すなわち，刊行物１の第６図に示されている複数の例のうち，ダブル焼入れ処理が施されたもので残留オーステナイト量が２０ｖｏｌ％以上２５ｖｏｌ％未満のものはなく，同図に関する説明の部分にも，そのような記載あるいは示唆もなく，刊行物１の表１（６頁）に示されている軌道輪及び転動体の複数の例の中にも，残留オーステナイト量が２０ｖｏｌ％以上２５ｖｏｌ％未満で，かつＨＲＣが６３～６７であるものは存在していない。また，刊行物３の第１表（７頁）に示されている複数の供試片の中にも，残留オーステナイト量が２０ｖｏｌ％以上２５ｖｏｌ％未満で，かつＨＲＣが６３～６７であるものは存在していないのである。イ　刊行物１及び３には，異物混入潤滑下における軸受寿命のばらつきの度合いを小さくするために表面硬さをＨＲＣ６３～６７とし，かつ表面残留オーステナイト量を２０ｖｏｌ％以上２５ｖｏｌ％未満とすることについての記載も示唆もないから，軸受寿命のばらつきを小さくするという課題が本件特許の出願前に周知であったとしても，本件発明２の構成が，刊行物１及び３の記載に基づいて，当業者が容易に想到し得るものであるということはできない。ウ　残留オーステナイト量の増加は，硬さの低下，寿命の低下，強度の低下を引き起こすと考えられているものであり，異物混入潤滑下での軸受寿命のばらつきを増加させることは，本発明者が実験により発見した初めて得られた知見であるから，異物混入潤滑下での軸受寿命のばらつきを抑制するという観点から残留オーステナイト量を規制することは，当業者が任意に行えるものではなく，また，想到しうるものではない。
エ　本件発明２は，その残留オーステナイト量と表面硬さの組み合わせにより，異物混入下での軸受の寿命のばらつきの度合いを小さくすることができるという，刊行物１及び３から予測できない顕著な効果を奏するものであり，容易に想到しうるものではない。
したがって，決定の上記判断も誤りである。
第４　被告の反論の要点
決定には，原告が主張するような認定・判断の誤りはないから，取消事由は存在しない。
１　取消事由１（引用発明１及び３の認定の誤りによる相違点２の判断の誤り）
に対して
(1)　引用発明１の認定について
決定は，「刊行物１には，炭素綱の転がり軸受内外輪を所定温度で浸炭を行った後・・・ことにより，軌道表面層の残留オーステナイト量を２０～４５ｖｏｌ％とし，内外輪の硬さをＨＲＣ５８以上とすることが記載されている。」（決定書８頁３８行～９頁２行）と認定しているものであって，原告が主張するように，「ダブル焼入れ処理（浸炭熱処理とその後の焼入れ処理を併せたもの）及び焼戻し処理を施したものは，残留オーステナイト量が２０～２５ｖｏｌ％の範囲であり，かつＨＲＣが６３～６７の範囲であるものを含むこと」が記載されていると認定しているものではなく，また，決定の上記認定に誤りはない。
(2)　引用発明３の認定について
決定は，「刊行物３には，表面硬さを向上すると共に表層部に適量の残留オーステナイトを存在させることにより・・・軸受の長寿命化を達成する上で表面硬さはロックウエルＣ硬さで６５～７０を有することが望ましいことが記載されている」（決定書１３頁２８行～３２行）と認定しているものであって，原告が主張するように，「浸炭熱処理及び焼戻し処理を施したものは，残留オーステナイト量が２０～２５ｖｏｌ％の範囲であり，かつＨＲＣが６３～６７の範囲であるものを含むことが記載されている」と認定しているものではなく，また，決定の上記認定に誤りはない。
(3)　決定の引用発明１及び３の認定に誤りはないから，その誤りを前提として相違点２の判断に誤りがあるとする原告の主張は，失当である。２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）に対して本件発明２の浸炭焼入れが周知の浸炭焼入れであることは，決定引用の文献（甲第９ないし第１１号証）の記載のみならず，本件明細書に「熱処理条件Ａは，・・・５時間保持して浸炭を行った後に・・・焼入れ温度に降温して・・保持し，焼入れする通常の浸炭焼入れ処理」（本件明細書段落【００３８】）と記載されていることからも理解できる。
そうすると，引用発明１の方法が所望の性状を得るための一連の方法であるとしても，周知の浸炭焼入れが存在するときに，浸炭焼入れの後に２次焼入れ及び焼戻しを施す一連の方法において，その一部である浸炭焼入れに代えて周知の浸炭焼入れを採用するようなことは，当業者が容易に想到しうることである。したがって，相違点１に関する決定の判断に誤りはない。３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）に対して(1)　本件発明２と刊行物１及び３に記載のものを対比すると，刊行物１及び３に記載のものは，表面硬さ及び表面残留オーステナイト量が本件発明２とそれぞれ重複するものであるから，刊行物１及び３に，残留オーステナイト量及び表面硬さの両方が本件発明２の範囲内であるものは存在しないということはない。(2)　刊行物１には，表面残留オーステナイト量２０～４５ｖｏｌ％のとき異物混入潤滑下で良好な寿命を示すことが記載されており，また，ＨＲＣ５８以上とすることも記載されている。そして，刊行物３には，軸受の寿命に表面硬さと残留オーステナイトが関連すること，望ましくはＨＲＣ６５～７０で，かつ残留オーステナイト量が１０～２５ｖｏｌ％のものが寿命延長効果を奏することが記載されているのであって，寿命のばらつきの少ない軸受を得ようという周知の課題を解決するために，引用発明１において，ワイブル分布等の検証手段を用いて表面硬度と残留オーステナイト量の最適な範囲を見いだすことは，当業者が容易になし得る事項である。
(3)　上記のとおり，刊行物１には，表面残留オーステナイト２０～４５ｖｏｌ％のとき異物混入潤滑下で良好な寿命を示すことが記載されているから，表面残留オーステナイトとして，異物混入潤滑下で良好な寿命を示す刊行物１に記載のものを採用し，さらに，軸受寿命のばらつきを抑制することが軸受にとって必要なことであることは明らかであるから，軸受の寿命のばらつきの度合いが大きくなる表面残留オーステナイト量を排除する程度のことは，当業者が適宜実験によって任意に想到しうるものである。


なお，本件発明２が，原告が主張するような，周知の課題を超える際だって優れた効果又は異質の効果を奏するとはいえない。
したがって，相違点２に関する決定の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明１及び３の認定の誤りによる相違点２の判断の誤り）
について
(1)　引用発明１の認定について
刊行物１には，次の記載等がある（甲第３号証）
ア　「特許請求の範囲・・・
２．内輪，外輪及びその間で転動する転動体とから成り，前記内輪及び外輪のうち少なくとも一つが，浸炭熱処理されている転がり軸受において，前記内外輪のうち少なくとも１つは，０．１から０．７ｗｔ％の炭素を含む炭素鋼からなり，軌道表面層の残留オーステナイト量が２０～４５ｖｏｌ％であり，・・・ことを特徴とする転がり軸受。」（甲第３号証１頁左下欄４行～右下欄１３行）イ　「本発明の目的は，上述の従来の転がり軸受の欠点を解消すると共に，クリーンな潤滑下で軸受を使用する場合においても従来の軸受と同等以上の寿命を有し，且つ異物混入潤滑下で軸受を使用する場合においては従来の軸受に比べて長寿命であり，また両潤滑下においても高信頼性を有する転がり軸受を提供することである。」（同２頁左下欄１２行～１９行）
ウ　「異物混入潤滑下の寿命について更に詳細にプロットしたグラフが第７図であり，第７図からはっきりと分かるように，転がり疲れ寿命Ｌ１０及びＬ５０は共に，残留オーステナイトが２０ｖｏｌ％と４５ｖｏｌ％との間の範囲ａで良好な寿命を示し，就中２５ｖｏｌ％から４０ｖｏｌ％との間の範囲ｂで更に良好な寿命が得られることが分かる。」（同４頁右上欄１７行～左下欄３行）エ　「クリーンな潤滑下での従来の浸炭鋼軸受と同等以上の寿命を得るためには，転動体についてはＨＲＣが６３以上有ることが望ましく，また内外輪についてはＨＲＣが５８以上必要である。」（同４頁左下欄１７行～右下欄１行）オ　「また，ダブル焼入れは，第１１図のグラフに示すように・・・先ず，熱処理温度９３０±５℃で浸炭熱処理を行ない，続いて８３０～８７０℃で加熱処理を行ない，その後油焼入れした。」（同７頁左下欄６行～１０行）カ　第１１図には，熱処理温度９３０±５℃で浸炭熱処理を行った後，該温度から焼入れ，次いで，８３０～８７０℃に加熱後油焼入れし，１６０℃で２時間加熱し焼戻しすることが示されている。
以上によれば，決定が引用発明１について，「刊行物１には，炭素鋼の転がり軸受内外輪を浸炭焼入れ後，油焼入れし，焼戻しすることにより，軌道表面層の残留オーステナイト量を２０～４５ｖｏｌ％とし，内外輪の硬さをＨＲＣ５８以上とすることにより軸受の異物混入潤滑下での寿命を長寿命とすることが記載されている」，「刊行物１に記載のものは，長寿命の軸受とするために軸受部品の表面硬さをロックウェルＣ硬さで５８以上とするものであって，本件発明２のものの表面硬さの値を包含するものであり，」，「刊行物１には，表面残留オーステナイト２０～４５％のとき異物混入潤滑下で良好な寿命を示すことが記載されている」と認定したことに，何ら誤りはない。
原告は，「刊行物１には，ダブル焼入れ処理（浸炭熱処理とその後の焼入れ処理を併せたもの）及び焼戻し処理を施したものは，残留オーステナイト量が２０～２５％の範囲であり，かつＨＲＣが６３～６７の範囲であるものを含むことが記載されている。」との決定の認定は誤りであると主張するが，決定がそのような認定をしているものでないことは明らかであり，原告の主張はその前提を欠き失当である。
(2)　引用発明３の認定について
刊行物３には，次の記載がある（甲第５号証）。
ア　「特許請求の範囲
(1)　内輪，外輪及び転動体からなる転がり軸受において，当該内輪，外輪及び転動体の少なくとも一つが，・・・合金鋼からなり，該合金鋼に浸炭・・・熱処理が施され，・・・且つ当該表層部における残留オーステナイト量が１０～２５ｖｏｌ％であることを特徴とする転がり軸受」（甲第５号証１頁左下欄４行～１４行）
イ　「軸受の長寿命化を達成する上で表面硬さは，ＨＲＣ６５～７０を有することが望ましいが，・・・微細な炭化物を上記範囲内で軸受の表層部に存在させることにより，表面硬さをＨＲＣ６５～７０の高硬度の軸受を得ることができる。」（甲第５号証６頁左上欄１２行～右上欄２行）
ウ　「本発明に係わる転がり軸受によれば，内輪，外輪及び転動体の少なくとも一つの表層部に適量の微細炭化物を形成して表面硬さを向上すると共に，表層部に適量の残留オーステナイトを存在させて異物が混入した潤滑下でのマイクロクラックの発生を防止する。従って，・・・異物混入の潤滑下で軸受を使用する場合は，従来の軸受に比べて遙かに長寿命となる。」（同９頁右下欄４行～１４行）以上によれば，決定が引用発明３について，「刊行物３には，長寿命な転がり軸受とするために，浸炭を施し，表層部における残留オーステナイト量を１０～２５ｖｏ１％，表面硬さをＨＲＣ６５～７０とした転がり軸受が記載され」，「刊行物３には，表面硬さを向上すると共に表層部に適量の残留オーステナイトを存在させることにより異物混入潤滑下での軸受を長寿命化させること及び軸受の長寿命化を達成する上で表面硬さはロックウェルＣ硬さで６５～７０を有することが望ましいことが記載されている」と認定したことに，何ら誤りはない。原告は，「刊行物３には，浸炭熱処理及び焼戻し処理を施したものは，残留オーステナイト量が２０～２５％の範囲であり，かつＨＲＣが６３～６７の範囲であるものを含むことが記載されている。」との決定の認定は誤りであると主張するが，決定がそのような認定をしているものでないことは明らかであり，原告の主張はその前提を欠き失当である。
(3)　したがって，決定の引用発明１及び３についての認定に誤りはなく，その誤りがあることを前提に，相違点２の判断の誤りをいう原告の主張は，理由がない。


２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)　甲第１０号証（特開平２－１１５３４４号公報）には，「浸炭綱に，浸炭処理，予備焼戻し処理，サブゼロ処理および焼戻し処理を順に施し，・・・を特徴とする軸受用綱の製造方法。」（同号証１頁左下欄９行～１４行），「まず，一般の浸炭綱を９３０℃に保持して浸炭を行なったのちに８５０℃の焼入れ温度に降温して焼入れする通常の浸炭焼入れ処理を行なった。」（同２頁左下欄４行～７行）との記載が，また，甲第１１号証（特開平１－１０８３４７号公報）には，「すなわち，第１図は種々の成分組成の綱を浸炭焼入れ（９１０℃で浸炭，８３０℃で保持後焼入れ），焼もどし・・・」（同号証３頁右上欄６行～８行）との記載がある。
また，本件明細書（甲第１２号証の全文訂正明細書９頁下から２行～１０頁２行）には，「【００３８】・・・熱処理条件Ａは，９３０℃に５時間保持して浸炭を行なった後に８５０℃の焼入れ温度に降温して０．５時間保持し，焼入れする通常の浸炭焼入れ処理」と記載されている。
(2)　以上によれば，「浸炭を行なった後に焼入れ温度に降温して保持し，ついで焼入れする」という本件発明２の浸炭焼入れが，本件優先日前において周知の浸炭焼入れであることは，明らかである。そして，本件明細書にも，かかる周知の浸炭焼入れを採用することにより格別の効果が奏されることの記載はなく，また，引用発明１における浸炭焼入れに代えて，かかる周知の浸炭焼入れを適用することに特段の阻害事由があるとも認められない。
本件発明２は，「従来の軸受用綱からなる部品を用いた軸受の場合，寿命にばらつきが生じ，実際に使用するには不都合な場合がある」（本件明細書【０００４】）ことから，「上記の問題を解決し，汚れ油中でも寿命が長くかつ寿命のばらつきの少ない軸受部品の製造方法を提供することにある」（本件明細書【０００５】）ものであるから，前記のとおり異物混入潤滑下で長寿命の軸受を提供することを発明の目的とする引用発明１と，その課題を共通にするものである。そして，前記のとおり，引用発明１は，長寿命の軸受とするために軸受部品の表面硬さをロックウエルＣ硬さで５８以上とするもので，本件発明２の発明の表面硬さの範囲を包含するものであり，また，刊行物１には，表面残留オーステナイト２０～４５ｖｏｌ％のとき異物混入潤滑下で良好な寿命を示すことが記載され，引用発明１は表面残留オーステナイト量が本件発明２と重複するのである。そうすると，異物が混入した汚れ油中でも寿命が長い軸受部品の製造に当たり，引用発明１の方法を適用し，引用発明１における浸炭焼入れに代えて，上記周知の浸炭焼入れを採用することは，当業者であれば容易に想到しうることであると認められる。
(3)　原告は，引用発明１の方法は所望の性状を得るための一連の方法であるから，その一部である浸炭焼入れだけを他の周知の浸炭焼入れに代えることは考えられないと主張する。しかし，既に述べたとおり，引用発明１における浸炭焼入れに代えて，周知の浸炭焼入れを適用することに特段の阻害事由も見当たらないのであるから，引用発明の方法が一連の方法であるとしても，周知の浸炭焼入れが存在するときに，その一連の方法の一部である浸炭焼入れに代えて周知の浸炭焼入れを採用するようなことは，当業者が容易に想到しうることであって，原告の主張は理由がない。
また，上記甲第１０，１１号証に，本件発明２の残留オーステナイト量及び表面硬さの値が記載されていないことが，相違点１に関する容易想到性を否定する理由となるものでないことは，上記に述べたところから明らかであり，この点に関する原告の主張も理由がない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について(1)　前記１でみたとおり，刊行物１には，軌道表面層の残留オーステナイト量を２０～４５ｖｏｌ％とし，内外輪の硬さをＨＲＣ５８以上とすることにより軸受の異物混入潤滑下での寿命を長寿命とすること，表面残留オーステナイト量２０～４５ｖｏｌ％のとき異物混入潤滑下で良好な寿命を示すことが，また，刊行物３には，表面硬さを向上すると共に表層部に適量の残留オーステナイトを存在させることにより異物混入潤滑下での軸受を長寿命化させること，軸受の長寿命化を達成する上で表面硬さはロックウェルＣ硬さで６５～７０を有することが望ましいこと，表層部における残留オーステナイトが１０～２５ｖｏｌ％である転がり軸受が開示されている。
そして，引用発明１及び３は，表面硬さ及び表面残留オーステナイト量が本件発明２とそれぞれ重複しており，また，引用発明１及び３と本件発明２とが，いずれも軸受の長寿命化という課題を共通にするものであることは、既にみたところから明らかである。
(2)　さらに，刊行物３（甲第５号証）には，「軸受用素材の異物混入潤滑下試験における寿命は，第１図のグラフに示される軸受寿命と残留オーステナイトγR（ｖｏｌ％）との関係から明らかなように，・・・寿命Ｌ１０は残留オーステナイト量の変化に応じて変化する。すなわち，残留オーステナイト量が４０％以下の範囲では量が増すにつれて異物混入潤滑下での寿命は長くなる。・・・残留オーステナイト量が２５ｖｏｌ％を越えるとすると素材としての機械的強度が低下し実用に耐えない。」（同号証５頁左下欄１行～１３行），「残留オーステナイト量は１０ｖｏｌ％未満では異物混入潤滑下での寿命延長効果が少ないため，残留オーステナイト量を１０～２５ｖｏｌ％とした。」（同号証５頁左下欄下から４行～２行）との記載がある。
このように，刊行物３には，軸受の寿命に表面硬さと残留オーステナイトが関連することが示されており，望ましくはＨＲＣ６５～７０で，かつ残留オーステナイト量が１０～２５ｖｏｌ％のものが寿命延長効果を奏することが開示されている。


(3)　また，乙第２号証（「ＮＡＣＨＩ不二越技報」３５巻２号，株式会社不二越営業管理部昭和５４年１１月１日発行，国立国会図書館受入昭和５５年１月１０日）及び弁論の全趣旨によれば，寿命のばらつきの少ない軸受を得ようとすることは，本件優先日前において周知の課題であったことが認められる。(4)　以上からすると，軸受の長寿命化という課題をもって，軸受の製造に当たるとき，表面硬さの値として，引用発明１の範囲内のものである引用発明３のものを採用し，靱性が低下する表面硬さの値を適宜規制することや，表面残留オーステナイト量として，引用発明１のものを採用し，寿命のばらつき度合が大きくなる表面残留オーステナイト量を適宜規制することは，当業者にとって容易に想到しうるものと認めることができる。
(5)　原告は，刊行物１及び３には，ダブル焼入れ処理及び焼戻し処理を施したものの残留オーステナイト量及び表面硬さの両方が本件発明２の範囲内であるものは存在しないから，刊行物１に記載のものに代えて刊行物３記載のものを採用しても本件発明２の構成は得られない，と主張する。
しかし，上記のとおり，本件発明２の表面硬さ及び表面残留オーステナイト量が，刊行物１及び３に記載されたものの表面硬さ及び表面残留オーステナイト量の範囲内にあることは明らかである。
原告は，刊行物１の第６図には，残留オーステナイト量が２０ｖｏｌ％以上２５ｖｏｌ％未満のものが示されておらず，また，刊行物１の表１，あるいは刊行物３の第１表に示されている供試片の中にも，残留オーステナイト量が２０ｖｏｌ％以上２５ｖｏｌ％未満で，かつＨＲＣが６３～６７であるものは存在しないことを主張するが，前記のとおり，刊行物１には「残留オーステナイトが２０ｖｏｌ％と４５ｖｏｌ％との間の範囲ａで良好な寿命を示し」，「・・寿命を得るためには，・・・内外輪についてはＨＲＣが５８以上必要である」ことが，また，刊行物３には「軸受の長寿命化を達成する上で表面硬さは，ＨＲＣ６５～７０を有することが望ましい」，「・・・１０ｖｏｌ％未満では異物混入潤滑下での寿命延長効果が少ないため，残留オーステナイト量を１０～２５ｖｏｌ％とした」ことが，それぞれ記載されているのであって，これを実施例として記載されたものに限定して解さなければならない理由はないから，実施例に記載がないことは，上記容易想到性を認める妨げとなるものではない。
(6)　原告は，刊行物１及び３には，異物混入潤滑下における軸受寿命のばらつきの度合いを小さくするために表面硬さをＨＲＣ６３～６７とし，かつ表面残留オーステナイト量を２０ｖｏｌ％以上２５ｖｏｌ％未満とすることについての記載も示唆もないから，本件発明２の構成が，刊行物１及び３に基づいて容易に想到しうるとはいえない，と主張する。
しかし，上記のとおり，刊行物１及び３には，軸受の長寿命化と表面硬さとの関連，表面残量オーステナイト量と軸受の寿命延長効果との関連が示され，刊行物３には，望ましくはＨＲＣ６５～７０で，かつ残留オーステナイト量が１０～２５ｖｏｌ％のものが寿命延長効果を奏することが開示されているのであるから，寿命のばらつきを小さくするという本件優先日前周知の課題を解決するために，刊行物１及び３に基づいて，適宜実験するなどして表面硬さと残留オーステナイト量の最適な範囲を見出すようなことは，当業者が容易になしうる事項ということができる。したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(7)　また，原告は，残留オーステナイト量の増加が異物混入潤滑下での軸受寿命のばらつきを増加させることは，本発明者が発見した知見であり，このばらつきの抑制という観点から残留オーステナイト量を規制することは，当業者が任意かつ容易に想到しうるものではないと主張する。
しかし，上記のとおり，寿命のばらつきの少ない軸受を得ようとすることは，本件優先日前において周知の課題であったのであるから，残留オーステナイトとして，異物混入潤滑下で良好な寿命を示す引用発明１を採用し，軸受寿命のばらつきを少なくするという観点から，残留オーステナイト量を適宜規制することは，当業者が任意かつ容易に想到しうるものであって，原告の主張は，理由がない。(8)　なお，原告は，本件発明２の残留オーステナイト量と表面硬さの組み合わせのものが寿命のばらつきについて格別の効果を奏するものであると主張している。
しかし，本件明細書の図８（甲第１２号証の全文訂正明細書１８頁）において，本件発明２の具体例に当たる軌道輪Ｎｏ．１（ＨＲＣ＝６５．５，残留オーステナイト量＝２４．３％）とそれに該当しないＮｏ．５（ＨＲＣ＝６２．１，残留オーステナイト量＝２８．４％）のものを，寿命と累積破損確率の関係について比較したところを見ても，そのばらつきが小さいという効果が，刊行物１及び３に記載のものに比して顕著なものであるかどうかは明らかでない。例えば，刊行物１で具体的に示されている実施例１（ＨＲＣ＝６２．７，残留オーステナイト量＝２０％），実施例２（ＨＲＣ＝６２．１，残留オーステナイト量＝３０），刊行物３で具体的に示されているＮｏ．５（ＨＲＣ＝６７．６，残留オーステナイト量＝２５％），Ｎｏ．７（ＨＲＣ＝６８．７，残留オーステナイト量＝２３％）等と比較して顕著な効果といえるかどうかについては明らかにしていないのである。したがって，容易想到性を否定するに足りる特別の効果の存在を認めることはできない。
(9)　以上によれば，決定の相違点２についての判断に誤りはない。
４　結論
以上のとおりであるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，その他，決定の認定判断にはこれを取り消すべき誤りはない。したがって，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　   　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　   若　　林　　辰　　繁


主          文
１原判決のうち第１審判決別紙物件目録記載２の土地
に係る通行権確認請求に関する部分を破棄し，同部
分につき，本件を東京高等裁判所に差し戻す。
２上告人らのその余の上告を却下する。
３前項の部分に関する上告費用は，上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人黒須雅博，同橘高郁文の上告受理申立て理由について１原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)第１審判決別紙所有地目録記載の各土地は，約１万５２００㎡に及ぶ一団の土地であり，現在，上告人らがそれぞれ所有している（ただし，同目録中，「Ｂ」，「Ｃ」，「Ｄ」，「ＥＦ（２名共有）」，「Ｇ」，「Ｈ」とあるのを「上告人Ｘ１」と，「Ｉ」，「Ｊ」，「Ｋ」，「ＬＭ・Ｎ・Ｏ（４名共有）」とあるのを「上告人Ｘ２」とそれぞれ改め，「Ｐの欄」及び「９５６－３」を削る。以下，訂正後の同目録記載の各土地のことを「本件一団の土地」という。）。
本件一団の土地の東には▲号緑地が，西にはａ川の堤防が，南には第三者の所有地である千葉県ｂ市ｃ９８３番１の土地（以下，同市ｃ所在の土地は地番のみを表示する。）等を隔てて国道▲号線が，北には上告人Ｘ３所有の９５７番３の土地等に接する形で市道▲号線がそれぞれ存在する。また，▲号緑地の東には，新住宅市街地開発法に基づく都市計画事業であるいわゆる千葉ニュータウン事業（以下「本件事業」という。）により宅地開発されたｄニュータウンが存在する。なお，▲号緑地は，本件事業により設置された公共施設である。
(2)本件一団の土地は，昭和４６年ころまでは農地として利用されており，その

東側に位置するいわゆる赤道（以下「本件赤道」という。）が本件一団の土地から現在のｄニュータウン方面へ出入りする通路として利用されていた。本件赤道は，本件事業の施行者である被上告人が，昭和５２年２月２３日，本件赤道を含む公共施設の管理者の同意を得た結果，被上告人の所有となり，新たな公共施設である▲号緑地の一部となった。被上告人は，その後，おおむね本件赤道の跡に沿って，▲号緑地のほぼ中心部分に，自動車の通行が可能な幅員約４ｍの道路（以下「本件道路」という。）を整備した。本件一団の土地は，昭和４８年ころから昭和５０年ころまでの間，本件事業に係るｄニュータウンの造成工事の際の残土処理場として利用され，昭和５３年ころから昭和６３年ころまでの間，千葉県ｂ市に対し，野球のグラウンドとして賃貸された。本件赤道及び本件道路は，上記の各期間，残土を運搬するダンプカーや野球のグラウンドへ出入りするための自動車の通路として利用されていた。
(3)千葉県八千代市所在のＱ寺は，本件一団の土地において，野球のグラウンドとしての使用が終了した後，墓地の建設を計画したが，住職が死亡したことなどから，その計画は実現しなかった。上告人Ｘ３は，Ｑ寺の後を引き継ぎ，本件一団の土地において墓地の建設をするため，第１審判決別紙所有地目録（前記訂正後のもの）記載のとおり本件一団の土地のうちかなりの部分を占める土地の所有権を取得した。上告人Ｘ３は，平成１１年３月３日，千葉県知事に対し，墓地，埋葬等に関する法律に基づき墓地等の経営の許可申請をし，同年１０月ころから墓地の造成に取り掛かった。
千葉県知事は，平成１３年４月４日，上記許可申請について不許可処分をした。しかし，千葉地方裁判所は，平成１５年１１月２１日，上記不許可処分を取り消す旨の判決を言い渡し，同判決はそのころ確定した。千葉県知事は，平成１６年１２月３日付けで上記許可申請につき許可処分をした。

