本件腫瘍は，別紙４，５のように，坐骨神経の側面が盛り上がるような形で坐骨神経につながっていたと考えられる（検甲１ないし３，乙９，乙１０〔被告が坐骨神経と腫瘍の間に離隔があると主張する乙１０によっても，むしろ離隔がないことが明らかである。〕，Ｅ証人調書８頁）。(ウ)Ａ医師は，本件腫瘍を茎部で切離する際，できるだけ本件腫瘍よりで行った（別紙１の③，別紙１の下の図面）というのであるから，以上の(ア)(イ)で認定したところによると，Ａ医師が本件腫瘍摘出手術の際に，原告の右大腿部の坐骨神経の多くを切断したことが明らかである。
イ　Ａ医師らの本件腫瘍に対する認識からの検討
(ア)　本件腫瘍は，神経鞘腫であり軟部腫瘍の一態様であって，それに対する手術を含む治療は，整形外科の専門領域となっている（前記(1)イ(イ)）。ところで，Ａ医師は大学卒業後２年目の消化器外科を標榜する医師（研修医）で，神経鞘腫に対する治療では専門外の領域であった（前記(1)ア(ア)ｂ）。Ａ医師の上記その専門及び経験からすると，本件手術の際，原告に認められた坐骨神経が被膜状になったものを見た経験はなかったと考えられる。Ｂ医師は経験豊富な医師（指導医）であるが，外科医であり，整形外科医ではない（前記１ア(イ)ｂ）。したがって，Ｂ医師も，神経鞘腫に対する治療についても，専門医として十分な知識経験を有していたものか疑問がある。(イ)　Ａ医師らは，本件手術に際して，本件腫瘍が神経鞘腫である可能性については意識したものの，その可能性は低いと判断していた。また，本件腫瘍が坐骨神経の神経束とつながっている可能性や本件腫瘍が坐骨神経に巻き込まれている可能性はほとんどないと思い，坐骨神経から出ている細い肢が切断されても，原告に重大な障害が残るとは考えていなかった（証人Ａの証言）。そのため，Ａ医師らは，本件手術に際して，神経の走行部位に沿って切開を入れ，本件腫瘍をくり貫くようにして腫瘍を摘出する等，坐骨神経を損傷しないようにしようとの意識はなかった（証人Ａの証言）。(ウ)　その結果，Ａ医師らは，後記ウ(イ)の正しい手術方法を行うことに考えが及ばず，後記ウ(ア)のような誤った手術方法をとったため，本件腫瘍摘出手術により，原告右大腿部の坐骨神経に高度の損傷を与えてしまった（殆どの坐骨神経を切断してしまった）のである。
ウ　Ａ医師の本件手術方法からの検討
(ア)　Ａ医師は，本件腫瘍を中心に横軸に約１２㎝の皮膚切開（皮切）を行い（別紙１の最上段の図参照），更に，本件腫瘍の末梢側（身体の下部）に横軸に切開を入れ，体幹側（身体の上部）に持ち上げて，その後の切開もほぼ同じ方向で行い，その手術を進めていった（乙１，証人Ａの証言，証人Ｅの証言，本件鑑定書）。
(イ)　腫瘍が神経鞘腫の可能性が高いと考えられる場合，組織採取だけでも神経繊維を損傷する可能性があるので，皮膚切開（皮切）は坐骨神経の走行に沿って加え，神経繊維の走行が確認できる長さまで伸ばすべきである。手術創を拡大することにより，神経，周囲筋を損傷する可能性はあるが，坐骨神経損傷に比べれば小さい問題である（前記(1)イ(イ)ｂ）。
神経鞘腫の手術では，腫瘍の前後で正常な神経束を露出し，そこにシリコンテープをかけて神経繊維の走行を確認することが神経損傷予防に効果的である。その後，腫瘍被膜（実際には，神経上膜である。）の全周を確認して，神経繊維が走行していない部位に長軸方向（神経繊維と同方向）にメスで浅い切開を入れ，腫瘍実質表面に達した時点で，被膜下に腫瘍実質だけをくり貫くようにして切除する方法をとる（前記(1)イ(イ)ｃ，別紙７，８，９参照）。(ウ)　しかし，Ａ医師らは，本件手術に当たって，坐骨神経の走行に沿って縦軸に皮切を行い，神経繊維の走行が確認できる長さまで伸ばすことなく，その走行に直角方向に交わるように皮膚切開（皮切）をし，それと同じ方向で本件腫瘍の末梢側（身体の下部）に横軸に切開を入れている（乙１，証人Ａの証言，証人Ｅの証言，本件鑑定書）。
すなわち，Ａ医師は，本件腫瘍の末梢側（身体の下部）に横軸に切開を入れ，体幹側（身体の上部）に持ち上げていった。このように，Ａ医師は，末梢側に横軸に切開を入れたため，原告の坐骨神経の多くを切断してしまったのである。Ａ医師は，多くの坐骨神経を切断損傷した後，本件腫瘍を体幹側に剥離し，最後に，残った坐骨神経と本件腫瘍の境界部を切断して本件腫瘍を摘出したが，このときにも，本件腫瘍で引き延ばされた部位において，多くの坐骨神経を切断してしまった（乙１，証人Ａの証言，証人Ｅの証言，本件鑑定書）。(エ)　以上のとおり，Ａ医師は，本件腫瘍摘出手術の際，右大腿部の坐骨神経に高度の損傷を与えてしまった（殆どの坐骨神経を切断してしまった）のである。
エ　坐骨神経麻痺の症状からの検討
原告は，本件手術（平成５年７月３０日）前は，右大腿部に坐骨神経麻痺の症状はなかった。ところが，本件手術直後から，同部に坐骨神経麻痺の症状が現われた（乙１～４，原告本人の供述）。
原告は，平成５年８月１２日，県立病院整形外科で，筋電図検査を受けている（乙１－２５頁）。同検査によると，原告は，脛骨神経，総腓骨神経ともに刺激されても筋肉が収縮せず，右大腿部の坐骨神経が断裂していたことが認められる。
原告は，本件手術前は右大腿部に坐骨神経麻痺の症状がなかったのに，本件手術直後から同部に坐骨神経麻痺の症状が現われ，右大腿部の坐骨神経が断裂していたのであるから，本件手術により右大腿部の坐骨神経が切断されたことが明らかである。
オ　県立病院整形医師の診断からの検討
原告の本件手術後の坐骨神経麻痺の原因について，県立病院整形外科のＣ医師は，神経断裂（切断）の可能性が高いと診断し（乙１－１１頁，乙３－４頁），同佐藤医師も，神経断裂が疑われると診断している（乙１－２５頁）。このように，県立病院整形外科の両医師の診断結果からも，Ａ医師が，本件腫瘍摘出手術の際，右大腿部の坐骨神経に高度の損傷を与えてしまった（殆どの坐骨神経を切断してしまった）ことが裏付けられる。


(3)　前記(1)アの認定に反する被告主張の検討
ア　血腫の圧迫，浸潤等の検討
(ア)　被告の主張
被告は，次のとおり主張している。
ａ　原告の右下肢機能不全の原因は，本件腫瘍摘出手術（平成５年７月３０日）によって坐骨神経の一部に損傷が生じ，手術直後から同年８月４日ころまでに血腫が形成されて，血腫の圧迫により，あるいは血液が神経に浸潤したことによって，上記坐骨神経の一部損傷部位に変性を来し，断裂と同様の症状を呈するに至ったものである。
ｂ　原告の右下肢坐骨神経は，手術直後は不完全損傷であったが，その後完全損傷となったものである。
(イ)　検　討
しかし，被告の上記主張は採用できない。その理由は，以下のとおりである。
ａ　運動神経麻痺が起きる時期
神経が圧迫された場合，即運動麻痺が生じることは稀であり，しびれ，痛み等の知覚障害の後に運動神経麻痺が発症するのが一般的である（被告も，この点は認めている。被告の平成１０年１１月２７日付け準備書面１３頁）。原告は，平成５年７月３０日午後４時２０分に「右足趾はまだ感覚わからない」と訴えており，同日午後５時５０分には「右足指に力が入らず」，同月３１日の朝の段階で「足趾が動かせない」と訴えている（乙１－５７，５８頁）。
このように，原告に，手術直後の段階から運動神経麻痺の症状があったことは，血腫による圧迫あるいは血液の神経幹内への浸潤により原告の坐骨神経が変性したという被告主張と整合しない。
ｂ　痛みの状況
原告は，平成５年７月３０日に，泣きそうな表情で「たまらん痛さや。どうやっても一緒」と激痛を訴えているが，翌日からは痛みは自制の範囲内に治まった（乙１－５８頁，原告本人尋問調書２２，２３頁）。血腫による圧迫あるいは血液の神経幹内への浸潤により，神経に変性を来したのであれば，原告としては，本件手術当日の痛みはそれほどでもなく，血腫が固まり始めた翌日以降に激痛を訴えていたはずである。したがって，血腫による圧迫あるいは血液の神経幹内への浸潤により，原告の坐骨神経が変性したという被告主張は，手術当日に激痛を訴え，翌日以降の痛みは自制の範囲内という原告の症状とも整合しない。
むしろ，手術直後の段階から運動神経麻痺があり，手術当日に激痛を訴え，その後の痛みは自制の範囲内に治まったという原告の症状からすると，本件手術の際，坐骨神経を切断したと考えるのが合理的である。
ｃ　血腫の大量発生の可能性
本件腫瘍を切除すれば，それが存在していた空間が空き，仮に血腫ができたとしても，空間部分があり（本件腫瘍は１０㎝×７㎝×８㎝の大きさであった。），かつ，本件腫瘍の存在した部分は，開放系で出血した血液が閉じ込めらない，すなわち，コンパートメント症候群が発生しにくい（甲９，証人Ｃ尋問調書１１，１２頁）。
したがって，本件手術後，血腫による神経の圧迫が生じる位，患部に血腫が大量に発生して溜まる状態に至ったものとは思えない。
ｄ　看護日誌の記載
(ａ)　坐骨神経を圧迫して変性を生じさせるほどの血腫が生じたのであれば，大量の出血があるはずであるが，原告の本件手術直後の看護日誌の記載は，下記のとおりとなっており，著名な出血があったことは窺われない（乙１－５７，５８頁）。
７月３０日１０時２５分　　ガーゼ汚染無し
同日２３時３０分　　ガーゼ汚染無し
７月３１日　８時１５分　　創部ガーゼ汚染上層までなし
同日　　　　　　　　創部ガーゼ（－）
同日１６時３０分　　ガーゼ汚染無し
８月　１日２０時００分　　ガーゼ汚染無し
(ｂ)　さらに，Ｂ医師が平成５年８月５日に血塊を取り出しているが，上記血塊は，創部２針抜糸して取り出せるようなものにすぎないから（乙１－６０頁），小さなものであったことが明らかであり，坐骨神経を断裂させるほどの大量の出血があったものとは考えられない。
ｅ　被告主張と原告症状との不一致
被告は，原告の右下肢坐骨神経は，手術直後は不完全損傷であったが，その後完全損傷となったと主張する。
しかし，上記主張は，原告が手術直後である平成５年７月３０日午前１０時２５分時点で右下肢のしびれ感を訴えており（乙１－５７頁），右坐骨神経の支配領域の感覚が完全に消失していたことと整合しない。むしろ，かかる事実からすれば，原告の右下肢坐骨神経は，手術により完全に損傷されていたと認めるのが合理的であり，上記主張も採用できない。
ｆ　血液，血腫の浸潤による坐骨神経の変性の可能性
正常な坐骨神経が，手術後の血液や血腫の浸潤によって，坐骨神経が変性することは殆どない。坐骨神経の神経上膜は丈夫にできており，悪性腫瘍や細菌感染でもなかなか損傷されないからである（本件鑑定書４，５頁）。もっとも，手術によって損傷された坐骨神経は神経上膜が破綻しており，血腫によって圧迫変性することは考えられる。しかし，本件では，手術直後に坐骨神経の麻痺があり，高度の神経損傷によると考えられる激しい疼痛があり，それが時間の経過とともに治まってきたことを考えると，血腫による坐骨神経圧迫が神経麻痺を進行させたものと認めることはできない（本件鑑定書５頁）。
イ　本件手術後の疼痛の検討
(ア)　被告の主張
さらに，被告は，次のとおり主張する。
ａ　原告は，本件手術後の同日午後４時２０分頃，右下肢のふくらはぎに「こむらがえり」を伴う激痛を訴えている。坐骨神経が切断されておれば，起こりえない症状である。
ｂ　少なくとも，上記こむらがえりを訴えた時点では，原告の右下肢の坐骨神経の連続性が保たれていたことの証左である。
(イ)　検　討
原告は，本件手術（平成５年７月３０日午後９時ころ開始）後，午前１０時２５分ころ病室に帰室したが，遅くとも同日午後１時ころから，右足の麻酔がとれていくのに従って，麻酔がとれた部分について痛さを感じるようになり，同日午後４時２０分，ふくらはぎ部分に「こむらがえり」のような激痛を訴えている（証人Ａの証言，原告本人の供述，乙１）。


原告の上記症状は，本件手術により坐骨神経が切断され，坐骨神経が高度に損傷されたために損傷部に浮腫が生じ，それにより神経線維が刺激されてそれが脳に伝わり，損傷部よりも遠位（末梢部）に激しい疼痛を感じたものであり（鑑定書１頁），神経切断後に急性期に生ずる末梢神経損傷後疼痛である（甲１８）。
以上のとおり，原告は，本件手術により，坐骨神経を切断されたため，本件手術後まもなく，右下肢のふくらはぎに「こむらがえり」を伴う激痛を訴えたのであり，原告の前記(ア)の主張も採用できない。
(4)　執刀上の不完全履行（争点(1)ア）の検討
ア　Ａ医師の不完全履行
(ア)　Ａ医師は，本件手術の際，本件腫瘍が神経鞘腫である可能性を認識していたところ（前記(1)ア(ア)ｂ），本件腫瘍のＣＴ画像やレントゲン写真，それに本件腫瘍の触診等から，本件腫瘍は大腿二頭筋，大殿筋，大内転筋の間に位置し，坐骨神経に接していることを認識し，そして，本件腫瘍に同位置関係や神経由来の腫瘍における神経鞘腫の発生頻度などからして，本件腫瘍が神経鞘腫であり，本件腫瘍が坐骨神経に巻き込まれている可能性が高いことを認識することができた（前記(1)ア(ア)，イ(ア)，本件鑑定書２頁）。(イ)　したがって，Ａ医師は，本件手術に当たっては，坐骨神経を損傷しないように，本件腫瘍の前後で正常な神経束を露出し，そこにシリコンテープをかけて神経繊維の走行を確認し，腫瘍被膜（神経上膜）の全周を確認して，神経繊維が走行していない部位に神経の走行に沿う方向で長軸にメスで浅い切開を入れ，腫瘍実質表面に達した時点で被膜下に腫瘍実質だけをくり貫くようにして，本件腫瘍を切除するべき注意義務があった（前記(1)イ(イ)ｃ，本件鑑定書３，４頁）。(ウ)　ところが，Ａ医師は，本件腫瘍が神経鞘腫であることに気付かなかったので，上記のような神経方向に沿ってメスを入れるという手術方法をとらず，本件腫瘍の末梢側に横軸に切開を入れて，坐骨神経の多くを切断した後，本件腫瘍を体幹側に剥離し，最後に，残った坐骨神経と本件腫瘍の境界部を切断して本件腫瘍を摘出したのであり，このときにも多くの坐骨神経を切断してしまい，結局殆どの坐骨神経を切断してしまったのである（前記(1)ア(イ)ｂ）。(エ)　もし，Ａ医師が，上記(イ)で認定したような適切な方法で本件手術をしておれば，本件手術により原告の右下肢に不全麻痺を生ずることを避けることができた（本件鑑定書３，４頁）。
(オ)　したがって，Ａ医師には，本件手術において，執刀上の手技を誤り，原告の坐骨神経の殆どを切断して高度の損傷を与えてしまったという過失があり，不完全履行である。
イ　Ｂ医師の不完全履行
(ア)　Ａ医師は医師免許を取得して２年目の経験未熟な研修医であり，Ｂ医師はそのＡ医師を指導する立場にあった臨床経験豊かな指導医であった。Ｂ医師は，指導医としての立場で，本件手術前に，既に撮影されていた原告のレントゲン写真やＣＴ画像等に基づき，本件手術のカンファレンスを行い，さらに本件手術にも立ち会っている（前記(1)ア(ア)ｂ，ア(イ)ａ）。(イ)　したがって，Ｂ医師にも，前示(4)ア(ア)(イ)で述べたのと同じ理由により，Ａ医師に対し，前記(4)ア(イ)で説示したような適切な方法により本件手術を施行するように指導すべき注意義務があった。
(ウ)　ところが，Ｂ医師は，Ａ医師に対し，そのような指導をしなかったのであり，その結果，Ａ医師が本件手術の執刀上の手技を誤り，原告の坐骨神経の殆どを切断して高度の損傷を与えてしまったのであるから，Ｂ医師にも過失があり，不完全履行がある。
ウ　以上の認定に反する被告主張の検討
(ア)　被告の主張
被告は，次のとおり主張する。
ａ　本件腫瘍の病理組織検査の所見である「lowmalignancy」（低悪性，乙１－２４頁）は，「切除しなければならない」神経鞘腫を意味するから，本件手術を選択し本件腫瘍を切除したことに誤りはない。ｂ　そして，神経原発の悪性腫瘍を神経損傷も伴わずに摘出することは医学的に不可能であり，何らかの神経損傷が生じることはむしろ通常である。ｃ　本件手術においても，術前に本件腫瘍が悪性であることが判明していれば，根治のため神経切断を含むより広範囲な切除が企てられたはずである。
(イ)　検　討
しかし，被告の上記主張は採用できない。その理由は，以下のとおりである。
ａ　Ａ医師らは，本件腫瘍は良性である可能性が高いが，悪性である可能性も否定できないと考えて本件手術に臨んだが（前記(1)ア(ア)ｂ），皮膚を切開して本件腫瘍を直接検分した結果，本件腫瘍は良性のものであると判断し，それを前提として手術をしている（Ｂ医師が，平成５年８月５日，原告に対し，本件腫瘍が良性のものであると説明していることからも〔前記(1)ア(ウ)ｄ〕，そのように認定できる。）。
したがって，被告が，本件腫瘍が悪性である可能性があることを前提にして，Ａ医師らが本件手術により神経損傷を生じさせたことに過誤がないと主張するのは誤っている。
ｂ　しかも，本件手術後に実施された病理検査では，本件腫瘍は「lowmalignancy」（低悪性）であったが，本件腫瘍は良性であり，上記病理所見は誤っていた（前記(1)ア(エ)）。
したがって，被告が，本件腫瘍が悪性であることを前提に，Ａ医師らが本件手術により多くの坐骨神経を切断をしたことに問題がないかの如く主張するのも，誤っている。
ｃ　しかも，仮に本件腫瘍が悪性のものであったとしても，本件腫瘍が悪性のものであることが疑われる場合にとるべき手術前の措置，手術中の措置は，前記(1)イ(イ)のａｂ（前掲２０～２１頁）で説示したとおりである。ところが，Ａ医師らは，そのような措置はとらず，ただ漫然と前記(1)ア(ア)のｂ（前掲１５，１６頁），同ア(イ)のｂｃ（前掲１６，１７頁）で認定したような極めて不適切な処置をとっている。
したがって，被告が，本件腫瘍が悪性であることを前提に，Ａ医師らが本件手術により神経切断をしたことに問題がないかの如く主張するのが誤りであることが明らかである。
エ　まとめ


以上の次第で，被告の履行補助者であるＡ医師及びＢ医師に，本件手術についての不完全履行が認められる以上，被告は，債務不履行に基づき，原告が本件手術の過誤（原告の右下肢大腿部の殆どの坐骨神経を切断してしまい，右下肢に不全麻痺を生じさせた）により被った損害について，損害賠償をすべき責任がある。
２　争点２（本件示談契約の効力）の検討
(1)　事実の認定
前記第２の２の前提事実に，証拠（甲７，甲１３，乙７〔一部〕，証人Ｆ〔一部〕，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。ア　原告は，本件手術（平成５年７月３０日）後，Ａ医師らの手術ミスのため右足機能不全となり，歩行困難となったのではないかと考え，平成５年９月２０日から平成６年１０月１１日にかけて，県立病院の関係者と会ったり電話をかけたりして，本件手術に医療ミスはなかったか何度も話し合った。イ　その間，県立病院側は，終始一貫して，本件手術には法的責任を問われるような過誤はなかったと説明して，本件手術ミスによる損害賠償金の支払義務はないと主張した。
Ｂ医師（県立病院副院長）も，平成５年９月２７日，原告に対し，「本件腫瘍が神経原発で悪性であったことから，同腫瘍の摘出のためには神経を含めてとらなければならなかったのであり，原告の右足機能不全，歩行障害について，法的にはＡ医師らに責任はない。」と説明した（乙７－３～７頁，原告本人）。この説明は，前示のとおり，Ｂ医師が平成５年８月５日原告にした説明と矛盾しており（前記１(1)ア(ウ)ｄ〔１８頁〕），本件腫瘍は良性のものであったから（前記１(1)ア(エ)），責任逃れの虚偽の説明であった。ウしかし，原告は，平成５年１０月１８日に県立病院を退院した後も，平成８年５月まで月３回位県立病院に通院して治療を受けており，県立病院側に強い立場で本件手術の医療ミスを追及できる立場にはなかった。また，原告は，当時，本件手術の問題点についての医学知識もなく，県立病院側の説明（本件手術には法的責任を問われるような過誤はなかったとの説明）に反論を加えるだけの資料も持ち合わせていなかった。そのため，原告は，県立病院側から提案された和解案（本件手術には法的責任を問われるような過誤がなかったことを前提に，被告が原告に見舞金として１０万円を支払う）を飲むことになった。
エ　以上のような経過を踏まえて，原告は，平成６年１０月１１日，被告との間で，あくまでも，本件手術には法的責任を問われるような過誤は一切なかったことを前提に，被告が原告に金１０万円の見舞金を支払うが，両者間にはその余の債権債務がないことを相互に確認する旨の本件示談契約を締結した（甲７，甲１３）。
(2)　検　討
上記(1)認定の事実によれば，本件示談契約は，あくまでも，本件手術には法的責任を問われるような過誤は一切なかったことを前提に，被告が原告に金１０万円の見舞金を支払うという内容である。
しかし，前記１で認定判断したとおり，原告は，Ａ医師らの手術ミスのため右足機能不全となり，歩行困難となったのであり，本件手術には法的責任を問われるような過誤があり，被告には本件手術ミスによる損害賠償金支払義務がある。そうすると，原告の本件示談契約は，本件手術には法的責任を問われるような過誤は一切なかったことを前提としたものであるから，原告の本件示談契約締結の意思表示には要素の錯誤があり，本件示談契約は無効である。
３　争点３（原告の損害額）の検討
(1)　入院付添費　　　　　　３１万５０００円
ア　事実の認定
前記第２の２の前提事実，第４の１の認定判断に，証拠（乙１ないし４，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。(ア)　原告（昭和９年１０月生）は，本件手術を受けるため県立病院に入院するまでは，吉井理研に勤務して研磨作業に従事しており，とりたてて健康に問題はなかった。
確かに，原告は，昭和６０年ころから，本件腫瘍のため，入浴時等に右臀部にしこり等を感じ，歩行の際などに圧痛を感じたりはしていたが，日常生活や前記勤務に支障を来すようなものではなかった。
(イ)　原告は，平成５年７月２８日県立病院に入院し，同年７月３０日本件手術を受け，同年１０月１８日県立病院を退院した。原告は，本件手術後歩行困難となったため，本件手術後退院するまで妻甲に付き添ってもらった。(ウ)　原告は，本件手術ミスで右大腿部坐骨神経の殆どを切断され，右足機能不全となり歩行困難となった。そのため，原告は，平成５年８月２日以降県立病院整形外科でも診察治療を受け，同年８月３日から同病院理学診療科でも理学療法を受け，リハビリ訓練に励んだ。
結局，原告は，本件手術が適切に行われておれば，平成５年７月２８日から２０日間位の入院期間で退院できたのに，本件手術の過誤により，同日から平成１０年１０月１８日まで，８３日間の入院を余儀なくされたのである。
イ　検　討
上記アの認定によると，原告は，本件手術ミスによって６３日間の入院（余分な入院）が必要となり，その間原告の妻の付添が不可欠となったのであるから，その間の付添費は本件手術ミスによる損害と認められる。その金額は，１日につき５０００円，６３日間で３１万５０００円と認めるのが相当である。
(2)　入院雑費　　　　　　　　７万５６００円
前示(1)と同様の理由により，本件手術ミスにより被った入院雑費の損害として，１日当たり１２００円，６３日間で７万５６００円の損害を認める。(3)　休業損害          　１９１万２９８２円ア　前記(1)ア(ア)(ウ)の事実（原告の入院前の症状，適切な手術が行われた場合の入院期間等）に照らせば，原告は，入院（平成５年７月２８日）後１か月あまりの休業により，職場（吉井理研）に復帰することが可能であったと推認できる。
ところが，原告は，本件手術ミスにより歩行困難となり，平成５年９月１日以降も吉井理研に出勤することができず，平成６年２月１日には吉井理研を退職せざるをえなくなった（原告本人の供述）。


