「（ｂ）前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録するステップ。」を
「（ｂ）前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて文字情報記憶部に登録するステップ。」と訂正することである。
この訂正事項を検討すると，
この（ｂ）に記載されているステップは，発明の詳細な説明に記載されていないステップであるから，これをどのように訂正しても，誤記の訂正，明瞭でない記載の釈明にはならない。
すなわち，
(ｱ)　図１０について
段落【００２７】には，『次に，「ファイル指定」による検索手順，すなわち，複数の文字情報（検索キー情報）を指定して当該位置を順次検索する手順を具体例を示して説明する。例えば，図１０（Ａ）に示すような，データ（文字情報群）が格納されたユーザデータベースＤ１があり，同図において，それぞれ“ＫＥＹＡ”～“ＫＥＹＥ”が，画像位置の関連情報となる文字情報であると仮定する。この場合は，先ず利用者は，データベースで管理しているデータの中から検索キーの部分ＫＥＹＡ，ＫＥＹＢ，……，ＫＥＹＥだけを抽出し，例えば同図（Ｂ）に示すように，改行データを区分情報としてテキストファイルＴＸ１に出力する。』と記載されている。
ここでは，「ファイル指定」による検索について記載されているが，「利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することについては記載されていない。図１０（Ｃ）には，テキストファイルＴＸ１のファイル名を入力して検索指示を行うとき，テキストファイルＴＸ１からの文字情報が，各検索キーと見なして，文字情報記憶部４２に展開されたものが示されており，図８の文字情報記憶部４２に示されているような，管理コードが付与されて登録処理が成されている文字情報群が示されているものではない。すなわち，発明の詳細な説明には，既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力して，管理コードが付与されて登録処理が成されている文字情報群（図８の文字情報記憶部４２に示されているような，）に，どのようにして登録するのかは明示されていない。また，当業者が通常に考えられることとも認められない。
(ｲ)　段落【００１３】について
段落【００１３】には，「利用者は，作画して指定した場所に対し，その場所を管理するための任意の文字情報を入力装置１から入力する。入力装置１を介してユーザデータベースＤＢ等から入力された文字情報は，文字情報登録手段３２によって情報記憶部４内の文字情報記憶部４２に登録される。」と記載されている。この記載からでは，既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域と対応付けて，図８に示されるように当該対象物の登録済みキー情報として登録することが，どのようになされるのか不明であり，ただ，文字情報が入力装置１を介してユーザデータベースＤＢ等から入力されることが記載されているにすぎない。
(ｳ)　段落【００１９】について
段落【００１５】～【００２２】には，本発明に係る文字情報と画像の合成方法をフローチャートを参照して説明しており，一例として，関連情報をキーボード等から直接入力する場合が示されている。段落【００１９】には，「関連情報が入力され，利用者により登録指示がされると，文字情報登録手段３２では，該当の図形情報と文字情報との対応付けを行ない，文字情報を文字情報記憶部４２に登録する。」と記載されている。しかし，これらの段落には，「利用者の所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することについては記載されていない。
(ｴ)　このように，発明の詳細な説明には，「（ｂ）前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録するステップ」については記載されていなし，「（ｂ）前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて文字情報記憶部に登録するステップ」についても記載されていないと認められる。
(ｵ)　したがって，請求項１の（ｂ）は，発明の詳細な説明に記載されていないことであり，これを誤記の訂正として，「（ｂ）前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録するステップ。」を「（ｂ）前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて文字情報記憶部に登録するステップ。」と訂正しても，依然として，発明の詳細な説明に記載されていないものである。
よって，訂正事項１を誤記の訂正あるいは明瞭でない記載の釈明であるとは認めることはできない。
イ　「管理テーブル」を請求項１からなくす点について「管理テーブル」は，発明の詳細な説明の記載によれば，発明の構成に欠くことのできない事項であり，段落【００１３】には，「登録された図形情報と文字情報との対応は，情報記憶部４内の管理テーブル４３に登録されて管理される。」と記載されている。
したがって，「各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録する」を，「各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて文字情報記憶部に登録する」と訂正することは，もともと，図形情報と文字情報とを対応付けて，管理テーブルに登録していたことを，文字情報記憶部だけが，管理テーブルとは関係なく文字情報と各対象物の領域情報と対応付けて登録することになる。したがって，訂正事項１は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであると認められる。
(1-4)　むすび
以上のとおりであるから，本件訂正は，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる，特許法１２０条の４第３項において準用する平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条１項ただし書き及び２項の規定に適合しないので，本件訂正は認められない。
(2)　特許異議の申立てについて
(2-1)　取消理由
平成１６年４月５日付けで理由１（特許法１７条違反について），理由２（特許法３６条違反について），理由３（特許法２９条２項違反について）及び理由４（特許法２９条１項違反について）の取消理由を通知した。
(2-2)　判断
(2-2-1)　特許法１７条違反について


(2-2-1-1)　請求項１について
ア　特許権者は平成１６年９月２１日付けの意見書の４頁２６行～５頁５行にて，『本件特許発明では，上記ステップＳ１４における「付加する文字情報（検索キー）の指定」の方法として，図７に示すように，「関連情報をキーボード等から直接入力する形態」と，上記段落【００１３】に記載されているように「ユーザデータベースから関連情報を入力する形態」との２つがあることが記載されており，前者に対応する図面が【図７】で，後者に対応する図面が【図１０】であることは，図面の簡単な説明「【図７】本発明における文字情報の登録方法の第１の例を説明するための図である。」，「【図１０】本発明における文字情報の登録方法の第２の例を説明するための図である。」の記載から明らかである。』と述べている。
しかし，段落【００１３】に記載されていることは，「入力装置１を介してユーザデータベースＤＢ等から入力された文字情報は」と記載されているだけである。明細書の【図面の簡単な説明】の段の【図１０】には，「【図１０】本発明におる文字情報の登録方法の第２の例を説明するための図である。」と記載されているが，発明の詳細な説明の図１０に関する記載には，段落【００２７】，【００２８】に記載されているように，「ファイル指定」による検索についてしか記載されていない。
図面の簡単な説明に「【図１０】本発明における文字情報の登録方法の第２の例を説明するための図である。」と記載されているからと言って，発明の詳細な説明に記載されていないことまでが，記載されているとはいえない。段落【００１３】にも，図１０の説明の箇所にも，請求項１の構成要件であるステップ（ｂ）「前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録するステップ。」は記載されていない。イ　特許権者は平成１６年９月２１日付けの意見書の５頁５～１０行にて，『そして，段落【００１８】における上記ステップＳ１４の説明では，前者を例として説明しており，段落【００１９】以降の図形情報と文字情報との対応付けの方法に関する説明を含め，【図２】の「本発明の文字情報と画像の合成手順を示すフローチャート」を用いた段落【００１５】～【００２２】の説明が，上記２つの形態に共通する説明であることは，たとえ当業者でなくとも十分に理解できることである。』と述べている。
しかし，段落【００１５】～【００２２】の説明は，関連情報をキーボート等から直接入力する場合の例が示されているだけであり，段落【００１５】～【００２２】には，請求項１の構成要件であるステップ（ｂ）「前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録するステップ。」の記載は無い。
ウ　特許権者は平成１６年９月２１日付けの意見書の５頁１１～２０行にて，『また，段落【００１８】における上記ステップＳ１４において，後者を例とした場合，【図１０】（Ａ）のデータベースＤ１内の文字情報群あるいは同図（Ｂ）のテキストファイルＴＸＩ内の文字情報群が，付加する文字情報群に該当することは，説明が省略されていたとしても，上述の各段落や図面の記載から自明な事項であり，また当業者であれば十分に理解できることである。審判官殿は，明細書の一部の記載を捉えて，図１０の記載が，前記（１）の手段（判決注：画像の任意の位置及び領域について関連する情報を付加する手段））に対応する記載ではなく，前記（２）の手段（判決注：付加した関連情報を検索キーとして画像の当該位置を検索する手段）に対応する記載である旨を主張しているが，上述した各段落及び図面の記載，【発明が解決しようとする課題】の記載など，特許明細書の全体を捉えて普通に解釈すれば，その主張が誤りであることは明らかである。』と述べている。
しかし，特許権者自身が認めているように，テキストファイルからの登録については，「説明が省略されていた」のであり，明細書の全体をとらえても，何処にも，請求項１の構成要件であるステップ（ｂ）「前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録するステップ。」に関することは記載されていない。
エ　特許権者は平成１６年９月２１日付けの意見書の５頁２１行～６頁１６行に
て，
『なお，段落【００２７】以降の記載であるが，
(ｱ)　段落【００２７】における【図１０】の説明は，前記（２）の手段（判決注：付加した関連情報を検索キーとして画像の当該位置を検索する手段）の具体的な説明をするに先立って，「ユーザデータベースから関連情報を入力する形態」，すなわち，該当の場所に関連する文字情報を登録する際，ユーザデータベースから
関連情報を入力する形態を説明しているものであり，
(ｲ)　段落【００２８】中の「テキストファイルから文字情報記憶部４２に作成した，」の修飾先は，「検索する画像上の位置を表わす文字情報群を「検索キー情報」と呼び，」と，「作画した図形に対して付加した文字情報群，すなわち，図８に示したように，管理コードが付与されて登録処理が成されている文字情報群を「登録済みキー情報」と呼ぶ。」の両者で，後者は，「テキストファイルから文字情報記憶部４２に作成し，作画した図形に対して付加した文字情報群，すなわち，図８に示したように，管理コードが付与されて登録処理が成されている文字情報群を「登録済みキー情報」と呼ぶ。」と説明しているものであり，(ｳ)　前記（２）の手段（判決注：付加した関連情報を検索キーとして画像の当該位置を検索する手段）の具体的な説明については，【図面の簡単な説明】に「【図３】本発明における画像位置の検索手順を示すフローチャートである。」と記載され，段落【００２９】に「続いて，「ファイル指定」による検索開始指示がされた場合の検索処理について，図３のフローチャートを用いて説明する。」と記載されているように，段落【００２９】以降から説明している，とそれぞれ解釈するのが自然である。
このように，上記段落【００２７】及び【００２８】の記述が登録手順についてなされていると解しても不都合はなく，また，検索手順においても併用していると解するのが自然と考えられる。審判官殿のように，図１０における文字情報の登録とは，検索手順のための検査キー情報の登録であると解釈すると，上述した段落【００１５】～【００２２】の説明と，図７，図１０の図面の簡単な説明の記載に不整合が生じることになる。』と述べている。


しかし，段落【００２７】は，その記載『次に，「ファイル指定」による検索手順，すなわち，複数の文字情報（検索キー情報）を指定して当該位置を順次検索する手順を具体例を示して説明する。』からも明らかなように，「ファイル指定」による検索手順が示されているだけである。
段落【００２８】も，『利用者は，「ファイル指定」の検索コマンドを指示し，テキストファイルＴＸ１のファイル名を入力（或いは既に登録されているファイル名を一覧表の中から選択）して検索指示を行なう。』と記載されているように，検索のことが記載されていることは明らかである。
検索しているときに，登録することは通常ではあり得ないし，さらに，特許権者は，段落【００２８】中の「テキストファイルから文字情報記憶部４２に作成した，」の修飾先で，意識的に「上記のように」を削除しているが，段落【００２８】には，「上記のようにテキストファイルから文字情報記憶部４２に作成した」と記載されており，この「上記」とは，通常はすぐ上に記載されている，検索時の説明のことと考えられる。したがって，特許権者が主張するように，『「テキストファイルから文字情報記憶部４２に作成した，」の修飾先は，「検索する画像上の位置を表わす文字情報群を「検索キー情報」と呼び，」と，「作画した図形に対して付加した文字情報群，すなわち，図８に示したように，管理コードが付与されて登録処理が成されている文字情報群を「登録済みキー情報」と呼ぶ。」の両者』であるとは考えられない。
このように，段落【００２７】～【００３２】の記載にも，請求項１の構成要件であるステップ（ｂ）「前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録するステップ。」は記載されていない。
オ　請求項１のステップ（ｂ）は，新規事項の追加に該当するについて特許権者は，平成１６年９月２１日付けの意見書の７頁２５行～９頁２１行にお
いて，
『この指摘事項に対しては，「６－１の（３）訂正事項７，８に対する審判宮殿の判断について」の項で，ステップ（ｂ）の構成要件に関する説明を詳述しているため，ここでは要点だけを述べる。
請求項１（訂正後）の構成要件であるステップ（ｂ）「前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて文字情報記憶部に登録するステップ」は，当初明細書の段落【００１３】，段落【００１９】並びに当初明細書に添付の【図１０】に記載されていたものである。
・・・（中略）・・・
以上のように，訂正後のステップ（ｂ）の構成要件は，当初明細書の段落【００１３】，段落【００１９】並びに当初明細書に添付の【図１０】に記載されていたものである。そして，これらの段落の記載内容と図１０の記載内容は，本件の原出願に添付された当初明細書（該当の段落の内容）及び図面の記載と同一である。したがって，請求項１（訂正後）に係る本件特許発明は，本件の当初明細書等に記載されており，特許法１７条２項に違反していないものである。』と述べている。
これについては，上記ア～エで既に述べていることであり，本件の出願当初の明細書には，請求項１の構成要件であるステップ（ｂ）「前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録するステップ。」は記載されていない。
(ｱ)　図１０について
段落【００２７】には，『次に，「ファイル指定」による検索手順，すなわち，複数の文字情報（検索キー情報）を指定して当該位置を順次検索する手順を具体例を示して説明する。例えば，図１０（Ａ）に示すような，データ（文字情報群）が格納されたユーザデータベースＤ１があり，同図において，それぞれ“ＫＥＹＡ”～“ＫＥＹＥ”が，画像位置の関連情報となる文字情報であると仮定する。この場合は，先ず利用者は，データベースで管理しているデータの中から検索キーの部分ＫＥＹＡ，ＫＥＹＢ，……，ＫＥＹＥだけを抽出し，例えば同図（Ｂ）に示すように，改行データを区分情報としてテキストファイルＴＸ１に出力する。』と記載されている。
ここでは，「ファイル指定」による検索について記載されているが，「利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することについては記載されていない。図１０（Ｃ）には，テキストファイルＴＸ１のファイル名を入力して検索指示を行うとき，テキストファイルＴＸ１からの文字情報が，各検索キーと見なして，文字情報記憶部４２に展開されたものが示されており，図８の文字情報記憶部４２に示されているような，管理コードが付与されて登録処理が成されている文字情報群が示されているものではない。すなわち，発明の詳細な説明には，既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力して，管理コードが付与されて登録処理が成されている文字情報群（図８の文字情報記憶部４２に示されているような，）に，どのようにして登録するのかは明示されていない。また，当業者が通常に考えられることとも認められない。
(ｲ)　段落【００１３】について
段落【００１３】には，「利用者は，作画して指定した場所に対し，その場所を管理するための任意の文字情報を入力装置１から入力する。入力装置１を介してユーザデータベースＤＢ等から入力された文字情報は，文字情報登録手段３２によって情報記憶部４内の文字情報記憶部４２に登録される。」と記載されている。この記載には，文字情報が入力装置１を介してユーザデータベースＤＢ等から入力されることは記載されているが，既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域と対応付けて，図８に示されるように当該対象物の登録済みキー情報として登録することが，どのようにして行われるかは記載されていない。
(ｳ)　段落【００１９】について
段落【００１５】～【００２２】には，本発明に係る文字情報と画像の合成方法をフローチャートを参照として説明しており，一例として，関連情報をキーボード等から直接入力する場合が示されている。段落【００１９】には，「関連情報が入力され，利用者により登録指示がされると，文字情報登録手段３２では，該当の図形情報と文字情報との対応付けを行ない，文字情報を文字情報記憶部４２に登録する。」と記載されている。しかし，これらの段落には，「利用者の所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することについては記載されていない。


このように，請求項１の構成要件であるステップ（ｂ）「前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録するステップ。」は，本件の出願当初の明細書に記載されておらず，特許法１７条２項に規定する要件を満たしていない。
(2-2-1-2)　請求項３について
特許権者は，平成１６年９月２１日付けの意見書の１０頁２～２２行において，『段落【００３３】には，「上述した実施例においては，文字情報を関連情報として付加する場合を例として挙げたが，任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することも可能である。」と記載されており，この記載を，文字情報と共にイメージ情報，或いは文字情報と共に色情報を関連情報として付加できると解釈すると，請求項３の内容は，段落【００３３】に記載されていたと言うことができる。
一方，「関連情報の文字情報に換えて，任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することも可能である」と解釈したとする。その場合，複数の文字情報を指定できることは，段落【００２１】「一つの図形情報に対して複数の文字情報（検索キー）を指定しても良く，…図形情報と文字情報との対応は任意に指定して登録することができる」に記載されている。両段落の内容から，「請求項３は，段落【００２１】及び【００３３】に記載されていたものである」と言える。
すなわち，段落【００２１】の記載からは，関連情報として「文字情報十文字情報」など，複数の文字情報を指定できることが記載されており，段落【００３３】には，「関連情報の文字情報に換えて，イメージ情報を指定できる」ことが記載されていることから，「文字情報＋イメージ情報」など，１以上の文字情報と１以上のイメージ情報とを組合せたものを，対象物の関連情報として指定できることは，当初明細書に明確に記載されていた内容である。
したがって，いずれにしろ，請求項３に係る本件特許発明は，当初明細書に記載されていたものである。』と述べている。
ここで，段落【００２１】，【００２５】，【００３３】の記載を検討すると，段落【００２１】には，「一つの図形情報に対して複数の文字情報（検索キー）を指定しても良く，複数の図形情報に対して同一の文字情報というように，図形情報と文字情報との対応は任意に指定して登録する」ことが記載されているが，「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物の関連情報として付加できる」ことは記載されていない。
段落【００２５】には，「表示制御手段３４は，図形Ｇ１の領域内を反転表示して該当の場所を明示する。ここで，該当の場所は，図形Ｇ１を合成して表示，或いは領域内を背景画像と異なる色で表示することで明示するようにしても良い。また，文字情報を別ウィンドウでなく，同一ウィンドウ内に当該の場所と対応付けて表示（引出し線，矢印，符号等での対応付けにより表示）するようにしても良い。」と記載されており，「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」とは何処にも記載されていない。また，段落【００３３】には，「文字情報を関連情報として付加する場合を例として挙げたが，任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することも可能である。また，背景画像となる図形は任意であって，地図に限るものでない。」と記載されているだけであり，特許権者が述べるようなことは，すなわち，「この記載を，文字情報と共にイメージ情報，或いは文字情報と共に色情報を関連情報として付加できると解釈する」ことはできない。このように，段落【００２１】には，一つの図形情報に対して複数の文字情報を指定しても良いことが，段落【００３３】には，任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することが可能であることが，それぞれ記載されているだけであり，それを組み合わせることなどは何処にも記載されていない。
さらに付け加えるならば，一つの対象物に対して複数の異なる文字情報を対応付けて登録することは請求項２には記載されているが，請求項１には記載されておらず，請求項３は請求項１と２を引用しているので，特許権者の主張はその点においても誤っているものであると認められる。
したがって，請求項３の「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」との記載は，本件の出願当初の明細書に記載されておらず，特許法１７条２項に規定する要件を満たしていない。
(2-2-1-3)　請求項４について
特許権者は，平成１６年９月２１日付けの意見書の１０頁２７行～１１頁２１行
において，
『本件請求項４の上記構成である「受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステム」は，当初明細書の段落【０００６】中に「従来の地図情報システム，ＦＭ，ナビゲーション・システムなどの情報検索システムにおいては」と記載され，段落【０００７】中に「本発明は上述した事情から成されたものであり，本発明の目的は，地図，設計図，各種構造物の構造図などの図形・画像の任意の位置に対して，利用者の各種データベースの情報を関連づけて付加することができる文字情報と画像の合成方法及びその装置を提供することにある」と記載されている。
すなわち，従来技術の記載は発明の前提となるものであり，本件特許では地図情報システム（ＧＩＳ），ＦＭ，ナビゲーション・システムを前提としており，また，ＧＩＳ，ＦＭ，ナビゲーション・システムの問題を解決することを目的としている。そして，このようなシステムの課題を解決するための発明の構成が，【実施例】に記載されていたものである。
なお，「移動体」の用語は，出願時においてナビゲーション・システムに関する公開特許公報等で一般的に使用されている用語であり，ナビゲーション・システムが，受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステムであることは，出願時の技術常識に照らして，その意味であることが明らかであって，その事項がそこに記載されているのと同然と理解する事項（自明な事項）であると考えられる。
以上のように，請求項４における「受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステム」は，本件の当初明細書等に記載されていたもの（若しくはその記載から自明な事項）であり，新規事項の追加には該当しない。』と述べている。
これについて検討すると，請求項４には「前記電子地図情報システムが，受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステムである請求項１乃至３のいずれか１項に記載の文字情報と地図画像の合成方法。」と記載されている。


発明の詳細な説明では，従来例において，ナビゲーション・システムが記載されているが，実施例の，電子地図情報システムをナビゲーション・システムに用いることは想像することができることであるが，しかし，明細書の実施例においては，電子地図情報システムが，ナビゲーション・システムであることは何処にも明記されておらず，さらに，実施例には受信した移動体の位置情報をどのようにして，電子地図情報システムに入力するのか具体的な構成は記載されておらず，また，移動体の位置を地図の画像上に表示する構成も明記されていない。ナビゲーション・システムが従来例に記載されていたからといって，【実施例】に記載されているのと同然と理解して，請求項４に係る発明とすることはできない。
したがって，請求項４の「受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステム」は，本件の出願当初の明細書に記載されておらず，特許法１７条２項に規定する要件を満たしていない。
(2-2-1-4)　むすび
したがって，請求項１，３，４に係る発明は，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものでないから，特許法１７条２項の規定する要件を満たしていない補正をしたものである。また，請求項２，５，６に係る発明は，それぞれ請求項１，３，４を引用しているので，結局これらのものも，特許法１７条２項の規定する要件を満たしていない補正をしたものである。
(2-2-2)　特許法３６条について
(2-2-2-1)　本件請求項１の構成要件である（ｂ）「前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録するステップ。」について
特許権者は，意見書で，『請求項１に係る発明のステップ（ｂ）「登録ステップ」の構成要件は本件特許明細書に記載されており（例えば，発明の詳細な説明の段落【０００８】並びに段落【００１３】，段落【００１９】及び【図１０】の記載参照），また，当業者であれば十分理解できる程度に明瞭に記載されている。』と述べている。
ア　図１０について記載されている段落【００２７】，【００２８】には，「【００２７】次に，「ファイル指定」による検索手順，すなわち，複数の文字情報（検索キー情報）を指定して当該位置を順次検索する手順を具体例を示して説明する。例えば，図１０（Ａ）に示すような，データ（文字情報群）が格納されたユーザデータベースＤ１があり，同図において，それぞれ“ＫＥＹＡ”～“ＫＥＹＥ”が，画像位置の関連情報となる文字情報であると仮定する。この場合は，先ず利用者は，データベースで管理しているデータの中から検索キーの部分ＫＥＹＡ，ＫＥＹＢ，……，ＫＥＹＥだけを抽出し，例えば同図（Ｂ）に示すように，改行データを区分情報としてテキストファイルＴＸ１に出力する。【００２８】利用者は，「ファイル指定」の検索コマンドを指示し，テキストファイルＴＸ１のファイル名を入力（或いは既に登録されているファイル名を一覧表の中から選択）して検索指示を行なう。ファイル名が入力されると，画像位置検索手段３３では，テキストファイルＴＸ１から文字情報群を読み込み，区分情報で区分された各データを各検索キーと見なし，同図（Ｃ）に示すように，文字情報記憶部４２に展開する。ここで，上記のようにテキストファイルから文字情報記憶部４２に作成した，検索する画像上の位置を表わす文字情報群を「検索キー情報」と呼び，作画した図形に対して付加した文字情報群，すなわち，図８に示したように，管理コードが付与されて登録処理が成されている文字情報群を「登録済みキー情報」と呼ぶ。」と記載されている。
ここでは，「ファイル指定」による検索について記載されているが，「利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録するステップ」については記載されていない。
イ　段落【００１３】について
段落【００１３】には，「利用者は，作画して指定した場所に対し，その場所を管理するための任意の文字情報を入力装置１から入力する。入力装置１を介してユーザデータベースＤＢ等から入力された文字情報は，文字情報登録手段３２によって情報記憶部４内の文字情報記憶部４２に登録される。」と記載されている。この記載には，利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録することは記載されていない。
ウ　段落【００１９】について
段落【００１５】～【００２２】には，本発明に係る文字情報と画像の合成方法をフローチャートを参照として説明しており，一例として，関連情報をキーボード等から直接入力する場合が示されている。段落【００１９】には，「関連情報が入力され，利用者により登録指示がされると，文字情報登録手段３２では，該当の図形情報と文字情報との対応付けを行ない，文字情報を文字情報記憶部４２に登録する。図８は，情報記憶部４の構成例を示しており，管理テーブル４３は，図形情報記憶部４１に登録されている各図形情報の管理情報と，文字情報記憶部４２に登録されている文字情報群のリンク情報とから構成される。」と記載されている。しかし，これらの段落には，「利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録するステップ」については記載されていない。
エ　まとめ
このように，本件請求項１の構成要件である（ｂ）「前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録するステップ。」の記載は，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであるとも，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものであるとも認めることができないので，特許法３６条５項の規定に違反する。
(2-2-2-2)　請求項２について
請求項２に記載されている「前記（ｄ）」が，「前記（ｂ）」に訂正されたとしても，請求項２は，請求項１を引用しているから，請求項２に記載の発明が発明の詳細な説明に記載したものであるとも，発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものであるとも認めることができないので，特許法３６条５項の規定に違反する。


