公団は，本件建替事業の事業主体として，かつ本件建替後分譲住宅の販売主体として，従前賃貸借契約の賃借人であり本件建替後分譲住宅の購入者である原告らに対し，原告らが本件建替事業に協力し，さらに建替後分譲住宅を購入することによって損害を被らないようにするため信義則上の説明義務を負う。とりわけ，本件建替事業及びこれに伴う戻り分譲住宅購入という手続は，単純な売買契約あるいは賃貸借契約とは異なり，極めて稀で複雑な形態の手続，合意であり，原告らは，本件建替事業に伴う一時使用賃貸借への切替え，戻り分譲住宅の販売の手続や内容等を知り得ないから，公団は，原告らに対して，本件建替事業への協力（覚書の締結，一時使用賃貸借への切替え）が法律上どのような意味，効果を有するのかを十分に
理解できるよう原告
らに説明する義務がある。
また，建替事業により戻り分譲住宅を購入する原告らに対して，分譲住宅についての原告らの利害にかかわる重要事項（戻り分譲住宅を購入するために必要な手続，その価格等）についても，説明を尽くす義務がある。
イ　説明義務の具体的内容
(ア)　公団は，原告らに対し，建替事業への協力を申し入れるに際しては，借家法１条の２の正当事由の有無が問題となること，公団が行う建替事業が正当事由を具備すべき立退請求であることを正確に説明する義務がある。(イ)公団は，建替後の分譲住宅への戻り入居という選択肢があると説明するだけでは足りず，原告らがその判断を誤らない程度に，公団が提示する諸条件の具体的内容，建替後分譲住宅への戻り入居の具体的方法，手順についてまで正確に説明する義務がある。
特に，公団は，戻り入居者への優遇措置の説明として，「優先入居」という表現を頻繁に用いているのであるから，原告らがその意味を正しく理解できるよう，正確に，かつ十分な説明をする義務がある。
(ウ)　原告らが分譲住宅を購入するかどうかの判断をするにあたっては，売買代金が適正であるか否かと，将来にわたる売買代金変更の可能性の有無が重要な要素であったから，このような事情のもとでは，公団は，原告らに対し，価格の変更可能性が公団施行規則上も存在することを前提とした正確な説明をする義務，少なくとも，将来の変更可能性が存在しないという誤解を与えないように説明をする義務がある。
ウ　公団の説明義務違反行為
(ア)　借家法の適用及び正当事由に関する説明義務違反公団は，本件建替事業の実行は既定の事実であるとして一方的に協力を求め，公団の要求に従って仮移転することは，従前の借家権を消滅させることになること，立退を求めるには正当事由が必要であること，立退のための諸条件の提示が正当事由を補完するものであることについては一切説明していない。以上のとおり，建替事業実行に際し，公団が原告らに行った説明は，覚書の締結及びこれに続く一時使用賃貸借への切替えが従前の借家権を喪失させるものであること，公団の提示した条件が借家権喪失に伴う不利益を補うものであることを原告らに認識させるには不十分なものであった。
(イ)　「優先入居」に関する説明義務違反
「優先入居」について，公団は，「一般公募に先立って優先的に入居」ないし，「一般公募に先立って入居」と説明した。これを常識的に解釈すれば，同一条件における分譲住宅購入希望者のうち，戻り入居者を一般公募による購入者に先立って入居させる」との説明になる。原告らは，「優先入居」とは，「同時期に同条件で分譲住宅を取得する一般公募者と比較しての優先」という趣旨であると理解した。
(ウ)　代替給付の享受手続に関する説明義務違反
公団は，原告らが建替後の分譲住宅へ戻り入居するためには，公団の指示する手順，期限に従わなければならないことを繰り返し強調していた。公団は，戻り分譲住宅を選択し購入するためには，昀初の希望調査の段階で分譲を希望する必要があると説明した。
しかし，現実には，一旦建替後賃貸借住宅へ戻り入居した者や他の団地へ本移転した者が，その後に分譲住宅を購入し入居している。本件建替事業に反対し，公団から明渡請求訴訟を提起された従前賃貸住宅の居住者ですら，一般公募により分譲住宅を取得することは可能であった。
したがって，昀初の希望調査の段階で戻り分譲住宅を選択しておかなければ，建替後分譲住宅への戻り入居はできないとの説明は不適切であった。公団は，心理的圧迫を加えるような表現，態様による説明により，「期限までに意思を表明し，手続をしないと分譲住宅への戻り入居ができなくなる」との誤解を与え，本件各売買契約を締結させた。
(エ)　分譲契約の内容に関する説明義務違反
公団は，建替後分譲住宅の売買契約締結に際して，多数の原告らから公団の設定した価格が高すぎるのではないかとの質問を受けたのに対し，公団は法定の基準に従って売買対価を算出しているので減額できないし，今後も値下げはないと誤った説明をしたため，原告らは本件各売買契約締結時の価格が将来的にも変更できない性質のものであると誤信した。
エ　損害
(ア)　原告らは，当初から希望を出さなくても一般公募により戻り分譲住宅を購入できること，優先入居というのは単に順番において先に入居できるだけであること，一般公募を待てば戻り分譲住宅を廉価に購入できる可能性のあることを認識していれば，ことさら優先入居を希望し，価格において不利益な売買契約を締結することはなかった。
原告らは，分譲住宅購入に際し支払った価格相当額の損失を被っているが，本件戻り分譲住宅購入以後これに居住し，今後も居住し続けるという利益がある。したがって，損益相殺により，原告らが購入した金額と適正な価格との差額が原告らの被った損害である。
(イ)　原告らは，前記のとおり，公団の不十分な説明により分譲住宅を購入したものであり，公団の不誠実な対応に悩み，公団との交渉，訴訟の遂行等により，多大な心労を被っている。これを慰謝するには１戸あたり２００万円が相当である。(ウ)　弁護士費用は，前記(ア)及び(イ)の合計の１割に当たる額が相当である。
【被告の主張】


ア　原告らは，公団の説明義務として，建替事業に伴う立退請求には借家法１条の２にいう正当事由の有無が問題になること，公団の行う建替事業が正当事由を具備している立退要求であることを正確に説明する必要があると主張し，また，建替後分譲住宅への戻り入居を選択する場合，正当事由を補完したといえるいかなる優遇措置が講じられるのかを原告らが理解できる程度に明確な説明をする義務があると主張した上で，立退に関して借家法１条の２にいう正当事由が問題になることについて一切説明がなかったと主張する。しかし，本件建替事業における賃貸借契約の合意解除においては，借家法上の正当事由を問題にする余地が存在しないし，原告らは公団が提示した譲渡価格を了承の上譲渡契約を締結したのであるから，正当事
由に関する説明義務
について遡って問題にする主張は失当である。
また，原告らは，従前賃貸借の合意解除が借家権を喪失させることについて全く説明していないと主張するが，合意解約及び従前賃貸借契約の目的である建物が取り壊されることにより従前賃貸借契約が終了し従来の借家権が喪失するものであることは当然の理であり，公団がこの点に関し原告らに誤解を与えた事実はない。イ　原告らは，優先入居の意義に関する説明を主張するが，「優先」とは「公募に先立って」分譲住宅のあっせんを受けることができる旨を意味しているだけであり，分譲価格が一般公募に比較して有利であることまで含まないことは明らかである。そして，公団は，実際に，公募に先立ち，優先して住宅をあっせんし，約旨を履行している。その後原告らと同様の分譲条件での一般公募が行われなかったからといって優先入居の事実が否定されるものではない。したがって，優先入居に関する公団の説明は説明義務違反にはならない。
原告らは，代替給付の享受条件に関する説明義務違反を主張するが，公団が設定した期限までに賃貸借契約の合意解約に応じない場合は優先入居が保証されなくなるということであって，期限後であっても一般公募者とともに応募して契約に至れば入居できることは当初から当然のことであって，原告らに誤解を与える説明をした事実はない。
ウ　公団の担当者が，分譲を選択してから賃貸への移転はできるが，一旦賃貸を選択したら，その後に分譲を購入することはできない，今申し込まないと分譲は購入できない，というような説明はしていない。公団担当者は，建替後分譲住宅の計画戸数には上限があり，建設計画確定時に居住者の希望をできるだけ反映させられるよう申し込み確認を行ったに過ぎない。また，その後譲渡契約締結までの間に幾度か建替後分譲住宅希望者の意思確認を行ったのであるから，原告らは分譲住宅を購入する以外の選択も可能であった。
公団は，いったん賃貸を選択したら分譲住宅を購入することはできないとの説明はしていない。いったん賃貸を選択した後でも建替後分譲住宅への購入申込みの昀終期限までには建替後分譲住宅への購入申込みに変更することは可能であったし，賃貸住宅への入居後，一般公募によって分譲住宅を購入することは自由であることは当然のことである。
エ　公団が，分譲住宅について，将来にわたって絶対に値下げをしない旨述べたことは否認する。公団が値下げしない旨を述べたとしてもその時点での方針として述べたものであることは当然である。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件覚書２条１項違反による債務不履行の有無）について(1)　本件覚書２条１項に，「甲（公団）は，建替住宅への入居が可能となった場合には，乙（住民）に対して，公募に先立ち，優先して住宅をあっせんする。」と規定されている（以下，同条項を「優先入居条項」という｡）ことは，当事者間に争いがない。
原告らは，優先入居条項の意義について，原告らに対する建替住居のあっせんが，単に時期的に一般への公募に先行するだけではなく，価格においても一般公募による入居者より優遇されるか，少なくとも同等であることを意味しており，大幅に値下げをした上での一般公募は前記条項に違反すると主張し，他方，被告は，優先入居とは原告らに対する建替後建物のあっせんが一般公募に先立つことを意味するに過ぎないと主張するので，この点について検討する。(2)　たしかに，「優先」という文言の通常の意義及びこれが「公募に先立ち」という文言に引き続いて記載されていることからすれば，優先入居条項は，被告主張のように，単に，原告らへのあっせんが，時期的に一般公募に先立って行われることを規定したに過ぎないようにも解し得る。
しかし，優先入居条項は，一般公募が原告らへのあっせんに引き続いて直ちに行われる場合には，原告らに対する販売価格と一般公募における販売価格が同等ないし原告らにとって不利とならないことを前提とし，その上で，抽選によることなく原告らが確実に住居を確保できることを約したものであったと解すべきである。その理由は，以下のとおりである。
まず，公団が，入居者を募集しないまま完成した建物を放置することは通常考えられず，したがって，原告らに対するあっせんが行われた直後に一般公募が行われることが予定されていたと考えられる。
また，原告らに対するあっせんと一般公募がほぼ同時になされた場合，その価格に差を設ける（特に原告らに対する販売価格をより高額なものとする）べき合理的な事情は考えられない。
さらに，前記第２，２記載のとおり，原告らに対しては，優先入居の他に金銭の支払い等の条件が提示されているところ，原告らに対して一般公募の販売価格より高額な価格で販売すれば，金銭の支払いは条件として無意味になるし，本件覚書は，借地借家法上の借家権を有する原告らに対し，本件建替事業への協力を求める目的で提示されたものと解されるから，本件覚書が建替事業への協力者である原告らにとって不利なものであるとは考えられない。
(3)　しかし，他方，原告らに対するあっせんの後どれだけ期間が経過しても，また，原告らに対するあっせん後の経済状況にいかなる変動があったとしても，一般公募の販売価格が原告らに対する販売価格を下回ってはならないとの合意があったとまではいえない。
なぜなら，本件覚書締結時において，原告らに対するあっせんの後一般公募まで相当長期間が経過することはそもそも予定されていなかった（原告らも予想し得なかった）と考えられること，また，このような合意は，公団の販売活動に不合理な制限を課すものであって，公団がこのような合意をする意思を有していたとは考えられないことからすると，当事者の合理的意思解釈としても，前記のような合意がなされたとは認められないからである。


なお，ここにいう「相当長期間」とは，当初の分譲からの経過年数，その後の経済状況の変動可能性等を考慮すると，「数年以上」と解するのが相当である。(4)　以上によれば，優先入居条項は，一般公募が原告らに対するあっせんに引き続いて直ちに行われることを前提としたうえで，単に時期的に原告らに対するあっせんが一般公募に先行するだけではなく，販売価格の点においても一般公募と同等ないし原告らにとって不利とならないことを規定しているものというべきである。しかし，他方，一般公募が原告らに対するあっせん後相当長期間が経過した後に行われる場合の公募価格についての制約までは規定していないというべきである。(5)　以上に対し，原告らは，一般公募よりも価格の面で不利益な扱いを受けるのであれば優遇して扱われたことにはならないこと，本件覚書において，公団から原告らに対して提示された諸条件が，原告らの借家権の喪失と対価関係にあるから，両者は釣合いが取れていなければならないこと，公団が一方で金員の支払いを提示しておきながら販売価格に上乗せすることによってその回収を図るのであれば，金員の支払いは無意味になること等を根拠として，優先入居条項により，原告らに対する販売価格として，その時点での一般公募に耐えられる価格を設定すべき義務を負うと主張する。
しかし，原告らの主張によれば，原告らがここでいう公募に耐えられる価格を設定すべき義務とは，要するに後記適正価格設定義務と同旨のものと解されるから，このような義務があるか否かについては後に判断することとする。なお，借家権の喪失との釣合いや金員の支払い等，他の条件との整合性をいう点についても，一般公募が，原告らに対するあっせんとほぼ同時に行われた場合には，同種の住戸が同等の価格で販売されることが通常は期待されるから，これに反することが不当であることは明らかである。
しかし，このことは，一般公募が原告らに対するあっせんから相当長期間経過してから行われたり，経済情勢の変動の後に行われた場合には妥当しないから，公募価格が原告らに対する販売価格を常に下回ってはならないとの合意がなされたと認めることはできない。
(6)　これを本件についてみると，原告らが売買契約を締結したのは平成６年１２月１０日（Ｂ団地の原告ら）又は平成７年１０月３１日（Ａ団地の原告ら）であるのに対し，一般公募による売買契約が締結されたのは平成１０年７月２５日であり，原告らへのあっせんから公募までには３年前後の期間が経過しており，一般公募が原告らへのあっせんとほぼ同時に行われたとはいえない。そして，前記のとおり，本件覚書は，原告らへのあっせんと一般公募がほぼ同時に行われない場合の公募価格についての制約までは規定していないというべきであるから，本件の場合，公団が，原告らに対し，公募価格を原告らに対する販売価格より低く設定してはならないとの義務を負うとまでは認められないし，一般公募において，原告らへの販売価格より大幅に減額した価格で販売したからといって，それが本件覚書の優先入居条項に反するということはできない。(7)　結局，原告らは，原告らに対するあっせんとほぼ同時にほぼ同等の販売価格で一般公募が行われるという前提のもとに，公団と交渉を行い，その設定価格を承諾して任意に本件各売買価格を締結したものであるというべきである。仮に，その前提について，原告らの認識に錯誤があり，あるいは公団に何らかの帰責事由があるとするならば，それは，優先入居条項違反としてではなく，別の法理によって問われるべきである。
(8)　以上によれば，本件覚書違反を理由とする原告らの請求は理由がない。
２　争点(2)（錯誤の有無）について
(1)　原告らは，優先入居条項違反の主張が認められない場合の予備的主張として，本件各売買契約の錯誤無効を主張する。すなわち，原告らは，本件各売買契約における代金額は，①原告らの従前の借家権喪失と公団が提示した諸条件の履行の総体との対価性，等価性を損なうことのない価格であり，②相当な公募価格より高額でない価格であると認識していたが，実際には本件各売買契約における等価性は著しく損なわれており，売買代金額の相当性について重大な誤信があったというのである。そこで，以下この点について検討する。
(2)　前記①の認識について
ア　原告らの主張は，原告らは，公団が提示した諸条件の総体としての価値と，借家権を喪失することによって原告らの被る損害とがほぼ等価であると認識していたのに，実際には公団が提示した条件の価値が著しく低かったというものであると解される。
イ　原告らが仮にこのような認識を有していたとしても，代金額，目的物たる当該分譲住宅の同一性，性状等には何ら錯誤はなく，原告らの前記認識は，そのような条件で賃貸借契約の合意解除に応じるという効果意思が形成される過程における錯誤，すなわち動機の錯誤であるというべきである。したがって，原告らが有していた前記①の認識が少なくとも黙示的に表示されていない限り，本件各売買契約は無効とならないというべきである。
この点について，原告らは，「優先入居」等の諸条件は明示されており，これらの諸条件が，原告らが先行して従来の住居を明け渡すことの対価として提示されたものであることも表示されている（甲１の１，甲４）から，前記の認識は表示されていると主張する。
しかし，対価関係にあるということが直ちに等価であることを意味するわけではないから，対価であることが表示されていたとしても等価性が表示されているとはいえない。
(3)　前記②の認識について
原告らの主張は，原告らは，本件各売買契約における代金額が，相当な公募価格に比べて，同等かそれ以下であると認識していたから購入を決意したのに，実際には相当な公募価格に比して著しく高額な価格であったというものである。前記②の認識も効果意思の形成過程における錯誤であり，原告らがこの錯誤を理由として本件各売買契約の無効を主張するには，前記②の認識が表示されていることが必要である。
この点について，原告らは，「公募に先立つ優先入居」が本件覚書２条１項に明示されており，これは価格においても原告らが優遇されることを意味しており，したがって，売買代金額が相当な公募価格より高額でないことが明示されていたと主張する。
しかし，前記説示のとおり，優先入居条項が，原告らに対する売買代金額について，一般公募の時期の如何（一般公募が原告らへのあっせんとほぼ同時に行われるか，あるいは数年以上経過後に行われるか）にかかわらず，常にこれより低額であることを約したものとは解し得ないから，優先入居条項が明示されているからといって，原告らに対する売買代金が，実際に行われた一般公募での販売価格と同等かそれ以下であるという動機が表示されていたとはいえない。したがって，原告らが前記②の認識を有していたから本件各売買契約は錯誤無効であるとの原告らの主張は理由がない。


(4)　以上によれば，錯誤を理由とする原告らの請求も理由がない。３　争点(3)（適正価格設定義務違反の有無）について(1)　原告らは，公団には信義則上の適正価格設定義務（適正価格とは，正当事由を補完する一事由としての実質を失わしめない価格をいう。）を負い，公団が原告らに販売した価格はこの義務に反して不当に高額に設定されていたから，公団は適正価格と販売価格の差額分について損害賠償義務を負うと主張するので，この点について検討する。
(2)　一般に，公団は，公法人として分譲業務を行う際，販売価格の決定について，適切な価格を決定し，居住性能及び居住環境に優れた分譲住宅を供給するという公益目的があるといえるが，売主である公団と個々の分譲住宅の買主との関係は，私法上の契約関係である。
本件各売買契約の法的性質は，通常の売買契約と異なるものではなく，売主と買主との間には，売買契約締結前には，当該売買契約に関し，何らの権利義務関係も存在せず，また，買主は，売買契約を締結するか否かを自由に決定できるのであるから，特段の事情がない限り，売主が，買主に対して，信義則上の適正価格設定義務を負うことはないというべきである。
これに対し，原告らは，本件各売買契約に関する事情を考慮すると，公団は，原告らに対し，信義則上，適正価格設定義務を負うと主張するので，以下，原告らが主張する事情について検討する。
(3)ア　原告らは，公団は住宅に困窮する勤労者に対して一定水準の住宅を低廉な価格で供給するという目的を有し，その業務を適正に遂行するという義務の履行を担保するため，種々の法律上の規制が加えられていること，国民一般からの高い信頼を得ていることを根拠に，公団は，原告らに対し，適正価格設定義務を負うと主張する。
しかし，公団の目的等に公益性があるとしても，公団による分譲事業の法的性質は通常の不動産売買契約と異なるところはなく，一般論としては契約自由の原則が妥当するのであって，公団が公的な性格を有しているという点のみから，公団が締結する売買契約において適正な価格を設定しなければならないという法律上の義務を課すことは困難といわざるを得ない。
イ　次に，原告らは，住居の賃貸人たる公団に対して，原告らが，一般の賃貸借契約とは異なる強い信頼を寄せており，それは，一般国民の公団に対する信頼の高さを背景としていたと主張し，これを，公団の適正価格設定義務の根拠の１つとして挙げる。
しかし，原告らが公団に対して強い信頼を抱いていたという事実が認められるとしても，そのことから直ちに，原告らの公団に対する信頼及び協力を理由として公団が適正価格設定義務を負うとはいえない。
たしかに，契約の相手方が自分を信頼していることに乗じてその信頼を悪用し，不当に高額な価格を設定して自らの利益を図る等の特別な事情の下においては，当該行為が不法行為を構成することもあり得る。しかし，本件においては，原告らは，対策委員会を設置するなどして本件建替事業への対応策を検討したり，価格について交渉する等の対応を取っていたことが認められ（甲４３，４４の１及び２），合理的な判断ができないほど盲目的に公団を信頼していたとは認められないし，公団が原告らの信用を利用して自らの利益を図ったと認めるに足りる証拠もない。
ウ　さらに，原告らは，公団は，優先入居を本件建替事業推進の切り札として利用し，分譲住宅を購入することに高い価値があると信頼させ，かつ，そのような配慮をした建替事業に協力する居住者が不利益を被るはずがないと安心させた上で本件覚書を締結させたのであり，本件各売買契約と建替事業が，手段と目的という密接不可分の関係にあると主張し，これを適正価格設定義務の根拠と主張する。しかし，公団が，優先入居を，本件建替事業を促進するための切り札として利用したと認めるに足りる証拠はない。また，原告らの主張は，優先入居に高い価値があると信頼させた以上，その信頼を裏切らないよう，適正な価格設定をしなければならないとの趣旨であると解されるが，優先入居の内容は前記１記載のとおりであり，本件において，公団が，優先入居条項に基づき，適正価格設定義務を負うとは解し得ない。
したがって，前記原告らの主張も採用することができない。エ　原告らは，公団から原告らに対してなされた従前の借家契約の解約ないし更新拒絶の申入れに借家法１条の２にいう正当事由が必要とされることを前提として，本件各売買契約における譲渡対価は正当事由を失わせない内容を備えるものでなくてはならず，正当事由の補完措置としての実質を損なわない価格の設定が行われる必要があると主張する。
(ア)　そこで，まず，賃貸借契約の合意解除の申入れに正当事由を要するかについて検討すると，借家法１条の２は，正当事由なくして更新拒絶又は解約申入れをすることができないと規定しており，その文言上，合意解除の申入れに正当事由を要求してはいない。また，同条の趣旨は，賃貸人の一方的な意思に基づく賃貸借契約の終了から賃借人を保護することにあるものと解されるから，その趣旨からしても，賃借人が契約の終了に合意している場合に正当事由が必要であると解することはできない。そして，従来存続している賃貸借契約を合意解除することは，他にこれを不当とする事情の認められない限り，借家人に不利益な条件を設定したものということはできず，正当事由なくして合意解除をしたとしても，借家法１条の２，
６条等に反するもので
はない（昀高裁判所昭和３１年１０月９日第三小法廷判決民集第１０巻１０号１２５２頁参照）。
(イ)　次に，原告らは，本件における合意解除の申入れは，実質的には更新拒絶ないし解約申入れと同視すべきであると主張する。
しかし，本件建替事業に当たり，公団から住民らに示されたＡ団地建替事業概要（甲１の１）及びＢ団地建替事業概要（甲４）には，それぞれ，「一時使用賃貸借契約への切替え及び覚書の交換は，皆様との話し合いの結果，建替事業についてご協力が得られることとなったときに，従前の契約を解約し」，「皆様方のご理解とご協力により，一時使用賃貸借契約に切り替えをさせていただき」と記載されており，これらの記載によれば，公団の申入れが，公団の一方的な意思表示により従前の賃貸借契約を終了させるものではなく，住民の同意を求めるものであったことは明らかである。ほかに，公団の申入れが更新拒絶ないし解約申入れと同視すべきものであったと認めるに足りる的確な証拠はない。
(ウ)　以上によれば，本件覚書において提示された諸条件は正当事由の補完措置であり，譲渡価格もその実質を失わせないものでなければならないことを理由として，公団が適正価格設定義務を負うとはいえない。


