これに対し，被告は，「京都市－北」とは，本件清掃工場ではなく，京都市北部クリーンセンターを表すものであると主張する。
しかしながら，弁論の全趣旨によれば，本件清掃工場は，処理能力が，当初の計画では９００トンであったのが７００トンに変更されたものであるところ，ａリストに記載された処理能力とみられる「７００」と一致しており，他方，京都市北部クリーンセンターは，処理能力が２００トン×２＝４００トンのものであって，ａリストの記載とは明らかに処理能力が異なるものである。しかも，弁論の全趣旨によれば，京都市が京都市北部クリーンセンターの建替え整備事業に係る環境影響評価準備書の概要を発表したのは平成１２年６月，その発注・落札がされたのは平成１３年であり，ａリストが作成された平成７年９月の時点で，京都市による発注を推測し，当該受注予定を平成８年の計画として記載したと認めるのは不自然である。
したがって，上記記載は，本件工事に関するものというべきである。
(イ)　本件入札における入札の状況
本件入札に参加した７社の入札価格は，以下のとおりであり，被告及び荏原製作所以外の入札価格は，いずれも予定価格である２２２億８５７１万５０００円を上回っていた（甲査２９，弁論の全趣旨）。そして，被告の落札率は，９７．８２％という著しく高い割合に達していた。
被告　　　　２１８億円
荏原製作所　２２０億円
日立造船　　２２５億円
日本鋼管　　２２５億８０００円
タクマ　　　２２９億７０００円
三菱重工業　２３１億円
クボタ　　　２３３億５０００万円
エ　被告の主張に対する検討
(ア)　被告は，原告らは，個別談合の内容や受注との因果関係について主張立証をすべきであるのに，何ら主張立証がされていない旨主張する。しかしながら，一般に，談合は秘密裡に行われるものであり，原告らに，受注予定者を決定するための個別の協議について，その日時，場所，参加した担当者の氏名等の主張立証を求めるのは，著しい困難を強いるものであり，相当とはいえない。
本件入札については，前記判示のとおり，談合についての本件基本合意が認められるのみならず，ａリストの記載によれば，本件工事について受注調整が行われたことが推認できるところ，これを左右するに足りる特別の事情はうかがわれないのであるから，談合の存在を認めるのが相当である。(イ)　被告は，本件入札には，５社以外の荏原製作所及びクボタがアウトサイダーとして参加しているのに，被告がこれらに対して協力要請をしたという具体的事実が主張立証されていない旨主張し，荏原製作所及びクボタが弁護士法２３条の２第１項に基づく照会に対して５社からの協力要請等を否定した回答書（丙１４，丙１５）を提出する。
しかしながら，前記イ(イ)ａのとおり，三菱重工業のｂは，「５社以外の会社が一緒に指名を受けた場合には，受注予定者が個別に当該会社に協力を求めて，受注予定者が受注できるようにしている。」旨供述しているほか，日本鋼管のｈも，ｉ等から，「５社に荏原及びクボタが加わって指名競争入札が行われる場合には，当社がチャンピオンになっている物件についても，これら２社と話合いを行う。７社に住重及びユニチカが加わった９社で指名競争入札が行われる場合には，当社がチャンピオンとなっている物件についても住重及びユニチカと話合いを行う。」との話を聞いた旨供述しており（甲査４４），ｈが作成したメモにも「ストーカ炉は，大手５社が中核メンバーで，荏原とクボタは準メンバー。但し，住重，ユニチカ等は話合いの余地はある。」旨の記載がされている（甲査３５）。
これに加えて，前記イ(オ)のとおり，三菱重工業のqや被告のａが，７社の入札状況を指数化して把握していたことが認められること，５社以外の者が落札した工事の平均落札率に比べて，５社のいずれかが落札した工事の平均落札率の方が高いこと，前記ウ(イ)認定のとおり，本件入札において，クボタの入札価格は予定価格を上回り，荏原製作所の入札価格は予定価格をわずかに下回っていたものであり，被告の落札率は９７．８２％という著しく高い割合であったこと等を総合考慮すると，少なくとも本件入札においては，被告は，荏原製作所及びクボタに自社が受注できるよう協力を求めていたものと推認するのが相当であり，上記回答書の内容や被告による協力要請の具体的態様が明らかではないことをもって，上記推認を左右するには足りないというべきである。
オ　まとめ
以上を総合すれば，被告は，本件基本合意に基づき，本件入札において，他の入札参加業者と談合をして受注予定者となり，競争原理が働かないような状況で本件工事を不正に落札したことが認められ，これは不法行為を構成するというべきである。
(４)　争点４（本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により締結したことの違法性）について
地方公共団体が締結する請負契約は，一般競争入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法によるものであり（法２３４条１項），指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令に定める場合に該当するときに限り，これによることができる（同条２項）。この規定を受けて，法施行令１６７条の２第１項各号は，随意契約によることができる場合を定めている。


そのうち，法施行令１６７条の２第１項２号の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当するかどうかは，契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として地方公共団体の契約締結の方法に制限を加えている法及び法施行令の趣旨を勘案し，個々具体的な契約ごとに，当該契約の種類，内容，性質，目的等諸般の事情を考慮して当該地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量判断により決定されるべきものと解される（昀高裁昭和５７年（行ツ）第７４号同６２年３月２０日第二小法廷判決・民集４１巻２号１８９頁参照）。そこで，以上の観点から本件溶融設備工事請負契約の締結について検討すると，弁論の全趣旨によれば，本件溶融設備工事請負契約は，本件ごみ処理設備工事請負契約の関連工事として，焼却炉等の基幹部分に設備を付加することを内容とするものであるから，技術的見地及び経済的見地に照らし，契約の相手方として，本件ごみ処理設備工事請負契約の相手方である被告を選定することには，首肯するに足りる理由があるということができる。したがって，本件溶融設備工事請負契約をもって法施行令１６７条の２第１項２号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないもの」に該当すると判断したことに合理性を欠く点があるということはできず，本件溶融設備工事請負契約を随意契約の方法により締結したことに違法はないというべきである。したがって，本件溶融設備工事請負契約の違法を前提とする原告らの予備的請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
(５)　争点８（京都市の損害及びその額）について
ア　前記(３)で認定したとおり，本件入札において，被告を含む入札参加業者は，違法に談合を行い，あらかじめ被告を受注予定者に決定し，被告が本件工事を落札できるように互いの入札価格を調整したものである。このような状況においては，被告は，他の入札参加業者との競争関係を何ら考慮することなく，専らその利益を昀大にするため，予定価格に極めて近接する金額で入札することが可能となり，実際に，被告の落札率は９７．８２％という著しく高い割合であったことが認められるから，このような談合が行われず，入札参加業者間の自由競争によって落札業者が決定されていた場合と比較すると，本件入札における落札価額は不当につり上げられたものと認められる。
そうすると，京都市は，被告による違法な談合によって，本件入札について，談合が行われず，入札参加業者間の自由競争によって落札業者が決定されていた場合に形成されたであろう落札価格（以下「想定落札価格」という。）を前提とした契約金額と，実際の契約金額との差額分について，損害を被ったというべきである。
イ　もっとも，想定落札価格なるものは，現実には存在しなかった価格であるから，具体的にこれを認定することは不可能である。しかも，落札価格は，入札当時の経済情勢，当該工事の種類・規模，競争者数，地域性等の多種多様な要因が複雑に絡み合って形成されるものであり，談合が価格形成に及ぼした影響を明らかにすることは困難であるといわざるを得ない。これらの事情にかんがみると，京都市が被った損害については，その性質上，金額の算定が極めて困難であるというべきであるから，民訴法２４８条を適用して認定するのが相当である。
そして，上記のように不確定要素の多い中で賠償金額を算定するに当たっては，入札参加業者は，予定価格を超えた入札価格では落札することができないので，予定価格を手堅くやや低めに予測するのが通常であること，想定落札価格は予定価格より低額とはなるが，損害額の算定が困難な中で被告に賠償責任を負わせる以上，控えめな認定をするのが相当であること，賠償額は社会通念上相当と考えられる額とすべきであること等の諸般の事情を考慮する必要があるものと解される。
以上のような諸般の事情に加えて，前記(３)で認定した５社による一連の談合行為の態様，本件工事の種類，規模，予定価格及び本件ごみ処理設備工事請負契約の契約金額，５社以外が入札に参加したストーカ炉の建設工事における落札価格の予定価格に占める割合（４１番のように４８．７８％という低い割合がある一方，６６番のように１００％に達しているものもある。），その他本件に表れた一切の事情を総合考慮すると，被告の談合により京都市の被った損害額は，本件ごみ処理設備工事請負契約の契約金額の５％に相当する１１億４４５０万円と認めるのが相当である。
なお，別紙２「公金支出経過等一覧」(１)から(５)までの小計７５億８７８８万２０００円の５％に相当する３億７９３９万４１００円については，第１事件の訴状送達の日である平成１２年５月８日から，同(６)から(８)までの小計１５３億０２１１万８０００円の５％に相当する７億６５１０万５９００円については，第１事件の請求の拡張申立書送達の日である平成１３年５月２６日から，それぞれ民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができるものというべきである。
第４　結論
以上のとおり，原告らの主位的請求に係る訴えは，不適法であるから却下し，原告らの予備的請求に係る訴えは，被告に対し，１１億４４５０万円及びうち３億７９３９万４１００円に対する平成１２年５月８日（第１事件の訴状送達の日）から，うち７億６５１０万５９００円に対する平成１３年５月２６日（第１事件の請求の拡張申立書送達の日）から，各支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を京都市に支払うよう請求する限度で理由があるからこれを認容し，その余については理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民訴法６１条，６５条１項，６４条本文に従い，主文のとおり判決する。なお，認容部分についての仮執行宣言は，相当でないからこれを付さないこととする。
京都地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　　　水　　　　上　　　　　　　　　敏
裁判官　　　　　森　　　　田　　　　浩　　　　美
裁判官　　　　　斗　　　　谷　　　　匡　　　　志
別紙２
公　金　支　出　経　過　等　一　覧
１　ごみ処理設備工事
支出命令日　　　　　　　支出日　　　　　　支出額


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平成１７年（ネ）第１０１１７号特許権譲渡代金請求控訴事件平成１８年３月２９日判決言渡，平成１８年１月２５日口頭弁論終結（原審・東京地方裁判所平成１６年（ワ）第１４３２１号，平成１７年９月１３日判決）
判決
控訴人Ｘ
訴訟代理人弁護士永島孝明，安國忠彦，明石幸二郎
補佐人弁理士磯田志郎
被控訴人ファイザー株式会社
訴訟代理人弁護士中島和雄
補佐人弁理士松居祥二
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴人の求めた裁判
１原判決中，被控訴人に対する１億円及びこれに対する平成１６年７月１５日。から支払済みまでの年５分の割合による金員の支払請求を棄却した部分を取り消す２被控訴人は，控訴人に対し，１億円及びこれに対する平成１６年７月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
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本件は，被控訴人の従業員であった控訴人が，被控訴人に対し，職務発明について特許を受ける権利を被控訴人に承継させたことにつき，特許法３５条３項の規定に基づき，相当の対価の支払を求めた事案である。
１手続の経過
(1)控訴人は原審において   特許第３０１５６７７号の特許権に係る発明以，，（下「本件発明」という）は，被控訴人の従業員であった控訴人がＡとともに職務。上した発明であり，これについて特許を受ける権利を被控訴人に承継させたと主張して，特許法３５条３項の規定に基づき，相当の対価である５３億９６６５万５０（）００円のうち１０億円とこれに対する訴状送達の日の翌日平成１６年７月１５日から支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。(2)原審は，控訴人が本件発明の真の共同発明者ということはできないと判示して，原告の請求を棄却した。
(3)控訴人は，原判決のうち，１億円及びこれに対する遅延損害金の支払請求を棄却した部分を不服として，控訴した。
２争いのない事実，争点等
争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，原判決の「事実及び」「」「」   「」理由の   第２事案の概要の   １争いのない事実等及び   ３本件の争点並びに「第３争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，原判決３２頁２０行目に「原告は，このうち１０億円の支払を求める」とあるのを「原告は，このうち１億円の支払を求める   」に改める。。，。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，当審における控訴人の主張に対する判断を以下に付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第４当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張について
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(1)控訴人は，本件発明は，錠剤の形状の着想が重要であり，実験はただ一つの錠剤の形状についてその効果を確認したにすぎないから，錠剤の形状を着想した，，，者がその後の実験への関与の程度を問わず   発明者又は共同発明者となるとして控訴人が，平成元年末には，後のノルバスク分割錠と同一の形状を着想していたと主張する。もっとも，この点は原審でも主張され，この主張は原判決（５０頁２行目ないし５３頁１２行目，５５頁３行目ないし５６頁１４行目）でも念頭に置いて判断しているところである。
ア錠剤の形状の着想が重要であるとの主張について
，，(ｱ)フィルムコーティングを施した分割錠剤においていかなる形状であれば均一かつ容易に分割できるか，フィルムコーティング工程においてツウィンニング等のトラブルが生じないかを事前に予想することは困難であって，具体的な実験によって初めて確認できるものであること，また，どのような組成のフィルムコーティング剤でどのような引っ張り強度及び伸び率にすれば，均一かつ容易に分割できるか，フィルム付着等の問題が生じないかを事前に予想することも困難であり，具体的な実験によって発見ないし検証することが不可欠であることは，原判決５０頁２６行目ないし５１頁２２行目に説示されており，当裁判所もこの判断を支持するものである。
(ｲ)そして，原判決が認定した（４０頁３行目ないし１４行目，４２頁１０行目ないし４５頁１５行目）ように，Ｂは，ノルバスク分割錠の開発について，平成「」６年１月１０日に開催された被控訴人の社内会議Nagoya-TokyoCreative   Forumにおいて，フィルムコーティングの問題，分割性の問題及び光に対する安定性確保の問題等があることを指摘した上，同年３月２８日「Nagoya-TokyoCreative   Fo，rum」の事務局である情報企画部長に宛てて，開発状況として，スプレー液噴霧速度などのコーティング条件，水系フィルムコーティング装置の機種による影響，錠（，。），剤形状カルデナリン錠４ｍｇと同様形状にするか   その一部変更形状にするかコーティング液の処方及び素錠の硬度とコーティング錠の分割性の関係を検討して
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いる旨報告し，さらに，平成６年４月ころに開催された被告の社内会議「Nagoya-TokyoCreativeForum」において，素錠の形状に問題があったり，コーティング条件が不適当であったりしたことなどを原因として，フィルムコーティング工程でツウィンニングが発生する問題（ノルバスク分割錠プラセボの製造において発生し「たトラブルとその対策（乙２８）中の「発生したトラブル」欄①，フィルムコ」）ーティング工程で素錠が摩損する（コアエロージョン）問題（同「発生したトラブル」欄②，フィルムコーティング工程で割線及び刻印部分が詰まる問題（同「発）生したトラブル」欄③，分割時の錠剤の割れやすさの問題（同「発生したトラブ）ル」欄④）及び錠剤分割時のフィルム残りの問題（同「発生したトラブル」欄⑤）が発生し，対策として，杵のデザインの変更やコーティング条件の変更などが考えられたことを指摘しているものである。
このように，平成６年においてもなお，錠剤の形状やコーティングの条件を確定するに至っていないのであって，このことからみても，本件発明は，実際にフィルムコーティング実験等を繰り返すことによって，課題を解決する手段が具体化される性質のものであったということができる。
(ｳ)そうであれば，本件発明は，錠剤の形状についての着想を得ただけでは，期待する作用効果を奏するか否かが明らかでなく，実際に実験等を繰り返すことによって，初めて発明が具体化し，完成したものであるから，本件発明における発明者を認定するに当たっては，実際にフィルムコーティング実験等を実施して創作的にその構成を見いだしたか否かという観点に依拠するのが相当である。
イ控訴人が錠剤の形状を着想したことについて


(ｱ)引用した原判決の認定した事実に，甲４，乙２０，４８，５０及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ａサンド社は，昭和６０年１２月３日，原判決別紙図２記載の形状，すなわち一方の面が平面で，溝状の割線の入っている他方の面が凹面となっており，周縁部が面取りされている円盤状のパーロデル型分割錠につき意匠の登録出願をし，この
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意匠は昭和６２年２月２７日に登録された。サンド社は，また，昭和６１年６月３日，上記登録意匠と同様の形状の錠剤について特許出願をし（特願昭６１－１３００１１。なお，優先権主張は昭和６０年６月４日である，平成７年に実用新案。）登録出願に切り替え（実願平７－６６６０，この出願に係る考案は平成８年６月）２１日に公開された（実開平８－１０１２）が，その後に拒絶査定が確定した（甲４，弁論の全趣旨。）
サンド社のパーロデル型分割錠は，指で押すだけで分割できるという技術的特徴を有するものであった（弁論の全趣旨。）
ｂ被控訴人のＣ製剤研究室長は，上記サンド社の特許出願に係る特許公開公報（特開昭６１－２８９０２７号公報）を発見し，昭和６３年３月８日付けで，Ｄ調査部長に対応を相談したところ，Ｄ調査部長は，同月１７日付けで，カルデナリン（ドキサゾシン）錠１mgをカラテ型割線入りで進めるのであれば，対応として，他の特許出願，文献を含めた先行技術の調査，上記サンド社の特許出願についての特許庁に対する審査請求を行うなどの方策を講じてサンド社の特許権を成立させないようにする方法と特許権が成立した場合には実施料を支払う方法があると回答した（乙２０。）
ｃ製剤研究室長であった控訴人は，平成元年４月１９日付けで，Ｒ＆Ｄ業務部，（），長に   カルデナリンドキサゾシン錠１mgを割線入りカラテ型錠で進めるときはサンド社の特許に抵触するか否かの問題が解決されていないので，上記特許が成立したか，上記特許が成立したときはこれに抵触しないか，抵触するときはその対応をどうするかについて再度確認してほしい旨上申した。さらに，控訴人は，平成元年１１月１６日付けで，特許部長に対し，カルデナリン（ドキサゾシン）錠１mgの割線入りカラテ型錠はサンド社の特許に抵触しないように考案されたものであるが，本当に抵触しないかどうか再度検討してほしい旨上申した。
(ｲ)上記(ｱ)に認定したように，昭和６３年から平成元年にかけて，被控訴人が
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進めているカルデナリン（ドキサゾシン）錠１mgの割線入りカラテ型錠がサンド社の特許に抵触するか否かが問題となっていたところ，仮に控訴人が平成元年末に錠剤の形状を着想していたというのであれば，上記着想に係る錠剤の形状は，割線のない面が凸曲面である点で，Ｅが着想したカルデナリン分割錠の形状よりもパーロデル分割錠の形状から離れたものであり，サンド社の特許に抵触しない可能性がより高いと評価することができるから，製剤研究室長であった控訴人としては，少なくとも，上記着想に係る錠剤の形状を提案したり，開発担当者のＥにその着想を伝えたりするのが通常であると考えられる。しかるところ，本件全証拠によっても，，。控訴人が上記のような提案をしたり着想を伝えたりしたとの事実は認められない(ｳ)もっとも，控訴人は，上記のような提案をしたり，着想を伝えたりしなかったことについて，①原審において，被控訴人が当時の厚生省に対し非分割錠の承認申請を分割錠の承認申請に改める変更申請を行った直後で，再度錠剤の形状変更による承認申請を行うことは事実上不可能であり，他方，割線のない面を平面とする形状でも，分割錠開発の所期の目標（十分な分割性）は十分に達成されていたと主張し，②当審において，割線のない面を平面とする形状を工場サイドに報告した後で，再度変更するには，新しい杵型（錠剤形状）を用いて比較実験を行うために予算が必要であり，他方，割線のない面を平面とする形状でも，分割錠開発の所期の目標十分な分割性は十分に達成されていたと主張する   しかし上記(ｱ)（）。   ，に認定したように，昭和６３年から平成元年にかけて，被控訴人が進めているカルデナリン（ドキサゾシン）錠１mgの割線入りカラテ型錠がサンド社の特許に抵触するか否かが問題となっており，控訴人自身もこれを懸念していたのであって，被控訴人がサンド社の特許に抵触すると判断したときは，被控訴人が進めていたカルデナリン（ドキサゾシン）錠１mgの割線入りカラテ型錠を断念するか，その形状を変更するなどしなければならないのであるから，控訴人の主張するような事情があるとしても，このために，提案等することさえも差し控えなければならないとは考えられない。控訴人の上記主張による弁解には無理がある。
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(ｴ)上記(ｲ)のとおり，控訴人が上記のような提案をしたり，着想を伝えたりしたとの事実は認められないのであって，このことだけからみても，控訴人が平成元年末に既に錠剤の形状を着想したとは認め難いといわなければならない。そして，他に控訴人が錠剤の形状を着想したことを認めるに足りる証拠はない。ウ以上のとおりであって，控訴人の上記主張は，採用することができない。(2)控訴人は，その他縷々主張して原判決の認定判断を非難するが，実際にフィルムコーティング実験等を実施して創作的にその構成を見いだしたか否かという，（。）観点に依拠して検討するならば以上に説示   引用した原判決の理由説示を含むしたように，控訴人が本件発明の真の共同発明者ということはできず，そうである以上，控訴人の主張は，結論に影響を及ぼすものであるとはいえないから，採用の限りでない。
第４結論
よって，控訴人の請求は理由がなく，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから，棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚原朋一
裁判官
髙野輝久
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裁判官
佐藤達文


判決
当事者　　省　略
主文
１　被告は，原告に対し，金２８６万５４０２円及びこれに対する平成１３年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを４分し，その３を原告の，その１を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し１０２２万８４３４円及びこれに対する平成１３年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　第１項につき，仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，普通乗用自動車を運転していた被告が，過失により，原告運転にかかる普通乗用自動車に接触した交通事故において，原告に頸椎捻挫等の傷害が発生し，後遺障害が生じたとして，原告が，被告に対し，民法７０９条，７１０条に基づき，原告に生じた損害金１０２２万８４３４円及びこれに対する交通事故の日である平成１３年４月１６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めるという事案である。
１　前提となる事実（証拠を掲記した項目以外は，争いがない。なお，書証は枝番を含む。）
（１）交通事故の発生
平成１３年４月１６日午後６時５０分ころ，甲府市○○町○○番地先道路上において，被告運転にかかる普通乗用自動車（以下「被告運転車両」という。）が，対向進行中の原告運転にかかる普通乗用自動車（以下「原告運転車両」という。）に接触するという交通事故が発生した（以下「本件交通事故」という。甲１）。
（２）責任原因
本件交通事故の主な原因は，センターラインのない対面通行道路で，被告運転車両が原告進行側道路にふくらんで進行し，原告運転車両に接触したことにあり，被告には車両の運転について過失がある（甲１，４）。
（３）原告の傷害及び治療状況等
原告の治療経過の概要は以下のとおりである（甲４）。原告は，本件交通事故当日，Ａ病院を受診し，「頸椎捻挫，右肩～右上腕打撲」と診断された。
原告は，平成１３年４月２４日から，Ｂ病院整形外科を受診した。担当医となったＣ医師は，原告の症状を「頸椎捻挫，腰椎捻挫」と診断し，頸部，腰部，右肩から上腕痛に対し，薬物治療，リハビリテーションを実施したほか，同年９月ころからは，右肩から上腕痛に対して星状神経節ブロック，右肩周囲の痛みに対して肩甲状ブロックを実施するなどした。
原告の症状に改善がみられないことから，Ｃ医師は，同年１０月２９日，右肩前方関節唇損傷に外科手術を施し，術後も原告の頸部，上腕に対するレーザー治療，薬物療法やリハビリテーションが継続された。
その後，平成１４年１月からは，原告は，Ｄ病院で治療を継続することとした。
（４）原告の後遺障害
原告の症状について，Ｄ病院のＥ医師は，「頸椎捻挫，腰椎捻挫，右腕神経叢損傷」と診断し，「右肩と右腕部の痛み　首と右肩の運動制限　右手の知覚低下あり　経過より症状固定と考えます」との診断をした（平成１４年３月５日付け「診断書（証明書）」。甲３）。
また，Ｃ医師は，平成１４年５月７日，原告の症状固定日は「平成１４年５月７日」，傷病名は「頸椎捻挫，腰椎捻挫，右肩関節唇損傷」，自覚症状として，「①頸部～右上肢痛，②右上肢が動かない，③右上肢の感覚障害，④腰痛」があること，「各部位の後遺障害の内容」欄の「精神・神経の障害，他覚症状および検査結果」として「右肩以下上肢全体の知覚低下，異常知覚，右肩以下上肢筋力は１～２，右上肢反射は減弱している。」，同欄の人体図には，右上肢から右肩にかけて，「筋萎縮，知覚障害」があるとの診断をした（平成１４年５月７日付け「自動車損害賠償責任保険後遺障害診断書」。以下「平成１４年５月７日付け後遺障害診断書」という。甲５）。
（５）原告の後遺障害等級認定の経緯
原告は，上記の診断に基づく傷害・後遺障害について，被告加入の損害保険会社であるＦ株式会社に対し損害賠償請求の手続をしたところ，同社は損害保険料率算出機構に対して後遺障害等級の事前認定を依頼し，原告の後遺障害は後遺障害別等級表・労働能力喪失率別表第２の後遺障害１４級１０号（平成１６年政令第３１５号による改正前の自動車損害賠償保障法施行令による。以下同じ。）に当たるとの認定を受けた。同社は，これを受け，原告に対し，既払い金３３６万５４７２円に加えて，さらに，１３８万３７５８円を支払う旨の提示をした（甲６，１５０の１ないし６）。
原告は，上記認定に不服があるとして異議申立てをしたところ，損害保険料率算出機構は，平成１６年５月６日，既認定どおり１４級１０号を適用するとの判断をした（甲１５６の２・３）。
２　争点
（１）本件交通事故によって原告に生じた傷害及び後遺障害
（２）原告の損害（逸失利益及び過失相殺）
３　当事者の主張
（１）原告に生じた傷害及び後遺障害について
ア　原告の主張
Ｃ医師作成の平成１４年５月７日付け後遺障害診断書によれば，原告の傷病名は頸椎捻挫，腰椎捻挫，右肩関節唇損傷で，自覚症状として右上肢が動かない，感覚障害などがみられるほか，他覚症状として右肩以下上肢全体の知覚低下，異常知覚などの記載があり，同部分には筋萎縮，知覚障害が生じているというものである。また，原告の現在の症状をみても，右肩関節は自らの意思では全く動かすことが不可能で，何か物をつかんだり，持ち上げたりすることは一切できないという状況にある。
上記原告の傷害は，本件交通事故で，右肩，右上腕に打撲を受けたことによって生じたものであり，因果関係がある。
なお，原告には，平成１２年１１月４日にバイクに乗車中，乗用車と衝突し，右肩前方関節唇損傷の既往症があり，右肩痛や右肩関節の外転運動制限があったことが認められるものの，本件交通事故以前の原告の右肩関節外転運動制限は本件交通事故後に悪化しているのであるから，原告の右上肢に生じた後遺障害は，本件交通事故に起因するものというべきである。


