ｂ　原告は２００１（平成１３）年３月１９日付けで（乙１６０）、Ｃは同年１月１６日付けで（乙１１５の１）、Ｄは２０００（平成１２）年１０月２日付けで（乙１５４）、それぞれ査証申請をしたものの、いずれも査証が発給されなかったため、本邦における中古自動車部品販売に関する業務遂行は困難となった。そのため、原告、Ｃ及びＤは、難民認定されることにより従前どおりの業務を遂行しようと考え、難民認定され易いように、不法入国が組織的、集団的なものであることを隠蔽する必要から、原告、Ｃ及びＤの３名が親戚関係にあること、同一会社に属していること等を秘匿し、Ｃ及びＤは、過去の入国歴を隠蔽するため偽名を使用し、それぞれ難民認定申請したものである。
ｃ　そして、原告を含む中古自動車販売業に係わる一定のアフガニスタン人が難民認定申請をするに当たり、Ｇ（以下「Ｇ」という。）が不可欠の役割を果たしたことは、同人の証人尋問の結果等から明らかである。なお、Ｃは、原告との兄弟関係についてＤＮＡ鑑定のため検体を採取した後、急遽本国に帰国した旨を述べ、鑑定結果が明らかになる以前に本国に帰国し（乙１３４、１３５）、Ｄは、原告との血縁関係について被告らが鑑定申出書を提出した後、訴えを取り下げて帰国した（乙１７０の１ないし１７８）。
(キ)　以上によれば、原告が迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するとは到底認めることができないから、本件不認定処分は適法にされたものというべきである。
イ　本件裁決の適法性について
原告は、２００１（平成１３）年７月初めころ、釜山港から船名船籍等不詳の貨物船で出発し、横浜港に到着して本邦に不法入国した者であり（乙７の１及び２）、法２４条１号所定の退去強制事由に該当すると認められ、特別審理官の判定には何らの誤りもない。
そして、原告が難民に該当しないことは、前記アのとおりであり、その他に原告に対し在留特別許可を付与するか否かの判断において格別積極的に斟酌しなければならない事情は見当たらず、アフガニスタンにおいては、避難民の帰還が進んでおり、原告が本国に帰国して生活することに支障はないから、法務大臣が在留特別許可を付与せずにした本件裁決に裁量権を逸脱濫用した違法があるということはできない。
ウ　本件退令発付処分の適法性について
退去強制手続において、法務大臣から「異議の申出は理由がない」との裁決をした旨の通知を受けた場合、主任審査官は、速やかに退去強制令書を発付しなければならないのであって、退去強制令書を発付するにつき裁量の余地はないから、本件裁決が適法である以上、本件退令発付処分も当然に適法であるというべきである。
エ　以上のとおり、本件不認定処分、本件裁決、本件退令発付処分はいずれも適法であるから、原告の各請求はいずれも棄却されるべきである。
(2)　原告の主張
被告法務大臣は、原告が難民であるにもかかわらず、原告のした難民認定申請を認めなかったのであるから、本件不認定処分は違法なものであって、無効又は取り消されるべきである。また、被告法務大臣は、原告の法４９条１項の異議の申出に対して、在留特別許可を認めずに異議の申出に理由がない旨の本件裁決をしたが、原告の難民該当性を看過した同被告の判断には重大かつ根本的な事実誤認による裁量権の逸脱があって、本件裁決は違法であるから、本件裁決は取り消されるべきである。さらに、本件退令発付処分は、送還先をアフガニスタンとする点で、難民を迫害のおそれのある国に送還することを禁じた難民条約３３条１項、法５３条３項のノン・ルフールマン原則に違反しており、被告審査官独自の裁量権についても濫用があり違法なものであるから、取り消されるべきである。
ア　難民認定の際の立証基準の解釈の在り方
(ア)　我が国の難民認定制度においては、難民条約上の難民をそのまま難民として認定することが義務付けられているから、いかなる者が難民として認定されるべきかは、難民条約の規定及び解釈により決せられるべきである。そして、難民認定の目的が、紛争解決や法的安定性の確保という一般の争訟の目的と異なること、難民認定制度は、証明対象を一般の争訟手続と異にすること、判断の誤りにより侵害される法益は重大であり、事後回復が不可能であることからすれば、難民認定手続における立証基準は、これまでの同手続の実務において形成されてきた様々なルール（例えば、後記の供述の信ぴょう性に関する議論や、灰色の利益のルール等）に共通する「難民の可能性のある者の取りこぼしをせず、できるだけ広く保護の網をかぶせる」という姿勢を念頭において検討されるべきである。(イ)　上記を前提とすると、難民条約締結国における判例で示された解釈も、難民認定手続における立証の在り方を考える重要な手がかりとなる。そして、アメリカ合衆国においては、「十分に理由のある恐怖」については、迫害を受ける可能性が５０パーセント以下であっても、その者が抱く恐怖には十分に理由があるといえると判断されている（カルドサ・フォンセカ事件に関する１９８７年連邦昀高裁判所判決）。また、カナダにおいては、同文言の解釈に際しては、迫害を受ける合理的見込み、あるいはそう信じる十分な基盤があれば足りる旨が示されている（アジェイ事件に関する１９８９年１月２７日ブリティッシュコロンビア州バンクーバー連邦控訴裁判所判決）。さらに、英国においても、同文言は、客観的な状況ではなく本人の立場に立った状況を前提に判断すべきである旨が示されているほか（シヴァクラマン事件に関する１９８７年１０月１２日控訴裁判所判決）、オーストラリアにおいても、迫害発生率がたとえ５０パーセント以下であっても十分に理由のある恐怖になり得ることが明らかにされている（チャン事件における１９８９年昀高裁判所判決、オーストラリア難民再審査委員会１９９５年８月１１日決定及び同委員会１９９７年９月１７日決定等）。
このように、諸外国の判例等は、「十分に理由のある恐怖」の立証について、極めて緩やかな判断基準を用いている。


(ウ)　以上の検討によれば、「十分に理由のある恐怖」とは、客観的な迫害の可能性ではなく、主観的な恐怖に十分な理由があることであり、十分な理由とは、当該申請者がおかれた状況に合理的な勇気を有する者が立ったときに、帰国したら迫害を受けるかもしれないと感じ、国籍国への帰国をためらうであろうと評価し得る場合を指すものというべきである。イ　難民認定における信ぴょう性判断の在り方について(ア)　難民認定における信ぴょう性判断は、難民問題の特殊性や種々の要因（例えば、証拠収集が困難であるという物理的要因、申請者の心的ストレスによる記憶の変容等の心理的要因、言語的障害等の文化的要因、対審構造が取られていないことに由来する構造的要因）等にかんがみ、慎重な検討が必要である。
(イ)　したがって、難民認定手続に際しては、証拠の一部が信ぴょう性に欠けるとしても全ての証拠を検証すべきであり、信ぴょう性を否定する場合には、合理的な理由に基づかなければならない。また、申請者の供述に一貫性や誠実性が認められる場合には、補強証拠がなくとも信ぴょう性を認めるべきであるほか、仮に証拠の一部に矛盾や不整合、証言内容の変遷等があってもそれを絶対視すべきではなく、申請者の証言にほとんど信ぴょう性が見いだせない場合であっても、出身国情報等から難民として認定される可能性があるというべきである。
(ウ)　さらに、前記(ア)の特殊性にかんがみれば、難民認定に際しては、「疑わしきは申請者の利益に」という原則（いわゆる「灰色の利益」の原則）が妥当するというべきであり、同原則は、カナダ、ニュージーランド、オーストラリア等の実務・判例で採用されている。
(エ)　そして、以上のような信ぴょう性判断の在り方は、難民認定行為をする機関のみにとどまらず、その処分の妥当性を判断する裁判所にも妥当するものである。
ウ　アフガニスタン一般情勢について
(ア)　ハザラ人は、２３００年以上前から現在のアフガニスタン地域に居住する先住民族であり、１８８０年代までは現在のアフガニスタン中央部に広がるハザラジャットという山岳地帯で完全な自治を確立していたものの、１８９０年代に王位についたパシュトゥーン人の王によって決定的な変容を迫られ、以後３回にわたり反乱を起こすも失敗に終わり、それ以降ハザラ人は社会的、経済的に社会の昀下層として差別を受けている。(イ)　１９８０年代から１９９０年代前半にかけて、ハザラ人は様々な政党を結成し、連合、解散を繰り返して来たが、１８９０年代に入り、ヘズベ・ワハダット党とその指導者であるマザリ師を中心として結束した。しかし、ヘズベ・ワハダット党は、ナジブラ政権崩壊後に成立した暫定政権から閉め出され、暫定政権はペシャワールを拠点とするムジャヒディンにより構成されたため、結局のところシーア派ハザラ人は無視され、１９９３（平成５）年２月には、西カブールのアフシャール地区において数百人のハザラ人がラバニ大統領とその司令官マスードの命令により虐殺されるという事件が起きた。(ウ)　ヘズベ・ワハダット党（以下「イスラム統一党」ということもある。）は、１９９５（平成７）年２月、マスード部隊の攻撃に対処するため、当時勢力を増大していたタリバンと停戦協定を結び、タリバンが西カブールの前線に入ることを許可したものの、タリバンはヘズベ・ワハダット党を援助することなく、政府軍の攻撃に耐えられず撤退する際に、マザリ師を連行する等して同党を裏切った。その後マザリ師は死体で発見されたことから、シーア派ハザラ人の活発な活動と苦闘は終局し、ハザラ人は、以後タリバン政権下で迫害を受けることとなった。
(エ)　タリバンは、アフガニスタンの昀大民族であるパシュトゥーン人を主体とするイスラム原理主義の急進主義者であり、１９９５（平成７）年以降、急激に勢力を増大すると、１９９６（平成８）年９月にはアフガニスタンの首都カブールを占拠した。これに対しムジャヒディン各派は、反タリバン勢力として統一戦線（以下「北部同盟」ということがある。）を結成し、その後タリバン政権が崩壊するまで、両者の間の内戦が継続した。北部同盟は、タジク人を主体とするラバニ・マスード派、ウズベク人を主体とするアフガニスタン・イスラム運動、ハザラ人を主体とするイスラム統一党を中心としていた。少数民族であるハザラ人、タジク人、ウズベク人は、タリバン政権下において迫害対象になっていた。とりわけ、ハザラ人は、多くがイスラム教シーア派に属することから、タリバンによる組織的な殺害を含む迫害の対象とされ、１９９８（平成１０）年８月８日にタリバンがマザリシャリフを攻略したときには、何千人ものハザラ人の一般市民が、計画的かつ組織的に虐殺され、生き残ったシーア派に対しては、改宗か死かの選択が迫られた。１９９８（平成１０）年９月には、バーミヤンにおいて、同様にハザラ人の一般市民が虐殺された上、同年には、ヘズベ・ワハダット党の支持者ないし党員と疑われた７００人以上のハザラ人が投獄されたこと等が報道されている。(オ)　２００１（平成１３）年１２月、タリバンは、アフガニスタンにおいて統治機能を喪失し、同月２２日には、かつての北部同盟を中心とする暫定政権が発足したと報道された。しかし、アフガニスタンにおけるハザラ人迫害はタリバン誕生前からのものであり、タリバンが崩壊したとの報道のみでハザラ人に対する迫害の危険がなくなったと判断するのは早計にすぎる。同暫定政権において、ハザラ人勢力は、重要性の低い５つのポストを与えられたのみであり、北部同盟内部についても、分裂が危惧される状況にあった。(カ)　上記(オ)のような不安定な状況においては、タリバン崩壊及び暫定政権の発足という事実のみによりハザラ人迫害の歴史に本質的な変化が生じたと認めることはできない。したがって、本件各処分当時、シーア派ハザラ人は、シーア派ハザラ人であることのみをもってアフガニスタンにおいて、人種及び宗教を理由に迫害を受けるおそれがあったと認められる。実際に、諸外国においても、シーア派ハザラ人であることを理由として難民該当性が認められた例は数多く存在し、とりわけオーストラリアに関しては、１２８件の決定例を調査したところ、調査した期間内において、アフガニスタン国籍のハザラ人のうち、難民と認定されなかった者はいなかった。また、東京弁護士会からＵＮＨＣＲへの照会に対する回答（以下「ＵＮＨＣＲ回答」という。甲１４の３）においても、ＵＮＨＣＲ本部が、２００１年８月に各国事務所に対して発したガイドラインには、「特定地域出身の少数民族（主にシーア派）のアフガン人大多数については迫害の危険性が高いため（１９９８年のタリバンによるマザリシャリフの制圧がよい例である。）、同様の背景を有するアフガン人男性を集団別に集団認定に近い形での認定が正当化される」旨の記載がある。


(キ)　被告らは、国際機関等から、およそシーア派ハザラ人であれば殺害されるという報告はされておらず、タリバン支配地域の非パシュトゥーン人について、民族浄化は経験されなかった旨を主張する。
しかしながら、被告らがその主張の根拠とする連合王国の２００１（平成１３）年４月に公表された「アフガニスタンアセスメント」（乙２９）においても、１９９８（平成１０）年８月に、タリバンがマザリシャリフにおいて、「シーア派マイノリティ、ハザラ人屠殺作戦」あるいは「ハザラ人を根絶するための作戦」と評される虐殺をしたこと、ハザラ人少数民族が、主として拘束の標的とされた旨の報告がされたことが明記されている。また、デンマーク移民サービス局の「アフガニスタンにおける治安及び人権状況検討のためのパキスタン視察団報告」（乙１４２）によれば、ハザラ人は、その民族のために反タリバン勢力であるワーダット党への加盟を疑われ、イスラム教シーア派を信仰しているためにも攻撃を受ける旨が記載されており、また、ワーダット党とのつながりを疑われるという理由で、その疑いの客観的な根拠もなく暴力が行われる場合もあるとの記載が認められる。さらに、前記ＵＮＨＣＲ回答（乙１４の３）からも、およそシーア派・ハザラ人であれば殺害されるという報告がされたと解されるのであって、民族浄化が経験されなかったとする被告らの主張は、文献資料の恣意的な引用に基づく不当なものであるといわざるを得ない。被告らは、東京入管難民調査部門入国審査官の報告書（乙１４７）を引用して、実際に平成１３年６月にカブールを訪れた際、特にハザラ人であることから迫害されている様子は確認されなかった旨を主張するが、実質的な調査期間がわずか２日間であったこと、同審査官の訪問の目的は現地ＮＧＯ視察であって、人権状況調査ではなかったこと、判断の根拠もカブール西部地区を車で通過した際に、ハザラ人が店舗を並べていたこと等内実に乏しいものであることからすると、このような資料に何ら証拠価値を見いだすことはできない。
被告らは、タリバンにはハザラ人も含まれていたことを指摘するが、確固たる情報源によるものではなく、また仮に含まれていたとしても、取るに足りない程度の勢力であったことが明らかである。また、被告らは、マザリシャリフ、バーミヤン、ヤカウラン等で行われた虐殺は、報復行為として行われた側面が強いことを指摘するが、仮にそのような側面があったとしても、その背景に宗教的・民族的な要因があったことは、前記に指摘した被告ら提出の書証の記載等からも明らかであり、シーア派ハザラ人に対する民族的・宗教的な理由に基づく迫害の事実を否定することはできない。
エ　原告の難民性について
(ア)　原告は、アフガニスタン国籍を有するシーア派ハザラ人であり、本件各処分当時、タリバンによる迫害の対象となっていたから、難民条約上の難民に該当することは、前記のとおりである。そして、原告の供述によれば、原告及びその家族は、個別的にもタリバンによる迫害を受けたことが認められるから、原告は難民条約上の難民に該当する。
(イ)　原告の個別的迫害の状況は、以下のとおりである。ａ　原告は、２歳のころからカブールに居住していたが、１９９２（平成４）年、ムジャヒディン間の内戦が激化し、マスード派に属する者により父が連行されそうになり、従兄弟などの親戚が内戦で死亡し、原告の家もマスード派のロケット攻撃により破壊される等の事件が起きたことがあった。これを契機に、原告は、ｉへ転居し、さらに内戦のさらなる激化を受けて、同年のうちにマザリシャリフに転居した。
ｂ　原告は、１９９７（平成９）年５月、タリバン侵攻の情報を聞いて、イスラム統一党の拠点の存在するマザリシャリフのｍ地区から、ｎ地区に避難した。しかし、原告の両親は、ｍ地区の自宅に家財を残していたことから、同地区に戻っていた際、夜間にタリバンが侵入して原告の父が連行されそうになる事件が起きた。また、このころタリバンにより原告のｍ地区の自宅が荒らされ、家財道具がほとんどなくなってしまった。ｃ　原告は、１９９８（平成１０）年８月、タリバンが再びマザリシャリフに侵攻したことから、ｍ地区からｎ地区に再び避難した。そのころ、原告は、タリバンから機関銃を突きつけられて連行され、同地区の空き家の地下室で、約１週間にわたり、約２０人のハザラ人の若者とともに監禁されるという迫害を受けた。原告は、タリバンに拘束されて約１週間の後、タリバンが早朝の礼拝をしている間に、隙を見て逃走したため無事であった。ｄ　原告は、２００１（平成１３）年３月か４月ころ、就寝中に突然やって来たタリバンの兵士により、タリバンの駐在地に連行され、他のハザラ人の若者とともに拘禁された。原告は、この際、タリバンの兵士から暴行を受けたり、武器や金員を要求されたりしたが、約１週間後、村の長老を通じて母がタリバンに４００ドルを支払ったことから、釈放された。さらに原告が釈放されてから１週間後、再びタリバン兵士が原告の自宅に来たが、原告は、自宅の裏口から付近の親戚の家に逃げ、かくまってもらったため無事であった。しかし、このとき原告の父は、タリバンに連行され、父の連行を止めようとした妹Ｈは、タリバンの銃でこめかみを殴られ、２日後に死亡した（父は現在も所在不明である。）。タリバンの来た翌日に家に戻った原告は、この状況を知り、母から安全な国に行くように勧められたため、アフガニスタンを出国して、難民認定申請することを決意した。
(ウ)　以上の原告の主張する事実は、いずれも具体的かつ詳細に供述され、アフガニスタンの客観的状況とも一致するほか、概ね一貫していると認められるから、十分信用することができる。そして、これらの事実に照らせば、原告が、本件各処分当時アフガニスタンに帰国した場合、人種及び宗教を理由に迫害を受けるおそれがあると信じる相当な理由が認められるから、原告は難民条約上の難民に該当するというべきである。
(エ)　以上に対し、被告らは、原告の供述には信用性が認められないと主張する。しかしながら、被告らの主張は以下のとおり理由がない。ａ　被告らは、原告が、Ｃと兄弟であることについて虚偽の供述をしていたと指摘する。しかし、原告は、Ｃと幼少時から離れて生活しており、必ずしも兄弟と認識していなかった上、偽名を用いて来日歴を秘匿して難民認定申請していたＣから、原告とＣとは関係がないといわれていたのであるから、原告が、Ｃと兄弟であることを否定していたことには合理的な理由がある。


ｂ　次に、被告らは、１９９７（平成９）年９月のタリバンによるマザリシャリフ侵攻に原告が言及しなかったことから、原告は当時マザリシャリフに居住していなかった可能性を指摘する。しかし、１９９７（平成９）年９月のマザリシャリフ侵攻の際、マザリシャリフ市内は混乱状態にあったのみで、タリバンに陥落されることはなかったものであるし、原告は同年５月のタリバンによる第１回侵攻の後も、タリバンが遠方から町を破壊したこと等に言及していることが認められる。
ｃ　また、被告らは、原告が仮に１９９８（平成１０）年８月にタリバンにより拘束されていたとしても、原告が３度目の日本入国（同年１１月）後も難民認定申請をすることなくマザリシャリフに戻ったことからすれば、原告がタリバンから迫害を受ける恐怖を有していたとは認められないと主張する。しかし、原告は、当時日本で難民認定申請をしなかった理由について、アフガニスタンの情勢が好転する希望を持っていたことや、マザリシャリフに家族が居住していたこと等を述べており、これらは十分に首肯できる理由であるといえる。
ｄ　さらに、被告らは、原告が２００１（平成１３）年３月１３日付けでＵＡＥの３年間の居住資格を延長し、同月１９日付けで在ドバイ総領事において査証申請手続をしたことについて、原告の供述に変遷が見られ、これらの事実に照らせば、原告は同年３月当時原告がＵＡＥに滞在していたことがうかがわれるとして、同年３月から４月ころにｅでタリバンに連行されたという原告の供述には信用性が認められないと主張する。しかし、原告は、居住資格延長を否定したのは、ＵＡＥに退去強制されることを恐れたためである旨供述しており、供述の変遷には合理的な理由があるといえるし、原告が居住資格の延長をした時期が同年３月１９日ころであったとしても、同月か同年４月であったとする原告の主張と必ずしも矛盾するものではない。
ｅ　その他、被告らは、原告の今回の入国経緯に関する供述の変遷や、原告や原告の家族が迫害を受けた時期等に関する原告の供述に見られる曖昧な点を捉えて、原告の主張に信用性がない旨を指摘する。しかし、原告が今回の入国経緯に関して、ブローカーに口止めされていたため虚偽の供述をしていたと説明する点は、合理的な理由であると認めることができるし、その他の時期の供述に関する曖昧な点や変遷は、原告の母国で、イスラム暦が使用されていたという事情等からやむを得ないものというべきである。そして、難民認定申請者は、迫害の体験又は危険に起因して心理的作用に障害が及ぶことがあり、２００１（平成１３）年１１月２１日に原告の精神状態を診断した桑山医師は、原告には難民特有の心的外傷が存在することを指摘しており、そもそも本質的でない部分の供述の食い違いは、信用性を否定する根拠にはなり得ないというべきであるから、被告の指摘は当たらないというべきである。ｆ　なお、被告らは、本件が組織的な不法入国事案であり、原告は、難民認定制度に乗じて就労目的で入国した旨を主張する。しかし、難民条約上の難民に該当すれば、原告の入国の態様が組織的背景を有する不法入国事案であるか否かは原告の難民該当性に何の影響も与えないというべきであるし、就業の動機と難民認定申請の意思は併存し得るものである。また、原告と同時期に不法入国を摘発された者の中には、原告と類似した迫害の事実を主張する者もいるが、これをもって不自然であるということはできないし、原告の難民認定申請の際にも通訳等を務めたＧが、実は日本におけるブローカーの手引をしており、中古車自動車販売業に関わるアフガニスタン人の難民認定申請について積極的に主導した可能性がある等とする部分は、単なる憶測を述べているにすぎず、到底事実と認めることはできない。したがって、被告らの主張には、いずれも理由がないというべきである。
第３　争点に関する判断
１　法４９条１項の異議の申出に対する裁決の処分性


(1)　法４９条１項の異議の申出を受けた法務大臣は、同異議の申出に理由があるかどうかを裁決して、その結果を主任審査官に通知しなければならず（法４９条３項）、主任審査官は、法務大臣から異議の申出に理由があるとした旨の通知を受けたときは、直ちに当該容疑者を放免しなければならない一方で（同条４項）、法務大臣から異議の申出に理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは、速やかに当該容疑者に対しその旨を知らせるとともに、法５１条の規定による退去強制令書を発付しなければならないこととされている（法４９条５項）。このように、法は、法務大臣による裁決の結果につき、異議の申出に理由がある場合及び理由がない場合のいずれにおいても、当該容疑者に対してではなく主任審査官に対して通知することとしている上、法務大臣が異議の申出に理由がないと裁決した場合には、法務大臣から通知を受けた主任審査官が当該容疑者に対してその旨を通知すべきこととする一方、法務大臣が異議の申出に理由があると裁決した場合には、当該容疑者に対しその旨の通知をすべきことを規定しておらず、単に主任審査官が当該容疑者を放免すべきことを定めるのみであって、いずれの場合も、法務大臣がその名において異議の申出をした当該容疑者に対し直接応答することは予定していない（なお、平成１３年法務省令７６号による改正後の法施行規則４３条２項は、法４９条５項に規定する主任審査官による容疑者への通知は、別記６１号の２様式による裁決通知書によって行うものとすると定めているが、この規定はあくまで主任審査官が容疑者に対して通知する方式を定めたものにすぎず、法の定め自体に変更がない以上、この規則改正をもって法務大臣が容疑者に直接応答することとなったとは考えられない。）。こうした法の定め方からすれば、法４９条３項の裁決は、その位置づけとしては退去強制手続を担当する行政機関内の内部的決裁行為と解するのが相当であって、行政庁への不服申立てに対する応答行為としての行政事件訴訟法３条３項の「裁決」には当たらないというべきである。(2)　このことは、法の改正の経緯に照らしても明らかである。すなわち、法第５章の定める退去強制の手続は、法の題名改正前の出入国管理令（昭和２６年政令３１９号）の制定の際に、そのさらに前身である不法入国者等退去強制手続令（昭和２６年政令第３３号）５条ないし１９条の規定する手続を受け継いだものと考えられ、同手続令においては、入国審査官が発付した退去強制令書について地方審査会に不服申立てをすることができ（９条）、地方審査会の判定にも不服がある場合には中央審査会に不服の申立てをすることができ（１２条）、中央審査会は、不服の申立てに理由があるかどうかを判定して、その結果を出入国管理庁長官（以下「長官」という。）に報告することとされ、報告を受けた長官は、中央審査会の判定を承認するかどうかを速やかに決定し、その結果に基づき、事件の差戻し又は退去強制令書の発付を受けた者の即時放免若しくは退去強制を命じなければならないものとされていた（１４条）もので、この長官の承認が、法４９条３項の裁決に変わったものと考えられる。そして、長官の承認は、中央審査会の報告を受けて行われるものとされていて、退去強制令書の発付を受けた者が長官に対して不服を申し立てることは何ら予定されておらず、長官の承認・不承認は、退去強制手続を担当する側の内部的決裁行為にほかならない。したがって、同制度を受け継いだものと考えられる法４９条３項の裁決についても、退去強制令書の発付を受けた者の異議申出を前提とする点において異なるものの、その者に対する直接の応答行為を予定していない以上、基本的には同様の性格のものと考えるのが自然な解釈ということができる。(3)　また、前記の解釈は、法４９条１項が、行政庁に対する不服申立てについての一般的な法令用語である「異議の申立て」を用いずに、「異議の申出」との用語を用いていることからも裏付けられる。すなわち、昭和３７年に訴願法を廃止するとともに行政不服審査法（昭和３７年法第１６０号）が制定されたが、同法は、行政庁に対する不服申立てを「異議申立て」、「審査請求」及び「再審査請求」の３種類（同法３条１項）に統一し、これに伴い、行政不服審査法の施行に伴う関係法律の整理等に関する法律（昭和３７年法律第１６１号）は、それまで各行政法規が定めていた不服申立てのうち、行政不服審査法によることとなった行政処分に対する不服申立ては廃止するとともに、行政処分以外の行政作用に対する不服申立ては前記３種類以外の名称に改め、そうした名称の一つとして「異議の申出」を用いることとした。
他方、法の対象とする外国人の出入国についての処分は行政不服審査の対象からは除外されている（行政不服審査法４条１項１０号）とはいえ、前記のとおり行政不服審査法の制定に際して個別に不服申立手続について規定する多数の法令についても不服申立てに関する法令用語の統一が図られたのに、法４９条１項に関しては、従前どおり「異議の申出」との用語が用いられたまま改正がされず、法についてはその後も数次にわたって改正がされたにもかかわらず、やはり法４９条１項の「異議の申出」との用語については改正がされなかった。そして、現在においては、法令用語としての「異議の申出」と「異議の申立て」は通常区別して用いられ、「異議の申出」に対しては応答義務さえないか、又は応答義務があっても申立人に保障されているのは形式的要件の不備を理由として不当に申出を排斥されることなく何らかの実体判断を受けることだけである場合に用いられる用語であるのに対し、「異議の申立て」は、内容的にも適法な応答を受ける地位、すなわち手続上の権利ないし法的地位としての申請権ないし申立権を認める場合に用いられる用語として定着しているということができる。したがって、数次にわたる改正を経てもなお「異議の申出」の用語が用いられている法４９条１項の異議の申出は、これにより、法務大臣が退去強制手続に関する監督権を発動することを促す途を拓いているものではあるが、同異議の申出自体に対しては、被告の応答義務がないか、又は、応答義務があっても、形式的要件の不備を理由として不当に申出を排斥されることなく何らかの実体判断を受けることが保障されるだけであり、申出人に手続上の権利ないし法的地位としての申請権ないし申立権が認められているものとは解されない（昀高裁第一小法廷判決昭和６１年２月１３日民集４０巻１号１頁は、土地改良法９６条の２第５項及び９条１項に規定する異議の申出につき、同旨の判示をしている。）。よって、法４９条１項の異議の申出に対してされる法４９条３項の「裁決」は、不服申立人にそうした手続的権利ないし地位があることを前提とする「審査請求、異議申立てその他の不服申立て」に対する行政庁の裁決、決定その他の行為には該当せず、行政事件訴訟法３条３項の裁決の取消しの訴えの対象となるということはできない。