なお，上告人Ｘ３を除く上告人らは，その所有地を墓参者のための駐車場，観光果樹園及びバーベキュー場として活用する計画を有している。(4)被上告人は，平成１１年７月５日，建設大臣に対し，▲号緑地内の緑地に区分されていた本件道路を歩行者専用道路に変更する旨の施行計画の変更の届出をした。また，被上告人は，平成１２年１月ころ，本件道路につき自動車の通行を禁止し，同年５月ころ，本件道路の東側入口に，平成１４年６月ころ，本件道路の西側入口にそれぞれポールを立て，本件道路を自動車が通行することができないようにした。本件事業の施行者である被上告人は，▲号緑地内に散策のための小道を設け，市民が自由に利用することができる憩いの場として提供するとともに，本件道路を▲号緑地の維持管理用道路及び歩行者専用道路としている。(5)上告人Ｘ３は，平成１３年ころ，市道▲号線に通ずる道路を設置する目的で，９５７番３の土地を買い受けた。本件一団の土地は，上告人Ｘ３が現在本件一団の土地の中で所有する９５５番１２，同番１８及び９５７番３の各土地に設置した通路により北側の市道▲号線に通じているが，上記通路が直角に左折する状態となっており，狭いところで幅員が約２．２ｍしかないため，軽自動車であっても切り返しをしなければ出入りをすることができない状況にある。現在の９５７番３の土地は，元９５７番の土地の一部であったところ，昭和４７年３月１６日，元９５７番の土地が９５７番１ないし４の各土地に分割された（以下「本件分割」という。）ために生じたものである。９５７番３の土地は市道▲号線に９ｍ以上接しており，同番２の土地も同市道に約９．４１ｍ接している。９５７番２の土地は，本件分割後，Ｒ株式会社に対し，鉄塔敷地として売却された。なお，９５７番１及び同番４の各土地も上記市道に接しているが，これらの土地は，上告人らが所有する本件一団の土地には含まれていない。
(6)第１審判決別紙物件目録記載２の土地（以下「本件土地」という。）は，９

５７番３，９５５番１２及び同番１８の各土地並びに市道▲号線に接しており，被上告人が管理している。本件土地は，▲号緑地の北西端に位置する約２０㎡の土地である。


２本件は，上告人らが，被上告人に対し，①民法２１０条１項に基づく公道に至るための他の土地の通行権（以下「２１０条通行権」という。）又は通行の自由権に基づき，上告人らが本件道路を自動車で通行することの妨害禁止及び本件道路上の各ポールの撤去を求め，②上告人らが本件土地について自動車による通行を前提とする２１０条通行権を有することの確認を求めた事案である。３原審は，次のとおり判断して，上告人らの請求をいずれも棄却すべきものとした。
(1)▲号緑地内には散策のための小道が設けられており，市民が自由に利用することができる憩いの場として提供されていることなど同緑地の公共施設としての本来の用途にかんがみると，同緑地内にある本件道路について，上告人らが自動車の通行を前提とする２１０条通行権や通行の自由権を有するものとまでは認められない。
(2)ア１筆の土地が公道に十分に接し，かつ，公道に至る幅員も十分にあったところ，数筆の土地に分筆されて所有者が異なることとなったため，分筆後の１筆の土地のみでは，自動車による通行が困難となった場合，分筆に係る他の筆の土地所有者に対し，民法２１３条１項に基づく公道に至るための他の土地の通行権（以下「２１３条通行権」という。）を主張することができることがあるとしても，分筆に関係のない他の筆の土地所有者に対して２１０条通行権を主張することはできない。イこれを本件についてみると，元９５７番の土地は，市道▲号線に十分に接していたところ，本件分割がされ，９５７番２の土地がＲに対して鉄塔敷地として売却されたため，９５７番３の土地のみをもってしては，自動車による通行が困難と

なったものである。それにもかかわらず，上告人らは，元９５７番の土地から分筆された９５７番２の土地等について２１３条通行権を主張するのではなく，もともと別筆であり，かつ，所有者も異なる本件土地について２１０条通行権を主張するものであり，失当というほかない。
４しかしながら，原審の上記３(2)イの判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)前記事実関係によれば，上告人Ｘ３が所有する９５７番３の土地に隣接している９５５番１２及び同番１８の各土地は，本件分割によって生じたものではないから，本件分割によって本件一団の土地のうち９５５番１２及び同番１８の各土地以南の土地（以下「９５５番１２の土地等」という。）の所有者が，元９５７番の土地から分割された９５７番２の土地等について２１３条通行権を取得したものということはできない（本件分割当時，元９５７番の土地所有者と９５５番１２の土地及び同番１８の各土地の所有者が同一人であったという事情もうかがわれない。）。したがって，９５５番１２の土地等の所有者が他の土地に対して有する公道に至るための通行権は，本件分割の前後を通じて２１０条通行権であることに変わりはない。
(2)２１０条通行権は，その性質上，他の土地の所有者に不利益を与えることから，その通行が認められる場所及び方法は，２１０条通行権者のために必要にして，他の土地のために損害が最も少ないものでなければならない（民法２１１条１項）。前記事実関係によれば，９５５番１２の土地等の現在の所有者である上告人らは，９５５番１２の土地等から本件道路や９５７番３の土地等を通じて徒歩により公道に至ることができることから，本件においては，徒歩による通行を前提とする２１０条通行権の成否が問題となる余地はなく，本件土地について，自動車の通行を前提とする２１０条通行権が成立するか否かという点のみが問題となるのであり，上

告人らも本件土地について上告人らが自動車の通行を前提とする２１０条通行権を有することの確認を求めるものである。
ところで，現代社会においては，自動車による通行を必要とすべき状況が多く見受けられる反面，自動車による通行を認めると，一般に，他の土地から通路としてより多くの土地を割く必要がある上，自動車事故が発生する危険性が生ずることなども否定することができない。したがって，自動車による通行を前提とする２１０条通行権の成否及びその具体的内容は，他の土地について自動車による通行を認める必要性，周辺の土地の状況，自動車による通行を前提とする２１０条通行権が認められることにより他の土地の所有者が被る不利益等の諸事情を総合考慮して判断すべきである。そうすると，上告人らが，本件土地につき，自動車の通行を前提とする２１０条通行権を有するかどうかという点等についても，上記のような判断基準をもって決せられるべきものである。
(3)前記事実関係によれば，①昭和４７年の本件分割後，９５７番２の土地は，Ｒに売却され，その後鉄塔敷地として使用されており，そのために９５５番１２の土地等から自動車で市道▲号線に接する９５７番３の土地に至るのが困難となっていることがうかがわれること，②他方，９５５番１２の土地等の所有者は，本件分割がされたころから被上告人が本件道路を自動車によって通行することを禁じた平成１２年１月までは，本件赤道や本件道路を自動車により通行することができたこと，したがって，それまでは９５７番２の土地を含む元９５７番の土地を自動車で通行する必要性がなかったこともうかがわれること，③ところが，現在，９５５番１２の土地等を所有している上告人らは，本件一団の土地において，墓地を経営したり，墓参者のための駐車場等を経営することを計画しているというのであり，９５５番１２の土地等から自動車で市道▲号線に出入りをする必要性があることがうかがわれること，④本件土地は，▲号緑地の北西端に位置する約２０㎡の土地にす

ぎないことが明らかである。したがって，本件土地について，９５５番１２の土地等の所有者である上告人らのために自動車による通行を前提とする２１０条通行権が認められるか否かは，これらの事情の有無及び内容も，他の事情と共に総合考慮して判断されなければならない。


主文
本件請求を棄却する。
訴訟費用は原告ら及び原告参加人らの負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
被告は，宮崎県に対し，金６０億円及びこれに対する平成１２年６月２３日から完済に至るまで年５分の割合の金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，宮崎県が主力銀行の融資停止を受け経済的苦境に陥った滞在型観光・リゾート施設シーガイアの運営会社の救済等を目的として行った補助金６０億円の支出について，同県住民が，地方自治法２３２条の２に規定する「公益上必要がある場合」との要件を満たさない違法な公金支出であるとして，当該支出の際県知事の職にあった被告に対し，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，損害賠償を求めた事案である。
１　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いのない事実並びに乙４号証ないし乙７号証，乙３６号証の１，２，乙４８号証の１，乙６４号証の１，２及び弁論の全趣旨により認定することができる事実である。
(1)　当事者等
原告ら及び原告参加人ら（以下あわせて「原告ら」という。）は，宮崎県に住所を有する住民である。
被告は，平成１１年７月１８日に宮崎県知事に選出され，平成１２年１月２１日当時宮崎県知事の職にあった者である。
財団法人宮崎コンベンション・ビューロー（以下「宮崎ビューロー」という。）は，コンベンション（国際・国内の各種会議，大会，展示会等）の誘致，コンベンション主催者に対する支援等を行うことにより，宮崎県内におけるコンベンションの振興を図り，もって地域経済の活性化及び文化の向上に寄与することを目的に，宮崎県，宮崎市が民間企業と共に出資して昭和６３年１２月２７日に設立された財団法人である。
(2)　シーガイア
宮崎県は，同県における観光・リゾート産業の振興を図るため，総合保養地域整備法（以下「リゾート法」という。）に基づき，昭和６３年７月に「宮崎・日南海岸リゾート構想」の承認を受けてこれを推進していた。シーガイアは，同構想を担う中核的施設として，宮崎市のα地区に同法に基づく特定民間施設として建設された長期滞在型観光・リゾート施設である。
シーガイアは，４５階建ての大規模リゾートホテル「ホテルオーシャン４５」等の宿泊施設，５０００人収容の大会議場「ワールドコンベンションセンター・サミット」等の会議・宴会施設，世界最大の全天候型開閉式室内ウォーターパーク「オーシャンドーム」を始めとするアミューズメントの各施設によって構成され，平成６年１０月までに全施設が営業を開始した。
フェニックスリゾート株式会社（以下「リゾート社」という。）は，シーガイアの運営主体として，宮崎県も出資していわゆる第三セクター方式で昭和６３年１２月２７日に設立された会社であり，資本金は３億円である。リゾート社の関連会社には，宮崎市のα地区で従前からホテル，ゴルフ場，動物園などを経営していたフェニックス国際観光株式会社（以下「国際観光社」という。）のほか，宮崎県南那珂郡βでホテル，ゴルフ場，温泉，クア施設等を経営する北郷フェニックスリゾート社（平成元年６月２８日設立。以下「北郷リゾート社」という。）等がある。
(3)　本件公金支出
リゾート社は，開業当時から赤字を計上し，平成１０年度において，借入金は約２６００億円，累積赤字は約１１１５億円にも及んでいたが，主要な取引銀行である株式会社第一勧業銀行（以下「第一勧銀」という。）から融資を受けて運転資金を確保し営業を継続していた。
リゾート社は，平成１１年９月，第一勧銀から，追加融資はできない旨の通知を受けて，運転資金を確保することが困難な見通しとなり，宮崎県に対し，支援を求めた。
宮崎県は，リゾート社への支援の枠組みとして，危機的な状況にある同県内の観光・リゾート産業を同時に支援していくための基金（目標額１００億円）を宮崎ビューローに設置し，リゾート社にもこの基金を介して資金の支援をすることとした。
そして，平成１１年１２月１８日に開催された定例県議会の本会議において，宮崎ビューローに，コンベンション施設等を運営する者に対する支援等を行うことにより，宮崎県内におけるコンベンションの振興を図り，もって地域経済の活性化及び文化の向上を図ることを目的として設置される国際コンベンション・リゾートみやざき振興基金（以下「振興基金」という。）を創設するために必要な経費として６０億円を支出する旨の補正予算を可決した。
宮崎ビューローは，平成１２年１月１７日，宮崎県知事に対し，補助金の交付（申請額６０億円）を申請し，宮崎県は，同月２１日，宮崎ビューローに対し，国際コンベンション・リゾート宮崎振興事業補助金として６０億円を支出した（以下「本件公金支出」という。）。
(4)　宮崎ビューローからリゾート社に対する補助金支出リゾート社は，平成１２年１月１８日，宮崎ビューローに対し，補助金（申請額５８億円）の交付を申請した。
宮崎ビューローは，補助額を２５億円とする宮崎県の認定に基づき，同年１月２５日，リゾート社に対し，同年３月までの資金の不足額として２５億円の補助金を支出した。
なお，同補助金の対象となる事業の期間は，順次変更され，最終的には平成１３年９月までの資金不足額に対する補助に変更された。
(5)　監査請求
原告らは，平成１２年２月１８日，本件公金支出は何ら公益上の必要がない違法・不当なものであると主張し，本件公金支出により宮崎県に与えた損害を賠償する措置を講ずるよう求める住民監査請求を行ったが，同年４月１３日，宮崎県監査委員により棄却され，同年５月１５日，本件訴訟を提起した。
(6)　その後の経過
ア　サミット外相会合の開催
平成１２年７月１２日，１３日の２日間にわたり，九州・沖縄サミット外相会合（以下「サミット外相会合」という。）が，シーガイアの会議場（ワールドコンベンションセンター・サミット）を会場として開催された。
イ　会社更生手続の申立て
平成１３年２月１９日に，リゾート社は，国際観光社及び北郷リゾート社と共に宮崎地方裁判所に対して会社更生手続開始の申立てを行い，同年５月１１日同手続が開始され，同年８月３日更生計画が認可された。そして，同年１０月５日会社更生手続は終結した。
２　争　点
本件の争点は，本件公金支出が地方自治法２３２条の２に規定する「公益上必要がある場合」の要件を満たしているか否かである。
（被告の主張）


(1)　普通地方公共団体が補助金を交付することにつき公益上必要があるか否かについては，当該補助金が住民にもたらすであろう利益やその程度，当該普通地方公共団体が置かれた経済的，社会的状況等諸般の事情を勘案して総合的に判断すべきであり，その判断は，当該普通地方公共団体の裁量に委ねられており，その裁量を尊重することが地方自治の本旨に合致する。
したがって，補助金の支出を決定するにあたり，公益上必要な場合に該当する事実がないとか，著しく不公平であるとか，あるいは，その目的が法令に違反し，社会通念上著しく妥当性を欠いているなど，裁量権の範囲の逸脱又は裁量権の濫用がない限り，補助金の支出に関して違法の問題は生じないと解すべきである。裁量権の逸脱・濫用の有無については，①補助事業実施の必要性があり，かつ，補助事業の実施が行政目的に合致（合目的性）していること，②補助事業実施が行政の公正性・公平性を阻害し，行政全体の均衡を損なわないこと，③補助事業実施によって有効な効果（有効性）を期待できること，④補助事業を実施するために財政運営上の支障がないことといった観点から判断されるべきである。
(2)　本件公金支出の公益性
ア　本件公金支出の必要性及び合目的性
(ア)　宮崎県における観光・リゾート産業の危機
ａ　観光・リゾート産業は，農林水産業と並び宮崎県発展の一翼を担う産業として位置づけられ，その振興は県政にとって最重要課題の１つとなっている。
宮崎県は昭和４０年代には新婚旅行先として全国に知られ，観光・リゾート産業は宮崎県の基幹産業として位置づけられてきた。しかし，県外観光客数は昭和４９年の５２０万人をピークに減少の傾向を続けた。これに対して，宮崎県は昭和５８年に「亜熱帯性ベルトパーク実施構想」を策定し，さらに，リゾート法の施行を受けて，これを発展させた「宮崎・日南海岸リゾート構想」を策定し，同構想に基づく観光・リゾート産業の振興を行ってきた。シーガイアの建設は同構想の実現のための一環として行われたもので，シーガイアの評価は，宮崎県の観光，コンベンションの中核にあるものとして国際的にも認められている。しかし，バブル経済崩壊後の不況は予想以上に長引き，平成１０年の観光の動向をみると，観光客総数は横這いか，やや増加傾向にあるが，観光消費額の高い県外観光客数は，平成８年の５７４万人をピークに，平成１０年には５５４万人となるなど，２年連続で減少しており，また，その間の県外観光客の観光消費額も，約７６億円も減少しているなど厳しい状況となっている。このような状況の中，平成９年には大淀川河畔のホテル江南荘が，平成１１年にはえびの高原ホテルがそれぞれ閉鎖されるなど，これまで宮崎県の観光を支えてきた伝統ある宿泊施設の灯が相次いで消える事態も生じ，宮崎県の観光・リゾート産業は，極めて憂慮すべき状態が続いていた。
さらに，宮崎県観光・リゾート産業の振興に大きな役割を果たしてきた従前からの観光関連施設や，リゾート社が運営するシーガイアが，共に大変厳しい経営状況となり，閉鎖の危機に瀕するに至った。
仮に，今回，補助金の支出を行わなかったとすれば，直ちにシーガイア等の宮崎県の主要な観光施設が閉鎖という事態に追い込まれ，宮崎県の観光・リゾート産業は回復不能の大打撃を受けるのは明らかであった。このことは，まさにこれまで先人が営々として築いてきた「観光・リゾート宮崎」の名を失うことであった。
ｂ　観光・リゾート産業は，ホテル，旅館などのレジャー産業にとどまらず，土産物や食品加工などの製造業，小売業，運輸・通信産業，スポーツ産業，更に食材等を提供する農林水産業などあらゆる分野に波及効果があり，宮崎県経済に多大の影響を及ぼす裾野の広い総合産業である。
例えば，宮崎県における平成１０年の観光消費額１０９９億円の他産業への経済波及効果（当該産業の経済活動によって，各産業の需要拡大が連鎖的に誘発されることによって生じる波及効果をいう。）をみると，農業に８２億円，製造業に３１１億円，商業に２１３億円，運輸・通信業に１９９億円，サービス産業に４６１億円，その他１５９億円のあわせて１４２５億円であり，県内の様々な産業に幅広くその波及効果が及んでいる。
そのため，観光・リゾート産業の衰退は，単に同産業の衰退のみならず，他産業に大きな影響を与えることは必至である。
(イ)　リゾート社に対する支援の必要性，合目的性
以下のとおり，シーガイアは，宮崎県の基幹産業の１つである観光・リゾート産業の再生に欠くことができず，かつ，あらゆる方面に多大の効果をもたらし，宮崎県経済全体に与える影響度も極めて大きいものであるから，その閉鎖を回避するための補助金の支出に必要性があることは明らかである。
ａ　シーガイアの建設の効果
シーガイアの建設（リゾート社の施設建設投資額総額１６２０億円）による経済波及効果は２５９５億円にのぼると推定される。また，シーガイア建設に伴い，その周辺の社会資本の整備も促進され，県民はもとより国内外の人々にすばらしいリゾート環境を提供している。
ｂ　大規模な雇用の場の創出
リゾート社の新卒者の新規採用者は，平成５年度が５２４人，６年度が５９４人，７年度が１４２人となっている。
リゾート社の従業員数は，平成７年が２０６７人となっているが，これは，平成２年から７年にかけて県全体で増加した就業者数２万１７８０人の９．５パーセントを占めている。また，厳しい経営状況にある平成１２年４月においても，リゾート社だけで１３９６人，シーガイア関連会社全体にすると２８０７人を雇用している。これらのことは，シーガイアが雇用の場の創出と確保に大きな役割を果たしていることを示すものである。
ｃ　宮崎県観光・リゾートの振興及び国際化の推進
宮崎県の平成１０年観光客総数は約１２３１万人であり，シーガイア開業時の平成５年観光客総数約１１０３万人と比較しても，約１２８万人の増加を示している。一方，シーガイアの利用者数は３１４万人と，宮崎県の観光客総数に占める割合は大きなものとなっている。また，平成１０年と平成５年の県内の主な観光地の観光客数をみても，宮崎県を代表する観光地の観光客数がいずれも増加しているが，これもシーガイアの観光客の増加に起因するものである。さらに，外国人宿泊者数では，平成５年の約２万６０００人から平成１０年には約１８万５０００人と，７倍以上に増加している。中でも，台湾からの旅行者は，約５千人から約９万３千人，香港からの旅行者も，約５千人から約８万人と急増しており，これは，外国人宿泊者がシーガイアを目的として宮崎県を訪れていることを示している。


このように，シーガイアは宮崎県観光の国際化にも大きく貢献しているが，それとともに前述の外国人宿泊者数のうち，平成１０年にシーガイア内の宿泊施設に宿泊した約６万９０００人を差し引いた約１１万６０００人が，宮崎市内の大淀河畔を中心とした他の宿泊施設等に宿泊しており，シーガイアは県内宿泊施設の外国人宿泊者数の増加にも大きく寄与している。
ｄ　国際会議都市宮崎の全世界への発信
宮崎県の１００人以上のコンベンション開催数は，平成６年では２１６件であったものが，平成１０年には３１２件となり，９６件も増加している。中でも，平成６年には９件であった国際会議が，平成１０年には２０件と２倍以上に増加している。その中には，ＡＰＥＣ電気通信ワーキンググループ会合など国際的にも重要なレベルの会議が含まれている。また，平成１１年には，第８回全国ボランティアフェスティバルやグリーン博みやざき９９国際シンポジウム世界花都市国際会議など宮崎県の福祉，文化の向上に寄与する会議も開催されている。平成１２年には，サミット外相会合や太平洋・島サミットが開催され，国際会議の開催地としての宮崎を全世界に発信することができた。サミット終了後も，国際的に重要な会議が次々と開かれており，これもシーガイアがあればこそである。また，平成１２年３月，財団法人みやぎん経済研究所が試算した平成１１年度における宮崎県で開催されたコンベンションの経済波及効果は，主催者，参加者などが直接支出した会場使用料や宿泊料などの直接的経済効果が約９７億円，原材料を他産業から購入すること等や雇用者に対して支払われる賃金等によって生じる間接的経済効果が約１６２億円で，直接的効果に対して約１．７倍となっており，大きな波及効果をもたらすものとなっている。この他にも，数値にできない口コミによるＰＲ効果やコンベンション出席者が再び宮崎県を訪れるリピーター効果などを含めると，更に波及効果は広がっていくとされている。このようにコンベンションは，宮崎県経済にとって大きな効果をもたらすものであり，宮崎県にとってコンベンション振興は重要な施策の１つともなっている。
ｅ　宮崎の知名度アップと誘客効果
誘致宣伝の効果については，リゾート社が行った宣伝広告の費用が平成１０年度だけで約１０億円，平成５年度から平成１０年度の累計で１２５億円にも及んでおり，宮崎県観光のイメージ・知名度アップに大きな貢献をしている。特に，国際観光において，宮崎県の外国人宿泊者数のほとんどを占める台湾，韓国，香港を対象にした人気のある九州ツアーでは，必ずシーガイアが含まれているとともに，これらツアーには，その他の宮崎県の代表的な観光地も含まれており，シーガイアは，宮崎県の外国人観光客の誘致に大きく貢献している。また，国内観光では，関東，関西等への旅行商品企画において，シーガイアは，九州でハウステンボスと並ぶ滞在型旅行商品を企画できる代表的な観光・リゾート施設となっており，日南海岸と並び宮崎県への観光客誘致の大きな柱となっている。
さらに，リクルート社が平成１２年１月に行った「九州・山口人気観光地調査」の「今年行きたい観光地ランキング」において，シーガイアは第４位となり，宮崎県の観光地では，右ランキング内で唯一ベスト１０に入る施設となっている。
このように，国内及び国際観光の誘致宣伝において，シーガイアなくしては語れないというのが，ほとんど大多数の旅行商品企画会社の声となっており，シーガイアは宮崎県の観光客誘致においても，不可欠な存在となっている。
ｆ　行政及び他産業への貢献
リゾート社の納税額は，平成１０年度だけで１７億円，会社設立時から平成１０年度までの累計では８７億円という大きな額になっており，行財政へ多大の貢献をしている。
また，関連産業への波及効果については，リゾート社への納入業者数は現在約５５０社にものぼり，シーガイアグループ全体では，約７００社が取引を有している。このうち９割にあたる約６５０社が中小企業であり，宮崎県中小企業の振興にも，大きく寄与している。さらに，経済波及効果については，同社の売上高は平成１０年度だけで１９３億円であるが，平成５年度から平成１０年度の累計では１０２７億円にも及んでおり，これらシーガイアで生み出される消費は，農業はもとより，土産物を生産する製造業，さらには商業，運輸，通信業等と幅広い産業にその波及効果を及ぼしている。
さらに，宮崎県にとって，サミット外相会合，太平洋・島サミットの開催は，県史に残る事柄であり，このような国際会議が開催されたことにより，「国際コンベンション・リゾートみやざき」のイメージを全世界に強く印象づけることができたのであり，その振興を推進する宮崎県にとって，これらの会議の成功は重要な事項であった。
ｇ　リゾート社支援の必要性，合目的性
平成１１年９月，第一勧銀からの新たな融資を受けることが困難となった時点では，リゾート社に対して，金融機関からの支援や新たな経営支援者を見つける時間がなく，法的解決策をとろうにもその実行は事実上不可能であり，シーガイア全体が直ちに廃業の危機に瀕することは明らかであった。このような状況に直面し，同社は，平成１１年１０月，自主的な経営改善策を発表したが，これらの自助努力だけでは，危機を乗り越える策にはなり得ないことから，県に対し，最後の手段として，抜本的な経営改善計画を策定，実施するまでの間の支援を要請した。
県においては，同社をこのまま放置すれば，宮崎の経済全体に大きな混乱を招き，ひいては県民の多くに不利益をもたらすことになりかねないところ，このような事態を未然に防止することこそが行政としての果たすべき役割であると判断し，リゾート社が抜本的な経営改善計画を策定，実施して再建を図ることの支援を行うこととしたのである。
ｈ　以上のように，今回のシーガイア支援は，単にリゾート社を支援するというのではなく，その支援がひいては宮崎県の観光・リゾート産業の振興はもとより，宮崎県経済の混乱の防止や雇用の場の確保による県民生活の安定につながるものであることから，まさに行政の目的に合致したものであり，その必要性，合目的性に何ら問題はない。
イ　本件公金支出の公正性，公平性
宮崎県はこれまでも毎年，県内産業の振興を目的として，農林水産業をはじめ，商工業，建設業等産業全般に対し，補助や出資又は無利子あるいは低利の貸付等各種の支援を行ってきており，その総額は平成１１年度でみると本件の６０億円を除き，約７６７億円にも達している。シーガイアや観光・リゾート産業に偏った支援を行ってはいない。


