回収コストや大きな回収不能のリスクが生じることが考えられたことなどの諸事情を考慮すると，本件債権譲渡担保契約は，形式的には約７億円の過剰担保であるようにみえても，その実質においては，ソフトウェアジャパンが円滑に営業を継続するために必要な金融支援を得るための必要不可欠な担保設定行為として合理的均衡があり，相当性があると評価することができる。
エ　なお，原告管財人は，３０億円を限度とする金融支援は無担保で行われる予定であったと主張するが，前記認定のとおり，採用することはできない。また，本件７月貸付による１０億円の債務は，９月２０日の債権譲渡の時点から形式的にみれば既存債務といえないわけではないが，これまで認定し説示した一連の経過に照らし考えるならば，ソフトウェアジャパンの営業の継続に必要不可欠なものとして，本件７月貸付と本件９月貸付とは連続した一体のものと評価することができるから，本件債権譲渡担保契約の被担保債権に本件７月貸付による債権を加えたことをもって，本件債権譲渡担保契約の相当性が失われるものではないというべきである。
オ　したがって，本件債権譲渡担保設定契約によってソフトウェアジャパン（破産会社）が被告カテナに対し売掛金債権につき譲渡担保を設定したことは，破産法７２条１項１号の定める故意否認の事由に該当しないというべきであり，本件債権譲渡はいずれも有効であることになるから，原告管財人の請求には理由がなく，反訴原告カテナの反訴請求に理由があることとなる。
５　争点６（債権の過剰回収による不当利得返還請求の可否）について(1)　原告管財人は，被告カテナは，ソフトウェアジャパンに対して融資した２０億円を大幅に上回る債権を譲り受け，総額２７億２２５５万９７６８円を回収したから，２０億円を超える回収額７億２２５５万９７６８円について，不当利得をしていると主張する。
(2)　これに対して，被告カテナは，被担保債権は，別紙３（被担保債権目録）記載のとおりであり，被告カテナが，別紙２（株式会社ソフトウェアジャパン譲受債権回収状況）の「回収日」欄記載の各回収日に，「回収額」欄記載の各金額を回収し，これを別紙４（充当関係目録）の別表①（回収金充当明細）に記載のとおり充当したので，現在も，未充当残債権として，①本件９月貸付の遅延損害金残額１９８１万６６９８円，②平成８年１２月１３日付貸付金３０００万円及びこれに対する未払利息金・遅延損害金が存在するから，被告カテナに不当利得はないと主張している。
(3)　そこで，この点について判断する。
ア　まず，本件債権譲渡担保設定契約の契約書（乙２７号証）には，「ソフトウェアジャパンは，被告カテナに対して現に負担し，かつ将来負担する一切の債務を担保するために」と記載されており，ソフトウェアジャパンの被告カテナに対する一切の債務が被担保債務に含まれることになるから，以下で，被告カテナが被担保債権として主張している別紙３（被担保債権目録）記載の各債権について，それぞれ被担保債権となるものか否かについて検討する。
イ　別紙３（被担保債権目録）記載の「貸付金」のうち，①，②は，本件７月貸付及び本件９月貸付であり，③は，ソフトウェアジャパンが子会社であるジャパンソリューションの株式公開益をもって金融機関に対する債務の返済原資とするとのスキームを前提として同社の増資を実行するために必要とした資金を，被告カテナがソフトウェアジャパンに貸し付けたものであるから，被担保債権と認められる。ちなみに，この各貸付金に対する未払利息や遅延損害金の額は，別紙４（充当関係目録）の別表①ないし別表③に記載のとおりであり，①の本件７月貸付分１０億円に対する未払利息及び遅延損害金は２９６２万３９３９円であり，②本件９月貸付分１０億円に対する未払利息及び遅延損害金は５６６０万２１３４円，③平成８年１２月１３日貸付分３０００万円に対する利息６４万５６００円（遅延損害金については平成９年３月３１日以降の回収の詳細が明らかでなく，どの時点で３０００万円の貸金についての充当が終わったか不明である。）であり，これらの合計額は２１億１６８７万１６７３円である。
ウ　次に，別紙３（被担保債権目録）記載の「売掛金」であるが，これは，本件商品供給支援に基づき被告カテナがソフトウェアジャパンに対して取得した売掛金債権を指すもので，被担保債権に含まれるものである。その額は３億２９８４万２４１４円（消費税込み）である（乙８７号証）。もっとも，被告カテナ主張の金額は３億２９５６万７３２６円（消費税込み）であり，上記乙８７号証の記載とは金額や日付で一致しない点も認められるが，本件提携合意に基づき本件商品供給支援が行われたことは争いのない事実であるから，本件では，３億２９５６万７３２６円の範囲内で被担保債権と認めるのが相当である。
エ　同目録３記載の「前払い未収金」のうち，別表②の買掛金欄の１０月に記載された４億円は，平成８年１０月２１日にソフトウェアジャパンの同月後半の不足資金にあてるため被告カテナが金融支援の一環として商品代金の前払い名目で支払った金員であると認められる。
また，１１月分に記載された２０００万円，１２月分に記載された１１００万円は，ソフトウェアジャパンがムーブ社から借りていた倉庫から商品を出庫するためにムーブ社に対して支払わなければならなかった額を，被告カテナが前払い商品代金の形で直接倉庫業者に支払った金員であるから，これらは，被担保債権に該当する。
ただし，被告カテナは，ソフトウェアジャパンが被告カテナに売り渡した商品代金は１億１４２６万３９９３円であり，これを上記「前払い未払金」から控除すべきとしているので，弁論の全趣旨によりこれを考慮すると，同目録３記載の「前払い未収金」は３億１６７３万６００７円となる。
オ　被告カテナは，同目録記載の「立替金」については，被告カテナは，ソフトウェアジャパンのために立替払いした合併準備費用，債権回収費用及び任意整理費用であると主張し，その内訳として同目録の別表③「株式会社ソフトウェアジャパン立替金明細」において，内容証明（債権管理室），データ作成作業料（債権管理室），文具購入（総務グループ），運搬費（会計グループ，資金グループ），ファクシミリ宛先自在同報サービス，ファクシミリ送信（債権管理室，総務グループ），郵便物受取人払い（債権管理室），登記印紙代（債権管理室），印紙代等（債権管理室），会議室等使用料（債権管理室），出張費（トップマネージメント），中央監査法人報酬，廃棄料という支出項目が記載されている（かっこ内は起票部門）。


(ア)　いずれの支出項目が合併準備費用や債権回収費用や任意整理費用に該当するのか明らかではないが，合併準備費用として記載されていると考えられるものは，ソフトウェアジャパンが平成８年１０月３１日に自己破産の申立て方針を公表したことからすると同年１１月１日までの支出分及び本件財務調査を実施した中央監査法人に対する報酬がこれにあたるものと考えられるところ，同年１０月１１日，１５日，３１日に被告カテナが内容証明郵便代金を立替払いをすることが必要となる事情や，同年１１月１日にデータ作成作業料を立替払いすることが必要となる事情は，本訴訟において全くあらわれておらず，これを被担保債権とすることはできない。
(イ)　また，中央監査法人報酬は本件財務調査についての報酬であると考えられるが（他に同監査法人に報酬を支払うべき事情は見当たらない。），本件財務調査は，被告カテナが被告カテナのために合併のリスクなどを検討する資料として依頼したものであり，ソフトウェアジャパンの利益のために依頼したものではないから，この報酬は，ソフトウェアジャパンが支払うべきものであるとはいえない。したがって，本件の被担保債権とするのは相当でない。
(ウ)　また，債権回収費用は，本件債権譲渡担保契約では，被告カテナが債務者から譲渡債権を取り立てたときは，実際の取立額から取立てに要した費用を控除した金額を弁済充当することとされているが，平成８年１１月１５日に，ソフトウェアジャパンから被告カテナに対する債権譲渡が担保権の実行として有効に行われたことを確認した上で，被告カテナが回収業務に要する費用を負担することが合意されているから，これをソフトウェアジャパンに請求することはできないと解すべきである。したがって，本件の被担保債権とすることはできない。(エ)　任意整理費用については，被告カテナが支出したものであれば，ソフトウェアジャパンに対して請求しうる余地があるが，前記オの本文部分に記載された支出項目のうち，いずれが被告カテナから任意整理の費用として支出されたものか不明であり，本件の被担保債権に属することの立証がないから，これを本件被担保債権とすることはできない。
カ　そうすると，本件債権譲渡担保契約の被担保債権となるものは，前記被担保債権目録１ないし３記載の合計額２７億６３１７万５００６円であると認められるところ，これは，被告カテナが本件債権譲渡によって譲り受けた売掛金債権の回収によって取得した金額である２７億２２５５万９７６８円を上回るから，結局，被告カテナが本件債権譲渡によって不当利得したとは認められない。したがって，原告管財人の上記主張を採用することはできない。
６　争点７（被告らに対する信用毀損，名誉毀損の成否と損害）について
(1)　信用毀損，名誉毀損の不法行為について
ア　被告カテナ（乙事件原告カテナ）は，ソフトウェアジャパン及び原告Ａ（乙事件被告Ａ）が，平成９年６月２３日ころから同月２５日ころまでの間，被告ら（乙事件原告ら）がソフトウェアジャパンと合併する意思がないのにソフトウェアジャパンの財産を騙し取るために合併話をもちかけた等という事実を記載した文書をソフトウェアジャパンの債権者ら多数の者に配布し，同趣旨の内容を記者発表したことによって，被告カテナの信用や，被告Ｂ及び被告Ｃ（乙事件原告Ｂ及び同Ｃ）の名誉を毀損したなどと主張している。
イ　これに対し，原告ら（乙事件被告ら）は，上記被告らの主張を前提として，原告らの主張は，公共性を有し，公益目的を持って行われていることが明らかであり，内容は真実であり，そうでないとしても真実と信じるについて相当な理由があるので名誉毀損等にはあたらないと主張する。
ウ　そこで，判断するに，被告らが，原告Ａ及びソフトウェアジャパンが配布したと主張する文書（乙８１号証の１ないし６）には，作成者が記載されておらず，しかも，その多くはファクシミリで配布されたと認められるが，その際には，ソフトウェアジャパンのファックスシートが使用されており，そのシートに記載された送付者の氏名は，「Ａ」（乙８１号証の４），「株式会社ソフトウェアジャパン代表取締役Ａ」（乙８１号証の２），「ソフトウェアジャパン（これは，不動文字で印刷されていたものと認められる。）Ａ」（乙８１号証の１）であること，また，原告Ａは，同人の持株会社を含めてソフトウェアジャパンの株式の約３割を保有しているオーナーであること，平成９年６月３日に開催されたソフトウェアジャ
パンの株主総会で，ソ
フトウェアジャパンの３名の取締役のうちＫ会長と被告Ｃは解任されていたこと（Ｃ陳述書），上記文書が配布された頃は任意整理の第２回配当も終わり，ソフトウェアジャパンは会社としては実際上稼働していなかったことなどの事実（基本となる事実(11)）を併せ考慮すれば，上記文書の配布は，ソフトウェアジャパンの名称が使用されていたとしても，ソフトウェアジャパンがこれを配布したと評価するのは相当ではなく，原告Ａがソフトウェアジャパンの名称を用いて単独で行ったものと認めるのが相当である。したがって，その法的責任は，原告Ａのみが負うべきものというべきである。
エ　次に，上記文書の記載内容が被告らの信用や名誉を毀損するものであるか否かを検討する。
(ア)　上記文書には，「昀初から合併する意志が無かったことを物語る。」，「この行動は，仕組まれたシナリオにある後ろめたさを感じていたから採られたものと推察される。」，「カテナの収益力の低さにも原因があるが，債権者達がＢ及びＣを信用していないことによる。」（乙８１号証の１，６，「カテナ社訴訟の意味」と題する文書），「Ｂに明快な「ウソ」をつかれた。」，「合併の約束はその時ばかりで，その後の経過は第二会社清算方式に落とし込む手練手管そのもので」，「本訴の昀重要ポイントは，合併の約束をしながら，ＳＪや債権者を落とし込んでいった第二会社清算方式を糾弾することにあります。」（乙８１号証の３，「カテナ事件のとらえ方」と題する文書），「（本件財務調査の報告は）いわばＳ
Ｊの幹部や金融機関を「
錯誤」に落としいれるためのもの」，「すべてが合併の約束を無視して極めて恣意的に仕組まれた出来事であった」，「かくして支払いの遅延を一度もせず，会社の存続が約束された会社が罠に落とし込まれた。」（乙８１号証の４，「カテナ事件の系譜」と題する文書），「合併の約束をしていて実際キチンと合併しようと思えばできたのに，デッチアゲの「ウソ」の債務超過をつくりあげ，合併できないと称し」，「ウソで騙されている債権者」，「基本的に合併を語った会社の破壊であった。会社の乗っ取りというような生易しいものではない。暴力的にソフトウェアジャパンという会社を壊し，その中の蜜だけを吸い上げようとした」（乙８１号証の５，「カテナ社報告書の虚偽について」と題する文書）などと記載されている（なお，乙８１号証の２


は，Ｋ会長への非難であり，被告らへの言及はない。）。(イ)　これらによれば，上記文書は，被告カテナが，ソフトウェアジャパンと合併する意思がないにもかかわらず，同社に対して合併話を持ちかけ，計画的にソフトウェアジャパンという会社を潰したとの事実を記載しているものと理解することができる。
(ウ)　なお，これらの文書には被告Ｃの言動についての言及はない（乙８１号証の３には，冒頭に「Ｃ専務殿」と記載されているが，文中では被告Ｃについて言及はない。）。また，被告Ｂについては，乙８１号証の３で「Ｂに明快な「ウソ」をつかれた」とあるが，これに続き「カテナ社は１：１の合併の約束を交わしました。ところが合併の約束はその時ばかりで，その後の経過は第二会社清算方式に落とし込む手練手管そのもの」とあり，Ｂの「ウソ」の具体的中身については言及はなく，これらを全体として考えれば，上記文書は被告カテナに対する非難を記載したものと認めるのが相当である。
(エ)　ところで，原告Ａが上記文書を送付した相手方は，ソフトウェアジャパンの債権者ら取引関係者であり，これらの者を基準に被告らの信用あるいは名誉が毀損されたか否かを判断すべきところ，被告カテナ及びソフトウェアジャパンは，これらの者に対して，ソフトウェアジャパンの自己破産申立ての方針公表や任意整理の際に，適宜，その経緯や今後の方針等について説明するなどしていたことが認められるのであって，これらの者は，被告カテナとソフトウェアジャパンとの間に生じた本件紛争の経緯について，ある程度の情報を有していたものと推認され，上記文書に記載されたところをそのまますべて真実であると信じたものとは考えられない。
しかし，そのことを考慮したとしても，被告カテナがソフトウェアジャパンと合併する意思がないのにソフトウェアジャパンの営業財産を騙し取るために合併話を持ちかけたという事実の摘示は，取引関係者に対して，被告カテナが他社の会社財産を乗っ取るために自ら働きかけて詐欺行為を行ったという悪印象を与えるものであることを否定することはできず，被告カテナの社会的評価を低下させるものであるから，原告Ａの上記行為は，被告カテナの信用を毀損するものであると認められる。
オ　次に，原告Ａによる上記文書の配布が公共の利害に関する事実について公益目的をもってなされたものであるか否かについて検討する。(ア)　まず，本件では，前記認定のとおり，被告カテナは東証２部上場の企業で，平成８年当時，パソコンソフトの流通業界で第３位のシェアを有していたこと，これに対して，ソフトウェアジャパンは非公開会社ではあったが，同じく業界第２位のシェアを有していたこと，被告カテナとソフトウェアジャパンの本件合併をめぐる経過や状況は多くの新聞紙上で報道され，世間の注目を集めていたことなどの事実が認められるから，被告カテナとソフトウェアジャパンの合併をめぐる顛末は，公共の利害に関する事実であると認められる。
(イ)　しかし，その内容は，上記認定のとおり，特に根拠や証拠を指摘せず一方的に被告カテナを非難するものであり，また，配布方法もファクシミリでソフトウェアジャパンの取引先に配布するというものであることに照らすならば，原告Ａの上記文書の配布行為が専ら公益を図る目的に出たものであると認めることはできない。したがって，この点の原告Ａの主張を採用することはできない。カ　なお，被告らが問題としている記者発表は，本件甲事件を提起したことを発表したものであり，それ自体で被告らの名誉を毀損するものとまでいうことはできない。
キ　したがって，本件においては，原告Ａだけが，上記文書の送付による信用毀損により，被告カテナに対し，被告カテナが被った損害を賠償すべき義務があるというべきである。
(2)　甲事件提起の不法行為性について
ア　被告らは，原告らが甲事件を提起したこと自体も不法行為であると主張しているので，この点について判断する。
イ　そもそも民事訴訟は，利害が対立する私人間の法律的紛争について，自力救済を禁止するとともに，裁判所での適正な法的手続によって紛争の解決を図ることを目的とするものであるところ，民事訴訟を提起したことが容易に不当訴訟として違法性が認められ，損害賠償の責任が生じるとするならば，萎縮効果を生じて訴訟の提起を躊躇するようになり，結果的に国民が「訴訟による紛争解決」を図る道が制限されてしまうことになって妥当ではないから，民事訴訟の提起が不当訴訟として違法性を帯びるのは，当該訴訟を提起した原告の主張した権利又は法律関係（以下「権利等」という。）が事実的，法律的な根拠を欠くものである上，当該原告がそのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知りえたといえるの
に，あえて訴えを提起
したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものと認められる場合に限られると解するのが相当である。
ウ　そこで，これを本件についてみると，原告Ａ及びソフトウェアジャパンの甲事件における中心的な主張は，被告らにおいて当初から合併意思がなかったという点にあるところ，ソフトウェアジャパンが平成８年８月にしたソフトウェアジャパンの株価の算定の際には，ソフトウェアジャパンには約３億２８００万円の含み損があり，再調達時価純資産評価額ではマイナス１２８９万円であると評価されたものの，被告カテナによる本件財務調査のような膨大な債務超過とはされていなかったこと，原告Ａは，この当時，ソフトウェアジャパンの財務状況が悪いことは認識していたものの，オリックスや被告カテナとの提携により立て直すことができると考えていたこと，このような状況の下で，被告カテナが実施した本件財務調査の結
果，ソフトウェアジ
ャパンは５４億円もの債務超過の状態にあることを指摘され，対等合併の話が白紙になった上，エスジェ物流を受け皿とする第二会社清算方式を提案され，ソフトウェアジャパンの会社としての実質がなくなってしまうとの事態に直面したことや，この間に，ソフトウェアジャパンの有していたすべての売掛金債権を融資を受ける担保として被告カテナに債権譲渡することになってしまったことなどの事実が認められるのであって，このような一連の急激な事実経過に照らし考えるならば，本件財務調査や本件債権譲渡が違法不当なものでないことはこれまでに判示したとおりであるとしても，オーナー社長として信頼できるスタッフを持たなかった原告Ａとしては，このような事態の急変に対して冷静に対応することができず，混乱状態の
まま態度を二転三転


主　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が原告Ｘ１に対して平成８年９月１８日付けでなした労働者災害補償保険法に基づく葬祭料を支給しない旨の処分を取り消す。
２　被告が原告Ｘ２に対して平成８年９月１８日付けでなした労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付を支給しない旨の処分を取り消す。３　被告が原告Ｘ３，同Ｘ４，同Ｘ５，同Ｘ６に対して平成８年９月１８日付けでなした労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料を支給しない旨の処分をいずれも取り消す。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，平成６年４月２６日，名古屋空港で発生したいわゆる中華航空機事故により死亡した被災者らの遺族である原告らが，被災者らは，勤務先会社の業務としての研修旅行に参加中，業務災害により死亡したものであるとして，被告に対し，労働者災害補償保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料の支給を申請したところ，被告がこれらを支給しない旨の処分をしたので，これらの処分の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者ら
ア　原告らは，別紙被災者目録（略）記載の被災者らとそれぞれ同目録記載の身分関係にある遺族である。
イ　原告Ｘ１は，被災者Ｚ１の夫として葬祭を行う者であり，原告Ｘ２は，同被災者の子として，被災者の死亡当時，その収入によって生計を維持していた者である。
ウ　原告Ｘ３，同Ｘ４，同Ｘ５及び同Ｘ６は，それぞれの被災者らの配偶者として，被災者らの死亡当時，その収入によって生計を維持していた者であり，各被災者らの葬祭を行う者である。
エ　株式会社Ｎ製陶は，株式会社Ｎ建材工業を中心とした各種ハイセラミックタイルの製造・販売を目的とする企業グループ（Ｎ製陶，Ｎ建材工業のほかに，Ｔ株式会社，株式会社Ｎセラミックス，株式会社Ｍ，株式会社Ｋ工業，Ｒ製陶株式会社がある。）傘下の会社であり，本件旅行当時の代表取締役はＮ（Ｎ社長，なお，同人はＮセラミックス，Ｎ建材工業などの代表取締役も兼ねている。）である。
(2)　本訴に至る経緯
ア　被災者らは，Ｎ製陶に雇用され勤務していた者であるが，平成６年４月２４日から２泊３日の日程で，同社が計画した「研修旅行」と称する別紙旅行日程表記載のとおりの台湾旅行（本件旅行）に参加し，同月２６日，中華航空ＣＩ－１４０便に搭乗して帰国の途にあったところ，同日午後８時１５分ころ，愛知県西春日井郡豊山町豊場の名古屋空港内において，搭乗していた同機が着陸に失敗し，墜落炎上したため，死亡するに至った（本件事故）。
イ　原告らは，被災者らの遺族として，被告に対し，労働者災害補償保険法（労災保険法）に基づく遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したところ，被告は，平成８年９月１８日付けで前記各給付をしない旨の処分をした（本件各処分）。原告らは，これを不服として，平成８年１１月１２日，岐阜労働者災害補償保険審査官に対し，審査請求をしたが，同審査官は，平成９年２月１７日，これを棄却する旨の決定を行い，さらに，原告らは，平成９年４月１１日，労働保険審査会に対し再審査請求をしたが，平成１１年３月３１日，同審査会はこれを棄却する旨の裁決を行い，同年４月２０日，裁決書が原告ら代理人に到達した。
２　争点
被災者らが本件旅行に参加したことに業務遂行性が認められるか
（原告の主張）
(1)　業務性の判断基準
終身雇用制を採用している企業が大半である我が国においては，事業主の事業運営の必要性と労働者の福利・厚生・レクリエーション等を兼ねて社内旅行が企画・実施されることが多いが，事業主が，事業運営上の必要性を重視する場合には，「社員研修旅行」といった名称を付けて，その意図するところを明らかにすることがあり，そのような場合には，労働者の側では，旅行の参加について明確な業務命令がない場合であっても，強い拘束感を持って「社員研修旅行」に参加することが多々認められるところである。
このような我が国の雇用関係の実情を踏まえた上で，労災保険制度が労働者あるいは労働者家族の生存権保障に基づく制度であるとの本質に照らして考えてみると，①研修旅行を事業主が主催し，または，事業主が費用負担，賃金支給等により関与していたこと，②研修旅行が事業の運営または労務管理上，必要，有益と認められること，③事業主の指示，要請等により，または参加者には出勤扱いとして賃金が支給される反面，不参加者には欠勤扱いとして賃金が不支給とされる等の不利益が課されることにより，労働者が研修旅行に事実上参加せざるを得なかったことの要件を満たす場合には，研修旅行には業務性が認められ，同旅行中に生じた災害は「業務上」災害と認定されるべきである。
慰安旅行等の社外行事は，仕事を離れて楽しむものであるが，事業主が主催ないし費用負担により関与して行う場合は，仕事を離れ労働者が一体となり共に楽しむこと自体が，事業主と労働者の一体意識を形成し，業務向上に役立つという日本的労務管理の上から必要・有益と見ているからであり，通常事業主からの参加の要請があれば，労働者としては事実上参加せざるを得ないというのが日本の企業における実態であり，このような社外行事に参加中の災害は，被災者が当該行事の世話役であると否とを問わず，業務と合理的関連性があるとみて「業務上」災害と認めるべきである。
(2)　本件旅行の性格
ア　本件旅行の企画，立案，目的


Ｎ製陶においては，当初，慰安旅行という形で年１回の社員旅行を行っていたが，昭和５５年ころ以来，慰安旅行を改め，原則として従業員全員が参加し，自社製品である舗道用舗石タイルの施工状態及び品質の時間的経過状態の調査・視察をして，品質の向上を図ること，特に，タイル製造に従事している日給社員に，自社製品が施工されている場所を見学させることにより，愛社精神を持ってもらい，同時にチームワークを養ってもらうこと，研修旅行として，陶磁器やタイル等との関係の深い博物館や美術館を見学することにより，従業員が自分の従事している作業及びその周辺の知識・教養を高めること，これらを目的とする「研修旅行」として実施してきた。
本件旅行における研修先を台湾に決めた理由は，Ｎ建材工業と業務提携契約を締結し，Ｎグループ各社との間で技術員の相互派遣を行ってきた台湾のＤ磁器との相互交流を深め，技術交流を促進し，さらにはＮ製品が使用されている現場の見学をすることにあり，台湾への研修旅行は，Ｎセラミックスの工場長であったＢを総括責任者とする担当者の打ち合わせにより決定され，Ｎ社長がその報告を受けて決裁したものである。
本件旅行は，Ｊ観光が企画した既成のパッケージツアーである「あったかランド台湾」旅行を利用し，これに「Ｄ磁器工場見学」等の研修課題を組み込んだもので，慰労の趣旨が含まれていたこと，見学先の主な場所が台湾の有名な観光地であったことは否定しないが，以下に述べるとおり，本件旅行は研修目的こそが主眼であった。
国立故宮博物院には国宝級の陶磁器等が多数展示されており，中華工芸館にも台湾の陶芸品が数多く展示されており，いずれも陶磁器を中心に十分に見学させ，従業員が知識，教養を養うことを期待して，国立故宮博物院にあってはＪ観光のスケジュールが１時間３０分であったのを３時間延長し，中華工芸館にあってはＪ観光のスケジュールになかったものを追加している。
忠烈祠は，Ｎ製陶の製品であるＮタイルが約２万㎡にわたって敷き詰められており，この施工現場を見学させることを目的として研修のコースに組み入れたものであるから，Ｊ観光のスケジュールでは３０分であったのを６０分に延長した。また，中正紀念堂は，他社の類似タイルが施工されているので，従業員にその現場を見学させ，Ｎグループの製品と比較させる意味で，研修コースに加えたものであるが，このような目的に絞って見学するので，Ｊ観光のスケジュールでは５０分であったのを３０分にした。
小人国においては，世界の有名建築のミニチュアを見学することも従業員の研修になると考えてコースに入れたが，Ｊ観光のスケジュールでは，４０分であったのを３０分とした。
また，本件旅行においては，前記のとおりＮ建材工業と業務提携契約を締結しているＤ磁器の新タイル工場が見学先に組み込まれているが，昀新のプラントを見学することは，Ｎ製陶の従業員にとって有用な研修になることは明らかである。また，本件旅行２日目夜に，従業員らはＤ磁器主催のパーティーに招待されていることからも明らかなように，ＮグループとＤ磁器との業務提携関係は親密なものである。
これに加え，３日目には車窓から見るだけでも研修になると考え，新竹ハイテク工業団地をコースに組み入れた。
本件旅行は，前記のとおりＪ観光のパッケージツアーをその土台として利用しているが，同ツアーを本件旅行の土台として選択した理由は，同ツアーに見学地として前記国立故宮博物院，忠烈祠，中正紀念堂等が組み込まれていたことから，たまたま本件旅行の研修目的に適合し，その土台として同ツアーを利用することが企画上便宜であったからにすぎない。そして，同ツアーを土台として中華工芸館とＤ磁器の新タイル工場の見学が新たに組み込まれ，旅行会社が強く希望した土産物店のうち２店（「芸祥」「滋和堂」）はいずれも予定から外し，残る１店（「フローレンス」）も訪問時間を１時間から２０分に削り，他にも予定された２日目の夕食の放棄や見学時間の調整を行っている。
イ　本件旅行の費用負担
本件旅行の費用は，参加者１人あたり５万９８００円であるところ，この費用はＮ製陶が全額負担することになっていた。この５万９８００円には航空運賃，食事，宿泊費を始めとするツアー料金全額が含まれていた。自己負担金３万円は，旅行費用とは別に，オプションとしての飲食代やショー見物の入場料等の個人的，遊興的な出費に充てるものとして，あらかじめ集金していたおいたものであり，旅行費用とは全く別個に本来的に個人で負担するのが当然の金員である。
自己負担金の返却について，従業員に配布した「１９９４年度Ｎ製陶研修旅行のお知らせ」に旅行代金と同様に記載したのは，会社としてオプションへの参加が突然キャンセルされることを防止するためにとった措置であって，自己負担金の使用目的が旅費の半額を参加者に負担させることにあったからではない。ウ　旅行への参加・不参加の自由，旅行日の出勤・欠勤及び賃金の取扱い本件旅行の周知については，本件旅行の担当者の１人であるＮ製陶生産第三課長のＡ課長が朝礼の席上行い，また，朝礼やミーティングなどでは，各職場の上司から部下に対して，必ず本件旅行に参加するように指示がなされている。また，本件旅行の出欠の確認については，Ｎ製陶各課で行っている。旅行参加者は，Ｎ建材工業のグループ企業の研修旅行であるとして会社からも個別に参加を指示されたため，これに参加しており，従業員の本件旅行への参加は，任意ではなく強制されていたことは明らかである。
旅行当日の賃金の扱いについて，１泊２日であった平成５年までは，月給社員については有休，日給社員については無休という扱いをしていたが，本件旅行は２泊３日になって従前より長期になった上，その日程に２日の平日が含まれるため，本件旅行に先立ち，Ｎ社長の指示により，月給社員，日給社員の区別なく，参加者には給料を支給することとした。そのため，本件旅行に参加した者は旅行当日出勤扱いとして賃金を支給された反面，不参加者は欠勤扱いとされて賃金が支給されなかった。
会社は，研修旅行については，従前から労務管理の一環として積極的に推進していた。そして，従業員は職場の上司でもあるこれら研修旅行担当者から参加を指示され，参加しない者は欠勤扱いとなるので昇級及びボーナス算定面で不利益を受ける扱いであった。したがって，慰安旅行として社員旅行が行われる場合と比べて，本件旅行については参加しない自由がより制約されていた。
（被告の主張）
(1)　業務性の判断基準
本件旅行への参加が業務行為と認められるか否かは，旅行の主催者，目的，内容，経過，参加方法，運営方法，費用の負担等について総合的に判断して決すべきものである。


