとの判断に疑義を感じており，また，本件各新非公開決定等による処分変更手続自体にもさまざまな問題が含まれていると考えている旨の記載もある。
（記録上明らかな事実，弁論の全趣旨）
(10)　甲事件の追加的併合の訴えの提起と従前の訴えの取下げ原告らは，平成１５年１月１６日，本件各新非公開決定の無効確認及び取消しを求める行政事件訴訟法１９条による請求の追加的併合の訴え（甲事件）を提起し，平成１５年１月２４日の本件第２回弁論準備手続期日において，従前の訴えを取り下げた。
原告らは，従前の訴えにおいても，甲事件の訴えにおいても，本件公開請求文書が旧条例１１条２号の非公開理由に該当しないことを被告の各処分の違法理由として主張している。原告らは，従前の訴え及び甲事件の訴えを提起するに当たっては，代理人を依頼せず，自らこれにあたってきたものであり，弁護士を訴訟代理人に選任したのは，原告Ｄが平成１５年１０月１日，同Ｂが同月２日，同Ａ及び同Ｃが同月３日である。
（記録上明らかな事実）
(11)　乙事件の追加的併合の訴えの提起
原告らは，平成１５年３月２６日，本件各公開請求に対して被告が公開決定をしないことの不作為の違法確認及び不法行為に基づく慰謝料の支払を求める行政事件訴訟法１９条による請求の追加的併合の訴え（乙事件）を提起した。
（記録上明らかな事実）
２　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　原告らの本件各新非公開決定の無効確認を求める訴え（前記第１の１(1)の請求に係る訴え）について本件各新非公開決定は無効であるか。
（原告ら）
ア　行政庁が行った行政処分について，その後にこれと矛盾する行政処分を行ったときは，後の行政処分は無効であるところ，本件各取消決定は，本件公開請求文書が旧条例１１条２号に定める非公開理由に該当するとの本件各非公開決定の判断を否定して，これを取り消すものであるのに対し，本件新非公開決定は，本件公開請求文書が旧条例１１条２号に定める非公開理由に該当するとするものであるから，本件各新非公開決定は，本件各取消決定と矛盾するものであり，無効である。イ　被告が主張するように，被告において，本件公開請求文書を，個人情報を除き，公開することにしたのであれば，本件各取消決定のような本件各非公開決定の全部取消しをするのではなく，その一部を取り消しておくべきであったのであり，被告には手続上の瑕疵がある。ウ　被告が引用する後記判例は，事案を異にし，いずれも本件に適用することはできない。
（被告）


ア　被告は，本件各公開請求に対し全部非公開決定として本件各非公開決定を行った。ところで，本件各公開請求の対象文書である本件公開請求文書は，県立高等学校再編計画策定のための調査として行った各県立高等学校長からの回答書であり，前記再編計画策定途上にあっては全体として未成熟な行政情報であったため，被告はこれを全部非公開（不開示）とした。しかし，被告は，前記再編計画を平成１４年７月１７日までに策定完了し，これを公表し，これによって本件公開請求文書は未成熟な行政情報としての性格を失った。そこで，被告は，本件各非公開決定を，本件公開請求文書のうち個人情報部分のみを非公開とする一部公開決定に変更すべく，平成１４年８月２１日付けで，本件各非公開決定を取り消し，同日付けで本件非公開部分のみ非公開とし，その余の部分を全て公開する旨の一部公開決定（本件各新非公開決定等）をした。これは，本件各非公開決定では，個人情報部分について旧条例１１条２号該当だけではなく，旧条例１１条７号，８号該当も理由となっていたため，一旦これを取り消して本件各新非公開決定等を行ったものである。本件各取消決定では，取消しの理由として「個人情報（第２号）を除き部分公開することとした。」（乙１）と明記されていて，個人情報部分を含めて本件公開請求文書の全部を公開する趣旨でなされたものではないことが明らかにされており，このことは容易に理解できるはずである。よって，本件各取消決定と本件各新非公開決定とは矛盾しない。イ　仮に，本件各取消決定と本件各新非公開決定が矛盾していたとしても，行政庁が一旦行政行為を行った後，これと矛盾する行政行為をなし得ないのは，先になした行政行為が争訟裁断的行政行為である場合に限られる（最高裁昭和２９年１月２１日判決・民集８巻１号１０２頁，最高裁昭和４２年９月２６日判決・民集２１巻７号１８８７頁）ところ，本件各取消決定は争訟裁断的行政行為ではないから，これと矛盾する行政行為がなされても違法・無効とはならず，本件各新非公開決定が無効となるものではない。(2)　原告らの本件各新非公開決定の取消しを求める訴え（前記第１の１(2)の請求に係る訴え）について
ア　本案前の主張（出訴期間の徒過）
（被告）
(ア)　原告らが本件各新非公開決定の取消訴訟を提起したのは同決定がなされた日から３か月経過後の平成１５年１月１６日であるから，原告らの訴えは出訴期間経過後に提起された不適法なものであり，却下されるべきである。
(イ)　原告らは，本件各新非公開決定を争う意思が実質的には従前の訴え提起の時に表明されていたと解すべきであるから，出訴期間遵守の点において欠けるところがないと解すべき特段の事情があると主張する。
しかしながら，判例（最高裁昭和６１年２月２４日判決・民集４０巻１号６９頁）が特別の事情を肯定したのは，変更前の訴えの対象である一時利用地指定処分が変更後の訴えの対象である換地処分を予定したものであるというように両処分間に特別な関係があったからであるところ，本件各非公開決定と本件各新非公開決定とは別個の処分であり，両処分間には違法性の承継が認められる関係がない上，本件各非公開決定は本件各新非公開決定を予定してなされたものではなく，前記のような特別な関係はなく，特段の事情を認めることはできないものである。
(ウ)　仮に特段の事情を認めるとしても，新請求に係る訴えの提起はいつなされてもよいわけではなく，処分がなされてから相当の期間内にしなければならないところ，原告らは，裁判所の訴訟指揮にもかかわらず，本件各新非公開決定の取消しを求める請求の追加的併合を平成１５年１月１６日までしなかったものであり，いずれにしても不適法である。
（原告ら）
①　従前の訴えにおける取消対象は本件各非公開決定であり，甲事件の取消対象は本件各新非公開決定であるところ，本件各新非公開決定は本件各非公開決定の一部であり，その取消請求の対象が同一であること，②　両請求とも，当事者が同一であること，③　従前の訴えは適法に係属していたところ，被告の本件各取消決定により訴えの利益を欠くことになっただけで，その他の訴訟要件は欠けるところがなかったこと，④　甲事件の訴えにおける本件各新非公開決定に対する不服と同一の事由がすでに従前の訴えの請求原因として主張されており，本件各新非公開決定を争う意思が実質的には，従前の訴え提起の時にすでに表明されていたと解すべきであることから，たとえ甲事件の訴えの提起の時期が本来の出訴期間経過後であっても，なお，従前の訴え提起の時から提起されたものと同様に扱うのを相当とし，出訴期間の遵守の点において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるというべきである（東京高裁昭和６１年３月３１日判決，仙台高裁平成１０年６月２４日判決参照）。
よって，本件各新非公開決定の取消しを求める訴えは適法である。イ　本案の主張（本件非公開部分は旧条例１１条２号の非公開理由に該当するか。）
（被告）


(ア)　別表文書番号１ないし４，６，１１，１２，１４，１５，１８，２０ないし２４，２７，２８の非公開部分（以下，これらの部分に記載されている情報を併せて「本件情報１」という。）についてａ　前記文書の非公開部分には，高等学校の校地の個人たる貸主（不動産賃貸業者ではない貸主）の住所，氏名，賃借料の有無・金額（本件情報１）が記載されている。したがって，本件情報１は，個人の収入，資産等個人の財産状況に関する情報であり，個人に関する情報であって，特定個人が識別され，かつ旧条例１１条２号イないしハのいずれにも該当しない。よって，被告の本件情報１の部分の非公開決定は適法である。ｂ　原告らは，前記各非公開部分は県の支出及び県の管理下にある土地に関する情報，すなわち「県に関する情報」であり，また，その土地に関して県との間に賃貸借関係を締結した以上，旧条例１１条２号括弧書きの「事業を営む個人の当該事業に関する情報」であると主張する。しかしながら，本件情報１は，個人の収入，資産等個人の財産状況に関する情報であって，「個人に関する情報」であることは明らかであり，また，各個人はたまたま当該土地を所有していたことから県の契約相手となっただけのことであって，不動産賃貸業を営んでいて，その事業の一環として賃貸したというものではなく，「事業を営む個人の当該事業に関する情報」ではない。ｃ　なお，原告らは，住所について，市町村名まで含めて非公開としたことを問題にするが，住所は当然のことながら，その全体が独立した一体的な情報であって，その全体を非公開とすることは当然許される。(イ)　別表文書番号９，１０の非公開部分（以下，これらの部分に記載されている情報を併せて「本件情報２」という。）について
ａ　前記文書の非公開部分には，ＰＴＡ活動への出席者の氏名及び職名（本件情報２）が記載されている。
したがって，本件情報２は，個人の社会活動に関する情報であり，個人に関する情報であって，特定個人が識別され，かつ旧条例１１条２号イないしハのいずれにも該当しない。よって，被告の本件情報２の部分の非公開決定は適法である。ｂ　原告らは，本件各非公開部分は，ＰＴＡという「その他団体」に関するものであり，ＰＴＡ活動は個人の社会活動であるから，その出席者氏名は「団体に関する情報」であって，「個人に関する情報」でないと主張する。
しかしながら，ＰＴＡは，社会教育法１０条所定の「社会教育関係団体」であり，要するに自主的任意団体である。「個人に関する情報」には組織体の構成員としての活動も含まれ，現に旧条例に関する「公文書公開の手引」（甲７）においても「社会的活動に関する情報」が「個人に関する情報」の１つとして例示されているものである。したがって，本件情報２は「個人に関する情報」に該当するものである。(ウ)　別表文書番号５，７ないし９，１６，１７，１９，２９，３０の非公開部分（以下，これらの部分に記載されている情報を併せて「本件情報３」という。）についてａ　前記文書の非公開部分は，学校内で開催された講演会の外部講師名及び職名（本件情報３）が記載されている。
したがって，本件情報３は，個人の社会活動に関する情報であり，個人に関する情報であって，特定個人が識別され，かつ旧条例１１条２号イないしハのいずれにも該当しない。よって，被告の本件情報３の部分の非公開決定は適法である。ｂ　原告らは，前記各非公開部分に記載された大学教授等の講演は「事業を営む個人の当該事業に関する情報」であり，また「個人の社会活動」であって，個人の私的な活動ではないと主張する。しかしながら，大学教授等は講演活動をその事業として営んでいるわけではないのであって，本件情報３は「事業を営む個人の当該事業に関する情報」ではないし，また，社会的活動も「個人に関する情報」に該当するものである。
（原告ら）
(ア)　別表文書番号１ないし４，６，１１，１２，１４，１５，１８，２０ないし２４，２７，２８の非公開部分について不動産賃貸は，個人事業情報であり，したがって，氏名，賃料額もまた個人事業情報である。そうすると，被告は，旧条例１１条３号の非公開理由を主張・立証していないから，本件情報１を非公開とした決定は取り消されるべきである。
(イ)　別表文書番号９，１０の非公開部分について
ＰＴＡという団体が「権利能力なき社団」として組織化されている場合には，当該団体の活動は「団体に関する情報」として旧条例１１号３号でその公開・非公開が決定されることになる。他方，「権利能力なき社団」として組織化されていない場合には，その所属員の活動は，「個人に関する情報」となるが，ＰＴＡ活動に関する情報は，「私的生活に関する情報」ではなく「社会活動に関する情報」であり，それは「個人に関する情報」であっても「個人事業情報」であるから，旧条例１１条２号で非公開とすることはできない。
さらに，「権利能力なき社団」であるＰＴＡ会員が同会員の資格ではなく全く個人の資格で他のＰＴＡ団体の会合に出席する場合のその出席情報は，当該所属団体の活動情報ではなく「会員個人に関する情報」であると言える場合があるが，この場合も「個人事業情報」となる。そうすると，被告は，ＰＴＡ活動の情報に関しては，それが団体活動であるか個人活動であるかを区別することなく，旧条例１１条３号で公開・非公開を決定すればよいことになるところ，本件において，被告は，旧条例１１条３号での非公開理由を主張・立証していないから，当該情報を非公開とした決定は取り消されるべきである。
(ウ)　別表文書番号５，７ないし９，１６，１７，１９，２９，３０の非公開部分について講演会の外部講師名は，講師が個人の資格で講演した場合は「個人に関する情報」となり，会社・大学等所属団体の構成員の資格で講演した場合は当該「団体に関する情報」となる。また，講師が個人の資格で講演した場合であっても，講演は社会活動であるから，旧条例１１条３号に基づき公開非公開が決定される。
そして，被告は，旧条例１１条３号での非公開理由を主張・立証していないから，当該情報を非公開とした決定は取り消されるべきである。
(3)　原告らの被告が本件各公開請求に対して公開決定をしないことの不作為の違法確認を求める訴え（前記第１の２(1)及び(2)の請求に係る訴え）について
（原告ら）


ア　被告が，原告らの本件各公開請求に対し，本件各取消決定をしたことにより，被告には旧条例に基づき原告らの本件各公開請求に対し応答する義務が生じており，また，被告が本件各取消決定を行ったことにより，被告は，本件各取消決定と相反する行政行為をすることができないという拘束を受けることになる。イ　被告は，本件各取消決定の後，本件公開請求文書のうち，本件非公開文書を除くその余の文書を公開しており，被告が前記アの義務を履行する方法としては，論理的には，本件非公開文書の公開決定をするか，本件公開請求文書について，本件各非公開決定で非公開の根拠とした旧条例１１条２号，７号及び８号以外の非公開理由で非公開決定を行うこと以外はあり得ないというべきところ，被告は，本件各非公開決定当時，旧条例１１条２号，７号及び８号以外の非公開理由で非公開決定を行う根拠は見当たらないと考えていたのであるから，被告には，前記義務を履行するためには，本件非公開文書の公開決定することしかあり得ないのである。
ウ　しかしながら，被告は，本件公開請求文書のうち，本件非公開文書については，未だ公開決定をしておらず，しかも，新たに本件各新非公開決定をしていることからすれば，被告には本件非公開文書を公開する意思は全く認められない。このように被告が本件非公開文書の公開決定を怠っているという不作為は，旧条例に違反しているものである。
（被告）
ア　本案前の主張
被告は，原告Ａの本件公開請求１に対しては，平成１２年１０月１１日付けで本件非公開決定１を行い，その後，平成１４年８月２１日付けで本件非公開決定１を取り消した上で，同日付けで本件新非公開決定等１を行っている。
また，被告は，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄの本件公開請求２ないし４に対しては，平成１３年１０月２９日付けで本件非公開決定２ないし４を行い，その後，平成１４年８月２１日付けで本件非公開決定２ないし４を取り消した上で，同日付けで本件新非公開決定等２ないし４を行っている。したがって，被告は，原告らの本件公開請求に対し，決定を行っており，不作為はなく，原告らの請求は不適法である。
イ　本案の主張
被告は，原告らの本件各公開請求に対する応答として，本件各新非公開決定等を行っている。(4)　原告らの不法行為に基づく慰謝料の支払を求める訴え（前記第１の２(3)の請求に係る訴え）について
（原告ら）
ア　被告がした本件各新非公開決定は，従前の訴えにおける原告らの訴えの利益を失わせるための嫌がらせであり，原告らに対する不法行為を構成する。
イ　被告には，本件各取消決定に基づき，本件非公開文書を公開決定すべき義務が生じたにもかかわらず，被告は公開決定を未だしておらず，このことは原告らに対する不法行為を構成する。ウ　原告らは，被告の前記不法行為によって精神苦痛を受けたものであり，これを慰謝するにはそれぞれ５万円が相当である。
（被告）
ア　本案前の主張
被告は機関であり，損害賠償請求訴訟の当事者たり得ず，原告らの前記第１の２(3)の請求に係る訴えは不適法である。
イ　本案の主張
(ア)　被告は，平成１４年７月１７日に高校再編計画を公表し，本件公開請求文書が未成熟な行政情報でなくなったことから，本件各非公開決定を取り消して本件各新非公開決定等を行ったものであり，原告らに対する不法行為を構成しない。
(イ)　被告において，本件各取消決定に基づき，本件非公開文書を公開決定すべき義務が生じたにもかかわらず，公開決定をしていないことが，原告らに対する不法行為を構成する旨の原告の主張は争う。(ウ)　原告らが，被告の不法行為によって精神的苦痛を受け，慰謝料としてそれぞれ５万円が相当である旨の原告らの主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　本件各新非公開決定の無効確認を求める訴え（前記第１の１(1)の請求に係る訴え）について(1)　前記第２の１の事実及び証拠（各項目の末尾に当該項目の事実認定に用いた証拠を掲記した。）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　被告は，原告Ａに対し，平成１２年１０月１０日付けで，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，平成１３年１０月２６日付けで，それぞれ旧条例１１条２号，７号及び８号の非公開理由に該当するとの理由により，本件公開請求文書についていずれも公開しない旨の決定（本件各非公開決定）をした。イ　被告の原告らに対する本件各非公開決定の通知書には，「公開しない理由」として，旧条例１１条２号，７号及び８号に該当する，２号該当理由は，個人に関する情報であって特定個人が識別され，又は識別され得る情報が記録されているためであり，非公開部分は氏名・住所等である，７号該当理由は，実施機関が行う県立高等学校の再編成に係る意思形成過程における県の機関内部の調査研究等に関し，実施機関が作成し依頼したものに対して，各県立高等学校が回答したもので，未成熟な行政情報であり，回答項目から憶測が広まるなど，公開することにより，当該事務事業また将来の同種の事務事業に係る意思形成に著しい支障が生じると認められるためである，８号該当理由は，実施機関が行う県立高等学校の再編成に係る事務事業に関する情報であり，当該事務事業の性質上，公開することにより，当該事務事業もしくは将来の同種の事務事業の公正もしくは円滑な執行に著しい支障が生じると認められるためである，と記載されている。なお，原告Ａに対する本件非公開決定１の通知書には，さらに，７，８号非公開部分は収受した「学校調査について」（回答）１４５校分の全て，と記載されている。
（甲１の２，２の２ないし４）
ウ　被告は，平成１４年８月２１日付けで，本件各非公開決定について，決定の全部を取り消す旨の決定（本件各取消決定）をした。


エ　本件各取消決定の通知には，取消しの理由として，「・・・県立高等学校再編計画（最終案）の作成をもって意思形成が終了し，事業執行に関する骨子が公表されたため，個人情報（第２号）を除き部分公開することとした。」との記載がある（乙１の１，２の１，３の１，４の１）。オ　被告は，原告らに対し，同日付けで，本件公開請求文書のうち，別表記載の文書（本件非公開文書）の一部（本件非公開部分。それぞれの記載内容は別表の「公開しない部分の記載内容」欄記載のとおり。）については旧条例１１条２号に該当するとして公開しない旨の，それ以外の部分については公開する旨の決定（本件各新非公開決定等。そのうち公開しないとする部分が本件各新非公開決定。）をし，そのころ，原告らに対し，それぞれその旨通知した。
(2)　前記(1)の認定事実によれば，被告は，いったん，本件公開請求文書が旧条例１１条２号，７号及び８号の非公開理由に該当するとして，これを全部非公開とする旨の決定（本件各非公開決定）をしたが，その後，新たに生じた県立高等学校再編計画の作成という事情によって，本件公開請求文書が同条７号及び８号に該当するとの非公開理由が失われるに至り本件各非公開決定の効力を維持し難くなったと判断したことから，本件公開請求文書のうち同条２号に該当する部分を除き公開することとし，本件各非公開決定を全部取り消す旨の本件各取消決定をした上で，同日付けで，改めて本件各新非公開決定等をしたことが認められる。そうすると，本件各取消決定は，行政庁が，いったん瑕疵なく成立した行政処分について，事後的にその効力を維持しておくことを不相当とするような事情が発生した場合に，その処分の効力を将来に向かって失わせるために職権に基づいて行う，処分の撤回として行われたものということができる。(3)　原告らは，本件各取消決定について，本件各非公開決定の全部を取り消したものであるから，本件公開請求文書が旧条例１１条２号に定める非公開理由に該当するとの本件各非公開決定における判断をも否定したものであると解した上で，本件各新非公開決定は，本件公開請求文書が旧条例１１条２号に定める非公開理由に該当するとして，その一部を非公開とすることを決定するものであるから，本件各取消決定と矛盾し，無効であると主張する。
しかしながら，前記(2)のとおり，本件各取消決定の目的及び効力は，いったん成立した本件各非公開決定の効力を，その全部について，本件各取消決定時以降，将来に向かって失わせることにあり，かつ，それに尽きるというべきであって，本件各公開請求に対する最終的な応答として，本件公開請求文書が旧条例所定の非公開理由に該当するか否かの判断を示し，その公開又は非公開を決定するものではないから，本件公開請求文書が旧条例１１条２号所定の非公開理由に該当するとの本件各非公開決定における判断を，否定する趣旨のものとはいえない（むしろ，前記(1)で認定したとおり，本件各取消決定の通知に記載された取消しの理由中には，本件公開請求文書を「個人情報（第２号）を除き部分公開することとした」と記載されていたのであって，本件各取消決定が，本件公開請求文書が旧条例１１条２号所定の非公開理由に該当するとの本件各非公開決定の判断を否定する趣旨のものではないことは，前記通知にも明示されていたということができる。）。
したがって，本件各取消決定後に，本件公開請求文書が旧条例１１条２号に定める非公開理由に該当するとして，その一部を非公開とした本件各新非公開決定は，本件取消決定と矛盾するものとはいえず，その無効をいう原告らの主張は，これを採用することができない。(4)　原告らは，本件各新非公開決定の無効事由として，被告において本件公開請求文書を個人情報を除いて公開しようとしたのであれば，本件各非公開決定を全部取り消すのではなく，その一部取消しをしておくべきであったのであって，被告には手続上の瑕疵があるとも主張する。ところで，法律上の争訟，事実上の争いを解決するために行われる裁決，裁定等の行政処分については，その性質上，処分庁が職権によってこれを取り消し又は変更することは許されないと解される（最高裁昭和２９年１月２１日第一小法廷判決・民集８巻１号１０２頁，同昭和２９年５月１４日第二小法廷判決・民集８巻５号９３７頁，最高裁昭和４２年９月２６日判決・民集２１巻７号１８８７頁参照）が，これと異なる本件各非公開決定のような情報公開条例に基づく公文書の公開・非公開の決定については，前記のような不可変更力が当然に認められると解することはできないのであって，本件各非公開決定のような情報公開条例に基づく公文書の公開・非公開の決定については，処分後に，その処分を撤回する公益上の必要性があり，それが，処分の撤回により生じる不利益を上回るような場合には，行政庁が職権に基づいて処分を撤回することも許されると解すべきである。
そして，前記(2)のとおり，被告は，本件各非公開決定後に新たに生じた県立高等学校再編計画の作成という事情によって，本件公開請求文書が旧条例１１条７号及び８号所定の非公開理由に該当しなくなり，本件各非公開決定の効力を維持し難くなったと判断したため，本件公開請求文書のうち同条２号に該当する部分を除き公開することとし，本件各非公開決定を撤回する本件各取消決定をした上で，同日付けで，改めて本件各新非公開決定等をしたというのであるから，少なくとも本件各非公開決定のうち，本件公開請求文書が旧条例１１条７号及び８号所定の非公開理由に該当することを理由として本件公開請求文書を非公開とした部分については，これを撤回すべき公益上の必要性があったといえる。もっとも，前記(1)で認定した経緯に照らすと，本件では，被告が行ったように本件各非公開決定の全部を撤回した上で，改めて，本件各公開請求全部に応答する決定（本件各新非公開決定等）をするのではなく，例えば，「本件各非公開決定のうち，旧条例１１条７号及び８号該当部分（ただし，２号該当部分を除く。）を取り消す。」というように，本件各非公開決定の一部を撤回するにとどめるという方法をとることも，被告において可能であったと考えられる。