(2-2-2-3)　請求項１，２の特許法３６条４項について特許権者は，「本件請求項１，２に係る発明は，発明の詳細な説明に，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその発明をすることができる程度に，その発明の構成が記載されており，特許法３６条４項の規定に違反しないものである。」と述べている。
しかし，例えば，請求項１の構成要件であるステップ（ｂ）「前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録するステップ。」については，本件の明細書に記載されていないから，発明の詳細な説明に，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその発明をすることができる程度に，その発明の構成が記載されているとは認められない。
(2-2-2-4)　請求項３について
上記ですでに述べたことであるが，段落【００２１】には，「一つの図形情報に対して複数の文字情報（検索キー）を指定しても良く，複数の図形情報に対して同一の文字情報というように，図形情報と文字情報との対応は任意に指定して登録する」ことが記載されているが，「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物の関連情報として付加できる」ことは記載されていない。段落【００２５】には，「表示制御手段３４は，図形Ｇ１の領域内を反転表示して該当の場所を明示する。ここで，該当の場所は，図形Ｇ１を合成して表示，或いは領域内を背景画像と異なる色で表示することで明示するようにしても良い。また，文字情報を別ウィンドウでなく，同一ウィンドウ内に当該の場所と対応付けて表示（引出し線，矢印，符号等での対応付けにより表示）するようにしても良い。」と記載されており，「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」とは何処にも記載されていない。また，段落【００３３】には，「文字情報を関連情報として付加する場合を例として挙げたが，任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することも可能である。また，背景画像となる図形は任意であって，地図に限るものでない。」と記載されているだけであり，特許権者が述べるようなことは，すなわち，「この記載を，文字情報と共にイメージ情報，或いは文字情報と共に色情報を関連情報として付加できると解釈する」ことはできない。段落【００２１】には，一つの図形情報に対して複数の文字情報を指定しても良いことが，段落【００３３】には，任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することが可能であることが，それぞれ記載されているだけであり，それを組み合わせることなどは何処にも記載されていない。本件請求項３に記載されている発明について，「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」との記載は，発明の詳細な説明に記載されたものではない。したがって，請求項３は特許法３６条５項の規定に違反している。
(2-2-2-5)　請求項４について
上記に既に記載したことであるが，請求項４には「前記電子地図情報システムが，受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステムである請求項１乃至３のいずれか１項に記載の文字情報と地図画像の合成方法。」と記載されている。
発明の詳細な説明では，従来例において，ナビゲーション・システムが記載されているが，実施例の，電子地図情報システムが，ナビゲーション・システムであることは記載されておらず，実施例には受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステムについては記載されていない。ナビゲーション・システムが従来例に記載されていたからといって，【実施例】に記載されているのと同然と理解して，請求項４に係る発明とすることはできない。
このように，本件請求項４に記載された発明について，「電子地図情報システムが，受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステムである」についての記載は，発明の詳細な説明の従来例に記載されているのみであり，実施例には記載されていない。
したがって，請求項４に記載された発明は，発明の詳細な説明に記載されたものではないので，特許法３６条５項の規定に違反している。
(2-2-2-6)　まとめ
したがって，請求項１，２，３，４に係る発明は，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものでなく，また，発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものであるとも認められない。さらに，発明の詳細な説明には，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に構成を記載したものとも認められない，さらに，請求項５，６も請求項１乃至４を引用しているので，結局，請求項１ないし６に係る発明に対する特許は，特許法３６条４項，５項に規定する要件を満たしていないものである。
(2-3)　むすび
以上のとおり，本件請求項１乃至６に係る発明は，上記したように，特許法１７条２項及び特許法３６条４項，５項に規定する要件を満たしていないので特許を受けることができない。
したがって，本件請求項１乃至６に係る発明の特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものと認める。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の決定取消事由
決定は，本件訂正の適否の判断を誤り（取消事由１），特許法１７条違反及び３６条違反についての判断を誤った（取消事由２及び３）ものであるから，取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（訂正の適否の判断の誤り）
決定は，「発明の詳細な説明には，「（ｂ）前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録するステップ」については記載されていないし，「（ｂ）前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて文字情報記憶部に登録するステップ」についても記載されていないと認められる。」とした上，「訂正事項１を誤記の訂正あるいは明瞭でない記載の釈明であるとは認めることはできない。」と判断した。
ア　訂正事項１の目的について


訂正事項１は，請求項１のステップ（ｂ）に明白な誤記があり，また，不明瞭な記載があることから，これを訂正するためのものである。請求項１のステップ（ｂ）は，各文字情報を登録するステップを規定したものであって，登録する先を「管理テーブル」としている。しかし，本件補正後の明細書（甲２の１，以下「補正明細書」という。）の段落【００１９】には，「関連情報が入力され，利用者により登録指示がされると，文字情報登録手段３２では，該当の図形情報と文字情報との対応付けを行い，文字情報を文字情報記憶部４２に登録する。」と記載されていること，補正明細書及び図面には，文字情報を管理テーブルに登録する構成等が記載されていないことに照らすと，登録する先を「管理テーブル」としているのは明らかに誤りであり，「文字情報記憶部」とするのが正しい。また，ステップ（ｂ）は，各文字情報に対して，「記憶する」と「登録する」という２つの動詞が記載されていて，その主語が不明瞭なものとなっている。イ　「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファ
イルを入力し」について
補正明細書の図面の簡単な説明には，「【図１０】本発明における文字情報の登録方法の第２の例を説明するための図である。」と記載されているから，図１０は，本来，文字情報の登録方法の説明に使用されるべきものである。ところが，図１０を引用する段落【００２７】には，ファイル指定による検索についての記載があるのみで，ファイル指定による文字情報登録についての記載が省略されており，その説明が不明瞭なものになっている。
しかし，補正明細書の段落【００２７】は，「ファイル指定」による検索についての記載がされており，図１０（Ａ）には，文字情報群が格納されたユーザデータベースＤ１の例が示され，図１０（Ｂ）には，改行データを区分情報としたテキストファイルＴＸ１が示され，図１０（Ｃ）には，テキストファイルＴＸ１のファイル名を入力して検索指示を行うときに，テキストファイルＴＸ１から読み込んだ文字情報を，各検索キーと見なして文字情報記憶部４２に展開したものが示されている。また，段落【００２８】には，「テキストファイルから文字情報記憶部４２に作成した，検索する画像上の位置を表わす文字情報群を「検索キー情報」と呼び，作画した図形に対して付加した文字情報群，すなわち，図８に示したように，管理コードが付与されて登録処理が成されている文字情報群を「登録済みキー情報」と呼ぶ。」と記載されているところ，「テキストファイルから文字情報記憶部４２に作成した」は，「検索する画像上の位置を表わす文字情報群」と「作画した図形に対して付加した文字情報群」とにかかる。そうすると，補正明細書の発明の詳細な説明には，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することが記載されていると解することができる。
ウ　したがって，訂正を認めなかった決定は誤りである。(2)　取消事由２（特許法１７条違反についての判断の誤り）
ア　請求項１について
決定は，「請求項１の構成要件であるステップ（ｂ）「前記利用者が所有する既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し，各文字情報を各対象物の領域情報と対応付けて記憶する管理テーブルに登録するステップ。」は，本件の出願当初の明細書に記載されておらず，特許法１７条２項に規定する要件を満たしていない。」と判断した。
(ｱ)　本件の出願当初の明細書（甲２の２，以下「当初明細書」という。）の段落【００２７】，【００２８】の記載及び図面の簡単な説明における【図１０】の記載は，補正明細書のそれと同一であり，(1)イで主張したのと同じ理由で，当初明細書の発明の詳細な説明には，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することが記載されていると解することができる。
(ｲ)　したがって，請求項１の構成要件であるステップ（ｂ）に関する事項は，当初明細書に記載されているのであって，請求項１に係る発明については，当初明細書に記載した事項の範囲内において補正をしたものであるから，決定の判断は誤りである。
イ　請求項３について
決定は，「請求項３の「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」との記載は，本件の出願当初の明細書に記載されておらず，特許法１７条２項に規定する要件を満たしていない。」と判断した。(ｱ)　請求項３の「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」とは，その技術内容からして，「文字情報と一緒に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」，又は，「文字情報及び利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」との意味であり，文字情報と利用者のイメージ情報の両方を当該対象物に関連情報として付加できるということである。
(ｲ)　当初明細書の段落【００３３】には，「上述した実施例においては，文字情報を関連情報として付加する場合を例として挙げたが，任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することも可能である。」と記載されている。
この記載を，「文字情報と共に任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することも可能である」と解釈するならば，請求項３の内容は，当初明細書の段落【００３３】に記載されていることになる。また，この記載を，「文字情報に代えて，任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することも可能である」と解釈するとしても，段落【００２１】には「一つの図形情報に対して複数の文字情報（検索キー）を指定しても良く，・・・図形情報と文字情報との対応は任意に指定して登録することができる」と記載されているから，当初明細書の発明の詳細な説明には，関連情報として指定した「文字情報＋文字情報」など複数の文字情報に代えて，イメージ情報を指定すること，すなわち，「文字情報＋イメージ情報」など，１以上の文字情報と１以上のイメージ情報とを組み合せたものを対象物の関連情報として指定することができることが明確に記載されているということができる。
(ｳ)　したがって，請求項３の「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」との記載は，当初明細書に記載されているのであって，請求項３に係る発明については，当初明細書に記載した事項の範囲内において補正をしたものであるから，決定の判断は誤りである。
ウ　請求項４について


決定は，「請求項４の「受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステム」は，本件の出願当初の明細書に記載されておらず，特許法１７条２項に規定する要件を満たしていない。」と判断した。(ｱ)　当初明細書の発明の詳細な説明には，【従来の技術】の項に，地図情報システムであるＧＩＳ，ＦＭ，ナビゲーション・システムの問題点がそれぞれ挙げられ，【発明が解決しようとする課題】の項に，その解決を図るのが本件発明であることが記載されている。そして，従来技術の課題を解決するための発明の具体的な構成が【実施例】に記載されている。
(ｲ)　したがって，請求項４の「受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステム」は，当初明細書に記載されているのであって，請求項４に係る発明については，当初明細書に記載した事項の範囲内において補正をしたものであるから，決定の判断は誤りである。(3)　取消事由３（特許法３６条違反についての判断の誤り）
ア　請求項１について（特許法３６条５項違反）
決定は，「請求項１の構成要件である（ｂ）・・・の記載は，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであるとも，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものであるとも認めることができないので，特許法３６条５項の規定に違反する。」と判断した。(ｱ)　上記(1)イのとおり，補正明細書の発明の詳細な説明には，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することについて記載されていると解することができる。(ｲ)　したがって，補正明細書の発明の詳細な説明には，請求項１の構成要件である（ｂ）に関する事項が記載されているから，決定の判断は誤りである。
イ　請求項２について（特許法３６条５項違反）
決定は，「請求項２は，請求項１を引用しているから，請求項２に記載の発明が発明の詳細な説明に記載したものであるとも，発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものであるとも認めることができないので，特許法３６条５項の規定に違反する。」と判断した。
請求項２は，請求項１を引用しているところ，上記アのとおり，請求項１についての決定の判断は誤りであるから，請求項２についての決定の判断も誤りである。
ウ　請求項１，２について（特許法３６条４項違反）
決定は，「例えば，請求項１の構成要件であるステップ（ｂ）・・・については，本件の明細書に記載されていないから，発明の詳細な説明に，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその発明をすることができる程度に，その発明の構成が記載されているとは認められない。」と判断した。補正明細書の発明の詳細な説明には，上記アのとおり，請求項１の構成要件である（ｂ）に関する事項が記載されているから，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその発明をすることができる程度に，その発明の構成が記載されているのであって，決定の判断は誤りである。
エ　請求項３について（特許法３６条５項違反）
決定は，「請求項３に記載されている発明について，「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」との記載は，発明の詳細な説明に記載されたものではない。したがって，請求項３は特許法３６条５項の規定に違反している。」と判断した。
補正明細書の段落【００２１】，【００３３】の記載は，当初明細書のそれと同一であり，(2)イで主張したのと同じ理由で，請求項３の「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」との記載は，補正明細書に記載されているということができるから，決定の判断は誤りである。
オ　請求項４について（特許法３６条５項違反）
決定は，「請求項４に記載された発明について，「電子地図情報システムが，受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステムである」についての記載は，発明の詳細な説明の従来例に記載されているのみであり，実施例には記載されていない。したがって，請求項４に記載された発明は，発明の詳細な説明に記載されたものではないので，特許法３６条５項の規定に違反している。」と判断した。
(ｱ)　補正明細書の発明の詳細な説明には，【従来の技術】の項に，地図情報システムであるＧＩＳ，ＦＭ，ナビゲーション・システムの問題点がそれぞれ挙げられ，【発明が解決しようとする課題】の項に，その解決を図るのが本件発明であることが記載されている。そして，従来技術の課題を解決するための発明の具体的な構成が【実施例】に記載されている。
(ｲ)　したがって，請求項４に記載の発明は，補正明細書の発明の詳細な説明に記載されているから，審決の判断は誤りである。
２　被告の反論
決定に，本件訂正の適否に関する判断の誤りはなく，また，特許法１７条違反及び３６条違反に関する判断の誤りもないから，原告主張の取消事由は，理由がない。
(1)　取消事由１（訂正の適否の判断の誤り）に対してア　原告は，「請求項１中の「領域情報」が明細書の段落【００１３】中の「図形情報」に該当する」と主張する（平成１７年１月１４日付準備書面（一）２３頁１２ないし１９行）ところ，補正明細書の段落【００１３】の「登録された図形情報と文字情報との対応は，情報記憶部４内の管理テーブル４３に登録されて管理される。」との記載において，図形情報を領域情報に置き換えると，「登録された領域情報と文字情報との対応は，情報記憶部４内の管理テーブル４３に登録されて管理される。」となるが，これは，訂正前のステップ（ｂ）の記載とほぼ同じ内容である。そうすると，補正明細書の発明の詳細な説明には，訂正前のステップ（ｂ）に対応する記載があるから，登録する先を「管理テーブル」としていることが誤りであるとはいえない。


イ　補正明細書の段落【００２７】には，ファイル指定による検索についての記載があるのみで，ファイル指定による文字情報登録についての記載はない。補正明細書の図面の簡単な説明に，「【図１０】本発明における文字情報の登録方法の第２の例を説明するための図である。」と記載されているが，上記段落【００２７】の前後の文脈を考慮すれば，図面の簡単な説明が誤っていると解されるべきである。また，図１０（ｃ）の文字情報記憶部４２に作成した文字情報群は，図８の文字情報記憶部４２に作成した文字情報群とは明らかにデータ構造が違うから，当業者において，図１０が文字情報の登録方法をも表していると解釈するとはいえない。そうであるから，補正明細書の発明の詳細な説明に，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することが記載されているということはできない。
ウ　したがって，訂正を認めなかった決定に誤りはない。(2)　取消事由２（特許法１７条違反についての判断の誤り）に対して
ア　請求項１について
当初明細書の段落【００２７】，【００２８】の記載及び図面の簡単な説明における【図１０】の記載は，補正明細書のそれと同一であり，(1)イで主張したのと同じ理由で，当初明細書の発明の詳細な説明に，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することが記載されているということはできない。
したがって，請求項１の構成要件であるステップ（ｂ）に関する事項は，当初明細書に記載されていないのであって，決定の判断に誤りはない。
イ　請求項３について
当初明細書の段落【００３３】の記載を，「文字情報と共に任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することも可能である」と解釈することは，どこにも記載されていない「共に」を挿入するものであって，関連情報の意味合いが全く異なるものとなる。また，この記載を，「文字情報に代えて，任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することも可能である」と解釈するとしても，段落【００２１】の記載からすると，一つの図形情報に対して指定される関連情報は，複数の文字情報，任意のマーク等のイメージ情報，色情報などであるから，「一つの図形情報に対して文字情報と共にイメージ情報を関連情報として付加する」ことが記載されているとはいえない。したがって，請求項３の「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」ことは，当初明細書に記載されていないのであって，決定の判断に誤りはない。
ウ　請求項４について
当初明細書の発明の詳細な説明の【従来の技術】の項に，「受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステム」として，ナビゲーション・システムが記載されているが，請求項４に係る発明の電子地図情報システムを構成する図形情報登録手段，文字情報登録手段，画像位置検索手段，図形情報記憶部，文字情報記憶部等が，従来のナビゲーション・システムを構成する装置のどれにどのように対応するのかについては開示されていない。したがって，請求項４の「受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステム」は，当初明細書に記載されていないのであって，決定の判断に誤りはない。
(3)　取消事由３（特許法３６条違反についての判断の誤り）に対して
ア　請求項１について（特許法３６条５項違反）
補正明細書の段落【００２７】には，ファイル指定による検索についての記載があるのみで，ファイル指定による文字情報登録についての記載はなく，また，段落【００１３】，【００１９】及び【図１０】にもステップ（ｂ）についての記載はないから，補正明細書の発明の詳細な説明に，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することについて記載されているということはできず，決定の判断に誤りはない。
イ　請求項２について（特許法３６条５項違反）
請求項２は，請求項１を引用しているから，請求項２に記載の発明が発明の詳細な説明に記載したものであるとも，発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものであるとも認めることができないのであって，決定の判断に誤りはない。
ウ　請求項１，２について（特許法３６条４項違反）
補正明細書の発明の詳細な説明には，上記アのとおり，請求項１の構成要件であるステップ（ｂ）に関する事項は記載されていないから，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその発明をすることができる程度に，その発明の構成が記載されているとはいえないのであって，決定の判断に誤りはない。
エ　請求項３について（特許法３６条５項違反）
補正明細書の段落【００３３】の記載を，「文字情報と共に任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することも可能である」と解釈することは，どこにも記載されていない「共に」を挿入するものであって，関連情報の意味合いが全く異なるものとなるから，補正明細書の発明の詳細な説明に，「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」ことが記載されているということはできない。
したがって，請求項３の「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」は，補正明細書の発明の詳細な説明に記載されていないから，決定の判断に誤りはない。
オ　請求項４について（特許法３６条５項違反）
補正明細書の発明の詳細な説明には，電子地図情報システムにおいて，「受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステム」を具体的にどのように実現するのかについての記載がなく，実施例に記載された装置をどのようにしたら，受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステムを構成することができるのかについて，当業者が容易に考えられるものではない。
したがって，請求項４に記載の発明は，補正明細書の発明の詳細な説明に記載されていないから，決定の判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正の適否についての判断の誤り）について
(1)　訂正事項１の目的について
ア　訂正事項１の内容は，上記第２の３(1-2)アのとおりであり，平成１６年６月１４日付け訂正請求書（甲４の３）には，請求の原因として，「訂正事項１は，各文字情報を何処に記憶（登録）するのかの「何処に」の誤記を訂正し，且つ，「各文字情報を」に対して２つの動詞（「記憶する」，「登録する」）が記載されていたのを，１つの動詞（「登録する」）に正しく訂正するものである。そして，訂正後は，記憶（登録）先の名称が変わり，また，動詞が１つの正しい日本語となるだけであるため，実質上特許請求の範囲を拡張・変更するものでもない。」と記載されている。


イ　補正明細書の発明の詳細な説明には，「入力装置１を介してユーザデータベースＤＢ等から入力された文字情報は，文字情報登録手段３２によって情報記憶部４内の文字情報記憶部４２に登録される。登録された図形情報と文字情報との対応は，情報記憶部４内の管理テーブル４３に登録されて管理される。」（段落【００１３】），「関連情報が入力され，利用者により登録指示がされると，文字情報登録手段３２では，該当の図形情報と文字情報との対応付けを行ない，文字情報を文字情報記憶部４２に登録する。図８は，情報記憶部４の構成例を示しており，管理テーブル４３は，図形情報記憶部４１に登録されている各図形情報の管理情報と，文字情報記憶部４２に登録されている文字情報群のリンク情報とから構成される。」（段落【００１９】），「ここで，図８を参照して図形情報と文字情報との対応付けの方法の具体例を説明すると，まず，図形情報登録手段３１が各図形情報Ｇ１，Ｇ２，Ｇ３を図形情報記憶部４１に登録するときに，管理コードＫ１，Ｋ２，Ｋ３を付与し，管理コードと図形情報の格納アドレスＧ１ａ，Ｇ２ａ，Ｇ３ａを管理テーブル４３に登録する。そして，文字情報登録手段３２が文字情報ＫＥＹＧ１１～ＫＥＹＧ３２を登録するときに，該当の図形情報に対応する管理コードと共に文字情報を文字情報記憶部４２に登録する。」（段落【００２０】）と記載されており，また，図面の簡単な説明には，「【図８】本発明における情報記憶部の構成例を示す概念図である。」と記載され，図面の【図８】には，図形情報記憶部４１に図形情報Ｇ１，Ｇ２，Ｇ３が登録され，文字情報記憶部４２に管理コードＫ１，Ｋ２，Ｋ３と文字情報ＫＥＹＧ１１～ＫＥＹＧ３２が登録され，管理テーブル４３に管理コードＫ１，Ｋ２，Ｋ３と図形情報の格納アドレスＧ１ａ，Ｇ２ａ，Ｇ３ａが登録されていることが示されている。
以上の記載によれば，文字情報は，図形情報（領域情報）に対応する管理コードと共に文字情報記憶部に登録され，管理テーブルには，文字情報それ自体ではなく，図形情報（領域情報）と文字情報との対応付けが登録されるものであるということができる。
ウ　また，補正明細書の発明の詳細な説明には，「利用者は，表示部２ａ内のテキストボックスＷａに検索キーを入力し，検索ボタンを指示する。検索ボタンが指示されると，画像位置検索手段３３では，文字情報記憶部４２に登録されている検索キーを検索し，登録されていれば，管理テーブル４３を参照して対応する図形情報を図形情報記憶部４１から読み込む。」（段落【００２４】），「利用者は，「ファイル指定」の検索コマンドを指示し，テキストファイルＴＸ１のファイル名を入力（或いは既に登録されているファイル名を一覧表の中から選択）して検索指示を行なう。ファイル名が入力されると，画像位置検索手段３３では，テキストファイルＴＸ１から文字情報群を読み込み，区分情報で区分された各データを各検索キーと見なし，同図（Ｃ）に示すように，文字情報記憶部４２に展開する。ここで，上記のようにテキストファイルから文字情報記憶部４２に作成した，検索する画像上の位置を表わす文字情報群を「検索キー情報」と呼び，作画した図形に対して付加した文字情報群，すなわち，図８に示したように，管理コードが付与されて登録処理が成されている文字情報群を「登録済みキー情報」と呼ぶ。」（段落【００２８】），「「ファイル指定」による検索開始指示がされると，画像位置検索手段３３では，文字情報記憶部４２内の「検索キー情報」の先頭（図１０（Ｃ）の例では，ＫＥＹＡ）に位置付ける（ステップＳ２１）。続いて，未チェックの検索キーがあれば，登録済みキー情報の先頭（図８の例では，ＫＥＹＧ１１）に位置付ける（ステップＳ２２，ステップＳ２３）。」（段落【００３０】），「検索キーと登録済みキーとが一致する場合は，管理テーブル４３を参照して登録済みキーを持つ図形情報を図形情報記憶部４１から取得し，図形情報に基づいて画像上での当該位置を求め，画像ファイル５から該当の画像情報を読み込む（ステップＳ２７）。」（段落【００３１】）と記載されている。
以上の記載によれば，入力された文字情報を検索キーとして検索をするのは，文字情報記憶部４２に登録されている文字情報群であり，管理テーブルは，検索キーが登録されている（登録済みキーと一致する）ときに，これに対応する図形情報を図形情報記憶部４１から読み込む際に参照されるものであるということができる。エ　そうであれば，請求項１の「（ｂ）・・・記憶する管理テーブルに登録する」，「（ｃ）入力された文字情報を検索キーとして前記管理テーブルに登録された文字情報群」との記載は，それぞれ「（ｂ）・・・文字情報記憶部に登録する」，「（ｃ）入力された文字情報を検索キーとして前記文字情報記憶部に登録された文字情報群」の誤記であると認められる（また，発明の詳細な説明の段落【０００８】の「（ｂ）・・・記憶する管理テーブルに登録するステップ；（ｃ）入力された文字情報を検索キーとして前記管理テーブルに登録された文字情報群」記載も，「（ｂ）・・・文字情報記憶部に登録するステップ；（ｃ）入力された文字情報を検索キーとして前記文字情報記憶部に登録された文字情報群」の誤記である。）。したがって，訂正事項１は，誤記の訂正を目的とするものであるということができる。
(2)　「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファ
イルを入力し」について


