平成１４年(ワ)第２６８３２号　著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年５月２１日
判　　　　　　　決
当事者の表示　　別紙当事者目録記載のとおり
主　　　　　　　文
１　被告らは，別紙１書籍目録記載の書籍を印刷し，頒布してはならない。
２　被告らは，原告らに対し，連帯して，金９２万５０００円及びこれに対する平成１４年１２月２７日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを５分し，その１を被告らの負担とし，その余を原告らの負担とする。
５　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，別紙１書籍目録記載の書籍について，印刷，製本，販売及び頒布をしてはならない。
２　被告らは，原告らに対し，連帯して金５３０万円及びこれに対する平成１４年１２月２７日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告らは，その費用をもって，原告らのために，株式会社朝日新聞社東京本社発行の朝日新聞の全国版朝刊社会面に，別紙２謝罪広告目録の「１　体裁」の項記載の体裁で同目録の「２　広告文」の項記載のとおりの謝罪広告を１回掲載せよ。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実等
(1)　当事者
Ａは，中華人民共和国（以下「中国」という。）厦門市出身の著名な詩人である。Ａは，本件訴訟提起後の平成１４年１２月３１日に死亡したところ，原告ＢはＡの父であり，原告ＣはＡの母であり，原告ＤはＡの子であり，原告３名がその相続人である。
被告株式会社日新報道（以下「被告会社」という。）は，小説等の出版を業とする株式会社である。被告Ｅ（以下「被告Ｅ」という。）は，中国厦門市出身で東京都においてアパレル関係の仕事に従事している女性であり，「Ｆ」の名称で小説の執筆を行っている。
(2)　本件詩の著作
Ａは，別紙３著作物目録①ないし⑨記載の詩（以下，それぞれを目録の番号に従って「本件詩①」などといい，併せて「本件詩」という。）を著作し，平成６年８月，本件詩を含む１２１点を集めた詩集「南国文学徳彪西的月亮」（南国文学ノート　ドビュッシの月様）を中国の鷺江出版社から出版した（甲１）。Ａの死亡により，原告らが本件詩についての著作権を相続により取得した。
(3)　被告らの行為
被告Ｅは，「ＸＯ醤男と杏仁女」（以下「被告小説」という。）を「Ｆ」の名称で執筆し，被告会社は，平成１４年２月２２日，我が国においてこれを出版した（甲８）。
被告小説は，主人公の視点から一人称で表現されたもので，中国厦門市出身の「私」（司小悦（日本名山本悦子）。以下「小悦」という。）が同郷の中国人男性「古林」と東京で出会ってから別れるまでの過程を描いたいわゆるモデル小説である。「小悦」は被告Ｅをモデルとし，「古林」はＡの弟であるＧをモデルとしている。被告小説中には，本件詩の翻訳文が掲載されているところ，「古林」の兄である「古森」という詩人が本件詩の作者として登場する。
２　事案の概要
本件は，Ａの相続人である原告らが，被告らに対し，被告Ｅが被告小説を執筆し被告会社が被告小説を出版等した行為につき，①　上記行為がＡの有していた本件詩に対する著作権（翻訳権）を侵害すると主張して，著作権に基づく被告小説の印刷，製本，販売及び頒布の差止め並びに不法行為に基づく損害賠償を請求し，②　上記行為がＡの有していた本件詩に対する著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害すると主張して，著作権法１１６条に基づく被告小説の印刷，製本，販売及び頒布の差止め，謝罪広告並びに不法行為に基づく損害賠償を請求するとともに，③　上記行為がＡの名誉を毀損すると主張して，不法行為に基づく損害賠償を請求する事案である。なお，原告らは，我が国における著作権，著作者人格権及び名誉を問題とするものである。
３　本件の争点
(1)　著作権侵害の成否
ア　Ａは被告Ｅに対し本件詩の翻訳文を被告小説に掲載することを許諾したかイ　被告Ｅが本件詩の翻訳文を被告小説に掲載した行為は，著作権法３２条
１項の引用に当たるか
(2)　著作者人格権侵害の成否
ア　氏名表示権侵害の成否
イ　同一性保持権侵害の成否
ウ　著作権法６０条該当性
(3)　名誉毀損の成否
(4)　損害の発生及び数額
(5)　謝罪広告の要否
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（許諾の有無）について
［被告らの主張］
被告Ｅは，平成１１年６月２０日ころ，中国厦門市にあるＡ宅を訪れ，同人らと会った。その際，被告Ｅは，Ａの一ファンとして，同人に対し，暗記している本件詩を披露し，その感想を述べるなどした。また，被告Ｅは，Ａに対し，「一ファンとして詩人の本件詩をより多くの人に読んでもらえるよう，努力したいです。」，「詩人の本件詩を翻訳して日本人にも紹介したいのですが，よろしいでしょうか。」等と述べた。
これに対し，Ａは，被告Ｅに対し，「僕にとって夢みたいな話です。Ｆさんならきっとできるでしょう。どうぞよろしくお願いします。」等と述べると，目に涙を浮かべながら同被告と握手し，同被告の申し出を快諾したものである。よって，被告Ｅが，本件詩を無断で翻訳し，利用したということはない。
［原告らの主張］


仮に，被告ら主張の会話により，Ａが被告Ｅに対して何らかの許諾を与えたと評価したとしても，それは「Ａの何らかの詩を翻訳すること」に対して許諾を与えたというにすぎず，「被告小説においてＡの詩を翻訳して利用すること」についての許諾ではない。
２　争点(1)イ（著作権法３２条１項所定の引用に当たるか）について
［被告らの主張］
(1)　明瞭区別性
ア　本件詩は，その引用部分の前後に，あえて行間が設けられている上，字体も変化させられており，被告小説の他の部分と明確に区別できることは明らかである。
原告らは，被告小説を読んだ読者が本件詩の作者を被告Ｅと誤解してしまうなどと主張するが，被告Ｅは，被告小説の末尾に，原告名，著書名，出版社名，詩の表題を掲げ，本件詩の出所を明示しているし，本件詩は，被告小説の主人公である小悦が，Ａの著作物である「南国文学ノート」を読むという場面で引用されているのであり，被告小説の読者が，原告ら主張のような誤解をすることはあり得ない。
なお，小説における引用という利用態様に鑑み，被告Ｅの出所明示の方法及び程度が合理的なことも明らかである。
イ　仮に，本件詩が被告小説に取り込まれたものであり，両者を明瞭には区別し得ないとしても，(ア)　引用する側の著作物の表現の目的上，他の代替措置によることができないという必然性があること，(イ)　必要昀小限の引用に止まっていること，(ウ)　著作権者に与える経済的な不利益が僅少なものに止まること，の３要件を満足すれば，適法な引用として認める余地がある。本件詩は，被告小説に登場する主人公の場面ごとの心情を描写するため，場面ごとに設定されたテーマに沿って引用されているが，かかる表現の目的上，同主人公と同郷で，同主人公が共感し，敬愛するところの本件詩を引用することがまさに重要なのであり，他の代替措置はあり得ず，上記(ア)の要件を充足する。
また，被告Ｅは，被告小説に登場する主人公の心情を描写する上で必要昀小限の詩を，多数の詩を収録している「南国文学ノート」から選択し，引用したものであり，上記(イ)の要件も充足する。
さらに，日本で発行されている被告小説と，中国で発行されている本件詩との間には，あらゆる意味で読者層の競合はなく，被告小説が本件詩の市場を侵食することはないのであるから，原告らが被る経済的な不利益は想定し難く，上記(ウ)の要件も充足する。
したがって，被告らによる本件詩の使用は，上記３要件をいずれも充足するものであり，いわゆる「取込型」の引用としても，適法に認められることは明らかである。
(2)　附従性
本件詩は，作者と同郷で作者を敬愛する被告小説の主人公の，そのときどきの心情を間接的に表現するものとして，引用の必要性が認められるところ，被告小説の総頁数に比して本件詩が引用された部分の頁数は極めてわずかであり，ストーリーが展開されている本文部分が主，主人公の心情を表現する引用部分が従である。
(3)　公正な慣行
本件詩は，厳密な体裁及び韻律を要求される「漢詩」ではなく，非定型な「自由詩」のジャンルに属するものである。そして，引用に際しての公正な慣行を判断する上で，引用される側の表現形態のみならず，引用する側の表現形態も考慮されるべきである。
また，本件詩は，被告小説の主人公が「南国文学ノート」を読むという場面で引用されて，被告小説において，主人公というフィルターを通し，その時々の主人公の心情等をも間接的に表現する役割を果たしている。本件のように，引用の目的が人物の心情描写にある場合，極めて定型的な「読み下し文」を用いても，引用の目的が十分には果たせないことは明らかである。被告らは「読み下し文」によるべき慣行があるなどと主張するが，そのような慣行は存在しない。
［原告らの主張］
(1)　明瞭区別性
明瞭区別性の要件は，引用する側の著作物と引用される側の著作物とが明瞭に区別されることを要求する要件であり，その趣旨からすれば，引用される著作物が他人の著作物であることが明確に理解されるものでなければならない。被告小説において，本件詩の作者は，被告小説の主人公である小悦と同郷の詩人であり，被告小説の登場人物である古林の兄である古森なる架空の人物とされている。さらに，古森なる人物は，詩を続けたいのに弟（古林）のために不動産を扱う会社の代表者になり，それが失敗したために，アルコール依存症になり家庭も崩壊したという具体的な人物像を付与されて描かれている。被告小説において，本件詩はこのような具体的な人物像を付与された架空の人物の作品とされているのであって，被告小説を読んだ読者は，本件詩の作者を被告Ｅと誤解してしまう。このような利用の仕方が，引用された著作物と引用する著作物が明瞭に区別されたものといえないことは明らかである。
(2)　公正な慣行
本件で問題となっている詩という文学のジャンルでは，言葉の一語一句，各文章の順序，韻などが極めて重要な意味を有する。そのため詩の翻訳に当たっては，原文を明示し，その下に括弧書きで訳文を付け加えるなど，その引用の仕方にも厳密さが要求されなければならず，また，その訳文もできる限り訳者の主観が排除されるよう一語一句注意深く翻訳されなければならない。特に，被告らのように，他人の詩を無断で翻訳し利用する場合には，その翻訳の一語一句の正確性が厳密に求められるというべきであり，原文に明示されていない文言を挿入したり意訳したりする行為はおよそ正当な引用として認められるものではない。本件では漢詩が問題となっているところ，日本と中国では漢字の表記に多少の違いがあるにしても，日本においても漢字が理解されることから，伝統的に漢文は「書き下し文」や「読み下し文」という形式を用い，そのニュアンスをできるだけ変えることなく翻訳する慣行が存在する。
本件のように著作者に無断で漢詩を翻訳するに際しては，少なくとも「読み下し文」の形式による翻訳以外は著作権法３２条１項が規定する「公正な慣行」とはいえない。また，他人の著作物を作中人物の作品として表示することが許されるなどという慣行は存在しない。
(3)　目的上正当な範囲内
さらに，引用であるためには，「目的上正当な範囲内」での使用のみが許容されるところ，合計９編もの詩を全部引用する必要性は全くない。また，被告小説において本件詩を利用することがＡの著作者人格権を侵害することは明らかであるから，引用に該当しない。
３　争点(2)ア（氏名表示権侵害の成否）について
［原告らの主張］
被告らは本件詩の作者を古森なる人物として表示しているところ，Ａはこのような変名を使用したことはない。よって，当該行為は，Ａの氏名表示権を侵害する。
［被告らの主張］


被告Ｅは，被告小説の末尾に，Ａの氏名を掲げ，本件詩の出所を明示することによって，Ａが本件詩の著作者であること，同人が古森なる人物のモデルとされていることは容易に認識し得る。すなわち，本件詩の著作者名が古森とされているのではなく，本件詩の著作者であるＡをモデルとした人物に古森なる名称が付せられているにすぎないのであるから，氏名表示権侵害が成立する余地はない。４　争点(2)イ（同一性保持権侵害の成否）について
［原告らの主張］
(1)　被告らは，本件詩②，④，⑥，⑧及び⑨につき，全文を利用しながら題号を切除して利用している。よって，当該行為は，本件詩②，④，⑥，⑧及び⑨に対するＡの同一性保持権を侵害する。
(2)　被告らは，本件詩を翻訳して利用しているところ，他人の著作物を無断で翻訳すれば，それ自体表現に変更が加えられていることは明らかであって，同一性保持権を侵害する行為というべきである。
(3)　仮に，一般論として翻訳自体では同一性保持権を侵害すると評価できないとしても，以下に述べるとおり，被告らの行為は同一性保持権を侵害するものである。
ア　翻訳という作業が言語系統の異なる他の言語への変換作業であることからすれば，原著作物の意味内容に多少の変更が生じることは不可避であり，厳密に原著作物と翻訳されたものとの間に１対１の関係を求めることは困難な面がある。そのため，翻訳自体が同一性保持権の侵害にならないとすれば，翻訳されたものと原著作物との間で同一性を保持しているのか否かを判断するに際しては，著作物の性質，引用の仕方，言語の性質などを総合的に評価して判断することが必要となる。
イ　本件で問題となっている詩という文学のジャンルでは言葉の１語１句，各文章の順序，韻などが極めて重要な意味を有するのであり，そのニュアンスを変えることなく翻訳を行うことは極めて困難である。仮に，自然科学の論文を翻訳するのであれば，ある程度その分野に精通した人物が翻訳を行えばほぼ同じ翻訳となるが，詩の翻訳は翻訳者一人一人によって大きく異なってしまう。このような詩という表現物の特殊性からして，詩は原文の本質的部分を変えることなく，正確に原文の意味やニュアンスを伝える翻訳ができない表現物といえるのであり，詩の翻訳を行うには著作者の許諾を得た上で翻訳をしなければならないというべきであって，許諾のない本件では，翻訳を行ったこと自体でもはや同一性を保持しているとはいえない。
ウ　仮に，詩の翻訳を行ったこと自体では同一性保持権を侵害しないとしても，上記の事情に照らし，その同一性の判断は極めて厳格に行われなくてはならないことは明らかである。したがって，その翻訳に際しては，できる限り訳者の主観が排除されるよう一語一句を注意深く翻訳しなければならず，本件のように漢詩が問題となる場合であれば，その言語の特質上，昀もそのニュアンスに変更を加えない伝統的な翻訳の手法である「読み下し文」によらなければならない。被告Ｅの翻訳が読み下し文でないことは明らかであって，本件詩の正確なニュアンスを伝えていないものであって，同一性保持権を侵害する。なお，Ａにおいてできるだけ原著作物に忠実に翻訳したものと被告小説における翻訳を対比したものが別紙４訳文対照表であり，被告Ｅの翻訳は明らかに意訳されていたり，原文とは異なる行替えが行われていたり，あるいは，誤訳があったりするのであり，この点からも被告Ｅの翻訳文は同一性を保持していない。詳細は，別紙５主張対比表「原告らの主張」欄記載のとおりである。
［被告らの主張］
(1)　被告Ｅは，本件詩の本文部分を引用したにすぎず，Ａの創作的表現に手が加えられていない以上，同人の人格的利益を侵害することはなく，同一性保持権侵害が成立する余地はない。
(2)　題号の一部切除について
本件詩は，小悦が「南国文学ノート」を読むという場面において引用されており，同女の場面ごとの心情等を間接的に描写したものである。そして，被告Ｅは，被告小説の主人公の心情描写に必要な範囲において，本件詩を引用したものであり，題号の切除も，かかる目的に照らし，やむを得ない改変であることは明らかである（著作権法２０条２項４号）。すなわち，被告小説の主人公が，場面ごとに様々な思いを抱き，思い浮かべるものは，本件詩のフレーズであり，本件詩のリズムであり，本件詩が持つ雰囲気にほかならず，題号ではない。
(3)　無断で翻訳されている点について
翻訳に伴い必然的に行われる改変は，それが表現の同一性を変更するものであったとしても，利用の目的，態様に照らし，やむを得ない改変であることは明らかであり，それ自体が同一性保持権侵害となることはあり得ないし（著作権法２０条２項４号），仮に，翻訳自体が同一性保持権侵害となるのであれば，翻訳権の譲渡を認めた法の趣旨にも反することになる（同法６１条１項）。著作権法は，詩を含めた著作物の引用利用を認めており（著作権法３２条１項），その際の翻訳も認めている（同法４３条２号）。よって，許諾を得ずに詩を翻訳した場合，同一性保持権を侵害するという原告らの主張は，詩の引用自体を否定することに等しく，理由がない。
なお，本件のように，中国語から日本語へ，全く異なる言語間の翻訳であれば，ある程度の表現の変更は必然的に生ずるものであり，同一性保持権を侵害することにはならない。
(4)　「読み下し文」が使用されていない点について原告らは，詩の翻訳は「読み下し文」によらなければ同一性保持権を侵害するなどとも主張するが，極めて定型的な「読み下し文」は，表現の選択肢が限られ，創作性を認める部分も少ないことから，著作物性自体を否定され得るものである。すなわち，原告らの主張は，詩の翻訳の場合，訳者によって創作性が発揮されること，新たな著作物が創作されること自体を否定するに等しく，理由がない。
(5)　意訳及び誤訳がある点について
中国語から日本語への翻訳に伴う改変や，本件詩のニュアンスを損なうことのないように訳したものと直訳との齟齬は，必然的に生じるものであり，著作権法２０条２項４号の「やむを得ないと認められる改変」に当たる。詳細は，別紙５主張対比表「被告らの主張」欄記載のとおりである。
５　争点(2)ウ（著作権法６０条該当性）について
［原告らの主張］
被告らの前記著作者人格権侵害行為は，Ａの死亡後においても，同人が存しているとしたならばその著作者人格権の侵害となるべき行為に当たる。
［被告らの主張］


著作権法６０条は，著作者の意を害しないと認められる場合につき，禁止除外とされているところ，被告ＥがＡから許諾を得ていること，翻訳に伴い必然的に改変が生じ得ること，本件詩のみの使用ではなく小説内における引用であること，本件詩が被告小説に占める割合はわずかであること，Ａの生活の本拠がない我が国内のみにおける使用であること，Ａ以上にＡの意思が全面に出ていること等の事情に鑑みれば，被告Ｅの行為は，Ａの意を害する類のものではなく，同条ただし書の場合に当たる。
６　争点(3)（名誉毀損の成否）について
［原告らの主張］
(1)　被告小説において，Ａをモデルとしている「古森」については，「アルコール依存症」である上，「酔ってベッドの上に大便をして，その上に寝てしまうんだ。妻が去ってから，母が面倒を見ていたけど，体力を使い果たして倒れてしまった。結局，一番上の兄貴がお金を出して田舎娘を一人雇って，下の世話をしてもらっているんだけどね」とか，「今だって一日でも酒を飲まないと狂ったように暴れまくる。一度，窓ガラスを破って，二階の窓から飛び出したことがあるんだ。」などという完全に人格の破綻した人物として描かれている（甲８）。
(2)　Ａと古森，Ｇと古林の同定可能性
被告小説の登場人物である古森とＡとでは，①　本件詩の作者であること，②　詩人であり，出身地が中国厦門市であること，③　古森が古林の兄とされているところ，Ｇの兄がＡであること，など重要な特性において共通しているのであって，被告ＥやＡ，あるいはＧのことを知る読者であれば，一目瞭然に両者を同定できる。
また，被告小説の登場人物である古林と実在の人物であるＧとは，①　教育関係の仕事に従事している中国人の男性であること，②　被告小説の主人公である小悦（アパレル関係の仕事に従事する厦門市出身の中国人女性で日本人の夫と結婚している女性であり，これはすべて被告Ｅと共通しており，被告Ｅをモデルとしていることは明らかである。）と同じ職場（東京都中野区）で働いていた男性であること，③　出身地が中国厦門市であること，④　名前が「古林」と「Ｇ」で１文字違いであり，その息子の名前も１文字違いであること，また，Ｇの知人と同定できる者が多数モデルとされていること，⑤　兄が詩人であり，本件詩の作者であることなど，多数の明らかな共通点を有しているのであり，被告ＥやＧのことを知る読者であれば，一目瞭然に両者を同定できる。
(3)　被告小説には，主人公の小悦と古林の会話として，「『いつか，私，あなたの言葉を使って小説を書くよ』，『司さんは，やるといったら本当にやるからね。その小説，僕の悪いところばかり書かないでよ』，『はい，約束します。』私はその時の約束の小説を今，書いている。でも，彼を悪者にしないという約束は守れそうにない。」として，あたかも事実を記載したかのように記載されている。また，被告Ｅは，被告小説やその出版案内をＧの知人や仕事関係者に多数送付している。これらの者が，被告小説の内容を事実を記載したものであると誤信し，小説の登場人物とＧやＡを同一視してしまうことは明らかであり，被告Ｅが意図的にＡを誹謗中傷し，Ａの名誉を毀損していることは明らかである。
［被告らの主張］
(1)　実在の人物を素材としている，いわゆるモデル小説であっても，実在人物の行動や性格が小説の主題に沿って取捨選択，変容されて，事実とは意味や価値が異なるものとして作品中に表現され，又は実在しない想像上の人物が設定されてその人物との絡みの中で主題が展開されているため，一般読者をして，小説全体が作者の芸術的想像力の生み出した創作であって虚構であると受け取らせるに至っている場合は，一般読者が，作中人物と実在人物との同一性に関心を持つことはなく，実在人物に対する名誉毀損が成立する余地はない。
Ａの生活本拠が中国であるのに対し，被告小説が出版されたのは日本であること，被告小説において古森に関するエピソードはわずかであり，古森に与えられた属性も限られたものに過ぎないこと，実在人物の行動や性格を変容したり，「余景」という架空の人物や，小悦が子供を身籠もるという架空のエピソードを設定していること等の事情に鑑みれば，被告小説の読者がＡを古森と同定し得る可能性は極めて低い。
(2)　古森に関する表現について
ある表現が他人の名誉を毀損するか否かの判断に当たっては，当該表現部分とともに，当該表現の配置，全体の中での構成，前後の文脈をも併せ考慮した上，一般読者を基準として，他人の社会的評価を低下させるかどうかを検討すべきである。原告らは，アルコール中毒など，被告小説の断片を取り出し，名誉毀損であるなどと主張するが，被告小説を通読した一般読者は，古森なる人物が，優れた才能を有しながら，時代に翻弄され，アルコール中毒となってしまった悲劇的な人物と認識するのであり，単なるアルコール中毒等と認識することはない。また，留学生斡旋の仕事をしていて，女性にもてる弟がいることが，Ａの社会的評価を低下させることもあり得ない。
被告Ｅは，Ａの高い芸術性や繊細な感受性に，深い敬意を表しているのであり，一般読者が，かかる被告Ｅの意図を離れ，古森の社会的評価を低下させる方向での認識を有することはあり得ない。
被告小説の主題ないし制作意図は，中国人留学生の大量流入や中国人による犯罪の多発が社会問題になっている昨今，懸命に生きている在日中国人の実情を描くことにあり，Ａやその家族の名誉を毀損しようとする意図はない。(3)　仮に，被告小説がＧの社会的評価を低下させるものであったとしても，それがＡの社会的評価を低下させるものとはならない。すなわち，弟であるＧの仕事内容や女性関係によって，Ａの社会的評価が低下することはあり得ず，家族の前科前歴関係等とは，全く質の異なる問題である。
被告小説は，その秀逸な文学性は勿論，鋭い問題意識に貫かれた作品として，各界で高い評価を得ている。そして，一般読者が，かかる被告らの意図を離れ，古森や古林の社会的評価を低下させる方向での認識を有することはあり得ない。
７　争点(4)（損害の発生及び数額）について
［原告らの主張］
被告らの行為によって原告らが被った損害は，以下のとおり合計５３０万円を下らない。
(1)　財産的損害
ア　被告会社は被告小説を定価１４００円で販売しており，この種の通常の出版部数からして５０００部を下らない。


イ　本件詩の翻訳は被告小説のプロローグ，エピローグにおいて使用されるなど小説の雰囲気を作る上で極めて重要な要素となっており，本件詩を使用していなかったならば，被告小説の雰囲気は全く異なっていたものとなっている。被告らは９編もの詩を全文利用しており，分量的にも本件詩の翻訳が記載されているページ数は合計２０頁に及び，被告小説の約２５分の１になる。被告らの利用態様は，小説の登場人物を本件詩の作者とするものであって，他人の著作物を積極的に自己の著作物とする極めて悪質な利用態様である。また，Ａは中国における著名な詩人であり，本件詩も中国において極めて高い評価を受けた文化的価値の高いものである。さらに，被告小説はＡの名誉を侵害する内容となっており，仮に被告らがＡに対し本件詩の利用許可を求めたのであれば，Ａが許諾することはあり得なかったものである。
このような事情からすれば，「著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」（著作権法１１４条３項）は，被告小説１冊当たり定価の３０％を下らない。
ウ　したがって，原告らが受けた損害は，以下のとおり２１０万円である。
１４００円×３０％×５０００部＝２１０万円
エ　被告らは，出版における相場や被告小説において使用されている本件詩の分量等を考慮して使用料率は８％，寄与度は２５分の１であると主張するが，被告小説は，Ａやその家族の名誉を著しく侵害する小説であり，その文学的価値も決して高いものではないことからすれば，Ａ及びその家族としては，本件詩の使用を許諾することはあり得なかったのである。よって，被告らのように許諾された場合における相場を考慮することは妥当ではない。
オ　被告らは，被告Ｅが経済的利益を得ていない事実を斟酌すべきである旨主張する。しかし，被告Ｅが利益を得ているか否かは実施料相当額の支払を求める本件では直接には関係のない事情である。
また，被告らは，Ａが中国で生まれ育ったため，仮に被告がＡからライセンスを受けているとした場合，中国の貨幣価値に基づくライセンス料を基準に考えるべきであると主張する。しかし，Ａが中国人であることから中国の貨幣価値に基づくライセンス料を基準に考えるという合理的な理由はなく，むしろ，本件は，日本の出版社が発行する書籍に関する日本で行われた行為について，日本の裁判所で訴訟が係属しているのであるから，日本の貨幣価値を基準とすることが当然である。
さらに，被告らは，被告ＥはＡの許諾を得ていたと考えていたから過失が小さいと主張する。しかし，被告ＥはＡの許諾を得たと認識していたとの主張が到底成り立ち得ないものであることは明らかである。
(2)　精神的損害
ア　著作者人格権侵害に基づく損害
被告らの行為は，単に同一性を害し氏名を表示しなかったのみならず，本件詩を小説の登場人物の作品として使用しているのであって，その利用形態は極めて悪質である。このような事情からすれば，当該行為によってＡが被った精神的損害に対する慰謝料は，合計１５０万円（氏名表示権侵害７５万円，同一性保持権侵害７５万円）を下らない。
イ　名誉毀損行為に基づく損害
被告らの行為は，Ａの名誉をも侵害する行為であり，その慰謝料は１００万円を下らない。
(3)　弁護士費用
本件と相当因果関係のある弁護士費用は，７０万円を下らない。
(4)　合計
以上により，Ａが被った損害は，２１０万円（上記(1)），２５０万円（上記(2)）及び７０万円（上記(3)）の合計５３０万円を下らず，原告らは相続によりこれを取得した。
［被告らの主張］
(1)　売上部数
被告小説の発行部数は３０００部であり，そのうち２５００部が流通に置かれた（乙１）。そして，被告小説の在庫部数は２０００部以上であり，実際の売上部数は１０００部を下るものにすぎない（乙２）。この点，被告Ｅに対する被告小説の印税は，発行部数ではなく，実売部数を基準として算出されており（乙１），Ａに対する本件詩の著作権使用料を算出する際も，被告小説が主であり，本件詩が従である関係に鑑みれば，同様に実売部数（１０００部未満）を基準として算出すべきである。
(2)　使用料率
出版業界における著作権使用料率の相場は，６ないし１５％位であり，１０％としているものが多い（乙３）。
被告Ｅは，被告小説の再版以降，８％の印税を得る予定であったが，再版されることはなかったため，被告小説３００冊の献本を受けたにすぎない。したがって，被告Ｅに対する被告小説の印税は，現実には発生していないものの，Ａに対する本件詩の著作権使用料率は，被告小説が主であり，本件詩が従である関係に鑑みれば，被告Ｅに適用されるはずであった８％を上回るものではない。
(3)　寄与度
本件詩は，被告小説において，頁数にして計２０ページ，割合にして約２５分の１を占めているにすぎない。
この点，需要者が，被告小説を購入しようとする際，殊更に本件詩に着目して購入を決意しているものとは到底言えず，本件詩部分とその余の被告小説部分とが，それぞれ売上に寄与する割合を算定するに当たり，物理的な頁数以外に差異を生じ得るような事情は認められない。
以上を総合考慮すれば，本件詩の使用料相当額は，以下のとおり４４８０円を上回るものではない。
１４００円×８％×１０００部×１／２５＝４４８０円(4)　そして，以下の事情を併せ考慮すると，原告らの被った財産的損害は上記(3)記載の金額を上回ることはない。
ア　被告Ｅの得た利益
著作権法１１４条３項における相当額を算出する際も，同条１項における侵害者利益額が明らかであるならば，かかる利益額を基準とし又は斟酌すべきである。前記(2)のとおり，被告Ｅは，被告小説を出版することにより，出版費用の出費等のため，損失を被っていることはあっても，金銭的な利益を受けていることは一切ない（乙１）。
イ　原告らが被った損害