(4)　さらに、法４９条１項の異議の申出については、前記のとおり、申出人に対して法の規定により手続上の権利ないし法的地位としての申請権ないし申立権が認められているものと解することはできないのであるから、異議の申出に理由がない旨の裁決がこうした手続上の権利ないし法的地位に変動を生じさせるものということはできず、同裁決が行政事件訴訟法３条２項の「処分」に当たるということもできない（前記(3)の昀一小判参照。）。
(5)　以上によれば、法４９条１項の異議の申出に対する法務大臣の裁決は内部的決裁行為というべきものであり、行政事件訴訟法３条１項にいう公権力の行使には該当しないというべきものである。
２　原告の難民該当性について
原告は、本件不認定処分は、原告が難民条約上の難民に該当するにもかかわらず、これを看過してされた処分であるから無効あるいは取り消されるべきであり、本件退令発付処分は、送還先をアフガニスタンとしたことが、難民を迫害のおそれのある国に送還することを禁じた難民条約３３条１項、法５３条３項のノン・ルフールマン原則に違反し取り消されるべきである旨を主張する。そこで原告の難民該当性について検討する。
(1)　歴史的沿革
本件各証拠（甲１の２０ないし３０、乙３８の１、３８の２、３９、４０、４９、５３、１３７、１４２ないし１４５）によれば、アフガニスタンの歴史的沿革について、以下の事実が認められる。
ア　アフガニスタンは、イラン系のパシュトゥーン人やタジク人、モンゴロイド系のウズベク人やハザラ人等の民族が混在する多民族国家である。このうち、パシュトゥーン人が昀大の民族グループで、人口の約３５パーセントを占め、次に多いのがタジク人で約２５パーセント、ハザラ人は約１９パーセント、ウズベク人は約６パーセントを占める。
イ　アフガニスタンには、１９７９（昭和５４）年１２月、ソ連軍が侵攻し、ソ連の支援の下で、共産主義のカルマル政権が成立したが、イスラム原理主義を中心とするムジャヒディン（イスラム聖戦士達）がソ連及びカルマル政権に対する抵抗運動を開始し、以後、内戦状態が続いた。
ウ　政権は、１９８６（昭和６１）年５月にカルマルからナジブラへと引き継がれ、１９８９（平成元）年２月にはジュネーブ合意に基づき、ソ連軍が撤退し、１９９２（平成４）年４月には、ナジブラ政権は崩壊してムジャヒディン各派による連立政権が誕生したが、各派間での主導権争い等により、国内の内戦は激化した。
エ　１９９４（平成６）年末には、イスラム教スンニ派のパシュトゥーン人を中心としたタリバンと呼ばれるイスラム原理主義勢力が台頭し、イスラム原理主義政権の樹立を目指して勢力を拡大し、１９９６（平成８）年末には、タリバンが首都カブールを制圧して暫定政権の樹立を宣言した。これ以降、タリバンに反対するムジャヒディン各派、すなわち、タジク人中心のイスラム協会（ラバニ派）、パシュトゥーン人中心のイスラム党（ハクマチヤル派）、イスラム教シーア派のハザラ人中心のヘズベ・ワハダット党（イスラム統一党、ハリリ派等）、ウズベク人中心のイスラム国民運動党（ドストム派）の四大勢力の統一戦線（通称北部同盟）とタリバンとの内戦が続いた。統一戦線は、タリバンによりカブールを追われた政府であるアフガニスタン・イスラム国（旧政府）を支持しており、旧政府の昀高指導者であるグルバディン・ラバニが形式上の昀高指導者とされていた。
オ　タリバンは、１９９８（平成１０）年夏には、マザリシャリフ及びイスラム統一党の拠点であるバーミヤンを陥落させ、２００１（平成１３）年１０月ころには、国土の９割を掌握し、アフガニスタンを実質的に支配していた。カ　アメリカ合衆国におけるいわゆる同時多発テロを契機とした米英軍の空爆と統一戦線による攻撃により、２００１（平成１３）年１２月には、タリバンは統治機能を喪失した。そして、同月２２日には、アフガニスタン暫定政権が発足し、日本は、同政権を承認した。暫定政権は、パシュトゥーン人のハミド・カルザイ元外務次官を首相に相当する議長とする合計３０人の閣僚で構成され、うち１１人がパシュトゥーン人、８人がタジク人、５人がハザラ人、３人がウズベク人、その他が３人であった。
キ　暫定政権成立以後のアフガニスタンについては、パキスタン等の隣国に逃れていた避難民の大量帰国を報じる新聞報道もある一方で、治安の悪化を懸念する報道もされており、さらには、暫定政権の成立に向けた交渉過程で、ラバニ元大統領派のタジク人が政権の要職を占めつつあったことに反発して、ウズベク人の指導者であるドスタム将軍やクルド人の指導者であるイスマイル・カーン司令官が暫定行政機構への参加を一時見送ろうとしたことや、暫定行政機構の中心となっているパシュトゥーン人については、以前にあった部族有力者らの腐敗と権力闘争が再燃するおそれがあること等から、暫定行政機構には全土統一を達成できるだけの軍事力もなく、カリスマもイデオロギーもないとして、タリバンによる政権掌握前の内戦状態に後戻りすることを危惧する報道もされていた。
(2)　アフガニスタンにおけるハザラ人の状況
ア　本件各証拠（甲１の２、１の３、１の５ないし１の８、１の１８、１の１９、２、乙２９、３０、４７の１ないし３、４８、４９、５３、１３７、１４２）によれば、アフガニスタンにおけるハザラ人の状況については、以下の事実を認めることができる。(ア)　ハザラ人は、アフガニスタンに存在する昀も古い移住民族の１つであり、今から２３００年以上前に今日ハザラジャットとして知られる地域に移住し、１８８０年代までは、完全に自治を確立し、同地域を支配していた。(イ)　しかしながら、アブドゥル・ラーマンがアフガニスタンの王位に就いた１８９０（明治２３）年から１９０１（同３４）年にかけて、ハザラ人は、宗教上の理由及び民族的理由により、同王による迫害の対象とされ、３度の反乱を起こしたが失敗に終わり、以後１９７０年代まで社会的経済的差別の対象とされ、厳しい政治的抑圧を受けた。
(ウ)　１９８０年代から１９９０年代前半にかけて、ハザラ人は、政党を結成し、連合や解散を繰り返してきたが、１９９０年代に入ると、ヘズベ・ワハダット党とその指導者であるマザリ師を中心として結束した。ハザラ人は、１９９２（平成４）年までにカブールのほとんどの地域に住むようになり、西カブールは、シーア派ハザラ人の居住地域として国内昀大のものとなっていた。しかしながら、ナジブラ政権崩壊後、ムジャヒディンにより構成された暫定政権から、ヘズベ・ワハダット党は完全に閉め出され、シーア派ハザラ人は無視された。１９９３（平成５）年２月１１日には、西カブールのアフシャール地区で、数百人のハザラ人が、ラバニ大統領とその主任司令官マスードの命令により虐殺されるという事件が起きた。


(エ)　その後、ヘズベ・ワハダット党は、１９９５（平成７）年２月、当時勢力を増大していたタリバンと停戦協定を結び、タリバンが西カブールの前線に入ることを許可したものの、タリバンは同党を裏切り、同党の指導者であるマザリ師等を連行した。その後、マザリ師は死体で発見されるに至った。(オ)　タリバンは、１９９６（平成８）年にカブールを制圧し、１９９８（平成１０）年８月８日、マザリシャリフを奪取したが、その際、わずか３日間に数千人（昀大８０００人ともいわれる。）のハザラ人の民間人が殺害された。また、タリバンは、同年９月には、当時ヘズベ・ワハダット党の根拠地であり、ハザラ人のホームランドとして同党に支配されていたバーミヤンを制圧した。これに対し、北部同盟は、１９９９（平成１１）年４月２１日、バーミヤンを奪還したが、翌５月９日には、同市は再びタリバン勢力下に戻った。タリバンによるバーミヤン地方のヤカオラン奪取直後には、多くのハザラ人の一般市民が殺害された。また、タリバンは、２０００（平成１２）年１２月、同地域において数百人に上る一般市民を即決処刑した。
イ　被告らは、アフガニスタンにおけるハザラ人は、タリバン台頭前においては、複雑な対立構造の下に抗争を繰り返しており、常に一方的な被害者であったと認めることはできないと主張し、また、タリバン台頭後については、ハザラ人に対する人権侵害の主要な要因は、宗教的又は民族的特性によるものではなく、むしろタリバンに対立する者であったか、そのように解されたことによるものであるから、本件各処分当時、シーア派ハザラ人が、その民族又は宗教のみを根拠に迫害を受けた事実は認められない旨を主張する。ウ　そこで検討するに、本件各証拠中には、被告らの主張に沿うものとして、以下の記載があることが認められる。
(ア)　民族に基づく深刻な虐待行為は、反タリバン派も犯してきた。例えば、１９９９（平成１１）年４月２１日から５月９日の３週間に、バーミヤンを制圧しようとした反タリバン勢力は、新しく移ってきたパシュトゥーンの人々や、タリバンの協力者の疑いのある人々を激しく殴ったり、何人もの民間人を恣意的に拘束したり、それら家族にひどい仕打ちをしたといわれる（１９９９年１月付けＵＮＨＣＲ資料・甲１の５、４頁）。
(イ)　タリバンによる処刑は、２０００（平成１２）年１２月、反タリバン勢力イスラム統一党との激しい戦闘の末、ヤカオランを奪還した直後に行われた。今回の処刑は、この地域を征服する際にタリバンが被った被害に対する報復だと見られている。反タリバンと見られる１３歳から７０歳までのすべての男性を殺害するようタリバン司令官が命じたと伝えられている。イスラム統一党も、この地域を支配していたときにタリバンに協力したと見なされた人々を虐待してきたと報告されている（アムネスティ発表国際ニュース２００１年１月２３日・甲１の７、１頁）。
(ウ)　１９９７（平成９）年５月末、およそ３０００人のタリバン兵士の捕虜が、マザリシャリフ周辺で、アブダル・マリク・パラワン司令官指揮下の軍によって略式処刑された。また、同軍は、同年１月５日、空からカブールの住宅街にクラスター爆弾を投下した。通常爆弾も使われたこの無差別空襲により、市民の間に死傷者が数名出た（ヒューマンライトウォッチレポート（２００１年１０月５日付け）甲１の１９）。
(エ)　発生した侵害の主要な要因は、宗教への加入又は民族的特性によるとは限らず、むしろ、タリバンに対し、実際に反対者であったか又はそのように解されたことによる。
１９９８（平成１０）年８月に、タリバンはマザリシャリフを占拠した。約５０００人（たいていはハザラ民族の民間人）が占拠後にタリバンにより虐殺されたとの報告があった。タリバンは、１９９７（平成９）年に、ハザラ人及び他の戦闘員が彼らに敵対し、彼らの側の約２０００人を虐殺したことに対する報復をすることに集中していたとされる（連合王国における「国別評価　アフガニスタン　アセスメント２００１年４月」（以下「連合王国アセスメント」という。）・乙２９、訳文１・２頁）。
(オ)　宗教的少数派の状況は、地元のタリバン指導者がその権限をどう行使するかによる。一部地域では宗教的少数派も平和に暮らし、自分たちの宗教を奉じることができるが、他の地域では彼らへの嫌がらせや迫害の事件が起こっている。
国連幹部情報筋や多くの国際・国内ＮＧＯ等、いくつかの情報筋は、タリバンの少数民族に対する対応は、反対勢力との接触の疑いがあるためで、主に政治的な動機によると強調した。これはつまり、戦闘地域及び衝突の恐れのある地域の少数民族が特に危険であるということである。ある中央の国連情報筋は、ハザラ人はその民族のために組織的に迫害されているわけではないが、特に戦闘年齢の男性は、戦闘地域や反対勢力が形作られている地域では、反対勢力とのつながりを疑われている（デンマーク移民サービス局によるアフガニスタンにおける治安及び人権状況検討のためのパキスタン視察団報告（２００１年１月１８日から２９日、以下「デンマーク報告書」という。）・乙１４２）。
(カ)　上記(ア)ないし(オ)の各記載からは、ハザラ人を中心とするイスラム統一党等は、タリバンに協力したとみなされた者に暴行等の虐待を加えたことがあり、タリバンにより１９９８（平成１０）年８月に行われたマザリシャリフの大虐殺や、１９９９（平成１１）年に行われたバーミヤンにおける虐殺は、これらの反タリバン勢力による虐殺行為に対する報復として、反タリバン勢力に対する協力者、あるいは反タリバンとみなされた者を対象としてされた側面のあることが認められ、タリバンは、ハザラ人を含む少数民族に対し、主に戦闘地域において反対勢力との接触の疑いのある場合に殺害や連行等の迫害を行ったことが認められる。
エ　他方で、被告がその主張の根拠として引用する連合王国アセスメントやデンマーク報告書には、以下のような記載があることが認められる。(ア)　まず、連合王国アセスメントには、以下の記載がある。継続した紛争等による人権侵害の状況下では、アフガニスタンで、誰が危険で、誰がそうでないかについて明確に区別する法則はない。しかしながら、人権侵害の主要な標的の中には、以下のような者が含まれているといえる。タリバンと関係しない非パシュトゥーン民族のメンバー、宗教的マイナリティーグループ等（訳文１頁）。


(イ)　また、デンマーク報告書にも、以下のような記載がある。ａ　「宗教的及び民族的少数者に対する状況について」と題する箇所中央の国連情報筋、アフガニスタン協働センター（ＣＣＡ）、多くのＮＧＯ等いくつかの情報筋は、全体としてアフガニスタン少数民族の政治的迫害や追放は一般的ではなかったが、それは彼らがどこに住んでいるかによると述べた。しかし、戦闘地域又は衝突の恐れのある地域の少数民族は極めて危険である。この情報筋は、衝突のある地域数は、１９９７（平成９）年以来増加しており、ハザラジャットとアフガニスタン西部での政治的不安定を伴っていると述べた。
ある国連幹部情報筋は、戦闘が行われている地域、特に北部及びハザラジャットの少数民族の状況は、現在非常に悪いため、彼らを非常に特別な危険状態にあると見なされなければならないと報告した。ハザラ人は特に迫害を受けやすいグループで、１９９８（平成１０）年以来そうである。
国連幹部情報筋や多くの国際・国内ＮＧＯ等は、タリバンと非パシュトゥーン人少数民族の間で民族分化が行われていると説明した。ある情報筋は、ハザラ人の「二重の少数派」であるために苦しんでいると付け加えた。ハザラ人は、その民族のためにハザラ人をベースとする反対勢力ワーダット党への加盟を疑われ、イスラム教シーア派を信仰しているためにも攻撃を受けるからである。
全ての情報筋は、少数民族への攻撃は組織的ではなく、恣意的なものだと述べた。ＣＣＡは、１９９７（平成９）年にカンダハルの刑務所を、また１９９８（平成１０）年末にバグラン州ナハリン地区の刑務所を訪れることができたが、タリバンが「政治犯」とする多くの拘留者が、実際には少数グループの普通の労働者または農民で、街で捕らえられたものだと報告した。
ｂ　「紛争の宗教的様相の拡大」と題する箇所
これまで述べたように、いくつかの情報筋は、タリバンの少数民族への対応は、反対勢力とのつながりの疑いによる主に政治的動機によるものだと確信していた。
しかし、国連幹部情報筋や、ＣＣＡ、アフガニスタン救済団体調整局（ＡＣＢＡＲ）等の多くの情報筋は、昀近数年、宗教的要素が戦争に加わってきたと述べた。これは、タリバンが多くの外国人イスラム教スンニ派原理主義者を自軍に組み込み、彼らが非スンニ派を殺害することを自分たちの宗教的使命と見なしているからである。同様に昀近、戦闘の実施に関して、強い反シーア派的声明が発されている。
ｃ　「民族的少数者に対する状況」のうちハザラ人に関する箇所ある中央の国連情報筋は、ハザラ人はその民族のために組織的に迫害されているわけではないが、特に戦闘年齢の男性は、戦闘地域や反対勢力が形作られている地域では、反対勢力とのつながりを疑われていると報告した。タリバンが脅威を感じると、彼らはハザラ人に恣意的な逮捕等を押しつけて反応し、少数ながら処刑も行われた。この情報筋は、ハザラ人を基盤とするワーダット党とのつながりを疑われるという理由で、その疑いの客観的根拠もなく暴力が行われる場合もあると述べた。ＣＣＡは、タリバンは脅威を感じると、カブールとマザリシャリフでいつもハザラ人とウズベク人を逮捕すると報告した（訳文１９頁）。
ｄ　「宗教的少数者に対する状況」と題する箇所
ある中央の国連情報筋は、反対勢力とのつながりを疑われることが少数民族への迫害の主な理由だが、これは宗教的な迫害の点でも連鎖反応を招くと指摘した。例えば、シーア派教徒は、反対勢力に属していると疑われることがあるという（訳文２２頁）。
(ウ)　以上の被告らがその主張の根拠とする資料中、被告らが引用していない部分の記載からは、タリバンによるハザラ人に対する暴行や殺害等の迫害は、必ずしも組織的に行われたものではないとしても、現実には、ハザラ人がその民族及び宗教的信仰のゆえに、タリバンから反対勢力に属することを疑われ、その疑いの客観的証拠がなくとも暴行や殺害等を受けることが相当の頻度であったことや、少なくとも一部のタリバン勢力が、非スンニ派を殺害することを宗教的使命とみなしていたことが認められる。オ　さらに、本件各証拠には、以下のような記載もある。(ア)　アムネスティ・インターナショナルによれば、多数の非戦闘員が、タリバンの警備兵によって、故意にかつ恣意的に殺害されている。１９９８（平成１０）年９月、アムネスティ・インターナショナルは、同年８月８日のマザリシャリフの奪取において、タリバンの軍隊が街中及び市場で一般市民が逃げようとすると無差別に発砲したことを報告した。タリバンは、その後直ちに各家の捜索を行い、タジク人、ウズベク人及びハザラ人の男性と１０代の少年を拘禁し、街中又は家で度々ハザラ人を射殺した。
上記マザリシャリフの奪取について、アフガニスタンにおける国連人権特別報告官は、タリバンが、主にシーア派ハザラ人を標的とした殺人的狂乱の中で、広範かつ無差別な発砲を行ったと報告している。（中略）タリバンは、路上で動く者を見ると、自分の家の窓やドアから覗いていただけかもしれない人も含め、誰であっても発砲した。
住民の中で攻撃と迫害を受ける特別の可能性があった、又は可能性がある集団としては、彼らに敵対的な軍事的指導者に支配された地域にいる特定の民族的、宗教的又は政治的集団が含まれ、政治的又は民族的に対立した集団に属している、あるいは属していると疑われた武装していない一般市民は、人権侵害の標的となっている旨の記載がある（ＵＮＨＣＲ資料・甲１の２、５頁、同１１頁）。


(イ)　何千人ものハザラ人系住民が、１９９８（平成１０）年にタリバンにより殺害されたと推定されている。また、民族的な理由による市民の強制追放も行われた形跡がある。１９９９（平成１１）年中、新たにタリバンの支配下に入った地域から、ハザラ系やタジク系の住民が強制的に追放されたとする複数の報告がされている。そして、ハザラ系住民は、パシュトゥーン系であるタリバンによる民族的出自を理由とした攻撃の対象となっていると伝えられている（アメリカ合衆国国防省による２０００年２月２５日公表の１９９９年国別人権状況報告書・甲１の３、２０頁、同３１頁）。(ウ)　タリバンが１９９８（平成１０）年８月にマザリシャリフを軍事的に制圧してから数日間、数千人のハザラの民間人がタリバン警備兵に意図的かつ組織的に殺害されたという報告が相次いだ（アムネスティ・インターナショナルの「アフガニスタン：マイノリティの人権」と題する資料・甲１の５）。(エ)　１９９９（平成１１）年５月にタリバンが前回ヤカオランを奪取した際に多くのハザラ民族の一般市民が、侵入してきたタリバン警備隊の組織的殺害の標的とされたと報告されている（アムネスティ発表国際ニュース（２００１年１月２３日）・甲１の７）。
(オ)　タリバンは、１９９８（平成１０）年８月のマザリシャリフ制圧及び同年９月のバーミヤン制圧に際し、ハザラ人を虐殺したと伝えられているが、１つの動機は、１９９７（平成９）年５月にマザリシャリフを制圧しようとした際にタリバン側に死傷者が出たことに対する報復であったが、もう１つの動機は、シーア派ムスリムのハザラ人に対する宗派的憎悪であったと思われる。デンマーク移民局は、１９９７（平成９）年１１月にアフガニスタンを訪問し、タリバン支配領土でも問題なくハザラ人が生きていけると報道担当者は述べているが、幅広い国連の情報筋やアフガニスタン内外のＮＧＯはすべてハザラ人が迫害を受けやすい人々であるとの見解を示したと報告した。（中略）情報源によれば、ハザラ人が、イスラム統一党に属しているという容疑、軍への徴発、捕虜とされているタリバン側の者との交換用として収容されているとのことである。１日に２０人から５０人のハザラ人がカブールで拘束されているとの報告がある（オーストラリア難民再審査審判書の決定・甲１の１２、訳文６頁）。
カ　以上の各証拠中の記載を総合的に考慮すると、被告らの主張するように、タリバンによって行われたハザラ人の虐殺行為には、反タリバン勢力の攻撃に対する報復という側面があったこと自体は否定できないし、タリバンも公式には組織的かつ日常的にハザラ人を迫害することを肯定していたものでもないが、実際には、少なくともアフガニスタンの一定の地域（例えば、戦闘地域であったマザリシャリフやバーミヤンのほか、元々ハザラ人が多数居住している地域等）において、その地に臨んだタリバン兵から、ハザラ人が、ハザラ人であること、あるいはシーア派であることのために、客観的な理由なく反タリバン勢力に属するものと見なされて積極的暴行を受けたり、あるいは宗教的憎悪の対象とされて、迫害を受けることが頻繁にあったと認めることができる。そうであるとすると、同じくシーア派に属するハザラ人であっても、比較的平和な地域に居住していて自らはもとより周辺に居住する者もタリバンによる暴行等の被害に遭うことがなかった者については、その者がシーア派でありハザラ人であることのみによって難民に該当するとは評価できず、被告らの主張もこの限度では正当であるが、原告のように元々ハザラ人が多数居住する地域に住む者が、自ら又は周辺に住む者についてタリバンから客観的な理由もなく暴行や拘禁などの被害を受けた経験を有し、それが繰り返されるおそれがあった場合には、客観的にみても、その者がシーア派ハザラ人であることを理由とする迫害を受けるおそれがあると認めることができる。なお、被告らは、タリバンによるハザラ人に対する暴行等がより限定的なものにすぎなかった旨主張し、２００１（平成１３）年６月に入国審査官がカブール市内においてハザラ人が何ら迫害を受けずに生活している状況を現認した旨の報告書（乙１４７）を証拠として提出している。しかし、上記認定は、タリバンが公式に組織的かつ日常的にハザラ人に対して迫害を行うことを肯定しているというものではなく、むしろ、タリバンも公式にはそのようなことは否定しているものの、タリバンの支配が十分に浸透していない地域においては、現地に臨んだタリバン兵が恣意的に上記のような行動に出ることが一般化しているというものであるから、カブールの中心街に近く、タリバンが確実に制圧している地域における白昼の状況に関する上記報告書の記載は、上記の認定を左右するものではない（なお、上記報告書中には、カブール西部の状況を報告したものとの記載があるが、カブールの市街地が同報告書添付の地図よりさらに西側に広がっていることは、当裁判所に顕著な事実であり、同地図には原告の供述中に現れるカブール西部の地名が全く現れていないことからすると、原告が居住していた地域付近についても調査が行われたか否か明らかでない。）。
キ　そして、本件退令発付処分は、タリバン政権崩壊後、アフガニスタン暫定政権が成立したわずか５日後にされているところ、前記のとおり暫定政権の基盤自体について、非常に脆弱なものであるとの評価がされ、タリバン政権前の内戦状態に後戻りすることも危惧される旨の報道がされていたこと、前記の各資料中の記載からは、ハザラ人に対する差別意識は、タリバン政権により初めて生じたものとは考えられず、民族的・宗教的な背景を持つものと認められることからすれば、タリバン政権が崩壊した事実のみをもって、直ちにハザラ人に対する迫害の状況に変化が生じたものとは到底認めることができないし、本件全証拠からも、このような事実は認められない。したがって、本件退令発付処分当時においても、タリバン政権下においてハザラ人の置かれた状況に特段の変化は認められないものというべきである。
(3)　原告の供述の内容及びその信ぴょう性
ア　原告は、原告本人尋問、原告代理人作成の陳述書（甲４）において、シーア派ハザラ人であること等を理由として、個別的に迫害を受けた経験がある旨を供述しており、その要旨は、以下のとおりである。
(ア)　原告は、アフガニスタン国籍の父Ｉ、母Ｊの子供であり、６人兄弟の長男として、１９７４（昭和４９）年１月２０日にアフガニスタンのｃ、ｄ、ｅ、ｆで出生した。後述のように、原告の父はタリバンに連行され行方不明となり、妹Ｈは、父が連行される際タリバンからの暴行により死亡し、その他の家族については、原告が今回入国のためにアフガニスタンを出国し、日本に入国して以来、連絡が取れておらず行方不明である。
原告は、イスラム教シーア派に属するハザラ人であり、ダリ語を母国語としている。