業務遂行性にいう業務とは，あくまでも労働者が労働契約の本旨に従って事業主の支配下において従事する諸行為を対象とするものであり，労働者の従事すべき業務の範囲は労働契約等によっておのずから予定されているのであるから，通常予定される範囲を超えた行為については，事業主の業務命令があれば格別，それがない以上，業務遂行性を肯定する余地はない。労働契約等によって通常予定されていない行為について業務遂行性が認められるのは例外的な場合であるから，当該行為が事業運営上緊要なものと認められ，労働者に対して参加が強制されている場合に限り業務行為と認定すべきものと解すべきである。
原告が主張する緩和された判断要件を用いるならば，研修旅行と名乗ればほとんどの社員慰安旅行における災害が業務上災害となりうる結果となり，社員慰安旅行における災害が他の本来の業務上災害と同一内容の給付を受ける状況が発生することとなるが，このような不合理な扱いは到底社会的理解が得られるものではない。
(2)　本件旅行の性格
ア　本件旅行の企画，立案，目的
平成５年１２月上旬ころ，Ｎセラミックスの代表取締役でもあるＮ社長は，同社工場長であるＢに対し，平成６年度の社員旅行について，所要日数３日間，予算額１人６万円くらいで計画するように指示をした。指示を受けたＢは，Ｊ観光から取り寄せた資料により，他の担当者と検討した結果，行き先を台湾と決定し，Ｎ社長に報告した。
台湾への旅行は，Ｊ観光がツアー５周年を記念して企画した「あったかランド台湾」のスケジュールの一部にＤ磁器工場見学を組み込んだものである。台湾への旅行は，当初Ｎセラミックスの旅行として計画されたが，その後，Ｎ社長は，Ｎ製陶の旅行も台湾が良いと判断するに至り，昀終的に，Ｎグループ関連企業５社を２班に分け，Ｎ製陶の従業員は第一班として，平成６年４月２４日から２６日までの日程の本件旅行に参加することとなった。
本件旅行の目的は，参加者に海外旅行の楽しさ等を経験させること及びよい思い出を作る等，主に従業員の親睦を深めることを中心とし，加えてタイル工場の視察等の研修的な側面も含むものとして企画，立案されたものである。本件旅行の日程と，純然たる観光旅行である「あったかランド台湾」のスケジュールを比較すると，主に日程２日目の夕食をＤ磁器主催の夕食会（所要時間約２時間３０分）へ変更し，３日目のＤ磁器タイル工場の視察（所要時間約１時間２０分）を加えたものであるにすぎない。
これらの他，昀終スケジュールに追加されたものは，圓山大飯店，竜山寺，中華工芸館及び新竹ハイテク工業団地であるが，中華工芸館訪問の目的はショッピングとされており，新竹ハイテク工業団地は車窓からの見学にすぎないものである。本件旅行の行程全体をみると，観光地の見学等の比重が圧倒的に高く，研修効果を期待した行程が一部組み入れられてはいるものの，それは付随的なものに過ぎないのであって，本件旅行の中心的な性格は観光旅行にすぎない。
イ　本件旅行の費用負担
本件旅行に関しては，参加者から自己負担金として３万円を徴収することとされていた。自己負担金の使用目的は，「１９９４年度Ｎ製陶研修旅行のお知らせ」に「３０日前からキャンセル料金がかかりますので，自己負担金の３万円は出発日まで３１日以上あるときは返しますが，３０日以内の時は払い戻しはしません」と記載されていることからすれば，当該自己負担金はキャンセル料金のかかる旅行代金の一部を負担するものであり，それゆえキャンセルの場合の取扱いを上記「お知らせ」に記載したものと解するのが自然である。
原告が主張するように自己負担金が個人的，遊興的な出費に充てるものであるとするならば，キャンセル料としての取扱いをすることは不合理であり，むしろ，そうであるならば，参加者についても後日の精算が予定されなければならないが，そのような予定はなかった。
また，自己負担金３万円の他，パスポート取得のため必要な費用として１万１２５０円も個人負担となっている。
このように，参加者に相当額の負担金があることに照らしても，会社の業務としての旅行とは異なるものであった。
ウ　旅行への参加・不参加の自由，旅行日の出勤・欠勤及び賃金の取扱いＮ製陶では，Ａ課長が平成６年１月下旬の朝礼で従業員に対し，４月ころ台湾に行く旨本件旅行の実施について説明し，「１９９４年度Ｎ製陶研修旅行のお知らせ」が各従業員に配布され，日程・行き先・負担金等の周知がされた。この「お知らせ」に，日程等の他，「締め切り２月１０日」とする記載があるとおり，本件旅行への参加は，各従業員に出張命令としてなされたものではなく，旅行参加の募集ということで周知が図られたものである。
Ｎ製陶の従業員中，本件旅行の参加者は２９名であり，不参加者は１３名であった。不参加者が多数にのぼるのは平成４年，５年の旅行も同様である。不参加者の不参加の理由の中にはやむを得ない理由が認められない者もいる。本件旅行に参加しなかった者は，従来から参加しないことにより会社から不利益な扱いを受けたことはなく，社員旅行に参加を強制されたこともなく，むしろ，本件旅行に関しては，旅費の一部負担があることから，参加については比較的自由であると思っていた旨述べている。
このように，本件と同様の社員旅行に参加するか否かは従来から比較的自由であったことや，本件旅行には，Ｎ製陶の従業員の約３分の１の者が参加していない事実からしても，参加が強制された旅行ではなかったというべきである。本件旅行の旅行日について参加者は全て出勤扱いとされ，賃金も所定の額が支払われている体裁が整えられている。しかし，平成４年と５年の旅行についても，旅行期間は出勤表では出勤と扱われているにもかかわらず，給料台帳では賃金が支払われておらず，結局，旅行日は欠勤として扱われているのであり，本件旅行についてあらかじめ過去の旅行の取扱いと異なる扱いをしたような事情も窺われないことなどからすれば，本件旅行について旅行参加者が出勤扱いされているのは，本件事故後にＮ社長が経理担当職員に指示したことによるものであり，本件事故がなければ特別の指示はなく，過去の旅行と同様欠勤として処理されたものと考えられる。
第３　争点に対する判断
１　本件旅行の企画，立案，目的について


(1)　前記争いのない事実及び証拠（略）によれば，本件旅行は，Ｊ観光が企画した，既成の観光パッケージツアーである「あったかランド台湾」を土台として利用し，これに一定の変更を加えたものであり，本件旅行と別紙あったかランド台湾日程表のスケジュールを比較すると，「あったかランド台湾」から，２日目の「芸祥」（掛け軸・民芸品の店）「滋和堂」（中国漢方薬の店）が削除され，１日目に「圓山大飯店」（ホテル），２日目に「竜山寺」（台北市昀古の中国寺）「中華工芸館」が，３日目に「Ｄ磁器工場見学」「新竹ハイテク工業団地」が追加されたほか，原告が前記争点欄において主張するとおり，いくつかの訪問先の時間が変更されていることが認められる。
(2)　原告は，上記のとおりの見学先や日程の変更等は，本件旅行が観光や慰安を主たる目的とするものではなく，研修を目的とすることを示すものである旨主張するので検討してみると，以下の問題点を指摘することができる。ア　証拠（略）によれば，本件旅行における訪問先は，「Ｄ磁器工場見学」と「新竹ハイテク工業団地」を除けば，いずれも「あったかランド台湾」以外の多くの観光ツアーにおいても訪問先に取り上げられており，これらは台湾における主要な観光場所であると認められる。
これらの観光場所に施工された自社製品の利用状況を見学させたり，陳列されている陶磁器の名品等を鑑賞させることにより，従業員の愛社精神を高揚させ，周辺知識や教養の向上を図ることは，観光や慰労という以上の効果をもたらすものではあるが，その程度の見学等をもって，直ちに業務性のある研修行為と評することは困難である。
イ　また，原告が，研修を目的として新たに追加したと主張する「中華工芸館」の訪問目的についてみるに，平成６年３月４日付け「Ｎ製陶研修旅行予定表」（略）には，「中華工芸館（みやげ買物）」と記載され，また「研修旅行予定表」（略）には，「中華工芸館（ショッピング）」と記載されており，原告主張の研修目的は一切記載されておらず，むしろ土産物のショッピング先として記載されていることが認められる。そして，このように訪問先として追加された「中華工芸館」の訪問目的が買物であるとすれば，別に買物コースとして予定されていた「芸祥」「滋和堂」の訪問を取りやめ，免税店である「フローレンス」の訪問時間を削ったからといって，それが研修目的を重視する趣旨でなされたことを裏付けることには必ずしもならない。
ウ　Ａ課長が作成した本件旅行の計画書（略）によれば，本件旅行の目的は「１海外旅行の経験の無い人，または，少ない人ばかりなので，海外旅行の楽しさ，手軽さ，身近さを知ってもらい今後個人で家族で行けるようになればと思う　２Ｄ磁器の新しいタイル工場の視察　３海外でのＮタイルの現場視察　４免税店でのショッピング　５故宮博物館で中国４千年の文化見学」とあり，その中には研修目的に合致するものもある（上記２・３）が，同じくＡ課長が作成し，従業員に配布された平成６年２月２日付け「１９９４年度Ｎ製陶研修旅行のお知らせ」と題する書面（「お知らせ」）では，「海外旅行の，楽しさ・手軽さ・身近さを経験し，みんなで楽しく・よい思い出にしましょう。」と記載されているのみで，研修目的を窺わせる記載はなく，従業員に対して本件旅行が研修を主たる目的とする旨の説明がなされ，その周知が図られていたとは認められない。。
エ　証拠（略）によれば，本件旅行の訪問先のうち，Ｄ磁器工場については，同社がＮ製陶などＮグループの各会社と同じく食器・タイル製造を目的としており，Ｎ建材とは業務提携関係にあり，また，Ｎグループ各社との人材交流もあるのであって，Ｎ製陶の業務との関連性は強く，純粋に研修目的の訪問先であったと認められる。
しかしながら，全部で２泊３日の本件旅行の日程中，Ｄ磁器工場の訪問に割り振られた時間は，当初の計画では約１時間に過ぎず，実際に同工場に滞在した時間は２時間１５分，また工場見学に要した時間は１時間２０分から１時間５０分程度と認められるが，本件旅行全体の日程の中ではそれほど長時間を占めたものではなく，他の観光地の訪問と比べて，これが本件旅行の中心的目的をなすものであったとは認められない。
また，新竹ハイテク工業団地訪問は，一応研修を目的とするものと解されるが，その内容は車窓から工業団地を見るにとどまるものであって，研修目的としても付随的なものといわざるを得ない。
オ　証拠（略）によれば，平成４年，５年の「研修旅行」は１泊２日の日程で国内（平成４年は高知，平成５年は奈良・大阪）で行われたことが認められるが，主な訪問先は，平成４年は観光地として龍河洞，桂浜，高知城，かずら橋，大歩危，現場視察は追手筋歩道と高知中央公園のタイル施工現場，平成５年は観光地として長谷寺，薬師寺，法隆寺，大阪城，吉本会館（吉本新喜劇），現場視察は大阪城ホール，クリスタルタワー，ツインタワーとされており，いずれの場合も，現場視察とされるものを考慮に入れてみても，一般の観光，慰安旅行の範ちゅうを出るものではないと解される。そして，これらに続き平成６年に企画された本件旅行に至って，従来の社員旅行の基本的な趣旨目的が変更されたことを窺わせるほどの事情は見当たらない。
(3)　以上，アないしオに指摘した諸点に照らしてみると，本件旅行の主たる目的は観光及び慰安にあると解され，研修を中心とした旅行であると認めるのは困難である。
２　本件旅行の費用負担について
前記「お知らせ」及び弁論の全趣旨によれば，本件旅行においては，参加者から３万円を「自己負担金」として徴収していたこと，この自己負担金について，「お知らせ」には，「３０日前からキャンセル料金がかかりますので自己負担金の３０，０００円は出発日まで３１日以上あるときは返しますが，３０日以内のときは払い戻しはしません。」と記載されていることが認められる。原告は，上記の自己負担金を徴収した目的について，オプションとしての飲食費や，ショー見物の入場料等の個人的，遊興的な出費に充てるものであり，これらへの参加のキャンセルを防止し，旅行後の精算を予定していたものであると主張する。


しかし，原告の上記主張の趣旨は「お知らせ」の文面上からは全く窺うことはできないうえ，旅行自体のキャンセルを防止するというのでもなく，オプション参加のキャンセル防止だけを図るというのも甚だ不自然であること，３万円はオプションのキャンセル料としてはいかにも高額に過ぎると解されること，また，それほどのキャンセル料によってオプション参加のキャンセルを防止しなければならない合理的な理由は見当たらないこと，これらの諸点に照らしてみれば，原告の上記の主張内容は不合理であって採用することが困難というべきである。上記の検討に加え，証拠（略）によれば，平成４年，５年の旅行においては，旅行会社に支払われる旅行代金の他，諸雑費まで含めて全額を会社が福利厚生費として負担していたこと，本件旅行については，旅行開始日の前日から遡って３０日前以降に旅行をキャンセルする場合には，Ｊ観光に対して規定のキャンセル料を支払わなければならない約定であることが認められ，参加を予定していた者が参加をキャンセルした場合に，自己負担金を会社が取得する合理的理由はないことからすれば，上記の自己負担金は，旅行代金，諸雑費の一部として徴収されたもので，参加予定者がキャンセルした場合には，この自己負担金をもって，旅行会社に支払うキャンセル料に充てられることになっていたものと推認するのが相当である。３　旅行への参加・不参加の自由，旅行日の出勤・欠勤及び賃金の取扱い(1)　旅行日の出勤・欠勤及び賃金の取扱いについてこの点についてＮ製陶における従前の取扱いをみてみるに，証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，同社の従業員には月給社員と日給社員が存在する（被災者Ｚ４及びＺ５は月給社員，被災者Ｚ１，Ｚ３及びＺ６は日給社員）が，平成４年，５年の研修旅行の際には，日給社員に対しては，有給休暇取得者を除いて，旅行参加者に対して旅行日の賃金は支払われていないこと，月給社員については，旅行参加者は出勤扱いされる一方，不参加者は有給休暇を取得しない限り欠勤扱いとされたものと認められる。
これに対して，本件旅行日における賃金の取扱いについてみるに，Ｎ社長の陳述書には，日給社員，月給社員ともに参加者は出勤扱いをして賃金を支給した旨の原告の主張に沿う記載があり，また，出勤表や給料明細書によっても，旅行参加者について，日給社員，月給社員を区別せず，日曜日である４月２４日も含めて全て出勤扱いとし，日給社員に対しては旅行日３日分の賃金が支払われていることが認められる。
しかしながら，上記の取扱いについて，Ｎ社長の前記陳述書では，旅行に先立って従前の取扱いを変更するよう経理課長に指示した旨の供述記載となっているが，一方，同社長は労働基準監督官に対しては，賃金の取扱いは従来どおりであると供述しており，また，証人尋問においては，曖昧な供述をするに止まっていること，旅行日が有給扱いになるのであれば，従前よりも旅行に参加しやすくなるのであるから，従業員に対してもその旨の周知がなされるものと考えられるところ，そのような周知がなされた経緯があるとは窺われないこと，従業員のＣは，本件事故後にＮ社長の指示により旅行参加者について有給扱いとしたと述べていること，これらによってみれば，Ｎ社長の前記陳述書の記載部分は信用することができず，旅行参加者について一律に出勤扱いとする措置がとられたのは，本件事故の後，同社長が指示したことによるものと認めるのが相当である。
(2)　旅行への参加・不参加の自由
証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，本件旅行は，平成６年１月下旬の朝礼で，Ａ課長から従業員に説明されるとともに前記「お知らせ」が配布されたこと，この「お知らせ」には，「締め切り　２月１０日」との記載があるが，この記載は本件旅行への参加にあたって参加者が参加を申し込むための期限を記載したものと解するのが自然であること，本件旅行に参加した者はＮ製陶の従業員４２名中２９名で，不参加者の占める割合は約３１％の高率にのぼり，平成４年，５年のそれも，給料台帳によって計算してみると，それぞれ不参加率が約３９．６％と４３．７５％であって，同様に高率であること，本件旅行に参加しなかった者の不参加理由は，必ずしもやむを得ない理由によるものではないこと，そして，不参加者に対する参加の働きかけが，研修旅行であることを理由として，可能な限り参加を促すような態様によって行われた形跡は見当たらず，従業員らも本件旅行への参加が強制的なものとは捉えていなかったと窺われること，以上の諸点が認められ，これらによれば，従業員らに対して，本件旅行が業務の一環としての研修旅行であって，参加を義務づけられるものであるとの周知，伝達はなされてはおらず，その参加，不参加は，従業員らの自由意思に任され，参加が強制されていたものとは認められない。
４　以上に認定したように，①本件旅行の主たる目的は観光及び慰安にあること，②本件旅行においては１人あたり３万円の高額な自己負担金があること，③前年度までの社員旅行では，日給社員については旅行の参加，不参加にかかわらず無給の扱いをするものとされており，本件旅行についても旅行の時点では，その取扱いは変更されていなかったこと，④従業員中，不参加者の占める割合が相当高く，その中には不参加のやむを得ない理由が認められない者も少なくないこと，⑤本件旅行への参加，不参加は従業員に任されて，参加について特段の強制もなされていなかったこと，これらの諸事情を総合して勘案してみると，本件旅行はＮ製陶の業務として行われたものとは解し難く，従って，被災者らの本件旅行への参加については業務遂行性が認められず，同人らの本件事故による死亡を，労災保険法所定の業務上の事故による死亡と認めることはできない。
原告は，前記争点欄（原告の主張）(1)記載のとおり，我が国の雇用関係の実情からすれば，従業員は事業主の主催する社員旅行に事実上参加せざるを得ないのであるから，このような場合にも業務性を認めるべきであると主張するが，前判示のとおりの本件旅行の実態に鑑みると，これをも業務の範囲に含めて解することは困難というべきであって，労災保険事業の趣旨及びその運営基盤に照らしても，そのような解釈が相当であるとは解されない。
５　結論
以上によれば，本件各処分は適法であって，原告らの請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
岐阜地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　　　　中　　村　　直　　文
裁判官　　　　　　　　末　　永　　雅　　之


平成一二年(行コ)第一七六号不作為違法確認請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成一一年(行ウ)第二四三号事件、平成一二年一〇月二四日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
控訴人（原告）　　　　　　株式会社タキオテック
右代表者代表取締役　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　菰　田　　　優
被控訴人（被告）　　　　　特許庁長官　Ｂ
右指定代理人　　　　　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　　Ｆ
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴人の求めた判決
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が、原判決別紙特許出願目録１ないし５記載の各特許出願（本件各特許出願）について出願公開を行わないことは違法であることを確認する。
第二　事案の概要
一　次の二、三のとおり当審における当事者の主張の要点を付加するほか、原判決の「第二　事案の概要」のとおりである。なお、当裁判所も、「本件特許出願」、「本件各取下げ」、「本件後出願」、「本件各発明」、「本件各特許を受ける権利」の用語について、原判決と同様に用いる。
控訴人は、本件特許出願１ないし５に係る本件各発明について、いずれもその発明者であるＧ（当時の控訴人の代表取締役）及びＨ（同じく取締役）から、特許を受ける権利を譲り受けて、平成八年八月六日に本件特許出願１ないし３について、同年一〇月一八日に本件特許出願４について、同年一二月四日に本件特許出願５について、それぞれ特許出願したところ、右Ｇは、控訴人の代表者として、被控訴人に対して、平成九年二月七日、本件各特許出願について出願取下書を提出し（同月一〇日受付）、本件各特許出願を取り下げた（Ｇ及びＨは、その直後に右各役職を辞任した。）。そこで、控訴人は、本件各取下げによってＧらが事実上発明者として出願することが可能になるから、本件各取下げは、実質的には、控訴人からＧらに対する本件各特許を受ける権利を再譲渡するに等しいと主張し、①控訴人が本件各特許を受ける権利をＧらに再譲渡することは取締役と会社間の利益相反取引となるから、取締役会の承認がない限り無効である（商法二六五条一項本文）、②本件各取下げは、Ｇらが自らの利益を図り会社の利益を一方的に奪うことを目的としてされたものであって、代表取締役の権限の濫用行為として無効であるなどと主張して、被控訴人が本件各特許出願をした日から法定の期間（特許法六四条一項所定の一年六か月）が経過した後に本件各特許出願について出願公開を行わないことは違法であると主張して、その不作為の違法確認を求める請求をした。原判決は、本件特許出願１ないし３に係る訴えについて、控訴人は、平成八年一〇月二一日に、特許法四一条一項本文に基づき、本件特許出願１ないし３を先の出願とする優先権の主張をして本件後出願をしたため、同法四二条一項本文により、優先権の主張の基礎とされた先の出願である本件特許出願１ないし３は、その出願から一年三か月を経過したときに取り下げられたものとみなされることになり、仮に、控訴人の主張するとおり本件各取下げに無効事由があった場合でも、本件特許出願１ないし３については申請行為がなかったことになるから、本件各取下げの無効を理由とする本訴請求は訴えの利益を欠くと判断して、訴えを却下した。また、本件特許出願４及び５に係る訴えついては、控訴人がＧらから本件各特許を受ける権利の譲渡を受けている以上、本件各特許出願が取り下げられても、控訴人は本件各特許を受ける権利を喪失するわけではないから、再度出願することができ、反面、Ｇらは特許出願をすることはできない筋合いであるから、本件各特許出願を取り下げる行為は、本件各特許を受ける権利を控訴人からＧらに再譲渡する行為に等しいと評価する余地はないとして、控訴人の無効事由の主張はいずれも前提において理由がなく採用することができず、本訴請求は理由がないと判断して棄却した。
二　当審における控訴人の主張の要点
１　特許法四二条一項本文の解釈について
原判決の同条文の解釈には誤りがあり、後願において国内優先権を主張するための基礎とされた出願であっても、その出願から一年三か月の経過によって常に取り下げられたものとみなされるものではないと解すべきであり、本件特許出願１ないし３について訴えを却下すべきでない。
２　本件各取下げの無効事由について
(一)　原判決は、本件各取下げが無効であるとの控訴人の主張は前提において理由がないと判断するが、以下のとおり、特許法の解釈を誤って論断しており、不当である。本件各取下げは、利益相反取引及び代表者の権限濫用として無効とされるべきである。
(1)　原判決は、本件各特許出願が取り下げられても、控訴人は本件各特許を受ける権利を喪失するわけではないから、当然に再出願することができるとしている。しかし、特許法は、先願主義が原則であり（同法三九条一項）、右取下げは先願の利益を奪うものであるから、改めて出願して意味があるのは、その出願までに出願内容が公表されておらず（同法二九条一項一号）、かつ、他の者から同様に発明について出願されていないことが条件である。
しかるところ、本件各特許出願については、本件各取下げの時点で、平成九年三月三一日に実施された第四四回応用物理学会関係連合講演会において、発明内容が発表されることが決まっており、控訴人が取下げの事実を知った時点では、公表を阻止することができなかった。その結果、本件各特許出願に係る発明の内容は、本件各取下げの後にすぐに公表されて、再出願は法律上、効力を有しないものとされている。