しかしながら，本件各非公開決定が，原告らに対し，本件公開請求文書の一部又は全部を公開するものではなく，その全部を非公開とするものであって，本件各非公開決定の全部が撤回されても，それによって，原告らが既に公開決定を受けた公文書を非公開とされる等の不利益を被るわけではないことに照らすと，被告が，本件各非公開決定の一部を撤回する方法ではなく，本件各非公開決定の全部を撤回した上で，改めて，本件各公開請求の全部について本件各新非公開決定等を行う方法を選択したことは，前記の撤回を行うべき公益上の必要性を上回る不利益を生じさせるような不合理なこととはいえないというべきであって，本件各取消決定，ひいては，これを前提として行われた本件各新非公開決定に，これを無効とすべき重大かつ明白な手続上の瑕疵があったとは認められない。
(5)　以上によれば，本件各新非公開決定は無効であるとはいえない。２　本件各新非公開決定の取消しを求める訴え（前記第１の１(2)の請求に係る訴え）について(1)　訴えの追加的併合は新たな訴えの提起であり，出訴期間の制限がある場合には，出訴期間の遵守の有無は，新訴の提起時を基準としてこれを決しなければならないが，当初の訴えと新訴との間に訴訟物の同一性が認められるとき，又は両者の間に存する関係から，新訴を当初の訴え提起の時に提起されたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるときは，新訴の提起の時期が出訴期間経過後であっても，当初の訴え提起の時から提起されていたものと同様に扱うのを相当とし，出訴期間遵守の点においては欠けるところはないと解すべきである。(2)　前記第２の１(8)及び(10)のとおり，原告らが本件各新非公開決定の取消しを求める請求の追加的併合の訴えを提起したのは，本件各新非公開決定の通知を受けてから５か月近く経過した後であるから，前記提起の時点ですでに出訴期間が経過していたことは明らかである。また，従前の訴えに係る請求が本件各非公開決定が違法であるとしてその取消しを求めるものであるのに対し，新訴に係る請求は本件各新非公開決定が違法であるとしてその取消しを求めるものであるから，両請求は訴訟物を異にすることも明らかである。
(3)　そこで，新訴を当初の訴え提起の時に提起されたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるか否かについて，以下検討する。ア　前記１のとおり，被告は，従前の訴えの非公開理由とした旧条例１１条２号，７号及び８号のうち，２号に該当する部分を除き公開するため，本件各新非公開決定等を行ったものであるところ，前記第２の１(10)のとおり，従前の訴えに係る請求も甲事件の訴えに係る請求も，被告が旧条例１１条２号に該当し非公開とした部分について，非公開理由に該当しないとして，被告の本件各非公開決定又は本件各新非公開決定が違法である旨主張していることが認められる。
また，前記第２の１(6)のとおり，従前の訴えにおいても，本件各新非公開決定の取消しを求める訴えにおいても，当事者が同一であることが認められる。
さらに，前記第２の１(4)ないし(7)のとおり，従前の訴えは，平成１２年１０月１０日付けで原告Ａに対してされた本件非公開決定１及び平成１３年１０月２６日付けで原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対してされた本件非公開決定２ないし４に対し，原告Ａが平成１２年１１月２１日付けで，原告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄが平成１３年１１月１８日付けでそれぞれ異議申立てをした上，それぞれについて決定がなされる前に，その取消しを求めてそれぞれの出訴期間内である平成１４年７月１０日に提起された訴えであり，従前の訴えの提起後に，同年８月２１日付けで被告によって本件各取消決定がなされたために，従前の訴えはその訴えの利益を欠く結果となったにすぎず，その他の訴訟要件には欠けるところがなかったものであることが認められる。イ　そして，前記１で認定したとおり，本件各新非公開決定は，本件各非公開決定後に生じた事情変更により，その一部を撤回する公益上の必要性が生じたことから，本件各非公開決定を本件各取消決定により全部撤回した上で，再度，本件各公開請求に応答する趣旨で行われたものであり，本件各非公開決定と関連性があることは否定できない。
しかしながら，本件各非公開決定と本件各新非公開決定は，一連の処分とはいえず，また，本件各新非公開決定は，本件各非公開決定後に生じた事情変更（県立高等学校再編計画の作成）により，本件公開請求文書について旧条例１１条７号及び８号の非公開理由が失われるに至ったために行われたものであって，実質的にも，本件各非公開決定と同一の処分であるとはいえないこと，前記第２の１(9)のとおり，被告が本件各非公開決定を全部撤回した本件各取消決定及びその後の本件各新非公開決定等という被告のとった手続に対して，原告らは疑義を感じており，そのため，本件各新非公開決定の取消しの訴えを提起することについても疑問を抱いていたものと推認できることからすると，原告らが被告に対し，本件各新非公開決定を争う意思が実質的には従前の訴え提起の時にすでに表明されていたものとまでは解し難く，加えて，前記第２の１(9)(10)のとおり，本件各新非公開決定の取消しの訴えの提起時には本人訴訟であったとはいえ，原告らは，出訴期間が経過する以前から，裁判所より，本件各新非公開決定の取消しの追加的併合の訴えを提起するか検討するよう促されていたことに照らすと，出訴期間の関係において，本件各新非公開決定の取消しの訴えを従前の訴え提起の時から提起されたものと同様に取り扱うことが相当であるとはいえず，出訴期間遵守の点において欠けることがないと解すべき特段の事情があるということはできない。(4)　したがって，本件各新非公開決定の取消しを求める訴えは不適法といわなければならない。３　被告が本件各公開請求に対して公開決定をしないことの不作為の違法確認を求める訴え（前記第１の２(1)及び(2)の請求に係る訴え）について


（原審・東京地方裁判所平成１２年（ワ）第１９５４９号保証金返還請求事件（原審言渡日平成１３年５月３０日））
主　　　　　　文
１　一審被告の本件控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)　一審被告は，一審原告に対し，７０万５０００円及びこれに対する平成１２年９月８日から支払済みまで年６％の割合による金員を支払え。
(2)　一審原告のその余の請求を棄却する。
２　一審原告の本件控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを１０分し，その９を一審原告の負担とし，その余を一審被告の負担とする。
４　この判決の１，(1)は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
（一審被告）
１　原判決中一審被告敗訴部分を取り消す。
２　上記部分に係る一審原告の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，一審原告の負担とする。
（一審原告）
１　原判決を次のとおり変更する。
一審被告は，一審原告に対し，１０６２万８７５０円及びこれに対する平成１２年９月８日から支払済みまで年６％の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じ，一審被告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，保証金を差し入れてビルの１室をその所有者から賃借していた一審原告が，同物件の所有権を競売により取得するとともに賃貸人たる地位を承継した一審被告に対し，保証金返還債務も承継したとして，保証金残額及びこれに対する催告の日の翌日以降の商事法定利率年６％の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審は，保証金のうち敷金相当額として一審被告が引き継ぐべき金額は８９０万円であるとしたうえ，８９０万円から一審被告が引き継ぐ前に賃料に充当された金額合計３０２万５０００円を控除し，この残額５８７万５０００円について保証金契約に基づく１５％の償却をし，償却後の４９９万３７５０円から別件和解による２１０万円を控除し，残額２８９万３７５０円をもって，一審被告が一審原告に対して返還を要する保証金額とした。（8,900,000－3,025,000＝5,875,000　5,875,000×0.85＝4,993,750　4,993,750－2,100,000＝2,893,750）一審原告と一審被告は，これを不服として，それぞれ控訴した。
２　前提となる事実
次のとおり付加，訂正するほか，原判決２頁６行目から５頁７行目まで記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決２頁９行目の次に改行して「一審原告は，Ｃ（注：Ｃは一審原告有限会社Ｂ代表者清算人である。）が昭和５５年６月１１日に設立したものであり，当初Ｃの住所地を本店所在地としていたが，昭和５８年４月に本件建物に本店を移転した。なお，一審原告は，平成１２年８月３１日，社員総会の決議により解散している。（甲１０）」を加える。(2)　原判決２頁１４行目の次に改行して「なお，本件建物については昭和５４年１１月１２日付けでＤ工務店の所有権保存登記が経由されている。（甲１の１）」を加える。(3)　原判決３頁８行目の「改定）」の次に「と」を加える。(4)　原判決４頁１行目の「載され」の次から末尾までを「，２回目に定められた最低売却価額の前提となった評価人の評価（平成１０年１１月２０日付け補充書及び平成１１年１月２９日の電話照会回答による。）において，保証金１００万円が差し入れられていた３階事務所部分については保証金に対応する借家権減価額が７５万円とされたのに対し，保証金１８００万円が差し入れられていた１階店舗部分（本件建物）については保証金に対応する借家権減価額が３２０万０４００円（26,670,000×0.6×0.2＝3,200,400）とされた。（甲第１の１，７の２，乙１～４，６）」に改める。
(5)　原判決４頁１０行目の「平成１１年１１月分」を「平成１１年１月分」に改める。
３　当事者の主張
次のとおり訂正するほか，原判決５頁８行目から６頁２２行目まで記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決６頁１９行目の「敷金部分は」から２２行目までを「敷金部分は賃料月額２５万円の１０か月相当分の２５０万円である。したがって，一審被告が一審原告に返還すべき額は，２５０万円に１５％の償却をし（2,500,000×0.85＝2,125,000），更に別件和解による２１０万円を控除した残額２万５０００円(2,125,000－2,100,000＝25,000）に過ぎない。」に改める。第３　当裁判所の判断
１　一審被告が引き継いだ返還債務の額
本件賃貸借契約は，本件建物についてＤ工務店の所有権保存登記が経由される前の昭和５４年１０月２９日に，期間３年（昭和５４年１１月１６日から昭和５７年１１月１５日まで），目的書籍店使用，賃借人Ｃとして締結されたものであるが（甲９の１），その後２回賃借人をＣとして更新され（甲９の２，３），３回目の更新時に賃借人が一審原告に変更され（甲９の４），更に２回賃借人を一審原告として更新されたものであり（甲５，９の５），本件建物の新築時から平成１２年８月１０日までの間，約２１年にわたって継続していたものである。本件賃貸借契約においては，本件保証金を延滞賃料や損害賠償金など本件賃貸借契約に基づき賃借人が賃貸人に負担する金銭債務の弁済に充当することができる旨に定められていること，他に敷金名目の金銭の差し入れはされていないこと，本件保証金の返還時期が賃貸借契約終了時とされていること，本件保証金の返還額について償却が定められていること等からすると，本件保証金に敷金としての性質を有する部分があることは否定できない。


主　　        文
１　被告は下関市に対し，４７９万８０７４円及びこれに対する平成１２年５月１１日から支払済みまで年５分の割合による金銭を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その１を原告の，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
被告は下関市に対し，７５０万４４９６円及びこれに対する平成１２年５月１１日から支払済みまで年５分の割合による金銭を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告を相手方として，被告が下関市長として株式会社博報堂九州支社（以下「博報堂」という。）との間で下関競艇のテレビ広告を放映する契約を締結したことが違法であり，同契約に基づき，博報堂に対して代金額を支払ったことが違法又は不当な公金の支出に該当するとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告が下関市に対して，適正代金との差額である７５０万４４９６円の損害賠償金及びこれに対する博報堂に対する最後の支払日の後である平成１２年５月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うことを求めた住民訴訟である。
１　基礎事実（末尾に証拠を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。）(1)　原告は，下関市内に住所を有するものであり，被告は，平成７年から現在まで下関市長の職にある。
(2)　下関市は，平成１１年度下半期の下関競艇のテレビ広告（以下「１１年度下半期テレビ広告」という。）に関して，その放映を委託する発注先を選定するに当たり，任意の複数の業者を選択し，これらの業者に対して契約内容について提案を要求し，最も優れた提案をした者との間で契約を締結する，いわゆるプロポーザル方式を採用することとした。そして，下関市は，協和広告株式会社下関支社（以下「協和広告」という。），博報堂及び株式会社電通北九州支社（以下「電通」という。）に対し，１１年度下半期テレビ広告の放映に関する契約の基本的な指針が記された仕様書を示して提案を要求したところ，協和広告と博報堂が下関市に対し，当該仕様書に基づく提案書を提出した（電通は辞退）。なお，下関市は，平成１１年度下半期より前の下関競艇のテレビ広告について，３７年間，随意契約の方法により協和広告に対してテレビ広告の放映を委託する契約を締結していた。(3)　被告は，協和広告と博報堂が提出した提案書に基づき発注先として博報堂を選定すべきことを決定した。
(4)　下関市は博報堂との間で，平成１１年１０月１日付けをもって，テレビ広告の総放映本数を７４４本，放映期間を同日から平成１２年３月３１日まで，総代金額を３４９９万９９９６円（消費税相当額を含む。）として，１１年度下半期テレビ広告の放映を委託する契約を締結した（以下「本件契約」という。）。(5)　その後，下関市は博報堂との間で，平成１１年１１月１日以降，本件契約に基づき放映する広告の本数を３４本増加する旨の変更契約を締結した（以下「変更契約１」という。）。
(6)　原告は下関市監査委員に対し，平成１１年１２月１日付けで，被告が本件契約を破棄するか，適正な料金に是正するための変更契約を締結するか，或いは被告を含む下関市の職員らが損害を填補するなどの適切な措置を講じることを求めて，監査請求をした。
下関市監査委員は被告に対し，平成１２年１月２８日付けで，本件契約に関する業者の選定は妥当とは認め難いから，同年２月末日までに是正措置を講じるよう勧告した。
(7)　被告は，この勧告に応じ，平成１２年２月１日付けをもって，博報堂との間で，本件契約及び変更契約１のうち，広告の放映本数を更に増加する旨の変更契約を下関市に締結させた（以下「変更契約２」という。）。(8)　下関市は博報堂に対し，本件契約に基づく代金として，次のとおり合計３４９９万９９９６円を支払った。なお，年月日は，支払命令がされた日である。
①　平成１１年１２月１７日
同年１０月分として，５８３万３３３２円
②　平成１１年１２月２１日
同年１１月分として，５８３万３３３２円
③　平成１２年１月２５日
平成１１年１２月分として，５８３万３３３２円
④　平成１２年３月８日
同年１月分として，５８３万３３３２円
⑤　平成１２年３月２４日
同年２月分として，５８３万３３３２円
⑥　平成１２年５月１日
同年３月分として，５８３万３３３６円
(9)　しかし，原告は，監査請求の結果及び被告が採った是正措置に不服があるとして，平成１２年２月２３日，本件訴えを提起した（弁論の全趣旨）。
２　争点
(1)　被告が，１１年度下半期テレビ広告に関して，その放映を委託する発注先を選定するに当たり，プロポーザル方式を選択したことは適法であると認められるか。
(2)　被告が(1)の発注先として博報堂を選定したことは，裁量権を逸脱した違法なものであると認められるか。
(3)　(2)が肯定される場合，事後に本件契約が変更されたことにより，違法性が解消されるか。
(4)　被告の違法行為により下関市が被った損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
（被告）
プロポーザル方式は，地方自治法上の随意契約の一種であり，高度な技術を要する業務に適合するものとして採用されているが，１１年度下半期テレビ広告の発注先を選定するに当たり，マンネリ化を避けることなどを考慮して，プロポーザル方式を採用しても，何ら不合理ではない。
（原告）
ア　通常，プロポーザル方式は，専門的知識を必要とされる設計や構想に用いるのであり，１１年度下半期テレビ広告のような，単なるテレビ放映の時間帯取りに適合する方法であるとはいえない。


イ　被告が博報堂に発注したいのであれば，プロポーザル方式を選択せず，初めから随意契約の方法によればよいことであり，マンネリ化を防止するためというのであれば，協和広告を対象業者から外せばよいことである。また，下関競艇に関するテレビ広告については，外にも西部毎日広告社との間で随意契約により契約しているが，これがマンネリ化などの観点から問題になったことはない。
(2)　争点(2)について
（原告）
ア　被告は，その事務を処理するに当たり，最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならないにもかかわらず，１１年度下半期テレビ広告の発注先として，放映時間帯の点で条件が悪く，下関市が示した仕様書に明記された採択基準を満たしていない提案をした博報堂を発注先として選定し，下関市をして，博報堂との間で，適正価格を著しく超える価格で本件契約を締結させた。イ　被告は，競争原理には政策的判断はなじまないにもかかわらず，事前に政策的判断については触れることなく，また，事後にも政策的判断の具体的な説明や理由をなさずに，博報堂と本件契約を締結した。本件契約中には，平成１２年度上半期の下関競艇のテレビ広告の放映について随意契約の方法により発注するとの条項が含まれていたが，下関市は，その後これを破棄して協和広告との間で契約を締結したのであり，このことからしても，被告の政策的判断は誤りであったというべきである。
ウ　被告は，下関競艇事業局内での検討の結果，博報堂の提案書より協和広告の提案書が優れており，これを採用すべきであると判断されていたにもかかわらず，これを無視して博報堂を発注先として選定した。
エ　下関市は，博報堂が提出した見積書の金額に合わせて本件契約を締結し，博報堂は，本件契約が締結される前の平成１１年１０月１日午前６時には，既に，本件契約の対象となる下関競艇に関するテレビ広告を放映し始めた。これらの事情は，被告と博報堂との間で，１１年度下半期テレビ広告に係る発注先に関して，事前に博報堂を選定する旨の談合があったことの証左である。オ　プロポーザル方式を採るのであれば，選定委員会を設置するのが通常であるにもかかわらず，被告は，これを設置せずに博報堂を発注先として選定した。
（被告）
ア　最小の経費で最大の効果を得るためには，単に放映本数と単価の多寡のみで決定すべきものではなく，特に，プロポーザル方式や随意契約においては，放映本数と単価以外の要因を踏まえ，被告に委ねられた裁量権を合理的に駆使して契約の相手方及び内容を決定すれば足りる。また，被告が１１年度下半期テレビ広告の発注先の選定をすることに関して競艇事業局の意見に拘束される理由はない。イ　プロポーザル方式を採用した場合に発注者が示す仕様書は，一応の基準や希望を示すものにすぎず，拘束力はない。したがって，博報堂の提出した提案書がその内容を充たしていないからといって資格を失うわけではなく，仕様書に示された基準やこれに対する提案書の内容が変更されることも十分あり得ることである。
ウ　業者選定に当たっては，①放映本数，②広告金額，③視聴率，④放映時間帯，⑤放映エリアの５要因が重要である。本件では，①については協和広告が勝っているものの，②については大差なく，④，⑤については博報堂が勝っていた。特に，下関競艇場の入場者は，山口県内からよりも九州からの客が多いこと，競艇ファンの中心層が３５歳以上の男性であることを前提とすれば，博報堂の提案は，この層の視聴率が高いテレビ局，時間帯に多くの広告本数を確保するものであった。
エ　協和広告は，３７年間にわたって１年単位の随意契約を更新し続けていたが，下関市としては，マンネリ化を防止する必要があった。また，博報堂は，我が国でも屈指の大手業者であり，下関市が１１年度下半期テレビ広告を同社に発注することになれば，双方にとって知名度が上昇するし，今後の展開次第では，博報堂に対する無理がいえるようになるなどの利益があった。更に，下関競艇場の顧客数は年々減少していたため，そのリニューアルに合わせてイメージを変える必要があった。
(3)　争点(3)について
（被告）
被告は，ＴＮＣテレビ西日本の放映時間帯を確保するように博報堂と交渉した結果，変更契約１を締結し，平成１１年１１月から３４本の放映本数を増加させた。また，被告は，是正措置を求められた監査結果を受けて，博報堂との間で放映本数の一層の拡大を図った結果，変更契約２を締結し，平成１２年２月１６日の時点で，協和広告の当初の提案を超える１０２２本の放映本数を獲得した。したがって，仮に本件契約の相手方として博報堂を選択したことが違法であるとしても，その後の事情を踏まえて全体としてみれば，本件契約の違法性は解消されているというべきである。
（原告）
ア　本件契約の締結が違法であり，これに基づく支出が平成１１年１２月１７日になされている以上，違法性が解消されることはない。イ　変更契約２の内容と協和広告の提案とを比較しても，前者は，料金の高い時間帯における放映本数が少ないため，通常料金を算出すると，依然として後者に劣る内容に止まる。
(4)　争点(4)について
（原告）
１５秒のテレビスポット広告の放送に係る通常料金は，広告が放映される時間帯によって１本当たりの料金が異なる。そして，各テレビ局の時間帯ごとの基準価格と，各時間帯における放映本数とを積算すると，協和広告の提案に基づく合計通常金額は１億３３１２万円，発注金額は３３３３万円（消費税相当額を除く。）となり，発注金額は，合計通常金額の２５．０３７５６パーセントとなる。他方，博報堂の提案に基づく合計通常金額は１億０４５９万円であり，これに協和広告と同様の割合を乗じて適正な契約金額を算出すると，２６１８万６２００円（消費税相当額を除く。）となる。そうすると，本件契約の代金額である３４９９万９９９６円から２６１８万６２００円に消費税相当額を合算した額を差し引いた７５０万４４９６円が，被告の違法行為により下関市が被った損害額である。
（被告）
ア　被告は，前記のとおり，諸要素を考慮して１１年度下半期テレビ広告の発注先として博報堂を選定したのであるから，被告の違法行為による下関市の損害は発生していない。
イ　仮に，本件契約を締結したことにより原告が主張するような損害が発生したとしても，被告は，総放映本数につき，前記のとおり是正措置を講じたから，下関市に損害は発生していない。
第３　当裁判所の判断
１　事実関係