本件公金支出は，観光関係団体の要望はもとより，県民を代表する県議会の議決を経て行われたものであり，県，県議会，県民の三者が一体となって公正な手続のもとになされており，予算措置手続においても，地方自治法上の違法性はない。また，本件公金支出を受けて，基金を設置した宮崎ビューローからの民間事業者等への補助金支出についても，公正さが保たれている。また，本件公金支出は，基幹産業の１つである観光・リゾート産業の置かれた厳しい状況から緊急に取り組む必要性があると判断し，産業振興の一環として行ったものであり，先に述べたとおり，観光・リゾート産業の振興はもちろんのこと，雇用の確保や地域経済への波及効果等広範囲にわたって大きな事業効果が得られるのであり，他産業への支援内容と比べて均衡を失するものでなく，適時的確な対応といえるのである。
このように，本件公金支出は，公正な手続のもとに支出されたものであると共に，また，その効果は他産業にも及ぶものであり，さらに，他産業の支援と比しても公平を欠くものではない。
ウ　本件公金支出の有効性，最小限度性
リゾート社は，２５億円の補助金を受け，最終的には会社更生手続を経て，営業を継続しており，現在も前記のとおりの役割を果たしているもので，その支援が有効であったことは明らかである。
原告らは，平成１１年９月の時点から会社更生手続開始の申立ての準備に入れば，本件公金支出の必要はなかった旨主張する。しかし，本件において，会社更生手続が成功裏に終結したのは，約１年かけて経営改善策を策定し，経営再建のために資金を出すなどの支援をする企業等（以下「スポンサー」という。）を得るための前提条件を整えたことによるのであり，平成１１年９月時点で何ら経営改善努力を行わず，会社更生手続開始の申立てをしても，破産手続に移り営業の継続ができなかった可能性が高かったことから，本件公金支出により，経営改善策を策定し実施する期間を確保する必要があったことは明らかである。
シーガイアに対する支出である５８億円の根拠は，「貸借対照表推移｣中の現金，預金が，平成１１年１２月末の約６億円から平成１２年度末では，マイナスの約５６億円までになることにより，この間の資金不足額として約６２億円の不足が見込まれるところ，手持ち資金で補填可能な分を除いた約５８億円が不足するとの説明をリゾート社から受け，平成１１年度末までに約２５億円，平成１２年度上半期に約１７億円，下半期に約１６億円が必要になるものと判断したものであり，原告ら主張のとおり，金利分も含む内容となっているものの，金利も免除ないし猶予されない限り支払をしなければ営業継続が不可能になる以上，必要とする金額として計上するのは当然であり，最小限度の支出であったことは明らかである。
エ　財政運営上の支障の有無
(ア)　宮崎県の財政状況
宮崎県においては，従来から歳入歳出の徹底した見直しにより財源の積極的な確保を図るとともに，限られた財源の重点的，効率的な配分を行いながら，社会経済情勢の変化に伴う新たな行政需要等に適時，適切に対応できるよう，中長期的視点に立った的確な財政運営に努めている。この結果，宮崎県は，これまで決算において実質収支（当該年度に属すべき収入と支出との実質的な差額で，いわば地方公共団体の純剰余又は純損失を意味するもの）が赤字になったことはない。
平成１１年度においては，本件公金支出にあたり６０億円の財源が必要となったが，この補正予算措置をした１１月の時点で確実に見込める歳入財源があったことから，既に予算に計上されていた他の事業を中止するとか，縮小するといった影響は何ら生じなかった。
また，一方で，年度当初から職員意識の喚起に努め，年間を通じて歳入の確保及び歳出全般にわたる経費の徹底した節減等を行った結果，２月補正で約９１億円，３月末の最終専決補正で約２８億円の財源が捻出でき，将来の財政需要に備えて財政調整積立金等基金への積立等を行い，更に決算において，約１９億９０００万円の実質収支の黒字が確保できた。
このように宮崎県の財政状況は，決算においても健全性が保たれており，本件公金支出を行っても財政運営上の支障はない。
(イ)　県債の状況等
宮崎県の一般会計の県債残高は，平成１１年度末で約７４５２億円となっているが，地方交付税措置のある有利な県債の活用など財源措置の有利性に着目しながら事業の厳しい選択に努めた結果，県債残高の約６割は，地方交付税法に基づき，後年度に地方交付税上の措置がなされ，将来の財政負担の軽減が図られる予定である。
しかも，県債の元利償還（公債費）に対する財政負担が一定水準以上（起債制限比率２０パーセント以上）になると，自治大臣の定める地方債許可方針により起債が制限されることとなるが，宮崎県は，平成１０年度決算値で１０．８パーセントであり，この点からみても財政運営上の支障はないといえる。オ　以上のように，本件公金支出については，どの観点からみても法２３２条の２に規定する公益性が認められるものである。
(3)　原告らの主張に対する反論
ア　リゾート社の事業継続の可否の見通しについて
リゾート社の事業継続の可否の見通しについては，リゾート社の償却前営業赤字が年々削減されてきていることから，より一層の経営改善努力をすることで，収益力の向上は当然可能であると考えられること，支援企業のネットワークやノウハウを生かした集客力の強化が図られるなどの条件が整えば経営の黒字化，事業の継続は可能であるといえた。
現にリップルウッドホールディングスＬ．Ｌ．Ｃ（以下「リップルウッド社」という。）がスポンサーとなったことからいっても，この判断に誤りがなかったことが明らかである。したがって，事業の継続が可能であると判断して本件公金支出をしたことに違法はない。
イ　本件公金支出にかかる県議会への説明について
本件公金支出にかかる県議会への説明については，被告において，シーガイアの宮崎県の観光・リゾート産業における位置づけやその社会的，経済的な多大の効果，経営内容などの現状はもとより，抜本的経営改善策の策定，実施に必要な経費が５８億円であること，さらに，基金を創設して，シーガイアのみならず，宮崎県観光・リゾート産業全体を支援していくことなど，あらゆることを十分に説明し理解されているのであるから，県議会に対し，十分な説明をしていることも明らかである。
ウ　宮崎ビューローを介して補助を行ったことについて宮崎ビューローの役員及び評議員は，地元銀行や県観光協会，地元優良企業など県内各界の代表者等から構成されており，また，事務局組織においても，宮崎県から専務理事，事務局次長，企画，誘致課長の３名が，宮崎市からは常務理事兼事務局長が，地元企業から誘致部長がそれぞれ派遣されており，官民の優秀な職員から構成されている。


本件公金支出により宮崎ビューローに交付された補助金については，県及び同ビューローにおいて，補助金交付要綱及び国際コンベンション・リゾートみやざき振興基金事業実施規程等を定め，これら規程により，弁護士，公認会計士，税理士等の専門家から構成される国際コンベンション・リゾートみやざき振興基金審査会（以下「振興基金審査会」という。）の意見を参考に，県が認定を行い，同ビューローの理事会を経て，適正に執行されており，補助金支出の公正性は確保されている。
また，基金に関する状況については，県議会可決後においても，その執行状況等を，商工建設常任委員会等を通じて，随時，県議会に報告を行っている。検査体制については，県の監査委員によって，地方自治法１９９条７項の規定により監査を行うことができることとなっており，検査体制は十分に整っている。さらに，本件訴訟に先立つ住民監査請求による監査結果においても，本件公金支出の公正性が認められている。
このように，本件公金支出は，諸規程，県の認定等に基づき適正に支出されていることから，その公正性は十分確保されているとともに，検査体制においても，県の監査委員の監査により十分整備されている。
エ　第三セクターに関する指針との整合性について
第三セクターに関する指針（平成１１年５月２０日自治政第４５号，以下「三セク指針」という。）は，地方公共団体の第三セクターへの一般的な関与のあり方を示したものであり，地方自治法２４５条の４における財政運営上の「技術的な助言」であって，地方自治法２３２条の２の解釈を示すものではなく，地方公共団体に対し，法的拘束力を持つものでも，またその実施についての義務を負わせているものでもない。
三セク指針は，事業を存続させるか否かの判断については経営状況に着目した評価のみならず，当該第三セクターが果たしている公共，公益的使命等行政的評価を加味した上で，総合的に検討されるべきであるとしている。本件におけるリゾート社と県の関係においても，単に同社の経営の内容だけにとらわれるのではなく，同社のもたらす公共，公益的使命等をまさに総合的に検討した結果が今回の支援となったものである。
同社の経営的指標が悪いことは事実であるが，現在その経済効果は宮崎県になくてはならないものであり，また県が実現を目指している世界に誇れる「国際コンベンション・リゾートみやざき」実現のためには，不可欠な施設であることから，これに対する今回の支援は，この三セク指針の趣旨と全く整合するといわなければならない。
三セク指針の中の「債権債務関係整理にあたって，地方公共団体は出資の範囲内の負担（中略）に止まるというのが原則で，過度の負担を負うことのないようにすべき」との部分は，第三セクターの方式を断念する場合の留意すべき事項と解され，今回の支援は，シーガイアを存続させ，ひいては県全体の観光・リゾート産業の振興を図るための施策に基づくものであるから，同指針の引用は当たらない。
（原告らの主張）
本件公金支出には，補助金を支出すべき公益上の必要性は認められない。
(1)　「公益上必要がある場合」の解釈について
地方公共団体の役割は，住民の福祉の増進を図ることを基本として，地域における行政を自主的かつ総合的に実施することにある。また，その事務の本質は，住民の福祉の増進に努めると共に，最小の経費で最大の効果をあげるようにしなければならない。公益上の必要性の解釈は，このような地方自治の本旨である住民の福祉の増進をもとに，憲法秩序，国民の現代社会における適正な生存のための諸種の権利，利益との関わりにおける直接の「住民の利益」との因果関係を具体的に明確にするものでなければならない。
地方公共団体が行う補助金の支出の対象とされるのは，主に私人，私企業等であり，しかもそれは無償の交付であるから，特定の私人，私企業だけに補助金の交付をする場合，補助金を受けられない者との間に不平等な状況が生じるおそれがある。しかも，補助金の財源は国民，県民の税金であるのに，これを費消するのは補助を受ける私人，私企業であるから，公金支出にあたってはとりわけ濫費の防止が図られ，住民に対する公開性が図られていなければならない。以上のような観点からみて，地方自治法第２３２条の２にいう公益上の必要性があるというためには，①地方公共団体に財政上の余裕があること，②公金の支出目的，趣旨が公益性を有すること，③補助の対象となる事業活動内容が地方公共団体やその住民の大部分の利益につながること，すなわち，補助対象者が住民の利益につながる公益活動を行い，補助金がその公益活動に役立つこと，④支出の方法，支出額が相当であること，すなわち，支出の使用目的が明確になっており，その目的に対して必要最小限度の方法，金額にすべきこと，⑤支出が行政の公正さを損なわず，特に，補助を受けられない者との間に不平等を生じないこと，⑥支出手続が適法になされ，その使用について事後的な検査，監視体制が十分に整備されていること等の点が認められなければならない。
したがって，本件公金支出が「公益上必要がある場合」にあたるといえるためには，①シーガイアの事業活動内容が県やその住民の大部分の利益につながること，すなわちシーガイアが住民の利益に直接つながる公益活動を行い，補助金がその公益活動に役立つ目的であること（公益性），②支出額が相当であること，すなわち補助金の使用目的が明確になっていて，その目的に比して必要最小限の方法，金額であること（支出額の相当性），③行政の公正さを損なわず，特に補助を受けられない者との間に不平等を生じないこと（公平性），④支出の方法が適切であること，すなわち支出手続が適法になされ，その使用について事後的な検査，監視体制が十分に整備されていること（手続の公開性），⑤県に財政上の余裕があること（財政運営上の相当性）の各要件を満たしていなければならない。また，三セク指針は，厳しい経済状況のもと，経営破綻に陥っている第三セクターに対する財政支援を原則として禁じているものであり，寄附や補助が「公益上必要がある場合」になされたものといえるか否かの解釈基準を示すものといえる。
そして，地方公共団体の長による公益上の必要性の認定においては，地方公共団体の財産が住民から信託された公の財産であること，地方財政法８条所定の健全財政主義，さらに，地方自治法２３７条２項により，地方公共団体の財産の譲渡等について条例又は議会の議決を要するとされていることを考えると，裁量は認められるべきでない。
(2)個別的要件について
本件公金支出は，前記のいずれの要件も満たしておらず，「公益上必要がある場合」にあたらないことは明らかである。
ア　シーガイアの自体の公益性
(ア)　本件公金支出の公益性の判断においては，シーガイアの営む事業自体に公益性がなければならないというべきである。シーガイアは，営利目的の観光娯楽産業を営む株式会社であるリゾート社により経営されておりその事業内容自体に公益性は認められない。


リゾート社は，主として県外客を対象に，高層ホテル，ドーム型人工海浜プール，高級ゴルフ場を中心とする観光娯楽施設において，テニス，ゴルフのプレー，ホテルの宿泊と食事，人工海浜プールでの遊泳，会議の開催等を提供する営利事業をしている会社であり，県民全体の生活や福祉に直接的に役立つものではなく，公共事業でも公益事業でもない。
しかも，利用料金も全体として高いため，県民が長期滞在して気軽に利用できる施設ではない。
このように，リゾート社は宮崎県が担うべき公益目的実現のための諸活動とは全く無関係な純然たる営利企業であり，その事業内容は宮崎県民の福祉増進とは全く無関係である。
(イ)　被告は，シーガイアの行政及び他産業への貢献等の事情を考慮すればシーガイアの閉鎖を回避するための補助金の支出の公益性は認められるとする。しかし，本件公金支出の公益性の判断においては，そのような間接的な事情を考慮することは相当ではない。
公益性の解釈にこのような論理を持ち込むことになれば，県内の大半の有力企業は，その程度，規模の大きさに違いはあれ県内の産業の振興と雇用の創出，確保に貢献している以上，おしなべて公益性を認め，公金支出の対象としなければならないことになり，公金支出の歯止めがきかなくなってしまう。この点について，被告としてはリゾート社の営業の規模の大きさを考慮する必要があるとするようであるが，このような考え方では企業の規模が一定以上大きければ公益性が認められるということとなる一方，規模が小さければ公益性が否定されるということになりかねず，公金支出の対象としての公益性を考える上では極めて不公平なこととなり，明らかに不当である。さらに，被告が主張する個別的な事情についても，以下のとおり，何ら理由はないものといえる。
ａ　シーガイア建設の効果について
被告の主張するシーガイア建設の効果は，過去の経済波及効果にすぎず，しかもその利益は県外の建設大手会社に帰属しているから，消費その他に及ぼす影響はそれほど大きいとは考えられない。
また，被告はシーガイア建設に伴い，シーガイア周辺の社会資本の整備の促進，すばらしいリゾート環境の提供を主張するが，一方でシーガイア建設により１０万本の松林が伐採され，市民の憩いの場，美しい樹林としての景観などが破壊されたことも間違いなく，また，リゾート環境整備のために，道路網の建設費をはじめ，マリーナや人工ビーチの投資など，公共事業の莫大な拡張が行われ，１０年間で公共投資総額１５００億円にものぼり，県民１人あたりの財政支出の負担割合が大きく増大している。県民所得全国最下位に近い宮崎県民に負担をかけることは，この施設を利用する力を持たない県民を犠牲にして，金持ちの県外，国外の人々への快適なリゾート環境を提供するという矛盾，悪循環を呈している。
ｂ　大規模な雇用の場の創出について
被告は，シーガイアが雇用の場の創出，確保に大きな役割を果たしている旨主張するが，そのように言い切れるのか疑問である。宮崎県の就業者数は，平成２年から平成７年にかけて２万１７８０人増加しているが，リゾート社の従業員数２０６７人（平成７年）のうち平成５年ないし平成７年の新卒者採用は１２６０人であり，それ以外の８０７人は従前より他社で雇用されていた者であるから増加人数には加えるべきでない。よって，増加就業者数のうちリゾート社の貢献割合は５．８％であり，被告主張の９．５％は誇大な数字である。
しかも，リゾート社の平成１２年４月１日現在の従業員数は１３９６人であり平成７年の２０６７人から６７１人も減少している。なお，被告は，シーガイアグループ全体で約３０００人雇用していると主張するが，もともとあった国際観光社等の従業員数を含めて主張するのは，不当である。
ｃ　宮崎県観光・リゾートの振興及び国際化の推進についてシーガイアの経営が成り立たないことは当初からわかっていたことであり，また，その利用料金や内容からしても県民を対象とした施設ではないのであって，「観光・リゾート再浮揚の核」となることを期待したり，「ゆとりある国民生活の実現，地域振興を図るという使命」を担わせることはおよそ不可能なことであった。
他の産業や経済等への効果についても，シーガイアをつくることで他のホテル，ゴルフ場にマイナスとなっている面，例えば客がホテルの客室数の増加の割合ほどには増えず，他のホテルが客を取られる結果ホテルを閉めざるを得ないところもでてくるし，既に存在するゴルフ場，特に郡部にあるゴルフ場は大変困難になってくる等もあり，宮崎県経済にとっては，プラスマイナスするとトータルとしては変わらない。シーガイアがなければ他の企業による施設に雇用や客が確保される面があると同時に，県民とはあまり縁のないシーガイアでなく，県民に密着した地域の個性を生かした観光が発展することで，地道な関連の経済発展が望める面があるのではないかと思われる。
被告はシーガイアが宮崎県観光・リゾートの核としてその振興及び国際化の推進に寄与していると主張するが，以下にその内容を検討してみるとそのようにはいえないことがわかる。
まず，平成１０年の観光客総数約１２３１万人のうちシーガイアの観光客は約３１４万人でその割合が大きいというが，逆にシーガイアに来なかった観光客が９１７万人いることを示している。また，平成５年の観光客数約１１０３万人から約１２８万人も増加しているというが，１２８万人はシーガイアに来た人数の２分の１以下であり，シーガイアが他の観光地の客を奪っただけではないかと考えられる。
被告は県内の他の主要な観光地の観光客数が平成５年から平成１０年にかけて軒並み増加しており，これもシーガイアの観光客の増加に起因するという。しかし，そもそもオーシャンドームの当初の利用者目標は３５０万人であったところ，実績は１２５万人を最高として平成１１年には８０万人を割っている。このように，利用者数が最高となっている時でも３分の１の達成状況であり，シーガイア独自の集客力は限界状況である。シーガイアへの観光客が誘因となって他の観光地への観光客が増加したとする見解は他の要因をみない誤りをおかすものである。
他の観光地の観光客の増加は，各地の努力はもちろんだが，株式会社日本エアシステム及び日本航空株式会社の宮崎空港への就航，航空会社のパック旅行の効果，九州自動車道開通の効果が大きいことが県の観光動向調査にも指摘されている。
また，外国人宿泊者についても，台湾，香港を除く外国人宿泊者数はむしろ減少している。そして，台湾，香港からの観光客も，平成１１年及び平成１２年には大幅に減少しており，リピート効果のないことを示している。また，ホテルの動向について，他のホテルでは平成５年をピークにして年々客が減少し，老舗の江南荘が廃業し，その他競売にかかったり，債務超過になったりしているホテルがあるなど，シーガイアが牽引車の役割を果たすどころか，シーガイアに客を取られた結果，他のホテルの衰亡を招いているともいえる状況がある。


シーガイアが１２５億円もの宣伝広告費を使い，作り出した宮崎県の観光イメージ，知名度は，「自然の太陽と緑」という本来の宮崎のイメージとは相違する「松林を切り倒してつくった自然破壊後の疑似海浜を売り物にした人工的なリゾートイメージ」であり，経営破綻，採算度外視の上失敗した施設として，いわば笑いものとしての知名度ではないかという声すら聞かれる。宮崎県には地元の特色を生かした宮崎らしい観光地があり，シーガイアがなくても，自然と人情と歴史のある観光地を求めて来県する観光客は存在するのであって，シーガイアが宮崎の観光客誘致に不可欠な存在とはいえないことも明らかである。
ｄ　国際会議都市としての発信，知名度アップと誘客効果について平成１０年当時，通産省（現在経済産業省）によって全国に４５都市が国際会議観光都市に認定されていて，これら地域間でコンベンションの誘致競争が行われていたのであるから，需要以上の予測を元に施設建設をしても，誘致に失敗すれば大きな損失が生ずることになる。宮崎では宮崎ビューローが中心になって最大限の努力をして誘致し，ようやく被告主張の数の会議が行われたものであるが，限られたパイをめぐる競争であり，会議数が増え続ける保障はなく，膨大な施設建設費の採算がとれるようになる見通しはない。
被告は太平洋・島サミット及びサミット外相会合の開催は県史に残る重要な事項であったと主張しているが，本末転倒である。宮崎県で開催する必然性はなかったし，そもそも経営的に成り立たない破産寸前のシーガイアを会議場とすることに無理があったというべきである。宮崎県としての威信を問題にするのであれば，県民の負担となる多額の補助金を出さなければ維持できない様な施設を会議場にするという無理をする必要はなく，福岡と沖縄に任せることもできたものである。
シーガイアにおいて太平洋・島サミット及びサミット外相会合を開催したことを起爆剤にして，国際的に認められた宮崎の名を普及させることで，シーガイアにスポンサーが現れることを期待し，その結果，観光宮崎の再生がかなうかもしれないといういわば賭けの上に賭けを重ねる投機的な考えのもとに補助金を支出したもので無責任というほかない。
ｅ　行政及び他産業への貢献について
リゾート社の納税額は宮崎県や宮崎市がシーガイアのために投じた社会資本の総額からすると微々たるものである。
また，会社更生手続における債権者（納入業者等）への現実の配当はわずかであって，シーガイアの取引業者への影響は，平成１１年の破産申請でも大差なく，単なる問題の先送りでしかなかった。
そして，シーガイアにおいて太平洋・島サミット及びサミット外相会合を開く必要がなかったことは前記のとおり明らかであるから，この点が，何らかの貢献になるとも認められない。
イ　本件公金支出の目的の公益性
(ア)　本件公金支出の目的は，サミット外相会合開催のための時間を稼ぐことにあったことが明らかであり，支出目的自体公益性を欠いている。すなわち，被告は，スポンサーが付いて初めてシーガイアの再建が可能になることを知っていながら平成１２年８月までは肝心のスポンサー探しに着手しようともしていない。これは，本件公金支出が，スポンサーを捜すための期間を確保するために運転資金として必要であったためであるとの説明が全くの虚構でしかないことを表している。
(イ)　仮に，本件公金支出の目的が，リゾート社の再建にあるとしても，前記のとおりリゾート社に公益性が認められない以上，その目的に公益性はない。
ウ　本件公金支出の必要性及び支出額の相当性
(ア)　必要性の欠如
本件において，平成１２年１月の段階で，宮崎県が本件公金支出をする理由も必要性も全く存在していなかった。
被告は，本件公金支出の理由として，リゾート社の抜本的経営改善計画（再建のためのスポンサーの確保及び当該スポンサーの支援下での経営改善計画）を作成することを念頭に置いて，それまでの期間，リゾート社の経営の維持存続を図るために必要とされる資金として支出したとしている。しかし，以下のとおり，第一勧銀の融資停止決定後の平成１１年１０月の時点で，リゾート社等には既に法的倒産手続をとる以外に選択の余地はなかったのであり，この時点で会社更生手続開始の申立ての準備に入り，平成１２年１月に同申立てを行えば，本件公金支出をなす必要はなかった。ａ　リゾート社の再建には，法的倒産手続以外の方法がなかった。リゾート社は，平成１１年１０月の時点で約２７００億円という巨額の債務を抱えており，債権者の債権放棄という任意での再建手続によってこれを解消する見通しは全くなかった。すなわち，２７００億円もの債務免除を受けた場合には，債務免除益に対する８００億円近い税金が発生することとなってしまい，リゾート社がかかる税金を負担し得ないことはもちろん，スポンサーがこれを負担することも到底あり得ないことは明らかである。
また，既に第一勧銀が融資を停止している以上，再建に必要な新規融資を得られる見通しは全くなかった。
さらに，仮に再建するのであれば，経営を黒字化する見通しを立てなければならないのであるが，リゾート社はその開業以来，毎年当期損失が２００億円近い額に及んでおり，これを短期間で解消して黒字に転換する見通しが立つはずがなかったことも明らかである。
このように，任意の手続による再建が不可能なことは明らかであり，被告がこのような事情について認識を有していたことは明白である。ｂ　平成１１年１０月から会社更生手続開始の申立ての準備をすれば本件公金支出が不要であった。
リゾート社の会社更生手続開始の申立ての準備作業は，スポンサー探しに着手したのが平成１２年８月の終わり頃からであるということから考えても，平成１２年１０月以降に着手されたと考えられる。そうすると，平成１１年１０月の時点から直ちに準備を開始していれば，平成１２年１月には申立てが可能であったと考えられ，本件公金支出は不要であったというべきである。また，それ以前に，事実上主力銀行の融資が停止された状態に至った平成１１年４月の時点から法的倒産手続を視野に入れて準備等を開始しておくべきであり，その段階で開始していれば補助金の支出が不要であったことは明らかである。
(イ)　支出額の相当性の欠如
本件公金支出の額を決定した事情として，リゾート社が予想していた運転資金不足額があげられているが，その内訳の大半（５１億１９００万円）が利息の支払資金であり，金利の負担を税金でまかなおうというものであったのである。利息については，公金の支出を受ける場合当然に，支払を免れるための措置をとるべきであり，現にこれを免れているのであるから，金利負担部分については，不要な額の見積もりであり，最小限度の支出とはいえない。
エ　本件公金支出の公平性
本件においては，宮崎県の一般企業に対する補助金支出のあり方，補助金支出の基準と比べた時，以下のとおり著しい格差，不公平がある。
(ア)　個別企業を対象とする補助金の例外性


