審決は、審判甲第１号証に「複合素子をイオンビームの走査照射によって調整するものが記載されているということはできない。」と認定している。しかし、審判甲第１号証には「マスクレス」（本件発明でいう走査照射）の語が明記されており、審判甲第１号証はこれを前提とした記載をしている。「マスクレス」（走査照射）が集束イオンビーム技術の基本的思想であること、さらに公知であったことを想起すると、この認定は誤りである。
(2)　審決の判断手法の誤り
審決の対比手法は、本件発明と審判甲号各証とを対比するに当たり、審判甲号各証をすべて個別に一様に対比し、その結果に基づいて各証拠に何らかの構成上の相違があるとして、それを直接の理由として容易推考性を否定する結論を下している。この対比手法では、審判甲号各証を挙示した意義が一切無視されてしまい、審判甲号各証の代替、組合せなどの容易推考性の判断が行われていない。したがって、この対比結果を根拠に容易推考性を否定した審決の判断手法は、不合理で誤りである。
(3)　対比対象である本件発明の構成要件の選定の誤り本件発明の構成要件は、複数の審判甲号各証が具備している構成要件の組合せから成り立っている。容易推考性が問題になるときの審判甲号各証は、もともと本件発明の構成要件の一部が欠如している。したがって、審判甲号各証の構成要件を組み合わせたものを本件発明として、これともともと構成要件の一部を欠いている審判甲号各証を個別に対比したのでは、対比に値しない。以下、対比対象とされた本件発明の構成要件が、審判甲号各証（具体的には、審判甲第１号証及び審判甲第２号証）が具備する要件の組合せから成っているものであり、したがって、本件発明の作用効果も、審判甲第１号証及び審判甲第２号証に記載された事項から当業者が予期し得る範囲内のものにすぎないことを説明する。(3)－１　「配線の幅より大幅に細いイオンビームスポット径にして投影させたイオンビームを走査照射して前記保護膜（配線上に配線に倣った段差状の保護膜を被覆したＩＣ素子における該保護膜）へのスパッタ加工を行う」の構成について、審決は「前記甲各号証のいずれにも、記載されていない。」と認定している。ここで、「配線の幅より大幅に細いイオンビームスポット径にして投影させたイオンビームを走査照射してスパッタ加工を行う」点は、イオンビームスポット径の視点からみて、審判甲第２号証の装置に実質的に記載されている。すなわち、審判甲第２号証の装置は本件発明の装置と同一であり、当然、イオンビームスポット径も同一径が得られる。審決も具体的な数値として０．１μｍオーダーの記載があることを認めている。
一方、本件発明でいう「配線の幅より大幅に細いイオンビームスポット径」とは０．３μｍ以下を指しているので同趣旨の記載があることになる。また、「イオンビームを走査照射して前記保護膜（配線上に配線に倣った段差状の保護膜を被覆したＩＣ素子における該保護膜）へのスパッタ加工を行う」点は、審判甲第１号証に記載がある。したがって、審決が記載がないと認定した事項は、審判甲第１号証と審判甲第２号証の各構成要件が混在した組合せから成っている。(3)－２　「配線上に配線に倣った段差状の保護膜を被覆したＩＣ素子における該保護膜の下層の配線を切断加工するＩＣ素子の修正方法であって、前記ＩＣ素子の配線切断しようとする配線の幅に亘る領域のみに配線の幅より大幅に細い０．３μｍ以下のイオンビームスポット径にして投影させたイオンビームを走査照射して前記保護膜への少なくとも配線の幅に亘る一様な穴あけスパッタ加工とその下層における配線の幅に亘っての一様な切断スパッタ加工とを行う」との構成要件について、審決は「前記甲各号証に記載されたものから示唆されるとする根拠がない。」と認定している。ここで、「配線上に配線に倣った段差状の保護膜を被覆したＩＣ素子における該保護膜の下層の配線を切断加工するＩＣ素子の修正方法であって、前記ＩＣ素子の配線切断しようとする配線の幅に亘る領域のみにイオンビームを走査照射して前記保護膜への少なくとも配線の幅に亘る一様な穴あけスパッタ加工とその下層における配線の幅に亘っての一様な切断スパッタ加工とを行う」構成については、審判甲第１号証に実質的に記載されている。
ＩＣ素子の修正方法において、配線の幅に亘っての切断スパッタ加工を行い、配線を切断することが、スパッタ加工の特徴として一様に行われるものであることは審判甲第７号証に記載されて公知である。また、「配線の幅より大幅に細い０．１μｍオーダーのイオンビームスポット径にして投影させたイオンビームを走査照射してスパッタ加工とを行う」ことは審判甲第２号証に記載されている。(3)－３以上のとおり、本件発明の構成要件は審判甲第１号証及び審判甲第２号証が具備する要件の組合せから成っているものであり、審決が「審判甲各号証に記載されたものにはない格別の効果を奏するものである」とした本件発明の作用効果も、審判甲第１号証及び審判甲第２号証に記載された事項から予期される域を出ないものである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１について
審決は、容易推考性について判断しており、その理由も記載している。２　取消事由２のうち審判甲第１号証の解釈の誤りについて審決は、審判甲第１号証に記載されている「マスクレス」に関する事実を正しく解釈している。審判甲第１号証には、イオンビームを走査して照射することについては記載されていない。審判甲第１号証におけるマスクレスというのは単にマスクを用いないことを意味するにすぎない。
３　取消事由２のうち審決の判断手法の誤りについて
審決は、審判甲号各証に記載されている事実を認定し、まず審判甲第１号証と本件発明の構成要件との比較をし、その相違点について他の審判甲号各証との比較をしている。この判断手法に不合理な点はない。
４　取消事由２のうち対比対象である本件発明の構成要件の選定の誤りについて本件発明の構成要件の細分化した各要素が、別々に審判甲号各証に開示されていたとしても、それらを単に寄せ集めただけでは、本件発明とはなり得ない。この点における審決の容易推考性の判断手法に不合理な点はない。(1)　本件発明は「配線の幅より大幅に細い０．３μｍ以下のイオンビームスポット径」を要件とするものであって、配線の幅と０．３μｍ以下とは、一体不可分の関係にある。
一方、審判甲第２号証には、イオンビームスポット径が０．１μｍオーダーであることが記載されているだけであって、加工対象である配線の幅との関係については、何ら記載されていない。


また、「イオンビームを走査照射して前記保護膜（配線上に配線に倣った段差状の保護膜を被覆したＩＣ素子における該保護膜）へのスパッタ加工を行う」ことが、審判甲第１号証に記載されていないことは審決認定のとおりである。(2)　「配線上に配線に倣った段差状の保護膜を被覆したＩＣ素子における該保護膜の下層の配線を切断加工するＩＣ素子の修正方法であって、前記ＩＣ素子の配線切断しようとする配線の幅に亘る領域のみにイオンビームを走査照射して前記保護膜への少なくとも配線の幅に亘る一様な穴あけスパッタ加工とその下層における配線の幅に亘っての一様な切断スパッタ加工とを行う」との本件発明の構成に関し、審判甲第１号証には、「一度完成した素子の不良部分を修理する」例として、「配線パターンのブリッジ」に「イオンを照射し、スパッタリング作用によって除去できる」ことが記載されているだけである。
(3)　本件発明は審判甲号各証に記載されたものから予期し得ない格別の効果を奏するものであり、その顕著な作用効果からしても、本件発明の進歩性を肯定した審決の判断が正当であることは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明の概要
甲第２号証（本件発明の特許出願公告公報）によれば、本件発明について、次のとおり認められる。
［発明の利用分野］
本件発明は、高集積デバイスの微細な配線パターンの修正を行うＩＣ素子の修正方法に関する。（２欄１７行ないし３欄１行）
［発明の背景］
半導体集積回路（ＩＣ）は、設計開発工程において設計不良、プロセス不良のため、試作したチップがそのままでは動作しないことが多い。この場合、不良箇所を判定するためには、その周辺の配線を切断して動作試験等を行うことが必要となる。（３欄１７行ないし２２行）
ＩＣが微細化、高集積化して配線幅が２μ、１μそしてサブミクロンと狭くなっていく傾向に対してレーザ加工による切断法は限界を有する。すなわち、レンズによりビームを細く絞り、焦点に試料をおいてこれを加工する場合でも、レーザ光の回析限界のために波長（可視光で０．５μ）スポット径を得ることは困難である。さらにレーザ加工法では、材料がレーザ光を吸収してこれが熱に変化してからこれを吹き飛ばすという過程を経るため、熱伝導や溶融噴出などによる周辺への影響を避けるのは不可能であり、加工域、熱影響域はスポット径よりも大きくなってしまうのが常であった。すなわち実用的な昀小加工寸法は1μ程度であり、このため１μ以下の配線パターンに対してはレーザ加工法を適用することは困難であった。（４欄３４行ないし５欄６行）
［発明の目的］
本件発明は、従来のレーザ加工によるＩＣの配線切断法とその装置の欠点をなくして、１μｍ以下の極微細配線上に段差状の保護膜を有するVLSI、ULSI等の完成されたＩＣ素子に対して、配線切断しようとする箇所において保護膜の下層に存在する配線まで、配線の幅にわたって一様な深さでもってスパッタ加工をして、下部、周辺部の配線や基板に対する損傷、短絡の発生又はそのおそれを防止するとともにその特性に影響を及ぼすことなく、配線切断等を実用に供せる短時間で行って、不良箇所の解析、修正などを行い、開発期間の大幅な短縮、開発時における歩留り向上などを実現できるようにしたＩＣ素子の修正方法を提供することにある。（５欄２６行ないし４０行）
［発明の効果］
本件発明によれば、１μｍ以下の配線幅の配線上に保護膜を被覆したVLSI，ULSI等の完成されたＩＣ素子に対して、配線幅にわたって配線断面のとおりの、すなわち一様な深さのスパッタ加工が可能となり、下部及び周辺への損傷等を防止して1μｍ以下の配線幅を有する配線の切断加工を実用に供せる短時間で実現することができる効果を奏する。
この場合従来のレーザ加工法とは異なり周辺への損傷や影響はほとんどない。また、従来のレーザ加工法では良好な加工が困難であった上部にパッシベーションコートを有するような微細な配線部について配線切断や成膜等の修正加工をすることができる。（１７欄１６行ないし３１行）
２　取消事由１（判断理由の遺脱）について
審決は、審判手続において審判請求人である原告から提出された審判甲第１ないし第８号証に記載された事項を詳細に認定し（審決の理由の要点(4)）、次いで「審判甲第１号証に記載された発明に関する争点」（審決の理由の要点(5)－１）において、審判甲第１号証に記載された発明の技術的内容について、本件発明の構成と対比しながら検討を加え、その際には、審判甲第２号証、第５号証、第８号証をも参照して本件発明との相違点を認定しているものである。そして、審決はその上で、「本件発明と審判甲号各証に記載された発明との対比」（審決の理由の要点(5)－２）において、審判甲号各証に記載された発明のいずれにも共通して存在しない本件発明の構成部分を相違点として挙げ、当該相違点について「審判甲号各証のいずれにも、記載されていない。」、「審判甲号各証に記載されたものから示唆されるとする根拠もない。」と認定し、本件発明が審判甲号各証に記載された発明にはない格別の効果を奏すると認定し、これらの認定に基づいて「したがって、本件発明は、原告が提示した審判甲号各証に記載されたものから当業者が容易に発明をすることができたものとすることができない。」と判断している（審決のﾌ理由の要点(6)）。
この審決の認定、判断の過程によれば、審決が本件発明の容易推考性の有無について理由を示して判断していることは明らかであり、判断理由の遺脱があるとする取消事由１は理由がない。
３　取消事由２について
(1)　審判甲第１号証の解釈の誤りについて
原告は、審決が「審判甲第１号証に、複合素子をイオンビームの走査照射によって調整するものが記載されているということはできない。」とした（審決の理由の要点(5)－１）のは誤りであると主張する。


しかしながら、甲第３号証によれば、審判甲第１号証には「第１図(a),(b)は本発明の実施例を示したもので、１は基板、２,３,４は基板上に形成された抵抗体、５はイオンビームスポットである。」（２頁右上欄９行ないし１１行）、「イオンビームは波長による集束の限界はないものの、試料面上に得られるビーム電流を一定にすると、イオン源の輝度と集束レンズの収差によってビームのスポット径は制限される。現在報告されている例では、・・・ビームのスポット径は数マイクロメータである。」（３頁左下欄下から３行ないし右下欄５行）、「複合素子を構成する微細素子よりスポット径の大きなイオンビームを用いても、イオンビームが他の微細素子に有害な影響を与えない大きさであれば、多くの場合、本発明は有効である。例えば、第１図の実施例の場合で、抵抗体３の抵抗値をイオンビーム照射によって変化調整する場合、点線で示したようにイオンビームのスポット径は抵抗体の幅より大きくとも、隣接する抵抗体2,4に影響を及ぼさない程度であればよい。」（３頁右下欄７行ないし下から５行）の記載と共に、別紙審判甲第１号証図面のとおり第１図(a)(b)の記載のあることが認められる。これらの記載によれば、審判甲第１号証記載の発明において使用されるイオンビームの径は、複合素子を構成する微細素子とほぼ同じか、それより大きいものであって隣接する抵抗体に影響を及ぼさない程度のものと認められ、そうすると、そこに記載の発明の複合素子を構成する微細素子の調整に当たってはイオンビームの走査を必要としないものと考えるのが自然である。したがって、「審判甲第１号証に、複合素子をイオンビームの走査照射によって調整するものが記載されているということはできない。」とした審決の認定に誤りがあるとすることはできない。
(2)　審決の判断手法の誤りについて
原告は、審決には、審判甲号各証との対比において本件発明の進歩性の有無を判断するに際して手法の誤りがある旨主張する。
しかしながら、本件発明の要旨によれば、「配線の幅より大幅に細いイオンビームスポット径にして投影させたイオンビームを走査照射して前記保護膜（配線上に配線に倣った段差状の保護膜を被覆したＩＣ素子における該保護膜）へのスパッタ加工を行う」ことがその必須の要件となっているところ、審判甲号各証のいずれにも、本件発明のこの必須の構成についての記載がなく、かつ、同様に本件発明の必須の構成になっていることが明らかな、「配線上に配線に倣った段差状の保護膜を被覆したＩＣ素子における該保護膜の下層の配線を切断加工するＩＣ素子の修正方法であって、前記ＩＣ素子の配線切断しようとする配線の幅に亘る領域のみに配線の幅より大幅に細い０．３μｍ以下のイオンビームスポット径にして投影させたイオンビームを走査照射して前記保護膜への少なくとも配線の幅に亘る一様な穴あけスパッタ加工とその下層における配線の幅に亘っての一様な切断スパッタ加工とを行」うとの構成が、審判甲各号証に記載されたものから示唆されるとする根拠もないのは、審決が認定しているとおりであり、本件各証拠によるも、そこに誤りがあると認めることはできない。
そうである以上、審判甲号各証に記載された発明の構成を採用したとしても、本件発明を想到することのできないことは明らかである。この趣旨を説示する審決の判断過程に誤りがあるとすることはできない。
(3)　対比対象である本件発明の構成要件の選定の誤りについて(3)－１　原告は、審決が対比対象とした本件発明の構成である「配線の幅より大幅に細いイオンビームスポット径にして投影させたイオンビームを走査照射して前記保護膜（配線上に配線に倣った段差状の保護膜を被覆したＩＣ素子における該保護膜）へのスパッタ加工を行う」との点は、審判甲第１号証及び審判甲第２号証に示されたものに構成が混在しその組合せから成り立っていると主張する。しかしながら、上記(1)で説示したように、審判甲第１号証には、イオンビームの走査照射によって調整する点の記載は認められず、また、甲第３号証によれば、審判甲第１号証には、配線上に配線に倣った段差状の保護膜を被覆したＩＣ素子における該保護膜へのスパッタ加工を行うことの記載も示唆も認められない。そうである以上、たとえ、審判甲第２号証に、大幅に細いイオンビームスポット径にして投影させたイオンビームを走査照射することで微細加工をする技術が記載されているにしても、審判甲第１号証及び審判甲第２号証に記載のものの構成を組み合わせたものが、本件発明の上記構成に想到するに至るものでないことは明らかであるから、原告の主張は理由がない。
(3)－２　原告は、審決が対比対象とした本件発明の構成、すなわち、「配線上に配線に倣った段差状の保護膜を被覆したＩＣ素子における該保護膜の下層の配線を切断加工するＩＣ素子の修正方法であって、前記ＩＣ素子の配線切断しようとする配線の幅に亘る領域のみに配線の幅より大幅に細い０．３μｍ以下のイオンビームスポット径にして投影させたイオンビームを走査照射して前記保護膜への少なくとも配線の幅に亘る一様な穴あけスパッタ加工とその下層における配線の幅に亘っての一様な切断スパッタ加工とを行」う構成についても、審判甲第１号証及び審判甲第２号証に記載のものの構成が混在しその組合せから成り立っていると主張する。しかしながら、前示のように、審判甲第１号証には、配線上に配線に倣った段差状の保護膜を被覆したＩＣ素子における該保護膜へのスパッタ加工を行うことの記載も示唆も認められない。したがって、審判甲第１号証及び審判甲第２号証に記載のものの構成を組み合わせたとしても、上記対比対象に係る構成に至るものでないことは明らかであり、原告の上記主張は理由がない。
(3)－３　以上の説示から明らかなとおり、本件発明の上記各構成は、審判甲第１号証及び審判甲第２号証に記載のものの構成を組み合わせたとしても、容易に想到し得るものということはできず、また、本件発明の作用効果も、審判甲第１号証及び審判甲第２号証から当業者が予期することができる範囲内のものであると認めることもできないから、審決の認定、判断に誤りはない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１２年２月２９日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　被告は，原告に対し，８８６１万３５５６円及びこれに対する平成１２年８月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　被告
主文同旨
第２　事案の概要等
本件は，先天性心疾患であるファロー四徴症に罹患していたＡ（以下「Ａ」という。）が，被告が開設しているＢ大学医学部付属病院（以下「被告病院」という。）において死亡したのは，被告病院医師に心不全の悪化の兆候を見落とし，適切な治療を行わなかった過失，肺水腫を伴う心不全の急性憎悪について適切な治療を行わなかった過失，重症の心不全患者には禁忌の薬剤であるハロペリドール（製品名・セレネース）を投与した過失などがあったためであるとして，Ａの相続人である原告が，被告に対し，民法７１５条又は債務不履行に基づき損害賠償及びこれに対する民法所定の遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
Ａは，平成１２年８月２日に死亡したが，その相続人は，母である原告（昭和２５年３月２８日生）である（甲１）。
被告は，名古屋市内において，被告病院を開設している。
(2)　被告病院に通院するまでの経緯
Ａ（昭和５２年８月２２日生）は，先天性心疾患であるファロー四徴症極型であり大動脈肺動脈側副血行路（以下「ＭＡＰＣＡ」という。）を伴っていた。同人は生後まもなくファロー四徴症と診断され，名古屋市内のＣ病院で治療を受け，昭和５７年１２月８日，同病院においてファロー四徴症の姑息的手術である大動脈肺動脈吻合術（短絡手術）を受けた（甲９）。また，Ａは，平成３年８月から，Ｄ大学付属病院心臓血管外科に通院し，同病院医師に，平成８年８月時点では，根治手術の適応がないと診断された。
(3)　被告病院通院後，死亡するまでの経緯
ア　平成８年８月から被告病院にも通院を開始した。Ａは，当初，被告病院の胸部外科に受診していたが，平成１０年５月１５日から小児科に受診するようになった。Ａは，当時から，ファロー四徴症極型に伴う心不全があった。
イ　Ａが，平成１０年５月１５日に被告病院の小児科を受診してから，平成１２年８月２日午後４時４３分に死亡が確認されるまでの診療経過等は，別紙診療経過一覧表記載のとおりである。
(4)　ファロー四徴症，心不全及び肺水腫の医学的知見（甲４，１３，１４，１６，１７の５・６，１８，乙４，５，２１，証人Ｅ，同Ｆ）
ア　ファロー四徴症
ファロー四徴症は心室中隔欠損症、肺動脈狭窄，大動脈右室騎乗，右室肥大を四徴とする先天性心疾患である。血液循環は，全身から酸素飽和度の低い血液が右心房，右心室に流入するが，その後，肺動脈狭窄があるため，血液の多くは心室中隔欠損孔を通って大動脈を経て全身へ流れる。一方，右心室内の一部の血液は，狭い肺動脈を経て全身へ流れる。一方，右心室内の一部の血液は，狭い肺動脈から，肺，左心房，大動脈を経て全身へ流れるが，その量は少ない。したがって，全身は低酸素の状態となる。
ファロー四徴症のうち肺動脈の狭窄が最も高度で閉鎖した型（肺動脈閉鎖兼心室中間欠損）をファロー四徴症極型という。ファロー四徴症極型の血液循環は，全身から酸素飽和度の低い静脈血が，右心房，右心室へ流入しても，肺動脈が閉鎖しているため，肺で酸素を取り込むことなく心室中間欠損孔を通って左心室に流入し，酸素飽和度の低い血液がそのまま大動脈を経て全身に送られる。その結果，血液は肺へ全く流れず，酸素が供給されず，生存するためには，肺への血流路が不可欠となる。肺への血流路として，動脈管，ＭＡＰＣＡが存在する場合がある。動脈管は，出生後しばらくの間存在する大動脈と肺動脈とをつなぐバイパス血管であり，ＭＡＰＣＡは，まれに大動脈から肺へ直接伸びる奇形の側副血管である。動脈管，ＭＡＰＣＡにより，血液は大動脈から肺へわずかに流れる。肺からは左心房，左心室，大動脈を経て全身へ流れるが，その量は極めて少ないため，全身は著しい低酸素の状態である。
イ　心不全（甲４）
心不全とは，心機能の異常が原因となって組織代謝の要求に相応した割合で心臓が血液を駆出できなくなったり，あるいはたとえ辛うじてポンプ作用は保たれたとしても充満圧の異常な上昇を代償としている病態生理学的状態である。心不全の臨床症状は，呼吸困難，起臥呼吸，発作性呼吸困難（心臓喘息を含む。），周期性呼吸，疲労感及び衰弱感，脳症状（錯乱，集中力低下，記憶力障害，頭痛，不眠，不安など）であり，理学的所見は，口唇，爪床のチアノーゼ，洞性頻脈，体静脈圧の異常な上昇，肺野基部のラ音，心性浮腫，水胸と腹水，黄疽，四肢が冷たく蒼白で汗ばむ，尿量が減少しタンパク質を含み高比重でナトリウム濃度が低くなる，腎前性高窒素血症などがある。
心不全状態の治療としては，①心作業負荷の軽減，②過剰の塩と液体貯留の調節，③心筋収縮性の増強がある。具体的には，まず身体活動・ナトリウム摂取の適度の制限を行い，これらが不十分であれば，利尿剤，アンギオテンシン転換酵素阻害剤，ジキタリス配糖体併用による治療を開始する。次の段階として，食塩摂取制限をさらに厳重とし，他の利尿剤と併用の形で大量のループ利尿剤を用いる。心不全がさらに存続すれば，入院させ，厳重な食塩制限，就寝安静，血管拡張薬の血管内投与，陽性変力作用薬の投与が必要である。
ウ　肺水腫（甲４，１６）


肺水腫とは，肺の血管外領域に多量の水分が貯留した病的状態をいう。健常者において肺毛細血管から周囲の間質組織に漏出した漿液性液体は，間質リンパ流を介して最終的には体静脈系に入るため，正常では過剰な血管外水分は残留しない。しかし，この均衡が破れると肺の間質水分量は増加し間質性肺水腫をきたし，さらに進行すると肺胞腔内にも漏出するようになり肺胞性肺水腫となる。心不全が急性憎悪した場合に，この急性肺水腫を呈することもある。肺水腫の臨床所見は，呼吸困難，喘鳴，咳嗽，胸部圧迫感，血性泡沫痰の喀出，努力性呼吸，頻呼吸，頻脈，起座位，皮膚が蒼白で冷たくチアノーゼを伴う，軽症であれば肺底部に捻髪音，重症であれば肺全野で湿性ラ音や喘鳴が聞かれるなどである。胸部レントゲン検査所見では，肺底部や肺門部を中心に，粒状・線状陰影，斑状・塊状陰影が認められ，典型的な場合，両側肺門部から肺野の中心にかけて扇型に広がり，蝶形陰影あるいはコウモリ翼形陰影を示すことがある。軽症例では，肺間質の浮腫に基づく所見が重要であり，肺静脈陰影の増強，肺門血管陰影の拡大，葉間線の肥厚，小葉中隔線の有無に注意すべきであるが，その診断はしばしば困難である。急性肺水腫の治療は，体位の改善（上半身を起こして半座位を取らせる。），利尿剤・血管拡張薬・強心薬の静脈内投与に加え，１００％酸素の陽圧下での投与，モルヒネの静脈内投与を実施する。
２　原告の主張
(1)　被告病院医師には，平成１２年７月２４日に，次の診療上の過失があった。ア　Ａは，平成１１年１２月２１日には，心胸比７４．６％，胸水も左胸部に極少量が確認される程度だったが，平成１２年４月２７日には，心胸比７９．７％となるとともに右胸部にも胸水が見られ，同年６月ころからは，低酸素状態を原因とする精神症状が発生し，同年７月１２日には，心臓喘息が発症するなど心不全が増悪していた。また，同月２４日，被告病院のＥ医師（以下「Ｅ医師」という。）がＡを診察した際（以下「本件診察」という。），胸部Ｘ線撮影の結果，心胸比８３．０％という著明な心拡大が見られるとともに右胸部に著明な胸水貯留が確認されたのであるから，同日の時点で心不全が悪化していることは明らかであった。
したがって，被告病院医師は，平成１２年７月２４日にＡを心不全と診断し，Ａに対して，１ないし２週間の安静を指示するとともに，利尿剤や血管拡張薬を投与すべき注意義務があった。しかるに，Ｅ医師は，これを怠り，血管拡張薬の投与等の特段の治療は行わず，単に経過措置としたのみであるから，過失がある。この過失がなければ，Ａの心不全が悪化して不整脈を生じ心停止に至ることはなかった。イ　また，平成１２年７月２４日の時点で，胸水の著明な増加が認められているのであるから，医師としては，利尿剤や血管拡張薬の投与の判断の前提として症状等について丁寧に問診すべきである。ところが，Ｅ医師は，原告に対して「特にかわりありませんか。」と極めて概括的な質問しか行っていない。また，心不全の悪化の有無を見る上で，体重の変化を知ることは極めて重要であるところ，Ｅ医師はその点の確認も行っていない。Ｅ医師は，著明な胸水貯留が存在するにもかかわらず，レントゲン写真を見て「まあ，こんなものでしょう。」と告げたにすぎず，必要な問診も行わないまま，心不全悪化の兆候を見落とした。
(2)被告病院医師には，平成１２年８月２日に，次の診療上の過失があった。ア　Ａが，平成１２年８月２日，被告病院へ搬送されたとき，口渇を訴え，時折「ウオー」という叫び声を上げていたが，これは典型的な心不全の急性増悪に際して生じる症状，肺水腫の際に発する声である。その他，当時のＡには，呻吟様呼吸，チアノーゼ，苦悶表情，咳痰，皮膚の湿潤，頻脈，心雑音，多量の胸水貯留が見られ，Ａは入院時，肺水腫を伴う心不全の急性憎悪があったことは明らかである。したがって，被告病院医師は，心不全・肺水腫の管理・治療として，早急に上体を起こした半座位をとらせ，十分量の酸素投与を行い，モルヒネを投与し，利尿剤を静脈注射し，硝酸剤により末梢静脈を拡張させて心臓への灌流を減少させるべき注意義務があった。
しかるに，被告病院医師は，これを怠り，不十分な酸素吸入と利尿剤（フロセミド（製品名・ラシックス）２分の１錠）の経口投与を行ったにすぎないから，過失がある。この過失により，Ａの心不全は悪化し，不整脈が生じて心停止に至った。イ　ハロペリドールは，神経遮断剤の一種であり，重症不整脈から心停止を起こしうる薬剤の典型であり，重症の心不全患者には禁忌の薬剤である。特に心停止が生じやすいリスク因子は，①心不全があること，②低酸素血症があること，③ＱＴｃ間隔が延長していること，④肝障害（特にうっ血による肝障害）が存在すること，⑤不整脈を誘発しうる他の薬剤が併用されていること，⑥徐脈があること，⑦低カリウム血症，低マグネシウム血症など電解質異常などである。この点，当時のＡには，①心臓喘息の症状を伴うほど心不全が重篤化し，②入院時から著明な低酸素血症を認め，③心電図のＱＴ間隔が延長して不整脈や心ブロックが生じやすい状況にあり，⑤テグレトールという不整脈を誘発しうる薬剤が投与されており，心停止が生じやすいリスク因子が多数存在していた。それにもかかわらず，被告病院医師は，平成１２年８月２日にＡに対して，ハロペリドールを投与したものであるから，過失がある。この過失により，不整脈が生じて心停止に至った。
この点，被告は，ハロペリドールはＡの体内には到達していないと反論するが，Ａは，ハロペリドールの投与開始後，約２分でベッドに座り込み，約３分で仰向けに倒れたのであって，ハロペリドール投与開始後約５分で急変した。医師の指示によれば，１５分から３０分で全溶液が滴下するよう指示されていたのであるから，実際には，被告の主張する２倍から４倍の速度で調整されていた可能性が高い。また，点滴開始後は投与速度が速く，それを徐々に調節するといった方法がとられるのであるから，点滴開始時に多量のハロペリドールが注入された可能性も極めて高い。そうすると，約５分で薬剤全体の５分の１程度が注入された可能性も存し，Ａには，ある程度の量のハロペリドールが投与されたと考えられる。(3)　被告病院医師の不法行為ないし被告の債務不履行によりＡが被った損害は，次のとおりである。