イしたがって，原告は，本件手術ミスにより，平成５年９月１日から平成６年２月１日までの１５４日分の休業損害を被ったことが認められる。原告が平成４年度に吉井理研から支給されていた給与は年間４５３万４０１６円であったから（甲２，原告本人），上記１５４日間の休業損害は１９１万２９８２円（４５３万４０１６円÷３６５日×１５４日）となる。
(4)　入通院慰藉料　　　　２００万００００円
ア　原告は，本件手術ミスのため，右足機能不全となり，歩行困難となったため，次のような入通院を余儀なくされた。
(ア)　県立病院での６３日間の入院（余分な入院，前記(1)イ）。(イ)　平成５年１１月から平成８年５月まで県立病院への通院（通院実数１８３日）（甲４，甲５，乙３，乙４）。
(ウ)　大藤病院での週１回の電気治療（長期間）（弁論の全趣旨）。イ　上記アの事実に照らせば，原告の入通院慰藉料は２００万円と認めるのが相当である。
(5)　後遺障害逸失利益　２８４５万７９７８円
ア　後遺障害の内容，労働能力喪失率
上記１(1)ア(イ)の事実に，証拠（甲６，甲１２の１～２５，甲１９の１～２７，乙３，乙４，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の(ア)ないし(オ)の事実が認められる。同事実によると，原告は，本件手術ミスにより，右下肢機能全廃（自賠法施行令５級７号）の後遺障害（労働能力喪失率７９％）を負ったことが認められる。
(ア)　原告は，本件手術（平成５年７月３０日）前，入浴時等に右臀部にしこり等を感じ，歩行の際などに圧痛を感じたりはしていたが，日常生活や吉井理研での勤務に支障をきたすようなものではなかった。ところが，原告は，本件手術ミスで右大腿部坐骨神経の殆どを切断され，右足機能不全となり歩行困難となった。
(イ)　原告は，平成５年８月３日から右足のリハビリを開始した。その結果，原告は，杖をつき長下肢装具を装着して（甲１２の２４・２５，甲１９の３・１２～２７各写真参照），屋外を歩行できるようになった。また，屋内であれば，杖をつき短下肢用装具を装着して歩行することができる。屋内等の安全な場所では，短時間であれば短下肢用装具だけで杖をつかずに歩くことも可能である。(ウ)　しかし，原告の右下肢等を平成１１年９月１３日に撮影した写真（甲１２の１～２５）と平成１３年９月２７日に撮影した写真（甲１９の１～１１）とを比較すれば明らかなように，原告の右下肢の膝関節以上の部分は，平成１１年から平成１３年のわずか２年間の間に顕著に細くなっていることが認められる。
ところで，原告の右下肢の膝関節以上の部分は，本件手術のあった平成５年７月３０日までは，左下肢の同部分とほぼ同じ太さであった。ところが，原告は，本件手術ミスにより右坐骨神経を切断されたため，右下肢の膝関節以上を使用することがなくなり，その結果，右下肢の膝関節より上の部分の筋肉が徐々に退化し（原告本人尋問調書５５頁），甲第１９号証の１～１１の写真の状態となったのである。
(エ)　原告は，下肢装具のみで歩行することが不可能なわけではないが，非常に不安定で，仕事はもちろん日常生活の用にも耐えるものではない。原告が，日常生活において，杖を使わず，長下肢装具や短下肢装具のみを使い，自分の右足の筋肉を使って歩行しているとすれば，上記(ウ)のように，原告の右下肢の膝関節以上の筋肉が退化していくということはあり得ないことである。
原告の上記筋肉の退化は，原告が，日常生活において，右下肢の膝関節以上の筋肉を使っておらず，杖による腕や手の筋肉と左下肢の筋肉を使って歩行していることを裏付けている。
(オ)　兵庫県知事は，平成５年１１月，身体障害者福祉法１５条４項，５項に基づき，原告を身体障害者等級表による３級の障害者（右下肢機能全廃の障害者）と認定し，原告に対し右下肢機能全廃と記載した身体障害者手帳（甲６）を交付した。
イ　年収，労働能力喪失期間
原告は，本件手術ミスで右大腿部坐骨神経の殆どを切断され，右足機能不全となり歩行困難となったため，平成６年２月に吉井理研を退職して以降は，安定した職場に就職して長期にわたり給与収入を得ることができなくなった（原告本人の供述，弁論の全趣旨）。
原告（平成９年１０月生）は，本件手術の前年度（平成４年度），吉井理研から４５３万４０１６円の給与を支給されていた（甲２，原告本人）。原告は，平成６年２月当時未だ５９歳の若さであり，本件手術前はとりたてて健康に問題はなかったのであるから（前記(1)ア(ア)），本件手術ミスさえなければ，平成５年２月からさらに１０年間位（原告が６８歳になるまで）は，４５３万４０１６円程度の年収を得ることができたと推認できる。
ウ　まとめ
以上のア，イの事実に照らせば，原告は，本件手術ミスにより，右下肢機能全廃の後遺障害を負い，２８４５万７９７８円（４５３万４０１６円〔年収〕×０．７９〔労働能力喪失率〕×７．９４５〔１０年の新ホフマン係数〕）の損害（後遺障害による逸失利益）を被ったことが認められる。(6)　後遺障害慰藉料    １３００万００００円原告は，本件手術ミスにより，右下肢機能全廃（自賠法施行令５級７号）の後遺障害を負ったこと（前示(5)ア），原告は，本件手術後，右下肢に装具を装着し，かつ杖をつかなければ歩行できず，今後も回復の見込みがないこと，その他本件に現われた一切の事情を総合考慮すると，本件手術ミスによる原告の精神的苦痛を慰謝するに足る金額は，１３００万円と認めるのが相当である。(7)　損益相殺          －１４３万２０００円
ア　傷病手当
原告は，尼崎社会保険事務所より，傷病手当として，合計１３３万２０００円の支払を受けているので（甲３の１～８），原告の損害額から控除する必要がある。
イ　見舞金


平成１１年（行ケ）第３２４号　審決取消請求事件（平成１２年６月２８日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　日本精工株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　久保田　　　穰
同　　　　　　　　　　増　井　和　夫
被　　　　　　告　　　光洋精工株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　牛　田　利　治
同　　　　　　　　　　岩　谷　敏　昭
同                    澤　　　由　美
同　　　　弁理士　　【Ｃ】
同                    【Ｄ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５３３８号事件について平成１１年８月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨の判決
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「軸受組立体」とする発明（以下「本件発明」といい、その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許は、昭和６２年５月２８日に出願された実願昭６２－８０００１号を平成６年２月１８日に特許出願に変更した特願平６－２１１９３号につき平成８年９月１９日に設定登録がされたものである（登録第２５６２００３号）。
被告は、平成１０年７月２２日に本件特許の無効審判を請求し、特許庁は、同審判請求事件を平成１０年審判第３５３３８号事件として審理したうえ、平成１１年８月６日に「特許第２５６２００３号発明の特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、平成１１年９月６日、原告に送達された。
２　本件特許の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許
請求の範囲の記載
軸受組立体において、
車体に取り付けられる外輪と、
車輪が取り付けられる円筒状のハブと、
該ハブの周囲に設けられた内輪と、
該外輪と該内輪との間に配置され該外輪に対して該内輪を回転自在に支持する複数
の転動部材と、
前記内輪を前記ハブに固定して一体的に回転するように、前記ハブに螺合されるナ
ット部材と、
該ナット部材の周囲を取り巻くようにして前記外輪に取り付けられ、該外輪の端部
開口をふさぐカバーと、
該ハブと一体的に回転するパルサーと、
該パルサーに近接配置され、該パルサーの回転数を検出するためのセンサーとから
なり、
該センサは、前記カバーに取り付けられ、前記ナット部材の外周面と前記カバーの内周面とにより形成された半径方向の空間内に配置されており、かつ前記カバーの最大内径よりも半径方向内方に位置する軸受組立体。
３　審決の理由の要旨
審決は、別添審決書写し記載のとおりであるが、本件発明が、刊行物１（実願昭６０－３５２９２号（実開昭６１－１５２９７１号）のマイクロフィルム）及び刊
行物２（「FEBRUARY
1987,automotiveengineering,   AnnualCongressIssue,   TheEngineeringSocietyForAdvancingMobility   LandSeaAir   andSpace」の「Pluginto   thenewNDHABSIntegralSensorWheel   BearingSystem」）記載の発明から当業者が容易に発明をすることができたとして、本件特許を無効とした。
第３　審決取消事由
審決は、本件発明における「センサ」及びセンサが「ナット部材の外周面と前記カバーの内周面とにより形成された半径方向の空間内に配置されていること」の意義の認定を誤り（取消事由１）、また、刊行物１、２におけるセンサの位置について認定を誤り（取消事由２）、さらに、刊行物１、２の組合せにより当業者が容易に本件発明をすることができたとの誤った判断をした（取消事由３）ものである。その詳細は、以下のとおりである。
１　取消事由１（本件発明の認定の誤り）
本件発明の構成要件である「センサ」は、外輪と一体化された回転部材の回転数を検知するものであるが、その長さは３０～４０㎜に達する。本件発明の課題は、これだけの大きさを有するセンサをいかに効率的、かつ、好適な態様で軸受組立体に組み込むかにある。本件明細書の特許請求の範囲の記載における「前記ナット部材の外周面と前記カバーの内周面とにより形成された半径方向の空間内に配置され」等の規定は、上記センサがカバーの軸方向端部からカバー内部に挿入され、かつ、その実質的な部分がカバー内部に配置されることを意味するものであって、これと異なる審決の認定は誤りである。
２　取消事由２（刊行物１、２の認定の誤り）
(1)　刊行物１のセンサ


刊行物１の軸受組立体の全体構造は、アクスルハウジングの円筒状の側壁に孔を開け、ピックアップセンサの主要部をアクスルハウジングの側壁の孔に固定させ、感知部がアクスルハウジングの内面に露出してセンサロータと向き合っており、Ｌ字型ピックアップセンサは、感知部から折れ曲がった部分までの大部分がアクスルハウジングの側壁の孔の中に保持されているというものである。したがって、刊行物１のピックアップセンサは、その極く一部である感知部が、アクスルハウジング内面とナット部材の外周面で形成された空間に臨んでいるのみであって、ピックアップセンサが該空間内に配置されているとはいえない。本件発明は、センサが相当程度の大きさを有することを前提とし、これをカバーの内周面とナットの外周面の間に形成された空間に収納するものであって、刊行物１において、本件発明のセンサに相当する部分は、感知部だけではなく、コイル及び磁石を含む全体である。この点において、審決は刊行物１のセンサに関する認定を誤っている。
(2)　刊行物２のセンサ
刊行物２では、本件発明のパルサーに相当する部材１１の凹凸面がカバー８の底面と向き合って配置され、カバー底面の外側にセンサを収納するケースが大きく突出している。すなわち、センサの大部分は、カバー外側のケース内に収納され、先端部分のみがカバーの底面内側から突出して、底面と対向するパルサーの面と向かい合って配置されている。本件発明は、ナットの外周面とカバーの内周面の間に形成された空間にセンサを配置するものであり、センサを収納する部分が軸方向の後方まで突出したのでは、軸受組立体をコンパクト化するという本件発明の目的を達しないのであって、上記突出部分は、本件発明のカバーに該当しない。また、上記空間内に配置されているのは、センサの先端部のみであり、これをセンサの全体であるという審決の認定は誤りである。
２　取消事由３（容易想到性の判断の誤り）
(1)　刊行物１、２のいずれも、センサがナット部材の外周面とカバーの内周面とにより形成される空間内に配置された構成を開示していない。すなわち、刊行物１は上記空間の半径方向外側に、刊行物２は上記空間の軸方向外側に、それぞれセンサを配置しているのであって、このような刊行物を組み合わせても、上記空間内にセンサの大部分を配置するという本件発明の技術思想は生じない。(2)　刊行物２は、センサをハブ及びナットの外側に取り付けるためのカバーを設け、軸受組立体の本体に影響しないようにするため、パルサーもハブの端部に取り付け、カバー端面のセンサ先端部と近接するように構成しているのである。この構成は、一つの完成した形態であり、当業者が刊行物１を参照しても、刊行物２の構成に変更を加えようという発想は生じない。
(3)　刊行物１では、ピックアップセンサが半径方向外側からアクスルハウジングを貫通して、車軸の外周部に設けられたパルサーに向かい合っている。他方、刊行物２では、センサは、車軸に沿った方向に配置され、車軸の端部位置に設けられたパルサー面に向かい合っている。したがって、刊行物１を見て、刊行物２のセンサを半径方向に回転させても、本件発明の構成とはならない。
第４　被告の主張
１　取消事由１（本件発明の認定の誤り）に対する反論本件発明を構成する「センサ」について、本件明細書には、「電磁ピックアップ方式のセンサ」、「センサ」と記載されているのみであり、センサの「実質的な部分が」カバー内部に配置されるなど原告主張の構成に係るセンサに限定される旨の記載はない。また、センサの大きさには種々のものがあり、原告主張の大きさに限られるものでもない。
２　取消事由２（刊行物１、２の認定の誤り）に対する反論
(1)　刊行物１のセンサについて
原告は、刊行物１のセンサの配置状態に関して、ピックアップセンサがアクスルハウジングのフランジ部に埋め込まれていると主張するが、フランジ部は、３角形や楕円形のものも考えられ、フランジ部のないアクスルハウジングの筒部にピックアップセンサを埋め込んで、かつ、ピックアップセンサがセンサロータの凹凸により近接させた態様もある。また、刊行物１におけるセンサの配置については、刊行物１の態様は、原告主張のものに限られるものではなく、感知部から折れ曲がった部分までの相当な部分が半径方向の空間内にある場合もある。なお、感知部は、ピックアップセンサの相当の割合を占める部分であって、センサの極く一部であるとはいえない。
(2)　刊行物２のセンサについて
刊行物２のカバーは全体として一体ものであり、その一部につき「ケース」という別の部材であるとはいえない。
３　取消事由３（容易想到性の判断）に対する反論
刊行物１及び刊行物２記載の発明は、いずれも装置のコンパクト化を技術的課題とするものであるから、刊行物２の「センサがカバーの最大内径よりも半径方向内方に配置され、かつ、センサが上記半径方向の空間の軸方向の延長部分に配置されている」という構成を刊行物１の「センサーをアクスルハウジング４とセンサロータ７の間の半径方向空間内に配置する」という構成と組み合わせ、本件発明の構成を得ることは、当業者として容易に想到することができる。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明の認定の誤り）について
原告は、本件発明のセンサが一定以上の大きさを有するものであると主張するが、本件明細書の特許請求の範囲の記載は、前記のとおりであり、単に「センサ」とのみ記載されているうえ、本件明細書のその他の部分にも、本件発明のセンサが原告主張の形状や大きさに限られると解すべき記載はない。また、原告は、本件発明の構成がセンサの実質的な部分がカバー内部に配置されるものであると主張するが、本件明細書の特許請求の範囲には、「該センサは、前記カバーに取り付けられ」とのみ記載され、発明の詳細な説明中にも、センサのカバーへの取付態様に関する記載はない。むしろ、本件発明の実施例である[図２]には、センサのかなりの部分がカバーの外側に突出した構成のものが記載されている。この点に関する原告の主張は、本件明細書の記載に基づかないものであって、採用することができない。
２　取消事由２（引用例１、２の認定の誤り）について
(1)　刊行物１のセンサ
刊行物１（甲第４号証）には、「車軸６のねじ部６ａにねじ込まれたセンサロータ７に近接した位置で、アクスルハウジング４にピックアップセンサ１０が固定され、ピックアップセンサ１０の感知部１１がセンサロータ７のワッシャ部７ｂの外周上に形成された凹凸７ｃに臨むように配置される。」と記載され（５頁１ないし６行）、感知部が上記凹凸に臨むように配置されることが記載されており、上記凹凸の周囲には、所定の大きさの空間があると認められるから、感知部ないしその一部がセンサロータの凹凸面とアクスルハウジングの内周面とにより形成された空間に配置されていると認められる。


原告は、ピックアップセンサの固定構造について、ピックアップセンサの極く一部である感知部がアクスルハウジング内面とナット部材の外周面で形成された空間に臨んでいるのみで、ピックアップセンサが該空間内に配置されているとはいえないと主張するが、感知部がアクスルハウジング内面とナット部材の外周面で形成された空間に臨んでいるだけでは、感知部の先端とセンサロータの凹凸面との距離が大きくなってしまううえ、強磁性体であるボールベアリングの外輪側縁に感知部が隣接し、感知部先端から凹凸に通るべき磁力線がバイパスされてしまうため、感知部における検出感度が低下してしまう不都合が生じる。刊行物１がこのような構成を採るものと解することはできず、原告の主張は採用することができない。本件発明は、ある大きさを有するセンサをカバーの内周面とナットの外周面の間に形成される空間に収納しようというものであるが、前記のとおり、このことは、センサの全体が上記空間内に収納されることを意味するものではない。刊行物１には、「車両の走行とともに車輪が回転し、車軸６及びセンサロータ７が回転すると、アクスルハウジング４に固定されたピックアップセンサ１０の感知部１１によって、センサロータ７のワッシャ部７ｂ外周上の凹凸７ｃが電磁誘導的に感知され、ピックアップセンサ１０から車輪の回転速度に応じた周波数のパルス信号が得られる。」（５頁１４ないし２０行）と記載され、感知部は、コアに巻かれたコイル、永久磁石からなる電磁ピックアップであることが認められるから、センサローラの凹凸面とアクスルハウジングの内周面とにより形成された空間に感知部の一部ないし大部分を配置できるのであれば、本件発明と同様、センサが空間に配置されているということができ、この趣旨をいう審決の認定は、是認することができる。
(2)　刊行物２のセンサ
原告は、刊行物２のセンサについて、その大部分はケース内に収納され、先端部分のみがカバーの底面内側から突出して底面と対向するパルサーの面と向かい合って配置されていると主張する。しかしながら、刊行物２（甲第５号証）の頁（Ｂ）中央下の図において、カバーの左部分の断面が表されており、これによれば、カバーが薄板であることが認められる。また、刊行物２の頁（Ａ）の写真によれば、カバーは同一色で滑らかに連続しており、カバーとその外側にある別部材との接合構造を認めることはできないから、カバーは一枚の薄板を変形した構造を成すものと認めることができる。
原告は、センサを収納する突出部分もカバーの一部であるとすると、軸受組立体をコンパクト化する目的を達しないから、そのようなカバーは本件発明のカバーに該当しないとも主張するが、カバーの外側に別の部材である「ケース」があるということはできず、刊行物２が軸方向のコンパクト化という点で劣るとしても、これを刊行物１と組み合わせることによりセンサの配置が変わり、軸方向もコンパクト化されるから、刊行物２の部材８を全体としてカバーであると認定することに問題はない。また、原告は、センサの先端部分のみがカバーの底面内側から突出し、その余の部分がカバー外側のケース内に収納されていると主張するが、「ケース」を「カバー」と別の部材であるということはできないのであるから、この点の原告の主張は、その前提を欠く。
３　取消事由３（容易想到性の判断の誤り）について
原告は、「刊行物１では、ピックアップセンサが半径方向からハウジングを貫通して車軸の外周部に設けられたパルサーに向かい合っており、他方、刊行物２では、センサは車軸方向に配置され、車軸の端部位置に設けられたパルサー面に向かい合っているから、刊行物１を見て、刊行物２のセンサを半径方向に回転させてみたとしても本件発明にはならない」と主張する。しかしながら、審決は、センサを半径方向に配置するという構成が刊行物１に記載されている以上、刊行物２におけるセンサの空間的配置を車軸方向から半径方向に変えることで本件発明の構成を採ることが容易である趣旨をいうことが明らかであって、単純に刊行物２のセンサの空間的配置を半径方向に回転させることをいうものではない。刊行物１（甲第４号証）には、周面に歯を有するセンサロータの周囲にピックアップセンサの感知部を配置することのできる空間が存在し、その空間に続いて、センサロータの凹凸面よりも外径の小さいナット部とその周囲のキャップからなる空間が認められ、他方、刊行物２（甲第５号証）には、パルサーを覆うカバーにセンサを軸方向に沿って取り付けることができると認められる。そうすると、本件発明のカバーに相当する刊行物１のカバーを利用して、センサをカバー内部軸方向に突出させて設け、センサロータの凹凸を検出できるようにセンサ先端を配置することによって、センサを「ナット部材の外周面と前記カバーの内周面とにより形成された半径方向の空間内に配置されており、かつ前記カバーの最大内径よりも半径方向内方に位置」させるとの構成を得ることは、当業者にとって容易に想到し得ることと認められる。
容易想到性に関する審決の判断は正当である。
４　以上のとおり、審決の取消事由についての原告の主張はいずれも理由がなく、他に審決を取り消すべき事由は認められない。
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民訴法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　田　　中　　康　　久
裁判官      長　　沢　　幸　　男
裁判官　　　宮　　坂　　昌　　利


平成１７年（行ケ）第１０１８９号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年６月８日
判決
原告　　　　　　　　　　出光興産株式会社
同訴訟代理人弁護士      熊倉禎男
同                      富岡英次同                      飯田圭
同訴訟代理人弁理士      平山孝二
同                      服部博信
被告　　　　　　　　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人　　　      上野信
同                      鹿股俊雄同　                    高橋泰史同                      涌井幸一同                      宮下正之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００２―７２９３１号事件について平成１６年１月２９日にした決定中，「特許第３２９０４３２号の請求項１乃至６に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「有機エレクトロルミネッセンス素子」（なお，以下，「有機エレクトロルミネッセンス素子」を「有機ＥＬ素子」ともいう。）とする特許第３２９０４３２号の特許（平成１１年１２月２２日出願（優先日・平成１０年１２月２８日），平成１４年３月２２日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許について，特許異議の申立てがされた（異議２００２―７２９３１号）ところ，原告は，平成１５年９月２日，訂正請求をした（以下「本件訂正」という。）が，特許庁は，平成１６年１月２９日，本件訂正を認めた上，「特許第３２９０４３２号の請求項１乃至６に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年２月２３日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲
本件訂正後の本件特許に係る明細書（甲２中の「全文訂正明細書」。以下「本件明細書」という。）の請求項１ないし６の記載は，次のとおりである（以下，これらの発明をそれぞれ「本件発明１」等という。）。「【請求項１】少なくとも一対の電極間に挟持された有機発光層を含む有機化合物層を有する有機エレクトロルミネッセンス素子において，２つ以上の有機化合物層をハロゲン化合物からなる不純物の濃度が５００ｐｐｍ未満の有機化合物材料で形成した有機エレクトロルミネッセンス素子。
【請求項２】有機化合物層を，正孔注入層と有機発光層および電子注入層で構成した請求項１記載の有機エレクトロルミネッセンス素子。【請求項３】有機化合物層を形成する有機化合物材料中の少なくとも一つとして，昇華精製法により精製した有機化合物材料を用いた請求項１又は２に記載の有機エレクトロルミネッセンス素子。
【請求項４】有機化合物層を形成する有機化合物材料中の少なくとも一つとして，再結晶法または再沈精製法，もしくは再結晶法と再沈精製法の併用により精製した有機化合物材料を用いた請求項１～３のいずれかに記載の有機エレクトロルミネッセンス素子。
【請求項５】高速液体クロマトグラフィー法により有機化合物層を形成する有機化合物材料中のハロゲン化合物からなる不純物の含有量を定量し，その含有量が５００ｐｐｍ未満の有機化合物材料を選定して有機化合物層の形成材料に使用する有機エレクトロルミネッセンス素子用の有機化合物材料の選定方法。【請求項６】有機化合物層を形成する有機化合物材料中の２つ以上について，該有機化合物材料中のハロゲン化合物からなる不純物の含有量を定量し，その含有量が５００ｐｐｍ未満の有機化合物材料を選定して有機化合物層の形成材料に使用する有機エレクトロルミネッセンス素子用の有機化合物材料の選定方法。」
３　本件決定の理由
別紙決定書写しのとおりである。要するに，本件発明１ないし６は，特開平８－４８６５６号公報（甲３。以下「刊行物１」という。），特開平８－２８３４１６号公報（甲４。以下「刊行物２」という。），特開平７－２８２９７７号公報（甲６），特開平１０－２５４７２号公報（甲７），特開平９－２５５７７４号公報（甲８）及び特開平５－１４０１４５号公報（甲９）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたとするものである。
なお，本件決定が認定した本件発明１と刊行物２記載の発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「少なくとも一対の電極間に挟持された有機発光層を含む有機化合物層を有する有機エレクトロルミネッセンス素子。」である点
（相違点）
本件発明１は，２つ以上の有機化合物層をハロゲン化合物からなる不純物の濃度が５００ｐｐｍ未満の有機化合物材料で形成するのに対して，刊行物２には，その【００２４】欄及び【００２５】欄に環状ホスファゼン化合物について純度（質量％）は９９．９％以上で，塩素置換率は，好ましくは９９％以上，さらに好ましくは９９．５～１００％である旨記載され，また，刊行物２の請求項２などには環状ホスファゲン化合物を含有する有機化合物層を少なくとも１層有する旨記載されるが，「２つ以上の有機化合物層をハロゲン化合物からなる不純物の濃度が５００ｐｐｍ未満の有機化合物材料で形成する」具体的な記載がない点
第３　原告主張に係る本件決定の取消事由
本件決定は，本件発明１と刊行物２記載の発明との相違点についての判断を誤った結果，本件発明１についての進歩性の判断を誤り（取消事由１），また，同判断を前提とした結果，本件発明２ないし６についての進歩性の判断をも誤った（取消事由２）ものであり，これらの誤りが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
なお，本件発明１と刊行物２記載の発明との一致点及び相違点の認定は争わない。
１　取消事由１（本件発明１についての進歩性の判断の誤り）
(1)　刊行物１記載の発明の認定の誤り


本件決定は，「有機化合物材料の残量塩素を極力少なくする方がより高輝度で長寿命な有機ＥＬ素子が得られるであろうことは，当業者が容易に想起し得ることである。」（決定書８頁）との判断の裏付けとして，「実際，刊行物１には，実施例１乃至３の純度９９．９９％の有機ＥＬ素子用化合物を用いて有機ＥＬ素子とした実施例が記載されている。純度９９．９９％であるから，有機ＥＬ素子用化合物の残留塩素は１００ｐｐｍ未満であることは明らかである。」（決定書８～９頁）と認定する。
しかしながら，刊行物１の実施例１ないし３は，単に純度が９９．９９％であることを開示するだけで，０．０１％（１００ｐｐｍ）の不純物がいかなる化合物であるかを開示していない。まして，特に除去すべき不純物としてハロゲン化合物を選択すること，及びこのハロゲン化合物の濃度を選択的に５００ｐｐｍ未満とすることについては何ら開示も示唆もしていない。
それにもかかわらず，本件決定は，何の根拠もなく，刊行物１記載の有機ＥＬ素子用化合物の１００ｐｐｍ未満の不純物が残留塩素であると誤認したものである。
(2)　臨界的意義の看過
本件決定は，本件発明１においてハロゲン化合物からなる不純物の濃度の上限が５００ｐｐｍ未満に数値限定されていることが有機ＥＬ素子の半減寿命との関係において臨界的意義を有しているにもかかわらず，「本件特許明細書（特に，ハロゲン残留不純物濃度が５００ｐｐｍではなく，１０００ｐｐｍ未満とする全実施例の記載）ならびに平成１５年８月２９日付けの実験証明書の実験１の図をみても，５００ｐｐｍに特に半減寿命の臨界的意義があるものとは認められない。」と誤って判断した（決定書９頁）。
ア　平成１５年８月２９日付け実験証明書（甲１１）
有機ＥＬ素子の発光輝度の減衰や発光寿命の低下は，特許異議手続において提出した平成１５年８月２９日付け実験証明書（以下「甲１１実験証明書」という。），特に実験１の図によって認めることができる。確かに，同図においては，５００ｐｐｍ付近の測定結果が詳細に示されているものではなく，また，５００ｐｐｍ付近のデータは，他よりも突出した数値となっていて，有意なものとは認めにくい図となっているが，４００ｐｐｍと６００ｐｐｍとの各半減寿命の差をその他の部分と比較すると，著しく大きなものとなっており，この二つの不純物濃度の間に臨界点があることは明らかに示されている。
したがって，有機ＥＬ素子において，２つ以上の有機化合物層におけるハロゲン化合物からなる不純物濃度を５００ｐｐｍ未満とすることにより，５００ｐｐｍ以上のものに比べて，半減寿命において著しい改善が見られることは明らかである。
イ　平成１６年８月１９日付け実験証明書（甲１２）
平成１６年８月１９日付け実験証明書（以下「甲１２実験証明書」という。）は，本件決定後に行われた実験結果を記載したものである。そこに記載された実験においては，甲１１実験証明書に記載された実験よりも，サンプル及び測定数を大幅に増加した（特に５００ｐｐｍ付近において）。その結果を示す図３によれば，測定に不可避的なばらつきは認められるものの，有機ＥＬ素子の寿命の長期化は，ハロゲン化合物濃度が５００ｐｐｍ未満になると急激になることが分かる。図３の近似曲線に示されるように，５００ｐｐｍ付近で半減寿命の変曲点（臨界点）が表れ，ハロゲン化合物濃度が１０００ｐｐｍ付近では，有機ＥＬ素子の寿命が４００時間前後に低下している。さらに，ハロゲン化合物濃度が１０００ｐｐｍから２５００ｐｐｍにかけてはハロゲン化合物濃度の低下に伴って半減寿命が緩やかに低下している。
したがって，１０００ｐｐｍ～２５００ｐｐｍ付近では，ハロゲン化合物濃度の低減効果が半減寿命の向上に与える影響が小さいが，ハロゲン化合物濃度が５００ｐｐｍ付近で臨界点を示し，ハロゲン化合物濃度の低減が有機ＥＬ素子の長寿命化に大きく貢献するようになる。なお，更に低濃度のハロゲン化合物濃度３００ｐｐｍ以下では，１０００ｐｐｍ程度のハロゲン化合物濃度の場合と比べ，２倍以上の半減寿命向上効果を奏する。
ウ　まとめ
甲１１実験証明書及び甲１２実験証明書で示されるように，有機ＥＬ素子の２つの有機化合物層のハロゲン化合物濃度５００ｐｐｍを境に，その数値の内と外では，有機ＥＬ素子の発光寿命に顕著な差異がある。このように，ハロゲン化合物濃度が５００ｐｐｍ付近を越えると生じる半減寿命の急激な長期化は，当業者の予測を超えるものである。
刊行物２には２つ以上の有機化合物層のハロゲン化合物からなる不純物の濃度を５００ｐｐｍ未満とすることについて具体的な記載がないし，また，刊行物１に記載された実施例１ないし３の純度９９．９９％の有機ＥＬ素子についても，ハロゲン化合物濃度を低減させた場合にどの程度半減寿命が長期化するかについては全く記載されていない。
当業者にとって，特定の不純物の濃度をコントロールすることは，技術的にも費用的にも容易なことではないから，仮に，不純物割合を減少させることが，製品の性能向上に有用であることを認識していたとしても，特定の不純物をある程度まで減少させることにより製品の性能が画期的に向上することを知ることができれば，無駄なく高機能の製品を製造することができることになり，その技術的意味が重大であることはいうまでもない。
以上のとおり，本件発明１において，ハロゲン化合物からなる不純物の濃度の上限が５００ｐｐｍ未満に数値限定されていることは，有機ＥＬ素子の半減寿命との関係において臨界的意義を有するものである。
エ　明細書の記載


