ア　構成要件Ａ，Ｃ及びＤの「第１紙幣搬送路」の意義本件明細書１（甲１の２）の【発明の詳細な説明】の【０００７】，【０００８】，【００２５】，【００３２】）によれば，上記各構成要件の「第１紙幣搬送路」は，フロントマスク内に存在することが必須であり，また，従動ローラ及び搬送ベルトを備えていることが必須であると解すべきである。すなわち，本件発明１は，フロントマスク内から装置本体内へ連通する第１紙幣搬送路を二分割し，フロントマスクをフロントプレートに固着し，フロントプレートの回動で第１紙幣搬送路の上流側（フロントマスク内の第１紙幣搬送路）を露出させることにより，詰まった紙幣を容易に取り出せるようにすることを解決課題としている。構成要件Ｄにおいて，フロントマスク内にある第１紙幣搬送路の上流を露出させるようにしたが，これは，フロントマスク内の第１紙幣搬送路の上流において紙幣が詰まるという解決課題が存在するからである。フロントマスク内にローディングメカニズム（搬送手段）のある紙幣搬送路が存在するからこそ，フロントマスク内の第１紙幣搬送路の上流において，紙幣が詰まるという解決課題が生ずるのであって，ローディングメカニズム（搬送手段）を備えないのであれば，そもそもフロントマスク内で紙幣が詰まることはあり得ない。
以上のとおり，上記各構成要件の「第１紙幣搬送路」は，フロントマスク内に存在すること，及び従動ローラ及び搬送ベルトを備えることが必須であると解すべきである。
イ　被告装置との対比
被告装置は，フロントマスク内に，従動ローラや搬送ベルトが設置されたローディングメカニズム（搬送手段）を備えていないので，紙幣挿入口へ差し込んだのみでは紙幣が詰まることはない。
したがって，被告装置は，フロントマスク内に「第１紙幣搬送路」を具備しないから，構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足しない。
(2)　本件特許権２について
本件発明２における「紙幣搬送路」の意義は，本件発明１の「第１紙幣搬送路」と同一である。したがって，被告装置は，フロントマスク内に「紙幣搬送路」がないから，本件発明２の構成要件Ａ’及びＣ’を充足しない。
(3)　本件特許権３について
被告装置が本件発明３の技術的範囲に属することは認める。被告は，本件特許権３の設定登録よりも前に被告装置の製造販売を中止したので，侵害行為はない。
２　争点(2)について
（原告の主張）
被告は，被告装置を少なくとも１万台製造販売した。
被告装置の販売代金は，１台当たり２万２０００円であり，利益率は３０パーセントを下回ることはないから，被告装置の製造販売により被告が得た利益は，少なくとも６６００万円である。
したがって，原告が被告の侵害行為により受けた損害額は，特許法１０２条２項により少なくとも６６００万円と推定される。
（被告の反論）
(1)　売上
被告装置の製品名ごとの販売数量は，次のとおりであり，総売上高は，５億７４４５万７５００円であった。
ＷＳ－９８　　　１万８７１０台
ただし，このうち１６９０台は，納品後，一旦戻され，改修した後，ＷＳ－２０Ｎの製品名を付した。
ＷＳ－２１Ｎ　　５５００台
ＳＧ１０ＹＮ－ＷＴ１　　１１５台
(2)　経費
被告が被告装置を製造販売するために要した経費は，次のとおり，合計５億７９０４万３１１９円である。
①　金型　　成型品　　　２２９４万７０００円
板金　　　　１６４５万４０００円
板金新規分　　１６６万５０００円
②　基板設計金型          ２９２万８３５０円
③　機構部品図面          ２００万円
④　開発費（人件費　１人当たり３０万円×４人×３６か月）
４３２０万円
⑤　仕入代          ３億８９８９万円
⑥　管理費              ２１０６万２７００円①～⑥の小計        ５億００１４万７０５０円⑦　改修費　部品代      ５２４７万６１８０円
人件費      ２６４１万９８８９円
合計                ５億７９０４万３１１９円
(3)　原告の損害額
前記(1)，(2)のとおり，被告は，被告装置の製造販売により利益を得ていないから，特許法１０２条２項により推定される原告の損害額は０円となる。
第４　当裁判所の判断
１　本件特許権１の侵害の有無
被告は，被告装置は，本件発明１の構成要件Ａ，Ｃ及びＤの「第１紙幣搬送路」を具備しないから，上記各構成要件を充足しない旨主張するので，この点を判断する。
(1)　「第１紙幣搬送路」の意義
当裁判所は，上記各構成要件の「第１紙幣搬送路」とは，「紙幣挿入口から挿入された投入紙幣が装置本体の中間部まで搬送される通路」を意味するものであって，これに加えて「フロントマスク内に存在すること，従動ローラ及び搬送ベルトを備えること」が必須であると解すべきではないと判断する。その理由を詳述する。
ア　本件明細書１及び図面の各記載
(ア)　従来技術
ａ　「【０００３】この紙幣処理装置は大別すると，紙幣挿入口から投入された紙幣を装置本体内へ案内する紙幣搬送路と，搬送された紙幣の正偽を判別する紙幣判別手段と，正貨とみなされた紙幣をスタッカ内に押し込んで順次積載収容する紙幣収容手段とから構成されている。
【０００４】図２７は従来の紙幣処理装置を示す一部破断概念断面図である。
【０００５】この紙幣処理装置１は，側面から見て全体が略逆Ｌ字形に形成された装置本体２から構成されており，その上方左先端には紙幣挿入口３が形成されている。」
ｂ　「【００１５】ところで，近年，歩道等の道路上にはみだして自動販売機が設置されることのないよう，自動販売機に対しその奥行方向の薄型化が求められており，これに従ってその内部に設置される紙幣処理装置に対しても同様にその奥行方向に対する薄型化が求められている。


【００１６】なおこの課題を解決するためには，単純に第１紙幣搬送路４の紙幣搬送路長を短く設定すればよいが，図２７で示すように，紙幣挿入口３から挿入された紙幣を紙幣を図面の右側方向へ水平案内する第１紙幣搬送路４には，その途中に当該搬送路４に沿って紙幣判別手段等の各種装置を設置せねばならず，このため単純に紙幣挿入口３の先端から第１紙幣搬送路４の終端（第２紙幣搬送路９の始端）までの紙幣搬送路長Ｌを短くすることはできず，このため紙幣処理装置１の奥行き方向の厚さＭを薄くし，これにより紙幣処理装置の奥行方向に対する薄型化を達成することが極めて困難であった。」
(イ)　発明が解決しようとする課題
「【００１８】・・・しかしながら，紙幣処理装置の薄形を図るため，上述した第１紙幣搬送路に対応する部分を蛇行形成したものでは，その部分に紙幣が詰まり，それを取り除くため紙幣を引き出そうとすると，紙幣搬送路が蛇行している分，紙幣と紙幣搬送路との摺接部分が大きくなって，その詰まった紙幣を取り除くことが困難となり，このため紙幣処理装置の保守点検作業性が著しく低下する難点がある。
【００１９】この発明は，上述した事情に鑑み，紙幣搬送路に詰まった紙幣を簡単に取り除くことができる紙幣処理装置を提供することを目的とする。」
(ウ)　実施例
ａ　「【００２３】この紙幣処理装置２０も従来と同様に全体が側面からみて略逆Ｌ字形状に形成されている。」
ｂ　「【００２５】一方，この紙幣処理装置２０でも従来と同様に，紙幣挿入口２１に連設し，当該紙幣挿入口２１から挿入された投入紙幣を装置本体２５内の中間部まで搬送する第１紙幣搬送路２７が形成されている。【００２６】また装置本体２５内には，この第１紙幣搬送路２７の終端２７ａから，搬送紙幣の進行方向を装置本体２５背面に配設されたスタッカ２８内に積載収容される収容紙幣の長手方向（装置本体２５の長手方向）に沿うべく下方へ略９０度折れ曲がって形成された第２紙幣搬送路２９が連設されている。【００２７】このうち，紙幣挿入口２１に直接連通する第１紙幣搬送路２７は，図示の如くスタッカ２８内に積載収容される収容紙幣の長手方向（装置本体２５の内の長手方向）に沿って略Ｕ字形状に蛇行形成されている。【００２８】このＵ字形状に蛇行形成された第１紙幣搬送路２７の上流側を構成する水平部２７ｂと立ち下がり部２７ｃとの間には投入紙幣を装置本体２５内に強制搬送するコックドベルトの搬送ベルト３０からなる第１紙幣搬送手段３１が配設されており，また第１紙幣搬送路２７の底部２７ｄには当該第１紙幣搬送路２７を開閉するシャッタ部３２が配設されている。【００２９】またこの第１紙幣搬送路２７の下流を構成する立ち上がり部２７ｅにはこの立ち上がり部２７ｅに沿って投入紙幣の正偽を判別する紙幣判別手段３３が配設されている。
【００３０】従って，上述した第１紙幣搬送路２７の構成によると，当該第１紙幣搬送路２７を収容紙幣の長手方向に沿って略Ｕ字形状に蛇行形成したので，当該第１紙幣搬送路２７全体の紙幣搬送路長を短くすることなく，紙幣挿入口２１の先端２１ａから第２紙幣搬送路２９の始端（第１紙幣搬送路２７の終端２７ａ）までの奥行き方向の距離（厚さ）Ｌ'を大巾に縮めることが可能となる。」ｃ　「【００６９】次に，上述した構成の紙幣処理装置２０全体の作用を説明し，併せて構成をより詳細に説明する。（中略）【００７２】すると，この入口レバー４１の回動による紙幣検出信号に基づき第１紙幣搬送手段３１のマスク内搬送モータ４５が駆動されて搬送ベルト３０を反時計方向に回転させ，これにより投入紙幣１００を搬送ベルト３０と従動ローラ４４と間に把持して第１紙幣搬送路２７に沿って装置本体２５内に搬送する。なお，前記入口レバー４１の回動による紙幣検出信号に基づき第１紙幣搬送手段３１の他に第２及び第３紙幣搬送手段６０，８０も同様に駆動され，投入紙幣１００を装置本体２５内に搬送する。」
ｄ　「【００８９】なお，上記紙幣処理装置２０では，図２５で示すように装置本体２５は下端の軸２４を中心にフロントプレート２３に対し開閉自在なので，第１紙幣搬送通路２７の紙幣詰まり等の保守点検時に，ラッチ手段２６による装置本体２５とフロントプレート２３との係合を解除し，軸２４を中心に装置本体２５を時計方向へ回転させれば，装置本体２５とフロントプレート２３との間が拡開し，そのため第１紙幣搬送通路２７が解放されるので，詰まった紙幣は簡単にそこから引き出すことができ，その作業性を向上させることができる。」ｅ　「【００９１】また上記実施例では，図１で示すようにフロントマスク２２内に第１紙幣搬送手段３１を配設するようにしたが，この発明は上記実施例に限定されることな<，図１と同一部分を同一符号で示す図２６の紙幣処理装置２０のように，フロントマスク４００内から第１紙幣搬送手段３１を削除し，第１紙幣搬送路２７を略Ｌ字形状に蛇行形成することも可能で，このように構成すると紙幣挿入口２１の先端２１ａから第２紙幣搬送路２９の始端（第１紙幣搬送路２７の終端２７ａ）までの奥行き方向の距離Ｌ''（Ｌ''<Ｌ'）を一層縮め，紙幣処理装置２０の奥行方向に対する厚さを一層薄く形成することができる。」
(エ)　発明の効果
「【００９２】・・・以上説明したように，この発明の紙幣処理装置では，フロントマスクを，装置本体に対し回動自在に支承されたフロントプレートに固着するとともに，第１紙幣搬送路を二分割し，その上流側を前記フロントマスク内に配設し，前記フロントプレートを前記装置本体に対し拡開させた際に，前記第１紙幣搬送路上流を露出させるようにしたから，この第１紙幣搬送路に詰まった紙幣を簡単に取り出すことができ，このため紙幣処理装置の保守点検作業性を一層向上させ，メンテナンスが容易な紙幣処理装置を提供することができる。」
(オ)　図面
ａ　図１において，第１紙幣搬送路２７は，水平部２７ｂから，立ち下がり部２７ｃ，底部２７ｄ，立ち上がり部２７ｅを通り，終端２７ａに至っており，フロントマスク２２内には，第１紙幣搬送路２７に沿って第１紙幣搬送搬送手段３１が設けられている図が示されている。
ｂ　図２６において，第１紙幣搬送路２７は，水平部から立ち上がり部を通り，終端２７ａに至っており，フロントマスク４００内には紙幣搬送手段のない図が示されている。


ｃ　図２５において，第１紙幣搬送路２７はフロントマスク２２内の部分と装置本体２５内の部分とに分割可能な構造が示されている。
イ　小括
(ア)　前記ア認定の明細書及び図面の記載によれば，本件発明１は，紙幣挿入口から投入された紙幣を装置本体内へ案内する紙幣搬送路と，搬送された紙幣の正偽を判別する紙幣判別手段と，正貨とみなされた紙幣をスタッカ内に押し込んで順次積載収容する紙幣収容手段とから構成される紙幣処理装置に係る発明であり，紙幣搬送路に詰まった紙幣を簡単に取り除くことができる紙幣処理装置を提供することを目的とするものであること，本件発明１は，特許請求の範囲請求項１記載の構成を採用することにより，フロントプレートを装置本体に対して拡開させた際に，第１紙幣搬送路上流を露出させるようにし，これによりこの第１紙幣搬送路に詰まった紙幣を簡単に取り出すことができ，紙幣処理装置の保守点検作業性を一層向上させる等の効果を奏するものであることが認められる。そして，本件明細書１及び図面の記載に照らすならば，構成要件Ａ，Ｃ及びＤの「第１紙幣搬送路」については，「紙幣挿入口から挿入された投入紙幣が装置本体の中間部まで搬送される通路」を指すものと解するのが相当であり，これに何らかの限定を加えて解釈する余地はない。
イ　これに対して，被告は，上記構成要件の「第１紙幣搬送路」は，上記の解釈に加えて，「フロントマスク内に存在すること，従動ローラ及び搬送ベルトを備えていること」が必須であると解すべきである旨主張する。しかし，①本件明細書１の特許請求の範囲請求項１には，第１紙幣搬送路の意義について，原告の主張のように限定する記載はないこと，②発明の詳細な説明欄の記載においても，図１，２５等に示された実施例では，フロントマスク２２内の第１紙幣搬送路２７の上流に投入紙幣を装置本体２５内に搬送するための第１紙幣搬送手段３１が設けられているが，一方，図２６に示された実施例では，フロントマスク４００内から第１紙幣搬送手段３１が削除され，第１紙幣搬送路２７を略Ｌ字形状に蛇行形成していること，③その他，第１紙幣搬送路の構成を上記のとおりに限定する記載はないこと等に照らすならば，第１紙幣搬送路は，紙幣搬送手段の有無等にかかわらず，投入紙幣が搬送される通路を意味するものと解すべきであるから，被告の前記主張は採用できない。
(3)　被告装置との対比
ア　別紙物件目録及び弁論の全趣旨によれば，被告装置においては，フロントマスクの開口が，フロントマスク内の上下ガイド板拡開部，上下ガイド板平行部，装置本体２内の紙幣搬送路６及び同立ち上がり部６ｂを介して一時保留部１４に連通していること，フロントマスクの開口に挿入された紙幣は，上下ガイド板拡開部，上下ガイド板平行部，紙幣搬送路６及び同立ち上がり部６ｂを通って一時保留部１４に搬送されることが認められる。
以上の認定事実によれば，被告装置の上下ガイド板拡開部，上下ガイド板平行部，紙幣搬送路６及び同立ち上がり部６ｂは，紙幣処理装置において，紙幣挿入口から挿入された投入紙幣が装置本体の中間部まで搬送される通路であると認められるから，構成要件Ａ，Ｃ及びＤの「第１紙幣搬送路」に該当する。イ　以上によれば，被告装置は，本件発明１の技術的範囲に属するものと認められるから，被告装置の製造販売は本件特許権１の侵害となる。なお，弁論の全趣旨から，その余の構成要件の充足性については，争いがないものと認められる。
２　原告の損害額
そこで，被告が被告装置を製造販売し，本件特許権１を侵害したことにより，原告が被った損害額について判断する。
(1)　売上
証拠（乙１，２，２５）及び弁論の全趣旨によれば，被告は訴外株式会社サンビルド（以下「サンビルド」という。）に対し，被告装置を合わせて２万４３２５台，合計５億７４４５万７５００円で販売したことが認められる。
(2)　経費
被告は，前記第３の２（被告の主張）(2)①ないし⑦のとおり，被告装置を製造販売するために合計５億７９０４万３１１９円の経費を要した旨主張する。乙２５及び弁論の全趣旨によれば，被告が上記のとおり主張する経費のうち，上記⑦の改修費は，被告が被告装置を販売した後に，紙幣にセロテープを貼り付けて自動販売機に一旦入れながら紙幣を引き抜くという犯罪に対処するため，被告，サンビルド及び訴外サントリーフーズ株式会社の合意に基づき，被告が販売済みの被告装置を改修するために要した費用であると認められるから，原告の被った損害額を推定するに際して，その前提となる特許法１０２条２項所定の「被告の得た利益の額」を算定するに当たって，上記費用を経費として控除するのは相当でない。
そうすると，本件において，特許法１０２条２項の「利益の額」の算定に当たり，上記(1)の売上合計５億７４４５万７５００円から控除すべき経費の額は，被告の主張する上記①ないし⑥の合計額である５億００１４万７０５０円を上回ることはないから，被告が被告装置の製造販売により得た利益の額は，７４３１万０４５０円（＝５億７４４５万７５００円－５億００１４万７０５０円）を下回ることはない。
(3)　小括
以上によれば，被告は被告装置の製造販売により，少なくとも７４３１万０４５０円の利益を得たものと認められ，特許法１０２条２項によりこれが原告の損害額と推定される。そして，上記認定額は，原告が本訴請求として支払を求めている損害賠償の額を超える。
３　結語
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の本訴請求はすべて理由があるから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官        榎　　戸　　道　　也
裁判官        神　　谷　　厚　　毅
（別紙）
物件目録図１図２図３図４図５図６図７図８図９図１０図１１図１２図１３・１４
図１５図１６


平成一〇年(ネ)第五一六一号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成八年(ワ)第三九六九号）
平成一二年四月二五日口頭弁論終結
判　　　　決
控訴人　　　　　　　　　　　　昭和電工株式会社
代表者代表取締役　　　　　　　【Ａ】
控訴人　　　　　　　　　　　　扶桑薬品工業株式会社
代表者代表取締役　　　　　　　【Ｂ】
控訴人両名訴訟代理人弁護士　　品　　　川　　　澄　　　雄同　　　　　　　　　　　　　　吉　　　澤　　　敬　　　夫
補佐人弁理士　　　　　　　　　【Ｃ】
被控訴人　　　　　　　　　　　テルモ株式会社
代表者代表取締役　　　　　　　【Ｄ】
被控訴人　　　　　　　　　　　田辺製薬株式会社
代表者代表取締役　　　　　　　【Ｅ】
被控訴人両名訴訟代理人弁護士　田　　　倉　　　　　　　整同　　　　　　　　　　　　　　松　　　尾　　　　　　　翼同　　　　　　　　　　　　　　奥　　　野　　　泰　　　久同　　　　　　　　　　　　　　内　　　田　　　公　　　志同　　　　　　　　　　　　　　西　　　村　　　光　　　治
補佐人弁理士　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　文
一　本件各控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人テルモ株式会社は、別紙物件目録一及び二記載の輸液用袋を製造し、これを使用した輸液製品を製造し販売してはならない。３　被控訴人田辺製薬株式会社は、前項記載の輸液用袋を使用した輸液製品を製造し、販売してはならない。
４　被控訴人らは、それぞれ、その本店、支店、営業所、工場及び倉庫に保有する第２項の輸液用袋及びこれを使用した輸液製品を、いずれも廃棄せよ。５　被控訴人テルモ株式会社は、控訴人ら各自に対し、金五億七二〇〇万円及びこれに対する平成八年三月一二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
６　被控訴人田辺製薬株式会社は、控訴人ら各自に対し、金五五五〇万円及びこれに対する平成八年三月一二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
７　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
８　第２ないし第６項につき仮執行宣言
二　被控訴人
主文と同旨
第二　当事者の主張
当事者双方の主張は、次のとおり付加するほか、原判決事実摘示（五頁二行ないし二七頁二行。ただし、二五頁四行ないし二七頁二行（「三　被告らの主張」と「四　被告らの主張に対する認否」）を後記二５及び一５のとおり改める。）と同一であるから、これを引用する。なお、当裁判所も、「構成要件①」、「本件発明」、「イ号袋」、「ロ号袋」及び「本件公報」等の用語を、原判決の用法に従って用いる。
一　当審における控訴人らの主張の要点
１　原判決の判断について
原判決は、本件発明の構成要件①の「低密度ポリエチレン」は架橋されていない低密度ポリエチレン（以下「非架橋低密度ポリエチレン」という。）を意味し、構成要件②の「エチレン酢酸ビニル共重合体」は架橋されていないエチレン酢酸ビニル共重合体（以下「非架橋エチレン酢酸ビニル共重合体」という。）を意味し、いずれも架橋したものを含まない旨判断した。しかし、右判断は、以下に述べるとおり、誤っている。
(一)　本件発明の構成要件①及び②の解釈について


本件発明の構成要件①の「低密度ポリエチレン」は、架橋された低密度ポリエチレンを含み、構成要件②の「エチレン酢酸ビニル共重合体」は、架橋されたエチレン酢酸ビニル共重合体を含むと解するべきである。(1)　ポリエチレンは、エチレンを主体とする重合体の総称であり、高分子化合物に架橋を施しても、その分子構造は架橋部分を除き変化しないものである以上、架橋されていないエチレンの重合体が架橋されてもエチレンの重合体でなくなるわけではないから､架橋された低密度ポリエチレン（以下「架橋低密度ポリエチレン」という。）も、依然として「低密度ポリエチレン」である（なお、後述のとおり、エチレン酢酸ビニル共重合体のうち酢酸ビニルの含量が七重量パーセント以下のものはポリエチレンの範疇に属する。イ号袋及びロ号袋の内外側部は、酢酸ビニルの含量が七重量パーセント以下であり、密度が〇・九三〇グラム／立方センチメートル以下であるから、構成要件①の「低密度ポリエチレン」に該当する。）。同様に、架橋されていないエチレン酢酸ビニル共重合体が架橋されてできたもの（以下「架橋エチレン酢酸ビニル共重合体」という。）も、エチレンと酢酸ビニルの共重合体でなくなるわけではないから、依然として「エチレン酢酸ビニル共重合体」である。
(2)　国内外の技術文献でも、架橋ポリエチレンはポリエチレンの一種として取り扱われており、黙ってポリエチレンといえば、その中に架橋ポリエチレンも含まれることは技術常識である。原判決は、高分子化学に関する辞典、専門書においては、架橋ポリエチレンは、ポリエチレンとは別の項目を立てて記載されている例が多いことが認められるとしているが、これらにおいて別項目とされているのは、説明の便宜からのことにすぎず、このことは､「架橋ポリエチレン」が「ポリエチレン」ではないことを意味するものではない。
また、医療関係者の間に広く頒布されている医療用プラスチック容器に関する文献（甲第五六、第五七号証、乙第三六号証）によれば、エチレン酢酸ビニル共重合体製の袋は、架橋の有無にかかわらず同一の製品として認識されていることが認められる。医療分野において、非架橋エチレン酢酸ビニル共重合体と架橋エチレン酢酸ビニル共重合体とが、別物質と認識されていないことは、このことからも明らかである。
(3)　高分子化合物に架橋を施すことによって耐熱性等を向上させることは本件特許出願前、既に周知、慣用の技術であったから、本件発明の特許請求の範囲も右周知技術を前提として記載されているとみるべきである。本件公報には、本件発明の構成要件①の「低密度ポリエチレン」から架橋低密度ポリエチレンが排除されるとも、構成要件②の「エチレン酢酸ビニル共重合体」から架橋エチレン酢酸ビニル共重合体が排除されるとも記載されておらず、かえって、「前記特性に実用上支障をもたらさない範囲で、低密度ポリエチレンは変性（中略）してもよい。」（３欄４行ないし７行）、「前記特性に実用上支障をもたらさない範囲で、エチレン酢酸ビニル共重合体（中略）は変性（中略）してもよい。」（３欄17行ないし22行）と記載されている。この記載の趣旨を、本件発明の「低密度ポリエチレン」及び「エチレン酢酸ビニル共重合体」には、素材そのままのものだけではなく、これに何らかの公知手段による加工が施され、実用上支障をもたらさない範囲で、その特性に変化が与えられているものも含まれる、ということ以外に理解するのは困難である。そして、当技術分野において架橋は「変性」の一態様であると取り扱われてきているから、ここにいう「変性」には、架橋による変性も含まれることになる。
(4)　原判決は、架橋されたものが本件発明の構成要件①、②に含まれないとみるべき根拠として、本件発明の特許出願前の公開特許公報（甲第一六ないし第一八号証、第三六号証の一ないし六）においては、ポリエチレン等につき、これらを架橋することにより、架橋がなければ得られないような耐熱性等の効果が奏される場合には、架橋される旨が明示されていることが認められることを挙げている。しかし、右特許公報類における発明は、いずれも、架橋を構成要件とする発明であって、架橋による効果を謳（うた）うものであるから、明細書中に架橋とその効果の記載があるのは当然である。これに対し、本件発明は、架橋することを必須の構成とするものではなく、その有無を問題としない発明であるから、周知、慣用の技術にすぎない架橋やその効果についてとりたてて記載をしなかったにすぎない。
この点について、被控訴人らは、架橋の方法・程度は対象とする高分子化合物の性状に応じて多様であるから、これらを何ら特定しないままに、本件発明の構成要件①の「低密度ポリエチレン」が架橋低密度ポリエチレンを含み、構成要件②の「エチレン酢酸ビニル共重合体」が架橋エチレン酢酸ビニル共重合体を含むとの控訴人らの主張は、技術的に誤りである旨主張する。しかし、架橋の方法・程度は、対象とする高分子化合物の性状に即して当業者ならば適宜に決定し得る事項にすぎないから、被控訴人らの右主張は失当である。
(5)　被控訴人らは、控訴人昭和電工株式会社が、本件特許出願後に、架橋技術を含む技術を別出願として特許出願していることを挙げ、このことが、架橋されたものが本件発明の構成要件①、②を充足しないとみるべき根拠になると主張する。
しかし、同控訴人の右発明は、その中間層が直鎖状低密度ポリエチレンである点において、本件公報の特許請求の範囲２（その中間層はゴム類に分類されるエラストマーである。）と構成が異なる。また、同控訴人の後願発明の目的は一二五℃以上の熱に耐える医療用袋を提供することであるのに対し、本件発明では、滅菌温度としては明細書に一二一℃よりも高い温度の記載はないから、後願発明は、本件発明とは目的、効果を全く異にしている。したがって、同控訴人による右発明の出願は、何ら被控訴人ら主張のような意味を有するものではない。
(二)　医療用袋の耐熱性について
原判決の前記判断は、非架橋低密度ポリエチレンの耐熱温度が一〇五℃程度、非架橋エチレン酢酸ビニル共重合体の耐熱温度が八〇℃程度であるのに対して、イ号袋及びロ号袋は、一一五℃×三〇分及び一二一℃×二〇分の高圧蒸気滅菌に対しても十分な耐熱性を示すことを重要な論拠としている。(1)　しかし、乙第一六号証の一（添付資料３）には構成要件①の「密度〇・九三〇グラム／立方センチメートル以下」を満足するポリエチレンの融点が一一七℃であることが記載されているから、原判決の右認定は誤りである。原判決が、右認定の根拠とする乙第五三号証記載の耐熱性が一〇〇℃ないし一〇五℃とされているポリエチレン製ブローボトルは、製造工程における成形により、一部にひずみが残った状態で固化されているため、加熱によりこのひずみが残った部分が残存応力によって急激に変形することから、耐熱性が低いとされたものにすぎない。本件発明による袋は、成形において延伸がほとんど行われず、柔軟であるため、残存応力が小さいことから、右のような現象は生ぜず、耐熱性は一〇五℃より相当に高い。