原告の右上肢は，自動がほとんど不可能で著しい可動域の制限が認められるのであるから，後遺障害等級としては，１０級１０号にいう「１上肢の３大関節中の１関節の機能に著しい障害を残すもの」に該当する。
イ　被告の主張
原告の後遺障害は，１４級１０号に該当するものである。原告の頸部痛，頸部可動域制限は受傷後３か月程度で軽減しており，その経過は，一般的な頸椎捻挫の場合とほぼ一致しているほか，その後，後遺障害診断までの症状については，正確な評価を受けておらず，他覚的所見に乏しく，神経系統の障害がみられるにとどまる。
原告の右上肢痛，右上肢肩関節以下の知覚運動障害については，右手指のしびれ感，肩関節の軽度の拘縮を除き，経過に不自然な点が多く，これを裏付ける他覚的所見に乏しい。右肩関節拘縮についても，可動域の正確な測定値が経過を追って示されておらず，仮に後遺障害に該当するような可動域制限があっても本件交通事故以前から生じていた可能性が高い。
原告の腰痛についても，本件交通事故後の経過が明示されておらず，後遺障害に該当するほどの症状を呈している可能性は低い。よって，原告の後遺障害は，頸部痛で「局部に神経症状を残すもの」との後遺障害等級１４級１０号に該当するか，あるいは非該当であり，手指のしびれ感で１４級１０号に該当するといえ，併合または単独で１４級が該当する可能性が高い。
（２）原告の損害
ア　原告の主張
原告の被った損害は，以下のとおりであり，その金額合計は，１０２２万８４３４円である。
（ア）治療費　　　　　　　　　　　１７６万８４１２円（イ）付添看護料　　　　　　　　　　　９万５０００円
（１９日×５０００円）
（ウ）入院雑費　　　　　　　　　　　３万０５６０円
（１９日×１５００円，サポーター費用２０６０円）
（エ）交通費　　　　　　　　　　　　２万３５５０円
（１０キロメートル×１５７日分）
（オ）休業損害　　　　　　　　　１６６万円
（カ）後遺症による逸失利益　　　５３３万９０４０円上記のとおり，原告の後遺障害は１０級１０号に該当するため，労働能力喪失率は，２０パーセントである。
原告は月に２８万円の収入を得ていたことから，年収にして３３６万円の２０パーセントに当たる６７万２０００円が失った利益である。原告の就労可能年数３１年のうち，日本に滞在して稼働できたのは１０年間と認められるから，それに対応するホフマン係数７．９４５を掛けると，原告の逸失利益は，上記の金額となる。
（キ）後遺症による慰謝料　　　　４６１万円
（ク）過失相殺
（ア）ないし（キ）を合計すると，損害額は１３５２万６５６２円となる。
原告の過失は，多くみても１０パーセントであるから，上記を控除した金額は，１２１７万３９０６円となる。
（ケ）弁護士費用　　　　　　　　１４２万円
（ク）の損害額から，既払い金３３６万５４７２円を控除した金額は，８８０万８４３４円である。これに対応する弁護士費用は，上記が相当であり，これを加えると，原告の損害額は１０２２万８４３４円となる。
イ　被告の主張
原告主張の損害は，治療費，交通費を除き，不知ないし争う。本件交通事故にかかる物的損害の賠償においては，原告に２０パーセントの過失があったとして合意がなされているから，本件においても原告に２０パーセントの過失のあることを基に過失相殺すべきである。また，原告が１０年間日本に在留する資格があるとは認められない。
第３　当裁判所の判断
１　上記前提となる事実に証拠（甲４，６０，１５７，各項目掲記のものとＣ医師の書面尋問及び原告本人。ただし，甲１５７及び原告本人については以下の認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
（１）本件交通事故の状況
平成１３年４月１６日午後６時５０分ころ，甲府市○○町○○番地先道路上において，本件交通事故が発生した。事故の態様は，センターラインのない道路において，被告運転車両が前方の原動機付自転車を避けるため，道路中央部分を超えて進行したため，対向進行していた原告運転車両と接触したというものである（甲１）。
（２）原告の傷害及び治療の経緯等
ア　治療の経緯
原告は，本件交通事故後，いったん帰宅したが，事故当日の午後１１時５０分ころ，Ａ病院を受診し，頸椎捻挫，右肩，右腕打撲と診断された。この際，エックス線上特に骨折はないものの，首から右肩右腕にかけて痛みがあることから痛み止めを処方された（甲２２）。
原告の希望により，平成１３年４月２４日からＢ病院において治療を受けることとなり，Ｃ医師が担当医となった。Ｃ医師は，原告には頸椎運動の高度の制限，僧帽筋の強い緊張感，右鎖骨上腕神経叢に強い圧痛，右肩自動挙上が９０度に制限されており，胸腰椎移行部に圧痛があるなどの症状を認めたが，Ａ病院で実施されたレントゲンに異常がなかったことから，頸椎捻挫，腰椎捻挫と考えて治療を開始し，原告の頸部，腰部，右肩，上腕部に対する薬物療法，リハビリテーションを行った。また，肩関節拘縮については関節可動域訓練も実施したが，原告の疼痛が強いため中止した（甲１０，２０，２８，３１）。その後も，原告の右肩から上肢の痛みが継続したため，Ｂ病院麻酔科において，同年８月８日から星状神経節ブロック治療が，同年９月５日からは右肩周囲の肩甲状ブロック治療が追加して実施された。しかし，原告の症状が抜本的に改善することはなかったため，Ｃ医師は，右肩前方関節唇損傷の合併を疑い，痛みの除去と原因の検査を兼ねて，同年１０月２９日，関節鏡視下上方関節唇部分切除術を実施し，前方関節唇にみられたフラップ上の断裂を切除した（甲７７ないし８１）。


原告には，右頸部から肩，上腕部にかけての疼痛，右腕神経叢部の圧痛，右肩挙上制限などが残存したため，薬物療法，ブロック治療等が継続して行われた（甲６１，甲７５ないし甲１４９）。
平成１４年１月，治療のためＧ病院への転院を予定するも実行されず（甲５９，６４），原告は，Ｄ病院にて受診を継続することとなった。
イ　診断経過
Ｃ医師作成の平成１４年５月７日付け後遺障害診断書（甲５）によれば，原告の上肢の関節機能障害として，肩関節の左右の可動域について，挙上，伸展，外転の順に，左肩が他動で１５０度，５０度，１５０度で，自動でも同じ値である一方，右肩は他動で９０度，３０度，９０度であり，自動では，５度，０度，５度と著しく低い値となっている。
また，同年８月３１日付け，損害保険会社に宛てたＣ医師の所見に関する書面（甲６９）によれば，平成１３年４月２４日ころの初診時，原告の訴えの症状としては，「右肩～上腕痛，腰痛，頸痛」があり，頸椎の高度の運動制限，右僧帽筋の圧痛，右腕神経叢に圧痛があったが，右肩関節可動域の外転は自動で７０度であった。約１か月後も原告の訴える症状自体は変わらなかったが，同年６月２７日測定の右肩関節可動域の外転は自動で９０度と回復傾向にあった。さらに，同年１０月２９日ころは，腰痛は消滅しており，同年７月１８日測定の握力は，右が２３キログラム，左が５３キログラムであり，同年１０月９日測定の右肩関節可動域の外転は自動で１２０度にまで回復している。
なお，同年１０月２９日の手術後にも続いていた原告の右肩，右上肢の痛みを伴う症状について，Ｃ医師は，心因が誘因となった本人の意図的なものであり，放置するしかない随意的脱臼（亜脱臼）であるとの可能性を示唆している（甲７３）。また，原告の右上肢の症状は，固定装具の装着を常時要するものでもない。
（３）原告の平成１２年１１月４日の交通事故
原告は，本件事故以前の平成１２年１１月４日，バイクに乗車中に乗用車と接触事故を起こし，右肘，右肩に負傷をし（甲１５７），右肩腱板断裂により加療見込み６週間とみられる傷害を負い（甲１６），その後，右肩前方関節唇損傷と診断された。
原告は，上記傷害でＢ病院においてＣ医師の診療を受け，右肩痛，挙上困難を回復させるための保存治療を受けた（甲１９）ものの，平成１３年２月１４日を最後に通院していなかった（甲２０，６９）。
本件交通事故にかかるＣ医師作成の診断書等には，原告の既往症として，右肩関節唇損傷が指摘されている（甲３１，４１）ところ，これは，上記バイク事故に基づくものと認められる。
（４）原告の日本における生活状況及び就労状況
原告は，イラン・イスラム共和国国籍の外国人で，本件交通事故当時３３歳であり，本国において地雷で負傷した足の治療を受けるため，平成２年ころ，３か月のビザで日本を訪れた者であるところ，既に在留期間は経過し，在留資格を取得することのないまま，現在に至るまで，法務省東京入国管理局主任審査官による仮放免許可を受けながら本邦に在留している（甲８，９，１５７ないし１５９）。２　上記認定事実をもとに，以下各争点につき検討する。
（１）原告に生じた傷害及び後遺障害（争点（１））
ア　本件交通事故後，原告に頸椎捻挫，腰椎捻挫の傷害が認められることは明らかであるところ，これらによって現在原告に生じている後遺障害について，原告は，後遺障害等級としては１０級１０号に相当し，本件交通事故に起因すると主張し，被告は，等級としては１４級１０号に相当し，すべての症状について本件交通事故と因果関係を有するものとはいえない旨主張している。イ　これに関し，原告は，バイクの事故では，右肩，右手小指を自動車のガラスにぶつけ，継続して痛みがあったものの，バイクや車に乗ったり，仕事をすることはできた，本件交通事故では，被告運転車両が猛スピードで前からぶつかってきたが，その際，ハンドルを強く握っていた右腕，右肩に強いショックがあり，特に肩の痛みが強かった，バイクの事故と本件交通事故では衝撃のあった方向が違っている，本件交通事故後は手術をした後も痛みが続き，右腕は自分では持ち上げることができず，右手指も動かすことができない，右の頸部，肩部の痛みも続いており，腰部も痛い旨述べている。
この点，Ｆ株式会社の依頼による後遺障害１４級１０号との事前認定に対し，原告が行った異議申立てにおいて，損害保険料率算出機構は，右肩の症状について画像上外傷性の異常所見が認められないこと，本件交通事故後初診のＡ病院において，右頸部痛，腰痛のみとの所見があり，原告の首から右肩，右腕にかけての痛みは頸椎捻挫に伴う症状として捉えられるものと判断されると指摘し，さらに，右肩関節可動域の推移について，本件交通事故から約６か月後の所見として，外転（自動）が１２０度まで改善している所見があることからすれば，現在の右肩関節の可動域制限について，本件交通事故との因果関係を有し，かつ，将来にわたって回復が困難と見込まれる毀損状態で，その存在が医学的に認められたものとし
て評価することは困難
と判断するとしている。そして，頸椎捻挫後の頸部痛，右上肢痺れ等の症状については，画像上，経年性の変性所見が認められるものの外傷性の異常所見は認められず，神経学的所見においても異常所見に乏しく，客観的な医学的所見において裏付けられたものとは捉えがたいこと，１２級１２号にいう神経症状は，「神経系統の障害が他覚的に証明される場合」と解されており，原告については画像所見及び神経学的所見等において有意な所見に乏しいことから当該認定をすることも困難であるとし，結局，１４級１０号を上回る評価は困難である旨回答している（甲１５６）。


また，当審で実施した書面尋問においてＣ医師は，原告が本件交通事故で受診した際，原告にみられた傷害は，急激にひねったことにより生じたとみられる中程度の頸椎捻挫，腰椎捻挫であり，薬物療法，物理療法を実施したこと，右肩から上腕痛についても，頸椎捻挫から生じたものであると考え治療に当たったこと，原告には右腕神経叢部に圧痛がみられたほか，可動域制限があったことから，その改善と検査目的を兼ねて関節鏡視下上方関節唇部分切除術を実施したこと，原告の右肩関節唇損傷自体は，平成１２年のバイク事故によって生じた既往症とみられるものであるが，本件交通事故によってこれが悪化した可能性があること，そして，原告には，右肩関節唇損傷の痛みから，肩を動かさないために肩関節可動域が
制限されてくる関節拘
縮がみられること，原告に生じている「右肩，右上肢の運動制限，挙上制限」の原因は，右肩関節唇損傷と頸椎捻挫の両方によるものと考えられることなどを述べている。そして，画像上の異常所見がなくとも，頸部痛，上肢の痺れが生じる可能性はあり，本件交通事故後原告に生じている頸椎運動制限を後遺障害として評価するかどうかについては医師が意見を述べるべきものではないとしている。ウ　これらを総合考慮すると，本件交通事故によって原告に生じた傷害は，主には頸椎捻挫，腰椎捻挫と診断される傷害であったが，原告は，その当初から一貫して右肩，右上腕の痛みを訴えていたことからすれば，Ａ病院で診断されたとおり，本件交通事故によって右肩から右上腕に打撲が生じていたと認めるのが相当である。そして，原告には平成１２年のバイク事故に起因する右肩関節唇損傷があり，これ自体に基づく強い神経症状等があったとはみられないものの，本件交通事故後，右上肢や頸部の痛みや痺れを訴えている。そうすると，右頸部から右上肢にかけての症状は，バイク事故によって生じていた右肩関節唇損傷に，本件交通事故に起因する打撲が影響して悪化したものとみるのが相当といえ，原告の現在の症状
は本件交通事故によっ
て生じた傷害と認められる。
原告は，上記傷害の治療として薬物療法や物理療法，外科手術を受けるなどしたものの，現在に至るまで右上肢から頸部の痛みが軽減されず，右上肢の知覚低下，異常知覚，筋萎縮といった症状が生じているのであるから，これらの症状について，本件交通事故によって生じた後遺障害として後遺障害等級認定を行うことが必要と解する。
エ　しかしながら，原告の上記症状には，エックス線撮影等の画像上異常はみられず，右肩関節の可動域も本件交通事故後いったんは回復傾向にあったことが認められるほか，神経系統上もみるべき他覚的所見に乏しい。また，本件交通事故の前後に原告の診療に当たっていたＣ医師においても，原告の右肩から右上肢の症状には心因的な誘因があったものとみていたことがうかがわれるほか，現に，右肩関節可動域の制限は，負傷していない左肩と比べると，自動ではかなり強度な制限がみられる反面，他動については約６割程度の可動域制限にとどまっている。そして，右上肢の後遺障害について原告の主張を裏付けるに足りる的確な証拠は見当たらず，頸椎や腰部に後遺障害が生じているとも認められない。オ　以上に照らせば，原告に現在生じている右頸部から右上肢にかけての痛みや痺れ，右肩関節可動域制限の後遺障害は，多分に心因的誘因に基づくもので，これを証明するに足りる他覚的所見が認められないものといわざるを得ず，「１上肢の３大関節中の１関節の機能に障害を残すもの」（１２級６号）とも，「局部に頑固な神経症状を残すもの」（１２級１２号）ともいえない。結局，原告の現在の症状は，神経障害の存在は証明するまでには至らないが，症状の発生が医学的に説明できる場合に当たるといえ，後遺障害等級表上１４級１０号の「局部に神経症状を残すもの」に該当すると認めるのが相当である。症状固定時は，Ｃ医師の診断のとおり，平成１４年５月７日とする。
（２）　原告の損害（争点（２））
原告に生じたと認められる損害は以下のとおりであり，その合計額は２４４万３３５１円と認める。
ア（ア）治療費等　　　　　　　　　　計１８２万２５２２円ａ　治療費　　　　　　　　　　　１７６万８４１２円争いがなく，本件交通事故と因果関係があると認められる。
ｂ　付添看護料
原告の症状に照らし，付添看護が必要であったとは認められない。ｃ　入院雑費　　　　　　　　　　　　３万０５６０円
１９日×１５００円，サポーター費用２０６０円
ｄ　交通費　　　　　　　　　　　　　２万３５５０円１０キロメートル×１５７日分（争いがない。）
（イ）休業損害　　　　　　　　　　　１６４万円
原告は，平成１３年４月１６日の受傷日から，治療のため，Ａ病院，Ｂ病院，Ｄ病院に，少なくとも１７６日を入通院に要した（内１９日は入院）ことが認められる（甲６）。
原告は本件事故当時レストランに勤務し，１か月に２８万円の給与を得ていたところ，入通院を要した１７６日間に相当する休業損害は，１６４万円と認められる。
（ウ）後遺症による逸失利益　　　　　　７２万７３３９円原告の後遺障害は１４級１０号に該当するため，労働能力喪失率は，５パーセントである。労働能力喪失期間は，原告の後遺障害の内容，部位，程度に照らし，５年間とする。
原告は日本において月２８万円の収入を得ていたというのであり（甲１５７），年収にすれば３３６万円の収入があったと認められ，その５パーセントに当たる１６万８０００円が失った利益と認められる。なお，原告は在留資格を有しておらず，不法残留の状態であるものの，足の治療のために仮放免許可が出されているという状況にある。原告は，日本に滞在して稼働できたのは１０年間であるとするが，上記のとおり，労働能力喪失期間は５年である。そして，現在まで原告が日本に残留していることからすると，この５年の間は日本に滞在して稼働できたと認めるのが相当である。そうすると，５年間に対応するライプニッツ係数は４．３２９４であるから，これを基に，逸失利益を算定すると上記金額となる。


主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告上関町長Ａが平成１１年６月２８日付けでした原告に対する停職２か月（その後被告山口県市町村公平委員会の裁決により停職１か月に修正）の懲戒処分を取り消す。
２　被告山口県市町村公平委員会が原告に対して平成１３年６月２６日付けでした停職１か月（平成１１年７月１日から同月３１日まで）に修正するとの裁決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告らを相手方として，原告が交通事故を起こしたことにつき，被告上関町長Ａ（以下「被告町長」という。）が原告に対し，地方公務員法２９条に基づく懲戒処分として期間を２か月とする停職処分をしたこと，及び，原告がこれを不服として被告山口県市町村公平委員会（以下「被告委員会」という。）に審査請求をしたところ，同被告が上記懲戒処分の期間を１か月に修正する裁決をしたことを不服として，上記懲戒処分及び裁決は，被告町長が裁量権を濫用し，また，本来要求される手続を経ずにしたものであるなどと主張して，上記懲戒処分及び裁決の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，平成１１年４月７日当時，上関町高齢者保健福祉センターの主査兼保健衛生係長の職にある地方公務員であった。
(2)　原告は，平成１１年４月７日深夜，飲酒して自己が所有する原動機付自転車を運転し，上関町内で民家の玄関ガラス戸を破損する事故を起こした（以下「本件事故」という。）。
(3)　被告町長は原告に対し，平成１１年６月２８日，地方公務員法２９条１項１号，３号に基づき，平成１１年７月１日から同年８月３１日までの２か月の停職を内容とする懲戒処分をした（以下「本件原処分」という。）。なお，被告町長は，本件原処分をするに当たり，上関町職員分限懲戒審査委員会（以下「審査委員会」という。）に対して審査を求めたことはない。
(4)　原告は被告委員会に対し，平成１１年７月１５日付けで，本件原処分を不服として審査請求をしたところ，被告委員会は，平成１３年６月２６日付けで，本件原処分における停職期間を平成１１年７月１日から同月３１日までの１か月に修正する裁決をした（以下「本件裁決」という。）。
(5)　なお，上関町職員の交通事故違反者に対する処分の内規（昭和５０年１月１０日訓令第２号，甲７，以下「本件内規」という。）のうち，本件に関係する規定の内容は，次のとおりである。
ア　点数
(ア)　酒気帯び運転に対する基礎点数６点
(イ)　建造物の損壊にかかる交通事故を起こした場合で交通事故がもっぱら当該行為者の不注意によって発生したものである場合における付加点数６点(ウ)　物の損壊にかかる交通事故を起こした場合における道路交通法７２条１項前段の規定に違反する行為（以下「措置義務違反」という。）に対する付加
点数　　５点
(エ)　管理職の違反や事故の場合，違反，事故の点数を１．２倍する。
イ　対応する処分
(ア)　６点ないし８点　　戒告
(イ)　９点，１０点　　減給１月以上３月未満
(ウ)　１１点ないし１３点減給３月以上６月以内
(エ)　１４点，１５点　　停職１月以内
(オ)　１６点ないし２０点停職１月１日以上３月以内
ウ　加重事由
違反行為をし，よって事故を起こした場合には，違反行為に付する基礎点数に当該交通事故及び措置義務違反の欄に掲げる点数を加えた点数によるものとする。なお，管理職とは，「上関町管理職職員等の範囲を定める規則」に定める職を有する者をいう。
２　争点
(1)　本件原処分は，適法になされたものであると認められるか。ア　本件原処分の根拠となる事実が認められるか。
イ　本件原処分の根拠となる事実は，本件内規で付加点数を加算する事由に該当するか。
ウ　本件内規は，法的拘束力を有すると認められるか。エ　被告町長がした本件原処分は，裁量権を濫用したものと認められるか。オ　本件原処分をするに当たり，被告町長が審査委員会に審査を求めなかったことは違法か。
(2)　本件裁決は，適法になされたものであると認められるか。ア　本件裁決の違法事由として，本件原処分の違法を主張することは認められるか。
イ　アが認められる場合，本件裁決の内容は適法であると認められるか。ウ　アが認められる場合，本件原処分に至る手続は適法であると認められるか。
３　争点に関する主張
(1)　争点(1)アについて
（被告町長）
ア　原告は，酒気を帯びた状態で原動機付自転車を運転した。イ　原告は，本件事故により民家に突っ込み，玄関のガラス戸を損壊した。ウ　原告は，本件事故を認識しながら警察官に本件事故の発生を報告せず，本件事故の現場を離れた。原告には，道路交通法７２条１項後段所定の報告義務違反罪が成立する。
エ　原告は，本件事故により民家のガラス戸を損壊したことを認識しながら，現場付近の状況を調べて道路における危険発生の有無を確認する措置を取らないまま，本件事故の現場を離れた。
オ　原告は，警察官の事情聴取や飲酒検知に素直に応じず，反省した様子がなかった。
カ　原告が本件事故により負傷していたため，警察官が救急車を要請したにもかかわらず，原告は病院への搬送を拒否した。
キ　原告は，部下を有する係長の職にあった。なお，被告町長は，原告が「上関町管理職職員等の範囲を定める規則」に定める職を有する者であると主張するものではない。
ク　原告は，酒気帯び運転をしたことにより，昭和５９年にも被告町長から戒告処分を受けている。
ケ　社会的に飲酒運転に対する見方が厳しくなっており，これに対する処分も相応に厳しくなっている。
（原告）
ア　被告町長の主張アは，認める。


イ　原告が本件事故により，民家の玄関サッシ戸に取り付けられた容易に脱着可能なガラス１枚を損壊したことは認める。
ウ　原告が本件事故を起こした後，いったん本件事故の現場を離れたことは認める。ただし，本件事故の現場を離れた際，本件事故の現場には警察官はおらず，原告は，その２，３分後に本件事故の現場に戻り，その後，被害者の通報によって現場に到着した警察官に対し，所定の報告をしたのであるから，原告に報告義務違反罪は成立しない。
エ　原告が，本件事故により民家のガラス戸を損壊したことを認識しながら，いったん本件事故の現場を離れたことは認めるが，危険発生の有無を確認する措置を取らなかったとの点は否認する。民家の屋内にはガラス片が散乱していたものの，本件事故の現場付近の道路には原動機付自転車の部品やガラス片等は落下していない上，民家の敷地内である玄関の外にもガラス片はほとんど散乱しておらず，そもそも道路における危険は発生していなかった。原告は，民家の屋内の明かりにより上記の状況を現認している。
オ　警察官の原告に対する事情聴取や飲酒検知は任意捜査として行われたものであり，原告がこれに応じる義務はない。
カ　原告が救急車での搬送を拒否した事実は認めるが，原告は，必要ないとして救急車での搬送を断っただけである。
キ　原告がその職にあった係長は，処分の基礎点数が加重される管理職職員には該当しない。
ク　原告が被告の主張する時期に古い懲戒処分を受けたことは認めるが，この懲戒処分からは既に１４年以上が経過しており，本件事故までの間，原告は交通事故を起こしていなかった上，その古い事故については，平成元年に懲戒免除となっているから，本件原処分の根拠とはなり得ない。
ケ　被告町長の主張ケは，一般論としては特に争わない。
(2)　争点(1)イについて
（被告町長）
ア　原告が本件事故により民家の玄関のガラス戸を損壊した行為は，本件内規のうちの建造物損壊罪に該当する。
イ　原告が，本件事故により民家のガラス戸を損壊したことを認識しながら，現場付近の状況を調べて道路における危険発生の有無を確認する措置を取らないまま本件事故の現場を離れた行為は，本件内規のうちの措置義務違反罪に該当する。
（原告）
ア　原告が損壊した民家のガラス戸は，建造物に該当せず，原告の行為は，器物損壊罪に該当するに止まる。そして，建造物以外の物を損壊する物損事故は，本件内規により付加点数を加算する事由に該当しない。イ　本件事故により生じたガラスの破片は，屋外にはほとんど散らばっておらず，原告が乗車していた原動機付自転車の部品も落下していない。交通事故後になすべき危険防止のための措置が必要でない場合には，措置義務違反罪は成立しないから，原告には，本件内規により付加点数を加算する事由は存在しない。
(3)　争点(1)ウについて
（被告町長）
本件内規は，上関町内部の規範に止まり，上関町職員の交通事故違反者に対して処分をする際に参考とすべき基準にすぎず，住民に対する権利義務に関する規範の性質を有しないから，法規としての性質を有さず，したがって，法的拘束力もない。
（原告）
ア　本件内規は，上関町規則等の整備に関する特別措置規則１条に定められた訓令という法形式により，地方自治法１５条に基づいて被告町長が制定した規則に該当するから，上関町職員の交通事故及び道路交通法違反行為に関する処分に関し，被告町長を法的に拘束する。
イ　本件事故に関し，本件内規に該当する原告の行為は酒気帯び運転のみであり，これを本件内規に当てはめれば，原告に対する懲戒処分は，戒告とすべきであった。
(4)　争点(1)エについて
（原告）
前記の事実関係に照らせば，被告が原告に対してした本件原処分は，被告に与えられた裁量権を濫用する違法なものである。
（被告町長）
原告の上記主張は争う。
被告町長は，前記(1)アないしカの事情を考慮し，原告の行為は地方公務員法３３条に違反すると判断した。更に，被告町長は，前記(1)キないしケの事情をも考慮し，原告が同法２９条１項１号及び３号に該当すると判断して，本件原処分をしたものである。
(5)　争点(1)オについて
（被告町長）
審査委員会は，被告町長の要求があった場合に審査をすることとされており，被告町長が同委員会に審査を要求するか否かは被告町長の裁量に委ねられているから，同委員会の審査を求めなかった被告町長の所為に違法はない。
（原告）
上関町職員分限懲戒審査委員会規程（昭和５０年１月１０日訓令第１号，甲６）によれば，審査委員会を設置する目的には，懲戒に関する処分の適正を期することが含まれているのであるから，被告町長は，本件内規別表(1)の１ないし４に該当する場合には審査委員会に付議しなければならない。被告町長は，原告が本件事故により建造物を損壊したものであり，原告に措置義務違反罪があるとして本件原処分をしているのであるから，上記別表の１ないし３に該当し，審査委員会に付議しなければならなかったにもかかわらず，これを付議することなく本件原処分をした違法がある。
(2)　争点(2)アないしウについて
（被告委員会）
ア　原告は，本件原処分の違法を主張するに止まり，本件裁決に固有の瑕疵を主張しない。原告は，行政事件訴訟法１０条２項により，被告委員会に対して原処分の違法を主張することはできないから，原告の上記主張は，主張自体失当である。
イ　本件裁決は，内容においても適正である。
ウ　被告委員会は，原告の審査請求を受け，地方公務員法５０条３項等の手続を履践した上，理由を付して本件裁決をしたのであって，本件裁決の手続に何ら違法はない。
（原告）
ア　前記のとおり，被告町長は，本件事故に関する事実を誤認した上，誤った法令解釈に基づき本件原処分をしたにもかかわらず，被告委員会は，争点(1)ア（被告町長）欄のア，イ（ただし，「建造物」の損壊であることを除く。），ウないしカ記載の事実を挙げた上，原告の前歴や上関町内での地位・職務，行為の原因，動機，性質，態様，影響を考慮して，懲戒処分をすること自体は適法であると判断した。
イ　前記のとおり，被告町長が原告に対し，審査委員会を経由することなく懲戒処分をしたにもかかわらず，被告委員会は，これを適法であると判断した。


