すなわち，いずれの年度の間においても，一般財源に占める義務的経費等の割合（前記乙号各証の各「ア」の「Ｂ」欄の括弧内）が高まっているのであって，このことから，被告の財政構造は毎年硬直化が進行し，行政需要の急激な変化に耐えられない，より厳しい財政状況に陥っていたものである。
ケ　当時の被告の職員の給与水準は，平成１０年のラスパイレス指数は１０４.３で，国家公務員の水準を４.３％上回り，全都道府県中５位（乙４１）と高水準であった（乙１９）。
被告当局及び愛知県議会は，前記のとおり，歳出削減により県民や県内の各市町村にも一定の負担と理解を求める財源対策をしなければならない状況の下で，もはや給与水準を維持することはできず，被告自らも率先して身を削る努力をすることが避けて通れないものと判断した（乙１０，１２，１６，弁論の全趣旨）。
コ　平成１０年度の赤字分相当額の財源確保ができない中，その後においても支出削減や収入の確保の対策を講じ，その結果として平成１０年度は２２２億円余りの赤字，平成１１年度実質収支の赤字額は歳出不用額の増加などにより９１億円にとどめることができた（乙２８，６６，７３，７６，８３，弁論の全趣旨）。
しかし，前記のとおり，平成１１年２月の時点で，４８２億円の赤字が見込まれていたのであり，平成１１年度給与抑制条例による抑制額は前記のとおり３１９億円であったから，仮に，同年度において給与抑制措置を講じなかった場合には，同年度において３１９億円余りの給与支出（歳出）が加わり，被告における平成１１年度の実質収支上の赤字額は約８０１億円程度にまで拡大し，更に深刻な財政上の危機に直面する見込みとなっていた。そして，被告が準用財政再建団体に転落する赤字額は，平成１０年度の標準財政規模約１兆０８７９億円（乙２２）に基づけば，前記争いのない事実等１９のとおり，これに０.０５を乗じた約５４０億円となることに照らすと，結果的に，平成１１年度の実質収支の赤字額が９１億円（給与抑制をしなければ４１０億円）でとどまったとしても，被告が準用財政再建団体に転落するおそれが現実の可能性として存在したものといえる。
仮に，被告が準用財政再建団体に転落した場合には，地方公共団体としての自主的な行財政運営が不可能になってしまうことになり，県民の生活に多大な支障が生ずることは必至であった（乙３，４，９）。サ　以上によれば，平成１１年度においては，被告は，準用財政再建団体に転落する現実のおそれがあったといえるし，地方公務員の勤務条件が法律及び地方公共団体の議会の制定する条例によって定められ，また，その給与が地方公共団体の税収等の財源によって賄われるものであること，当時の被告のラスパイレス係数が国家公務員の水準を４.３％上回り全都道府県中５位であったことに加え，地方公共団体は，住民の福祉の増進を図ることを基本として，地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を広く，かつ連綿として担っているものであり，その礎となる財政運営の基本的在り方としては，地方公共団体としての自主・自立性が大きく損なわれる準用財政再建団体への転落を回避することはもちろんのこと，単年度の収支均衡の保持，さらには，長期にわたる財政の健全性，すなわち長期間を通じて起こる財政変動に耐え得る弾力性のある財政を確立することが求められているといえること（乙８３）などに照らすと，平成１１年度給与抑制条例は，準用財政再建団体に転落するという現実的危険を回避するため，また，財政の健全性を回復し，県民，市町村の理解を得るという上でもやむを得ないものであったといえ，被告の判断が著しく妥当性を欠き，明らかに裁量権を逸脱，濫用したと認めることはできない。
よって，被告の裁量権の逸脱，濫用を認めることはできない。
(4)　裁量基準の違法
ア　原告らは，行政がその裁量を適正に行使するためには，裁量決定の準則となるべき基準を内部的に定立し，それに基づいて権限を行使する必要があり，「被告が準用財政再建団体に転落することを回避するため昀終的にやむを得ない手段として，給与の抑制措置を選択し，愛知県議会は認めた。」という基準では，地方公務員法所定の給与決定原則（その中核は人事委員会の勧告制度）に反して，既に職員が基本条例に基づいて既得の権利として有する給与を，給料表を変更せずして削減することの基準としては不十分であり，準用財政再建団体に現実に転落したという事実の発生が，給与削減を必要とする基準の要素となるべきであると主張する。しかし，仮に，準用財政再建団体に転落した場合には，地方公共団体としての自主的な行財政運営が不可能になってしまうことになり，県民の生活に多大な支障が生ずることになるのであるから，準用財政再建団体に転落した事実を給与抑制条例の制定の要件とすることは硬直的にすぎるといわざるを得ない。
したがって，原告らの前記主張を採用することはできない。イ　なお，以上は，平成１２年度及び１３年度給与抑制条例についても同様であり，これらに対する原告らの主張を採用することはできない。
(5)　裁量判断の方法・過程の違法
原告らは，次のとおり主張するが，いずれも採用することができない。ア　財政赤字を招いたＡ前知事が次期知事選挙に出馬しないと表明していた
事実を考慮していないか不当に軽視した
原告らは，財政赤字を招く放漫財政をしてきたＡ前知事が次期知事選挙に不出馬を表明したのであるから，被告当局は責任をもって平成１１年度の予算編成をすることができなかったものといわなければならず，被告当局は，平成１１年度給与抑制条例を制定する実質的権限を失ったものであると主張する。
しかし，知事が交代することにより当然政策に影響があり得るかもしれないが，被告当局は知事がだれであるにせよ責任をもって政策を遂行しなければならない立場にあることは変わらないし，また，行政の継続性の要請に照らすと，被告当局は原則として従前の政策を継承することが要請されるというべきであって，知事が交代したからといって被告当局が平成１１年度給与抑制条例を制定する実質的権限を失ったとはいえない。したがって，原告らの前記主張を採用することはできない。イ　平成１０年度の実質収支の赤字額は２２２億円であって準用財政再建団体に転落しなかった事実を考慮していないか又は不当に軽視した原告らは，平成１０年度決算における実質収支の赤字額は２２２億円であって準用財政再建団体に転落することはなく，平成１１年度給与抑制条例制定時にも準用財政再建団体に転落しないことは見込まれていたと主張する。


しかし，前記のとおり，平成１１年度給与抑制条例による抑制額は３１９億円で，平成１１年度の実質収支額は９１億円の赤字であったから，同条例が制定されていなければ，約４１０億円の赤字となったのであり，被告が準用財政再建団体となり得る赤字額が約５４０億円であったこと，平成１０年度や平成１１年度の実質収支の赤字額も，前記のような様々な収入確保と支出削減の努力がされた結果であることに照らすと，結果として平成１０年度の赤字額が２２２億円余りで，平成１１年度の赤字額が９１億円となったからといって，準用財政再建団体に転落しないことが見込まれていたということはできない。
したがって，原告らの前記主張を採用することはできない。ウ　県債による財源の確保について考慮せず又は不当に軽視した原告らは，平成１１年度の県債の発行額は平成１１年度決算によれば３１９２億円となり，県債の実績が平成１０年度が３９５３億円，平成９年度が３８２８億円であったことに照らすと，平成１１年度の当初試算の１６５０億円，当初予算の１５４２億円が極めて少額であり，県債による財源の確保について考慮せず又は不当に軽視したと主張する。
しかし，前記のとおり，地方債制度は，国による毎年度の地方財政対策と密接な関係があり，国の地方財政対策が明確にならない限り予測しにくいなどそもそも予測が困難なものであるし，平成１１年度の地方財政対策は，恒久減税の国と地方の分担について議論されていて見通しが不透明であったし，その具体的実施方針である国の平成１１年度の地方債許可方針は，平成１１年１月２１日に自治省が開催した全国都道府県財政課長会議において初めて明らかにされたのであるし，平成１１年度給与抑制条例による給与抑制を織り込んだ平成１１年２月中旬の知事査定後の財政見通しでは，前記のとおり，充当率の引き上げ措置を昀大限に活用することとして県債を２６５１億円と見込んでいたのであるから，当初試算が１６５０億円，当初予算が１５４２億円であったからといって，被告当局が県債による財源の確保について考慮せず又は不当に軽視したということはできない。したがって，原告らの前記主張を採用することはできない。エ　県税収入及び地方交付税の安定財源について考慮せず又は不当に軽視
した
原告らは，被告が，平成１１年度給与抑制条例の制定に際し，県税収入及び地方交付税の見通しと対応を誤ったものであり，堅実予算を執るべきところを積極予算を執ったと主張する。
しかし，証拠（乙９，８３）及び弁論の全趣旨によれば，地方交付税は，国の地方財政対策の多大な影響を受けるものであるところ，平成１１年度の地方財政対策は，恒久減税の国と地方の分担について議論されていて見通しが不透明であったものであり，また，例えば，平成９年度決算では，県税が１兆１１０９億円余り，地方交付税額は４７億円余りであり，平成１０年度決算では県税が１兆０８７７億円余り，地方交付税額は６６億円余りであって，平成９年度から平成１０年度にかけて，県税が２３２億円余り減少したのに対し，地方交付税は１９億円余りしか増加していないというように，県税収入の減収額の約８割が必ず地方交付税として交付されることが保障されるというものではなく，県税収入と地方交付税を合算したものが必ずしも安定財源というわけではないことが認められる。そして，前記のとおり，被告は様々な収入の確保，支出の削減措置を講じていたのであるから，これによれば，被告当局が県税収入及び地方交付税の見通しと対応を誤ったということはできない。
したがって，原告らの前記主張を採用することはできない。
(6)　裁量権行使に際しての手続の不公正
ア　原告らは，歳出の抜本的改善に取り組むためには，中長期の財政再建計画を立てる必要があるが，被告はこれをしておらず，平成１１年度給与抑制条例は無効であると主張する。
しかし，そもそも原告らが指摘する中長期の財政再建計画の具体的な内容が不明であるし，証拠（甲１８，乙８３）によれば，被告は，平成１０年１２月，「愛知県行政改革推進計画（愛知県第三次行革大綱）」を策定し，被告の財政についても，将来にわたる健全な財政運営を確保するため，経費の削減合理化を始めとする諸施策を講じることとしており，財政健全化に向けた努力をしていることが認められる。したがって，それを超えて，被告が原告らが求めるような財政再建計画を立てていないからといって，それにより直ちに平成１１年度給与抑制条例が無効となるということはできない。イ　なお，以上は，平成１２年度及び１３年度給与抑制条例についても同様であり，これらに対する原告らの主張を採用することはできない。
(7)　事実誤認
原告らは，被告が，平成１０年度の実質収支を平成１０年１０月の時点で１０５０億円の赤字と見込んだが，同年度決算では２２２億２５８５万円の赤字にとどまり，平成１１年度の実質収支を平成１１年２月の知事査定の段階で４８２億円の赤字を見込んだが，同年度決算では９１億３７６２万円の赤字にとどまるなど，それぞれの実質収支額について見込みを誤ったのであり，このような事実誤認に基づいてされた平成１１年度給与抑制条例には裁量権の逸脱，濫用があると主張する。
しかし，前記のとおり，被告は，平成１１年度において収入の確保や適正な予算執行に努め，これにより実質収支の赤字額が減少したのであるし，そもそも社会経済環境や行政需要が大きく変化する中で，収入支出を寸分の狂いもなく見積もり，それに従って事務事業を固定的に実施することは非常に困難であるし，証拠（乙９）によれば，被告の予算規模が２兆円を超える大規模なものであることが認められることなどに照らすと，前記のような差は誤差の範囲内であるということができ，被告が事実誤認をしたとまで認めることはできない。
したがって，原告らの前記主張を採用することはできない。第４　「（職員の給与に関する条例に基づく請求）第２　平成１２年度給与抑制条例の
無効」について
１　立法形式の濫用について


(1)　原告らは，被告が，第２年目の給与抑制については，本来平成１２年３月１日に失効するはずであった平成１１年度給与抑制条例の給与抑制期間を延長し，併せて期末，勤勉手当の削減率を減少させており，第３年目の給与抑制条例も同様の立法形式を採用しているが，このような立法は，本来失効する条例の改正という形を借り，実際には全く新しい条例を制定するものであり，立法形式において濫用があり無効であると主張する。しかし，条例を新規制定する方法を採るか又は既存の条例を一部改正する方法を採るかは立法技術的な事項であり，どれによるかは，専ら立法機関の裁量にゆだねられるべき事項であって，既存の条例を一部改正する方法を採ったからといってこれにより直ちに平成１２年度給与抑制条例が違法，無効であるとはいえない。
したがって，原告らの前記主張を採用することはできない。(2)　なお，以上は，平成１３年度給与抑制条例についても同様であり，これに対する原告らの主張を採用することはできない。
２　条例の成立過程の瑕疵の有無
(1)　原告らは，被告が第２年目及び第３年目の給与抑制条例の提案に先立って，原告らの所属する職員団体と教育委員会との給与改定の交渉を実施しているが，教育委員会は，この交渉において，被告が本件訴訟に提出した資料を十分に提出していないし，また，自ら財政に対する説明が不十分であることを随所に自認しており（甲４０），被告は，既に条例で確定した給与等を削減するについて負う説明義務を果たしていないと主張する。しかし，証拠（甲２４，２５）によれば，教育委員会と職員団体との交渉において一定程度の資料が提出されたことが認められるし，被告が本件訴訟に提出した資料の中には，その交渉の際には存在しなかったものもある可能性がある。また，「給与改定交渉時の当局の財政説明が不十分であること等を自認した発言の内容（抄）」（甲４０）に記載された内容については，団体交渉の席において被告当局がした発言としては不用意なものが多く含まれていることに照らすと直ちに信用することはできない。
よって，被告が説明義務を果たしていないから平成１２年度給与抑制条例が無効であるということはできない。
したがって，原告らの前記主張を採用することはできない。(2)　原告らは，第２年目及び第３年目の各給与抑制条例を審議した議員もほとんどが与党であって，議員としてすべき質問をしていないし，与党でない議員も自らの出身団体に対する補助金等が削減されることを恐れ，すべき質問を放棄したと主張する。
しかし，原告らが主張する「議員としてすべき質問」の内容が明らかではないし，仮に，議員の質問が的確なものでなかったとしても，それによって条例が無効になるということはできない。
したがって，原告らの前記主張を採用することはできない。
３　裁量権の逸脱，濫用
(1)　証拠（甲１３，乙６２，７３，７６，８３），後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　被告は，平成１２年度当初予算については，平成１１年１０月１８日付けで「平成１２年度予算編成について（依命通達）」（乙５２）と「平成１２年度予算編成事務処理要領」が添付された「平成１２年度予算編成の要領について（通知）」（乙５３）を各部局長等に通達，通知し，予算編成方針を明らかにした。
被告の財政は，この予算編成方針にもあるように，平成１１年１０月の時点で，平成１０年度に生じた決算赤字の財政措置の目処が立っておらず，大幅な収支不足が見込まれるなど，平成１２年度においても，引き続き，平成１１年度と同様に極めて深刻な状況が継続していた。このため，行政活動計画の立案に当たっては，平成１１年度６月補正後予算額の政策的重要経費及びその他の行政経費については原則７０％の範囲内，公共事業費については原則９０％の範囲内とするなど厳しいシーリングを設定し，事務事業全般にわたり，制度施策の廃止縮小を含めた徹底した見直し，合理化を図り，これまで以上に歳出の抑制に取り組むこととした（乙５２）。イ　そして，被告は，これらの「予算編成方針」に基づいて，各部局から出された要望額を基に，平成１２年１月７日時点までの調整状況を１００億円単位で「平成１２年度財政状況試算（当初）」（甲２４の４９，５０頁）を取りまとめた（乙６２）。
これによれば，平成１２年１月７日の段階での収支不足の見込額は，前記財政状況試算（甲２４の４９，５０頁）の「平成１２年度①」欄の「歳出」欄の「計」欄の２兆２８００億円から「歳入」欄の「計」欄の２兆０９００億円を差し引いた１９００億円であった（乙６２）。
前記財政状況試算（甲２４の４９，５０頁）の記載項目のうち，歳入面については，平成１２年１月７日時点で，県税につき，被告の税収動向に大きな影響を及ぼす法人関係税に関して県内主要企業に対する聴き取り調査を実施することなどにより積算し，１兆０３００億円と見込んでいた。また，地方交付税については，被告の税収見通しや国の地方財政対策の動向を踏まえながら，１２００億円と見込んでいた。さらに，県債については，各部局からの予算要望のあった経費を基に，国の地方財政対策の動向を踏まえながら，平成１１年度の通常の起債充当率を乗じて見積もり，１７００億円と見込んでいた（乙７３）。
他方，歳出面においては，「平成１２年度予算編成について（依命通達）」（乙５２）及び「平成１２年度予算編成事務処理要領」が添付された「平成１２年度予算編成の要領について（通知）」（乙５３）に基づき，既に平成１２年１月７日の時点で，事務事業全般にわたり，制度，施策そのものの廃止・縮小をも含めた一層徹底した見直し，合理化を図り，政策的重要経費及びその他の行政経費について，前年度予算額の７０％の範囲内とするシーリングを設定するなど，厳しい歳出抑制の下で積算を行った。この時点では，給与抑制を見込んでいたわけではなかった（乙７３）。ウ　その後，平成１２年２月の知事査定の段階までに，前記の各項目について，更に精査を行った。


県税については，直近の徴収状況などを基に精査し，平成１２年２月の時点では，２７５億円増の１兆０５７５億円と見込んだ（乙５５，７３）。また，地方交付税については，平成１２年１月下旬に自治省が開催した全国都道府県財政課長会議で説明された平成１２年度の地方交付税算定上の留意点を踏まえて精査し，２００億円増の１４００億円と見込んだ（乙５５，７３）。さらに，県債については，地方交付税と同様に全国都道府県財政課長会議で説明された平成１２年度の地方債計画に関する情報を踏まえて精査し，７９０億円増の２４９０億円と見込んだ（乙５５，７３）。エ　このような精査の中で，「１２年度の財源対策について」（乙５４）の作成段階で，県税及び地方交付税について既に昀終予算額ベースで整理したが，歳入の増加を見込んだ上でも，歳出との収支の均衡を保つことが困難であり，合計１６８０億円の財源対策が必要とされたので（乙６２），その財源不足を解消するため，「１２年度の財源対策について」（乙５４）の記載に係る給与抑制措置を含む様々な財源対策を講じざるを得ず（乙８３），「平成１２年度一般会計の財源見通し」（乙５５）の作成に至った。このため，平成１２年度当初予算作成に当たっては，この多額の収支不足額を解消するため，歳入，歳出の両面にわたる，更なる様々な財源対策が講じられた（乙６２）。平成１２年度当初予算編成における歳入，歳出両面での昀終段階での財源対策の内容を示す「１２年度の財源対策について」（乙５４）に記載のとおり，平成１２年度においても，給与の抑制措置が財源対策の一環として必要な措置として組み込まれた。この給与抑制の効果は，総額２２２億円であった。
オ　平成１２年度当初予算の知事査定の結果を踏まえた予算編成昀終段階の一般会計の財源見通しは，「平成１２年度一般会計の財源見通し」（乙５５）記載のとおりであり，「１２年度当初予算Ａ」欄の「差引」欄が０円となっているように，この時点で，歳入，歳出の均衡を図ることができた。しかし，この中には，「１２年度の財源対策について」（乙５４）の「歳出」の区分にあるように，本来当初予算で措置しなければならない「公債費」における満期一括償還減債基金への平成１２年度分の積立金１２３億円や，「人件費」（給与費）における平成１２年度給与改善費３０億円の予算計上が見送られているほか，更にその後に額が確定する平成１１年２月補正予算段階では１９０億円（乙５５の「歳入」欄の「繰越金」欄の「１２年度当初予算の主な内容」欄記載の額）と見込まれていた平成１１年度の赤字額に対する財源手当の見通しも立っていなかった（乙６２）。
以上のとおり，平成１２年度の当初予算編成においては，平成１２年度給与抑制条例による給与抑制措置を講じても，実質的には，歳入，歳出の均衡に達することができない財政状況にあった（乙６２）。カ　平成１２年度当初予算における経費構成と収入構成の内容を示す「経費構成と収入構成について」（乙５６）の「サ」の「Ｆ」欄記載のとおり，平成１２年度の当初予算における一般財源の総額は，平成１１年度６月補正後予算と比べて，７７９億円増加しているが，他方で，同「ア」の「Ｈ」欄記載のとおり，義務的経費等に要する一般財源額は８９８億円増加しており，人件費を始めとする義務的経費の財源確保の見地から，平成１２年度においては，平成１１年度に引き続き厳しい状況にあった（乙６２）。キ　平成１２年度人事委員会勧告においては，「職員の給与の減額措置は，県税収入の急激な減少により過去に経験したことのない危機的な財政状況が引き続く中にあって，財政再建に向けた様々な取組の一つとしてやむを得ず継続されているものであると理解し」，「職員の給与の減額措置は勧告制度とは異なる次元で実施される例外的なものであり，当該減額措置の影響による較差については，勧告制度の枠組みを超えるものとして取り扱うことが適当であると考える。」（乙８１）とされている。(2)　原告らは，被告の裁量権の逸脱，濫用を主張する。しかし，前記のとおり，平成１２年度当初予算においては，予想された平成１１年度の実質収支が１９０億円の赤字であり，これに対する財源見通しも立っておらず，満期一括償還減債基金１２３億円や平成１２年度給与改善費３０億円など本来措置すべき経費の予算計上を先送りして初めて収支の均衡を図ることが可能となったものであるし，地方公共団体は，住民の福祉の増進を図ることを基本として，地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を広く，かつ連綿として担っているものであり，その礎となる財政運営の基本的在り方としては，地方公共団体としての自主・自立性が大きく損なわれる準用財政再建団体への転落を回避することはもちろんのこと，単年度の収支均衡の保持，さらには，長期にわたる財政の健全性，すなわち長期間を通じて起こる財政変動に耐え得る弾力性のある財政を確立することが求められているといえること，平成１２年度給与抑制条例による給与抑制措置は，被告の財政の健全化や県民，市町村の理解を図る見地からもやむを得ないものであったということができ，平成１２年度給与抑制条例による抑制額が前記のとおり２２２億円と平成１１年度給与抑制条例に比べて緩和されていることに照らすと，被告の判断が著しく妥当性を欠き，明らかに裁量権を逸脱，濫用したとまで認めることはできない。
したがって，原告らの前記主張を採用することはできない。
４　事実誤認


(1)　後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　前記のとおり，平成１２年２月の補正予算編成の時点で，平成１２年度予算に繰り越される見込みであった平成１１年度の赤字額１９０億円は，平成１１年度の決算額が確定した平成１２年５月末の出納閉鎖期日の時点で，歳出不要額の増加などから実質収支として９１億円の赤字に縮小して平成１２年度に繰り越された（乙６６，７３，７６，８３）。この見込みから確定に至るまでの赤字額の縮小については，時点，時点の整理でその全体額を見込み，確定していくというものであり，その途中の過程で，どの費目でどれだけ赤字額が縮小したのかの分析は困難である（乙７６）。また，それぞれの時点相互間における金額の変化は，様々な要因に基づく歳入面，歳出面の個別の変動が多数集積した結果であって，その個別の変動をすべて補そくすることは不可能である（乙８３，弁論の全趣旨）。イ　確定した９１億円の赤字の内容は，次のとおりである。歳入の面においては，一般会計歳入の予算現額２兆３６７４億円から，収入済額２兆３０３４億円を差し引き，６４１億円の減収（歳入不足）となった（「平成１１年度愛知県一般会計歳入歳出決算書」（乙７５）の１２，１３頁の表中の「歳入合計」欄の各記載）。一方，歳出の面においては，予算現額２兆３６７４億円から支出済額２兆３０９３億円を差し引きし，５８１億円の支出の減少となった（前記決算書（乙７５）の２２，２３頁の表中の「歳出合計」欄の各記載）。以上のように，確定した歳入総額２兆３０３４億円と歳出総額２兆３０９３億円とを差し引きした「歳入歳出差引歳入不足額」のマイナス５９億円から，「翌年度へ繰り越すべき財源」の３２億円を差し引いた「このため翌年度歳入繰上充用金」のマイナス９１億円（前記決算書（乙７５）の２２，２３頁）が，赤字額として確定したものである（乙２８，７６）。
ウ　平成１２年度については，歳入面においては，「平成１２年度　愛知県歳入歳出決算及び基金運用状況の審査意見書」（乙７８）の１０，１１頁の「各款別内訳表」の「（Ｃ）／（Ａ）×１００」欄の「計」欄記載のとおり，９７.５０％が収入済みであり，「１１　寄附金」及び「１２　繰入金」を除けば９０％以上の高率である。したがって，予算の見積りは適正であったといえる。歳出面においては，前記審査意見書（乙７８）の３８，３９頁の「各款別内訳表」の「執行率（Ｂ）／（Ａ）×１００」欄の「計」欄記載のとおり，執行率は全体として９７.２２％であり，「１２　災害復旧費」を除けば，いずれもほぼ９０％以上の高率である。したがって，同様に予算の見積りは適正であったといえる。
なお，愛知県監査委員は，前記審査意見書（乙７８）の７頁で，「予算の執行に当たっては，議会の議決の趣旨に沿い，効率性に配慮して，おおむね適正に執行されているものと認めた。」と判断している。エ　ところで，平成１２年度においても，予算及び年度途中の執行見込みと昀終の決算とが一致せず，平成１３年２月の補正予算編成時に見込んだマイナス８０億円（乙６６）は，結果として平成１２年度の決算段階では２８億円へと黒字に転換した（前記審査意見書（乙７８）の６頁）。平成１３年２月に見込んだマイナス８０億円は，前記審査意見書（乙７８）の３４頁下段の表の「７　雑入」の項の「５　雑入」の目の「主な内容」欄に，「総務費雑入において，前年度の実質収支が赤字になったことに対応するための繰上充用に係る財源を措置したこと」と記載があるとおり，前記審査意見書（乙７８）の３４頁の上段の表の「７　雑入」の項の「５　雑入」の目の欄に予算現額１６６億円として計上されている。なお，前記審査意見書（乙７８）の３４頁の上段の表の「７　雑入」の項の「５　雑入」の目の「予算現額と収入済額の比較」の欄に，マイナス７１億円が計上されているが，これは，他に予算現額を上回る収入が９億円あったことによるものである（弁論の全趣旨）。
前記の収入不足８０億円は，他の収入の過不足と合算され，前記審査意見書（乙７８）の１０，１１頁の上段の「予算現額と収入済額との比較」欄記載のマイナス５９９億円の内数となり，このマイナス５９９億円が当該年度の昀終的な収入不足の総額となった。一方，前記審査意見書（乙７８）の３８，３９頁の上段の表記載のとおり，昀終の予算現額と支出済額との差である翌年度繰越額５３３億円（繰越明許費５３２億円と事故繰越し１億円）と不用額１３４億円の合計６６７億円が当該年度に昀終的に支出しなかった額である。これら歳入不足マイナス５９９億円と歳出しなかった６６７億円の差し引きで，前記審査意見書（乙７８）の６頁の表の「歳入歳出差引額」欄記載のとおり，結果として６８億円の黒字が計上された。
さらに，翌年度繰越額５３３億円のうち，翌年度に財源を繰り越すべきものが，前記審査意見書（乙７８）の６頁の「翌年度へ繰り越すべき財源」欄記載のとおり，４０億円あることから，６８億円から４０億円を差し引いた２８億円が，当該年度の昀終黒字額であり，また実質収支額となった（弁論の全趣旨）。
以上のとおり，平成１３年２月の補正予算編成の際の収支不足のマイナス８０億円は，昀終的に２８億円の黒字となったものであるが，これは，歳入面で税収が予算額を上回ったことのほかに，歳出面でより一層の適切な執行に努めたことなどから，健康福祉費，建設費，教育費，公債費など不用額が生じたこと，様々な財源対策（乙５４）の実施と，平成１１年度の赤字が結果として９１億円に減縮されたことなどの結果として，昀終的に平成１２年度の決算額が確定した平成１３年５月末において，実質収支として２８億円の黒字となったものである（乙７３，８３）。