(2)　そもそも、本件発明は、その特許請求の範囲から明らかなように、滅菌温度を発明構成の必須要件として特定した発明ではない。本件公報に「高圧蒸気滅菌の条件としては特に限定される訳ではないが通常１１５℃×３０ｍｉｎ、１２１℃×２０ｍｉｎ等である。」（４欄３行ないし５行）と記載されていること、実施例に記載されている耐熱温度の実験が右例示の最高温度ではなく「１１５℃×３０ｍｉｎ」という条件で行われていることからすれば、本件特許発明の「耐熱性」とは「滅菌処理温度に応ずる耐熱性」のことをいうと解するべきである。すなわち、医療用袋は封入される薬液等の性状に即した耐熱性を有していればよいのであって、例示されている一一五℃×三〇分、一二一℃×二〇分の条件下で耐熱性を示すことが常に求められるわけではないのである（例えば、点滴に多用されるアミノ酸含有輸液の滅菌は通常一〇五℃以下で行われているから、架橋したことにより得られる高い耐熱性は、被控訴人らの医療用袋には、本来必要のないものである。更に高い耐熱性が必要なときには、低密度ポリエチレンを「密度〇・九二〇グラム／立方センチメートル以上」（本件明細書３欄４行）にしたり、架橋を含む変性を施したりすればよい。）。
(3)　被控訴人らは、本件発明は、耐熱性に劣るエチレン酢酸ビニル共重合体の外側を耐熱性に優れた低密度ポリエチレンで覆うことによって医療用袋の耐熱性を向上させることを、その技術的思想とするものであるから、架橋によってエチレン酢酸ビニル共重合体自体の耐熱性が改善されてしまえば、本件発明を本件発明たらしめている右技術的思想自体が無意味に帰する旨主張する。しかし、本件発明は、耐熱性を最も重要と位置づけたものではなく、エチレン酢酸ビニル共重合体層をポリエチレン層で挟む三層構造をとることによって、医療用袋の耐熱性と同時に透明性、柔軟性、衛生性をもバランスよく併せ持たせることを企図したものである（低密度ポリエチレンは衛生性、耐熱性に優れているが柔軟性が劣るのに対して、エチレン酢酸ビニル共重合体は、透明性、柔軟性に優れているが耐熱性が劣っている。）。イ号袋及びロ号袋は、架橋エチレン酢酸ビニル共重合体が耐熱性はあっても薬液を吸着する等、衛生性や透明性に関する大きな欠点があったので、本件発明と同じ三層構造を採用することによって、右問題を解決したものである。すなわち、本件発明もイ号袋及びロ号袋も、ともに「衛生性に優れ柔軟性に富み、透明性を有しさらに滅菌処理温度に応ずる耐熱性を備えた積層体からなる医療用袋を提供」することを目的とし、「各層透明であり、内外層により衛生性、滅菌処理に適する耐熱性及びヒートシール性を有し、中間層により柔軟性及び内外層との接着性を有し、従来の軟質の袋の特性を保持しながら従来の材料であるポリ塩化ビニルの可塑剤の内容液への移行、塩化ビニルモノマーの毒性等の問題を解消するという」従来の単層の医療用袋にみられない作用効果を奏する点において同じである。
したがって、耐熱性だけを殊更取り出して行う被控訴人らの右主張は失当である。
２　低密度ポリエチレンの定義について
被控訴人らは、日本薬局方の記載を援用して、少なくとも医療用袋に関しては、「ポリエチレン」の用語はエチレンの単一重合体を指し、他の高分子化合物との共重合体を含まないから、イ号袋及びロ号袋の内外側部（エチレン酢酸ビニル共重合体）は、構成要件①の「低密度ポリエチレン」に当たらない旨主張する。しかし、医療用袋の素材だからといって、それが必ず薬局方の記載の基準に適合しなければならないという理由はない。一般的な用語例及び当技術分野における技術常識からすれば、エチレンの単独重合体のみならず、エチレンに一定割合の「酢酸ビニル」が共重合した「エチレン酢酸ビニル共重合体」も、「ポリエチレン」の範疇に含まれることは常識であり、本件発明に係る願書に添付した明細書（以下「本件公報」を右明細書の意味で用いることがある。）も、そのような技術常識に基づいて記述されている。例えば、日本工業規格（ＪＩＳ　Ｋ６７４８）のポリエチレン成形材料の定義（甲第三号証）では、「ポリエチレンとは、エチレンの単独重合体、エチレンと５モル％以下の１ーオレフィン単量体との共重合体及びエチレンと官能基に炭素、酸素及び水素原子だけをもつ１モル％以下の非オレフィン単量体との共重合体をいう。」とされており（なお、酢酸ビニルは「官能基に炭素、酸素及び水素原子だけをもつ非オレフィン単量体」であり、「１モルパーセント」は、ほぼ三重量パーセントである。）、右定義によれば、酢酸ビニルが三重量パーセント以下のエチレン酢酸ビニル共重合体は「ポリエチレン」に含まれる。イ号袋の構成Ａのエチレン酢酸ビニル共重合体は、酢酸ビニル含量が二・五重量パーセント以下であるから、右定義の下でポリエチレンに該当する。また、「プラスチック読本」（甲第四号証）及び「プラスチック事典」（甲第二六号証）には、エチレン酢酸ビニル共重合体のうち酢酸ビニルの含量が七重量パーセント以下のものはポリエチレンの改質樹脂として扱われることが記載されている。ロ号袋の構成ａのエチレン酢酸ビニル共重合体の酢酸ビニル含量が三・九重量パーセント以下であることは被控訴人も認めるところであるから、ポリエチレンの改質樹脂に該当する。ポリエチレンの改質品も、本件公報にいう「変性」したものとして、本件発明のポリエチレンに含まれる。
この点について、被控訴人らは、本件公報には医療用袋に使用される低密度ポリエチレンがＪＩＳあるいは「プラスチック読本」等の刊行物に記載されているポリエチレンの定義と同一である旨の記載が存在しない旨主張する。しかし、用語を普通の意味に用いるとき、特にその旨を記載することは必要でない。普通の意味以外の意味で用いるときにこそ、明細書にその旨の記載を要するのである。被控訴人らの右主張は失当である。
３　ロ号袋の内外側部の密度について
被控訴人らは、ロ号袋の内外側部の密度が〇・九三二グラム／立方センチメートルであると主張する。しかし、控訴人らが被控訴人の販売するロ号袋の製品を入手し、その内外層を切削して直接分析した結果、その内外層はいずれも〇・九三〇グラム／立方センチメートルであることが確認された（甲第一四号証）。被控訴人らの右主張は失当である。
４　イ号袋、ロ号袋が「積層体」に当たるか否かについて被控訴人らは、イ号袋、ロ号袋はシート全体が架橋されて一体的な網目構造体になっているため、剥離することが不可能であるから、「積層体」ではないと主張する。


しかし、イ号袋もロ号袋も、中間部の合成樹脂がこれと異なる性質の内外側部によって挾まれた三層構造の積層体であることは明らかである。仮に、袋を構成する各層に、相互間の架橋によって結ばれている部分があるとしても、そのような部分はごく少ないうえ、それぞれの層は、酢酸ビニルの含量が大きく異なるなど、明らかに性質を異にしており、明確に区別できる層として存在している。完成された積層体の各層が剥離できるかどうかなどは、本件発明の問うところではない。なお、念のため、控訴人昭和電工株式会社がロ号袋について実験したところ、層間で容易に剥離が生じることが確認された（甲第三七号証）。被控訴人らの右主張は失当である。
５　特許無効の主張について
被控訴人らは、本件発明にかかる特許が無効である旨主張する。しかし、特許庁は、右特許についての無効審判において特許を有効と判断し、右審決の取消訴訟においても、特許は有効とされ、請求は棄却されている。
二　当審における被控訴人らの主張の要点
１　原判決の判断について
(一)　本件発明の構成要件①及び②の解釈について
控訴人らは、本件発明の構成要件①の「低密度ポリエチレン」が架橋低密度ポリエチレンを含み、構成要件②の「エチレン酢酸ビニル共重合体」が架橋エチレン酢酸ビニル共重合体を含むことは当然であるのに、これを含まないとした原判決の判断は誤っている旨主張する。
(1)　高分子化合物は、架橋により分子構造が変化して物理的・化学的に別異の性質を示すようになる物質であって、このことは控訴人らが援用する刊行物にも明快に示されている。それにもかかわらず、本件公報には、本件発明の特許請求の範囲にはもとより、どこにも低密度ポリエチレンあるいはエチレン酢酸ビニル共重合体を架橋すること、あるいは架橋によってもたらされる作用効果については何らの記載も存在しないのである。このような状況の下で、本件発明の構成要件①及び②に架橋が施されたものが含まれるという解釈はあり得ない。(2)　控訴人らは、原判決が、「架橋ポリエチレン」は「ポリエチレン」でないとみるべきことの根拠として、専門書において、架橋ポリエチレンは、ポリエチレンとは別の項目を立てて記載されていることが多いという事実を挙げていることを論難する。しかし、専門書において別項目を立てていのは、そのようにするだけの理由があってのことであり、決して理由なくしているわけではない。すなわち、物質の総称や名称を概念に分けて説明するに値するほどに異なる物質であるからこそ、別項目とするのである。したがって、右専門書の記載を文言解釈の根拠としても不当ではない。控訴人らは、右専門書は、説明の便宜上、別項目を立てているにすぎないと主張するが、何の「説明」の便宜なのか不明である。(3)　控訴人らは、本件特許出願当時、高分子化合物に架橋を施すことによって耐熱性等を向上させることは周知、慣用の技術であったから、本件公報にいう「変性」には架橋による変性も含まれる旨主張する。
しかし、架橋という現象自体は化学反応として知られてはいるものの、架橋の方法・程度は、対象とする高分子物質の性状に応じて多様であり、一義的に定まらないから、これらを何ら特定しないままに、本件公報における「変性（中略）してもよい」という一語が架橋をも意味するとして、本件発明の構成要件①の「低密度ポリエチレン」が架橋低密度ポリエチレンを含み、構成要件②の「エチレン酢酸ビニル共重合体」が架橋エチレン酢酸ビニル共重合体を含むとする控訴人らの主張は、技術的に誤りである。
このことは、医療用袋の製造に架橋を使う技術が多数出願され、そのうちの一部は、それぞれ別発明として特許が付与されていること、すなわち、架橋により耐熱性を上げるという効果が同じでも、そのための構成が異なれば、それぞれ別個の特許権として成立することからも明らかである。(4)　控訴人昭和電工株式会社は、本件発明の特許出願の約九年後に、本件公報の特許請求の範囲２と同一の技術的事項について、低密度ポリエチレンが架橋低密度ポリエチレンであること及びエチレン酢酸ビニル共重合体が架橋エチレン酢酸ビニル共重合体であることを特徴とする発明について特許出願を行っており（乙第一〇号証）、その願書に添付された明細書において本件公報を引用して、本件発明の医療用袋の耐熱性が劣るという問題点を指摘したうえで、乙第一〇号証の発明は架橋により耐熱性に関する問題点を改良したものであるとしている。また、同控訴人は、本件発明の特許出願後である昭和六〇年出願に係る特許出願の願書に添付された明細書（乙第一一号証）において、本件発明について、「エチレンー酢酸ビニル共重合体、高圧法低密度ポリエチレン、（中略）を中間層に用いた医療用袋が提案されている（特開昭五八ー一六五八六六号）が､（中略）これらのポリマーは耐熱性が乏しい。一般に熱滅菌処理ですべての雑菌を死滅させるのに一二一℃以上の温度において処理しなければならないが、この熱滅菌処理を行なうことが不可能である。」旨記載している。これは、控訴人昭和電工株式会社自身、本件発明が架橋されたものを含まないことを認識していることの表われというべきである。
(二)　医療用袋の耐熱性について
(1)　控訴人らは、乙第一六号証の一には低密度ポリエチレンの融点が一一七℃であることが記載されているから、非架橋低密度ポリエチレンの耐熱温度を約一〇五℃とした原判決の認定は誤りであり、そもそも、医療用袋は封入される薬液等の性状に即した耐熱性を有しておればよいのであって、「一二一℃×二〇分」の条件下で耐熱性を示すことが常に求められるわけではない旨主張する。しかしながら、高分子化合物の耐熱温度は変形温度より一〇℃低い温度とするのが相当であるから（合成樹脂加工品品質表示規定参照）、非架橋低密度ポリエチレンの耐熱温度を約一〇五℃とみることには合理性がある。また、日本薬局方が高圧蒸気法による滅菌の最も標準的な条件を一一五℃×三〇分、一二一℃×二〇分、一二六℃×一〇分と定めていること（乙第二二号証　Ｂー五七二頁）からも明らかなように、医療用袋は最低でも一一五℃×三〇分の高圧蒸気滅菌処理に耐えることが必要であると解すべきであるのに、本件発明の実施品はこの最低の耐熱性をも有しておらず、実用に耐えないものである。


(2)　本件発明は、耐熱性に劣るエチレン酢酸ビニル共重合体の内外側を耐熱性に優れた低密度ポリエチレンで覆うことによって医療用袋の耐熱性を向上させることを、その技術的思想とするものであるから、架橋によってエチレン酢酸ビニル共重合体自体の耐熱性が改善されてしまえば、本件発明を本件発明たらしめている右技術的思想自体が無意味に帰する（本件公報第１表において「ＥＶＡ」を単独で用いた比較例３が耐熱性不良とされていることは、本件公報において使用されている「エチレン酢酸ビニル共重合体」が「非架橋エチレン酢酸ビニル共重合体」であることを明らかに示している。ちなみに、被控訴人テルモ株式会社は、架橋エチレン酢酸ビニル共重合体のみから成る医療用袋を本件発明の特許出願前に製造販売していた。）。
この点について、控訴人らは、本件発明は医療用袋の耐熱性の改善と同時に透明性、衛生性、柔軟性等の改善をも企図するものであるから、耐熱性だけを取り出して論ずるのは誤りである旨主張するが、耐熱性は、滅菌処理を不可欠とする医療用袋にとって最低限の条件であって、これを実際の使用に当たっての便宜に関わるにすぎない柔軟性等と同列に論ずることは失当である。(3)　控訴人らは、イ号袋及びロ号袋が本件発明と同一の目的及び作用効果を有している旨主張する。
控訴人らの右主張によれば、本件発明は、単体それ自体では透明性、衛生性、柔軟性、耐熱性をバランスよくは備えていない樹脂を、三層構造にして用いることで、右各特性をバランスよく備えた医療用袋を得ることを、その目的及び作用効果としていることになる。しかし、イ号袋及びロ号袋は、それを構成する各樹脂に右のような欠点は存在しないから、欠点を補完しあってバランスを得るという本件発明と同一の作用効果を備えているなどということはあり得ない。また、イ号袋及びロ号袋の耐熱性は内外側部及び中間部が架橋されていることにより達成されているのに対し、本件発明の耐熱性は、外層の低密度ポリエチレンの耐熱性に依存していることが明らかであるから、両者では、発明の課題を解決する原理が異なる。さらに、本件発明の構成では、一二一℃×二〇分はもちろん、本件発明の効果とされている一一五℃×三〇分の滅菌処理に対する耐熱性も得られないから、これらが得られるイ号袋及びロ号袋について、その効果が本件発明の効果と同じであるということはあり得ない。
２　低密度ポリエチレンの定義について
本件発明の構成要件①によれば、本件発明に該当するためには、内外層が「低密度ポリエチレン」から成っていなければならない。そして、ポリエチレンの用語は、第十改正日本薬局方解説書1981の「42．輸液用プラスチック容器試験法」に、「使用されるプラスチックの種類は、（中略）ポリエチレン（以下ＰＥ）、ポリプロピレン（以下ＰＰ）及びポリ塩化ビニル（以下ＰＶＣ）の三種に限定された。したがって今後これ以外の合成樹脂あるいはこれらとの共重合体ですぐれた材質のものが開発されたときには、（中略）個別に追加されることになる。」（Ｂー三〇九頁注一）と記載されているとおり、少なくとも医療用袋に関しては、エチレンの単一重合体のみを指し、他の高分子化合物との共重合体は指さないものである。他方、イ号袋及びロ号袋の内外層はエチレン酢酸ビニル共重合体から成るものである。そうである以上、架橋の有無を問うまでもなく、イ号袋の構成Ａ及びロ号袋の構成ａは本件発明の構成要件①を充足しないことが明らかというべきである。この点について、控訴人らは、ＪＩＳ及び「プラスチック読本」等の刊行物の記載を援用して、イ号袋の構成Ａ及びロ号袋の構成ａのエチレン酢酸ビニル共重合体はいずれもポリエチレン（あるいはその改質樹脂）に該当すると解するのが相当である旨主張する。
しかし、本件公報には医療用袋に使用される低密度ポリエチレンがＪＩＳあるいは「プラスチック読本」等の刊行物に記載されているポリエチレンの定義と同一である旨の記載は存在せず、また、それが当業者の技術常識であるというわけでもないから、控訴人らの右主張は失当である（ちなみに、控訴人らの主張によれば、酢酸ビニルの含量が三重量パーセントを越え七重量パーセント以下のエチレン酢酸ビニル共重合体を医療用袋の内外層に使用すると、ＪＩＳによれば本件発明の要件を満足しないが、「プラスチック読本」等によれば本件発明の要件を満足することになり、明らかに不合理である。）。
３　ロ号袋の内外側部の密度について
控訴人らが、イ号袋及びロ号袋の密度測定のため用いた方法は、試験片を形成するのに切削くずを加熱されたプレスに入れて成形するというものである。右方法は、架橋されていないポリエチレンのような完全に溶融する物質を前提にした手法であり、完全には溶融しない物質に適用しても正しい結論が期待できないものである。ところが、イ号袋及びロ号袋は、架橋エチレン酢酸ビニル共重合体でできており、ゲル化しているので完全には溶融しないから、右の試験法を単純に試みても、正しい結論を導くことはできない。
４　イ号袋、ロ号袋が「積層体」に当たるか否かについて本件発明の「積層体」とは、積み重ねられてできた三層構造のことである。これに対し、イ号袋及びロ号袋は、エチレン酢酸ビニル共重合体の分子が、架橋によって、内外側部と中間部を越えて一体的に、しかも三次元的網目構造でつながっているものであって、内外側部と中間部を積み重ねたものではない。控訴人らの剥離試験は、内外側部と中間部の溶媒に対する膨潤度の違いが大きくなるような条件を選んで行った、剥離を強引に生じさせることを意図した恣意的な試験であるから、内外側部と中間部のつながりを観察するには不適当な試験法である。
５　特許無効の主張について
本件発明にかかる特許は、次のとおり無効理由が存在することが明らかであるから、控訴人らの請求は権利の濫用に当たり許されない。
(一)　発明未完成を理由とする特許の無効
本件発明は、少なくとも一一五℃×三〇分の高圧蒸気滅菌に耐えうる耐熱性を有することを重要な目的、効果とするものである。ところが、明細書記載の実施例を追試しても、右の高圧蒸気滅菌に耐える医療用袋は得られない。したがって、本件発明は、未完成の発明である。


(二)　公知公用の技術の存在（進歩性欠如）を理由とする特許の無効三層構造の積層シートの作成は、本件特許出願時において当業者にとって周知慣用の技術であった（乙第六〇号証）。また、三層構造の積層シートからなる輸液用袋も公知であった（乙第一八号証）。さらに、低密度ポリエチレン及び酢酸ビニル共重合体による三層構造のシート自体及びそのシートを用いた水充填用袋並びに当該三層構造において各種の選択により望ましい特性のシートを得られることも、当業者に周知の技術であった（乙第二七号証）。したがって、本件特許出願時において、ある目的を達するためにどのような樹脂を選択して三層構造のシートを製造するかは、ほとんど袋用シート製造者の設計事項に属する程度のことになっていたと評価できるから、本件発明は既存の公知公用の技術の組み合わせにすぎず、進歩性に欠けるものである。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人らの本訴請求は、いずれも理由がないので棄却すべきであると判断する。その理由は、次のとおり付加するほか、原判決の理由（二七頁四行ないし四三頁二行）と同一であるから、これを引用する。
一構成要件①、②の解釈及び耐熱性について
１　控訴人らは、高分子化合物に架橋を施しても、架橋部分を除けば、分子構造に変化はないから、架橋されない低密度ポリエチレンは、架橋された後も依然として低密度ポリエチレンであり、架橋されないエチレン酢酸ビニル共重合体は、架橋された後も依然としてエチレン酢酸ビニル共重合体であると主張する。架橋されていない高分子化合物とそれが架橋された後の高分子化合物との関係につき、文献でどのように扱われているかについてみると、証拠（甲第三九ないし第四三号証、乙第三四号証）によれば、多くの国内外の技術文献においては、架橋ポリエチレンはポリエチレンの一種として説明されていることが認められる（なお、控訴人らは、医療分野において、非架橋エチレン酢酸ビニル共重合体と架橋エチレン酢酸ビニル共重合体とが別物質と認識されていないと主張するが、右主張の根拠とされる医療用プラスチック容器に関する文献（甲第五六、第五七号証、乙第三六号証）は、いずれも、主として薬剤の吸着性の問題について、実際に販売されている医療用袋を用いて実験した結果が記載されているもので、素材の架橋の有無が意識されているとはいえないうえ、医療用プラスチック容器の耐熱性を含む諸特性につき記載した文献（乙第五三号証）においては、「架橋」された旨が明示されていることが認められるから、前記各証拠から、直ちに控訴人らの右主張事実を認めることはできない。）。
また、証拠（甲第一六ないし第一九号証、第二三号証、第三三、第三四号証、第三六号証の一ないし六、第三八号証、第四七号証の一、二、第四八、第四九号証、乙第九号証）によれば、本件特許出願当時、技術文献や辞典において高分子化合物に架橋を施してその特性に変化を生じさせる（その中に耐熱性を向上させることも含まれる。）ことが記載されていたこと、このような架橋技術を内容とする複数の公開特許公報が公開されていたことが認められ、右事実によれば、ポリエチレンやエチレン酢酸ビニル共重合体等の高分子化合物に架橋を施すことによって、その特性に変化を生じさせる（その中に耐熱性を向上させることも含まれる。）ことは、本件特許出願当時、周知の技術であったということができる。本件公報には、低密度ポリエチレンやエチレン酢酸ビニル共重合体を、「前記特性に実用上支障をもたらさない範囲で」、「変性」してもよい旨の記載がある。そして、証拠（甲第五、第三八、第四五、第四六号証、第四七号証の一、二、第四八ないし第五一号証）によれば、変性とは、英語の「modification」と同義であるとされていること、外国文献ではポリエチレンの放射線変性（radiationmodification　of　polyethylene）の表題や、「架橋によるポリエチレンの変性（modification　of　polyethylene　by　crosslinking）」の表題等で架橋（crosslinking）技術について説明したものがあることが認められ、右事実によれば、「変性」の語は「架橋」をも含む概念として用いられることがあると認めることができる。
２　控訴人らは、右１の事実によれば、本件公報に本件発明の構成要件①、②から架橋されたものが排除されるとの記載がない以上、構成要件①の「低密度ポリエチレン」及び構成要件②の「エチレン酢酸ビニル共重合体」には、架橋されたものが含まれると解するべきである旨主張する。
しかしながら、右１の事実を総合しても、構成要件①、②に架橋されたものが含まれると解することはできない。その理由は、以下のとおりである。(一)　高分子化合物の架橋による効果は、放射線の照射等によって生じる橋かけ点の数によって決まり、橋かけ点の数が多くなると、分子構造は網目状になり、分子量は飛躍的に増大して、例えば、溶媒に溶解しにくくなり、融点以上に加熱しても流動することがなく、耐熱性が増大するというように、架橋により高分子化合物の物理的、化学的性質は大きく変化するものであって、右架橋の効果は、対象となる物質や放射線の照射線量等によって異なることが認められる（甲第一九、第三五号証、乙第九号証、弁論の全趣旨）。すなわち、ひとくちに架橋といっても、その方法にも効果にも様々なものがあり、その内容は一義的に定まるものではない。このことは、これまで、様々な架橋技術を用いた発明が多数特許出願され、その特許公開公報には、特定の効果との関係で、架橋する旨及び架橋の方法が明記されていることからも明らかである（甲第一六ないし第一八号証、第三六号証の一、二、乙第一〇号証）。
右のとおり、高分子化合物に架橋を施すことによって、その特性に変化を生じさせる（その中に耐熱性を向上させることも含まれる。）こと自体は周知の技術であったとはいえても、具体的な架橋の方法、程度と、それによって生ずる具体的効果（諸特性の変化）までが周知であったとは到底いうことができない。控訴人らは、架橋の方法、程度は対象物の性状に即し当業者ならば適宜に決定し得る事項にすぎないと主張するが、右に述べたところに照らし、採用できない。