第３　当裁判所の判断
１　争点(1)アについて
前記争いのない事実をもとに，証拠（甲２ないし４，１１，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，争点(1)アに関する被告町長の主張の当否の判断の前提となる事実として，以下の事実が認められる。
(1)　被告町長の主張アについて
原告の惹起した本件事故は，平成１１年４月７日深夜，酒気を帯びた状態で原動機付自転車を運転中，誤って転倒し，Ｂとその妻が居住する店舗兼家屋（以下「本件家屋」という。）の出入口サッシ戸（以下「本件サッシ戸」という。）に頭から突っ込んだという態様のものであった。
(2)　被告町長の主張イについて
本件事故により，本件サッシ戸のアルミサッシ下部にはめこまれたガラス１枚が破損した。
本件サッシ戸は，アルミサッシの上下に各１枚のガラスがはめこまれただけのものである上，本件家屋に直接固定されておらず，特別な器具等を用いることなく，これを本件家屋から容易に取り外すことができた。
(3)　被告町長の主張ウについて
原告は，本件事故を起こした後，しばらくその場に横たわったままになっていた。これを見たＢは，警察に事故の通報をし，更に救急車を呼ぼうとして１１９番の通報をしたが，横たわっていた原告が起き上ったので，Ｂの妻が声をかけた。これに対し，原告は，Ｂの妻に本件事故を起こしたことを謝罪するなどした後，原動機付自転車を押して，いったん本件事故の現場から立ち去った。その際，原告は，最寄りの警察署の警察官に本件事故の発生を通報しようとは考えていなかった。
ところが，原告は，そのわずか数分後に再び上記現場に戻り，今度はＢに対して謝罪を始めた。更に，その場に上関駐在所のＣ警察官が現われたので，原告とＢはＣ警察官に対し，本件事故の状況を説明した。
(4)　被告町長の主張エについて
本件家屋内にはガラスの破片が散乱しており，本件家屋の外にも若干の破片が散らばっていたが，本件家屋周辺の道路における交通に特別の支障はなかった。
原告は，本件家屋内に散乱していたガラスの破片を，履いていた草履で隅に寄せるようなそぶりはしたが，Ｂの妻から「危ないからいいよ。後で掃くから。」などといわれたため，それ以上の措置を取らなかった。また，原告は，本件事故の現場付近の状況を調べるなどの措置を取らないまま，本件事故の現場をいったん離れた。
(5)　被告町長の主張オについて
Ｃ警察官は，上記現場において，原告から強い酒臭がしたため，原告に飲酒の有無を確認したところ，原告は，飲酒の事実を肯定するようなそぶりを見せた。その後，平生警察署からＤ警察官ほか１名の警察官がパトカーで現場に到着した。Ｄ警察官らは，飲酒検知検査を実施するため，原告にパトカーに乗車するよう指示したところ，原告はこれに従った。
ところが，原告は，Ｄ警察官らから検査用の風船を吹くよう指示されたにもかかわらず，これに従おうとしなかった。しかし，Ｃ警察官が原告を説得するなどした結果，原告は指示どおり風船を吹いたが，それまでに２０分ないし３０分を要した。上記検査の結果，原告の呼気からは，１リットルにつき０．２５ミリグラムをはるかに超える量のアルコールが検出された。
その後，原告は，交通切符に署名・指印をするよう求められたが，これに応じようとせず，再びＣ警察官に説得されてようやく署名・指印をした。また，原告は，Ｄ警察官らから飲酒した際の状況等について供述を求められたが，「いえん。」，「どこでもええじゃないか。」などと返答するのみであったので，供述調書にはこれらの返答がそのまま録取された。
以上の原告の態度が原因で，通常であれば１５分ないし２０分で終了する飲酒検知検査等の手続をするのに１時間強を必要とした。
(6)　被告町長の主張カについて
Ｄ警察官らは，原告が飲酒検知検査等を終えてパトカーから降車した際，原告が座っていた座席シートに血が付いているのを発見したので，原告のために救急車の派遣を要請した。そして，Ｄ警察官らは原告に対し，救急車に乗車して病院まで行くよう勧めたが，原告は，必要がないなどといってこれを断り，自宅に向けて歩き始めた。このため，Ｄ警察官らは，原告の後をついて歩きながら説得を続け，その後ろをパトカーや救急車が追従する事態になった。原告がＤ警察官らの勧めを頑なに拒否し続けたため，Ｄ警察官らは，原告の妻に連絡を取って車で原告を迎えに来てもらい，同女に原告を引き渡した上で本件事故の現場から立ち去った。
(7)　被告町長の主張キについて
原告は，本件事故当時，上関町高齢者保健福祉センターの主査兼保健衛生係長として，部下を指導すべき立場にあった。
(8)　被告町長の主張クについて
原告は，昭和５９年，酒気帯び運転をしたことにより当時の上関町長から戒告処分を受けている。
(9)　被告町長の主張ケについて
一般に，飲酒運転に対する社会的非難の程度は次第に厳しくなっており，これに対する処分も相応に厳しくなっている。
２　争点(1)イについて
(1)　原告の行為の本件内規該当性について
本件内規は，後記のとおり，地方自治法１５条１項にいう「規則」には該当せず，法的拘束力を有しないものではあるが，被告町長がその補助職員に対して有する指揮監督権（同法１５４条）に基づき，懲戒処分に関する事務処理の基準等を定めたものとして，本件原処分が裁量権を濫用してされたものであるのかどうかの判断の一応の基準となるので，原告の行為の本件内規該当性につき検討する。
(2)　酒気帯び運転に対する基礎点数について
前記のとおり，原告は，酒気を帯びた状態で原動機付自転車を運転し，本件事故を起こしたものであるから，本件内規別表(2)の酒気帯び運転に該当し，基礎点数６点が適用されるものというべきである。
(3)　建造物の損壊にかかる交通事故に対する付加点数について前記のとおり，本件内規別表(2)には，建造物の損壊にかかる交通事故については基礎点数に６点の付加点数を加算するとの規定が存在するが，その趣旨は，交通事故を起こした職員の所為が過失建造物損壊罪（道路交通法１１６条）の構成要件に該当する場合，基礎点数に上記付加点数を加算することにあるものと認められる。


ところで，過失建造物損壊罪における「建造物」とは，家屋その他これに類似する建築物をいい，損壊することなく自由に取り外すことのできるサッシ戸等は，建造物の構成部分には当たらないものと解すべきである。そこで，本件事故について上記規定が適用されるか否かを検討すると，前記１(2)のとおり，原告は，本件事故により本件サッシ戸のガラスを損壊したものであるが，同サッシ戸は，本件家屋から容易に取り外すことができる状態にあったのであるから，建造物たる本件家屋の構成部分には当たらない。それゆえ，本件事故の際の原告の所為は，過失建造物損壊罪の構成要件に該当せず，上記(1)の基礎点数に上記６点の付加点数を加算することはできない。
(4)　措置義務違反に対する付加点数について
前記のとおり，本件内規別表(2)には，物の損壊にかかる交通事故を起こした場合に，行為者に措置義務違反の行為があったときは，基礎点数に５点の付加点数を加算するとの規定が存在する。そして，本件事故により本件サッシ戸のガラスという物が損壊されたことは，前記のとおりである。
ところで，原告は，本件事故の際，そもそも道路における危険は発生していなかったから，原告に措置義務違反罪を認める余地はないと主張する。しかしながら，道路交通法７２条１項前段が同条項所定の運転者等に対して措置義務を課しているのは，交通秩序の回復や交通の安全の確保のみならず，交通事故による被害の増大を防止することをも目的とするものというべきであるから，同条項にいう「道路における危険を防止する等必要な措置」には，道路における危険を防止するために必要な措置のみならず，道路外における危険を防止するために必要な措置も広く含まれると解すべきであり，原告の上記主張は失当である。そこで，原告に上記措置義務違反罪に該当する行為があったか否かを検討すると，本件家屋周辺の道路における交通に特別な支障はなかったものの，本件家屋の内部には本件事故により損壊したガラスの破片が散乱し，屋外にも若干の破片が散らばっていたことは前記のとおりであり，これらの事実からすれば，上記破片によって本件家屋の住人や通行人が負傷するなどの危険があったものと認められる。他方，Ｂの妻が原告に対し，ガラスの破片は後で片づけるから，今片づけなくてもよいなどと述べたことは前記のとおりであるから，原告が本件家屋内の確認等をすべき義務があったとまでは認められないが，本件家屋の周囲については，近所の他の住人や通行人の安全に関する事柄であるから，原告は，少なくとも，本件家屋の周囲を見分し，ガラスの破片等が散乱していないかどうかを確認するなどの措置をとるべき義務を負っていたものというべきである。しかるに，前記のとおり，原告は，このような措置をとることなく本件事故の現場からいったん立ち去り，その後現場に戻った後もこのような措置をとることはなかったのであるから，原告に措置義務違反罪に該当する行為があったことは明らかである。
(5)　まとめ
以上のとおりであるから，原告の行為は，本件内規別表(2)の上記規定に該当し，上記(1)の基礎点数６点に上記５点の付加点数が加算されるものというべきである。
３　争点(1)ウについて
原告は，本件内規は地方自治法１５条に基づいて被告町長が制定した規則に該当し，被告町長を法的に拘束すると主張する。
しかしながら，本件内規は，規則とは明確に区別された訓令という形式で発せられたものである（甲７，１２）。また，本件内規は，上関町職員が交通事故を起こし，あるいは交通違反を犯した場合において，当該職員，その所属長及び総務課長らの取るべき手続や，当該職員に対する懲戒処分の基準を定めたものにすぎない（甲７）。更に，本件内規の目的は，「町職員の交通事故並びに違反に対する責任と自覚を促すとともに，事故並びに違反を事前に防止する」ことにあると明記されており（甲７。本件内規１条），これらの諸点に照らせば，本件内規は，上関町職員に対して，交通事故を起こし，あるいは交通違反を犯した場合にとるべき手続を明らかにするとともに，当該職員が概ねどのような懲戒処分を受けることになるかを事前に知らせることによって，上記交通事故等の発生を抑止することを目的として制定されたものと認められ，被告町長の上記懲戒権の行使を本件内規に規定された範囲に限定する趣旨のものではないものと解される。以上のとおりであるから，本件内規は，被告町長がその補助職員に対して有する指揮監督権（地方自治法１５４条）に基づき，懲戒処分に関する事務処理の基準等を定めたものにすぎないものであって，同法１５条１項にいう「規則」には該当せず，なんら法的な拘束力を有しないものと解されるから，原告の上記主張は失当である。
４　争点(1)エについて
(1)　地方公務員に対する懲戒処分について公平委員会がした修正裁決は，原処分を行った懲戒権者の懲戒権の発動に関する意思決定を承認し，これに基づく原処分の存在を前提とした上で，原処分の法律効果の内容を一定の限度のものに変更する効果を生じさせるにすぎないものであり，これにより，原処分は，当初から修正裁決による修正どおりの法律効果を伴う懲戒処分として存在していたものとみさなれることになるものと解すべきである（最高裁昭和５９（行ツ）第６８号同６２年４月２１日第三小法廷判決・民集４１巻３号３０９頁参照）。本件においては，前記のとおり，原告を停職２か月に付する旨の本件原処分がされた後，本件裁決により上記停職の期間が１か月に修正されたものであるから，本件原処分は，当初から原告を停職１か月に付するとの法律効果を伴う懲戒処分として存在していたものとみなされる。


(2)　ところで，地方公務員につき，地方公務員法に定められた懲戒事由がある場合に，懲戒処分を行うかどうか，懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは，懲戒権者の裁量に任されており，懲戒権者が上記裁量権の行使としてした懲戒処分は，それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し，これを濫用したと認められる場合でない限り，その裁量権の範囲内にあるものとして，違法とならないものと解すべきである（最高裁昭和４７年（行ツ）第５２号同５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁参照）。ア　これを本件事故について検討すると，原告が酒気を帯びた状態で原動機付自転車を運転し，本件事故を起こしたこと，その後，原告が措置義務に違反して本件事故の現場から立ち去ったことは前記のとおりであって，これらの行為は，地方公務員としての職の信用を傷つけ，又は職員の職全体の不名誉となるような行為（地方公務員法３３条）に該当するものというべきである。また，前記のとおり，原告は，本件事故を起こした後，最寄りの警察署の警察官に対して道路交通法７２条１項後段所定の報告をすることなく，いったん本件事故の現場から立ち去ったものであるから，原告は同条項所定の報告義務に違反したものとも認められ，この行為は地方公務員法３３条所定の行為に該当する。この点につき，原告は，現場を立ち去ったことは事実であるが，その２，３分後に再び現場に戻り，被害者の通報によって現場に到着した警察官に所定の報告をしたのであるから，原告に報告義務違反はないと主張する。確かに，事実関係が原告の主張するとおりであることは前記のとおりであるが，道路交通法７２条１項後段所定の報告をすることなく，いったん交通事故の現場から立ち去った以上，同条項所定の報告義務違反罪は成立するものと解され，その後まもなく報告がされたとしても，事後的に報告義務違反罪の成立が阻却されるものではない。まして，原告は，前記のとおり，本件事故の現場から立ち去った際，警察に通報する意思を全く有していなかったものであるから，報告義務に違反して現場を立ち去ったことは明白というべきであり，原告の上記主張は失当である。
更に，前記認定の事実によれば，原告は，酒気帯び運転をしていたにもかかわらず，飲酒検知検査の手続や交通切符の作成に素直に応じようとせず，そのため，これらの手続が相当遅延したものと認められる。この点につき，原告は，上記検査等の手続は任意捜査として行われたものであり，原告がこれに応じる義務はないから，原告がこれに応じなかったとしても，懲戒処分の事由には当たらないと主張する。確かに，何人も任意捜査に協力すべき法的義務を負うことはないというべきであるが，全体の奉仕者たる地方公務員は，その私生活においても法令を遵守して行動し，仮に刑罰法規に違反した場合には，警察等による捜査活動に速やかに従うことが期待されているものというべきであるから，当該地方公務員がこのような期待に反する行いをしたときは，地方公務員法３３条所定の行為があったとして，この事実を懲戒処分の事由とすることができると解すべきであり，このような不利益を与えることは，当該地方公務員の黙秘権等に対する侵害にはならない。そして，原告の上記所為がこのような期待に反し，地方公務員法３３条所定の行為に該当することは明らかというべきであり，原告の上記主張は失当である。そして，前記認定の事実によれば，原告は，警察官らから救急車に乗車して病院に行くよう，強く勧められたにもかかわらず，終始これを拒否し，結局，妻とともに帰宅したものであるが，この点につき，原告は，必要がないとして救急車での搬送を断ったにすぎず，このような原告の行為は懲戒処分の事由には当たらないと主張する。しかし，前記のとおり，原告は，本件事故により出血していたものであるから，病院において治療や検査等を受けることが必要と認められる状況にあったものと認められ，原告に対して救急車に乗車して病院に行くよう勧めることは，交通事故処理に当たる警察官の職責上，当然のことであり，原告はこれに応じることが期待されていたというべきである。しかるに，原告は，「救急車を呼ばれて，これ以上みじめな思いをしたくないという気持ち」もあって，頑なに搬送を拒否し（甲４），上記警察官らの事務処理を不必要に遅延させたものであり，それまでの原告の上記一連の行為をも併せ考えると，このような原告の所為は，地方公務員法３３条所定の行為に当たるというべきである。それゆえ，原告の上記主張は失当である。
したがって，以上の原告の所為は，いずれも地方公務員法３３条に該当し，同法２９条１項１号及び３号の懲戒事由に当たるものと認められる。イ　また，原告が本件事故当時，部下を指導すべき係長の地位にあったこと，原告は昭和５９年にも酒気帯び運転をしたことにより戒告処分を受けていること，一般に，飲酒運転に対する社会的非難の程度が次第に厳しくなっていることは，前記のとおりであり，これらの事情は，原告に対する懲戒処分の内容を検討するに当たり考慮すべき事柄である。
この点につき，原告は，上記戒告処分は，昭和天皇の崩御に伴う職員の懲戒免除及び職員の賠償責任に基づく債務の免除に関する条例に基づき，平成元年に懲戒免除となっているから，懲戒処分の内容を検討する際に考慮すべきでないと主張する。しかし，地方公務員に対する懲戒免除を条例により行うことは，公務員等の懲戒免除等に関する法律３条により認められているものであるところ，同法６条は，懲戒の処分に基づく既成の効果は，同法３条の規定に基づく懲戒の免除によって変更されることはないと規定しているのであるから，原告に対する懲戒処分の内容を検討するに当たり，原告が過去に戒告処分を受けた事実それ自体を考慮することには何ら問題がなく，原告の上記主張は失当である。ウ　ところで，本件内規が法的拘束力を有しないことは前記のとおりであるが，本件内規は，被告町長がその裁量権を行使する際の基準となるものであり，合理的な理由がないのに本件内規に基づく懲戒処分の範囲を著しく逸脱するような懲戒処分を行うことは許されないと解すべきである。
そこで，本件内規に基づく懲戒処分の範囲について検討すると，前記のとおり，本件事故については，本件内規別表(2)の規定に従い，酒気帯び運転に対する基礎点数６点に措置義務違反に対する付加点数５点を加算することができ，同別表(3)によれば，上記点数の合計１１点に対応する処分の範囲は，３月以上６月以下の減給であり，１か月以下の停職を選択することのできる点数（１４点以上１５点以下）には３点足りない（甲７）。


主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは各自，原告Ａに対し，金１０４万５７５２円，原告Ｂ及び同Ｃに対し，各金２１５万円及びこれらに対する平成１２年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，原告らが，原告Ｃが同Ａを出産するにつき，分娩を担当した医師である被告らは，帝王切開をすべきであるのに経膣分娩の方法を選択した過失により，原告らに精神的苦痛や通院治療費等の損害を被らせたと主張して，被告らに対し不法行為に基づく損害賠償を請求している事案である。
２　前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，各項末尾掲記の証拠によって容易に認められる。
(1)当事者
原告Ｂと原告Ｃは夫婦であり，平成１２年５月１日，原告Ｃは，被告ら経営のＤ医院（当時。以下「被告医院」という。）において，原告Ａを四女として出産した。
（争いがない）
原告Ｃが同Ａを出産した際，被告医院の医師として原告Ｃの分娩を担当したのが，被告Ｅと，その母である被告Ｆであり，被告らは，平成１１年９月１０日に原告Ｃが被告医院に受診した後，定期的に診断するなど同原告に対する診療を続けてきた。（争いがない）
(2)分娩異常の発生
平成１２年５月１日，原告Ｃは，同日午前３時過ぎから陣痛が始まったため，同日午前３時４０分ころ被告医院で受診し，同日午前８時５６分に原告Ａを出産したが（以下「本件分娩」あるいは「本件娩出」という。），原告Ａは出生時の体重が４２８０ｇの巨大児であり，分娩の際，児頭が露出しても肩甲が母体の骨盤等を円滑に擦り抜けることができない，いわゆる肩甲難産の状態が生じていたことから，被告らの手技によって娩出されるに至った。（甲Ａ２，乙Ａ１，弁論の全趣旨）
(3)原告Ａの障害
原告Ａは，出生直後から，右腕に異変が見られ，出生後に診察を受けたＨ病院において，右上肢分娩麻痺と診断され，同病院で神経手術を受けた上，通院治療を続けたが回復に至らず，著しい機能障害を残す可能性を指摘されている。（甲Ａ２ないし６，同１０）
３　争点及び当事者の主張
本件の争点は，被告らの過失の有無（①経膣分娩の方法を採用したことに注意義務違反があったか否か，②分娩開始後被告らに帝王切開の方法に切り換えるべき注意義務があったか否か）及び原告らの損害額である。(1)経膣分娩の方法を採用したことに注意義務違反はあったか。
ア　原告らの主張
本件分娩に際し，帝王切開の方法によれば肩甲難産は起こりえず，したがって，原告Ａの障害も発生しなかった。肩甲難産のリスク因子としては，胎児が巨大児であることや母体糖尿病が主要なものとされているところ，平成１２年４月１３日に被告医院で診察を受けた際，胎児が大きく，巨大児の可能性があったこと，原告Ｃは，妊婦検診の結果，糖尿病又は妊娠性糖尿病の可能性があったことを考慮すれば，肩甲難産の可能性は容易に予測し得たから，経膣分娩の方法を採用した被告らの判断は，医師としての注意義務に違反するものである。
この点，被告らは，経膣分娩の方法にこだわったのは原告Ｃであるというが，むしろ被告らである。原告Ｃは，三女を出産した際に「次回は帝王切開するように」と他の病院で助言を受けていたため，その旨を数回に渡って被告らに伝えたが，被告らは「親の勝手で帝王切開するものではない。」と，その申し出を拒絶し，予定日になっても胎児が降りてこないときは帝王切開をするが，その場合には，５月の連休で看護婦の手が足りないから連休後の同月８日にすると述べていた。また，被告らは，同年４月２２日，帝王切開を予定している母親には通常は投与しないマイリス膣坐薬を原告Ｃに投与しているから，その時点で経膣分娩を予定していたと考えられ，同月１３日に帝王切開を勧めたのに同月２４日に原告Ｃが帝王切開を拒み経膣分娩を希望したとの被告らの主張と矛盾する。
仮に，経膣分娩の方法を望んだのが原告Ｃであったとしても，被告らは肩甲難産の可能性を予測できたのであるから，経膣分娩の方法を採用してはならない注意義務を負っていた。
イ　被告らの主張
母体糖尿病が肩甲難産のリスク因子とされているが，原告Ｃは食事の影響により一過的に尿糖が強陽性であったことがあるだけで糖尿病は認められなかったし，本件の胎児体重は，経膣分娩でも帝王切開でも，いずれの方法での出産も妥当とされる試験分娩の対象であって，予定帝王切開の対象ではなかった。したがって，経膣分娩の方法を採ったことが注意義務に違反するということはない。
もっとも，被告らは，胎児の推定体重が測定不能となった平成１２年４月１３日，原告Ｃの体型，体重等から胎児の安全を考えて，原告Ｃに帝王切開をするように勧め，帝王切開の検討のための各種検査を実施したのであるが，被告らが同月２４日に再度帝王切開を勧めたところ，原告Ｃが，「帝王切開は嫌だ，経膣分娩でお願いします。」「どうしても，帝王切開になるのであれば，家の事情のため，連休明けにして下さい。」と答えたものである。したがって，被告らが経膣分娩の方法を採用したことに注意義務違反はない。
(2)分娩開始後，帝王切開の方法に切り換えるべき注意義務があったか。
ア　原告らの主張
本件分娩開始後，胎児の下降不良が認められたが，巨大児の出産が予測されていた本件では吸引分娩は禁忌とされていたのであるから，医師としては直ちに帝王切開に切り換えて娩出すべき注意義務があったのに，被告らはこれを怠った。
本件娩出の際，胎児には帝王切開への切り換えの指標となる，いわゆる，タートルサインが表れていたのであるから，その観点からも，被告らは本件娩出を帝王切開による方法に切り換えるべきであった。


イ　被告らの主張
被告らは，胎児の下降不良を認めて，吸引によって児頭を娩出したが，両側の肩甲が，ともに骨盤内に嵌入していないという状態にはなかったのであるから，帝王切開を適応する条件はなかった。
タートルサインとは，排臨に続く発露の段階に至って，児頭全体が娩出した直後に胎児の顎が会陰の内側に引き戻された場合をいうのであって，本件のように，排臨時に陣痛や努責に伴って児頭が見え隠れする状態は，これに当たらない。
(3)原告らの損害額
ア　原告らの主張
(ｱ)原告Ａの損害（合計１０４万５７５２円）
ａ　治療費　Ｇ病院　　　　　　　　　　１万８８１０円
Ｈ病院            ２０万４０４２円
（平成１３年１２月１９日診療分まで）
ｂ　交通費　Ｈ病院への通院費用　１万７６００円
（高速料金　往復１４００円×１１回）
（駐車料金　　　　２００円×１１回）
ｃ　慰謝料　入院慰謝料　　　　　　　　　　　　　　３６万円
Ｇ病院（９日間）
平成１２年５月１日から同月９日
Ｈ病院（１８日間）
同年８月８日から同月２５日
通院慰謝料　　　　　　　　　　２４万５３００円
Ｈ病院（実日数１１日）
平成１２年５月１０日から同１３年１２月１９日
ｄ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０万円
(ｲ)原告Ｂ，同Ｃの損害（各２１５万円）
ａ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　各２００万円（原告Ａの負った障害の程度は大きく，今後，重篤な後遺症が残存する見込みである。両親である原告Ｂ，同Ｃの精神的苦痛は甚だしいものであり，慰謝料としては２００万円を下らない。）
ｂ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　各１５万円
イ　被告らの主張
原告らの主張はいずれも争う。
第３　争点に対する判断
１　認定事実
証拠（甲Ａ１及び２，Ｂ２，乙Ａ１ないし５，被告Ｅ本人，被告Ｆ本人）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)被告らは，原告Ｃの体重，体型等から見て，事前に帝王切開による出産の方がよいのではないかと話し合っていたが，平成１２年４月１３日（妊娠３７週５日目），超音波による胎児の推定体重が計測不可能となり，内診でも児頭が触れないほど胎児の位置が高く，下降不良が認められたので，前回出産が約３８００ｇの大きい胎児であったと聞いていたことも考慮して，同日，被告Ｅから，原告Ｃに対し，帝王切開での分娩を考えた方が良いことについて説明した。被告Ｅは，次回の診断の際に，検血や心電図，胸部のＸ線写真撮影など，手術の準備を検討していることを原告Ｃに伝え，家族とも帝王切開での出産について相談してくるように同原告に求めた。同日当時，原告Ｃの身長は１５０㎝で，体重が８２．８５㎏，腹囲が１１０㎝で，肥満体型であり，分娩予定日は同月２９日であった。なお，原告Ｃの尿糖は，平成１１年１０月１５日と同月２１日の検査において強陽性であったが，その後同月２６日から平成１２年４月２６日までの間は，同年２月２４日にプラスマイナスであったほかは一貫してマイナスであった。(2)同年４月２４日（妊娠３９週２日），原告Ｃは，被告らの手配によって，Ｉで骨盤Ｘ線写真撮影や心電図検査，胸部Ｘ線写真撮影を行った。被告らは，同日，上記検査結果と同月１９日に行った検血の結果を踏まえて検討したが，骨盤部分のＸ線写真によると，母体骨盤の最も狭い部分である産科的真結合線と児頭の大横径の差が３㎝以上あったことを考慮してもなお肩甲難産の発生する危険性があると考えられたため，胎児の安全を考えれば帝王切開が良いと判断し，原告Ｃに帝王切開を勧めることとした。そこで，被告Ｅは，原告Ｃに対し，経膣分娩の方法と帝王切開の方法による場合の長所と短所を説明した上で，帝王切開による出産を勧めたが，原告Ｃはこの提案に反して経膣分娩を希望する旨回答し，どうしても帝王切開になる場合には，家の事情のため連休明けにして欲しいと自らの希望を述べた。これを受けて被告らと原告Ｃは，被告らにおいて一応帝王切開の準備をしておき，陣痛がきても児頭がなかなか娩出されないなど分娩が長引いたり，胎児の状態が思わしくなかった場合には帝王切開をすることにし，また，５月の連休が終わっても陣痛が来ていなければ連休後の同月８日に帝王切開を実施することにした。