ア　文字情報の登録について，補正明細書の発明の詳細な説明には，「利用者は，作画して指定した場所に対し，その場所を管理するための任意の文字情報を入力装置１から入力する。入力装置１を介してユーザーデータベースＤＢ等から入力された文字情報は，文字情報登録手段３２によって情報記憶部４内の文字情報記憶部４２に登録される。」（段落【００１３】），「続いて，利用者は，該当の場所Ｐ１に関連する文字情報の登録指示を行なう。図７は，関連情報をキーボード等から直接入力する場合の登録画面の一例を示しており，登録したい関連情報（＝検索キー情報：本発明では，当該文字情報が該当の場所Ｐ１の検索キーとなる）を，表示部２ａ内のテキストボックスＷａの中に入力する。」（段落【００１８】）と記載されており，また，図面の簡単な説明には，「【図７】本発明における文字情報の登録方法の第１の例を説明するための図である。」，「【図１０】本発明における文字情報の登録方法の第２の例を説明するための図である。」と記載され，【図１０】（Ａ）にはデータベースＤ１が，【図１０】（Ｂ）にはテキストファイルＴＸ１が，【図１０】（Ｃ）には文字情報記憶部４２と管理テーブル４３との関連が示されている。
イ　以上の記載によれば，文字情報の登録方法の第１の例として，図７に示される「キーボード等から直接入力する例」があり，第２の例として，図１０に示されるテキストファイル化して入力する例があると認められる。ところで，第１の例については，段落【００１８】，【００１９】に詳細に説明されているが，第２の例については，図面の簡単な説明に，「【図１０】本発明における文字情報の登録方法の第２の例を説明するための図である。」と記載されているものの，これを引用する段落【００２７】には，「次に，「ファイル指定」による検索手順，すなわち，複数の文字情報（検索キー情報）を指定して当該位置を順次検索する手順を具体例を示して説明する。例えば，図１０（Ａ）に示すような，データ（文字情報群）が格納されたユーザデータベースＤ１があり，同図において，それぞれ"ＫＥＹＡ"～"ＫＥＹＥ"が，画像位置の関連情報となる文字情報であると仮定する。この場合は，先ず利用者は，データベースで管理しているデータの中から検索キーの部分ＫＥＹＡ，ＫＥＹＢ，……，ＫＥＹＥだけを抽出し，例えば同図（Ｂ）に示すように，改行データを区分情報としてテキストファイルＴＸ１に出力する。」と記載されており，これは，検索についての説明であるから，一見すると，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」との事項は，発明の詳細な説明に記載されていないといえなくもない。ウ　しかし，補正明細書の段落【００２８】には，「利用者は，「ファイル指定」の検索コマンドを指示し，テキストファイルＴＸ１のファイル名を入力（或いは既に登録されているファイル名を一覧表の中から選択）して検索指示を行なう。」と記載されている。ファイル指定の検索は，検索コマンドの指示に続くファイル名の入力（あるいは選択）により開始されるから，段落【００２７】の「例えば，図１０（Ａ）に示すような，データ（文字情報群）が格納されたユーザデータベースＤ１があり，同図において，それぞれ"ＫＥＹＡ"～"ＫＥＹＥ"が，画像位置の関連情報となる文字情報であると仮定する。この場合は，先ず利用者は，データベースで管理しているデータの中から検索キーの部分ＫＥＹＡ，ＫＥＹＢ，……，ＫＥＹＥだけを抽出し，例えば同図（Ｂ）に示すように，改行データを区分情報としてテキストファイルＴＸ１に出力する。」ことは，段落【００２８】の検索コマンドの指示よりも前に行われるものであるが，必ずしも，検索コマンドの指示と一連の操作である必要はないと解される。
そして，補正明細書の図面の簡単な説明には，「【図１０】本発明における文字情報の登録方法の第２の例を説明するための図である。」と記載されていて，図１０に示される方法が文字情報の登録に用いられることが明記されていることを併せ考えると，段落【００２７】に記載される，ユーザデータベースＤ１から検索キーとなる文字情報を抽出してテキストファイルＴＸ１に出力することを，検索のみに用いられるものではないと解したとしても，矛盾はない。なお，被告は，図１０（ｃ）の文字情報記憶部４２に作成した文字情報群は，図８の文字情報記憶部４２に作成した文字情報群とは明らかにデータ構造が違うから，当業者において，図１０が文字情報の登録方法をも表していると解釈するとはいえないと主張するが，図１０（ｃ）の文字情報記憶部４２も，図８の文字情報記憶部４２も，共に文字情報を登録する文字情報記憶部であり，補正明細書において，それぞれの文字情報群のデータ構造が異なることをうかがわせるような記載はないから，当業者において，図１０が文字情報の登録方法をも表していると解釈することはできると考えられる。
エ　そうであれば，補正明細書に，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することが記載されていないとはいえない。
(3)　したがって，訂正事項１は，誤記の訂正を目的とするものであり，かつ，補正明細書に記載した事項の範囲内であって，上記(1)に判示したところによれば，この訂正が，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであるということもできないから，訂正事項１の訂正を認めなかった決定は誤りであり，取消事由１は，理由がある。
(4)　そして，他に本件訂正が不適法なものであることについての主張立証はないから，以下には，本件訂正が適法なものであることを前提にして，審判において通知し，決定が支持した特許法１７条違反及び３６条違反についての判断の当否について判断する。
２　取消事由２（特許法１７条違反についての判断の誤り）について
(1)　請求項１について
当初明細書の段落【００２７】，【００２８】の記載及び図面の簡単な説明における【図１０】の記載は，補正明細書のそれと同一であり，上記１(2)に判示したところに照らせば，当初明細書の発明の詳細な説明には，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することが記載されていないとはいえないから，請求項１に係る発明については，当初明細書に記載した事項の範囲内において補正をしたものである。したがって，決定の判断は誤りである。
(2)　請求項３について


請求項３の「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」との記載は，当該対象物に対して，文字情報とイメージ情報とを共に登録できることを意味するものである。ところで，当初明細書の発明の詳細な説明の「なお，上述した実施例においては，文字情報を関連情報として付加する場合を例として挙げたが，任意のマーク等のイメージ情報，或いは色情報などを関連情報として指定することも可能である。また，背景画像となる図形は任意であって，地図に限るものでない。」（段落【００３３】）との記載は，上記のように，文字情報とイメージ情報を共に登録できることを前提にした記載であるというべきであり，少なくとも，文字情報に合わせてイメージ情報を付加できることを排除するものではないから，そこの記載からは，イメージ情報が付加されるときに文字情報が排除されるとまでは読むことができない。
したがって，請求項３の「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」との記載は，当初明細書に記載されているのであって，請求項３に係る発明については，当初明細書に記載した事項の範囲内において補正をしたものであるから，決定の判断は誤りである。
(3)　請求項４について
当初明細書には，「【発明が解決しようとする課題】・・・従来の地図情報システム，ＦＭ，ナビゲーション・システムなどの情報検索システムにおいては，図形・画像に関連する属性情報や検索キーは予め設定されており，利用者が持っている情報を利用することができなかった。」（段落【０００６】），「本発明の目的は，地図，設計図，各種構造物の構造図などの図形・画像の任意の位置に対して，利用者の各種データベースの情報を関連づけて付加することができる文字情報と画像の合成方法及びその装置を提供することにある。」（段落【０００７】）と記載されている。これらの記載によれば，請求項１の「地図画像が格納された電子地図情報システム」には，ナビゲーション・システムも含まれると解されるところ，請求項４は，地図画像が格納された電子地図情報システムについて，「受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステム」，すなわち，ナビゲーション・システムに限定したものであるから，請求項４に係る発明は，当初明細書の発明の詳細な説明に記載されたものであるということができる。
したがって，請求項４の「受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステム」は，当初明細書に記載されているのであって，請求項４に係る発明については，当初明細書に記載した事項の範囲内において補正をしたものであるから，決定の判断は誤りである。３　取消事由３（特許法３６条違反についての判断の誤り）について
(1)　請求項１について（特許法３６条５項違反）
上記１(2)に判示したように，補正明細書の発明の詳細な説明には，「既存のデータベースから抽出した文字情報群から成るテキスト形式のファイルを入力し」て登録することについて記載されていないとはいえないから，請求項１の構成要件であるステップ（ｂ）に関する事項は，補正明細書の発明の詳細な説明に記載されているものである。
したがって，決定の判断は誤りである。
(2)　請求項２について（特許法３６条５項違反）
請求項２は，請求項１を引用しているところ，上記アのとおり，請求項１についての決定の判断は誤りであるから，請求項２についての決定の判断も誤りであるといわなければならない。
(3)　請求項１，２について（特許法３６条４項違反）補正明細書の発明の詳細な説明には，上記アのとおり，請求項１の構成要件である（ｂ）に関する事項が記載されているということができるから，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその発明をすることができる程度に，その発明の構成が記載されているものである。したがって，決定の判断は誤りである。
(4)　請求項３について（特許法３６条５項違反）
補正明細書の段落【００２１】，【００３３】の記載は，当初補正明細書のそれと同一であり，上記２(2)に判示したところに照らせば，請求項３の「文字情報と共に利用者のイメージ情報を当該対象物に関連情報として付加できる」との記載は，補正明細書に記載されているということができる。
したがって，決定の判断は誤りである。
(5)　請求項４について（特許法３６条５項違反）
補正明細書には，「【発明が解決しようとする課題】・・・従来の地図情報システム，ＦＭ，ナビゲーション・システムなどの情報検索システムにおいては，図形・画像に関連する属性情報や検索キーは予め設定されており，利用者が持っている情報を利用することができなかった。」（段落【０００６】），「本発明の目的は，地図画像の任意の位置に対して，利用者が所有する既存の各種データベースの情報を関連づけて付加することができる文字情報と地図画像の合成方法及びデータベース機能向上支援システムを提供することにある。」（段落【０００７】）と記載されている。これらの記載によれば，請求項１の「地図画像が格納された電子地図情報システム」には，ナビゲーション・システムも含まれると解されるところ，請求項４は，地図画像が格納された電子地図情報システムについて，「受信した移動体の位置情報に基づき当該移動体の位置を地図の画像上に表示するシステム」，すなわち，ナビゲーション・システムに限定したものであるから，請求項４に係る発明は，補正明細書の発明の詳細な説明に記載されたものであるということができる。
したがって，決定の判断は誤りである。
第５　結論
以上のとおりであって，原告主張の決定取消事由はいずれも理由があるから，審決は取り消されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官
髙　　　野　　　輝　　　久
裁判官
佐　　　藤　　　達　　　文


（原審・横浜地方裁判所平成１０年（行ウ）第１５号，第５４号建築確認処分取消等請求事件（原審言渡日平成１３年６月１３日））
主　　　　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決主文第２項中控訴人らに関する部分を取り消す。２　被控訴人は，控訴人らに対し，それぞれ６０万円を支払え。
第２　本件事案の概要
１　原判決の記載の引用
控訴人らの請求の趣旨は，上記第１の控訴の趣旨の２項のとおりであり，また，本件の概要，前提となる事実，本件に関連する建築関係法規及び準則等並びに主な争点と争点に対する当事者の主張は，次項以下に当事者双方の当審における主張を補足するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の内容」の項の記載のとおりであるから，この記載を引用する。ただし，１審被告横浜市建築主事Ａに関する部分を除く。すなわち，本件建築主ら（藤和不動産株式会社及びエフ・ティー都市開発株式会社）は，第一種低層住居専用地域にある本件土地（横浜市Ｂ区ＣＤ丁目Ｅ番地Ｆ）上に本件建築物を建築することを計画し，平成９年８月８日，横浜市建築主事に対し，本件建築物の建築確認申請（本件確認申請）をした。申請に係る本件建築物は，傾斜地の地盤を掘削し，敷地の３方面にからぼりを設けた４層の建物であり，下から１層目（最下層）に５戸，２層目に５戸，３層目に５戸，４層目に３戸の住戸を配置した共同住宅であった。横浜市建築主事Ａ（以下「本件建築主事」という。）は，本件確認申請に対し，本件建築物本体及び本件建築物に設置されたからぼりの周壁の外側の部分を基準として本件建築物の地盤面を設定した上で，本件建築物の最下層は地階となり，平成１０年法律第１００号による改正前の建築基準法（以下「法」という。）５２条２項が定める住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置が適用されるとして，最下層の住戸部分の床面積を住宅の延べ面積に算入せず，また，本件建築物の高さを上記地盤面から測定し，その結果，本件建築物は，上限８０％の容積率の制限（法５２条１項及びこれに基づく都市計画）及び上限１０ｍの高さ制限（法５５条１項及びこれに基づく都市計画）に違反しないとして，平成９年８月１５日付けで上記申請に対する建築確認処分（本件確認処分）をし，これを受けて，本件建築主らは，平成１０年６月ころ，本件土地上に本件建築物を建築した。本件は，本件建築主事がした本件確認処分には，本件建築物本体が地面に接する位置を基準として本件建築物の地盤面を設定すべきであるにもかかわらずからぼりの周壁の外側の部分をも基準に地盤面を設定し，また，地階とされる層に住戸を配置する共同住宅（いわゆる「地下室マンション」）には住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置は適用されないにもかかわらずこれを適用した結果，法の定める容積率制限及び高さ制限に違反する本件建築物の建築を確認した違法があり，この違法な本件確認処分に基づき建築された本件建築物により，近隣に居住する控訴人らが重大な圧迫感，プライバシー侵害，日照被害等を受けたとして，控訴人らが，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償を求めた事件である。これに対し，被控訴人は，本件建築物の地盤設定及び本件建築物に住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置を適用したことに誤りはなく，したがって，本件建築物には法の定める容積率制限及び高さ制限に違反するところはないとして，控訴人らの請求を争っている。
２　控訴人らの当審における補足主張
(1)　本件建築物の地盤面
建築基準法施行令２条２項は，地盤面について，「建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面をいい，その接する位置の高低差が三メートルをこえる場合においては，その高低差三メートル以内ごとの平均の高さにおける水平面をいう。」と定めている。建築物本体と連続し構造的及び機能的にも建築物本体と一体的な関係にある周壁を有するからぼりがある場合は，建築物本体及び周壁の外側の部分が上記の「周囲の地面と接する位置」となるが，建築物本体と連続していても，傾斜地において大規模な周壁を有するからぼりの場合は，建築物本体が実際に接する地表面の位置が「周囲の地面と接する位置」となり，被控訴人及び日本建築主事会議も同様の解釈をしている。
本件建築物は，傾斜地である敷地の東側，北側，西側の３方面を南側の低い地盤の水平面まで掘削し，この３方面に周壁を設置した上でこの周壁と本件建築物との間に５か所のからぼり（本件からぼり）を設けており，この５か所の周壁の長さの合計は６６．９ｍにも及び，また，この敷地の面積（１３９６．７０㎡）が広いこと及び本件建築物が共同住宅であることをも考慮すれば，本件からぼりは，傾斜地において大規模な周壁を有するからぼりに該当する。また，横浜市建築基準法取扱基準（市取扱基準）によっても，本件からぼりは，傾斜地において大規模な周壁を有するからぼりに該当する。すなわち，市取扱基準では，奥行きが２ｍを超えるからぼりは，からぼりの高さにかかわりなく傾斜地において大規模な周壁を有するからぼりに当たると定めているが，本件からぼりは，最下層の居室の壁面からからぼりの周壁までの距離（奥行き）が最長３．２ｍある。なお，最下層の上に奥行き１．２ｍのバルコニーがあるが，からぼりの奥行きは居室の壁面から測るものであるから，バルコニーの存在は上記の判断に影響を及ぼさない。
したがって，本件建築物の地盤面は，本件建築物本体が地面と接する位置を基準として設定されることとなる。


(2)　地下室マンションと住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置法５２条１項が容積率を制限しているのは，建築物の床面積の上限を制限することにより，一定地域の戸数，世帯数，居住者数を制限し，もって建築物と道路，下水道等の公共施設との均衡を保ち，建築物の周辺の採光，通風等の市街地環境の悪化を防止することを目的とするものであり，また，同条２項が住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置を設けたのは，容積率の制限により維持される良好な市街地環境を確保しつつ，ゆとりのある住宅の供給を図り，もって居住水準の向上を図ることを目的としたものである。ところが，地下室マンションを容認すると，地階に多数の住戸が存在するにもかかわらず，これを容積率制限の対象から外すことになるので，同条１項及び２項の目的に反することとなる。したがって，地下室マンションには，上記の住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置は適用されないものである。現に，同条２項の立法作業に当たった政府委員や国会議員も，地階に多数の住戸が存在する共同住宅の建築を想定せず，このような共同住宅についてまで住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置が適用されるとは考えていなかったのである。
(3)　本件建築物及び本件確認処分の違法性
本件建築物の地盤面は，上記(1)のとおり本件建築物本体が地面と接する位置を基準として設定されるが，そうすると，本件建築物の高さは上限１０ｍの建築物の高さ制限に違反し，また，本件建築物の最下層は地階とならないため，住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置は適用されない。また，地階に当たるとしても，本件建築物の最下層は地下室マンションであるから，上記(2)のとおり住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置は適用されない。そうすると，本件建築物は，法及びこれに基づく都市計画の定める上限８０％の容積率制限及び上限１０ｍの建築物の高さ制限に違反するものであり，この違法な本件建築物の建築を確認した本件確認処分も違法である。
３　被控訴人の当審における補足主張
(1)　本件建築物の地盤面
本件からぼりの周壁は本件建築物本体と連続しており，また，本件からぼりの高さも５ｍ以下，奥行きも２ｍ以下であって，地下居室への採光，換気以外の目的には利用されていない。そうすると，本件からぼりは，本件建築物本体と連続していて構造的及び機能的にも建築物本体と一体的な関係にある周壁を有するからぼりであり，傾斜地において大規模な周壁を有するからぼりには該当しないから，本件建築物の地盤面は，本件建築物本体及び本件からぼりの周壁の外側の部分を基準として設定される。
(2)　地下室マンションと住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置法５２条２項が定める住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置の要件は，建築物の地階であること，天井が地盤面からの高さ１ｍ以下にあること，住宅の用途に供する部分であることに限られ，その適用について，１戸の住宅の一部のみを居室等の地下室として活用する場合に限定したり，共同住宅の１戸の住宅全部を地階に配置する場合を除外したりする規定はない。したがって，地下室マンションにも住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置の適用がある。
(3)　本件建築物及び本件確認処分の適法性
本件建築物の地盤面は，上記(1)のとおり本件建築物本体及び本件からぼりの周壁の外側の部分を基準として設定され，また，上記(2)のとおり地下室マンションにも住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置の適用がある。そうすると，本件建築物の最下層については，法５２条２項の要件を満たし，住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置が適用される結果，本件建築物は，上限８０％の容積率制限及び上限１０ｍの建築物の高さ制限に違反せず，したがって，本件確認処分にも違法はない。
第３当裁判所の判断
１　原判決の理由説示の引用
当裁判所も，本件確認処分に違法はなく，控訴人らの請求には理由がないものと判断するが，その理由は，次項に当裁判所の判断を補足するほかは，原判決がその「事実及び理由」欄の「第３　争点に対する判断」の２項ないし４項（原判決２０頁１７行目から３１頁６行目まで）で説示するとおりであるから，この理由説示を引用する。
２当裁判所の判断の補足
(1)　本件建築物の地盤面


ア本件建築物は，南下がりの傾斜地となっていた敷地（１３９６．７０㎡）のうち，東側，北側，西側の３方面を南側の低い地盤の水平面まで掘削して周壁を設け，この周壁と本件建築物との間に原判決別紙図面２のとおり５か所のからぼり（本件からぼり）を設けて建築された共同住宅であり，最下層に５戸，２層目に５戸，３層目に５戸，４層目に３戸の住宅が配置されている。また，本件からぼりは，最下層の居室が東側，北側，西側の地面より下に存することとなるため，これに必要な採光，換気などを確保し，その衛生を維持するために設置されたものである。なお，からぼりとは，住宅の地階に設ける居室に必要な採光，換気などを確保するため，当該居室が面する土地の部分を掘り下げて設ける空間のことである。イ　地盤面について，建築基準法施行令２条２項は，「建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面をいい，その接する位置の高低差が三メートルをこえる場合においては，その高低差三メートル以内ごとの平均の高さにおける水平面をいう。」と定め，また，「建築物」について，法２条１号は，「土地に定着する工作物のうち，屋根及び柱若しくは壁を有するもの（これに類する構造のものを含む。），これに附属する門若しくは塀，観覧のための工作物又は地下若しくは高架の工作物内に設ける事務所，店舗，興行場，倉庫その他これらに類する施設（鉄道及び軌道の線路敷地内の運転保安に関する施設並びに跨線橋，プラットホームの上家，貯蔵槽その他これらに類する施設を除く。）をいい，建築設備を含むものとする。」と定めている。したがって，からぼりが設けられている本件建築物の地盤面は，上記の法令に従って設定されることとなる。そうすると，上記の「建築物」には建築物本体のみならずこれに附属する門，塀などの附属的な土地の定着物をも含むものとされていることから，建築物本体と構造的，機能的に一体的な関係にある周壁を有するからぼりは，上記の「塀」又は「その他これに類する施設」として建築物本体の一部を構成するものと解される。したがって，このような建築物本体と一体となるからぼりを有する建築物の地盤面は，建築物本体及び建築物に設置されたからぼりの周壁の外側の部分が周囲の地面と接する位置を基準として設定されることとなる。反対に，建築物本体と周壁とが連続していない場合や，連続していても建築物本体と周壁との間に大きな距離があったり，地下の居室の衛生確保というからぼり本来の目的とは異なる駐車場等に使用されるような場合は，構造的あるいは機能的に見て建築物本体と一体となるからぼりとはいえず，これは建築物本体とは別個の工作物となるものと解される。したがって，からぼりが存しても，これが建築物本体と一体とならない場合は，その地盤面は建築物本体が地面に接する位置を基準として設定されることとなる。
ウ　からぼりが建築物本体と一体となるからぼりであるかどうかについては，具体的な判定基準を定めた法令は存しない。
被控訴人は，この点について，横浜市建築基準法取扱基準集（平成８年版。甲４）において，「建築物本体と一体的な周壁を有するからぼり等がある場合には，建築物本体及び周壁の外側の部分を「周囲の地面と接する位置」とします。ただし，傾斜地等において建築物本体と一体的で大規模な周壁を有するからぼり等の場合には，建築物本体が実際に接する地表面の位置を「周囲の地面と接する位置」とします。」とし，その解説において，からぼりの高さが５ｍ以下で，かつ，奥行きが２ｍ以下の場合にあっては，「大規模な周壁を有するからぼり等」に該当しないとし，結局，からぼりが建築物本体と連続していて，かつ，からぼりの高さが５ｍ以下，奥行きが２ｍ以下の場合のみが建築物と一体となるからぼりに該当するとの取扱基準（市取扱基準）を設けている。これは，地下の居室の衛生確保というからぼり本来の目的及び機能からすれば，通常その高さが５ｍを超えることはなく，高さ５ｍのからぼりに衛生上必要とされる奥行きは通常２ｍと考えられることから，上記のように定めたものである（弁論の全趣旨）。また，日本建築主事会議は，建築物がからぼりを有する場合の地盤面の解釈について混乱を防止する観点から，解釈基準についての統一見解をまとめ，これを日本建築主事会議基準総則研究会「高さ・階数の算定方法・同解説」（乙１８）で発表しているが，これによると，「建築物本体と一体的な周壁を有するからぼり等がある場合には，当該建築物及び周壁の外側の部分を「周囲の地面と接する位置」とする。ただし，斜面地等において大規模な擁壁と共に設けるからぼり等の場合には，建築物が実際に接する地表面の位置を「周囲の地面と接する位置」とする。」とし，その解説において，確認申請時の現況地盤面よりも掘り込んだからぼりを建築物と一体的に設けた場合には，建築物及びからぼりの周壁の外側の地面と接する位置を「周囲の地面と接する位置」とし，斜面地や高低差がある敷地に大規模な擁壁を設けて土地を造成し，からぼりを設けた場合，建築物が実際に接する地表面の位置を「周囲の地面と接する位置」としている。上記の市取扱基準及び統一見解は，被控訴人や日本建築主事会議が上記イの法令について自己の解釈を示したもので，これが法令としての拘束力を有するものではないことはいうまでもないが，上記イの説示と同様の解釈をしており，また，これらが他の自治体の解釈と大きく異なるとも考えられないから，建築物本体と一体となるからぼりであるかどうかの具体的判定基準を考えるについて，一つの資料になるものと考えられる。


