２　監査請求前置ー監査請求期間徒過についての正当な理由（本件支出①に関する被告知事に対する損害賠償請求権不行使の違法確認及び被告Ｂに対する損害賠償代位請求について）
（被告らの主張）
本件支出①については，公金支出がなされた日から１年の監査請求期間を徒過して監査請求がなされている。
本件補助金支出に関する公文書は，平成４年７月１日施行の沖縄県情報公開条例の規定する開示対象文書であり，事柄の性質上何ら秘匿すべき事項でもないから，県の担当部署に直接問い合わせることによっても知り得たものである。実際，原告らが本件監査請求時に提出した平成７年度支出額，支出年月日を記載した文書（甲２の４）は，原告らからの照会に対して，県が任意に回答した内容が記載されている。
よって，原告らが，本件支出①がなされたことにつき，それを知る方法は，制度上保障されており，本件事業は平成７年度より以前から継続的に工事が行われているのであるから，各年度において県の支出がなされていることは外形的にも明らかであり，原告らは，本件支出①のなされたころには，それを知り得たというべきであって，監査請求期間を徒過したことについて，地方自治法２４２条２項但書所定の正当な理由は認められず，監査請求前置の要件を欠き，不適法である。
（原告らの主張）
原告らが，本件支出①がなされたことにつき，監査請求期間を徒過したことには，地方自治法２４２条２項但書所定の正当な理由がある。本件支出①は，土地改良法に定められた公告・縦覧の計画変更手続を経ずになされた違法なものであり，原告らが，当初計画と異なる変更計画の工事内容の必要費用を具体的に知り得る機会はなく，平成９年１２月に認可された変更手続において初めてその具体的内容を知り得たというべきである。それまで，原告らが，変更手続の欠落した「違法な」公金支出を疑うことは，相当な注意をもってしても著しく困難であり，情報公開条例等によって調査を行うことは不可能であったといえ，監査請求期間を徒過したことには正当な理由がある。
３　監査請求前置ー監査請求後の支出（本件支出③ないし⑥に関する被告知事に対する損害賠償請求権不行使の違法確認及び被告Ｂに対する損害賠償代位請求について）
（被告らの主張）
原告らによる本件監査請求では，①平成８年度以後の工事差止め②平成７年度支出額の返還③完成部分の原状回復が求められており，公金支出については平成７年度分しか監査請求の対象とされていない。よって，平成８年度及び平成９年度の支出については，監査請求の対象とされていないから，本件支出③ないし⑥に関する請求は，監査請求前置の要件を欠き，不適法である。
また，本件支出③については，本件訴訟提起（平成８年１１月２５日）前の支出であって，訴訟係属中の支出ではなく，訴訟における差止請求の対象とされていないから，適法な監査請求を経ていない（出訴期間も徒過している。）。
（原告らの主張）
住民訴訟の対象となる行為又は事実は，住民監査請求にかかわる行為若しくは事実から派生し，又はこれを前提として後続することが必然的に予想されるすべての行為若しくは事実に及ぶものであるところ，原告らのなした本件監査請求には，平成８年度以降の工事差止めの措置請求があり，これは，差止めに係る工事に関連する費用，公金の支出の差止めを当然含んでいるものである。このように，監査請求において，工事の差止めを請求していたところ，住民訴訟の提起の前後に，監査請求における差止めに必然的に含まれる公金の支出が行われてしまった場合には，当該支出を対象として新たに監査請求をする必要はなく，当該支出を行った者を被告とする損害賠償代位請求を追加提起すればよいとされている。
よって，本件監査請求後になされた支出に関する請求は，監査請求前置の要件を満たしており，適法である。
４　出訴期間（上記３と同じ各請求について）
（被告らの主張）
原告ら主張のとおり，本件監査請求後の支出分について，訴えの追加的変更によることが認められるとしても，訴えの変更は，新訴の提起に他ならないから，出訴期間の定めのあるものは，その出訴期間内に変更の申立てがなされなければならないのが原則であり，その場合の出訴期間は，当該公金支出を住民が知り得た日から３０日以内と解すべきである。そして，上記２指摘の事情によれば，原告らは，各支出のなされたころには，それを知り得たというべきである。原告らは，本件において，本件支出③及び本件支出④に関する被告Ｂに対する損害賠償代位請求について平成１０年５月２６日，本件支出⑤及び本件支出⑥に関する被告Ｂに対する損害賠償代位請求と本件補助金支出に関する被告知事に対する損害賠償請求権不行使の違法確認について平成１４年１０月２７日に，それぞれ訴えの変更申立書を提出しており，いずれも支出のなされた日から３０日を経過した後で，出訴期間を経過した後になされたものであることは明らかである。よって，訴え変更により追加された請求については，出訴期間を徒過したもので不適法であり，却下されるべきである。
（原告らの主張）
地方自治法２４２条の２第２項所定の出訴期間の定めは，住民訴訟の前置とされる監査請求がなされ，かつ，監査請求の結果通知があった場合，監査による措置を講じる期間が指定された場合，監査委員が監査又は勧告を行わない場合等不変期間である出訴期間を明確に知り得ることを前提としている。監査請求ないし住民訴訟提起後，当初の監査請求の対象事項に関連し，これと同一性を有する新たな行為が生じた場合，改めて監査請求をする必要はないことからすると，新たな行為については，住民訴訟の出訴期間の始期を確定する独立の監査請求が存在しないのであるから，当初の監査請求を前置した住民訴訟が適法な出訴期間内に提起されていれば，その後，訴えを追加的に変更した請求についても，出訴期間を遵守したものとみなすべきである。
本件において，当初提訴の請求は，適法な出訴期間内に提起されたものであるから，その後，訴え変更により追加した請求についても，適法であるというべきである。
５　住民訴訟の対象及び違法事由（被告知事に対する損害賠償請求権不行使の違法確認及び被告Ｂに対する損害賠償代位請求について）
（被告らの主張）


地方自治法２４２条の２第１項の規定に基づく住民訴訟の対象事項となるのは，公金の支出等のいわゆる財務会計上の行為に限定される。また，地方自治法における住民訴訟制度は，普通地方公共団体の行政一般の適正を確保することを目的とするのではなく，地方公共団体の財務会計の適正を担保することを目的とする制度であるから，住民訴訟において問題とされる違法事由は専ら地方公共団体の財務会計の適正を図る観点からの違法事由であり，裁判所が，住民訴訟においてそれ以外の観点から違法事由の有無を審理・判断することを同法は予定していないというべきである。
よって，本件訴訟において，本件事業及び知事の認可行為の違法を問題とし，財務会計上の行為以外の原因行為の違法を主張している原告らの本件訴えは，住民訴訟として不適法であり，却下されるべきである。
（原告らの主張）
原告らは，本件訴訟において，公金支出等の財務会計上の行為を対象とし，その違法性についても，本件事業及びこれに対する知事の認可が違法・無効であるため，これを前提とする本件補助金支出が違法であるとして，財務会計上の行為自体の違法性を問題としているのであって，住民訴訟として適法である。第４　本案に関する争点及び争点に対する当事者の主張１　先行する原因行為の違法と当該財務会計行為の違法との関係について
（原告らの主張）
公金の支出は，その公金支出手続自体が違法である場合のほか，当該公金支出の目的ないし根拠となる支出の原因行為（先行行為）が不存在の場合，又は違法・無効である場合にも違法となる。本件においては，本件補助金支出の原因行為であり先行行為となる本件事業及びこれに対する知事の認可が不存在又は違法・無効であるから，これを前提とする本件補助金支出は違法である。
（被告らの主張）
たとえ財務会計上の行為に先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，財務会計上の行為を捉えて損害賠償請求を問うことができるのは，その原因行為を前提としてなされた当該職員の財務会計行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られるとするのが相当であり，先行行為の違法が後行の財務会計上の行為に影響を及ぼすのは，処分が著しく合理性を欠き，そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存する場合に限られる。
本件では，本件事業の認可行為について，処分が著しく合理性を欠き予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存しないことは明らかである。　　また，本件事業の認可行為と補助金交付決定は全く別個の行為であり，土地改良事業を認可したとしても，当然補助金の支出が義務付けられるわけではなく，補助金の支出は認可行為とは別個の観点から決定されるもので，直接の法的な関連性はないから，認可処分の違法が補助金の支出に影響を与えることはない。２　本件事業の実体的違法について（平成１３年６月１５日の第１３回準備的口頭弁論調書添付の争点整理案（改訂版）に基づく）
（原告らの主張）
(1)　本件事業の必要性の欠如
国頭村においては，農家戸数が減少し，耕作放棄地が増加しており，本件事業計画で作付け予定とされているサトウキビや国頭村の主要農産物であるパイナップルの農業生産量は減少傾向にあるから，耕地面積拡大の必要性はなく，農家１戸当たりの耕作面積を拡大する必要があるのであれば，耕作放棄地を活用すれば足りるのであって，本件事業の必要性はない。
また，本件事業の農耕者は，周辺に居住しておらず，耕作，農作物の搬出のため，徒歩又は自動車交通を利用せざるを得ず，時間的にも経済的にも負担を伴い，採算性にも影響する上，農作物の状況を継続的に管理することは困難である。しかも，本件農用地には灌漑施設が設置されておらず，必要な灌漑用水は給水車などで搬入しなければならず，時間的，経済的負担も大きく，酸性度の高い土壌の改善維持のためには，多大の費用と労力を要する。　これらの事情からすると，本件事業の必要性の検討において，本件事業の対象地の水利その他の自然的環境，社会的環境，経済的環境からみて本当に必要であるとは認められず，その必要性は合理的根拠を欠くものである。
(2)　本件事業の経済性の欠如
土地改良法における経済効果算定においては，すべての効果とすべての費用を算定して，比較しなければならないが，本件事業においては，以下のとおり，適正な算定が行われておらず，費用対効果の観点から合理性が認められない。
ア　経済効果算定項目の欠如
本件事業計画の経済効果測定の内容を見ると，作物生産効果と維持管理費節減効果の２項目しか挙げられていない。作物の播種直後の灌漑費用，農耕地から流出する表土の流出防止，沈砂池等の土砂の除去，農地への復土，赤土流出防止施設の補修や維持管理費用が計上されていない。
また，本件造成農地は，営農農家から数キロメートル離れた山中に位置しているため，農耕のための通作交通費用，農業輸送費用等が必要であるが，これらも計上されておらず，本件事業計画の経済効果測定は極めて不完全である。
イ　作物生産効果の不当な算定
本件事業計画の作物生産効果は，単位面積当たりの収量，作付け面積等の根拠がなく，過大に算定されている。
ウ　維持管理費節減効果の不当な算定
本件事業計画の維持管理費節減効果は，算定の根拠が示されておらず，計画の変更による維持管理費節減効果の変化の説明がなく，農道維持管理費が計上されていないなど，過小に算定され，極めて恣意的になされている。また，「土地改良事業計画変更調査報告書」（甲３５）では，赤土防止対策の必要性及び沈砂池等防災施設の維持管理徹底の必要性を指摘しているが，これらに伴う維持管理費用も算定されていない。
(3)自然環境の破壊等
本件事業は，その対象地及び周辺地域の自然環境が極めて貴重であり，これに及ぼす影響は重大であると考えられるところ，自然環境に対する配慮を著しく欠いており，以下の自然環境関連法令等に違反する。
ア　文化財保護法違反
天然記念物の保存に影響を及ぼす行為をしようとするときは，文化庁長官の許可を受けなければならないところ（文化財保護法８０条１項），本件事業がやんばるの天然記念物の保存に影響を及ぼすことは明らかであるのに，本件事業について文化庁長官の許可を受けていない。
イ　絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律（平成１１年法律第１６０号による改正前のもの。以下，「種の保存法」という場合，同改正前のものを指す。）違反
地方公共団体は，国内希少野生動植物種の生きている個体の捕獲等（捕獲，採取，殺傷又は損傷）をしようとするときは，あらかじめ環境庁長官に協議しその同意を得なければならないところ（種の保存法５４条２項），協議がなされていない。


ウ　人格権，環境権等侵害
本件事業により，大量の赤土が流出し，珊瑚礁を中心とした海の生態系を破壊し，沖縄の漁業・観光産業に多大な損害を及ぼしており，県は，今後，赤土流出防止，沖縄の漁業・観光産業の被害回復のための支出を余儀なくされ，県財政が圧迫されることになる。これは，原告ら，県住民の人格権，財産権，環境権，自然享有権に対する現実の差し迫った危険，侵害行為である。
（被告らの主張）
(1)　本件事業の必要性について
国頭村における本件事業計画作成当時（昭和５５年当時），１戸当たり平均経営耕地面積は０．８４ヘクタールであり，耕地面積の狭隘さと零細な農業規模が国頭村における農業の生産性の向上，農業総生産の増大を阻害し，農業構造の改善を阻んでいた。
よって，本件事業により農用地を造成し，耕地面積を集約的に拡大することは，農業の生産性の向上，農業総生産の増大，農業生産の選択的拡大，農業構造の改善に資するので，必要性の要件は十分満たす。
耕作放棄地では，その耕作地自体が狭い土地で点在していることから，耕作放棄地の利用によって農用地造成の代替はできない。
(2)　本件事業の経済性について
経済効果測定は，通達により具体的な測定項目，測定方法が定められており，本件事業計画においても，これに従って適正に測定されており，その結果，効果を費用で除した投資効率は１を超えている。
農用地造成では，原告ら指摘の点は測定を要しないことになっている。灌漑費用，土壌流出防止対策は通常のほ場管理としての性質を有するので，個別的な効果算定の対象とはならない。沈砂池の土砂上げ等管理は，営農行為の一環として位置付けられ，赤土流出防止のためのススキマルチ及び植生工の実施は，造成が完成してから作付けするまでの間のものでほ場を耕作することで畑にすきこまれるので，維持管理費の計上は要しない。
作物生産効果は，適切に算定されている。単位面積当たり収量は，マンゴーを除いて，沖縄総合事務局農林水産部統計情報課編集の園芸・工芸農作物市町村別統計書により算定されており，マンゴーは，沖縄県農林水産部作成の果樹栽培要領の数値を参考に単収見込みとして算定されたものである。
土地改良事業計画及び変更計画における営農計画（経済効果測定）については，国頭村策定の「国頭村農業振興地域整備計画書」及び「国頭村農業生産総合計画書」国頭村農業協同組合作成の「地域農業振興計画書」を基に地域農業振興を図る観点から総合的に判断して計画されている。
(3)　自然環境関連法令等について
ア　文化財保護法違反
本件事業について，文化財保護法８０条１項の許可は受けていないが，本件事業は，事業規模，事業面積等から，同条項但書に規定される「影響が軽微である場合」に該当するから文化庁長官の許可を得る必要はなく，同法違反はない。
イ　種の保存法について
本件事業は農用地開発事業であり，「生きている個体の捕獲等をしようとするとき」に該当しないから，本件事業に，種の保存法５４条２項の適用はなく，環境庁長官との協議等を経ていないことは違法ではない。
ウ　人格権，環境権について
原告らの主張する環境権，自然享有権は現行法上法的権利として承認されておらず，現実の差し迫った危険もない。また，原告らは，本件事業の実施地域である国頭村以外の住人であり，原告らの人格権，財産権侵害が問題になることはない。
３　本件事業の手続的違法について
（原告らの主張）
(1)　本件事業の計画変更手続の違法
土地改良事業を変更する場合には，省令の定めるところにより，当該市町村の議会の議決を経て必要な事項を定め，都道府県知事の認可を受けなければならず，適法な計画変更手続を実施しなければ，計画変更に係る工事の実施及びそれに関する公金支出もすることはできないものである。
本件事業においては，適正な変更手続を欠いたまま，計画変更に係る工事等が実施され，それを前提とした本件補助金支出もなされており，適法な先行行為が不存在で根拠のないまま，公金支出がなされており，違法である。また，この本件補助金支出の違法性は，事後的に変更手続を実施したとしても治癒されるべきものではない。すなわち，土地改良法が定める土地改良事業の計画変更手続は，その適否の審査及び認可の後に，変更工事を実施し，これに必要な費用負担もなされることが当然の前提となっており，過去に実行した工事，それに関する違法支出の事実を事後的に承認することを容認するものではない。仮に，事後的な承認により，瑕疵の治癒が可能であるとしても，瑕疵が治癒されるには，変更工事を含む新たな計画変更手続が適法有効になされ，既になされた公金支出等の瑕疵を明示的に認めた上で，これを是正する新たな財務支出承認行為がなされなければならない。しかし，本件における，計画変更の各手続は，以下のとおり，著しい手続瑕疵があるため違法であり，過去の違法な公金支出を治癒するに足りる手続がなされたとはいえない。
ア　第１回計画変更手続の瑕疵
第１回計画変更手続は，本件訴訟提起後，原告らが計画変更手続の必要性を指摘した後に慌ててなされたものであり，計画変更手続の必要書類である「団体営土地改良事業変更計画書」（甲３６の４）には変更内容が記載された図面の添付がなく，知事が詳細な審査を行う際の基礎資料となるべき専門技術者による「土地改良事業計画変更調査報告書」（甲３５）は，わずか１日で作成され，変更の理由，必要性，費用対効果の算出根拠等の調査及び吟味がなされたとは到底認められない杜撰なものである。
よって，第１回計画変更手続は適正になされたとは認め難い重大な瑕疵があり，それを看過してなされた知事による変更計画の認可は，不存在又は違法というべきものである。
イ　第２回計画変更手続の瑕疵
第２回計画変更手続は，第１回計画変更手続と同様，本件訴訟において，手続の必要性に気付き，事業完了間近になって慌てて開始されたものであり，公告された「土地改良事業計画変更概要書」（乙１６の２）は，第１回計画変更手続のものをほとんど引き写したものであり，専門技術者による調査においても，現地を調査することなく，計画変更に係る必要性，費用対効果の算出根拠等の吟味がなされたとは認め難く，誤記，記入漏れ等形式的不備もあるなど杜撰なものである。
よって，第２回計画変更手続は，適正になされたとは認め難い重大な瑕疵があり，それを看過してなされた知事による変更計画の認可は，不存在又は無効というべきものである。


(2)　環境影響事前評価（環境アセスメント）の欠如による手続違反土地改良法は，土地改良事業計画決定に際して，同法８条４項１号の政令で定める必要性，技術的可能性，経済性の検討を要請しており，その趣旨として，これらの要件を検討するに当たり，当然に現地の実態把握等について事前の調査，予測，評価を要求するものである。そして，同法では，基本的要件のうちでも昀も基本的な要件の１つである「必要性」の検討項目として，社会的経済的環境とともに「自然的環境上」の検討を明確に掲げているが，これは土地改良事業計画の基本的要件の検討において，自然的環境を対象とした環境アセスメントの実施を当然に予定しているものと解すべきである。
本件事業の対象地とその周辺地域の自然環境は，極めて貴重であり，慎重に保全されるべきものであるところ，本件事業がこれに及ぼす影響は重大であると考えられる。ところが，本件事業に関しては，当初計画においても，計画変更手続に際しても，当該事業対象土地の自然生態系調査，天然記念物，国内希少野生動植物に関する生息調査等はいずれも実施されず，合理的根拠のないまま必要性及び相当性の判断が恣意的になされた。
（被告らの主張）
(1)　本件事業の計画変更手続について
土地改良事業は，計画と施工との間に若干の異同を生ずることは不可避であり，常に工事実施とその代金支払より事前に計画変更の認可の変更手続を要求することは，事業の遂行に重大な支障を与えるもので，非現実的である。土地改良法９６条の３第１項は，常に計画変更についての法定手続を事前に行うことを要求しているのではなく，計画変更の内容等に応じて，事後的に変更手続を行うことをも許容していると解すべきである。たとえ，事前に変更手続が必要だとしても，事後的に変更手続を受けた時点で手続的瑕疵は治癒され，適法となった。また，専門技術者による当該報告書は，すべて適正に作成されたものであり，短期間に作成されたものではあるが，変更手続に先行して農用地開発事業実施要綱・要領に基づく審査を経ていたもので，法律上の調査，検討事項についても十分な検討がなされていたことから，その内容については何ら問題はない。(2)　環境影響事前評価（環境アセスメント）について土地改良法は，環境アセスメントを義務付けたものではない。沖縄県では，平成４年９月１８日，沖縄県環境影響評価規程（沖縄県告示７６３号）を決定して告示しているが，この規程によれば，土地改良法に規定する土地改良事業としての農用地の造成については，地区面積１００ヘクタール以上のものに限って，環境影響事前評価が要求されており，本件事業は，この規程によっても対象事業とならない小規模のものである。
よって，環境影響事前評価を経ていないからといって違法の問題が生じる余地はない。
４　被告Ｂの責任について
（原告らの主張）
被告Ｂは，本件事業及びこれに対する知事の認可が違法であり，したがって，本件事業に関する公金支出が違法であることを知り，又は過失により知らずに支出を命じ，県に対して同額の損害を与えたのであるから，県に対して当該損害を賠償する責任がある。被告Ｂは，平成２年１２月１０日に県知事に就任したが，その後，本件事業計画が数回にわたり変更されたにもかかわらず，その計画変更に対する知事の認可を欠いたままであることを知りながら，補助金を支出した。なお，土地改良事業の認可が県の農林水産部長の専決処分とされても，知事は土地改良法に定められた認可処分の権限を喪失したり，責任を免れたりするものではない。しかも，沖縄県事務決裁規定では，事業の計画変更の認可は，農林水産部長の専決事項とは定められていない。本件事業における計画変更の認可を農林水産部長の専決により行わせたとすれば，そのこと自体が違法である。
（被告Ｂの主張）
本件事業が認可されたのは，昭和６１年２月７日であり，同事業を認可したのは，被告Ｂの前任の県知事であるＣである。後任者である被告Ｂは，既に実行されている事業に対して補助金を支出するに当たり，適法なものとして支出しているから当然故意はなく，前任者が行ったすべての事業を見直して再審査した後でなければ公金を支出してはならないというのは現実離れした話であるから過失もない。また，本件事業の認可処分及び変更計画の認可処分は，県の農林水産部長が専決処分として行ったものであり，被告Ｂが自ら行ったものではない。したがって，被告Ｂには，本件補助金支出を違法として認識すべき事情があったとはいえず，過失を認めることはできない。
第５　本案前の争点に対する裁判所の判断
１　差止請求について
前記前提事実(6)記載のとおり，本件事業は，平成１０年３月２７日にすべて完了し，本件事業に関する県の国頭村に対する補助金支出も，同１０年５月１５日に支出された６２４万７０００円をもって完了しているものである（当事者間に争いがない。）。
よって，原告らが，被告知事に対し，本件事業に関する公金支出等の差止めを求める訴えは，訴えの利益を欠くことが明らかであり，不適法といわなければならない。
２　本件支出①に関する監査請求期間徒過について
前記前提事実(3)及び(4)記載のとおり，原告らは，本件支出①がなされた日から１年の監査請求期間が経過後，本件監査請求をしているところ，このような監査請求期間の徒過について，地方自治法２４２条２項但書所定の正当な理由が認められるか否かが問題となる。


地方自治法において，監査請求に期間制限が設けられた趣旨は，住民訴訟が提訴者の個人的権利や利益と関係なく提起できる客観訴訟であり，普通地方公共団体の執行機関，職員の財務会計上の行為が，いつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るとすると，当該行為の法的安定性を損なうからである。そして，同法２４２条２項但書は，当該行為が秘密裡になされ，１年を経過してから初めて明らかになったような場合等には，その趣旨を貫くのは相当ではないことから定められたものであって，ここにいう正当な理由の有無は，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたか，また，当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである。そして，当該行為が秘密裡になされた場合に限らず，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることができなかった場合も同様に，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をした場合には，正当な理由があると解すべきである（以上につき，昀高裁判所昭和６３年４月２２日第２小法廷判決・裁判集民事１５４号５７頁，同平成１４年９月１２日第１小法廷判決・民集５６巻７号１４８１頁参照）。そこで検討するに，本件事業は，昭和６１年２月７日，県知事により認可され，その後，国頭村において事業施行に伴う工事がなされていたことは外形的に明らかであり，県による補助事業として，県から国頭村に対する補助金が支出されることも上記認可手続において縦覧に供された計画書等から明らかであったところ，原告らが本件監査請求時に提出した平成７年度支出額，支出年月日を記載した文書（甲２の４）によれば，平成８年１０月２日，県農林水産部農地建設課は，原告らによる問い合わせに対して，平成７年度の支出額が１２６４万９０００円，支出年月日は第１回が平成７年５月２４日，第２回が同年８月２５日であることを任意に回答するなどの対応をとっていることが認められる。これよりすれば，県の住民は，県情報公開条例によって本件補助金支出に関する公文書の開示を求めたり，県に問い合わせることなどによって，本件支出①がなされた後，さほど間をおかずして，本件補助金支出の概要を知り得たというべきである。そして，原告らは，本件監査請求において，前記前提事実(4)記載のとおり，本件事業が土地改良法の必要性等の基本要件を欠き，自然破壊のため文化財保護法等にも反するなどとして，その違法性を主張していることからすると，具体的公金支出行為が明らかになって初めてその違法性を認識し得たというわけではなく，具体的公金支出行為を特定して監査請求をするにしても，当該公金支出後，さほど間をおかずして，客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることが可能となったというべきであり，原告らが，本件支出①の１年１か月を経過した後に，本件監査請求をしたことについて，正当な理由があるとは認められない。この点，原告らは，本件補助金支出が，土地改良法に定められた公告・縦覧の計画変更手続を経ずになされており，原告らが，当初計画と異なる工事内容の必要費用を具体的に知り得たのは平成９年１２月に認可された計画変更手続においてであり，それまでは，変更手続の欠落した違法な公金支出がなされたことを知り得なかったと主張する。しかし，原告らによる本件監査請求は，上記のとおり，本件事業が必要性等土地改良法の基本要件を欠き，自然破壊のため文化財保護法等にも反するなどと主張してなされたものであって，変更手続の欠落による本件補助金支出の違法を主張していたわけではないから，計画変更の手続によって工事内容の必要費用が具体的に明らかにされていなかったからといって，原告らが上記と同様の違法を主張して監査請求をすることが妨げられるものではなく，監査請求期間を徒過したことに正当な理由があるということはできない。そうすると，原告らが，被告知事が被告Ｂに対する不法行為に基づく損害賠償請求権等の行使を怠っていることの違法確認を求める訴え及び被告Ｂに対してする損害賠償代位請求のうち，平成７年８月２５日にした３６４万８０００円の支出に係る分については，監査請求期間の徒過について，地方自治法２４２条２項但書所定の正当な理由が認められないから，適法な監査請求の前置を欠くことになり，不適法といわなければならない。
３　監査請求手続中及びその後になされた支出に関する監査請求前置の要件充足
について
住民訴訟を提起するには，当該訴訟の請求と同一の事項について監査請求を経ていることが必要であるが，その請求が同一であるとして住民訴訟の対象となる範囲は，監査請求に係る行為若しくは事実から派生し，又はこれを前提として後続することが必然的に予測されるすべての行為若しくは事実に及ぶと解すべきである。
本件において，前記前提事実(4)記載のとおり，原告らは，本件事業が土地改良法の必要性等の要件を欠くなどと主張して，平成８年度以後の工事差止め，同７年度支出額の返還及び完成部分の原状回復等を知事に勧告することを求める本件監査請求をしており，当該監査請求中及びその後の本件事業に関する補助金の支出は，本件監査請求の対象となった本件事業に関する工事や支出等から派生し，又はこれを前提として後続することが必然的に予測される行為といえるから，当該監査請求をもって，監査請求手続中及びその後に支出された本件支出③ないし⑥に関する損害賠償請求権不行使の違法確認及び損害賠償代位請求についても，監査請求前置の要件を満たしていると認めるのが相当である。
被告らは，平成８年度及び平成９年度の支出について，本件監査請求の対象とされていないから，本件支出③ないし⑥に関する上記請求が監査請求前置の要件を欠き不適法であると主張する。
しかし，上記説示のとおり，監査請求の対象となった事業に関する工事や支出等から派生し又はこれを前提として後続することが必然的に予測される行為に関して，改めて監査請求前置を求める必要性が乏しいことは明らかであるから，被告らの主張は採用できない。