ア　逸失利益　５８１１万３５５６円
Ａは，昭和５２年８月２２日生まれで死亡当時２２歳であり，本件の事故に遭わなければ６７歳までの４５年間毎年３２４万９７００円の収入（平成１０年度賃金センサス第１巻第１表，産業計，企業規模計，学歴計の平均賃金）を得ることができたから，ライプニッツ方式により中間利息を控除し，生活費を４割としてその現価を求めると３４６５万６１００円となる。
また，Ａは，障害基礎年金と遺族年金補償金の合計２５１万７７８６円を得ることができたから，ライプニッツ方式により中間利息を控除し，生活費を５割としてその現価を求めると２３４５万７４５６円となる。
したがって，Ａの逸失利益は，上記の合計の５８１１万３５５６円となる。なお，Ａは，昭和５７年にブラロック・ターシグ術（短絡手術）を施されて著しい症状の改善が見られ，平成１１年にＤ大学病院にて，右のブラロック・ターシグ術を受けることも可能であると判断されている。ファロー四徴症極型は，そのような根治手術ではない姑息的治療でも長期生存は可能であり，場合によっては，将来，根治手術を受ける可能性もあった。被告の主張する事例は，姑息的手術も受けなかった場合の自然予後にすぎず，Ａの場合はこれに当たらない。手術療法を行った場合には，生後１５年の生存率は８５％であり，４０歳代までの生存率は７５％である。
イ　慰謝料　２４００万円
ウ　葬儀費用　１５０万円
エ　弁護士費用　５００万円
３　被告の主張
(1)　原告の主張(1)に対する反論
ア(ア)　Ａは，ファロー四徴症の極型で根治手術も不可能な病態にあったことから考えると，心不全の緩徐な悪化自体は不可避である。Ａは，いわば徐々に死に向かう中での医療，終末医療の段階にあったもので，それだけで直ちに何らかの医療行為の対象とすべきではない。
明らかな不具合が生じている場合，それを除去するための医療措置は，副作用のリスクを考えても，より延命を図り，あるいは本人の生活の質を高めるという効果が期待される場合において必要かつ相当なものであるというべきであり，そのような必要性が認められないのに，単に心不全が悪化しているからといって，副作用の危険性も顧みることなく医療行為の対象とすべきではない。
すなわち，利尿剤の副作用としては，Ａの身体は全体的に低酸素状態にあり，生体の防御反応として，血液の酸素運搬能力を高めるため，血液中の赤血球が増加していた（乙１・１６頁）。ヘモグロビン値が高い値になるにつれ，血栓症の危険性が高まるところ，利尿剤を使うと水分が体外に排出されるため，体内のヘモグロビン値がより高まり，血栓症のリスクが高まる。血管拡張薬についても，その薬剤の効果が体内循環に向かう血管に作用すれば心不全の状態を改善させることはできるが，他方，肺に血液を流入させるＭＡＰＣＡに作用した場合，かえって肺に向かう血流を増大させる。その結果，胸水の貯留を増悪させるとともに，肺血流量の増加から体内血流量が減少し，より重篤な心不全の状態をもたらす可能性がある。
(イ)　原告は，本件診察時において，心胸比拡大，胸水貯留が認められたのであるから，心不全は悪化しており，安静を指示するとともに，血管拡張薬や利尿剤を投与すべきと主張する。
しかし，本件診察時，末梢循環不全（四肢冷感），尿量減少，浮腫など心不全の兆候は認められず，心不全の悪化の程度は緩慢であった。
予後が極めて不良である根治手術の適応のないファロー四徴症極型において，心不全が進行したというだけでは，直ちに治療対象とすべきとはいえない。他方，心不全の急性増悪が生じたならば治療対象とすべきことは医学常識であるところ，その場合には，その兆候である末梢循環不全（四肢冷感），尿量減少，浮腫などの症状が出現しないはずがない。心不全治療は，まず末梢臓器への循環の確保を目的とするものであるところ，末梢不全など，心不全の急性増悪に伴う症状が認められないのであるから，心臓の循環は，Ａの身体状態なりに維持されていたのであり，この時点で副作用が考えられる血管拡張薬や利尿剤の投与を開始するのは相当でない。Ａは，平成１２年７月２８日ころから１日１５００㏄程度という心不全患者とすれば大量の水を飲むようになり，同月３１日，その結果としての眼瞼の浮腫に気付き，同日，救急外来を受診していることからすれば，Ａの心不全が急性増悪した時期は，同日ころ以降と考えるのが合理的である。
(ウ)　原告は，平成１２年６月ころからのＡの精神症状の原因を，心不全の悪化による低酸素状態によるものであると主張する。しかし，かかる精神症状のきっかけは，自分の母がいなくなってしまうのではないかといったＡの精神的な不安から発生したものである。根治手術をしていないファロー四徴症患者の場合，慢性的な低酸素状態にあるため，身体がそのような低酸素状態に順応しており，単に低酸素であるからといってそのような意識障害が発生したとは考えられない。
(エ)　また，原告は，平成１２年７月１２日の小児科受診時，Ａが心臓喘息であったと主張する。しかし，同日時点でＡを心臓喘息と断定することはできないし，その後も，心臓喘息を疑わせる兆候は記録されていない。
イ　原告は，本件診察時において，Ｅ医師の問診が不十分であるなどとも主張する。しかし，原告の主張によっても，具体的にどのような症状を知ることができたのか全く明らかではない。すなわち，当時，常にＡに付き添い，その病状は医師よりもはるかに的確に把握していたであろうＡの母である原告自身が，当日，小児科を訪れて，開口一番「精神科で今までと投薬が違ったが大丈夫か。」と尋ねた反面，「それ以外，特に変わったことはない。」と述べたという状況からすると，この時点でＡについて心不全の急性増悪など治療対象となるべき状況が出現していなかったことは明らかである。ウ　以上から，本件診察時において，Ａについて経過観察としたＥ医師の判断は，医学的に相当なものであり，過失はない。
(2)　原告の主張(2)に対する反論


ア　原告は，平成１２年８月２日にＡが被告病院に搬送された当時，肺水腫であったと主張する。しかし，肺水腫の状態に陥っていたのであれば，ピンク色の血痰が出るなどの症状が見られ，また人工呼吸器などによる強制換気が必要になるほどの重篤な低酸素状態に陥るはずである。ところが，Ａの場合，自発呼吸ができ，酸素投与をして安静をとり，利尿剤を投与しただけで状態が改善し，睡眠がとれるだけでなく，食事までできたというおよそ心不全患者として良好かつ安定した病状が見られており，「肺水腫に陥った心不全患者」という想定に合致しないことは明らかである。また，原告が主張する血管拡張剤や利尿剤の投与については，当時，Ａは，全身に浮腫が見られる等，心不全が増悪していたといえるが，ただ，この場合の治療として，血管拡張薬投与，利尿剤の静脈内投与，ジキタリス製剤の投与等考えられる治療行為を全て行うべきものではなく，Ａの病状に合わせ，副作用の発生などの状況も確認しながら，これらの措置を行うべきである。
担当医師は，Ａの搬送後，利尿剤の経口投与を行い，体内の水分排出状態の改善を期待したところ，後に，Ａは落ち着き，Ａからは呼吸困難などの訴えもなくなり，午後２時にはＡの経皮酸素飽和度が９２％まで上昇し，薬２５０㏄の排尿も見られたため，さらに利尿剤の効果を観察すべく経過診察とした。副作用が考えられる血管拡張薬や利尿剤の静脈投与，強心剤等をむやみやたらと投与することなく，利尿剤の経口投与でしばらく様子を見て，さらにその後の対応を決めようとした担当医師の措置は適切であった。以上から，平成１２年８月２日の搬送後の治療行為は，医学的に相当なものであり，過失はない。
イ　被告病院の精神科のＦ医師（以下「Ｆ医師」という。）は，Ａの肝機能の悪化が薬剤性のものである可能性があったため，一度それまでの薬剤の投与を中止せざるを得ないが，Ａが不穏状態に至ったままでいると，本人の心臓等身体に負担をかけるなどの悪影響が懸念されるほか，治療行為が不能となるため，安静にさせる必要があること，一方，不穏状態下では，患者は医師の指示には従わないため，静脈に点滴ないし注射するほかないこと，それにもっとも適切な薬剤はハロペリドールであったことから，同薬剤の投与を決定し，その使用量を最低投与量である５ミリグラムとし，静脈に点滴で徐々に投与するように指示した。
このような経緯に照らせば，本件の場合，ハロペリドールは禁忌ではなく，むしろ第一選択薬であったというべきであり，ハロペリドールの投与について，被告病院医師には過失はない。
当時のＡは，ベッドの上で家族らに安静を保つように体を押さえられて座っている状態であった。当時，Ｇ看護師（以下「Ｇ看護師」という。）は，ハロペリドール１アンプル（５ミリグラム）を生理食塩水５０ｃｃで希釈して点滴液を作り，Ａの点滴管に接続し，１０秒間で３滴が滴下する程度に調整して点滴を開始したところ，５秒ないし２０秒程度でＡの様態が急変した。同薬剤投与位置からＡの体内までは約１２０センチメートルの距離があり，静脈内に同薬剤が達するまでは４分以上を要する。したがって，ハロペリドールはＡの体内にさえ到達していなかった。
さらに，仮にハロペリドール薬液が，静脈内に到達していたとしても，それが人間の身体において一定の血中濃度に到達して心電図を変化させるように作用し，さらに実際にハロペリドールが重症不整脈を出現させるまでには，秒単位，分単位ではなく，時間単位，日単位の時間を要するところ，本件ではそれだけの時間経過が認められない。
(3)　原告の主張(3)に対する反論
逸失利益について，Ａは，６７歳まで生存し，賃金センサス記載の平均所得を得ることについて合理的に期待できる状態ではなかった。すなわち，ファロー四徴症の自然予後は一般に不良であり，平均寿命７．５歳，４０歳を超えて生存する例はまれであり，２０歳までの生存例も必ずしも多くない。Ａのような心内修復術ができない患者の場合，１０歳の生存率は約４０％，２２歳の生存率は２０％である。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
上記争いのない事実等に証拠（甲８，乙１ないし３，６の２・３・４・７，乙７の２，８の２・４，乙９ないし１２，１４，１５，証人Ｅ，同Ｇ，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
(1)　平成１２年６月中旬まで
ア　Ａは，平成８年８月２６日から被告病院に通院を開始した。当初は胸部外科の担当であったが，平成１０年５月１５日からは小児科の担当となった。同日から平成１２年６月中旬までのＡの小児科への通院態様は，最大で１０ヶ月以上の間隔があく場合もあるなど不定期であり，主として発熱や心不全症状の発現など病状の変化があった際に通院するというものであった。また，当時，被告病院小児科では特定の医師が特定の患者を担当する主治医制はとられておらず，Ａについても診察する医師は特定されていなかった（証人Ｅ）。
イ　Ａは，小児科受診開始当時から，中程度のチアノーゼ，心音の拡張期雑音，心拡大（心胸比７５％程度。乙６の２・３）が認められるなど，心疾患による長年にわたる心肺への負荷のため心不全の状態にあり，５０メートル程度の歩行で苦しくなり，普段は電動車いすを使用していた（乙１・５頁ないし７頁，乙６の２，原告本人）。平成１２年４月２７日には，心拡大の進行（心胸比約８０％）に加え，右側胸膜腔内に胸水貯留が認められ（乙６の４），その心不全は悪化傾向にあった。なお，同日，排尿の減少，軽度の浮腫，全身倦怠感が認められ，一時，循環動態の悪化が認められたが，下肢の浮腫はなく，四肢の動脈も触知され，同年５月２日には排尿があり，浮腫が消滅している（乙１・１３頁，１４頁）。
(2)　平成１２年６月中旬以降７月２３日まで（以下，特に断りがない限り，日付の表示はいずれも「平成１２年」を指す。）
ア　６月中旬ころから，Ａは「頭がつまる。」などと訴え，夜中に暴飲暴食をするようになり，同月２１日には，四肢をバタバタさせるなど不穏状態となったため，原告は，Ａを被告病院小児科に受診させた（乙１・１４頁）。


診察にあたったＨ医師は，来院時に意識混濁があり，その後も反応が鈍いこと，神経学的所見がなく，頭部ＣＴ検査結果も正常であること（乙７の２），原告から自分が突発性難聴になりＡに心配をかけたことが原因かもしれないとの説明があったことから，Ａの状態が精神的なものである可能性を疑い，精神科に診察を依頼した（乙１・１４頁，２０頁）。
イ　６月２２日，Ａは原告に付き添われて精神科を受診した。精神科ではＦ医師がＡの担当医となり，Ｆ医師が診察した。原告は，自分が突発性難聴となり治療のため姉宅へ行くとＡに言ったら，Ａは自分が一人にされるかもしれないと思ったらしいこと，Ａは原告を気遣う思いが強すぎて心配で眠れなくなったようであること，「頭がつまる。」と言うが，心臓はえらくないようであること，夫が３８歳で事故死してから，Ａの心疾患もあってずっと一緒にいたこと，Ａはいつも自分のルール・約束を守らない相手にはよく怒っていたが，今回ほどのことはなかったこと，性格は几帳面，頑固，甘えん坊の面が見られることなどの事情を説明した。Ｆ医師はＡに対して，「お母さんと離ればなれだと心配？」と質問したところ，「心配」との回答があった。その際，Ａの体重は５１キログラムであった（乙２・４頁）。
診察の結果，Ｆ医師は，Ａの身体疾患のため母子密着が非常に強く，Ａの症状は母の身体不調を心配したことなどを原因とする心因反応（欲求不満や葛藤などの心理的・精神的原因によって起こる精神障害）であると診断し，精神科において対症的に向精神薬の投薬を行うこととし，以下の投薬内容を１日分とする薬剤を１４日分処方した（乙２・８頁，９頁）。
セディール（１０ｍｇ）　　３錠（毎食後１錠ずつ）
リスパダール（１ｍｇ）　　１錠（就寝前）
ピレチア（２５ｍｇ）　　　１錠（就寝前）
テトラミド（１０ｍｇ）　　１錠（就寝前）
ウ　６月２４日ころ，Ａは口からヨダレを出すようになり，向精神薬の服用を拒否したため，原告は，同月２４日から二日間薬を飲ませなかった（乙２・１０頁）。Ａは，同月２６日午後１１時すぎころ，「死にたい。」とわめいたり，奇声を発するなどの興奮状態となったため，原告は，精神科で処方された向精神薬（就寝前の分）を飲ませたが治まらなかった。そこで，原告は，翌２７日午前２時ころ，Ａを被告病院の救急外来に受診させ，精神科医師の診察を受けた。その際，Ａは「夜になると悲しくなって夜が怖い。」，「お母さんがいなくなっちゃうんじゃないかと思って怖かった。お母さんの体が心配。」と話し，原告は，「Ａは自分のことを気遣いすぎ。」，「母のためと思ってやったことが報いられないと悲しみにくれる。」などの事情を説明した。Ａは診察中次第に落ち着いていった。同医師は，同月２９日にＡの担当医であるＦ医師の診察を受ける旨指示した（乙２・９頁）。
６月２９日，Ａは上記指示に従い，原告に付き添われて精神科を受診し，Ｆ医師が診察にあたった。原告は，「ヨダレが出てきて，薬を飲みたくないと言っていたので，二日間飲ませなかった。」，「同月２４日夜は少しダメでした。右手がダメだと言ってわめいてました。」，「いやなことがあると不穏になります。」，「指図されたりするとダメだし，几帳面なので自分の与えられた仕事をきちんとやりたがるので無理したようです。」，「車いすの生活でみんなに日頃からあざけられている気がするようです。」，「きちんとこの二日は薬を飲んで落ち着いています。」，「自分が興奮して言ったことは覚えてないようです。」などの事情を説明した。Ｆ医師は，６月２２日と同様の薬剤を１４日分処方した（乙２・１０頁）。
エ　７月１２日，Ａは，原告に付き添われて小児科を受診した。診察にあたったＩ医師に対して，原告は，二日前から風邪気味であり，喘鳴（ゼイゼイ）及び痰が出てきたこと，気管支喘息の既往歴があることを説明した。同医師は，胸部の喘鳴を認め，既往歴のあった気管支喘息を疑い，アレベール（去痰剤）及びメプチン（気管支拡張剤）の吸入の措置をとり，テオドール（気管支拡張剤），イサロン（抗胃潰瘍薬）を処方した（乙１・２０頁）。
オ　７月１８日，Ａは原告に付き添われて精神科を受診し，Ｆ医師が診察にあたった。原告は，「夜の１１時くらいからイライラが強くなって，薬で午前２時に寝ます。」，「水分を欲しがって午前４時に起きます。」，「ここ数日は日中もイライラしてます。」，「いろいろなストレスがあるようです。」などと事情を説明した。また，Ａは，診察中，車いすで落ち着かない様子で部屋を動き回っていた（乙２・１３頁）。Ｆ医師は，上記同月２９日の処方から以下の投薬内容を１日分とする処方に変更した（乙２・１３頁）。
テグレトール（１００ｍｇ）３錠（毎食後１錠ずつ）
リスパダール（１ｍｇ）　　１錠（就寝前）
ピレチア（２５ｍｇ）　　　１錠（就寝前）
テトラミド（１０ｍｇ）　　２錠（就寝前）
(3)　７月２４日
ア　７月２４日の日中，Ａが興奮状態になったため，原告は，精神科に受診させた。担当医のＦ医師の診察日ではなかったためＪ医師が診察にあたった。原告は，「イライラが強い。薬は飲んでいたけど，無理して飲ませていました。」，「この前来たときに薬ですぐに治ると思っていたが治らない。」，「横になるとチアノーゼになる。」，「夜は寝ている。」，「テトラミドを２錠飲んだときに落ち着かなかった。」，「前にもどしたら寝ている。間に喘息になっているけど，夏は汗をかいて落ち着かない。」「テグレトールで眠くなかった。日中寝ている。」，「昼夜逆転している。」，「大声はこの１，２週間。６月２２日から突然こうなった。以前には全くこんなことはなかった。」などと事情を説明した（乙２・１４頁）。
Ｊ医師は，上記同月１８日のＦ医師の処方から以下の投薬内容を１日分とする処方（４日分）に変更した（乙２・１４頁）。
ヒルナミン（５ｍｇ）　　　３錠（毎食後１錠ずつ）


アモバン　　　　　　　　　１錠（就寝前）
イ　原告は，上記のように変更された投薬内容が本当にＡの現状にふさわしいかについて疑問を持ち，これを確認するため，精神科受診後，Ａを小児科に受診させた。当日診察にあたったのはＥ医師であった。上記のように小児科では主治医制がとられておらず，Ｅ医師もＡを診察するのはこの日が初めてであった（甲８，乙１・２０頁，１４，証人Ｅ，原告本人）。
受診に際して原告は，Ｅ医師に「今，精神科で新しい薬を処方されたが，心臓に影響がないか。」と質問した。Ｅ医師は，小児科外来診療録（乙１）を参照してＡの病歴を確認し，視診によりＡの顔面に浮腫はなく中程度のチアノーゼがあること，聴診により胸部に軽度のラ音があること，触診により四肢に冷感はなく末梢循環不全が存しないことを確認した。その際，原告に対し，「最近特に変わったところはないですか。」と質問し，原告は「特に変わりない。」と答えた（甲８，乙１・２０頁，１４，証人Ｅ，原告本人）。また，Ｅ医師は，胸部レントゲン検査を行い，心拡大と右側の胸水貯留を認めた。その際，同医師は，小児科外来診療録の４月２７日部分（乙１・１３頁）記載の前回のレントゲン検査結果の所見（胸部レントゲン写真の陰影を写生したもの及び胸部右側を指した「胸水軽度貯留」との記載）と比較した（乙１・２１頁，６の７，証人Ｅ）。上記診察の結果，Ｅ医師は，心不全が悪化傾向にあることを認めるも，経過観察を行う旨判断してその旨カルテに記載し，原告に対し，「まあ，こんなものでしょう」などと告げ，特段の治療行為は行わなかった（乙１・２１頁，乙２・１７頁，原告本人）。なお，この時点のＡの状態は，４月２７日時点の比べて心拡大が進行し（心胸比約８３％），胸水は右側の増量に加えて，左側にも少量の貯留が認められるようになっていた（乙６の７）。
(4)　７月２５日以降８月１日まで
ア　７月２４日の精神科での処方変更後，Ａの状態は比較的落ち着いていた（乙２・１５頁，１９頁２枚目）。
７月２７日，Ａは原告に付き添われて精神科を受診し，Ｆ医師が診察にあたった。原告は，「夜寝れてましたが，２４日の日中に興奮したんです。」，「もともと薬が苦手で飲みたくないようです。」，「薬の錠数が増えたので機嫌が悪かったんです。」，「テトラミドを二錠にした直後にけいれんのようになりました。」，「テグレトールを飲むと寝てしまいます。」，「７月２４日にヒルナミン１錠にしてもらったら，錠数が減って喜んでいる。」，「アモバンが強く効くようです。」などと事情を説明した（乙２・１５頁）。Ｆ医師は，Ａが薬の数が増えると飲みたがらないこと，テグレトールは１日に３００ｍｇで過鎮静気味となることを認め，上記７月２４日のＪ医師の処方から以下の投薬内容を１日分とする処方（１４日分）に変更した（乙２・１５頁）。
テグレトール（２００ｍｇ）　　１錠（就寝前）
テグレトール（１００ｍｇ）　　１錠（不穏時，１日２回まで）イ　Ａは，同月２９日夜「頭が分からなくなる。もうダメだ。殺してくれ。」とわめくなど興奮状態となり，精神的に不安定な状態になった。原告はしばらく様子を見ていたが改善しないため，同月３１日，電話でＦ医師に相談したところ，テグレトールを１日７００ｍｇまで投与してよい旨の回答を受けた。原告は，同日に６００ｍｇ，翌日の８月１日に４００ｍｇのテグレトールを服用させた（乙２・１７頁，１９頁２枚目）。Ａの平均体重は５１ｋｇから５２ｋｇ程度で，少しむくむと５３ｋｇ程度だったが，遅くとも７月末ころには約５５ｋｇに増加していた。また，７月末ころからは，１日１．５リットル程度の水分を摂取し，同月３１日には眼瞼に浮腫が出現し，原告もそれに気付いていた（乙１・２５頁，３・８頁）。
(5)　８月２日
ア　８月２日未明，原告が下肢の浮腫に気付くとともにＡが胸部苦悶を強く訴えたため，同日午前５時４０分ころ，Ａは救急車で被告病院に搬送された（乙３・５頁）。午前５時４０分ころ，両下肢に浮腫が見られ，強い吐き気をもよおしながら，頻脈，呻吟様の呼吸をし，時折「ウオー！」と叫ぶなど不穏状態にあった（乙３・５頁）。午前６時ころ，胸部・腹部レントゲン検査（乙８の２・３）と維持輸液の点滴がなされた。胸部レントゲン検査では，前屈みだったため胸水量等の比較はできなかったが，両側に胸水貯留が認められた（乙３・８頁，１７頁，８の２）。イ　午前６時４０分ころ，小児科Ｋ医師（以下「Ｋ医師」という。）がＡを診察した際，同人は，依然として不穏状態にあり，経皮酸素飽和度は７０％台で，チアノーゼが増強していたが，下肢の浮腫は減少ないし消滅していた（乙１・２５頁，３・５頁，８頁）。血液検査を行ったところ，肝機能の悪化が認められた（乙２・１６頁，３・２３頁，２６頁，２７頁）。Ａは，原因不明の急性肝炎及び心不全により入院することとなった（乙１・２４頁，３・８頁）。そのころ，Ｆ医師がＡを診察し，薬剤性の肝機能障害の疑いがあること，精神科処方のテグレトールの影響も否定できないとの印象を持ち，テグレトールの投与を中止すること，不穏時の対処は心不全もあり困難であるがハロペリドールで対応することを判断した。そこで，精神科が依頼診療録８月２日の部分（「８／１」とあるのは誤記である。）に，入院中不穏時には点滴にて生理食塩水１００ミリリットルにハロペリドール１アンプル，アキネトン１アンプルを混入して，３０分で投与するよう記載し，さらに「ファロー四徴症あり，心臓の悪い人なので，大量に使用するのは危険と思われる。１回でどうしても鎮静しなければ，主治医，精神科担当医か当直医と相談の上，最大２回／日　可とします。」と書き加えて，指示した（乙２・１６頁，３・５頁）。


また，入院時に医師により作成される系統別症状一覧及び身体所見によれば，食欲，睡眠，話し方，咳痰，喘息，夜中に苦しい，尿が出にくい，不安，いらだち，不眠に異常があり，苦悶表情，チアノーゼがあることが記載されている（乙１・２５頁，３・１３頁，１４頁）。
午前７時ころ，再度，胸部レントゲン写真が撮影された（乙８の４）。ウ　午前７時４５分ころ，毎分１リットルの酸素吸入が開始され，午前８時３０分ころには経皮酸素飽和度７３％となった（乙３・５頁）。
午前９時ころ，Ａは，原告及びＡの兄であるＬ（以下「兄」という。）に付き添われ，入院部屋に移動した。その際，Ａの意識は比較的はっきりしており，下肢の浮腫も改善していた（乙３・４２頁，証人Ｇ，原告本人）。
午前９時５０分ころ，Ａは入院時に比べて落ち着いていたが，呻吟様の呼吸，チアノーゼ，全身浮腫が見られ，酸素飽和度は約７３％だった。右手首に維持輸液の点滴（静脈注射のルートを確保する点滴路）が行われるとともに酸素吸入が毎分３リットルに増やされ，フロセミド（製品名・ラシックス）２分の１錠が経口投与された。この際，Ａは直接会話をすることはできなかったが，看護師の指示には従っていた（乙３・３４頁，４２頁）。午前１０時４５分ころ，精神科医師が回診した際も，Ａは，多少の胸部の痛みを訴えていたが，落ち着いていていた（乙２・１７頁）。
正午ころ，Ａは，座位の状態で自力で昼食を半分ほどとった（甲８，乙３・４２頁，９，証人Ｇ，原告本人）。
午後２時ころ，Ａは傾眠状態（浅眠状態）にあり，２５０ｃｃの排尿が認められ，経皮酸素飽和度は９２％に上昇した（乙３・３４頁，４２頁）。午後２時１５分ころ，精神科Ｊ医師がＫ医師から依頼箋を受け回診した。その際，Ａは，傾眠状態（浅眠状態）にあり，同医師は，Ａが床上傾眠にあり，とりあえず落ち着いていることを認め，精神科外来診療録に，不穏時及び不眠時には生理食塩水５０ミリリットルにハロペリドール（５ｍｇ）１アンプルを混入して１５分から３０分かけて投与する旨記載し（乙２・１７頁），Ｋ医師の依頼箋に対しても，従前処方していた向精神薬の投与を中止し，不穏時，不眠時にハロペリドールを投与する旨回答した（乙２・１９頁１枚目）。午後２時２５分ころ，心電図がとられた（乙３・３０頁）。エ　午後３時４５分ころ，Ａが騒ぎ出したため，原告は，午後３時５０分ころ，ナースコールをした。Ｇ看護師が病室に駆けつけたところ，Ａは，病室のベッドの上で正座した状態で，病衣ははだけ，酸素吸入用カニューレははずされていた。Ａは，原告と兄に手で押さえつけられながらも，「熱い。怖い。」などと叫び，病衣を脱ぎ去ろうとしたり，腹部をかきむしろうとし，冷や汗をかき，極度のチアノーゼを呈するなど，顕著な不穏状態にあった。
Ｇ看護師は，他の看護師にナースステーションに戻りタオルを持ってくるように指示し，そのタオルで冷や汗を拭こうとし，また，点滴をはずそうとするＡを注意するなどしたが，Ａはこれに従わなかった。その間，Ａは暴れていたため，その手が原告やＧ看護師に当たるなどした。
そこで，Ｇ看護師は，医師からの不穏時における投薬指示に従い，ハロペリドール１アンプルを生理食塩水５０ｃｃで希釈し，Ａの右手首に確保されていた点滴路の途中にある三方活栓（点滴路の途中に別の点滴路を接続するための弁）に接続し，ハロペリドール希釈液側の点滴路のクレンメ（滴下量を調節するつまみ）を調節し，ハロペリドールの投与を開始した。
そうしたところ，Ａは，なおも暴れた後，突然，白目をむいた状態になり，後ろ向きに倒れた。Ａは，心停止，呼吸停止の状態で，顔面が紫色になり極度のチアノーゼを呈していた。Ｇ看護師がクレンメを調節し，ハロペリドールの投与を開始してからＡが倒れるまでの時間は，長くとも３０秒程度であった（甲８，乙３・４２頁，９ないし１１，証人Ｇ，原告本人）。
その後，酸素吸入，心臓マッサージ，強制換気，投薬などの蘇生措置が施されたが，午後４時４３分，Ａの死亡が確認された（乙３・４２頁，４３頁等）。２　原告の主張(1)（７月２４日の診療上の過失）について
(1)　本件診察当時のＡの臨床経過等について
ア　７月２４日時点のＡの病状
(ア)　Ａには，被告病院小児科に受診を開始した平成１０年５月１５日当時から，中程度のチアノーゼ，心音の拡張期雑音，心拡大（心胸比７５％程度）が認められるなど，既に慢性心不全の症状を呈していたところ（乙１・５頁ないし７頁，６の２），平成１２年４月２７日には，心拡大の進行（心胸比約８０％）に加えて右側胸膜腔内に胸水貯留が認められるようになり（乙６の４），７月２４日には，心拡大がさらに進行するとともに（心胸比約８３％），右側の胸水の増量に加えて，左側にも貯留が認められるようになった（乙６の７）。そして，７月３１日ころ，眉間の浮腫が出現し，８月２日未明には下肢の浮腫の出現とともに胸部苦悶の訴えがあり，被告病院に搬送された（乙１・２５頁，３・５頁，８頁）。