エ　上記イ及びウによれば，からぼりが建築物本体と一体となるかどうかの判定のためには，周壁の構造，形状，周壁と建築物本体との連続性のほか，当該からぼり（周壁）の高さ，その奥行き，その利用目的等を総合的に考察し，当該からぼりの構造及び機能から見てこれが建築物本体と一体となるかどうかを判断すべきこととなる。そして，傾斜地等に設置されたからぼりについては，その周壁が構造上建築物本体と連続し，地下の居室に必要な採光，換気などを確保するために設置されたものであっても，建築物本体と周壁までの距離が長かったり，からぼり（周壁）の高さが高かったりすれば，もはや当該からぼり自体が建築物本体の附属物とは見られなくなるばかりでなく，からぼり本来の機能を超える利用も可能となるため，このような大規模な周壁を有するからぼりについては，その構造及び機能から見てこれが建築物本体と一体であると考えることは困難であり，むしろ，造成工事によって設けられた擁壁と建築物との間に結果的に生じたからぼりなどのように別個の工作物と見られるものである。そして，この大規模な周壁を有するからぼりかどうかの目安は，地下の居室に必要な採光，換気などを確保するというからぼり本来の機能に照らせば，通常の場合，からぼり（周壁）の高さが５ｍを超えるかどうか，からぼりの奥行きが２ｍを超えるかどうかの点にあるものというべきである。そこで，本件からぼりが本件建築物本体と一体となるからぼりであるか，あるいは大規模な周壁を有するからぼりであるかを検討すると，本件からぼりは，傾斜地に設けられたものであるが，その位置は，原判決別紙図面２記載のとおりであり，本件からぼりの周壁部分は本件建築物本体と形状的にも構造的にも連続しており，また，本件からぼり（周壁）の高さは５ｍ以下であり，本件からぼりの奥行き，すなわち，周壁の内側壁面から本件建築物１階（２層目）北側のバルコニーまでの距離も２ｍ以下となっており，さらに，本件からぼりは，地下居室に必要な採光，換気などを確保し，その衛生を維持するために利用されるものであって，それ以外の用途は考えられない。
そうすると，本件からぼりは，大規模な周壁を有するからぼりには該当せず，本件建築物本体と一体となるからぼりというべきである。したがって，本件建築物の地盤面は，本件建築物本体及び本件からぼりの周壁の外側の部分を基準として設定すべきこととなる。オ　これに対し，控訴人らは，本件からぼりの周壁の長さの合計が６６．９ｍと長く，本件建築物の敷地の面積も１３９６．７０㎡と広く，また，本件建築物が共同住宅であることを考慮すれば，本件からぼりは，傾斜地において大規模な周壁を有するからぼりに該当し，本件建築物本体と一体となったからぼりではないと主張する。
しかし，からぼりが建築物本体と一体となるかどうか，すなわち，大規模な周壁を有するからぼりに当たらないかどうかは，からぼりと建築物本体との間の密着度，すなわち，からぼり（周壁）の高さや奥行きに関係することではあるが，建築物の大きさや周壁の長さとは直接関連するものではなく，また，本件建築物の敷地が広いことや本件建築物が共同住宅であることとは何ら関連性を有しないものというべきである。したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。
また，控訴人らは，本件からぼりの奥行きは，最下層の居室のからぼりに面する壁面から周壁までの距離をいうのであるところ，この最長が３．２ｍあるから，市取扱基準によっても，本件からぼりは大規模な周壁を有するからぼりに当たると主張する。しかし，からぼりは地階居室の衛生のため，採光，換気等を確保する目的で設置されるものであるから，地階居室の上部にバルコニーが設置され，採光，換気等が妨げられている場合には，からぼりの奥行きはバルコニーの外側から測ることが合理的である。また，ひさしがある場合のからぼりの奥行きの計算については，建設省住宅局建築指導課，同局市街地建築課から指導指針（甲６７）が示されているが，本件バルコニーは，からぼりの上部を大きく覆う形で設置され，その奥行きも通常のひさしより格段に長いから（甲６，７の２），これをひさしと同様に考えることもできない。したがって，本件からぼりは，市取扱基準によっても，大規模な周壁を有するからぼりには該当しないのであって，控訴人らの上記主張は採用することができない。(2)　住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置の地下室マンションへの適用ア　上記(1)のとおり，本件建築物の地盤面は本件建築物本体及び本件からぼりの周壁の外側の部分を基準として設定すべきこととなり，これにより本件建築物の地盤面を設定すると，本件建築物の最下層は建築基準法施行令１条２号が規定する地階（床が地盤面下にある階で，床面から地盤面までの高さがその階の天井の高さの３分の１以上のもの）に該当し，法５２条２項が定める住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置の要件（建築物の地階であって，その天井が地盤面からの高さ１ｍ以下にあり，住宅の用途に供する部分であること）を具備する。イこれに対し，控訴人らは，住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置は，容積率の制限により維持される良好な市街地環境を確保しつつ，ゆとりのある住宅の供給を図り，もって居住水準の向上を図ることを目的とするものであるが，地下室マンションにこれを適用すると，容積率の制限により維持されるべき良好な市街地環境の確保ができなくなるから，地下室マンションには住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置は適用されないと主張する。確かに，容積率（建築物の延べ面積の敷地面積に対する割合）制限の目的は，建築物の延べ面積の上限を制限することによってその地域の戸数，世帯数，人口などの増加を防ぎ，その結果，建築物と道路，下水道等の公共施設の整備状況との均衡を図り，また，建築物の周辺の採光，通風等の市街地環境の悪化を防止することにあると解され，また，住宅の地階に係る容積率制限の不算入措置は，良好な市街地環境を確保しつつ，ゆとりある住宅の供給を図ることを目的として制定されたものである。


主　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，４０９万０２３５円及びこれに対する平成１５年１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，４３３６万４６６２円及びこれに対する平成１５年１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，原告が，歯科医師である被告が原告の歯の抜髄をした際に，失活剤である亜砒酸を過剰に貼付した過失によって損害を被ったとして，被告に対し，診療契約上の債務不履行又は不法行為に基づき，治療費，通院交通費，通院諸経費，休業損害，逸失利益，慰謝料及び弁護士費用の合計額である４３３６万４６６２円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年１月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。２　基礎となる事実（証拠を付さない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告は，昭和５１年３月１３日生まれの女性である。イ　被告は，肩書地において，Ａ歯科・矯正歯科診療所（以下「被告診療所」という。）を開設している歯科医師である。
(2)　被告診療所における診療経過（主語の記載がない文章は，原告が主語である。年は，すべて平成１１年である。）
ア　１０月５日，虫歯治療のため，被告診療所を受診した。左下７番がう蝕３度の状態であったため，抜髄の必要性があるとの診断の下，局所麻酔剤（２％キシロカイン）による浸潤麻酔での抜髄が試みられたが，除痛が得られず，抜髄ができなかったため（なお，当該部分は，歯髄の露出していない閉鎖髄であった。），歯髄失活剤（亜砒酸糊）による抜髄を行うこととされ，亜砒酸糊剤（ＡＳＰ）が貼付された（以下「第１回貼付」という。）（甲Ａ１，乙Ａ１，弁論の全趣旨）。イ　１０月８日，ＡＳＰが除去された上，鎮痛剤フェノールカンフルを酸化亜鉛ユージノールセメントで仮封され，抗生物質（ケフラールカプセル）と鎮痛剤（ロキソニン）が処方された（甲Ａ１，乙Ａ１，弁論の全趣旨）。　また，同日及び同月１２日，２％キシロカインによる浸潤麻酔での抜髄が試みられたが，除痛は困難であった（甲Ａ１，乙Ａ１，弁論の全趣旨）。
ウ　１０月１６日，左下８番の洗浄を受けた（甲Ａ１，乙Ａ１）。エ　１０月１９日，２％キシロカインによる浸潤麻酔での抜髄が試みられた後（甲Ａ１，乙Ａ１），２度目のＡＳＰ貼付を受け（以下「第２回貼付」という。），また，ロキソニンが処方された。
オ　１０月２２日，一旦ＡＳＰが除去された上，３度目のＡＳＰ貼付を受けた（以下「第３回貼付」という。）。
なお，被告は，歯科医師会の担当部門により，この第３回貼付がＡＳＰの過剰な使用であったとの指摘を受けた（弁論の全趣旨）。
カ　１０月２５日，ＡＳＰが除去され，抜髄（３根）が実施され，根管長が測定された。軟化象牙質が除去され，虫歯がかなり深く，歯茎部の側壁が薄く，穿孔の可能性があり，ＡＦ（アマルガム充填）で閉鎖された（甲Ａ１，乙Ａ１）。キ　１０月２８日，２％キシロカインによる浸潤麻酔で左下７番が抜歯され，抗生物質（セフゾンカプセル）及びロキソニンが処方された（甲Ａ１，乙Ａ１）。ク　ＡＳＰ使用のため，左下顎骨骨髄炎が発症し，左オトガイ神経麻痺による左下唇，左下顎部の知覚異常の障害（以下「本件障害」という。）が生じた。ケ　１１月１１日，疼痛，下唇のしびれがひかないため，洗浄，抜歯窩再掻爬手術が施されて出血が促され，また，ロキソニンが処方された（甲Ａ１，乙Ａ１）。被告は，同月１５日付け紹介書を作成し，原告に対し，Ｂ歯科医院を紹介した。(3)　その後の診療経過（主語の記載がない文章は，原告が主語である。年の記載がないものは，すべて平成１２年である。）
ア　３月３日，Ｂ歯科医院を受診し，５月６日まで同歯科医院において，治療を受けた（乙Ｃ１）。また，同月１２日にＣ歯科医院を（乙Ｃ２・３７頁，弁論の全趣旨），同月１９日及び平成１４年２月２０日に医療法人財団康生会武田病院（以下「武田病院」という。）を（甲Ｃ６，１３），７月２８日に鳥取大学医学部附属病院（以下「鳥取大学病院」という。）を（甲Ｃ１４）それぞれ受診した。
イ　京大病院における診療経過等
(ア)５月１５日から京都大学医学部附属病院（以下「京大病院」という。）歯科口腔外科，外科，麻酔科及び耳鼻咽喉科で治療を受けた。(イ)７月１３日から８月２４日まで，１５回にわたり，外科において高圧酸素療法（通常の大気圧より高い圧力で酸素を与え，肺胞の酸素レベルの上昇を図る治療方法，乙Ｃ３）を，６月３０日から１１月２９日まで，１２回にわたり，麻酔科でスーパーライザー照射（患部への近赤外線照射療法，乙Ｃ２・８頁）をそれぞれ受け，歯科口腔外科で投薬と症状観察を受けた（診療日の詳細は，別紙＜略＞記載のとおりである。）。また，歯科口腔外科においては，本件後遺障害に対する治療のほか，他の歯の虫歯治療や抜歯などの治療を受けた。


(ウ)５月１５日に，セフゾンカプセル（抗生物質），レフトーゼ錠（消炎酵素剤），セルベックスカプセル（潰瘍治療剤）の，７月２５日に，ケフラールカプセル（抗生物質），アクディーム顆粒（消炎酵素剤），ボルタレン錠（抗炎症剤），イソジンガーグル（うがい剤）の，８月１日に，ボルタレン錠の，９月８日に，メチコバール錠（ビタミンＢ１２剤），アデホス錠（代謝改善剤）の各投与を受けた。
(エ)６月３０日の麻酔科初診時のものと思われる問診では，痛みはチクチク，ジワジワ，ピリピリなど針で突くような感じ，ちぢむ感じで持続的である，食事や会話で痛みが増す，痛みの程度について，日常生活をある程度制限してなんとかやっていける（７０％くらい），ないし，日常生活をかなり制限してもつらい（５０％くらい）と回答した。
(オ)８月３０日，固いものがかめないという訴えに対し，う歯のせいでもあるとの診断がなされた。
(カ)１１月２２日に，骨髄炎に関し，前回８月のレントゲンと比較し，骨の再生像があるように思われる，病変の拡大はない，骨治癒傾向が見られるので，保存的に考えるとの診断を受けた。
(キ)平成１３年２月２８日，左下７番根尖相当部のＸ線透過像は次第に薄くなってきており，骨に関しては治癒傾向にあると考えられる，腐骨についても不明瞭となってきて吸収してきていると考えられる，神経症状については不可逆的変化であればこれ以上の著明な改善はないだろう，今後このまま自然な治癒力を期待する，当面経過観察のみで，との診断を受けた。(ク)平成１４年２月２７日，周囲の骨硬化あり，病変自体の拡大はないので，今後もこの状態で推移していくものと考える，との診断を受けた。(4)　原告の就労状況（主語の記載がない文章は，原告が主語である。）ア　平成１１年春から，アパレル小売店において販売員として接客に従事していたが，被告診療所に通院するようになる前に退職した（原告本人１０頁）。イ　平成１２年５月から数か月間，採用面接を受けた上，喫茶店のウェートレスのアルバイトをした（甲Ｃ１２・３頁，原告本人１５頁）。ウ　平成１２年秋頃から同１３年秋頃まで，接骨院で受付のアルバイトをした。同アルバイトは，正職員の休業の間の臨時の職であり，同正職員の復帰を受けて，退職した（甲Ｃ１２・３頁，原告本人１６頁）。
第３　争点
１　被告の債務不履行責任又は不法行為責任の成否
(1)　ＡＳＰを貼付したこと自体が被告の過失であるか。(2)　第１，２回ＡＳＰ貼付が被告の過失であるか。
２　原告に生じた損害額
第４　争点に対する当事者の主張
１　争点１（被告の債務不履行責任又は不法行為責任の成否）について
（原告の主張）
(1)　今日の歯内治療では，局所麻酔下での抜歯が医療水準とされるところ，被告が実施したＡＳＰによる失活抜髄は，危険な治療方法であり，同治療方法を選択したこと自体が，被告の過失である。
(2)　また，ＡＳＰにより歯髄失活を行う時間は，４８時間に留めるべきところ，被告においては，ＡＳＰの貼付を１回あたり４８時間以上継続させ，かつ，１８日間に３回にわたって使用するなど，ＡＳＰを過剰に使用した過失がある。
（被告の主張）
(1)　歯髄の抜髄における除痛法の第１選択は局所麻酔であるが，局所麻酔による抜髄が困難な場合は，失活剤による除痛での失活抜髄が行われている。被告は，局所麻酔による抜髄を試行するも麻酔抜髄が不可能であったことから，失活抜髄を選択したものであり，ＡＳＰによる失活抜髄を選択したこと自体が過失であるとの主張は否認する。
(2)　ＡＳＰによる歯髄失活に要する時間は，露出歯髄への貼付では一般的に２４ないし４８時間であり，非露出で象牙質を隔てた貼付の場合は，更に１ないし２日かかるが，ＡＳＰ貼付の持続は，７２時間を超えないこととされている。原告の左下７番は，歯髄が露出していない閉鎖髄であって，４８時間の貼付では失活効果を期待できず，また，貼付の持続時間は７２時間を超えていないから，第１回貼付が過失であるとの主張は否認する。
また，第２回貼付も，麻酔抜髄が不可能で，かつ，第１回貼付からの連続使用を避けるべく行ったもので，過失であるとの主張は否認する。なお，第３回貼付においては，ＡＳＰを過剰に使用した過失があるとの主張は認める。
２　争点２（原告に生じた損害額）について
（原告の主張）


(1)　治療費等　　　　　　　　　　　　　　　　　合計１０万６８２５円ア　Ｂ歯科医院　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６８７０円イ　京大病院　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５万８８６０円ウ　武田病院　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２万６８２０円エ　鳥取大学病院　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３８５５円オ　Ｃ歯科医院　　　　　　　　　　　　　　　　　３４３０円カ　薬品費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６９９０円(2)　通院交通費　　　　　　　　　　　　　　　　合計１０万４３９０円ア　京大病院への交通費　　　　　　　　　　　　合計５万６９５０円(ア)タクシー代（往き３４回）　　　　　　　　　　３万８８３０円(イ)バス代（往き２１回，帰り５５回）　　　　　　１万６７２０円(ウ)地下鉄代（往き７回）　　　　　　　　　　　　　　１４００円イ　鳥取大学病院へのＪＲ代　　　　　　　　　　　　４万７１４０円ウ　Ｃ歯科医院へのバス代　　　　　　　　　　　　　　３００円(3)　鳥取大学病院への通院諸経費　　　　　　　　　合計５万６０５４円ア　宿泊費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１万５２００円イ　紹介者への謝礼　　　　　　　　　　　　　　　　２万６３００円ウ　食事代　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１万４５５４円(4)　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　３４２万５０００円原告は，被告の過失がなければ，遅くとも平成１２年５月頃には歯科での治療を終え，就労復帰していたと考えられるところ，被告の過失により，同月１５日から京大病院での治療を余儀なくされ，現在でも継続する左顎部から口唇にかけての感覚麻痺，咀嚼機能低下，口臭などの症状が生じ，また，左下顎部のしびれ感から，右側でしか咀嚼できず，食事には健常者の２ないし３倍の時間を要するため，少なくとも同１４年５月までの２年間，健常者の少なくとも５０パーセントの労働能力しか認められなかった。
原告と同年齢女子の平均賃金は，３４２万５２００円であるから，この２年間の休業損害は，３４２万５２００円である。
(5)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　２０７３万２３９３円原告は，左顎部，口唇，歯茎にわたる感覚麻痺のため，口唇や顎に食物などがついても気づかず，口を大きく開けない，左の歯で咀嚼できないなどの症状に悩まされ，食事の際は口唇等に食物が付いていないかについて細心の注意を要し，食事時間も１時間半は必要であり，摂取できる食物にも制限があり，そのため，他人との会食に躊躇を覚える状態にある。また，言葉が明瞭でない，腐骨により口臭があるなどの症状のため，他人との対面会話の際には，相手方と距離を置く等の細心の注意を余儀なくされ，対面販売などの接客業には就職できない状況にある。
上記症状は，咀嚼機能障害及び局部に頑固な神経症状を残すものであり，今後の改善は望めず，生涯にわたって後遺障害として残存する。かかる後遺障害による原告の労働能力喪失率は，３５パーセントを下らない。原告は，本件訴えの提起時で２６歳であり，同年齢女子の平均賃金は，年収３４５万５２００円以上の収入を得る見込みがあったので，原告には，次の計算式のとおり，２０７３万２３９３円の逸失利益がある。
（計算式）
３４２万５２００円×０．３５×１７．２９４


(6)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５００万００００円上記(1)の治療期間及び同(5)の後遺障害の程度に照らすと，原告の精神的損害を慰謝するには，１５００万円の慰謝料が相当である。(7)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　３９４万００００円原告は，上記損害の賠償請求を弁護士に委任することによらざるを得ず，被告の過失と相当因果関係のある弁護士費用としては，３９４万円を妥当とする。
（被告の主張）
(1)　治療費等
治療費等のうちＣ歯科医院分は否認し，京大病院分のうち，５万３５６０円は認める。
(2)　通院交通費
通院交通費のうち，京大病院への交通費はバス代及び地下鉄代の限度で認め，鳥取大学病院へのＪＲ代並びにＣ歯科医院へのバス代は認める。
(3)　鳥取大学病院への通院諸経費
鳥取大学病院への通院諸経費のうち，宿泊代は認め，その余は否認する。
(4)　休業損害
争う。
上記第２の２(3)の治療経過，治療中の状態及び同(4)の原告の就労状況に照らすと，原告は，治療中も症状そのものが原因で就労できない状態であっとは認められない。
(5)　逸失利益
ア　被告の過失により労働能力を喪失したとの原告の主張は，否認する。イ　原告の後遺障害として，後遺障害等級１２級１２号該当の神経症状が残存したことは認めるが，咀嚼機能障害の後遺障害の主張は否認する。すなわち，「左側では咀嚼することができない。」との記載のある診断書があるが，同診断書は原告の申告のみに基づくものであり，咀嚼障害の存在を認めることはできない。
また，原告は，口臭やよだれ等の障害を訴えるが，口臭スプレー等の対策を施すこともなく，接客業に実際に従事していたことが認められ，また，原告本人尋問の際の供述も通常にできていた。さらに，原告の主張する障害は，肉体的労働や事務労働の労働能力を制限するものではなく，接客業に関しても，原告は，喫茶店のウェートレスや接骨院の受付業務ができており，加えて，平成１４年８月に妊娠した事実があり，これは，原告において対人関係における交際が可能であったことを示すものである。
原告の現在の症状は，腐骨を除去して義歯で補綴する治療によって治癒するものであるところ，原告はこのようなすぐにでも可能な治療を受けていない。仮に咀嚼に支障があるとしても，それは頑固な神経症状（１２級１２号）に付随する内容と解され，別個の後遺障害と評価されるべきではない。
(6)　慰謝料
争う。
(7)　弁護士費用
争う。
第５　当裁判所の判断
１　争点１（ＡＳＰの貼付についての過失の有無）について(1)　原告は，被告がＡＳＰによる失活抜髄の方法を選択したこと自体が，被告の過失である旨主張するので，検討するに，証拠（乙Ｂ３，４）によれば，本件診療当時，一般的にＡＳＰによる失活抜髄が行われていたことが認められるので，失活抜髄を選択したこと自体が過失であるとの原告の主張は，採用することができない。(2)　原告は，ＡＳＰにより歯髄失活を行う時間は，４８時間に留めるべきところ，被告においては，ＡＳＰの貼付を１回の使用で４８時間以上継続し，かつ，１８日間に３回にわたって使用するなど，過剰な使用量を用いた過失がある旨主張するので検討するに，ＡＳＰの貼付時間は，４８時間以内を原則とし，７２時間を超えないようにすべきものとされており（乙Ｂ５），また，象牙質の層を隔てるときは，１ないし２日間延長するとされていることから（乙Ｂ１・１１６頁），上記第２の２(2)によれば，第１，２回貼付は，その正確な貼付時間は必ずしも明らかではないが，いずれも概ね７２時間の貼付であり，本件各証拠に照らしても，これが被告の過失であったと認めることはできない。
(3)なお，第３回貼付は，約７２時間に及んだ第２回貼付が終了した日に改めて実施されているものであり，同貼付について，被告にＡＳＰを過剰に用いた過失があることは当事者間に争いがない。
２　争点２（原告に生じた損害額）について
(1)　治療費等                                    　１０万３３９５円
ア　原告の主張する治療費等のうち，
(ア)Ｂ歯科医院分（６８７０円），武田病院分（２万６８２０円），鳥取大学病院分（３８５５円）及び薬品費分（６９９０円）は，当事者間に争いがない。(イ)京大病院分中，５万３５６０円は当事者間に争いがなく，証拠（甲Ｃ２２，２３）によれば，さらに５３００円が相当因果関係ある損害と認められる。イ　原告の，Ｃ歯科医院を受診し，その治療費が３４３０円であったとの主張は，これを認めるに足りる証拠はなく，理由がないといわざるを得ない。(2)　通院交通費                                    　７万１６４０円ア　通院交通費のうち，京大病院への交通費については，バス代及び地下鉄代の限度で争いがないところ，甲Ｃ１０号証によれば，原告は，京大病院まで往復ともバスを利用するほか，往路はタクシー及び地下鉄を利用し，復路はバスを使用したこともあること，弁論の全趣旨によれば，バス代は２２０円，地下鉄代は２００円であることが認められる一方で，原告にタクシーを利用しなければならない事情は認められないから，往復ともバス代の限度で原告の交通費相当の損害と認めるべきである。
そうすると，京大病院への交通費については，２万４２００円の限度で相当因果関係のある損害と認められる。
（計算式）２２０円×５５回×２＝２万４２００円
イ　鳥取大学病院へのＪＲ代（４万７１４０円）及びＣ歯科医院へのバス代（３００円）は，当事者間に争いがない。
(3)　鳥取大学病院への通院諸経費                      １万５２００円ア　原告が鳥取大学病院へ通院した際の宿泊費（１万５２００円）は，当事者間に争いがない。


イ　紹介者への謝礼及び食事代は，相当因果関係のある損害とは認められず，この点についての原告の主張は理由がない。
(4)　休業損害                                                  ０円原告は，被告の過失により，治療を余儀なくされ，左顎部から口唇にかけての感覚麻痺，咀嚼機能低下，口臭などの症状が生じ，食事に健常者の２ないし３倍の時間を要するなどのため，少なくとも平成１４年５月までの２年間，健常者の少なくとも５０パーセントの労働能力しか認められず，原告と同年齢女子の平均賃金が３４２万５２００円であるから，この２年間の休業損害として，３４２万５２００円を主張する。
そこで，検討するに，上記第２の２(4)のとおり，原告は，喫茶店のウェートレスや接骨院の受付事務への就労・退職を繰り返しているところ，原告は，その本人尋問において，喫茶店へは面接の上で就職したものであり，また，接骨院を退職した理由は，正職員が職場復帰したためであって，原告の後遺障害に基づくものではないと供述するところであるから，原告が上記期間に就労に復帰しなかったのは，原告の口臭等の症状によるものとは窺われず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
よって，原告の主張に係る休業損害が被告の過失によって生じた原告の症状と相当因果関係あるものとはいえず，原告の上記主張は理由がない。(5)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０円原告は，咀嚼機能障害及び局部に頑固な神経症状が残存し，本件後遺障害による労働能力喪失率は３５パーセントを下らないとして，これを基にした逸失利益の存在を主張する。
そこで，検討するに，上記第５の１(3)の被告の過失により，上記第２の２(2)のとおり，原告に左下顎骨骨髄炎，左オトガイ神経麻痺という本件後遺障害が残存したことが認められ，同後遺障害は後遺障害等級１２級１２号に該当することは当事者間に争いがない。しかしながら，上記第２の２(4)のとおり，原告は，実際に喫茶店のウェートレスや接骨院の受付業務といった職業に従事することができており，原告本人尋問の際の供述も特段問題なくできたことは，当裁判所に顕著である。また，上記第２の２(3)のとおり，原告は，平成１３年２月２８日の時点で，京大病院において，左下７番根尖相当部のＸ線透過像は次第に薄くなってきており，骨に関しては治癒傾向にあり，腐骨についても不明瞭となってきて吸収してきており，今後自然な治癒力を期待するとの診断がなされ，以後経過観察とされたものであり，さらに，証拠（甲Ａ３，甲Ｃ１２・２頁，乙Ｃ２・２３頁，原告本人）によれば，原告の症状は，腐骨を除去して義歯で補綴する治療によって治癒できるものであることが窺われ，また，同１４年２月２７日の時点で，その腐骨もわずかであると診断されている。加えて，「左側では咀嚼することができない。」との記載のある診断書があるものの（甲Ａ３），同診断書は原告の申告のみに基づくものである（乙Ｃ４）。
これらの諸点に照らすと，原告に労働能力を喪失させるほどの後遺障害が残存しているとは窺われず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。よって，原告の上記主張は理由がない。
(6)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３５０万００００円上記(5)のとおり，原告には後遺障害等級１２級１２号に該当する後遺障害が残存したことが認められる。
また，上記第２の２(1)ないし(3)のとおり，原告は，本件当時２６歳の女性であり，被告診療所での診療により歯科疾患の改善を期待していたにもかかわらず，被告の過失によって本件後遺障害に苦しむ状態に置かれ，その後遺障害の改善のため，複数の病院等に受診に赴き，また，京大病院に２年間通院するなどしたものである。また，証拠（甲Ｃ１２，２１，原告本人）によれば，原告は，口臭，よだれ等を気にしながら生活しており，左顎部，口唇部等の感覚麻痺のため，食事の際に，口唇周辺に食物が付着しているようなことがあってもそれに気が付かないことに強い羞恥心を感じていることが認められる。
これらの事情を総合的に勘案すると，原告の被った精神的苦痛を慰謝する金銭としては，３５０万円が相当であると認める。
(7)　弁護士費用                                　　４０万００００円本件訴訟の経緯，本件事案の内容，認容額その他諸般の事情を総合考慮すると，本件において被告が負担すべき弁護士費用は，４０万円が相当であると認める。
(8)　原告の損害額
上記の(1)ないし(7)によれば，原告の損害額は，合計で４０９万０２３５円となる。
３　訴状送達日
本件訴状送達の日が平成１５年１月１５日であることは，当裁判所に顕著な事実である。
４　結語
以上の次第で，原告の本訴請求は，被告に対し，４０９万０２３５円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年１月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　山下　寛
裁判官　　　鈴木謙也
裁判官　　　梶浦義嗣