(2)　原告らは，平成１２年度予算について，被告当局は，実質収支の観点から，平成１２年１月７日の時点で１９００億円の赤字額（甲２４の４９，５０頁），同年２月当初予算作成時１６８０億円の赤字額（乙５４）を予測したが，同年度の実質収支の決算額は赤字ではなく２８億４７４８万円の黒字であり（乙２８），被告当局は，平成１２年度給与抑制条例の制定に当たり，平成１１年度及び平成１２年度の実質収支額について見込みを誤ったことは明らかであり，このような事実誤認に基づいてされた平成１２年度給与抑制条例の制定については，裁量権の逸脱，濫用があり，県議会についても同様であると主張する。しかし，被告が，平成１２年２月当時に見込んだ収支不足額１６８０億円については，前記のとおり，平成１２年度給与抑制条例による抑制額約２２２億円を含む様々な収入の確保や支出の削減の措置が採られているのであるし，被告は，年度内においても収入の確保に努め，さらに適正な予算の執行に努めたことにより実質収支の赤字額が減少したのであって（乙６２，７３），また，前記のとおり，そもそも社会経済環境や行政需要等が大きく変化する中で，収入支出を寸分の狂いもなく見積もり，それに従って事務事業を固定的に実施することは極めて困難であるし，被告の予算規模が２兆円を超える大規模なものであることに照らすと，前記のような差は誤差の範囲内であるということができ，被告が事実誤認したとまでは認めることはできない。したがって，原告らの前記主張を採用することはできない。第５「（職員の給与に関する条例に基づく請求）第３　平成１３年度給与抑制条例の無
効」について
１　裁量権の逸脱，濫用
(1)　後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　被告は，平成１３年度予算については，「平成１３年度予算編成について（依命通達）」（乙６３）及び「平成１３年度予算編成事務処理要領」が添付された「平成１３年度予算編成の要領について（通知）」（乙６４）を通達，通知した。各部局はこれに基づいて要望額を提出し，被告が平成１３年１月９日時点までの調整状況を取りまとめ，その金額を１００億円単位で整理したものが「平成１３年度財政状況試算（当初）」（甲２５の５１頁）である（乙７３）。平成１３年１月９日の時点での収支不足の見込額は，前記財政状況試算（甲２５の５１頁）の「平成１３年度①」欄の「歳出」欄の「計」欄の２兆３３００億円から「歳入」欄の「計」欄の２兆１９００億円を差し引いた１４００億円となっており，平成１３年度の予算編成においても大変厳しい財政状況にあった（乙７３，８３）。
イ　平成１３年１月９日の時点で，歳入面では，県税につき，被告の税収動向に大きな影響を及ぼす法人関係税に関して県内主要企業に対する聴き取り調査を実施することなどにより積算し，１兆０８００億円（前記財政状況資産（甲２５）の５１頁）と見込んでいた。また，地方交付税については，被告の税収見通しや国の地方財政対策の動向などを踏まえながら，１１５０億円と見込んでいた。さらに，県債については，各部局からの予算要望のあった経費を基に国の地方財政対策の動向を踏まえながら平成１２年度の起債充当率を乗じて積算し，２１００億円と見込んでいた（乙７３）。他方，歳出面では，「平成１３年度予算編成について（依命通達）」（乙６３）及び「平成１３年度予算編成事務処理要領」が添付された「平成１３年度予算編成の要領について（通知）」（乙６４）に基づき，既に平成１３年１月９日の時点で，被告の事務事業全般にわたり，制度，施策そのものの廃止・縮小をも含めた一層徹底した見直し，合理化を図り，政策的重要経費及びその他行政経費について，前年度予算額の９０％の範囲内とするシーリングを設定するなど，厳しい歳出抑制の下で積算を行ったが，それでもなお，収支において１４００億円の不足が見込まれた。なお，平成１３年度においてもこの時点で給与抑制措置は見込んでいない（乙７３）。ウ　その後，被告は，平成１３年２月の知事査定の段階までに，更に精査を行った（乙７３）。
その結果，県税については，直近の徴収状況などを基に精査し，１７６億円増の１兆０９７６億円と見込んだ。また，地方交付税については，平成１３年１月下旬に自治省が開催した全国都道府県財政課長会議で説明された平成１３年度の地方交付税算定上の留意点を踏まえて精査し，１１５０億円の同額と見込んだ。さらに，県債については，地方交付税と同様に全国都道府県財政課長会議で説明された平成１３年度の地方債計画に関する情報を踏まえて精査し，６７８億円増の２７７８億円と見込んだ（乙７３）。エ　こうした精査の中で，歳入の増加を見込んだ上でも，１４００億円すべての収支不足を解消し，歳入，歳出との収支の均衡を保つことが困難であったことから，平成１３年度においても様々な財源対策を講じることが不可欠と判断された。その結果，知事査定の結果を踏まえ，「平成１３年度の収支状況」（乙６５）記載のとおり，給与抑制措置を含む財源対策を講じることになった（乙７３）。
平成１３年度当初予算は，こうした歳入，歳出両面にわたる１４００億円の財源対策を講ずることによって，一応編成することができ，表見上は，歳入，歳出の均衡を図ることができたが，この中には，「平成１３年度の収支状況」（乙６５）の「歳出の調整」欄に記載のとおり，本来当初予算で措置しなければならない①公債費における平成１３年度満期一括償還分の減債基金への平成１３年度分の積立金１５５億円や，②人件費（給与費）における平成１３年度給与改善費３０億円の予算計上が見送られているほか，さらに，前年度と同様，平成１３年２月の補正予算編成の時点で平成１３年度予算に繰り越される見込みであった平成１２年度の赤字額８０億円（「平成１２年度の収支状況」（乙６６）の「１２年度収支見込（２月補正）」欄に記載）に対する財源手当の見通しも立っていなかった（乙７３，８３）。このように，平成１３年度給与抑制条例による給与抑制措置を講じても，実質的には，歳入，歳出の均衡に達することができない状況にあった（乙７３，８３）。


オ　平成１３年度当初予算における一般財源の総額は，平成１２年度当初予算と比べて，１１３億円増加（「経費構成と収入構成について」（乙６７）の「サ」の「Ｆ」欄）しているのであるが，それ以上に義務的経費等に要する一般財源額（「経費構成と収入構成について」（乙６７）の「ア」の「Ｈ」欄）が２８４億円増加しているのであって，被告の財政は，平成１２年度に引き続き厳しい状況にあった（乙７３）。
こうした一般財源状況に加え，前記のとおり，平成１３年度当初予算では，本来措置すべき経費の予算計上を先送りしなければならなかったもので，平成１３年度給与抑制条例による給与抑制措置を講じなければ予算の編成すらできなかったものといえる。
カ　平成１３年度給与抑制条例による給与抑制の内容は，例月給与の２％の抑制であり，当初予算ベースでは，１０４億円の抑制であった（甲２２の９頁，弁論の全趣旨）。
キ　平成１３年度人事委員会勧告においては，「人事委員会の勧告制度とは異なる次元で実施される例外的な措置であると考えて」おり，「特例条例により実施されている職員の給与の減額措置については，かつてない危機的な財政状況に対処するため緊急避難的に，また，財政再建に向けた様々な取組の一つとして，やむを得ず継続されているものであると理解している」とされており，平成１３年度の給料表については改定を見送ることが適当であると考えると報告された（乙８２）。
(2)　原告らは，被告に裁量権の逸脱，濫用があると主張するところ，前記のとおり，平成１２年の実質収支額は，平成１３年５月締めで２８億円の黒字であったことが認められる。
しかし，前記のとおり，被告が平成１３年度給与抑制条例を制定しようとした平成１３年２月８日の時点では，平成１２年度の実質収支額は８０億円の赤字が見込まれていたこと，被告は，本来当初予算で措置すべきものの予算計上を見送ったり，予想された平成１２年度の実質収支赤字額８０億円の財源の見通しも立っていなかったものであること，地方公共団体は，住民の福祉の増進を図ることを基本として，地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を広く，かつ連綿として担っているものであり，その礎となる財政運営の基本的在り方としては，地方公共団体としての自主・自立性が大きく損なわれる準用財政再建団体への転落を回避することはもちろんのこと，単年度の収支均衡の保持，さらには，長期にわたる財政の健全性，すなわち長期間を通じて起こる財政変動に耐え得る弾力性のある財政を確立することが求められているといえること，愛知県人事委員会も，平成１３年度の給料表については改定を見送るよう報告した上，給与抑制措置についても，かつてない危機的な財政状況に対処するため，緊急避難的に，また，財政再建に向けた様々な取組みとして，やむを得ず継続されているとの理解を示していたこと，平成１３年度給与抑制条例は，給与（教職調整額を含む。）及び調整手当の抑制額を従前の３.５％から２％に軽減し，期末，勤勉手当の８％の減額をやめるなど緩和された内容となっていることなどに照らすと，被告の判断が著しく妥当性を欠き，明らかに裁量権を逸脱，濫用したとまで認めることはできない。したがって，原告らの前記主張を採用することはできない。
２　事実誤認
(1)　後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　平成１３年度については，歳入面においては，「平成１３年度　愛知県歳入歳出決算及び基金運用状況の審査意見書」（乙７９）の１０，１１頁の各款別内訳表の「（Ｃ）／（Ａ）×１００」欄の「計」欄記載のとおり，一般会計全体では，予算に対して９７.４９％が収入済みであり，「１１　寄附金」及び「１２　繰入金」を除けばおおむね９０％以上の高率である。したがって，予算の見積りは適正であったといえる。
歳出面においては，前記審査意見書（乙７９）の４０，４１頁の下段の表の「執行率（Ｂ）／（Ａ）×１００」欄記載のとおり，９７.２４％であり，いずれもほぼ９０％以上の高い率である。したがって，同様に予算の見積りは適正であったといえる。
イ　ところで，平成１３年度においても，予算及び年度途中の執行見込みと昀終の決算とが一致せず，平成１４年２月の補正予算編成時において，収支状況は歳入歳出が均衡するものと見込まれていた（「平成１３年度の収支状況」（乙８０）の「１３年度収支見込（２月補正）」欄記載の額が「０」となっている。）が，結果として平成１３年度の決算段階では２０億円の黒字となった（前記審査意見書（乙７９）の６頁の上段の表の「実質収支額（Ａ）」欄記載の額）ものであり，その理由は以下のとおりである。
すなわち，平成１３年度の昀終的な不足額は，前記審査意見書（乙７９）の１０，１１頁の上段の表の「予算現額と収入済額との比較」欄のマイナス６１２億円であった。一方，当該年度に昀終的に支出しなかった額は，前記審査意見書（乙７９）の４０，４１頁の上段の予算現額と支出済額との差である「翌年度繰越額」欄記載の５１６億円（繰越明許費５１５億円と事故繰越し１億円）と「不用額」欄記載の１５６億円の合計である６７２億円であった。したがって，収支は，前記審査意見書（乙７９）の６頁の上段の表の「歳入歳出差引額」欄記載のとおり，収入のマイナス６１２億円と支出の６７２億円を加えた６０億円の黒字となった。そして，翌年度繰越額５１６億円のうち，翌年度に繰り越すべきものが，前記審査意見書（乙７９）の６頁の上段の表の「翌年度へ繰り越すべき財源」欄記載のとおり４０億円あることから，結果として当該年度は，６０億円から４０億円を差し引いた２０億円が，平成１３年度の昀終黒字額であり，また，実質収支額となったものである（乙８３，弁論の全趣旨）。


平成１２年（ワ）第２０３２７号　特許権損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１２月１８日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　　　東洋建設株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　赤　　　尾　　　直　　　人補佐人弁理士　　　　　　　　　　萼　　　　　　　経　　　夫同　　　　　　　　　　　　　　　小野　塚      　　　　　薫
被　　　　　　　　　告　　　　　大成建設株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　安　　　原　　　正　　　之同　　　　　　　　　　　　　　　佐　　　藤　　　治　　　隆同　　　　　　　　　　　　　　　小　　　林　　　郁　　　夫補佐人弁理士　　　　　　　　　　森　　　　　　　哲　　　也同　　　　　　　　　　　　　　　内　　　藤　　　嘉　　　昭同　　　　　　　　　　　　　　　崔　　　　　　　秀　　　喆
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，１億１２７５万円及びこれに対する平成１２年１０月６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，既存建物の免震化構法に関する特許権を有する原告が，被告が豊島区役所本庁舎耐震補強工事において使用した構法は上記特許権に係る発明の技術的範囲に属しており，同構法の施工により同特許権が侵害されたと主張して，被告に対し，損害賠償を請求している事案である。
１　前提となる事実
(1)　原告は，下記の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。記
特許番号　　　　第２８１９００８号
発明の名称　　　既存建物の免震化構法
出願日　　　　　平成７年４月１９日
登録日　　　　　平成１０年８月２８日
(2)　本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の特許公報（甲２）参照。）の特許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」という。）。
「既存建物の地下部分を所定深さ掘削した後，その掘削底に厚肉のフラットスラブを打設し，次に前記フラットスラブを足場として前記既存建物の基礎を支承し，しかる後に前記基礎の下方に支柱を構築し，さらに前記支柱と前記基礎との間に免震装置を介装することを特徴とする既存建物の免震化構法。」(3)　本件発明の構成要件を分説すれば，下記①ないし④記載のとおりである（以下，分説した各構成要件を，その番号に従い「構成要件①」などと表記する。）。
①　既存建物の地下部分を所定深さ掘削した後，その掘削底に厚肉のフラッ
トスラブを打設し，
②　次に前記フラットスラブを足場として前記既存建物の基礎を支承し，③　しかる後に前記基礎の下方に支柱を構築し，さらに前記支柱と前記基礎
との間に免震装置を介装すること
④　を特徴とする既存建物の免震化構法
(4)　本件発明は，次のような作用効果を有する。
ア　既存建物の地下部分を掘削するとともにその掘削底にフラットスラブを打設することにより，当該地下部分に基礎梁のような障害物のない大きな作業空間を確保することができ，作業性が向上して，比較的簡単に既存建物を免震化できる。
イ　地下部分を所望の生活空間を確保するに足る深さに掘削することにより，多目的の地下室として利用することも可能になり，建物の利用価値が増大する。
(5)　被告は，平成９年７月から平成１２年６月にかけて，別紙構法目録記載の構法（以下「被告構法」という。）を使用して豊島区役所本庁舎耐震補強工事を行った。
(6)　前記目録記載のとおり，前記耐震補強工事は，掘削した底一面に同目録にいう「マットスラブ」（ただし，同スラブ上面の高さは場所によって異なり，３とおりの高さが存在する。）を打設した工事部分と，掘削底に鉄筋コンクリート床を打設した上で建物の既存基礎のほぼ真下にそれに対応する独立基礎を設けた工事部分とに大別される（同目録添付第１１図参照。なお，原告は，上記マットスラブが構成要件①の「フラットスラブ」に該当するとした上，被告構法が本件発明の技術的範囲に属すると主張している。）。


被告構法においては，全体を大きく３つのグループに分けた上，各グループごとに異なる時期に地下部分の掘削及びマットスラブの打設を行っている。したがって，上記グループ分けされた各工区内においては，掘削が終了した後にマットスラブが打設されるという時系列の順序が保たれているが，全体としてみれば，ある工区において掘削が行われている時期に別の工区ではマットスラブが打設されるということが生じており，各工程がいわば同時並行的に実施されている（前同第９図，第１２図及び第１３図等参照。）。
また，被告構法において，地面の揺れを吸収し，直接に免震化効果を奏する部材は「積層ゴム支承」及び「弾性滑り支承」（前記構法目録参照）であるが，これらは，打設されたマットスラブの上面に設置された下部キャピタルと，既存基礎（フーチング）の下面に設置された上部キャピタルとの間に取り付けられている。積層ゴム支承は，鉄筋による配筋がなされた上部キャピタル及び下部キャピタルにそれぞれ取り付けられ，その後にグラウトが注入されてこれらキャピタルが固形状化する。弾性滑り支承については，鉄筋による配筋がなされた下部キャピタルにまず滑り板が取り付けられ，下部キャピタルにグラウトを注入して固形状化した後，弾性滑り支承を取り付けて，さらに上部キャピタルが固形状化されるという工程順序になる（前同第１４図以下等参照。）。このように，被告構法においては，構成要件における「支柱」に対応すると目される「下部キャピタル」が，構成要件における「免震装置」に対応すると目される「積層ゴム支承」及び「弾性滑り支承」の全部ないし一部の取り付けの後に，固形状化して完成することになる。
２　争点
(1)　被告構法において，既存建物の地下部分が「所定深さ掘削」（構成要件①）されたといえるか（争点(1)）。
(2)　被告構法における「下部キャピタル」が構成要件③の「支柱」に該当するか（争点(2)）。
(3)　仮に「下部キャピタル」が「支柱」に該当するとした場合に，「積層ゴム支承」及び「弾性滑り支承」の全部ないし一部の取り付けの後に「下部キャピタル」が固形状化して完成する工程順序（前記第２の１(6)）を前提にしても，なお，「支柱を構築し，さらに……免震装置を介装」（構成要件③）したといえるか（争点(3)）。
(4)　前記第２の１(6)記載のとおり，被告構法については，鉄筋コンクリート床を打設して独立基礎を設けたにとどまり，厚肉のマットスラブを打設していない部分もあるなど，従来構法が用いられたと目される部分と本件発明との抵触が直接問題になる部分とが混在している。また，マットスラブが打設された部分についてみても，同スラブの上面には３とおりの高さがあるなど，各工事単位ごとに段差が生じている上に，全体としてみれば，掘削と打設が同時並行的に行われている場合も存在する。
これらの事実関係を前提として，なお，被告構法は，全体として本件発明の技術的範囲に属するといえるか（争点(4)）。
第３　当事者の主張
１　争点(1)（被告構法において，既存建物の地下部分が「所定深さ掘削」（構成要件①）されたといえるか）について
（原告の主張）
本件明細書においては，従来技術として，既存の建物をジャッキ等で支持し，その地下部分に基礎と基礎梁とを構築し，基礎の上に免震装置を載置固定して，この免震装置上に既存建物を据え付ける例が紹介され（【０００３】段落），その上で，このような例によると，既存建物の地下部分または半地下部分に基礎梁が縦横に配置されるため，基礎梁が作業空間を著しく狭くし，機械（ジャッキ等）の搬入や作業者の動きが困難になるとされている（【０００４】段落）。本件発明は，このような課題を解決するため，基礎梁をなくして平坦なフラットスラブを設けることにしたのであるから，本件発明の本質的な効果は，基礎梁をなくしたことにより水平方向の移動の支障がなくなったことである。その一方で，仮に上下方向の空間の確保が必須であるならば，本件明細書に，例えば，フラットスラブを設ける場合の上面は基礎梁を設けた場合の梁の上面より低く設定されることが必要である旨の記載が存在するはずであるが，同明細書には，そのような記載は一切ない。以上によれば，本件発明の作用効果にいう「大きな作業空間」（【０００９】段落。前記第２の１(4)）とは，水平方向の空間の広がりを尺度としており，垂直方向については格別の要件が課されているわけではなく，作業可能な広がりがあればそれで足りるというべきである。よって，被告構法は，構成要件①の「所定の深さ掘削」を充足する。
（被告の主張）
ア　本件明細書【０００４】段落の前記記載，すなわち，従来技術の考え方によれば，既存建物の地下部分又は半地下部分に基礎梁が縦横に配置されるため，この基礎梁が作業空間を著しく狭くし，機械（ジャッキ等）の搬入や作業者の動きを困難にする旨の記載は，機械の搬入や作業者の移動などが基礎梁よりも低い水平面で行われることを前提にしてなされたものと解される。また，同明細書【０００５】段落には，本発明の課題とするところは，「地下部分の作業空間を広げて，既存の建物を簡単に免震化できるようにすることにある。」と明記されており，ここでいう「作業空間を広げて」とは，従来の基礎梁が作業空間を著しく狭くすることに対して「広げる」ことを意味するはずであるから，少なくとも，従来構法における基礎梁が存在する状態よりも，作業空間が三次元的に広くなっていなければ意味がない。したがって，本件発明においては，上記基礎梁の上面よりも低い水平位置にフラットスラブの上面が設定されていなければならず，そうでなければ，「所定の深さ掘削」の要件を充足しないというべきである。
ところが，被告構法におけるマットスラブの上面は，基礎梁を設けた場合の梁の上面と同じ高さに設定されており，マットスラブ上面と既存基礎下面との間隔は９０㎝しかない上に，既存基礎を結ぶように配置された既存基礎梁も存在するから，かがみ込むような姿勢での作業を余儀なくされる場合が多い。よって，被告構法において，構成要件①にいう「所定の深さ」が「掘削」されたとはいえない。イ　原告は，平成１３年１０月１日付け原告第７準備書面において，本件明細書における「大きな作業空間」については，上下方向の空間の確保は問題ではなく，水平方向の空間の広がりが尺度である旨主張するに至った（上記（原告の主張）欄記載のとおり）。


しかし，このような解釈は，立体的・三次元的な概念である「空間」という言葉の通常の用語例に反する上に，単に基礎梁をなくして空間を水平方向に広げただけでは，免震化工事が容易になるものではないから，採り得ない解釈である。そもそも，原告は，「所定深さ」を論ずる際に，深さを測る基準を例えば既存フーチング（既存基礎）の下面においたことを前提とするかのような主張をした上（平成１３年６月２８日付け原告第６準備書面７頁），「『所定深さ掘削』とは，厚肉のフラットスラブを打設した後においても，上下方向において作業空間を確保するうえで支障が生じないという程度の深さによる掘削を意味している。」と明確に述べていた（同準備書面８頁）。したがって，原告第７準備書面における原告の上記主張は，従前の主張と矛盾する。このことに照らしても，原告の主張が誤りであることは明らかである。
２　争点(2)（被告構法における「下部キャピタル」が構成要件③の「支柱」に該当するか）について
（原告の主張）
ア　通常の用語例によれば，支柱とは荷重を支える柱であり（甲１６参照），柱とは屋根，床，梁などの荷重を支え，下部の構造に伝える垂直部材である。また，本件明細書中の図１における支柱２４も，図で見る限り，垂直方向よりも水平方向の幅が長い。以上によれば，構成要件にいう「支柱」とは，「荷重を支え，下部の構造に伝える垂直部材」であり，水平方向の長さ又は幅との比率は問題にならないというべきである。
被告構法における下部キャピタルも，「荷重を支え，下部の構造に伝える垂直部材」であることに変わりはなく，その多くが，高さが２８㎝程度，縦及び横が１２０㎝程度の平べったい形状のものであるからといって，「支柱」に該当しないというものではない。
イ　免震装置の下方に「支柱」が必要とされるのは，フラットスラブ上面と既存基礎下面との間のギャップを補填し，免震装置を水平方向に高精度に維持するためである。免震装置の下方に支柱があれば，同装置の金属プレートから下方に突出している脚部と，支柱内のフレームとが係合する位置を調整して，水平方向の維持を実現できる。また，支柱は，免震装置を介して建物を支持しており，地震時における水平方向のせん断力や曲げモーメントに耐えうる構造を有していることも必要である。
被告構法における下部キャピタルは，これらの要請を充たしており，「支柱」に該当する。
（被告の主張）
ア　支柱は物を支えるための柱であり，柱とは，まっすぐに立てて建物の上部の重みを支える材，あるいは，物を支える高く直立した材のことであるから，「支柱」とは，物を支えるためにまっすぐに立ててある材，あるいは，物を支えるために高く直立した材のことをいうと解すべきである。
しかるに，下部キャピタルの多くは，高さが２８㎝程度，縦及び横が１２０㎝程度で，高さが低く水平方向に広がりをもつものであるから，まっすぐに立ててある，あるいは，高く直立したといえるものではなく，「支柱」に該当しない。そもそも，被告構法における免震装置（前記積層ゴム支承及び弾性滑り支承）の多くは，その高さが３０㎝程度であり，これを既存基礎の下面とマットスラブないし独立基礎の上面との間に取り付けるため，いわば連結部材として，最低限必要な高さの下部キャピタル及び上部キャピタルが存在するにすぎない。仮に，このような下部キャピタルが「支柱」であるとすれば，上部キャピタルも「支柱」ということになり，免震装置が下部支柱と上部支柱の間に介装されることになって，「前記支柱と前記基礎との間に免震装置を介装する」（構成要件③）との要件が充足されないことになる。
イ　原告は，免震装置の下方に「支柱」が必要とされるのは，フラットスラブ上面と既存基礎下面との間のギャップを補填し，免震装置を水平方向に高精度に維持するためであると主張する。
しかし，ギャップの補填を目的とすることは本件明細書に記載がない上に，単にギャップを補填するなら，免震装置の下面とフラットスラブの間ではなく，免震装置の上面と既存基礎との間に支柱を構築してもよいはずである。また，水平方向の維持を目的とすることについても，やはり明細書に根拠となる記載がない上に，支柱を構築したから高精度の水平が維持でき，フラットスラブであるから維持できないというものではない。要は免震装置の取り付け方次第である（ちなみに，被告構法においては，マットスラブに取り付けたレベル調整アングル架台に免震装置を取り付けている。）。
本件特許権に係る特許公報（本判決末尾添付）中の図１においては，支柱２４の上に台座のようなものが示されているが，これは，支柱と免震装置をつなぐ継手（連結部材）である。被告構法における下部キャピタルもこれに相当するものであって，構成要件にいう「支柱」に該当するものではない。３　争点(3)（仮に「下部キャピタル」が「支柱」に該当するとした場合に，「積層ゴム支承」及び「弾性滑り支承」の全部ないし一部の取り付けの後に「下部キャピタル」が固形状化して完成するという工程順序を前提にしても，なお，「支柱を構築し，さらに……免震装置を介装」（構成要件③）したといえるか）について
（原告の主張）
「介」には「なかだちとする」，「装」には「身なりを整える」という意味がある（甲２５参照）。また，「介装」が単に部材を設置することを意味するのであれば，構成要件③の段階では，単に免震装置を設置したにすぎないのに，構成要件④の段階で，いきなり既存建物の免震化構法が完成することになる。以上からすれば，「介装」とは，「部材の間に位置させて目的の形にすること」であり，「免震化装置を介装する」とは，免震装置に建物の全荷重が加えられ，免震効果を発揮できる状態にする趣旨と解すべきである。