また，被告らは，本件支出③について，本件訴訟提起前の支出であって訴訟係属中の支出ではなく，訴訟における差止請求の対象とされていないから，同支出に関する訴えが適法な監査請求を経ていないと主張する。しかし，本件支出③は，平成８年度以後の工事差止め等を知事に勧告することを求める本件監査請求の手続中に支出されたものであり，これに関する損害賠償請求権不行使の違法確認及び損害賠償代位請求が，本件監査請求に含まれるものと解すべきことは明らかであり，この点に関する被告らの主張も採用できない。ただし，本件支出③が，本件訴訟提起前の支出であって訴訟における差止請求の対象とされていないことによる出訴期間の制限の問題については，後述するとおりである。
４　訴え変更により追加された各請求の出訴期間の要件充足について前記前提事実(5)記載のとおり，原告らは，監査請求手続中及びその後になされた県の補助金の支出に関し，訴えの追加的変更により，被告知事の損害賠償請求権不行使の違法確認及び被告Ｂに対する損害賠償代位請求を提起している。訴えの追加的変更は，変更後の追加された新請求については，新たな訴えの提起に他ならないから，その新請求について出訴期間が遵守されているか否かは，原則として，訴えの変更時を基準とすべきものである。しかし，変更後の新請求と変更前の旧請求との間に訴訟物の同一性が認められる場合，又は両者の関係からして，出訴期間の遵守の点において，変更後の新請求に係る訴えを旧請求の提訴の時に提起したものと同視し得る特段の事情がある場合には，例外的に旧請求の訴えの時に新請求の訴えの提起があったものとみなすことにより，出訴期間の遵守に欠ける点がないと認めるのが相当である。
これを本件についてみると，本件事業に関する公金支出の差止め及び既になされた平成７年度支出分に関する損害賠償代位請求と，本件訴訟提起後になされた本件支出④ないし⑥に関する損害賠償代位請求及びその不行使の違法確認とは，同じ違法主張を前提とするもので，その中心的な争点を共通とし，公金支出の事前差止請求と公金支出後の損害賠償代位請求等は，密接不可分の関係にあり，差止めを求められている公金が支出された場合，これに関して損害賠償代位請求等がなされるであろうことは当然に予測されるものといえる。また，被告についても，当初提訴の時から，被告知事と被告Ｂを相手方とするものであり，変更後の新請求においても，両名を被告としており，差止請求を維持しつつ，当初から提訴されていた損害賠償代位請求（附帯請求を含む。）の金額が変更され，これに伴う不行使の違法確認が追加されたにすぎない。
そうすると，本件においては，本件支出④ないし⑥に関する変更後の新請求に係る訴えを旧請求の訴えの提起の時になされたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるものというべきである。ただし，本件支出③に関しては，前記前提事実(3)ないし(5)記載のとおり，訴状においてこの支出に関する損害賠償代位請求が提起されておらず，また，本件訴訟提起（平成８年１１月２５日）前に，本件監査請求手続中の平成８年１０月４日に既に支出されたものであるから，本件訴訟における差止請求の対象に含まれないことも客観的に明らかである。そうすると，本件支出③に関しては，本件監査請求後，適法な出訴期間の範囲内に何らの訴訟も提起されていないのであるから，本件支出④ないし⑥と同様に，変更後の新請求に係る訴えを旧訴の提起の時になされたものと同視することは困難であり，本件支出③に関する訴えは，出訴期間を遵守しておらず，不適法といわなければならない。
原告らは，当初の監査請求を前置した住民訴訟が適法な出訴期間内に提起されていれば，その後，訴えを追加的に変更した請求についても，出訴期間を遵守したものとみなすべきであると主張する。
しかし，本件支出③に関しては，前記のとおり，訴状において損害賠償代位請求が提起されておらず，また，差止請求の対象にも含まれないのであるから，適法な出訴期間内に提起された訴訟がなく，上記主張自体失当といえる。仮に，原告らにおいて，平成８年度以後の工事差止請求に本件支出③に関する損害賠償代位請求等を含める意思であったとしても，客観的にみて提訴が可能であった同請求を（原告らにおいて，本件補助金支出の内容を知り得たことは，前述したとおりである。），訴状において提起していないことは明らかであるから，上記主観的意思が前記判断に影響を及ぼすものではない。
５　住民訴訟の対象及び違法事由について
被告らは，住民訴訟において問題とされる違法は専ら地方公共団体の財務会計の適正を図る観点からの違法に限られ，裁判所が，住民訴訟においてそれ以外の観点から違法事由の有無を審理・判断することを地方自治法は予定していない旨主張して，原告らが本件事業及び知事の認可行為の違法を問題としていることを，財務会計上の行為以外の原因行為の違法に該当するとして，住民訴訟として不適法であると主張する。
しかし，原告らは，本件訴訟において，公金支出等の財務会計上の行為を対象としており，違法事由の問題については，後述のとおり，財務会計上の行為の違法事由として当該行為の原因又は目的となった事項の違法性を主張できるかという違法性の判断に関わるものであり，財務会計上の行為をした当該職員に対する損害賠償代位請求訴訟を前提とした場合であっても，当該職員が財務会計上の行為を行うに際して，財務会計上の行為に先行する原因行為に違法事由が存する場合，その職務上，どのような財務会計法規上の義務を負うかという観点から検討されるべきことであるから，これは当然本案において審理・判断すべき問題であり，原告ら主張に係る違法事由について裁判所が住民訴訟において審理・判断することを同法が予定していないものとはいえないから，被告らの主張は採用できない。
第６　本案に関する争点に対する裁判所の判断
１　証拠（甲１，甲２（枝番号を含む。以下同じ。）ないし７，甲９ないし１７，甲１９ないし４４，甲５６，甲５７，甲５９，甲６１，乙１ないし１１，乙１３ないし２１，乙２３ないし２７，乙３０ないし３４，原告Ｄ，証人Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，平成１２年９月２９日実施の検証結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　やんばる地域の自然環境


国頭村は，沖縄本島の昀北端，北緯２６度，東経１２８度付近に位置し，東村，大宜味村と隣接しており，これら沖縄県北部地域の昀北部三村，国頭村，東村，大宜味村にまたがる山岳地域を通称やんばる（山原）という。やんばるは，イタジイを主とする亜熱帯常緑広葉樹に覆われており，その土壌は国頭マージと呼ばれる赤土である。
やんばるには，沖縄本島昀高峰の与那覇岳（４９８メートル），西銘岳（４２０メートル），伊湯岳（４４６メートル）などの大小幾多の山々が中央部を縦走して連なり，海岸近くまで丘陵地となっている。山々には無数の沢が流れ，大小の多くの河川となって海に注いでいるが，河川勾配が急峻で，流路面積が短い河川が多く，そのため渓流が複雑な地形を形作り，亜熱帯の渓流に特徴的な渓流植物群落が発達している。これらの植物は各々渓流により隔離され，固有種の分化が多い。
やんばるの年間降雨量は，与那覇岳山頂付近では３０００ミリメートルを超えるなどの多雨地域であり，大量の雨水をスポンジのように吸収して貯えるイタジイの自然林が，県民の水瓶，生活用水の供給源として極めて重要な機能を果たしてきた。
やんばるには，多くの固有種が分布生息しており，文化財保護法による天然記念物，種の保存法・同法施行令１７条所定の希少動植物種，環境庁編日本版レッドデータブック「日本の絶滅のおそれのある野生生物」掲載の絶滅危惧種・危急種・希少種が多数見られ，やんばるは，その種の多様性，希少性という点で国際的に有名であり，「東洋のガラパゴス」ともいわれている。　　　　やんばるにだけ生息する動植物は，現在判明しているものだけで１９２種に及び，これらの生物を育んできたのが，イタジイを主とする亜熱帯常緑広葉樹林である。イタジイの森は，そこに生息する生き物たちを台風や冬の北風，潮風から守り，夏の強い日差しを和らげ，これら希少動植物の生息に昀適な温暖湿潤で安定した環境を保つ役割を果たしてきた。
やんばるの固有種の代表例といえるのはー①「ヤンバルクイナ」国指定天然記念物，種の保存法希少野生動植物種に指定され，絶滅危惧種である。世界中でやんばるのみに生息する。飛翔力のないこの鳥は，木立の密度が高く，樹冠が鬱閉し，林床にも植物が密に生息する沢や谷沿いに生息し，明るいところには稀にしか現れないといわれている。②「ノグチゲラ」国指定特別天然記念物，種の保存法の希少野生動植物種に指定され，絶滅危惧種である。世界中でやんばるの原生的自然林の中だけで生息する一属一種のキツツキで，営巣適木は樹齢５０年以上のイタジイの大木や老木で，傾斜した部分（地表に対し６０から７５度）を巣として利用し，同じ巣は再度使用しないなど多くの条件がある。生息数がわずか９０羽前後（１９９０年時点）と推定されており，個体群を維持できるかどうか危惧されている。③「ヤンバルテナガコガネ」国指定天然記念物，種の保存法の希少野生動植物種に指定され，絶滅危惧種である。日本昀大の甲虫類で，やんばるの自然林だけに生息し，学術上は「生きている化石」の一つとされている。幼虫は老木や古木のウロ（樹洞）の中の腐食土を食べて成長する。やんばるの開発に伴い，ウロのある古木が急速に失われている現在，絶滅が昀も心配されている種である。④「オキナワトゲネズミ」やんばるのみに生息する固有亜種で，学術的に貴重な動物とされている。国指定天然記念物，危急種。⑤「リュウキュウヤマガメ」やんばる，久米島，渡嘉敷島だけに生息する固有亜種。国指定天然記念物，危急種。⑥「ホントウアカヒゲ」沖縄本島と慶良間諸島に生息する固有亜種の留鳥。国指定天然記念物，種の保存法希少野生動植物種，危急種ーである。
(2)団体営農地開発事業の実施の手続等
団体営農地開発事業は，土地改良法３条に規定する資格を有する者からの農地開発事業実施の申請を受けて，市町村の長が開発予定地域を定め，その地域に関する農地造成事業計画の概要，営農計画の概要，資金計画の概要等を記載した農地開発基本計画の概要書に，開発予定の用地調達の可能性等を明らかにした調書を添えて，都道府県知事に基本計画樹立の申請をし，都道府県の知事が基本計画樹立の可否を決定した後，当該事業の受益者の事業実施の同意等を経て，都道府県知事が基本計画案を作成する。この基本計画案は，沖縄県の場合，沖縄総合事務局長により，事業の技術的可能性，経済性，営農計画の合理性等に関する条件の充足の審査を受け，その承認を受けると，県知事より市町村の長に送付され，市町村の長は，事業の受益者と事業実施につき協議をし，実施することに意見が一致したときには，その旨を県知事に報告し，事業主体を定めて，土地改良法上の事業申請手続を行うこととなる。
(3)補助金交付に関する規定等
ア国による補助
農用地開発事業実施要綱（乙１１）において，国が農地開発事業に対する助成措置として，事業費の負担及び補助をすることが定められ，団体営農地開発事業に関しては，農地造成事業等の工事等に要する経費及び事業に附帯する事務に必要な経費につき，別に定めるところにより，都道府県に対し補助するとされており，本件事業のように，事業主体が市町村の場合は，間接補助事業として，県を経由して補助金が交付されることになる。
そして，農地開発事業補助金交付要綱（乙３１）において，事業に要する経費に対する補助率が定められており，補助金交付の申請の様式は，①事業の目的②経費の配分及び事業計画の概要③事業の完了予定④収支予算書等を示してなすこととされている。また，工事費と事務費との経費の配分を変更する場合や，事業内容に一定の変更がある場合には，その変更の内容を示して，補助金変更承認の申請を行うこととされている。補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律１２条に基づく状況報告は，各年度毎に事業遂行状況報告書として，事業遂行状況及び事業完了予定を示して行い，農林畜水産業関係補助金等交付規則６条の実績報告書は，補助事業の成果，収支精算を示して行う。間接補助事業の場合，これらの申請及び報告等は，都道府県が行う。
イ県による補助


県による補助金の交付については，沖縄県補助金等の交付に関する規則（乙３２）により，農地開発事業については，さらに，土地改良事業等補助金交付規程（乙３３）により，市町村等が行う土地改良事業に要する経費に補助金を交付する手続等が定められている。これらによれば，補助事業の主体となる団体等は，補助事業の内容や経費の配分に一定の変更をしようとするときは，事業変更承認申請書を知事に提出して，事前にその承認を受けることや，知事に対し，補助事業の各年毎の事業遂行状況や，補助事業完了後の事業実績を報告することを義務付けられている。
(4)国頭村における農業・農村整備計画
国頭村では，昭和５０年ころから，地域振興の一環として，優良農用地の確保，農業生産基盤整備等の農業・農村の整備計画の策定を始めた。国頭村における農業等の状況は，昭和６１年５月作成の国頭農業振興地域整備計画書（乙１）によれば，「山地地形からなる本村の自然特性を昀大限に活用して，各産業の振興を強力に推進するには，先ず，農業を中心的産業としての確立を図りつつ，これと有機的連携のもとでの他産業との総合的，計画的な開発整備を推進して地域の活性化を求めることが急務となっている。…優良農用地を確保し，広範な山林原野の開発可能地については，自然の保護，林業の振興にも配意した調和ある開発整備を推進する。…農業の生産拡大には，農家の生産意欲を高めるのが肝要であり，…遊休地や農用地の有効利用を図るため農用地利用増進事業等を活用して農用地の集積をはかり，経営規模の拡大と中核的農家の育成を促進する。」として農業中心の地域振興の方向性を示し，その地質について，「大部分を国頭れき層が，占めており，別名赤色土ともいわれ，耕作は容易であるが，養分，保水力に乏しく，雨水等により流出し易く，赤土汚濁の要因ともなっている。」と問題点を指摘しつつも，「広範に存在する山林原野の開発可能地を自然環境との調和，林業振興にも十分配慮し，開発整備することにより，優良農用地が形成され，農業生産の向上，規模の拡大を図る。」とされている。また，本件事業の対象地となった辺野喜地区を含む西岸地区については，「河川流域の狭隘な平坦地で介在する農用地も少なく，山林原野が海岸線まで迫り出しており，そのために農用地は，大部分が山地に広がり，サトウキビを中心にみかん，パインが栽培されており，地形的な制約から全体的には，農業条件に恵まれていない地域であり，基盤整備も遅れている状況である。…農地の拡大集団化により，農業生産性の向上を図るものとするが，その基本となるべき土地については，広大な山林の開発可能地を農地として有効利用するため，佐手地区の３０ヘクタールの農地造成事業，辺野喜地区の５３ヘクタールの農地造成事業もすでに計画実施されており，ほ場整備，農道，用排水等の農業基盤整備を積極的に推進し，生産性を高め，有利的農業への転換を図る。」とし，国頭村全体の土地基盤について，「山岳地形のために，平坦地の農用地は，一部の地域でしか見られず，ほとんどが狭小であり，又，集落背後の緩傾斜地や山間部を開発した農用地が，小規模で，広範囲に散在しており，このような地形的条件により，土地基盤の整備，農道等の整備も遅れている状況であり，近代的農業を推進するにあたり，有利な農業条件を備えているとはいえない。」と指摘し，西岸地区についても，「平坦な農用地がほとんど狭小で，起伏の激しい山林原野が多く，これまでほ場整備は実施されなかった…地形的な条件から，農道等の未整備ヶ所も多く，全般的に土地基盤整備も遅れている状況である。…過疎化による遊休農用地も多く，農業離れも目立ち，全般的に農業生産性は低い。」などと問題点を指摘しつつ，今後の方向については，「さとうきびを中心にしてパイン，みかん，野菜花き等や畜産の複合経営を推進し，広大な面積を有している国有林野を農用地として造成開発して活用することをはじめとし，集落に接する小規模なほ場や１００ヘクタール以上もある辺戸地区の大規模なほ場の整備，農業生産性に重要な農道等を効率的，かつ早急に整備を推進して，農地の拡大，集団化を図り，農業生産を向上させる。」とされている。なお，同国頭農業振興地域整備計画書の基礎資料において，国頭村の地域資源について，「広範な深緑の山林域には，熱帯樹林やヤンバルテナガコガネ，ヤンバルクイナ，ノグチゲラ等貴重な動植物が生息し，自然観察の場を提供しているとともに林業振興にも一役担っている。…近年，自然保護に対する関心が高まりつつある中で，亜熱帯地域である特性から本村の森林域は，今もっとも注目を集めているところである。林道網の整備も年々進み，木材，林産物等の生産が活発に行われており，又，鳥獣，植物保護地区の設定もなされ，これらの保護等にも務めているところであるが，森林のもつ経済的，公益的機能が発揮され，両立した有効利用を図る必要がある。ダム建設により湛水面等の出現で山林の様相が大きく変容しており，その景観を観光的利用と豊富な水量を維持している河川水を農業用水としての活用を図ることが必要となっているが，諸開発等により赤土汚濁も年々進行しておりその防止対策も強力に推進しなければならない。」などと問題点が指摘されている。
(5)辺野喜地区農地開発事業基本計画
県が昭和６０年度に作成した本件事業の辺野喜地区農地開発事業基本計画書（乙２５，以下「基本計画書」という。）の内容は大要以下のとおりである。
ア　目的
本地区の属する国頭村は，総面積１９．４５０ヘクタールでその内山林原野が９５パーセントを占めており，耕地面積は僅か６９８ヘクタールの３．６パーセントである。本地区周辺の農家が自立経営を目指すには経営耕地面積が小規模なため困難な状態にある。本地域の勅令貸付国有林野を農地として活用し，経営耕地面積を拡大することにより安定した農業経営が営めるようにするものである。
イ　対象地区の排水状況
本地区には河川整備された排水路はなく，地区北西から南東方向に向けて走る尾根を分水界とし，地区北側の辺野喜川と地区南の佐手川にそれぞれ自然の沢をつたって流下している。
ウ　対象地区の道路状況
本地区のほぼ中央を国道５８号線（佐手）と我地（県道名護から国頭線）を結ぶ県営林道我地佐手線が縦断しており，本線が本地区と国道及び県道を連絡する唯一の道路である。又，本線は林道としては整備済であるが，幅員が４メートル（有効３．０メートル）と小さく，本地区の幹線農道として利用するには，改修の必要がある。尚本地区と国道５８号線（佐手）の間の約２．２キロメートルについては団体営農道として，国頭村の改修計画（昭和６３年頃）がある。
エ　地域農業の動向


国頭村における農業人口は，昭和５０年から５５年にかけてわずかではあるが増加している。農業戸数の減少は兼業農家が中心で近年のほ場整備や農地開発等の進展により専業農家は増え，農家の規模拡大のきざしは見えるが，それでも戸当り平均面積０．８ヘクタールと小さい。
オ　受益農家の農業経営改善の構想
本地区は，基盤整備の立ち遅れから経営規模が小さく農業経営不安定であり，労働生産が低く，農業所得が少ないという農業経営の問題点があり，本地区の造成により農業経営の安定を計り，経営規模の拡大と労働生産性を高めるために機械化体系に即したほ場を造成することにより経営改善を図る。現状の受益農家１３戸は個別経営であり，うち２戸が専業農家で経営耕地は１．５から２ヘクタール，うち１戸が第１種兼業農家で経営耕地が５０アールから１ヘクタール，うち１０戸が第２種兼業農家で，経営耕地は，９戸が５０アール未満，１戸が５０アールから１ヘクタールとなっている。
カ　作付計画
サトウキビを主として，その更新時期に，大根，ピーマン，カボチャ，菊などの野菜等を作付し，サトウキビと野菜の輪作体系とする。
キ　農地造成計画
本地区は山谷の発達した起伏の多い急傾斜地となっており，その複雑な波状地形が造成上大きな制約要因となっている。本地区はサトウキビを対象作物とするのでこれらの地形条件と営農条件（サトウキビの機械化作業体系に合致したほ場面が必要である）から連続的に平滑なほ場面の確保が必要であり，土地利用率の高い改良山成工を造成工法として採用するが，造成費の経済性も考慮して，一部テラス工法も取り入れる。造成面勾配はサトウキビの営農体系及び農地保全上の配慮から耕区の短辺方向５度未満，長辺方向３度未満とする。
ク　土壌改良計画
本地区の土壌はＰＨ（Ｈ２Ｏ）４．９から５．１の強酸性土壌でサトウキビの適正限界下限がそれを下回っている。本地区ではサトウキビの適正ＰＨを確保するためＰＨ６．５まで酸性矯正を行うものとする。一方開発当初のほ場は一般的に地力が低く，リン酸分が不足するので熔リン有機肥料を施用することにより地力の向上をはかる。
ケ　排水計画
排水計画は，土砂流出防止を考えた排水計画とし，ほ場承水路（草生水路）の流出水を集水し，沈砂池，砂防ダムへの導水が速やかに行われるよう配置する。排水路の断面はそれぞれの水理計算により決定されるが構造は排水量を安全に流下させ，流出水の侵食に耐え，かつ機械化作業の支障にならない構造とする。排水経路において，土砂溜桝と沈砂池に流出した土砂はほ場に還元する。
コ　侵食（崩壊）防止工
ほ場侵食防止のため，ほ場承水路（１万２１０５メートル），地区外への土砂流出防止及び侵食土砂のほ場への還元のため，土砂溜桝（１９０個）及び沈砂池（１８個），地区近傍の河川，海岸への土砂流出防止のため，砂防ダム（２基），土砂フトン篭（４基）及び粗朶柵（２２５メートル）を設ける。
サ　事業費及び資金計画
事業費は，工事費６億４５５０万円，測量試験費２３００万円，工事雑費３１５０万円，地方事務費３１５０万円で，合計７億３１５０万円で，その資金計画は，地方事務費を別とした７億円のうち，７５パーセントの５億２５００万円を国が，１２．５パーセントの８７５０万円を県が，６．２５パーセントの各４３７５万円をそれぞれ市町村及び受益者が負担する。
(6)国頭村の本件事業の申請手続
国頭村は，基本計画書に基づいて，土地改良事業計画概要書（甲２５，以下「事業計画概要書」という。）を作成し，昭和６０年３月１２日，議会の承認を求める議案を国頭村議会に提出し，同月１５日，同議会において，原案が可決され（甲２０），同年１０月１日から同月５日まで，本件事業の施行認可申請のため公告を行った（甲２１）。
本件公告を受けて，参加申出をした土地改良法３条の資格者１３名のうち１２名が国頭村辺野喜の住民であり，１名は名護市の住民であった（甲２２，２３）。
国頭村は，昭和６０年１０月１７日，県に対して，本件事業計画について申請した。
事業計画概要書の内容は，辺野喜地区の地形，土質及び土壌について「本地区は，辺野喜部落の南東部約１．５キロメートル付近に位置し，北西から南東方向向けで標高は，１６７メートルから２３２メートルの急しゅんな地形である。地区の中央を縦走する林道を尾根とし，両側に傾斜をなしている。土壌統は，屋良統，土性はＬｉｃ，ＰＨ（Ｈ２Ｏ）は，４．９から５．１の強酸性である。」と指摘するほか，目的，排水状況（添付の「現況排水系統図」を含む。）及び道路状況等については，基本計画書と同一であり，事業計画の要旨を「本事業により農用地造成３２．３ヘクタール（道路工７０８０メートル（幹線１７２０メートル，支線５３６０メートル）排水工７１４５メートル，土壌改良工３２．３ヘクタール，防災工一式）を施行する。」とし，営農計画の概要，計画作付体系，農用地造成のための開墾，土壌改良等の内容も基本計画書に沿ったものである。費用の概算については，地方事務費を１０５０万円とするほかは，工事費，測量試験費，工事雑費の合計額及びその内訳は基本計画書と同一である。効用については，作物生産効果（４４０６万３０００円）と維持管理費節減効果（－６００万円）の増加見込純益（３８０６万３０００円）を基に算出した妥当投資額７億４６９７万６０００円を総事業費７億３１５０万円で除した投資効果を１．０２としている。事業費の細目及び資金計画書（甲２４）では，事業費の細目は，工事費６億４５５０万円，測量試験費２３００万円，工事雑費３１５０万円，地方事務費１０５０万円，合計７億１０５０万円とし，その資金計画は，国庫補助金５億３０２５万円，県費補助金９０１２万５０００円，地元分担金９０１２万５０００円とし，地元分担金の内訳は，国頭村負担金４５０６万３０００円，受益者負担分４５０６万２０００円として，受益者負担分は水源基金を充てるものとした。
(7)　県知事の認可手続


県は，昭和６０年１０月１７日の国頭村からの本件事業の申請を受けて，土地改良事業計画に係る調査結果報告書を作成することとなり，県農林水産部農林建設課のＥ（以下「Ｅ」という。昭和６０年４月同課配属，自然的条件・事業の技術的意見・事業費部分を分担）と，県農林水産部耕地課のＨによって，調査及び報告書作成がなされ，同年１２月３日，県知事に対して同調査報告書が提出された。土地改良事業計画調査報告書（甲２６，以下「当初計画調査報告書」という。）の内容は大要以下のとおりである。
ア　事業施行の必要性
必要な理由及びその程度の自然的条件については，本地区は，沖縄本島の昀北端国頭村辺野喜部落の南東部約１．５キロメートルに位置し，標高１６７メートルから２３２メートルの傾斜地帯である，土壌は国頭マージで土壌統は屋良統である，未利用山林原野が９９パーセントを占めておりこれらの山林原野を農地造成することにより，農業経営規模の拡大による中核農家の育成を図る。社会的経済的条件については，本地区は，国頭村の西部，辺野喜川の南に位置する受益面積５２．９ヘクタール地域である，本地区周辺農家の農業意欲は盛んであるが，経営耕地面積が小さく自立経営に支障をきたしている，よって，本事業により農用地の造成をおこない経営耕地面積を拡大し，農業経営の安定を図る必要がある。不必要な理由は自然的条件にも社会経済的条件にもない。
イ　事業施行の可能性
可能なる理由の自然的条件については，計画内容は自然的条件にも適合しており事業施行は可能である。社会経済的条件については，本事業の施行については，受益者全員１００パーセント（１３人中１３人）の同意があり，事業費の地元負担分については，受益者が負担するので事業施行は可能である。不可能なる理由は自然的条件にも社会経済的条件にもない。
ウ　事業主体がこの事業を行うことに対する技術的意見村の当事業に対する技術的対応は，十分と思慮するが土砂流出対策には入念な施行計画等に留意する。
エ　この事業によって生ずる経済効果
効用及びその算出基礎は，作物生産効果，営農労力節減効果，維持管理費節減効果とも事業計画概要書どおりの数値であり，事業費の積算においては，県設定の歩掛表及び単価表を使用して算出してある。
投資効率は１．０２である。
オ　この事業施行によって生ずる施設がある場合，その管理方法に対する技
術的意見
防災施設は，土砂桝等からの土砂排除を定期的に行う。道排水路施設は，車両の通行，流出水等に支障をきたさないよう降雨前後の流石等の除去及び補修を遅滞なく処理すること。
カ　事業計画書に記載された事項についての技術的意見記載されている事項については妥当である。
キ　結論及び勧告
本事業については，自然的，社会的，経済的条件とも支障がなく，早急に事業の施行が望まれる。
作成者の１名であるＥは，前記のとおり，主として自然的条件に関する分野を担当していたが，当初計画調査報告書の作成に当たり，本件事業予定地を見分するなどの現地の調査は行わず，基本計画書及び国頭村提出の書類である事業計画概要書，同意書，権利関係調査簿等を資料として，国頭村の申請が基本計画書に基づいてなされているかを書面上検討し，造成勾配等が土地改良の設計基準内にあったことから自然的条件は適応であると判断したものである。また，維持管理費の算出に当たっては，砂防ダムに関し，効用期間中に砂が堆積して除去作業が必要になり，別途維持管理費を要するという点や，赤土対策に関し，辺野喜地区の土質等の点を特に考慮することなく，あくまでも全国基準に基づいて判断し，国の土地改良設計基準の指針に従った。そして，走行経費や農産物搬出の経費は生産効果で算入したが，本件事業により造成される農地には灌漑施設がなく，農業用水をどのように確保するかという点については，検討がなされなかった。県知事は，昭和６０年１２月１４日，国頭村申請の本件事業につき，適当であるとの決定を行い，昭和６０年１２月２０日から昭和６１年１月８日，国頭村役場において縦覧手続が行われた。
昭和６１年２月７日，当時の県知事Ｃが，本件事業につき，総事業費７億円で，計画を認可した。なお，この手続は，農林水産部長の専決事項として処理された。
(8)　第１回計画変更
昭和６３年５月，既設道を線形変更し，幹線農道として計画したことに伴い，電柱２２本の移設が必要となり，電力会社に対する電柱移設の補償費が必要になったことから，事業費が１２００万円増額し，平成４年度，赤土流出防止対策として，作物の植付けまで裸地状態となる畑面への植生工の追加工事（２７．１ヘクタール）及び側溝周辺にススキを敷き詰め畑面から側溝への土砂流出を防止するススキマルチ工事（２．７ヘクタール）のために５２４６万４０００円，沈砂池内に仕切及び立樋を追加設置する沈殿池の強化工事のために２８１３万６０００円の合計８０６０万円事業費が増加し，物価上昇分の自然増と併せて総事業費が８億９４００万円に増額した。
この事業費の増額を伴う計画変更について，土地改良法所定の計画変更の手続は事前になされないまま，変更された工事が平成元年度から平成７年度にかけて実施され，その工事代金は，平成元年から平成９年５月３日までの間支出された。
(9)　第１回計画変更の認可手続
第１回計画変更の土地改良法上の変更手続として，平成９年８月２９日，国頭村議会に，事業変更の議案が提出された。議会においては，手続がなされなかった理由について質疑応答がなされ，担当者（建設課長）により，計画変更当時から，手続が必要であることは理解していたが，事業の昀終時点でまとめて計画変更する考えであったと説明された。また，住民訴訟の裁判で県が敗訴した場合の村への影響について，担当者（助役）が，補助金の返還の問題となって村にも相当の影響があると述べるなどし（甲３６の９），同日原案が可決された（甲３６の８）。平成９年９月１日から同月５日まで，国頭村役場掲示場において，辺野喜地区団体営農地開発事業変更計画概要書（甲３６の１０）等が公告された（甲３６の６，７）。