しかし，同年４月２８日（妊娠３９週６日）の診断時も被告らの内診所見は変わらず，被告らは再度原告Ｃに帝王切開を勧めたが原告Ｃは経膣分娩を希望した。(3)同年５月１日の分娩時，陣痛から子宮口の全開まで順調に推移したが，怒責時に児頭の一部が露出するものの，陣痛の間欠時には膣内に引っ込むという状態になり，陣痛と腹圧等のタイミングがかみ合わないまま胎児の下降不良となり，原告Ｃが体力的に疲れてきたため，被告Ｆは，吸引によって児頭全部を露出させた。その際，被告らが内診したところ，左側の肩甲は既に骨盤内に入っている状態であった。被告らは，被告Ｆにおいて児頭を牽引している状態で，被告Ｅが恥骨結合上縁の圧迫を１分程度行い，次に，原告Ｃの太股を腹部の方に屈曲させて骨盤の入口角を減らす方法（いわゆるマクロバーツ法）を１～２分施行した上，最後に，被告Ｅが児頭の後頭部の後方から膣内に右手を挿入し，胎児の右腋窩部及び肩甲部を把握し，骨盤の斜径に一致するように，下外方へ牽引，回旋して，手の挿入から３０秒ほどで肩甲を娩出し，胎児の全身を娩出させた。原告Ａの出生児の体重は４２８０ｇであった。被告らは，巨大児が予想されていたことから，本件分娩に際しては，原告Ｃに予め会陰切開を施していた。(4)被告医院では，連休中であっても通常どおりの人員配置をしており，従業員が近隣に住んでいることから，分娩の際は被告医院に呼び寄せるなどして，５人から６人のスタッフで分娩を行うことができる。分娩に際しては，被告両名の他に，助産婦，看護婦，看護助手らが立ち会うこととされているところ，本件分娩では，被告両名のほか，看護士２人，看護助手１人の合計５人が立ち会っており，人員配置が通常と特段異なっていたということはない。
(5)分娩後，出生した原告Ａは，右上腕の麻痺が認められたため，被告Ｅの紹介によって，直ちにＧ病院小児科に搬送され，右腕の診断と治療を受けた。原告Ａは，次に，Ｈ病院で診察を受けたが，その際，原告Ｂ及び同Ｃは原告Ａの右腕の障害は人為的に牽引したために生じた可能性があるとの指摘を受けた。(6)原告Ｃは，出産後，同年５月６日まで，被告医院に入院していたが，その間，原告Ｃや同Ｂらが被告らに対し，帝王切開をしなかったために原告Ａに障害が生じたという苦情を申し入れたことはなかった。また，原告Ｃは退院後も被告医院を訪れ，被告らから，いろいろな指導を受けるなどしたが，その際も，帝王切開をしなかったという苦情を被告らに申し入れたことはなかった。
２　原告らの主張について
(1)上記認定事実に対し，原告らは，帝王切開を求めたのはむしろ原告Ｃであり，被告らが反対したため経膣分娩をせざるを得なくなったと主張し，原告Ｃ本人の供述及び証人Zの証言はこれに沿うものである。
しかしながら，被告らが，骨盤部分のＸ線写真撮影や心電図検査，胸部Ｘ線写真撮影等，通常帝王切開を検討した場合に行う検査を原告Ｃに受けさせたことは上記１(2)で認定のとおりであり，原告Ｃの体型，体重など巨大児の可能性を医学的に裏付ける要因があったこと，原告Ｃや原告Ｂらが，本件出産後直ぐには原告Ａの障害について被告らに苦情を申し立てていないことを考え併せても，被告らが原告Ｃの意思に反して帝王切開を行わなかったとは想定しがたく，むしろ，上記認定のとおり，被告らが帝王切開を勧めたのに原告Ｃがこれを拒否したとみる方が平仄が合うというべきである。
(2)原告Ｃ本人は，平成１２年４月２９日が出産予定日であるのに同年５月の連休中は人手不足となる関係で帝王切開をするのは連休明けになると被告らが述べたと供述するが，同月８日には出産予定日を９日経過することになり，証拠（被告Ｅ本人）によれば，その時期には胎盤機能悪化のために急速遂娩を考慮すべきと認められることに照らすと，単に人手の問題を考えて帝王切開の時期を決めたとする原告Ｃ本人の供述は不自然であるし，上記認定事実に照らすと，現に本件分娩は連休中であったものの人手の点で通常時と異なる状況にあったとは認められないから，上記供述は客観的事実とも矛盾する。また，原告Ｃ本人は，前回の出産時に担当医から次回は帝王切開で分娩するよう助言を受けていたため本件出産に際して帝王切開を希望したと供述するが，原告Ｃが上記助言を受けたことを裏付ける客観的証拠はなく，なお，証拠（乙Ａ４の１及び２）によれば，被告ら訴訟代理人がX医師会を通じて上記担当医に問い合わせたが，当該事実の有無を確認できなかったことが認められる。
(3)また，証人Zは原告Ｃ本人の供述と同趣旨の証言をしているが，上記説示と同様の理由により信用できない。なお，証人Zは，原告Ｃが原告Ａを出産し，同原告の障害が判明した後もしばらくは被告らに苦情を述べなかったが，それは原告Ａの症状が回復することだけが念頭にあったからである旨を証言するが，本件分娩の際に巨大児が予想されることやその際帝王切開をすべきであること等を前回の出産時に別の医師から助言され，被告らに対して繰り返し帝王切開の希望を述べたという原告Ｃが，原告Ａに障害が生じたことを認識しながら直ぐに何らの非難もしなかったということは理解しがたく，その点からも証人Zの証言は信用できないし，同旨のZ作成の陳述書（甲Ａ１１）も信用できない。(4)原告らは，同年４月２２日に被告らが，帝王切開を予定している妊婦には通常使用しないマイリス膣坐薬を投与していたから，同日時点で被告らに帝王切開をする意思がなかったと主張するが，証拠（乙Ａ１）及び上記認定事実によると，マイリス膣坐薬が投与された同日時点では，同月１３日に帝王切開を検討していることを原告Ｃに告げたものの，身体への侵襲を伴う帝王切開を原告Ｃや同Ｂの承諾なしに決行することはできず，原告Ｃや同Ｂの意向を確認しながら，経過観察を続けなければならない状況であったのであるから，同薬剤が投与されたことのみをもって，被告らに帝王切開を実施する意思がなかったということはできない。同月２４日以降の投与については，既に原告Ｃからの回答を受け，第一次的に経膣分娩の方法を試みることが決定されていたのであるから，帝王切開を被告らが拒絶していたということはできず，いずれも上記認定を左右するものではない。


３　争点(1)，(2)に対する判断
(1)巨大児と肩甲難産の予測について
原告らは，本件では原告ら主張の諸要素により巨大児出産の可能性が極めて高く，したがって，被告らは肩甲難産が発生する危険性を具体的に予想し得たから，帝王切開を選択すべき注意義務を負っていたと主張するので検討すると，証拠（甲Ｂ１の１ないし５，同２，４，乙Ａ５，Ｂ１，同２の１，同２の２の１，同３ないし９の各１）によれば，以下の事実が認められる。
ア　肩甲難産とは，児頭娩出後に胎児の前在肩甲が母胎の恥骨結合部につかえ，肩甲娩出が困難となるために，胎児の娩出も不可能ないし困難な状態に陥る症例をいい，その頻度としては，全経膣分娩例の０．２ないし０．５％であるが，胎児体重４０００ｇ未満では０．２％である一方，４０００ないし４５００ｇとなると２％であり，４５００ｇ以上だと４％であると報告する文献がある。イ　平成８年の資料によると，肩甲難産をもたらす要因は様々であり，ことに胎児体重との関係では，胎児体重が重いほど肩甲難産の症例は増える傾向にあることが知られているが，肩甲難産の半数近くは出生時４０００ｇ未満の例であるし，超音波による予測体重と実際の出生時体重には不一致があること等から，肩甲難産の発生を正確に予測することは困難であるとされている。この点，母親が糖尿病に罹患していること，母親が肥満であること，過期産であること，胎児又は母体体重の過剰がある場合には，肩甲難産の可能性があるという指摘が本件出産当時から既にあったが，これはあくまで指標であるとされ，これらの要因が見られる場合に必ず帝王切開を施術すべきというものではなく，上記諸要因から直ちに肩甲難産の予測を立てることや超音波による検査によって直ちに肩甲難産を予測することができるとの見解については，医学的に疑問であるとする見解もあった。
ウ　また，巨大児の場合における肩甲難産の原因は，巨大児は通常，肩甲，胸郭の発育が良好であり，頭位より肩甲周囲の方が大きい傾向があるほか，母体の骨盤出口部よりも大きい傾向があるため，児頭が娩出されても肩甲の娩出が困難となりがちとなることにあると一般書等においても指摘されており，そのような報告や論文の成果によって，本件妊娠期間中である平成１２年前半ころにおいては，巨大児である場合に肩甲難産が発生する危険性が大きいことが医学的な知見に裏付けられたものとして臨床実務において広く浸透していた。
エ　さらに，平成８年ころの医学的見解をもとにすると，巨大児となる可能性，すなわち，胎児体重が４０００ｇ以上となる予測は，妊婦に実施することのできる超音波測定法の結果等の諸検査の結果によってある程度可能であるとされており，併せて，糖尿病の罹患の有無，肥満体質か否か等の母体の要素や，過期産か否か等の要素を検討すると（以下「ＤＯＰＥ法」という。），巨大児となるものであるか否かにつき，正確な予想をすることまでは困難であったとしても，巨大児の可能性が相当程度認められる例であるか否かの判断は可能であるとされていた。また，平成８年の我が国の資料によると，既に，上記のような巨大児を疑うべき場合についての類型的指摘がなされ，その疑いが確診となるか否かにつき，７５ｇブドウ糖負荷試験や超音波による胎児計測の方法があることが指摘されていた。加えて，平成１０年ころから巨大児と肩甲難産の関係が議論されてきており，肩甲難産の結果が重篤であるとされていたことからすると，本件妊娠期間中である平成１１年当時においては，上記諸要素の存在を認識する限り，医師としては肩甲難産が発生することを具体的に考慮して診療を行うべき状況となっていた。もっとも，ＤＯＰＥ法については確実なものではないとの疑問が常に投げかけられており，また，超音波による胎児体重の測定も完全なものではないとされていたことから，医師としては，その点を十分に考慮にいれて判断しなければならないものであった。オ　肩甲難産の多数の例では，娩出のために胎児の身体の一部に手技（前方の肩を娩出させる際に神経叢を下方に牽引したり，上腕を肘まで伸ばしてつり上げる方法）を加えざるをえず，また，手技を加えた場合には，上腕神経叢障害を発生させる危険性がある。
(2)肩甲難産の予想と医師の診療方針について
次に，肩甲難産を予想した医師につき，当時において，娩出方法の選択につき，いかなる診療上の注意義務が存したかにつき検討するに，上記(1)の認定事実及び同証拠並びに証拠（甲Ｂ５，乙Ｂ１０）によると，以下の事実が認められる。
ア　経膣分娩と帝王切開について
平成８年ころの資料によると，巨大児分娩が予測される場合にはＸ線骨盤計測によって帝王切開を行わなければならない重大な分娩障害があるか否かを検討すべきものとされているが，分娩異常がない場合にも，いつでも帝王切開ができる態勢を整えておくべきであるとされていた。これに対し，帝王切開を柔軟な判断で行うことによって，より多くの肩甲難産を回避すべきであるとする医学的見解も存してはいたが，平成１３年ころの米国の資料によると，予防的帝王切開によって肩甲難産を回避することはできるものの肩甲難産の発生の予測が確実ではない以上，母体が糖尿病でない場合で胎児体重が５０００ｇを超える場合や，母体が糖尿病で胎児体重が４５００ｇを超えると予測される場合などにのみ合理的であるかもしれないと結論付けられている。また，平成１２年の米国の産婦人科学雑誌では，巨大児と疑われる例の選択的帝王切開は，腕神経叢障害の発生に微々たる影響しかもたないと報告されていた。巨大児であるために児頭骨盤不均衡が生じていれば帝王切開をしなければならないが，一般に，産科的真結合線と児頭の大横径の差が２㎝以上あれば，経膣分娩によって出産することが可能であるとされている。
イ　帝王切開術の危険性
帝王切開術には，麻酔によるショックや出血，肺塞栓症等の合併症のリスクなどがある。また，児頭娩出から躯幹娩出までの間に長時間が経過すると，臍帯圧迫による胎児への血流停止及び血流障害が起こり，胎児が低酸素状態に陥って，胎児死亡や胎児仮死，脳神経の後遺症などが起こる場合がある。一般に，児頭娩出から躯幹娩出までの許容時間は３分程度といわれている。
ウ　娩出方法を選択する場合の他の考慮要素について


医師の一般的な治療方針の立て方としては，仮に統計的判断の結果として，患者の６割から９割が当てはまるとされる治療法があったとしても，それを唯一の治療法として画一的な治療指針を立てるわけではなく，患者の疾患やその重症度，性別，年齢からの判断の他，患者の生物学的個別性，健康観や人生観，家族との関係，社会生活の状況，社会的支援システムなどの要因も考慮して，治療方針を決定すべきであるとされている。(3)被告らの分娩方法選択の過失の有無（争点１）ア　上記(1)，(2)の医学的知見を踏まえた上で医師の診療方針の適切性につき検討すると，肩甲難産の予測は本件分娩当時の医療水準においてもある程度は可能であり，また，肩甲難産が予測できた場合に帝王切開術を選択することによって肩甲難産に伴ういくつかの危険を回避できることが本件分娩当時既に医学上裏付けられていたと認められるから，肩甲難産の結果の重篤性を考慮すると，本件分娩当時，医師は肩甲難産の危険を念頭に置いて分娩方法を選択すべき注意義務を負っていたというべきである。もっとも，肩甲難産の予測は確実ではないとされていたものであり，また，ＤＯＰＥ法によって巨大児を予測することや超音波によって胎児体重を正確に予測することには疑問が持たれていたのであるし，他方で，回避策として有効であるとされる帝王切開術の選択には危険が伴うと広く知られていたのであるから，肩甲難産の発生がほぼ確実であると想定される特殊な場合を除き，単に肩甲難産の可能性が高いという場合には，肩甲難産の危険性を十分患者に説明する等した上，患者の意思等その他の事情を考慮し，経膣分娩の方法での娩出を第一次的な診療方針とすることにも合理性があるから，この場合の医師の判断に過失があったということはできない。
したがって，具体的な判断に過失が認められるか否かは，肩甲難産の予見の程度，患者の意思，その他の状況等，具体的な診療経過を総合的に考慮した上で判断するほかないというべきである。
イ　その観点から上記認定の本件診療経過を見ると，以下の事実が認められる。(ｱ)原告Ｃは，本件出産当時，糖尿病ではなかったものの，肥満体型であり，被告らは前回の出産も約３８００ｇの大きな胎児を出産したと聞いており，出産予定日の１６日前には超音波による胎児の推定体重が測定不能となっていたため，被告らは，巨大児であること，肩甲難産であることの可能性を考慮し，帝王切開術によって分娩するのが良い旨を原告Ｃに伝え，家族と相談して返事をするように求めた。
(ｲ)被告らは，帝王切開の検討のため，直ちに，骨盤部分のＸ線写真及び胸部Ｘ線写真の撮影や検血を手配，実施し，その結果を踏まえて，平成１２年４月２４日に再度，帝王切開を選択するように原告Ｃに勧めたが，同原告が帝王切開による出産を承諾しなかった。
(ｳ)同日時点で，内診でも胎児に触れないくらい胎児が高い位置にあり下降不良と認められたのであるから，上記諸要素と併せても帝王切開を選択するのが相当といえる状況にあったのであるが，骨盤部分のＸ線写真の結果によると，なお経膣分娩によって出産することも可能な状況にあると計測されていたことに加え，胎児体重が重ければ必ず肩甲難産が発生するというものではなく，むしろ，経膣分娩によって障害を伴わずに出産する例もあることから，本件分娩を経膣分娩によって行うことも不合理であるとはいえないと判断したため，被告らは原告Ｃに対して執拗に説得することはなかった。(ｴ)被告らは，万が一の場合には帝王切開に切り換えられるように準備しながら経膣分娩の方法で出産する方針で経過観察をすることとし，予定日を１週間過ぎた同年５月８日まで陣痛がなかった場合には，帝王切開を行う旨の同意を原告Ｃから取り付けた。
ウ　以上によると，本件は試験分娩の事案，すなわち，帝王切開の適応であるものの，経膣分娩による分娩も検討できる場合であったと認められるから，被告らが，帝王切開の検討に必要な検査をした上で，原告Ｃに帝王切開を勧めたが同原告が応じなかった以上，被告らの診療行為に医師としての注意義務違反があったとは認められない。
これに対し，原告らは，巨大児であることを想定しうる事案であったと主張するが，巨大児であると推定される場合でも肩甲難産が必ず発生するものでないことは既に認定説示のとおりであるから，本件で被告らが行った原告Ｃへの説得を超えて帝王切開を執拗に勧めなかったとしても医師としての注意義務に欠けるところはない。
したがって，原告らの主張に理由はない。
(4)分娩開始後に帝王切開に移行しなかった過失の有無（争点２）ア　証拠（甲Ｂ２，乙Ａ５，被告Ｅ本人，被告Ｆ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)本件出産に際し，陣痛開始後，しばらく排臨状態が継続したが，長時間が経過したため，微弱陣痛であると考えた被告らは，吸引分娩で児頭を娩出することをまず試みた。原告Ａの頭部は吸引によって，１分程度で露出したが，引き続き，被告Ｆが手で児頭を牽引すると，本件が肩甲難産であることが判明した。もっとも，骨盤内に片方の肩甲が入っていたため，被告らは重度の肩甲難産ではないと判断し，被告Ｅにおいて，１分程度恥骨結合部を圧迫した上，２分程度マクロバーツ法を実施し，さらに，膣内に手を挿入して１分足らずで原告Ａを産出させることができた。
(ｲ)吸引分娩に至るまでの排臨状態は，怒責とともに児頭の一部が見え隠れする状態であり，児頭の大部分が露出しながら，顎が膣内に引き戻されるというような事態になったことはない。
イ　以上によれば，陣痛開始時から分娩に至るまでの間の被告らの診療行為において，被告らが経膣分娩から帝王切開に移行すべきであったような事情は認められず，したがって，そのような注意義務を怠ったとも認められない。ウ　原告らは，排臨状態でタートルサインと呼ばれる状態になったのであるからその時点で帝王切開をすべきであったと主張するところ，児頭の大部分が露出した後，さらに顎が引き戻されるような状態が発生した場合は不明であるが，本件で認められるのは，怒責とともに児頭の一部が見え隠れする状態であって，これは通常の分娩において見られる状態であるから，これをもって帝王切開をすべき場合にあたるとはいえない。


平成１４年（行ケ）第６２１号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年５月２２日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　告　　　　株式会社三共
訴訟代理人弁理士　　深　見　久　郎
同　　森　田　俊　雄
同　　塚　本　　　豊
同　　中　田　雅　彦
被　　　　告　　　　特許庁長官太田信一郎
指定代理人　　　　　藤　井　俊　二
同　　鈴　木　寛　治
同　　涌　井　幸　一
同　　大　野　克　人
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が異議２０００－７３１３５号事件について平成１４年１０月２５日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
(1)　主文１項と同旨。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「遊技用設備装置」とする特許第３０１１２７２号の特許（昭和６３年６月２１日出願，平成１１年１２月１０日設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。本件特許に対し，請求項１につき，特許異議の申立てがあり，その申立ては，異議２０００－７３１３５号事件として審理された。原告は，この審理の過程で，平成１３年６月１８日，本件特許の出願に係る願書の訂正の請求をした。特許庁は，上記事件につき審理し，その結果，平成１４年１０月２５日，この訂正（以下「本件第１訂正」という。）を認めた上で，「特許第３０１１２７２号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年１１月１８日に，その謄本を原告に送達した。
(2)　決定の理由
決定の理由は，要するに，本件発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件特許は，この規定に違反して登録されたものである，とするものである。
(3)　原告は，本訴係属中の平成１５年３月１０日，本件特許の出願の願書に添付された明細書の訂正をすることについて審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００３－３９０４８号事件として審理し，その結果，平成１５年４月２８日に上記訂正（以下「本件第２訂正」という。）をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
３　本件第１訂正前の本件特許の特許請求の範囲（甲第３号証・特許公報に記載のもの）
「【請求項１】「遊技場に設置された遊技機により遊技を行なった後遊技者の所有となった持点を使用して景品交換を行なうための遊技用設備装置であつて，遊技場で遊技者が使用する記録媒体であって，記録媒体同士を識別するた
めの記録媒体識別情報が記録された記録媒体と，
前記記録媒体識別情報毎に対応させて持点情報を格納している持点格納手
段と，
前記記録媒体の記録媒体識別情報を読取り，前記持点格納手段に格納されている持点情報のうち前記読取った記録媒体識別情報に対応する持点情報に対し，当該記録媒体識別情報を記録している記録媒体を使用している遊技者が前記遊技機により遊技を行なった後当該遊技者の所有となった持点情報を加算更新可能な持点
加算更新手段と，
前記記録媒体の記録媒体識別情報を読取り，前記持点格納手段に格納されている持点情報のうち前記読取った記録媒体識別情報に対応する時点情報の範囲内
で景品交換が可能な景品交換手段とを含み，
数日間にわたって前記遊技機により遊技を行なつた結果，該数日間にわたつて前記持点格納手段に格納されて累積的に加算更新された持点情報による景品交換を可能にするとともに，前記記録媒体には前記持点情報を記録させないようにしたことを特徴とする，遊技用設備装置。」
４　本件第１訂正後の本件特許の特許請求の範囲（下線部が訂正された箇所である。）
「【請求項１】「遊技場に設置された遊技機により遊技を行なった後遊技者の所有となった持点を使用して景品交換を行なうための遊技用設備装置であつて，遊技場で遊技者が使用する記録媒体であって，記録媒体同士を識別するた
めの記録媒体識別情報が記録された記録媒体と，
前記記録媒体識別情報毎に対応させて持点情報を格納している持点格納手
段と，
前記記録媒体の記録媒体識別情報を読取り，前記持点格納手段に格納されている持点情報のうち前記読取った記録媒体識別情報に対応する持点情報に対し，当該記録媒体識別情報を記録している記録媒体を使用している遊技者が前記遊技機により遊技を行なった後当該遊技者の所有となった持点情報を加算更新可能な持点
加算更新手段と，
前記記録媒体の記録媒体識別情報を読取り，前記持点格納手段に格納されている持点情報のうち前記読取った記録媒体識別情報に対応する持点情報の範囲内
で景品交換が可能な景品交換手段とを含み，
数日間にわたって前記遊技機により遊技を行なつた結果，該数日間にわたつて前記持点格納手段に格納されて累積的に加算更新された持点情報による景品交換を可能にするとともに，前記記録媒体には前記持点情報を記録させないようにしたことを特徴とする，遊技用設備装置。」
５　本件第２訂正後の本件特許の特許請求の範囲（下線部が本件第１訂正後のものと比較した場合の訂正箇所である。）
「【請求項１】遊技場に設置された遊技機により遊技を行なった後遊技者の所有となった持点を使用して景品交換を行なうための遊技用設備装置であって，遊技場で遊技者が使用する記録媒体であって，記録媒体同士を識別するた
めの記録媒体識別情報が記録された記録媒体と，


平成１７年１１月１日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年(ワ)第２６７２８号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１７年８月２２日）
判　　　　　　　決
原　　　　　告　　　　　昭和電工株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　吉澤    敬夫
同　　　　　　　　　　　　牧野    知彦
被　　　　　　告　　　　　DSMニュートリションジャパン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　細谷    義徳
同　　　　　　　　　　　　外山    興三
同　　　　　　　　　　　　原田    芳衣
訴訟代理人弁理士　　　　　津國　      肇
同　　　　　　　　　　　　齋藤    房幸
同　　　　　　　　　　　　小國    泰弘
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の製品を輸入し，販売し，又は，販売のために展示してはならない。
２　被告は，原告に対し，６８４万円及びこれに対する平成１６年１２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
本件は，「甲殻類養殖飼料用添加物」に係る特許権を有する原告が，被告が輸入，販売する飼料用添加物製品が同特許権に係る特許発明の技術的範囲に属すると主張して，被告に対して，同特許権に基づき同製品の輸入販売等の差止め及び損害賠償を求めている事案である。
被告は，これに対して，①被告が輸入販売する製品は原告の上記特許発明の技術的範囲に属しない，②原告の特許発明には無効理由（特許法２９条１項１号，２項）があるから，原告は上記特許権に基づき権利を行使することができないと主張して，原告の請求を争っている。
１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実，該当箇所末尾掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者
原告は，化学肥料，農薬並びに飼料及び飼料添加物の製造，売買等を業とする株式会社である。
被告（旧商号ロシュ・ビタミン・ジャパン株式会社）は，化学薬品，ビタミン，飼料添加物などの製造，調合，輸入，輸出，販売等を業とする株式会社である。
(2)原告の有する特許権（甲１の１ないし１の３）原告は，次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
特許番号　　第２１３７５５７号
登　録　日　　平成１０年７月３１日
出　願　日　　昭和６１年６月５日
出願公告日　　平成６年１１月２４日
出願公告番号　特公平６－９３８２２号
発明の名称　　甲殻類養殖飼料用添加物
(3)特許請求の範囲の記載
本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の特許公報〔甲１の２〕及び平成６年法律第１１６号による改正前の特許法６４条及び１７条の３第１項の規定による補正公報〔甲１の３〕参照。以下，同補正公報を「本件公報」という。）の特許請求の範囲第１項の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。
「アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有することを特徴とする甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物。」
(4)構成要件の分説
本件特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－
リン酸エステルの塩類を含有する
Ｂ　ことを特徴とする甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物。
(5)被告の行為
被告は，別紙物件目録記載の製品名の飼料用添加物（以下「被告製品」という。）を輸入し，販売している。
(6)無効審判の経緯
被告は，平成１７年１月２１日，本件特許発明について，特許庁に対し，無効審判を請求した（無効２００５－８００１９。乙１６）。特許庁は，平成１７年６月２４日，本件特許発明についての特許を無効とする審決をした（乙４８）。
２　本件における争点
(1)被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属するか（争点１）(2)本件特許発明には無効理由があり，原告が，本件特許権に基づいて権利を
行使することができないか（争点２）
(3)原告の被った損害額（争点３）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属するか。）について
【原告の主張】
(1)被告製品の構成は，①アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，②甲殻類養殖用ペレット飼料に使用される添加物であり，上記構成①が本件特許発明の構成要件Ａに，上記構成②が本件特許発明の構成要件Ｂに該当することは明らかである。そして，被告製品は本件特許発明の作用効果を奏するので，被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に属する。