しかるところ，被告構法における積層ゴム支承は，鉄筋による配筋がなされた上部及び下部の各キャピタルに取り付けられ，その後にグラウトが注入されてこれらキャピタルが固形状化し，サポートジャッキを撤去することなどにより，建物の全荷重が積層ゴム支承に加えられる。そうすると，「支柱」に該当する下部キャピタルが構築された後に，積層ゴム支承（免震装置）が目的に沿った形になって免震効果を発揮できる状態になっているから，「支柱を構築し，さらに……免震装置を介装」（構成要件③）の要件を充足することになる。また，弾性滑り支承については，鉄筋による配筋がなされた下部キャピタルにまず滑り板が取り付けられ，下部キャピタルにグラウトを注入して固形状化した後，弾性滑り支承を取り付けて，さらに上部キャピタルも固形状化するという工程順序であるところ，上記滑り板の取り付けは免震装置の取り付けの着手にすぎず，「支柱」に該当する下部キャピタルが完成した後に，弾性滑り支承（免震装置）本体を取り付け，免震効果を発揮できる状態になっているのであるから，やはり，「支柱を構築し，さらに……免震装置を介装」（構成要件③）の要件を充足する。
以上のとおり，いずれにせよ，被告構法は構成要件③の文言を充足するというべきである。
（被告の主張）
原告は，「介装」とは「部材の間に位置させて目的の形にすること」であり，「免震化装置を介装する」とは，免震装置に建物の全荷重が加えられ，免震効果を発揮できる状態にする趣旨であると主張する。
しかし，本件明細書の【００１５】段落には，「ジャッキ２０を介装し，これらジャッキ２０を同期して作動させて……既存建物１０を沈下しないように支持する」との記載があり，この記載からすれば，「介装」が「作動」や「支持」といった機能・効果を表す言葉とは区別されて，単なる「設置」程度の意味で使われていることがわかる。「介装」という言葉を，原告主張のように，所定の作用をもたらす機能的要素まで含めて解釈する根拠になる記載は見当たらない。自然な用語例に照らしても，「介装」とは，２つの物の間に別の物を設置ないし装着することをいうと解すべきである。
しかるところ，被告構法においては，原告が「支柱」に該当すると主張する下部キャピタルの完成前に積層ゴム支承が設置（すなわち「介装」）されているから，「支柱を構築し，さらに……免震装置を介装」（構成要件③）の文言を充足しない。また，弾性滑り支承についても，免震装置の重要な構成要素であり，その設置に際して位置決め等に細心の注意が必要な滑り板が，下部キャピタル完成前の配筋工事の段階で設置されるから，少なくとも免震装置の取付工事がこの段階で行われたということができ，やはり上記文言を充足しないことになる。４　争点(4)（被告構法については，鉄筋コンクリート床を打設した上で独立基礎を設けたにとどまり，厚肉のマットスラブを打設していない部分もあるなど，従来構法が用いられたと目される部分と本件発明との抵触が直接問題になる部分とが混在していたり，打設されたマットスラブの上面の高さも３とおりあり，各工事単位ごとに段差が生じるなどしているところ，これらの事実関係を前提としても，なお，被告構法は，全体として本件発明の技術的範囲に属するといえるか）について
（原告の主張）
ア　本件発明は，(ア)構成要件①による掘削及びその後のフラットスラブの打設，(イ)構成要件②による既存建物の基礎の支承，(ウ)構成要件③による支柱の構築及び当該支柱と建物の既存基礎の間での免震装置の介装という時系列順序を基本構成にしている。たとえ，フラットスラブが打設された部分が建物全体からみれば一部分であっても，上記(ア)の工程により打設されたフラットスラブを作業場所とし，基礎梁のような障害物のない作業空間を確保するという作用効果を享受して，上記(イ)及び(ウ)の作業が行われていれば，その構法は，本件発明を実施した構法といえるのであり，建物全体にわたってフラットスラブを打設しなければならないなどという制約があるものではない。
イ　ところで，フラットスラブの打設により本件発明の本質的効果を奏し得る最小領域は，各既存基礎に対応する点４つで囲まれた四角形の領域が２つ以上連続した領域であると考えられる。なぜなら，このような領域であれば，その中央部分の既存基礎に対応する点２つを基礎梁で結んだ場合が想定でき，このような場合に比べて，フラットスラブを打設して基礎梁をなくした分，明らかに作業が容易になるからである（以上につき，平成１３年６月２８日付け原告第６準備書面１９頁及び同書面末尾添付の図１，２参照）。
被告構法においても，上記の最小領域を上回る範囲において，フラットスラブに該当するマットスラブが打設され，本件発明の効果を享受して作業がなされている。よって，同構法は本件発明の技術的範囲に属するというべきである。ウ　フラットスラブが上記最小領域において成立し得る以上，同スラブの高さが各領域ごとに異なって設計されることも，当然あり得る。したがって，被告構法において，マットスラブの上面につき３とおりの高さが存在することは，構成要件充足性の判断に何ら影響を及ぼさない。マットスラブ間に段差が存在したとしても，各段差ごとのスラブにおいて，基礎梁が存在しないことにより作業性が向上している以上，本件発明の作用効果を享受していることに変わりはないからである。エ　また，被告構法において，マットスラブを打設した領域と独立基礎を設けた領域の双方を足場にして既存建物を支承していることも，構成要件充足性の上で問題にはならない。マットスラブを打設した領域において，工区毎に順次ジャッキによる既存建物の支承が行われている以上，構成要件②の文言は充足されているし，また，同領域において，マットスラブではなく，鉄筋コンクリート床を打設した上で基礎梁を設けるという構造を採用した場合に比べ，基礎梁がない分だけスムーズな作業が実現しているはずであり，本件発明の作用効果を享受していることに変わりはないからである。
オ　以上からすれば，従来構法を実施したと目される部分とマットスラブを打設した部分が混在することや，マットスラブ相互間で段差が存在することなどは，いずれも，被告構法が本件発明の構成要件を充足することの妨げにはならない。
（被告の主張）
ア　本件発明は，構成要件①の前段・後段，同②，同③の前段・後段の５つの工程を時系列順に施工することにより，施工中は地下部分に十分な作業空間を確保し，施工後は当該空間を多目的に使用できるようにしたことを特徴とする。したがって，この空間は，人が現実に作業したり，地下室に利用したりするのに十分なものでなければならない。


ところが，被告構法においては，工区毎に独立して工事が進行する上に，新たに敷設した基礎の上面の高さが，鉄筋コンクリート床部分を含めると４とおりに分かれている。この段差はすべての工区内に存在しており，ジャッキ等の資材の搬入等の妨げとなる。しかも，マットスラブ上の空間の大部分は，立って作業する高さを有しないため，作業は制約されたものとなり，地表面から最も深く（６７０㎝）掘削された鉄筋コンクリート床部分が，作業通路としての役割を担うことになる。完成後も，例えば多目的の地下室を確保することはできず，わずかに，前記コンクリート床部分が通路として確保され，他は免震装置の点検に用いられる程度の空間になっている。
以上のとおり，本件特許発明と被告構法とでは，その工程や目的が相違しており，被告構法は本件発明の技術的範囲に属さない。イ　既存建物を免震化するためには，地下部分全体にわたって免震化する必要があり，建物の一部分にのみ適用される免震化構法は想定し得ない。現に，本件明細書にも，本件発明の実施が対象となる建物の一部についてでもよいことを推認させる記載は存在しない。また，地下空間の確保による作業の容易化という本件発明の作用効果は，全体をフラットスラブにすることにより初めて実現できるのであって，一部がフラットであっても，段差が存在すれば，ジャッキ等の資材を運ぶ台車を通すことができず，人力で持ち上げる必要が生じるなど，フラットスラブを採用した意味が失われる。
以上からすれば，フラットスラブは建物の地下部分全体に打設される必要があるというべきである。しかるに，被告構法においては，建物中央部のほとんどにつき，マットスラブではなく単なる鉄筋コンクリート床を打設している。したがって，被告構法は本件発明の技術的範囲に属しないというべきである。ウ　上記イで述べた点に関し，原告は，前記の最小領域なるものについてフラットスラブが打設されていればそれで足りると主張するが，被告構法において，上記最小領域なるものが成立し得る領域は数十にも及び，これら相互で高さが異なれば，施工性の向上など望むべくもない。したがって，細切れの領域でもフラットスラブが打設されていればそれでよいなどとはいえないはずである。仮に，建物全体がフラットスラブでなくてもよいとしても，本件発明の作用効果である施工性の向上に照らせば，少なくとも１つの工区全体にわたってフラットスラブが打設されている必要がある。ところが，前記で触れたとおり，被告構法においては，１つの工区内においてさえ段差があり，全体がフラットな工区は１つとして存在しないのだから（別紙構法目録添付の第１１図及び第１３図参照），いずれにせよ，被告構法は本件発明の技術的範囲に属さない。エ　また，本件発明においては，掘削底全体が厚肉のフラットスラブとなっており，既存建物の支承は全てフラットスラブを足場とするが，被告構法においては，マットスラブと独立基礎の両方により既存建物を支承する。この点においても，被告構法は本件発明と相違する。
オ　被告構法においては，基本的に，高さ約３０㎝の免震装置の設置に必要な約９０㎝の空間を確保するための掘削しか行っていない。そのため，既存建物の基礎のフーチングの高さがもともと異なることに由来して，マットスラブ及び独立基礎の高さも異なり，段差が生じる結果となっている。また，マットスラブの打設には，建物周囲の擁壁を支持するという目的もあるので，そのため，同スラブは，擁壁から連続して，建物の最外周２列の既存基礎を含む領域に打設されている。これに対し，建物中央の鉄筋コンクリート床部分においては，それほど大きな荷重がかからないので，厚肉にはせず，全体として高低差のないフラットな床にして通路としての高さを確保している。その結果，従来構法に相当する鉄筋コンクリート床部分においては，掘削する深さが最も深く，大きな空間が確保されている上に，床全体が平らで段差もなく，作業性が高まっている。これに対し，原告がフラットスラブに該当すると主張するマットスラブを打設した部分では，掘削する深さが浅く，かつ段差も生じており，作業性が著しく劣っている。これは，本件発明の基本的な技術思想とは相容れない結果というべきである。
以上から分かるとおり，被告構法には，地下部分の作業空間を広げて簡単に免震化するという目的は存在しない。同構法の基本的な考え方は，上記で触れたとおり，免震装置を設置するために最低限必要な深さだけ建物の地下部分を掘削するというものである。その結果，本件発明に比して，経済的であるというメリットはあるが，施工性の向上という点は犠牲になっている。このように，その目的や現実の工程が大きく異なる被告構法が，本件発明の技術的範囲に属することはない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)について
ア　前記のとおり，本件明細書の【発明が解決しようとする課題】欄には，従来技術においては，既存建物の地下部分または半地下部分に基礎梁が縦横に配置されるため，この基礎梁が作業空間を著しく狭くし，機械（ジャッキ等）の搬入や作業者の動きが困難になって，思うほど簡単に既存建物を免震化できなかった旨の記載がある（【０００４】段落）。そして，上記記載に続き，【０００５】段落には，「本発明は，上記背景に鑑みてなされたもので，その課題とするところは，地下部分の作業空間を広げて，既存の建物を簡単に免震化できるようにすることにある。」と記載されている。【特許請求の範囲】における「既存建物の地下部分を所定の深さ掘削」（構成要件①）の文言も，この文言が，上記各記載を受けて規定された発明の構成要件であることを念頭において解釈する必要がある。そうすると，「所定の深さ掘削」したといえるためには，掘削された地下部分に，上下方向にも水平方向にも，免震化作業を容易にするだけの十分な作業空間が確保されていなければならないというべきである。
また，本件明細書の【作用】欄には，「フラットスラブを打設することで，該地下部分に基礎梁のない大きな作業空間を確保することができる。また，地下部分を所望の生活空間を確保するに足る深さに掘削する場合は，地下部分を住居，事務所，倉庫，駐車場等の多目的の生活空間として利用することができる。」と記載され（【０００９】【００１０段落】），【発明の効果】欄にも同様の記載がある（【００１９】段落）。これらの記載における後段の部分（「また，」以下の部分）は，請求項２の発明に関するものではあるが，請求項１の発明に関する記載である前段部分の作業空間を広げることにおいて，更に生活空間を確保できるまでの深さとすることを述べているものであり，この点に照らしても，作業空間を広げるということに上下方向の尺度が含まれないと考えることはできない。原告は，本件発明の本質的な効果は，基礎梁を撤廃したことにより水平方向の移動の支障がなくなったことにあり，その一方で，本件明細書には，フラットスラブの上面の高さを規定する旨の記載がないから，上記作業空間は水平方向に広がっていれば足り，上下方向の広がりは問題にはならない旨主張する（前記第３の１（原告の主張）欄）。


しかしながら，原告のように解するならば，上下方向の距離を問題にして規定されたはずの文言である「深さ」が意味を失ってしまう。そもそも，地下部分を掘削して作業空間を確保し，免震化作業を容易にする技術を論ずる場合において，上下方向の空間の確保が問題にならないとは考えられない。「空間」という言葉の自然な用語例に照らしても，本件明細書中の上記「作業空間」は，水平方向にも上下方向にも広がりをもつ三次元の空間をいうものと解するのが相当である。イ　それでは，具体的に上下方向にどれだけの空間が確保されていれば，「所定の深さ」が「掘削」されたといえるかであるが，この点につき，本件明細書中に，空間の広さに関する具体的な数値を定める手掛りになる記載は一切見当たらない（フラットスラブの上面の高さを規定する記載がない旨の上記原告の主張は，その限りにおいて正当であるが，だからといって，上下方向の広がりが問題にならない訳ではないことは，上記アで指摘したとおりである。）。しかしながら，本件明細書を検討すると，従来構法の考え方を実施して既存建物を免震化した場合の概念図である図３についての説明として，【０００３】段落において，「図３は，免震装置１を用いて既存の建物２を免震化する１つの考え方を示したもので，既存の建物２をジャッキ等で支持して，その地下部分に基礎３と基礎梁４とを構築し，基礎３上に前記免震装置１を載置固定して，この免震装置１上に既存建物２を据え付けるようにするものである。」と記載されている。そして，このような考え方を実施した従来構法においては，「上記基礎梁４が縦横に配置されるため，この基礎梁４が作業空間を著しく狭くし，機械（ジャッキ等）の搬入や作業者の動きを困難にして，思うほど簡単に既存建物を免震化できないという問題があった。」（【０００４】段落）と記載され，「本発明は，上記背景に鑑みてなされたもので，その課題とするところは，地下部分の作業空間を広げて，既存の建物を簡単に免震化できるようにすることにある。」（【０００５】段落）とされている。
これらを総合すると，上下方向の空間の広がりを定量的に規定することはできないにしても，「所定の深さ掘削」の要件を充たすためには，ジャッキ等の機械や作業者が移動可能な高さの空間を確保できる程度に地下部分が掘削される必要があり，掘削底に打設されるマットスラブの上面の高さは，上記図３において示された基礎梁４の上面の高さより低くなければならないと考えられる。なぜなら，発明者自身が，本件発明が解決しようとする課題は，従来構法における基礎梁の存在がジャッキ等の機械や作業者の移動を妨げることであると明記し，従来構法を実施した場合と比較して本件発明の作用効果を論じている以上，掘削の深さは，ジャッキ等の機械や作業者がそのまま移動できる程度の空間を確保するに足りる深さでなければならず，かつ，従来構法を採用した場合に比べて作業性が向上したといえるためには，少なくとも，フラットスラブの上面の高さが，前記基礎梁の上面の高さより低く設定されなければならないはずだからである。ウ　これを被告構法についてみると，同構法においては，既存建物の下面（上方の既存基礎の下面）からマットスラブ上面までの距離が約９０㎝にすぎず，ジャッキ等の機械や作業者が移動可能な高さの空間を確保できる程度に地下部分が掘削されているとは言い難い。また，従来構法における基礎梁の上面の高さが通常どの程度に設定されるのかは証拠上不明であるにしても，別紙構法目録添付第１１図等によれば，被告構法におけるマットスラブの高さは，鉄筋コンクリート床を打設した上に独立基礎を設けた建物中央部分における基礎梁の上面と同じ高さ（いずれも，上方の既存基礎下面との間に約９０㎝の間隔を保つ。）に設定されていると認められるから，被告構法において，基礎梁がなかった場合よりも作業空間が大きくなって免震化の作業が容易になったということもできない。以上からすれば，被告構法が「所定の深さ掘削」（構成要件①）の要件を充足するとは認められないというべきである。
エ　なお，原告は，本件発明においては，掘削の深さが定量的に規定されているわけではなく，その一方で，被告構法においても，マットスラブと既存建物１階床との間の空間において，十分な作業空間が確保されたと認められるから，被告構法における地下空間の狭さ，それによる作業性の悪さを云々する被告の主張は，せいぜい作業効率に関する程度問題を事情として述べるにすぎず，被告構法が本件発明の技術的範囲に属するかどうかの評価とは無関係である旨主張する（前記原告第６準備書面３２頁）。
しかしながら，被告が指摘するとおり（平成１３年８月２４日付け被告準備書面４の９頁），本件発明は，そもそも，大きな作業空間の確保や施工性の向上といった作業能率の程度それ自体を発明の作用効果として問題にし，「所定の深さ掘削」という抽象的な文言を用いてその要件を規定したものである。したがって，このような本件特許権の範囲を画するに当たっては，作業能率の程度を問題にせざるを得ないのであり，その意味で，原告の前記主張は失当というべきである。オ　また，原告は，たとえマットスラブ上面と既存基礎下面の間に上下方向約９０㎝の空間しか存在しなくても，この空間の周囲にあるマットスラブ上面と地上１階床下面又は地下１階床下面との間の空間によって十分な作業空間が確保されているから，被告構法においても，本件発明の作用効果は享受されている旨主張する（前記原告第６準備書面９頁以下）。
しかしながら，被告構法において，マットスラブ上面と地上１階床下面との間の空間（証拠上，上下方向に約２５０㎝の距離があるものと認められる。）が利用できるのは，既存建物の下部に当たる地下１階の床を破壊する工程を施工したことに拠るところが大きいのであり（このような工程は，本件明細書には記載されていない。），本件発明にいう「所定の深さ掘削」の結果ではない。また，マットスラブ上面と地下１階下面との間にいくら空間が確保されていても，地下１階床下面より低い水平面に既存基礎の下面が存在する限り，既存基礎の下面がジャッキ等の機械や作業者の移動の妨げになることに変わりはなく，全体として作業性はさほど向上しないと考えられるから，マットスラブ上面と地下１階床下面の間の空間を基準に，本件明細書にいう「大きな作業空間の確保」を問題にすることも妥当ではない。原告の上記主張は本件明細書中の記載を根拠とするものとは認められず，採用することができない。
２　争点(3)について
上述したとおり，被告構法が構成要件①を充足するとは認められないが，念のため，以下，争点(3)についても判断する。


ア　原告は，前記のとおり，甲２５（三省堂漢和辞典）を根拠に，「装」には「身なりを整える」という意味があると主張する。しかし，同じ甲２５に「とりつける」という意味も開示されているにもかかわらず，既存建物の基礎と支柱の間に免震化装置を取り付ける工程を論ずる場合において，なぜあえて「身なりを整える」との意味を引用するのが適切であるのか，必ずしも明らかでない。かえって，本件明細書の記載を検討すると，実施例の説明において，「基礎１３の下面に当接させた上架設フレーム２１とフラットスラブ１６上に載置した下架設フレーム２２との間に複数のジャッキ２０を介装し，これらジャッキ２０を同期して作動させて，フラットスラブ１６を足場（反力受け）として基礎１３から上の既設建物１０を沈下しないように支持する。」との記載があり（【００１５】段落），そこでは，ジャッキの「介装」という用語が，介装後に「同期して作動」する過程とは明確に区別されて，「設置」ないし「装着」の意味で用いられている。
上記によれば，構成要件③の「介装」とは，言葉の自然な意味からも，本件明細書の記載に照らしても，単に免震装置を「設置」ないし「装着」するとの意味であり，ジャッキ等を除去して建物の全荷重を加え，免震効果を発揮できる状態にすることまでをも含む概念ではないというべきである。イ　なお，原告は，上記明細書の記載につき，ジャッキは，免震装置と異なり，介装すれば直ちに建物の支承という本来の作動を果たすから，「介装」を，免震装置に建物の全荷重が加えられ，免震効果を発揮できる状態にする趣旨と解することに矛盾はない旨主張する（平成１３年１０月１日付け原告第７準備書面３６頁）。しかし，そのような論法が妥当するならば，複数のジャッキを同期させて建物を支承するためには，全てのジャッキを同時に設置すべきことになり，実際の工程からかけ離れた議論になる。原告の上記主張は，採用の限りでない。また，原告は，本件明細書の【００１６】段落は，「支柱２４と上記基礎１３との間に免震装置としての積層体２５をセットする」と記載されており，「積層体２５を介装する」と記載されているわけではないから，「介装」という言葉は，単なる「設置」（すなわち「セット」）とは区別して用いられている旨主張する（前記原告第７準備書面３６～３７頁）。しかし，上記記載は，発明の実施例についての説明であり，【特許請求の範囲】に記載された「免震装置を介装」に対応する事項がどこかに記載されているはずであるところ，前後の記載からすれば，「免震装置としての積層体２５をセットする」との上記記載が「免震装置を介装」に対応する部分であることは明らかである。原告の上記主張は採用できない（原告の主張を貫けば，上記記載の直後の「ジャッキ２０を短縮させて積層体２５上に基礎１３と共に既存建物１０を載せ」との記載が，「介装」に対応する部分ということになろうが，それでは，「介装」という言葉の意味から余りにかけ離れてしまう。）。
さらに，原告は，前記のとおり（第３の３（原告の主張）欄），「介装」が単に部材を設置することを意味するならば，構成要件③の段階では，単に免震装置を設置したにすぎないのに，構成要件④の段階で，いきなり既存建物の免震化構法が完成することになるから，この点からも，「免震化装置を介装する」とは，免震装置に建物の全荷重が加えられ，免震効果を発揮できる状態にする趣旨と解すべきである旨主張する。しかし，特許請求の範囲は，あくまで発明を構成する要件を抽出して記載したものであり，具体的な工程のすべてを記載する必要はないのだから，ジャッキ等支承に用いた機材を取り外すことまで逐一記載されていないからといって（最終的にこれら機械を取り外すことによって免震化が完了するのは自明のことである。），「介装」にこれらの工程まで含むと解すべき根拠となるものではない。
以上のとおり，「介装」の解釈に関する原告の主張は，いずれも採用することができない。
ウ　上記アのとおり，「介装」が設置ないし装着の意味であることを前提に，被告構法において，「支柱を構築し，さらに……免震装置を介装」（構成要件③）したといえるかどうかを検討する。
そこで，改めて本件明細書の【特許請求の範囲】請求項１の記載をみると，「所定の深さ掘削した後，その掘削底に……打設し」（構成要件①），「次に……基礎を支承し」（同②），「しかる後に……支柱を構築し」，「さらに……免震装置を介装する」（以上，同③）とあり，「～した後」，「次に」，「しかる後に」と時系列を明示する言葉が重ねて用いられているから，これらに続く構成要件③の「さらに」も，「支柱を構築した後に，さらに」との意味であると解するのが自然である。また，本件明細書【００１０】段落には，「免震装置としてゴム板と鉄板とを交互に積層した積層体を用いる場合は，支柱上に積層体を載置固定するだけでよく，施工は簡単となる。」と記載されているところ，この記載は，請求項３の発明に関するものであるにしても，支柱の構築が完了した状態であることを前提にして，そこに免震装置を取り付けることの容易さについて論じているものと考えられる。さらにいえば，本件発明は，そもそも，免震化構法に関する発明であり，方法の発明であるから，発明を構成する要件を検討するに際しては，各工程の具体的な中身とともに，作業の時系列順を含む各工程相互の関係にも，十分留意しなければならない。
以上によれば，「支柱を構築し，さらに……免震装置を介装」（構成要件③）との文言は，支柱の構築が完成した後に，さらに免震装置を設置するという各工程の時系列順序を要件として規定したものと解するのが相当である。また，このように解することが，前項１における「所定の深さ掘削」（構成要件①）の解釈とも合致するということができる。前記のとおり，「所定の深さ」とは，ジャッキ等の機械や作業者が移動可能な高さの空間を確保できる程度の深さと解されるところ，免震装置それ自体はそれほどの高さをもつものではないと考えられるから，支柱の構築が完了し，フラットスラブ上面と既存基礎下面の間の空間の上下方向のギャップが，支柱の高さの分だけいわば補填されなければ，実際問題として，それ自体さほどの高さのない免震装置を設置することができないと考えられるからである。
エ　しかるところ，前記前提となる事実に記載のとおり（第２の１(6)），被告構法における積層ゴム支承は，鉄筋による配筋がなされた上部キャピタル及び下部キャピタルにそれぞれ取り付けられ，その後にグラウトが注入されてこれらキャピタルが固形状化するのだから，「支柱」に該当すると原告が主張する下部キャピタルの完成前に，「免震装置」に該当する積層ゴム支承が設置されていることになり，前記「支柱を構築し，さらに……免震装置を介装」（構成要件③）の文言を充足しない。


主文
１原判決のうち予備的請求に関する部分を破棄する。２前項の部分につき本件を名古屋高等裁判所に差し戻す。
３上告人の主位的請求に関する上告を却下する。
４前項に関する上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人水野正信の上告受理申立て理由第１について１原審の確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)Ａ（以下「Ａ」という。）は，昭和６２年９月８日に死亡し，その相続人は，Ａの妻であるＢ（以下「Ｂ」という。）と，いずれもＡとＢとの間の子であるＣ（以下「Ｃ」という。），Ｄ，Ｅ及び被上告人らである（相続人はＢと子ら１１名の合計１２名）。
(2)Ｂは，Ａ死亡のころには，意思無能力であった。(3)Ａの相続人らは，Ａの遺産の分割について協議をしたが，協議の成立には至らなかった。
Ｃは，昭和６３年３月，Ａの遺産の相続に係る自らの相続税の申告をするとともに，Ｂに代わって，Ｂの相続税の申告をした（以下，この申告を「本件申告」という。）。本件申告によれば，課税価格は，相続人各人の合計が７億０４０７万４０００円，Ｂの分が１億８７９５万７０００円であり，相続税の総額は２億６０４８万７１００円，Ｂの納付すべき税額は６９５３万８５００円であった。Ｃは，本件申告に基づき，銀行からＢ名義で借り入れた金員をもって，同月８日，Ｂに代わって，Ｂの相続税６９５３万８５００円を納付した（以下，この納付を「本件納付」という。）。
被上告人らは，本件申告及び本件納付について同意したことはなかった。(4)Ｂは，昭和６３年９月２８日に死亡し，その相続人は，前記Ｂの子ら１１名である。
(5)Ｃは，平成５年７月１日に死亡し，上告人は，Ｃの本件納付に係る債権を相続した。
２本件は，上告人が被上告人らに対し，主位的に，民法６５０条１項所定の委任契約に基づく費用償還請求として，予備的に，同法７０２条１項所定の事務管理に基づく費用償還請求として，本件納付に係る相続税６９５３万８５００円の一部である６９５３万円の１１分の１に当たる６３２万０９０９円ずつの支払等を求める事案である。
３原審は，主位的請求を棄却するとともに，予備的請求について，次のとおり判断して，これを棄却した。
相続税法（平成４年法律第１６号による改正前のもの。以下同じ。）２７条１項によれば，相続税の申告書の提出義務は，自己のために相続が開始したことを知った日に発生するところ，相続税法基本通達（昭和３４年１月２８日付け直資１０国税庁長官通達，平成１５年６月２４日付け課資２－１による改正前のもの。以下同じ。）２７－４によれば，意思無能力者については，後見人が選任された日から申告書の提出義務が生ずるものと解されるから，Ａ死亡のころには意思無能力であり，後見人が選任されることもなかったＢには，申告書の提出義務は発生していなかった。そして，相続税法３５条２項１号は，意思無能力者には適用されないと解されるから，Ａが死亡した日の翌日から６か月後の日である昭和６３年３月８日の経過後に，Ｂの相続税の申告書が提出されないままであったとしても，税務署長が同号に基づいて税額を決定することはなかった。そうすると，本件申告は，Ｂの利益にかなうものであったと認めることはできず，かえってＢに納税義務を生じさせるという不利益なものであったと認められるから，上告人は，本件納付について事務管理に基づく費用償還請求をすることはできない。
４しかしながら，原審の予備的請求についての上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
相続税法２７条１項は，相続又は遺贈により財産を取得した者について，納付すべき相続税額があるときに相続税の申告書の提出義務が発生することを前提として，その申告書の提出期限を「その相続の開始があったことを知った日の翌日から６月以内」と定めているものと解するのが相当である。上記の「その相続の開始があったことを知った日」とは，自己のために相続の開始があったことを知った日を意味し，意思無能力者については，法定代理人がその相続の開始のあったことを知った日がこれに当たり，相続開始の時に法定代理人がないときは後見人の選任された日がこれに当たると解すべきであるが（相続税法基本通達２７－４(7)参照），意思無能力者であっても，納付すべき相続税額がある以上，法定代理人又は後見人の有無にかかわらず，申告書の提出義務は発生しているというべきであって，法定代理人又は後見人がないときは，その期限が到来しないというにすぎない。また，相続税法３５条２項１号は，同法２７条１項又は２項に規定する事由に該当する場合において，当該相続の被相続人が死亡した日の翌日から６か月を経過したときは，税務署長はその申告書の提出期限前でも相続税額の決定をすることができる旨を定めている。これは，相続税の申告書の提出期限が上記のとおり相続人等の認識に基づいて定まり，税務署長がこれを知ることは容易でないにもかかわらず，上記提出期限の翌日から更正，決定等の期間制限（平成１６年法律第１４号による改正前の国税通則法７０条）や徴収権の消滅時効（平成１４年法律第７９号による改正前の国税通則法７２条１項）に係る期間が起算されることを考慮し，税の適正な徴収という観点から，国税通則法２５条の特則として設けられたものである。このことに照らせば，相続税法３５条２項１号は，申告書の提出期限とかかわりなく，被相続人が死亡した日の翌日から６か月を経過すれば税務署長は相続税額の決定をすることができる旨を定めたものと解すべきであり，同号は，意思無能力者に対しても適用されるというべきである。