オ　原告らは，本件各売買契約における分譲価格は，公団が一方的に決定し，契約の３か月前になって初めて提示されたものであり，原告らは，分譲価格が適正か否かを検証する資料を与えられないまま，公団に対する信頼を背景として，価格の適正さを疑うことなく本件各売買契約を締結したと主張する。しかし，住宅の売買において販売業者が価格を決定するのは一般的なことであるし，本件各売買契約の３か月前になって初めて価格が提示されたという点についても，この期間が購入の可否を検討するのに特に短く，十分な検討ができないものとまではいえない。
また，価格の適正さを検証する資料が与えられていなかったとの主張についても，住宅を購入しようとする者は，立地条件，面積や日当たり，交通の便等をもとに，他の物件と比較して価格の妥当性を検証するのが一般的であって（原告らに対してもこれらの資料は与えられていた。），本件各売買契約において公団が不動産鑑定の結果や積算の根拠を示さなかったことが特に不当であるとはいえない。さらに，原告らは，公団は，公団住宅の住民に対して，公団による価格設定が適正であることを強調してきたと主張するが，そこから直ちに適正価格設定義務が発生するとはいえない。
カ　本件各売買契約には譲渡制限条項が付されていたことについては当事者間に争いがないところ，原告らは，この点から，公団は慎重に価格を設定しなければならなかったと主張する。
しかし，譲渡制限条項は，自ら居住する者に住宅を分譲するという公団の目的を達成するためのものであり，かつ，公団が承諾すれば住宅の譲渡等ができる等，その制限は一定の合理的な範囲に限定されていることからすると，譲渡制限条項の存在が，適正価格設定義務の根拠になるとはいえない。
キ　以上によれば，原告ら主張の事情から，公団に適正価格設定義務が認められるとはいえず，適正価格設定義務違反を理由とする原告らの請求は理由がない。
４　争点(4)（説明義務違反の有無）について
(1)　原告らは，公団が説明義務に違反したと主張するが，説明義務違反の具体的内容は，①借家法の適用があること，公団の要求に従って仮移転すれば原告らの従前の借家権を消滅させることになること，立退を要求するには借家法１条の２にいう「正当事由」を具備する必要があること，公団からの条件の提示が正当事由を補完するためのものであることを公団は説明する必要があるのに，いずれについても説明していない，②優先入居の意味について，それが被告主張のように単に一般公募に先立って入居することを意味するにすぎないというのであれば，その点についての説明をしていない，③昀初の希望調査の段階で戻り入居を選択しておかなければ分譲住宅への戻り入居の機会が失われるという不適切な内容の説明を行った，④原
告らが本件各売買契
約に先立ち，売買価格について問い合わせたのに対し，公団は，今後値下げはないと誤った説明をした，という４点である。そこで，この４点について検討する。
(2)　前記①について
公団は，本件建替事業における合意解除においては正当事由を問題にする余地が存在しないから原告らの請求は理由がないと主張する。しかし，公団と原告らとの間における従前の賃貸借契約に借家法の適用がある以上，その解除について両当事者が合意する前の段階では，原告らは，公団からの明渡し要求に対し，正当事由が具備されていないことを主張して争うことができるのであるから，本件建替事業において正当事由を問題にする余地がないとはいえない。しかし，公団が公益を担っていることや，公団と原告らとの間には賃貸借契約に関する法制度についての知識に差があることを考慮しても，借家法上，賃貸借契約の解約申入れ及び更新拒絶には正当事由が必要である等の，一般的な法制度について，賃貸人が説明義務を負うとはいえない。
また，仮にこのような法制度についての説明義務が公団にあり，公団がこれを尽くしたとしても，裁判所が，正当事由が具備されていると判断すれば原告らは明渡しを余儀なくされるのであるから，前記①の説明義務を尽くすことが，原告らが主張する損害の回避につながるとはいえない（なお，本件建替事業において，正当事由が具備されていなかったと認めるに足りる証拠はない。）。以上によれば，説明義務の存在自体からみても，損害との因果関係からみても，前記①の説明義務違反に基づく原告らの請求は理由がない。
(3)　前記②について
原告らは，優先入居の意味について，それが被告主張のように単に一般公募に先立って入居することを意味するにすぎないというのであれば，その点についての説明をしていないと主張する。
しかし，優先入居の意味については，前記説示のとおり，一般公募が原告らに対するあっせんに引き続いて直ちに行われることを前提とした場合には一般公募と同等ないし原告らにとって不利とならないことを規定しているものと解釈できるのであるから，この点についての原告らの主張はその前提を欠き理由がない。もっとも，前記説示のとおり，あっせん後相当長期間を経過した後に行われる場合の公募価格についての制約までは規定していないと解釈すべきものであるところ，優先入居条項がこのような意味であることについて，説明義務違反が存するか否かを検討する。
まず，公団が優先入居条項についていかなる説明を行っていたかについてみると，公団は，「Ａ団地建替事業概要」に「建替後分譲住宅に入居される方には，建替後分譲住宅の一般公募に先立って，優先的に入居していただきます。」と記載し（甲１の１），また，「Ｂ団地建替事業概要」に「建替後住宅に入居を希望される方については，建替後住宅の一般公募に先立って，入居していただく住宅を決定します。」と記載している（甲４）ことが認められる。
これを検討すると，Ｂ団地の住民に対する説明においては，一般公募に先立つのが入居すべき住戸の決定であると表示されており，また，Ａ団地の住民に対する説明においても，「一般公募に先立って」との文言に続いて「優先的に」との文言が使用されていることにかんがみると，この説明を，あっせん後相当長期間が経過した後に行われる場合の公募価格と比較した場合でも売買代金額において原告らを優遇するとの説明と解することはできない。
公団が本件覚書に一般に使用されない語を使用したり，特に紛らわしい文言を使用するなど誤解を招くような表現をした場合や，誤解を招くような説明を行った場合は格別，本件においては，本件覚書の文言からしても，これについての説明からしても，優先入居条項はあっせん後相当長期間を経過した後に行われる場合の公募価格についての制約までは規定していないと解するのがむしろ自然な解釈であるから，このような場合，原告らが仮に「優先入居」について異なる解釈をしたとしても，公団が説明義務違反に基づく責任を負うとはいえない。また，仮に，公団が原告らの誤解を認識していた場合には，その誤解を是正する義務が生じることがあり得るが，本件において，公団が原告らの誤解を認識していたと認めるに足りる証拠はない。


以上によれば，前記②の説明義務違反に基づく原告らの請求は理由がない。
(4)　前記③について
原告らは，期限までに分譲住宅への戻り入居を希望する意思を表示しなければ分譲住宅を購入できないと説明されていたのに，本件建替事業に反対した住民までが一般公募に応じて分譲住宅を入手したことを挙げ，公団の説明は不適切であったと主張し，原告らの一部の者は，期限までに分譲住宅への戻り入居を希望する意思を表示しなければ分譲住宅を購入できないと説明されていたと供述する。しかし，甲３号証の１及び２，２６号証によれば，公団は，原告らに対し，移転期限経過後までに従前の賃貸借契約を一時使用賃貸借契約に変更せず，かつ，住宅の明渡しも行わなかった者は，建替後分譲住宅への優先入居ができないと説明していたにすぎないことが認められる。
原告らも，従前の居住者の入居が終了すれば一般公募が行われることは認識していたのであり，従前その団地に居住していたというのみで一般公募に応じる資格を失うとすることは明らかに不合理であるから（そうであれば，従前の居住者は一般の者に比して劣後することになるが，そのように扱うことに合理性がないことは明らかである。），原告らがそのように認識していたと認めることはできない。したがって，公団が，優先入居ができない場合は分譲住宅を購入すること自体ができなくなるとの説明をしたとは認められない。
そして，戻り入居を当初から希望していなかった者は，優先的な住居の確保という利益を享受することができず，その後，一般の者と同等の立場で公募に応じて住居を取得したのであり，これは公団が説明したとおりであるから，前記の公団の説明が不適切であったとはいえない。
以上によれば，前記③の説明義務違反に基づく原告らの請求も理由がない。
(5)　前記④について
ア　証拠によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　公団は，新Ａについて平成７年１０月３１日に，新Ｂについて平成６年１２月１０日に，原告らと本件各売買契約を締結した後，平成１０年７月に値下げしたうえでの公募を行うまで，一般公募を行わなかった（当事者間に争いがない。）。(イ)　平成９年５月２４日，公団東京支社改善業務部の改善業務課長は，新Ａの１４号棟，１５号棟に未入居の居室が多数残っている問題に関する住民への説明会の中で，当時の段階において，新Ａ付近の民間マンションとの比較からすると，原告らに販売した価格を維持したまま公募を行うのは困難であること，公団は，当初から，１４号棟，１５号棟についても，原告らの戻り入居の後に一般公募をすることを予定していたこと，団地の完成後平成９年５月２４日に至るまでの１年数か月の間，空き家があるということは決して正しいことではない等と述べた（甲１４，５６）。
(ウ)　公団千葉地域支社再開発・改善部の改善調整課長は，平成１０年３月１６日，新Ａ団地管理組合理事会において，不動産鑑定の結果を示したが，これによれば，原告らに対する販売の平均は，７１．０８㎡，３３５７万円であったが，不動産鑑定による価格は，同面積で，２４９１万６０００円であった（当事者間に争いがない。）。
(エ)　公団千葉地域支社再開発・改善部長は，新Ａ団地管理組合理事長にあてた，平成１０年６月１８日付「新Ａに係る未分譲住宅の価格の見直しについて」と題する書面において，現行の価格で公募した場合，現状の需給動向では分譲住宅としての入居促進は厳しいと見通され，そのため，値下げを行うこととしたこと，新しい価格は，昀近における民間分譲住宅の販売状況や取引の事例，地域における需給のバランス等を勘案し，不動産鑑定による評価額を参考にして決定したと述べた（甲２１）。
(オ)　公団神奈川地域支社地域支社長は，新Ｂ管理組合理事長にあてた，平成１０年６月１８日付「新Ｂに係る未分譲住宅の価格の見直しについて」と題する書面において，現行の価格で公募した場合，現状の需給動向では入居促進は厳しいと見通されたため，市場価格を勘案して値下げを行うこととしたと述べた（甲３３の１及び２）。
イ　前記認定に係る事実からすると，本件各売買契約当時，原告らに対する販売価格は，仮にその価格で一般公募を行ったとしてもやや高額に過ぎ買い手がつかないことが予想されたこと，公団も原告らへのあっせんに引き続いて直ちに一般公募を行うことは当面は困難であると認識していたことが推認できる。その理由を補足すると，以下のとおりである。
(ア)　公団は，本件各売買契約後平成１０年７月まで，新Ａにおいては約３年弱の間一般公募を行っていないが，これは，当初の販売価格を維持した場合，公募によって売却することが困難であると公団が認識していたからと考えられる。これに対し，被告は，建替事業が進行中の他団地の住民へのあっせんが予定されていたので一般公募を行わなかったと主張する。しかし，原告らへのあっせんの結果，入居したのは１４号棟６６戸中２２戸，１５号棟５５戸中１６戸と空き住戸が極めて多く，仮にあっせんの必要があるとしてもそのすべてを未入居のままにしておく必要はないと考えられるし，かえって，入居率の低さが治安にも影響すると考えられるから，他団地の居住者に対するあっせんの必要性が，約３年弱という長期にわたって，完成した多数の住戸を放置しておく理由として合理的かどうかには疑問がある。
また，前記認定のとおり，平成９年５月２４日，公団の課長が１年数か月にわたって多数の空き家がある状態は正しくないと述べていること，一般公募に踏み切れない理由として，周辺の民間のマンションの価格と比較して当初の価格が高額であることを挙げていることに照らすと，公団が一般公募を行わなかったのも，この価格を維持したのでは買い手が現れないことが予想されたからであったと認めるのが相当である。
そして，首都圏マンション分譲単価は，平成２年を１００とした場合，同６年が７３．０，同７年が６６．６，同９年が６６．６であるとする株式会社不動産経済研究所の調査結果が算出されていることが認められる（甲６）。(イ)　また，平成７年に新Ａの各住戸について公団が提示した価格は，前記第２，２(2)オ記載のとおりであって，平成２年に提示された価格（前記第２，２(2)ア(エ)）に比べ，昀大でも約８％の下落しかない。


(ウ)　以上(ア)，(イ)の事実に加え，本件の場合，原告らが本件各売買契約を締結した後，３年弱経過した時期に平均２５．５％価格を引き下げて一般公募が行われたことを併せ考慮すると，新Ａについて公団が平成７年に設定した価格（原告らへの販売価格）はやや高額に過ぎたと判断せざるを得ない。そして，公団が，原告らの入居後相当長期間一般公募を行っていないこと，分譲住宅への戻り入居希望者が減少していたこと，平成７年８月に一般公募による分譲が計画されていた１６号棟の建設を中止していることからすると，公団は原告らへのあっせんに引き続いて直ちに一般公募を行うことは当面は困難であると認識していたと認められる。(エ)　新Ｂについても，同様に３年半以上にわたって一般公募がなされていないこと，一般公募時には平均２９．１％価格が引き下げられたこと，平成６年の本件各売買契約時に，バブル崩壊前の平成２年時点で提示された価格とほぼ同様の価格であったこと（前記第２，２(3)ア(エ)，オ），等からすると，新Ｂについて公団が当初設定した価格も，やや高額に過ぎたと判断せざるを得ない。また，公団は原告らへのあっせんに引き続いて直ちに一般公募を行うことは当面は困難であると認識していたと認められる。
ウ　前記認定のとおり，公団は，本件各売買契約時点で，原告らへの譲渡価格がやや高額に過ぎ，仮にその価格で一般公募を行っても買い手がつかないことを認識しており，そのため，一般公募を原告に対するあっせんに引き続いて直ちに行う意思を有していなかったものと認められる。
これに対し，原告らは公団の本件建替事業に協力し，優先入居条項を含む本件覚書を締結しているところ，前記説示のとおり，優先入居条項には，一般公募が原告らの入居に引き続いて直ちに行われた場合には価格の面でも同等の条件で販売するという内容を含んでいるうえ，一般公募を当面行わないということは通常予想できる状況ではないから，原告らにおいては，本件各売買契約締結当時，一般公募が原告らの入居後直ちに行われ，価格の面でも同等の条件で販売されるものと認識していたものと認められる。
そして，優先入居条項においては，一般公募が原告らの入居後直ちに行われないという事態を想定していたものではないうえ，そのような特別な事態に至ったのは，経済情勢を別にすれば，買い手のつかないような価格設定を行った公団に原因があることは明らかであるから，このような場合，公団は，信義則上，原告らに対し，本件各売買契約を締結するに際し，現時点で一般公募を行うことを考えていないことを説明する義務があるというべきである。
しかるに，公団は，原告らに対し，何らこのような説明をしておらず，適切な説明を欠いたのであるから，公団（被告）は，原告らに対し，前記説明義務違反を理由とする損害賠償義務を負うというべきである。
５　原告らの損害について
(1)　原告らは，説明義務違反に基づく請求として，本件各売買契約における譲渡対価（販売価格）に一般公募における平均値下げ率を乗じた額を損害額と主張し，実質的に，譲渡対価と値下げ後の販売価格との差額を請求する。しかし，前記１説示のとおり，本件において，原告らの主張する優先入居条項は，一般公募が原告らに対するあっせん後相当長期間（数年以上）が経過した後に行われる場合の公募価格についての制約までは規定していないこと，また，前記３説示のとおり，原告ら主張の適正価格設定義務が認められないこと，さらに，当初の分譲からの経過年数，その後の経済状況の変動可能性等に照らして，単純に実際に行われた一般公募の販売価格をもって本件各売買契約時において設定すべき適正価格ともいえないことを総合考慮すると，平成１０年７月に行われた一般公募における販売価格（値下価格）をもって，原告らの財産的な損害の算定根拠とすることはできない。
したがって，本件各売買契約における原告らへの販売価格と値下げ後の販売価格との差額が原告らの損害であると認めることはできない（もっとも，前記のとおり，原告らへの販売価格の設定はやや高額に過ぎたことも事実であり，この点を全く無視するのは相当ではないから，このことを原告らの被った精神的損害において考慮すべき事情の１つとすることとする。）。
その他，原告らの財産的損害を認めるに足りる証拠はない。(2)　公団の不法行為の内容は，前記のとおり，原告らへのあっせんに引き続いて直ちに一般公募が行われることがないことにつき適切な説明を欠いたというものであり，その結果，原告らは，昀終的に本件各売買契約を締結するか否か，あるいは公団の賃貸住宅や民間住宅への移転を図るか否か等について，的確な判断をする機会を得られなかったというべきである。
証拠（各原告の陳述書及び一部原告の法廷における供述）によれば，原告らは，公団の本件建替事業に協力し，分譲住宅への戻り入居を選択したものであるところ，原告らに対するあっせんに引き続いて直ちに行われるべき一般公募が行われないことを公団から知らされないまま売買契約を締結し，結果的に高額な住宅を購入したものであり，このことにより大きな精神的苦痛を被ったものと認められ，前記４(5)アないしウで認定判断した内容を含め，本件における全事情を勘案すると，原告らの被った精神的苦痛を慰謝するには，各住戸当たり１５０万円（各原告は各住戸についての持分に応じた額）が相当と認められる。さらに，これと相当因果関係のある弁護士費用は，各原告につき前記慰謝料の１割が相当と認められる。(3)　よって，各原告の認容額は，別紙認容額一覧表「認容額合計」欄記載のとおり（遅延損害金の起算日は，本件訴状送達の日の翌日）である。
第４　結論
以上のとおりであるから，原告らの請求は，別紙認容額一覧表「認容額合計」欄掲記の限度で理由があるが，その余は理由がない。よって，訴訟費用につき民事訴訟法６１条，６４条，６５条１項本文を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３３部
裁判長裁判官        　芝　　　田　　　俊　　　文
裁判官　　　　　片　　　田　　　信　　　宏
裁判官　　　　　笹　　　井　　　朋　　　昭
別紙請求一覧表
│原告番│契約日｜持ち分│譲渡対価    │平均値下│損害額　   │慰謝料    │
弁護士費用│請求額     │


│号　│          │比率　│(円)      │げ率(%)│(円)    　│(円)        │
(円)      │(円)       │
│1   　│H7.10.31│1.0   │41,298,000│25.5%   │10,530,000│2,000,000│
1,253,000│13,783,000│
│2   　│H7.10.31│0.5   │41,446,000│25.5%   │5,284,000│1,000,000   │
628,000   │6,912,000│
│3   　│H7.10.31│0.5   │41,446,000│25.5%   │5,284,000│1,000,000   │
628,000   │6,912,000│
│4　   │H7.10.31│0.7   │41,446,000│25.5%   │7,398,000│1,400,000   │
879,000   │9,677,000│
│5   　│H7.10.31│0.3   │41,446,000│25.5%   │3,170,000│600,000     │
377,000   │4,147,000│
│6　   │H7.10.31│0.7   │33,275,000│25.5%   │5,939,000│1,400,000   │
733,000   │8,072,000│
│7   　│H7.10.31│0.3   │33,275,000│25.5%   │2,545,000│600,000     │
314,000   │3,459,000│
│8　   │H7.10.31│0.8   │41,343,000│25.5%   │8,433,000│1,600,000   │
1,003,000│11,036,000│
│9   　│H7.10.31│0.2   │41,343,000│25.5%   │2,108,000│400,000     │
250,000   │2,758,000│
│10　│H7.10.31│0.7     │41,652,000│25.5%   │7,434,000│1,400,000   │
883,000   │9,717,000│
│11　│H7.10.31│0.3     │41,652,000│25.5%   │3,186,000│600,000     │
378,000   │4,164,000│
│12　│H7.10.31│1.0     │41,034,000│25.5%   │10,463,000│2,000,000│
1,246,000│13,709,000│
│13　│H7.10.31│1.0     │41,549,000│25.5%   │10,594,000│2,000,000│
1,259,000│13,853,000│
│14　│H7.10.31│1.0     │41,652,000│25.5%   │10,621,000│2,000,000│
1,262,000│13,883,000│
│15　│H7.10.31│1.0     │33,378,000│25.5%   │8,511,000│2,000,000   │
1,051,000│11,562,000│
│16　│H7.10.31│1.0     │33,378,000│25.5%   │8,511,000│2,000,000   │
1,051,000│11,562,000│
│17　│H7.10.31│0.8     │33,378,000│25.5%   │6,809,000│1,600,000   │
840,000   │9,249,000│
│18　│H7.10.31│0.2     │33,378,000│25.5%   │1,702,000│400,000     │
210,000   │2,312,000│


│19　│H7.10.31│1.0     │33,378,000│25.5%   │8,511,000│2,000,000   │
1,051,000│11,562,000│
│20　│H7.10.31│0.7     │41,755,000│25.5%   │7,453,000│1,400,000   │
885,000   │9,738,000│
│21　│H7.10.31│0.3     │41,755,000│25.5%   │3,194,000│600,000     │
379,000   │4,173,000│
│22　│H7.10.31│0.5     │41,858,000│25.5%   │5,336,000│1,000,000   │
633,000   │6,969,000│
│23　│H7.10.31│0.5     │41,858,000│25.5%   │5,336,000│1,000,000   │
633,000   │6,969,000│
│24　│H7.10.31│0.8     │33,584,000│25.5%   │6,851,000│1,600,000   │
845,000   │9,296,000│
│25　│H7.10.31│0.2     │33,584,000│25.5%   │1,712,000│400,000     │
211,000   │2,323,000│
│26　│H7.10.31│1.0     │33,790,000│25.5%   │8,616,000│2,000,000   │
1,061,000│11,677,000│
│27　│H7.10.31│1.0     │33,584,000│25.5%   │8,563,000│2,000,000   │
1,056,000│11,619,000│
│28　│H7.10.31│1.0     │33,584,000│25.5%   │8,563,000│2,000,000   │
1,056,000│11,619,000│
│29　│H7.10.31│1.0     │33,481,000│25.5%   │8,537,000│2,000,000   │
1,053,000│11,590,000│
│30　│H7.10.31│0.8     │33,481,000│25.5%   │6,830,000│1,600,000   │
843,000   │9,273,000│
│31　│H7.10.31│0.2     │33,481,000│25.5%   │1,707,000│400,000     │
210,000   │2,317,000│
│32　│H7.10.31│1.0     │33,687,000│25.5%   │8,590,000│2,000,000   │
1,059,000│11,649,000│
│33　│H7.10.31│1.0     │33,584,000│25.5%   │8,563,000│2,000,000   │
1,056,000│11,619,000│
│34　│H7.10.31│1.0     │33,687,000│25.5%   │8,590,000│2,000,000   │
1,059,000│11,649,000│
│35　│H7.10.31│1.0     │33,172,000│25.5%   │8,458,000│2,000,000   │
1,045,000│11,503,000│
│36　│H7.10.31│0.7     │33,584,000│25.5%   │5,994,000│1,400,000   │
739,000   │8,133,000│
│37　│H7.10.31│0.3     │33,584,000│25.5%   │2,569,000│600,000     │
316,000   │3,485,000│