宮崎県の農林水産関係の補助金は，農道建設や土地改良等に関連した自治体や各種団体（農協，漁協，森林組合等）への産業基盤整備事業，業界指導のための人件費等の公共的性格を持つものが主であり，個別農家に対しては貸付金がほとんどである。商工関係においても，各種商工団体への補助金はあっても，個別の中小企業の経営安定のための制度は利子の補助に止まる。すなわち，個別経営体の資金難は，個々の事業者の経営責任の問題であり補助金で対応しないのが大原則である。
(イ)　企業立地促進補助制度との不均衡
県は，平成７年４月に企業立地促進補助金交付要綱を定め，地域経済の振興及び雇用拡大並びに産業構造の高度化の促進を目的として，企業に対する一定の補助金交付を認めたが，観光娯楽産業は対象外である。同補助金は，新規雇用者１人あたり３０万円を計算の基礎に，一般製造業，流通関連業への限度を２億円，先端業種，民間研究所，情報サービス業への限度額を５億円としている。また，補助対象施設は，初期投資に係る建物，構築物，設備装置，環境施設等とされており，運転資金は補助の対象とはされていない。
本件公金支出においては，新規立地に対するものではなく，先端業種でもない上，運転資金への補助である点で前記の場合との平等性について問題がある。また，仮にこれを捨象するとしても，シーガイアグループ全体での２６００人の雇用者を前提としても１人あたりで３０万円，合計７億８０００万円が限度となるから，６０億円という規模は明らかに過大であり，著しく不平等である。また，融資制度との比較を考えても，産業立地貸付の制度でも有利子の融資限度額が２０億円，運転資金の融資限度額が５０００万円であり，これとの対比でも，返済さえ予定されていないのに６０億円を拠出した本件公金支出は明らかに不平等である。
(ウ)　経営危機にある企業を対象とする補助金の不均衡性宮崎県では，経営危機にある企業に対して補助金を運転資金として出すことはこれまでなかったことからいって，本件公金支出は不均衡を免れない。また，宮崎県内において，厳しい経営状況が続いている有力企業が他にも複数あるが，本件公金支出が許されるとすると，他の企業の場合も補助金を交付しなければならないはずであるが，その点については検討もされていない。
オ　手続の公開性
(ア)　必要かつ適正な検討の欠如
本件公金支出に際し，その必要性，最低必要額，支出の効果，目的達成の可能性等の前提となるリゾート社の経営改善の見通しについて必要かつ適正な検討がなされていない。
被告は，本件公金支出の可否を審理するための県議会において，平成１３年３月期には償却前黒字の見込みであり，第三セクターとして存続する見通しである旨説明しており，また，本件公金支出を受けて平成１３年３月期までに抜本的経営改善計画が策定，実施されれば，銀行融資の再開も可能という見通しまで述べ，そのような見込みがあることについて検討した旨の主張をしている。しかしながら，そのような見通しを立てた根拠については，何ら具体的な分析がなされた形跡はない。
県議会における説明の資料であるリゾート社の損益計算書の推移に関する書類によると，平成１２年３月期に償却前赤字を６億２０００万円に抑え，平成１３年３月期には償却前１０億円の黒字となることが記載されている。しかし，そのためには，平成１２年３月期には前期と比べ，入場者を１０万人，売上を１７億円増加させ，物件費及び人件費を合わせて１１億円程度削減することが前提となっているところ，それまで４年連続で減り続けていた入場者，売上をどのようにして増加させるかという具体的な方策については何ら示されておらず，また，経費の削減についても，どのようにして入場者及び売上の増加と両立させるのかという具体的な方策が示されていない（入場者及び売上が増加した場合は経費も増加するのが自然である。）。
(イ)　議会における虚偽の説明
被告は，本件公金支出の可否を審理するための県議会において，①リゾート社が平成１３年３月期には償却前黒字の見込みであり，今後も第三セクターとして存続する見通しである旨の説明をしていること，②同社は自力での再建は不可能であり，いわゆるスポンサーが付くことによって初めて再建が可能になるとの認識を持ちながら，その点については一切説明していないこと，③同社の再建は会社更生法に基づく手続によるほかはないことを知りながら議会ではその点について何の説明もしていないことなど重大な内容について虚偽の説明をし，又は重要な事項を隠していたものであり，このような手法での県議会の議決が適法な手続を経たものといえないことは明らかである。
(ウ)宮崎ビューローを介して補助を行ったことについて公金の支出に関しては，地方自治法２３２条の２の要件に合致しているか否かの厳格な審査を経た上での議会の承認が必要であり，その執行に関しては，補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律があるなど，厳格な要件に基づく審査が行われることになっている。
ところが，本件では，補助金支出の目的がリゾート社に対する個別的経営支援であるにもかかわらず，基金の設置という迂回路を経由する形式をとることで，県が直接管理できない脱法的な方法をとっている。以下のとおり，宮崎ビューローには公金の管理を適切に行えるだけの管理能力はなく，また支出された補助金の使途が適正であることについての検査監視体制が欠如している。
本来，リゾート社への支援に問題がないのであれば直接リゾート社へ支出するとの議案を提出して議会の承認を得ればよいはずであるのに，わざわざ，基金を設置するとの方法をとったのは，議会による監督を免れることをたくらんで故意にしたものとしか考えられない。
被告が主張する基金における補助金の支出の仕組みは，結局行政サイドの形式的なトリックである。
ａ　振興基金審査会の委員の任命方法も問題であり，また，同審査会の意見は単なる参考であって県はこれに拘束されるものではない。そもそも県が認定するということこそまさに行政行為そのものであり，県議会のチェックと全く異なるものである。
ｂ　宮崎ビューローの役員及び評議員の構成は，多くがリゾート社の設立発起人，リゾート社の株主の企業の役員又は地元銀行，県観光協会，地元優良企業などの役員であり，要するにシーガイアに関係しこれを擁護する企業だけが関与する体制となっている。例えば，宮崎ビューロー理事長のＡはリゾート社の設立発起人でありかつ株主である宮崎ガスの会長であり，リゾート社の副社長Ｂや元副社長Ｃも理事に名を連ねている。また，「各界」といっても，企業界以外の関係者はいない。このような体制では基金の支出，管理について公正な判断を期待できず，極めて問題である。


ｃ　基金状況の議会への事後報告は何のチェックにもならない。ｄ　このように振興基金支出のシステムは，本来の議会の承諾とは全く異なるもので，公金支出の法的適法性，公正性が確保されているとは到底いえない。
ｅ　県の監査委員による監査については，公金支出について一般的に監査の対象になるのは当たり前であり，監査委員がいるからといって本件で具体的に検査体制が十分とはいえない。本件では丸投げの形で公金を宮崎ビューローの基金に支出しており，監査委員はリゾート社に対する具体的支出について全くタッチできない。
カ　財政運営上の相当性
財政に余裕のある場合にはじめて，補助金等の交付は許されるのであり，財政に余裕がないのに，これに優先してリゾート社に対し補助金を支出すべきでないことは当然である。
宮崎県の負債は増加し続けており，宮崎県財政は悪化してきている。平成１２年度では，累積負債が約７８２６億０１００万円と見込まれており，県の一般会計総額を越えている。これは，県民１人あたりにして約６６万６０００円の負債を抱えている状況である。平成２年から平成８年にかけてみると，約５２３０億円の地方債が発行されている。かかる中で，経常収支比率，公債費負担比率，公債残高は悪化している。平成９年度度決算では，公債費負担比率が１６．８％，経常収支比率が８１．８％である。
公債費負担比率は，借金財政の度合いを示す１つの指標とされ，１５％が警戒ラインとされているところ，宮崎県の公債費負担比率は，前述の平成９年度決算で１６．８％である。経常収支比率は，地方公共団体の財政構造の良否を判断する指標として用いられ，７０～８０％に分布するのが標準的とされているから，宮崎県の平成９年度の８１．１％は，これを越えており，財政が硬直化していることは明らかである。
また，県の財政状況をみる場合，財政調整積立金などの基金の積立，取崩しの状況も検討する必要があり，例えば，平成１１年度予算では，２５０億円の基金取崩しをしている。
自主財源比率の高さは，地方公共団体の財政状況における行政活動の自主性と安定性の指標となるところ，宮崎県は，自主財源比率が，平成１１年で３０．３％と，全国の中で最下位すれすれとされている。さらに，地方公共団体の財政力を示す財政力指数についても，宮崎県は，平成１１年で０．２７７であり，平成９年の０．２８５でさえ，全国平均０．４８１に遠く及ばないとされている。
なお，被告は，平成１２年度末の見込みにおける県債発行残高が７８２６億１００万円について，その６割が地方交付税で処理できるとするが，それが事実であるとしても，残る４割（約３０００億円）については独自の償還原資の確保が必要であり，県財政に余裕がないことに変わりはない。
キ　三セク指針違反
三セク指針は，その趣旨に反する財政支援は適法ではあり得ないとの意味において地方自治法２３２条の２の解釈基準の重要な一部を占めるといえる。三セク指針は，一方では地方公共団体における行財政改革の要請，他方では全国的な第三セクターの経営悪化という状況下で出されたものであるから，リゾート型第三セクターの経営悪化を意識してその経営に関する地方自治体の取り組み方を示したものであるというべきである。
本件公金支出は，三セク指針第４（経営悪化時の対応に当たっての留意事項）１(1)及び同３(2)に反している。
(ア)　第４の１の(1)違反
リゾート社は，単年度黒字となっておらず，累積欠損金が１１００億円を超え資本金額である３億円をはるかに超過しており，深刻な経営難の状況にあったから，問題を先送りすることなく，すみやかな経営状況の点検評価と事業存続の可否の検討，さらには積極的統廃合の検討が求められる状態（Ｃランク）にあったというべきである。
しかるに，宮崎県は，事業の十分な点検評価を行うことなく，本件公金支出を行っており，本条項に反することは明らかである。
(イ)　第４の３の(2)違反
同条項においては，地方公共団体は，債権債務関係の整理に当たっては，出資，損失補償契約，あるいは事前のリスク分担の合意の範囲内に限定して負担を負うことを原則とし，過度の負担を負うことのないようにすべきものとしているところ，本件のように，経営状態が極めて悪化している場合に地方公共団体が当初予測していた負担を超える負担を積極的に負うことになる公金支出は，明らかに本条項の趣旨に反する。
第３　当裁判所の判断
１本件公金支出の経過等
前記前提事実に，甲２号証，乙１号証，乙２号証，乙４号証ないし乙７号証，乙２８号証，乙３０号証，乙４１号証，乙４３号証，乙４６号証，乙４７号証，乙４８号証の１，乙５１号証，乙６４号証の１，証人Ｄの証言及び弁論の全趣旨を総合すると以下の事実を認定することができる。
(1)　観光・リゾート産業は，農林水産業及び工業と並び宮崎県発展の一翼を担う基幹産業として位置づけられ，その振興は県政にとって最重要課題の１つとされてきた。
宮崎県は，早くから自然環境を生かした観光地づくりが進められ，昭和４０年代には新婚旅行地として全国に知られていた。しかし，沖縄の本土復帰により同地への旅行が容易になったことや海外旅行ブームなどの影響により，県外観光客数は昭和４９年の５２０万人をピークにその後昭和５７年まで減少傾向が続いた。このような観光・リゾート産業の停滞した状況を打開するため，宮崎県は，昭和５３年７月４日亜熱帯性ベルトパーク構想の策定に着手し，昭和５８年３月２２日には同構想の実施計画を策定して滞在型の保養地の形成により観光・リゾート産業の再浮揚を目指した。そこに，昭和６２年６月９日，国民のための総合的な保養地域の整備を民間事業者の能力を活用しながら推進することを目的とするリゾート法が制定されたため，宮崎県は，前記構想を発展させ，２１世紀に向け，少子高齢社会の到来や自由時間の増大，国際交流の拡大といった社会環境の変化に対応した新たな観光リゾート地の構築を目指す「宮崎・日南海岸リゾート構想」を策定するとともに，同法に基づく構想承認を受けるため国に申請し，昭和６３年７月９日，同構想は国の第１次承認を受けた。
同構想は，宮崎市その他県南の３市５町に「国際海浜コンベンションリゾートゾーン」，「青島スポーツファミリーリゾートゾーン」，「保養，歴史リゾートゾーン」，「国際級海洋性リゾートゾーン」，「森林活用型リゾートゾーン」，「農林漁業体験型リゾートゾーン」など６つの重点整備地区をもうけ，日南海岸やその背後に広がる森林空間などの地域の特性を生かしながら，国際的な交流拠点の整備やスポーツレクリエーションの拠点づくりなどを行い，ゆとりと潤いのある生活空間を創造することをその内容としていた。


そして，宮崎県は，その基幹プロジェクトとして，宮崎市から佐土原町にかけての地域を重点整備地区とする「国際海浜コンベンションリゾートゾーン」の中心にある宮崎市のα地区に，総合保養地としてホテルや各種のレジャー施設などを整備して，宮崎観光の核となる長期滞在型を可能とする総合的リゾート施設を構築し，その波及効果を全県に及ぼす構想のもとに，昭和６３年１２月２７日にいわゆる第三セクター方式でリゾート社を設立し（宮崎県及び宮崎市から各７５００万円，民間企業からは国際観光社外１０社による合計１億５０００万円が出資され，資本金３億円。），リゾート社を主体として同地にシーガイアの建設を進めた。(2)　シーガイアは，４５階建ての大規模リゾートホテル「ホテルオーシャン４５」等の宿泊施設，大規模かつ重要な国際会議を開催することが可能な５０００人収容の会議場「ワールドコンベンションセンター・サミット」等の会議，宴会施設，世界最大の全天候型開閉式室内ウォーターパーク「オーシャンドーム」を始めとするアミューズメントの各施設によって構成され，平成６年１０月までに全施設が営業を開始し，国際観光社が，従前から隣接して開設していたホテル，ゴルフ場，動物園などと一体となって，コンベンション施設を併有した滞在型の観光・リゾート施設を形成した。
シーガイア関連会社の従業員数は，平成１２年４月時点で，リゾート社のみで１３９６人，関連会社を含めて２８０７人であった。リゾート社設立の昭和６３年から施設全体の完成までは６年を要し，この間，建設資材の高騰等もあって，建築費用は，当初の見積もり額７００億円を大きく超え，総投資額２０００億円に達した。
(3)　宮崎県がシーガイアを宮崎観光の中核的施設として位置づけ広報したこと及びリゾート社による宣伝の効果もあって，シーガイアは，県外の観光客に広く知られる宮崎観光を象徴する施設となった。
宮崎県における観光客数は，シーガイア完成以前の平成元年から平成５年までの５年間は，それぞれ，１００１万２０００人，１０９４万８０００人，１１２２万５０００人，１１４４万８０００人，１１０３万２０００人となっているのに対し，シーガイアの全面開業後の平成６年から平成１０年までは，それぞれ，１１４４万８０００人，１１９０万４０００人，１２１７万９０００人，１２１７万６０００人，１２３１万人と推移している。また，外国人観光客数は，平成元年から平成５年までは，それぞれ，１万４０６６人，１万９２５８人，１万５７０１人，１万８０１２人，２万６０１６人と推移しているのに対し，平成６年から平成１０年までは，２万８６５２人，３万９０２２人，１０万６５３８人，１７万４５１２人，１８万５２２０人と推移している。
平成１０年度において，シーガイアを訪れた観光客数は３１４万人であり，県内のその他の観光地（高千穂峡，西都原古墳，えびの高原，酒泉の杜，高千穂牧場，鵜戸神宮など）についても前年より観光客数が増加している。また，シーガイアは平成１２年にされた九州（沖縄を除く。）・山口地域の「今年行きたい観光地ランキングＢｅｓｔ６０」アンケートで第４位にあげられ，宮崎県内の他の観光地は宮崎市内が第２０位，高千穂が第３０位，日南海岸が第３６位に入るにとどまった。
宮崎県は，県内の観光・リゾート産業振興策として，宮崎ビューローを主体として，国際会議を含む国内外のコンベンションの誘致に力を入れていたが，シーガイアでは，平成１１年までに，アジア欧州ヤングリーダーズシンポジウム（平成９年３月開催，２５か国延べ６００人出席），トヨタ世界大会宮崎'97（平成９年１０月開催，１２２か国延べ４０００人出席），第３０回日韓・韓日経済人会議（平成１０年４月開催，２か国延べ１０００人出席），ＡＰＥＣ第１９回電気通信ワーキンググループ会合（平成１１年３月開催，２１か国延べ１２５０人出席）などの国際会議が開催された。さらに，平成１２年に日本で開催されることとなった首脳級の国際会議である九州・沖縄サミットのうち外相会合をシーガイアを会場と予定して誘致することに成功し，同年７月１２日及び１３日，同会合が，シーガイア内のワールドコンベンションセンター・サミット他において開催された。また，平成１２年４月にはシーガイアを会場として太平洋・島サミットが開催された。(4)　シーガイアは，開業当初こそオーシャンドームの珍しさもあって，県内外からの観光客を相当数集めることができたが，多数の従業員を採用したことによる人件費の高騰，当初，旅行代理店を通さず，独自の営業活動を展開したことによる営業経費の負担及び施設維持費の大きさなどから，開業初年度から営業赤字を生じさせていた。また，以後想定していたほどのリピート客を呼び込むことができず，来場者数が年々減少し，売上高においても前年度を下回るようになり，さらなる赤字を計上するに至った。
(5)　リゾート社の各年度ごとの利用客数，売上高，営業損失，当期損失の各内容は以下のとおりである。
利用客数　売上高    営業損失　償却前損失　当期損失平成６年度　　2,009　　14,334　　　7,012　　　12,597    　　19,850平成７年度　2,852　   　21,923　　　5,368　　　12,984   　　22,030平成８年度　　2,774　　20,548　　　4,558　　　11,809    　　20,733平成９年度　　2,596　　19,889　　　3,628　　　10,102    　　18,742平成10年度　2,317　　19,321　　　2,962　   　　8,906   　　17,614（単位は利用客数が１０００人，その他は１００万円）リゾート社は，毎年赤字を累積し続け，平成１０年度において，借入金約２６００億円及び累積赤字約１１１５億円を計上しており，運転資金を第一勧銀からの融資に頼る状況にあった。


同社は，平成１１年４月ころ，宮崎県に対し，支援の要請をしたが，同時点では，宮崎県は支援を断った。そのため，平成１１年の７月ないし８月ころ，リゾート社代表者である佐藤棟良が，その経営していた株式会社旭洋を事実上処分することで５０億円を用立て，運転資金を調達したが，これ以上の自力での資金調達は困難な状況となった。
(6)　平成１１年９月になって，リゾート社は，第一勧銀からこれ以上の新規融資をすることはできない旨通知を受け，運転資金の調達のめどが立たない状況となったため，宮崎県に対し，再度支援の要請をした。
被告は，同時点で，他社からも，都井岬観光ホテル，サボテン公園，こどものくに等の日南海岸の観光・リゾート産業の拠点となる施設の運営の窮状を訴えられたことから，宮崎県の観光・リゾート産業の振興のため，宮崎県内の主要な観光・リゾート施設全般を対象としてその運営を支援していくことが同時に必要であると考え，そのための基金を創設し，リゾート社についてもこの基金を介して支援する計画を立てた。
支援策を検討する過程で，被告は，リゾート社については，スポンサーを得ることが経営再建のため不可欠であること，同社の再建の方法としては，多額の負債について任意整理の方法によって処理することが望ましいが，法的整理の方法によらざるを得ない可能性も相当程度存在することを認識していた。その上で，スポンサーが得られる見通しとしては，シーガイアの設備が高水準であることからすれば確実であると判断し，かつ，スポンサーを探すための期間として１年程度を見込めば十分であるとの判断のもとに，平成１２年度末を期限として，同社がスポンサーを見つけることを前提とする抜本的な経営改善計画を策定，実施するまでに不足すると見込まれた事業の運転資金を支援することを決定した。支援を行う運転資金の額については，同社の売上額から推計した経済波及効果の額（約５９億円）を上限とする補助基準のもとに，リゾート社から，同社の平成１１年度の事業実績に基づく平成１２年１月ないし３月の資金需要の予測及び未実施であった平成１２年度の事業計画に基づく平成１２年４月ないし平成１３年３月の資金需要の予測の説明を受け，これらの予測に基づき，不足すると見込まれた運転資金額５８億円（平成１１年度末までに約２５億円，平成１２年度上半期に約１７億円，下半期に約１６億円）を予定したが，具体的な補助額は，リゾート社の経営状況を審査しながら基金からリゾート社に交付される補助金額を調整する方法により決定することを予定した。
なお，支援の方法としては，弁護士の意見を聴取した結果，資金の貸付による方法は不相当であり，補助金の方法によることが相当であると判断した。また，スポンサー探しの時期については，シーガイアの経営不安を外部に明らかにすることによってサミット外相会合の開催に支障が生じないように配慮して，同会合終了後から開始することが同時点から予定されていた。そして，他の観光・リゾート関連事業者への支援に必要な資金を含め，設立する基金の目標額を１００億円と予定し，市町村や民間からも協力を仰ぎながら，危機的な状況にある宮崎県の観光・リゾート産業を県民一体となって支援していくため基金を創設し宮崎県がこの基金に拠出することを内容とするリゾート振興事業の予算６０億円を含む平成１１年度宮崎県一般会計補正予算案（第３号）を平成１１年１１月２４日，定例県議会に提出し，基金の設立案については，同月２８日，被告により定例県議会に提案された。
被告は，平成１１年１２月７日に行われた県議会での一般質問において，シーガイアの経済波及効果は大きく，本件にとって必要不可欠な施設であるとの見解を示し，支援は今回限りとする趣旨の答弁をし，また，当時の商工労働部長であるＤは，基金からリゾート社への補助額が５０億円から６０億円程度になること，この金額は，宮崎県経済に与える効果から算出した額を基準として，経営改善計画を策定又は実施するまでの期間，施設の運営に要する経費から算定するものであり，今後，同社の自助努力の状況や売上の状況をみながら，専門家などを交えた審査機関の審査を経て支出額を決めていくことになる旨の説明を行った。被告は，平成１１年１２月９日の県議会において，基金創設による公的資金投入に踏み切ろうとする理由の１つとしてサミット外相会合に重大な影響を及ぼす旨の答弁をした。
また，Ｄは，平成１１年１２月１３日に行われた県議会商工建設常任委員会において，リゾート社への補助額を５０億円ないし６０億円とする根拠として，リゾート社の現金預金不足額が平成１２年度は５６億８６００万円にふくらむことが予想され，この不足分がリゾート社にとって当面必要な資金と理解している旨説明した。
平成１１年１２月１６日に行われた県議会商工建設常任委員会においては，宮崎県側から，リゾート社には平成１２年３月までに２５億円，同年上半期に１７億円，同下半期に１６億円の補助が行われる計画であることが明らかにされた。
県議会では全質問者１６名中１０名が本件基金拠出に関する質問を行い，商工建設常任委員会では，リゾート社の副社長であるＢ及び宮崎ビューローの理事長であるＡを招致して，予算審議では異例の参考人質問を行うなど，５日間にわたる審議を行い，平成１１年１２月１７日の審議は，同月１８日未明まで続けられた。そして，同日未明に商工建設常任委員会としての議決（可決）がなされ，同日，本会議でも賛成４３票反対１票で前記予算案が可決された。宮崎ビューローは，九州運輸局長に対して振興基金設置のための寄附行為の一部変更に関する認可申請を行い，平成１２年１月１３日同認可決定書の交付を受け，さらに，同日，国際コンベンション・リゾート宮崎振興基金事業実施規程及び国際コンベンション・リゾート宮崎振興基金補助事業実施要領を定めた。宮崎県は，設立された基金による補助金交付の手続を規律するため，平成１２年１月１４日，国際コンベンション・リゾート宮崎振興事業補助金交付要綱を定めた。また，同月１７日には，振興基金を活用して補助事業を行う際の補助対象者ごとの補助額の認定に係る意見等を求めるための第三者機関として，振興基金審査会の設置要綱を定め，同審査会を設置した。
平成１２年１月１７日，宮崎ビューロー理事長は，宮崎県知事に対し，補助金６０億円の交付を申請し，同日，宮崎県知事は，同額の補助金の交付を決定し，同月２１日，本件公金支出が行われた。


(7)　リゾート社は，平成１２年１月１８日，宮崎ビューローに対し，補助金交付（申請額５８億円）を申請し，宮崎ビューローは同日，宮崎県知事に対し，前記申請にかかる補助対象者及び補助額の認定依頼を行った。宮崎県は，振興基金審査会から，平成１２年１月２１日，同年３月までの資金不足額は２５億円と認められるとの意見の提出を受け，同日，宮崎ビューローに対し，同意見に従った認定の通知を行った。
宮崎ビューローは，同日，理事会において，リゾート社を補助対象者として，補助額を２５億円とする旨を決定し（なお，同理事会において，リゾート社の利害関係人は除斥されていた。），平成１２年１月２５日，宮崎ビューローはリゾート社に対し補助金２５億円を支出した。
リゾート社は，同補助金について，平成１２年１月から３月までに１２億４８６５万９３６８円を，同年４月から９月までに２億９０１４万３２８９円を，同年１０月から平成１３年３月までに，１億４２０６万４４２８円を，同年３月から９月までに８億１９１３万２９１５円を，運転資金等として費消した。(8)　リゾート社は，宮崎県に支援を要請するのと平行して経営改善計画の骨子の策定を開始し，経営改善委員会の会合を，同年１２月２６日から平成１２年４月までに７回にわたり実施した。その検討内容は，①平成１２年度中に，収益力の高い国際観光社を吸収合併して収益体質を改善すること，②施設群の選択（ホテルフェニックス，シーサイドホテルフェニックスの売却ないし閉鎖（転用）等），③県民に親しまれる施設づくり（県民料金の設定等），④価格設定の引き下げ，⑤コンベンション政策の重視，⑥内部体制改革（職員教育の徹底，人員の現場への集約）といったものであった。
そして，経営改善委員会において策定された計画の具体化を目的として経営改善推進委員会が設置され，平成１２年５月から１０月まで会合を８回開催した。その中で①基本料金の見直し（宿泊料金等の引き下げ等），②特色ある価格設定（子供宿泊料金，連泊プラン等の設定），③シーガイアの魅力増加（商品企画室を設立，ターゲットを明確にした魅力ある商品の提供等），④県民に愛されるシーガイアづくり（お客様センターの新設等），⑤営業力強化のための施策（シーガイアギフト券の販売継続等），⑥人事政策（幹部層における新人事制度の導入，役職位の見直し，給与体系の見直し，５５歳以上の処遇変更），⑦本部の縮小（本部人員３２０名であったのを２４０名に削減，本部組織のさらなる合理化及び効率化），⑧各種経費の圧縮（新価格設定に対応したコスト構造の見直し，営業，販売コストの削減，グループ全社をあげてのさらなる経費削減展開）といった事項が検討された。
(9)　他方で，リゾート社は，宮崎県の支援のもとに，サミット外相会合が終わった後からスポンサーを探し，複数の候補者と交渉を行った。リゾート社は，平成１３年２月１９日，国際観光社及び北郷リゾート社と共に宮崎地方裁判所に対して会社更生手続開始の申立てを行い，同年５月１０日リップルウッド社と基本合意契約を締結し，同月１１日更生手続が開始された。更生管財人は，平成１３年６月２９日リップルウッド社とスポンサーシップ契約を締結し，同年７月１１日，同社をスポンサーとして事業を継続し，負債を削減して一括弁済することを内容とする更生計画案を提出し，同年８月３日，更生計画が認可された。そして，更生計画の履行の完了により，平成１３年１０月５日会社更生手続は終了した。
(10)振興基金からの補助金は，シーガイア以外の案件にも支出されている。振興基金には，平成１３年３月３１日の時点で宮崎県からの本件公金支出による６０億円のほか，宮崎県市町村振興協会，宮崎市，串間市，日南市及び民間から合計６億５５５６万１３００円の出捐があった。
串間市に所在する都井岬観光ホテルが経営難から存続の危機に瀕していたところ，平成１２年７月２８日同ホテルを運営する新会社として，都井岬リフレッシュ・リゾート株式会社が設立され，宮崎ビューローは，同年８月２９日，同社に対して，抜本的な経営改善計画の実施期間である同年９月から平成１５年３月までの運営に不足する経費のうち，平成１２年度分として８７００万円を補助金として交付した。
その他，日南市にあるサボテンハーブ園についても振興基金から補助金の交付がされている。
２　公益性の判断基準について
(1)　地方自治法２３２条の２は，普通地方公共団体は，その公益上必要がある場合においては，寄附又は補助をすることができる旨規定し，地方公共団体が補助金を支出することができるのは，当該地方公共団体において，公益上必要がある場合に限られることを明らかにしている。
この要件の存否については，当該地方公共団体の長が，当該地方公共団体をめぐる社会的経済的状況と補助を行った場合の効果など諸般の事情を総合的に考慮し，個々の事案に即して認定すべきものであり，したがって，その認定には相応の裁量があると解され，その判断が著しく不合理で，裁量権を逸脱し又は濫用するものであると認められる場合にのみ違法となるものと解するのが相当である。(2)　もっとも，寄附金又は補助金の交付が税金を財源とする公金の支出であることからすれば，地方公共団体の長がする公益性の認定は，全くの自由裁量行為ではなく，考慮されるべき諸事情に照らして客観的に合理性が存在することが必要であり，①補助事業が，行政目的に合致すること，すなわち当該地方公共団体住民の福祉の向上を目的とすること（合目的性），②補助事業をすることにより，当該地方公共団体住民の福祉が向上する効果が生じ，補助事業をしなければ同効果は生じないという関係にあること（有効性，必要性），③補助事業の対象者とそうでない者との間の公平を失しないこと（公平性），④補助事業の実施にあたり，手続的な違法がないこと（手続の適法性），⑤当該地方公共団体の財政運営上支障がないこと（財政運営上の相当性）等の観点から，当該寄附又は補助をめぐる諸事情に照らして，客観的に合理性が認められない場合には，当該認定は，裁量権の逸脱又は濫用として，違法となると解すべきである。
(3)　なお，原告らは，本件公金支出が三セク指針に違反するから違法である旨主張し，同指針に裁判規範性があると主張するものと解されるが，本件公金支出の違法性の有無は，あくまでも地方自治法２３２条の２にいう「公益上必要がある場合」に該当するか否かにより決すべきものであり，三セク指針は，その内容からして，「公益上必要がある場合」の解釈の一助をなすことは否定できないものの，それ自体としては裁判規範性がないものと解すべきである。