平成１７年（行ケ）第１０２２２号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年９月１２日
判決
原              告　　　三菱樹脂株式会社
同訴訟代理人弁理士      大谷保
同                      東平正道被              告　　　特許庁長官　中嶋誠
同指定代理人     　　　松縄正登
同                      中村則夫同                      一色由美子同                      宮下正之同                      柳和子
主文
１　特許庁が異議２００３－７１３６９号事件について平成１６年８月１０日にした決定中，「特許第３３５０３２９号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「食品包装用ストレッチフィルム」とする特許第３３５０３２９号の特許（平成７年１２月２７日出願（以下「本件出願」という。），平成１４年９月１３日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許について特許異議の申立てがされた（異議２００３－７１３６９号）ところ，原告は，平成１６年４月１２日，本件特許の願書に添付した明細書の訂正を請求したが，特許庁は，同年８月１０日，同訂正請求を認容した上，「特許第３３５０３２９号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）を行い，その謄本は，同月３０日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲
上記訂正後の本件特許に係る明細書（甲１０中の全文訂正明細書。以下「本件明細書」という。）の請求項１及び２の記載は，次のとおりに分説される（以下，Ａ～Ｆを「要件Ａ」等という。また，これらの発明をそれぞれ「本件発明１」等といい，まとめて「本件発明」という。）。
【請求項１】
Ａ．実質的に塩素を含有しない樹脂からなる層に，該樹脂層と異なる非塩化ビニル材料からなる層を共押出により積層してなる積層フィルムであって，Ｂ．動的粘弾性測定により周波数１０Ｈｚ，温度２０℃で測定した貯蔵弾性率（Ｅ´）が５．０×１０８～５．０×１０９ｄｙｎ／ｃｍ２，損失正接（ｔａｎδ）
が０．２～０．８の範囲にあり，
Ｃ．幅方向の破断伸びが長さ方向の破断伸びよりも大きく，幅方向および長さ方向の１００％伸長時の引張応力の合計が１０００ｋｇ／ｃｍ２以下であるＤ．ことを特徴とする食品包装用ストレッチフィルム。
【請求項２】
Ｅ．動的粘弾性測定により周波数１０Ｈｚ，温度０℃で測定したフィルムの貯
蔵弾性率（Ｅ´）が１．５×１０
１０ｄｙｎ／ｃｍ２以下の範囲にある
Ｆ．ことを特徴とする請求項１記載の食品包装用ストレッチフィルム。
３　本件決定の理由
(1)　別紙決定書写しのとおりである。要するに，本件発明は，次の各刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであるとするものである。
刊行物１：特開平７－３１４６２３号公報（甲１）
刊行物２：国際公開第９４／１７１１３号パンフレット（甲２の１。甲２の２がその訳文に相当する。）
刊行物３：特開昭６０－７９９３２号公報（甲３）
刊行物４：特開平５－２７８１７９号公報（甲４）
刊行物５：特開昭４９－１２７７９１号公報（甲５）
刊行物６：特開昭５２－７１５５７号公報（甲６）
刊行物７：特開昭５３－１３４５９１号公報（甲７）
刊行物８：特開平４－２４６５３６号公報（甲８）
(2)　なお，本件決定は，その記載上は必ずしも明確ではないものの，本件発明と刊行物１記載の発明（以下，決定と同様に「引用発明１」という。）との相違点を本件発明の要件Ｂ及びＣに係る部分である（本件発明２については他にも相違点がある。）と認定した上，要件Ｂに係る相違点（以下「相違点１」という。）については刊行物２に基づき，また，要件Ｃに係る相違点（以下「相違点２」という。）については刊行物３～８に基づき，それぞれ容易に想到することができたとする趣旨のものであることは，当事者間に争いがない。
第３　原告主張に係る本件決定の取消事由
本件決定は，引用発明１の認定を誤ったことにより，本件発明と引用発明１との一致点を誤認して相違点を看過し（取消事由１），また，本件発明と引用発明１との相違点１，２についての各判断を誤った（取消事由２，３）結果，本件発明の進歩性の判断を誤ったものであり，これらの誤りが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の誤認，相違点の看過）
本件決定は，刊行物１に，「実質的に塩素を含有しない樹脂…からなる層に，該樹脂と異なる非塩化ビニル材料…からなる層を共押出により積層してなる積層フィルムからなる特徴とする食品包装用ストレッチフィルム」の発明（引用発明１）が記載されている（決定書７頁）と認定し，「引用発明１が第１発明（判決注・本件発明１）の要件Ａ及びＤからなるものであることは明かである」（決定書１１頁）と認定したが，刊行物１には要件Ｄ（食品包装用ストレッチフィルム）に関する記載はないから，決定の上記認定は誤りである。(1)　すなわち，刊行物１の特許請求の範囲に記載された発明はシュリンクフィルムに限定されており，明細書全体の記載もシュリンクフィルムに関するもののみである。


本件決定が引用する刊行物１の段落【０００１】の記載は，従来の軟質塩化ビニルフィルムを使用したストレッチ包装，ストレッチシュリンク包装，シュリンク包装すべての場合又はその多くの場合を，特許請求の範囲に記載された発明のフィルムを用いたシュリンク包装により代替しうることを意味していると解すべきである。なぜなら，刊行物１の段落【０００３】～【０００６】の記載は，従来塩ビ代替フィルムを塩ビと同様にストレッチ包装，シュリンク包装いずれにも適用しようとする試みがなされたにもかかわらず，結果的にそれが困難であることから，十分熱収縮性を有するシュリンクフィルムを開発し，これを用いたシュリンク包装で，従来の塩ビ代替フィルムの有する課題を解決したことを示しているからである。したがって，刊行物１には，ここに記載のフィルムを包装昀終工程にて加熱によって収縮させる必要のないストレッチ包装に適用することは記載されていない。(2)　シュリンクフィルムは，熱収縮性を付与するための積極的な延伸（融点Ｔｍ以下での延伸）を施すことが必須であることから，製造段階で既に延伸がなされているのに対し，ストレッチフィルムは，使用の際にフィルムを引き伸ばして包装することから，使用前のフィルムは実質未延伸であるという点で，両者は異なる（甲１３）。刊行物１記載のフィルムは，延伸されたものであることが必須であることから，明らかにシュリンク包装用フィルムであり，ストレッチ包装用フィルムではない。
(3)　刊行物１の実施例１を追試した結果（甲１６）からも，刊行物１に記載されたフィルムはストレッチ包装には適用し難いものであることが示される。(4)　なお，本件決定の「同じ素材からなるフィルムをストレッチフィルムとするか，シュリンクフィルムとするかは，当業者が必要に応じて適宜選択し得る」（決定書１２頁）との判断も，誤りである。すなわち，ストレッチフィルムとシュリンクフィルムとは，熱収縮性の要求の有無の点で異なるから，フィルムの組成，構成にも，当然それぞれの要求特性に応じた相違があり，決して同一のフィルムをそのまま両方に転用できるものではない。このことは，刊行物３，甲１４，甲１５の記載からも明らかである。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
本件決定は，刊行物２に，「非塩素系樹脂あるいは非塩化ビニル材料からなり，動的粘弾性測定により周波数１０Ｈｚ，温度２０℃で測定した貯蔵弾性率（Ｅ´）が５．０×１０８～５．０×１０９ｄｙｎ／ｃｍ２   ，損失正接（ｔａｎδ）が０．２～０．８の範囲にある食品包装用ストレッチフィルム」が記載されていると認定し（決定書９頁），「刊行物２には…要件Ｂが記載されており」（決定書１２頁）と認定した上で，本件発明は，「引用発明１に刊行物２…に記載された事項を付加した程度にすぎないものである」（決定書１２頁）と判断したが，誤りである。
(1)　刊行物２記載の発明
刊行物２には，食品包装用フィルムについては記載があるものの，これがストレッチフィルムであることについては何ら記載されていない。また，刊行物２の図１には，特定の温度における貯蔵弾性率あるいは損失弾性率を特定の範囲の値とすること，及びそれにより格別の技術的効果が得られるとの技術思想については何ら開示されていない。刊行物２の実施例１５も，本件発明の要件Ｂを偶然満たすコポリマーを記載するのみである。したがって，刊行物２に要件Ｂの記載はない。
さらに，刊行物２には，ポリマーとしての粘弾性が記載されているだけで，積層フィルムに適用した際の粘弾性は記載されていない。刊行物１に記載の積層フィルムの一層として刊行物２の実施例１５に記載のコポリマーからなる層を用い，これに他の樹脂層を積層しても，この積層フィルムは必ずしも要件Ｂを満たすものにはならない。
なお，被告の指摘する乙４及び乙７の実施例に記載されたフィルムが，要件Ｂを偶然満たすものであったとしても，乙４及び乙７には，フィルムの動的粘弾性に関する開示や示唆がない。
(2)　組み合わせの動機付け
本件決定の相違点１についての判断は，刊行物２に要件Ｂが記載されているから，これを刊行物１に付加することは容易であるというにすぎず，刊行物１に刊行物２を組み合わせる理由について一切言及されていない。刊行物１はシュリンクフィルムに関するもので，ストレッチフィルムについてもこれに関する課題についても記載されていない。刊行物２にはストレッチフィルムについても，要件Ｂについても，本件発明の課題についても記載されていない。さらに，刊行物１と刊行物２では，その対象とする樹脂も全く異なる。これらのことから，刊行物１と刊行物２とを組み合わせる動機付けを見いだすことはできない。要件Ｂを具備することにより，包装作業性，包装仕上がり，弾性回復力，底シール性などの特性をすべて満たすストレッチフィルムが得られることは，刊行物１，２のいずれにも記載されていない。弾性回復力はゴム弾性に由来するのに対し，底シール性は粘性あるいは応力緩和に由来するもので，これらは互いに背反するものであり，同時に達成することは困難である。本件発明は，特定の粘弾性特性を付与することにより，ストレッチフィルムを引き延ばして応力を解除した時のフィルムの戻り挙動がストレッチ包装に昀適な挙動となることを見出し（本件明細書の段落【０００６】），上記の二律背反性を解決したものである。このような本件発明の格別の効果を考慮しないでされた本件決定の判断は，誤りである。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）
本件決定は，「刊行物３～８の…記載によれば，…食品包装用ストレッチフィルムには，『幅方向の破断伸びが長さ方向の破断伸びよりも大きく，幅方向および長さ方向の１００％伸長時の引張応力の合計が１０００ｋｇ／ｃｍ２以下であること』（すなわち，…要件Ｃ）が必要な特性として本件出願前から要求されていたものと認められる」，「食品包装用ストレッチフィルムにおいては，『幅方向の破断伸びが長さ方向の破断伸びよりも大きく，幅方向および長さ方向の１００％伸長
時の引張応力の合計が１０００ｋｇ／ｃｍ
２以下とすること』が，本件出願前の周
知慣用技術であったということもできる」（決定書１２頁）と認定した上で，本件発明は，引用発明１に刊行物３～８に記載された事項を付加した程度にすぎないものである旨判断した（決定書１２頁）が，誤りである。すなわち，刊行物１のものはシュリンク包装用フィルムで，刊行物３～８のものはストレッチフィルムであるから，両者を組み合わせることは当業者が容易に想到することではない。刊行物３～８にストレッチフィルムに要求される要件Ｃが示されているとしても，引用発明１においてそれを具体的に実現する方法は，当業者が容易に想到しうるものではない。要件Ｃを満たすことにより，本件明細書の段落【００１１】【００１２】に記載したようなストレッチフィルム特性改善効果を示すという点については，周知慣用事項であるとは認められない。
第４　被告の反論


本件決定の判断に誤りはなく，原告の主張する本件決定の取消事由には理由がない。
１　取消事由１（一致点の誤認，相違点の看過）について(1)　刊行物１は，段落【０００１】の記載のみならず，２欄２～９行，６欄４２行～７欄下から２行の記載からみて，ストレッチ包装とシュリンク（熱収縮）包装のいずれにも適用可能なフィルムを開示しており，ストレッチ包装用フィルムの製造を予定していることが明らかである。現に，刊行物３にも，食品包装用フィルムが同一素材からなるものであっても，ストレッチ包装，シュリンク包装等多用途に用いられることが示唆されている。
(2)　本件発明のストレッチフィルムも，本件明細書の段落【００４１】の記載から明らかなように，製造の際に延伸を行うことを排除するものではなく，フィルムの成形法の見地からも，本件発明のすべての実施例で用いられている「インフレーション成形」では，２軸に延伸されたフィルムができる（乙２）。また，未延伸フィルムを用いてストレッチ包装をした場合，ネッキング現象（乙１）により，被包装物を強固に固定することは難しいし，食品包装用フィルムが延伸フィルムを基本としていることは，刊行物３にも記載されている。したがって，ストレッチフィルムが未延伸フィルムであるということはできない。
(3)　甲１６は，（Ａ）層，（Ｂ）層のＬＬＤＰＥが刊行物１の実施例１記載のＬＬＤＰＥと同一樹脂ではなく，具体的な共押出装置の形状，急冷時の温度及び速度等の製造条件が明らかではないから，刊行物１の実施例１の正確な追試とはいえない。
(4)　食品包装用のストレッチフィルムとシュリンクフィルムは，いずれも同じ材料から製造されたフィルムであって，延伸率，熱処理（熱固定）等の後加工の条件等，及びその用途により，一方はストレッチフィルムとなり，他方はシュリンクフィルムとなるものであるといえる。したがって，刊行物１の実施例として具体的に記載されているものがシュリンクフィルムであるとしても，同一素材を用いてストレッチフィルム及びシュリンクフィルムを形成することは適宜選択できる事項である。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)　刊行物２の記載によれば，そこに記載されたフィルムは，弾性回復力等に優れた食品包装用フィルムのオーバーラップ材であるから，食品包装用ストレッチフィルムに属するものである。
本件発明の要件Ｂの数値範囲は，刊行物２に記載されているのみならず，本件出願前に周知である特公昭６０―２５４５４号公報（乙４）の実施例１の追試（乙５，６）及び同じく特開平５―２４５９８６号公報（乙７）の実施例１の追試（乙８）からみても，本件出願前の周知事項であるといえ，ストレッチフィルムが通常有している特性を表したにすぎないものといえる。(2)　上記のとおり，要件Ｂは非塩素系ストレッチフィルムにおいて周知の値であり，ストレッチフィルムに当然要求される特性である。刊行物２の実施例１５及び図１に記載されているのが，コポリマーとしての粘弾性であっても，それは，成形品として要求される特性を示すものとしても記載されているのであり，この値を，刊行物１の積層ストレッチフィルムにおける特性の目安とすることは適宜なし得ることであり，刊行物１の素材で刊行物２の特性（要件Ｂ)を有するストレッチフィルムを得ることに，何ら技術的困難はない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について刊行物３～８の記載によれば，従来から食品包装用ストレッチフィルムとして使用されているポリ塩化ビニルフィルムはもとより，この常用のポリ塩化ビニルフィルムに代えて食品包装用ストレッチフィルムに好適なものとして開発された非塩素系樹脂からなるフィルムのいずれの実例も，要件Ｃを満たすものであることが理解できる。本件出願前に周知である特公昭６０―２５４５４号公報（乙４）の実施例１の追試（乙５，６）及び特開平５―２４５９８６号公報（乙７）の記載からも，本件発明の構成要件Ｃは，本件出願前の周知慣用技術であったといえる。したがって，本件発明は，引用発明１に，刊行物３～８に記載された事項を付加した程度にすぎないとした本件決定の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２，３（相違点１，２についての判断の誤り）について原告は，本件決定が，刊行物２には本件発明の要件Ｂが記載されており，また，刊行物３～８の記載によれば，食品包装用ストレッチフィルムにおいては，本件発明の要件Ｃが必要な特性として本件出願前から要求されており，周知慣用技術であったと認定した上で，本件発明は，「引用発明１に刊行物２～８に記載された事項を付加した程度にすぎないものである」（決定書１２頁）と判断したのは，誤りである旨主張するので，検討する。
(1)　本件明細書（甲１０中の全文訂正明細書）には，本件発明の要件Ｂ及び要件Ｃに関して，以下の事項が記載されている。
ア　「本発明者等の検討によれば，特定の粘弾性特性を付与することにより，ストレッチフィルムを引き伸ばして応力を解除した時のフィルムの戻り挙動がストレッチ包装に昀適な挙動となることを見出だした。」（【０００６】）イ　「Ｅ´が５．０×１０８ｄｙｎ／ｃｍ２未満であると，柔らかくて変形に対し応力が小さすぎるため，作業性が悪く，パツク品のフィルムの張りもなく，ストレッチフィルムとして適さない。また，Ｅ´が５．０×１０９ｄｙｎ／ｃｍ２を越えると，硬くて伸びにくいフィルムになり，トレーの変形やつぶれが生じやすい。」（【０００７】）
ウ　「ｔａｎδが０．２未満であると，フィルムの伸びに対する復元挙動が瞬間的であるため，フィルムをトレーの底に折り込むまでのわずかな間にフィルムが復元してしまい，フィルムがうまく張れずにしわが発生しやすい。また底部のヒートシール状態も，ストレッチ包装の場合は熱による十分な融着がなされにくいので，包装後，輸送中ないし陳列中に次第に底シールの剥がれを生じやすくなる。また，ｔａｎδが０．８を越えると，包装仕上がりは良好であるものの，塑性的な変形を示し，パック品の外力に対する張りが弱すぎて，輸送中ないし陳列中の積み重ねなどにより，トレー上面のフィルムがたるみ易く，商品価値が低下しやすい。また自動包装の場合には縦に伸びやすいためチャック不良などの問題が生じやすい。」（【０００８】）


エ　「長さ方向の破断伸びが幅方向の破断伸びよりも大きいと，このカット工程においてフィルムが幅方向にうまく裂けずに伸びてしまったり，あるいは斜め方向に引き裂けたりして搬送の安定性が不十分となる。」（【００１１】）オ　「幅方向および長さ方向の１００％伸長時の引張応力の合計が１０００ｋｇ／ｃｍ２を越えると，ストレッチフィルムとしての適度の伸展性が損なわれるため，手包装においては引き伸し時に大きな力を必要とする上，うまく張れずにしわが入りやすく，包装作業性が低下する。また自動包装機による包装の場合も，しわが入りやすくしわを消すために張りを上げるとトレーが変形したり，つぶれたりしてストレッチ包装用としては適さないフィルムになる。」（【００１２】）カ　「上記粘弾性特性を満たすような材料の具体例としては各種のものを例示できるが，・・・」として，以下多数の材料が列記されている（【００１４】～【００３８】）
キ　「上記以外にも，材料の粘弾性特性を評価することにより適切な材料を選定することができる。」（【００３９】）
ク　「本発明フィルムを成形するには，一般的な公知の溶融押出法により，Ｔダイキャスト法，テンタ延伸法，インフレーシヨン法，チューブラー二軸延伸法などを採用することができるが，幅方向の破断伸びと長さ方向の破断伸びは，使用する材料の特質に応じて，溶融押出後の引取り条件，冷却条件，インフレーシヨン成形の場合はブローアップ比（バブルの昀大径／ダイのスリット径），延伸が伴う場合にはその温度や延伸倍率を調整することにより適正範囲に制御することができる。」（【００４１】）
ケ　「幅方向と長さ方向の１００％伸長時の引張応力の合計を１０００ｋｇ／ｃｍ２以下の範囲に設定するには，使用材料の種類も大きく影響するが，それとともに上記のような溶融押出後の成形条件を調整する。」（【００４２】）コ　実施例１の表裏層および中間層の厚みを各々２μｍ，１１μｍと変更した比較例１では，ｔａｎδが０．８５になり，実施例１の中間層を直鎖状エチレン－ブテン－１共重合体に変更した比較例４では，ｔａｎδが０．１５になり，実施例１の中間層をスチレン１３重量％，ポリブタジエン８７重量％からなるスチレン－ブタジエン－スチレンのトリブロック共重合体の水素添加誘導体（Ｔｇ：－４２℃，シエル化学社製ＫＲＡＴＯＮＧ１６５７）に変更した比較例５では，ｔａｎδが０．１０となること（【００６４】【００６６】【００６７】【００６９】）サ　実施例３のインフレーション成形におけるダイリップギャップ，引取速度，ブローアップ比を変更した比較例２では，破断伸びＭＤ／ＴＤが３９０／３１０となり，実施例３の成形方法を，下向き水冷により原チユーブを引取り，続いて赤外線ヒータで再加熱し，６０℃で長さ方向×幅（周）方向に４倍×３．５倍の２軸延伸を行うという方法に変更した比較例３では，引張応力の合計が１１００とな
ること（【００６５】【００６６】【００６９】）
シ　比較例１では「張り」が×，比較例２では自動機における「カット搬送」が×，比較例３では手包装における「シワ」が×，比較例４，５では「底シール性」がそれぞれ△，×の結果であったこと（【表２】）ス　「実施例の各フィルムは，粘弾性特性および引張特性が本発明で規定する範囲内にあり，諸特性に優れていた。これに対し，粘弾性特性が本発明で規定する範囲外の比較例１，４～５のフィルムは包装適性に不満足な点が認められ，特にフィルムの張りと底シール性や包装仕上がりとを両立させることができなかった。また粘弾性特性は本発明で規定する範囲内であるが引張特性が範囲外である比較例２～３のフィルムは，比較例２ではフィルム繰出し時にフィルムが長さ方向に伸びて，チャック外れやカット不良が多発し，比較例３ではフィルムが伸びにくく，手包装，自動包装においてもしわを消すことが困難であった。」（【００７０】【００７１】）
(2)　以上の記載から，要件Ｂは，ストレッチフィルムを引き伸ばして応力を解除したときのフィルムの戻り挙動がストレッチ包装に昀適となるような粘弾性特性を規定するものであって（上記ア），特にＥ’は，フィルムの柔らかさに関係するパラメータであり，作業性やパック品のフィルムの張りの観点からその下限値が規定され，トレーの変形やつぶれの観点からその上限値が規定されたものであること（上記イ），ｔａｎδは，フィルムの伸びに対する復元挙動に関連するパラメータであって，包装時のしわの発生や底シール性の観点からその下限値が規定され，パック品の張りやたるみ，チャック不良の観点からその上限値が規定されたものであること（上記ウ）が認められる。そして，実際に，ｔａｎδが上限値を超えると張りが不良となり（比較例１），下限値を下回ると底シール性に劣るものとなる（比較例４，５）ことも認められる（上記コ，シ，ス）。
また，要件Ｃの「幅方向の破断伸びが長さ方向の破断伸びよりも大きく」という点は，カット性の観点から規定されたものであり（上記エ），「幅方向および長さ方向の１００％伸長時の引張応力の合計が１０００ｋｇ／ｃｍ２以下である」という点は，包装作業時のしわの発生の観点等から規定されたものである（上記オ）ことが認められる。そして，実際に，幅方向の破断伸びが長さ方向の破断伸びよりも小さいと，カット不良がおこり（比較例２），幅方向及び長さ方向の１０
０％伸長時の引張応力の合計が１０００ｋｇ／ｃｍ
２を超えると，しわが発生する
（比較例３）ことも認められる（上記サ，シ，ス）。