本件公告を受けて参加申出した土地改良法３条の資格者は，国頭村辺野喜の住民が２名，同辺土名の住民が１名，同奥間の住民が１名，同半地の住民が１名，同佐手の住民が１名，同与那の住民が１名，同比地の住民が１名，名護市の住民が１名の合計１１名であり（甲３６の５），うち辺野喜の住民であるI及びＪ，名護市の住民であるＫの３名のみが，当初計画より参加していた者であった。平成９年９月１６日，国頭村から県知事に対する土地改良事業計画変更認可申請書が提出され，同月１７日，県北部農林土木事務所が申請書を収受し（甲３６の２），同月１９日，県農林水産部が申請書を収受し（甲３６の１），同部農地建設課のＦ（以下「Ｆ」という。平成８年４月同課配属，自然的条件・技術的意見・事業費部分分担）と，農地水利課のＬ（社会的経済的条件部分分担）によって，同日付けで土地改良事業計画変更調査報告書（甲３５，以下「第１回計画変更調査報告書」という。）が作成された。
第１回計画変更調査報告書の内容は，大要以下のとおりである。
ア　事業施行の必要性
自然的条件は当初計画調査報告書と同一
社会的経済的条件については，本地区のある国頭村の平成７年度国勢調査における就業人口は２６７５人でうち第１次産業で７３８人，第２次産業５１２人，第３次産業１４２２人である。本地区は，サトウキビをはじめサヤインゲン等の野菜を作目としているが，耕地が小規模であるため農業経営に困難をきたしている。本事業を行うことにより勅令貸付国有林を農地として活用し，経営耕地面積を拡大することにより，安定した農業経営を営む。
イ　事業施行の可能性
可能なる理由の自然的条件については，計画変更内容は，赤土等流出防止対策の強化が主であり，当初の計画内容より自然的条件により配慮されたものとなっている。社会経済的条件については，本事業においては，受益者１１名全員の同意があり，事業の施行は十分可能である。不可能なる理由は自然的条件にも社会経済的条件にもない。
ウ　事業主体がこの事業を行うことに対する技術的意見赤土流出防止対策の強化については，今後とも現場で可能な限り務めてほしい。
エ　この事業によって生ずる経済効果
効用及びその算出基礎につき，作物生産効果６０６０万２０００円，維持管理費節減効果－１７９万７０００円，増加見込効果額５８８０万５０００円，事業費８億９４００万円，事務費１３４１万円，総事業費９億７４１万円，妥当投資額９億８５００万８０００円とし，事業費の積算においては，県農林水産部設定の歩掛表及び単価表を使用して適正に算出してある。
投資効率は１．０５である。
オ　この事業施行によって生ずる施設がある場合，その管理方法に対する技術的
意見
沈砂池等の防災施設については，定期的に巡回し，その機能が昀大限発揮出来るよう維持管理を徹底してほしい。
カ　事業計画書に記載された事項についての技術的意見記載されている事項については妥当である。
キ　結論及び勧告
本事業については，自然的，社会的，経済的条件とも支障がなく，今後とも円滑な事業の推進が望まれる。
第１回計画変更調査報告書の作成に当たり，担当者であるＦらは，本件事業の対象農用地における実際の調査や入植者に対する面談等は行わず，事業各年度の検査官による検査（年度末に事業が設計書に基づいているか等を検査するもの）の結果報告の資料等を検討したのみであり，何年にもわたって当初計画が変更されて実施されたにもかかわらず，その具体的な実施内容，実施時期，変更の主たる理由である赤土流出防止の実際の効果等について調査，検討をせず，ほとんど当初計画報告書の内容を踏襲して，１日で第１回計画変更調査報告書を作成した。したがって，例えば，報告書作成当時，対象農用地は供用開始されて耕作が行われ，Ｆ自身も従前から何回か対象農用地を訪れており，実際に耕作がなされていない農用地があることを認識していたが，国頭村から土づくりをしていると説明される以上に，その範囲や具体的理由を確認せず，また，実際に耕作されている作物と計画書の内容が異なる理由や計画書どおりに作付けが可能か否か等は調査しなかった。さらに，土地改良法３条所定の資格者が当初の１３人から１１人に減員し，３人のみが当初からの受益者で，新たな８人はすべて辺野喜地区の住民でない理由，維持管理費が当初計画の６００万円から１７９万円に減額された正確な理由及びその具体的内容，添付の図面と実際の沈砂池等との整合性などについてもいずれも確認していない。費用対効果の算出も，前任者が実施したものであり，Ｆ自身はその正確性を確認せず，各年度の確定した数字の積算を検算しただけである。当時の県知事被告Ｂは，第１回計画変更調査報告書に基づき審査を行い，平成９年１０月９日，適当との決定を行い（甲３２ないし３４），同年１０月２０日から同年１１月１０日まで，土地改良事業変更計画書の写しが国頭村役場の掲示場において縦覧され（甲３１），その間，異議の申出はなかった（甲２９，甲３０）。被告Ｂは，平成９年１２月２日，変更計画の認可をした（甲２７）。
(10）第２回計画変更
平成７年度，「造成地区の一部が，字辺野喜の簡易水道の流域内にあり赤土汚染のおそれがあるためその区域を削除した。又，特に急峻できびしい地形のケ所を除外した。」との理由により，農用地造成面積を減らしたため，事業費が３２００万円減額となり，平成８年度，調査測量費として事業費が６９０万円増額となり，物価上昇分の自然増と併せて総事業費が９億３５０万円に増額した。この各計画変更に関する工事等の調査・設計は平成８年度以降になされ，工事の実施及びその工事代金の支払は，平成８年度から同９年度までになされたが，それに先だって，土地改良法の計画変更手続はなされなかった。
(11)　第２回計画変更の認可手続
第２回計画変更の土地改良法上の変更手続として，平成１０年３月１２日，国頭村議会に，本件事業の受益面積増減が１０パーセントを超えるため，その変更認可申請を行うとして，事業変更の議案が提出され，同月２３日，国頭村議会において可決された（乙１６の１）。
事業変更計画概要書等は，国頭村役場掲示場で平成１０年３月２４日から２８日まで，公告された（乙１６の２）。


平成１０年６月１日，国頭村から県知事に対する土地改良事業計画変更認可申請書（乙１６の４）が提出され，同月２日，収受され，県農林水産部農地建設課のＧ（以下「Ｇ」という。平成１０年４月同課配属，自然的条件，技術的意見，経済的効果の部分担当）と農地水利課のＭによって，同月２２日付け土地改良事業計画調査報告書（乙１６号証の５，以下「第２回計画変更調査報告書」という。）が作成された。
第２回計画変更調査報告書の内容は，大要以下のとおりである。
ア　事業施行の必要性
第１回計画変更調査報告書と同一
イ　事業施行の可能性
第１回計画変更調査報告書と同一
ウ　事業主体がこの事業を行うことに対する技術的意見
第１回計画変更調査報告書と同一
エ　事業によって生ずる経済効果
効用及びその算出基礎につき，作物生産効果６０５６万９０００円，維持管理節減効果－１８２万９０００円，事業費９億３１０４万８０００円，事務費４１１３万２０００円，総事業費９億７２１８万円とし，費用及びその算出基礎は，沖縄県の統一歩掛及び単価を使用しており事業費は妥当である。投資効率は１．０１である。
オ　この事業施行によって生ずる施設がある場合，その管理方法に対する技術的
意見
第１回計画変更調査報告書と同一
カ　事業計画書に記載された事項についての技術的意見
第１回計画変更調査報告書と同一
キ　結論及び勧告
第１回計画変更調査報告書と同一
第２回計画変更における造成面積の減少は，事業着手後，毎年度造成の過程で減少され，事業完了とともに昀終面積が確定したものであるが，国頭村から変更の必要性を具体的に根拠付ける資料等は全く提出されておらず，Ｇは，計画の変更手続をとる必要性が生じた時期，その具体的事情，実際に変更された対象土地の状況等を調査できなかったが，現地において，事業がなされた面積が２８．５ヘクタールであることを確認し，現地の状況等から造成面積の減少は妥当であったものと独自に判断した。また，Ｇは，各年度の検査調書は確認しておらず，耕作していない農用地があることを確認したが，休耕期と考え，それ以上の調査はしなかった。さらに，沈砂池の維持管理費等も含めて費用を算出しなければいけないことは承知していたものの，これを無視して，計量化できないものは考慮せずに判断した。当時の県知事被告Ｂは，第２回計画変更調査報告書に基づき審査を行い，平成１０年７月９日，適当との決定を行い（乙１６の６），７月２１日から８月１０日まで土地改良事業変更計画書が国頭村役場において縦覧され，その間，異議の申出はなかった（乙１６の７）。
被告Ｂは，平成１０年９月２８日，変更計画の認可をした（乙１６の８）。
(12)　平成１２年９月２９日（検証日）の状況
平成１２年９月２９日の検証実施時，本件事業により造成された農用地において，耕作されずに草木が茂った状態にある箇所（検証調書写真番号５ないし９，３３，３４，６９，７０），裸地の状態の箇所（同写真番号１０ないし１２，２８ないし３２）があり，観葉植物が作付けされている箇所（同写真番号２２，２３），サトウキビが作付けされている箇所（同写真番号２４，２５，６０ないし６２），茶が作付けされている箇所（同写真番号４１ないし４４），ミカンの木が作付けされている箇所（同４５ないし４８）もあったが，その多くは，周囲に草木が茂るなどの状況にあった。
２　先行する原因行為の違法と当該財務会計行為の違法との関係について地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，財務会計上の行為をした当該職員に損害賠償責任を問うことができるのは，先行する原因行為に違法事由がある場合であっても，上記原因行為を前提にしてされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られる（昀高裁平成４年１２月１５日第３小法廷判決・民集４６巻９号２７５３頁）。そして，財務会計上の行為に先行する原因行為に違法事由となるべき瑕疵が存在するにもかかわらず，当該職員が，その原因行為を前提とした財務会計行為を行った場合に，財務会計上の義務違反行為に当たるか否かは，原因行為に存する瑕疵の内容及びその違法性の程度，当該職員において，その瑕疵の存在を認識することが可能であったか否か，瑕疵の存在を認識できたとすれば，これを是正することが可能であったかなどの事情を総合的に検討して判断されるべきものである。以下，この観点から，被告Ｂが本件事業に関して国頭村に対して補助金を支出したことが違法といえるか否かにつき検討する。
３　本件事業の内容に関連する違法の主張について
(1)　本件事業の必要性について
前記認定のとおり，国頭村において，地形的な制約から，小規模な農用地が広範囲に散在しており，そのため土地基盤整備が遅れ，近代的農業の推進を阻んでいたものとして，広大な面積を有している国有林野を農用地として造成開発し，農地の拡大，集団化を図り，農業生産を向上させることなどを意図して本件事業が計画されたものであること，実際，当初計画において，土地改良法３条所定の資格者１３名の参加申出があったことなどからすると，本件事業の必要性はそれなりの合理的根拠に基づくものであることを否定することはできない。確かに，前記認定のとおり，検証の結果，本件事業により造成された農用地における農業が，必ずしも計画どおりには実施されておらず，耕作されずに草木が生い茂った箇所も散見されるなどの状況も認められるが，本件事業が当初計画時における予想と異なる部分が生じているということから，直ちに，その計画時における必要性の判断が不合理で，本件事業が違法であるとまでいうことはできないものである。また，原告らが指摘する本件事業対象地の地理的要因から生じる耕作や農作物の搬出のための時間的・経済的負担や，灌漑施設が設置されていないこと，酸性度の高い土壌の改善維持のための費用と労力などの点を考慮しても，本件事業の必要性が欠けているとまでは認められない。
(2)　本件事業の経済性（費用対効果）について


原告らは，本件事業において，土地改良法施行令２条３項に規定される「すべての効用がそのすべての費用をつぐなうこと」の要件が欠けていると主張する。この点，農林水産省構造改善局計画部監修「土地改良の経済効果」（甲５７，乙２４）によれば，土地改良事業における経済効果の測定については，効果測定の基本事項，効果額の算定方法，効果算定に使用する係数等に関する通達により規定されており，年総効果額を資本還元した妥当投資額を総事業費で除した投資効率が１．０以上であれば，土地改良法施行令２条３項の「すべての効用がそのすべての費用をつぐなうこと」という経済性の要件が肯定されるものとされる。そして，効果と費用についてはでき得る限りすべて把握することとされ，農地造成事業の場合に計測すべき効果項目について，作物生産効果，維持管理費節減効果，走行経費節減効果，災害防止効果等が挙げられている。作物生産効果の算定においては，計画作付面積の算定は，計画における自然立地・社会経済条件，営農技術水準，受益農家の意向，農産物の需給動向，行政施策を踏まえて作成した土地利用計画及び営農計画に基づいて算定すること，作物の単収は農林統計資料に基づくこととされている。
そして，このような手法により，上記の土地改良法施行令２条３項所定の要件を判断することには，合理性があるものと解されるから，この観点から本件事業の経済性を検討する。
本件事業における計画概要書及び専門技術者による調査報告書のいずれも，費用対効果の検討において，作物生産効果と維持管理費節減効果の具体的数値を記載し，具体的な妥当投資額及び総事業費から投資効率を算出して１．０以上であることを示しており，一応の検討及びその結果の記載がある。確かに，算定の根拠とした資料，算定の過程が明示されていないことや，当初計画調査報告書を作成した証人Ｅの供述によれば，本件事業の対象地には灌漑設備がないという事情があるにもかかわらず水の確保の観点を十分に考慮していないことが認められるなど，本件事業の費用対効果の検討に落ち度が全くないとはいい難いものであるが，これらの検討は，計画策定時における合理的予測としてなされるものであって，その時点において行政庁が把握している情報及び行政施策等に従って，費用と効果を把握して算出すべきものとされているのであるから，これに沿って作成された上記調査報告書等における費用対効果の検討が，明らかに不合理で経済性が欠如しているとまではいうことができない。また，本件事業が当初計画時における予想と異なる部分を生じているということから，直ちに，本件事業が経済性を欠いて違法となるとまではいえない。
(3)自然環境関連法令違反の主張について
前記認定のとおり，本件事業においては，基本計画書の段階から，河川，海岸への土砂流出防止のため，砂防ダム等の設備を設けることとし，それに沿った土砂流出防止の方策がとられたものであり，自然環境に対する配慮を著しく欠いていたとまでいうことはできず，各法令違反等の主張も以下のとおり，採用し得ない。
ア　文化財保護法違反の主張について
原告らは，本件事業がやんばるの天然記念物の保存に影響を及ぼすとして，文化財保護法８０条１項により，天然記念物の保存に影響を及ぼす行為をしようとするときは，文化庁長官の許可を受けなければならないのに，その許可を受けていないとして，本件事業の同法違反を主張するが，本件事業が，文化庁長官の許可を得る必要のあるほどにやんばるの天然記念物の保存に影響を及ぼすものと認めるに足りる証拠はなく，同条項但書においてその影響が軽微である場合には許可を要しないとされていることからして，原告らの主張は採用し得ない。
イ　種の保存法違反の主張について
原告らは，本件事業が国内希少野生動植物種の生きている個体の捕獲等（捕獲，採取，殺傷又は損傷）をしようとするときに該当するとして，種の保存法５４条２項により，環境庁長官に協議しその同意を得なければならないのに，その同意を得ていないとして，本件事業の同法違反を主張するが，農地開発事業である本件事業は，生きている個体の捕獲等をしようとするときに該当するとはいえないことは明らかであるから，原告らの主張は採用し得ない。
ウ　人格権，環境権等の侵害の主張について
原告らが主張する環境権，自然享有権は，その内容，範囲，効果などが明確なものではなく，本件事業を違法とするような個人の具体的権利として実定法上確立したものとはいえず，また，本件事業によって，原告らの人格権，財産権等が現に侵害され，又は将来侵害されようとしていると認めるに足りる証拠はないから，本件事業がこれら権利を侵害するもので違法であるとの主張は採用し得ない。以上のとおり，本件事業の内容が，土地改良法の必要性等の要件を欠き，自然環境に影響を及ぼすことから自然環境保護関連法令違反や原告らの環境権等を侵害して違法であり，それゆえ本件補助金支出が違法であるとする原告らの主張については，本件事業の内容に違法とまでいえる事情は認められないから，本件補助金支出の違法性にどのように影響を与えるかを検討するまでもなく，この点に関する原告らの主張は採用できない。
４　本件事業の手続に関連する違法の主張について
(1)　本件事業の計画変更手続の欠缺について
前記認定のとおり，本件事業において，昭和６３年度に電柱移設の補償費が必要となり，平成４年度に赤土流出防止のための防災工を追加することとなり，平成７年度に施行地域を縮小することとし，平成８年度に調査測量費が必要となるなど，それぞれ当初計画の内容と異なる内容の工事等がなされたにもかかわらず，その実施に先立って事業計画の変更手続がなされず，県知事の認可を得ていないことは明らかである。
土地改良法においては，土地改良事業を行う市町村は，都道府県知事の認可を経たことにより，認可された事業計画の定める内容の事業施行権を有することになるものと解され（土地改良法９６条の２），認可された事業計画を変更する場合は，計画の変更について，都道府県知事の認可がされたときに，変更された土地改良事業計画の定める内容の事業施行権を有することになるものと解される（同法９６条の３）。したがって，都道府県知事の認可を経ないで，事業計画の変更に係る工事等を実施された場合，認可を得ていない事業を施行したことに他ならないから，当該工事等の実施が違法となるとともに，事業計画全体も違法となるものといわなければならない。なぜなら，当該工事等の実施に伴って当初予想された費用が増額することにより，経済的効果（効果自体も変動する場合がある。）を上回り，事業計画全体の前提となる投資効率が１を下回る事態に至ることが生じ得るからである。


この点，被告らは，土地改良事業は，計画と施工との間に若干の異同を生ずることは不可避であり，常に工事実施とその代金支払より事前に変更計画の認可の変更手続を要求することは，事業の遂行に重大な支障を与えるもので非現実的であるから，事後的に変更手続を行うことも許容していると解すべきであると主張する。しかし，土地改良法の規定からして，変更計画の実施に先立って，手続が要求されていることは明らかであり，同法においては，災害復旧等急速にされる必要がある場合でさえ，事前に都道府県知事の認可を得ることが求められている（同法９６条の４，４９条）のであって，通常の計画変更の場合に，都道府県知事の認可を経ずに計画と異なる内容の事業を実施することが許容されているものと解する余地はない。しかも，本件において第１回計画変更の対象とされた事業費の増加は，合計８０６０万円であり，第２回計画変更の対象とされた事業費の増加は６９０万円，農用地造成面積の減少等による事業費の減額が３２００万円であって，被告らの主張するような若干の異同とは到底いえないような金額の変動であることが明らかである。したがって，いずれにしても被告らの主張を採用することはできない。
もっとも，これは手続的な瑕疵の問題であるから，都道府県知事の認可を欠いたまま違法になされた土地改良事業も，その後，適法な変更手続を経て知事の認可がなされた場合には，その瑕疵が治癒されて適法となる余地はあるものと考えられる。そこで，都道府県知事の認可を欠いたまま変更に係る土地改良事業を実施したという違法が，その後いかなる手続等を経ればその瑕疵が治癒されるか問題となるところ，この点，土地改良法が，土地改良事業の変更につき，変更手続及び都道府県知事の認可を求めた趣旨が実質的に充たされるに足りる手続が行われたかにより判断すべきものといえる。土地改良法，同施行令及び同規則によれば，土地改良事業計画の都道府県知事の認可に際しては，農用地の改良，開発，保全又は集団化に関し専門的知識を有する技術者が，土地改良事業のすべての効用と費用や事業施行に関する技術的意見等調査して提出する報告に基づき，詳細な審査を行い，当該土地改良事業が，土地改良法８条４項１号，同施行令２条各号に定める土地改良事業の施行に関する基本的な要件に適合するものであるか否かを検討し，その適否を決定するものとされ，この手続は，事業計画を変更する際にも，同様に，変更後の事業計画が基本的な要件を充足をするものかを詳細に審査すべきものとされている。この基本的要件適合性の検討は，本来の手続においては，事前審査という性質上，事前の合理的予測に基づく調査，判断によるものであるが，適正な事前審査を経ずになされた事業について検討する場合においては，当然のことながら，実施された事業の実績をも踏まえ，事前審査を欠いた違法な事業を検証するという視点が求められるというべきであり，その上で，基本的要件適合性の判断をしなければならない。
そこで，本件事業において，当初計画の内容と異なる変更計画に係る事業を違法に実施したことに関し，上記の視点から求められる違法性の瑕疵の治癒を認めるに足りる事後的な手続が行われたか否かを検討するに，前記認定のとおり，本件事業の事後的変更手続において，まず，具体的に実施された事業の実績調査が行われておらず，当初計画と異なる事業を必要とした具体的理由及びその必要性判断の過程の検証作業が皆無であり，しかも，専門技術者の報告書である第１回計画変更調査報告書（甲３５）は１日で作成されたものであって，第２回計画変更調査報告書（乙１６の５）は本件事業の完了後に作成されたものであるにもかかわらず，「今後とも円滑な事業の推進が望まれる。」とするなど，外形的事情からして明らかな不備があるほか，事業の実績を踏まえた費用対効果の具体的な算出がなされたものともいえず，いずれの記載内容も，土地改良法規則１５条所定の記載事項に対応する項目を形式的に列挙したとしかいえないものであり，それに基づいてなされた県知事の基本的要件適合性の判断が，法の要求する詳細な審査を行ったものとは到底いうことができない。
以上よりすれば，当初計画の内容と異なる変更計画に係る事業を違法に実施したことに関し，形式的に県知事の認可を得たとしても，その違法性の瑕疵の治癒を認めるに足りる事後的な手続が行われたと認めることはできず，当初計画と異なって実施された本件事業は依然として違法であるといわざるを得ない。(2)　環境アセスメントの欠如による手続違反の主張について原告らは，土地改良法が環境アセスメントの実施を当然に予定しているものとして，本件事業計画及びその実施に当たって，その手続を経ていないことが違法であると主張する。
しかし，土地改良法が，土地改良事業の計画等に当たって，環境アセスメントの手続を経ることを法的に義務付けたものとまでは解することはできず，県の環境影響評価規程（甲１２別表第１の１２）においても，土地改良事業としての農用地の造成については，地区面積１００ヘクタール以上のものについて環境アセスメントを行うとしているものであり，本件事業において，環境アセスメントを法的に義務付ける根拠はないといわざるを得ず，この点をもって，違法であるということはできない。
(3)　本件各公金支出の違法性について
(1)記載のとおり，本件事業に関し，当初計画の内容と異なる変更計画に係る事業を変更手続と県知事の認可を経ずに実施した違法が存するものであるが，この本件事業における違法と，被告Ｂが，本件事業に関し，国頭村に対して補助金を支出したこととの関連性につき検討する。


市町村が都道府県知事に土地改良事業の認可の申請をする際には，土地改良法，同法施行令，同法規則等に基づき，土地改良事業計画書に事業費に関する事項の記載，事業費の細目及び資金計画を記載した書面の提出が求められており，都道府県知事は，それらに基づき，基本的要件であるすべての効用がすべての費用を償うこと，農家の費用に関する負担能力の妥当性等基本的要件を審査するものとされる。本件事業においては，基本計画書の段階から，事業費のうち国が７５パーセントを，県が１２．５パーセントを負担するものとされ，それを前提に基本的要件適合性が検討されているものであり，本件土地改良事業の認可申請手続において，国及び県の負担割合（補助金）を前提とした資金計画は当該事業計画と密接不離の関係にある。また，県の負担することとなる金額（補助金）は，事業費に対する補助率（負担割合）により決定されるため，事業費に変更をきたす事業計画の変更があれば，そのまま県の負担する金額に変動を生じさせることになる。このような，土地改良事業計画の内容とそれに対する補助金交付の密接な関係を前提として，県の土地改良事業等補助金交付規程（乙３３）では，補助金交付の手続として，補助事業の主体となる団体等は，知事に対し，補助事業の内容や経費の配分に一定の変更をしようとするときは変更承認申請書を提出して，事前に承認を受けるべきことや時期に応じて事業遂行状況報告書や事業実績報告書等を提出すべきことを定め，沖縄県補助金等の交付に関する規則（乙３２）では，知事は，補助金交付決定に際し，申請に係る補助金等の交付が法令及び予算で定めるところに違反しないかどうかという点のみならず，補助事業等の目的及び内容が適正であるかという点まで調査するものとされ，補助事業者等が提出する報告等により，補助事業が交付決定の内容や条件に従って遂行されていないと認めるときは，これに従って遂行すべきことを命じることができるとされており，これら規定の趣旨は，まさに，補助事業の内容の適正を確認し，その遂行状況及び実績を把握するなどして，補助金に関する予算の執行の適正を確保しようとするものといえる。このように土地改良事業計画の内容と補助金交付が密接不離の関係にあり，補助金に関する予算執行の適正の観点から，県が補助事業に一定の監督を及ぼしていることからして，当該事業が土地改良法上定められた手続を履践しているか，認可に係る事業計画どおりに遂行されているか等の事項は，補助金交付という財務会計上の行為をなすに際して，当然検討されるべきことといわなければならない。なぜなら，土地改良法上の変更手続と県知事の認可の有無は，補助の対象となるべき事業計画の実施可能性を左右するものであるから，これが欠けたままの状況で補助金を支出することは，予算の執行の適正を損なうことになるからである。そして，補助金交付自体の手続において，各年毎の補助事業の遂行状況の確認がなされ，一定の事業変更の際には，変更承認申請がされることになっていることからすれば，その過程において，補助金交付を行う当該職員は，補助事業において，当初計画の内容と異なる変更計画に係る事業がなされていること，その事業の実施に変更手続と県知事の認可を経ていないという明白な違法が存することを容易に知り得たといえる。そして，そのような場合，速やかに変更手続を先行させ，県知事の認可等を経た上で補助金を支出すべきであり，それをすることに何ら支障はないものであったと考えられる。
以上よりすれば，被告Ｂが，本件事業に関し，当初計画の内容と異なる変更計画に係る事業を，変更手続と県知事の認可を経ずに実施しているという明白な違法が存するにもかかわらず，補助金を支出したことは，補助金に関する予算の執行の適正を確保すべき財務会計法規上の義務に違反する違法なものといわなければならない。
５　被告Ｂの責任
被告Ｂは，本件補助金支出当時，県知事の職にあり，本件事業に関する補助金等予算の支出を命じる予算執行権限を有していた責任者であり，前述のように，県において，本件事業において当初計画の内容と異なる変更計画に係る事業を変更手続と県知事の認可を経ずに実施している現状は十分に把握できていたものであるから，本件補助金支出が違法となることも容易に知り得たというべきであり，それにもかかわらず，違法な公金支出をしたことに過失があったことは明らかである。また，本件補助金支出の状況を見るに，原告らによる本訴提起後，第１回及び第２回の各計画変更に関する変更手続等が事後的に行われており，その事後的手続が本件事業実施自体の瑕疵を治癒するに足りるものでないことは前述のとおりであるところ，それだけでなく，被告Ｂは，県知事として，第１回の計画変更の認可を行うまでに本件支出①ないし④（合計金額２３０４万３０００円）を行い、第２回の計画変更の認可を行うまでに本件補助金全額（３５２５万８０００円）を支出するなど，漫然と補助金を支出し続けており，当初計画の内容と異なる事業を変更手続と県知事の認可を経ずに実施したことが違法であること及びこのような事業に対する補助金支出が違法であることのいずれに対しても，問題意識が極めて低いことが窺われる。そして，このような状況を放置した県の予算執行の権限者である被告Ｂは，公金支出をした財務会計上の行為者というだけでなく，財務会計一般に関する，職員らに対する指導監督義務の観点からしても責任は免れがたく，いずれにしても，県に対する不法行為を構成し，被告Ｂは，県に対し，本件補助金支出相当額の損害賠償の責任を負うものというべきである。
なお，被告Ｂは，本件事業の認可処分は農林水産部長が専決処分として行ったものと主張するが，本件で問題とされているのは，財務会計行為である補助金支出に当たって，原因とされる事業の違法性をどのように検討考慮すべきであったかということであるから，原因行為自体の専決性は被告Ｂの責任に影響を及ぼすものではなく，同被告の主張は採用できない。
６　被告知事の被告Ｂに対する損害賠償請求権不行使の違法性上記５のとおり，被告Ｂが，県に対し，本件補助金支出に関し，損害賠償の責任を負うものである以上，県の財産管理等の昀終権限者である被告知事が，その行使を怠っていることは，違法であるといわなければならない。
第７　結論