証拠（甲１，３の１・２，４ないし８，１０ないし１５，乙３，４，５，乙６の１ないし６，７，１０，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，本件契約，変更契約１及び同２に関する事実関係として，次の事実が認められる。(1)　下関市は，１１年度下半期テレビ広告について，プロポーザル方式により発注先を選定することを決定し，その前提として，平成１１年８月１３日付けで，博報堂，協和広告，電通に対し，仕様書を添付して同年９月９日に実施するプレゼンテーションへの参加を呼びかけた。
同仕様書中では，見積額，本数，放送時間帯（タイムランク）をもとに１１年度下半期テレビ広告の放映を発注する業者を決定することとされており，平成１１年度上半期の下関競艇のテレビ広告の放映に関する業務委託契約を基準として，同等以上のものを求めていた。この仕様書のより詳細な内容は，次のとおりである。
①　放送期間平成１１年１０月１日から平成１２年３月３１日までの
期間のうちの１０４日（競艇開催２０節分）
②　契約金額３５００万円を上限とする。
③　放映対象下関競艇場が別途提供する同競艇場の広告フィルム④　放送機関ＲＫＢ毎日放送，ＫＢＣ九州朝日放送，ＴＮＣテレビ西
日本，ＫＲＹ山口放送，ＹＡＢ山口朝日放送
⑤　放送枠   ＲＫＢ毎日放送毎日２回
ＫＢＣ九州朝日放送毎節２回（前検日，優勝戦前
日）
ＴＮＣテレビ西日本前検日から優勝戦前日まで毎
ＫＲＹ山口放送毎節３回（前検日，優勝戦前
日，当日），毎週金曜日を除く毎日，毎週金曜日はタイム広告ＹＡＢ山口朝日放送毎節４回（前検日，開催日，
優勝戦前日，当日），毎週木曜日にタイム広告
(2)　博報堂と協和広告は下関市に対し，平成１１年９月９日ころ，提案書を提出し，プレゼンテーションには同２社が応じたが，電通は参加を辞退した。博報堂及び協和広告の提案書の内容は次のとおりであり，博報堂の提案書には，資料として，３５歳以上の男性について，テレビ局ごとに，曜日・時間帯別の視聴率表（乙３）が添付されていたが，これらの点についての具体的かつ詳細な分析の説明の記載はなかった。
（博報堂）
①　合計本数　　　７４４本
②　代金総額　　　３３３３万３３３３円（消費税相当額を除く。）③　基本方針　　　競艇のイメージアップではなく，集客力アップを目的として，時間取り，テレビ局のエリア配分・局配分を検討すべきである，具体的な方策として，福岡からの集客を重視し，集客が見込まれる３５歳以上の男性の視聴率が高いテレビ局，時間帯にテレビ広告を放映する，といった考え方に基づく。
（協和広告）
①　合計本数　　　１０１５本（うち，１０７本は，当初の提案後に追加されたものである。）
②　代金総額　　　３３３３万００００円（消費税相当額を除く。）(3)　博報堂及び協和広告の提案の内容，その放映本数，通常料金による放映金額は次のとおりである。なお，博報堂の提案のうち，放映時間帯のクラス分けについては提案書中に明示されていないが，テレビ局及び放映時間帯から推測されるクラス分けである。
ア　各テレビ局及び放映時間帯における１５秒スポット広告の通常料金(ア)　ＲＫＢ毎日放送，ＫＢＣ九州朝日放送，ＴＮＣテレビ西日本
①　Ａクラス４８万円
②　ＳＢクラス２６万円
③　Ｂクラス１４万円
④　Ｃクラス　８万円
(イ)　ＫＲＹ山口放送，ＹＡＢ山口朝日放送
①　Ａクラス２０万円
②　ＳＢクラス１２万円
③　Ｂクラス　８万円
④　Ｃクラス　５万円
イ　博報堂の提案に基づく各テレビ局，放映時間帯及び放映本数(ア)　ＲＫＢ毎日放送，ＫＢＣ九州朝日放送（ＴＮＣテレビ西日本については，提案に含まれていない。）
①　Ａクラス　　０本
②　ＳＢクラス１２４本
③　Ｂクラス２０８本
④　Ｃクラス　４０本
(イ)　ＫＲＹ山口放送，ＹＡＢ山口朝日放送
①　Ａクラス　　０本
②　ＳＢクラス１８８本
③　Ｂクラス１８４本
③　Ｃクラス　　０本
ウ　協和広告の提案に基づく各テレビ局，放映時間帯及び放映本数(ア)　ＲＫＢ毎日放送，ＫＢＣ九州朝日放送，ＴＮＣテレビ西日本
①　Ａクラス　　０本
②　ＳＢクラス１６６本
③　Ｂクラス１８７本（うち，２６本は１０秒スポット広告）
④　Ｃクラス１５７本（全て１０秒スポット広告）
(イ)　ＫＲＹ山口放送，ＹＡＢ山口朝日放送
①　Ａクラス　７２本
②　ＳＢクラス２４５本
③　Ｂクラス１１４本
④　Ｃクラス　７４本


エ　前記の博報堂の提案に基づいて，各テレビ局及び放映時間帯ごとの通常料金を積算すると，合計金額は，１億０２１６万円となる。また，協和広告の提案についても同様の積算をすると，合計金額は，１億３３１２万円となる（なお，１０秒スポット広告の料金については，証拠上明らかではないが，１５秒スポット広告の３分の２の料金であると推認できるから，この金額に基づき計算する。）。(4)　下関市競艇事業局は，博報堂及び協和広告の各提案を検討した結果，見積金額，放映本数，時間帯ごとの積算金額，緊急時の対応への配慮，下関市が示した仕様書の遵守などの点で博報堂より協和広告が優れていると判断して，１１年度下半期テレビ広告の放映に関する契約の発注先としては協和広告を選択すべきであるとする決裁文書を平成１１年９月１７日付けで起案した。しかし，この決裁文書については，下関市の２名の助役のうちの１名であるＡ助役と被告が反対意見を表明し，博報堂を発注先として選択する方向で再度検討するよう指示した。(5)　被告は，平成１１年９月２８日，１１年度下半期テレビ広告の放映を委託する契約の発注先について，下関競艇場のリニューアルオープンに合わせて新たな方向性を採るとの政策的判断を理由として，博報堂を選定する旨の決裁をした。(6)　下関市は，平成１１年１０月１日午前１０時から，博報堂との間で見積り合わせを実施し，博報堂を業者として選定した。もっとも，本件契約に基づくテレビ広告の放映は，同日午前６時から開始されている。
(7)　下関市は，平成１１年１０月１日付けをもって，博報堂との間で１１年度下半期テレビ広告の放映を委託する契約を締結した（本件契約）。本件契約に基づく各テレビ局，放映時間帯及び放映本数は下記のとおりである，博報堂の提案では総放映本数が７４４本であったのに対し，本件契約では７７８本となっているのは，その後，下関市と博報堂との間で，平成１１年１１月から，総放映本数を増加させる内容の契約（変更契約１）を締結したことによるものである。これを，(3)アで認定した通常料金に基づいて積算すると，その合計金額は，７９３２万円となる。
記(ア)　ＲＫＢ毎日放送，ＫＢＣ九州朝日放送，ＴＮＣテレビ西日本
①　Ａクラス　２０本
②　ＳＢクラス　２０本
③　Ｂクラス１３４本
④　Ｃクラス２３２本
(イ)　ＫＲＹ山口放送，ＹＡＢ山口朝日放送
①　Ａクラス　２０本
②　ＳＢクラス　５０本
③　Ｂクラス　７０本
④　Ｃクラス２３２本
(8)　被告は，博報堂との間で変更契約２を締結することにより，総放映本数を１０２２本に増加させたが，変更契約２に基づく各テレビ局，放映時間帯及び放映本数は下記のとおりであり，これらを(3)アで認定した通常料金に基づいて積算すると，その合計金額は，１億０４５９万円となる。
記(ア)　ＲＫＢ毎日放送，ＫＢＣ九州朝日放送，ＴＮＣテレビ西日本
①　Ａクラス　１９本
②　ＳＢクラス　２３本
③　Ｂクラス１２９本
④　Ｃクラス２１２本
(イ)　ＫＲＹ山口放送，ＹＡＢ山口朝日放送
①　Ａクラス　４６本
②　ＳＢクラス　７５本
③　Ｂクラス　６１本
④　Ｃクラス４５７本
２　争点に対する判断
(1)　争点(1)（１１年度下半期テレビ広告に関して，被告がその放映を委託する発注先を選定するに当たり，プロポーザル方式を選択したことは適法であると認められるか。）について
本件契約を締結するに当たり，被告がその相手方を選定するための方式として採用したプロポーザル契約は，任意の業者を数社選択し，その中から１名を選択し，その相手方と契約を締結する方式であるから，随意契約の一種であるということができる。そして，地方公共団体が契約を締結するに当たっては，一般競争入札の方法によることが原則とされ，政令で定められた場合にのみ随意契約の方法により契約を締結することが認められることとされている（地方自治法２３４条１項，２項）。
ところで，被告の主張するところは，１１年度下半期テレビ広告の放映に関する契約について，その性質又は目的が競争入札に適しない（地方自治法施行令１６７条の２第１項２号）との主張を前提とするものであると解されないでもないが，前記基礎事実及び認定事実によれば，本件では，１１年度下半期テレビ広告の放映に関し，原則である一般競争入札の方式によることが不可能又は著しく困難であったと認めるべき事情は存在しない。しかし，他方で被告の要求する業者選定の水準や内容は甚だ概括的なものであって，一義的に明確であるとはいうことができず，テレビ局の選択や放映時間帯に関するより詳細で具体的な内容については，発注先の業者の方針，技量，信用，経験などに委ねられる部分が少なくないことは否定できない。また，下関市は，本件契約以前にも３７年間にわたり下関競艇に関するテレビ広告の放映を外部の業者に発注しており，本件契約締結当時，翌年度以降も外部の業者に発注することを考えていたというべきであるから，そうだとすれば，翌年度以降の契約に関し，外部業者との関係をより良好なものにするため，これに適した業者選定の方式を採る必要があったということができる。そして，これらの事情に加え，本件で下関市が採った方式が，従前テレビ広告を発注していた協和広告，我が国でも屈指の広告代理店である博報堂及び電通の３者を対象として，提案内容の善し悪しによって発注先を決定することとし，この意味において，全く任意の業者を選定して契約を締結する純粋な随意契約とは異なることとなるのであるから，被告が本件契約につきプロポーザル方式により発注先の業者を決定し，その業者との間で随意契約を締結する方式を採ったこと自体は，適法になされたものであると認めることができる。


(2)　争点(2)（被告が争点(1)の発注先として博報堂を選定したことは，裁量権を逸脱した違法なものであると認められるか。）について前記認定事実によれば，本件契約締結の時点において，テレビ広告の総放映本数や広告代金額について，協和広告の提案が博報堂の提案よりも優れていることは明らかである。
被告は，放映時間帯や放映エリアについて，博報堂の提案が協和広告の提案よりも優れていると主張する。そして，博報堂の提案（乙３）の中には，山口県及び福岡県における３５歳以上の男性について，各テレビ局における時間帯ごとの視聴率を示した表が添付されており，博報堂が，テレビ広告の対象として，下関競艇の入場者が多い九州に居住する当該年齢層の男性に重点を置いた旨の記載がある上，これらの重点項目に副って放映時間帯，放映本数を配分しているように見えなくもない。しかし，提案時を基準としてみると，博報堂の提案でも協和広告の提案によっても，九州に拠点を置くテレビ局における放映本数と山口に拠点を置くテレビ局における放映本数との比率はほぼ同等である上，全体の総放映本数が多いこととの兼ね合いから，九州に拠点を置くテレビ局における総放映本数については，協和広告の提案の方が博報堂の提案を上回るのである。また，放送時間帯についても，協和広告の提案は，博報堂の提案ほど当該年齢層の男性を意識した提案ではないにせよ，博報堂の提案書に添付されている視聴率表と対比すると，当該年齢層の男性の視聴率が高い時間帯における放送枠は確保されており，協和広告の提案における総放映本数が博報堂のそれをはるかに上回ることも合わせて考えると，この点でも博報堂の提案の方が優れていると断定することもできない。更に，下関競艇場における当該年齢層の男性の顧客の割合がどの程度あるのかは証拠上明らかではないし，他の年齢層や性別の顧客に対する放映効果，博報堂の提案書に添付されている視聴率表に関し，博報堂が提案する放送枠と協和広告が提案する放送枠との間で生じる視聴率の差を具体的に検討した形跡もない。また，被告は，下関競艇場のリニューアルに合わせてイメージを変える必要があった旨主張するが，下関競艇場のリニューアルに合わせてイメージを変えるために，特に博報堂の提案の方が優れているとすべき事情は認められない。そうすると，本件では，博報堂の提案には，博報堂が日本でも屈指の大手業者であることなど諸般の事情を考慮しても，テレビ広告の総放映本数や広告代金額の点における協和広告の優位は明らかで，これを覆すような事情はなく，被告が１１年度テレビ広告に係る契約の発注先として明らかに有利な内容を提示している協和広告を十分な根拠もないのに排斥し，これより明らかに不利な条件を提示している博報堂を十分な根拠なしに選択して本件契約を締結したことは，市長としての裁量権を著しく逸脱したものと認められる。
(3)　争点(3)（(2)が肯定される場合，事後に本件契約が変更されたことにより，違法性が解消されるか。）について
被告は，本件契約の後，変更契約１及び変更契約２を締結し，これらの契約の履行としてテレビ広告が放映されたことにより，本件契約の契約期間内に放映された広告の総本数は，協和広告の提案を上回り，これによって，本件契約を締結した際の違法性は解消されたと主張する。
しかし，本件契約は，契約の個数としては１個であるが，本件契約に基づく代金支払債務に関する条項を見ると，１か月分の放映ごとにこれに対応する代金を支払うこととなっており，その意味で，各月ごとのテレビ広告の放映本数と下関市が博報堂に対して支払った金額が対応しているものである。確かに，下関市は博報堂との間で当初締結された本件契約の内容のうち，放映本数に関する部分を当初に遡って増加させるかの如き外形を有する変更契約１及び変更契約２を締結しているが，変更契約１はしばらく措くとしても，総放映本数が大幅に増加した変更契約２が締結された時期は平成１２年２月１日であって，その時点で平成１１年１０月から１２月までの３か月間の放映分については，本件契約及び変更契約１に基づく代金の支払が既になされている。また，平成１２年１月の支払分についても，博報堂によって，変更契約１に基づく放映がなされてはいるものの，それが協和広告の提案を上回る内容であったとは認めることができず，同月分について，特に代金額が減額されるといった事情もないまま，変更契約１に基づく支払いがされているのである。そうすると，下関市が変更契約２を締結したことにより，全体としてみれば総放映本数は協和広告の提案を上回るものになったとしても，平成１１年１０月から平成１２年１月までの間を各月ごとにみれば，その当時存在した本件契約又は変更契約１に基づく放映がされ，これらの契約に基づく代金が支払われたのであるから，これらの月分については，依然として違法な状態が継続していたというべきである。
もっとも，平成１２年２月及び３月には，博報堂によって変更契約２に基づく契約の履行がされ，その結果，本件契約や変更契約１，更には協和広告の提案よりもはるかに多い本数の広告が放映されたことになるが，前記のとおり１個の契約である本件契約及び変更契約１に基づく違法な代金の支払がされているのであるから，これらの契約が全体として違法性を帯びることに変わりはなく，この点をもって，本件契約及び変更契約１の違法性が解消されたと解すべきではない。(4)　争点(4)（被告の違法行為により下関市が被った損害額）についてそこで，被告の違法行為によって下関市が被った損害額について判断する。
ア　まず，本件契約及び変更契約１の内容について，協和広告の提案内容と比較する。平成１１年１０月分は，本件契約に基づいて下関市及び博報堂の債務の履行がなされたことが認められるから，本件契約のうち，同月分の放映部分に関する合計金額（１億０２１６万円を６で除した金額である１７０２万６６６６円）を協和広告の提案による同月分の合計金額（１億３３１２万円を６で除した金額である２２１８万６６６６円）と比較対照すると，本件契約による合計金額は，協和広告の提案による合計金額の７６．７５パーセント（小数点第３位以下切り上げ）となる。
また，平成１１年１１月分から平成１２年１月分は，変更契約１に基づいて下関市及び博報堂の債務の履行がなされたことが認められるから，本件契約のうち，これらの月分の放映部分に関する１か月当たりの代金額（７９３２万円を６で除した金額である１３２２万円）を協和広告の提案による代金額（２２１８万６６６６円）と比較対照すると，変更契約１による合計金額は，協和広告の提案による合計金額の５９．５９パーセント（小数点第３位以下切り上げ）となる。イ　そして，単に代金額のみを比較対照し，協和広告の提案による金額を適正な金額であるとすれば，本件契約に基づき博報堂に対し支払われるべき毎月分の支払適正額は，４２６万３４６３円となり，同じく，変更契約１に基づき支払われるべき毎月分の支払適正額は，３３１万０２２５円となる。
（計算式）


平成１４年（行ケ）第５９３号　審決取消請求事件
平成１５年１１月２０日判決言渡，平成１５年９月３０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　株式会社レジャープロダクツ
訴訟代理人弁護士　　永井均
被　　　告　　　　　マンハッタンポーテージリミテッド訴訟代理人弁理士　　萼経夫，館石光雄，村越祐輔，復代理人弁護士　寺内従道
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００１－３５４６８号事件について平成１４年１０月１６日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
本件登録第４１００２０３号商標（本件商標）は，次のとおりの構成よりなり，平成６年３月３日に登録出願，第１８類「原革，原皮，なめし皮，革ひも，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，傘」を指定商品として，平成１０年１月９日に設定登録されたものであり，原告が商標権者である。
本件登録第４１００２０３号商標
被告は，平成１３年１０月２３日，本件商標は，次の引用標章（被告が，１９８３年（昭和５８年）に，被告取扱いに係る商品「メッセンジャーバッグ、柔らかい手提げかばん、バックパック、ショルダーバッグ及びすべてのスポーツバッグ」（以下「被告商品」という。）に使用するために採択し，使用開始したと主張する商標）と外観において類似し，原告により不正の目的をもって登録されたので，商標法４条１項１９号に該当し，同法４６条１項により，その登録は無効とされるべきと主張して，商標登録無効審判の請求をした（無効２００１－３５４６８号）。
引用標章
上記無効審判請求事件につき，平成１４年１０月１６日，本件商標の登録を無効とするとの審決があり，その謄本は同月２８日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
（審決中には，別件当庁平成１４年(行ケ)第５１４号，第５１５号事件の原告であるＡを本件の原告と誤記している箇所がある。明白な誤記であるため，個々の箇所において誤記である旨の注記は付さない。）
(1)　本件商標と引用標章及びそれらの使用に係る商品の類否について(1)－１　本件商標と引用標章は，それぞれ前記のとおりであるところ，本件商標が高層ビル群の図形を細線で描き，該図形の下に「Ｍａｎｈａｔｔａｎ」「ｐａｓｓａｇｅ」の各文字を二段に横書きした構成よりなるのに対し，引用標章は，黒塗り横長長方形図形内に高層ビル群の図形を，そして，該図形の下に「ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅ」の文字をいずれも白抜きした構成よりなるものである。しかして，本件商標と引用標章は，その構成中の高層ビル群の図形部分において，これらを構成する線の太さ，白抜きか否か等に関し，若干の差異を有するとしても，それらの差異は，両者の外観上の類否判断に大きな影響を及ぼすものとはいえず，それぞれを時と所を異にして，離隔的に観察した場合には，外観上互いに紛れるおそれがあるものというのが相当である。
したがって，本件商標と引用標章とは，両者の文字部分が「Ｍａｎｈａｔｔａｎ」の文字を顕著に表してなることとも相俟って，外観において類似するものといわざるを得ない。
(1)－２　本件商標は，前記１で述べたとおり，第１８類「原革，原皮，なめし皮，革ひも，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，傘」をその指定商品とするものである。
これに対し，引用標章の使用に係る商品は，「スクール・ダッフルバッグ，フライトバッグ，メッセンジャーバッグ」等の「バッグ類」である。してみると，本件商標及び引用標章は，いずれも「バッグ類」に使用するものということができる。
(2)　引用標章の米国における周知・著名性について(2)－１　被告提出の審判甲第３号証ないし審判甲第６号証，審判甲第９号証ないし審判甲第１１号証及び原告提出の審判乙第３号証によれば，以下の事実が認められる。
（ａ）被告は，１９８３年（昭和５８年）４月に「ウルバリン　マウンテン　プロダクツ　インコーポレーテッド」（１９８０年（昭和５５年）２月に米国ニューヨーク州に設立）から「マンハッタン　ポーテージ　リミテッド」と社名変更し，「スクール・ダッフルバッグ，フライトバッグ，メッセンジャーバッグ」等「バッグ」の製造，販売を業とする米国の法人である（請求書７頁）。（ｂ）被告は，次のとおりの構成よりなる商標（被告の米国登録商標）を１９８３年（昭和５８年）４月２５日に被告商品に使用開始し，国際分類第１８類「ソフトラゲッジ，ショルダーバッグ，バックパック，すべての用途のスポーツバッグ，自転車ウエストポーチ」及び第２２類「キャンバスメッセンジャーバッグ」を指定商品として米国特許商標庁へ登録出願し，登録第２０７５３８８号商標として１９９７年（平成９年）７月１日に登録を受けた（審判甲第３号証）。
被告の米国登録商標