３　本件公金支出の合目的性について
(1)　補助対象事業自体の公益性の要否
原告らは，シーガイアは営利目的の観光娯楽産業を営む株式会社であるリゾート社により経営されており，その事業内容自体に公益目的がないから，同社に対する本件公金支出は公益目的がないと主張する。
たしかに，リゾート社は私企業であって，事業内容それ自体に公益目的があるとは到底いえない。
しかしながら，地方自治法２３２条にいう「公益上必要がある場合」とは，補助金を支出する対象となる事業それ自体に公益目的がある場合に限定して解釈する必要はなく，対象となる事業が創設され，存続し，発展することにより，当該地方公共団体住民の福祉が維持ないし増進するという因果関係がある場合をも含む概念であるというべきである。
原告らは，このように解すると，県内の産業の振興及び雇用の創出に貢献している県内企業はおしなべて公金支出の対象となってしまい不当である旨主張するが，現実に県は産業振興，雇用創出などの住民福祉の向上のため，企業の誘致活動など予算措置を伴う諸般の施策をしているのであって，リゾート社のみに支援をしているわけではない。地方公共団体が，私企業ないし私人に対しても，その住民福祉への貢献への度合いに応じた補助を，補助金交付，出資，低利ないし無利子での貸付など様々の形で行うことは肯定されて然るべきである。よって，原告らの前記主張は理由がない。
(2)　本件公金支出の効果
ア宮崎県の観光・リゾート産業の振興の構想
前記のとおり，シーガイアは，宮崎県にとって，衰退が懸念されていた基幹産業である観光・リゾート産業を振興するための構想において中核的な施設の１つとして位置づけられ，その建設の当否については批判の余地があるものの，既に宮崎県の観光・リゾート産業の基幹的施設として存在し，県外客からは宮崎観光の象徴的施設と認識されていたのであるから，シーガイアを存続させるための補助を行うことは，宮崎県の観光・リゾート産業の振興の構想を維持するために必要な施策であったということができる。
イシーガイアの存在による宮崎県の観光，経済への効果前記のとおりシーガイアは観光客から高い評価を受け，多数の観光客を集めていたこと，シーガイア開業後，宮崎県内の観光地を訪れた観光客数が１年あたり１００万人程度増加し，外国人観光客数についても，明らかに増加していることからすれば，観光客数の増加については，新規航空便の就航，高速道路の開通等の要素も影響しているものの，シーガイアの存在が宮崎県に観光客を誘致するにあたり，相当程度大きな役割を果たしていたことが明らかである。また，コンベンションは，その誘致によって多数の会議参加者がその家族を伴って滞在し，大口の宿泊者を確保できる上，参加者等が周辺を観光したり，周辺の店での飲食や土産品の購入等の消費活動を行うことによって開催地の観光関連産業に大きな利益をもたらす経済的効果を期待できるため，多くの観光・リゾート地が行政の支援をも受けながら，その誘致を競っており（公知の事実），宮崎県も，観光・リゾート産業振興のためにその誘致に力を入れていたところ，前記のとおり，多くの国際会議がシーガイアを会場として開催されており，シーガイアはコンベンション誘致のための重要な拠点であったということができる。宮崎県の観光・リゾート産業が他の産業にもたらす経済波及効果は，宮崎県における平成１０年の観光消費額１０９９億円に対して，農業に８２億円，製造業に３１１億円，商業に２１３億円，運輸・通信業に１９９億円，サービス産業に４６１億円，その他１５９億円のあわせて１４２５億円と試算されており（乙１５号証），平成１１年度に宮崎県で開催されたコンベンションの経済波及効果は，主催者，参加者などが直接支出した会場使用料や宿泊料などの直接的経済効果が約９７億円，原材料を他産業から購入すること等や雇用者に対して支払われる賃金等によって生じる間接的経済効果が約１６２億円と試算される（乙２９号証）など，観光・リゾート産業の経済的波及効果が大きいことからすれば，シーガイアの存在は，観光産業にとどまらず県内の他の産業の振興に対しても相当程度の貢献があったと推定することができる。
さらに，シーガイア関連会社による雇用の創出，維持についても，前記のとおりリゾート社のみでも１３９６人の雇用が確保されており，宮崎県の経済に相当な貢献があったということができる。
ウ以上によれば，シーガイアは，事業内容それ自体に公益目的があるとはいえないものの，また，事業の採算の見通しが甘かったと批判されるその建設自体の当否に関わらず，宮崎県の構想どおり，県外客に対しても大きな集客力を有する観光・リゾート施設として現実に機能し，宮崎県の産業，経済に大きく貢献する施設であったと認めることができる。
仮に，本件公金支出がされなかったとすると，遅くとも平成１２年はじめころには，リゾート社の運転資金は枯渇し，営業を継続できない事態に至ったことは明らかである（会社更生手続又は民事再生手続については，手続の進行中の運転資金を確保できない以上，成算がない。）。
このような事態が発生すれば，宮崎県としての観光・リゾート産業を振興するための構想に重大な変更を余儀なくされる上，サミット外相会合や太平洋・島サミットといった重要な国際会議の開催に支障を来すことによってコンベンション誘致に不可欠な開催地としての信用が失われ，以後のコンベンションの誘致に支障を来すこと，そして，前記諸般の効果が失われ，観光客数の減少，雇用の喪失等を通じて宮崎県の産業，経済に相当に大きな有形無形の損失が発生することが懸念されたといえる。
(3)　よって，本件公金支出は，シーガイアの営業による宮崎県内の産業，経済への波及効果を維持することによって住民の福祉を維持ないし増進することを目的とする補助として，行政目的に合致すると認めることができる。(4)　なお，原告らは，本件公金支出は，サミット外相会合を開催するまでリゾート社を延命すること自体を目的とするものである旨主張するが，宮崎県の当時の観光・リゾート産業振興のための構想においてシーガイアが中核的な施設として位置づけられていたこと及びシーガイアについて現実にスポンサー候補探しが行われ，再建のための法的整理の申立てにまで至っていることを考慮すると，本件公金支出がサミット外相会合の開催の確保のみを目的として行われたと認めることはできない。
４　有効性・必要性について
(1)具体的な経営改善計画が確定していない状況下での支援の可否ア　被告の主張によれば，本件公金支出は，リゾート社が平成１２年度を期限として抜本的な経営改善計画を立てることを前提に，その間の事業運転資金を補助するために行われたものであり，証人Ｄの証言によれば，具体的な再建計画が存在しない状況下で，経営改善の可否について宮崎県独自の分析的な検討を行うことなく，シーガイア施設が高い水準にあることから必ずスポンサーが現れるであろうという予測のもとに公金を支出した事実を認定することができる。よって，本件公金支出の時点では，リゾート社について適切なスポンサーが出現せず又は実現可能な経営改善計画の立案ができない結果に終わる可能性が十分にあったというべきである。


しかし，シーガイアの宮崎県の産業，経済に対する波及効果の大きさとこの経営が廃止された場合の影響からすれば，リゾート社の経営改善が不可能であることが相当程度確実で，支援によっても単に廃業を引き延ばす効果があるにすぎないことが明らかでない限りは，相当な期間に限定の上で，経営改善計画の立案中の事業運転資金を支援することは，補助の有効性・必要性の観点から容認されると解すべきである。
リゾート社の経営改善については，甲５１号証の意見書において指摘されているとおり，多額の利子を負担できるだけの営業利益をあげることは困難であったといえるから，経費を圧縮するなどして営業利益を黒字化することに加えて多額の債務に対する利子負担の圧縮のため，相当に多額の負債について免除を受けることが不可欠であったといえる。そして，前者については，売上高が減少していく中で，営業損失の額が毎年圧縮されてきていた経過からすれば，一部施設の閉鎖，売却又は転用などさらなる経営の合理化を行い，かつ，リゾート経営について十分なノウハウを有する企業等がスポンサーとなり経営に参入した場合には，単年度の営業黒字を達成する見込みは存在したといえるし，後者については，任意整理によるか法的整理によるかを問わず，多額の負債の免除を受けて経営を再建した企業が多数存在していること（公知の事実）及びシーガイアが宮崎県の観光・リゾート産業振興構想において重要な位置を占める施設であるため，その再建について債権者の協力が期待できたといえることから債務の免除を受け得ないと考えるべき根拠は存在していなかったといえる。
原告らがリゾート社の経営改善が不可能であったことの証拠として提出する意見書（甲５１号証）は，債務が免除されないことを前提として経営改善が不可能であるとの結論を出しており，債務免除を前提とした経営改善が不可能であることの論証とはならず，その他，リゾート社の経営改善が不可能であったと認めるに足りる事情ないし証拠は存在しない。
そして，平成１２年度末までとした経営改善計画の策定期限について，サミット外相会合の終了まではスポンサー候補探しをしないことを予定していた点（この点については後に検討する。）を考慮しない限り，不当に長期であるとまではいえない。
イ本件公金支出は，サミット外相会合の終了までスポンサー候補探しを行わないことを前提として行われているところ，経営改善計画の早期策定の見地からは直ちにスポンサー候補探しを開始することが当然であり，直ちに開始していれば，結果として，会社更生手続開始の申立ても早まり，その分の公金支出が不要であったとの考え方もあり得るところである。
しかし，サミット外相会合以前の段階でスポンサー候補探しを開始した場合には，シーガイアを運営するリゾート社の極度の経営不安が公然化して，宮崎県において外相サミットが開催されない事態となり（特に，平成１２年のサミットは，開催場所について激しい競争が繰り広げられた結果，首脳会合が沖縄県，蔵相会合が福岡県，外相会合が宮崎県において分散して開催されたという事情があったため，一会場で問題が発生した場合には当該会場で予定されていた会合が容易に他の会場に移されることが予想される政治状況にあった（公知の事実）。），コンベンション開催地としての宮崎県の信用が大きく損なわれ，将来のコンベンション誘致に多大な悪影響を残し，コンベンション誘致による観光・リゾート産業の振興という行政目的を阻害する懸念があったといえる。
そうすると，リゾート社がサミット外相会合終了までスポンサー候補探しを行わなかったことについては，正しい選択であったか否かについては疑問の余地があるものの，サミット外相会合の開催取消しによる損失も考慮せざるを得ない状況が存在した以上，このことにより，サミット外相会合終了までスポンサー候補探しを行わないことを前提として本件公金支出を行ったことを違法とすることはできない。
ウ　よって，本件公金支出は，具体的な経営改善計画が確定していない状況下で行われているが，そのことによって公金支出の有効性・必要性は否定されない。
(2)　早期に会社更生手続開始申立てをすることの可否原告らは，リゾート社が第一勧銀からの新規融資の停止を受けて直ちに準備を開始すれば，平成１２年１月に会社更生手続開始の申立てをすることが可能であり，そうすれば本件公金支出は必要がなかった旨を主張する。しかし，法的整理の方法による場合であっても，事業運転の資金がない限り営業を継続することはできないところ，リゾート社に会社更生手続に要する期間に見合う事業の運転資金が確保されていた事実を認めるに足りる証拠はないから，平成１２年１月に会社更生手続開始の申立てをすることが可能であったとは認められない。
よって，原告らの前記主張は理由がない。
(3)倒産処理，第三セクターの維持と公益性
なお，リゾート社支援の公益性は，その事業の内容自体に公益性があることによるものではなく，その事業が宮崎県の産業，経済に及ぼす波及効果を維持することにあるから，同社の経営の改善においては，同社の事業の継続が重要な課題である。よって，その手法として法的整理（倒産）が用いられるかどうか，また，リゾート社が第三セクターとして維持されるかどうかは，本質的な問題ではなく，本件公金支出の公益性を左右しない。
(4)　補助金額の当否
補助金額算定の根拠は前記のとおりであり，特に平成１２年４月以降の運転資金の予測は未実施の事業計画に基づくものであって同時期における運転資金不足額が同計画どおりとなるのか確実性のある根拠に乏しいといえるが，将来の予測である以上事前に確実な根拠を求めることに限界があることは当然であり，リゾート社自身が策定した事業計画以上に確実に運転資金の不足額を予測すべき資料があったとは認められないこと，そして，平成１３年３月までの予定不足額をリゾート社に対して一括して交付するのではなく，宮崎ビューローを介しつつも，最初は将来の見通しがより具体的に行える当初３か月分の予定不足額を交付した上で，運転資金の実情を審査しつつ，その後の交付額を決定していく仕組みが整備されていたことからすれば，本件補助金額の認定には一応の合理性があったと認めることができる。
原告らは，必要とされる費用として金利分も含めて計算していることは不当である旨主張する。
しかし，金利についても支払の免除ないし猶予を受けられない限り，支払を怠れば営業継続が不可能となることに変わりはないのであるから，免除ないし猶予してもらうことの目算が立っていない限り，金利分についても必要となる費用として計上するのは，不合理とはいえない。そして，当時，リゾート社が第一勧銀等金融機関から金利の支払の免除ないし猶予を受けることができる目算があったことを認めるに足りる証拠はないから，本件補助金額の算定に際して，必要とされる運転資金から金利分を除外しなかったことは不合理ではない。(5)　以上のとおり，本件公金支出は，前記３の行政目的を達成するために，運転資金に窮したリゾート社に対して合理的な金額の支援を行うものであって，同目的の達成のため有効かつ必要であることを認めることができ，これを否定すべき事情は存在しない。
５　公平性について


(1)　地方公共団体が補助金を交付する場合に，これを受給できる者とそうでない者とが生じることは避けられないが，補助金の交付が公金を無償で配分する行政上の施策であることからすれば，交付内容や受給資格等の決定に際して，平等性が強く要請されることは当然である。したがって，特定の企業に補助金が交付される場合には，当該補助により実現すべき公益との関係において当該企業に当該補助金を交付することが，補助金を交付されない他企業又は当該企業と比較して少額の補助金を交付される他企業との関係において，容認するに足りる合理的な理由が存在する必要があり，合理的な理由を欠く場合には，当該補助金の支出は前記裁量の範囲を逸脱したものとして，「公益上必要がある場合」という要件を欠くことになると解すべきである。
(2)　地方公共団体が産業振興のために補助事業を実施するについては，対象となる産業の選択及び実施する事業の内容及び規模について，住民の福祉の向上の観点から，当該地方公共団体の置かれた社会的，経済的状況や地域的特性等を総合的に考慮した上で，各案件の経済的波及効果の大きさに応じて比重をつけることには合理的な理由があるというべきであり，その結果，各産業ないし個別の案件の間で補助額に合理的な格差が生じることは是認できる。
したがって，各種の産業に対する個々の補助事業における補助の実施の有無や補助金額をそれぞれの補助の実施及びその補助額を決定するに際して考慮された諸事情を捨象して比較しその公平性を論じることは相当ではない。原告らは，宮崎県が経営難に陥った県内の有力企業に運転資金を補助していないこと及び企業立地促進補助金交付要綱に基づく新規雇用者１人あたりの補助金交付額との比較によって，本件公金支出は公平性を失する旨の主張をするが，補助の実施及び補助金額の決定は，雇用の確保の要請のみによって決定されるわけではないから，このような比較によって本件公金支出の公平性を否定することはできない。なお，個別の経営体の資金難が原則として個々の事業者の経営責任の問題であることは原告らの主張するとおりであるが，個別の経営体に対して補助を行うこと自体に問題がないことは前記のとおりであり，そのことによって公平性が妨げられることはない。
宮崎県は，観光・リゾート産業を農林水産業及び工業と並ぶ基幹産業と位置づけており，県内に歴史，自然等に優れた観光資源が多数存在するという特質を生かして，県内の他の産業の発展のためにも波及効果を期待できる観光・リゾート産業の振興を図るという政策をとり，その振興のために重点的に補助事業を行うことは，相応の合理性を有しているというべきである。さらに，シーガイアの宮崎県の観光・リゾート産業における位置づけ及び事業の規模を考慮すれば，補助金額が相当に多額になることにも相応の合理性があるといえるから，本件公金支出におけるシーガイアへの補助予定額が多額にのぼることをもって他の案件との公平に欠けると評価することはできない。
(3)　ところで，本件公金支出は，シーガイアの事業の存続を主要な目的として行われたものであるが，制度的には，基金を設立して宮崎県内の主要な観光・リゾート施設の運営を支援していくこと（国際コンベンション・リゾートみやざき振興基金事業実施規程（乙５４号証）によれば，県内の主要なコンベンション・リゾート施設又は地域の核となるコンベンション・リゾート施設を運営する民間事業者に対する補助事業の実施等）を目的とするものである。
そうすると，県内にはシーガイア以外にも多くの観光・リゾート産業があり，その中には経営難に陥っているものも存在するが，これらに対しても，その事業の性質，事業規模，県内産業振興に対する貢献度等に応じた支援がされていなければ，本件公金支出の公平性に疑念を差し挟む余地が生じる。この点については，前記のとおり都井岬観光ホテル及びサボテンハーブ園について振興基金による補助金を交付した実例が存在しており，振興基金が目的どおりに宮崎県内の主要な観光・リゾート施設全般を対象として運用されている事実が認められるから，県内の他の観光・リゾート産業との関係で本件公金支出が公平を失するものということはできない。
(4)　よって，本件公金支出について，公平性に関して裁量権の範囲の逸脱又は裁量権の濫用があったとは認められない。
６　手続的な適法性
(1)リゾート社の経営改善見込みに対する検討について原告らは，リゾート社の経営改善見込みに対する検討が不十分であったことを本件公金支出の手続的な問題点として主張するが，これは，前記４(1)（具体的な経営改善計画が確定していない状況下での支援の可否）の場面で検討すれば足りる問題であり，手続的な適法性という観点からあらためて論ずる必要はない。(2)　本件公金支出の前提問題に関する議会での説明について原告らは，被告がリゾート社の経営改善の手法等（第三セクターとしての存続，スポンサーの要否及び倒産手続の可能性）に関して虚偽の説明を行ったと主張する。
しかし，本件公金支出の目的は，シーガイアの存続を公益としてのリゾート社の経営改善に対する支援であって，経営改善の手法自体は，本質的な問題ではなく，議会における本件公金支出の成否を決定づけるほどの前提問題であったとは認められない。また，経営改善策として負債の削減に任意整理の手法を用いるか法的整理の手法を用いるかは，平成１２年度末を期限として行われる経営改善計画の策定の過程において，債権者及びスポンサー候補者の意向も考慮して決定されるべき問題であって本件公金支出時点で確定した問題とはいえない（債務免除益の処理は任意整理によっても可能であり，法的整理の申立ては，必然ではなく，可能性が大きいという状況であったといえる。）うえ，さらに，スポンサーの導入や法的整理手続申立ての可能性に論及することは，リゾート社の経営不安を公然化し，倒産の風評被害によって，取引業者や観光客を離反させて営業の継続を不可能とする事態をもたらすおそれが大きかったといえる。
したがって，被告が，リゾート社の経営改善の手法等について，スポンサーの選定や会社更生等の法的整理手続を行う可能性について積極的に論及せずに，リゾート社からの報告による収益改善見込みや経営改善後も第三セクターとして存続する旨の認識を答弁したことについては，本件公金支出の目的に照らし，本件公金支出の成否を左右すべき事項とは認められない上，風評被害予防のためやむを得なかったといえるので，これをもって，本件公金支出の議会における審理又は決議の手続に違法があったとすることはできない。
(3)　宮崎ビューローを介して補助金を交付したことの可否についてア本件公金支出６０億円は，５８億円をシーガイアの支援のため，その余をその他の宮崎県内の観光・リゾート施設の支援のため，それぞれ使用されることを予定して支出されたものであるが，まずこれを宮崎ビューローの管理する振興基金に拠出し，その後に，宮崎ビューローからシーガイア等に補助する金額を確定して補助金を交付する仕組みを採用している。


このように，補助金を宮崎県から直接補助対象者に交付することをせず，間接的に交付する仕組みを採用すること自体は，補助金交付の適法性を否定する理由とはならないが，このような仕組みを採用する場合に補助金の交付手続が適正であるというためには，宮崎県が拠出した補助金が，予定した補助対象者に対して公正に交付される仕組みが整備されていることが必要である。イ　宮崎ビューローは，基本財産２億８０００万円のうち２億１５００万円を宮崎県及び宮崎市が拠出している財団法人であり，その組織は，事務局の幹部（事務局長及び次長）及び理事のうち副理事長，専務理事，常務理事（兼事務局長）が，宮崎県及び宮崎市から派遣されている（乙３６号証の１，２，乙３７号証）。振興基金による補助金の交付については，宮崎県が，国際コンベンション・リゾート宮崎振興事業補助金交付要綱を，宮崎ビューローが，国際コンベンション・リゾートみやざき振興基金事業実施規程及び国際コンベンション・リゾートみやざき振興基金補助事業実施要領を定めて，振興基金によって実施する補助事業の種類，補助対象者，補助対象経費について本件公金支出の趣旨に添って具体的に規定し，あわせて，補助額，申請手続，状況報告（補助事業者に対して運営状況に関する報告を求める権限），実績報告（補助事業者の決算報告義務）などを具体的に規定し，これらの規程により，補助金交付に際しては，宮崎県が弁護士，公認会計士，税理士などの専門家から構成される振興基金審査会の意見を参考に補助対象者及び補助額を認定し，これに基づいて，宮崎ビューローの理事会を経て，補助金が交付されることになっている（乙１号証，乙５４号証，乙５５号証及び弁論の全趣旨）。また，宮崎ビューローの出納は，地方自治法１９９条７項により，宮崎県の監査委員の監査の対象となる。
このような補助対象者，補助額等の決定の仕組みは，本件公金支出による拠出金を予定した補助対象者に対して公正に交付する仕組みとして十分であると認めることができる。
ウ原告らは，前記仕組みは適正に機能しない旨主張する（前記第２，２原告らの主張(2)オ(ウ)）が，原告らの主張のうち，宮崎ビューローの理事にリゾート社の関係者がいるという点については，リゾート社の利害関係人はリゾート社に対する補助金額の決定から除斥する運用が行われていたことからすれば問題にはならず，その他，原告らの主張に関して，宮崎ビューローを介する補助金の支出手続を不適切と認めるに足りる事実の存在は認められない。
エ　よって，宮崎ビューローを介して補助金を交付したことについて，手続的適法性に欠けるところはない。
７　財政運営上の相当性
原告らは，宮崎県の経常費負担比率，公債費負担比率，財政力指数や自主財源比率等の指標に基づき，宮崎県の財政状況は悪化しており，その状況からみて，本件公金支出は過大なものであり，財政運営上の相当性を欠いていたと主張している。
しかし，財政状況が悪化しているという事実から直ちにすべての補助金の交付が許されないということはできず，財政状況と補助金交付の可否との関係は，当該補助金の交付により，予算の編成，執行等に重大な制約又は障害が及ぶ等，当該地方公共団体の財政に具体的な支障が生じるに至ったかどうかという観点から判断されるべきである。
原告ら指摘のとおり，宮崎県の財政に関する指標が標準値からはずれていることが，財政状況の悪化を示すものであるとしても，宮崎県の財政状況が予算の編成や執行に支障が生じるまでの状態に至っているとは認められず，また，本件公金支出による財政上の負担によって，宮崎県の財政に具体的な支障が生じたと認めるに足りる証拠はない。
よって，原告らが指摘する指標によっては宮崎県の財政状況が本件公金支出を不可とする程度まで悪化していると認めることはできず，また，本件公金支出による宮崎県の財政への支障も明らかでないから，原告らの前記主張は理由がない。
８　その他の論点について
(1)　三セク指針違反について
前記のとおり，三セク指針は裁判規範性がなく，「公益上必要がある場合」の解釈の一助をなすにとどまるものであるが，本件公金支出は，平成１２年度を期限として経営改善計画が提出されることを前提とするものであって，経営難にある第三セクターの問題を先送りせず，抜本的な経営改善策を検討するか，すみやかに事業の存廃の検討を行うべきとする同指針第４の１(1)の趣旨に反するとはいえない。また，本件公金支出は，リゾート社の運転資金を支援するものであって，同社の債務関係を整理する局面で債務の一部を負担するものではないから，第三セクター方式を断念する場合の債権債務関係の整理にあたっての指針を定めた同指針第４の３(2)の対象となる案件ではない。
よって，三セク指針との関係で本件公金支出を違法と解する余地はない。(2)　その他，本件公金支出を違法とすべき事由の存在は認められない。
９　結　論
以上のとおり，本件公金支出について，その政策判断の当否は格別，被告の公益性の認定に裁量権の範囲の逸脱又は裁量権の濫用があったと認めることはできない。
よって，本件請求は理由がないから，これを棄却する。
宮崎地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　　中　　山　　顕　　裕
裁判官          中　　村　　　　　心
裁判官          橋　　本　　耕太郎


平成１６年（行ケ）第１３３号　審決取消請求事件
平成１６年１２月９日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　日特エンジニアリング株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　後藤政喜
同　　　　　　　　　　　松田嘉夫
同　　　　　　　　　　　飯田雅昭
同　　　　　　　　　　　三田康成
被　　　　　　告　　　　株式会社多賀製作所
訴訟代理人弁理士　　　　吉田芳春
訴訟代理人弁護士　　　　高橋敬一郎
同　　　　　　　　　　　郡司　淳
主　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が，無効２００１－３５２５６号事件について，平成１６年２月２３日にした審決のうち，「特許第２６９３４０１号の請求項１，２，３，５に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「偏向コイルの巻線機及び圧着用導電性部材」とする特許第２６９３４０１号の特許（平成７年５月１５日出願（国内優先権主張　平成６年１０月１７日）（以下「本件出願」という。），平成９年９月５日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は５である。）の特許権者である。被告は，平成１３年６月１８日，本件特許を無効にすることについて審判を請求した。特許庁は，この請求を無効２００１－３５２５６号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，本件出願の願書に添付した明細書（以下，この明細書と図面を併せて，「本件明細書」という。）の訂正の請求をした。特許庁は，審理の結果，平成１４年１月２９日，「訂正を認める。特許第２６９３４０１号の請求項１ないし５に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をし（以下，この訂正を「本件第１訂正」という。本件第１訂正により，請求項５は削除され，本件第１訂正前の請求項６が，ここでいう請求項５となり，無効と判断されたものである。），審決の謄本を同年２月８日に原告に送達した。原告は，平成１４年３月２日，東京高等裁判所に上記審決の取消を求める訴えを提起し（平成１４年（行ケ）第１０６号審決取消請求事件），同訴訟の係属中の平成１４年５月１４日，訂正の審判（訂正２００２－３９１１９号）を請求した。
特許庁は，平成１４年１２月１１日，上記訂正を認めるとの審決をした（以下，この訂正を「本件第２訂正」という。本件第２訂正後の請求項５は，本件第１訂正前の請求項５に相当するものであり，本件第２訂正により本件第１訂正前の請求項６（上記審決で無効とされた請求項５）が削除された。）。東京高等裁判所は，平成１５年３月２７日，上記訂正審決がなされたことを受けて，上記審決取消請求事件について，「平成１４年１月２９日付けの審決中，特許第２６９３４０１号の請求項１ないし４項（訂正２００２－３９１１９号の審決による訂正前の１項ないし４項であり，同審決による訂正後の１項ないし４項でもある。）に係る特許を無効とする旨の部分を取り消す。その余の請求に係る原告の訴えを却下する。」との判決を言渡した（本件第１訂正前の請求項６については，本件第２訂正により削除されたため，訴えが却下されたものである。）。特許庁は，上記判決の確定を受けて無効審判の審理を再開した。原告は，その審理の過程で，平成１５年９月２６日，本件明細書の訂正（以下「本件第３訂正」という。）の請求をした。
特許庁は，平成１６年２月２３日，「訂正を認める。特許第２６９３４０１号の請求項１，２，３，５に係る発明についての特許を無効とする。特許第２６９３４０１号の請求項４に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を同年３月４日に原告に送達した。２　特許請求の範囲（本件第３訂正後のもの。以下，審決と同様に【請求項１】ないし【請求項５】の発明を「本件発明１」ないし「本件発明５」という。ただし，【請求項１】のａないしｊの符号は便宜上付したものであり，以下「構成要件ａ」，「構成要件ｂ」などという。別紙図面Ａ参照）。
「【請求項１】
ａ．被覆導線からなる線材を供給する移動機構を備えた線材供給機構と，ｂ．線材供給機構から供給される線材を巻き回して偏向コイルを形成する回転
金型とを備えた偏向コイルの巻線機において，
ｃ．線材供給機構から供給された線材の両側から線材の外周に当接または近接
して配置される導電性部材と，
ｄ．前記導電性部材を線材に圧着し，かつ線材の導電性部材圧着部に所定の電圧を印加する一対の第１の電極による圧着通電機構と，
ｅ．前記導電性部材を移動する手段と，