主　　　　　　　　　文
１　原判決主文２項を取り消す。
２　上記取消部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
３　控訴人のその余の控訴を棄却する。
４　訴訟費用は，第１審，２審を通じてこれを３分し，その２を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２　上記取消部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１審，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
事案の概要は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。１　原判決２頁１２行目の「区分所有」の次に「等」を加え，同頁２２行目の「選任さた（区分所有法２５条」を「選任された（区分所有法２５条１項」と改める。
２　同３頁４行目の「原告のＡ」を「被控訴人の社員Ａ」と，同頁２０行目の「使用を禁止」を「使用禁止」と，同頁末行の「規定してる」を「規定している」と，それぞれ改める。
第３　当裁判所の判断
１　原告適格等について及び管理費等債務の不履行については，原判決７頁２行目から１０頁１９行目までに記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決主文１項で訴えが却下されたエレベーター分担金に関する部分を除き，原判決８頁２行目の「４」の次に「，９」を加える。）。
２　区分所有法５８条に基づく専有部分の使用禁止請求について(1)　各区分所有者は，専有部分についてそれぞれ所有権を有し，形式上はこれを独占的に支配する権能を有しているが，専有部分といえども物理的には一棟の建物の一部分にすぎず，一棟の建物を良好な状態に維持することが必要であり，区分所有者全員の有する共同の利益に反する行為をすることは，たとえ専有部分に対する区分所有者の権利の範囲内の行為と認められるものであっても許されない。このことは建物の区分所有の性質上当然のことであるが，区分所有法は，次のとおりの規定を設けている。すなわち，区分所有者が，「建物の保存に有害な行為その他建物の管理又は使用に関し区分所有者の共同の利益に反する行為」をすることを禁止し（６条１項），６条１項に規定する行為をした場合又はその行為をするおそれがある場合には，その行為を停止し，その行為の結果を除去し，又はその行為を予防するため必要な措置を執ることを請求することができる（５７条１項）。そして，６条１項に規定する行為により，区分所有者の共同生活上の障害が著しく，５７条１項に規定する請求によってはその障害を除去して共用部分の利用の確保その他の区分所有者の共同生活の維持を図ることが困難であるときは，相当
の期間，当該区分所有者
による専有部分の使用の禁止を請求することができる（５８条１項）。さらに，６条１項に規定する行為により，区分所有者の共同生活上の障害が著しく，他の方法によってはその障害を除去して共用部分の利用の確保その他の区分所有者の共同生活の維持を図ることが困難であるときは，当該区分所有者の区分所有権及び敷地利用権の競売を請求することができる（５９条１項）。
以上のように，共同の利益に反する行為をする区分所有者に対しては，区分所有法５７条による行為の差止請求，５８条による専有部分の使用禁止請求，５９条による区分所有権の競売請求をすることが認められているが，これらの関係は，一般的には，５７条による差止請求によっては共同生活の維持を図るのが困難な場合に５８条による専有部分の使用禁止請求が認められ，差止請求はもとより，使用禁止請求を考慮に入れてもなお共同生活の維持を図るために他に方法がないといえる場合に，５９条による競売請求が認められるというものである。例えば，専有部分で騒音，悪臭を発散させるなど他の区分所有者に迷惑を及ぼす営業活動をしている場合，暴力団構成員が専有部分をその事務所として使用し，他の区分所有者
に対し恐怖を与える等の
行動をとっている場合等を考えると，区分所有法５７条により，騒音，悪臭を発散させる営業行為の差止請求，あるいは暴力団事務所としての使用の差止請求が功を奏さないときに，５８条による相当期間の専有部分の使用禁止請求が認められ，さらに，それが功を奏さないときに，５９条による区分所有権等の競売により，その区分所有者を区分所有関係から終局的に排除することが認められるというものである（なお，裁判上の請求をするにあたり，必ずしも手続的な段階を踏む必要はなく，その要件を満たす限り，直ちに５８条又は５９条の請求をすることもできると解される。）。
(2)　ところで，本件は，控訴人において平成３年９月分から管理費等の滞納があり，滞納額は平成１３年２月末日時点で１３４８万５５６１円に達しているというものであるが，管理費等の滞納は，上記の事例とはかなり異質であり，直ちに同様に解することはできない。
まず，管理費等の滞納と区分所有法６条１項の関係をみると，区分所有者が管理費等を支払わないことによって，共用部分等の管理に要する費用が不足し，管理が不十分になったり，他の区分所有者が立て替えなければならない事態になること，特に本件においては，控訴人の管理費等の滞納は，平成３年９月分から始まったもので，平成１３年２月末日時点での滞納額は１３４８万５５６１円となっており，期間及び金額の双方において著しいものがあることからすると，６条１項の「区分所有者の共同の利益に反する行為」に当たるということができる。次に，管理費等の滞納と５７条の差止請求との関係については，管理費等の滞納の場合には，積極的な加害行為があるわけではないので，同条に定める「必要な措置」は管理費等の支払を求めるというのが想定される程度であるが，そのこと自体は，特別の規定を待つまでもなく当然のことであって，管理費等の滞納につき５７条の差止請求を認める実益がない。


主文
１　原告の請求のうち，平成１０年９月８日までにされたとする公金支出に基づく損害賠償請求に係     　　る訴えを却下する。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の申立て
１　請求の趣旨
(1)　被告は，越谷市に対し，金４００万円及びこれに対する平成１１年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は，被告の負担とする。
(3)　(1)について，仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　本案前の答弁
本件訴えを却下する。
(2)　本案の答弁
原告の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
(1)　埼玉県越谷市長は，同市の情報公開条例案策定に当たり，市民，学識経験者の意見を反映させる目的をもって，市の内部規律である設置要綱に基づき，市民，学識経験者を委員とする越谷市情報公開懇話会（以下「本件懇話会」という。）を設置し，これを運営するとともに，その委員に対し役務提供の対価として報償費（謝礼）を支払う等の公金支出行為をした。
(2)　原告は，本件懇話会が，地方自治法（以下「法」という。）１３８条の４第３項（ただし，平成１１年法律８７号による改正前のもの，以下，同項につき同じ。）所定の附属機関に該当するものであるから，条例に基づいて設置されなければならないにもかかわらず，内部規律にすぎない要綱に基づいて設置されたことは違法である，したがって，その委員に対し報酬を支払うことは法２０４条の２等に反し，また，本件懇話会の運営に伴う事務費等も違法な公金支出であって，これら本件懇話会に関する費用推計６４７万５９４６円は，越谷市長の職にある被告の不法行為によって支出されたものであり，これによって，越谷市に同額の損害が生じた，と主張して，法２４２条の２第１項４号前段に基づき，越谷市に代位して，被告に対し，その内金４００万円及びこれに対する不法行為の後である本訴状送達の日（平成１１年６月１２日）から支払済みまで年５分の割合に基づく遅延損害金の支払を請求した。
(3)　これに対し，被告は，(1)　原告は，適法な監査請求を前置していない，(2)本件懇話会は，法１３８条の４第３項所定の附属機関に該当せず，これに対する支出が違法とされることはない，(3)　仮に，本件懇話会が付属機関に該当するとしても，本件懇話会は，条例に基づいて設置された附属機関と同質の活動を行ったから，越谷市に損害は生じていない，(4)　仮に，越谷市に損害が生じたとしても，被告には過失はない，等主張して争う。
これらの論点が本件の争点である。
２基本的事実関係(当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨によって容
易に認定できる事実)
(1)　当事者等
ア　原告は，埼玉県越谷市に居住する住民であり，被告は，平成９年１１月から越谷市長の職にある者である。
イ　また，越谷市情報公開懇話会（本件懇話会）は，「越谷市における情報公開の制度化に向けて，市民参加による制度づくりを推進するために」（越谷市情報公開懇談会設置要綱〔以下「本件要綱」という。〕１条），越谷市長により決裁された内部規律である本件要綱に基づき設置されたものである。
(2)　本件懇話会設立に至る経緯等
ア　越谷市は，従来，情報公開条例を制定していなかったところ，平成７年には，３名の市議会議員が，平成８年には，６名の議員が，市議会において，それぞれ情報公開について一般質問をし，同市においても情報公開制度を設けるべきであるとの動きが高まっていた（乙３号証）。
これに応じて，越谷市長（ただし，当時は被告の前職であるＡ）は，平成９年３月の定例市議会における一般質問に対する市長答弁において，情報公開の制度化に向けての課題として，制度の具体的内容，担当組織の整備等につき全庁レベルで検討整理を行う必要があること，広く市民の意見を聴く機会を設定して，その提言等を参考にした条例案づくりに取り組む旨回答し，更に，同年６月の定例市議会においては，平成１１年度中には制度が整備できるよう準備を進める旨答弁した。そして，Ａ市長は，平成９年７月３１日，越谷市における情報公開の制度化について必要な事項を調査研究するため，越谷市情報公開制度検討委員会（以下「本件委員会」という。）を置く旨等を定めた同委員会設置要綱を定めた（同年８月１日施行，甲２号証）。
イ　本件委員会は，情報公開制度に関する調査研究，情報公開制度のあり方に関する報告書の作成等を所掌事項とし，その委員長には越谷市総務部長を，副委員長には総務部次長を，その他の委員には企画部企画課長等の職員をそれぞれ充てた。また，本件委員会は，その所掌事項について基礎的な調査研究をさせるための小委員会を設け，その座長には総務部庶務課長を，その他の委員には秘書室秘書担当主査等の職員を充てた。
ウ　本件委員会は，平成９年８月２７日の第１回から平成１０年２月２６日昀終回まで，延べ１１回の会議を重ね，その検討結果を同年３月付け「情報公開制度に関する報告書」（以下「本件報告書」という。）に取りまとめ，同年３月２６日，越谷市長（具体的には被告，以下同じ）に提出した（甲４号証の１，２，乙３号証）。


エ　本件報告書は，情報公開制度を導入する背景，情報公開制度の定義，目的，制度化に向けての基本原則，立法形式等について，基本的な考え方を述べた上，実施機関，対象情報，請求権者，非公開情報，部分公開と時限公開，非公開事項と守秘義務，請求及び公開の方法，救済制度等の具体的な内容を報告したほか，制度化への取組み方法として，市民参加による制度づくりが必要であるとして，制度の検討過程において学識経験者や市民等により組織される懇話会を設置し，制度のあり方等についての提言を受け，それを尊重し制度化することが必要である旨指摘した。オ　越谷市長は，本件報告書を受け，平成１０年４月３日，越谷市における情報公開の制度化に向けて，市民参加による制度づくりを推進するため，越谷市情報公開懇話会（本件懇話会）を設置する旨等を定めた同懇話会設置要綱（以下「本件要綱」という。）を制定した（甲５号証，乙３号証）。
本件要綱の内容は，別紙１「越谷市情報公開懇話会設置要綱」のとおりであって，情報公開につき検討を行い，その結果を市長に提言することを所掌事項とし，市民の代表者及び学識経験者から市長が委嘱する委員により組織され（その任期は，市長に提言が行われた日まで），その庶務は，総務部庶務課において処理するものと定められた。
カ　そして，越谷市の広報誌「広報こしがや」平成１０年４月１５日号において本件懇話会委員を募集する旨の記事が掲載された。
キ　越谷市長は，合計１３名の本件懇話会委員（住民公募選出委員４名のほか，大学法学部教授，弁護士，市連合婦人会長等）を選考し，平成１０年６月１１日，これらの者に委嘱状を交付した（甲６号証，乙３号証）。
(3)　本件懇話会の活動等
ア　本件懇話会は，平成１０年６月１１日から同年１０月３１日まで，６回の会議及び１回の「越谷市情報公開制度について意見を聞く会」（以下「意見を聞く会」という。）を開催した。その開催状況の概要は，別紙２越谷市情報公開懇話会開催状況記載のとおりである。
なお，「広報こしがや」平成１０年８月１５日号及び同年９月１日号に意見を聞く会を開催する旨の記事が各掲載された。
本件懇話会が上記のように活動中，被告（越谷市長）は，後記のとおり，原告がした本件監査請求１に基づく平成１０年９月９日付け監査結果（本件監査結果１）において，本件懇話会は，法１３８条の４第３項所定の附属機関に該当するから，法の趣旨，規定に抵触しているとの指摘を受けた。
イ　被告（越谷市長）は，本件懇話会は附属機関と位置づけられるべきものではないから，上記監査結果には疑義があるとの見解であったが，市民から疑念を抱かれないよう適正な事務処理を行うようにとの監査結果の要望を尊重し，本件懇話会と附属機関との区別を明確にするとの趣旨で，本件懇話会設置要綱の文言等を見直すこととした。
その結果，本件懇話会要綱は，「検討」を「意見交換」に（２条），「会長」・「副会長」を「座長」・「副座長」に，「会議を総理する」を「会合を進行する」に（４条），また，会合の招集権者を会長から市長にする（５条）等とそれぞれ改められ，この改正は，平成１０年９月２２日から施行された（改正後の本件懇話会設置要綱は，別紙３「越谷市情報公開懇話会設置要綱（改正後）」のとおり）。ウ　その後，本件懇話会は，平成１０年９月２８日の第５回会議，１０月３日の意見を聞く会を経た後，１０月３１日第６回懇話会において，それまでの情報公開制度の基本的なあり方，内容等についての意見交換を取りまとめたものとして「越谷市の情報公開に向けて」と題する提言（以下「本件提言」という。）を決定した上，越谷市長（被告）に提出し，同年６月１１日の第１回会議から約４か月半にわたる活動を終了した（甲８号証の１，２，乙３号証）。
(4)　情報公開条例の制定
その後，越谷市部長職を構成員とする情報公開推進委員会は，本件提言を受け，情報公開条例案大綱を取りまとめ，同大綱をもとに条例案が作成された。そして，前記条例案は，平成１１年３月の定例市議会に提出され，全議員の賛成により「越谷市情報公開条例（平成１１年３月３１日条例１０号）」（以下「本件公開条例」という。）として可決成立し，本件公開条例は，同年１０月１日から施行された。
(5)　監査請求等
ア　原告は，本件懇話会の会議等が進行中の平成１０年７月１３日付けで，越谷市監査委員に対し，本件懇話会に関する越谷市長の公金支出行為につき，本件懇話会は法１３８条の４第３項所定の附属機関に該当するにもかかわらず，条例が制定されていないことを理由として，「本件懇話会の会の運営などの費用負担はすべて越谷市が支出する公金によるもので」，法２条１５項，１６項（ただし，平成１１年法律８７号による改正前のもの，以下，同２項につき同じ）の定めに違背する等として監査請求をした（以下「本件監査請求１」という。）。これに対し，同監査委員は，平成１０年９月９日付けで，本件懇話会は法１３８条の４第３項所定の附属機関に該当するから，法の規定に抵触しているとしつつも，平成１０年９月８日現在の支出分（報償費，学識経験者委員推薦謝礼，市職員に対する給料等の支出等）については，越谷市において財務会計上の損害が生じていないという理由により，本件監査請求１を棄却する旨の監査結果（本件監査結果１）をし，間もなく原告に通知した。
イ　さらに，原告は，平成１０年１２月４日付けで，越谷市監査委員に対し，被告（越谷市長）は，本件監査結果１での上記指摘にも拘わらず，その後も引き続き本件懇話会を続行し，その運営のため違法に公金支出（委員報酬費，市職の給与等費用，会議録・提言作成費用等）を継続しているとして，再度監査請求をした（以下「本件監査請求２」という。）。
これに対し，同監査委員は，平成１１年１月１４日付けで，本件監査請求２の対象は本件監査請求１の対象と同一であるとし，同一人からの同一内容による再度の監査請求であることを理由に，本件監査請求２を不適法として却下し（以下「本件監査結果２」という。），間もなく原告に通知した。
ウ　原告は，平成１１年２月１０日，本訴を提起した。
３    争点に関する当事者の主張


(1)争点１（本訴における監査請求の前置）について
ア　被告
(ｱ)　原告は，本件監査請求２により，本件監査請求１と同一事項について同一内容の監査請求をしたものである。
ところで，同一人により，同一事件に関する再度の監査請求をすることは不適法というべきであるから，本訴の出訴期間（法２４２条の２第２項１号）は，本件監査請求１に対する本件監査結果１が通知された日（平成１０年９月９日）から起算すべきである。
そうすると，本訴は，前記時点から法定の３０日を経過した後の平成１１年２月１０日に提起されたものであるから，明らかに出訴期間を徒過したものであって，不適法というべきである。
(ｲ)　仮に，本件監査請求２が本件監査請求１と異なる財務会計行為を対象としたものとしても，原告は，本件監査結果１がされたにもかかわらず，これに基づく住民訴訟を提起することなく法定の出訴期間を徒過したものである。本件監査結果１においては，平成１０年９月８日までの公金の支出について監査がされていたのであるから，本件監査請求２に基づく本訴において対象としうる公金支出は，平成１０年９月９日以後のものに限られるものというべきである。そうすると，本件訴えが適法とされる余地があるとしても，それは，平成１０年９月９日以降の公金支出に係る部分に限られるものというべきであって，同月８日以前の公金支出に係る部分については不適法な訴えというべきである。
イ　原告
被告の主張は，争う。
(ｱ)　原告は，本件監査結果１が出されてもなお，被告（越谷市長）が本件懇話会について何ら改善をすることなく続行し，引き続き公金を支出したことについて，本件監査請求２により，特に平成１０年９月９日以後の財務会計行為を対象として監査請求をしたものであるから，本件監査請求２は，本件監査請求１と同一の行為を対象としたものではなく，適法な監査請求というべきである。したがって，本件監査請求２を却下した本件監査結果２は誤りであって，本訴は，適法な本件監査請求２に基づき提起されたものである。(ｲ)　本件監査結果１は，本件監査請求１を理由がないとしつつも，本件懇話会の設置が法に違反したものであることを指摘したうえ，今後住民の誤解を受けないようにする旨を越谷市長宛勧告したものであるから，法２４２条３項所定の勧告に該当するものであり，したがって，本件監査請求１に基づく訴えの出訴期間は，法２４２条の２第２項２号により，当該措置に係る監査委員の通知があった日から３０日以内である（昀一判昭和５８年９月８日裁判集民事１３９号４７１頁参照）。ところで，原告は，未だに越谷市長が行った措置に係る監査委員の通知を受けていないのであるから，本訴が出訴期間を徒過したものとすることはできない。(2)　争点２（本件懇話会の附属機関該当性）について
ア　原告
法１３８条の４第３項は，地方公共団体の執行機関がその行政執行に当たって，「審査，諮問又は調査」等のために，条例により附属機関を設けることを認めているが，執行機関が内部規律にすぎない要綱等の規定に基づいて，任意に附属機関を設置することを容認していないのであって，そのような要綱限りで設置することが許されるのは，執行機関の補助部局内部におけるものに限られる。ところで，本件懇話会は，市職員を含まず，全て外部の人間によって構成され，前記のような所掌事項を有するものであるから，上記にいう附属機関に該当するものというべきであるところ，条例によらず本件要綱によって設置されたことは前記のとおりである。
そうすると，被告（越谷市長）が，本件懇話会を本件要綱によって設置したことは，違法というべきである。
イ　被告
(ｱ)　法１３８条の４第３項所定の附属機関については，「法律又は条例」によりこれを設置しなければならないが，その趣旨は，附属機関といえども，行政組織の一部として執行機関の有する権限の一部を行使するものである以上，「法律又は条例」に基づき設置することによって，その権限等を明確にすることにある。ところで，本件懇話会は，情報公開の基本的なあり方等につき，越谷市長に対し，提言を行うために設置されたにすぎないのであり，同項所定の調停や審査等を行うものではなく，越谷市長の行政執行を何らかの意味において羈束するものとしての行政組織の一部とは位置付けられてはいない。
そうすると，本件懇話会は，行政組織の一部ではない以上，上記の附属機関には該当しないものというべきである。
(ｲ)　また，一定事項について提言を出すまでの臨時的・一時的な住民参加会議組織は，常設の機関とは異なり，附属機関とみる必要はなく，条例によらずに要綱によって設置できるものというべきである。
そして，本件懇話会は，市民，学識経験者の意見を反映させる目的をもって，これらの者を委員とし，情報公開の在り方について提言をするまでのものとして，臨時的・一時的に組織されたものである。
そうすると，本件懇話会は，この意味においても上記の附属機関には該当せず，要綱によって適法に設置されたものというべきである。
(3)　争点３（越谷市の被った損害）について
ア　原告
(ｱ)　本件懇話会に関連して支出された公金の額は，別紙４公金支出目録記載のとおり合計６４７万５９４６円と推計概算されるところ，本件懇話会の設置が違法なものであることは前記のとおりであるから，これらの支出は，法２０４条の２に違反し，また，法令上の根拠を欠くものであって，法２４２条１項所定の「違法な公金の支出」に該当する。
(ｲ)　原告は，被告に対し，その内金４００万円を越谷市に支払うよう求める。
(ｳ)　損益相殺について
本件懇話会による本件提言等その調査，諮問の活動結果は，本件公開条例の制定に生かされておらず，単に本件公開条例制定に当たっての一種の権威付けに利用されたにすぎないものであって，前記公金支出は全く無用に消費されたというほかない。
また，本件公開条例自体についても，例えば，国の情報公開制度である「行政機関の保有する情報の公開に関する法律」が，その施行前情報を当然に公開の対象とするのに対し，本件公開条例は，適用日前に作成し，又は取得した公文書であって，その目録等の作成が終了したものについて適用する（本件公開条例附則２(2)）等，国の制度より劣ったものである等の不合理があり，総じて，越谷市には前記公金支出に相当する利益が生じていないというべきである。
イ　被告
原告の主張は争う。
(ｱ)　本件懇話会に関連して支出された公金について