│38　│H7.10.31│1.0     │33,893,000│25.5%   │8,642,000│2,000,000   │
1,064,000│11,706,000│
│39　│H7.10.31│1.0     │40,828,000│25.5%   │10,411,000│2,000,000│
1,241,000│13,652,000│
│40　│H7.10.31│1.0     │33,378,000│25.5%   │8,511,000│2,000,000   │
1,051,000│11,562,000│
│41　│H7.10.31│1.0     │33,378,000│25.5%   │8,511,000│2,000,000   │
1,051,000│11,562,000│
│42　│H7.10.31│0.7     │33,790,000│25.5%   │6,031,000│1,400,000   │
743,000   │8,174,000│
│43　│H7.10.31│0.3     │33,790,000│25.5%   │2,584,000│600,000     │
318,000   │3,502,000│
│44　│H6.12.10│0.5     │42,400,000│29.1%   │6,169,000│1,000,000   │
716,000   │7,885,000│
│45　│H6.12.10│0.5     │42,400,000│29.1%   │6,169,000│1,000,000   │
716,000   │7,885,000│
│46　│H6.12.10│0.9     │55,797,000│29.1%   ｜14,613,000│1,800,000│
1,641,000│18,054,000│
│47　│H6.12.10│0.1     │55,797,000│29.1%　│1,623,000   │200,000   │
182,000   │2,005,000│
│48　│H6.12.10│1.0     │44,872,000│29.1%　│13,057,000│2,000,000   │
1,505,000│16,562,000│
│49　│H6.12.10│0.9     │45,593,000│29.1%　│11,940,000│1,800,000   │
1,374,000│15,114,000│
│50　│H6.12.10│0.1     │45,593,000│29.1%　│1,326,000   │200,000   │
152,000   │1,678,000│
│51　│H6.12.10│1.0     │45,387,000│29.1%　│13,207,000│2,000,000   │
1,520,000│16,727,000│
│52　│H6.12.10│1.0     │57,306,000│29.1%　│16,676,000│2,000,000   │
1,867,000│20,543,000│
│53　│H6.12.10│0.6     │58,954,000│29.1%　│10,293,000│1,200,000   │
1,149,000│12,642,000│
│54　│H6.12.10│0.4     │58,954,000│29.1%　│6,862,000   │800,000   │
766,000   │8,428,000│
│55　│H6.12.10│1.0     │60,602,000│29.1%　│17,635,000│2,000,000   │
1,963,000│21,598,000│


│56　│H6.12.10│1.0     │59,572,000│29.1%　│17,335,000│2,000,000   │
1,933,000｜21,268,000│
│57　│H6.12.10│0.5     │59,572,000│29.1%　│8,667,000   │1,000,000│
966,000   │10,633,000│
│58　│H6.12.10│0.5     │59,572,000│29.1%　│8,667,000   │1,000,000│
966,000   │10,633,000│
│合計　│        │      │          │     　│441,424,000│82,000,000│
52,319,000│575,743,000│
別紙認容額一覧表
│原告番号│持ち分      │請求額      │認容額      │            │││          │比率      │(円)        │            │            │││          │          │            │慰謝料      │弁護士費用│認容額
合計│
│          │          │            │(円)        │(円)        │(円)││1         │1.0       │13,783,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│2         │0.5       │6,912,000   │750,000     │75,000      │825,000││3         │0.5       │6,912,000   │750,000     │75,000      │825,000││4         │0.7       │9,677,000   │1,050,000   │105,000     │
1,155,000│
│5         │0.3       │4,147,000   │450,000     │45,000      │495,000││6         │0.7       │8,072,000   │1,050,000   │105,000     │
1,155,000│
│7         │0.3       │3,459,000   │450,000     │45,000      │495,000││8         │0.8       │11,036,000│1,200,000     │120,000     │
1,320,000│
│9         │0.2       │2,758,000   │300,000     │30,000      │330,000││10        │0.7       │9,717,000   │1,050,000   │105,000     │
1,155,000│
│11        │0.3       │4,164,000   │450,000     │45,000      │495,000││12        │1.0       │13,709,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│13        │1.0       │13,853,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│14        │1.0       │13,883,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│15        │1.0       │11,562,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│16        │1.0       │11,562,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│17        │0.8       │9,249,000   │1,200,000   │120,000     │
1,320,000│
│18        │0.2       │2,312,000   │300,000     │30,000      │330,000││19        │1.0       │11,562,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│20        │0.7       │9,738,000   │1,050,000   │105,000     │
1,155,000│


│21        │0.3       │4,173,000   │450,000     │45,000      │495,000││22        │0.5       │6,969,000   │750,000     │75,000      │825,000││23        │0.5       │6,969,000   │750,000     │75,000      │825,000││24        │0.8       │9,296,000   │1,200,000   │120,000     │
1,320,000│
│25        │0.2       │2,323,000   │300,000     │30,000      │330,000││26        │1.0       │11,677,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│27        │1.0       │11,619,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│28        │1.0       │11,619,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│29        │1.0       │11,590,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│30        │0.8       │9,273,000   │1,200,000   │120,000     │
1,320,000│
│31        │0.2       │2,317,000   │300,000     │30,000      │330,000││32        │1.0       │11,649,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│33        │1.0       │11,619,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│34        │1.0       │11,649,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│35        │1.0       │11,503,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│36        │0.7       │8,133,000   │1,050,000   │105,000     │
1,155,000│
│37        │0.3       │3,485,000   │450,000     │45,000      │495,000││38        │1.0       │11,706,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│39        │1.0       │13,652,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│40        │1.0       │11,562,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│41        │1.0       │11,562,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│42        │0.7       │8,174,000   │1,050,000   │105,000     │
1,155,000│
│43        │0.3       │3,502,000   │450,000     │45,000      │495,000││44        │0.5       │7,885,000   │750,000     │75,000      │825,000││45        │0.5       │7,885,000   │750,000     │75,000      │825,000││46        │0.9       │18,054,000│1,350,000     │135,000     │
1,485,000│
│47        │0.1       │2,005,000   │150,000     │15,000      │165,000││48        │1.0       │16,562,000│1,500,000     │150,000     │
1,650,000│
│49        │0.9       │15,114,000│1,350,000     │135,000     │
1,485,000│


JAddress
JapanNLIASystem   NLIA
JAddress
NLIA
JAddress
TestOperationSunrise
Operation
NativeLanguageInternet   AddressNLIANativeLanguageInternet   AddressNLIA
DomainNameSystem
abc
ab
ddab
UniformResourceLocator
cdhttp://directory.net/NUMBER
http://
ftpgopher
schemes
eabc
URL2URL
NLIA
NLIA
NLIA
aabbccdprovidingadescriptor   attheclientprovidingadescriptor   comprisingatelephone
numberatthe   client
aabbccddeeaabbcc
45
NLIANameServer   NLIA
NLIANameServer
NLIANameServer
NLIANameServer   NLIA
45
NLIA
NLIAName
Server
NLIA
NLIANameServer
NLIANameServer   NLIA
NLIA
abab
ab
ab
ab
a2
NLIA
NLIA
abab
aa
bb
aa
bb
ComputerCommunicationReview   Volume17,Number   5SpecialIssueAYellow-PagesService   foraLocal-Area   NetworkLarryL.   Petersonab
descriptor
ab
aX
bca
b5.2
baUniformResourceLocatorsUniformResourceLocatorsbaba
Map
/a/b/*/a/b/
/X/Y/Z/*
Redirect
Redirect
http:///
Redirect/a/b/*URL
bc
ba
speedresarch
abc
ab
aa
aab   c
aRedirect
/a/b
cababbTestOperationSunrise   Operation
NLIA
NLIANameServer
NLIA
JAddress
NLIANLIA
NameServer
ab
NLIA
JAddress
SunriseOperation3
CommercialOperation
COMPUTERCOMMUNICATIONREVIEWVolume17,Number5Special   IssuePart8.   RESOURCESHARINGINDISTRIBUTEDSYSTEMSLarry   L.PetersonA   Yellow-PagesService
foraLocal-Area   Network
Inadditionto   describingtheimplementation   oftheyellow-pages   servicewithinalocal-areanetwork,we   showhowthe   servicecanbe   integratedwiththe   availableinternetcommunicationprotocolsto   enableclientsfrom   throughouttheinternet   toaccesslocal
servers.
Thispaperdescribes   ayellow-pagesservice   thatmapsthe   nameofa   serviceintotheaddressof   aserverwilling   toprovidethe   serviceAclientthat   wishestoengage   aservicequeries   theyellow-pagesservice   fortheaddressofa   server,specifyingthe   nameofthe   serviceandany   attributestheserver   shouldpossess.Theyellow-pagesservice   returnstheaddress   ofoneor   moreserversthat   satisfythe
client'srequirements.
Clientsconnectto   theflagshiphost   asthoughthe   serverisavailable   onthathost.Aforwardingmechanism   runningonthe   flagshiphostthen   "patches"theclient   throughtoanactualserverthat   providestheservice.Asetof   serversimplementthe   yellow-pagesservice.Each   servermaintainsadatabaseofinformation   abouttheavailable   servicesandservers.Anattributeis   asyntacticobject   thatdenotesa   propertyorcharacteristic   ofa
server.
Clientssubmita   setofattributes   whenqueryingthe   yellow-pagesfora   serverthatprovidesaparticular   service.Associatedwitheach   yellow-pagesserveris   adatabaseof   informationabouttheservicesavailablein   thesystem.The   databasecontainsbindings   ofeachservice   toaset   ofserversthatprovide   theservice.Clientsquerythe   yellow-pagesservicefor   theaddressof   oneormore   serversthatprovideagiven   servicewiththe   operationAsanotherexample,   supposetheclient   wishestoretrieve   theaddressof   theprinterbasedon   itslocation:e.g.,   "theprinter   inRick'soffice".   Inthiscase,   theclientinvokesthelookupoperation   withthemandatory   attributeloc=rick.Any   numberofoptionalattributesareignored   becausethemandatory   attributeloc=rickselects   asingleserver.
Rick
loc=ricklookuploc=rick
Thissectiondescribes   howtheyellow-pages   serviceisintegrated   withtheinternettransportprotocols,therby   allowingclientsfrom   throughouttheinternet   toaccessserverswithinanautonomous   system.Asinglehost   inthelocal   systemisdesignated   astheflagship   host;Thesystemadvertizes   theflagshipas   offeringaset   ofservicesto   Internetclientsbyregisteringaset   ofresourcerecords   potentiallyonefor   eachservicewith   thedomain
namingsystem.
Aclientconsults   thedomainname   servertolearn   theaddressof   ahostat   thesystemthatoffers   aparticularservice   andtheaddress   oftheflagship   hostisreturned.   Theclientthencontacts   theserverby   sendingoneor   morepacketsaddressed   tothewell-knownportonthe   flagshiphost.The   flagshiphost,in   turn,forwardsthe   packetstoa   serverwithinthesystem.Thus,the   forwardingmechanismis   analogoustothe   strategyofaccessing   aserveratwell-knownport:The   flagshipservesas   the"well-knownhost"   forthesystem.Considerhowthe   forwardingmechanismis   implementedwithinTCP   inmoredetail.   TheTCPmodulerunning   ontheflagship   hostismodified   toincludethe   forwardingmechanism.Associatedwiththe   forwardingmechanismis   atablethat   bindswell-knownports   tothe
addressesofservers.
Whenapacket   arrivesatthe   TCPmoduleaddressed   forsomeport,   theforwardingmechanismisconsulted   toseeif   forwardingisto   takeplacefor   thatport;i.e.,   ifthereis   anentryinthe   table.Ifthe   packetisfrom   anewclient,   theforwardserver   randomlyselectsoneoftheavailable   serversandforwards   thepacketon   toit.That   is,theforwarding   mechanismsetsthepacket's   destinationaddressto   theserver'saddress   andresendspacket.Subsequentpacketssent   onthesame   connectionareforwarded   tothesame
server.
byengagingthe   selectionalgorithmat   theserverrather   thantheclient,   theyellow-pagesserviceeffectively   movesthe"function   tothedata"   ratherthanthe   "datato   thefunction".Thatis,   theselectionalgorithm   executesonthe   samehostas   thedatabaseand   arelativelysmallanswer   aserveraddress   isreturned.Theforwardingmechanism   actsasan   intermediarybetweenthe   clientandserver.Thishasthe   advantageofnot   requiringanychanges   tothetransport   protocolbecausetheclientisshielded   fromtheindirection.   Incontrast,the   protocolcouldbe   modifiedsuchthat   theflagshiphostinforms   theclientthat   itshouldredirect   itspacketsto   theserverhost.While   thismightbereasonable   inthecase   ofaconnection   orientedprotocole.g.,   TCP
forwardingmechanism
patch
ftptelnet
ftptelnet
WorldWideWeb
http
HTML
httpHyperTextTransfer   Protocol
WorldWideWeb
CGI
Location
Location
Redirect
Redirect
http:///
httpdhttpd.conf
JapanNLIANative   LanguageInternetAddress   System
JAddress
JAddress1
22
NLIANameServer   22
NLIANameServer
34
NLIANameServer   NLIA
NLIA
NLIA
CNLIA
DNLIA
910
JapanNLIANative   LanguageInternetSystem   JAddress
22
49
2NLIA
NLIA
NLIA
NLIA
NLIA
910


平成１０年（行ケ）第３５９号審決取消請求事件（平成１２年３月１日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　科学技術振興事業団
代表者理事長　　　　    【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　　　　      【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成９年審判第１１４７７号事件について、平成１０年９月２４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和５９年８月１５日、名称を「キメラモノクローナル抗体及びその製造方法」（後に「キメラモノクローナル抗体の製造方法」と補正）とする発明（以下「本願特許発明」という。）につき、特許出願（特願昭５９－１６９３７０号）をしたが、平成９年１月２８日に拒絶査定を受けたので、同年７月１７日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を、平成９年審判第１１４７７号事件として審理した上、平成１０年９月２４日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１０月２１日、原告に送達された。
２　本願特許発明の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨マウスの抗体産生細胞のＤＮＡから単離した活性なＶＨ　とＶＬ　遺伝子、及び、ヒトＤＮＡから単離したＣＨ　とＣＬ　遺伝子を、ＶＬ　の下流にＣＬ　を、ＶＨ　の下流にＣＨ　をエンハンサー部が含まれるようにそれぞれ配列して発現ベクターに挿入し、該発現ベクターを形質細胞腫に導入し、ここにおいてキメラ抗体産生遺伝子をスプライシング現象を伴う遺伝子組み換えにより形成することを特徴とするマウス由来の可変領域とヒト由来の定常領域からなるキメラモノクローナル抗体の製造方法。
３　審決の理由
審決は、別紙審決書写し記載のとおり、本願発明が、「Ｇ．Ｌ．Ｂｏｕｌｉａｎｎｅ　ｅｔ　ａｌ．，Ａｂｓｔｒａｃｓ　ｏｆ　ｐａｐｅｒｓ　ｐｒｅｓｅｎｔｅｄ　ａｔ　ｔｈｅ　ｍｅｅｔｉｎｇ　ｏｎ　Ｃｅ１１ｕ１ａｒ　ａｎｄ　Ｍｏｌｅ
ｃｕｌａｒ　Ｂｉｏ１ｏｇｙ
ｏｆ　Ｎｅｏｐｌａｓｉａ　Ｏｃｔｏｂｅｒ　２ｎｄ－Ｏｃｔｏｂｅｒ　６ｔｈ１９８３，ｐｏｓｔｅｒ　ｎｏ．２５」（以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）並びに「Ｊｏｕｍａｌｏｆ　Ｍｏｌｅｃｕｌａｒ　ａｎｄ　ＡｐｐｌｉｅｄＧｅｎｅｔｉｃｓ，ｖｏｌ．２，Ｐ．１４７－１５９（１９８３）」（以下「周知例１」という。）、「Ｎａｔｕｒｅ，ｖｏｌ．２８９，ｐ．３７３－３８２（１９８１）」（以下「周知例２」という。）及び「Ｎａｔｕｒｅ，ｖｏｌ．３０９，ｐ．３６４－３６７（１９８４Ｍａｙ）」（以下「周知例３」という。）に記載された周知の技術的事項に基づき、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決の理由中、本願発明の要旨の認定、引用例及び周知例１～３の各記載事項の認定、引用例発明の認定の一部（審決書８頁１～９行）、本願発明と引用例発明との各相違点の認定（同９頁７～１９行）は、いずれも認める。審決は、引用例発明の解釈を誤って本願発明との一致点を誤認し（取消事由１）、相違点①及び②についての判断を誤った（取消事由２、３）ものであるから、違法として取り消されなければならない。


１　一致点の誤認（取消事由１）
審決においては、本願発明と引用例発明の対比を行っているが、そもそも引用例発明は、どのような構成からなるものか特定できる程度に開示されていない未完成発明（単なるアイデアが記載されているにすぎない。）であり、該未完成発明と本願発明とを対比すること自体に無理があり、このことにより、一致点の認定の誤りを発生させている。すなわち、引用例の発行時の技術水準からみて、引用例発明は、以下に詳述するとおり、マウス可変流域のｃＤＮＡとヒト定常領域のｃＤＮＡとを直接結合した、エンハンサーを含まないキメラ遺伝子をハイブリドーマに導入し、マウス－ヒトキメラモノクローナル抗体を産生させることのアイデアを開示しているにすぎないのである。
１　まず、審決は、引用例発明について、「そうすると、『マウス可変領域をヒト定常領域に結合させて』とは、『マウスの抗体産生細胞のＤＮＡから単離した活性なＶＨ　とＶＬ　遺伝子、及び、ヒトＤＮＡから単離したＣＨ　とＣＬ　遺伝子を、ＶＬ　の下流にＣＬ　を結合させて配列し、ＶＨ　の下流にＣＨ　を結合させて配列した』と解される。」（審決書８頁９～１５行）と認定するが、引用例には、「マウス可変領域」及び「ヒト定常領域」のそれぞれの領域がどのような配列からなるものであるかの説明がなく、ましてマウス及びヒトのＤＮＡから単離した遺伝子であることの明示も示唆もないから、この認定は誤りである。審決は、上記認定の理由として、引用例に「免疫グロブリン遺伝子は可変領域Ｖと定常領域Ｃとからなる重鎖及び軽鎖からなること」及び「ハプテンである２，４，６トリニトロフェニル（ＴＮＰ）に特異的なマウスの可変領域をヒトの定常領域遺伝子に結合させて構成したキメラ遺伝子」の記載がある（審決書８頁１～７行参照）ことから、引用例発明の「マウス可変領域をヒト定常領域遺伝子に結合させて」は、本願発明の「マウスの抗体産生細胞のＤＮＡから単離した活性なＶＨ　とＶＬ　遺伝子、及び、ヒトＤＮＡから単離したＣＨ　とＣＬ　遺伝子を、ＶＬ　の下流側にＣＬ　を結合させ配列し、ＶＨ　の下流側にＣＨ　を結合させて配列した」構成に相当すると解している。
たしかに、免疫グロブリン遺伝子が、定常領域と可変領域とを有する重鎖及び軽鎖からなることは当然であるが、引用例発明には、マウスから単離される可変領域の遺伝子がどのような細胞から単離されたのか（由来の細胞）が明示されていないし、マウス及びヒトから単離された遺伝子が具体的にどのような構成のものであるのか、単離された遺伝子をベクターにどのように組み込まれるかも明示されていない。
しかも、引用例の発行時の遺伝子組換え技術の水準からすると、前記可変領域の遺伝子とは、可変領域のｃＤＮＡと考えるのが技術常識であり、同様に、ヒトから単離される定常領域の遺伝子も、定常領域のｃＤＮＡと考えるのが技術常識である。
したがって、引用例発明では、発現ベクターに対し、マウスからの可変領域のｃＤＮＡとヒトからの定常領域のｃＤＮＡとが直接結合した、一体の「キメラ遺伝子」が組み込まれる技術を開示しているにすぎない。このようなイントロンを含まないｃＤＮＡを用いる遺伝子の組換えは、遺伝子を構成するエキソン成分及びその配列をあらかじめ解析し、それに基づいて人工的に、解析されたエキソン成分を解析された配列に従ってつなぎ合わせてｃＤＮＡを構築し、それをベクターにより宿主細胞中に導入するものである。
これに対して、本願発明においては、可変領域を単離する細胞がマウスの抗体産生細胞であることと、単離した可変領域が活性なＶＨ　とＶＬ　遺伝子であることを明示し、また、ヒトＤＮＡから単離される定常領域については、エンハンサー部分を含むものであることを、特許請求の範囲において明記している。そして、マウスから単離した可変領域遺伝子とヒト定常領域から単離した遺伝子とを、エンハンサーを含むイントロンを介して結合した遺伝子として構築し、該遺伝子を遺伝子発現ベクターに挿入したものを宿主細胞に導入するものである。この宿主細胞は、引用例発明のような「ハイブリドーマ」とは細胞の種類が異なり、かつ、キメラモノクローナル抗体産生の機能においてハイブリドーマと同等であることの記載もない形質細胞腫であるところ、本願発明は、これに発現ベクターを導入し、スプライシングによる遺伝子組換えによってキメラモノクローナル抗体産生遺伝子を形成するものである。この結果、本願発明の遺伝子組換えは、前記のようなｃＤＮＡを用いる場合の煩雑な工程をなくすことができるという顕著な効果を奏するものである。
したがって、審決が、引用例について、「『マウスの抗体産生細胞のＤＮＡから単離した活性なＶＨ　とＶＬ　遺伝子、及び、ヒトＤＮＡから単離したＣＨ　とＣＬ　遺伝子を、ＶＬ　の下流側にＣＬ　を結合させて配列し、ＶＨ　の下流側にＣ
Ｈ　を結合させて配列して発現ベクターに挿入し、
該発現ベクターを形質細胞腫に導入してなるマウス由来の可変領域とヒト由来の定常領域からなるキメラモノクローナル抗体の製造方法。』が記載されていると認められる。」（審決書８頁１６行～９頁４行）と認定したことは、「マウス及びヒトのＤＮＡから単離した遺伝子」を用いることの記載がない以上、誤りといえる。２　審決は、引用例発明における「人間の定常領域とマウスの可変領域を組み立てたキメラ免疫グロブリン」が、本願発明における「マウス由来の可変領域とヒト由来の定常領域からなるキメラモノクローナル抗体」に相当すると認定している（審決書７頁１４～２０行）が、引用例発明においては、重鎖も軽鎖もキメラからなる完全なキメラモノクローナル抗体を製造することのアイデアが開示されているものではないから、上記認定は誤りである。