(イ)　原告は、２歳のころからカブールに居住し、１９８６（昭和６１）年ころまでハヤティ小学校に通った後、シシャイスリ中学校、同高校に通った。１９９２（平成４）年ころ、原告は、カブールのｇ、ｈに居住していたところ、ムジャヒディン間の内戦が激化し、ラバニ・マスード派に属する者により父が連行されそうになり、ヘズベ・ワハダットやヘズベ・ハラカット等のグループにより助けられたものの、Ｋという名の従兄弟や、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ等の親戚が５、６人内戦で死亡し、原告の家も、コイトリーセンターというテレビアンテナのある山の上から行われたマスード派によるロケット攻撃により破壊される等の事件が起きたことから、原告ら家族は、ｉへ転居した。
しかし、ｉもロケット弾による攻撃を受けるなどし、内戦がさらに激化したため、原告らは、同年のうちにマザリシャリフに転居を余儀なくされた。(ウ)　原告は、マザリシャリフへ転居後、バフタル高校に約１年間通学し、同高校を卒業した後、父の自動車修理工の仕事を手伝うなどして過ごしていたが、その後、親戚であるＰから日本での自動車部品の購入を依頼され、１９９４（平成６）年８月１日、バルフ州で旅券を取得した。それ以後、原告は、今回入国に至るまで６度にわたり中古車部品を輸出する目的で日本に入国している。原告の１度目の日本への入国は、１９９５（平成７）年１月２２日であり、同出国は同年３月２４日であった。このとき、原告は、日本からパキスタンを経由してマザリシャリフに帰国した。
原告の２度目の日本への入国は、１９９５（平成７）年２月１９日であり、その際の出国は、翌１９９６（平成８）年２月１９日であった。このときも、原告は、パキスタンを経由してマザリシャリフに戻っている。Ｐは、その後マザリシャリフからＵＡＥに移転した。
原告は、１９９７（平成９）年１月２８日、旅券の有効期間を延長した。(エ)　原告は、１９９７（平成９）年５月、タリバン侵攻の情報を聞いて、イスラム統一党の拠点の存在するマザリシャリフのｍ地区から、ｎ地区に避難した。タリバンは、４、５人で小型トラック等に乗車し、ロケット弾や機関銃で武装していた。原告の両親は、ｍ地区の自宅に家財を残していたことから、同地区に戻っていた際、夜間にタリバンが侵入して原告の父が連行されそうになる事件が起きたほか、タリバンがｍ地区に侵攻した際、同地区にあった原告の自宅が荒らされ、家財道具がほとんどなくなる等の事件が起きた。もっとも、マザリシャリフのｎ地区の住民がタリバンに抵抗を開始したことから、タリバンはマザリシャリフを制圧することができず、その後同所から撤退した。
この間、原告は、中古車部品の輸出のため、１９９７（平成９）年にＵＡＥの１５日ないし３か月の在留資格を取得し、また１９９８（平成１０）年４月２０日には同所の３年間の居住資格を取得し、パキスタンを経由してＵＡＥに数度出国し、マザリシャリフに中古車部品を輸出していたが、それ以外は、マザリシャリフで父の仕事の手伝い等をして家族と共に生活していた。(オ)　原告は、１９９８（平成１０）年８月、タリバンが再びマザリシャリフに侵攻したことから、イスラム統一党の幹部であり、親戚でもあるＱの助言に従い、一度戻っていたｍ地区からｎ地区に再び避難した。原告が家族と避難した直後、タリバンがマザリシャリフに侵入したが、タリバンは原告の親戚や友人を含む多くのハザラ人を殺害し、あるいは連行した。原告の親戚であるＬも、タリバンに連行された上、銃器で殺害された。
原告は、ｎ地区に避難したものの、タリバン侵入の約１週間後、タリバンが家の中を調べるという名目で原告の家に来た。タリバンは、頭にタオルを巻き、長いひげを持ち、肩にロケットやカラシニコフ銃を持ち、５、６人であった。その際、タリバンは、原告に機関銃を突きつける等した上、原告をハイラックスという車に乗せて連行した。その結果、原告は、同地区の空き家の地下室で、約１週間にわたり、約２０人の若者とともに監禁されることになった。地下室の部屋は、敷物も何もない土の床であり、日光が当たらないため常に湿ったままであった。また、一緒に監禁された約２０人の者は、大体ハザラ人であったが、タリバンから虐待を受けることを恐れたため、話をすることはできなかった。地下室の中では、部屋が狭かったため横たわることはできず常に座ったままであり、トイレは一日一度、武器を持ったタリバンに連れられ部屋の外に出て行い、風呂やシャワーはなく着替えることもできなかったため、部屋の中はひどい臭いがしていた。また、食事は１日１回腐ったパンを与えられるだけであった。原告は、監禁されていた間、タリバンから侮辱を受けたり、銃尾や鉄製の鞭で暴行を受けたことがあった。原告は、監禁されてから約１週間後、タリバンが早朝の礼拝をしている間に、地下室に空気と光を入れるために少し開けられたドアからハザラ人の若者２人と部屋を出て、階段を駆け上り、２メートルくらいの高さの塀を上って逃走することができた。このときタリバンに監禁された理由について、原告は、自分がシーア派ハザラ人であることが原因であったと考えている。(カ)　原告は、友人の家等に身を隠すように生活した後、中古車部品の輸出をするために、再度日本に入国することにした。原告は、安全に移動するため、パシュトゥーン人のブローカーを使ってパキスタンのペシャワールまで移動し、ＵＡＥに出国して、１９９８（平成１０）年８月２７日、在ドバイ総領事から有効期限を同年１１月２７日までとする渡航証明書の交付を受けた。原告は、再びパキスタンに戻りマザリシャリフの親戚の消息を調査した後、同月２５日に日本に入国し、１９９９（平成１１）年２月２３日に日本を出国し、ドバイ、ペシャワールを経由してマザリシャリフに戻った（３度目の出入国）。帰国の際にも、原告はブローカーを利用した。また、原告は、友人の家に行く等しながら自宅でタリバンから身を隠すように生活した後、同年６月２日に日本に入国し、同年８月２９日に日本を出国し、ＵＡＥ、パキスタンを経由してマザリシャリフに戻った（４度目の出入国）。原告は、ＵＡＥやパキスタンには住む場所も仕事もなく、マザリシャリフには家族が一緒に住んでいたため、危険はあったものの３度目及び４度目の帰国の際、同所に戻っていた。


しかし、その後、原告は、ハザラ人の連行が相次ぐ等したことから、同年後半になると、家族とともにマザリシャリフを出て、父の故郷であり原告の出生地でもある山間の村ｅに移転した。
(キ)　原告は、ｅで、父の農作業の手伝い等をしていたが、中古車部品の買い付けのため、２０００（平成１２）年１月２４日に日本に入国し、同年４月２１日に日本を出国し（５度目の出入国）、さらに、同様の目的から同年８月１０日に日本に入国し、同年１１月７日に出国した（６度目の出入国）。５度目及び６度目の帰国の際には、日本からドバイ、パキスタンのペシャワールを経由して、ｅに戻った。ペシャワールからｅに戻る際には、ハザラ人であるという理由で車から降ろされ捕らえられることがあったため、原告は、安全のためにいつもブローカーを利用していた。
原告は、２００１（平成１３）年３月１３日付けでＵＡＥの３年間の居住資格を延長した後、パキスタンを経由してｅに帰国した。
(ク)　原告は、２００１（平成１３）年３月か４月ころ、ｊのｋ、ｌという場所に居住していたところ、就寝中に突然タリバンの兵士が家に来た。原告は、母に「起きなさい。タリバンが来ている」と言われて目をさますと、タリバンが懐中電灯で原告の顔を照らしていた。原告は、そのまま５人のタリバン兵士に腕を捕まれてタリバンの本隊のあるローレンジュに車で連行され、他のハザラ人の若者４、５人とともに監禁された。ローレンジュに監禁されたハザラ人男性は、カンダハルに連行されるといわれていた。原告は、タリバンの兵士から手に持っていた銃で叩かれたり、蹴飛ばされる等の暴行を受け、食事は一日大体１回水やかびの生えたパン等を与えられたのみであった。監禁された場所は、元は学校であった平屋建ての建物の中で、窓からタリバンの兵士が武器やロケットを持って歩いている様子や戦車が１台見えたが、外を見ていることが分かると虐待を受けるのではないかと恐れていたため、原告はたまに外を見るだけであった。部屋の床は土であり、座ったり横になることができた。しかも、トイレは一日１回若しくは２日おきであり、山の方へ連れて行かれて行ったほか、風呂やシャワーを利用することはできず、着替えをすることもできなかった。原告は、度々タリバンから「武器を隠しているのであれば武器を出せ。」「釈放されたいのであれば金を出せ。」等と言われたが、多くのハザラ人の若者がカンダハルに連行され、あるいは殺害されているという話を聞いていたので、自分もカンダハルに連行されるかもしれないと考えておびえていた。しかし、原告は、約１週間後、母が村の長老を通じてタリバンに４００ドルを支払ったことから釈放された。原告は、このとき自分が監禁された理由は分からないが、自分がハザラ人であることと、親戚であるＲ、Ｑがヘズベ・ワハダット党に入党していたことであると考えている。なお、Ｒは、カブールのデマザンというところで、ヘズベ・ワハダット党の司令官をしていて有名であり、ナジブラ政権崩壊後に、イスラム統一党がマスードらと戦闘をした際、数十人の兵士を率いてタジク人らの勢力と戦い、多数のタジク人らを殺害していた。また、同人は、西カブールから脱出した後も、マザリシャリフ等で数百人の兵士を率いて戦闘を行い、１９９７（平成９）年ないし１９９８（平成１０）年、ウズベキスタンとの国境にあるハイラタンでドストム将軍の勢力との戦闘で死亡した。他方、Ｑは、現在デンマークで家族とともに難民認定を受けて生活している。
(ケ)　さらに原告が釈放されてから１週間後、再びタリバン兵士が原告の自宅に来た。原告の居住していた地域は、夜は誰も車を使わず静かであり、約１キロメートルくらいの距離まで車が接近すると、タリバンが車で来たことが分かるため、原告は、車の音を聞いて裏口から外へ出て、山の方にある親戚の家に逃げ込み、かくまってもらった。このとき、原告の父は、タリバンに連行され、父の連行を泣いたり大声を出して止めようとした妹Ｈは、タリバンの銃口や銃尾でこめかみを殴られ、右側から出血し、ハンカチのようなもので頭を縛って止血したものの、２日後に大量の出血により死亡した。また、もう１人の妹であるＴも、銃で叩かれて足にけがをした。このとき、原告の旅券の入った鞄も持ち去られてしまった。タリバンの来た翌日に家に戻った原告は、この状況を母から聞いて知り、母から安全な国に行くように勧められたため、アフガニスタンを出国して、難民認定申請をすることを決意した。原告は、父がタリバンに連行されたことを聞いて、ローレンジュに連行されたのだと思い、長老を通じてタリバンから事情を聞いてもらったところ、父は、ローレンジュにはいないとのことであり、またどこに連行されたか分からないが、おそらくカンダハルに連行されたのだろうと聞いた。カンダハルに連行された場合には、連れ戻すことはほぼ不可能であったため、原告は、父が自分の身代わりとして連行されたのだと思い、悲しくて仕方がなかった。
(コ)　原告は、父が所有していた農地を売却する等して費用を捻出し、アフガニスタンを出国するための手続を母の従兄弟であるＵというブローカーに依頼した。上記事件から約２週間後の２００１（平成１３）年４月ころ、原告はブローカーとともにｊからガズニー、カブール、ジャララバードに出て、ジャララバードからアフガニスタンを出国するため約３日かけて陸路でペシャワールに向かい、同所で他のブローカーを探して約２０日間滞在した後、飛行機でカラチへ向かい、さらにＵＡＥのドバイ、香港を通ってソウルへ行き、同所に約４０日間滞在した後、釜山へ移動して１１日間滞在し、釜山港から船籍船名不詳の貨物船で約７日間かけて移動し、同年７月１３日ないし１４日ころ、横浜港に到着し、日本に入国した。
原告は、かつてパキスタンで警察に捕まったり、警察官から金銭を支払うよう要求された上、払わない場合には車に乗せられて連行されたり、逮捕すると脅されたりしたことが複数回あったため、パキスタンに留まることは考えられなかった。
原告は、同年８月２７日、東京入管において、難民認定申請をした。
イ　原告の供述の信ぴょう性
(ア)　客観的事実との符合の有無


ａ　原告の身上関係に関する原告の供述以外の証拠としては、原告の旅券の写し（乙１５６、１５８、１６０）、身分証明書の写し（乙７の１、６３の３）、在パキスタン日本大使館及び在ドバイ日本総領事に提出された査証申請書、本邦入国時の入国記録カード（乙１４８）があるところ、これらの各記載と原告の供述する氏名、生年月日、出生地、民族の記載は、いずれも一致している。なお、原告の査証申請書及び入国記録カードの中には、原告の出生年について１９７４年と記載されたものと、１９７７年と記載されたものがあるが、原告の旅券が発給された当時、原告の旅券には出生年は１９７７年と記載され、後に１９７４年に訂正されていること（乙７の１）、原告が査証申請書の記載をアル・アマナ社の社員に依頼することがあり、入国記録カードについては、近くにいた英語の分かる人に旅券等を渡して依頼することがあった（原告本人３日目９８項）と供述していることを合わせ考えれば、特段不自然な点は見当たらない。ｂ　また、原告の本邦への今回入国前までの６回の出入国歴は、被告らが把握している原告に関する出入国歴と一致する（乙４の別紙１）。もっとも、第５、６度目の日本からの帰国の際の出国先は、被告らの把握する出入国歴によればロサンジェルスと記録されているところ、原告は、来日前からドバイを経由する往復チケットを買っていたのでロサンジェルスへは言っていないと供述しており（乙１１の２、１６丁）、その真偽は不明である。
ｃ　次に、原告が、１９９２年ころ、居住していた西カブールでムジャヒディン間の内戦が激化し、マスード派に父が連行されそうになり、親戚が死亡し、原告の家がマスード派のロケット攻撃を受けたと主張する点については、同年４月に、ムジャヒディン勢力の軍事攻勢によりナジブラ政権が崩壊し、ムジャヒディン政権であるラバニ政権が誕生したものの、以後ムジャヒディン間での内戦が激化したとの前記(1)ウの事実に合致する上、西カブールが、同年５月から１９９５（平成７）年３月まで、主たる戦場となり、全方向から空爆を受けることになった（甲２・４９頁等）ことや、翌１９９３（平成５）年２月に、ラバニ大統領とその司令官マスードにより数百人のハザラ人が虐殺されたこと（前記(2)ウの事実）とも合致する。また、原告が、１９９７（平成９）年５月にタリバンのマザリシャリフ侵攻の情報を聞いて、マザリシャリフのｍ地区からｎ地区に避難したとする点や、その際父が連行されそうになったり、家財道具を全部取られる等の事件が起きたものの、住民が抵抗を開始したことからタリバンはマザリシャリフを制圧することができなかったと供述する点については、１９９７（平成９）年５月２５日に、タリバンがマザリシャリフに侵入したものの、マリク等の攻撃を受け、同月２８日に撤退を余儀なくされたという事実に合致する（乙１６３、３枚目）。
ｄ　また、原告が１９９８（平成１０）年８月に、タリバンがマザリシャリフに侵攻し、原告の親戚や友人を含む多くのハザラ人を殺害又は連行したと供述する点や、タリバンが家に来て、原告を連行して１週間にわたり監禁したと供述する点は、同月８日に、タリバンがマザリシャリフを奪取し、その際、数千人のハザラ人の民間人が殺害されたという前記(2)オの事実や、その際、ハザラ人の家を捜索したり、若者を軍用車でマザリシャリフ市内の拘禁施設に連行した上、暴行を加え、あるいはカンダハルに移送しさらには殺害したという公的機関の報告書中の記載（甲１の２、１の３、乙２９、１４２等）等と一致する。
ｅ　さらに、原告が、１９９９（平成１１）年後半になると、ハザラ人の連行が相次ぐ等したため、マザリシャリフを出てｅに移動したと供述する点や、原告が２００１（平成１３）年３月又は４月ころ、タリバンにより１週間にわたり拘束され、賄賂を渡して釈放されたという点や、同年４月ころタリバンにより父が連行され、妹が殺されたという点についても、タリバンの支配下にある地域の治安状況ないし人権状況について、正式な司法機関や警察機関は存在しないため、市民は恣意的な拘束に脅かされており、タリバンの民兵が市民の監獄からの釈放又は逮捕しないことと引き替えに賄賂を要求する等していたことや、タリバンの民兵は、大小の都市の街路をパトロールしていたが、事前の通告や所有者の承認なくして家宅に入って捜索していたという公的機関の報告書中の記載（甲１の２・訳文１０、１２頁、乙１４２・訳文８頁）と一致する。
ｆ　これに対し、被告らは、原告が１９９８（平成１０）年８月に、タリバンがマザリシャリフに攻めてきた約１週間後にタリバンに監禁され、その約１週間後に逃走した後、１か月ほど友人や親戚の家を泊まり歩き、アフガニスタンからパキスタンに出国したと供述する（原告本人３日目５ないし２２項）ことからすると、原告がパキスタンに出国した時期は、早くとも同年９月２０日になるはずであるにもかかわらず、原告は、実際には同年８月２７日付けで在ドバイ日本総領事発行の渡航証明書を取得しており（乙１５７）、原告が自らこの査証を取得したことを認めていること（原告本人３日目２３ないし２６項）を合わせ考えると、原告がタリバンに監禁されていたとする時期には、原告はＵＡＥにいたことになるはずであり、原告の供述はこの客観的事実と反する旨を主張する。


そこで検討するに、原告は、被告ら指定代理人から、友人や親戚の家を転々としていた期間について問われた際、正確には覚えていないとした上で、ひょっとすると１か月より多かったか、少なかったと供述した上、その答えに続けて、自分の命が危険にさらされている戦争状態であったため、当時日付を意識することはなく、覚えられる状況でもなかったと自ら供述している（原告本人２日目２１項）。そして、戦時下に日付や期間を正確に記憶することが困難であることは原告の供述するとおりであると思われる上、自らが迫害を受けた時期やその態様、その後の逃走の経緯等は、非日常的な体験であるために、記憶の中で強調されて鮮明に印象付けられることもあれば、逆に少なからぬ精神的苦痛を与えるが故に思い出すことが困難になり、あるいは断片的で歪んだものになる場合もあることもまた経験則上明らかである（ＵＮＨＣＲの研修マニュアルである「難民申請者を面接する」（甲１３の７）の中にも、「誰にでもある物忘れは、過去の出来事を思い出すのに昀大の障害の一つである。庇護希望者の場合、精神的ショックや時間の経過によって、日付、場所、距離、事件や重大な個人的体験までも忘れ去ったり、混乱してしまうことがある。要領を得ない供述や不正確な情報は、必ずしも申請者が不誠実であるということではない。今までの体験すべてを記憶しておくことを申請者に要求するのは無理である（中略）。時系列順に事件を思い出すのには、とりわけ困難が伴うかもしれない。申請者は精神的・身体的に昀も打撃を受けた出来事を記憶していても、その順序をほとんど憶えていないことが多い。（中略）面接が進むにつれて、この順序どおりに事件がおこったのではないことが明らかになるかもしれない。（中略）このような混乱自体は、必ずしも意図的な虚偽とはいえない」旨の記載がある。）。また、原告が、上記被告ら指定代理人からの質問を受けるまで、タリバンに監禁された時期及び監禁された期間について陳述書や本人尋問において供述する一方で、親戚の家を泊まり歩いていた期間については明確に述べていなかった点からは、原告が元々この期間について正確な記憶を有していなかったことをうかがうことができるものである。そうすると、そもそも原告が監禁を受けたと供述する時期（１９９８（平成１０）年８月１５日前後）と、ＵＡＥにいたと推認される時期（同年８月２７日ころ）自体は重なっておらず、原告の供述は、原告自身が正確に思い出せないとする親戚の家を泊まり歩いていた期間との整合性に疑問があるというだけであることからは、原告が、迫害を受けたと主張する時期が客観的事実に反するということもできないというべきである。
ｇ　また、被告らは、原告が、タリバンに２度目に監禁された時期について２００１（平成１３）年３月か４月と供述する点は客観的事実に反する旨を主張する。すなわち、原告は、２０００（平成１２）年１１月７日に本邦を出国してから、ドバイ及びペシャワールに１、２か月滞在し、同年１２月末から翌年１月初めまでの間にｌに戻り、そこで２、３か月暮らした後にタリバンに監禁されたと述べた上、タリバンに監禁された時期は２００１（平成１３）年３月か４月である旨を供述していたが、他方で原告は２００１（平成１３）年３月１３日付けで発行されたＵＡＥの滞在査証を自分で受け取ったと供述しており、ＵＡＥでは滞在査証の有効期間が６か月を切ると出国できなくなるとも供述しているところ、更新前の同滞在査証の有効期間が同年４月１９日までであったこと（乙１５６）を合わせ考えると、原告は、２０００（平成１２）年１１月７日に日本を出国した後、少なくとも２００１（平成１３）年３月１３日までＵＡＥに滞在していたはずであり、ｌに戻って２、３か月した後にタリバンに監禁されたとする供述と整合しないことになるというものである。
しかしながら、原告がＵＡＥで滞在査証を更新した（２００１（平成１３）年３月１３日）後、パキスタンを経由してｌに戻ったという事実と、原告が２００１（平成１３）年３月か４月にｌで監禁されたとする事実は、それ自体矛盾するものではなく、我が国を出国後ＵＡＥ及びパキスタンを経由してｌに戻り、そこで２００１（平成１３）年３月か４月ころ監禁されたという点では、原告の供述は入管による事情聴取の段階から一貫しており、被告らの主張のように原告の供述が全体として矛盾しているのは、上記の供述にｌに戻ったのが２０００（平成１２）年末か２００１（平成１３）年１月初めであって、その後２、３か月してから監禁されたとの供述部分が加わることによるものであるところ、この供述部分は、入管による事情聴取や原告の供述を２００１（平成１３）年１０月ないし１１月に聴取して作成された報告書（甲４）中には現れず、今回の入国後約２年が経過した後の２００３（平成１５）年７月２３日にされた原告本人尋問において初めてされたものであり、同尋問において、原告がｌに戻るまでの時間的経過についてはもはや記憶が定かでないと述べており、パキスタンに滞在していた期間は１週間程度であったかもしれないとも供述していること（原告本人３日目１２９ないし１３１項、１４３項）等を合わせ考えると、むしろ上記供述部分の信用性には疑問があって採用できず、そのことによって原告が当初から一貫して述べている部分の信ぴょう性に疑問が生じるものではない。また、原告は、当初ＵＡＥの滞在査証を更新していないと供述していたところ、被告ら指定代理人からこの点を追及されると、更新していないというのは言い間違いであったと述べ（原告本人３日目２１７項）、その直後今度は原告代理人から、ＵＡＥに退去強制されることを恐れて更新していないと述べていたのではないかとの質問されると、今度はそれを認めるような供述をした上、実際にＵＡＥに送還されたアフガニスタン人がいると聞いたことがある旨を供述している（同２１８ないし２２０項、２４７ないし２４９項）。このような供述の経緯に照らせば、原告は、ＵＡＥの滞在査証を更新したことが、難民認定申請の際に不利益に扱われることを恐れて意図的に更新の事実を隠していたものと解するのが相当である。そうすると、原告は、ＵＡＥでの滞在査証の更新の事実を隠すために、６度目の出国後ｌに戻るまでのドバイ、ペシャワールの滞在期間を真実よりも短く述べていたものと推認することも可能である。これらのことからすると、被告らの主張は、原告が迫害を受けたと主張する事実の認定を左右するものではなく採用することができない。


ｈ　以上によれば、原告の供述の概要は、提出された各証拠中に記載された客観的資料の記載と概ね一致するということができる。このうち、原告が個別的に迫害を受けたとする供述の時期や内容が書証として提出された前記各資料中の記載と一致する点については、これらの資料の多くが国内外で比較的容易に入手可能であることに照らせば、原告の供述の信ぴょう性を高めるものとして重要視することはできないが、少なくとも原告の主張する事実と客観的事実との間に齟齬がないという点で、原告の供述の信ぴょう性を裏付けるものとなるものである。
(イ)　内容の自然さ・合理性の有無
ａ　原告の供述は、その内容において概ね自然であって、合理性を有するものである。特に、原告が２度にわたりタリバンに監禁されたとする点については、迫真性に富む具体的供述がされているということができる。ｂ　もっとも、被告らは、原告が、１９９８（平成１０）年８月にタリバンに拘束された後もマザリシャリフに居住し、今回入国まで４度にわたり日本に入国しているにもかかわらず、その間難民認定申請をしていないことは不自然である旨を指摘する。確かに、真に迫害を受けた者であれば、迫害を受け得る状況から一刻も早く抜け出したいと願い、そのように行動するのが自然であると思われるのであって、この点には疑問が残らないでもない。しかしながら、難民認定申請をするか否かは、本来的に申請者の意思に委ねられているのであって、申請者が申請をしないからといって、申請者の抱いている迫害を受けるおそれが一概に低いものということはできないし、原告は、１９９８（平成１０）年８月の大虐殺以降のマザリシャリフの状況について、タリバンに無差別に虐殺されるという状況ではなくなり、状況は一定程度改善されたことを供述していること、それでもなおハザラ人が連行されるという事件は続いていたため、原告も友人宅や自宅で隠れるように生活していたと供述していたこと（原告本人１日目１６５ないし１７５項、甲４）、原告が、アフガニスタンに家族を残しており、同国の状況が好転して欲しいとの希望を持っていた旨供述していること（原告本人１日目１９２ないし２０１項、同３日目７８項）、及び、難民認定が、難民にとって祖国との断絶という極めて重大な結果をもたらすものであることからは、原告が、３度目以降の出入国の際にもアフガニスタンに戻ったことに被告らが主張する程の不自然さはないものというべきである。このことは、先進諸国におけるアフガニスタン人の難民認定申請者の数が１９９８（平成１０）年には比較的少なく翌１９９９（平成１１）年及び２０００（平成１２）年にはそれぞれ飛躍的に増加していることからも裏付けることができる（乙１４２、「Ｒｅｆｕｇｅｅ　Ｃｏｕｎｃｉｌ　ｏｆ　Ａｕｓｔｒａｌｉａ」による統計、「Ｅｕｒｏｐｅａｎ　Ｃｏｕｎｃｉｌ　ｏｎ　Ｒｅｆｕｇｅｅｓ　ａｎｄ　Ｅｘｉｌｅｓ」による統計等参照。）また、原告は、３度目の出入国の後一度マザリシャリフに戻ったものの、危険を感じ、家族でｅに転居しているのであるから、原告がタリバンに拘束された後、漫然とマザリシャリフに居住していたものでもないこともまた明らかである。したがって、この点の被告らの指摘を重要視することはできない。
ｃ　以上によれば、原告の主張は概して自然で合理的なものと認められる。
(ウ)　供述の一貫性
ａ　原告の供述は、その難民該当性を基礎付ける事実については概ね一貫しており、とりわけ２度にわたりタリバンに監禁されたとする点及び父が連行され、妹Ｈが殺害された点に関して、原告の供述は、難民認定手続や、違反調査等の手続の中で、一貫して述べられているものと認めることができる。もっとも、以下の各点については、原告の供述に変遷が見られると評価され得ると解されるので、以下検討する。
ｂ　当初の入国経緯について
原告は、２００１（平成１３）年１０月３日に行われた入国警備官の取調べにおいて、今回入国の経緯を、アフガニスタンを出国し、同年７月２３日ころにパキスタンのカラチに到着し、約１か月滞在した後、同年８月１３日ころ、船で横浜港に同年８月１３日ころ到着した旨を述べ（乙７の１、７の２）、入国経緯につき虚偽の事実を述べていたが、同年１０月３日に行われた第３回目の取調べにおいて、それまで虚偽の供述をしていたことを認め、本訴において主張する入国経緯を供述するに至ったことが認められる（乙７の３）。そして、原告は、虚偽の供述をした理由について、ブローカーからきつく口止めされていたため虚偽の入国経緯を述べたものの、韓国の出国カードを発見されたために言い逃れができなくなって正しい経緯を述べた旨を供述しており、このような供述の変遷の経緯には不自然な点は認められないから、この点が、原告の供述全体の信ぴょう性に影響を与えるものということはできない。
また、被告らは、前記のように、原告がＵＡＥの滞在査証の更新を行っていないとの供述を翻したとして、原告の供述全体の信用性に影響を与える旨の指摘もするが、原告が同査証の更新をしていないと供述していたのは、それによりＵＡＥに送還されてしまうことを恐れてしたものと認められることは前記のとおりである上、本来この点は、迫害の事実と直接関係のない点であるから、仮に原告が虚偽の事実を述べていたとしても、それゆえに、原告についての個別的な迫害の事実等に関する供述の信ぴょう性に直接影響を与えるものともいうことはできない。
ｃ　Ｃとの関係について
被告らは、原告がＣとの兄弟関係について、当初否定した上、Ｃとは今回入国した後に初めて会ったとする供述をしていたものの、ＤＮＡ鑑定の結果、原告とＣが両親を共通とする兄弟であるとしたときの総合肯定確立を９８．４３パーセントとする結果が出るや、原告はＣと兄弟であることを認め、Ｃは生まれてしばらくして里子に出されたことや、アフガニスタンにいる頃から原告宅に遊びに来ていたこと、及び１９９８（平成１０）年ないし１９９９（平成１１）年にＵＡＥのシャルジャにあるアル・アマナーで会ったことがある旨の供述を始めており、このような供述の変遷は、原告の供述全体の信ぴょう性に影響を与える旨を主張する。