(2)　また、原判決は、本件各特許出願が取り下げられても、Ｇらは特許出願することができない筋合いであるとしている。
しかし、たとえ発明者が特許を受ける権利を第三者に譲渡しても、発明者が特許を受ける権利を失うものでないことは、特許を受ける権利が二重譲渡され得ることを前提に、特許の出願が第三者対抗要件をされていることからも明らかである（特許法三四条）。すなわち、特許を受ける権利の譲渡があったとしても、譲渡人が先に出願してしまえば、特許法上は、後願としての効力しか持ち得ず、先願の利益は失うというべきである。
(3)　Ｇらは、本件各取下げの時点で、近い将来前記の公表がされることを見越しており、さらに、Ｈは、本件各取下げ後に改めて同様の発明について特許出願をしており、自らの利益のために、控訴人の特許を受ける権利を実質的に奪う目的で、本件各取下げをしたことは明らかである。
原判決は、形式的に、控訴人が再出願をすることが可能であるというだけで、実質的な利害を全く考慮せずに判断しているが、右のとおり、Ｇらの害意の強さ及び控訴人の実質的な損害を考慮すれば、実質的な意味で利益相反取引に当たるものであり、そうでないとしても代表権限の濫用として民法九三条ただし書の類推適用により無効とされるべきである。
(二)　利益相反取引又は代表者の権限濫用の場合に、その取引が有効とされるには、通常は、取引の相手方の善意無過失が要件とされる。しかし、これは取引の安全を考慮したものであって、代表者に権限があると信頼して取引した者を保護するためである。しかるに、特許出願の取下げという手続においては、その手続の相手方である被控訴人は、この取下げが有効か無効かについて民事的な取引上の利益を有する者ではない。したがって、被控訴人の善意無過失を問う必要はない。このように、解すると、特許申請手続上、他の申請者の利益を害するおそれがないか問題となるが、他の申請者の利益を害することは原則としてないと考えられる。なぜならば、取下後に、類似の発明について善意の発明者が申請しても、もともと後願としての意味しかなかったのであるから、この申請を保護する必要がないからである。もっとも、取り下げた特許を放置して、外観上先願が存在しない状態が長期間継続し、類似の発明者の後願が特許を取得した場合は、その特許を取得した者の利益を考慮すべきであると考えられるが、この場合は、取り下げた状態を放置したことに問題があるというべきであるから、双方の利害を考慮し、善意の出願者を保護すれば足りるものである。
このように、被控訴人は、特許出願の取下げが有効か無効かによって何ら民事上の利益、不利益を受けないのであるから、利益相反取引又は代表者の権限濫用の適用について、被控訴人の主観を考慮する必要はなく、他方、民事上の利益を考慮すべき第三者が生じたときには、その者の保護の観点から、その第三者の主観を考慮すれば足りるものである。
(三)　仮に、利益相反取引又は代表者の権限濫用の場合に、その行為が無効とされるために相手方の善意無過失が必要であるとしても、被控訴人には過失があったというべきである。
すなわち、本件で取り下げられた出願は、すべて発明者が控訴人の代表取締役であるＧと取締役であるＨであり、発明者らが控訴人にその特許を受ける権利を譲渡した事案であることが容易に推認し得るところ、その出願を取り下げることにより控訴人の先願の権利を喪失させるものであることは明白である。したがって、客観的にみて、この取下手続が、発明者である代表取締役らに有利であり、出願人である控訴人に不利なものであることは明白であるので、被控訴人が利益相反取引又は権限の濫用について善意であったとしても、過失があることは明らかである。
三　当審における被控訴人の主張の要点
１　原判決が説示するとおり、控訴人が、本件各特許出願をした後に、これを取り下げた場合であっても、本件各発明について、特許を受ける権利を喪失するわけではないから、控訴人は、右権利に基づいて、本件各取下げが明らかになった時点で、直ちに再出願することができたのであり、このことは、その後に当該発明の内容が公表される予定であったか否かによって変わるものではない。控訴人は、発明者が特許を受ける権利を第三者に譲渡しても、発明者が特許を受ける権利を失うものでないことは、特許を受ける権利が二重譲渡され得ることを前提に、特許の出願が第三者対抗要件をされていることからも明らかであると主張するが、特許法三四条一項は、特許出願前における特許を受ける権利の承継についての第三者に対する対抗要件を規定したにすぎず、本件は、譲渡当事者間の問題であり、発明者であるＧらから本件各特許を受ける権利を承継した控訴人が、本件各特許出願をした以上、その後、これが取り下げられても、控訴人は依然として、本件各特許を受ける権利を有し、再出願することができるのである。そして、発明者であるＧらは、本件各発明につき本件各特許出願前に控訴人に譲渡し、本件各発明について特許出願をしなかったのであるから、控訴人の本件各取下げ後であっても、本件各発明について特許出願をすることはできない筋合いにある。なお、本件各特許を受ける権利を有する者でも、その承継人でもなく、また、共同発明者の一人にすぎないＨが自らを発明者として本件各発明に付いて、控訴人より先に出願しても、Ｈは特許出願をすることができない筋合いにあり（特許法三八条）、Ｈの出願は、同法三九条一項の先願の適用を受けることはない（同法三九条六項）。
２　控訴人は、本件各取下げについて、商法二六五条一項本文や民法九三条ただし書の類推適用による無効の主張をし、被控訴人は、特許出願の取下げが有効か無効かについて民事的な取引上の利益を有する者ではないから、その善意無過失を問う必用はない旨の主張をしている。


しかしながら、特許制度は、新技術の開示によって発明の利用、奨励を図り、産業の発展に寄与すると同時に、開示した者に一定期間独占権を与えて保護することを目的としており、したがって、特許出願をすることによって、出願に係る発明について一定の対世的、排他的効力が生じるのであって、その出願の手続及び取下げの手続については、第三者に重大な影響を及ぼすことになるのであるから、その各手続の安定性の要請は著しく強いものといわなければならない。したがって、このように強く手続の安定性が求められる特許出願の手続及びその取下げの手続の効力が、まったくの出願者の内部的な事情によって左右されるというような結果を招来するような控訴人の解釈は、およそ採り得ない。そもそも、特許出願の取下げについて、私法上の効力規定がそのまま適用されるか否か疑問であるが、その点を措いても、商法二六五条一項のいわゆる利益相反取引においては、これによる無効を第三者に主張する者が、第三者が当該取引について取締役会の承認を得ていないことを知っていたことを主張、立証しなければならず、また、代表者の権限濫用の場合であっても、それによる無効を主張する者が、相手方が権限を濫用した行為であることについて悪意又は過失があることを主張、立証しなければならないと解されている。しかし、本件において、控訴人は、利益相反取引による無効の主張について、そもそも取締役会の承認がなかったことを被控訴人が知っていたことを主張するものではない。３　また、控訴人は、被控訴人が、本件各取下げが権限濫用に当たることについて善意であったとしても、過失があることは明らかであると主張するが、特許の発明者と当該特許出願の取下げをした代表者とが同一人であったとしても、被控訴人において、当該特許出願を取り下げた代表者が自己又は第三者の利益を図るために当該取下げをしたことを知り得るべきであったということができないことはいうまでもなく、控訴人の主張は失当である。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、本件特許出願１ないし３に係る本訴請求は、訴えの利益を欠くものとして不適法であり、また、本件特許出願４及び５に係る本訴請求は、本件各取下げについて無効と解する余地がなく、理由がないと判断するが、その理由は、本件特許出願４及び５に係る本訴請求について、次のとおり付加するほかは、原判決が「第三　争点に対する判断」で説示するとおりである。二１　特許出願の取下げという特許法上の手続行為について、控訴人が主張する商法二六五条一項又は民法九三条ただし書が適用ないし類推適用されるか否かという点や本件各取下げの行為が利益相反取引や代表者の権限濫用に当たるか否かという点を措いても、右各法条の適用の要件としては、まず、利益相反取引について、当該会社以外の第三者に対して商法二六五条一項違反による無効が認められるためには、当該取引について取締役会の承認を得ていないことにつき、第三者が悪意であることを主張、立証することを要するものと解されるところ、控訴人はこの主張をしておらず、控訴人の主張は、この点からも失当である。また、民法九三条ただし書の類推適用による無効が認められるためには、同条が規定するとおり、第三者が会社の代表者の権限濫用について悪意又は過失があることを主張、立証することを要するところ、控訴人はこれに当たる事実を主張しておらず、控訴人の主張は、この点からも失当である。２　控訴人は、特許出願の取下げという手続においては、被控訴人は民事的な取引上の利益を有する者ではないから、利益相反取引又は代表者の権限濫用の適用に際し被控訴人の主観（善意無過失又は悪意有過失）を考慮する必要はない旨の主張をする。
しかしながら、控訴人の右の主張内容は、むしろ、特許出願の取下げという特許庁長官（被控訴人）に対する特許法上の手続行為については商法二六五条一項や民法九三条ただし書の適用ないし類推適用を否定する考え方の根拠ともなり得るものであって、特許出願の取下げにつきこれらの法条の適用ないし類推適用を肯定する考え方を前提にする場合には、控訴人の右主張のような解釈は採用することができない。
３　さらに、控訴人は、本件各取下げの手続が発明者である代表取締役のＧらに有利であり、出願人である控訴人に不利なものであることは明白であるから、被控訴人に権限の濫用について過失があることは明らかである旨主張しているが、特許の出願者が、特許出願を取り下げる理由は多種多様にわたるものであることは明らかであるから、その取下げに係る特許出願の発明者が出願人の会社の代表取締役や取締役であるという事実のみをもって直ちに、その取下げが当該代表取締役の権限濫用に当たることについて、被控訴人に過失があることを基礎づけるものであるとすることはできないというべきであり、控訴人の右の主張は到底採用することができない。
４　その他、本件各取下げについて無効であると解すべき事実の主張及び立証はない。
したがって、本件特許出願４及び５に係る本訴請求は理由がない。三　よって、原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第一八民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　橋　　　本　　　英　　　史


判決
当事者　省　略
主文
１　被告昭和町は，原告両名に対し，それぞれ金１２０万円及びこれに対する平成１６年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告両名の被告昭和町に対するその余の請求，被告Ｙに対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告両名と被告昭和町との間においてはこれを５分し，その２を原告両名の負担，その３を被告昭和町の負担とし，原告両名と被告Ｙとの間においては全部原告両名の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
（第１事件）
１　被告Ｙは，原告両名に対し，それぞれ金２００万円及びこれに対する平成１５年７月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ｙは，原告両名に対し，原告両名と昭和町議会議員全員が同席する場において別紙謝罪文を交付しかつ朗読して謝罪せよ。
（第２事件）
１　原告両名と被告昭和町の間において，原告両名が被告昭和町嘱託職員としての地位を有することを確認する。
２　被告昭和町は，原告両名に対し，それぞれ金２００万円及びこれに対する平成１６年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，山梨県中巨摩郡昭和町立温水プール（以下「温水プール」という。）において嘱託職員として勤務していた原告両名について，昭和町長である被告Ｙが，町長室及び町議会議員全員協議会（以下「全員協議会」という。）において，原告両名に対する誹謗中傷を内容とした発言を行ってその名誉を毀損するとともに，町長としての権限を逸脱して教育委員会に働きかけ，原告両名に対する違法不当な免職の処分を行い，原告両名に経済的・精神的苦痛を与えたとして，原告両名が，被告Ｙに対し，不法行為に基づく損害賠償各２００万円及びこれに対する訴状送達の翌日である平成１５年７月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求め，合わせて，原告両名の名誉を回復するために
謝罪文を交付し謝罪する
ことを求めるという事案（第１事件），並びに，原告両名に対してなされた上記の免職の処分は，正当な根拠なくなされたものであるから，被告昭和町との間で上記処分の違法無効を前提に原告両名の嘱託職員としての地位の確認を求めるとともに，被告昭和町の代表者である被告Ｙがその職務として行った原告両名に対する名誉毀損及び違法不当な免職処分について，被告昭和町に対して国家賠償法１条１項に基づき損害賠償として慰謝料各２００万円及びこれに対する訴状送達の翌日である平成１６年２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めるという事案（第２事件）である。
２　争いのない事実
（１）　当事者
ア　原告Ｘ１は，平成５年１２月１日，昭和町教育委員会に嘱託職員として採用され，平成１２年４月１日以降は，任用期間半年毎の辞令発令を受けながら，平成１５年３月３１日まで温水プールにおいて勤務していた者である。イ　原告Ｘ２は，平成５年８月４日，昭和町教育委員会に嘱託職員として採用され，平成１２年４月１日以降は，任用期間半年毎の辞令発令を受けながら，平成１５年３月３１日まで温水プールにおいて勤務していた者である。ウ　被告Ｙは，平成１１年２月に昭和町長に就任し，平成１５年２月に実施された町長選挙での再選を経て，現在に至るまで町長の職にある者である。
（２）　原告両名に対する辞令の発令
昭和町教育委員会は，原告Ｘ１及び原告Ｘ２に対し，それぞれ平成１５年３月３１日付けで，雇用期間が終了したことを理由として嘱託職員の職を免ずる旨の辞令を発令した（以下「本件辞令の発令」という。）。
（３）　被告Ｙの発言等
ア　平成１５年３月１８日，被告Ｙは，原告両名を順次町長室に呼び出し，その際，原告Ｘ１に対し，「３月末をもって退職してもらう。うちの妻が万引きしたと言っているようだ。」旨の発言をし，原告Ｘ２に対し，「３月末をもって退職してもらう。理由は自分の胸に手を当てれば分かる。」旨の発言をした。イ　平成１５年４月１１日開催の全員協議会において，被告Ｙは，原告両名の温水プールにおける金銭管理に関する事項についての発言をした。
（４）　本件辞令の発令後の経過等
原告両名は，平成１５年４月９日，昭和町教育委員会の教育長及び被告Ｙに対し，本件辞令の発令の理由の開示，そして処分の撤回と損害賠償を求める書面を送付したところ，同人ら連名による同月１８日付けの回答書が送付された。回答書には，原告両名については，平成１４年１０月１日付けの辞令をもって，平成１５年３月３１日までの期間を明示して，温水プール業務の嘱託を任命したこと，期間が終了したことを理由として，同年３月３１日をもって嘱託を免じたこと，さらに再度の嘱託を依頼しなかった理由として職務怠慢，協調性の欠如等を指摘するとともに，原告Ｘ１については，友人に対する不当な優遇，原告Ｘ２においては公務員の中立性を害する行為などの問題行動があったことなどの内容が記載されていた。
３　争点
（１）　被告Ｙの名誉毀損行為の有無
（２）　本件辞令の発令の違法性
（３）　原告両名の勤務状況等
（４）　損害
第３　争点に対する当事者の主張
１　被告Ｙの名誉毀損行為の有無について
（１）　原告両名の主張
ア　平成１５年３月１８日の町長室における発言


被告Ｙは，前記第２の２記載の発言のほか，原告Ｘ１に対し，「あんたは，家（うち）のやつが万引きしたことを毎晩毎晩えらい大勢に触れ回ってくれたね。もう４月１日の辞令は絶対書かない。辞めてもらう。嘱託は今日言って，今日退職させてもかまわないんだ。」と発言した。また，原告Ｘ２に対し，「３月いっぱいで退職ということで。別に今日でもいいんだけども，代わりはいくらでもいるから。」旨発言し，理由を求める原告Ｘ２に対して前記第２の２記載の発言をし，理由を明らかにすることをしなかった。
イ　平成１５年３月２０日の議員運営委員会及び同年４月１１日開催の全員
協議会における説明
被告Ｙは，町議会議員の質問に対し，「この問題は裁判になるのでうかつに言えない。言ったりすると罰せられるので，報告程度にしたい。」と断った上で，「（原告両名には）金銭的不正があった。免職の詳細は見せられないが，新聞のとおりである。」などと言明した。
ウ　被告Ｙは，上記ア，イのとおり，原告両名を誹謗中傷する発言を繰り返し，原告両名の名誉を毀損した。
（２）　被告らの主張
ア　原告両名が主張する被告Ｙの発言は，いずれも町長としての職務に関して発生した言動である。町長の職務執行に関して発生した損害は，国家賠償法１条１項により，公共団体たる被告昭和町が賠償の責に任ずるべきであって，町長個人に対する責任を問うべきではないのであるから，本件損害賠償請求は不適法であって却下されるべきものである。
イ　仮に，原告両名の主張が不適法でないとしても，被告Ｙが行った発言は，前記第２の２において認めたもののみである。
被告Ｙが行った各発言は，原告両名の社会的地位を低下させるような誹謗中傷ではなく，原告両名の名誉を毀損するものではない。そもそも，平成１５年３月２０日の議員運営委員会においては，原告両名について発言をしたこともないはずである。
ウ　また，被告Ｙの発言が，原告両名の名誉を毀損するものであったとしても，平成１５年３月１８日の町長室における発言は，原告両名の職務態度等に職員として不適当な行動があったことを他の職員らから聞き及んだため，原告両名の再任をしない旨の理由を述べるために必要な発言であったのであるから，何ら違法な発言ではない。
さらに，平成１５年４月１１日開催の全員協議会における被告Ｙの発言についても，議員からの質問に対する町長としての必要な答弁であって，正当な職務行為によるものであるから，何ら違法はない。同年３月２０日の議員運営委員会において同趣旨の発言があったとした場合も上記と同様である。なお，全員協議会における被告Ｙの発言は，原告両名の退職後に判明した簿外の現金の保管，管理があったことを受けて，「プールの金銭の保管にルーズな面があった。」旨言ったものである。
２　本件辞令の発令の違法性について
（１）　原告両名の主張
ア　原告両名についての雇用形態は，形式的な雇用期限が来ても，新たな辞令は何らの審査もなく，特段の問題がない限り継続されてきたものであり，原告両名は，将来にわたって特段の事由のない限り昭和町嘱託職員としての地位を保障されるという期待権を有していた。
被告昭和町及び昭和町教育委員会が平成１５年３月３１日に行った「嘱託職員を免ずる」旨の辞令の発令は，単に任期の満了によるものではなく，「雇い止め」の処分である。
イ　そもそも本件辞令の発令は，形は任命権者である昭和町教育委員会の処分ではあるが，実質は，無権限である被告Ｙが行った無効な処分である。昭和町教育委員会は，被告Ｙの不当な圧力に屈し，盲従した違法な処分を行ったのである。また，本件辞令の発令は，原告両名に対する不利益処分であるのに，地方公務員法４９条以下の規定に基づく「不利益処分に関する説明書の交付」等何らの措置も講じられておらず，やはり違法な処分といわざるを得ない。ウ　原告両名の上記の雇用形態に照らしてみれば，被告昭和町及び昭和町教育委員会が原告両名の任期満了雇用継続の判断をするに際しては，まったくの自由裁量権はなく，一定の信義則ないし権利濫用の法理に基づく公正な判断措置が要請されるというべきである。にもかかわらず，被告昭和町及び昭和町教育委員会は，原告両名にとって，身に覚えのない事柄を理由に，本人の弁明を聞くこともなく，町のうわさ程度を基に本件辞令の発令を行った。
したがって，本件辞令の発令は，原告両名に対する根拠を欠いた違法・無効な処分である。
（２）　被告らの主張
ア　原告両名は，昭和町教育委員会の嘱託職員として採用，雇用されていたのであり，昭和町の嘱託職員として採用，雇用されていたものではない。イ　原告両名は，競争試験または選考を経た任期の定めのない正規任用の職員ではなく，嘱託期間を平成１４年１０月１日から平成１５年３月３１日までとして任用期間を明示の上，任命された昭和町教育委員会の期限付き任用職員である。原告両名の地位が任期の定めのない正規職員の地位に転化することはなく，原告両名は，再任がなければ，任用期限の到来により任期を満了して職員の身分を喪失するにすぎない。原告両名を再任しないことについて何ら処分はなく，本件辞令の発令は，免職の処分をしたものではない。
また，昭和町教育委員会の教育長は，平成１５年３月２４日，原告両名に再就職活動期間を与えるため，７月末までの再任について希望の有無を打診したが，原告両名はそれを拒否したため，平成１５年３月３１日付けで雇用期間が終了したのであって，「雇い止め」をしたのではない。
ウ　被告Ｙは，教育長に圧力をかけて原告両名の嘱託の地位を剥奪したことはない。まして，被告Ｙが町長の権限を濫用して人事を私物化しているようなことは全くない。
そもそも，地方自治法によれば，町長には，教育委員会の職員の任免に関する意見を述べる権限があると解されるところ，原告両名の公務員としての不適当な行動を再任用を消極的に解する一事由として捉え，任用期限の到来をもって任用を終了する旨の予定を告げることは何ら違法な行為でなく，町長の権限を濫用した行為でもない。
３　原告両名の勤務状況等について（第３の１（１）イ，１（２）ウ，２（２）ウに関して）
（１）　被告らの主張
ア　原告両名の温水プールにおける勤務状況には，公務員たる職員として不適当な行動があった。


①　原告両名は，勤務時間中に，アルバイト職員に仕事をさせて，自らは健康器具で体操をしたり，近くのホームセンターに買い物に出かけるなどの勝手な行動をした。
②　原告Ｘ１は，平成１１年８月ころから退職するまでの間，知り合いの町外者に対して，町内者用の格安の入場券（回数券）を発売，交付してやり，その券を用いて入場するのを黙認していた。また，温水プールでの売上げが合わなかったとき，アルバイト職員を泥棒扱いした。
③　平成１５年２月２日施行の昭和町長選挙においては，公務員として公正・中立な行動をすべく注意・指導がなされていたのにもかかわらず，原告Ｘ２は，平成１５年１月ころ，温水プール受付で，来場した有権者に対し，町長立候補予定者の個票を渡して作成を依頼するなどし，また，原告Ｘ１は，「町長（被告Ｙのこと）の奥さんは以前万引きをしていた。」旨の話を他の人にしていた。イ　被告らは，主に原告両名の同僚職員らとの面談あるいは電話を通して，平成１４年１２月ころから平成１５年１月にかけて上記事実を聞き及んだものである。
（２）　原告両名の主張
原告両名は，被告らが主張するような不適当な行動はしていない。①　原告両名は，勤務時間中にアルバイト職員に仕事をさせて健康器具を利用した事実はない。前所長時代（平成１０年４月から平成１２年６月）に，前所長から手が空いているときは使ってよい旨言われたため，一，二回程度利用したことはあるが，平成１２年７月以降は一度も利用したことはない。また，原告両名は，勤務時間中に私用で買い物に出かけことはない。買い物は，温水プールにおいて必要な品物が切れた場合に，上司の許可を得て，まとめて買いに行くことにしていたためであり，公務である。原告両名以外の職員も多数行っていたものである。②　原告Ｘ１は，町外者を町内者用の格安入場券で入場させたことはなく，アルバイト職員を泥棒扱いしたこともない。
③　平成１５年２月２日施行の昭和町長選挙に関して，原告Ｘ２が勤務時間中に，立候補予定者の個票を集めたり依頼をしたりしたことはない。原告Ｘ１が，被告Ｙの妻が万引きをしていたとの話をしたこともない。
４　損害
（１）　原告両名の主張
被告Ｙによる名誉毀損行為によって被った精神的苦痛，及び，被告Ｙが権限を逸脱して行使した，あるいは町長の職務として行使した違法不当な圧力により，嘱託職員としての地位を奪われたことから生じた経済的，精神的苦痛を金銭的に見積もると，原告各々につき被告らが各自２００万円の慰謝料を支払うのが相当である。
（２）　被告らの主張
原告両名が主張する損害については争う。
第４　当裁判所の判断
１　上記争いのない事実に証拠（甲１５，１６，証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，原告Ｘ１，原告Ｘ２及び被告代表者・被告本人Ｙ［ただし，いずれについても下記の認定に反する部分は除く。なお，書証については枝番を含む。］と各項目掲記のもの）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
（１）　原告Ｘ１及び原告Ｘ２の勤務関係等
原告Ｘ１は，平成５年１２月１日，昭和町教育委員会に嘱託職員として採用され，平成１２年４月１日以降は，任用期間半年毎の辞令発令を受けながら，平成１５年３月３１日まで温水プールにおいて勤務していた。原告Ｘ２は，平成５年８月４日，昭和町教育委員会に嘱託職員として採用され，平成１２年４月１日以降は，任用期間半年毎の辞令発令を受けながら，平成１５年３月３１日まで温水プールにおいて勤務していた。原告両名に対しては，「生涯学習課温水プール業務を嘱託する」，「月額１５万１０００円を給する」「嘱託期間　平成１４年１０月１日から平成１５年３月３１日まで」とする平成１４年１０月１日付け辞令が発令されていた（乙１４の１・２）。
昭和町教育委員会は，原告Ｘ１及び原告Ｘ２に対し，それぞれ平成１５年３月３１日付けで，雇用期間が終了したことにより嘱託職員の職を免ずる旨の辞令を発令，交付した（甲１，２）。
（２）　昭和町の職員採用状況
昭和町では，昭和町職員定数条例（昭和４２年昭和町条例第３号）により正規職員の採用に関して定数に上限が設けられていたところ，人件費等の肥大化を防ぐともに，行政・住民サービス向上のために，職種に応じて嘱託職員，臨時職員（以下両者を合わせて「嘱託職員等」という。）を採用する運用が行われていた。嘱託職員等の採用に際しては，「昭和町嘱託職員及び臨時職員等の給与及び旅費に関する規則」（昭和６３年６月２８日規則第１０号）に基づいて採用し，給与や期末手当等も上記規則に基づき昭和町から支給されるという運用が行われており，概ね，昭和町全体で約１７０名，そのうち教育委員会において６７名の嘱託職員等が採用されていた（平成１５年４月１日当時）。
嘱託職員等の採用については，従来いわゆる縁故採用が行われていたが，平成１２年６月ころからは公募を含む登録制度が取り入れられ，そのころから，任期毎に６か月（特別職の場合は１年の場合もある。）の任用期間を明示した辞令を交付するという扱いを行うようになった。
また，昭和町教育委員会における嘱託職員等の採用においては，教育長が実質的な人事権を有し，教育委員会が辞令を交付することとなるが，実際上増員や異動といった職員配置の変更が必要な場合には，教育委員会として事前に申し入れをし，昭和町長，総務課長と協議をする方法を採っていた。
（３）　温水プールにおける業務体制及び業務内容


ア　平成１５年３月当時（同年３月３１日付け「昭和町教育委員会事務局等の組織に関する規則の一部を改正する規則」〔教委規則第４号〕施行前），温水プールは，教育委員会の所管であり，同委員会事務局生涯学習課が管理・運営を行っていた。同委員会事務局には生涯学習課長とは別に温水プール所長（以下「所長」という。）を置くものとされており，所長は生涯学習課生涯スポーツ係の組織下にあり，所長は施設を掌理し，館員を指揮監督するものとされていた（「昭和町教育委員会事務局等の組織に関する規則」平成１１年７月３０日教委規則第３号）。温水プールは，町の正規職員が務める所長１名のほか，嘱託職員等９名くらいの体制で構成されており，嘱託職員等については，早番，遅番の二交替制が取られていた。
原告両名が嘱託職員として採用された平成５年ころにはＦ所長が就任しており，その後，Ｇ所長，生涯スポーツ係長であったＨが所長を兼務するなどの時期を経て，平成１３年４月から平成１５年３月３１日までＥ所長が在任していた。イ（ア）　原告両名を含む嘱託職員等の業務内容は，主として一般の窓口受付，清掃業務，監視業務などであり，具体的には，施設の清掃，フロントでの利用者応対，町内回数券の販売，委託スポーツ用品の販売，町外者自動販売機の管理，ジュース等の自動販売機の管理，プールの監視，トレーニングルームの受付，売上金，利用者数等の集計作業などであった。
（イ）　温水プールは，１回の利用毎に，町外者であれば９００円，町内者であれば３００円を支払うシステムで，町内者が利用する場合，原則として回数券（１２枚綴り３０００円）を用いることとされていた。ただ，町内者が回数券を忘れたとか，試しに利用したいといった場合には，回数券を１枚ずつ３００円でばら売りをすることも行っていた。この場合，１綴りの回数券１２枚すべてをばら売りにすると，６００円の剰余が生じることとなるが，この剰余金は，売上げには計上せず，別に保管しておき（以下，この方法で保管されていた金員を「簿外金」という。），売上金に何らかの理由で不足が生じた場合に，所長や係長の了承を得て，不足の穴埋めに用いるなどの処理が行われていた。この簿外金の扱いは，原告
両名が温水プールに配
属された平成５年ころには既に行われていたもので，平均して数万円程度の簿外金が日常的に存在していた。
上記のような簿外金の扱いは，平成８年か９年ころいったん見直され，集計表のスタイルが変更されたが，ばら売りによって生じる６００円の剰余金を手元に保管しておき，不足が生じた場合にこれに当てる運用は維持された。平成１２年秋ころ，当時所長を兼務していたＨ係長は，簿外金の扱いの抜本的な見直しを行い，ばら売りによって生じた６００円も売上げとして会計に計上し，以後，売上金の不足が生じた場合などは，担当した職員が自己負担で補うこととされた。
（ウ）　温水プールでは，町内者と町外者の利用料金に上記のとおり差異があったところ，原告両名が勤務し始めた当初は，町内者に氏名と住所を記載させて確認をする方法が行われたこともあったが，その後，平成６年か７年ころには，口頭申告のみの確認に簡略化され，厳密に町内者か町外者かを区別し，確認をするようなことまでは行われていなかった。
（エ）　温水プールの清掃用品など消耗品の購入は，不足している物品がある程度の量になると，職員らが交替で近くのスーパーに自家用車を使用して買いに行くことになっていた。原告両名が交替で行くこともあり，特に原告Ｘ２が１人で物品の購入に行く回数が多かった。
（オ）　温水プールには，プールのほかトレーニング機器等の設備も設けられていたところ，職員らの要望もあり，休憩時間には，施設を利用することが許されていた。Ｅ所長のころにも同様の扱いが維持されており，勤務終了後である午後５時以降にはプールを利用したりトレーニング機器を利用したりする嘱託職員等がおり，原告Ｘ１もその１人であった。
温水プールの職員らが施設を利用する場合，利用料金を支払わないですることが容認されていた。
（カ）　原告両名は，約１０年間にわたって温水プールで勤務したところ，その間，職務上の問題行動により教育委員会からの不利益処分を受けたことはなく，所長や生涯学習課長等の直属の上司から，勤務態度について個別に注意を受けたこともなかった。
（４）　本件辞令の発令に至るまでの経過
ア　被告Ｙは，平成１１年ころから，原告両名の勤務態度が良くないとの話を聞くことがあった。その話の情報源は，温水プールの臨時職員であったＤやＩ，監査委員をしていた町議会議員のＪ，匿名の投書などであった。被告Ｙは，Ｄとはかねてから親交があったほか，Ｉとは親戚関係にあった。原告両名に関する話のうち，原告Ｘ２が選挙の個票（立候補者の後援会入会カード）を取っているらしいとの件については，被告Ｙは，平成１４年１１月ころ，Ｅ所長に当該事実の確認を求めた。Ｅ所長は，当該事実を見たことも聞いたこともなかったことから，原告Ｘ２に確認をしたところ，原告Ｘ２はこれを否定したため，Ｅ所長はその旨を被告Ｙに報告した。その後，Ｅ所長も，被告Ｙも，改めて原告Ｘ２に事実の確認を行うことはなかった。
被告Ｙは，Ｄらから聞いていたその他の原告両名の種々の勤務上の問題行動について，原告両名や温水プールの所長，教育長らに直接事実の確認を行ったことはなく，調査を行うこともなかった。
イ　町長室におけるやり取り
（ア）　平成１５年３月１８日，被告Ｙは，原告両名を順次町長室に呼び出した。町長室には，被告Ｙのほか，収入役，総務課長，Ａ教育長，教育委員会のＫ生涯学習課長，Ｅ所長が集まった。
Ａ教育長は，町長室に何のために集まるのかの理由も事前には聞いておらず，まして，原告両名の任期を今期限りとするということについて，被告Ｙや総務課長との間で事前に協議をしたこともなかった。
（イ）　被告Ｙは，町長室に呼び出した原告Ｘ１に対し，「うち（被告Ｙ）の妻が万引きしたとのうわさを触れ回った。４月１日の辞令は書かないから３月末をもって辞めてもらう。」旨の発言をした。
原告Ｘ１は，上記うわさを触れ回った覚えはないこと，誰が言ったことか教えて欲しい旨申し出た。