このような経緯からすれば，被告病院に受診を開始した当初から存在したＡの慢性心不全は，緩慢な悪化の経過をたどり，７月末ころ，急性増悪に転じたことが認められる。(イ)　ところで，Ａには６月中旬ころから精神症状が見られ，６月２６日午後１１時すぎ及び７月２４日日中の２度の興奮状態を含む断続的な精神症状が発現している（乙１・１４頁，２・４頁，９頁，１０頁，１３頁，１４頁）が，①心不全の増悪等により血中酸素が低下し，脳の酸素が欠乏することによりせん妄，錯乱などの脳機能障害が発生しうること（甲１０），②錯乱，集中力低下，記憶力障害，頭痛，不眠，不安などの精神症状は，心不全の急性増悪型の臨床症状の一つとされていること（甲３，４），③７月２４日の日中の興奮状態の発現以前は，Ａの不穏状態は，もっぱら心不全にとって好ましくない臥位状態にある夜間に出現していること（原告は被告病院医師に対し，６月２１日に「夜中に暴飲暴食するようになった。」と説明し，７月１８日に「夜の１１時くらいからイライラが強くなって，薬で午前２時に寝ます。水分を欲しがって午前４時に起きます。ここ数日は日中もイライラしてます。」と，説明しており，Ａも被告病院医師に対し６月２７日に「夜になると悲しくなって夜が怖い。」と訴えている。乙１・１４頁，２・４頁，９頁，１３頁，１４頁），④Ａには精神症状の既往歴がなかったこと（弁論の全趣旨），⑤心不全の悪化と精神症状の発生・悪化とはほぼ同時期に進行しているとみられることからすれば，この精神症状は心不全の悪化による低酸素血症がその主因であると推認される。この点，被告は，Ａの精神症状は，同人の精神的な不安から発生したものであり，慢性的な低酸素状態にあるため，身体がそのような低酸素状態に順応しており，単に低酸素であるからといってそのような意識障害が発生したとは考えられないと主張する。
たしかに，重度の先天性心疾患により長年生活全般に及ぶ身体活動の不自由を強いられてきたＡの身上，母である原告との精神的密着性，Ａ自身の性格及び原告の突発性難聴の発症等の諸事情から，心因反応もその一因となってＡの精神症状が生じたとみる余地はある（乙２・４頁，８頁）が，上記認定の事実に照らせば，Ａの精神症状は，主として心不全の悪化による低酸素血症とみるべきものであるから，被告の同主張は採用できない。
(ウ)　また，心臓喘息及び呼吸困難は心不全の臨床症状の一つであるとされているところ（甲３，４），７月１２日の小児科受診時，胸部に喘鳴が確認されたこと（乙１・２０頁），７月２４日の精神科受診時，原告が「（薬を）前にもどしたら寝ている。間に喘息になっているけど，夏は汗をかいて落ち着かない。」旨説明していること（乙２・１４頁），Ａには上記(ア)，(イ)のとおりの心不全の増悪の徴候が併存し，後に急性増悪に転じていることからすれば，７月２４日当時，Ａには心臓喘息とみられる喘鳴があったと認められる。この点，被告は，７月１２日当時の喘息症状は気管支喘息として適切に治療されており，心臓喘息であったことを認めるに足りる証拠は皆無であると主張する。なるほど，７月１２日の小児科診察時，気管支喘息の治療としてメプチン（気管支拡張剤），テオドール（気管支拡張剤）等が処方され，その後，同月２４日まで喘息症状の訴えはなされていない（乙２・１４頁）。しかし，気管支喘息の既往歴はＡが中学生ころのものであること（甲９，原告本人），同月２４日まで喘息症状の訴えがなかったからといっても，同月２４日の精神科受診時の原告による「間に喘息になっているけど。」との説明からして，それまでの間に実際に喘息症状がなかったとはいえないこと，心不全が急性増悪に至った上記の経緯に照らせば，７月１２日の喘息症状は心臓喘息であったと推認すべきであり，被告の同主張は採用できない。
(エ)　なお，心不全の急性増悪では，症状の悪化から入院に至るまでいくらかの時間経過があり，その間，徐々に循環血液量が増加し，体重増加や四肢浮腫が顕著となることが多いとされているところ（乙２３），８月２日の入院時に原告が被告病院医師に対して，Ａの体重は通常５１キロから５２キロ程度であり，少しむくむと５３キロ程度であったところ，一週間前ぐらいから５５キロに増加していたと伝えていること（乙１・２５頁），６月２２日のＡの体重は５１キロであったこと（乙２・４頁），７月３１日には眉間の浮腫が，８月２日未明には下肢の浮腫が見られたこと（乙１・２５頁）からすれば，遅くとも７月末ころには，Ａの体重は５５キロに増加していたものと認められる。しかし，８月２日の入院時に原告が被告病院医師に対して，この２，３日，水分摂取量が増え，１．５リットル程度摂取していたと伝えていること，７月３０日以前には浮腫は確認されていないことに照らせば，Ａの体重は，水分の過剰摂取等により７月末ころ急激に増加した可能性が相当程度あり，本件診察当時，既にＡの体重が増加していたか否かは判然としない。
(オ)　以上によれば，本件診察当時，Ａには，心不全の急性増悪の徴候とみられる精神症状，心臓喘息という臨床症状があったと認められる。しかし，本件診察当時，Ａのチアノーゼは中程度と通常と異ならず，四肢冷感や浮腫はなく，原告への問診や被告病院医師への原告の事後報告によっても尿量の減少等，病状の悪化は窺われない一方で，Ａは，７月２９日夜，興奮状態になり，同月３１日には眉間の浮腫，８月２日には下肢の浮腫及び胸部苦悶の訴えがなされている本件の診療経過（上記第３，１(3)ないし(5)）に照らせば，緩慢な悪化傾向をたどっていたＡの心不全が急性増悪に転じたのは７月末ころであり，本件診察当時においては，急性増悪に転じつつあったものの，その程度は今だ緩慢であり，心不全の緩慢な悪化という従前の経過から逸脱していたとまでは認め難い。
イ　被告病院における本件診察までの治療経過
(ア)　小児科では，被告病院に受診を開始して以来，通院の際の診察によってＡの病状を把握しつつ，その経過を観察していたところ，６月中旬ころ発症したＡの不穏状態を心因的なものであることを疑い，精神科に診察を依頼した（乙１・１４頁，２０頁）。(イ)　精神科では，６月２２日，Ａの不穏状態を心因反応と診断し，同診断の下，向精神薬による対症的治療が開始された。当初の処方は，セディール，リスパダール，ピレチア，テトラミドであった（乙２・８頁，９頁）。


上記精神科における治療は，Ａの精神症状に対しててき面な効果こそもたらしていなかったが，６月２８日以降７月１８日ころまで，特段の不穏状態の訴えはなく，一応の小康状態が保たれていた。ところが，７月１８日ころから精神症状が悪化し，Ｆ医師により処方が一部変更され，セディールの代わりにテグレトールが処方された（乙２・１３頁）。しかし，Ａは，同月２４日日中，興奮状態に陥り，精神科を受診した。当日，担当医であるＦ医師が不在であったためＪ医師の診察を受け，同医師により投薬内容を一時的にヒルナミン，アモバンに変更する処方を受けた（乙２・１４頁）。(2)　Ｅ医師の問診義務違反の有無（原告の主張(1)イ）についてア　心不全の治療としては，①心作業負荷の軽減，②過剰の塩と液体貯留の調節，③心筋収縮性の増強があり，具体的には，まず，身体活動・ナトリウム摂取の適度の制限を行い，これらが不十分であれば，利尿剤，アンギオテンシン転換酵素阻害剤，ジキタリス配糖体併用による治療を開始し，次の段階として，食塩摂取制限をさらに厳重とし，さらなる投薬や入院などの措置が必要とされている（上記第２，１(4)イの認定事実）。そして，上記治療の必要性及びその取捨選択をするためには，患者の血行動態から心不全の重症度を把握することがまず必要となる。
特に，心不全の治療においては，上記①及び②といった日常生活上の制限事項を遵守させることが病態改善のための第一義的治療であり，それ自体が重要な治療行為である。したがって，そのための問診及び指示説明については，一般の技術的治療行為と同様の水準で評価しなければならないというべきである。そうすると，心不全の診察にあたっては，患者の血行動態を把握すべく，視診，触診，聴診及び胸部レントゲン検査等とともに問診によって診察当時の労作状況，水分摂取状況及び体重の推移等を確認することが重要となる。イ　この点，被告も自認するように，Ｅ医師は，本件診察時，原告に対し「最近特に変わったところはないですか。」と質問し，原告が「特に変わりない。」と答えたという程度の問診を行ったにとどまり，当時の労作状況，水分摂取状況及び体重の推移等の個別的な問診は行っていない。
しかし，Ｅ医師は，視診，触診，聴診及び胸部レントゲン検査を行っており，胸部レントゲン検査等によって心拡大と右側の胸水貯留があって，Ａの心不全が悪化傾向にあることを認めたほか，視診によりその顔面に浮腫はなく中程度のチアノーゼがあること，聴診により胸部に軽度のラ音があること，触診により四肢に冷感はなく末梢循環不全が存在しないことをそれぞれ認め，Ａの血行動態を把握していたものである（上記第３，１(3)イの認定事実）。
また，生後まもなくファロー四徴症と診断されたＡと長年にわたり日常生活を共にしてきたＡの母である原告は，医学については素人で，専門的な知見は持ち合わせていなかったものの，チアノーゼの程度，体重の増減，尿量など日常生活においてＡの病態の変化を読み取るための基本的な注意事項については一応把握していたものであって（原告本人），これが本件診察の前提とされていた（乙１，２）ということができる。ウ　以上の事情に照らせば，本件診察における問診が概括的なもので，当時の労作状況，水分摂取状況及び体重の推移等の個別的な問診を行っていないとしても，視診，触診，聴診及び胸部レントゲン検査を行い，Ａの血行動態を把握していたＥ医師の本件診察が不当であるとはいえず，本件診察当時，Ｅ医師が原告の主張にかかる問診を行わなかったことが医師としての注意義務に違反したとは認め難い。(3)　Ｅ医師の安静指示及び投薬義務違反の有無（原告の主張(1)ア）についてア　心不全の治療は，その重症度によるが，一般的には，まず，身体活動・ナトリウム摂取の適度の制限を行い，これらが不十分であれば，利尿剤，アンギオテンシン転換酵素阻害剤，ジキタリス配糖体併用による治療を開始し，次の段階として，食塩摂取制限をさらに厳重とし，さらなる投薬や入院などの措置が必要とされているところ（上記第２，１(4)イの認定事実），本件診察当時，Ａの心不全は，急性増悪に転じつつあったが，その程度はいまだ緩慢であり，心不全の緩慢な悪化という従前の経過から逸脱していたとまでは認め難い（上記第３，２(1)ア(オ)の認定事実）。そうとすると，本件診察当時，Ａは，直ちに利尿剤や血管拡張剤の投与を必要とする状況にあったとは認め難い。
この点，たしかに，利尿剤や血管拡張剤の投与は，心不全に対して有効とされており（甲４），心不全が急性増悪に転じつつあった当時のＡについても一定の効果が得られたであろうと推測される。
しかし，利尿剤には，一般的に過度の利尿作用による循環血液量の減少という副作用が存在するところ（甲４），特にＡのヘモグロビン値は比較的高値の傾向にあり（乙１・１６頁，乙３・２６頁），循環血液量の減少によりさらに高値となることによる血栓症のリスクがあった。また，ファロー四徴症極型の患者の血液循環は健常人と異なっており，血管拡張剤が肺に血液を流入させるＭＡＰＣＡに作用し，かえって肺に向かう血流を増大させ，体内血流量を減少させるリスクもあった。
これらのリスクを考慮すると，心不全が急性増悪に転じつつあったが，その程度はいまだ緩慢であったＡについて，Ｅ医師が利尿剤や血管拡張剤を使用しなかったことが不当であるとはいえない。
イ　もっとも，原告の主張するように，緩慢であったにせよ心不全の悪化が認められる以上，労作活動の制限（安静），塩分・水分制限といった心不全に対する措置は必要であるから，一般的には，その点につき患者ないし付添人に指導しておくことが必要であるということはできる。
しかし，Ａに長年付き添っていた原告は，日常生活においてその病状の変化を読み取るための基本的な注意事項については一応把握しており，そのことが本件診察の前提とされたこと（上記第３，２(2)イの認定事実），本件診察当時のＡの心不全は，いまだ緩慢な域を逸脱していなかったことからすると，Ｅ医師が上記指導を行わなかったことが直ちに不当であったとまではいい難い。


ウ　なお，Ｅ医師が安静指示及び利尿剤や血管拡張剤の投与を行わなかった背景には，本件診察当時，Ａに対して，精神科医師による心因反応との診断の下，向精神薬の投薬治療が施されていた最中で，当日も投薬内容が変更されたばかりであったなどの事情もある（乙２・１４頁）。６月中旬ころから発症したＡの精神症状は，心不全の悪化による低酸素血症がその主因であると推定されるものの（上記第３，２(1)ア(イ)の認定事実），当時，精神科Ｆ医師が重度の先天性心疾患により長年生活全般に及ぶ身体活動の不自由を強いられてきたＡの身上，母である原告との精神的密着性，Ａ自身の性格及び原告の突発性難聴の発症等の諸事情から心因反応であると診断したことにも一応の合理性があるし，本件診察当時のＡの心不全は，いまだ緩慢な域を逸脱しておらず，直ちに利尿剤や血管拡張剤の投与をしなければならない状況にもなかったのであるから，上記の事情のもとで，心不全の悪化を認めつつも，今しばらく経過を観察するというＥ医師の選択は十分に合理的なものであったというべきである。エ　以上によれば，本件診察当時，Ｅ医師が，原告の主張にかかる安静指示及び薬剤の投与を行わなかったことが医師としての注意義務に違反したとは認められない。(4)　よって，被告病院医師に７月２４日の診療上の過失は認められない。３　原告の主張(2)ア（８月２日に急性左心不全，肺水腫に対する措置をとらなかったこと等の診療上の過失）について
(1)　８月２日の急変時のＡの病態
上記争いのない事実等及び上記第３，２(1)アの認定事実によれば，８月２日，Ａが被告病院に搬送されたときのＡの病状は，従前より緩慢な悪化をたどっていた心不全が急性増悪に転じたものと認められる。
この点，原告は，Ａは，肺水腫を伴う心不全の急性憎悪があったと主張し，これに沿う証人Ｆの供述及び鑑定意見（甲１０の１）がある。たしかに，心不全が急性増悪に転じた場合に急性肺水腫を伴うこともあり（上記第２，１(4)ウの認定事実），Ａには，肺水腫の臨床症状とされる呼吸困難（呻吟様の呼吸），喘鳴，頻脈，胸部圧迫感，チアノーゼ，咳痰があった（上記第３，１の認定事実）。しかし，肺水腫に特有の所見である血性泡沫痰の喀出や肺底部や肺門部を中心に，粒状・線状陰影，斑状・塊状陰影ないし両側肺門部から肺野の中心にかけて扇型に広がる蝶形陰影あるいはコウモリ翼形陰影といった胸部レントゲン所見は見られない（乙８の２・４）。また，下記(2)イで認定のとおり被告病院搬送後の治療で一定の効果があったことからしてもＡが肺水腫であったとは考えにくい。したがって，原告の同主張は採用できない。
(2)　被告病院医師の過失
ア　上記争いのない事実等及び上記第３，１(5)の認定事実によれば，被告病院医師及び看護師は，Ａが搬送された８月２日午前５時４０分ころ，両下肢浮腫，強い嘔気，呻吟様の呼吸，興奮状態を，６時４０分ころ，経皮酸素飽和度７０％程度，チアノーゼの増強，肝機能の悪化等を認めて，Ａを緊急入院させたこと，午前７時４５分ころ，毎分１リットルの酸素吸入，維持輸液の点滴を施して安静を保ち，同日午前９時５０分ころには，Ａは一応落ち着きを取り戻したが，いまだ呻吟様の呼吸，チアノーゼ，全身浮腫が認められたこと，そのため，酸素吸入を毎分３リットルに増加し，ループ利尿剤であるフロセミド（製品名・ラシックス）２分の１錠を経口投与したこと，すると，多少の胸部の痛みを訴えるも，安静を保ち，正午ころには，座位の状態により自力で食事を半分ほどとることができ，午後２時ころ，２５０ｃｃの排尿があり，経皮酸素飽和度は９２％に上昇したことが認められる。
以上の経過からすれば，８月２日当時，被告病院医師及び看護師は，Ａの心不全の急性増悪を認め，入院措置により安静を保ち，酸素吸入，利尿剤の経口投与を行うなど心不全の急性増悪に対する措置を行い，その結果，興奮ないし不穏状態，酸素飽和度の改善及び排尿という一定の効果が現れていたことが認められる。イ　そうとすると，Ａには肺水腫はなく，被告病院医師が行った心不全の急性増悪に対する措置は適切であったというべきであり，原告主張にかかる肺水腫を伴う心不全の急性憎悪を前提とする措置をとらなかったことが医師としての注意義務に違反したとは認められない。
(3)　よって，被告病院医師に８月２日に急性左心不全，肺水腫に対する措置をとらなかったこと等の診療上の過失は認められない。
４　原告の主張(2)イ（ハロペリドール投与の過失）について
(1)　ハロペリドール投与時の状況
上記第３，１(5)エの認定のとおり，Ｇ看護師がハロペリドール希釈液のクレンメを調節してハロペリドールの投与を開始してからＡが倒れるまでの時間は，長くとも３０秒程度であったと認められる。
この点，原告は，Ａはハロペリドールの投与開始後約２分でベッドに座り込み，約３分で仰向けに倒れたのであるから，ハロペリドール投与開始後約５分で急変したと主張し，原告本人もこれに沿う供述をする（甲８，原告本人）。しかし，原告の主張を前提とすれば，原告本人及び看護師らは，ハロペリドールが投与されてから５分間もの間，医師を呼ぶなどの措置もとらず，病室にとどまりＡを傍観していたことになるが，当時，急性心不全により緊急入院したＡが顕著な興奮状態に陥っていたのであるから，その対応はいかにも不自然であること，また，本件直後の平成１２年８月２８日に作成された原告本人作成の報告書には「看護婦は点滴に新しい薬を入れたのですが，それから５秒ほどで，Ａの顔面が暗い紫色になり床に倒れてしまいました。」と記載されていること（乙１５・２頁），Ｇ看護師は，その陳述書において「点滴を開始しました。同時に，私もＡ氏の体を押さえようとしたのですが，それと同時くらいに，そのまま呼吸停止し，座っていたベッドの上で後ろにひっくり返りました。」と供述し（乙９・３頁），当法廷においても「ものの５秒もしないうちに，眼球上転をして，後ろにひっくり返られました。」と証言していること，Ａの入院後の医事記録中のＧ看護師作成の経時記録（乙３・４２頁）には，ハロペリドールを使用後「あばれた後，急に呼吸停止」と記載されていることを総合すれば，ハロペリドールの投与が開始された後，Ａが倒れるまで若干の興奮状態の継続が認められるものの，それは長くとも３０秒程度であったと推認される。
したがって，原告の同主張は採用できない。


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，Ａ実行委員会に対して，２５６３万９０００円を支払えとの請求をせよ。
２Ａ実行委員会に対して２５６３万９０００円を支払えとの請求をすることを被告が怠ることは，違法であることを確認する。
第２事案の概要
本件は，旧Ｂ村（平成１７年２月１１日の近隣町村との合併により現在はＬ市。以下，合併前のＢ村を単に「旧Ｂ村」という。）の住民によって構成されるオンブズパーソンである原告が，平成１３年７月に行われたイベントＡ（以下「本件イベント」という。）の赤字補てんのため旧Ｂ村が本件イベントを主催したＡ実行委員会（以下「Ａ実行委員会」という。）に対して助成金２５６３万９０００円（以下「本件助成金」という。）を支出したことは，地方自治法２３２条の２に規定された公益性を欠く違法な支出であり同額の損害が旧Ｂ村に生じているとした上，Ａ実行委員会に対する損害賠償請求ないし不当利得返還請求を被告が怠っていることが違法であると主張して，被告に対し，その違法確認と，被告がＡ実行委員会に対して損害賠償請求又は不当利得返還請求をすることを求めたところ，被告がこれを争っているという事案である。その主たる争点は，(1)本案前の争点として原告の当事者能力及び原告適格の有無，(2)本案の争点として本件助成金の交付について旧Ｂ村長の裁量逸脱濫用の有無である。
１前提事実
以下の事実は，括弧内に記載した証拠により認めることができるか，又は当事者間に争いがない。
(1)Ａ実行委員会は，地元企業の経営者や旧Ｂ村役場職員等により構成され，旧Ｂ村内の円形劇場等においてコンサート等のイベントを開催運営してきた任意団体であるところ，平成１３年７月２７日及び同月２８日に，それぞれ「ＭＡＸ」及び「ＤＡＰＵＭＰ」のコンサートを開催することを企画し，これを主催運営した。
ところが，上記コンサートについては５８０８万３３３１円の赤字が発生し，①公演開催契約において損失分担を約束していた３分の１に当たる１９３６万１１１０円のほか，②東京地方裁判所における訴訟上の和解により旧Ｂ村とＡ実行委員会委員長が連帯支払を合意した１２５０万円（本来は青森市のＣプロダクションが分担すべき金額のうち９３６万１１１０円の未収金を含む。），③弁護士費用１４１万円，④訴訟経費５４万５３４０円及び⑤赤字分を一時的に補てんするために株式会社Ｄ銀行から借り入れた金員の利息８８万３４６７円を加えた合計３４６９万９９１７円がＡ実行委員会の実質的な赤字負担額となった（甲２，乙２６の４）。
(2)平成１５年５月１９日，Ａ実行委員会は，旧Ｂ村に対し，上記赤字損失の補てんのため，同額の助成金の交付を要請した（甲２）。上記要請を受けた旧Ｂ村は，同年７月１８日，Ａ実行委員会に対し，上記要請額のうち２５６３万９０００円を助成金として支出した（甲３の１から３まで。以下「本件公金支出」又は「本件助成金支出」という。）。
(3)平成１６年２月２７日，原告は，旧Ｂ村監査委員に対し，本件についての住民監査請求を行ったが（甲５），同年４月２３日，旧Ｂ村監査委員は上記住民監査請求を棄却した（甲６）。
２原告の主張
(1)本件公金支出が違法であること
以下の点に照らせば，Ａ実行委員会に対する本件公金支出は，地方自治法２条１４項ないし地方財政法４条１項の趣旨に反し，地方自治法２３２条の２に規定された公益性を欠く違法な支出である。
ア平成１３年７月に開催されたコンサートは，主として若年層を支持層とするいわゆるアイドルグループ２組の公演興業であり，それ自体として公益性を有するものとはいえない。
イ本件公金支出の額は，これまでＡ実行委員会に対して助成金・補助金として支出されてきた金額に比しても非常に巨額である。ウ本件以前のイベント，例えば平成１２年７月に開催された「Ｈｅｌｌｏ！Ｐｒｏｊｅｃｔ２０００」では相当額の利益が生じたと言われているが，Ａ実行委員会が主催したイベントの経理は不透明である。平成１２年度のイベントの見積書における経費支出は合計５４５５万７３６５円であったから，実際のチケット収入が７５５８万円であったとすると，合計約２０００万円の収入があったはずである。また，プロダクション関係者も「旧Ｂ村Ｏ課長から８００万円の利益があったと聞いている。」とか，Ａ実行委員会の事務局長のＥも「Ｆと８００万円を折半して４００万円の利益があった。」とか，旧Ｂ村助役も「３００万円をＦと折半して１５０万円の利益があったとＯ課長から聞いている。」などと原告に対して述べている。また，過去のイベント活動の実態などについては村議会でも明らかにされておらず，村当局はＡ実行委員会の赤字補てんのために無批判に助成金交付を決定したものであって，あまりにも無定見なやり方である。また，平成１３年の本件イベントの経理についても，不自然な点やずさんな点が散見される。
エ本件公金支出は，赤字損失処理のためにＡ実行委員会がＤ銀行から借り入れた債務の大半の弁済に充てられたものであり，同銀行に対するＡ実行委員会の債務の肩代わりである。
オ赤字損失の処理について，Ａ実行委員会自身における自助努力がどの程度されたのかについては不明である。
総務省自治財政局長から各都道府県知事等に発せられている「第三セクターに関する指針」では，単なる赤字補てんを目的とした公的支援は行うべきではないとされており，地方公共団体が出資をする第三セクターに対する公的支援ですら，その当否については厳格に検討すべきこととされている。まして，一任意団体に過ぎないＡ実行委員会に対しては安易に助成金の交付を行うべきではなく，赤字処理については第一次的にはＡ実行委員会の自助努力によってされるべきである。