(二)　架橋による耐熱性の改善の効果は、医療用袋に不可欠な滅菌処理（日本薬局方においては、高圧蒸気法による滅菌は、通例一一五℃×三〇分、一二一℃×二〇分の条件下で行われるとされており、本件公報でも右条件が例として明示されている。）の場面において、大きな性能の差異をもたらす。すなわち、非架橋低密度ポリエチレンは一〇五℃程度、非架橋エチレン酢酸ビニル共重合体は八〇℃程度と、いずれも右滅菌条件を下回る温度の耐熱性しか有さず（なお、控訴人らは、乙第一六号証の一（添付資料３）によれば、密度〇・九三〇グラム／立方センチメートルの非架橋低密度ポリエチレンの融点が一一七℃であることが認められるから、原判決が、非架橋低密度ポリエチレンの耐熱温度を一〇五℃程度と認定したことは誤りである旨主張する。しかし、同号証によれば、右の低密度ポリエチレンのビカット軟化温度（プラスチック材料が容易に変形し始める温度）は、一〇七℃であることが認められる。また、乙第三ないし第七号証によれば、低密度ポリエチレン（密度〇・九二七グラム／立方センチメートル）の融点は一一〇℃ないし一一四℃、ビカット軟化温度は八八℃ないし一〇一℃であることが認められる。右認定の非架橋低密度ポリエチレンのビカット軟化温度（八八℃ないし一〇七℃）によれば、原判決が非架橋低密度ポリエチレンの耐熱温度を一〇五℃程度と認定したことは誤りではない。控訴人らは、原判決が耐熱温度の認定の根拠とした乙第五三号証は変形しやすい製品の耐熱温度を記載したもので、実際の耐熱温度は一〇五℃よりかなり高い旨主張するが、右認定事実に照らし採用できない。）、また、本件公報における非架橋低密度ポリエチレン及び非架橋エチレン酢酸ビニル共重合体を使用した実施例１、４についての一一五℃×三〇分の条件下での追試結果（甲第一一号証の一、二）によれば、実施例１、４の袋は、前記条件による滅菌処理に適する耐熱性を有しなかったと認められるのに対し、架橋エチレン酢酸ビニル共重合体を素材とするイ号袋及びロ号袋は一二一℃×二〇分の高圧蒸気滅菌に対し十分な耐熱性を有する。
控訴人らは、本件発明は、衛生性、透明性、柔軟性、耐熱性をバランスよく併せ持たせることを企図しており、前記滅菌条件下での耐熱性を示すことは必須の条件ではないから、右条件下での本件発明の実施例（架橋されていない。）とイ号袋及びロ号袋（架橋されている。）との耐熱性の違いは、架橋の有無と構成要件①、②との関係を論ずるうえで重要でない旨主張するが、採用できない。確かに、本件公報の発明の詳細な説明の記載によれば、本件発明は、医療用袋に必要な衛生性、柔軟性、透明性、耐熱性を同時に併せ持つことを企図したものであり、決して耐熱性の向上のみに目を向けたものではないことが明らかである。そして、また、医療用袋に求められる複数の性質のどの一つをとっても、それが決定的に劣っているものに医療用袋としての価値を認めることができないことは明らかであるから、これは自然に理解できることである。しかし、どの程度の耐熱性を有するか、特に、前記条件による滅菌処理に対する耐熱性を有するか否かは、医療用袋にとって極めて重要な要素であることはむしろ自明というべきである。控訴人らは、通常の滅菌においては、前記の高い温度条件は不要である旨主張するが、仮に、右温度条件を満たさない条件により滅菌が可能な場合があるとしても、そのことは、右耐熱性の有無が医療用袋にとって重要な要素であることを何ら否定するものではない（現に、控訴人昭和電工株式会社が特許出願した医療用袋の特許公開公報（乙第一〇号証）にも、「滅菌温度を一二五℃と高くしても変形」しない医療用袋を提供することを目的とすることが明示されているのである。）。
医療用袋において、このように重要性を有する耐熱性につき、しかも、それ自体は架橋によって改善されることが周知となっている状況の下で、本件公報が、架橋によって改善することに少なくとも具体的には何ら言及することをしないままに、耐熱性の向上に係る技術としては、耐熱性に劣るエチレン酢酸ビニル共重合体の層を、エチレン酢酸ビニル共重合体に比べて耐熱性に優れる低密度ポリエチレンで挟む三層構造とすることのみを呈示し、かつ、実施例としても、耐熱性の点では決して優れているとはいえない架橋されていないもののみを挙げているとき、そこに、架橋による耐熱性の向上という周知技術を応用したものが開示されているとみることに合理性を認めることは、極めて困難というべきである。本件公報の右記載状況は、本件発明においては、耐熱性の向上を架橋により実現することは、何らかの理由（この理由の一つとしては、耐熱性を向上させつつ、しかも、医療用袋に求められる他の諸特性に悪影響を及ぼさない架橋技術の発見の困難が考えられる。）により放棄されていると考えないと、理解することがほとんど不可能だからである。
(三)　結局のところ、本件公報の記載及び弁論の全趣旨によれば、本件発明は、医療用袋について、透明性、柔軟性に優れているが耐熱性に劣るエチレン酢酸ビニル重合体の層を、衛生性、耐熱性に優れているが柔軟性に劣る低密度ポリエチレンで挟む三層構造をとることによって、透明性、柔軟性、衛生性、耐熱性といった各特性をバランスよく併せ持たせることを企図したものと認められる。ところが、中間層のエチレン酢酸ビニル共重合体に架橋されたものが含まれると解すると、中間層も耐熱性を備えたものになり、内外層により中間層の耐熱性の欠点を補う必要性がなくなるため、本件発明において三層構造をとる意味を見い出すことが困難になる。すなわち、柔軟性の観点からは、柔軟性に劣る低密度ポリエチレンで耐熱性、柔軟性に優れた架橋酢酸ビニル共重合体を覆うことは、かえって、柔軟性を阻害することになる。また、衛生性、透明性については、本件公報では、従来のガラスやポリ塩化ビニル等の素材との比較で優れていることが記載されているのみであり、三層構造をとることによってこれらの点を改善したとの記載はない。控訴人らは、エチレン酢酸ビニル共重合体には薬液吸着等の衛生性、透明性についての欠点があるので三層構造をとることに意味がある旨主張するが、本件公報ではエチレン酢酸ビニル共重合体は透明性、柔軟性に優れている旨が記載されているのみで（３欄８行ないし１１行）、衛生性、透明性に欠点があることは全く記載されていないから、本件発明が、エチレン酢酸ビニル共重合体につき、耐熱性の他に、右の課題があることを認識したうえで、本件発明によりその課題の解決を意図していたものとは認められない。


--1
平成１８年８月１０日判決言渡
平成１７年（行ウ）第７５号行政処分差止請求事件
判決
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
名古屋拘置所長は，原告の意思に反して原告の頭髪を強制調髪してはならない。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，窃盗の罪で実刑判決を受けて受刑することになった原告が，生物学上及び戸籍上は男性であるものの，性同一性障害のため，心理的，社会的には女性として生活してきたことを理由に，拘置所長により，刑事施設及び受刑者の処遇等に関する法律３７条に基づく男子受刑者としての調髪処分を受けることになれば，耐え難い精神的苦痛を被り，そのような処分は憲法上保障されている髪型を自由に決定する権利を侵害する違法な処分であるなどと主張して，その事前の差止めを求める抗告訴訟である。
２前提となる事実
(1)原告が受刑者として収容された経緯
ア原告は，平成１１年９月１７日，窃盗罪で懲役２年，執行猶予４年の有罪判決の言渡しを受け，その執行猶予期間中に行った窃盗罪により，平成１４年５月２４日，懲役１年，保護観察付き執行猶予４年の有罪判決の言渡しを受けた者であるが，さらにその執行猶予期間中に犯した窃盗罪（以下「本件窃盗罪」という。）により，平成１７年７月１９日，名古屋地方
--2
裁判所において，懲役１年２月の有罪判決の言渡しを受け，同判決は，同年１２月１４日，名古屋高等裁判所において，控訴棄却の判決がなされ（甲１１，１２号証），平成１８年３月１５日，最高裁判所で上告棄却の決定がなされて確定した（甲１３号証）。
イ原告は，平成１７年１２月１６日，本件訴訟を提起し，平成１８年３月２０日，行政事件訴訟法３７条の５第２項に基づき，調髪処分（平成１７年法律第５０号による改正前の監獄法３６条に基づく強制翦剃処分）の仮の差止めを申し立てたが，当裁判所は，同月２４日，上記申立てを却下した。
(2)原告のこれまでの処遇及び現状等
ア原告は，平成１７年２月ころ，刑事被告人として名古屋拘置所に入所したが，その際，戸籍上は男性であるが，睾丸摘出手術をしている等，外見上女性としての容姿を有していることから，特殊被収容者として単独処遇とされるとともに，運動，入浴，診察，面会等も原則として単独連行とされた（乙５号証）。
イ名古屋拘置所では，本件窃盗罪の上記の刑が確定したことから，平成１８年３月３０日から同年４月７日までの間，３回にわたって原告と面談し，法令に基づく調髪に応ずるよう指導したが，原告は，肩までの長さ程度の調髪には応じるとするものの，社会復帰後の就職などを理由に，それより短い調髪には応じないとの意向を表明している（乙７号証ないし１０号証）。
ウ原告の頭髪は，平成１８年６月ころの時点において，後背部の腰部周辺まで達する長髪であり，束ねることなく垂らしていることが多い。髪型はいわゆるストレートヘアである（甲１０号証，乙４号証）。
３関係法令
本件については，平成１８年５月２４日施行の刑事施設及び受刑者の処遇等
--3
に関する法律（平成１７年法律第５０号，以下「刑事施設法」又は「既決法」という。）及び刑事施設及び受刑者の処遇等に関する法律施行規則（平成１８年法務省令第５７号，以下「既決規則」という。）が適用されることになるが，これら本件に関する法令等の関係部分は以下のとおりである。
(1)刑事施設法
３７条（調髪及びひげそり）
１項受刑者には，法務省令で定めるところにより，調髪及びひげそりを行わせる。
２項刑事施設の長は，受刑者が自弁により調髪を行いたい旨の申出をした場合において，その者の処遇上適当と認めるときは，これを許すことができる。
(2)既決規則
２２条（調髪及びひげそりの回数等）
１項男子の受刑者には，刑の執行開始後速やかに，及びおおむね１月に１回，調髪を行わせる。
（中略）
３項女子の受刑者には，必要があるときに，調髪及び顔そりを行わせる。４項前３項の規定にかかわらず，受刑者が調髪又はひげそりを行わないことを希望する場合において，その宗教，その者が国籍を有する国における風俗慣習，釈放の時期その他の事情を考慮して相当と認めるときは，調髪又はひげそりを行わせないものとする。
５項受刑者に行わせる調髪の髪型の基準は，法務大臣が定める。(3)被収容者の保健衛生及び医療に関する訓令（法務省矯医訓第３２９３号，以下「本件訓令」という。乙１１号証）
６条
１項刑事施設及び受刑者の処遇等に関する法律施行規則（平成１８年法--4
務省令第５７号，以下「既決規則」という。）第２２条第５項の規定による男子の受刑者（労役場留置者を含む。以下同じ。）の髪型の基準は，次のとおりとする。ただし，既決法第３７条第２項に規定する自弁の調髪の髪型については，刑事施設内の衛生の保持並びに刑事施設の規律及び秩序の維持に支障を生ずるおそれがない限り，本人が希望する髪型とする。
(1)原型刈り（別図１）
(2)前五分刈り（別図２）
(3)中髪刈り（別図３）
２項男子受刑者の調髪は，前項第１号又は第２号に掲げる髪型のうちから，その受刑者が選択する髪型を参考にして行わせるものとする。ただし，男子の受刑者が次のいずれかに該当する場合において，その者が希望するときは，前項第３号の髪型を参考にして，適当な長さに頭髪をそろえる調髪を行わせるものとする。
(1)仮釈放の準備のため必要があると認められる者（仮釈放審査のための地方更生保護委員会委員による面接が終了している場合に限る。）
(2)残刑期３か月以内の者
(3)禁錮受刑者
(4)拘留受刑者
３項女子の受刑者の髪型の基準は，刑事施設の長が定めるものとする。ただし，既決法第３７条第２項に規定する自弁の調髪の髪型については，刑事施設内の衛生の保持並びに刑事施設の規律及び秩序の維持に支障を生ずるおそれがない限り，本人が希望する髪型とする。
（以下略）
(4)被収容者の保健衛生及び医療に関する訓令の運用について（依命通達）（以下「本件通達」という。乙１２号証）
--5
１受刑者の自弁の調髪（訓令第６条関係）


(1)既決法第３７条第２項に規定する自弁の調髪が許される例ア仮釈放審査のための地方更生保護委員会委員による面接が終了して
おり，仮釈放の準備のため必要があると認められる者
イ外部通勤作業を行わせる受刑者
ウ外出又は外泊を許す受刑者
（以下略）
(5)性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律（以下「特例法」という。）
１条（趣旨）
この法律は，性同一性障害者に関する法令上の性別の取扱いの特例について定めるものとする。
２条（定義）
この法律において「性同一性障害者」とは，生物学的には性別が明らかであるにもかかわらず，心理的にはそれとは別の性別（以下「他の性別」という。）であるとの持続的な確信を持ち，かつ，自己を身体的及び社会的に他の性別に適合させようとする意思を有する者であって，そのことについてその診断を的確に行うために必要な知識及び経験を有する二人以上の医師の一般に認められている医学的知見に基づき行う診断が一致しているものをいう。
３条（性別の取扱いの変更の審判）
家庭裁判所は，性同一性障害者であって次の各号のいずれにも該当するものについて，その者の請求により，性別の取扱いの変更の審判をすることができる。
１２０歳以上であること。
２現に婚姻をしていないこと。
--6
３現に子がいないこと。
４生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること。５その身体について他の性別に係る身体の性器に係る部分に近似する外観を備えていること。
（以下略）
４本件の争点
(1)本案前の主張（重大な損害が生ずるおそれがあるか否か（行政事件訴訟法３７条の４第１項））
(2)原告に対して調髪処分をすることが，拘置所長の裁量権を逸脱・濫用するものとして違法か否か。
５当事者の主張
(1)争点(1)本案前の主張について
（被告の主張）
ア行政事件訴訟法３７条の４第１項の「重大な損害」は，差止めの訴えの訴訟要件であるところ，その有無は，処分がされることにより維持される行政目的達成の必要性を踏まえた処分の内容及び性質と，当該処分によって原告が被るおそれのある損害の性質及び程度とを，損害の回復の困難の程度を考慮した上で比較衡量し，かかる行政目的達成を犠牲にしても原告を救済しなければならない必要性があるか否かの観点から検討すべきである。
イそして，刑事施設法３７条による調髪処分は，第１に多数人を一定の場所に隔離することによる衛生の必要性，第２に受刑者の外観を特定の形に統一し，あらゆる階層からなる受刑者を外観を含めて一律に扱う外観上の斉一性の必要性，第３に財政上の負担，受刑者管理上の容易性，以上の観点から，刑務所の規律と衛生保持という刑務所における矯正目的を達成するために欠かすことのできないものであり，その処分内容等も，原則とし
--7
て原型刈りか前五分刈りというものであって，生活上格別の不利益をもたらしたり，精神的・肉体的な苦痛を生じさせるものではなく，その人の社会的評価を著しく損なったり，人間の尊厳を害するものでもない。一方，調髪処分によって原告が被るおそれのある損害は，調髪による精神的苦痛に尽きるところ，それは個人の主観的価値観によるところが大きいものであって，それ自体，精神的苦痛に対する慰謝料として金銭賠償によることが十分に可能である。そして，原告が前刑，前々刑判決でいずれも執行猶予を受け，更生の機会を２度にわたり与えられながら，更に犯罪を惹起したために矯正教育に服すことになったものである以上，これを受忍してしかるべきものといえ，さらに，社会復帰に際しての不都合を考慮しても，頭髪はいずれ生えてくるものであり，さらに生えるまでの間，かつら等を利用することによっても，調髪によって生ずる不都合を回避することができる。
したがって，原告が調髪されることによって被る損害は，刑務所の規律と衛生保持という調髪処分の行政目的達成を犠牲にしても救済されなければならないほど重大なものとは認められないというべきである。ウ以上によれば，本件訴えは，行政事件訴訟法３７条の４第１項所定の「重大な損害」を生じるおそれを欠くものであり，不適法として却下されるべきである。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
ア個人の髪型は，個人の自尊心あるいは美的意識と分かち難く結びつき，特定の髪型を強制することは身体の一部に対する直接的な干渉となり，強制される者の自尊心を傷つけるものであるから，髪型決定の自由が個人の人格的価値に直結することは明らかである。
したがって，個人がその髪型について自由に決定しうる権利は，個人が
--8
一定の重要な私的事柄について公権力から干渉されることなく，自ら決定することができる権利の一内容として，憲法１３条により保障されているものである。
そして，受刑者に対しても髪型の自由が憲法上保障されていることはいうまでもない。
イこのように，特定の髪型の強制が個人の身体に対する直接的な干渉となり，強制される者の自尊心を傷つける行為である以上，調髪処分によって個人が被る損害は重大というべきである。
また，頭髪の調髪は，いったん実施されれば原状に回復することは不可能であり，その意味において，事前の差止めを認めないことによる損害は回復すべからざるものであるとともに，この処分に対しては事前の差止めを訴求する以外に他に適当な救済方法は存在しない。
ウ原告の頭髪は，現在，背中にまでかかる程度の長さであるが，これは，原告が，性同一性障害という特殊事情とも相まって，髪型に特別なこだわりを持っているからである。
そうすると，このような原告に対して調髪処分を強制するならば，原状回復が不可能となるばかりでなく，原告の自尊心に回復し難い傷跡を残すことになる。したがって，原告に対する頭髪の調髪処分により，原告自身が被る損害は重大であるといわなければならない。
(2)争点(2)原告に対して調髪処分をすることが，拘置所長の裁量権を逸脱・
濫用するものとして違法か否かについて
（被告の主張）
ア本案勝訴要件としての一義的明白性について
行政事件訴訟法３７条の４第５項は，差止め訴訟の本案勝訴要件として，「その差止めの訴えに係る処分又は裁決につき，（中略）行政庁がその処分若しくは裁決をすることがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用と
--9
なると認められるとき」と定めている。
これは，行政庁がいまだ第一次的判断権を行使していない段階において，裁判所が差止判決をし，司法が行政に一定の行政上の作為，不作為義務を課すことを正当化し得るとすれば，その作為，不作為が単に違法と判断されるだけでは足りず，その違法が一見して明らかであること（いわゆる一義的明白性）が求められるというべきである。


本件差止めの訴えに係る調髪処分が裁量処分であることはいうまでもないから，この処分をすることが拘置所長の裁量権を逸脱・濫用するものと明らかに認められる場合に限って，本件差止めの訴えが認容されることになる。
イ調髪処分の適法性について
刑事施設法３７条１項による調髪処分は，第１に，多数人を一定の場所に隔離する場合，衛生面の注意が特に必要とされることが明らかであるところ，長髪はとかく不潔になりがちで，衛生の見地から好ましくないこと，第２に，受刑者の外観を特定の形に統一することは，刑務所内の秩序の維持ないし逃走の防止のために有効であり，あらゆる階層の出身者からなる受刑者を，その外観を含めて一律に扱うことが，刑務所内における刑の執行，受刑者の矯正の目的にとって重要であること，第３に，頭髪を短く調髪する方が，長髪を許した上，これを調髪する場合よりも施設や器具等の財政上の負担が軽く，受刑者の管理上も容易であること，以上を根拠として行われるものであって，施設の長が，施設を管理し，矯正目的を実現する上で必要不可欠なものというべきである。
したがって，名古屋拘置所長が，原告に対し，調髪処分をすることも，その裁量権を逸脱・濫用するものではない。
ウ原告の主張に対する反論
(ｱ)原告は，性同一性障害という特殊事情から，調髪処分については，女
--10
子受刑者と同様に扱うべきである旨主張する。
上記のとおり，平成１６年７月１６日から特例法が施行されており，性同一性障害者であって，一定の要件をみたす者については，家庭裁判所の審判によって，その性別につき，心理的な性別である他の性別に変わったものとみなされることになる。
しかし，かかる取扱いは，例外であって，審判の効果には遡及効がないから，現在，このような審判を受けていない原告を法的に女子受刑者として扱うことは不可能であり，むしろ許されない。
(ｲ)また，原告は，特例法の定める性同一性障害者の要件のうち，同法２条所定の「自己を身体的及び社会的に他の性別に適合させようとする意思を有する者であって，そのことについてその診断を的確に行うために必要な知識及び経験を有する２人以上の医師の一般に認められている医学的知見に基づき行う診断が一致していること」を充足していないことは明らかであり，また，性同一性障害者であるとしても，性の取扱いの変更の審判を受けるためには，上記のとおり①２０歳以上であること，②現に婚姻をしていないこと，③現に子がいないこと，④生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること，⑤その身体について他の性別に係る身体の性器に係る部分に近似する外観を備えていること，以上のすべてを満たす必要があるところ，原告については，その主張自体から，以上の要件のすべてを満たしてはいないことが明らかである。
したがって，実質的に検討しても原告を女子受刑者と同様に扱うことは適当でない。
(ｳ)また，原告は，被告が調髪処分の合理性として主張する①衛生の必要性，②外観の斉一性確保の必要性，③調髪による財政上の負担，受刑者の管理上の機能に対し，①については女子受刑者，未決勾留中の者との
--11
比較において衛生の必要性は問題にならないこと，②については行刑改革会議の提言に照らして合理性を欠くこと，③については，費用本人負担を採用すればよいこと，以上を主張する。
しかし，上記①については，無罪の推定を受ける未決勾留中の者と，受刑者である原告とではその法的地位が異なり，そのため，衛生の必要性も受刑者に比して譲歩されるにすぎない。また，女子受刑者との対比についても，男子受刑者を収容する施設は，女子受刑者のように調髪済みでない者の収容を予定していないから，それとの対比も意味をなさない。
また，上記②については，原告の引用する提言からどのように原告主張の結論を導いたかが不明である。
さらに，上記③の管理上の機能の点については，原告の身体能力が女性と同様であるなどとはいえない以上，男性同様の管理をすべき必要性，合理性は何ら否定されるものではない。
（原告の主張）
原告の主張は否認ないし争う。
ア調髪処分の違法性について
(ｱ)懲役刑とは，受刑者の身体の自由を拘束して所定の作業を行わせるものであり，その内容に調髪が含まれないことはいうまでもない。したがって，受刑者に対してその髪型に制約を加え得るとすれば，その理由は，受刑者を刑務所に収容する目的が，犯罪に対する制裁として身体の自由を拘束し，同時に隔離された場所において，犯罪者に矯正策を講じようとすることにあるため，その目的を達成するために必要であること以外には考えられない。この場合，仮に受刑者の髪型に一定の制約を加えることが許されるとしても，髪型決定の自由が憲法上の保障を受けるものであることからみて，上記目的を達成するため，最小限度の
--12
制約を加えることが許されるにすぎない。
(ｲ)被告は，調髪処分の必要性について，①多数人を一定の場所に隔離する場合，衛生面の注意が特に必要であること，②外観の斉一性を保つことが，刑務所内の秩序維持ないし逃走の防止に大きな効果があること，③調髪する方が，長髪を許した上でこれを調髪するよりも，施設，器具等の財政上の負担が軽く，受刑者の管理も容易であることを上げる。しかし，衛生面について同様に扱われる限り，男子受刑者と女子受刑者との間で差異はないはずであるが，女子受刑者については，髪の毛を束ねることは要求されているものの，長髪が許容されている。また，拘置所においては，未決勾留中の者は調髪を強制されることはない。このような女子受刑者との取扱いの違いの根拠は，単に，男子受刑者であることに尽きるが，これら①衛生上の注意，②秩序維持及び逃走防止，③財政上，管理上の負担軽減の要求は，男子受刑者の調髪についてのみ問題になるものではない。
また，上記②については，平成１５年１２月２２日の行刑改革会議提言において，受刑者の特性に応じた処遇の実現，処遇困難者に対するきめ細かな収容の実現等に言及されていることから，男子受刑者に対して一律に極端に短い頭髪を強制することの合理性はもはや失われているといってよい。
さらに，上記③については，女子受刑者に対して許容されている自弁調髪が男性受刑者に許容されない合理性はない。
(ｳ)以上のとおり，原告に対して調髪と称し，いわゆる丸坊主刈りを強制することには合理性は認められない。
イ原告の特殊事情
仮に男子受刑者の調髪処分の必要性が認められるとしても，原告には，性同一性障害という特殊事情があるため，女子受刑者と同様に扱うべきで
--13


あって，原告に対し調髪処分をすることは許されない。(ｱ)原告は，小学校６年生のころから，自己の性別が男性であることに疑問を持ち始め，頭髪を肩の辺りまで伸ばしていた。その後進学した中学校の校則では，男子の頭髪は丸坊主とされていたが，原告は，従来の髪型を維持した。その後，学校から校則を守るよう強く指導されたため，仕方なく髪の毛を切ったが，中学校３年生のころから再度髪の毛を伸ばし始め，以来，長髪を維持している。
原告は，１７歳のころ，睾丸摘出手術を受け，同時にホルモン剤投与も受けるようになった。１８歳のころからニューハーフバーでホステスとして稼働し，外見上の女性らしさを追求するため，顔面の整形手術も受けた。そして，平成１４年５月１０日，精神科医師より性同一性障害の診断基準に合致する旨判断されている。
原告は，以上のような特殊事情を抱えているため，周囲からは好奇の目で見られ続け，常に精神的に不安定な日々を過ごしてきており，精神を安定させるため薬物に頼らざるを得ない状況にあった。その結果，薬物依存症と診断されて，その治療を継続していた。
(ｲ)以上のとおり，原告は１７歳のころから現在に至るまで２５年以上もの間，自己の身体的性別（男性）を自己の性意識（女性）に合致させるべく手術や治療等を受けてきており，その結果，原告の身体的特徴は，むしろ女性のそれに近く，その状態は不可逆的であって，もはや男子受刑者としての処遇を受けることは不可能である。
このような原告に対し，その生物学的性別に従って処遇し，男子受刑者として頭髪の調髪を強制することは，これまで行ってきた治療方法に逆行するものである上，原告の自尊心を傷つけ，耐え難い精神的苦痛を与えるものであって，それを強制することは，拘禁目的からみても原告の自己決定権に対する過剰な制約であり許されない。
--14
(ｳ)したがって，拘置所長が，原告に対し，男子受刑者として頭髪の調髪処分をすることは，明らかに裁量権を逸脱・濫用したものして違法な処分といわざるを得ない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)本案前の主張（重大な損害を生ずるおそれがあるか否か（行政事件訴訟法３７条の４第１項））について
(1)行政事件訴訟法３条７項の差止めの訴えは，同法３７条の４第１項に「一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り，提起することができる。」と定められているとおり，重大な損害の発生のおそれがあることを訴訟要件とするものであるが，これは，差止めの訴えが，予想される行政処分に対する事前審査によって，行政庁に対し一定の不作為義務を課すことを訴求するものであることから，司法審査の機能を強化しつつ，司法と行政との適切な機能分担を図る趣旨により規定されたものと解され，同訴えによる事前救済が得られる場合を，行政処分の取消しの訴え及びその提起を前提とする執行停止によって得られる事後の救済によっては実効的な救済を図ることができない場合に限定したものと解される。そして，同条の４第２項が，上記の重大な損害が生ずるか否かの判断に当たっては「損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに処分又は裁決の内容及び性質をも勘案するものとする。」旨規定するところに従い，原告の権利利益やこれに対する侵害の性質及び程度，当該処分によって達成すべき行政目的の緊急性，即時性の内容及び程度等を比較衡量し，当該処分によって原告に生じる損害が，当該処分の取消しの訴え及び執行停止によっては回復することが困難であるか否かという観点から判断すべきである。
(2)これを本件についてみるに，髪型を自己の意思や好みに従って選択し，決定することは，個々人の自己表現の一態様として基本的に各自が自由に決す
--15
ることができるのであって，個人の尊厳に係る権利として尊重されるべきものと解されるところ，刑事施設法３７条に基づく調髪処分は，受刑者個人の意思に反しても，一定範囲の髪型に調髪することを強制するものであり，その執行によって従前保持してきた頭髪及び髪型は失われ，その後髪は伸びてくるとはいえ，従前の長髪等に復するまでには相当の期間を要し，それまでの間の上記利益は失われるのであるから，同処分による損害は，その性質上回復の困難な損害というべきである。
以上の点に照らしてみると，上記調髪処分がなされるときは，原告に同処分の取消しの訴え及び執行停止による事後審査によっては，回復することが困難な重大な損害が生じるおそれがあると認めるのが相当である。(3)したがって，本件訴えは上記の訴訟要件を満たしていると解されるから，被告の本案前の主張は採用できない。
２争点(2)原告に対して調髪処分をすることが，拘置所長の裁量権を逸脱・濫
用するものとして違法か否かについて
(1)前記「前提となる事実」欄記載の事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると以下の事実が認められる。
ア原告の経歴等について（甲１号証の１ないし８，弁論の全趣旨）原告は，小学校６年生のころから自己の性別が男性であることに疑問を持つようになり，中学校３年生のころから校則に違反して頭髪を伸ばし始め，以来長髪を維持している。その後，原告は，１７歳になって睾丸摘出手術を受け，同時にホルモン剤投与を受け始め，さらに，外見の女性らしさを追求するため顔面の整形手術を受けた。ホルモン剤の投与は，受刑中の現在においても継続している。原告は，ニューハーフバーやスナックでホステスとして働くなど，心理的，社会的に女性としての生活を送ってきた。
イ原告の診療経過について（甲３号証の３）
--16
(ｱ)原告は，平成１２年ころ，交通事故で負傷し，リハビリ治療の経過が思わしくなかったため，精神安定剤等の薬物を服用するうち，次第にこれらの薬物に依存するようになり，その服用を中止するとヒステリー発作が生じたため，平成１３年７月１９日，国立名古屋病院に救急搬送され，その後，同月２６日から平成１５年１２月１５日までの間，１７回にわたり，同病院精神科において通院による精神療法を受けた。原告は，その間の平成１４年８月３１日及び平成１５年９月２５日にも，不穏状態あるいは錯乱状態になったため，救急車にて同病院に搬送された。(ｲ)原告について，平成１４年５月９日付けで名古屋区検察庁検察官が行った刑事訴訟法１９７条２項に基づく「傷病名等についての照会」に対し，上記病院の担当医師は，同月１０日付けで，傷病名を「薬物依存症（向精神薬）」及び「性同一性障害」と診断し，前者につき「依存症の程度はかなり高い」，後者につき「診断基準（ＤＳＭ－Ⅳ）に合致するものと思われる。」，治療内容等につき「依存性形成を生じにくい薬剤への置換療法，精神療法にて治療を行っていた」旨の回答をした。