Ａ教育長は，その場で，被告Ｙに対し，急なことであり，生活のこともあるとして取りなしたが，被告Ｙの返答はなく，原告Ｘ１もそれ以上特に発言はしなかった。
（ウ）　被告Ｙは，次に，原告Ｘ２を町長室に呼び出し，「３月末をもって退職してもらう。理由は自分の胸に手を当てれば分かる。」旨の発言をした。原告Ｘ２は被告Ｙに理由は何かを尋ねたが，被告Ｙはこれを明らかにはしなかった。
ウ　Ａ教育長との電話でのやり取り
Ａ教育長は，原告両名が辞めた場合の再就職の事情等を考慮して，３か月から４か月の期間再任用する方針を検討し，被告Ｙの了承を得た。平成１５年３月２４日，Ａ教育長は原告両名に電話をし，７月までの再任用の意向を伝えたが，原告両名は上記申し出を断った。
エ　全員協議会等における被告Ｙの発言
（ア）　平成１５年３月２０日，町議会の議長の諮問機関であり，議会の運営に関する諮問を行う議員運営委員会において，議長から職員の人事や選挙人事をしたのではないかとの質問を受けた被告Ｙは，「（温水）プールの職員に不正があったので辞めてもらった。」旨の答弁をした。
議員運営委員会は一般に公開はされておらず，その出席者は，議長，町議会の各委員会の代表者，被告Ｙ，助役，総務課長であり，Ｂは町議会議員としてこれに出席をした。
（イ）　同年４月１１日，町議会の開催に先だって行われる全員協議会において，町議会議員からの質問に対し，被告Ｙは，「温水プールの嘱託職員２人に金銭的な不正があったので辞めてもらった。裁判になるから詳しいことは言えない。」旨の答弁をした。
全員協議会は，一般に公開はされていないものの，町議会議員全員，被告Ｙ，収入役，総務課長，Ａ教育長などが出席していた。
・　本件辞令の発令後の経過等
温水プールに勤務する嘱託職員等のうち，平成１５年３月３１日をもってその職が免ぜられたのは原告両名のみであった。
原告両名は，同年４月９日，Ａ教育長及び被告Ｙに対し，本件辞令の発令の理由，処分の撤回と損害賠償を求める書面を送付したところ（甲３），同人らは連名で同月１８日付けの回答書を送付した（甲４）。上記回答書には，原告両名については，平成１４年１０月１日付けで，平成１５年３月３１日までの期間を明示して，町立温水プール業務の嘱託を任命したが，その期間が終了したので同日をもって嘱託を免じたこと，嘱託を依頼しなかった理由は，原告両名については，「私用による無断外出を初めとする職務怠慢，職場同僚に対する嫌がらせ等にみられる協調性の欠如，他人を犯罪者呼ばわりするような性向」があるとし，さらに原告Ｘ１については，「プール料金における町外の知人・友人に対しての不当な優遇」，
原告Ｘ２においては
，「公務員の中立性を害するような町長選挙における特定候補者への投票依頼」がみられたなど，「嘱託職員として不適当な種々の問題行動を重ねて」いたので，嘱託を終了することとしたなどとの内容が記載されていた。原告両名は，平成１５年４月２４日，昭和町公平委員会に対して地方公務員法４９条の２に基づく審査請求を行ったが，同年６月２日，上記委員会は，期間限定付の嘱託職員については，任用期間の終了により嘱託職員の地位は喪失するものであって，教育委員会が行政処分をしたものではないなどとして，原告両名の不服申立ては不適法であるから却下する旨の裁決を行った（甲６）。２　そこで，上記認定事実に基づき，各争点につき順次検討する。（１）　被告Ｙの名誉毀損行為について（争点（１））ア　被告Ｙが原告両名に関して町長室及び町の協議会等において発言した内容は上記のとおりと認められる。
名誉とは，人がその品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的な評価，すなわち社会的名誉を指すものであり，人が自己自身の人格的価値について有する主観的な評価，すなわち名誉感情は含まれないと解されるところ（昀高裁昭和４５年１２月１８日第二小法廷判決民集２４巻１３号２１５１頁），名誉毀損に当たるか否かは，客観的にみて，人の社会的評価や信用が低下したかといえるかどうかにより判断すべきである。
イ　そこで，まず，被告Ｙの平成１５年３月１８日の町長室における発言につき検討する。
（ア）　原告Ｘ１に対する被告Ｙの発言としては，原告Ｘ１が，被告Ｙの妻が万引きしたとの話を触れ回ったこと，４月以降の採用はしないといったことが認められる。
被告Ｙの発言のうち，万引きの話を触れ回ったとの点は，原告Ｘ１が他人の犯罪行為を触れ回ったという事実を摘示することで，その品性に関わるものともいえそうである。しかし，発言の内容は，抽象的なものにとどまっており，原告Ｘ１の品性に対する誹謗中傷といったものとまでは認められない。また，発言の場や発言の趣旨に照らせば，上記発言をもって，客観的に原告Ｘ１の社会的評価を低下させるものとまでは認め難い。
被告Ｙが４月以降の採用をしない旨の発言をした点は，何ら原告Ｘ１の社会的評価を低下させるものとは認められない。
（イ）　原告Ｘ２に対する被告Ｙの発言は，３月末で辞めてもらうこと，自分の胸に手を当てれば分かるといったものであるところ，当該発言が，原告Ｘ２の社会的評価を客観的に低下させるものとは認められない。（ウ）　したがって，町長室における被告Ｙの発言は，原告両名の名誉を毀損するものとは認められない。
ウ　次に，被告Ｙの平成１５年３月２０日の議員運営委員会及び同年４月１１日の全員協議会における発言について検討する。
（ア）　被告Ｙの発言は，結局のところ，温水プールの嘱託職員２人に金銭的不正があったから，それを原因として辞めてもらったことを内容とするものである。
金銭的不正があったという事実の摘示は，人の信用といった人格的価値に関わる事項であり，一般的に人の社会的評価を低下させるものといえる。この点，議員運営委員会における被告Ｙの発言は，プールの職員に不正があったとするもので，いくらか抽象的な内容にとどまっていることが認められるものの，職員に辞めてもらうような不正があったとすることを内容としており，人の社会的評価を低下させるものと認められる。


そして，議員運営委員会や全員協議会は一般には公開されておらず，その出席者は，町議会議員や昭和町の役職に就く者などに限定されてはいるものの，複数人が集まる公的な場での発言であり，発言された内容が伝播性を有することは容易に認められる。
また，被告Ｙの発言では，原告両名の名前が具体的に示されたわけではないものの，温水プールの職員が総勢１０名に満たないこと，同時期に温水プールを辞めた嘱託職員は原告両名だけであったことからすれば，上記発言は原告両名を特定し得るに十分なものといわざるを得ない。
したがって，被告Ｙの議員運営委員会及び全員協議会における発言は，原告両名の名誉を毀損するものと認められる。
（イ）　これに対し，被告らは，被告Ｙの上記発言は，町長としての必要な答弁であって，正当な職務行為によるものであるから違法ではないと主張する。確かに，被告Ｙの発言は，町議会議員等からの質問に対する町長の答弁として行われたもので，職務の執行に際して行われたものと認められるし，その内容に照らし，公共の利害に関する事実について述べたものであるとも認められる。
被告Ｙの上記発言が専ら公益を図る目的に出たものであり，かつその内容が真実であるか，あるいは，真実でないとしても，真実と誤信したことについて確実な資料・証拠に照らし，相当の理由がある場合であれば，発言の違法性がなく，不法行為にならないものと解される。
そこで，以下，発言の目的，発言内容の真実性等につき検討する。（ウ）　被告Ｙの発言は，原告両名の退職後に判明した簿外金の保管の事実について，温水プールの金銭の保管にルーズな面，すなわち，金銭的不正があったことを理由として温水プールの職員を辞めさせたという内容であり，その主要な伝達事実は，原告両名に簿外金の保管という金銭的不正があったことを摘示したものと認められる。
確かに，上記認定のとおり，温水プールにおいて，少なくとも平成５年ころから平成１２年ころまで，およそ正当とはいえない方法で簿外金の管理・保管が行われていた事実が認められる。
被告Ｙは，温水プールの臨時職員であったＤやＩらから簿外金の存在や取扱いを聞いたことに加え，原告両名については，被告Ｙが町長に就任した平成１１年ころから良くないうわさを聞いていたところ，原告両名の勤務年数が長く，勤務態度が横柄で，新しい所長の命令に従わないといった問題行動があるとも認識していたため，簿外金についても原告両名の責任を追及することとした旨述べている。
しかし，上記認定事実によれば，簿外金は，その当時の所長や係長など温水プールにおける管理職の指示によって保管され，その指示によって売上金の不足を充当するなどに当てられていたものであったと認められるほか，平成１３年にＥ所長が就任する前には簿外金は整理されて正規に会計に計上され，適正な処理が行われるようになったことも認められる。そして，簿外金の扱いに関して，被告Ｙは，原告両名や他の嘱託職員等はおろか，当時の所長や生涯学習課長など直属の管理職に対してすら，簿外金の保管状況，発生した理由や時期，その金額等について事実調査や確認をしたことがなかったというのである。そして，Ａ教育長は，原告両名に金銭的不正があったとの話は，４月１１日の全員協議会における被告Ｙの発言で初めて聞いたことであって，事前に課内で調査をしたことはなかったし，後になって調べてみても，原告両名に金銭的不正があったという事実は認められなかった旨証言している。そうすると，温水プールにおいて簿外金の保管・管理があったことをもって，原告両名に金銭的不正の事実があったということはできないし，原告両名の金銭的不正を疑うに足りるような事実確認や調査が行われた形跡すら認められないというほかない。
（エ）　したがって，被告Ｙの発言は真実性の立証がなく，また，被告Ｙが上記発言をするに際して，事実確認や調査を経るなど，確実な資料や証拠に基づいて発言をしたことも認められない。さらに，これらの事情や，下記（２）で詳しく検討する事実関係に照らすと，被告Ｙの発言が専ら公益を図る目的に出たものと認めることも困難である。
以上の次第で，議員運営委員会及び全員協議会における被告Ｙの発言は，原告両名の名誉を毀損するものであり，かつ，違法性を阻却する事由もないから，不法行為に当たるというべきである。
（オ）　なお，原告両名は，被告Ｙ個人に対しても，名誉毀損に基づく損害賠償請求及び謝罪文の交付等を求めるものであるが，その発言内容や発言に及んだ契機，上記発言が町長としての職務執行に当たって行われたものであることにかんがみれば，公務員個人である被告Ｙが賠償の責を負うものではなく，公務員が職務執行に際して行った行為として，公共団体である被告昭和町が国家賠償法に基づく賠償責任を負うにとどまるというべきであり，被告Ｙに対する請求は理由がない。
（２）　本件辞令発令の違法性及び原告らの勤務状況（争点（２）及び（３））
ア（ア）　被告らは，原告両名は教育委員会から辞令交付を受け，教育委員会に嘱託職員として採用されていたのであり，昭和町の嘱託職員ではないから，被告を昭和町とすることは妥当でないと主張するため，検討する。教育委員会は，地方公共団体の教育に関する事務を処理する執行機関（地方自治法１８０条の８，地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）２条）であり，具体的には，教育委員会の所管に属する学校その他の教育機関の設置，管理及び廃止に関することやスポーツに関することについて事務を管理し，執行することとされている（地教行法２３条）。そして，地方公共団体は，法律で定めるところにより，学校，図書館，博物館，公民館その他の教育機関を設置する旨定められており（同法３０条），上記の教育機関には一定の職員を置くこととされている（同法３１条）ところ，教育委員会は，当該教育機関の職員の任免その他の人事に関することについても職務権限を有しており（同法２３条３号），教育長の推薦により，職員の任命をするとされており（同法３４条），職員採用においては教育委員会に人事権が認められている。
しかしながら，教育委員会はあくまで地方公共団体の執行機関の一つにすぎない。所管の教育機関で働く職員の任免，給与，懲戒，服務その他の身分取扱いに関する事項は，地教行法等に特別の定めがある場合を除き，地方公務員法に基づくとされ（同法３５条），さらに，具体的には地方公共団体が定める条例や規則に基づくこととなる。
昭和町教育委員会においても，嘱託職員等の採用は，昭和町の定める条例や規則によって行っていたものであり，嘱託職員等の実質的な勤務関係は当該地方公共団体との間で生じ，給与も当該地方公共団体から支払われるものである。よって，原告両名と被告昭和町との間に勤務関係が存しないとする被告らの主張は失当である。


（イ）　地方公共団体における期限付き嘱託職員等の採用は，それを必要とする特段の事由が存在し，職員の身分保障の趣旨に反しない場合に許されるところ（昀高裁昭和３８年４月２日第三小法廷判決民集１７巻３号４３５頁），昭和町においても，条例で定められた正規職員の定数に限りがある中で，充実した行政・住民サービスを提供するため，専門的知識や経験を要したり，習熟を要するといったものではない職務について，規則に基づいて嘱託職員等を採用する運用を行っていた。
このような状況のもとで，原告両名は，昭和町が設置・運営し，教育委員会が所管する温水プールにおいて，窓口の受付，清掃や監視業務といった一般的事務を行う嘱託職員として採用され，その任期は半年とされ，半年毎に期間が更新されるというものであったが，このような期限付き任用を行うことが許容されることに問題はない。
イ　期限付き任用の嘱託職員等については，競争試験や選考を受けた期限の定めのない正規職員と異なり，予定任用期間の満了により当然に退職となるというべきであり，その後の再任用は，任命権者の行う一方的行政処分としての新たな任用行為というべきものと解される。
したがって，任用される職員において，任用予定期間の満了後に再び任用される権利，もしくは任用を要求する権利，または再び任用されることを期待する法的利益を有するものと認めることはできない（昀高裁平成６年７月１４日第一小法廷判決集民１７２号８１９頁（判時１５１９号１１８頁）参照）。原告両名は，平成５年から平成１５年までの間，新たな辞令の発令が特に審査を経ることなく継続されてきたことをもって，嘱託職員としての地位確認を求めるものであるが，上記のとおりの期限付き任用職員の任用行為の性質に照らせば，原告両名が主張する事実をもって，将来にわたって嘱託職員の地位を保障するような権利や法的利益が生じていると認めることはできない。本件において，原告両名につき任用期間の満了後，再任用がなされていないのであるから，原告両名が期間満了後も引き続き嘱託職員の地位を有しているとは認められない。
ウ　以上のとおり，期限付き任用の嘱託職員等が，任用期間満了後に再任用されることを求める法的権利や法的利益を有しないことは明らかであるというほかない。
しかしながら，任期満了後も任用が継続されることを職員が期待することが無理からぬものとみられる行為を任命権者がしたというような特別の事情がある場合には，任期満了により退職した職員に対する国家賠償法に基づく賠償を認める余地があることは上記平成６年昀高裁判決も認めるところである。そこで，本件においてそのような特別の事情が存在するかどうかを検討する。
エ　組織的な運用について
（ア）まず，被告らは，原告両名の再任用をしなかったことについて，長期間にわたり同一の嘱託職員等が任用されることによる事務の低下等を指摘する。
しかしながら，上記各証拠によるも，昭和町において任用期間が長年にわたる嘱託職員等について，任用期間の更新を一定の採用年数経過後は認めないとか，任用期間を把握して，更新継続をしないとの運用をするなどの措置を講じていたことは認められない。
被告Ｙにおいても，長年にわたり任用が更新されている嘱託職員等の人数や勤続年数，その割合や配置状況などを全く把握しておらず，抽象的に事務の低下等のおそれを指摘しているのみである。
また，Ａ教育長も，Ｅ所長も，在任期間であった平成１３年から平成１５年にかけて，昭和町教育委員会において，再任用を希望した嘱託職員等についてそれを認めず，再任用をしなかったといった例はなく，原告両名の件が初めてのことであったとしている。
（イ）　以上からすれば，長年嘱託職員として何らの審査を経ることなく再任用が継続されていた原告両名について，組織的な運用として再任用を行わなかったと認めるような事情は認められないというほかない。
オ　原告両名の勤務上の問題行動について
（ア）　次に，被告らは，原告両名の再任用を消極的に解した事情として，原告両名には「私用による無断外出を初めとする職務怠慢，職場同僚に対する嫌がらせ等にみられる協調性の欠如，他人を犯罪者呼ばわりするような性向」があったこと，さらに，原告Ｘ１については，「プール料金における町外の知人・友人に対しての不当な優遇」をしていたこと，原告Ｘ２については，「公務員の中立性を害するような町長選挙における特定候補者への投票依頼」がみられたことなどを挙げており，原告両名は「嘱託職員として不適当な種々の問題行動を重ねて」いたとしている。
そして，上記の事情は，監査委員であった町議会議員，ＤやＩら温水プールの臨時職員，匿名の投書などによって寄せられた情報であり，その内容は信用できるものであったと主張する。
（イ）　被告Ｙは，原告両名の問題性について，自分が町長となる前からも，町長に就任した平成１１年からも，良くない風評や勤務態度の問題を聞いていた，具体的には，勤務期間が長いため，生意気で接遇態度が悪い，所長の言うことをきかない，勤務中にトレーニング機器を利用したり，自分勝手に買い物に行ったりする，売上金として計上するべき金銭について簿外金として保管し，不足があった場合などに自由に賄っていた，原告Ｘ１は町外者について町内者として安い利用料を取るなどの便宜を図っていた，原告Ｘ１か原告Ｘ２のどちらかが，売上金の勘定が合わなかったときに，アルバイトに来ていた者を頭ごなしに泥棒扱いし，同人が抗議してもそれを聞かなかったり，町長選に際して被告Ｙの妻が万引きをしたと
の話をしていた，そ
して，上記の原告両名の問題行動に対しては，温水プールの利用料については，町内者と町外者を区別して利用料金を取ることは会議で決まったことであるから重視するよう指導していたし，その他の勤務態度の問題について，課長会議などを通じて課長や所長に注意をし，それら直接の上司を通じて注意をしていた，しかし，原告両名は，それにもかかわらず，勤務態度を改めることをしなかったから再任用すべきでないと思った旨述べている。
また，被告Ｙが情報源の１人とした臨時職員のＤは，原告両名が勤務時間中に買い物に行っていたこと，Ｅ所長のころに原告両名が午後３時ころ，温水プールに設備されているトレーニング機器を利用していたのを見たこと，原告Ｘ２が温水プールの受付に来ていた人に選挙の個票を書いてもらったというような話をしている状況を見たし，ほかの職員らからも同じような話を聞いたこと，原告両名が，本来９００円の入場料を払って入場させるべき町外者にも町内者用の１回３００円の回数券で利用させていたこと，温水プールの臨時職員であったＣの息子がアルバイトをしたときに，売上金が合わなかったことから泥棒扱いをしたと聞いたことなどを証言している。


（ウ）　しかしながら，上記各証拠，特に，Ｃ，Ｅ所長の証言を総合すれば，以下のとおりの事実が認められる。
すなわち，①勤務時間内の買い物は，温水プールの清掃用具等の備品が不足した場合，職員らが交替で所長の許可を得て買い物に出ていたところ，原告両名，特に原告Ｘ２がその役割を積極的に担っていたことが認められる（被告Ｙは，原告両名が私用で買い物に出かけていた旨聞いたが，そのことを確認していないと述べており，Ｄも原告両名が自分らに必要なものも買ってきたことを聞いていると証言するにとどまり，それらの供述，証言を採用することはできない。）。②トレーニング機器の利用は，Ｅ所長が，休憩時間，利用者のいない時間帯には，手の空いている人はトレーニング機器を利用してもよいとの運用を行っていたことが認められ，原告両名に限らず，他の職員も利用することがあったというのである。
そして，Ｄの証言によ
っても，原告両名の利用を見たのは１回きりのことであり，原告両名の休憩時間帯と重なっていた可能性も否定できない。③原告Ｘ２について，選挙に関わる個票を依頼していた事実については，Ｃも１度依頼している様子を見た旨証言しているが，Ｄは，個票自体を実際に見たことはないと証言しており，証拠不十分である。④簿外金の扱いについては，既に検討したとおり，原告両名にその責任を負わせるような類のものとはいえない。⑤町外者の不当な優遇については，温水プールの当時の運用として，町内者と町外者の区別を厳密に行う方策を採っていたとは認められず，原告両名は，どちらかといえば町内者と町外者の区別を厳しく行っていたとの事実すらうかがわれる。⑥アルバイトの者を泥棒扱いしたとの話についても，Ｃ
の息子がアルバイトに
来ていた際に，たまたま１度，売上金の不足があったため，同人に対して原告Ｘ１が不足金額の５０００円を知らないかと事実の確認をしたことが，Ｃの息子にとっては悔しく，傷付いた出来事であったというのにすぎない。⑦被告Ｙの妻に関する万引きのうわさについても，被告Ｙは，自身で，町議会議員を務めていた１０年以上前からそのようなうわさを立てられたことがあるとしているほか，Ｃは，原告Ｘ１ではなく，原告Ｘ２が，被告Ｙの妻の万引きの話を「聞いて知っている。」旨雑談的に述べていたことがあったと証言しているなど，原告Ｘ１についてはおろか，原告両名のうちのいずれかが万引きの話を作出したとか，触れ回ったというような事実を認めることもできない。これらの事情をもって，原告Ｘ１の性向として，他
人を泥棒扱いすると
いった事項が指摘できるとは到底いえない。
（エ）　また，被告Ｙが情報源としたＤは，かねてから町内会等で被告Ｙと親交を有していた者であり，ＤはＩとともに，被告Ｙ宅を訪れた際に原告両名についての上記問題行動等を話したというにすぎない。
（オ）　被告Ｙは，ＤやＩ，その他の外部者から寄せられた原告両名の勤務上の問題行動等について，課長会議などを通じて原告両名の上司に当たる所長や生涯学習課長に注意をしていたとも述べている。
しかしながら，Ｅ所長は，原告両名は，長い期間にわたって勤務していた嘱託職員であったところ，気が回り，よく仕事をしていたとの評価をしていたこと，原告両名が私的に買い物に出かけたり，健康器具を利用したりといった勤務上の問題行動があったとは認識していなかったことを証言しており，Ｅ所長が原告両名の問題行動を注意をしたことも，Ａ教育長に報告をしたことも認められない。Ａ教育長も，原告Ｘ２について選挙の個票を集めているとのうわさを聞いたことはあったが，本人に確認したことはなかったとしているほか，原告両名についての職務上の問題行動等の報告を受けたことはなく，平成１５年３月３１日，期間満了による雇用関係の終了を明らかにする辞令を発令する段階においてすら，原告両名に関して被告Ｙが指摘するような問題行動があったことを認識していなかったとしている。
そして，被告Ｙが，独自に原告両名の勤務上の問題行動について，原告両名に事実確認をしたことはなく，ＤやＩ以外の温水プールの同僚職員や，Ｅ所長など直属の上司に対する事実確認や調査を行ったこともなかった。（カ）　以上によれば，被告らが指摘する原告両名の勤務上の問題行動や公務員としての不適切な行動があったとは認められず，被告Ｙが適切な方法での事実確認や十分な調査をしたとも認められない。したがって，原告両名の再任用を消極的に解すべき事情があったとは認められず，原告両名を再任用をしなかったことにつき合理的理由があったとはいえない。
（キ）　被告らは，さらに，本件においては，Ａ教育長が平成１５年３月２４日，原告両名に電話で４か月の再任用の意向を伝えてその希望を確認した上，原告両名らが当該期間での再任用は希望しない旨伝えたという経緯が認められるのであるから，何ら原告両名の法的権利や法的利益を侵害していないとも主張する。しかしながら，原告両名の任用期間は，平成１２年以降，半年単位で更新されてきたところ，原告両名の勤務上の問題行動を何ら認識していなかったＡ教育長が，４か月間という短縮された任用期間の提示をしたのは，被告Ｙによる原告両名の再任用の拒絶という事柄があったことに基づくことが明らかであるし，従来とは異なり，その後の再任用は期待できない異例の任用期間の提示であった。しかも，Ａ教育長は，原告らの電話口で話をしたにすぎず，また，原告らに対して熟慮する余裕を与えたともみられない。このような状況下で原告らがＡ教育長の提案に応じなかったことを不当視することはできず，Ａ教育長の再任用の意向があったことをもって，原告両名に不利益に斟酌することはできない。（ク）　なお，原告両名は，昭和町教育委員会の嘱託職員であり，その任命権者は昭和町教育委員会であって，被告Ｙは人事権を有していないところ，本件における被告Ｙの行為は昭和町教育委員会の人事に関する不当な介入であって，それ自体が権限の濫用であるから，被告Ｙ個人の不法行為責任を追及するとの主張をしている。