判決　平成１３年１２月３日　神戸地方裁判所　平成１１年(行ウ)第３３号療養補
償給付等不支給処分取消請求事件
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告が原告に対し平成１０年８月１９日付けでした労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）による療養補償給付及び休業補償給付を支給しない旨の各処分（以下「本件各処分」という。）をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告の現傷病である腰椎椎間板ヘルニアは，交通事故による業務上の負傷である旧傷病が再発したものであるとして，原告が被告に対し，労災保険法による療養補償給付及び休業補償給付の支給を求めたところ，被告が本件各処分をしたので，原告が被告に対して本件各処分の取消しを求める事案である。１　争いのない事実等（証拠を掲記した事実以外は，当事者間に争いがない。）(1)　原告は，神戸市ａ区ｂ町ｃ字ｄｅ番地所在の訴外F株式会社（以下「会社」という。）にタクシー運転手として勤務していたが，平成８年５月２５日午前３時４０分ころ，客を乗せたタクシーを運転して勤務中，兵庫県明石市ｆ町ｇ丁目ｈ番ｉ号先交差点路上において，訴外Ａ運転の軽四輪乗用自動車と出会い頭に衝突するという交通事故（以下「本件事故」という。）に遭った。(2)　原告は，同日から，同市ｊ町ｋ番ｌ号の医療法人社団G会Ｂ病院において通院治療を受け，同月３０日から同年６月１１日までの間，同市ｍｎ丁目ｏ番ｐ号の医療法人H会Ｃ病院において入院治療を受け，その後，平成９年５月３日までの間，同病院において通院治療を受けた。
Ｂ病院の医師である訴外Ｂは，意見書の提出書（乙２の２）において，原告の傷病名を「頚椎捻挫」と記載し，Ｃ病院の医師である訴外Ｃ（以下「Ｃ医師」という。）は，意見書の提出書（乙３の２）において，原告の傷病名を「頚部及び腰部捻挫」と，治ゆ年月日を「平成８年１２月２７日」とそれぞれ記載している。(3)　原告は，平成８年９月１６日まで会社を休業していたが，同月１７日，職場に復帰した（乙３の２，乙２１）。
(4)　原告は，自動車損害賠償責任保険（以下「自賠責」という。）の損害賠償を請求したところ，後遺障害等級第１４級１０号の認定を受け，平成９年３月２６日，７５万円の損害賠償金の支払を受けた（乙４）。
(5)　原告は，平成９年１２月１７日から平成１０年１月１６日までの間，Ｃ病院において入院治療を受け，同月２３日から同年３月１５日までの間及び同年６月２９日から同年７月２０日までの間，神戸市ｑ区ｒ町所在のＤ病院において入院治療を受け，これら２回の入院の間にも，同病院において通院治療を受けた。(6)　原告は，被告に対し，同年１月２１日，障害補償給付の請求をしたところ，被告は，労災保険法施行規則１４条１項別表第一に定める障害等級第１４級９号（局部に神経症状を残すもの）に該当すると判断し，原告に対し，同年３月１９日，同等級に応ずる障害補償給付の額から前記(4)の金額のうち逸失利益相当分を控除した３７万８４１６円を支給した。
(7)　原告は，被告に対し，同年４月３日から同年７月３１日までの間，腰痛症，頚部痛による療養補償給付の請求（同年４月２３日受付，同年７月７日受付，同月３１日受付及び同年６月１９日受付）及び休業補償給付の請求（同年４月３日受付，同年５月１２日受付，同年６月１日受付，同年７月７日受付及び同月３１日受付）をしたところ，被告は，同年８月１９日付けで本件各処分をし，同月２１日，原告にその旨を通知した（受付日につき，乙５の１ないし３，乙６，７の１ないし５）。
被告は，本件各処分の理由として，「①旧傷病とその後に発生した傷病との間に医学上の相当因果関係が認められないこと。②旧傷病の治癒時の状態に比して，その症状が悪化していると認められないこと。③治療効果が期待できるものであると認められないこと。」と述べた。
原告は，兵庫労働者災害補償保険審査官に対し，本件各処分を不服として審査請求をしたが，同審査官は，同年１０月２７日，これを棄却する旨の決定をした。
原告は，労働保険審査会に対し，同年１２月２１日，再審査請求をした。
２　争点
(1)　現傷病と業務上の傷病である旧傷病との間に医学上の相当因果関係が存在するか否か。
(2)　治ゆ時の症状に比し現傷病の症状が増悪しているか否か。(3)　治療効果が期待できるか否か。
３　当事者の主張
(1)　現傷病と業務上の傷病である旧傷病との間に医学上の相当因果関係が存在
するか否か（争点(1)）について
（原告の主張）
ア　原告は，平成８年５月２５日の本件事故後，一度仕事に戻ったが，１日でとても仕事ができる状態ではないことが分かったため，同月３０日，Ｃ病院に入院したが，このときの傷病名は，頚部及び腰部捻挫であった。原告は，同年６月１１日に同病院を退院した後，同病院において通院治療を受けたが，同年１２月２７日，第６及び第７頚椎と第４及び第５腰椎に圧痛ないし叩打痛を残した状態で「治ゆ」とされた（乙１）。
イ(ア)　この腰椎における痛みの原因を特定できる証拠は存在しない。しかし，腰椎椎間板ヘルニアは，腰痛の重要な原因の一つであり，臨床症状は坐骨神経痛とともに昀も多いこと（乙１８），理学的所見のうち脊柱所見として圧痛，叩打痛が認められること（乙１７），平成１０年６月８日に撮影されたＭＲＩによって第４及び第５腰椎の間にはっきりとヘルニアが認められたこと（甲４，乙１０の２）からして，原告は，本件事故によって，椎間板ヘルニアを発症した蓋然性が高い。


(イ)　被告は，交通事故によって椎間板ヘルニアを発症することは少ないとか，急激な腰痛を訴えなかったことがヘルニアを発症していないことの証左であるなどと主張するが，ヘルニアが日常生活動作やスポーツを誘因として発症することがあるなら（乙１７），これらの場合を交通事故による外形力の負荷によってヘルニアが発症する場合と区別することはできず，更に，とくに誘因なく徐々に発症するヘルニアもあることから（同），ヘルニアを発症したからといって，必ずしも急激な腰痛を伴うとは限らず，被告の上記主張は理由がない。また，被告は，原告にはラセーグ徴候がなかった（乙１２の２，乙１）ので，椎間板ヘルニアは発症していなかったと主張するが，同徴候がないことがヘルニアの発症がなかったことの証明にはならない（証人Ｃ医師）。ウ　前記アのとおり「治ゆ」と判断されたのは，Ｃ医師の医学的判断ではなく，原告が保険会社と示談をし，労災補償を受けるための方便であった（甲１３に「中止」と記載されていること，同証人）。その当時，原告の首と腰の痛みは相当程度残っていたのであり（第４及び第５腰椎に痛みがあった。），その後も，Ｃ病院において「頚・腰部捻挫」の病名で治療を継続していた（乙１２の４，同証人）。同病院における治療は平成９年５月３日に終了したが，原告の首と腰の痛みが治まったから治療を終了したのではなく，同病院に行っても投薬を受けるだけであったので，自分で薬を飲んで自宅で安静にしていても同じだと考えて，同病院に行かなくなっただけのことである（原告本人，乙１３の１，４）。すなわち，原告の頚部腰部痛は，平成８年１２月２７日に「治ゆ」とされたときから，平成９年１２月１２日に痛みが増悪し，再発したときまで，継続的，間歇的にあったのである。
エ　平成９年１２月１２日ころに再発した腰部痛の原因は，椎間板ヘルニアである（甲４）。これは，平成１０年６月８日撮影のＭＲＩの読影によって，第４及び第５腰椎の間に確認できたものであって，原告が訴えた腰部痛の明確な根拠である。
オ　一旦発症した椎間板ヘルニアの痛みが対症療法によって鎮静化し，その後，同ヘルニアを原因として痛みが再発することは，ままあることである（乙１７）。
カ　以上によれば，旧傷病（本件事故による頚部・腰部捻挫）と現傷病（平成９年１２月１２日に発症した腰椎椎間板ヘルニア）との間には，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信をもちうる因果関係が存在する。仮に本件事故後原告に腰椎椎間板ヘルニアがなかったとしても，痛みの発症部位が同一であること，原告は「治ゆ」と診断されたときから程度の差こそあれ同部位に継続的に腰部痛があったことなどからして，本件事故による腰部捻挫が後にヘルニア発症の一要因になった可能性を医学上否定し得ない。
（被告の主張）
ア　本件事故により腰椎椎間板ヘルニアが発症したという原告の主張は，腰椎椎間板ヘルニアの発生機序，発症に伴う症状等の医学的知見に照らして，不自然である。
すなわち，まず，腰椎椎間板ヘルニアは，腰椎部の椎間板が退行性変性を基盤として，後方又は後側方へ膨隆，脱出した状態をいうのであって（乙１７），交通事故等の外傷を契機として発症することはほとんどない（乙１８）。また，腰椎椎間板ヘルニアが発症した瞬間は，ものすごい腰痛と坐骨神経痛を突然に起こし，臥床を余儀なくされる（乙１９）というにもかかわらず，原告は，本件事故の約３５分後ないし６５分後までの，本件事故の直後に行われた実況見分に立ち会い（乙２０），この間，特に激痛を訴えて救急車を呼んだということはない。
さらに，腰椎椎間板ヘルニアの主な症状は，腰痛と下肢への放散痛（坐骨神経痛）で，腰椎の可動制限が著明となり，下腿から足部にかけて筋力低下，知覚傷害を伴うことがあるというのであって（乙１６，１７），そのため，神経伸展試験（ラセーグテスト）においては，腰椎椎間板ヘルニア患者の実に９０パーセント又はそれ以上が陽性となり，臨床上昀も重要な徴候の一つとされている（乙１８）。しかるに，原告は，本件事故当日に受診したＢ病院においては特に腰痛を訴えることもなく，腰痛に対する治療もされていない。この点，原告は，同病院において，腰が痛い旨言ったなどと供述するが，同病院における診療録（乙１５）にその旨の記載が全くない以上，信用できない。また，原告は，平成８年５月３０日のＣ病院の初診時に腰痛を訴えてはいるものの，同日に行われたラセーグテストは陰性（マイナス値）で，特に異常は認められなかった（乙１２の２）うえ，その後の同年６月には，腰痛の訴えは軽減し，下肢のしびれもなく（同），同年８月には，毎夜ジョギングができるようになるほど回復し（乙１２の１），同年９月からはタクシー乗務に復帰して，特に支障なくこれに従事し（乙２１），同年１０月以降には，腰痛の訴えすらもなくなり，こと腰痛に関しては順調に回復していったものである。なお，原告は，毎夜ジョギングしていると申告したことはないし，逆に，同年１０月から同年１２月までは腰が痛かった旨申告したなどと供述するが，これは，Ｃ病院における診療録（乙１２の１）の記載と明らかに矛盾するものであり，原告の治療に当たったＣ医師が原告から申告がないことを診療録に記載するとは考えられず，原告の上記供述は信用できない。以上の事実のほか，原告が腰椎椎間板ヘルニアが確認されたと主張するＭＲＩ検査が行われたのが，本件事故から２年余り，治ゆ（症状固定）時からは１年６か月も経過した後であることや，Ｃ医師が，治療期間中，原告に腰椎椎間板ヘルニアの発症をうかがわせるような症状は全く認めなかった旨証言していることをも併せ考えれば，診断書（乙１）貼付の付箋に，第４腰椎に叩打痛が，第５腰椎に圧痛がそれぞれ認められた旨の記載があることなどを考慮しても，原告が本件事故により腰椎椎間板ヘルニアを発症したとは認められない。イ　そして，原告に腰椎椎間板ヘルニアがあるとしても，これは加齢による退行性変性が基盤となり，自然経過によって発症したものと認めるのが相当である。


すなわち，腰椎椎間板ヘルニアは，前記のとおり，腰椎部の椎間板が退行性変性を基盤として，後方又は後側方へ膨隆，脱出した状態をいう（乙１７）ところ，４０歳ころの初老期以降になると，腰椎の椎間板が変性に陥ってきて，ごく些細な動作，例えば洗顔時に上体を前屈したとき，あるいはゴルフの球を拾うような動作でも発生することがあり，その年齢層に腰椎椎間板ヘルニアが多く発症する（乙１９）というのである。原告は，平成９年１２月１２日（原告は，この時期に現傷病が「再発」したものと主張しているとうかがわれる。）当時，４９歳という腰椎椎間板ヘルニアの好発年齢に属していたのであり，現に，兵庫労働基準局（当時）地方労災医員のＥ医師は，画像診断上，原告には頚椎にも腰椎にも著明な退行性変性の所見が認められ，愁訴はこれに起因すると考えてよい旨の意見を述べている（乙１０の２）。
また，腰椎椎間板ヘルニアは，第４腰椎と第５腰椎間に昀も多く発生する（乙１９）が，原告が発症したと主張する腰椎椎間板ヘルニアも，この部位に発症したというのであり，腰椎椎間板ヘルニアが昀も発症しやすい部位に発症したと認められるのである。
そして，前記のとおり，原告は，本件事故当初，腰痛を訴えた時期はあったものの，本件事故から５か月後の平成８年１０月までには，腰痛の訴えはなくなり，こと腰痛に関しては順調に回復していったものであることや，上記ＭＲＩ検査は，本件事故から２年余り，治ゆ時からは１年６か月が経過した後にされたものであることをも併せ考えれば，原告に腰椎椎間板ヘルニアがあったとしても，加齢による退行性変性が基盤となり，自然経過によって発症したものにすぎないというべきである。
ウ　以上によれば，原告に腰椎椎間板ヘルニアがあったとしても，それは，単に加齢によって自然発症したものにすぎず，それに基づく現傷病は，本件事故とは無関係のものであって，現傷病と旧傷病との間の医学上の相当因果関係は認められない（なお，Ｃ医師も，その証言において，同様の見解を示している。）。(2)　治ゆ時の症状に比し現傷病の症状が増悪しているか否か（争点(2)）につ
いて
（原告の主張）
原告は，平成９年１２月１２日，Ｃ病院に受診して，首と腰の痛みの増悪を訴えており（乙１２の４），同月１５日からは，本件事故後一旦復帰したタクシー乗務の休業を余儀なくされており（乙２１），その痛みの程度は，同月１７日から入院を必要とするほどであったことから，旧傷病（頚・腰部捻挫，乙１）の増悪は明白に認められる。
なお，上記入院の際の病名は，自律神経失調症などとなっているが（乙１２の３），原告は，首と腰の痛みを訴え，同月１３日には，同病院において整形外科の診療も受けており，同月２５日には，労災へ提出する診断書の発行を同病院から受けた（乙１２の４）ことからして，原告は，本件事故による頚部・腰部捻挫が再発して，痛みが増悪し，仕事もできなくなるほどの状態であり，それを理由として同病院に入院し，労災保険適用によって治療費の支払や休業補償をしてもらおうとしたが，原告の訴えは同病院に聞き入れてもらえなかったことが明らかである。上記入院中，腰痛頚部痛のため投薬（ソレトン，ミオナール）もしており（乙１２の４，証人Ｃ医師，原告本人），原告は，実際に整形外科の受診をしており（乙１２の３），カルテ（同）の記載によると，同月２０日の診察では腰痛と背痛がプラスになっており，平成１０年１月１７日には腰椎と頚椎のレントゲン写真を外来扱いで撮っていることからしても（乙１２の４），原告の主張は認められるべきである。
（被告の主張）
原告は，治ゆ後である平成９年１２月１７日から平成１０年１月１６日までの間，Ｃ病院に入院して治療を受けていたが，治ゆ前から原告の頚部痛や腰痛に関して治療をしていたＣ医師は，原告の退院時においても，原告の頚部痛や腰痛の程度は従前と同じであり（乙１２の３），その病状悪化に関しては，原告の挙措動作から判断し，その程度は不明である（乙３の２）としている。これらの事実から，原告の現傷病が治ゆ時に比べて増悪しているとは到底認められない。
(3)　治療効果が期待できるか否か（争点(3)）について
（原告の主張）
旧傷病再発後の原告の頚部・腰部痛は，治療効果が期待できるものであった。
被告は，これについて，原告が受けてきた処置が対症療法の域を出ず，その効果も上がっていないことから，治療効果が期待できるものではないと主張するが，そもそも原告の本件再発の主訴である腰痛「治療」のほとんどは，消炎処置，湿布，ホットパック，牽引，ハリ，腰痛体操，運動による腹筋・背筋の強化などの対症療法である（乙１２の１，２，乙１３の１ないし４，乙１４，証人Ｃ医師，原告本人）。原告に限って対症療法しか受けなかったということではなく，そもそも腰痛に対する治療そのものが一般的に対症療法なのである（乙１７，１８）。また，本件で，原告は，日常生活が不自由になるほどの痛みがあって入院し，安静にしつつ対症療法を受けることで日常生活ができるようになって退院し，その後，通院治療によって（乙１４），平成１１年３月５日に再び症状固定しており（甲１２），治療効果が期待できるものであったことは明白である。
（被告の主張）
原告が受けていた治療内容は，単に対症療法にすぎず，腰痛が強いときは，非ステロイド抗炎症剤の投与により，除痛効果は期待可能であると指摘されるにとどまり（乙３の２），労災保険法における「再発」の要件である治療効果とは認められない。また，Ｃ医師が診断書に「中止」と記載したのは，原告に治ゆ後も社会保険に切り替えて治療を続けたいという意思があったことから，その意をくみつつ，以後は健康保険での治療に切り替えるためであった（証人Ｃ医師）と了解可能な説明をしており，この記載のみから直ちにＣ医師もさらなる治療の余地を残すものと考えていたとみることはできず，治療効果が期待できなかったことは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
前記争いのない事実等に加え，証拠（甲４，５，１１，１４の１ないし９，甲１８，乙１，２の２，乙３の２，乙１２の１ないし４，乙１３の１，２，乙１５，２０，２１，証人Ｃ医師，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)本件事故の発生等


原告は，会社にタクシー運転手として勤務していたが，平成８年５月２５日午前３時４０分ころ，客を乗せたタクシーを運転して勤務中，兵庫県明石市ｆ町ｇ丁目ｈ番ｉ号先交差点路上において，訴外Ａ運転の軽四輪乗用自動車と出会い頭に衝突するという本件事故に遭った。
原告は，本件事故の直後である同日午前４時１５分ころから同日午前４時５０分ころまでの間，本件事故の実況見分に立ち会い，指示説明をした。(2)原告の治ゆ（症状固定）に至るまでの治療経過，症状等ア　原告は，同日午前５時１０分ころ，Ｂ病院において受診し，「頚椎捻挫」と診断され，同月２９日まで，同病院において通院治療を受けた。同病院の診療録（乙１５）には，腰痛に関する記載はない。イ(ア)　原告は，同月３０日，Ｃ病院において受診し，「頚部及び腰部捻挫」と診断され，同日から同年６月１１日までの間，同病院において入院治療を受け，退院後も同病院において通院治療を受け，同年１２月２７日，治ゆ（症状固定）と診断された。
(イ)　同年５月３０日，原告の腰部に叩打痛が認められたが，ラセーグ徴候は陰性であった。
原告は，Ｃ医師に対し，同年６月６日，同月７日，腰痛がましになった旨申告した。
原告は，Ｃ医師に対し，退院後である同月１２日，腰がだるいと訴え，同月２５日にも，腰痛を訴えたが，同年７月２３日，同年８月６日，同年１０月８日，腰痛がましになった旨申告した。その後，治ゆ（症状固定）と診断された同年１２月２７日までの間，同病院の外来診療録の写し（乙１２の１）には，腰痛に関する記載はない。
診断書（乙１裏面）に貼付された原告作成の同年１１月１９日付け付箋には，原告の自覚症状が記載されているが，そこには，腰痛に関する記載はない。同診断書に貼付された別の付箋には，原告の第４腰椎に叩打痛が，第５腰椎に圧痛がそれぞれ認められる旨が図示されているが，他方，ラセーグ徴候は陰性であることや腰痛の悪訴がないことが記載されている。
ウ　原告は，同年９月１６日まで会社を休業していたが，同月１７日，タクシー運転手として職場に復帰し，治ゆ（症状固定）と診断された同年１２月２７日までの間，欠勤したことはなかった。
(3)原告の治ゆ（症状固定）後の治療経過，症状等ア　原告は，治ゆ（症状固定）と診断された平成８年１２月２７日以降も，平成９年５月３日までの間，引き続きＣ病院において健康保険により通院治療を受けた。原告は，その間，投薬を受けていたが，同病院の外来診療録の写し（乙１２の４）には，腰痛に関する記載はない。
また，原告は，同年７月１６日から同月２６日までの間，「右頚部粉瘤」により，同病院において通院治療を受けた。その間，同病院の外来診療録の写し（乙１２の４）には，腰痛に関する記載はない。
さらに，原告は，同年１２月１２日，「感冒，腰痛症，頚部筋膜炎」により，同病院において受診した。原告は，同日，腰痛を訴え，腰部に叩打痛が認められ，ラセーグ徴候は陽性であった。原告は，同月１３日，整形外科を受診して，寒いと腰痛が出現する旨訴え，同月１６日にも，腰痛を訴えた。そして，原告は，同月１７日から平成１０年１月１６日までの間，「自律神経失調症，高脂血症，高尿酸血症」により，同病院において入院治療を受けた。原告は，平成９年１２月２０日，腰痛を訴えた。また，原告は，退院後である平成１０年１月１７日，腰椎のレントゲン写真撮影を受けた。イ　原告は，治ゆ（症状固定）と診断された平成８年１２月２７日以降も，平成９年１２月１５日までの間，タクシー運転手として欠勤することなく勤務したほか，公休出勤をすることもあった。
しかしながら，原告は，その後，会社を休業した。
ウ　原告は，平成１０年１月２３日，「腰痛症，頚部痛」により，Ｄ病院において受診し，同月２４日から同年３月１５日までの間，同病院において入院治療を受け，退院後，同病院において通院治療を受けた。
原告は，同年５月１２日，「腰痛症」により，体幹腰椎装具の装着の必要が認められ，同月１９日，同装具を装着し始めた。
同年６月８日，ＭＲＩ撮影により，原告の第４及び第５腰椎間に椎間板ヘルニアが認められた。
原告は，同年６月２９日から同年７月２０日までの間，「頚・腰椎捻挫（椎間板ヘルニア）」により，同病院において入院治療を受け，退院後，同病院において通院治療を受けた。
(4)損害賠償金の支払，障害補償給付の支給と本件各処分ア　原告は，自賠責の損害賠償を請求したところ，後遺障害等級第１４級１０号の認定を受け，平成９年３月２６日，７５万円の損害賠償金の支払を受けた。イ　原告は，被告に対し，平成１０年１月２１日，障害補償給付の請求をしたところ，被告は，労災保険法施行規則１４条１項別表第一に定める障害等級第１４級９号（局部に神経症状を残すもの）に該当すると判断し，原告に対し，同年３月１９日，同等級に応ずる障害補償給付の額から前記アの金額のうち逸失利益相当分を控除した３７万８４１６円を支給した。
ウ　原告は，被告に対し，同年４月３日から同年７月３１日までの間，腰痛症，頚部痛による療養補償給付の請求（同年４月２３日受付，同年７月７日受付，同月３１日受付及び同年６月１９日受付）及び休業補償給付の請求（同年４月３日受付，同年５月１２日受付，同年６月１日受付，同年７月７日受付及び同月３１日受付）をしたところ，被告は，同年８月１９日付けで本件各処分をし，同月２１日，原告にその旨を通知した。
被告は，本件各処分の理由として，「①旧傷病とその後に発生した傷病との間に医学上の相当因果関係が認められないこと。②旧傷病の治癒時の状態に比して，その症状が悪化していると認められないこと。③治療効果が期待できるものであると認められないこと。」と述べた。
原告は，兵庫労働者災害補償保険審査官に対し，本件各処分を不服として審査請求をしたが，同審査官は，同年１０月２７日，これを棄却する旨の決定をした。