(2)被告は，被告製品は，魚類養殖用飼料用の添加物であるから，本件特許発明の構成要件Ｂに該当しない旨主張する。しかし，被告製品は，被告の親会社であるＤＳＭ社のホームページにおいて，甲殻類用に使用することができる製品として宣伝されており，被告のホームページから，当該ホームページに行き着けるようにリンクが張られているのであるから，被告製品を購入する顧客は，被告製品が甲殻類養殖用飼料に使用することができることを理解し，現実に使用しているものである。
原告が分析し，被告製品が含まれていることを確認した飼料である「ニッパイえびトップ」は日本配合飼料株式会社製のものであり，同じく「ヒガシマルＧＯＬＤ　ＰＡＷＮ」は株式会社ヒガシマル製のものである。そして，両社が甲殻類用飼料市場において最大手のメーカーであることからすれば，被告は，被告製品が甲殻類養殖用飼料に使用されることを十分認識した上で，被告製品を両社に販売していることは明らかである。
(3)被告は，原告の提出した飼料分析に関する報告書（甲５）において，当該飼料に被告製品が含まれていることが示されていないとか，分析手法が適当でなく，分析結果に誤りが存するなどと主張する。しかし，原告の分析手法は適切であり，その測定結果に何ら不適当なところはない。
【被告の主張】
(1)被告は，被告製品を，魚類養殖用飼料用の添加物として輸入販売しており，甲殻類養殖用のペレット飼料に使用される添加物として輸入販売していない。したがって，被告製品は，魚類養殖用飼料用の添加物であるから，本件特許発明の構成要件Ｂには該当しない。
原告は，被告製品が魚類養殖用飼料用の添加物であるとの被告の上記主張は被告の主観にすぎない旨主張する。しかし，本件特許発明はいわゆる用途発明であり，物の特許としての形式をとっていても，特許された用途に使用されない限り，当該物質自体の販売は本件特許権を侵害するとはいえない。そして，販売される物質そのものから用途を区別することはできないから，その用途は包装や添付文書等の記載という，当該物質が提供・販売される際の客観的・外形的事情から判断することになる。被告製品の販売において買主である飼料メーカーに示された包装ラベルには，同製品が「魚用」の飼料添加物であることが記されており，「甲殻類用」飼料添加物であることの記載はない。被告製品の販売の際の客観的・外形的事情から判断すれば，被告が被告製品を魚類養殖用飼料用の添加物として輸入販売していたことは明らかである。
(2)原告が提出した飼料分析に関する報告書（甲５）によっても，原告が分析した飼料の中に被告製品が含まれているとはいえない。同報告書における分析手法は適切でなく，分析結果に誤りがあり，信頼できない。２　争点２（本件特許発明には無効理由があり，原告は，本件特許権に基づき権利を行使することができないか。）について
【被告の主張】
(1)無効理由１（特許法２９条１項３号違反）についてア　本件特許発明は，米国特許第４１７９４４５号公報（乙２の１。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）と同一であるから，新規性がない。
すなわち，刊行物１の１欄５６行～６１行には，「Additionally，the2-phosphateand2-sulfate   derivativesofL-ascorbic   acidareknown   toexhibitvitaminactivity   inanimalswhich   makesthemattractive,   stabilizedderivativesofvitamin   Cwhichcan   beusedto   supplementthediet   offish,forexample.（さらには，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，このことにより，それらは例えば「fish」の餌に補充するために使用できる魅力的かつ安定なビタミンＣ誘導体となることが知られている。）」と記載されている。このＬ－アスコルビン酸の２－ホスフェート誘導体は，刊行物１の実施例においては，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートのマグネシウム，ナトリウム等の塩が得られていることからすれば，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を意味することは明らかである。また，「fish」は，日本語の「魚」と必ずしも同義ではなく，魚類の他に甲殻類をも意味するから，「fish」の餌とは，「甲殻類」の餌をも意味する。そして，甲殻類等の水産動物の餌の形態として考えられるものは，粉末，クランブル及びペレットのせいぜい３種類くらいであるから，刊行物１には，甲殻類養殖用の餌の形態としてペレットが記載されているに等しい。
以上によれば，刊行物１には，「アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物」に関する発明が記載されているといえるから，本件特許発明は，特許法２９条１項３号に違反して特許されたものであり，同法１２３条１項２号により無効とされるべきものである。
よって，原告は，本件特許権に基づき権利を行使することができない。イ　原告は，刊行物１における「thedietof   fish」の上記訳が誤訳であると主張する。しかし，「thedietof   fish」は，文法的にも前後の文脈からしても，「魚の餌」と訳すのが合理的である。原告が主張するように「魚からなる人間の食事に補充する」という意味に解釈する方が不合理である。(2)無効理由２（特許法２９条２項違反）についてア　仮に，刊行物１に記載された「fish」が日本語の「魚」を意味するものであり，刊行物１には，アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を含有する，魚類養殖用飼料用の添加物に関する発明しか記載されていないとして，引用発明１を解釈するとしても，本件特許発明の出願時に，魚と同様に，エビ類にもビタミンＣが必要であることは知られており（乙７），魚類養殖用飼料を，クルマエビ，ガザミ，カニ等の甲殻類に転用することも広く行われていた（乙６，乙８ないし乙１０）。
したがって，有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚類養殖用飼料の添加物を，甲殻類養殖用飼料用に容易に転用することができることは明らかである。また，前述のとおり，甲殻類の餌の形態として考えられるものは，粉末，クランブル及びペレットの３種類くらいであるから，魚類用の餌を甲殻類に使用する場合にペレット形態を採用することは当業者には容易である。以上からすると，引用発明１を上記のとおり解釈したとしても，本件特許発明は，引用発明１に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものといえるから，特許法２９条２項に違反して特許されたものであって，同法１２３条１項２号により無効とされるべきものである。
よって，原告は同法１０４条の３により本件特許権に基づき権利を行使することができない。


イ　原告は，魚類養殖用飼料用の添加物を甲殻類養殖用飼料用に転用するのは容易でない旨主張する。しかし，甲殻類が魚と同様，水産動物であり，ビタミンＣを必要とすること（上記ア参照）に加え，魚と同様に，甲殻類に，Ｌ－アスコルビン酸－２－ホスフェート誘導体（Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩）のホスフェートエステル基を開裂する酵素が存在することは知られていた（乙２３ないし２５参照）のであるから，魚類養殖用飼料用の添加物を甲殻類養殖用飼料用の添加物に転用することは，当業者であれば通常行い得ることである。原告は，刊行物１に記載されている「Ｌ－アスコルビン酸－２－サルフェート」は魚に対する有効性が認められていないとも主張する。しかし，刊行物１には，ホスフェート基を開裂することが知られている酵素がほとんどすべての動物の消化系に存在することを理由に，Ｌ－アスコルビン酸－２－ホスフェート誘導体が当該酵素を消化系に有する魚に対して有効であることが記載されているのであって，Ｌ－アスコルビン酸－２－ホスフェート誘導体と全く別の化合物であり，当該酵素によって開裂されないＬ－アスコルビン酸－２－サルフェート誘導体が魚に対して有効でないとしても，刊行物１に記載された事項を解釈するのに何ら影響しない。
(3)無効理由３（特許法２９条２項違反）についてア　特開昭５２－１３６１６０号公報（甲１２。以下「刊行物２」という。）には，「アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有することを特徴とする魚養殖用飼料用添加物」が記載されており（以下「刊行物２」に記載された発明を「引用発明２」という。），かかる添加物において「魚養殖用飼料用添加物」を「甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物」にするのは，当業者であれば，刊行物２の頒布時の技術常識を参酌することにより容易に想到し得ることである。
イ①　刊行物２において，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェート」が，「Ｌ－アスコールベート２－ホスフェートの塩」を意味することは明らかであり（甲１２・３頁左上欄１７行ないし右上欄１３行，５頁右下欄１１ないし１４行，６頁左上欄１４ないし１６行を参照），「Ｌ－アスコールベート２－ホスフェートの塩」がビタミンＣ源として認識されている（同・３頁左下欄９ないし５行を参照）。そして，「Ｌ－アスコールベート２－ホスフェートの塩」が「Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩」と同義であることは，当業者にとって自明であるから，刊行物２には，「Ｌ－アスコールベート２－ホスフェートの塩」，すなわち，「Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩」が「魚の餌の補充材として用いられる」ことが記載されているといえる（同・３頁左上欄１ないし１６行参照）。
②　魚の消化管内には，基質特異性が低く，広範囲のリン酸モノエステルを加水分解できるアルカリ性ホスファターゼが存在することは，本件特許発明の出願時において周知であり（乙１７ないし２０），魚類の消化管に存在するアルカリ性ホスファターゼは，刊行物２における「ホスフェートエスエル基を開裂することが知られている酵素」に該当する。
③　上記の①及び②を勘案すれば，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩が，ホスファターゼを有する魚の体内においてＬ－アスコルビン酸に開裂されて活性を示すことは，当業者には合理的に理解し得るところである。④　Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩類も，ホスフェートエステルを有する以上，魚により，ビタミンＣ源として利用されることは，Prog,or.Fish-Cult.47(1),January,1985の「RESEARCHANDDEVELOPMENTCOMMUNICATIONS」（乙２１）からも明らかである。以上の①ないし④からすれば，刊行物２には，引用発明２として，「アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を含有する魚の餌の補充剤」が記載されているということができ，餌は飼料であり，補充剤は添加物であって，魚用の飼料は養殖用の魚に使用されることは自明であるから，結局，刊行物２には，「アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する魚養殖用飼料用添加物」に関する発明（引用発明２）が記載されているといえる。
ウ　本件特許発明と引用発明２との対比
本件特許発明は添加対象の養殖用飼料が甲殻類用のものであるのに対し，引用発明２は添加対象の養殖用飼料が魚類用である点（以下「相違点１」という。），本件特許発明は添加対象の飼料形態がペレット型であるのに対し，引用発明２は添加対象の飼料形態を特定していない点（以下「相違点２」という。）で，両者は相違する。
しかし，相違点１については，刊行物２における魚は動物の例示であること，甲殻類が魚と同様にビタミンＣを必要とすること，魚類用の飼料が甲殻類用の飼料としても使われること，甲殻類にも魚類と同様にホスフェートエステルを開裂する酵素が存在することなどからすると，魚類養殖用飼料用の添加物を甲殻類養殖用飼料用の添加物に転用することは，当業者にとっては容易である。また，相違点２については，甲殻類養殖用飼料の形態については，粉末，クランブル，ペレットの３種があるものの，ほとんどがペレットであること，飼料のペレット化により安定なアスコルビン酸誘導体が求められていたことからすると，飼料の形態をペレットとするのは，当業者であれば当然試みる手段である。
エ　本件特許発明の効果の非顕著性について
引用発明と比較した有利な効果が明細書等の記載から明確に把握される場合には，進歩性の存在を推認するのに役立つ事実として有利に参酌されるものの，発明の構成に困難性がない場合には，これによって生ずる効果がたとえ顕著であっても発明の進歩性は認められるべきではない。引用発明２の構成は，刊行物２及び周知技術から当業者が当然試みるものであり，当業者であればその構成を容易に想到することができる。仮に，本件特許発明の効果を参酌するとしても，本件特許発明と引用発明２の構成上の相違点に基づく本件特許発明の効果は，引用発明２の効果に比べて，格別顕著なものではない。
オ　小活
以上からすると，本件特許発明は，引用発明２に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条２項に違反して特許されたものであって，同法１２３条１項２号により無効とされるべきものである。よって，原告は，同法１０４条の３により本件特許権に基づき権利を行使することができない。
【原告の主張】
(1)無効理由１について


被告は，刊行物１の「supplementthediet   offish」を，「魚の餌に補充する」と訳している。しかし，これは，「魚からなる人間の食事に補充する」と訳すべきところを誤訳しているものである。また，魚の餌と訳した場合，引用発明１の特許出願以前にＬ－アスコルビン酸の２－ホスフェートを魚の餌に使用した例はないから，当該記載は不合理であり，事実に反することになる。したがって，刊行物１には，アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物は記載されていないのであり，新規性がないとの被告の主張は失当である。
(2)無効理由２について
仮に，刊行物１に，「魚の餌に補充する」ことが記載されているとの前提に立ち，エビ類にもビタミンＣが必要であることが知られていたとしても，本件特許発明が使用する「Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩」と「ビタミンＣ」とは化学構造が異なる物質であるから，甲殻類に「Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩」が有効であることが明らかでない以上，これを甲殻類の飼料用添加物として使用することが当業者にとって容易であるとはいえない。
(3)無効理由３について
ア　刊行物２は，刊行物１を翻訳した文献であり，本来「魚からなる食事の補充剤」と訳さなければならないところを，「魚の餌の補充剤」と誤訳しているものである。しかも，刊行物２が刊行された時点で，Ｌ－アスコルビン酸－２－ホスフェートを魚の餌の補充剤に使用した例は存在しなかったのであるから，刊行物２の「このものは，例えば魚の補充剤として用いられていることが知られている。」との記載は誤りである。
したがって，刊行物２には，被告が主張しているような本件特許発明との一致点が記載されているとはいえない。
イ　仮に，刊行物２に，本件特許発明との一致点が記載されていると判断されるとしても，本件特許発明の対象である甲殻類と刊行物２に記載された魚とはその生理作用がまったく異なるものであるから，魚に関する知見が甲殻類に適用できるものではない。むしろ，当時の技術常識からすれば，魚に関する知見を甲殻類に適用することには阻害事由があった。
a)　刊行物２に記載されているほ乳類と魚は，生物の分類としては，比較的近いところに分類されるのに対し，ほ乳類と甲殻類は最も遠いところに分類されており，甲殻類と魚は異なる系統に属することが明らかである（甲１９）。したがって，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルが魚類養殖用飼料に有効であるからといって，当然に甲殻類養殖用飼料にも有効であるとはいえない。b)　甲殻類は，魚類やほ乳類とは異なり，抗原抗体反応による免疫系を有さず，メラニン等の生成による生体防衛を行っている。本件特許発明の出願当時，大量のビタミンＣの投与が，甲殻類の上記生体防衛機能を阻害することが知られていたのであるから，甲殻類と魚に対するビタミンＣの投与を同視することができないことは，当業者にとって明らかであった。したがって，Ｌ－アスコルビン酸－２－ホスフェートが魚に有用であるとの知見を甲殻類に適用することには重大な阻害要因がある（甲２０ないし２２）。
c)　甲殻類の摂餌行動は，魚類と異なり，日没から夜間に及んで摂餌し，見つけた飼料を抱きかかえて，端部から少しずつ噛食するため，数時間を要することが知られており，餌の水への溶解性が大きな問題となる（甲２３，２４）。一方，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類は，本件特許発明の出願前には，水への溶解性が非常によいことが知られており，しかも高価なものであった。したがって，本件特許発明の出願当時，当業者であれば，水への溶解性が高いにもかかわらず，あえて高価なＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類養殖用飼料に使用しようとせず，従来から使用していた安価なビタミンＣを使用すれば足りると考えるはずである。
ウ　甲殻類において，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩が有効であるといえなければ，当業者は，甲殻類養殖用ペレット飼料に，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を添加しようとはせず，また，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩の甲殻類に対する効果を予測することができないから，本件特許発明は，引用発明２から当業者が容易に発明できたとはいえない。a)　甲殻類において，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩が有効であるといえるためには，甲殻類の有するホスファターゼが，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を開裂し，ビタミンＣ（Ｌ－アスコルビン酸）に変換することができなければならない。ところが，アルカリホスファターゼは，比較的基質特異性が広い酵素であるといっても，生物の種類，その採取器官により基質特異性は異なるから，アルカリホスファターゼだからといって，すべてのリン酸エステルを分解あるいは有効に分解し得るものではない（甲２５ないし２８）。また，酸性ホスファターゼは，通常の健康状態にある動物の消化系において，通常アスコルビン酸のホスフェートエステルを有効に開裂することはない。基質特異性が比較的広いといわれる酸性ホスファターゼにおいても基質特異性は存在し，生物起源等により基質特異性は異なるから，甲殻類の消化系に酸性ホスファターゼが存在しても，それのみでアスコルビン酸－２－リン酸塩を有効化するとはいえない（甲２９ないし３２）。さらに，アルカリホスファターゼ及び酸性ホスファターゼ以外のホスファターゼは，基質特異性が低く，何らの実験もなしに，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を分解し得るとはいえない。
b)　酵素がその作用を発揮するためには，酵素反応系のpH，温度，含有金属等の条件が酵素の作用条件と一致しなければならないから，甲殻類におけるホスファターゼの作用条件及び甲殻類の消化系等の臓器のpH等が明らかでなければ，甲殻類において，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩が開裂し，有効化するとはいえない（甲３３ないし３６）。
c)　Ｌ－アスコルベート２－サルフェートを例にとってみても（甲３７ないし４０），ある特定の種類の魚あるいはほ乳類動物に対するＬ－アスコルビン酸誘導体の有効性は，魚とほ乳動物間でも同じとはいえないし，まして，魚とほ乳動物は，同じ脊椎動物であるものの，甲殻類は無脊椎動物であって，脊椎動物と甲殻類とは生物系統上も全く異なるものであるから，魚あるいはほ乳動物において有効であるＬ－アスコルビン酸誘導体があっても，直ちにその誘導体が甲殻類においても有効とはいえない。


d)　被告は，魚類養殖用飼料を甲殻類養殖用飼料に転用することができることは知られていたと主張する。しかし，一方で，クルマエビ用飼料と記載されているように，魚類養殖用飼料と甲殻類養殖用飼料とが区別されて使用されることも知られているし（甲４１，４２），甲殻類養殖用飼料と魚類養殖用飼料は異なるとする見解もある（甲２３，２４）から，魚類養殖用飼料用の添加物を甲殻類養殖用飼料用の添加物に直ちに転用することができるとはいえない。e)　したがって，被告が主張する各事実が知られていたとしても，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩が甲殻類に有効であることは，当業者が容易に想定することができないものといえる。
エ　本件特許発明の出願当時の技術水準であるＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類は水に溶解しやすいとの認識に反し，本件特許発明では，本件明細書における実施例４が示すとおり，水分含量３０％に調湿し，蒸煮し，成型し，１１０度から１６０度で送風乾燥した条件の下で，水中安定性が良好で，添加したＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルマグネシウムの９８％が残存していたとの結果が得られたものであり，当業者には予想することができない極めて優れた効果を奏するものであった。したがって，この点のみで，本件特許発明が，当業者が予測できない極めて優れた効果を奏するものであることは明らかである。また，本件明細書の各実施例に示されるように，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を添加したペレット飼料は，甲殻類に対して，極めて顕著なへい死率の低下と平均体重の増加効果をもたらすものである。本件特許発明のこのような効果は，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩が甲殻類に対して有効であるといえて初めて予測することができるものである。オ　以上のとおり，本件特許発明は，引用発明２及び周知技術に基づき，当業者が容易に想到することができるものとはいえない。
３　争点３（原告の被った損害額）について
【原告の主張】
被告は，遅くとも平成８年ころから被告製品の輸入販売を開始した。被告製品は，甲殻類養殖用飼料以外にも魚類養殖用飼料用の添加物として使用されている。被告製品が甲殻類養殖用飼料用の添加物として使用された量は，販売開始から現在まで少なくとも合計７６０キログラム程度となる。原告は，本件特許発明を実施した製品（以下「原告製品」という。）を製造，販売しているものであり，被告製品の販売行為により，原告製品１キログラム当たりの利益額９０００円に，被告製品の販売量である７６０キログラムを乗じた６８４万円相当の損害を被った。
【被告の主張】
被告が販売していた被告製品は，魚類養殖用飼料用の添加物であり，同製品の販売により原告が損害を被ることはなく，損害に関する原告の主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　本件については，事案の内容にかんがみ，争点２のうち，被告の主張する無効理由３から判断する。
(1)刊行物２に記載された事項について
ア　刊行物２には，次の記載がある（甲１２）。
a)　「本発明は広範囲の食品に使用しうる安定な栄養価値のあるビタミンＣ源として有用なホスホリル誘導体類を製造するためのモノアスコルビル－およびジアスコルビル－２－ホスフェートの合成法に関する。」（２頁右上欄下から５行～１行）
b)　「Ｌ－アスコルビン酸は，それを特定の化学誘導体に変えることによって，酸素および熱に対して一層安定化されうることが知られている。特にＬ－アスコルベート２－ホスフェートまたはＬ－アスコルベート２－サルフェートの如きアスコルビン酸の２－位置の無機エステル類は，Ｌ－アスコルビン酸のようには容易に酸化されない。さらには，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によつて有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，殆ど全ての動物中で活性を示すと考えられる。」（３頁左上欄１行～１６行）c)　「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートを合成するいくつかの方法が過去に提案されてきておりまた該ホスフェートエステルが期待通り高ビタミンＣ効力を有することが示されている。例えば，クトロ（E.Cutolo）およびラリツア（A.Larizza）は，モルモット（guineapig）にＬ－アスコルベート２－ホスフェートマグネシウム塩を給餌または注射すると，モルモットが尿中にＬ－アスコルベートを排泄することを発表している［Gazz．Chim.Ital.91(1961),   964］。Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートを与えられた動物によつて排泄されたＬ－アスコルビン酸の量は，当量のＬ－アスコルビン酸を与えた動物によつて排泄された量と同じであつた。これらの結果は，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートは腸内で定量的にＬ－アスコルベートと無機燐酸塩とに変化することを示している。」（３頁左上欄１７行～右上欄１３行）


d)　「従って，本発明の最も重要な目的は，分析化学的に純粋な状態に容易に回収でき，しかも酸素の存在によりまたは高熱条件下で活性を失うことなく食品系中におけるビタミンＣ源またはビタミンプレミックスとして使用しうるアスコルビン酸のホスフェートエステルを高収率で製造するための工業的に使用しうる方法を提供することにある。」（３頁左下欄９行～１５行）e)　「ホスホリル化反応の完結後，２－ホスフェートモノエステルは，無定形マグネシウム塩の形でまたは結晶性トリシクロヘキシルアンモニウム塩（ＴＣＨＡＰ）の形で単離することができる。」（５頁右下欄１１～１４行）f)　「この時点で，単離されたマグネシウム塩は実質的に純粋なＬ－アスコルベート２－ホスフェートであり，」（６頁左上欄１４～１６行）g)　実施例１には，「実質上純粋なマグネシウムＬ－アスコルベート２－ホスフェート（19.5ｇ）を自由流動粉末として得た（収率約８６％）。」（８頁右下欄７行～９行）こと，「遠心分離工程の上澄液およびエタノール洗液を一緒にして得た溶液（このものは理論量のＬ－アスコルベート２－ホスフェートの６％を含んでいた）を減圧下に蒸発乾固した。得られた固体残渣を水（５０ｍｌ）中に溶解し，水酸化バリウム（２ｇ）を加えて，バリウムＬ－アスコルベート２－ホスフェートを沈殿させた。このバリウム塩はpH７の水に難溶性であつたが，pH３～４で可溶性になつた。バリウムＬ－アスコルベート２－ホスフェートを遠心分離で捕集し，上澄液を棄てた（UV損失率０．２４％）。」こと（８頁右下欄１０行ないし末行），「沈殿バリウムＬ－アスコルベート２－ホスフェートを固体マグネシウムＬ－アスコルベート２－ホスフェートと一緒にした混合物を・・・・・一晩冷却することによつて，１８ｇの結晶性トリシクロヘキシルアンモニウムＬ－アスコルベート２－ホスフェート（ＴＣＨＡＰ）を得た」（８頁末行ないし９頁左上１２行）こと，「・・・ピリジンとアルカリとの混合物中における５，６－０－イソプロピリデンＬ－アスコルビン酸およびオキシ塩化燐の反応から単離される主生成物がＬ－アスコルベート２－ホスフェートであることは，ほとんど疑いがない。」（９頁右上欄１１行ないし１５行）ことなどが記載されている。h)　実施例２には，「目的とする塩，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェート（ＴＣＨＡＰ）は，実施例１と実質上同じ収率および純度で得られた。」（９頁左下欄９行ないし１１行）と記載されている。
i)　実施例３には，「前述のようにして，マグネシウムＬ－アスコルベート２－ホスフェートおよびトリシクロヘキシルアンモニウムＬ－アスコルベート２－ホスフェート（ＴＣＨＡＰ）の単離を行なった。このマグネシウムの塩（固体）は１７．１ｇであり（５水和物固体基準で計算して収率６５％），一方ＴＣＨＡＰ（m.p.145～149℃）は合計１６．１ｇ（収率５１％）であった。」（９頁右下欄９行ないし１６行）と記載されている。
j)　実施例４には，「・・・収量は１５．２０ｇ（収率２８．９％）であった。再結晶により分析化学的に純粋なバリウムビスー（Ｌ－アスコルビル）２，２’－ホスフェートを得た。」（１０頁左上欄１２行ないし１５行）と記載されている。
k)　実施例５には，「固体のナトリウムＬーアスコルベート２－ホスフェート（０．６７ｇ）の収率は，ＵＶスペクトロスコビィで測定して９５％であつた。その他の塩は，すべて吸湿性であり，・・・・これらは下記の置換カチオンを有する化合物を含有していた。バリウム（０．９７ｇ），カリウム，マグネシウムおよびカルシウム（０．９２ｇ），鉄（Ⅱ），コバルト（Ⅱ）および亜鉛。」（１０頁右上欄１８行ないし左下欄６行）と記載されている。
イ　上記アの記載事項の解釈
上記アのb)に記載された「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によつて有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。」との記載から，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート誘導体は，ビタミンＣ活性，すなわちアスコルビン酸活性を示す有効成分として，魚の餌の補充剤として用いられることが記載されている。そして，上記アのc)における「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートを合成するいくつかの方法が過去に提案されてきておりまた該ホスフェートエステルが期待通り高ビタミンＣ効力を有することが示されている。例えば，・・・Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートマグネシウム塩」と記載されていること，上記アのd)において，「本発明の最も重要な目的は，分析化学的に純粋な状態に容易に回収でき，しかも酸素の存在によりまたは高熱条件下で活性を失うことなく食品系中におけるビタミンＣ源またはビタミンプレミックスとして使用しうるアスコルビン酸のホスフェートエステルを高収率で製造するための工業的に使用しうる方法を提供することにある。」と記載された後，その実施態様として，「・・２－ホスフェートモノエステルは，・・・・塩の形で単離することができる。」（上記アのe)），「単離されたマグネシウム塩は実質的に純粋なＬ－アスコルべート２－ホスフェートであり」（上記アのf)）などと記載されていること，及び，実施例１ないし５に具体的に開示された製造方法により，純粋な状態で回収されているアスコルビン酸のホスフェートエステルは，いずれもＬ－アスコルベート２－ホスフェートの塩類であることが示されていること（上記アのg)ないしk)）　からみると，刊行物２においては，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェート誘導体」が，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩」を意味する用語として用いられていることは明らかである。
そして，「Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩」が，「Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩」と同義であることは，当業者にとって自明である。
したがって，刊行物２には，引用発明２として，「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」が記載されているということができる。
(2)引用発明２と本件特許発明の対比
ア　一致点