そこで検討するに、原告は、原告本人尋問第２日目において、Ｃは、幼いときに里子に出されていたのであって、アフガニスタンでは、里子については兄弟とはいわないため、従前は兄弟関係を否定する供述をしていたものと弁解している（原告本人２日目６５ないし６７項）。しかしながら、原告が、原告本人尋問第１日目において、Ｃとは何らの血縁関係もないと思うと述べていること（２２、２３項）や、今回入国後に初めてＣと知り合ったと述べていたこと（２４項）等からすると、原告は、Ｃと兄弟であることを意図的に隠していたものといわざるを得ず、上記弁解は採用できないし、Ｃが１９９７（平成９）年と２０００（平成１２）年の２度にわたって来日する際の査証申請書に添付された原告作成の渡航証明書には、Ｃの父親が「Ｉ」である旨記載されており、原告自身がＣの父親が自己の父親と同名であることを認めていることからすると、Ｃが里子に出されたとの原告の後の供述もまた信用できないと考えるのが相当である。したがって、この点は、原告が明らかに虚偽を述べるものといわざるを得ない。そして、原告の前記各供述とＣのそれ（乙８０）を対比すると、家族構成はもとより難民該当性を基礎付ける事情についても両者はかなり異なった供述をしており、仮にＣの供述に信用性が認められるとすると、それに反する原告の供述の信用性が認められなくなる関係にある。しかし、Ｃの供述は、少なくとも今回の来日の直接のきっかけとなったのが、ｃのｅの自宅から父親がタリバンに連行されて帰らなくなったことにあり、その時期等に相違がある点を除くと、原告の父親に関する供述と一致するところであるし（なお、Ｃは父親が２回にわたって連行された旨供述しているところ、１回目に連行されたのが父親ではなく原告であると読み替えると、原告の供述とほぼ一致することとなる。）、それ以前の出来事に関するＣの供述は、時期及び場所に関する点においてあいまいであり、この点において、ほぼ同時期にされた原告の供述（甲４）と質的に異なっていると認められるし、Ｃの法廷における供述態度は原告に比べ明らかに落ち着きのないものであったことは、当裁判所に明らかである。これらのことは、Ｃが偽名を用いたことに伴って難民性を基礎付ける事実についても虚偽の事実を供述するほかなかったことによるものと認めるのが相当であり、同様のことが家族関係に関する供述についても認められる。このようにＣの供述に信用性が認められないことからすると、原告の供述は、Ｃの供述に反することのみによってはその信用性に疑問が生ずる余地はない。もっとも、原告が、当初Ｃと兄弟であることを否定していたことからすると、その供述全体の信用性に疑問が生じないでもないが、その点については、上記のように原告の供述内容がＣのそれとは質的に異なるものであることに照らすと、Ｃとの関係について虚偽の供述をしたことを過大視することは相当でなく、供述内容全体に着目してその信用性を判断すべきものというべきである。
ｄ　また、被告らは、原告の陳述書（甲第４号証）には、タリバンがマザリシャリフに侵攻した際、ｎ地区には侵入することができなかったと記載されているにもかかわらず、原告は、本人尋問の際、タリバンがサイドバードに侵入し、ハザラ人を連れ去った旨を供述しており、この点を指摘されると、原告は、陳述書の内容や従前の供述は、通訳の誤りである等と述べており（原告本人２日目３６５、３８１、３８３項）、原告の供述には信ぴょう性が認められない旨を主張する。
しかしながら、甲第４号証中には、ｎ地区は、ハザラ人の勢力が強いところであり、住民はタリバンに強行に抵抗した旨が記載されており、この記載からは、タリバンが同地区への侵攻を試みたものの、住民からの抵抗を受けたことが読みとれるのであって、タリバンがｎ地区へ侵入できなかったとの陳述書中の前記記載は、タリバンが同地区を結果的に制圧するに至らなかったことを指摘するものと解され、同地区のハザラ人住民にタリバン侵攻により何らの被害が生じていないことを述べたものではないものと解することが十分可能であるから、原告の供述にはそもそも変遷がないものというべきである。そして、このようなニュアンスの違いは、通訳を介して供述が行われている以上、不可避の事柄というべきであって被告らのこの点に関する主張は、あまりに些細な言葉の違いを捉えて供述の信用性が判断に影響するものという主張である点で不相当である。
ｅ　その他、被告らは、原告はとりわけ原告本人尋問第３日目において、迫害の事実に関する被告ら指定代理人からの質問に対し、全体としてあいまいな供述に終始しており、矛盾を突かれるとはぐらかした回答をする等と主張する。
しかしながら、被告ら指定代理人の質問には原告の６度の出入国の経路や個々の出入国の際の経由地での滞在期間に関する質問等、相当に詳細な質問が多く含まれるところ、原告が本邦に今回入国までの間に６回入国しており、その都度異なる入国経緯を有すること、迫害を受けたと述べている事実も、１９９８（平成１０）年から２００１（平成１３）年前後に起きたことであり、尋問の時点はそれから２年以上が経過し、その間、原告が貨物船潜入による密入国や、入管当局による身柄拘束といった異常かつ過酷な事態に遭遇していること等を考慮すれば、原告が、被告ら指定代理人からの質問に即答できず、質問を聞き返したり、曖昧な供述をする点があったからといって、そのことを重要視して供述全体の信用性の問題に結びつけるのはあまりに早計であるといわざるを得ない。また、原告が自己の供述を信用せず身柄拘束までした入管当局の関係者に対して敵意を抱き、その質問に素直に応じないことには無理からぬものがあり、被告ら指定代理人の質問に対する原告の供述内容を吟味する際には、この点にも十分留意すべきである。
ｆ　以上によれば、原告の供述は、Ｃとの兄弟関係及びＵＡＥの滞在査証の更新に関する部分を除いて変遷は見られず一貫したものと認めることができるし、上記２点についても原告の難民該当性に関する事実認定を左右するものではないというべきである。
(エ)　その余の被告らの主張について
ａ　被告らは、原告の今回の入国の真の目的は、組織的背景を有する不法就労活動にあると主張する。


その根拠として、被告らは、原告が中古車部品販売を行うアル・アマナ社の取締役であること（乙１４９添付資料１及び３）、原告には平成７年以降、今回入国までに６回の入国歴があり、いずれも渡航目的が「Ｂｕｓｉｎｅｓｓ」とされていたこと（乙１４８）等を挙げるほか、原告は、Ｃ及びＤと同一場所で摘発されており（乙１６６）、Ｃについては、アル・アマナ社の従業員であるＥと同一人であり（乙１６１）、原告と兄弟関係にあることが判明している上、Ｄについても、同社の従業員であるＦと同一人であり原告と親戚関係にあることが判明していること（乙１６２）や、同社の従業員数は６人ないし８人であり、取締役を務める原告は、社員に対し身元保証書を発行できる立場にあり（乙１４９）、原告とＣ及びＤは、いずれも過去の本邦入国時の外国人登録上の居住地及び本邦に在留していた時期が重なっており（原告本人２日目２１１項、２３４項、乙１５２の１）、３人は互いに面識を有していたことが明らかであること、原告ら３人は、いずれも２０００（平成１２）年１０月ないし２００１（平成１３）年３月までに本邦入国のための査証申請をしたものの、いずれも査証が発給されなかったために、本邦における中古車自動車部品販売が困難になり、難民認定されることにより本邦に在留しようと企て、難民認定され易くするために、３人は親族関係にあり同一の会社に属することを秘匿していたと解されること等を主張する。そして、原告らを含む中古車自動車販売業に関わるアフガニスタン人が難民認定申請をするに当たり、被告らは、Ｇ証人が不可欠の役割を果たした旨等を主張する。
しかし、本件第１事件に伴って申し立てられた執行停止申立事件（当庁平成１４年（行ク）第１号事件）の疎甲第２４、２５号証によると、我が国では、平成１２年夏ころからアフガニスタン人が我が国へ入国しようとする際に必要な渡航証明書の発行事務についての審査を厳格化し、その結果、アフガニスタン人に対する入国査証発行件数は、平成１１年の１１１８件に対して平成１２年は５８４件、平成１３年は１月から１０月までで２４件と激減していることが認められ、このこと自体が異常なものといわざるを得ないし、この間、前記(イ)ｂのとおり、他の先進諸国においてアフガニスタン人の難民認定申請者が急増していることと対比すると、多数のアフガニスタン人が密入国を企てた背景には、このような我が国の対応があったことに留意しなければならない。
そして、原告の過去の入国歴や、Ｃ及びＤとの関係については、被告らの指摘するとおりであって、これらの事情を総合的に考慮すれば、原告ら３人が難民認定申請をする際、中古車部品販売を継続したいという意図をも持っていたことが一定程度推認される。しかしながら、難民申請者が、母国から出て別の国で難民申請をする際には、その国で生活していく必要性があることから、過去に訪れた経験のある国や、自分が生計を立てることのできる見込みのある国をできる限り選択した上で難民認定を受けたいと考えることは人間として自然な感情であって、難民申請者の心情のうちに難民認定を受ける希望と就労の希望が併存したからといって、それ自体責められるべき点は存在しない。そうすると、過去に原告が６回にわたり日本に入国していたという事実から、原告が迫害の事実をねつ造した上、日本での居住・就業を望み難民認定申請をすることとしたと断定するのは短絡にすぎるというべきである。また、原告が、Ｃ及びＤとの関係を当初明らかにしなかった点についても、両名がそれぞれ身分を偽った上で難民認定申請をしていたこと、原告が両名と親族であることを合わせ考えれば、原告が真実を語ることに躊躇をおぼえていたことは一定程度理解可能であって、この事実が原告の難民該当性の判断に決定的な意味を持つものということもできない。ｂ　また、被告らの主張は、原告が日本における中古車部品販売事業を継続するために、真実は迫害を受けた事実が存在しないにもかかわらず、難民であるかのごとく偽装して難民認定申請をしたというものである。しかし、日本においては、２０００（平成１２）年の難民認定申請件数は２１６件であるのに対し、同年に認定された件数は２２件、２００１（平成１３）年は申請件数は３５３件であるのに対し、認定件数は２４件にすぎない。また、アフガニスタン国籍を有する難民認定申請については、１９９８（平成１０）年１月１日から２００１（平成１３）年１１月３０日までの間に難民認定申請をした者は１４９人であるが、このうち認定を受けた者はわずか６名にとどまっていることは、当裁判所に顕著である。また、前記のように２００１（平成１３）年に入ると我が国はアフガニスタン人に対する査証の発給を極度に制限しているのである。これらのことをアフガニスタン人からみれば、我が国は以前からアフガニスタン人を保護しようという姿勢に欠けたばかりか、この時期はさらにその傾向を強めて入国すら拒否しようとしているものと理解できるのであって、そのような国で難民として認定されることは期待できないと考えるのが通常であると考えられる。また、我が国には常時相当多数の不法入国又は不法滞在者が存在することは当裁判所に顕著であり、原告のように度々来日している者は、このような実態についてもある程度認識しており、あえて難民としての保護を受けなくても我が国に一定期間事実上留まることは可能であると認識していたものと認められる。そして、法の規定上、難民認定を受けた者に対して本邦における在留資格が付与される制度にはなっておらず、難民と認定された者に対して退令が発付され、第三国に送還されることも制度上予定されていること（法５３条）にかんがみれば、原告が難民であるかの偽装をしたとしても本邦に在留して事業を継続することができる見込みがあったとは到底考え難い。さらに、難民認定がされた場合であっても、本邦への不法入国の事実について不問に付されることになるわけではなく、有罪判決を受けた上で刑の免除を受け得るにとどまるのであるから（法７０条の２参照）、原告が自ら入管に出頭して不法入国の事実を自白し、難民の偽装をして難民認定申請することが、原告の事業の継続にとって利益に働くものとは解し難い。これらのことからすると、仮に被告らの主張するように原告の本邦入国の目的が単に中古車部品買い付けにあったのであれば、何らの調査も受けていない段階で入管に自主的に出頭して不法入国した事実を自白し、難民認定申請をするとは考え難いというべきである。


ｃ　さらに、被告らが、Ｇの役割について論じる点については、Ｇが通訳を務めた難民申請者の供述に一定程度の共通点が見られたとしても、そのことをもってＧが申請者に虚偽の事実を記載するよう教え、手引きしていたと即断することはできず、Ｇの証人尋問の結果からも、このような事実を認めることはできない。また、Ｇ自身が、かつて難民不認定処分を受け、同処分の取消しを求める訴えを当庁に提起したものの（乙１２９）、同訴え提起後に在留資格が付与されたため、同訴えを取下げたところ（乙１３０の１）、Ｇが当部に提出した取下書に難民であることが考慮されて在留資格が付与された旨の記載がされていたことに対し、同訴えの被告法務大臣は、そのような事実はないと強く反発して取下げに同意せず、Ｇが上記記載を撤回した取下書（乙１３０の２）を改めて提出したことにより、ようやく取下げに対する同意が得られたことは当裁判所に明らかである。そうすると、Ｇについては、難民であった事実や難民認定申請をしていたという事実は在留資格を得る際の考慮要素にすらならなかったものというべきであるから、偽装難民が難民認定の獲得に成功すると信じてＧに手引きを依頼しているということ自体、合理性に欠ける推測であるというべきである。そもそも被告らは、本件第３回口頭弁論期日において、被告らが主張する原告らの今回入国の組織的関連性について、証拠は所持していないと明言していることが当裁判所に明らかであることからは、被告らが各処分の際、確たる証拠もないままに、本件が真の目的は就労である組織的不法入国事案であると即断していたことがうかがわれ、不当であるといわざるを得ない。
(オ)　以上の事実によれば、原告の供述は、客観的な資料によって裏付けられ、その内容において自然で合理的なものということができ、さらに、概して一貫性が認められるというべきである。そして、原告の供述に変遷が見られる部分のうちには、被告らの指摘が当たる部分が認められることは前記のとおりであり、また、原告が日本で難民認定申請をした動機には、就労目的も含まれていること、原告が自らの難民認定手続あるいは親族の同手続を有利に進めるために、虚偽の事実を述べていたとうかがわれる部分もあることは否定できないものの、これらの点は、いずれも原告の難民該当性と直接の関わりのない部分に関する供述であって、これらの事実から、原告が迫害を受けたとする供述の信用性を全面的に否定する程のものとは考えられないというべきである。
ウ　小括
(ア)　以上によると、原告が、アフガニスタン国籍を有するシーア派ハザラ人であって、前記のようなアフガニスタンにおける状況下で、原告が、シーア派ハザラ人であることを理由として、タリバンによって迫害を受けたとする供述は十分信用することができるし、そのことを前提とすると、通常人が原告の立場に置かれたとしても、本国に帰国すればいつ何時同様の事態に遭遇するかも知れないと考えるのが相当であるから、迫害の恐怖を抱くような客観的事情も存在するものと認められる。したがって、本件不認定処分及び本件退令発付処分当時、原告は、難民条約及び難民議定書所定の難民に該当するものと認められる。
(イ)　したがって、原告が難民条約上の難民に該当するにもかかわらず、この点を看過してされた本件不認定処分には、少なくとも重大な瑕疵があるというべきであり、難民認定処分が難民該当性を有する者に対してもたらす結果の重大性にかんがみれば、本件不認定処分は当然に無効なものというべきである。
(ウ)　また、難民条約３３条は、締約国は、難民をいかなる方法によっても、人種、宗教、国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放し又は送還してはならない旨を定め、法５３条３項には、法務大臣が日本国の利益又は公安を著しく害すると認める場合を除き、前２項（退去強制を受けるものの送還先を定めるもの）には難民条約３３条１項に規定する領域の属する国は含まないものとすると定められているところ、本件退去強制令書は、その送還先をアフガニスタンとしており、前記のとおり、原告が本件不認定処分当時において難民に該当すると認められ、その後、本件退令発付処分時までに特段の事情が生じたと認めるに足りる証拠が存しない以上、原告をアフガニスタンに送還することは許されず、本件で原告に発付された退去強制令書は、送還先の記載に誤りがあることは明らかといわざるを得ない。もっとも、法５１条及び法施行規則４５条の規定からすると、送還先は、退去強制令書に記載が求められる法的事項ではなく、退去強制令書は、それを受ける者に本邦から退去をせよとの意思表示をすることを本質とするものであって、送還先の記載は、処分が有する本来の効力に関する記載ではなく、同令書の執行の便宜のために記載されたものとみることもできるのであり、そのような解釈にたった場合、送還先の記載に誤りがあることは、直ちに退去強制令書発付処分全体を違法なものとするには疑問が生じないでもない。しかし、弁論の全趣旨によれば、現在の退去強制の実務において、退去強制令書発付処分の効力は、我が国からの退去のみならず、退去強制令書の送還先に記載された特定国への送還を本質とするものとして取り扱われており、被告審査官も送還先を退去強制令書の本質的要素ではないとの解釈を前提とした訴訟活動をしていないことが認められ、これらを前提とすると、送還先の記載に誤りがある場合には、退去強制令書全体を違法なものとしてこれを取り消さない限り、当該送還先への送還を阻止する手段がないことになるのであるから、上記のような解釈を前提としても、同令書全体を取り消し得ると解さざるを得ない。
第４　結論
以上によれば、原告の本件裁決の取消しを求める訴えは不適法であるからこれを却下するものとし、その余の本件不認定処分の無効確認を求める請求及び本件退令発付処分の取消しを求める請求は、いずれも理由があるから認容することとし（予備的請求は判断の必要がない。）、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６４条ただし書及び６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　　　　藤山雅行
裁判官                新谷祐子
裁判官                加藤晴子
当　事　者　目　録
原告　　Ａ
第１事件被告　　東京入国管理局主任審査官
第２・第３事件被告　　法務大臣


主文１　被告は，和歌山市に対し，８１４２万２２５０円及びこれに対する平成１３年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを７分し，その１を原告らの，その余を被告の各負担とする。４　この判決は，上記１に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)　被告は，和歌山市に対し，９６２６万１１７２円及びこれに対する平成１３年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　被告
（本案前の答弁）
(1)　原告らの訴えを却下する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案の答弁）
(1)　原告らの請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
和歌山市の住民である原告らは，和歌山市が公共工事の発注に際して実施した入札において，被告が他の入札参加業者らとともに談合を行ったことが，和歌山市に対する不法行為に該当すると主張して，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号による住民訴訟として，和歌山市に代位して，被告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，和歌山市が被った後記損害合計９６２６万１１７２円及びこれに対する上記不法行為後で訴状送達の日の翌日である平成１３年７月１０日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
これに対し，被告は，本件訴えは，本案前の主張として，適法な監査請求を経ていない（期間徒過の不適法な住民監査請求）不適法なものであるから却下すべきであると主張し，本案に対し，和歌山市が被った原告主張の損害額を争っている。
２　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠（甲１ないし６，８，９，乙１の１ないし４）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。
(1)　当事者
原告らは，いずれも和歌山市内に居住する住民である。被告は，衛生給排水設備の設計，施工，監理及び保守管理等を目的とする株式会社である。
(2)　被告による談合等
被告は，別紙工事一覧表中の１ないし３記載の各公共工事（以下，一括していう場合は「本件各工事」といい，個別にいう場合は番号に従い「１工事」ないし「３工事」という。）の発注に際し和歌山市が実施した入札において，他の入札参加業者とともに談合を行い，同表中の入札日欄記載の日（平成９年２月７日，同年１１月１１日，平成１０年６月２３日）に，落札価格欄記載の各金額（消費税込み。以下同じ。なお，原告らは，１工事の消費税込みの落札価格は，同表記載の４億９３５０万円《消費税の税率５パーセント》ではなく，４億８４１０万円《消費税率３パーセント》であると主張するが，甲９によれば，和歌山市は，１工事につき，平成１０年３月３１日に１億円，同年４月２０日に３億９３５０万円，以上合計４億９３５０万円を被告に支払ったことを認めることができ，被告もこれを認めているので《答弁書第２，１，(4)》，１工事の落札価格は同表記載の４億９３５０万円である。）で落札し，和歌山市は，各入札日ころ，被告との間で，当該工事につき請負契約を締結し，その後，同各金額を支払った。なお，本件各工事の予定価格・最低制限価格は，同表中の予定価格欄・最低制限価格欄記載の各金額である。
(3)　談合関係者の逮捕等
３工事の入札に関し，和歌山市職員のＡと被告従業員のＢとの間において，設計金額等の情報漏えいがあったとして，平成１２年１２月１１日，両名が（再）逮捕され，翌１２日の朝刊各紙においてその旨報道された。その後，Ｂは，同月２８日，３工事につき競売入札妨害罪で和歌山簡易裁判所に略式起訴され，同日，罰金３０万円に処する旨の略式命令を受け，同命令は平成１３年１月１２日に確定した。
(4)　住民監査請求から本件訴えまでの経緯
原告らは，平成１３年３月２９日，和歌山市監査委員に対し，和歌山市長をして被告から本件談合によって不当に得た利益を返還させることを勧告するよう求めて住民監査請求を行ったが，和歌山市監査委員は，同年５月２５日，同請求を棄却する決定をし，原告らは，翌２６日ころ，同決定の通知を受けた。原告らは，平成１３年６月２２日，本件訴えを提起した。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　本件訴えは適法か。
（被告の主張）
①　本件において原告らが主張するような，談合によって公正な競争入札が阻害されたことによって，公正な競争入札が行われることにより形成されるであろう契約金額との差額金に相当する財産的損害を地方公共団体が被ったという場合には，請負契約等の財務会計行為の日を基準として，その日から１年以内に住民監査請求を行う必要がある（法２４２条２項本文）。しかるに，本件において，原告らは，契約締結日・代金支払日から１年以上が経過した平成１３年３月２９日に住民監査請求を行ったものである。②　原告らには法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」が認められるとの原告らの後記主張は争う。すなわち，平成１２年１２月１２日，朝日・毎日・読売・産経の各日刊紙において，前記Ａ及びＢが競争入札妨害罪で（再）逮捕されたこと，両者が容疑を認めていることなどが報道されたのであるから，原告らは，そのころ，本件各工事につき請負契約の締結の違法・不当を知ることができたというべきであり，それから３か月以上経過した後に原告らがした住民監査請求は相当な期間内に行ったものということができないから，住民監査請求が監査請求期間を遵守できなかったことに正当な理由があるとはいえない。
③　したがって，本件訴えは，適法な住民監査請求を経たものではないから，不適法である。
（原告らの主張）


①　被告の上記主張①は争う。すなわち，原告らの被告に対する本件請求は，談合という不法行為について損害賠償請求をするものであり，当該請負契約という財務会計行為の違法・無効を理由とするものではないから，法２４２条２項による期間制限を受けることはない。
②　仮に法２４２条２項の適用を受けるとしても，本件においては，同項ただし書にいう「正当な理由」があるというべきである。すなわち，「正当な理由」の有無は，住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきと解される。原告らは，Ｂが平成１２年１２月２８日に３工事につき競売入札妨害罪で略式起訴されたことを，そのころ新聞報道によって知り，直ちに具体的な事実関係を調査すべく，和歌山市に対し，関連資料の情報公開請求を行ったところ，警察に押収されまたは任意提出したため，開示には応じられない旨の回答を得た。そこで，原告らは，平成１３年２月中旬ころ，刑事記録の閲覧謄写を申請したところ，ようやく同年３月１６日に刑事記録の謄写を受け，この記録を精査してはじめて本件各工事について違法な入札（予定価格の不正入手，談合）により予定価格に極めて近い高値で落札されていることが判明したものであり，刑事記録の謄写を受けてから間もない１３日後の同月２９日に住民監査請求を行った。以上の経緯に照らせば，原告らがした住民監査請求には，監査請求期間を遵守できなかったことにつき「正当な理由」があるというべきである。③　したがって，本件訴えは，適法な住民監査請求を経た適法なものである。(2)　被告らが行った談合によって和歌山市に生じた損害はいくらか。
（原告らの主張）
和歌山市が被った損害額は，①談合により形成された実際の契約金額と，公正な自由競争入札が行われることにより形成されるであろう契約金額との差額，②弁護士費用相当額の合計額である。このうち，①については，本件各工事を合計して８７５１万１１７２円と推計される。②については，原告らが負担する弁護士費用は和歌山市に対して請求することができる（法２４２条の２第７項）のであるから，同費用は和歌山市の損害として評価されるべきであり，その額は，①の１割に当たる８７５万円が相当である。よって，上記各損害の合計９６２６万１１７２円が和歌山市が被った損害である。
（被告の主張）
原告らの上記主張は争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件訴えの適法性）について
(1)　「怠る事実」の住民監査請求については，基本的に，財務会計上の行為のあった日又は終わった日という観念を入れる余地がないため，法２４２条２項による監査請求期間の制限を受けないが，地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とするもの，すなわち，当該行為と表裏一体の関係に立つ，当該行為によって生じた地方公共団体の実体法上の請求権の不行使をもって怠る事実とするものについては，当該怠る事実にかかる請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として，同項による制限を受けるものと解するのが相当である。


(2)　以上の見地から，本件において原告らが主張する「怠る事実」が法２４２条２項の適用を受けるものに該当するかを検討するに，住民監査請求において，談合という不法行為が問題となっている場合には，業者が談合したか否か，業者の談合により地方公共団体に損害が生じたか否かが監査の対象となる（この場合の損害は，請負代金額が不当に高額であるという意味において財務会計行為の違法《地方財政法４条１項等参照》をもたらすようなものに限られない。たとえば，請負契約締結前に談合の事実が発覚したため，請負契約が締結されなかった場合にも，業者の談合という違法行為は完了するのであり，このとき，談合により入札のやり直しを余儀なくされ，その結果，請負工事が遅延したりして余分に経費を要したなどの事情があれば，地方公共団体に損害が発生したということができる。）のに対し，請負代金が不当に高額であるため財務会計行為としての請負契約が違法であるか否かが問題となっている場合には，請負代金が違法に高額であるか否かが監査の対象となる（この場合，請負代金が高額である原因は談合のみに限られるものではない。）のであって，談合という不法行為と請負契約とが表裏一体の関係に立つといえないから，本件において原告らが主張する「怠る事実」は，法２４２条２項所定の期間制限を受けないというべきである。この点に関する被告の主張は採用することができない。(3)　仮に本件住民監査請求について法２４２条２項の適用があるとしても，本件では，以下に述べるとおり，同項ただし書所定の「正当な理由」があると認められる。すなわち，「正当な理由」の有無は，住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきと解されるところ，前記のとおり，平成１２年１２月１１日，Ａ，Ｂの両名が逮捕され，翌１２日の朝刊各紙においてその旨報道され，証拠（乙１の１ないし３）によれば，そのうち，朝日新聞朝刊は，Ａが，和歌山市の大型共同作業場新築工事に伴う外装などの工事の指名競争入札を巡り，平成１０年６月初めころ，Ｂに設計金額等予定価格を推定するのに必要な情報を教えた疑いがあること，被告がこの工事を落札していたことを，毎日新聞朝刊は，Ａが和歌山市ａに建設予定の納豆製造工場の脱水機設置工事の指名競争入札に絡んで，事前に工事の設計価格をＢに教えた疑いがあること，入札には京阪神の大手７社が参加し，被告が予定価格に極めて近い３２５０万円で落札したことを，読売新聞朝刊は，Ａが，平成１０年６月上旬，和歌山市ｂの共同作業場の屋外付帯工事の設計価格をＢに教えた疑いがあること，同月２３日に行われた入札には７社が参加し，被告が予定価格に近い３２５０万円で落札したことを，それぞれ報道したことが認められる。以上によれば，原告らは，平成１２年１２月１２日には，本件各工事のうちの３工事について，上記各新聞報道によって，入札に際して被告による不正行為が行われたのではないかとの疑いを抱くことができたとはいえるが，反面，上記各新聞報道は，いずれも，３工事に関して，ＡとＢとの間での情報漏えいと被告の落札との関係の有無・内容については明確に報じていないのであるから，その不正行為によって和歌山市が不当に高い金額で請負契約を締結し又は締結することを余儀なくされたのではないかとの疑いを抱くに十分であったとまではいうことができない。原告らは，前記略式命令が確定した平成１３年１月１２日の直後ころから検察庁に刑事記録の閲覧・謄写を申請し，同年３月１６日にようやく謄写が許され，これを調査することによって，３工事を含む本件各工事の入札について前記談合の存在を知り（甲１５），前記のとおり，同月２９日に住民監査請求をしたものであるところ，以上によれば，原告らは上記刑事記録の謄写が許された後，調査のための相当期間経過後に客観的にみて３工事を含む本件各工事について前記談合の事実を知ることができたというべきであり，そうとすると，原告らが前記のとおり同月２９日にした前記監査請求には，法２４２条２項本文所定の１年間の期間を経過したことにつき，同項ただし書所定の「正当な理由」があると認めることができる。
(4)　したがって，いずれにしても，原告らの本件訴えが適法な住民監査請求を経ていないとする被告の主張は採用することができない。
２　争点(2)（損害額）について
(1)　自由競争入札による価格との差額相当の損害
①　証拠（甲１６の１ないし３，１７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
平成８年度中に和歌山市において実施された公共工事にかかる入札は７０３件あり，そのうち，最低制限価格が設定されていないものが４５件，予定価格が不明なもの（複数件の入札について予定価格が合算されているため，個々の入札ごとに予定価格が不明であるものを含む。）が３件，予定価格・最低制限価格が判明しているものが６５５件ある。上記６５５件について，予定価格を基準にした落札価格率（落札価格／予定価格×１００パーセント）は別表１のとおりであり，最低制限価格を基準にした落札価格率（落札価格／最低制限価格×１００パーセント）は別表２のとおりである。上記４５件について，予定価格を基準にした落札価格率（落札価格／予定価格×１００パーセント）は別表３のとおりである。
平成９年度中に和歌山市において実施された公共工事にかかる入札は６３０件あり，そのうち，最低制限価格が設定されていないものが４５件，予定価格が不明なもの（複数件の入札について予定価格が合算されているため，個々の入札ごとに予定価格が不明であるものを含む。）が４件，予定価格・最低制限価格が判明しているものが５８１件ある。上記５８１件について，予定価格を基準にした落札価格率（落札価格／予定価格×１００パーセント）は別表４のとおりであり，最低制限価格を基準にした落札価格率（落札価格／最低制限価格×１００パーセント）は別表５のとおりである。上記４５件について，予定価格を基準にした落札価格率（落札価格／予定価格×１００パーセント）は別表６のとおりである。
平成１０年度中に和歌山市において実施された公共工事にかかる入札は６８８件あり，そのうち，最低制限価格が設定されていないものが２５件，予定価格が不明なもの（複数件の入札について予定価格が合算されているため，個々の入札ごとに予定価格が不明であるものを含む。）が９件，予定価格・最低制限価格が判明しているものが６５４件ある。上記６５４件について，予定価格を基準にした落札価格率（落札価格／予定価格×１００パーセント）は別表７のとおりであり，最低制限価格を基準にした落札価格率（落札価格／最低制限価格×１００パーセント）は別表８のとおりである。上記２５件について，予定価格を基準にした落札価格率（落札価格／予定価格×１００パーセント）は別表９のとおりである。