原告は，労働保険審査会に対し，同年１２月２１日，再審査請求をした。
２　「再発」の意義
労災保険法は，労働者が業務上負傷し，又は疾病にかかった場合には，必要な療養に関し，療養補償給付を行い，労働者がその場合における療養のため，労働することができないために賃金を受けない場合には，休業補償給付を行う旨規定している（同法７条１項１号，同法１２条の８第１項１号，同２号，同条２項，労働基準法（以下「労基法」という。）７５条１項，同法７６条１項）。療養補償給付及び休業補償給付は，業務上の傷病について療養を必要としなくなるまで，すなわち「治ゆ」の状態まで行われ，業務上の傷病が治ゆした場合に，労働者の身体に障害が存するときは，その障害の程度に応じて障害補償給付が行われる（労災保険法７条１項１号，同法１２条の８第１項３号，同２項，労基法７７条）。上記の「治ゆ」とは，業務上の傷病を負う前と同じ健康状態に戻ったことを意味する「完治」を指すものではなく，症状が安定して医療効果が期待し得ない状態になったこと，すなわち「症状固定」の状態をいうものと解される。
もっとも，業務上の傷病が一旦治ゆしたと認定された後，これが再発して，再び療養を必要とするに至った場合には，労災保険法による療養補償給付及び休業補償給付を行う必要がある。
そして，「再発」が治ゆによって一旦消滅した労災保険法による療養補償給付義務及び休業補償給付義務を再び発生させるものであることや上記の「治ゆ」の定義からみて，「再発」とは，①現傷病と業務上の傷病である旧傷病との間に医学上の相当因果関係が存在し，②治ゆ時の症状に比し現傷病の症状が増悪しており，かつ，③治療効果が期待できるものをいうものと解される。そこで，上記の見地に立って，以下検討する。
３　現傷病と業務上の傷病である旧傷病との間に医学上の相当因果関係が存在す
るか否か（争点(1)）について
(1)　前記認定のとおり，平成１０年６月８日，ＭＲＩ撮影により，原告の第４及び第５腰椎間に椎間板ヘルニアが認められた（以下「本件現傷病」という。）。そこで，本件現傷病と本件事故による原告の業務上の負傷（以下「本件旧傷病」という。）との間に医学上の相当因果関係が存在するか否かについて検討する。
(2)　まず，腰椎椎間板ヘルニアは，腰椎部の椎間板が通常退行性変性を基盤として，後方又は後側方へ膨隆，脱出した状態をいうところ（乙１７），これは，日常生活動作が誘因となって発症することが多く，本件のような交通事故等の外傷を契機として発症することはほとんどないとされている（乙１８）。また，腰椎椎間板ヘルニアが発症した当時は，ものすごい腰痛と坐骨神経痛を突然に起こし，臥床を余儀なくされるところ（乙１９），前記認定のとおり，原告は，本件事故の直後である平成８年５月２５日午前４時１５分ころから同日午前４時５０分ころまでの間，本件事故の実況見分に立ち会い，指示説明をしたし，その後受診したＢ病院においては，「頚椎捻挫」と診断され，腰痛を訴えた形跡がみられない。
さらに，腰椎椎間板ヘルニアの臨床症状は，腰痛と坐骨神経痛が昀も多く，また，椎間板ヘルニア患者の９０パーセント以上は，神経伸展試験（ラセーグテスト）において，ラセーグ徴候が陽性となるから，これは臨床上昀も重要な徴候の一つとされているところ（乙１８），前記認定のとおり，原告は，Ｃ病院において受診した同月３０日，「頚部及び腰部捻挫」と診断され，原告の腰部に叩打痛が認められたが，ラセーグ徴候は陰性であった。その後，原告は，腰痛を訴えたことはあったが，たびたび腰痛がましになったと申告し，同年１０月９日から治ゆ（症状固定）と診断された同年１２月２７日までの間，原告が腰痛を訴えた形跡がみられない。加えて，原告は，同年９月１６日まで会社を休業していたが，同月１７日，腰部に負担のかかるタクシー運転手として職場に復帰し，治ゆ（症状固定）と診断された同年１２月２７日までの間，欠勤したことはなかった。そして，前記認定のとおり，本件事故から約２年が経過した平成１０年６月８日，ＭＲＩ撮影により，原告の第４及び第５腰椎間に椎間板ヘルニアが認められたところ，原告は，平成９年１２月１２日，腰痛を訴え，腰部に叩打痛が認められ，ラセーグ徴候は陽性であったから，その後の治療経過や症状をも併せ考慮すると，そのころ，腰椎椎間板ヘルニアを発症したものと認められるが，その時点において，治ゆ（症状固定）と診断されたときから約１年が経過していたし，それまでの約７か月間，原告は，腰痛により病院において受診したことはなかった（原告が「右頚部粉瘤」によりＣ病院において通院治療を受けた際に，腰痛を訴えた形跡がみられない。）。また，原告は，治ゆ（症状固定）と診断された平成８年１２月２７日以降も，平成９年１２月１５日までの間，それまでと同様に，タクシー運転手として欠勤することなく勤務していた。
以上によれば，本件旧傷病（腰部捻挫すなわち第４腰椎の叩打痛及び第５腰椎の圧痛，乙１）が本件現傷病と同じ腰椎椎間板ヘルニアであったと認めることはできないし，本件旧傷病である腰部捻挫が誘因となって本件現傷病である腰椎椎間板ヘルニアが発症したと認めることもできない。
以上に加えて更に検討すると，４０歳ころの初老期以降になると，腰椎の椎間板が変性に陥ってきて，ごく些細な動作でも腰椎椎間板ヘルニアを発症することがあり，腰椎椎間板ヘルニアはこの年齢層に多くみられるところ（乙１９），原告は，本件現傷病を発症したと認められる平成９年１２月１２日ころ，４９歳であったことや，Ｅ医師が画像診断上腰椎に著明な退行性変性の所見が認められる旨の意見を述べていること（乙１０の２）からすると，むしろ，本件現傷病は，加齢による退行性変性を基盤として発症したものであることが窺われる。(3)ア　これに対し，原告は，交通事故によって椎間板ヘルニアを発症することはほとんどないことや，急激な腰痛を訴えなかったことに関して，ヘルニアが日常生活動作やスポーツを誘因として発症することがあるなら（乙１７），これらの場合を交通事故による外形力の負荷によってヘルニアが発症する場合と区別することはできず，更に，とくに誘因なく徐々に発症するヘルニアもあることから（同），ヘルニアを発症したからといって，必ずしも急激な腰痛を伴うとは限らないと主張する。


平成一一年(ﾜ)第二九一八号　実用新案権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年一〇月三一日）
判　　　　　決
原告　　　　　　　　　　　　　シチズン時計株式会社
右代表者代表取締役            【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　        田　倉　　　整同                            会　田　恒　司
右補佐人弁理士        　　    【Ｂ】
被告　　　　　　　　　　　　　ユニバーサル・インスツルメンツ・ジャパ
ン株式会社
右代表者代表取締役            【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　        阿　部　佳　基同                            松　留　克　明同                            和　田　信　博同                            渡　辺　広　己同                            千　種　道　夫同                            中　島　麻　里
右補佐人弁理士      　　      【Ｄ】
同                            【Ｅ】同                            【Ｆ】
主    　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告は、原告に対し、金一億一八八〇万円及びこれに対する平成一一年一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　争いのない事実等
１　原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。また、本件実用新案に係る明細書（甲二）を、「本件明細書」という。）を有していたが、右実用新案権の存続期間は平成一一年九月一二日をもって満了した。
登録番号　　第一八八九〇五五号
発明の名称　テーピング部品の供給装置
出願日　　　昭和五九年九月一二日
出願公告日　平成三年三月一五日
登録日　　　平成四年二月二五日
実用新案登録請求の範囲
「多数の電子部品をテープに配列したテーピング部品を電子部品自動組付機の組付位置に向けて順次に送入する複数個の供給ユニットを有するテーピング部品供給装置において、前記組付位置の後方に横長に延設した供給台上にテーピング部品を幅広に供給する第１の供給ユニットと、テーピング部品を幅挟に供給する第２の供給ユニットとを前記供給台上に予め位置決めピンで定めた取付位置幅毎に並列して取付可能にし、このとき前記第１の供給ユニットの取付位置幅が前記第２の供給ユニットの取付位置幅の整数倍又は整数比に形成されていることを特徴とするテーピングの部品供給装置。」
２　本件考案の構成要件は、次のとおり分説される。
(一)　多数の電子部品をテープに配列したテーピング部品を電子部品自動組付機の組付位置に向けて順次に送入する複数個の供給ユニットを有するテーピング
部品供給装置において、
(二)(1)　前記組付位置の後方に横長に延設した供給台上に(2)　テーピング部品を幅広に供給する第１の供給ユニットと、テーピング
部品を幅狭に供給する第２の供給ユニットとを
(3)　前記供給台上に予め位置決めピンで定めた取付位置幅毎に並列して取
付可能にし、
(三)　このとき前記第１の供給ユニットの取付位置幅が前記第２の供給ユニットの取付位置幅の整数倍又は整数比に形成されていること(四)　を特徴とするテーピングの部品供給装置。
３　被告は、平成七年一月ころより、テーピング部品供給装置を備えた電子部品装着装置を輸入、販売している。
４　被告の輸入販売している電子部品装着装置のテーピング部品供給装置は、構成要件(二)(1)を充足する。
二　本件は、本件実用新案権を有していた原告が、被告に対し、被告の輸入販売している電子部品装着装置のテーピング部品供給装置は本件考案の技術的範囲に属するから、右輸入販売は右実用新案権の侵害であると主張して、右侵害による損害の賠償を求める事案である。
第三　争点及びこれに関する当事者の主張
一　争点
１　被告の輸入販売している電子部品装着装置の特定
２　被告の輸入販売している電子部品装着装置のテーピング部品供給装置が構
成要件(一)を充足するか
３　被告の輸入販売している電子部品装着装置のテーピング部品供給装置が構
成要件(二)(2)を充足するか
４　被告の輸入販売している電子部品装着装置のテーピング部品供給装置が構
成要件(二)(3)を充足するか
５　被告の輸入販売している電子部品装着装置のテーピング部品供給装置は公
知技術を利用したものか
６　本件考案の有効性
７　損害の発生及び額
二　争点に対する当事者の主張
１　争点１について
（原告の主張）
被告の輸入販売している電子部品装着装置は、別紙原告目録記載のとおり特定される。
（被告の主張）
被告の輸入販売している電子部品装着装着は、別紙被告目録記載のとおり特定される。
２　争点２について
（原告の主張）
本件考案の実用新案登録請求の範囲には、「電子部品」を限定するような記載はないから、テーピング部品を供給するものであれば、全ての装置が構成要件(一)の「電子部品自動組付機」に含まれる。
本件明細書の「考案の詳細な説明」においても、「電子部品」を限定する記載は一切無く、また、供給台上に幅の異なる供給ユニットを取り付けるにつき、最も有効な台数比と配列による取付を可能にするという本件考案の作用効果は、供給する電子部品の種類を問わない。
被告の輸入販売している電子部品装着装置も、テーピング部品を供給するものであるから、構成要件(一)を充足する。
（被告の主張）


被告の輸入販売している電子部品装着装置は、リード線を有しない平面状の電子部品である表面実装部品（多数の表面実装部品をテープに配列した表面実装テーピング部品を含む。）を供給するものであって、電子部品のうちアキシアル部品やラジアル部品のようなリード線を持つ電子部品を供給することはできないから、構成要件(一)を充足しない。
３　争点３について
（原告の主張）
供給台上に幅の異なる供給ユニットを取り付けるにつき、最も有効な台数比と配列による取付を可能にするという本件考案の作用効果に照らすと、本件考案で考慮されるのは供給ユニットの幅の広狭であって、テーピング部品の姿勢が縦か横かではない。したがって、「テーピング部品を幅広に供給する第１の供給ユニット」とは、テーピング部品の幅が広いことによる幅の広い供給ユニットを意味し、「テーピング部品を幅狭に供給する第２の供給ユニット」とは、テーピング部品の幅が狭いことによる幅の狭い供給ユニットを意味する。被告の輸入販売している電子部品装着装置のテーピング部品供給装置は、幅の広い供給ユニットと、幅の狭い供給ユニットを有するから、構成要件(二)(2)を充足する。
（被告の主張）
本件明細書の「考案の詳細な説明」の記載によると、構成要件(二)の「幅広に供給する」とは、アキシアルリードテーピング部品のようなテーピング電子部品を、「水平面が幅広な状態」すなわち「各電子部品を供給ユニットの水平面に平らに寝かせた幅広な状態（平姿勢）」で供給することと解され、また、右構成要件の「幅狭に供給する」とは、ラジアルリードテーピング部品のようなテーピング電子部品を、「水平面の投影面が幅狭な状態」すなわち「各電子部品を供給ユニットの水平面に立てた幅狭な状態（縦姿勢）」で供給することと解される。被告の輸入販売している電子部品装着装置のテーピング部品供給装置は、アキシアル部品やラジアル部品のようなリード線を有する電子部品を供給するユニットを取り付けることができない。また、右装置には、テーピング電子部品を「水平面の投影面が幅狭な状態」すなわち「各電子部品を供給ユニットの水平面に立てた幅狭な状態（縦姿勢）」で供給する供給ユニットが存在しないから、本件考案のように部品の供給姿勢で区別される供給ユニットが存在しない。したがって、右テーピング部品供給装置は、構成要件(二)(2)を充足しない。
４　争点４について
（原告の主張）
本件考案の「位置決めピン」は、①供給台に取り付けられる供給ユニットの位置を決める機能、②供給ユニットの取付幅を定める機能を有する。被告の輸入販売している電子部品装着装置のテーピング部品供給装置における位置決めピンも、右の各機能を有する。
(一)　右テーピング部品供給装置において、部品供給ユニット載置台に設けられたスロットに、供給ユニットの底部に設けられた逆Ｔ字状スロットの突起を係合しただけでは、電子部品取出部のある供給ユニットの頂部は大きく不安定で位置が定まらないことから、最終的には位置決めピンにより頂部の位置決めがされる。このように、右テーピング部品供給装置が電子部品実装機として機能するうえで必須の電子部品取出部の位置決めは、位置決めピンによってなされ、スロットは、位置決めピンと供給ユニットとの係合作業を容易にするためのガイドラインとして主に機能しているにすぎない。
(二)　右テーピング部品供給装置において、各位置決めピンの間（間隔）を二分する位置から隣の位置決めピンの間（間隔）を二分する位置までが一つの基準となる取付位置幅となっており、この取付位置幅は、等間隔に設けられた位置決めピンによって定まる。
右テーピング部品供給装置において、右の基準となる取付位置幅の整数倍の取付位置幅が設定される構成になっているが、供給ユニットの底部をスロットに係合させる場合、スロットのピッチは位置決めピンのピッチと同一にしなければならないから、右取付位置幅は、スロットと位置決めピンの双方によって定められる。したがって、供給ユニットの取付位置幅を定めるという機能の点では、スロットと位置決めピンは同価値であり、むしろ、位置幅の設定精度においては、位置決めピンの方が勝っている。また、「供給ユニットの取付位置幅」とは供給ユニットの底部及び頂部を含む供給ユニット全体の取付位置幅をさすが、右部品供給装置においては、電子部品取り出し部が供給ユニットの頂部にあることから、位置決めピンが存する頂部の取付位置幅が重要である。
（被告の主張）
本件考案の「位置決めピン」は、本件明細書の記載によると、供給台に等間隔に穿設されたピン穴に挿し込むことで、供給面を部品供給ユニットの幅毎に分割し、部品供給ユニットを所定の取付位置に正確に取り付ける機能を有するものである。
被告の輸入販売している電子部品装着装置のテーピング部品供給装置においては、部品供給ユニット挿入台の長手方向一杯に同一幅の逆Ｔ字状スロットが等間隔に設けられており、これにテーピング部品供給ユニットを所望の位置に差し込むことにより、右供給ユニットの位置決めは完了する。その上で、位置決めされた右供給ユニットの頂部の横揺れを防止し、垂直方向の安定化を図るため、①右供給ユニットの半円状の切り抜き部と揺れ防止用フックとを係合し、さらに、②右供給ユニットの後方底部のラッチによって部品供給ユニット挿入台に固定するという構造になっている。
このように、右テーピング部品供給装置においては、揺れ防止用フックは、位置決めに関与しておらず、揺れ防止用フックにより定められる取付位置幅なる概念はそもそも存在しない。
また、右テーピング部品供給装置の揺れ防止フックは、等間隔に配置されているため、本件考案の「位置決めピン」のように「予め取付幅を定める機能」を果たすことはない。
５　争点５について
（被告の主張）
被告の輸入販売している電子部品装着装置のテーピングの部品供給装置は、本件考案の出願前に、米国特許公報に掲載されて公知となった左記の特許（以下「富士特許」という。）を実施したものである。
米国特許第四四三八五五九号
特許出願日　　昭和五六年六月二五日
特許発行日　　昭和五九年三月二七日
右特許の技術は、複数の幅のカートリッジを同一支持台上に取り付けることが可能な構造を予定しており、「同一の取付台上に異なる幅の供給ユニットを同時に並列して取り付ける」という技術思想が開示されている。
（原告の主張）
富士特許の技術は、供給台上に取り付けられるカートリッジの幅が一定であることを前提とした技術であって、異なる幅のカートリッジを使用することが可能なものではないから、本件考案とは技術内容が異なる。
６　争点６について
（被告の主張）


(一)　本件考案は、本件考案の出願前に米国特許公報に掲載されて公知となった富士特許と同一の技術内容であり、新規性を欠くか、又は、当業者であれば、富士特許の技術内容から極めて容易に想到しうるものであり、進歩性を欠く。(二)　ダイナパート社製の部品装置「チップ・プレーサー」ＭＰＳ１００、ＭＰＳ１００ＴＣ、ＭＰＳ１１８、ＭＰＳ５００（以下同装置の技術を「ダイナパート技術」という。）は、昭和五九年一月二五日から二八日までの間に東京都内で開催された「インターネプコン・ジャパン／セミコンダクター展、８４」への出品、同年二月ころにおける技術仕様書の頒布及びカタログの頒布によって、本件考案の出願前に公知であったが、右装置は、部品キャリッジの同一の枠内に異なった幅のテープフィーダーを混載することができ、それらが整数倍又は整数比となるものであるから、本件考案と同一の技術内容のものである。したがって、本件考案は、新規性を欠くか、又は、当業者であれば、右技術から極めて容易に想到しうるものであり、進歩性を欠く。
(三)　本件考案は、その出願前に存在した富士機械製造株式会社の電子部品自動装着機ＦＥＰー２０及び三洋電機株式会社のチップ形電子部品装着装置ＴＣＭー４０との関係でも、新規性を欠くか、又は、当業者であれば、右の各装置の技術から極めて容易に想到しうるものであり、進歩性を欠く。
（原告の主張）
(一)　富士特許の技術は、供給台上に取り付けられるカートリッジの幅が一定であることを前提とした技術であって、異なる幅のカートリッジを使用することが可能なものではないから、本件考案とは技術内容が異なるし、また、本件考案が、富士特許の技術内容から極めて容易に想到し得るものであるとはいえない。(二)　ダイナパート技術では、本件考案における「供給台」に対応する「枠」ごとに異なった幅のテープフィーダーを装着することができるが、同一の「枠」では異なった幅のテープフィーダーを装着することはできないから、本件考案と技術内容が異なるし、また、本件考案が、ダイナパート技術から極めて容易に想到し得るものであるとはいえない。
(三)　富士機械製造株式会社の電子部品自動装着機ＦＥＰー２０及び三洋電機株式会社のチップ形電子部品装着装置ＴＣＭー４０は、幅の異なるテープフィーダーを混載できるものではないから、本件考案と技術内容が異なるし、また、本件考案が、右の各装置の技術から極めて容易に想到し得るものであるとはいえない。
７　争点７について
（原告の主張）
被告の電子部品装着装置の販売価格は一台約二四〇〇万円であり、平成七年一月から平成一一年二月九日までの期間の販売台数は三三台を下らない。また、その利益率は一五パーセント以上であるので、被告は右期間の右装置の販売により一億一八八〇万円の利益を得ている。したがって、原告は、右同額の損害を被った。
（被告の主張）
原告の右主張は争う。
第四　当裁判所の判断
一　争点１について
証拠（甲三、四、検乙一、検乙三ないし五）と弁論の全趣旨によると、被告の輸入販売している電子部品装着装置は、別紙物件目録記載のとおりであると認められる（以下、右目録記載の電子部品装着装置のテーピング部品供給装置を「被告装置」という。）。
二　争点４について
１(一)　証拠（甲二）によると、本件明細書の考案の詳細な説明に、テーピング部品供給装置の従来技術の問題点として、テーピング部品供給ユニットの取付台数比を適宜に選定することが不可能であり、電子部品の取付機能上で融通性に欠ける点が挙げられ、右課題の解決手段として、テーピング部品供給ユニットの取付位置幅を基準幅の整数倍又は整数比とすることで、必要に応じて、テーピング部品供給ユニットの取付台数を適宜増減でき、かつ、同一取付台広さで最も有効な台数比と配列でテーピング部品供給ユニットを取り付けることが可能になったとの記載及びテーピング部品供給ユニットは、予め位置決めピンで定めた取付位置幅の間隔で配列可能にするとの記載があること、「位置決めピン」の実施例として、テーピング部品供給ユニットを取り付けるに先立って、供給台に穿設されているピン孔に、挿脱自在に設けられている位置決めピンを挿入することによって、テーピング部品供給ユニットを所定の位置に正確に取り付ける技術のみが開示されていること、考案の効果として、位置決めピンの挿着位置の交換によって両供給ユニットの取り付け台数の増減を簡単に行い得るようにしたことから、プリント基板に対する電子部品の挿入条件、つまり電気的設計条件に変化があって挿入される電子部品の種類や数量が変化した場合にもそれに直ちに順応する機能上幅広い融通性を発揮できる効果があるとの記載があること、以上の事実が認められる。(二)　本件実用新案登録請求の範囲の記載に右の(一)の事実及び弁論の全趣旨を総合すると、本件考案における「取付位置幅」は、「テーピング部品供給ユニットを取り付け得る供給台上の場所（スペース）の幅」を意味しており、テーピング部品供給ユニット自体の幅を意味するものではないと認められる。(三)　本件実用新案登録請求の範囲の「予め位置決めピンで定めた取付位置幅」との文言に右の(一)の事実を総合すると、構成要件(二)(3)の「位置決めピン」とは、テーピング部品供給ユニットを取り付けるに先立ち、供給台を、各テーピング部品供給ユニットの幅に合わせて分割して、「取付位置幅」を定め、各テーピング部品供給ユニットが、供給台の幅方向における正確な位置に取り付けられるようにするものと解することができる。


２　原告は、被告装置の部材⑪が、「位置決めピン」に当たると主張する。前記一認定に係る別紙物件目録の記載に証拠（甲三、四、検乙一、検乙三ないし五）と弁論の全趣旨を総合すると、部材⑪は、部品供給ユニット挿入台⑧上に平行で等間隔に設けられた逆Ｔ字型スロット⑨に対応して、供給台⑤の壁⑩に等間隔で固着されていること、部品供給ユニット③、④を部品供給ユニット挿入台⑧に取り付ける際、部品供給ユニット③、④の底部を逆Ｔ字型スロット⑨に差し込むことで、部品供給ユニット挿入台⑧上の幅方向の取付位置が定まり、その後、右部品供給ユニット③、④を、右逆Ｔ字型スロット⑨の奥まで差し込み、部品供給ユニット③、④の頂部にある半円状の切り欠き部⑭を、部材⑪と係合させて、右頂部を壁⑩の所定の位置に取り付けること、以上の事実が認められる。以上の事実によると、被告装置は、部品供給ユニット③、④を取り付ける場合には、その底部を逆Ｔ字型スロット⑨に差し込む構造になっているから、テーピング部品供給ユニットを取り付けるに先立ち、「ピン」によって、供給台を、各テーピング部品供給ユニットの幅に合わせて分割して、「テーピング部品供給ユニットを取り付け得る供給台上の場所（スペース）の幅」を定める必要のないものである。また、部材⑪は、供給台⑤の壁⑩に等間隔で固着されているから、テーピング部品供給ユニットを取り付けるに先立って、供給台を、各テーピング部品供給ユニットの幅に合わせて分割して、「テーピング部品供給ユニットを取り付け得る供給台上の場所（スペース）の幅」を定めることができるものではないし、実際に定めているとも認められない。したがって、部材⑪が、テーピング部品供給ユニットを取り付けるに先立ち、供給台を、各テーピング部品供給ユニットの幅に合わせて分割して、「テーピング部品供給ユニットを取り付け得る供給台上の場所（スペース）の幅」を定めるものとは認められない。
被告装置において、部品供給ユニット③、④の幅方向の取付位置は、その底部を逆Ｔ字型スロット⑨に差し込み、部品供給ユニット③、④の頂部にある半円状の切り欠き部⑭を、部材⑪と係合させて、右頂部を壁⑩の所定の位置に取り付けることで定まるということができるから、部材⑪は、右のような意味では、位置決めをしているということができる。しかし、右１で述べたとおり、本件考案にいう「位置決めピン」は、テーピング部品供給ユニットを取り付けるに先立ち、供給台を、各テーピング部品供給ユニットの幅に合わせて分割して、「テーピング部品供給ユニットを取り付け得る供給台上の場所（スペース）の幅」を定めるものであるから、部材⑪が、部品供給ユニット③、④を取り付ける際に、その具体的な位置を定めるものであったとしても、テーピング部品供給ユニットを取り付けるに先立ち、供給台を、各テーピング部品供給ユニットの幅に合わせて分割して、「テーピング部品供給ユニットを取り付け得る供給台上の場所（スペース）の幅」を定めるものでない以上、本件考案にいう「位置決めピン」に当たるということはできない。
したがって、部材⑪は、「位置決めピン」に当たらない。以上によると、被告装置は、構成要件(二)(3)の「位置決めピン」を充足しない。
３　したがって、その余の点につき判断するまでもなく、被告装置が本件考案の技術的範囲に属するとは認められない。
三　よって、原告の本訴請求は、理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官　　森　　　　　義　　之
裁判官　　岡　　口　　基　　一
裁判官    男　　澤　　聡　　子
別紙原告物件目録
後記型番及び製品名の実装機を含む添付図面に示すとおりの次の構造を有する電
子部品実装機（電子部品自動組付機）
１　多数の電子部品をテープに配列したテーピング部品を電子部品実装機（電子部品自動組付機）の組付位置に向けて順次に送入する複数個の供給ユニットを有するテーピング部品供給装置を組み入れた電子部品実装機（電子部品自動組付機）にお
いて、
２　前記テーピング部品供給装置は
(一)　前記電子部品実装機（電子部品自動組付機）の組付位置の後方に横長に延
設した供給台上に
(二)　テーピング部品を幅広に供給する第ｌの供給ユニットと、テーピング部品
を幅狭に供給する第２の供給ユニットとを
(三)　各供給ユニットの底部に設けられた逆Ｔ字状の突起を前記供給台上に平行
で等間隔に設けられたスロットに挿入（係合）し、
(四)　前記供給台のＬ字状に立ち上ったストッパブロックに設けられた位置決め
ピンで定めた取付位置幅毎に並列して取付可能にし、
(五)　このとき前記第１の供給ユニットの取付位置幅が、前記第２の供給ユニッ
トの取付位置幅の整数倍に形成されている
３　テーピング部品供給装置を組み入れた電子部品実装機（電子部品自動組付機）記
（型番）　　　　　　　（製品名）
ｌ　ＧＳＭ１　　　　視覚認識付高精度汎用装着機
２　ＧＳＭｌーＣ４　ＳＭＤ／ベアチップ混合搭載機
３　ＧＳＭ２　　　　量産型視覚認識高精度汎用装着機
図面の説明
第１図は電子部品実装機全体の斜視図
第２図は電子部品実装機全体の正面図
第３図は電子部品実装機におけるテーピング部品供給装置の配置を示す斜視図、第４図は電子部品実装機におけるテーピング部品供給装置の供給台部分の斜視図、　第５図は第４図の供給台の要部を示す一部拡大図
第６図は第５図におけるＡーＡ線矢視断面図
第１図第２図第３図第４図第５図第６図
別紙被告物件目録


主        　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告らは，各原告に対し，連帯して金３３９３万９５７９円及びこれに対する平成７年１１月２８日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，Ａの両親である原告らが，被告Ｂ及び被告Ｃに対し，喘息発作をこじらせたＡが肺炎を起こして死亡したのは，被告Ｂが設置管理する本件病院及びその担当医である被告Ｃが，Ａに対する初期の対応を遅らせ，適切な呼吸管理を怠ったこと，さらに投薬上の過失があったこと並びに他の病院へ転送する義務を怠ったことにより，Ａの呼吸困難を増強させて低酸素血症に陥らせ，その結果不可逆的な状態に至らせたことが原因であるとして，診療契約上の債務不履行ないし不法行為に基づく損害賠償を請求している事案である。１　当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実（以下「争いのない事実等」という。）
(1)　当事者
ア　原告らは，平成７年１１月２８日（以下，特に明示のないときは「平成７年」を指す。）に亡くなったＡ（平成２年４月６日生まれの女児で，死亡当時は５歳であった。）の両親である。
イ　被告Ｂは，仙台市青葉区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号において本件病院を設置管理している社団法人であり，被告Ｃを雇用している。被告Ｃは，本件病院に小児科医師として勤務している者である。
(2)　診療契約の締結
Ａは，１０月３０日，被告Ｂとの間で同児の診療及び入院に際し，小児科医においてＡの喘息治療を行うことを中心とした診療契約を締結した。
(3)　Ａの入院から死亡に至る経過
Ａは，気管支喘息発作のため，１０月３０日午前３時３０分ころ，本件病院を受診し，同日午前４時ころに入院した。
Ａは，同児の喘息発作に対し，被告Ｃらによる治療を受けたが，脳障害や十二指腸潰瘍を併発し，１１月２８日，Ｄ病院へ搬送されたが，肺炎により死亡した（甲Ａ２）。なお，Ａの本件病院での診察時（１０月３０日午前３時３０分）から１１月１日午後１１時までの間の診療経過等は別紙「診療経過一覧表」（添付省略）のとおりである（但し，同一覧表のうち，「原告の主張・指摘」欄の記載により当事者間に争いのある部分を除く。）。
２　争点
(1)　本件病院及び被告Ｃには，Ａの喘息発作に対する初期対応に過失があったか。(2)　本件病院及び被告Ｃには，Ａの喘息発作に対する呼吸管理に過失があったか。(3)　本件病院及び被告Ｃには，Ａに対する投薬について過失があったか。(4)　被告Ｃは，Ａを他の病院に転送する義務を怠ったか。(5)　本件病院及び被告Ｃの治療行為とＡの死亡との因果関係の有無
(6)　原告らの被った損害
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件病院及び被告Ｃには，Ａの喘息発作に対する初期対応に過失があったか。）について
ア　原告らの主張
喘息患者が喘息発作を起こした場合の初期対応の一般的な方法としては，直接医師が患者の状態を診察して発作の重症度を評価し，重症度にあった適切な治療を行い，ＳｐＯ２（酸素飽和度），肺機能を経時的に測定しながら患者の状態と治療効果を注意深く観察し，さらに必要な治療を繰り返すことである。そして，基本的治療としては，(a)最初の１時間は短時間作動性β２刺激薬を２０分ごとに３回連続して吸入する，(b)酸素吸入を行い，ＳｐＯ２を測定して９５パーセント以上を維持する，(c)速やかに改善が見られない場合や，発作が重症である患者の場合は全身にステロイド剤を投与することであり，喘息患者を診察した病院は，これに沿った対応をする注意義務があるというべきである。本件において，Ａは本件病院への受診時（１０月３０日午前３時半ころ）及び入院時（同日午前４時ころ）には，すでに陥没呼吸，鼻翼呼吸，チアノーゼ等が認められ，重症の喘息発作の状態にあったのであるから，本件病院は，上記の基本的治療に沿った対応をすべきであったにもかかわらず，Ａに対し，気管支拡張剤（ベネトリン）を２回吸入させたにとどまり，同日午前７時過ぎまでＳｐＯ２を測定せず，また酸素吸入を行わなかったのみならず，本件病院の医師であるＥ医師がＡを診察したのは同日午前８時３０分になってからであった。
このように，本件病院がＡの重症の喘息発作に対する初期対応を怠ったことにより，同児の呼吸困難の増強を招いたものであり，本件病院及び被告Ｃには，Ａに対する初期対応を怠ったことについて過失があることは明らかである。
イ　被告らの主張