引用発明２における「魚の餌の補充剤」は，魚の養殖用の餌に配合される添加物を意味しているものと解され，魚は水産物であるから，引用発明２は，水産養殖用飼料用の添加物という技術的概念に包含されるといえる。これに対し，本件特許発明は，「甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物」に関するものであるところ，甲殻類も水産物であるから，水産養殖用飼料用添加物という技術的概念に包含される。
したがって，引用発明２と本件特許発明は，「アスコルビン酸活性を示す有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する水産養殖用飼料用添加物」である点で一致しているものと認められる。
イ　相違点
引用発明２と本件特許発明とでは，①養殖用の飼料の対象が，本件特許発明では甲殻類であるのに対し，引用発明２では魚である点（相違点１），②養殖用の飼料の形態が，本件特許発明ではペレット飼料であるのに対し，引用発明２では飼料の形態は明らかでない点（相違点２）の２点において異なる。
ウ　相違点１についての検討
a)　本件特許発明の出願当時の公知文献等
①　特開昭５８－７１８４７号公報（乙６，以下「乙６公報」という。）に記載された発明は，各種魚類及びその他の水産動物類のふ化直後からのビタミン混合を配合した稚魚用初期配合飼料に関するものであり，乙６公報の実施例１には，「クルマエビ，ガザミ，ヒラメなどの稚魚用配合飼料を得た。」ことが記載され（３頁右上欄１０行ないし１１行），同実施例２にも，「クルマエビ，ガザミ，ヒラメなどの稚魚用精製配合飼料を得た。」ことが記載されている。また，乙６公報の試験例１（３頁左下欄１７行ないし右下欄９行）には，実施例１のビタミン混合を配合した飼料を幼生のクルマエビに与えて，生物飼料を投与したものと比較試験をした例が，乙６公報の試験例４には，実施例１のビタミン混合を配合した飼料をヒラメの稚魚に投与した例が，それぞれ記載されている。②　昭和５４年１２月１５日初版発行，水産庁振興部・監修に係る「特用水産養殖ハンドブック」（乙８，以下「乙８文献」という。）には，オニテナガエビの養殖に関し，その餌に「マス稚魚用ペレット（Ｐ・３）を用いて試験した結果，増肉係数１．８～２．２という結果が得られている・・・」（５１６頁下から２～１行）こと，その他，コイ用ペレットを用いた実験も行われれたこと（５１７頁表Ⅲ－９０「オニテナガエビの養殖事例」）が記載されている。③　特開昭６０－１５６３４９号公報（乙９，以下「乙９公報」という。）に記載された発明は，グルタチオンを使用する魚介類の養殖方法及び魚介餌飼料に関するものであるが，乙９公報には，「対象となる養殖魚介類としては，ブリ，タイ，ウナギ，シマアジ，トラフグ，ヒラメ，アユ，コイ，マス，などの魚類，ガザミ，クルマエビなどの甲殻類，アワビ，ホタテガイ，カキなどの貝類が例示される。」（２頁左下欄下から１０行～６行）と記載されている。④　特開昭４８－８０３９５号公報（乙１０）に記載された発明は，魚貝類用餌料の製造法に係るものであるが，「ここにいう養魚貝とは，うなぎ，はまち，えび，かに，あわび，ます，こい，あゆ等のクランブルまたはマツシュタイプの餌料を食べる魚，貝，甲殻類を指している。」（乙１０，１頁右下欄末行～２頁左上欄３行）と記載されている。
⑤　BulletinofJapanese   SocietyofScientific   Fisheries40(4)413-419(1974)における弟子丸修・黒木克宣「クルマエビの精製合成餌料に関する研究－Ⅰ　餌料の基本組成」（乙２７，以下「乙２７文献」という。）において，試験餌料として用いられたのは，「蛋白材料として，・・・・無機質材料として無機塩混合物（Table2）を使用した。その他の配合材料にはビタミン混合物（Table3：判決注・Table3のビタミン混合物にはアスコルビン酸を含む。），コレステロール，・・・・を用いた。無機塩混合物組成はクルマエビ用配合餌料の灰分の分析値とマダイ用精製試験餌料の無機塩混合物の組成を参考とし，・・」（414頁下から６行ないし415頁１行及び同頁Table3）たことが記載されている。⑥　昭和５５年１１月１５日初版発行，荻野珍吉編「新水産学全集１４魚類の栄養と飼料」（乙２２）には，「・・クルマエビについて試験を行い，飼料中の添加量を増すに従って増重と摂餌は低下するが，飼料効率はＣの添加量にかかわりなくほぼ同じであったという。そしてＣ欠乏または不足の飼料を与えた区では高水温時にへい死率が著しく高くなり，へい死したエビの多くは殻皮の周辺が灰白色化していたという。」（乙２２，210頁１２行ないし１６行）と記載されている。⑦　月刊海洋科学１２巻１２号（1980）の金澤昭夫「エビ類の栄養要求」（乙７，以下「乙７文献」という。）には，「イセエビ，クルマエビなどのエビ類について，グルコースからビタミンＣへの合成能をしらべた結果，ほとんど合成能のないことを明らかにし，飼料としての必要性を示唆した。」（870頁下から１５行ないし１２行）と記載されている。
⑧　Actahistochem.Bd.47,S.8-14におけるK.A.GOEL,and   K.V.SASTRYによる「Distributionofalkaline   phosphataseinthe   digestivesystemof   afewtelcostfishes」の８頁・Summary部分（１９７３年発行，乙１７）には，「Clariasbatrachus(LIXX.)（アルビノクララ），Ophiocephalus(Channa)punctatus(BLOCH)（インディアンスネークヘッド），Ophiocephalus(Channa)gachua(BLOCH)（ドワーフスネークヘッド）およびarbus(Puntius)sophore(HAM.)(Poolbarb)の消化器系の種々の部分における，アルカリホスファターゼの分布について研究した。胃においては，ホスファターゼは粘膜，固有層，胃腺，毛細血管およびリンパ腔の基底部分に分布している。・・・Barbusの腸の球および４匹の魚すべての腸において，強力な活性が，粘膜および固有層の刷子縁で見られる。Ophiocephalusの両種の幽門盲嚢における分布パターンは，腸と同様である。」と記載されている。


⑨　尾崎久雄「魚類生理学講座　第４巻／消化の生理〔下〕」（乙１８，291頁）には，「Arvy(1960)によるとScorphtalmusの咽頭から肛門までのすべての消化管の上皮にアルカリフォスフォモノエステラーゼ（alkalinephosphomonoesterase）の作用が存在する。」と記載されている。⑩　１９６５年１２月発行，野田宏行・立野新光「魚類のホスファターゼに関する研究－Ⅱ　各種ホスファターゼの魚体内分布」（乙１９，305頁）には，１１種類の魚類から各器官を分離して抽出した粗酵素液についてAlkPase活性を測定した結果について，「AlkPase［判決注・アルカリ性ホスファターゼ］は殆どすべての臓器に高濃度に存在しているが，とりわけ腎臓，腸，幽門垂に豊富に含まれる。」（３０５頁下から１３～１２行）と記載されている。⑪　１９８４年４月第１刷発行，今堀和友，山川民夫監修「生化学辞典」（乙２０，７９頁右欄下から１３行～９行）には，「アルカリ（性）ホスファターゼ」の説明として，「　・・・最適pHをアルカリ性にもち，ほとんどすべてのリン酸モノエステル結合をほぼ同じ速度で加水分解し，無機リン酸を生じる非常に特異性の広い亜鉛酵素である。その存在は高等動物から細菌に及」ぶことが記載されている。
⑫　Prog.Fish-Cult.47(1),January,1985の「RESEARCHANDDEVELOPMENTCOMMUNICATIONS」（乙２１）には，「本研究は，チャネルキャットフィッシュがビタミンCの食餌源としてＬ－アスコルベート２－サルフェート，Ｌーアスコルベート２－ホスフェートまたはＬ－アスコルビル６－パルミテートを利用できるか否かを調査するために行われた。」（５５頁右欄下から１１行から７行の訳），「チャネルキャットフィッシュが，試験したアスコルビン酸誘導体を利用できると結論した。試験した３種のアスコルベートは，壊血病の症状の発現を阻止し，アスコルビン酸を投与された魚と同様の成長率及び飼料効率を得るのに十分なビタミンＣを提供した。」（５６頁右欄下から１６～１０行の訳）と記載されている。⑬　BiochemicalSystematicsandEcology,Vol.8pp171-179,1980の「Influencedela   TemperaturesurquelquesActivitesEnzymatiqueschez   Palaemonserratus」における「要約」部分（抄訳・171頁)（乙２３）において，「スジエビ属エビ・・・」の肝膵臓及び腹筋における，２－Ｃカルボン酸エステル類の加水分解に関係するエステラーゼ２Ｃ活性，α－グルコシダーゼアセチルグルコサミニダーゼ並びにアルカリ及び酸ホスファターゼの変化を，ポリアクリルアミド勾配ゲル電気泳動法により調べた。」と記載されている。
⑭　１９８３年発行，山田常雄ら編集「生物学辞典第３版」には，「肝膵臓・・・＝中腸腺」と記載され（乙２４，235頁），「中腸腺・・・・軟体動物と節足動物の中腸に開く複胞状または複管状の腺様組織で，暗緑色から暗褐色を呈することが多く，消化酵素を分泌して胃に送ることから，脊椎動物の肝臓と膵臓との機能をあわせもつという意味で肝膵臓ともよばれる。」と記載されている（乙２５，846頁）。
b)　小括
ⅰ　上記①，③及び④の記載からすると，甲殻類用と魚類用について特に区別することなく飼料を配合していることが認められ，上記⑤にみられるように，甲殻類養殖用の飼料について，魚類養殖用飼料の組成を参考としていることも認められる。また，上記①には，ビタミン混合が配合された同一の飼料を甲殻類であるクルマエビと魚類であるヒラメの稚魚に投与してそれぞれ実験した結果が記され，上記②によれば，オニテナガエビの養殖にマス稚魚用ペレットやコイ用ペレットを用いた実験が行われていることなどにかんがみると，甲殻類養殖用飼料と魚類養殖用飼料とで，特に区別することなく，同一の飼料が投与されていたことが一般的であったと認められる。
したがって，上記①ないし⑤の記載からすると，本件特許発明の出願当時，魚類あるいは甲殻類の養殖用の餌については，両者間の飼料は，共通に使用され，あるいは，転用されていることが認められる。ⅱ　上記⑥及び⑦の記載からみると，本件特許発明の出願当時，甲殻類にもビタミンＣが必要であり，その飼料にビタミンＣを添加することが必要であったことは，当時の技術常識であったと認められる。
ⅲ　上記⑧ないし⑪の記載からすると，本件特許発明の出願当時，魚類の消化管内にはアルカリホスファターゼが存在し，アルカリホスファターゼは，基質特異性が低く，広範囲のリン酸モノエステルを加水分解できることが知られていたといえる。
したがって，魚類の消化管内に存するアルカリホスファターゼは，刊行物２の「ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，殆ど全ての動物中で活性を示すと考えられる。」（同・３頁左上欄１２行～１６行。上記(1)アのｂ）を参照。）との記載中の「ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素」に該当するものといえる。また，このことは，上記⑫に記載のとおり，魚類であるチャネルキャットフィッシュ（ナマズ）がビタミンＣ源としてＬ－アスコルベート２－ホスフェートを利用できたこと（乙２１，５６頁右欄下から１６～１０行）からも裏付けることができる。
ⅳ　上記⑬及び⑭の記載からすると，本件特許発明の出願当時，甲殻類であるエビの肝膵臓中には，アルカリホスファターゼと酸ホスファターゼが存在することは知られていたといえる。
ⅴ　以上のⅰないしⅳを総合すると，引用発明２が開示する技術事項に接した当業者であれば，刊行物２において，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートマグネシウム塩が，モルモットの体内においてＬ－アスコルビン酸の形に活性化されるのと同様に，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩が，ホスファターゼを有する魚の体内でもＬ－アスコルビン酸に開裂されて活性を示す，つまりビタミンＣ源として利用されることは，合理的に理解し得ることである。そして，甲殻類についても，魚類と同様に，その飼料としてビタミンＣを添加することの必要性が認識されていたこと，及び，甲殻類の消化系にアルカリ性ホスファターゼが存在することは知られていたのであるから，魚類と同様に，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩類を甲殻類の餌の補充剤として使用すること，すなわち，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を餌の補充剤として用いれば，甲殻類のビタミンＣ不足を補うことになることは容易に予測可能であり，これを実証することにも困難性は認められず，当業者であれば，容易に想到し得えた事項であるということができる。
エ　相違点２についての検討


a)　本件特許発明の出願当時の公知文献等
①　昭和６０年４月１５日発行の米康夫編「水産学シリーズ５４　養魚飼料－基礎と応用」（乙５）には，「現在市販されている海水魚用配合飼料の形状と使用区分を表10ー１に示した。」として，「表10－１」には，形状として，「粉末（マッシュ）」，「固型」として，「ペレット」，「クランブル」，「多孔質ペレット」の３種類が記載されている（１１１頁）。
②　乙６公報には，「一般の配合飼料は魚粉や小麦粉などを主原料とした固型のペレット，クランブル，フレーク或いはマッシュである」（乙６，２頁左上欄５行ないし７行）こと，「特に，水中において養分が溶出し難いモイストペレット様微粒子状を保ち，摂餌がよく，生物飼育試験においても生物初期飼料に匹敵するすぐれた成績を示すものである。」（２頁右上欄１０行ないし１３行），「即ち，水中において難溶保形性で，ゲル様物質で包まれたモイストペレット様顆粒子の摂餌しやすい物性は・・・」（２頁右上欄末行ないし左下欄２行）と記載されている。
③　昭和５９年６月２０日三版発行，配合飼料講座編纂委員会編「配合飼料講座上巻設計篇」（乙２６）には，「クルマエビ用配合餌料の形状は，粉末を「練り餌」としていた時代もあったが，現在では，殆んどが径２mm，長さ数cmのペレットである。」（600頁17行ないし19行）と記載されている。④　乙２７文献の414頁には，「実験方法」として，「供試エビ　クルマエビ・・・」，「餌料の組成と調整　対照用配合固型餌料：本研究ではペレット状配合固型餌料を対照用餌料に用いた。その組成をTable1に示した。この組成表に従って配合した・・・長さ２cm程度のペレット状に調整した。」（乙２７）と記載されている。
⑤　昭和５５年１１月１５日初版発行，荻野珍吉編「新水産学全集14魚類の栄養と飼料」の297頁（乙２８）には，「固型飼料を製造するときには，どうしても熱が加えられるので，ある程度の変質が起こり，そのため油脂類の添加が限られている。仲川によれば，ビタミンのうちで最も損失の大きいものはビタミンＡで，次にビタミンＣである。ビタミンＣは，３０℃の貯蔵で製造１か月後に20％，４か月後に27％減少した。」と記載されている。
⑥　乙７文献の870頁左欄下から１０行ないし７行には，「また飼料製造中および飼料製造後保存中のビタミンＣは不安定で，とくに飼料製造中の熱処理により，添加量の４０％が破壊されることを認めた。」と記載されている。b)　本件特許発明の出願前に，上記①ないし③の記載のとおり，魚介類の養殖用飼料としてペレット飼料の形態があることは広く知られていた上，④に記載されたとおり，甲殻類であるエビの養殖用飼料としてペレット飼料が使用されていたことも周知であったといえるから，引用発明２における魚の餌の補充剤を，甲殻類養殖用飼料用添加物として用いる際の飼料の形態について，周知の飼料形態であるペレット飼料とすることは単なる設計事項にすぎない。一方，上記⑤及び⑥に記載されているように，本件特許発明の出願当時，固型飼料の製造の際に加熱するとビタミンＣが損失するから，ペレット化した飼料を製造する場合，ビタミンＣ源の安定化という課題は周知であり，安定なビタミンＣ誘導体を用いれば，同課題を解決できると考えることに困難性はないというべきである。
オ　本件特許発明と引用発明２の顕著な効果について
a)　本件公報には，「本発明の水産甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物は，飼料の製造工程およびその長期の保存に対して安定で，かつ広範囲の水産甲殻類においてアスコルビン酸活性を発現することができる。そして，本発明の水産甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物を配合してなる水産甲殻類養殖用ペレット飼料の使用により水産甲殻類の成長率の向上，へい死率の低下，品質の向上が可能となる。」（甲１の３，８頁右欄下から３行～９頁右欄１行）と記載されており，本件特許発明の水産甲殻類の養殖用飼料の添加物が，その製造工程及び長期の保存において安定で，かつ，広範囲の甲殻類養殖用飼料に使用されれば，ビタミンＣ活性を発揮し，甲殻類の成長率の向上やへい死率の低下などをもたらすことが示されている。
一方，引用発明２は，広範囲の食品に使用しうる安定な栄養価値のあるビタミンＣ源の合成法に関するものであり（甲１２・２頁右上欄下から５行ないし末行参照），「Ｌ－アスコルビン酸（ビタミンＣ）は均衡栄養食の必須成分であり，このビタミンの推奨摂取許容量は確立されている」ものの，「ビタミンＣは空気中の酸素と非常に反応性であるので，食品中で最も低安定なビタミンである」し，「アスコルビン酸は酸性媒中で高温度において脱水反応により分解反応により分解される」性質を有していることから（同２頁左下欄１２行ないし右下欄３行），引用発明２の最も重要な目的は，「分析化学的に純粋な状態に容易に回収でき，酸素の存在あるいは高熱条件下において活性を失うことがないビタミンＣ源又はビタミンプレミックスとして使用しうるアスコルビン酸のホスフェートエステルを高収率で製造するための工業的に使用しうる方法を提供することにある」（同３頁・左下欄９ないし１５行参照）とされているものである。そうすると，引用発明２と，甲殻類の養殖の際にビタミンＣの供給が必要であることなど前述の周知技術を総合すれば，甲殻類養殖用飼料用の添加剤として，安定なビタミンＣ源を供給すれば得られる本件特許発明の効果は，当業者が容易に予測することができるものであり，本件特許発明の効果が，その構成から予測し得ない格別に顕著なものであるということはできない。
カ　小活
以上のアないしオを総合すると，本件特許発明は，当業者であれば，引用発明２と周知技術から容易に発明をすることができたものというべきであり，特許法２９条第２項に違反して特許されたものであるから，同法第１２３条１項２号に該当し無効とされるべきものである。
キ　原告の主張について
原告は，本件特許発明は，引用発明２から容易に想到し得たものではないと主張するので，以下，順に論ずる。


a)　原告は，刊行物２は，刊行物１を翻訳した文献であり，これを誤訳したものであると主張し，これに関する証拠として，甲８ないし１０を提出する。また，原告は，刊行物２の「（Ｌ－アスコルビン酸－２－ホスフェートの塩を）魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との記載は誤りであり，当時，魚の餌の補充剤にＬ－アスコルビン酸－２－ホスフェートを使用した例は存在しなかった旨主張し，これに沿う証拠として，甲１１を提出する。しかし，そもそも，刊行物２が優先権主張の基礎とした文献は，米国特許第６８３８８８号であり，刊行物１ではない。仮に，米国特許第６８３８８８号の継続出願（米国特許番号８１７５５５号）の更なる継続出願に係る刊行物１に，同米国特許の明細書と同趣旨の記載があるとしても，当裁判所が引用発明２を認定した刊行物は，刊行物２であり，刊行物１ではないから，原告主張の刊行物２の記載は，引用発明２の認定を何ら左右するものではない。また，刊行物２の「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によつて有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。」との記載は，「Ｌ－アスコルビン酸－２－ホスフェート及び２－サルフェート誘導体類が動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされる」ことの具体例として，Ｌ－アスコルビン酸－２－ホスフェートや２－サルフェート誘導体が魚の餌の補充剤として用いられていることを挙げているものと解され，刊行物２には，続いて，「ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，殆ど全ての動物中で活性を示すと考えられる。」ことが記載されていることや，モルモットにおける具体例で実際にビタミン活性の効果が得られたことが記載されていることからみても，刊行物２の「魚の餌の補充剤」との記載については何ら不自然，不合理な点も見当たらない。原告の上記主張は採用できない。なお，甲１１においては，引用発明２の出願当時，「Ｌ－アスコルビン酸－２－ホスフェート」を魚の餌に使用したことを示す文献は記載されていないものの，甲１１は，原告会社従業員が，ＰＡＴＯＬＩＳなどによって国内外の文献を調査した結果を作成した調査報告書にすぎず，これをもって，直ちに刊行物２の「Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートおよび２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によつて有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。」との上記記載が誤っていると認めることはできない。
b)　原告は，甲殻類と魚類とは，①生物学的に異なる系統に属すること，②生体防御機能が相違すること，③摂餌行動様式の相違があることから，刊行物２に記載された魚に関する知見を甲殻類に適用することには阻害事由があったと主張し，これに関する証拠として，①に関して甲１９，②に関して甲２０，２１，③に関して甲２３などを提出する。
しかし，甲殻類と魚類とが生物として全く異なる系統に属することが明らかであるとしても，それだけで，それぞれの生物が有する特性や特定の物質に対する作用効果も異なるということはできない。
かえって，魚類と甲殻類は，同じく水産動物であり，養魚飼料を甲殻類用飼料として転用することができることは周知技術といえることは前記のとおりであり（前記ウのa)の①の乙６公報，同②の乙８文献，同③の乙９公報など参照。），甲殻類が魚と同様にビタミンＣを要求するものであることは，当業者にとって，公知あるいは慣用技術であったことも前記のとおりであるから（前記ウのa)の⑦の乙７文献参照），甲殻類と魚類との生物学的な相違により，投与する飼料及びその配合成分等に影響があるものと認めることはできない。また，甲殻類の成長等にビタミンＣ源が必要となることは周知であったことを前提として，甲殻類と魚類の生体防御機能の相違を原告が主張しているのは，ビタミンＣは甲殻類にとって有害となりうる物質であるので大量に投与すべきでないという趣旨であると解される。そうであれば，甲殻類に対してはその投与量を調節すれば足りるはずであり，甲殻類の生体防御機能が魚類と異なるとしても，このことは，甲殻類の飼料としてＬ－アスコルビン酸－２－ホスフェートを投与することについての阻害事由とはなり得ない。
さらに，甲殻類が噛食し終えるのに相当時間を要するから，水に溶解しやすいＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を投与しようとする動機付けに欠けるとの原告の主張についても，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩のうち，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルのカルシウム塩であれば水への溶解性は低く，すべてのＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩が，原告主張のように水に溶解しやすいものではないことは明らかである（なお，原告も，特許第２１３９５４１号（特願昭６１－１６７３９号）の審査過程における平成６年１月２８日付けの意見書（乙４４，８頁）において，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類の一つであるＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルのカルシウム塩が水に対してほとんど溶解しないことを示しており，すべてのＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩が水に溶解し易いものではないことを自認している。）。
原告の主張は採用することができない。


c)　原告は，ホスファターゼにも基質特異性があるから，甲殻類にホスファターゼが存在するといっても直ちにＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を分解し，有効化するとはいえないとも主張する。しかし，原告が，上記主張を裏付けるものとして提出した甲２５ないし３２は，いずれも甲殻類の消化系に存在する基質特異性に関するものではなく，これらをもって，甲殻類の消化系に存するホスファターゼが，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩を開裂しないとの結論を導くことはできない。むしろ，上記ウのa)の⑪に記載のとおり，アルカリ性ホスファターゼはほとんとすべてのリン酸モノエステル結合を加水分解する酵素であり，酸性ホスファターゼについても，１９８４年４月第１刷発行，今堀和友，山川民夫監修「生化学辞典」・５３２頁左下欄下から５行ないし末行（乙４５）に，「正リン酸エステルを酸性で加水分解する酵素で，広く動物界のみならず，植物，細菌に分布する」と記載されているように，リン酸エステルを加水分解する酵素であることが示されていることからすれば，甲殻類の消化系に存在するアルカリ性及び酸性ホスファターゼは，リン酸モノエステル結合を含むＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を加水分解することができ，アスコルビン酸を生成し，これを有効化すると予測することは，当業者にとって容易であるということができる。
d)　原告は，甲殻類におけるホスファターゼの作用条件や消化系統の臓器のpHなどが明らかにならなければ，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が開裂して有効化されるかどうかは分からないとも主張する。確かに，酵素がその作用を発揮するためには，酵素反応系のpHなどの作用条件が必要となるものである。しかし，刊行物２の記載を見た当業者が本件特許発明を容易に想到することができるか否かは，刊行物２に実質的に記載されていると認められる「Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が魚の餌の補充剤として用いられる」ことを認識した者が，これを甲殻類の養殖において，甲殻類の餌の補充剤として用いることを想到し，かつ，これを試みることが容易か否かによるものである。前述のとおり，魚類の餌の補充剤として使用しているものを甲殻類の餌の補充剤として使用することに何ら困難性はないのであるから，引用発明２を甲殻類の餌の補充剤に適用することを想到し，これを試みることが容易であることは明らかである。
e)　原告は，ほ乳動物類に対するＬ－アスコルビン酸誘導体の有効性は，魚と同様とはいえず，甲殻類とは生物系統上も全く異なるから，ほ乳動物類において有効なＬ－アスコルビン酸誘導体が，ただちに甲殻類にも有効であるとはいえないと主張し，甲３７ないし４０を提出する。
しかし，ここで原告が例に挙げているのは，いずれもアスコルビン酸－２－サルフェートの例であり，これは本件特許発明の有効成分とは異なる化合物であるから，これをもってＬ－アスコルビン酸誘導体一般について述べることは適当でない。すなわち，アスコルビン酸－２－サルフェートは，リン酸エステル結合を有しておらず，ホスファターゼによりＬ－アスコルビン酸に活性化されるものではないから，本件特許発明のＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類においても，同様とはいえない。よって，上記の原告の主張は採用することができない。
また，刊行物２において，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートとモルモット（ほ乳動物）の試験例から直ちに魚においてもこれが有効であると解することができないとしても，魚の消化管内にアルカリ性ホスファターゼが存在することは周知であったから，当業者であれば，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩を投与すれば，アスコルビン酸に開裂され活性を示すことを予想することができるというべきであって，ほ乳動物の場合と同一の効果が期待できることまでは必要がないというべきである。原告の主張は採用することができない。f)　原告は，甲殻類養殖用飼料と魚類養殖用飼料とが区別されていたことをもって，魚類養殖用飼料を甲殻類養殖用飼料に転用することができないと主張し，証拠として甲４１，４２などを提出する。しかし，上述したように，乙６公報，乙８文献，乙９，乙１０公報のように，ある飼料が魚類養殖用にも甲殻類養殖用にも使用されていた例もある以上，両者を直ちに転用することができないということはできないし，既にアスコルビン酸を含む飼料が存在していた以上，ホスファターゼの存在によりアスコルビン酸活性を有するＬ－アスコルビン酸－２－ホスフェートを含む魚用飼料を甲殻類に転用することは，当業者が容易に想到することができるというべきである。原告の主張は採用することができない。g)　原告は，本件特許発明の効果は，当業者に予測できない極めて優れた効果を奏するものであったと主張する。しかし，甲殻類の養殖をする際に，アスコルビン酸がそのへい死率を下げ，平均体重を増加させる効果をもたらすことは周知の事実であり，溶解性の高いアスコルビン酸に代わって，安定性の高いＬ－アスコルビン酸－２－ホスフェート誘導体を用いることができれば，さらに，甲殻類のへい死率が低下し，平均体重の増加をもたらす効果を得られるであろうことは，当業者が当然予測できる範囲内の効果にすぎない。原告の主張は採用することができない。
２　結論
以上によれば，本件特許権は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，原告は，被告に対し，本件特許権に基づき，その権利を行使することができない。
よって，原告の本訴請求は，その余の点については判断するまでもなく，いずれも理由がないので棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　設　　　樂　　　隆　　　一
裁判官　　　　鈴      木      千      帆裁判官　　　　荒      井      章      光
（別紙）
物　件　目　録
製品名　ＲＯＶＩＭＩＸ　ＳＴＡＹ－Ｃ　３５
（ロビミックス　ステイ　Ｃ－３５）