（ｃ）上記商標の要部である高層ビル群の図形及び該図形の下に横書きした「ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅ」の文字からなるロゴは，１９８３年（昭和５８年）２月９日ころ，米国コネチカット州スタンフォード所在の「ＬｏｕｉｓｅＪ．Ａｄａｍｃｉｏ」が被告の依頼を受けて製作した（審判甲第４号証）。（ｄ）本件商標の登録出願日（１９９４年（平成６年）３月３日）前であって，１９８８年（昭和６３年）１０月より前に発行し頒布された被告の商品カタログの表紙及び裏表紙には，地色を赤色とする横長長方形図形内の中央部に白抜きした高層ビル群の図形及び該図形の下に，同じく白抜きした「ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅ」の文字を要部とした標章が表示されている（原告提出の被告の商品カタログ：審判乙第３号証）。
（ｅ）また，同カタログ中に掲載された商品には，地色を緑色とする横長長方形図形内の中央部に，白抜きした高層ビル群の図形及び該図形の下に同じく白抜きした「ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅ」の文字を要部とした標章が付されているのが認められる。
（ｆ）そして，上記地色を赤色又は緑色とする２種類の標章を表示したラベルは，米国ニューヨーク州ニューヨーク市に所在の「Ａｒｔｉｓｔｉｃ　Ｉｄｅｎｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ　Ｓｙｓｔｅｍｓ　Ｃｏ．　Ｉｎｃ．」（１９９６年１２月に「Ｕ．Ｓ．Ｌａｂｅｌ　Ａｒｔｉｓｔｉｃ」に買収された。）が１９８３年４月に被告の依頼を受けて製造した（審判甲第５号証）。
（ｇ）被告商品は，１９８７年（昭和６２年）１月１２日，１９８８年（昭和６３年）１月１３日及び１９８８（昭和６３年）６月２３日（いずれも米国の日付）に「東京都文京区湯島３－１６－１０」に所在の「ＣＨＥＮＧ　＆　ＳＯＮＳ　ＣＯ．ＬＴＤ．」を通じて日本に輸入された。その際の各総数量は，順に１５６個，２１０個及び１００個であった（審判甲第１０号証の１ないし審判甲第１１号証）。
(2)－２　上記(2)－１の認定事実によれば，引用標章と社会通念上同一の範囲の商標と認められる被告の米国登録商標は，被告が１９８３年（昭和５８年）４月２５日から「バッグ類」に使用開始したものであること，また，本件商標の登録出願（１９９４年（平成６年）３月３日）前より引用標章若しくはこれと社会通念上同一と認められる地色を赤色又は緑色とする２種類の標章が被告の商品カタログに掲載され，使用されていたことが認められること，さらに，被告商品は，本件商標の登録出願前までには，既に我が国に所在する法人によって輸入されていたことが認められる。
しかして，上記引用標章等を付した被告商品は，ファッション関連商品である「バッグ類」であって，そうしたファッション関連商品のデザインやロゴマークは，商品の売上げに直接響く重要な要素を占めることから，その選定に当たっては，業界の実情や動向，需要者の嗜好傾向の把握，当該分野に関する詳細な情報の獲得などを肝要とすること，また，米国のシンボル的な役割を果たし，著名な繁華街を多数擁し，ファッションやビジネス，ショッピングの中心地あるいは著名な観光名所地としても世界的によく知られているニューヨークのマンハッタン周辺地区のビル群をデフォルメして表示し，斬新，かつ，洗練された都会的な雰囲気を感じさせる被告の引用標章等の図柄に接する観光客，学生等をはじめとする需要者，取引者は，Ａがそうであったように，そうした構図の特徴に惹かれ，被告商品を少なからず買い求めたと想像するに難くないことなどよりすれば，「バッグ類」に使用される被告の引用標章等は，本件商標の登録出願前には，少なくとも米国内のバッグ類を取り扱う業界及び当該商品の需要者の間で広く認識されていたものというのが相当である（審判甲第６号証ないし審判甲第１２号証）。
(3)　不正の目的について
(3)－１　請求の理由及び答弁の理由並びに審判乙第１号証ないし審判乙第１６号証によれば，以下の事実が認められる。


（ａ）Ａは，かばん類の製造販売を業とする東京都小平市所在の原告の代表取締役であった１９８８年（昭和６３年）９月末に訪米した際に，偶然，被告商品を見かけ，同年１０月に被告会社を訪れ，被告の代表者であるＰと会い，被告商品を日本に輸入し，販売することについての商談を持ち掛けた。その際，Ｐは，被告商品を日本市場で販売することについて乗り気であったこと，Ａは，Ｐから被告商品が掲載された商品カタログと被告商品の価格表をもらったこと（審判乙第３号証及び審判乙第４号証），Ａは，Ｐから日本の業者の名刺を２，３枚見せられたので，被告商品が日本にも入っていると知ったこと，Ａは，Ｐに日本における独占販売権を授与するよう申し入れたこと（答弁書４頁（３）），しかしながら，書面による契約はなかったこと，Ａは，引用標章を日本に商標登録出願し，登録するよう提案したが，Ｐは関心を示さなかったことが認められる。（ｂ）Ａは，帰国後に，１９８８年（昭和６３年）１０月２４日の被告との電話の内容を確認するための１０月２７日付けの書簡（審判乙第７号証）と被告商品を注文する注文書（審判乙第８号証）を被告に送付した。書簡の主な内容は，「貴殿は我々（原告）が独占的に貴社製品の日本全国における販売を（宣伝をしながら）促進することを許可しました。我々は日本における貴社製品の独占販売会社です。・・・そして，ニューヨーク港本船渡しの値段については，貴殿の価格表より２０％割り引くことに双方同意しました。私は上述した事が，今回の両者間の電話会談で同意した重要事項だと思います。折り返し便にて貴殿の方からもご確認ください。この契約の有効期間は・・・５年間を提案します。」とするものであり（審判乙第７号証），また，注文書の主な内容は，「デイパック，ショルダーバッグ合計４００個」の注文とともに，商品のデザインの変更，商品に使用するラベルの色の特定及び同ラベルに原告会社名「レジャープロダクツ」の名称，住所等を入れることなどの条件を付したものである（審判乙第８号証）。そして，原告は，上記取引のため，「信用状有効期限」を「１９８８年１１月３０日」とする信用状を開設した。
（ｃ）上記（ｂ）の注文に対し，Ｐは，１９８８年（昭和６３年）１１月３日付けの書簡で，注文品を１９８９年（平成１年）１月２０日までには発送できないこと，商品のデザインの変更には割増金が必要であること，商品に付されるラベルの住所等を変更するには，注文数が少なく対応できないことなどを指摘した。（ｄ）Ａは，１９８８年（昭和６３年）１１月８日に別件Portage結合商標を登録出願した。
別件Portage結合商標
（ｅ）上記（ｃ）のＰの書簡に対して，Ａは，顧客に被告商品を売り継いだので，同年１２月２５日までに被告商品を受け取らなければならないこと，Ａが被告商品の生産を日本で行うライセンス契約締結の提案などを内容とする１９８８年１１月１５日付けの書簡を被告に送付した（審判乙第１４号証）。（ｆ）上記（ｅ）のＡの書簡に対し，被告，ないしＰからは何らの返事もなかった。
（ｇ）原告は，１９８９年（平成１年）４月１５日前までに出荷することを条件として１９８９年（平成１年）３月２７日に韓国ソウル市所在の会社に「ＭＡＮＨＡＴＴＡＮシリーズのバッグ及びパック」の製造を依頼した（審判乙第１５号証）。そして，原告は，赤地のラベルに「ビル群の図形」及び「ＭａｎｈａｔｔａｎＰａｓｓａｇｅ」の文字を白抜きしたものを要部とする商標を「ショルダーバッグ，ダッフルバッグ，スクールデイバッグ，ビジネスバッグ」等に付して，１９８９年（平成１年）４月ころから販売開始した。
(3)－２　(3)－１の認定事実によれば，原告の代表取締役であったＡは，本件商標の登録出願前の１９８８年（昭和６３年）１０月時点において，引用標章の存在を知る立場にあったと認められる。
そして，正規の契約がないため，１９８８年（昭和６３年）１０月当時，被告と原告との間に，被告商品の取引に関し，どのような取り極めがあったのか定かではないが，仮に，原告が主張するように，被告商品を原告が日本で販売することについて，被告から独占販売権が授与されていたとすれば，被告及び引用標章について何らの知識も有していなかった筈のＡが，突然，被告の会社を訪れ，被告からにわかに独占販売権の授与を得るということは，通常の商取引からすれば，極めて異例のことといわなければならない。また，書面による契約書が交わされていないことを併せ考えると，被告とＡとの間には，被告商品の取引について何らかの話し合いがあったとは窺い知れても，被告商品の日本における独占販売権が原告にあったと認めることは困難といわざるを得ない。
しかも，前記(3)－１（ｂ）で認定したように，１９８８年（昭和６３年）１０月２７日付けの「レジャープロダクツ」の書簡中には，「この契約の有効期間は・・・５年間を提案します。」とあるところ，Ａにとってこれまで全く面識のなかった被告，そして，未知ともいえる引用標章の使用されている被告商品を原告が日本において独占販売することについて，原告が長期契約ともいえる「５年の契約期間」を提案すること自体，奇異の念を抱かざるを得ず，むしろ，かばん業界に精通していると自認するＡの立場にあれば，被告商品の評判について何らかの知識を得ていたものと無理なく推認し得るものである。
他方，被告と原告との間に，何らかの形で商品取引についての合意があったと見られるとしても，被告（Ｐ）と原告及びＡとの間における書簡には，引用標章に類似する別件Portage結合商標をＡが日本に商標登録出願し，その登録商標をこれまで面識のなかったはずのＡが権利取得してよいとの明示は一切なく，１９８８年（昭和６３年）１１月３日付けのＰの書簡に対する１９８８年（昭和６３年）１１月１５日付けのＡの返信においても，ライセンス契約の提案を一方的にしてはいるものの，１９８８年（昭和６３年）１１月８日に登録出願をした別件Portage結合商標については何ら触れられていない。


そして，原告及びＡは，１９８８年（昭和６３年）１１月３日付けのＰの書簡以降，被告との交渉が進展せず，成立の見込みがないと察知するや被告商品に類似する「かばん類」を１９８９年（平成１年）３月２７日付けの注文書をもって，韓国の企業に依頼し，同国で製造させ，これらの商品に赤地のラベルに白抜きした「ビル群の図形」及び「Ｍａｎｈａｔｔａｎ／Ｐａｓｓａｇｅ」の文字を要部とする商標を付して販売開始したことが認められる。
してみると，原告及びＡは，本件商標の登録出願前に，被告商品が我が国に輸入されていたこと及び被告が被告商品に使用して米国内のかばん類の取引者，需要者の間で広く認識されていた引用標章の存在を，原告及びＡは，知る立場にありながら，引用標章が我が国に商標登録出願されていないことを奇貨として，被告に無断で，しかも，原告の商品の販売取引を有利に運び，利潤を得る手段として，引用標章と類似する本件商標を我が国に登録出願したものと推認することができる。そのほか，Ａは，１９９０年（平成２年）９月３日に引用標章と類似する「別件図形商標」を商標登録出願し，さらに，「ＭＡＮＨＡＴＴＡＮ」「ＰＡＳＳＡＧＥ」の文字を二段に横書きしてなる別件文字商標を２０００年（平成１２年）１月２５日に商標登録出願していることを併せ考えると，原告の行為には信義則に反する不正の目的があったといわざるを得ず，そして，これを覆すに足りる証拠は見いだせない。
別件図形商標
別件文字商標
(3)－３　ところで，原告は，被告が引用標章を日本国内において登録出願することについて関心を示さなかったと主張しているが，被告と原告との間に，いかなる取引の約束があったにせよ，そして，被告の口頭約束の不履行にたとえ瑕疵があったとしても，さらに，原告が仮に被告商品の日本における独占販売業者であったとしても，これらの事情と引用標章に類似する本件商標ほか数件の商標を原告が被告に無断で我が国に商標登録出願し，自己の名義により登録を取得した行為には正当性が見出せず，たとえ，上記各種事情を考慮しても，原告は，他人である被告が米国内でかばん類について使用している引用標章と類似する本件商標を日本において被告に無断で登録出願してもよいということにはならないことは明らかである。
(4)　原告の主張について
(4)－１　原告は，提出された証拠からは，本件商標の登録出願前における引用標章の周知，著名性は認められない旨主張している。
しかしながら，「需要者の間に広く認識されている商標」とは，米国内の国民のすべてに広く認識されていることまでを必要とするものではなく，当該商品の取引者の間に広く認識されていれば足りると解される。
また，旅行用バッグ，通勤・通学用バッグ等にあっては，デザインもさることながら，商品の使い易さ，軽量性，堅牢性，耐久・耐水性等の品質の良さ，ファッション性などが商品選択のポイントとなり，そのような特質を有する商品は，製造工場等の規模の大きさ，大量生産される商品か否かといったことに左右されず，たとえ，販売数量が少なくとも，希少価値，高級感，洗練性の度合いなどによって，取引者，需要者の間で人気を博し，認識度が高まる場合のあることは，取引の実際に照らして明らかである。
ところで，審判甲第６号証，審判甲第７号証及び審判甲第９号証によれば，被告は，被告商品に関し，「１９８１年までにはブルーミングデールのショーウインドにプラスチック製の留具を付けた私のバッグがみられるようになった。そのころから他の皆もプラスチック製の留具を使うようになったけれど，私が最初である。」，「１９８２年ニューヨーク市にある会社が非常に耐摩耗で軽量かつ耐久性のあるナイロンであるコーデュラを使用した最初のメッセンジャーバッグの製作を開始した。・・・マンハッタン　ポーテージはまた，より現代的で手にやさしいネクサス留具を利用して金属製の留具に先行している。職人の技能は優れており，すべてが卓越している。・・・」，「製品のでき映え，品質及び細部の機能に注意深い配慮がなされている。すべての製品がコーデュラ素材の流行色で，生涯保証により裏付けされている。」などと記載していることが認められ，被告商品は，上記の特性を有する商品として，少なくとも米国内のバッグ類を取り扱う取引者の間において，広く認識されていたものとみるのが相当であり，また，前記認定のとおり，被告は，遅くとも１９８５年（昭和６０年）には，被告商品についての宣伝，広告を雑誌を通じて行っていたことが認められる。
(4)－２　原告は，本件商標を登録出願をすることについて，本件商標は，出願時及び商標登録時のいずれにおいても被告の引用標章と関わりがなく，かつ，引用標章とは全く別異の商標として登録されたから，被告に対する不正な行為が生ずる余地はない旨主張している。
しかしながら，本件商標と引用標章とは，前記したとおり，時と所を異にして離隔的に観察した場合において，外観上互いに紛れるおそれがあるものというべきであり，外観において類似するものといわざるを得ないから，全く別異な商標とはいい得ない。
そして，前記したとおり，本件商標の登録出願時には，少なくとも米国内のかばん類の取引者，需要者の間で広く認識されていたと認められる被告の引用標章と本件商標とは，外観において類似する商標であり，原告による本件商標の商標登録出願は，被告の承諾を得ずにしたものと認められる。
(4)－３　したがって，上記原告の主張は，いずれも理由がなく採用することができない。
(5)　以上のとおりであるから，本件商標は，その登録出願前より，米国内のバッグ類の分野において，取引者，需要者の間に広く認識されていた引用標章と類似するものであって，不正の目的をもって使用する商標といわざるを得ない。したがって，本件商標は，商標法４条１項１９号に違反して登録されたものであるから，同法４６条１項の規定により，その登録を無効とすべきである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決の瑕疵


審決の主な事実認定は，本件の引用標章と同じ商標を引用標章として商標登録を取り消した審決（当庁平成１４年(行ケ)第５１４号，第５１５号事件で取消しが求められている。）と，細かな部分の内容・表現までほぼ同一である。これは，本件審判官が審決記録に綴られた証拠によって自ら判断したものでなく，第５１４号，第５１５号事件の審決の審判官とあらかじめ談合し，事実認定表示や内容を融通し合って文書を作成したものである。このことは，審決に関与すべきでない審判官が審決を作成したのと同じ違法性がある。
２　引用標章の使用時期と周知性認定の誤り
(1)　引用標章に関連する標章は，１９８４年（昭和５９年）になって初めて次の標章（以下，原告の表記に従い，「①標章」という。）が見られるようになっただけである（乙第１０，第１３号証の１，２等）。
①標章
１９８３年（昭和５８年）から引用標章が使用されてきたと被告が主張しているのは，唯一の公的な書類である米国登録商標に係る特許商標庁の登録証明書であり，そこにある「１９８３年４月２５日から使用」との記載によったことがうかがえる。
ところが，米国登録商標の使用開始日は出願人の自己申告制であるから，客観性がない。被告は，引用標章の使用の立証のために「１９８３年以来被告のラベルを製造している」とする乙第５号証を捏造したのである。乙第５号証の英文書簡のどこにも，添付された２点のラベルが１９８３年（昭和５８年）に作成されたものとは特定されていない。ただ単に，ラベルを製造していたということがうかがえるだけである。
(2)　乙第２号証の引用標章は，ビル群の外観を太線で描いた図形と，該図形の下に「ManhattanPortage」の欧文字を書し，図形の左上には「MADEIN」の文字，右上には「TM」の文字及び「ManhattanPortage」の文字の下には「NEWYORK　   NEWYORKUSA」及び「LTD」の文字で表されているものであった。それに対し，１９８４年（昭和５９年）当時存在していたと思われる①標章は，ビル群は細い線で描かれており，「MADEIN」「TM」「NEWYORK，   NEWYORKUSA」及び「LTD」の文字は描かれていない。
以上のような両者の違いに対し，引用標章と①標章とは，ビル群の形がほぼ同じであることと，「ManhattanPortage」の文字部分を共通にしていることなどから，審決はそれを「社会通念上同一の範囲内の標章」として引用標章としたものであろう。
両者の差異はわずかとはいえ，それらは別個のものであり，かつ存在してなかった標章を１９８３年（昭和５８年）から使用していたとして審判請求があり，審判もそれを基に審理している以上，周知性があったとする標章はどれかの法律判断はすべて「引用標章」を主軸にして論じられるのであるから，その特定を疎かにすることはできない。
(3)　引用標章は，本件商標登録出願時には存在していなかった。それと社会通念上同一と判断される標章があったとしても，そのような標章も，当時のカタログ，あるいは雑誌広告等にはほとんど掲載されていない。そもそも「ManhattanPortage」標章を主体とした被告の商品カタログなどは，出願時には存在していなかった。
しかるに，審決は，出願時である１９８８年（昭和６３年）あるいは１９９０年（平成２年）当時における引用標章の周知性について，引用標章の布製ラベル（乙第５号証の右下のラベル）が１９８３年（昭和５８年）当時から作成されていたものであるかのようにして，かつ１９８７年（昭和６２年）には，被告が当該製品をあたかも日本に輸出していたかのように（乙第１９号証の１，２）認定して，それらからいきなり周知性まで結びつけた。
しかし，それらの証拠は周知性を示す意味を持たず，かつそれと周知性とを結びつける被告提出の供述証拠類の信用性も極めて低い。
３　不正目的の不存在
本件商標は引用標章とは関係なく作成され，その登録も引用標章とは関係なく行われたものである。
(1)　Ｐによる契約不履行
Ａは，１９８８年（昭和６３年）９月末にニューヨークで行われた雑貨の展示会を視察するために訪米し，ニューヨークでの滞在中，偶然，ホテルの近くの雑貨店でシンプルなショルダーバッグを見つけた。日本において既に引用標章及びその周知性などを知ってから渡米したものではない。Ａはそれが日本でも売れると考えたため，そのバッグを輸入し販売しようと考え，その下げ札に記載されていた被告の電話番号に電話を掛け，その足で被告の事務所を訪れた。Ｐの事務所で商品の売買についての商談を始め，価格，納期，改良点等の基本的な話合いを持った。Ｐが日本への輸出に関して非常に関心を持っていることを感じたＡは，Ｐに対し，その商品を日本において独占的に販売していきたい旨の説明をしたところ，最終的にＰは応諾した。