(2)被告のＡ実行委員会に対する損害賠償請求等の懈怠上記のとおり，本件公金支出は違法であり，旧Ｂ村には公金支出額と同額の損害が生じているのであるから，被告はＡ実行委員会に対して不法行為に基づく損害賠償請求又は不当利得返還請求をすべきである。しかし，被告は現在に至るまでその請求を行っておらず，これを違法に怠っている。よって，原告は，被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，怠る事実に係る相手方であるＡ実行委員会に対して２５６３万９０００円の損害賠償請求又は不当利得返還請求をすることを求めるとともに，同項３号に基づき，被告が上記請求をすることを怠ることが違法であることの確認を求める。
３被告の主張
(1)本案前の主張（原告の当事者能力及び原告適格）
ア原告の当事者能力の欠如
団体が権利能力なき社団といえるためには，団体としての組織を備え，多数決原理が支配し，構成員の変動にもかかわらず団体そのものが存続し，その組織によって代表の方法，総会の運営，財産の管理その他団体としての主要な点が確定していることを要するものと解するのが相当である（最高裁判所第一小法廷昭和３９年１０月１５日判決・民集１８巻８号１６７１頁）。
しかるに，原告の会則（甲７の２）をみても，決議の方法を始めとして，代表の方法や総会の運営方法も不明である。更に，役員として３名の名前があるけれども，団体としての体をなすだけの構成員がいるのかすら疑問があるし，財産管理の実態（財産の独立性）も不明である。よって，原告は，権利能力なき社団には該当せず，訴訟法上の当事者能力を有しない。
イ原告適格の欠如
仮に，原告が権利能力なき社団に当たるとしても，権利能力なき社団には住所がなく，「住民」（地方自治法２４２条の２第１項）といえないから，原告適格を欠く。
また，原告は，会則の第３項によれば，その構成員を旧Ｂ村の住民に限定していないから，住民でない者が実質的に住民訴訟を提起することが可能となるが，これは住民訴訟の制度趣旨に反するし，旧Ｂ村の住民であっても，個人としては住民訴訟を提起する意思のない者たちが，専ら団体の名で住民訴訟を提起する目的で権利能力なき社団を結成することもまた住民訴訟の制度目的に反する。
原告の設立時期や原告の会報に記載された内容，会則第２項記載の目的からみて，原告設立の主目的及びその実際の活動内容は，監査請求・住民訴訟の提起にあり，しかも旧Ｂ村民でない者の関与をも意図していたといわざるを得ないから，原告の原告適格は認められない。
(2)本案の主張
ア本件助成金の交付は，旧Ｂ村補助金等の交付に関する規則４条に基づき，助成金を交付することが適当であると判断され，決定されたものである。また，村議会でも「平成１５年度Ｂ村一般会計補正予算（第２号）」として当然に議論され，その結果，議決を経ている。
イ地方公共団体が助成金を交付するか否かは，当該地方公共団体における経済的，社会的，文化的な諸要素や各種の行政施策の在り方等の諸事情を総合的に考慮した上で，住民の多様な意見及び利益を勘案して，様々な政策要求の優先関係を政治的に決定してその行政目的を達成し，もって住民の福祉の増進に寄与するいう見地から判断すべきものであるから，地方公共団体の長に政策判断としての裁量権が認められていると解すべきである。そうであれば，地方自治法２３２条の２の「公益上の必要性」の判断は，補助の目的，経緯，効果等の諸事情を総合的，政策的に考慮して行われる裁量的判断であり，その裁量権の逸脱又は濫用がない限り，助成金の交付が違法となることはないと解すべきところ，以下の諸事情に照らせば，被告に裁量権の逸脱又は濫用はない。
(ｱ)補助の目的
助成金の支出は，イベントにより観光振興や地域経済の活性化，若者に魅力ある地域づくりを援助することを目的としている。
(ｲ)補助の効果
Ａ実行委員会によるイベント開催は，旧Ｂ村に，①村の総人口を超える集客，②観光客の急激な増加，③車両通過台数の増加，④若者に魅力のある地域づくりの結果として若年者の人口維持，⑤村の知名度アップによる農産物への注目の集まりなどといった効果をもたらしている。
(ｳ)予算に占める割合
助成金の支出された平成１５年度の旧Ｂ村の一般会計の歳入歳出予算の総額は３１億１６８１万３０００円であり，本件助成金支出額はこの０．８２％に過ぎない。
(ｴ)Ａ実行委員会の性格
Ａ実行委員会は，旧Ｂ村の村づくり事業に協力することを目的として設置されたものである（Ａ実行委員会運営規定第１条）。また，構成員は旧Ｂ村長の委嘱に基づいており，事務局長が旧Ｂ村収入役とされ，会計と書記がいずれも旧Ｂ村職員とされており，Ａ実行委員会は旧Ｂ村役場の協力の下で運営されている。
(ｵ)県内の他の町村における状況
Ｇ村で毎年開催されているＧサマージャズフェスティバルに対しては平成７年以降助成金の支出がされており，Ｈ村においてもＩコンサートに対して助成金が支出されている。村興しとしてイベントを開催する以上，相応の支出は不可避である。
ウ原告は，平成１２年に開催されたイベントについて不正な利益隠しが行われている可能性がある旨主張するが，不正確な伝聞情報に依拠した憶測に基づくものであって，根拠がない。原告が指摘する８００万円は会場使用料等の経費を控除する前の金額である。上記イベント「Ｈｅｌｌｏ！Ｐｒｏｊｅｃｔ２０００」の収支結果は１万２００５円の赤字である。エまた，原告は第三セクターへの公的支援について，単なる赤字補てんを目的とした公的支援は行うべきではないという総務省自治財政局長の指針に照らし，本件助成金支出が許されない旨主張するが，Ａ実行委員会は，ボランティアによる実行委員会方式で単発的なイベント開催を行うもので，上記指針が前提とするところの，経営を当該団体の自助努力のみによって行わせるべきであるといった性格の団体ではないから，指針がそのまま該当するものではない。
オなお，Ａ実行委員会からは，３４６９万９９１７円の支援要請がされたが，これについては吟味が加えられ，現実の損害分についてのみに減額されている。
４原告の再主張
(1)本案前の主張に対して


ア原告は，平成１５年２月２日に６名の会員によって結成され，構成員は全員旧Ｂ村民である。会費は年間１人１口１０００円であり，これらは事務局担当幹事が保管・管理しており，独自の財産を形成している。原告の代表については，会長が当然にこれを代表するものとしてこれまで活動してきている。
以上の原告の実態は，優に権利能力なき社団と言いうるものであり，民事訴訟法上の当事者能力を有する。
イ地方自治法２４２条の２にいう「住民」とは，同法１０条１項にいう「住民」と同義と解されているところ，同項にいう「住民」には自然人のみならず法人も含まれると解されている。そうとすれば，民事訴訟法上の当事者能力のある権利能力なき社団であっても住民監査請求をなしうる「住民」に含まれると解すべきである。
また，原告が会員資格を「おもにＢ村民」としたのは，同様の問題意識を持ってはいるが当面オンブズマン組織がない周辺自治体の住民にも情報や経験の交流のための門戸を開いておこうと考えただけであり，殊更に旧Ｂ村民以外の者を会員として予定したものではない。原告は，旧Ｂ村政の監視・不正不当な行為の是正を求めることなどを目的とする団体であって，住民訴訟の提起を目的として結成されたものではない。本件の監査請求の手続においては，その監査主体としての適法要件は全く問題とされてこなかったものであり，この点からも本件訴訟において原告に当事者適格なしとすることは不合理である。
(2)本案の主張に対して
ア被告は，本件助成金支出が旧Ｂ村の補助金支出に関する規則に基づいてされたとするが，単に規則に従った手続により助成金が支出されたというだけでは適法なものとはいえない。
なお，本件助成金支出の件は旧Ｂ村議会で議論されているが，Ａ実行委員会のイベント収支のこれまでの実情や平成１３年のイベントの赤字の原因については何ら触れられていないし，発生した赤字についてＡ実行委員会の自助努力としてどのようなことが行われたのか，それを踏まえてなお２５６３万円余もの多額の助成金支出がなぜ必要やむを得ないのか，という点については全く具体的な説明や論議はされていない。イ被告は，補助の目的について主張するが，通常いかなる補助においても「村興し」等々の一見正当な目的を掲げるものであり，掲げられた目的自体を云々する実益はない。
ウ被告は，イベントの効果として集客を主張するが，これらのイベントは助成金支出を受けて開催されており，これは村費から支出しているのであるから，イベントへの集客数が多数であるからといって，それ自体が旧Ｂ村全体の利益になっているとは限らない。
また，観光レクリエーション客の数の増加，車両通過台数の増加，若年者人口の維持等については，これらの現象とＡ実行委員会開催のイベントとの関係は何ら論証されておらず，被告の主張の根拠は薄弱である。上記の各種の現象は，むしろ，近隣地域における各種観光施設の整備，大型店舗の進出等，イベントとは別の社会経済的要因によって生じているものである。また，本件イベントの開催のために旧Ｂ村の住民は１世帯当たり約２万円の負担をしたことになるが，その負担に見合うだけの効果があったかどうかは疑問である。
エ被告は，Ａ実行委員会の性格等から，旧Ｂ村役場の協力の下に運営されていることが明らかであるするが，旧Ｂ村役場の協力の下に運営されている団体であるからといって，その団体の開催した事業への助成金支出が自動的に公益性を有すると認められるわけではない。
むしろ，イベントの赤字補てんのための本件助成金支出が社会的に問題となってからは，被告は，Ａ実行委員会については村とは別個の団体であることを強調してきており，非常に御都合主義的である。オ被告は，Ｇ村のＧサマージャズフェスティバルやＨ村のＩコンサートを挙げ，本件助成金支出を正当化しているが，これらの村では，事前に議会等で予算面の議論が行われたり，村民のイベント参加者の場合には一定年齢以下であれば入場料が割引されたり，銀行や大手企業その他各種団体から協賛金等を集めたりするなど，旧Ｂ村におけるＡ実行委員会主催のイベントの在り方とは大きく異なっている。
カ被告は，本件助成金支出は旧Ｂ村の財政規模の０・８２％に過ぎない旨主張するが，本件助成金支出の額（２５６３万９０００円）は，一般村民にとって見れば莫大な金額であり，村民全体の全生活をカバーする村の財政規模に占める割合が小さいからといって，安易な支出が許されるわけではない。
第３当裁判所の判断
１本案前の争点について
(1)被告は，「原告は権利能力なき社団とはいえず，訴訟法上の当事者能力を有しない。」旨主張する。
しかし，証拠（甲１，甲７の１から甲９まで，甲１４，甲３５，Ｊ証言）及び弁論の全趣旨によれば，①原告は，平成１５年２月に会員６名により発足し（甲９），平成１６年９月１４日現在で１８名の会員を有していること（甲１４），②会の役員として会長，幹事及び会計監査を置き，総会で選出することとされていること（甲１・会則），③総会は年１回開催するほか，必要に応じて役員会を開催し，会の運営を行っていること（甲１），④会計は会費と寄付金によっており，会計担当の幹事がこれを行っていること，⑤原告は平成１５年２月から平成１６年６月までの約１年半の間に会報を６回発行してこれを旧Ｂ村の全戸に配布するなどの活動を積極的に行っていることを認めることができる。以上の事実に照らせば，原告は，団体としての組織を備え，多数決の原則が行われ，構成員の変更にかかわらず団体が存続し，組織における代表の方法，総会の運営，財産の管理等団体としての主要な点が確立しているということができるから，権利能力なき社団に該当するということができる（最高裁判所第一小法廷昭和３９年１０月１５日判決・民集１８巻８号１６７１頁）。
(2)また，被告は，「権利能力なき社団には住所がないから，原告適格がない。」旨主張する。
しかしながら，原告は旧Ｂ村内に主たる事務所ともいうべき連絡先を有すると認めることができるところ（甲７の１，１１，Ｊ証言），権利能力なき社団についても，法人と同様に主たる事務所（連絡先）の所在地を住所と解することができるから（民法５０条参照），住所がないということはできず（地方自治法１０条参照），権利能力なき社団であるからといって直ちに住民訴訟の原告適格が否定されることにはならないと解すべきである。(3)更に，被告は，「原告は住民訴訟の提起を目的として結成された団体であり，旧Ｂ村民でない者の関与をも意図しているから，原告適格を認めることができない。」旨主張する。


確かに住民訴訟において当該地方公共団体の住民に原告適格が認められているのは，当該地方公共団体の財政の在り方についてはその住民が利害関係を有していることによるものであると解されるから，当該地方公共団体の住民でない者が住民訴訟を提起する目的で権利能力なき社団を結成し，その主たる事務所を当該地方公共団体の区域内に置くことによって住民訴訟を提起したような場合には，住民に対して原告適格を認めた法の趣旨に反するということができる。したがって，そのような住民訴訟の制度趣旨に反するような事情が存する場合には，当該社団の原告適格を否定するのが相当である。これを本件についてみると，原告は会員資格を旧Ｂ村民に限定してはいないものの，現在の構成員は全員旧Ｂ村の住民であること（甲１４），原告は旧Ｂ村政の監視及び不正不当な行為の是正を求めることなどを目的として掲げており，本件訴訟提起より１年以上前である平成１５年２月に設立され（甲７の１及び２，９），設立以後は情報公開請求や議会の傍聴等の活動を行うとともに，前記のとおり活動内容を記載した会報を定期的に発行して旧Ｂ村内の全戸に配布していること（甲９，１１）といった事実を認めることができ，原告の設立目的が専ら旧Ｂ村民以外の者による住民訴訟の提起にあるといった事情はうかがわれない。したがって，原告には住民訴訟の原告適格を認めるのが相当である。
(4)以上によれば，本案前の争点に関する被告の主張はいずれも採用することができない。
２本案の争点について
(1)裁判所が認定した事実
前提事実，証拠（甲２から４の２まで，甲１２の１及び２，甲１５から１８の２まで，甲３４，甲３５，乙１から８まで，乙１０から２１まで，乙２５から３０まで，Ｊ証言，Ｋ証言）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
アＡ実行委員会の設立目的や組織等
Ａ実行委員会は，「Ｌ地球村」（旧Ｂ村が設置所有していた多目的施設で，同村が６０％を出資して設立した「Ｌ地球村株式会社」にその管理運営が委託されているもの。）を核とした旧Ｂ村の活性化を図るため，対外的情報発信を含めた村づくり事業に協力することを目的として，平成４年１月に設立された任意団体である。上記委員会の委員は，旧Ｂ村内に居住又は勤務し，イベントを含めた村づくり事業に積極的に参画することができる者等の中から旧Ｂ村長が委嘱することとされており，その事務局長には旧Ｂ村収入役が，その会計及び書記には旧Ｂ村職員が，それぞれ就任することとされている（乙２，３）。平成１２年度及び平成１３年度においては，旧Ｂ村商工会長が委員長となっていたほか，地元企業の経営者や旧Ｂ村議会関係者等が委員となっており（乙２１），その事務局が旧Ｂ村役場内に置かれ，その事務局長を旧Ｂ村収入役が，その事務局員を旧Ｂ村Ｏ課長，同課長補佐，同係長及び同主幹が，それぞれ務めていた（甲２９，甲３０の１及び２，弁論の全趣旨）。
イＡ実行委員会のイベント開催実績
Ａ実行委員会は，平成４年の設立から平成１３年７月までに，別紙「Ｌ地球村野外円形劇場開催イベント一覧表及び観客動員数」（乙３）記載のとおり，旧Ｂ村内「Ｌ地球村野外円形劇場」等において芸能歌手によるコンサートやプロレス興行などのイベントを開催し，延べ約１０万人の観客を動員してきた。
ウ旧Ｂ村のＡ実行委員会に対する助成金支出
旧Ｂ村は，平成７年度から平成１３年度までの間に，Ａ実行委員会に対し，別紙「Ａ一覧表」（甲４の２）記載のとおり，合計３６９７万２２５１円の助成金を交付した。
なお，被告は，Ａ実行委員会のイベント開催による旧Ｂ村への効果として，観光客の急激な増加，車両通過台数の増加，若年者の人口維持等といった事実を主張しているところ，確かに証拠（乙４から８まで）によれば，イベントが開催されるようになった時期と同一の時期に上記のような各事象が発生している事実を認めることができるから，イベント開催がこれらの事象に対して一定の好影響を与えている可能性のあることがうかがわれるが，これらがＡ実行委員会によるイベント開催による効果であるとまで認めるに足りる証拠はない。
エ本件イベントの開催と赤字の発生
Ａ実行委員会は，平成１３年に前記円形劇場で開催するイベントとして，当時若者を中心に人気を有していた音楽グループである「ＭＡＸ」及び「ＤＡＰＵＭＰ」のコンサートを企画し，同年７月２７日及び２８日にこれらを開催し，２日間で約２万人の観客を動員した（乙３）。なお，上記コンサートの開催に当たってＡ実行委員会は村民から会場整理等のボランティアを募り，相当数の村民がボランティアとして参加した（乙１８から２０まで）。
ところが，上記コンサートについては約５８００万円の赤字が発生し，①公演開催契約において損失分担を約束していた３分の１に当たる１９３６万１１１０円のほか，②東京地裁における訴訟上の和解により旧Ｂ村とＡ実行委員会委員長が連帯支払を合意した１２５０万円（本来は青森市のＫプロダクションが分担すべき金額のうち９３６万１１１０円の未収金を含む。），③弁護士費用１４１万円，④訴訟経費５４万５３４０円及び⑤赤字分を一時的に補てんするために副委員長等が保証人となった上で委員長名義により「Ｄ銀行」から借り入れをした金員の利息８８万３４６７円を加えた合計３４６９万９９１７円がＡ実行委員会の実質的な赤字負担額となった（甲２，乙２６の４）。
オ旧Ｂ村への支援要請と本件助成金支出


平成１５年５月１９日，Ａ実行委員会は，旧Ｂ村に対し，上記赤字損失補てんのために助成金３４６９万９９１７円の交付を要請した（甲２）上記要請を受けた旧Ｂ村は，Ｂ村補助金等の交付に関する規則（乙１）に基づき，Ａ実行委員会の事業内容等を検討した結果，要請を受けた３４６９万９９１７円のうち２５６３万９０００円の助成を行う必要性があると判断した。そこで，旧Ｂ村は，平成１５年６月に開かれた旧Ｂ村議会平成１５年第２回定例会に対し，本件助成金支出を含む補正予算を議案として提出し，議会において討議をした結果，上記補正予算が可決され（甲３４，乙１７），平成１５年７月１８日，旧Ｂ村は，Ａ実行委員会に対し，本件助成金２５６３万９０００円を交付した（甲３の１から３まで）。なお，平成１５年度旧Ｂ村一般会計における歳入歳出の総額は，それぞれ３１億１６８１万３０００円であり，本件助成金支出額はこの０．８２％であった（乙１０）。
カ青森県内の他村におけるイベントへの助成金の交付状況旧Ｇ村（現Ｍ市）は，毎年開催されているＧサマージャズフェスティバルに対して，平成７年度以降，年間約９００万円から約１５００万円の助成金を交付した（乙１１）。
また，旧Ｈ村（現Ｎ市）においては，平成６年，８年，１０年，１２年の４回にわたって開催されたＩコンサートに対し，それぞれ約３００万円から約９００万円の助成金を交付した（乙１２）。
(2)本件助成金交付の公益性の有無について
ア地方自治法２３２条の２は，「普通地方公共団体は，その公益上必要がある場合においては，寄附又は補助をすることができる。」と規定しているところ，補助の要否についての決定は当該地方公共団体の地理的，社会的，経済的事情及び各種の行政施策の在り方等の諸般の事情を総合的に考慮した上での政策的判断を要するものであるから，公益上の必要性に関する判断に当たっては，補助の要否を決定する地方公共団体の長に一定の裁量権があるものと解される。もっとも，地方公共団体による助成金等の交付について公益上の必要性が要求されている趣旨に照らせば，上記裁量権の範囲には一定の限界があり，例えば助成を受ける団体の構成員又は第三者に不当な利益を得させるためにされたといったように，その裁量権の行使について逸脱又は濫用があった場合には，その支出が違法になるものと解するのが相当である。
イこの点に関連して，原告は，「総務省自治財政局長から各都道府県知事及び各指定都市市長あてに発出されている『第三セクターに関する指針』（甲１３参照）においては，『第三セクターは独立した事業主体であり，その経営は当該第三セクターの自助努力によって行われるべきであることから，（中略）単なる赤字補てんを目的とした公的支援は行うべきではないこと』とされており，まして一任意団体に過ぎないＡ実行委員会に対しては，赤字補てんとなる助成金交付を行うべきではない。」旨主張する。確かに，本件イベントを開催したＡ実行委員会は，その委員を旧Ｂ村長が委嘱することとされており，その事務局長には旧Ｂ村収入役が，その会計及び書記には旧Ｂ村職員が，それぞれ就任することとされているから（乙２，３），実質的には旧Ｂ村が出資する第三セクターに準じた団体であるということができる反面，形式上は第三セクターにも該当しない任意団体にすぎないことからすると，安易な赤字補てん目的の助成を禁じた上記指針の趣旨がより一層妥当すべきであるということができる。ウしかしながら，①本件イベントの目的は旧Ｂ村の活性化を図ることにあること，②本件イベント開催により，集客や知名度の上昇など旧Ｂ村には一定の効果がもたらされたものと認められること，③本件助成金の額は平成１５年度における旧Ｂ村の歳出の０．８２％にとどまっており，その助成金の支出に当たっては議会において審議がされた上で予算としての承認を受けていること，といった事情からすれば，本件助成金支出が赤字補てんを目的としたものであることをもって，当時の旧Ｂ村長の判断に，裁量の逸脱又は濫用があったとまでいうことはできない。
エまた，原告は，「平成１２年度に開催されたイベントについて，経理が不透明であり，相当額の利益が出ているはずであるのに，本件イベントで損失が出たからといって直ちに助成金を交付するのは無定見なやり方である。」旨主張する。
確かに，①平成１２年度のイベントにおいては「会場使用料」として条例で規定された円形劇場使用料（入場料を徴し営利を目的とする場合でも１日１８万５４００円）を大幅に上回る４７０万９６７０円もの高額な支出がされているところ（甲１９，乙１６），これは円形劇場の会場使用料以外に会場管理費（人件費）や会場周辺除草作業費などを含め，平成４年度以降のＡ実行委員会開催のイベント分に係る費用を精算したものであること（甲２３，Ｋ証言４頁，弁論の全趣旨），②村民に配布された決算書と，議会において議員に配布された決算書とを比較すると費目の内訳が異なること（甲２１，乙１６），③内容が全く同一の「予算書」と題する文書と「収支報告書」と題する文書が存在すること（甲２２の１及び２），④会議等を行う際の委員の弁当及び飲み物代をＡ実行委員会が負担していたこと（甲２５から２８まで，弁論の全趣旨），⑤プロダクション関係者も「旧Ｂ村Ｏ課長から８００万円の利益があったと聞いている。」とか，Ａ実行委員会の事務局長のＥも「Ｆと８００万円を折半して４００万円の利益があった。」とか，旧Ｂ村助役も「３００万円をＦと折半して１５０万円の利益があったとＯ課長から聞いている。」などと原告に対して述べていること（Ｊ証言），以上の事実を認めることができ，これらの事実からすると，平成１２年度のイベントにおいては実質的には約８００万円の利益が生じそうな状態になったものの，会場使用料以外の経費を多めに計上するなどして実質的に利益を関係者間で分配し，形式上の収支を１万２００５円の赤字としたものではないかという合理的な疑いが残る（甲２１，乙１６）。


平成１３年（行ケ）第３７３号　審決取消請求事件　（平成１４年３月１２日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　タキゲン製造株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　浅　　田　　千　　秋
同　　　　　　　　　　　水　　谷　　高　　司
同　　　　弁理士　　　　増　　田　　　　　守
被　　　　　　告　　　　阪和工材株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　杉　　本　　丈　　夫
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５６０６号意匠登録無効審判事件について平成１３年７月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、意匠の形態を別紙第一（本件登録意匠図）のとおりとし意匠に係る物品を「貨物トラックの荷台扉開閉用ハンドルの掛金」とする登録第９５７１１７号意匠（平成３年１２月２８日出願、平成８年４月８日設定登録、以下「本件登録意匠」という。）の意匠権者である。被告は、平成１２年１０月３１日、本件登録意匠について無効審判を請求した。特許庁は、この請求を無効２０００－３５６０６号審判事件として審理し、平成１３年７月１３日、「登録第９５７１１７号の登録を無効とする。」旨の審決をし、その謄本は同年８月２日、原告に送達された。
２　審決の理由
１．本件登録意匠
本件登録意匠は、平成３年１２月２８日に意匠登録出願し、平成８年４月８日に意匠登録第９５７１１７号として意匠権の設定の登録がされたものであり、願書及び願書に添付された図面の記載によれば、意匠に係る物品を「貨物トラックの荷台扉開閉用ハンドルの掛金」とし、その形態を、別紙第一に示すとおりとしたものである。
２．甲号意匠
甲号意匠は、本件登録意匠の出願前の平成３年２月２５日に国内において頒布された刊行物である特許庁発行の公開特許公報「平成３年特許出願公開第４３５７６号」（発明の名称を「扉開閉用ハンドルの掛金装置」とする）に記載の第１図ないし第１２図及び、これに関連する記載によって示された「扉開閉用ハンドルの掛金」の意匠（以下「甲号意匠」という。）であって、その形態を、別紙第二に示すとおりとしたものである。
３．本件登録意匠と甲号意匠との比較検討
両意匠は、共に、貨物トラックの荷台の観音開き式扉の外表面の下部中央寄りに固定され使用に供されるもので、ロックパイプに一側を回動可能に軸支した扉開閉用ハンドルの中間部を、掛け金レバーのフックの内側にくわえ込んだ形で係合することにより、前記ハンドルを扉閉鎖位置に保持する機能を果たす物品であって、意匠に係る物品が、その機能及び使用目的が同一の物品であって、その形態については、主として以下の共通点及び差異点が存在する。
Ⅰ　すなわち、まず共通点について、
(1)　全体が、トラックの外表面に固定される略縦長矩形状の基台部の前面下方側略４分の３を、略倒縦長四角錐台形状に前方に向かって膨出させ、その上方中央を略縦長形状に切り欠き、その切り欠き部の左右各上端側に凹部を設けて左右１対のハンドル挿入凹部を形成し、切り欠き部にやや長い略縦長長方形板状の掛け金レバーを上下回動自在に枢着し、その前面下方には鍵部を設け、その内部にはスプリング機構を内蔵する本体部とし、基台部の上方略４分の１の面は薄板状のハンドル
導入部とした基本的構成のもので、
各部の具体的な態様において、
(2)　略倒縦長四角錐台形状の膨出部は、その頂面を前面に、その底面を後面に、前方に向かって窄まる位置方向に配し、その前面（頂面）は縦幅が横幅の略２倍、その奥行きを、前面の横幅よりやや短いものとし、その外周面は、上面側を正面視水平面状、その余の面（左右側面及び下面）をやや急な斜面状とし、後端側を
極細の略垂直面状に面取りしている点、
(3)　本体部の上方中央の略縦長形状の切り欠き部は、その縦幅及び横幅を、本体部前面の縦幅及び横幅に対して各々略２分の１とし、その深さを本体部の奥行き
と略同大とする点、
(4)　本体部のハンドル挿入凹部は、側方視本体部上端後面側を方形状に切り欠
いた態様である点、
(5)　掛け金レバーは、その前面の縦幅はその横幅の略４倍の大きさで、その前面は左右方向に極緩やかな弧面状で、その上端面の後方側は後方に向かって下がる斜面状とし、上方後方側に側方視略矩形状の凹部を設けハンドル噛み部を形成し、上下略中央位置で本体部切り欠き面内周に枢着され、その前面は、本体部前面と略面一致状に滑らかに連続し、その上端は本体部上端より上方に、その全長の略５分の１が突出し、枢軸を支点として回動するもので、ハンドル噛み部と本体部のハンドル挿入凹部は、側方視方形状の貫通孔状に現れる点、(6)　基台部の背面側は、側方視垂直線状に現れる点、(7)　ハンドル導入部は、内方側より外周縁に向かって徐々に薄板状となる極緩
やかな斜面状である点、
(8)　鍵部は、本体部前面下方に、外周輪郭を小円形として取り付けられている点、が認められる。