ｆ．移動した導電性部材を第１の電極以外の場所に係止する手段と，ｇ．この導電性部材と前記圧着通電機構により新たに線材に圧着された導電性部材との間に電圧を印加する一対の第２の電極とを備えるとともに，ｈ．前記導電性部材を導電性の帯状連続部材で構成し，ｉ．この帯状連続部材をその最先端部が前記圧着通電機構の第１の電極の間に
送り込まれるように供給する手段と，
ｊ．前記線材供給機構から供給された線材が前記線材供給機構を移動することによって前記最先端部に挟み込まれた前記帯状連続部材を所定の位置で切断する手
段と
を備えたことを特徴とする偏向コイルの巻線機。
【請求項２】
前記帯状連続部材の一部を所定間隔で切り起こして折り曲げたフープ材で形成したことを特徴とする請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。
【請求項３】
前記導電性部材の移動手段が，移動機構を備えた線材供給機構である請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。
【請求項４】
前記導電性部材の移動手段が，移動機構と導電性部材の把持機構を備えた前記第１の電極である請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。
【請求項５】
前記新たに線材に圧着した導電性部材と金型との間で線材を切断する手段を備えた請求項１に記載の偏向コイルの巻線機。」
３　審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，①本件発明１は，特開昭６０－２４３９３３号公報(本訴甲３号証，審判甲２号証。以下，審決と同様に「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。），特開平４－９５３７２号公報（本訴甲４号証，審判甲１２号証。以下，審決と同様に「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。），及び，実願昭５７－１４７９３２号（実開昭５９－５３７８７号）のマイクロフィルム（本訴甲５号証，審判乙２号証。以下，審決と同様に「刊行物７」という。）に記載された発明（以下「引用発明７」という。）あるいはさらに周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，②本件発明２は，引用発明１，２，７及び「工場自動化事典」第２版（工場自動化事典編集委員会編，産業調査会出版部発行，昭和５９年８月１０日，３３９頁。本訴甲６号証，審判甲６号証。以下，審決と同様に「刊行物５」という。）に記載された発明，あるいはさらに周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，③本件発明３は，引用発明１，２，７，あるいはさらに周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，④本件発明５は，引用発明１，２，７及び特開昭６０－１１５１２８号公報（本訴乙１号証，審判甲３号証。以下，審決と同様に「刊行物４」という。）に記載された発明，あるいはさらに周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，いずれも特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができない，とするものである。審決が上記結論を導くに当たり，本件発明１と引用発明１との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「被覆導線からなる線材を供給する移動機構を備えた線材供給機構と，線材供給機構から供給される線材を巻き回して偏向コイルを形成する回転金型とを備えた
偏向コイルの巻線機において，
線材供給機構から供給された線材の両側から線材の外周に当接または近接し
て配置される導電性部材と，
前記導電性部材を線材に圧着し，かつ線材の導電性部材圧着部に所定の電圧
を印加する一対の第１の電極による圧着通電機構と，
前記導電性部材を移動する手段と，
移動した導電性部材を第１の電極以外の場所に係止する手段と，この導電性部材と前記圧着通電機構により新たに線材に圧着された導電性部
材との間に電圧を印加する一対の第２の電極
とを備えた偏向コイルの巻線機。」
相違点
「本件発明１は，偏向コイルの巻線機における工程の１つである線材に導電性部材（端子）を通電圧着する工程において，下記ア－１及びア－２の構成を採用したものであるのに対し，刊行物１記載の発明では，このような構成が採用されていない点においてのみ相違するものと認められる。（以下，「相違点ア」とする。）記
構成ア－１
前記導電性部材を導電性の帯状連続部材で構成し，
この帯状連続部材をその最先端部が前記圧着通電機構の第１の電極の間に送
り込まれるように供給する手段と，
前記線材供給機構から供給された線材が前記最先端部に挟み込まれた前記帯
状連続部材を所定の位置で切断する手段と
を備えること
構成ア－２
線材が前記線材供給機構を移動することによって前記最先端部に挟み込まれ
ること」
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，相違点アー１について，引用発明１に引用発明２及び７を組み合わせることについて阻害要因があることなどから，容易想到性がないにもかかわらず，これを容易に想到し得るものと誤って判断したものであり（取消事由１），また，引用発明１に引用発明２及び７を組み合わせたとしても，相違点ア－２の構成に想到することはできないのであるから，この点においても誤りであり（取消事由２），さらに，本件発明１が従来技術から予想し得ない顕著な作用効果を奏することを看過しており（取消事由３），これらの誤りは，請求項１のみならず，請求項２，３及び５に係る本件特許についてこれを無効とした審決の結論にそれぞれ影響を及ぼすことが明らかであるから，審決は請求項１，２，３及び５のいずれについても違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（相違点ア－１についての判断の誤り）引用発明１に対して引用発明２及び７を組み合わせることは困難である。(1)審決は，「刊行物１に記載された偏向コイルの巻線機においては，導電性部材（端子）を線材に圧着通電することと，その後圧着通電により線材の端部に接合された端子を用いて通電し，偏向コイルの線材相互を融着せしめてコイル形成体とすることとは，別個に考慮しうる技術的事項であるから，刊行物１記載の発明において，導電性部材を圧着通電する手段として，刊行物２及び刊行物７に記載された技術手段を適用することを阻害する特段の要因もない。」（審決書３１頁下から７行～最下行）と判断した。
しかしながら，導電性部材を線材に圧着通電することと，その後に接合された端子を用いて通電しコイル形成体とすることとが別個に考慮し得る技術事項であるとしても，このことは，引用発明１に引用発明２及び７を組み合わせる阻害要因の一つが存在しないことを意味するにすぎず，進歩性を否定するための必要条件であるが十分条件ではない。審決は，上記事項が別個に考慮し得る事項であることのみをもって，引用発明１に引用発明２及び７を組み合わせることが容易と判断しているのであり，誤りである。
(2)引用発明１に引用発明２及び７を適用するに当たっては，少なくとも，次の三つの阻害要因が存在する。
(ｱ)阻害要因１
引用発明１は，金属片を線材に圧着し通電する際に，小型抵抗溶接機２０が線材と平行に移動し，さらに，その溶接電極２１，２２が線材に対して垂直に移動するものである（別紙参考図２，３）。引用発明１に引用発明２及び７を適用するに当たっては，この小型抵抗溶接機２０，溶接電極２１，２２が移動する構成が阻害要因となる。なぜならば，帯状連続部材の最先端部を溶接電極２１，２２の間に送り込むためには，当然ながら，帯状連続部材の最先端部を送り込む際に小型抵抗溶接機２０及びその溶接電極２１，２２が静止していなければならず，小型抵抗溶接機２０，溶接電極２１，２２が移動する引用発明１においては溶接電極２１，２２の間に帯状連続部材の最先端部を送り込み得ないからである。引用発明１について，仮に，小型抵抗溶接機２０の移動機構を排除し，さらに，溶接電極２１，２２を所定位置に保持するように改変すれば，帯状連続部材の最先端部を溶接電極２１，２２の間に送り込み，圧着，通電を行うことが可能になるとの反論もあり得る。しかしながら，引用発明１では，別紙参考図２，３に示すように，線材を保持台１０に保持しておき，位置Ａ，位置Ｂの２箇所において金属片を線材に接続する構成であるので（甲３号証２頁右下欄３行～１５行参照），小型抵抗溶接機２０及びその溶接電極２１，２２は位置Ａ，位置Ｂの間を自由に移動できることが必要不可欠である。そのため，仮に，引用発明１において，小型抵抗溶接機２０の移動機構を排除し，溶接電極２１，２２を所定位置に保持するようにした場合，いずれか一方の位置でのみでしか金属片を接続することができなくなり，巻線機として正常に機能しなくなる。引用発明１を巻線機として正常に機能させるには，位置Ａ，位置Ｂの２箇所で端子片を接続するのをやめる等，巻線工程全体を見直すことが必要である。
引用発明１について，巻線機として正常に機能しなくなるような改変を当業者が行うとは通常考えられないことから，引用発明１に引用発明２及び７を適用することは困難である。
(ｲ)阻害要因２
引用発明１では，ノズル９が移動機構を有しているものの，線材に端子片を接続する工程においては，線材を保持台１０に保持して移動させないようにしている（甲３号証２頁左下欄１０行～３頁左上欄最下行）。引用発明１に引用発明２及び７を適用するに当たっては，この構成も阻害要因となる。なぜならば，圧着通電機構の電極の間に帯状連続部材の最先端部を送り込むのであれば，電極の間に載置されて移動することがない端子片（帯状連続部材の最先端部）に代えて，線材を移動させて線材を端子片に挟み込む必要が出てくるからである。線材を移動させないことを前提としている引用発明１にあっては，たとえ引用発明２及び７を適用したとしても線材を端子片に挟み込むことはできない。仮に，引用発明１の保持台１０を排除し，線材を移動させて端子片に線材を挟み込むように改変することが容易かどうか検討してみても，以下に述べるように，それによって引用発明１が本来意図していた性能を発揮できなくなる可能性があり，そのような改変が容易になし得たとは考えられない。別紙参考図２，３に矢印で示すように，引用発明１では，フィーダ１３，金属片支給機構の移動台１６及び小型抵抗溶接機２０をすべて保持台１０上に保持された線材に対して平行に配置，動作させることで，各構成要素間の位置関係の精度を向上させ，これによって，線材に端子片を挟み込む際，及び，圧着通電により端子片を線材に接続する際の精度，効率を高めている。そのため，引用発明１において線材を移動させて金属片に線材を挟み込むとなると，これらの配置，動作がすべて意味をなさなくなり，当初意図していた性能を達成できなくなる可能性がある。金属片を線材に接続する工程においてノズル９を静止させ線材を移動させないことは，いわば引用発明１の前提，基本となる構成である。
引用発明１に係る巻線機が本来意図していた性能を発揮できなくなるような改変を当業者が行うとは通常考えられず，引用発明１に引用発明２及び７を適用することには阻害要因がある。
(ｳ)阻害要因３
引用発明１では，位置Ａ，位置Ｂの２箇所において金属片を線材に接続しており，そのためには位置Ａ，位置Ｂの２箇所において線材を金属片に挟み込む必要がある。また，引用発明１に引用発明２及び７を適用するとなると，上記の通り線材を移動させて端子片に線材を挟み込む必要がある。しかしながら，引用発明１の位置Ａ，位置Ｂの２箇所への線材の挟み込みを同時に行う，２回に分けて行う，いずれの手順をとるにしても，一方の端部が巻き終わったコイルに接続され，他方の端部がノズル９に接続された状態にある線材を移動させて，２箇所の端子片への線材の挟み込みを実現するには，当業者であってもかなりの工夫を要すると考えられ，この点においても両者を組み合わせることにつき阻害要因が存在する。


(3)本件発明１は，請求項１に記載された構成を採用したことにより，巻線機の効率を飛躍的に向上させるものである。にもかかわらず，本件出願前にそのような構成が存在しなかったのは，刊行物３などに示されるように，従来は，固定された線材に対して端子片を移動させることにより端子片への線材の挟み込みを行うのが一般的であり，このような構成においては，前後の送り動作しかできない帯状連続部材では線材を挟み込みにくく，端子片に代えて帯状連続部材を用いるという発想が出てこなかったためである。
また，挟み込みを行う際に線材を固定する従来の構成では，線材供給機構であるノズルが動かないようにするのが当然であり，線材供給機構であるノズルを移動させて挟み込みを行うということは考えられなかった。これらの作業を圧着通電機構の電極の間で行うという考え方に至っては，従来全く存在しない独創的なものである。
２　取消事由２（相違点ア－２についての判断の誤り）(1)仮に，引用発明１に引用発明２及び７を組み合わせることができたとしても，本件発明１に想到することはできない。なぜならば，線材供給機構から供給された線材を，線材供給機構を移動させることで帯状連続部材の最先端部に挟み込むという相違点ア－２に係る構成は，引用発明１，２及び７のいずれにも開示されておらず，示唆もされていないからである。
すなわち，引用発明１，２及び７において，どのようにして線材を端子片に挟み込んでいるかをみてみると，引用発明１では，保持台１０に保持された線材の上に移動台１６が搬送してきた金属片を跨乗させることで挟み込みを実現しており，金属片に線材を挟み込む際にノズル９を保持台１０の手前に静止させ，線材を移動させない構成を採用している（甲３号証２頁右下欄３行～１５行）。また，刊行物２には，線材の挿入方法が何も記載されておらず，刊行物７では線材を手動又は自動で挿入するとの記載（甲５号証４頁６行～９行）はあるものの，具体的な挿入方法は何も記載されていない。本件発明１の上記構成は，いずれにおいても開示されていないのである。
また，引用発明１において，線材を移動して端子片に線材を挟み込むようにするに当たっては，阻害要因があることは既に述べたとおりである。よって，引用発明１に引用発明２及び７を適用したとしても，線材供給機構を移動させて線材を帯状連続部材の最先端部に挟み込むとの相違点ア－２に係る構成を導き出すことはできない。
(2)審決は，引用発明１の「線材供給機構であるノズル９自体に移動機構を有しているのであるから，線材に帯状連続部材の最先端部を圧着通電する場合に，線材を繰り出すだけでなく，該移動機構を用いて，線材を帯状連続部材へ移動することにより，線材をその最先端部に挟み込むようにする程度のことは，当業者であれば，容易になし得る設計的事項にすぎない。」（審決書３３頁末段～３４頁１段）と判断した。しかしながら，審決のこの論理では，移動機構を有するものであれば何であっても，それを移動させて線材を挟み込むことは容易ということになり，例えば，同じく移動機構を有する引用発明１の移動台１６，小型抵抗溶接機２０，小型抵抗溶接機２０の溶接電極２１，２２を移動させて線材を挟み込むことも容易ということになってしまう。
引用発明１のノズル９が移動機構を有していることのみをもって，ノズル９を移動させて線材を挟み込む構成までもが容易に想到できるとする審決は，論理に飛躍があり，明らかに不当である。
(3)「移動機構を有する線材供給機構」が出願時に公知であったことをもって相違点ア－２に係る構成を容易に導き出すことができたとする審決の理由には論理の飛躍がある。被告が引用する特公昭６０－２８３７９号公報（乙３号証，以下「乙３文献」という。）もガイドノズル１２が移動機構を有していることを示すにすぎない。
引用発明１では，端子片に線材を挟み込む際，わざわざ線材を保持台１０に保持して動かないようにしているのであり，このような引用発明１において線材供給機構であるノズル９を移動させて端子片への線材の挟み込みを実現するためには，それだけ強い動機付けが必要になるはずである。しかしながら，そのような動機付けは，引用発明１，２及び７には一切示されていない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）
(1)審決は，本件発明１の進歩性を否定する理由の一つとして，本件発明１が本件明細書の参考例と比較して格別な効果を奏しないことを挙げている（審決書３４頁２段～３段）。
しかしながら，本件発明１の進歩性を判断するに当たっては，従来技術である引用発明１が奏する効果と比較して，有利な効果があるかどうかを判断すべきである。本件明細書中に記載されている参考例は従来技術でないことは明らかであり，このような従来技術でないものとの比較において本件発明１の効果を認定し，本件発明１の進歩性を判断した審決には明らかな誤りがある。(2)本件発明１では，線材供給機構を移動させて線材を挟み込む構成を採用したことにより，線材を挟み込むための特別な機構（引用発明１における移動台１６，保持台１０等）が不要になるという優れた作用効果がある。この作用効果は本件明細書において，「ノズル１は圧着通電機構１３に線材８を導き，導電性部材１２の間に挟み込む機能を果たすため，線材８の外周に導電性部材１２を配置するための特別な機構も不用となる」（甲７号証［００４７］）と明確に記載されている。審決では，「本件明細書のどこにも・・・・線材供給機構により移動させる方法のほうが，優れている，或いは格別な効果があるとする記載はない」（審決書３４頁２段）とされているが，このような認定は本件明細書の上記記載を見落としたものであり，明らかに不当である。
本件発明１と引用発明１との比較においては，引用発明１では，金属片の圧着通電を行うためには，前工程での巻線が終了したら，線材を保持台１０に保持し，線材を一旦静止状態にした上で，二つの金属片を順次移送してきて線材上に跨乗させ，さらに別の位置に退避している小型抵抗溶接機２０を端子片脇まで移動させ溶接電極２１，２２を金属片位置まで移動させる必要があるのに対し，本件発明１によれば，前工程での巻線が終了後，圧着通電機構の間に送り込まれている帯状連続部材の最先端部に，線材供給機構を移動させて線材供給機構から供給されている線材を挟み込みさえすれば，直ちに次の巻線のための圧着通電を行うことができ，簡単な構成でありながら少ない工数で効率よく巻線工程を処理できるという優れた作用効果がある。


このような本件発明１の作用効果は，引用発明１が奏する作用効果（甲３号証３頁左下欄下から４行～右下欄２行），引用発明２及び７が奏する作用効果（甲４号証４頁左上欄下から５行～右上欄３行，甲５号証８頁７行～１２行）のいずれとも異なるものであり，本件出願時の技術水準から当業者が予測できる範囲を超えるものである。
第４　被告の反論の骨子
審決に，原告主張の誤りはない。
１　取消事由１（相違点ア－１についての判断の誤り）について(1)導電性部材(端子)を線材に圧着・通電すること(ヒュージング)は，接合技術に属し，線材の端部に接合された端子を用いて通電し，コイルの線材相互を融着せしめてコイル形成体とすること（ボンデイング）は，保形ないし固化技術に属する。両者は，別個に考慮し得る技術的事項であると同時に併用ないし組み合わせが慣用化されている技術的事項である。引用発明１に引用発明２及び７を適用することを阻害する特段の要因はない，とする審決の判断に誤りはない(2)原告は，引用発明１に引用発明２及び７を適用することについては阻害要因１及び３がある，と主張する。しかし，原告が主張する阻害要因は，いずれも当業者であれば容易に設計変更により解決できるものであり，何ら阻害要因とはならない。
原告が主張する阻害要因２も何ら阻害要因とはならない。すなわち，一般にこの種コイルの巻線機において，線材供給機構であるノズルは，複雑で多様な巻線や端子巻付けの配線を伴う巻線配線に有効に利用できるような移動機構が付属され，ノズル移動機構は巻軸の軸方向，巻軸と直角な左右方向，巻軸と直角な上下方向，周回運動をさせるように構成されているのが通例であり(乙３号証１欄２行～１６行，同２３行～２６行参照)，また，引用発明１では，線材供給機構であるノズル９自体に移動機構を有しているのであるから，線材に帯状連続部材の最先端部を圧着通電する場合に，線材を繰り出すだけでなく，当該移動機構を用いて線材を帯状連続部材へ移動することにより，線材を挟み込むようにする程度のことは，当業者であれば，容易になし得る設計的事項にすぎないのである。２　取消事由２（相違点ア－２についての判断の誤り）について引用発明２及び７においては，電極又は圧着装置に供給された導電性部材の上に，線材が何らかの方法又は機械で自動的に挿入され挟み込まれることが開示されている。
そして，線材供給機構であるノズルの移動機構は周知であり，また，引用発明１における線材供給機構に移動機構が備えられているのであるから，線材に帯状連続部材の最先端部を圧着通電する場合に，線材を繰り出すだけでなく，移動機構を用いて線材を帯状連続部材へ移動し，線材をその最先端部に挟み込む程度のことは，当業者であれば，容易になし得る設計的事項に過ぎない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
本件発明１には格別顕著な作用効果は存在しない。原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点ア－１についての判断の誤り）について(1)原告は，導電性部材を線材に圧着通電することと，その後に接合された端子を用いて通電しコイル形成体とすることとが別個に考慮し得る技術事項であるとしても，審決が，このことのみをもって，引用発明１に引用発明２及び７を組み合わせることが容易と判断したのは誤りである，と主張する。しかし，審決は，「導電性部材（端子）を線材に圧着通電することと，その後圧着通電により線材の端部に接合された端子を用いて通電し，偏向コイルの線材相互を融着せしめてコイル形成体とすることとは，別個に考慮しうる技術的事項であるから，刊行物１記載の発明において，導電性部材を圧着通電する手段として，刊行物２及び刊行物７に記載された技術手段を適用することを阻害する特段の要因もない。」（審決書３１頁５段）と判断しているだけである。すなわち，審決は，線材に導電性部材を圧着通電することと，偏向コイルの線材相互を融着することとが別個に考慮し得る事項であることによって，引用発明１に引用発明２及び７を組み合わせることに阻害事由がないと述べているだけであり，別個に考慮し得る事項であることのみから相違点ア－１の容易想到性について判断しているわけではない。審決は，引用発明１に引用発明２及び７を組み合わせることにより相違点アー１の構成に容易に想到し得ることについては，次のとおり判断しているのであり，原告の主張は，審決の判断を誤解するものであり，理由がないことは明らかである。
(ｱ)「刊行物２には，導電性部材を線材に圧着し，かつ線材の導電性部材圧着部に所定の電圧を印加する一対の電極による圧着通電機構において，導電性部材として連続した部材を使用するとともに，その端子となる部分の最先端部が圧着通電機構の電極の間に送り込まれるように供給する手段と，線材がその最先端部に挟み込まれた状態で連続した部材を所定の位置で切断する手段を備えることが記載されているといえる。」（審決書３０頁末段～３１頁１段）(ｲ)「刊行物７には，導電性部材を線材に圧着しする圧着機構において，導電性部材として帯状連続部材を使用し，その最先端部が圧着機構に送り込まれるように供給し，線材がその最先端部に挟み込まれた状態で帯状連続部材を所定の位置で切断することが記載されているといえる。」（審決書３１頁３段）(ｳ)「そして，刊行物２に記載された発明及び刊行物７に記載された発明は，いずれも，線材に導電性部材である端子を接合する装置であるという点では，刊行物１に記載された発明と共通するものであるうえ，特に，刊行物２に記載された発明と刊行物１に記載された発明とは，圧着通電により接合するという点でも共通し，刊行物７に記載された発明と本件発明１とは，連続した部材が帯状連続部材であるという点でも共通している。」（審決書３１頁４段）(ｴ)前記引用部分（審決書３１頁５段）のとおり（別個の技術事項であり，組合せに阻害要因がないこと）
(ｵ)「したがって，当業者であれば，刊行物２及び刊行物７に記載された発明に基づいて，刊行物１に記載された発明において，「断面略Ｕ字状の金属片」に代えて，線材が挟み込まれるまでは切断されない連続した部材を用いるとともに，連続した部材の最先端部を小型抵抗溶接機の電極に送り込むように供給する手段を設け，その最先端部に線材が挟み込まれた状態で連続部材を切断する手段を設けるようにすることは，容易になしうることと認められる。」（審決書３２頁１段）
(2)三つの阻害要因について
(ｱ)阻害要因１について