損害賠償が，侵害によって生じた権利者の被害を救済するものである以上，その賠償額は，侵害行為がなかりせば得べかりし利益を原則とすべきである。そして，Ａが，中国で生まれ育ち，中国で死亡したことに鑑みれば，仮に，Ａと被告らとの間で正式なライセンス契約等が締結されていたとしても，同契約は中国において締結され，Ａは中国の貨幣価値に基づくライセンス料を得ていたであろうことは想像に難くない。この点，中国における一般サラリーマンの月額給与は，日中の貨幣価値の差異に鑑みれば１ないし３万円であり，Ａが得べかりしライセンス料も，日本において相当とされるライセンス料を上回ることはあり得ない。
ウ　著作権法１１４条４項について
被告Ｅは，Ａに対し本件詩の使用を申し出たところ，Ａからこれを許諾されたものと認識していたのであるから，著作権法１１４条４項により，損害額の算定上，十分に斟酌されるべきである。
(5)　慰謝料についても，Ａ及び原告らの生活の本拠が中国であったことを考慮すべきである。
８　争点(5)（謝罪広告の要否）について
［原告らの主張］
被告小説は，Ａの著作権及び著作者人格権を侵害するものであるところ，被告Ｅは，被告小説やその出版案内をＡやその弟Ｇの知人に多数送付しているのであって，Ａの社会的声望・名誉の毀損は極めて大きいものである。このような事態を放置しておけばＡの名誉の回復を図ることが著しく困難となることは明らかである。さらに，被告小説の読者の多くがＧの知人であると合理的に考えられるのであり，本件における被告らの行為により，Ａ及びその家族は直接かつ甚大な被害を受けているのであり，かかる被害の救済は金銭賠償のみでは不十分である。よって，被告小説がＡの有していた著作権及び著作者人格権を侵害しているものであること，また，その内容が全く事実を記載したものではないことを公に発表し周知徹底させる必要があるから，著作権法１１６条により，謝罪広告を請求する。
［被告らの主張］
著作者人格権侵害に基づく謝罪広告を請求するには，名誉感情の毀損では足りず，著作者の社会的声望名誉が低下したことを必要とする。この点，被告小説自体が高い社会的評価を受けているが（乙４），被告小説に引用されたことで，本件詩の芸術的価値に対する社会的評価が低下し，ひいてはＡの社会的評価が低下することはあり得ない。
なお，①　被告小説は２０００部以上が在庫として回収されており，既に流通していないこと（乙２），②　流通した部数も１０００部未満と僅少であること，③　Ａが社会的評価を得ているのは中国国内のみにおいてであるのに対し，被告小説が販売されたのは日本国内のみにおいてであること，④　Ａが被告Ｅらによる本件詩の使用について肯定的な態度でいたこと等の事情に鑑みれば，新聞に謝罪広告を掲載することが，著作権法１１５条の規定する「適当な措置」とは到底認められない。
第４　当裁判所の判断
１　準拠法について
我が国及び中国は，文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約（昭和５０年条約第４号。以下「ベルヌ条約」という。）の同盟国であるところ，本件詩は，中国人であるＡが著作者であり，中国において昀初に発行された著作物であるから，中国を本国とし，中国の法令の定めるところにより保護されるとともに（ベルヌ条約２条(1)，３条(1)，５条(3)(4)），我が国においても，我が国の著作権法による保護を受ける（著作権法６条３号，ベルヌ条約５条(1)）。そこで，本件各請求がいずれの国の法律を準拠法とするのかについて検討する。(1)　まず，著作権に基づく差止請求は，著作権の排他的効力に基づく，著作権を保全するための救済方法というべきであるから，その法律関係の性質を著作権を保全するための救済方法と決定すべきである。著作権を保全するための救済方法の準拠法に関しては，ベルヌ条約５条(2)により，保護が要求される国の法令の定めるところによると解するのが相当である。本件において保護が要求される国は，我が国であり，上記差止請求については，我が国の法律を準拠法とすべきである。著作権侵害を理由とする損害賠償請求の法律関係の性質は，不法行為であり，その準拠法については，法例１１条１項によるべきである。上記損害賠償請求について，法例１１条１項にいう「原因タル事実ノ発生シタル地」は，被告小説の印刷及び頒布行為が行われたのが我が国であること並びに我が国における著作権の侵害による損害が問題とされていることに照らし，我が国と解すべきである。よって，同請求については，我が国の法律を準拠法とすべきである。(2)　次に，著作者の死後における人格的利益の保護のための差止請求及び謝罪広告請求は，著作者の人格的利益すなわち著作者の権利を保全するための救済方法というべきであるから，その法律関係の性質を著作者の権利を保全するための救済方法と決定すべきである。著作者の権利を保全するための救済方法の準拠法に関しては，ベルヌ条約６条の２(3)により，保護が要求される国の法令の定めるところによると解するのが相当である。本件において保護が要求される国は，我が国であり，上記差止請求及び謝罪広告請求については，我が国の法律を準拠法とすべきである。なお，ベルヌ条約６条の２(2)により，上記請求権を行使すべき者も，保護が要求される国である我が国の法律によって定められる。著作者人格権侵害を理由とする損害賠償請求の法律関係の性質は，不法行為であり，その準拠法については，法例１１条１項によるべきである。上記損害賠償請求について，法例１１条１項にいう「原因タル事実ノ発生シタル地」は，被告小説の印刷及び頒布行為が行われたのが我が国であること並びに我が国における著作者人格権の侵害が問題とされていることに照らし，我が国と解すべきである。よって，同請求については，我が国の法律を準拠法とすべきである。(3)　さらに，名誉毀損を理由とする損害賠償請求の法律関係の性質は，不法行為であり，その準拠法については，法例１１条１項によるべきである。上記請求について，法例１１条１項にいう「原因タル事実ノ発生シタル地」は，被告小説の印刷が行われたのが我が国であること，被告小説が日本語で書かれ，我が国において頒布されたことによる我が国における名誉の毀損が問題となっていることに照らし，我が国と解すべきである。よって，同請求については，我が国の法律を準拠法とすべきである。
(4)　他方，Ａの死亡による相続関係については，法例２６条により，被相続人の本国である中国法による。
２　認定事実
前記争いのない事実並びに証拠（甲１ないし１０，２８，乙４の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　当事者


ア　Ａは，中国厦門市出身の詩人であり，作曲家でもあり，多くの新聞や雑誌に１万点近くの詩，小説，エッセイ等を発表し，出版した著作も多くあり，その作品が「１９８９　中国杯」全国青年詩大賞コンクールにおいて一等賞を受賞したり（甲３），第１回中国福建省優秀作詞一等賞を受賞する（甲５）等，中国において著名な人物であった。
Ａは，平成６年８月，本件詩①ないし⑨を含む１２１点を収録した詩集「南国文学徳彪西的月亮」（南国文学ノート　ドビュッシの月様。甲１，２８）を中国の鷺江出版社から出版した。上記詩集中の作品の多くは受賞作品であり，上記詩集は，中国厦門市図書館において永久的な所蔵品として陳列されている（甲６）。
Ａは，本件訴訟提起後の平成１４年１２月３１日に死亡し，Ａの両親及び子である原告らがその相続人である。
イ　Ｇは，中国厦門市出身であり，Ａの弟である。同人は，教育関係の仕事に従事しており，以前東京都中野区において被告Ｅと同じ職場で働いていたことがあり，また同被告と交際していたことがあった。
ウ　被告Ｅは，中国厦門市出身の女性であり，東京都中野区においてアパレル関係の仕事に従事している在日中国人である。なお，同被告は日本人の男性と結婚している。
(2)　被告らの行為
被告Ｅは，同被告とＧとの関係を素材として，被告小説を執筆し，被告会社がこれを出版した（甲８）。被告小説は本体価格１４００円で，被告会社は３０００部印刷した。
(3)　被告小説の内容等
被告小説は，「プロローグ」「春」「夏」「秋」「冬」「エピローグ」から構成され，合計２５３頁ある。
被告小説の帯紙には，「中国から来た男と女のちょっと哀しいラブストーリー」との見出しの下に「舞台は東京，上海，北京，杭州，蕪湖，厦門，そして夢の島，鼓浪嶼。現代の日本に生きる中国人のスキャンダラスな恋と冒険の物語。」と記載されている（甲８）。
被告小説は，被告ＥとＧとの関係を素材としたモデル小説である。すなわち，被告Ｅは，被告小説において，自らをモデルとした主人公である小悦（日本名山本悦子）を登場させるとともに，Ｇをモデルとする古林なる人物を登場させているところ，その内容の概略は次のとおりである。
被告小説の主人公は，中国厦門市鼓浪嶼出身の在日中国人企業家小悦であり，小悦は日本で服飾の専門学校を卒業後，就職した商社をリストラされる等の苦労を経て日本においてアパレル会社を設立し，中国と日本で生産・販売関係を結び商売を成功させた。私生活では７０歳過ぎの日本人大学教授と結婚し，平凡な生活を送っていた。そんな時，中国厦門市出身の年下の男性古林と知り合い，やがて古林が小悦のオフィスに出入りする等２人は交際するようになった。古林は，理事長の肩書きで日本の地方大学に中国からの留学生を斡旋して，そのリベートで収入を得ていた。古林は，小悦に服や調度品，外国車を買わせたりして金を使わせる等小悦を利用し，小悦は献身を尽くしたが，やがて２人は衝突を繰り返すようになり，古林が上海に帰ることで別れることとなった。その後，小悦は，古林の子を身籠もり，男子を出産したというものである。そして，被告小説の中では，中国厦門市鼓浪嶼出身の古林の兄の古森が，被告小説に引用される本件詩を著作した現代中国詩人として登場する。
(4)　被告小説における古森に関する表現内容
被告小説において，古森に関しては，別紙６「古森」に関する表現内容記載の表現がある。
(5)　本件詩の掲載態様
ア　本件詩は，被告小説の９箇所において，合計２０頁にわたり，それぞれその全文の翻訳が掲載されている。すなわち，①　本件詩①は，５頁から７頁（プロローグ）に，②　本件詩②は，３１頁から３２頁（春）に，③　本件詩③は，６９頁から７０頁（春）に，④　本件詩④は，８４頁から８５頁（夏）に，⑤　本件詩⑤は，９３頁から９４頁（夏）に，⑥　本件詩⑥は，１３１頁から１３２頁（夏）に，⑦　本件詩⑦は，１５０頁から１５２頁（夏）に，⑧　本件詩⑧は，２４２頁から２４３頁（冬）に，⑨　本件詩⑨は，２５２頁から２５３頁（エピローグ）に，それぞれ掲載されている。
イ　本件詩の翻訳は，本文との間に行間を開け，本文よりやや小さく本文とは異なる字体で記載されている。
ウ　被告小説の末尾には，「本文中引用の詩」について，Ａ著「南国文学『徳彪西的月亮』」（鷺江出版社）よりとして，本件詩の各題号が記載され，その翻訳は被告小説の作者であるＦが行ったことが記載されている。エ　被告小説において，本件詩①ないし⑤は，いずれも主人公の小悦が「南国文学ノート」と題された詩集に収録されている詩を読むという設定の下に主人公の小悦の心情を描写するために使用されており，本文中のストーリーの一部を構成している。本件詩⑦は，「古森の詩」として掲載され，本文中のストーリーの一部を構成している。その余の本件詩⑥，⑧及び⑨は，そのような設定ではなく，本文中には何らの出典等の記載もなく，主人公の小悦の心情を描写し，本文中のストーリーの一部を構成している。
オ　被告小説においては，本件詩①の著者は「私と同郷で厦門鼓浪嶼出身の中国詩人」とされ，本件詩④及び⑦の著者は「古林の兄の古森」とされている。カ　被告小説において，本件詩②，④，⑥，⑧及び⑨については，題号を省略して利用されている。その余の本件詩①，③，⑤及び⑦については，題号は本文中に記載され，詩と同じ位置に同じ字体で記載されているわけではない。
３　争点(1)ア（Ａの許諾の有無）について


被告らは，被告Ｅが，平成１１年６月，中国のＡ宅において，Ａに対して「詩人の本件詩を翻訳して日本人にも紹介したいのですが，よろしいでしょうか。」などと述べたのに対し，Ａが，被告Ｅに対し，「僕にとって夢みたいな話です。Ｆさんならきっとできるでしょう。どうぞよろしくお願いします。」等と述べたとして，Ａから許諾を受けたと主張する。
しかしながら，上記主張を認めるに足りる証拠はなく，かえって，証拠（甲９）によれば，Ａが生前被告小説において本件詩が無断で使用された旨の陳述書を作成していることが認められる。また，仮に，Ａと被告Ｅとの間で上記やりとりがあったとしても，Ａの言動は被告Ｅが本件詩を翻訳したものを日本において紹介することを許諾したにとどまり，それを被告小説に掲載することをも許諾したと認めるに足りない。
よって，被告らの上記主張は理由がない。
４　争点(1)イ（著作権法３２条１項所定の引用に当たるか）について(1)　公表された著作物を引用して利用することが許容されるためには，その引用が公正な慣行に合致し，かつ，報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行わなければならない（著作権法３２条１項）。そして，ここでいう「引用」とは，自己の著作物中に，他人の著作物の原則として一部を採録するものであり，引用を含む著作物の表現形式上，引用して利用する側の著作物と，引用されて利用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができ，かつ，上記両著作物の間に，前者が主，後者が従の関係があると認められる場合をいうと解すべきである（昀高裁昭和５１年(オ)第９２３号同５５年３月２８日第三小法廷判決・民集３４巻３号２４４頁参照）。
(2)これを本件について見るに，①　利用されたのは中国語で書かれた本件詩９編全文であり，これが日本語に翻訳され，利用したのは日本語で書かれたモデル小説であること，②　本件詩の翻訳は，表現形式上は，被告小説の本文と区別して行間を開けた上，本文と異なる字体で記載され，被告小説の巻末に，利用された本件詩の出所が明示されているが，本件詩の一部においてはその題号が巻末以外には掲載されていないし，題号が掲載されているものも本文中に記載されており，本件詩と同じ位置に同じ字体で記載されているわけではないこと，③　本件詩は，被告小説において，主人公小悦が「南国文学ノート」と題された詩集に収録されている詩を読むという設定の下に小悦の心情を描写するために利用されたものと，本文中には何の出典もなく単に主人公小悦の心情を描写するために利用されたものとがあるが，いずれも本文中のストーリーの一部を構成していること，④　被告小説における本件詩の利用目的は，それを批評したり研究したりするためではなく，本文中においてある場面における主人公小悦の心情を描写するためであることは，前記２で認定したとおりである。そして，これらの事情に，当該場面において当該心情を描写するために必ずしも本件詩を利用する以外の方法がないわけではないことを併せ考慮すれば，本件においてその引用が公正な慣行に合致し，かつ，引用の目的上正当な範囲内で行われたものということはできず，被告小説における本件詩の利用は，著作権法３２条１項所定の引用に当たるということはできないと解される。(3)　被告らは，いわゆる「取込型」の場合も，(ア)　引用する側の著作物の表現の目的上，他の代替措置によることができないという必然性があること，(イ)必要昀小限の引用に止まっていること，(ウ)　著作権者に与える経済的な不利益が僅少なものに止まること，の３つの要件を充足すれば，適法な「引用」として認める余地があると主張する。
しかしながら，仮に，上記の各要件を充たせば適法引用に当たると解する余地があるとしても，前記のとおり，被告小説において主人公小悦の心情を表現する手段として必ずしも本件詩を掲載しなければならない必然性があるとはいえない点で，上記(ア)の要件を欠くし，本件詩９編をその全文にわたって掲載したことが必要昀小限の引用ということもできないから，上記(イ)の要件も欠く。よって，被告らの上記主張は理由がない。
(4)　以上によれば，被告らが被告小説において本件詩の翻訳を採録し，被告小説を印刷及び頒布した行為は，Ａが有していた著作権（翻訳権）を侵害するものといわざるを得ない。
５　争点(2)ア（氏名表示権侵害の成否）について
前記２で認定したとおり，被告小説の本文中においては，本件詩の作者は，「厦門鼓浪嶼出身の中国詩人」ないし「古森」であるとの設定とされているが，他方，被告小説の末尾に出典が明示され，本件詩の著作者がＡであることが表示されているのであるから，著作者の氏名を表示していないということはできない。よって，氏名表示権侵害についての原告らの主張は，理由がない。６　争点(2)イ（同一性保持権侵害の成否）について
(1)　題号の切除について
ア　被告小説において，本件詩②，④，⑥，⑧及び⑨につき，題号を切除してその全文が使用されていることは，前記２認定のとおりである。著作者は，その題号の同一性を保持する権利を有し，その意に反してその切除その他の改変を受けないものとされているところ（著作権法２０条１項），被告Ｅの上記行為は，本件詩の題号についてＡの有していた上記権利を侵害するものといわざるを得ない。イ　被告らは，本件詩を被告小説の主人公の心情描写に必要な範囲において本件詩を引用したものであり，題号の切除も，かかる目的に照らしやむを得ない改変である（著作権法２０条２項４号）と主張する。
しかしながら，著作権法２０条２項４号は，同一性保持権による著作者の人格的利益の保護を例外的に制限する規定であり，かつ，同じく改変が許される例外的場合として同項１号ないし３号の規定が存することからすると，同項４号にいう「やむを得ないと認められる改変」に該当するというためには，著作物の性質，利用の目的及び態様に照らし，当該著作物の改変につき，同項１号ないし３号に掲げられた例外的場合と同程度の必要性が存在することを要するものと解される。しかるところ，被告ら主張の事情をもってしても，被告小説において本件詩の題号を切除することにつき，上記のような必要性が存在すると認めることはできない。
したがって，著作権法２０条２項４号が定める「やむを得ないと認められる改変」に該当するということはできない。
(2)　翻訳による表現の改変について


ア前記３認定のとおり，被告Ｅは，著作者であるＡの許諾を得ることなく，本件詩を翻訳したものである。しかも，本件詩の訳文のうち，少なくとも，以下のイないしキの箇所は，客観的にみて誤訳であるか，又は翻訳すべき語を翻訳していないものであるか，若しくは意訳の範囲を超えているものであって，これらはいずれも意に反する改変といわざるを得ないから，本件詩についてＡが有していた同一性保持権を侵害するものである。
イ　本件詩①について
(ア)　本件詩①の「女巫」は，「巫女」の意味であるところ（甲１，２７），被告小説においてはこれを「婆や」と翻訳しており（甲８），これは誤訳であると認められる。
(イ)　本件詩①の「女妖」を被告小説においては「妖怪」と翻訳しているところ（甲１，８），「妖」に「妖怪」の意味があるとしても，「女」の部分を翻訳していない。
ウ　本件詩②について
(ア)　本件詩②の「深藏」を被告小説においては「冬眠した」と翻訳しているところ（甲１，８），「藏」は「隠す，隠れる」の意味であり（大修館書店「新版漢語林」９４６頁），その対象は「愛」であるから，かかる翻訳は，意訳の範囲内ということはできない。
(イ)　本件詩②の「穿行」は，「通り抜ける」の意味であるにもかかわらず（甲１，２７），被告小説においてはこれを「いったりきたり」と翻訳しており（甲８），「穿行」にこのような意味があるとは認められないから，かかる翻訳は，意訳の範囲内ということはできない。
エ　本件詩⑤について
(ア)　本件詩⑤の「多」は，「たくさん，多数」の意味であるところ（甲１，２７），被告小説においてはこれを「遠い」と翻訳しており（甲８），これは誤訳であると認められる。
(イ)　本件詩⑤の「注定」は，「（神や運命によって）定められている，決定される」の意味であるところ（甲１，２７），被告小説においては上記「注定」の部分を翻訳していない（甲８）。
(ウ)　被告小説においては，本件詩⑤の１０行目及び１３行目の「」（「あなた」の意）の部分を翻訳していない（甲１，８）。
オ　本件詩⑥について
被告小説においては，本件詩⑥の２行目の「」（「あなた」の意）の部分を翻訳していない（甲１，８）。
カ　本件詩⑦について
(ア)　被告小説においては，本件詩⑦の２行目，８行目及び１４行目の「怡」（「よろこぶ」，「楽しい」の意）の部分を翻訳していない（甲１，８）。(イ)　被告小説においては，本件詩⑦の２行目を「黄昏の」と翻訳しているが，本件詩⑦には，これに対応する語がなく，しかも前後の文脈から「黄昏の」と翻訳する必然性があると認めるに足りないから（甲１，８），かかる翻訳は，意訳の範囲内ということはできない。
(ウ)　本件詩⑦の「徐徐」は，「ゆっくりと，おもむろに，ゆっくりと」の意味であるところ（甲１，２７），被告小説においてはこれを「見る見るうちに」と翻訳しており（甲８），これは誤訳であると認められる。(エ)　被告小説においては，本件詩⑦の５行目の「灯火」の部分を翻訳していない（甲１，８）。
(オ)　被告小説においては，本件詩⑦の昀終行を「恋人のささやきが波を立てていく」と翻訳しているが，本件詩⑦には「恋人」に対応する語がないことから（甲１，８），かかる翻訳は，意訳の範囲内ということはできない。
キ　本件詩⑧について
(ア)　被告小説においては，本件詩⑧の２行目の「望」を翻訳していないことが認められ（甲１，８），主語が「あなた」になってしまい，その意味が変わっていることが認められる。
(イ)　被告小説においては，本件詩⑧の４行目の「送」を翻訳していないことが認められ（甲１，８），主語が「あなた」になってしまい，その意味が変わっていることが認められる。
ク　被告らは，上記改変はいずれも著作権法２０条２項４号の「やむを得ないと認められる改変」に当たると主張する。
しかしながら，上記(1)イに述べたとおり，同項４号にいう「やむを得ないと認められる改変」に該当するというためには，著作物の性質，利用の目的及び態様に照らし，当該著作物の改変につき，同項１号ないし３号に掲げられた例外的場合と同程度の必要性が存在することを要するものと解されるところ，誤訳や翻訳すべきものを翻訳しないことがやむを得ないということができないのは明らかであるし，その余の上記改変も，いずれも翻訳として許される意訳の範囲を超えたものであって，被告小説において本件詩に改変を加えるにつき，上記のような必要性が存在すると認めることはできない。
よって，著作権法２０条２項４号が定める「やむを得ないと認められる改変」に該当するということはできない。
(3)　以上のとおり，被告小説は，Ａが有していた本件詩についての同一性保持権を侵害するものである。
７　争点(2)ウ（著作権法６０条該当性）について
被告らは，被告Ｅの行為が著作権法６０条ただし書のＡの意を害しない場合に当たる旨主張する。しかしながら，被告小説における改変が，やむを得ないと認められる改変とはいえないことは，前記６認定のとおりであり，Ａの意に反する改変といわざるを得ず，同人の死後社会的事情が変動した等の事情も認められないから，被告らの行為を著作権法６０条ただし書所定の場合に当たるということはできない。
８　争点(3)（名誉毀損の成否）について
(1)　被告小説は，Ａ，被告Ｅ及びＧを素材としたモデル小説である。このようなモデル小説においては，実在の人物を素材としても，不特定多数の読者に小説全体が作者の創造力の生み出した創作で虚構と受け取らせるに至っている場合には実在の人物に対する名誉毀損には当たらないが，不特定多数の読者が登場人物とモデルとを同定することができ，登場人物の記述において，モデルの体験した事実と同じ事実が摘示されており，かつ，不特定多数の読者にとって上記記述がモデルに係わる現実の事実であるか，作者が創作した虚構の事実であるかを明確に区別することができない場合には，小説中の登場人物についての記述が実在の人物に対する名誉毀損となる場合があるものと解される。