平成１８年６月２６日判決言渡
平成１４年（ワ）第２１６８号損害賠償請求事件
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告Ａ及び原告Ｂに対し，連帯して，各金４０７８万３２７５円及びこれらに対する平成１３年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，小児もやもや病の治療のため，被告Ｃの設置，運営する病院において頭蓋内外血管間接吻合術を受けた患者が，手術後に脳梗塞を生じ死亡したことから，患者の両親が，担当医師らには，①適応がなかったにもかかわらず手術を実施した過失，②適切な術後管理を怠った過失，③手術の危険性につき十分な説明を怠った過失があったなどと主張し，被告Ｃに対しては不法行為又は債務不履行に基づき，被告Ｄ及び被告Ｅに対しては不法行為に基づき，損害の賠償を請求した事案である。
１前提事実
（１）当事者
ア被告Ｃは，Ｆ病院を設置，運営する学校法人である。イ被告Ｄ及び被告Ｅは，いずれも，脳神経外科医師としてＦ病院に勤務していた者である。
ウ原告Ａ及び原告Ｂ（以下，原告Ａ及び原告Ｂをあわせて，「原告ら」ということがある。）は，Ｆ病院に入院手術後に死亡したＧ（平成２年１０月１５日生，平成１３年１２月１５日当時１１歳。）の両親である。（２）事実経過（以下，特に断りのない場合は，平成１３年１１月中の出来事である。）
アＧは，平成１２年ころから，足下がふらつく，状況理解ができにくくなるなどの症状が見られたため，平成１３年８月２０日にＦ病院小児科を受診し，以降，脳神経外科等において諸検査を実施した結果，もやもや病との診断を受けた。上記診察等には，被告Ｄ及び被告Ｅを含む複数の医師が関与した。
イ被告Ｄらは，Ｇにつき，頭蓋内外血管間接吻合術（ＥＤＡＳ，以下「本件手術」という。）の適応と判断し，同年１０月３日に原告らに対し本件手術の実施及び今後の予定等につき説明を行った。
ウＧは，同月１１日にＦ病院に入院し，同月１６日に手術が予定されていたが，気管支喘息発作を発症していたことが判明したため，手術は延期された。
エＧは，同年１１月１５日にＦ病院に入院した。この際，被告Ｄは，原告らに対し，手術承諾書を示して本件手術に関する説明を行い（具体的な説明内容については争いがある。），原告Ａは本件手術の実施に同意した。オＧは，同月２０日，Ｆ病院において本件手術を受けた。カ本件手術終了後，Ｇは両側頭部痛及び右上腕部痛を訴え，同日午後４時４０分ころ，ボルタレン１２．５ｍｇが投与された。
キＧは，同月２１日午前２時２０分ころ，再度頭痛を訴え，ボルタレン１２．５ｍｇが投与された。
ク被告Ｄらは，同日午前１０時５１分ころ頭部ＣＴ検査を実施し，同検査の結果，右半球に低吸収域及び腫脹が認められた。
ケＧは，同日午後２時３０分ころＩＣＵに転棟し，脳梗塞との診断により同月２２日に内外減圧術を受けた。
コＧは，同日以降も治療を継続したが，同年１２月１５日死亡した。死因は，もやもや病による脳梗塞に起因する急性脳腫脹と診断された。
２争点
本件における争点は，①本件手術の適応の有無，②適切な術後管理を怠った過失の有無，③術後管理を怠った過失とＧの死亡との間の因果関係の有無，④本件手術前に十分な説明がなされたか否か及び⑤損害額の５点である。
３争点に関する当事者の主張
（１）争点１（本件手術の適応の有無）について
（原告らの主張）
ア小児もやもや病の治療法は未確立であり，ＥＤＡＳの有効性は必ずしも明らかではないのに対し，これを実施した場合，脳梗塞等の重篤な合併症が生じる危険性があることからすれば，その適応は慎重に判断すべきである。平成１３年に厚生労働省の指導の下で作成された基準において，脳虚血症例に対しては，内科的治療をすすめながらウィリス動脈輪閉塞症（もやもや病と同義）の確定診断をし，①明らかな脳虚血発作を繰り返す，②脳循環代謝検査において，脳血管反応性の低下，脳循環予備能の障害が認められた場合にＥＤＡＳを含む血行再建術の適応となるとの治療方針が示されているところ，①Ｇには，本件手術前１年間に１回ないし２回の脳虚血発作があったものの，その他は，激しい運動も可能な程度に良好な健康状態であったのであるから，明らかな脳虚血発作を繰り返していたとはいえないこと，②被告Ｄらは，脳血管造影検査は実施したものの，病状の進行を適切に評価しておらず，脳血管反応性の低下，脳循環予備能の障害が認められたとはいえないことに加え，既往症である気管支喘息発作を発症する危険性があり，呼吸管理が通常の患者よりも困難であったことからすれば，本件手術の適応があったとはいえない。
イＧの死因となった脳梗塞は本件手術の合併症として発症したものであり，被告らが本件手術の適応につき適切に判断して，これを実施しなければＧが死亡することはなかったのであるから，死亡との因果関係も認められる。ウ被告Ｅは，Ｇに対して実施されたチーム医療の代理監督者の地位にあった者であるから，被告Ｄに不法行為が成立する場合，代理監督者としての責任を負う。そして，上記被告両名の不法行為に基づく損害賠償債務と被告Ｃの不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償債務は，不真正連帯債務となる（この点に関する主張は，後記争点２ないし４においても共通する。）。
（被告らの主張）


アもやもや病は進行性病変であり，時間の経過により重篤な症状が発現する危険性が増大する一方，有効性が確立された薬物療法はなく，ＥＤＡＳを含む血行再建術を実施するのが趨勢となっており，特に虚血型もやもや病に対しては，その有効性が高いとされている。Ｇには，平成１２年に１回，平成１３年８月に２回にわたり，右不全麻痺の症状が認められていることからすれば，明らかな脳虚血発作を繰り返していることが明白であり，原告らの主張する基準によっても，本件手術の適応があったといえる。なお，被告らは気管支喘息発作が生じてから十分な期間を置いて本件手術を実施しており，実際に本件手術中及び手術後のいずれにおいても気管支喘息発作が発症したことはなかったことからすれば，この点についても問題はなかった。
イもやもや病患者に対しＥＤＡＳを実施した場合に，これにより脳梗塞を発症する原因としては，①過度の血圧低下，②過度の炭酸ガス分圧低下，③脱水，④側副血行路の損傷等が考え得るが，本件診療経過においては，上記のいずれも認められない。もやもや病自体の増悪により脳梗塞が発症した可能性も否定できず，具体的な原因は不明というべきであるから，本件手術を実施しなかったとしても，Ｇの死亡を回避することができたということはできない。
ウ被告Ｅが被告Ｄらの代理監督者の地位にあったとはいえないから，同人が民法上の監督責任を負うことはない。
（２）争点２（適切な術後管理を怠った過失の有無）について
（原告らの主張）
被告Ｄらは本件手術後，以下のとおり，適切な術後管理を怠った。これらの点については，病院として一連の組織的な活動の過程に全体として不十分な点が存したのであるから，病院（被告Ｃ）自体についても不法行為が成立する。
ア血中炭酸ガス分圧の測定
虚血による脳梗塞の予防及び拡大防止のためには，虚血状態の判定が重要であり，血中炭酸ガス分圧は，虚血状態に陥るリスクを判断する上で重要な指標である。したがって，被告Ｄらは本件手術後，血中炭酸ガス分圧を継続的に測定し，虚血状態が判明した時点で，ペーパーバッグによる呼吸管理，デキストランの投与による血管斂縮の防止，軽減を行うことにより，脳梗塞の発生を未然に防止すべきであったにもかかわらず，これを怠った。
イ頭痛に対する対応
Ｇは，２１日午前２時２０分ころ頭痛を訴えているところ，上記頭痛はボルタレン投与によっても軽減しなかったことからすれば，創部痛ではなく，頭蓋内圧亢進を原因とする頭痛であった可能性が高い。そして，もやもや病患者が虚血を発症する際には，頭痛を伴うことが多いとされ，中等度から重度の頭痛は，虚血を疑うべき兆候と評価できること及び小児もやもや病患者においては，頭痛による精神的不安により泣くなどして過呼吸を生じ，これにより虚血性脳梗塞を発症する危険性があることからすれば，被告Ｄらは，Ｇに生じた頭痛の原因につき創部痛と即断せず，虚血を発症している可能性を考慮してＣＴ検査等の適切な検査を実施すべきであったにもかかわらず，これを怠った。
ウ呼吸管理
Ｆ病院麻酔記録には，手術後翌朝まで酸素吸入を実施すべきとの記載があり，Ｇに喘息の既往症があったことを考慮すれば，通常の患者と比較して慎重な呼吸管理を要する状態であったにもかかわらず，被告Ｄらは，手術後３時間ないし４時間が経過した時点で，酸素投与を中止した。
エ合併症の観察等
（ア）Ｇは脳梗塞発症の危険性がある状態だったのであるから，小児病棟ではなく脳神経外科病棟に入院させるべきであった。（イ）Ｆ病院看護師らは，適切な頻度で観察を行い，特に２１日午前２時２０分ころにＧが頭痛を訴えた時点では，頭蓋内圧亢進等を疑って瞳孔所見，麻痺の有無・程度，嘔気・嘔吐の有無の確認及び採血等を実施すべきであった。また，虚血状態の有無の診断においては，綿密な血圧測定が重要であり，特にボルタレン投与後は，これにより血圧低下を生じる危険性があったのであるから，高い頻度で血圧測定を実施すべきであったにもかかわらず，２０日午後１０時から２１日午前１０時までの間，約４時間ごとに測定するにとどまった上，測定の結果拡張期血圧が低かったにもかかわらず，適切な措置をとらなかった。被告Ｄは，上記各点につき看護師らに十分な指示監督をすべきであったにもかかわらず，これを怠った。
（ウ）被告Ｄは，自らも十分な診察を実施すべきであったにもかかわらず，２０日午後９時以降，診察を怠った。
オ脳梗塞発症後の対応
２１日午前１０時５１分ころに頭部ＣＴ検査を実施した時点で，脳梗塞を発症していることが判明していたのであるから，被告Ｄらは直ちに内外減圧術を実施すべきであったにもかかわらず，これを怠った。
（被告らの主張）
被告らは，以下のとおり，適切な術後管理を実施しているから，被告らの術後管理に過失はない。
ア血中炭酸ガス分圧の測定
血中炭酸ガス分圧測定は動脈採血により実施するため，呼吸状態の異常が認められるなど，医学的必要性のある場合にのみ適応となる。本件では呼吸状態の異常は認められておらず，他に脳梗塞又は脳虚血状態を示唆するような神経症状も認められなかったのであるから，血中炭酸ガス分圧測定を実施すべき医学的必要性はなかった。また，ペーパーバッグは過呼吸状態において使用されるところ，本件において過呼吸状態が生じていたとの事実はないこと，デキストランには血管収縮の防止，軽減の効果はないことからすれば，原告らが必要であったと主張する治療行為は，いずれも医学的必要性を欠くものである。
イ頭痛に対する対応
Ｇが訴えていた頭痛は，本件手術による創部痛であったことが明らかであるから，これに対しＣＴ検査等を実施すべきであったとはいえない。
ウ呼吸管理
被告Ｄらは，本件手術後４時間という十分な経過観察時間を置いた上で，問題となるような症状，所見を認めなかったことを確認し，酸素投与を継続することにより咽頭痛，鼻粘膜充血，咳等の症状が誘発される可能性があること，Ｇ自身が酸素マスクを嫌がっており，継続すれば安静を保持できなくなる危険性があること等の要素を考慮して酸素投与の中止を決定したのであり，上記判断に誤りはない。
エ合併症の観察等
（ア）Ｆ病院小児病棟においては，小児特有の疾患につき熟知した専門の看護師らが観察を行っているから，小児病棟に入院させたことに何ら問題はない。


（イ）Ｆ病院看護師らは，Ｇの状態につき頻回に観察を行っている。Ｇが訴えた頭痛は，本件手術の創部痛によるものであったことが明らかであるから，その原因が頭蓋内圧亢進等である可能性を疑って原告らの主張する観察をすべき義務があったとはいえない。また，虚血状態の有無の診断のために血圧測定を実施すべきとの医学的知見は存在せず，原告らが主張する事実関係を前提として，いかなる処置をすべきであったかについても明らかではない。
（ウ）Ｄ医師は，２１日午前０時ころにもＧを診察している。その後の時間帯においては，看護師から特段の異常の報告はなかったのであるから，診察しなかったことに問題はない。
オ脳梗塞発症後の対応
脳梗塞を発症した場合，梗塞部分は不可逆的壊死に陥っているのであるから，内外減圧術によっても機能を回復させることはできない。また，内外減圧術を実施した場合，正常部分を含めて脳を切除せざるを得ないため，脳ヘルニアが避けられない状態において最後の手段として実施されるものであることからすれば，脳梗塞が認められたとしても，直ちに内外減圧術を実施すべきではない。
（３）争点３（術後管理を怠った過失とＧの死亡との因果関係の有無）につ
いて
（原告らの主張）
ア脳梗塞の発症時期
２１日午前１０時５１分ころに実施された頭部ＣＴ検査において，脳実質の広範囲にわたって低吸収領域が出現しているところ，発症から上記所見が出現するまでには通常１２時間程度を要する場合が多いとされること，同日午前２時２０分ころにＧが訴えていた頭痛は脳梗塞と関係していたと考えられることからすれば，上記時刻ころ又はそれ以前の時点で，脳梗塞が発症していたと考えられる。
イ脳梗塞の原因及び回避可能性
Ｇに生じた脳梗塞は，本件手術の合併症として生じたものであり，その具体的機序を特定することはできないが，①頭痛等による過呼吸，②輸液不足による脱水，③ボルタレンの投与を含む疼痛コントロールに起因する血圧低下のいずれかが影響していると考えられる。
そして，①であれば適切な呼吸管理及び鎮痛剤の投与により，②であれば輸液の補充により，③であれば血圧昇圧剤の使用により，Ｇの死亡を回避することが可能であったというべきであり，少なくとも，その相当程度の可能性は存在した。
（被告らの主張）
ア脳梗塞の発症時期
脳梗塞の画像上の所見は，血流不足の程度，その過程における時間的経過，側副血行路の程度等の要素により異なり，特にＧのようにもやもや病という特殊な血行動態を有する患者については，原告らの前提とする一般的な医学的知見は当てはまらない。むしろ，脳梗塞においては，画像上の所見が出現する前に麻痺その他の神経症状が必ず出現するとされるところ，Ｇについて，２０日午後９時から２１日午前２時２０分までの間に神経症状が認められたことはなかったのであるから，上記時点ではまだ脳梗塞は発症しておらず，同日午前１０時ころの時点で発症又は発症の前段階である脳虚血の状態に至ったと考えられる。
イ脳梗塞の原因及び回避可能性
原告らの主張する過呼吸，脱水又は血圧低下の事実があったことをうかがわせる事情は存在しない。もやもや病自体の増悪により脳梗塞が発症する可能性も否定できず，Ｇに発症した脳梗塞の具体的な原因は不明というべきであるから，原告らの主張する術後管理を実施したとしても，Ｇの死亡を回避することが可能であったということはできない。
（４）争点４（説明義務違反の有無）について
（原告らの主張）
アＥＤＡＳを実施するに当たっては，脳梗塞を含む重篤な合併症が生じる危険性があるから，医師は患者らに対し，上記合併症発生の危険性につき十分に説明すべき義務を負う。被告Ｄは，手術承諾書において，術後合併症として，「血行動態変化による神経症状発現の可能性」を挙げたのみで，脳梗塞発症の危険性について十分に説明しなかった。
イ原告らが脳梗塞発症の危険性につき十分な説明を受けていれば，本件手術の実施に同意することはなかった。そして，Ｇの死因となった脳梗塞は本件手術の合併症として発症したものであり，被告らが本件手術を実施しなければＧが死亡することはなかったのであるから，結果との因果関係が認められる。
（被告らの主張）
ア被告Ｄは，原告らに対し口頭で，本件手術侵襲により脳虚血状態を生じ，これにより脳梗塞を発症する危険性がある旨を説明し，そのような趣旨で手術承諾書に「血行動態変化による神経症状発現の可能性」と記載したのであるから，説明義務は十分に果たしている。
イ前記のとおり本件手術は十分に適応があったのであるから，詳細な説明をしていれば，むしろ原告らが同意する可能性がより高まっていたというべきである。したがって，結果との因果関係も認められない。
（５）争点５（損害額）について
（原告らの主張）
本件医療事故により，Ｇ及び原告らは，以下の損害を被った。（合計８１５６万６５５０円）
ア逸失利益３８５６万３８３４円
賃金センサス平成１２年産業計全労働者４９７万７７００円を基礎収入とし，就労可能期間を１８歳から６７歳まで，生活費控除率を４０パーセントとして，中間利息をライプニッツ方式（係数は１２．９１２２）で控除して算定。
イ本人慰謝料２０００万円
ウ近親者固有慰謝料各５００万円
エ治療費等２万８０００円
オ入院付添費各１２万５０００円
カ診療情報開示費用８万５６００円
キ葬儀費用２００万円
ク弁護士費用１０６３万９１１６円（上記アないしキの合計額の約１５パーセント）
（被告らの主張）
いずれも争う。
第３争点に対する判断
１認定事実
前記前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
（１）Ｇは，平成１２年ころ及び平成１３年８月９日に食事中に箸を落とし，足元がふらつく症状が，同月１３日に立ちくらみ発作が，同月１４日には電話中に状況を理解しにくくなる症状が見られたため，同月２０日，上記各症状を訴えてＦ病院小児科を受診し，被告Ｃとの間で診療契約を締結した。（２）Ｆ病院は，同月２８日以降，Ｇに対し，心電図検査，脳波検査，頭部ＣＴ検査及び頭部ＭＲＩ検査を実施し，同年９月１０日ころまでに，もやもや病の疑いがある旨診断した。


（３）Ｇは，同月１８日から２０日までの間Ｆ病院に入院し，入院中の同月１９日，両側内頚，外頚動脈，左椎骨動脈造影検査を受けた。上記検査の結果，主治医であった被告Ｄは，もやもや血管の増勢期にあると診断し，同年１０月１６日に本件手術を実施することを決定した。その後，同月８日に既往症である気管支喘息発作が発症したため，本件手術は同年１１月２０日に延期された。
（５）被告Ｄは，同年１０月３日，原告らに対し，本件手術及び今後の予定等につき説明を実施した。
（６）被告Ｄは，同年１１月７日，原告らに対し，Ｇの状態につき，「段階に分けると６段階中２ないし３段階目であり，すぐに手術をしなくても良いが，いずれ脳血管が詰まる可能性がある，ただしその時期は予測できず，そのまま何も起きない可能性もある。」との趣旨の説明をした。（７）Ｇは，１５日から本件手術のためＦ病院に入院した。被告Ｄは，同日，「術中・術後合併症」欄に「血行動態変化による神経症状発現の可能性」と記載した手術承諾書を示した上で，原告らに対し，Ｇの状態及び本件手術等につき説明を行い（その具体的内容については後に検討する。），原告Ａは本件手術の実施に同意した。
（８）Ｈ医師は，２０日午前９時４６分から午後３時０３分にかけて，左側頭部及び右側頭部を順次切開する方法により本件手術を実施し，被告Ｄは助手として関与した。本件手術中のＧの血中炭酸ガス分圧等の測定結果に特段の異常は見られなかった。
（９）Ｇは，本件手術終了後の同日午後３時５０分ころ小児病棟の病室に帰室したが，運動麻痺は認められず，そのころから両側頭部痛及び右上腕部痛を訴え始めた。被告ＤはＧを診察し，酸素マスクを装着させた上で，同日午後４時４０分ころ，ボルタレン１２．５ｍｇを投与したところ，両側頭部痛は軽減した。
（１０）Ｉ看護師は，同日午後３時５０分ころ，血圧測定を実施した。以降，Ｆ病院看護師らは，同日午後４時０５分（１２８／５４），午後４時２０分（１２８／５２），午後４時５０分（１２４／４８），午後５時５０分（１１８／３８），午後６時（１２８／４０），午後１０時（１１６／４２），２１日午前２時（１２８／５６），午前６時（１３０／５８），午前１０時（１２８／６２）に血圧測定を実施した。なお，Ｉ看護師は，本件手術後の２０日午後３時５０分ころから午後５時ころまで及び２１日午前０時３０分ころから午前９時ころまでの時間帯にＧの看護を担当していた。（１１）被告Ｄは，２０日午後７時ころＧを診察したところ，頭痛があるものの，右上腕痛は軽減し，嘔吐はなく，意識清明で巣症状は見られなかった。また，被告Ｄは，看護師に指示して，Ｇが装着していた酸素マスクを取り外したが，呼吸状態に著しい変化はなかった。
（１２）被告Ｄは，同日午後９時ころＧを診察して患部のガーゼを交換し，圧迫止血を行った。
（１３）被告Ｄは，２１日午前０時ころ，入眠中のＧを起こして診察し，頭痛があるものの，意識清明で運動麻痺及び巣症状は見られないこと等を確認した。（なお，原告らは，証拠中の上記記載部分は事後的に改ざんされたものである可能性があること及び上記診察の記載が看護記録には存在しないことを理由に，上記診察は実際には行われていなかった旨を主張する。しかしながら，診療録の上記記載部分が事後的に改ざんされたものであると認めるに足りる事情はなく，また，看護記録に同旨の記載が存在しないことをもって直ちに上記診察があったとの事実を否定すべきことにはならないから，原告らの主張は採用できない。）
（１４）Ｉ看護師は，同日午前２時ころＧを観察したが，状態に変化はなかった。また，Ｇは，同日午前２時２０分ころ，ナースコールにより自制不能な程度の頭痛を訴え，Ｉ看護師がボルタレン１２．５ｍｇを投与したが，頭痛は軽快しなかった。
（１５）Ｉ看護師は，同日午前６時，午前８時３０分及び午前９時にＧを観察したが，その間，Ｇは，１５分ないし３０分毎に頭痛を訴えていたものの，特段の神経症状は認めなかった。
（１６）Ｆ病院看護師は同日午前１０時ころ，Ｇの左上下肢の動きがいまひとつであることを発見し，被告Ｄは，同日午前１０時５１分ころ，放射線科に依頼してＧの頭部ＣＴ検査を行った。同検査の結果，Ｇの右半球に低吸収域及び腫脹が認められ，同日午後２時３０分ころ，ＩＣＵに転棟した。（１７）被告Ｄは，Ｇにつき脳腫脹及び切迫脳ヘルニアと診断し，同月２２日午後５時１０分から午後６時２０分にかけて，内外減圧術を実施した。（１８）Ｇは，以降も治療を継続したが，同年１２月１５日に死亡した。死因は，もやもや病による脳梗塞に起因する急性脳腫脹と診断された。
２争点１（本件手術の適応の有無）について
（１）この点についての複数鑑定の結果は，以下のとおりである。
アＪ鑑定
小児もやもや病に対する治療適応は未だ確立されたものではないものの，文献上，①一過性脳虚血発作例，②脳梗塞慢性期だが，ＡＤＬ（日常生活動作）が確立している例，③他に原因が特定できないコントロール不良の不随意運動（舞踏病等），④難治性の虚血側と一致する頭痛が挙げられており，Ｇには本件手術の絶対適応があった。
イＫ鑑定
Ｇは，放置すれば一過性脳虚血発作（ＴＩＡ）を繰り返したり，脳梗塞を発症して永続的な神経脱落症状を生じ，知能予後に影響を及ぼす危険性もある状態であり，内科的に有効とされる治療法はなかったのであるから，何らかの血行再建術を実施すべきであった。
ウＬ鑑定
Ｇの疾患は，症候性のもやもや病であったところ，若年者の症候性のもやもや病に対する内科的治療には限界があり，これに対して手術の効果は期待できること，症状が軽微であったとしても，経過観察のみで軽快する例はごく少数であること，症状安定期の手術は比較的安全に行えるのに対し，発作が頻発してから治療にかかるのは危険なことが多いことからすれば，手術適応及び時期には問題がなかった。


（２）複数鑑定の結果によれば，Ｋ鑑定及びＬ鑑定は，経過観察を実施しても自然軽快する可能性は低く，むしろ脳梗塞等を発症する危険性があり，有効な内科的療法は存在しないこと等を理由に本件手術の適応を肯定し，Ｊ鑑定も，Ｇに一過性脳虚血発作が見られたこと等を理由に本件手術の適応を肯定しているところ，証拠中の医学的知見を併せ考えれば，Ｇには本件手術の適応があったものと認めるのが相当である。なお，Ｌ鑑定は，本件で行われたように左右両側を同時に手術する方法の他，段階的に２回にわたって左右別々に手術する方法も考えられ，同時に治療する必要があったかについては疑問の余地がある旨を指摘しているものの，いずれの方法がより安全かに関しては明確な結論は出ていないとしているのであるから，本件手術の適応を否定する趣旨でないことは明らかである。
（３）これに対し，原告らは，脳梗塞等の重篤な合併症を生じる危険性があったことを理由の１つとして，本件手術の適応がなかった旨を主張するところ，３名の鑑定人は，いずれも本件手術による合併症の危険性につき直接言及してはいないが，本件手術により得られる利益が，上記危険性のリスクを上回るとの前提に立っているものと解するのが相当である。（４）したがって，この点に関する原告らの主張は採用できない。３争点２（適切な術後管理を怠った過失の有無）について
（１）血中炭酸ガス分圧の測定について
この点についての複数鑑定の結果は，以下のとおりである。
アＪ鑑定
血中炭酸ガス分圧の測定は，術後管理の１つの指標としては有効であるが，Ｆ病院のプロトコールにおいては，術後に安定している小児例では，動脈内にサンプリング用のカテーテルを留置する必要がある血中炭酸ガス分圧の測定は行っておらず，本件でこれを行わなかったことは不適切ではなかった。
イＫ鑑定
本件手術後，Ｇには啼泣や過呼吸は見られず呼吸状態は安定していたこと，採血に伴う痛みやストレス，血液量の減少等のデメリットがあることからすれば，血中炭酸ガス分圧の測定を行わなかったことは適切であった。
ウＬ鑑定
もやもや病患者について血中炭酸ガス分圧の測定をすることは，過呼吸による脳梗塞の予防の面では有用であるが，一方において，採血又は持続的な動脈内エラスタ（点滴用の針）留置が必要であり，これらによる疼痛，不安から症状の悪化を誘発する場合もあるため，検査による利益と不利益を勘案して適応を決すべきところ，本件診療記録を見る限りでは，これを実施しなかったことが不適切とまではいえない。経過観察の過程において，症状の悪化や継続する過呼吸状態が認められた場合には，直ちに血中炭酸ガス分圧の測定を実施すべきであったが，２１日午前２時２０分から午前１０時までの時間帯のＧの状態については診療録中に十分な記載が存在しないため，上記期間に血中炭酸ガス分圧の測定を実施しなかったことの是非については判定不能である。
エ複数鑑定の結果によれば，３名の鑑定人はいずれも，本件診療記録等に現れた事実のみを前提とする限りでは，動脈内にサンプリング用のカテーテルを留置する必要がある血中炭酸ガス分圧測定を実施することによる症状悪化の危険性等を考慮すれば，同測定を実施しなかったこと自体が不適切であったとはいえないとする点で一致している。
しかしながら，Ｌ鑑定は，経過観察の過程において症状の悪化や継続する過呼吸状態があった場合には，直ちに同測定を実施すべきであったところ，２１日午前２時２０分から同日午前１０時までの時間帯のＧの状態については診療録中に十分な記載が存在しないため，上記期間に血中炭酸ガス分圧の測定を実施しなかったことの是非については判定不能であるとしている。
Ｋ鑑定は，血中炭酸ガス分圧測定を実施しなかったことが不適切ではなかったとしているが，上記結論に至る理由中において，Ｇの呼吸状態が安定していたことを挙げていることからすれば，呼吸状態が不安定であった場合には，血中炭酸ガス分圧測定の必要性が生じるとの趣旨と解される。Ｊ鑑定は，血中炭酸ガス分圧測定を実施しなかったことが不適切ではなかったとするものの（同鑑定は，明示してはいないものの，本件診療記録等に記載されたもの以外にＧに異常はなかったことを前提としているものと解される。），一般論として，もやもや病患者に対するＥＤＡＳの術後管理としての血中炭酸ガス分圧測定の有効性を肯定している。そうすると，各鑑定の理由を総合すると，Ｋ鑑定及びＬ鑑定は，本件診療記録に記載されたもの以外に呼吸状態等の異常が生じていた場合には血中炭酸ガス分圧測定を実施すべきであったとする点においては一致しているというべきであり，Ｊ鑑定もこれを直ちに否定するものではないから，本件診療記録に記載されたもの以外に，Ｇに呼吸状態等の異常が生じていたか否か及び被告らにこれを看過した過失があったか否かにつき検討を要することになるが，後者は合併症の観察等を怠った過失（後記（４））があったか否かの問題であり，前者は上記過失があった場合に，Ｇの死亡との因果関係が認められるか否か（争点３）の問題に帰することになるから，それぞれの項目において後に検討する。
（２）頭痛に対する対応
この点についての複数鑑定の結果は，以下のとおりである。
アＪ鑑定
Ｇが本件手術以前には頭痛を訴えていなかったこと及び痛みの部位が切開部位と一致することからすれば，頭痛の原因は創部痛であったと考えられる。
イＫ鑑定
２０日午後３時５０分ころ以降の頭痛は，ボルタレンの投与により午後５時５０分時点で軽快していることからすれば，創部痛であった可能性が高いが，２１日午前２時２０分以降の頭痛は，ボルタレンの投与によっても軽快しなかったこと等からすれば，脳梗塞の随伴症状としての頭痛又は頭蓋内圧亢進症状としての頭痛であった可能性も否定できない。ただし，Ｇが頭痛を訴えた時点で上記判断を行い，脳梗塞の発症を予想することは困難であった。
ウＬ鑑定
頭痛の訴えが始まった２０日午後３時５０分時点では脳梗塞は発症していなかったこと，脳梗塞において警告頭痛が生じることはまずないこと，もやもや病においては脳虚血発作に伴い頭痛が生じる場合があるものの，この場合の頭痛は２時間ないし３時間以内の一過性かつ軽度のものが多いことなどからすれば，頭痛の原因は本件手術による創部痛であったと考えられる。