ａ　本件懇話会委員報償費・費用弁済
ⅰ　本件懇話会委員に対しては，役務提供の対価として報償費（以下「本件報償費」という。）が支払われた。
その額は，越谷市長が，越谷市非常勤特別職のうち審議会等の委員に支払う報酬及び費用弁償の額（報酬日額５０００円，費用弁償１日当たり２５００円）を参考にして，１日１人当たり７５００円と決定した。
なお，本件報償費については，法施行令１６１条１項７号に基づき，第１回懇話会分から第４回懇話会分が資金前渡され（前渡金精算済み），また，第５回懇話会分，意見を聞く会分及び第６回懇話会分は，同施行令１６５条の２に基づき，口座振替の方法により支出された。
ⅱ　具体的には，以下のとおり，合計金５１万７５００円である。
第１回懇話会（出席委員１１名）　　８万２５００円
第２回懇話会（出席委員１２名）　　９万００００円
第３回懇話会（出席委員１１名）　　８万２５００円
第４回懇話会（出席委員　９名）　　６万７５００円
第５回懇話会（出席委員　９名）　　６万７５００円
意見を聞く会（出席委員　８名）　　６万００００円
第６回懇話会（出席委員　９名）　　６万７５００円
ｂ　本件懇話会出席職員賃金等
これら職員に対しては，越谷市職員の給与に関する条例に基づき適法に処理されたものであり，給与条例主義の原則からして，違法とされるいわれはない。
ｃ　本件懇話会文書等制作費，本件提言作成費用
越谷市総務部庶務課文書係は，「文書の編さん及び整理保存に関すること」を通常業務の一つとしているが，原告主張の懇話会文書等制作費については，同係の業務のために計上された予算の中から支弁され，本件懇話会のために特に支出措置が講じられたものではないから，本件懇話会についての支出というものは想定できず，したがって，住民訴訟の対象となる公金支出に該当しない。のみならず，その金額の特定をすることもできない。
資料収集，本件懇話会委員資料の編製配布等は，越谷市においてしたものであって，特段の公費は支出していない。
本件提言は，４００部作成されたが，越谷市職員が作成したものであるから，特段の公費は支出していない。
ｄ　本件懇話会広報費用
越谷市企画部広報広聴課は，広報誌の作成を通常業務とし，また，同総務部庶務課文書係は「文書類の配送委託業務に関すること」を通常業務としているところ，原告主張の本件懇話会広報費用については，こららの業務のために計上された予算の中から支弁されたものであって，本件懇話会のために特に支出措置が講じられたものではないから，本件懇話会についての支出というものを想定できず，したがって，住民訴訟の対象となる公金支出に該当しない。のみならず，その金額の特定をすることもできない。
なお，これらの支出は，業者との契約に基づきされたものであるから，この見地からも違法とされるいわれはない。
ｅ　その他の費用
原告が主張する通信費その他の事務費用は，越谷市総務部庶務課文書係の業務のために計上された予算の中から支弁されたものであって，本件懇話会のために特に支出措置が講じられたものではないから，本件懇話会についての支出を想定できず，したがって，住民訴訟の対象となる公金支出に該当しない。のみならず，その金額の特定をすることもできない。
なお，これらの支出は，事務執行上当然の経費であり，違法とされるいわれはない。
(ｲ)　損益相殺について
本件報償費等は，本件懇話会委員が越谷市に対して役務を提供したことに対する対価として支払われたものであり，越谷市は，本件懇話会による本件提言を受けたものであるから，損益相殺の法理により，越谷市に損害は生じていないものというべきである。
(4)　争点４（被告の過失の有無）について
ア　被告
(ｱ)　本件懇話会と同様の性格を有する情報公開懇話会を条例によることなく，内部規律である要綱によって設置した自治体は，現に，埼玉県内においても，埼玉県，川越市，所沢市，和光市等多数存在しているところであるから，被告において，要綱に基づいて本件懇話会を設置したことに過失はないものというべきである。(ｲ)　また，本件報償費については，越谷市庶務課長が支出負担行為及び支出命令を専決してなしたものであり，本件懇話会出席職員賃金等については，同職員課長が支出負担行為及び支出命令を専決してなしたものであり，懇話会文書等制作費，本件懇話会広報費用及びその他についていえば，被告は何ら関与してないのであるから，これらの意味においても，被告に過失はない。
イ　原告
(ｱ)　本件懇話会と同様の性格を有する情報公開懇話会を要綱によって設置した自治体が，越谷市のほかにも存することは，本件懇話会の附属機関非該当性を示すものではないし，被告の無過失を基礎付けるものでもない。(ｲ)　また，行政庁内部の事務処理方式として専決制度があり，行政主体としての意思決定は，事実として市長の補助機関である者が行うこととなっているが，市長は，補助機関の行為について，組織上の責任を当然に負うものであり，具体的には，補助職員の指揮監督上の責任を負うものというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本訴における監査請求の前置）について
(1)　本件監査請求１・２及び本件監査結果１・２が対象とした公金支出の範囲ア　甲７号証，８号証の１，２，１１号証（本件監査請求１に係る措置請求書），１２号証（本件監査結果１に係る通知），１３号証（本件監査請求２に係る措置請求書），１４号証（本件監査結果２に係る通知），２８号証及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が明らかである。


(ｱ)　本件監査請求１に係る措置請求書には，本件懇話会が法１３８条の４第３項所定の附属機関に該当すること，本件懇話会につき設置条例が存在しないことを指摘しつつ，「会の運営などの費用負担は，すべて越谷市が支出する公金による。」，「会は無効であり，これに対する甲（越谷市長の職にある被告を指す）の公金支出行為は，法第２条１５項，同１６項の定めるところに違背する行為であって無効である。」と各記載されている。
(ｲ)　これを受けてされた本件監査結果１は，次のとおりの内容であった。ａ　本件懇話会は法１３８条の４第３項所定の附属機関に該当する。ｂ　懇話会に関する支出としては，市長から委嘱を受けた委員の役務の提供に対し１人日額７５００円の報償費が支給され，平成１０年９月８日現在，懇話会４回開催分として合計３２万２５００円，学識経験者の推薦に係る謝礼として４７１０円のほか，懇話会開催等において，総務部庶務課職員が会議録作成等の庶務に係る事務処理を行ったことによる諸支出がある。
ｃ　これらの諸支出につき，委員の役務に対する支出３２万２５００円については，各委員は，適法に設置された附属機関の委員と実質上同様の役務の提供をしたものであって，実質的に越谷市の損害はない。
懇話会学識経験者委員の推薦に伴う謝礼４７１０円及び懇話会開催等の庶務に係る事務処理を行った職員に対する給料等の支出については，この懇話会の設置の主旨から判断し，越谷市にとって有益で，必要な業務であると認められる。ｄ　本件監査請求１については，懇話会の設置に関し，法の趣旨，規定に抵触していることは認められるものの，懇話会に関する財務会計上の被った損害はないので，補填について措置の必要はなく，理由がない。
ｅ　越谷市長に対しては，今後，法の趣旨，規定に基づき，適正な事務処理を行うよう要望する。
(ｳ)　本件監査請求２に係る措置請求書には，本件監査結果１において，本件懇話会が法１３８条の４第３項所定の附属機関に該当すると判断されたことを指摘しつつ，本件懇話会の運営に要した委員報償費等概算５６万円以上の費用並びに事務処理に関わった市職員らの給与等費用及び会議録，提言書作成費用等一切は市公金支出によるものである，平成１０年９月９日以降も何ら法の趣旨，規定に基づき，適正な事務処理を行うことなく，同年９月２５日，１０月３日，１０月３１日と引き続き会議等を続行して市の公金を支出した，被告の行為はその公金支出自体によって市に損害を与えたものである，との趣旨が記載されている。(ｴ)　本件監査結果２は，本件監査請求２につき，本件監査請求１において監査の対象とした懇話会の設置，懇話会委員への支出及びその他懇話会に関する支出と実質的に原因となる行為及びそれに付随する財務会計上の行為が同一であるとした上で，同一人からの同一内容による再度の措置請求であるから不適法であると判断し，これを却下した。
イ　以上の事実に原告が本訴において主張している公金支出の費目を総合的に対比して検討すると，原告は，終始一貫して，本件懇話会運営に基づく全ての公金支出の違法を指摘しているものと推認するのが相当であるから，本件監査請求１及び２においても，本訴における主張費目と同様の公金支出をもって，その対象としたものであり，本件監査結果１及び２もこれと同様の範囲の公金支出を対象として判断を加えたものと認定するのが相当である。
ウ　ところで，本件監査請求１及び２における各公金支出について，時間的限定がされているのかについて，検討すると，前記の事実関係を総合的かつ合理的に評価するならば，本件監査請求１は，これに対する監査が行われる時点までの前記の公金の支出を対象としたものであり，本件監査請求２は，本件監査結果１がされた後に生じた前記公金支出を対象としたものと認めるのが相当というべきである。(2)　本件監査請求１との関係における本訴の適法性ア　以上の認定事実に照らせば，本件監査結果１は，平成１０年９月８日時点までにおける前記公金支出につき監査を行ったものとみることができるから，原告は，本件監査請求１に係る公金支出については，本件監査結果１の通知がされた日（平成１０年９月９日の後間もなくと推認される。）から３０日の出訴期間内に住民訴訟を提起し得たものというべきである（法２４２条の２第２項１号）。しかるに，原告が本訴を提起したのは，上記出訴期間を経過した後であることが明らかな平成１１年２月１０日であるから，原告の請求のうち，本件監査請求１の対象範囲である平成１０年９月８日までにされたとする前記公金支出に基づく損害賠償請求に係る訴えは，法定の出訴期間を経過した後にされたものとして不適法というべきであって，却下を免れないものである。
イ　なお，原告は，本件監査結果１が法２４２条３項所定の勧告に該当するものであるとした上，原告は未だに越谷市長が行った措置に係る監査委員の通知を受けていないから，本訴は出訴期間を経過してされたものではないとの主張をしている。しかしながら，本件監査結果１の監査内容等は，前記認定のとおりであって，越谷市監査委員は，本件監査請求１に理由がないものと認め，本件監査結果１に係る通知（甲１２号証）をもって，その旨を原告に通知したものであることが明らかである（法２４２条３項前段）。
したがって，本件監査請求１に基づく住民訴訟の出訴期間は，前記のとおり，本件監査結果１に係る通知（甲１２号証）があった日から３０日以内であるから，本訴がその出訴期間を徒過してされたことは明らかである。原告の主張は，その前提を欠くものであって，採用できない。(3)　本件監査請求２との関係における本訴の適法性ア　被告は，原告が本件監査請求２によって同１と同一事項について，同一内容の監査請求をしたものであるから，適法な監査請求を前置したことにはならず，本訴は不適法であると主張し，本件監査結果２もこれと同一の判断をしたことは前記のとおりである。
イ　法２４２条１項の規定による住民監査請求に対し，同条３項の規定による監査委員の監査の結果が請求人に通知された場合において，監査の結果に不服がある請求人は，法定の期間内に訴えを提起すべきものであり，同一の財務会計上の行為又は怠る事実を対象として再度の監査請求をすることは許されていない（昀二判昭和６２年２月２０日民集４１巻１号１２２頁参照）。


しかしながら，先の監査請求の対象たる財務会計上の行為と後の監査請求の対象たるそれが，同一の契約に基づく数個の支出のように同一の原因に基づく財務会計行為であっても，それぞれが別個のものであれば，それらを同一の財務会計行為とはいえないし，また，違法とされる原因が共通するとしても，財務会計行為として別個である以上，同一の財務会計行為ということはできないから，これらの事由を対象としてされた監査請求は，同一の財務会計上の行為等を対象として再度の監査請求をしたことにはならないものというべきである。
ウ　ところで，本件監査請求１は，平成１０年９月８日時点までの本件懇話会に関する前記公金の支出を対象としたものであり，本件監査請求２は，本件監査結果１がされた後である平成１０年９月９日以降に生じた前記公金の支出を対象としてされたものと認めることのできることは前記認定のとおりであるから，これらの支出が違法とされる原因が共通であるとしても，財務会計上の行為としては別個のものというべきである。
そうすると，原告が，本件監査請求２において，本件監査請求１の対象とした公金の支出と同一の公金の支出を対象とする再度の監査請求を行ったということはできないから，本件監査請求２は，平成１０年９月９日以降に生じた前記公金の支出を対象とするものとして適法な監査請求とみるのが相当である。したがって，本件監査結果２がこれを不適法としたのは相当でないが，このような場合においては，本件は上記の限度においては，出訴期間を遵守した適法な訴えと認めることができるものというべきである。被告の主張は，上記説示の限度で採用することができない。
２　争点２（本件懇話会の附属機関該当性）について
(1)　前記基本的事実関係のほか，甲２号証ないし８号証の１，２，１０号証，１２号証，１９号証の１，２，２８号証，乙３号証，１４号証の１ないし３に弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　本件懇話会の委員の構成
本件懇話会委員には，被告（越谷市長）の委嘱を受けて，住民からの公募選出委員４名のほか，越谷市連合婦人会会長，(社)越谷青年会議所監事，越谷市民情報センター「アクセス」運営委員，越谷ボランティア連絡会会長，越谷自治連合会会長，越谷商工会理事など各種団体選出委員６名，獨協大学法学部教授，弁護士，（財）埼玉県高齢者生きがい振興財団常務理事兼事務局長（元埼玉県総務部公文書センター所長）など学識経験委員３名（合計１３名）が就任した。このように，本件懇話会の委員は，全て市職員以外の者であった。
イ　委員の任期
委員の任期は，委嘱時から市長に対する提言が行われるまでとされており，具体的終期は定められていない（第１回会議において，事務局から６回の会議において検討をし，平成１０年１０月中には提言としてとりまとめて欲しいとの説明がされ，事務局目標の１０月下旬に向けて会議を重ねて行く，会議の回数については，会議を重ねつつ，日程が足りないのであれば，その時点で増やしていく，との決定がされている。）。
ウ　所掌事項
本件懇話会は，情報公開の制度化に向けて，市民参加による制度づくりを推進するため設置され，情報公開制度の基本的なあり方，内容及びその他制度化に伴い必要となる事項について検討（改正後は「意見交換」とされている。）を行い，その結果を市長に提言することとされている（本件要綱１条，２条）。
エ　本件懇話会による検討経過
(ｱ)　甲２８号証及び弁論の全趣旨によると，本件懇話会の各会議等の出席委員数及びその所要時間については，原告主張のとおり（別紙４の該当欄参照）と認めることができる。
(ｲ)　本件懇話会第１回会議
会議日程，開催曜日・時間帯，会議の公開，会議録の公開等懇話会の運営方法につき，事務局の意見を踏まえながら協議の上決定することとされ，本件報告書をたたき台とし，本件懇話会としての意見をまとめ，越谷市長に提言することが確認された。
(ｳ)　第２回会議
情報公開制度の目的につき，「知る権利」を条例中に明記するかどうかをめぐり，他の地方公共団体の条例や同概念の意義等につき検討を行い，また，情報公開の実施機関の範囲等についても検討した。
(ｴ)　第３回会議
情報公開請求権者の範囲について「何人」とするかどうか，個人に関する情報につき，どのような非公開規定を定めるか等につき，他の地方公共団体の条例や運用による対応を踏まえて検討を行った。
(ｵ)　第４回会議
引き続き，法人等に関する情報，意思決定過程に関する情報，国等との協力関係等に関する情報などの非公開情報の範囲について，他の地方公共団体の条例や裁判例等を踏まえて検討した。
(ｶ)　第５回会議
部分公開と時限公開，請求の方法，公開決定までの期間，公開の方法，費用負担，第三者への意見聴取，救済制度などにつき，他の地方公共団体の条例や運用を踏まえて検討を行った。
(ｷ)　意見を聞く会
応募者７名から各種の意見を聴取した。
(ｸ)　第６回会議
これまでの検討をまとめて作成された提言等を一部修正の上確定し，これを本件提言とすることについて，各委員が確認した。
オ　本件提言の内容
(ｱ)　公文書の範囲につき，本件報告書では，決裁，供覧等の手続が終了し，実施機関が管理している段階にあるものとしていたのに対し，職員が職務上作成し，又は取得し実施機関が保有しているものとした。
(ｲ)　情報公開請求権者の範囲として，本件報告書では，(1)　市内に住所を有する者，市内に事務所又は事業所を有する個人及び法人その他の団体，(2)　市内に通勤，通学する者，(3)　市に利害関係を有するもの（ただし，利害関係事項に限定）としていたのに対し，本件提言では，昀終的な意見として，「何人」とすべきであるとした。
(ｳ)　個人情報の保護については，本件報告書では，個人に関する情報であって，特定の個人が識別できるものを非公開情報と定め，その上で非公開とする必要のないものは例外として公開することとするとしたのに対し，特定の個人が識別され得る情報のうち，通常他人に知られたくないと認められる情報を公開しないことができるとすべきであるとした。


(ｴ)　請求の方法に関しては，本件報告書では公開請求書に請求目的の記載を求めていたのに対し，不要とされ，さらに，費用負担についても，本件報告書では，情報の公開に係る事務に要する費用を考慮し，請求者に相応の負担を求めることは適当であるとされていたが，閲覧手数料は無料とすべきであり，郵送・複写等の経費については実費相当額を徴収することが適当であるとした。(ｵ)　以上の諸点など，本件提言は，本件報告書を踏まえながらも一部これと異なる考え方を示した。
(2)　法１３８条の４第３項は，「普通地方公共団体は，法律又は条例の定めるところにより，執行機関の附属機関として自治紛争調停委員，審査会，審議会，調査会その他の調停，審査，諮問又は調査のための機関を置くことができる。」と規定している。
この規定にいう「附属機関」とは，執行機関の要請により，行政執行のために必要な資料の提供等行政執行の前提として必要な審査，諮問，調査等を行うことを職務とする機関を総称するものであって，その名称は問わないものであり，また，そこにいう「審査」とは，特定の事項について判定ないし結論を導き出すために内容を調べること，「諮問」とは，特定の事項について意見を求めることを指す比較的広い外延を有する概念である。
更に，この規定は，附属機関は法律又は条例の定めるところにより設置することを要し，地方公共団体の長のそれより下位の行政の内部規律，例えば決裁により制定される要綱などで設置することを許さない趣旨を含むものと解される。附属機関の設置は，法令に特別の定めがない限り，各執行機関において規則，規程その他の内部規律に基づいて任意に行うことができるものとされていた従来の取扱いを改め，今後は，行政組織の一環をなす附属機関の設置は，すべて条例に定めなければならないこととする趣旨で本条が新設された経緯（昭和２７年８月法律第３０６号）からみても，このように解するのが相当である。
(3)　以上の趣旨のもとに本件懇話会についてみると，本件懇話会は，被告（越谷市長）の委嘱による各種団体からの選出委員６名，一般公募選出委員４名及び学識経験者３名の合計１３名の任期が確定していない委員（全て市職員以外の者）によって組織された会議であって，その庶務は総務部庶務課において処理するものとされていること，その所掌事項としては，近時地方公共団体において重要な行政事務の一つとされる情報公開制度の基本的な在り方，同制度の基本的内容，その他制度化に伴い必要となる事項について検討を行い，その結果を市長に提言することとされていること，本件懇話会の作成した本件提言は，庁内職員によって組織された本件委員会による本件報告書を基として，協議の末まとめられたものであって，これを基礎として更に条例案が作成されるという行政過程が予定されていたこと，現実に実施された本件懇話会も，前後４か月半にわたる６回の会議及び１回の意見を聞く会において，上記のとおり詳細な検討が遂げられ，その結果を本件懇話会自体の結論である本件提言として結実させたものであること等の前記事実関係のもとにおいては，前記の認定に照らし，本件懇話会は，法１３８条の４第３項にいうところの「審査」ないし「諮問」を行うための附属機関に該当する組織体と認めるのが相当である。
なお，本件監査結果１を受けて本件要綱に文言上の修正が加えられたことは前記のとおりであるが，前記の事実関係のもとにおいては，上記修正が本件懇話会の組織の実質的な変容をもたらしたものと認めることはできないから，本件要綱修正後においても，上記結論は左右されない。
そうすると，本件懇話会が条例に基づかず，越谷市の内部規律にすぎない本件要綱によって設置，運営されたことは，前記規定に違反したものというべきである。(4)　被告は，前記のとおり主張して，本件懇話会が前記の附属機関に該当しないと主張するが，本件懇話会が審査ないし諮問を目的とする行政組織として評価するに値する実体を備えていることは前記のとおりであり（附属機関の提示する結論が行政組織の長である越谷市長の行政執行を何らかの意味において羈束する効果を有する必要はない。），法１３８条の４第３項には，審査ないし諮問の目的や機関の存続期間についても何の限定もされていない以上，一定の事項についての提言をするまでの臨時的，一時的な住民参加型会議組織であるからといって，本件懇話会が附属機関に当たると解する妨げとはならないものというべきであるから，被告の主張は採用の限りではない。
なお，このように附属機関の意義を解することについては，行政に対しては，随時，専門的，科学的あるいは民主的意見を反映させることが必要であり，そのためには，弾力的に行政を運用することができなければならないとする近時の要請に適合しないとする非難が予想される。このような社会的要請にそれなりの合理性があることは否定できないけれども（もっとも，前記の事実関係のもとにおいては，本件懇話会の設置条例を制定する時間的いとまがなかったとは想定しにくい。），法１３８条の４第３項の規定の制度趣旨は前記のとおりであり，これに合理性が肯定できる以上，上記の社会的要請も，この法の趣旨に反しない程度で実現されるほかないものというべきである。例えば，その調和点として，予想される附属機関の目的や類型，存続期間等を定めておき，所定の条件を満たす附属機関については，市長等執行機関が行政執行上の必要に応じて随時設置することを認める旨のいわゆる委任条例を制定しておくことなどは，法の許容するところと解される。
３　争点３（越谷市の被った損害）について
(1)　各費目に係る支出額
原告は，本件懇話会に関連して支出された公金の額は，別紙４公金支出目録記載のとおり，合計６４７万５９４６円であると主張し，その内訳として，費目の特定はあるものの，本件において判断を要する平成１０年９月９日以降の支出分を区分しての主張はない。
そこで，前記事実関係のほか証拠及び弁論の全趣旨に基づき，同日以降の各費目につき，次のとおり認定判断する。
ア　本件懇話会委員報償費・費用弁済
被告（越谷市長）は，本件懇話会委員に対する報償費・費用弁済として，越谷市非常勤特別職のうち審議会等の委員に支払う報酬及び費用弁償の額（報酬日額５０００円，費用弁償１日当たり２５００円）を参考にして，１日１人当たり７５００円と決定し，第１回会議分から第４回会議分までを平成１０年９月８日以前に支出したほか，同月９日以降の分として，次の(ｱ)ないし(ｳ)の合計額１９万５０００円を，平成１１年１月２６日，法施行令１６５条の２所定の口座振替の方法により支出した。
(ｱ)　第５回会議（９月２５日）分（出席委員　９名）
６万７５００円


(ｲ)　意見を聞く会（１０月３日）分（出席委員　８名）
６万００００円
(ｳ)　第６回会議（１０月３１日）分（出席委員　９名）
６万７５００円
イ　本件懇話会出席職員賃金等
(ｱ)　甲２８号証及び弁論の全趣旨によれば，平成１０年９月９日以降に開かれた本件懇話会の５回及び６回会議並びに意見を聞く会１回において，本件懇話会の事務担当局等として出席した越谷市職員は，総務部長，総務部次長，庶務課長，庶務課長補佐，文書係長，主任主事及び主事の合計７名であることを認めることができる。
(ｲ)　そして，これらの職員が前記の本件懇話会の会議（２回）及び意見を聞く会（１回）の出席準備のために要した時間を厳格に認定することは，本件証拠関係のもとにおいては困難というほかないが，とりあえず，前記認定の全体の所要時間（約２．２５日）の約２倍に相当する４．５日間を，全体の会議等の回数（合計７回）と平成１０年９月９日以降の回数（合計３回）で案分した約２日間と認定することとする。
(ｳ)　また，前記職員の１日当たりの賃金相当額を認定することも，同様に困難であるが，これも，とりあえず原告主張事実（５７日間で２８５万円）を前提に算定することとして，１日当たり５万円と認定することとする。(ｴ)　以上によると，第５回会議，意見を聞く会及び第６回会議に関与した前記職員７名の賃金に係る公金の支出は，せいぜい１０万円と認定できるにとどまるものというべきである。
この点，原告は，本件懇話会の準備等業務時間を，職員の職位に応じて，出席時間の５倍，３倍ないし２倍と主張するが，そのように推認すべき証拠はなく，上記認定を左右する証拠はない。
ウ　本件懇話会広報費用
原告は，本件懇話会に関する記事が「広報こしがや」に掲載された費用として合計１００万円が違法に支出されたと主張するところ，この本件懇話会に関する記事が掲載された「広報こしがや」は，平成１０年４月１５日号，同年８月１５日号及び９月１日号（合計３回）であって，いずれも平成１０年９月８日以前に発刊されたものであることは，前記基本的事実関係において認定したとおりである。そうすると，これにつきされた公金の支出を観念するとしても，それは既に不適法却下の対象とされた訴えに係る請求部分に属するものであって，他に本件懇話会にかかわる平成１０年９月９日以降の公金の支出に該当すべき広報費用を認定するに足りる証拠はない。
エ　原告主張のその余の費目に係る費用について
(ｱ)　原告は，以上のほか，ａ　本件懇話会文書等制作費（６０万円），ｂ　本件提言作成費用（９万円），ｃ　その他の通信費等の事務費用（１０万円）が本件懇話会に関連して支出された公金であると主張する。
(ｲ)　これらをもって，法２４２条１項所定の公金の支出に関する主張に該当すると評価すべきか疑問はあるが，とりあえずこれを肯定することとし，これらも厳格な認定は不可能であるので，前記の場合と同様原告主張額を基礎として，上記ａ及びｃの費用のうち平成１０年９月９日以降の分（本件懇話会の回数で案分した７分の３相当）及びｂの費用（これはその費目自体から同日以降の支出分といえる。）をもって，各支出分と認定することとする。
(2)　各支出と越谷市の損害との関係
ア　本件懇話会の委員に対しては，前記認定のとおり報償費が支給されているところ，報償費とは，一般的に，役務の提供（例えば，講演会，研修会，研究会等の講師等としての出席）などによって受けた利益に対する対価として支出されるものである。
ところで，本件懇話会は，法１３８条の４第３項所定の「附属機関」に該当すると解すべきことは前記のとおりであるから，その委員に対する報酬等は，いわゆる給与条例主義の原則に照らし，その名目を問わず，条例に基づいて支給されることを要するというべきである。そうすると，本件懇話会委員に対する報酬等を給与条例に基づくことなく，これと異なる報償費として支出したことは，違法な公金の支出に当たるとの評価を受けることを否定することはできない（法１３８条の４第３項，２０２条の３第２項，２０３条，２０４条の２，２４２条１項）。イ　また，前記認定の本件懇話会出席職員賃金等及びその余の費目（本件懇話会文書等制作費，本件提言作成費用，その他の通信費等の事務費用）に係る支出も違法に設置された附属機関運営のために支出されたものとして違法な公金の支出とされることも同様である。
(3)　しかしながら，本訴は，越谷市の住民である原告が越谷市に代位して行う損害賠償請求訴訟であるから，違法な公金の支出があれば，ただちに，越谷市にその全額が損害として生じるものと即断することはできない。一定の公金の支出が違法であったとしても，そのような違法状態のない適法な状態においても同種の公金の支出を免れなかったとすれば，現実の支出額とそれに要すべき支出額との差額のみが損害となり，その差額が認定できなければ，越谷市に損害は生じていないものと解すべきである。
(4)　ところで，前記の認定事実に基づいて本件懇話会発足当時の情勢をみるに，当時，情報公開制度の策定は越谷市における懸案事項であって，早晩一般住民及び学識経験者等の意見を踏まえた上で条例を制定する作業を具体化する必要があり，そのため附属機関としての審議会の設置に関する条例制定の提言があれば，市議会はこれに応じていたであろうことは高度の蓋然性をもって推認することができるものというべきである。
そして，その場合における条例の内容は，本件要綱の内容に格別不合理な点が見当たらないことからして，これと大差ないものとされたことも同様に推認できる。更に，本件懇話会の現実の活動については，前記認定のとおりであって，本件懇話会の委員は，事実上，適法に設置された附属機関の委員と同様の活動をしたものと評価することができ，また，本件懇話会委員に支出された報償費についても，越谷市非常勤特別職のうち審議会等の委員に支払う報酬及び費用弁償の額と同額（１日１人当たり７５００円）であって，適法に設置された附属機関の委員と同額であることが明らかである。