ウ性同一性障害について（甲６号証，８号証）
(ｱ)定義
性同一性障害とは，生物学的な雌雄を表す生物学的性と，心理的・社会的な女性性・男性性を表す性意識である心理的・社会的性とが，何らかの理由により一致しないため，生物学的には完全に正常であり，しかも自分の肉体がどちらの性に所属しているかをはっきり認識していながら，その反面で，人格的には自分が別の性に属していると確信している状態をいう。
すなわち，男（女）性の肉体をもちながらも本来自分は女（男）であって，男（女）性に生まれてきたのは何かの間違いであると考え，こうした確信に基づいて，日常生活においても女（男）性の装身具類を身に
--17
つけ，女（男）性の性別役割を実行し，さらには，本物の女（男）性になりたいという変性願望や性転換願望を持ち，ホルモン投与や性転換術までも行おうとする状態をいう。
(ｲ)診断基準
日本精神神経学会による「性同一性障害に関する診断と治療のガイドライン（第３版）」によれば，性同一性障害の診断手続としては，性同一性障害に十分な理解と経験をもつ精神科医が，①ジェンダー・アイデンティティの判定，及び②身体的性別の判定を経て，統合失調症などの精神障害を除外して，身体的性別とジェンダー・アイデンティティが一致しないことが明らかであれば，性同一性障害と診断することになる。これらの診断につき，二人の精神科医が一致して性同一性障害と診断することで，診断は確定することとされている。二人の精神科医の意見が一致しない場合は，さらに経験豊富な精神科医の診察を受け，その結果を改めて検討することになる。
なお，二人の精神科医の診断の一致を求めているのは，性同一性障害の治療に関してホルモン療法や手術療法など不可逆的治療を前提としているため，確実な診断がなされることが要求されるからであり，身体的治療を前提としない場合などには，必ずしも二人の精神科医の一致した診断が必要とされるわけではない。
(ｳ)治療について
性同一性障害の治療には，①精神療法，②ホルモン療法，③外科的療法の３種がある。
精神療法では，精神科医や心理関係の専門家が中心になって，性同一性障害のために受けてきた精神的，社会的，身体的苦痛について十分な時間をかけて聴取し，これを理解するよう努めるなどして，精神的安定を得られるかを確認する。
--18
ホルモン療法では，生物学的性が男性の者に対しては，エストロゲン製剤やゲスタゲン製剤の投与を行う。また，外科的療法としては，性別適合手術が行われる。生物学的性が男性の者に対しては，精巣摘出術，陰茎切除術，造膣術及び外陰部形成術が行われる。
(2)調髪処分の違法性について
ア以上を前提に調髪処分の違法性の有無について検討する。個人の髪型を各自が自由に決し得る権利は，個人の美的感覚や生活様式などと結びついており，憲法１３条が保障する個人の尊厳に係る権利の内容を成すものとして尊重されるべきものであって，何人も合理的な理由なく一定の髪型を強制されることはない。
しかしながら，懲役刑等は，受刑者に，その罪のしょく罪をさせるとともに，その更生を図ることを目的として一定期間，施設内に身柄を収容し，矯正を施すものであるから，かかる拘禁目的の達成に必要な限り，上記の自己決定権が制約を受けることは当然というべきであって，刑事施設法３７条１項が，受刑者に対する調髪の強制を規定しているのも，その趣旨によるものと解される。そして，個々の受刑者について，どのように処遇するのが拘禁目的の達成に必要であるかは，当該拘禁施設の運営管理の責任者である施設の長が最も熟知していると考えられるから，その処遇内容の決定は，基本的に当該施設の長の裁量にゆだねられていると解すべきであり，その処遇が，拘禁目的に照らして明らかに上記の自己決定権に対する過剰な制約であると認められない限り，裁量の範囲を逸脱・濫用するものとして違法となることはないと解される。
そして，本件訓令によれば，男子受刑者の調髪は，原型刈り及び前五分刈りのうちから，その者が選択する髪型で行わせることとされているから，男子受刑者は，原則として原型刈り又は前五分刈りに調髪されるところ，この措置は，①多数の犯罪性向を有する者を収容して集団生活を営ませる
--19
に当たって，集団内の規律や衛生を厳格に維持するために有効かつ必要な手段であること，②逃走防止及び画一的処遇の実現にとって受刑者の外観をある程度統一する必要性があること，③長髪を許容することによって生ずる施設や器具の調達，維持のための財政上の負担増加を回避することができること，④課せられる作業の内容によっては，安全管理上かかる措置が適当であると考えられること，これらの諸点に照らしてみると，本件訓令が上記のとおり定めるところは，上記の拘禁目的等に照らして合理的であり，男子受刑者に過剰な制限を加えるものということはできない。イこの点について，原告は，女子受刑者や未決勾留中の者には長髪が許容されており，これらの者については，衛生維持，逃走防止及び画一的処遇の要請並びに財政上の負担等上記の諸点について何ら問題にされておらず，これらとの比較において男子受刑者に対する上記調髪処分の定めは合理性がないと主張する。
しかしながら，刑事施設法は，男女受刑者の収容の方法として性別による分離収容を行うこととしているところ（４条１項１号），それ自体が，男女の性別に応じた収容処遇の必要性と合理性に基づくものであることはいうまでもないし，男女の髪型の違いは，生物学的，社会的な役割分担や，習俗，美意識等の諸事情によって歴史的に自ずから形成されてきたものと解されるのであって，上記のとおり性別に応じて分離収容される男女の受刑者について，合理的と認められる髪型に差異があることは当然と考えられ，原告の上記指摘の点によっては，男女の受刑者の髪型の取扱いの定めが，不合理な区別や不公平な取扱いということはできない。なお，本件訓令は，女子受刑者の髪型についても，原則として，刑事施設の長が定めるものとしており，男子受刑者と同様，逃走防止及び画一的処遇を実現するための外観上の統一性を確保している。
また，未決勾留中の者は，刑事司法上の目的のために一定の範囲で自由
--20
を制限される者であり，その範囲外においては原則として一般市民としての自由を保障されるべき者であって（最高裁昭和５８年６月２２日大法廷判決・民集３７巻５号７９３頁参照），未決勾留中の者の長髪等が許されるのは，調髪による収容施設の維持・管理という行政目的の達成よりも，かかる自由の確保の要請を優先させたものであって，有罪判決の執行により収容される受刑者とは，その地位が異なるから，未決勾留中の者が髪型を自由に決することができるからといって，男子受刑者に対する調髪処分が違法となるものではない。


主　　　文
１　平成１２年１０月２９日施行の大分県大野郡大野町の町長選挙における被告の当選は無効とする。
２　被告は，本判決が確定した時から５年間，大分県大野郡大野町において行われる同町長選挙において，候補者となり，又は候補者であることができない。３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告である検察官が，平成１２年１０月２９日施行された大分県大野郡大野町の町長選挙（以下「本件選挙」という。）に立候補して当選し同町長として在職中である被告に対し，被告と意思を通じて本件選挙の選挙運動（以下「本件選挙運動」という。）を行った被告の実弟である訴外Ａが，公職選挙法（以下「法」という。）２２１条１項１号，５号の罪を犯して懲役刑に処せられこれが確定したとして，法２５１条の２第１項に基づき被告の当選の無効及び立候補の禁止を求めた事案である。
１　当事者間に争いのない事実
（１）　被告は，平成１２年１０月２９日施行の本件選挙に立候補して当選し，同月３０日，同町選挙管理委員会からその旨告示されて同町の町長に就任し，現在，同町長として在職中の者である。
（２）　Ａは被告の実弟である。
（３）　Ａは，平成１３年５月２５日大分地方裁判所において，本件選挙に関し，次のような法２２１条１項１号及び５号該当の罪となるべき事実（以下「本件選挙犯罪」という。）により，懲役１年６月（５年間の執行猶予）に処する旨の判決の言い渡しを受けた。
（刑事判決により法２２１条１項に該当するとされた罪となるべき事実）
Ａは，被告に当選を得しめる目的をもって，
ア　訴外Ｂと共謀の上，いまだ被告の立候補の届出のない平成１２年８月２８日こ
ろ，
①　大分県大野郡α２８１番地所在の訴外Ｃ方において，本件選挙の選挙人である訴外Ｄに対し，被告のため投票並びに投票とりまとめ等の選挙運動をすることの報酬として，紙箱入り瓶ビール１２本（時価合計３９９０円相当）の供与の申込みを
し，
②　α１１７２番地付近路上において，本件選挙の選挙人である訴外Ｅに対し，前①と同様の趣旨の下に，紙箱入り瓶ビール１２本（時価合計３９９０円相当）の供
与の申込みをし，
③　α６８３番地の３所在の訴外Ｆ方において，本件選挙の選挙人である同人に対し，前①と同様の趣旨の下に，紙箱入り瓶ビール１２本（時価合計３９９０円相当）を供与し，
④　β１８４７番地所在の訴外Ｇ方において，本件選挙の選挙人である同人に対し，前①と同様の趣旨の下に，紙箱入り瓶ビール１２本（時価合計３９９０円相当）を供与し，
⑤　γ３３４２番地所在のＨ方において，本件選挙の選挙人である同人に対し，前①と同様の趣旨の下に，紙箱入り瓶ビール１２本（時価合計３９９０円相当）を供
与し，
イ　いまだ前記届出のない同年９月１８日
①　δ２３４番地の１所在の被告事務所において，本件選挙の選挙人であり，かつ，被告の選挙運動者であるＢに対し，上記ア①と同様の趣旨の下に現金５万円を
供与し，
②　同所において，Ｂに対し，同人から被告の選挙運動者に供与すべき選挙運動の
報酬の資金として現金２０万円を交付し，
ウ　いまだ前記届出のない同月２９日ころ，上記イ①の被告事務所において，Ｇに対し，上記ア①と同様の趣旨の下に，現金５万円の供与の申込みをし，
エ　Ｇと共謀の上，いまだ前記届出のない
①　同月２９日ころ，α６８４番地所在のぶんご大野農業協同組合北部事業所広場において，Ｆに対し，上記ア①と同様の趣旨の下に現金５万円を供与し，②　同日ころ，α１９３４番地所在の訴外Ｉ方において，本件選挙の選挙人であり，かつ，被告の選挙運動者であるＩに対し，前ア①と同様の趣旨の下に，現金５
万円を供与し，
③　同月３０日ころ，ε９３９番地所在の訴外Ｊ方において，本件選挙の選挙人であり，かつ，被告の選挙運動者であるＪに対し，前ア①と同様の趣旨の下に，現金５万円の供与の申込みをした。
（４）　Ａは，上記判決に対し控訴したが，平成１３年９月５日，福岡高等裁判所は控訴棄却の判決をし，Ａの上告に対し，最高裁判所により上告棄却の決定がなされ，同年１１月２０日上記有罪判決が確定した（以下，上記刑事事件を「本件刑事事件」という。）。
２　争点
本件の争点は，Ａが被告と意思を通じて本件選挙運動をしたか否かの点にある。
（１）　原告の主張
被告は，平成１２年４月当時大野町議会議員として同町議会議長を務めていたが，そのころ南部校区の自治会から本件選挙の候補者に推薦されたことなどから本件選挙に立候補する意欲を抱き，同年６月下旬ころ，Ａを含む兄弟３人を自宅に集め，「兄弟の協力があれば，町長選挙に出馬したいと思っている。」などと言って，平成１２年１０月２９日施行の本件選挙に立候補する意向があることを打ち明けるとともに本件選挙運動への協力を求めたところ，Ａはこれを承諾し，兄弟の一員として被告を応援して本件選挙運動をすることを決意したものである。そのことは，Ａが被告の当選を得させるために本件選挙犯罪を行ったほか，後援会の立ち上げに尽力したり，選挙事務所開きに出席したりしており，後援会事務所開設後は，ほぼ毎日のように同事務所に常駐し，各校区の後援会の事務局長を招集し，事務局長会議に出席し，後援会によるローラーと称する戸別訪問等選挙運動の策定に参画し，みずからもこれに参加したり，告示後は，被告が乗った選挙カーに伴走する車両に同乗したりする等本件選挙について重要な働きをしていたことによっても裏付けられるところである。
（２）　被告の主張


Ａが被告と意思を通じて，本件選挙運動を行っていたことは否認する。また，原告が主張するような兄弟間の話し合いで本件選挙に尽力することをＡが承諾したことはない。
そもそも，Ａと被告は，兄弟喧嘩が絶えず，険悪な伸であって，特に平成８年２月以降，Ａが社長であり被告が会長であった株式会社鎧南における被告に対する会長職としての報酬をＡが支払わなくなったことが２人の関係をさらに決定的に悪化させ兄弟としての付き合いもなかったものである。それ故，被告の本件選挙への立候補についても，Ａは，被告が離婚などにより家族構成も整っていなかったことから賛成しかねるといって激怒したくらいであって，被告は，Ａに対し，選挙運動をすることを明示的には勿論黙示的にも依頼できる状況ではなく，Ａとしても被告のために選挙運動を行う心づもりなどはなかったのであって，被告の選挙運動は，南部地区の自治会の役員及び被告の地元のζ地区民らが被告を推挙し自主的に後援会組織を立ち上げて行っていたものである。Ａが原告が主張するような本件選挙に関する協力行為のうち幾分かは行ったことを認めるが，その余の大部分はこれを認めることはできない。Ａの本件選挙犯罪ほかＡがなしたわずかな本件選挙に対する協力行為は，被告と本件選挙運動をする意思を通じた上でのことではなく，Ａが独自の判断で単独で行ったものであり，被告の知らなかったことである。また，Ａが行った程度の選挙協力では，到底，本件選挙について連座制を適用する根拠とはなり得ないものである。
第３　争点に対する当裁判所の判断
１　被告とＡとが本件選挙運動をするにつき意思を通じていたか否かについて検討する。
（１）　証拠（甲９，１２，４３）によれば，Ａは，本件刑事事件における警察官及び検察官の取調に対して，平成１２年６月下旬ころ，被告の自宅に呼ばれ，被告から大野町長選挙に立候補する決意を打ち明けられるとともに選挙運動への協力を求められたのでこれに協力することを承諾した旨の供述をし，他方，被告も，本件刑事事件における検察官の取調に対し，Ａに本件選挙運動への協力を依頼しその承諾を得た旨上記Ａの供述に合致する供述をしている（以下，捜査段階の供述調書は警察官に対するものも検察官に対するものも区別せず「供述調書」という。）。ところが，被告は，当審において，本件選挙についてＡはじめ兄弟達に協力を依頼したことはあるが，Ａからはこれを断られたから，Ａとの間では本件選挙運動に関して意思の疎通はなかったと主張し，証人Ａ及び被告本人は当公判廷においても同主張に沿う供述（以下，証人Ａと被告本人の供述を併せて「Ａ及び被告の当審法廷供述」という。）をしている。
（２）　そこで，検討するに，前記争いのない事実及び証拠（甲４，５，８ないし１２，２０ないし２４，２６ないし３２，３４及び３５，４２ないし４７）並びに弁論の全趣旨によれば，本件選挙運動の経緯について次の事実が認められる。ア　平成１２年６月（以下，特に示さない限り年度はいずれも平成１２年である。）に開催された大野町定例議会の席で前町長が正式に引退声明をしたことから，当時大野町の町議会議長であった被告の出身地区である大野町南部地区の自治会において，Ｋ，Ｌらが中心となり，被告を町長選挙に立候補させようという動きが始まり，被告もこれを受けて選挙に立候補する決意をし，先ず，南部地区の後援会を立ち上げＫが後援会長となった。そして，同選挙は全町的な選挙戦であることから，被告とＫらは，南部地区ばかりでなく大野町一帯すなわち北部地区，東部地区，西部地区，中部地区にもそれぞれ後援会を立ち上げて選挙運動を展開する計画をたて，被告とＫは，それぞれの地区の後援会の立ち上げに着手した。被告が，Ａら初め兄弟たちに町長選挙への立候補を表明して協力を依頼したのは，被告の周囲でこのような動きが始まっている時期であった。
イ　Ｋは，北部地区には後援会組織の世話をしてくれる人物の心当たりがなかったので，Ａに相談したところ，Ａは心当たりの人物に当たってみると言って，北部地区の知人であるＢに北部地区での後援会立ち上げをして欲しいと依頼したところ，Ｂはこれを快く引き受けた。しかし，その後，被告が立候補のために町議会議員の辞職表明をする時期が近くなったが，北部地区の後援会作りはほとんど進展しないままであった。そこで，危機感を覚えたＡは，Ｂと協議して，北部地区で協力が得られそうな人物を個別訪問して協力を依頼して回ることとし，８月２８日に本件ア②ないし⑤の各選挙犯罪に及んだものである。そして，被告は８月末に本件選挙に立候補のため町議会議員を辞職した。
ところで，Ａは株式会社鎧南（以下「鎧南」という。）の代表取締役（社長）であったが，被告の選挙事務所の設置場所については，ＫとＡが相談して，鎧南が管理している土地を選定し，事務所の建設業者もＡが斡旋して９月初旬頃に選挙事務所が完成した。
ウ　そして，そのころ，ようやく北部地区の後援会が立ち上がることとなり，９月９日頃，北部地区の後援会の役員を選出する会合がＧ方で開かれることとなったため，ＡはＫにもその旨連絡して出席を依頼し，被告とＫは，当日他の地区の後援会の挨拶回りもあったため，途中から同会合に出席して挨拶をした。エ　一方Ａは，中部地区のη地区に住むＭやＮに中部地区の後援会の役員に就任することを依頼してその了解を得ていたところ，８月下旬頃，同地区を戸別訪問することを思い立ち，ＭやＮと一緒にη地区の選挙人を個別訪問して回った。オ　９月１２日までには，全ての地区の後援会組織が立ち上がっていたので，被告やＫらは，９月１３日の事務所開きの前日である１２日に，５地区の各後援会の役員に選挙事務所に集まって貰い，各後援会のお披露目と役員達の顔合わせをするとともに，各後援会を統括する本部事務所の組織や役職を決定した。決定された組織としては，意思決定機関ないし連絡調整機関として全体集会，事務局長会議，幹事会などが設けられ，役職としては会長，副会長，本部事務局長などが決められたが，重要な役職である本部事務局長には鎧南の社員であるＯが就任し，以後選挙期間中同人は選挙事務所の仕事に専従することとなったが，給与はいままでどおり鎧南から支払われることとなった。その集まりにおいては，Ａの妻がお茶の接待などに従事していたが，鎧南の女子社員もそれに協力していた。そして，９月１３日事務所開きが行なわれ，被告もＡも事務所開きに出席した。事務所開き後は，Ａは，会社の業務に支障のない限りできるだけ事務所に顔を出しており，また，Ａの妻も炊き出しなどの手伝いをしていた。


カ　ところで，本件選挙運動の主要な方法は，各後援会が各地区の選挙民に「Ｐ応援カード」と表題のあるカードを配り，その後それを回収して被告に対する支持率の観測や票読みの基礎資料とするとともに，ローラー作戦と称する戸別訪問を行うことであった。また，組織的には，本部事務所の事務局長会議が選挙運動全体を統括する集まりであり，Ａは同会議のメンバーではなかったが，同会議を重要視してほとんど毎回同会議に出席していたところ，９月１６日頃は，応援カードの回収率も未だ悪かったため，危機感を抱いたＡらは，９月１８日に各後援会の会長ら役員を集めた全体会議を招集し，ローラー作戦の日程を綿密に検討するとともに，それまでの選挙運動を反省し事後の方針を検討するために定期的に事務局長会議を開催することとした。そして，Ａは，この日Ｂに選挙資金及び報酬として合計２５万円を交付する本件選挙犯罪イ①及び②を敢行し，さらに，９月２９日には本件選挙犯罪ウ及びエ①並びに②を，９月３０日にはエ③をそれぞれ敢行した。そして，Ａは１０月１８日後援会に対して１５０万円の寄付をした。キ　その後の選挙運動は，１０月２１日に総決起集会を行い，１０月２４日に告示がなされると，被告は立候補を正式に届け出るとともに，出陣式を行って選挙カーに乗って大野町全体を回り始めた。Ａは，鎧南の車両を提供したり，沿道住民等の反応を観察して爾後の運動の参考にするために，選挙カーを後方から追尾するチェックマンと呼ばれる役割を担ったりして協力し，そして，１０月２９日に本件選挙の投票が行われて被告が大野町町長に当選した。
（３）　以上認定の事実を基に検討するに，先ず，Ａが敢行した本件選挙犯罪は，本件選挙における複数の選挙人及び選挙運動者に対する物品の供与あるいは供与の申込み，現金の供与あるいは供与の申し込みであるが，いずれの事犯も，前記のとおり，本件選挙運動の一連の流れの中で敢行されているものであり，この一事をもってしても，Ａは本件選挙運動をするについて被告と意思を通じていたことを強く推認させるものと言うべきである。
また，Ａは，本件選挙犯罪以外にも，前記認定のとおり，北部後援会の立ち上げを始め，中部地区のηの選挙人宅への戸別訪問に従事したり，本件選挙運動全体を統括する事務局長会議へ出席したり，選挙事務所の設置場所の提供や事務所建設業者の斡旋をしたり，後援会へ１５０万円の寄付をしたりしたほか，Ａが社長である鎧南の社員Ｏを鎧南から給与を支払いながら選挙事務所の重要な役職である本部事務局長に専従させるとともに鎧南の女子社員にも選挙運動を手伝わせ，鎧南の車両を選挙カーとして貸し与えたりするなど，自己が社長である鎧南の社員及び物品等も動員して本件選挙に種々の協力をさせている。そして，告示後の選挙運動についても，前記のとおり，チェックマンとしての役割に従事しているのである。このようなＡの働きは本件選挙運動において重要な地位を占めるものであり，Ａは運動の細部にわたっても気を配り協力しているうえ，前記認定の通り，被告とＡは，北部地区後援会の役員を決める会合にも同席し，爾後も事務所開き，総決起集会，出陣式などに同席しているのである。そのほか，本件選挙事務所には被告関連の連絡先の電話番号とともにＡの電話番号も記載された電話番号表が貼ってあったこと（甲４６），選挙対策本部長名で作成され被告初め本件選挙運動関係者に対して示されていたと推認される「選挙日程行程表」にもＡの氏名が書かれていたこと（甲４７）などの事実をあわせ考えると，被告とＡとは本件選挙運動について意思を通じていたことを認めることができると言うべきである。
そうすると，Ａ及び被告の供述調書（甲９，１０，４３）中の，被告がＡ初め兄弟たちに本件選挙運動への協力を求めた際，Ａはこれを承諾したとの供述部分はいずれも真実であり，これを否定するＡ及び被告の当審法廷供述はいずれも採用することができないと言わねばならない。
被告は，兄弟たちの話し合いが行われたのは原告が主張する６月下旬ではなく，７月１日であり，また，その場に姉のＱは出席していなかったと主張して，乙５（Ｑの陳述書）ないし乙７を提出している。確かに，前掲供述調書中のＡと被告の供述を対比すると，先ず，被告が兄弟達に対し選挙協力を依頼した時期については，Ａが「６月下旬」，被告が「９月に入ってから」と大きな齟齬があり，また，いずれの供述調書もＱも出席していたことになっており，前掲Ｑの陳述書と反する供述となっている。しかしながら，これらの齟齬をもって，前記認定の本件選挙運動の経緯と極めてよく整合するところの，被告が選挙協力を依頼しＡがこれに応じたとの前記各供述調書中の被告及びＡの各供述部分の信用性までが左右されるものとは解し難い。
（４）　ところで，被告は，上記（２）に認定の本件選挙運動の経緯に関する事実のうち，Ａが，①被告の後援会に１５０万円寄付したこと，②鎧南の従業員であるＯが選挙事務所の本部事務局長となっている間の給与を鎧南で支払ったこと，③北部地区の後援会を立ち上げたこと，④街頭選挙活動のために鎧南の車を提供したことについてはこれを認めるものの，それ以外の諸点，特に後に述べる各事実についてはこれを否定するとともに，上記Ａが行ったと認める①ないし④の選挙協力についても，被告とは意思を通じないままに行ったものであると主張し，その理由として，もともと，被告とＡとの仲は険悪であり，兄弟の付き合いもなかったので，Ａとしては，本来被告の選挙に協力などする意思はなかったものの，兄弟でありながら実兄の選挙に協力もしないといった世間の非難を浴びるのを避け世間体を取り繕うために仕方なく一定の協力はしようと考え，被告とは意思を通じないで一方的にＡ独自の判断で本件選挙に協力するという方法を採ったものであると主張し，Ａ及び被告はいずれも同趣旨の当審法廷供述をし，Ａの妻Ｒの陳述を代理人が録取した事情聴取書（乙３）にも同旨の記載がある。しかしながら，前記認定の本件選挙運動におけるＡの取った積極的行動とその重要性に照らせば，被告の上記弁解は到底採用できないといわねばならない。
（５）　次に，被告は，前記（２）に認定したＡの選挙活動等のうち次の事実を否認し，Ａ及び被告は，同否認の趣旨に添った当審法廷供述をしているので検討する。


ア　先ず，前記（２）のウに認定の北部地区後援会の役員決めの席に被告が出席したことについて，被告は，この会合のことは何も知らされておらず，議員辞職の挨拶回りの途中でＧ方に立ち寄ったところ，偶然北部後援会の会合が行われており，Ａと顔を合わせたにすぎず，被告はその場の集まりを近所の者達の飲み会と理解して町議時代にお世話になったことの挨拶をしたに過ぎないと弁解する。しかし，上記北部地区の会合の出席についてはＡはＫに知らせて出席を依頼しており，そのことはＫの供述調書（甲２０，２１）によっても裏付けられているところであって，Ａが直接被告に連絡はしていないにしても，Ｋとともに出席した被告が同会合の趣旨についてＫからなにも知らされていなかったとは到底考えられず，また，Ｇの供述調書（甲３５）に照らしても，被告が北部後援会の役員決めの会と知ったうえで立ち寄り挨拶をしたことは明らかというべきである。
イ　次に，前記（２）エに認定のＭやＮらと一緒にη地区の住民を戸別訪問したことについては，被告は，Ａが挨拶回りをしたこと自体は否定しないものの，この訪問は，単に自治会の世話人の件について挨拶回りをしただけであり本件選挙とは全く無関係であると主張する。しかし，上記挨拶回りが本件選挙運動の一環としてなされたものであることは，その前後の経緯並びにＭ及びＮの供述調書（甲４１，４２）によって明らかであり，この点についての被告の弁解も採用できない。ウ　次に，被告は，Ａが前記（２）カ，キに認定の事務局会議への出席やチェックマンをしたりしたことはないと主張し，Ｓ及びＴ作成の各報告書（乙８，９）にも同旨の記載がある。しかしながら，Ａの事務局長会議への出席については，選挙事務所において事務局長をしていたＯの供述証書（甲２６，２７）及びＬの供述調書（甲２２ないし２５）によって裏付けられるところであり，チェックマンについては，Ａが選挙カーの後方を追尾して走ったこと自体はＡもこれを認めるところであり（当審法廷供述），前記Ｔの陳述書はこれを採用することはできない。もっとも，Ａは，選挙カーの後ろを追尾したのは，興味本位からでありチェックマンとしてではないと供述するがあまりに不自然な弁解であって採用の限りではない。エ　また，被告は，そもそも後援会は，政治活動として行われるのであり，選挙で当選する目的の選挙運動とは明確に区別されなければならないと主張し，Ａが立ち上げた後援会もそのような趣旨のものであるから，後援会を立ち上げたことをもって直ちにＡが選挙運動を行ったと認定すべきではないと主張し，乙１０（供述者Ｌからの事情聴取書）にはその趣旨の記載がある。確かに，後援会というものは被告主張のような側面を有することは否定できないであろうし，被告は本件選挙以前は町議会議員であったものであるから，日常の政治活動の基盤としての後援会が存在していてもなんら不自然ではない。しかしながら，選挙戦に突入した場合には，後援会なるものが選挙運動の強力な母体となることは一般経験則上通常のことと考えられ，ことに本件においては，被告の地元である南部地区を除くその他の地区の後援会は本件選挙のために立ち上げられたものであることは明らかであるから，北部地区後援会の立ち上げをしたＡの活動は本件選挙運動としてなされたものと評価するに十分である。これらの事実をあわせ考えると，北部地区後援会の発足のために尽力したＡの活動は，本件選挙運動の中で重要な位置を占めるものであって，当初の兄弟間の合意に基づいて行われたものと認めることができるから，被告とＡとは，連座制適用の要件である「意思を通じて選挙運動をしたもの」と認めるのが相当である。
（６）　ところで，被告は，原告の提出する本件各証拠は，そのほとんどが本件選挙犯罪における捜査段階での供述調書であり，被告の反対尋問を経ていないものであって，その点において証拠価値の低いものであり，そのような書証を証拠として本件訴訟の事実認定に供するのは不当であると主張する。確かに，原告が提出し，当裁判所が前記認定に供した証拠は捜査段階における供述調書である。しかしながら，捜査段階における供述調書が，選挙関係行政訴訟において，一般に事実認定に供することができないほど証拠価値が低い証拠であるというべき根拠は全くなく，かえって，甲４，５及び弁論の全趣旨によれば，本件において提出されている供述証拠のほとんどが刑事裁判の証拠として提出され，刑事訴訟の厳格な手続きのもとでその任意性・信用性が吟味され肯定された書証であると認められるから，格別の事情がない限り，本件において原告側証拠として提出されている本件刑事事件の供述調書の信用性が低いと評価することはできないと解すべきところ，被告提出の証拠やＡ及び被告の当審法廷供述によっても，本件刑事事件の供述調書の信用性に疑義を差し挟むべき特段の事情は窺えない。Ａ及び被告は，当審法廷供述において捜査機関による取調の過酷さを供述し，前記乙１０（Ｌからの事情聴取書）にも同旨の記載がある。しかしながら，本件に提出されたＡの本件刑事事件における供述調書は，本件選挙運動の具体的な進行状況，後援会及び本部事務局の役員らの動向並びに事務局内部の状況等極めて具体的かつ詳細なものであって，その記載内容等に照らしてそれらが捜査官の不当な誘導や押しつけによって作成された虚偽の内容のものであると解することはできない。
２　結論
よって，法２５１条の２第１項により，被告の当選無効と５年間の立候補禁止を求める原告の請求は理由があるからこれを認容し，主文のとおり判決する。
（平成１４年４月５日口頭弁論終結）
福岡高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官　湯地紘一郎
裁判官　坂梨喬
裁判官　長久保尚善