エ複数鑑定の結果によれば，Ｊ鑑定及びＬ鑑定は，Ｇに生じた頭痛は本件手術による創部痛であったとしているのに対し，Ｋ鑑定は，２０日午後３時５０分以降の頭痛は創部痛であった可能性が高いが，２１日午前２時２０分以降の頭痛は脳梗塞の随伴症状又は頭蓋内亢進症状としての頭痛であった可能性も否定できないとしているので，この点につき検討する。Ｊ鑑定は，Ｇが本件手術以前には頭痛を訴えていなかったこと及び痛みの部位が切開部位と一致することを理由に，Ｌ鑑定は，頭痛の訴えが始まった２０日午後３時５０分時点では脳梗塞は発症していなかったこと，脳梗塞において警告頭痛が生じることはまずないこと及びもやもや病においては脳虚血発作に伴い頭痛が生じる場合があるものの，この場合の頭痛は２時間ないし３時間以内の一過性かつ軽度のものが多いことを理由に，いずれもＧに生じた頭痛の原因は本件手術により生じた創部痛であったとしている。
これに対しＫ鑑定は，２０日午後３時５０分ころ以降の頭痛がボルタレンの投与により午後５時５０分には軽快したのに対し，２１日午前２時２０分以降の頭痛はボルタレン投与によっても軽快しなかったことを理由に，後者は脳梗塞の随伴症状又は頭蓋内亢進症状としての頭痛であった可能性も否定できないとするが，頭痛が軽快したといえるか否かは程度問題であるから（看護記録には，午後５時５０分に「頭の創痛軽減」との記載はあるものの，この時点で完全に軽快したとまでは認められない。），両者の比較のみをもって直ちに上記結論を導くに足りる根拠となり得るかは疑問であること，Ｋ鑑定も脳梗塞の随伴症状又は頭蓋内亢進症状としての頭痛であった可能性も否定できないとするにとどまり，創部痛であった可能性を積極的に否定するものではないこと等の事情を総合すれば，Ｇに生じた頭痛は本件手術による創部痛であったと認めるのが相当である。さらにＫ鑑定は，前記判断は脳梗塞を生じた結果からの推測であり，頭痛を訴えた時点でこれを予測することは困難であったとしていることからすれば，Ｋ鑑定によっても，Ｇの頭痛の原因が脳梗塞の随伴症状又は頭蓋内亢進症状である可能性を考慮してＣＴ検査等を実施しなかったことが過失であったとはいえない。上記結論においては，３名の鑑定人の意見は一致しているというべきである。
オしたがって，この点に関する原告らの主張は採用できない。
（３）呼吸管理
ア前記認定事実によれば，Ｇは本件手術終了後から酸素マスクを装着して酸素投与を受けていたが，２０日午後７時ころに診察した被告Ｄの指示により酸素投与が中止されたことが認められる。
イこの点につき原告らは，Ｆ病院麻酔記録において，「酸素吸入可能ならば」，「翌朝時まで」と記載されていたにもかかわらず，本件手術後約４時間で酸素投与を中止したことは不適切であった旨を主張するが，上記記載は本件手術終了時における麻酔科医師の判断を記載したものに過ぎず（このことは同頁の「可能ならば」との記載からも裏付けられる。），最終的な酸素投与中止時期については，患者を直接診察した医師の判断に委ねられていたというべきであるところ，被告Ｄは前記のとおりＧを診察した上で酸素投与の中止を決定していること，本件手術後のＧの呼吸状態には特段問題がなく，ＳｐＯ２は９７ないし１００の間で推移していたこと，証拠中の医学的知見によれば，一過性脳虚血発作の発症時には適度の酸素投与を行うとされており，発作が生じていない場合も常に実施する必要があるとまでは認められないこと等を考慮すれば，上記時期に酸素投与を中止したことが不適切であったと認めることはできない。ウしたがって，この点に関する原告らの主張は採用できない。
（４）合併症の観察等
ア小児病棟に入院させた点
この点についての複数鑑定の結果は，以下のとおりである。
（ア）Ｊ鑑定
Ｇを小児病棟に入院させた点は，Ｆ病院脳神経外科がルーチンに行っているものであって，適切であった。
（イ）Ｋ鑑定
Ｇが当時１１歳であったことからすれば，専門のスタッフが看護を行うことによりリスクを最小にできる小児病棟において周術期管理を行うのが一般的であり，適切であったといえるが，病院によっては内規により脳神経外科病棟で管理する場合もあるので，Ｆ病院においてどのような診療体制がとられていたかにつき確認する必要がある。
（ウ）Ｌ鑑定
Ｆ病院小児病棟の看護能力，特に脳外科患者に対する経験，熟練度が不明なため判定できないが，直ちに不適切であったとは言い難い。（エ）複数鑑定の結果によれば，Ｊ鑑定は，Ｇを小児病棟に入院させた点につき無条件で適切であったとするのに対し，Ｋ鑑定人はＦ病院においてどのような診療体制がとられていたかにつき確認する必要があるとの留保付きで適切であったとし，Ｌ鑑定は，小児病棟の看護能力が不明なため判定できないが直ちに不適切であったとは言い難いとしており，３名の鑑定人の意見は必ずしも一致していない。
そこで，各鑑定の理由を総合して検討すると，Ｋ鑑定は，Ｇを小児病棟に入院させたことがＦ病院において通常とられていた診療体制に合致するか否かを検討する必要性を指摘するところ，上記指摘は，Ｆ病院の診療体制自体が医療水準に合致するか否かについての検討を必要とするとの趣旨と解され，上記検討においては小児病棟の看護能力についての検討を要することになるから，結局，小児病棟の看護能力の検討を要するとする点において，Ｌ鑑定と一致しているというべきである。これに対しＪ鑑定は，無条件で適切であったとする根拠としてＦ病院がルーチンで行っているものであることを挙げるものの，これはＦ病院における医療慣行を示すものにとどまり，それ自体が合理的根拠となり得るかは疑問があるといわざるを得ない（このことは，後記イ及びウに関しても同様である。）。
（オ）そこで検討するに，Ｆ病院小児病棟はＦ病院のすべての診療科目から小児患者を受け入れており，深夜帯においては看護師３名が常駐していたこと，Ｉ看護師は，もやもや病の病態及びこれにより脳梗塞，脳出血等の合併症を生じる可能性があるなどの知識を有しており，少なくとも２０日午後３時５０分ころから午後４時４０分ころまでの時間帯には，瞳孔所見，麻痺の有無等，脳神経外科手術後に必要な各種観察を実施していたこと（なお，Ｉ看護師が上記観察を２１日午前２時以降においても実施したか否かについては，後に検討する。）に加え，２０日深夜から２１日早朝にかけての時間帯においては，脳神経外科医である被告Ｄが当直医であったことを併せ考えれば，少なくとも上記時間帯におけるＧに対する看護に関しては，Ｆ病院小児病棟は十分な看護能力を有していたものと認めるのが相当である。
（カ）したがって，Ｇを小児病棟に入院させたこと自体が不適切であったとは認められないから，この点についての原告らの主張は採用できない。
イ看護師による観察内容


この点についての複数鑑定の結果は，以下のとおりである。
（ア）Ｊ鑑定
本件手術終了以降のＦ病院看護師らによる観察内容は，Ｆ病院脳神経外科がルーチンに行っているものであって，適切であった。
（イ）Ｋ鑑定
バイタルサイン，意識状態，呼吸状態，嘔気・嘔吐，創部痛，尿量等の一般的な術後観察の内容は適切であった。麻痺の有無，瞳孔所見等，脳神経外科手術の術後において特に必要とされる点については診療録等に記載するのが一般的であり，これらの点につき記載がないことには疑問を感じるが，瞳孔所見及び握手をした時の左右差を確認したとのＩ証言が真実であれば，この点についての観察内容も適切であった。
（ウ）Ｌ鑑定
Ｆ病院診療録等には，２１日午前０時以降の麻痺を含む局所神経症状や意識状態の記載につき欠ける点が多く，同日午前６時から午前９時ころまでには麻痺が出現していた可能性が高いにもかかわらず，その記載がなされていない。同日午前２時２０分にボルタレンを投与した５分ないし１５分後及び３０分ないし６０分後には血圧測定を実施すべきであり，これが行われていなかったとすれば不適切であった。（エ）複数鑑定の結果によれば，Ｊ鑑定は，看護師による観察内容につき無条件で適切であったとしているのに対し，Ｋ鑑定は，瞳孔所見及び握手をした時の左右差を確認したとするＩ証言が真実であればとの条件付きで適切であったとし，Ｌ鑑定は，Ｆ病院診療録等には麻痺を含む局所神経症状や意識状態の記載につき欠ける点が多いとしているものの，看護内容の適切性については明確な結論を述べておらず，３名の鑑定人の意見は必ずしも一致していない。
そこで，各鑑定の理由を総合して検討すると，無条件で適切であったとするＪ鑑定が示す根拠が，それ自体必ずしも合理的な根拠となり得るか疑問があることについては，前記アと同様である。そして，Ｋ鑑定及びＬ鑑定は，いずれも診療録等には麻痺の有無，瞳孔の大きさの左右差及び血圧測定の結果等の記載に欠ける部分があり，これらの点につき十分な観察が行われていなかったとすれば不適切であったとの趣旨と解される。
（オ）そこで検討すると，被告らは，Ｉ看護師は瞳孔所見，握手をしてもらって左右差がないか等の神経的な面についても適切な観察を行っていた旨主張し，証人Ｉも概ねこれに沿う証言をしている。しかしながら，同証人はその余の観察経過については記憶がないとしている部分が多く，陳述書においても，本件手術後のＧに関する記憶として残っているのは，帰室直後から創部痛を訴えていたこと，深夜帯において創部痛を訴えることがあったこと，ＩＣＵに入室したこと等であり，それ以外に詳しい記憶はないとしていることからすれば，上記証言部分は，本件における具体的観察経過を述べたものというよりは，脳神経外科の患者に対し通常実施すべき観察内容を述べたものに過ぎないというべきである。そして，診療録中，Ｉ看護師が２０日午後３時５０分以降にＧの看護を担当した際の記載部分には瞳孔所見及び麻痺の有無についての記載がされているにもかかわらず，２１日午前２時以降に担当した際の記載部分には，これらの点についての記載が存在しないこと等の事情を総合すれば，Ｉ看護師が，瞳孔所見，握手をしてもらって左右差がないか等の神経的な面を含め，適切な観察を行っていたとは認め難い。
また，被告らは，２１日午前２時２０分から午前６時までの時間帯においても，１５分ないし３０分ごとに観察がなされていた旨を主張し，証人Ｉも同旨の証言をするが，同証人は上記観察の事実につき「（診療録の）この記載を見ると，おそらくそういうことがあったと思います。」とするにとどまるのであるから，直ちに上記観察がなされたと認めることはできない。そして，診療録中の２０日午前６時の部分には，「上記（頭痛の）訴え，１５～３０分毎にあり」との記載があるものの，これに対応する各時間ごとの観察内容等に関する具体的記載が一切存在しないことからすれば，上記時間帯においてＩ看護師が，神経症状や血圧測定を含む十分な観察を行っていたとは認められない。（カ）したがって，Ｉ看護師による神経症状や血圧測定を含む観察内容及び２１日午前２時２０分から午前６時までの時間帯の観察頻度は不十分なものであったと認めるのが相当である（なお，これらの点についての被告Ｄ及び被告Ｅ並びに被告Ｃの責任の検討の要否については後に述べる。）。
（キ）なお，原告らは，２０日午後５時５０分ないし午後１０時までの間の血圧測定の結果，拡張期血圧が３８ｍｍＨｇ，４０ｍｍＨｇ，４２ｍｍＨｇと低い状態だったのであるから，被告らはこの時点で何らかの適切な措置をとるべきであった旨も主張する。しかしながら，Ｌ鑑定は，上記数値を前提としてさらにボルタレン投与により血圧低下が生じた場合には昇圧剤等の投与を要するとしていることからすれば，上記数値が認められても直ちに昇圧剤等の投与が必要になるものではないというべきであり，他に何らかの措置の必要性を認めるに足りる証拠はないから，この点についての原告らの主張は採用できない。
ウ被告Ｄによる観察の頻度，内容について
この点についての複数鑑定の結果は，以下のとおりである。
（ア）Ｊ鑑定
被告Ｄによる観察の頻度，内容は，Ｆ病院がルーチンに行っているものであり，適切であった。
（イ）Ｋ鑑定
被告Ｄは，本件手術終了後の帰室時，２０日午後７時，午後９時及び２１日午前０時にＧを観察しており，神経脱落兆候等の異常所見は認められていないこと，その後も看護師からの報告，診察の要請はなかったことからすれば，被告Ｄによる観察の頻度及び内容は適切であった。
（ウ）Ｌ鑑定
被告Ｄは２０日午後７時，午後９時及び２１日午前０時に観察を行っており，意識及び局所神経症状につき観察がなされていることからすれば，２１日午前０時以前の観察頻度，内容は適切であった。上記時刻以降については診療録等に記載がないため不明であるが，ボルタレンの投与を指示した時点で，血圧測定につき十分な指示がなされていたか否かは重要な論点と思われる。


（エ）複数鑑定の結果によれば，Ｊ鑑定は無条件で適切であったとし，Ｋ鑑定は２１日午前０時以前の観察の頻度，内容は適切であり，上記時刻以降も看護師からの報告，診察の要請がなかったことからすれば，自ら観察を行わなかったことに問題はないとし，Ｌ鑑定は，２１日午前０時以前の被告Ｄ自身による観察の頻度，内容は適切であったが，上記時刻以降については記録が残っていないため不明であるとしている。そこで，各鑑定の理由を総合して検討すると，看護師からの報告がなかったことを理由に適切であったとの結論を導いているＫ鑑定は，上記時刻以降看護師が適切な観察を実施していたことを前提とするものと解される。また，Ｌ鑑定も，ボルタレン投与を指示した時点で血圧測定につき十分な指示があったかどうかは重要な論点と思われるとしており，直接的には看護師らによる血圧測定を含む適切な観察の有無を問題とする点で一致している。そうすると，この点については，看護師らによる観察内容が適切であったか否かの問題（前記イ）に帰することになる。
（５）脳梗塞発症後の措置
ア前記認定事実によれば，被告Ｄは２１日午前１０時５１分ころに実施した頭部ＣＴ検査の結果，Ｇの右半球に低吸収域及び腫脹の存在を認め，同日午後２時３０分ころＩＣＵに転棟させたこと及び２２日午後５時１０分から午後６時２０分にかけて，内外減圧術を実施したことが認められる。イ原告らは，上記頭部ＣＴ検査の結果を受けた時点で直ちに内外減圧術を実施すべきであり，これを行っていればＧの救命が可能であった旨主張するが，同手術は頭蓋骨の一部を除去して脳圧を下げるものであり，これを実施すること自体による危険性は相当に高いと考えられることからすれば，脳梗塞の診断がなされた場合に直ちに内外減圧術の適応といえるかについては疑問が残ること，被告らは２１日午前１０時５０分ころ以降，意識レベル，麻痺の程度，瞳孔所見等の観察を行い，左片麻痺の回復は困難と判断した上で内外減圧術の実施を決定しており，上記判断過程に特段不適切な点があったことはうかがわれないことからすれば，上記時点で直ちに内外減圧術を実施しなかったことが不適切であったとまでは認められないというべきである。また，仮に上記時点で内外減圧術を実施していればＧの救命が可能であったと認めるに足りる的確な証拠もないから，この点についての原告らの主張は，いずれにせよ採用できない。
４争点３（術後管理の過失と死亡との因果関係の有無）について
（１）脳梗塞の発症時期
この点についての複数鑑定の結果は，以下のとおりである。
アＪ鑑定
２１日午前０時時点では脳梗塞の発症をうかがわせる神経学的所見はなかったのに対し，同日午前１０時時点では明らかな巣症状による左片麻痺を呈し，この時点では既に脳梗塞を発症していたと考えられるから，脳梗塞の発症時期は同日午前０時から午前１０時までの時間帯である。
イＫ鑑定
脳梗塞を疑う症状が出現したのは，左片麻痺が認められた２１日午前１０時ころである。また，同日午前１０時５１分に実施された頭部ＣＴ検査において右大脳半球に低吸収域が出現していること及び一旦軽快した頭痛が再び出現した時期を考慮すると，病態としての脳虚血が始まったのは同日午前２時ころと考えられる。
ウＬ鑑定
２１日午前１０時５１分に実施された頭部ＣＴ検査の結果，右中大脳動脈領域に広範な低吸収域が出現しており，これは脳梗塞に合致する所見であること，脳梗塞発症から上記所見が生じるまでには少なくとも３時間を要し，鮮明な低吸収域及び周囲構造物に対する圧迫所見が生じるまでには１２時間程度を要するとされていること，一方において，同日午前０時時点の診療録には麻痺がないとの記載があることからすれば，脳梗塞の発症時期は，同日午前０時から午前７時５０分までの時間帯と確定できる。さらに，同日午前２時２０分から午前６時までの時間帯の観察が一時的に疎になっていたことを考慮すれば，上記時間帯に脳梗塞が発症した可能性が高いと強く推測される。
エ複数鑑定の結果によれば，脳梗塞の発症時期につき，Ｊ鑑定は２１日午前０時から午前１０時までの時間帯とし，Ｋ鑑定は（脳虚血の開始時期につき）同日午前２時ころとし，Ｌ鑑定は同日午前０時から午前７時５０分までの時間帯としているのであって，３名の鑑定人の意見は必ずしも一致していない。
そこで，各鑑定の理由を総合して検討すると，Ｊ鑑定及びＬ鑑定は，２１日午前０時時点で脳梗塞の発症をうかがわせる神経学的所見がなかったこと等を理由に発症時期は上記時刻以降であるとしており，Ｋ鑑定も上記判断自体を否定する趣旨とは解されないから，脳梗塞の発症時期は２１日午前０時以降であったと認めるのが相当である。
一方，その終期についてＬ鑑定は，脳梗塞発症からＣＴ上の低吸収域の所見が生じるまでには少なくとも３時間を要することを理由に同日午前７時５０分以前に確定できるとしているところ，この点については証拠中の医学的知見と一致する。また，Ｊ鑑定は，上記医学的知見には言及せずに，左片麻痺が認められた午前１０時以前に発症したとの結論に至っているものの，上記医学的知見を直ちに否定する趣旨とは解されない。これに対し，Ｋ鑑定は，一旦軽快した頭痛が再び出現した時期を考慮すると，脳虚血が始まった時期は同日午前２時ころに特定できるとしているが，前記認定のとおり，２１日午前２時２０分ころ以降にＧが訴えていた頭痛は本件手術による創部痛であったと認めるのが相当であるから，直ちに脳虚血の開始時期を特定するに足りる根拠となり得るかについては疑問があるといわざるを得ない。以上を総合すれば，Ｇの脳梗塞の発症時期は，２１日午前０時から午前７時５０分までの時間帯であったと認めるのが相当である（なお，Ｌ鑑定は，さらに進んで，同日午前２時２０分から午前６時までの時間帯であった可能性が高いとしているが，上記時間帯の観察が疎であったことから直ちに上記時間帯に脳梗塞を発症したとの事実を推認することはできないというべきである。）。
（２）脳梗塞の原因及び回避可能性
この点についての複数鑑定の結果は，以下のとおりである。
アＪ鑑定


（ア）ＥＤＡＳの手術術式は容易であり，専門医が行えば極めて安全に実施できる手術であること，手術時間も短く，麻酔中の各指標も安定していたこと，覚醒直後に神経脱落症状は認められなかったことからすれば，本件手術が脳梗塞の発症に直接影響したものとは考えられない。本件手術の創部痛により過呼吸を生じ，これにより血中炭酸ガス分圧が低下してもやもや血管が収縮し，最終的に脳梗塞に至ったとの仮説は考えられるが，実際には過呼吸症状は観察されておらず，創部痛による呼吸回数の増加により血中炭酸ガス分圧にどの程度の影響を生じるかについても明らかではないから，脳梗塞の原因は不明である。（イ）文献によれば，もやもや病患者に術後に生じる脳虚血症状は，麻酔管理に影響されるというよりは，もやもや病自体の重症度及び手術術式に関係しており，術後の神経学的脱落症状を生じやすかったのは，術前頻回に一過性脳虚血発作（ＴＩＡ）を認めた場合及び手術術式として間接吻合法が実施された場合であるとされることからすれば，Ｇの脳梗塞の発症を回避することは不可能であった。
イＫ鑑定
（ア）もやもや病に対する血行再建術による合併症として一過性脳虚血発作や脳梗塞が生じ得ることが知られていること，１１歳の女児がもやもや病の自然経過として致死的な脳梗塞を発症する可能性は極めて低いことからすれば，本件手術が脳梗塞の発症に影響を与えているものと考えられる。その具体的機序については，本件手術中の輸液が９５０ｍｌと比較的少量であったこと（文献によれば，１５歳未満のもやもや病患者の吸入麻酔群では体重１ｋｇ当たり毎時間平均９．１ｍｌの輸液がなされており，これを本件に当てはめると，Ｇの体重は約３５ｋｇであり，麻酔時間が６時間１４分であったから，１９５８ｍｌの輸液がなされることになる。）及び本件手術後にＧが口渇を訴えていたことからすれば，潜在的な脱水状態が存在し，手術侵襲によるストレスホルモンであるカテコラミンの分泌，サイトカインをはじめとする炎症性メディエーターを介する反応等が関与して脳梗塞を発症するに至ったとの推測は可能であるが，その特定は困難である。
（イ）（回避可能性については言及せず）
ウＬ鑑定
（ア）脳梗塞の発症時期が２１日午前０時から午前７時５０分までの時間帯に確定できることからすれば，本件手術が脳梗塞の直接的な原因でないことは明らかである。同日午前２時２０分のボルタレン投与により血圧低下を生じ，これにより脳梗塞を発症した可能性は捨てきれないが，同日午前２時２０分から午前６時までの血圧の推移が明らかではないため，血圧低下が生じていたか否かは不明である。また，継続的な過呼吸が存在し，これにより脳梗塞を発症した可能性も考えられるが，一時的（５分ないし１０分程度）な過呼吸により脳梗塞を発症することは極めて希である上，本件手術後のＧの状態からすれば過呼吸の症状を訴えることが可能だったにもかかわらず訴えた形跡がないことからすれば，過呼吸が生じていたか否かも不明である。
（イ）Ｉ看護師らが２１日午前２時２０分のボルタレン投与以降に定期的に血圧測定を実施していれば，血圧低下を早期に発見し，昇圧剤の投与及び輸液の追加を実施することにより血圧を回復させ，脳梗塞の発症を予防できた可能性はあるが，ボルタレンによる血圧低下が生じていたと仮定した場合の話であり，推論の域を出ない。
Ｉ看護師らが神経症状等についての観察を適切に実施し，過呼吸に起因する麻痺を発見していれば，直ちに血中炭酸ガス分圧測定を実施し，低炭酸ガス血症の診断がつけば，鎮静剤，鎮痛剤の投与等により脳梗塞を予防できた可能性はあるが，これには継続する過呼吸の存在とそれが脳梗塞の直接の原因になっていたことの２点の仮定が必要であり，現実を無視した仮定は議論を複雑にするだけで無益である。血圧低下や過呼吸等の明らかな原因がないにもかかわらず左片麻痺等の神経症状が出現していた場合は，単純な原因排除により脳血流の回復を図るのは困難であり，むしろ患者自身に内在する脳血流不全が主因と考えられるから，脳梗塞を回避できた可能性は低かった。もやもや病により脳血流が不安定なところに手術侵襲が加わることにより術後一時的に脳血流が悪化することが考えられ，完全な周術期管理を行ったとしても，周術期の脳梗塞は発症し得る。その場合でも，ＣＴ検査により出血性病変を除外した後，より早期に脳梗塞に対する治療を開始し，多少でも症状を軽減できた可能性はあるが，その可能性の程度については明言は難しい。
エ複数鑑定の結果によれば，３名の鑑定人はいずれも脳梗塞の原因は不明であることを前提としながら，Ｊ鑑定及びＬ鑑定は，本件手術が脳梗塞の直接の原因とは考えられないとしているのに対し，Ｋ鑑定は，本件手術が脳梗塞の発症に影響を与えているとしているのであって，３名の鑑定人の意見は必ずしも一致していない。
そこで，各鑑定の理由を総合して検討すると，Ｋ鑑定は，もやもや病に対する血行再建術による合併症として一過性脳虚血発作や脳梗塞が生じ得ることが知られていること，１１歳の女児がもやもや病の自然経過として致死的な脳梗塞を発症する可能性は極めて低いことからすれば，本件手術が脳梗塞の発症に影響を与えていると考えられるとしているのに対し，Ｊ鑑定及びＬ鑑定は，本件手術が脳梗塞の直接の原因とは考えられないとしている。しかしながら，Ｊ鑑定は本件手術による創部痛が脳梗塞の発症に影響した可能性を示しており，Ｌ鑑定も，過呼吸又は創部痛の治療のために投与されたボルタレンによる血圧低下が脳梗塞の発症に影響した可能性を示しているのであるから，３名の鑑定人はいずれも，脳梗塞がもやもや病自体の自然増悪として発症したものではなく，本件手術等が脳梗塞の発症に影響を及ぼしていた可能性を完全に否定するものではない点において一致しているというべきである。さらに，証拠中の医学的知見によれば，小児もやもや病自体の増悪により致死的な脳梗塞を発症することは比較的希であること，Ｇは本件手術時点では，手術適応はあるものの，いずれの時点で脳梗塞を発症するかについては予測できない程度の状態であったこと，脳梗塞の発症時期は本件手術終了の約９時間ないし１７時間後である２１日午前０時ないし午前７時５０分の時間帯であること等の事情を併せ考えれば，Ｇに生じた脳梗塞は，もやもや病の自然増悪のみにより発症したものではなく，本件手術等が何らかの影響を与えていたものと認めるのが相当である。