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
（主位的控訴の趣旨）
１　原判決を取り消す。
２　本件を大分地方裁判所に差し戻す。
（予備的控訴の趣旨）
１　原判決を取り消す。
２　Ａ事件
（一）　被控訴人ａは、大分県に対し、八億円及びこれに対する平成九年四月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　被控訴人県知事は、別府市に対し、「立命館アジア太平洋大学進出関連特別貸付」として、市町村振興資金を無利子、償還期間一五年という特別な条件で貸し付けてはならない。
（三）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
３　Ｂ事件
（一）　被控訴人ａは、大分県に対し、六億円及びこれに対する平成一〇年四月一〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人ａの負担とする。
４　Ｃ事件
（一）　被控訴人ａは、大分県に対し、五億九九五〇万円及びこれに対する平成一一年四月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（二）　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人ａの負担とする。
二　被控訴人ら
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　当審における新たな主張
１　控訴人
原判決は、特別裁判所による裁判であって、違憲である。即ち、大分地方裁判所は、平成一一年四月の裁判官の配置により、以前に同裁判所民事第二部の左陪席であったｂ判事補が刑事部の左陪席に、以前に刑事部の左陪席であったｃ判事補が民事第二部の左陪席となり、その後、ｃ判事補が本件を除く民事第二部のすべての事件を左陪席として担当している。しかし、同裁判所は、ｂ判事補を民事第二部にも重複して配置し、本件についてのみｂ判事補を引き続き担当させ、そのままｂ判事補を判決裁判所の構成員として原判決を言渡したが、その意図は、本件と争点が一部重複する事件（同裁判所平成九年（行ウ）第七号で別府市の立命館に対する補助金支出の差止めを求める事件）の審理に左陪席として判決起案を主に担当したからに他ならない。しかし、このような裁判官の配置は、明らかに特定の訴訟に意図的に特定の裁判官をあてて当該訴訟を処理させようとするものであって、憲法七六条二項の特別裁判所の設置の禁止に違反している。よって、
原判決は憲法に違反する裁判所によるものであ
るからこれを取り消し、原審に差し戻すべきである。
２　被控訴人ら
特別裁判所とは、明治憲法下の軍法会議などのように、特殊な人または特殊な事件について、通常裁判所の系列の外に設けられる特別な裁判機関をいうのであって、原審裁判所が特別裁判所に該当しないことは明らかである。二　その余の当事者の主張は、次のとおり付加訂正するほかは原判決事実摘示（四頁末行から二六頁五行目までの記載）のとおりであるから、これを引用する。１　原判決一四頁末行の次に行を改めて次のとおり加える。「　なお、その後、被控訴人ら主張の経緯により、五億円の貸付が実行されたことは認める。　」
２　同一七頁七行目から一八頁七行目までを削除し、八行目の「２」を「１」と改め、一九頁四行目から一二行目までを次のとおり改める。「２　なお、平成一一年度分の貸付けについては、平成一二年二月二九日に借入申込みがなされ、大分県は、同年三月二八日に五億円を貸し付けることを決定し、同年四月一八日、右貸付けを実行した。　」
第三　証拠
原審及び当審の各記録中の書証目録記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　由
一　控訴人は、当審において、原判決は憲法の禁ずる特別裁判所によってなされたものである旨主張するが、被控訴人らが主張するように、特別裁判所とは特殊な人または特殊な事件について裁判するために通常裁判所の系列の外に設けられる特別な裁判機関をいうものであって、原審裁判所がこのような特別裁判所に該当しないことは明らかであり、また、甲三一号証によれば、平成一〇年一二月一七日の大分地方裁判所の裁判官会議の議により、ｂ判事補を民事第二部に配置することが決議されていることが認められる（下級裁判所事務処理規則六条）から、同判事補が原判決に関与していることに何ら違法の廉はなく、控訴人の右主張は到底採用することができない。
二　そして、当裁判所も、Ａ事件のうち、被告県知事に対する訴え並びにＢ事件及びＣ事件に係る訴えは不適法であるからこれらをいずれも却下し、Ａ事件のうち、被控訴人ａに対する請求は理由がないからこれを棄却すべきものと認定判断するが、その理由は、次のとおり付加訂正するほかは、原判決の理由説示（二六頁九行目から六七頁四行目まで）のとおりであるから、これを引用する。１　原判決二八頁二行目の「本件貸付金の支出の相当の確実性」を「住民監査請求の前置について」と改め、三行目から二九頁六行目までを次のとおり改める。
「（一）　地方自治法二四二条の二第一項一号の差止請求訴訟は、未だ行われていない財務会計上の行為の差止めを求めるものであり、同法二四二条一項が、このような財務会計上の行為について、「当該行為がなされることが相当の確実さをもって予測される場合」には、これを対象として住民監査請求をすることができるとしていることからすると、右のような場合であることが、差止請求訴訟に前置された住民監査請求の適法要件になると解される。


主文
被告人４名をそれぞれ懲役８年に処する。
被告人４名に対し，未決勾留日数中各３３０日を，それぞれその刑に算入する。
被告人Aから押収してある金属バット１本（平成１６年押第５号の１）を，被告人Bから押収してあるスタンガン１台（乾電池４個付き。同押号の２）をそれぞれ没収する。
理由
（罪となるべき事実）
第１（平成１５年１２月２６日付け起訴状記載の公訴事実関係）被告人４名は，共謀の上，平成１５年６月２５日午後１１時２５分ころ，大阪府池田市ab丁目所在のc公園広場において，C（当時３０歳）に対し，被告人Dにおいてその頭髪を鷲づかみにした上，被告人Eにおいてその右膝及び右肘を所携の金属バット（平成１６年押第５号の１）で殴打するなどの暴行を加え，よって，同人に全治約１０日間を要する右肘，右膝打撲の傷害を負わせた。第２（同年１０月２７日付け起訴状記載の公訴事実関係）
１（同公訴事実第１の１関係）
被告人４名は，共謀の上，同年６月２６日午前零時２５分ころ，兵庫県川西市de丁目f番所在のg駐輪場等において，F（当時２３歳）に対し，被告人Dにおいてその顔面を手拳で多数回殴打するなどの暴行を加え，よって，同人に通院加療約４週間を要する頭部顔面打撲，左口唇裂創，鼻骨骨折，左拇指末節骨骨折の傷害を負わせた。
２（同公訴事実第１の２関係）
被告人４名は，共謀の上，前記１記載の日時ころ，同記載のg１階エントランスホール西側において，G（当時２２歳）に対し，被告人Aにおいてその頭部及び左下腿部を前記第１記載の金属バットで殴打した上，被告人Bにおいてその首筋にスタンガン（同押号の２）を押し当てるなどの暴行を加え，よって，同人に全治約７日間を要する頭部打撲，左下腿打撲，舌挫傷の傷害を負わせた。
３（同公訴事実第２関係）
被告人Eは，前記１記載の日時ころ，同記載のg北側路上において，同所に駐車中の普通乗用自動車内から，前記G所有又は管理にかかる現金約２万円及び自動車運転免許証等８点在中の財布１個等４点（時価合計約２万１０００円相当）を窃取した。
第３（同年７月１７日付け起訴状記載の公訴事実関係）被告人４名は，共謀の上，同年６月２６日午前零時３５分ころ，兵庫県川西市hi番j号所在のk百貨店l店西側歩道上において，同所を歩行中のH（当時２８歳）に対し，被告人Dにおいて「恐喝じゃ。」などと，被告人Aにおいて「金を出せ。」などと語気鋭く申し向けた上，同人を取り囲み，被告人Dにおいてその頭髪を鷲づかみにし，被告人D及び同Aにおいてこもごもその腹部等を数回足蹴にし，さらに，被告人Bにおいて同人の首筋等に前記第２の２記載のスタンガンを押し当てようとするなどの暴行，脅迫を加え，その反抗を抑圧して，同人から現金３０００円及び定期券（１か月間有効で販売価額１万７０００円）等３点在中の財布１個（財布の時価３０００円相当）を強取した。
第４（同年１１月２８日付け起訴状記載の公訴事実関係）
１（同公訴事実第１関係）
被告人４名は，共謀の上，同年６月２６日午前１時ころ，兵庫県伊丹市mn丁目o番地先路上において，同所付近を自転車で走行中のI（当時１９歳）を認めるや，被告人らが乗車する普通乗用自動車２台を前記I運転の自転車の前後付近に停止させて挟み撃ちにして同人を停車させた上，同人に対し，被告人Eにおいて「金を出すかしばかれるか，どっちがいい。」などと語気鋭く申し向けて金員の交付を要求し，その要求に応じなければ同人の身体等にどのような危害を加えるかも知れない気勢を示して脅迫し，その旨同人を畏怖させ，よって，即時同所において，同人から現金１万１０００円の交付を受け，もって，人を恐喝して財物を喝取した。
２（同公訴事実第２関係）
被告人４名は，共謀の上，前記１記載の日時場所において，前記Iに対し，被告人Dにおいてその顔面を手拳で１回殴打する暴行を加えた。第５（同年８月１３日付け起訴状記載の公訴事実関係）
１（同公訴事実第１関係）
被告人４名は，共謀の上，同年６月２６日午前１時５分ころ，兵庫県伊丹市mp丁目q番地所在のr専用駐車場西側路上において，同所で立ち話をしていたj（当時２１歳）に対し，被告人Dにおいて，「何見とんじゃ。」などと語気鋭く申し向けて，その頭髪を手でつかんで同人の顔面を手拳で１回殴打し，さらに，被告人D及び同Aにおいてこもごもその腹部等を数回足蹴にし，被告人Bにおいて同人の首筋に第２の２記載のスタンガンを押し当てるなどの暴行，脅迫を加え，その反抗を抑圧して，同人から，被告人Eにおいて現金約１９００円及び自動車運転免許証等５点在中の手提げかばん１個（時価合計約１万５０００円相当）を強取し，その際，前記暴行により，同人に加療約３週間を要する顔面打撲傷，右胸部打撲傷等の傷害を負わせた。
２（同公訴事実第２関係）
被告人４名は，共謀の上，前記１記載の日時ころ，兵庫県伊丹市ms丁目t番地先路上において，前記Jに対する前記暴行を制止しようとした同人の友人K（当時２０歳）に対し，被告人Aにおいてその顔面を手拳で１回殴打するなどの暴行を加え，よって，同人に全治約１か月半を要する下顎骨骨折（左関節頭）の傷害を負わせた。
（事実認定の補足説明）
【以下，事件審理中用いられた呼称に従い，判示第１の犯行を「第１事件」，判示第２の各犯行を「第３事件」，判示第３の犯行を「第４事件」，判示第４の各犯行を「第５事件」，判示第５の各犯行を「第６事件」という。そして，第１事件と第３事件の間に被告人４名が通行人に対して暴行を加えた事件（起訴されていない事件）を便宜上「第２事件」という。】。


第１，第３ないし第６事件は平成１５年６月２５日午後１１時２５分ころから翌２６日午前１時５分ころまでの約１時間半の間に連続的に敢行された犯行であるところ，第４事件ないし第６事件について，検察官は，第４事件の前に被告人４名の間には通行人に対し暴行を加えるだけでなく，暴行を加えて金品奪取に及ぶ旨の事前共謀が成立し，これに基づいて第４事件以降の犯行が敢行された旨主張するのに対して，①第４事件について，被告人Dを除く被告人３名は強盗の故意及び共謀を否認し，同被告人らの各弁護人は同被告人らは暴行の限度で責任を負うに止まる旨，②第５事件中判示第４の１の恐喝について，被告人Eを除く被告人３名は恐喝の故意及び共謀を否認し，同被告人らの各弁護人は同被告人らは恐喝については無罪である旨，③第６事件中判示第５の１の強盗致傷について，被告人４名は強盗の故意及び共謀を否認し，被告人Eの弁護人は同被告人は傷害及び窃盗の限度で責任を負うに止まる旨，被告人Eを除く被告人３名の各弁護人は同被告人らは傷害の限度で責任を負うに止まる旨主張する。
当裁判所は，関係証拠によれば，第４事件の開始前までに，被告人４名の間に被害者となる通行人に暴行を加え，場合によっては被害者から金品を奪取することをも容認する旨の事前共謀が成立したものと認めるに十分であると判断したのであるが，その理由について補足して説明する。
１　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被告人４名の関係等
被告人Bは，兵庫県宝塚市内の事務所兼店舗で中古自動車販売業を営むLの代表者，被告人A，同D及び同Eは，Lの従業員であるが，被告人４名は，平成１５年４月ころから，ストレスを解消するためであるとして，夜遅くに自動車で出掛け，通行人の若い男を標的にして，集団で暴行を繰り返していた。
(2)　本件各犯行に至る経過
平成１６年６月２５日午後８時ころ，L事務所で，被告人Eが同Dに声を掛けるなどして，被告人４名の間で通行人等に暴行を加える目的で自動車で出掛ける話がまとまり，同日午後１１時ころ，被告人Eが同Bを助手席に同乗させて普通乗用車（車種トヨタアリスト。以下「アリスト」という。）を運転し，被告人Dが同Aを助手席に同乗させて普通乗用車（車種トヨタセルシオ。以下「セルシオ」という。）を運転し，L事務所を出発した。その際，被告人Aは金属バット２本をセルシオの後部座席に積載し，被告人Bはスタンガンを事務所の机から持ち出しこれを携帯していた。
(3)　第１事件の犯行状況
被告人４名は，同日午後１１時ころ，判示c公園で被害者Cら４名が花火をしているのを見付け，被告人Dが被害者Cに対して「お前ら，何見とんねん。」と因縁を付け，その頭髪を鷲づかみにし，被告人Aと同Eがそれぞれ金属バットを，被告人Bがスタンガンを持って被害者Cに近付き，被告人Eが被害者Cの右膝及び右肘付近をバットで殴打するなどの暴行を加えた。被告人Aの跳び蹴りを避けた同被害者は被告人Dを振り払って逃れ，携帯電話で１１０番通報すると，これに気付いた被告人４名は，その場からセルシオ及びアリストを発進させて逃走した。
(4)　第２事件の状況
その後，被告人４名は，兵庫県伊丹市内のu駅東側にあるショッピングセンターv前の路上にセルシオとアリストを駐車させ，たまたま自転車に乗って付近を通りかかった若い男を被告人Dにおいて「検問や。」と叫ぶなどして自転車ごと転倒させ，被告人Dと同Aがその体を足蹴にし，被告人Eがバットで殴り付ける暴行を加えた。
(5)　第３事件の犯行状況
被告人４名は，翌２６日午前零時２５分ころ，判示g付近路上に至った際，同所に被害者G運転の自動車が止まっており，運転席の同被害者が同車横に立っていた被害者Fと話をしているのを見掛けた。セルシオを運転していた被告人Dは，「あいつらさっき見とった奴らや。」と言い，同車助手席の被告人Aとの間で被害者Fと同Gとを襲う旨暗黙のうちに意を通じ，セルシオを被害者Fと同Gの傍らに停車し，両名に対し「何を見とったんや。」などと因縁を付けた。いったん同所を通り過ぎていたアリストに乗車中の被告人B及び同Eがこれに気付いて同現場に引き返し被告人Dらと合流するうち，被告人Dにおいて被害者Fを前記g駐輪場に連行して被害者Fの顔面を手拳で多数回殴打し，被告人Aにおいて同Eが持っていたバットで被害者Gの頭部を殴打するなどして，同被害者を昏倒させた。さらに，被告人Bは，スタンガンのスイッチを入れて被害者Gの頚部等に押し当て，被告人Aはバットで同被害者の足を殴り付けるなどした。
その間，被告人Eは，被害者Gの自動車内から同被害者の財布，鍵束，携帯電話，ＣＤ等を奪った。そして，被告人４名は，アリストとセルシオに前同様に２名ずつ分乗して同所から逃走した。
(6)　第４事件に至る経緯
その後，被告人４名は，兵庫県川西市内の阪急電鉄w駅高架下（以下「w高架下」という。）に至ったが，その途中，アリストの車内で，被告人Eにおいて被害者Gから奪った財布や携帯電話等を取り出し，被告人Bにおいてこれらを手に取って財布の中身を確認するなどしたが，同被告人においてその際もその後も被告人Eに対し金品を奪取したことを咎めたり非難することはなかった。被告人４名がw高架下にセルシオとアリストを停車させ小休止した際，被告人Eは，被告人Dと同Aに前記財布を見せ，「持っといて下さい。」などと言いながら，財布内にあった現金を被告人Dに渡し，同被告人は何も言わずにその現金を受け取った。これを見ていた被告人Aが同Eに「あのお金どうするんですか。」と尋ねると，同被告人は「分けるんちゃう。」と答え，被告人Aは，被告人Eから同被告人が奪った被害者GのＣＤを渡されてこれを受け取り，被告人Dと同Aが携帯電話を触っていると，被告人Bは「あんまり触ったらあかんで。」とか「そいつの彼女可愛いやろう。」などと話し，あるいは，被告人Eは，被告人Aに前記財布内のガソリンカードを使ったらどうかと声を掛け，被告人Aがこのカードは使えるかと聞くと，被告人Bは，「あかんやろ。」と答えるなどしていたが，この間，被告人Eが被害者Gから財布等を奪ったことを非難する者はいなかった。
その後，被告人４名は，セルシオとアリストに前同様に分乗してw高架下から自動車を発進させた。
(7)　第４事件の犯行状況


被告人Dは，同日午前零時３５分ころ，被害者Hが判示k百貨店l店西側歩道を歩いているのを見掛けるや，被告人Aに「あれいこか。」と同被害者を襲うことを誘い，その旨意思を相通じ，停車させたセルシオから降りて同被害者に近付き，「おい。」と同被害者を呼び止めた上，同被告人が「恐喝じゃ。」などと，被告人Aが「金を出せ。」などとそれぞれ語気鋭く申し向け，被告人Dが被害者Hの頭髪を鷲づかみにして，被告人Aとこもごも被害者Hの腹部，胸部等を何度も足蹴にした。また，このころまでに被告人B及び同Eも合流して被告人４名が同被害者Hを取り囲んでいたが，さらに，被告人Bが，スタンガンのスイッチを入れて同被害者の体に押し当てようとした。これらの暴行，脅迫を受け抗拒不能となった被害者Hは，「出します。」などと言いながら財布を出し，被告人Aがこれを奪った。被告人４名は，なおも，同被害者を転倒させ，被告人Bはスタンガンの火花を出しながらこれを同被害者の首に押し当てた。
(8)　第５事件に至る経緯
被告人４名は，第４事件の犯行後，セルシオとアリストに前同様に分乗して逃走したが，セルシオの車内で被告人Aは，被害者Hから奪った財布を取り出し，その中から１０００円札数枚を抜き取って被告人Dに渡し，同被告人はこれを受け取った。その後，被告人４名が兵庫県宝塚市xy丁目所在のPz店（以下「P」という。）で小休止した際，被告人Eが被告人Dに「今日のあがりいくらくらいですか。」などと尋ねると，被告人Dは「２万くらいちゃう。」と答えた。
(9)　第５事件の犯行状況
被告人４名は前同様アリストとセルシオに分乗してPを出発し走行していたが，アリスト車内から被告人Eがセルシオ車内の被告人Aに，「次は挟み撃ちにする。」と携帯電話で連絡するなどして，被告人４名がその旨意思を相通じて，同日午前１時ころ，兵庫県伊丹市mn丁目o番地先路上を自転車で走行していた被害者Iを発見し，被告人Bがアリストを同被害者の進路を塞ぐようにその自転車の直前に停車し，被告人Dも，同被害者の右横直近にセルシオを停車させ，被告人Eが，アリストから降り，同被害者に対し「しばかれるのと金出すのとどっちがいい。」などと脅し，同被害者が「勘弁して下さいよ。」などというと，助手席の窓を全開にしていたセルシオの運転席から被告人Dが「何笑っとんねん。」と怒鳴った。被害者Iは畏怖し，「財布ごとは勘弁して下さい。」などと返事をして，財布から１万１０００円を出してを被告人Eに渡した。セルシオから下車した被告人Dは，その後，同被害者の顔面を１回殴打した。
そして，被告人Aが被告人Dに替わって同被告人を助手席に同乗させてセルシオを運転し，アリストを被告人Bが運転して同所から逃走したが，被告人Eは，被告人Bに「すぐ金出しました。」などと報告した。
(10)　第６事件の犯行状況
その直後である同日午前１時５分ころ，先行するアリストに追随するセルシオに乗車していた被告人A及び同Dは，被害者Jと同Kが判示のr専用駐車場西側路上で自転車に乗ったまま立ち話をしているのに気付き，被害者Jと同Kのそばにセルシオを停車させ，被告人Dにおいて，被害者Jと同Kに対し「何見とんじゃ。」と因縁を付け，被害者Jの頭髪を鷲づかみにしてその顔面を手拳で１回殴打して自転車ごと転倒させ，被告人Aとともに同被害者の腹部等を数回足蹴にした。これに気付いた被告人B及び同Eは同所に戻り，被告人４名が被害者Jと同Kを取り巻き被害者Jをこもごも足蹴にし，さらに，被告人Bが同被害者にスタンガンのスイッチを入れてこれをその首筋に押し当てるなどの暴行を加えた。この間，被告人Eは被害者Jの自転車の前かご内から鞄を奪い，被告人Aは被害者Kともみ合いになって判示の居酒屋M前に移動して同被害者の左顎を手拳で１回殴打したが，被害者Kが居酒屋Mの従業員に助けを求めたため，被告人４名は，その場から逃走した。
(11)　一連の犯行後の状況
その後，被告人４名は，兵庫県宝塚市a2b2丁目所在のレンタルビデオ店『N』駐車場（以下「N駐車場」という。）に集まり，被告人Eにおいて被害者Jから奪った黒色鞄を他の被告人３名に見せ，財布には３０００円くらいしか入っていないと話し，あるいは被告人Bと同Dにおいて鞄に入っていた財布の中身を確認するなどした。


その後，被告人４名は，再び前同様にアリストとセルシオに分乗してN駐車場から出発したが，被告人B，同Eが乗るアリストは，被告人A，同Dが乗るセルシオと分かれ，L事務所に戻り，被告人Bは，同Eとともに第３事件及び第６事件で奪った各被害者の所持品を確認し，被害者Gと同Jの財布から各被害者の運転免許証を抜き取って自ら保管しておくことにし，他の物品は付近のコンビニエンスストアのごみ箱に捨てた。なお，被告人Eは，第６事件の後，被告人Bに被害者Gの財布内の小銭を自分のものにしてよいかと尋ね，被告人Bはこれを了承した。以上のとおり認められる。なお，被告人Eは，第２事件の後，被告人４名が，アリストとセルシオを停車させて雑談をしたとき，被告人Dが「そろそろ金いこか。」と言った旨，捜査段階から公判段階に至るまで一貫して供述しているが，この事実を述べるのは被告人Eだけで被告人D及び同Aがこれを明確に否定していることのほか，被告人４名が自動車に乗り込む間際に出た発言であることにも照らすと，被告人Dが述べるように「そろそろ行こうか。」と言ったのを被告人Eが聞き間違えた可能性が濃厚であるから，前記被告人Eの供述は信用できない。２　第４事件以降の金品奪取の事前共謀の成否について(1)　被告人４名は若い男を標的に通行人に暴行を加えることを目的として２台の車に分乗して犯罪集団として共同で同一行動をしていたものであるところ，前記認定事実，とりわけ第３事件後移動中のアリスト車内において被告人Bが被害者Gの財布の中身を見ていたこと，w高架下において，第３事件で被告人Eが被害者Gから奪った金品のうち被告人Dが現金を，被告人AがＣＤをそれぞれ受け取ったこと，被告人４名が第３事件の被害者Gの財布に在中していたガソリンスタンドのカードが使えるか否か会話したり，被害者Gの携帯電話を見て楽しむなどしていた事実からすれば，被告人４名は，w高架下において，第３事件で被告人Eが他の被告人において被害者Gに暴行を加えている間に同被害者からその金品を窃取したことに対してこれを容認する心情を共有し，相互にそのような心情にあることを了解していたものと認められる。そして，このような状況のままさらに同種の犯行に及べば，第４事件以降，標的とした被害者に暴行を加える際に同人らから金品を奪取する共犯者が出ることは十分予想できるのであって，被告人４名においてもそのことを予想していたものと認められるところ，現に第４事件以降では全事件で被告人４名のうちのいずれかが金品を奪っていること，第４事件においては，被告人Dと同Aが被害者Hに近付くや直ちに「恐喝じゃ。」などと申し向けていること，被告人Aが被害者Hから奪った財布の中の現金をその後当然のように被告人Dに渡し，Pでは被告人Eが同Dにそれまで奪った現金の総額を聞いていること，被告人４名が第６事件の後O駐車場において被告人Eが被害者Jから奪ってきた黒色鞄や財布の在中金について話すなどしたこと，被告人B及び同Eについては，さらに，第６事件の後Lに戻ってから奪取品を確認していること等の事実を併せ考慮すれば，w高架下において，被告人４名の間に，その後の暴行の機会に４名の誰かがその相手方から金品を奪取しても他の被告人はこれを容認する旨暗黙のうちに意思を相通じたことを認めるに十分であり，これは金品強取あるいは喝取の共謀として不足のない内容であると認められる。以上のとおり，w高架下において，被告人４名の間に，金品強取あるいは喝取（そのいずれになるかも，被告人らにおいてどの程度の暴行を加えるかについて制限を設けず，従って場当たり的にそのいずれに至っても構わないという内容のもの。）の黙示の事前共謀が成立したと認められる。
(2)　ところで，被告人A，同D及び同Eは，捜査段階における供述調書において，w高架下で，第４事件以降，被告人４名の間に，通行人等に暴行を加える際に，金品を奪取する旨の共謀が黙示に成立したことを承認する旨の供述をしているところ，被告人A，同B及び同Eの弁護人は，これら捜査段階における被告人A，同D及び同Eの各供述調書中の供述は，押し付けや誘導によりなされた各被告人の意思と異なる供述であると主張し，これら被告人３名も公判廷で同趣旨の供述をする。しかし，被告人A，同D及び同Eの各供述調書中には，問答による供述記載もあり，被告人Dの供述調書中には，第３事件の前に「そろそろ金いこか。」とは言っていない，第５事件で被告人Eが被害者Iに金品を要求していることに気付いていなかったといった，公判廷における弁解と同様の供述記載があり，さらに，被告人Eの検察官調書の中には訂正の申し入れをしているものもあるところ（乙４５，９８），これらの事情は，捜査官の誘導や押し付けにより被告人らの認識と異なる供述が記載されたものではないことを示すものであるほか，これらの供述調書の内容をみても，被告人３名の当時の心理状況を織り交ぜた具体的で相互に符合した供述であり，捜査及び公判を通じて被告人４名が認めている外形的事実に照らしても不自然なところのない内容の供述というべきである。なお，本件第１回公判期日（平成１５年９月２６日）後に作成された被告人A，同D及び同Eの検察官調書の中には，第５事件に関する供述調書中であるとはいうものの，第４事件前に強盗の共謀があったことを承認する供述記載が認められる〔被告人Aの平成１５年１１月１３日付け検察官調書（乙９２），被告人Dの同月１０日付け検察官調書（乙９４），被告人Eの同月１２日付け検察官調書（乙９８）〕。