平成１５年（行ケ）第２７７号　審決取消請求事件（平成１６年６月１４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　理想科学工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　田中成志
同　　　　　　　　　　平出貴和
同　　　　　　　　　　長尾二郎
同　　　　　　　　　板井典子
同　　　　弁理士　　　井出正威
同　　　　　　　　　　野上晃
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　小澤和英
同　　　　　　　　　　津田俊明
同　　　　　　　　　　番場得造
同　　　　　　　　　　大野克人
同　　　　　　　　　　立川功
同　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－３７３５号事件について平成１５年５月１９日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成３年１月２３日，発明の名称を「感熱孔版原紙」（後に「孔版原紙の製造方法」と補正）とする特許出願（平成３年特許願６５０９号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１４年１月２９日に拒絶の査定を受けたので，同年３月４日，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２００２－３７３５号事件として審理した結果，平成１５年５月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２９日，原告に送達された。
２　本件出願の願書に添付した明細書（平成１２年２月１４日付け及び平成１４年４月３日付け各手続補正書による補正後のもの。以下，願書に添付した図面と併せて，「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の【請求項１】記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨
熱可塑性樹脂フィルムと多孔性支持体とを貼り合わせた感熱孔版原紙をサーマルヘッドによって感熱製版する孔版原紙の製版方法において，前記感熱孔版原紙として，前記サーマルヘッドの主走査ピッチと副走査ピッチの積で求められる面積と同じか，またはこれよりも小さい繊維間空隙面積の総和が，全繊維間空隙面積の総和の８０％以上を占める薄葉紙を多孔性支持体とし，前記熱可塑性樹脂フィルムの厚さが１０μｍ以下である感熱孔版原紙を用いることを特徴とする孔版原紙の製版方法。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特願平２－４０５７６０号（平成２年１２月２５日出願，平成４年８月１２日出願公開，特開平４－２２１６９８号，以下「先願」という。）の願書に最初に添付した明細書（甲３，以下「先願明細書」という。）に記載された発明（以下「先願発明」という。）と同一であり，しかも，先願発明をした者が本願発明の発明者と同一の者でなく，かつ，本件出願の時にその出願人と先願の出願人とが同一の者でないから，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，相違点１に関する判断を誤った（取消事由）結果，本願発明は先願発明と同一であるとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（相違点１の判断の誤り）
審決は，本願発明と先願発明との相違点１として認定した，「薄葉紙について，前者が，サーマルヘッドの主走査ピッチと副走査ピッチの積で求められる面積と同じか，またはこれよりも小さい繊維間空隙面積の総和が，全繊維間空隙面積の総和の８０％以上を占めるのに対し，後者はこれらのことが定かでない点」（審決謄本４頁，＜相違点１＞）について，実質的な相違点とはいえないと判断したが，誤りである。
(1)　審決の判断の誤り（その１）
ア　審決は，「先願発明の薄葉紙の開孔・・・に係る意義に最も適う開孔は，当然に適度な小ささの開孔面積付近のものが大多数を占め，この範囲からのばらつきは極力抑えられているものであるから，その平均開孔面積は該適度な小ささの開孔面積付近の範囲にあると考えられ，換言すれば，大多数を占める該適度な小ささの開孔面積は先願発明における平均開孔面積６００～１，４００μ２・・・付近にあるということができ，この６００～１，４００μｍ
２付近の値に対して，上記４
０３２μｍ
２は相当に乖離しており，上記意義に照らせば４０３２μｍ２より大きいものが望ましくないことは明らかであり，この点では本願発明と同様といえる」（審決謄本５頁第３段落）とした上，さらに，「仮に，本願発明の薄葉紙の実際の製造において，上記製造条件により現実に４０３２μｍ２より大きい空隙が１つも生じないように制御できるとか，あるいは，現実には４０３２μｍ
２より大きい空隙が
生じてしまうとしても，４０３２μｍ
２以下の空隙の総和面積の全総和面積に占める


割合を上記『８０％以上』に確実に制御できるとした場合には，先願発明の薄葉紙の実際の製造においても，同様の制御ができないという理由はなく，しかも，上述
したように，４０３２μｍ
２より大きいものは望ましくないのであるから，本願発明に係る上記のような制御を満たす制御は当然になされ得ることといえる」（同頁下から第２段落），「また仮に，本願発明の薄葉紙の実際の製造において，現実には４０３２μｍ２以下の空隙の総和面積の全総和面積に占める割合を上記『８０％以上』に確実には制御できないとした場合には，製造された薄葉紙には該『８０％以上』を満たすものと満たしていないものとが含まれ，その中から該満たしているものを選択することになるのであるが，先願発明の薄葉紙の実際の製造においても，同様に該『８０％以上』を満たすものと満たしていないものとが製造され得ると考えられ，その場合には，上述したように，４０３２μｍ２より大きいものは望ましくないのであるから，当然に該満たすものの中から上記意義により適うものが選択されることになるものである」（同頁最終段落～６頁第１段落）として，「これらのことから，先願発明における薄葉紙には，走査ピッチ面積以下のものの総和面積が全総和面積の８０％以上を占めるものが含まれるといえる」（同頁第２段落）と判断した。
しかしながら，薄葉紙の繊維間空隙面積（開孔面積）が「４０３２μｍ２より大きいものが望ましくない」との知見は，先願発明においては全く認識されておらず，先願明細書（甲３）にも，そのような記載は存在しないから，審決の上記判断は誤りである。
イ　そもそも，紙は，製造方法の原理上，不均質なものにならざるを得ず，これが印字などの各種用途における品質上の課題となっている（甲６の２１３頁下から第２段落）。紙の坪量（単位面積当たりの質量）については，縦方向，横方向あるいは幅方向に大きな変動があり（同２１５頁の各図），紙の坪量変動は，市販の紙に対して多くの人が考えているよりもはるかに不均質である（同２２３頁下から第２段落）。また，紙の中の空隙には，断面積が極めて微小なものから，かなり大きなＶｏｉｄ（孔）といわれるものまであり（同３４７頁最終段落），紙の連通孔の孔径分布のばらつきは極めて大きい（同３６３頁第１８－１２図，３６４頁第１段落，甲７の９４頁図４，同頁右欄第２段落～９５頁左欄第４段落）。さらに，紙の空隙の分布は，大きな半径の領域において余分のピークを伴った幅広の分布を示すものである（甲８の２２９頁，Fig.1.，同訳文４頁下から第２段落）。薄葉紙の空隙分布もこれと同様である（甲４）。
ウ　本願発明と先願発明は，上記イのような紙の不均質性を共通の課題とするものの，その解決手段は全く異なっている。
本願発明は，薄葉紙の繊維間空隙面積がサーマルヘッドの主走査ピッチと副走査ピッチの積で求められる面積（以下「走査ピッチ面積」という。）以下である場合に，孔版原紙に確実に独立穿孔が形成されるため，きれいな印刷ができることに着目したものであり，走査ピッチ面積と同じか，又はこれよりも小さい繊維間空隙面積の総和が，全繊維間空隙面積の８０％以上を占める薄葉紙を多孔性支持体としたものである。これに対し，先願発明においては，単に，薄葉紙の開孔のばらつきが極力抑えられているというにすぎず，孔版原紙に独立穿孔を形成するという目的も，それを実現するための方法も何ら開示されていない。エ　審決は，上記のとおり，薄葉紙の繊維間空隙面積（開孔面積）が「４０３２μｍ２より大きいものが望ましくない」ことは，本願発明のみならず，先願発明においても同様であると判断したが，「４０３２μｍ２より大きいものが望ましくない」という知見は，サーマルヘッドの走査ピッチ面積と薄葉紙の繊維間空隙面積との関係に着目した，本願発明独自の技術内容である。すなわち，当該知見は，本件明細書（甲２の１）の図３に示されるように，感熱孔版原紙の支持体繊維６の空隙がサーマルヘッドの主走査ピッチと副走査ピッチの積で求められる面積，すなわち走査ピッチ面積（４００ｄｐｉの場合には約４０３２μｍ２）よりも広い場合，フィ
ルムを支える支持体がないため，フィルムとサーマルヘッドとの密着性が悪くなり，サーマルヘッドの熱がフイルムに十分伝わらず，不十分な穿孔となったり，未穿孔となったりすることがあり，他方，フィルムとサーマルヘッドとの密着性をよくした場合には，穿孔ドットの広がりを制御すべき支持体繊維が存在しないため，今度は，穿孔ドットが大きくなり，隣接ドットとつながって連結穿孔になり，印刷画像に不具合を起こす（段落【０００４】～【０００５】参照）という知見を得て初めて認識されるものである。これに対し，先願発明においては，紙における空隙の不均質性について，単に，「ばらつき」を極力抑えるという技術的思想が示され，また，単に，空隙の大きいものは望ましくないという技術的思想が示されているにすぎない。
換言すれば，本願発明は，従来の，単に「ばらつき」を極力抑えるという定性的な改良ではなく，サーマルヘッドの走査ピッチ面積との関係で定量的に独立穿孔の形成の制御を可能にするという技術的思想を示すものであり，本願発明は，紙の不均質性に対し，走査ピッチ面積の大きさを基準として考えるというメルクマールを提示した点において，まず，先願発明と相違する。また，より具体的には，本願発明では，走査ピッチ面積と同じか，又はこれよりも小さい繊推間空隙面積の総和が，全繊維間空隙面積の総和の８０％以上を占める薄葉紙を多孔性支持体としたことで，特に大きな空隙面積のものが少ないように制御することが特徴である。これは，上記イのとおり，紙の空隙の分布が，大きな半径の領域において余分のピークを伴うことに着目し，これを低減させる技術であり，ただ漫然と空隙の大きさを小さくし，又は，ばらつきをなくすように制御するという先願発明の技術的思想とは異なる。
オ　被告は，先願発明の趣旨からみて，先願発明がねらいとする小さな開孔
面積が１４００μｍ
２付近以下にあるといってよいことは明らかであり，また，先願発明における「標準偏差１８００μｍ２以下」の「以下」についても，標準偏差は小さければ小さいほど好ましいことを意味していることは明らかである旨主張するが，失当である。
まず，先願発明においては，平均開孔面積（６００～１４００μｍ２）を
超える標準偏差（１８００μｍ
２）が規定されている。すなわち，実際には，大きな


開孔が多く存在していたはずであるのに，その点を被告は全く考慮していない。また，そもそも，本願発明は，被告が自認するとおり，先願発明がねらいとする小さな開孔面積からみれば「論外のもの」である４０３２μｍ２を一つのメルクマールとして，これより開孔面積の大きいものが２０％より少なければよいとしているのである。本願発明のように走査ピッチ面積である４０３２μｍ
２より大き
いものを除くか，それとも，先願発明のように，１４００μｍ
２という平均値を設定
した上で，全体としてその範囲に納まるようにするかは，技術的思想として大きく異なるというべきである。
(2)　審決の判断の誤り（その２）
ア　審決は，先願発明に係る実施例４（平均開孔面積７１０μｍ２，開孔面積
の標準偏差８２０μｍ
２）を基に数学的検討を行い，「上記４０３２μｍ２より大きい開孔面積の総和が占める割合は０．０１２％にも満たないものである」（審決謄本６頁第４段落）とした上，「先願明細書に記載された薄葉紙に係るデータからみて，先願発明における薄葉紙に走査ピッチ面積以下のものの総和面積が全総和面積の８０％以上を占めるものが実質的に含まれるであろうことの蓋然性はきわめて高いということができる」（同７頁第３段落）と判断したが，誤りである。イ　審決は，まず，薄葉紙の空隙分布が正規分布になると仮定して，上記の数学的検討を行っているが，薄葉紙の空隙分布は正規分布とはならないので，誤りである。
さらに，審決は，薄葉紙の空隙面積のばらつきは正規分布とはならないとしても，「製造された全てにおいて，４０３２μｍ２より大きいものの総和面積の全総和面積に占める割合が必ず２０％以上になるとは到底言い難く，むしろ，該２０％以上になるものはきわめて少数であると考えられる」（審決謄本６頁下から第２段落）とするが，これは，紙の空隙の分散は極めて大きいという上記(1)イの技術常識に反するものである。紙の空隙は，空隙半径の最大ピーク値の十数倍から３０倍近くのところに余分のピークがある（甲８，９）。
審決の上記判断は，紙の空隙面積のばらつきが極めて大きいことを看過したものであって，誤りである。
ウ　被告は，負領域部分は非算入で計算したとするが，負領域部分を非算入にしたとすれば，そもそも正規分布に従って計算したことにはならないから，その点でも審決の上記判断は誤りである。
(3)　審決の判断の誤り（その３）
ア　審決は，先願発明に係る実施例４に基づき，「空隙が特定の面積Xと４０
３２μｍ
２のみに集中して分布し，平均開孔面積が７１０μｍ２であり，４０３２μｍ２のものの総和面積が全総和面積の丁度２０％になっているモデル」（審決謄本６頁最終段落）を想定した上，数学的検討を行い，上記仮想モデルにおける標準偏差
が６３３μｍ
２であって，実施例４の標準偏差８２０μｍ２よりは小さいが相当程度近い値であること等を根拠に，「先願明細書に記載された薄葉紙に係るデータからみて，先願発明における薄葉紙に走査ピッチ面積以下のものの総和面積が全総和面積の８０％以上を占めるものが実質的に含まれるであろうことの蓋然性はきわめて高いということができる」（同７頁第３段落）と判断したが，誤りである。イ　審決が想定したモデルは，５８９μｍ２と４０３２μｍ２との面積の空隙を有することが前提となっているが，実際のモデルではその間にも多くの面積の空隙があるはずである。そして，実際の紙の空隙の分布は，このモデルのような簡単な分散の小さいものではなく，空隙半径の最大ピーク値の十数倍から３０倍（面積にして数百倍）もの大きなところにピークがあるようなばらつきを有するものである。平均と標準偏差が同じでも，紙の空隙がどのようになっているかの理解によって，空隙分布としてどのようなものを考えるかが異なってくるのであり，その点の理解が誤っている以上，審決の上記判断の誤りは明らかである。むしろ，甲４の実験成績証明書の薄葉紙Ａや，甲１１のシミュレーション結果に示されるように，その場合でも，開孔面積が４０３２μｍ２より大きいものの総和面積の全総和面積に占める割合は２０％を超えると考えるのが自然であり，
また少なくとも４０３２μｍ
２より大きいものの総和面積の全総和面積に占める割合が２０％を超えるものが存在し得ることは明らかである。ウ　被告は，実際の分布を想定した場合には，標準偏差を大きくするように作用する旨主張する。しかし，この場合，標準偏差も大きくなるが，同時に，平均値も大きくなるので，その想定モデルは，もはや先願明細書の実施例４に基づくモデルではない。このように，審決がそのモデルに基づいて想定した実際の分布というものは，先願明細書の実施例４に基づいたものではない。
(4)　審決の判断の誤り（その４）
ア　本願発明と先願発明の同一性の判断に当たっては，「走査ピッチ面積以下のものの総和面積が全総和面積の８０％以上を占める薄葉紙を多孔性支持体とする」ことの技術的意義を検討した上，そのことに技術的意義が存することにより，本願発明が先願発明に比して格別の優れた作用効果を奏するものであるときには同一性を否定すべきである。本願発明は，「走査ピッチ面積以下のものの総和面積が全総和面積の８０％以上を占める薄葉紙を多孔性支持体とする」ことによって，本件明細書（甲２の１，２）に，「フイルムの穿孔形状が目的とする画像に忠実な微細なものとなり，連結のない独立した穿孔形状となるので，解像性に優れ，特に裏写りが極端に少ない印刷画像を得ることができる」（段落【００２６】）と記載されているとおりの顕著な作用効果を見いだしたものであるから，先願発明と同一ではないというべきである。
しかしながら，審決は，本願発明における「走査ピッチ面積以下のものの総和面積が全総和面積の８０％以上を占める薄葉紙を多孔性支持体とする」ことの技術的意義を何ら検討していない。
イ　他方，先願明細書（甲３）には，上記のとおり，本願発明の「走査ピッチ面積以下のものの総和面積が全総和面積の８０％以上を占める薄葉紙を多孔性支持体とする」という数値範囲を満たす具体的数値についての開示はなく，「平均開孔面積６００～１４００μｍ２」，「開孔面積の標準偏差１８００μｍ２以下」というものが開示されているにすぎない。これに対し，本願発明は，「走査ピッチ面積以下のものの総和面積が全総和面積の８０％以上を占める薄葉紙を多孔性支持体とする」ものであって，先願発明の「平均開孔面積６００～１４００μｍ２」，「開孔
面積の標準偏差１８００μｍ


２以下」のものは，本願発明の範囲内のものとはいえない。
ウ　本願発明と先願発明との同一性の判断に当たっては，先願発明において，「走査ピッチ面積以下のものの総和面積が全総和面積８０％以上を占める薄葉紙を多孔性支持体とする」との要件を満たすものがあり，それが本願発明と重なるということを示せば十分であるというものではない。
先願発明が規定する「平均開孔面積６００～１４００μｍ２」，「開孔面
積の標準偏差１８００μｍ
２以下」のものは，本願発明の実施例を含む可能性があるとしても，比較例を多く含むものである。そして，本願発明の「走査ピッチ面積以下のものの総和面積が全総和面積の８０％以上を占める薄葉紙を多孔性支持体とする」ものについて，顕著な作用効果があることは上記アのとおりである。そうすると，先願発明が規定する「平均開孔面積６００～１４００μｍ２」，「開孔面積の標
準偏差１８００μｍ
２以下」のものの中に，本願発明の「走査ピッチ面積以下のものの総和面積が全総和面積８０％以上を占める薄葉紙を多孔性支持体とする」の条件を満たすものがあるとしても，本願発明と先願発明との同一性は肯定されないというべきである。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告の取消事由の主張は理由がない。
２　取消事由（相違点１の判断の誤り）について
(1)　審決の判断の誤り（その１）について
原告は，繊維間空隙面積（開孔面積）が「４０３２μｍ２より大きいものが望ましくない」との知見は，先願発明においては全く認識されておらず，先願明細書（甲３）にも，そのような記載は存在しない旨主張する。しかしながら，先願発明は，「感熱孔版原紙に用いる薄葉紙」について，「開孔面積を小さくしかもばらつきを少なくすることにより，良質の画像性が得られる」（段落【０００５】）ようにすることを目的とする発明である。そのような先願発明において，平均開孔面積を６００～１，４００μｍ
２にすると規定した上，
更には「平均開孔面積が１，４００μ
２（注，μｍ２に同じ。以下「μｍ２」と表記す
る。）よりも大きいとインキの出方が不均一となり，画像の欠落部，不鮮明な箇所が発生する」（段落【０００７】）としているのであるから，先願発明がねらいとする小さな開孔面積が１４００μｍ
２付近以下にあるといってよいことは明らかであ
る。また，標準偏差１８００μｍ
２以下の「以下」についても，「薄葉紙の空隙
を・・・極力均一にする必要がある」（段落【０００６】）との記載の趣旨からして，標準偏差は小さければ小さいほど好ましいことを意味していることは明らかである。すなわち，先願発明では，開孔面積を極力１４００μｍ
２付近以下にすること
が意識されているものである。
そして，上記のように，先願発明においては，開孔面積を極力１４００μｍ２付近以下にすることが意識され，かつ，平均開孔面積が１４００μｍ２よりも大きいとインクの出方が不均一になるとの問題意識もあるのであるから，代表的に用いられている走査ピッチ面積であり，かつ，１４００μｍ２から相当にかい離した４
０３２μｍ
２は，先願発明がねらいとする小さな開孔面積からみれば，薄葉紙の開孔面積として論外のものであることは当然である。それゆえに，審決は，走査ピッチ面積が「４０３２μｍ２より大きいものが望ましくないことは明らか」（審決謄本５頁第３段落）であるとしているのであって，この判断に誤りはない。
(2)　審決の判断の誤り（その２）について
原告は，審決が，薄葉紙の空隙分布が正規分布になると仮定して数学的検討を行っている点を論難するが，審決は，正規分布であれば，各開孔面積までの総和が全開孔面積の総和に占める割合の計算が容易であるから，試みに，正規分布で計算した場合の４０３２μｍ２より大きい開孔面積の総和が占める割合が，本願発明が同割合について上限としている２０％とそん色ない値となるかどうかを調査したにすぎない。同調査の結果，仮に計算値が２０％とそん色ない値であるならば，薄葉紙の実際の空隙分布が正規分布となるとは限らないことから，先願発明の実施例とされている薄葉紙であっても，上記割合が本願発明の上限値を超える蓋然性が相当程度あるといえるが，計算値が２０％を大きく下回るのであれば，上記割合が本願発明の上限値を超える蓋然性は低いということができる。そして，計算（負領域分は非算入）の結果，「４０３２μｍ２より大きい開孔面積の総和が占める割合は０．０１２％にも満たないものである」（審決謄本６頁第４段落）ことが判明したこと（計算過程は乙４）から，「同じ平均値と標準偏差であっても実際の分布は種々あり得る」（同下から第２段落）ことを当然の前提とした上で，「仮に正規分布をとらないようなものが製造されることがあったとしても・・・該２０％以上になるものはきわめて少数であると考えられる」（同）と判断したものであって，審決のこの判断に誤りはない。本願発明は，いわゆる特殊パラメータによる数値限定発明であるが，公知発明又は先願発明との同一性の有無が確率的要素に支配される場合，ほとんど確実に同一となるものを，数学的に同一といえないというだけの理由で，異なる発明と認定しなければならないとすれば，ほとんどすべての特殊パラメータによる数値限定発明の同一性を肯定できないことになる。換言すれば，特殊パラメータによる数値限定という衣をかぶせることによって特許を受けることができることになってしまい，それが，特許法２９条又は同法２９条の２の規定の趣旨に反することは明らかである。
(3)　審決の判断の誤り（その３）について
原告は，審決が，５８９μｍ
２と４０３２μｍ２との面積の空隙を有するモ
デルを想定したことを論難するが，審決は，想定したモデルが「単に数学的なものであって現実にはあり得ないモデル」（審決謄本７頁初行）であることを踏まえた上で，そのモデルを最小の標準偏差を調査するために用いたにすぎない。実際の分布においては，モデルとは異なり，５８９μｍ２と４０３２μｍ２以外の面積の空隙があることは原告主張のとおりであるが，その場合，審決が「実際には５８９～４０３２μｍ２にも，さらには４０３２μｍ２以上にもばらついて空隙が存在していると考えられ，そのようなものにおいて４０３２μｍ２より大きいものの総和面積の全総和面積に占める割合が２０％以上である場合には，その標準偏差は８２０μｍ
２に


収まらない」（同頁第２段落）と説示するように，標準偏差を大きくするように作用する。
要するに，先願発明の実施例の薄葉紙において，４０３２μｍ
２より大きい
開孔面積の総和の全開孔面積に占める割合が２０％以上となるのは，審決が想定したモデルや，原告提出のシミュレーション結果（甲１１）に示されるような，現実離れした特殊な分布でしかあり得ない。
(4)　審決の判断の誤り（その４）について
原告は，本願発明と先願発明との同一性の判断に当たり，先願発明において，「走査ピッチ面積以下のものの総和面積が全総和面積の８０％以上を占める薄葉紙を多孔性支持体とする」との要件を満たすものがあり，それが本願発明と重なるということを示せば十分であるというものではない旨主張する。
しかしながら，先願発明にとって，４０３２μｍ
２という大きさが相当にか
い離した論外なものであることからすれば，先願発明において採用される薄葉紙のほとんどは本願発明に係る薄葉紙の要件を満たすものであると認めるのが相当であり，この要件を満たさないものが採用され得る可能性があるとしても，むしろ，その方が例外的であるというべきである。
そして，４００ｄｐｉ（走査ピッチ面積４０３２μｍ
２）は，本件出願当時
広く用いられており，本件明細書でも先願明細書でも，走査ピッチとして４００ｄｐｉのみが記載されていることにかんがみれば，本件出願当時における感熱孔版印刷においては，４００ｄｐｉを用いたときの感熱製版が最も重要度の高いものであったといえる。すなわち，本願発明と先願発明とは，その実施例をみたときに，偶々，重要度の低い部分で一部重なっているというようなものではなく，最も重要度の高い部分で一致しているといえるのであり，そうであるからこそ，先願明細書に走査ピッチ面積に着眼した記載がないとしても，本願発明は先願明細書に記載された発明と同一であるといわざるを得ない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（相違点１の判断の誤り）について
審決は，本願発明と先願発明との相違点１として認定した，「薄葉紙について，前者が，サーマルヘッドの主走査ピッチと副走査ピッチの積で求められる面積と同じか，またはこれよりも小さい繊維間空隙面積の総和が，全繊維間空隙面積の総和の８０％以上を占めるのに対し，後者はこれらのことが定かでない点」（審決謄本４頁，＜相違点１＞）について，実質的な相違点とはいえないと判断したところ，原告は，上記判断は誤りである旨主張するので，以下，検討する（なお，原告は，審決の先願発明の認定をも争っているので，以下においては，審決の相違点１に関する判断の当否に先立ち，先願発明の認定の当否についても判断する。）。(1)　本願発明の要旨は，上記第２の２のとおり，「熱可塑性樹脂フィルムと多孔性支持体とを貼り合わせた感熱孔版原紙をサーマルヘッドによって感熱製版する孔版原紙の製版方法において，前記感熱孔版原紙として，前記サーマルヘッドの主走査ピッチと副走査ピッチの積で求められる面積（注，走査ピッチ面積）と同じか，またはこれよりも小さい繊維間空隙面積の総和が，全繊維間空隙面積の総和の８０％以上を占める薄葉紙を多孔性支持体とし，前記熱可塑性樹脂フィルムの厚さが１０μｍ以下である感熱孔版原紙を用いることを特徴とする孔版原紙の製版方法」である。そして，本件明細書（甲２の１，２）の発明の詳細な説明には，【発明が解決しようとする課題】として，「しかしながら，上記従来技術に使用される感熱孔版原紙の支持体は，画像性に関するインクの通過量と保持量だけを基準として選択されており，フィルムの穿孔に対する影響については充分な考慮がなされておらず，穿孔が不十分な場合，またはデジタル穿孔がつながった連結穿孔によりインクの通過量を制御しきれない場合が生じている」（段落【０００３】），「通常，感熱孔版印刷機に使用されるサーマルヘッドは４００ｄｐｉといった非常に細かいドットピッチであるのに対し，支持体の繊維間空隙は，前記走査ピッチ面積以上の部分が多く存在し，その空隙部では・・・フィルムとサーマルヘッドとの密着性が悪くてサーマルヘッドの発熱がフィルムに充分伝わらないために，不十分な穿孔となるか，または全くの未穿孔となることが多い。一方・・・フィルムとサーマルヘッドの密着性をよくして穿孔したとしても，穿孔ドットの広がりを制御すべき支持体繊維が存在しないために，穿孔ドットが大きくなり，隣接ドットとつながって連結穿孔となる場合がある」（段落【０００４】），「本発明の目的は，上記従来技術の問題点を解決し，穿孔性がよく，インクの滲み等による，解像性の低下または裏写りを防止して良好な印刷画像が得られる孔版原紙の製版方法を提供することにある」（段落【０００７】），【課題を解決するための手段】として，「本発明者は，感熱孔版原紙の支持体の平均空隙面積がインクの透過性を阻害しない範囲内にあり，しかも個々の繊維間空隙面積がなるべく，使用するサーマルヘッドの走査ピッチ面積以下になるようにすると，良好な印刷物が得られることに着目し，鋭意研究の結果，感熱孔版原紙の多孔性支持体として，サーマルヘッドの走査ピッチ面積以下の繊維間空隙面積の総和が全繊維間空隙面積の総和の８０％以上を占める薄葉紙を用いた感熱孔版原紙を使用することにより，良好な孔版印刷物が得られることを見出し，本発明に到達した」（段落【０００８】）と記載され，さらに，２種の実施例（走査ピッチ面積以下の繊維間空隙面積の割合が８４．６％と８１．７％，サーマルヘッドの走査ピッチは，いずれも４００ｄｐｉ）につき，３種の比較例（同割合が７２．０％，７０．０％，５５．０％，サーマルヘッドの走査ピッチは，いずれも４００ｄｐｉ）と比較して，良好な印刷画像が得られたとされている。
以上によれば，本願発明は，熱可塑性樹脂フィルムと多孔性支持体とを貼り合わせた感熱孔版原紙をサーマルヘッドによって感熱製版する孔版原紙の製版方法において，感熱孔版原紙の支持体として用いる薄葉紙につき，その個々の繊維間空隙面積の大きさに着目し，同空隙面積が一定範囲内に制御されたものを支持体として用いることによって，印刷物の画像性を向上させることを技術的思想の内容とするものであり，その際，上記繊維間空隙面積の一定範囲を規定するパラメータとして，「走査ピッチ面積と同じか，またはこれよりも小さい繊維間空隙面積の総和が，全繊維間空隙面積の総和の８０％以上」という基準を採用したものであると理解することができる。