Ⅱ　一方、差異点として、各部の具体的な態様において、(イ)　本体部及び掛け金レバーの前面の側方視の態様につき、本件登録意匠は、垂直線状であるのに対して、甲号意匠は、上下端から中央部にかけて僅かに前
方に膨出する弧状である点、
(ロ)　本体部の下面につき、本件登録意匠は、正面視その下辺側稜線が水平線状で、その斜面状の外周面が左右の斜面状の外周面と同幅同型斜面であるのに対して、甲号意匠は、正面視その下辺側稜線が緩やかな曲線状で、その斜面状の外周面
は左右の斜面状の外周面より幅狭急斜面である点、
(ハ)　本体部の前面下方につき、甲号意匠は、上方の面に比して僅かに低い段落ち面状であるのに対して、本件登録意匠は段落ち面状ではない点、(ニ)　本体部の中央の切り欠き部に対する掛け金レバーの装着態様につき、本件登録意匠は、その切り欠き部の下方部分がやゝ幅広となって掛け金レバーと僅かな隙間を生じさせているのに対して、甲号意匠は、全長同幅で幅広部分が設けられ
ていない点、
(ホ)　掛け金レバーにつき、本件登録意匠は、正面視上下同幅であるのに対し
て、甲号意匠は、正面視上方部分が先細状である点、
(ヘ)　鍵部の位置について、本件登録意匠は、本体部前面下方の余地部の左右中央に設けられているのに対して、甲号意匠は、右寄り部位に設けられている点、(ト)　ハンドル導入部の前面形状につき、本件登録意匠は、本体部の横幅より幅広の角丸横長形状で、縦に直線状の３本の筋模様が表れているのに対して、甲号意匠は、上方に向かって本体部の横幅より斜状に狭まる略台形状で、筋模様を有さ
ない点、
(チ)　取付けのためのボス孔につき、本件登録意匠は、基台部の本体部上端左右際に各１個、鍵部の下方に１個設けられているのに対して、甲号意匠は、基台部の本体部上端左右際に各１個、鍵部の下方左右端に各１個設けられている点、が認められる。
Ⅲ　そこで、上記の差異点と共通点について検討する。まず、差異点については、(イ)の点は、側方から観察すると、確かに感得される差異であるが、両意匠はともに面一致に連続して左右方向に極緩やかな弧状の膨出面状を呈することから、正面及び斜め方向から観察すると強い差異感をもたらすものでなく、共通点(2)ないし(5)に比して、その差異感が薄められるところの膨出面における上下方向の僅かな膨出態様の有無にすぎないもので、微弱な差異にすぎ
ず、
(ロ)の点は、この部分のみを注視して観察すると確かに認識される差異であるが、共に左右隅を丸角状とし、その間の狭い部分における差異でもあって、この差異によって本件登録意匠に独特の特徴を与えるほどのものではなく、全体の共通
点(2)に比して、部分的な、微弱な差異にすぎず、
(ハ)の点は、狭い部分における僅かな段差の有無にすぎず、この差異によって本件登録意匠に独特の特徴をもたらしているとまでいえるものでなく、共通点(2)ないし(5)及び(8)の中に埋没する微弱な差異にすぎず、(ニ)の点は、極微細な部分の態様における、微弱な差異にすぎず、(ホ)の点は、掛け金レバーの上方部分のみを注視して比較すると、確かに差異点といえるものであるが、掛け金レバー全体としてみれば大差といえるものではなく、さらに形態全体としてみれば極狭い部分における微弱な差異にすぎず、(ヘ)の点は、僅かな位置の違いにすぎず、概ね同部位に配置されている同大同形
のもので、微弱な差異にすぎず、
(ト)の点は、本件登録意匠の３本の縦筋模様もその凹凸はないもので、ともにハンドルを誘導し滑らかに下方のハンドルの噛み部及びハンドル引掛部に挿入されるための導入部として本体部の上方に延設状に設けられ、その外周端に向かって漸次薄く形成されている斜面状の板状部で、トラックの荷台の外表面に取り付けられる使用状態時においては、そのトラックの外表面に滑らかに連続して略一体化するもので、ハンドルを誘導し滑らかに下方のハンドルかみ合わせ部に挿入される導入部として当然に形成される滑り板状の態様で、その略下半部分は、挿入されるハンドルの奥に隠れてしまうものでもあって、全体の共通点(1)ないし(8)に比して、微弱
な差異にすぎず、
(チ)の点は、ごく小さな部分の態様の差異にすぎず、また造形的にみて従たる付随的なものであり、微弱な差異にすぎない。
Ⅳ　以上のとおり、各差異点は、いずれも微弱な差異にすぎず、両意匠の類否判断に与える影響は微弱である。そして、これらの差異点を総合したとしても、いまだ両意匠の類否判断を左右するほどのものとなり得ない。これに対して、前記共通点については、(1)の点は、全体の基本的な構成態様であって、形態全体の骨格及び基調を決定付けており、本件登録意匠に先行する同種物品の意匠には類似の機構及び形態を有するものが見られない特徴的な態様であって、その類否判断に及ぼす影響は、極めて大きいもので、その具体的な構成態様の(2)ないし(8)の点も、両意匠において主要部の具体的な態様の共通点であって、その類否判断に与える影響は、大きいものであって、これらの共通点が相俟って生じる意匠的効果は、両意匠の形態の大部分を占め、両意匠の形態上の基調を決定づけ看者の注意を強く惹くところで両意匠の類否の判断を左右する支配的な要素と認められる。
以上のとおりであって、両意匠は、意匠に係る物品が一致し、形態においても、共通点が両意匠の類否判断を左右する要素を構成し、差異点を凌駕しているものであるから、意匠全体として類似するものというほかない。Ⅴ　したがって、本件登録意匠は、意匠法３条１項３号に規定する意匠に該当し、同条の規定に違反して意匠登録されたものであり、同法４８条１項１号に該当し、無効とすべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　認否


本件登録意匠と甲号意匠が、その意匠に係る物品の機能及び使用目的において同じであること、また、その形態において審決が認定したとおりの共通点(1)ないし(8)及び差異点(イ)ないし(チ)を有することは認める。２　本件登録意匠と甲号意匠の類否判断の誤り（取消事由）（１）共通点は公知・周知の形状であること（第１点）審決が本件登録意匠と甲号意匠の共通点であると認定した、基台部と膨出部と掛け金レバーよりなる基本的構成態様は、この種物品の本来の機能を達成するために、また、製品各部の機械的強度を確保しながら製品の材料コストを節減するために、この種物品について必然的かつごく普通に採用される程度の構成であるにすぎない。このように普通に採用され、よく見受けられる形態は、看者の注意をさして惹くことのないものであり、意匠の類否判断において支配的要素とならない。したがって、上記形態において共通点があっても、本件登録意匠が直ちに甲号意匠に類似するということにならない。
審決が共通点として指摘した基本的構成態様の大部分は、甲号意匠が創案された当時、既に公知ないし周知であった。したがって、共通点(1)についての審決の判断、「(1)の点は、全体の基本的構成態様であって、形態全体の骨格及び基調を決定付けており、本件登録意匠に先行する同種物品の意匠には類似の機構及び形態を有するものが見られない特徴的な態様であって」は、その前提を欠き、「その類否判断に及ぼす影響は、極めて大きい」という結論も誤っている。同様の理由により、具体的構成態様の(2)ないし(8)についての判断も、誤っている。
（２）本件登録意匠の意匠設計上の主眼点（第２点）
原告は、この種物品の意匠分野における「基台部と膨出部と掛け金レバーからなる本件登録意匠の基本的構成態様は公知ないし周知の形態である」との前提認識のもとに、具体的構成態様において先行意匠と顕著な差異を生じさせることを主眼点として、意匠設計を行い、掛け金レバーの上方後方側凹部と、基台部上面のハンドル導入部について、意匠設計に工夫を凝らし、また、審決で差異点と認定された箇所の意匠設計にも相応の配慮をしたものである。
本件登録意匠では、上記設計方針に基づき、ハンドル導入部は、本体部の横幅より幅広の角丸横長長方形状であり、このハンドル導入部の左右両肩部が本体部の左右側面の延長線より外側に張り出していることによって、本体部の正面視における全体形状は、上辺部が下辺部に比較して明らかに長く、尻窄まりとなった下向きに凸の角部が丸められた六角形状となっている。このように、本件登録意匠では、この種物品の意匠ではその類否判断を左右する支配的要素となるハンドル導入部について、独創的な意匠設計を施している。
これに対し、甲号意匠では、ハンドル導入部は上に向かうほど横幅寸法が減少していく先細り台形状に形成されており、そのため、本体部の正面視における全体形状は、上辺部に比較して下辺部が明らかに長く、各角部に丸みをもたせた上向きの凸の六角形状となっている。甲第３号証のカタログの公知意匠も、ハンドル導入部は、甲号意匠と同様に、先細り台形状に形成されている。このように、本件登録意匠は、公知意匠及び甲号意匠とは正反対の発想により、ハンドル導入部を本体部の横幅よりも幅広に形成したものである。（３）本件登録意匠と甲号意匠の美感上の差異（第３点）本件登録意匠は、その形態により、バイソン（野牛）の顔を抽象化したようなビジュアルなデザインイメージが生ずる。これに対し、甲号意匠では、バイソンの顔を抽象化したイメージは全く感得されない。このように、両意匠は、美的印象において顕著な差異があり、非類似である。
（４）審理不尽（第４点）
審決は、原告が主張した上記（２）の全体観察による差異や上記（３）のデザインイメージの違いについて判断していない。この点において、審決には審理不尽ないし判断の遺脱がある。
（５）両意匠の類否
以上のとおり、両意匠の共通点は、この種物品の機能達成上普通に採用されている基本的構成態様であって、この種物品の分野ではよく見受けられるものであり、看者の注意をよく惹かないところであるから、両意匠の類否判断を左右する要素ではない。これに対して、ハンドル導入部は、基本的構成態様における構成の共通性からともすれば起きやすい自他製品の誤認混同の可能性をうち消すために、種々の創作的工夫が凝らされるところであり、看者の注意をよく惹くところであり、このような具体的構成態様における構成の異同は、意匠の類否判断を大きく左右する。両意匠は、ハンドルの挿入操作に際してよく注視されるところであり類否判断を左右する支配的要素となっているハンドル導入部の具体的構成態様において顕著に相違しており、美的印象に大きな相違が生じるのであるから、意匠全体として観察すると、互いに非類似であるといわざるを得ない。被告は、ハンドル導入部は、ハンドル掛金の使用時には下半分がハンドルによって隠れてしまうものであるから、本件登録意匠の要部とならないと主張するが、扉が開放されているときはハンドルは掛金から取り外されているのであるから、ハンドルが挿入されている状態だけを重視して類否判断をすることは許されない。
以上のとおり、意匠全体としてみると、本件登録意匠においてはハンドル導入部こそが意匠の要部であり、甲号意匠との対比においてハンドル導入部に独創的は意匠設計を施している本件登録意匠は、甲号意匠とは非類似である。よって本件登録意匠が意匠法３条１項３号に規定する意匠に該当するとして、本件登録意匠の登録を無効とした審決は誤りであり、取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
１　本件登録意匠と甲号意匠の共通点は、両意匠の差異点をはるかに凌駕し、意匠全体として両意匠が類似するとした審決の判断に誤りはない。２　原告の主張に各個に反論する。
（１）原告主張の第１点に対して
本件登録意匠の意匠登録出願日の前に、この種物品（ハンドル掛け金）において普通に採用されていたものは、乙第１号証ないし乙第７号証に記載されているような形態のものであって、審決が共通点として認定した(1)の基本的構成態様及び(2)ないし(8)の具体的構成態様を備えたものは、乙第７号証（平成３年６月１０日発行の雑誌「コマーシャルモーター」）に表された日本フルハーフ株式会社のハンドル掛け金（甲号意匠のハンドル掛け金）を除いて、全く見ることができない。上記日本フルハーフ株式会社のハンドル掛け金（甲号意匠）は、平成３年に発行された特殊車及び商業車に関する代表的な総合誌である「コマーシャルモーター」に初めて登場していることから、平成３年の始めころより販売され出したものであることが分かる。したがって、甲号意匠は、原告の主張するような「周知性を獲得したありふれた意匠」ではない。
（２）同第２点に対して
本件登録意匠と甲号意匠の共通点を備えたハンドル掛け金は、上記（１）のとおり、「ありふれた形態」にはなっていないのであるから、原告の主張はその前提において失当である。


意匠設計者が意匠に係る物品の創作に際して、美感のみならず、機能やコスト削減等を考慮することは当然であり、その結果、同一機能を備え且つ同一用途に供するハンドル掛け金であっても、乙第１号証ないし第６号証及び乙第７号証（ただし甲号意匠掲載頁を除く）に示されるような形態の異なる他種類のハンドル掛け金が創作されることになるのである。ハンドル掛け金を創作すれば当然に審決が認定した共通点である基台部と膨出部と掛け金レバーを有する基本的構成態様のものとなる、という原告の主張は誤っている。なお、甲第３号証（フランスのポミエ社のカタログ）に記載されたものは、甲号意匠や本件登録意匠と共通の構成態様を有するものではないので、共通点に係る基本的構成がありふれたものであるとの原告主張を支持するものではない。
原告は、「本件登録意匠の基本的な構成は公知ないし周知の形態である」との認識を前提として「ハンドル導入部の具体的形態の意匠設計に工夫を凝らした」と主張するが、そもそも本件登録意匠の基本的構成態様（共通点）を備えた「ハンドル掛け金」は周知の意匠ではないのであるから、ハンドル導入部の形態に本件登録意匠の特徴ないし独創性があるとの主張は、失当である。原告は、ハンドル導入部の具体的構成態様の違いにより、基台部の正面視における全体形状が、本件意匠では「尻窄まりとなった下向きに凸の六角形状」であるのに対して、甲号意匠では「下向きに角部が丸められた、上向きに凸の六角形状」であると主張するが、六角形状とすることは明らかに無理があり、審決認定のとおり、両者とも略縦長矩形状というべきものである。
この種「ハンドル掛金」の基台部は、金属製の平板状の扉の外表面にねじ等によって固定される。したがって、扉体への固定の安定性を確保する必要から、平盤状であること及びある程度の大きさ（接触面積）を有する四角状又は矩形状であることが望ましい形態となるのであり、従来から、扉に取付固定する「ハンドル掛金」の基台部の多くは、正面形状が矩形状に形成されている。したがって、公知の基台部の形状を、本件登録意匠のようにハンドル導入部の横幅寸法を基台部中央部よりも大きくした矩形状に変更することには何らの創作性も要しない。逆に、原告の主張からすると、原告は日本フルハーフ株式会社のハンドル掛金（甲号意匠）の基台部の正面形状のみを若干変更することによって、本件登録意匠に係る物品を製作したとも想定することができるのである。
（３）同第３点（美的印象の差異）に対して
争う。
（４）同第４点（審理不尽）について
争う。
（５）両意匠の類否
両意匠の共通点である基本的構成態様は公知ないし周知の形状であるからその部分を除いて基台部（原告のいう本体部）の一部であるハンドル導入部を意匠の要部、すなわち類否判断を大きく左右する支配的要素としてみるべきである、という原告の主張は、誤っている。
なお、本件登録意匠には２つの類似意匠（乙第９、第１０号証）が付随しているが、三者はいずれも審決が認定する基本的構成態様（共通点）を各々備えているものの、原告が意匠の要部であるというハンドル導入部の具体的構成形態は各々異なるものである。ハンドル導入部の形態が種々のものが本件登録意匠の類似意匠として登録されたという事実からも、本件登録意匠の要部は、審決のいう基本的構成形態（共通点）にあることは明白である。
また、ハンドル導入部は、本件登録意匠に係る物品の使用時にはその下半分がハンドルによって隠れてしまうものであるのに対し、ハンドル掛け金の基本的構成態様（共通点）の部分は使用中常時外部から見ることのできるものであり、この点からも、ハンドル掛け金の基本的構成態様（共通点）の方が本件登録意匠の要部であるということができる。
審決は、全体観察をベースにしながら差異点と共通点が各々意匠全体に占める重要性を対比し、両意匠は類似するとしたものであり、その認定判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　本件登録意匠に係る物品、本件登録意匠の形態、甲号意匠の形態及び本件登録意匠と甲号意匠の一致点及び差異点は、審決の認定するとおりであり、これらの点については原告も争わないところである。
２　原告は、審決が両意匠の共通点であり、両意匠の類否判断を左右する支配的要素であると認定した基本的構成態様（共通点(1)）は、本件意匠登録出願当時、周知の形態であり、また、この種「ハンドル掛金」について必然的かつごく普通に採用される程度のありふれた形状であると主張するので、まず、この点について検討する。


（１）証拠及び弁論の全趣旨によれば、①甲号意匠は、日本フルハーフ株式会社が平成１年７月１１日に特許出願した平成１年特許出願第１７７１７７号の公開公報（特開平３－４３５７６号公報、乙第１号証）の図に表されたものであること、②特殊車及び商業車に関する代表的な業界誌の一つと認められる「コマーシャルモーター」の平成３年６月１０日発行号（「臨時増刊号　’９１商業車セールスガイド」、乙第７号証）には、各種車両の写真が掲載されており、その中の日本フルハーフ株式会社の製品を掲載したページ（５１４頁、５９７頁）には、車両を撮影した写真中に甲号意匠の実施品であるハンドル掛け金が写っているが、同じ雑誌の平成２年１２月１０日発行号（「臨時増刊号　’９１　商業車・特装車　車体関連製品ガイド」、乙第６号証）には、甲号意匠の実施品とみられるハンドル掛け金は見当たらないこと、③日新工業株式会社開発課作成の１９８９年（平成１年）１０月２４日付け試験報告書（乙第１３号証の１ないし４）には、甲号意匠の実施品と認められる品番１１４３－３２２－１号のハンドル掛け金について行われた破壊強度試験の報告が記載されていること、④同社において平成３年３月２３日付けで甲号意匠の実施品と認められるハンドル掛け金の製作図面（図番１１４３－３５５）が作成され（乙第１４号証の１、同図右肩に表示された図面経歴には「マーク位置変更　８９・１２・２５」、「品番変更及び１１４３－３５５－０２追加　９０・３・１７」の記載がある。）、また、同じ製品を表した図面（図番１１４３－４１０）に１９９１年２月２７日付けで日本フルハーフ株式会社の承認印が押されていること、以上の事実が認められる。以上の①ないし④に認定の事実からすると、甲号意匠は、これを実施したものと認められるハンドル掛け金が日本フルハーフ株式会社製の車両に取り付けられて市場に供給されており、同ハンドル掛け金を装備した車両が本格的に販売され出した時期は必ずしも明らかではないが、前掲各証拠から判断して、平成３年（１９９１年）の始め頃と推認され、少なくとも、それ以前に大きく遡ることはないと認められる。なお、原告は、トラックの総合情報誌である業界紙「月刊ニュートラック」の平成１年１１月２５日発行号（甲第６号証）に掲載された日本フルハーフ社製のバン型車両の写真に甲号意匠の実施品であるハンドル掛け金が写っていると主張するが、同写真からはハンドル掛け金の形状を明確には特定し難いうえ、仮に写っているものが甲号意匠の実施品であるとしても、写真はそのころ開催されたモーターショーに出品された車両を撮影したものであると認められることから、それ以前に、甲号意匠の実施品が大量に市場に供給されていたことを示すものとはいい難く、甲号意匠の実施品を装備した車両が本格的に販売され出した時期が平成３年（１９９１年）の始め頃より前に大きく遡ることはないとの上記認定を左右するものではない。
そして、以上に認定した日本フルハーフ社製ハンドル掛金の販売開始時期及び本件登録意匠の出願（平成３年１２月２８日）までの販売期間（仮に販売開始時期が平成１年後半としても、約２年余である。）、平成２年末の時点では業界誌である「コマーシャルモーター」の各種商業車を紹介した臨時増刊号「’９１商業車セールスガイド」にも甲号意匠の実施品が表れていないこと、及び同誌平成３年６月発行号に掲載された各種貨物車両の写真をみると同時期に甲号意匠とは形態を異にする多品種のハンドル掛け金が使用されていることなどを総合すると、甲号意匠の実施品である日本フルハーフ社のハンドル掛け金は、原告主張のように「ハンドル掛け金の市場を席捲していた」とまでは認めることができない。したがって、甲号意匠は周知となっており、その基本的構成態様がありふれた形態と認識される程度にまで至っていたという原告の主張は、採用することができない。
また、原告は、甲号意匠と本件登録意匠の共通点とされた基本的構成態様は、ハンドル掛金の機能上当然に採用されるありふれた形態にすぎない旨主張するが、乙第７、第８号証の雑誌（「コマーシャルモーター」）に掲載された写真や貨物自動車の扉開閉用ハンドルについてなされた各種発明・考案（乙第２号証ないし乙第５号証）の例を見ても、ハンドル掛金には甲号意匠と異なる各種の形態のものが存在したことが窺われるのであって、両意匠に共通する基本的構成態様をありふれた形態と認めることはできない。むしろ、前示各証拠に照らすと、甲号意匠の基本的構成態様は、先行する同種物品の意匠には類似の機構及び形態を有するものが見られない特徴的な態様であるということができる。
したがって、両意匠の共通点に係る基本的構成態様が看者の注意を惹かない「ありふれたもの」であるとする原告の主張も、採用することができない。３　以上の認定を前提として、本件登録意匠と甲号意匠の一致点及び相違点について検討評価する。
審決は、本件登録意匠と甲号意匠の各差異点は、いずれも微弱な差異にすぎず、両意匠の類否判断に与える影響は微弱であり、これらの差異点を総合してもいまだ両意匠の類否判断を左右するほどのものとなり得ないのに対し、両意匠の共通点である基本的な構成態様（共通点(1)）は、形態全体の骨格及び基調を決定付けており、本件登録意匠に先行する同種物品の意匠には類似の機構及び形態を有するものが見られない特徴的な態様であって、その類否判断に及ぼす影響は、極めて大きいうえ、具体的な構成態様における共通点(2)ないし(8)も、両意匠における主要部の具体的な態様の共通点であってその類否判断に与える影響は大きく、これらの共通点が相俟って生じる意匠的効果は、両意匠の形態の大部分を占め、両意匠の形態上の基調を決定づけ看者の注意を強く惹くところで両意匠の類否の判断を左右する支配的な要素と認められる、との理由により、両意匠は、意匠に係る物品が一致し、形態においても、共通点が両意匠の類否判断を左右する要素を構成し、差異点を凌駕しているものであるから、意匠全体として類似する旨判断した。この審決の認定、判断は、両意匠の相違点の認定、評価及び全体観察に基づく類否判断の結論及びその理由付けのいずれについても、本件各証拠に照らし相当なものであり、これを是認することができる。
４　原告は、本件登録意匠は、そのハンドル導入部の形態に特徴があるもので、ハンドル導入部の形態に工夫を凝らすことにより、意匠全体として「バイソンの顔」をイメージさせる印象を作出しているものであり、ハンドル導入部の形態はこの種「ハンドル掛金」の周知の形態ないしありふれた形態（甲号意匠と共通する基本的構成態様）を前提としたときに、最も注意を惹く部分であって、本件登録意匠の要部である旨主張する。


平成２０年６月１２日判決言渡
平成１９年（行ケ）第１０２７３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２０年４月２４日
判決
原告サミー株式会社
同訴訟代理人弁理士黒田博道
同石井豪
被告アルゼ株式会社
同訴訟代理人弁理士小林茂雄
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００６－８０１６４号事件について平成１９年６月１９日にした審決中「特許第２７２０１２１号の請求項１及び２に係る発明についての特許を，無効とする」との部分を取り消す。。
第２事案の概要
本件は，原告が「スロットマシンの回転リール装置」とする名称の発明につき，特許を有していたところ，その請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とする旨の審決を受けたことから，その請求人である被告に対し，審決の取消しを求めた事案である。
争点は，本件発明が，本件特許出願前に頒布された刊行物である実願昭６０－３６５９５号（実開昭６１－１５１７８３号）のマイクロフィルム（頒布日：昭和６１年９月１９日）に記載された考案の名称を「スロツトマシンにおけるリール回転位置検出装置」とする発明との関係で進歩性（特許法２９条２項）を有するかである。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成３年１０月１５日，名称を「スロットマシンの回転リール装置」とする発明につき特許出願をし，平成９年１１月２１日に特許第２７２０１２１号として設定登録を受けた（請求項の数２。以下｢本件特許｣という｡。）これに対し，平成１８年８月３０日付けで被告から特許無効の審判請求がされ，同請求は，無効２００６－８０１６４号事件として特許庁に係属した。原告は，平成１８年１１月２０日付けで訂正請求をした。特許庁は，平成１９年６月１９日「訂正を認める。特許第２７２０１２１号の，請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とする」旨の審決をし，その謄。本は，同月２９日，原告に送達された。
２本件特許請求の範囲
上記平成１８年１１月２０日付けの訂正による訂正後の明細書（以下「本件明細書」という）の特許請求の範囲の請求項１及び２に係る発明の内容は，次のとお。りである（以下，それぞれ「本件発明１「本件発明２」といい，これらを併せて」，「本件発明」ということがある。。）
【請求項１】回転リールと，その回転リールに隣接固定され，回転リールの一回転を検出するための光センサーと，回転リールとは別体に形成され回転リールに固定される基準突起とを有して形成されるスロットマシンの回転リール装置であって，光センサーは発光部及び受光部を有し，回転リールに固定される基準突起は，回転リールの一回転に伴って光センサーの発光部と受光部との間を遮光する遮光片部と，回転リールに固定するための固定部とを有するとともに，回転リールを回転させた際に基準突起の遮光片部が光センサーの発光部と受光部との間を通過するように塑性変形が可能であることを特徴とするスロットマシンの回転リール装置。【請求項２】回転リールには，基準突起の固定部を固定するための固定凹部を設けたことを特徴とする請求項１記載のスロットマシンの回転リール装置。
３審決の理由
(1)審決の内容は，別紙審決写しのとおりである。審決のうち，本件発明１及び本件発明２の双方を無効とすべきであるとした部分の理由の要点は，以下の(2)ないし(4)のとおりであり，その要旨は，本件発明１及び本件発明２は，本件特許の出願前に頒布された刊行物（実願昭６０－３６５９５号実開昭６１－１５１７８３号のマイクロフィルム   甲１に記載の発明以（）   。。）（下「甲１発明」という）及び周知慣用技術に基づいて，当業者が容易に発明する。ことができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反し，無効とすべきものである，というものである。
(2)甲１発明の内容
「合成樹脂で形成されるリールドラム１５（判決注：下記の第１図及び第２図のとおり。以下同じ，リールドラム１５を回転駆動するパルスモータ１６，リール。）ドラム１５の回転位置を検出する基準位置検出センサ１７及びリールドラム１５，パルスモータ１６，前記センサ１７を支持するハウジング１１から構成され，前記リールドラム１５には位置決め部材２６が円周方向の取付位置を調整できるようにして取付けられているスロットマシンのリールユニット９であって，前記位置決め部材２６はリールドラム１５と一体に回転するが，その先端部２９の通過をフォトカプラからなる基準位置検出センサ１７によって検出することにより，リールドラム１５の回転基準位置を検知することができるものであり，リールドラム１５に円周方向のガイド部２７を形成すると共に，位置決め部材２６を合成樹脂で形成し，その基端部に合成樹脂の弾性を利用したクリップ部２８を形成し，このクリップ部２８は前記ガイド部２７に止着され，或る程度以上の力を加えたときのみガイド部２７上を移動できるように構成されている結果，位置決め部材２６のリールドラム１５に対する取付位置を任意に調整することができるスロットマシンのリールユニット９」。
(3)本件発明１について
（以下，審決引用部分における略称につき，本判決における定義に従っていい換えるものとする）。
ア本件発明１と甲１発明との対比，判断
「甲１発明の『リールドラム１５』は本件発明１の『回転リール』に相当し，以下同様に『基準位置検出センサ１７』は『光センサー』に『位置決め部材２６』，，は『基準突起』に『リールユニット９』は『回転リール装置』に『先端部２９』，，は『遮光片部』に『クリップ部２８』は『固定部』にそれぞれ相当する。，また，甲１発明は，リールドラム１５と基準位置検出センサ１７とがハウジング１１に支持されるものであるから，光センサー（基準位置検出センサ１７）が回転リール（リールドラム１５）に隣接固定されているものといえる。，，，さらに甲１発明は   位置決め部材２６はリールドラム１５と一体に回転するがその先端部２９の通過をフォトカプラからなる基準位置検出センサ１７によって検出することにより，リールドラム１５の回転基準位置を検知することができるものであって，フォトカプラは発光部と受光部を有することは当業者の技術常識であるといえるから，甲１発明の光センサーは発光部及び受光部を有し，基準突起はその間を遮光するものといえる。