Ａは帰国後，ニューヨークで取り決めた商品売買契約に関しての各事項について，国際電話及び書簡で確認を入れ，初回注文書，指示書，銀行信用状のApplicationCopyを送付した。その後，被告は一方的に納期遅延を通知してきた。原告は，各得意先に対しPorgate社の商品を１９８９年（平成１年）初頭より販売することを１９８８（昭和６３年）年１１月初旬までには約束していたので，納期について再度書面にて交渉したが，被告からは誠意ある回答がなかった。被告の要求により開設した輸入信用状の期限まで待ったが，結局被告より一方的に契約を反故にされることとなった。このことから，Ａは被告に対する信頼を一気になくした。Ａは，海外他社商品に依存することに改めて危機感を覚えた。そこで自分のリスクで新しい独自の商品シリーズを開発することにした。開発期間約４か月を費やして完成したのが「Manhattan」シリーズであった。その開発コンセプトは「旅，レジャー，ビジネス」で，当時原告の有力ブランドであった「Coromandel」に続くシリーズとして，1989年春ごろより販売を開始したところ，消費者より好評を得ることができ，引き続き市場開拓を進めた。(2)　「ManhattanPassage」商標登録の経緯「Manhattan」のネーミングは，1960年代の終わりに商船として世界で初めて北極海の航海を成功させた米国の巨大タンカー「Manhattan号」の物語から来ている。「Manhattan」シリーズのネーミングは，リスクを取りながら新製品を船出させることを「Manhattan号」にたとえたこと，それにビジネスの中心地である地名の「Manhattan」を重ねたことにより生まれたのである。その後，「Manhattan」の後に「旅・冒険」をイメージする語を付け加えようとして，「Passage」，「adventure」，「voyage」，「explore」等いくつかの候補に絞り込み検討した結果，タンカーの航路である「NorthwestPassage」が通称「ManhattanPassage」と呼ばれていたことから「ManhattanPassage」を採択し，１９９０年（平成２年）ごろより使用開始したのある。そして事業を営む者として，独自に開発した商品を守るため，この新しいネーミングを平成２年１１月に商標登録出願した。しかし，この時は，他社の「パサージュ」の商標に呼称が類似するとして拒絶されたので，再度平成６年に登録出願した。その際，文字のみではインパクトに欠けると思い，写実的な摩天楼の図柄を付け加えた。
「Manhattanpassage」の生い立ちには前述したような背景があったが，営業努力により，国内での市場を拡大していき，年々その売上げを伸ばし，有名百貨店，有名専門店での代表的なブランドの一つとなり，現在でも消費者の絶大なる信頼を得ている。
(3)　以上，本件商標を，原告において考案・登録したのは，上記のように独自に開発した新製品の標章が必要となったことにおいて，新製品には新標章を付するとの考えに基づくものであり，そこには何ら不正の目的は存在しない。
第４　当裁判所の判断
１　原告主張の審決の瑕疵について
当庁平成１４年(行ケ)第５１４号，第５１５号事件の審決と本件の審決を比較すれば，事実関係及び証拠において大半の部分について同一ないし類似しているものと認められる。しかし，特許庁の審決作成に当たり，法律上，同種事件の審決ないしその案を参照することが許されないものではなく，当該審判において得られる事実認定やこれに対する法的評価を審決書に記載する際，認定判断が一致する限り，別件の審決書と表現において同一のものとなったとしても，それ自体が違法となるものではない。
原告主張の事実をもってしては，審決に瑕疵があるということはできず，審決取消事由１は理由がない。
２　引用標章の使用時期と周知性認定の誤りに関する取消事由について(1)　被告が，１９８３年（昭和５８年）４月に「ウルバリンマウンテンプロダクツインコーポレーテッド」から「マンハッタンポーテージ   リミテッド」と社名変更したことは弁論の全趣旨によって認められ，以下の審決認定の事実は，原告において争っていない。
①　被告は，スクール・ダッフルバッグ，フライトバッグ，メッセンジャーバッグ等のバッグの製造，販売を業務とする米国の法人であること，被告は，「使用開始」を１９８３年(昭和５８年)４月２５日と記載して，国際分類第１８類(ソフトラゲッジ，ショルダーバッグ，バックパック，すべての用途のスポーツバッグ，自転車ウエストポーチ)及び第２２類(キャンバスメッセンジャーバッグ)について，米国特許商標庁へ登録出願し，「登録番号；第２０７５３８８号」として１９９７年(平成９年)７月１日に登録を受けたものであること。
②　本件商標の登録出願日（１９９４年（平成６年）３月３日）前であって，１９８８年（昭和６３年）１０月より前に発行し頒布された被告の商品カタログの表紙及び裏表紙には，地色を赤色とする横長長方形図形内の中央部に白抜きした高層ビル群の図形及び該図形の下に，同じく白抜きした「ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅ」の文字を要部とした標章が表示されており，同カタログ中に掲載された商品には，地色を緑色とする横長長方形図形内の中央部に，白抜きした高層ビル群の図形及び該図形の下に同じく白抜きした「ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅ」の文字を要部とした標章が付されていること。
③　被告商品は，１９８７年（昭和６２年）１月１２日，１９８８年（昭和６３年）１月１３日及び同年６月２３日（いずれも米国の日付）の３回にわたって，「東京都文京区湯島３－１６－１０」に所在の「ＣＨＥＮＧ　＆　ＳＯＮＳ　ＣＯ．ＬＴＤ．」を通じて日本に輸入されたこと。その各時期の輸入数量は，順に１５６個，２１０個及び１００個であったこと。
(2)　乙第１２号証（審判乙第３号証）によれば，「Manufacturersofth   JOHNPETERS」と題する商品カタログに，その表紙及び裏表紙に地色を赤色とした横長長方形内の中央部に，白抜きで描かれた高層ビル群の図形が描かれ，その図形の下部に同じく白抜きで書された「ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅ」の文字を要部とする次の標章が表示されていることが認められる。
乙第１２号証表紙標章


このカタログには，引用標章とほぼ同じものとみられる標章（ただし，地色は緑色で，ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅの文字の下に別の文字が白抜きで付されている。この文字は判読できない。）が付されているバッグの商品が掲載されている（型番１２００～１２０２，１３０４～１３０７，１４０３Ｓ，Ｌ，１４０４，１４０５）。このカタログが本件商標の登録出願前である１９８８年(昭和６３年)１０月以前に発行，頒布されたものであること自体は，原告も争っていない。上記の「JOHNPETERS」は被告代表者のＰを表すものであるから，このカタログが被告が販売している商品についてのものであることは明らかである。そして，証拠によれば，１９８６年（昭和６１年）にエベレスト登山を果たした登山隊は被告の援助を得ていたが，白抜きで描かれた高層ビル群の図形の下にＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅの文字が白抜きで書されたバッグを登山メンバーが示しているカラー写真について，被告はそのカタログに使用する権限が与えられたこと（乙第１３号証の１，２），アメリカで刊行された１９８５年（昭和６０年）８・９月号の雑誌「SHOWCASE」には，緑地に白抜きで描かれた高層ビル群の図形が描かれ，その図形の下部に同じく白抜きで書された「ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅ」の文字が書された標章を付したバッグが，被告の広告として掲載され，同様の図形と文字からなる標章による被告のバッグの広告は，１９８６年（昭和６１年）よりも前から雑誌「SHOWCASE」に掲載されていたこと，同誌の発行部数は１９８７年（昭和６２年）において１万５０００部であったこと（乙第１５号証，第１６号証の１～３），が認められる。
(3)　なお，乙第１２号証のカタログの表紙等に記載された前記標章は，引用標章及び米国登録第２０７５３８８号商標と，同デザインの高層ビル群の下に描かれた同じ文字デザインに係る「ＭａｎｈａｔｔａｎＰｏｒｔａｇｅ」の文字が存するものとして構成の軌を一にするものであって，社会通念上同一の範囲の商標と認められるものである。したがって，被告が米国登録第２０７５３８８号の登録出願をするに際し，「使用開始」を１９８３年(昭和５８年)４月２５日と記載したについては，少なくとも乙第１２号証のカタログ記載の時期に関してみれば，虚偽の事実に基づいたものと認めることはできない。
原告は，引用標章が本件商標登録出願日より前に使用されていた事実はないと主張するが，引用標章は，上記米国登録商標や乙第１２号証のカタログ表紙等に記載のある標章の中核となるものであり，被告は，１９８３年（昭和５８年）にそのデザイン作成をデザイナーに依頼したと主張しているものである（乙第４号証）。前認定のように，上記米国登録商標や乙第１２号証のカタログにおける標章が１９８３年（昭和５８年）あるいは１９８８年（昭和６３年）の１０月以前に使用されていた事実を認めることができる以上，これらの中核をなす引用標章もそのころに使用されていたものと認めることができるのであり，原告の主張は理由がない。(4)　以上(1)～(3)の認定事実によれば，引用標章は，本件商標の登録出願前には，少なくとも米国内のバッグ類を取り扱う業界及び当該商品の需要者の間で広く認識されていたとの審決の認定判断に誤りはない。なお，引用標章が付されるバッグ等はいわゆる旅行通に好まれるものであることが認められ（乙第２０号証），大量生産されるものではないと推認することができる。したがって，前記「SHOWCASE」のような，相当部数発行されているアイテム紹介誌に引用標章と図形を共通にし文字も基本的な部分において共通する商標が付されている商品が紹介されている以上，引用標章が付されるバッグ等の販売個数の多寡について認定するまでもなく，引用標章は米国内において周知となっていたものと認めるべきものである。
３　不正目的の不存在に関する主張について
(1)　審決が，不正の目的の有無を認定判断するに際して認定した事実（審決の理由の要点(3)－１の事実（ただし，そこにおける（ｇ）中，原告が販売開始した商品に付された商標が，「ビル群の図形」及び「ＭａｎｈａｔｔａｎＰａｓｓａｇｅ」の文字を白抜きしたものを要部とするものであることを除く。））について，原告は争っていない。
(2)　上記原告の争わない審決の理由の要点(3)－１中の各事実によれば，原告の代表取締役であったＡは，本件商標の登録出願前である１９８８年(昭和６３年)１０月には，引用標章の存在を知る立場にあったことが認められる。そして，Ａの陳述書（甲第１０号証），宣誓供述書（甲第３３号証）並びに弁論の全趣旨によって検討するに，１９８８年(昭和６３年)１０月当時，被告とＡとの間には，被告商品の取引について詳細な話合いがあり，その結果，原告ないしＡが被告から被告商品を買い受けることなどについて基本的な意見が一致した（原告もこれを「基本的合意」と称しており，契約が成立したとはいわず，契約書の作成は後日に行うこととされたと供述している。）ものの，被告商品について原告ないしＡが日本における独占販売権を取得することについて何ら確定的な合意は成立していなかったものと認められる。


また，かばん業界に精通している者であると自認するＡは，被告商品の評判についてかなりの程度において認識していたものと推認されるところ，原告が，別件Portage結合商標及び別件図形商標，さらには本件商標の登録出願をしたことについて，Ｐなど被告関係者に通知したことを認めるべき証拠はない。原告ないしＡは，Ｐからの１９８８年(昭和６３年)１１月３日付けの書簡（甲第１１号証）の受領によって，被告との商品取引が成立しないと察知したことから，被告商品に類似するかばん類を，１９８９年(平成１年)３月２７日付けの注文書により，韓国において製造させ，これら商品に赤地のラベルに白抜きで表した「ビル群の図形」及び「Ｍａｎｈａｔｔａｎ／Ｐａｓｓａｇｅ」の文字を要部とする商標を使用して販売したものと認められるのである。上記書簡を原告ないしＡが受領した日は明確に認定することができないが，時期の近接性からみて，上記書簡の受領が，昭和６３年１１月８日の別件Portage結合商標の登録出願の契機になった可能性も否定することができない。
原告ないしＡが被告商品を自ら日本に輸入しようとしていたものであることも，原告代表取締役であったＡは，本件商標の登録出願当時，引用標章が，被告商品について使用され，米国国内のかばん類の取引者，需要者の間に広く認識されているの存在を知りながら，引用標章と酷似する本件商標を登録出願することについて，被告の承諾を得ないで無断で行ったと認めることの裏付けとなるものである。Ａが別件Portage結合商標及び別件図形商標の登録出願をした行為には，米国内で広く認識されているに至っていた標章を使用する許諾を得ていないことを認識しつつ，日本でこれと外観において（別件Portage結合商標の登録出願については称呼においても）類似する本件商標の登録出願をしたものとして，そこには不正の目的があったというべきである。
そして，本件商標は，別件Portage結合商標と，「Manhattan」の文字構成及び文字デザインにおいて酷似し（しかも，「Portage」と「Passage」の文字部分も，頭文字の「P」と，末尾３文字「age」とにおいて共通している。），別件Portage結合商標及び別件図形商標とは，一見してエンパイアステート・ビルあるいはクライスラー・ビルと思わせるビルを中央左部に配し，明らかにニューヨークマンハッタンの高層ビルと認識させる輪郭線だけによるビル群のロゴを描くなど，ビル群の図形においても共通していることからすると，本件商標の登録出願の登録出願をした点も，上記二つの別件商標の登録出願と同様に不正の目的があったというべきである。原告は，独自に本件商標をの文字及び図形を採択したと主張し，Ａの陳述書（甲第１０号証）及び宣誓供述書（甲第３３号証）にはその旨の記載があるが，上記別件商標の登録出願までの経緯に照らし，採用することができない。(3)　被告は，引用標章を日本国内において登録出願することについて関心を示さなかったが（この事実について，被告は明らかに争わない。），このことは，米国国内でかばん類に使用する引用標章と酷似する別件各商標と更に酷似する本件商標の登録出願が，被告に無断で行われたことに影響を及ぼすものではない。なお，原告の代表者であったＡの陳述書（甲第１０号証）及び宣誓供述書（甲第３３号証）において，Ｐが，被告商品の商標登録を日本でしなくとも，実際に使用している以上商標に関する権利は保持しているはずである旨Ａに発言した趣旨の記載がある。Ｐがこのような発言をしたとしても，その趣旨は，被告商品の商標に関する権利は，被告自身で保持し管理することを前提にしたものと理解することができる。同陳述書及び供述書には，Ｐが本件各商標登録出願を原告が行うことを承諾した旨の記載もあるが，被告が強く争っている事実であり，被告代表者のＰのこの点に関する供述書（乙第７，第８号証）の記載部分に照らし，客観的な裏付けを欠くものとして採用することができない。
原告は，突然正当な理由もなく一方的に，Ｐの１９８８年(昭和６３年)１１月３日付けの書簡で被告商品の納入を受けられないことの通告を受けたと主張する。しかし，たとえＰから原告ないしＡに対し納得のいく説明がなかったにせよ，結局において，被告商品の原告及びＡに対する供給の合意が成立しなかった以上，そして，引用標章と酷似する商標の登録出願について被告の承諾が得られていない以上，原告の上記主張事実が認められるとしても，本件商標の登録出願が，被告に無断で行われたとの認定が動くものではない。
(4)　よって，本件商標の登録出願行為には，不正の目的があったとした審決の判断に誤りはない。
第５　結論
以上のとおり，審決取消事由はいずれも理由がなく，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官      塚　　原　　朋　　一
裁判官      塩　　月　　秀　　平
裁判官      古　　城　　春　　実


主文
被告人を懲役３年４か月に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
押収してあるチャック付きポリ袋入り覚せい剤１袋（平成１５年押第２５号の１）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　公安委員会の運転免許を受けないで，平成１４年３月１９日午後１１時３５分ころ，神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目阪神高速ｄ付近道路において，普通乗用自動車を運
転した
第２　前記日時ころ，前記場所付近道路において，前記車両を運転中，自車前部を進路方向に停止していたＡ運転の普通乗用自動車後部に衝突させて，同車後部のバンパー等を損壊（損害額合計約３万７５９０円相当）する交通事故を起こしたのに，直ちに車両を停止して，道路における危険を防止するなど必要な措置を講ぜず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を，直ちに昀寄りの警
察署の警察官に報告しなかった
第３　法定の除外事由がないのに，同年１１月２日ころから同月１０日までの間，兵庫県内またはその周辺において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン又はその塩類若干量を自己の身体に摂取し，もって，覚せい剤を使用した第４　みだりに，同月１０日午後１時１５分ころ，同県ｅ郡ｆ町ｇｈ番地ｉ所在のＢ株式会社敷地内において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩の結晶粉末約０．３５２グラム（平成１５年押第２５号の１はその鑑定残量）を所
持した
ものである。
（証拠の標目）―括弧内の甲，乙で始まる数字は証拠等関係カードにおける検察官
請求証拠番号―
省略
（判示第３，第４の事実についての補足説明）
弁護人及び被告人は，判示第３の事実について，被告人の尿から覚せい剤成分が検出された事実は争わないが被告人には覚せい剤使用の事実はないとし，また，判示第４の事実について，被告人が同判示の日時場所で所持していたポーチ（甲第６号証に「黄色ポーチ」等とあるもの，以下「本件ポーチ」という。）の中に判示覚せい剤（以下「本件覚せい剤」という。）が入っていたことは事実であるが，本件ポーチは他人の物で，被告人はその当時たまたま本件ポーチを持っていただけでその中に本件覚せい剤が入っていることを知らなかった（弁護人は被告人は覚せい剤所持の認識を欠くとする。）として，それぞれ無罪である旨主張するところ，当裁判所は，前掲各関係証拠によれば，判示第３及び同第４の事実が優に認められると
判断したので，その
理由につき若干補足する（なお，以下，括弧内の甲，乙で始まる数字は証拠等関係カードにおける検察官請求証拠番号である。）。
第１　判示第３（覚せい剤自己使用）の事実について
同事実については，いわゆる昀終使用を起訴したものとして訴因の特定には弁護人主張のごとき問題はないと解される。そして，①被告人が平成１４年１１月１０日に別件で逮捕された後同月１１日に提出した被告人の尿から覚せい剤が検出されている（検甲１ないし４）ところ，②覚せい剤の尿中への排泄限度（体内残留期間）が一般に１週間ないし１０日程度であること，③被告人が平成１４年１１月２日ころから同月１０日までの間兵庫県内またはその周辺にいたと認められること（なお，もちろん，被告人が前記逮捕から尿を提出するまでに覚せい剤を使用したことを窺わせる証拠もない。）に加え，④覚せい剤がたいへん厳格に規制されている薬物であり，日常生活の中で知らない間に体内に吸収されることが通常あり得な
いことに照らせば，
本件では，特別な事情が窺えない限り，判示第３の事実が合理的な疑いをこえて認められることとなるが，本件ではこの特別な事情を窺わせる証拠は全くない（なお，被告人の内妻であるＣは被告人が覚せい剤を使用したと疑うべき状況を見たことがないと供述するものの，これが前記特別な事情を窺わせる証拠となりえないのは，Ｃが被告人が一週間に三，四回しか自宅に帰っていなかったと供述していることをまつまでもなく明らかである。）。
そうすると，判示第３の事実は優に認められる。
第２　判示第４（覚せい剤所持）の事実について
１　前提事実
まず，関係証拠によれば，被告人が，判示第４の平成１４年１１月１０日（以下「本件当日」という。），Ｃやその父（以下「義父」という。）とともに被告人運転の自動車（以下「本件自動車」という，）で墓参りをし，その後義父が本件自動車を運転中，警察官に本件自動車の停止を求められたこと，その後被告人が同判示の場所で警察官と揉み合いになり，その際被告人が本件ポーチをＣに手渡し，その後同所付近で被告人が公務執行妨害罪の現行犯人として逮捕されて警察署に連行され，Ｃは本件ポーチを自分の着衣ポケットに入れてこれに同行した事実が認められ，この点は被告人，弁護人も争わない。
２　ところで，本件ポーチ内には，ビニール袋入りの本件覚せい剤のほか，液体入り注射器１本（この液体を乾固した粉末に覚せい剤成分が含有されていた。），使用済みの注射器７本（内６本にも覚せい剤成分が付着していた。），これら注射器と同種で未使用の袋入り注射器３本及びこれら注射器同様覚せい剤使用のため通常用いられると認められる耳かき１本が入っており，他の物は入っていなかった（甲６ないし８，１７）。
このような本件ポーチを，第１でみたごとく当時覚せい剤を使用していた被告人が所持していた以上，被告人が本件ポーチ内の本件覚せい剤を自己使用目的で所持していたことが推認される。
３(1)　次に，Ｃは，捜査段階において，①前述のように被告人と警察官とが揉み合いになった際にＣが被告人らに近づいた際，被告人が，近づいてきたＣに対し，右手で着衣のポケットから本件ポーチを取り出し，警察官に見えないよう，当時妊娠中のＣの左下腹部をつつくようにして，無言でこれをＣに渡してきた旨，②Ｃは，その状況から，本件ポーチは警察官に見つかっては困るものだと察したため，これを自分の着衣のポケットに入れたが，その後ポケットの中で本件ポーチをさわってみたところその中に注射器が入っていることが分かった旨，それぞれ供述している。


(2)　このＣの捜査段階での供述は，具体的かつ迫真的であり，後述の，本件ポーチ内に注射器が入っていることをＣが認識した時点以外の点では公判を通して一貫し，Ｃ自身の立ち会いによる再現見分の内容（甲１４）ともよく一致している。そして，Ｃは，戸籍上離婚しているものの被告人と事実上の夫婦関係を継続している者で，証言時の約２か月前には被告人の長男を出産したばかりであり，今後も被告人の帰りを待つと述べるなど，被告人ときわめて密接な人的関係を有していたのであるから，Ｃが被告人に不利な供述をして被告人を罪に陥れることは考えがたいことなどの状況を考えれば，Ｃの前記供述は全体として高い信用性が認められる。もっとも，Ｃは，公判廷においては，本件ポーチを自分の着衣のポケットに入れて
からポケットの中で
本件ポーチをさわったことはないとし（第３回公判調書と一体となる証人Ｃの尋問調書１８ないし２０ページ），本件ポーチ内に注射器が入っていることは警察署について中身を確認した時にはじめて分かったようにも供述している（同３７ページ）が，前述の捜査段階での供述が，本件ポーチの外から触れた際の内容物の形状の感触からこれが注射器と分かった等という具体的なものであること（甲１２。１５ページ）に加え，供述が変遷したことにつきＣが述べる理由に合理性がなく，公判廷で説明に窮する場面まであったこと等に照らすと，この点に関するＣの公判供述には信用性がない。
(3)　なお，Ｃの本件当日の着衣ポケットからは前記注射器の袋と同様の空袋の一部が発見され，同人の鞄からその残部が発見されている（第３回公判調書と一体となる証人Ｃの尋問調書１５ないし１８ページ，甲１８ないし２０）が，Ｃの供述内容に照らすと，Ｃの鞄の中にあった前記空袋の残部は，(1)でみた，被告人がＣに本件ポーチを手渡した際これに付着していたものが，本件ポーチと一緒に前記ポケットに入っていた携帯電話に付着し，Ｃがこれを前記鞄に移した際にこれとともに鞄に入ったと推認されるから，前記空袋の残部がＣの鞄から発見されたことも，被告人が本件ポーチとともにこの空袋をＣに渡したこと，したがってまた，被告人が本件ポーチを開けたことを推認するものとはいえても，Ｃの(1)の供述の信用性を減殺しない。
(4)　そうすると，被告人が本件ポーチをＣに手渡した状況は(1)でみたＣの捜査段階での供述どおりであると認められ，これによれば，被告人が，その当時本件ポーチの中身を警察官に見られては困るという心境にあったこと，すなわち被告人の覚せい剤所持の認識を強く推認させるものである。
４　一方，被告人は，前記２，３の点につき，本件ポーチは，本件当日友人から預かった本件自動車内にあったものを墓参りの途中に同自動車の掃除をした際発見し，かわいいからもらおうと思い中身を見ないまま着衣のポケットに入れていたものであり，前述の警察官との揉み合いの際，動くのに邪魔なのでＣに持っていてもらおうと考え，同人に『ポケット入っているの邪魔やから出してくれ。』等といい，Ｃがこれに応じて被告人のポケットから本件ポーチを取り出したと弁解する。被告人が本件自動車を本件当日知人から預かったという点についてはＣの捜査段階での供述とも一応合致する。
しかしながら，本件ポーチの中身を確認しないでこれをポケットに入れたという点がまず不自然であり，本件ポーチの大きさや，被告人が自らポケットにこれを入れたこと等に照らすと，警察官と揉み合っているような事態で本件ポーチが気になったとしている点も不合理である。また，被告人やＣの供述によれば，被告人が警察官と揉み合いはじめてからＣが被告人に近づくまでには一定の時間があったと認められるところ，本件ポーチが動く際の邪魔になったのであればすぐに付近に捨てればよいはずであり，Ｃが近づくのをまってこれを手渡すという行動もまた不自然，不合理である。さらに，Ｃの供述（甲１２。９ページ。なお甲１７）や被告人の供述調書（乙２。５ページ）によれば，被告人は，前記墓参りの後，いったん
本件自動車を運転し
始めたものの眠たくなり，義父に運転を交替してもらったところ，その際，Ｃに，腕時計を預けているというのであるが，その際にも本件ポーチを預けなかったのであって，邪魔だから預けたという被告人の弁解にはこの点でも疑問がある。そして，被告人の供述内容は，前記のように信用性の高いＣの供述内容とも食い違っている。先に述べたほかにも，例えば，被告人は，前記墓参りの際自分自身は墓前には行っておらず，Ｃらの墓参中本件自動車を掃除していて本件ポーチを発見したというのであるが，Ｃは，被告人だけ墓参りをしていなかったということはなかったと明言しており（甲１２，８ページ），このような点につきＣが虚偽を述べる理由はさらにない。したがって，被告人の前記弁解は，これら食い違いの点からも信用できない。
５　したがって，１，２の事実に加え，３でみたところに照らすと，判示第４の事実も優に認められる。これに反する被告人の弁解は４で述べたとおり採用できない。
（累犯前科）
被告人は，(1)①平成８年６月２７日神戸地方裁判所で詐欺，詐欺未遂罪により懲役１年６月（３年間保護観察付執行猶予，平成９年１月２７日その執行猶予取消し）に処せられ，②その執行猶予期間中に犯した覚せい剤取締法違反罪により平成８年１２月２６日同裁判所で懲役１年２月に処せられ，平成１０年２月２日②の刑の執行を，平成１１年８月２日①の刑の執行をそれぞれ受け終わり，(2)その後犯した覚せい剤取締法違反罪により平成１２年６月２７日同裁判所で懲役１年８月に処せられ，平成１４年３月７日その刑の執行を受け終わったものであって，これらの事実は検察事務官作成の前科調書及び(1)②，(2)の各前科に係る判決書謄本によって認める。
（法令の適用）