原告らは，Ａに対する基本的治療として上記の(a)ないし(c)に沿った対応が必要であると主張するが，いずれも否認ないし争う。むしろ，小児喘息に関する一般的な文献によれば，吸入に対する患者の反応や効果の持続時間によって，次の段階の治療を考え，吸入の間隔や回数を決めるように記載されている。また，ＳｐＯ２は９５パーセント以上が望ましいが，臨床的には９３ないし９４パーセント以上あれば問題はない。本件病院では，Ｅ医師がＡの入院後間もなくして同児を診察し，その喘息発作を中発作と診断し，ベネトリンの吸入（本件病院では，１０月３０日午前６時に３回目の吸入を行っている。）にもかかわらず症状が改善しないことから血管を確保し，ステロイド剤であるソル・コーテフと気管支拡張剤であるネオフィリンの点滴静注（静脈注射，以下「静注」という。）を行った後，引き続いてネオフィリンの持続点滴を行っている。その後，Ａは入眠したものである。１０月３０日午前６時ころには，Ａの口唇は良好で，チアノーゼもなく，酸素投与前の同日午前７時ころのＳｐＯ２は９０ないし９１パーセントであった。平成７年当時，一般臨床の場では，小児喘息の状態を診る上で，ＳｐＯ２の測定が必要であるとはされておらず，またＡは入院後しばらくして入眠し，１０月３０日午前６時ころにはチアノーゼもなく，呼吸数も１分当たり４８回（以下「４８回／分」と略記する。）であったことなどからすれば，ＳｐＯ２を同日午前７時ころまで測定しなかったことが本件病院の過失であるとはいえないはずである。また，上記のＳｐＯ２を測定しなかったことが，Ａの死亡との間で因果関係を有するとの証拠は何もない。
(2)　争点(2)（本件病院及び被告Ｃには，Ａの喘息発作に対する呼吸管理に過失があったか。）について
ア　原告らの主張
小児の気管支喘息で，高度の換気障害や呼吸停止が見られる場合，最大限の酸素投与を行っても動脈血ガス分析でＰａＯ２（動脈血酸素分圧）が５０ｔｏｒｒ（＝ｍｍＨｇ）未満などの場合には，気管内挿管若しくは機械換気の適応基準となる。しかるところ，Ａは，本件病院へ入院した当日である１０月３０日午前７時ころから呼吸困難が増強し，同日午前８時から午前９時ころには，ぐったりした状態で，酸素投与量を増加してもＳｐＯ２が９０ないし８０パーセント台後半に低下し，ＰＯ２（呼気（吸入気）酸素分圧）が６０．３ｔｏｒｒ，呼吸回数が５０回／分と頻呼吸状態にあったものである。したがって，本件病院は，同日午前９時の時点で，このような状態にあるＡに対し，気管内挿管，機械換気の措置を施すことを考慮すべきであった。しかるに，本件病院は，上記措置を直ちに行わず，そのためＡの呼吸困難をさらに増強させたものである（現実に気管内挿管を実施したのは，１１月１日午後０時１５分であり，人工呼吸器（ゼクリスト）を装着したのは同日午後６時１０分であった。）。
また，本件病院は，Ａが入院した３日目の１１月１日午後１０時３０分に，同児に対し人工呼吸器（レスピレーター）の取付けを行ったものであるが，同呼吸器が完全に装着されるまで何度も外れたり，肺や腹部に空気が溜まるなどのトラブルが発生するなどＡの身体及び精神にストレスを与え，これによってもＡの体調を悪化させた（その間のＡのＳｐＯ２は６０から７０パーセント台に低迷し，低酸素状態が継続された。）。このように，気管内挿管の遅れと人工呼吸器装着の失敗という呼吸管理上の過失により，重症喘息発作の状態にあるＡの低酸素状態が改善されるどころか悪化したものであり，本件病院及び被告Ｃに，Ａに対する呼吸管理に過失があったことは明らかである。
イ　被告らの主張
そもそも，小児喘息の患者に対し，呼吸状態を改善するために気管内挿管を実施すればよいというものではない。気管内挿管の基準が存在するのは，気管内挿管がそれ自体危険を伴うものであり，患者にとっても好ましいものではないからである。そして，上記基準に照らせば，できるだけ気管内挿管は避けるべきであり，やむを得ない場合に初めて行うべきであるとされていることが明らかである。また，気管内挿管の基準は一応の目安であり，患者の治療への反応や意識状態なども判断材料となるのであって，この基準に達すれば，直ちに気管内挿管を含めた人工換気の適応があるということはできない。しかるところ，Ａは，１１月１日の気管内挿管の実施時まで意識障害が認められず，呼吸自体も十分にできており（明らかな呼吸筋の疲弊も存在しない。），ＰａＣＯ２（動脈血炭酸ガス分圧）も同日午前１１時１６分の静脈血で４３．７ｔｏｒｒという状態である。またＳｐＯ２が低下しても，一時的なものであり，すぐに改善している（このようなＳｐＯ２の低下は，小児喘息において普通にみられることである。）。
そうすると，本件病院が，１１月１日の午後０時１５分ころまで気管内挿管を行わなかったことが時期に遅れたとはいえないはずである。そもそも，その時期までに気管内挿管が行われなかったこととＡの死亡との間に因果関係を有するとの証拠は何もない。なお，原告らは，Ａに取り付ける人工呼吸器が何度も外れたと主張するが，そのような事実はない。本件病院では，Ａに対し人工呼吸器による管理が非常に困難なところを何とか人工呼吸器装置で人工換気を行うことができるようになったものである（これは，Ａの喘息発作時の気管支狭窄による気道内圧の上昇に急性呼吸窮迫症候群（ＡＲＤＳ）による肺コンプライアンスの著明な低下（肺の膨らみが悪くなる。）が加わり，人工呼吸器管理が非常に困難で，吸入圧を高くせざるを得なかったことによる。）。(3)　争点(3)（本件病院及び被告Ｃには，Ａに対する投薬について過失があったか。）に
ついて
ア　原告らの主張
(ア)　ステロイドパルス療法の不適切さ


ステロイドパルス療法は，一般的に即効性がなく，緊急を要する重症喘息に即応したものでないばかりか，大量のステロイド剤を使用するため，肺炎等の感染がある場合には感染症を悪化させるので不適切であるところ，本件病院は，Ａに対し同児の入院当日からステロイドパルス療法を行っており（１０月３０日午前９時，同日午後２時２０分），これによりＡの肺炎が重篤になったものである（現に，Ａの１０月３０日のＣＲＰ（Ｃ反応タンパク）値は１．６６であったのに対し，同月３１日は９．４２，１１月１日には６．４７，同月２日には１３．０６，１１．４４，同月３日には１０．７２に上昇しており，これはステロイド剤の大量投与により感染症が誘発され，あるいは気管支炎等の感染症の悪化を招いたことを容易に推測させるものである。）。
(イ)　鎮静剤，睡眠剤の使用の不適切さ
鎮静剤，睡眠剤は喘息重積発作の状態にある者には，禁忌とされている（薬の作用によって呼吸が抑制され，より低酸素血症を招くことがあり，また排痰を困難にする。）ところ，被告Ｃは，激しい体動やイライラ感など，低酸素と換気不全による全身症状と認められる状況にあったＡに対して，１０月３１日午後１０時５０分及び１１月１日午前１１時，睡眠剤であるトリクロリールを投与したものであり，これにより，Ａは呼吸が抑制され排痰ができず，さらに低酸素血症状態に至り，感染症，肺炎のますますの悪化につながったものである。
(ウ)　スルピリン使用の不適切さ
スルピリンは，急性上気道炎の解熱の適応はあるものの，鎮痛の適応はないばかりか，副作用としてショック，脈拍異常や呼吸困難があらわれることもあり，また感染症を不顕在化するおそれがあるとされているところ，Ａは肺炎という感染症を抱えていたのであるから，同児の肺炎菌の同定がなされるまでは使用すべきではなかった。しかるに被告Ｃは，１０月３０日午後３時，同日午後１１時２０分，外３回（１０月３１日午前６時２０分，同日午後１０時５０分，１１月１日午前４時）の合計５回，Ａに対しスルピリンを静注した。
(エ)　以上のとおり，本件病院及び被告Ｃは，Ａに対し禁忌，不適切とされる薬剤を投与しており，結果としてＡが呼吸抑制を起こし，また感染症を悪化させている事実に照らせば，本件病院及び被告Ｃに，Ａに対する投薬について過失があることは明らかである。
イ　被告らの主張
(ア)　ステロイドパルス療法について
本件病院は，Ａに対するソル・コーテフの投与によってもその効果が不十分であったことから，それまでの臨床経験を踏まえてステロイドパルス療法を行ったものである。現に，一般臨床の場においても，小児喘息の治療としてステロイドの大量投与が行われている（ステロイドの投与量と呼吸不全の発症との間に有意差は認められていない。）。但し，本件病院は，ステロイドの投与による感染症の合併の危険性も考慮し，抗生剤ガンマグロブリンの投与も行っている。そして，そもそもステロイドの大量投与によって感染症が合併し，Ａが死亡したという因果関係を裏付ける証拠は何もない。
(イ)　トリクロリール，スルピリンの投与について
原告らは，小児喘息に対し，トリクロリール，スルピリン（解熱鎮痛剤である。）は禁忌，適応外であると主張するが，上記薬剤を投与したのは，Ａが興奮状態にあり，かつ痛みを訴えていたからであり，Ａをこのままの状態に放置しておくことができなかったからである（実際，上記薬剤の投与により，Ａの呼吸状態が落ち着いたことが明らかである。）。またＡはトリクロリールの投与前から既にその呼吸状態が悪化しており，さらに臨床上，トリクロリールを１０ミリリットル（以下「ｍＬ」と略記する。）投与した程度では呼吸抑制を来さないものであるから，本件病院のトリクロリールの投与によってＡの呼吸を抑制したとは到底考えられない。
(ウ)　以上から，本件病院が，Ａに対しステロイドを大量投与したことやトリクロリール，スルピリンを使用したことに過失が存在しないことは明らかである。(4)　争点(4)（被告Ｃは，Ａを他の病院に転送する義務を怠ったか。）について
ア　原告らの主張
Ａは，本件病院を受診した時には，すでに重症の喘息発作を起こしている状況にあり，集中治療室における治療や気管内挿管などの必要性が予想され，これに対する対処として，喘息専門医や喘息治療経験の豊かな救急治療専門医等のスタッフの存在，気管内挿管に熟練した麻酔医の待機や５歳児であるＡに適した医療器具が設置されていることなどが求められ，そのような設備を有しない病院においては，かかる患者の状態に対応できるスタッフと医療設備の整った病院へ転送すべき義務がある。しかるところ，本件病院の小児科では，被告Ｃが１人で入院及び外来患者を診察しており，到底重症喘息患者であるＡに対し臨機応変に対応できる体制にはなく，また本件病院にはＡに適した医療器具の設置はなされていなかったものであるから，被告Ｃは，Ａの呼吸困難が増強されてきた１０月３０日の夜間，遅くとも気管内挿管を決定した時点（被告主張によれば１１月１日午前１１時４０分）で，Ａの状態に対応できるスタッフと医療設備の整った病院へ転送すべきであった。にもかかわらず，被告Ｃは，徒にＡを抱え込み，結局転送時期を逸してＡの死という結果をもたらしたものである。
イ　被告らの主張
原告らの主張は争う。
(5)　争点(5)（本件病院及び被告Ｃの治療行為とＡの死亡との因果関係の有無）について
ア　原告らの主張
上記(1)ないし(4)の本件病院及び被告Ｃの不適切な治療及び管理，さらには転送義務違反により，Ａの喘息が改善されるどころか悪化し，さらに併発していた肺炎の増悪を招いたものである。その後も本件病院及び被告Ｃは，重症の喘息患者であるＡに対し薬物療法に終始したものであり，これにより結局Ａは全身状態の悪化の一途をたどり，肺炎によって死亡したものである。したがって，本件病院及び被告Ｃの各過失とＡの死亡との間には因果関係が存在するというべきである。
イ　被告らの主張


原告らは，本件病院及び被告Ｃの上記(1)ないし(4)の過失により，Ａの喘息発作が改善されるどころか悪化し，さらに併発していた肺炎の増悪を招いて不可逆的な死に至ったと主張するが，原告らが主張する上記の各過失とＡの喘息発作の悪化，肺炎の増悪との因果関係を認めるに足りる証拠は存在しない（原告らは，Ａの病状を明らかにした上で，いかなる治療を行えばＡの死亡を回避できたかを具体的に主張しておらず，単に本件病院の治療行為を不適切であると主張しているに過ぎない。）。現に，原告らは１０月３０日から１１月１日の時点での本件病院及び被告Ｃの過失によってＡが死亡したと主張しているが，同児が死亡したのはその約１か月後の１１月２８日であり，この時間的関係からしても原告らの主張が認められないことは明らかである。
(6)　争点(6)（原告らの被った損害）について
原告らの主張
Ａの死亡により原告らが被った損害は以下のとおりである（合計６９３７万９１５８円）。
ア　Ａの損害
Ａが被った損害は下記のとおりであり，原告らは，Ａの死亡により下記の損害賠償請求権をそれぞれ２分の１ずつ相続した。
(ア)　逸失利益　　２１８７万９１５８円
Ａは死亡時５歳であるところ，平成７年全年齢平均給与額（女子３２４万４０００円）を基礎として，生活費控除割合を３０パーセント，中間利息の控除についてライプニッツ係数（９．６３５）を用いて逸失利益を計算すると次のとおりとなる。
３２４万４０００円×（１－０．３）×９．６３５
＝２１８７万９１５８円
(イ)　死亡慰謝料　２０００万円
被告らの不適切な治療行為によって死に至ったＡの苦痛と無念さを考慮すれば，同児の慰謝料は２０００万円が相当である。
合計４１８７万９１５８円（原告各自２０９３万９５７９円）
イ　原告ら固有の損害
(ア)　葬儀費用　　合計１５０万円
原告らは，Ａの死亡により葬儀を余儀なくされたところ，その費用は合計１５０万円を下らない。
(イ)　原告ら固有の慰謝料　合計２０００万円
本件病院の適切な治療を求めて受診させたにもかかわらず，不適切な治療行為によってＡを失った親としての原告らの精神的苦痛は筆舌に尽くしがたく，その精神的苦痛を慰謝するには，各々１０００万円が相当である。
(ウ)　弁護士費用　６００万円
原告らは，被告らがその責任を認めないことから原告訴訟代理人に委任して本訴を提起するに至ったものであり，被告らが負担すべき弁護士費用は各々３００万円が相当である。
合計２７５０万円（原告各自１３７５万円）
原告らは，原告ら各自の損害である３４６８万９５７９円のうち，それぞれ３３９３万９５７９円の支払いを求める。
第３　当裁判所の判断
１　Ａの診療にかかる事実経過
(1)　争いのない事実等に加え，証拠（甲Ａ２ないし５，７，８の４，９，Ｂ１，乙Ａ１，２の１ないし６，３ないし１１，Ｂ２３，証人Ｅ医師及び同Ｆの各証言，原告Ｇ及び被告Ｃの各本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　本件当時における本件病院の診療体制
平成７年１０月３０日当時，本件病院の小児科の医師は，Ｅ医師及び被告Ｃの２名であったが，Ｅ医師は１０月３１日をもって本件病院を退職し，以後被告Ｃが１人で小児患者を診察し治療することとなっていた。本件病院の夜間の診療においては，小児科の患者が来院した場合には，当直婦長が，当直医または救急当番の小児科医師に連絡を取り，当該医師の指示を受けながら患者の治療を行う体制となっていた。但し，喘息患者に対する吸入などの処置については，当直婦長の判断で行うようあらかじめ指示されていた。
イ　Ａの本件病院への受診に至る経緯
Ａは，平成２年４月６日に生まれた女児であり，平成５年１１月１２日に気管支喘息の発作を起こし，以後同喘息を患うようになった。
Ａは，平成７年１０月２９日（この当時，同児は５歳であった。なお，体重は１８ｋｇであった。），家族と共に遊園地に遊びに行ったが，同日午後６時３０分ころから喘息発作が出たことから帰宅し，定量噴霧式の吸入剤（メプチン）の吸入と気管支拡張剤（テオドール）を服用したところ，落ち着いてその後入眠した。その後，同日午後１１時ころになって，Ａは咳で目を覚まし，発熱もあったが，解熱剤を服用し吸入をしたところ，熱も下がり再び入眠した。しかし，翌同月３０日午前１時ころ，Ａが再度咳き込み始めたことから，原告らは本件病院に連絡して来院の許可を得た上で，Ａを連れて同病院を外来受診した。なお，Ａは，平成５年１１月１２日から同月１６日，平成７年１月１２日から同月１６日の２回，気管支喘息発作，肺炎のため本件病院に入院したことがあった。その際，Ａは，ステロイド療法と抗生物質の投与を受け，その後退院した。
ウ　Ａの本件病院での治療経過
(ア)　入院直後の状態及び治療について
本件病院に来院したＡに応対したのは，当直婦長であったＦ看護婦であったが，来院直後の平成７年１０月３０日午前３時３０分ころ，同看護婦は，Ａが気管支喘息発作の症状を呈していた（体温３７度２分，以下「３７．２℃」と略記する。）ことから，まず看護婦の判断で行うことが許可されているβ２刺激気管支拡張剤（ビソルボン１．５ｍＬ，ベネトリン０．４ｍＬ，生理食塩水（以下「生食」という。）１０ｍＬ。）の吸入（以下，同内容の吸入を「吸入Ｈ」という。）を行った。


しかし，その後もＡの症状が改善しなかったことから，Ｆ看護婦は，本件病院の小児科の救急当番であったＥ医師に電話連絡した。Ｅ医師は，Ｆ看護婦からの報告を受け，同看護婦に対し，Ａに対し吸入Ｈを行うことを指示するとともに，同児を入院させるよう指示した。Ａは，同日午前４時ころ，本件病院の小児科病棟に入院し，Ｅ医師が病棟の看護婦と連絡を取り，Ａに対し，ステロイド剤（副腎皮質ステロイドホルモン剤，ステロイドは主要作用として抗炎症作用と免疫抑制作用をもつ。）であるソル・コーテフ２００ミリグラム（以下「ｍｇ」と略記する。）と気管支拡張剤であるネオフィリン２．５ｍＬ／１ｈ（１時間当たり２．５ｍＬ）の点滴静注を行った後，引き続いてネオフィリンの持続点滴（１ｍｇ／ｋｇ／１ｈ）を行うことを指示し，そのとおりの処置がなされた。入院時のＡの状態は，多呼吸，心窩部の陥没呼吸，肩呼吸，鼻翼呼吸があったが，会話はしっかりしており，チアノーゼははっきりせず（口唇色やや不良），肺聴診において呼気延長，呼吸音の左右差が認められ，喘鳴，ラ音（肺の聴診で聴取される複雑音のうち，胸膜摩擦音などを除いた肺に由来すると考えられる音）が聴取された。
その後，Ａが点滴の最中に入眠したことから，原告らは，入院の準備のため一旦帰宅した。そのために，Ａは目を覚まして大泣きしたが，その後再び入眠した。同日午前６時ころ，Ａの呼吸数は４８回／分，体温３５．７℃であり，チアノーゼはなかったが，肩呼吸と息苦しさが認められたため，本件病院は，Ａに対し吸入Ｈを行った。同日午前７時ころ，Ａの呼吸困難が増強してきたことから，本件病院は同児に対しパルスオキシメーターを装着し，ＳｐＯ２を測定したところ，９０から９１パーセントであった。本件病院の病棟看護婦は，これをＥ医師に連絡し，この報告を受けたＥ医師は，Ａの症状が呼吸困難の状態にあると判断し（このころには，ＡのＳｐＯ２は８７から８８パーセント程度であった。），同児に対し酸素を毎分３リットル（以下「Ｌ／分」と省略する。）投与（経鼻カニューレを使用）することを指示した。上記の酸素投与により，午前７時３０分ころ，ＡのＳｐＯ２は９３から９４パーセントまでは上昇したが，それ以上に上昇しなかったことから，本件病院は，酸素投与量を５Ｌ／分（マスクを使用）に増加するとともにソル・コーテフ２００ｍｇを静注した。これにより，ＡのＳｐＯ２は９５ないし９７パーセントまで上昇し，呼吸状態も落ち着いた（但し，Ａはマスクの装着を嫌がり，いらいらして少し興奮気味であった。）。その後，Ａは，同日午前７時４０分にトイレに歩いて行った後，再び息苦しさが増し，呼吸回数が５０回／分，ＳｐＯ２が９１から９２パーセントに低下した。そこで，本件病院は，さらに酸素投与量を７ないし１０Ｌ／分に増加するとともに吸入Ｈを行い，Ａの状態を観察することにした。
同日午前８時ころのＡの状態は，ＳｐＯ２が８８から８９パーセントで喘鳴が持続しており，タッピング（胸部の軽打，排痰法の一つ），ベネトリンの吸入を行ったところ，ＳｐＯ２が９３ないし９４パーセントに上昇したが，Ａはぐったりした状態であった。(イ)　１０月３０日午前８時３０分のＥ医師の診察及びその後の治療経過について１０月３０日午前８時３０分，Ｅ医師がＡを診察し，同児のＳｐＯ２が９１から９２パーセントであったことから，酸素投与量をさらに８Ｌ／分に増加したところ，ＳｐＯ２が９３から９４パーセントに上昇した。なお，Ａは，この頃，時々テレビを見たり，おしゃべりをしたりする余裕が出ていた。


本件病院では，継続指示という形で，あらかじめ患者の病状にあった検査項目と治療システムを定めておき，看護婦が適宜上記指示に基づいて薬剤等を処方することを可能としていたが，Ｅ医師は，上記診察の結果，Ａに対する継続指示として，３８．２℃以上で疼痛時にはポンタール３．５ｍＬ，Ｌｉｎｅあるときは２５パーセントメチロン（スルピリン，以下，単に「スルピリン」という。）１．５ｍＬ，不眠時にトリクロリール１０ｍＬなど，吸入としてベネトリン０．４ｍＬ，ビソルボン１．５ｍＬを１日６回（プラスα）などと定めた。しかしながら，同日午前９時ころになって再びＡのＳｐＯ２が９０から８０パーセント台後半に低下し，呼吸回数が４０から５０回／分，陥没呼吸，肩呼吸，チアノーゼがあり，呼吸音ではラ音を聴取，呼吸音の左右差を認め，さらに動脈血液ガス分析でＳａＯ２（酸素飽和度）が８９．８パーセント，ＰＯ２が６０．３ｔｏｒｒ，ＰａＣＯ２が４１．０ｔｏｒｒの値を示した。Ｅ医師は，段階を踏んでＡに対する治療を行っているにもかかわらず，同児の多呼吸，呼吸困難の状態が改善しないことから，被告Ｃに相談の上，ステロイドパルス療法（医学大辞典（南山堂）によれば，メチルプレドニゾロンを用いて，小児では１５から３０ｍｇ／ｋｇを５パーセント糖液または生食水２００ｍＬに溶解して１時間から２時間かけて静注し，これを３日間連続して１クールとする，パルス療法によってステロイドの血中濃度は通常の治療投与量の２５０倍にも達しうるので，急速に強力な抗炎症・免疫抑制作用が得られることになると記載されている。）を施行することを決め，ソル・メドロール２５０ｍｇ，生食１００ｍＬ／２ｈを投与した。同日午前１０時以降，上記パルス療法を施行中も，Ａは酸素の投与を嫌がり，酸素投与量を１０Ｌ／分に増加してもＳｐＯ２が８５ないし８８パーセントと効果的な酸素吸入が得られず，同児の呼吸状態は落ち着かなかった。そのため，本件病院は，同日午前１０時３０分ころから，プロタノールの持続吸入（インスピロンにて酸素１００パーセントでプロタノール０．８パーセントの濃度）を行うこととし，同吸入開始後約１０分でＡの呼吸状態が落ち着き始め，ＳｐＯ２は９４から９６パーセントに上昇した。なお，同日午前１０時から１０時３０分ころの間に撮った胸部レントゲン写真の所見からは，Ａは主に右肺の過膨張と両側肺炎及び左肺の一部に無気肺を合併していることが窺われた。上記所見から，Ｅ医師は，Ａが，気管支喘息発作に加え，粘液塞栓などにより無気肺，さらには肺炎を来しつつあると判断し（但し，被告Ｃは肺炎が発症していると判断した。），抗生物質を２剤（パンスポリン，ミノマイシン）併用するとともに，重症感染症による喘息発作の重篤化を想定し，抗生剤であるガンマグロブリンを投与した。またＡのＣＲＰの値は１．６６ｍｇ／ｄＬ（デシリットル）であったことから本件病院は，抗生物質であるセフォチアムを処方した。
その後，ＡのＳｐＯ２は９１から９５パーセントで推移し，呼吸状態も安定するようになった。
(ウ)　１０月３０日午後の診療経過について
Ａは，マスクや経鼻カニューレが合わないこともあり，酸素，プロタノール吸入を嫌がり，１０月３０日午後１時ころから，ＳｐＯ２が再び低下し９０パーセント台に上昇しなくなった。そこで，本件病院は，同日午後２時ころ，動脈血液ガス分析を再度施行したところ，ＡのＳａＯ２が７５．３パーセントと低値を示した（ＰａＯ２は４０．１ｔｏｒｒ，ＰａＣＯ２   は３６．４ｔｏｒｒであった。）。
Ｅ医師は，Ａへの吸入が十分できていないと判断し，被告Ｃと相談の上，同児を重症患者用の病室（個室）に移した上，再度，ステロイドパルス療法を施行し，さらにプロタノールを持続点滴することを決定した。Ｅ医師は，まずソル・コーテフ３００ｍｇを静注し，その後同日午後２時２０分，ステロイドパルス療法を施行し，ソル・メドロール２５０ｍｇ，５パーセント糖１００ｍＬ，ネオフィリン０．９ｍＬ／２ｈを投与し，さらに午後２時４５分からプロタノールの持続点滴を開始した。
同日午後３時ころのＡの状態は，入眠するとＳｐＯ２は９２パーセントまで上昇するが，覚醒するとＳｐＯ２は８５から８９パーセント，呼吸数は６５回／分，体温３８．６℃，喘鳴，努力呼吸がみられた。そこで，本件病院は，クーリングとスルピリンの静注を施行した。同日午後４時ころ，Ａは入眠し，ＳｐＯ２は９５パーセントに上昇したが，そのころ撮った胸部レントゲン写真の所見からは，索状影（微少な気管支等が痰などにより詰まり小さな無気肺がみられること）の亢進が増強し，無気肺と肺炎の両方の所見がみられ，午後４時３０分ころには，心拍数が１８０から１９０／分になっていた。同日午後４時４０分，Ａは目を覚まし，再びＳｐＯ２が８６から９１パーセントに変動したが，マスクをボトルマスクに変更したところ，有効な吸入を得られるようになり，ＳｐＯ２は９３パーセント以上に上昇し安定するようになった。
なお，被告Ｃは，同日夕方ころ，原告Ｇに対し，「万が一の時は人工呼吸をすることも考えられるが，今のところその必要はない，このまま様子をみます。」と言った。その後，本件病院はＡに対し，同日午後７時ころ，ステロイド剤であるプレドニンを２０ｍｇ，同日午後１１時２５分，同児の胸の痛みを取るためスルピリンを静注した。なお，マスクをボトルマスクに変更してからのＡの状態は，呼吸数，心拍数ともに高い数値を示した（概ね呼吸数６０回／分前後，心拍数１７０から１９０程度／分）が，ＳｐＯ２は９５パーセント前後を維持するようになった。
(エ)　１０月３１日以降の診療経過について