(2)　前記２で認定したとおり，「古森」とＡとは，詩人であり中国厦門市の出身であることが共通する上，被告小説の巻末に「古森」の詩とされる本文中引用の詩の出所がＡの本件詩であることが明示されているから，中国の詩に詳しい読者にとって，「古森」とＡとを同定することができる。また，前記２で認定した事実によると，「古林」とＧとは，①　出身地が中国厦門市である中国人男性であること，②　名前が一文字違いであること，③　教育関係の仕事に従事していること，④　詩人である「古森」又はＡの弟であること，⑤　「小悦」又は被告Ｅと交際していたこと等が共通し，「小悦」と被告Ｅとは，①　出身地が中国厦門市である中国人女性であること，②　日本人の夫と結婚していること，③　東京においてアパレル関係の仕事に従事していること等が共通することが認められ，少なくともＧと面識がある読者にとって，「古森」の弟の「古林」とＡの弟のＧとを同定し得る結果，「古森」とＡとを同定することも可能である。
他方，弁論の全趣旨によれば，被告小説には，古森と同棲していた「余景」という女性が登場したり，小悦が男子を身籠もり出産したこと等，虚構の事実が加わっていることが認められる。
しかしながら，被告小説においては，末尾に本文中引用の詩の出所がＡの本件詩であることが明示されており，本件詩が「古森」の詩として登場する。そして，被告小説がモデル小説として実在の人物を素材として書かれたものであって，Ａ，Ｇや被告Ｅに係る現実と被告Ｅが創作した虚構の事実が織り交ぜられているため，読者にとって，被告小説全体が作者の創造力の生み出した創作で虚構のものと受け取られることはなく，モデルに係わる現実の事実であるか，被告Ｅが創作した虚構の事実であるかを明確に区別することが困難なものとなっている。(3)　被告小説において，別紙６「古森」に関する表現内容のうち，少なくとも「アルコール依存症になっていって，普通の生活が出来ないんだ。」，「妻も，一人娘を連れて離縁してしまった。」，「酔った兄貴は，彼の詩と一緒で普通じゃないんだ。悪い癖があってね，酔ってベッドの上に大便をして，その上に寝てしまうんだ。」，「今だって一日でも酒を飲まないと狂ったように暴れまくる。一度，窓ガラスを破って，二階の窓から外に飛び出したことがあるんだ。幸い窓際に木があって一命は取り留めたけど」の部分の記述は，Ａの社会的評価を低下させ，Ａのプライバシーにわたる事項を表現内容に含むものと解される。よって，公共の利益に関わらない事実を摘示してＡの社会的名誉を低下させる事項を表現内容に含む被告小説の公表により，Ａの名誉が毀損されたものといわざるを得ない。
９　差止請求について
以上３ないし６によれば，被告らの被告小説の印刷及び頒布行為は，Ａが本件詩について有していた著作権（翻訳権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害するものである。
本件詩についての著作権は，原告らが相続により取得したから（中華人民共和国相続法３条，１０条。甲１８），原告らは，著作権法１１２条に基づき，差止請求権を有する。
他方，本件詩についての著作者人格権は，Ａの一身に専属するが（著作権法５９条），被告小説の複製及び頒布行為は，故意又は過失により著作者人格権を侵害する行為又は著作者が存しているとしたならばその著作者人格権の侵害となるべき行為（同法６０条）に当たる。そして，同法６０条ただし書の場合に当たらないことは，前記７のとおりである。Ａに配偶者はいないから，次順位の遺族として，子である原告Ｄは，著作権法１１６条，１１２条に基づき，差止請求権を有する。なお，差止めについては，被告小説の印刷（複製）及び頒布を対象とすれば十分であり，これに加えて製本を禁じる必要性は認められないし，販売は頒布の一態様であるから（著作権法２条１項１９号），頒布と別にこれを禁じる必要はない。
１０　損害賠償請求について
(1)　被告らの過失
被告Ｅは，Ａが有していた著作権（翻訳権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害し，同人の名誉を毀損する本件詩を被告小説に掲載した点において，少なくとも過失がある。また，被告会社は，被告Ｅが本件詩の翻訳を掲載することにつきＡの許諾を得ているか否かを確認することなく被告小説を印刷及び頒布した点，また，許諾を得ていない場合に引用といえるか否かについての判断を誤り，被告小説がＡの有していた著作者人格権を侵害し又は同人の名誉を毀損するか否か等についての判断を誤った点において，少なくとも過失があるものといわざるを得ない。
そして，被告両名は，共同不法行為責任（民法７１９条，７０９条）を負うものと解される。
(2)　著作権侵害による損害
前記のとおり，被告らが被告小説を執筆し，又は印刷，頒布した行為は，Ａが有していた著作権（翻訳権）を侵害したものである。
ア　基礎とすべき価格
前記２認定のとおり，被告小説の価格は１４００円であるから，これをもって基礎とすべき価格と認める。
イ　部数
前記２で認定した事実によると，被告会社は被告小説を３０００部印刷したのであるから，これをもって損害の基礎とすべき部数と認める。
ウ　利用の割合
証拠（甲８）によると，本件詩の翻訳文が被告小説において掲載されている部分は，前後の余白行を含め，本件詩①は２５行，本件詩②は１１行，本件詩③は２２行，本件詩④は１８行，本件詩⑤は１９行，本件詩⑥は１１行，本件詩⑦は２２行，本件詩⑧は１３行，本件詩⑨は２０行で，合計１６１行と認められる。そして，被告小説の１ページは１６行であるから，約１０ページ分に本件詩が利用されていることになる。被告小説の総ページ数は２５３ページであるから，利用の割合は約１０／２５３となる。
エ　使用料率


証拠（乙１，３）及び弁論の全趣旨によれば，書籍の印税は一般に６ないし１５％とされ，１０％としているものが多いこと，このうち被告Ｅと被告会社との間で締結した出版契約では，印税が８％とされたことが認められる。以上の事実に，本件詩が中国で著名な詩人であるＡの創作によるものであること等の事実を総合すると，本件詩の使用料率としては，１５％と認めるのが相当である。オ　以上により，Ａの損害額は，被告小説の価格に印刷部数，利用の割合及び使用料率をそれぞれ乗じて算出するのが相当であり，これによると，以下のとおり，約２万５０００円となる（１０００円未満四捨五入）。１４００円×３０００部×１０／２５３×１５％≒２５０００円
カ　被告らの主張について
(ア)　被告らは，著作権法１１４条３項に基づく損害額の算出に際して，被告Ｅが被告小説の出版により利益を得ていないことを斟酌すべきである旨主張する。
しかしながら，著作権法１１４条３項に基づく使用料相当損害金の算定において，侵害者が利益を得ているか否かを斟酌する必要はないから，被告らの上記主張は理由がない。
(イ)　被告らは，中国の貨幣価値に基づくライセンス料を斟酌すべきである旨主張する。
平成１２年法律第５６号による著作権法改正により，改正前の著作権法１１４条２項から「通常」の文言が削除された趣旨は，既存の使用料の相場等に拘束されることなく，当事者間の具体的な事情を参酌した妥当な損害額の認定を可能にすることにある。本件は，我が国における著作権が問題とされ，我が国における被告小説の出版行為に関するものである。そして，中国に生活の本拠を置くＡが我が国における著作権の行使につき受けるべき金額として，上記金額をもって相当と認める。
(ウ)　被告らは，被告ＥがＡから本件詩の使用の許諾を受けていたと認識していたから，著作権法１１４条４項により損害額の算定上，斟酌されるべきであると主張する。
しかしながら，被告Ｅが被告小説に本件詩の翻訳を掲載することについてＡの許諾を得ていなかったことは，前記３認定のとおりであり，しかも被告小説に本件詩の翻訳を掲載することについて同人の許諾を得ることが困難な事情はないというべきであるから，被告Ｅには被告小説に本件詩の翻訳を掲載したことについて重大な過失がなかったということはできない。よって，被告らの上記主張は理由がない。
(3)　著作者人格権侵害による損害
前記６で認定したとおり，本件詩の翻訳を被告小説に掲載する際に題号が切除されるとともに改変され，Ａの有していた著作者人格権（同一性保持権）が侵害されたものである。そして，証拠（甲９）によると，同人は，上記著作者人格権侵害行為により精神的苦痛を受けたものと認められる。侵害された著作物の内容，著作者人格権侵害の態様，当事者双方の社会的地位その他本件に現れた諸般の事情を総合考慮すると，Ａに対する慰謝料は，３０万円が相当である。なお，被告らは，Ａ及び原告らが中国に生活の本拠を置くことを斟酌すべきである旨主張するところ，慰謝料の額は，中国の貨幣価値に連動した額となるわけではなく，上記諸般の事情の１つとして，考慮するにとどめる。
(4)　名誉毀損による損害
前記８で認定したとおり，被告小説の執筆ないし出版により，Ａの名誉が毀損されたものである。そして，証拠（甲９）によると，同人は，上記名誉毀損行為により精神的苦痛を受けたものと認められる。
前記８認定の名誉毀損の態様に加え，被告小説が３０００部印刷されたものの２０００部以上が在庫として回収され，流通した部数も１０００部未満と僅少であること（乙２，弁論の全趣旨），Ａは，中国において著名であるが，日本語で書かれた被告小説が販売されたのは日本国内のみにおいてであり，Ａが在住していた中国では販売されていないこと，その他本件に現れた諸般の事情を総合考慮すると，Ａに対する慰謝料は，５０万円が相当である。なお，被告らは，Ａ及び原告らが中国に生活の本拠を置くことを斟酌すべきである旨主張するところ，慰謝料の額は，中国の貨幣価値に連動した額となるわけではなく，上記諸般の事情の１つとして，考慮するにとどめる。
(5)　弁護士費用
Ａ及びその訴訟承継人である原告らが，本件訴訟の提起，遂行のために訴訟代理人を選任したことは，当裁判所に顕著であるところ，本件訴訟の事案の性質，内容，審理の経過，認容額等の諸事情を考慮すると，被告らの著作権及び著作者人格権侵害行為並びに名誉毀損行為と相当因果関係のある弁護士費用の額としては，１０万円が相当である。
(6)　合計
以上により，Ａが被った損害は合計９２万５０００円となる。２万５０００円＋３０万円＋５０万円＋１０万円＝９２万５０００円中華人民共和国相続法（甲１８）によれば，相続は被相続人の死亡の時より開始し（２条），遺産は公民の死亡の時に遺留された個人の合法財産であり（３条），相続開始の後は，遺産は第１順位の相続人である配偶者・子女・父母が相続する（１０条）。Ａは，本件訴訟提起後の平成１４年１２月３１日に死亡し，Ａの両親及び子である原告らがその相続人であり（甲１７，１９，２０，２３，２９），原告らは，上記損害賠償請求権を相続したものと認められる。なお，中華人民共和国相続法において金銭債権が当然に分割承継されるとは解されてはいないから（甲２９，弁論の全趣旨），被告らは，連帯して原告らに対し合計９２万５０００円を支払うべきである。
１１　争点(8)（謝罪広告の要否）について


平成１４年（行ケ）第５２０号　特許取消決定取消請求事件（平成１６年５月３１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社日阪製作所
訴訟代理人弁理士　　　江原省吾
同　　　　　　　　　　田中秀佳
同　　　　　　　　　　白石吉之
同　　　　　　　　　　城村邦彦
同　　　　　　　　　　熊野剛
同　　　　　　　　　　山根広昭
被　　　　　　告　　　特許庁長官　　今井康夫
指定代理人　　　　　　櫻井康平
同　　　　　　　　　　橋本康重
同　　　　　　　　　　高木進
同　　　　　　　　　　涌井幸一
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１－７２５３６号事件について平成１４年８月２２日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「プレート式熱交換器用ガスケット」とする特許第３１４６２９８号発明（平成５年３月２９日特許出願〔以下「本件特許出願」という。〕，平成１３年１月１２日設定登録。以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許につき特許異議の申立てがされ，異議２００１－７２５３６号事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成１４年４月１５日付け訂正請求書により，願書に添付した明細書の特許請求の範囲等の訂正（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を「本件明細書」という。）を請求した。特許庁は，上記特許異議の申立てについて審理した上，平成１４年８月２２日，「訂正を認める。特許第３１４６２９８号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同年９月１１日，原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲記載の発明の要旨
【請求項１】伝熱面の四隅に流体通路孔を設けた伝熱プレートの周縁部のガス
ケット溝に装着固定され，
伝熱面と，上記四隅の流体通路孔のうち伝熱面と連通される一側縁両端隅部の２つの流体通路孔をシールするガスケット本体部と，上記ガスケット本体部に含まれない２つの流体通路孔をそれぞれシールする通路孔ガスケット部とを備え，ガスケット本体部と通路孔ガスケット部とで２重シール部を形成し，ガスケット本体部の長手方向直線シール部と上記２重シール部を構成するガスケット本体部の通路孔側シール部とを所定の交差角で一体に接合したプレート式
熱交換器用ガスケットにおいて，
ガスケット本体部の長手方向直線シール部と通路孔側シール部との流体流路
内側での交差角を１４０度以上とし，かつ，
ガスケット本体部の通路孔側シール部を，通路孔側に屈曲した少なくとも一つの屈曲点を有する複数の直線部で形成したことを特徴とするプレート式熱交換器用ガスケット。
【請求項２】伝熱面の四隅に流体通路孔を設けた伝熱プレートの周縁部のガス
ケット溝に装着固定され，
伝熱面と，上記四隅の流体通路孔のうち伝熱面と連通される一側縁両端隅部の２つの流体通路孔をシールするガスケット本体部と，上記ガスケット本体部に含まれない２つの流体通路孔をそれぞれシールする通路孔ガスケット部とを備え，ガスケット本体部と通路孔ガスケット部とで２重シール部を形成し，ガスケット本体部の長手方向直線シール部と上記２重シール部を構成するガスケット本体部の通路孔側シール部とを所定の交差角で一体に接合したプレート式
熱交換器用ガスケットにおいて，
ガスケット本体部の長手方向直線シール部と通路孔側シール部との流体流路
内側での交差角を１４０度以上とし，かつ，
ガスケット本体部の通路孔側シール部を，直線部と伝熱面側に曲率中心を有する曲線部とで構成し，上記直線部もしくは曲線部のいずれか一方をガスケット本体部の長手方向直線シール部に一体に接合したことを特徴とするプレート式熱交換器用ガスケット。
【請求項３】伝熱面の四隅に流体通路孔を設けた伝熱プレートの周縁部のガス
ケット溝に装着固定され，
伝熱面と，上記四隅の流体通路孔のうち伝熱面と連通される一側縁両端隅部の２つの流体通路孔をシールするガスケット本体部と，上記ガスケット本体部に含まれない２つの流体通路孔をそれぞれシールする通路孔ガスケット部とを備え，ガスケット本体部と通路孔ガスケット部とで２重シール部を形成し，ガスケット本体部の長手方向直線シール部と上記２重シール部を構成するガスケット本体部の通路孔側シール部とを所定の交差角で一体に接合したプレート式
熱交換器用ガスケットにおいて，
ガスケット本体部の長手方向直線シール部と通路孔側シール部との流体流路
内側での交差角を１４０度以上とし，かつ，
ガスケット本体部の通路孔側シール部を伝熱面側に曲率中心を有する曲線形状としたことを特徴とするプレート式熱交換器用ガスケット。（以下，上記【請求項１】～【請求項３】記載の発明を「本件発明１」～「本件発明３」という。）
３　決定の理由


決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件発明１～３は，いずれも本件特許出願前に頒布された刊行物である特開昭５６－３４０９５号公報（審判刊行物１・本訴甲７，以下「刊行物１」という。），FOODENGINEERING,March,1962（昭和３７年４月１７日国立国会図書館受入）の広告頁SUPERPLATEHEATEXCHANGERSに示されたEXCLUSIVEKNOB-TYPEPLATE（左下図）（審判刊行物２・本訴甲８，以下「刊行物２」という。）及びCHERRY-BURRELLCORPORATIONのパンフレットBulletinG-621,ACOMPLETELINE   OFCHERRY-BURRELLEQUIPMENT   FORTHEFOOD   INDUSTRYの３頁SUPERPLATEINDUSTRY'SMOST   ADVANCEDPLATEEXCHANGERの右上図Exclusive"Knob-Type"Plates（審判刊行物３・本訴甲９，以下「刊行物３」という。）に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであって，本件特許は，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであるから，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により，取り消すべきものとした。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は，本件発明１と刊行物１記載の発明（以下「刊行物１発明」という。）との相違点についての判断を誤り（取消事由１），本件発明１の顕著な作用効果を看過し（取消事由２），同様の理由により本件発明２，３の進歩性の判断を誤った（取消事由３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（本件発明１と刊行物１発明との相違点についての判断の誤り）(1)決定は，本件発明１と刊行物１発明との一致点として，「伝熱面側の四隅に流体通路孔を設けた伝熱プレートの周縁部のガスケット溝に装着固定され，伝熱面と，上記四隅の流体通路孔のうち伝熱面と連通される一側縁両端隅部の２つの流体通路孔をシールするガスケット本体部と，上記ガスケット本体部に含まれない２つの流体通路孔をそれぞれシールする通路孔ガスケット部とを備え，ガスケット本体部と通路孔ガスケット部とで２重シール部を形成し，ガスケット本体部の長手方向直線シール部と上記２重シール部を構成するガスケット本体部の通路孔側シール部とを所定の交差角で一体に接合したプレート式熱交換器用ガスケットにおいて，ガスケット本体部の長手方向直線シール部と通路側シール部との流体通路内側での交差角を所定角とし，かつ，ガスケット本体部の通路孔側シール部を，通路孔側に屈曲した少なくとも一つの屈曲点を有する複数の直線部で形成したことを特徴とするプレート式熱交換器用ガスケット」（決定謄本８頁最終段落～９頁第１段落）である点を，相違点として，「前記交差角（注，ガスケット本体部の長手方向直線シール部と通路側シール部との流体通路内側での交差角〔以下「交差角」という。〕）の所定角が，本件発明１は，『１４０度以上とし』ているのに対して，上記刊行物１（注，甲７）のＦＩＧ．３に記載されたものは，鈍角（実測値で約１３３度）であることは明らかであるが角度の明示はない点」（同９頁第２段落，以下「相違点イ」という。）を認定した上，相違点イに係る構成について，刊行物１記載のプレート式熱交換器に，刊行物２，３（甲８，９）記載のガスケットの交差部の構造を適用すれば，当業者が容易に想到することができると判断したが，誤りである。
(2)プレート式熱交換器には，プレートの対向位置に流体通路孔が形成されたタイプ（以下「対向位置タイプ」という。）と，プレートの一側縁両端隅部に流体通路孔が形成されたタイプ（以下「一側縁両端隅部タイプ」という。）があるところ，刊行物２，３記載のプレート式熱交換器は，対向位置タイプのものであり，このタイプのものには，伝熱面の流れが均一になりスケールの付着の問題は考慮しなくても良いという特性があるから，スケール付着の問題に対して，交差角の下限が１４０度にはならない。すなわち，対向位置タイプでは，スケール付着の問題に対して，交差角の臨界的な意義のある角度は，１４０度を大幅に下回ることは自明であり，刊行物２，３に示された交差角の値（約１６０度）は，スケール付着の問題に対して臨界的意義の有る値ではなく，スケール付着の問題に対して臨界的意義のある設計としてされたものではない。したがって，対向位置タイプのプレート式熱交換器のガスケットの交差角を，一側縁両端隅部タイプのプレート式熱交換器のガスケットの交差角に適用することは，当業者が通常行う設計変更とはいえない。本件発明１の相違点イに係る構成に想到するためには，ガスケット本体部の長手方向直線シール部と通路側シール部との流体通路内側の交差部（以下「交差部」という。）でのスケールの付着という問題の認識，交差角を１４０度以上にすることによりスケール付着の問題を解決することができるという臨界的意義に対する認識及び交差角を１４０度以上にすることによる伝熱面積収率の減少という不利益はスケール付着の問題解決という利益により補って余りあるという認識，以上三つの認識が必要であるが，これらの本件発明１の契機となる事項は，決定が引用する刊行物には記載されていない。


また，技術の転用の容易性は，ある技術分野に属する当業者が技術開発を行うに当たり，技術的観点からみて類似する他の技術分野に属する技術を転用することを容易に着想できるか否かの観点から判断されるべきであり，このような認定判断は当業者の立場で技術常識を考慮して判断されなければならないというべきである。これを本件についてみると，技術の転用の容易性を検討する上で，刊行物２，３（甲８，９）記載のプレート式熱交換器のガスケットの交差角について，交差部にスケールが全く溜まることがなく，交差部での流体の滞留を防止できるという作用効果のあることが前提になっていなければならない。しかしながら，刊行物２，３には，上記作用効果について，開示も示唆もなく，当業者の立場で技術常識を考慮してもそのような効果を予測できるものでもない。また，原告作成の「プレート式熱交換器のプレートをモデル化した図」（甲１１，以下「甲１１図」という。）及び昭和４３年１１月３０日朝倉書店発行「熱交換器」１２５頁（甲１４，以下「甲１４刊行物」という。）に示すように，一側縁両端隅部タイプのプレート式熱交換器と対向位置タイプのプレート式熱交換器とでは，プレート間に形成された流路を流れる流体の流れの形態が異なり，交差部での流体の滞留のしやすさが異なるのであり，これは技術常識である。すなわち，刊行物２，３記載の対向位置タイプのプレート式熱交換器のガスケットの交差角を，一側縁両端隅部タイプのプレート式熱交換器のガスケットの交差角に適用しても，両タイプにおいて交差部での流体の滞留の程度が異なることは，当業者に容易に理解される。それにもかかわらず，決定は，刊行物２，３について，上記観点から，当業者がスケールが全く溜まらないという作用効果を認識し得たか否かを全く検討しないまま，技術の転用の容易性を肯定した点において，誤りである。
２　取消事由２（本件発明１の顕著な作用効果の看過）(1)決定は，「本件発明１についての効果は，前記交差角の数値について臨界的な意義があるわけではないから，上記刊行物１乃至３（注，甲７～９）に記載された構成から当業者が予測し得る程度のものである」（決定謄本１０頁下から第２段落）と認定判断したが，誤りである。
(2)本件発明１に係るガスケットにおいて，交差角１４０度以上とした効果は，本件明細書（甲６添付）の段落【００２２】記載のとおり，「ガスケット本体部の通路孔側シール部と長手方向直線シール部との交差部の近傍部等における流体の流れが良好となり，上記近傍部等に流体が滞留するのを確実に防止することができ・・・伝熱面上にスケールが溜まったり，あるいは液体が濃縮されたりすることがなく，その結果，食品用途等ではきわめて衛生的」であるというものである。食品用途では，平成４年１２月２５日株式会社アイピーシー発行「国内外の代表的各種熱交換器」１１１頁，１２０頁（甲１６，以下「甲１６文献」という。）に示すように，熱交換器は，通常ＣＩＰ洗浄（cleaninplace，定置洗浄），すなわち，分解しないで洗浄が行われるが，通常，洗浄後に少しでもスケールが残留していると，食品衛生上，食品の安全性を完全に保証できなくなる。このため，ＣＩＰ洗浄後にスケールがわずかでも残留するような場合には，定期的に分解洗浄を行うことが必須である。このように，食品用途では，ＣＩＰ洗浄後にスケールが残留しないということが重要であり，ＣＩＰ洗浄後にスケールが少しでも残留するのと，全く残留しないのとでは，技術的意義が全く異なる。本件発明１は，食品用途で交差部の近傍部等に付着したスケールをＣＩＰ洗浄で完全かつ確実に除去でき，近傍部等に流体が滞留するのを防止できるという点において，臨界的意義を有するものであり，このことは，上記のとおり，本件明細書の段落【００２２】に明確に記載されている。
３　取消事由３（本件発明２，３の進歩性の判断の誤り）上記のとおり，決定の本件発明１についての進歩性の判断は誤りであるから，同様の理由により，本件発明２，３についての進歩性の判断も誤りである。
第４　被告の反論
決定の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（本件発明１と刊行物１発明との相違点についての判断の誤り）
について
刊行物１～３（甲７～９）には，交差角の値，交差部のスケール付着及び交差部の角度を改変する動機付けについて，直接的に言及した記載はないが，刊行物１記載のプレート型熱交換器に交差角があることは図面から明らかであり，決定は，そのＦｉｇ．３の図示に基づいて，交差角を「鈍角（実測値で約１３３度）である」（決定謄本９頁第２段落）と認定したように，１４０度に近い鈍角の交差角が開示されていると認められる。


また，原告主張に係る交差部のスケールの付着は，本件明細書（甲６添付）に記載がない。本件明細書に，「交差部（１２）の近傍部（１６）等にスケールが溜まり，あるいは流体が濃縮されたりし」（段落【０００５】），「両シール部の交差部の近傍における流体の流れが良好となり，流体が滞留したりするのを確実に防止することができる」（段落【００１１】），「交差部の近傍部等における流体の流れが良好となり，上記近傍部等に流体が滞留するのを確実に防止することができる。したがって，伝熱面上にスケールが溜まったり，あるいは流体が濃縮されたりすることがなく」（段落【００２２】）と記載されているところに照らせば，原告主張に係る交差部のスケールの付着とは，交差部のスケールの滞留を意味するか，その結果として生ずる現象を意味するものと解される。そして，プレート式熱交換器において，流体通路孔の位置にかかわらず，伝熱面にスケールが付着する問題があることは，実願昭５４－５３５９１号（実開昭５５－１５３４９３号）のマイクロフィルム（乙１，以下「乙１刊行物」という。）及び特開平２－２５４２９０号公報（乙２，以下「乙２公報」という。）に開示されるように，本件特許出願当時に周知であり，交差部では，よりスケールが付着（滞留）しやすいという問題があり，これを防止するという課題があることは，当業者には自明であったし，これを解決するために，流れの方向の変化が少なくなるように，交差角をより大きくして１８０度に近付ければよいことも，当業者には技術常識であったと認められる。そうすると，刊行物１に，１４０度に近い鈍角の交差角が開示されているのであるから，この交差角を「１４０度以上」とすることは，刊行物２，３に記載された事項に基づいて，当業者が容易に想到できたものというべきである。そして，実願昭５６－３０６３４号（実開昭５６－１４０７８６号）のマイクロフィルム（乙３，以下「乙３刊行物」という。）に開示されるように，ガスケットのある周辺部ほどガスケットとの接触により流体抵抗が大きく，流速が遅くなり，その結果，ガスケットにスケールが付着（滞留）しやすくなることは明らかであるから，プレート式熱交換器においては，一側縁両端隅部タイプであれ，対向位置タイプであれ，スケールの付着の問題があることに変わりはない。したがって，仮に，原告が主張するように流路距離の違いに基づいて，上記両タイプのプレート式熱交換器間に，スケールの付着の程度に違いが生じるとしても，そのことは，両タイプのプレート式熱交換器の発明を組み合わせることを妨げる阻害要因とはならない。上記両タイプのプレート式熱交換器は，プレート式熱交換器という共通する技術分野に属するものであり，かつ，交差部のスケールの付着（滞留）が，仮に程度の差はあっても，共通の課題であると認められる以上，対向位置タイプのプレート式熱交換器に用いられているガスケットの構造を，一側縁両端隅部タイプのプレート式熱交換器に適用することは，当業者が容易に想到できたことというべきである。
２　取消事由２（本件発明１の顕著な作用効果の看過）について本件明細書（甲６添付）には，【発明が解決しようとする課題】として，「ガスケット本体部（６）の通路孔側シール部（８）と長手方向直線シール部（１１）との交差部（１２）の近傍部（１６）や上記通路孔側シール部（８）の近傍においては，通路孔側シール部（８）と長手方向直線シール部（１１）との流体流路内側での交差角が小さいため，流体の流れが悪くなり，あるいは流体が滞留したりする。このように流体の流れが悪くなったり，滞留したりすると，交差部（１２）の近傍部（１６）等にスケールが溜まり，あるいは流体が濃縮されたりし，このため食品用途等では，衛生上の問題が発生し，又他の分野で使用される場合は，伝熱プレート（３）が腐食して損傷するという問題があった。本発明は，上記問題点に鑑み提案されたもので，伝熱プレートの伝熱面上を流れる流体の流れを良好にすることが可能で，かつ，流体の滞留を確実に防止し得るガスケットを提供することを目的としている」（段落【０００５】，【０００６】）と記載されている。上記記載によれば，食品用途等では，衛生上の問題が発生することの言及はあるものの，本件発明１は，食品用途に限定されるものではなく，加熱流体と被加熱流体については限定のない一般の熱交換器の発明が開示されているし，本件発明１に係る特許請求の範囲の【請求項１】には，加熱流体と被加熱流体について何ら限定がないことは明らかである。したがって，本件発明１が，食品用途で臨界的意義を有する旨の原告の主張は，本件発明１の要旨に基づかないものであり，失当である。また，一般に，ガスケットの交差角を１８０度に向けてより大きくすることにより流れの抵抗がより小さくなって流れの滞留がなくなることは，技術常識である。そして，乙１刊行物及び乙２公報によれば，プレート式熱交換器において，プレート伝熱面へスケールが付着するという問題点があることは，本件特許出願前から当業者に周知の課題であったことが認められ，乙１刊行物及び乙２公報自体に，プレート伝熱面の交差部にスケールが付着しやすいことの明示の記載がなくても，プレート伝熱面の交差部では，流れの抵抗が大きくなって流れの滞留が発生しやすいという技術常識を考慮すれば，そこにスケールがより付着しやすくなることは，当業者に自明な技術的事項である。
３　取消事由３（本件発明２，３の進歩性の判断の誤り）について上記のとおり，決定の本件発明１についての進歩性の判断に誤りはないから，その誤りを前提とする原告の取消事由３の主張は理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１と刊行物１発明との相違点についての判断の誤り）
について