その上，甲１発明は，リールドラム１５に円周方向のガイド部２７を形成すると共に，位置決め部材２６を合成樹脂で形成し，その基端部に合成樹脂の弾性を利用したクリップ部２８を形成し，このクリップ部２８が前記ガイド部２７に止着されるものであるから，基準突起（位置決め部材２６）が回転リール（リールドラム１５）とは別体に形成され回転リールに固定されるものであり，回転リールに固定するための固定部（クリップ２８）を有するものといえる」。
(ア)一致点
「回転リールと，その回転リールに隣接固定され，回転リールの一回転を検出するための光センサーと，回転リールとは別体に形成され回転リールに固定される基準突起とを有して形成されるスロットマシンの回転リール装置であって，光センサーは発光部及び受光部を有し，回転リールに固定される基準突起は，回転リールの一回転に伴って光センサーの発光部と受光部との間を遮光する遮光片部と，回転リールに固定するための固定部とを有するスロットマシンの回転リール装置」。
(イ)相違点１
「本件発明１は，回転リールを回転させた際に基準突起の遮光片部が光センサーの発光部と受光部との間を通過するように塑性変形が可能であるものであるのに対して，甲１発明は，基準突起（位置決め部材２６）が合成樹脂で形成されるものであるが，回転リールを回転させた際に基準突起の遮光片部が光センサーの発光部と受光部との間を通過するように塑性変形が可能であるものかどうかは不明な点」。
イ相違点１についての判断
「甲１発明の光センサー（フォトカプラからなる位置検出センサ１７）が属する技術分野である発光部と受光部との間を遮光部材が通過することにより位置を検知する光センサーの技術分野において，遮光部材が塑性変形可能なものは，例えば，実願昭５７－６６３９２号実開昭５８－１６８７３３号のマイクロフィルム   判（）（決注：甲４２（遮光部材が金属またはプラスチック等の剛性ないしは塑性の材料）で構成されている。第２頁第９～１１行目参照，特開昭６２－１９０６２３号公）報（判決注：甲４３（遮光部２０ａは遮光板２０を折曲して構成され，第２頁右）上欄第１９～２０行目参照，特開昭６４－１１７０号公報（判決注：甲４４（遮））蔽板５６Ａが折曲げ形成されており，第３頁右下欄１８～１９行目参照）に記載されているように周知技術である。
また，甲１発明では，回転リール（リールドラム１５）及び基準突起（位置決め部材２６）はいずれも合成樹脂で形成されているところ，一般に合成樹脂は，熱可塑性樹脂と熱硬化性樹脂に分類されるものであり，スロットマシンの回転リールに熱可塑性樹脂の材料を用いることが，例えば，乙第１６号証（判決注：本件訴訟における甲２８）である特開平３－２１２７８号公報の第２頁左上欄２乃至３行目に記載されているように慣用技術であるので，この慣用技術に基づき，甲１発明の回転リール及び基準突起のいずれについても熱可塑性樹脂の材料を用いて形成することは，当業者が容易になし得ることであり，熱可塑性樹脂の材料で形成された基準突起は加熱すれば塑性変形が可能である。
そして，甲１発明の光センサーの上位概念である位置センサーの技術分野及び光学素子の技術分野において，塑性変形を利用して位置調整を行うことは，例えば，参考資料１である実願昭６１－１６２２９９号（実開昭６３－６８１５８号）のマイクロフィルム（判決注：甲８（装置組立後にインデックス信号の検出位置，す）なわちホール素子１９の位置の微調整を行う場合には，外溝２１を介して対向している切欠２０ａ，２４ａにドライバ等の工具を係合し，これを適宜回動させて腕部２３を塑性変形させれば，ホール素子１９をモータの回動部の円周方向に沿って所定量変位させることができる，明細書第１０頁第１３乃至１９行目参照，特開昭）６３－８６１２２号公報（判決注：甲４５（調整溝を介して受光素子基板を塑性）変形させることにより受光素子の位置調整を行える，特許請求の範囲参照，特開）昭６３－１３２２１１号公報（判決注：甲４６（外部からスリーブにそれの軸方）向に沿った力を加えてこれを塑性変形させることにより･･･調整する，特許請求の範囲参照，特開平１－１２０５１６号公報（判決注：甲４７（光ファイバ保持部））２９に外力を加えると，形状が細い塑性変形部３１を支点に光ファイバの保持部２９が動くため，光ファイバ保持部２９の取付姿勢を変化させて，･･･位置を調整する，第２頁左上欄第８～１３行目参照，特開平２－２５８１０号公報（判決注：）甲４８（光素子，集光光学系，光ファイバの少なくともいずれか一つの支持部は）塑性変形による位置調整自在形状になっている，特許請求の範囲の第１項参照）に記載されているように周知技術である。
そのうえ，一般に製品組立工程での位置合わせ（現場合わせ）のために塑性変形を用いることは，例えば，甲第２号証（判決注：本件訴訟における甲２）である特開平２－１７７９８６号公報（変動入賞装置１０の構成部品の製作寸法の誤差や組立誤差などにより，第４図に示すように，駆動歯車３５２と回転力伝達歯車１５９の噛合い位置がずれて旨く噛み合わない場合が生じてもこの実施例では取付け部材３３０が金属製で塑性変形が可能となっているので，モータ取付け片３３３を変化させるなどしてそれら相互の噛合いを良好な状態に修正させることが可能であ。）。る第８頁左下欄第６乃至１４行目参照   に記載されているように周知技術であるしたがって，甲１発明の基準突起に上記周知技術を採用して，基準突起の遮光片部が塑性変形が可能であるように構成することは当業者が容易になし得るものである。
ここで，回転リールを回転させた際に基準突起の遮光片部が光センサーの発光部と受光部との間を通過するようにすることは，光センサーによる検出を有効に機能させるためには当然に行わなければならないことであって，基準突起の遮光片部を塑性変形が可能であるように構成した場合に，回転リールを回転させた際に基準突起の遮光片部が光センサーの発光部と受光部との間を通過するように塑性変形が可能であるように構成しなければならないことは当業者に自明な事項である」。
第３原告主張の審決の取消事由
審決には，以下に述べるとおり，相違点１についての判断に誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。
１パチスロの歴史


以前は，回転させたリールを外力によって強制的に停止させるために，リールが重くても使用が可能であり，むしろ停止部材，停止レバーあるいは係合子等の衝撃的な移動によって回転しているリールを停止させるために，リール等の素材として金属等が用いられていた。また，このとき用いられていたスロットマシンでは，金属製のリールは強制的に停止させ，停止後に絵柄の判定を行っていたことから，本件発明のような遮光片部は存在していなかった。
ところが，このようなスロットマシンでは，入賞の絵柄がそろうタイミングで停止スイッチを押せば，入賞となってしまうため，上手な遊技者はメダルを獲得するものの，下手な遊技者は全くメダルが獲得できないこととなっていただけでなく，メダルを払い出す波が作れないこととなっていた。したがって，営業として用いるのには適さないスロットマシンとなっていたものである。そこで，次いで，リールの回転にステッピングモータを用い，全体の制御にＣＰＵを用いたスロットマシン（小型化され，パチンコ機と同一寸法に作られたことから，パチンコ形スロットマシン，略してパチスロと呼ばれた）が提供され，ここ。で，リールの素材が画期的に変化した。すなわち，停止スイッチを押した後，回転しているリールを瞬時にモータの力のみで停止させることが必要とされたため，従来の重くて丈夫な金属から，プラスチック製に変わったのである。同時に，あらかじめ当選の抽選を行い，抽選の結果にできるだけ沿うようにリールを停止させる停止制御を行っていた。すなわち，当選抽選で当選した場合には当選した図柄を入賞する位置でできるだけ停止させ，あるいは当選しなかった場合には入賞しない位置でリールの回転を停止させることを行っていた。そのためには，，，回転停止の信号が入力されたときにその回転しているリールの現在位置を取得しその現在位置から所定角度回転させた後に停止させることによって，所望の位置で停止させる制御をＣＰＵで行っていたものである。
ここで，回転しているリールの現在位置を取得するためには，１回転ごとに回転角度を０クリアし，その０クリアしたときからの回転角度を取得することが最も合理的である。そのために，０クリアするための原点を取得するために，遮光片部が設けられたものである。
すなわち，遮光片部は，ステッピングモータを用いて回転及び停止を制御するリールに用いられていたものであり，このリールはステッピングモータを用いて回転及び停止を制御することから軽いものであることが必要とされていた。
２本件出願時のリール
上記１で説明したように，本件出願時のリールは，停止スイッチを押した後，回転しているリールを瞬時にモータの力のみで停止させることが必要とされたため，従来の重くて丈夫な金属から，プラスチック製に変わっていた。また，０クリアするための原点を取得するために，金属製のリールには存在しない遮光片部が設けられていた。
３組成変形可能な遮光片部
ステッピングモータに対応する合成樹脂製のリールは，軽く作ることが大前提であり，重くするということは慣性が大きくなるということであって，特に停止時にあらかじめ停止させたい場所で停止させることができない事態を引き起こす原因と考えられる。
したがって，本件特許の出願時においては，リールを重くするということはリールの設計においてはタブーであり，採用され得ないことであったため，言い換えると，リールは軽くすることに動機付けはあるものの，重くすることは阻害要因として存在していた。
したがって，リールの「基準突起の遮光片」を合成樹脂でなく「塑性変形が可，能なもの」で作るということは，この「塑性変形が可能なもの」として金属材料が想定されることから，リール全体を重くすることにつながるものであって，設計者は採用すること自体ちゅうちょする事項となっていた。すなわち「合議体で把握された周知技術」のように，部品の軽重を考慮しなく，ても足りる先行技術を，進歩性の判断時の先行技術として用いることは「後知恵」そのものであって，本件発明の出願時に「重くしてもよい」という課題は想定できないものであった。
，「」，，したがって   合議体で把握された周知技術は技術としては存在するものの本件発明の進歩性判断時の先行技術にはなり得ない技術である。
４従来技術及び本件発明の解決すべき課題について
，，「（）」，そもそも発明は当業者が   従来は○○のようにしていた従来技術ものを「○○のために（解決しようとする課題「○○のようにした（解決手段」との）」）思考過程を経て創作されるものである。
すなわち，ここでは，当業者が，発明の属する技術分野に存在する従来技術を基にして，その従来技術の改良を目指して発明するものである。ここで遮光片部とリールとの関係において，まず第一に「遮光片部がついてい，ない重い金属製のリールがあった」とする従来技術があった。次いで，この従来。，「。」技術の改良として遮光片部がついている軽いプラスチック製のリールがあったとする従来技術があった。
しかしながら，この従来技術に関しては，ステッピングモータでリールの回転開始及び停止の制御を行うために，軽くする必要があり，重くすることは開発における阻害要因となっていた。
すると「遮光片部がついている軽いプラスチック製のリールがあった」を従来，。技術として採用したときには「○○のようにした（解決手段」結果，リールが重，）くなってしまうことはあり得ないと考えるべきである。また，このとき「遮光片部がついている軽いプラスチック製のリール」と「光，，センサー」との関係は，遮光片部と光センサーのスリットとの位置がずれているときには「光センサー」の固定位置をずらすことによって対応しているものであっ，た。
すなわち，本件発明の出願時には，リールはプラスチック製であり，軽くしたいという開発課題はあったものの，重くすることは開発における阻害要因であった。さらに，リールの遮光片部と光センサーのスリットとの位置がずれているときには「光センサー」の固定位置をずらすことによって対応するものであり，遮光片，部を塑性変形させることは想定もできないことであった。すなわち，本件発明の解決課題としては「遮光片部を固定した回転リールが回，転していくときに，光センサーの位置調整を必要とすることなく，遮光片部の塑性変形を利用した簡単な曲げ操作によって光センサーの発光部と受光部との間でぶつからないように遮光片部を通過させたい」という点にあった。まず第一に，出願時には，リールの遮光片部と光センサーのスリットとの位置がずれているときには「光センサー」の固定位置をずらすことによって対応するも，のであり，遮光片部を塑性変形させることは想定もできないことであった。なお，原告は，甲１，２０ないし２２に，遮光片部の位置をずらす技術が開示されていることは認めている。しかしながら，ここで開示されている遮光片部のずらし方向は，円周方向であり，遮光片部により設定される回転開始位置の調整が行えるようになっているものであって，回転している遮光片部と光センサーのスリット位置との調整とは異なった技術である。すなわち，本件発明の出願時には，回転している遮光片部と光センサーのスリット位置との調整を行うためには，光センサーの固定位置を調整し直すことしか手段がなく，繁雑な作業となっていた。このような課題を本件発明によって解決したものである。
さらに，リールの「基準突起の遮光片部」を合成樹脂でなく「塑性変形が可能，なもの」で作るということは，この「塑性変形が可能なもの」として金属材料が想定されることから，リール全体を重くすることにつながるものであり，設計者は，採用すること自体ちゅうちょする事項となっていた。


すなわち，本件発明の出願前では「遮光片部を固定した回転リールが回転して，いくときに，遮光片部の塑性変形を利用した簡単な操作によって光センサーの発光部と受光部との間でぶつからないように遮光片部を通過させたい」という解決課題は，全く想定されていない課題であった。
発明の属する技術分野において，出願当時全く想定されなかった解決課題を提起し，かつ，その課題を解決する手段を提案したものが本件発明である。，，審決では解決課題が本件発明によって初めて開示されたことに触れないままにすなわち，発明の属する技術分野において初めて提起された課題を解決するものが本件発明であることに触れないまま，相違点を埋める他の発明として重くなることに何の影響も受けない他の分野の技術を挙げて周知技術であると認定して行った審決は，発明の進歩性の理解を誤った判断である。
５本件発明の進歩性
前述したように，審決では，本件発明の解決課題の評価を誤り，審決に違法性を有するものである。
すなわち，本件発明のように発明の属する技術分野では全く想定できない解決課題を提起し，その課題を解決するための解決手段を提案した場合，まず第一に，その新規な解決課題及び解決手段の提案に対して進歩性を認めるべきである。さらに，他の技術分野からの引例に関しては，何らかの動機付けがない限り組み合わせることができないと考えるべきであるところ，この点も単に周知技術であることのみをもって組合せが容易であると認定しているところに違法性がある。すなわち，発明の属する技術分野において想定できない解決課題を達成するときには，他の技術分野の技術の採用に対して動機付けがないために，組合せに進歩性を認めるべきである。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
１組成変形可能な遮光片部について
原告は，上記第３の３「組成変形可能な遮光片部」において「ステッピングモ，ータに対応する合成樹脂製のリールは，軽く作ることが大前提であり，重くするということは慣性が大きくなるということであり，特に停止時にあらかじめ停止させたい場所で停止させることができない事態を引き起こす原因と考えられる。したがって，本件発明の出願時においては，リールを重くするということはリールの設計においてはタブーであり，採用され得ないことであったため，言い換えると，リールは軽くすることに動機付けはあるものの，重くすることは阻害要因として存在していた」と主張する。。
しかし，本件発明においては，リール自体が軽い合成樹脂で形成されていること及び「塑性変形が可能なもの」の材料が重い金属であることが特定されておらず，その主張自体失当である。また，仮に，リール自体が軽い合成樹脂で「基準突起，の遮光片」のみを重い金属製としたところで，重量の差はわずかなものであり，阻害要因として把握されるようなものではない。
そして，原告は「したがって『合議体で把握された周知技術』は，技術として，は存在するものの，本件発明の進歩性判断時の先行技術にはなり得ない技術である」と主張する。。
しかし「本発明が解決すべき課題は，回転リールの成型後に基準突起の位置を，」（【】）調整できるような回転リール装置を提供することにある本件明細書   ０００８ものであり，前記「合議体で把握された周知技術」はその課題に直接関連しているものであるので，本件発明の進歩性判断時の先行技術になり得ることは明らかである。
２従来技術及び本件発明の解決すべき課題について
原告は，上記第３の４「従来技術及び本件発明の解決すべき課題について」において「すなわち，本件発明の出願前では『遮光片部を固定した回転リールが回転，，していくときに，遮光片部の塑性変形を利用した簡単な操作によって光センサーの発光部と受光部との間でぶつからないように遮光片部を通過させたい』という解決課題は，全く想定されていない課題であった。発明の属する技術分野において，出願当時全く想定されなかった解決課題を提起し，かつ，その課題を解決する手段を提案したものが本件発明である。審決では，解決課題が本件発明によって初めて開示されたことに触れないままに，すなわち，発明の属する技術分野において初めて提起された課題を解決するものが本件発明であることに触れないまま，相違点を埋める他の発明として重くなることに何の影響も受けない他の分野の技術を挙げて周，。」知技術であると認定して行った審決は発明の進歩性の理解を誤った判断であると主張する。
しかし，本件明細書に記載され，原告も認めているように，遮光片部と光センサーのスリットとの位置がずれているときには，光センサーの固定位置をずらすこと，，，によって調整することが従来周知でありまた   遮光片部の位置を調整することも甲１等（甲２０ないし２２）に記載されているように，従来周知であった。そして「甲１発明の光センサー（フォトカプラからなる位置検出センサ１７），が属する技術分野である発光部と受光部との間を遮光部材が通過することにより位置を検知する光センサーの技術分野において，遮光部材が塑性変形可能なものは例えば，実願昭５７－６６３９２号（実開昭５８－１６８７３３号）のマイクロフィ。」（）ルム･･･に記載されているように周知技術である審決１５頁１９ないし２８行こと「甲１発明の光センサーの上位概念である位置センサーの技術分野及び光学，素子の技術分野において，塑性変形を利用して位置調整を行うことは，例えば，参考資料１である実願昭６１－１６２２９９号（実開昭６３－６８１５８号）のマイクロフィルム･･･に記載されているように周知技術である（審決１６頁３ないし。」２１行）こと「そのうえ，一般に製品組立工程での位置合わせ（現場合わせ）の，ために塑性変形を用いることは，例えば，甲第２号証である特開平２－１７７９８６号公報･･･に記載されているように周知技術である（審決１６頁２２ないし３。」３行）ことを，併せて考慮すれば「遮光片部を固定した回転リールが回転してい，くときに，遮光片部の塑性変形を利用した簡単な操作によって光センサーの発光部」，と受光部との間でぶつからないように遮光片部を通過させたいという解決課題が本件発明の出願前全く想定されていない課題であったということはできない。原告は「発明の属する技術分野において，出願当時全く想定されなかった解決，，，。」課題を提起しかつ   その課題を解決する手段を提案したものが本件発明であると主張する。原告は「発明の属する技術分野」は，スロットマシンの技術分野の，みを意図しているようであるが，発光部と受光部とその間を通過する遮光片部とからなる光センサーの利用分野は，スロットマシンに限られているものではなく，審決においては，遊技機に加えて，甲１発明の光センサー（フォトカプラからなる位置検出センサ１７）が属する技術分野，甲１発明の光センサーの上位概念である位置センサーの技術分野及び光学素子の技術分野が，発明の属する技術分野であることを示しているものであって，そのように発明の属する技術分野を把握することは一般に認識されているものである。


審決は，その上で「ここで，回転リールを回転させた際に基準突起の遮光片部，が光センサーの発光部と受光部との間を通過するようにすることは，光センサーによる検出を有効に機能させるためには当然に行わなければならないことであって，基準突起の遮光片部を塑性変形が可能であるように構成した場合に，回転リールを回転させた際に基準突起の遮光片部が光センサーの発光部と受光部との間を通過するように塑性変形が可能であるように構成しなければならないことは当業者に自明な事項である（審決１６頁末２行ないし１７頁５行）と判断しているように，遮。」光片部を固定した回転リールが回転していくときに，遮光片部を光センサーの発光部と受光部との間でぶつからないように遮光片部を通過させたいということは，発光部と受光部とその間を通過する遮光片部とからなる光センサーにおいては当然のことであり，当業者にとって自明な課題認識であり，そのために塑性変形を利用し，，て調整することが前記のように周知技術であると説示しているものであり審決は本件発明の課題を無視しておらず，審決の認定判断に誤りはない。
３本件発明の進歩性について
原告は，上記第３の５において，進歩性についてのまとめとして「前述したように，審決では，本件発明の解決課題の評価を誤り，審決に違法性を有するものである。すなわち，本件発明のように発明の属する技術分野では全く想定できない解決課題を提起し，その課題を解決するための解決手段を提案した場合，まず第一に，その新規な解決課題及び解決手段の提案に対して進歩性を認めるべきである。さらに，他の技術分野からの引例に関しては，何らかの動機付けがない限り組み合わせることができないと考えるべきところ，この点も単に周知技術であることのみをもって組合せが容易であると認定しているところに違法性がある。すなわち，発明の属する技術分野において想定できない解決課題を達成するときには，他の技術分野の技術の採用に対して動機付けがないために，組合せに進歩性を認めるべきである」と主張する。。
，。，，しかし   動機付けに関しては審決で明確に説示されているすなわち審決では「したがって，甲第１号証には，次の発明が記載されている・・・『合成樹脂で。，，形成されるリールドラム１５リールドラム１５を回転駆動するパルスモータ１６リールドラム１５の回転位置を検出する基準位置検出センサ１７及びリールドラム，，，１５パルスモータ１６   前記センサ１７を支持するハウジング１１から構成され前記リールドラム１５には位置決め部材２６が円周方向の取付位置を調整できるようにして取付けられているスロットマシンのリールユニット９であって，前記位置決め部材２６はリールドラム１５と一体に回転するが，その先端部２９の通過をフォトカプラからなる基準位置検出センサ１７によって検出することにより，リールドラム１５の回転基準位置を検知することができるものであり，リールドラム１５に円周方向のガイド部２７を形成すると共に，位置決め部材２６を合成樹脂で形成し，その基端部に合成樹脂の弾性を利用したクリップ部２８を形成し，このクリップ部２８は前記ガイド部２７に止着され，或る程度以上の力を加えたときのみガイド部２７上を移動できるように構成されている結果，位置決め部材２６のリールドラム１５に対する取付位置を任意に調整することができるスロットマシンのリールユニット９（１３頁２７行ないし１４頁９行）と説示され，そのことを前提と。』」して「甲１発明の光センサー（フォトカプラからなる位置検出センサ１７）が属，する技術分野である発光部と受光部との間を遮光部材が通過することにより位置を，，検知する光センサーの技術分野において遮光部材が塑性変形可能なものは例えば実願昭５７－６６３９２号（実開昭５８－１６８７３３号）のマイクロフィルム・・・に記載されているように周知技術である（１５頁１９ないし２８行）こと，。」「・・・この慣用技術に基づき，甲１発明の回転リール及び基準突起のいずれについても熱可塑性樹脂の材料を用いて形成することは当業者が容易になし得ることであり，熱可塑性樹脂の材料で形成された基準突起は加熱すれば塑性変形が可能である（１５頁２９行ないし１６頁２行）こと「そして，甲１発明の光センサーの。」，上位概念である位置センサーの技術分野及び光学素子の技術分野において，塑性変形を利用して位置調整を行うことは例えば，参考資料１である実願昭６１－１６２２９９号（実開昭６３－６８１５８号）のマイクロフィルム・・・に記載されているように周知技術である（１６頁３ないし２１行）こと「そのうえ，一般に製。」，品組立工程での位置合わせ（現場合わせ）のために塑性変形を用いることは，例えば，甲第２号証である特開平２－１７７９８６号公報・・・に記載されているように周知技術である（１６頁２２ないし３０行）ことにより「したがって，甲１。」，発明の基準突起に上記周知技術を採用して，基準突起の遮光片部が塑性変形が可能であるように構成することは当業者が容易になし得るものである（１６頁３１な。」いし３３行）としているものである。
以上のように，甲１の位置決め部材２６のリールドラム１５に対する取付位置を任意に調整することができるスロットマシンのリールユニットに対して，甲１発明の光センサー（フォトカプラからなる位置検出センサ１７）が属する技術分野である発光部と受光部との間を遮光部材が通過することにより位置を検知する光センサーの技術分野における周知技術，甲１発明の光センサーの上位概念である位置センサーの技術分野及び光学素子の技術分野における周知技術を適用することは，明確な動機付けである。
，，「，（）さらに   審決はそのうえ一般に製品組立工程での位置合わせ   現場合わせのために塑性変形を用いることは，例えば，甲第２号証である特開平２－１７７９８６号公報･･･に記載されているように周知技術である（１６頁２２ないし３０。」行）としているところ，甲２の発明は，本件発明，甲１発明と同様の遊技機の技術分野に関するものであるし，甲１には「又前記位置決め部材２６（本件発明の遮，），。」光片部に相当している･･･の形状   構造は上記実施例に示すものに限定されない（８頁８ないし１０行）と記載されているように，動機付けはこの点でも十分に認められる。
原告は「すなわち，発明の属する技術分野において想定できない解決課題を達，成するときには，他の技術分野の技術の採用に対して動機付けがないために，組合せに進歩性を認めるべきである」と主張をするが，前述のように，発明の属する。技術分野の概念を誤解した主張であり，失当である。


すなわち，本件発明の場合の，発明の属する技術分野は，スロットマシン等の遊技機にのみ限定されるものではなく，審決に記載されているように，甲１発明の光センサー（フォトカプラからなる位置検出センサ１７）が属する技術分野，甲１発明の光センサーの上位概念である位置センサーの技術分野及び光学素子の技術分野が，発明の属する技術分野であることは，明らかであり，審決の認定判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
，「，，１本件発明と甲１発明とが   回転リールとその回転リールに隣接固定され回転リールの一回転を検出するための光センサーと，回転リールとは別体に形成され回転リールに固定される基準突起とを有して形成されるスロットマシンの回転リール装置であって，光センサーは発光部及び受光部を有し，回転リールに固定される基準突起は，回転リールの一回転に伴って光センサーの発光部と受光部との間を遮光する遮光片部と，回転リールに固定するための固定部とを有するスロットマシンの回転リール装置」の点で一致し「本件発明１は，回転リールを回転させた際。，に基準突起の遮光片部が光センサーの発光部と受光部との間を通過するように塑性変形が可能であるものであるのに対して，甲１発明は，基準突起（位置決め部材２６）が合成樹脂で形成されるものであるが，回転リールを回転させた際に基準突起の遮光片部が光センサーの発光部と受光部との間を通過するように塑性変形が可能であるものかどうかは不明な点（相違点１）で相違することについては，当事者。」間に争いがない。
原告は，審決が，本件発明と甲１発明との相違点１は周知技術を適用して容易に，。想到し得るものであると判断したことが誤りであると主張するので以下検討する
２本件明細書の記載
(1)本件明細書には，次の記載がある。
ア「回転リールと，その回転リールに隣接固定され，回転リールの一回転を検出するための光センサーと，回転リールとは別体に形成され回転リールに固定される基準突起とを有して形成されるスロットマシンの回転リール装置であって，光センサーは発光部及び受光部を有し，回転リールに固定される基準突起は，回転リールの一回転に伴って光センサーの発光部と受光部との間を遮光する遮光片部と，回転リールに固定するための固定部とを有するとともに，回転リールを回転させた際に基準突起の遮光片部が光センサーの発光部と受光部との間を通過するように塑性変形が可能であることを特徴とするスロットマシンの回転リール装置【請求項」
１】
イ「産業上の利用分野】この発明はスロットマシンの回転リール，更に詳し【くは，回転リールの回転角度を検出させるための基準位置の検出機構の改良に関するものである【０００１】。」
ウ「従来の技術】従来，スロットマシンの回転リールユニットに用いられて【いる回転リールには，図４や図５（判決注：図４及び図５は省略。以下同じ）に。斜視図で示すようなものがあった。従来の回転リール１０（判決注：下記の図１，図２，図３参照。以下同じ）は，中央に軸受部１２を有しその軸受部１２を中心。にして放射状に広がる放射板１１と，その放射板１１の最外郭端から垂直に折曲して円周面をなす筒状の円周部材１３とから形成されている。放射板１１も円周部材１３も軽量化等のため，適宜の肉抜きが施してある。このため，このように形成される回転リール１０は，浅い有底の筒状体を肉抜きしたような形状をなすこととなる【０００２「放射板１１の軸受部１２と円周面部材との間には，放射板１１。」】，に対して垂直な軸方向をなして反放射板１１側に向かう基準突起２０を一つ設けている。この基準突起２０は，回転リール１０の一回転の基準となるものである。回転リール１０は熱可塑性樹脂製であり，この基準突起２０を含めて一体に成型されていた【０００４「回転リール１０の一回転の検出は，回転リール１０とは別。」】，個に固定された光センサー４０が基準突起２０の存在をとらえることによってなされる。回転リール１０の一回転の検出に用いられる光センサー４０は，図４に示すように，リールモーター３０の固定されているベース板５０に固定されている。なお，この光センサー４０は，いわゆる自己独立型の光センサーではなく，発光部４１及び受光部４２を対面して有するものである。即ち，光センサー４０は，基準突起２０が発光部４１と受光部４２との間隙を通過するような位置となるように，ベース板５０に固定される【０００５】。」
エ「発明が解決しようとする課題】しかし，上記した従来のスロットマシン【の回転リールでは，以下に示すような問題点があった。ベース板５０に対する回転リール１０，リールモーター３０，及び光センサー４０の組立順序は，リールモーター３０，回転リール１０，光センサー４０の順である。光センサー４０をベース板５０に固定する組立作業は，基準突起２０が発光部４１と受光部４２との間隙を通過するような位置となるように微調整を必要とするからである。このような微調整を必要とする組立作業は，手数が掛かり面倒であった【０００６「この微調。」】，整が必要なければ，リールモーター３０及び光センサー４０を固定したベース板５０に対して回転リール１０を固定することができるのである。ところが，回転リール１０は，基準突起２０を含めて一体に成型される熱可塑性樹脂製品であるため，成型の誤差によって軸受部１２や基準突起２０の位置が微妙にずれることは避けられない。場合によっては，ベース板５
０への光センサー４０の固定位置の調
整では調整しきれず，その回転リール
１０を廃棄せざるを得ないこともあっ
た。このため，リールモーター３０，
回転リール１０をベース板５０に固定
した後に，回転リール１０を微調整し
ながら固定せざるを得なかった【０。」
００７「回転リールの成型後に基準】，