平成１４年(ワ)第１１１号　売買代金請求事件
主    　　    文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　主位的請求
被告は，原告に対し，１３億９６７９万７５５１円及びこれに対する平成１１年８月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求
被告は，原告に対し，１３億９６７９万７５５１円及び内金２億２００７万６０８５円に対する平成１４年１２月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，その所有する那覇空港旧国内線第１ターミナルビルに関し，被告に対して，①主位的に，被告との間で売買予約契約が成立し，原告がその予約完結権を行使した旨主張して，当該売買契約に基づく代金の支払を求め，②予備的に，仮に被告との売買契約が成立していないとしても，被告においては，同ビルを買い取る意思がなかったのであれば，早期に買取りを拒絶すべき信義則上の義務があるにもかかわらず，その義務に反して買取りを拒絶する態度を明らかにしなかった過失があるとして，契約締結上の過失に基づく損害賠償を求めるものである。
１　当事者間に争いのない事実
(1)　当事者
ア　原告（契約書等において「ＮＡＴＣＯ」と表示されることもある。）は，沖縄県に民間航空用の旅客ターミナルビルを建設，運営するために，昭和３１年１１月２１日に設立された会社である。
原告は，昭和３２年２月１８日，当時の琉球政府から那覇空港における商業空港ターミナル事業及び附帯施設を運営する免許を付与され，その後，沖縄の本土復帰に伴い制定された沖縄の復帰に伴う特別措置に関する法律等の関係法令により，那覇空港におけるターミナル事業及びその附帯施設を運営するために必要な法令上の承認を受けた者とみなされ，昭和４９年６月６日，大阪航空局長から那覇空港における構内営業の承認を受け，平成１１年５月２５日に大阪航空局長から営業の承認を取り消されるまでの間，旧国内線第１ターミナルビル（昭和５０年４月１４日供用開始。現在，別紙物件目録１ないし４の建物で構成されている。以下「旧第１ビル」という。），旧国内線第２ターミナルビル（昭和３４年５月９日供用開始。以下「旧第２ビル」という。）及び国際線ターミナルビル（昭和６１年７月２日供用開始。以下「国際線ビル」という。）を各所有・管理し，貸室業，物品販売業，駐車場業等を営んできた。
イ　被告（契約書等において「ＮＡＢＣＯ」と表示されることもある。）は，那覇空港の本格ターミナルとなる新ターミナルビルを建設し，これを管理，運営するために，平成４年１２月１日に設立された会社であり，那覇空港内に国内線新旅客ターミナルビル（以下「新ターミナルビル」という。）を所有，管理し，平成１１年５月２６日の新ターミナルビル供用開始以降，同ビルにおいて貸室業，物品販売業，駐車場業等を営んでいる。
(2)　新ターミナルビル完成までの交渉経過
ア　原告は，旧第１ビル（暫定ビル）の建設に先立って，昭和４８年８月１４日，運輸省航空局飛行場部，日本航空株式会社（以下「ＪＡＬ」という。）及び全日本空輸株式会社（以下「ＡＮＡ」という。）との間で，那覇空港における本格ターミナル及び暫定ターミナルの建設，管理・運営等に関する基本事項として，①地方公共団体，地元経済界，航空会社が各３分の１ずつ出資して，新会社を設立し，同会社が本格ターミナルの建設・管理・運営に当たる，②暫定ターミナルビルは，原告が建設し，その管理・運営を行う，③本格ターミナルの運営が開始された場合，暫定ターミナルビルは，ＪＡＬ及びＡＮＡに残存価格で売却するか，新会社に承継することなどを合意し，確認書を作成した。
イ　原告と沖縄県は，平成４年１月２７日，分散・狭隘化している那覇空港ターミナルビルの整理統合（新ターミナルビルの建設）を図るために，「那覇空港新ターミナルビルの整備に関する覚書」（以下「覚書」という。）を，また，同年１０月５日，同覚書の細目として「那覇空港新ターミナルビルの整備に関する覚書の細目協議書」（以下「細目協議書」という。）を順次作成した。しかし，国際線ビルについては，覚書の４項で，原告から新会社へ「無償譲渡を原則として」引き継ぐものとされていたのに対し，旧第１ビルについては，覚書及び細目協議書において，何らの取決めもなされなかった。
そして，同年１２月１日，原告を筆頭株主とし，沖縄県，那覇市及び航空会社等を株主として，被告が設立された。
ウ(ア)　原告は，被告に対し，平成６年９月２６日，「那覇空港ターミナル㈱の継続発展に係る要望書」（以下「平成６年要望書」という。）を送付し，旧第１ビルを新ターミナルビルの供用開始時に被告に対し帳簿価格で有償譲渡したい旨の申入れをした。
(イ)　これに対し，被告は，原告に対し，平成６年１２月２１日付「『那覇空港ターミナル株式会社の継続発展に係る要望書』に対する回答について」（以下「平成６年回答書」という。）と題する書面を送付し，第１ビルの有償譲渡の件について「有効な跡利用計画などについて，運輸省，県，利用者等関係者各位の理解及び協力を得ることが必要不可欠であると思われます。従いまして，今後貴社とともに関係機関への協力方についての働きかけを行うとともに，問題の解決に向けて緊密な協力関係の下に対応をしていくことと致したいと存じます。」との回答をした。
エ　平成８年９月１１日に開催された被告の第２８回取締役会において，第１号議案（施設設置申請，構内営業承認申請等の諸申請手続を速やかに行うことを内容としたもの）が原案どおり承認可決された直後，当時被告の代表取締役であったＡは，緊急動議として，旧第１ビルの有償買取りのみの承認を求める議案を提出した。しかし，結局，前記第１号議案の附帯意見として「原告の要望事項については三者協議（沖縄県，原告，被告）を含むあらゆる場で，互譲の精神で合意が図れるよう，精力的に取り組むこと。特に，三者協議の場で，旧第１ビルを有償譲渡する方向で臨むこと。これを社の方針として確認する」旨の修正動議が改めて提案され，これが可決された。
オ(ア)　原告は，被告に対し，平成８年１０月３日付け「現国内線第１ターミナルビル買取要望書」（以下「買取要望書」という。）を送付し，下記条件を付して，旧第１ビルを被告において買い取るよう申し入れた。記


ａ　価格　引渡日の直前の決算時の帳簿価額
ｂ　対価の決済方法　契約締結時と同時に新ターミナルビルの供用開始
予定日を期日とする約束手形による支払
ｃ　引渡日　新ターミナルビル供用開始後３か月以内
(イ)　これに対して，被告は，Ａ，専務取締役Ｂ，同Ｃの連名で，次の内容を含む記載をした平成８年１０月１５日付け「貴社よりの『現国内線第一ターミナルビル買取要望』について」と題する文書（以下「要望回答書」という。）を原告に送付した。
「社長以下，常勤役員は責任を自覚し被告役職員が主体性を持って三者協議を含むあらゆる場で，誠意を持って早期解決をめざして調整をし，所定の手続きを踏まえ，現国内線第１ビルを有償で譲り受けることをお約束申し上げます。尚，譲り受け条件等は検証のうえ買取要望書記載の条件に基づき，其の他細部については，別途協議致します。」
(3)　新ターミナルビルの完成とその後の推移
ア　新ターミナルビルは，平成１１年３月に完成し，同年５月２６日に供用開始となった。
イ　新ターミナルビルが完成した直後，沖縄県がＦ知事名で運輸省航空局長宛に出した平成１１年４月８日付け文書の中には，国際線ビルについては，協議が整うまでの当分の間，ＮＡＴＣＯ（原告）が管理運営することもやむを得ず，空港施設の一元管理という覚書の考え方とは相容れない変則的な状況になるのも，現実的対応策としてはやむを得ないと考えている旨の記載があった。ウ　原告は，平成１１年６月９日付「旧国内線第一ターミナルビルの有償譲渡契約締結について」と題する書面を沖縄県知事宛に提出し，旧第１ビルの有償譲渡契約の締結期日が到来したことに伴い，原告との契約締結実現につき被告に指導するように要請する旨の文書を提出した。そこで，沖縄県，原告及び被告による三者協議が平成１２年２月から開かれた。ここでは，旧第１ビルの有償買取りが中心的な検討課題の一つとされ，沖縄県による一括した解決案が改めて示されたが，原告は受入れを拒んだ。
エ　原告は，平成１２年８月９日，沖縄県に対し，問題の円満解決を図るための和解案として，国を被告として当時係属中であった訴訟（営業承認拒否処分取消請求事件）を取り下げることを条件に，旧第１ビル，旧第２ビル及び国際線ビルの平成１１年度末の簿価合計２２億２２００万円に，先に沖縄県から提案された営業補償７億２０００万円を加えた２９億４２００万円の支払を要求した。オ　これに対し，沖縄県は，平成１２年９月２１日，原告及び被告を交えた三者協議を改めて提案し，同年１０月２５日の第２回三者協議では，被告，原告及び国が検討すべき事項とともに総額２５億円の支払を提案した。ところが，同年１１月２４日開催の第３回三者協議において，沖縄県から，原告が所有する被告の株式譲渡と国際線ビル及び新ターミナルビルへの原告の入店拒否という事項が追加された「第３回三者協議資料」が提案され，その後三者間で種々検討されたが，結局，旧第１ビルの問題を含め，その他の問題についても解決できなかった。カ　その後，大阪航空局が，平成１３年１２月に，原告が所有する旧第２ビル用地の買取りに伴い，物件移転と取壊し費用等についての補償を提案してきたので，原告はこの提案を受け，同月２７日，建物等除去補償契約を大阪航空局長と締結した。その結果，旧第２ビルに係る問題は，旧第１ビル等とは分離して解決された。さらに，国際線ビルについては，平成１５年１０月，原告と被告との間で，他の事項とは切り離して，個別に売買契約が締結され，引渡しまで完了した。
２　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)　原告と被告との間の旧第１ビルに関する売買契約の成否（主位的請求）
（原告の主張）
ア　売買予約契約の成立
原告の買取要望書及びこれに対する被告の要望回答書により，原告と被告との間に，平成８年１０月１５日ころ，旧第１ビルについて，売買契約締結のため関係者との調整に必要な期間の満了日を不確定期限として，被告が原告から旧第１ビルを引渡日の直前決算時の帳簿価額で買い受ける旨の売買予約契約が成立した。
すなわち，原告は，平成８年９月１１日の被告の第２８回取締役会における旧第１ビルを有償譲受けする方向で臨むという決議に基づき，約２０日後の同年１０月３日に，被告に対し，買取要望書により，売買の対象たる目的物，価額，対価の決済方法及び目的物の引渡日等，売買契約の具体的な内容を設定した上で，旧第１ビルの買取りを申し入れ，売買契約の予約を申し込んだ。この申入れは，売買契約に必要な要件事実が具備されており，売買契約の申込みとして，あるいは少なくとも売買予約契約の申込みとして，十分法的に評価され得るものである。他方，被告は，買取要望書を受けて常勤役員会，取締役会を開催したところ，原告の買取要望書について，代表取締役であるＡから新ターミナルビルの建設着工までに旧第１ビルの売買契約を締結して問題解決したい旨の意見表明がされ，これについて議論を行った上で，原告に対し，要望回答書を送付した。被告は，その中で，「要望書記載の条件に基づき」「旧第１ターミナルビルを有償で譲り受けることをお約束申し上げます」として，原告の買取要望書による旧第１ビルの買取り申込みに対して，買取要望書に提示された内容で確定的に買い取る旨約束して，これを承諾している。被告の要望回答書は，原告の買取要望書に記載された売買条件に基づく旧第１ビルの有償譲渡について，何ら異議を留めずして同一内容の条件で確定的に買受けを承諾した文書であり，被告が主張する留保部分は，いずれも有償譲受けに附随する細部についての協議の必要性とそのための時間的余裕を求めるものにすぎず，買受けの承諾の否定又は留保を意味するものではない。なお，旧第一ビルの有償譲渡という場合の「有償」は，旧第１ビルの帳簿上の残存価格を意味している。このことは，平成６年９月２６日に原告が被告に旧第１ビルの買取りを要望した際にも旧第１ビルを帳簿価額で有償で譲渡したいと明記していること，平成８年６月１８日に沖縄県から提案された解決案の中でも，旧第１ビルを基本的に残存帳簿価額の範囲内で被告に譲渡することが予定されていたこと，そもそも旧第１ビル有償譲渡のもともとの根拠となる確認書自体にも，新会社による旧第１ビルの残存価額での買取りないし承継が約束されていたことから明らかである。


また，原告と被告との間の売買予約契約において，原告が被告に対して買取りを猶予した不確定期限である「原告との早期売買契約締結のため関係者との調整に必要な期間の満了日」とは，買取要望書に記載された売買内容のうち，対価である売買代金の決済方法が「契約と同時に新ターミナルビル供用開始予定日を期日とする約束手形による支払」とされており，また，売買予約契約締結に際し，被告が買取要望書記載の内容に一切異議も留保も述べていないことを考えると，新ターミナルビル供用開始予定日より以前を予定していたものと解されるが，遅くとも，新ターミナルビル供用開始日である平成１１年５月２６日には，上記不確定期限が到来したことは明らかである。このことは，確認書における，暫定ビル（旧第１ビル）について「本格ターミナルビルが新会社により運営開始の際」は新会社が承継するとの趣旨にも一致する。
イ　予約完結権の行使及び売買契約の成立
原告は，被告に対し，遅くとも不確定期限が到来した平成１１年５月２６日以後の日である同年８月２日，旧第１ビルについて，売買予約契約の予約完結権を行使した。すなわち，原告代表者は，同日午後２時ころ，沖縄電力本社会長室において，当時の被告代表者Ｄと面談し，同人に確認書，買取要望書及び要望回答書を提示して，旧第１ビルの買取りを履行してもらいたい旨明確に意思表示した。その結果，原告と被告との間では，被告が原告から旧第１ビルを買い受ける旨の売買契約が確定的に成立したから，被告は，売買代金として，新ターミナルビル供用開始直前の原告決算時における旧第１ビルの帳簿価額１３億９６７９万７５１１円の支払義務がある。
（被告の主張）
ア　本件において，原告と被告との間に旧第１ビルの売買予約契約が成立したとはいえない。すなわち，原告が売買予約契約成立の拠り所とする要望回答書は，形式面から見ても，被告の正式な文書の体裁をとっておらず，作成主体が代表取締役及び専務取締役２名の計３名であり，会社を代表する者だけの意思表示とはなっていないことや，そこで押印に使用されている印鑑は会社の代表者印ではなく私印であることなどから，被告の正式な法的効力を発生させるための意思表示文書ということはできない。また，内容面，実質面を見ても，数多くの留保が付けられており，その留保の中には「総合的な検討が必要」，「各面の協力の基」，「合意形成に努力」，「ある程度時間をかける必要があります」，「早期解決をめざして調整をし」，「所定の手続きを踏まえ」，「検証のうえ」などといった，今後検討しなければならないことが数多く存在することを示す表現が使われていることなどからしても，同書面の提出をもって，被告が旧第１ビル買取りを受諾したとすることはできない。要望回答書は，単に代表取締役及び専務取締役２名が今後の問題解決に臨む姿勢表明を行ったものにすぎない。
イ　仮に，要望回答書が被告の意思を表明した文書であると評価されるものであるとしても，原告が主張するような売買契約が成立したとみることはできない。本件は，旧第１ビルという巨大な不動産を，十数億円という高額な値段で売買契約を締結しようとするものであるから，仮にその契約を締結させようとするならば，正式な売買契約書を作成するのが，慣行上も社会常識上も当然のことである。そうであるならば，売買契約の成立時期は，正式な売買契約書の作成時と考えるべきであり，そのような売買契約書の作成がされていない本件では，未だ契約の成立はないというべきである。
ウ　売買予約契約上の予約完結権行使に関する原告の主張は否認する。新ターミナルビルが供用開始された後，被告が，原告から旧第１ビルの売買契約成立を理由として代金支払を求められたことはない。
(2)　契約締結上の過失責任の存否（予備的請求）
（原告の主張）
ア　被告の責任
(ア)　仮に，旧第１ビルに関する売買契約の成立が認められないとしても，次のとおり，被告は，上記売買契約の準備段階において，旧第１ビルの売買契約が確実に成立するであろうとの期待を原告に抱かせ，そして，被告は正当な理由なく原告の期待を裏切って，売買契約の締結に至らなかったものである。被告は，旧第１ビルを買い取る意思がなかったのであれば，早期に買取りを明確に拒絶するべき信義則上の義務があったにもかかわらず，その義務に違反して買取りを拒絶する態度を明らかにしなかった過失がある。
(イ)　すなわち，原告は，平成６年ころから，被告に対し，同年９月２６日付け平成６年要望書を提出するなど，旧第１ビルの処理について，確認書の趣旨，内容に従い，覚書及び細目協議書に規定された内容に基づいて，新ターミナルビルの供用開始時に旧第１ビルを残存帳簿価額で有償譲渡したい旨の申入れをしてきた。これに対して被告は，平成６年回答書等により，関係機関への協力を働きかけるとともに，問題解決に向けて緊密な協力関係をもとに対応していきたい旨を回答するなどして，原告からの上記要望に対して極めて好意的，かつ積極的に対応する趣旨の回答をし，その後も一貫して同様の態度を取ってきており，覚書や細目協議書に旧第１ビルの有償譲渡に関する規定がないから既に解決済みであるなどとして，原告の旧第１ビルの有償譲渡申入れの件を拒否するようなことは一度もなかった。
そこで，原告は，前記平成６年要望書や平成６年回答書等を踏まえて，平成８年２月２６日，覚書及び細目協議書に基づいて，旧第１ビルの有償譲渡の件を含む「営業譲渡契約書（案）」（以下「譲渡契約書案」という。）をもって，被告に対し，旧第１ビルの残存帳簿価額での有償譲渡を受け入れるよう要求した。これに対し，被告は，旧第１ビル有償譲渡の件を含む譲渡契約書案の受入れを拒絶する旨の回答，意思表明等を一切しなかった。そして，被告は，沖縄県の呼び掛けで開催された三者協議の場において，被告取締役会の了承を得た上で，旧第１ビル有償譲渡の件を含む沖縄県の提示した「那覇空港新ターミナルビルの整備に関する三者協議確認書（案）ーＮＡＴＣＯ要望事項に対する解決案ー」（以下「一括解決案」という。）に対する回答として，平成８年７月３日，「『那覇空港新ターミナルビルの整備に関する三者協議確認書（案）』について」と題する文書を提示し，旧第１ビルの有償譲渡の負担は被告が負うべき事項である旨明確に回答し，しかもその中で，譲渡価額について，一括解決案提示の「第三者鑑定」については問題があるので，「第三者による譲渡価額の検証」方式に修正する必要があると述べている。