(1)原告は，本件発明１と刊行物１発明との相違点イ，すなわち，「前記交差角（注，交差角）の所定角が，本件発明１は，『１４０度以上とし』ているのに対して，上記刊行物１（注，甲７）のＦＩＧ．３に記載されたものは，鈍角（実測値で約１３３度）であることは明らかであるが角度の明示はない点」（同９頁第２段落）に係る構成について，刊行物１記載のプレート式熱交換器に，刊行物２，３（甲８，９）記載のガスケットの交差部の構造を適用すれば，当業者が容易に想到することができるとした決定の判断は誤りであると主張し，その理由として，プレート式熱交換器には，対向位置タイプと一側縁両端隅部タイプがあるところ，刊行物２，３記載のプレート式熱交換器は，対向位置タイプのものであって，このタイプのものには，伝熱面の流れが均一になりスケールの付着の問題は考慮しなくてもよいという特性があり，本件発明１の相違点イに係る構成に想到するためには，交差部でのスケールの付着という問題の認識，交差角を１４０度以上にすることによりスケール付着の問題を解決することができるという臨界的意義に対する認識及び交差角を１４０度以上にすることによる伝熱面積収率の減少という不利益はスケール付着の問題解決という利益により補って余りあるという認識，以上三つの認識が必要であるが，これらの本件発明の契機となる事項は，決定が引用する刊行物には記載されていないこと，甲１１図及び甲１４刊行物に示すように，上記両タイプのプレート式熱交換器は，プレート間に形成された流路を流れる流体の流れの形態が異なり，交差部での流体の滞留のしやすさが異なるのであり，これは技術常識であることを挙げる。
(2)そこで，検討すると，甲１４刊行物には，伝熱プレートに関して，「流体の入口，出口は図５．２６（ａ）に示したごとく，対角線上にとる場合（diagonalportplate）と，図５．２６（ｂ）のごとく同じ側につける場合（sideportplate）がある。それぞれの形状によりチャンネル内を流れる流体の流動形態が異なる」と記載され，プレート式熱交換器において，対向位置タイプと一側縁部両端隅部タイプとでは，流体の流動形態が異なることが指摘されているが，上記図５．２６（ａ）と同（ｂ）では，交差角は，ほぼ同様のものとして図示されている。また，昭和３９年２月１０日朝倉書店発行「乳業機械」２０６頁～２１５頁（甲１８，以下「甲１８刊行物」という。）には，「（４）プレート式熱交換器（plateheatexchanger）・・・ＡＰＶ社（イギリス）が１９２３年に最初のパラフロー型（Paraflow）プレート熱交換器を開発して以来急速な発展をとげ，非常に多くのものが製作されている。プレート式に共通している点は，伝熱面は０．６～１．５ｍｍの薄いステンレス鋼板に溝型プレス加工された波形プレート（corrugatedplate）を４～７ｍｍ程度の間隔（プレートピッチ）でいく枚も重ね合わせ，１枚おきに高温液と低温的を薄い層状に流し，きわめて効果的に熱交換を行なうことができる。プレートにはその周囲に特殊の耐熱，耐酸，耐アルカリ性のラバーガスケットが耐圧構造にガスケット溝に付けられている。またプレートの端に製品および伝熱媒の４つの通路孔が開いている。たがいに対角線上にある２つの孔（ＡＰＶ　パラフロープレートなど図７．２０）もしくは同じ側にある２つの孔（AlfaLavalプレートなど図７．１９）がプレートガスケットで伝熱面に通じ他の２つの孔は独立のガスケットでプレート主体のガスケットとは離されている。各プレートは重ね合わせ締め付けられることにより，流体の漏洩を止め密閉通路を形成する。・・・２）プレートの形状　プレートは次項で述べるように各製造メーカーにより各種の形状のものが開発され製作されているが，いずれもプレートにはつぎのような理由にもとづき波型溝（corrugatedtrough）などのいろいろな形状のプレス加工を施してある。・・・①流れに高速流動の激しい乱流（渦流）をおこし，熱伝達をよくする。・・・②伝熱面積を増加する。③溝型状などのプレス加工により，リブ（rib）がつけられるため強度を増す・・・④各プレートの間隔を等間隔に保つ」と記載され，乙１刊行物には，「従来，プレート式熱交換器を使用して，牛乳，豆乳等のタンパク質を含んだ液を，蒸気及びその他の加熱源により加熱，殺菌等を行なう場合被加熱伝熱面にスケールが析出し」（１頁最終段落）と記載され，乙２公報には，「加熱殺菌を，プレート式熱交換器を使用して行う場合，・・・プレートにスケールが付着する等の問題がある」（１頁左下欄最終段落～右下欄第１段落）と記載され，乙３刊行物には，「第２図（注，「従来のプレートに於ける流体分布説明図」〔７頁『図面の簡単な説明』の欄〕）に示すように流体（ｍ）（ｎ）はプレート（１）の中央部に集中するかのように多く，即ち速く流れ，両側周辺部に近付くほど少く，即ち遅く流れるといった傾向にあった」（２頁第２段落）と記載されている。


これらの記載によれば，本件特許出願当時，プレート式熱交換器においては，対向位置タイプと一側縁部両端隅部タイプとでは，流体の流動形態が異なること，いずれも波型溝（corrugatedtrough）などのいろいろな形状のプレス加工が施されたものであること，各製造メーカーにより製作された製品自体は性能において各種の特徴を有するものであること，プレート式熱交換器において伝熱面にスケールが付着する問題があること，ガスケットのある周辺部ほどガスケットとの接触により流体抵抗が大きく，流速が遅くなることが認識されていたことが認められるが，対向位置タイプと一側縁両端隅部タイプのプレート式熱交換器では，交差部での流体の滞留のしやすさが異なることの記載はなく，原告主張の技術常識が存在したものと認めるに足りる証拠はない。かえって，特開平４－７３５９４号公報（乙４）に開示されるプレート式熱交換器は，対向位置タイプと一側縁部両端隅部タイプのどちらにおいてもガスケットの交差角は９０度近傍であり，両タイプにおいて交差角をほぼ同様としていることが認められる。また，乙３刊行物に明記されるように，交差部を形成する周辺部で流速が落ちることは技術常識であるとともに，甲１８刊行物には，「一般に乳業用として使用されているプレート式熱交換器は，他のものと比較して同一温度差，同一流速に対してきわめて効果的な伝熱を行なうことができ，プレートの熱通過率Ｋ（総括伝熱係数Ｕ）は表面が清浄な場合，非常に大きく１，０００～５，０００　ｋｃａｌ／ｍ２・ｈｒ・℃の値を示す。たとえば，代表的なＡＰＶ社パラフロー型では２５ｍｍ外径の管状熱交換器に対し，同一の平均温度差，平均流速に対し，同一面積で約３～４倍以上の伝熱を行なうことができる。プレート式熱交換器としてさらに重要な条件は，とくに加熱器，殺菌機の場合に各プレート間を製品が均一にひろがって流れ，プレート面上を流れる流体分子の通過時間ができるだけ均一なことで，このことはいわゆる保持効率（holdingefficiency）ηＨ［％］として測定されている。
最小通過時間
保持効率ηＨ＝──────×１００［％］　　　（７．２１）
平均通過時間
すなわち，最小保持時間の平均保持時間に対する百分率。保持効率ηＨの良否は熱および化学，細菌的に重要な関係がある。すなわち同一流速に対してもプレスの形状および製品の出入口の位置によりηＨは大小を生じ，ηＨの小さいプレートは同一平均流速に対しても伝熱的にはプレート全面が伝熱面として有効にはたらかず熱通過率Ｋは小さくなり，牛乳などの場合，プレート上の流速の遅い部分（流れの停留部分）より長い時間加熱され化学変化をおこし，焦げつき（ミルクストン付着）の原因となり，逆に流体分子が流れの速い部分では平均流速より速く，短かい時間で通過するため，十分な熱処理をうけないことになり殺菌装置および高粘度の製品の熱交換器などの場合このように通過時間の差の大きな（ηＨの小さい）プレートは好ましくない。また同一プレートに対しても流速があまり遅いと一般に保持効率は悪くなる。乳業用プレートは洗浄性をよくし，スケール付着を少なくするため，その表面は一般に電解研磨が施され，鏡面研磨されている」（２０９頁～２１０頁）と記載されている。
上記技術常識及び甲１８刊行物の上記記載によれば，本件特許出願当時，乳業用のプレート式熱交換器において流速の遅い部分でスケールが発生することも，当業者がよく認識していたことと認められるから，交差部でスケールが付着（滞留）しやすいことは，自明のことというべきであり，また，ガスケットのある周辺部ほどガスケットとの接触により流体抵抗が大きく，流速が遅くなり，その結果，ガスケットにスケールが付着（滞留）しやすくなることは明らかである。そうすると，プレート式熱交換器においては，当業者は，一側縁両端隅部タイプであれ，対向位置タイプであれ，同様にスケールの付着の問題があると認識していたものと認めるのが相当であるところ，プレート式熱交換器において，対向位置タイプと一側縁部両端隅部タイプとは，同じ技術分野に属するものであることが明らかであり，かつ，交差部のスケールの付着（滞留）が，両タイプで程度の差があったとしても，共通の課題であると認められる以上，両タイプ間で構成の転用を想起することに，格別の困難性及び阻害要因が存在するものとは認められない。(3)以上によれば，相違点イに係る構成について，刊行物１記載のプレート式熱交換器に，刊行物２，３（甲８，９）記載のガスケットの交差部の構造を適用すれば，当業者が容易に想到することができるとした決定の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。


２　取消事由２（本件発明１の顕著な作用効果の看過）について(1)原告は，本件発明１に係るガスケットにおいて，交差角１４０度以上とした効果は，食品用途で交差部の近傍部等に付着したスケールをＣＩＰ洗浄で完全かつ確実に除去でき，近傍部等に流体が滞留するのを防止できるという点において，臨界的意義を有するから，「本件発明１についての効果は，前記交差角の数値について臨界的な意義があるわけではないから，上記刊行物１乃至３（注，甲７～９）に記載された構成から当業者が予測し得る程度のものである」（決定謄本１０頁下から第２段落）とした決定の認定判断は誤りであると主張する。(2)そこで，交差角を１４０度以上とすることの技術的意義について検討すると，本件明細書（甲６添付）には，特許請求の範囲【請求項１】に，「ガスケット本体部の長手方向直線シール部と通路孔側シール部との流体流路内側での交差角を１４０度以上」と記載され，【従来の技術】の欄に，「通常，プレート式熱交換器においては，伝熱面積収率（プレート伝熱面積／プレート素材面積）を向上させることにより，伝熱プレート（３）の枚数を減少させて製作コストの低減化を図っている。この伝熱面積収率を向上させるため，ガスケットの第１の従来例は，図６に示すように，上記２重シール部（１０）を構成するガスケット本体部（６）の通路孔側シール部（８）を，通路孔ガスケット部（７）側に曲率中心を有する曲線形状に形成すると共に，通路孔側シール部（８）と長手方向直線シール部（１１）との交差角を１２０度前後にしてある」（段落【０００４】）と記載され，【発明が解決しようとする課題】の欄に，「上記伝熱プレート（３）の所定の流体通路孔（２）から流入した流体が伝熱面（１）上に分散し，あるいは流体が伝熱面（１）から流体通路孔（２）へ集合する場合，ガスケット本体部（６）の通路孔側シール部（８）と長手方向直線シール部（１１）との交差部（１２）の近傍部（１６）や上記通路孔側シール部（８）の近傍においては，通路孔側シール部（８）と長手方向直線シール部（１１）との流体流路内側での交差角が小さいため，流体の流れが悪くなり，あるいは流体が滞留したりする。このように流体の流れが悪くなったり，滞留したりすると，交差部（１２）の近傍部（１６）等にスケールが溜まり，あるいは流体が濃縮されたりし，このため食品用途等では，衛生上の問題が発生し，又他の分野で使用される場合は，伝熱プレート（３）が腐食して損傷するという問題があった」（段落【０００５】），「本発明は，上記問題点に鑑み提案されたもので，伝熱プレートの伝熱面上を流れる流体の流れを良好にすることが可能で，かつ，流体の滞留を確実に防止し得るガスケットを提供することを目的としている」（段落【０００６】）と記載されている。
他方，原告は，本件発明１の相違点イに係る構成に想到するためには，交差部でのスケールの付着という問題の認識，交差角を１４０度以上にすることによりスケール付着の問題を解決することができるという臨界的意義に対する認識及び交差角を１４０度以上にすることによる伝熱面積収率の減少という不利益はスケール付着の問題解決という利益により補って余りあるという認識，以上三つの認識が必要であると主張する。しかしながら，本件発明１は，上記【請求項１】記載のとおり，交差角を「１４０度以上」と特定するものであるから，１８０度とすることも包含しているところ，交差角として１８０度に近い角度を採用した場合には，プレート伝熱面積が著しく減少し，したがって，伝熱面積収率も著しく減少することが明らかである。そうすると，交差角として１８０度をも包含する「１４０度以上」との特定は，プレート式熱交換器の機能である熱交換作用の効率に直接的に影響する伝熱面積収率を著しく減少させる領域をも含むものであり，原告の上記主張とは，そもそも整合しないものというほかない。また，原告は，食品用途で交差部の近傍部等に付着したスケールをＣＩＰ洗浄で完全かつ確実に除去でき，近傍部等に流体が滞留するのを防止できるとも主張するが，本件明細書の上記段落【０００５】記載によれば，食品用途等では，衛生上の問題が発生することの言及はあるものの，本件発明１は，食品用途に限定されるものではなく，加熱流体と被加熱流体については限定のない一般の熱交換器の発明が開示されているし，本件発明１に係る特許請求の範囲の【請求項１】には，加熱流体と被加熱流体について何ら限定がないことは明らかであるから，原告の上記主張は，本件発明１の要旨に基づかないものであり，失当である。
原告従業員Ａ撮影の写真（甲１０）には，プレート式熱交換器のプレートの交差部付近にスケールが付着している状態が撮影され，ガスケットの交差部ではスケールのようなものが付着した状態で残留しているのに対し，スケールの内側に沿って画定した輪郭線と縦のガスケット線の交差部では，スケールが付着していないように見えるが，交差部でスケールが付着しやすいことが自明のことであることは，上記１(2)のとおりである。
また，同人作成の平成１５年４月２８日付け「交差角部の臨界角度付近（１４０°前後）におけるスケール付着状況の確認試験結果」（甲１２－１）によれば，交差角１３５度の場合を示す添付資料４－５～８及び交差角１４０度の場合を示す添付資料４－９～１２の各写真には，ガスケットの交差部であって紐状シールパッキングが貼ってあった位置の外側の領域に，焦げた付着物のようなものが残留していることが認められ，交差角１２５度の場合を示す添付資料４－２の写真と上記添付資料４－６及び同４－１０の各写真を比較すると，添付資料４－６及び同４－１０の写真では，紐状シールパッキングの内側及びプレートの全面に付着した焦げが，添付資料４－２のプレート面と比較して，若干少ないように見えるが，乳業用のプレート式熱交換器において流速の遅い部分でスケールが発生することは，当業者がよく認識していたことと認められる以上，交差角を大きくすれば，流れの抵抗が減少し，流速が速くなる結果，ガスケットにスケールが付着し難くなることは，上記１(2)に検討したところに照らし明らかであり，上記各写真に示される程度の相違は，当業者が予測可能なものにすぎない。


主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人は，控訴人に対し，金３５万円を支払え。(2)　控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを３分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人の各負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は，控訴人に対し，金５０万円を支払え。
２　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
次のとおり補正するほかは，原判決の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決１丁裏末行の「慰謝料」の次に「４０万円及び弁護士費用１０万円」を加える。
２　同２丁表７行目の「相続人」を「の元所有者であるＡ（以下「亡Ａ」という。）の相続人の一人」と改め，同８行目の「本件事業」の前に「被控訴人としては，」を加え，同９行目から１０行目にかけての「本件土地」を「亡Ａ」と改め，同１０行目の「無断で」の次に「，同人らの」を加える。３　同２丁裏１行目の次に改行して「３　本件偽造をした被控訴人の職員は，被控訴人の事業の執行につき本件偽造に及んだのであるから，被控訴人は，民法７１５条により本件偽造により控訴人が被った損害を賠償すべき義務がある。」を加え，同２行目の「（請求原因）」を削除し，同５行目の「原告は」から「押印なく」までを「亡Ａの相続人の代表者の立場にあった控訴人は，他の相続人から，控訴人ら亡Ａの相続人の署名，押印がなされないまま，本件事業に係る」と，同３丁表２行目の「費やせる」を「費やさせる」と，同７行目の「なお」から同８行目の「とすれば」までを次のとおりそれぞれ改める。
「本件偽造は，被控訴人の職員が上司の命令に従って行ったのであり，当時の被控訴人の代表者もその事情を知りながら，本件偽造の経緯及びこれに関与した職員を秘匿するなどした，いわば組織ぐるみの犯行であって」
第３　当裁判所の判断
１　損害額（慰謝料及び弁護士費用）
前記争いのない事実に証拠（甲４ないし８，１１ないし１３，１７，２１，２２，２５，２６，乙１）を総合すると，次の事実が認められる。(1)　本件土地は，亡Ａの相続人である同人の妻Ｂ，その子Ｃ，Ｄ，Ｅ，控訴人及びＦが所有し，Ｅ及び控訴人が田として耕作していた。(2)　本件土地は，本件事業の開発対象地域であり，亡Ａの相続人の代表者的な立場にあった控訴人を窓口として，同事業につき説明がなされた。控訴人は，先祖伝来の本件土地を守るため，他の相続人の了解を得て，本件土地の買収に応じないこととし，その旨被控訴人に伝え，被控訴人による事業説明会にも１度出席したのみで，その後は出席しなかった。
(3)　被控訴人は，本件土地の買収を断念したが，本件土地が事業用地と国有地（里道）を挟んだ位置にあったことから，国有地との境界確認をする必要があり，被控訴人は，控訴人らに対し境界確認のための立会を要請したが，控訴人らはこれに応じなかった。ところが，被控訴人の職員により本件偽造がなされ，被控訴人が作成したａ企業団地実施設計図（甲４）中の「隣接者同意書」の箇所に，隣接者が平成４年７月２１日に立会し，「私所有地と法定外公共用財産との境界は現地及び図面で表示された通り異議ありません。」と境界確認を承諾したとして，Ｂ，Ｃ，Ｅ及び控訴人の署名（ただし，控訴人の署名は「Ｋ」となっている。），押印がなされている。
(4)　その後，本件事業による開発工事が進み，完成した。控訴人は，工事途中で被控訴人から関係書類への押印を求められたが，応じなかったのに工事が完成したことから，不審に思い，平成８年末ころ被控訴人に問い合わせるなどしたが，明確な回答がないまま推移した。控訴人は，他の相続人に対し経過説明をしていたが，同人らは，必ずしもこれに納得せず，同人らから，控訴人が他の相続人に秘して被控訴人に協力したのではないかと疑われるような状況となった。(5)　そこで，控訴人は，真相を明らかにするため，平成１２年１月２４日，被控訴人を訪問し，控訴人が関係書類に押印していないのに，本件事業が完成した経緯を明らかにするよう申し入れた。被控訴人は，調査により同月末までには本件偽造が行われた事実を把握していたが，同月３１日付けの控訴人に対する回答書においてその事実を明らかにしなかった。控訴人は，事実関係確認のため，その後十数回にわたって被控訴人を訪問したほか，県庁や山口県徳山土木建築事務所等に赴いた。被控訴人は，その後も本件偽造の事実を明らかにしなかったが，控訴人が同年３月１５日付けで情報公開請求をし，同月２４日被控訴人の正式書面として保管されていた前記実施設計図（隣接者同意書添付）が開示された結果，ようやく本件偽造の事実が明らかになった。
(6)　控訴人は，同年３月，本件偽造に係る犯罪の告訴について警察に相談したが，既に私文書偽造罪の公訴時効期間（５年）が経過しており，受理できないとの回答があり，告訴を断念した。
(7)　平成１２年１月３１日付けで退職した被控訴人の前理事長Ｇの被控訴人業務引継書（甲２１）には，事情が分かる職員から直接聴取した内容として，本件偽造が上司の命により行われた旨記載されている。また，本件偽造当時の被控訴人の用地担当職員（嘱託）Ｈの弟であるＩの日記（甲２５，平成１２年６月２３日の部分）には，Ｈが本件偽造に関与したとの報道について，Ｉが当時の被控訴人の常務理事Ｊに確認したところ，本件偽造に関し，「組織としてやったことで責任を感じている。」と発言した旨記載されている。


平成１４年７月９日宣告
平成１４年（わ）第１８２号　虚偽有印公文書作成，同行使被告事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
被告人を懲役１年６月に処する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，群馬県巡査として，同県ａ市ｂ町ｃ番地ｄ所在の同県ａ警察署に勤務し，同警察署長命による犯罪者の早期検挙及び犯罪の未然防止等の特別警戒勤務等の職務に従事していたものであるが，平成１３年１１月８日午後９時ころ，同市ｅ町内において，同警察署警察官であるＡ及びＢ両巡査とともに，自転車により無灯火で走行するなどしていたＣ（当時１９歳）及びＤ（当時１８歳）に対して職務質問をしようとした際，同人らがその場から逃走したため，被告人において上記Ｃを追尾していたところ，同日午後９時５分ころ，同人が，同市ｆ町ｇ丁目ｈ番地先の交差点内に進入し，折から進行してきた普通乗用自動車と衝突する交通人身事故に遭遇したのを目撃したにもかかわらず，上記の勤務を終えて帰署し，その後，上司から上記交通事故状況の報告を求められた際，被告人が，上記Ｃを追尾中に，同人が上記交通事故に遭遇したことを目撃した事実を隠すため内容虚偽の報告をしようと企て，行使の目的をもって，同月９日，同警察署内において，「人身交通事故の認知について」と題する群馬県ａ警察署長宛ての報告書に，「そのため本職は徒歩にて南方に数メートル男を追跡したが，さらに男が南進し失尾したことから追跡を中止し，先捜査車両に乗車すべく北方に向け進行し，さらに相勤者であるＡ査長らを徒歩にて探したが，見あたらないため，車両に乗り込み乗り出そうとした」，「すると，前方（南方）のａ市環状線でＲＶタイプの車両が走行車線上で停車しているのを認めたことから，同所付近にまで行ったところ，車両前方で人が倒れており，交通人身事故であることが判明した」などと内容虚偽の記載をした上，同報告書の上記表題右上部に「群馬県ａ警察署司法警察員巡査」と記し「Ｅ」と署名してその右に「Ｅ」と刻した丸印を押印し，もって公務員として自己の職務に関し，虚偽有印公文書である報告書１通を作成した上，同日，同所において，同署警務課長Ｆに対し，上記虚偽作成にかかる報告書を真正なもののように装い提出して行使した。
（法令の適用）
該　　当　　罰　　条　　　　　　虚偽有印公文書作成の点
刑法１５６条
虚偽有印公文書行使の点
刑法１５８条１項，１５６条
科刑上一罪の処理　　　　　　　　刑法５４条１項後段，１０条（犯情の重い虚偽有印公文書行使の罪の刑）
刑の執行猶予　　　　　　　　　　刑法２５条１項
（量刑の理由）
本件は，現職の警察官であった被告人が，報告書に虚偽の事実を記載して虚偽有印公文書を作成し，これを上司に提出して行使したという事案である。被告人は，職務質問をしようとした相手を追尾中，同人が交通事故に遭遇したことを目撃したにも関わらず，これらの事実を隠そうと考え，本件各犯行を行ったものであり，これが厳正な職務執行が特に求められる警察官にあるまじき行為であることは言うまでもない。また，警察官が作成する捜査報告書等の捜査書類は，刑事訴訟等において証拠書類として用いられ，公文書として一定の証拠価値を認められているが，本件各犯行は，そのような警察官作成の捜査書類の信用性を大きく損なうものであり，ひいては，警察全体に対する国民の信頼にも影響を及ぼしかねないものであって，本件の結果は重大であると言わざるを得ない。さらに，被告人には犯行を思いとどまる機会が何度もあったにもかかわらず，本件各犯行を敢行したもので，その犯情は悪い。
以上のとおりの本件各犯行の罪質，態様，結果等を併せ考えれば被告人の刑事責任には重いものがある。
しかしながら，被告人は素直に事実関係を認め反省悔悟の情が顕著であること，本件各犯行は計画的な犯行ではないこと，被告人は平成１３年度の巡査部長昇任試験に合格し周囲から警察官としての将来を嘱望されていたものであるが，本件により６か月の停職処分を受けその後自ら辞職しており，これにより一定の社会的制裁を受けていること，被告人に前科，前歴はなく，本件まで警察官として真面目に勤務していたことなど被告人にとって酌むべき事情もある。そこで，これらの事情一切を総合考慮し，被告人の刑の執行を猶予するのが相当と判断した。
（求刑　懲役１年６月）
（公判出席　検察官加藤直人　私選弁護人山岡正明〔主任〕，同中川顯一郎）
平成１４年７月９日
前橋地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　長　谷　川　　憲　一
裁判官　　　吉　　井　　隆　　平
裁判官　　　丹　　下　　将　　克


主文
１被告は，Ａに対し，１３万４６８３円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。２被告は，Ｂに対し，５１万０４４３円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。３被告は，Ｃに対し，２４万９４１１円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年５％の割合による金員並びに１２万４１１９円に対する平成１６年５月１日から平成１７年９月２０日まで年５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。
４被告は，Ｄに対し，３６万９８９２円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。５被告は，Ｅに対し，６６万円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。６被告は，Ｆに対し，１９万５１２０円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。７被告は，Ｇに対し，１万４０４０円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年５％の割合による金員並びに１６万８７５１円に対する平成１６年５月１日から平成１７年９月１６日まで年５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。
８被告は，Ｈに対し，１万５６２３円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。９被告は，Ｉに対し，１３万９５５５円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。10被告は，Ｊに対し，４万１６９２円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。11原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
12訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，Ａに対し，２９万４５３７円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年１０．９５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。２被告は，Ｂに対し，６６万円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年１０．９５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。３被告は，Ｋに対し，６３２３円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年１０．９５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。４被告は，Ｃに対し，４１万０１７０円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年１０．９５％の割合による金員並びに１２万４１１９円に対する平成１６年５月１日から平成１７年９月２０日まで年１０．９５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。
５被告は，Ｄに対し，５１万５１５９円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年１０．９５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。６被告は，Ｅに対し，６６万円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年１０．９５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。７被告は，Ｆに対し，３７万８２４２円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年１０．９５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。８被告は，Ｇに対し，２万８０８１円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年１０．９５％の割合による金員並びに１６万８７５１円に対する平成１６年５月１日から平成１７年９月１６日まで年１０．９５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。
９被告は，Ｈに対し，２万８０７４円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年１０．９５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。10被告は，Ｉに対し，１７万円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年１０．９５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。11被告は，Ｊに対し，１２万４１９２円及びこれに対する平成１６年５月１日から支払済みまで年１０．９５％の割合による金員を支払えとの請求をせよ。
第２事案の概要
本件は，青森県Ｌ市の住民である原告らが，同市議会議員であるＡら１１名が同市から交付を受けた平成１５年度分（４月分を除く。）の政務調査費の全部又は一部を違法に支出したなどと主張して，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告Ｌ市長に対し，違法に支出された額と同額の不当利得の返還及び遅延損害金の支払をＡら１１名に対してそれぞれ請求することを求めたところ，Ａら１１名に対して交付された各政務調査費が違法に支出されたことはないなどと被告が反論して争っている事案である。
その中心的争点は，(1)政務調査費の支出の違法性，(2)被告の調査義務の有無及び不当利得返還請求の懈怠の違法性，(3)附帯請求の起算日及び利率である。
１前提事実
以下の事実は，括弧内に記載した証拠により認めることができるか，又は当事者間に争いがない。
(1)当事者等
ア原告らは，いずれもＬ市の住民である。
イ被告は，Ｌ市長である。
ウＡ（以下「Ａ議員」のようにいう。），Ｂ，Ｋ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ及びＪは，平成１５年度当時，Ｌ市議会議員であった者である（以下，上記１１名を併せて「Ａ議員ら」という。）。
(2)政務調査費の支出
Ａ議員らは，Ｌ市議会議長に対し，Ｌ市から平成１５年度分（４月分を除く。）の政務調査費（以下「本件政務調査費」という。）の交付を受けた各６６万円について，別紙「支出額（科目総額）」欄記載の各金額を同「科目」欄記載の各科目の費用としてそれぞれ支出した旨報告した（甲１の１，甲２，甲３，甲５の１，甲６，甲７の１，甲９，甲１０の１，甲１１の１，乙１，乙２の１，乙３の１）。