突起の位置を調整できるような回転リール装置を提供できれば，光センサーの位置固定を一律に行った後に基準突起の位置を調整すればよく，上記したような問題点は解決できるのであるが，そのような回転リール装置は提供されていなかった。本発明が解決すべき課題は，回転リールの成型後に基準突起の位置を調整できるような回転リール装置を提供することにある【０００８】。」オ「作用】以下，請求項１記載の発明に係る回転リール装置の作用を説明す【る。まず，回転リールと光センサーとを隣接させて固定する。次に，基準突起の固定部により，基準突起を回転リールに固定する。基準突起を固定した回転リールを回転させた際に，基準突起の遮光片部が光センサーの発光部及び受光部の間を通過するように，遮光片部を塑性変形させる【００１１】。」カ「・・・本実施例の回転リール１０の外形は，中央に軸受部１２を有しその軸受部１２を中心にして放射状に広がる放射板１１と，その放射板１１の最外郭端から垂直に折曲して円周面をなす筒状の円周部材１３とから形成されている。そして，この回転リール１０は，後記するストッパーを要するため，適度な剛性と弾性とを兼備する熱可塑性樹脂で成型されている【００１４「なお詳しい図示は省。」】，略するが，放射板１１も円周部材１３も，軽量化等のための適宜の肉抜きが施してある。このため，このように形成される回転リール１０は，浅い有底の筒状体を肉抜きしたような形状をなすこととなる。軸受部１２からは，放射板１１より内側であって円周部材１３の内面の間において，中間放射部１４が設けられている。この中間放射部１４は，その断面形状が鈍角をなすクランク状をしており，円周部材１。」３側の端部が軸受部１２側の端部よりも放射板１１から離れるように配置される
【００１５】
キ「中間放射部１４の一箇所には，肉厚の厚い基準突起支持部１５が設けられ。，，，ている   この基準突起支持部１５には縦断面が略Ｌ字形をし一側面を開放した固定凹部としての固定穴１６が設けられている。その固定穴１６がなすＬ字の方向は，軸受部１２の軸方向に平行，及び垂直な二方向であり，軸受部１２の軸方向に平行な方向は端部を有さず開放されており，軸受部１２の軸方向に垂直な方向は端部を有して閉塞されている【００１６「この固定穴１６の開放側の一部には，。」】，半球状に突き出したストッパー１７が設けられている。上記のように形成された回転リール１０の基準突起支持部１５の固定穴１６には，遮光片部２１と固定片部２２とで縦断面形状がＬ字形の基準突起２０が埋め込まれる。この基準突起２０の固定片部２２は，固定穴１６における軸受部１２の軸方向に垂直な方向長さと同じである。また，基準突起２０の幅は，固定穴１６におけるストッパー１７の内側端からの固定穴１６の内側の深さと同じであるので，基準突起２０を固定穴１６にはめ込んで，ワンタッチで固定することができる【００１７】。」ク「基準突起２０は，塑性変形の可能な材質，例えばアルミニウム，鋼などで形成されている。従って，基準突起２０を固定穴１６に埋め込んで固定した後，遮光片部２１を湾曲させたり，折曲させたりすることができる。更に，前記の回転リール１０と，その回転リール１０とは別個に設けられた光センサー４０とを有する回転リール装置について説明する【００１９】。」
ケ「このように形成される回転リール装置にあっては，ベース板５０に対してリールモーター３０のみならず光センサー４０を予め固定してから，リールモーター３０の出力軸に回転リール１０を固定する。光センサー４０が予めベース板５０に固定されているために，基準突起２０を埋め込んだ回転リール１０がリールモーター３０に軸支固定された際，基準突起２０の遮光片部２１の先端が光センサー４０の発光部４１と受光部４２との間に位置しない場合がある。その場合には，塑性変形が可能な遮光片部２１を湾曲させたり折曲させたりすることによって，遮光片部２１の先端が光センサー４０の発光部４１と受光部４２との間に位置させることができる【００２１】。」
コ「本実施例の回転リール装置によれば，回転リール１０の成型後に基準突起２０の位置を調整できるような回転リール装置を提供することができたという効果がある。また，固定凹部としての固定穴１６及びＬ字形の基準突起２０のより，基準突起２０の回転リール１０への固定が確実に行える回転リール装置を提供することができた【００２２】。」
サ「発明の効果】請求項１記載のスロットマシンの回転リールによれば，回【転リールの成型後に基準突起の位置を調整できるような回転リール装置を提供することができた。また，請求項２記載のスロットマシンの回転リールによれば，固定凹部を設けたので，基準突起の回転リールへの固定が確実に行える回転リール装置を提供することができた【００２５】。」
(2)以上によれば，上記(1)アには，本件発明の要旨として，①回転リールと，その回転リールに隣接固定され，回転リールの一回転を検出するための光センサーと，回転リールとは別体に形成され回転リールに固定される基準突起とを有して形成されるスロットマシンの回転リール装置であること，②光センサーが発光部及び受光部を有すること，③回転リールに固定される基準突起は，回転リールの一回転に伴って光センサーの発光部と受光部との間を遮光する遮断片部と，回転リールに固定するための固定部とを有すること，④回転リールを回転させた際に，基準突起の遮光片部が，光センサーの発光部と受光部との間を通過するように塑性変形が可能であること，が規定されているものということができる。また，上記(1)イないしサによれば，本件発明は「回転リールと，その回転リー，ルに隣接固定され，回転リールの一回転を検出するための光センサーと，回転リールとは別体に形成され回転リールに固定される基準突起とを有して形成されるスロットマシンの回転リール装置」を組み立てるに当たり，光センサを，あらかじめ回転リールを組み付ける基台に組み付け可能とするために，回転リールに固定される基準突起を塑性変形可能なものとすることを特徴とするものであるということができる。
，，「」   ，「」なお請求項には本件発明の   回転リールを形成する素材や回転リールを回転制御する手段については規定されておらず，これらの素材が特に限定されるものではない。


しかも，本件明細書を検討しても，従来技術及び本件発明の回転リールは，軽量化を図るために「放射板１１も円周部材１３も，軽量化等のための適宜の肉抜き，が施してある」こと，及び「適度な剛性と弾性とを兼備する熱可塑性樹脂で成型，されている」ことは記載されているものの，本件発明や本件発明の前提となる従来技術の「回転リール」の軽量化を図るために，金属製材料から，合成樹脂を用いるようにするものであることについては，これを開示する直接的な記載も，また，これを示唆する間接的な記載も存しない。
３甲１発明について
(1)甲１には，次の事項が記載されている。
ア「パルスモータなどの回転位置制御モータによって，リールドラムが駆動されると共に，リールドラムの回転基準位置がリールドラムに付設した位置決め部材の通過を基準位置検出センサで検出することによって検知されるスロットマシンにおけるリール回転位置検出装置において，前記位置決め部材をリールドラムにその円周方向の取付位置を調整できるようにして取付けたことを特徴とするスロットマシンにおけるリール回転位置検出装置（実用新案登録請求の範囲）」イ「産業上の利用分野）本考案はパルスモータなどの回転位置制御モータに（よってリールドラムが駆動されると共に，リールドラムの回転基準位置がリールドラムに付設した位置決め部材の通過を基準位置検出センサで検出することによって検知されるスロットマシンにおけるリール回転位置検出装置に関する（１頁１７。」行ないし２頁４行）
ウ「従来の技術及びその問題点   ・・・従来は位置決め部材がリールドラムに（）一体形成される構成となっていた。このため上記従来例では次のような問題点があった。①リールドラムのシンボルの位置，回転位置，制御モータの制御回路における設定位置及び位置決め部材の位置の３者が相対応するように正確に位置決めしなければならないが，従来例は位置決め部材の位置を調整できないため，シンボルの位置をズラすことによって調整していた。前記，シンボルはフイルムシート上に印刷されていることが一般であるが，上記調整のため，フイルムシートのリールドラムに対する貼合わせ位置を調整する必要があり，その作業は煩雑であると共に，正確さに欠けるという問題があった。②外装ケースに設けたシンボル表示窓の配設位置やライン配設位置が，各種タイプのスロットマシン毎に微妙に異なるため，これらに共通のリールドラムを用いると，あるスロットマシンにおいては，リールドラム停止時のシンボル位置が適正な位置にこないという問題がある（考案の目的）。本考案は上記従来例の問題点を解消することを目的とする（２頁５行ないし３頁。」１３行）
エ「第３図（判決注：省略。以下同じ）はスロットマシンの１例の外観を示。し，１は外装ケース・・・。前記外装ケース１内には第４図に示すようなリール装。，，置Ａが配設されているこのリール装置Ａは   同一構成のリールユニット９を３個リール支持盤１０上に形成したガイドレール１３に挿脱自在に挿入して，各リールユニット９をリール支持盤１０上に配置する構成としている・・・各リールユニ。ット９は，第１図及び第２図に示すように，リールドラム１５，リールドラム１５を回転駆動するパルスモータ１６，リールドラム１５の回転位置を検出する基準位置検出センサ１７及びリールドラム１５，パルスモータ１６，前記センサ１７を支持するハウジング１１から構成される。前記リールドラム１５は合成樹脂で形成され，その円筒状外周には透光性のフイルムシート１８が貼着されている（４頁。」３行ないし５頁７行目）
オ「前記リールドラム１５には位置決め部材２６が円周方向の取付位置を調整できるようにして取付けられている。このためリールドラム１５に円周方向のガイド部２７を形成すると共に，位置決め部材２６を合成樹脂で形成し，その基端部に合成樹脂の弾性を利用したクリップ部２８を形成している。このクリップ部２８は前記ガイド部２７に止着され，或る程度以上の力を加えたときのみガイド部２７上を移動できるように構成されている結果，位置決め部材２６のリールドラム１５に対する取付位置を任意に調整することができる。前記位置決め部材２６はリールドラム１５と一体に回転するが，その先端部２９の通過をフォトカプラからなる基準位置検出センサ１７によって検出することにより，リールドラム１５の回転基準位置を検知することができる。尚，前記基準位置検出センサ１７は前記ハウジング１１に固定されている（６頁１８行ないし７頁１５行）。」カ「又前記位置決め部材２６や前記ガイド部２７の形状，構造は上記実施例に示すものに限定されない（同８頁８ないし１０行）。」(2)以上によれば，甲１発明の内容は「合成樹脂で形成されるリールドラム１，５，リールドラム１５を回転駆動するパルスモータ１６，リールドラム１５の回転，，位置を検出する基準位置検出センサ１７及びリールドラム１５パルスモータ１６前記センサ１７を支持するハウジング１１から構成され，前記リールドラム１５には位置決め部材２６が円周方向の取付位置を調整できるようにして取付けられているスロットマシンのリールユニット９であって，前記位置決め部材２６はリールドラム１５と一体に回転するが，その先端部２９の通過をフォトカプラからなる基準位置検出センサ１７によって検出することにより，リールドラム１５の回転基準位置を検知することができるものであり，リールドラム１５に円周方向のガイド部２７を形成すると共に，位置決め部材２６を合成樹脂で形成し，その基端部に合成樹脂の弾性を利用したクリップ部２８を形成し，このクリップ部２８は前記ガイド部２７に止着され，或る程度以上の力を加えたときのみガイド部２７上を移動できるように構成されている結果，位置決め部材２６のリールドラム１５に対する取付位置を任意に調整することができるスロットマシンのリールユニット９」というこ。とができる。
，，「」，「」また第１図及び第２図によれば   位置決め部材２６はリールドラム１５に比べて小さな部品であることが見て取れる。
なお，甲１には「リールドラム「位置決め部材」が，それぞれ「合成樹脂」，」，で形成されることは記載されているものの，軽量化を図るため「回転リール」を金属製材料から，合成樹脂とすることは記載も示唆もされていない。
４本件出願時の技術常識について


(1)ア実願昭５７－６６３９２号（実開昭５８－１６８７３３号）のマイクロフィルム（頒布日：昭和５８年１１月１０日。甲４２）には「プラテン移動型の，複写機においては，原稿台となるプラテンが移動するに従つて，該プラテンに取付けられた遮光部材が光センサーを遮光することによつてプラテンの位置を検出し，それに応じて複写機を作動させる機構が採られていることが多い。このような複写機作動機構における問題は，遮光部材が金属またはプラスチック等の剛性ないしは塑性の材料で構成されているため，原稿台（プラテン）の動作中に，遮光部材が光センサーあるいは複写機を接触して該遮光部材や複写機を破損させるということがあった（２頁３ないし１４行）との記載がある。。」（。）イ特開昭６２－１９０６２３号公報   公開日：昭和６２年８月２０日甲４３には「第１図および第２図は・・・スイッチ本体の蓋１６を取外した内部構成を，示し，第３図は分解図であって，ケース１７を操作レバー１８によって回転駆動される回転軸１９が貫通する。この回転軸１９に遮光板２０がカシメ等で固着され，回転軸１９の回転により，遮光板２０の一端に形成された遮光部２０ａが発光ダイオード２１の光路に突脱してオン・オフ動作を行う。即ち，図の実施例は発光ダイオード２１とフォトトランジスタ２２による光電スイッチを構成している。上記遮光部２０ａは遮光板２０を折曲して構成され，発光ダイオード２１とフォトトランジスタ２２の間の円弧状溝２３に嵌まり前記回転によってこの溝２３を走る２，。」（頁右上欄９ないし左下欄２行）との記載がある。
（。），ウ   特開昭６４－１１７０号公報公開日：昭和６４年１月５日甲４４   には「リードスクリュウ５０に配設された大ギア５４には，第３図（判決注：省略。以下同じ（Ａ）に示すように被検出部材５６が配設されている。この被検出部材５。）６には，大ギア５４から突出するように遮蔽板５６Ａが折曲げ形成されており，また被検出部材５６は案内溝５６Ｂ，５６Ｂを介して調整ねじ５８，５８によって大ギア５４上に固定されている・・・被検出部材５６を第３図（Ｂ）に示すように。弾性部材で構成すれば，調整ねじ５８の締め付け具合によって遮蔽板５６Ａの突出量を調整することができる。フォトインタラプタ６１は，前記遮蔽板５６Ａによって発光部６１Ａと受光部６１Ｂ間が遮蔽されると，この遮蔽状態を示す検出信号を出力する（３頁右下欄１５行ないし４頁左上欄１０行）との記載がある。。」エ上記アないしウによれば，本件出願時において，発光素子と受光素子との間を遮光板が突脱することによりオンオフされる光電スイッチの「遮光板」を「塑性変形」可能な材料により構成することは，通常行われていたものということができる。
(2)ア特開昭６３－８６１２２号公報（公開日：昭和６３年４月１６日。甲４５）には「一般に光学式ピックアップの受光素子基板に固着された受光素子の位，置調整には該受光素子に入射するレーザビームの光軸に対してｘ方向及びｙ方向の調整が必要である。従来，斯る受光素子の位置調整を行うために，受光素子を固着した受光素子基板を位置調整用治具に固定し，光学式ピックアップ装置の上記受光素子基板を固定する面に，該受光素子基板を押し当て，上記位置調整用治具を以って上記受光素子基板をｘ方向及びｙ方向に移動させることにより上記受光素子を最適な位置まで移動させた後，斯る最適位置においてネジ数本により光学式ピックアップの受光素子基板固定面に上記受光素子基板を固定することにより，上記受光素子の位置調整を行なっていた（１頁右欄１０行ないし２頁左上欄４行「上述の。」），ような従来の技術によれば，受光素子基板を受光素子調整治具に取り付けたとき，ガタが生じ，斯るガタのため微調整をすることができなかった・・・位置調整後。は上記受光素子基板をネジによって固定するが，このとき，該ネジの締め付けによ。」り受光素子基板が動いてしまい調整位置がずれてしまうとの問題点を持っていた（２頁左上欄６行ないし右上欄１行「本発明は上記問題点を解決するために・），，・・受光素子基板の板面上における上記受光素子の周囲に該受光素子基板の板面を嵌通する調整溝を形成し，上記調整溝を介して上記受光素子基板を塑性変形させることにより上記受光素子の位置調整を行えるようにしたものである・・・上記受。光素子基板を光学式ピックアップの受光素子基板取付面に取り付けた後，該受光素子基板を調整溝を介して塑性変形させることにより位置調整することができ，従来のように位置調整用治具を用いる必要はない（２頁右上欄３ないし１７行）との。」記載がある。
イ特開平１－１２０５１６号公報（公開日：平成元年５月１２日。甲４７）には「従来の光学式結合モジュールは，光学素子と，前記光学素子を保持する第１，の基台と，光ファイバの端末部を保持する第２の基台と，前記第１，第２の基台を保持するとともに前記光学素子，前記光ファイバの端末部を収納する容器と，前記第１，第２の基台の少なくとも一方の一部に設けられた塑性変形部とを含んで構成される・・・光ファイバ固定台２７は，光ファイバ保持部２９，容器３へ固定さ。れる固定部３０，塑性変形部・・・からなっている・・・ここで，光ファイバ保。持部２９に外力を加えると，形状が細い塑性変形部３１を支点に光ファイバ保持部２９が動くため，光ファイバ保持部２９の取付姿勢を変化させて，半導体レーザ１の出力光が効率良く光ファイバ６に結合するように入射端１２の位置を調整する。塑性変形部３１には，塑性変形しやすい銅材料を用いると，入射端１２を最適結合状態に合わせた後に外力を除けば形状がそのまま保たれる（１頁右欄４行ないし。」２頁左上欄１６行）との記載がある。


ウ実願昭６１－１６２２９９号（実開昭６３－６８１５８号）のマイクロフィ（。），「，ルム   頒布日：昭和６３年５月９日甲８には   本考案の目的とするところは部品点数が少なく，かつ調整作業が容易で，しかも環境変化の影響を受けにくいイ。，ンデックス信号検出装置を提供することにある・・・上記目的を達成するために，，，本考案はモータの側板の一部に   該モータの回動部の周方向に折曲自在な腕部と該腕部を介して該側板の本体に連結されたセンサ支持部とを設け，該センサ支持部にインデックスセンサを固定するとともに，該センサ支持部と前記側板の本体との対応する個所にそれぞれ，前記腕部を折曲させるための調整用の工具を係合可能な係合部を設けた構成とした・・・上記手段によれば・・・センサ支持部と側板本。，体とに設けた係合部に調整用工具を係合させて前記腕部を塑性変形させることができるので，インデックス信号検出位置の調整作業を簡単かつ高精度に行うことができ，また，調整用の治具等を特に取り付ける必要もない（６頁８行ないし７頁９。」行）との記載がある。
エ上記アないしウによれば「２つの部材を組み付けた後に，塑性変形可能な，，」部材を利用してそれらの相対位置の調節を簡単かつ精確に行えるようにすることは，本件出願時において通常行われている周知技術であったということができる。
５相違点１の容易想到性の有無について
(1)前記３(1)ウのとおり，甲１において「リールドラム」の基準位置を定め，ることに関して，組立時にリールドラムのシンボルの位置，回転位置制御モータの制御回路における設定位置及び位置決め部材の位置の３者が相対応するように調整する作業が必要であることが示されている。また，前記４(2)のとおり，２つの部材を組み付けた後に，塑性変形可能な部材を利用して，それらの相対位置の調節を行う技術は，周知技術である。
したがって「合成樹脂」により形成された部品に製造誤差が生じることや，複，数の「部品」を組み立てるに際して，それらの相対位置関係に精度が要求される場合に，組立後に，それらの相対位置を調節する構成とすることは通常行われていることにすぎないといえる。
(2)また，甲１発明において「リールドラム」に設けられた「位置決め部材の，遮光片」が「光センサーの発光部と受光部の間」を通過することができない場合，には「遮光片の通過」を検出することができずセンサとして機能しないこと「位，置決め部材の遮光片」が「光センサー」に干渉する場合には，回転リールの回転が妨げられることから実用に供することができないことはいずれも明らかであることからすれば，当業者であれば，甲１発明の「位置決め部材の遮光片」が「発光部と受光部の間」を通過するように組み付けられる必要があることから，それらの相対位置関係に一定の精度が要求されるものであって「リールドラム」と「センサ１，７」の相対位置を微調整可能な構成とする必要があることは，容易に理解し得ることである。
(3)そして，甲１発明において「位置決め部材２６」が「センサ１７の発光部，」，「」と受光部の間を通過できるように調節可能とするためには位置決め部材２６に対して「センサ１７の取付位置」を調節可能とするか，あるいは「センサ１７，」，「」の発光部と受光部との間の空間の位置に対して位置決め部材の遮光片の位置を調節可能とするかのいずれかにより行うしかないことは明らかであるから「位，置決め部材の遮光片の位置」を調節可能としようとすることは，当業者が容易に想到し得ることといえる。
，，，そうすると前記４(2)で認定判断したとおり   塑性変形可能な部材を利用して２つの部材の相対位置調整を簡単かつ精確に行うことが通常行われていることにす，，「」ぎず同(1)で認定判断したとおり発光素子と受光素子の間を突脱する光センサの「遮光板」を「塑性変形可能な部材」により構成することも周知のことであることに照らせば，甲１発明において「位置決め部材の遮光片」を「塑性変形可能」，として調整可能とすることに困難はないといえる。
(4)以上によれば，甲１発明の「遮光片」を「塑性変形可能」とすることにより「センサの発光部と受光部の間を通過する」ように調整することは，当業者が容易に想到し得るものというべきであるから，これと同旨の審決の判断には誤りはないことになる。
(5)なお，原告は，甲１発明の明細書記載のようなパルスモータにより回転位置が制御される回転リールは，軽量化のために合成樹脂により形成されるものであるところ，軽量化された回転リールの重量を重くすることは，スロットマシンの回転リールの技術の流れに反するものであるから，同明細書における「位置決め部材２６」を「塑性変形可能」な「金属」のような重い素材とすることには阻害事由がある旨を主張する。
しかしながら，①甲１発明の「位置決め部材２６」は「リールドラム」に比べ，，（），てかなり小さなものである上リールドラムとは別部材であるから   前記３(1)オ「リールドラム」とは別の素材により形成することが可能なものであるといえ，甲１発明の「位置決め部材２６」を「塑性変形可能な素材」として「金属材料」を用いて形成するとしても，それによる重量の増加は，格別なものではないと容易に推認されること，②「塑性変形を可能」とする素材としては「金属」が想定されるとしても「塑性変形を可能とする金属」には「アルミニウム」等の比較的比重の小，さいものも存在するところ（甲４５には「アルミニウム等の塑性変形が容易な材，質により形成された正方形状の受光素子基板」を用いることが記載されている（２頁左下欄６ないし８行，甲１発明の「位置決め部材」の「遮光片」を「塑性変）。）形可能」とするために金属により形成したからといって，合成樹脂により形成した場合と比較し，その重量が大きく増加するものとは必ずしもいえないことが認められ，これらの認定等に照らせば，甲１発明の「位置決め部材」を塑性変形可能な金属材料を用いて形成するとしても，それにより「回転リール」の重量に，パルス，モータによる制御が困難となるほどの変化が必ず生じるものということはできない。
その上，本件明細書においても，位置決め部材を塑性変形可能な金属材料を用いて形成した場合の重量変化について，特に対策を講じることが示唆されているわけでもない。また，原告主張のとおり，本件発明のようなスロットマシンの回転リールについて，一貫して軽量化が図られてきたことが技術常識であるのであれば，甲１発明の「位置決め部材の遮光片」を塑性変形可能とするために用いる素材を検討するに当たって「アルミニウム」などの比較的比重の小さな金属をその素材に選，定することは，本件発明の技術分野の当業者であれば，当然考慮すべき設計的事項ということができる。


主文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中１６０日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
第１　被告人は，通行中のＡに声をかけて言葉巧みに自分の運転する自動車に乗せるなどした上，同女の住むアパート居室内に立ち入ったが，金員を強取する目的で，平成１５年１０月１１日午前５時ころ，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号ｆ室において，前記Ａ（当時２０歳）に対し，ベッドの上に横たわるよう命じて同女を仰向けにさせた上，手でその口を塞ぎ，持っていた果物ナイフをその胸元に突き付けながら，「金を出せ。」「声を出したら殺すぞ。」と語気鋭く言うなどの暴行，脅迫を加えてその反抗を抑圧し，金員を強取しようとしたが，同女が現金を所持していなかったため，その目的を遂げなかった。
第２　被告人は，客として訪れた飲食店の従業員Ｂと知り合いになり，同女から同伴出勤の相手となることを頼まれてこれに応じた機会に，同女を自分の運転する自動車に乗せて，人気のない場所まで誘き出したが，同女を殺害して金品を強取しようと企て，平成１５年１０月２４日午後７時３０分ころ，愛知県一宮市ｇ町ｈ字ｉｊ番付近農道に停車中の普通乗用自動車内において，殺意をもって，前記Ｂ（当時２３歳）の頸部を，右手で強く押さえ付け，よって，そのころ，同所において，同女を頸部圧迫により窒息死させて殺害した上，同女の所有又は管理する現金約１万５０００円及びバッグ１個ほか９２点（時価合計約６万円相当）を強取した。第３　被告人は，同日午後７時３０分ころ，第２記載の犯行に引き続き，前記Ｂの死体を載せたまま，前記自動車を運転して前記農道を離れ，その後，死体を遺棄する場所を探して名古屋市内等を走行し，同月２５日午前４時ころ，愛知県海部郡ｋ町ｌｍ丁目ｎ番地付近Ｚ川右岸堤防に到着し，同所まで同死体を運搬し，さらに，同所において，同死体にコンクリート製ブロック２個をアンテナ線で結び付けた上，同日午前５時ころ，同死体を同所付近のＺ川の水中に投棄し，もって，死体を遺棄した。
（事実認定の補足説明）
第１　弁護人の主張
弁護人は，判示第２の事実について，被告人がＢを殺害して金品を取得したことは争わないが，金品を取得する意思が生じたのは，殺害した後であるから，強盗殺人罪は成立せず，殺人罪と窃盗罪が成立する旨主張し，被告人も，公判廷において，死体を遺棄する場所を探しているうちに金品を取ろうと思い付いたなどと，これに沿う供述をする。そこで，前記のとおり認定した理由を補足して説明する。
第２　当裁判所の判断
１　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
・　判示第２の犯行前の状況
ア　被告人は，平成１４年１０月２日，前刑で服役していたＣ刑務所を仮出獄し，更生保護施設であるＤ自啓会で生活するようになった。被告人は，人材派遣会社に就職し，同月９日から，建設作業員等として働き始めたが，毎月のように給料を前借りする生活をしていた。
また，被告人は，同月８日，妻と離婚し，子どもの養育費として１か月に５万円を手渡す約束となっており，毎月１０日過ぎころにこれを実行していたが，平成１５年初めころからは，前妻と再び交際するようになった。イ　被告人は，平成１５年５月，愛知県岡崎市内にある人材派遣会社の寮に引っ越したが，同年７月３０日，知り合いとなった保険外交員の女性を被告人の部屋に呼び出し，同女と強引に性交した。そして，その後，適当な口実を言って同女に金員を渡すよう要求するようになり，同日，借金の名目で同女から５万円を受け取ったことを皮切りに，以後も同様の理由で，同年８月１５日に７万円，同月２１日に５０万円，同月３０日に１０万円，同年９月３日に３０万円を同女から受け取った。被告人は，同月１８日には，同女が金員を渡すことを拒むと，「一緒に死んでくれ。」などと言って同女の首を絞めるなどし，同女から２０万円を受け取った。被告人は，このようにして得た金員を，遊興費，前妻に渡す養育費等に費消していた。
しかし，保険外交員の女性が，被告人のことを警察に相談し，同月末ころ，被告人にその旨伝えてきたため，被告人は，同女から金員を入手することができなくなった。
ウ　被告人は，同年１０月初めころ，所持金がほとんどなくなり，同月１１日には前妻と会って養育費を手渡す約束となっていたのに，その現金を準備することができなかった。そこで，被告人は，金員を手に入れるため，強盗することを決意し，現金を持っていそうな水商売風の女性を襲って現金を強取しようと企てた。被告人は，同月１０日の夜，強盗に用いるため数日前に購入していた果物ナイフを携帯し，車を運転して名古屋市内を走行しながら，強盗する相手を物色していた。そして，同月１１日未明，路上を歩いていた判示第１の被害者を発見し，同女から金員を強取する目的で，同女を誘って被告人の車に乗せ，判示第１の犯行に及んだが，金員を入手できなかった。
エ　被告人は，強盗に失敗したため養育費を準備できず，同月１１日，前妻と会った際には，車上狙いの被害に遭った旨の嘘を言った。
金に困った被告人は，所持品をリサイクルショップに売ったり，義母や知人から借金をして金員を入手したが，これらの入手した金員を遊興費等に充てて浪費していた。
また，被告人は，同月上旬ないし中旬ころ，電子メールのやり取りを通じて連絡をとるようになっていた前々妻に対し，同女との間の子どものため生活費を援助する旨伝えており，近々金員を振り込むことを約束していた。
・　被告人とＢとの関係
ア　被告人は，Ｄ自啓会で知り合った者から，名古屋市内でクラブのマネージャーの仕事があるなどと言われ，同年８月２６日，人材派遣会社を辞め，同月２９日には名古屋に出てきた。被告人は，知人方で住むようになった同年９月１１日ころまでＥ駅付近のサウナに滞在していたが，名古屋に出てきた翌日，前記サウナ付近の飲食店に行き，ホステスのＢ（以下，本項において，単に「被害者」ともいう）と知り合い，同月上旬ころには，続けて何度か同店に行き，被害者の接待を受けており，また，被害者と電子メールのやり取りもしていた。イ　被告人は，金員に窮するようになっていた同年１０月中旬ころ，被害者から，同伴出勤の相手となってもらいたいと頼まれた。