その後も，被告では，平成８年９月１１日の第２８回取締役会で，当時代表取締役であったＡから提案された，旧第１ビルを被告が有償で譲り受けることを会社の方針とすることが出席取締役全員によって異議なく承認可決されている。これを受けて，原告が，被告に対して，買取要望書をもって，旧第１ビルの買取りを要望したところ，被告は，原告に対し，同月１５日付け要望回答書をもって，原告の上記買取りの申込みについて「総合的な検討が必要であり，各面の協力の基，合意形成に努力する必要があり，所定の手続を踏まえ」としながらも，「現国内線第一ビルを有償で譲り受けることをお約束申し上げます」と回答するなど，旧第１ビル買取りの調整に必要な期限が到来すれば，買取要望書記載の約定により旧第１ビルを譲り受けることを確定的に約束する旨承諾してきた。そして，その後も現在まで，原告は，被告から一度も旧第１ビル買取りを断念する旨の通知を受けたことはなかった。
したがって，仮に原告と被告との間で，旧第１ビルの売買契約ないし売買予約契約が成立していなかったとしても，原告としては，被告のこれまでの対応からして，確認書の趣旨・内容に従い，当然に被告が旧第１ビルを買い取るものと信頼していた。また，上記のような客観的事情から見ても，そう考えるのが当然といえるものであった。
(ウ)　このように，原告と被告は，旧第１ビルの取引について，被告所定の手続を経て売買契約を締結するための契約準備段階に入り，一般市民間における関係とは異なる信義則の支配する緊密な関係に立ったのであるから，相互に相手方の人格，財産を害しない信義則上の義務を負い，被告はこの義務に違反したというべきである。被告のした回答（要望回答書）によって，売買代金，代金支払期日とその方法，引渡日等，売買契約の重要な要素，内容について合意に達した段階に至った本件においては，仮に売買契約ないし売買予約契約の成立が認められないとしても，被告には売買契約が締結できるように細部事項について誠意を持って誠実に交渉をなすべき義務があったことは明らかである。それにもかかわらず，被告は，かかる義務に違反し，旧第１ビルを買い取る意思がなかったにもかかわらず，買取りを拒絶する態度を明らかにしなかったのであるから，被告は契約締結の一方当事者である原告の信頼及び期待を裏切ったものといわざるを得ず，この点に過失がある。
イ　原告の損害
(ア)　原告は，被告の前記アの義務違反行為により，新ターミナルビル供用開始後も，被告が旧第１ビルを既に買い取ったか，あるいは近い将来被告が当然買い取ってくれるものと考え，旧第１ビルを解体撤去することができず，また他に処分することもできずに，旧第１ビルを維持管理してきた。これによって原告が被った損害は，契約が成立すると信頼したことによる損害だけで，次のとおり計２億２００７万６０８５円にのぼる。
ａ　土地使用料　　１億２４３０万１８２５円
ｂ　固定資産税　　　　７７９４万５９３０円
ｃ　保守管理費用　　　１７８２万８３３０円
計　　　　　　２億２００７万６０８５円
(イ)　また，通常，契約締結上の過失行為によって賠償すべき損害の範囲は，契約が成立すると信頼したことによる損害にとどまるが，本件の場合は，使用目的のある物件の売買契約とは趣を異にし，旧第１ビルの用途は当然廃止されることが前提となっており，また，用途が廃止される日時も新ターミナルビルの供用開始日であることが決まっており，それ以降は原告にとって何らの価値のない無用の建物となる。それ故，本件では，上記(ア)の信頼利益だけでなく，新ターミナルビル供用開始日における旧第１ビルの残存帳簿価額（１３億９６７９万７５５１円）も損害と認めるべきである。
(ウ)　したがって，原告が被告の契約締結上の過失により被った損害は，合計１６億１６８７万３６３６円であるが，本件では，その一部である１３億９６７９万７５５１円の支払を求める。
（被告の主張）
ア　被告には，原告が主張するような，旧第１ビルを買取る意思がないのであれば早期に買取りを拒絶しなければならないといった信義則上の義務は存在しない。
一般に，契約や取引の申入れに対して，応じる・応じないの意思表示を行う法的義務がないことは明らかであり，意思表示を行わなかったからといって損害賠償責任を負うことはあり得ない。本件で問題となり得る，いわゆる契約締結上又は契約準備段階での過失の理論は，契約の交渉過程が一定の段階に達し，契約の締結を拒否することが信義則に反すると認められるような場合には，契約締結を拒否した者は相手方に損害賠償をしなければならないとするものである。しかし，本件では，被告において，契約締結を拒否することが信義則に反すると認められるような状態には一度もなっていない。逆に，被告は，被告にとってほとんどメリットのない旧第１ビルの有償譲渡という原告の申入れを真摯に検討し，旧第１ビルの有償補償を含む沖縄県の提示した一括解決案に賛成するという形で，条件次第により有償で買い取る旨の意思表明をしているのであり，信義誠実の原則に悖ることもない。よって，被告は，契約締結上の過失責任を負わない。イ(ア)　原告が被告に対し平成６年９月に旧第１ビルの有償譲渡の件を含む平成６年要望書を提出し，それに対し，被告が平成６年回答書により回答を行ったことは原告が主張するとおりであるが，当時の被告の取締役の過半数及び代表取締役は，原告の推薦した者であり，しかも，当時の被告の取締役のうち７名（常勤取締役２名を含む）は，原告の役員又は従業員であった。このような状況の下において，被告が原告の要望に対し異を唱えたり拒否したりすることは非常に困難で，実質的にはあり得ないことであり，原告は，そのような状況であることを十分認識しながら，平成６年要望書を提出しているのである。それにもかかわらず，被告は，平成６年回答書において，旧第１ビルの有償譲渡について明確な返答を避け，問題解決に向けて努力する旨の回答しか行っていない。このことは，旧第１ビルの有償譲渡を受けることが，被告にとって非常に重大な問題であり，安易に承諾できるものではないことを，原告推薦に係る被告の役員自身も認識していたことの現れである。


(イ)　また，平成８年２月２６日に原告から被告に示された譲渡契約書案についても，当時，被告はこれを受ける意向があったわけではない。前記(ア)のとおり，被告においては原告の推薦する取締役が多数就任していたが，他方，沖縄県や航空会社の推薦により就任していた役員は，原告の申入れを無条件に受け入れるべきでなく，拒否すべきであるとの意見であった。また，旧第１ビルは利用価値のない物件であり，原告の申入れを受け入れて有償取得した場合，株主代表訴訟の提起や商法上の特別背任罪の成立など商法上重大な問題が生じ得る旨指摘した顧問弁護士の意見書も提出され，そのことは，被告の取締役のみならず，原告側でも代表者を始め多くの役員が知悉していた。
(ウ)　さらに，旧第１ビルの有償譲渡も重要な協議事項の一つとしていた三者協議において，沖縄県は被告が単独で旧第１ビルの有償取得を行うことに強く反対し，結局，同協議は整わなかったが，その際，沖縄県は，原告と被告との間で勝手な合意をしないようにとの通知を行っている。
沖縄県が示した旧第１ビルの有償譲渡を含む一括解決案も，「有償譲渡，営業補償，入店確保についての合意の前提として，覚書及び細目協議書に規定されたＮＡＢＣＯの資本構成，代表権及び取締役員数の過半数確保については，ＮＡＢＣＯが第三セクターにふさわしい使命を達成できるよう見直しを行うこと」，すなわち被告の資本構成の見直しを行うことが前提とされており，旧第１ビルの有償譲渡を他の問題（特に被告の資本構成）と切り離して単独で提案したものではない。そして，被告としても，それらの点が全体として沖縄県と原告との間でも合意されることを条件に，旧第１ビルの有償譲渡に応じる旨を表明したにすぎないのである。
そもそも，三者協議が開催されることになった理由は，原告が旧第１ビルの有償譲渡を含む営業譲渡契約の締結の申入れをし，被告の取締役の過半数を原告の推薦者が占めていたため，被告が安易にこの申入れに応じる危険を感じた沖縄県が，覚書等の当事者として間に入って協議を行うことにしたからである。三者協議が開催されていること自体，少なくとも被告の２５％の株主である沖縄県が，原告の申入れを被告がそのまま受け入れることに反対したことの証左であり，原告としても，その要求が簡単には受け入れられる状況にないことを認識していたというべきである。
(エ)　前記(ア)のとおり，被告の取締役の過半数が原告の推薦する者で占められていたため，被告の株主であった沖縄県，那覇市及び航空会社各社は，その状態を維持していたのでは，数の力で押し切られて，被告が原告の要望を受け入れてしまうのではないかとの危機感を持った。その対策として行われたのが前記の三者協議であるが，なお，被告が単独で原告と契約を締結してしまう可能性も否定できない状態であった。そこで，平成９年６月の被告株主総会において取締役を選任する際，沖縄県，那覇市及び航空会社各社（これらの株主の株式割合は合計で５１％）は，原告が提案した取締役ではなく，沖縄県が提案した取締役構成，すなわち沖縄県の推薦者が過半数を占める取締役構成案を，原告の反対を押し切って可決させた。さらに，株主総会直後に行われた取締役会において，代表取締役についても，沖縄県らが推薦する者を選任した。かかる事実によっても，原告は，その要望する譲渡契約書案が被告の過半数の株主の反対する事柄であることを十分すぎるほど認識していたといえる。
(オ)　したがって，以上のような状況の中で，原告が，旧第１ビルの有償譲渡が無条件に実行されると信頼し確信することはあり得ない。
第３　当裁判所の判断
１　本件の事実経過等
前記第２の１の当事者間に争いのない事実，証拠（各項末尾掲記のほか，甲５４，５５，５８，６１，７４，乙１５，証人Ａ，同Ｂ，原告代表者）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の各事実が認められる。
(1)　原告の設立等
原告は，沖縄県に民間航空用の旅客ターミナルビルを建設，運営するため，昭和３１年１１月２１日に設立され，昭和３２年２月１８日，当時の琉球政府から那覇空港における商業空港ターミナル事業及び附帯施設を運営する免許を付与されて，昭和３４年５月９日に供用開始された旧第２ビルを管理・運営し，同ビルにおいて貸室業，倉庫業，物品販売業等のターミナル事業を営んでいた（甲１，２）。
(2)　確認書の作成
那覇空港は，沖縄の日本復帰前は旧第２ビルのみで需要に対応していたが，復帰と同時に本土及び外国との交流が盛んに行われるようになり，出入域者の増大等航空需要の著しい増加に伴いターミナル施設が狭隘化し，また，昭和５０年開催の沖縄国際海洋博覧会に対応するため，新たなターミナルビルの設置が必要となった。そこで，原告は，昭和４８年８月１４日，運輸省航空局飛行場部，ＪＡＬ及びＡＮＡとの間で，那覇空港における本格ターミナル及び暫定ターミナルの建設・管理・運営等に関する基本事項について合意し，確認書を作成した。その要旨は，①那覇空港における本格ターミナルビル（新ターミナルビル）の建設，管理及び運営は，運輸省の基本方針（地方公共団体，地元経済界及び航空会社の三者がそれぞれ３分の１ずつを出資することを原則とする。）に従って設立される新会社が行う，②新ターミナルビルが建設されるまでの間，原告において暫定ターミナルビルを建設し，その管理及び運営に当たる，③新ターミナルビルが新会社によりその運営を開始され，暫定ターミナルビルの暫定使用期間が終了した後は，同ビルは航空会社に残存価格で売却するか，新会社に承継される，④賃借料，協力金，償還条件については，原告とＪＡＬ及びＡＮＡとの間で十分協議するというものであった（甲１１，乙１）。
(3)　旧第１ビルの建設等
原告は，確認書における合意等に基づいて，昭和５０年に暫定ターミナルとして旧第１ビルを建設し，同年４月１４日にその供用を開始してこれを管理・運営するようになり，その後数度にわたって旧第１ビルの増築，改築を行った。また，原告は，更に昭和６１年６月までに国際線ビルを新築し，同年７月２日には同ビルの供用も開始して，これを管理・運営し，空港ターミナルビル事業を営んでいた（甲４の１～４，甲６）。
(4)　覚書及び細目協議書


前記(2)の確認書の作成以降，沖縄県と原告（当時の代表取締役は，Ａであった。）との間で，同確認書に基づく新ターミナルビルの建設，運営等に関して継続的に協議が行われていたが，新ターミナルビルについても，主体的にその建設，運営に関与していきたいとする原告の意向と，沖縄県等も主体的に関与して公共性の高いものにしたいという沖縄県の意向とが対立し，なかなか合意に至らなかった。結局，原告と沖縄県は，平成４年１月２７日に覚書を，同年１０月５日に細目協議書を取り交わし，要旨次のような内容で合意した。ア　新ターミナルビルの事業主体については，これまでの原告の事業実績に留意しつつ，公共性のより一層の確保の観点から，沖縄県，原告及び航空会社等の参画の下に，新たに第三セクター方式による株式会社を設立する。イ　新会社の資本構成は，沖縄県２５％，那覇市３．２％，航空会社２２．８％，原告４１％，金融機関等財界８％とする。
ただし，航空会社の出資枠については，新ターミナルビルの供用開始までに，更に調整して定めるものとする。
ウ　原告と沖縄県は，新会社が公共性及び健全性の確保，航空利用者への利便性の向上等に立脚した経営理念のもとに組織体制等を確立するとともに，旅客ターミナルビル，駐車場等の一元的な管理運営が図られるようにする。エ　原告は，新ターミナルビルの供用開始と同時に国際線旅客ターミナルビル（国際線ビル）等，新会社の一元的な管理運営に必要な関係施設を，無償譲渡を原則として，新会社に引き継ぐものとする。
オ　新会社の適正かつ効率的な管理運営を確保するため，原告に従事する職員のうち，原則としてターミナルビルの施設及び管理部門に従事する職員を新会社へ引き継ぐものとする。この場合において，沖縄県と原告は関係雇用の安定的な継承に努めるものとする。
カ　新会社の健全な経営が確保されることを前提に，沖縄県と原告は，新ターミナルビルにおける原告の営業について，その継続，発展が図られるように努めるものとする。なお，原告が賃貸しているテナント事業者の営業についても，現在の規模を基本として，新ターミナルビルにおける営業を保証するものとする。キ　新会社の事業経営を適切かつ健全に運営するため，新会社の代表取締役には原告が推薦する者を充てるものとし，さらに，沖縄県，航空会社，原告等から新会社へ常勤役員等必要な職員の派遣を行うこととする。なお，新会社の常勤役員は，原告の常勤役員を兼ねることができないものとする。ただし，新会社への原告の施設等の引継ぎのため，新ターミナルビルが供用開始されるまでの間，原告の代表取締役及び新会社の必要とする常勤役員等の兼務については，この限りではない。
（甲７，８）。
(5)　被告の設立
覚書及び細目協議書に基づき，原告が筆頭株主となり，沖縄県，那覇市，航空会社等が共同出資して，平成４年１２月１日，被告が設立された（甲９）。
(6)　要望書及び回答書
原告は，被告に対し，平成６年要望書を送付して，国際線ビルの譲渡（前記(4)エ），駐車場等の一元的な管理運営（同ウ），原告職員の被告への承継（同オ），新ターミナルビルにおける原告の営業の保証（同カ）など確認書における合意事項に関する原告の要望とともに，旧第１ビルを新ターミナルビルの供用開始時に帳簿価額で有償譲渡したいとの要望を申し入れた。
これに対し，被告は，原告に対し，平成６年回答書を送付し，旧第１ビルに関する原告の上記申入れについて，「現国内線第１ターミナルビルの有償譲渡の件については，有効な跡利用計画などについて，運輸省，県及び利用者等の関係者各位の理解及び協力を得ることが，必要不可欠であると思われます。従いまして，今後貴社とともに関係機関へ協力についての働きかけを行うとともに，問題の解決に向けて緊密な協力関係のもとに対応をしていくことと致したいと存じます。」と回答した（甲１４，２８）。
(7)　その後の原告と被告との交渉，協議等の状況
ア　その後も，原告は，被告に対し，平成７年８月２５日付け「ＮＡＢＣＯとＮＡＴＣＯ間の協定の締結に係る交渉について」を送付し，覚書及び細目協議書に基づいて，新たな協定書を締結するための協議を申し入れ，引き続き，同年９月１１日付け「第１回交渉議題について」と題する書面を送付して，①旧第１ビル及び国際線ビルを原告の帳簿価額で有償譲渡すること，②旧第１ビル等における原告の営業（貸室業）が終了することに伴う補償として，物品販売における原告の営業利益（年間２億４０００万円）を最低１０年分補償すること，③新ターミナルビルにおける原告の営業規模として，旧第１ビル等における原告の従来の規模を確保するとともに，これを上回る規模の確保についても，優先配慮に努めることなど，原告に対する補償，協力の要望をし，これを内容とする営業譲渡契約の締結についての協議を申し入れた（甲４３，４４）。
イ　これを受けて，平成７年９月１２日，原告及び被告の各常勤取締役らが出席して会議が開催されたが，同会議において，被告は，原告に対し，原告の上記要望事項が，いずれも被告にとって重要な経営判断を要する事項なので，常勤役員会で充分にかつ慎重に検討を重ね，必要に応じて関係者との調整も踏まえて，その結果を取締役会等の機関に諮った上で決定し，回答したい旨を答えた（甲４５）。ウ　上記イの会議後，平成７年９月２８日に開催された被告の第２０回取締役会において（なお，同取締役会には現在の原告代表者も監査役として出席していた。），Ｂは，原告からの要望事項の申入れと被告の今後の対応について，当該要望事項がいずれも被告の経営の基本に関わる重要事項であるとの認識の下，次のような基本的姿勢で臨みたい旨を述べた。
(ア)　要望事項は，誠意をもって慎重に検討する。
(イ)　要望内容を分析し，可能なものは協力的姿勢をもって臨む。(ウ)　法律的な問題については，弁護士の意見を徴して対応する。(エ)　被告が独自に判断できる事項についても，被告の経営が成り立つことを基本として対応する。
(オ)　要望事項の内容の性質，重要度に応じて，所定の手続を経て意思決定をして対応する。
(カ)　要望事項については，早めに処理するよう努力するが，ことの性質によっては時間をかけて対応する。


(キ)　原告との会議の対応については，社長以下常勤役員で対応することとする。ただし，原告側の交渉メンバーである常勤役員を除く。また，引き続き行われた質疑の際，Ｂは，原告の要望事項がいずれも重要な経営判断を要するものであるので，その重要度に応じて，取締役会，株主総会等のしかるべき機関に上程し，所定の手続を経て決議をしたいことや，審議の過程で実質的に覚書の基本に関わる事項が生じる場合もあるので，そのときには覚書の当事者として沖縄県にも立ち会ってもらい協議したい旨を述べた。また，出席取締役の中からは，原告との今後の交渉の対応に当たっては，交渉の場において被告の方針を決定することがないよう慎重に臨んでほしいとの意見が出され，これに対し，議長であるＡは，取締役会の審議を踏まえて責任をもって対応したい旨を述べた（乙５）。
(8)　譲渡契約書案の提示，三者協議の開催等
ア　原告は，平成８年２月２６日，被告に対し，前記(7)アの協議申入れの際に提示した，①旧第１ビル及び国際線ビルの有償譲渡，②原告の営業（貸室業）の終了に伴う補償，③新ターミナルビルにおける原告の営業の保証など，被告に対する補償，協力に関しての要望事項を内容とする譲渡契約書案を提出した。しかし，当該譲渡契約書案について，平成８年４月１１日に被告の顧問弁護士らから提出された意見書においては，①旧第１ビルは用途廃止されることが既定の方針であって，被告にとって，これを有償で譲り受ける必要がないこと，②国際線ビルは特段の事情のない限り無償譲渡されることになっているから，これを有償で譲り受けることは本件覚書に反することなど，原告の提示した譲渡契約書案の内容につき個別的な意見が述べられるとともに，③譲渡契約書案の内容全体として，原告の利益を図ったものであり，被告にとって不利益となる事項が多く，これを締結することにより被告が大きな損害を受けることが予想され，これに賛成することによって取締役として刑事上，民事上の責任追及が問題となり得ること，④そのため，被告の取締役として，被告の健全経営等を考慮して慎重に検討，判断する必要があることなどの意見が述べられた。
他方，原告から上記のような譲渡契約書案が提示されたことを知った沖縄県は，覚書及び細目協議書を締結した当事者として，原告及び被告に対し，これらの問題についての話合い，解決を目的として，沖縄県も含めた三者による協議（三者協議）の開催を提案した。（乙６，７）
イ　平成８年４月２３日，沖縄県の呼びかけによる第１回の三者協議が開催され，その後も週１回の頻度で同協議が続けられたところ，同年６月１８日開催の第８回三者協議において，沖縄県から，一括解決案「那覇空港新ターミナルビルの整備に関する三者協議確認書（案）」が示された。その内容は，①旧第１ビル及び国際線ビルの残存帳簿価額を上限とする有償譲渡，②ターミナル事業の引継ぎに伴う損失補償として年額２億４０００万円の３年分の支払のほか，③被告の資本構成及び取締役構成の見直しも含むものであった。また，被告の資本構成及び取締役構成の見直しの点について，沖縄県が平成８年６月２６日に作成した「那覇空港新ターミナルビルの整備に関する三者協議確認書の細目協議書案」の内容は，次のようなものであった。
(ア)　被告の資本構成については，地方公共団体３０％，航空会社３０％，地元経済界４０％を目途に，原告の被告に対する出資比率の見直しを行うこととする。ただし，目途とする出資枠の引受けが困難な場合は，株主以外の者への割当てを考慮する。
(イ)　被告の代表権については，当分の間，沖縄県から推薦する取締役を代表取締役とし，知事又は副知事をもって充てる。
(ウ)　被告の取締役員数については，資本構成に応じて推薦するものとする。（甲３９，５９，６８，７１，乙８，９）
ウ　被告は，沖縄県の提示した前記イの一括解決案を受け入れる姿勢を示したものの，原告は，同案の受入れを拒否した。そのため，沖縄県は，協議進展の可能性がないと判断して三者協議の継続を断念し，平成８年７月１９日，原告及び被告に対し，「那覇空港新ターミナルビルの整備に関する三者協議の結果について（通知）」を送付して，沖縄県の提案した一括解決案及びその細目協議書案が三者間で合意に至らなかったものの，覚書締結の当事者である沖縄県の合意を欠いて，原告と被告との間で本件覚書の趣旨に悖る協議，合意をすることは，商法上の責任を問われる可能性があるので，そのようなことをしないよう通知した（甲４２，４９，乙１０）。
(9)　被告の第２８回取締役会