本件明細書には，「有機化合物材料に含有される不純物として，ハロゲン化合物についての許容濃度は，５００ｐｐｍであり，これを超えるハロゲン化合物濃度の有機化合物層形成材料を使用すると，有機ＥＬ素子の発光輝度の減衰や発光寿命の低下を招くおそれが大きくなることが見出された」（４３頁）との記載があるから，本件明細書には本件発明１の数値限定に係る作用効果が開示されている。
このように，本件明細書に本件発明１の数値限定に係る作用効果が開示されており，実験証明書（甲１１，１２）により臨界的意義が認められる以上，本件明細書に，不純物濃度５００ｐｐｍ未満の材料を使用した実施例，５００ｐｐｍが臨界点であるとの実験結果等が具体的に示されていないとしても，本件発明１は数値限定の臨界的意義により進歩性が認められるべきものである（東京高裁平成４年（行ケ）第１６８号同５年１２月１４日判決，東京高裁平成４年（行ケ）第１２号同年１１月５日判決参照）。
２　取消事由２（本件発明２ないし６についての進歩性の判断の誤り）本件決定は，本件発明１が刊行物１及び２に基づいて当業者が容易に発明できたものであるとの誤った判断に基づいて，本件発明２ないし６も当業者が容易に発明できたと誤って判断したものである。
第４　被告の反論
本件決定の判断に誤りはなく，原告の主張する本件決定の取消事由には理由がない。
１　取消事由１について
(1)　刊行物１記載の発明について
刊行物１には，有機ＥＬ素子用化合物の合成例として示された実施例１の記載があり（段落【０２６４】～【０２６８】），これによれば，残留した不純物（０．０１％以下の量）の中には，溶媒として用いられたハロゲン化合物である塩素化合物が少なからず含まれているものと推認することができ，このような状況で，複数回の精製により９９．９９％の純度を得たことは，塩素を含む不純物が０．０１％以下（１００ｐｐｍ以下）であること，いいかえれば，不純物がすべて塩素化合物であったとしてもその量は１００ｐｐｍ未満であることを意味する。したがって，本件決定において，刊行物１に「有機ＥＬ素子用の残留塩素が１００ｐｐｍ未満である」ことが開示されていると認定したことに誤りはない。
(2)　臨界的意義について
ア　明細書の記載について
本件明細書の記載には，５００ｐｐｍを境にして有機ＥＬ素子の機能が低下する点について実験データの開示等の客観的な裏付けはなく，また，５００ｐｐｍを境にして発光寿命等の機能が著しく変化するとの理論的確証も得られない。つまり，本件明細書においては，２つ以上の有機化合物層がハロゲン化合物からなる不純物濃度５００ｐｐｍ未満の材料を使用した実施例どころか１層のみに使用した例も提示されず，かつ不純物濃度５００ｐｐｍが臨界点であるとの実験結果も記載されていない。したがって，原告の指摘する本件明細書の記載だけからでは，５００ｐｐｍに臨界的な意義があるものということはできない。原告は，本件特許出願後に作成した後記各実験証明書に基づき，本件発明１は臨界的意義を有すると主張するが，明細書において開示されなかった発明を主張するものであって失当である。
イ　甲１１実験証明書について
甲１１実験証明書では，「材料の準備」として，ＮＰＤについて，「ハロゲン化合物である不純物の総量は３６ｐｐｍ」としているが，それに続いて，「この昇華ＮＰＤを高速液体クロマトグラフィー法により分析したところ，ハロゲン化合物である不純物の総量は３８０ｐｐｍであった。」との矛盾した記載がある。
また，ＤＰＶＤＰＡＮについては「１２６，１３０，２０４，２３３，２３６，２３５，３１７，４２３，４８０，５４６，６７４，７４４ｐｐｍの１２種類のＤＰＶＤＰＡＮ発光材料を得た。」として，それぞれについての寿命に関する実験結果をグラフに表しているが，測定値としては，１２６ｐｐｍで１６００時間，５４６ｐｐｍで６８８時間，６７４ｐｐｍで６２９時間，７４４ｐｐｍで６４０時間の４種の結果のみが示されているのみである。
このように，甲１１報告書の記載内容は信頼性が乏しく，この実験証明書から有意な結果を導き出すことはできず，これによって４００ｐｐｍと６００ｐｐｍの間に臨界点があるとする原告の主張は失当である。
ウ　甲１２実験証明書について
甲１２実験証明書においては，実験に伴う誤差についての評価がなされていない。そこで，同一ハロゲン化合物濃度での複数の半減寿命が測定されているもの，すなわちハロゲン化合物濃度７７４ｐｐｍにおける半減寿命４３０時間と３６０時間，１９８２ｐｐｍにおける半減寿命４３２時間と２３５時間の測定値が，素子の製造，ハロゲン化合物濃度の測定，輝度の測定，時間の測定を含む全実験過程における誤差を示していると考えると，７７４ｐｐｍにおいては１７％の誤差があり，１９８２ｐｐｍにおいては５７％もの誤差があることとなるから，各測定値につき，１７％と５７％の平均である３７％の誤差がある，すなわち，各測定値が±３７％の幅を有するとしてグラフを描くと，このグラフからは，臨界値が５００ｐｐｍであるということはできない。
また，不純物による物理現象の変化は，不純物濃度の一定の比による変化，例えば半分の濃度になった時の変化を見るようにすることが一般的であり，不純物濃度の指数関数的な変化に対する実験結果の解析を行うことが慣用的である。原告による臨界値の算出方法は，このような指数関数的な変化を無視したものである。原告の行った実験結果からは，想定される指数関数的な変化から不連続に変わる境界の存在を認めることができす，単に不純物濃度を少なくすればするほど一定の規則にそって半減寿命が延びること（臨界点がないこと）を示している。したがって，甲１２報告書の記載内容から，４００ｐｐｍと６００ｐｐｍの間に臨界点があるとすることはできない。
２　取消事由２について


上記のとおり，本件発明１の進歩性についての本件決定の判断には，原告の主張するような誤りはないから，上記判断の誤りを前提とする，本件発明２ないし６の進歩性についての原告の主張は，その前提を欠き，理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１についての進歩性の判断の誤り）について
(1)　刊行物１記載の発明の認定について
原告は，刊行物１が単に純度が９９．９９％であることを開示するだけで，不純物がいかなる化合物であるかを開示していないにもかかわらず，本件決定は，刊行物１記載の有機ＥＬ素子用化合物の１００ｐｐｍ未満の不純物が残留塩素であると誤認した旨主張するので，検討する。
ア　刊行物１（甲３）の段落【０２６４】ないし【０２６８】には，有機ＥＬ素子用化合物として，「＜実施例１＞　Ｎ，Ｎ，Ｎ’，Ｎ’－テトラ（３－ビフェニリル）ベンジジン（化合物No.Ｉ－１）の合成」についての記載がある。具体的には，段落【０２６５】には，「１００００mlの反応容器に，濃塩酸７７５ml，水７７５ml，氷７７５gを仕込み，ｍ－アミノビフェニル１２５g（０．７４０mol）を加えて懸濁させた。」と，上記合成の過程において，濃塩酸と水と氷からなる溶媒を用いることが記載されている。また，段落【０２６８】には，「…シリカゲルカラム精製し，３０gの一次精製Ｎ，Ｎ，Ｎ’，Ｎ’－テトラ（３－ビフェニリル）ベンジジンを得た（収率５５．７％）。これをトルエンにて再結晶精製し，純度９９．５８％品６．０gと純度９９．２３％品５．０gを得た（収率２０．４％）。さらに，昇華精製を行い，純度９９．９９％品８．０ｇを得た。」と，複数回の精製後に最終的に９９．９９％の純度の製品が得られたことが記載されている。
イ　これらの記載事項によれば，最終的に得られた有機ＥＬ素子用化合物に残留する不純物には，塩酸を含む溶媒に由来した塩素化合物，すなわちハロゲン化合物が含まれていると容易に推認される。そして，純度９９．９９％の有機ＥＬ素子用化合物を得たことは，その不純物が最大でも０．０１％以下，すなわち１００ｐｐｍ以下であることにほかならないから，たとえその不純物のすべてがハロゲン化合物であったとしても，その量は最大でも１００ｐｐｍ未満と解される。したがって，本件決定が，刊行物１記載の有機ＥＬ素子について，「純度９９．９９％であるから，有機ＥＬ素子用化合物の残留塩素は１００ｐｐｍ未満であることは明らかである。」（決定書８～９頁）と認定した点に誤りはない。なお，刊行物１が単に純度が９９．９９％であることを開示するだけで，不純物がいかなる化合物であるかを具体的に開示していないことは，原告の指摘するとおりである。しかしながら，本件決定の上記認定は，仮に，不純物のすべてが塩素化合物であったとしても，その量は１００ｐｐｍ未満であり，この濃度が本件発明の構成要件を満たすことを認定したものであって，不純物のすべてが残留塩素であるとしたものでないことは，その文脈から明らかである。したがって，原告の上記主張は，本件決定を正解しないで論難するものであり，採用できない。
(2)　臨界的意義について
原告は，本件発明１においてハロゲン化合物からなる不純物の濃度の上限が５００ｐｐｍ未満に数値限定されていることは，有機ＥＬ素子の半減寿命との関係において臨界的意義を有しているにもかかわらず，本件決定が「５００ｐｐｍに特に半減寿命の臨界的意義があるものとは認められない。」（決定書９頁）と判断したのは誤りである旨主張するので，検討する。
ア　本件発明１の内容
(ア)　本件明細書の発明の詳細な説明欄の記述
本件明細書には，本件発明１の目的，効果に関して，次の記載がある。
「本発明は，有機エレクトロルミネッセンス素子（以下，有機ＥＬ素子と称することがある。）に関する。さらに詳しくは，軽量・薄型で低電圧駆動のディスプレイに適用可能であって，しかも長期間駆動しても発光輝度の減衰が小さく，耐久性に優れた有機ＥＬ素子に関する。」（「技術分野」の項，２頁）「本発明は，このような状況から，軽量・薄型で低電圧駆動のディスプレイに適用が可能であって，しかも長期間の駆動に伴う発光輝度の減衰が小さく，耐久性に優れた有機ＥＬ素子を提供することを目的とするものである。」（「背景技術」の項，３頁）
「本発明者らは，前記課題を解決するために種々検討を重ねた結果，有機ＥＬ素子における少なくとも１つの有機化合物層を，不純物濃度が１０００ｐｐｍ未満，０ｐｐｍ以上の有機化合物材料で構成することにより，その目的を達成しうることを見出し，かかる知見に基づいて本発明を完成するに至った。」（「発明の開示」の項，３頁）
「このように構成される有機ＥＬ素子における各有機化合物層を形成するために用いる有機化合物のうちの少なくとも１つ，好ましくは２つ以上の有機化合物につき，これに含有される不純物の濃度を１０００ｐｐｍ未満として，その有機化合物層を形成する。より好ましくは，すべての有機化合物層に含有される不純物の濃度を１０００ｐｐｍ未満とする。」（「発明を実施するための最良の形態」の項，４１頁）
「このように，合成した直後の有機化合物材料に含有される不純物には，様々な化合物が存在するが，これらの中でも，ハロゲン化合物が有機ＥＬ素子の発光輝度の減衰や発光寿命の低下の大きな要因となっていることが，本発明者らによって新しく見出された。上記不純物の反応性官能基としてハロゲン原子を有する化合物が多く，これらは，各電極から移動してきた正孔や電子のトラップとして働くからである。したがって，有機化合物材料に含有される不純物として，ハロゲン化合物についての許容濃度は，５００ｐｐｍであり，これを超えるハロゲン化合物濃度の有機化合物層形成材料を使用すると，有機ＥＬ素子の発光輝度の減衰や発光寿命の低下を招くおそれが大きくなることが見出された。」（「発明を実施するための最良の形態」の項，４３頁）


「本発明の有機ＥＬ素子は，軽量・薄型で低電圧駆動のディスプレイに適用可能であり，かつ長期間の駆動によっても発光輝度が減衰することがなく，耐久性に優れている。」（「産業上の利用分野」の項，５８頁）
(イ)　本件明細書に掲げられた実施例
また，本件明細書における実施例に関する記載（４８～５８頁）においては，有機ＥＬ素子用の材料として〔製造例１〕ないし〔製造例５〕が記載されている（４８～５６頁）が，このうち，本件発明の構成である「ハロゲン化合物からなる不純物の濃度が５００ｐｐｍ未満の有機化合物材料」を満たすものは〔製造例５〕のみであり，その余の〔製造例１〕ないし〔製造例４〕の材料は，「１０００ｐｐｍ未満」であることが確認されているにすぎない。しかるところ，本件明細書において実施例として挙げられた「実施例１ないし７」（５６～５８頁）は，いずれも，〔製造例５〕ではなく，〔製造例１〕ないし〔製造例４〕の材料を使用した例にすぎないから，結局，本件明細書には，ハロゲン化合物からなる不純物の濃度が「５００ｐｐｍ未満」である実施例は全く記載されていないことになる。
(ウ)　本件発明１の内容
本件発明１に係る請求項１は，本件訂正前の請求項１「少なくとも一対の電極間に挟持された有機発光層を含む有機化合物層を有する有機エレクトロルミネッセンス素子において，少なくとも１つの有機化合物層をハロゲン含有化合物からなる不純物の濃度が１０００ｐｐｍ未満の有機化合物材料で形成した有機エレクトロルミネッセンス素子。」のうち，「少なくとも１つの有機化合物層」を「２つ以上の有機化合物層」に，また，「１０００ｐｐｍ未満」を「５００ｐｐｍ未満」にそれぞれ訂正したものである（甲２）。
本件明細書の上記(ア)の各記載には，本件訂正前の請求項１を前提としていると解され，その趣旨が判然としない部分も含まれているものの，本件訂正後の請求項１の記載を前提として，上記(ア)の各記載を善解すれば，本件発明１の技術的意義は，有機化合物層中の不純物としてのハロゲン化合物濃度の増加に伴う有機ＥＬ素子の発光輝度の減衰や発光寿命の低下という傾向が見いだされたなかで，その許容限度としての濃度５００ｐｐｍを設定することにより，長期間の駆動に伴う発光輝度の減衰が小さく，耐久性に優れる有機ＥＬ素子を提供する点にあるものと一応理解することができる。
しかし，本件明細書には，上記の点以上に，有機ＥＬ素子の発光輝度の減衰や発光寿命の低下傾向がハロゲン化合物濃度５００ｐｐｍ付近を境にして急激に変化すること，すなわち５００ｐｐｍ付近に臨界点が存在することを明示的に述べた記載は存在せず，そのような臨界点の存在をうかがわせる記載も一切存在しない。
また，上記(イ)のとおり，本件明細書には，ハロゲン化合物濃度が５００ｐｐｍ未満である実施例は全く記載されていないから，実施例においても，有機ＥＬ素子の発光輝度の減衰や発光寿命の低下傾向が，ハロゲン化合物濃度５００ｐｐｍ付近を境にして急激に変化すること（５００ｐｐｍ付近に臨界点が存在すること）は一切示唆されていない。
上記のような本件明細書の記載内容に照らせば，本件発明１は，有機化合物層中の不純物としてのハロゲン化合物濃度の増加に伴う有機ＥＬ素子の発光輝度の減衰や発光寿命の低下という傾向が見いだされたなかで，長期間の駆動に伴う発光輝度の減衰が小さく，耐久性に優れる有機ＥＬ素子を提供するに際しての許容限度として，濃度５００ｐｐｍを設定したものと理解するほかはない。上記において検討したとおり，本件発明１は，長期間の駆動に伴う発光輝度の減衰が小さく，耐久性に優れる有機ＥＬ素子を提供するに際してのハロゲン化合物濃度の許容限度として，濃度５００ｐｐｍを設定したものというべきであって，当該数値の内外において効果が顕著に異なるという，いわゆる臨界的意義を有する数値として５００ｐｐｍの濃度を開示した発明ということはできない。(エ)　原告は，５００ｐｐｍの濃度に臨界的意義があることを述べて，本件発明１が進歩性を有すると主張する。
しかし，上記のとおり，本件明細書には，本件発明１について５００ｐｐｍの濃度が臨界的意義を有することを示す記載は一切存在しない。特許請求の範囲において特定の数値限定のされた発明について当該数値の内外において特定の作用効果が顕著に異なるという，いわゆる数値限定の臨界的意義に基づき発明の進歩性が認められるためには，当該数値限定の臨界的意義が明細書において開示されていることを要するものというべきである。原告の主張は，明細書の記載を離れて本件発明１の進歩性を主張するものであり，採用することができない。
(オ)　この点に関し，原告は，本件明細書に本件発明１の数値限定に係る作用効果が記載されているのであるから，実験証明書（甲１１，１２）により臨界的意義が認められる以上，本件明細書に不純物濃度５００ｐｐｍ未満の材料を使用した実施例や，５００ｐｐｍが臨界点であるとの実験結果等が具体的に示されていないとしても，本件発明１は数値限定の臨界的意義により進歩性が認められるべきである旨主張する。
しかしながら，上記のとおり，本件発明１をもって数値限定の臨界的意義を開示することを内容とする発明と解することはできない。仮に，本件訂正前の請求項１について，これを原告のいうような臨界的意義を有する数値として５００ｐｐｍの濃度を開示する内容の発明に訂正しようとしても，そのような訂正は，実質上特許請求の範囲を変更するものとして許されないものである。審決取消訴訟において提出された上記実験証明書（甲１１，１２）により臨界的意義が認められれば，それにより本件発明１の進歩性が肯定されるべきであるという原告の主張は，訂正によって許されない発明の内容の変更を，審決取消訴訟における実験証明書の提出により達成することで，本件特許の進歩性の欠如を免れようとするものであり，不当というほかはない。


また，原告の挙げる裁判例（東京高裁平成４年(行ケ)第１６８号同５年１２月１４日判決，東京高裁平成４年(行ケ)第１２号同年１１月５日判決）は，いずれも本件とは事案を異にするものであるから，これらの裁判例をもって，本件明細書に数値限定の臨界的意義が記載されていないとしても，審決取消訴訟において実験報告書を提出することにより進歩性についての審決の判断を争うことができるという原告の主張を是認する裁判例と解することはできない。原告の主張は採用できない。
イ　本件発明１についての作用効果の不存在
なお，本件発明１は，有機化合物層を有する有機ＥＬ素子において，「２つ以上の有機化合物層」におけるハロゲン化合物濃度を「５００ｐｐｍ未満」に限定しているものにすぎない。したがって，例えば，当該２層以外の有機化合物層の数が多数に上り，かつ，これらの有機化合物層における各ハロゲン化合物濃度が極めて高い数値である場合も，本件発明１の実施態様として含まれると解さざるを得ない。しかしながら，このような場合にまで，有機ＥＬ素子としての寿命が顕著に長期化するという効果を奏することは考え難い。したがって，仮に有機ＥＬ素子におけるハロゲン化合物濃度について何らかの臨界的数値が存在するとしても，そもそも，本件発明１に係る有機ＥＬ素子については，すべての実施態様において当該臨界的意義に対応する作用効果を得られるとは認められないものである。この点からみても，「５００ｐｐｍ」が臨界的意義を有する数値であるとして，本件発明１の進歩性を基礎付けようとする原告の主張は，失当である。ウ　有機ＥＬ素子におけるハロゲン化合物濃度の臨界数値また，次のとおり，本件発明１の技術的意義を踏まえれば，仮に原告が主張するように，有機ＥＬ素子におけるハロゲン化合物濃度に臨界数値が存在するとしても，そのことに基づいて本件発明１の進歩性を認めることはできない。(ア)　すなわち，前記ア(ウ)のとおり，本件発明１の技術的意義は，有機化合物層中の不純物としてのハロゲン化合物濃度の増加に伴う有機ＥＬ素子の発光輝度の減衰や発光寿命の低下という傾向が見いだされたなかで，その許容限度としての濃度５００ｐｐｍを設定することにより，長期間の駆動に伴う発光輝度の減衰が小さく，耐久性に優れる有機ＥＬ素子を提供する点にあるものと理解することができる。
(イ)　しかるところ，刊行物２には次の記載があるから，有機ＥＬ素子の技術分野においては，本件特許の出願前から「残留塩素や不純物がないことにより高輝度で長寿命な有機ＥＬ素子が得られる」ことは公知であったと認められる。「このように，上記のポリホスファゼン化合物は，高分子であるがゆえに，未置換の塩素が側鎖に残存すること，かつ精製が困難で高純度のものが得られないことなどから，…未反応の残留塩素や不純物による素子の特性劣化が大きな問題となる。より具体的には，残留塩素と他の素子材料との反応が生じること，不純物による注入キャリアのトラップや再結合・発光領域およびその近傍での励起子の失活が生じること，などである。」（段落【００１０】），「【作用】本発明の化２で示される環状ホスファゼン化合物は，…未反応の残留塩素が少ない。また，分子量もそれほど大きくないため，精製も容易で不純物が少ない。…このため，この化合物を有機薄膜ＥＬ素子の有機化合物層，特に正孔注入輸送層に用いた場合，未反応の残留塩素による発光層材料等の他の素子材料との反応，不純物による注入キャリアのトラップや再結合・発光領域およびその近傍での励起子の失活などが防止される。…従って，本発明の有機薄膜ＥＬ素子は高輝度で長寿命なものとなる。」（段落【００１６】）(ウ)　また，刊行物１には，純度９９．９９％，すなわち不純物濃度１００ｐｐｍの有機ＥＬ素子用化合物（実施例１，前記１のとおり）や，この化合物を用いた有機ＥＬ素子（実施例９，１４，１９等）も実施例として記載されており，これらも本件特許出願前から公知であったものである。(エ)　このように，本件特許出願時の技術水準によれば，「残留塩素や不純物がないことにより高輝度で長寿命な有機ＥＬ素子が得られる」こと自体は知られており，また，不純物濃度が本件発明１の範囲内の１００ｐｐｍである有機ＥＬ素子も，実用に供される物として知られていたのであるから，これらを前提とすれば，当業者であれば，精製純度を高めることによる設備投資及びランニングコスト等の費用の増加という経済的要素を考慮しながら，有機ＥＬ素子における不純物の許容限度を適宜設定し得ることは明らかであって，本件発明１が，有機ＥＬ素子の発光寿命の観点から，不純物としてのハロゲン化合物の（上限値としての）許容濃度が５００ｐｐｍであることを確認したものであるからといって，これをもって進歩性を認めるほどの技術的貢献をもたらすものということはできない。(オ)　この点に関し，原告は，特定の不純物の濃度をコントロールすることは技術的にも費用的にも容易なことではないから，特定の不純物をある程度まで減少させることにより製品の性能を画期的に向上させることができることの技術的意味は重大である旨主張する。しかしながら，前記(イ)のとおり，高輝度で長寿命の有機ＥＬ素子を得るために，不純物として含まれる残留塩素の濃度が低い方が望ましいことは，刊行物２にも記載されているように，本件特許出願前から公知であった以上，特定の不純物として塩素等のハロゲン化合物に注目することは，当業者が当然になし得ることというべきであるし，その上で，精製純度を高めることによる費用の増加という経済的要素を考慮しながら，不純物としてのハロゲン化合物の許容限度を実験的に適宜設定することは，当業者が通常になし得ることであって，進歩性の根拠とはならないものというべきであり，原告の上記主張は理由がない。エ　したがって，原告の臨界的意義についての主張は，前記アないしウのいずれの観点からも，理由がない。
(3)　以上に検討したところによれば，本件発明１の進歩性についての本件決定の判断に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（本件発明２ないし６についての進歩性の判断の誤り）について原告は，本件決定が，本件発明１の進歩性についての判断の誤りに基づいて，本件発明２ないし６についても進歩性の判断を誤った旨主張する。しかしながら，上記のとおり，本件発明１の進歩性についての本件決定の判断に誤りはないのであるから，原告の上記主張は，その前提を欠き，理由がない。


平成１１年（行ケ）第１８６号　審決取消請求事件
平成１２年１０月３１日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　文明堂商事株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　岩　原　武　司
同　　　　　　　　　　　清　水　　　肇
同　　　　　　　　　　　津　田　和　彦
同　　　　　　　　　　　大　山　健　児
同　　　　　　　　　　　星　　　千　絵
同　　　　　　　　　　　村　西　大　作
訴訟代理人弁理士　　　　後　田　春　紀
被　　　　　　告　　　　シュアラスター株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　安　田　有　三
主　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５０１７号事件について平成１１年４月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、商品及び役務の区分第３類の「せっけん類、香料類、さび除去剤、つや出し剤」を指定商品とする、別紙１審決書の理由の写し添付の別紙のとおりの構成より成る登録第３３３３１１８号商標（平成５年１０月１３日登録出願、平成９年７月１８日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、平成１０年１月１２日、本件商標は商標法４条１項１０号又は同１９号に該当するとして、その登録を「つや出し剤」につき無効とすることについて審判を請求し、特許庁は、これを平成１０年審判第３５０１７号事件として審理した結果、平成１１年４月３０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年６月７日原告にその謄本を送達した。
２　審決の理由
別紙１審決書の理由の写しのとおり、本件商標は、本件商標と後記引用商標とが、外観、称呼及び観念上明らかに相違する商標であるから、商標法４条１項１０号に該当せず、また、引用商標を盗用し、不正の目的をもって使用するものともいえないから、同法４条１項１９号にも該当せず、その登録を無効とすることはできないと認定・判断した。
３　引用商標
原告が本件商標につき商標法４条１項１０号該当性又は同１９号該当性があるとの主張の根拠として引用する商標は、別紙２のＡの包装缶に付された商標（以下「引用Ａ商標」という。第１図を商標を付した包装缶の正面図とした場合、第２図は右側面図、第３図は左側面図、第４図は背面図である。以下も同様である。）、別紙２のＢの包装缶に付された商標（以下、「引用Ｂ商標」という。）である（以下、引用Ａ商標、引用Ｂ商標を総称するときは「引用各商標」という。）。
なお、原告は、審判段階では、別紙２のＣの包装缶に付された商標（以下「Ｃ商標」という。）をも引用商標としていたが、これについては、本訴においては、引用商標として主張していない。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、本件商標と引用各商標との類否判断を誤り（取消事由１）、本件商標の使用における被告の不正目的の有無の判断を誤ったものであって（取消事由２）、違法であるから取り消されるべきである。
１　引用各商標
原告は、平成４年から平成６年５月までの間、引用Ｂ商標を、原告の商品である「自動車用つや出し剤」の包装缶に付して使用していた。また、原告は、平成６年６月から、引用Ａ商標を、上記原告商品の包装缶に付して使用している。
２　取消事由１（類否判断の誤り）
(1)　審決は、本件商標と引用各商標とが、模様部分において、「黒色と白色を使用した幾何図形の模様よりなる」という点については同一性を認めながら、全体としては、「色彩の有無、アルファベットの２文字を組合せた如き文字の有無、「ＩＭＰＥＲＩＡＬ」、「ＢＲＩＧＨＴ」及び「ＭＡＳＴＥＲ」と図案化した「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」、「ＳＬ　ＷＡＸ」等の各欧文字及び星状の図形の有無等著しい差異があ」るとする。
しかしながら、「色彩の有無」の点に関しては、商標法７０条１項の規定が本件にも適用されるというべきであり、これにより、本件商標の模様部分の色彩を引用商標と同一のものとすれば、両者は同一の模様となるから、両者の模様部分は同一であるというべきであって、審決のようにこれを「著しい差異」とみることは許されない。