被告人は，前記のとおり，保険外交員の女性から，多額の金員を入手したことがあったため，被害者と肉体関係を持てば，同女からも同様に金員を引き出すことができると考え，同女を車に乗せた機会に，同女と肉体関係を持とうなどと決意し，同伴出勤の相手となる旨返答し，同月２４日に待ち合わせた。ウ　被告人は，同月２４日午後５時３０分ころ，前記Ｅ駅付近で被害者と会い，同女と肉体関係を持つ意図の下に，「一宮に知り合いの焼き肉屋がある。」などと嘘を言い，被告人の車に被害者を乗せ，食事を口実に一宮方面に向けて出発した。被告人は，同日午後６時４５分ころ，辺りが田圃で人気のない愛知県一宮市ｇ町内の農道に車を止め，同車内において，被害者と会話しながら隙を窺い，同女と強引に肉体関係を持とうとしたが，強く拒まれて目的を遂げなかった。エ　被告人は，その直後の同日午後７時３０分ころ，同車内において，殺意をもって，被害者の頸部を右手で強く押さえ付け，窒息死させて殺害した。
・　被害者を殺害した後の被告人の行動
ア　被告人は，被害者を殺害した後，車を運転して農道を離れ，その死体を遺棄する場所を探して，一宮市内，名古屋市内又はその周辺部を走行したが，その間，被害者の所持していた金品のうち，貴金属，ブランド品のバッグ等の換金できるものや現金を取得し，その余を投棄した。そして，被告人は，同月２５日午前４時ころ，愛知県海部郡ｋ町内のＺ川右岸堤防に至り，同死体にブロックを結び付けた上，同所付近のＺ川の水中へ死体を投棄した。
イ　被告人は，取得した物品のうち，バッグを同月２６日に，財布を同月３０日に，ネックレスを同年１２月３日に，それぞれリサイクルショップで売却し，同年１１月１１日には，前々妻に３万円を送金した。
２　前記認定事実のとおり，①被告人は，平成１５年８月から９月１８日までの間，強引に肉体関係を持った保険外交員の女性から，借金の名目で合計１００万円以上の金員を得て，これを遊興費や養育費等に費消していたが，同月末ころには，同女から金員を入手することができなくなって，同年１０月上旬には，所持金がほとんどなくなり，そのころから，養育費として前妻に手渡す金員の調達に困っていたこと，②被告人は，同月１０日から１１日未明にかけて，路上を歩いている女性から金員を強取しようとして，果物ナイフを準備し，判示第１の犯行に及んだが，金員を入手できなかったこと，③被告人は，その後，義母や知人から借金をして金員を入手したが，判示第２の犯行当日ころには，前々妻に対しても，生活費を援助するため送金する旨約束しており，金員を入手する必要に一層迫られていたこと，④被告人は，判示第２の犯行当日，被害者と肉体関係を持てば，同女から金員を引き出すことができると考え，嘘を言って被害者を人気のない農道まで連れ出し，強引に肉体関係を持とうとしたが，強く拒まれ，当初の目論見どおりに金員を入手することが不可能となったこと，⑤被告人は，被害者を殺害した後，同女の所持していた現金や換金できそうな品物を取得し，ブランド品のバッグ等を換金して金員を得ていること，を指摘できるのであり，これらの事情は，被告人が，被害者を殺害する時点で，同女の金品を奪う意図があったことを推認させる。
３　被告人の公判供述
被告人は，公判廷において，「金品を強取しようと企てて被害者を殺害したわけではない。被害者を殺すときには，物を取ってやろうという気持ちはなかった。被害者の死体を処分するときに，バッグ等があったことから，取ってやろうと思った。」旨弁解し，さらに，「被害者にキスを迫ったところ，強く拒まれたので，顔を一回殴ったところ，被害者が余計に騒ぎ出した。被害者が逃げ出そうとしたが，Ａに対する事件を起こして同女が警察に相談していると聞いていたので，逃げ出されて警察に行かれたら困ると思い，最初は，脅して静かにさせようと思って首を絞めた。しかし，逆に余計に騒ぐなどしたため，首を絞め続けて殺害した。」旨述べる。被告人が，本件の約２週間前に判示第１のとおり強盗未遂の事件を起こしていることなどから，警察に行くことを防ぐ目的で被害者の首を絞めたということ自体は，不自然，不合理とはいえないものの，逆上して感情の赴くまま殺害した事案とは異なり，被害者の行動や被告人の今後の不利益を考えて殺害に及んだというのであるから，付近の状況，被害者とのやり取り，殺害方法等からみても，被害者を殺害する目的が警察に行くことを防ぐためだけであったということには疑問がある。
４　被告人の捜査段階の供述
これに対し，被告人は，判示第１の事実で起訴された約２週間後，判示第２，第３の各事実で再逮捕されたが，警察官に対する弁解録取の機会に，「私が，知り合いのホステスであるＢさんを殺した事は間違いありません。Ｂさんが所持していた現金等を奪う目的で殺害し，実際に現金やバック等を強取しています。」（乙４１）と述べ，検察官に対する弁解録取の機会に，「Ｂさんが騒いで暴れたので，どうしようもなくなり，このままでは警察に行かれると思い，警察に捕まるくらいなら，Ｂさんを殺して，Ｂさんが持っている金だけでも奪おうと考え，Ｂさんの頸を強く押さえて，Ｂさんを殺しました。」（乙４２）と述べ，裁判官の勾留質問の機会にも，「読み聞かされた事実は，そのとおり間違いありません。」（乙４３）と述べ，その後は，公判廷での弁解内容に沿う事実関係を述べながらも，一貫して強盗殺人の故意を認める供述をする。
被告人は，判示第２，第３の各事実で再逮捕されるかなり前から，同事件の被疑者として把握されており，取調べを受けていたことが明らかであるから，前記弁解録取調書を根拠に，捜査段階の当初から強盗殺人の故意を認めていたということはできない。
しかし，捜査段階の供述内容は，その時々の心情を交えた具体的かつ詳細なものであり，前記の認定事実と符合するほか，犯行前後の状況については，客観的な裏付けがとれたものも多い。


被告人は，公判廷において，「金が目的だろうと警察から言われたんですけど，違うというふうに話をしたんですけど，物をその後に取って売っているもんですから，弁解を聞いてもらえんもんですから，まあ，裁判のときに，証言すれば通るだろうと思って，」と供述し，強盗殺人の故意を認めた理由を弁解する。しかし，被告人は，他方では，弁護人から，被害者を殺害するときに，殺して金を取ってやろうという意識が明確にあったかという趣旨の質問を受けて，警察の取調べの際には，「そういう気持ちもあったのかなというふうで，まあ，半分納得っていうか，」という心境であった旨供述し，さらに，検察官から，弁護人との接見状況について質問を受け，再逮捕された当日に当番弁護士と接見した際に，「先生は，この事件は，強盗殺人ではなく，殺人と窃盗でもっていけるから，言葉には気を付けて証言した方がいいよと言いましたもんで，」と供述している。
また，被告人の公判廷における弁解によっても，捜査段階の取調べにおいて，任意性，信用性を失わせるような事情は窺われない。
以上より，強盗殺人の故意があった旨の被告人の捜査段階における供述は，信用性が高い。
５　以上のとおり，被告人に強盗殺人が成立することは，合理的な疑いを越えて認定することができる。弁護人の主張は理由がない。
（累犯前科）
１　事実
・　平成９年２月１７日Ｆ地方裁判所宣告，窃盗，詐欺，詐欺未遂の罪により懲役２年（４年間執行猶予，付保護観察，平成１２年６月８日その猶予の取消し），平成１５年
５月２日その刑の執行終了
・　平成１２年５月１０日Ｆ地方裁判所宣告，窃盗，建造物侵入の罪により懲役１年４
月，平成１３年７月３１日その刑の執行終了
２　証拠
前科調書（乙２９）
（適用法令）
罰　　　　条
第１の事実　　　　　　　　　　刑法２４３条，２３６条１項
第２の事実　　　　　　　　　　刑法２４０条後段
第３の事実　　　　　　　　　　刑法１９０条
刑種の選択　　　　　　　　　　無期懲役刑（第２の罪）累犯加重　　　　　　　　　　刑法５６条１項，５７条（第１につき刑法１４条）（第１，第３につきいずれも前記・・の各前科との関係で再
犯）
併合罪の処理　　　　　　　　　　刑法４５条前段，４６条２項本文（第２の罪につき無期懲役刑に処するので，他の刑を科さない）
未決勾留日数　　　　　　　　　　刑法２１条（１６０日算入）訴訟費用　　　　　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の事情）
本件は，被告人が，・路上を歩いていた女性から金員を強取しようとして，被告人の車に誘い込み，十分な現金を持ち歩いていないことを知ると，同女方居室に強引に上がり込み，同所において，金員を強取する目的で，暴行，脅迫を加えたが，その目的を遂げなかった強盗未遂（第１の犯行）・飲食店のホステスと肉体関係を持って，同女から金員を入手しようなどと考え，同伴出勤の相手となることを頼まれてこれに応じた機会に，同女を被告人の車に乗せ，車内で肉体関係を迫ったものの，強く拒まれたため，同女を殺害して金品を奪った強盗殺人（第２の犯行）・その後，同女の死体を車に乗せて運搬した末，川に投棄して遺棄した死体遺棄（第３の犯行）の事案である。被告人は，第１の犯行の約１年前に刑務所を仮出獄し，人材派遣会社に就職して，働いたものの，強引に肉体関係を持った女性から何度も金員を得て遊興費等に浪費するなどの素行不良の生活を送り，平成１５年８月に人材派遣会社を辞めた後は，ほとんど職に就いていなかった。被告人は，安易に金員を手に入れるため，第１の犯行に及び，さらに，第１の犯行から２週間も経たないうちに，女性と強引に肉体関係を持とうとして強く拒まれたため，第２，第３の犯行に及んだ。その短絡的かつ自己中心的な動機や経緯に何ら酌むべき事情はない。
第２の犯行では，被告人は，金品を入手するため，被害者の頸部を強く押さえ付けて殺害しており，確定的かつ強固な殺意に基づく犯行である。第２の犯行の被害者は，被告人に同伴出勤を頼み，誘われるまま被告人の車に乗ったという事情はあるものの，落ち度はなく，責められるべき点もないのに，被告人の手によって突然に生命を奪われた。生じた結果は重大であり，被害者の無念は容易に推し量ることができる。また，被告人は，被害者を殺害した後，犯跡を隠ぺいするため，第３の犯行のとおり，その遺体にブロックを結び付けて河川に投棄しており，被害者の遺体が発見されるまで約１週間を要している。被告人の手によって被害者を突然に奪われた遺族の精神的な衝撃は大きく，悲しみと被害者の思い出を抱いて今後の人生を歩まなければならないその心情は察するに余りある。被害者の遺族が厳罰を求めているのも当然のことである。それにもかかわらず，被告人は，遺族に対して何ら慰藉等の措置を講じることができない。
さらに，第１の犯行では，被告人は，あらかじめ果物ナイフを用意して被害者を車に誘い込んでおり，計画的である上，強盗の目的を遂げなかった後，被害者の裸体を撮影するなどして口止め工作をしており，その犯行後の事情も良くない。被告人には，累犯前科の項に記載したとおり服役した経験があり，平成１４年１０月に仮出獄した後，１年も経たないうちに素行不良な生活となり，本件各犯行に及んでいる。これらの事情を併せ考えると，被告人の刑事責任は誠に重大である。そうしてみると，第２の強盗殺人については計画性はないこと，第１，第３の各犯行及び第２の外形的事実については，被告人が，捜査，公判段階を通じて素直に認め，一応反省の態度を示していることなどの被告人に有利な事情を考慮しても，主文のとおりの無期懲役刑が相当である。
（求刑　無期懲役）
平成１６年８月４日
名古屋地方裁判所刑事第２部


平成１６年(行ケ)第９７号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年１０月１９日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　株式会社クラレ
同訴訟代理人弁理士　　　家　入　　　健
同　　　　　　　　　　　新　藤　善　信
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　小川　洋
同指定代理人　　　　　　青　木　和　夫
同　　　　　　　　　　　鹿　股　俊　雄
同　　　　　　　　　　　立　川　　　功
同　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　　　　　　宮　下　正　之
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が、異議２００３－７０３２４号事件について、平成１６年１月２３日にした異議の決定を取り消す。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告は、平成６年７月４日に特許出願（特願平６－１５２０２７号、以下「本件出願」という。）され、発明の名称を「レンチキュラーレンズシート」とする特許第３３１０４６３号（平成１４年５月２４日設定登録、以下「本件特許」という。）の特許権者である。
その後、訴外株式会社ディスクから、本件特許の請求項１に係る特許に対し、特許異議の申立てがなされた。これに対し、原告は、平成１５年６月１６日付けで訂正請求を行った（以下「本件訂正」という。）。特許庁は、上記異議の申立てを異議２００３－７０３２４号事件として審理した上、平成１６年１月２３日、「特許第３３１０４６３号の請求項１に係る特許を取り消す。」との異議の決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年２月１６日、原告に送達された。
(2)　本件訂正前の本件特許の請求項１記載の発明（以下「本件発明」という。）の要旨は、本件決定に記載された、以下のとおりである。【請求項１】複数の入射側レンズを有する入射側レンズ層と、入射側レンズによる光集光点またはその近傍に出射面が形成された複数の出射面を有する出射側層とを有し、該入射側レンズ層と出射側層とが実質的に透明な樹脂から形成され、さらに少なくとも出射側層には光拡散性微粒子が含有され、次式（Ｉ）及び
（Ⅱ）、
【数１】
Δｎ１・Ｃ１　　Δｎ２・Ｃ２            （Ｉ）
０≦　　　　　　＜
ｄ１・ρ１   　ｄ２・ρ２
ｔ１＞ｔ２＞０                        （Ⅱ）（式中、ｔ１は入射側レンズ層の厚さ、ｔ２は出射側レンズ層の厚さ、Δｎ１は入射側レンズ層における樹脂と光拡散性微粒子との屈折率の差、Δｎ２は出射側レンズ層における樹脂と光拡散性微粒子との屈折率の差、Ｃ１は入射側レンズ層における光拡散性微粒子の重量濃度、Ｃ２は出射側レンズ層における光拡散性微粒子の重量濃度、ρ１は入射側レンズ層における光拡散性微粒子の比重、ρ２は出射側レンズ層における光拡散性微粒子の比重、ｄ１は入射側レンズ層中の光拡散性微粒子の平均粒径、ｄ２は出射側レンズ層中の光拡散性微粒子の平均粒径を表す。）を満足し、押出成形により得られるレンチキュラーレンズシートであって、式（Ｉ）において、Ｃ１≠０かつΔｎ１＝０であり、光拡散性微粒子の一部が入射側レンズ表面に存在することを特徴とするレンチキュラーレンズシート。(3)　本件決定は、別紙異議の決定書写し記載のとおり、本件訂正が、特許法１２０条の４第３項（平成１１年法律第４１号による改正前のもの）が準用する同法１２６条１項ただし書（平成６年法律第１１６号による改正前のもの）に規定する要件に適合しないので、当該訂正は認められないとした上、本件発明が、刊行物１（特開平５－６１１２０号公報、甲１、以下「引用例１」という。）及び刊行物２（特開昭６３－１６３４４５号公報、甲２、以下「引用例２」という。）に記載された各発明（以下「引用発明１」及び「引用発明２」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたから、同法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり、本件発明の特許は、取り消されるべきものとした。
２　原告主張の本件決定の取消事由の要点
本件決定は、本件訂正の適法性判断を誤る（取消事由１）とともに、本件発明と引用発明１との相違点の判断を誤った（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
(1)　本件訂正の適法性判断の誤り（取消事由１）
本件決定が、本件訂正により本件特許の請求項１に対して追加された「並びに０＜Ｃ１／（ｄ１・ρ１）≦３２〔cm２／ｇ〕」なる訂正事項（以下「本件訂正事項」という。）について、「「Ｃ１／（ｄ１・ρ１）」という式についての数値範囲を表す構成は、願書に添付された明細書又は図面に記載されていないし、Ｃ1／（ｄ1・ρ1）＝３２［cm


２／ｇ］である実施例についても願書に添付された明細書又は図面のいずれにも見あたらない。また、「０＜Ｃ１／（ｄ１・ρ１）≦３２［cm２／ｇ］」という数値範囲のみを意味すると認められる記載事項は、願書に添付された明細書又は図面のいずれにも見あたらない。よって、このような訂正は、願書に添付された明細書又は図面の記載から自明な事項ではなく、願書に添付された明細書又は図面の記載事項の範囲内においてなされたものに該当しない。」（２頁）と判断したことは、以下のとおり誤りである。
ア　本件訂正事項は、本件出願の願書に添付された明細書（甲４、５、以下「本件明細書」という。）のうち願書に最初に添付された明細書（甲５、以下「当初明細書」という。）の段落【００１６】に記載されたＣ１、ｄ１及びρ１の値から求めるＣ１／（ｄ１・ρ１）の値を上限とする点を追加するものである。すなわち、当初明細書の当該段落においては、ポリメチルメタクリレート樹脂を基材とする入射側レンズ層に、ｄ１＝８μm（０．０００８㎝）である有機系材料のΔｎ１＝０なる微粒子を３重量％（Ｃ１＝０．０３）含有させており、このような有機系材料の微粒子はΔｎ１＝０ということからすれば、基材と同種のポリメチルメタクリレートであるので、その比重ρ１は、１．１９〔ｇ／cm３〕であることより、Ｃ１／（ｄ１・ρ１）＝０．０３／（０．０００８×１．１９）＝３２〔cm２／ｇ〕なるレンチキュラーレンズシートが記載されている。イ　これに対し、本件決定は、有機系材料がΔｎ１＝０であることを理由として、有機系材料の微粒子が基材と同種のポリメチルメタクリレートであると認定することはできないから、本件明細書又は図面にＣ１／（ｄ１・ρ１）の値が３２〔cm２／ｇ〕である実施例は記載されていないとしている（３頁）。しかし、当業者をしてみれば、Δｎ１＝０である、すなわち、基材と同じ屈折率を有する有機系材料として、屈折率のみならず基材との親和性の点においても基材と同種の材料を用いることは極めて自然であり、わざわざ異なる種類の材料を用いることは現実的でない。引用例２（甲２）においても、ポリメチルメタクリレートからなる基材と同じ屈折率の微粒子の材料にポリメチルメタクリレートを用いており（４頁１６～１９行）、この点からも、当業者であれば、基材と同じ屈折率を有する有機系材料として、基材と同種の材料を用いることが極めて自然であることが判る。なお、被告が主張するように、同引用例に屈折率を調整したガラスビーズ等が使用できるとの記載があるとしても、当該ガラスビーズは「無機系材料」であり、基材と同じ屈折率を有する「有機系材料」として基材と同種の材料を用いることとは関連がない。
また、一般に、レンチキュラーレンズシートに拡散剤として添加する微粒子に用いられる材料には、ポリメチルメタクリレート以外に、MS樹脂やスチレン樹脂がある。ここで、MS樹脂の比重は、１．１１～１．１２であり（甲６）、また、スチレン樹脂の比重は、１．０６であり（甲７）、ポリメチルメタクリレートの比重１．１９と異なる。そのため、ポリメチルメタクリレートからなる基材と同じ屈折率を有する有機系材料といえば、ポリメチルメタクリレートしか選択肢が実質的になく、当業者をすれば、ポリメチルメタクリレートを意味するものである。なお、被告が引用する乙号証は、ともにレンチキュラーレンズシートの基材や拡散性微粒子の材料を記載したものではなく、本件発明に係るレンチキュラーレンズシートの技術分野と異なる技術分野に属する材料についてのものであるから、当業者が、ポリメチルメタクリレートからなる基材と同じ屈折率を有する有機系材料としてポリメチルメタクリレート以外を選択し得るか否かを判断するに当たって、参照すべき資料となり得ない。
ウ　したがって、有機系材料がΔｎ１＝０であることから、有機系材料の微粒子は基材と同種のポリメチルメタクリレートであると認定することができるものであり、有機系材料の微粒子の比重ρ１として基材と同種のポリメチルメタクリレ
ートの比重１．１９〔ｇ／cm
３〕を適用することに誤りはなく、本件訂正事項は、本件明細書又は図面に記載されている。
(2)　本件発明と引用発明１との相違点判断の誤り（取消事由２）ア　本件発明と引用発明１との相違点が、本件決定認定のとおり、「本件発明では「式（Ｉ）において、Ｃ１≠０かつΔｎ１＝０であり、光拡散性微粒子の一部が入射側レンズ表面に存在する」であるのに対して、刊行物１（注、引用例１）に記載された発明ではそのような構成を有していない点」（７頁）であること及び刊行物２（注、引用例２）には、本件決定認定のとおり、「透明熱可塑性樹脂からなるシート材料であって、その中に該透明熱可塑性樹脂と非相溶性であり且つ上記透明熱可塑性樹脂の屈折率と略等しい屈折率を有する透明非熱可塑性ビーズが混入されており、該透明非熱可塑性ビーズの混入によってレンチキュラーレンズ表面に球状凹凸形状が付与されている」（同頁）という構成が記載されていることは認める。


しかし、本件決定が、上記相違点の検討において、「刊行物２・・・を刊行物１記載の発明に適用することに格別困難性を要するとは認められない。したがって、刊行物２に示される前記技術思想を刊行物１に記載された発明に適用して本件発明のように構成することは当業者が容易に想到できるものと認められる。」（同頁）と判断したことは、以下のとおり、誤りである。イ　引用発明１は、薄い厚さに形成した出射側レンズ層において光を集中的に拡散させることにより、光の散乱性を増大させても、レンチキュラーレンズ全体に光拡散性微粒子を分散させる場合に比べて、光吸収層に到達する割合を少なくすることができるという設計思想に基づいてなされている。これに対して、引用発明２は、非熱可塑性ビーズの混入によって入射面側のレンチキュラーレンズ表面に球状の凹凸形状を付与し、高度の光拡散性とすることができるという設計思想に基づいてなされている。したがって、引用発明１と引用発明２とは、レンチキュラーレンズシートに関する技術思想が開示されている点では共通するものの、一方は出射側にて光拡散を行い、他方は入射側にて光拡散を行うという、相反する設計思想に基づいて光拡散性による光利用効率低下の問題を解決するためになされたものであるから、当業者をしても、引用発明１に示される技術思想を、当該発明と全く設計思想が異なる引用発明２に適用することは、容易に想到できるものではない。ウ　また、上記のように、出射側に集中的に拡散性を持たせたレンチキュラーレンズシートのみを開示する引用発明１と、入射面側だけで拡散性を持たせたレンチキュラーレンズシートのみを開示する引用発明２とを組み合わせたとしても、拡散性が不必要に高く、光の利用効率が著しく低いレンチキュラーレンズシートを得ることができるにすぎない。この点からしても、両発明を組み合わせて、光の利用効率の高い明るい画像を得ることが可能な本件発明を想到することは、困難といわざるを得ない。
しかも、引用発明２の「透明熱可塑性樹脂１の屈折率と略等しい屈折率を有する透明非熱可塑性ビーズ２が混入されており、該透明非熱可塑性ビーズの混入によってレンチキュラーレンズ表面に球状凹凸形状が付与されている」という構成を、引用発明１に適用すると、入射光が入射面において高度に光拡散されることとなり、その結果、レンチキュラーレンズシートの出射面に通常設けられる光吸収層に到達する光量が著しく増加することになるから、「光吸収層に到達する光量を抑制する」という引用発明１が奏すべき作用効果が得られないということを意味する。
すなわち、引用発明２に係る構成を引用発明１に適用するに当たっては、阻害要因があると解釈すべきである。
３　被告の反論の要点
本件決定の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は、いずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
ア　当初明細書の段落【００１６】では、微粒子について「例えば、有機系材料」というような例示的な表現があるのみであって、Δｎ１＝０である微粒子が有機系材料のみであることを意味するものではなく、さらに、有機系材料であったとしても基材と同種の材料であることを一義的に意味するものではない。そもそも、本件明細書又は図面には、Ｃ１／（ｄ１・ρ１）が所定の数値範囲にあることについて記載がないし、それを示唆する記載もないから、本件訂正事項は、全く根拠のないものである。
また、引用例２には、微粒子として基材と同種のポリメチルメタクリレートビーズを用いる例とともに、屈折率を調整したガラスビーズ等が使用できるとの記載もあり、この記載からみても、混入される微粒子が基材と同種の材料のみに限定されるものではない。
イ　なお、特開昭６４－９８７号公報（乙１）には、透明なプラスチックであるポリプロピレンとポリメチルメタクリレートが共に屈折率１．４９と同じ値であることが示され（２頁左下欄４～１６行、同頁右下欄３～下から６行）、特開平５－１６３３９３号公報（乙２）には、２種以上の樹脂を組み合わせて透明性良好なものを得るために各々の樹脂の屈折率がほとんど同じものを選ぶこと、その具体例として、ポリプロピレンとメタクリル樹脂（ＰＭＭＡ）が示されている（２頁右欄１～４５行）ように、ポリプロピレンは、本件発明のポリメチルメタクリレートと同様の透明樹脂材料であり、しかも、同じ屈折率を有する有機系材料として周知であるから、ポリメチルメタクリレートからなる基材と同じ屈折率を有する有機系材料といえば、ポリメチルメタクリレートしか選択肢がないとする原告の主張は失当である。
(2)　取消事由２について
引用発明１及び２は、共に透過型スクリーン用レンチキュラーレンズシートに入射する光の散乱透過機能に関するものであって、引用例１には、レンチキュラーレンズ内の光拡散性微粒子によりレンチキュラーレンズ内部での光拡散性が増大し、出射側レンズに到達する光量が減少するという問題を解消することが解決すべき課題の１つである旨の記載があり、一方、引用例２には、透明熱可塑性樹脂１と透明非熱可塑性ビーズ２の両者の屈折率が大幅に異なる場合には、得られた透過型スクリーン用レンチキュラーレンズシート１０中で両者の界面において光の反射損失が大となり、透過光量の損失が大となって、発明の目的が達成されなくなるので、これを解決するために、該透明熱可塑性樹脂１の屈折率と略等しい屈折率を有する透明非熱可塑性ビーズ２を混入し、レンチキュラーレンズ３表面にも球状凹凸形状４が付与されることによって、その結果、レンチキュラーレンズシート１０中では透過光量の損失がなく、レンチキュラーレンズ表面では高度に光拡散性とすることができる旨の記載がある。
したがって、共に、レンチキュラーレンズ内の光拡散性微粒子による光拡散によって透過光量の損失が大となることを解消するという課題を有する引用発明１及び２を組み合わせることに、何ら阻害要因はない。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件訂正の適法性判断の誤り）について(1)　原告は、本件訂正により追加した「並びに０＜Ｃ１／（ｄ１・ρ１）≦３
２〔cm