すなわち、引用例には、「遺伝子組み換え技術は、ヒトの定常領域とマウスの可変領域から組み立てられたキメラ免疫グロブリン遺伝子（chimericimmunoglobulingenes）の利用の可能性を想起させている。この目的のために、我々は、ハプテンである２，４，６－トリニトロフェニル（ＴＮＰ）に特異的なマウスの可変領域がヒトの定常領域遺伝子に結合されるキメラ遺伝子（chimericgenes）であるモデル系を設定してきた。そのような遺伝子（suchagene   ）を適当な突然変異ハイブリドーマ（ミュウタントハイブリドーマ）細胞に組み込まれたとき、機能性あるＴＮＰ特異的な抗体の産生が回復する。」（審決書４頁８～１６行参照）と記載されており、免疫グロブリンの遺伝子は２つの遺伝子（重鎖及び軽鎖）から構成されるが、ミュウタントハイブリドーマに導入されるのはその内の１つの遺伝子と認められる。そして、引用例発明は、この１つの遺伝子をミュウタントハイブリドーマに導入することにより、その抗体産生能を回復させ、機能性あるＴＮＰ特異的な抗体を製造しようというものである。
したがって、導入される遺伝子に対応して、重鎖又は軽鎖の一方はキメラ構造になるが、導入されなかった遺伝子に対応するものはキメラ構造とはならないから、重鎖も軽鎖もキメラ構造からなる完全なキメラモノクローナル抗体が産生されるとは認定できない。
３　審決は、引用例発明における「ハイブリドーマ」（正確には、単なるハイブリドーマではなく、ミュウタントハイブリドーマである。）が、本願発明における「形質細胞腫」に相当すると認定している（審決書７頁１４～２０行）。しかし、「ハイブリドーマ」がどのような細胞を組み合わせて作られたものであるのか明瞭にされていないし、また、これがどのような特性を持つものかの説明もなく、さらに、本願発明で使用している形質細胞種をミュウタントハイブリドーマの原料とすることの明記もないので、上記認定は誤りである。したがって、審決が、引用例発明について、本願発明と同様に、「発現ベクターを形質細胞腫に導入してなる」（審決書９頁１～２行）と認定したことも誤りといえる。なお、引用例にアイデアを公表した研究者らが、本願出願後、具体的な遺伝子組換え技術を公表した文献（甲第９号証、以下「本件文献」という。）には、「完全なキメラＩｇＭを製造するために、我々は、ベクターｐＮ・χ－κＴＮＰおよびｐＮ・χ－μＴＮＰを共に細胞系、Ｓｐ２／０（参考文献１０）、これはイムノグロブリンの重鎖も軽鎖も産生（製造）しない、に導入した。形質転換したものは、薬剤Ｇ４１８に対して耐性のものが選択され、ＴＮＰ－特異性ＩｇＭの産生を試験した。前記特異性は、ＴＮＰ－結合羊赤血球細胞（ＴＮＰ－ＳＲＢＣ）の凝集能により測定した。安定なＧ４１８に対して耐性形質転換体が形成される頻度は、１０－３であった。」と記載されており、２つのベクターを導入する遺伝子組換え技術におけるベクターを導入するハイブリドーマＳｐ２／０は、軽鎖も重鎖も産生しない細胞であるとされているところ、本願発明の実施例で用いられるベクターを導入する形質細胞腫（Ｐ３Ｕ１株）は、軽鎖又は重鎖の少なくとも一方を産生する細胞であるから、両者は導入する細胞の性質が全く異なることが明らかである。
２　相違点①についての判断誤り（取消事由２）
審決は、相違点①について、「イントロンはその左右末端に存在する生物の種間で高度に保存されたドナースプラスサイトとアクセプタースプライスターサイトにより、正常な遺伝子にスプライシングされることが本願出願前に一般的に知られていた。（Ａｎｎ．Ｒｅｖ．Ｂｉｏｃｈｅｍ．，ｖｏｌ．５０，ｐ．３４９－３８３（１９８１）及びＡｎｎ．Ｒｅｖ．Ｂｉｏｃｈｅｍ．，ｖｏｌ．５２，ｐ．４４１－４６６（１９８３）参照）（以下、それぞれ刊行物Ａ、刊行物Ｂという。）また、異なる由来の遺伝子のエクソンをイントロン部で各々のドナースプライスサイト及ぴアクセプタースプライスサイトを残して連結し、キメラ遺伝子をスプライシングにより形成することは、下記刊行物２～刊行物４に記載されているように本出願前周知の技術的事項であると認められる。」（審決書１０頁２～１６行）と判断している。
しかし、引用例発明は、前述したとおり、マウスからの可変領域のｃＤＮＡとヒトからの定常領域のｃＤＮＡが直接結合した、イントロンを含まないｃＤＮＡを用いる遺伝子の組換えの技術を開示しているにすぎないから、イントロンのスプライシングサイトの配列を記載している上記刊行物Ａ、Ｂ（本訴甲第７、第８号証。以下「周知例４」「周知例５」という。）及び刊行物２～４（周知例１～３、本訴甲第４～６号証）によって、相違点①についての容易性を説明することはできない。しかも、審決が引用する周知例１～５には、キメラタンパクに対応する遺伝子を作るための技術において、それぞれのタンパク質に対応する遺伝子のスプライジングサイトの共通配列について記載されているすぎず、キメラ抗体に関するものではないから、スプライシングの技術が本願発明と相違する。例えば、周知例３に記載のものは、キメラ抗体ではなくキメラタンパクであり、定常部の遺伝子として軽鎖の遺伝子を用いているから、免疫グロブリンとしての機能を全く期待できないものであり、本願発明のように、重鎖も軽鎖もそれぞれがキメラ配列からなる完全なキメラモノクローナル抗体を製造する方法に適用されるスプライシングを伴う一般的遺伝子組換え技術を教示しているものではない。
そして、本願発明は、「遺伝子の配列構造及びスプライシングの仕方を詳細に解明する必要がなく、重鎖も軽鎖もそれぞれがキメラ配列からなる完全なキメラモノクローナル抗体を製造する方法」を発見したことに特徴があるのであるから、前記周知例に記載された技術を考慮しても、本願発明を容易に想到し得たものとはいえない。
３　相違点②についての判断誤り（取消事由３）


審決は、相違点②について、「Ｃ領域とＶ領域の間にエンハンサー部が存在し、このエンハンサー部は、発現効率を向上させる作用を有することは、本出願前より周知（重鎖エンハンサー部については、上記拒絶理由通知に示した【Ｉ】　ｅｔａ１．，Ｃｅ１１，ｖｏ１．３３，ｐ．７２９－７４０（１９８３）（刊行物５）、【Ｊ】　ｅｔａ１．，Ｃｅｌｌ，ｖｏｌ．３３，ｐ．７１７－７２８（１９８３）（刊行物６）、【Ｋ】　ｅｔaｌ．，Ｎａｔｕｒｅ，ｖｏｌ．３０６，ｐ．８０６－８１２（１９８３）（刊行物７）、【Ｌ】　ｅｔ　ａ１．，Ｎａｔｕｒｅ，ｖｏｌ．３０７，ｐ．３３４－３４０（１９８４Ｊａｎ）（刊行物８）を参照されたい。軽鎖エンハンサー部については、上記拒絶理由通知に引用された、上記刊行物、；【Ｍ】　ｅｔ　ａｌ．，Ｎａｔｕｒｅ，ｖｏＬ．３０４，ｐ．４４７－４４９（１９８３）（刊行物９）、【Ｎ】　ｅｔａｌ．，Ｎａｔｕｒｅ，ｖｏｌ．３０７，ｐ．８０－８１（１９８４Ｊａｎ）（刊行物１０）を参照されたい。）である。」（審決書１５頁４～１７行）と判断している。しかし、審決の引用する上記刊行物５～１０（本訴甲第１０～第１５号証。以下「周知例６」～「周知例１１」という。）には、免疫グロブリン（キメラではない。）の重鎖及び軽鎖において可変領域と定常領域の間にエンハンサーが存在することを記載するのみで、このことを、スプライシングを伴う重鎖も軽鎖もそれぞれがキメラ配列からなる完全なキメラモノクローナル抗体を製造する方法に適用することの説明が全くない。
したがって、引用例発明に開示された技術の認定に誤認がないものと仮定し、前記各周知例に記載の技術を考慮したとしても、本願発明のスプライシングを伴う重鎖も軽鎖もそれぞれがキメラ配列からなる完全なキメラモノクローナル抗体を製造する方法は、容易に想到し得たものではない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は、いずれも理由がない。
１　取消事由１について
引用例発明は、以下に述べるとおり、その出願当時の技術水準を考慮すれば、そこに開示されたキメラ抗体を得ることができるから、当業者が実施できる程度に具体的な開示のある発明といえる。
１　原告は、引用例発明において、結合されるそれぞれの遺伝子がマウス及びヒトＤＮＡから単離したものであるとの認定は誤りであると主張する。しかし、引用例発明の「マウスの可変領域」及び「ヒトの定常領域」がどのように取得されたものであるにせよ、遺伝子はすべて細胞内のＤＮＡに保存されていることは技術常識であるから、結果的にＤＮＡから単離されたものといえる。しかも、引用例発明の「マウス可変領域」「ヒト定常領域」は、細胞のＤＮＡ、すなわち、ゲノムＤＮＡから取得されたと解すのが最も自然である。　また、原告は、当該領域がどのような配列からなるものか説明がない旨を主張するが、引用例には「ヒトの定常領域とマウスの可変領域から組み立てられたキメラ免疫グロブリン遺伝子」と記載されおり、定常領域と可変領域の配置は、可変領域の下流に定常領域が位置することが技術常識であることを勘案すると、これら領域の配置は引用例に記載されているに等しいことである。そして、本願発明の明細書にもＤＮＡ配列の具体的説明がないように、該領域さえ取得できれば、実施できるのである。また、原告は、引用例の発行時の遺伝子組換え技術の水準からすると、可変領域の遺伝子及び定常領域の遺伝子が、ｃＤＮＡと考えるのが技術常識である旨を主張するが、どのような技術水準を根拠にしているのか不明である。むしろ、引用例の発行時には、抗体遺伝子についてもゲノムＤＮＡから蛋白質の製造が行われていた（周知例３、６及び乙第１～第４号証）のであって、当時の技術水準においてゲノムＤＮＡを使用することは慣用されていた。そして、イントロンが除去されないと抗体が製造されないから、このことは、ゲノムＤＮＡを宿主細胞に組み込むと、宿主細胞自身がスプライシングによりゲノムＤＮＡに含まれているイントロンを除去して抗体を製造していたことを意味する。このように、イントロンを含むゲノムＤＮＡによる抗体の生産が慣用されていた以上、引用例発明の遺伝子がｃＤＮＡに由来すると断定することはできない。そして、イントロンを含むゲノムＤＮＡをそのまま真核生物の細胞に組み込めば、イントロンが自動的に除去されエクソン部分同士がつなぎ合わされる（スプライシングされる。）ことになり、わざわざエキソンをつなぎ合わせるという作業は全く必要ない。
したがって、本願発明が、「エクソンをつなぎ合わせるような複雑な工程をなくすことができる顕著な効果がもたらす」という原告の主張は失当である。２　原告は、引用例発明において、ミュータントハイブリドーマに導入する遺伝子は、１つの遺伝子（agene）であり、イムノグロブリンを構成する２つの遺伝子（重鎖及び軽鎖）を導入していない旨主張する。
しかし、抗体というものは、重鎖と軽鎖の両者が存在して初めて機能を奏するのであって、重鎖及び軽鎖の一方のみでは、機能性のある特異的な抗体とはならない。引用例においても、「そのような遺伝子が適当なミュータント（突然変異）ハイブリドーマに組み込まれたとき、機能性ＴＮＰ特異的な抗体の産生が回復する。」（甲第３号証２２～２３行）と記載されており、「機能性ＴＮＰ特異的な抗体」とは、機能を奏する抗体であるから、重鎖と軽鎖を有する抗体と同じ意味である。したがって、重鎖及び軽鎖の遺伝子が導入されたことは明らかであり、原告の主張は根拠のないものである。


３　キメラ抗体を発現させる宿主細胞としては、形質細胞腫に限らずＣＯＳ細胞、腎細胞等の様々な種類の細胞が使用可能であり、このことは、本願発明の明細書に出願当初から抗体産生能力の明らかにない腎細胞、Ｌ細胞、ＣＯＳ細胞、ＨｅＬａ細胞を宿主として例示しているように、出願人（原告）自身も認めていたことであって、特別なミュータントハイブリドーマでなくともキメラ抗体は発現可能であるから、ミュータントハイブリドーマの性質が記載されていなくとも、当業者は引用例発明を実施できるのである。
本来、抗体を産生する能力は、抗体遺伝子の組換えによる導入という技術によって与えられるものであって、宿主自体が抗体を産生する能力を有するか否かとは関係ない事項である。そして、外来抗体遺伝子を組換えにより導入することにより、ハイブリドーマに抗体産生能力を与え得ることは技術水準となっていたのである（乙第１、第２号証）。
また、原告は本件文献を提示して、そこに記載されたハイブリドーマＳｐ２／０株と本願発明の実施例で使用された形質細胞腫Ｐ３Ｕ１株を対比しているが、本件文献は、直接、引用例と関係ないものであり、的外れな主張である。仮に、何らかの関連があるとしても、本願発明の構成要件によれば、形質細胞腫であればよいのであって、実施例で使用された突然変異形質細胞腫に限定されるものではない。しかも、引用例にはミュータントハイブリドーマと記載されているが、ミュータントハイブリドーマでなくとも外来抗体遺伝子由来の抗体を産生できるのであって、特別なハイブリドーマでしかこれを実施できないものではないのである。
２　取消事由２について
周知例１～３に記載された、アクセプターサイト及びドナーサイトは、非常に類似する配列の特徴が見い出され、コンセンサス配列と呼ばれており、両サイトのコンセンサス配列は、周知例４、５に提示されるとおり、実際には多数種の配列が存在する。
そして、周知例２では、コンセンサス配列であれば、多数種存在するドナーサイトとアクセプターサイトの組合せが異なってもスプライシングが行われる現象が報告されており、これに基づき、「ある遺伝子からのドナーサイトが他の遺伝子のアクセプターサイトでスプライシングされる」（甲第５号証３７９頁左欄７～１０行）と記載され、コンセンサス配列でありさえすればアクセプターサイトとドナーサイトの組合せによらず、スプライシングが起きるという仮説が立証されているのである。この仮説は、周知例１、３により、他の遺伝子においても正しいことが証明されている。
以上のように、本願出願時には、抗体遺伝子であれ他の遺伝子であれ、アクセプターサイトとドナーサイトさえあれば、キメラ遺伝子が「スプライシング現象を伴う遺伝子組換えにより形成される」ことは技術常識となっていたのであり、引用例発明に、周知例１～３に記載された周知のキメラ遺伝子を作成する技術的事項を採用し、本願発明のような製造方法を想到することに、何の困難性もないのである。原告は、周知例１～３に記載のものは、キメラ抗体に関するものではない旨を主張するが、遺伝子にスプライシングが偶然起きた特殊な例がこれら周知例に記載されているのではない。例えば、周知例２に、「我々は、スプライシングはドナー及びアクセプターの広い範囲にわたって起き得ると結論を出した。」（甲第５号証３８１頁２４～２６行）と記載されているように、一般的なキメラ遺伝子のスプライシングにも適用可能な技術が開示されている。
しかも、本願発明の特許請求の範囲に記載されたものは、種は異なるが同じ哺乳類であり、かつ、同じ抗体遺伝子から作成された遺伝子を発現ベクターに挿入したものであるところ、当業者であれば、このような遺伝子から作成されたもののアクセプターサイトとドナーサイトは、周知例１、２に記載されたものほど異ならないと考えるのが普通である。そして、周知例１、２のように、生物種も異なれば遺伝子の種類も全く異なるものでさえ正常にスプライシングされたのであるから、本願発明のように発現ベクターを作れば、キメラ遺伝子が「スプライシング現象を伴う遺伝子組換えにより形成される」ことは十分予測できたものである。
３　取消事由３について
本願出願前に重鎖及び軽鎖に存在するエンハンサーの位置が特定され単離されていたことは、審決において周知例６～１１を引用して示したところである。そして、エンハンサーは、遺伝子の種類とは無関係に作用するものである（乙第１１号証１５９９頁「要約」の欄）から、キメラ抗体遺伝子自体にこの技術を適用することを妨げる要因は存在しない。また、キメラ抗体といえど、抗体遺伝子を材料にして得られたものである以上、抗体遺伝子がそもそも有するエンハンサーを使用すれば自然な遺伝子の発現が期待できることは、当業者であれば容易に思い至ることであり、種々あるエンハンサーの内から抗体遺伝子の有するエンハンサーを選ぶことも、普通に当業者が選び得る選択枝の１つにすぎない。したがって、周知例６～１１に記載のエンハンサーを、引用例発明のベクターに採用し、「エンハンサー部が含まれるように発現ベクターを構成する」ことは、当業者が容易になし得たものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の誤認）について
審決の理由中、本願発明の要旨の認定、引用例及び周知例１～３の各記載事項の認定、引用例発明の認定の一部（審決書８頁１～９行）は、当事者間に争いがない。
１　原告は、引用例発明について、審決が、「『マウス可変領域をヒト定常領域遺伝子に結合させて』とは、『マウスの抗体産生細胞のＤＮＡから単離した活性なＶＨ　とＶＬ　遺伝子、及び、ヒトＤＮＡから単離したＣＨ　とＣＬ　遺伝子を、ＶＬ　の下流側にＣＬ　を結合させて配列し、ＶＨ　の下流側にＣＨ　を結合させて配列した』と解される。」（審決書８頁９～１５行）と認定したことについて、引用例にマウス及びヒトのＤＮＡから単離した遺伝子であることの明示も示唆もないから、引用例発明においてハイブリドーマに導入される遺伝子は、一体の「キメラ遺伝子」であり、上記認定が誤りであると主張する。


しかしながら、本願出願前から、ＴＮＰ特異的マウス可変領域のイントロンを含むゲノムＤＮＡが単離されること（乙第１、第２号証）、ヒト定常領域のイントロンを含むゲノムＤＮＡが単離されること（乙第８、第９号証）、一般的に可変領域からゲノムＤＮＡが単離されること（乙第３～第６号証）は、いずれも多数の学術論文に開示される周知の技術であったと認められ、結合すべき遺伝子をマウス及びヒトのゲノムＤＮＡから単離することは、慣用されていた技術と認められる。したがって、引用例発明の「マウス可変領域」「ヒト定常領域」は、一体の「キメラ遺伝子」としてではなく、それぞれの細胞のＤＮＡ、すなわち、ゲノムＤＮＡから単離して取得されたものと解するのが、最も自然なことと認められるから、前記の審決の認定に誤りはなく、原告の主張を採用する余地はない。また、原告は、当該各領域がどのような配列からなるものか説明がない旨を主張しているが、引用例発明は、ヒトの定常領域とマウスの可変領域から組み立てられたキメラ免疫グロブリン遺伝子であることが明らかであり、定常領域と可変領域の配置について、可変領域の下流に定常領域が位置することは技術常識であるから、当該各領域の配置は、引用例発明に開示されているに等しいものと認められる。しかも、本願発明にもＤＮＡ配列の具体的説明がないように、該領域さえ取得できれば、遺伝子の組換え等は実施できるのであるから、いずれにしても、上記主張は失当といわなければならない。
さらに、原告は、引用例の発行時の遺伝子組換え技術の水準からすると、可変領域の遺伝子及び定常領域の遺伝子が、いずれもｃＤＮＡと考えるのが技術常識であると主張する。
しかし、原告の上記主張を裏付ける客観的資料は示されておらず、むしろ、前示のとおり、本願出願前から、マウス可変領域のイントロンを含むゲノムＤＮＡが単離されることと、ヒト定常領域のイントロンを含むゲノムＤＮＡが単離されることが、いずれも周知・慣用の技術と認められ、引用例発明の「マウス可変領域」「ヒト定常領域」も、イントロンを含むゲノムＤＮＡから単離して取得されたものと解するのが自然なことと認められるから、原告の主張は採用することができない。したがって、審決が、引用例について、「『マウスの抗体産生細胞のＤＮＡから単離した活性なＶＨ　とＶＬ　遺伝子、及び、ヒトＤＮＡから単離したＣＨ　とＣＬ　遺伝子を、ＶＬ　の下流側にＣＬ　を結合させて配列し、ＶＨ　の下流側にＣ
Ｈ　を結合させて配列して発現ベクターに挿入し、
該発現ベクターを形質細胞腫に導入してなるマウス由来の可変領域とヒト由来の定常領域からなるキメラモノクローナル抗体の製造方法。』が記載されていると認められる。」（審決書８頁１６行～９頁４行）と認定したことに誤りはない。２　原告は、グロブリンを構成する２つの遺伝子（重鎖及び軽鎖）のうち、引用例発明において、ミュウタントハイブリドーマに導入されるのはその内の１つの遺伝子（agene）と認められるから、導入されなかった遺伝子に対応するものはキメラ構造とはならないのであり、重鎖も軽鎖もキメラ構造からなる完全なキメラモノクローナル抗体が産生されるとは認定できないと主張する。しかし、本来、抗体は、重鎖と軽鎖の両者が存在して初めて機能を奏するものであり、通常は、重鎖及び軽鎖の一方のみでは、機能性のある特異的な抗体とはならないことは技術常識といえる。
また、引用例に、「ＤＮＡ組換え技術は、ヒトの定常領域とマウスの可変領域を組み立てたキメラ免疫グロブリン遺伝子使用の可能性を提起した。このため、我々は、ハプテンである２，４，６トリニトロフェニル（ＴＮＰ）に特異的なマウス可変領域をヒト定常領域遺伝子に結合させて構成したキメラ遺伝子によるモデル系を作った。当該遺伝子は、適当な変異ハイブリドーマに導入されたとき、機能するＴＮＰ特異的抗体産生が回復される。」（審決書４頁８～１６行）との記載があること、「免疫グロブリン遺伝子は、可変領域Ｖの下流に定常領域Ｃが並ぶ重鎖遺伝子Ｈ　と軽鎖遺伝子Ｌ　で構成され、これら双方が存在しなくては免疫グロブリンを構成できないから、刊行物１記載の『ハプテンである２，４，６トリニトロフェニル（ＴＮＰ）に特異的なマウス可変領域をヒト定常領域遺伝子に結合させて構成したキメラ遺伝子』とは、重鎖遺伝子と軽鎖遺伝子双方についてまとめて記載されているものと認められる。」（同８頁１～９行）ことは、当事者間に争いがない。そうすると、引用例発明は、ハプテンに特異的なマウスの可変領域がヒトの定常領域に結合したものからなる複数のキメラ遺伝子により構成される１つのモデル系を確立したものと認められ、そのような遺伝子が適当なミュータント（突然変異）ハイブリドーマに組み込まれたとき、機能性ＴＮＰ特異的な抗体の産生が回復するのであるから、機能を奏する抗体とは、すなわち、重鎖と軽鎖を有する抗体を意味しているものと解するのが相当といわなければならない。しかも、引用例を公表した研究者が、その後、引用例発明をより具体的に研究発展させて発表したものと認められる本件文献（甲第９号証、なお、同号証の６４６頁６行に「１９８４年７月２日提出、９月５日受理」と記載されており、同文献は、本願出願前に提出されているものと認められる。）には、「ハプテントリニトロフェニル（ＴＮＰ）に対して特異的なマウスの可変領域をコードするＤＮＡセグメント（注、ＤＮＡｓｅｇｕｍｅｎｔｓ）をヒトのμおよびκ定常領域をコードするセグメントに結合させて、イムノグロブリン遺伝子を構築した。これらのキメラ遺伝子は、機能性のＴＮＰ結合キメラＩｇＭを発現させる。」と記載されており、発現した機能性のＴＮＰ結合キメラＩｇＭがマウスの可変領域をコードする複数のＤＮＡセグメントを、ヒトのμ及びκ定常領域をコードするセグメントに結合させたものであり、重鎖と軽鎖を有する抗体であることが開示されているから、このことからも、引用例発明に重鎖及び軽鎖の遺伝子が導入されているものと認められる。