平成一一年(ワ)第二二〇二八号　商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成一二年六月二〇日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告      帝人株式会社
右代表者代表取締役      【Ａ】
右訴訟代理人弁護士      鈴　木　和　夫
同                      鈴　木　き　ほ
右補佐人弁理士          【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
同                      【Ｄ】
被　　　　　　告　      有限会社ケーズビス
右代表者代表取締役　    【Ｅ】
被　　　　　　告　      有限会社ミュージックプラザ
右代表者代表取締役　    【Ｆ】
被告ら訴訟代理人弁護士　秀平    吉朗
同                      高木    陽一
被告ら補佐人弁理士      【Ｇ】
同                      【Ｈ】同                      【Ｉ】同                      【Ｊ】
主　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、別紙被告標章目録(1)ないし(3)記載の標章を、被服並びにその包装、店舗ディスプレイ、宣伝用カード等の広告及び領収証等の取引書類に付してはならない。
二　被告らは、前項記載の標章を付した被服を譲渡し、引き渡し、輸入し又は譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
三　被告らは、第一項記載の標章を付した被服並びにその包装、店舗ディスプレイ、宣伝用カード等の広告及び領収証等の取引書類を廃棄せよ。四　被告らは、原告に対し、連帯して金四億四〇〇〇万円及び被告有限会社ケーズビスは平成一一年一〇月八日から、被告有限会社ミュージックプラザは平成一一年一〇月九日から、いずれも支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要及び本件の争点
一争いのない事実等
１　当事者
(一)　原告は、人造繊維及びその原料副産物並びに織布等の製造、加工、売買、繊維原料及び繊維製品の売買等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
(二)　被告有限会社ケーズビス（以下「被告ケーズビス」という。）は、衣料用繊維製品の原料及びその製品の売買、売買仲介並びに委託売買等を目的とする有限会社である。
被告有限会社ミュージックプラザ（以下「被告ミュージックプラザ」という。）は、衣料品の卸し及び小売販売を目的とする有限会社である。被告ケーズビスは、被告ミュージックプラザの指示承認の下で、被告被服を製造販売している。
（以上の事実は争いがない）
２　原告が有する商標権
原告は別紙商標権目録(一)ないし(三)記載の商標権を有している（甲一の一ないし三、甲二の一ないし三、甲三、以下、別紙商標権目録(一)記載の商標権を「本件商標権(一)」といい、同目録(二)記載の商標権を「本件商標権(二)」といい、同目録(三)記載の商標権を「本件商標権(三)」といい、これらの権利を併せて「本件各商標権」という。また、同目録(一)記載の商標を「原告商標(1)」、同目録(二)記載の商標を「原告商標(2)」、同目録(三)記載の商標を「原告商標(3)」といい、これらを併せて「原告各商標」という。）。
３　被告らによる標章の使用
(一)　被告らは、共同して、織りネーム及び包装袋に別紙被告標章目録(1)記載の標章（以下「被告標章(1)」という。）を、その添付ラベルに別紙被告標章目録(2)記載の標章（以下「被告標章(2)」という。）をそれぞれ付した被服（婦人用衣料品）を被告らが経営する各店舗において、それぞれ販売している（以上の事実は争いがない）。
(二)　被告らは、共同して、被告らが経営する店舗のショーウインドウ等に、右被服を広告するため、被告標章(1)及び同(2)を表示し、かつ、同店舗内において、被告標章(1)及び同(2)を付した宣伝用カードを頒布している（以上の事実は争いがない）。また、被告らは、共同して、被告らが経営する店舗（渋谷一〇九店）のショーウインドウに、右被服を広告するため、別紙被告標章目録(3)記載の標章（以下「被告標章(3)」といい、被告標章(1)及び同(2)と併せて「被告各標章」という。）を表示した（甲七の二、弁論の全趣旨）。
(三)　被告らは、共同して、右被服の販売の際、被告標章(3)を付した領収証を発行した（甲九の一ないし三、弁論の全趣旨）。
二　事案の概要
本件は、原告が被告らに対し、被告らが使用する被告各標章が、原告各商標権(一)ないし(三)に類似しているとして、本件各商標権に基づき被告各標章の使用差止及び廃棄を求めるとともに、本件商標権(三)に基づき損害の賠償を請求する事案である。
三　本件の争点
１　原告各商標と被告各標章とは類似しているかどうか。２　被告各標章について、先使用権（商標法三二条一項）が認められるかどうか。
３　原告が被った損害等。
第三　本件の争点に関する当事者の主張
一　争点１について
（原告の主張）
以下に述べるとおり、原告各商標と被告各標章は、称呼、外観及び観念において共通しているから、類似するものである。
１　原告商標(1)と被告各標章との類似性


(一)(1)　原告商標(1)は、「ＸＯＸＯ」の欧文字のみから構成されており、「Ｘ」及び「Ｏ」の文字はそれぞれ意味を有するものの、全体としては特定の一連の単語を認識させるものではないから、その文字のアルファベット読み通り、「エックスオーエックスオー」又は「エクスオーエクスオー」と称呼される。(2)　被告標章(1)は、ゴシック体の大きい「ＸＯＸＯ」の欧文字を左横書し、その下方に極小さいゴシック体の「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」の欧文字を左横書して構成されているところ、上段の欧文字からすると、「エックスオーエックスオー」又は「エクスオーエクスオー」との称呼が自然に生じる。上段の文字である「ＸＯ」の読み方を下段の文字の「ｋｉｓｓ」の読みにより特定されなければならないような事情は存在しない。そうすると、原告商標(1)と被告標章(1)とは称呼を共通にしている。
(3)　被告標章(2)は、上段の「ＸＯＸＯ」の欧文字からは、「エックスオーエックスオー」又は「エクスオーエクスオー」の称呼が、中段の「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」の欧文字からは、「キスキス」の称呼が、下段の「Ｇｉｖｅ　ａ　ｋｉｓｓ，ｊｕｓｔ　ａ　ｋｉｓｓ.」の欧文字からは、「ギブ　ア　キス　ジャスト　アキス」の称呼がそれぞれ生じるところ、これらの各称呼間には一連又は一つの称呼に特定されなければならないような事情は存在しない。そうすると、原告商標(1)と被告標章(2)とはその称呼を共通にしている。
(4)　被告標章(3)の構成からすると、「エックスオーエックスオー」又は「エクスオーエクスオー」の称呼が生じるから、原告商標(1)と被告標章(3)は称呼を共通にしている。
(二)(1)　原告商標(1)は、商標の同一性のある限り、その書体を変更して使用可能とされる標準文字により登録を受けている。
(2)　被告標章(1)及び同(2)を構成する「ＸＯＸＯ」の文字は、いずれもデザイン化の程度が低く、看者の目を引くように配されているから、これらは、いずれも原告商標(1)と外観を共通にしている。
(3)　被告標章(3)は、「ＸＯＸＯ」の文字のみからなり、デザイン化されたものとはいい難いから、原告商標(1)と外観を共通にしている。(三)(1)　原告商標(1)と被告標章(1)及び同(2)は、「ＸＯＸＯ」の文字から、ともにアルファベット「Ｘ」「Ｏ」「Ｘ」「Ｏ」の文字を認識させるから、観念において共通している。
(2)　被告標章(3)は、原告商標(1)と同一の構成文字のみからなり、ともにアルファベット「Ｘ」「Ｏ」「Ｘ」「Ｏ」の文字を認識させるから、観念を共通にしている。
２　原告商標(2)と被告各標章との類似性
(一)(1)　原告商標(2)は、「エクスオーエクスオー」の片仮名文字からなるものであり、「エクスオーエクスオー」とのみ称呼される。(2)　被告各標章は、「エクスオーエクスオー」と称呼されるから、原告商標(2)と称呼を共通にしている。
(二)(1)　原告商標(2)は、片仮名文字からなるものであるが、アルファベットの「Ｘ」「Ｏ」「Ｘ」「Ｏ」の字音を表したことを容易に認識させる。(2)　被告各標章を構成し、看者の目を引く部分である「ＸＯＸＯ」の文字は、原告商標(2)と観念を共通にしている。
３　原告商標(3)と被告各標章との類似性
(一)(1)　原告商標(3)の欧文字部分からは、「エックスオーエックスオー」又は「エクスオーエクスオー」、片仮名文字部分からは、「エキソツー」の称呼が生じる。これらの称呼間には一連に称呼されなければならないような事情は存在せず、一方の称呼に特定されるものともいえないから、複数の称呼が生じる。(2)　被告各標章は、「エックスオーエックスオー」、「エクスオーエクスオー」又は「エキソツー」との称呼が生じるから、原告商標(3)と称呼を共通にしている。
(二)(1)　原告商標(3)を構成する「ＸＯＸＯ」の文字は、「エキソツー」の文字よりも大きく目立つように表示されている。
(2)　被告標章(1)は、「ＸＯＸＯ」の文字が「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」の文字よりも特に大きく目立つように表示されている。また、被告標章(2)において、「ＸＯＸＯ」の文字は、黒文字でキスマーク上に顕著に表示されており、「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」及び「Ｇｉｖｅ　ａ　ｋｉｓｓ，ｊｕｓｔ　ａ　ｋｉｓｓ.」の文字よりも特に大きく目立つように表示されている。さらに、被告商標(3)は、「ＸＯＸＯ」の文字のみからなる。しかも、被告各標章の書体は、原告標章(3)に同一に近く類似する。したがって、原告商標(3)と被告各標章は、外観を共通にしている。(三)　原告商標(3)を構成する「ＸＯＸＯ」の文字と被告各標章を構成する「ＸＯＸＯ」の文字からは、ともに、アルファベットの「Ｘ」「Ｏ」「Ｘ」「Ｏ」の文字を認識させるから、原告商標(3)と被告各標章は観念を共通にしている。
（被告らの主張）
１　原告商標(1)及び同(2)と被告標章(1)及び同(2)との類似性について(一)　原告商標(1)及び同(2)は、その各構成文字に相応して「エクスオーエクスオー」の称呼が生じるのみで、格別の語義、観念の生じない造語であると理解される。


(二)　被告標章(1)及び同(2)は、上下二段に「ＸＯＸＯ」と「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」の欧文字をまとまりよく一体に横書きしてあるもので、右原告商標と右被告標章とは、その外観において相違する。また、需要者、取引者において、「ＸＯＸＯ」の欧文字は、「キスキス」の称呼をもって親しまれており、原告主張のような「エックスオーエックスオー」又は「エクスオーエクスオー」という称呼は生じない。
２　原告商標(3)と被告標章(1)及び同(2)との類似性について(一)　原告商標(3)のうち、下段の「ＸＯＸＯ」の部分が単独で欧文字であるとは理解できない。上段に配された片仮名文字の部分は、下段の「ＸＯＸＯ」の読みを特定したものである。したがって、原告商標(3)は、「エキソツー」の称呼が生じるのみである。また、原告商標(3)は、格別の語義、観念を生じない。(二)　被告標章(1)及び同(2)は、下段の「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」の欧文字の部分と一体不可分となって理解される構成になっており、「エキソツー」の称呼が生じることはなく、また、原告商標(3)とは、その外観構成において顕著に相違している。
二　争点２について
（被告らの主張）
被告各標章が原告各商標と類似しているとしても、本件商標権(一)及び(二)について、次のとおり先使用権が成立する。
１(一)　本件商標権(一)及び(二)は、いずれも平成一〇年四月一六日に出願されたところ、被告らは、右出願時以前より、不正競争の目的なく、被告標章(1)及び同(2)を使用していた。
(二)　被告標章(3)は、雑誌等のマスコミによって、平成九年時点において、被告標章(1)（「ＸＯＸＯ／ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」）を示す略記として定着していた。
２　被告各標章は、以下述べるとおり、本件商標権(一)及び(二)の出願時において、需要者の間に広く認識されていたというべきである。(一)　被告商標(1)は、平成五年八月二五日、新宿スタジオアルタ店開店と同時に使用を開始し、また、被告標章(2)は、同年九月から被告商品に付すラベルに表示して使用している。
右新宿店は、「キスキスオープン」として、繊研新聞に紹介された。また、平成六年三月一九日の繊研新聞の記事では、「ＸＯＸＯと書いてキスキスと読む。」と紹介され、同年四月一九日の同記事では「キスキスが月商四千万円を売り上げて絶好調だ。」と紹介されている。さらに、雑誌「ＲＡＹ」や「ＶｉＶｉ」等に被告各標章を使用して被服が紹介され、その広告の索引欄には各企業や各店舗名が五十音順に整理して掲載されているところ、「ＸＯＸＯ」と略記された被告らの店舗等は、「キ」の項に分類されている。
(二)　被告らが、被告標章(1)及び(2)の使用を開始した後である平成五年九月から平成一〇年三月までの、被告ら経営に係る五店舗における売上総額は、二五億八〇一五万円余りである。
（原告の主張）
被告標章(1)及び(2)が、平成一〇年四月一六日以前に需要者の間において広く認識されていたとはいえない。
１　新聞記事や雑誌の記載は限られたものであり、そのほとんどすべてが「ＸＯＸＯ」又は「ＸＯＸＯキスキス」として紹介されており、被告標章(1)及び同(2)の使用に関しては記載がない。
２　被告らは、被告標章(1)と原告商標(3)が特許庁において類似すると認定されたことを知りながら、被告各標章の使用を継続しているから、その使用は、「不正競争の目的」によるものである。
三　争点３について
（原告の主張）
１　使用料相当損害金          四億二〇〇〇万円被告らは、原告商標(3)と類似する被告各標章を使用して被服を販売していたところ、平成五年一月一日から同一一年八月三一日までの間の売上げは、少なくとも四二億円であり、その使用料としては、少なくともその販売価額の一〇パーセントが相当である。
なお、原告は、原告商標(3)を、登録以来継続して使用している。
２　弁護士費用　　　　　　　　二〇〇〇万円
３　被告らは、その経営する店舗において、原告各商標と類似する被告各標章を被服等に付して使用し又は使用するおそれがある。
（被告らの主張）
１　原告らの主張は、いずれも争う。
２　原告は、原告商標(3)を、その指定商品である被服等について、登録以来一切使用していない。したがって、被告らが被告各標章を使用したことによって、原告商標(3)についての損害は一切生じていないから、原告の損害賠償請求権は存在しない。
３　被告標章(3)については、過誤の場合を除いて使用しておらず、現在も使用していない。
第四　当裁判所の判断
一　被告らによる標章の使用事実について
１　前記第二の一３の事実（被告らによる標章の使用）に証拠（甲四の一ないし三、甲五、六、甲七の一ないし五、甲八、甲九の一ないし三、乙一の一ないし四、乙二の一ないし九、乙三の一ないし四、乙四の一ないし四、乙五の一ないし八、乙六の一ないし三、乙一二の一ないし三、乙一三、一四、一八ないし三一）及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。(一)(1)　被告らは、平成五年八月二五日に、新宿アルタスタジオ店を開店させたのを初めとして、平成七年三月ころ、上野ＡＢＡＢ店を、平成九年二月ころ、横浜ＪＯＩＮＵＳ店を、同年三月ころ、渋谷一〇九店を、同年九月ころ、池袋ＹＯＵ店を、それぞれ開店させた。


被告らは、各店において、ショーウィンドーディスプレイ、商品（被服）の織りネーム及び包装紙に被告標章(1)を付し、商品（被服）の添付ラベルに被告標章(2)を付して使用してきた。ただし、渋谷一〇九店のショーウィンドーディスプレイには、「Ｇｉｖｅ　ａ　ｋｉｓｓ，ｊｕｓｔ　ａ　ｋｉｓｓ.」とともに被告標章(3)が使用されていた。
また、被告らは、各店において、被告標章(1)及び同(2)を付した宣伝用カードを頒布してきた。
(2)　被告らの各店の領収証に、平成一〇年から平成一一年にかけて被告標章(3)が使用されたことがあった。
(3)　右各店舗は、「大人っぽいカジュアル」を基本的なコンセプトとし、主に二〇代前半の女性を対象とした商品を販売しているが、若い女性に好評で、売上げも増加している。
(二)(1)　若い女性が主たる読者層の雑誌である「ＶｉＶｉ」の平成八年一二月号には、新宿アルタスタジオ店で販売されている商品について、「ＸＯＸＯキスキス」と紹介した記事が掲載されている。
(2)　同じく若い女性が主たる読者層の雑誌である「Ｒａｙ」の平成九年一一月号には、「ただいま人気絶好調　ＸＯＸＯをクローズアップ」との見出しで、渋谷一〇九店の紹介記事が掲載されている。同記事には、被告標章(1)を付したタグに関して、「ショップのオリジナルアティムもあります。このタグを見つけたら要チェック！！」と記載されている。
(3)　その他、平成九年七月号、一〇月号、一一月号、平成一〇年一月号、二月号、三月号及び五月号の「ｅｇｇ」（若い女性が主たる読者層の雑誌）、平成九年七月号、八月号、一二月号、平成一〇年一月号の「Ｃａｗａｉｉ」（同じく若い女性が主たる読者層の雑誌）、平成九年四月号の「Ｊ・Ｊ」（同じく若い女性が主たる読者層の雑誌）には、被告らの店舗や同店で販売されている商品が、「ＸＯＸＯ」又は「ＸＯＸＯキスキス」の表示とともに紹介されている。(三)　被告らの右五店舗の平成一〇年三月までの売上総額は、約二六億円である。
２　右１の事実によると、被告らは、平成五年八月に新宿アルタスタジオ店を開店して以来、被告標章(1)及び(2)を使用していること、被告の商品はその顧客層である若い女性に好評で、売上げは増加し、若い女性を読者層とする雑誌にも、しばしば取りあげられていること、以上の事実が認められる。以上の事実によると、平成九年ころには、被告標章(1)及び(2)は、需要者の間で広く知られ、被告らについて使用される「ＸＯＸＯ」は、一般に「キスキス」と呼ばれていたものと認められる。
二　原告各商標と被告各標章との類否について
１　原告各商標
(一)　原告商標(1)は、「ＸＯＸＯ」の欧文字を横書きして構成された商標であり、「エックスオーエックスオー」の称呼を生じるものと認められるが、特段の観念を生じるとは認められない。
(二)　原告商標(2)は、「エクスオーエクスオー」の片仮名文字を左横書して構成された商標であり、「エクスオーエクスオー」の称呼を生じるものと認められるが、特段の観念を生じるとは認められない。
(三)　原告商標(3)は、ゴシック体の「ＸＯＸＯ」の欧文字と、その上部に欧文字より細く小さなゴシック体の「エキソツー」の片仮名文字を、ともに左横書して構成された商標である。「エキソツー」は、「ＸＯＸＯ」の上部にあって、「ＸＯＸＯ」より細く小さな文字で記されていること、「エキソツー」という言葉は、「エックスオー、エックスオー」という言葉を短縮した呼び方であると考えられることからすると、右「エキソツー」は、その下部にある「ＸＯＸＯ」の読みを特定したものであると認められる。そうすると、原告商標(3)は、「ＸＯＸＯ」と「エキソツー」を併せて一体不可分として認識されて「エキソツー」との称呼を生じるものと認められ、それ以外の称呼が生じるとは認められない。「ＸＯＸＯ」も「エキソツー」も、特段の観念を生じるものではないから、原告商標(3)から特段の観念を生じるとは認められない。
２　被告各標章
(一)　被告標章(1)は、ゴシック体の大きい「ＸＯＸＯ」の欧文字を左横書し、その下方に小さいゴシック体で「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」の欧文字を左横書して構成されたものである。右一で認定した事実からすると、被告らが使用する被告標章(1)については、遅くとも平成九年ころには、「キスキス」の称呼のみが生じていたものと認められる。「ＸＯＸＯ」の部分からは特段の観念は生じないが、「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」の部分からは、「キス、くちづけ、接吻」といった観念が生じるものと認められる。


(二)　被告標章(2)は、ゴシック体の大きい「ＸＯＸＯ」の欧文字と、その下方に小さいゴシック体の「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」の欧文字をキスマークの図柄に重ねて左横書し、さらにその下方に、右「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」よりも小さいゴシック体の「Ｇｉｖｅ　ａ　ｋｉｓｓ，ｊｕｓｔ　ａ　ｋｉｓｓ.」の欧文字を左横書して構成されたものである。右一で認定した事実からすると、被告らが使用する被告標章(2)については、遅くとも平成九年ころには、「ＸＯＸＯ」と「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」の部分からは、「キスキス」の称呼のみが生じていたものと認められる。また、「Ｇｉｖｅ　ａ　ｋｉｓｓ，ｊｕｓｔ　ａ　ｋｉｓｓ.」の部分からは、「ギブア　キス　ジャスト　ア　キス」の称呼が生じるものと認められる。「ＸＯＸＯ」の部分からは特段の観念は生じないが、「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」の部分及びキスマークの図柄からは、「キス、くちづけ、接吻」といった観念が生じ、「Ｇｉｖｅ　ａ　ｋｉｓｓ，ｊｕｓｔ　ａ　ｋｉｓｓ.」の部分からも、その英文に相当する観念を生じるものと認められる。
(三)　被告標章(3)は、ゴシック体の「ＸＯＸＯ」の欧文字を左横書して構成されたものである。右一で認定した事実からすると、被告らについて使用される「ＸＯＸＯ」は、遅くとも平成九年ころには、一般に「キスキス」と呼ばれていたものと認められるから、右一１(一)(1)(2)で認定した被告が使用する被告標章(3)は、「キスキス」の称呼のみを生じると認められる。被告標章(3)から特段の観念を生じるとは認められない。
３　原告各商標と被告各標章との類否
(一)　原告商標(1)と被告各標章との類否
(1)　原告商標(1)は、「エックスオーエックスオー」の称呼が生じるのに対して、被告標章(1)は、「キスキス」の称呼のみが生じるから、両者は称呼を異にする。また、原告商標(1)は、「ＸＯＸＯ」のみで構成されているのに対して、被告標章(1)は、「ＸＯＸＯ」と「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」を二段に横書きしてなるものであり、しかも、「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」の部分は、被告標章(1)の称呼として広く知られているのであるから、「ＸＯＸＯ」と一体のものとして認識され、「ＸＯＸＯ」に比べて、看る者の注目をひかないとはいえない。そうすると、原告商標(1)と被告標章(1)は、外観も異にする。さらに、原告商標(1)からは特段の観念を生じないが、被告標章(1)からは、「キス、くちづけ、接吻」といった観念が生じる点も異なる。
以上述べたところを総合すると、原告商標(1)と被告標章(1)が類似するとは認められない。
(2)　原告商標(1)と被告標章(2)については、右の原告商標(1)と被告標章(1)の対比と同様の違いが認められるうえ、被告標章(2)には、キスマークの図柄や「Ｇｉｖｅ　ａ　ｋｉｓｓ，ｊｕｓｔ　ａ　ｋｉｓｓ.」の文字が存するから、称呼、外観、観念のいずれについても違いは更に大きいということができる。したがって、原告商標(1)と被告標章(2)が類似するとは認められない。(3)　原告商標(1)から「エックスオーエックスオー」の称呼が生じるのに対して、被告標章(3)からは、「キスキス」の称呼のみが生じる。しかし、原告商標(1)と被告標章(3)は、いずれも「ＸＯＸＯ」のみから構成されるから、外観は同一といってよく、このことからすると、右のような称呼の違いがあるとしても、原告商標(1)と被告標章(3)は類似するものと認められる。
(二)　原告商標(2)と被告各標章との類否
(1)　原告商標(2)は、「エクスオーエクスオー」の称呼が生じるのに対して、被告標章(1)は、「キスキス」の称呼のみが生じるから、両者は称呼を異にする。また、原告商標(2)は、「エクスオーエクスオー」の片仮名文字で構成されているのに対して、被告標章(1)は、「ＸＯＸＯ」と「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」を二段に横書きしてなるものであるから、外観を異にする。さらに、原告商標(2)からは特段の観念を生じないが、被告標章(1)からは、「キス、くちづけ、接吻」といった観念が生じる点も異なる。したがって、原告商標(2)と被告標章(1)が類似するとは認められない。