さらに，要件Ｂは，層を構成する材料を選択することによって達成されるものであり（上記カ，キ，コ），要件Ｃは，使用する材料に応じて成形条件を選択することによって達成されるものである（上記ク，ケ，サ）ことも認められる。(3)　上記(2)のとおり，本件明細書の記載によれば，本件発明は，ストレッチフィルムがストレッチ包装に適した各種特性を発揮するための要件として，要件Ｂ及び要件Ｃを規定し，塩素を含有しない樹脂からなる積層フィルムにおいて具体的な材料及びそれに応じた成形条件を昀適化することによって，要件Ｂ及び要件Ｃを実際に達成したものであることが認められるのであるから，引用発明１に要件Ｂ及び要件Ｃの構成を加えて本件発明に到達することが容易であるというためには，少なくとも，積層フィルムからなるストレッチフィルムにおいて要件Ｂ及び要件Ｃのパラメータに着目すべき動機付けが存在し，かつ，要件Ｂ及び要件Ｃを達成するための具体的な手段が当業者に知られている必要がある。(4)　本件決定は，要件Ｂに規定された数値自体が刊行物２に記載され，刊行物３～８の記載によれば要件Ｃがストレッチフィルムに必要な特性として本件出願前から要求されていたことを理由として，本件発明は，「引用発明１に刊行物２～８に記載された事項を付加した程度にすぎない」と判断したものである。しかしながら，刊行物２（甲２の１）には，あるコポリマーの－１５０～１５０℃までの温度におけるＥ’及びｔａｎδの変化を示すグラフが記載されており（図１），このグラフ中，２０℃におけるＥ’及びｔａｎδの値は，本件発明の要件Ｂで規定された範囲に含まれるものであるとは認められる（乙３）ものの，刊行物２には，要件Ｂのパラメータとストレッチ包装における特性との関連性を示唆する記載は見当たらないばかりか，要件Ｂで規定された粘弾性特性を満足するコポリマーを，他の樹脂層と共押出して得られる積層フィルムが，当該コポリマーと同様の粘弾性特性を達成できるか否かについても，何の開示もされていない。そうすると，刊行物２は，積層フィルムからなるストレッチフィルムにおいて要件Ｂのパラメータに着目すべき動機付けを示すものでないし，積層フィルムにおいて要件Ｂを達成する手段を開示したものでもないことが明らかであるから，刊行物２の記載をもって，引用発明１に要件Ｂの構成を加えることが容易であるということはできない。
また，刊行物３（甲３）の１８頁表２，刊行物４（甲４）の６頁表１，刊行物５（甲５）の５頁第１表，刊行物６（甲６）の４頁右下欄の表，刊行物７（甲７）の４頁表２，刊行物８（甲８）の５頁表１の記載によれば，ストレッチフィルムにおいて，長さ方向及び幅方向の破断伸び，幅方向及び長さ方向の１００％伸長時の引張応力に着目することは，本件出願前によく行われていたということはできる。しかしながら，前記(2)のとおり，本件発明の要件Ｃは，使用する材料に応じて成形条件を選択することによって達成されるものであるところ，要件Ｂを達成するための手段，すなわち材料の選択自体が刊行物２に示されていないために容易であるといえないのであれば，材料に応じた成形条件を選択して要件Ｃを達成することは不可能といわざるを得ない。したがって，刊行物３～８の記載をもって，引用発明１に要件Ｃの構成を加えることが容易であるということもできない。(5)　これに対し，被告は，要件Ｂの数値範囲が，刊行物２に記載されているのみならず，特公昭６０―２５４５４号公報（乙４）の実施例１の追試（乙５，６）及び特開平５―２４５９８６号公報（乙７）の実施例１の追試（乙８）からみても本件出願前の周知事項であり，要件Ｂはストレッチフィルムが通常有している特性を表したものにすぎない旨主張する。
しかしながら，前記(3)のとおり，本件発明は，ストレッチフィルムがストレッチ包装に適した特性を発揮するための要件として要件Ｂを規定し，これを塩素を含有しない樹脂からなる積層フィルムにおいて実際に達成したものであるから，少なくとも，積層フィルムからなるストレッチフィルムにおいて要件Ｂのパラメータに着目すべき動機付けが存在し，かつ，要件Ｂを達成するための具体的な手段が当業者に知られていなければ，要件Ｂの構成に至ることが容易であるとはいえないのである。仮に，乙５，６及び乙８が，それぞれ，乙４の実施例１及び乙７の実施例１の正確な追試であったとしても，乙４～８からは，せいぜい乙４や乙７の実施例に記載されたストレッチフィルムがたまたま要件Ｂを満たすものであるといえるだけであって，要件Ｂのパラメータとストレッチ包装における特性との関連性及び要件Ｂを達成するための具体的な手段が，本件出願前に知られていたことにはならない。したがって，被告の上記主張は理由がない。
(6)　また，被告は，要件Ｂに関し，刊行物２の実施例１５及び図１に記載されているのが，コポリマーとしての粘弾性であっても，それは，成形品として要求される特性を示すものとしても記載されているのであり，この値を，刊行物１の積層ストレッチフィルムにおける特性の目安とすることは適宜なし得ることであり，刊行物１の素材で刊行物２の特性（要件Ｂ)を有するストレッチフィルムを得ることに何ら技術的困難はない旨主張する。
しかしながら，刊行物２には，その実施例１５及び図１が成形品として要求される特性をも示すものであるとの記載はない。また，前記(2)のとおり，本件発明においては、要件Ｂは、積層フィルムの材料を選択することにより達成されるのであるところ，刊行物２には，そこに記載されたコポリマー材料を積層フィルムに適用することについての記載もない。さらに，刊行物１の素材のままで要件Ｂを達成するための具体的な手段は，刊行物１，２には何ら記載されていない。したがって，刊行物１の素材で刊行物２の特性（要件Ｂ)を有するストレッチフィルムを得ることが容易であるとはいえず，被告の上記主張は理由がない。(7)　さらに，被告は，要件Ｃに関し，刊行物３～８にはいずれも要件Ｃを満たすストレッチフィルムが記載され，乙４の実施例１の追試（乙５，６）及び乙７の記載からも，要件Ｃは周知慣用技術であったといえるから，本件発明は，引用発明１に，刊行物３～８に記載された事項を付加した程度にすぎないとした本件決定の判断に誤りはないと主張する。
しかしながら，前記(4)のとおり，本件発明の要件Ｃは，使用する材料に応じて成形条件を選択することによって達成されたものであるところ，要件Ｂを達成するための手段，すなわち材料の選択自体が容易であるとはいえない以上，材料に応じた成形条件を選択して要件Ｃを達成することは不可能といわざるを得ない。要件Ｃ自体が周知慣用技術であるか否かは，上記判断を左右するものではない。したがって，被告の上記主張は理由がない。


平成１４年（行ケ）第３８９号　審決取消請求事件
平成１４年１０月１７日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　Ｘ
訴訟代理人弁護士　　石　川　幸　吉
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　江　塚　尚　弘
同　　　　　　　　　藤　木　和　雄
同　　　藤　　　正　明
同　　　　　　　　　大　橋　良　三
同　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００１－１３４２７号事件について平成１４年６月２５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年２月２６日に，意匠に係る物品を「濾過機液槽内装着用濾過板」として，別紙審決書写しの別紙第一の意匠（以下「本願意匠」という。）の意匠登録出願（平成１１年意匠登録願第４９３７号。以下「本願出願」という。）をしたところ，平成１３年７月２３日に拒絶査定を受けたので，同年８月１日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２００１－１３４２７号事件として審理し，その結果，平成１４年６月２５日「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年７月５日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本願意匠は，本願出願前に，その意匠の属する分野における通常の知識を有する者が，日本国内又は外国において公然知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合（以下この公然知られた意匠を「３条２項公知意匠」という。）に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものと認められ，意匠法３条２項の規定に該当し，意匠登録を受けることができない，と判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，何らの根拠もなく，長方形状及び直角二等辺三角形状を本願意匠についての３条２項公知意匠であると誤って認定し（取消事由１），また，審決書別紙第二の意匠（国際事務局意匠公報第９巻４６８０頁所載のプール用濾過機の意匠（意匠課公知資料番号ＨＨ０８０５０４７５号），以下「本件公知意匠」という。）を，審判手続に現れなかった証拠であるにもかかわらず，引用するとの手続違背を犯しており（取消事由２），これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（３条２項公知意匠の認定の誤り）
(1)審決は，「本願意匠は，(1)全体の基本的構成態様を縦幅と横幅との比を略２：１とした長方形状の平板とし，(2)その正面視左上隅角部に等辺の長さを横幅の約１／１０とした直角二等辺三角形状の切り欠き部を形成したものであるが，(1)の基本的構成態様については，周知の長方形状を平板に表したにすぎないものであり，評価すべき創作が認められない。また，(2)の切り欠きの形成についても，・・・隅角部を切り取りその部分を目印とすることは常套的な手法であり，その態様も周知の直角二等辺三角形状を切り欠き部として表したにすぎないものであるから，当業者であれば，容易に想到する形態といわざるを得ない。」（審決書２頁第３段落）と判断した。
しかし，意匠法３条２項は，当業者の立場からみた意匠の着想の新しさ又は独創性が，意匠の創作性を裏付けることを規定したものであるから，ある意匠が３条２項公知意匠と認められるためには，それぞれの技術分野における物品の意匠として公然と知られているものでなければならない。審決の上記判断は，本願意匠に係る物品が属する分野を全く無視して，何らの証拠を示すこともなく，長方形状と直角二等辺三角形状を，本願意匠についての３条２項公知意匠であると誤って認定したものである。審決は，この誤った認定に基づいて，当業者が容易に本願意匠の創作をすることができたものであると誤って判断したものであるから，違法として取り消されるべきである。
(2)審決は，「請求人は，「当時の濾過機業界における意匠の実施状況からして，濾過板の本体形状を長方形としたこと自体，極めて画期的なものである。」と主張するが，この種の物品，すなわち，濾過機液槽内に装着され使用される濾過機能をもった板状の物品にあっては，例えば，本願意匠の出願前，平成７年（１９９５年）１１月３０日世界知的所有権機関国際事務局発行の国際事務局意匠公報第９巻４６８０頁所載のプール用濾過機の意匠（意匠課公知資料番号ＨＨ０８０５０４７５号，別紙第二参照）における濾過機に装着された濾過板の意匠に見られるように全体形状を長方形状の平板としたものは既に存在しており，極めて画期的なものであるという請求人の主張は採用できない。」（審決書２頁第４段落）と判断した。
しかし，本件公知意匠に係る物品は，「プール用ろ過機」であり，本願意匠に係る物品は，「濾過機液槽内装着用濾過板」であるから，両者は，物品として明らかに異なるものである。また，本願意匠は，食用油の濾過を想定しており，「スイミングプール」の水を濾過する本件公知意匠とは，その技術分野を異にする。


本件公知意匠は，外箱の形状を示しており，外箱に格納されている内容物の形状は不明である。また，その外箱の形状から内容物の形状を推定するとしても，外箱の形状は正方形に近いのであるから，縦幅と横幅の比を２：１とした本願意匠の長方形の形状とは異なるものである。
したがって，審決の上記認定判断は，誤っており，審決は，これにより，本願意匠の分野において，長方形状及び直角二等辺三角形状が３条２項公知意匠であると認定し，これに基づいて，当業者が容易に本願意匠の創作をすることができたものであると誤って判断したものである。
２　取消事由２（本件公知意匠についての手続違背）
本件公知意匠は，審判手続中に出願人に示されていない証拠であるにもかかわらず，審決は，上記のとおり，本件公知意匠を採用して請求人（原告）の主張を排斥している。したがって，審決には，重大な手続違背がある。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（３条２項公知意匠の認定の誤り）について意匠法３条２項の創作容易性についての判断の基礎となる資料は，３条１項の新規性等の判断の資料となる意匠とは異なり，物品と切り離され，独立に観念される形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であり，公知の物品の形状等はいうに及ばず，物品と関わりのない形状等も，３条２項の創作容易性の判断の資料となり得る。
２　取消事由２（本件公知意匠についての手続違背）について本件公知意匠は，拒絶の理由となるものではないので，これについて拒絶理由通知をする必要はない。原告の主張は理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（３条２項公知意匠の認定の誤り）について(1)意匠法３条２項は，「意匠登録出願前にその意匠の属する分野における通常の知識を有する者が日本国内又は外国において公然知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたときは，その意匠・・・については・・・意匠登録を受けることができない。」と規定している。ここでいう「日本国内又は外国において公然知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合」とは，文字どおり，日本国内又は外国において公然知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合のことであり，したがって，意匠法３条１項の判断の資料となる意匠とは異なり，出願意匠に係る物品とかかわりのない形状等であっても，これに含まれると解すべきである（出願意匠に係る物品とかかわりのない形状等である場合，例えば，出願意匠に係る物品とは別の物品の形状等である場合に，そのことが，出願意匠の創作容易性の判断において，出願人に有利に働くことはあり得る。）。単なる「長方形状」及び「直角二等辺三角形状」が物品を離れて広く一般に知られた形状であることは明らかであるから，これらを３条２項公知意匠と認定した審決の判断に誤りはない。
審決は，その上で，本願意匠の属する分野における当業者が，日本国内又は外国において，広く知られた形状である「長方形状」及び「直角二等辺三角形状」に基づいて，長方形状の平板及びその一つの隅角部を直角二等辺三角形状に切り欠いた本願意匠の形状を容易に創作することができるものである，と判断したものである。この審決の判断に何ら誤りはない。
(2)原告は，３条２項公知意匠とは，それぞれの技術分野における物品の意匠として公然と知られているものでなければならない，として，審決の上記認定判断は，本願意匠の技術分野を全く無視して，何らの証拠を示すこともなく，本願意匠についての３条２項公知意匠を誤って認定したものであり，これに基づいて，当業者が容易に本願意匠の創作をすることができたものであると誤って判断した，と主張する。しかし，３条２項公知意匠は，出願意匠の分野に属する物品等の意匠に限定されるものではないことは前示のとおりである。また，本願意匠における「長方形状」及び「直角二等辺三角形状」が日本国内において広く知られている形状であることは明らかであるから，これについて証拠を示す必要はない。したがって，原告の上記主張は，いずれも採用することができない。
(3)原告は，本件公知意匠に係る物品は，「プール用ろ過機」であり，本願意匠に係る物品は，「濾過機液槽内装着用濾過板」であるから，両者は，物品として明らかに異なる，と主張する。しかし，審決は，プール用濾過機に装着された濾過板を本件公知意匠と認定しているのであり，本件公知意匠と本願意匠に係る物品とは，異なるものではない。なお，原告は，本願意匠の濾過板の技術分野は，食用油の濾過である，とも主張する。しかし，本願意匠の意匠に係る物品は，濾過機液槽内装着用濾過板である。原告の上記各主張は，そもそもその前提において誤っており，主張自体として失当である。
原告は，本件公知意匠は，外箱の形状を示しており，外箱に格納されている内容物の形状は不明である，また，その外箱の形状から内容物の形状を推定するとしても，外箱の形状は正方形に近い，とも主張する。しかし，審決は，請求人が，審判請求書において，「当時の濾過機業界における意匠の実施状況からして，濾過板の本体形状を長方形としたこと自体，極めて画期的なものである。」との主張をしたため，そのような請求人の主張が理由がないことを示すために，念のため本件公知意匠を一例として示したものである。したがって，本件公知意匠に示されるプール用濾過機の濾過板が，原告が主張するように，縦幅と横幅の比が本願意匠のものとは異なるとしても，請求人である原告の上記反論に理由がないことを示すには十分なものである。また，本件公知意匠に示されるプール用濾過板の下部の形状が，外箱からは明瞭ではないとしても，外箱の形状により，これを四角形と推定することは十分に合理的であり，審決が，本件公知意匠を１例として示して，原告の主張を排斥したことについて，誤りはない。


平成１７年（行ケ）第１０１２２号　審決取消（特許）請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年（行ケ）第５４０号）
口頭弁論終結日　平成１７年７月１２日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　アルケマ
（旧商号　アトフィナ）
訴訟代理人弁理士　　　越場     　隆
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川      　洋
指定代理人　　　      岩瀬    眞紀子
同　　　　　　　　　　西川    和子
同　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　柳　    和子
同　　　　　　　　　　冨永      　保
同　　　　　　　　　　伊藤    三男
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－１２８６２号事件について平成１６年７月２７日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が特許出願をしたところ特許庁から拒絶査定を受けたためこれを不服として審判請求をしたが，同庁から審判不成立の審決を受けたため，その取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告（出願時の商号は「エルフ　アトケム　ソシエテ　アノニム」，審判時の商号は「アトフィナ」，その後２００４年〔平成１６年〕１０月４日に「アルケマ」へ商号変更）は，平成９年７月３１日，発明の名称を「感圧接着ポリマー」とする特許出願（甲２，パリ条約による優先権主張１９９６年〔平成８年〕７月３１日・フランス国，以下「本件特許出願」という。）をした。その後原告は，平成１１年７月７日付け手続補正書（甲５）による補正（以下「第１次補正」という。）を，平成１２年４月１０日付け手続補正書（甲８）による補正（以下「第２次補正」という。）をしたが，平成１２年５月１６日に特許庁から拒絶査定を受けた（甲９）ので，同１２年８月１４日，これに対する不服の審判請求をした。特許庁は，同請求を不服２０００－１２８６２号事件として審理した上，平成１６年７月２７日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年８月１６日原告に送達された。
なお，原告は，審判手続中の平成１３年１月１８日に審判請求書の請求理由を補正し，審判官の指示があれば特許請求の範囲を更に補正してもよい旨を述べている（甲１０。審決３頁の３－３）。
(2)発明の内容
ア　第２次補正（甲８）により補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲は，請求項が１ないし９から成るが，そのうちの請求項１，２の記載は，下記のとおりである。
記【請求項１】下記モノマーを全体が１００重量％になるように混合したものを乳化重合して得られるポリマーを含むことを特徴とする，ガラス遷移温度が－
２５℃以下である感圧接着剤：
（Ａ）ブチルアクリレート，ｎ－オクチルアクリレート，イソオクチルアクリレート，２－エチルヘキシルアクリレートおよび２－エチルヘキシルトリメラルアセテートからなる群の中から選択されるガラス遷移温度が－４０℃以下のホモポリマーとなる少なくとも１種の（メタ）アクリルまたはビニルモノマー：４０～
９５重量％
（Ｂ）メチルアクリレート，ブチルメタクリレート，メチルメタクリレートおよび酢酸ビニルからなる群の中から選択されるガラス遷移温度が０℃以上であるホモポリマーとなる少なくとも１種の（メタ）アクリルまたはビニルモノマー：
２～５０重量％
（Ｃ）アクリル酸またはメタクリル酸モノマー：０．５～６重量％（Ｄ）メトキシエチルアクリレート，エチルジグリコールアクリレートおよびエチルトリグリコールメタクリレートからなる群の中から選択される１～２０モルのエチレンオキサイドでエトキシ化された少なくとも１種の（メタ）アクリル
モノマー：０～５重量％
（Ｅ）下記一般式：
【化１】
CO
NN
で表されるウレイド構造を有する少なくとも１種の（メタ）アクリルまた
はビニルモノマー：０．０５～１重量％
（Ｆ）スルホネート基を有する少なくとも１種のアクリルまたはビニルモノマー：０～２重量％。
【請求項２】上記各モノマーが下記比率（全体で１００重量％）である請
求項１に記載の感圧接着剤：
（Ａ）：５０～６５重量％
（Ｂ）：２５～４５重量％
（Ｃ）：１～３重量％
（Ｄ）：０～３重量％
（Ｅ）：０．１～０．５重量％
（Ｆ）：０．５～１．５重量％
(3)審決の内容
審決の詳細は，別添審決謄本写し記載のとおりである。その要旨とするところは，本件特許出願に係る請求項２の記載は，「全体で１００重量％」としながら１００重量％にならない場合を記載するという矛盾を含むので不明確であり，また請求項１（Ａ）の記載も，「２－エチルヘキシルトリメラルアセテート」を含むとされる「（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」の意味が不明確であるから，いずれも特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない等とするものである。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決は，以下に述べる理由により，違法として取り消されるべきである。


ア　取消事由１（請求項２についての判断の誤り）
審決は，「請求項２における，モノマー（Ｂ）を２５重量％とした場合について検討すると，他のモノマー成分を最大比率にしても９８重量％にしかならない。したがって，請求項２の記載は，「全体で１００重量％」としながら１００重量％にならない場合を記載するという矛盾を含むものであり，この点で，請求項２に係る発明が明確でないことは明らかである」（審決３頁最終行～４頁第２段落）と判断したが誤りである。
すなわち，モノマー（Ｂ)を２５重量％とした場合，他のモノマー成分を最大比率にしても全体が９８重量％にしかならないことは認めるが，モノマー（Ｂ)を２７重量％にすれば全体が１００重量％になる。請求項２は「全体が１００重量％となるように各成分の定義範囲内から必要な量を選択する」ことを定義したものであり，（Ｂ）が２５重量％～２７重量未満である範囲が選択されることはないと解釈すれば，請求項２の範囲は明確である。
また，組成物に関する審査プラクティスにおいては，絶対に有り得ない範囲を含む場合は多数特許されている（特許第２５１２８６５号公報〔甲１４，以下「甲１４公報」という。〕，特許第３５４９１７３号公報〔甲１５，以下「甲１５公報」という。〕，特許第３６０２５３１号公報〔甲１６，以下「甲１６公報」という。〕）し，本件特許出願の対応米国特許出願及び欧州特許出願は，クレーム２が本件特許出願の請求項２と実質的に同じ定義で特許になっている（欧州特許第８２２２０６－Ｂ１号公報〔甲１２，以下「甲１２公報」という。〕，米国特許第５９０８９０８号明細書〔甲１３，以下「甲１３明細書」という。〕。そして，請求項２は，全体で１００重量％となるように各モノマー成分の中から適当な量を選択するという定義であるので，この定義自体に矛盾はない。また，特許請求の範囲に「矛盾が含まれる」こと自体により特許法３６条６項２号に規定する要件を満たさないとすることはできない。同号に規定する要件を満たさない場合は，その矛盾によって「特許を受けようとする発明が明確にならない」場合に限られる。さらに，請求項２は，請求項１を引用する従属項形式で記載されており，請求項１に矛盾はないから，その請求項１の範囲内において請求項２は解釈されるべきである。
イ　取消事由２（特許法１５９条２項において準用する同法５０条違背）審決は，「「２－エチルヘキシルトリメラルアセテート」は，その内容が不明であり，拒絶理由通知および拒絶査定後においても「（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」と表現されうる化合物であるとの根拠に基づく釈明もないから，請求項１の（Ａ）の「２－エチルヘキシルトリメラルアセテート」を含むとされる「（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」との表現は意味が明確でない」（審決４頁４－２項の第２段落）と判断した。
しかし，平成１２年４月２８日になされた拒絶査定（甲９）は，平成１１年１１月３０日付け拒絶理由通知書（甲６）に記載した理由１（特許法２９条２項の規定による拒絶），理由２Ａ（「全体が１００重量％にならない」という理由の特許法３６条違反による拒絶）によってなされたものであり，「２－エチルヘキシルトリメラルアセテート」の意味が不明であることは，拒絶査定の際の＜参考＞として記載されたものにすぎない（甲９）。したがって，この点について拒絶理由は通知されていないことになるから，審決は，特許法１５９条２項において準用する同法５０条の規定に違背する。
ウ　取消事由３（請求項１についての判断の誤り）
審決は，請求項１（Ａ）の「２－エチルヘキシルトリメラルアセテート」を含むとされる「（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」の表現の不明確を理由に，特許法３６条６項２号の要件を満たさないと判断したが，誤りである。すなわち，第２次補正書（甲８）の特許請求の範囲の請求項１に記載された「２－エチルヘキシルトリメラルアセテート」は，出願人の錯誤による誤記であり，発明者が意図したものは「ビニルバーサテート」であった。「２－エチルヘキシルトリメラルアセテート」が請求項１の成分（Ａ)の定義「（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」の範ちゅうに入らないことは当業者に明らかであり，当業者には誤記であることが明確である。この誤記を理由に拒絶をすべきとしたのは衡平を欠いた扱いで，行政・訴訟経済上からも補正の機会を与えるべきであった。この誤記は補正の機会を与えれば，例えば誤記を削除する補正によって解消可能なものである。特許法１７条の２第１項３号の規定は，審判請求時に補正が可能なことを規定したもので，審判の審理中にこれ以外に補正ができないことを規定するものではない。審判の審理において補正の機会を与えるか否かは合議体の裁量行為であるが，特許法の目的は発明を奨励することであるから，可能な限りその方向に努力すべきで，不明りょうな記載を見付けて発明を葬ることは法の目的にかなうものではない。なお，本件特許出願に対応する米国特許出願及び欧州特許出願は，成分（Ａ）の定義「（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」の範ちゅうに入らない「２－エチルヘキシルバルサテート」の記載で特許になっている。２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の事実はいずれも認めるが，(4)は争う。
３　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。
(1)取消事由１について
これに関する原告の主張は，当業者の技術常識とは異なる解釈である上，「選択されることのない数値範囲」が，発明を特定するための事項である数値範囲に含まれること自体矛盾するものであり，発明が不明確となるものであることは明らかである。
そして，請求項２の，「上記モノマーが下記比率（全体で１００重量％）」との定義は，当業者の技術常識によれば，①全体が１００重量％となるように各成分の規定範囲（定義範囲）内から必要な量を選択すると同時に，②各成分の規定範囲内の各量（値）すべてについて１００重量％となる組合せがあること，すなわち，ある成分の規定範囲内の，どの一つの量を選定したときでも，残りの各成分の各規定範囲内の量を適当に選択すれば１００重量％となる組合せが少なくとも一つはあると解釈するものである。


また請求項２は，「全体で１００重量％」と定義しているから，「「全体で１００重量％」としながら１００重量％にならない場合を記載するという矛盾を含むもの」（審決４頁第２段落）であり，この矛盾は，原告がいうような「（Ｂ）が２５重量％～２７重量未満である範囲」によるものとは限らず，同範囲は適正であり他のモノマー成分の数値範囲の上限値に誤りがあることによるものとも解し得るのであるから，結局，この矛盾により，各モノマー成分の数値範囲は不明りょうとなり，請求項２に係る発明が明確ではない。
特許庁における運用は，「数学上有り得ない範囲を含む」などの技術的に正しくない記載を含む請求項の記載は，特許法３６条６項２号違反とするとしている（平成７年５月特許庁作成の「平成６年改正特許法等における審査及び審判の運用」〔乙１〕，平成７年１０月２６日発明協会発行「解説　平成６年改正特許法の運用」〔乙２〕）。
一方，原告が挙げる甲１４～１６公報は，いずれも，数値範囲に係る記載に矛盾はないものである。また，外国出願が，その国の特許法や審査プラクティスに基づいて特許になったとしても，そのことは，本件特許出願とは関係のないことであり，審決の取消事由の根拠になるものではない。
(2)取消事由２について
ア　特許法１５８条には，審査においてした手続が拒絶査定不服審判においても効力を有する旨規定されている。審査官は，平成１１年１１月３０日付け拒絶理由通知書（甲６）で，「請求項における「ビニルモノマー」「アクリルモノマー」との規定は，意図する範囲が不明。（アクリルもビニルモノマーに包含される。）よって，発明の外延が明確でない」（２頁下から第２段落）として，特許法３６条６項２号規定違反に係る理由を示し，さらに，平成１１年１月２２日付け拒絶理由通知書（甲３）で，「請求項１において，「（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」の表現は，漠然としたものでありその外延が不明瞭である。また，「・・・を有する（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」の表現ではモノマーの構造を特定できない。よって，ポリマー自体が不明瞭である」（１頁下から第２段落）として，同じく特許法３６条６項２号規定違反に係る理由を示しているのであるから，審決でのモノマー成分（Ａ）に係る記載不備は，既に通知されていたということができ，審決の手続に特許法１５９条２項において準用する同法５０条の規定に違反するところはない。
イ　また，審査官は，拒絶査定（甲９）において，「＜参考＞　もし，審判の請求を行うのであれば，以下の点も併せて検討いただきたい。（１）「２－エチルヘキシルトリメラルアセテート」との規定は意味不明」（２頁最終段落）として，モノマー成分（Ａ）に係る記載不備が解消されていないことを示し，もし，審判の請求を行うときは，この点を検討し，特許法１７条の２第１項３号の規定による補正の機会を利用することを示唆したのである。これに対し，原告は，補正はせず，本件審判請求書の手続補正書（甲１０，以下「甲１０手続補正書」という。）において，本件特許出願の特許請求の範囲の補正案を示してその補正案に係る発明に基づく釈明を述べ，また，その請求項２の数値範囲に係る記載不備については，「２．記載不備に関して　審査官指摘の通り，モノマーＢが２５％の場合，下記の最大比率でも９８％で全体は１００％にならない：・・・この点に関しては現在出願人に確認中であるが，回答が遅れている。回答がありしだい，補正する」（３頁第３段落～第４段落）として，出願人と検討中である旨を述べていただけであるが，審判においては，検討中の点を考慮して，直ちに審理を進めることはせず，原告の上申書（甲１１）を待って，審理し，審決している（審判１頁「１．手続の経緯」）のであるから，むしろ，原告には充分検討し釈明等を行う機会が与えられていたといえる。
(3)取消事由３について
第２次補正書（甲８）により補正される前の請求項１の記載では，（Ａ）の「（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」の意図する範囲，すなわち，発明を特定する事項である，モノマー成分（Ａ）として用いられる成分の種類範囲が不明であった。そこで，原告は，審査官による補正等の示唆を参考にして，そこに含まれる化合物で規定することによって範囲を明確にしようとしたものである。したがって，その規定のための化合物が意味不明，又は矛盾を含むものであれば，範囲が明確にはならず，特許法３６条６項２号違反の点は解消されない。しかも，本件特許出願においては，「２－エチルヘキシルトリメラルアセテート」を「２－エチルヘキシルトリメチルアセテート」の誤記であるとした場合に，これを含むとする，請求項１の（Ａ）の「（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」との表現の意味が明確にはならないのであるから，依然として請求項１記載の発明は明確でない。このため，審決は，甲１０手続補正書に提示された補正案を採用しなかったのである（審決４頁最終段落～５頁第１段落）。
第５　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２　判断の順序
特許法４９条の解釈として，複数の請求項を含む特許出願がなされた場合，そのうちの一つの請求項について拒絶理由があれば，他の請求項が適法であっても，その特許出願全体が拒絶されると解すべきところ，本件審決は，前述したとおり，請求項１の記載と同２の記載の各不明確性を理由に原告の本件特許出願に対する拒絶査定を支持したものである。
一方，原告主張の取消事由１は請求項２に関するものであり，取消事由２，３は請求項１に関するものである。そうすると，請求項１に関する取消事由２又は３と請求項２に関する取消事由１とが，いずれもその存在が肯定されたときに初めて本件審決が違法になるということになる。
そこで，以下においては，まず請求項１に関する取消事由２，３について判断し，必要があれば更に請求項２に関する取消事由１について判断することとする。
３　請求項１についての取消事由２（特許法１５９条２項において準用する同法５０条違背）について
(1)証拠（甲１～１１，乙１，２）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許出願に係る手続の経緯は，以下のとおりであることが認められる。ア　本件特許出願の願書（甲２）に最初に添付した明細書（以下「当初明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１，４の記載は，下記のとおりであった。