(2)　他方，先願明細書（甲３）の発明の詳細な説明には，【産業上の利用分野】として，「本発明は，感熱孔版原紙用薄葉紙に関するものである。更に詳しくは，サーマルヘッド・・・などによって熱を受けることにより穿孔製版される感熱孔版印刷用原紙の多孔性支持体として用いる薄葉紙に関するものである」（段落【０００１】），【発明が解決しようとする課題】として，「従来技術による薄葉紙には次のような欠点があった。即ち，開孔面積が大きくかつそのばらつきが大きいため，インキの通過性が不均一であり，インキが出過ぎた箇所は裏移り（重ねられた印刷物の裏にインクがつく）となり，インキが出ない箇所は白ぬけ又はぼそつきとなって鮮明な画像が得られない」（段落【０００４】），「本発明者は感熱孔版原紙に用いる薄葉紙の前記欠点を改良すべく鋭意研究を重ねた結果，平均径の小さな繊維を使用することによって開孔面積を小さくしかもばらつきを少なくすることにより，良質の画像性が得られることを見い出した」（段落【０００５】），【課題を解決するための手段】として，「本発明は，平均開孔面積６００～１，４００μｍ２，開孔面積の標準偏差１，８００μｍ２以下，開孔率１５～４０％であることを特徴とする感熱孔版原紙用薄葉紙である。・・・インキをフィルムの孔から均一に押し出すためには好ましい長さ・・・の細い繊維を使用して繊維本数を増やし，その繊維を均一に分散させることにより薄葉紙の空隙を適度に細分化し，しかも極力均一にする必要がある。具体的には平均開孔面積が６００～１，４００μｍ２，開孔
面積の標準偏差が１，８００μｍ
２以下，開孔率が１５～４０％であり，好ましく
は，平均開孔面積７００～１，２００μｍ
２，開孔面積の標準偏差１，２００μｍ２
以下，開孔率１８～３０％である」（段落【０００６】）と記載され，さらに，【実施例】として，「サーマルヘッド試験用印字装置・・・に発熱素子密度４００ドット／インチのサーマルヘッド・・・を搭載し，２ｍｍ四方の細かい文字と１ドットおよび２ドットで形成される細線と５０ｍｍ四方の黒ベタ部が印刷できるパターンを最適製版感度にて製版し，全自動ディジタル孔版印刷機・・・にて印刷した。印刷物を目視判定にて評価を行った」（段落【００１０】）と記載され，走査ピッチが４００ｄｐｉのサーマルヘッドを使用して製版した４種の実施例につき，３種の比較例と比較して，画像性が良好であったとされている。以上によれば，先願明細書には，「熱可塑性樹脂フィルムと多孔性支持体とを貼り合わせた感熱孔版原紙をサーマルヘッドによって感熱製版する孔版原紙の製版方法において，前記感熱孔版原紙として，平均開孔面積が６００～１４００μｍ２，開孔面積の標準偏差が１８００μｍ２以下，かつ，開孔率が１５～４０％の薄葉紙を多孔性支持体とした感熱孔版原紙を用いることを特徴とする孔版原紙の製版方法」の発明（以下，「先願発明」というときには，この発明を指す。）が記載されているものと認められ，これと同旨の審決の認定（審決謄本３頁下から第２段落）に誤りはない。
また，上記のような先願明細書の記載からすれば，先願発明は，本願発明と同様，熱可塑性樹脂フィルムと多孔性支持体とを貼り合わせた感熱孔版原紙をサーマルヘッドによって感熱製版する孔版原紙の製版方法において，感熱孔版原紙の支持体として用いる薄葉紙の個々の開孔面積（繊維間空隙面積）の大きさに着目し，同開孔面積が一定範囲内に制御されたものを支持体として用いることによって，印刷物の画像性を向上させることを技術的思想の内容とするものであり，その際，上記一定範囲を規定するパラメータとして，「平均開孔面積が６００～１４００μｍ２，開孔面積の標準偏差が１８００μｍ２以下」という基準を採用したものであると理解することができる。
(3)　次に，本願発明と先願発明とを対比すると，両者は，「熱可塑性樹脂フィルムと多孔性支持体とを貼り合わせた感熱孔版原紙をサーマルヘッドによって感熱製版する孔版原紙の製版方法において，前記感熱孔版原紙として，薄葉紙を多孔性支持体とした感熱孔版原紙を用いることを特徴とする孔版原紙の製版方法」（審決謄本３頁最終段落～４頁第１段落）で一致し，①「薄葉紙について，前者が，サーマルヘッドの主走査ピッチと副走査ピッチの積で求められる面積と同じか，またはこれよりも小さい繊維間空隙面積の総和が，全繊維間空隙面積の総和の８０％以上を占めるのに対し，後者はこれらのことが定かでない点」（審決謄本４頁，＜相違点１＞）及び②「熱可塑性樹脂フィルムの厚さについて，前者が１０μｍ以下であるのに対し，後者は定かでない点」（同＜相違点２＞）において一応相違するものと認められる。


換言すれば，本願発明と先願発明とは，いずれも，熱可塑性樹脂フィルムと多孔性支持体とを貼り合わせた感熱孔版原紙をサーマルヘッドによって感熱製版する孔版原紙の製版方法において，感熱孔版原紙の支持体として用いる薄葉紙の個々の繊維間空隙面積（開孔面積）の大きさに着目し，同空隙面積が一定範囲内に制御されたものを支持体として用いることによって，印刷物の画像性を向上させるものであるという点において，技術的思想が共通するものであり，他方，上記相違点１のとおり，薄葉紙の構成に関する当該「一定範囲」を規定するパラメータの採り方については，一応の差異が認められるものであるということができる（なお，このほかに，熱可塑性樹脂フィルムの厚さに関する上記相違点２があるが，それが実質的な相違点とならないことは審決の判断するとおりである。）。(4)　進んで，薄葉紙の構成に関する上記相違点１が，本願発明と先願発明との実質的な相違点ということができるか否かについて検討する。ア　上記(1)及び(2)のとおり，本願発明も先願発明も，専ら走査ピッチが４００ｄｐｉのサーマルヘッドのみを用いた比較実験により，当該発明を導き出したものであることが認められるから，先願発明が薄葉紙の構成について規定する「平均開孔面積が６００～１４００μｍ２，開孔面積の標準偏差が１８００μｍ２以下」との基準は，走査ピッチが４００ｄｐｉのサーマルヘッドを用いた場合に適合することは疑いない。その場合，走査ピッチ面積は約４０３２μｍ２である（１インチ／４００ドット＝６３．５μｍ，６３．５μｍ×６３．５μｍ＝４０３２．２５μｍ２）から，本願発明の「走査ピッチ面積と同じか，またはこれよりも小さい繊維間空隙面積の総和が，全繊維間空隙面積の総和の８０％以上を占める」との要件は，具体的には，「約４０３２μｍ２以下の繊維間空隙面積の総和が，全繊維間空隙面積の総和の８０％以上を占める」ことを意味することになる。以上を前提に，サーマルヘッドの走査ピッチが４００ｄｐｉの場合について，両発明の薄葉紙の構成を比較すると，本願発明のものは，「約４０３２μｍ２以下の繊維間空隙面積の総和が，全繊維間空隙面積の総和の８０％以上を占める」ものであるのに対し，先願発明のものは，「平均開孔面積が６００～１４００μｍ２，開孔面積の標準偏差が１８００μｍ２以下」のものであるということになるから，文言上，抽象的には，この両者の数値範囲が，重なり合う部分を有することは明らかである（現実には存在しないであろう仮想モデルとしてではあるが，例えば，薄葉紙の繊維間空隙面積ないし開孔面積がすべて１０００μｍ２である場合を想定する
ことができる。）。
そうすると，本願発明と先願発明とは，上記のとおり，熱可塑性樹脂フィルムと多孔性支持体とを貼り合わせた感熱孔版原紙をサーマルヘッドによって感熱製版する孔版原紙の製版方法において，感熱孔版原紙の支持体として用いる薄葉紙の個々の繊維間空隙面積（開孔面積）の大きさに着目し，同空隙面積が一定範囲内に制御されたものを支持体として用いることによって，印刷物の画像性を向上させるものであるという点において，技術的思想が共通するものであり，薄葉紙の構成に関する当該「一定範囲」を規定するパラメータについて差異が認められるにすぎないものであると理解されるところ，実際には，両者が主として念頭に置く，サーマルヘッドの走査ピッチが４００ｄｐｉである場合について，当該「一定範囲」を規定するパラメータ自体が重なり合うというのであるから，他に特段の事情のない限り，本願発明と先願発明とは，その発明としての構成において同一であるというほかはなく，上記相違点１は，両発明の実質的な相違点とはならないというべきである。
イ　これに対し，原告は，本願発明は，薄葉紙の繊維間空隙面積が走査ピッチ面積以下である場合に，孔版原紙に確実に独立穿孔が形成されるため，きれいな印刷ができることに着目したものであり，走査ピッチ面積と同じか，又はこれよりも小さい繊維間空隙面積の総和が，全繊維間空隙面積の８０％以上を占める薄葉紙を多孔性支持体とし，サーマルヘッドの走査ピッチ面積との関係で定量的に独立穿孔の形成の制御を可能にするという技術的思想を示すものであるのに対し，先願発明は，単に，薄葉紙の開孔のばらつきが極力抑えられているという定性的な改良にすぎないなどとして，両発明は，技術的思想として大きく異なる旨主張する。確かに，原告も主張するとおり，走査ピッチ面積を基準としてそれより繊維間空隙面積が大きいものを除くという本願発明に見られる技術的思想と，６０
０～１４００μｍ
２という平均値を設定した上で，全体としてその範囲内に納まるようにするという先願発明に見られる技術的思想とでは，感熱孔版原紙用の薄葉紙の「選別の方法」としては，異なる技術的思想に基づくものであるといい得るであろうから，仮に，本願発明が，感熱孔版原紙用の薄葉紙の選別方法に関する発明であるとすれば，その同一性を否定する余地はあるとも考えられる。しかしながら，上記のとおり，本願発明と先願発明とは，感熱孔版原紙の支持体として用いる薄葉紙の個々の繊維間空隙面積（開孔面積）の大きさに着目し，同空隙面積が一定範囲内に制御されたものを支持体として用いることによって，印刷物の画像性を向上させるものであるという点において，技術的思想が共通するものであるということができるから，原告の主張する上記の点は，当該「一定範囲」を規定するパラメータに関する差異，あるいは，そのパラメータによって選別された薄葉紙に関する差異にすぎないものである。他方，本願発明は，「孔版原紙の製版方法」の発明であって，感熱孔版原紙用の薄葉紙の選別方法に関する発明（すなわちパラメータ自体の発明）でもなければ，選別された薄葉紙自体の発明でもない。換言すれば，本願発明における「走査ピッチ面積と同じか，またはこれよりも小さい繊維間空隙面積の総和が，全繊維間空隙面積の総和の８０％以上を占める」との要件は，単に，当該孔版原紙の製版方法の発明における構成要件である感熱孔版原紙を構成する多孔性支持体として用いるべき薄葉紙という「物」を規定しているにすぎないのである。


そうすると，上記のとおり，薄葉紙の構成について本願発明の要件と先願発明の要件とは重なり合っているところ，たとえ，異なる技術的思想に基づいて選別された薄葉紙であっても，「物」として同一であれば，その物を用いて行う「孔版原紙の製版方法」は同一であるというほかはないから，結局，原告主張に係る技術的思想の相違は，本願発明と先願発明との実質的な差異をもたらすものではないというべきである。原告の上記主張は採用の限りではない。ウ　また，原告は，紙は，その製造方法の原理上，不均質なものにならざるを得ないところ，紙の空隙分布の分散は極めて大きく，これは薄葉紙においても同様であるとし，それを根拠として，実際には，先願発明の要件を満たす薄葉紙について，開孔面積が４０３２μｍ２より大きいものの総和面積の全総和面積に占める割合は２０％を超えると考えるのが自然である旨主張する。しかしながら，先願明細書（甲３）の発明の詳細な説明に，上記(2)において引用した段落【０００４】～【０００６】の各記載があるほか，「平均開孔面積が１，４００μｍ２よりも大きいとインキの出方が不均一となり，画像の欠落部，不鮮明な箇所が発生する。又，６００μｍ２より小さいと，繊維の分散不良が発生し繊維のフロックによる白ぬけが発生する」（段落【０００７】）との記載があることからすれば，先願発明は，感熱孔版原紙用の薄葉紙について，「開孔面積を小さく」しかも「ばらつきを少なくする」ことを主眼とする発明であり，「薄葉紙の空隙を適度に細分化し，しかも極力均一にする必要がある」との認識の下，「具体的
には平均開孔面積が６００～１，４００μｍ
２，開孔面積の標準偏差が１，８００μ
ｍ２以下，開孔率が１５～４０％であり，好ましくは，平均開孔面積７００～１，２
００μｍ
２，開孔面積の標準偏差１，２００μｍ２以下，開孔率１８～３０％」との基準を採用したものであると認められる。
したがって，先願発明に係る薄葉紙の開孔の大きさについては，平均値として規定される「６００～１，４００μｍ２」の範囲に近い適度に小さな開孔面積のものを中心として，この範囲からの「ばらつき」は極力小さくすることが望ましいことは明らかであり，そうであるとすれば，先願発明においては，薄葉紙の製造ないし選別の際に，上記範囲に近い適度に小さな開孔面積の開孔が数多く含まれるものが得られるような調整がされることは自明というべきである。原告は，上記のとおり，薄葉紙の空隙分布の分散は極めて大きい旨主張するところ，確かに，仮に，そのような技術常識が存在するとして，そのことを加味して考えれば，先願発明の要件を満たす薄葉紙の中に，本願発明の要件を満たさないものがある程度含まれ得ること（例えば，甲４の実験成績証明書における薄葉紙Ａ，甲１１のシミュレーション結果を参照）は，これを肯定する余地があると考えられる。しかしながら，先願発明において平均値として規定される上記「６００
～１，４００μｍ
２」と，本願発明が基準値として規定する「４０３２μｍ２」とでは非常に大きな隔たりがある上，上記のとおり，先願発明においては，薄葉紙の製造ないし選別の際に相応の調整がされることをも考え併せれば，原告主張に係る上記技術常識の存在を加味しても，先願発明の要件を満たす薄葉紙の中には，本願発明の薄葉紙の要件を満たすものが皆無である（先願発明の要件を満たす薄葉紙においては，常に，４０３２μｍ２より大きい繊維間空隙面積の総和が，全繊維間空隙面積の総和の２０％を超えて存在する。）とは到底考え難く，両者が重なり合うものであることは明らかというべきである。したがって，原告の上記主張は採用の限りではない。
エ　以上によれば，本願発明に係る薄葉紙の構成と先願発明のそれとは重なり合うものであるから，本願発明と先願発明とは，その発明としての構成において同一であり，結局，感熱孔版原紙用の薄葉紙の構成に関する相違点１は，本願発明と先願発明との実質的な相違点とはならないというべきである。(5)　これに対し，原告は，本願発明と先願発明との同一性の判断に当たっては，「走査ピッチ面積以下のものの総和面積が全総和面積の８０％以上を占める薄葉紙を多孔性支持体とする」ことの技術的意義を検討した上，そのことに技術的意義が存することにより，本願発明が先願発明に比して格別の優れた作用効果を奏するものであるときには同一性を否定すべきであるとし，先願発明において，上記の要件を満たすものがあり，それが本願発明と重なるということを示せば十分であるというものではないなどと主張する。
原告の上記主張は，本願発明は，その規定するパラメータにより，先願発明の薄葉紙に関する構成を更に数値的に限定した発明として新規性，進歩性を有する旨の主張であるとも解されるが，本願発明の規定するパラメータと，先願発明の規定するパラメータとは，文言上，後者が前者を完全に包含するという関係に立たないことは明らかである（なお，原告提出に係る甲４の実験成績証明書によれば，先願発明の要件を満たすが本願発明の要件を満たさない薄葉紙Ａ，本願発明の要件を満たすが先願発明の要件を満たさない薄葉紙Ｂは共に実在するとされる。）。また，原告が本願発明の顕著な作用効果であると主張するところは，要するに，印刷された画像の画像性の向上であって，先願発明の作用効果と同一であるから，当該作用効果は，本願発明と先願発明との要件が重なり合う部分においては，当然に先願発明によって得られたはずのものであるから，格別なものであるとする余地はない。したがって，本願発明について，先願発明の要件を更に数値的に限定したことによって格別の作用効果を奏する発明であるということはできず，いずれにしても，原告の上記主張は失当である。
(6)　以上によれば，相違点１につき，本願発明と先願発明との実質的な相違点とはいえないとした審決の判断に誤りはないから，その余の点につき判断するまでもなく，原告の取消事由の主張は理由がない。
２　以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官　　    　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　    　古　　城　　春　　実
裁判官　　　    　早　　田　　尚　　貴


主　　　　　　　文
被告人を懲役３年６月に処する。
未決勾留日数中５４０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，以前交際していたＡとの交際中の性交について，同人から強姦されたものと思い腹を立て，交際中のＢ，Ｂの知人のＣ（以下「Ｃ」という。），Ｃの知人のＤ（以下「Ｄ」という。），同じくＥ（以下「Ｅ」という。）及び同じくＦ（以下「Ｆ」という。）と順次共謀の上，Ａに対して暴行・脅迫を加えるなどして同人を問い詰め，慰謝料名下に金品を強取しようと企て，平成１４年７月３１日午後１０時５０分ころ，Ｂが，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号先路上にＡ（当時２８歳）を呼び出し，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦが，Ａを同区ｂ町ｆ丁目ｇ番先路上まで連行し，同所等において，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦが，こもごも，Ａに対し，「Ｂって知ってるか。俺はＢの親友なんや。何で呼ばれたかわかるか。」，「お前，レイプしたやろ。」などと申し向けて，被告人との性交についてＡを問い詰めた後，Ｅ及びＦが，Ａに対し，手拳でその顔面及び後頭部を数回殴打し，その腹部を膝蹴りするなどの暴行を加えた上，同所付近に停めていた普通貨物自動車の座席にＡを押し込み，ＥがＡの左横に座って同人を監視しつつ，Ｄが同車を運転疾走させて，同年８月１日午前零時２０分ころ，大阪市ｈ区ｉ丁目ｊ番ｋ号先路上まで連行し，同所において，被告人及びＢが合流した後，更にＡを大阪府吹田市ｌ丁目ｍ番ｎ号先ｏ川河川敷まで連行し，同日午前１時１０分ころ，同所において，被告人，Ｄ，Ｅ及びＦが，こもごも，Ａに対し，手の平，手拳及び木刀でその顔面，胸部及び腹部等を多数回殴打するなどの暴行を加え，上記一連の暴行等により，その反抗を抑圧した上，同人を普通乗用自動車に同乗させて，同府堺市ｐ町ｑ番地先堤防上まで連行し，同日午前３時ころ，同所において，被告人，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦが，こもごも，Ａに対し，「どう落とし前とるんや，どう責任取るんや，金払う気あるんか。」，「どないするんや，内臓売るか，角膜売るか，金になるぞ。」，「ここやったら沈めても分からんやろう。」，「お前，月なんぼもらっとんや。」，「慰謝料として毎月１０万払えよ。」，「少ない。２０万や。」，「今日の午後８時までに１０万円用意しろ。」などと語気鋭く申し向けて金員を要求した後，更にＡを普通貨物自動車に同乗させて，同人を大阪市ｒ区ｓ丁目ｔ番ｕ号所在の株式会社Ｇまで連行し，同日午前５時４７分ころ，同所において，Ｆが，Ａから現金３２５０円を強取し，引き続き，同人を神戸市ａ区ｂ町ｖ丁目ｗ番ｘ号先路上まで連行し，同日午前７時ころまでの間，走行中の自動車内及び同所付近において，Ｄ及びＥが，Ａから同人所有又は管理にかかる，同人の給料が振り込まれる銀行口座の普通預金通帳（口座残高２８１円），印鑑，外国紙幣７枚（合計５万２０００ウォン，時価４４７２円相当）ほか３点を強取し，その際，上記一連の暴行により，同人に全治約３０日間を要する左眼窩底骨折，鼻骨骨折，左外傷性結膜下血腫等の傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）
省　略
（争点に対する判断）
第１　本件の争点等
１　弁護人らは，被告人が，ＢやＣらとの間で，Ａ（以下「被害者」という。）に暴行を加えたり，被害者から慰謝料名下に金品を強取することについて，事前に共謀をしたことはなかったし，被告人には本件犯行の際に解離性同一性障害による別人格が出現していたものであって，主人格が別人格の行動や感情を統制することができなかったのであるから，被告人は本件犯行当時心神喪失または心神耗弱の状態にあった旨主張する。
２　しかしながら，当裁判所は，関係各証拠によれば，被告人は，ＢやＣらと事前に強盗の共謀をした上，本件犯行に及んだものと認められるから，本件犯行当時，被告人が一時的に心神喪失または心神耗弱の状態に陥っていたと否とにかかわらず，被告人には強盗致傷罪の共同正犯が成立するし，また，本件犯行当時，被告人には解離性同一性障害の症状が出ていたものの，被告人は心神喪失または心神耗弱の状態にはなかったとも判断したので，以下その理由を補足して説明する。
第２　強盗の共謀について
１　まず，関係各証拠によれば，以下の各事実を間違いがないものとして認定することができる。
(1)　被告人は，平成１４年４月下旬ころ，テレホンクラブで被害者と知り合い，その後，被害者と交際するようになったが，被害者から同じパチンコ店に勤務するＢを紹介され，３人で一緒に遊ぶなどするうち，被害者よりもＢの方に好意を抱くようになった。
(2)　被告人は，同年６月１８日，被害者とのデートの際に別れ話を持ち出そうと思っていたが，別れ話を切り出せないまま飲酒を重ね，相当に酔った状態でラブホテルに入り，被害者と性交するに至ったことから，そのことに嫌悪を感じ，Ｂに対し，その旨の携帯電話メールを送信する一方，被害者に対しては，もう別れる旨言うなどした。