したがって、引用例発明における「人間の定常領域とマウスの可変領域を組み立てたキメラ免疫グロブリン」が、本願発明における「マウス由来の可変領域とヒト由来の定常領域からなるキメラモノクローナル抗体」に相当するとの審決の認定（審決書７頁１４～２０行）に誤りはなく、これに反する原告の主張は採用できない。
３　原告は、引用例発明における「ハイブリドーマ」が、本願発明における「形質細胞腫」に相当すると審決が認定した（審決書７頁１４～２０行）ことについて、「ハイブリドーマ」がどのような細胞を組み合わせて作られたものであるのか明瞭にされていないし、これがどのような特性を持つものかの説明もなく、本願発明で使用している形質細胞種をミュウタントハイブリドーマの原料とすることの明記もないので、上記認定は誤りであると主張する。
しかし、原告自身が、本願発明の公告時の明細書（甲第２号証の１、以下「公告明細書」という。）において、「動物培養細胞には、ヒト、サル、マウス等の動物に由来するリンパ腫を、腎細胞、Ｌ細胞、ＣＯＳ細胞、ＨｅＬａ細胞の何れかを用いることができる。」（同号証の１・３欄４２行～４欄１行）と記載したように、キメラ抗体を発現させる宿主細胞としては、形質細胞腫に限定されず、抗体生産能力のない腎細胞、ＣＯＳ細胞等の様々な種類の細胞が使用可能であり、その結果、外来抗体遺伝子由来の抗体を産出できることは、技術常識といえるものである。したがって、特殊なミュータントハイブリドーマでなくともキメラ抗体は発現可能であり、引用例にミュータントハイブリドーマの性質等が開示されていなくとも、当業者が引用例発明を実施できることは明らかと認められる。また、原告は、本件文献（甲第９号証）の記載に基づき、引用例発明のハイブリドーマＳｐ２／０が、軽鎖も重鎖も産生しない細胞であるとされているところ、本願発明でベクターを導入する形質細胞腫は、その実施例において軽鎖又は重鎖の少なくとも一方を産生する細胞であるから、両者は導入する細胞の性質が全く異なると主張する。
しかし、上記公告明細書に記載されるように、抗体生産能力のない腎細胞、ＣＯＳ細胞等の様々な種類の細胞が宿主細胞として使用可能であり、また、本来、抗体を産生する能力のない細胞でも、外来抗体遺伝子の導入により抗体産生能力を獲得することは技術常識と認められる（乙第１、第２号証）。したがって、抗体遺伝子の導入前に、引用例発明のハイブリドーマが軽鎖及び重鎖を産生しない細胞であり、本願発明の実施例における形質細胞腫が軽鎖又は重鎖の一方を産生する細胞であるとしても、抗体遺伝子の導入後は、いずれも軽鎖及び重鎖を有する抗体を産生する能力を獲得するものと認められるから、その点において相違はなく、原告の主張は失当といわなければならない。
したがって、引用例発明のハイブリドーマが形質細胞種と相違することを理由に、引用例発明には発現ベクターを形質細胞種に導入することの開示がないとする原告の主張も採用の余地がない。
以上の認定事実及び説示に照らすと、引用例発明には、当業者が容易に実施できる程度に具体的な開示があると認められるから、これが未完成発明であって、マウス可変流域のｃＤＮＡとヒト定常領域のｃＤＮＡとを直接結合した、エンハンサーを含まないキメラ遺伝子をハイブリドーマに導入し、マウス－ヒトキメラモノクローナル抗体を産生させることのアイデアを開示しているにすぎない旨の原告の主張が採用できないことも明らかといえる。
２　取消事由２（相違点①についての判断誤り）について本願発明と引用例発明とが、「ＶＬ　とＣＬ　及びＶＨ　とＣＨ　の配列の仕方について、本願発明が、ＶＬ　の下流にＣＬ　を、ＶＨ　の下流にＣＨ　をそれぞれ配列して発現ベクターに挿入し、ここにおいてキメラ抗体産生遺伝子をスプライシングにより形成するのに対して、刊行物１記載の発明は、ＶＬ　の下流側にＣＬを結合させて配列し、ＶＨ　の下流側にＣＨ　を結合させて配列するとは記載されているものの、キメラ抗体産生遺伝子をスプライシングにより形成するように配列されているか記載されていない点」（審決書９頁７～１６行）で相違すること（相違点①）は、当事者間に争いがない。
原告は、引用例発明が、マウスからの可変領域のｃＤＮＡとヒトからの定常領域のｃＤＮＡが直接結合した、イントロンを含まないｃＤＮＡを用いる遺伝子の組換えの技術を開示しているにすぎないことを前提として、イントロンのスプライシングサイトの配列を記載している周知例１～５によって、相違点①についての容易性を説明することはできないと主張する。
しかし、引用例発明の「マウス可変領域」「ヒト定常領域」が、イントロンを含むそれぞれのゲノムＤＮＡから単離して取得されたものと認められることは、前示のとおりであるから、原告の主張はその前提において誤りがあり、これを採用する余地はない。
そして、引用例発明の「マウス可変領域」「ヒト定常領域」が、イントロンを含むゲノムＤＮＡから単離して取得されたものである以上、抗体を製造するために、通常、イントロンを除去する必要があることは明らかであり、これのために引用例発明では、イントロンを除去する真核生物からなるハイブリドーマを宿主細胞として採用し、これに組み込むことにより、宿主細胞自身がスプライシングによりイントロンを除去して抗体を製造するものであろうと解するのが合理的といわなければならない。
ところで、周知例１～３（甲第４～６号証）によれば、アクセプターサイト及びドナーサイトとは、イントロンの両末端（エクソンとの境界部位）に存在するもので、5'末端側がドナーサイト、3'側がアクセプターサイトと呼ばれており、これらの部位は、多くのイントロンの配列を調査した結果、非常に類似する配列の特徴が見い出され、コンセンサス配列と呼ばれていたものと認められる。また、両サイトのコンセンサス配列は、周知例４、５（甲第７、第８号証）に提示されるとおり、本願出願前から知られており、実際には多数種の配列が存在するものと認められる。


しかも、審決が認定するように、周知例４及び５により、「イントロンはその左右末端に存在する生物の種間で高度に保存されたドナースプラスサイトとアクセプタースプライスターサイトにより、正常な遺伝子にスプライシングされること」（審決書１０頁２～６行）が、本願出願前に一般的に知られており、周知例１～３により、「異なる由来の遺伝子のエクソンをイントロン部で各々のドナースプライスサイト及びアクセプタースプライスサイトを残して連結し、キメラ遺伝子をスプライシングにより形成すること」（同１０頁１０～１３行）も、本願出願前、周知の技術的事項であると認められるから、引用例発明自体から、キメラ抗体産生遺伝子をスプライシングにより形成する製造方法が明らかでないとしても、当業者が、これらの周知慣用の技術を用いてスプライシングを行うことに格別の困難性が認められるものではない。
原告は、周知例１～５には、キメラタンパクに対応する遺伝子を作るための技術において、それぞれのタンパク質に対応する遺伝子のスプライジングサイトの共通配列について記載されているすぎず、これらはキメラ抗体に関するものではないと主張する。
この点について、周知例２（甲第５号証）には、「２つそれ以上のドナーサイトが共通のアクセプターサイトでスプライスされるというスプライシングパターンの例がある。・・・このようなドナーサイトの配列が、ドナーコンセンサス配列という関係の他に特別な関係があるとは思えない。同様に、２又は複数のアクセプターサイトが共通のドナーサイトでスプライシングされるというスプライシングパターンの例もある。・・・これらの観察は、ある遺伝子からのドナーサイトが他の遺伝子のアクセプターサイトでスプライシングされるという仮説を支持するが、証明はしていない。ここに記述された実験は、この仮説を試験したものである。」（同号証抄訳）、「我々は、ＳＶ40とＭβＧキメラ遺伝子が、ＳＶ40のドナーとＭβＧのアクセプターを用いて適切にスプライスされ転写されたことを示した。使用されたエクソンはサルのウイルスとマウスというこのような異なる由来から得られたものであり、かつ、両アクセプターサイト及び両ドナーサイト間の配列の類似性はほとんど見いだされなかった（第１図参照。）ので、我々は、スプライシングはドナー及びアクセプターの広い範囲にわたって起き得ると結論を出した。」（同）と記載されている。
これらの記載によれば、周知例２では、多数種存在するドナーサイトとアクセプターサイトのコンセンサス配列について、その組合せが異なっても、コンセンサス配列であればスプライシングが起きるという仮説が提示され、その仮説の証明のために実験が行われたところ、ＳＶ40ウイルスの遺伝子とマウスの遺伝子という全く異なる生物の遺伝子についても、スプライシングが行われ、そのイントロンが宿主細胞内で正確に除去されるという結果が得られたものと認められる。したがって、生物の種に関係がなくとも、あるいは、ドナーサイト同士の類似性及びアクセプターサイト同士の類似性がなくとも、コンセンサス配列の範疇に入るものであれば、真核生物の宿主細胞内でスプライシングが起きるものと認められる。
また、周知例１（甲第４号証）においては、ＳＶ40のＴ抗原遺伝子とマウスβグロビン遺伝子及びＳＶ40のＴ抗原遺伝子とラットプレプロインシュリンという、生物種も異なれば遺伝子の種類も全く異なるものが、正常にスプライシングされており、周知例３（甲第６号証）においても、マウス骨髄腫細胞において、別個の個体から得られた異なる遺伝子を利用して、キメラ遺伝子のイントロンが除去されてスプライシングされているのであるから、本願出願時には、アクセプターサイトとドナーサイトというコンセンサス配列を有するキメラ遺伝子であれば、スプライシング現象を伴う遺伝子組換えにより形成されることは周知技術となっていたものと認められる。
そして、当業者が、このような遺伝子組換えにおける一般的な周知技術を適用するに当たり、本願発明や引用例発明のようなキメラ抗体遺伝子だけを除外するような特段の理由もないから、周知例１～３がキメラ抗体に関するものでないことを理由として、スプライシングの技術が本願発明と相違するとする原告の上記主張は到底採用できない。また、周知例３がキメラ抗体ではなくキメラタンパクに関するものであり、定常部の遺伝子として軽鎖の遺伝子を用いているとしても、キメラ抗体を製造する方法に適用されるスプライシングを伴う一般的遺伝子組換え技術を教示していることは明らかであるから、この点に関する原告の主張も採用の余地はない。
しかも、引用例発明は、ヒトとマウスという同じ哺乳類から得られた遺伝子について、同じ抗体遺伝子から作成された遺伝子を発現ベクターに挿入したものであるから、当業者は、同発明におけるアクセプターサイトとドナーサイトとが大きく相違しないと推測するであろうし、前示のとおり、周知例１及び２においては、生物種も異なれば遺伝子の種類も全く異なるものでさえ正常にスプライシングされたのであるから、引用例発明について、上記の周知技術を適用し、キメラ抗体遺伝子をスプライシング現象を伴う遺伝子組換えにより形成する本願発明のような製造方法を、容易に想到できるものといわなければならない。
以上のとおり、相違点①に関する審決の判断（審決書１０頁１行～１５頁１行）に誤りはない。


平成１４年(行ケ)第６１３号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年３月５日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　Ａ
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎同指定代理人　　　　　　藤　　　木　　　和　　　雄同　　　　　　　　　　　藤　　　　　　　正　　　明同　　　　　　　　　　　涌　　　井　　　幸　　　一
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－１１８６５号事件について平成１４年１０月２１日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，特許庁から受けた意匠登録出願の拒絶査定について，不服があるとして，特許庁に対し，上記拒絶査定に対する審判を請求したところ，特許庁が，審判の請求は成り立たない旨の審決をしたことから，原告が，被告に対し，同審決の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，平成１１年６月３０日，意匠に係る物品を「織物地」とし，その形態を別紙に示すとおりとした意匠（以下「本願意匠」という）の登録出願（以下「本件出願」という）をしたところ，特許庁は，本願意匠につき，従来より極めて普通に見られる紬織り風色無地布の表面に，他の色（ピンク色）の糸を格子状にして表したまでのものにすぎないから，当業者であれば，容易に創作ができたものと認められるとの拒絶の理由を通知し，同１２年５月１６日，同理由により拒絶すべき旨の査定を行い，同査定謄本は，同月２７日，原告に送達された。(2)　原告は，平成１２年６月２６日，上記拒絶査定に対する審判を請求したところ，特許庁は，同１４年１０月２１日，次の理由により，本願意匠については，その意匠の属する分野における通常の知識を有する者が，日本国内において広く知られた形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものと認められるから，意匠法３条２項の規定に該当し，意匠登録を受けることができないとして，審判の請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という）を行い，本件審決謄本は，同年１１月１３日，原告に送達された。ア　本願意匠は，(ア)　紬織り風色無地布の表面を明るいグレーに，裏面を黒色とし，ピンク色の撚糸を用いて長方形の格子模様を表裏に形成し（以下「本件態様(ア)」という），(イ)　撚糸が，織り込まれることなく表面に露出している態様（以下「本件態様(イ)」という）としたものである。イ　本件態様(ア)のうち，紬織り風色無地布及び格子模様の織物地は，本件出願前から公然知られたものであり，また，表面を明るいグレーに，裏面を黒色とすること及びピンク色の撚糸を使用することも当業者であれば容易に考えつく僅かな改変にすぎないから，そこに格別の創作を認めることはできない。本件態様(イ)については，織物地の模様としては余り見受けられないものの，しつけのためにしつけ糸を生地表面に露出させることは，織物地の分野ではごくありふれた手法であり，この周知の手法を用いて格子模様を形成することも当業者であれば容易になし得る変更にすぎないから，この態様を格別の創作力を要する程のものと認めることはできない。
ウ　そして，本件態様(ア)(イ)を組み合わせることにも格別の創作性は認められない。
エ　原告は，本願意匠には，立体感のある美しさが発現され，独創性がある旨主張するが，撚糸の厚み自体ごく僅かのものであって，殊更その立体感が際立ったものとも認められないから，本願意匠は，公知の態様に基づいて当業者が容易になし得る僅かな改変により「織物地」としたまでのものにすぎない。(3)　そこで，原告は，当庁に対し，平成１４年１２月１０日，本件審決について不服があるとして，本件訴訟を提起した。
２　争点
本件審決に関し，原告の主張する次の各取消事由の当否
(1)　原告の主張
ア　本件態様(ア)のうち，ピンク色または真紅（以下，単に「ピンク色」という）の撚糸を使用することは，静けさの中に強さを調和させるという本願意匠特有の着想がなければ考えつかない，明らかな飛躍のある創作であるにもかかわらず，本件審決は，誤って，当業者であれば容易に考えつく僅かな改変にすぎないと判断した。
イ　本件態様(イ)は，織物地の模様として見受けられるものではないにもかかわらず，本件審決は，誤って，織物地の態様として，ある程度は見受けられるものと判断した。
ウ　上記アイのとおりである以上，本件態様(ア)(イ)を組み合わせることも容易とはいえないにもかかわらず，本件審決は，誤って，上記組合せには格別の創作性は認められないと判断した。
エ　本願意匠において用いられている表地布は，厚みが０．２から０．３㎜の薄い織物地であるから，通常は，細い撚糸を使用した方が調和するものであり，太すぎる撚糸を使用すればバランスが崩れるところ，撚糸の直径を０．４㎜の円柱状と特定し，また，織物地と撚糸との面積比を５０対１とすることによって，色彩や模様のバランスが最高のものとなり，きりっとした立体的直線美を発現し，格子模様の究極の美を呈するものとなり，また，撚糸本来の用途・役割を１８０度転換して，織物地の格子模様形成の主役とすることによって，今まで全く見られなかったものを創作したにもかかわらず，本件審決は，誤って，撚糸の厚み自体ごく僅かなものであって，殊更その立体感が際立ったものとも認められず，本願意匠は，公知の態様に基づいて当業者が容易になし得る僅かな改変により「織物地」としたまでのものにすぎないと判断した。


(2)　被告の反論
ア　ピンク色の撚糸については，本件出願前に既に公知であった撚糸の中から，光沢のあるピンク色の撚糸を選択したまでのことであり，当業者であれば容易になし得ることである。ピンク色の撚糸を使用することについて，格別の創作があるとは認められない。
イ　本件態様(イ)は，布地表面に糸を露出させるという周知の方法を用いて，最も単純な方法で，布地表面に縦糸と横糸とを直交させて，周知の格子模様を作っただけのものであって，当業者において容易に創作できたものである。なお，本件態様(イ)が織物地の模様として実際上余り見受けられないのは，露出した糸が引っ掛かり易かったり，洗濯が困難である等のむしろ実用的な理由によるところが大きいと考えられるから，このことをもって，直ちに，本願意匠の創作性が裏付けられるものではない。
ウ　原告は，上記(1)エのとおり主張するが，布地表面に僅かに突出部を形成して模様を表すことはごく普通のことであり，また，本願意匠と同様の格子模様もごくありふれたものである。
第３　争点に対する判断
１　原告の主張アについて
原告は，本件態様(ア)のうち，ピンク色の撚糸を使用することは，静けさの中に強さを調和させるという本願意匠特有の着想がなければ考えつかない，明らかな飛躍のある創作であると主張する。
しかしながら，ピンク色の撚糸が，本件出願前に，既に周知のものであったことは明らかであるから（公知の事実），撚糸として，ピンク色のものを選択することは，当業者であれば容易になし得るものというべきであり，この点をもって，上記原告主張のとおり，静けさの中に強さを調和させるという本願意匠特有の着想がなければ考えつかない，明らかな飛躍のある創作であるということは到底できない。
以上によれば，原告の主張アは，採用することができず，また，ピンク色の撚糸を使用することについて，当業者であれば容易に考えつく僅かな改変にすぎず，そこに格別の創作を認めることはできないとした本件審決の判断には，誤りはないというべきである。
２　原告の主張イについて
(1)　原告は，本件態様(イ)につき，織物地の模様として見受けられるものではないと主張するところ，確かに，一件記録を精査しても，織物地そのものの模様として本件態様(イ)やこれに類似するものが存在していると認めるに足りる証拠は存在しない。
(2)　しかしながら，本件審決は，その文意に照らせば，本件態様(イ)について，織物地そのものの模様としては，余り見受けられないとしつつ，織物地の分野においては，ごくありふれた手法であることから，このような周知の方法を，織物地そのものに用いることも，当業者であれば容易になし得る変更にすぎないと判断しているものと理解すべきものであり，本件態様(イ)について，織物地そのものの模様として，ある程度は存在していると認定しているなどと理解すべきものではない。
(3)　そうすると，たとえ，織物地そのものの模様として本件態様(イ)やこれに類似するものが存在していると認めるに足りる証拠が存在しないとしても，このことをもって，直ちに，本件審決の結論に影響を及ぼすべき瑕疵があるということはできないのであり，この点において，原告の主張イは，失当というべきである。(4)　かえって，証拠（乙１から４）によれば，織物地にしつけを行う場合に，しつけ糸を織物地の表面に露出させることは，ごく一般的に行われている手法であり，また，織物地の加工品である上着の襟際，ポケット，裾等を強調するために，布地表面に撚糸を露出させることは，実際のデザイン例として存在するところであり，特に目新しいという類の手法ではなく，さらに，織物地の表面に糸を露出させる場合に，一本の糸を模様通りに置き，その上から別糸で同一間隔に刺して，しっかりとめることは，コーチングステッチという名称で，ごく一般的に行われているステッチの手法であることが認められるから，本件態様(イ)は，織物地を取り扱う分野においては，ごくありふれた手法ということができる。なお，実際のデザイン例として，布地表面に撚糸を露出させることが余り見受けられないことについては，被告も否定しないところであるが，このようなデザインとした場合に，露出した撚糸が引っ掛かり易く，取扱いの点において不便が生ずることは明らかというべきであるから，上記のとおり，実際のデザイン例として，布地表面に撚糸を露出させることが余り見受けられないとしても，それは，上記のような実用面での不便性に寄与するところが多いと強く推認されるというべきである。また，一件記録を精査しても，織物地の意匠を構成するにあたって，本件態様(イ)の適用を妨げるような事情は認められないところ，意匠の構成にあたって，近接分野における周知意匠の適用を試みることは，当業者であれば，当然になし得べき事項というべきである。
上記各事情に照らせば，本件態様(イ)の手法を織物地そのものに用いることについては，当業者であれば容易になし得たものというべきである。以上によれば，本件態様(イ)を用いて格子模様を形成することについて，当業者であれば容易になし得る変更にすぎず，この態様を格別の創作力を要する程のものと認めることはできないとした本件審決の判断には，誤りはないというべきである。
３　原告の主張ウについて
上記のとおり，原告の主張アイは，いずれも採用することができないから，これらの主張が採用されることを前提とする原告の主張ウも，失当というべきである。
そして，一件記録を精査しても，本件態様(ア)(イ)の組合せを妨げるような事情は認められないところ，上記組合せは，当業者であれば当然になし得べき事項というべきであるから，本件態様(ア)(イ)を組み合わせることについて，格別の創作性は認められないとした本件審決の判断には，誤りはないというべきである。
４　原告の主張エについて


平成17年(行ケ)第10102号　審決取消(特許)請求事件（旧事件番号　東京高裁平成16年(行ケ)第416号）
口頭弁論終結日　平成17年７月19日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　凸版印刷株式会社
訴訟代理人弁理士　　　高橋詔男
同　　　　　　　　　　青山正和
同　　　　　　　　　　坂野史子
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　上野信
同　　　　　　　　　　末政清滋
同　　　　　　　　　　立川　功
同　　　　　　　　　　宮下正之
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服2004－473号事件について平成16年８月３日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記特許出願の出願人である原告が，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁が請求不成立の審決をしたため，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「光散乱膜，反射型液晶表示装置用電極基板，及び反射型液晶表示装置」とする発明につき，平成12年９月４日に特許出願（以下「本件出願」という。甲２）をしたところ，      特許庁から拒絶理由通知を受けたため，平成15年10月14日付けで手続補正（以下「第１次補正」という。）をしたが，特許庁は，本件出願に対し，平成15年12月３日付けで拒絶査定をした。そこで原告は，平成16年１月７日付けで拒絶査定不服審判を請求し，同請求は不服2004－473号事件として特許庁に係属した。同審判事件係属中の平成16年２月６日に，原告は再び手続補正（以下「第２次補正」という。）を行った。特許庁は，同審判事件について審理し，平成16年８月３日付けで，第２次補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」又は「審決」という。）をし，その謄本は，同年８月17日原告に送達された。
(2)　発明の内容
ア　平成12年９月４日付けでなされた本件出願（甲２）及び平成15年10月14日付けでなされた前記第１次補正（甲３）の請求項はいずれも１ないし26から成り，その後平成16年２月６日付けでなされた前記第２次補正（甲４。以下，第２次補正後の明細書を添付の図面を含めて「本願補正明細書」という。）では，それまでの請求項13が削除されて以下順次繰り上がったため請求項１ないし25から成るが，本件審決において問題とされたのは第１次補正後の請求項26と第２次補正後の請求項25であり，これらは内容が完全に同一であり，かつその内容は下記のとおりである（以下，請求項25に係る発明を「本願補正発明」という。）。記
「【請求項25】
一方の主面に金属反射層が設けられた背面側電極基板と，前記背面側電極基板と対向して配置され且つ前記背面側電極基板と対向する面に透明電極層が設けられた観察者側電極基板と，前記背面側電極基板と前記観察者側電極基板との間に挟持された液晶層とを具備する反射型液晶表示装置であって，前記背面側電極基板及び前記観察者側電極基板の少なくとも一方は，第１の屈折率を有する透明樹脂と前記透明樹脂中に分散され第２の屈折率を有する複数の透明
粒子とを備えた光散乱膜を具備し，
前記第１及び第２の屈折率の一方に対する他方の比は１より大きく且つ1.08以下であり，前記複数の透明粒子の実質的に全ては表面が滑らかであり，前記滑らかな表面は凸面及び凸面と平面との組み合わせのいずれか一方からなり，かつ，前記光散乱膜の膜厚は４μm未満であり，前記光散乱膜の一方の主面側に反射板を配置し且つ前記光散乱膜の他方の主面側から前記光散乱膜に光を照射した場合に，前記光の前記光散乱膜への入射角αが０°～75°の範囲内のいずれの角度であっても，正反射光の進行方向に対して－30°～＋30°の範囲内の角度をなして進行する反射光の光量と前記正反射光の光量との差が全反射光の光量と前記正反射光の光量との差の85％以上であることを特徴とする反射型液晶表示装置。」イ　なお，説明の便宜のため本願補正発明を分節すると，以下のとおりである。この場合，Ａ～Ｇをそれぞれ「構成要件Ａ」等といい，また，構成要件Ｆを「反射光強度プロファイル」ということがある。
Ａ　一方の主面に金属反射層が設けられた背面側電極基板と，前記背面側電極基板と対向して配置され且つ前記背面側電極基板と対向する面に透明電極層が設けられた観察者側電極基板と，前記背面側電極基板と前記観察者側電極基板との間に挟持された液晶層とを具備する反射型液晶表示装置であって，Ｂ　前記背面側電極基板及び前記観察者側電極基板の少なくとも一方は，第１の屈折率を有する透明樹脂と前記透明樹脂中に分散され第２の屈折率を有
する複数の透明粒子とを備えた光散乱膜を具備し，
Ｃ　前記第１及び第２の屈折率の一方に対する他方の比は１より大きく
且つ1.08以下であり，