文字の相違や星状の図形の有無についても、簡易・迅速を旨とする商取引においては、需要者は、特に注意を引きやすい部分を抽出して記憶するものであるから、本件商標中、特に白色と黒色の二色の模様部分を抽出して「抽象画的模様」と認識する場合もあるということができる。本件商標の場合、文字部分の文字の中には図案化されているものもあることを考慮すると、このことは更に強くいい得るところである。この場合、引用各商標の方は「赤・青・白の抽象画的模様」であるのに対し、本件商標の方は「白・黒の抽象画的模様」であるとの違いはあるものの、色彩を同一にすれば、両者は全く同一の模様となる関係にあるので、上述のとおり、本件商標と引用各商標とは模様部分において同一であるというべきである。このようにして、需要者は、文字の相違や星状の図形の有無に関係なく、その模様部分を抽出して両者の同一性を認識できるのである。
(2)　審決は、原告の商品が「インペリアル　ブライト　マスター」又は「インペリアル　ブライト　マスターワックス」と称呼されているとする。しかしながら、引用各商標の模様部分は、米国製であることをより強調するため、当時注目されていた抽象画的模様の中に、商品名を斜めに三段に配し、英字の商品名を強調したものとしてあるのである。そして、このように商品名を斜めに三段に配し、特に目立つようにした図形を有する包装缶は、「自動車用つや出し剤」では業界で初めてであったから、引用各商標は、「ＩＭＰＥＲＩＡＬ　ＢＲＩＧＨＴ　ＭＡＳＴＥＲ」の文字もさることながら、模様部分をも強烈に需要者の脳裏に焼き付かせ、その結果、特に「抽象画的模様」という観念をも生じさせて、需要者に認識されるという二面性を有している。したがって、引用各商標は、その文字部分により、「インペリアルブライトマスター」又は「インペリアル　ブライトマスターワックス」という称呼を生ずる場合もあるものの、それと同時に、その模様の強烈さから、需要者が「抽象画的模様」と観念し、認識する場合もあるというべきである。
審決は、ほどんど文字部分のみをとらえて類否判断をしており、図形部分を考慮していない点において、不十分である。
(3)　したがって、本件商標が引用各商標と類似しないとした審決は、誤っている。
３　取消事由２（不正使用目的の有無の判断の誤り）
審決は、本件商標は、引用各商標を盗用し、不正の目的をもって使用するともいい得ないとした。
しかしながら、本件は、直接の関係のない同業者が既存の商標と類似した商標を登録したという、通常みられる類型の事件ではない。被告は、原告と３０年以上にわたって取引関係にあった者なのであり、引用各商標は、原告が永年使用してきた周知商標であることを知悉しながら、あえて、これに似せた本件商標につき登録の出願をしたことが明らかである。
したがって、被告の「不正の目的」の欠如を理由に、本件商標は商標法４条１項１９号に該当しない、とした審決は誤っている。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（類否判断の誤り）について
(1)　審決は、引用各商標には、「インペリアルブライトマスター」又は「インペリアル　ブライト　マスターワックス」の文字が表されているところから、それらの付された商品が、取引者・需要者間で、「インペリアルブライトマスター」又は「インペリアル　ブライト　マスターワックス」と称されているものと認められるとした。これは、引用各商標から、「インペリアル　ブライトマスター」又は「インペリアル　ブライト　マスターワックス」の「称呼」が生じ、また、両称呼から「インペリアル」（帝国、威厳等の観念）、「ブライト」（輝き、明るい等の観念）、「マスター」（勝利者、主人等の観念）又は「インペリアルブライトマスター」（輝かしい帝国の勝利者等の観念）等の観念が生ずると認定したものであり、そこには何の問題もない。
(2)　そのうえで、審決は、本件商標と引用各商標とは、ともに黒色と白色を使用した幾何図形の模様よりなるものの、両者間には、「色彩の有無、アルファベットの２文字を組合せた如き文字の有無、「ＩＭＰＥＲＩＡＬ」、「ＢＲＩＧＨＴ」及び「ＭＡＳＴＥＲ」と図案化した「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」、「ＳＬＷＡＸ」等の各欧文字及び星状の図形の有無等著しい差異があり、両者は、外観、称呼及び観念上明らかに相違する商標と認められるものである」としたものであって、その認定・判断は正当である。
２　取消事由２（不正使用目的の有無の判断の誤り）
争う。
第５　当裁判所の判断
１　引用各商標について
証拠（甲第５、第６号証）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、平成４年から平成６年５月ころまでの間、引用Ｂ商標を、原告の商品である「自動車用つや出し剤」の包装缶に付して使用していたこと、原告は、平成６年６月ころから、引用Ａ商標を、上記原告商品の包装缶に付して使用してきていることが認められる。上記認定事実によれば、本件商標登録出願時である平成５年１０月１３日には、原告により引用Ｂ商標が用いられていたこと、本件商標登録査定時（登録時である平成９年７月１８日の少し前）には、原告により引用Ａ商標が用いられていたことが認められる。
２　取消事由１（類否判断の誤り）について
(1)　本件商標は、白色と黒色で大きい斜めＬ字を図案化した模様と、小さい逆斜めＬ字をを図案化した模様と、大きい斜めＬ字の後端下面の２本の斜め縦長楔形状の模様とを組み合せた模様と、大きいＬ字状模様の基端部上方に図案化されて黒色で表示された「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」の文字をそれぞれ配し、小さい逆斜めＬ字状模様の後端部上方に図案化されて黒色で表示された「ＳＬ」の文字を配した結合商標である。


(2)　引用Ａ商標は、包装缶の外周に、赤色と青色と白色で①大きい斜めのＬ字（別紙２の第１図参照）と②小さい逆斜めＬ字（別紙２の第３図参照）をそれぞれ図案化した模様と、③その大きい斜めＬ字模様の後端下面に２本の斜め縦長楔形状の模様（別紙２の第２図参照）とを組み合わせた模様と、前記①の大きい斜めＬ字模様の上方及び③の２本の斜め縦長楔形状の模様の左方にそれぞれ「ＩＭＰＥＲＩＡＬ　ＢＲＩＧＨＴ　ＭＡＳＴＥＲ」の文字を配し、①の大きい斜めＬ字模様の上方及び③の２本の斜め縦長楔形状の模様の左方の文字の左方に描かれた星状の図形（以下「星マーク」という。）を配し、②の小さい逆斜めＬ字模様の上方に「ＢＭＤ　ＷＡＸ」の文字を表示し、その左方に星マークを配し、その余の部分に小さい文字を配した結合商標である。
また、引用Ｂ商標は、②の小さい逆斜めＬ字状の上方の文字が「ＳＬ　ＷＡＸ」である以外は、小さい文字に関する相違を除き、引用Ａ商標と同じである。(3)　証拠（甲第２号証の１ないし２６４、第３号証の１ないし２７５、第４ないし第６号証）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、昭和５３年１０月ころから平成３年ころまでは、Ｃ商標（ただし、昭和６０年より前は、星マークのないもの。以下、星マークのないものを含めるときは「Ｃ商標等」という。）を上記原告商品の包装缶に付して使用していたこと、Ｃ商標は、前記(2)②の小さい逆斜めＬ字状の上方の文字が図案化された「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」である以外には、小さい文字に関する相違を除き、引用Ｂ商標と同じであること、Ｃ商標等に表示された図案化された「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」の文字の形状は、本件商標に表示された図案化された「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」の文字の形状とほぼ同一であること、Ｃ商標等に「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」の文字が用いられていたのは、原告が、昭和４３年ころから米国シュアラスター　マニュファクチュアリング　インク社が製造した自動車用つや出し剤を、同社あるいはその販売権を有する者との契約に基づき輸入し、これをＣ商標等を付した包装缶に充填し、販売店である被告を通じて日本国内で販売していたためであることが認められる。
(4)　上記(1)ないし(3)の事実によれば、本件商標と引用各商標とは、大きい斜めＬ字模様、小さい逆斜めＬ字模様及び斜めＬ字の後端下面に２本の斜め縦長楔形状の模様とを組み合わせた模様部分において共通していることが明らかである。審決は、このような共通点があることを認めながら、本件商標と引用各商標とは色彩の有無、欧文字の違い及び星状の図形の有無等の点で著しい差異があるから、両者は、外観、称呼及び観念上明らかに相違するとしている。しかしながら、前記認定によれば、原告は、少なくとも昭和５３年１０月ころから平成３年ころまでの間、前記(2)②の小さい逆斜めＬ字状の上方の文字を図案化した「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」であるか、「ＳＬ　ＷＡＸ」あるいは「ＢＭＤＷＡＸ」であるかに差があるだけで、その他の文字や、上記模様部分及び星マーク（ただし、昭和６０年より前のものには付いていない。）が小さい文字に関する相違を除き、引用各商標と同じであるＣ商標等を、包装缶に付して使用していたものであり、この事実によれば、上記模様を用いた商標は、「シュアラスターの自動車用つや出し剤」の商標として需要者に周知になっていた可能性が大きいものと認められる。また、引用Ｂ商標の「ＳＬ　ＷＡＸ」の「ＳＬ」は、「ＳＵＲ　ＬＵＳＴＥＲ」の頭文字であるとみることができるから、当該文字部分以外はＣ商標と同一である引用Ｂ商標も、Ｃ商標等の周知性を前提とすれば、「シュアラスターの自動車用つや出し剤」の商標として需要者に周知になっていたものと認められよう。そして、Ｃ商標等及び引用Ｂ商標の周知性を前提とすると、引用Ａ商標も、前記(2)②の小さい逆斜めＬ字状の上方の文字部分と小さな文字に関する相違を除き、引用Ｂ商標及びＣ商標と同一であることから、需要者に従前の「シュアラスターの自動車用つや出し剤」と同じ商品の商標であると把握され、認識されることがあるものと認められることになるであろう。
他方、本件商標が、その指定商品に含まれる自動車用つや出し剤の包装缶に用いられた場合に、「シュアラスターの自動車用つや出し剤」と把握され、認識されることは明らかである。
このようにみてくると、Ｃ商標等の周知性の存在という上記前提の下では、色彩の有無、欧文字の違い及び星状の図形の有無等の点の差異を理由に、本件商標と引用各商標とを、外観、称呼及び観念において相違するとした審決は誤りであって、本件商標と引用各商標とは、少なくとも、外観において類似しており、本件商標を、自動車用つや出し剤の包装缶に付して使用するときは、需要者に商品の出所混同を生じさせるおそれがあることになるものというべきであり、本件商標と引用各商標との間には、商標法４条１項１０号にいう類似性が認められるというべきである。したがって、原告による引用各商標及びＣ商標等の使用の実態とそれによる引用各商標の周知性獲得につき十分な検討を加えることなく、引用各商標と本件商標に関する取引の実態を離れて外形的にのみ検討して、両商標の類似性を否定した審決には、少なくとも結果としては、なすべき審理、判断をしないまま結論を導いた誤りがあるものというべきである。


平成17年(ラ)第10006号　不正競争仮処分命令申立却下決定に対する抗告事件（原審・東京地方裁判所平成16年(ヨ)第22130号）
決　　　　　定
抗告人　　　　　　株式会社ニッサンキ
代理人弁護士　　　加々美博久
同　　　　　　　　望月真
同　　　　　　　　田端聡朗
相手方　　　　　　昭和炭酸株式会社
代理人弁護士　　　遠藤英毅
同　　　　　　　　今村健志
同　　　　　　　　戸張正子
同　　　　　　　　宮坂英司
主　　　　　文
１　本件抗告を棄却する。
２　抗告費用は抗告人の負担とする。
理　　　　　由
第１　抗告の趣旨
１　原決定を取り消す。
２　相手方は，抗告人が販売する商品（商品名「ソフトブラスター」）を委託販売する代理店及びソフトブラスターを購入する顧客等に対し，ソフトブラスターを販売及び購入する行為は相手方の特許権の侵害である旨を口頭又は文書により宣伝し陳述することによって，抗告人が中華人民共和国（中国），台湾及び大韓民国（韓国）の各国内においてソフトブラスターを販売するのを妨害してはならない。
第２　事案の概要
本件は，いずれも日本法人である抗告人（原審債権者）と相手方（原審債務者）との間で平成２年７月に締結された製品共同開発契約が合意解除(約)された後，抗告人が共同開発された製品を中国内で販売していたことに対し，相手方が抗告人に対し，前記販売は相手方が中国において有する特許権を侵害する旨の通知をする等として販売妨害行為を行ったので，相手方による前記販売妨害行為は不正競争防止法２条１項14号に該当するとして，同法３条に基づき，民事保全法に基づく仮処分として販売妨害行為の差止めを求めた事案である。原審は，不正競争行為の差止請求の準拠法は法例11条１項によって決するべきであり，同条項にいう「原因タル事実ノ発生シタル地」は中国であるから，中国の法律が準拠法となるところ，抗告人は中国の法律について何ら疎明しないから被保全権利について疎明がないことに帰する等として，本件仮処分申請を却下した。これに対し，原審債権者たる抗告人が，原決定の違法を理由として，本件抗告を申し立てた。
第３　当事者の主張
１　当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原決定「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の１（前提となる事実），２（争点），３（争点に関する当事者の主張）に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，以下，本決定において，略語は原決定の例による（ただし，「上海玉山」は「上海玉山社」と改める。）。
２　抗告人
(1)　不正競争行為の差止請求の準拠法
原決定は，本件の事実関係の下では，法例11条１項にいう「原因タル事実ノ発生シタル地」は中国であるから，中国の法律が本件差止請求の準拠法となると判断したが，以下のとおり誤りである。
ア「原因タル事実ノ発生シタル地」は，権利侵害という結果が生じた地（結果発生地）であると解するべきである。本件では抗告人の営業権という権利の侵害が問題となっているところ，抗告人は日本国内から本件製品を中国に輸出している者であるから，抗告人の営業上の利益は日本国内で生じるものであり，営業権の侵害も日本国内で生じたと考えるほかない。したがって，結果発生地は日本である。イ　また，「原因タル事実ノ発生シタル地」を，相手方による妨害行為が行われた地（行動地）であると解するとしても，本件文書（甲12）の内容の確定を含む相手方の意思決定は日本国内で行われているから，本件文書が中国において作成・発送されたとしても，実質的には日本において妨害行為が行われたものと同視すべきであり，行動地も日本である。日本で意思決定した妨害行為が，日本から発送されれば日本法が準拠法となり，中国から発送されれば中国法が準拠法となるのは，あまりにも形式的な判断である。
ウ　のみならず，相手方の日本国内の本店における意思決定がなされれば，抗告人に対する営業妨害行為を止めることができるのであるから，本件仮処分命令の実効性の観点からも，日本法が準拠法とされるべきである。エ　そもそも本件事件は，相手方による本件共同開発契約への違反が発端となっており，これは日本国内の公序の問題であるから，我が国の不正競争防止法を準拠法と考えるべきである。
(2)本件中国特許権の出願経緯
ア　相手方の当時の担当者Ｐ１の手帳（乙11-1，2）は，原審においては疎明資料として提出されておらず，当審になってこれが発見されたというのは不自然であり，その記載内容には信用性がない。
イ　同手帳の記載が仮に当時作成されたものであるとしても，その記載内容は，中国における特許出願に関する抗告人の意向についての相手方側の主観的な認識を記録したものにすぎない上，その記載内容は不明確であり，本件共同開発契約において工業所有権は共有とする旨の条項があることに照らすと，同手帳の記載をもって，本件中国特許権を相手方が単独で出願し登録を受けることに対する抗告人の同意があったとすることはできない。
ウ　仮に，抗告人が相手方に対して，本件中国特許権を単独で出願し登録を受けることに同意を与えたとしても，それは，抗告人が本件中国特許権を実施して機械の製造・販売ができなくなることを予定したものではなく，抗告人には通常実施権が留保されていたというべきである。
３　相手方
(1)　差止請求の準拠法
ア　抗告人は，抗告人の営業上の利益の侵害は日本国内で発生したから，結果発生地は日本であると主張する。しかし，抗告人が日本から本件装置を輸出できないことは，中国において本件装置を販売できないことの反射的ないし副次的効果にすぎないから，営業上の利益の侵害は中国国内で発生しているというべきである。


イ　抗告人の取引業者に対する相手方の告知行為も，中国国内で行われたものであるから，行動地の観点からしても，中国が「原因タル事実ノ発生シタル地」である。
(2)本件中国特許権の出願経緯
本件中国特許権を相手方が単独で出願し登録を受けることについて抗告人の承諾があったことは，当時の相手方の担当者であったＰ１の手帳（乙11-1，2）に記載されていることからして，明らかである。
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所も，抗告人の本件仮処分申請は失当として却下すべきものと判断する。その理由は，次のとおりである。
２　被保全権利について
(1)　国際裁判管轄の有無
原決定12頁の争点(1)に対する判断のとおり，我が国の国際裁判管轄を肯定すべきである。
(2)　本件差止請求の準拠法
抗告人（原審債権者）の相手方（原審債務者）に対する本件仮処分申請の被保全権利とされているのは，日本の不正競争防止法３条に基づく差止請求権であり，その前提として抗告人は，本件差止請求に関しては日本法が適用されるとし，これに対し相手方は，同人がしたとされる販売妨害行為は中国国内でのものであるから，本件差止請求に関しては中国法が適用されるとし，原決定も同様の立場に立つ。
ところで，抗告人と相手方のいずれもが，日本法に基づき設立されかつ日本に本店所在地を有する法人であるが，本件差止請求の対象とされた相手方の販売妨害行為の主要部分は中国国内で行われたというのであるから，その限度で本件は渉外的要素を含み，準拠法を決定する必要があることになる。そして，準拠法を決定するための我が国の法規範は法例（明治31年６月21日法律第10号）であるが，本件のように事業者間の公正な競争を確保するための差止請求権の準拠法に関しては，法例等に直接の定めがないから，条理により決するのが相当と解する（相手方及び原決定は，法定債権の成立及び効力に関する法例11条を適用すべきものとするが，本件請求は差止請求であって損害賠償請求でないから，当裁判所はこの見解を採用しない。）が，本件においては，抗告人及び相手方はいずれも日本に本店所在地及び常居所を有すること，本件差止請求は日本国内で締結された両者間の共同開発契約又はその合意解除(約)に付随する法律関係であること等の事情に照らすと，日本法が本件差止請求に関して最も密接な関係を有する法域の法として，準拠法になると解するのが相当である。
そこで，進んで，日本の不正競争防止法に基づき本件差止請求の当否について判断する。
(3)　不正競争防止法３条に基づく差止請求の可否
ア　抗告人は，相手方による販売妨害行為（本件文書の送付行為）が不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項14号の「虚偽の事実を告知し，又は流布する行為」に該当すると主張し，相手方は前記のとおりこれを争っている。イ　本件記録によれば，次の事実が一応認められる。
(ｱ)抗告人及び相手方は，平成２年７月17日，本件共同開発契約を締結した。本件共同開発契約の契約書（甲１）においては，本件共同開発に係る発明，考案等の工業所有権を受ける権利は，抗告人及び相手方の共有（持分各２分の１）とする旨が定められていた。
(ｲ)平成５年８月頃，相手方の技術部機器開発グループ次長であったＰ１（以下「Ｐ１′次長」という。）は，相手方の専務であったＰ２（以下「Ｐ２′専務」という。）との間で，本件共同開発契約に基づき開発した本件装置に関して中国で特許出願をすることについて協議した。平成５年９月24日，Ｐ１′次長はＰ２′専務に対して，中国における特許出願についての意向を再度問い合わせたところ，Ｐ２′専務はＰ１′次長に対して，抗告人としては中国で特許出願する意向はない旨を回答した（乙11-1，11-2，12）。
そこで，相手方は中国においては単独で特許を出願することとし，1993年（平成５年）11月15日に特許出願を行い，2001年（平成13年）10月３日に本件中国特許権の効力が発生した（甲7-1，2）。
(ｳ)なお，上記(ｲ)に関し，抗告人は，前記のとおり，Ｐ１′次長の手帳（乙11-1，2）の記載は信用できない旨主張するが，その記載内容は，本件中国特許権に関する事項にとどまらず，いずれも詳細かつ具体的なものである上に，これらが後日の作成にかかるものであることをうかがわせる事情も特段認められないことに照らすと，同手帳における本件中国特許権の出願に至る経緯についての記載内容も，その当時にＰ１′次長が逐一記入したものと考えられるところである。そして，同手帳には，平成５年９月24日の項に「日産キ海外特許原コウわたす。海外については覚書があるので，その主旨基づき，海外特許は提出せずSTKのみでとの事。国内は出すとの事。」との記載があり（乙11-2），この記載によれば，相手方が本件中国特許権を単独で出願することについて，抗告人は相手方に対して同意していたものと認められる。本件装置について，本件中国特許権は同年11月15日に相手方が単独で，日本における特許権は同年９月30日に抗告人と相手方が共同で，それぞれ特許出願しているところ，この事実は，同手帳の上記記載の趣旨とよく整合しており，このことからしても，同手帳の記載内容には十分信用性があるものというべきである。
(ｴ)日本における本件装置の特許については，抗告人と相手方が，平成５年９月30日，共同で特許出願をした。同出願については，審査の結果特許するとの査定がなされ，平成15年６月20日，特許権の設定登録がなされた（甲３）。(ｵ)抗告人と相手方は，平成７年12月１日，本件装置に関する本件製造委託契約を締結した。本件製造委託契約には，相手方が抗告人に対して本件装置の製造を委託すること，抗告人が本件装置を製造して相手方にこれを供給すること等が定められていた（甲４）。
なお，本件製造委託契約は，その後平成15年10月31日，本件覚書（甲６）をもって合意解除(約)された。本件覚書においては，本件装置を，抗告人及び相手方のそれぞれが独自に製造し，販売できることとされた。


(ｶ)本件製造委託契約の合意解除(約)の頃から，抗告人は中国に対する本件装置の輸出を開始し，上海玉山社が中国における抗告人の代理店となった。ところが，相手方は，平成15年12月29日，上海玉山社に対し，ショットブラスト装置と類似する製品を輸入し，販売する行為は，相手方が有する本件中国特許権を侵害する行為であるから，類似製品の広告，宣伝及び販売を即時停止するよう求める旨の本件文書（甲12）を送付した。
本件文書の文案は，上海に駐在していた相手方の従業員であるＰ３が，中国の弁護士に依頼して作成させた。Ｐ３は，この文案を電子ファイル化し，電子メールに添付して相手方の東京本社に送信した。相手方の東京本社ではこの電子ファイルを印刷し，印刷した警告文書に相手方の常務取締役事業本部長であるＰ４の署名押印を得た上，これをPDFファイル化し，電子メールに添付してＰ３に送信した。Ｐ３は，このPDFファイルをカラー印刷して上海玉山社に郵便で送付した（乙８～10）。
ウ　以上の認定事実に基づき，相手方の行為の法２条１項14号該当性について判断する。
(ア)　本件文書（甲12）は，その文面からすれば，抗告人が製造・輸出し上海玉山社が中国内で輸入・販売していた本件装置について，その輸入・販売が相手方の本件中国特許権を侵害するとの趣旨のものである。そして，本件装置が本件中国特許権を実施した製品であり，かつ相手方は本件中国特許権を有しているから，相手方が本件文書を送付したことが，虚偽の事実の告知に当たるということはできないことは明らかである。
(イ)　もっとも，この点に関し抗告人は以下のとおり主張するが，いずれも採用できない。
ａ　抗告人は，本件中国特許権は，相手方が抗告人に秘匿して取得したものであるから，本件共同開発契約に違反して取得されたものであって無効であると主張する。
しかし，前記のとおり，本件中国特許権の出願について抗告人は同意していたと認められるのであるから，抗告人の上記主張は，その前提を欠き，採用できない。ｂ　また抗告人は，相手方の本件中国特許権が有効であるとしても，本件共同開発契約に基づき抗告人に対する黙示の実施権の設定があったとみられることや，相手方の本件中国特許権の取得は模倣品業者への対抗という目的の下に抗告人のためにも行われたものであることからすれば，相手方は抗告人に対して本件中国特許権の効力を主張することはできない，と主張する。しかし，本件文書の名宛人は中国国内の輸入・販売者である上海玉山社であるところ，特許権の効力については属地主義の原則が採用されており，抗告人主張のような事情によって本件中国特許権の効力が制限され，中国国内における輸入・販売行為に対する権利行使が制限されるか否かは，中国法によって決せられるべき事項である。そして，中国の特許関連法制について疎明はなされていないから，本件中国特許権の効力が本件装置の輸入・販売行為に及ぶとする本件文書の記載が虚偽であるとまでいうことはできない。
ｃ　また抗告人は，本件共同開発契約に際して締結された本件覚書によれば，抗告人は独自に本件装置を製造・販売することができるのであるから，少なくとも抗告人と相手方との間では，抗告人は本件装置を販売する権利を有しており，相手方の本件中国特許権による制約を受けるものではないと主張する。しかし，抗告人主張の事情によって本件中国特許権の効力が制限されるか否かは，上記ｂと同じく中国の特許関連法制によって決せられるべき事項であるから，抗告人主張の事情があるとしても，本件文書の記載が虚偽であるということはできない。
ｄ　抗告人は，本件の紛争の経緯に照らせば，相手方による本件文書の送付行為は，競業者である抗告人の信用を毀損し市場での競争において優位に立つことを目的としたものであって，特許権の正当な権利行使とはいえないと主張する。
しかし，上記ｂのとおり，本件中国特許権の効力が中国国内の輸入・販売行為に及ぶか否かは明らかではないところ，その効力が及ぶものとすれば，相手方が本件文書を中国国内の輸入・販売者等に対して送付する等の行為を行うことは，まさに特許権の正当な権利行使といえることになるから，抗告人の上記主張も採用の限りでない。
エ　小括
よって，相手方による本件文書の送付等の行為が，法２条１項14号に定める虚偽の事実の告知に該当することについての疎明はないことに帰するといわざるを得ない。
３　結語
以上によれば，本件仮処分申請については被保全権利の疎明がないことに帰するから，これを却下した原決定は結論において相当であり，本件抗告は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり決定する。
平成17年12月27日
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　　　中　　野　　哲　　弘
裁判官　　　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官　　　　　上　　田　　卓　　哉