(2)　原告商標(2)と被告標章(2)については、右の原告商標(1)と被告標章(1)の対比と同様の違いが認められるうえ、被告標章(2)には、キスマークの図柄や「Ｇｉｖｅ　ａ　ｋｉｓｓ，ｊｕｓｔ　ａ　ｋｉｓｓ.」の文字が存するから、称呼、外観、観念のいずれについても違いは更に大きいということができる。したがって、原告商標(2)と被告標章(2)が類似するとは認められない。(3)　原告商標(2)から「エクスオーエクスオー」の称呼が生じるのに対して、被告標章(3)からは、「キスキス」の称呼のみが生じる。また、原告商標(2)は、「エクスオーエクスオー」の片仮名文字で構成されているのに対して、被告標章(3)は、「ＸＯＸＯ」の欧文字で構成されているから、外観を大きく異にする。したがって、原告商標(2)と被告標章(3)が類似するとは認められない。
(三)　原告商標(3)と被告各標章との類否
(1)　原告商標(3)は、「エキソツー」の称呼が生じるのに対して、被告標章(1)は、「キスキス」の称呼が生じるから、両者は称呼を異にする。なお、被告標章(1)が広く知られるようになるより前の時期においては、被告標章(1)から「エックスオーエックスオー」の称呼が生じる可能性があるが、そうであるとしても、原告商標(3)とは称呼を異にするということができる。また、原告商標(3)は、「ＸＯＸＯ」の欧文字と、欧文字より細く小さな「エキソツー」の片仮名文字を、ともに左横書して構成されたものであるところ、被告標章(1)は、「ＸＯＸＯ」と「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」を二段に横書きしてなるものであって、「ＸＯＸＯ」の部分が共通であるが、原告商標(3)の「ＸＯＸＯ」は「エキソツー」と、被告標章(1)の「ＸＯＸＯ」は「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」とそれぞれ一体のものとして認識されるから、外観を異にするということができる。なお、被告標章(1)から「エックスオーエックスオー」の称呼が生じる場合には、被告標章(1)の「ＸＯＸＯ」と「ｋｉｓｓ　ｋｉｓｓ」は必ずしも一体のものとして認識されないが、そうであるとしても、一体のものとして認識された原告商標(3)と外観を異にするということができる。
さらに、原告商標(3)からは特段の観念を生じないが、被告標章(1)からは、「キス、くちづけ、接吻」といった観念が生じる点も異なる。したがって、原告商標(3)と被告標章(1)が類似するとは認められない。
(2)　原告商標(3)と被告標章(2)については、右の原告商標(3)と被告標章(1)の対比と同様の違いが認められるうえ、被告標章(2)には、キスマークの図柄や「Ｇｉｖｅ　ａ　ｋｉｓｓ，ｊｕｓｔ　ａ　ｋｉｓｓ.」の文字が存するから、称呼、外観、観念のいずれについても違いは更に大きいということができる。したがって、原告商標(3)と被告標章(2)が類似するとは認められない。(3)　原告商標(3)は、「エキソツー」の称呼が生じるのに対して、被告標章(3)は、「キスキス」の称呼のみが生じるから、両者は称呼を異にする。　なお、被告らによる被告標章(3)の使用については、右一１(一)(1)(2)の事実が認められるところ、右２(三)認定のとおり、これらが使用された時期において、被告標章(3)は、「キスキス」の称呼のみが生じるものと認められ、被告らによる被告標章(3)のその余の使用事実を認めるに足りる証拠はない。
また、原告商標(3)は、「ＸＯＸＯ」の欧文字と、欧文字より細く小さな「エキソツー」の片仮名文字を、ともに左横書して構成されたものであるところ、被告標章(1)は、「ＸＯＸＯ」を横書きしてなるものであって、「ＸＯＸＯ」の書体も明らかに異なるから、外観を異にするということができる。したがって、原告商標(3)と被告標章(3)が類似するとは認められない。
４　以上によると、原告商標(1)と被告標章(3)は類似していると認められるが、その余の原告各商標と被告各標章は、いずれも類似しているとは認められない。
三　被告標章(3)に係る使用差止及び廃棄請求について右一認定のとおり、被告らは、主に被告標章(1)及び(2)を使用してきたものであって、被告標章(3)については、使用された事実があるものの、弁論の全趣旨によると、被告らは、被告標章(3)については、既に使用を中止し、今後も使用する意思はないものと認められる。したがって、原告商標(1)に基づく被告標章(3)に対する差止請求は認められない。
四結論
以上の次第で、原告の本訴請求は、いずれも理由がない。よって、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官         森　　　　　　　義　　　之裁判官         内　　　藤　　　裕　　　之裁判官         杜　　　下　　　弘　　　記
被告標章目録
原告商標権目録(一)
出願日　　　　　　　　　平成一〇年四月一六日
出願番号　　　　　　　　商願平一〇ー三一五五八号
登録日　　　　　　　　　平成一一年八月二〇日
登録番号　　　　　　　　商標登録第四三〇八一九七号
商品及び役務の区分　　　第二三類


平成１５年９月１２日判決言渡平成１４年（ワ）第２８１６９号　発信者情報開示
請求事件
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
一　被告は、原告らに対し、平成１４年１２月６日２２時４８分ころに「６１．２０４．１５２．４８」というインターネットプロトコルアドレスを使用してインターネットに接続していた者の氏名及び住所を開示せよ。二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文第一項と同旨
第二　事案の概要
一　事案の骨子
本件は、「ＷｉｎＭＸ」という名称のコンピュータ・プログラム（以下「ウインエムエックス」という。）を用いた方法でインターネットを経由した情報の流通により自己のプライバシー権を侵害された旨主張する原告らが、当該情報の流通に当たり発信者側の通信設備とインターネットとの間の通信を媒介したインターネット・サービス・プロバイダ事業者である被告に対し、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき、上記発信者の氏名及び住所の開示を求める事案である。なお、平成１４年総務省令第５７号「特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律第四条第一項の発信者情報を定め
る省令」は、プロバ
イダ責任制限法４条１項にいう「発信者情報」の内容について定めており、平成１４年５月２７日から施行されている。同省令の第１号及び第２号において、プロバイダ責任制限法４条１項に基づき開示すべき情報として「発信者その他侵害情報の送信に係る者の氏名又は名称」及び「発信者その他侵害情報の送信に係る者の住所」が定められている。
二　前提となる事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、又は証拠上容易に認められる事実である。なお、証拠によって認定した事実は各項の末尾に当該証拠を摘示した。
１　ウインエムエックスによる情報の流通について
〔乙２及び弁論の全趣旨〕
（一）ウインエムエックスは、いわゆるピア・ツー・ピア方式による情報の流通を可能とするコンピュータソフトウェアであり、インターネットなどを介することによってウインエムエックスを搭載した複数のコンピュータ間における電子ファイルの検索及び送受信を可能とするコンピュータ・プログラムの一種である。ウインエムエックスによる電子ファイルの検索及び送受信の対象となるものは、ウインエムエックスを搭載している他のコンピュータが管理している情報のうち、当該コンピュータの記憶装置においてウインエムエックスにより他のコンピュータと共有すべき情報を記録する領域として特に指定されている領域（以下「ウインエムエックス共有フォルダ」という。）に記録されたものに限る。（二）ピア・ツー・ピア方式とは、パーソナル・コンピュータ同士を対等な立場で直接接続するネットワークの接続形態であり、各人がパーソナル・コンピュータ内に保有する情報を、インターネット・サービス・プロバイダ（以下「プロバイダ」という。）が提供するサーバへのデータ蓄積及び同サーバへのアクセスを経ることなく、直接他のパーソナル・コンピュータとの間でやりとりするものである。なお、ピア・ツー・ピア方式の中には、ファイルの検索機能のみを受け持ったサーバが存在する方式、いわゆるハイブリッド型ピア・ツー・ピア方式が存在する。これに対し、ウインエムエックスには、このような意味のサーバも存在せず、ウインエムエックスをインストールした各パーソナル・コンピュータは、サーバを全く介することなく、電子ファイルの検索及び送受信を各コンピュータ同士で行うものである。
（三）ウインエムエックスによる情報の流通がインターネットを介して行われた場合の具体的な仕組みは、以下のとおりである。
（１）ウインエムエックスのユーザーが取得したい情報を検索するまでの過程ア　ウインエムエックスのユーザーが、ある情報を検索しようとする場合には、ウインエムエックスの操作画面において、検索条件を入力する。当該検索条件は、当該ユーザーのコンピュータから、これにネットワーク内において近接して接続された他のコンピュータへと送信され、さらに、この送信を受けたコンピュータから、これに近接して接続された他のコンピュータに順次転送されるという方法により、ウインエムエックスを搭載している多数のコンピュータ間に伝達される。
イ　検索条件を受信したコンピュータの中で、当該検索条件を満たす情報を、ウインエムエックス共有フォルダに記録しているコンピュータがあった場合には、当該コンピュータは、その旨の回答を発信し、同回答は、情報を検索しようとした者のコンピュータへと転送される。
（２）ウインエムエックスのユーザーが検索した情報を受信するまでの過程ア　ある情報を検索し、当該情報をウインエムエックス共有フォルダに記録している旨の回答を受けたウインエムエックスのユーザー（以下「受信側ユーザー」という。）は、その使用するコンピュータ（以下「受信側コンピュータ」という。）上のウインエムエックスの操作画面において送信要求の入力を行うことにより、当該情報をウインエムエックス共有フォルダ内に記録しているウインエムエックスのユーザー（以下「送信側ユーザー」という。）が使用するコンピュータ（以下「送信側コンピュータ」という。）に対し、当該情報の送信要求を行う。イ　上記送信要求を受けた送信側コンピュータは、そのウインエムエックス共有フォルダに記録した当該電子ファイルを受信側コンピュータへと送信する。
上記電子ファイルの送信は、送信側ユーザー及び受信側ユーザーがプロバイダからインターネット接続サービスを受けてインターネットに接続している場合においては、送信側コンピュータから電話回線（ＩＳＤＮ回線を含む。）を経て、当該送信側ユーザーが加入するプロバイダ（以下「送信側プロバイダ」という。）の通信装置（なお、通信装置とは、プロバイダの有するゲートウェイ装置、ルーター、専用回線等をいう。以下同じ。）を経由してインターネットに接続し、その後、受信側ユーザーが加入するプロバイダ（以下「受信側プロバイダ」という。）の通信装置を経て、受信側コンピュータに送信されるという経路をたどる。この過程において、当該情報が、受信側プロバイダ又は送信側プロバイダのサーバ
に蓄積されることはな
い。
（３）前記（１）及び（２）の過程において、ある情報を検索し、当該情報を含む電子ファイルを取得しようとするウインエムエックスのユーザーは、その者のコンピュータのウインエムエックスの操作画面において、検索条件及び送信要求を入力するなどの操作を行わなければならないが、それ以外のコンピュータは、いずれもウインエムエックスのプログラムに従い、送受信、転送等の情報処理をするのであり、ウインエムエックスの各ユーザーが逐一コンピュータ等の機器を操作するわけではない。ただし、ウインエムエックスのユーザーは、ウインエムエックスの設定を変更することによって、自動的に電子ファイルを送信しないように設定することも不可能ではない。
２　本件における侵害情報の流通について〔甲１、乙４及び弁論の全趣旨〕（一）「ｋｏｋｏｋｏ９４２」と名乗る者（以下「ユーザー９４２」という。）は、その使用するパーソナル・コンピュータにウインエムエックスをインストールしており、そのウインエムエックス共有フォルダに「甲」というファイル名の電子ファイル（以下「本件電子ファイル」という。）を記録していた。ユーザー９４２のパーソナル・コンピュータのウインエムエックスは、受信側ユーザーから送信要求があった場合には、自動的に電子ファイルを送信する設定のままであった。


（二）ユーザー９４２のパーソナル・コンピュータは、平成１４年１２月６日２２時４８分ころ、ウインエムエックスの機能により、訴外Ｄ（以下「Ｄ」という。）からの送信要求に応じて、Ｄが使用するパーソナル・コンピュータに本件電子ファイルを送信した（以下、この本件電子ファイルの送信を「本件送信」という。）。ユーザー９４２は、本件送信の際、被告が提供している通信装置を利用しており、被告からユーザー９４２に対し、「６１．２０４．１５２．４８」のインターネットプロトコルアドレスが付与された。
被告は、ユーザー９４２の住所及び氏名に関する情報（以下「本件発信者情報」という。）を保有している。
（三）Ｄが受信した本件電子ファイルには、別紙プライバシー侵害情報目録記載の各情報（以下「本件個人情報」という。）が含まれていた。（四）被告は、原告らから本件発信者情報の開示を請求されたことを受けて、ユーザー９４２に対し、平成１５年１月２１日、プロバイダ責任制限法４条２項に基づく発信者情報の開示についての意見聴取を行った。ユーザー９４２は、上記意見聴取を受けて、同月２３日に本件電子ファイルを自己のコンピュータのウインエムエックス共有フォルダから削除した上、被告に対し、同月２５日、本件発信者情報の開示は勘弁してもらいたい旨の回答をした。
三　争点及び争点に関する当事者の主張の要旨
１　争点１
ウインエムエックスによる情報の流通により権利を侵害されたと主張する者は、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信がプロバイダ責任制限法４条１項、２条１号にいう「特定電気通信」であると主張して、送信側プロバイダに対し、送信側ユーザーに関する情報の開示を請求することができるか。
（一）原告らの主張
（１）ウインエムエックスによる電子ファイルの送信は、プロバイダ責任制限法４条１項、２条１号にいう「特定電気通信」に該当する。ア　ウインエムエックスによる電子ファイルの送信は、電磁気的方式により符号等を送るものであるから、プロバイダ責任制限法２条１号にいう「電気通信の送信」に該当することは明らかである。また、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信は、原則として、受信側ユーザーの個性に着目することなく、受信側ユーザーからの送信要求に応じて、送信側コンピュータ上で自動的に行われるものであるから、プロバイダ責任制限法２条１号にいう「不特定の者によって受信されることを目的とする（…中略…）電気通信の送信」に該当する。
イ　被告の主張に対する反論
（ア）被告は、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信は、受信側ユーザーと送信側ユーザーとの間の１対１の通信にすぎず、「特定電気通信」に該当しない旨主張する。
（イ）しかしながら、プロバイダ責任制限法は、「特定電気通信」を「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信」と定義しているのであって、「多数の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信」と定義しているわけではない。したがって、一人の者によって受信される電子ファイルの送信が「特定電気通信」に当たらないとする明文上の根拠はない。（ウ）また、我が国の法律においては、当該行為自体は１対１で行われることが予定されている場合であっても、行為の相手方を「不特定の者」と規定する例は少なくない。そして、プロバイダ責任制限法２条１号にいう「不特定の者」とは、特定の者ではないことをいうところ、当該行為が「特定の者」に対して行われたというためには、行為者において単に一定の基準に基づいて行為の相手方を具体的に絞り込んだというだけでは足りず、少なくとも、当該行為とは関係のない目的による一定の人的なつながりが当該行為の相手方との間にあるがために、当該相手方を対象として当該行為を行ったという事実が存在することが必要であると解すべきである。また、プロバイダ責任制限法２条１号所定の「不特定の者によって受
信されること」とい
う要件の判断は、「発信者」にとって、受信者が「不特定の者」であるか否かという点についてされるべきである。
ウインエムエックスのユーザーは、実社会において用いている氏名等とは全く異なる文字列をアイディーとして使用するのが通常であり、ウインエムエックスを使用して電子ファイルの送信を行うということとは関係のない目的による一定の人的なつながりが、「発信者」である送信側ユーザーと受信側ユーザーとの間にあるというような特別の事情はおよそ考えがたい。実際、本件送信において、ユーザー９４２とＤとの間に、上記特別の事情を認めることはできない。以上によると、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信は、「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信」に当たるというべきである。
（エ）この点につき、東京地方裁判所平成１５年１月３０日中間判決（判例時報１８１０号２９頁）は、ハイブリッド型ピア・ツー・ピア方式のファイル交換ソフトに関する事例について、送信側コンピュータから受信側コンピュータに対する電子ファイルの送信において、受信側ユーザーが、アイディーやインターネットプロトコルアドレスにより特定されていたとしても、送信側ユーザーから見て「不特定の者」に当たるとの解釈をしている。また、総務省電気通信利用環境整備室「プロバイダ責任制限法－逐条解説とガイドライン－」（甲２）には、「インターネットでのチャット、ストリーミング、メールマガジン、ウェブページ、電子掲示板など不特定の者に対して送信する形態で行われる電気通信（以下『特定電気通信』という。）に関
し」との記載があり、プロバイダ責任制限法の法案起草担当者が、発信者から見て受信者のアイディー又はメールアドレスが分かっている種類の電気通信についても、「特定電気通信」に含まれると解していたことは明らかである。（２）東京地方裁判所平成１５年４月２４日判決についてア　被告は、東京地方裁判所平成１４年（ワ）第１８４２８号、同１５年４月２４日判決（以下「別件判決」という。）を自己の主張を裏付ける裁判例として援用している。しかしながら、別件判決は、そもそもプロバイダ責任制限法の適用がない事案に関する判決であり、その解釈論を裁判例としてしんしゃくすることはできない。
イ　別件判決は、「特定電気通信」を行うのは、「特定電気通信役務提供者」であって「発信者」ではないとするが、この解釈は以下に述べるとおり誤ったものである。
（ア）プロバイダ責任制限法は、「特定電気通信役務提供者」を「特定電気通信設備を用いて他人の通信を媒介し、その他特定電気通信設備を他人の通信の用に供する者をいう。」と定義して、「他人の通信」すなわち「他人」と「他人」との間の通信を「媒介」することを「特定電気通信役務提供」の典型例としている。しかしながら、「特定電気通信役務提供者」が「特定電気通信」の始点であるとすると、「特定電気通信役務提供者」が「他人」と「他人」との間の通信を媒介することは論理的にあり得ないことになってしまう。（イ）別件判決は、プロバイダ責任制限法２条４号がその括弧書きにおいて「送信」と発信者による「記録・入力」行為を区別しているから、情報を「記録・入力」したにすぎない「発信者」は、特定電気通信の「始点」たり得ないとする。


しかしながら、このような解釈は、「発信者」という言葉の日常用語的理解とも大きくかけ離れている。また、プロバイダ責任制限法２条４号の括弧書きは、「発信者」が情報を記録又は入力する記憶装置又は入力装置は特定の者から特定の者に対する通信のために専ら用いられる専用回線的なものではなく、不特定の者に対する通信に用いられ得るものである必要があることを示したものにすぎない。
（ウ）通信は、発信者から受信者に情報を伝達することに意味があるから、その過程において何種類の物理的現象が介在しようとも、発信者から受信者までの情報の流れをもって「一つの通信」と解するのが常識である。（３）送信側プロバイダの通信装置は、プロバイダ責任制限法４条１項、２条２号にいう「特定電気通信設備」に該当し、また、送信側プロバイダは、プロバイダ責任制限法４条１項、２条３号にいう「特定電気通信役務提供者」に該当する。
ア　前記（１）のとおり、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信は、「特定電気通信」に該当するから、送信側ユーザーが「特定電気通信」を行う際に用いられる電気的設備である送信側プロバイダの通信装置は、プロバイダ責任制限法４条１項、２条２号にいう「特定電気通信設備」に該当する。そして、送信側プロバイダは、自己の保有・管理する通信装置を、送信側コンピュータから受信側コンピュータへの電子ファイルの送信という、「他人の通信」に利用させているから、プロバイダ責任制限法４条１項、２条３号にいう「特定電気通信役務提供者」に該当する。
イ　被告の主張に対する反論
（ア）被告は、「特定電気通信設備」について、その設備自体が不特定の者の受信を直接可能とする性質の設備であることを前提として解釈すべきであるなどと主張する。
しかしながら、「特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律－逐条解説－」（乙１。以下「逐条解説」という。）は、「特定電気通信設備」の具体例を、いわゆる蓄積型及び非蓄積型について、それぞれ１例しか挙げていない。また、逐条解説は「特定電気通信設備」について「特定電気通信設備を行うに当たり用いられる電気通信設備をいう。」と端的に解説している。したがって、被告の上記主張のように「特定電気通信設備」を理解することは到底できない。
（イ）被告は、プロバイダが「特定電気通信役務提供者」に該当するためには、当該プロバイダが、不特定の者への情報の送信について主体的に関与し又は一定の管理権限を有することを当然の前提としているなどとも主張する。しかしながら、プロバイダ責任制限法２条３号は、「特定電気通信役務提供者」について、「特定電気通信設備を用いて他人の通信を媒介し、その他特定電気通信設備を他人の通信の用に供する者」と定義するのみである。したがって、「特定電気通信役務提供者」を被告の前記主張のように解することはできない。
（ウ）また、被告は、プロバイダ責任制限法は、プロバイダが、プロバイダ責任制限法４条に基づく発信者情報の開示請求を受けた場合、まずプロバイダ自らの責任において、同条１項１号にいう「侵害情報の流通によって当該開示の請求をする者の権利が侵害されたことが明らかであるとき」（以下、この要件を「権利侵害要件」という。）について当然に判断することができることを前提としているなどと主張する。
しかしながら、侵害情報の流通が、ウェブサイト、電子掲示板、ストリーミングのいずれにより行われるとしても、プロバイダは、当該侵害情報を受信して内容を確認することができるとは限らない。また、プロバイダ責任制限法の規定振りにかんがみれば、プロバイダ責任制限法は、プロバイダ等の特定電気通信役務提供者が自ら侵害情報を直接受信してその内容を確認することができないという事態が常態的に発生することを当然に予想しており、特定電気通信役務提供者に対し、発信者から当該侵害情報を自ら直接受信した上でその内容を確認することまでをも求めていないことは明らかである。
（４）送信側ユーザーは、プロバイダ責任制限法４条１項、２条４号にいう「発信者」に該当する。
ア　送信側コンピュータは、受信側ユーザーからの送信要求に応じて、自動的にではあるが、送信対象である電子ファイルに記録されている情報を、送信側プロバイダの通信装置の中のデータを転送する装置部分に入力しているから、送信側ユーザーは、「発信者」に該当する。
イ　被告の主張に対する反論
（ア）被告は、送信側ユーザーは、プロバイダ責任制限法２条４号所定の「当該特定電気通信設備の送信装置（当該送信装置に入力された情報が不特定の者に送信されるものに限る。）に情報を入力した者」という要件を満たさない旨主張する。
（イ）しかしながら、送信側プロバイダは、受信側ユーザーないし受信側プロバイダの個性に着目して、電子ファイルの送信を行っているわけではないから、送信側プロバイダの通信装置中のデータを転送する装置部分は、「当該送信装置に入力された情報が不特定の者に送信されるもの」に該当するというべきである。
（ウ）また、プロバイダ責任制限法２条４号は、当該送信装置に入力された情報が多数の者に送信されるものに限ると規定しているわけではないから、ウインエムエックスによる電子ファイルの送信が１対１の電気通信であるからといって、「特定の者」に対する通信となるわけではないことは、前記（１）イにおいて述べたとおりである。
（二）被告の主張
（１）送信側ユーザーから受信側ユーザーへの電子ファイルの送信は、プロバイダ責任制限法４条１項、２条１号にいう「特定電気通信」に該当しない。ア　プロバイダ責任制限法４条１項、２条１号にいう「特定電気通信」とは、「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信」である。しかしながら、ウインエムエックスにより電子ファイルを送信する場合、送信側プロバイダの通信装置は、送信側コンピュータから受信側コンピュータへ電子ファイルが送信されるという、送信側ユーザーと受信側ユーザーとの間の１対１の通信を媒介しているものにすぎない。
イ　仮に、ウインエムエックスによる情報の流通において、「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信」と評価されるべき状態が生じているようにみえたとしても、これは、あくまで送信側コンピュータ内のウインエムエックス共有フォルダに記録された電子ファイル自身について、そのような状態が生じているものにすぎない。送信側プロバイダの通信装置は、このような状態にある電子ファイルが受信側ユーザーの個別の要求に応じて送信される段階において、上記アのとおり、特定の１対１の通信を媒介しているものにすぎない。ウ　原告らは、プロバイダ責任制限法の解釈において、通信が特定の者に対して行われたというためには、当該通信と関係のない目的による一定の人的なつながりが必要であるなどと主張する。
しかしながら、プロバイダ責任制限法においては、電子メールによる通信は、迷惑メール等その通信が多数の者にあてて同時に送信されるものであっても、「特定電気通信」に含まれないと解釈されている。このような迷惑メールにおいて、発信者と受信者との間に当該メールの送受信と関係のない目的による一定の人的なつながりなどはあり得ない。原告らの上記解釈が狭きに失することは明らかである。
（２）被告の主張は、いわゆる経由プロバイダが「特定電気通信役務提供者」に該当しないとした別件判決と整合する。