本件訴訟係属後，Ａ議員らは，上記支出の内訳について，別紙「支出額」欄記載の各金額を同「内訳」欄記載の各使途のために支出した旨説明している（甲１８の１，甲１９の１，甲２０の１，甲２１の１，甲２２の１，甲２３，甲２４の１，甲２５，甲２６，甲２７の１，甲３３，乙５の１，乙６の１，乙７の１，乙８の１及び２，乙９の１，乙１０の１，乙１１の１，乙１２の１，乙１３の１）。
(3)政務調査費に関する諸規定の内容
ア地方自治法の規定
地方自治法１００条１３項は，「普通地方公共団体は，条例の定めるところにより，その議会の議員の調査研究に資するため必要な経費の一部として，その議会における会派又は議員に対し，政務調査費を交付することができる。この場合において，当該政務調査費の交付の対象，額及び交付の方法は，条例で定めなければならない。」と規定し，同条１４項は，「前項の政務調査費の交付を受けた会派又は議員は，条例の定めるところにより，当該政務調査費に係る収入及び支出の報告書を議長に提出するものとする。」と規定している。
イＬ市議会政務調査費の使途の限定及び使途基準
これを受けて定められたＬ市議会政務調査費の交付に関する条例（以下「本件条例」という。甲３８）においては，「議員は，政務調査費を規則で定める使途基準に従って使用するものとし，市政に関する調査研究に資するため必要な経費以外のものに充ててはならない。」と規定されている（６条）。そして，Ｌ市議会政務調査費の交付に関する条例施行規則（以下「本件規則」という。甲３９）によれば，政務調査費の使途基準（以下「本件使途基準」という。）は，次のとおりである（５条）。
項目内容
(ｱ)研究研修費議員が研究会，研修会を開催するために必要な経費又は議員が他の団体の開催する研究会，研修会に参加するため要する経費（会場費，器材借り上げ費，講師謝金，出席者負担金，交通費，旅費，宿泊費等）
(ｲ)調査旅費議員の行う調査研究活動のために必要な先進地調査等に
要する経費（交通費，旅費，宿泊費等）
(ｳ)資料作成費議員の行う調査研究活動のために必要な資料の作成に要
する経費（印刷製本代，翻訳料等）
(ｴ)資料購入費議員の行う調査研究活動のため必要な図書，資料等の購
入に要する経費
(ｵ)広報費議員が行った調査研究結果の報告並びに議会活動及び市
の政策について地域住民にＰＲするために要する経費
（広報紙，報告書印刷費，送料，会場費等）
(ｶ)会議費議員が地域住民の市政に関する要望，意見を吸収するための会議及び会派の政策等を審議するための会議に要す
る経費（会場費，器材借り上げ費，印刷費，茶菓子代
等）
(ｷ)人件費議員の行う調査研究活動を補助する職員を雇用する経費(ｸ)事務所費議員の行う調査研究活動のために必要な事務所の設置，管理に要する経費（事務所の賃借料，維持管理費，リース代等）
(ｹ)雑費上記以外の経費で議員の行う調査研究活動に必要な経費
ウ議員の収支報告書の作成・提出義務等
政務調査費の交付を受けた議員は，当該年度分の政務調査費に係る収入及び支出について，収支報告書を作成し，これを交付に係る年度の翌年度の４月３０日までに議長に対して提出し（本件条例７条１項），議員でなくなったときは，議員でなくなった日から３０日以内にその収支報告書を提出しなければならない（同条２項）。また，議長は，市長に対し，提出された収支報告書の写しを送付しなければならない（本件条例７条３項）。
エ議員の会計帳簿及び書類の保管義務等
議長は，提出された収支報告書を当該政務調査費の交付に係る年度の翌年度の４月１日から５年間保存しなければならない（本件条例９条）。また，政務調査費の交付を受けた議員は，政務調査費の収入及び支出について会計帳簿を調整するとともに，領収書等支出を明らかにする書類を整理し，当該会計帳簿及び書類を当該政務調査費の交付に係る年度の翌年度の４月１日から５年間保管しなければならない（本件規則７条）。
オ議員の残金返還義務
政務調査費の交付を受けた議員は，当該年度において交付を受けた政務調査費の総額から当該年度において市政に関する調査研究に資するため必要な経費として支出した総額を控除して残余がある場合は，当該残金を返還しなければならない（本件条例８条）。
(4)住民監査請求及び監査委員による監査結果
原告らは，平成１７年４月２８日，Ｌ市監査委員に対し，Ａ議員らを含む１５名の同市議会議員の平成１５年度分（４月分を除く。）の政務調査費の支出について，違法又は不当な支出が含まれている旨を指摘した上で，「よって，監査委員におかれては厳正な審査を行い，違法又は不当な政務調査費相当額について，Ｌ市長に対して前記各議員からＬ市に返還を求めるなど必要な措置をとるよう勧告することを求める。」と記載された「Ｌ市長措置請求書」と題する書面（甲１２）を提出し，地方自治法２４２条１項の規定に基づいて住民監査請求（以下「本件住民監査請求」という。）を行ったが，同市監査委員は，同年６月１６日付けで，本件住民監査請求は違法不当の事由に関する具体的証拠がなく，請求の特定を欠くなどとして請求を却下した（甲１３の１～３）。
(5)一部議員による本件政務調査費の一部返還
Ｇ議員は，本件政務調査費に係る収支報告書を訂正した上，平成１７年９月１６日，Ｌ市に対し，本件政務調査費６６万円のうち１６万８７５１円を返還した（乙３の１～３）。
また，Ｃ議員は，本件政務調査費に係る収支報告書を訂正した上，平成１７年９月２０日，Ｌ市に対し，本件政務調査費６６万円のうち１２万４１１９円を返還した（乙２の１～３）。
２争点
(1)本案前の主張（本件住民監査請求における請求対象の特定の有無）
（原告らの主張）
本件住民監査請求において，原告らは，情報公開条例により市民として入手可能な資料に基づき特定可能な記載をして監査を求めたものであるから，請求対象の特定に欠けることはない。
（被告の主張）
本件住民監査請求において請求対象の特定に欠けることはないとの原告らの主張については争う。
(2)本案の主張


アＡ議員らによる本件政務調査費の支出の違法性
（原告らの主張）
Ｌ市議会の各議員に対して交付される政務調査費は，地方自治法２３２条の２に定める補助金であり，その支出は「公益上必要がある場合」に限り認められ，「Ｌ市議会議員の調査研究に資するため」交付されるものであるところ，Ａ議員らによる本件政務調査費の支出には，別紙「原告らの主張」欄記載のとおりの違法な支出がある。
（被告の主張）
Ａ議員らによる本件政務調査費の支出は全て政務調査費としての性質を有しており，その中に違法なものが含まれているとの原告らの主張を否認する。なお，Ａ議員が名刺代として計上した雑費については，総支出額から名刺代を控除した残額が本件政務調査費の交付額を上回っているから，本件政務調査費からの支出であると考えることはできない。政務調査費は，平成１２年法律第８９号による地方自治法の一部改正により新たに法制化された交付金としての性質を持つものであり，地方自治法２３２条の２の補助金ではなく，地方自治法１００条１３項にいう「議員の調査研究に資するため必要な経費」とは，「調査研究に直接用いられる費用」に限られるものではなく，議会の活性化を図るため議員の調査活動基盤を充実させその審議能力を強化させるという観点からみて「調査研究のために有益な費用」も含まれる。
（原告らの反論）
仮に地方自治法１００条１３項にいう「議員の調査研究に資するため必要な経費」には「調査研究のために有益な費用」も含まれるとしても，本件条例や本件規則で定める本件使途基準を逸脱することは容認されるものではない。
イ被告による不当利得返還請求の違法な懈怠の有無
（原告らの主張）
被告は，当該議員に交付された政務調査費の支出が本件使途基準に合致しているかについて疑われる事情がある場合には，これを調査し，その結果，本件使途基準に合致しない支出がされていた場合には，その返還を求める義務を負うところ，Ａ議員らが提出した収支報告書の記載内容からすれば，目的外支出がされた疑いが濃厚であるから，被告は，当該支出について調査する義務があり，Ａ議員らによる本件政務調査費の違法支出について，不当利得返還請求権の行使を違法に怠っている。
（被告の主張）
政務調査費に係る収支報告書のほかに会計責任者の届出，帳簿類の記帳，伝票・領収書の添付や実績報告書の提出を義務付けるべきであるとの反対意見があったものの，これらの意見は採択されず，現行の本件条例及び本件規則が制定されたという経緯（甲３１参照）に照らせば，被告には，政務調査費に係る収支報告書から一見して本件使途基準に合致しないことが判明した場合を除き，各議員から帳簿類の提出を受け，調査する権限も義務もない。Ａ議員らによる本件政務調査費の支出はいずれも一見してその本件使途基準に合致していないとはいえないから，被告が不当利得返還請求権の行使を違法に怠っているということはできない。
（原告らの反論）
仮に「収支報告書から，一見して本件使途基準に合致しないことが判明した場合に初めて当該議員に対する調査することがができる。」とするならば，収支報告書の記載内容に重大な誤りがあった場合においても，収支報告書の体裁さえ整っていれば説明責任を果たしたものとされることになり，政務調査費の使途の透明性を確保するよう求めた改正地方自治法や本件条例の趣旨に反する。政務調査費の使用を本件使途基準に限定する本件条例６条の規定や政務調査費が補助金であることからすれば，政務調査費を支出した当該議員には，その使途を説明する責任と義務があると同時に，市長である被告には，その支出の公益性の有無や他の用途への流用の有無について調査を行う権利と義務がある。Ｌ市議会議員らによる政務調査費の支出について，その違法性を指摘する２度の司法判断が下され（甲３２，４１，４２），市長である被告には「政務調査費が本件使途基準に従って正しく使用されているか否かを調査すべき職務上の義務がある」との判断（甲３２参照）も示されていたのであるから，被告には，送付された収支報告書について，少なくとも一見して本件使途基準に合致することが判明したものを除き，調査する義務があった。
ウ附帯請求の算定期間開始日及び利率
（原告らの主張）
本件条例には，交付を受けた政務調査費の残余を返還すべき期限についての定めがないものの，正当な理由もなく返還時期を延ばすことは社会通念上許されるものではない。本件条例の各規定や「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ最少の限度をこえて，これを支出してはならない。」とする地方財政法４条に照らせば，交付された政務調査費に残余があった場合には，当該議員において速やかにこれを返還すべき義務がある。収支報告書の提出期限に関する本件条例７条に照らせば，政務調査費収支金額の確定は実質的には収支報告書の提出時とするのが妥当であるから，附帯請求の始期（算定期間開始日）は収支報告書の提出期限の翌日に当たる５月１日とすべきである。また，その利率については，平成１２年に地方自治法が一部改正されるまで，政務調査費は各市において補助金として交付されていたのであるから，返還を命じられた補助金等を納付期日までに納付しなかった場合の延滞金の利率を年１０．９５％とするＬ市補助金等交付規則１８条（甲３５）によるべきである。同種の訴訟についての裁判例（甲３６）においても，利率を年１０．９５％とする判断が示されている。
（被告の主張）
本件条例には政務調査費に残余がある場合の返還時期に関する規定はないし，被告Ｌ市長の各議員に対する返還請求権の根拠である不当利得返還請求権においては債務の履行について期限の定めはないから，被告Ｌ市長が各議員に対して履行の請求をしたときから遅滞の責任を負うことになる（民法４１２条３項）。
また，平成１２年法律第８９号による地方自治法改正後は，政務調査費は補助金ではなく交付金としての性格を有しているところ，Ｌ市補助金等交付規則の規定内容からすれば，同規則が政務調査費を規律するものとは考えることができないから，同規則を根拠に利率を年１０．９５％とすることはできない。
第３争点に対する判断


１本件住民監査請求における請求対象の特定の有無について住民監査請求においては，対象とする財務会計上の行為又は怠る事実を，他の事項から区別し特定して認識することができるように，個別的，具体的に摘示することを要するが，監査請求書及びこれに添付された事実を証する書面の各記載，監査請求人が提出したその他の資料等を総合して，住民監査請求の対象が特定の財務会計上の行為又は怠る事実であることを監査委員が認識することができる程度に摘示されているのであれば，これをもって足りるのであり，上記の程度を超えてまで対象とする財務会計上の行為又は怠る事実を個別的，具体的に摘示することを要するものではないというべきである（最高裁判所平成１６年１１月２５日第一小法廷判決・民集５８巻８号２２９７頁）。本件においては，原告らは，Ａ議員らに対して平成１５年度（４月分を除く。）に交付された政務調査費の全部又は一部について，各議員ごとに疑問のある支出が含まれているという具体例を摘示するとともに，政務調査費の全部又は一部が違法又は不当に支出されているとして，その相当額の返還を求めるなど必要な措置を採るよう被告に勧告するよう求めて監査請求をしているのであり，監査対象としては平成１５年度（４月分を除く。）にＡ議員らに対して交付された政務調査費の全部又は一部であるとして認識することができる。そして，本件条例及び本件規則において本件政務調査費の報告書には領収書の添付が要求されていないことや，議員の大半が原告らからの本件政務調査費の収支に係る会計帳簿等の閲覧要請にも応じなかったことから本件政務調査費の各科目の具体的使途の大半が不明であり（甲１２），そのために原告らにおいて上記の程度以上に政務調査費の個々の支出又は使用目的のいずれが違法又は不当であるかについて具体的に指摘をすることが困難であったことに照らすと，本件住民監査請求においては，上記程度の特定をもって監査対象としての特定が足りているというべきである。
したがって，本件訴訟は適法な住民監査請求を経た適法なものであるということができる。
２Ａ議員らによる本件政務調査費の支出の違法性について(1)地方自治法が，議員の調査研究に資するため必要な経費として政務調査費を交付することとした反面において，交付を受けた議員に対して収支報告書の提出を義務付けていること（同法１００条１３項，１４項），本件条例６条及び本件規則５条が政務調査費の細目にわたる本件使途基準を定めていること，本件規則７条が政務調査費の交付を受けた議員に対し，政務調査費に係る会計帳簿の調整や領収書等の支出を明らかにする書類の整理を義務付け，当該会計帳簿及び書類の保管を義務付けていることや，政務調査費の具体的な使途や金額について最もよく把握しているのは，政務調査費の交付を受けてこれを支出した当該議員自身であることからすると，議員が政務調査研究活動に資するために必要な費用として支出したことについて資料を提出せず，これを補足する具体的な説明も行わない場合には，その金額や使途等からみて資料の提出やこれを補足する説明を行うまでもなく政務調査費であろうと社会通念上推認されるような支出（例えば，政務調査活動に資する費用とされ得る社会通念上相当な範囲内の金額の電話料金，文房具代金，郵便代金等）を除き，これを正当な政務調査費の支出であると認めることはできないし，同一名目の相当額の支出について政務調査費の本件使途基準に合致する部分（議員としての調査研究活動に資する部分）とそうでない部分とを合理的に区分することが可能であるにもかかわらずそれをしておらず，その金額や使途等からみてその大半が政務調査以外の活動に使用されていると社会通念上推認されるような場合においては，当該同一名目の支出額全体が政務調査費の本件使途基準に合致しないものであると認めるのが相当である。なお，上記の合理的な区分が困難な場合には，社会通念上相当な割合による案分をして政務調査活動に資するために必要な費用の金額を確定するのが相当である。
(2)各議員による支出の違法性について
アＡ議員について
(ｱ)研究研修費について
証拠（甲２７の１，乙５の１）によれば，研究研修費として支出したとする４万９８１０円（甲２７の１の７頁）のうち，「ＮＨＫ△△『開局６５周年』を祝う会会費（同会事務局）８０００円」，「評議員会懇親会会費（財団法人Ｌ市体育協会）５０００円」，「ねぷた用ゆかた等の購入費用（Ｌ市）１万１８１０円」，「８市野球大会費（Ｍ市議）５０００円」，「ねぷたまつり負担金（Ｌ市議会事務局）３０００円」，「Ｎ地区体育文化交流センター落成祝賀会会費（Ｎ地区町会連合会）３０００円」は，いずれも政務調査活動に資するとは認め難い議員としての交際費又は個人的な支出であり，「会費（△△党全国連合内自治体議員団全国会議）３０００円」は政党活動に伴うものであって，いずれも議員として「研究会，研修会に参加するため要する経費」であると認めることができない。
これに対し，「Ｏ町との懇談会費（Ｌ市議会事務局）７０００円」と「個人会費（原水爆禁止Ｌ市民会議）１０００円」については，社会通念上，調査研究活動に資するために必要な経費であるということができるから，「研究会，研修会に参加するため要する経費」であると認めることができる。
以上から，原告らが違法な研究研修費としての支出であると主張する４万６８１０円のうち３万８８１０円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｲ)調査旅費について
証拠（甲２７の１及び２，乙５の１）によれば，調査旅費として支出したとする９５２２円のうち，「管内視察研修食事代（Ｌ市議会事務局）１２９０円」（一斉地方選挙当選者を対象としたＬ市の施設案内の過程で訪問した給食センターでの食事代），「タクシー代１１４０円」（Ｌ市Ｏ町友好都市盟約締結２０周年Ｌ市議会Ｏ町訪問団の一員としての訪問時に支出したというタクシー代）及び「高速料金３３５０円」（Ｐ県で行われた地方議員政策研究集会へ参加した際支出された高速料金）については，本件使途基準に合致する支出であると認めることができる。
次に，「ガソリン代３７４２円」について検討するに，自家用車に給油したものであり（乙５の１），本件使途基準に合致する部分とそうでない部分とを区別したことの合理的な説明がされていないけれども，その金額が僅か３７４２円であることに照らすと，社会通念上は政務調査活動に資するために必要な費用であると推認することができるから，その全体が本件使途基準に合致する支出であると認める。以上のとおり，調査旅費としての支出合計９５２２円については本件使途基準に合致する支出であると認める。
(ｳ)事務所費について


証拠（甲２７の１，乙５の１）によれば，「賃料」として妻であるＱに対して支出したとする２２万円（月額２万円）は，自宅敷地内にある妻Ｑ所有の建物（甲１の３）で後援会事務所（甲１の４）として使用されている建物の賃料であると推認され，調査研究活動に資するための事務所と後援会事務所とを兼ねて使用されていることがうかがわれるが，その合理的な区分が困難であるから，社会通念上相当な割合による案分をするのが相当であり，月額賃料の２分の１に当たる月額１万円（合計１１万円）のみを政務調査活動に資するために必要な費用であると認め，その余の１１万円を本件使途基準に合致しない支出であると認めるのが相当である。
また，事務所における「その他の経費」（書棚やいす等の購入費）として支出したとする６万４６６４円についても，その２分の１に当たる３万２３３２円のみを調査研究活動に資するための事務所に伴う経費であると認め，その余の３万２３３２円を本件使途基準に合致しない支出であると認めるのが相当である。
以上から，事務所費としての支出であるとする２８万４６６４円の２分の１に当たる１４万２３３２円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｴ)雑費について
証拠（甲２７の１，乙５の１）によれば，「名刺代」として支出した雑費８４００円については，名刺代が議員としての通常の活動を超えた調査研究活動のために必要な経費であるとは考え難いことから，その全額を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｵ)小括
以上によれば，合計１８万９５４２円が本件使途基準に合致しない支出額であるが，そのうち５万４８５９円をＡ議員が自己負担をしたと認めることができるから（甲１の１），違法な支出額は１３万４６８３円であると認める。
イＢ議員について
(ｱ)研究研修費について
証拠（甲１８の１，乙６の１）によれば，研究研修費として「情報交換・懇談会費（Ｒ荘）」の名目で支出したとする１万０９７２円（甲１８の１の７４頁）については，議員同士の宿泊を伴う懇親会の宿泊料であるものと認めることができるから，その全額を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｲ)調査旅費について
証拠（甲１８の１及び２，乙６の１）によれば，調査旅費として支出したとする２６万８４９１円のうち，「Ｓ市への調査費４万７０９８円」については，訪問先とされるＳ市議会事務局においても訪問の事実を把握しておらず（甲１８の２），政務調査のための訪問であることを裏付けるに足りる資料も存在しないから，Ｓ市へ政務調査のため訪問したことを認めることができず，本件使途基準に合致しない支出であると認める。
「Ｔ青果・世界遺産Ｕ調査費１１万７６８０円」についても，政務調査のためにＴ青果を訪問したことを裏付けるに足りる資料が存在せず，その訪問の事実を認めることができないから，本件使途基準に合致しない支出であると認める。
「ガソリン代８万３９３６円」については，個人的使用分を２分の１，政務調査以外の議員活動分を４分の１，政務調査活動に資する費用分を４分の１とみて，その４分の１に相当する２万０９８４円を政務調査活動に資するために必要な費用であると認め，それ以外の議員自己申告分６万２９５２円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。「タクシー代及び駐車場代１万９０１０円」についても，調査研究活動との関連が不明であり，本件使途基準に合致しない支出であると認める。
「総会費及び年会費（Ｗ）１万５０００円」については，「Ｗ」がＸ衆議院議員を中心に集まった青森県内の若手議員等の会（甲４０の１及び２）であるとしても，その総会費及び年会費が「議員の行う調査研究活動のために必要な先進地調査等に要する経費」に当たると認めるに足りる証拠はないから，本件使途基準に合致しない支出であると認める。以上から，調査旅費に関する支出であるとする合計２８万２７２４円から正当なガソリン代２万０９８４円及び調査旅費として計上しなかった１万４２３３円（甲１８の１）を控除した残額である２４万７５０７円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｳ)資料購入費について
証拠（甲１８の１，乙６の１）によれば，資料購入費として支出したとする１２万３０１４円のうち，「陸奥新報（月額２６００円×１１か月＝２万８６００円）及び毎日新聞（月額３００７円［顕著な事実］×１１か月＝３万３０７７円）の購読料合計６万１６７７円」については，議員としての調査研究活動に資するために必要な費用ということができるから，本件使途基準に合致すると認めることができる。これに対し，「スポーツニッポンの購読料３万５８６０円（月額３２６０円×１１か月＝３万５８６０円）」については，調査研究活動に資するため必要な経費であるとは認め難いから，本件使途基準に合致しない支出であると認める。
「週刊誌等雑誌代１万６６１０円」についても，いずれもコンビニエンスストアにおいて煙草やサンドイッチ等の私的な購入商品と一緒に購入されていたことや（甲１８の１の３頁～９頁），その雑誌名や種類が不明であることに照らすと，その雑誌が調査研究活動のために必要な資料であると認めることができないから，本件使途基準に合致しない支出であると認めるほかない。
領収書等を消失したとする８８６７円については，その使途が不明であるから，本件使途基準に合致する支出であると認めることはできない。以上から，資料購入費としての支出であるとする合計１２万３０１４円から陸奥新報及び毎日新聞の購読料合計６万１６７７円を控除した残額６万１３３７円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｴ)雑費について
証拠（甲１８の１，乙６の１）によれば，雑費に関する支出であるとする「自宅固定電話料金２万４７５５円」については調査研究活動に資するために必要な費用であると認めることはできない。また，「事務所電話料金１３万２５１２円」についても，その請求書の宛先が「Ｂ後援会事務所」とされているところ（甲１８の１の２２頁以下），後援会事務所が政務調査のための事務所を兼ねていたものと推認されるから，その２分の１に当たる６万６２５６円のみを政務調査活動のための事務所の電話料金であると認める。


次に，「携帯電話料金２２万０８２３円」については，調査研究活動に伴って携帯電話を使用することが有り得るとしても，調査研究活動のために携帯電話を使用する必要性は乏しく，その金額の多さに照らすと社会通念上はそれらの大半が調査研究活動以外のものであったと推認されるから，その全額を本件使途基準に合致しない支出であると認めるのが相当である。
これに対し，「郵便代６４０円」については，その金額が少額であることに照らし，社会通念上政務調査活動に資するために必要な費用であると推認することが可能であるから，その全額を本件使途基準に合致する支出であると認める。
以上から，雑費に関する支出であるとする合計３７万８７３０円から雑費として計上しなかった１１万６２９８円（甲１８の１の７４頁），正当な事務所電話料金６万６２５６円及び郵便代６４０円を控除した１９万５５３６円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｵ)小括
以上によれば，合計５１万５３５２円が本件使途基準に合致しない支出額であるが，そのうち４９０９円をＢ議員が自己負担したと認めることができるから（甲２），違法な支出額は５１万０４４３円であると認める。
ウＫ議員について
(ｱ)研究研修費について
証拠（甲１９の１）によれば，研究研修費として支出したとする１４万２０６０円のうち，「地域政策セミナー会費」として支出したと認められる１万円及び「人材育成セミナー会費」として支出したと認められる１万円については，△△政策研究会等名義の領収証があって政務調査活動のための研究研修費として支出されたものと認めることができるから（甲１９の１の２７頁，３０頁），本件使途基準に合致した支出であると認めることができる。
これに対し，「高速・有料道路料金」として支出したと認められる３２６０円については，支出の経緯が不明であるから，本件使途基準に合致しない支出であるというほかない。
「ガソリン代」として支出したと認められる２４万７８１５円（甲１９の１の３８頁以下。そのうち２０％である４万９５６３円を計上。）については，会計帳簿関係書類に「議員活動専用車チェーサー（保有車４台内１台）」との記載があるが，２４万７８１５円（４台分）の４分の１に当たる１台分のガソリン代６万１９５４円のうち，個人的使用分を２分の１，政務調査以外の議員活動分を４分の１，政務調査活動に資する費用分を４分の１とみて，その４分の１に相当する１万５４８８円を政務調査活動に資するために必要な費用であると認め，それ以外の議員自己申告分３万４０７５円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
研究研修費として計上された額の残額６万９２３７円については，何に支出されたのかすら不明であるから，本件使途基準に合致する支出であると認めることはできない。
以上から，研究研修費としての支出であるとする合計１４万２０６０円のうち１０万６５７２円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｲ)事務所費について
証拠（甲３，甲４の２，甲１９の１の４２頁）によれば，Ｋ議員は自宅の電話（Ｙ）と事務所の電話（Ｚ）を別に設置していること，事務所の電話代（平成１５年５月分～平成１６年３月分）として３万６４８５円を支出していること，事務所は政務調査活動のための事務所と後援会事務所を兼ねていると推認されること，上記電話料金の約６３％に当たる２万２９４６円を「事務所電話代（基本料金）」として計上していること，以上の事実を認めることができる。
しかし，上記事務所の電話料金３万６４８５円の２分の１に当たる１万８２４３円のみを政務調査活動のための事務所費用であると認めるのが相当である。なお，上記電話料金については，平成１５年４月２７日に施行されたＬ市議会議員一般選挙（甲４の２の上部欄外）に接近した平成１５年５月請求分として１万２６７８円の電話料金が，翌６月請求分として４６８６円の電話料金が請求されており，市議会議員選挙の選挙活動に伴って相当額の電話料金を要したことがうかがわれるが，その選挙が終了した以降には毎月約２１００円前後の低い電話料金しか請求されておらず，選挙活動後の政務調査活動が停滞しているものとうかがわれるが（甲１９の１の４２頁），このような事務所の実態からみても，最低でも上記のような２分の１の割合による合理的な案分が必要なものということができる。
以上から，事務所費としての支出であるとする２万２９４６円から合理的な案分による政務調査費用１万８２４３円を控除した４７０３円を本件使途基準に合致しないものであると認める。
(ｳ)小括
以上によれば，合計１１万１２７５円が本件使途基準に合致しない支出額であるが，その額を超える１５万８６８３円をＫ議員が自己負担したと認めることができるから（甲３），違法な支出額はないものと認める。
エＣ議員について
(ｱ)調査旅費について
調査旅費として支出したとする「合計７名による行政視察費（ア市，イ市）のＣ議員分１３万１０００円」の中で，原告らが違法支出であると主張する合計１万８１５９円について検討するに，証拠（甲２０の１，乙７の１）によれば，視察先へのみやげ代１０００円（りんご），食卓費７６７０円，タクシー代・有料道路料金７６１７円，ロープウェイ料金４００円，会派用の書類送付費用３１１円及び写真代１１６１円については，いずれも調査研究活動に当たる正当な行政視察に伴うものとして，社会通念上相当な範囲内にとどまっているから，本件使途基準に合致する支出であると認める。
(ｲ)資料購入費について
「陸奥新報購読料２万８６００円」（甲２０の１，乙７の１）については，議員としての調査研究活動に資するものであるから，本件使途基準に合致した支出であると認める。
(ｳ)事務所費について
証拠（甲２０の１，乙７の１）によれば，事務所費として支出したとする「リース代２２万８０００円」については，領収書の受取人がすべてＣ後援会とされ，後援会事務所と政務調査活動のための事務所を兼ねていたものと推認されるから，その２分の１に当たる１１万４０００円のみを政務調査に資するために必要な費用と認め，その余の１１万４０００円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｴ)雑費について