平成一二年(ﾜ)第一七八七五号　商標権等移転登録請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年一二月一五日）
判　　　　　決
原              告　　　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士            加藤    貞晴被              告　　　　　　有限会社小沢工業
右代表者代表取締役　　　　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士            田中    平八
主    　　　文
一　被告は、原告に対し、別紙意匠権等目録記載の意匠権及び商標権について、移転登録手続をせよ。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨。
第二　事案の概要
一　争いのない事実
１　株式会社ダイモン（以下「ダイモン」という。）は、別紙意匠権等目録記載の意匠権及び商標権（以下、右本意匠及び類似意匠に係る意匠権を「本件意匠権」、右本意匠及び類似意匠を「本件意匠」、右商標権を「本件商標権」、その商標を「本件商標」といい、本件意匠権と本件商標権を合わせて「本件意匠権等」という。）を有していた。
２　ダイモンは、本件意匠の実施品である組立て屋根に本件商標を付して販売し、多数の業者との間で右商品の販売代理店契約を締結し、契約金を受領していたものの、平成八年一〇月、銀行取引停止処分を受けて事実上倒産した。３　ダイモンに契約金を支払ったまま商品の供給を受けられなくなった右業者らの一部は、同年一一月、支払済みの契約金の返還、未払分の支払停止、商品の安定供給等を求めて、「株式会社ダイモン被害者の会」（以下「ダイモン被害者の会」という。）を結成し、被告がその代表幹事となった。４　本件意匠権等は、東京国税局から差押えを受けており、また、複数の者が本件意匠権につきダイモンから通常実施権の設定を受けていたので、誰かが本件意匠権等をダイモンから譲り受け、右差押えを解除し、右通常実施権者との問題も解決した上で、ダイモンが製造販売していたのと同様の組立て屋根（以下「本件製品」という。）を安定供給していくことが必要であった。５　被告は、ダイモンとの間で、平成九年六月九日付けで、被告がダイモンから本件意匠権等を譲り受ける旨の契約書を作成した。そして、被告は、移転登録を経て、本件意匠権等の登録名義人となった。
６　被告は、平成一一年二月一九日、ダイモン被害者の会の代表幹事を辞任した。
二　本件は、原告が、ダイモン被害者の会の代表幹事に就任したと主張して、被告に対し、本件意匠権等の移転登録手続を求める事案である。
第三　争点及びこれに関する当事者の主張
一　争点
１　被告がダイモンから本件意匠権等を信託的に譲り受けたか２　原告が被告に本件意匠権等の登録の移転を請求できるか
二　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
（原告の主張）
被告は、ダイモン被害者の会の代表幹事であったことから、ダイモンが製造販売していたものと同様の組立て屋根を右会の会員に継続的に供給するという目的の下に、右会ないしはその構成員全員の受託者の立場において、本件意匠権等の譲受人になったものであり、信託的に本件意匠権等を取得したものである。
（被告の主張）
被告は、ダイモンから、前記第二の一５の契約により、本件意匠権等を譲り受けたが、右譲渡は信託的なものではない。
(一)　被告は、ダイモン被害者の会の会員以外のダイモンの代理店や、一般の顧客にも本件意匠の実施品を販売する目的で、本件意匠権等を譲り受けたものであって、被告は、本件意匠権等の取得、維持のために多額の支出をしている。(二)　本件意匠権等が信託財産であるとすると、必ずその信託の登録をしていたはずであるが、そのような登録はされていない。
(三)　原告の主張する信託は、いわゆる民事信託であって、特約のない限り、受託者は無償で、委託者、受益者のために信託財産を管理、処分する義務を負うが、このような管理を無償で行うようなことは、特別な事情がない限りあり得ない。被告とダイモン被害者の会又はその会員との間に、このような特別な事情はなかった。
２　争点２について
（原告の主張）
被告は、ダイモン被害者の会の代表幹事であったことから、右会ないしはその構成員全員の受託者の立場において、本件意匠権等の譲受人になったものであるが、被告が右会の代表幹事を辞任し、原告が右会の代表幹事となったのであるから、信託法五〇条一項の適用若しくは類推適用又は同項の趣旨により、被告から原告へ本件意匠権等の登録を移転すべきである。
（被告の主張）
原告の右主張は否認する。
原告を含むダイモン被害者の会の役員は、会員総会で選任された者でないから、原告は、同会を代表する権限を有していない。
第四　当裁判所の判断
一　争点１について
１　前記第二の一の事実に証拠（甲一ないし七、一〇、一一、一六、一七、乙一、八、一一、一六、一七）と弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。


(一)　ダイモンは、平成八年一〇月、事実上倒産した。同年一一月に、ダイモン被害者の会が結成され、会員総会において、被告、有限会社アタゴ、有限会社白浜工務店、有限会社沼津住機、エンジョイライフ井上ことＣ、Ｄが幹事に選任され、幹事の互選によって被告が代表幹事になった。同会は、ダイモンに契約金を支払ったまま商品の供給を受けられなくなった業者らに広く呼びかけ、それに賛同した業者らによって結成されたものである。(二)　本件意匠権等は、東京国税局による差押えを受けており、また、複数の者が既にダイモンから本件意匠権について通常実施権の設定を受けていたので、誰かが本件意匠権等をダイモンから譲り受け、右差押えを解除し、右通常実施権者との問題も解決した上で、本件製品を安定的に供給していくことが必要であった。(三)　ダイモン被害者の会の幹事らは、本件意匠権等の適当な譲受先を探していたが、結局、右会の代表幹事である被告を譲受人とすることにした。(四)　被告は、同年六月、ダイモンに対し、「当社は、標記商品を貴社が取り引きしていた代理店等の要望に基づいて、生産し、供給するものです。」、「本件譲渡について、第三者より当社が訴訟等を起こされても当社の責任において解決し、貴社に御迷惑をおかけしません。」などと記載した確認書を交付した。(五)　被告は、ダイモンとの間で、同月九日付けで、本件意匠権等の譲渡契約書を作成し、ダイモンに対し、その対価として、一五三万四二〇〇円を支払ったが、そのダイモン作成の領収書には、被告名に続けて「被害者の会代表」と明記されていた。
右一五三万四二〇〇円は、ダイモンによって、滞納していた国税の支払にあてられた。
(六)　被告は、平成一一年二月一九日、同会の代表幹事を辞任した。その際、被告代表者は、本件意匠権等がダイモン被害者の会のものであることの確認を求められ、「『あっ晴れさん』意匠登録第〇八四〇九〇六号及び商標登録第二三八八三八八号は有限会社小沢工業代表取締役Ｂ氏の所有でなく、株式会社ダイモン被害者の会の所有であることを確認する。」との内容の確認書に署名押印した。２　右１認定の事実によると、被告は、ダイモンから、平成九年六月九日付けの契約によって、本件意匠権等を譲り受けたものと認められる。しかし、右１(一)ないし(三)認定の事実によると、本件意匠権等の譲渡は、本件製品を安定的に供給するという目的の下にされたもので、ダイモン被害者の会の幹事らにより、譲渡先の選定等が進められ、被告が右会の代表幹事であったことから、被告に譲渡することに決定したものと認められ、被告がダイモン被害者の会の代表幹事であったこと以外に、被告に決定した積極的な理由は認められないこと、右１(五)認定の領収書の記載や右１(六)認定の確認書の記載、法人格のないダイモン被害者の会名義での意匠権等の登録は認められておらず、また、ダイモン被害者の会の会員全員の名義で右登録するのはあまりに煩雑であるから、誰か一名の者がダイモン被害者の会又はその会員に代わって譲り受けるという形をとらざるを得なかったと考えられることを総合すると、被告は、ダイモン被害者の会の代表幹事という立場において、本件製品を安定的に供給するという目的の下に、同会又は同会の会員に代わって、本件意匠権等を譲り受けたものと認められ、被告が、ダイモン被害者の会又は同会の会員とは別個の独自の立場で本件意匠権等を譲り受けたとは認められない。
そうすると、被告は、ダイモン被害者の会の目的に従って財産の管理行為等を行うために、右会又はその会員全員の受託者の地位において、本件意匠権等を譲り受けたものであって、信託的に本件意匠権等を取得したものと解される。３　右２の譲渡につき、信託の登録がなされたことを認める証拠はないが、右１認定の事実からすると、信託の登録がされなかったからといって、右２の判断が左右されるわけではない。
また、被告が本件意匠権等の取得、維持に要した費用があったとしても、その費用は、右２認定の委託の趣旨に従って清算されるべき筋合のものにすぎず、右２の判断が左右されるわけではない。
さらに、被告は、被告が信託の受託者として本件意匠権等の管理を無償で行うようなことは、特別な事情がない限りあり得ないところ、被告とダイモン被害者の会又はその会員との間に、このような特別な事情はなかったと主張するが、右１認定の事実によると、被告は、ダイモン被害者の会の代表幹事として、ダイモンに契約金を支払ったまま商品の供給を受けられなくなった業者らを代表する立場にあったのであるから、右２認定のとおり信託の受託者となったとしても何ら不自然ではない。
二　争点２について
前記第二の一６のとおり、被告が、平成一一年二月一九日、ダイモン被害者の会の代表幹事を辞任したことは当事者間に争いがない。証拠（甲一六）と弁論の全趣旨によると、被告の右辞任後、有限会社白浜工務店の代表者である原告、被告代表者Ｂ、有限会社沼津住機代表者、Ｃらによって、原告は、ダイモン被害者の会の代表幹事に選出されたことが認められる。右選出には、ダイモン被害者の会の当初の幹事のうち、有限会社アタゴ代表者とＤが加わっていないが、右選出は過半数の幹事によるものであること、右選出には、被告代表者も賛成しており、その当時、ダイモン被害者の会において選出に異議が出されたことを認めるに足りる証拠はないことなどに照らすと、直ちに右選出手続が違法であるということはできず、他に右選出手続が違法であったというべき事実は認められない。
前記一のとおり、被告は、ダイモン被害者の会の代表幹事として、本件意匠権等を信託的に譲り受けたものであるが、信託法五〇条一項の趣旨に照らすと、このような場合、被告は、代表者の地位を失うとともに、右受託者の地位をも失い、新代表者である原告が、右受託者の地位を取得し、旧代表者である被告に対し、本件意匠権等の登録移転手続を求めることができると解するのが相当である。三　以上の次第で、原告の本訴請求は理由がある。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官　　森　        義    之
裁判官　　岡    口    基    一
裁判官    男    澤    聡    子
別紙意匠権等目録
(一)　意匠権
(1)意匠
出願　　平成元年九月一八日
登録　　平成四年三月二七日
登録番号     第○八四〇九〇六号
意匠に係る物品     組立て屋根
登録意匠     別紙一意匠公報記載のとおり
(2)類似意匠
出願　　平成元年九月一八日


平成１４年（行ケ）第３９５号　審決取消請求事件
平成１５年５月２９日判決言渡，平成１５年５月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　          コニカ株式会社
訴訟代理人弁護士　森﨑博之
同　　　　弁理士　稲葉良幸，大貫敏史，土屋徹雄
被　告　          特許庁長官　太田信一郎指定代理人　      佐藤聡史，東次男，小林信雄，林栄二，高橋泰史
主　　　　文
特許庁が不服２００１－９９４５号事件について平成１４年６月１１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本願発明の特許出願人である原告が，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁により本件審判の請求は成り立たないとの審決がされたので，審決の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本願発明
出願人：コニカ株式会社（原告）
発明の名称：「放射線画像信号の処理装置」
出願番号：特願平３－１１０２９８号
出願日：平成３年５月１５日
(1-2)　本件手続
拒絶査定日：平成１３年４月２５日
審判請求日：平成１３年６月１４日（不服２００１－９９４５号）
手続補正日：平成１３年７月１６日
審決日：平成１４年６月１１日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１４年７月３日（原告に対し）
(2)　本願発明の要旨（請求項２の記載は省略。以下，請求項１に係る発明を「本願発明１」という。）
【請求項１】　被写体を通過した放射線量を検知してデジタル放射線画像信号に変換する撮像手段と，該撮像手段で得られたデジタル放射線画像信号の低空間周波数成分の振幅を減弱させる低周波成分減弱手段とを含んで構成され，該低周波成分減弱手段が，前記デジタル放射線画像信号から所定の低空間周波数に対応する非鮮鋭マスク信号を求め，この非鮮鋭マスク信号に０．１≦Ｋ≦０．８の範囲から選ばれる減弱係数Ｋを乗算した値を，前記デジタル放射線画像信号から減算するものであることを特徴とする放射線画像信号の処理装置。
(3)　審決の理由
審決の理由は，【別紙】の「審決の理由」に記載のとおりである。要するに，本件出願の発明は，引用例記載の発明（特開平１－１９４６８３号公報，本訴甲８，以下「引用発明」という。）及び周知な事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
(1)　取消事由１（相違点の認定の誤り）
審決は，本願発明１と引用発明について，「本願発明１は『該撮像手段で得られたデジタル放射線画像信号の低空間周波数成分の振幅を減弱させる低周波成分減弱手段とを含んで構成され，該低周波成分減弱手段が，前記デジタル放射線画像信号から所定の低空間周波数に対応する非鮮鋭マスク信号を求め，この非鮮鋭マスク信号に０．１≦Ｋ≦０．８の範囲から選ばれる減弱係数Ｋを乗算した値を，前記デジタル放射線画像信号から減算するものである』のに対して，引用発明は，低周波成分減弱手段を含んでいるか否か，及び，該周波数成分減弱手段の動作について特定されていない点」で相違していると認定している。
しかし，引用発明は，本願発明１に係る「低周波成分減弱手段」を含まないことは明らかであるから，上記認定は誤っている。引用発明は，「Ｓ’＝Ｓorg＋β（Ｓorg－Ｓus）……（１）の式（以下，「（１）式」という。）に従って特定の空間周波数成分を強調する演算を行うもの」（なお，Ｓorgは原画像信号〔orgは“original”の略〕を表し，Ｓusは非鮮鋭画像信号〔usは“unsharp”の略〕を表し，βは係数である。），すなわち，原画像Ｓorgに（Ｓorg－Ｓus）という高周波数成分を加算する演算であり，これに対して，本願発明１に係る「低周波成分減弱手段」における演算は，原画像から低周波数成分を減弱する演算であるため，両者は技術的思想も目的効果も全く異なる演算であることから，引用発明は「低周波成分減弱手段」を含んでいないことは明らかである。
(2)　取消事由２（相違点の判断の誤り）
審決は，「Ｓ’＝Ｓorg＋β（Ｓorg－Ｓus）・・・（１）」との式を変形し，さらに，「Ｓ’’＝１／（１＋β）・Ｓ’」及び「Ｋ＝β／（１＋β）」との置き換えを行って，「Ｓ’’＝Ｓorg－Ｋ・Ｓus……（２）」という式（以下，「（２）式」という。）を導いている。
そして，「上記（１）式にしたがった演算は，…上記（１）式を変形した上記（２）式に基づき，デジタル放射線画像信号から所定の低空間周波数に対応する非鮮鋭マスク信号Ｓusを求め，この非鮮鋭マスク信号Ｓusに減弱係数Ｋを乗算した値を，デジタル放射線画像信号Ｓorgから減算する構成でも求められることは明らかである。従って，引用例記載の発明の演算部１９の構成を，『該撮像手段で得られたデジタル放射線画像信号の低空間周波数成分の振幅を減弱させる低周波成分減弱手段』を含み，『該低周波成分減弱手段が，前記デジタル放射線画像信号から所定の低空間周波数に対応する非鮮鋭マスク信号を求め，この非鮮鋭マスク信号に減弱係数Ｋを乗算した値を，前記デジタル放射線画像信号から減算するもの』とすることは，当業者であれば格別の創意を有することなくなし得る事項である」と判断した。
しかし，上記判断は，次の点で誤っている。


(2-1)　（１）式により表される画像処理と，（２）式により表される画像処理とは，全く異なるものであり，実質的に同一の画像処理ではない。（１）式は原画像に対して低周波成分を変化させず高周波成分を強調することによりエッジを強調するという技術思想の画像処理を表す一方，（２）式は原画像に対して高周波成分を変化させず低周波成分を減弱させることによりダイナミックレンジを圧縮するという技術思想の画像処理を表しており，両者は技術思想が全く異なる画像処理である。そして，技術思想が異なる２つの画像処理は，当然にその画像処理結果も全く異なっている。
なお，「Ｓ’’＝１／（１＋β）・Ｓ’」という関係から明らかなように，（１）式に基づく画像処理結果Ｓ’に「１／（１＋β）」を乗算することで，（２）式に基づく画像処理結果Ｓ’’を得ることができる。しかし，このことはあくまでも，（１）式により表される画像処理に，さらに「１／（１＋β）」を乗算する画像処理が，（２）式により表される画像処理に相当することを意味するにすぎず，（１）式により表される画像処理と（２）式により表される画像処理とが実質的に同一の画像処理であることを意味するものではない。(2-2)　引用発明の演算部１９の構成である（１）式により表される画像処理に基づいて，（２）式により表される画像処理を実行する構成に想到することは，当業者といえども到底容易でない。
（１）式により表される画像処理に，さらに「１／（１＋β）」を乗算する構成は，（２）式により表される画像処理を実行する構成に相当する。当業者が，（１）式により表される画像処理に基づいて，（２）式により表される画像処理を実行する構成，すなわち（１）式により表される画像処理に，さらに「１／（１＋β）」を乗算する構成に想到するためには，「１／（１＋β）」という係数の意味，これを乗算することの必要性を当業者が認識している必要がある。しかし，高周波強調係数βに１を加えたものの逆数である「１／（１＋β）」という係数は，高周波強調係数βとの関係でどのような意味を持つのかは全く不明であり，引用例や審決書にも何ら記載されていないため，当業者においてその意味や必要性を理解することはできない。「１／（１＋β）」という係数は，始めに（２）式ありきで（１）式を式変形して得られたものであることは明らかであり，「１／（１＋β）」という係数の意味や必要性はそもそも説明できるものではない。したがって，「１／（１＋β）」という係数の意味等を理解できない以上，（１）式により表される画像処理に基づいて，（２）式により表される画像処理を実行する構成に想到することは，当業者といえども到底容易でない。
さらに，引用発明は，高周波成分を強調することでエッジを強調するという技術思想（以下，「技術思想Ａ」という。）を開示するのみであり，低周波成分を減弱することでダイナミックレンジを圧縮するという技術思想（以下，「技術思想Ｂ」という。）は一切開示していない。そして，技術思想Ａと技術思想Ｂとは正反対の方向性の画像処理結果をもたらすものである。したがって，技術思想Ａ及びそれを開示する引用例は技術思想Ｂに想到するための動機づけとはなり得ず，かかる意味でも，（１）式により表される画像処理（技術思想Ａ）に基づいて，（２）式により表される画像処理（技術思想Ｂ）を実行する構成に想到することは，当業者といえども到底容易でない。
(3)　取消事由３（本願発明１の効果についての認定の誤り）審決は，「本願発明１が奏する……などの効果については，上記（２）式が上記（１）式を式変形することで求められるごとく，２つの式は実質的に同一の式であって，この式にしたがい演算を行う構成が奏する効果についても同様の効果を奏しているものと認められることから，引用例記載の発明及び周知な事項から当業者が容易に予想し得る程度のものであり，格別のものではない。」と認定している。しかし，前記のとおり，（１）式により表される画像処理と（２）式により表される画像処理とは実質的に同一ではない。したがって，（１）式に従い演算を行う構成が奏する効果（画像処理結果Ｓ’が奏する効果）と（２）式に従い演算を行う構成が奏する効果（画像処理結果Ｓ’’が奏する効果）もまた当然に異なっていることは明らかである。
このように，本願発明１が奏する明細書記載の効果は，画像処理結果Ｓ’からは得られず，画像処理結果Ｓ’’からのみ得られる特有の効果である。したがって，上記審決の認定は誤りである。
３　被告の主張の要点
(1)　取消事由１（相違点の認定の誤り）に対して
引用例には低周波成分減弱手段を具備するとも具備しないとも明記されていない以上，引用発明が低周波成分減弱手段を含んでいるか否か特定されていないという認定に誤りはない。上記手段について明記がない以上，手段の動作について特定されていないという認定にも誤りはない。
仮に，上記認定に誤りがあるとされても，審決記載のとおりの事項を相違として認定しているので，審決の結果を左右するほどの瑕疵ではない。
(2)　取消事由２（相違点の判断の誤り）に対して
(2-1)　演算を実行させる場合，演算負荷を軽減させることは，当業者が有する自明な技術課題であって，演算式の式変形を行ったとしても，その演算式により求められる結果は不変であることから，実行する演算の演算式を基本式ではなく，共通項などをまとめて演算量を減らした式変形後の演算式を用いることは，当業者にとっては周知な事項である。そして，（１）式にはＳorgという共通の項があり，複数あるＳorgの項をまとめることで加算演算処理を減らして装置の演算負荷を低減させることができることは明らかであるから，複数あるＳorgの項や係数をまとめることで，（１）式を式変形し，式変形により求められた（２）式を用いて画像処理を実行するように構成することは，当業者であれば格別の創意を有することなくなし得る事項である。


（１）式の演算による画像処理が高空間周波数成分を相対的に強調することを目的とするものであることは明らかであるとともに，オリジナル画像データから当該オリジナル画像データの低空間周波数成分を減算する画像処理によっても，オリジナル画像データの高空間周波数成分を相対的に強調することができることは周知であるから，オリジナル画像データから当該オリジナル画像データの低空間周波数成分を減算する式による画像処理である（２）式が表す画像処理と（１）式による画像処理画像とは，高空間周波数成分を相対的に強調する画像処理である点で同一の画像処理である。このため，同一の画像処理を実行する演算式間の式変形を行い，（１）式を，画像データから当該画像データの低空間周波数成分を減算する形の式となるように（２）式へ式変形することは，当業者であれば当然行い得る事項である。
よって，引用発明において，（１）式による画像処理を実行する演算部１９を（２）式による画像処理を実行するように構成することは当業者であれば容易になし得る事項である。
(2-2)　（１）式から（２）式を導く式変形の過程を詳細に記載すると，次のようになる。
Ｓ’＝Ｓorg＋β（Ｓorg－Ｓus）　　　　　　・・・　（１）
＝Ｓorg＋βＳorg－βＳus
＝（１＋β）Ｓorg－βＳus　　　　　　・・・　（１）’
＝（１＋β）｛Ｓorg－β／（１＋β）Ｓus｝
ここで，β／（１＋β）＝Ｋとすると，
＝（１＋β）（Ｓorg－Ｋ・Ｓus）　　　　・・・　（１）”
ここで，１／（１＋β）・Ｓ’＝Ｓ”とすると，
Ｓ”＝Ｓorg－Ｋ・Ｓus　　　　　　　　　　・・・　（２）上記（１）’式が意味するところは，（１）式にはβ倍したＳusを減算する項である「－βＳus」が存在すること，すなわち，（１）式においても，原画像に対して低空間周波数成分の振幅を減弱させる作用を奏する項が存在し，その結果として，ダイナミックレンジの圧縮が行われるということである。そして，上記（１）”式が意味するところは，（１＋β）倍した「Ｓorg－Ｋ・Ｓus」すなわち「（１＋β）倍したＳ”」は「Ｓ’」と一致するということであって，信号を係数倍しても信号が増幅されるのみで，その信号の包含する空間周波数成分は変化することはなく，その信号が示す性質も変化することはないから，（１）式による画像処理及び（２）式による画像処理は同様な効果を奏するということである。
このため，（１）式においてもダイナミックレンジの圧縮が行われ，（２）式と同様な効果を奏するものであるから，（１）式による画像処理と（２）式による画像処理とが異なる技術思想からなる画像処理であるとの原告の主張は失当である。また，（１）式の波形は，（２）式の波形と比較して（１＋β）倍に増幅されている。しかし，施される画像処理が（１）式であるか（２）式であるかにかかわらず，画像信号の大きさは表示装置の入力信号として最適な大きさとなるように増幅処理されるものであるから，画像処理において，（１）式が表す画像処理が（２）式が表す画像処理に比べて（１＋β）倍の大きさの信号を出力したとしても，その信号の大きさの違いは，画像処理の前又は後で施される増幅処理で吸収され，（１）式が表す画像処理と（２）式が表す画像処理とで，表示された画像において実質的な違いとはならない。
(2-3)　「１／（１＋β）」なる係数の意味や必要性を認識することを要することもなく，オリジナル画像信号から係数倍したオリジナル画像信号の低空間周波数成分を減算することにより，（１）式と同様に高空間周波成分を相対的に強調する効果が奏し得ることは，本願発明１の出願時点で周知であるから，（１）式をオリジナル画像信号から係数倍したオリジナル画像信号の低空間周波数成分を減算する式に変形することは，当業者であれば容易になし得る事項であって，「１／（１＋β）」なる係数の意味や必要性の認識がないとしても，本願発明１が引用発明及び周知な事項に基づいて当業者が発明することができたとの判断を覆すものではない。
(3)　取消事由３（本願発明１の効果についての認定の誤り）に対して上記のように，（１）式においても，原画像に対して低空間周波数成分の振幅を減弱させる作用を奏する項が存在することであって，その結果として，ダイナミックレンジの圧縮が行われつのであり，擬似的に被写体の放射線透過率の変化幅が減少し放射線を透過し易い部分（骨以外の部分）と透過し難い部分（骨部分）とが同時に観察し易い状態で再生される効果を奏する。また，上記のように，（１＋β）倍したＳ’は　Ｓ”と一致するのであって，信号を係数倍しても信号が増幅されるのみで，その信号の包含する空間周波数成分が変化することはなく，その信号が示す性質も変化することはないから，（１）式による画像処理と（２）式による画像処理は同様な効果を奏する画像処理である。
したがって，（１）式による画像処理と（２）式による画像処理とで，同様な効果を奏しているとの判断に誤りはない。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由２（相違点の判断の誤り）について