本件病院は，Ａに対し，１０月３１日午前６時ころ，同児の胸，背部の痛みが持続していたことからスルピリンを静注し，同日午前７時ころには，プレドニン２０ｍｇを静注した。Ａは，覚醒しているときは，呼吸数，脈拍数ともに多い（呼吸数６０回／分前後，脈拍数１８０から１９０程度／分）が，酸素を投与されていたこともあり，ＳｐＯ２は９５パーセント前後を維持していた。
同日午前８時３０分から，被告Ｃが主治医としてＡを診察することとなった。その頃のＡの状態は，呼吸困難，多呼吸，陥没呼吸が続いていたが，酸素の投与により改善し，ＳｐＯ２も９６パーセント以上に安定した。但し，同日午前９時ころに撮影した胸部レントゲン写真（乙Ａ５）によれば，前日の午後４時の所見よりも無気肺が進行していることが窺われた。被告Ｃは，同日午前９時３０分，ステロイドパルス療法を施行し，ソル・メドロール２５０ｍｇ，生食１００ｍＬ，ネオフィリン１ｍＬ／１ｈを投与し，さらに抗生剤としてガンマグロブリン５ｇ／２ｈ，ソル・コーテフ２００ｍｇを静注した。
その後，同日午前１０時から午後２時ころまでの間のＡの状態は，ＳｐＯ２は９５パーセント前後を維持した（但し，痰が溜まるなどＳｐＯ２が８０パーセントまで低下したこともあった。）が，呼吸数は６０回／分前後，脈拍も頻拍（１分当たり１７２から１９８回の間）の状態にあった。
同日午後２時３５分ころ，再びＡのＳｐＯ２が８８パーセントに低下し，さらに同児が頻呼吸，頻拍の状態にあったことから，本件病院は酸素投与量を増加した。なお，この頃のＡのＣＲＰ値は９．４２ｍｇ／ｄＬであった。その後もなかなかＡのＳｐＯ２は上昇しなかったが，同日午後５時４５分には，ＳｐＯ２が９６から９７パーセントまで上昇した（但し，呼吸数は７２回／分，心拍数は１８５回／分であり，その状態は回復していない。）。本件病院は，同日午後７時ころ，Ａがなおも肩呼吸，鎖骨下陥没呼吸の状態を持続していたことから，プレドニン２０ｍｇを静注した。その後も一旦はＡのＳｐＯ２は９５パーセントに回復したが，しばらくするとＳｐＯ２は９０パーセント前後に低下し，酸素を投与するとＳｐＯ２が９５パーセント前後に回復するなど，同児のＳｐＯ２は激しく変動していた。
本件病院は，Ａが咳嗽時に痛みを訴え，また体動が激しく，手足をばたつかせていたことから，同日午後１０時５０分，同児に対しスルピリンを静注し，さらに睡眠剤であるトリクロリール１０ｍＬを投与した。
(オ)　１１月１日の診療経過について
１１月１日午前４時ころには，酸素マスクとナザール（経鼻カニューレ）を併用してもＡのＳｐＯ２は８９から９２パーセントという状態であり，さらにマスクを密着させてもＳｐＯ２は９２から９３パーセントであった。また同児が激しく苦痛を訴えたことから，本件病院はＡに対しスルピリンを静注した。
同日午前５時にも，Ａは腹痛，胸痛を訴え，大きな声を出すようになったことから，本件病院はＡに対し，ソル・コーテフ２００ｍｇを静注し，さらに同日午前６時にはプレドニン２０ｍｇを静注した。なお，午前６時のＡの状態は，ＳｐＯ２が９７から９８パーセント，呼吸数が７０回／分，心拍数が１７０から１９０回／分であり，顔面浮腫が見られるようになった。その後も，Ａは体の痛みを訴え，被告Ｃが同日午前８時３０分，Ａを診察したところ，呼吸困難が続き，多呼吸，陥没呼吸がみられ，同日午前９時には，同児のＳｐＯ２は７０パーセント台にまで下がった。そこで，本件病院は，Ａに対しプロタノール持続点滴１５ｍＬ／ｈを行い，同日午前１０時ころには同児のＳｐＯ２が９０パーセント台になった。被告Ｃは，同日午前１１時ころ，同日午前９時ころに撮影した胸部レントゲン写真（乙Ａ６）の所見から，Ａの肺炎が増悪していると判断し，同児の症状を急性呼吸不全と診断した。被告Ｃは，興奮状態が続き体動の激しいＡに対しトリクロリール１０ｍＬを投与し，その後ステロイドパルス療法（ソル・メドロール２５０ｍｇ，生食１００ｍＬ／１ｈ）を施行した。同日午後１１時４０分，マスクによる酸素投与ではＡのＳｐＯ２　を９０パーセント以上に維持できない状況に至り，さらに動脈血液ガス分析でＰａＯ２が４６．０ｔｏｒｒ，ＰａＣＯ２が４３．７ｔｏｒｒとなったことから，被告Ｃは，Ａに対し気管内挿管を実施することを決定し，同日午後０時１５分，気管内挿管を行った。なお，このころのＡは，呼吸状態が改善せず，ぐったりして顔色不良となり，気管内挿管と同時に多量の痰が噴出した。被告Ｃは，同日午後１時３０分ころに撮影した胸部レントゲン写真上，Ａの全肺野がほぼ白くなっており，さらに重症化した肺炎を患っている患者が急性呼吸不全に陥った場合はＡＲＤＳが一番考えられるとして，同児がＡＲＤＳに罹患した疑いがあると判断した。本件病院は，感染症（特に肺炎）の改善のために抗生物質を同日午後２時，同午後３時，同午後５時などに投与するとともに，ＡＲＤＳの治療のために同日午後８時４５分ころ，サーファクタント（サーファクティン）を気管内注入した。またＡのＳｐＯ２は，一時６０パーセント台にまで低下し，同日午後６時１０分，口唇色が不良で，チアノーゼも現れたことから，人工呼吸器（ゼクリスト）を装着したが，ＳｐＯ２の値は上昇せず，同日午後８時３０分にニューポートによる人工呼吸器を使用しても，ＳｐＯ２は上昇せず，人工呼吸器を外すと直ちにＳｐＯ２が４０パーセント台に低下する傾向を示した。


本件病院は，その後もＡに対し人工呼吸器（ニューポート）の装着を試みたが，同児のＳｐＯ２は上昇せず，用手人工呼吸を適宜行いながら，ようやく同日午後１０時３０分ころから，人工呼吸器（ニューポート）による人工呼吸管理ができるようになった。これにより，ＡのＳｐＯ２は９１から９４パーセントを維持するようになった。
(カ)　１１月２日以降の治療経過について
１１月２日以降は，人工呼吸管理によりＡのＳｐＯ２は９０パーセント台後半を維持するようになったが，各種肺炎に対する薬剤（カルベニン，ミノマイシン，ダラシン，ジフルカン，バンコマイシン，パンスポリン，ハベカシン，デノシンなど）を使用したものの効果は上がらず，Ａは肺炎に伴いＤＩＣ（播種性血管内凝固症候群）に陥った。その後，本件病院は，１１月１５日ころからＡに対し人工呼吸器の酸素量を減らし，同月１９日には人工呼吸器を外す直前まで至ったが，その後同児の容態が悪化し，さらには十二指腸潰瘍を併発し（１１月１９日の診療録に十二指腸潰瘍との記載がある。），末には心不全も加わるようになった。本件病院は，それぞれ肺炎に対し薬剤投与，ＡＲＤＳに対しサーファクタント，ＤＩＣに対しＦＯＹ（メシル酸ガベキサート，タンパク分解酵素阻害剤）を投与するなどＡに対する治療を行ったが，有意な効果は見られなかった。
(キ)　１１月２８日の診療経過について
１１月２８日午前９時５８分，Ａは心停止となり，ボスミン心腔内注射で心拍動が再開した。原告らは，被告Ｃに対し他の病院への転送を強く求め，被告Ｃはこれを容れてＤ病院へ転送することを決定した。同日午後３時１５分，Ａは，Ｄ病院に到着したが，自発呼吸がなく，同児に対し心肺蘇生術を続行するが反応せず，同日午後４時５０分，死亡した（甲Ａ３）。なお，直接の死因は肺炎であった（甲Ａ２）。
以上の事実が認められ，他にこれを覆すに足りる証拠は存在しない。(2)　これに対し，被告らは，Ｅ医師はＡの入院直後に直接診察していると主張するが，Ｅ医師自身，投薬状況等の内容から実際に診察していると思うと証言するのみで，直接診察したことについて明確さを欠く証言をしていること，他面，医師の指示と診察とを分けた看護記録の記載（乙Ａ２の４）や入院カルテの記載（乙Ａ２の１）内容（１０月３０日午前９時以降には治療内容，検査結果などが記載されているのに対し，それ以前は処置内容しか記載されていない。）からすれば，実際にＥ医師が診察を行ったのは看護記録上，「ドクターＥ診察」と記載された１０月３０日午前８時３０分と認めるのが相当である。したがって，この点の被告らの主張は採用できない。
原告らは，Ａが受診した１０月３０日午前３時３０分の時点で，チアノーゼがあったと主張し，原告ＧもＦ看護婦がＥ医師への電話連絡でチアノーゼがあると話していたとこれに沿う供述をするが，乙２号証の１（１０頁）によれば，チアノーゼがある場合にはプラス（＋）という記載がなされていると認められること（現に，診療録のその他の記載において，プラス，マイナスの記載が散見される。），口唇色がやや不良という程度であり，チアノーゼがはっきりしないという所見とも符合することに鑑みると，上記時点のチアノーゼについては，はっきりとした症状は出ていなかったと認めるのが相当である（診療録にはプラス，マイナスと記載されていないこととも符合する。）。
原告らは，被告Ｃが下したＡＲＤＳの疑いとの診断について，Ａは肺炎の重篤化の症状を呈していたが，ＡＲＤＳには罹患していないと主張するが，証拠（甲Ａ５，７，８の４，被告Ｃ本人尋問の結果）によれば，被告ＣはＡＲＤＳが疑われると判断した後にサーファクタントの投与（１１月１日午後８時４５分ほか）を行い，これに対する治療を行っていることに鑑みると，Ａが現実にＡＲＤＳに罹患していたかはともかく，被告ＣはＡがＡＲＤＳに罹患した疑いがあるとした上で，これに対する治療を行ったことが認められる。
２　喘息治療に対する一般的知見及び治療方法
証拠（甲Ｂ４の２，乙Ａ８，９，乙Ｂ１，２，１４，１６，１７，２２，証人Ｅ医師，同Ｉ及び同Ｊの各証言，被告Ｃ本人尋問の結果）によれば，次の事実が認められる。
(1)　本件当時の喘息治療の一般的知見について
本件当時の臨床医学においては，小児喘息に関する治療のガイドラインとして日本アレルギー学会が作成した「アレルギー疾患治療ガイドライン９５年改訂版」（以下「ガイドライン９５」という。乙Ｂ１）などの各種ガイドラインが存在したところ（ガイドライン９５のほかに，「気管支喘息発作状況と治療計画ガイドライン」（乙Ｂ１６）なども存在する。），ガイドライン９５は，発作の程度を，小発作，中発作，大発作の３つに分類し，さらに発作の程度と発作の頻度を集約して，軽症，中等症，重症の３つに分類し，それぞれの発作の程度及び発作の頻度によって最初の治療方針を決定することとしている。そして，当該治療に対する効果の有無，程度を判別した上で，治療効果が十分得られない場合には，次の段階の治療に移行することがその内容として定められている。本件当時においても，喘息治療の臨床においては，このような段階を踏まえた治療がなされるのが一般的であった（日本小児アレルギー学会作成の「小児気管支喘息の治療・管理ガイドライン（２０００）」（以下「ガイドライン２０００」という。乙Ｂ２）及び厚生省免疫・アレルギー研究班作成の「喘息予防・管理ガイドライン（１９９８）」（以下「厚生省ガイドライン１９９８」という。甲Ｂ４の２）においても同様の治療方針が示されている。）。
(2)　中発作以上の喘息発作に対する一般的治療方法
ア　発作の程度の区分基準


ガイドライン９５は，明らかな喘鳴と陥没呼吸，呼吸困難を認めるが，生活の状態として遊び，睡眠，機嫌，食事がやや困難ないし不良の程度を中発作，著明な喘鳴，呼吸困難，起坐呼吸を呈し，ときにチアノーゼを認め，上記生活の状態が不能，不良またはそれに近い状態を大発作と定義し，その症状として，中発作の場合には，「喘鳴，胸骨上窩の陥没呼吸，明らかな呼吸困難がある。不機嫌で会話も途切れがちとなる。学童以上の小児での作業がやや困難となり，睡眠，食事などがやや障害される。」などと記載され，大発作の場合には，「肩呼吸，鼻翼呼吸があり，呼吸困難は強度で，会話は途切れがちとなる。背中をぴんと伸ばして歩けない。唇が蒼白で，苦悶様顔貌を示す。乳幼児では唸り声を上げる。呼吸困難が強く，暴れるときには発作は極めて重度。」などと記載されている。
イ　各発作の程度に応じた一般的治療方法
そして，ガイドライン９５では，中発作の治療について，β２刺激薬を吸入させ，反応が不十分な場合には１時間後に再度同薬の吸入を行い，反応が不良の場合にはアミノフィリン（ネオフィリン）の静注ないし点滴静注を行い，それでも反応が不良の場合には，大発作の治療に移行すべきであると指示している。
次に，ガイドライン９５は，大発作の治療については，中発作の治療と同じものから始め（但し，β２刺激薬については酸素吸入下で行うこととし，さらに適宜中途の段階を省略することもある。），アミノフィリン（ネオフィリン）の点滴静注によっても十分な反応がみられない場合，ないし呻吟，意識混濁等，呼吸困難の症状が極めて強く，全身状態の不全がみられる場合には，高単位ステロイド（ヒドロコルチゾン（ソル・コーテフ）を５から７ｍｇ／ｋｇを５ないし８時間ごと）の静注を行い，それでも患者の呼吸状態が改善しないときは，気管内挿管，人工呼吸管理が必要となると指摘するとともに，なお最近においては大発作を中心とした重症喘息発作に適応をもつ治療法としてプロタノール（イソプロテレノール）持続吸入及び持続点滴療法が行われ，相当の効果を上げていることを紹介している（但し，持続点滴療法については，副作用の点から否定的見解も多いことを指摘しているが，「気管支喘息重症発作の治療法の選択（小児科Ｖｏｌ．３６　Ｎｏ．８　１９９５）」と題する文献（乙Ｂ２１，９０７頁ないし９０９頁）では，小児の場合には，気管内挿管を行う前にプロタノール持続点滴療法を行うことによって呼吸不全の改善がみられることがあると記載され，副作用の点には特に触れられていない。）。
ウ　気管内挿管の適応基準
気管内挿管の適応基準については，ガイドライン９５では明記されていないが，ガイドライン２０００では，(a)意識状態が改善しないにもかかわらず，呼吸努力が低下する（呼吸音の低下，喘鳴の減少），(b)意識状態が悪化し，傾眠状態になる，(c)十分な酸素を吸入させてもＰａＯ２が６０ｔｏｒｒ未満，(d)ＰａＣＯ２が６５ｔｏｒｒ以上，または１時間に５ｔｏｒｒ以上上昇する，などの基準を定立し，厚生省ガイドライン１９９８では，(a)高度の換気障害もしくは心臓停止，呼吸停止がみられる場合，(b)明らかな呼吸筋疲弊がみられる場合，(c)酸素を最大に投与してもＰａＯ２が５０ｔｏｒｒ未満の場合，(d)急激なＰａＣＯ２の上昇と意識障害を伴う場合などの基準を定立している。但し，いずれのガイドラインにおいても，人工呼吸の適応の絶対的基準は存在せず，個々の患者の病態や治療に対する反応を考慮し，上記の基準を参考にしながら気管内挿管の実施時期を決定する旨を明記している。エ　なお，上記の各ガイドラインは，気管支喘息の治療の一般的基準を示したものであり，喘息発作の病態や進行度は個々人によって異なることから，個々の病態に合わせた的確な判断と治療が必要であるが，ガイドラインとは異なる治療方法の必要があるなどの個別事情のない限り，概ね上記の各ガイドラインに沿った形で治療が行われることが望ましいと解される。
なお，原告らは，気管支喘息の治療の一般的基準として米国，英国，オーストラリアのガイドラインないしマニュアルを提出する（甲Ｂ３の２，４の６，８）が，本件当時における喘息発作の臨床治療の一般的基準としては，原則として，その当時における日本のガイドラインを基準とすべきである。
３　争点(1)ないし(4)（実際にＡに実施された治療の適否等）について上記２の喘息発作に対する治療方法に照らし，前記１に認定したＡの診療にかかる事実経過を前提として，Ａに行われた現実の治療の適否について検討する。
(1)　初期の治療について（争点(1)に対応）
ア　Ａの入院時における喘息発作の重症度
Ａは，前記１認定のとおり，本件病院の入院時において，多呼吸，心窩部の陥没呼吸，肩呼吸，鼻翼呼吸，呼気延長，呼吸音の左右差があり，喘鳴，ラ音が聴取されてはいるが，一方でチアノーゼがあるかどうかははっきりせず（口唇色やや不良），会話もはっきりしていたものであり，会話が途切れがちとなったり，生活の状態（遊び，睡眠，機嫌，食事）が不能，不良ないしそれに近い状態にあったとは認められないから，ガイドライン９５の基準などに照らせば，同児の受診時の喘息発作の程度は中発作の程度と考えるのが相当である。この点について，原告らは，Ａの症状は重症であると主張し，証人ＩもＡの症状を前提とすると重症であると証言する（但し，甲Ｂ１号証では，中等症から重症と評価している。）。しかしながら，チアノーゼの存在がはっきりしないことは前記１(1)ウ(ア)に認定したとおりであり，さらに入院当時，Ａの会話はしっかりしていたこと，同児は入院後間もなくして入眠していること，以上に照らせば，Ａの入院時の症状を重症ないし大発作と位置づけることはできない。
イ　Ａに対する初期の治療について
(ア)　本件病院は，Ａの上記の症状に対し，前記１(1)ウ(ア)に認定したとおり，Ａの受診時から入院直後において，同児に対しβ２刺激気管支拡張剤の吸入から気管支拡張剤（ネオフィリン）の静注，さらにはステロイド剤の投与を行うなど段階を踏みながら大発作の治療に準じた治療を行っている。これにより，Ａは入眠し，１０月３０日午前６時の時点での呼吸数が４８回／分であったことやチアノーゼが認められなかったことからして，同児の症状は一旦改善傾向を示したといえる。そして午前７時ころに同児の呼吸困難が増強したことからパルスオキシメーターを装着し，その後に酸素投与を開始したものである。


このような本件病院の一連の対応は，ガイドライン９５が示す治療法よりも重度な症状に対応した治療ということができ，その治療行為に関して特に不適切な点があったと解することはできない。
この点に関し，原告らは，喘息発作を起こした患者の基本的治療としては，(a)最初の１時間は短時間作動性β２刺激薬を２０分ごとに３回連続して吸入する，(b)酸素吸入を行い，ＳｐＯ２を測定して９５パーセント以上を維持する，(c)速やかに改善が見られない場合や，発作が重症である患者の場合は全身にステロイド剤を投与することであり，病院はこれに沿った対応をする注意義務があると主張し，本件病院は，気管支拡張剤を２回吸入させたにとどまり，午前７時過ぎまでＳｐＯ２を測定せず，また酸素吸入を行わなかったのみならず，小児科医師であるＥ医師がＡを診察したのが１０月３０日午前８時３０分であったとして，Ａに対する初期対応を怠ったと主張する。
しかしながら，ガイドライン９５は必ずしも原告ら主張のような基本的治療を指示しているものではなく，また本件病院は，ガイドライン９５に沿った形の措置を早期に講じているものである。またパルスオキシメーターの装着については，ガイドライン９５では明示されておらず，一旦落ち着いていたＡの呼吸困難が増強した１０月３０日午前７時の時点でこれを装着したことが時期に遅れたものと解することはできない。酸素投与についてもＡの呼吸困難が増強した時期になされており，これが時期に遅れたものと解することはできない（現に，ガイドライン９５は，中発作の喘息患者に対し治療初期の段階で酸素を投与するように指示しておらず，「パルスオキシメーター（小児内科Ｖｏｌ．３１増刊号１９９９」（２５７頁）と題する文献（乙Ｂ４）では，急性の呼吸障害や低酸素症ではＳｐＯ２が９０パーセント以下になった時を目安に酸素投与がなされていると記載されている。）。したがって，原告らの上記主張は直ちに採用することができない。
(イ)　その後も，本件病院は，酸素を増量し，さらにソル・コーテフを静注し，午前７時３０分ころにはＡのＳｐＯ２は９５ないし９７パーセントまで上昇したものであり，さらにＥ医師が直接診察した午前８時３０分の時点では，Ａは時々テレビを見たり，会話をしたりする余裕があったというのであるから，同児の症状は一時的に改善の兆しを見せていたものということができ，この点の本件病院の対応を不適切ということはできない。(ウ)　なお，Ｅ医師は，Ａの入院直後ないしそれに近接した時間に直接同児を診察したことは認められないが，前記１(1)ウ(ア)認定のとおり，　当直婦長，病棟看護婦からの報告に基づき，入院やネオフィリンの点滴静注，ステロイド剤の投与などＡに対する治療の指示を行っているものである。患者の治療にあたっては医師が直接診察して治療方針を決定した上で，現実の治療に着手することが望ましいものの，Ａの入院の時刻が深夜帯であったということなどを考慮すると，電話により上記の指示を行ったことが不適切であったとまではいえず，午前８時３０分に至って診察したことについても不適切であったと認めることはできないというべきである。
(エ)　この点，証人Ｉは，本件病院がＡに対し原告らが主張する上記の基本的治療（(a)から(c)）を行い，酸素飽和度を９５パーセント以上に保っていれば，以後の無気肺の状態，さらに不必要なステロイドパルス療法を防止でき，その影響からくる肺炎の重症化も防げたはずであると証言するが，原告らが主張する基本的治療によって，Ａの酸素飽和度を９５パーセント以上に保つことができたであろうとの蓋然性を認めることはできず（Ａの現実の症状の推移からすれば，Ａに対する初期の治療段階で，(a)のβ２刺激薬を頻回に吸入させ，(b)酸素投与を行い，ＳｐＯ２を測定していれば，酸素飽和度を９５パーセント以上に保つことができたであろうことを推認することはできない。），本件病院に原告ら主張の基本的治療を行うべき義務を認めることはできず，また証拠（甲Ｂ１，証人Ｊの証言）によれば，ステロイド剤は即効性がないことが認められることに鑑みれば，Ａの喘息の症状から早期にステロイド剤を投与したことをもって不適切ということはできない。(オ)　以上によれば，本件病院には，Ａに対する初期対応について過失を認めることはできない（被告Ｃは，この時点で診察行為を行っていないことから，この点において原告らの主張は採用できない。）。
(2)　Ａに対する呼吸管理について（争点(2)に対応）
ア　気管内挿管の実施時期の基準について
気管内挿管ないしは機械換気の適応基準について，ガイドライン２０００及び厚生省ガイドライン１９９８の基準は前記２(2)ウのとおりであり，これらのガイドラインでは，その適応の絶対的基準は存在しないが，個々の患者の病態や治療に対する反応を考慮し，上記の基準を参考にしながら気管内挿管の実施時期を決定する旨が明記されている。そして，気管内挿管は，技術的にも困難な点がある（厚生省ガイドライン１９９８（９１頁），ガイドライン２０００（３６頁））ほか，人工換気による気圧外傷（皮下縦隔気腫，気胸など）を発生させる可能性がある（乙Ｂ１４）ことから，その実施は慎重であるべきであり，原則として他の治療方法が存在しない場合の最終的な手段と考えるのが相当である（「重症発作の治療（気管支喘息とその周辺Ⅳ小児気管支喘息の治療）」と題する文献（乙Ｂ１７，２６頁）では，人工呼吸管理はリスクの高い治療法であり安易な導入は危険であり，呼吸不全を来さないように他の治療を早期に積極的に行うことが肝要であると指摘している。）。
イ　Ａに対する気管内挿管の時期について
(ア)　原告らは，Ａは１０月３０日午前８時から午前９時の時点で，ぐったりした状態で，酸素投与量を増加してもＳｐＯ２が９０ないし８０パーセント台に低下し，ＰＯ２が６０．３ｔｏｒｒの状態にあったことからすれば，同日午前９時の時点で気管内挿管，機械換気を実施すべきであったと主張する。
(イ)　確かに，上記時刻ころにはＡのＳｐＯ２が９０ないし８０パーセント台後半となり，さらに午前１０時３０分ころには同値が８５ないし８８パーセントとなっており，ガイドライン上，酸素を最大限投与してもＰａＯ２が５０ｔｏｒｒ未満の場合（厚生省ガイドライン１９９８）や十分な酸素を吸入させてもＰａＯ２が６０ｔｏｒｒ未満の場合（ガイドライン２０００）に該当するかに思われる。


しかしながら，上記のとおり，ガイドラインの基準は絶対的なものではなく，気管内挿管の施行は患者の病態や治療に対する反応を全体的に考慮して実施すべきものであり，実際にＡのＳｐＯ２はプロタノール持続吸入により同児の呼吸状態が落ち着き始め，ＳｐＯ２が９４から９６パーセントに上昇したこと，またこの時点でのＡには，意識障害や呼吸自体が困難になり呼吸音が減弱したことを窺わせる症状はみられなかったことなどのＡの全体的な症状を考慮すると，上記の時点では，技術的に困難かつ危険を伴う気管内挿管を実施するよりは，大発作を中心とした重症喘息発作に適応をもつ治療法とされるプロタノール持続吸入を行うことの方がより良い選択肢であったと考えられる。したがって，１０月３０日午前９時の時点で気管内挿管を実施すべきであったとする原告らの主張は採用できない。また，１０月３０日午後１時ころから再びＡのＳｐＯ２が９０パーセント台に上がらなくなり，午後２時ころの動脈血液ガス分析ではＰａＯ２が４０．１ｔｏｒｒと低値を示したが，ＰａＣＯ２は３６．４ｔｏｒｒであり，ＰａＣＯ２の値からはいまだ気管内挿管の適応基準に満たないこと，Ａの意識状態や呼吸自体が困難となり呼吸音が減弱したことを窺わせる症状はみられなかったことを考慮すれば，プロタノール持続点滴を実施することがより妥当であったと考えられる（ガイドライン９５は，プロタノール持続点滴について副作用の点から否定的な見解も多いとする一方，プロタノール持続吸入及び持続点滴が重症の喘息発作に適応を持つ治療法として相当の効果を上げている旨の紹介をしており，また前記２(2)イのとおり，「気管支喘息重症発作の治療法の選択（小児科Ｖｏｌ．３６　Ｎｏ．８　１９９５）」と題する文献（乙Ｂ２１，９０７頁ないし９０９頁）でも，プロタノール持続点滴療法を喘息治療の一つとして紹介していることに照らせば，本件病院のＥ医師らが同薬剤を使用することは医師の裁量の範囲内のものというべきであり，不適切であったとまではいえない。）から，この時点で，気管内挿管を実施すべきであったということもできない。
その後も，本件病院は，ＡのＳｐＯ２の変動に対応する形で，酸素投与量を変動させ，またプロタノール持続点滴，ステロイドパルス療法を適宜実施しており，またその処置に呼応してＡのＳｐＯ２も上昇していたものである。さらに１０月３０日夕方ころには，被告Ｃは原告Ｇに対し，万が一の時には人工呼吸管理を行うことを告知しているなど人工呼吸管理をも視野に入れた治療を行っていたものである。そして，本件病院は，１１月１日午前１１時４０分になって，ＡのＳｐＯ２を９０パーセント以上に維持できない状況に至り，かつＰａＯ２が４６．０ｔｏｒｒの値を示すなどしたことから気管内挿管を実施したものであり，以上の経過に鑑みれば，気管内挿管の実施時期が不適切であったとまではいえないというべきである。ウ　なお，Ａの呼吸数，心拍数は気管内挿管の前日からかなりの頻呼吸，頻拍の状態にあったものであるが，証人Ｊの証言によれば，呼吸数や心拍数は，種々の要因が絡み，呼吸数だけで判断するのは困難なことが認められ，喘息患者の年齢や状態に左右される要素が強いものであると推認されること，また各種ガイドラインでも呼吸数や心拍数は気管内挿管の適応基準の要素とはされていない（むしろガイドライン２０００や厚生省ガイドライン１９９８によれば，喘息患者の意識状態が悪化し，呼吸数が低下したときを気管内挿管の適応基準時としているものと解される。）ことに照らせば，これらを気管内挿管の実施時期の主要な判定要素とすることはできない。
エ　人工呼吸器装着の失敗について
原告らは，本件病院がＡに対する人工呼吸器を完全に装着するまで何度も外れたり，肺や腹部に空気が溜まるなどのトラブルが発生し，これによりＡの身体及び精神にストレスを与え，これによってもＡの体調を悪化させた過失があると主張する。確かに，喘息患者の負担などを考慮すれば，人工呼吸器の装着が短時間で問題なく行われることが望ましいものであるが，前記アのとおり，気管内挿管は技術的に困難を伴うものであり，かつ証拠（証人Ｊの証言，被告Ｃ本人尋問の結果）によれば，Ａのように自発呼吸がある場合の気管内挿管はその実施に特に困難を伴うものであり，場合によっては半日ないし１日程度を要することもあることが認められること，Ａの重度の喘息発作からして同児の気管支狭窄による気道内圧が相当程度上昇し，気道分泌物（痰）も多量に存在したと考えられることに鑑みれば，本件のように人工呼吸器の取付けに時間を要したこともやむを得ないものというべきである。
オ　以上からすれば，本件病院及び被告Ｃに，Ａの喘息発作に対する呼吸管理に過失は認められない。
(3)　Ａに対する投薬について（争点(3)に対応）
ア　ステロイドパルス療法の実施について
(ア)　原告らは，ステロイドパルス療法と通常のステロイド療法とでは，その治療効果に差異はなく，かえってステロイドを大量使用することによる副作用としてＡの肺炎を重篤化させたとして，同児に対しステロイドパルス療法を実施すべきではなかったと主張し，証人Ｉも同旨の証言をする。