Ｄ　前記複数の透明粒子の実質的に全ては表面が滑らかであり，前記滑らかな表面は凸面及び凸面と平面との組み合わせのいずれか一方からなり，かつ，
Ｅ　前記光散乱膜の膜厚は４μm未満であり，
Ｆ　前記光散乱膜の一方の主面側に反射板を配置し且つ前記光散乱膜の他方の主面側から前記光散乱膜に光を照射した場合に，前記光の前記光散乱膜への入射角αが０°～75°の範囲内のいずれの角度であっても，正反射光の進行方向に対して－30°～＋30°の範囲内の角度をなして進行する反射光の光量と前記正反射光の光量との差が全反射光の光量と前記正反射光の光量との差の85％以上であるこ
とを特徴とする
Ｇ　反射型液晶表示装置。
(3)　審決の内容
ア　審決の内容は，別添審決謄本のとおりである。その要旨とするところは，本願補正発明は，その出願前に頒布された特開平11－237502号（甲５。以下「引用刊行物１」という。）に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法29条２項により，独立して特許を受けることができず，したがって，第２次補正は許されず，同補正前の第１次補正に係る請求項26も，本願補正発明と同一の発明であるから，特許法29条２項により特許を受けることができない，としたものである。イ　なお，審決が前記判断をするに当たり，本願補正発明と引用刊行物１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）との一致点及び相違点について，次のとおり認定している。
（一致点）
「　反射型液晶表示装置であって，
第１の屈折率を有する透明樹脂と前記透明樹脂中に分散され第２の屈折率を有す
る複数の透明粒子とを備えた光散乱膜を具備し，
前記第１及び第２の屈折率の一方に対する他方の比は1.08以下であることを特徴とする反射型液晶表示装置。」である点。
（相違点１）
引用発明１では，「反射板」と「液晶セル」の間に「光拡散板」を配置した構成であるのに対し，本願補正発明では，「背面側電極基板」と「観察者側電極基板」の間に「液晶層」を挟持した構成である点。
（相違点２）
引用発明１では，「屈折率n2」（本願補正発明の「第１の屈折率」に相当）に対する「屈折率n1」（本願補正発明の「第２の屈折率」に相当）が0.92＜n1/n2＜1.08であるのに対し，本願補正発明では「第１及び第２の屈折率の一方に対する他方の比は１より大きく且つ1.08以下」とされ，引用発明１で使用の記号を使うならば，１＜n1/n2≦1.08もしくは１＜n2/n1≦1.08となる点
（相違点３）
本願補正発明では，「複数の透明粒子の実質的に全ては表面が滑らかであり，前記滑らかな表面は凸面及び凸面と平面との組み合わせのいずれか一方からな」るのに対して，引用発明１ではそのような限定がない点。
（相違点４）
本願補正発明では，「光散乱膜の膜厚は４μm未満」であるのに対して，引用発明１では光散乱板（本願補正発明の「光散乱膜」に相当）の厚さが「１～100μm」である点。
（相違点５）
本願補正発明では，光散乱膜について「光散乱膜の一方の主面側に反射板を配置し且つ前記光散乱膜の他方の主面側から前記光散乱膜に光を照射した場合に，前記光の前記光散乱膜への入射角αが０°～75°の範囲内のいずれの角度であっても，正反射光の進行方向に対して－30°～＋30°の範囲内の角度をなして進行する反射光の光量と前記正反射光の光量との差が全反射光の光量と前記正反射光の光量との差の85％以上であること」としているが，引用発明1の「光散乱板」（本願補正発明の「光散乱膜」に相当）にはそのような限定がない点。
(4)　審決の取消事由
しかしながら，本件補正発明は，出願の際独立して特許を受けることができるものであり，これができないとして第２次補正を却下した本件審決は，以下で述べる次第により，違法として取消しを免れない。
ア　取消事由１（相違点４に関する認定判断の誤り）
光散乱膜の厚さ（構成要件Ｅ）に関する相違点４について，審決は，「引用発明１における光散乱板の厚さが「１～100μm」であることから，本願補正発明の「４μm未満」である範囲の値を含むので，この表現の違いをもって本願補正発明が引用発明１と相違するとはいえない。」（６頁下第３段落）と判断したが，以下のとおり誤りである。
(ｱ)　引用刊行物１（甲５）には，「光散乱型粘着層」の厚さについて，「200μm以下，就中１～100μm，特に５～50μmとされる。」（段落【0017】）と記載されていることからすれば，引用発明１は，数値的には４μm未満を含むが，本願補正発明の光散乱膜の厚さである４μm以下は好ましい範囲から除外されている。
すなわち，引用刊行物１の上記記載によれば，散乱型粘着層の厚さの下限が，好ましいとされるものほど切り上がってきていることから，該粘着層には一定の厚みが必要であることを示唆している。さらに，実施例には当該粘着層の厚さが25μmであるものが示されている。これら記載を総合的に勘案してみると，引用発明１における散乱型粘着層の厚みは，実用的には，５μm未満は好ましくなく排除されていると解すべきである。


(ｲ)　これに対し，本願補正明細書（甲２～４）の段落【0080】では光散乱膜の膜厚は最も厚くて４μmと記載されていることや，同明細書に記載された本願補正発明の実施例としては光散乱膜の膜厚が2.0μm～3.44μmのものしか示されていないことからして，本願補正発明に係る反射型液晶表示装置においては，光散乱膜の膜厚を４μm未満とすることは臨界的意義を有するものである。引用刊行物１には，光散乱型粘着層の厚さを４μm未満にすることの臨界的意義が記載されていないことはもちろん，４μm未満という数値に着目した記載は一切ない。引用刊行物１記載の「光散乱型粘着層」の厚さが１～100μmとされているのは，反射型液晶表示装置と透過型液晶表示装置の両方に適用するための必要な厚さであるのに対して，本願補正発明は，反射型液晶表示装置のみに着目して，高コントラストの表示や適度な視野角および明るい表示を可能とし，さらに高い解像性を実現するために，光散乱膜の厚さを４μm未満としたものである。したがって，本願補正発明のように光散乱膜の厚さを４μm未満とすることは，反射型液晶表示装置と透過型液晶表示装置の両方を想定した引用刊行物１の光散乱板の厚さの記載からは，当業者といえども容易に設定できるものではない。
イ　取消事由２（相違点５に関する認定判断の誤り）
(ア)　審決は，相違点５について，「相違点５に関連する記載は本願補正明細書の段落【0100】以降にあり，そこで記載されているものは，本願補正発明の光散乱板の機能を表す反射光強度プロファイルにあたり，光散乱板として当業者が当然期待する機能を数値により表現しているもので格別の点はない」（６頁下第２段落）と判断したが，誤りである。
本願補正発明の相違点５に係る構成（構成要件Ｆの反射光強度プロファイル）は，反射型液晶表示装置には，広い視野角は要求されず，むしろ，特定範囲の角度における明るい表示が求められるという特性があることから，かかる特性に係る制御条件を数値をもって限定したものである（本件補正明細書の段落【0101】参照）。したがって，当該構成は，光散乱板として当業者が当然期待する機能を数値により表現しているものではない。
(イ)　また，審決は，相違点５について，「相違点５である本願補正発明の構成は，本願補正発明における屈折率比の値，光散乱膜に対する透明粒子の割合，および透明粒子の粒径を変化させることで実現できると明示されているし，段落【0116】以降に実施例が示されていることから，発明を記述するに際し，効果としての反射光強度プロファイル値ではなく，他の構成による表現が可能であるにも拘わらずなされていない。………。相違点５として抽出した反射光強度プロファイル自体は，当業者にとっては格別の点はないし，本願補正発明における反射強度プロファイル以外の他の構成により実現されているものであるため，発明の構成とは認められず，単なる発明の効果の提示であり，結果として引用発明１との相違点とならない」（７頁第１段落～下第２段落）と判断したが，誤りである。特許請求の範囲の記載については，特許法36条５項及び同条６項が定めるように，発明を特定するために必要と認める事項のすべてを記載し，その記載が明確で簡潔であればよいはずである。審決の説示のように，必ずしも屈折率比の値，光散乱膜に対する透明粒子の割合，及び透明粒子の粒径を数値をもって限定しなければ特許を受けることができないものではなく，むしろ本願補正発明のように反射光強度プロファイルで記載する方が，より実用面から発明を特定するために必要な事項をすべて記載しており，明確であり，簡潔なのである。本願補正発明の反射光強度プロファイル（構成要件Ｆ）は，他の構成（構成要件Ｃ～Ｅ）を規定しただけでは得られない本願補正発明特有の効果（後方散乱の低減，適度の視野角，明るい表示，優れた解像性，高いコントラスト）を実現するために必要な構成要件である。よって，本願補正発明の他の構成によって必然的にもたらされる作用効果をそのまま記載したものではなく，反射型液晶表示装置において技術的に意義のある構成要件の一つなのである。なお，反射光強度プロファイルの具体的な制御方法の例は，本件補正明細書の段落【0110】～【0112】に記載されている。
(ウ)　被告は，新たに乙１～乙５を提出し，本願補正発明の構成要件Ｆの反射強度プロファイルは当業者にとって自明のものであると主張するが，失当である。
本願補正発明は，０°～75°の広い範囲の入射角のいずれの角度に対しても，正反射光の進行方向に対して±30°以内の反射光量を特定の値（85％以上）となるよう規定した点に特徴がある。このような光散乱膜は，本願発明者が初めて着想し開発したものであって，このような優れた特性を有する光散乱膜が得られたことは甲10に示す実験によって明らかである。
これに対し，乙１～乙５に記載された技術事項は下記の点にとどまり，本願補正発明の上記特徴は，乙各号証のいずれにも記載されていないし，示唆もされていない。
ａ　乙１に示された反射板の全光拡散反射率及び光拡散反射率の角度依存性は，「入射光」に対する「拡散反射光」の割合であって，単に「入射光」のうち，どの位の割合の光を「拡散反射光」として利用し得るか，ということを示す「拡散反射光の反射率」を表すものや，「一方向からの入射光」について，単に「２つの角度における反射光の強度比」を示すものにすぎない。ｂ　乙２（第４図，３頁左上欄２行～右上欄１行），乙３（第３図，４頁右上欄１～１２行），乙４には，「特定の一方向からの入射光」がどの様に反射するかについて記載されているにすぎない。
(エ)　被告は，引用発明１においても，散乱パラメータα及び粒子投影面積比γを限定することにより反射光強度プロファイルを好ましい形にするというという課題の実現を図っていると主張するが，以下のとおり失当である。
ａ　散乱パラメータαについて
本願補正発明の反射光強度プロファイルを得るためには，具体例（本願補正明細書の段落【0110】【0111】））で示したように，粒径は，0.7μm以上，3.5μm未満の範囲で，この範囲は可視光額域の波長である0.4μm～0.7μmの範囲と同程度あるいはそれ以上の大きさである必要がある。
これに対して，引用発明１の散乱パラメータαの値（１～20）から粒子の粒径を算出すると，0.22μm～2.55μmの範囲となり，前記可視光領域の波長である，0.4μm～0.7μmの範囲以下の粒径を含む範囲となる。
このように，引用発明１の規定する散乱パラメータαから算出される透明粒子の粒径の範囲は，本願補正発明と異なる。


ｂ　粒子投影面積γについて
本願補正発明においては，膜厚を４μm未満とすることにより，膜の厚さ方向において，透明粒子が重ならない様に配置することができるようにしている。そのため，個々の粒子の界面で発生する散乱光が相互に影響せず，特定範囲に散乱光が出射するようにすることができる。
これに対して，引用発明１においては，粒子投影面積比γはできるだけ粒子同士が離れる様に規定されている。これによって，厚さ方向に複数の粒子を重ならないように分布させることができる。したがって，引用発明１においては，膜厚を大きくすることにより，厚さ方向に分布する透明粒子をできるだけ離れるように配置することが望ましい。
このように，透明粒子の配置に係る観点が異なるため，本願補正発明の具体例と引用発明１の具体例においては，透明粒子の重量割合が大きく異なる。つまり，本願補正発明と，引用発明１とは，その散乱特性の制御について，全く異なるアプローチをとっているということができる。
ｃ　したがって，引用発明１においては反射光強度プロファイル自体は明示されていないが，屈折率比，散乱パラメータ，粒子投影面積比を限定することにより反射光強度プロファイルを好ましい形にするという課題の実現を図っている，とした被告の主張は失当である。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
引用刊行物１では，光散乱型粘着層の厚さについて，「一般には，………200μm以下，就中１～100μm，特に５～50μmとされる。」と記載されているにとどまり，これは，５μm未満のものを特に排除する記載ではない。また，本願補正発明において光散乱膜の厚さを４μm未満と限定したことには臨界的意義があると原告は主張するが，本件補正明細書には，厚さが４μm以上のものと４μm未満のものとの間での特性の相違等は示されておらず，「通常，最も厚くて４μmであり」（段落【0080】）との記載があるだけであるから，４μmの数値に臨界的意義があるという原告の主張は，根拠がない。
(2)　取消事由２について
ア　反射型液晶表示装置では，明るく表示品位の優れた良視認性の表示を得るため，正反射角を中心とした所定の範囲に反射光が散乱するようにすることは，反射・散乱（あるいは拡散）の手段としてどのようなものを採用するかを問わず，一般的に要求される特性であり，当業者には自明のものである。そして，本願補正発明における反射光強度プロファイルの数値は，これまでは数値によって表現されていなかったとしても，当業者にとっては，要求される好ましい特性として知られているものを普通に予想し得る数値によって規定したものにすぎない。
イ　本願補正発明における反射光強度プロファイルの数値は，これまでには数値によって表現されていなかったとしても，当業者にとっては，乙１～乙５で示されるように好ましい特性として知られているものを，普通に予想し得る数値によって規定したものにすぎない。
ウ　引用発明１においても，散乱パラメータα及び粒子投影面積比γを制御することによって，本願補正発明の反射光強度プロファイルと同様の光散乱型粘着層の特性を実現することを図っており，引用発明１のα及びγの数値範囲では本願補正発明の反射光強度プロファイルを実現できないとの根拠も特に見いだせないので，原告の主張は意味がない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下においては，原告主張の取消事由について順次判断する。
２　取消事由１について
(1)　引用発明１の「散乱型粘着層」は，本願補正発明の「光散乱膜」に相当することは明らかであり，引用刊行物１（甲５）の「散乱型粘着層の厚さは，………。一般には，………200μm以下，就中１～100μm，特に５～50μmとされる。」（段落【0017】）の記載から，審決が引用発明１を「粘着層の厚さは１～100μmとしたことを特徴とする反射型液晶表示装置」（３頁22～23行）であると認定したことは正当であり，本願発明の光散乱膜の厚さである「４μm未満」は数値的にこの範囲内に含まれている。
また，本願補正明細書（甲２～４）の発明の詳細な説明の記載では，光散乱膜の厚さについて，「なお，電極基板の液晶層と対向する面に光散乱膜１４を配設する場合，光散乱膜１４の膜厚は，観察者側電極基板と背面側電極基板とのシール強度や膜面の硬度のように反射型液晶表示装置の品質及び信頼性に影響を与える傾向にあるので，通常，最も厚くて４μmであり，望ましくは２μm以下である。」（段落【0080】）という記載が認められるにとどまり，光散乱膜の厚さを４μm未満と限定することの具体的理由や，その臨界的意義を明らかにした記載はない。そうすると，審決が，相違点４について，「引用発明１における光散乱板の厚さが『１～100μm』であることから，本願補正発明の『４μm未満』である範囲の値を含むので，この表現の違いをもって本願補正発明が引用発明１と相違するとはいえない。」（６頁31～33行）とした判断に誤りはない。(2)　審決の上記判断が誤りであるとして原告が主張する点は，以下のとおり，いずれも採用できない。
ア　原告は，本願補正明細書（甲２～４）の段落【0080】の記載や，同明細書に記載された本願補正発明の実施例１～６において光散乱膜の膜厚が2.0μm～3.44μmのものしか示されていないことからして，本願補正発明に係る反射型液晶表示装置において，光散乱膜の厚さを４μm未満とすることは臨界的意義を有するのに対して，引用刊行物１には光散乱型粘着層の厚さを「４μm未満」にすることの技術的意義を示唆する記載はなく，むしろ引用発明１においては，散乱型粘着層の厚さとしては，以下の①及び②の理由で，５μm未満は好ましくないものとして排除されていると解すべきであると主張する。


①　引用刊行物１には，「光散乱型粘着層」の厚さについて，「200μm以下，就中１～100μm，特に５～50μmとされる。」（段落【0017】）と記載されていることからすれば，本願補正発明の光散乱膜の厚さである４μm以下は，引用発明１の好ましい範囲である「５～50μm」から除外されている。②　引用刊行物１の上記記載では，散乱型粘着層の厚さの下限が好ましいとされるものほど切り上がってきていることからすれば，該粘着層の厚さは，一定の厚さが必要であることが示唆され，さらに，実施例には当該粘着層の厚さについて25μmが示されている。
しかし，本願補正発明の実施例１～６の光散乱膜の膜厚が2.0μm～3.44μmであるとしても，それらは，2.0μm～3.44μmの膜厚のものにおいて本願補正発明の作用効果を確認できたというにすぎず，膜厚が４μm以上になると本願補正発明の作用効果を奏することができなくなることが確認されたわけではないから，散乱膜の膜圧を４μm未満と限定することの臨界的意義が本件補正明細書には記載されていない。したがって，原告の主張は，本件補正明細書の記載に基づかないものであって，失当である。
また，原告が引用する引用刊行物１（甲５）の記載は，散乱型粘着層の厚さについて，「前記粒子投影面積比γを達成する点などより200μm以下，就中１～100μm，特に５～50μmとされる。」（段落【0017】）としているにとどまり，下限値を５μmとすることの技術的意義が具体的に明らかにされていない。さらに，引用刊行物１における特許請求の範囲の記載をみると，【請求項３】で「請求項１又は２において，層厚が５～50μmである散乱型粘着層」について特許請求がされており，【請求項１】及び【請求項２】には粘着層の厚さについての限定がなく，厚さが５μm未満のものも含めて特許請求がなされているのである。そうすると，引用発明１において，散乱型粘着層の厚みが５μm未満のものは好ましくないものとして積極的に排除されていると解することはできない。
よって，原告の主張は採用することができない。
イ　原告は，刊行物１記載の「光散乱型粘着層」の厚さ１～100μmは，反射型液晶表示装置と透過型液晶表示装置の両方に適用するために必要な厚さであるから，本願補正発明のように，反射型液晶表示装置のみに着目して，高コントラストの表示や適度な視野角及び明るい表示を可能とし，さらに高い解像性を実現するために光散乱膜の厚さを４μm未満とすることは，引用刊行物１の反射型液晶表示装置と透過型液晶表示装置の両方に適用するための光散乱板の厚さの記載からは，当業者といえども容易に設定できるものではないとも主張する。しかし，引用刊行物１記載の「光散乱型粘着層」の厚さ１～100μmが，反射型液晶表示装置と透過型液晶表示装置の両方に適用するための必要な厚さであると解されるとしても，引用発明１を，反射型液晶表示装置のみに適用することとした場合に，当該数値範囲のうちで厚さの小さい方を採用し，さらに４μm以下にこれを限定することを阻害する記載は，引用刊行物１には見当たらない。よって，原告の上記主張も採用することができない。
３　取消事由２について
(1)　原告は，審決が相違点５について，「相違点５に関連する記載は本願補正明細書の段落【0100】以降にあり，そこで記載されているものは，本願補正発明の光散乱板の機能を表す反射光強度プロファイルにあたり，光散乱板として当業者が当然期待する機能を数値により表現しているもので格別の点はない」（６頁下第２段落）と判断したことは誤りであると主張するので，検討する。ア　審決が上記判断において言及する本願補正明細書（甲２～４）の段落【0100】以降には，下記のとおりの記載がある。記「反射型液晶表示装置10の用途として，多人数により同時に視覚される据え置き型のテレビとは異なり携帯機器のように個人に利用される場合を想定すると，反射型液晶表示装置10に広い視野角は要求されない。この場合，広視野角よりはむしろ，明るい表示が求められる。すなわち，例えば，図10に示すように反射型液晶表示装置10の一主面に垂直な方向を基準として－30°の入射角で外光31が反射型液晶表示装置10に入射し且つ＋15°の方向から散乱光である表示光36を視覚する場合，表示光36は＋15°及びその近傍の方向に選択的に出射することが望まれる。」（段落【0101】）
「図11は，図９に示す反射型液晶表示装置10の図10に示す条件下で観測される光散乱特性を示すグラフである。図11において，横軸は反射型液晶表示装置10の一主面に垂直な方向を基準とした角度を示し，縦軸は反射光強度を示している。」（段落【0103】）