②　以上をもとに，原告らは，予定価格を基準にした落札価格率，最低制限価格を基準にした落札価格率ともに，概ね，高率に集中している一群と比較的低率で集中している一群（いずれも上記各表中の網掛け部分）とに分かれていることが明らかであり，各群が，それぞれ，談合によって落札価格が決定された場合と（談合が行われず）自由競争によって落札価格が決定された場合とを示すものと考えられるとして，自由競争によって落札価格が決定された場合（各表中の比較的低率で集中している一群，すなわち，各表中の薄い網掛け部分）には，最低制限価格を基準にした落札価格率平均（パーセント）は，平成８年度が１００．２８，平成９年度が１００．７２，平成１０年度が１００．９９であると算出されるから，前記前提事実記載の本件各工事の最低制限価格に上記各数値（最低制限価格を基準にした落札価格率平均）をそれぞれ乗じると，自由競争によって入札が行われた場合の落札価格は，本件各工事のうち，１工事につき４億１８８２万５８００円（４億１７６５万６３６３円×１．００２８），２工事につき８２０８万５９６８円（８１４９万９１７４円×１．００７２），３工事につき２８５０万２０６０円（２８２２万２６５６円×１．００９９）となる（いずれも円未満切捨て）と主張する。
これに対して，被告は，談合による場合と自由競争による場合とで落札価格率にどのような差異があるのかを検討するに際して，落札価格率が高い場合を談合によるものとし，落札価格率が低い場合を自由競争によるものとするのは，根拠がないと主張する。しかしながら，上記各別表によれば，原告らが主張するように，入札結果が２つの群に大きく分かれていることは明らかであるところ，これを単に個々の工事内容や入札業者の能力等によってたまたま分散した結果とみることは困難であり，むしろ両者は以上のような個々の入札に関する個別的事情を超えた別個の要因によって形成されたものとみるのが合理的である。そして，そのような要因として談合の有無が考えられるところ，談合がなされた場合には自由競争による場合に比して落札価格が高くなるのは公知の事実であるし，他方，談合以外に上記要因を想定することは困難である。よって，被告の上記主張は採用し得ない。
③　ところで，自由競争が行われた場合の落札価格は，当該年度の他の入札における落札価格と何らの相関関係を有するものではないから，原告らの上記推計を直ちに採用することにはためらわざるを得ない。とはいえ，自由競争が行われた場合の落札価格は，入札にかかる工事の規模・種類や特殊性のほか，入札指名業者の数や各業者の事業規模，入札当時の社会経済情勢等，種々の要因が複雑に影響し合って形成されるものであるから，これを正確に推計することは極めて困難であり，したがって，被告が実際に落札した価格と，自由競争によって入札が行われた場合の落札価格との差額として和歌山市の損害を推計することもまた極めて困難といわざるを得ない。してみると，談合が行われた場合には自由競争による場合に比して落札価格が高くなることは公知の事実であり，被告の談合により和歌山市に損害が生じたこと自体は明らかであるから，その損害額の認定に当たっては民事訴訟法２４８条を適用するのが相当である。そして，原告らの上記推計は，その手法が概ね合理的と考えられるから，損害額の認定に当たっては一つの判断資料になりうるというべきであり（原告らの上記推計《自由競争によって入札が行われた場合の落札価格を，１工事につき４億１８８２万５８００円，２工事につき８２０８万５９６８円，３工事につき２８５０万２０６０円とする。》を前提とすると，実際の落札価格（別紙工事一覧表中の落札価格欄記載のとおり）を基準にした，自由競争によって入札が行われた場合の落札価格率《自由競争による入札がなされた場合における落札価格／実際の落札価格×１００パーセント。小数点第２位未満四捨五入。以下同様》は，１工事につき８４．８７パーセント，２工事につき８３．１７パーセント，３工事につき８３．５２パーセントになる。），以上に加えて，本件とは異なる時期・場所における事例とはいえ，平成６年度の談合による入札がなされた場合の工事の歩切り率（予定価格合計と落札価格合計との差を予定価格合計で除したもの）が１．３２パーセント，同年度の自由競争による入札がなされた場合の工事の歩切り率が１８．９２パーセント，平成７年度の談合による入札がなされた場合の工事の歩切り率が２．７３パーセント，同年度の自由競争による入札がなされた場合の工事の歩切り率が３２．６３パーセント，平成９年度の談合による入札がなされた場合の工事の歩切り率が１．８８パーセント，同年度の自由競争による入札がなされた場合の工事の歩切り率が３０．４２パーセントであった旨の警察官による報告があるところ（甲７），以上の数値をもとに，談合による落札価格率を基準にした，自由競争によって入札が行われた場合の落札価格率の割合（自由競争による入札がなされた場合における落札価格率／談合による入札がなされた場合における落札価格率×１００パーセント）を求めると，平成６年度が８２．１６パーセント（《１－０．１８９２》／《１－０．０１３２》×１００），平成７年度が６９．２６パーセント（《１－０．３２６３》／《１－０．０２７３》×１００），平成９年度が７０．９１パーセント（《１－０．３０４２》／《１－０．０１８８》×１００）となること，和歌山市において，予定価格を基準にした落札価格率（落札価格／予定価格×１００パーセント）の年度別平均が平成１０年度には９５．６パーセントであったものが，入札制度の改善施策の実施途中であった平成１１年度には９０．５パーセント，同施策を実施した後の平成１２年度には８５．３２パーセントに下落したところ（甲１４の１・２），上記について，仮に平成１０年度がすべて談合によるものであり，平成１２年度がすべて自由競争によるもの（談合による場合の落札価格率が９５．６パーセント，自由競争による場合の落札価格率が８５．３２パーセント）であると仮定すると，談合による落札価格率を基準にした，自由競争による落札価格率の割合（自由競争による落札価格率／談合による落札価格率×１００パーセント）は８９．２５パーセントとなること（前記のとおり，平成１０年度はすべてが談合によるものとは考えられないから，上記の仮定がそのまま妥当するわけではないが，平成１０年度における自由競争によるものを除くと，談合による場合の落札価格率が上昇することになるから，上記数値はさらに低下することになる。），その他本件に現れた一切の事情を考慮すると，本件各工事の自由競争による価格は，その落札価格の合計６億２６３２万５０００円の８７パーセントを上回ることはなく，したがって，少なくとも上記合計の１３パーセントに相当する８１４２万２２５０円は，自由競争による価格と落札価格との差額であると考えられる。よって，被告の談合により和歌山市が被った損害は同金額であると認められる。
(2)　弁護士費用


平成１４年（行ケ）第２９２号　審決取消請求事件（平成１４年１１月２５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　富士食研株式会社
訴訟代理人弁理士　　　内　山　　　充
同　　　　　　　　　　石　原　庸　男
被　　　　　　告　　　有限会社三樹園社築田多吉商店
代表者代表取締役　　　築　田　　　豊
訴訟代理人弁護士　　　窪　田　英一郎
同　　　　　　　　　　柿　内　瑞　絵
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が無効２００１－３５１５７号事件について平成１４年４月２６日にした審決のうち，「登録第４３１３６６８号の指定商品中『加工野菜及び加工果実，食用油脂』についての登録を無効とする。」との部分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，「赤本」の文字を縦書きしてなり，指定商品を第２９類「食肉，食用魚介類（生きているものを除く。），肉製品，かつお節，寒天，削り節，とろろ昆布，干しのり，干しひじき，干しわかめ，焼きのり，その他の加工水産物，豆，加工野菜及び加工果実，卵，加工卵，乳製品，食用油脂，カレー・シチュー又はスープのもと，なめ物，お茶漬けのり，ふりかけ，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆，食用たんぱく」とする商標登録第４３１３６６８号商標（平成１０年８月６日登録出願，平成１１年９月１０日権利者を中野酒造株式会社として設定登録，平成１２年５月２５日権利譲渡に伴い原告に移転登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成１３年４月１０日，原告を被請求人として，本件商標の登録を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，同請求を無効２００１－３５１５７号事件として審理した上，平成１４年４月２６日に「登録第４３１３６６８号の指定商品中『加工野菜及び加工果実，食用油脂』についての登録を無効とする。その余の指定商品についての審判請求は成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年５月１０日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標は，その登録出願時及び登録査定時において，請求人（注，被告）の業務に係る「梅肉エキス」「卵黄油」を表示するものとして取引者，需要者の間に広く認識されていた「赤本印」の商標（以下「引用商標」という。）と実質的に同一の商標であり，上記商品は，本件商標の指定商品中の「加工野菜及び加工果実，食用油脂」と同一又は類似する商品と認められるとして，本件商標は，その指定商品中「加工野菜及び加工果実，食用油脂」についての登録は，商標法４条１項１０号に違反してされたものであるから，同法４６条１項の規定に基づき，その登録を無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，引用商標の周知性の認定を誤った結果（取消事由），本件商標の商標法４条１項１０号該当性の判断を誤ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（引用商標の周知性の認定の誤り）
引用商標の周知性に関し，「請求人（注，被告）の『赤本印』の『梅肉エキス』，『卵黄油』は，本件商標の登録出願時また登録査定時に，取引者，需要者の間に広く認識されるに至っていた」（審決謄本１６頁第１段落）とする審決の認定は誤りである。
本件商標の登録出願時及び登録査定時において，引用商標が，被告の業務に係る「梅肉エキス」「卵黄油」を表示するものとして取引者，需要者の間に広く認識されていた事実はない。大正時代にＡ著「家庭に於ける実際的看護の秘訣」（以下「実際的看護の秘訣」という。）の通称「赤本」が周知であったことは認めるが，本件商標の登録出願より約７０年前のことであり，かつ，書籍についての周知性であって，同事実によっては，本件商標の登録査定時及び登録出願時における引用商標の周知性を推認することはできない。
「赤本」の語は，「草双紙の一。・・・絵が主体で，子供向けのもの。・・・多くは赤い表紙の全五丁一冊本。赤表紙」（大辞林第１１刷，甲２７）を表すものであり，また，書籍の分野ではその外観，品質を表すものにすぎず，近時，表紙の赤い本は，様々な分野で「赤本」と呼ばれているから，自他商品識別機能を有しない。本件と関連する医学の分野に限っても，保健同人社発行の「家庭の医学」（甲６），医薬品の薬価情報の書籍「保険薬価事典」（甲１２に引用），「薬剤師国家試験対策シリーズ問題集」（甲１３に引用）及び「結核菌検査指針」（甲１４に引用）が通称「赤本」と呼ばれているように，多くの通称「赤本」が存在している。しかも，「実際的看護の秘訣」は，平成６年１１月２４日発行の第１６１６版以降本件商標の登録査定時である平成１１年７月２日まで発行されておらず，書店及びインターネットでの購入も不可能であり，宣伝も全く行っていなかったものであって，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，「赤本」の語が，「実際的看護の秘訣」の通称として広く知られていたとは認められない。また，たとえ「実際的看護の秘訣」が「赤本」と通称されていたとしても，同事実は，書籍についてのもので，被告の業務に係る「梅肉エキス」「卵黄油」についての引用商標の周知性を認定する理由とはならず，かつ，「梅肉エキス」「卵黄油」について，引用商標の周知性を認めるに足りる証拠はない。
第４　被告の反論


１　審決の認定，判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（引用商標の周知性の認定の誤り）について「赤本」は，大正１４年，海軍看護特務大尉であったＡが海軍向けに出版し，海軍の協力によって日本中に広まった実用的な家庭看護書である「実際的看護の秘訣」の通称である。同書は，昭和５年に文部省認定書となってからは，文部省の要請で全国の図書館にも配布された。昭和２３年に毎日新聞社が行った調査では，全国書店における評判の良かった書籍ベスト２７，読者から重版希望の多かった書籍ベスト１７に入るなど，民間療法のバイブル的存在であり，実用書としては異例のベストセラーであった。同書は，その長い題名のために，その正式名称を知らない者にも，「赤本」の通称で普及し，特に健康自然食品や東洋医学に関心がある需要者の間では，よく知られるところとなっている。同書は，戦後だけでも８６版を重ね，発行部数は１７万部に上っている。
被告は，法人化した昭和３２年以降４０年にわたって，「赤本」「赤本印」の文字からなる商標を使用して，「梅肉エキス」「卵黄油」の商品を製造販売し，「梅肉エキス」については法人設立当初から毎年平均２２０キログラム，平成１１年には約４７０キログラムを販売してきたものであり，上記書籍の著名性とあいまって，「赤本」の「梅肉エキス」「卵黄油」といえば，被告自身あるいは被告に関連する会社の商品であるという認識を需要者に生じさせるものである。したがって，「請求人の『赤本印』の『梅肉エキス』，『卵黄油』は，本件商標の登録出願時また登録査定時に，取引者，需要者の間に広く認識されるに至っていた」とする審決の認定に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（引用商標の周知性の認定の誤り）について(1)「赤本」の語について，大辞林第１１刷（甲２７）には「①草双紙の一。・・・絵が主体で，子供向けのもの。・・・多くは赤い表紙の全五丁一冊本。赤表紙。②明治時代の少年向けの本。表紙・口絵などに赤・青など原色を多く使用した落語・講談本。③俗受けをねらった低俗な単行本・雑誌の類。いかがわしい内容の本」との記載が，広辞苑第５版には「①江戸中期に刊行された草双紙の一。・・・赤色の表紙を用いた。・・・②草双紙の総称。③赤色を主とした極彩色の表紙の少年向き講談本。④俗受けをねらった低級な安い本」との記載があり，Meguronosuzukiのホームページ（甲１０）には「ここでいう赤本（注，一覧掲記された９７冊の『赤本』）とは明治２０年代頃から行われた粗悪紙による菊判仮綴の紙装本・・・内容は講談速記・落語速記・江戸時代実録写本の翻刻・江戸時代小説の翻刻・探偵小説などである」との記載がある。また，医学の分野について見ると，保健同人社のホームページ（甲１１，以下，枝番を省略）には「保健同人家庭の医学〔新版〕〈略称・新赤本〉・・・『赤本』と親しまれているミリオンセラー。日常かかりやすい病気を重点的にとりあげ，具体的に解説した一家に一冊の必携本」との記載が，mhlw.go.jpのホームページ上の「第４回医薬品情報提供のあり方に関する懇談会議事録」（甲１２）には「医薬品の薬価情報は出版社より『保険薬価事典』，いわゆる赤本とわれわれはいっていますが，として販売され，医療用医薬品の全部が収載されております」との記載が，東京薬科大学生活協同組合のホームページ（甲１３）には「２００３年度薬剤師国家試験対策参考書・問題集のご案内・・・薬剤師国家試験対策シリーズ問題集（通称『赤本』）全４巻」との記載が，jata.or.jpのホームページ上の「結核菌検査指針の改訂」（甲１４）には「結核菌検査指針の初版が出てから３０年を経た１９７９年，その第７版が出版され，本書が結核菌検査法のバイブル（通称“赤本”）として広く用いられてきた」との記載がある。


(2)他方，平成８年１１月２４日Ｂ発行のＡ著「家庭に於ける実際的看護の秘訣」（以下「実際的看護の秘訣」という。）増補新訂版（甲２，乙１）によれば，同書は，海軍看護特務大尉であったＡが著した民間療法に関する書籍であり，その奥書には，大正１４年２月２５日にその初版が発行された後，版を重ね，昭和１９年４月５日に第１５３０版，昭和２１年１１月１日に第１５３１版，平成６年１１月２４日に第１６１６版，平成８年１１月２４日に増補新訂版が発行された旨の記載があるが，各版の発行部数は，証拠上明らかではない。(3)また，平成１３年１０月２０日文藝春秋発行の山崎光夫著「『赤本』の世界－民間療法のバイブル」（乙５３）は，「『赤本』は健康書，家庭医学書における超ベストセラーである。・・・通称，『赤本』と呼ばれている『家庭に於ける実際的看護の秘訣』（副題・實地方面の養生手當と民間療法，女の衛生と子供の育て方）という大部の本は，Ａ（一八七二～一九五八）によって書かれた。『赤本』は戦前に生まれた日本人ならまず知らない者はないというほど，人口にしている本である」などとして，Ａ及び「実際的看護の秘訣」について詳細に紹介し，文藝春秋発行の「オール讀物」平成１２年１２月号（乙３）には「日本の健康を創った男たち『赤本』一千万部の男」との記事，プレジデント社発行の「プレジデント」平成１０年６月号（甲８，乙４）には「日本の名薬・・・第六回梅肉エキス（ばいにくえきす）」の題号の下に「民間療法の集大成『赤本』の偉業」「赤本で広まった『梅肉エキス』の効き目」との記事，医薬・健康ニュース社発行の平成２年１０月１日付け「医薬・健康ニュース」（甲４，１９，乙５）には「“明治の益軒”が書いた『赤本』が手本」との記事及び「週刊朝日」昭和５５年１０月３１日号（甲３，乙７）には「旧海軍“御用”の医学全書『赤本』の魅力」との記事が掲載され，これらの著作及び記事は，Ａとともに，「実際的看護の秘訣」を通称「赤本」として紹介し，その総発行部数は１０００万部を超えるとしている。さらに，マガジンハウス発行の「an･an」平成１２年６月２３日号（甲２１，乙２０），春秋出版社発行の「PitiPiti」平成１１年９月号（乙２１），筑摩書房発行の筏丸けいこ著「試してよかった！自然美容法」（甲１５，乙２２）などにも，「実際的看護の秘訣」を通称「赤本」として紹介する記載がある。
(4)大正時代に「実際的看護の秘訣」の通称「赤本」が周知であったことは原告の認めるところであり，この争いのない事実に，以上の認定事実と被告のその余の立証（乙６，８～１０，１４～１９，２３，２５～２９，３６～５２）を総合すれば，「赤本」の語は，本来，絵が主体の子供向けの草双紙，原色を多用した明治時代の少年向けの落語・講談本，低俗な単行本・雑誌の類を表す普通名詞であるが，一般には，赤い表紙の書籍の通称としてもよく用いられ，医学の分野に限っても，「赤本」と通称される書籍がいくつか存在していること，戦前においては，「実際的看護の秘訣」は，「赤本」の通称で広く知られ，戦後においても，上記「赤本」と通称される書籍の一つとしてではあるが，民間療法に関心が深い者の間に，なおある程度の周知性を維持していたことが認められる。しかしながら，上記「赤本」の周知性は，被告の業務に係る「梅肉エキス」「卵黄油」についてのものではなく，書籍である「実際的看護の秘訣」の通称としてのものであるから，同事実のみによっては，本件商標の登録出願時（平成１０年８月６日）及び登録査定時（平成１１年７月２日，甲２８）における被告の業務に係る「梅肉エキス」「卵黄油」についての引用商標の周知性を推認するに足りない。
(5)そこで，進んで，本件商標の登録出願時及び登録査定時における被告の業務に係る「梅肉エキス」「卵黄油」についての引用商標の周知性について更に検討する。
ア　「実際的看護の秘訣」増補新訂版（乙１）の見返しに貼付した「本書の内容」中の末尾付近に「赤本『実際的看護の秘訣』発売元赤本印梅肉エキス・卵黄油其他生薬製造販売」として被告及び広島市所在の「株式会社築田三樹園社」との記載，本文６１９頁に「梅肉エキス・・・東京・広島の三樹園社に良品があります」との記載，同６２０頁に「卵の油　東京・広島の三樹園社にあります」との記載がある。しかし，上記「本書の内容」は，「実際的看護の秘訣」の書籍本体に貼付されているものであるが，これが貼付された書籍の頒布時期，頒布数は明らかではなく，上記本文中の記載は特に目立つものではない。上記「プレジデント」平成１０年６月号（甲８，乙４）に「『梅肉エキス』（三樹園社・東京世田谷区）は多吉が創製し『赤本』で広まった和漢薬である」との記載があるが，同記事は，引用商標に係る「梅肉エキス」自体を紹介するものではない。
平成２年１０月１日付け「医薬・健康ニュース」（甲４，乙５）中に「主な製品『梅肉エキス』『卵黄油』・・・（有）三樹園社」との記載，平成４年７月１日付け「医薬・健康ニュース」（甲２０，乙１３）に「卵黄油・・・（有）三樹園社」との記載があるが，これらは一般の需要者を対象としたものとは認められない。
平成元年１０月８日主婦の友社第２刷発行の「日本の伝統薬」（乙３６）に「赤本印梅肉エキス」の包装箱の写真と共に「問い合わせ先　有限会社三樹園社築田多吉商店」との記載があるが，その発行部数は明らかではない。そして，「実際的看護の秘訣」を紹介する記事等のうち，被告の業務に係る「梅肉エキス」「卵黄油」に関する上記登録出願時前の記載は，上記以外には見当たらない。
イ　被告商品「梅肉エキス」，同「卵黄油」及び同「卵油球」の包装箱と容器の写真（乙２，１１，１２）によれば，被告の業務に係る上記各商品の包装箱及び容器には，引用商標ないし「赤本」の商標が付されていることが認められるが，これらの販売時期及び販売数量は明らかではない。


平成１６年（行ケ）第２５１号　審決取消請求事件
平成１７年２月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　アダプトゲン製薬株式会社
訴訟代理人弁護士　芝原明夫，寺尾浩，莚井順子，渡部孝雄
訴訟代理人弁理士　武蔵武
被　告　株式会社メディカライズ
被　告　株式会社アポ・メデイカル・ジャパン
被　告　株式会社加倢
被　告　ジャパンメディカル株式会社
被　告　有限会社ヒアルロン酸開発研究所
被　告　ユーライフ株式会社
上記６名訴訟代理人弁理士　清原義博，坂戸敦
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００１－３５４２６号事件について平成１６年４月２１日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，特許を無効とする審決の取消しを求める事件であり，原告は無効とされた特許の特許権者，被告らは上記特許に対する無効審判の請求人である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，発明の名称を「ヒアルロン酸吸収用食品及びその食品の製造方法」とする特許第２７８７２５４号（請求項の数２。平成３年１０月２１日に出願，平成１０年６月５日に設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。(2)　被告らは，平成１３年９月２８日，本件特許について無効審判の請求をし（無効２００１－３５４２６号事件として係属），これに対し，原告は，平成１５年７月１４日，明細書の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。(3)　特許庁は，平成１６年４月２１日，「訂正を認める。特許第２７８７２５４号の請求項１ないし２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同年５月７日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲の記載（本件訂正請求による訂正後のもの）【請求項１】　蛋白質分解酵素で酵素分解してペプタイド状にした蛋白質とヒアルロン酸を有するヒアルロン酸吸収用食品。
【請求項２】　蛋白質分解酵素で酵素分解してペプタイド状にした蛋白質とヒアルロン酸を有するヒアルロン酸吸収用食品の製造方法であって，少なくとも次の①～④の工程からなる。
①鳥の鶏冠を洗浄してミンチにする。
②このミンチに苛性ソーダを加えてふやかす。
③ふやけたミンチに塩酸を加えてＰＨ７～８に戻し，蛋白質分解酵素を少量加えて酵素分解し，さらにこれを濾過する。
④前記濾過した濾液に少量の活性炭を加えて脱臭・脱色した後，その活性炭を除去する。
３　審決の理由の要点
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本件訂正請求による訂正は，特許法１３４条５項の規定によって準用する特許法１２６条２，３項の規定に適合するので，本件訂正を認めるとした上，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである，というものである。
(1)　訂正の可否に対する判断
本件訂正は，特許法１３４条５項の規定によって準用する同法１２６条２，３項の規定に適合するので，当該訂正を認める。
(2)　平成１５年５月２日付けで通知した無効理由の概要無効理由の概要は，「本件の請求項１及び２に係る発明は，刊行物１（特開昭５８－１１３１１４号公報，本訴甲３），刊行物２（特開平３－３５７７４号公報，本訴甲４）及び刊行物３（特開昭５１－９５１１６号公報，本訴甲５）に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，当該発明の特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当する。」というものである。
(3)　審決の判断
通知した上記無効理由について，以下検討する。
ア　引用刊行物に記載の発明
無効理由に引用した刊行物１（特開昭５８ー１１３１１４号公報）には，下記の(a)～(j)の事項が記載されている。


(a)　「臍体，鶏トサカを細切し，これをプロナーゼで消化し，ついで濾過して得られる抽出エキスを配合してなる化粧料。」（特許請求の範囲）(b)　「本発明は化粧料，特に保水性を有し，しわとりの効果のすぐれた荒れ症肌に適用するに適した化粧料に関するものである。」（１頁左下欄８行～１０行）(c)　「本発明は臍帯，鶏のトサカを細切し，これをプロナーゼで消化し，ついで濾過して得られる抽出エキスを含有する化粧料である。・・・・・プロナーゼはストレプトマイセス・グリセウスの産生する蛋白分解酵素で，各種基質蛋白質のペプチド結合を殆ど無差別に開裂する。酵素活性はｐＨ５～９で安定であり，至適ｐＨは７～８である。」（２頁左上欄１５行～同右上欄９行）(d)　「本発明の化粧料の配合成分の抽出エキスを得る方法は，前記の臍帯，鶏のトサカを細切し，蛋白分解酵素の一種であるプロナーゼを加える。この場合，原料を水で予め十分膨潤させ，適宜の細切機で細切してプロナーゼを加えるか，または，原料を細切して後，これを水に漬けて十分膨潤させ，要すれば，この膨潤液をホモジナイズして後，プロナーゼを加えるかして，酵素処理を行う。プロナーゼ処理は通常，ｐＨ６～８程度の液性において行う。この場合，作業条件その他からみてほぼ中性で行うのが好適である。」（２頁右上欄１８行～同左下欄１０行）(e)　「このプロナーゼ処理により，原料の臍帯，鶏のトサカの組織中のムコ多糖類と蛋白質の複合体が分解して，各種のムコ多糖類，蛋白質，ペプタイド，アミノ酸等のプロナーゼ分解物が得られる。」（２頁左下欄１４行～１７行）(f)　「このようにして得られたプロナーゼ処理液より，不溶解物を適宜の濾過手段によって除去して，本発明の化粧料の配合成分を得る。この配合成分は，ヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸等の酸性多等類を主体とし，これに蛋白質，アミノ酸が混合した液である。例えば・・・・・鶏のトサカから得られるものはヒアルロン酸６０～８０重量％，コンドロイチン硫酸２０～４０重量％より成っている。」
（２頁右下欄１２行～３頁左上欄４行）
(g)　「この臍帯又は鶏のトサカから得られたプロナーゼ処理液，もしくは，その混合物を化粧料の形態として皮膚に塗布すると，・・・・・その結果，荒れ症肌を予防または治療することができ，併せてすぐれたしわとり効果も達成される。」
（３頁左上欄５行～１３行）
(h)　「上述の臍帯，鶏のトサカの抽出エキスを化粧料とする場合は，そのまま，または，抽出エキスを脱色等の処理を施し，更に精製して化粧料基剤に配合して化粧料とする。」（３頁左下欄１６行～右下欄１行）
(i)　「参考例２　　新鮮な鶏のトサカ１ｋｇを水洗後，５倍量の水を加えてミキサーで細切し，プロナーゼを加えて６０℃で８時間加温しつつ処理を行う。後参考例１と同様に処理して鶏トサカの抽出エキス１～２ｋｇを得る。」（４頁左上欄１行～６行）
(j)　「実施例３　　次の各成分を混合撹拌してローションを得る。エタノール　１０ｇ　　グリセリン　２．０ｇ　　クエン酸　０．５ｇ　　参考例２で得られた配合成分　５．０ｇ　　パラオキシ安息香酸メチル　０．２ｇ　　香料　０．０５ｇ　　精製水を加えて１００ｇとする。」（４頁左下欄の実施例３）上記(a)ないし(j)の記載からみて，刊行物１には，鶏のトサカを水洗後細切し，これを水に漬けて十分膨潤させ，プロナーゼを加えてｐＨ６～８程度の液性において酵素処理を行い，ついで濾過して得られるヒアルロン酸，コンドロイチン硫酸等のムコ多糖類，蛋白質，ペプタイド，アミノ酸等を含む抽出エキスを調製し，該抽出エキスに脱色等の処理を施し，更に精製して化粧料基剤に配合して化粧料を製造すること，及び該化粧料を皮膚に塗布することにより，荒れ症肌を予防または治療することができ，併せてすぐれたしわとり効果も達成されることが記載されているものと認める。
同じく無効理由に引用した刊行物２（特開平３ー３５７７４号公報）には，下記の(k)～(p)の事項が記載されている。
(k)　「(1)動物性粘性物質を添加してなる飲食物。(2)動物の軟骨をアルカリ存在下蒸煮して加水分解し，その分解物を一旦中和し未溶解分を除去した後，エタノールを添加して得られる沈殿物である動物性粘性物質を通常の食品原料に添加してなる飲食物。」（請求項１及び２）(l)　「この発明は，これを常用摂食することにより肌がよくなる飲食物にかかわるものである。」（１頁左下欄１３行～１４行）
(m)　「ムコ多糖類は動物性粘性物質の主成分であり，これにはコンドロイチン硫酸，ヒアルロン酸，ヘパリン酸，ケラト硫酸などがあり，これらはすべて保湿性を有している。従来はこれらのムコ多糖類を添加した化粧品を使用して直接的に皮膚を物理的に保護したり又はこれら成分を経皮的に吸収させて美肌の目的を達しようとしている。本発明では，このような美肌物質を通常の飲食物に添加し，従来行われていなかった経口摂食によって体内に摂取することにより，ごく自然に美肌の効果を発現させんとするものである。かかる経口投与によっても美肌効果があることは，従来全く知られていなかったものである。」（１頁右下欄４行～１７行）(n)　「動物性粘性物質は，その起源としてはさい帯，・・・・・，鶏冠等がある。本願の第１発明（・・・・・）ではその起源を問わず採用され，・・・・・」
（１頁右下欄１９行～２頁左上欄５行）