(イ)　そこで検討するに，甲Ｂ１１号証によれば，ステロイド剤の投与により，誘発感染症，続発性副腎皮質機能不全，消化性潰瘍等の重篤な副作用が現われることがあるから，同剤の投与に際しては特に適応，症状を考慮し，他の方法によって十分に治療効果が期待できる場合には投与しないこと，同剤の投与中は副作用の出現に対し，常に十分な配慮と観察を行うようにする必要があることが認められる。しかるところ，１０月３０日午前７時以降，β２刺激剤の吸入，ネオフィリンの静注にもかかわらず，Ａの呼吸困難が増強してきた経過に照らすと，同児に対しステロイド剤を投与することは必要であったものであり，さらに証拠（証人Ｊの証言，被告Ｃ本人尋問の結果）によれば，当時の臨床治療においては，ステロイド剤の大量投与がなされていることが認められ（「重積発作」と題する文献（小児科診療・第５５巻・４号・８３８（２７４）頁）（乙Ｂ１４）では，気管支喘息重積発作の治療において，ステロイド療法に関して，発作が急激に悪化する場合で救命を考えるためには，ためらわずに大量使用する必要があると指摘している。証人Ｉは，ステロイド剤は，１００ｍｇを１日４回投与することが確立した治療法であると証言するが，ガイドライン９５や厚生省ガイドライン１９９８の記載内容（ヒドロコルチゾン（ソル・コーテフ）５から７ｍｇ／ｋｇを５から８時間ごとに静注する。）に照らせば，同証人のいう治療法を本件当時の確立した治療法として捉えることには躊躇を覚えざるを得ない。），本件病院においてもＡの喘息発作に対する治療としてステロイドパルス療法を実施し，併せて感染症の悪化に対する対抗措置として抗生物質を投与するなど副作用に対する配慮を行っていたものである。さらにそもそもステロイド剤の投与量の差によって肺炎などの感染症の悪化の程度に有意差を認めるに足りる証拠はない（証人Ｉは，ステロイド剤の大量投与により呼吸抑制などの発症率が増加すると証言するが，これを証するものとして原告らが提出した資料（甲Ｂ７，１４）によっても，その発症率に有意差を認めることは直ちにはできないといわざるを得ない。また，証人Ｊも，ステロイド剤の投与量の差による副作用の出現の有意差については未だ結論が出ていないと証言している。なお，「気管支喘息重症発作の治療法の選択」と題する文献（平成７年に刊行，乙Ｂ２１）では，内科領域において一部，ステロイドパルス療法が試みられているが，小児に対する有効性並びに安全性はまだ確認されていないと指摘されているが，これを行うことに消極的な見解（ないし禁忌とする見解）を示した文献は全証拠を検討しても見当たらない。）。
このように本件においては，ステロイド剤の投与がＡの喘息発作に対する治療に際して必要であったこと，また本件病院はＡに対し，副作用とされる感染症の悪化に対する対抗措置として抗生物質を投与していること，ステロイドパルス療法のようなステロイド剤の大量投与と感染症の悪化の程度との因果関係が未だ解明されていないことに鑑みれば，ステロイドパルス療法の実施はなお被告Ｃらの裁量の範囲内にあるものというべきであり，ステロイドパルス療法を実施すべきではなかったとする原告らの主張は直ちに採用しがたいものである。
(ウ)　なお，ステロイド剤の大量投与による感染症の悪化については，Ａは死に至る過程でＤＩＣ（播種性血管内凝固症候群）に陥り，また十二指腸潰瘍などを併発しているところ，ステロイドは免疫抑制作用をその主要作用の一つとし，かつステロイドパルス療法は，急速に強力な抗炎症・免疫抑制作用が得られる療法であることから，これらの病態発症にステロイド剤の大量投与が関与している可能性も存在するが，Ａの肺炎等感染の検査所見においても，ＣＲＰの値とステロイド剤の大量投与との間に因果関係を認めるまでには至らず（証人Ｉは，ステロイド剤の投与量を減少するとＣＲＰは低下し，その後ステロイド剤の投与量を増加させるとＣＲＰが高値となっているとして，ステロイド剤の大量投与によりＡの感染症を制御不能の状態に陥らせたと陳述する（甲Ｂ７）が，乙Ａ２号証の６によれば，ステロイド剤であるリンデロンを連日投与した１１月９日から同月１１日までのＣＲＰ値は，それぞれ０．３２ｍｇ／ｄＬ，１．２４ｍｇ／ｄＬ，０．３２ｍｇ／ｄＬであり，同月１２日は０．０５ｍｇ／ｄＬ，同月１３日は０．９９ｍｇ／ｄＬといずれも低値を示しており，同月１４日になって１２．１ｍｇ／ｄＬに上昇しているが，その後再び同値は低下し，同月２２日になって１２．３８ｍｇ／ｄＬ，２５日に１６．４１ｍｇ／ｄＬと上昇したことが認められ，ステロイド剤の投与とＣＲＰ値の変動が必ずしも連動しているとはいえず，ＡがＤＩＣや十二指腸潰瘍などを併発し，これらに対する薬剤の投与も頻繁に行われていたことに鑑みると，なおかかる感染症の悪化に対する他の要素の介在を否定することはできない。），証人Ｊの証言にあるように，ステロイド剤の大量投与の弊害については，本件当時はもちろんのこと，現段階においても確たる結論が出ているものではないこと，その他の証拠に照らしてもこの点を認めるに足りるものではないことに鑑みると，なおステロイド剤の大量投与の弊害を指摘する原告らの主張は採用しがたいといわざるを得ない。
イ　トリクロリールの使用について


証拠（甲Ｂ１，７，乙Ｂ２２，証人Ｉ及び同Ｊの証言）によれば，トリクロリールは睡眠剤であり，同薬剤の服用により呼吸抑制を招来するおそれがあることが認められる。原告らは，Ａのような喘息患者に対しトリクロリールを投与することは，呼吸抑制を来し不適切であると主張し，これを裏付ける証拠として文献（甲Ｂ３の１・２，甲Ｂ１２，「喘息増悪の治療に鎮静薬は禁忌である。」と記載されている。）を提出するが，ガイドライン９５，その他証拠として提出された文献等を検討しても喘息患者に対するトリクロリールなどの薬剤の投与が禁忌であると明示したものは見受けられない。そうすると，原告ら提出の文献により，直ちにトリクロリールの投与自体を禁忌とすることまでは認められないというべきである。むしろ，証人Ｊが証言するように，トリクロリールの投与は，その必要性を勘案しつつ，投与量の多寡を含め慎重に投与することが要求されるものと解される。しかるところ，本件における１０月３１日午後１０時５０分の時点での同薬剤の投与は，Ａの鎮静のために必要であり，その投与量も１０ｍＬと標準以下（一般には０．７ないし０．８ｍＬ／ｋｇであり，Ａのその当時の体重は１８ｋｇであった。）であるから，直ちに不適切なものとはいえない。また，１１月１日午前１１時の同薬剤の使用については，呼吸抑制との関係でできるだけ慎重な投与が望まれる（乙Ｂ２２号証によれば，トリクロリールの半減期は約８時間必要であることが認められる。）が，Ａの興奮状態が続き体動も激しかったことに照らせば，その使用はやむを得なかったものといえ，また被告Ｃ本人尋問の結果によれば，副作用としての呼吸抑制に備えて人工呼吸器を準備していたことが認められ，実際に午前１１時４０分には気管内挿管を実施し，そのときに多量の痰が噴出し，ある程度気道の閉塞も緩和されたものと考えられる。
以上からすれば，本件病院の医師がＡに対しトリクロリールを使用したことが医師の裁量を逸脱した不適切なものであったとまではいえない。
ウ　スルピリンの使用について
証拠（甲Ｂ５，証人Ｊの証言，被告Ｃ本人尋問の結果）によれば，スルピリンは，薬理作用として鎮痛解熱作用を持つ（甲Ｂ５においても，スルピリンを「ピラゾロン系解熱鎮痛剤」と分類している。但し，保険適応としては，主に急性気管支炎に伴う急性上気道炎の発熱に対応している。）が，その副作用として感染症を不顕在化させるおそれがあることから，感染による炎症に対して用いる場合には適切な抗菌剤を併用し，観察を十分行い慎重に投与するように注意されていることが認められる。
しかるところ，本件病院はＡの解熱や胸部痛等に対応してスルピリンの投与を行っており，Ａが肺炎を抱えていたことに照らせば，感染症の不顕在化には十分な注意を要するが，Ａの胸部痛等が激しいものであったことに鑑みれば，同薬剤の投与が必要であったというべきであり，また副作用としての感染症の不顕在化については，本件病院は，胸部エックス線撮影やＣＲＰ値の測定をし，併せて抗生物質の投与（ミノマイシン，パンスポリンほか）も行っていることから，副作用に対する対策を講じているものといえる。以上からすれば，スルピリンの使用は本件病院の裁量の範囲内にあるものということができ，同薬剤の使用を不適切であるとする原告らの主張は採用できない。(4)　他の病院への転送義務の有無について（争点(4)に対応）ア　原告らは，本件病院には，Ａに適した医療器具・設備や同児の状態に柔軟に対応できる人的スタッフが整っていなかったとして，被告Ｃには，Ａの呼吸困難が増強してきた１０月３０日の夜間，遅くとも気管内挿管を実施した１１月１日午前１１時４０分の時点で，同児を他の病院に転送すべき義務が存在したと主張する。
イ　そこで検討するに，被告Ｃ本人尋問の結果によれば，本件病院にはＩＣＵ（集中治療室）の設備はないが，これに準じた形で人工呼吸器が配管され呼吸管理ができる個室が存在し，重症の患者はそこで治療を行っていることが認められるところ，前記１(1)ウ(ウ)認定のとおり，Ａは１０月３０日午後同室に移され，以後そこで治療を受けている。また，原告らが主張する酸素マスクについても，ボトルマスクの使用によってＡのＳｐＯ２は上昇するようになっていることに照らせば，酸素マスクについても適切なものが備置されていなかったとまではいえない。ほかに，本件病院の医療器具・設備が不備なことにより，Ａの状態に悪影響を与えたことを認めるに足りる証拠は存在しない（甲Ａ７，乙Ａ２の４からすれば，酸素吸入の器具については，Ａになかなか合わず，同児がこれを嫌がったことなどから，本件病院の看護婦などがしばしば同器具を変更したものと推測される。）。そうすると，本件病院にＡに対応できる医療器具・設備が整っていなかったとまで認めることはできない。また，人的な体制についても，確かに本件病院の小児科医師は１１月１日以降，被告Ｃ１人であり，小児科医師が十分に存在したとはいえないが，証拠（甲Ａ４，８の３，被告Ｃ本人尋問の結果）によれば，被告Ｃは気管内挿管の前後をはじめ，Ａを可能な範囲で診察していたこと，さらに現実の医療においては，医師の存在のみならず看護婦の存在も重要な位置を占めるところ，本件病院ではＡに対応できるだけの看護婦が存在し，Ａに可能な限りの看護を行っていたこと，さらに気管内挿管に備えて麻酔科医師が存在していたことが認められること，以上からすれば，人的な面でＡの状態に対応できない体制にあったとまでは認められない。他にＡを原告ら主張の時点で転送すべき義務を認めるに足りる証拠はない。
ウ　また，気管内挿管を実施した後の時点においても，もはや本件病院がＡの症状に対応した治療を行い得ない体制にあったことを認めるに足りる証拠はなく，さらに転送する際のＡに対する負担やＡの症状を考慮すれば，被告Ｃに他の病院に転送すべき義務を認めることはできない。
したがって，被告Ｃには，Ａを他の病院へ転送すべき義務を認めることはできない（原告らは，１１月１日の時点でＡを転送していれば救命できたかもしれないと主張するが，上記の説示に照らすと，そもそも被告Ｃに対し他の病院に転送すべき義務を認めることはできない。）。
(5)　以上からすれば，本件病院及び被告Ｃには，原告らが主張する過失はいずれも認められないというべきである。
４　争点(5)について


平成１２年（行ケ）第１７号　審決取消請求事件（平成１２年１２月２５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　中　　畑　　　　　孝
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　      【Ｃ】
同　　　　　　　    　【Ｄ】
同                    【Ｅ】
同　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第１６９３号事件について平成１１年９月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成４年１２月２８日、名称を「コアレスペーパーロールの製法とこれに用いる装置」とする発明につき特許出願をし（特願平４－３５９８６９）、平成７年６月７日、出願公告されたが、特許異議の申立てがあり、原告は、平成８年６月３日付け手続補正書により、本件特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲【請求項１】ないし【請求項３】の補正（以下「第１回補正」という。）をしたが、平成９年１２月２４日、補正却下の決定及び拒絶査定がされた。原告は、平成１０年２月５日、拒絶査定に対する不服の審判を請求し、同年３月９日付け手続補正書により、【請求項３】を削除するとともに、【請求項１】及び【請求項２】の補正（平成６年法律第１１６号附則６条１項の規定により明細書の補正についてはなお従前の例によるとされ、平成５年法律第２６号による改正前の特許法（以下「旧法」という。）１６１条の３第３項において準用する旧法６４条１項の規定に基づくもの。以下「本件補正」という。）をした。特許庁は、同請求を平成１０年審判第１６９３号として審理した結果、平成１１年９月１７日、本件補正を却下するとともに「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１５日、原告に送達された。２　本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】の記載（以下、この発明を「本願発明」という。）
(1)　出願公告された本件明細書（以下「公告明細書」という。）のものペーパー巻取用の巻取軸を加熱して巻取りに供し、この巻始端に水又は接着剤液を塗布して巻取りを進行させ、上記巻始端に塗布された水又は接着剤液を上記加熱巻取り軸により乾燥して巻芯部に保形層を形成するコアレスペーパーロールの製法。
(2)　本件補正に係る本件明細書（以下「補正後明細書」という。）のもの（公告明細書と比較して補正された部分には下線を付す。）ペーパー巻取用の巻取軸を加熱して巻取りパートにおける巻取りに供し、このペーパー巻始端に水又は接着剤液を塗布して巻取りを進行させ、上記巻始端に塗布された水又は接着剤液を上記加熱巻取り軸により乾燥してペーパー巻芯部に保形層を形成するコアレスペーパーロールの製法において、上記巻取りが完了したペーパーロールを上記巻取りパートのペーパーロール排出側に設けられた巻取軸抜き取りパートヘ転出して巻取軸の抜去を行ない、該抜去された巻取軸をグリッパーにて吊上げて上記巻取りパートの上方に配された加熱パートへ供給して上記加熱を行ない、該加熱パートにて加熱された巻取軸を上記グリッパーにて上記巻取りパートに供給し上記巻取りを行わせるようにしたコアレスペーパーロールの製法。
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおり、本件補正が公告明細書の本願発明を変更する補正であって旧法１７条の３第１項（注、「第３項」は誤記と認める。以下同じ。）に違反するから、同法１５９条１項において準用する同法５４条１項により却下し、そうすると、本願発明は公告明細書記載のものとなり、特開平４－５５２５０号公報記載の発明と同一であるから、特許法２９条１項３号により特許を受けることができないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本件補正が旧法１７条の３第１項所定の特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるのにその判断を誤り（取消事由１）、本件補正の却下に先立って補正等の機会を与えなかったものであるから（取消事由２）、違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（特許請求の範囲の減縮についての判断の誤り）(1)　本件補正は、公告明細書の本願発明に、「上記巻取りが完了したペーパーロールを上記巻取りパートのペーパーロール排出側に設けられた巻取軸抜き取りパートヘ転出して巻取軸の抜去を行ない、該抜去された巻取軸をグリッパーにて吊上げて上記巻取りパートの上方に配された加熱パートヘ供給して上記加熱を行ない、該加熱パートにて加熱された巻取軸を上記グリッパーにて上記巻取りパートに供給し上記巻取りを行なわせるようにした」という構成（以下「構成Ａ」という。）を付加すること（以下「補正ａ」という。）を補正の一部とするものであるところ、審決は、「ところで、構成Ａは巻取軸をグリッパーにより３つのパート間を移動させて循環使用する一連の工程（以下、「工程Ａ」という。）に関するものである。しかるに、公告時の発明には『巻取軸を加熱して巻取りに供する』との構成はあるものの、工程Ａに関連する構成は何もない。従って、構成Ａが明細書に記載された事項であっても、公告時の発明に工程Ａに関連する構成が何もない以上、補正ａは公告時の発明を変更する補正、即ち、特許法（注、旧法）第１７条の３第１項で規定する、特許請求の範囲の減縮、誤記の訂正、明りょうでない記載の釈明のいずれにも該当しない補正である。」（審決書３頁１０行目～４頁３行目）と判断しているが、公告明細書の本願発明は構成Ａと密接な関連を有しているから、構成Ａの付加は公告明細書の特許請求の範囲の減縮に当たるというべきである。(2)　公告明細書（甲第２号証）の特許請求の範囲【請求項１】には、「ペーパー巻取用の巻取軸を加熱して巻取りに供し」と記載されているとおり、巻取軸を加熱する要件と、この加熱した巻取軸を巻取りに供する要件を必須の構成としている。巻取りに供された巻取軸は、抜去されて加熱及び巻取りに供されるものであって、ペーパーロールに巻取軸を挿入したまま市場に供されるものでないことは自明のことである。構成Ａは、巻取軸の加熱供給手段の具体例として公告明細書に記載されており、本件補正は、この具体例を公告明細書の特許請求の範囲【請求項１】に付加したものであり、かつ、公告明細書の【請求項１】には、構成Ａに関連する構成が存在する。すなわち、構成Ａ中、「巻取軸をグリッパーにて吊上げて上記巻取りパートの上方に配された加熱パートヘ供給して上記加熱を行ない」の構成は、公告明細書の特許請求の範囲【請求項１】中の「ペーパー巻取用の巻取軸を加熱し」の構成に関連し、構成Ａ中、「加熱された巻取軸を上記グリッパーにて上記巻取りパートに供給し」は、【請求項１】中の「巻取軸を加熱して巻取りに供し」の構成に関連し、構成Ａ中、「上記巻取りを行なわせる」は、【請求項１】の「この巻始端に水又は接着剤液を塗布して巻取りを進行させ」の構成に関連する。また、巻取軸の加熱供給の前提として抜去工程を伴うことは、自明のことである。仮に、公告明細書の特許請求の範囲【請求項１】に構成Ａに関連する構成が記載されていないとしても、構成Ａは、ロールの巻心部に保形層を形成する上で発明の中核的構成を成す「ペーパー巻取用の巻取軸を加熱して巻取りに供し・・・巻取りを進行させ」の構成を更に具体的に限定し、その目的の達成に資するものであるから、【請求項１】に構成Ａを付加する本件補正は、公告明細書の本願発明の目的に照らし、特許請求の範囲の減縮に当たるというべきである。したがって、公告時の本願発明に構成Ａに関連する構成は何もないとした上で本件補正を特許請求の範囲の変更とした審決の判断は誤りである。２　取消理由２（補正等の機会を付与しなかった違法）本件においては、【請求項１】ないし【請求項３】を補正した第１回補正に対し、従属請求項である【請求項３】の変更を理由とする補正却下及び拒絶査定が同時にされた。原告は、【請求項３】が補正却下の理由となったため、拒絶査定に対する不服の審判を請求するとともに、補正却下の理由である【請求項３】を削除し、【請求項１】及び【請求項２】を補正する本件補正を行ったところ、本件補正に対しては、審判手続において何らの抗弁の機会が与えられることなく、本件補正の却下及び請求不成立の審決が同時にされた。拒絶査定に対する不服の審判における補正却下に対しても、当該審判中において不服を申し立てる機会を付与することが必要であると解されるが、本件においては、本件補正却下に対する抗弁の機会が与えられておらず、審決には、補正却下に先立って補正等の機会を付与しなかった違法がある。
第４　被告の反論
１　取消事由１（特許請求の範囲の減縮についての判断の誤り）について(1)　巻取軸に巻き取られるペーパーの巻始端に接着剤液を塗布してロールを形成するだけの従来のコアレスペーパーロールの製法においては、塗布された接着剤液が周囲の巻層に含浸し、巻取りに要する短い時間内では十分に乾燥せず、巻取軸を抜去した後も巻芯部の層に水分を含んだまま残留してロール中心孔のつぶれを生ずるという問題点があった。公告明細書の本願発明は、この課題の解決を目的とするものであって、公告明細書の本願発明の構成を採用することにより、軸孔から巻取軸を抜去した後もこの軸孔が健全に保形されたコアレスペーパーロールを製造することができるという作用効果を奏するものである。すなわち、公告明細書の本願発明においては、巻芯部に乾燥された保形層を形成するという工程をもって、コアレスペーパーロールの製法が完結しているのである。補正後明細書の本願発明の工程に照らすと、構成Ａは、ペーパーロールが完成した後に巻取軸を抜去しこれを次の巻取りに供するまでの工程に係るものであり、巻取りが完了した後の完成したペーパーロールとその巻取軸に対する操作を行うものである。補正後明細書の本願発明では、ペーパーロールの完成後の工程を、「巻取軸抜き取りパート」、「加熱パート」及び「巻取りパート」という三つのパートから構成するが、公告明細書の本願発明の構成には、巻取りが完了した後の工程は含まれておらず、同工程に係る構成Ａに関連するものは何もない。このように、公告明細書の本願発明には、構成Ａの付加を特許請求の範囲の減縮と解すべき構成が存在しないから、公告明細書の本願発明に構成Ａを付加することを含む本件補正は、公告明細書の特許請求の範囲を減縮することを目的とするものに該当しない。


(2)　構成Ａが公告明細書に記載されているからといって、それが公告明細書の本願発明の実施例であるとはいえない。また、構成Ａが公告明細書の本願発明の構成に関連するからといって、構成Ａが公告明細書の本願発明の構成を限定したものであるとはいえない。公告明細書の本願発明の構成には、巻取軸の抜去工程は含まれておらず、抜去工程や加熱工程をどのようにするかは何ら問題とされていない。仮に、公告明細書の本願発明が抜去工程や巻取軸の加熱工程を伴うものであるとしても、補正後明細書の本願発明のように、巻取軸の抜去を巻取軸抜取りパートで行うことは自明ではないし、まして、これを巻取りパートのペーパーロール排出側に設けられた巻取軸抜き取りパートで行うこと、さらには、抜去された巻取軸をグリッパーで吊り上げて巻取りパートの上方に配された加熱パートヘ供給して加熱を行ない、加熱パートで加熱された巻取軸をグリッパーで巻取りパートに供給することは自明ではない。
(3)　補正後明細書の本願発明は、巻取軸を抜去した後も接着剤液が巻芯部の層に水分を含んだまま残留してロール中心孔のつぶれを生ずるという課題の解決を目的とするとともに、巻取軸にペーパーを巻き取り、巻取り済みペーパーロールから巻取軸を抜去し、抜去巻取軸を回収して加熱部へ供給して加熱し、加熱済巻取軸を加熱部から上記ペーパー巻取り部へ供給するという一連の工程を、環状サイクルをもって合理的に遂行し、コアレスペーパーロールの生産の自動化と生産性の向上に寄与することを目的とするものであるが、後者の目的は公告明細書に何ら記載されておらず、補正後明細書の本願発明は、発明の目的等において、公告明細書のものを逸脱しているから、本件補正が特許請求の範囲の減縮を目的とするものということはできない。
２　取消理由２（補正等の機会を付与しなかった違法）について原告は、本件訴訟の第２回弁論準備手続において、審決取消事由として本件補正却下の違法のみを主張すると陳述しているから、取消事由２の主張は、これに反して許されず、また、時機に後れた攻撃防御方法であるという点においても、これを主張することは許されない。さらに、本件補正は、拒絶査定に対する不服の審判においてされているから、補正却下に先立ってその理由を出願人に告知すべき法令上の根拠はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（特許請求の範囲の減縮についての判断の誤り）について(1)　審決（甲第１号証）は、「ところで、構成Ａは巻取軸をグリッパーにより３つのパート間を移動させて循環使用する一連の工程（以下、『工程Ａ』という。）に関するものである。しかるに、公告時の発明には『巻取軸を加熱して巻取りに供する』との構成はあるものの、工程Ａに関連する構成は何もない。従って、構成Ａが明細書に記載された事項であっても、公告時の発明に工程Ａに関連する構成が何もない以上、補正ａは公告時の発明を変更する補正・・・である。」（３頁１０行目～４頁３行目）と認定判断する。
しかしながら、公告明細書（甲第２号証）の特許請求の範囲【請求項１】には、「ペーパー巻取用の巻取軸を加熱して巻取りに供し」と記載されているが、同【請求項１】には、準備されるべき巻取軸について何ら限定が付されていないのであるから、公告明細書の発明の詳細な説明及び図面の記載を参酌して巻取軸の意味を解釈すべきである。公告明細書（甲第２号証）には、「【００１９】上記巻取軸４の供給手段としてグリッパー１２を備える。後に図９に基づき説明するように、上記グリッパー１２は巻取軸４を回収する軸抜去位置と上記供給位置間において往復動可能であり、軸抜去位置と供給位置間に加熱パートＨを設け前記巻取りが進行している間この加熱パートＨにおいて、次に供給される巻取軸４の加熱を行なう。【００２０】而してグリッパー１２はこの加熱パートＨにおいて待機し、この加熱位置から供給位置へ下降し、供給位置にて巻取軸４を開放し駆動ロール１、２間に供給するのである。」（４欄４０行目～末行）、「【００２６】図８、図９に示すように、上記軸受け１５、１７間に横架された巻取軸４はその両端を前記グリッパー１２によりクランプして吊上げ、駆動ロール１、２の上方に配した加熱パートＨへ持ち来す。【００２７】図９に示すように上記グリッパー１２は巻取軸抜去パートＢから巻取軸４を回収して加熱パートＨに供給し、更に加熱済の巻取軸４を加熱パートＨから巻取パートＡに供給する手段である。」（５欄４３行目～末行）との記載があり、これらの記載及び図９によれば、構成Ａは公告明細書に記載されていると認められる。
そうすると、本件補正は、公告明細書に記載された事項である構成Ａを付加するものであり、公告明細書の特許請求の範囲【請求項１】において限定のなかった「巻取軸」を「工程Ａにおいて抜去された巻取軸」に限定するものであって、特許請求の範囲の減縮に当たるということができる。