(1)　本願明細書（甲２）における「発明の詳細な説明」欄の【従来の技術】段落【0007】，【発明が解決しようとする課題】段落【0008】，【0009】，【課題を解決するための手段】段落【0010】，【作用】段落【0012】，【0013】の各記載によれば，従来の技術において，「Ｓ’＝Ｓorg＋β（Ｓorg－Ｓus）」なる演算は，高空間周波数強調（エッジ強調，画像の鮮鋭性を高める処理方法）であり，画像ノイズが強調されがちであり，特に，放射線の透過し難い部分（放射線量の少ない部分，信号の小さい部分）においては画像ノイズにより画質が著しく低下するという問題を有していたこと，これに代えて，本願発明１は，「画像信号の低空間周波数成分の振幅を減弱する」構成を採用することにより，相対的に高空間周波数を強調して「高空間周波数領域でのコントラスト（鮮鋭性）を改善」するとともに，高空間周波数領域のコントラスト（鮮鋭性）を減少させることなく，「放射線の透過し易い部分と透過し難い部分とを，同時に観察し易い状態に再生」し，「放射線の透過し難い部分のＳ／Ｎ比を向上させ，ノイズによる画質低下を改善」するものであることが認められる。
(2)　引用例（甲８）には，「画像データＳorgを読み取った各画素の周囲にある多数の画素の画像データの平均値（以下，これをボケマスクＳusと呼ぶ。）を求めることにより放射線画像の低空間周波数成分を強調し，このボケマスクＳusを画像データＳorgから引き算する（Ｓd＝Ｓorg－Ｓus）ことにより放射線画像の高空間周波数成分を強調し，この高空間周波数成分が強調された画像データＳdと…画像データＳorgとを組み合わせて演算する方法等により，シャープネス，コントラスト，粒状性等の画質性能の総合的な向上が図られている。」（甲８の２頁右上欄～左下欄）との記載，さらに，「演算部19では…画像データＳorgに基づいて画像処理を施す各画素毎に，この各画素の周囲にある多数の画素の画像データの平均値（ボケマスクＳus）が求められ，その後，画像データＳorgとボケマスクＳusとに基づいて粒状性，シャープネス，コントラスト等の画質性能が総合的に向上するように画像処理が施される。この実施例では…上記画像データＳorgおよびボケマスクＳusを用い，強調係数をβ，処理後の画像データをＳ’としたときに，
Ｓ’＝Ｓorg＋β（Ｓorg－Ｓus）……（１）
の式にしたがって特定の空間周波数成分を強調する演算を行うものとする。このようにして求められた処理後の画像データＳ’がＣＲＴデスプレイ等の画像処理手段20に送られ，処理後の画像データＳ’に基づいて画像処理済みの放射線画像Ｐが再生表示される。」（甲８の３頁右下欄～４頁左上欄）との記載がある。上記によれば，引用例には，放射線画像の低空間周波数成分を強調すること，放射線画像の高空間周波数成分を強調すること，高空間周波数成分が強調された画像データと画像データとを組み合わせて，特定の空間周波数成分を強調することが記載されているものである。
しかし，引用例においては，どこにも，放射線画像の低空間周波数成分を減弱することに関して記載がない。また，画像データと同画像データの低空間周波数成分が強調された画像データとの組合せの示唆もみられない。さらに，高空間周波数領域のコントラスト（鮮鋭性）を減少させることなく，「放射線の透過し易い部分と透過し難い部分とを，同時に観察し易い状態に再生」し，「放射線の透過し難い部分のＳ／Ｎ比を向上させ，ノイズによる画質低下を改善」するという本願発明１の効果についても，それをうかがわせる記載もない。
したがって，引用発明から本願発明１の「低周波減弱手段」を想定することは困難であるというべきである。
(3)　被告は，前記（１）式に代え，同式を変形した前記（２）式を用いて画像処理をすることは，当業者であれば格別の創意を要しないと主張し，その根拠として，演算負荷の軽減は自明な技術課題であること，演算式を変形しても演算結果は不変であること，引用例の（１）式にはＳorgという共通の項があることなどを挙げる。
しかし，引用例には，（１）式を変形することの記載はなく，変形後の式の技術的意義に関して記載があるわけでもない。
なお，特開昭５５－１６３４７２号公報（甲10，10頁左下欄）及び特開昭５６－７５１４０号公報（乙３，４頁右下欄～５頁左上欄）の「なお，上記方法および装置における演算は，結果としてこの式と同じ結果が得られるものであればいかなる演算過程を経るものであってもよく，この式の順序に限られるものではないことは言うまでもない。」との記載によれば，演算式を変形しても演算結果が変わらない場合があることは認められる。しかし，演算結果が変わらないのは，加算・乗算における基本法則（交換法則や結合法則）に従って演算式を変形する場合であり，新たに項を加算したり乗数を乗じたりすると，同じ結果はもはや得られるものではない。（１）式から（２）式に至る過程には「１／（１＋β）」を乗ずる演算が介在しており，（２）式による演算結果が（１）式による演算結果と同じであるとはいえない。
また，前記のとおり，引用例には，（１）式の記載があるだけで，（２）式の記載もなければ，（１）式に「１／（１＋β）」を乗ずることの記載もない。仮に，「１／（１＋β）」を乗ずるとしても，乗数「１／（１＋β）」の技術的意味が明らかではない。


ちなみに，（１）式は，「Ｓorg＋β（Ｓorg－Ｓus）＝Ｓorg－Ｓus＋Ｓus＋β（Ｓorg－Ｓus）＝（β＋１）（Ｓorg－Ｓus）＋Ｓus」と変形できる。仮に，「１／（β＋１）」を乗ずると，高空間周波数成分はもとの高空間周波数成分（Ｓorg－Ｓus）に等しくなり強調されないことになる。このことは，（１）式「Ｓorg＋β（Ｓorg－Ｓus）」が目的とする「高空間周波数成分を強調する」に反するものである。（１）式が「高空間周波数成分を強調する」を目的とする以上，（１）式に「１／（１＋β）」を乗ずることは，排除されているというべきである（引用発明において，「高空間周波数成分を強調する」とは，「原信号に対して高空間周波数成分を強調する」の意味であって，「相対的に高空間周波数成分を強調する」の意味であるとは解されない。）。
以上のとおり，引用発明の（１）式において，「１／（１＋β）」を乗ずる必然性が認められず，通常の算法により（１）式から（２）式に変形できるとはいえないから，引用発明は，（１）式から（２）式を導く動機を欠いているというべきである。
被告の上記主張は，採用することができない。
(4)　被告は，画像信号の大きさは表示装置の入力信号として最適な大きさとなるように増幅処理されるものであるから，画像処理において，（１）式が表す画像処理が（２）式が表す画像処理に比べて（１＋β）倍の大きさの信号を出力したとしても，表示された画像において実質的な違いとはならないと主張する。被告主張の趣旨は，「画像処理過程で信号を１／α倍（α：任意）しても，画像再生過程において信号をα倍すれば，表示画像における効果は実質的に異なるものではない」ので，「１／（１＋β）」には格別の意味を要しないというものであると解される。
しかし，仮に，「表示画像における効果は実質的に異なるものではない」としても，「１／（１＋β）」倍する必要性の直接的な根拠となるものではない。(5)　被告は，（１）式と（２）式とは，「高空間周波数成分を相対的に強調する」点で同一の画像処理であり，（１）式を（２）式に変形することは，当業者が容易になし得ると主張する。
しかし，（１）式と（２）式が「高空間周波数成分を相対的に強調する」点において同一であることは認められるとしても，周波数特性の相対的傾向が共通するということにすぎない。前記のとおり，（１）式は原画像に対して高空間周波数成分を強調するのに対し，（２）式は原画像に対して低空間周波数成分を減弱するものであり，原画像に対する周波数特性は基本的に異なるのであり，周波数特性の相対的傾向の共通性をもって，（１）式と（２）式とが同一の画像処理であるということはできない。
なお，上記共通性は，（２）式が得られた結果としての事後評価にすぎない。「高空間周波数成分を相対的に強調する」という画像処理の一例として，（１）式と（２）式とがあることを示すだけである。（１）式から（２）式が必然的に導かれる根拠となるものではない。すなわち，高空間周波数成分を強調する（１）式から「高空間周波数成分を相対的に強調する」との思想を読み取ったとしても，「高空間周波数成分を相対的に強調する」構成として必然的に（２）式が導かれることをうかがわせる記載は，引用発明にはみられない。引用発明は，あくまで，原画像に対して高空間周波数成分を強調する構成を開示するのにとどまるものである。被告の主張は採用することができない。
(6)　被告は，変形後の（１）式をみると「－β･Ｓus」の項が存在するから，引用例の（１）式による画像処理は，本願発明１と同様にダイナミックレンジを圧縮しており，そうすると，（１）式を単に係数倍した（２）式による画像処理もダイナミックレンジを圧縮しており，両者の画像処理は同様な効果を奏すると主張する。
しかし，（２）式は，「Ｓ”＝Ｓorg－Ｋ・Ｓus」であるのに対して，上記変形後の（１）式は，「Ｓ’＝Ｓorg－β･Ｓus＋β･Ｓorg」である。よって，（２）式が「Ｓorg」から「－Ｋ・Ｓus」と減ずるのみであるのに対し，（１）式は，「Ｓorg」から「－β･Ｓus」と減じた後にも「＋β･Ｓorg」の項が残っている。したがって，変形後の（１）式に「－β･Ｓus」の項が存在するからといって，（１）式による画像処理でも，本願発明１（「Ｓ＝Ｓo－Ｋ・Ｓu」とされているが〔甲２〕，上記と同じことがいえる。）と同様にダイナミックレンジが圧縮されているとはいえない。
被告の主張は採用することができない。
(7)　被告は，オリジナル画像信号から係数倍したオリジナル画像信号の低空間周波数成分を減算することにより，（１）式と同様に高空間周波成分を相対的に強調する効果が奏し得ることは，本願発明１の出願時点で周知であるから，（１）式をオリジナル画像信号から係数倍したオリジナル画像信号の低空間周波数成分を減算する式に変形することは，当業者であれば容易になし得る事項であって，「１／（１＋β）」なる係数の意味や必要性の認識がないとしても，本願発明１が引用発明及び周知な事項に基づいて当業者が発明することができたとの判断を覆すものではないと主張する。
しかし，既に判示したところ（特に前記(3)ないし(5)）に照らせば，上記主張が採用することができないことは明らかである。
(8)　以上判示したところによれば，原告主張の審決取消事由２は理由がある。２　取消事由３（本願発明１の効果についての認定の誤り）について前判示のとおり，（１）式による画像処理と（２）式による画像処理とが同一であるとはいえないから，審決の「本願発明１が奏する…効果については，上記（２）式が上記（１）式を式変形することで求められるごとく，２つの式は実質的に同一の式であって，この式にしたがい演算を行う構成が奏する効果についても同様の効果を奏しているものと認められることから，引用例記載の発明及び周知な事項から当業者が容易に予想し得る程度のものであり，格別のものではない。」との認定は誤りであるといわざるを得ない。


また，前判示のとおり，本願発明１は，高空間周波数領域のコントラスト（鮮鋭性）を減少させることなくダイナミックレンジを圧縮することができ，放射線の透過し易い部分と透過し難い部分とを，同時に観察し易い状態に再生する効果を奏するものであることが認められる（甲２の【0013】等）。他方，引用発明は，高空間周波数成分を強調するだけであり，引用例にはダイナミックレンジについて配慮した記載はない。上記本願発明１の効果は，引用発明からは予測できない本願発明１特有の効果であるというべきである。原告主張の審決取消事由３は理由がある。
３　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由２，３は理由があるので，その余の取消事由について判断するまでもなく，審決は，取消しを免れない（なお，特開昭６０－１９２４８２号公報（乙２）の記載内容に照らせば，本願発明１の特許要件の存否に影響のある発明が開示されているように思われるが，乙２は，審決において引用例とされたものではないので，本願発明１と乙２に係る発明との対比等についての当裁判所の判断は，差し控える。）。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　田　　中　　昌　　利
【別紙】　審決の理由
不服２００１－９９４５号事件，平成１４年６月１１日付け審決（下記は，上記審決の理由部分について，文書の書式を変更したが，用字用語の点を含め，その内容をそのまま掲載したものである。）
理　由
１．手続の経緯
本願は、平成３年５月１５日の出願であって、平成１３年４月２５日付けで拒絶査定がされ、これに対して、平成１３年６月１４日に審判請求がされた後、平成１３年７月１６日に手続補正がされたものである。
２．本願発明
本願発明は、明細書及び図面の記載からみて、上記平成１３年７月１６日付け手続補正書で手続補正された請求項１に記載された次のとおりのもの（以下、「本願発明」という。）である。
「【請求項１】
被写体を通過した放射線量を検知してデジタル放射線画像信号に変換する撮像手
段と、
該撮像手段で得られたデジタル放射線画像信号の低空間周波数成分の振幅を減弱
させる低周波成分減弱手段とを含んで構成され、
該低周波成分減弱手段が、前記デジタル放射線画像信号から所定の低空間周波数に対応する非鮮鋭マスク信号を求め、この非鮮鋭マスク信号に０．１≦Ｋ≦０．８の範囲から選ばれる減弱係数Ｋを乗算した値を、前記デジタル放射線画像信号から
減算するものである
ことを特徴とする放射線画像信号の処理装置。」
３．引用例
これに対して、原査定の拒絶の理由に引用された特開平１－１９４６８３号公報（平成１年８月４日出願公開。以下、「引用例」という。）には、「放射線画像処理方法」に関する発明において、図面と共に、以下の記載がある。（ア）「本発明は、記録された放射線画像を読み取って得た画像データに画像処理を施す放射線画像処理方法に関するものである。」（第１頁下右欄３行～５行）（イ）「図示しない撮像装置において、人体等の被写体に放射線が照射されて撮像が行なわれ、この被写体の放射線画像が蓄積性蛍光体シートに蓄積記録される。（中略）この励起光５が照射されたシート１の箇所からは、その箇所に蓄積記録されている放射線画像に応じた光量の輝尽発光光９が発散され、この輝尽発光光９は集光体１０によって集光され、光検知器としてのフォトマルチプライヤ（光電子増倍管）１１によって光電的に検出される。（中略）フォトマルチプライヤ１１から出力されるアナログ出力信号Ｓは増幅器１６によって増幅され、Ａ／Ｄ変換器１７においてサンプリングされディジタル化される。」（第３頁上右欄１９行～下右欄１５行）
（ウ）「メモリ１８に記憶された画像データＳｏｒｇは、その後読み出されて演算部１９に入力される。演算部１９では、後述するように、この画像データＳｏｒｇに基づいて画像処理を施す各画素毎に、この各画素の周辺にある多数の画素の画像データの平均値（ボケマスクＳｕｓ）が求められ、その後、画像データＳｏｒｇとボケマスクＳｕｓとに基づいて粒状性、シャープネス、コントラスト等の画質性能が総合的に向上するように画像処理が施される。
この実施例では、前述した特開昭５５－１６３４７２号において本出願人が提案したように、上記画像データＳｏｒｇおよびボケマスクＳｕｓを用い、強調係数
β、処理後の画像データをＳ’としたときに、
Ｓ’＝Ｓｏｒｇ＋β（Ｓｏｒｇ－Ｓｕｓ）　・・・・・・（１）の式にしたがって特定の空間周波数成分を強調する演算を行うものとする。」（第３頁下右欄１７行～第４頁上左欄１２行）
上記（ア）～（ウ）の記載によると、引用例には、
「記録された放射線画像を読み取って得た画像データに画像処理を施す放射線画像
処理方法に関し、
人体等の被写体に放射線が照射されて撮像が行なわれ、この被写体の放射線画像が蓄積性蛍光体シートに蓄積記録され、励起光５が照射されたシート１の箇所に蓄積記録されている放射線画像に応じた光量の輝尽発光光９をフォトマルチプライヤ（光電子増倍管）１１によって光電的に検出され、フォトマルチプライヤ１１から出力されるアナログ出力信号Ｓは増幅器１６によって増幅され、Ａ／Ｄ変換器１７
においてサンプリングされディジタル化され、


演算部１９では、この画像データＳｏｒｇに基づいて画像処理を施す各画素毎に、この各画素の周辺にある多数の画素の画像データの平均値（ボケマスクＳｕｓ）が求められ、その後、画像データＳｏｒｇとボケマスクＳｕｓとに基づいて粒状性、シャープネス、コントラスト等の画質性能が総合的に向上するように、上記画像データＳｏｒｇおよびボケマスクＳｕｓを用い、強調係数β、処理後の画像デ
ータをＳ’としたときに、
Ｓ’＝Ｓｏｒｇ＋β（Ｓｏｒｇ－Ｓｕｓ）・・・・・・（１）の式にしたがって特定の空間周波数成分を強調する演算を行うもの」の発明（以下、「引用例記載の発明」という。）が記載されている。
４．対比・判断
引用例記載の発明は「放射線画像処理方法」なる方法として発明が表現されているが、これを物として発明を表現し得ることは自明であって、単なる表現上の問題にすぎない。
そこで、本願発明と引用例記載の発明とを対比すると、引用例記載の発明では、「人体等の被写体に放射線が照射されて撮像が行われ、この被写体の放射線画像が蓄積性蛍光体シートに蓄積記録され、励起光５が照射されたシート１の箇所に蓄積記録されている放射線画像に応じた光量の輝尽発光光９をフォトマルチプライヤ（光電子増倍管）１１によって光電的に検出され、フォトマルチプライヤ１１から出力されるアナログ出力信号Ｓは増幅器１６によって増幅され、Ａ／Ｄ変換器１７においてサンプリングされディジタル化され」ている。そして、前記蓄積性蛍光シートに蓄積記録される放射線画像は、人体等の被写体を通過した放射線量に基づいて蓄積記録された画像であって、該画像に応じた光量の輝尽発光光を検出することは、被写体の通過した放射線量を検知することに相当することは明らかであるから、「被写体を通過した放射線量を検知してデジタル放射線画像信号に変換する撮像手段を含んで構成される放射線画像信号の処理装置」である点で、本願発明と相違しない。
したがって、本願発明と引用例記載の発明とは、
「被写体を通過した放射線量を検知してデジタル放射線画像信号に変換する撮像手段を含んで構成される放射線画像信号の処理装置」である点で一致し、次の点で相違する。
（相違点）
本願発明は「該撮像手段で得られたデジタル放射線画像信号の低空間周波数成分の振幅を減弱させる低周波成分減弱手段とを含んで構成され、該低周波成分減弱手段が、前記デジタル放射線画像信号から所定の低空間周波数に対応する非鮮鋭マスク信号を求め、この非鮮鋭マスク信号に０．１≦Ｋ≦０．８の範囲から選ばれる減弱係数Ｋを乗算した値を、前記デジタル放射線画像信号から減算するものである」のに対して、引用例記載の発明は、低周波成分減弱手段を含んでいるか否か、及び、該周波数成分減弱手段の動作について特定されていない点。
そこで、以下で相違点について検討する。
引用例記載の発明の演算部１９は、
Ｓ’＝Ｓｏｒｇ＋β（Ｓｏｒｇ－Ｓｕｓ）　・・・・・・（１）の式にしたがって演算を行うものである。
上記（１）式を変形すると、
１／（１＋β）・Ｓ’＝Ｓｏｒｇ－β／（１＋β）・Ｓｕｓとなり、ここで、Ｓ’’＝１／（１＋β）・Ｓ’、Ｋ＝β／（１＋β）とすると、
Ｓ’’＝Ｓｏｒｇ－Ｋ・Ｓｕｓ　・・・・・・（２）
となる。
Ｓｕｓが、各画素の周辺にある多数の画素の画像データの平均値であって、デジタル放射線画像信号から所定の低空間周波数に対応する非鮮鋭マスク信号であるから、（２）式は、撮像手段で得られたデジタル放射線画像信号の低空間周波数成分の振幅を減弱させる演算式であって、デジタル放射線画像信号から所定の低空間周波数に対応する非鮮鋭マスク信号を求め、この非鮮鋭マスク信号に減弱係数Ｋを乗算した値を、デジタル放射線画像信号から減算するものであることは明らかである。
このため、上記（１）式にしたがった演算は、（Ｓｏｒｇ－Ｓｕｓ）の項による高空間周波数成分のみの画像データを求め、当該項に強調係数βを掛け、デジタル放射線画像信号Ｓｏｒｇに足し合わせる構成と同様に、上記（１）を変形した上記（２）に基づき、デジタル放射線画像信号から所定の低空間周波数に対応する非鮮鋭マスク信号Ｓｕｓを求め、この非鮮鋭マスク信号Ｓｕｓに減弱係数Ｋを乗算した値を、デジタル放射線画像信号Ｓｏｒｇから減算する構成でも求められることは明らかである。
従って、引用例記載の発明の演算部１９の構成を、「該撮像手段で得られたデジタル放射線画像信号の低空間周波数成分の振幅を減弱させる低周波成分減弱手段」を含み、「該低周波成分減弱手段が、前記デジタル放射線画像信号から所定の低空間周波数に対応する非鮮鋭マスク信号を求め、この非鮮鋭マスク信号に減弱係数Ｋを乗算した値を、前記デジタル放射線画像信号から減算するもの」とすることは、当業者であれば格別の創意を有することなくなし得る事項である。減弱係数Ｋが選ばれる範囲を０．１≦Ｋ≦０．８に数値を特定した点については、強調係数βはデジタル放射線画像信号または非鮮鋭マスク信号の値に応じて選ばれることは周知な事項であると共に（必要ならば、特開昭５５－１６３４７２号公報などを参照）、βの値は０＜βとなる値であり、β／（１＋β）の値は０～１の間の値となることが当業者にとって明らかな事項である。そして、発明の詳細な説明の記載を参酌しても、当該数値で診断性の向上に特異的特性変化が生じているとは認められない。
このため、減弱係数Ｋが選ばれる範囲である下限値の０．１及び上限値の０．８なる数値に臨界的な意義は認められない。


平成１４年（行ケ）第５９１号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年３月５日
判　　　　　決
原　　　　告　　　　　株式会社加美乃素本舗
同訴訟代理人弁理士    萼　　　経　夫
同                    館　石　光　雄同                    村　越　祐　輔被　　　　告　　　　　ザ　プロクター　アンド　ギャンブル　カ
ンパニー
同訴訟代理人弁護士    松　尾　和　子
同　　　　　　　　　　外　村　玲　子
同訴訟代理人弁理士    藤　倉　大　作
主　　　　　文
１　特許庁が取消２００１－３１２４４号事件について平成１４年１０月１７日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　争いがない事実等
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，「ＤＯＮ」の欧文字と「ドン」の片仮名文字とを２段に横書きしてなり（以下「ＤＯＮ／ドン」と表示することがある。），商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの。以下同じ。）１条別表第４類の「せっけん類（薬剤に属するものを除く），歯磨き，化粧品（薬剤に属するものを除く），香料類」を指定商品とする登録第２２２１７７３号商標（昭和６２年１２月７日登録出願。平成２年４月２３日設定登録。平成１２年４月１１日存続期間の更新登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
(2)　被告は，平成１３年１１月７日，原告を被請求人として，本件商標の指定商品中「せっけん類（薬剤に属するものを除く）」についての登録を商標法５０条の規定により取り消すことについて特許庁に審判を請求し，同請求の予告登録が平成１３年１２月５日にされた（甲２の(2)）。
(3)　特許庁は，被告の請求を取消２００１－３１２４４号事件として審理を行った上，平成１４年１０月１７日，「登録第２２２１７７３号商標の指定商品中「せっけん類（薬剤に属するものを除く）」については，その登録は取り消す。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年１０月２９日にその謄本を原告に送達した。
２　本件審決の理由の要点
本件審決の理由は，要するに，被請求人である原告が，本件審判請求の登録（平成１３年１２月５日）前３年以内に本件商標の指定商品中「せっけん類（薬剤に属するものを除く）」について，本件商標を使用していたことを証明したものとは認められず，また，これを使用しないことについて正当な理由があることを明らかにしていないから，本件商標は，商標法５０条の規定により，その指定商品中の「せっけん類（薬剤に属するものを除く）」について登録を取り消すべきである，というものである。
第３　当事者の主張
１　原告の主張
原告は，本件審判請求の登録前３年以内に本件商標の指定商品中「せっけん類（薬剤に属するものを除く）」について，本件商標を使用していたものであり，この点に関する本件審決の認定判断は誤りである。
(1)　「ＤＯＮ」の標章の使用の有無について
ア　原告は，包装容器に「ＤＯＮ」の表示がされた「加美乃素／薬用シャンプーＢ＆Ｐ」を平成１２年（西暦２０００年）１２月２２日ころ及び平成１３年６月１１日ころ，「阪急電鉄㈱創遊営業部宝塚営業課／パラダイスレビューショップ」（兵庫県宝塚市栄町１－１－５７）に販売・納入した（甲４，甲１１の(1)，(2)）。原告は，平成１３年１１月１日以前から少なくとも平成１４年８月２３日までは，上記商品を継続して販売していたものである（甲１０）。イ　原告は，包装用箱に「ＤＯＮ」の表示がされた「薬用加美乃素シャンプー」を株式会社パルタックに販売納入し，同商品は，同会社の小売店舗に少なくとも平成１０年４月１日から同年１２月末日まで継続して消費者に販売できる状態で置かれていた（甲３の(1)ないし(3)，７，２５）。原告が，特定の会社に販売した上記商品が平成１１年（西暦１９９９年）１月７日及び同年２月９日に返品されている（甲１２の(1)，(2)）。このことは，上記商品がそれ以前に上記会社に販売され，その店舗に上記返品がされるころまでの間消費者に販売できる状態で置かれていたことを示すものである。
(2)　本件商標の構成のうち「ＤＯＮ」の標章の使用が社会通念上本件商標の使
用と同視し得るか否かについて
ア　次に述べる理由により，本件商標のうち「ＤＯＮ」の標章の使用は本件商標の使用と認められるべきである。
本件商標は，首領，ボス，親分，大人物を意味する「ＤＯＮ」とその称呼の「ドン」を２段に併記してなる商標であり，その上下の関係に格別不自然とされる点はない。そして，「ドン」（ＤＯＮ）は，多くの辞書類において，首領，ボス，親分，大人物を意味する語として記載されており，広く世人に親炙された言葉として「財界のドン」の用例を挙げるまでもなく，日本語として多用されている。このように本件商標は，日本語化し世人に広く親しまれている「ドン」と「ＤＯＮ」の２段併記であり，かような商標の欧文字「ＤＯＮ」に接する取引者及び需要者は，これより「ドン」と称呼し，首領，ボス，親分，大人物の観念を看取するものである。