他方，被告人A，同D及び同Eのこれら捜査段階において事前共謀があったことを承認する供述をした理由に関する公判廷での各供述は，その内容において不自然不合理である上，合理的理由なく変遷しているなど，信用し難いものである。したがって，被告人A，同D及び同Eのw高架下において被告人４名の間に強盗の共謀が成立した旨の捜査段階の各検察官調書中の各供述は，当時各被告人において金品を奪取する旨の共謀が黙示に成立したと評すべき心情にあったことをそれぞれ承認したという限度で，十分に信用できるというべきである。被告人Bの弁護人は，被告人A，同D及び同Eは捜査段階において，一連の犯行における役割分担に関して供述しているが，犯行時において被告人らは役割分担についての認識などなかったのであり，そのような供述記載があること自体捜査官の考えを被告人らに押し付けたことを示すものであると主張するが，前記認定事実によれば，第５事件についてはやや態様が異なるものの，被告人らは，おおよそ，被告人Dあるいは同被告人及び被告人Aが昀初に被害者を襲って暴行を加えるなどし，被告人Bは当初は手を出さず，被害者が抗拒困難な状態に陥った段階でスタンガンを使用する，被告人Eは付和雷同的に暴行に加わりあるいは金品を奪うといった各人の行動傾向を互いに認識しつつ行動していたものと認められるのであって，これを自然発生的な役割分担の形成と評価することは十分に可能であり，これを昀初に役割分担と評価，表現したのが捜査官であったとしても，被告人４名において，それぞれそのように表現されるような行動様式があったことを承認し，その旨の供述調書作成に応じたと認められるから，被告人Bの弁護人の前記主張は理由がない。(3)　被告人A及び同D（第４事件を除く。）は通行人等に暴行を加える目的しかなかった，被告人Bはスタンガンの威力を試す目的があっただけであるとして，いずれも金品奪取の動機や故意がなかった旨弁解し，被告人A，同D（第４事件を除く。）及び同Bの各弁護人は同被告人らに金品強取の共謀は成立していないと主張する。また，被告人Eは通行人等に暴行を加えることが嫌で暴行に加わらない代わりに他の被告人の暴行とは無関係に被害者から金品を奪っていただけである旨弁解し，被告人Eの弁護人は同被告人に事前に強盗の共謀は成立していないと主張する。しかし，被告人４名が自認するストレス等を解消するためあるいは快感を得るために通行人等に暴行を加えることと，その際相手方から金品を強取ないし喝取することとの間には，成り行き次第で金品奪取に及ぶなど，一般論としても十分に両立する関係があるといえるから，被告人４名の当初の目的が４名で通行人である若い男等に対し暴力を加えるだけのものであったとしても，そのこと自体からは，その後の金品奪取の共謀の成立が否定されるものではない。そして，１認定の事実によれば，本件一連の犯行が，通行人等に暴行を加えていた被告人４名において，途中からこれに加えて金品を奪取することを容認するという心情をも共有するようになって行われたものであることは明らかというべきであって，被告人４名の弁解はいずれも採用しない。
(4)　特に第４事件について
被告人A，同Dは，第４事件において，「恐喝じゃ。」「金を出せ。」と言ったのは金品を要求する意図で述べたものではなく単なる脅し文句である旨弁解するが，その文言自体，金品要求そのものであることに照らすと，金品を奪う意図が全くなかった旨の前記被告人両名の弁解は到底信用できない。そして，被告人４名は，第４事件以降，他の被告人が暴行の機会に金品を強取することは予想できなかった，他の被告人がどのような気持ちであるかは考えていなかったなどと弁解するが，前記１認定の事実関係，殊に被告人４名がw高架下で第３事件の被害者Gから窃取した金品を見るなどした際被告人Eの窃盗行為を容認する態度を示したことに徴すれば，これまた不自然，不合理であって信用できない。
(5)　特に第５事件について
被告人A，同D及び同Bは，第５事件についても，被告人Eの行為は自分には関係ないことであると思っていた，被告人B及び同Dは，同Eが被害者Iから現金を喝取したことに気付いていないなどと弁解し，各弁護人は前記各被告人につきそれぞれ恐喝の共謀は成立しないと主張する。
しかし，既に認定したとおり，被告人４名は，w高架下において成立した黙示の事前共謀に基づいて第４事件を敢行している上，その後，被告人Aが第４事件で被害者Iから強取した現金を被告人Dに渡し，Pで被告人Aが同Dに奪った現金がどれだけになるのか尋ねるなどした後，第５事件に及んでいるのであって，この間被告人４名の間の金品奪取の共謀や犯意が解消，消滅したことを窺わせる事情は全くない。加えて，第５事件では，被告人４名が分乗していたセルシオとアリストで被害者Iの進路を塞ぎ逃げられないよう取り囲んだ上，被告人Eだけがアリストから下車して同被害者に近付いて金品要求をし，その後被告人Dが同被害者に暴行を加えているのであって，むしろ被告人４名が暴行のみを目的として行動しているとは言い難い態様の犯行であると認められる。
前記弁解，主張は採用できない。
(6)　特に第６事件について
被告人A，同D及び同Bは，第６事件において，被告人Eが被害者Jから金品を強取したことに気付いておらず，これを事後に知ったにすぎないから，強盗の故意もその共謀もないと弁解し，これら被告人の弁護人も同様の主張をする。他方で，被害者から金品を奪った被告人Eは，同D及び同Aが被害者に対して暴行を加えたことに気付いていなかったと弁解し，被告人Eの弁護人は同被告人には暴行と窃盗の故意しかなく，強盗の共謀は認められないと主張する。
しかし，そもそも，各被告人の個々の暴行，脅迫あるいは金品奪取行為中，各被告人において相互に認識していないものがあったとしても，前記のとおり事前共謀を遂げている本件にあっては，各犯罪の成立認定の妨げとなるものではない。そして，被告人４名はw高架下で成立した強盗（暴行脅迫による金品奪取）の共謀に基づいて第４及び第５事件を敢行しているところ，第６事件は第５事件の直後に行われており，その金品奪取等の共謀や犯意が消滅したことを窺わせる事情は一切ない。加えて，被告人４名は第６事件の直後O駐車場で第６事件で奪った金品の確認をしているところ，その際，予想外の出来事であると受け止めたことを窺わせるような言動をしたものは誰一人おらず，逆に，被告人４名の言動はむしろこれを当然とするものであったこと，被告人Eは，他の被告人が被害者J及び同Kに暴行を加えている間，これにより被害者Jが反抗できない状況にあることを認識しつつこれを利用して同人の鞄を奪っていると認められること等からすれば，第６事件も被告人４名の共謀に基づく犯行であると優に認められる。被告人４名の弁護人の前記各主張はいずれも採用できない。
（法令の適用）


被告人４名の判示第１，第２の１，第２の２及び第５の２の各所為はいずれも刑法６０条，２０４条に，判示第３の所為はいずれも同法６０条，２３６条１項に，判示第４の１の所為はいずれも同法６０条，２４９条１項に，判示第４の２の所為はいずれも同法６０条，２０８条に，判示第５の１の各所為はいずれも同法６０条，２４０条前段（２３６条１項）に，被告人Eの判示第２の３の所為は同法２３５条にそれぞれ該当するところ，被告人４名の判示第１，第２の１，第２の２，第４の２，第５の２の各所為につきいずれも懲役刑を，判示第５の１の所為につきいずれも有期懲役刑をそれぞれ選択し，以上（被告人E以外の被告人３名については判示第２の３の罪を除く。）は被告人４名につきいずれも同法４５条前段の併合罪であるから，いずれも同法４７条本文，１０条により昀も重い判示第５の１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人４名をいずれも懲役８年に処し，同法２１条を適用して被告人４名に対し未決勾留日数中各３３０日をそれぞれその刑に算入し，押収してある金属バット１本（平成１６年押第５号の１）は，判示第１の犯行の用に供された物で被告人A以外の者に属せず，押収してあるスタンガン１台（乾電池４個付き。同押号の２）は判示第３の犯行の用に供した物で被告人B以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を各適用して，金属バット１本を被告人Aから，スタンガン１台を被告人Bからそれぞれ没収することとする。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人Bが経営する職場で働く被告人４名が共謀の上，通行人を標的に夜間約１時間半の間に連続して敢行した傷害（第１事件，第３事件），強盗（第４事件），恐喝，暴行（第５事件），強盗致傷，傷害（第６事件），及び第３事件で被告人Eが単独で敢行した窃盗の各事案である。
２　事案の内容は事実認定の補足説明で詳細に述べたとおりであるところ，被告人４名は，通行人等の中から喧嘩になっても反撃されずに痛め付けることができる若い男を選定して暴行を加えてストレス等を解消しようと考えて本件一連の犯行を敢行し，被害者に暴行を加え，さらに第４事件以降はこれをエスカレートさせて被害者から金品を奪ったのであり，その動機は著しく自己中心的で反社会的であり酌量の余地はない。また，第４事件以降の金品奪取には，利欲的動機も認められるのであって，これが第一次的目的であったとはいえないにしろ，厳しい非難に値する。また，被告人４名は，事前にバットやスタンガンを準備して本件各犯行に及んでおり，集団による通行人に対する暴行，傷害については十分な計画性の認められる犯行である。
犯行態様をみても，被告人４名は，深夜，通行人に対しいきなり因縁を付け暴行を加えたもので，第５事件ではたまたま被告人Dが被害者の顔面を１回殴打するにとどまったが，それ以外の犯行では，いずれも各被害者に一方的かつ執拗熾烈な暴行を加えており，第１事件と第３事件では，金属バットを使用し，第３事件，第４事件，第６事件では，執拗な暴行により抵抗できなくなった被害者に対して被告人Bがスタンガンを使用して被害者に強い電気ショックを与えたもので，特に第３事件においては，被告人Aが被害者Gの頭部に金属バットを勢いよく振り下ろして殴打し気絶させ，その後被告人Bがスタンガンを被害者Gの身体に押し付けてその身体が痙攣するのを確認するという残忍な暴行を加えているのであって，極めて危険かつ悪質な犯行であった。
そして，被告人４名は，第４事件以降は，被害者から金品を奪取することも容認するという黙示の共謀を遂げた上，勢いの赴くまま，各被害者から金品を強取等している。
本件各犯行の結果についてみれば，第１事件の被害者Cには全治約１０日間を要する傷害を，第３事件の被害者Gには全治７日間を要する傷害を，被害者Fには加療約４週間を要する傷害を，第６事件の被害者Jには加療約３週間を要する傷害を，被害者Kには全治約１か月半を要する下顎骨骨折の傷害を負わせており，これら各被害者に負わせた傷害だけでも被告人４名の刑事責任は重大である。財産的被害について見ても，被告人４名は，第４事件以降，各被害者から現金合計約３万３０００円，物品合計９点（時価合計１万８０００円相当）の金品を奪取しており，その金額も決して少額とはいえない。加えて，被告人Eは，第３事件において被害者から現金約２万円及び財布等（時価合計２万１０００円相当）を窃取している。被告人４名は，このような一連の犯行をわずか１時間半余りの間に立て続けに行ったものであって，その犯行態様は，ほぼ無差別に標的を選定し，人の尊厳を無視した常軌を逸した犯行というべく，粗暴犯に対する常習性や粗暴的性向も認められ，極めて悪質である。
各被害者らにはいずれも何らの落ち度もなく，深夜，突然，４名の男から一方的に暴行を受けたことによる身体的苦痛や精神的打撃は大きく，また，このような凶悪な犯行が社会に与えた衝撃や不安感は甚大である。３　各人に個別の情状をみると，まず，被告人Aは，同Dに追従して，各被害者に対して積極的に暴行を加えており，特に，第３事件では，被害者Gの頭部に勢いよくバットを振り下ろすという極めて危険な暴行に及んでいる。また，第４事件では，被告人Dと同様に被害者に対して金品を要求しており，金品奪取についても積極的に関与している。
被告人Dは，第１事件，第３事件及び第４事件において，真っ先に被害者に因縁を付けて，執拗に暴行を加えるなど，被告人４名の中では昀も積極的に各被害者に暴行を加えており，凶器は用いていないものの，その暴行の態様程度も執拗かつ熾烈である。また，他の被告人が奪った現金を預かっただけでなく，第４事件では，被害者に対して金品を要求しているなど，金品奪取についても積極的に関与した側面も認められる。
被告人Bは，機会があればスタンガンを使用しようとし，第３事件，第４事件及び第６事件で，他の被告人らから暴行を受けて抵抗することが困難な状態に陥っていた被害者に対して現実にスタンガンを使用しているところ，いわばとどめを刺すがごとき残忍冷酷な犯行に及んだもので犯情は良くない。なお，被告人Bの弁護人は，被告人Bに自首が成立する旨主張するが，被告人Bが警察署に出頭した際既に逮捕状が発付されていて直ちに同令状により逮捕されている（乙６４）のであって，法律上の自首が成立しないことは明らかである。


平成１３年（行ケ）第１３９号　特許取消決定取消請求事件
平成１４年５月２３日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　富士電機株式会社
原　　　　　　告　　　　　上村工業株式会社
両名訴訟代理人弁理士　　　山　口　　　巖
同　　　　駒　田　喜　英
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　　　　　　　　田　中　秀　夫
同　　　　松　下　　　聡
同　　　　小　林　信　雄
同　　　　大　橋　良　三
主　　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)特許庁が異議２０００－７０４５５号事件について平成１３年２月１日にした決定中，特許第２９２９４６４号の請求項１に係る特許を取り消した部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「電気機器の摺動接触子」とする特許第２９２９４６４号の特許（平成２年１０月９日特許出願（優先権主張平成１年１０月１４日），平成１１年５月２１日設定登録，以下「本件特許」という。）の共有特許権者である。
本件特許に対し，請求項１及び２につき，特許異議の申立てがあり，特許庁は，この申立てを，異議２０００－７０４５５号事件として審理した。原告らは，この審理の過程で，平成１２年８月１１日，本件特許の出願に係る願書の訂正の請求をした（以下「本件訂正」といい，本件訂正による訂正後の明細書とその図面を「本件明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１３年２月１日，「訂正を認める。特許第２９２９４６４号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，平成１３年３月５日にその謄本を原告らに送達した。２　特許請求の範囲（本件訂正による訂正後のもの（元の請求項１及び２が，訂正後の請求項１に訂正された。）。これにより特定される発明を，以下「本件発明」という。）
【請求項１】開閉機構に起動されて支軸を支点に開閉運動をする可動接触子と，ケースに固定され，前記可動接触子に前記支軸の近傍でばねにより圧接されて摺動接触する腕を有する固定導体とからなり，前記可動接触子及び固定導体の摺動接触面の少なくとも一方に，銀（Ａg）マトリクス中にグラファイト（Ｃ）粒子を３から６体積％分散させた複合材の被覆を電気めっきにより形成し，かつ前記グラファイト（Ｃ）粒子の大きさを長径10μm以下で，前記被膜の厚さより小さくしたことを特徴とする電気機器の摺動接触子。
３　決定の理由
決定は，別紙決定書の写しのとおり，本件訂正を認めた上，本件発明は，刊行物である米国特許第４７３３０３３号明細書（以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及びドイツ公開特許公報第２５４３０８２号（以下「刊行物２」という。）に記載された発明並びに刊行物２及び欧州公開特許公報第０１４２６１５号に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであると認定判断した。
第３　原告ら主張の決定取消事由の要点
決定の理由中，「１．手続の経緯」，「２．訂正の適否についての判断」は認める。「３．特許異議の申立てについての判断」については，「(1)本件発明」，「(2)引用刊行物に記載された発明」は認め，「(3)対比・判断」については，５頁３５行から６頁２１行までを認め，その余は争う。「(4)むすび」は争う。決定は，本件発明と引用発明１との二つの相違点についての判断をいずれも誤り（取消事由１，２），本件発明の顕著な効果を看過した（取消事由３）。これらの誤りがそれぞれ決定の結論に影響を及ぼすことは，明らかであるから，決定は，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
決定は，「グラファイト粒子の分散量に関し，本件発明が「３から６体積％」としたのに対し，引用発明１では，数値について特に言及されていない点」（決定書６頁１５行～１６行）を本件発明と引用発明１との相違点の一つとして認定した上で（以下，決定と同じく「相違点１」という。），この相違点につき，「摺動接触子において，耐摩耗性及び高導電性の確保は，その機能及び構造上の観点から当然に要求されるべき課題である。また，接触子の表面層の摩耗をグラファイトによって減少できることは，刊行物２に公知事項として記載されており，一方，銀に対するグラファイトの体積比が増えるほど接触抵抗が増大し導電率が低下することも自明のことである。そうすると，引用発明１の摺動接触子において，耐摩耗性及び高導電性が得られるように，銀に対するグラファイトの体積比を選定することは，当業者であれば当然に試みる程度のことであり，その具体的な数値は，最適な特性が得られるものとして実験的に適宜決定しうるところである。したがって，相違点１は，当業者が適宜なし得る設計的事項にすぎない。」（決定書６頁２４行～３４行）と認定判断した。しかし，この認定判断は誤りである。(1)決定の行った，上記「摺動接触子において，耐摩耗性及び高導電性の確保は，その機能及び構造上の観点から当然に要求されるべき課題である。」（決定書６頁２４行～２５行）との認定は，誤りである。


本件発明の出願当時においては，摺動接触子の「静止状態での導電性」を高く保つべきことは当然とされていたが，「摺動過程での導電性」を高く保つことが当然に要求されるべき課題であるという認識はなかった。従来の摺動接触子においては，摺動過程での抵抗値を測定しようとしても，銀被膜が，「かじり」により，その表面が荒れるため，その抵抗値の測定値の変動が激しすぎて，評価に耐え得る測定結果が得られなかった。そのため，摺動接触子においては，「摺動過程での導電性」を高く保つことが，課題として認識されなかったものである。このことは，刊行物１ないし３に，摺動過程での導電性についての考察が全く存在しないことからも明らかである。
(2)決定の行った，上記「銀に対するグラファイトの体積比が増えるほど接触抵抗が増大し導電率が低下することも自明のことである。」（決定書６頁２７行～２９行）との認定も，誤りである。
銀に対するグラファイトの体積比が増えると，それに応じてその「固有抵抗」が増大し，導電率が低下することは，従前から，当業者にとって自明の事実である。しかし，銀に対するグラファイトの体積比が増えると，「接触抵抗」も増大し，導電率が低下することが自明のこととして認識されていた，という事実はない。現に，本件発明においては，グラファイトを銀被膜に添加することによって，摺動接触子の摺動過程での接触抵抗が，銀単独の被膜の摺動時の接触抵抗よりも減少したことが見いだされているのである。決定の前記認定は，事実に反するものであり，誤っている。
(3)決定は，上記(1)及び(2)の認定を前提として，「相違点１は，当業者が適宜なし得る設計的事項にすぎない。」（決定書６頁３４行）と判断した。しかし，決定のこの判断は，その前提とするところが上記(1)及び(2)のとおり誤っているものであるから，誤りである。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
決定は，本件発明が「グラファイト粒子の大きさを長径１０μｍ以下で，被膜の厚さより小さくした」のに対し，引用発明１では，それ等の寸法について特に言及されていない点」（決定書６頁１８行～２０行）を，両発明のもう一つの相違点として認定した上で（以下，決定と同じく「相違点２」という。），この相違点について，「接触子表面の銀グラファイト被膜において，刊行物２には，グラファイト粒径１－５μｍ，膜厚１５μｍとしたものが，刊行物３には，グラファイト粒径０．１－５μｍ，膜厚１０μｍとしたものがそれぞれ記載されているように，グラファイト粒子の大きさを長径１０μｍ以下で，被膜の厚さより小さくした点は，周知の事項であり，かかる周知技術を引用発明１の接触子に適用することは当業者にとって容易である。」（決定書６頁３６行～７頁２行）と認定判断した。しかし，この認定判断は誤りである。
刊行物２及び３に記載されているものは，「接触子」であり，いずれも単なる電気接点にすぎない。例えば，刊行物３で用いられている「Gleitkontakt」（摺動接点）との用語は，アークを伴う開閉接点が開閉時にわずかに摺動することをとらえて名付けられたもので，「接点」を意味するものであり，摺動接触子とは異なる。本件発明における，開閉を伴わずに摺動する摺動接触子と，刊行物２及び３の電気接点とでは，要求される仕様，特性が全く異なるのである。電気接点は，電気回路を開いたり閉じたりする，いわゆる開閉動作を行うものであり，開閉時間は短い代わりに，開閉時には高熱のアーク（電弧）にさらされるのに対し，摺動接触子は，電気回路の開閉動作は行わず，その代わり，電気接点よりはるかに長い時間，摺動しながら電流を流さなければならないものである。このため，電気接点においては，耐アーク性能が重視され，摺動時の接触抵抗が問題となることはないのに対し，摺動接触子においては，摺動時の接触抵抗ができるだけ小さいことが重視され，耐アーク性能が問題となることはない。したがって，電気接点に好適な材料と摺動接触子に好適な材料とでは，要求される仕様が本質的に異なるのである。
引用発明１において摺動接触子に用いられているグラファイトは，単なる潤滑剤の一種としかみられていない。したがって，引用発明１に，摺動過程での接触抵抗を低下させる手段として，これと技術分野の異なる刊行物２及び３に記載された電気接点に関する周知技術を適用することは，当業者にとって容易ではない。引用発明１の摺動接触子と刊行物２及び３の電気接点との技術分野の相違を無視するとしても，両者に共通するのは，たかだか「耐摩耗性」が要求されるという点だけである。「摺動過程での接触抵抗を銀被膜のものより小さくするために，銀被膜に分散させるグラファイトの粒径や分散量は，どのくらいが適当か」という観点からの記載は，刊行物２にも同３にもない。このような状況では，引用発明１にこれらの周知技術を組み合わせるとの動機付けは生じようがないのである。
３　取消事由３（本件発明の顕著な効果の看過）
決定は，「本発明により奏される効果は，上記刊行物１乃至３に記載された発明から予測しうる範囲のものである」（決定書７頁３行～４行）としたが，誤りである。
本件発明の構成においては，銀により被膜した摺動接触子より，銀にグラファイト粒子を分散させた複合材により被膜した摺動接触子の方が，摺動過程での接触抵抗が小さくなるという予想外の効果が得られたものであり，これは，引用発明１ないし３からは，予測し得ない効果であり，決定は，本件発明のこの顕著な効果を看過したものである。


刊行物１により，摺動接触子の摺動接触面の銀被膜にグラファイトを分散させることによって，摺動接触面の耐摩耗性が向上することは従来から知られていた。しかし，従来は，グラファイトの分散によって，接触抵抗も増加するので，摺動接触面の耐摩耗性と高導電性の両特性は，二律背反の関係にあると考えられていた。この考え方からすると，グラファイトの体積比（分散量）を決める際にできることは，せいぜい，接触抵抗の増加をできるだけ抑えて，必要な耐摩耗性を決めるという程度のことである。銀被膜に分散させるグラファイトの体積比を増やすほど，耐摩耗性は有利になる一方，接触抵抗は不利になるので，グラファイトの体積比は，耐摩耗性と高導電性の両特性が機器の使用条件を共に満足する範囲内で，適宜実験的に決定すればよいという程度のことが，想到できるにすぎない。本件発明は，グラファイトの体積比を適正に選定することにより，摺動接触子の耐摩耗性を向上させると同時に，摺動過程における接触抵抗が，銀だけの被膜よりも低くなる摺動接触子を提供できるということを見いだしたのである。これは，上記のような従来の考え方の延長線上で達成できることではない。要するに，本件発明のグラファイト粒子の分散量は，「接触抵抗が銀被膜よりも低くなる分量」という観点で定められているのであり，その分散量の決定の仕方にこそ，本件発明の独創性がみられるのである。また，本件発明においては，本件明細書の第１表に示すように，大電流を通電しても，比較例に比べて接触子の銅素地が露出しにくく，摺動接触が可能である。これは，摺動過程での接触抵抗を低くすることができるとの本件発明の効果に付随する効果である。
第４　被告の反論
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)原告らは，決定の「摺動接触子において，耐摩耗性及び高導電性の確保は，その機能及び構造上の観点から当然に要求されるべき課題である。」との認定は誤りである，と主張する。
しかし，負荷回路を構築する際に，回路要素における本来の負荷によるもの以外の電力損失を最少にすること，すなわち，回路要素に内在する電気的抵抗を低く抑えて高導電性を確保すべきことは自明のことであり，回路要素が摺動接触子であれば，摺動接触子において，それが静止状態であるか摺動状態であるかに関わらず，常に高導電性を確保すべきであることは，当業者にとって当然の課題事項である。したがって，決定の上記認定に誤りはない。
(2)原告らは，決定の「銀に対するグラファイトの体積比が増えるほど接触抵抗が増大し導電率が低下することも自明のことである。」（決定書６頁２７行～２９行）との認定，及び，「相違点１は，当業者が適宜なし得る設計的事項にすぎない。」（同６頁３４行）との判断は誤りである，と主張する。しかし，摺動接触子において，銀に対するグラファイトの体積比を多くすると電気抵抗が増えることは，原告ら自身，本件明細書の発明の詳細な説明に「Ｃは導電性を有するものの電気抵抗がＡgの数百倍～数千倍である。したがって，いたずらにＣ％を多くしたり・・・することは，摺動接触部の発熱を増加させることになるので好ましくない。」（甲第６号証３頁左欄下から３行～同頁右欄下から１６行）と記載して，明示している事項である。
本件明細書には，「上記実施例では回路遮断器の摺動接触子について２つの例を示したが，この発明の効果はＣの性質に依存しているので，Ｃ％やＣ粒の大きさはこれらに限ったものではない。摺動接触部のかじり易さや溶融し易さは接触部の広さや面圧力によっても影響されるので，Ｃ％やＣ粒の大きさはこれらを総合して決めるべきものである。」（甲第６号証３頁左欄下から９行～４行）と記載されている。このように，銀被膜中のグラファイトの体積％（以下「Ｃ％」ともいう。）については，本件明細書中の実施例１（C％が６％）及び実施例２（C％が３％）に限らず，総合的に決めるべきものであることを，原告ら自身が本件明細書において認めている。
したがって，決定が「銀に対するグラファイトの体積比が増えるほど接触抵抗が増大し導電率が低下することも自明のことである。」（決定書６頁２７行～２９行）とした点，及び，「銀に対するグラファイトの体積比・・・具体的な数値は，最適な特性が得られるものとして実験的に適宜決定しうるところである。」（同６頁３１行～３３行）とした点は，本件明細書の記載事項（原告らの認識）と軌を一にするものであり，決定が，それらに基づいて「相違点１は，当業者が適宜なし得る設計的事項にすぎない。」（同６頁３４行）と判断したことに誤りはない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について原告らは，引用発明１は，摺動接触子に関する発明であり，刊行物２及び３に記載された周知技術は，電気接点に関する技術であるから，両者は技術分野を異にし，グラファイトを単なる潤滑剤の一種としかみていない引用発明１に，摺動過程での接触抵抗を低下させる手段として，これと技術分野の異なる刊行物２及び３に記載された周知技術を適用することは容易ではない，仮に，技術分野の相違を無視するとしても，「摺動過程での接触抵抗を銀被膜のものより小さくするために，銀被膜に分散させるグラファイトの粒径や分散量は，どのくらいが適当か」という観点からの記載は，刊行物２及び３にはないのであるから，引用発明１にこれらの周知技術を組み合わせるとの動機付けがない，と主張する。しかし，刊行物２に記載された技術も刊行物３に記載された技術も，開閉器という技術分野に属するという点で，刊行物１記載の技術とは共通であり，かつ，それらの技術の間には，「耐摩耗性」という共通の課題がある。そうである以上，その課題の下に，刊行物２にも刊行物３にも記載されている銀グラファイト被膜の数値限定に係る周知技術を，引用発明１の摺動接触子の銀グラファイト被膜に適用することは，当業者であれば容易に想到しうることであり，それを阻害する何らの要因も見いだすことができない。
したがって，決定の「かかる周知技術を引用発明１の接触子に適用することは当業者にとって容易である。」（決定書７頁１行～２行）とした判断に誤りはない。
３　取消事由３（本件発明の顕著な効果の看過）について原告らは，決定の「本発明により奏される効果は，上記刊行物１乃至３に記載された発明から予測しうる範囲のものである」（決定書７頁３行～４行）との判断は，本件発明の顕著な効果を看過したものである，と主張する。しかし，本件発明のように，発明の特徴が数値範囲を限定した点にある場合には，当該発明により奏される効果は，当該数値範囲のすべてにわたって共通するものとしてとらえられるべきものであり，かつ，当該数値範囲は，臨界的な意義を持つべきものである。