ア　沖縄県は，自己の提示した一括解決案が合意に至らなかったものの，新ターミナルビルの建設着工がこれ以上遅れることは，沖縄県の振興施策や那覇空港新ターミナル地域整備事業の円滑な遂行にも支障が生じかねないほか，当時，運輸省が上記要望事項も含めて原告・被告間の諸問題等が解決されない限り，被告に対し新ターミナルビルの建設許可を出しにくいとの意向を示していたことなどから，平成８年８月７日，運輸省に対し，被告を事業主体とする新ターミナルビルの早期着工に向けて，空港管理規則上の承認等の諸手続を進めてほしい旨働きかけるとともに，同月９日，被告に対し，新ターミナルビル着工のための空港管理規則上の申請手続を速やかに進めるよう要請した（甲３３，３４）。イ　上記沖縄県の要請を受けて，被告では，平成８年９月１１日，第２８回取締役会を開催し（なお，同取締役会には，現在の原告代表者も監査役として出席していた。），第１号議案「空港管理規則等の諸申請手続について」が全員異議なく原案どおり承認可決され，原告との諸問題の調整，解決とは別途に，新ターミナルビルの着工に向けて，施設設置申請，構内営業承認申請及び国内財産一時使用申請など空港管理規則等に基づく諸申請手続に速やかに着手，実行することとされた。ところが，当該議案の決議後，議長であるＡから，原告は，上記決議により原告に対する補償問題等が蔑ろにされるのではないかとの懸念から，強い不満を表明している一方，旧第１ビル及び国際線ビルの買取りについては，基本的に沖縄県の提案を受け入れる意向を示しているとして，旧第１ビルの買取りについて，当該取締役会で承認してもらいたい旨の緊急動議が提出された。その際，出席した他の取締役らから，当該提案に対して，「一番大きな問題である旧第１ビルの買取について取締役会で確認しておくとの議長の提案には賛成である。」，「原告が大変な立場にあることは容易に想像でき，申請業務の進捗のためにも原告の不信感を払拭しておくべきであり，議長の提案もやむを得ない。」などと，旧第１ビルの買取りに賛同する旨の意見が述べられる一方で，「旧第１ビルの問題は，他の問題（国際線ビル，営業補償等）とワンセットであり，旧第１ビルの問題だけを別個に，このような動議として出されたことの理解に苦しみ，驚きと疑問を持つ。」，「沖縄県の提示した一括解決案との関係もあるし，一括解決案における他の条件と切り離して旧第１ビルの買取りのみを決定した場合，旧第１ビルの帳簿価額約１５億円のみが被告の経営負担となり，取締役会の責任としてどのように対応するのか懸念がある。」など，旧第１ビルの有償譲渡を他の問題と切り離して決定することに否定的な意見や，それを決定することにより生じ得る取締役としての責任に懸念を表明する意見も述べられた。
その結果，休憩を経て議事再開後，Ａは，「先ほどの動議を撤回させていただき，次のとおり提案します。」と述べ，改めて前記第１号議案（空港管理規則等の諸申請手続について）の附帯意見として，「原告の要望事項については三者協議（沖縄県，原告，被告）を含むあらゆる場で，互譲の精神で合意が図れるよう，精力的に取り組むこと。特に，三者協議の場で，旧第１ビルを有償譲渡する方向で臨むこと。これを社の方針として確認する。」との修正動議を提案し，同動議は出席取締役の全員異議なく採択され，承認可決された。（甲１５）
(10)　買取要望書及び要望回答書
ア　原告は，被告に対し，平成８年１０月３日，前記第２の１(2)オ(ア)のとおり，旧第１ビルの有償譲渡に関して，買取要望書を送付した。買取要望書の送付を受けて，被告では，同月７日，Ａ以下，Ｂ，Ｃら計５名の常勤役員が出席して，第１０２回常勤役員会が開催され，原告の買取要望書について意見交換が行われた。同役員会における意見交換の結果，旧第１ビルの買取り問題については，第２８回取締役会において，第１号議案の附帯意見として，有償譲渡する方向で臨むことが取締役会の基本方針として確認されているが，跡利用計画及び国の承認との関係もあることから，被告が主体性を持って，三者協議の場を含むあらゆる場で，これらを踏まえつつ誠意を持って早期解決をめざして協議していく必要があり，しばらく時間を頂きたいという趣旨の意見を，執行部の意見として取締役会で表明することとなった。
そして，同月８日に開催された被告の第２９回取締役会において，原告から旧第１ビルに関し，買取要望書が提示されたことが報告された上，Ａから，執行部の意見として，上記意見が述べられるとともに，これに付加して「できれば着工時までに解決していくために全力を傾注していきたい。」との意見が出された。これに対して出席取締役らからは，「要望事項の解決について誠意をもって積極的に対応していくことは間違いないが，着工までの解決には疑問である。第一ビルの買取りについては，運輸省の承認が必要であり，このことは跡利用計画の策定と計画についてのコンセンサス作りが求められることになり，これらの見通しが必要である。着工前に解決するとなると運輸省の承認が後になり，できるものもできなくなる懸念もあることから，関係者の意見を徴しながら進める必要があるのではないか。」，「第一ビルの買取りについては，問題を円満に解決するために，総合的な検討が必要と考える。例えば，財源対策，経営採算の確保のための財務計画の見直しも必要であり，県提起の条件整理，その他ＮＡＴＣＯ，航空会社等との調整を図り，各面の合意形成に努力する必要がある。また，空港管理規則上の国の承認を得るための調整も必要であるとの問題意識も持っており，従って，早期解決に努力することは当然であるが，円満解決を図るためには，ある程度時間をかける必要がある。」などの意見が出されたほか，「種々，問題が山積しているようであり，常勤役員としても一つずつ解決していかなければいけないことからも，着工時までという表現は取り下げた方がよいのではないか。」といった意見が出された。これらの意見を踏まえて，Ａは，着工時までの解決を一つの目標として掲げる趣旨であったが，それが不適切であるとの指摘があるので取り下げる旨発言した。
（甲１６，６９，７０）
イ　そこで，被告においては，前記アの第１０２回常勤役員会及び第２９回取締役会における意見交換等を受けて，Ａが原案を起案した後，Ｂが直ちに買取りに同意する内容にならないよう原案に修正を加えて以下の文面の要望回答書本文が作成され，Ａ，Ｂ及びＣの３名が連名によりこれに記名し，かつ各自個人名の印章を押印して要望回答書が作成され，平成８年１０月１５日付けで，原告に対して送付された。


「平成８年９月１１日開催の被告の第２８回取締役会に於いて，現国内線第１ターミナルビルの譲り受けについては，第１号議案の附帯意見として有償譲渡する旨，取締役会の基本方針として取締役の総意を基に確認されておりますことを鑑み，両者の共存共栄，円満解決に向け，当社として総合的な検討が必要であり，又，早期解決に向け各面の協力の基，合意形成に努力する必要性があります。従って，早期解決に努力することは当然でありますが，円満解決を図る為には，ある程度時間をかける必要があります。社長以下，常勤役員は責任を自覚し被告役職員が主体性を持って三者協議を含むあらゆる場で，誠意を持って早期解決をめざして調整をし，所定の手続きを踏まえ，現国内線第１ビルを有償で譲り受けることをお約束申し上げます。
尚，譲り受け条件等は検証のうえ要望書記載の条件に基づき，其の他細部については，別途協議致します。」（甲１７）
(11)　その後の経緯
ア　交渉の継続
旧第１ビルに関する買取要望書及び要望回答書のやりとりが行われた後も，平成９年１月ころから平成１０年５月ころまで，原告と被告との間で，両者の常勤役員らが出席する会議が重ねられ，旧第１ビル等における原告の営業が終了することによる補償の問題，新ターミナルビルにおける原告の営業保証の問題等のほか，旧第１ビルの有償譲渡の問題についても話し合いが継続された。また，沖縄県の提案により，再度，沖縄県，原告及び被告の三者協議が開催され，これらの問題についての話し合いが重ねられたが，合意には至らなかった（甲１８）。
イ　平成９年６月の被告株主総会
被告の取締役は，覚書，細目協議書等を根拠として，被告の設立以来，その過半数が原告の推薦者で構成されていた。しかし，取締役会における旧第１ビルの有償譲渡に関する検討状況や，買取要望書，要望回答書など原告と被告との間における旧第１ビルを巡る交渉状況等に鑑み，沖縄県や航空会社等原告以外の被告株主らは，原告の推薦する者が被告の取締役の過半数を占めていたのでは，被告が，被告の経営にとって有益であるか否かを問わず，原告の要望事項をそのまま受け入れる方向での判断をするおそれがあるとの懸念を抱き，平成９年６月の被告株主総会において，原告の反対を押し切って，沖縄県の提案した取締役選任案を可決し，その結果，沖縄県の推薦する者が取締役の過半数を占めることになった。さらに，原告を除く前記被告株主らの推薦を受けた取締役らは，その直後に開催された被告取締役会において，沖縄県の推薦するＥを代表取締役として選任し，Ａは被告の代表取締役を退任した。
ウ　新ターミナルビルの供用開始等
被告は，第２８回取締役会決議に基づき，平成８年９月１９日，運輸省大阪航空局長に対し，那覇空港構内での営業承認申請を行い，同年１１月２０日，承認を受けた。
新ターミナルビルは，平成１１年３月２５日に完成し，同年５月２５日，大阪航空局長から那覇空港における原告の構内営業の承認が取り消され，同月２６日，新ターミナルビルの供用が開始され，同ビルにおいて，被告が構内営業を開始した。
原告は，新ターミナルビルの供用開始後も，第２の１(3)のとおり，被告や沖縄県に対し，旧第１ビルの有償譲渡に関する契約を締結するよう働きかけを行うなどの提案，要望を提出し，かかる提案，要望を受けて，平成１２年２月から同年３月までの間及び同年９月から平成１３年２月までの間，三者協議が断続的に開催された。この三者協議の場において，沖縄県から，旧第１ビル，国内線ビル等の有償譲渡や旧第１ビル等における原告の営業終了に伴う補償などの諸問題を一括して解決する案として，原告への２５億円の支払が提示されたが，当該提案は，平成８年当時に沖縄県が提案した一括解決案と同様に，原告の所有する被告株式の譲渡に関する事項，新ターミナルビル及び国際線ビルへの原告の入居に関する事項も盛り込まれ，これらの事項について原告に新たな譲歩を求める内容であったため，原告と被告との間で合意に至ることはなかった。（甲１０，２０～２５，６２，６３）
２　争点(1)（原告と被告との間の旧第１ビルに関する売買契約の成否）について(1)　原告は，前記第２の２(1)（原告の主張）のとおり，原告の被告に対する買取要望書及びこれに対する被告の回答である要望回答書により，原告と被告との間に，売買予約契約が成立した旨主張する。


(2)ア　そこで，まず，原告が合意の根拠として主張する両書面がやりとりされるに至った経緯，状況等についてみると，前記１(9)アのとおり，当時，運輸省が旧第１ビルの買取り問題など原告と被告との間の諸問題が解決されない限り，被告に対して新ターミナルビルの建設許可を出しにくいとの意向を示していたなどの事情もあって，被告及び沖縄県としては，新ターミナルビルの着工及び供用開始に向けた手続を進めるために，関係者との調整や，財源の問題なども含めて，旧第１ビル等における原告の営業が終了することに伴う補償，新ターミナルビルにおける原告の営業の保証などとともに，旧第１ビルに関する補償についても，可能な限り原告の意向を酌んだ形での解決に向けて検討を進めていたことは確かである。イ　しかしながら，前記１(6)ないし(8)のとおり，①平成６年要望書により，旧第１ビルの有償譲渡に関して，原告から被告に対して初めて具体的な買取り申入れが行われたのに対し，被告は，原告に対し，平成６年回答書により，跡利用計画や運輸省や県など関係各位の理解や協力を得ることが，旧第１ビルの有償譲渡の問題を解決するために必要不可欠である旨明示して回答していること，②平成７年に，旧第１ビルの有償譲渡の問題等を解決するための協定書（営業譲渡契約書）を締結したい旨，原告から被告に対して申入れがされた際に，原告及び被告の各常勤取締役らが出席して開催された会議において，被告は，原告に対し，旧第１ビルの買取りを含む原告の要望事項がいずれも被告にとって重要な経営判断を要する事項なので，常勤役員会における充分かつ慎重な検討を行い，関係者との調整を踏まえて，取締役会等のしかるべき機関に諮った上で決定し，回答したい旨の返答を行い，さらに，同会議後に開催された被告の取締役会において，被告代表者であるＡは，旧第１ビルの譲渡問題が被告の経営判断として重要な問題であり，その決定に当たっては，関係者との協議，常勤役員会，取締役会等での審議，検討を充分に行った上でする必要があり，かつ，沖縄県の意向も無視することができない旨明言していること，③平成８年２月に原告から旧第１ビルの有償譲渡の件を含む譲渡契約書案が提示され，被告においてその譲渡契約書案の検討を行った際にも，旧第１ビルは用途廃止されることが予定されており，被告として有償で譲り受ける必要性に乏しく，旧第１ビルの有償譲渡を含む原告の上記譲渡契約書案を無条件に受け入れることは，被告の取締役としての責任追及も問題となりかねないと警告する顧問弁護士の意見書が，被告取締役会に提出され，報告されていることなども認められるところである。
これらの事実に照らせば，旧第１ビルの有償譲渡に関する問題は，平成８年１０月に買取要望書により原告から旧第１ビル買取りの申入れがされるまでの間に，既に２年間以上にもわたって，原告と被告との間で継続的に交渉が行われていたものの，旧第１ビルが被告の経営にとって必要性に乏しい施設であり，跡利用計画も具体的に定まっていなかったことなどもあって，沖縄県を始めとする関係者との調整の問題も含め，旧第１ビルを原告の帳簿価額で買い取るという原告の要望事項を，被告がそのまま受け入れることは困難な状況であり，買取交渉の具体的進捗が見られないという状況にあったことは明らかである。ウ　また，上記のような状況の中で，前記１(9)イのとおり，被告が原告の買取要望書の送付を受ける直前である平成８年９月に開催された被告の第２８回取締役会において，Ａから旧第１ビルの買取りについて，取締役会において承認してもらいたい旨の緊急動議が提出されたものの，沖縄県の提示した一括解決案における他の条件と切り離して旧第１ビルの買取りのみを決めた場合，１５億円にも上る売買代金が被告の経営負担となることや，そのことによる取締役としての責任が問題となり得るとの懸念が述べられるなど，これに対して否定的な意見も提出され，結局，Ａからの「旧第１ビルの買取り」を内容とする緊急動議は撤回され，空港管理規則等の諸申請手続に関する議案の附帯意見として，原告の要望事項については三者協議（沖縄県，原告，被告）を含むあらゆる場で，互譲の精神で合意が図れるよう，精力的に取り組み，特に，三者協議の場で，旧第１ビルを有償譲渡する方向で臨むことを社の方針として確認する旨の決議がなされるに止まっている。かかる決議の経緯，状況等に照らせば，上記修正動議が取締役会で附帯意見として承認されたことをもって，旧第１ビルの有償譲渡について，被告取締役会がその買取りを承認したものと認めることはできない。
エ　さらに，原告から買取要望書の送付を受けて開催された被告の第１０２回常勤役員会の議事の状況をみても，前記１(10)アで認定したとおり，旧第１ビルの有償譲渡の問題について，跡利用計画や国の承認との関係もあるため誠意をもって早期解決を目指して協議していきたいので，時間的猶予をもらいたい旨の執行部意見が取りまとめられたにすぎず，買取要望書に記載された条件での譲受けの可否自体や譲り受けるとした場合の諸条件など旧第１ビル買取りについての具体的な議論，検討がなされたような形跡は，窺えない。また，その翌日に開催された被告の第２９回取締役会においても，Ａが，上記執行部意見に付加して，着工時までに解決したい旨発言したことに対しても，出席取締役から慎重な意見が出され，Ａが当該発言を撤回したこと以外に，買取要望書に記載された条件で旧第１ビルを原告から買い取ることについて，これを承認する，あるいは他の条件による取得なら承認するといった，買取りの具体的な条件などについて議論，検討が行われた形跡は窺えないし，旧第１ビルを有償で譲り受けることを前提として，買取りの諸条件について，Ａ，あるいは常勤役員会の決議に一任するといった決議が行われた事実も認めることはできない。このような被告の第１０２回常勤役員会及び第２９回取締役会の状況に照らせば，原告から買取要望書が送付された後に開催された被告の取締役会において，旧第１ビルの有償譲渡について，買取要望書記載の条件による買取りを具体的に承認する旨の決議があったとは到底いえない。(3)　そして，何より，被告が旧第１ビルの買取りを承諾したと原告が主張する要望回答書（甲１７）自体をみても，「当社として総合的な検討が必要であり」，｢早期解決に向け各面の協力の基，合意形成に努力する必要があり」，「円満解決を図る為には，ある程度時間をかける必要があり」，「三者協議を含むあらゆる場で，誠意を持って早期解決を目指して調整をし，所定の手続を踏まえ」といった各文言は，前記１認定の旧第１ビル買取りに関する原告と被告との間の交渉の経緯や進捗状況等にも符合するものであって，この点，原告が主張するように被告が原告の買取要望書に記載された売買条件に基づく旧第１ビルの有償譲受けを何らの異議を留めることなく確定的に承諾したものと解することは，およそ困難であるといわざるを得ない。


加えて，当該要望回答書が常勤取締役３名の連名による文書であることや，代表取締役名下の押印に代表者印が使用されていないことなど，その書面の体裁自体も会社が懸案の重要事項について承諾の意思内容を表示記載する文書としては，不自然なものである。
(4)　以上検討したとおり，旧第１ビルの買取り問題に関する原被告間の交渉経緯，状況及びこれに対する被告役員らの認識，被告取締役会等の議事の状況，要望回答書の作成及び送付に当たっての状況，買取要望書を受領した後の経緯，状況，書面の内容，体裁等に照らせば，要望回答書は，署名したＡ以下３名の常勤役員らが，今後旧第１ビルの有償譲渡問題にどのように対応していくかの私的な意見を表明した程度の文書と評価せざるを得ず，旧第１ビル買取りの申込みに対する被告の買取りの意思表示（承諾）が表明された文書とは到底認めることができないというべきである。
(5)　なお，本件で問題となっている旧第１ビルの有償譲渡は，原告と被告間での解決すべき問題の一つとして話し合いが続けられてきた重要な問題であり，しかも，原告が申し入れた旧第１ビルの譲渡価額は１０億円を超える高額であり，被告の経営に与える影響や被告の取締役の責任追及の問題など種々の問題を含む懸案事項であったにもかかわらず，売買予約契約書その他旧第１ビルの売買予約に関する正式な合意文書が一切作成されていないことも看過することはできない。また，旧第１ビルに関する買取要望書及び要望回答書のやりとりの後，原告と被告との間で，あるいは沖縄県も交えた三者で，同ビルの有償譲渡に関する協議が継続実施されることになったものの，沖縄県が，原告と被告に対し，沖縄県の合意を欠いて覚書の趣旨に悖る合意等をしないように通知するなど，旧第１ビルの譲渡等の事項を原告と被告の２社のみで合意することに強い難色を示し，さらに，原告の前記要望事項を被告が無条件に受け入れてしまうことを懸念した沖縄県を始めとする被告株主らによって，被告取締役会の構成が原告の影響力を薄めるべく刷新されたという，その後の状況に鑑みると，原告が主張するように買取要望書及び要望回答書によって既に売買の予約が成立しているとは到底解されず，むしろ，旧第１ビルに関する原告と被告間の問題は依然として未解決のまま継続協議の状態となっていたと考える方が自然である。
(6)　以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告と被告との間に旧第１ビルに関する売買契約が成立したとの争点(1)に関する原告の主張は，理由がないこととなる。
３　争点(2)（契約締結上の過失責任の存否）について(1)　原告は，前記第２の２(2)（原告の主張）のとおり，仮に，原告と被告との間で旧第１ビルの売買予約契約が成立してなかったとしても，原告と被告は，旧第１ビルの取引について，被告の所定の手続を経て売買契約を締結するための契約準備段階に入ったものであり，原告としては，被告の従前の対応からすれば，確認書の趣旨，内容に従って旧第１ビルを買い取るものと信頼していたのに，売買契約の締結に向けた細部事項について交渉もせず，また，旧第１ビルの買取りを拒絶する態度も明らかにしなかったから，契約締結上の過失責任を負う旨主張する。(2)　この点，前記１(2)，(6)ないし(10)のとおり，①昭和４８年当時に原告，沖縄県らにより作成された確認書において，被告は当事者となっていないものの，旧第１ビルなど原告が建設，管理運営する暫定ビルについて，暫定使用期間が終了した後（本格ターミナルビルである新ターミナルビルが新会社である被告により運営が開始された後）は，ＪＡＬ，ＡＮＡに残存価格で売却するか，新会社が承継するものとされていたこと，②平成６年当時，被告は，原告の旧第１ビルの有償譲渡の申入れに対して，跡利用計画や関係者等の調整が必要であるとしながらも，有償譲渡について前向きな姿勢で対応していること，③平成７年当時，原告から被告に対して新たな協定書の締結に向けた申入れがあった際，被告は，原告に対し，旧第１ビルの有償譲渡問題について，常勤役員会で慎重かつ充分に検討を重ね，関係者との調整も踏まえて，その結果を取締役会等の機関に諮った上で決定し，回答したい旨の返答をしていること，④平成８年当時，原告が被告に対して旧第１ビルの有償譲渡の解決案を含む譲渡契約書案を提出し，これを契機として開催されることとなった三者協議において，沖縄県から提案のあった旧第１ビルの有償譲渡問題を含む一括解決案について，被告は，これを受け入れるとの意向を示していたこと，⑤被告の第２８回取締役会において，議案「空港管理規則等の諸申請手続について」の附帯意見として，原告の要望事項については三者協議（沖縄県，原告，被告）を含むあらゆる場で，互譲の精神で合意が図れるよう，精力的に取り組み，特に，三者協議の場で，旧第１ビルを有償譲渡する方向で臨むことを社の方針として確認する」旨の決議が，承認可決されていること，⑥原告から被告に対して買取要望書をもって行われた旧第１ビルの有償譲渡の申入れに対し，被告は，Ａ以下常勤役員３名の連名により，原告に対し，旧第１ビルの買取要望を受け入れるかのような内容を記載した要望回答書を送付していることなどが認められる。このように，原告は，平成６年ころから，被告に対して，旧第１ビルの有償譲渡，買取りについての申入れを継続的に行ってきており，これに対して，被告が旧第１ビルの跡利用計画の問題や，関係者との調整の必要性など一定の留保をしつつ，旧第１ビルの有償譲渡を受け入れるとの明確な意思も表明していない反面，これを明確に拒否する旨の意思も表明していなかったことは事実である。(3)　しかしながら，他方，本件においては，原被告間における旧第１ビルの買取問題に関し，次のような事実関係も認められる。