原告は，引用発明１に引用発明２及び７を適用するにあたっては，引用発明１における小型抵抗溶接機２０，溶接電極２１，２２が移動する構成が阻害要因となる，と主張する。
しかし，引用発明２及び７におけるクリンパ及びアンビル（引用発明１における小型溶接機に相当する。）は，移動機構を備えていないのであるから，引用発明１に引用発明２及び７を適用すれば，引用発明１の小型溶接機に代えて，引用発明２及び７のクリンパ及びアンビル，すなわち，移動しない小型溶接機を組み合わせることに想到するのが自然である。原告の主張は，引用発明１に引用発明２及び７を適用したものについても小型溶接機が移動することを前提とした主張であり，その前提において失当である。
原告は，仮に，引用発明１において，小型抵抗溶接機２０の移動機構を排除し，溶接電極２１，２２を所定位置に保持するようにした場合，いずれか一方の位置でのみでしか金属片を接続することができなくなり，巻線機として正常に機能しなくなる，とも主張する。
しかし，線材の２箇所に金属片を接続する場合，まず，位置Ａで線材の１箇所目に金属片を接続し，次に，線材を送り，同じ位置Ａで線材の２箇所目に金属片を接続すれば，小型溶接機を移動させる必要がないことは当業者にとって自明である。小型溶接機が移動しなければ，巻線機として正常に機能しなくなる，との原告の主張に理由がないことは明らかである。
(ｲ)阻害要因２について
原告は，引用発明１では，線材に端子片を接続する工程においては線材を保持台１０に保持して移動させないようにしているので，電極の間に帯状連続部材の最先端部を送り込む構成を採用したとしても，線材を最先端部に挟み込むことができない，と主張する。
しかし，引用発明２及び７においては，「線材に端子片を接続する工程においては線材を保持台１０に保持して移動させないようにしている」構成を採用していないのである。したがって，引用発明１に，引用発明２あるいは７を適用するならば，線材が保持台１０に保持される必要はないのであるから，線材を最先端部に挟み込むことができないといえないのは明らかである。原告の主張は，その前提において誤りがあり，採用することができない。
また，原告は，引用発明１の保持台１０を排除し，線材を移動させて端子片に線材を挟み込むように改変するとしても，引用発明１においては，フィーダ１３，金属片支給機構の移動台１６及び小型抵抗溶接機２０をすべて保持台１０上に保持された線材に対して平行に配置，動作させることで，各構成要素間の位置関係の精度を向上させ，これによって，線材に端子片を挟み込む際，及び，圧着通電により端子片を線材に接続する際の精度，効率を高めているのであるから，引用発明１において線材を移動させて金属片に線材を挟み込むとなると，これらの配置，動作がすべて意味をなさなくなり，当初意図していた性能を達成できなくなる可能性があるのであり，引用発明１に引用発明２及び７を適用することには阻害要因がある，と主張する。
しかし，審決が認定しているとおり，「刊行物５（判決注・甲６号証）にも記載されているように，端子部材として，本件明細書に記載された実施例に用いられている「一部を所定間隔で切り起こして折り曲げたフープ材」のような連続した部材を用いること自体は，本件の優先日の前すでに周知である」（審決書２９頁末段～３０頁１段）と認められる（甲６号証）。そして，巻線機の仕事の効率を向上させることは普遍的な課題であることからすれば，この課題を達成するために，引用発明１に上記周知技術を適用すること，すなわち，「線材に端子を接合する装置において，導電性部材として，線材が挟み込まれるまでは切断されない連続した部材を用いると共に，該連続した部材の最先端部を接合装置に送り込む手段，及び線材がその先端部に挟み込まれた状態でその連続した部材を切断する手段を備える」（審決書３０頁２段）引用発明２及び７を適用することは当業者であれば容易に想到し得ることである。このように，仕事の効率の向上という動機付けがある以上，引用発明１に引用発明２及び７を適用することは容易であり，その際に，引用発明１における「フィーダ１３，金属片支給機構の移動台１６及び小型抵抗溶接機２０をすべて保持台１０上に保持された線材に対して平行に配置，動作させる」との構成が不要となることが，特段の阻害要因とはならないというべきである。
(ｳ)阻害要因３について
原告は，引用発明１においては，位置Ａ，位置Ｂの２箇所において線材を金属片に挟み込む必要があるものの，線材側を移動させて２箇所に配置された金属片に線材を挟み込むのは，当業者にとっても困難である，と主張する。しかしながら，上記(ｱ)において述べたとおり，引用発明１に引用発明２及び７を適用したものにおいて，位置Ａ，位置Ｂの２箇所において線材を端子片に挟み込む必要があるとする理由はないのであり，原告の主張はその前提において誤っており，理由がないことは明らかである。
(3)原告は，本件発明１は，請求項１記載の構成を採用したことにより，巻線機の効率を飛躍的に向上させるものであり，本件出願前にそのような構成が存在しなかったのは，従来は，固定された線材に対して端子片を移動させることで端子片への線材の挟み込みを行うのが一般的であり，このような構成においては，前後の送り動作しかできない帯状連続部材では線材を挟み込みにくく，端子片に代えて帯状連続部材を用いるという発想が出てこなかったためである，と主張する。しかし，固定された線材に対して端子片を移動させることで端子片への線材の挟み込みを行うとの構成に対し，本件発明１のように「前記線材供給機構から供給された線材が前記線材供給機構を移動することによって前記最先端部（判決注・帯状連続部材の最先端部）に挟み込まれた」構成とすることが困難なことではないことについては，後記の取消事由２（相違点ア－２についての判断の誤り）において述べるとおりである。
２　取消事由２（相違点ア－２についての判断の誤り）について(1)原告は，線材供給機構から供給された線材を，線材供給機構を移動させることで帯状連続部材の最先端部に挟み込むという相違点ア－２に係る構成は，刊行物１，２及び７のいずれにも開示されておらず，示唆もされていないから，引用発明１に引用発明２及び７を適用したとしても，線材供給機構を移動させて線材を帯状連続部材の最先端部に挟み込むという相違点ア－２に係る構成を導出することはできない，と主張する。


しかし，審決は，「刊行物１記載の発明においては，本件発明１の「線材供給機構」に相当する「ノズル９」は，線材に接合された導電性部材をチャック２４に係止する際には移動するものであって，ノズル９自体に移動機構を有している。さらに，請求人が提出した甲第１４号証（判決注・乙３文献）にも記載されているように，線材供給機構自体に移動機構を備えることは，本件出願前にすでに周知である。・・・ところで，上記刊行物２及び刊行物７に記載された装置においては，電極或いは圧着装置に供給された導電性部材の上に，線材が何等かの方法で挿入され挟み込まれることは自明である。すなわち，前記刊行物２には，「１個の端子１７がアンビル９上に位置し，電線１３，１５が挿入されて両者がアンビル９上に配置されると」（摘記事項(2d)参照）と記載されているとおり，具体的な方法については記載がないものの，何等かの手段で，線材を挿入することが記載されている。また，前記刊行物７には，帯状連続部材を用いて線材に端子を接合する装置に関し，線材（リード線）の供給機構については具体的な記載がないものの，「このように，アンビル２７とクリンパー２８間にコネクター端子３とリード線１を挿入するには，・・・機械で自動的に行う場合とがある。」と記載されているように自動的に供給する何等かの手段を設けることは当然である。してみれば，前述のとおり，刊行物１記載の発明においては，線材供給機構であるノズル９自体に移動機構を有しているのであるから，線材に帯状連続部材の最先端部を圧着通電する場合に，線材を繰り出すだけでなく，該移動機構を用いて，線材を帯状連続部材へ移動することにより，線材をその最先端部に挟み込むようにする程度のことは，当業者であれば，容易になし得る設計的事項にすぎない。」（審決書３３頁３段～３４頁１段）と判断しているのである。すなわち，審決は，引用発明１に引用発明２及び７を適用することにより，相違点ア－２に係る構成に想到することが容易である，と判断しているのではない。審決は，引用発明１における線材を供給するノズル９自体に移動機構が備わっていること，線材供給機構自体に移動機構を備えることは，本件出願前にすでに周知であることを根拠として，引用発明２及び７の電極あるいは圧着装置に供給された導電性部材の上に，何らかの方法で線材が挿入され挟み込まれることが記載されていることからすれば，線材に帯状連続部材の最先端部を圧着通電する場合に，線材供給機構の移動機構を用いて，線材を帯状連続部材へ移動することにより，線材をその最先端部に挟み込むようにする程度のことは，当業者であれば，容易になし得る設計的事項にすぎない，と判断したものである。原告の前記主張は審決の判断を誤解するものであり，その前提において誤りがある。(2)原告は，引用発明１のノズル９が移動機構を有していることをもって，ノズル９を移動させて線材を挟み込む構成までもが容易に想到できるとする審決は，論理に飛躍があり，明らかに不当である，と主張する。しかしながら，刊行物１（甲３号証）には，①ノズル自体が移動機構を有していること，②当該移動機構の移動を制御することにより，ノズル，線材も移動可能であること，③金属片を線材に跨乗する際にノズルは線材と共に元の位置に復帰していることが記載されている。また，刊行物２及び刊行物７から，④電極あるいは圧着装置に供給された導電性部材の上に，線材を何らかの方法で挿入し挟み込ませることは自明であるといえ，その場合，何らかの方法として線材移動装置を用いて線材を移動させることで行うことは，機械分野の技術者においては普通に考えられることである。そして，引用発明１に，引用発明２及び７を組み合わせるに際し，引用発明１のノズルの移動機構により線材を移動させ，帯状連続部材の最先端部に線材を挟み込むようにする程度のことは，通常の創作能力を有する当業者が容易に推考できる程度のものといえる。原告の上記主張は理由がない。(3)原告は，引用発明１では，端子片に線材を挟み込む際，わざわざ線材を保持台１０に保持して動かないようにしているのであり，このような引用発明１において線材供給機構であるノズル９を移動させて端子片への線材の挟み込みを実現するためには，それだけ強い動機付けが必要になるはずであるが，その様な動機付けは引用発明１，２及び７には一切示されていない，と主張する。しかし，巻線機の仕事の効率を向上させるために，引用発明１に，導電性部材として線材が挟み込まれるまでは切断されない連続した部材を用いると共に，当該連続した部材の最先端部を接合装置に送り込むとの引用発明２及び７の構成を適用することに，十分な動機付けがあることは，前記のとおりである。原告の主張は採用することはできない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
(1)原告は，本件発明１では，線材供給機構を移動させて線材を挟み込む構成を採用したことにより，線材を挟み込むための特別な機構（引用発明１における移動台１６，保持台１０等）が不要になるという優れた作用効果がある，と主張する。
しかし，引用発明２及び７も，引用発明１における移動台１６，保持台１０を備えていないのであるから（甲４，甲５号証），原告が指摘する作用効果は，引用発明１に引用発明２及び７を適用することにより容易に想到し得る構成から当然に予想される作用効果であり，同構成のものから予測し得ない格別な作用効果とはいえないことは明らかである。


平成１１年（行ケ）第３９４号審決取消請求事件（平成１２年３月２９日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　社団法人日本フィランソロピー協会
代表者理事　　　      Ａ
訴訟代理人弁護士　　　高橋    隆二
同　　　　弁理士　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　特許庁長官　Ｃ
指定代理人　        　Ｄ
同　　　　　　　　　　Ｅ
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成５年審判第１６８１０号事件について、平成１１年１０月４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
Ｆは、平成４年３月３１日、「企業市民白書」の文字を横書きに書してなる商標（以下「本願商標」という。）につき、指定商品を平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表による第２６類「印刷物、その他本類に属する商品」として商標登録出願をした（商願平４ー４７４２７号）が、平成５年７月２６日に拒絶査定を受けたので、同年８月２０日、これに対する不服の審判の請求をした。
原告は、平成１０年９月２５日、Ｆから同商標登録出願に係る出願人の地位を譲り受け、同年１０月２８日、商標登録出願人名義変更の届出をした。特許庁は、同審判請求を平成５年審判第１６８１０号事件として審理したうえ、平成１１年１０月４日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１１月１日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願商標を、例えば印刷物に使用した場合、これに接する取引者・需要者は、政府発行の刊行物であるかのごとく、誤認するおそれがあり、ひいては商取引の秩序を乱し得るおそれがあるから、本願商標を商標法４条１項７号に該当するとして、拒絶した原査定は、適正なものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、商標法４条１項７号の解釈を誤り（取消事由１）、かつ、本願商標の使用が商品の品質又は出所を誤認するおそれがあると誤って認定した（取消事由２）結果、本願商標が商標法４条１項７号に該当するとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（商標法４条１項７号の解釈の誤り）
審決は、「本願商標を例えば『印刷物』に使用した場合、これに接する取引者、需要者は政府発行の刊行物であるかの如く、誤認するおそれがあり、ひいては、商取引の秩序を乱し得るおそれがある・・・したがって、本願商標を商標法第４条第１項７号に該当するとして拒絶した原査定は、適正なものである」（審決書７頁２５行～８頁１１行）として、商取引の秩序を乱すおそれがあることをもって、直ちに公序良俗を害するおそれがあるものと一般的に解釈したが、それは誤りである。
すなわち、公序良俗は、現代社会の一般的秩序を維持するために要請される倫理的規範を意味するものである。そして、公序良俗は、国家社会の一般的な健全な秩序をも含むものであることから、国家制度の一部である商標法制度においても、公序良俗を害するおそれがある商標を保護することが許されないことは当然であり、商標法４条１項７号は、かかる当然のことを規定したものと理解される。したがって、商標法において、公序良俗を害するおそれがあるか否かは、既に日本国の国家社会において保護すべきものとして秩序づけられた一般的な道徳観、健全な法制度に反するものであるか否かが、その判断のメルクマークになるものである。一般論としては、商取引における健全な秩序が公序を構成する一部であることは否定できないが、商取引秩序は公序そのものではない。公序を形成する社会文化的秩序を害するおそれがあるか否かの判断においては、法制度として確立した秩序、広く国民の間に定着した規範（道徳的規範も含む。）に反するか否かが問題とされるべきであり、当該商標を、事業として商品に使用する行為自体が、社会の一般的道徳観念に違反するか否かの認定が重要である。
しかるに、審決は、公序を形成する保護すべき社会文化的秩序の存否を具体的に認定することなく、本願商標が商取引の秩序を乱すおそれがあるとの一般論をもって、直ちに公序良俗を害するおそれがある旨判断したものであって、法解釈の誤りがあることは明らかである。
仮に、法律上又は社会倫理上、「白書」の文字が付された刊行物の発行が政府機関のみに許され、それ以外の者に対しては禁止されている事実があるとすれば、それは公序を形成するものと評価できるが、後述のとおり、そのような社会的事実はなく、むしろ出版業界及び国民一般は、民間人が「白書」の文字が付された刊行物を長期間にわたり数多く発行していることに慣れ親しんできた状況があり、かつ、そのこと自体が何ら違法と評価されるべきものではない。そうであれば、政府機関以外の者に対して、「白書」の文字が付された刊行物の発行を禁止することが、保護すべき社会文化的秩序であって、公序を形成しているものと認められないことは明らかである。
したがって、本願商標に対し、商標法４条１項７号を適用すべき余地はないものといわざるを得ない。


なお、審決は、「仮に原査定における拒絶条文の適用に齟齬があるとしても、・・・商取引の秩序を乱すおそれがある場合には、本条（注、商標法４条１項７号）に該当するものと判断するのが相当である。」（審決書６頁下から９～６行）とも説示するが、仮に、本願商標が「商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標」として、商標法４条１項１６号（平成３年法律第６５号による改正前のもの）により、又は「他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがある商標」として、同項１５号（同改正前のもの）により、拒絶されるべきであるところ、原査定及び審決は適用条文を誤ったものであると判断されるとしても、本願商標が登録されるべき理由がないとして、審決を維持すべきであると解すべきではない。２　取消事由２（商品の品質又は出所を誤認するとの認定の誤り）審決は、「『白書』は、政府が政治、経済、社会の実態や政府の施策の現状を広く国民に知らせることを目的としたもので、・・・現在、公務員白書、中小企業白書、観光白書など各省庁から３８種類の白書が発行されている。世上いわゆる白書と呼ばれるもののうちには、法律上、特にその作成が義務づけられておらず、各省庁によって、任意に作成されているものと法律上、講じた施策等について法律等に基づいて国会等に対する報告が義務づけられている場合にその報告書を白書として刊行しているものがあり、これらは、深く国民に浸透しているものと判断するのが相当である。・・・『企業市民白書』の文字は、『企業市民』についての現状報告を国民に周知させることを主眼としてとりまとめられた年次報告として発表される文書（白書）の意を表現したものとして理解されるというを相当とする」（審決書６頁下から３行～７頁２４行）としたうえ、「本願商標を例えば『印刷物』に使用した場合、これに接する取引者、需要者は政府発行の刊行物であるかの如く、誤認するおそれがあり、」（同７頁２５～２７行）と認定したものである。しかしながら、「白書」の文言を含む刊行物は、政府だけが刊行しているものではなく、他の発行主体が、書籍を含む印刷物として、長期間にわたり、数多く出版又は発行しており、かつ、それが社会的な秩序として国民に広く受け入れられているから、審決の上記認定は誤りである。
すなわち、政府発行の「白書」の名称は、法令に基づくものではなく、「政府刊行物（白書類）の取扱いについて」（昭和３８年１０月２４日事務次官等会議申合せ）に基づくものであるが、該申合せ自体、「白書」の文字を含む商標の使用を国民に禁止する趣旨を含むものではなく、かつ、法規範性がないことはもとより、国民一般に広く受け入れられたものであるともいえない。このように、「白書」の文字は、歴史的には、政府内部の取扱申合せに基づき使用されてきたものであるが、政府発行の「白書」は、その種類が限定されており、大蔵省印刷局の発行であって、販売ルートも限られており、読者層も特殊である。これに対し、「白書」の文字は、その良好なイメージを利用するために、一般社会においても、様々な経済取引分野や社会文化的活動などにおいて、一般的に使用されてきており、「白書」を含む題号で検索した図書目録データベース（甲第７号証）、出版データベース（甲第８号証）に見られるように、標題に「白書」の文字が付されたおびただしい数の刊行物が公益法人又は民間から出版されており、政府刊行物は僅かしかない。そして、このように標題に「白書」の文字が付された刊行物が極めて多量に発行されている事実に照らすと、一般社会において、標題に「白書」の文字が付された刊行物は、政府刊行物というよりは、統計、データ、報告書等の内容を示す刊行物として理解されているものというべきである。このように、「白書」の文字は、政府刊行物において使用された歴史的由来はあるにしても、現在の一般国民の認識においては、統計、データ、報告書等の内容を示す出版物として一般名称化しており、出版市場において、政府刊行物以外の「白書」の文字が付された刊行物と、政府刊行物との間で、品質又は出所の誤認を生じている事実は存在しない。もとより、このような社会状況は何ら違法なものではなく、むしろ社会の公序を形成する一部として評価しなければならないものである。そして、「本願商標を構成する『企業市民』の文字は、・・・『企業は地域社会の責任ある一員であり、良き市民でなければならないという考え方』を意味する」（審決書７頁１４～１７行）ことは、審決の認定するとおりであり、「企業市民」の語は、民間企業の活動における倫理的意味合いを含むものであって、民間レベルの活動分野に関する観念を有し、政府の施策や行政的業務とは一線を画すものであるし、「企業市民白書」が、政府刊行物の名称に存在するものでもない。以上のような状況と、一般消費者において、刊行物を購入する場合は、それに付した標章だけではなく、著作者、発行元等を確認のうえ選択する慣習があることを考慮すれば、本願商標を付した印刷物等が政府機関発行の刊行物であるかのように誤認されるおそれは全くないというべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（商標法４条１項７号の解釈の誤り）について商標法は、不正競争防止法と並ぶ競業法であって、登録商標に化体された事業者の信用の維持を図るとともに、商標の使用を通じて商品又は役務に関する取引秩序を維持し、もって産業の発達に寄与することを目的とするものである。そして、商標法４条１項７号は、この目的を具現する条項の一つとして、公益的観点から、公序良俗を害するおそれがある商標は、商標登録を受けることができない旨を規定するものであり、その立法趣旨から見て、その時代に相応する社会通念に照らし、当該商標をその指定商品に使用することが、社会公共の利益に反し、又は社会の一般的道徳観念に反するような場合も、同号の規定に含まれると解されるものである。すなわち、同号の規定する「公序」には、商標法の目的よりして、商品に関する取引上の秩序も含まれるものと解すべきである。
しかるところ、後述のとおり、「白書」は、国民に中央省庁の編集する刊行物として認識されているから、本願商標をその指定商品に使用するときは、該商品は、取引者・需要者に、中央省庁が編集し、取り扱っている白書であるかのような印象を与えるものであり、「白書」に対する社会、国民の信頼を害することになるから、そのような商標の使用は、社会公共の利益に反するものであり、ひいては商取引の秩序を乱すものというべきである。
したがって、本願商標が商標法４条１項７号に該当するものであるとした審決の認定・判断に誤りはない。


２　取消事由２（商品の品質又は出所を誤認するとの認定の誤り）について原告は、政府刊行物以外に、標題に「白書」の文字が付されたおびただしい数の刊行物が公益法人又は民間から出版されているとし、このことに照らせば、「白書」の文字は、現在の一般国民の認識においては、統計、データ、報告書等の内容を示す出版物として一般名称化していると主張する。しかしながら、「白書」について、一般国民は、中央省庁の編集する刊行物として認識しているというべきである。
すなわち、審決の認定するとおり、「白書」は、「政府刊行物（白書類）の取扱いについて」（昭和３８年１０月２４日事務次官等会議申合せ）に基づき、各省庁が編集し出版しているものであるが、この申合せ以前から、中央省庁の編集による刊行物として、長年にわたり発行されてきた政府公報の一つである。「白書」の語義につき、岩波書店発行の「広辞苑（第５版）」（乙第１号証の１）、三省堂発行の「大辞林」（同号証の２）、集英社発行の「imidas'99」（同号証の３）、朝日新聞社発行の「知恵蔵」（同号証の４）には、いずれも政府の報告書であるとしてのみ掲載されており、統計、データ、報告書等の内容を示す出版物の意の一般名称であるとする記載はない。
また、１９９９年１月１日～同年１２月３１日の「朝日新聞」の記事中の「ハクショ」と発音される語を含む記事を検索した結果（乙第２号証）に見られるように、新聞報道されるものは、政府機関（国連機関、諸外国政府機関を含む。）の編集によるものが多く（２０７件中１５１件、７３％）、一般国民が「白書」の文字に接するのは、中央省庁の刊行物としての白書である場合が圧倒的に多いと考えられる。
原告は、政府発行の「白書」が、大蔵省印刷局の発行であって、販売ルートも限られており、読者層も特殊であると主張するが、政府作成の「白書」であっても、大蔵省印刷局のみが発行しているものではなく、民間の出版社から出版されるものもあり、さらに、「白書」の文字が付された刊行物には、公益団体が編集し、中央省庁が監修しているものもある。また、政府発行の「白書」以外の、統計、データ等を扱う「白書」の文字が付された刊行物にしても、一般国民がこれに接する機会はさほど多くはなく、一般的に発行部数もそれほど多いとは考えられないところであり、政府発行の「白書」が、それらに比べても、なお販売ルートが限られ、読者層が特殊であるとする根拠はない。
なお、原告が引用する図書目録データベース（甲第７号証）及び出版データベース（甲第８号証）中には、「白書」の文字が書籍の題号として使用され、それ自体から「白書」として認識されないものが多く含まれるが、そのような例があることによって、一般国民の「白書」に対する認識が左右されるものではない。これらの実情に照らして、一般国民は、「白書」の文字が付された刊行物について、中央省庁が発行、編集、監修しているものと理解する場合が多いことは明らかであり、「白書」は、中央省庁の編集による刊行物（公式調査報告書）として、国民に定着しているものというべきである。
そして、中央省庁以外の編集に係る「白書」の文字を有する刊行物は、中央省庁の編集に係る報告書として認識されている「白書」に対する一般国民の信頼を利用しているものといえるものである。
しかるところ、本願商標は、「企業市民」の文字と「白書」の文字とからなり、「企業市民に関する白書」というべき書籍等の内容を表すものである。そして、一般国民は、中央省庁が編集する「白書」の名称及び内容のすべてを具体的に認識してはいないから、本願商標をその指定商品に使用した場合、一般国民は、本願商標により、それが、中央省庁の発行、編集、監修する刊行物であると認識し、誤認するおそれがあって、「白書」に対する取引者・需要者、ひいては一般国民の信頼を揺るがすものとなる。また、本願商標は、あたかも実在する「白書」の名称のような商標により、これが付された印刷物等が、中央省庁により発行、編集、監修されたものであると認識されるおそれがあることを利用するものであるといえるから、商取引の秩序を乱し、社会公共の利益に反するものというべきである。したがって、本願商標が商標法４条１項７号に該当するものであるとした審決の認定・判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（商品の品質又は出所を誤認するとの認定の誤り）について便宜上、取消事由２から判断する。
(1)　政府発行の「白書」が、「政府刊行物（白書類）の取扱いについて」（昭和３８年１０月２４日事務次官等会議申合せ）に基づくものであることは、当事者間に争いがなく、判例時報１３６３号２２頁所収の「重要法令関係慣用語の解説37　白書・青書」（甲第３号証）によれば、同申合せによって、白書類（中央官庁が編集する政府刊行物であること、内容は、政治経済社会の実態及び政府の施策の現状について国民に周知させることを主眼とするものであること等、所定の要件を備えたものをいい、正式書名（表題及び副題）中に「白書」の文字を含むもの、通称名中に「白書」の文字を含むもの、名称中に「白書」の文字を含まないものがある。）の内容、編纂及び公表についての責任体制、手続等が定められたほか、正式書名中に「白書」の文字を用いることができる白書類が限定されたうえ、閣議了解により追加することができる等とされたこと、わが国における「白書」は、昭和２２年７月４日に発表された経済実相報告書（経済白書）が最初のものであることが認められる。


また、「白書」の語義等につき、岩波書店発行の「広辞苑（第５版）」（乙第１号証の１）には、「（whitepaperの訳語。もとイギリス政府が外交報告書の表紙に白紙を用いたからいう）政府の公式の調査報告書。日本では、一九四七年片山内閣以来使用。」と、三省堂発行の「大辞林」（同号証の２）には、「［英国政府の報告書が白い表紙をつけ、whitepaperと呼ばれるところから］政府が、外交、経済など各分野の現状を明らかにし、将来の政策を述べるために発表する報告書。」と、集英社発行の「imidas'99」（同号証の３）には、「白書は、政府が国政の各分野の現状と課題をひとまとめにして報告書の形で広く国民に提示する公文書であり、主管省庁で調整され、閣議の了解を得て公表され市販される。外交青書（外務省）、防衛白書（防衛庁）、犯罪白書（法務省）など３０数種類発行されている。」と、朝日新聞社発行の「知恵蔵」（同号証の４）には、「政府各省が直面する課題と現状を研究・調査の報告書として提出されるのが白書。」と、それぞれ記載されており、これらの辞書、用語辞典類では、上記の中央官庁が編集する政府刊行物としての白書類についてのみ説明が付され、それ以外の刊行物であって、「白書」の文字が付されたものについては言及されておらず、「白書」が、統計、データ、報告書等の内容を示す出版物の一般名称であるとする説明もない。さらに、新聞記事データベース「G-Search」によって、１９９９年１月１日～同年１２月３１日の「朝日新聞」の記事中の「ハクショ」と発音される語を含む記事を検索した結果（乙第２号証）では、２１７件が該当し、そのうち、同音異義語「薄暑」が検索されたものや、著作権交渉中として、記事の内容が表示されないものが約１０件あるほかは、記事の内容に「白書」の文字を含んでいるところ、当該「白書」の表すものを見ると、外国の刊行物である場合を除き、その多くは中央省庁の編集、発行等に係る刊行物を意味しており、それ以外としては、地方公共団体の編集、発行に係る刊行物（番号１６３の「東京都の住宅白書」等）、官公署以外の編集、発行に係る刊行物（番号１６２の「インターネット白書９９」等）、テレビ番組の題名（番号１７３の「ビバリーヒルズ青春白書」）などが散見される程度である。
他方、「白書」を含む題号で検索した図書目録データベース（甲第７号証）及び出版データベース（甲第８号証、乙第３号証）に掲載された刊行物の題号、編著者、出版元等から見て、中央省庁の編集、発行等に係るもの以外の刊行物であって、題号中に「白書」の文字を含んでいるものも相当数存在することが認められる。
なお、前掲図書目録データベース（甲第７号証）及び出版データベース（甲第８号証、乙第３号証）によれば、中央省庁の編集等に係る「白書」には大蔵省印刷局の発行であるものが数多く見られるが、必ずしもそれに限られるものではなく、通商産業調査会、公正取引協会等の発行に係るものもあることが認められる。また、原告は、政府発行の「白書」が、販売ルートが限られており、読者層も特殊であると主張するが、そのような事実を認めるに足りる証拠はない。(2)　以上のように、「白書」は、昭和２２年以降、中央省庁が編集する政府刊行物の名称に用いられ、昭和３８年以降は、前示事務次官等会議申合せによって、名称に「白書」の文字を付し得る政府刊行物が限定される等、その名称管理がなされており、現在においては、政治・経済・社会の実態及び政府の施策の現状について、国民に周知させることを目的とする、報告書的な内容の「白書」が、三十数種類発行されているところ、わが国で刊行されている辞書、用語辞典類には、「白書」の語につき、このような政府刊行物としての性格が概ね正確に掲記され、また、新聞（一般全国紙）の記事がわが国の「白書」に言及する場合には、その多くが政府刊行物としての「白書」を意味していることが認められ、これらの事実に鑑みれば、「白書」の文字が付された刊行物は、一般に、そのような報告書的な内容の政府刊行物として、一般国民に認識され、かつ、編集の主体がこのように各中央省庁であることに由来して、その内容についての信頼性を形成しているものと認めることができる。
他方、中央省庁の編集に係るもの以外の刊行物であって、題号中に「白書」の文字を含む刊行物が相当数存在していることも前示のとおりである。しかしながら、これらのうちには、「１３（サーティーン）恋愛白書」など、小説又は漫画等であったり、「経済白書物語」など、「白書」に関する事項を内容とする著作であるために、題号に「白書」の文字を含むものなど、それが政府刊行物としての「白書」ではないことがたやすく見て取れるものがあるほか、前示のとおり、政府刊行物としての「白書」が、政治・経済・社会の実態及び政府の施策の現状について、国民に周知させることを目的とする、報告書的な内容の刊行物であるのに対して、これと同様に報告書的な刊行物であっても、「こども服白書」、「連合白書ー春季生活闘争の方針と解説」など、題号自体ないしは副題から見て、政府刊行物としての「白書」が扱う分野とは関連が乏しい分野に関するものと理解されるために、一般国民が、たとえ、三十数種類の政府刊行物としての「白書」全部の名称や内容を記憶していないことを考慮したとしても、政府刊行物としての「白書」ではないと容易に認識できるものもあり、これらは、政府刊行物としての「白書」に由来する「白書」の語の信頼性のイメージを利用すべく、その題号を選択したものと推認されるが、「白書」の文字を含む題号から、政府刊行物としての「白書」ではないと容易に認識できるものであるから、前示の「白書」についての一般国民の認識や信頼性に直ちに影響を及ぼすものではない。これに対し、題号のみからすると、政府刊行物としての「白書」が扱う分野ないしそれと密接に関連する分野に関するものと認識され、かつ、題号中の「白書」の文字から、政府刊行物としての「白書」と誤認するおそれのあるものもあり、これらは、一般国民の政府刊行物としての「白書」に対する信頼性を損なうものであるというべきものの、これらが存在するからといって、一般国民の「白書」に対する前示認識自体が影響を被るものということはできない。