証拠（甲２０の１，乙７の１）によれば，雑費として支出されたと認めることができる「携帯電話料金（２分の１）１３万５４１１円」については，その金額が多く，社会通念上は携帯電話料金の大半が調査研究活動以外の活動におけるものと推認されるから，その全額を本件使途基準に合致しない支出であると認めるのが相当である。
(ｵ)小括
以上によれば，合計２４万９４１１円を違法な支出額であると認める。
オＤ議員について
(ｱ)研究研修費について
証拠（甲２１の１，乙８の１及び２）によれば，単独の研究研修費として支出したとする「世界遺産ウ及びエ市場調査研修費１２万６０００円」のうち，エ市場への訪問（一人でオ青果カ係長と面談してＬ地区産りんごの流通取引状況視察）に係る支出については本件使途基準に合致する支出であると認めることができるものの，世界遺産ウへの訪問に係る支出については調査研究活動目的の訪問であると認めることができない。そこで，判断するに，個人的な観光旅行ともいうべき世界遺産ウへの訪問は２日間の日程であり，正当な市場調査研究であるエ市場への訪問は１日の日程であるから，上記費用の３分の２に当たる８万４０００円を本件使途基準に合致しない支出であると認めるのが相当である（甲２１の１の２頁）。
(ｲ)調査旅費について
調査旅費として支出したとする「△△会行政視察費（ア市，イ市）１３万１０００円」のうち原告らが違法支出であると主張する合計１万８１５９円について検討するに，証拠（甲２１の１，乙８の１及び２）によれば，視察先へのみやげ代１０００円，食卓費７６７０円，タクシー代・有料道路料金７６１７円，ロープウェイ料金４００円，会派用の書類送付費用３１１円及び写真代１１６１円については，いずれも調査研究活動に当たる正当な行政視察に伴うものとして，社会通念上相当な範囲内にとどまっているから，本件使途基準に合致する支出であると認める。
(ｳ)資料購入費について
証拠（甲２１の１，乙８の１及び２）によれば，資料購入費として支出したとする「東奥日報及び陸奥新報購読料合計６万１６００円」については，議員としての調査研究活動に資するから，本件使途基準に合致する支出であると認める。
(ｴ)広報費について
証拠（甲２１の１，乙８の１及び２）によれば，広報費として「広報費，報告書」の名目で支出したとする４万５０００円については，その使途についての説明や領収書等もなくその詳細が不明であるから，その全額が本件使途基準に合致しない支出であると認めるほかない。
(ｵ)会議費について
証拠（甲２１の１，乙８の１及び２）によれば，会議費として「会場費・茶菓代」の名目で支出したとする４万３０００円については，その使途についての説明や領収書等がなくその詳細が不明であるから，全額が本件使途基準に合致しない支出であると認めるほかない。
(ｶ)人件費について
証拠（甲２１の１，乙８の１及び２）によれば，人件費として「アルバイト代等」の名目で支出したとする４万円については，その使途についての説明や領収書等もなくその詳細が不明であるから，全額が本件使途基準に合致しない支出であると認めるほかない。
(ｷ)事務所費について
証拠（甲５の２，甲４の２，甲２１の１～３，乙８の１及び２）によれば，Ｄ議員は自宅（キ）を事務所としていること，Ｄ議員の自宅の地番と類似する地番（コ）には「Ｄ家具センター」なる家具販売店が存在すること，Ｄ議員自身が電気料については１８万７４３９円のうち６万０５００円のみを，水道料については２万３５２０円のうち５５００円のみを事務所費として計上していること，以上の事実を認めることができる。これらの事実によれば，Ｄ議員の支出に係る電気料１８万７４３９円及び水道料２万３５２０円には，事務所使用分のほか，自宅使用分及び「Ｄ家具センター」使用分が含まれていると推認されるところ，社会通念上は上記電気料及び水道料の大半が本件使途基準に合致しない部分（自宅使用分及びＤ家具センター使用分）であると推認されることに照らすと，結局，事務所費として「電気料金，水道料金」の名目で支出したとする合計６万６０００円については，その全額が本件使途基準に合致しない支出であると認めるのが相当である。
(ｸ)雑費について
証拠（甲５の２，甲４の２，甲２１の１～３，乙８の１及び２）によれば，雑費として支出したとする２０万１３００円のうち「事務所電話料金３万１９９７円」については，Ｄ議員は自宅の電話（ケ）とは別の番号（コ）を事務所の電話であるとしているものの，その番号は「Ｄ家具センター」の電話としても使われていることを認めることができ，これによれば，事務所電話料金３万１９９７円の中には政務調査費に当たる事務所使用分（合理的に案分すると４分の１）のほかに，政務調査費に当たらない事務所使用分（４分の１）と個人使用の「Ｄ家具センター」使用分（２分の１）が含まれていると認めることができるところ，上記電話料３万１９９７円の４分の１に当たる７９９９円を政務調査費用であると認め，それ以外の２万３９９８円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
「ガソリン代６万２０３７円」については，その２分の１を個人使用，４分の１を政務調査以外の議員活動，４分の１（１万５５０９円）を政務調査活動に伴う費用であると推認するのが相当であり，それを超える４万６５２８円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。「タイヤ代４万４１００円」及び「車検修理代６万３１６６円」については，いずれも調査研究活動との関連性を認めることができないから，本件使途基準に合致しない支出であると認める。
以上から，雑費としての支出のうち合計１７万７７９２円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｹ)小括
以上によれば，合計４５万５７９２円が本件使途基準に合致しない支出額であるが，そのうち８万５９００円についてはＤ議員が自己負担をしたと認めることができるから（甲５の１），違法な支出額は３６万９８９２円であると認める。
カＥ議員について


証拠（甲６，３３）及び弁論の全趣旨によれば，Ｅ議員は，本件政務調査費の支出に係る収支報告書（甲６）を提出したものの，本件政務調査費に係る会計帳簿及び個々の支出を証明する領収書等の書類について，当裁判所による平成１７年８月３０日付け採用に係る送付嘱託及び平成１８年２月２３日付け文書提出命令のいずれにも応じず，その後，家族の誰かに焼かれてしまったため上記領収書等を提出できない旨の書面（甲３３）を当裁判所に提出しただけで，本件政務調査費の支出について合理的な説明をしていない。
したがって，政務調査費６６万円に係る支出額の全額を違法な支出額であると認めるほかない。
キＦ議員について
(ｱ)調査旅費について
証拠（甲２２の１，乙９の１）によれば，調査旅費として支出したとする２２万１７９０円のうち，Ｌ市の農業経営者に関わる農業協同組合の広域合併問題の調査研究等のために東京都オを訪れたときの「交通・宿泊代金（サ株式会社）２万９２４０円」，北海道Ｏ町における農林漁業の振興対策等を視察した際の「クーポン代（シ株式会社）７万４７００円」，「宿泊料（株式会社Ｏセントラルホテル）１万５７５０円」及び「つがる漬け４８００円×４個その他（有限会社ス商店）２万２７５０円」（現地における説明者や移動車両提供者に対する費用弁償の一環としてのみやげ代）並びに「山形県セ町行政視察経費３万０３０９円」については，そのとおりの支出がされ，本件使途基準に合致する支出であると認めることができる。
次に，「ガソリン代４万１４９１円」については，ガソリン使用明細書の記載を詳細に検討すると秋にはりんごの収穫状況調査のためと説明し，冬には除雪雪害調査のためなどと形式的に説明していることが多い上，それらは結局ガソリン代の領収証の金額の合計額そのものであって，個人的使用分（合理的に案分すると２分の１），政務調査以外の議員活動に伴うもの（４分の１）を含んでいるものと推測されるから，その４分の１に当たる１万０３７３円のみを正当な政務調査費用と認め，それ以外の３万１１１８円を本件使途基準に合致しない支出であると認めるのが相当である。
「高速・有料道路料金及び駐車料７５５０円」については，調査研究活動目的との関連性の説明が十分ではなく，本件使途基準に合致する支出であると認めることはできない。
以上から，調査旅費としての支出であるとする合計２２万１７９０円のうち３万８６６８円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｲ)事務所費について
証拠（甲２２の１，乙９の１）によれば，事務所費として支出したとする「賃借料２７万５０００円」については，その事務所所在地すら明らかでないと原告らから指摘を受けているのにこれを明らかにせず，領収書等も存在しない上，Ｆ議員の選挙事務所は自宅とされており（甲４の２），事務所には固定電話を設置せず，光熱水費を含んだ賃借料であるなどとＦ議員から説明されていることに照らすと，自宅を事務所として名目的に賃借料２７万５０００円を計上しているのではないかという合理的な疑いがあり，その大半は社会通念上政務調査費以外のものであると推認されるから，本件使途基準に合致しない支出であると認めるのが相当である。
以上から，事務所費としての支出であるとする２７万５０００円の全額を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｳ)小括
以上によれば，合計３１万３６６８円が本件使途基準に合致しない支出額であるが，そのうち１１万８５４８円をＦ議員が自己負担したと認めることができるから（甲７），違法な支出額は１９万５１２０円であると認める。
クＧ議員について
(ｱ)雑費について
証拠（乙３の１，乙１０の１）によれば，雑費として支出したとする「事務用品代２万８０８１円」については，詳細な内訳が記載された領収書が提出されており，真に事務用品として購入されたことを認めることができるところ，その２分の１に当たる１万４０４１円が政務調査活動に資するため必要な費用であったと推認するのが相当であるから，残余の１万４０４０円（政務調査以外の議員活動のための費用）が本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｲ)小括
以上によれば，１万４０４０円を違法な支出額であると認める。
ケＨ議員について
(ｱ)雑費について
証拠（甲４の２，甲２４の１及び２，乙１１の１）によれば，雑費として支出したとする１０万９６７２円のうち，「ガソリン代４万９８０５円」については，個人使用分（合理的に案分すると２分の１），政務調査以外の議員活動分（４分の１）及び政務調査費用分（４分の１）が含まれていると推認されるところ，その４分の１に当たる１万２４５１円を正当な政務調査費用と認め，これを超える３万７３５４円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
「事務所電気料金５万９８６７円」については，電気の使用場所が自宅住所地（ソ）と同じであることからすると，社会通念上はその電気料金の大半が本件使途基準に合致しないものであると推認されるから，その全額を本件使途基準に合致しない支出であると認めるのが相当である。以上から，雑費としての支出のうち合計９万７２２１円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｲ)小括
以上によれば，合計９万７２２１円が本件使途基準に合致しない支出であるが，そのうち８万１５９８円をＨ議員が自己負担したと認めることができるから（甲９），違法な支出額は１万５６２３円であると認める。
コＩ議員について
(ｱ)研究研修費について


証拠（甲２５，乙１２の１）によれば，研究研修費として支出したとする合計９万円，すなわち，年会費（タりんご支会）１万６０００円，タ地区総集会負担金（タ土地改良区）５０００円，△△大会負担金１万円，チ小学校招待野球大会負担金５０００円，ツ１９０回忌法要竜味庵負担金５０００円，タねぷた同好会負担金１万円，Ｌ建物管理組合総会負担金５０００円，Ｌ市体育協会祝賀会負担金３０００円，経済文教常任委員会と体育協会役員意見交換会負担金５０００円，テ麺究会総会負担金５０００円，特別養護老人ホームト会研修会負担金５０００円，商工会議所青年部総会参加費８０００円，Ｌ隊友会新年交歓会負担金６０００円，市町村議員と△△Ｌ農協理事者との意見交換会負担金５０００円の合計９万３０００円から研究研修費として計上しなかった３０００円を控除した支出分については，会の目的や活動内容等又はそれらと政務調査活動との関連性が明らかでなく，懇親会会費と疑われる支出項目が多いことに照らすと，いずれも政務調査活動とは関係のない議員としての交際費又は個人的な支出であるものと認めるのが相当であり，「研究会，研修会に参加するため要する経費」であると認めることはできない。
以上から，研究研修費としての支出であるとする合計９万円の全額を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｲ)事務所費について
証拠（甲４の２，甲２５，乙１２の１）によれば，事務所費として「電話代他」の名目で支出したとする５万５０００円のうち，△△商店発行の領収証に係る支出５０００円については，何に使われたのかが不明であるから（甲２５の１０頁），本件使途基準に合致する支出であると認めることはできない。また，残りの５万円については，電話料金８万１５１８円（甲２５の１２頁）のうちの５万円を計上したものと推察されるところ，自宅の電話と事務所の電話が同一番号（ナ）であり，上記電話料金の中には個人としての電話料金（合理的に案分すると２分の１），政務調査以外の議員活動の電話料金（４分の１）が含まれていると推認されるから，上記電話料金の残りの４分の１に当たる２万０３８０円を正当な政務調査費用であると認めるのが相当であるから，上記５万円のうちこれを超える２万９６２０円を本件使途基準に合致しない支出であると認めるのが相当である。
以上から，事務所費としての支出のうち３万４６２０円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｳ)雑費について
証拠（甲２５，乙１２の１）によれば，雑費として「ガソリン代及び事務用品他」の名目で支出したとする５万円のうち，ガソリン代１万９１４０円については，個人使用分（合理的に案分すると２分の１），政務調査以外の議員活動分（４分の１）が含まれていると推認されるから，上記ガソリン料金の残りの４分の１に当たる４７８５円を正当な政務調査費用であると認めるのが相当であるから，残りの１万４３５５円を本件使途基準に合致しない支出であると認めることができる。また，事務用品代１万２０００円についても，その内訳が記載された領収書により真に事務用品として購入されたことを認めることができ（甲２５の９頁），その２分の１に当たる６０００円が政務調査活動に資するため必要な費用であったと推認するのが相当であるから，残余の６０００円（政務調査以外の議員活動のための費用）が本件使途基準に合致しない支出であると認める。
また，ニ株式会社作成の領収証に係る支出１万９５８０円については，何に使用されたのかが不明であるから，本件使途基準に合致する支出であると認めることはできない。
以上から，雑費に関する支出として３万９９３５円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｴ)小括
以上によれば，合計１６万４５５５円が本件使途基準に合致しない支出であるが，そのうち２万５０００円をＩ議員が自己負担したと認めることができるから（甲１０の１），違法な支出額は１３万９５５５円であると認める。
サＪ議員について
(ｱ)事務所費について
証拠（甲２６，乙１３の１）によれば，事務所費として支出したとする「事務所賃貸料１６万５０００円」（甲２６の１６頁）については，後援会事務所と政務調査活動のための事務所を兼ねていたものと推認されるから，その２分の１に当たる８万２５００円のみを政務調査に資するために必要な費用と認め，その余の８万２５００円を本件使途基準に合致しない支出であると認める。
(ｲ)小括
以上によれば，８万２５００円が本件使途基準に合致しない支出であるが，そのうち４万０８０８円をＪ議員が自己負担したと認めることができるから（甲１１の１），違法な支出額は４万１６９２円であると認める。
(3)まとめ


以上によれば，Ａ議員ら（違法な支出額はないと認めるＫ議員を除く。）による本件政務調査費の支出のうち，上記各違法支出額については，「市政に関する調査研究に資するため必要な経費」（本件条例８条）の支出であると認めることはできないから，Ａ議員ら（Ｋ議員を除く。）は，不当に利得していると認めることができる上記各違法支出額と同額の金員をＬ市に返還すべき義務を負い，他方，Ｌ市は，Ａ議員ら（Ｋ議員を除く。）に対し，上記各違法支出額と同額の金員についての不当利得返還請求権を有している。３被告による不当利得返還請求の違法な懈怠の有無について(1)Ｌ市議会議員の政務調査費の支出に関する訴訟についてア青森地方裁判所平成１５年（行ウ）第１号違法確認等請求事件本件訴訟の原告でもあるヌは，平成１３年当時のＬ市議会議員であったネが同年度にＬ市から交付を受けた政務調査費について行った支出のうち，広報費（ガソリン代）としての支出（２４万５０００円）は政務調査費の趣旨を逸脱した違法な支出であり，Ｌ市が同額の損害を被ったと主張し，被告Ｌ市長に対し，ネ議員に対する同額の損害賠償請求又は不当利得返還請求をするよう求めるとともに，被告Ｌ市長がそのような請求をしていないことが違法であることの確認を求めて，平成１５年１月２７日，青森地方裁判所に対して住民訴訟を提起した（甲４１，当裁判所に顕著な事実）。青森地方裁判所は，平成１６年２月２４日，原告の請求を全部認容する判決を言い渡し（甲４１），その控訴審である仙台高等裁判所も，同年７月２９日，控訴人Ｌ市長の控訴を棄却する判決を言い渡して原審の判断を維持した（甲３２）。仙台高等裁判所は，上記判決において，「収支報告書の送付を受けた市長としては，政務調査費が使途基準に従って使用されているか否かを調査すべき職務上の義務があるというべきであり（そのように解さなければ，政務調査費の使途を定めた意味がなくなり，議員に領収書等の書類の保管義務を定めた意味もなくなってしまう。），もとより，収支報告書の記載から見てその使途に疑問を抱くべき事由がないのにあるいはおよそ使途について疑問を抱くべき事情がないのにむやみに政務調査費の使途についてその調査を行うことは，調査権の濫用であって，議員活動の自主性を尊重するという観点からも許されるべきではないが，他面，政務調査費の使途に合理的な疑問がある場合にその使途を調査するということは，およそ議員活動の自主性を尊重するということとは別次元の問題であって，それは決して議員活動に対する不当な干渉や介入ではなく，両者は矛盾衝突しないのである。」旨判示した。
イ青森地方裁判所平成１５年（行ウ）第６号政務調査費返還代位請求事件本件訴訟の原告でもあるノは，平成１５年４月当時，Ｌ市議会議員であったハ，ヒ，フ，ネ及びＥの５名が同月分としてＬ市から交付を受けた政務調査費各６万円について行った支出のうち，資料購入費（書籍，新聞購読料等），調査旅費（ガソリン代），事務所費（携帯電話料金，電話料金），広報費（総会出席負担金），雑費（ガソリン代）及び会議費（「市民と語る会」の会場・茶菓子代）としての支出は政務調査費の趣旨を逸脱した違法な支出であり，Ｌ市が各議員による違法支出額（それぞれ１万２７５０円，６万円，３万８６９０円，５万５６００円，３万２０００円）と同額の損害をそれぞれ被ったと主張して，被告Ｌ市長に対し，ハ議員らに対する各違法支出額と同額の損害賠償請求又は不当利得返還請求をそれぞれするよう求めて，平成１５年１１月２０日，青森地方裁判所に対して住民訴訟を提起した（甲４２，当裁判所に顕著な事実）。青森地方裁判所は，平成１７年４月１９日，各議員による違法支出額をそれぞれ書籍代の一部４５００円及び新聞購読料合計５６００円（ハ議員），ガソリン代金６万円（ヒ議員），携帯電話料金８７４０円（フ議員），新聞購読料２６００円，電話料金３０００円及びガソリン代金１万円（いずれもネ議員）並びに新聞購読料合計５６００円（Ｅ議員）と認定した上，被告Ｌ市長に対しヒ議員に対する６万円の支払請求及びネ議員に対する１万円の支払請求をすることを求める限度において原告の請求を認容し，原告のその余の請求をいずれも棄却する判決を言い渡した（甲４２）。
ウ本件訴訟の提起
原告らは，平成１７年７月１４日，Ａ議員ら１１名がＬ市から交付を受けた平成１５年度分（４月分を除く。）の政務調査費各６６万円の全部又は一部を違法に支出したなどと主張して，本件訴訟を提起した。(2)被告の調査義務及び不当利得返還請求の懈怠の違法性についてア先に述べたとおり，地方自治法が，政務調査費の交付を受けた議員に対して収支報告書の提出を義務付けていること（同法１００条１３項，１４項），本件条例６条及び本件規則５条が，政務調査費の細目にわたる本件使途基準を定めていること，本件規則７条が，政務調査費の交付を受けた議員に対し，政務調査費に係る会計帳簿の調整や領収書等の支出を明らかにする書類の整理を義務付け，当該会計帳簿及び書類の保管を義務付けていること，本件条例８条が，政務調査費の交付を受けた議員に対し，年度ごとに政務調査費の残金の返還義務を定めていることに加えて，当然のことながら政務調査費が公金で賄われていること，Ｌ市議会議員による政務調査費の支出の違法性を巡っては，前記のとおり，平成１５年に２件の住民訴訟が提起され，１件目の訴訟においては政務調査費の報告書提出（平成１６年４月３０日期限）までの間に支出の違法性を認める判決が言い渡され，政務調査費の不適正な使用が合理的に疑われるべき事情があったことにかんがみると，被告が本件政務調査費についての調査をせず，Ａ議員らに対して有する前記不当利得返還請求権を行使しないことについて合理的な理由があるとはいえず，これを行使しないでいることは違法なものというべきである。
イ被告は，本件政務調査費に関する収支報告書から一見して本件使途基準に合致しないことが判明した場合に初めて当該議員に対する調査をすることができるにすぎないから，本件では不当利得返還請求権の行使を違法に怠っているとはいえないと主張する。


この点，政務調査費の制度は，地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する法律の施行により，地方公共団体の自己決定権や自己責任が拡大し，その議会の担う役割がますます重要なものとなってきていることにかんがみ，議会の審議能力を強化し，議員の調査研究活動の基盤の充実を図るため，議会における会派又は議員に対する調査研究の費用等の助成を制度化したものであり（甲１４参照），このような政務調査費の制度趣旨に照らせば，その適正な使用の確保は，第一次的にはその交付を受けた各会派又は各議員において自律的に行うべきものであって，政務調査費の適正な使用の確保の名の下に，地方公共団体の執行機関が各会派又は各議員の行う調査研究活動に対して不当な干渉を及ぼすことが許されないことはいうまでもない。
しかしながら，他方で，政務調査費の制度は，その使途の透明性を確保することも併せて企図しているのであり（甲１４参照），地方公共団体の執行機関が合理的な範囲で政務調査費の使途について調査をすることまで否定されるものではなく，これは，議員活動に対する不当な干渉には当たらない。前記の条例や規則の趣旨からすれば，収支報告書の送付を受けた市長としては，本件において，前記のとおり相次いで住民訴訟を提起されて，一件目の訴訟において住民勝訴の判決を受けるなど政務調査費の支出が適正に使用されていないのではないかと合理的に疑われるべき具体的な事情があったのであるから，本件使途基準に従って正しく使用されているか否かを疑って具体的な調査をすべき職務上の義務があったものと解すべきである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
４附帯請求の起算日及び利率について
(1)起算日について
本件条例には，交付を受けた政務調査費に残余がある場合の返還義務を定めた規定（５条，８条）はあるものの，その返還時期について明確に定めた規定はない。しかしながら，本件条例は，政務調査費の交付を受けた議員は，当該年度分の政務調査費に係る収入及び支出について収支報告書を作成し，議員でなくなった場合（７条２項）を除き，これを交付に係る年度の翌年度の４月３０日までに議長に提出しなければならない旨規定しており（同条１項），この規定を前提とすれば，政務調査費の交付を受けた議員は，議員でなくなった場合を除き，遅くとも収支報告書の提出期限である「（政務調査費の）交付に係る年度の翌年度の４月３０日」までには，交付を受けた政務調査費の収支を確定させておく必要があることになる。そして，政務調査費の収支の確定に伴い，必然的に政務調査費の残余の有無及びその額も確定するところ，返還義務を負う政務調査費の残余の額が確定しているにもかかわらず，その返還時期を遅らせて，当該議員が残余額を保持することを認める合理的理由は見当たらないから，政務調査費の交付を受けた議員は，議員でなくなった場合を除き，遅くとも政務調査費の交付に係る年度の翌年度の４月３０日までには，交付を受けた政務調査費の残余について返還すべき義務を負うと解するのが，本件条例の趣旨に適うというべきである。
(2)利率について
原告らは，Ｌ市長がＡ議員らに対し有する不当利得返還請求権の遅延損害金の利率は，Ｌ市補助金等交付規則１８条により年１０．９５％であると主張する。
しかしながら，Ｌ市議会議員に対する政務調査費の交付は，地方自治法１００条１３項，１４項の規定を受けて定められた本件条例及び本件規則に基づくものであり，これらの法令に基づく交付金の性質を有すると解される。したがって，政務調査費は，Ｌ市補助金等交付規則２条に規定する「補助金等」に該当しないと解するのが相当である。このことは，仮に原告らが主張するとおり，平成１２年法律第８９号による地方自治法改正前は政務調査費が各地方公共団体において補助金として交付されていたとしても同様である。したがって，原告らの上記主張は採用することができず，他に本件不当利得返還請求権の遅延損害金の利率を定める特段の規定はないから，その利率は民法所定の年５％の割合によるべきである。
(3)まとめ
以上によれば，Ａ議員ら（Ｋ議員を除く。）は，それぞれ，Ｌ市に対し，平成１５年度分（４月分を除く。）の政務調査費に係る前記認定の違法支出額（別紙「裁判所の判断」の「本件使途基準に合致しない額（合計）」欄参照）と同額の不当利得返還義務を負うとともに，これに対する平成１６年５月１日（平成１５年度の翌年度の４月３０日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払義務を負うことになる。加えて，Ｇ議員及びＣ議員は，当初の収支報告書を訂正した上，Ｌ市に対し，訂正後の収支報告書記載の残額に相当する額をそれぞれ返還しているから，Ｇ議員は，返還額１６万８７５１円に対する平成１６年５月１日から平成１７年９月１６日（返還日）まで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払義務を，Ｃ議員は，返還額１２万４１１９円に対する平成１６年５月１日から平成１７年９月２０日（返還日）まで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払義務を，それぞれ負うことになる。
第４結論
よって，原告らの請求は，上記の限度で理由があるのでこれを認容することとし，その余についてはいずれも理由がないので棄却することとし，訴訟費用の負担について民訴法６４条ただし書を適用して，主文のとおり判決する。
青森地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官齊木   教朗
裁判官   澤田久文
裁判官西山   渉