(o)　「先ず，原料軟骨をアルカリ存在下，蒸煮して加水分解する。・・・・・残った沈殿物が第２発明において使用される粘性物質であり，大よそ分子量２０，０００～１００，０００程度，成分としては大よそ次のとおりである。　コンドロイチン硫酸　６０％　　ヒアルロン酸　１％　　ヘパリン酸　５％　　ケラト硫酸９％　　粗タンパク（アミノ酸）　２５％　・・・・・かかる動物性粘性物質は，通常，飲食物中に大よそ０．１％～１０％添加する。摂取方法としても通常の通りでよく，添加対象飲食物も特定ではない。即ち，米飯，パン，麺，菓子，飲料その他がある。」（２頁左上欄９行～１４行）
(p)　「本発明飲食物で経口摂取されてのち，如何なる経過を経て美肌効果を示すことになるのかの詳細は，まだ一切知られていない。動物性粘性物質は分子量も大きいから一旦は胃や腸で分解され吸収されるのであろうが，それが体内の何処で再合成されるのか，再合成されたものが如何なる経過により皮膚に達するのか，又はその他の如何なる理由により美肌効果を発するのかの情報は今後の研究にまたれる。」（２頁右上欄１６行～左下欄５行）
同じく無効理由に引用した刊行物３（特開昭５１－９５１１６号公報）には，鶏冠を原料としてヒアルロン酸を製造する方法に関し「原料の鶏冠としてはとくに制限はないが，・・・・・蛋白分解酵素の使用に先立つて原料の脱脂乾燥粉末を０．１規定の水酸化ナトリウム溶液に２４時間程度浸漬して組織を膨潤せしめておくことが好ましく，・・・・・」（２頁右下欄１１行～１９行）及び「実施例５　実施例１で用いた鶏冠の脱脂粉末２０ｇに０．１Ｎ－ＮａＯＨ水溶液３００ｍｌを加えて２４時間放置したのち，０．１Ｎ－ＨＣＬ水溶液でｐＨを７．３に補正し，プロナーゼ０．４ｇを加え，３７℃の孵卵器内で２４時間消化した。」（４頁右上欄の実施例５）と記載されている。
イ　対比・判断
（請求項１に係る発明について）
訂正明細書の請求項１に係る発明（以下「本件発明１」という。）と刊行物１に記載の発明を対比すると，刊行物１に記載の「プロナーゼ」は，本件発明１の「蛋白質分解酵素」に該当するから，両者は，蛋白質分解酵素で酵素分解してペプタイド状にした蛋白質とヒアルロン酸を有する物質の利用技術である点で共通し，前者は，蛋白質分解酵素で酵素分解してペプタイド状にした蛋白質とヒアルロン酸を有する物質を用いてヒアルロン酸吸収用食品とするのに対して，後者は，蛋白質分解酵素で酵素分解してペプタイド状にした蛋白質とヒアルロン酸を有する物質を化粧料基剤に配合して化粧料とする点で，両者は相違する。上記相違点について検討する。
(ｱ)　先ず，本件発明１の「ヒアルロン酸吸収用食品」の意味するところについて検討する。
訂正明細書（以下「本件明細書」という。）の発明の詳細な説明には，「本発明の製造方法によれば，鳥の鶏冠に含まれているヒアルロン酸を体内で吸収し易い状態にしたヒアルロン酸吸収用食品を提供することができる。また，本発明のヒアルロン酸吸収用食品は，蛋白質分解酵素で酵素分解してペプタイド状にした蛋白質とヒアルロン酸を主成分とするため，これを摂取することによって，身体の内部からヒアルロン酸が吸収され，老化に伴う体内の組織細胞の水分減少を効果的に抑えることができる。」（段落０００８）と記載され，かかる記載からみて，本件発明１のヒアルロン酸吸収用食品を経口摂食すると，ヒアルロン酸が体内でよく吸収され，その結果として「老化に伴う体内の組織細胞の水分減少を効果的に抑える」ことができるものと認められる。
そして，上記「老化に伴う体内の組織細胞の水分減少を効果的に抑える」は，身体全体に及ぶ広範な効果を意味するとしても，少なくとも，「老化に伴う体内の組織細胞の水分減少を効果的に抑えた」結果として，肌が若返る，美肌になる，うるおいのある肌になる等の美肌効果が発現するのであるから，本件発明１において，肌が若返る，美肌になる，うるおいのある肌になる等の目的で「ヒアルロン酸吸収用食品」を経口摂食する実施の形態においては，本件発明１の「ヒアルロン酸吸収用食品」は，ヒアルロン酸の体内吸収を通して美肌効果が発現するところの「美肌用食品」，「美肌健康食品」，あるいは「美容健康食品」等と言い換えることができる。
すなわち，本件発明１の「ヒアルロン酸吸収用食品」は，体内へのヒアルロン酸の吸収を通して肌が若返る，美肌になる，うるおいのある肌になる等の目的で摂食するところの「美肌用食品」，「美肌健康食品」，あるいは「美容健康食品」等を包含している。
また，本件明細書の発明の詳細な説明の記載からみて，通常の飲食品の製造段階でペプタイド状にした蛋白質とヒアルロン酸を添加した飲食品であっても，その添加の目的が体内へのヒアルロン酸の吸収にある場合には，かかる飲食品の摂取により本件発明１の目的，効果が達成されるのであるから，本件発明１は，通常の飲食品の製造段階で，蛋白質分解酵素で酵素分解してペプタイド状にした蛋白質とヒアルロン酸を添加して「ヒアルロン酸吸収用食品」とする実施の形態を包含するものと認められる。
(ｲ)　以上の事実を踏まえた上で上記相違点についてみると，刊行物２の上記(m)，(o)及び(p)の記載からみて，刊行物２には，従来化粧品に美肌物質として配合していたコンドロイチン硫酸，ヒアルロン酸，ヘパリン酸，ケラト硫酸などのムコ多糖類を通常の飲食物に添加し，該飲食品を経口摂食することによって美肌効果を発現させるという技術思想が開示されている。


また，刊行物２には，コンドロイチン硫酸，ヒアルロン酸，ヘパリン酸，ケラト硫酸などのムコ多糖類を主成分とする動物性粘性物質を添加して飲食物を製造するにあたって，動物性粘性物質をサメの皮，クジラの軟骨，鶏冠等から調製できることが記載され，さらに，原料軟骨から調製したコンドロイチン硫酸，ヒアルロン酸，ヘパリン酸，ケラト硫酸，粗タンパク（アミノ酸）からなる混合物を動物性粘性物質として飲食品に添加することが具体的に記載されている。かかる記載に接した当業者であれば，上記「粗タンパク（アミノ酸）」中にペプタイドが含まれていることは直ちに理解できることであり，また，鶏の鶏冠を原料とする場合には，軟骨を原料とする場合と同様に，コンドロイチン硫酸，ヒアルロン酸などのムコ多糖類，蛋白質，ペプタイド，アミノ酸等が混在する鶏冠の抽出物の形態で飲食品に添加できると考えるのが自然である。しかも，刊行物２の記載から上記のとおり導き出せる「鶏冠の抽出物」と刊行物１に記載の鶏冠の抽出エキスとは，コンドロイチン硫酸，ヒアルロン酸などのムコ多糖類，蛋白質，ペプタイド，アミノ酸等を含む点で異なるところはないことも，当業者ならば容易に予想できることである。
してみると，経口摂食による美肌効果を期待して，刊行物１に記載の荒れ症肌を予防または治療する目的で化粧料基剤に配合するための抽出エキス，すなわち鶏冠をプロナーゼで酵素分解して得られるペプタイド状にした蛋白質とヒアルロン酸等を含む抽出エキスを，美肌効果が発現するのに必要な量飲食物に添加して本件発明１のような構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。この点について，被請求人は，「およそ食品分野に属する当業者が『化粧品』そのものを飲食物に添加するという捉え方をすることなど常識的にあり得ない。」と主張する。
しかし，刊行物１に記載の鶏冠の抽出エキスは，化粧料基剤に配合する１成分であり，化粧料そのものではない。上記抽出エキスが『化粧品』そのものとは言えない以上，被請求人の上記主張は採用しない。
また，被請求人は，「刊行物２は，従来化粧品に美肌目的で配合されていたムコ多糖類を経口摂食して得られる美肌効果に着目し，そのようなムコ多糖類を経口摂食させるために動物性粘性物質（・・・）を飲食物に添加した，という内容に理解され，もちろん化粧品自体を食べるというような記載も示唆も存在しないのであり，食品の分野に属する当業者をして刊行物１に記載の化粧品原料を経口摂食させるような動機付けにはなり得ない。」と述べ，刊行物２に記載された事項が，刊行物１に記載の鶏冠の抽出エキスを経口摂取する動機付けにはならないとの主旨の主張をしている。
被請求人が主張するとおり，刊行物２は，動物性粘性物質を添加してなる飲食物に係わるものであるが，上記したとおり，従来化粧品に美肌物質として配合していたコンドロイチン硫酸，ヒアルロン酸，ヘパリン酸，ケラト硫酸などのムコ多糖類を通常の飲食物に添加し，該飲食品を経口摂食することによって美肌効果を発現させるという技術思想が刊行物２に開示され，かつ，動物性粘性物質として，コンドロイチン硫酸，ヒアルロン酸などのムコ多糖類，蛋白質，ペプタイド，アミノ酸等が混在している鶏冠の抽出物を使用できることが，上記のとおり刊行物２に教示されていることからすれば，経口摂取による美肌効果を期待して，刊行物１に記載の鶏冠起源の抽出エキスを飲食品に添加してヒアルロン酸吸収用食品（美肌用食品）とする程度のことは，当業者において格別困難なことではない。(ｳ)　そして，本件発明１の効果についてみても，コンドロイチン硫酸，ヒアルロン酸，ヘパリン酸，ケラト硫酸などのムコ多糖類を主成分とする動物性粘性物質を通常の飲食物に添加して，該飲食物を経口摂食することにより美肌効果が得られることが刊行物２に記載されている以上，たとえ美肌効果発現のメカニズムが刊行物２に記載されていないとしても，本件明細書に記載の「老化に伴う体内の組織細胞の水分減少を効果的に抑えることができる」結果として，美肌になるという効果は，刊行物２の記載から当業者が予測できる範囲内のものというべきである。本件発明１の効果について，被請求人は，「刊行物１，２から予測可能な効果がせいぜい美肌であるのに対し，本件特許の請求項１の発明はそのような美肌効果を量的・質的に上回り且つ当時の当業者の常識に反する予測不能且つ顕著な効果を発揮する。」と主張する。
しかし，本件明細書には，効果について「老化に伴う体内の組織細胞の水分減少を効果的に抑えることができる」と記載されているのみで，被請求人が上記主張するような効果を具体的に説明する記載は何もないし，上記主張を裏付ける実験データの開示もない。
また，本件発明１が刊行物２に記載の飲食物に比べて，美肌効果の点で量的・質的に上回る顕著な効果を奏することを実証する比較実験データの提出もない。したがって，被請求人の上記主張は採用しない。
以上のとおり，本件発明１は，刊行物１及び２に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
（請求項２に係る発明について）
本件の請求項２に係る発明（以下「本件発明２」という。）と刊行物１に記載の発明を対比すると，刊行物１に記載の「プロナーゼ」及び「抽出エキス」は，本件発明２の「蛋白質分解酵素」及び「濾液」にそれぞれ該当するから，両者は，蛋白質分解酵素で酵素分解してペプタイド状にした蛋白質とヒアルロン酸を有する物の製造方法であって，①鳥の鶏冠を洗浄してミンチにし，②このミンチをふやかし，③ふやけたミンチのｐＨを７～８に調整し，蛋白質分解酵素を少量加えて酵素分解し，さらにこれを濾過して濾液を得る点で共通する。
しかしながら，下記（Ａ）及び（Ｂ）の点で，両者は相違する。（Ａ）前者は，最終工程を終えた濾液を用いてヒアルロン酸吸収用食品を製造する方法であるのに対して，後者は，最終工程を終えた濾液を用いて化粧料を製造する方法である点。
（Ｂ）前者は，上記②の工程で苛性ソーダを加え，上記③の工程で塩酸を加えてｐＨ７～８に戻し，上記③の工程の後に④前記濾過した濾液に少量の活性炭を加えて脱臭・脱色した後，その活性炭を除去する工程を有するのに対して，後者は，上記②の工程で苛性ソーダを加えておらず，上記③の工程でｐＨを７～８に調整する手段について具体的な記載はなく，また上記④の工程について記載されていない点。上記相違点について検討する。
相違点（Ａ）について


本件発明１における相違点の判断と同じ理由により，刊行物１に記載の鶏の鶏冠の抽出エキスを，美肌効果が発現するのに必要な量飲食物に添加してヒアルロン酸吸収用食品（美肌用食品）とすることは，刊行物２の記載に基づいて当業者が容易に想到し得ることである。
相違点（Ｂ）について
刊行物１に記載の抽出エキス（濾液）を飲食品に利用するにあたり，抽出エキス（濾液）の製造方法を請求項２に記載のとおり変更することは，下記のとおり刊行物３及び周知事項に基づいて当業者が容易になし得ることである。刊行物３には，鶏冠を原料として蛋白質分解酵素を用いてヒアルロン酸を製造するにあたり，蛋白質分解酵素の使用に先立つて鶏冠粉末を水酸化ナトリウム溶液に浸漬して組織を膨潤させることが好ましいことが記載されていることから，上記②のミンチをふやかす工程で苛性ソーダを加えることは，当業者が容易に想到し得ることである。
また，刊行物３には，塩酸を加えてｐＨを７．３に補正することが記載されていることから，上記③の工程で塩酸を加えてｐＨ７～８に戻すことは当業者が容易になし得ることであり，さらに，動物組織からの抽出液に活性炭を加えて脱臭・脱色することは当業者の慣用手段であることから，濾過した濾液に少量の活性炭を加えて脱臭・脱色した後，その活性炭を除去する工程を付加することは，当業者が適宜なし得ることである。
そして，本件発明２の効果は，本件発明１の効果について判断したとおりの理由により，刊行物２の記載から当業者が予測できる範囲内のものというべきである。したがって，本件発明２は，刊行物１ないし３に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(4)　審決のむすび
本件の請求項１及び２に係る発明は，刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，当該発明の特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の審決取消事由
(1)　取消事由１（本件発明１と刊行物１に記載された発明との相違点についての判断の誤り）
審決は，「刊行物２には，従来化粧品に美肌物質として配合していたコンドロイチン硫酸，ヒアルロン酸，ヘパリン酸，ケラト硫酸などのムコ多糖類を通常の飲食物に添加し，該飲食品を経口摂食することによって美肌効果を発現させるという技術思想が開示されている。」とした上，「刊行物１に記載の荒れ症肌を予防または治療する目的で化粧料基剤に配合するための抽出エキス，すなわち鶏冠をプロナーゼで酵素分解して得られるペプタイド状にした蛋白質とヒアルロン酸等を含む抽出エキスを，美肌効果が発現するのに必要な量飲食物に添加して本件発明１のような構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることである。」と判断したが，誤りである。
ア　刊行物１に記載された鶏冠の抽出エキスは，化粧料基剤に配合する成分であって，化粧料にする目的で加工されたものであり，食品とは異なる基準が適用されるから，当業者は，このような化粧料にする目的で加工した原料を食品として摂取しようとは思わない。
イ　刊行物２に列記されたそれぞれの成分物質は，開発時期が異なると同時に，成分も目的も異なった物質として流通するところ，刊行物２は，これらのムコ多糖の代表的成分物質を教科書どおりに列記しただけのものであるから，これを先例と判断することはできない。また，原告が刊行物２に記載された方法により製造した試料には，サメ軟骨からも，鶏冠からも，ヒアルロン酸が検出されなかったから（甲１７の１ないし４），刊行物２からは，ヒアルロン酸の吸収を目的とする食品のヒントを得ることはできない。
ウ　ヒアルロン酸は，経口摂取しても体内吸収されないというのが，本件特許出願時における当業者の技術常識であった。本件発明１は，このような技術常識に反して，蛋白質分解酵素で酵素分解してペプタイド状にした蛋白質とヒアルロン酸を有する食品を，ヒアルロン酸を吸収するための食品という用途に特化することにより，肌はもちろん，目，関節，内臓など身体全体の組織細胞に対してヒアルロン酸の補給を必要とする者，例えばヒアルロン酸の分解が異常に亢進している者の救済をも可能にしたものであって，刊行物１，２の美肌効果を質的に上回る顕著な効果を奏し，しかも，この効果は，本件特許出願時の技術常識からは予測できないものである。
エ　したがって，刊行物２に記載された事項を根拠にして，化粧料にする目的で加工された刊行物１記載の抽出エキスを飲食物に添加することが容易に想到できると結論づけるのは軽率であって，刊行物１及び２に記載の発明から本件発明を想到することは不可能である。
(2)　取消事由２（本件発明２と刊行物１に記載された発明との相違点（Ａ）についての判断の誤り）
審決は，「本件発明１における相違点の判断と同じ理由により，刊行物１に記載の鶏の鶏冠の抽出エキスを，美肌効果が発現するのに必要な量飲食物に添加してヒアルロン酸吸収用食品（美肌用食品）とすることは，刊行物２の記載に基づいて当業者が容易に想到し得ることである。」と判断したが，(1)に述べたのと同じ理由により，誤りである。
(3)　取消事由３（本件発明２と刊行物１に記載された発明との相違点（Ｂ）についての判断の誤り）
審決は，「刊行物１に記載の抽出エキス（濾液）を飲食品に利用するにあたり，抽出エキス（濾液）の製造方法を請求項２に記載のとおり変更することは，下記のとおり刊行物３及び周知事項に基づいて当業者が容易になし得ることである。」と判断したが，誤りである。
刊行物３の「ヒアルロン酸の製造法」の目的は，治療剤を製造することにあり，本件発明２の食品の製造方法とは目的が異なるから，刊行物３の製法を食品の製法に適用することはできない。
２　被告らの反論
(1)　取消事由１（本件発明１と刊行物１に記載された発明との相違点についての判断の誤り）に対し
ア　刊行物２には，化粧品に配合される美肌物質であるムコ多糖類を飲食品に添加することが記載されている（１頁右欄８ないし１５行）から，「化粧料にする目的で加工した原料を食品として摂取しようとは思わない」との原告の主張は，刊行物２の記載を無視するものであって，理由がない。


イ　刊行物２には，コンドロイチン硫酸，ヒアルロン酸，ヘパリン酸，ケラト硫酸，粗タンパクからなる粘性物質が記載され，この粘性物質を飲食品に添加することも記載され，実施例として動物軟骨抽出物を含有するゼリーも記載されているのである。また，甲１７の１ないし４は，分析した試料の製造方法の詳細が全く不明であるから，信憑性がない。
ウ　本件明細書には，原告が主張する「目，関節，内臓などの身体全体の組織細胞に対するヒアルロン酸の補給」効果について，具体的な説明が全くない。また，刊行物１，２の効果を質的に上回る顕著な効果についても，本件明細書には具体的に記載されていないし，これを裏付けるデータの開示もない。エ　したがって，刊行物１及び２に記載の発明から本件発明を想到することが不可能であるとの原告の主張は失当であって，審決の判断に誤りはない。(2)　取消事由２（本件発明２と刊行物１に記載された発明との相違点（Ａ）についての判断の誤り）に対し
(1)に述べたのと同じ理由により，審決の判断に誤りはない。(3)　取消事由３（本件発明２と刊行物１に記載された発明との相違点（Ｂ）についての判断の誤り）に対し
刊行物３には，「ヒアルロン酸の製造方法」が記載されているのであって，治療剤の製造方法が記載されているのではなく，「治療剤」は，ヒアルロン酸の用途の一つとして例示されているにすぎない。本件発明２は，鶏冠を原料とするヒアルロン酸を含有する健康食品の製造方法であり，ヒアルロン酸を含有するものであるから，刊行物３を適用することに何の問題もない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１と刊行物１に記載された発明との相違点についての判断の誤り）について
(1)　刊行物２（甲４）には，「ムコ多糖類は動物性粘性物質の主成分であり，これにはコンドロイチン硫酸，ヒアルロン酸，ヘパリン酸，ケラト硫酸などがあり，これらはすべて保湿性を有している。従来はこれらムコ多糖類を添加した化粧品を使用して直接的に皮膚を物理的に保護したり又はこれら成分を経皮的に吸収させて美肌の目的を達しようとしている。本発明では，このような美肌物質を通常の飲食物に添加し，従来行われていなかった経口摂食によって体内に摂取することにより，ごく自然に美肌の効果を発現させんとするものである。かかる経口投与によっても美肌効果があることは，従来全く知られていなかったものである。」（１頁右欄４ないし１７行）との記載があり，ヒアルロン酸を含む動物性粘性物質を，従来の経皮吸収に代えて，飲食物に添加し経口摂取することが示されている。上記の刊行物２の記載を考慮すれば，刊行物１（甲３）に記載された「蛋白質分解酵素で酵素分解してペプタイド状にした蛋白質とヒアルロン酸を有する鶏トサカからの抽出物」が化粧料添加成分として記載されたものであるとしても，ヒアルロン酸の体内吸収を期待して食品に転用することは，当業者にとって容易であると認めるのが相当である。
(2)　原告は，刊行物２に記載された事項を根拠にして，化粧料にする目的で加工された刊行物１記載の抽出エキスを飲食物に添加することが容易に想到できると結論づけるのは軽率であって，刊行物１及び２に記載の発明から本件発明を想到することは不可能であると主張するが，以下に判示するとおり，原告の主張は，理由がない。
ア　原告は，刊行物１に記載された鶏冠の抽出エキスは，化粧料基剤に配合する成分であって，化粧料にする目的で加工されたものであり，食品とは異なる基準が適用されるから，当業者は，このような化粧料にする目的で加工した原料を食品として摂取しようとは思わないと主張する。
しかし，上記のとおり，刊行物２には，ヒアルロン酸を含む動物性粘性物質を，従来の経皮吸収に代えて，飲食物に添加し経口摂取することが示されていて，刊行物１に記載された鶏冠の抽出エキスを食品に転用することは，当業者にとって容易であると認められるのである。
イ　また，原告は，刊行物２は，ムコ多糖の代表的成分物質を教科書どおりに列記しただけのものであるから，これを先例と判断することはできないし，原告が刊行物２に記載された方法により製造した試料には，鮫軟骨からも，鶏冠からも，ヒアルロン酸が検出されなかったから（甲１７の１ないし４），刊行物２からは，ヒアルロン酸の吸収を目的とする食品のヒントを得ることはできないと主張する。しかし，刊行物２（甲４）には，「動物性粘性物質を添加してなる飲食物」（特許請求の範囲），「ムコ多糖類は動物性粘性物質の主成分であり，これにはコンドロイチン硫酸，ヒアルロン酸，ヘパリン酸，ケラト硫酸などがあり，」（１頁右欄４ないし６行），「動物性粘性物質は，その起源としてはさい帯，皮膚，靱帯，筋膜，大動脈，心臓弁などの組織の他，殊にサメの皮，クジラの軟骨，鶏冠等がある。」（１頁右欄１９行ないし２頁左上欄２行）との記載があるところ，乙３（厚生省生活衛生局食品化学課編「化学合成品以外の食品添加物リスト第一版」１９８９年，９３頁）には，食品添加物であるヒアルロン酸の基源・製法・本質として，「鶏冠より水又は有機溶剤で抽出し，濃縮精製又は酵素処理して得られたものである。成分はヒアルロン酸である。」との記載があり，この記載によれば，ヒアルロン酸を鶏冠から製造することも，これを飲食品に添加することも，本件特許出願時，周知であったと認められるから，そうであれば，刊行物２には，周知の方法により鶏冠等から製造したヒアルロン酸を飲食物に添加することが記載されているということができる。また，甲１７の１ないし４（財団法人日本食品分析センタ作成の分析試験成績書）には，サメ軟骨からも，鶏冠からも，ヒアルロン酸が検出されなかったことが記載されているが，これに用いた試料の具体的な調製方法が明らかでなく，甲１７の１ないし４をもってしても，刊行物２記載の方法により鶏冠から製造した試料にヒアルロン酸が含まれることがないとまではいうことができない。ウ　さらに，原告は，ヒアルロン酸は，経口摂取しても体内吸収されないというのが，本件特許出願時における当業者の技術常識であったところ，本件発明１は，かかる常識に反して，刊行物１，２の美肌効果を質的に上回る顕著な効果を奏し，しかも，この効果は，本件特許出願時の技術常識からは予測できないものであると主張する。