記【請求項１】下記モノマーの混合物を全体で１００重量％になるように乳化重合して得られる，ガラス遷移温度が－２５℃以下である感圧接着ポリマー：（Ａ）ガラス遷移温度が－４０℃以下のホモポリマーを生じる少なくとも１種の（メタ）アクリルまたはビニルモノマー：４０～９５重量％（Ｂ）ガラス遷移温度が０℃以上であるホモポリマーを生じる少なくとも１種の（メタ）アクリルまたはビニルモノマー：２～５０重量％（Ｃ）少なくとも１種のカルボキシル（メタ）アクリルモノマー：０．５
～６重量％
（Ｄ）１～２０モルのエチレンオキサイドでエトキシ化された少なくとも
１種の（メタ）アクリルモノマー：０～５重量％
（Ｅ）ウレイド基を有する少なくとも１種の（メタ）アクリルまたはビニ
ルモノマー：０．０５～１重量％
（Ｆ）スルホネート基を有する少なくとも１種のアクリルまたはビニルモ
ノマー：０～２重量％
【請求項４】モノマー（Ａ）　が，ブチルアクリレート，ｎ－オクチルアクリレート，イソオクチルアクリレート，２－エチルヘキシルアクリレートおよび２－エチルヘキシルベルサテートからなる群の中から選択される請求項１～３のいずれか一項に記載のポリマー。
イ　これに対し，審査官は，平成１１年１月２２日付け拒絶理由通知書（甲３）をもって，拒絶の理由を通知したが，特許法３６条４項，６項２号に関する理由は，下記のとおりである。
記「理由１．この出願は，明細書及び図面の記載が下記の点で，特許法第３６条第４及び第６項２号に規定する要件を満たしていない。記Ａ．請求項１～１４において，（Ｃ）～（Ｆ）のモノマーと（Ａ）又は（Ｂ）のモノマーは，重複する概念であるから発明が不明瞭である（例えば，両方の特定を満たすモノマーが存在しうることに留意されたい。）Ｂ．請求項１において，「（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」の表現は，漠然としたものでありその外延が不明瞭である。また，「・・・を有する（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」の表現ではモノマーの構造を特定できない。よって，ポリマー自体が不明瞭である。
・・・
Ｆ．請求項４の「２－エチルヘキシルベルサテート」，段落［０００９］の「２－エチルヘキシルバーサテート」とは，どのような構造のものか不明である。公知資料によってその化学構造式並びに一般的な名称であることを釈明されたい。」（１頁下から第４段落～２頁第３段落）
ウ　これに対する，原告の平成１１年７月７日付け意見書（甲４）には，「Ｆ．ベルサテートまたはバサレート　バーサチック酸の塩です。バーサチック酸は「有機化合物辞典（１９８５年版）」の第５６４頁（コピー添付）に記載のｔ－デカン酸ビニルの俗名です。補正しました。」（２頁）との記載がある。エ　そして，平成１１年７月７日付け手続補正書（甲５，第１次補正）の特許請求の範囲の請求項１，４の記載は，下記のとおりである（下線は補正部分）。記「【請求項１】下記モノマーの混合物を全体で１００重量％になるように乳化重合して得られるポリマーを含むことを特徴とする，ガラス遷移温度が－２５
℃以下である感圧接着剤：
（Ａ）ガラス遷移温度が－４０℃以下のホモポリマーとなる少なくとも１種の（メタ）アクリルまたはビニルモノマー：４０～９５重量％（Ｂ）ガラス遷移温度が０℃以上であるホモポリマーとなる少なくとも１種の（メタ）アクリルまたはビニルモノマー：２～５０重量％（Ｃ）少なくとも１種のカルボキシル基と（メタ）アクリル基とを有する
モノマー：０．５～６重量％
（Ｄ）１～２０モルのエチレンオキサイドでエトキシ化された少なくとも
１種の（メタ）アクリルモノマー：０～５重量％
（Ｅ）ウレイド基を有する少なくとも１種の（メタ）アクリルまたはビニ
ルモノマー：０．０５～１重量％
（Ｆ）スルホネート基を有する少なくとも１種のアクリルまたはビニルモ
ノマー：０～２重量％，
（ただし，（Ａ）と（Ｂ）のモノマーは（Ｃ）～（Ｆ）のモノマーとは相違していなければならない）」
「【請求項４】モノマー(A)が，ブチルアクリレート，ｎ－オクチルアクリレート，イソオクチルアクリレート，２－エチルヘキシルアクリレートおよび２－エチルヘキシルベルサテートからなる群の中から選択される請求項１～３のいずれか一項に記載の感圧接着剤。」
オ　これに対し，審査官は，平成１１年１１月３０日付け拒絶理由通知書（甲６）をもって，拒絶の理由を通知したが，特許法３６条４項，６項２号，４号に関する理由は，下記のとおりである。
記「理由２．この出願は，明細書及び図面の記載が下記の点で，特許法第３６条第４項，第６項第２号，第６項第４号に規定する要件を満たしていない。記
・・・
Ｇ．請求項１において，（Ａ）～（Ｆ）成分の条件にあげられているうち複数以上に該当するモノマーをどのように考慮するのか不明。よって，発明の外延が明確ではない。
Ｈ．請求項における「ビニルモノマー」「アクリルモノマー」との規定は，意図する範囲が不明。（アクリルもビニルモノマーに包含される。）よって，発明の外延が明確でない。
・・・
＜補正等の示唆＞（Ａ）～（Ｆ）成分について，化合物名群等で明確に規定することが必要ではないかと考えられる。」（２頁第２段落～３頁下から第３段落）


カ　これに対する，原告の平成１２年４月１０日付け意見書（甲７）には，「拒絶理由に鑑み，特許請求の範囲を補正（請求項１＋４＋５＋６＋７に限定し，不明瞭な記載を訂正）致しましたので，この補正に基づいて再度御審査をお願い致します。・・・ベルサレートまたはバサレートについては前回釈明したが，出願人からさらに解説がありましたので下記の説明を追加致しました。ベルサレートまたはバサレートの基になる酸は，シェル社の商品名「バサチック酸」で，この酸は正式名にはピバル酸またはトリメチル酢酸です「KIRK-OTHMER,vol4」の第８６３－８６４頁のコピーを添付します」（１頁，３頁）との記載がある。キ　また，平成１２年４月１０日付け手続補正書（甲８，第２次補正）の特許請求の範囲の記載は，上記第３の１(2)のとおりである。ク　そして，審査官は，平成１２年５月１６日発送をもって拒絶査定をしたが，その拒絶査定書（甲９）には，「＜参考＞もし，審判の請求を行うのであれば，以下の点も併せて検討いただきたい。（１）「２－エチルヘキシルトリメラルアセテート」との規定は意味不明」（２頁）との記載がある。(2)上記の手続の経緯によると，当初明細書（甲２添付）の請求項１では，モノマー（Ａ）及び（Ｂ）は，ガラス遷移温度によって特定された「（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」であり，請求項４は，モノマー（Ａ）を具体的に限定したものであった（上記ア）。そして，平成１１年１月２２日付け拒絶理由通知書（甲３）において，請求項１について，（Ｃ）～（Ｆ）のモノマーと（Ａ）又は（Ｂ）のモノマーは重複する概念であること，「（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」の表現が漠然としたものでモノマーの構造を特定できないことが指摘され，また，請求項４のうち「２－エチルヘキシルベルサテート」について，どのような構造のものか不明であることが指摘された（上記イ）。出願人（原告）は，この拒絶理由に対し，平成１１年７月７日付け補正書（甲５，第１次補正）で，請求項１については，「ただし，（Ａ）と（Ｂ）のモノマーは（Ｃ）～（Ｆ）のモノマーとは相違していなければならない」との規定を加入する補正を行ったが，請求項４の「２－エチルヘキシルベルサテート」については補正することなく（上記エ），同日付け意見書（甲４）で，ベルサテート又はバサレートはバーサチック酸の塩であり，バーサチック酸はｔ－デカン酸ビニルの俗名であるとの釈明をした（上記ウ）。さらに，平成１１年１１月３０日付け拒絶理由通知書（甲６）において，請求項の（Ａ）～（Ｆ）成分の複数以上に該当するモノマーをどのように考慮するのか不明であること，「ビニルモノマー」，「アクリルモノマー」の意図する範囲が不明であることの指摘がなされるとともに，（Ａ）～（Ｆ）成分を化合物名群で明確に規定する必要があるとの補正の示唆がなされた（上記オ）。その後，出願人（原告）は，平成１２年４月１０日付け意見書（甲７）で，ベルサレート（判決注，ベルサテートの誤記と認める。）の基になる酸が，正式にはピバル酸又はトリメチル酢酸であるとの釈明を追加するとともに，補正前の請求項１に請求項４～７の限定を付して新たな請求項１とすることを説明して（上記カ），同日付け補正書（甲８，第２次補正）で，補正前の請求項４の規定のうち「２－エチルヘキシルベルサテート」を「２－エチルヘキシルトリメラルアセテート」とした上で，請求項１に加える補正を行った（上記キ）ものであると認められる。このように，審査官が，平成１１年１月２２日付け拒絶理由通知書（甲３）において，①請求項４のうち「２－エチルヘキシルベルサテート」がどのような構造のものか不明であること及び②請求項１の「（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」の表現が漠然としたものでモノマーの構造を特定できないことを指摘していたこと，出願人（原告）は，これらの指摘に対して，最終的に，ベルサテートの基になる酸がピバル酸又はトリメチル酢酸であるとの認識の下に，請求項４の「２－エチルヘキシルベルサテート」を「２－エチルヘキシルトリメラルアセテート」とした上で，請求項１に加えるという補正を行ったことが認められる。そうすると，審決が，平成１２年４月１０日付け補正書（甲８，第２次補正）により補正前の請求項４の規定が加えられた請求項１について，「「２－エチルヘキシルトリメラルアセテート」は，その内容が不明であり，拒絶理由通知及び拒絶査定後においても「（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」と表現されうる化合物であるとの根拠に基づく釈明もないから，請求項１の（Ａ）の「２－エチルヘキシルトリメラルアセテート」を含むとされる「（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」との表現は意味が明確でない」との判断をしたことは，審査官が平成１１年１月２２日付け拒絶理由通知書（甲３）で通知した拒絶の理由と同旨であると認められ，出願人（原告）には，当該拒絶理由に対し，意見書及び補正書を提出する機会が与えられていたことが明らかである。したがって，審決に原告主張の手続上の違法があるということはできず，原告主張の取消事由２は理由がない。３　請求項１についての取消事由３（請求項１についての判断の誤り）について(1)上記２の手続の経緯によれば，平成１２年４月１０日付け補正書（甲８，第２次補正）で補正された請求項１は，当初明細書（甲１）の請求項１に対する，（Ｃ）～（Ｆ）のモノマーと（Ａ）又は（Ｂ）のモノマーは重複する概念であり，また「（メタ）アクリルまたはビニルモノマー」の表現が漠然としたものでモノマーの構造を特定できないとの平成１１年１月２２日付け拒絶理由通知書（甲３）記載の拒絶の理由，「ビニルモノマー」「アクリルモノマー」との規定は意図する範囲が不明であるとの平成１１年１１月３０日付け拒絶理由通知書（甲６）記載の拒絶の理由及び審査官による補正の示唆等に対応して，具体的な物質群を規定することによって不明確であった成分を明確化しようとしたものであると認められる。そうであれば，（Ａ）成分については，これを構成する物質群である五つの選択肢のすべてが明らかでなければ，その成分の範囲が明確であるということはできないから，結局，請求項１に係る発明が明確であるということはできないところ，選択肢の一つである「２－エチルヘキシルトリメラルアセテート」は，物質名自体が「ビニルバーサテート」の誤りであることが明らかであり，その点は原告も認めるところである。


主　　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，主任弁護人大国和江，弁護人加藤喜美及び同楾大樹連名作成の控訴趣意書及び「控訴趣意書の補充並びに立証」と題する書面に記載されているとおりであるが，その趣旨とするところは，必ずしも明確とはいい難いものの，ほぼ次のように理解することができよう。すなわち，広島労働局職業安定部長である被告人が，労働大臣あるいは厚生労働大臣官房会計課長から広島雇用安定・創出対策協議会宛に支出される雇用安定・創出対策事業等の委託実施経費の出納保管等の業務に従事中，他の共犯者と共謀の上，平成１２年８月３日から平成１３年４月１３日までの間，前後２０回にわたり，業務上預かり保管中の現金合計１０３０万１９０７円を着服して横領した旨認定した原判決について，(1)被告人は，上記委託実施経費の出納保管等の業務に従事していたことはなく，共犯者との共謀はもちろんのこと，横領の犯意すらなかったから，原判決には事実の誤認がある，(2)原判決が有罪の証拠とした被告人の検察官に対する一連の供述調書は，重大な権利侵害を伴う取調べの所産であって，証拠能力に欠けるから，これらを有罪の証拠とした原判決には訴訟手続の法令違反がある，(3)広島労働局及びその前身である広島県商工労働部においては，同様の不正行為が継続的に行われており，多数の幹部職員が不正な利得を得ていたにもかかわらず，幹部職員中被告人だけが起訴されており，このような検察官の措置は，公訴権濫用として起訴手続の無効を来すというべきである，というものと解される。
第１　事実誤認の論旨について
１　関係証拠によると，本件の概要は，以下のとおりであって，これを左右するに足りる的確な証拠は見当たらない。
(1)　広島県内における職業安定法等に関する事務であるいわゆる職業安定行政については，国の機関委任事務として，広島県商工労働部雇用保険課及び職業安定課が担当していたが，平成１２年４月１日，機関委任事務が廃止されたことに伴い，広島労働基準局等の労働省の地方機関等と統合された広島労働局が所掌するようになり，具体的には，広島労働局職業安定部が担当するようになり，平成１３年１月６日の厚生労働省発足後も変化はなかった。
(2)　被告人は，昭和３７年３月，労働事務官に採用され，広島県内の公共職業安定所に勤務したり，地方事務官として広島県商工労働部雇用保険課及び職業安定課に勤務した後，平成９年４月に広島県商工労働部職業安定課主幹，平成１１年４月に広島県商工労働部雇用保険課長，平成１２年４月に広島労働局職業安定部長に就任し，平成１４年４月に退職したものである。
(3)　労働省においては，国際化の進展等による産業構造の変化に対応した雇用の維持等を図る目的で，委託実施経費（以下「委託費」という。）を支給して，雇用安定・創出対策事業を実施することとし，平成８年５月，広島県内における当該事業の実施主体として，広島県雇用問題協議会雇用安定・創出対策専門部会（以下「専門部会」という。）が設置され，その設置要綱及び会計事務取扱要領によると，会計責任者は専門部会の会長とされるものの，専門部会の会長は，広島県商工労働部職業安定課長を出納者に命じて専門部会の会計事務を担当させることとされ，同課長は部下職員を補助者として会計事務を行わせることができるとされ，専門部会の会長は，他に職があり，専門部会の会議があるとき以外は登庁しないため，広島県商工労働部職業安定課の金庫に後記の預金通帳等を保管していた。また，平成１１年度からは，緊急地域就職促進プロジェクト事業についても専門部会が実施主体とされたほか，平成１２年４月の上記組織改編に伴い，専門部会は広島雇用安定・創出対策協議会（以下「対策協議会」という。）と名称が変更されたものの，会長には変動がなかった上，対策協議会の会計事務についても，従前の広島県商工労働部職業安定課長に対応する広島労働局職業安定部長が新たに出納者となって，担当するようになった。そして，実際の会計処理等をみると，労働大臣官房会計課長から専門部会の会長名義の預金口座２口座（対策協議会発足後も「広島県雇用問題協議会雇用安定・創出対策専門部会会長挾田喜義」名義の普通預金口座に変更はなかった。）に委託費が振込送金されていたが，その庶務を広島県商工労働部職業安定課又は広島労働局職業安定部職業安定課が行い，上記預金通帳及び印鑑を広島県商工労働部職業安定課又は広島労働局職業安定部職業安定課の金庫に保管し，支出に対応して作成される支払調書には，広島県商工労働部職業安定課長又は広島労働局職業安定部長が会計責任者として最終的な決裁をしていた。(4)　ところで，広島県商工労働部においては，かねてより，「幹部対応」，「本省対応」と称して，幹部職員の飲食費や労働省からの出張者に対する接待費等に充てるため，不正な会計処理によって，いわゆる裏金を捻出することが続けられており，職業安定課においては管理係主任，雇用保険課においては庶務係主任がその捻出工作に当たっていたところ，上記預金口座に振り込まれた委託費を流用して，裏金が捻出されるようになり，具体的には，職業安定課管理係主任が，架空の請求書や支払調書を作成した上，職業安定課長の決裁を経て，上記預金口座から現金を引き出すことを繰り返していた。


(5)　被告人は，広島県商工労働部職業安定課主幹に就任した時期以降，職業安定課管理係主任等から，「幹部対応」として，毎月数万円の現金の交付を受けていたほか，転任時にはせんべつ名目で多額の現金を受け取ったり，妻との温泉旅行の費用負担をしてもらうなどしており，さらに，主幹在任当時は，管理係から求められた架空の支払調書の決裁に関して，課長の印鑑も預かっていたことから，主幹及び課長の決裁印を押捺して，事実上の最終決裁権者として振る舞っていたことがあった。なお，平成１１年３月ころ，管理係事務に関する補助者の採用に関して，管理係に対して，「その経理事務についても，安定・創出と同様に，管理係で面倒みてくれ。経理の方は任せるから，よろしく頼む。」と発言したことがあり，上記預金口座を利用しての不正経理を続行するようにとの指示をしたことがあった。さらに，広島労働局に改編された後は，専門部会が対策協議会と名称が変更され，広島労働局職業安定部職業安定課雇用企画係主任が，広島県商工労働部職業安定課管理係において取り扱っていた上記不正経理を引き継ぎ，上記預金口座の預金通帳及び印鑑を保管していたところ，新たに着任した上記雇用企画係主任が不正経理に対する重圧から精神的に不安定となって欠勤を重ねると，広島労働局職業安定部長の地位にあった被告人は，職業安定課長補佐らと相談して，平成１２年７月ころ，広島県商工労働部職業安定課管理係から広島東公共職業安定所雇用指導官に転出していたＡを呼び付け，「委託費をまたやってくれ。」と指示して，広島東公共職業安定所雇用指導官の勤務時間が終了した後，広島労働局職業安定部職業安定課の小会議室を使用させて，裏金捻出作業に当たらせ，上記預金口座から不正に引き出された現金については，裏金管理のための別の預金口座に入金し，必要に応じて支出することとされていた。そして，被告人は，対策協議会の事実上の会計責任者である上，上記預金口座から不正に引き出す方法により行われた本件業務上横領に関する不正支出を裏付ける支払調書には，最終決裁権者として被告人の印を押捺しているのである。
２　以上の事実関係に照らすと，被告人が，部下職員らと共謀の上，事実上の会計責任者として，業務上預かり保管中の上記預金口座の委託費としての預金について，自己らの用途に供するため，合計１０３０万１９０７円を不正に払い戻して横領したことは明らかといわなければならない。
しかも，被告人は，検察官に対して，自己の指示に基づいて，対策協議会の委託費から資金を捻出して不正に支出していたことを具体的かつ詳細に供述しており，その供述内容が関係証拠とよく符合していること等を併せると，被告人の検察官に対する供述は十分に信用できるのである。
所論は，被告人の検察官に対する供述調書については，(1)取調時の被告人の心身の状態が甚だしく悪化しており，その信用性には疑問がある，(2)原判決は，平成１２年８月２日以前は本件業務上横領の犯意及び共謀がなかったという一方で，同月３日以降は本件業務上横領の犯意及び共謀が認められるというのであって，合理的説明ができない，などと主張するのであるが，(1)の点については，後述するとおり，被告人の心身の状態が著しく悪化していたとはいえないし，(2)の点については，原判決は，広島県商工労働部職業安定課主幹当時，専門部会名義の委託費預金口座から不正な裏金を捻出していることを承知していた被告人が，同年７月ころ，広島労働局総務部人事計画官の地位にあったＢらと協議して，他に転出していた元管理係のＡに委託費の不正支出を命じたことを理由に，同年８月３日以降の委託費の不正支出について業務上横領罪が成立するとしたにすぎないことが明らかであるから，所論は独自の見解であって，原判決の判示部分に特に問題とすべき点は見当たらず，また，被告人の検察官に対する供述調書の内容が，Ａの供述等の関係証拠とも大筋でよく合致していること等に照らしても，所論には到底賛同することができない。
３　したがって，原判決の事実認定は相当であって，所論は採用することができない。
論旨は理由がない。
第２　被告人の検察官に対する供述調書の採用に関する訴訟手続の法令違反の論旨
について
所論は，被告人の検察官に対する供述調書は，心身共に不調であった被告人を深夜に至るまで長時間取り調べて作成されたものであるから，証拠能力に欠ける旨主張する。そこで，検討すると，被告人は，平成１６年３月７日，広島地方検察庁に出頭して，検察官から任意の取調べを受けた際，広島県商工労働部職業安定課主幹当時から，専門部会名義の委託費預金口座から不正な裏金を捻出して，幹部職員の飲食費等に充てていたが，広島労働局発足後，同様の不正経理を行わせていた職員が欠勤を重ねるようになったため，上記Ｂと協議して，他に転出していた元管理係に上記不正な裏金捻出工作に当たらせて，被告人も不正に捻出した現金を繰り返し受領していた旨供述して，自己の犯罪事実を自白しており，同月１１日午前１０時７分，同検察庁において逮捕された際の弁解録取書においても，同様の供述をしているほか，同月３１日，起訴されるまで，一貫して同旨の自白を維持していたこと，同月１１日以降，広島拘置所に収容されていたが，高血圧症及び胃炎の疑いで投薬治療を受けており，高血圧症については無症状，胃炎の疑いについては胃もたれ感を訴えていたにすぎないこと，取調べは，深夜に及ぶことはあったものの，長時間に及ぶことはなかったこと，被告人は，同月１２日，Ｂ弁護士を業務上横領被疑事件の弁護人として選任しており，起訴に至るまで連日のように同弁護人と接見していること等が認められ，被告人の検察官に対する供述調書の証拠能力が否定されるような事情はうかがわれない。
次に，所論は，被告人の検察官に対する同月７日付け供述調書（乙第１８号証）について，当日作成されたものではないなどと主張し，被告人も，原審公判において，逮捕される前に供述調書が作成されたことはなく，逮捕された後，逮捕状記載の犯罪事実を読み聞かされることもなく，弁護人選任権の告知もされずに，既にワープロで作成されていた数枚の書類に次々と署名指印を求められ，また，その後の取調べも，事前に検察官が作成していた供述調書を突きつけられて，署名指印しろと長時間にわたって責められ，体調が不調であったため，やむなく署名指印した旨弁解する。