(3)　しかるところ、「本願商標を構成する『企業市民』の文字は、・・・『企業は地域社会の責任ある一員であり、良き市民でなければならないという考え方』を意味する」（審決書７頁１４～１７行）ことは、当事者間に争いがなく、本願商標は、「企業市民」の文字と「白書」の文字とからなるものであるから、かかる「企業市民」に関する「白書」（報告書）というべき書籍等の内容を表すものである。そうすると、その内容は、企業全般のその活動に関するものとしても、地域社会に関するものとしても、経済・社会の実態に密接に関連するものであって、政府の後見的な施策の余地も考えられるものであり、かつ、一般国民が、三十数種類の政府刊行物としての「白書」全部の名称や内容を記憶しているとは考え難く、前示のような報告書的内容の刊行物を購入する場合に、常に必ず、著作者、発行元等を確認するとも考えられないから、本願商標をその指定商品中の、例えば印刷物に使用した場合、一般国民は、本願商標により、それが、政府刊行物としての「白書」であると認識し、誤認するおそれがあるものといわざるを得ない。したがって、審決が、「本願商標を例えば『印刷物』に使用した場合、これに接する取引者、需要者は政府発行の刊行物であるかの如く、誤認するおそれがあり、」と認定したことに誤りはない。
２　取消事由１（商標法４条１項７号の解釈の誤り）について商標法の目的が、「商標を保護することにより、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もって産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護すること」（同法１条）にあることに照らして、同法による商標の保護が、産業の健全な発達及び需要者の利益を損なうようなものであってはならず、同法４条１項７号にいう「公の秩序又は善良の風俗」も、このような観点から解すべきであって、そうであれば、商標の使用が、社会の一般的倫理的観念に反するような場合や、それが、直接に、又は商取引の秩序を乱すことにより、社会公共の利益を害する場合においても、当該商標は同号に該当するものとして、登録を受けられないものと解さなければならない。
しかるところ、政府刊行物としての「白書」が、政治・経済・社会の実態及び政府の施策の現状について国民に周知させることを目的として、中央省庁がこれを編集して発行するものであり、「白書」の文字が付された刊行物は、一般に、そのような報告書的な内容の政府刊行物として、一般国民に認識され、かつ、編集の主体がこのように各中央省庁であることに由来して、その内容についての信頼性を形成しているものであること、政府刊行物のうち、正式書名中に「白書」という文字を用いるものは限定されていること、本願商標をその指定商品に使用した場合には、その内容が政府の後見的な施策の余地もあることに鑑み、一般国民は、本願商標により、それが、政府刊行物としての「白書」であると認識し、誤認するおそれがあることは前示のとおりであり、さらに、「白書」についての一般国民の認識と、政府刊行物についての取扱いに照らして、本願商標に登録を認めて独占使用権、排他権を認めることは相当でないことをも考慮すると、本願商標は、政府刊行物としての「白書」に対する一般国民の信頼性を損なうものであって、商取引の秩序を乱し、また、社会公共の利益を害することになるものというべきであるから、商標法４条１項７号に当たるものといわざるを得ない。原告は、商取引秩序は公序そのものではないとか、審決が、公序を形成する保護すべき社会文化的秩序の存否を具体的に認定しなかったとか、当該商標を、事業として商品に使用する行為自体が、社会の一般的道徳観念に違反するか否かの認定が重要である等としたうえで、出版業界及び国民一般は、民間人が「白書」の文字が付された刊行物を長期間にわたり数多く発行していることに慣れ親しんできた状況があり、政府機関以外の者に対して、「白書」の文字が付された刊行物の発行を禁止することが公序を形成しているものと認められないと主張するところ、該主張は、要するに、中央省庁の編集に係るもの以外の刊行物であって、題号中に「白書」の文字を含む刊行物が、現実に相当数存在していることをもって、「白書」の文字が付された刊行物を発行することが公序に反するものではないとし、それ故に本願商標が商標法４条１項７号に該当するものではないと主張するものと解されるが、中央省庁の編集に係るもの以外の刊行物であって、題号中に「白書」の文字を含む刊行物の一部には、政府刊行物としての「白書」に対する一般国民の信頼性を損なうものがあり、本願商標をその指定商品に使用した場合には、当該商品もその類となるものであって、そのことの故に、商標法４条１項７号に当たるものと解すべきことは、前示のとおりである。原告の主張は、畢竟、独自の主張といわざるを得ず、これを採用することができない。
したがって、「本願商標を例えば『印刷物』に使用した場合、これに接する取引者、需要者は政府発行の刊行物であるかの如く、誤認するおそれがあり、ひいては、商取引の秩序を乱し得るおそれがある・・・したがって、本願商標を商標法第４条第１項７号に該当するとして拒絶した原査定は、適正なものである」とした審決の判断に誤りはない。
３　以上のとおりであるから、原告主張の審決取消事由は理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部


平成１６年１０月２９日判決言渡
平成１６年（少コ）第１８４４号　敷金返還請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１０月２２日
判　　　　　　決
主　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金２４万６５２５円及びこれに対する平成１６年７月１１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを４分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。４　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金３２万円及びこれに対する平成１６年７月１１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
原告と被告との間の，平成１１年１月２１日締結の東京都品川区ab－c－d－e号室についての賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」という。）に基づき，原告が被告に交付した敷金３２万円の原告から被　告に対する返還請求。
２　争　点
（１）原状回復の特約及びクリーニング代の借主負担等の特約が有効かどうか（２）本件原状回復等の各項目について原告負担が相当かどうか
第３　当裁判所の判断
１　原状回復義務について
（１）そもそも建物賃貸借においては，通常の使用によっても建物及びその付属設備等が時の経過によって古くなり，減価していくものであって，賃貸借はそのような減価の進行する期間，その建物を賃借人に使用させる賃貸人は，その対価として家賃を受け取っているのであるから，通常の使用によって生ずる損耗・汚損（通常損耗）は本来家賃でカバーされているものといわれている（家賃は，通常，貸家の減価償却費用，維持・管理費用，家主の利潤の三要素からなるといわれる由縁である）。
しかし，私的自治の原則，契約自由の原則から，経年の変化や通常損耗に対する修繕義務を賃借人に負わせるということも全く不可能というわけでないが，それは賃借人に法律上，社会通念上の義務と異なる新たな義務を課することになるから，次の要件が備わることが必要と解される。
ア　その特約の必要性があり，暴利的でない等の客観的，合理的理由があることイ　賃借人が通常の原状回復義務を越えた修繕等の義務を負担することの説明を受け，理
解し，納得していること
ウ　賃借人が特約による義務負担の意思表示をしていることしたがって，賃貸人が特約の存在を主張し，賃借人から特約の有効性が争われれば，当然，賃貸人がその立証の責めを負うということになる。
（２）まず，本件で争点（１）でいう原状回復については，被告は，その請求根拠として本件賃貸借契約書２０条及び特約事項（１）の乙の負担の項を，また，クリーニングについて２６条の各存在を指摘するところである。
しかしながら，２０条は「・・契約が終了したときは，・・原状回復の上・・明け渡す・・」というものであるが，原状回復とは，本件建物をリニユーアルして貸したのであるから，賃借人は完全に入居した当初の状態に戻して返還するということではなく，借主が賃借した当時の原状を変更したとき，例えば，賃借人が自ら設置したものは取り除く，あるいは，取り外したものは元に戻して返還しなければならないということであって，本条がそれ以上の意味を持つと読みとることはできない。したがって，これは当然のことを定めたものというべきであって，その対象として「本物件及び別紙付帯設備表において有とした付帯設備」との記載があるとしても，その意味が変わるところではない。いわゆる特約の存在と認めることはできない。仮に，本契約が，入居した当初の状態に戻して返還するという内容であるとすれば，まず，特約の有効性の検討をする必要があることになるが，５年３か月もの賃貸期間を経て，なお，次の入居者を確保する目的で行う設備の交換，化粧直しなどのリフォームを賃借人の負担させるというものであるから，民法の基本原則や旧建設省の委託を受けた財団法人不動産適正取引推進機構が平成１０年３月に公表したいわゆるガイドラインの基準を大きく超えるもので，賃借人に著しく不利益となるもので合理性がないといわざるを得ないことを指摘したい。
次に，同契約書の特約事項（１）の乙の負担の項については，この内容は，賃借人が賃借期間中に，これらの取替え，補修等を行った場合のその費用負担者としての賃貸人の義務を免除する趣旨の合意をしたものと解される。
更に，クリーニング費用の負担についての条項には，単に「・・借主負担とし・・」とする合意があるが，どういう条件のもとで，費用がどのくらいかかるかも不明な内容の契約であるから，明確性に欠け，賃借人に著しく不合理なもので合理性がないと言わざるを得ない。したがって，この条項は，合理的解釈のもとではじめて認められるもの，即ち，賃借人が明渡しに当たって通常求められる掃除やクリーニングをしていない場合にこれを認めるものとし，そのクリーニングの方法，箇所，その費用が相当であるかどうかを総合して決められるものと解される。そうすると，被告が本件のいわゆる原状回復費用の請求根拠としている前記各条項が，賃借人に特別の負担義務を定めた，いわゆる特約条項として特段の意味を持たないから，前記契約の効力について検討するまでもないこととなる。
２　原状回復等の各項目について原告負担が相当かどうかについて（１）争点（２）の原状回復等の各項目及びその費用については，原告が賃借した時点の状況，明渡し時の状況，賃借期間等を前提として，賃借人の通常使用による損耗・汚損の程度（通常損耗かどうか），経年劣化等によるものか，あるいは賃借人の故意・過失，善管注意義務違反，その他通常損耗を超える使用による損害に当たるか，その上で，賃借人が負担すべき損害として算定が相当なものかの検討がされることになる。


平成１７年３月３０日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１６年(ワ)第１２７９３号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１月２６日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ヤングファツション研究所
訴訟代理人弁護士　　　佐野洋二
妹尾佳明
引田紀之
被　　　　　　告　　　株式会社ヴェント・インターナショナル
訴訟代理人弁護士　　　窪田英一郎
柿内瑞絵
乾裕介
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金３８０万円及びこれに対する平成１６年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　当事者の主張
１　原告の主張
(1)　当事者
ア　原告は，婦人服の製造，企画，卸，販売等を目的とする株式会社であり，「ａｂｃ　ｕｎｅ　ｆａｃｅ（アーベーセー・アン・フェイス）」のブランドで，１０代の女性を主たる顧客層として衣服を販売している。イ　被告は，衣料品の販売等を目的とする株式会社であり，「ＬＩＺ　ＬＩＳＡ」，「ＴＲＡＬＡＬＡ　ｄｅ　ＬＩＺ　ＬＩＳＡ」等のブランドで，１０代の女性を主たる顧客層として衣服やアクセサリー等を販売している。
(2)　原告商品
ア　原告は，別紙商品目録(1)記載の商品（以下「原告商品」という。）を，平成１６年１月１４日に発注（加工出し）し，同月２２日から１枚２９００円で販売した。
イ　原告商品の形態は，以下のとおりである（以下では，単に「Ａ」，「Ｂ」等と表記することがある。）。
Ａ　襟ぐりを，後襟ぐりより前襟ぐりが開いている丸首ネックとして，Ｂ　襟ぐり，袖ぐり，ヒモはニットサテン生地を使用し，襟ぐりの中央
に複数のギャザーを入れ，
Ｃ　そのヒモは，前襟ぐりの中央の位置より首の後方で結ぶ様にして取
り外しが可能にし，
Ｄ　着丈をヒップラインが隠れる程度の長さとし，前身頃には４段のフリルを配し，裾は両脇が中央よりなだらかな曲線で下がっており，
Ｅ　そのフリルの先は，メローロックが施してあり，
Ｆ　フリルをギャザーを寄せて縫いつけた，
Ｇ　ノースリーブ型の薄手のやや光沢感がある天竺の生地からなるカッ
トソー
(3)　被告商品
ア　被告は，平成１６年３月ころから，別紙商品目録(2)記載の商品（以下「被告商品」という。）を１枚３９００円で販売した。イ　被告商品の形態は，以下のとおりである（以下では，単に「Ａ'」，「Ｂ'」等と表記することがある。）。
Ａ'　襟ぐりを，後襟ぐりより前襟ぐりが開いている丸首ネックとして，Ｂ'　襟ぐり，袖ぐり，ヒモはニットサテン生地を使用し，襟ぐりの中央
に複数のギャザーを入れ，
Ｃ'　そのヒモは，前襟ぐりの中央の位置より首の後方で結ぶ様にして取
り外しが可能にし，
Ｄ'　着丈をヒップラインが隠れる程度の長さとし，前身頃には４段のフリルを配し，裾は両脇が中央よりなだらかな曲線で下がっており，Ｅ'　そのフリルの先は，メローロックが施してあり，
Ｆ'　フリルをギャザーを寄せて縫いつけた，
Ｇ'　ノースリーブ型の薄手のやや光沢感がある天竺の生地からなるカッ
トソー
(4)　被告による模倣
原告商品と被告商品は，特徴的形状のほとんどが共通し，全体の形態もほぼ同一であるから，両者の形態は実質的に同一である。また，原告商品と被告商品とは，前記のとおり，発売時期の間が２か月と極めて近接しており，主たる顧客層も１０代の女性と共通していて，販売する店舗も同一又は近接している。
さらに，原告商品の特徴である「襟ぐりが丸首ネックとなっていて，取り外し自由なヒモを前襟ぐりの中央に配し，かつ下地に４枚の布をギャザーで留めた４段のフリルとその最下段についてその両脇が中央よりなだらかな曲線で下っている」という形態は，原告商品以前には市場に存在しなかった。以上のことからすれば，原告商品と被告商品の形態が実質的に同一になるということが偶然に生じたと考える余地はなく，被告が，原告商品を模倣して，被告商品を製造販売したことは明らかである。
したがって，被告による被告商品の販売行為は，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に該当する。
(5)　損害
ア　被告は，被告商品を少なくとも１０００枚販売した。原告は，原告商品１枚につき２０００円以上の利益を得る。したがって，不正競争防止法５条１項により，被告の行為による原告の損害は，金２００万円を下らない。
イ　原告は，弁護士費用として１８０万円を負担する予定である。
ウ　合計　３８０万円
(6)　よって，原告は，被告に対し，不正競争防止法２条１項３号，４条に基づいて，損害賠償金３８０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　被告の主張
(1)　原告の主張に対する認否
ア　原告の主張(1)について
認める。
イ　原告の主張(2)について
原告の主張(2)アは知らないが，イは認める。
ウ　原告の主張(3)について
原告の主張(3)アは認める。


原告の主張(3)イのうちＢ'及びＤ'は否認し，その余は認める。Ｂ'について，被告商品は，ニットサテンではなく，サテンテープを使用している。また，Ｄ'について，被告商品の着丈は，ヒップラインが隠れる程度の長さではなく，長くとも腰骨部分に届く程度の長さである。
エ　原告の主張(4)について
(ア)　否認する。
(イ)　原告商品及び被告商品は，フリルキャミ，フリルキャミソール，ティアードキャミ等と呼ばれる商品であり，特に平成１６年に流行した。被告の販売している商品は，すべてオリジナルであり，被告商品は，被告の社内デザイナーが「ＴＲＡＬＡＬＡ　ｄｅ　ＬＩＺ　ＬＩＳＡ」ブランドのためにデザインしたものであって，被告が原告商品にアクセスした事実もない。
オ　原告の主張(5)について
争う。
被告商品の販売数は９８枚である。
(2)　実質的同一性の有無について
ア　原告商品の形態
原告商品は，ＡないしＧのほか，以下の形態を有する。
Ｂ１　襟ぐり及び袖ぐりがやや深めに形成されている
Ｃ１　ヒモが長く，背中で大きな結び目を作りやすい
Ｄ１　前身頃の下地が最下段のフリル生地よりも長く，下地が裾から突
出する形となっている
Ｄ２　フリルの最下段が他の段に比べて全体に大きい
Ｆ１　前身頃の垂直方向の長さが約６０ｃｍである
Ｆ２　後身頃には特に模様が形成されていない
イ　被告商品との対比
(ア)　Ｂ１について
原告商品は，襟ぐり及び袖ぐりがやや深めに形成されているのに対して，被告商品の襟ぐり及び袖ぐりは，やや浅めに作られており，肩・胸・脇等が露出する度合いが少ない。
(イ)　Ｃ１について
原告商品のヒモは，長く，背中で大きな結び目を作りやすくなっているのに対して，被告商品のヒモは，原告商品よりも短くなっており，必要以上に背中の結び目が大きくならず，ヒモが必要以上に背中に垂れないようにデザインされている。
(ウ)　Ｄについて
原告商品では，両脇が強調されるのに対し，被告商品では，原告商品と比較して，裾の両脇への曲率が少ないため，裾部分が全体としてフラットな印象を与える。
また，被告商品のフリルの端は，縮れたように構成されており，直線的に仕上げられている原告商品よりも女性的な印象を与える。
(エ)　Ｄ１について
原告商品の前身頃の下地は，最下段のフリル生地よりも長く，下地が裾から突出する形となっているのに対して，被告商品は，下地がフリルよりも下に突出しておらず，フリルがそのまま裾部分を形成するため，華やかで女性的な印象を与える。
(オ)　Ｄ２について
原告商品のフリルは，他の段に比べて最下段が全体に大きく作られているため，下側に重心が置かれているのに対して，被告商品は，最下段のフリルを格別大きくしていないため，その重心はより上側にある。
(カ)　Ｆ１について
原告商品の前身頃の垂直方向の長さは，約６０ｃｍであるのに対して，被告商品の前身頃の垂直方向の長さは，約５５ｃｍであり，全体として小振りでキュートな印象を与える。
(キ)　Ｆ２について
原告商品の後身頃には，特に模様が形成されていないのに対して，被告商品の背中部分には，大きなハートと「Ｔ／Ｌ」の文字が描かれており，与える印象が異なる。
(ク)　色について
原告商品は，濃いピンク色であるのに対して，被告商品は，淡いピンク色である。
ウ　このように，原告商品が，全体として大ぶりで野暮ったい印象を与えるのに対して，被告商品は，縦の長さが短く，キュートな印象を与える点でデザインが相違するし，被告商品には，背中部分に大きなハートと「Ｔ／Ｌ」の文字が描かれている点でも原告商品と相違しており，原告商品と被告商品とは実質的に異なる。
(3)　同種商品が通常有する形態であること
ア　原告の主張する原告商品の形態について
(ア)　Ａについて
いわゆるランニングシャツと同じであり，没個性的な形態であって，新しいものではない。
(イ)　Ｂについて
襟ぐり，袖ぐり及びヒモをバイアステープ又はバイアス生地で処理することや，襟ぐり中央にギャザーを入れて円形をきれいに出すことは，洋裁の初歩的事項であり，没個性的形態である。
(ウ)　Ｃについて
数年前からの流行であり，没個性的形態である。
(エ)　Ｄについて
フリルの段を何段にするかは感覚的なものであるが，３段から５段が一般的である。
また，裾の両脇をわずかに下げて全体を美しく見せるテクニックも一般的であるし，着丈の長いカットソーも原告商品だけの特徴ではない。したがって，いずれも没個性的形態である。
(オ)　Ｅについて
フリルにより空気感を持たせるために，フリルの端を折り返して末端処理するのではなく，先端処理をメローロックにすることは当然である。この点は没個性的かつ技術的形態である。
(カ)　Ｆについて
フリルをギャザーを寄せて縫いつけることは，フリルを作る場合に必然的なものであり，技術的形態である。
(キ)　Ｇについて
ノースリーブのカットソー生地として，軽くて薄く適度な伸縮性を有することを特徴とする平編である天竺を用いることは，一般的であるから，没個性的形態である。
イ　各特徴の組み合わせについて
ランニングシャツ様のフリルキャミソールは，多数見られ，「定番ブラウス」として紹介されるほどであるから，それ自体没個性的形態である。また，襟ぐりから出ているヒモは，一般的に用いられているものであり，フリルキャミソールにおいても使用されている。
したがって，原告の主張する原告商品の特徴を組み合わせても，格別特徴的な形態は生じないから，原告商品は，全体として見ても没個性的なものである。
ウ　小括
以上より，原告商品の形態は，同種商品が通常有する形態である。
３　原告の反論
(1)　被告の主張(2)について
ア　Ｂ１について
被告商品は，原告商品とほぼ同一であり，むしろ原告商品の襟ぐり及び袖ぐりの方が浅い。
イ　Ｃ１について


原告商品のヒモが長く，被告商品と相違することは認めるが，この程度のヒモの長短は，実質的な違いをもたらすものではない。
ウ　Ｄについて
原告商品と被告商品は，その曲率はほとんど同じであり，両商品が異なる印象を与えるものではない。
エ　Ｄ１について
原告商品の前身頃の下地と最下段のフリル生地は，ほぼ同寸法である。なお，原告商品と被告商品の寸法がほぼ同一であることは，別紙商品実寸比較表のとおりである。
オ　Ｄ２について
原告商品のフリルの最下段が大きいことは認めるが，他の段との差は０．５ｃｍにすぎないし，被告商品もフリルの最下段が他の段より大きい。
カ　Ｆ１について
原告商品の前身頃は，５７ｃｍであり，被告商品の前身頃は，５６．５ｃｍであるから，０．５ｃｍの差があるにすぎない。
キ　Ｆ２について
被告商品に付されている大きなハートと「Ｔ／Ｌ」の文字は，自社ブランド（「ＴＲＡＬＡＬＡ　ｄｅ　ＬＩＺ　ＬＩＳＡ」）の略称にすぎず，模様ではない。また，この略称は，被告の他の製品にも付されており，被告商品に特有の形態ではないから，同一性を判断するための基準にはならない。仮に，このようなマークが存することにより，非同一性を認めることになれば，他人が苦心して創作したオリジナル商品に該マークを付することによって，極めて容易にそのすべてを非同一とできることになり，不合理である。
ク　色について
色の相違は同一性の判断に影響しない。
(2)　被告の主張(3)について
ア　Ａ及びＣについて
原告商品は，キャミソール型では一般的なフリルを丸首ネックと組み合わせたものであり，丸首ネックを採用したために胸元が開くことから，襟ぐりに取り外し可能なヒモを設けた。
また，胸の中央にヒモを付け，これを首の後方で結ぶようにした形状（ホルターネック）が，従来からよく見られるものであることは認めるが，ヒモ自体が，襟ぐり及び袖ぐりと一体的に形成されている点が特徴的であるし，取り外し可能であるためコーディネートの幅が広がるから，独創的かつ個性的である。
イ　Ｂについて
襟ぐり，袖ぐり，ヒモに同じニットサテン生地を使用することにより，この部分の一体性及び統一性を表現した形態となっており，しかも，サテン生地を使用して光沢感を出し，襟ぐりの中央にギャザーを入れて胸元に華やかさ及び重量感を表現しており，いずれも独特な形状，模様，質量感を有するから，個性的である。
ウ　Ｄについて
裾の両脇が中央からなだらかな曲線で下がった形態は，同種商品には全く見られなかった。
また，原告商品は，パンツと合わせて着用した時に，曲線であるヒップラインと裾の曲線をマッチさせ，ヒップラインがより美しく映えるように，意図的に総丈前中心を長めに設定しており，このような形態も同種商品にはなかった。
エ　Ｅについて
裾の先端処理の方法として従前から存在するメローロックと，他の部分との組み合わせが，個性的である。
オ　Ｆについて
技術的形態とは，特有の機能及び効用を発揮するために不可欠な形態をいうところ，フリルをギャザーを寄せずに縫いつけている商品も多数存在するから，通常有する形態ではない。
カ　Ｇについて
薄手で光沢感のある天竺の生地を使用したことは，独創的であり，色彩や質量感において特徴的である。
第３　当裁判所の判断
１　原告商品の形態
原告商品の形態が以下のとおりであることは，当事者間に争いがない（以下では，単に「Ａ”」，「Ｂ”」等と表記することがある。）。Ａ”　前襟ぐりよりも後襟ぐりの方が開いている丸首ネックであり，Ｂ”　前襟ぐりの中央に取り外し可能なヒモが付いており，当該ヒモを首の
後方で結ぶようになっていて，
Ｃ”　前襟ぐりの中央に複数のギャザーが入っており，Ｄ”　襟ぐり，袖ぐり及び上記ヒモにニットサテン生地を使用し，
Ｅ”　前身頃に４段のフリルが配され，
Ｆ”　上記フリルは，その先端にメローロックが施され，ギャザーを寄せて
縫いつけられており，
Ｇ”　着丈はヒップラインが隠れる程度の長さであり，Ｈ”　裾は中央部分から両脇部分にかけて曲線を描いて下降し，
Ｉ”　薄手のやや光沢感がある天竺の生地からなる，
Ｊ”　ノースリーブ型のカットソー
２　同種商品が通常有する形態か否かについて
(1)　まず，原告商品の形態が，同種商品が通常有する形態であるか否かを判断するところ，不正競争防止法２条１項３号で保護される商品形態は，必ずしも独創的な形態であることは必要ないが，同号の立法趣旨が資金及び労力を投下した商品形態の開発者の市場への先行利益を保護するものであることからすれば，同種の先行商品に全く同一の形態のものが存在しない場合であっても，既に市場で広く見られるいくつかの商品形態を単に組み合わせただけであって，しかも，その組み合わせること自体も容易であるような商品形態については，同法２条１項３号にいう「同種の商品が通常有する形態」に当たるものと解するのが相当である。(2)　そこで検討するに，証拠（乙１０ないし１３，１５ないし１７，１９ないし２４，２６，２９，３０，３２，３６ないし４０，４２ないし５０，５４（いずれも枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
原告商品と同様の，前身頃にフリルの配されたノースリーブ型のカットソーは，平成１４年夏ころから既に市場にて販売されており，同年及び平成１５年にかけて，若い女性向けファッション雑誌にも多数回取り上げられていた商品である。