(ｱ)　本件明細書（甲２）には，本件発明１の作用，効果に関して，「【作用】蛋白質分解酵素で酵素分解してペプタイド状にした蛋白質とヒアルロン酸を有するヒアルロン酸吸収用食品を摂取すると，ヒアルロン酸が体内でよく吸収される。ヒアルロン酸は，組織細胞の保水効果が高いため，老化に伴う体内での組織細胞の水分減少を抑えることができる。」（【０００５】），「【発明の効果】本発明の製造方法によれば，鳥の鶏冠に含まれているヒアルロン酸を体内で吸収し易い状態にしたヒアルロン酸吸収用食品を提供することができる。また，本発明のヒアルロン酸吸収用食品は，蛋白質分解酵素で酵素分解してペプタイド状にした蛋白質とヒアルロン酸を主成分とするため，これを摂取することによって，身体の内部からヒアルロン酸が吸収され，老化に伴う体内の組織細胞の水分減少を効果的に抑えることができる。」（【０００８】）との記載があるが，これらの作用効果を実際に確認した実験結果等は何ら記載されていない。
ところで，原告が主張するように，ヒアルロン酸は経口摂取しても体内吸収されないというのが本件特許出願時における当業者の技術常識であったというのであれば，本件明細書に，本件発明１の「ヒアルロン酸吸収用食品」が，実際に，経口摂取により体内吸収され，老化に伴う体内の組織細胞の水分減少が効果的に抑えられたことを確認した実験結果等を記載しなければ，本件明細書の記載に接した当業者が，本件発明１の作用効果を理解することはできないはずである。しかるに，本件明細書には，上記のとおり，経口摂取による作用効果を確認した実験結果等は記載されていないのであるから，そうであれば，経口摂取により体内吸収され，老化に伴う体内の組織細胞の水分減少が効果的に抑えられるという本件明細書に記載された作用効果は，単なる願望であるというにとどまり，そもそも，本件発明１の奏する効果であると理解することはできないことになる。なお，原告は，審判において，ヒアルロン酸の体内吸収を明確にするために，甲９の２（平成１４年１１月７日付け実験報告書，審判乙１９）を提出しているが，実験に使用された「ヒアルロン酸吸収用食品」がどのようなものであるかが明らかでないから，これをもって，本件発明１の奏する作用効果を裏付けるということはできない。(ｲ)　そして，刊行物２には，「皮膚は一般に年齢と共に次第にうるおいがなくなり，つややきめが粗くなる。これは，皮膚中に存在するムコ多糖類が減少し，皮膚の水分が失われてしまうからであると考えられている。」（１頁左下欄１６行ないし１９行）との記載があり，この記載と(1)で引用した記載によれば，刊行物２には，ヒアルロン酸を含む動物性粘性物質を経口摂取することで，老化に伴う皮膚の水分減少を抑制し，美肌にすることが示唆されていると認められる。(ｳ)　そうすると，(ｲ)のような刊行物２の記載から，ヒアルロン酸が経口摂取により体内吸収され，老化に伴う体内の組織細胞の水分減少が効果的に抑えられるという本件明細書に記載の効果を期待ないし願望することは，当業者にとって容易であるといわなければならない。本訴で提出したその他の甲号各証，特に甲２２ないし２９をもってしても，この認定判断は左右されるものではない。(ｴ)　したがって，本件発明１の奏する作用効果は，刊行物１及び２並びに本件特許出願時の技術常識から予測することができるものである。(3)　以上によれば，審決の判断には，取消事由１主張に係る誤りはなく，取消事由１は，理由がない。
２　取消事由２（本件発明２と刊行物１に記載された発明との相違点（Ａ）についての判断の誤り）について
１に述べたのと同じ理由によって，審決の判断に誤りはなく，取消事由２は，理由がない。
３　取消事由３（本件発明２と刊行物１に記載された発明との相違点（Ｂ）についての判断の誤り）について
(1)　刊行物３（甲５）には，「本発明は新規な，鶏冠を原料としたヒアルロン酸の製造法に関する。さらに詳しくは，操作がきわめて簡単で，かつ安価に実施することができ，しかも高純度のヒアルロン酸が多量に得られる製造法に関する。」（１頁左下欄１３行ないし１７行），「ヒアルロン酸は，現在のところ治療剤として実用化されていないが，治療に有用な多くの生物学的作用を有することが知られている。ヒアルロン酸実用化の一例をあげると，ヒアルロン酸を硫酸化することによつて半合成的にヘパリンを製造することが可能であり，また用途に応じ合目的的なヘパリン様物質を製造することも可能である。かくのごとく，ヒアルロン酸は治療剤として今後大いに期待される物質である。」（１頁右欄１１行ないし１９行），「本発明の目的は，叙上の欠点を排除し，前述のごとき有用なヒアルロン酸が高純度で多量に得られ，しかも操作が簡単で安価に実施でき，企業目的に合致したヒアルロン酸の製造法を提供するにある。」（２頁右上欄１５行ないし１９行）との記載があり，この記載によれば，「治療剤」は，最終的に得られるヒアルロン酸の用途の一例として記載されているにすぎない。また，刊行物３が食品を製造することを目的とするものではないとしても，食品用途のヒアルロン酸含有抽出物を製造する際に，これを適用することができないとする合理的な理由も見当たらない。
そうであれば，刊行物１に記載された鶏トサカからの抽出物を食品に転用するに当たり，刊行物３記載の方法を適用することは，当業者にとって容易であると認められる。
(2)　原告は，刊行物３の「ヒアルロン酸の製造法」の目的は，治療剤を製造することにあり，本件発明２の食品の製造方法とは目的が異なるから，刊行物３の製法を食品の製法に適用することはできないと主張するが，(1)に判示したところによれば，原告の主張は，採用することができない。
(3)　したがって，審決の判断に誤りはなく，取消事由３は，理由がない。
第５　結論
以上のとおりであって，原告主張の審決取消事由は理由がないから，原告の請求は，棄却されるべきである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　　　田　　中　　昌　　利
裁判官　　　　　髙　　野　　輝　　久


主文
１　被告らは，原告Ａ１に対し，連帯して，１億４４３１万８１７５円及びこれに対する平成１１年８月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告Ａ１に対し，連帯して，平成１５年１１月１日から同原告が死亡するに至るまで，毎月末日限り，３０万円を支払え。３　被告らは，原告Ａ２及び同Ａ３に対し，連帯して，それぞれ２７５万円及びこれらに対する平成１１年８月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，これを１０分し，その７を被告らの負担とし，その余を原告らの負担とする。
６　この判決は，第１項ないし第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告Ａ１に対し，各自，１億６９７０万６２３７円及びこれに対する平成１１年８月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告Ａ１に対し，各自，平成１５年１１月１日から同原告が死亡するに至るまで，毎月末日限り，８８万５０００円を支払え。３　被告らは，原告Ａ２及び同Ａ３に対し，各自，それぞれ８６２万５０００円及びこれらに対する平成１１年８月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告Ａ１が，被告Ｂの開設するＣ病院で診療を受けた後，被告和歌山県の設置・管理する和歌山県立医科大学附属病院（以下「和歌山医大病院」といい，大学を指すときは「和歌山医大」という。）に転送されて，同病院で急性喉頭蓋炎と診断され，気道確保の処置を受けた際，呼吸停止及び心停止となり，その後蘇生したものの，低酸素脳症のためいわゆる植物状態に陥ったこと（当事者間に争いがない。以下「本件事故」という。）について，原告Ａ１及びその両親であるその余の原告らが，被告らに対し，債務不履行又は不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償責任があるとして，次のとおりの請求をした事案である（１の被告Ｂの使用者責任と２の被告和歌山県の使用者責任は，不真正連帯債務）。
１　被告Ｂに対する請求
Ｃ病院の担当医であったＤ，Ｅ及びＦの各不法行為についての使用者責任による損害賠償請求権に基づき，選択的に，同医師らを履行補助者とする債務不履行責任による損害賠償請求権に基づき，前記第１の金員の支払
２　被告和歌山県に対する請求
上記Ｄ医師及びＦ医師の行為は，被告和歌山県の事業の執行についてなされたものであり，かつ，同医師らは，同被告の指揮監督下にあるとして，同医師らの上記各不法行為についての使用者責任又は和歌山医大病院の担当医であったＧ及びＨの各不法行為についての使用者責任による損害賠償請求権に基づき，選択的に，Ｇ医師及びＨ医師らを履行補助者とする債務不履行責任による損害賠償請求権に基づ
き，前記第１の金員の支払
第３　基礎となる事実（証拠を付さない事実は，当事者間に争いがない。）
１　当事者
(1)原告Ａ１は，昭和４２年３月２８日生まれで，本件事故が発生した平成１１年８月１４日当時，満３２歳であった（甲Ｃ１）。
(2)原告Ａ１は，禁治産宣告の審判を受け，平成１１年１１月６日に同審判は確定した（甲Ｃ１）。
(3)原告Ａ２は，原告Ａ１の父であり，禁治産宣告を受けた同原告の後見人である。原告Ａ３は，原告Ａ１の母である。
(4)被告Ｂは，Ｃ病院を開設している。
(5)被告和歌山県は，和歌山医大病院を設置・管理している。
２　診療経過等
(1)Ｃ病院における診療経過（同病院から和歌山医大病院までの救急車による搬送時の状況を含む。以下，Ｃ病院における診療経過というときは，特に断らない限り，搬送時の状況を含む。）は，別紙診療経過一覧表（Ｃ病院）のとおりである。(2)和歌山医大病院における診療経過は，別紙診療経過一覧表（和歌山医大病院）のとおりである。
(3)原告Ａ１は，低酸素脳症のため，言語機能を喪失し，摂食不能，排便・排尿は自力では不可能であり，全くの寝たきりで常に介護を要する状態となり，平成１１年９月１３日に，回復の見込みなく症状が固定したとの診断を受けた（甲Ａ２，丙Ａ３）。
(4)原告Ａ１は，和歌山医大病院を退院後，Ｉ病院，Ｊ病院，Ｋ病院，Ｌ病院等に転院したが，低酸素脳症からの回復が期待できないため，平成１３年６月１５日，Ｌ病院から退院した（甲Ａ２，甲Ｃ２０）。
第４　本件に必要な基礎的な医学的知見
１　急性喉頭蓋炎について（甲Ｂ２，乙Ｂ１，２，７ないし９，１４，丙Ｂ４ないし６，１１，証人Ｈ〔第１回〕）


急性喉頭蓋炎は，細菌感染による喉頭蓋に限局した急性化膿性炎症であり，舌根から喉頭蓋基部のリンパ組織に生じた炎症が蜂窩織炎の形で，喉頭蓋に波及したものと考えられている。披裂部や披裂喉頭蓋ひだに発赤や腫脹が及んでいる場合には，呼吸困難を生じやすいとされており，その進行も早く死に至ることもある一方で，早期に診断できて適切な治療を施せば治療可能の疾患である。比較的まれにしかみられない症例であり，西欧では小児に多いとされるが，我が国では成人に多く，小児では希であるとされる。しばしば咽頭炎と誤診されるが，激しい咽頭痛，嚥下痛があり，咽頭に異常所見を認めない症例では急性喉頭蓋炎を疑うとされている。急性喉頭蓋炎の症状としては激しい咽頭痛・嚥下痛・嚥下困難・悪寒戦慄などがみられる。さらに，炎症が披裂喉頭蓋ひだから声門方向に広がった場合には，ゆっくりした弱々しい短時間の発声（いわゆるmuffledvoice）しかできなくなったり，喘鳴（ヒューヒューという音），呼吸困難によるチアノーゼがみられることがある。急性喉頭蓋炎の診断は，喉頭鏡や喉頭ファイバースコープによって，赤色あるいは赤紫色の腫脹した喉頭蓋が観察でき，重症のものでは膿瘍の形成を認めることができる。また，頸部側面レントゲン撮影を行うと，喉頭蓋，披裂喉頭蓋ひだの腫大を認めることがある。なお，披裂部や披裂喉頭蓋ひだに発赤や腫脹が及んでいることはあるが，声門部の炎症所見は希である。血液検査所見は，この疾患に特徴的なものはなく，細菌感染による白血球増加，血沈亢進，ＣＲＰ強陽性などの所見が得られる。
急性喉頭蓋炎の治療法としては，症状が急速に進行し，気道狭窄をきたすことがあるので，入院させた上で，抗生物質を大量投与したり，浮腫が強いものであればステロイドも投与する。呼吸困難があれば，気管内挿管（気管切開に比べて迅速ではあるが，腫脹が肥大して気道が閉塞した場合には挿管できない可能性がある。）あるいは気管切開によって，気道を確保するが，喉頭蓋の腫脹が進行すると気管内挿管も困難となり，挿管操作の刺激によりかえって気道狭窄が進行する危険性があるので，切迫した呼吸困難がある場合には，まず緊急処置として輪状甲状間膜穿刺を行ってから気管切開術を行うことが考えられるとされている。２　口蓋扁桃炎について（丙Ｂ２５，証人Ｈ〔第１回〕）炎症のうち主たる病変が口蓋扁桃にあるものをいい，急性扁桃炎や扁桃周囲炎・扁桃周囲膿瘍などに分類される。
急性扁桃炎の症状としては，咽頭痛が強く，ときには嚥下痛や放射性耳痛を伴い，発熱・全身倦怠感・悪寒戦慄がみられるが，これによって，咽頭を閉塞するということはほとんどあり得ない。
扁桃周囲炎・扁桃周囲膿瘍の症状としては，片側性の咽頭痛が強く，嚥下痛や嚥下困難，放散性耳痛を伴い，発熱・全身倦怠感・悪寒戦慄・呼気の悪臭がみられるが，喉頭蓋，声門に炎症が波及した場合には，呼吸が難しくなることがある。３　ミニトラックⅡセルジンガーキットを用いた気道確保について（丙Ｂ２）ｱ　ミニトラックⅡセルジンガーキット（以下「ミニトラックキット」という。）には，ガード付きスカルペル，１６Ｇツーイ針（以下「穿刺針」という。），１０mlシリンジ（以下「シリンジ」という。），ガイドワイヤー，ダイレーター（穿刺孔を拡大するもので外径５．３㎜，以下，ミニトラックキットないし経皮的気管切開術のキットに含まれるダイレーターを区別することなく，単に「ダイレーター」ということがある。），イントロジューサー，フランジ付き気管カニューレ（以下「カニューレ」という。），ネックテープ，サクションカテーテル，１５㎜コネクターが含まれている。
ｲ　ミニトラックキットを用いた気道確保（以下「ミニトラックによる気道確保」という。）のうち，ミニトラックキットの添付文書に記載された輪状甲状間膜を穿刺する手技（以下「輪状甲状間膜穿刺」という。）は，次のとおりである（以下，穿刺針，ガイドワイヤー，ダイレーター及びカニューレを順次気道内に挿入することを，「ミニトラック穿刺」という。）。
(ｱ)術部を消毒し，輪状甲状間膜を触診して探し，局所麻酔を行う場合には，術部に局所麻酔剤を注射する。
(ｲ)スカルペルで皮膚面を縦に約１㎝切開し，気管を動かさないようにしながら，シリンジを付けた穿刺針を輪状甲状間膜に通して挿入する。挿入後，シリンジ内に空気が吸引されるかどうかによって，正しい位置に挿入されたかを確認する。(ｳ)シリンジを外し，ガイドワイヤーを穿刺針を通して，気管内に挿入する。(ｴ)穿刺針を抜き取った後，ダイレーターをガイドワイヤーに沿って，輪状甲状間膜に挿入する。
(ｵ)その後，ガイドワイヤーはそのまま残して，ダイレーターを抜き取り，カニューレをはめたイントロジューサーをガイドワイヤーに沿って進め，気管内部まで挿入する。
(ｶ)最後に，イントロジューサーとガイドワイヤーを一緒に抜き取る。
第５　争点
１　Ｄ医師は，平成１１年８月１３日午後９時２０分ころの外来受診時に，原告Ａ１の病名を急性喉頭蓋炎であると診断し，耳鼻咽喉科専門医のいる病院へ転送すべき義務があったのに，これを怠ったか。
２　Ｄ医師は，同日午後１０時以降翌朝までの間，Ｃ病院に入院した原告Ａ１の全身状態を観察すべき義務があったのに，これを怠ったか。３　Ｅ医師らは，同月１４日午前８時３０分ころ，原告Ａ１の気道を確保すべき義務があったのに，これを怠ったか。
４　Ｅ医師及びＦ医師は，同日午前８時３５分ころから午前９時２０分ころまでの間に，原告Ａ１の転送先病院である和歌山医大病院の担当医に対し，原告Ａ１の医療情報を正確かつ明確に告知するとともに直ちに気道確保の準備に着手するよう依頼すべき義務があったのに，これを怠ったか。
５　上記１ないし４の過失と原告Ａ１の前記後遺障害との間に，相当因果関係があるか。
６　Ｇ医師及びＨ医師は，同日午前９時４５分ころ急性喉頭蓋炎と診断した後，直ちに，原告Ａ１に対し，気道確保を行うべき義務があったのに，これを怠り，気道確保が遅滞したか。
７　Ｇ医師及びＨ医師は，同日午前１０時１５分ころ，原告Ａ１に対し，ミニトラックによる気道確保を行う際に，抗不安剤ないし筋弛緩剤を投与すべき義務があったのに，これを怠ったか。


８　Ｈ医師は，ミニトラックによる気道確保の手技を誤ったか。９　上記６ないし８の過失と原告Ａ１の前記後遺障害との間に，相当因果関係があるか。
１０　Ｄ医師及びＦ医師が行った各診療行為は，被告和歌山県の事業の執行についてなされたものか。また，被告和歌山県とＤ医師又はＦ医師との間で，指揮監督関係があるか。
１１　損害の有無及び額
第６　争点に対する当事者の主張
１　争点１（Ｄ医師の外来受診時における診断，転送義務）について
（原告らの主張）
(1)およそ医師は，善管注意義務を負っており，如何なる診療科目であれ応診した以上，医師として一般的に要求されている注意義務を尽くさなければならない。もし，当該医師において当該患者に対し医療水準を充たす診療をなし得ないときは，当該診療科目の専門医のいる病院に当該患者を直ちに転送すべきである。(2)急性喉頭蓋炎は，①喉頭痛，・下痛，②舌骨・甲状軟骨間の皮膚の圧痛，自発痛，③呼吸困難，④発生障害，⑤発熱，⑥全身倦怠，⑦脱水症状，⑧チアノーゼ等の症状から診断すべきものとされている。
本件で，Ｄ医師は，平成１１年８月１３日午後９時２０分ころ（以下，特に断らない限り平成１１年を指す。），原告Ａ１を診察して，①咽頭部痛，②中等度の呼吸困難，③発熱（３８℃），④全身倦怠，⑤発汗等の症状を認め，喉頭部に炎症が及んでいる可能性を考えたのであるから，頸部側面ないし喉頭部のレントゲン撮影や血液検査等を施行していたなら，急性喉頭蓋炎であると診断することができたのに，何らの検査もせず，十分な根拠もないまま安易に「扁桃腺腫大による上気道閉塞」であると誤診した過失がある。
(3)Ｄ医師は，原告Ａ１について上記の症状を認め，喉頭部に及ぶ炎症の可能性を考えたものの，耳鼻咽喉科については専門外であり，しかも，診療条件が悪く，喉頭部の腫脹につき確定診断をなし得なかったのであるから，同日午後９時３０分ころには，原告Ａ１を耳鼻咽喉科の専門医のいる和歌山医大病院等に転送すべきであった。
しかるに，Ｄ医師は，原告Ａ１を転送せず漫然とＣ病院で入院治療した過失がある。
（被告Ｂの主張）
Ｄ医師が診察した８月１３日午後９時２０分ころの原告Ａ１の状態は，胸部の呼吸音は清明で，笛声音はなかったが，扁桃の腫脹が認められ，体温３８℃，血圧９８／４０であり，同医師は，扁桃腫大（扁桃炎）と診断した。　なお，扁桃より奥の喉頭蓋（声門部）は，診察し得なかったが，急性喉頭蓋炎は，日本では発症例が少なく，しかも，その日は，盂蘭盆会にあたり，胃腸肛門科を主たる診療科目とするＣ病院が，その時点で急性喉頭蓋炎と診断できなかったのは，診断ミスとはいえない。現に，翌１４日午前８時３５分に原告Ａ１を診察したＥ医師も，原告Ａ１の呼吸困難を上気道閉塞（狭窄）によるものと診断しつつも，その原因疾患について急性喉頭蓋炎という診断名には至り得なかったのであり，それより１０時間前のＤ医
師の診察時において
，原因疾患を急性喉頭蓋炎と診断し得なかったことをもってミスということはできない。
また，Ｄ医師が診察した時点における原告Ａ１の症状からすれば，直ちに耳鼻咽喉科のいる病院に転院させるべきであったとはいえない。たとえ，上記の時点で転院させたとしても，本件において行われたと同様の処置以外に特別の処置はない。
２　争点２（Ｄ医師の経過観察義務）について
（原告らの主張）
原告Ａ１は，入院時既に「上気道閉塞」の状態にあり，呼吸困難を訴えていた上（乙Ａ１・ｐ１），入院後も，呼吸困難を強く訴え続けていたのであるから，Ｄ医師は，心電図モニター，酸素飽和度測定器等を設置したり，看護師（当時は看護婦であるが，便宜上以下「看護師」という。）に指示して頻回に訪室させる等して，常時，バイタルサインないし全身状態を注意深く観察し，これらバイタルサインないし全身状態の把握を通じて症状の重傷度・緊急度を判定すべきであった。しかるに，Ｄ医師は，上記医療機器を設置しなかった上，看護師に対し，頻回に訪室してバイタルサインのチェックを厳格に行うよう指示しなかったため，看護師はナースコールによって訪室するに留まり，しかも，原告Ａ１のバイタルサインとしては，８月１４日午前０時の体温，同日午前７時の体温・脈拍しか測定されておらず，また，Ｄ医師は，看護師から原告Ａ１が呼吸困難を訴えているなどの報告を電話で受けながら，同月１３日午後９時２０分ころから１４日午前７時までの間，自ら一度も訪室せず，原告Ａ１のバイタルサインないし全身状態を注意深く観察しなかったため，その症状の重傷度・緊急度の判定を誤った過失がある。
（被告Ｂの主張）
原告らは，Ｄ医師が一度も訪室することがなかったと主張するが，医療機関における診療は，医師と看護師が一体となって診療にあたるものであり，Ｃ病院では転院までの約１０時間の間に看護師が７回訪室して，その都度呼吸音の聴取，体温，血圧及び脈拍等のバイタルサインのチェックを行って，Ｄ医師に正確に伝え，同医師は，ステロイド剤のソルコーテフ２００mgの投与を３回指示し，さらにボルタレン坐薬の挿入を２度指示しているのである。
この間，患者の気道狭窄が進行していたとは思われるが，直ちに気管内挿管等をしなければならない状態に至ったとは認められなかった。その判断の誤っていなかったことは，８月１４日午前８時３５分にＥ医師が診察した時点においても直ちに気管内挿管をしなければならないとは判断しなかったこと及び午前９時２０分に転送先の和歌山医大病院に到着後も直ちに気管内挿管されることなく，午前１０時１０分ころまでミニトラック等を含む気道確保等がなされなかったことからも明らかであり，Ｄ医師が患者の状態が直ちに気管内挿管を要する程の状態に立ち至っていると判断しなかったことが誤りとはいえない。
３　争点３（Ｅ医師らの気道確保義務）について
（原告らの主張）


原告Ａ１は，８月１４日午前８時３０分ころの時点で，呼吸苦を強く訴えて痰も飲み込めない様子で，しかも眼をギョロギョロさせて苦しそうな様子であり，チアノーゼも認められるなど，気道閉塞がかなりの程度進行し，完全閉塞の危険が存在したのであるから，Ｅ医師は，同日午前８時３０分ころには，ミニトラックによる気道確保等の措置を講じるべきであった。
しかるに，Ｅ医師は，上記の時点で，上気道閉塞の解除が必要と判断しており，Ｃ病院にあるミニトラックによる緊急気道確保等の措置をなし得たにもかかわらず，気道確保の措置を講じなかった過失がある。
（被告Ｂの主張）
Ｅ医師の診察時点における原告Ａ１の状態は，次のとおりであった。すなわち，Ｅ医師は，酸素吸入を試みるため，病室より詰め所まで車椅子で移動させて診察したのであるが，呼吸困難のため起座呼吸の状態で，扁桃の腫大が著明であり，上気道閉塞が認められたものの，意識状態は清明であり，バイタルサインは安定していた。同医師は，１００％酸素マスクにより酸素を投与し，酸素飽和度が１００％維持できていることを確認した上で，ソルコーテフ５００mgの点滴を行うこととした。
そして，同医師は，原告Ａ１の状態からして気道確保及び上気道閉塞の原因である扁桃炎の根治の必要があると認め，和歌山医大病院に転送することとしたのである。しかしながら，その時の原告Ａ１の状態は，転送前に気管内挿管，ミニトラックによる気道確保等を行っておかなければならない状態とは認められず，和歌山医大病院転院後に上気道狭窄の解除を施行してもらう時間的余裕は十分にあると判断したのである。そして，その判断の誤りでなかったことは，救急車による搬送途中における原告Ａ１の状態（乙Ａ２の３，８の３）や同乗していたＦ医師の把握した原告Ａ１の症状（乙Ａ７）により，また，和歌山医大病院に到着後，ミニトラックによる気道確保まで約５０分の余裕があったことからも明らかである。したがって，Ｅ医師らが転院前に，ミニトラックによる気道確保等上気道閉塞解除の処置をとらなかったことをもって，注意義務違反があったとすることはできない。
４　争点４（Ｅ医師及びＦ医師の医療情報告知義務）について
（原告らの主張）
和歌山医大病院に転送の受入れを申し込んだＥ医師及び救急搬送に同行したＦ医師は，原告Ａ１が急性喉頭蓋炎により気道閉塞に陥り呼吸困難の状態にあったのであるから，原告Ａ１を転送するに際して，和歌山医大病院の医師に対し，原告Ａ１の病名が急性喉頭蓋炎であること，原告Ａ１が上気道閉塞により呼吸困難の状態にあり容態が著しく悪いこと，このため，至急，気道確保をなす必要があることを正確かつ明確に告げるとともに，直ちに気道確保の準備に着手するよう依頼する義務を負っていた。
しかるに，Ｅ医師及びＦ医師は，転送の際，和歌山医大病院の医師に対し，原告Ａ１の病名が扁桃炎であると説明した上，扁桃炎による呼吸困難の症状があり，気道閉塞の解除と扁桃炎の根治を目的として転送する旨記載した紹介状を交付するなど，病名等につき誤った情報を提供しており，原告Ａ１の病名が急性喉頭蓋炎であること，原告Ａ１が上気道閉塞により呼吸困難の状態にあり容態が著しく悪いこと，このため，至急，気道確保をなす必要があることを正確かつ明確に告げることを怠り，直ちに気道確保の準備に着手するよう依頼しなかった過失がある。
（被告Ｂの主張）
医療情報の告知義務の点については，Ｆ医師というよりむしろＥ医師の関与の多い部分である。
Ｅ医師は，８月１４日午前８時３５分ころ（救急車要請の前）に和歌山医大病院救急・集中治療部に電話連絡をし，気管内挿管等による気道確保とその後の原因疾患の治療の必要性があると伝えて，収容可能との返事を得たものである。すなわち，同医師は，転院受入れの承諾を得るため，転院先に対し，症状の詳細について口頭で説明し，さらに気管内挿管又はミニトラックによる上気道狭窄の解除が必要であることを伝えているところであり，症状の説明及び対応する治療方法については，Ｃ病院の紹介状（乙Ａ１・ｐ５）記載の内容を敷衍したものである。なお，電話連絡や紹介状において，上気道閉塞の原因として，扁桃の腫大が著明と記載したことは，結果的には誤りであったかもしれない。しかしながら，上気道閉塞の解除が，気管内挿管，ミニトラックによる気道確保等を意味するものであることは，医療従事者であれば，誰しも理解し得るところであるから，上気道閉塞を来たした原因疾患が急性喉頭蓋炎であることを的確に指摘しなかったとしても，上気道閉塞の解除が第一次的な転院の目的であることは，容易に理解し得たはずである。
次に，Ｆ医師の関与について述べれば，Ｆ医師の主たる任務は，上記のとおり，救急車による搬送途中における原告Ａ１の症状把握と急変時における対応であり，併せて和歌山医大病院の担当部署に対し原告Ａ１を引き継ぐことである。Ｆ医師は，原告Ａ１のＣ病院入院時における診療には，殆ど携わっていなかったが，Ｅ医師から，原告Ａ１の症状及び転院の目的について説明を受け，和歌山医大病院に対する紹介状を託され，原告Ａ１を和歌山医大病院の救急・集中治療部に引き継いだものである。
そして，Ｆ医師は，救急車に同乗した後，搬送中の原告Ａ１の意識状態，呼吸状態，血圧，酸素飽和度及びバイタルサインをチェックし，Ｃ病院出発時の状態と大きな変動がないことを確認し，和歌山医大病院到着後，救急隊と共に原告Ａ１を救急室まで搬入し，担当医師に紹介状を手渡して引継ぎするまでの間も，原告Ａ１を放置することなく，同人の症状の変化の有無に注意しつつ，和歌山医大病院転院までの間の経過について紹介（依頼）目的と併せ，説明したのである。以上のとおり，Ｅ医師が，和歌山医大病院救急・集中治療部に対し，電話により紹介状の内容を詳しく説明した上，Ｆ医師に紹介状を同部に手渡すよう依頼したことにより，Ｆ医師において，紹介状を手渡し，経過についても説明しているから，和歌山医大病院が処置するに必要にして十分な医療情報を提供したものといえる。原告らは，事前に気道確保の準備に着手するよう依頼すべきであったというが，転院先の医療機関に対する情報提供としては，上記情報の提供で十分であり，人的スタッフや物的施設が整い，常に万全を期している和歌山医大病院救急・集中治療部に対し，気道確保の準備に着手するよう依頼する必要まではなかったし，転院を依頼した医療機関が，転院先に対し，準備に着手すべき旨の指示めいた依頼はすべきではないともいい得る。
（被告和歌山県の主張）