オ上記発症の具体的機序について，３名の鑑定人はいずれも結論は不明であるとしながら，Ｊ鑑定は本件手術の創部痛に起因する過呼吸により血中炭酸ガス分圧が低下してもやもや血管が収縮し，最終的に脳梗塞に至った可能性を，Ｋ鑑定は，本件手術後のＧが潜在的脱水状態にあり，手術侵襲によるストレスホルモンであるカテコラミンの分泌，サイトカインをはじめとする炎症性メディエーターを介する反応等が関与して脳梗塞を発症するに至った可能性を，Ｌ鑑定は，Ｊ鑑定と同様に過呼吸が関与していた可能性のほか，２１日午前２時２０分のボルタレン投与による血圧低下が影響していた可能性及びもやもや病により脳血流が不安定なところに手術侵襲が加わることにより術後一時的に脳血流が悪化して脳梗塞の発症に至った可能性を示している。Ｆ病院診療録上は，上記各機序のいずれについても，これを認めるに足りる記載は存在しないものの，前記認定によればＦ病院看護師らによる観察が不十分であったことからすれば，上記各機序をうかがわせる兆候があったにもかかわらずこれを看過していた可能性も否定できないので，以下に検討する。
（ア）過呼吸
Ｊ鑑定は創部痛により過呼吸を生じ，これにより血中炭酸ガス分圧が低下してもやもや血管が収縮し，最終的に脳梗塞に至った可能性を示しており，Ｌ鑑定も具体的機序は示していないものの，同趣旨と解される。しかしながら，本件手術終了後の２０日午後に頭痛を訴えた際には呼吸状態に特段の変化は生じなかったこと，もやもや病患者に過呼吸が生じた場合，まず手足の痺れや脱力，言語障害等の症状を生じるところ（Ｌ鑑定），Ｇはこれらの症状を訴えていないこと等，過呼吸の存在を否定する事情は存在するのに対し，これを肯定するに足りる事情は存在しないのであるから（なお，原告らは，Ｇが小児であったこと，頭痛による強い痛みがあったこと，深夜に長時間放置されたこと，２１日午後７時ころまでに酸素投与が中止されたこと，被告らがＧに深呼吸を促していたこと及びＧに発熱があったことを主張するが，これらはいずれも実際に過呼吸が生じていたとの事実を具体的に推認させ得るものとは認められない。），Ｇに過呼吸があったとの事実を認めることはできない。
（イ）血圧低下
Ｌ鑑定は，２１日午前２時２０分のボルタレン投与により血圧低下を生じ，これが脳梗塞の原因となった可能性を示している。しかしながら，上記時刻に投与されたボルタレンの量は１２．５ｍｇであったところ，ボルタレンの小児１回常用量が体重１ｋｇ当たり０．５ないし１ｍｇであり，当時のＧの体重が約３５ｋｇであったことからすれば，上記投与量は常用量の約４割ないし７割程度であること，２０日午後４時４０分ころに同量のボルタレンを投与した際には，特段の血圧低下は生じなかったこと等，血圧低下を否定する事情は存在するのに対し，これを肯定するに足りる事情は存在しないのであるから，Ｇに血圧低下が生じていたとの事実を認めることはできない。
（ウ）潜在的脱水状態
Ｋ鑑定は，本件手術中の輸液が９５０ｍｌと比較的少量であったこと及び本件手術後にＧが口渇を訴えていたことからすればＧに潜在的な脱水状態が存在し，手術侵襲によるストレスホルモンであるカテコラミンの分泌，サイトカインをはじめとする炎症性メディエーターを介する反応等が関与して脳梗塞を発症するに至った可能性を示している。しかしながら，血液検査上は脱水は否定されているのであり（Ｋ鑑定），口渇を訴えていたことから直ちに脱水状態があったということはできないから，Ｇに脱水状態が存在したとの事実を認めることはできない。カ以上のとおり，頭痛による過呼吸，ボルタレン投与による血圧低下及び潜在的脱水状態の存在がそれぞれＧの脳梗塞の発症に関与していた可能性が考えられるものの，これらが存在したことを積極的に認めるに足りる証拠はない。そして，上記各事実が存在しなかったとしても，Ｇ自身に内在した脳血流不全を主因として脳梗塞を発症したとの機序が合理的に想定し得ることからすれば（証拠中にも，十分な循環，呼吸管理を実施したにもかかわらず，片麻痺等の周術期悪化を生じた例が示されている。），Ｇに生じた脳梗塞は自身に内在した脳血流不全を主因とするものであったと認めるのが相当である。なお，上記機序は，従前からの脳血流不全を主因とするものの，これに手術，麻酔等による侵襲が関与して生じるものと考えられるから，Ｇが本件手術以前には相当程度健康な状態であったとしても，このことから直ちに上記機序を否定することはできないというべきである。キ上記発症原因を前提として，被告らが合併症等についての観察義務を尽くした場合にＧの救命が可能であったか否かにつき検討を加えているのはＬ鑑定のみであるところ，同鑑定は，この場合脳梗塞の発症を回避できた可能性は低く，ＣＴ検査による出血性病変の除外後，より早期に脳梗塞に対する治療を開始でき，多少でも症状を軽減できた可能性はあるが，可能性の程度の明言は難しいとしている。左片麻痺がいずれの時点で生じていたかは明らかではなく，これを直ちに発見してＣＴ検査を実施したとしても，本件で実際にＣＴ検査が実施された２１日午前１０時５１分よりどの程度検査時期を早めることが可能であったかは不明であること，仮に脳梗塞を発見したとしても，上記原因を前提とした場合，対処は困難であること（Ｌ鑑定）に加え，仮に多少症状を軽減することが可能であったとしても，Ｇの救命が可能であったといえるかは疑問であること等を併せ考えれば，被告らが術後の合併症についての観察等を尽くしたとしても，Ｇの救命が可能であった高度の蓋然性があったと認めることはできず，上記事実関係の下では，その相当程度の可能性を認めることもできないというべきである。
（３）したがって，術後の合併症についての観察等が不適切であったことについては，被告Ｄ及び被告Ｅ並びに被告Ｃの責任について判断するまでもなく，被告らに不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償義務が生ずるとは認められないから，この点についての原告らの主張は採用できない。
５争点４（説明義務違反の有無）について
（１）前記認定事実によれば，被告Ｄが１５日に原告らに対し，手術承諾書を示した上で，口頭で本件手術に関する説明を行ったこと及び上記手術承諾書の「術中・術後合併症」欄には，「血行動態変化による神経症状発現の可能性」との記載があることが認められる。


平成一一年(ネ)第四九五六号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成九年(ワ)第一六九〇〇号）（平成一二年七月一〇日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
控訴人（原告）　　　　　株式会社ウエスタン・アームス
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　宗　万　秀　和
同　　　　　　　　　　　　荒　木　和　男
同　　　　　　　　　　　　近　藤　良　紹
同　　　　　　　　　　　　早　野　貴　文
同　　　　　　　　　　　　川　合　順　子
同　　　　　　　　　　　　高　橋　隆　二
同　　　　　　　　　　　　山　枡　幸　文
同                        鬼　頭　栄美子
同補佐人弁理士　　　　　　【Ｂ】
被控訴人（被告）　    　　株式会社ケーエスシー
右代表者代表取締役    　　【Ｃ】
被控訴人（被告）　    　　株式会社島
右代表者代表取締役    　　【Ｃ】
右両名訴訟代理人弁護士　　安　原　正　之
同                        佐　藤　治　隆
右両名補佐人弁理士　　　　【Ｄ】
主　　　　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一当事者の求めた裁判
一　控訴人
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは、原判決別紙物件目録(一)ないし(三)記載の各製品を製造、販売してはならない。
３　被控訴人らは、その占有する前項記載の各製品及びそれらを製造するための金型を廃棄せよ。
４　被控訴人らは、控訴人に対し、連帯して金二億一七二六万八〇〇〇円及びこれに対する平成九年九月一〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
５　訴訟費用は、第一、第二審を通じ、被控訴人らの負担とする。
二　被控訴人ら
主文と同旨の判決
第二　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり当審における主張を付加するほかは、原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人
１　本件発明は、第１状態における第２のガス通路の状態について何ら限定が加えられているものではなく、これが閉状態であることを要するとした構成要件Ｈに関する原審の解釈は、本件発明に不要な要件を加えるものであり、失当である２　本件発明における「第１のガス通路と第２のガス通路の夫々を開閉制御」する構成は、「ガス通路制御部」の制御の対象を二つの通路に特定したものであるが、それ以上に「開閉制御」の具体的な技術内容を特定するものではないから、第１、第２のガス通路がいつどのように「閉状態」に置かれるかは、要件ではない。３　本件明細書では、「開閉制御」の技術内容について、これを開状態の制御と閉状態の制御とに区別して記載されておらず、また、「開閉制御」を「開閉」と「制御」の各文言に区分して説明しているものでもない。本件発明の「ガス通路制御部」は、ガス通路を閉状態にする制御を行うものと、閉状態にせずに制御を行うものの双方を含むものと解すべきである。
４　受圧部にガスが流れ込んでも、弾丸発射までにスライダ部に有意的な移動が生じない限り、弾道の狂いの原因となり得るスライダ部の後退が生じない。蓄圧室からのガスが受圧部に流れ込まないようにすることは、本件発明の技術思想において必然的なものではない。
５　本件発明の構成要件Ｈにいう「開閉制御」とは、ガス圧の作用のさせ方を制御することにほかならず、第１のガス通路を通じるガスにより装弾室の弾丸に対してガス圧を作用させて弾丸を発射させる状態と、第２のガス通路を通じるガスによりスライダ部と一体化した受圧部にガス圧を作用させる状態とを変化、制御する趣旨と解釈されるべきである。
６　技術的な文脈において「開閉制御」という場合、それは、通路の完全な解放と完全な閉塞を切り換える意味に限定されない概念である。ガス通路の「開閉制御」とは、ガスの流路の完全な閉塞と解放のみならず、相対的にガスが流れる通路の有効断面積を変化させる操作が行われることも、これに当たると解すべきである。
二　被控訴人ら
１　本件発明は、従来技術であるツーウェイ方式ガスガン及びアウターシュート方式ガスガンの技術的課題を、「単一のガス導出通路部からのガスを最初は弾丸発射用に、次に弾丸供給用に作用させる」という技術思想によって解決したものであり、その構成は、第１のガス通路及び第２のガス通路を開閉制御することによるものである。
２　ガス通路の「開閉制御」の構成要件を、相対的にガスが流れる通路の有効断面積を変化させる操作を含むと解することは、従来技術に対する本件発明の新規性及び進歩性を不明確にし、本件発明の技術的範囲を不当に拡大するものである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の請求は理由がないものと判断するところ、その理由は、当審における主張につき次のとおり付加するほかは、原判決「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」のとおりであるから、これを引用する。
二　当審における控訴人の主張について


平成１２年(行ケ)第２１３号　特許取消決定取消請求事件
平成１２年１２月２６日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告株式会社河合楽器製作所
代表者代表取締役Ａ
訴訟代理人弁理士若       原      誠      一同弁護士        　　　野　　　上　　　邦　五　郎同                    杉      本      進      介同                    冨      永      博      之
被　　　　　　告特許庁長官　　Ｂ
指定代理人        　　Ｃ
同                    Ｄ
同                    Ｅ
同                    Ｆ
主文
特許庁が平成１０年異議第７５８１８号事件について平成１２年４月２６日にした決定を取り消す。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
特許庁が平成１０年異議第７５８１８号事件について平成１２年４月２６日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　原告の主張
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「楽音に関する波形データの生成装置及び生成方法」とする特許第２７６０４３６号の特許（平成１年４月２４日出願、平成１０年３月２０日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。特許庁は、平成１０年１１月３０日、本件特許に対する特許異議の申立てを受けこれを平成１０年異議第７５８１８号事件として審理した結果、平成１２年４月２６日、「特許第２７６０４３６号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との決定をし、同年５月２５日にその謄本を原告に送達した。
(2)　本件決定の理由の要旨
本件決定の理由は、要するに、本件特許に係る請求項１、２及び４の発明は公知刊行物に記載された発明であるから、上記各発明に係る特許は特許法２９条１項３号に該当し、請求項３の発明は進歩性がないから、同発明に係る特許は特許法２９条２項に該当する、というものである。
(3)　原告は、本訴係属中の平成１２年８月２９日、明細書の訂正をすることについて審判を請求し、特許庁は、これを訂正２０００－３９０９６号事件として審理した結果、同年１１月６日に上記訂正をすべき旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし、これが確定した。
(4)　本件訂正審決による訂正の内容
(イ)　本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲は、次のとおりである。【請求項１】楽音に関する波形データを保持する手段と、この保持された楽音に関する波形データの繰り返しセクションの先頭と末尾を示す任意に指定可能な複数の異なるセクションデータと、この繰り返しの時間を示す時
間データとを発生する手段と、
この発生されたセクションデータに基づいて、上記保持された楽音に関する波形データの一部又は全部につき、繰り返し生成を行う手段と、この楽音に関する波形データの繰り返し生成の時間が、上記発生された時間デー
タに達したか否かを判別する手段と、
この判別結果に応じて、上記繰り返し生成を終了する手段と、この繰り返し生成の終了の後、上記発生された別のセクションデータ及び上記発生された時間データに基づいて、楽音に関する波形データの別の異なるセクションの繰り返し生成に移行する手段とを備えたことを特徴とする楽音に関する波形データの生成装置。
【請求項２】楽音に関する波形データを保持する手段と、この保持された楽音に関する波形データの一部又は全部につき、繰り返し生成を
行う手段と、
この楽音に関する波形データの繰り返し生成の時間が、予め定められた繰り返し生成のための所定時間に達したか否かを判別する手段と、上記楽音に関する波形データの繰り返し生成が、繰り返しセクションの末尾に達
したか否かを判別する手段と、
これら両判別結果に応じて、上記繰り返し生成を終了する手段とを備えたことを特徴とする楽音に関する波形データの生成装置。
【請求項３】上記判別される時間、または上記判別される所定時間は、音色、音域、エフェクト、発音操作の強弱又は遅速によって変化するものであることを特徴とする請求項１または２記載の楽音に関する波形データの生成装置。
【請求項４】楽音に関する波形データを保持させ、
この保持された楽音に関する波形データの一部又は全部につき、繰り返し生成を
行わせ、
この楽音に関する波形データの繰り返し生成の時間が、予め定められた繰り返し
生成のための所定時間に達したか否かを判別させ、
上記楽音に関する波形データの繰り返し生成が、繰り返しセクションの末尾に達
したか否かを判別させ、
これら両判別結果に応じて、上記繰り返し生成を終了させることを特徴とする楽音に関する波形データの生成方法。
(ロ)　本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲は、次のとおりである（下線部が訂正された箇所である。）。
１．楽音に関する波形データを保持する手段と、
この保持された楽音に関する波形データの繰り返しセクションの先頭と末尾を示す任意に指定可能な複数の異なるセクションデータと、この繰り返しの時間を示す
時間データとを発生する手段と、
この発生されたセクションデータに基づいて、上記保持された楽音に関する波形データの一部又は全部につき、繰り返し生成を行う手段と、この楽音に関する波形データの繰り返し生成の時間を計測する手段と、この計測された時間が、上記発生された時間データに達したか否かを判別する手
段と、
この判別結果に応じて、上記繰り返し生成を終了する手段と、この繰り返し生成の終了の後、上記発生された次の別のセクションデータ及び上記発生された時間データに基づいて、楽音に関する波形データの次の別の異なるセ
クションの繰り返し生成に移行する手段と、
少なくとも上記セクションデータ及び時間データと次の別のセクションデータ及び時間データとを記憶する手段であって、このセクションデータ及び時間データを読み出して上記波形データの繰り返し生成を行う手段に供給する間に、上記次の別のセクションデータ及び時間データが書き込まれ、上記次の別の異なるセクションの繰り返し生成への移行に基づき、この書き込まれた次の別のセクションデータ及び時間データを読み出して上記波形データの繰り返し生成を行う手段に供給する手段とを備えたことを特徴とする楽音に関する波形データの生成装置。
２．楽音に関する波形データを保持する手段と、
この保持された楽音に関する波形データの一部又は全部につき、繰り返し生成を
行う手段と、
この楽音に関する波形データの繰り返し生成の時間を計測する手段と、この計測された時間が、予め定められた繰り返し生成のための所定時間に達した
か否かを判別する手段と、


平成一一年(ワ)第一三五九二号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成一二年三月二四日
判　　        決
原　　　　　　　告        株式会社エービーシー商会
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士   　   土岐    敦司
被　　　　　　告　　　　理工産業株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　      笠原    静夫
主　　        文
一　被告は、原告が商品名フェロコンハードの製造販売及び施工をするに当たり、第三者に対して、別紙目録(3)記載の内容の各事実を告知し、又はこれを流布してはならない。
二　被告は、原告に対し、金二〇〇万円及びこれに対する平成一一年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用はこれを二分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
五　この判決は、第二項及び第四項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、原告が商品名フェロコンハードの製造販売及び施工をするに当たり、第三者に対して、別紙目録(1)記載の内容の各事実を告知し、又はこれを流布してはならない。
二　被告は、その費用をもって、原告に対し、日本経済新聞の最終面に、別紙目録(2)記載の謝罪広告を同目録記載の方法で一回掲載せよ。三　被告は、原告に対し、金五〇〇万円及びこれに対する平成一一年六月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、床材の製造販売及び床仕上げ工事の施工の請負を業として行っている原告が、競争関係にある被告が原告の取引先に対して送付した書面に記載した別紙目録(1)記載の事実は、いずれも虚偽の事実であり、右事実の告知によって原告の信用が毀損されたと主張して、不正競争防止法に基づき、被告に対し、①右虚偽の事実の告知行為の差止め、②信用回復措置としての謝罪広告の掲載及び③信用毀損による損害の賠償を求めている事案である。
一　争いのない事実等（括弧内で証拠を摘示しない事実は当事者間に争いがない。）
１　原告と被告は、いずれも床材の製造販売及び床仕上げ工事の施工の請負を業として行っており、競争関係にある。
２　原告は、大阪市が発注者となった大阪市中央卸売市場の建設工事において、第一期工事の床仕上げ工事（施工面積二万二九五五㎡、平成六年着工、同九年九月竣工。以下「本件工事」という。）を元請けである大成建設株式会社他によるジョイント・ベンチャー（以下「大成ＪＶ」という。）から受注した。３　被告は、原告が本件工事において販売施工した床材である商品名フェロコンハードに関して、次のとおり書面を送付した（甲一、二、甲三の一、甲三の二、甲一一、弁論の全趣旨。以下、次の(一)ないし(四)の書面に記載されている事実をまとめて「本件各事実」という。）。
(一)　被告は、大阪市経済局企画課及び市場施設課並びに大成ＪＶ建設工事現場事務所副所長に対して、平成八年九月四日付けの書面を送付したが、それには、「ＡＢＣ商会が現場で使用した床材の荷姿は、正しくフェロコンハードですが、其の中身はフェロコンハードとは似ても似つかない異質なものであり、其の中身は弊社が試験施工に使用したインクリートと同じものです。」、「公設市場の中で試験施工をふまえての市場建設現場内の工事でこのような行動を取ることは公序良俗の理念を汚す悪質な不正行為であると判断しています。」と記載されていた。(二)　被告は、大阪市都市整備局長、大阪市経済局市場施設課、大阪市都市整備局企画課、安井建築設計事務所大阪事務所設計部統括主任及び大成ＪＶ建設工事現場事務所副所長に対して、平成九年一〇月一三日ころ、書面を送付したが、それには、「現場で施工したＡＢＣ商会のフェロコンハードの荷姿は正しくフェロコンハードでしたが其の中味は骨材として全々金属粉は使用されていません。弊社が試験施工に使用した骨材と同じく無機質系硬質砕石粒（エメリー）であり、其の大きさや形も同じであり、混和に使用するセメント量もほとんど同じです。」、「フェロコンハードも・・・私のアイデアであり、研究して製作したのも私自身です。」、「いろいろなハケ目引きが出来ない」、「雑菌が発生し病原菌も発生します。」、「市場の床仕上げに金属骨材の入った床材を勧めたＡＢＣ商会は基本的に間違っています。」と記載されていた。
(三)　被告は、大阪市中央卸売市場建設工事の第二期工事を請け負った鹿島建設株式会社他によるジョイント・ベンチャー（以下「鹿島ＪＶ」という。）の大阪市中央卸売市場工事事務所長に対して、平成一〇年九月三〇日付けの書面を送付したが、それには、「第一期工事大成ＪＶの床表面は、仕上げのハケ目が荒過ぎたのと、小々古くなったのが重なって、今では肉眼でも分かる様になっています。エメリー系の骨材が床表面に無数に露呈しています。」、「完全特許になった后で、調査の上で特許料を請求するかなあと思っている段階です。」と記載されていた。(四)　被告は、大阪市都市整備局企画課建築担当主査、株式会社安井建築設計事務所大阪事務所設計部統括主任及び鹿島ＪＶの大阪市中央卸売市場工事事務所長に対して、平成一〇年一〇月二八日付けの書面を送付したが、それには、「フェロコンハードの荷袋の中に主成分とは違う別の原料を入れることはけしからんことです。床材の製造コストも下り利益も上ります。これは完全な詐欺行為です。」と記載されていた。
４　原告は、被告に対して、平成一〇年一一月二〇日及び同一一年一月七日の二回にわたって、本件各事実を記載した書面を送付したことに関し、一週間以内に訂正の文書を送付先に送るよう請求したが、被告はこれらの請求にいずれも応じなかった。
５　平成一一年八月から同一四年夏にかけて、大阪市中央卸売市場の第三期工事（施工予定面積三万五一二一㎡）が実施される予定である。
二　争点
１　被告が本件各事実を記載した書面を送付した行為が原告の営業上の信用を


害する虚偽の事実を告知した行為かどうか
（原告の主張）
被告が製造販売する床材であるインクリートは、エメリー（無機質系硬質砕石粒）系の骨材を使用するものであって、金属骨材を使用していないのに対し、原告が製造販売し、本件工事において施工したフェロコンハードは、金属骨材が含まれているものであり、エメリー系の骨材を使用していないのであるから、インクリートとフェロコンハードは同じものではない。
フェロコンハードは原告が開発した商品であり、被告代表者が右開発に関与したことはない。
フェロコンハードは、施主の要求に応じて、色々なハケ目で施工することができる。
フェロコンハードにおいて、雑菌や病原菌が発生することはない。フェロコンハードが被告が出願した特許を侵害する事実はない。以上のように、本件各事実はいずれも虚偽であり、被告が本件各事実を記載した書面を送付した行為は、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知した行為である。
（被告の主張）
本件各事実は、表現に若干誇張した面が存するものの、基本的に全て真実である。
原告は、フェロコンハードとはいえない床材を標準タイプのフェロコンハードの荷袋に入れて現場に持ち込み、単価の低い鉱物系骨材を、あたかも単価の高い金属系骨材である標準タイプのフェロコンハードであるかのように見せかけていたのであるから、原告に不正行為があったというべきである。
２　原告の損害
（原告の主張）
被告によって本件各事実が告知されたために、原告の担当者は、営業活動の時間を被告の行為の対応のために費やさざるを得なかったのであり、また、取引先には原告がトラブルを抱えているとの認識を与えてしまった。このように、被告による本件各事実の告知によって、原告の営業上の信用が毀損されたのであり、右信用の毀損による原告の損害は、金五〇〇万円を下らない。
（被告の主張）
原告の主張を争う。
３　原告の営業上の信用を回復するのに謝罪広告が必要かどうか
（原告の主張）
原告は、被告の本件各事実の告知によって害された原告の営業上の信用を回復するために、大阪市経済局をはじめ関係各方面に対して、原告の正当性を明らかにする書面を提出し、原告の本社のフェロコンハードの担当者を東京から何度も大阪に出張させて、フェロコンハードに関する原告の主張が正当であるとの説明を行った。
しかし、これらのみでは原告の信用が回復したとは言い難く、金銭による損害の賠償によっても、原告の営業上の信用の完全な回復は期待できないから、原告の営業上の信用を回復するために謝罪広告が必要である。
（被告の主張）
原告の主張を争う。
第三　争点に対する判断
一　証拠（甲九、一〇、一二、一四、一五、一七、二三、二四、乙一、八、九、一五、乙一六の一、二、乙一七、証人【Ｃ】、証人【Ｄ】、被告代表者）及び弁論の全趣旨によると、以下の事実が認められる。
１(一)　本件工事に際して、床材の適応性を判断する資料を収集するため、実際に床材を試験的に施工して、その性能を見る必要があった。そこで、大阪市中央卸売市場、大阪市都市整備局営繕部及び安井・大建・新日本設備設計共同企業体は、平成五年二月一九日から同月二一日にかけて、本件工事のための床材の試験施工（以下「本件試験施工」という。）を行い、原告と被告は、これに参加した。(二)　本件試験施工において、原告は、原告が製造販売するフェロコンハードを施工し、被告は、被告が製造販売するインクリートを施工した。(三)　本件試験施工において原告がフェロコンハードを施工した床に亀裂が発生したり、骨材が露出するなどの支障が生じたことはなく、本件工事についても問題が発生したことはない。
２(一)　フェロコンハードは、原告において、昭和五〇年から同五二年ころにかけて開発された商品である。
(二)　本件試験施工が行われた平成五年当時、フェロコンハードには、金属骨材を主成分とする標準タイプのほかに、非金属の骨材を使用した非磁性タイプがあり、平成六年以降においても、フェロコンハードには、標準タイプと非磁性タイプがある。これらには、天然の鉱物骨材は全く使用されていない。(三)　フェロコンハードに抗菌剤を使用した場合と使用しない場合を比較した抗菌試験において、雑菌の繁殖には差がないとの結果が出ている。(四)　フェロコンハードの施工に当たっては、骨材の大きさ、散布量その他の工法を調整することによって、施主の要望するハケ目を出すことができ、原告は、本件工事に関し、本件試験施工の後に行われた平成七年九月の試験施工において、ホウキ引き仕上げ、ハケ引き仕上げ（荒目）、ハケ引き仕上げ（細目）の三種類のハケ目仕上げでフェロコンハードを施工した。そのフェロコンハードの組成は、本件工事に使用されたものと同じであった。
(五)　本件工事に使用されたフェロコンハードの骨材中、金属骨材の占める割合は、重量比で二九・六％（上まきと下まきの平均）、容積比で一〇％程度であり、右フェロコンハードには天然の鉱物骨材は全く使用されていない。本件試験施工に使用されたフェロコンハードの骨材中に金属骨材の占める割合は、本件工事に使用されたフェロコンハードよりも大きく、約九〇パーセントが金属骨材であった。
３(一)　被告代表者は、原告の社員であったが、昭和三七年に退社した。(二)　被告が製造販売している床材であるインクリートには、天然の鉱物骨材であるエメリーが使用されており、金属骨材は含まれていない。(三)　被告代表者は、コンクリート床表面形成工法に関する特許（特開平九─七二〇七七）を出願（以下「本件出願」という。）しているところ、その特許請求の範囲請求項１は「床コンクリート打込み後、該コンクリート表面が生乾き状態下で前記コンクリート表面に粉砕した硬質骨材粒を散布し、表面を擦って、前記硬質骨材を表層部に埋没させ、該表面を刷毛引きして硬質骨材入り表層を形成することを特徴とするコンクリート床表面形成工法。」というものである。なお、被告は、本件試験施工は、本件工事において使用する床材として、原告のフェロコンハードか被告のインクリートのいずれを採用するかを決定するために行われた旨主張し、被告代表者尋問の結果中には、右主張に沿う部分があるが、証拠（甲一四、一七、二四、証人【Ｃ】）に照らすと信用できず、右主張は採用できない。また、被告は、本件試験施工の結果、原告のフェロコンハードは、時間の経過により、原材料の金属骨材が床から剥離し、市場において扱われる魚介類等に付着混入するなどの危険性があるとの欠点が指摘された旨主張し、被告代表者尋問の結果中には右主張に沿う部分があるが、証拠（甲二四、乙一）に照らすと信用できず、右主張は採用できない。
二　争点１について