本願補正明細書の上記記載及び図９～11を参照すると，反射型液晶表示装置においては，「広視野角よりもむしろ明るい表示が求められ」ており，それを具体的に入射光に対する反射強度の分布グラフとして表すと，図11のように，入射光に対する正反射の角度（例えば入射角が－30°のときの正反射角は＋30°となる。）に極端なピークを有し，そこから左右対称に反射強度を減ずるような逆漏斗型の形状を示すことが好ましい，ということが示されている。イ　ここで，反射型液晶表示装置における入射光の反射特性について，本件出願前に頒布されていた技術文献によって当業者（発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）の技術常識を検討すると，次のとおりである。(ア)　「半導体基板を用いた反射型液晶表示装置」の発明が開示されている特開昭56－153322号公報（乙２）には下記の記載がある。記「第４図の(a)，(b)，(c)は，それぞれ鏡面に近いアルミ面，セラミック白色散乱面，析出を利用して形成したアルミ白色面における光散乱特性を示した図である。4-(a)-1は，鏡面に近いアルミ面での反射光の正反射成分の強度を表わしている。正反射方向以外の方向からこの拡散面を見ると反射光強度は小さい為暗くなる。4-(b)-1は，セラミック拡散反射面における正反射方向の光強度を示している。4-(b)-2は，正反射方向以外の方向の反射光強度で，セラミック基板においては，正反射光強度と拡散反射光強度は，略ぼ同程度の大きさとなっており，この様な特性を示すセラミック散乱板は，標準白色に近い色を示す。第４の(c)は，表面を析出を利用する方法で凹凸形状にした基板の光拡散特性を示している。正反射成分4-(c)-1は，それ以外の方向の反射光強度4-(c)-2と比較するとやや大きく，鏡面とセラミック光拡散面との中間的な特性を示している。この様なアルミ表面を液晶表示パネルの裏側電極として用いると表示として非常に明るいパネルが出来る。」
（３頁左上欄２行～右上欄１行）
乙２文献の上記記載は，反射型液晶表示装置の反射・拡散特性としては，正反射を中心に一定の角度の広がりを有する特性を有するものが，明るいパネルが得られる点で好ましいことを明らかにしたものということができる。(イ)　「電気光学装置およびその製造方法」の発明が開示されている特開平４－212931号公報（乙３）には，下記の記載がある。記
「〔従来の技術〕
従来の液晶表示装置，例えば………に示される反射型の液晶表示装置においては，………によって，明るい表示が得られるようにすることが提案されている。しかし，上記従来のものは………，………等の不具合がある。」（２頁右下欄６行～16行）
「上記のように基板の液晶層側の面に凹凸を設け，その表面に反射層として薄い金属膜を設けることにより，基板側の凹凸が金属膜表面に波及し，その凹凸面が光散乱面となって観察面側（図で上側）から入射した光を良好に散乱反射させることができるものである。なおその場合，第３図(b)に示すように観察者側に反射光が多くなるように制御するのが望ましく，例えば凹凸のピッチを均一に形成すると，反射光に指向性を生じ，全方向に対して均一に効果が生じないため，凹凸のピッチは第２図のように不均一にランダムに形成するのが望ましい。」（４頁右上欄１行～12行）
上記各記載によれば，乙３文献も反射型液晶表示装置の改良を目的とした発明を開示するものであって，入射光の正反射光の方向を中心とした特定角度範囲内に光量を集めることで明るい表示を得ることを技術課題としてなされた発明が開示されている。
ウ　そして，乙２文献及び乙３文献の頒布時期がそれぞれ本件出願（平成12年）の約19年前，約８年前であることからすれば，上記イの記載に表れた技術事項は，本件出願当時，当業者にとって周知のものであったと認められる。そうすると，本願補正明細書に記載された上記アの内容，すなわち，明るく表示品位の優れた良視認性の表示を得るため，入射光の正反射光の方向を中心とした特定の角度範囲内に散乱光を集めるようにすることは，反射型液晶表示装置の技術分野において，本件出願当時周知の技術的課題及びその解決手段を示したものにすぎないと認められる。
エ　本願発明の「反射光強度プロファイル」は，構成要件Ｆのとおり，「前記光散乱膜の一方の主面側に反射板を配置し且つ前記光散乱膜の他方の主面側から前記光散乱膜に光を照射した場合に，前記光の前記光散乱膜への入射角αが０°～75°の範囲内のいずれの角度であっても，正反射光の進行方向に対して－30°～＋30°の範囲内の角度をなして進行する反射光の光量と前記正反射光の光量との差が全反射光の光量と前記正反射光の光量との差の85％以上である」として定義されるものである。
この「反射光強度プロファイル」は，以下に述べるとおり，入射光の正反射光の方向を中心とした特定角度範囲内に散乱光を集めるようにするという上記ウの周知の技術課題を言い換えたものにすぎず，数値限定にも特段の意味はないというべきである。
(ア)　特定の角度範囲内に散乱光を集めることの指標として，当該角度範囲に反射された反射光の光量の全反射光に対する割合を採用することは，当業者であれば，当然考慮する程度の事項である。
また，反射光の光量として，全反射光の光量から正反射光の光量を除くことは，例えば，本件出願（平成12年）よりも約24年前に公開された特開昭50－134597号公報（乙１）に，「全光拡散反射率とは，反射光９を除いた，反射光10の様な入射光８に対して角度をもつたあらゆる反射光の強度を積分した全強度と入射光８との強度比をとるものである。」（２頁右上欄９行～12行）と記載されているように，本件出願当時周知であったと認められる。
してみると，引用発明１の開示する光散乱膜を反射型液晶表示装置に適用するに当たっては，入射光に対する正反射光の方向を中心とした特定角度範囲内に所定の割合で散乱光を集めるようなものとするため，入射光の正反射光の方向を中心とした特定角度範囲内の反射光の光量及び反射光全体からそれぞれ正反射光を除くこととし，「正反射光の進行方向に対して特定の範囲内の角度をなして進行する反射光の光量と前記正反射光の光量との差が全反射光の光量と前記正反射光の光量との差の所定割合以上である」ようなものとして反射光強度プロファイルを定義することは，当業者が必要に応じて成し得る設計事項である。


(イ)　さらに，観察に利用される反射光の観察角度範囲である上記特定角度範囲や該角度範囲に集められる散乱光の光量の具体的数値は，反射型液晶表示装置の用途や観察する環境によって適宜決定されるものにすぎないというべきである。
この点について，本願補正明細書には，下記の記載がある。記「特に，図11に示すように，0°～＋60°の範囲内の角度で進行する表示光36の光量が全表示光36の光量の85％以上である場合，すなわち，正反射光35の進行方向に対して－30°～＋30°の範囲内の角度をなして進行する反射光の光量と正反射光35の光量との差が，－90°～＋90°の範囲内の全反射光の光量と正反射光35の光量との差の85％以上である場合，実用上充分に広い視野角及び明るい表示の双方を実現することができる。なお，ここで，正反射光35の光量とは，正反射角に対して－3°～＋3°の範囲内の角度をなす反射光の光量を意味する。また，図11では，外光31の入射角を－30°としたが，入射角を0°に近づけるように変化させると，曲線41及び42は図中左方向にシフトする。一方，入射角を－75°に近づけるように変化させると，曲線41及び42は図中右方向にシフトし，－90°とすると，曲線41及び42は完全に左右非対称となる。したがって，上記条件は，外光31の入射角が－75°～0°の範囲内において満足されればよい。」（段落【0107】））上記記載は，本願補正発明の反射光強度プロファイルにおいて，①反射光を観察に利用する入射光の入射角範囲を０°～75°としたこと，②観察角度範囲である上記特定角度範囲を－30°～＋30°としたこと，③散乱光を集める割合である上記所定割合の数値を85％以上としたこと，についての理由を述べたものであるが，②及び③については，このような数値とすれば「実用上十分に広い視野角及び明るい表示の双方を実現することができる。」と述べられているにとどまり，これらの数値の臨界的意義については何ら明らかにするところがない。また，①についても，「図11では，外光31の入射角を－30°としたが，入射角を0°に近づけるように変化させると，曲線41及び42は図中左方向にシフトする。一方，入射角を－75°に近づけるように変化させると，曲線41及び42は図中右方向にシフトし，－90°とすると，曲線41及び42は完全に左右非対称となる。したがって，上記条件は，外光31の入射角が－75°～0°の範囲内において満足されればよい。」との記載からは，数値限定についての技術的意義が明らかにされていない。そうすると，本願補正発明が構成要件Ｆとして定める反射光強度プロファイルの具体的な数値は，当業者が発明の実施に当たり適宜決定すれば足りる程度のものにすぎないといわざるを得ない。
オ　以上によれば，審決が「相違点５に関連する記載は，………，本願補正発明の光散乱板の機能を表す反射光強度プロファイルにあたり，光散乱板として当業者が当然期待する機能を数値により表現しているもので格別の点はない」（６頁下５行～下２行）とした判断に，誤りはない。
(2)　原告は，審決が「相違点５である本願補正発明の構成は，本願補正発明における屈折率比の値，光散乱膜に対する透明粒子の割合，および透明粒子の粒径を変化させることで実現できると明示されているし，段落【0116】以降に実施例が示されていることから，発明を記述するに際し，効果としての反射光強度プロファイル値ではなく，他の構成による表現が可能であるにも拘わらずなされていない。………。相違点５として抽出した反射光強度プロファイル自体は，当業者にとっては格別の点はないし，本願補正発明における反射光強度プロファイル以外の他の構成により実現されているものであるため，発明の構成とは認められず，単なる発明の効果の提示であり，結果として引用発明１との相違点とならない」（７頁第１段落～下第２段落）と判断したことは誤りであると主張する。このうち，本願補正発明の反射光強度プロファイルが「他の構成による表現が可能であるにもかかわらずなされていない」，「他の構成により実現されているものである」，とした審決の説示について，原告は，当該「他の構成」とは，本願補正発明の構成要件Ｃ（透明粒子と透明樹脂との屈折率比），構成要件Ｄ（透明粒子の形状），構成要件Ｅ（光散乱膜の膜厚）であることを前提にして「他の構成によって実現されているはずはないのである。」等と主張するが，審決の上記引用部分のうち，「相違点５である本願補正発明の構成は，本願補正発明における屈折率比の値，………透明粒子の割合，および透明粒子の粒径を変化させることで実現できると明示されているし，」（下線部は判決注）との記載に照らせば，むしろ，審決のいう「他の構成」とは，本願補正明細書の下記記載において詳細に説明された「透明粒子の割合」及び「透明粒子の粒径」を指しているものと解される。記「図11に示す反射光強度プロファイルは，光散乱膜14中の透明粒子22の形状，透明粒子22の粒径，及び透明樹脂21の屈折率と透明粒子22の屈折率との比を適宜変更することにより制御することができる。例えば，透明粒子22の屈折率n1と透明樹脂21の屈折率n2との差を大きくすると，反射光強度プロファイルは曲線41から曲線42へと変化する。また，透明粒子22の粒径を小さくすると散乱効果が高められるため，反射光強度プロファイルは曲線41から曲線42へと変化する。同様に，光散乱膜14に対する透明粒子22の割合が増加すると散乱効果が高められるため，反射光強度プロファイルは曲線41から曲線42へと変化する。但し，光散乱膜14に対する透明粒子22の割合が反射光強度プロファイルに与える影響は，屈折率n1と屈折率n2との差や透明粒子22の粒径が与える影響に比べれば僅かである。」（段落【0110】）
「通常，上記の関係を満足する反射光強度プロファイルを得るには，透明粒子22の粒径を0.7μm以上であり且つ3.5μm未満とすることが好ましく，1.0μm以上であり且つ3.0μm未満とすることがより好ましく，1.5μm以上であり且つ3.0μm未満とすることが最も好ましい。」（段落【0111】）「また，上記の関係を満足する反射光強度プロファイルを得るには，透明樹脂21の容積に対する透明粒子22の容積の比は，0.2以上であり且つ1.2未満とすることが実用的であり，0.6以上であり且つ1.2未満とすることが好ましい。」（段落【0112】）


平成１１年（行ケ）第４１１号　審決取消請求事件
平成１２年９月２６日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　三洋電機株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｂ】
同　　　　弁護士　　　　小　南　明　也
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成６年審判第５６８６号事件について平成１１年１１月４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、意匠に係る物品を「理化学実験用熱風恒温器」とする別紙審決書写しの別紙第一記載の意匠（以下「本願意匠」という。）について、平成３年１月３１日に意匠登録出願（平成３年意匠登録願第２３３９号）をしたところ、平成６年１月３１日に拒絶査定を受けたため、同年３月２８日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を平成６年審判第５６８６号事件として審理した結果、平成１１年１１月４日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同月１７日、原告にその謄本を送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の写しのとおり、本願意匠は、「Ｙａｍａｔｏ、ＣＯＭＰＬＥＴＥ　ＣＡＴＡＬＯＧ、'９１－'９２」（ヤマト科学株式会社平成２年１０月３０日発行）の４７８頁上段左側所載の写真版によって表された意匠（ＤＫ４３型と表示されたもの。以下「引用意匠」という。別紙審決書写しの別紙第二参照。）に類似するものであるから、意匠法３条１項３号に該当すると認定判断した。
第３　原告の審決取消事由の要点
審決の理由２頁２行～３頁１１行（本願意匠と引用意匠の認定及び両意匠に係る物品の認定）は認める。同３頁１２行～４頁１７行（本願意匠と引用意匠の共通点の認定）は、「本体キャビネット部の前面の上辺側から下方寄りにかけての幅広い部位を奥行きのある試料収納部とし」（３頁１６行～１８行）ている点（以下「共通点１」という。）、「扉部の下方の前面側に細幅の操作パネル部を形成し」（４頁１行～２行）ている点（以下「共通点２」という。）、「その操作パネル部の下方の前面側を下部パネル部としている点」（同２行～４行、以下「共通点３」という。）、「操作パネル部は、横幅を本体キャビネット部の横幅と同幅とし、全幅にわたって細幅帯状に区画した態様に形成している点」（同１０行～１２行、以下「共通点４」という。）、「扉部と操作パネル部との間にはごく細い溝状の隙間を設けている点」（同１２行～１３行、以下「共通点５」という。）、「扉部と操作パネル部及び下部パネル部の各前面を面一状としている点」（同１５行～１７行、以下「共通点６」という。）が共通点であることを争い、その余は認める。同４頁１８行～６頁１３行（本願意匠と引用意匠の差異点の認定）は、差異点(3)、(4)、(6)について、これらが本願意匠と引用意匠の差異点であることを認めるが、引用意匠に「操作パネル部」があることを前提としている点において争い、その余は認める。同６頁１４行～７頁２０行（意匠の要部に関する認定）は争う。同８頁１行～１１行（差異点(1)についての判断）は争う。同８頁１１行～９頁３行（差異点(2)についての判断）は、取っ手部の形状自体が大きな差異であるとの認定（８頁１１行～１３行）を認め、その余は争う。、同９頁３行～１１頁６行（差異点(3)ないし(6)についての判断）は争う。同１１頁６行～１７行（差異点(7)についての判断及び差異点についての結論部分）は認める。同１１頁１８行～１２頁７行（全体の結論部分）は争う。
審決は、本願意匠と引用意匠の類否判断を誤ったものであって、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　共通点１（試料収納部）について


審決は、本願意匠と引用意匠が、「本体キャビネット部の前面の上辺側から下方寄りにかけての幅広い部位を奥行きのある試料収納部とし」（３頁１６行～１８行）ている点で共通していると認定したが、誤りである。本願意匠は、扉部の下辺近辺まで試料収納部が設けられているのに対し、引用意匠は、扉部の中央に形成されている縦長長方形状の窓の下辺と同一線までしか試料収納部が設けられていない。したがって、本願意匠は、「下方まで」、引用意匠は、「中央部やや下方寄りまで」試料収納部としているのである。本願意匠及び引用意匠に係る物品の需要者は、いかに庫内の有効内容積、すなわち試料収納部の広さを確保しているかという観点から、外形寸法に対して、重大な関心を払う。この点について、本願意匠と引用意匠は、扉部中央に縦長形状の窓が形成されており、その窓から、試料収納部が三段になっていることが看取されるとの限度においては共通である。ところが、扉を開放すると、本願意匠は、窓の下側ラインよりも相当下側まで試料収納部があることが分かるのに対して、引用意匠は、窓の下側ラインと同等の高さまでしか試料収納部がないことが分かる。引用意匠は、機械スペースのために狭くなっている試料収納部を実際よりも広く見せるために、あえて扉部を下側まで大きく取り、扉部における窓の位置を中央に形成した点に特徴があるのである。そのため、需要者は、本願意匠と引用意匠を比較した場合に、本願意匠の方が外形に対して広い試料収納を確保している点で、両者を識別することができるのである。
２　共通点２ないし６（操作パネル部）について
審決は、引用意匠について、「操作パネル部」を形成していると認定し、これを前提に共通点２ないし６を認定したが、誤りである。(1)　「操作パネル部」という用語は、主として操作部、表示部などが付された操作パネルとして用いられる部位という意味で理解するのが自然である。ところが、引用意匠には、このような意味における「操作パネル部」なるものは存在しない。審決が操作パネル部と称しているものは、下部パネル部の中央右側に集約された操作部、表示部を含めた部分にすぎない。そして、その左側略半分は、単に右側略半分に合わせて線が引かれ化粧印刷が施されているにすぎず、しかも、右側略半分は操作部、表示部があり、濃く色付けされているのに対し、左側略半分は薄い色で、右側略半分とは明らかに区別されるから、全体を、操作パネル「部」とはいえない。
(2)　被告は、「ＳＡＮＹＯ　サンヨー恒温乾燥機」カタログ（三洋電機特機株式会社発行、以下「乙第４号証刊行物」という。）を根拠として、操作パネル部と下部パネル部を分割した態様が本願意匠の特徴となり得ないと主張する。しかし、同刊行物は、原告の子会社で、実質的には原告と同一法人である三洋電機特機株式会社が、本願出願後に頒布したものである。そして、三洋電機特機株式会社も、同刊行物を印刷した大阪カタログ株式会社も、原告に対して守秘義務を負っていたから、同刊行物記載の意匠は、本願出願前に公知となった意匠ではない。
３　差異点(1)（扉部の窓の大きさ）について
扉部の窓の縦方向の大きさは、試料収納部の大きさに規定されるものであり、この相違点は、意匠の美観に大きな影響を与えるものである。４　差異点(2)（取っ手部の態様）及び(5)（側縁の態様）について(1)　本願意匠は、扉部、操作パネル部、下部パネル部の各側縁の態様について、各部とも左右の前側の縁を丸みをもった面取り状に形成しており（差異点(5)）、扉部に形成されている窓枠も丸みをもった縁取りがなされている。すなわち、本願意匠をみた需要者は、全体に丸みを帯びた形状により柔らかい印象を受けることになる。そのため、窓の縦のラインがより強く印象付けられ、看者の注意が窓及びこれとほぼ同幅の操作部に引きつけられることになる。さらに、前述した扉部、操作パネル部、下部パネル部の３分割によって、上記の印象が強調される。ところが、仮に、取っ手部分が引用意匠のように出っ張っているとすると、全体の印象として角張った印象を受けてデザインとしての統一性が失われる。しかも、引用意匠は、取っ手部分の長さが窓の高さと同じに構成されているので、窓の横のラインがより強く印象づけられ、需要者は本願意匠と異なった印象を受ける。
さらに、本願意匠は、扉部にラッチを設け、指を掛ける部分を右側面からしか見えないように構成し、ラッチの大きさも、窓の高さに比して小さくし目立たないように構成している。
以上のとおり、本願意匠において、取っ手部は、格別の態様に形成したものであり、形態上の特徴を表す要素として、決して微弱なものとはいえない。(2)　被告は、差異点(2)及び(5)が形態上の特徴を表す要素としては微弱である根拠として、乙第４号証刊行物記載の意匠を指摘するが、前述のとおり、同意匠は本願出願前に公知となった意匠ではない。
５　差異点(4)（操作パネル部と下部パネル部との境界の隙間）について本願意匠において、操作パネル部と下部パネル部との境界に隙間を設けて上下を分割した態様とした点（差異点(4)）は、本願意匠の要部に関連するものである。審決が認定するように、「前面側を特徴づける要素の一つとして特に目立つほどに形成された態様のものではなく、形態全体に与える影響も微弱である」というものではない。
６　差異点(6)（区割り線とスリット孔）について


本願意匠は、側面から見た場合に、扉部、操作パネル部、下部、本体の４者に分割されている。これに対し、引用意匠を側面や斜めから見た場合、扉部、下部、本体の３者に分割されている。とするならば、引用意匠に形成した区割り線とスリット孔は、上記の差異に大きな影響を与えるものである。審決は、相違点(6)について、「本体キャビネット部の右側面に係り、看者の注意を惹く度合いは、前面側に比べて相対的に低い箇所における差異である」（１１頁１行～４行）と判断した。しかし、本願意匠及び引用意匠に係る物品は、扉部の左側を開閉支点として、扉部の右側を開閉する構成になっている。そして、需要者は研究・実験中に本願意匠及び引用意匠に係る物品に試料を搬入しようとする場合は、扉の開放によって内部の熱が逃げるのを防止するため、できる限り扉の開放角度を小さくして開放するのが通例である。そのため、需要者は、本願意匠及び引用意匠に係る物品を右斜め前から見ることが多く、正面や左側側面に注意を払うことは少ない。だからこそ、本願意匠においては、右斜め前から見た斜視図が記載され、引用意匠のパンフレットにおいても、右斜め前から見た写真が掲載されているのである。これは、本願意匠及び引用意匠に係る物品と同種の物品である、他の商品のパンフレットにおいても全く同様である。このように、相違点(6)は、看者の注意を引く度合いが、前面側に比べて相対的に低い箇所における差異とすることのできるようなものではないのである。
また、本願意匠は、正面から見た場合に左右対称のデザインであるのに対して、引用意匠は、デザイン上のアクセントが本体の右側に集中されているのであって、全体のデザイン上のバランスからしても、大きな相違があるところである。
７　まとめ
審決が認定し、原告も認める共通点は、本願意匠及び引用意匠に係る物品においては極めてありふれた周知形状であるから、特に需要者の注意を引く部分ではない。
一方、本願意匠及び引用意匠に係る物品の需要者は、物品を購入するか否かの選択をするに当たっては、扉部に設けられる窓の位置、大きさ、試料収納部の広さ、操作部分の形状、位置、取っ手部の位置、形状、操作パネル部の有無、全体としての印象などについて関心を持って臨むものであるから、これらの形状がどのようなものであるかは、本願意匠と引用意匠の類否を判断する重要な契機となる。とするならば、本願意匠と引用意匠は、これらの箇所の特徴的差異のゆえに、全体として需要者に与える印象は別異となり、需要者は、この差異によって両者を別異のものとして認識する。したがって、審決は、意匠法３条１項３号該当性についての判断を誤ったものである。
第４　被告の反論の要点
１共通点１（試料収納部）について
(1)　審決の行った共通点１の認定は、形態の基本的な構成態様に係るものである。基本的な構成態様とは、形態の概観であって、形態の骨格をなす態様のことである。この観点で本願意匠と引用意匠の形態の基本的な構成態様をとらえると、両意匠とも、試料収納部を、本体キャビネット部の上辺側から中央を越えた下方寄りまでをおおよそ占める大きさに構成しているので、これに基づいて共通点１を認定したものである。
(2)原告は、本願意匠及び引用意匠に係る物品の需要者は、いかに庫内の有効内容積、すなわち試料収納部の広さを確保しているかという観点から、外形寸法に対して、重大な関心を払うと主張する。
しかし、物品の用途、機能の面からみれば、本願意匠及び引用意匠に係る物品の需要者は、試験、研究等の目的、対象である試料の大きさや種類などを考慮して物品を選択し、その際、形態の構成態様や試料収納部の構造等も選択の条件とするものであって、試料収納部の容積、広さのみに関心を払うものではない。実際にも、試験、研究等の目的に応じて種々の大きさと構造のものが製造されている。また、試料収納部の必要な大きさ、広さは、物品の大きさや構造によって変わるものであり、相対的なものである。一般的に、意匠の類否判断においては、物品の大きさは二義的なものであって、格別の大きさや小さなものでない限り、これが類否判断に影響を与えることはない。意匠の観点からみた場合、本願の意匠の試料収納部は、外形に対して引用意匠のものとの相対的関係において広い試料収納部を確保しているものであるとしても、そのような態様は、同種物品において一般的なものであって特徴がなく、意匠的価値を有するものではないから、需要者の注意を引く度合いも低いのであって、意匠の要部判断に影響を与えるほどのものとはなり得ない。
２　共通点２ないし６（操作パネル部）について
(1)　審決は、本願意匠と引用意匠の形態の基本的な構成態様及び具体的な態様を認定し、比較するに当たって、形態を構成する各部位を意匠的な観点で具体的にとらえる必要があることから、扉部の下方の細幅帯状に区画した部位を具体的に指し示す名称として、「操作パネル部」という用語を用いたものであって、その部位全体を操作ボタン等を設けた、いわゆる操作パネルであると認定したものではない。すなわち、上記部位を別の名称、例えば「細幅帯状部」や「帯状パネル部」などの名称を用いても何ら差し支えのないものである。
本願意匠と引用意匠とを比較すると、造形処理の手法については、本願意匠が溝を設けることによって形成し、引用意匠が暗調子に表すことによって形成している点で違いはあるものの、ともに細幅帯状に区画した部位全体が強調された態様となっており、形態上の特徴を表出している点では共通しているのである。(2)　乙第４号証刊行物に本願意匠とほぼ同様の構成態様と認められる意匠が記載されている。操作パネル部と下部パネル部を分割した態様が本願意匠の特徴となり得ないものであることは、これをみれば明らかである。同刊行物は、その裏表紙の下段に「このカタログの記載内容は１９９１年１月現在のものです。」との記載があるから、本願出願日（同年１月３１日）の前には頒布されていたものである。
３　差異点(1)（扉部の窓の大きさ）について