(3)　被告人は，その後，被害者との交際を解消して，Ｂと交際するようになり，同年７月２０日ころから，Ｂ及び被害者の勤務先の従業員寮でＢと同棲するようになったが，被害者や勤務先の同僚とＢとの関係が悪化したことや，被害者と同じ所に住んでいるのがいやだったことなどから，Ｂとともに，上記従業員寮から引っ越すことに決め，Ｂは，中学校時代の同級生で，勤務先のパチンコ店に客として遊びに来るなどしていたＣに対し，引っ越しの手伝いを依頼し，その理由として，被告人が被害者からレイプされたからである旨を話した。(4)　被告人，Ｂ及びＣは，同月３０日午前１時３０分ころから，神戸市ａ区ｂ町にあるファミリーレストラン「Ｈ」（以下「Ｈ」という。）において，上記引っ越しの打ち合せをしたが，その際，Ｂ及び被告人が，Ｃに対し，被告人が被害者からレイプされた旨それぞれ話した上，被告人は，Ｃに対し，被害者には日本からいなくなってほしい旨の発言をした。
(5)　Ｃは，同日午後１１時すぎころ，知人のＤ，Ｅ，Ｆを初対面のＢに引き合わせ，その場において，Ｂが，交際している被告人が被害者からレイプされたので，被害者を痛めつけて慰謝料を取って欲しい，慰謝料が取れれば，いくらかＢらに渡して，残りをみんなで分けてくれたらよいなどの話をし，Ｃらはこれに応じることにして，木刀を用意した上で被害者を呼び出すことにした。(6)　Ｃらは，木刀を用意した上，判示のとおり，同月３１日午後１０時５０分ころから，神戸市ａ区ｂ町にある上記パチンコ店の従業員寮付近の路上において，Ｂが呼び出した被害者に対し，被告人をレイプしたとして問い詰め，Ｅ及びＦが被害者に暴行を加えるなどしたものの，被害者が被告人をレイプしたことを認めなかったことから，被告人及びＢも加わって更に被害者を問い詰めることとし，被告人及びＢが大阪市ｈ区内においてＣらと合流した後，被告人らは，大阪府吹田市内，同府堺市内等において，被害者に対し，被告人をレイプしたとして問い詰めた上，繰り返し激しい暴行を加えて，その反抗を抑圧した上，慰謝料名下に金員を支払うよう要求し，被害者をして毎月２０万円を支払うことなどを約束させる一方，被害者から判示の金品を強取し，その際，被害者に判示の傷害を負わせた。(7)　被告人は，Ｃらと合流した後，終始行動をともにして，自ら手拳で被害者の腹部を十数回殴打する暴行を加えたばかりでなく，Ｅ，Ｆ及びＤが被害者に対して手拳や木刀で殴打するなどの激しい暴行を一方的に加えるのを見ても，それを制止するなどしなかったし，ＣやＤらが被害者に慰謝料の支払を要求したのを止めなかっただけでなく，むしろ金額が少ないとして，毎月２０万円を支払うよう被害者に要求するなどした上，その２０万円については被告人が５万円，他の者らが３万円ずつ均等に配分する旨の合意に加わった。
２　ところで，被告人が共犯者らと事前に強盗の共謀をした旨いう直接証拠は，Ｂ及びＣの各供述のみであるから，これらの供述によって，被告人が共犯者らと事前に強盗の共謀をしたことが認められるかどうかについて検討する。(1)　Ｂの供述をみるに，その検察官調書謄本（甲５３）の概要は，「自分が被害者と話をして，慰謝料を要求しても，被害者からレイプはしていないと言い返されてしまうだけであり，中学校時代から悪で通っていたＣに頼めば，被害者を痛めつけて金を取ってきてくれるだろうと思い，Ｃに頼むことにした。被告人とＢがＨでＣと会った際，被告人が被害者からレイプされたことを話し，被害者を日本からいなくさせてもらいたい旨を言うと，Ｃは，『そんなやつはほんまにいわさなあかんな。慰謝料取ったらなあかんな。』と言ってくれ，被害者を痛めつけてもらって慰謝料を取ってもらうことが決まった。」旨いうものである。(2)　また，Ｃの供述をみるに，第７回及び第８回公判調書中の証人Ｃの各供述部分の概要は，「被告人とＢとＨで会った際に，被告人とＢから，被告人が被害者からレイプされたので，被害者を痛めつけて慰謝料を取り，被告人につきまとわないようにしてほしいと頼まれた。被害者を痛めつける話や慰謝料を取る話をしたのはＢであったが，被告人も横にいて，被害者を『日本から追い出してほしい。』などと言っていた。自分が『そんなやつはほんまにいわさなあかんな。』などと言ったことはない。」旨いうものであるが，その検察官調書謄本（甲５７―不同意部分のうち補助証拠として取り調べた部分を除く。）では，被告人やＢから被害者を痛めつけて慰謝料を取ってほしいと頼まれたときの話として，「被害者が本当に被告人をレイプしたのであれば，レイプをしたということで被害者を痛めつけてでも慰謝料を取ることができる，Ｂや被告人に協力して慰謝料を取ってやったら自分にも分け前がもらえるはずだと思い，Ｂと被告人に『そんなやつはほんまにいわさなあかんな，慰謝料取ったらなあかんな。』と言ってやったのでした。」旨述べている。
(3)　そこで，Ｂ及びＣの上記の各供述の信用性について検討するに，以下に述べるところからして，十分信用できるものと認められる。①　Ｂ及びＣの上記の各供述は，被告人とＢがＣとＨで会った上記１の(4)の際に，被害者を痛めつけて慰謝料を取るとの話がなされたことについていうところが，よく符合しているだけでなく，それまでの経緯からしてそのような話がされるのは自然な流れであるし，また，その後，上記１の(5)で認定したように，Ｃがその日のうちに知人のＤらをＢに引き合わせ，被害者を痛めつけて慰謝料を取りこれを分けるとの話ができたというのもごく自然な流れとして理解できる。②　特に，Ｂの供述は，被害者を痛めつけて慰謝料を取ってもらうことをＣに依頼しようと考えるに至った経緯や，Ｈにおいて被害者を痛めつけた上で慰謝料を取ることが決まった際の状況等について，自分の心情や各人の言動を交えて具体的にいうものである。


③　また，Ｃの供述には，被害者から慰謝料を取るという話を誰がしたのかなどの点において，Ｂの供述と食い違う部分がみられ，また，「そんなやつはほんまにいわさなあかんな，慰謝料取ったらなあかんな。」と言ったかどうかの点については，上記のとおり，供述に変遷がみられるものの，Ｈにおいて被害者を痛めつけ慰謝料を取る話が出たという部分については，捜査・公判段階を通じて一貫性があり，動揺がみられない。
④　Ｂ及びＣの各供述全体をみても，被告人の役割や言動等をことさらに誇張しているような様子は窺えないから，Ｂ及びＣが，自己らの責任を軽減するために，Ｈにおいて被害者を痛めつけ慰謝料を取る話が出たなどと，被告人に不利となる虚偽の供述をあえてしたとは考えられない。
⑤　そして，被告人は，上記１の(6)(7)で認定したように，本件犯行に際し，自ら被害者に暴行を加え，被害者から慰謝料を取ることにも積極的に関わっているのであるが，後述するように，被告人には，本件犯行当時，解離性同一性障害による別人格が出現していたとしても，その別人格は主人格の記憶や感情を引き継いで行動していたものと認められることからすると，被告人が本件犯行において上記のような行動に出たのは，被告人に別人格が出現する以前の段階で，被告人が被害者に暴行を加え慰謝料を取ることについて，既に共犯者らと共謀を遂げていたとみるのが合理的である。
これらを考え併せると，Ｂ及びＣの上記の各供述が，被告人とＢがＣとＨで会った際に，被害者に暴行を加えて慰謝料を取るとの話をした旨いうところは十分信用できるというべきである。
(4)　弁護人らは，Ｂの供述のうち，平成１４年(わ)第９１６号事件（被告人Ｃ関係のもの）における証人Ｂ尋問調書謄本（甲９３）（以下「Ｂの別件証言」という。）及び第４回公判調書中の証人Ｂの供述部分（以下「Ｂ証言」という。）が，いずれもＨにおいては被害者から慰謝料を取るという話は出なかったと述べていることからして，Ｂの前記検察官調書謄本がＨにおいて被害者から慰謝料を取るという話が出たというところは，信用できないと主張する。
なるほど，Ｂの別件証言及びＢ証言は，「被告人とＢがＨでＣと会った際には，被害者から慰謝料を取る話はしていない。」旨いうものではあるが，「ＨでＣと会った後，被告人から，被害者から慰謝料を取りそこからＣらに報酬が支払えるなどと言われたので，Ｃらに慰謝料の話をした。」旨いうものでもあって，本件犯行前に，被告人とＢとの間で，被害者から慰謝料を取るという話をしたこと自体は認めているのであるから，Ｂの別件証言及びＢ証言も，被告人が事前に共犯者らと強盗の共謀をしていたことを否定するものではない。また，Ｃの供述は，前記のとおり，Ｈにおいて被害者を痛めつけた上で慰謝料を取る話が出たという部分については，捜査・公判段階を通じて一貫している上，Ｃが被告人やＢとＨで会った後，Ｄらにレイプの話や慰謝料を取る話をしてから，再度Ｂと会ってＤらを引き合わせた旨もいうのであり，第６回公判調書中の証人Ｆ及び同Ｄの各供述部分がこの点に関していうところとも符合しているのであるから，Ｃの上記の供述は信用できるとみるべきところ，Ｃがその段階でＤらに慰謝料の話をしているのは，既にＨにおいて被害者から慰謝料を取る話が出ていたからであるとみるのが合理的である。そうだとすると，Ｂの別件証言及びＢ証言のうち，ＨでＣと会った後，被告人が被害者から慰謝料を取った分からＣらに報酬を支払うなどと言ったことはあり得ないではないとしても，Ｈにおいて被害者から慰謝料を取るという話が出なかった旨いう部分は，そのままには信用できないというべきである。(5)　これに対し，被告人の検察官調書（乙１０）及び警察官調書（乙６）の概要は，「被告人とＢがＣとＨで会った際に，ＢがＣに対し，被告人が被害者にレイプされ，被害者を許せない旨言うと，Ｃは，『木刀とか持っているし，俺が何人か連れてボコボコにしたるから。』と言ってくれたので，被告人も被害者には日本からいなくなってほしいとの気持ちを話し，Ｃに被害者を痛い目に遭わせてくれるようお願いしたが，被害者を痛めつけて，慰謝料を取るという話が出た記憶はない。」旨いうものであり，第８回及び第９回公判調書中の被告人の各供述部分の概要も，「被告人とＢがＣとＨで会った際に，Ｃからレイプの話を聞かれたが，何と答えたか覚えていない。Ｃが木刀を持っているから殴るという話は聞いたが，被害者から慰謝料を取るという話を聞いた記憶はない。」旨いうものであって，いずれも，本件犯行前に強盗の共謀をした事実を否定するものである。しかし，被告人の上記の供述は，以下に述べるとおり，そのままには信用することができない。
①　被告人の上記の供述によれば，Ｃは，何の利益も期待できないのに，Ｂに頼まれたからとはいえ，それまで関係のなかった被告人がレイプされたことに関して，わざわざ人を呼び寄せてまで，何の恨みもない被害者に暴行を加えることを承諾したことになるのであって，容易に納得できる話ではない。②　Ｂ及びＣの上記の各供述のように，Ｈにおいて被害者を痛めつけ慰謝料を取る話が出ていたのであれば，Ｃが被告人やＢとＨで会った後，Ｄらにレイプの話や慰謝料を取る話をしてから，上記１の(5)で認定したように，Ｃがその日のうちに知人のＤらをＢに引き合わせ，被害者を痛めつけて慰謝料を取りこれを分けるとの話ができたというのが自然な流れとして理解できるのに対し，被告人の上記の供述によれば，被告人の意向を無視して，ＢやＣらが勝手に被害者から慰謝料を取ろうとしたことになるが，Ｃらはともかくとしても，被告人と同棲していて親密な関係にあったＢがそのような行為に出るとは考え難い。


③　また，被告人は，上記１の(6)(7)で認定したように，本件犯行に際し，自ら被害者に暴行を加え，被害者から慰謝料を取ることにも積極的に関わっているのであるが，そのことからは，被告人にとって，被害者に暴行を加え慰謝料を取ることが決して意外なことではなかったことが窺えるというべきである。これらを考え併せると，被告人の上記の供述のうち，被告人とＢがＣとＨで会った際に，被害者から慰謝料を取るという話を聞いた記憶はない旨いうところは，そのままには信用することができない。
(6)　そうだとすると，Ｂ及びＣの上記の各供述によって，被告人とＢがＣとＨで会った際に，被害者に暴行を加えて慰謝料を取ることについて話し合われたとの事実が認められるのであるから，上記１の(5)で認定したように，Ｃがその日のうちにＤらをＢに引き合わせ，被害者を痛めつけた上で慰謝料を取りこれを分けるとの話ができたとの事実を考え併せると，被告人がＢ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦと順次共謀の上，被害者に暴行・脅迫を加えて慰謝料を取ることを企て，本件犯行に及んだものであることは間違いがないと認めることができる。
３　以上のとおりであって，被告人は，共犯者らと事前に強盗の共謀をした上，本件犯行に及んだものと認められるから，既にこの点において，被告人に強盗致傷罪が成立することが明らかである。
第３　責任能力について
１　被告人は，前示のとおり，共犯者らと事前に強盗の共謀をした上，本件犯行に及んだものであるから，仮に，本件犯行当時，被告人が心神喪失または心神耗弱の状態にあったとしても，被告人には強盗致傷罪の共同正犯が成立するけれども，被告人が，上記第２の１の(6)(7)で認定した強盗（致傷）の実行行為に及んだ際，心神喪失または心神耗弱の状態にあったとすれば，実行正犯としての責任については，これを問うことができないか軽減して考えるべきことになるから，なお，本件犯行当時の被告人の責任能力について，検討を加えることとする。２　関係各証拠によれば，被告人は，摂食障害，境界性人格障害等の診断を受けて，精神神経科で入院治療を受けたり通院治療を受けたりしていたものであるが，平成１４年７月５日，医療法人Ｉにおいて，主治医のＪ医師に対し，「別の自分がでてきて何かをしゃべっている時がある。自分を責めだして苦しくなると，別の人格にかわるみたい。」などと訴えて，Ｊ医師より，解離性同一性障害と診断されていたところ，本件犯行当時である同年８月１日午前１時１０分ころ，ｏ川河川敷において，被害者に対し，同年６月１８日の性交はレイプではないのかなどと問い詰めた後，しばらくの間意識を失ったような状態になってから，言葉遣いや態度がそれまでと変わって，被害者を「おまえ」と呼んだり，自分も殴りたいなどと言って被害者の腹部を手拳で十数回殴打する暴行を加えたり，慰謝料として毎月２０万円を支払うよう被害者に要求したりするなどしたが，同年８月１日午前１時１０分ころから同日午前７時ころにＢと同棲していた部屋で目を覚ますまでの記憶がない旨述べていることが認められる。
３　被告人の本件犯行当時の精神状態等について鑑定した医師Ｋ作成の鑑定書及び証人Ｋの当公判廷における供述（以下併せて「Ｋ鑑定」という。）は，被告人は，ＤＳＭ―Ⅳ―ＴＲによる解離性同一性障害の診断基準（①：２つまたはそれ以上の，はっきりと他と区別される同一性またはパーソナリティ状態の存在，②：これらの同一性またはパーソナリティ状態の少なくとも２つが反復的に患者の行動を統制する，③：重要な個人的情報の想起が不能であり，それは普通の物忘れでは説明できないほど強い，④：この障害は，物質または他の一般身体疾患の直接的な生理学的作用によるものではない）を形式的には満たしているが，解離性同一性障害が存在していようがいまいが，交代人格（別人格）が現れていようがいまいが，その個人の犯行時の精神状態を検討して責任能力を考えるべきところ，被告人が解離性同一性障害の診断基準を形式的には満たしているのは，被告人がそれまで呈してきた解離性障害，転換性障害，強迫性障害，摂食障害等と同様，境界性人格障害の一表現形に過ぎないのであるから，被告人の本件犯行当時の精神状態には，被告人の一般的な行動制御能力の問題があっただけであり，被告人は自己の行為の是非を弁別しそれに従って行動することが困難な状態に陥っていたわけではないとして，被告人は完全責任能力であった旨を示唆する。
これに対し，証人Ｊの当公判廷における供述（以下「Ｊ証言」という。）は，被告人はＤＳＭ―Ⅳ―ＴＲによる解離性同一性障害の診断基準を満たしているところ，ＤＳＭ―Ⅳ―ＴＲによるⅠ軸診断である解離性同一性障害とⅡ軸診断である境界性人格障害とは並立する病名であるから，Ｋ鑑定のように，前者は後者の一表現形に過ぎないというべきではなく，解離性同一性障害による別人格が発現しているときに，主人格が別人格の行為を関知し統制できなければ，その責任能力を問うべきではないとして，被告人は本件犯行当時責任無能力であった旨を示唆する。４　ところで，解離性同一性障害の上記診断基準の①は「２つまたはそれ以上の，はっきりと他と区別される同一性またはパーソナリティ状態の存在」というものであって，主人格と別人格との間には相互に連続性がないのが原則であるところ，Ｋ鑑定及びＪ証言によれば，本件犯行当時，被告人には別人格が出現していたとはいい得るものの，被告人の行動はその前後のいずれにおいても，被害者からレイプされたことに関して被害者に暴行を加え慰謝料を取るというものであったことからすると，別人格はそれまでの主人格の記憶や感情を引き継いで行動していたことは明らかであって，主人格から別人格の方向には人格の連続性があるといわざるを得ないし，また，解離性同一性障害の診断基準の②は「これらの同一性またはパーソナリティ状態の少なくとも２つが反復的に患者の行動を統制する」というものであるが，被告人は本件犯行以後に記憶がなくなったりしたことはなく，人格交代が生じていないと認められるのであるから，これらのことからすると，被告人が解離性同一性障害であるとは一応認められるものの，典型的な解離性同一性障害ではないといわざるを得ない。


５　ところで，解離性同一性障害者の行為の責任能力をどうみるかについては，①解離性同一性障害の診断があれば常に責任無能力であるとする見解，②主人格が別人格の行為を関知・統制できない場合には責任無能力であるとする見解，③犯行時の人格にかかわらず，正邪を弁識し行為を法に従わせる能力を欠く場合のみが責任無能力であるとする見解とに分かれているところ，Ｋ鑑定は③の見解に立っているのに対し，Ｊ証言は②の見解に立っているのであるが，当裁判所は，人格が交代するごとに別個の個人が存在するわけではなく，一個の個人が存在するにすぎないから，その個人の犯行時の精神状態を検討することによって責任能力を判断すべきであり，特に，別人格がそれまでの主人格の記憶や感情を引き継いで行動していて，主人格から別人格の方向には人格の連続性があるような場合にまで，別人格の際に行われた行為の責任能力を別人格であるというだけで否定するのは不当であるから，③の見解を採用すべきであると考える。
６　そして，本件犯行当時の被告人の精神状態についてみるに，前記認定のとおり，被告人は，共犯者らと事前に強盗の共謀をした上，本件犯行に及んだものであることに加え，被告人の行動は主人格から別人格になる前後のいずれにおいても，被害者からレイプされたことに関して被害者に暴行を加え慰謝料を取るというものであって，被告人が別人格になった後の行動も，強盗の共謀に沿った合目的的なものであったといい得ることからすると，本件犯行当時の被告人の精神状態は，その主人格のときに比べて粗暴な傾向が認められるとはいえ，是非弁別能力及びその弁別に従って行動する能力が欠けていなかったのはもとより，これらの能力が著しく減退する状態にも至っていなかったものと認めるのが相当である。７　以上のとおりであって，弁護人らの上記主張は採用することができず，被告人は，本件犯行当時，心神喪失または心神耗弱の状態にはなかったのであるから，本件犯行における実行正犯としての責任についても，これを問われなければならない。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法６０条，２４０条前段に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，なお犯情を考慮し，同法６６条，７１条，６８条３号を適用して酌量減軽をした刑期の範囲内で，被告人を懲役３年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中５４０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，以前交際していた被害者との交際中の性交について，同人から強姦されたものと思い腹を立て，交際中の共犯者Ｂほか４名と共謀して，被害者を痛めつけた上で慰謝料名下に金品を強取しようと企て，被害者に対して判示のとおりの暴行を加えるなどして，反抗を抑圧した上，その金品を強取し，その際，傷害も負わせたという強盗致傷の事案である。
被告人は，被害者との交際中の性交について，同人とよく話し合うこともしないまま，同人から強姦されたものと一方的に決めつけて，共犯者Ｂとともに，共犯者Ｃに対し，被害者を痛めつけた上で慰謝料名下に金品を強取することを依頼し，更に共犯者Ｄ，同Ｅ及び同Ｆを加え，本件犯行に及んだものであって，その犯行に至る経緯及び動機に酌量の余地は乏しいこと，共犯者らは，最初の現場において，被害者を４人がかりで取り囲み，同人がその場から逃げようとするや殴る蹴るの暴行を加えて，人気のない河川敷まで連行し，被告人ら６名が取り囲む中，被害者に強姦の事実を認めさせるべく，被害者が意識もうろうになるまで手拳や木刀等で一方的に多数回殴打するなどの暴行を加えた上，更に場所を移した後，被告人ら６名が，こもごも，被害者に対し，金員を要求し，被害者に当日午後８時までに１０万円を支払い，毎月５日に２０万円を支払う旨約束させるとともに，現金及び通帳等の財物を強取したものであって，その犯行態様は，悪質かつ執拗であり，その暴行の程度にも激しいものがあること，被告人らは，被害者から銀行の通帳，印鑑，パスポートなどを強取して，被害者による金銭の支払を担保しようとし，また，被害者に対し，警察に言えば殺すと申し向けて脅すなどして，本件犯行が発覚しないようにもしていたこと，被害者は，このような手酷い目に遭わなければならないような落ち度はなかったにもかかわらず，本件犯行により，判示の金品を強取されただけでなく，判示の傷害を負わされた上，殺されるかもしれないという恐怖を感じさせられたものであって，その肉体的・精神的苦痛は大きいこと，被告人は，Ｂともども共犯者Ｃほか３名を本件犯行に引き込んだばかりでなく，被害者に対し，自らも暴行を加えたり，金銭を要求したりしていることなどを併せ考えると，犯情は悪く，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。
しかしながら，被告人が本件犯行に及ぶに至った背景には，当時交際していたＢの影響が大きいことは否定できないこと，本件犯行による財産的損害はそれほど大きくなく，現金以外の被害品はすべて被害者に還付されていること，被害者に対する暴行は，主として共犯者らが行ったものであり，被告人による暴行は，被害者の腹部を手拳で十数回殴打したというものであって，それほど強度なものとまではいえないこと，被告人は，本件犯行当時，責任能力に欠けるところがないにしても，解離性同一性障害の症状が現れるなど，その精神状態は良好なものではなかったし，今後も専門家による治療が必要であること，被告人の側から，被害者に対し，損害金として金６０万円が支払われており，共犯者のＢ，Ｃ，Ｄの側からも，被害者に対し，示談金等として少なくとも合計金７０万円が支払われていること，被告人は，自らの不用意な言動が本件の発端となったことについて，反省の態度を示しているほか，被害者に対し，謝罪の手紙を送るなどして，被害感情の緩和に向けて努めてきていること，被害者も現在では被告人の寛大な処分を求めていること，被告人の両親が，被告人の治療等のため，早期の社会復帰を望んでいること，被告人はいまだ若年であり，これまで前科前歴がないこと，本件により２年近くの期間身柄を拘束されていることなどの，被告人のために酌むべき事情も認められるので，酌量減軽の上，主文の刑に処するに止めることとする。
（検察官の科刑意見　懲役７年）
よって，主文のとおり判決する。
平成１６年７月２８日
神戸地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　　森　　岡　　安　　廣
裁判官　　川　　上　　　　　宏
裁判官　　酒　　井　　孝　　之


判決　平成１４年４月１８日　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第１１２１号　傷
害，銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件
主　　　　　文
被告人を懲役１年４月に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
押収してある折りたたみ式ナイフ１丁（平成１３年押第２０９号の１）を没収する。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１３年１０月２０日午後１１時３５分ころ，神戸市Ａ区Ｂａ丁目ｂ番ｃ号所在の県公営住宅Ｂ団地Ｃ棟ｄ階廊下から，Ｖ（当時３９歳）に対し，同人が乗車していたオートバイ（第２種原動機付自転車）のエンジン音がやかましいなどと怒鳴りつけたところ，同人が反論し，全く謝ろうとしないなどとして激高の上，同団地Ｃ棟ｅ階エレベーターホールにおいて，同人に対し，その左前腕部を所携の木棒（長さ約６０センチメートル）で１回殴打し，よって，同人に対し，加療約１週
間を要する左前腕部打撲の傷害を負わせた
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，前記日時ころ，前記団地Ｃ棟ｅ階エレベーターホールにおいて，刃体の長さ約７．５センチメートルの折りたたみ式ナイフ１丁（平成１３年押第２０９号の１）を携帯したものである。
（証拠の標目）ー括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号ー
省略
（補足説明）
被告人は，捜査段階から一貫して，被害者に対し木棒を１回振り下ろしたことはあるが，被害者が手に持っていたヘルメットに当たったのみで被害者の左前腕部には当たっていない旨供述し，弁護人は，被告人において，判示第１の暴行を加えた事実はない，被告人において，ヘルメットを振りかざして殴りかかってきた被害者の攻撃を避けるため，被害者に対し一回所携の木棒を振り下ろしたことはあるが，仮に，その行為により被害者が傷害を負ったとしても正当防衛行為であるから無罪である旨，判示第２の事実については，判示ナイフの携帯には違法性がないから無罪である旨主張するところ，前掲関係各証拠によれば，判示各事実は，所論の点を含め，いずれもこれを優に認めることができるのであるが，所論にかんがみ補足して説明を加える。
前掲証人Ｖの当公判廷における供述その他前掲関係各証拠によれば，被告人において，ヘルメットを右手に持ち，左腕で頭部をかばうような姿勢の被害者に対し，右手に持っていた木棒を振り下ろして，被害者の左前腕部を殴打し，その結果同人に加療約１週間を要する左前腕部打撲の傷害を負わせた事実を認めるに十分である。被告人は，現場で被害者の左腕を見たがなんの異常もなかったから，被害者は虚偽供述をしているというが，前掲証人春藤啓介の当公判廷における供述その他の関係証拠によれば，被害者がその左前腕部に判示の傷害を負った事実は明白であるなど，前掲証人Ｖの公判供述の信用性は十分である。また，被告人の判示第１の行為が正当防衛行為にあたるとし，あるいは判示第２につきナイフの携帯には正当な理由があったとする弁護人の主張は，関係証拠に照らし，各行為につき何らの正当性も認められない本件にあっては，明らかに失当である。以上のとおり，被告人及び弁護人の主張は理由がない。
（累犯前科）
被告人は，平成８年５月１３日神戸地方裁判所で覚せい剤取締法違反の罪により懲役２年６月に処せられ，平成１０年１０月１３日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は，検察事務官作成の前科調書（検察官請求証拠番号２８）及び判決書謄本（同３８）によって認める。
（法令の適用）
罰      　条　　第１　刑法２０４条
第２　銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条
刑種の選択　　　いずれも懲役刑選択
再犯加重　　　　各刑法５６条１項，５７条
併合罪加重　　　同法４５条前段，４７条本文，１０条（重い判示第１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重）
宣告刑　　　　　懲役１年４月
未決勾留　　　　刑法２１条（１００日算入）
没収　　　　　　刑法１９条１項１号，２項本文（折りたたみ式ナイフ１丁につき，判示第２の犯行組成物件）
訴訟費用　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書（負担させない。）
（量刑の理由）
本件は，被告人が，判示の経過で被害者に所携の木棒でその左前腕部を一回殴打し判示の傷害を負わせた事案（第１）とその際折りたたみ式ナイフ１丁を不法に携帯した銃砲刀剣類所持等取締法違反の事案（第２）であるが，各犯行の動機に格別斟酌すべき事情は認められず，被告人は，犯行後，警察官に制止されたにもかかわらず，なおも被害者に攻撃を加えかねない気勢を示していたのであって，その犯行の態様は執拗かつ悪質であること，被告人には前記の累犯前科のほか多数の前科があること，加えて，被告人は第１及び第２の各犯行につき不合理な弁解を繰り返して恥じるところがないこと等に徴すると，被告人の刑事責任は重いといわねばならない。そうすると，被害者の傷害の程度は比較的軽微に止まったことなど被告人のために斟酌すべき事情を考慮しても，主文の懲役刑を科するのはやむを得ないところである。
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年４月１８日
神戸地方裁判所第１１刑事係甲
裁　判　官　　杉森研二


平成１３年（行ケ）第５７７号　審決取消請求事件
平成１６年２月１０日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　石川島播磨重工業株式会社訴訟代理人弁護士          近　藤　恵　嗣
同　　　　　　　　　　　　窪　田　英一郎
訴訟代理人弁理士          荒　崎　勝　美
同　　　　　　　　　　　　越　前　昌　弘
被　　　　　　告　　　　　株式会社日立製作所
訴訟代理人弁護士          飯　田　秀　郷
同　　　　　　　　　　　　栗　宇　一　樹
同　　　　　　　　　　　　早稲本　和　徳
同　　　　　　　　　　　　七　字　賢　彦
同　　　　　　　　　　　　鈴　木　英　之
訴訟代理人弁理士　　　　　中　村　　　守
主　　　　　　　　　　文
特許庁が無効２０００－３５１７０号事件について平成１３年１１月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨。
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「帯鋼の巻取装置」とする特許第１４７５３０７号の特許（昭和５３年８月１４日出願（以下「本件出願」という。）。平成元年１月１８日登録。以下「本件特許」という。発明の数は１であり，請求項の数は２である。請求項２は請求項１の実施態様項である。請求項１に係る発明を，以下，審決と同じく「本件発明」という。）の特許権者である。
原告は，平成１２年４月４日，本件特許を無効にすることについて審判を請求した。特許庁は，この請求を無効２０００－３５１７０号事件（以下「本件無効審判事件」という。）として審理し，その結果，平成１３年１１月１３日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２６日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，①本件出願の審査段階でなされた昭和６１年７月２５日付け手続補正書（甲第２２号証。以下，「本件補正書」という。）による明細書の補正（以下，「本件補正」という。）は，本件出願の願書に昀初に添付した明細書及び図面（甲第９号証。以下，併せて「当初明細書」という。）に記載された事項の範囲内でなされたものであり，明細書の要旨を変更するものであると認めることはできないから，その出願日は上記補正時まで繰り下がらず，本件発明は，本件出願の公開公報に記載された発明との関係で特許法２９条１項に違反して特許されたものである，ということはできない，②本件特許に係る出願の願書に添付された明細書（以下，添付された図面と併せて「本件明細書」という。）の記載は，平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条３項に規定する要件を満たしていないとすることはできない，③本件発明は，西独国特許出願公開第２１５８７２１号公報（甲第３号証。以下「甲３文献」という）に記載された発明（以下「甲３発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない，として，請求人（本訴原告）の主張する無効事由をすべて排斥するものである。
審決が上記③の結論を導くに当たり認定した，本件発明と甲３発明との一致点・相違点は次のとおりである。
（一致点）
「帯鋼を案内片で巻取機の巻胴に押圧しながら巻付けてコイル状に巻取る装置において，帯鋼の先端位置を検出する検出器と，この検出器の検出値から該巻胴に巻付けられ前記帯鋼の先端部との重なりによって生じるコイルの段付部が案内片を通過する時期を検知する段付部通過時期検知手段と，前記段付部通過時期検知手段から得られた通過時期に基づいて操作信号を出力する指令器と，この指令器からの出力により操作され，前記コイルの段付部が該案内片を通過する前にこの案内片をコイルの半径方向外方に移動して該案内片と帯鋼表面との間隙を大きくし，且つ前記コイル段付部が該案内片を通過した後に前記案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押しつける駆動装置を備えせしめ，更に前記駆動装置は，該案内片を移動操作させる液圧シリンダと，この液圧シリンダを駆動する液圧サーボ弁からなり，前記指令器からの操作信号に基づいて前記液圧サーボ弁を作動して案内片の移動を制御するものであることを特徴とする帯鋼の巻取装置。」である点
（相違点）