イ(ア)　商標法５０条１項において「継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標（書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標，平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標，外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標を含む。以下，この条において同じ。）の使用をしていないときは」，何人も，その指定商品等に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる旨規定している。
(イ)　上記規定によれば，仮に「ＤＯＮ」のみの登録商標の場合，「ドン」，「どん」の変更使用が当該登録商標の使用と認められることを意味する。また，仮に「ドン」のみの登録商標であれば，「ＤＯＮ」，「どん」の変更使用が当該登録商標の使用と認められることを意味する。
(ウ)　本件商標は，上記ア記載のとおり，首領，ボス，親分，大人物を意味する語として日本語化し世人に広く親しまれている「ＤＯＮ」と，その称呼の「ドン」の２段構成の商標であり，上下各段の称呼・観念が共通であるから，上段の「ＤＯＮ」のみの使用であっても，本件商標と社会通念上同一の商標の使用というべきである。
のみならず，本件商標のように，欧文字とこれに対応する発音（辞書等に記載されたもの）が併記された２段構成の商標にあっては，その意味を考えるまでもなく，上下２段のうちのその一方の使用をもって，本件商標と社会通念上同一の商標の使用と認められるべきである。
ウ　なお，欧文字と欧文字に対応する発音（辞書等に記載されたもの）が併記された２段構成の登録商標については，その一方のみの使用をもって，商標法５０条１項かっこ書きに規定する「社会通念上同一と認められる商標」の使用として，当該登録商標の使用であるとすることは，特許庁における登録商標の使用の認定基準として運用されてきたものであり，この運用に照らしても，上記の解釈は妥当性を有するというべきである。
エ前記(1)記載の「ＤＯＮ」の標章の使用において，同文字は，「加美乃素」に比して小さく表示されてはいるが，表示の大小を問わず，識別標識として使用されており，本件商標の使用と認められるべきである。のみならず，商標法５０条所定の登録商標の使用は，商標がその指定商品について何らかの態様で使用されておれば十分であって，識別標識としての使用（すなわち，商標の彼此識別など商標の本質的機能を果たす態様の使用）に限定しなければならない理由はないというべきである。
２　被告の主張
(1)　原告の主張(1)の事実は否認する。
(2)　原告の主張(2)は争う。
ア　次に述べるとおり，本件商標「ＤＯＮ／ドン」と「ＤＯＮ」は称呼及び観念において社会通念上同一とはいえない。
(ア)　商標法は１商標１出願の原則（同法６条）に立脚するものであるから，２段併記の構成であっても，１商標として登録された以上全体を１個の商標としてとらえるのが原則であるというべきところ，同法５０条１項かっこ書きは，１商標１出願の原則の例外を規定するものであるから，登録商標と同一視できる商標とは，両者を同一視するのが社会通念上自然であり，合理的であり，容易であるときに限定されるべきである。
上記の観点からすれば，登録商標の構成部分あるいは構成文字が２つ以上あり，その両構成部分又は両構成文字の間に称呼上あるいは観念上の関連性がない場合，両構成部分等について２以上の呼称が生ずる場合，若しくは，登録商標が文字と図形等が結合してなる場合であって，その一部のみが分離して使用されるときに，当該一方の構成部分等の使用をもって，当該登録商標の使用と認めることは，１商標１登録主義の原則に反する結果をもたらすという問題がある。登録商標と使用商標とが社会通念上同一といえるかどうかは，上記の点に留意して，個別具体的事案に即し，合理的になされるべきである。(イ)　本件商標に関してみると，まず，上段の「ＤＯＮ」の欧文字は，「ドン」と称呼するほか「ディー・オー・エヌ」と称呼することが可能であるし，また，「鈍」，「呑」，「貪」，「丼」などの漢字を充てることも可能である。このように欧文字の「ＤＯＮ」からは，複数の称呼が生ずるほか，複数の漢字表示が想定できるものである。
(ウ)　「ＤＯＮ」，「ドン」は，原告の主張するとおり，首領，ボス，親分，大人物という意味を有しているが，そればかりでなく，スペインなどの男子の敬称として用いられ，我が国においても，「ドン・キホーテ」，「ドン・ジョバンニ」，「ドン・ファン」などの用例で親しまれている。そのほか，「ＤＯＮ」，「ドン」は，ロシア西部の川の名称として使用され，フランス語で「寄付，寄進」の意味を有し，また，爆発音や衝撃音の擬態語でもあるところから，「ＤＯＮどん」が和太鼓のグループ名として知られ，さらに，「音助どん」などという場合の「どん」や「丼」といった平仮名や漢字が「ＤＯＮ」と欧文字で表記される場合もある。さらに，「どん」の称呼を有する馴染まれた漢字も複数存在する。このように「ＤＯＮ」，「ドン」は，現実に多義的に用いられている。(エ)以上から明らかなとおり，本件商標は，２段構成によりなる上下の各　構成部分が称呼及び観念において共通しているものとはいえないから，一方のみの使用をもって安易に本件商標の使用であると断定することはできない。イ(ア)　登録商標の使用の有無の認定に際しては，登録商標に係る指定商品の　属する産業分野における商取引の実情を十分に考慮する必要があるというべきである。
(イ)　これを本件についてみると，「ＤＯＮ」は，「ドン」のほか，「ディー・オー・エヌ」と読むことも可能というべきである。ところで，「ＤＯＮ」の標章が使用されていると原告が主張する商品は日常生活品としてのシャンプーであるが，シャンプーに付された「ＤＯＮ」の標章が「首領，ボス，親分，大人物」を意味するとみるのは普通人の感覚に合わないとするのが自然であり，むしろ，この場合は「ディー・オー・エヌ」と称呼される可能性が大いにある。上記シャンプーについての「ＤＯＮ」の標章のみの使用が，本件商標の使用であるとみるのは容易でない。


(ウ)　また，上記シャンプーの具体的な取引状況をみると，原告の主張によれば，「ＤＯＮ」の標章は，上記シャンプーの包装容器に極めて小さく記載されているにすぎない。すなわち，同包装容器の正面に，「髪健やか頭皮ケア」，「ふけ，かゆみを防ぎ健やかな髪のための頭皮環境を整えます」，「いつもご利用くださいましてありがとうございます」との記載の下に「医薬部外品」という記載と並んで小さく表示されているだけであり，特段「首領」等の観念を喚起させるような状況や文脈はなく，上記シャンプーの包装容器に付された「ＤＯＮ」の標章を見た取引者及び需要者において，原告の主張する「首領，ボス，親分，大人物」の観念を生ずるものとは考え難い。
原告は，本件商標のほか，「ＤＯ－ＯＮ」の欧文字と「ドゥオン」の片仮名文字を２段書きしてなる登録第４２０７６３４号商標を有しているところ，別件訴訟（原告が提起した上記商標に係る不使用取消審決の取消訴訟）で原告が提出した証拠によれば，原告は，「薬用加美乃素シャンプー」の包装用箱の右側面に「ＤＯ－ＯＮ　ＨＡＵＴ　ＲＥＦＲＥＳＨＥＲ」と本件商標の構成部分である「ＤＯＮ」の欧文字を２段書きで表示し，同包装用箱の左側面に「ドゥオン　オ　リフレッシャ」と上記「ＤＯＮ」とを２段書きで表示していることが認められるが，このような使用態様からみても，本件商標の構成部分である「ＤＯＮ」の標章のみの使用をもって本件商標の使用であるということは到底許されないというべきである。
(エ)　上記のとおり，本件商標の上段の「ＤＯＮ」の標章が使用されている　本件商標の指定商品との関係においても，上記「ＤＯＮ」の標章と本件商標とが社会通念上同一であると認めるのは困難である。
第４　当裁判所の判断
１　商標法５０条によれば，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をしていないときは，何人も，その指定商品等に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができ，同審判請求があった場合においては，その審判請求に係る指定商品等についてその登録商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを被請求人が明らかにした場合を除き，その請求の登録前３年以内に日本国内において商標権者等のいずれかがその請求に係る指定商品等のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り，その指定商品等に係る登録商標は取消しを免れないとされている。そして，同条１項は，同条にいう「登録商標」の使用には，「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標，平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標，外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標」の使用を含む旨規定している。
なお，商標とは，標章，すなわち文字，図形，記号若しくは立体的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩の結合であって，業として商品を生産し，証明し，又は譲渡する者がその商品について使用をするもの等をいい（商標法２条１項），また，商標法で標章について「使用」とは，商品又は商品の包装に標章を付する行為，商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸入する行為等をいう（同条３項（平成１４年法律第２４号による改正前のもの））とされている。
本件の争点は，原告が，本件審判請求の登録（平成１３年１２月５日）前３年以内に本件商標の指定商品中「せっけん類（薬剤に属するものを除く）」について，本件商標を使用していたと認められるか否かである。そこで，以下この点に関して判断する。
２　証拠（甲１０）の「証明願」と題する書面は，その記載からして，阪急電鉄株式会社創遊事業本部の担当部長が特許庁に提出すべく原告の依頼を受けて平成１４年８月２３日付けで作成したものであること，その内容は，上記阪急電鉄が包装容器の表面の最下部に「ＤＯＮ」の表示のある「加美之素／薬用シャンプーＢ＆Ｐ」という名称のシャンプー（商品コード4987046870025）を平成１３年１１月１日以前から上記作成日時までの間原告から仕入れて同会社レビューで販売していたこと証明するというものであることが明らかであり，また，弁論の全趣旨によれば，原告は，一般代理店を通じた流通ルートではなく，直接販売により販売しているカタログ記載の上記商品についてはその包装容器に「ＤＯＮ」の表示をしていることが認められる。この事実と証拠（甲４，５，１１の(1)，(2)）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，その製造に係る「加美之素／薬用シャンプーＢ＆Ｐ」という名称のシャンプー（商品コード4987046870025。指定商品中の「せっけん類（薬剤に属するものを除く）」に属する商品）を平成１２年（西暦２０００年）１２月２２日ころ及び平成１３年（西暦２００１年）６月１１日ころ，阪急電鉄株式会社の「創遊営業部　宝塚営業課／パラダイス　レビューショップ」に販売・納入しており，同商品を平成１３年１１月１日以前から少なくとも平成１４年８月ころまで継続して，阪急電鉄株式会社の上記営業部に販売納入していたこと，そのシャンプーの包装容器の表面下部には「医薬部外品」の横に本件商標の構成中の「ＤＯＮ」の標章が表示されていたことが認められる。


被告は，「加美之素／薬用シャンプーＢ＆Ｐ」という名称のシャンプー（商品コード4987046870025）のカタログ記載の包装容器には「ＤＯＮ」の表示がないところ，証拠（甲１１の(1)，(2)）の売上伝票は，上記カタログ記載のシャンプーが販売されたことは認められるとしても，「加美之素／薬用シャンプーＢ＆Ｐ」という名称のシャンプー（ＤＯＮの表示がされたもの）が販売されたとの証明があったとはいえない旨主張するが，原告は，代理店を通さない直接販売の場合には，上記カタログ記載の商品の包装容器に「ＤＯＮ」の表示をしていたものと認められることは前示のとおりであり，カタログ記載の商品を販売するに当たって，その包装容器の表示を流通ルートにより区別することは格別不自然なこととは考えられない。したがって，上記シャンプーのカタログ記載の包装容器に「ＤＯＮ」の表示がないことのみから，被告主張のように断定することはできない。しかして，上記シャンプーは，商標法施行令１条別表第４類の「せっけん類（薬剤に属するものを除く）」に属するものである（平成３年通商産業省令第７０号による改正前の商標法施行規則別表第４類の「せっけん類」の項）。３　次に，本件商標の構成部分である「ＤＯＮ」の使用が社会通念上本件商標の使用と同一視できるか否かについて検討する。
(1)　本件商標は，「ＤＯＮ」の欧文字と「ドン」の片仮名文字とを２段に横書きしてなるものであるが，その構成のうち欧文字の「ＤＯＮ」の語は，英語読みで「ドン」と発音するとされているところ（旺文社「英和中辞典　普及版」１９８６年重版発行。甲２０），現在の我が国における外国語使用の実情にかんがみれば，商標が欧文字等外国語で表示されている場合，その外国語は通常英語風の発音により称呼されるものと認められるから，「ＤＯＮ」の語も一般には「ドン」と発音されるのが自然であると考えられる。そして，「ＤＯＮ」を英語風に発音した「ドン」の語はスペイン語に由来する外来語として我が国に定着しており，広辞苑第５版（１９９８年１１月第５版第１刷発行。乙１）では，①スペインなどの男子に対する敬称，②首領，ボスの意味を有するものとされ，「外国からきた新語辞典［第６版］」（１９８９年４月第６版第１刷発行。甲１４）では，首領，親分，大人物を意味するものとされ，「昭文最新外来語辞典」（昭和５７年５月第８刷発行。甲１５）では，スペインなどで使われる尊称，首領の意味を有するものとされている。
上記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，我が国においては「ＤＯＮ」の語は，一般の取引者及び需要者には，「ドン」と称呼され，また，「スペインなどの男子に対する敬称」，「首領，ボス」といった観念を生じさせるものと認めるのが相当である。そして，本件商標は，「ＤＯＮ」の欧文字が一般的に上記のとおりの称呼，観念を生ずるものであることを前提に，「ＤＯＮ」の語の下段にその一般的な称呼である「ドン」の文字を付加したものと認めるのが相当である。被告は，「ＤＯＮ」の語は，「ディー・オー・エヌ」の称呼も生ずる旨主張するところ，我が国では複数の語を連ねてなる外来語等の複合語については，これを構成する各語の頭文字（欧文字）を並べてこれを当該複合語の略称とすることがよく行われ，その意味において，「ＤＯＮ」の語について，これを複合語の略称であるととらえて，「ディー・オー・エヌ」と称呼する取引者及び需要者が存在する可能性を否定することはできない。しかしながら，我が国において，「ＤＯＮ」の語が何らかの複合語の略称であるとする記載は公知の一般辞書類には見出せないのであって，取引者及び需要者の中に，「ＤＯＮ」の語を上記の複合語の略称としてとらえ，これを「ディー・オー・エヌ」と称呼する者がいるとしても，それは例外に属すると認めるのが相当である。
被告は，「ＤＯＮ」の語は，ロシア西部の川の名称として使用され，フランス語では「寄付，寄進」の意味を有し，また，爆発音や衝撃音の擬態語であるなど，多義的である旨主張するが，我が国においては，前示のとおり，「ＤＯＮ」の語は，スペインの男子の敬称，首領，ボス等の意味を有する外来語として一応の定着をみているから，本件商標の構成部分として用いられる「ＤＯＮ」の語からロシアの特定の河川名を想起し，あるいはフランス語の「寄付，寄進」の意味を有するものと認識する者がいるとしても，それも例外に属することと考えられる。また，爆発音ないし擬態語の「ドン」，下輩，同僚を呼ぶ場合に名前の下に付ける接尾語の「どん」，「丼」，「曇」等はいずれも本来日本語であるから，これを漢字以外の文字で表記する場合には片仮名文字か，平仮名文字で表記するのが普通であり，「ＤＯＮ」の表記から爆発音や擬態語の「ドン」等の観念を生ずるとは考えにくい。
のみならず，「ＤＯＮ」の語が多義的であるとしても，「ＤＯＮ」の標章は，本件商標の「ＤＯＮ／ドン」のうち欧文字の構成部分と共通するから，これらの標章に接した取引者及び需要者は，両者から同一の観念を看取するのが通常であり，両者で異なる観念を生ずる可能性は低いと考えられる。(2)ア　上記説示から明らかなとおり，「ＤＯＮ」の欧文字と「ドン」の片仮名文字とを２段に横書きしてなる本件商標とその構成部分である「ＤＯＮ」とは，称呼，観念を同じくするものであり，外観も類似していると認められるから，社会通念上，「ＤＯＮ」の語の使用は，本件商標の使用と同一視できるものと認めるのが相当である。


主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人から控訴人に対する倉吉簡易裁判所平成１１年（ロ）第２６号の仮執行宣言付支払督促正本に基づく強制執行はこれを許さない。(3)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
（以下，控訴人を「原告」，被控訴人を「被告」という。）
第２　事案の概要
１　前提事実（なお，証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）(1)原被告間には，倉吉簡易裁判所平成１１年（ロ）第２６号事件についての仮執行宣言付支払督促がある。
(2)原告は，平成９年６月２日，鳥取地方裁判所倉吉支部に自己破産申立てをして（同裁判所平成９年（フ）第３１号），平成１２年５月２２日，原告について破産宣告（以下「本件破産宣告」という。）がなされると同時に破産廃止決定がなされた。そして，原告は，平成１２年７月１９日，同支部に免責の申立て（以下「本件免責申立て」という。）をして（同支部平成１２年（モ）第１０３号），同年１０月２６日，原告について免責決定（以下「本件免責決定」という。）がなされ，同決定は同年１１月２６日確定した。（以上につき，甲２ないし４，弁論の全趣旨）
２　原告の請求等
原告は，上記の仮執行宣言付支払督促に記載されている被告の原告に対する債権（以下「本件債権」という。）は，上記の破産申立事件における破産債権であり，本件免責決定によって免責されていると主張して，同仮執行宣言付支払督促正本の執行力の排除を求めた。
これに対し，被告は，本件債権について，破産法３６６条の１２第５号所定の非免責債権に当たると主張して原告の請求を争っている。
３　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)争点①
本件債権は，破産法３６６条の１２第５号本文所定の「破産者ガ知リテ債権者名簿ニ記載セザリシ請求権」に当たるか。
【被告の主張】
本件免責申立てに際して提出した債権者名簿には本件債権が記載されておらず，また，原告が，本件債権について記載された支払督促正本の送達を受けているにもかかわらず，債権者名簿に本件債権を記載しなかったことなどを考慮すれば，本件債権は，同号本文所定の請求権に当たるというべきである。
【原告の主張】
被告の主張は争う。
なお，被告は「Ａ商事」という屋号で貸金業を営んでいるところ，上記債権者名簿には，債権者欄において「Ａ商事」とした債権の記載があり，本件債権は，債権者名簿に記載された債権である。
(2)争点②
被告は，本件破産宣告を知っていたか（破産法３６６条の１２第５号ただし書）。
【原告の主張】
被告は，前記の破産申立事件に関する弁護士の受任通知を受けた後，弁護士事務所や裁判所に破産手続の進行状況について問い合わせるなどし，また，数日毎に原告方を訪ねて破産の話をしているのであるから，本件破産宣告のあったことを知っていたといえる。
【被告の主張】
原告の主張は争う。
第３　証拠
原審の書証目録及び証人等目録の記載を引用する。
第４　当裁判所の判断
１　争点①について
(1)前記前提事実（第２の１）に証拠（甲１，２，乙１，被告の原審供述）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実を認めることができる。ア　被告は，肩書住居地（鳥取県岩美郡ａ町ｂ　ｃ丁目ｄのｅ）において，「Ａ商事」という屋号で貸金業を営んでいる。
イ　被告は，平成８年ころから原告に対する貸付けを行うようになり，平成９年３月１９日，いわゆる借換えの方法で，金４０万円を貸し付けた。ウ　原告は，同年５月９日まで，被告に対する返済を続けてきたが，そのころ，被告に対し，「自己破産を考えており，弁護士に頼むつもりであるが，被告には他の債権者との関係が落ち着いてから返済するつもりである。」と申し向けた。エ　原告は，平成９年６月２日，弁護士Ｂ（以下「Ｂ弁護士」という。）を代理人として，前記の破産申立てをした。
オ　被告は，原告に対して，被告を債権者・原告を債務者として，上記金４０万円の残元本金２８万円などの支払を求める支払督促の申立てをし（倉吉簡易裁判所平成１１年（ロ）第２６号），平成１１年１月２０日，支払督促（以下「本件支払督促」という。）がなされ，その後，本件支払督促正本は原告に送達された。カ　被告は，本件支払督促について仮執行宣言の申立てをし，平成１１年２月１９日，仮執行宣言がなされた。なお，仮執行宣言付支払督促正本についても，後に原告に送達された。
キ　平成１２年５月２２日，原告について本件破産宣告・破産廃止決定がなされ，同年７月１９日，原告は，Ｂ弁護士を代理人として，本件免責申立てをし，Ｂ弁護士は，免責申立書添付の債権者目録（以下「本件債権者目録」という。）において，被告の債権として，別紙の番号欄「１７」のとおりの記載をした。ク　なお，原告は，上記のとおり，本件支払督促正本等の送達を受けていたが，本件債権についてはすでにＢ弁護士に依頼している破産手続において処理されるものと考え，Ｂ弁護士に対して本件支払督促正本等の送達を受けた事実を連絡しなかった。
それゆえ，Ｂ弁護士は，本件支払督促の存在を知ることがなく，また，従前，被告の氏名・住所について原告から報告を受けたこともなかったため，本件債権者目録においては，上記の記載をなすにとどまった。(2)以上の認定事実に基づいて，本件債権が破産法３６６条の１２第５号本文所定の請求権に当たるかについて検討する。
ア　同号本文は，破産者が知って債権者名簿に記載しなかった請求権は免責されない旨規定しており，まず，本件債権者名簿に本件債権が記載されているかが問題となる。


主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，平成１０年５月１８日に財団法人名古屋港水族館との間で締結した協定に基づき，同水族館が購入するシャチの購入費用を支出してはならない。
第２　事案の概要
本件は，愛知県の住民である原告らが，特別地方公共団体である名古屋港管理組合（以下「本件組合」という。）が，名古屋港水族館（以下「本件水族館」という。）の管理について委託を受けた財団法人名古屋港水族館（以下「本件財団」という。）との間で締結した協定（以下「本件協定」という。）に基づき，本件財団が入手を予定しているシャチの購入費用等を同財団に対して支出（以下「本件支出」という。）するのは違法であると主張して，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項１号に基づき，本件支出に関する支出命令権者である被告に対し，その差止めを求めた住民訴訟である。
１　前提事実(争いのない事実及び証拠によって容易に認定できる事実等)
(1)　当事者等
ア　原告らは，いずれも愛知県の住民である。
イ　本件組合は，名古屋港の開発発展と利用の促進を図り，管理運営を確立し，もって国際的重要港湾となすことを目的として設置された一部事務組合（特別地方公共団体の一つ）であり，愛知県及び名古屋市によって組織されている（法２８４条，名古屋港管理組合規約１条ないし３条。甲１７，１８）。被告は，本件組合の管理者として，本件支出についての支出命令を発する権限を有する者である。
ウ　本件組合は，水族に関する知識を広め，水族への親しみを深めることにより，住民の自然環境に対する意識の高揚を図るとともに健全な余暇の活用に資することを目的として，本件水族館を設置することを内容とする名古屋港水族館条例（平成４年名古屋港管理組合条例第６号，以下「本件条例」という。）を定めている（１条）。
本件財団は，本件条例に基づいて設置された本件水族館を主体として，名古屋港に関する観光事業及びレクリエーション事業の振興を図り，併せて社会教育及び文化事業の普及に努め，もって地域の活性化及び地域住民の福祉の増進に寄与することを目的として設立された財団法人であり，同条例９条に基づき，同水族館の管理の委託を受けている（甲２０，乙５）。なお，上記委託に関して，本件組合は，毎年，本件財団との間で，名古屋港水族館管理委託等に関する契約を締結している（平成１４年度につき乙３）。
(2)　本件水族館の第２期事業計画（甲３，２１，乙４，８）本件財団は，平成４年の本件水族館開館当初からウミガメやペンギン等の保護及び繁殖研究の活動を行ってきたが，更にその活動に広がりを持たせるため，第２期事業計画を策定した。本件財団は，その第２期事業計画における飼育生物の選定について，平成５年度から調査を開始し，平成６年度の基本計画において，「現水族館の飼育生物を補完し，新施設の基本方針である飼育下でなくてはできない大型海洋哺乳動物の研究を具体化できるもの。環境の悪化などで個体数が減少していたり繁殖生態なども未知で，それらを解明することでその種の保存・回復に国際的に寄与できるもの。広く大洋を回遊し地球規模で行動するもので雄大で存在感があり，かつ知能が高く，よりよい飼育環境の創造によってその個性と魅力を充分に訴えていけるもの。」を基準
として，バンドウイルカ，ベルーガ，シャチ等が選定された。併せて飼育施設として，動物の種類ごとに展示用，繁殖用，治療用にそれぞれプールが分けられ，また水量１万３４００トン，長さ６０メートル，幅３０メートル，水深１２メートルのプールが本件水族館北館に整備された。
(3)　本件協定の締結
本件組合は，平成１０年５月１８日，本件財団との間で，本件水族館において新たに展示を必要とする水族（ただし，本件条例９条１項に基づき両者が締結した名古屋港水族館管理委託等に関する契約書に基づいて入手する水族は除く。）の入手等について，以下の内容の本件協定を締結した（乙１。同協定においては，本件組合を「甲」，本件財団を「乙」と称する。）。
（水族の入手等）
第１条　乙は，名古屋港水族館の設置趣旨に従い水族を入手し，飼育保管し，保護保存及び繁殖研究に努め，展示に供するものとする。
（費用の負担）
第２条　前条に係る費用は，乙の請求に基づき，甲が，毎年度予算で定めるところにより，負担するものとする。
（責任）
第３条　天災その他の乙の責めに帰することができない理由により，水族が損傷又は死亡した場合，乙は，その責めを負わないものとする。
（報告）
第４条　乙は，この協定に必要な限度において，第１条の遂行の状況に関し，甲に報告するものとする。
（処分の制限）
第５条　乙は，入手した水族を，甲の承認を受けないで，この協定に反して使用し，譲渡し，交換し，貸し付け，又は担保に供してはならない。
（疑義の決定）
第６条　この協定に定めのない事項又はこの協定の履行に疑義を生じた場合は，その都度，甲，乙協議して定めるものとする。
(4)　シャチの入手に関する計画等（甲３，１３，１９，２７，乙２，弁論の全趣旨）
本件財団は，前記の第２期事業計画に沿って，バンドウイルカ（１６頭）とベルーガ（６頭）を入手し，これらは既に本件水族館において飼育展示されているが，シャチについては入手するに至っていない。シャチの入手方法については，他の水族館が学術研究用として飼育繁殖中のものにつき，ブリーディングローン（繁殖を目的とした貸出し）ないし譲受けによる方法と，業者に委託し自然界から捕獲する方法がそれぞれ検討され，特に和歌山県太地町立「くじらの博物館」とは，同所で飼育中の成体雌につき，将来の繁殖を考慮した借受けに関する基本的な了解が成立している。


また，本件財団は，上記の借受けによる方法と並行して，業者との間でシャチの入手に関する基本協定（以下「基本協定」という。）を締結し（平成１４年度につき乙２），ロシア極東海域におけるシャチの捕獲を委託し，入手する方法を試みており，そのための費用として，平成１３年度は１億７０００万円，平成１４年度は３億５０００万円を予算計上したが，いずれの年度も捕獲に失敗している。なお，本件組合は，本件財団の平成１４年度予算に対応して，同財団に対する負担金として３億５０００万円（内訳は，捕獲調査費用１８００万円，捕獲・蓄養費用３億１２００万円，輸送費用等２０００万円）を予算計上しているところ，本件財団が，基本協定に基づき，業者に対して実施計画調査に係る費用として１８００万円を負担したことから，本件組合は，本件協定２条に基づき，本件財団に対して同金額を支出した。
(5)　住民監査請求
原告らは，平成１４年７月２３日，名古屋港管理組合監査委員に対し，被告その他の財務関係職員が本件支出をすることの差止めを求めて住民監査請求をした（甲１）が，同監査委員は，同年９月１８日，同請求を棄却するとの決定をし（甲３），原告らにその旨通知した。
２　本件の争点及び当事者の主張の要旨
本件支出の違法性の有無
（原告らの主張）
(1)　主位的主張
ア　本件財団が業者との間で締結した基本協定ないしこれに基づくシャチの購入契約は，以下の理由により，公序良俗に反して無効であり，本件協定の対象となるべき本件財団の負担する債務は存在しないから，被告が本件協定に基づいて本件支出をすることは違法である。
なお，本件組合と本件財団は別人格ではあるが，水族館を共同して事業する関係であって，名古屋港水族館の運営に関しては一体といい得る関係にある。(ア)　動物の愛護及び管理に関する法律（以下「動物愛護法」という。）違反（動物虐待）
シャチは，成長すると６ないし８メートルにもなり，１日に３０ないし１００キロメートル単位の行動をし，その生活も雌を中心とした血縁による５ないし２５頭の群れを作り，その一生を母親のいる群れで過ごすという極めて社会性の強い動物である。シャチは，このような群れの生活形態の中で，言語，餌生物，捕食活動等の文化を母親から学び，受け継ぐのであって，その生活方法は，生まれつき備わっているわけではない。このようなシャチの生態からすると，水族館の狭小なプール（長さ６０メートル，幅３０メートル，深さ１２メートル）での飼育はもちろんのこと，更に狭い水槽での飼育（シャチは，日常的には水槽に入れられて飼育され，観客に見せるときだけプールに入れられるものと予想される。）は，シャチ本来の
行動，社会性を奪い，
本来学習すべき群れの文化を学ぶ機会を奪うことになる。また，野生のシャチの寿命が，平均して雌が６０年，雄が３０ないし４０年といわれているのに対し，これまで世界中で飼育されていたシャチのそれは平均して５ないし１０年と極端に短く，昭和４０年からこれまで飼育されてきたシャチの４分の３は既に死亡しているし，死亡に至っていないシャチについても，その背びれが曲がってしまうことが確認されている。
さらに，本件財団は，シャチの購入先としてロシアを考えているようであるが，同国では，過去にシャチを水族館等への展示目的で捕獲した事例がないため，経験不足，技術の未熟さから，シャチの捕獲の際にシャチを殺傷してしまう可能性が高い。
このように，シャチを捕獲し，生涯にわたって狭小なプールや水槽で飼育することは，動物愛護の精神に反し，動物の生命尊重に反する行為であり，また，動物を苦しめる行為であるから，動物虐待そのものであり，動物愛護法に違反するものである。
(イ)　生物の多様性に関する条約（以下「生物多様性条約」という。）違反本件財団は，前記のとおり，シャチの購入先としてロシアを考えているようであるが，ロシア極東海域では，シャチの生息頭数や家族構成等について十分な調査研究がなされていないため，そこでの捕獲は当該地域に生息するシャチを絶滅させるおそれがある。したがって，ロシア極東海域におけるシャチの捕獲行為は，同海域の生物の多様性に重大な影響を与える行為であって，生物の多様性が重要な価値を有し，各国がその保全の責任を有することをうたった生物多様性条約の前文及び生息域内の保全について定めた同条約８条に違反する。
(ウ)　絶滅のおそれのある野生動植物の種の国際取引に関する条約（以下「ワシントン条約」という。）違反
シャチは，ワシントン条約の付属書Ⅱ（現在必ずしも絶滅のおそれはないが，その取引を規制しなければ絶滅のおそれのある種となり得る野生動植物が掲記されている。）に挙げられている希少種であり，世界的に捕獲が禁止，規制され，保護されている動物であって，我が国でも，現在は捕獲が禁止されている。ワシントン条約加盟国は，輸出する側も輸入する側も同条約を遵守することは当然であって，輸出国側が非加盟国であったとしても，輸入国側は，輸出国側が加盟国であるのと同様の生物に対する配慮が求められ，たまたま，ロシアがシャチの捕獲を認めていることを奇貨として，本件財団及び本件組合がロシアからシャチを購入しようとすることは，同条約の趣旨に反する脱法行為であり，同条約前文，２条４項，４条１項な
いし７項，６条２項
に違反するものである。
被告は，所定の手続に従ってロシアからシャチを入手する計画を立てている旨主張するが，ロシアはワシントン条約加盟国として，シャチがその属する生態系における役割を果たすことのできる個体数を水準よりも高く維持しなければならない義務があり，これが維持できる場合にのみ輸出許可証を発行できると解されるところ，ロシア極東海域におけるシャチの調査は未だ完了しておらず，その個体数も調査未了であり，生態系における役割を果たす水準が判明していないのであるから，ロシアから輸出許可証が発行されたのであれば，それは違法である可能性が高い。(エ)　絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律（以下「種の保存法」という。）違反