平成１８年７月２５日判決言渡同日判決原本領収裁判所書記官平成１６年(ワ)第２５６７２号営業行為差止等請求事件
（口頭弁論終結の日平成１８年６月１５日）
判決
東京都港区＜以下略＞
原告合資会社介護コーディネーション
同訴訟代理人弁護士橘田洋一
東京都港区＜以下略＞
被告有限会社トマト
東京都渋谷区＜以下略＞
被告Ａ
東京都港区＜以下略＞
被告Ｂ
上記３名訴訟代理人弁護士武田   昌邦
同竹澤克己
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，別紙利用者目録記載の者に対し，面会を求め，電話をし，又は郵便物を送付するなどして，介護サービスに関する契約の締結，締結方の勧誘をしてはならない。
２被告らは，各自，原告に対し，金１１６６万２４１２円及びこれに対する被告有限会社トマト及び被告Ａにつき平成１６年１２月１０日から，被告Ｂにつき同年１２月１２日から各支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。
３第２項につき仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，訪問介護サービス事業を営む原告が，原告の従業員であった被告Ａ及び同Ｂが被告有限会社トマトを設立して訪問介護サービス事業を営んでいることについて，被告らが原告の営業秘密である利用者名簿を不正に持ち出して使用しているとして，不正競争防止法２条１項７号，８号，３条ないし５条に基づき，前記利用者名簿記載の者に対する被告らによる営業活動の差止め及び損害賠償を求め，また，被告らの行為が不法行為に該当するとして損害賠償を求める事案である。被告らは，原告の利用者名簿が不正競争防止法上の営業秘密に該当すること及び被告らがこれを不正に持ち出して使用したことを否認して争うとともに，不法行為の成立も争っている。
（，。）１前提となる事実   当事者間に争いがないか後掲各証拠によって認められる
()当事者1
原告は，介護保険法による指定居宅介護支援事業等を目的として平成１０年１２月２５日に設立された合資会社であって，平成１２年４月１日，東京都から介護保険法による訪問介護事業所及び居宅介護支援事業所の指定を受け「芝浦介護サービス」の事業所名で，主として訪問介護サービス事業を，営んでいる。
被告Ａは，昭和４０年に生まれ，平成１２年１２月から原告にヘルパーとして登録し，平成１３年３月２７日から平成１６年６月３０日まで原告の従業員として雇用され，原告の営む訪問介護事業所のサービス提供責任者として稼働していた者である。
被告Ｂは，昭和４１年に生まれ，平成１３年２月１日から平成１６年６月３０日まで原告の従業員として雇用され，原告の営む訪問介護事業所のサービス提供責任者として稼働していた者である。なお，以下，被告Ａ及び同Ｂを総称して「被告両名」という。，
被告有限会社トマト（以下「被告会社」という）は，居宅介護サービス。事業等を目的として平成１６年５月１３日に設立された有限会社であって，東京都から介護保険法による訪問介護事業所及び居宅介護事業所の指定を受け「ぷちとまと☆けあ」の事業所名で，主として訪問介護サービス事業を，提供している。被告会社の代表取締役は被告Ａ，取締役は被告Ｂであり，他に役員はいない。
()介護保険制度の概要（甲１０，１９，２２，弁論の全趣旨）2（），，   ，ア介護保険の利用希望者被保険者   はまず要介護認定を受けるため市区町村へ申請する申請を受けた市区町村の職員又は介護支援専門員ケ。（），，アマネージャーは   介護を必要とする人の心身の状況を把握するために家庭又は病院を訪問調査する。そして，介護認定審査会が，訪問調査員による調査結果と医師の意見書に基づき，審査を行う。この審査によって要介護度の判定がなされ，要支援あるいは要介護と認定された場合には，利用希望者は，各種の在宅サービス，施設サービスの中から，自分にあったサービスを選択することになる。こうした一連の仕組みの中で，原告及び被告会社は，在宅介護サービスを提供する事業者として位置づけられる。イ介護サービスは，利用者と指定居宅サービス事業者（原告及び被告会社がこれに該当する。以下「サービス事業者」という）との間の契約に基。づいて，居宅介護支援事業者の作成するケアプランに応じて提供される。ケアプランは，居宅介護支援事業者に属する介護支援専門員（ケアマネージャー）が作成するものであり，本人や家族の状況や意向，要介護状況を踏まえて総合的な介護や援助の方針が示される。さらに，ケアマネージャーは，利用者本人の状況に応じ，サービス事業者の選択までも行う。ウサービス事業者には，主としてケアマネージャーを通じて介護サービス利用の打診がなされ，サービス事業者と利用者の双方が合意に達すれば，介護サービスに関する契約を締結することになる。
ところで，ケアマネージャーが作成したケアプランは，主として介護の要否に主眼をおくものであるから，それのみで直ちに利用者の介護を行うには不十分である。そこで，原告は，利用者を受け入れるに先立って，アセスメントと呼ぶ課題分析を行う。すなわち，サービス提供責任者（コーディネーター）が，ケアマネージャーから提供された情報及び計画（ケアプラン）をもとにして利用者宅を訪問し，改めて家族状況や住居の広狭など周辺の事情から，家事の分担など日常生活のルールなどについて逐一確認して課題分析を行い，訪問介護計画書を作成する。
さらに，サービス提供責任者は，ケアマネージャーから提供された情報及び居宅サービス計画（ケアプラン）と原告の作成した訪問介護計画に基づいて，サービス事業者の各事業所に登録している個々のヘルパー（訪問介護員）に，介護サービスの内容を指示伝達する。
ヘルパーは，上記指示に基づいて，要介護者の居宅を訪問して身体介護等を行うものであって，所定の研修を受けた有資格者である。ヘルパーが複数の事業所に登録する重複登録は，普通に行われている。エ介護保険法は次のとおり規定する。
「指定居宅サービス事業者は，次条第２項に規定する指定居宅サービスの事業及び運営に関する基準に従い，要介護者等の心身の状況等に応じて適切な指定居宅サービスを提供するとともに，自らその提供する指定居宅サービスの質の評価を行うことその他の措置を講ずることにより常に指定居宅サービスを受ける者の立場に立ってこれを提供するように努めなければならない（介護保険法７３条１項）。」
２争点
()不正競争防止法違反を原因とする請求1
ア原告の利用者名簿が「営業秘密（不正競争防止法２条６項）に該当す」るか否か（争点１－１。）


イ被告両名が，原告の営業秘密を，不正の利益を得る目的又は原告に損害を加える目的で，使用又は開示したか否か（争点１－２。）ウ被告会社が，前記イの不正開示行為であることを知って，若しくは重大な過失により知らないで，原告の営業秘密を取得し，又はその取得した営業秘密を使用したか否か（争点１－３。）
エ損害の額（争点１－４）
()不法行為を原因とする請求2
ア被告らの行為が不法行為に該当するか否か（争点２－１。）
イ損害の額（争点２－２）
第３争点に関する当事者の主張
１不正競争防止法違反を原因とする請求
（「」（）()   争点１－１原告の利用者名簿が営業秘密   不正競争防止法２条６項1に該当するか否か）。
（原告の主張）
ア原告保有の利用者名簿（以下「本件利用者名簿」という）は，原告の。利用者に関する情報や書類を利用者ごとにファイルしたものであり（紙媒），（）。体その一部はパソコンデータとして保管されている   電磁的記録情報本件利用者名簿には，原告の利用者について，契約日（サービス開始年月日，氏名，性別，生年月日，住所，電話番号，被保険者番号，保険者）番号，保険者名，要介護度，認定日，認定有効期間，保険給付率，請求区分といった事項が記載され，また，ケアプラン，アセスメントシート，訪問介護計画書，担当者会議記録が添付されている。
イ本件利用者名簿は，以下のとおり，不正競争防止法上の営業秘密（同法２条６項）に該当する。
)本件利用者名簿は，秘密として管理されている。a
①物理的管理状況
原告の事業所の入口は二重に施錠されるようになっており，室内にサービス提供責任者などの管理責任者がいない限り，施錠されていて入室できない。本件利用者名簿の一部は，サーバーＰＣのハードディスク内に保存され，その余のＰＣとはＬＡＮで繋がれている。各パソコンは，各自の事務机では利用できない。ファイルされた本件利用者名簿は，施錠可能なキャビネット内で保管し，管理されている。同キャビネットの鍵は，原告代表者が所持している。
②アクセス権者
本件利用者名簿は電磁的記録情報，紙媒体いずれについても，事業所内でサービス提供責任者４名，同候補１名，ケアマネージャー３名の合計８名に利用が限定されていた。ヘルパーは，常にサービス提供者を通じて必要な情報を得ることになっていた。また，利用者に押印してもらうことが必要な業務実績表や訪問介護計画書は，サービス提供責任者の管理下でヘルパーに交付されていた。これらの書類については，ヘルパーに対する利用者名簿等の業務の秘密保持に関する講習や，１年毎にヘルパーから取り付ける守秘義務に関する誓約書によって，秘密保持が担保されていた。
介護保険法の規定に基づき定められた「指定居宅サービス等の事業の人員，設備及び運用に関する基準」３３条は，１項により，介護事業所の従業員に対し，業務上知り得た利用者又は家族の秘密保持を定め，２項では，介護事業者にも秘密保持に必要な措置を求めている。医師や看護師など医療関係者に対するのと同様に，介護事業従事者に対しても法令を設けて秘密保持を求めるのは，患者や利用者のプライバシーに関わることだからである。また，本件利用者名簿に記載された情報それ自体からして，高度な秘密保持を求められる性質のものであることは，介護事業者であればもとより，そうでなくとも万人が納得するところである。
これに加えて，原告は，常々，サービス提供責任者にはもとより，登録ヘルパーに対しても，利用者に関する事項は，極めて秘密性の高いものであるから，取扱いには万全を求めるよう指導していた。ヘルパーを対象とする講習の講師は，原告代表者，被告Ａ及び同Ｂらであり，原告の利用者に関する秘密の管理を周知徹底させるべく，再三にわたり強調してきた。
さらに，登録ヘルパーからは，１年ごとに守秘義務に関する誓約書を取り付けていた。また，被告Ａ及び同Ｂからは，２年ごとに同書面を取り，秘密保持を徹底させる措置を講じていた。
)本件利用者名簿は，原告が事業を遂行する上で有用である。b)本件利用者名簿は，前記)のとおり従業員や登録ヘルパーに対し秘ca密保持を徹底させた上で使用されてきたのであって，非公知である。
（被告らの主張）
ア本件利用者名簿は，原告の事業所内において，パソコンのハードディスク内に電磁的記録情報として保存されているほか，これをプリントアウトしたＡ４版の紙媒体のファイルとしても存在していた。イ本件利用者名簿は，秘密として管理されておらず，不正競争防止法上の営業秘密（同法２条６項）に該当しない。
)電磁的記録情報としての本件利用者名簿a
電磁的記録情報としての本件利用者名簿は，サーバーＰＣのハードディスク内に保存されており，これとＬＡＮで繋がれた事務所内にある４台のクライアントＰＣのいずれからも同じ情報にアクセスすることが可能であった。こうした事業所内のパソコンは，基本的には，当日昀も早く出勤してきた者がすべての電源をオンにして起動し，当日，昀後に帰宅する者がすべての電源をオフにするまで起動した状態のままとなっていた（サーバーＰＣは終日起動したままである。パソコンの電源を。）オンにした際には，パソコンのシステムを起動させるためにパスワードの入力を求められるようになっていたものの，そのパスワードは極めて簡易なものであり，原告に勤務していたすべての者に周知されていた。そのため，誰であっても，この電磁的記録情報に自由にアクセスすることが可能だったのであり，実際，当日昀も早く出勤してパソコンの電源をオンにした者が，その時点でこのパスワードまで入力することとなっていたのであって，その後は誰もが直ちにサーバーＰＣのハードディスク内の本件利用者名簿を含む電磁的記録情報に自由にアクセスすることができるようにされていた。また，こうした電磁的記録情報をプリントアウトすることは全く禁じられていなかったし，必要となれば実際に自由にプリントアウトすることが可能であった。
)紙媒体としての本件利用者名簿b
紙媒体としての本件利用者名簿は，顧客ごとにファイルに綴られていた。このファイルは事業所内のキャビネットに収納され，キャビネットは機能的には施錠が可能なものではあったものの，実際に施錠されていたことは一切なく，事業所内の誰もがいつでも自由にファイルを取り出して使用できるようになっていた。また，プリントアウトされた紙媒体そのものや，これが綴られているファイル，さらにこのファイルが収納されているキャビネットのいずれにも，そこに記録，保管されている情報が秘密として管理されているものであることをアクセスした者に認識させるような表示等（マル秘「社外秘」等の表示等）は何ら施され「」，ていなかった。


キャビネット内のファイルは，パートタイム勤務のヘルパー（訪問介護員）たちが自由にこれを取り出して閲覧したり，自ら作成した報告書を編綴するなどしていたし，このファイルを執務のために事業所外に持ち出そうとすればそれも可能であり，その際に持ち出しの有無やファイルの所在がチェック，記録されるというようなシステムには全くなっていなかった。なお，訪問介護計画書はサービス提供責任者からヘルパーに対する指示書としての役割も果たしていたものの，同計画書が後に回収されたり，シュレッダーにかけられることはなかった()争点１－２（被告両名が，原告の営業秘密を，不正の利益を得る目的又は2原告に損害を加える目的で，使用又は開示したか否か）。
（原告の主張）
被告両名は，平成１６年６月３０日付けで原告を退職する際，本件利用者名簿を不正に持ち出した上，これを利用して別紙被害一覧記載のとおり，原告と介護契約を締結していた利用者を次々と勧誘し，原告から被告会社への契約の切替えを断行した。
原告の行う介護サービスが利用者あるいは利用者とその家族の毎日の生活を補完し合う関係にあるため，利用者らは，介護サービスを織り込みながら活動している。そこで，利用者らの生活に必要な介護サービスの提供について不安をあおれば，原告と締結している介護サービス契約を切り崩すことは極めて容易であって，介護サービス契約はこのような脆弱な構造をそもそも有している。登録ヘルパーは，利用者と日々接触し，利用者から信頼を受けて介護する立場にあるため，本件では，登録ヘルパーの移動を交えて利用者争奪行為が行われたのであり，原告の営業秘密を利用した不正な競争によって不正な利益を求め，原告に損害を加えることは明らかである（不正競争防止法２条１項７号。）
（被告らの主張）
被告両名が原告を退職する際，本件利用者名簿を不正に持ち出したこと及びこれを使用又は開示したことは否認する。
()争点１－３（被告会社が，前記(   )の不正開示行為であることを知って，32若しくは重大な過失により知らないで，原告の営業秘密を取得し，又はその取得した営業秘密を使用したか否か）。
（原告の主張）
被告会社の役員は被告Ａ及び同Ｂのみであって，被告会社が不正開示行為であることを知って原告の営業秘密を取得し，その取得した営業秘密を使用したことは明らかである（不正競争防止法２条１項８号。）
（被告らの主張）
被告会社が不正開示行為であることを知って原告の営業秘密を取得したこと及びその取得した営業秘密を使用したことは否認する。
()争点１－４（損害の額）4
（原告の主張）
原告は，別紙被害一覧の被害利益額欄記載のとおりの損害を受けた。同被害利益額は，被告らの不正競争行為に直近する平成１６年４月以降の利用金額（原告の売上額）の平均値及びその期間にヘルパーに対して支払った人件費の平均値をそれぞれ算出し，平均利用金額から平均人件費額を差し引いた金額をもって，原告の被った１か月あたりの損害額（原告の逸失利益額）とし，被告会社に契約が切り替わった各利用者について，契約切替え時から向こう１年間の集計額を，原告の被った損害として主張するものである。
（被告らの主張）
原告の主張は争う。
２不法行為を原因とする請求
()争点２－１（被告らの行為が不法行為に該当するか否か   ）1。
（原告の主張）
被告両名は，原告の訪問介護サービス事業においてサービス提供責任者として，同事業の中心的な地位にあり，かつ在職中に知り得た利用者に関する秘密や情報を漏えいしない義務を負っていながら，同じ義務を負うヘルパー，。共々利用者に働きかけて原告と契約した多数の利用者を奪ったものであるこうした被告らの行為は，自由競争や職業選択の自由の枠外にあって，もはや保護に値しない。
ア被告両名は，原告事業所においてサービス提供責任者であった。その役割は，原告との間で介護サービス契約を締結するにあたり，自ら利用者宅を訪ねるなどして利用者の具体的なニーズを把握するためアセスメントを実施し，利用者との契約後は，訪問介護計画を策定してヘルパーに対する介護手順を示して具体的な指示を与えるなど，まさに原告の訪問介護事業の中枢を占めるものである。サービス提供責任者の立場にあれば，個々の利用者とその家族の具体的な事情について，すべてを把握することが可能であった。これ以外にも，被告両名は，ヘルパーとしても稼働して利用者と接してきた。そして，サービス提供責任者はもとより，ヘルパーについても，在職中に知り得た利用者と家族に関する秘密は，退職後といえども口外しない秘密保持義務を原告に対し負担していた。
イ被告両名は，以下のような手段を用いて，原告と利用者との間の介護サービス契約を解約させ，被告会社との間で介護サービス契約を新たに締結させた。
)被告会社を設立した平成１６年５月１３日ころ，原告に登録して稼働aしているヘルパーに対して説明会を開催し，かつ，個々のヘルパーに対して電話を架けるなどして，被告会社の登録ヘルパーとして現在の利用者に対してサービス提供をしてもらいたいとの勧誘を行った。)被告両名自らあるいはヘルパーを介して，利用者に対し，同年５，６b月ころ，現在のヘルパーは被告会社に移籍することになっており，この結果原告に残るのは質の悪いヘルパーとなってサービスが低下するなどと述べ，利用者の不安をあおり，動揺を誘った。
)被告両名は，同じころ，一部の利用者に対して，原告代表者には愛人cがいて信用できないなどの虚偽の事実を述べて，原告離れを仕掛けた。)被告両名は，退職するかなり前から，その担当する利用者に対し，被d告会社立ち上げの挨拶・説明を行い，７月以降はヘルパーが替わることを説明した。かかる挨拶は，単なる儀礼的なものとは到底いえない。すなわち，利用者及びその家族は，馴れたヘルパーによるサービスの提供を受けることができなくなれば，直ちに日々の生活に支障を来すのであって，同じヘルパーによるサービス提供を受けるために，ケアマネージ。，ャーを介して被告会社に契約を切り替えるほかない被告両名の行為は利用者心理に巧みに働きかける違法な行為にほかならない。)被告両名は，平成１６年６月１５日，Ｃヘルパーに対し，既に事業所eとして確保していた被告会社に誘って原告代表者に対する人格攻撃を行った上，ヘルパーを大切にする新事業所の設立を伝え，利用者共々被告会社へ移籍するように執拗に説得した。
)被告両名は，同じころ，Ｄヘルパーに対し，前記)と同様の働きかfeけを行った。
)被告両名は，同じころ，Ｅヘルパーに対し，前記)と同様の働きかgeけを行った。
)被告両名は，平成１６年６月１５日ころ，Ｆヘルパーを通じて，原告hの利用者Ｋに対し，現在のヘルパーは被告会社に移籍し，原告に残るヘルパーは質の悪い者ばかりとなるなどと申し向け，被告会社への契約切替えを迫ったものの，切替えには至らなかった。


)被告両名は，その他にも様々な働きかけを行った。とりわけ，特定のiケアマネージャーと結託して，被告会社への契約切替えを行ったことが窺える。
ウそもそも，介護サービス契約では，サービス事業者と利用者とがサービス提供契約を結んでいるのであり，ヘルパーはサービス事業者から派遣されサービスを提供するというもので，契約当事者ではない。その一方で，ヘルパーは，利用者と長期間にわたって接することにより，一定の人間関係を築き上げ，利用者との信頼関係ができてくる。心身が必ずしも健常でない利用者及びその家族にしてみれば，いったんできあがったヘルパーと，。の継続的な関係を崩したくないと考えることは無理からぬところである被告両名は，原告のサービス提供責任者として，あるいは自らヘルパーとして，利用者と頻繁に接触しており，利用者のこうした事情は熟知し，これを逆手にとって被告会社への契約切替えを断行したものである。従来のヘルパーを利用できる点を利用者に対する昀大のセールスポイントとし，他のヘルパーに替わることの不安をあおって利用者を奪取したものである。
翻って考えると，介護サービスに関する契約は，サービス事業者と利用者との間の契約である。利用者はサービス事業者からサービスの提供を受けるのであって，ヘルパーは特定人に限られるものではない。かかる制度設計からすれば，多くの利用者がヘルパーのあとを追ってサービス事業者を替えるということは考えがたいことである。
さらに，被告両名は，原告在職中から，自らあるいは誘い出しに成功したヘルパー共々，利用者に声をかけ，地道な営業活動を行わずに，事業立ち上げ後，２，３か月のうちに，大量の利用者を確保している。原告に対し秘密保持義務を負っている被告両名は，業務上知り得た利用者などの秘密を他言することを禁止されるほか，顧客情報等について，たとえ業務としてでも使用を禁止されているのであって，原告事業所の利用者については，原則として競業を禁止されていることと実質的に同義である。
エ以上のとおり，被告らの行為は，自由競争や職業選択の自由の枠外にあって，不法行為に該当する。
（被告らの主張）
ア原告の主張イに対する認否反論
)記載の主張について，被告両名が原告に登録して稼働しているヘルパaーに対して電話を架けて，被告会社への登録を勧誘したことは認めるが，。，，説明会を開催したことはない被告両名は   原告の登録ヘルパーに対して原告を辞めるよう慫慂したことや，被告会社の登録ヘルパーとしてサービス提供してもらいたいと勧誘したこともない。被告両名は，あくまでも被告会社への重複登録を勧誘したにすぎない。なお，原告の登録ヘルパーは約５０名であったところ，被告両名はうち２３名に対し勧誘を試み，うち１４名が被告会社を訪問した。
)記載の主張は否認する。被告両名は，自らヘルパーとして担当していbた利用者の一部に対して，原告を退職するので，これに伴って担当ヘルパーが替わることを説明したにすぎない。
)記載の主張は否認する。利用者に対し，このような発言をしたことはcない。
)記載の主張は否認し，争う。d
)記載の主張は否認する。被告会社において，被告会社への重複登録をe勧誘したにすぎない。
)記載の主張は否認する。f
。。g)記載の主張は否認する被告会社への重複登録を加入したにすぎない)記載の主張は否認する。電話で被告会社への重複登録を勧誘したにすhぎない。
，，i)記載の主張について被告両名が特定のケアマネージャーと結託して被告会社への契約切替えを行ったことは否認する。
イ被告両名が新規事業を立ち上げた経緯
被告両名は，原告でサービス提供責任者ないしヘルパーとして訪問介護サービスに従事してきた経験を踏まえて，自ら独立して訪問介護サービス事業を立ち上げることを計画し，平成１６年５月１３日に被告会社を設立した。そのころまでに，被告両名は原告に対し，同年６月末日限りで退職する旨を申し出た。原告はこれを了承し，被告両名の後任を２名採用するなどして，被告両名退職後の態勢を整える手配をした。被告両名は，平成１６年６月ころから，原告の登録ヘルパー約５０名のうち２３名に電話を架けるなどして，被告両名が原告会社を退職した後，新規事業を立ち上がることを話し，一度，被告会社の事務所を見に来てもらいたいと誘った。上記２３名の内１４名のヘルパーが被告会社の事務所を訪れ，被告両名は，被告会社でも登録ヘルパーとして働いてもらいたいと勧誘した。しかし，説明会を開催したことはない。また，ヘルパーが複数の事業所に重複登録すること自体は，普通に行われていることである。被告両名は，同じころ，担当する利用者宅を訪問した際，６月末で原告を退職する旨挨拶した。その際，利用者から今後の身の振り方を質問されたときには，新規事業を立ち上げる旨話した。しかし，被告両名が利用者らに対して，被告会社への契約切替えを勧めるなどということは一切していない。
被告両名は，平成１６年６月１７日，原告代表者から呼出しを受け，原告の事務所で面談した。その際，原告代表者は，被告両名が原告の登録ヘルパーと利用者を奪取しようとしている旨非難してきた。被告両名はそのような意図のないことを釈明し，新規事業は，被告両名とＧの３名で始め，。，ること既に勧誘したヘルパーには勧誘を撤回することを約束した   なお被告両名は，自らヘルパーとして担当している利用者の一覧表を持参し，引継ぎのために原告代表者に提出したところ，同席していた原告の管理者Ｈは，原告代表者に対して「被告両名が担当していた利用者は，被告両名。」，。が持っていっても良いですよねと発言し   被告両名への理解を示した１７日の面談の際，被告Ｂの利用者の１名が原告の行く末に不安を抱いて問い合わせをしたことが判明した。被告Ｂは，翌１８日，当該利用者に連絡をとり，説明不足で無用の心配をかけたことを詫びた上で，同被告が退職した後も，原告が責任をもって訪問介護サービスを継続することを説明した。
さらに，被告両名は，平成１６年６月１８日，前日の原告代表者との約束に従って，勧誘をしたヘルパーに連絡を取り，事情を説明した上で，被告会社への勧誘を撤回した。以後，被告両名は，原告の登録ヘルパーに対して，被告会社に重複登録することを自ら進んで勧誘していない。ところが，原告は，平成１６年６月１８日，原告の全利用者（被告両名が関与していない利用者を含む）を始め，登録ヘルパーやケアマネージ。ャーに対し，被告両名を犯罪者扱いする内容の文書を送り付けた。これを見たヘルパーや利用者らは非常に驚き，被告両名に対して，かかる原告の行動への不審や不快感を露わにする人も少なくなかった。なお，被告両名が新規事業を立ち上げる事実は，従前，勧誘したヘルパーと一部の利用者しか知らなかったものの，これらの文書により，原告の関係者全員が同事実を知ることとなった。


被告Ｂは，平成１６年６月３０日，原告代表者から「今後，営業活動，をしない」というような内容の誓約書に署名することを求められた。し。かし，被告Ｂは「被告Ａと相談する必要がある」と応えて，その場で，。の署名を拒んだ。後刻，被告Ａは原告代表者に対して「通常の流れでケ，アマネージャーから依頼があった場合には，東京都指定訪問介護事業所として断るわけにはいかないので，その一文を付け加えてもらえば，誓約書に署名します」と応えた。これに対して，同席したＨは，被告らの主張。に理解を示し，原告代表者に対して「誓約書はもういいですね」と促し。た。
被告両名は，翌７月１日，原告代表者との約束に従い，Ｇを含む３名で被告会社の事業を開始した。その後，原告の登録ヘルパーのうち１１名が（，，。），被告会社に重複登録し   うち３名はその後原告への登録を抹消したまた，４名が被告会社に登録替えをした。この点について，被告両名が自ら進んで，原告の登録ヘルパーらに被告会社への登録を勧誘した事実はなく，あくまでも，ヘルパーが積極的に被告会社への登録を希望した結果である。また，原告と契約していた利用者のうち３３名が，被告会社と契約するに至った。かかる契約切替えについても，被告両名が，あるいは，被告両名が担当ヘルパーを介して，被告会社への契約切替えを慫慂した事実はない。
ウ被告らの行為が不法行為に該当しないこと
確かに被告両名は，平成１６年６月１７日以前に原告の登録ヘルパーらに対し，被告会社への登録を勧誘した。しかし，これはあくまでも原告との重複登録を前提とする勧誘である。ヘルパーが複数の事業所に重複登録することは広く行われており，また，そのこと自体が原告に不利益を及ぼすことは有り得ないのであって，重複登録を勧誘する行為は，およそ違法性が問題になる性格のものではない。
原告の登録ヘルパーのうち１５名が被告会社にもヘルパーとして登録したものの，かかる登録と被告両名による勧誘行為との間には因果関係も存在していない。被告両名は，平成１６年６月１７日に原告代表者から非難を受けたことから，それまでに重複登録を勧誘したすべてのヘルパーと連絡を取り，事情を話して勧誘を撤回している。被告両名は，以後，一度も原告の登録ヘルパーに対し，自ら進んで被告会社への登録を勧誘していない。
ヘルパーの中には，原告への登録を打ち切って被告会社へ登録した者もいるものの，それは被告両名がそのように働きかけたことが原因となったわけではない。例えば，①突如としてヘルパーや利用者に被告両名を名指しで非難する文書を送りつけ，その後も詳しい説明をしようとせず，後任の手配や引継ぎについても連絡しなかった原告の姿勢に対して，少なからぬヘルパーが不信感や不快感を抱いた。②原告あるいは被告両名の後任者が，ヘルパーの立場を理解してこれを十分にフォローアップしようとしなかったため，原告の登録ヘルパーとして責任をもって継続して働くことに不安を抱く人もいた。③ヘルパーとして，こうした問題点を原告に指摘しても，一向にこれを改善しようとする姿勢が見られず，原告に対する信頼を失ったヘルパーもいた。これら諸事情が，ヘルパーが原告への登録を打ち切って被告会社で仕事をするようになった真の原因である。エ被告会社が比較的短期間のうちに相当数の利用者を確保できた原因は，利用者の不安をあおる方法によってこれを奪取した結果ではない。被告会社が立ち上げ当初から軌道に乗ったのは，被告両名がサービス提供責任者ないしヘルパーとして実績を積み，これをケアマネージャーらが高く評価していたからに他ならない。被告会社には平成１７年２月までの７か月の間に，原告からの契約切替えとは別に，４０名の利用申込みがあった。被告会社の陣容では全員について対応することが困難なため，うち２６名と契約した。
()争点２－２（損害の額）2
前記１の()と同旨4
第４争点に対する判断
１争点１－１（原告の利用者名簿が「営業秘密（不正競争防止法２条６項）」に該当するか否か）について
()本件利用者名簿について1
（，，，   ），証拠甲１０   １１の１ないし１８１８の１ないし５１９   によれば以下の事実が認められる。
本件利用者名簿は，ケアマネージャーの作成した居宅サービス計画書（ケアプラン，原告のサービス提供責任者の作成したアセスメントシート，原）告と利用者との間の訪問介護事業所契約書，重要事項説明書，秘密取扱いに対する同意書，介護保険被保険者証写し，ケアマネージャーの作成したサービス提供票，訪問介護計画書，サービス業務実績表，利用者に関する記録等の複数の文書をまとめたものである。これらの文書中には，契約日（サービス開始年月日，利用者氏名，性別，生年月日，住所，電話番号，被保険者）番号，保険者番号，保険者名，要介護度，認定日，認定有効期間，保険給付率，請求区分等が記載されている。本件利用者名簿は紙媒体として存在するほか，介護保険料の請求手続をパソコンで行う関係上，その一部は電磁的記録情報として保存されている。
()本件利用者名簿の秘密管理性について2
ア)証拠（甲８，９の１ないし１１，１０，乙８，被告Ａ本人尋問の結a果）によれば，以下の事実が認められる。下記認定事実に反する甲１０の記載部分は採用できない。
原告事業所は，入口の扉に鍵が２個付されていて，従業員が全員退出する際には施錠される。事務室を訪問した者とは，入口を入ってすぐのカウンターの所で応対するようになっている。そして，電磁的記録情報としての本件利用者名簿はサーバーパソコンのハードディスクに保存されており，同パソコンとＬＡＮで繋がれた事務所にある残り３台のクライアントパソコンからもアクセスすることが可能である。この４台のパソコンは，執務用の机とは別の専用机に設置されていて，起動時には簡易なパスワードを入力することが求められていたものの，このパスワードは従業員すべてに知らされていた。なお，電磁的記録情報としての本件利用者名簿の入力作業及び介護保険料請求手続を行うのは，サービス提供責任者である。
，，また紙媒体としての本件利用者名簿は顧客ごとにファイルに綴られ。，事務所の奥にあるキャビネットに収納されていたこのキャビネットは施錠可能であるものの，実際には施錠されていなかった。また，プリントアウトされた紙そのものや，これが綴られているファイル，ファイルが収納されているキャビネットのいずれにも，当該情報が秘密として管理されていることを示す「マル秘「社外秘」などの表示はされてい」，。，，，なかった   また業務実績表については利用者の押印を得る必要からヘルパーに交付されており，月末にサービス提供責任者に提出されていた。さらに，訪問介護計画書は，ヘルパーに対する指示書としての役割も果たしていたことから，担当のヘルパーに手渡され，後に回収する仕組みにはなっていなかった。