Ｈ１５．１．３１福島地方裁判所　平成１４年（わ）第１０５号，第１１０号，第１１１号　強盗殺人，死体遺棄，窃盗被告事件（被告人両名が生活費に窮し，娘と共謀の上，知人の男性を自宅におびき出して殺害し，現金４０万円と自動車を強取し，その死体を湖に投棄する等した事案）
主文
被告人両名をそれぞれ無期懲役に処する。
被告人両名に対し，未決勾留日数中１８０日を，それぞれその刑に算入する。
被告人両名から，押収してあるホイールナットレンチ１本（平成１４年押第２０号の１）及びフレアースカート１枚（同　　　号の２）を没収する。
理由
（犯行に至る経緯）
１　被告人Ａは，昭和４０年４月７日，福島県相馬市で父Ｆ，母Ｃの二女として出生し，同市内の中学校を卒業した。被告人Ａは，同県原町市内のパン屋で稼働するなどした後，昭和５８年Ｄと婚姻し，その間に長女Ｅ（昭和５８年９月１８日生まれ）が出生したものの，昭和６０年に離婚し，その後，暴力団構成員や暴走族構成員と同棲したり婚姻するなどし，その間，夫や同棲相手の給料や事業資金を持ち出してはスナックなどで遊興したり，金がなくなると男性と肉体関係を結んで金を用立ててもらっては遊興に耽るなどした。被告人Ａは，平成８年ころ，漁船の乗組員で相当額の収入を得ていた被告人Ｂ（当時は婚姻前の姓であった。）を金蔓にしようと考え，スナックに誘うなどして親しくなり，間もなく被告人Ｂと肉体関係を結んだ。被告人Ａは，そのころ，別の男性と同棲していたが，その後も被告人Ｂと情交を繰り返して同棲するようになり，被告人Ｂが平成８年９月ころ福島県相馬市ａに被告人Ｂ名義で２４００万円余りの住宅ローンを組んで建売住宅を購入するや，そのころから同所で被告人Ｂと同棲してＥや姪のＧと一緒に暮らし始め，平成９年１１月被告人Ｂと婚姻した。
２　一方，被告人Ｂは，昭和４８年３月２１日，福島県相馬市で漁師をしていた父Ｈ，母Ｉの二男として出生し，昭和６３年３月，同市内の中学校を卒業した後，地元の沖合底引き網漁船の乗組員として稼働した。被告人Ｂは，多いときで月１００万円程度の高収入を得たこともあったが，被告人Ａと婚姻した後の平成１１年６月ころには漁船の乗組員の仕事を辞め，その後携帯電話の部品製造工場に勤めたり，とび職として働くなどした。しかし，被告人Ｂは，勤務先から給料の前借りをするなどしたため，勤務先に居づらくなって退職を繰り返し，平成１３年９月ころから仕事をしなくなり，パチンコなどをして生活していたが，そのうちパチンコによる収入もなくなり，全く無収入の状態となり犯行時に至った。被告人Ｂは，平成９年１１月被告人Ａと婚姻し，Ｅと養子縁組をした。
３　被告人Ａは，被告人Ｂと一緒に暮らすようになった後，被告人Ｂが漁期になると週末ぐらいしか帰宅しないことに乗じて，姪のＧを口実にして知人から入手した金や自分が男性から得たり借りたりした金で遊興に耽る生活を送るようになり，債権者から被告人Ａに対し貸金返済の催促があれば，被告人Ｂに対しては，他人の借金の保証人になっているためであるなどと虚言を弄して信用させたほか，被告人Ｂの給料も遊興のために浪費した。被告人Ｂは，このような被告人Ａの態度に不審の念を抱くようになったが，被告人Ａの実娘で同居していたＥに女性としての愛情を抱くようになっていたこともあって，被告人Ａとの共同生活に終止符を打つことができなかった。被告人Ｂは，平成１４年に入って全く収入がなくなり，自宅の電気代やガス代等も支払えず，そのうち電気やガスの供給が止められ，夜間はろうそくを使って生活するようになった。被告人Ｂは，情を知らないまま，被告人Ａが上記のようにして調達した金で自宅でＥと過ごしたり，債権者の催促から逃れるなどして生活していた。


４　判示第２，第３事実（強盗殺人，死体遺棄）の被害者Ｊは，平成２年に前妻と死別した後は，知人の女性にホームヘルパーを依頼し自宅で暮らしていた。被告人Ａは，平成１２年５～６月ころ，知人の紹介でＪと面識を持つようになった。被告人Ａは，同人に気に入られたことに乗じ，あれこれと口実をもうけては，同年６月から７月にかけて同人から現金合計３００万円余りを借り受けるようになり，これを遊興費などに費消した。被告人Ａは，遊び仲間に対し，「あのじじい，寝ればお金を引っ張れる。」などと吹聴した。被告人Ａは，Ｊから借り入れた金員の返済については，同人に月２０万円ずつ返済する旨約束したものの，平成１２年秋ころまで数回に分けて合計約６０万円余りを返済した後は，その返済要求をはぐらかしただけでなく，更に虚言を弄して数万円程度の金を複数回にわたってＥの銀行預金口座に振り込み入金させるなどする一方，被告人Ｂに対しては，被告人Ａが友人の女性に代わって自分名義で金を借りたがその友人が借金を返済しないので自分が返済しなければならなくなって困っているなどと虚言を弄するなどしていた。５　被告人Ａは，平成１３年１２月ころから，他の男性と交際し同人から借りた金などを生活費に充てるようになった。被告人Ａは，平成１４年３月ころには，同人の立ち寄り先を訪ねるなどして金を手に入れようとしたが，手に入れることができず，所持金が少なくなったので，宿泊していたホテルの客室内からテレビを盗んで売り払って当座の生活費を得ようと考え，被告人Ｂにその旨申し入れ，被告人Ｂもこれを承諾し，被告人両名は判示第１の犯行に及んだ。６　被告人Ａは，平成１４年３月１９日午前には所持金が７０００円程度しかなかった。被告人らはなんとか他から金を手に入れようと考え，同日午後零時ころ被告人らの自宅を自動車で出発した。ところが，被告人らは，出発直後に同車両が故障して走行不能となり，同日午後零時過ぎころ，福島県相馬市ａ字ｂｃ番地のｄ所在の被告人らの自宅に戻ってきた。被告人Ａは，車がなければ行動の自由が奪われて金策もできないなどと思ったことから，かねてから執拗に借金返済を迫っていたＪのことを思い出し，これまで同人から受けた仕打ちに対する恨みがこみ上げてきた。被告人Ａは，同人が常に多額の現金を持ち歩いていたことから，同人を被告人らの自宅に呼び出して殺害し，所持金と車を強取すれば，当座の生活費のみならず，交通手段としての車も手に入るなどと考えた。そこで，被告人Ａは，被告人ＢとＥに対し，「車取っぺ。Ｊ殺して取っぺ。呼んで金取っぺ。」などと言って，Ｊを被告人らの自宅に呼び寄せ殺害して同人の所持する車や現金を奪おうと強く主張した。被告人ＢとＥは，当初被告人Ａの突然の言動に驚き，その犯行計画に反対した。しかし，被告人Ａは，被告人Ｂに対し「だったらお前金作れんのか。」などと怒鳴りつけるように言って，なおもＪを殺害して同人の所持する車や現金を強取する旨執拗に主張し続けた。被告人Ａは，同日午後１時ころ，被告人らの自宅にＪを誘き寄せるための電話をかけ，その旨同人に伝えた。その結果，電話に出たＪが被告人らの自宅に来ることになったが，同人が到着するまでの間，被告人Ａは，自宅で被告人ＢとＥに対し，Ｊから車や現金を強取するために同人を殺害する旨主張し，これに対する協力を求め，被告人Ｂらの協力が得られない場合には被告人Ａ単独ででも犯行を実行する旨言い張った。被告人Ｂは，このような被告人Ａの決意を聴いても，なお犯行への加担を渋った。ところが，被告人Ｂは，そばにいたＥが，「私もまざっから。」と言い出して，被告人Ａと行動をともにする旨申し出るのを目の当たりにするに至り，Ｊを殺害するまでの考えはなかったものの，同人の反抗を抑圧し，金品を強取する程度までなら仕方がないと考えてその旨承諾するに至り，ここにおいて，被告人Ｂは，判示第２の犯行のうち，強盗の共謀を遂げた。そして，被告人Ｂは，犯行に加担することを申し出ていたＥに対しては，「じゃあ，ガムテープでも貼ればいいから。」などと言った上，手で口にガムテープを当てる動作をしてＪの口を塞ぐよう指示した。
７　Ｊは，平成１４年３月１９日午後１時３０分ころ，同人の車を運転して被告人らの自宅東側路上に到着し，被告人Ａは，同人を迎えて応対したが，被告人ＢとＥは，１階リビング南側縁側のガラス戸そばのカーテンの裏に潜んで隠れた。被告人Ａは，Ｊが室内から被告人Ａの衣服を持ち出して同人の運転してきた自動車に積み込むため，家を出入りし，同人が台所で被告人Ａの別の服を選ぼうとして被告人Ｂのいる方向に背を向ける形でしゃがむのを見るや，Ｊに悟られないようにした上で，被告人Ｂに対し，同人を襲うよう指示し，これを見た被告人Ｂは，意を決し，同人の背後から忍び寄りその頚部に左腕を回して手元に引き，その左手を右手で掴でその頚部を力を込めて絞め上げた上，同人を居間の方に引きずり込みながら，被告人Ａに「早く縛れ。」と叫んだ。ところが，Ｊは必死に抵抗して右手に持っていたライターを点火させて被告人Ｂの腰の辺りに火を点けようとするなどした。被告人Ａは，これを見て殺意を持って，ホイールナットレンチ（平成１４年押第２０号の１）を右手に持って，Ｊの頭部を力を込めて殴りつけた。被告人Ｂは，当初，被告人Ａが同人の頭部を殴打したときに生じた「ゴツ」という音の意味が十分には理解できなかったが，すぐに被告人Ａが同人を殴っていることに気づき，予想外の被告人Ａの行為に驚いて，「はたくな。」と言って殴打行為をやめさせようとしたが，被告人Ａは，更に続けて上記ホイールナットレンチで同人の頭部を殴り続けた。被告人Ｂは，同人の頭部を続けて殴打する被告人Ａの行為を目の当たりにして，被告人Ａの殺意を確信するとともに，もはや後戻りはできないと考え，この上は，被告人ＡらとともにＪを殺害するしかない旨決意した。ここにおいて，被告人Ｂは，被告人Ａらと本件強盗殺人の共謀を遂げ，更に判示第２の犯行を続行遂行した。


８　被告人らは，判示第２の犯行後，いずれＪの死体を棄てなければならないと考え，死体遺棄場所を探して車を走らせるなどしていたところ，平成１４年３月２２日，判示第３の犯行に及んだ。
（罪となるべき事実）
被告人両名は，
第１　共謀の上，平成１４年３月１５日午後零時１５分ころ，福島県原町市ｅ字ｆｇ番地のｈ所在のホテル甲１０号室で，同ホテル経営者Ｋ所有のテレビ１台（時価約４万円相当）を窃取し，
第２　Ｅと共謀の上，被告人Ａが，Ｊ（当時７７歳）を殺害して金品を強取することを企て，平成１４年３月１９日午後１時３０分ころ，福島県相馬市ａ字ｂｃ番地のｄ所在の被告人Ｂ方で，被告人ＢがＪから金品を強取する旨被告人Ａらと共謀の上，Ｊに対し，被告人Ｂにおいて，Ｊの頚部を背後から左腕で絞めつけ，被告人Ａにおいて，Ｊの頭部をホイールナットレンチ（平成１４年押第２０号の１）で数回殴打し，この間に被告人ＢがＪを殺害して金品を強取するのもやむを得ないと決意し，被告人Ａらと共謀の上，さらに，被告人両名においてＥとともにＪの顔面にガムテープを巻き付けて両手足をビニール紐等で緊縛した上，被告人Ｂにおいて，Ｊの頚部にフレアースカート（同号の２）を巻き付けて絞め上げ，よって，そのころ，同所で，上記暴行によりＪを窒息死させて殺害した上，同人所有の現金約４０万１０００円及び普通乗用自動車１台（時価約３万円相当）を強取し，第３　Ｅと共謀の上，同月２２日午後８時２０分ころ，福島県相馬郡ｉ村ｊ字ｋｌ番地のｍ先の乙湖に架かるj大橋で，Ｊの死体を同橋上から同湖に投棄し，もって，
死体を遺棄し
たものである。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
被告人両名の判示第１の所為は刑法６０条，２３５条に，判示第２の所為は同法６０条，２４０条後段に，判示第３の所為は同法６０条，１９０条にそれぞれ該当するところ，判示第２の罪について被告人両名に対しいずれも所定刑中無期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるところ，判示第２の罪の刑につき無期懲役刑を選択したので同法４６条２項本文により他の刑を科さないで，被告人両名をそれぞれ無期懲役に処し，被告人両名に対しいずれも同法２１条を適用して未決勾留日数中各１８０日をそれぞれその刑に算入し，押収してあるホイールナットレンチ１本（平成１４年押第２０号の１）及びフレアースカート１枚（同号の２）は，判示第２の強盗殺人の用に供した物で被告人両名以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用して被告人両名からこれらを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人両名に負担させないこととする。
（弁護人の主張に対する判断）
１　被告人Ａの弁護人は，被告人Ａは平成１４年４月２５日相馬警察署長宛の上申書により，捜査機関に対し，未だ発覚していなかった判示第２の強盗殺人及び判示第３の死体遺棄の各犯行を自発的に申告したので，判示第２及び第３の各罪については刑法４２条１項の自首に該当する旨主張する。


２　そこで，検討するに，確かに，被告人Ａは，平成１４年４月２５日相馬警察署長宛に上申書（乙１号証）を提出し，その中で，「逮捕される前に自分の口から言いたいことがあります。」旨の前置きをした上で，被告人Ａと被告人Ｂが被害者を殺害して橋の上から落とした旨述べたほか，死体を遺棄した場所の図面まで書いて提出するなどし，その後の同月２７日被告人Ａが警察官を現場に案内し，警察が捜索を実施した結果，同月３０日被害者の遺体が発見されたことが認められる。しかしながら，関係証拠によると，以下の事実を認めることができる。すなわち，被害者は，身の回りの世話をしている女性や被害者の妹によって，平成１４年３月２１日に行方不明者の捜索願いが相馬警察署に提出された。相馬警察署捜査員は，同月２２日，被告人Ａの所在を知るべく，被告人Ｂの実家を訪れその妹に被告人Ａに連絡をつけて相馬警察署に連絡を取るよう依頼した。相馬警察署捜査員は，同月２３日，被告人Ａから電話連絡を受け，その中で，被告人Ａが，被害者が行方不明になる以前に，同人から３００万円程度の貸付を受けており，その返済をめぐってトラブルになっていることや被告人Ａの携帯電話の電話番号などを確認するとともに，被告人Ａが上記貸付金の返済を滞らせた時期，被害者と最後に会った時期，被害者が行方不明となったことを知っているかどうか，被告人Ａの所在などを確認しようとした。相馬警察署捜査員は，同月２４日には，被告人Ａが前日に申し立てた所在場所には居住しておらず，その申告内容が虚偽であることを掴んだ。同月３１日には，被害者が被告人Ａから借金を取り立てるべく包丁を持ち出すまでして被告人Ａの所在を探すなどしており，被告人Ａが被害者と従前からただならぬ金銭関係のトラブルがあったことを掴んだ。捜査機関は，被害者が行方不明になったころの被告人Ａらの行動状況等を捜査し，その結果，同年４月８日ころには，被告人Ａらは自宅があるにもかかわらず，たびたびホテルを利用しており，被害者が行方不明になったころにも頻繁にホテルを利用していたこと，同人が行方不明になったころ，被告人Ａは定職についておらず，被告人Ａは被害者のみならず他の男性からも借金を重ねていたことが明らかになった。捜査機関は，平成１４年４月１３日，被告人Ｂが白色乗用自動車を宮城県岩沼市内の駐車場に放置した旨の被告人Ａの長女であるＥの供述を得て，同日Ｅに案内させて同市内の駐車場に赴き同所で被害者の所有車両を発見した。同月１４日には，その車両トランク内から血痕が発見された。同月１６日までには，Ｅが同月４日被告人Ａから車両の鍵を預かったことが明らかになった。同月１９日までには，被害者所有の同車内に遺留された指紋が被告人Ａのものであることが明らかになるとともに，同車内からは血痕の付着したズボン，細紐などが発見された。相馬警察署は，一連の捜査活動により，被害者が殺害された殺人事件として捜査に着手従事した。以上のとおり，認められる。３　以上の事実関係からすると，被告人Ａは，上記上申書を提出した平成１４年４月２５日，自己の犯罪事実を捜査機関に対して申告し，その訴追を含む処分を求めたことが認められるが，同日より前に，既に捜査機関において，被害者が殺害され，その死体が同人所有の自動車のトランクに入れられた上，どこかに遺棄されたという事実を掴んでいたというべきであり，判示第２の事実のうち少なくとも被害者殺害の点及び判示第３の死体遺棄については，既に捜査機関に発覚していたことが認められる。また，平成１４年４月２５日の時点では，捜査機関において被告人Ａが犯人であると疑うに足りる合理的な根拠は，上記事実関係のとおり，既に相当程度存在していたことが認められ，事実，捜査機関としても，被告人Ａに関する情報収集を相当程度重点的に行っていたことからすれば，判示第２の事実のうち被害者殺害の点及び判示第３の死体遺棄について，捜査機関は被告人Ａが真犯人である可能性が極めて高いと合理的に判断し，最も有力な容疑者であると考えていたことが認められる。このような事実関係からすれば，上記上申書を提出した同月２５日より前に，既に被告人Ａが判示第２の事実のうち被害者殺害の点及び判示第３の死体遺棄の犯人であることは捜査機関に覚知され発覚するところとなっていたものというべきである。これらの事実に，被告人Ａが当公判廷において，「相馬近辺でＪさんがいなくなったら，怪しまれるのはあなたぐらいしかいないんじゃないですか。」との検察官の質問に「はい。」と答えており，被告人Ａ自身，客観的な事実関係からすれば自分が判示第２及び第３の事実について犯人ではないかと疑われることの合理性を自認していることをも併せ考えると，被告人Ａには判示第３のみならず第２の罪全体についても自首は成立しないというべきである。上記弁護人の主張は理由がない。
（量刑の理由）
本件は，被告人両名が共謀の上，ホテルからテレビ１台を窃取した窃盗の事案（判示第１），被告人両名が娘のＥと共謀の上，被害者の頚部を腕で絞め付け，頭部をホイールナットレンチで数回殴打し，頚部にフレアースカートを巻き付けて絞め上げるなどして，被害者を窒息死させて殺害した上，現金及び普通乗用自動車１台を強取した強盗殺人の事案（判示第２）及び被告人両名が娘のＥと共謀の上，被害者の死体を湖に投棄して遺棄した死体遺棄の事案（判示第３）である。被告人らは，判示のとおり，仕事に就かず借金や遊興を繰り返していたため，当面の生活費にも事欠くほど困窮した上，判示第２の犯行当日はそれまで使用してきた自動車が故障し，その代わりの交通手段として自動車を手に入れたいと考え，多額の現金を持ち歩いていた被害者を被告人らの自宅に誘き寄せて金品を奪ったものであり，被告人両名の間で殺意の形成時期に違いがあるものの，結局，被告人らは強盗殺人を敢行したもので，その動機は極めて短絡的かつ安易であり自己中心的というほかなく，酌むべきものは全くない。


被告人らは，判示のとおり，被害者に対し，その頚部を背後から左腕で絞め付け，頭部をホイールナットレンチで数回殴打し，その顔面にガムテープを巻き付けてその両手足をビニール紐等で緊縛した上，その頚部にフレアースカートを巻き付けて絞め上げ，これらの暴行により被害者を窒息死させて殺害し，現金及び普通乗用自動車を強取したものであり，被告人らの判示第２の強盗殺人については，被告人両名とも確定的殺意に基づく犯行であり，その犯行態様も悪質というほかない。被告人らは，強盗殺人の犯行後，被害者の死体を２日間余り被告人らの自宅台所の床下収納庫に放置し，その後，強盗殺人の発覚を怖れて深夜被害者の死体を運び出して遺棄しており，その犯行動機に酌量の余地は全くない。被害者は死亡してなお死体に毛布を巻き付けられたり，重りの石をくくりつけられた上，首と腕を後ろ手にして結びつけられたまま湖に遺棄されており，その犯行態様は，死者の尊厳を顧みない極めて悪質で無惨というほかない。
被害者は，被告人Ａから突然電話で呼び出され，上記のような暴行を加えられ絶命したばかりか，所持していた現金約４０万１０００円と自動車１台を奪われたあげく，その死体を湖に投棄されて遺棄されたもので，被害者の無念は計り知れない。被害者の遺族は，突然，被害者が行方不明になるという事態に遭遇し，その後，変わり果てた姿となって発見され，被害者の遺体と対面したものであり，その心中は察するに余りある。本件強盗殺人及び死体遺棄の各犯行は，被害者の捜索願いが提出されて捜査が開始され，行方不明となった被害者の自動車が発見されその中に血痕などが残されていることが判明し，その後捜査の結果湖から遺体が発見されたという経緯をたどっており，本件が付近住民はもとより社会に与えた不安と衝撃は深刻である。本件被害の賠償や慰謝の措置の点について，被告人Ｂ自身が遺族へ謝罪の手紙を書いたほか，同被告人の実父が，遺族に対し線香代１万円を渡して謝罪し，墓参りに行くなどしていることを除けば，これといった金銭賠償等の具体的な慰謝の措置は講じておらず，遺族の被害感情は未だ癒されておらず，被告人両名に対する処罰感情にはなお極めて厳しいものが認められる。被告人Ａは，本件犯行前には生活費にも事欠くようになっていたことが認められるが，これはもとをただせば，判示のとおり，被告人Ａが仕事に就かず他人の収入をあてにし，自分たちの収入を弁えず遊興に耽るなどした結果というほかなく，これを被告人Ａのために有利に斟酌することはできない。被告人Ａは，本件強盗殺人の犯行を敢行するにあたっては，被告人ＢやＥにその犯行計画を提案して執拗に犯行に誘い込んだ上，被告人Ｂらに指示して犯行を実行に移させ，現に当初から確定的殺意をもって，自ら数回にわたってホイールナットレンチで被害者の頭部を殴打するというまことに残虐としかいいようのない暴行を加えたほか，とどめを刺すよう指示し，さらには，Ｅに指示して被害者から現金入りの財布を抜き取らせてこれを取得し，死体遺棄についても，その実行現場を決定するなどしたもので，一連の本件犯行につき主犯格の立場にあるといってよい（なお，この点につき，被告人Ａの弁護人は，被告人Ｂも被害者が被告人らの自宅を訪れた当初から確定的殺意を有していた旨主張するが，本件強盗殺人に至る経緯，ことに被害者に対する関係における被告人Ａと被告人Ｂとの違い，被告人Ａの本件強盗殺人についての動機，被告人Ａの被害者の頭部に対するホイールナットレンチでの殴打行為の態様，被告人Ｂ自身が現に担当した実行行為やその後の被告人らの行動などに照らすと，罪となるべき事実に記載したとおり，被告人Ｂは被告人Ａの被害者の頭部に対するホイールナットレンチでの殴打行為の途中から確定的殺意をもって，判示第２の犯行に及んだと認めるのが相当である。）。被告人Ａには，本件強盗殺人に関して，役割分担を指示するなど，単なる思いつきによる犯行とはいいがたい面もうかがわれる。また，実の娘であるＥを本件犯行に巻き込んだ責任も看過することができない。被告人Ｂも，判示のとおり，本件強盗殺人の犯行を敢行するにあたっては，当初殺意まではなかったものの，被告人Ａに呼応して被害者を背後から押さえ付け，そのまま後ろ手に縛り上げた後，被害者の頚部を確定的殺意をもって絞め上げて絶命させたものであり，死体遺棄については，遺体が浮かび上がらないよう重りの石を遺体にくくりつけるなどしており，被告人Ｂの行為なしには被告人Ａが判示第２及び第３の各犯行を行うことはできなかったものといってよく，被告人Ｂの果たした役割はまことに大きい。なかでも被告人Ｂが無抵抗の被害者の頚部にフレアースカートを巻き付けて絞め上げとどめを刺した点は極めて悪質というべきである。これらの事実に，判示第１の犯行（窃盗）については，当面の生活費を得るため，宿泊したホテルのテレビを換金目的のため窃取したというものであり，その動機は極めて短絡的かつ安易であり，酌量の余地が全くなく，その犯行を実行するにあたっては，ホテルの受付に架電して注意を引きつけている間に外出して逃走するなどしており，その犯行態様は巧妙で悪質というほかなく，被害弁償も未了であることなどをも併せると，被告人両名の本件各犯行に対する刑責はまことに重大である。
したがって，被告人Ａについては，上記のとおり，自首には該当しないものの平成１４年４月２５日以降自己の犯行を認める供述をしたこと，被害者が被告人Ａと交際するにつき同人の被告人Ａに対する言動に配慮に欠ける点がなかったとはいえないこと，被告人Ａが公判廷において自白し謝罪していること，罰金を超える前科がないこと，相当期間身柄拘束を受けていること，生まれ育った家庭環境に同情すべきものがあることのほか，被告人Ａの年齢，家庭の事情，反省の情，更生の決意など被告人Ａのために有利に斟酌すべき事情を十分考慮しても，本件においては酌量減軽するだけの事由があるとはいいがたく，被告人Ａを主文掲記の刑に処するのが相当であると判断した。