シャチは，現在希少動物であり，間もなく絶滅のおそれのある野生動物に指定される可能性が大きいといわれているところ，本件水族館のために４ないし６頭のシャチを生け捕りにするには，それ以上の頭数のシャチを捕獲しなければならず，結局ロシア極東海域のシャチが乱獲されて絶滅するおそれがある。水族館は，教育施設としての役割が求められており，また人間至上主義が今日の環境破壊を生んだ原因であることを認識するのであれば，「野生動植物が，生態系の重要な構成要素であるだけでなく，自然環境の重要な一部として人類の豊かな生活に欠かすことのできないものであることにかんがみ，絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存を図ることにより良好な自然環境を保全」（種の保存法１条）することこそが，文化的生活を営む現代人に課せられた使命であると考えるべきである。本件財団及び本件組合は，上記事実を認識しながら，シャチを購入しようとしているが，かかる行為は種の保存法に違反するとともに，環境教育の観点を欠くものである。
(オ)　契約目的等の違法性
本件財団のシャチの入手目的は，同財団の事業目的である観光事業の一環としての飼育展示であり，専ら観客集めの展示物とする見世物目的であることは明白であるところ，このような目的でシャチを入手することは違法である。被告は，本件財団のシャチの入手目的が，展示のみならず，飼育保管，保護保存及び繁殖研究のためであると主張するが，前記のような狭小なプールでは，シャチ特有の群れの文化を観察・研究することができず，また水族館での繁殖行為は個体が群れの文化を獲得することのない種の進化を否定するような繁殖行為であるから，前記の繁殖研究の目的を達成することは不可能である。また，本件財団は，シャチをロシアマフィアとつながりのある者から購入しようとしているが，これも社会的に許されない行為である。
イ　本件財団がシャチを購入するため業者との間で締結した基本協定は，シャチを入手することができない場合でも一定額の代金を支払う内容になっている（現に平成１３年度は８８３０万５０００円が，平成１４年度は１８００万円がそれぞれ業者に支払われている。）が，シャチが入手できないにもかかわらず，本件組合が本件協定に基づきその代金の一部を支払うことは，管理者の裁量権を超えるものであって，法２条１４項に明白に反しているから違法である。そもそも本件財団は，ロシアからシャチを購入しようとしているが，ロシアでシャチを生け捕ることができる可能性は極めて小さく，基本協定は契約目的を達成することが極めて困難な契約である。
また，本件組合は，財政赤字が問題となっている愛知県及び名古屋市から財政負担を受けているにもかかわらず，シャチの購入費用として３億５０００万円の予算を計上しているところ，本件財団は１頭につき約１億５０００万円での取得を予定しているが，この購入額は，過去の購入例（平成９年に和歌山県太地町で捕獲された１０頭のシャチのうち，５頭について各地の水族館が購入した価格は，２０００万円ないし３０００万円である。）と比較しても過大であるから，本件支出は，法２条１４項に反し違法である。
(2)　予備的主張
本件協定自体も，前記(1)ア掲記の理由により違法無効であるから，本件協定に基づく本件支出は違法である。
（被告の主張）
(1)　主位的主張について
ア　本件財団によるシャチの入手行為は，以下に述べるとおり，原告ら主張に係る条約及び法律に反するものではなく，それらの違反を前提として，基本協定ないしこれを前提とする購入契約が公序良俗に違反して無効であるとする原告らの主張は失当である。
(ア)　動物愛護法違反（動物虐待）について
原告らの主張のうち，本件水族館北館に設置されたプールが，長さ６０メートル，幅３０メートル，深さ１２メートルの規模であること，本件財団が，シャチの入手先としてロシア極東海域を考えていたことは認め，その余は争う。国内法においては，水槽の大きさを具体的に規定するものは存しないが，水族館の飼育施設は，その建設に当たり，米国の動物福祉法の定める基準を目安として設置されることになっているところ，本件水族館の水槽は，その基準値をすべて満たしているから，原告らの主張には理由がない。また，原告らは，飼育下で生育中のシャチについては，背びれが曲がってしまう旨主張するが，背びれの曲がりは野生下のシャチにおいても確認されている。さらに，飼育下プールでの繁殖については，すでに国内外の水族館で出産事例が報告されており，国内では，成長に伴う授乳・離乳が完了し，５年以上生存飼育した事例があり，海外では第２世代による繁殖事例もある。
(イ)　生物多様性条約違反について
ロシア極東海域でのシャチの捕獲が生物多様性条約に違反するとの原告らの主張は争う。なお，ロシアも同条約に加盟している。
生物多様性条約は，条約締約国に「生物の多様性の保全及び持続可能な利用を目的とする国家的な戦略若しくは計画を作成」することを求めており（６条），これを受けて，我が国は「生物多様性国家戦略（平成７年１０月策定，平成１４年３月見直し）」を作成しているが，その中では，動物園及び水族館の果たす役割が期待されている。例えば，同戦略第４部第２章第１節４「飼育栽培下における種の保存」において，「飼育栽培下における種の保存を実施するうえで，動植物園，水族館等の役割は大きく，特に(社)日本動物園水族館協会では，動物園，水族館において種の絶滅の防止に積極的に貢献していくため，同協会の下に種の保存委員会等の組織を設けて，関係園間で近交弱勢（近親交配による遺伝的劣化）を防ぐための血統登
録や飼育動物の移動
・管理を行いつつ，飼育繁殖にかかる大きな成果をあげています」，「飼育栽培下における種の保存は，野生下での取組との連携を確保しつつ，全体として効果的な種の保存対策が講じられるよう，国，地方公共団体，動物園，水族館，植物園，試験研究機関，研究者等の連携・協力の下に事業を進めます」と記されている。そして，本件水族館は，上記協会に属しており，ウミガメやペンギン等の繁殖管理につき，前記のような成果を上げてきた。また，同戦略第４部第３章第２節「教育・学習，普及啓発及び人材育成」の「社会教育」の項においては，動物園，水族館等の博物館について，「今後とも，人々の多様な学習活動を支援するための機能を更に充実し，知的好奇心・探究心を刺激することができるような場として，博物館活動
の充実を図」るとさ
れている。
このように本件水族館は，多様性条約及び生物多様性国家戦略が期待する活動を行っているものであり，同条約には何ら違反していない。
(ウ)　ワシントン条約違反について


シャチがワシントン条約の付属書Ⅱに記載されていることは認めるが，付属書Ⅱに記載された動植物については，輸出国政府の輸出許可証等が必要であるものの，商業目的での取引は可能とされており，国外で捕獲したシャチを輸入することは，同条約及び国内法のいずれによっても禁止されていない。本件組合及び本件財団は，ワシントン条約を尊重してこれを遵守しており，同条約に定める手続に従ってシャチを入手することを計画したものであり，同条約には何ら違反していない。なお，ロシアは，ワシントン条約の加盟国である。
(エ)　種の保存法違反について
シャチは，種の保存法の規制対象である「希少野生動植物種」，「国内希少野生動植物種」，「国際希少野生動植物種」「特定国内希少野生動植物種」のいずれにも該当しないから，シャチの捕獲が同法に違反しているとの原告らの主張は理由がない。
(オ)　契約目的等の不当性について
本件財団のシャチの入手目的が専ら見世物目的であるとの点は争う。本件財団のシャチの入手目的は，飼育保管し，保護保存及び繁殖研究に努め，展示に供することにある。シャチを水族館で飼育することについては，シャチという野生動物の生命を展示することを通してシャチという種の存在を知らしめ，これにじかに接することによって，人間と自然との関わり方に対する示唆を提供し得る教育的効果こそが重要であり，本件水族館では，常に生物に適した生息環境の中で飼育し，併せて，種の保存・保護，飼育繁殖等の研究を行っており，教育的見地に立って，社会教育施設の一環としての機能を果たしている。
イ　原告らは，シャチを入手できないにもかかわらず，本件組合が購入代金を支払うことは法２条１４項に違反すると主張するが，購入契約はシャチの入手を確認した後に締結するものであって（乙２の５条），シャチを入手できないにもかかわらず，本件組合が購入費用を負担することは予定していない。したがって，原告らの主張はその前提自体が誤解に基づくものであって失当である。また，原告らは，和歌山県太地町での取引事例を基に，本件支出が過大である旨主張するが，原告らが指摘する購入価格の真偽のほどや価格の明細等は不明であり，根拠として十分でない。他方で，フランスから日本の水族館が購入した事例において，１頭２億円であったとの報道もされている。入手に要する費用は，捕獲に関する費用や蓄養費，海外からの輸送費等を基礎として決定されるものであり，現在におけるシャチの取引の可能性等にかんがみれば，決して過大なものではない。なお，今後，本件組合がシャチの購入費用（調査費を含む。）として本件財団に支払う金額は，一切未定である。
なお，シャチの取得に要する費用として平成１４年度予算に計上している３億５０００万円は，すべて名古屋港水族館の運営による益金を積み立てた資金を財源としており，愛知県及び名古屋市からの資金は充当していない。
(2)　予備的主張について
本件協定自体が公序良俗に反して無効であるとの主張は争う。また，本件組合の平成１４年度予算３億５０００万円は，本件財団に対する負担金として計上されたものであるが，議会による承認を受けた適法なものであるから，これに基づく支出も適法である。
第３　当裁判所の判断
１　主位的主張について
(1)　まず，原告らは，本件支出の差止めを求める理由として，本件財団がシャチを購入するため業者との間で締結した基本協定ないしこれに基づく購入契約は公序良俗に反して無効であり，本件協定の対象となるべき本件財団の負担する債務は存在しないから，被告が本件協定に基づき本件支出をすることは違法であるとし，上記公序良俗違反を基礎づける事由として，動物愛護法その他の法令，条約違反等をるる主張するので，以下順に検討する。
ア　動物愛護法違反について
一般に，動物虐待の意義について定めた法令上の規定はないが，動物の虐待の防止，動物の適正な取扱いその他動物の愛護に関する事項について定めた動物愛護法の各規定（特に２条，２７条）及び同法の趣旨に照らせば，動物虐待とは，正当な理由がなく，動物を殺し，傷つけ，苦しめる行為，給餌又は給水をやめることにより衰弱させる行為若しくは遺棄する行為等をいうものと解される。ところで，原告らは，シャチを狭小なプールや水槽で飼育することにより，シャチ本来の社会性等を奪い，群の文化を学ぶ機会を失わせる旨主張し，それに沿う証拠（甲４ないし７，８の１ないし９，１４，１５）を提出する。なるほど，シャチにとどまらず自然界で生息又は生育する野生動物を自然界から離して動物園や水族館において飼育することは，当該野生動物の本来の生育環境とは違う環境下で飼育することであり，このような人工的な飼育環境に置くことにより，その野生動物が本来の生育環境の中でのみ習得し得る習性や社会性を身に付けることができず，あるいは人工的な飼育環境に適応するため身体的特徴等について後天的な変化をもたらす場合があり得ることは否定し難い。しかしながら，動物園や水族館は，ここを訪れる者が自然界に存在する野生動物をじかに見聞し，あるいはこれに身近に触れることにより，それら動物に対する知識・理解を深めるとともに，生命の尊さやそれらの生命を育んだ自然環境に対する意識を高揚させるという重要な役割を果たしており，人類と動物との共生を考える上でその社会的意義は大きいと考えられる。また，自然界には，現在又は近い将来絶滅のおそれのある野生動物が多く存在することは事実であり，このような野生動物については積極的にその保護・保存を図っていく必要性が高く，自然的・環境的条件によっては，緊急避難的に飼育環境下に当該野生動物を移す場合が適切と考えられる場合もあり得るところ，上記のような動物園や水族館の意義，役割を考えた
場合，動物園や水族館
が上記のような野生動物の保護・保存のための施設として活用されることも人類と動物の共生のあり方の一つとして是認されて然るべきである。そうすると，動物園や水族館が上記のような意義，役割を果たす目的で野生動物を収容飼育する限り，野生動物を自然界から隔離し，人工的な環境に置くことについて上記正当な理由が存在すると解されるから，これをもって直ちに虐待に該当するとはいえない。以上の観点から本件についてみるに，証拠（甲２０，２１，２４，乙４，８，９）によれば，本件財団は水族等の収集，飼育，保管及び展示のみならず，水族等の保護及び保存に関する調査研究をもその目的としていること，本件財団のシャチの入手目的は，本件水族館の第２期事業において，大型海洋哺乳動物の一つであるシャチを同水族館の展示に供するとともに，これを飼育保管し，その保護及び保存のために繁殖研究するものであること，シャチを含む大型海洋哺乳動物を同水族館に展示することを通して愛知県民等に対してこれら動物の種の存在を知らしめ，あるいはこれらにじかに接することによって，人間と自然との関わり方に対する理解を深めてもらうという水族館本来の目的を果たそうとするものであること，本件水族館
においては，これま


でにもウミガメやペンギンについての繁殖研究がなされ，一定の実績を上げていること，以上の事実が認められ，これによれば，本件財団によるシャチの入手が動物虐待を目的とした違法不当なものであるということはできない。この点につき，原告は，本件財団がシャチを入手した場合に収容することが予定されているプールの規模を問題とするところ，我が国においては水族館の水槽等の大きさについて具体的に規定した法令は存在しないが，前記前提事実(2)及び証拠（乙９）によれば，シャチの飼育が予定されている施設は，水量１万３４００トン，長さ６０メートル，幅３０メートル，水深１２メートルの規模を有する世界最大級のプールであること，このプールは水族館の飼育施設の規模について規定した米国の動物福祉法（Ａｎｉｍａｌ　Ｗｅｌｆａｒｅ　Ａｃｔ）及び同細則に定める基準を満たしていること（なお，同法の基準によれば，名古屋港水族館のプールには２１頭のシャチを収容することが可能である。），以上の事実が認められ，これによれ
ば，上記プールがシ
ャチを飼育する上で不当に狭小であるとは到底いい難い。次に，原告は，人工的飼育下におけるシャチの寿命や背びれの湾曲を問題とし，これに沿う証拠（甲３０）を提出するが，反面，証拠（乙１１）によれば，飼育下プールでのシャチについて，国内外の水族館における数例の出産事例が報告されていること，その中には国内において５年以上生存飼育した事例や海外では第２世代による繁殖事例もあることが認められるから，シャチをプールで飼育することが直ちにシャチの寿命や繁殖力に著しい悪影響を与えるとはいえず，また，上記証拠によれば，背びれの曲がりは野生下のシャチにおいても確認されていること，シャチの背びれが曲がる原因について遺伝的原因を指摘する見解が存在することが認められるから，プールにおいて飼育することが原因となってシャチの背びれが曲がること
については，必ずし
も科学的に解明されているとまではいえない。
さらに，原告は，捕獲過程でシャチを殺傷する可能性が高いと主張し，これに一部沿った証拠（甲１６）を提出するが，前記のとおり，水族館等がその意義，役割を果たすべく，野生動物をその施設に収容飼育することが是認される以上，野生動物を強制力をもって自然界から捕獲することを違法視することはできず，その過程でシャチを傷つける可能性があるとしても（もっとも，仮に捕獲経験が十分でない業者であっても，その価値を保持すべく，注意を払うことが期待できないものではない。），そのことをもって虐待に当たると評価することはできない。よって，シャチの捕獲を委託し，入手する行為が動物虐待に当たることを前提に，これを目的とする基本協定ないしこれに基づくシャチの購入契約が無効である旨の原告らの前記主張は採用できない。
イ　生物多様性条約違反について
原告らは，ロシア極東海域においてシャチを捕獲入手しようとすることは，同海域における生物の多様性に重大な影響を与えるものであって，生物多様性条約前文及び８条に違反すると主張し，これに沿う証拠（甲１４，１５）を提出する。しかしながら，そもそも条約とは国家間において文書の形式により締結される国際的な合意をいう（条約法に関するウィーン条約２条１項(ａ)参照）ところ，条約上の義務に拘束され，あるいは当該条約を誠実に履行すべき義務を負うのは当該条約を締結した当事国である（同条約２６条）から，一私人である本件財団の行為について生物多様性条約違反が直接問題とされる余地はない。もっとも，締結された条約の趣旨が公序良俗の内容に反映されることはあり得るので，これについて検討するに，生物多様性条約は，生物の多様性を保全するため，生息域内保全（生態系及び自然の生息地を保全し，並びに存続可能な種の個体群を自然の生息環境において維持し及び回復することをいう。）の措置を行うことを基本としつつ（８条），これを補完するため，可能な限り，生息域外における保全措置を講じることを条約締約国に求めており（９条），その保全策の一つとして，野外での個体群維持が危惧される水準まで減少するなどその生息状況に応じて必要な場合には，将来的に生息地等への再導入を前提として緊急避難的に飼育管理下に移すことを予定している（同条(ｃ)参照）。また，同条約は，条約締約国に生物の多
様性の保全及び持続
可能な利用を目的とする国家的な戦略若しくは計画を作成することを求めている（６条）ところ，証拠（乙７）及び弁論の全趣旨によれば，我が国は，同規定を受けて，「生物多様性国家戦略（平成７年１０月策定，平成１４年３月見直し）」を作成していること，その中で飼育栽培下における種の保全を実施する上で，動物園及び水族館の果たす役割が期待されていること，現に動物園等において，トキ，コウノトリ，ツシマヤマネコ等の保護繁殖が試みられていること，以上の事実が認められる。
そうすると，生物多様性条約及びこれに基づく我が国の上記国家戦略は，水族館等が同条約の生息域外の保全措置の担い手になることを期待していると考えられるところ，本件水族館が，その開館当初からこれに沿った活動を行ってきたことは前記前提事実(2)のとおりであり，シャチの飼育についても，その保護及び保存に関する調査研究をも目的としているから，本件財団がロシア極東海域におけるシャチの捕獲を委託し，入手する行為が，生物多様性条約の趣旨に反しているとはいえず，原告らの前記主張は採用できない。
ウ　ワシントン条約違反について
シャチがワシントン条約の付属書Ⅱに記載されていることは当事者間に争いがないが，本件財団の行為について，ワシントン条約違反が直接問題とされる余地がないことは，前記イと同様である。
そして，ワシントン条約によれば，同付属書Ⅱに挙げられた野生動植物種については，輸出国政府の輸出許可証等を得た上で，商業目的での取引をすることは可能とされており（同条約４条参照），また，国外で捕獲したシャチを輸入することを禁止した国内法も存在しないので，基本協定ないしこれを前提としたシャチの購入契約が違法となることは考え難い。
この点に関し，原告らは，ロシア極東海域におけるシャチの生態は不明であるにもかかわらず，ロシアから輸出許可証が発行されたのであればそれは違法の可能性が高い旨主張する。しかし，輸出許可証を発行することが違法であるか否かは，基本的にはロシア政府について問題とすべき事柄であり（付属書Ⅱ掲記の種については，付属書Ⅰ掲記の種と異なり，輸入国側の許可証は必要とされていない。），これによって，基本協定等の効力が影響を受けるものでもないから，原告らの上記主張はその前提を欠くものとして採用できない。
エ　種の保存法違反について


種の保存法は，野生動植物が，生態系の重要な構成要素であるだけでなく，自然環境の重要な一部として人類の豊かな生活に欠かすことのできないものであることにかんがみ，絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存を図ることにより良好な自然環境を保全し，もって現在及び将来の国民の健康で文化的な生活の確保に寄与することを目的とし（１条），希少野生動植物種（４条２項，国内希少野生動植物種，国際希少野生動植物種及び緊急指定種をいう。）及び特定国内希少野生動植物種（４条５項）について政令で定め，あるいは環境大臣において指定した上で，上記目的を達成するために，上記の野生動植物の個体等の取扱い（第２章）や生息地等の保護（第３章）について規制しようとするものであるが，シャチは上記の希少野
生動植物種ないし特定
国内希少野生動植物種のいずれにも該当しない。したがって，本件財団がシャチの捕獲を委託し，入手する行為が同法に違反する旨の原告らの主張は，その前提において失当というべきである。
なお，原告らの主張を，シャチは現在のところ種の保存法の対象とされていないが，近い将来絶滅のおそれがあるから，同法の趣旨に照らし，シャチの捕獲等は規制すべきであるとの趣旨に善解するとしても，そのような段階にある野生動植物の種の保存を日本国内においてどのように図っていくかは，当該野生動植物が置かれている状況（現在の個体数，個体数の変化・傾向，生息地及び生育地の状況，個体の生息及び生育の環境）について調査観察するなどして把握した上で，自然的社会的諸条件をも考慮して判断していくべきものであって，少なくとも，このような規制の対象とされていない動植物を捕獲等することが，現時点において直ちに公序良俗に反するとはいえない。
オ　契約目的等の不当について
原告らは，本件財団のシャチの入手目的は専ら観客集めの見世物目的であり，このような目的でシャチを入手することは違法であると主張する。しかしながら，一般に，水族館においてその飼育する水族を展示することは，その設置目的に照らして当然のことである上，前述のとおり，本件財団のシャチの入手目的は，本件水族館の第２期事業において，大型海洋哺乳動物の一つであるシャチを同水族館の展示に供するとともに，これを飼育保管し，その保護及び保存のために繁殖研究することにあるから，本件財団によるシャチの入手行為が違法視される理由はない。また，原告らは，本件財団はシャチをロシアマフィアとつながりのある者から入手しようとしていることは社会的に許されない旨主張するが，同主張に係る事実をもっても直ちにシャチ入手のための契約が違法無効であるとはいえない上，証拠（甲５，８の６，２３，乙２）及び弁論の全趣旨によれば，そもそも原告らの上記主張は噂に基づくものにすぎないこと，現に本件財団がロシア極東海域でのシャチの捕獲を委託し，入手することを目的として締結した基本協定は，日本の業者がその相手方となっていること，シャチの捕獲入手に係るロシア国内での手続については上記業者が行うことになっていること，以上の事実が認められ，これによれば，原告らの上記主張を裏付ける客観的証拠は全く存在しないから，同主張も採用できない。
以上のとおり，本件財団がシャチの捕獲を委託し，これを入手するために業者との間で締結した基本協定ないしこれを前提とする購入契約が公序良俗に違反して無効である旨の原告らの主張は，いずれも採用できない。(2)　次に，原告らは，本件財団がシャチを購入するため業者との間で締結した契約は，シャチを入手することができない場合でも一定額の代金を支払う内容になっているところ，シャチが入手できないにもかかわらず，本件組合が本件協定に基づきその代金の一部を支払うことは，法２条１４項に違反すると主張する。しかしながら，前記前提事実(4)及び証拠（乙２）並びに弁論の全趣旨によれば，本件財団が平成１４年度に業者との間で締結した基本協定においては，業者はシャチの入手に当たって実施計画調査を行い，これが完了したときは遅滞なく調査報告書を提出すること，その実施計画調査については，基本協定とは別に個別の契約を締結すること，シャチの購入に関する契約は，業者がシャチを入手し，本件財団がこれを確認した後に締結すること，同契約に係る金額は，契約履行完了に至るまでの経費を含み，上記の実施計画調査に係る経費は含まれないこと，以上のように定められたこと，本件財団は，平成１４年度において，実施計画調査に係る経費として１８００万円を負担し，これを受けて，本件組合は，本件協定に基づき，本件財団
に対して同額の支出
をしたこと，以上の事実が認められる。これによれば，本件財団がシャチを購入するため業者との間で締結した基本協定は，シャチを入手することができない場合でも購入費用の一部を支払うとの内容ではなく，ただ，その前提となる実施計画調査の経費を負担することになっていたにすぎないことが明らかである（ちなみに，現実に行った調査に対してその経費を負担する旨の約定が違法無効となることは，およそ考え難い。）から，原告らの前記主張はその前提を欠くものとして採用できない。
また，原告らは，本件組合は平成１４年度のシャチ（４頭を予定）の入手費用として３億５０００万円を計上しているが，同費用としてかかる額の支出をすることは過大であるから，本件支出は法２条１４項に違反する旨主張するが，本件支出は，前記前提事実(3)のとおり，本件財団からの請求に基づき，毎年度予算の定めるところによりなされるものであり（本件協定２条），その前提として，本件財団が現実にシャチの入手費用を負担している必要があるところ，前記のとおり，本件財団はシャチを入手するに至っておらず，またその入手予定額も何ら定まっていないのであるから，現時点において本件支出の額が過大であるか否かを問題とする余地はないといわざるを得ない。
仮に上記予算計上額のすべてが本件支出に当てられるとしても，シャチの入手に要する費用は，シャチ自体の価格だけでなく，捕獲に要した費用，蓄養費，輸送費等をも総合勘案して決定されるものであり，その価格が過大であるか否かは個々の事案に即して判断されるべきものであるから，原告主張のように和歌山県太地町で捕獲されたシャチの譲渡費用代金が１頭当たり２０００万円ないし３０００万円であるとしても，それだけでは直ちに上記金額が過大であり，法２条１４項に反するものであるとはいえない。
２　予備的主張について
原告らは，前記２(1)と同様の理由により本件協定が無効である旨主張するが，同主張が採用できないことは前記判断と同様である（そもそも本件協定の内容は，前記前提事実(3)のとおり，本件財団が水族を入手し，飼育保管する費用を本件組合が負担することを一般的に約したものにすぎず，これが公序良俗に違反するものでないことは明らかである。）。