１　前記第二（事案の概要）一（争いのない事実等）３(一)の事実（平成八年九月四日付けの書面の送付）について
(一)　「ＡＢＣ商会が現場で使用した床材の荷姿は、正しくフェロコンハードですが、其の中身はフェロコンハードとは似ても似つかない異質なものであり、其の中身は弊社が試験施工に使用したインクリートと同じものです。」証拠（甲一）によると、右事実は原告が本件工事において施工したフェロコンハードについてのものであると認められる。
前記一の事実によると、原告が本件工事において施行したフェロコンハードには金属骨材が含まれているが天然の鉱物骨材は含まれておらず、これに対して、被告の床材であるインクリートは天然の鉱物骨材が使用されており、金属骨材は含まれていないのであるから、両者は同じものではない。また、前記一の事実によると、原告が製造販売していた「フェロコンハード」には、金属骨材を主成分とするものの他に非金属の骨材を使用したものがあるから、原告が本件工事に使用したフェロコンハードが金属骨材を主成分とするものでないとしても、それを「フェロコンハードとは似ても似つかない異質なもの」と断定することはできない。
したがって、右事実には、虚偽の事実が含まれているというほかなく、右事実を記載した書面を送付した行為は、虚偽の事実を告知した行為であるということができる。
(二)　「公設市場の中で試験施工をふまえての市場建設現場内の工事でこのような行動をとることは公序良俗の理念を汚す悪質な不正行為であると判断しています。」
前記一の事実に証拠（甲一）を総合すると、右事実は、右(一)の事実に続いて記載されており、右(一)の事実を前提として、原告が、本件試験施工では、金属骨材が主成分であるフェロコンハードを使用したにもかかわらず、本件工事では、荷姿はフェロコンハードであるが、中身はフェロコンハードではない、被告のインクリートと同じ床材を使用したとして、これを「公序良俗の理念を汚す悪質な不正行為と判断した」と述べているものと認められる。しかし、右(一)の事実には、右(一)のとおり虚偽の事実が含まれているというほかない。
また、前記一の事実によると、本件試験施工は、原告のフェロコンハードか被告のインクリートのいずれを採用するかを決定するために行われたものではなく、床材の適応性を判断する資料を収集するために行われたものであるから、原告が使用したフェロコンハードの成分が本件試験施工と本件工事で異なっていたとしても、そのことが直ちに非難されるべき事実であるということはできないし、発注者である大阪市や元請けである大成ＪＶが原告による本件工事の施工について床材の成分が本件試験施工と異なることを問題とした事実を認めることもできない。したがって、原告が使用したフェロコンハードの成分が本件試験施工と本件工事で異なっていたとしても、そのことを「公序良俗の理念を汚す悪質な不正行為」であるということはできず、その他、原告に、被告が記載しているような「公序良俗の理念を汚す悪質な不正行為」が存するとは認められない。右事実は、被告の判断という体裁をとっているものの、読む者をして、原告に、実際には存しない「公序良俗の理念を汚す悪質な不正行為」が存したという印象を抱かせるものであるから、右事実を記載した書面を送付した行為は、虚偽の事実を告知した行為であるということができる。
(三)　そして、右(一)(二)の各事実は、一体として、原告の営業上の信用を害する事実であるということができるから、被告がこれらの事実を記載した書面を送付した行為は、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知した行為であるということができる。
２　前記第二（事案の概要）一（争いのない事実等）３(二)の事実（平成九年一〇月一三日ころの書面の送付）について
(一)　「現場で施工したＡＢＣ商会のフェロコンハードの荷姿は正しくフェロコンハードでしたが其の中味は骨材として全々金属粉は使用されていません。弊社が試験施工に使用した骨材と同じく無機質系硬質砕石粒（エメリー）であり、其の大きさも形も同じであり、混和に使用するセメント量もほとんど同じです。」証拠（甲二）によると、右事実は、原告が本件工事において施工したフェロコンハードについてのものであると認められる。
前記一の事実によると、原告が本件工事で施工したフェロコンハードには、金属骨材が含まれており、エメリーを含む天然の鉱物骨材は含まれていないのであるから、右事実には、虚偽の事実が含まれているというほかない。証拠（甲二）によると、右事実は、原告が、本件試験施工では、金属骨材からなるフェロコンハードを使用したこと、本件工事で不正行為があったことを述べた後に続いて記載されていると認められ、原告が使用した床材の成分が本件試験施工と本件工事で異なっており、本件工事で使用されたものは、荷姿はフェロコンハードであるが、その中味は全く金属骨材が使用されておらず、被告が本件試験施工に使用した床材と同じものであることを不正行為であると断ずる一連の記述の一部であるから、右事実には、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実が含まれているということができる。
(二)　「フェロコンハードも・・・私のアイデアであり、研究して製作したのも私自身です。」
証拠（甲二）によると、右事実は、「私は元はＡＢＣ商会の古い社員でした。ＡＢＣ商会時代は床材の製造と工事と総合的な技術の責任者でした。」との記載に続いて記載されているものと認められる。
前記一の事実によると、フェロコンハードは昭和五〇年から同五二年ころに原告において開発された商品であると認められるから、昭和三七年に退社した被告代表者が原告においてその開発に関与することは有り得ないし、その他の形で被告代表者がフェロコンハードの開発に関与したことを認めるに足りる証拠もないから、右事実は虚偽であるというほかない。
しかし、右事実の告知が直ちに原告の営業上の信用を害するとは認められない。
(三)　「いろいろなハケ目引きが出来ない」
証拠（甲二）によると、右事実は「・・・現場で使用されたフェロコンハードや理工のインクリート・プレミックスタイプの床材は目的によってはかなり良い床材だと思っています。ただ大きな欠点が一つあります。真似だからしょうがないことですがＡＢＣ商会は其のことに気付いていませんでした。其れはいろいろなハケ目引きが出来ないことです。」との表現の一部であり、原告が本件工事において施工したフェロコンハードについてのものであると認められる。前記一の事実によると、フェロコンハードを施工する際には複数の種類のハケ目仕上げをすることができるものと認められるから、「いろいろなハケ目が出来ない」と断定している右事実は虚偽というほかなく、原告の営業上の信用を害するものであると認められる。
(四)　「雑菌が発生し病原菌も発生します。」


証拠（甲二）によると、右事実は、「床表面を流れる水は清水ではありません。汚水です。其の内に床表面が臭くなってきます。夏期は特に臭が強くなります。当然なことながら雑菌が発生し病原菌も発生します。この様な欠点は理工産業のインクリート・プレミックスにも現場で使用したフェロコンハードにも内蔵されています。」という表現の一部であり、床材一般の問題点の指摘として記載されたものであると認められる。
前記一の事実によると、フェロコンハードが特に雑菌や病原菌が発生しやすいということはないものと認められるが、右事実は、右認定のとおり床材についての一般論と解することができるから、虚偽であるとまでいうことはできない。(五)　「市場の床仕上げに金属骨材の入った床材を勧めたＡＢＣ商会は基本的に間違っています。」
証拠（甲二）によると、右事実は「水産棟の床仕上げと言っても乾物関係をとり扱う床仕上げと生物関係をとり扱う床仕上げとは其の機能性は基本的に違うと思っています。水産棟の第一期工事は乾物関係のとり扱いが主体でした。」との部分に続けて記載されたものであり、市場の床仕上げに金属骨材入りのフェロコンハードを勧めた原告を非難することを内容とするものであると認められる。証拠（甲一四）によると、水産棟の塗床材については、特記仕様書において、「ステンレスチップ入り」との指定がされているものと認められること、前記一の事実によると、本件試験施工及び本件工事において金属骨材の入った床材によって施工されたからといって特に問題が発生していないものと認められることからすると、市場の床仕上げに金属骨材入りのフェロコンハードを勧めた原告を非難することを内容とする右事実は、虚偽であるというほかなく、原告の営業上の信用を害するものであると認められる。
(六)　被告が右(一)、(三)、(五)の事実を記載した書面を送付した行為は、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知した行為であるということができる。
３　前記第二（事案の概要）一（争いのない事実等）３(三)の事実（平成一〇年九月三〇日付けの書面の送付）について
(一)　「第一期工事大成ＪＶの床表面は、仕上げのハケ目が荒過ぎたのと、小々古くなったのが重なって、今では肉眼でも分かる様になっています。エメリー系の骨材が床表面に無数に露呈しています。」
証拠（甲三の一）によると、右事実は本件工事におけるフェロコンハードによって仕上げられた床についてのものであると認められるところ、前記一の事実によると、本件工事において施工されたフェロコンハードにはエメリー系の骨材は使用されていない上、本件工事に問題が発生したことはないものと認められるから、右事実は虚偽の事実を含むものというほかない。そして、右事実は、原告が施工した工事の品質が劣る趣旨のものであるから、原告の営業上の信用を害するものであると認められる。
(二)　「完全特許になった后で、調査の上で特許料を請求するかなあと思っている段階です。」
証拠（甲三の二）によると、右事実は、「第二期建設工事の床仕上げに就いては、私はまだ調査していません。必要になった場合に、調査すればよいと思っています。又第二期建設工事の床仕上げを、現在のところ告訴の対称にはしていません。」との表現に続けて記載されたものであり、右事実の後には、「どうなるかは、今后の川の流れしだいです。」と記載されていることが認められる。そして、このことに前記一の事実を総合すると、右事実は、本件出願に係る特許が登録され、第二期工事についての原告の床仕上げを調査した結果、その工法が右特許の技術的範囲に属すると判断された場合には、ライセンス料を請求しようと思っている旨の記載であると解することができる。そうすると、右事実が虚偽であるとまでいうことはできない。
(三)　被告が右(一)の事実を記載した書面を送付した行為は、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知した行為であるということができる。４　前記第二（事案の概要）一（争いのない事実等）３(四)の事実（平成一〇年一〇月二八日付けの書面の送付）について
(一)　「フェロコンハードの荷袋の中に主成分とは違う別に原料を入れることはけしからんことです。床材の製造コストも下がり利益も上がります。これは完全な詐欺行為です。」
証拠（甲一一）によると、右事実は、フェロコンハードの主成分をステンレス系合金骨材であると断定した上で、このような金属骨材が過半数量含まれている必要があるとの記載の後に記載されているもので、以上の条件を満たしていない床材はフェロコンハードでないから「けしからん」と非難するとともに、不当な利益を得ていて、詐欺行為であると述べているものと認められる。しかし、前記一の事実によると、フェロコンハードには金属骨材を使用しないものが存在しているから、金属骨材が過半数量は含まれていないからといって、フェロコンハードではないということはできない。また、証拠（乙一〇の一、三）及び弁論の全趣旨によると、金属骨材を含む量が少ないからといって、必ずしも、床材の製造コストが下がることはないと認められる。
そうすると、右事実は、虚偽の事実に基づいて原告の行為を非難し、「完全な詐欺行為です。」と断定したものであって、虚偽であるというほかなく、原告の営業上の信用を害するものであると認められる。(二)したがって、被告が右(一)の事実を記載した書面を送付した行為は、原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知した行為であるということができる。
５　以上の被告が原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知した行為は、不正競争防止法二条一項一三号が定める不正競争行為であると認められる。６　被告は、本件訴訟において、表現上若干の誇張はあるが、本件各事実はいずれも虚偽ではないと主張している。また、証拠（甲一三、被告代表者尋問）によると、被告は、原告が本件訴えを提起した後においても、大阪市長並びに株式会社安井建築設計事務所及び鹿島建設株式会社の代表取締役に対し、原告による本件工事の施工に至る経過を非難する書面を送付していることが認められる。これらの事実に前記第二（事案の概要）一（争いのない事実等）４、５の事実を総合すると、原告がフェロコンハードを製造販売及び施工するに当たり、被告が別紙目録(3)記載の事実を第三者に対して告知又は流布するおそれがあるというべきである。
三　争点２について
前記第二（事案の概要）一（争いのない事実等）３の事実に前記二で述べたところを総合すると、被告による前記二認定に係る原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知は、大阪市、建築設計事務所、元請けなどとの関係で、原告の信用低下を生じさせたものと認められる。なお、証人【Ｄ】の証言によると、原告は、大阪市中央卸売市場の第二期工事の床仕上げ工事のうち約一万六〇〇〇平方メートルを請け負うことができなかったことが認められるところ、そのことと被告の右信用毀損行為との因果関係は、右証言によるも必ずしも明らかではなく、他に右因果関係を認めるに足りる証拠はない。


主　　　　　文
１　被告らは各自原告に対し，金１３９４万６９２０円及び内金１２９４万６９２０円に対する平成９年１１月２８日から完済まで年５分の割合による金員を各支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を被告らの負担とし，その余は原告の負担とする。
４　この判決は第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは各自原告に対し，金２６６５万６７０６円及び内金２４０７万６７０６円に対する平成９年１１月２８日から完済まで年５分の割合による金員を各支払え。
第２　事案の概要
本件は被告Ａ運転車両と訴外Ｂ運転車両とが衝突し，Ｂ運転車両に同乗していた原告が傷害を負った交通事故により原告が被った損害につき，原告が被告Ａに対し民法７０９条，同株式会社ライアス（以下「被告会社」という。）に対し自賠法３条に基づき損害賠償請求（遅延損害金は弁護士費用を除いた分につき請求）をした事案である。
１　争いのない事実等
(1)　事故（以下「本件事故」という。）の発生
ア　発生日時　　平成９年１１月２８日午前１１時２０分ころ
イ　発生場所　　岐阜県安八郡ａ町ｂ番地のｃ
ウ　第１車両　　普通貨物自動車（尾張小牧８８あ１６１７号）
運転者　　　被告Ａ
保有者　　　被告会社
エ　第２車両　　普通乗用自動車（岐阜７７む９３２７号）
運転者　　　Ｂ
同乗者　　　原告
オ　事故の態様　　信号機の設置のない交差点（以下「本件交差点」という。）において，一時停止の規制のされている道路から進入した第１車両と一時停止の規制のされていない道路から進入した第２車両とが出合い頭に衝突した。
(2)　被告らの責任
被告会社は，本件事故の際第１車両を運行の用に供していた。被告Ａは，本件事故の際，一時停止の標識に従って一時停止をした上で本件交差点に進入すべきところ，これを怠って交差点に進入した過失がある。
(3)　原告の傷害
原告は本件事故により，中心性頸髄損傷（四肢麻痺）等の傷害を負い，平成１１年９月１０日症状固定となった。
(4)　原告の入通院
原告は本件事故後以下のとおり入通院をして治療を受けた。
ア　大垣市民病院（甲２の①ないし⑥，９）
(ア)　入院　平成９年１１月２８日から平成１０年２月２０日まで（８５日間）(イ)　通院　平成１０年２月２１日から平成１１年８月２４日まで（実通院日数１０日間）
イ　東海記念病院（甲３の①ないし⑰）
(ア)　入院（合計８４日間）
平成１０年２月２３日から同年５月９日まで（７６日間）
平成１０年６月１７日から同月１９日まで（３日間）
平成１０年９月２４日から同月２８日まで（５日間）
(イ)　通院　平成１０年２月１７日から平成１０年１０月１６日まで（実通院日数９０日間）
ウ　大桑病院（甲４の①ないし⑫）
通院　平成１０年７月４日から平成１１年９月１０日まで（実通院日数２５１日間）
エ　県立多治見病院（甲５）
通院　平成１０年１月２１日（実通院日数１日）
オ　竹中治療院（甲６の①ないし⑦）
通院　平成１０年２月１６日から同年７月２１日まで（実通院日数７日間）
カ　藤田保健衛生大学病院（甲７の①ないし④）
通院　平成１０年７月１３日から同年８月１５日まで（実通院日数４日間）
キ　健生社自然療術院（甲８の①ないし③）
通院　平成１１年５月１７日から同年１０月４日まで（実通院日数１４日間）
(5)　後遺障害認定（甲９，１０）
原告の後遺障害については自動車保険料率算定会のいわゆる事前認定の手続がされ，自賠法施行令別表第５級２号（神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，特に軽易な労務以外の労務に服することができないもの），第６級５号（脊柱に著しい奇形又は運動障害を残すもの）に該当し，併合して第３級相当であると認定された。
(6)　治療費の原告立替分　　　　　　　　　　　　　　　２３万４４４０円原告は前記入通院につき次のとおり治療費を立て替えた。
ア　大垣市民病院　　　　　２万１５２０円
イ　東海記念病院　　　　　　　７０４０円
ウ　大桑病院　　　　　　１２万９２８０円
エ　県立多治見病院　　　　　　３０５０円
オ　藤田保健衛生大学病院　　　９５５０円
カ　竹中治療院　　　　　　２万８０００円
キ　健生社自然療術院　　　３万６０００円


(7)　その他雑費の支出　　　　　　　　　　　　　　　　４５万６６００円原告は，本件事故後，セニアカー購入費用に３１万６０００円を，階段等手すり取りつけ費用に１２万７０００円を，杖購入費用に１万３６００円を支出した。(8)　通院交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２６万０５３０円原告は通院交通費として頭書金額を支出した。
(9)　既払金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２３６６万円原告の損害に対し自賠責保険から２２６６万円，被告らから内払等として１００万円が支払われた。
２　争点
(1)　原告の後遺障害の程度，本件事故との因果関係
（原告の主張）
原告は，本件事故により，自動車保険料率算定会のいわゆる事前認定のとおり，自賠法施行令別表第３級相当の後遺障害を残したもので，本件事故後６年間にわたり１００パーセント相当の労働能力を喪失した。
（被告らの認否等）
原告は本件事故前，特定の事業所等に就職していたものではなく，無職状態で，したがって，本件事故により原告が何らかの後遺障害を残したとしても，これにより格別の逸失利益は発生しない。
また，原告の後遺障害は，自賠法施行令別表第３級が予定している重度の後遺障害と同視することは到底できず，また，その後遺障害には，本件事故による影響とともに，老齢による経年性変化も寄与しているものであり，これらは，原告の傷害慰謝料，後遺障害慰謝料を算定するに当たり，十分に考慮されなくてはならない。
(2)　原告の損害額
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
上記当事者間に争いのない事実等及び証拠（甲１，２の①ないし⑥，３の①ないし⑰，４の①ないし⑫，５，６の①ないし⑦，７の①ないし④，８の①ないし③，９，１０，２２，原告本人）によると，以下の事実が認められる。(1)　原告は本件事故時，Ｂ運転の第２車両に同乗していたが，頚部等に傷害を受け，大垣市民病院に搬送され，前記のとおり本件事故日である平成９年１１月２８日から平成１０年２月２０日まで８５日間入院し，治療を受けた。その傷病名は中心性頚椎損傷（その後，診断書上，中心性頸髄損傷との傷病名に変わった。）であり，上肢優位の四肢不全麻痺が認められ，平成９年１２月２４日，頚椎手術（頚椎々弓形成術）がされた。
原告は，大垣市民病院退院後も，平成１１年８月２４日まで同病院にときどき通院したが，知人の紹介等で前記のとおり東海記念病院に入通院をしたほか，主としてリハビリ目的で，大桑病院に通院し，その他前記各病院等に通院し，治療を受けた。
(2)　原告は，平成１１年９月１０日，大垣市民病院で症状固定と診断され，その旨の後遺障害診断書（甲９）を作成された。その際の症状は，自覚症状として，両上肢，右下肢のしびれ等を訴え，精神，神経に係る他覚的症状として，両アキレス腱反射低下，両手の筋萎縮（＋），握力低下等があり，なお，脊柱の障害として，第３～７頸椎脊柱管拡大があり，また，運動障害もあるというものであった。なお原告は，前記のとおりその後も平成１１年９月１０日まで大桑病院に通院したが，同日，同病院でも症状固定と診断された。
(3)　原告の前記後遺障害につき，前記のとおり，自動車保険料率算定会のいわゆる事前認定の手続がされ，その結果，自賠法施行令別表第５級２号（神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，特に軽易な労務以外の労務に服することができないもの），第６級５号（脊柱に著しい奇形又は運動障害を残すもの）に該当し，併合して第３級相当であると認定された。
以上のとおり認められる。
そして以上認定の事実のうち，原告の竹中治療院，健生社自然療術院における施療については，これを必要とするとの医師の指示等があった旨の事実は本件全証拠によっても認めるに足りず，したがって，直ちに相当な施療であったと認めることはできない。
次に，前記認定の事実によると，原告の後遺障害は，神経系統の機能，精神に関する障害及び脊柱の奇形等であり，これが本件事故に由来することは明らかである。そしてこれらは，自賠法施行令別表第５級２号，第６級５号に該当するものと認められ，同認定を覆すに足りる証拠はない。ところで，このような後遺障害を残した者につき，自賠責保険等においては，併合して第３級相当であるとするものであるが，後記のとおり慰謝料算定についてはともかく，逸失利益を算定するに当たっては，直ちに第３級相当として１００パーセントの労働能力の喪失を認めるのではなく，後記のとおり適宜，本件事案に即した判断がされるのが相当である。
２　争点(2)について
(1)　治療費（請求額２３万４４４０円）　　　　　　　　１７万０４４０円前記のとおり，原告の症状固定日は平成１１年９月１０日である。そして前記のとおり治療費中原告立替分が，大垣市民病院につき２万１５２０円，東海記念病院につき７０４０円，大桑病院につき１２万９２８０円，県立多治見病院につき３０５０円，藤田保健衛生大学病院につき９５５０円であることは当事者間に争いがなく，また前記入通院日からすると，いずれも原告の症状固定日前の治療につき支出されたものと認められ，本件事故と因果関係を認めることができる。これに対し，竹中治療院，健生社自然療術院に係る分については，前記のとおりその支払金額については争いのないものの，そもそも施療の必要性が認められないのであるから，被告らの負担すべき治療費と認めることは相当ではない。
以上の合計は頭書金額のとおりとなる。


(2)　入院雑費（請求額２５万３５００円）　　　　　　　１８万０４００円前記のとおり原告は大垣市民病院に８５日間，東海記念病院に８４日間入院したものである。しかし，証拠（甲３の④）によると，東海記念病院の平成１０年９月２４日から同月２８日までの入院は眼科の治療のためにされたことが認められるところ，本件事故との因果関係は明らかではない。そうするとこれを除く１６４日分につき入院雑費を認めるのが相当であるところ，入院雑費は１日当たり１１００円を要したと認められるから，その合計は頭書金額となる。(3)　その他雑費（請求額同じ）　　　　　　　　　　　　４５万６６００円原告は，本件事故後，セニアカー購入費用に３１万６０００円を，階段等手すり取りつけ費用に１２万７０００円を，杖購入費用に１万３６００円を支出したものであるところ（金額については争いがない。），弁論の全趣旨によると，これらは本件事故と因果関係のある支出と認めることができる。
その合計は頭書金額となる。
(4)　付添看護費（請求額４９万４０００円）　　　　　　　　　　　　０円原告は，大垣市民病院の入院治療につき家族等の付添いが必要であったとして，これによる付添看護費を請求するが，本件全証拠によっても，同病院入院につき付添看護の必要性があったとの事実を認めるに足りない。したがって，これによる付添看護費を被告らの負担すべき原告の損害と認めることはできない。(5)　通院交通費（請求額同じ）　　　　　　　　　　　　２６万０５３０円前記交通費については，本訴において被告らもその支出を認めており，本件と因果関係のある支出と認められる。
(6)　傷害慰謝料（請求額３６２万円）　　　　　　　　　　　　２６０万円本件事故の態様，傷害の程度，入通院期間，通院実日数，これらによる原告の苦痛等の事情を考慮すると，本件事故に伴う傷害慰謝料は頭書金額をもって相当とする。
(7)　後遺障害による逸失利益（請求額２０９４万７６３６円）
１３９３万８９５０円
上記認定の事実及び証拠（甲１５ないし２２，原告本人）によると，原告は本件事故当時独り暮らしであったこと，本件事故の４年前に勤務していた会社を退職し，ときどきかつて勤務していた会社に作業の手伝いに行く等のことはあったが，定職には就いていなかったこと，もっとも，原告は本件事故前は健康で，溶接等についての資格も有していたこと，再就職をするため，いわゆる就職活動をしていたが，まだ具体化はしていなかったこと等の事実が認められる。そうすると，本件事故による原告の後遺障害による逸失利益を算定するに当たり，退職前の勤務場所での収入や，一般的な賃金センサスの数値をそのまま基準とするのは相当ではない。そこで，前記のような，本件事故直前の現実の勤務状況，収入状況のほか，就労意欲等も考慮し，症状固定時である平成１１年賃金センサス第１巻第１表産業計企業規模計学歴計６５歳～男子労働者平均年収３９０万７０００円の６割相当を基準として判断するのが相当と解される。次に原告につき，前記のとおり自賠責保険等の扱いでは，原告の後遺障害は自賠法施行令別表第５級２号，第６級５号に該当し，併合して第３級相当であるとされるが，本件全証拠によっても原告が現在その労働能力を１００パーセント喪失したとの事実はこれを認めるに足りない。もっとも前掲認定の後遺障害の程度によると，少なくとも９２パーセントの労働能力喪失を認めることはできる。なお被告らは加齢による寄与も主張するが，前記のとおり，基準とする年収，労働能力喪失率等で考慮しており，さらに加齢による寄与を別途考慮するほどの事情は認められない。
そして証拠（甲１）によると，原告は症状固定時である平成１１年９月１０日には６６歳であったことが認められるから，その平均余命も考慮し，８年間（年５分のライプニッツ係数６．４６３２）９２パーセントの労働能力喪失があったと認めるのが相当である。
これによると，原告の後遺障害による逸失利益は頭書金額のとおりとなる。3,907,000×0.6×0.92×6.4632=13,938,950(8)　後遺障害慰謝料（請求額２１００万円）　　　　　　　　１９００万円前記の後遺障害の内容，程度，これによる原告の苦痛等の事情を考慮すると，本件事故に伴う後遺障害慰謝料は頭書金額をもって相当とする。(9)　小計（請求額４７２６万６７０６円）　　　　　３６６０万６９２０円以上の小計は頭書金額のとおりとなる。
(10)　弁護士費用（請求額２５８万円）　　　　　　　　　　　　１００万円本件事案の内容，認容額等を考慮すると，本件事故に基づく弁護士費用相当の損害は頭書金額をもって相当とする。
(11)　既払金（被告ら主張額同じ）　　　　　　　　　　　　　２３６６万円上記争いのない事実等のとおり，本件における既払金は頭書金額のとおりである。
(12)　総計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１３９４万６９２０円以上の総計は頭書金額となる。
第４　結論
以上によると，原告の本訴請求は，被告ら各自に対し損害金１３９４万６９２０円及び内弁護士費用を除いた損害金に対する本件事故日から完済まで民法所定年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余はいずれも理由がないからこれを棄却して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第３部
裁判官　北澤章功