本件利用者名簿は，サービス提供責任者３名（被告両名を含む，。）同候補１名及びケアマネージャー３名が利用することができた。パソコ，。，ンについては被告２名を含む常勤社員６名がアクセスしていた   また紙媒体としての本件利用者名簿は，担当する利用者の分については，サ，。ービス提供責任者の管理の下ヘルパーもこれを閲覧することができた)証拠（甲６の１・２，７の１・２，１０，１２の１ないし３，１３のb，，，，１ないし３１４の１ないし４１５の１ないし４   １６の１ないし３１７の１ないし３）によれば，以下の事実が認められる。，，被告両名は業務上知り得た利用者又は家族の秘密は退職後も保持し口外しない義務を負っていた。かかる義務は入社時の労働契約書に記載され，平成１５年４月１日付けの労働条件通知書に記載されている。また，ヘルパーを対象として秘密保持に関する講習を何度か開催し，登録，。ヘルパーからは１年ごとに守秘義務に関する誓約書を取り付けていたイ前記ア認定事実を前提に，本件利用者名簿の秘密管理性を判断する。不正競争防止法上の「営業秘密」は「秘密として管理されている」こ，とを要するところ（不正競争防止法２条６項，事業者の事業経営上の秘）密一般が営業秘密に該当するとすれば，従業員の職業選択・転職の自由を過度に制限することになりかねず，また，不正競争防止法の規定する刑事罰の処罰対象の外延が不明確となることに照らし，当該情報にアクセスした者に当該情報が営業秘密であることを認識できるようにしていること，及び，当該情報にアクセスできる者が制限されていることを要するものと解するのが相当である。
本件においては，本件利用者名簿の電磁的記録情報及び紙媒体のいずれにおいても，当該情報及び媒体自体並びにその収納場所に「部外秘」等，の秘密であることを示す表示が何ら付されていない。また，事務室の扉の施錠は防犯上当然行われる事柄にすぎず，これを理由として原告社員に秘密であることが表示されているとは到底いえない。そして，電磁的記録情報へのアクセスは，専用のパソコンを使用しているとはいうものの，パソコンを起動する際の簡易なパスワードが設定されているにとどまり，そのパスワードも広く社員に知られている。また，紙媒体は，施錠することなくキャビネットに保管されていて，登録ヘルパーも，担当する利用者のファイルは，サービス提供責任者の管理のもと，閲覧することができ，一部の書類は，事業所内から持ち出すことも認められていた。ところで，原告は，介護に関する事項を秘密として扱うべきことは特段の措置を講じていなくても当然に認識できることであり，また，被告両名ら原告の従業員及び登録ヘルパーは，業務上知り得た利用者又は家族の秘密を口外しない旨の雇用契約上の義務を負担し，原告は秘密保持に留意するよう指導教育を行ってきたのであるから，秘密管理性は認められる旨主張する。しかし，かかる雇用契約上の秘密保持義務や指導教育は，利用者のプライバシー保護を念頭におくものと解するのが相当であって，これによって不正競争防止法上の営業秘密性が直ちに導かれるものではなく，原告の主張は採用することができない。
したがって，本件利用者名簿に記載された情報の内容や従業員らが秘密保持義務を負担していることを考慮しても，本件利用者名簿の実際の管理状況やアクセスできる者に照らせば，秘密管理性に欠け，これを不正競争防止法上の営業秘密に該当するものということはできない。
()結論3
よって，本件利用者名簿は，不正競争防止法上の営業秘密には該当しないのであるから，その余の点について判断するまでもなく，同法違反を原因とする原告の請求は理由がない。
２争点２－１（被告らの行為が不法行為に該当するか否か）について()証拠（甲１の１・２，２ないし４，５の１・２，２３，２４，乙１ないし1３，６ないし１０，証人Ｃ及び同Ｉ（以下「Ｉ」という）の各証言，原告。代表者（一部，被告Ａ及び同Ｂの各本人尋問の結果）によれば，次の事実）が認められる。
ア被告両名は，原告において，サービス提供責任者及びヘルパーとして稼働していた。平成１６年４月当時，原告事業所のサービス提供責任者は被告両名，Ｇほか１名の合計４名であった。
被告両名は，原告のサービス提供責任者として，利用者と介護サービス契約を締結するに先立って，自ら利用者宅を訪ねるなどして利用者の具体的なニーズを把握するためのアセスメントを実施し，原告と利用者の間で契約締結に至った場合は，訪問介護計画を策定してヘルパーに対する介護手順を示して具体的な指示を与えるなどしていた。また，被告両名自身がヘルパーとして介護に当たることもあった。被告両名は原告との雇用契約において，在職中に知り得た利用者と家族に関する秘密は，退職後といえども口外しない旨の義務を負担し，ヘルパーとしても，同旨の義務を負担していた。
イ被告両名は，平成１５年秋ころから，原告を独立して新たな訪問介護サービス事業を立ち上げることを計画し始めた。
原告の登録ヘルパーとしてヘルパー業務を専業で行っているＩは，平成１６年初めころ，被告両名から，被告両名による新規事業所の立ち上げを知らされ，同事業所のヘルパーとして稼働することを勧誘された。Ｉは，原告を紹介してくれたヘルパー仲間のＣに対し被告両名が仕事ごと   利，，（用者ごとの意）新会社に移ってしまったら困ったことになってしまうという趣旨の相談をした。Ｃは，原告代表者に対し，そのようなことができるのか尋ねたところ，原告代表者は，利用者が移籍することはないと説明した。
ウ被告Ｂは，平成１６年４月末ころ，原告に対し，同年６月末日で原告を退社したいと申し出た。被告Ａは，同年６月初めころ，原告に対し，同年６月末日で原告を退社したいと申し出た。また，主に支援費制度上のサービス提供を行うＧも，同年５月末ころ，同年６月末日で原告を退社したいと申し出た。被告両名及びＧの退社願は受理され，原告は後任を２名採用するなどして，被告両名の退職に備えた。なお，被告両名は，原告代表者からの妨害をおそれて，新規事業を立ち上げることは一切告げなかった。被告Ａは，平成１６年４月ころ，被告会社の事務所となる部屋を賃借した。そして，同年４月下旬，会社設立手続を行政書士に依頼し，同年５月１３日に設立登記手続が完了した。また，同年５月下旬，介護事業所として東京都の指定書類を作成・提出し，同年５月から６月にかけて，什器備品類を調達していった。


エ被告両名は，平成１６年６月ころから，原告の登録ヘルパー約５０名のうち２３名に電話を架けるなどして，被告両名が原告を退社した後，新しく事業を立ち上げることを話し，一度，被告会社の事務所を見に来てもらいたいと事務所訪問を勧誘した。被告両名が勧誘した２３名のうち１４名のヘルパーが，被告会社の事務所を実際に訪れ，被告両名は，訪問してきたヘルパーに，被告会社を立ち上げる理念や被告両名の考える介護のあり方等を話して，被告会社でも登録ヘルパーとして働いてもらいたいと勧誘した。
被告両名は，同じころ，自ら担当している利用者の居宅を訪問した際，同年６月末日に原告を退社するとの挨拶をした。その際，利用者から今後の身の振り方を質問されたときには，新しい事業を立ち上げることを話した。そして，被告両名にヘルパーを続けてもらいたいと強く希望する利用者に対しては，ケアマネージャーにその旨相談することを勧めた。，，オ被告Ｂは平成１６年６月１０日ころから残りの有給休暇の取得に入り被告Ａも原告事業所に出勤しなくなった。原告代表者はそのころ，前記エ，，，，の動きを知り   同年６月１５日被告会社設立の件についてＧを介して電話で被告両名を呼び出した。そこで，被告両名及びＧは，同年６月１７日夕刻，原告代表者及び原告の管理者Ｈと面談した。
原告代表者は，面談の場で，被告両名が，原告の利用者と登録ヘルパーを奪取しようとしていると非難した。被告両名は，これに対し，不当な奪取と非難されるようなことは行っておらず，既に勧誘したヘルパーに対しては勧誘を撤回する旨話した。また，被告Ａは，自らがヘルパーとしても担当していた利用者の一覧表（乙１）を持参し，引継ぎのために原告代表者に提出した。また，被告両名は，この面談当時，原告事業所を外出して，，，いる時にも円滑な業務遂行ができるように担当する利用者の氏名   住所電話番号，要介護度が記載された一覧表（本件利用者名簿の一部をコピーしたもの）を所持しており，被告Ａは，担当顧客に関する訪問介護計画書（）。，本件利用者名簿の一部をコピーしたもの   を所持していた被告両名は，。，面談の後すぐにこれら一覧表や訪問介護計画書をすべて破棄した   また被告両名及びＧは，今回の件を理由として，平成１６年の夏季ボーナスは支給しないと告知された。
カ被告Ｂは，前記６月１７日の面談の際に，被告Ｂが担当していた利用者の１名が，被告Ｂの退社に伴ってヘルパーも来なくなってしまうのではないかと不安を抱き，原告に問い合わせをしてきた旨を聞かされた。そのため，被告Ｂは，翌１８日，この利用者に連絡を取り，説明不足で無用の心配をかけたことを詫びた上で，被告Ｂが退社した後も，原告が責任を持って訪問介護サービスを継続することを説明した。
被告両名は，平成１６年６月１８日，前日の原告代表者との約束に従って，勧誘をしたヘルパーに連絡を取り，被告会社にも登録してもらうということをお願いすることができなくなった事情を説明し，被告会社への重複登録の勧誘を撤回した。ヘルパーの中には，被告会社への登録を強く希，，。望する者もいたものの被告両名は   勧誘の撤回を伝えるだけにとどめた，，，キ一方   原告代表者は前記６月１７日の面談結果は信用できないと思い平成１６年６月１８日，被告両名の担当する利用者だけでなく，原告のすべての利用者に対し，また，原告の登録ヘルパーやケアマネージャーに対しても，被告両名が，一部の利用者に対して，原告についての虚偽の風説を流し，原告との契約を打ち切り，被告両名と直接介護契約をするよう強要したという苦情があったところ，調査の結果，苦情通りの事実関係が確認されたこと，及び，被告両名の行為は，原告に対する競業避止義務に反するのみならず，業務妨害罪に該当し，不正競争防止法にも該当する旨の文書を郵送した（甲１の１・２，２，３。また，被告両名が原告の正社）員でありながら，平成１６年６月１０日ころから，原告に所属するヘルパーの引き抜きを図り，さらに原告の顧客に対して「今サービスしている，ヘルパーは７月から新規事業所へ移転するので，原告に残るヘルパーは質の悪いヘルパーばかりとなる」などと虚偽の風説を流布し，顧客の引き。抜きを図っていること，及び，被告両名の上記行為は，原告に対する競業避止義務（就業規則２５条）に反するのみならず，刑法上業務妨害罪に該当する違法な行為であることは明らかである旨を記載した警告書を送付した（甲４，５の１・２。この手紙に接し，かえって原告に不信感や不快）感を抱く利用者やヘルパーもいた。
被告Ｂは，平成１６年６月３０日，原告代表者から「今後，営業活動，をしない」というような内容の誓約書に署名することを求められた。し。かし，被告Ｂは，被告Ａと相談する必要があるとして，その場での署名を拒絶した。そして，被告Ａは原告代表者に対し「通常の流れでケアマネ，ージャーから依頼があった場合には，東京都指定訪問介護事業所として断るわけにはいかないので，その一文を付け加えてもらえれば，誓約書に署名する」と応えたところ，結局，誓約書作成には至らなかった。。被告両名は，予定どおり，同年６月末日で原告を退職した。同年７月以降，被告両名の後任のサービス提供責任者がいたものの，ヘルパーの派遣の段取り，仕事上のトラブルの処置やヘルパーへの気遣い等について，不満を抱くヘルパーや利用者も現れた。


ク被告両名及びＧは，平成１６年７月１日，被告会社の営む「ぷちとまと☆けあ」の事業を開始した。そして，同年７月，原告に登録する２人のヘルパーが被告会社に重複登録した。そのうちの１人は，別紙被害一覧の番号３の利用者の強い希望による登録であり（後記ケ参照，もう１人は，）同年７月２日に被告会社への登録を強く希望してきたという事情によるものである。さらに，同年８月，原告に登録する３人のヘルパーが，同年９月，同じく２人のヘルパーがいずれも自主的に被告会社に重複登録した。また，同年８月，２人のヘルパーが原告への登録を抹消して被告会社に登録した。結局，平成１７年３月現在，原告の登録ヘルパーのうち１１名が原告と被告会社に重複登録し（うち３名は，その後，原告への登録を抹消した，また，うち４名が被告会社に登録替えをした。一方，このほか。），，（）。に   原告とは無関係のヘルパーが合計１０名被告会社に登録した乙３Ｉヘルパーは，平成１６年６月半ば以降は被告両名から勧誘されなかったものの，同年８月から被告会社にヘルパー登録した。そして，Ｉの担当していた利用者について，Ｉに連絡することなく，別のヘルパーを充てようとする動きが原告であったことを契機に，同年９月いっぱいで，原告への登録を抹消した。なお，Ｉが担当していた利用者約１５名のうち，約半数は被告会社に契約を切り替えた。
ケ原告は，平成１６年６月末日現在，１３９名の介護サービス利用者（契約者）を有していたところ，うち１４名（別紙被害一覧の番号３，１０ないし１２，１４，１６，２０，２２，２５，２８，３０，３３，３６，３８）が同年７月末日までに被告会社に契約を切り替え，結局，平成１６年１１月までに，原告と契約していた利用者のうち３３名（別紙被害一覧の番号１ないし７，１０ないし１２，１４ないし２０，２２ないし３１，３３ないし３８）が，被告会社と契約した。原告から被告会社に平成１６年７月末日までに契約替えした利用者をみると，別紙被害一覧の番号３と１２のほかは，被告両名及びＧのいずれかが原告在職当時にヘルパーとして関与していた利用者である（乙２。また，別紙被害一覧の番号２の利用）者は，しばしば介護拒否を起こす利用者で，親族も仕事を抱えていることから，同じヘルパーを派遣してもらいたいという強い希望を持っていた者であり，原告が同じヘルパーを派遣できないというので，サービス提供責任者（コーディネーター）として関与していた被告Ｂに利用者側から相談して，同じヘルパーの派遣を要請し，新たにケアマネージャーとなったＪが，かかる意向を受けて被告会社との契約に至ったというものである（甲２４，乙７。）
()原告は，前記(   )認定事実のほかにも，被告両名が原告の利用者を奪取す21るために様々な行為を行った旨主張する。しかし，次に述べるとおり，原告の各主張を認めるに足りる証拠はない。
ア原告は，被告両名が原告の登録ヘルパーに対して被告会社の説明会を開催した旨，原告へのヘルパー登録を取り消して被告両名に登録するよう勧誘した旨主張する。しかし，前記認定のとおり，被告両名は，多人数のヘルパーを同じ日時に集めて被告会社の事業所について説明をするという意味での説明会を開催したわけではないし，また，一部のヘルパーに対し，原告に加えて被告会社にも重複登録することを勧誘したにとどまる（被告両名から被告会社への訪問を誘われ，実際に訪問したものの被告会社への登録を行わなかった証人Ｃでさえも，被告会社への重複登録を勧誘されたにすぎず，原告への登録を抹消するよう言われたことはなかった旨証言するところである（Ｃ証人調書２０頁。被告両名が原告への登録を抹消）。）することをも勧めたことを認めるに足りる証拠はない。イ原告は，被告両名が原告の登録ヘルパーに対し，その担当する利用者について，被告会社との契約に切り替えるような働きかけを依頼した旨主張し，原告代表者は，原告には質の悪いヘルパーしか残らないと言って登録ヘルパーが契約切替えを勧めてきたとの話を利用者から聞いた旨供述する（原告代表者本人調書１０，１１，２１，２２頁。しかし，原告代表者）は，被告両名の思いを受け止めたＦヘルパーが上記発言をしたのではないかと自らの供述が推測に基づくものであることを認めている（同調書２８頁。そして，被告両名から被告会社への訪問を誘われ，実際に訪問した）ものの被告会社への登録を行わなかった証人Ｃも，利用者に契約切替えの働きかけをするよう言われたことはなかった旨証言するのである（Ｃ証人調書２０頁。したがって，原告代表者の上記供述では，前記主張を認め）るには足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。ウ原告は，被告両名が，平成１６年５，６月ころ，利用者に対し，現在のヘルパーは被告会社に移籍することになっており，この結果，原告に残るのは質の悪いヘルパーとなってサービスが低下するなどと述べたり，あるいは，ヘルパーをしてその旨言わしめた旨主張する。原告代表者は，被告両名は，同年６月１５日ころ，Ｆヘルパーを通じて，利用者Ｋに対し，ヘルパーの質の低下を告知した旨供述する（原告代表者本人調書２７，２８）。，，，頁   しかし前記イのとおりこの供述は推測の域を出ないのであって被告らが上記告知を行わしめたことを認めるには足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
エ原告は，被告両名が，平成１６年５，６月ころ，一部の利用者に対し，原告代表者には愛人がいて信用できないなどと原告代表者を誹謗中傷する発言をしたり，あるいは，ヘルパーをしてその旨言わしめた旨主張する。しかし，証人Ｃの証言及び被告Ｂ本人尋問の結果によれば，Ｃが平成１６年６月に被告会社の事業所を訪問した際に，被告Ｂが原告代表者は公私混同をしているのではないかという話をしたことは認められるものの，それ以上の話をしたことを認めるに足りる証拠はなく，前記原告の主張を認めることはできない。
オ原告は，被告両名が，原告を退職する以前に，その担当する利用者に対し，被告会社との契約に切り替えなければ担当ヘルパーが交替となるなどと述べた旨主張する。しかし，これを認めるに足りる証拠はない。カ原告は，被告両名が，特定のケアマネージャーと結託して，被告会社への契約切替えを行わせた旨主張する。この点，乙２によれば，原告から被告会社に契約替えとなった３３名のうち，１０名は，同一のケアマネージャーが担当していたことが認められ，乙９によれば，被告Ｂがこのケアマネージャーから仕事ぶりを評価されていたので，新規の利用者を紹介してもらうことも少なくなかったことが認められる。しかし，このような事実から，このケアマネージャーがケアマネージャーの権限を濫用して契約切替えを行わせたことを認めることは到底できず，他に原告の上記主張事実を認めるに足りる証拠はない。


()前記(   )認定事実を前提に，被告両名の行為が不法行為に該当するか否か31を判断する。
ア被告両名は，原告と競業関係に立つ事業を，原告と同一の地域で始めることを計画し，かかる計画を原告代表者に秘して，原告在職中から，その準備に着手している。とりわけ，原告の登録ヘルパーに個別に連絡して，被告会社の事業所を見学させて，原告と被告会社に重複登録するように勧誘している。このような勧誘活動は，原告在職中に行われており，被告Ｂ，。が有給休暇を取得していたことを考慮しても問題性のある行為といえるしかし，その勧誘活動の内容をみると，原告と被告会社に重複登録することを求めたにとどまり，原告への登録を抹消することを求めたり，あるいは，原告の利用者に対し被告会社への契約替えを勧めるよう働きかけたりしたものではない。また，被告両名は，原告での職務遂行を通じて知り合った原告の登録ヘルパーに対し勧誘を行っているにすぎず，被告両名と仕事上の関係の全くない登録ヘルパーに対し幅広く勧誘を行ったりとか，被告両名が通常の業務遂行の過程においては知り得ないような情報を用いて勧誘を行ったといった事情はない。さらに，被告両名は，上記勧誘行為が原告代表者に発覚して原告代表者と面談した後は，被告会社の事業所を見学させることを停止し，既に勧誘した登録ヘルパーに対しては重複登録の勧誘を撤回する旨を連絡している。
このような登録ヘルパーに対する勧誘の時期，内容，原告代表者との面談後に被告両名が講じた措置を考慮すると，原告の登録ヘルパーに対する被告両名の働きかけは，一連の行為を全体として評価すれば，正当な競争秩序の枠を超えるものとまではいえないというべきである。イ被告両名は，前記認定のとおり，担当する利用者の一部に対し，原告を退社することになった旨挨拶をしており，その際，被告両名による介護サービスの提供の継続を希望する者にはケアマネージャーと相談することを勧めている。しかし，退社時に自ら担当していた顧客に対し，単に退社の挨拶を行うことは，継続的に関係を有していた利用者に対する行為として社会通念上も許容されるところである。そして，前記認定事実によれば，退社の挨拶に際し，被告両名が積極的に新規事業の立ち上げの説明及びそれへの利用者の勧誘を行ったという事情はない。したがって，被告両名の行為は，社会通念上許される退社の挨拶の域を超えないものというべきである。
ところで，原告は，介護サービスの提供において，継続的に派遣されていたヘルパーの交替が示唆されれば，当該ヘルパーの派遣の継続を望む利用者は，そのために必要な措置，すなわち，ケアマネージャーに対し当該ヘルパーの派遣の継続を可能とするような事業所の紹介・あっせんを希望するという措置を講じざるを得ないのであって，かかる利用者の行為を誘発する被告両名の行為は，許されるものではないと主張する。確かに，継続的に派遣されていたヘルパーが他の事業所に移籍した場合には，当該ヘルパーの派遣の継続を昀優先する利用者が，当該事業所の属するサービス。，事業者に契約替えするということは十分にあり得るところであるしかし介護サービスが，利用者と実際にサービスを提供するヘルパーとの間の人的信頼関係に基づいて提供されるものであり，契約当事者であるサービス事業者の提供するサービス内容は結局のところ個々のヘルパーの提供するサービス次第といえるものであることからすれば，従前のヘルパーの派遣を強く望む利用者が，そのために，契約の相手方であるサービス事業者を変更するということは無理からぬところがある。本件においては，そもそも被告両名が退職挨拶と性質を異にする被告会社の宣伝・勧誘を行ったわけではないし，契約替えの原因をみても，被告両名のいずれか又はＧがヘルパーとして派遣されていた利用者について継続的利用を希望する者が多かったものと推認されること，原告が全利用者に対し被告両名を名指しで批判する文書を送付したことによって，原告の内部に紛争があることを周知してしまい，かえってサービス事業者としての原告の評判をおとしめてしまった面が影響していること，サービス提供責任者４名のうち３名が退職したという状況の下で，ヘルパーの派遣や苦情処理など介護サービス提供に関する様々な事項について原告の提供するサービスが従前とは異なったものとなったこと等の要因が作用しており，利用者の移籍は，被告両名の行った退職挨拶を決定的な要因として行われたということはできない。，，，したがって原告の上記主張は採用できず被告両名の行った退社挨拶は社会通念上許される退社の挨拶の域を超えないものというべきである。ウ本件では，数か月のうちに，原告から被告会社に対し，少なからぬヘルパー及び利用者の移動が生じている。しかし，ヘルパーは，いずれの事業所に登録するか決定する自由を有しており，前記認定事実のもとでは，かかるヘルパーの意思決定に対し，被告らが不当な働きかけを行ったものとはいえないし，原告が平成１６年６月１８日にヘルパーに送付した文書や被告両名の退職後の原告におけるヘルパーへの接し方等を考慮すれば，ヘルパーが専ら原告に損害を加える目的で被告会社に登録したものともいえない。また，ヘルパーの移籍に伴って利用者の契約替えが生じることは致し方ない面があることは既に述べたとおりである。とりわけ，被告会社が事業を開始した平成１６年７月に契約替えした利用者のほぼ全員は，被告両名が原告在籍当時に担当していた者であり，前記イのとおり，これらの者に被告両名が不当な働きかけをしたとはいえないことを考慮すれば，被告両名による介護サービスの提供の継続を望む利用者が契約替えを行うのは介護サービスの実情を考慮すれば致し方ないところであり，また，被告両名がかかる契約替えをある程度当てにして新規事業を立ち上げることは，社会通念上許される退社の挨拶の域を超えない限り，やむを得ないところである。
エ被告両名は，雇用契約上，職務上知り得た利用者及びその家族についての情報を退職後も口外しない秘密保持義務を負担していた。しかし，かかる義務は，利用者及びその家族のプライバシー保護を目的とした定めであると解するのが相当であって，かかる義務を負うことから，直ちに一般的な競業避止義務を導くことはできない。そして，本件においては，被告らは，原告の利用者全般に対し，広く勧誘行為を行ったわけではないのであるから，その行為について秘密保持義務違反があったものということはできない。
オ以上述べた各点を総合的に考慮すれば，被告らの一連の行為は，正当な競争秩序の枠を超える違法な行為とはいえないというべきである。したがって，その余の点について判断するまでもなく，不法行為を原因とする請求は理由がない。
３結論
よって，原告の請求はその余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がないのでこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
設樂隆一裁判長裁判官
古河謙一裁判官
吉川泉裁判官