８月１４日午前８時３５分過ぎころに，Ｃ病院のＥ医師から和歌山医大病院救急・集中治療部外来に電話があり，電話を受けた事務職員が，扁桃腺肥大の患者紹介と聞いて，救急外来の前日からの当直医であったＭ医師に取り次いだ。Ｅ医師の依頼は，扁桃炎で呼吸困難の患者を救急搬送するので受け入れて欲しいとのことであり，Ｍ医師はこれを了承した　なお，Ｅ医師からの上記電話では，マスク酸素吸入をしていること，酸素飽和度１００％であることの説明はあったが，症状の推移や投薬内容，呼吸困難の程度についての具体的な説明はなかった。原告Ａ１は，同日午前９時２０分ころ，Ｃ病院のＦ医師に付き添われて救急車で搬送されてきた。Ｆ医師は，Ｇ医師にＣ病院の紹介状を手渡したが，紹介状に記載された事実以外に特に補足説明はなかった。
５　争点５（上記争点１ないし４の過失と原告Ａ１の後遺障害との間の因果関係）
について
（原告らの主張）
Ｃ病院の担当医の上記争点１ないし４の過失がなければ，原告Ａ１は，低酸素脳症により植物状態になっていなかった。
（被告Ｂの主張）
Ｃ病院の担当医が原告Ａ１の入院期間中急性喉頭蓋炎の確定診断に至らなかったこと，８月１４日午前８時３０分ころまで転院の措置を講じなかったこと，診療の過程において気道確保の処置を取らなかったことと，和歌山医大病院に転院後に原告Ａ１が心肺停止となって，低酸素状態に陥り，植物状態になったこととの間には，いずれも因果関係はない。
６　争点６（Ｇ医師及びＨ医師の気道確保義務）について
（原告らの主張）
和歌山医大病院のＧ医師及びＨ医師は，８月１４日午前９時４５分ころ，原告Ａ１の声門が見えない程上気道が閉塞し，極めて強い呼吸困難の訴えがあり，急性喉頭蓋炎であると確定診断した以上，直ちに気管内挿管あるいは気管切開等によって気道を確保すきべであった。
しかるに，Ｇ医師及びＨ医師は，急性喉頭蓋炎であると確定診断しておきながら，その後，同日午前１０時６分に頸部正面のレントゲン撮影，同日午前１０時９分に胸部立位のレントゲン撮影，同日午前１０時１１分に腹部正面のレントゲン撮影，同日午前１０時１３分に頸部側面のレントゲン撮影を施行する等必要のない診療を繰り返し行い，約３０分もの間，時間を徒に空費したものであり，確定診断後直ちに気道確保の措置を講じなかった過失がある。
（被告Ｂの主張）
原告Ａ１の症状経過及び診療経過は，乙Ａ第３号証の２のとおりである。
（被告和歌山県の主張）
(1)Ｈ医師は，原告Ａ１の呼吸苦が強く，緊急に気道を確保する必要性があると判断したが，喉頭ファイバー検査で声門が見えず経口挿管は困難と考えられ，また，盲目的挿管操作の刺激によりさらに気道狭窄が進行する危険性も考えられた。そこで，Ｈ医師は，気管切開の方法も考えたが，気管切開のために仰臥位にすると，声門閉塞が増強して呼吸困難が増悪するために，迅速にかつ半座位でも簡便に行えるミニトラックによる気道確保を第一選択とし，ミニトラックによる気道確保を実施した上で気管切開をすることとした。
(2)ところで，原告Ａ１は，喉頭ファイバー検査で急性喉頭蓋炎と診断されたが，同検査は経口的に行われるために声門までしか観察できない。緊急気道確保を実施するに際して，声門下及び下気道の情報を知る必要があり，頸部正面・側面レントゲン撮影は必要である。また，緊急処置をするに際して全身状態を把握する上で胸部・腹部レントゲン撮影も必要であり，さらに，原告ら及び付添い家族らに対して，病状，原因，気道確保の必要性，気道確保の方法と危険性，気道確保後の治療予定などを詳細に説明して理解と承諾を得ることも必要である。(3)一方，原告Ａ１の容態は，８月１４日午前９時２０分救急処置室搬入後，午前１０時１５分ミニトラックによる緊急気道確保を開始するまでの間，呼吸困難が増悪するなどの症状の悪化は認められず，特に変化はなかった。すなわち，酸素飽和度は９８～１００％と正常であり，落ち着いた状態で平穏に起座呼吸をし，意識清明で医師の問いかけにも動作で返答をして意思の疎通もできており，午前１０時１５分の血圧は，１３６／８３と正常であった。
(4)以上のとおり，原告Ａ１の呼吸困難の程度は，一刻一秒を争って緊急気道確保をしなければならないような差し迫った状態ではなく，問診，インフォームドコンセント，レントゲン検査を行う時間的余裕は十分にあったから，気道確保が遅れたことはない。
７　争点７（Ｇ医師及びＨ医師の抗不安剤等の投与義務）について
（原告らの主張）
原告Ａ１の体動は激しく，抵抗力を有していたのであるから，Ｇ医師及びＨ医師は，ジアゼパム等の鎮静剤を投与し，あるいは，筋弛緩剤を使用する等して，鎮静状態を得てから，ミニトラックによる気道確保を施術すべきであった。しかるに，Ｇ医師，Ｈ医師の両名とも，気管内挿管困難症例にミニトラックによる気道確保で対応できる経験も技量もないためか，原告Ａ１が８月１４日午前１０時１０分ころ，上気道が閉塞して窒息状態に陥り，体動が激しかったにもかかわらず，抗不安剤等の鎮静剤も筋弛緩剤も使用せずに，ミニトラックによる気道確保を実施した過失がある。
（被告Ｂの主張）
原告Ａ１の症状経過及び診療経過は，乙Ａ第３号証の２のとおりである。
（被告和歌山県の主張）
急性喉頭蓋炎は，気道が確保されれば予後は良く，薬物治療の効果が現れ改善に向かう。したがって，自発呼吸を温存して緊急気道確保をすることが望ましく，呼吸抑制作用や呼吸停止作用の強い鎮静剤や筋弛緩剤を使用することはかえって危険であり，緊急気道確保に際しては使用しないのが一般的知見である。８　争点８（Ｈ医師のミニトラックによる気道確保の手技の誤り）について
（原告らの主張）


半座位で気道確保する場合，甲状腺及び大血管が損傷することを避けるために，輪状甲状間膜穿刺が第一選択であり，Ｈ医師が行った第１気管輪直上付近に皮膚横切開を行って，第２・第３気管軟骨間（以下「第２・３気管輪間」といい，気管軟骨のことを「気管輪」ともいう。）に向けてミニトラック穿刺を行う手技（以上の手技をまとめて，以下「本件穿刺法」という。）は，医学上一般的に許されていない。なお，文献（丙Ｂ３）によれば，輪状甲状間膜穿刺を行う場合にも，「位置的に下方に行きすぎると甲状腺などを，側方に行きすぎると大血管を損傷し，思わぬ大出血をきたすことがある。」と指摘されている。
しかるに，Ｈ医師は，上記のとおり手技を誤ったため，甲状腺又は甲状腺動脈を損傷させて，大量出血を惹起させたことにより，術野が遮られてミニトラックによる気道確保を断念し，本来適応のない気管内挿管を盲目的に試行することを余儀なくされ，これに難渋したことから気道確保が遅れた過失がある。
（被告和歌山県の主張）
Ｈ医師は，前述したとおり，頸部側面レントゲン写真からは，下気道に炎症波及による浮腫狭窄が認められなかったことから，一旦は，輪状甲状間膜穿刺を予定した。しかし，輪状甲状間膜穿刺を実施しようとして頸部を触診した時に，頸部に熱感があったことから，喉頭ファイバーで確認できなかった声門下の炎症の有無を気にして注意を払っていたＨ医師は，頸部側面レントゲン写真では下気道に炎症波及による浮腫狭窄は認めなかったものの，レントゲン写真では浮腫狭窄に至らない炎症の有無が判定できないこと，喉頭ファイバー所見で喉頭蓋から披裂喉頭蓋ヒダに発赤腫脹が認められたこと及び上記の頸部の熱感から，輪状甲状間膜付近にまで炎症が波及している可能性があると考えるに至った。そして，Ｈ医師は，炎症部位に
挿入手技を行えば，
挿入手技の刺激により粘膜の腫脹が生じ，さらなる気道狭窄をきたす危険があることから，炎症の波及していないと考えられる第２・３気管輪間で挿入手技を行うのがより安全であると咄嗟に判断した。
本件穿刺法における穿刺部位である第２・３気管輪間は，「jacksonの気管切開三角」内にあり，通常解剖学的には太い主要動静脈や迷走神経が走行していない気管切開の安全領域である。そして，本症例は，緊急気道確保を要する救急医療であるところ，喉頭ファイバーや頸部レントゲン写真による上記所見，触診で得られた頸部の熱感，このような限られた情報をもとに，輪状甲状間膜付近の気管粘膜への披裂喉頭蓋ヒダからの炎症波及の可能性を考えて炎症部に対する挿入手技は避けるべきであるとの一般的知見及び気管輪間においてミニトラック穿刺を行う手技は安全性に特に問題はないとの一般的知見から，ミニトラックによる気道確保をより安全に行うべく穿刺部位として第２・３気管輪間を選択したことは，患者の安全を考え
た上でのことであり
，救急医療における医師の裁量行為として何ら問題はない。回顧的にみても，原告Ａ１の第２・３気管輪間付近には甲状腺峡部は存在しないし（一般的に，ミニトラックによる気道確保の手技は，セルジンガー法〔経皮的穿刺法〕であるところ，同法では，甲状腺を穿刺・圧排しても出血はほとんど起こらず，出血があったとしても圧迫止血で済む。），動静脈の損傷をきたした事実も，病状に影響を及ぼすような出血をきたした事実も明らかに存在しない。出血の原因は，皮膚切開部位の皮膚の毛細血管の静脈うっ血によるものであり，出血の程度も大量出血ではなく，経口挿管後に自然止血した。以上のとおり，ミニトラックによる気道確保の手技にミスはなく，同手技による甲状腺や大血管の損傷による大出血は起こしていない。９　争点９（上記争点６ないし８の過失と原告Ａ１の後遺障害との間の因果関係）
について
（原告らの主張）
和歌山医大病院の担当医の上記争点６ないし８の過失がなければ，原告Ａ１は，低酸素脳症のため植物状態になっていなかったといえるが，上記争点８の過失との因果関係について以下敷衍する。
仮に，Ｈ医師の手技ミスにより大量出血が起きなかったなら，ほんの数分で気道確保ができたのであるが，大量出血により術野が遮られたため，Ｈ医師が，再度，ミニトラックによる気道確保を試みたもののこれを断念し，その後，Ｍ医師が本来適応のない気管内挿管を試みたが難渋し，８月１４日午前１０時３５分ころになってようやく気道確保に成功した。しかし，原告Ａ１は，同日午前１０時１５分ころから午前１０時３５分ころまでの間の低酸素脳症のため植物状態になったのである。以上のとおり，Ｈ医師の手技ミスと原告Ａ１が植物状態になったことの間には，相当因果関係がある。
（被告和歌山県の主張）
Ｈ医師は，急性喉頭蓋炎と診断して適切かつ迅速に気道確保のために，本件穿刺法を実施したものである。
原告Ａ１が呼吸停止・心停止に一時的に至った原因は，気道内分泌物やガイドワイヤーなどの不可避的な刺激に起因して急激に気道閉塞が増悪し，興奮状態となってガイドワイヤーを自己抜去し，あるいは，急速に低酸素血症・高二酸化炭素血症が進行して呼吸停止・心停止となったものである。あるいは不可避的に反射が亢進して心停止・呼吸停止となったものである。
そして，気道閉塞の急激な増悪により，皮膚切開部の毛細血管が怒張（静脈うっ血）して暗紫色の出血で視野を奪われ，かつ，体動が激しく，ダイレーターで拡張した穿刺孔もすぼまったのでミニトラックによる気道確保は不可能となり，１８Ｇ注射針５本による気道確保をしたが，呼吸停止・心停止となった。以上の経過からすれば，和歌山医大病院の医師の医療行為あるいは穿刺部位の選択を含むミニトラックによる気道確保の手技と呼吸停止との間に相当因果関係がないことは明らかである。
１０　争点１０（被告和歌山県の民法７１５条の使用者責任）について
（原告らの主張）


Ｆ医師は，平成１１年８月当時，和歌山医大第２外科に籍を置いてＣ病院に勤務していた者であるが，Ｃ病院での診療行為は，和歌山医大第２外科における医師としての臨床研究を目的として行われていた側面を有する。そして，その研究成果は和歌山医大第２外科において享受されるものであるから，Ｆ医師のＣ病院での診療行為は，被告和歌山県の事業の執行としてなされた一面を有する。また，このような大事な研究活動の一環としてＣ病院で診療行為を行っていたことから，Ｆ医師は，和歌山医大第２外科の担当教授の指導・監督を受けながら，Ｃ病院で診療行為を行っていた。したがって，Ｆ医師は，被告和歌山県との間で指揮監督関係にあった。
Ｄ医師も和歌山医大に籍を置いてＣ病院に勤務していた者であり，Ｆ医師と同様の関係にある。
（被告Ｂの主張）
Ｆ医師は，本件診療については，和歌山医大病院とは関係なく，すべてＣ病院の指揮監督下にあった。のみならず，Ｆ医師は，前記のとおり救急車への同乗，和歌山医大病院への患者の引継ぎに携わったのみであり，実質的な診療行為には殆ど携わっていない。
（被告和歌山県の主張）
平成１１年８月当時，Ｄ医師は和歌山医大博士研究員であり，Ｆ医師は和歌山医大研究生であった。
博士研究員（Ｄ医師），研究生（Ｆ医師）の身分は，和歌山医大学則施行細則第１１条，第１３条に定められているとおり，無給で研究費用自己負担の学術研究者であり，勤務先臨床医療について，和歌山医大は指導・監督などを行う立場になく一切無関係である。勤務先臨床医療は，和歌山医大における学術研究とは一切無関係である。
１１　争点１１（損害の有無及び額）について
（原告らの主張）
(1)原告らは，Ｃ病院及び和歌山医大病院の各医師の各過失行為によって，次のとおりの損害を被った。
ｱ　積極損害                  　　　　　小計３０９７万１８３０円(ｱ)治療関係費（既払分）　　　　　　　　　　　　８０万９９００円原告Ａ１は，治療費として，別紙治療費等一覧表記載のとおり，８０万９９００円の支払を余儀なくされた。
(ｲ)付添看護費及び付添介護費（過去分）
原告Ａ１は，本件事故発生直後から現在に至るまで，栄養分の摂取や排便，排尿にも看護・介護を要するほか，障害が高度で痰を喉に詰まらせないよう呼吸管理を行うなど常に監視を要する介護が必要な状況にあり，その看護・介護に当たっては多大な精神的緊張と労力を要した。
a　入院中の看護費用　　　　　　　　　　　５３７万６０００円原告Ａ１は，本件事故日である平成１１年８月１４日から退院日である平成１３年６月１５日まで合計６７２日間の入院付添を要したが，同期間中の付添看護費用としては，上記のとおり甚大な精神的負担と肉体的労力を要することから，日額８０００円が相当である。
この点，入院中の看護が２４時間看護であっても，上記のとおり，呼吸管理，循環管理，栄養管理等，きめ細やかな看護・介護を要するのであり，入院治療となっても，原告Ａ１の家族の看護・介護は不可欠である。
８，０００円×６７２日＝５，３７６，０００円
b　自宅療養中の介護費用　　　　　　　　　１３０３万５０００円原告Ａ１は，平成1３年６月１５日の退院後から計算日である平成１５年１０月３１日まで合計８６９日間の自宅介護を要したが，同期間中の付添介護費用としては，上記のとおり過大な負担を要することから，日額１万５０００円を下らない。この点，自宅介護サービスがあることを斟酌するとしても，同サービスは時間的制約があることから，家族による看護・介護が不可欠であることに変わりはなく，もし２４時間の介護サービスを利用するなら，一日当たり，少なくとも２万４０００円ものヘルパー費用が発生する。
１５，０００円×８６９日＝１３，０３５，０００円
(ｳ)入院及び介護雑費（過去分）
a　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　２２８万６９５０円原告Ａ１は，植物状態であることから，病衣，室料，紙おむつ等の入院雑費として，別紙治療費等一覧表記載のとおり，既に２２８万６９５０円の支出を余儀なくされた。
差額室料については，原告Ａ１は，植物状態にあり，上記のとおり，呼吸管理等に関する生命維持装置の設置が不可欠であるところ，複数患者と同室の場合，多数人が入退室し，生命維持装置が誤操作される危険がある上，易感染性患者であって雑菌の侵入を予防する対策を講じる必要もあり，個室が必要不可欠である。b　介護雑費　　　　　　　　　　　　　　　　１３０万３５００円原告Ａ１は，平成1３年６月１５日の退院後から計算日である平成１５年１０月３１日まで合計８６９日間の自宅介護を要したが，同期間中の付添介護雑費としては，おむつ代，ガーゼ，綿，経管栄養チューブの消毒液等の支出を余儀なくされるところ，これらの雑費は，日額１５００円を下らない。
１，５００円×８６９日＝１，３０３，５００円
(ｴ)自宅改装費　　　　　　　　　　　　　　　　６４５万８９８０円原告Ａ１は，入院費用の捻出が困難となり，平成１３年６月１５日，退院を余儀なくされ，自宅で療養しているが，植物状態であるため，バリアフリーにする必要から自宅を改装した。すなわち，甲Ｃ第３４号証の１のとおり，自宅居間を原告Ａ１の寝室に改装してベッドを置き，その隣室に，甲Ｃ第３４号証の２のとおり，浴室を設けて大型の浴槽を設置するなど，自宅を介護に適した構造に改造する費用として，合計５７７万５０００円(甲Ｃ１９の２，３)を支出した。さらに，介護用機器の購入費として，６８万３９８０円(甲Ｃ１９の１)を支出した。


(ｵ)交通費等　　　　　　　　　　　　　　　　　１６８万９３４０円原告Ａ１の看護・介護は，前記のとおり，２４時間態勢を余儀なくされ，原告Ａ２，同Ａ３及び原告Ａ１の弟の妻の３人が交代で担当しており，名古屋の病院で入院治療を受ける際，上記３名の交通費及び宿泊費が不可欠であったことなどから，原告Ａ１の看護に伴う交通費として，別紙交通費等一覧表記載のとおり合計１６８万９３４０円を支出した。
(ｶ)文書料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２万８０３５円原告Ａ１は，診断書及び診療報酬明細書の作成費用として，別紙治療費等一覧表記載のとおり，上記金額を支払った。
ｲ　後遺障害による逸失利益　　　　　　　　　　８６５９万８８１１円原告Ａ１は，高卒の男子であるところ，本件事故当時である賃金センサス平成１０年第１巻第１表産業計企業規模計高卒男子労働者全年齢平均年収は５２８万８８００円である。また，原告Ａ１の症状固定時の年齢は３２歳であるから，就労可能年数は３５年であり，３５年のライプニッツ係数は１６．３７４である。そして，原告Ａ１の後遺障害の程度は，後遺障害等級１級であるから，労働喪失率は１００％であり，この障害は今後回復する見込みは全くなく終身継続することは明らかである。
よって，原告Ａ１の逸失利益を算出すると，次のとおりとなる。５，２８８，８００×１．０×１６．３７４＝８６，５９８，８１１ｳ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　小計４５００万円(ｱ)原告Ａ１分（後遺障害慰謝料）　　　　　　　　　　３０００万円原告Ａ１の後遺障害の程度は，上記のとおり，後遺障害等級１級であるが，原告Ａ１が一家の支柱であったことからすれば，後遺障害慰謝料は上記金額が妥当である。
なお，被告和歌山県は，当初，緊急気道確保の手技として，輪状甲状間膜穿刺を行ったと主張し，Ｈ医師，Ｇ医師らもその主張に沿う証言をしていたにもかかわらず，カルテ上，第２・３気管輪間に，ミニトラック穿刺を実施したとの記載があることを指摘されるや，従前の主張を撤回し，不自然な弁解に終始している。このような被告和歌山県の態度は，本件穿刺法により，甲状腺又は甲状腺動脈等の血管を損傷させ大量出血させたことを殊更隠蔽するために行ったものであることを強く推認させるものであり，著しく信義に悖り甚だ不誠実であるとの批判を免れない。したがって，このような不誠実な態度は，慰謝料の増額事由に該当する。(ｲ)原告Ａ２及び同Ａ３　２人分　　　　　　　　　　　１５００万円原告Ａ１の両親である原告Ａ２及び同Ａ３は，原告Ａ１の上記後遺障害により甚大な精神的損害を被った。これを慰謝するには上記金額が相当である。ｴ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　２４３８万５５９６円原告らは，本件訴訟を提起するため，弁護士である原告ら訴訟代理人に訴訟委任をした。その弁護士費用は，本件訴訟の難易度を考慮して，損害額の１５％が相当である。
(ｱ)原告Ａ１分　　　　　　　　　損害額　１億４７５７万０６４１円
弁護士費用　２２１３万５５９６円
(ｲ)原告Ａ２及び同Ａ３分　　　　損害額合計　　　　　１５００万円
弁護士費用　　　　　　２２５万円
ｵ　以上の損害額の小計　　　　　　        １億８６９５万６２３７円
(2)定期給付金請求
原告Ａ１は，本件の傷害及び後遺障害により，下記のとおり，月額合計８８万５０００円の損害を被ることが確実であり，同損害は，原告Ａ１が死亡するまで発生し続ける。したがって，被告らは，原告Ａ１に対し，連帯して，平成１５年１１月１日から死亡するに至るまで，毎月８８万５０００円を支払う義務がある。ｱ　治療関係費（将来分）　　　　　　　　　　　　　　　月額２４万円原告Ａ１の家族は，これまで，２４時間態勢で原告Ａ１を看護・介護してきたが，体力の限界を感じており，被告らから損害賠償金を受領すれば，即時，入院させて入院治療を受けさせる考えである。
そして，原告Ａ１は，現在，障害者保険の適用により，治療費の負担はないものの，上記(1)ｱ(ｳ)    aで主張したとおり，差額室料につき負担を余儀なくされる。したがって，原告Ａ１の入院加療には，差額室料として，１日当たり８０００円，１か月当たり２４万円を要する。
ｲ　付添看護費及び付添介護費（将来分）　　　　　　　　月額６０万円原告Ａ１は，入院中でも付添看護・介護を要するところ，その費用としては，日額２万円が相当であり，１か月当たり６０万円が相当である。仮に原告Ａ１が自宅療養を継続するとしても，付添看護・介護を要することに変わりはなく，その費用も，日額２万円が相当であり，１か月当たり６０万円を下らない。


ｳ　入院雑費（将来分）　　　　　　　　　　　　　月額４万５０００円原告Ａ１は，入院雑費として，おむつ代，ガーゼ，綿，経管栄養チューブの消毒液等の支出を余儀なくされるが，これらの費用は，日額１５００円を下らないから，１か月当たり４万５０００円が相当である。
仮に原告Ａ１が自宅療養を継続するとしても，上記支出を要することに変わりはなく，その費用も，日額１５００円が相当であり，１か月当たり４万５０００円を下らない。
（被告Ｂの主張）
いずれも否認する。
（被告和歌山県の主張）
いずれも否認する。
(1)積極損害について
ｱ　入院中の付添看護費用について
入院中の付添看護費用は生じない。すなわち，原告Ａ１の入院先病院は，和歌山医大病院，Ｉ病院，Ｊ病院，Ｋ病院，Ｌ病院であるが，いずれの病院もいわゆる完全介護で入院付添看護を要しない医療体制を採っていることがレセプトからも分かる。
ｲ　自宅療養中の介護費用について
自宅療養中の介護としては，公的制度として，身体障害者福祉法１７条の４又は同条の６の自宅介護サービス（デイサービス等）を受けることができ，原告Ａ１の場合には所得がなく利用自己負担額はなしで受けられる。自宅療養中の介護費の過去分及び将来分についてはかかる公的制度の利用を斟酌すべきである。
(2)後遺障害逸失利益について
ｱ　生活費控除について
遷延性植物状態の患者の逸失利益の算定の上で，生存生活上の必要経費は治療費・介護費・介護雑費であるが，往診医療費・入院治療費の自己負担分は全額免除され，自宅療養中の介護費用は公的制度の活用により軽減され，入院中の付添介護は病院の完全介護システムにより不要であることなど，介護費及び介護雑費については全額別途損害計算で填補されており，結局，一般通常人に必要とされる生活費は要しない状態にあり，死亡の場合の逸失利益算定に準じる。よって，原告Ａ１の逸失利益の算定に際しては，５０％の生活費控除をすることが衡平の理念に合致する。
ｲ　逸失利益算定の基礎収入について
原告らは，原告Ａ１の逸失利益算定の基礎収入として，賃金センサス平成１０年第１巻第１表産業計企業規模計高卒男子労働者全年齢平均年収５２８万８８００円を主張するが，誤りである。
(ｱ)原告Ａ１は，飲食業（炉端焼）を自営し，Ｎの外に従業員５名（月額給与合計６３万円，年額合計７５６万円）を雇っていたとのことであるが，確定申告は行わず，甲Ｃ第２１号証の１，２で収入が試算されている。しかしながら，以下のとおり，上記試算は不正確である。まず，粗利率は，総務省の統計では，従業員数２．８１人規模で５８．９％であるのに対し，従業員５人で７３．３８％（甲Ｃ２１の１）又は７０．８２％（甲Ｃ２１の２）と不自然に高率を示している。
炉端焼という生鮮食品を売り物とする場合には，ネタが日持ちしないことで売上原価が高率となるのが常識であることを考えれば，試算表の粗利率は一層異常に高い。
また，営業利益率も，統計では，従業員２．８１人と人件費が少ない規模で２３．６％，従業員５人規模で１４．９％，近畿圏で１５％と報告されているのに対し，試算表では従業員５人規模にもかかわらず，営業利益率は３０．２８％（甲Ｃ２１の１），又は２３．５６％（甲Ｃ２１の２）と統計値から著しく乖離した異常高値を示している。
以上のとおり，これらの試算表の粗利率及び営業利益は信憑性がなく，仮に甲Ｃ第２１号証の１の売上（７．５か月）１７５７万円に，従業員５人規模の統計営業利益率１４．９％を掛ければ，営業利益は７．５か月で２６１万円，１２か月で４１７万円となる。甲Ｃ第２１号証の２の売上（７．５か月）１６０２万円で同様に試算すれば，営業利益は１２か月で３８０万円となる。したがって，逸失利益算定の基礎収入は，原告らの立証が極めて不十分であるから，控えめに年額３８０万円で算定すべきである。
(ｲ)仮に，平均賃金を算定の基礎とするならば，原告らの主張する学歴別全年齢平均賃金は，東京・大阪・名古屋地裁各交通部の協議会での協議結果のとおり，幼児・学生など若年者に適用する場合であり，原告Ａ１のような成人の有職者には年齢別平均賃金が適用されることから，症状固定日当時の賃金センサス平成１１年第１巻第１表産業計企業規模計高卒男子労働者３０～３４歳平均年収４６８万２１００円を基礎として算定すべきである。
第７　当裁判所の判断
１　争点１（Ｄ医師の外来受診時における診断，転送義務）について(1)別紙診療経過一覧表（Ｃ病院）の事実に，証拠（甲Ａ３，乙Ａ１，４，５，証人Ｎ，同Ｄ）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。ｱ　原告Ａ１は，８月１３日午後６時３０分ころ，身体の震え，咽頭部痛等を訴えて，Ｃ病院を受診したところ，同病院のＯ医師は，感冒，咽頭炎，扁桃炎と診断し，抗生物質及び補液の点滴と解熱剤（座薬）を投与した。ｲ　原告Ａ１は，一旦帰宅したものの，呼吸困難を覚えて，同日午後９時２０分ころ，再度Ｃ病院を受診した。同病院の当直医であったＤ医師が診察したところ，３８℃の発熱と，中等度の呼吸困難があり，扁桃に軽度の腫脹があることを認めたが，原告Ａ１の他のバイタルサインが正常であること，肺の聴診音には異常はなく，呼吸音は清明であること，発声障害，笛声音及びチアノーゼはなかったこと等から，扁桃よりも奥の喉頭蓋を診察し得なかったこともあり，急性喉頭蓋炎の疑いは持たず，両側の扁桃腺腫大による呼吸困難であると診断した。そして，Ｄ医師は，上記の診断に基づき，同日午後６時３０分の初診時に，抗生物質の点滴投与をしていたことから，この時点で抗生物質を投与することはせず，浮腫を軽減させるためにステロイド剤であるソルコーテフ２００㎎を点滴した上で，経過観察をするために原告Ａ１を入院させた。