平成１５年（行ケ）第２２７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年９月２１日
判決
原　　　　　　　告　　　株式会社豊田自動織機
同訴訟代理人弁護士      永島孝明
同                      伊藤晴國同                      山本光太郎
同訴訟代理人弁理士      恩田博宣
同                      恩田誠被　　　　　　　告　　　株式会社ゼクセルヴァレオクライメートコントロール
同訴訟代理人弁護士      森田政明
同訴訟代理人弁理士      森正澄
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２―３５４９２号事件について平成１５年４月１６日にした審決を取り消す。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯（当事者間に争いがない。）原告は，発明の名称を「可変容量圧縮機」とする特許第２５６７９４７号（平成元年６月１６日出願，平成８年１０月３日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，本件特許について，無効審判請求をした（無効２００２―３５４９２号事件）ところ，原告は，平成１５年２月４日，誤記の訂正を目的として，本件特許の願書に添付した明細書の訂正を請求した。特許庁は，同年４月１６日，上記訂正請求を認容した上，「特許第２５６７９４７号の請求項１，３に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）を行い，その謄本は，同年５月５日，原告に送達された。
２　本件特許の請求項１，３に係る発明の要旨
上記訂正後の明細書（甲１ないし３。以下「本件明細書」という。）の「特許請求の範囲」の請求項１，３に記載された次のとおりのものである（以下，請求項１，３に記載された発明をそれぞれ「本件発明１」，「本件発明３」という。）。
【請求項１】　吸入室と吐出室及びクランク室とを備え，クランク室圧力と吸入圧力との差圧に応じてピストンのストロークが変更され揺動傾斜板の傾斜角が変化して，圧縮容量を制御するようにした角度可変揺動傾斜板型の可変容量圧縮機において，吐出室とクランク室とを連通する給気通路と，前記クランク室と吸入室とを連通する抽気通路とを設け，前記給気通路には該給気通路の開度を調整する調整弁を設け，該調整弁には吸入圧力，クランク室圧力又は吐出圧力などの内部圧力を検知して該調整弁を制御する感圧手段を設け，さらに前記感圧手段に結合して外部入力により該感圧手段に可変荷重を与えて該感圧手段の圧力制御点を可変する外部制御手段を設け，さらに前記外部制御手段は感圧手段とは無関係に前記調整弁を制御して前記給気通路を開放することにより吐出室とクランク室との間を直接的に連通する状態にして容量を強制的に減少させる通路開放手段を備えている可変容量圧縮機。
【請求項３】　請求項１記載の発明において，前記給気通路に設けた調整弁の弁体は弁支持ロッド及びべローズなどの感圧部材により支持され，該感圧部材の外側には，吸入圧力を感知する感圧室を設けた可変容量圧縮機。
３　本件審決の理由の要旨（甲１）
本件審決は，次のとおり，本件発明１，３は，特開昭６２－２８２１８２号公報（甲４。以下「引用例１」という。）及び特開昭６３－９３６１４号公報（甲５。以下「引用例２」という。）に記載された各発明（以下，順に「引用発明１，２」という。）並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであるとした。
(1)　本件発明１について
ア　本件発明１と引用発明１の一致点，相違点
（一致点）
吸入室と吐出室及びクランク室とを備え，クランク室圧力と吸入圧力との差圧に応じてピストンのストロークが変更され揺動傾斜板の傾斜角が変化して，圧縮容量を制御するようにした角度可変揺動傾斜板型の可変容量圧縮機において，吐出室とクランク室とを連通する給気通路と，前記クランク室と吸入室とを連通する抽気通路とを設け，前記給気通路には該給気通路の開度を調整する調整弁を設け，該調整弁には吸入圧力，クランク室圧力又は吐出圧力などの内部圧力を検知して該調整弁を制御する感圧手段を設け，さらに前記感圧手段に結合して外部より該感圧手段に可変荷重を与えて該感圧手段の圧力制御点を可変する「制御点可変手
段」を設けた可変容量圧縮機
（相違点）
本件発明１では，「制御点可変手段」が外部制御手段であり，この外部制御手段は，感圧手段とは無関係に調整弁を制御して給気通路を開放することにより吐出室とクランク室との間を直接的に連通する状態にして容量を強制的に減少させる通路開放手段を備えるものであるのに対し，引用発明１では，調整ねじ１９及び調整スプリング２２で構成される点。
イ　相違点についての判断
引用例２には，
「吸入室と吐出室及びクランク室とを備え，クランク室圧力と吸入圧力との差圧に応じてピストンのストロークが変更され揺動傾斜板の傾斜角が変化して，圧縮容量を制御するようにした角度可変揺動傾斜板型の可変容量圧縮機において，前記クランク室と吸入室とを連通する抽気通路を設け，前記抽気通路には該抽気通路の開度を調整する調整弁を設け，該調整弁には吸入圧力を検知して該調整弁を制御する感圧手段を設け，さらに前記感圧手段に結合して外部入力により該感圧手段に可変荷重を与えて該感圧手段の圧力制御点を可変する外部制御手段を設け，さらに前記外部制御手段は感圧手段とは無関係に前記調整弁を制御して前記抽気通路を閉鎖することにより吸入室とクランク室との間を連通しない状態にして容量を強制的に減少させる通路制御手段を備えている」，という発明（引用発明２）が記載されているものと認められる。


そして，（ａ）引用発明１と，引用発明２とは，クランク室圧力の制御方式が異なるものであるとはいえ，共に，角度可変揺動傾斜板型の可変容量圧縮機に関する発明であって，同一の技術分野に属するものと認められ，また，（ｂ）角度可変揺動傾斜板型の可変容量圧縮機における調整弁の制御手段に，電磁ソレノイドを用いることは，当業者がごく普通に利用する程度の常套手段にすぎないものであり，しかも，（ｃ）引用発明１の「制御点可変手段」に，引用例２に記載されるような電磁ソレノイド等からなる外部制御手段を用いることを妨げる特段の事情が存在するものとは認められない以上，引用発明１に引用発明２の技術思想を適用し，もって，引用発明１の単なる「調整手段」を，感圧手段の圧力制御点を可変とする外部制御手段（電磁ソレノイド）に変更することは，当業者が容易になし得るものというべきである。
また，角度可変揺動傾斜板型の可変容量圧縮機において，揺動傾斜板の傾斜角を変化させ，圧縮容量を制御するための調整弁は，吐出室とクランク室とを連通する給気通路に設けられる場合と，クランク室と吸入室とを連通する抽気通路に設けられる場合とがあり，このことは，一例として，甲６ないし８等に記載されるように，本件出願前，当業者にとって周知の技術事項であることを鑑みれば，上記した適用の容易性はさらに首肯すべきものと認められる。そして，この場合，給気通路に設けられた調整弁と，抽気通路に設けられた調整弁は，揺動傾斜板の傾斜角を変更するに際し，正反対の作動をすること，即ち，揺動傾斜板の傾斜角を大きくしようとする場合には，クランク室圧力を減少させるために，前者は，給気通路を閉鎖するように，後者は，抽気通路を開放するように作動し，また，揺動傾斜板の傾斜角を小さくしようとする場合には，クランク室圧力を増加させるために，前者は，給気通路を開放するように，後者は，抽気通路を閉鎖するように作動する。
しかも，角度可変揺動傾斜板型の可変容量圧縮機において，吐出室とクランク室とを連通する給気通路に電磁弁を設け，揺動傾斜板の傾斜角を迅速に小さくして，可変容量圧縮機の容量を強制的に減少させる時には，前記電磁弁を制御して給気通路を迅速に開放させようとすることは，例えば，甲６，８，９等に記載されるように，本件出願前，当業者にとって周知の技術事項（以下「周知事項Ａ」という。）にすぎない。
してみると，引用発明１の外部制御手段に引用発明２の技術思想を適用すれば，引用発明２の「通路制御手段」は，必然的に給気通路を開放することにより吐出室とクランク室との間を直接的に連通する状態にして容量を強制的に減少させるものとなることは，当業者が容易に想到し得るものと認められる。そして，その時，ｉＢをｉｍａｘとし得る温度設定器１０自体，或いは，温度検出器１１又は加速度検出器１２からの信号を入力するマイクロコンピュータ１５は，「感圧手段とは無関係に調整弁を制御して給気通路を開放することにより吐出室とクランク室との間を直接的に連通する状態にして容量を強制的に減少させる通路開放手段」にならざるを得ないのである。
ウ　効果
そうであるならば，引用発明１に引用発明２の技術思想を適用したものが，本件発明１の構成が奏する「吐出室内からクランク室へダイレクトに高圧ガスを迅速供給でき，吸入圧力とクランク室圧力との差圧を速やかに増大させて容量を減少する方向への切り換え動作を強制的，かつ迅速に行い，容量制御の応答性を向上することができる。」という作用効果（以下「加速カット」という。）が生じることは明らかであり，また，この加速カットという作用効果自体は，上記周知事項Ａが奏する作用効果と同様のものであって，本件出願前，当業者によく知られた作用効果にすぎない。
それゆえ，本件発明１の構成によってもたらされる効果は，引用発明１，２及び上記周知事項から当業者であれば容易に予測できる程度のものにすぎない。
エ　むすび
したがって，本件発明１は，引用発明１，２及び上記周知事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(2)　本件発明３について
本件発明３と引用発明１とを対比すると，上記相違点と同様の相違点で相違するものの，その余の点で一致することは明らかである。そして，この相違点については，本件発明１において検討したのと同様の判断が成り立つから，本件発明３は，引用発明１，２及び上記周知事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(3)　結論
以上のとおりであるから，本件発明１，３の特許は，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであり，同法１２３項１項２号に該当し，無効とすべきものである。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，本件発明１と引用発明１との一致点を誤認して相違点を看過し（取消事由１），相違点についての判断を誤った（取消事由２）結果，本件発明１についての進歩性の判断を誤り，また，本件発明３についても，同様に進歩性の判断を誤ったものであり，その誤りは本件審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の誤認，相違点の看過）
本件審決は，引用発明１における「調整ねじ１９，調整スプリング２２」が「外部より感圧手段に可変荷重を与えて該感圧手段の圧力制御点を可変するものであるから，「制御点可変手段」といい得るものである」（１０頁）と誤認したことにより，本件発明１と引用発明１とは，「前記感圧手段に結合して外部より該感圧手段に可変荷重を与えて該感圧手段の圧力制御点を可変する「制御点可変手段」を設けた」（１０頁）点で一致すると誤って認定し，両発明の相違点を看過したものである。


(1)　引用発明１の「調整ねじ１９及び調整スプリング２２」は，本件発明１における感圧手段の一部であるので，「外部より感圧手段に可変荷重を与える制御点可変手段」ではない。本件審決は，引用発明１の「ダイヤフラム１６」が本件発明１の「感圧手段」に相当すると認定した（１０頁）が，引用発明１において調整弁を制御するのは「ダイヤフラム１６」のみではない。引用例１の記載によれば，連動杆２３のボール弁体２５による弁座Ｖの開閉は，圧力応動部Ｍに設けられる調整ねじ１９により設定された調整スプリング２２のスプリング力，受圧室Ｒ１に導入される吸入圧力Ｐｓ，及び弁室Ｒ２に設けられ調整ねじ２７により設定された調整スプリング２８のスプリング力がバランスした状態で決められることが明らかである。このように，引用発明１においては，ダイヤフラム１６のみではボール弁体２５の開閉状態を制御することはできず，ダイヤフラム１６は，受圧室Ｒ１内の吸入圧力Ｐｓによる力を調整スプリング２２のスプリング力と対抗させるための隔壁（仕切り）にすぎない。本件発明１の「調整弁を制御する感圧手段」に相当する引用発明１の構成は，「ダイヤフラム１６，調整ねじ１９及び調整スプリング２２からなる圧力応動部Ｍ」全体である。したがって，上記のとおり，引用発明１の「調整ねじ１９及び調整スプリング２２」は，本件発明１における感圧手段の一部である。
(2)　また，引用発明１における，調整ねじ１９により調整スプリング２２のスプリング力を変更する構成では，圧力応動部Ｍの圧力制御点の初期設定をすることはできても，圧縮機の運転中に圧力制御点を可変とすることはできないから，「調整ねじ１９及び調整スプリング２２」は「制御点可変手段」ではない。引用発明１の調整ねじ１９による，圧力応動部Ｍの圧力制御点の調整は，圧縮機の生産工場や修理工場での初期設定作業で行われるのみである。調整ねじ１９を人手により回して圧力制御点を調整するという構成では，圧縮機の運転中において，感圧手段の設定荷重（圧力制御点）を可変とすることは不可能である。
２　取消事由２（相違点判断の誤り）
(1)　引用発明２の認定の誤り
本件審決は，引用発明２について，「前記外部制御手段は感圧手段とは無関係に前記調整弁を制御して前記抽気通路を閉鎖することにより吸入室とクランク室との間を連通しない状態にして容量を強制的に減少させる通路制御手段を備えている」（１１頁）と認定するが，誤りである。
すなわち，引用例２には，「圧力制御弁１８の弁体５３は第１の連通孔５１をより閉じる方向へ作用し」（６頁右上欄１～３行）と記載されているだけで，「前記抽気通路を閉鎖することにより吸入室とクランク室との間を連通しない状態に」することまでは開示されていない。
また，引用例２の記載によれば，引用発明２における加速時電流制御は，電磁ソレノイドによる感圧手段の圧力制御点可変制御範囲内における昀も小容量側に感圧手段の圧力制御点を変更するものにすぎず，「クランク室圧力と吸入圧力との差圧を速やかに増大させて容量を減少する方向への切り換え動作を強制的かつ迅速に行って，エンジントルクを減少させてエンジンの加速を支援する」という加速カットを行うために感圧手段の圧力制御点可変制御範囲を超えて（「感圧手段とは無関係に」）調整弁を制御するものではない。
引用発明２は，抽気通路に設けられた調整弁の開度を調整することによって，クランク室内の圧力を調整し揺動傾斜板の傾斜角を制御するという，本件明細書における従来技術そのものである。抽気通路をより閉じる方向に圧力調整弁１８を制御することにより容量を減少させるという引用発明２の構成では，クランク室の昇圧を専らブローバイガスのみに依存するため，エンジンの加速を支援するに十分な迅速性をもってクランク室圧を昇圧させることはできないから，加速カットを実現することはできない。本件発明１は，引用発明２の問題点を指摘し，その上で加速カットを実現することを技術課題としている。したがって，引用発明２が加速カットを実現するための「容量を強制的に減少させる通路制御手段」を有しないことは明らかである。
(2)　引用発明１に引用発明２の技術思想を適用することについて本件審決は，「引用発明１の「制御点可変手段」に，引用発明２のような電磁ソレノイド等からなる外部制御手段を用いることを妨げる特段の事情が存在するとは認められない以上，引用発明１に引用発明２の技術思想を適用し，もって，引用発明１の単なる「調整手段」を，感圧手段の圧力制御点を可変とする外部制御手段（電磁ソレノイド）に変更することは，当業者が容易になし得るものというべきである。」（１１頁）と判断するが，誤りである。
本件発明１は，感圧手段に可変荷重を付与する外部制御手段を備えた容量制御弁構造を前提とする技術構成において，加速カットの実現という技術課題を解決するものである。引用発明１のように，初期設定でしか感圧手段の圧力制御点を設定することができない構成では，本件発明１の技術課題を解決する糸口すら見つからない。また，引用発明２は，設定値以上の加速度を検出する場合であっても，単にクランク室を昇圧するように圧力制御弁１８を制御するものであるにすぎず，加速カットを実現することができない。引用発明２のような，感圧手段の圧力制御点変更制御の範囲内に止まった抽気通路開度制御によっては加速カットに対応できないという技術課題を提示したのが本件発明１である。したがって，当業者が，あくまで抽気通路の調整弁である，引用発明２の外部制御手段及び通路制御手段を，引用発明１の給気通路の調整弁に代えて適用することは容易なことではない。
(3)　周知の技術事項について
本件審決は，「角度可変揺動傾斜板型の可変容量圧縮機において，揺動傾斜板の傾斜角を変化させ，圧縮容量を制御するための調整弁は，吐出室とクランク室とを連通する給気通路に設けられる場合と，クランク室と吸入室とを連通する抽気通路に設けられる場合とがあり，このことは，甲６ないし８等に記載されるように，本件出願前，当業者にとって周知の技術事項であることを鑑みれば，上記した適用の容易性はさらに首肯すべきものと認められる。」（１２頁）と説示する。しかしながら，甲６ないし８はいずれも，調整弁を制御する感圧手段の圧力制御点を変更する外部制御手段については，全く開示していない。したがって，調整弁を制御する感圧手段の圧力制御点を変更する外部制御手段の構成を，給気通路に設けても抽気通路に設けてもよいという技術思想を，甲６ないし８から導くことはできない。
また，本件審決は，「角度可変揺動傾斜板型の可変容量圧縮機において，吐出室とクランク室とを連通する給気通路に電磁弁を設け，揺動傾斜板の傾斜角を迅速に小さくして，可変容量圧縮機の容量を強制的に減少させる時には，前記電磁弁を制御して給気通路を迅速に開放させようとすることは，甲６，８，９等に記載されるように，本件出願前，当業者にとって周知の技術事項にすぎない。」（１２頁）旨説示する。


しかしながら，本件発明１における「給気通路の迅速な開放」とは，感圧手段に基づく内部制御の採用を前提とした上で，この単純内部制御による開放動作に比して迅速に開放するものであるところ，甲６，８，９のものでは，加速カットに対応する容量制御であるか，通常の容量制御であるかによって給気通路を開放する速度が異なるわけでないから，これらから「給気通路の迅速な開放」という示唆は得られない。また，甲６，８，９はいずれも，感圧手段とは無関係に容量を強制的に減少させるものでない。
(4)　本件発明１の効果について
本件審決は，「本件発明１の構成によってもたらされる効果は，引用発明１，２及び上記周知事項から当業者であれば容易に予測できる程度のものにすぎない。」（１２～１３頁）と判断する。
しかしながら，本件発明１の外部制御手段の構成，特に，給気通路調整弁を感圧手段とは無関係に作動させる通路開放手段の採用によって初めて，「吐出室内からクランク室へダイレクトに高圧ガスを迅速供給でき，吸入圧力とクランク室圧力との差圧を速やかに増大させて容量を減少する方向への切り換え動作を強制的，かつ迅速に行い，容量制御の応答性を向上することができる。」という加速カットの顕著な効果を得ることができる。この効果は，外部制御とは無関係の引用発明１はもちろん，引用発明２のような，抽気通路の開度を調整する調整弁の制御を行う外部制御手段の構成でも奏し得ない顕著なものであり，当業者が予測し得ないものである。
第４　被告の反論の要点
本件審決の判断に誤りはなく，原告の主張する本件審決の取消事由には理由がない。
１　取消事由１（一致点の誤認，相違点の看過）について(1)　本件発明１の「感圧手段」を構成する部材が「ベローズ」や「ダイヤフラム」であることは，本件明細書に明記されているから，本件発明１の「感圧手段」は，感圧手段を構成する感圧室の圧力変化によって該感圧部材が伸縮することをもって圧力検知するものである。したがって，引用発明１の「ダイヤフラム１６」がこれに相当することは明らかである。
(2)　引用発明１の「容量調整弁Ｂに設けられた圧力応動部」の構成からみて，「調整ねじ１９及び調整スプリング２２」によって，「ダイヤフラム１６」に加える荷重を可変することは自明であり，「ダイヤフラム１６」の圧力制御点を可変とする手段が外部から制御できる構成を備えていることは明らかである。なお，引用例１には，「調整ねじ１９及び調整スプリング２２」による圧力応動部Ｍの圧力制御点の調整が，原告の主張するように，圧縮機の生産工場や修理工場での初期設定作業で行われるのみである旨の記載は一切ない。
２　取消事由２（相違点判断の誤り）について
(1)　引用例２には，「圧力制御弁１８の弁体５３は第１の連通孔５１をより閉じる方向へ作用し」（６頁右上欄１～３行）と記載されており，また，「抽気通路を閉鎖すること」を除外するような記載や技術的な理由も特にない以上，「前記抽気通路を閉鎖することにより吸入室とクランク室との間を連通しない状態に」することも開示されていると解するのが自然である。
また，本件明細書の記載によれば，本件発明１の「感圧手段とは無関係に」とは，原告の主張するような「感圧手段の圧力制御点可変制御範囲を超えた電流値が流されること」が要件ではなく，外部制御手段自体が調整弁を制御して，強制的に可変容量コンプレッサを昀小容量運転状態にする技術手段を意味するものと解すべきである。そして，引用例２の第７図ステップ６４０は，まさしく，昀大出力電流値をいきなり流して，可変容量コンプレッサを昀小容量運転状態にするものであるから，可変容量コンプレッサを強制的に昀小容量運転状態にするため，外部制御手段である電磁ソレノイド自体が調整弁を制御している。したがって，引用発明２は，本件発明１の「感圧手段とは無関係に」との構成を備えている。(2)　原告のいう「加速カッ卜」とは，「加速時の低容量圧縮運転を実現する」という程度の意味にすぎないところ，本件発明１も，引用発明１，２も，共に，角度可変揺動傾斜板型の可変容量圧縮機という同一の技術分野において，種々の運転状況に応じて，吸入圧力によりクランク室圧力の制御を行って，円滑できめ細かなコンプレッサの容量制御を可能にした自動車用空調装置を提供することを目的としたものである。そして，この同一の目的を達成するために，「給気通路上」で制御するか，「抽気通路上」で制御するかは，当業者が適宜選択し得る設計上の事項にすぎない。
本件審決の挙げた周知例は，本件特許出願前に，調整弁を「給気通路上」に設けて制御するか，「抽気通路上」に設けて制御するかについて，様々な選択手段が既に検討されていたことを示すものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の誤認，相違点の看過）について原告は，「本件審決は，本件発明１と引用発明１とは，「前記感圧手段に結合して外部より該感圧手段に可変荷重を与えて該感圧手段の圧力制御点を可変する制御点可変手段を設けた」点で一致すると誤って認定し，相違点を看過したものである。」旨主張する。
(1)　まず，本件発明１に係る請求項１において，「外部制御手段」は，「前記感圧手段に結合して外部入力により該感圧手段に可変荷重を与えて該感圧手段の圧力制御点を可変する外部制御手段」と規定されているから，本件発明１が「前記感圧手段に結合して外部より該感圧手段に可変荷重を与えて該感圧手段の圧力制御点を可変する制御点可変手段を設けた」ものであることは，明らかである。(2)　一方，引用例１（甲４）には，「容量調整弁Ｂにおいて，本体１４の一側に圧力応動部Ｍが設けられる。圧力応動部Ｍは，本体１４に固着された下蓋１５に対してダイヤフラム１６を挟持した状態で上蓋１７を設けると共に該上蓋１７にばね箱１８を固着し，ばね箱１８内に螺着した調整ねじ１９とダイヤフラム１６の上当金２０に当接するばね受２１との間に調整スプリング２２を設けて構成する。ダイヤフラム１６の他側には連動杆２３の当金２４が当接している。連動杆２３は本体１４の摺動孔１４ａを貫通して延長しており，該連動杆２３の一部と当金２４は受圧室Ｒ１に位置しており，該受圧室Ｒ１には吸入圧力Ｐｓを導入する通路ｓ”に連通する吸入圧力導入口１４ｂが形成されている。」（２頁左下欄１０行～右下欄４行）と記載されている。


そして，感圧手段の圧力制御点を調整ねじにより外部から調整することは，技術常識であるから（例えば，乙２，３），第１図に接した当業者が調整ねじ１９の螺着態様を外部より調整可能なものと理解することができることは，明らかである。
そうであれば，引用発明１においては，外部より調整ねじ１９のねじ込み具合を調整することによって，調整スプリング２２からダイフラム１６への押圧力を調整し，ダイアフラム１６に与えられる荷重を変えることができ，その結果ダイアフラム１６の圧力制御点を変えることができると認められるから，引用例１には，本件審決の認定するとおり，「該調整弁Ｂには吸入圧力を検知して該調整弁Ｂを制御するダイアフラム１６を設け，さらに前記ダイヤフラム１６に結合して外部より該ダイアフラム１６に可変荷重を与えて該ダイアフラム１６の圧力制御点を可変する調整ねじ１９及び調整スプリング２２を設ける」との構成が開示されていると認められる。
ところで，上記請求項１は，「感圧手段」について，「吸入圧力，クランク室圧力又は吐出圧力などの内部圧力を検知して該調整弁を制御する感圧手段」と規定しているところ，引用発明１のダイヤフラム１６のみでは上記作用を果たすことができないことは明らかであるから，原告が主張するように，ダイヤフラム１６に加えて，調整ねじ１９及び調整スプリング２２を含めた圧力応動部Ｍ全体が，「感圧手段」に相当するものというべきである。
そうであれば，本件審決が，引用発明１の「ダイヤフラム１６」のみが本件発明１の「感圧手段」に相当すると認定した（１０頁）ことは，誤りである。しかしながら，引用発明１において，調整ねじ１９及び調整スプリング２２が，圧力応動部Ｍに含まれる前記ダイヤフラム１６に結合しており，外部より該ダイアフラム１６に可変荷重を与えて該ダイアフラム１６の圧力制御点を可変するものである以上，調整ねじ１９及び調整スプリング２２は，「前記感圧手段に結合して外部より該感圧手段に可変荷重を与えて該感圧手段の圧力制御点を可変する制御点可変手段」ということができる。この点に関する本件審決の認定には，誤りがない。
(3)　したがって，本件審決が，本件発明１と引用発明１とは，「前記感圧手段に結合して外部より該感圧手段に可変荷重を与えて該感圧手段の圧力制御点を可変する制御点可変手段を設けた」点で一致すると認定したことは相当であるから，原告の上記主張は理由がない。
(4)　これに対し，原告は，「引用発明１の調整ねじ１９及び調整スプリング２２は，本件発明１における感圧手段の一部であるので，「外部より感圧手段に可変荷重を与える制御点可変手段」ではない。」旨主張する。確かに，原告が主張するように，ダイヤフラム１６に加えて，調整ねじ１９及び調整スプリング２２を含めた圧力応動部Ｍ全体が，「感圧手段」に相当するものであることは，上記のとおりである。しかしながら，引用発明１の調整ねじ１９及び調整スプリング２２が，感圧手段の一部であることと，ダイヤフラム１６に可変荷重を与えて感圧手段の圧力制御点を可変する制御点可変手段であることとは，両立するというべきであるから，調整ねじ１９及び調整スプリング２２が，感圧手段の一部であるからといって，制御点可変手段でないということはできない。
また，原告は，「引用発明１の調整ねじ１９，調整スプリング２２の構成では，圧力応動部Ｍの圧力制御点の初期設定をすることはできても，圧縮機の運転中に圧力制御点を可変とすることはできないから，上記構成は「制御点可変手段」ではない。」旨主張する。しかしながら，既に説示したとおり，本件発明１に係る請求項１において，「圧力制御点を可変する外部制御手段」（制御点可変手段）は，「前記感圧手段に結合して外部入力により該感圧手段に可変荷重を与えて該感圧手段の圧力制御点を可変する外部制御手段」と規定されているだけであって，圧力制御点を可変とする時期については何ら規定されていないから，仮に，引用発明１の調整ねじ１９，調整スプリング２２の構成が圧力制御点の初期設定をするのみであって，運転中に圧力制御点を可変とすることはできないものであるとしても，そのことによって上記構成が本件発明１における「圧力制御点を可変する外部制御手段」に相当しないということはできない。
２　取消事由２（相違点判断の誤り）について
(1)　引用発明２の認定について
原告は，「本件審決が，引用発明２について，「前記外部制御手段は感圧手段とは無関係に前記調整弁を制御して前記抽気通路を閉鎖することにより吸入室とクランク室との間を連通しない状態にして容量を強制的に減少させる通路制御手段を備えている」（１１頁）と認定したのは，誤りである。」旨主張する。ア　引用例２（甲５）に，「吸入室と吐出室及びクランク室とを備え，クランク室圧力と吸入圧力との差圧に応じてピストンのストロークが変更され揺動傾斜板の傾斜角が変化して，圧縮容量を制御するようにした角度可変揺動傾斜板型の可変容量圧縮機において，前記クランク室と吸入室とを連通する抽気通路を設け，前記抽気通路には該抽気通路の開度を調整する調整弁を設け，該調整弁には吸入圧力を検知して該調整弁を制御する感圧手段を設け，さらに前記感圧手段に結合して外部入力により該感圧手段に可変荷重を与えて該感圧手段の圧力制御点を可変する外部制御手段を設ける」という発明が開示されている（本件審決１１頁）ことは，当事者間に争いがない。
そして，引用例２には，加速度がＧ１以上か否かを判定し，加速度がＧ１以上の場合には，ソレノイド４７に流す電流ｉをｉｍａｘに設定すること（第６図及び第７図のフローチャート参照），電流ｉがｉｍａｘに設定された場合には，圧力制御弁１８の弁体５３を第１の連通孔５１をより閉じる方向へ作用させ，可変容量コンプレッサ８を昀小容量運転状態とすること（５頁右下欄１６行～６頁右上欄４行，６頁左下欄１７行～右下欄１６行）が記載されている。他方，上記の励磁電流ｉをｉｍａｘに設定し可変容量コンプレッサ８を昀小容量運転状態とする際に，ベローズ５４の制御状態が関連づけられている旨の記載は，引用例２には一切ない。技術常識上も，励磁電流ｉをｉｍａｘに設定して可変容量コンプレッサ８を昀小容量運転状態とすることが，ベローズ５４の制御状態に関連づけられるべき理由もない。
そうであれば，引用例２には，加速度がＧ１以上の場合に，ソレノイド４７が，ベローズ５４の制御状態とは関係なく（すなわち無関係に）圧力制御弁１８を制御して第１の連通孔５１をより閉じる方向へ作用させ，可変容量コンプレッサ８の容量を強制的に減少させ昀小容量運転状態とすることが記載されているといえる。