(1)「本件発明では，巻胴に向かって進行する帯鋼の先端位置を検出する検出器を設けているのに対して，甲第３号証発明（判決注・甲３発明）では，巻胴に接触した帯鋼の先端位置を検出する検出器を設けている点」(2)「本件発明では，コイルの段付部が案内片を通過する時期を検知する段付部通過時期検知手段として，検出器の検出値から予測演算する演算器を設けているのに対して，甲第３号証発明では，２つの隣接した案内片の間隔に相当するパルス数をカウントするパルスカウンタと制御ロジックを設けている点，すなわち，コイルの段付部の通過時期を，帯鋼先端の位置（移動距離）をパルス数としてカウントし，計測値であるカウントされたパルス数及び制御ロジックによってコイルの段付部が案内片を通過する時期を検知する段付部通過時期検知手段を設けている点」(3)「本件発明では，コイルの段付部が該案内片を通過する前に案内片を前記段付部の段差寸法より大きな距離だけ移動させるのに対して，甲第３号証発明では，案内片を帯鋼の板厚と同一寸法だけ移動させており，さらに，本件発明では，コイル段付部が該案内片を通過した後に案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようにこの案内片をコイルの半径方向内方に移動させるとしているのに対して，甲第３号証発明では，コイル段付部が案内片を通過した後に案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるとしているだけで，案内片をコイルの半径方向内方に移動させるとはしていない点」（以下，審決と同じく，「相違点３」という。）
３　本件特許の特許請求の範囲（請求項１）
「帯鋼を案内片で巻取機の巻胴に押圧しながら巻付けてコイル状に巻取る装置において，巻胴に向つて進行する帯鋼の先端位置を検出する検出器と，この検出器の検出値から該巻胴に巻付けられ前記帯鋼の先端部との重なりによって生じるコイルの段付部が案内片を通過する時期を予測演算する演算器と，前記演算器で算出された通過時期に基づいて操作信号を出力する指令器と，この指令器からの出力により操作され，前記コイルの段付部が該案内片を通過する前にこの案内片を前記段付部の段差寸法より大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動して該案内片と帯鋼表面との間隙を大きくし，且つ前記コイル段付部が該案内片を通過した後に前記案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようにこの案内片をコイルの半径方向内方に移動させる駆動装置を備えせしめ，更に前記駆動装置は，該案内片を移動操作させる液圧シリンダと，この液圧シリンダを駆動する液圧サーボ弁からなり，前記指令器からの操作信号に基づいて前記液圧サーボ弁を作動して案内片の移動を制御するものであることを特徴とする帯鋼の巻取装置。」（別紙図面１参照。）
第３　原告の主張の要点
審決は，①本件補正による要旨変更の有無についての判断を誤り，②本件明細書の記載不備の有無についての判断を誤り，③本件発明と甲３発明との相違点の認定を誤り，④自らが認定した相違点の一つ（相違点３）についての判断を誤ったものであり，これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　要旨変更の有無についての判断の誤り
(1)　本件出願前において，本件特許に係る巻取装置（ダウンコイラ。帯鋼（熱い鉄板）をコイル状に巻き取る装置。）について，全く異なる二つの方式が存在した。「押圧のみを行うシリンダーとこのシリンダーの押圧を制限するためのストッパーを設けた方式」（以下「ストッパー方式」という。）と，「シリンダーが押圧するとともに自ら後退してストリップ段差部との衝突を回避することができるようにした方式」（以下「シリンダー方式」という。）である。両方式の違いは，ストッパー方式においては，ラッパーロール（案内片）を帯鋼へ押し付ける押圧装置と，位置決め用の装置とが別の装置となっているのに対し，シリンダー方式においては，押圧装置と位置決め用の装置とが同一の装置（一つのシリンダー）となっている点にある。
被告は，当初明細書に記載された発明（以下「当初発明」という。）が，本来，ストッパー方式のみに関する発明であったのを，本件補正によってシリンダー方式まで含み得るように補正した。このように，本件補正の結果，明細書の要旨が変更された。それにもかかわらず，審決は，誤って，要旨変更はないとの判断をした。
(2)　当初発明がストッパー方式による巻取装置のみに関するものであることは，次のことから明らかである。
ア　当初明細書には，案内片の位置決めを行うのが「急速開閉装置」であることが記載されている（甲第５号証・特許請求の範囲３項，４項，４頁左上欄１２行～１４行等）。同明細書の実施例には，急速開閉装置とは別の装置としてシリンダ６４，６５，６６が設けられており，「ストリップを巻き取る力は油圧又は空気圧等を発生するシリンダ６４，６５，６６を連接棒６７，６８，６９を介してラッパーフレームに伝達することによって得る」（同４頁左上欄２行～５行），「ラッパーフレーム５７は再びシリンダ６６の圧力によって，ラッパーローラ５４がコイル表面に押圧される如く移動する。」（同４頁左下欄１１行～１３行）との記載がある。
このように，当初明細書の実施例において押圧機能を有するのはシリンダ６４ないし６６であり，「急速開閉装置」に押圧手段は含まれていない。同一明細書中において，同じ語は同じ意味を持つものとして理解するのが当然であるから，当初発明における「急速開閉装置」に押圧手段は含まれず，当初発明の巻取装置においては，位置決めを行う「急速開閉装置」と，案内片を帯鋼に押し付ける押圧装置とは別のものとされている，と理解すべきである。
イ　当初明細書には，押圧装置と位置決め装置とが同じ装置でよい旨の記載は一切なく，これを示唆する記載もない。むしろ，同明細書中には，従来のダウンコイラにおいては段付部がラッパーローラを通過する際にラッパーローラは「コイル表面からはね上がり，コイル表面で振動しながら再びコイルを押圧する」（同２頁左上欄１０行～１２行）との記載があり，第２図Ｃには従来のラッパーローラの移動曲線が示されている。シリンダー方式のダウンコイラにおいては，このようなラッパーローラのはね上がりは見られないから，上記記載は，本件特許でいう従来のダウンコイラがストッパー方式以外のものを含んでいないことを示すものであることが明らかである。


(3)　本件補正後の特許請求の範囲第２項は「帯鋼を案内片で巻取機の巻胴に押圧しながら巻付けてコイル状に巻取る装置において，巻胴に向って進行する帯鋼の先端位置を検出する検出器と，この検出器の検出値から該巻胴に巻付けられ前記帯鋼の先端部との重なりによって生じるコイルの段付部が案内片を通過する時期を予測演算する演算器と，前記演算器で算出された通過時期に基づいて操作信号を出力する指令器と，この指令器からの出力により操作され，前記コイルの段付部が該案内片を通過する直前にこの案内片を前記段付部の段差寸法より大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動して該案内片と帯鋼表面との間隙を大きくし，且つ前記コイル段付部が該案内片を通過した直後に前記案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようにこの案内片をコイルの半径方向内方に移動させる駆動装置を備えせしめ，更に前記駆動装置は，該案内片を移動操作させる液圧シリンダと，この液圧シリンダを駆動する液圧サーボ弁からなり，前記指令器からの操作信号に基づいて前記液圧サーボ弁を作動して案内片の移動を制御するものであることを特徴とする帯鋼の巻取装置。」というものである。
ここにいう「駆動装置」は，案内片の位置決めをするだけではなく，「案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるように」する機能をも有するものとして，記載されている。
当初明細書に記載されている装置は，案内片の位置決め機能を「急速開閉装置」が分担し，「案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるように」する機能をシリンダ６４ないし６６が分担するもの，すなわち，押圧機能と位置決め機能とが別装置によって行われているストッパー方式のものに限られている。同明細書中には，両方の機能を単一の装置で実現することの記載も，これを示唆する記載もなく，現実にどのような方法でそれを実現するかについての記載もない。両方の機能を単一の「駆動装置」で実現する，シリンダー方式による巻取装置まで含まれるものとすることは，発明の要旨を変更するものである。(4)　審決は，「本件発明の駆動装置は，本件当初明細書に記載されていた急速開閉装置を，これと同じ構造を有し，動作をする駆動装置と単に言い換えたにすぎず，本件明細書に記載されていた事項の範囲内のものであるから，「急速開閉装置」を「駆動装置」とする補正は，明細書の要旨を変更するものであるとはいえない。」（審決書１０頁１９行～２３行）と判断した。
しかし，当初明細書に記載された「急速開閉装置」が，「案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるように」する機能を有していないものであるこおは，上に述べたとおりである。それにもかかわらず，審決は，「急速開閉装置・・・の動作は，コイルの段付部が案内片を通過する時に案内片と巻胴との間隙を大きくさせ，通過直後に再び案内片と巻胴の間隙を小さくして案内片で帯鋼を巻胴に押圧する」（審決書９頁７行～１２行）として，急速開閉装置に押圧機能があると認定し，その結果，急速開閉装置と駆動装置との構造，動作が同じであるとして，本件出願経過において要旨変更となる補正はないとの判断をした。これが誤りであることは明らかである。
２　本件明細書の記載不備の有無についての判断の誤り(1)　本件補正により，本件発明にはシリンダー方式のものまでが含まれることとなった。
しかし，もともと，シリンダー方式は，当初明細書において全く考えられていなかったものであるため，結果的に，本件発明の昀終的な明細書である本件明細書中には，当業者がシリンダー方式を実施することができる程度の記載はない。審決が，本件明細書中に記載不備の違法がない，と判断したのは誤りである。
(2)　本件特許の特許請求の範囲には，
①「コイルの段付部が該案内片を通過する前にこの案内片を前記段付部の段差寸法より大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動して該案内片と帯鋼表面と
の間隙を大きくし，」
かつ
②「前記コイルの段付部が該案内片を通過した後に前記案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようにこの案内片をコイルの半径方向内包に移動させる」
駆動装置
が記載されている。
本件発明がシリンダー方式のものをも包含するとの前提に立つ以上，「案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付ける」装置自身が上記①及び②の機能を有する場合について，当業者が実施することが可能なような説明が記載されていなければならない。ところが，本件明細書中には，そのような説明は全くない。審決は，本件明細書中の実施例に関する記載に基づいて上記①及び②の構成を実施するに足りる記載があると判断した（審決書１３頁３０行～１４頁８行，１５頁１７行～１６頁１１行等）。
しかし，本件明細書に記載された実施例において，駆動装置に相当する急速開閉装置には，「案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付ける」機能はない。この機能を担っているのは，シリンダ６４，６５，６６である。急速開閉装置は，これらのシリンダによる「所定の圧力」を一時的に殺しているにすぎない。上記実施例の記載は，案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付ける機能を有する装置自身が上記①及び②の機能を有する場合について記載したものではない。審決の上記判断は誤りである。
(3)　シリンダー方式では，昀初にサーボ弁を位置制御モードで制御することにより上記①の機能を実現し，その後に，段付部が案内片を通過するタイミングを計って，サーボ弁の制御を押付力制御に切り替えることにより上記②の機能を実現している。そのために，サーボ弁の制御信号を位置センサー（検出器）から圧力センサーに切り替えることも同時に行われる。甲３文献にはそのような機構が開示されている。
シリンダー方式が本件出願時に当業者に十分知られていたとの前提に立てば，具体的な実施例の開示がなくても，特許請求の範囲に包含されるシリンダー方式を当業者が実施するに足りる記載があるとの結論もあり得る。しかし，審決は，一方で，甲３発明には半径方向内方への移動に関する記載がなく，かつ，それから容易に推考することもできない，としている。審決は，このようにして，②の点について本件発明の進歩性を認めながら，その点についての具体的説明が全くない明細書に記載不備の違法はないとしているのである。その判断に誤りがあることは明らかである。


シリンダー方式が本件出願時に当業者に十分知られているのでない限り，シリンダー方式の位置制御，押付力制御をどのような装置によって行い，これをどのように組み合わせるか，またこれらの制御をどの信号に基づいてどのようなタイミングで行うか等は，当業者が容易に実施できるものではない。発明の詳細な説明に全く記載がないにもかかわらず，当業者が本件発明をシリンダー方式にも適用することが容易であったと結論するためには，少なくとも，本件特許出願時にシリンダー方式が当業者に周知であり，シリンダー方式を採用するか，ストッパー方式を採用するかは，単なる設計事項であったとの前提が必要である。この前提が成り立たない限り，本件特許には記載不備の違法があるとの結論に至らざるを得ない。この点について，審決は，シリンダー方式が周知であったことなど認定していないばかりか，かえって，シリンダー方式の公知技術である甲３文献において「コイルの半径方向内方に移動させる」点が読みとれないと認定している（この認定が誤りであることは後述のとおりである。）。一方で本件発明がシリンダー方式の甲３発明からの進歩性を有することを認めながら，他方では，暗黙のうちにシリンダー方式の周知性を前提として記載不備の違法はないと判断した審決には明らかな論理矛盾がある。この論理矛盾が審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
３　相違点の認定の誤り
甲３発明は，コイルの段付部が案内片を通過する前に，案内片を「ストリップの厚み分」だけ後退させ，段付部の通過後に案内片を押圧制御に切り換えることを内容とする発明である。
審決は，甲３発明の「ストリップの厚み分」を「帯鋼の板厚と同一寸法」であると読み替え，本件発明と甲３発明とは「本件発明では，コイルの段付部が該案内片を通過する前に案内片を前記段付部の段差寸法より大きな距離だけ移動させるのに対して，甲３発明では，案内片を帯鋼の板厚と同一寸法だけ移動させ」る点において相違する，と認定した（審決書２１頁８行～１０行。相違点３の一部。）。しかし，「ストリップの厚み分」と「帯鋼の板厚と同一寸法」とは，同じでない。
「ストリップの厚み分」という語の中には，段付部を避けるのに十分な距離という含みがあり，「ストリップの厚み程度」といったものも含まれる（原文の「umder    Betragder    Banddicke」の「um」に注目せよ。）。このことは，シリンダー方式のもともとの機能からしても当然のことである。このことは，甲３文献中の「ストリップの厚みｓに相当する目標値」（甲第３号証訳文３頁１７行），「該押圧ローラは，ストリップ厚みの値分だけ既に第１のストリップ層から持ち上げられていて，その結果，該押圧ローラは，ストリップ先端部を衝撃なしに通過できる。これによってストリップ表面に条痕が現れることがない。」（同訳文４頁７行～１０行）との表現にも現れている（衝撃が生じないということは，ストリップ先端部とローラとが接触しないことを表しているからである。）。甲３発明の「ストリップの厚み分」の語を「帯鋼の板厚と同一寸法」と解釈することは誤りである。甲３発明と本件発明とは，案内片の移動距離において異ならない。甲３発明の「ストリップの厚み分」は，本件発明の「段付部の段差寸法より大きな距離」と同じである。審決には，相違点でないものを相違点と認定した誤りがあり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかである。
４　相違点についての判断の誤り
(1)　審決は，本件発明と甲３発明との相違点の一つとして自ら認定したところ（本件発明では，コイルの段付部が該案内片を通過する前に案内片を前記段付部の段差寸法より大きな距離だけ移動させるのに対して，甲３発明では，案内片を帯鋼の板厚と同一寸法だけ移動させており，さらに，本件発明では，コイル段付部が該案内片を通過した後に案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようにこの案内片をコイルの半径方向内方に移動させるとしているのに対して，甲３発明では，コイル段付部が案内片を通過した後に案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるとしているだけで，案内片をコイルの半径方向内方に移動させるとはしていない点。相違点３）について，①甲３発明では半径方向内方への案内片の移動動作が必要とされることはない点，②本件発明では甲３発明からは得られない作用効果が奏される点，③甲３発明で本件発明と同様の構成を取ると，適正な動作が行われなくなる点を挙げ，これらの点を根拠に，当業者は，甲３発明から，上記相違点に係る構成に容易に想到することができない，と判断した。
しかし，審決の上記判断は誤りである。
ア　①について


審決は，「本件発明では，コイル段付部通過後には，案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるために，案内片をコイルの半径方向内方に移動させるというその後の動作を必要とするのに対して，甲３発明では，コイル段付部通過後，案内片の位置を変化させなくても案内片は帯鋼表面に接触した状態を維持するのであるから，コイル半径方向内方への案内片の移動動作が必要とされることはありえない。してみれば，甲３文献の記載によって，本件発明の如き動作を行わせる案内片の駆動装置が開示乃至示唆されているとすることはできないから，上記相違点３を当業者が容易に想到し得たとすることはできない。」（審決書２２頁３０行～２３頁１行）と判断した。しかし，この判断は誤りである。仮に，審決が述べるように，甲３発明が，帯鋼の段付部が案内片（押圧ローラ）を通過する前に，「帯鋼の板厚と同一寸法だけ」押圧ローラを後退させるだけで，帯鋼の段付部が通過した後，案内片の位置を変化させることがない，という内容のものであるとすれば，帯鋼の段付部が通過しても，押圧ローラはストリップ表面を押圧することはできない。なぜならば，この場合，押圧ローラとストリップ（帯鋼）表面とは接しているだけであり，両者の間に圧力は生じないからである。押圧ローラとストリップ表面との間に圧力を生じさせようとすれば，押圧ローラを半径方向内方に向かって移動させ，帯鋼がその移動に抗する力を用いて圧力を生じさせるほかはない。甲３発明においては，ストリップ先端部の通過後に「押圧ローラを押圧するという意味において・・・信号を受け取る」（甲第３号証訳文４頁１３行～１４行）とされている。押圧するということは，そこに何もなければ内方に向かって移動していくことを当然に意味する。甲３発明が案内片のコイル半径方向内方への移動手段を備えていることは自明である。甲３発明において，案内片が後退するのが，厳密な意味において「帯鋼の板厚と同一寸法だけ」ではなく，それより大きな距離であることは，３で述べたとおりである。しかし，仮に，甲３発明の案内片が後退するのが厳密な意味で「帯鋼の板厚と同一寸法だけ」であるとした場合でも，このように，甲３発明は，段付部が近づくと衝突しないように押圧ローラを持ち上げ，段付部が通過した後に再度ローラをストリップ表面に押圧するように作動するので，押圧ローラは厳密にはコイルの半径方向内方に移動することとなる。仮に，ストリップの厚みとまったく同じ寸法だけ押圧ローラが持ち上げられているとすると，その状態で押圧ローラはストリップ表面と接しているだけであり，両者の間に圧力はない。押圧ローラがストリップ表面に押し付けられることにより，押圧ローラはストリップの素材自体が持つバネの力に抗して移動し，その結果シリンダーがストリップを押し付ける押付力が発生するからである。
イ　②について
審決は，本件発明は，上記相違点をその構成として備えることにより，本件明細書に記載されたとおり，段付部と案内片との衝突を確実に避けられる，帯鋼の板厚に誤差があったり帯鋼の先端にまくれ上がりが生じていた場合も案内片の振動を低減できる，帯鋼の押付時間が十分に確保できる，といった格別の作用効果がある，と認定した（審決２３頁２行～１２行参照）。しかし，仮に，甲３発明が「帯鋼の板厚と同一寸法だけ」移動するものであるとしても，甲３発明と本件発明との間に有意な差はない。本件発明は「段付部の段差寸法より大きな距離」だけ移動するとしているにすぎず，移動距離がどの程度「大きな距離」であるかは一切定義していないからである。本件発明は，理論上は，例えば人間の力では到底測定し得ないようなわずかな距離でも段付部の段差寸法より大きな距離をその技術的範囲に含むことになる。実際には，巻取装置の性能や仕様，さらには巻き取る帯鋼の種類，厚さ等によって段付部の段差寸法の誤差には違いが出てくるから，「段差寸法より大きな距離」であれば常に段付部と案内片の衝突を確実に避けられるというわけではない。「めくれ上がり」の場合は，帯鋼が二重になっているのであるから，これを避けようとすれば常に段差寸法の2倍以上の距離を移動させなければならない。十分な押付時間については，「板厚と同一寸法だけ」移動させる場合の方がより大きな押付時間を確保できる。このように，上記効果は，本件発明を実施した場合に常に得られる効果というわけではない。効果の点において，本件発明と甲３発明との間に有意な差はない。本件発明に格別な作用効果があると判断した審決の上記認定は誤りである。
ウ　③について
審決は，「コイル段付部が所定の案内片に達した時点で，その下流側案内片の駆動装置への信号が出力されるのであるから，甲３発明で安全率を考慮した案内片の駆動を行なわせたとすれば，コイル段付部が所定の案内片に到着した後（或いは通過後）に信号が出力されることになり，その影響として下流側への信号には遅れ・誤差等が生じ，その結果，下流側の案内片駆動装置について，適正な動作が行なわれなくなることは明らかである。」（審決書２３頁３６行～２４頁４行）と判断した。
しかし，甲３発明において，案内片を段付部の段差寸法より大きく移動させることと下流側への信号の出力時期とは無関係である。審決の上記判断は誤りである。


審決の上記判断は，押圧ローラとコイル段付部とが接触しない限り，下流側への信号が出力されないとの考えに基づくものであると考えられる。しかし，甲３発明においては，ストリップ（帯鋼）とリールマンドレル（巻胴）との間にスリップ（滑り）がなく，パルスカウンタAと作動接続されているパルス発生器はリール軸と連結されている。したがって，パルスカウンタＡのカウント数は，リール軸の回転と同期しているのである。甲３文献において，「パルスカウンタＡは，該パルスカウンタが特定の数のパルスのもとでそれぞれ1つの信号を出力するようにプログラミングされている。信号を出力するまでのパルス数は，2つの隣接した押圧ローラの間隔に相当する。」（甲第３号証訳文３頁８～１０行），「ストリップの先端８が押圧ローラ７ａに達するとともに，パルスカウンタＡが次の信号を出力するのであ」る（同訳文３頁２４行～２５行），と記載されていることから分かるように，サーボバルブ（サーボ弁）の制御はパルスカウンタの信号のみに基づいて行われている。「ストリップ先端8が押圧ローラに達するとともに」というのは，単にパルスカウンタが信号を出すタイミングを述べているにすぎず，押圧ローラから何らかの信号が出されていることを意味しているわけではない。審決は，昀初にパルス発生器によってパルスカウンタＡを作動させる際の条件と，その後のパルスカウンタＡからの信号の出力とを混同したものと思われる。昀初にローラ４ａと５ａを通過するまではスリップのない巻取りは保証されていないから，パルスカウンタＡは，ストリップ先端８が現実に押圧ローラ６ａに達したときからパルス発生器からのパルスをカウントする。しかし，その後は，パルスカウンタＡのカウント数がストリップ先端８の位置を指示するのである。甲３発明において「段差寸法より大きな」距離を移動させたとしても，それによって制御信号が影響を受けることはあり得ない。(2)　仮に，本件発明における「段差寸法より大きな距離」が，甲３発明の「ストリップの厚みの値分」を含まず，これよりも大きい距離を意味するとしても，より確実な衝突回避を目的として，甲３発明における押圧ローラ３ａ等の移動距離を「段差寸法より大きな距離」に変え，これに伴い，段付部が押圧ローラを通過した後に押圧ローラを帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようコイルの半径方向内方に移動させるようにすることは，当業者が極めて容易になし得ることである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり，審決を取り消すべき理由はない。１　原告の主張１（要旨変更の有無についての判断の誤り）について(1)　原告の造語である「ストッパー方式」及び「シリンダー方式」の語を用いた要旨変更の主張は，本件無効審判事件の段階においては一切主張されておらず，本件訴訟に至り，初めて原告準備書面（１）で主張されたものである。本件無効審判事件において，当初，請求人(原告)が主張していた無効理由は，「急速開閉装置」を「駆動装置」と補正した点が要旨変更である，というものであった。
審決は，「ストッパー方式」及び「シリンダー方式」という用語を用いて，本件発明及び甲号各証記載の発明の認定や比較検討をしているわけではない。本件発明が本来ストッパー方式のもののみに関する発明であったかどうか，あるいは，本件補正にシリンダー方式のものまで含み得るかのようにしたかどうか，については一切認定判断していない。審決は，「ストッパー方式」あるいは「シリンダー方式」については一切審理の対象にしていないのである。「ストッパー方式」のもののみに関する発明であったものを「シリンダー方式」のものをも含み得るものに補正したがゆえに発明の要旨を変更したことになる，との原告の主張は，審判段階で主張していなかった新たな無効理由の主張であり，本件訴訟の審理範囲を逸脱するものである。
請求人（原告）が本件の無効審判事件において提出した平成１３年６月２５日付け上申書（乙第１号証の６）中には，上記造語を用いた主張がある。しかし，上記主張は，「上申書」においてなされているものにすぎず，特許庁がこれを請求人(原告)の無効主張として採用したということもない。原告が準備書面（１）で述べている上記無効理由は，上記上申書で述べた無効理由とも異なる。上記上申書では「一シリンダー方式」という用語が用いられているにすぎず，「シリンダー方式」との用語は用いられていない。「シリンダー方式」という用語の意味と，「一シリンダー方式」という用語の意味が同一であるとの保証はない。仮に，「一シリンダー方式」と「シリンダー方式」の用語の意味が同一であるとしても，「ストッパー方式」と「シリンダー方式(一シリンダー方式)」との分類の観点においては異なる。上記上申書においてしているのは，「ストッパー方式」と「一シリンダー方式」とは，「段付部がラッパーローラに衝突して大きな衝撃を発生しないように案内片又はラッパーローラを持ち上げる方式には２つのものがあった」（乙第１号証の６の２頁１７行～１９行）としていることから分かるように，衝撃回避のための案内片の持ち上げ方式の観点からの分類であるのに対し，原告準備書面(１)でしているのは，「ラッパーロールは２巻目以降の段付部･･･を回避するようには構成されていない」(原告準備書面(１)７頁１３行～１４行)ストッパー方式と，「シリンダーが押圧をすると共に自ら後退してストリップ段差部との衝突を回避できるようにした」(原告準備書面(１)６頁１５行～１７行)シリンダー方式と述べていることからも分かるように，ラッパーロールが段差部と衝突するかしないかの観点からの分類である。両者は完全に分類の観点において相違している。原告準備書面(１)における上記主張は，上記上申書の主張とも異なる全く新規な無効理由の主張であるから，審決取消訴訟において取消事由として主張することは許されない。
(2)　本件発明は，その特許請求の範囲で規定するとおり，「コイルの段付部が案内片を通過する前にこの案内片を段付部の段差寸法より大きな距離だけコイルの半径方向外方に移動して案内片と帯鋼表面との間隙を大きくし，且つコイル段付部が案内片を通過した後に案内片を帯鋼表面に所定の圧力で押し付けるようにこの案内片をコイルの半径方向内方に移動させる」こと(以下，この案内片の動作を「ジャンピング動作」という。)を主要な技術的特徴としているものである。この技術的特徴は，ダウンコイラが「ストッパー方式」であるか「シリンダー方式」であるかには全く関係のないものである。