本願意匠の扉部の窓の縦方向は、引用意匠のそれに比べて大きい（長い）ものの、その態様は、窓の構成比率について、縦の長さの比をやや大きくした程度のものであり、一般的な大きさ、態様に形成したものにすぎないから、意匠的価値を有するものではなく、需要者に格別異なった美感を与えるほどのものではない。したがって、意匠の類否判断に与える影響も微弱なものである。４　差異点(2)（取っ手部の態様）及び(5)（側縁の態様）について(1)　本願出願前における意匠の傾向及び創作の実情を勘案すると、本願意匠の取っ手部は、一般的な態様に形成したもので、形態上の特徴を表す要素としては微弱なものであり、意匠の創作上、格別の創作があったとは認められない。このことは、例えば、昭和６３年第６９５５１号公開実用新案公報（乙第２号証）、乙第４号証刊行物、カタログ「ＡＤＶＡＮＴＥＣ　総合カタログ　Ｖｏｌ．４６」（東洋濾紙株式会社・アドバンテック東洋株式会社発行、平成元年１２月４日特許庁受入。乙第６号証）をみれば明らかである。
引用意匠の取っ手も、特異性のみられない態様のものであるから、結局、取っ手部における両意匠の態様の差異が類否判断に与える影響は微弱である。ちなみに、登録第８７８６０７号意匠（甲第９号証の１）と、同号の類似３の意匠（甲第９号証の４）は、本願意匠と引用意匠の関係と同様、取っ手部の態様の差異があるにもかかわらず、本意匠と類似意匠となっているのである。(2)　意匠の創作において形態の角や縁を面取りすることは、造形処理の手法として一般的であり、本願意匠及び引用意匠に係る物品の分野においても、丸味をもった面取り状に側縁を形成することは、本願出願前から一般的に見受けられるところである。例えば、乙第４、第６号証刊行物は、いずれも丸味をもった面取り状に前側の縁を形成した態様の意匠例である。したがって、本願の意匠の側縁は、意匠的価値を有するものではなく、この種の物品の需要者に格別異なった美感を与えるほどのものではないから、両意匠の類否判断に与える影響も微弱なものである。５　差異点(4)（操作パネル部と下部パネル部との境界の隙間）について本願意匠及び引用意匠においては、前面側に細幅帯状に区画した態様の操作パネル部が形態上の特徴を表出し、意匠の要部判断に影響を与えるほどの要素となっていること、及び、本願意匠に設けた隙間は、ごく細い溝状に形成されたものであることを勘案すると、差異点(4)が形態全体に与える影響は、相対的に微弱なものである。
しかも、乙第４号証刊行物には、本願意匠とほぼ同様に操作パネル部と下部パネル部とを分割した態様が示されている。したがって、操作パネル部と下部パネル部を分割した態様は、本願意匠の特徴となり得ないものである。
６　差異点(6)（区割り線とスリット孔）について
本願意匠及び引用意匠に係る物品は、使用状態においては、専用の架台等に前面側を表に向けて設置され、前面側から試料の出し入れや操作等を行うものであるから、需要者が主として観察する部分は前面側である。本願意匠の右側面は、平滑面としたもので、一般的でありふれた態様のものであり、引用意匠の右側面の区割り線もスリット孔も、ともに本願意匠及び引用意匠に係る物品に限らず普通に見られる態様のものであって、形態上の特徴ともなり得ないから、差異点(6)が、類否判断に与える影響は微弱なものである。
第５　当裁判所の判断
１　共通点１（「試料収納部」）について
(1)　本願意匠と引用意匠の形態は、大づかみにいえば、両意匠とも、試料収納部を、おおよそ、本体キャビネット部の上辺側から中央を越えた下辺寄りにかけてを占める大きさに構成しているということができる。
(2)　もっとも、両意匠の具体的な態様は、本願意匠は、本体キャビネット部の、上辺側から下辺寄り約１０分の７までを試料収納部としているのに対し、引用意匠は、本体キャビネット部の、上辺側から下辺寄り約１０分の６までを試料収納部としている点で、差異があることが認められる。しかし、乙第１号証（意匠登録第５５１７１９号意匠公報）、第２号証、第３号証（平成１年第７４８００号公開実用新案公報）によれば、本願意匠や引用意匠に係る物品においては、試料収納部を本体キャビネット部の、上辺側から下辺寄り約１０分の６．５ないし約１０分の９程度までとすることも一般的に行われていたことが認められるから、本願意匠と引用意匠の上記差異は、需要者の注意をさほど引くものではないということができる。
(3)　原告は、引用意匠について、扉部を下側まで大きく取り、窓の位置を扉部の中央に形成している点に特徴があると主張する。
確かに、引用意匠は、上記差異に係る形態（すなわち、本体キャビネット部の、上辺側から下辺寄り約１０分の６までを試料収納部とした形態）と、扉部の縦の長さを本体キャビネット部の縦の長さの約４分の３程度とした形態を採用した結果として、扉部が試料収納部の下側まで及んでいることになっている。しかし、引用意匠の上記２つの形態は、本願意匠との共通点であるか（後者）、又は需要者の注意を引くものではないと認められるものであるか（前者）のいずれかであり、しかも、扉部が試料収納部よりも下にまで及んでいる程度もさほどのものではないから、その２つの形態を組み合わせたことは、格別需要者の注意を引くものではないと認められる。のみならず、甲第１１号証（パンフレット「定温恒温乾燥器ナチュラルオーブン、送風定温乾燥機ウインディオーブン」東京理化器械株式会社発行。弁論の全趣旨によれば、その発行年月日は、不明ではあるものの本願出願前と認められる。以下「甲第１１号証刊行物」という。）によれば、本願意匠及び引用意匠に係る物品においては、扉部が試料収納部より下にまで及んでいる意匠が本願出願前に知られていたことが認められるから、この点も、需要者の注意を格別強く引くものではないと認められる。なお、窓が扉部の中央に形成されていることは、本願意匠と引用意匠の共通点であるから、これを本願意匠と比較した場合の引用意匠の特徴ということはできない。原告の主張は、採用することができない。
(4)　審決は、前記差異を、具体的な態様における差異点として認定判断していないため、この点において誤りがあるというべきである。しかし、この差異が需要者の注意を引くものではないと認められる以上、この誤りをもって、直ちに結論に影響を及ぼすものということはできない。
２　共通点２ないし６（「操作パネル部」）について


引用意匠には、扉部の下方に細幅帯状に区画した部位が存在し、審決が、この部位を「操作パネル部」という用語を用いて特定したものであることは、明らかである。
原告は、「操作パネル部」という用語は、主として操作部、表示部などが付された操作パネルとして用いられる部位という意味で理解するのが自然であると主張し、これを前提として、引用意匠には、「操作パネル部」が存在しないと主張する。しかし、仮に、用語自体の問題としては、「操作パネル部」という用語を原告主張のような意味で理解するのが自然であるとしても、審決の用いた用語の意味をそのように限定すべき根拠はない。特に、審決は、「操作パネル部の操作部分の態様について、・・・引用の意匠は、横長長方形状の操作部分を略中央から右よりの部位に配置し、操作ボタンと表示部を設けている点」（５頁１１行～１６行」と説示して、「操作パネル部」には「操作ボタンや表示部が設けられた操作部分」と「操作部分ではない部分」があるということを前提としているのであるから、この「操作パネル部」を原告の主張するように理解することができないことは明らかである。
また、原告は、引用意匠の操作パネル部について、右側略半分は操作部、表示部があり、濃く色付けされているのに対し、左側略半分は薄い色で、右側略半分とは明らかに区別されるから、全体を、操作パネル「部」とはいえないと主張する。しかし、引用意匠の扉部の下方の細幅帯状に区画した部位は、右端と左側略半分がやや薄く、その余の部分がやや濃いものの、いずれも同じ幅で暗調子に表されており、その全体が、扉部とも、下部パネル部とも明瞭に区別される一まとまりの部位として強調されていることは明らかである。原告の主張は、採用することができない。
３　差異点(1)（扉部の窓の大きさ）について
甲第４号証（意匠登録第６０１９８６号意匠公報）、第１１号証、第１５号証（「ＳＡＮＹＯ　'８８メディカ総合カタログ」三洋電機特機株式会社昭和６３年発行）、乙第５号証（「'９１－'９２　科学研究機器カタログ」東京理化器株式会社平成２年ころ発行）によれば、本願意匠及び引用意匠に係る物品において、扉部の窓については、縦の長さに対する横幅の比率を小さくして縦長にしたものや、扉部の縦の長さに対する比率を大きくしたものも含めて、様々なものが本願出願前に広く知られていたことが認められる。そうである以上、両意匠の差異点(1)に係る部分が、格別需要者の注意を引くことはないものと認めることができる。４　差異点(2)（取っ手部の態様）及び(5)（側縁の態様）について(1)　乙第２、第６号証によれば、本願出願前、本願意匠及び引用意匠に係る物品において、取っ手部を、右側面に手掛け用の縦溝を形成して正面からは目立たない態様にしたものが広く知られていたことが認められる。差異点(2)に係る本願意匠の態様も、取っ手部を、右側面に手掛け用の縦溝を形成して、正面からは目立たないものとしたものであって、同様の印象を与えるものである。一方、差異点(2)に係る引用意匠の態様は、扉の取っ手としては、特異性のないものであるうえ、甲第１２号証（「定温乾燥器ＤＸ型」ヤマト科学株式会社発行。弁論の全趣旨によれば、その発行年月日は、不明ではあるものの本願出願前と認められる。）及び弁論の全趣旨によれば、本願意匠及び引用意匠に係る物品においても、本願出願前からありふれたものであったことが認められる。
(2)　物品の角や縁を丸みをもった面取り状にすることは、様々な物品についてごく一般的に行われていることであり、乙第６号証によれば、本願意匠及び引用意匠に係る物品においても、左右の前側の縁を丸みをもった面取り状にしたものが、本願出願前から広く知られていたことが認められる。一方、差異点(5)に係る引用意匠の態様は、物品の側縁の形状として最もありふれたものであることが明らかである。
(3)　以上の事実によれば、差異点(2)及び(5)も、需要者に格別異なった美感を与えるほどのものではないというべきである。
５　差異点(4)（操作パネル部と下部パネル部との境界の隙間）について本願意匠の操作パネル部と下部パネル部との境界の隙間は、ごく細いものであるから、差異点(4)は、さほど需要者の注意を引くものではないと認められる。
６　差異点(6)（区割り線とスリット孔）について
本願意匠及び引用意匠に係る物品は、使用状態においては、前面側を表に向けて設置され、前面側から試料の出し入れや操作等を行うものであるから、側面側は、前面側ほど、需要者が観察する程度が高いものではない。しかも、甲第１１、第１２、第１５号証によれば、本願出願前、本願意匠及び引用意匠に係る物品において、右側面を平滑面としたもの、右側面の下部に水平な区割り線を設けたもの、細いスリット穴を多数設けたもの、その双方を設けたものが存在し、広く知られていたことが認められる。したがって、差異点(6)は、さほど需要者の注意を引くものではないということができる。
７　結論
審決が基本的な構成態様及び具体的な態様としてした共通点の認定に誤りはない。そして、本願意匠と引用意匠との上記共通点は、全体として両意匠の形態上の特徴を形成していると認められる。一方、審決が認定した差異点及び前記１(2)、(3)は、その各々をとってみても、また、これらを総合してみても、さほど需要者の注意を引くものではないということができる。結局、両意匠は、全体として類似するものというべきである。
以上のとおりであるから、原告主張の審決取消事由は理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６　よって、本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　山　　下　　和　　明
裁判官　　   山　　田　　知　　司
裁判官　     阿　　部　　正　　幸


平成１５年(ワ)第１６２９４号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月１日
判決
原　　　　　　　告　　　　　　株式会社アネビー
同訴訟代理人弁護士　　　　　　北村行夫
同　　　　　　　　　　　　　　中島龍生
同　　　　　　　　　　　　　　大井法子
同　　　　　　　　　　　　　　吉田朋
同　　　　　　　　　　　　　　雪丸真吾
同　　　　　　　　　　　　　　芹澤繁
同　　　　　　　　　　　　　　亀井弘泰
同補佐人弁理士　　　　　　　　樋口盛之助
被　　　　　告　　　　　　　　株式会社ジャクエツ
同訴訟代理人弁護士　　　　　　上野進
同　　　　　　　　　　　　　　片山一光
同　　　　　　　　　　　　　　三村藤明
同　　　　　　　　　　　　　　榎本久也
同　　　　　　　　　　　　　　粟田口太郎
同補佐人弁理士　　　　　　　　西出眞吾
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告製品目録１ないし５記載の屋内遊具及び別紙被告部品目録１ないし１３記載の部品を付した屋内遊具を製造し，販売してはならない。２　被告は，その本店，支店，営業所，工場及び倉庫に保有する別紙被告製品目録１ないし５記載の屋内遊具（半製品及び部品単体を含む。）及び別紙被告部品目録１ないし１３記載の部品を廃棄せよ。
３　被告は，原告に対し，金１３９７万５５００円及びこれに対する平成１５年７月２９日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は被告に対し，主位的に，①原告の販売する幼児用屋内遊具及びその製品の構成部品の形態が，原告の商品表示として需要者の間に広く認識されているものであり，被告の製品及び製品の構成部品の形態がそれらに類似し，原告の製品との混同のおそれがある旨主張して，不正競争防止法２条１項１号，３条に基づいて，被告の製品等の製造及び販売の差止及び廃棄並びに損害賠償を求め，予備的に，②原告の製品等と類似する形態の製品等を販売する被告の行為は不法行為を構成する旨主張して，民法７０９条に基づいて損害賠償を求めた。１　前提となる事実等（争いがない事実以外は証拠を末尾に記載する。）
(1)　当事者
原告は，遊技器具，家具の販売を主たる業務としている株式会社であり，後記のとおり，輸入した屋内遊具等を販売している。
被告は，教育用品の製造，販売を主たる業務としている株式会社である。
(2)　原告製品等
別紙原告製品目録１ないし５記載の屋内遊具（以下，順に「原告製品１」，「原告製品２」という。これらを併せて「原告各製品」という。）は，「ＧＥＭＩＮＯ」というシリーズ名（以下「ゲミノシリーズ」という。）で販売される幼児用屋内遊具に含まれるものである。
別紙原告部品目録１ないし１３記載の部品（以下，順に「原告部品１」，「原告部品２」という。これらを併せて「原告各部品」という。）は，ゲミノシリーズの屋内遊具を構成する部品である（以下，原告各製品及び原告各部品を併せて「原告各製品等」という。）。
ゲミノシリーズの屋内遊具は，支柱，枠組，パネルという３種類の規格化された部品から構成されており，需要者の希望に応じて，多様な組合せができるようになっている（甲１，２，２０）。
ゲミノシリーズの屋内遊具及びその構成部品は，ドイツ連邦共和国（以下「ドイツ」という。）のハーベルマース社が製造，販売，輸出するものである。原告は，平成９年ころから，ゲミノシリーズの屋内遊具等の輸入を開始し，日本国内で，原告製品３ないし５及び原告各製品等の販売を開始した。そして，原告は，平成１０年に，ハーベルマース社から，原告の名で，原告独自の製品名を付けるなどして，日本国内で販売する地位を与えられ，以降，ゲミノシリーズの屋内遊具等を輸入し，日本国内で販売している。平成１２年ころからは，原告製品１及び２についても販売を開始した（甲４の３，弁論の全趣旨）。
(3)　被告製品等
被告は，別紙被告製品目録１ないし５記載の屋内遊具（以下，順に「被告製品１」，「被告製品２」という。これらを併せて「本件被告製品」という。）を含む，「ミニプレイ・イン」とのシリーズ名で，幼児用屋内遊具を販売している。別紙被告部品目録１ないし１３記載の部品（以下，順に「被告部品１」，「被告部品２」という。これらを併せて「被告各部品」という場合がある。）は，ミニプレイ・インシリーズの屋内遊具を構成する部品である（以下，本件被告製品及び被告各部品を併せて「被告各製品等」という。）。
２　争点


(1)　原告各製品等の形態は，周知な商品等表示といえるか。(2)　被告各製品等の形態は，原告各製品等に類似するか。(3)　原告各製品等との混同を生じるおそれがあるか。
(4)　不法行為の成否
(5)　原告の損害
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（原告各製品等の周知商品表示性）について
（原告の主張）
ア　原告各製品等の形態の特徴と商品等表示性
原告各部品は，以下のような特徴的形態を備え，従来の屋内遊具の部品としては類を見なかったもので，原告各部品の特徴的な形態により，原告の製品であることを識別することができる。
原告各製品は，以下のような形態的特徴を備えた原告各部品の組合せによって構成されるものであり，これらの組合せにより生ずる特徴的な形態により，原告の製品であることを識別することができる。
(ア)　原告各部品の特徴的な形態
原告各部品は，それぞれ，ａないしｍ記載のとおりの特徴的な形態を有している。
原告各部品は，木材の自然色を基調としているが，このうち，原告部品１，２，５ないし８，１０及び１１の枠材（縁取り）部分，原告部品３の格子部分，原告部品４並びに原告部品９のドア部分については，自然色を含めて８色のカラーバリエーションでの着色が可能であり，原告部品１，２，５，６及び８については，パネル平面に，一定間隔で，細い溝が目地のように設けられ，細い板材を貼り合わせたような形状である。
ａ　原告部品１（窓（長方形）付き屋根形パネル）
原告部品１は，ホームベース形の５角形のパネルであり，屋根形の上部の２辺は，棒材によって縁取りされている。同パネルには窓が２つ付いており，それらの窓は，いずれも大きさ及び形状が同じであり，下から約５分の２の高さのところを底辺とする縦長の長方形で，棒材による窓枠及び窓の中途部分の仕切が設けられている。
ｂ　原告部品２（窓（逆Ｕ字形）付き屋根形パネル）
原告部品２は，ホームベース形の５角形のパネルであり，屋根形の上部２辺は，棒材によって縁取りされている。同パネルには，下から約２分の１の高さのところを底辺とする逆Ｕ字形の窓が１つ設けられ，その窓の周囲は棒材による枠が施されている。
ｃ　原告部品３（円筒状の棒材からなる格子付きパネル）原告部品３は，円筒状の棒材複数本からなるパネルであり，いずれも等間隔で規則正しく設けられた格子を内部に備えている。
ｄ　原告部品４（支柱上部のかまぼこ形部品）
原告部品４は，支柱上部に装着された部品であり，上部が丸みを帯びたかまぼこ形をしている。
ｅ　原告部品５（窓付きパネル）
原告部品５は，やや縦長の長方形のパネルであり，下から約２分の１の高さのところを底辺とする縦長の長方形の窓が設けられている。その窓には，観音開きの扉が備えられ，扉には，棒材により，窓枠及び窓の中途部分の仕切が設けられている。
ｆ　原告部品６（カウンターパネル）
原告部品６は，下から約５分の２の高さのところにカウンターが備えられているパネルである。
ｇ　原告部品７（カウンターパネル）
原告部品７は，下から約５分の２の高さのところにカウンターが備えられているパネルであり，カウンターは，凹形の曲線状で，棒材による縁取りが設けられている。
ｈ　原告部品８（ドア付きパネル）
原告部品８は，縦長の長方形のドアが設けられたパネルであり，ドアには，４本の棒材により，縦長の長方形の枠が，上下に２つ設けられており，上方の枠は下方の枠よりも縦長である。また，上記長方形の枠の中間には，ドアノブが設けられている。
ｉ　原告部品９（ドア付きパネル）
原告部品９は，縦長の逆Ｕ字形のドアが設けられたパネルであり，ドアの上部中央に円形の窓が設けられ，窓の下に，両端が半円状になった縦に細長い板が装着されている。
ｊ　原告部品１０（レンズ形プラスチック製窓付きパネル）原告部品１０は，着色された円形の枠で囲まれた，半球体状の透明プラスチック製窓が備えられたパネルである。
ｋ　原告部品１１（透明プラスチック製窓付きパネル）原告部品１１は，着色された円形の枠で囲まれた，円形の透明プラスチック製窓が備えられたパネルである。
ｌ　原告部品１２（連続模様付きパネル）
原告部品１２は，鮮やかな色で彩色が施された同一の菱形の模様が縦方向に複数連続して付されているパネルである。
ｍ　原告部品１３（アーチ形バルコニー）
原告部品１３は，半円筒状又は４分の１円筒状の着色された鋼材からなるアーチ形バルコニーであり，上下左右の辺が棒材によって固定されている。
(イ)　原告各製品の特徴的な形態
原告各製品は，それぞれ，ａないしｅ記載のとおりの特徴的な形態を有している。
ａ　原告製品１
原告製品１は，２階建ての家形の屋内遊具であり，原告部品１ないし５及び８並びに全体の高さの約２分の１の高さのカウンターが備えられたパネルから構成されている。
ｂ　原告製品２
原告製品２は，２階建ての家形の屋内遊具であり，原告部品１，３ないし６及び８から構成されている。
ｃ　原告製品３
原告製品３は，２階建ての家形の屋内遊具であり，原告部品１，３ないし５及び８から構成されている。
ｄ　原告製品４
原告製品４は，２階建ての家形の屋内遊具であり，原告部品１，３ないし６及び８から構成されている。
ｅ　原告製品５
原告製品５は，２階建ての家形の屋内遊具であり，原告部品１，３ないし６及び８から構成されている。
イ　周知性
(ア)　販売実績
原告各製品等の販売実績は，以下のとおりである。
①　年間販売数　　２０～３０台
②　累積販売総数　　　１１０台
(イ)　宣伝・広告状況


原告やその販売代理店は，原告各製品等に関し，雑誌，専門誌などに広告を掲載するとともに，全国約４万か所の保育園すべてに，毎年，パンフレットを持参するなどして営業活動を行った。
また，原告各製品等の形態は，原告各製品等の主な需要者である保育園，幼稚園などに向けて教材，遊具等を販売する業者の取扱品カタログに掲載されて，それらの業者の営業活動を通じて広告，宣伝され，遅くとも平成１４年ころまでには需要者の間で広く認識されるようになっていた。すなわち，原告各製品等は，平成１２年から，前記業者のうち，特に，全国を網羅する大手業者である株式会社チャイルド本社（以下「チャイルド社」という。）のカタログ（隔年で３万５０００部余発行されて全国の保育園，幼稚園に配布される。）に掲載されるようになり，平成１４年からは，「大型室内遊具」という独立の項目で４ページにわたって掲載され，同種商品の中で主要商品として広告，宣伝された。このほかにも，各商品コンセプトに応じたチャイルド社の種々のカタログにも掲載され，全国の需要者に配布された。チャイルド社は，全国に直営店及び販売代理店を有するが，これらにより全国の保育園，幼稚園に対し，原告のカタログ，パンフレットも持参した上での原告各製品等の営業活動がされている。
さらに，原告は，１年間に全国の主要都市において３０から４０回（１回当たり２日間）行われる製品展示会に参加しており，各回，３０から６０の保育園，幼稚園などが来場している。
ウ　小括
以上からすれば，原告各製品等の形態は，平成１４年ころまでには，原告の商品等表示として需要者の間で周知となっていたといえる。
（被告の反論）
ア　原告各製品等の形態の特徴
原告各製品等には，他の商品と識別し得る特別顕著性ないし特異性はない。
(ア)　原告各製品等と同様に家屋や店舗を模した幼児用の２階建て組合せ式木製屋内遊具は，原告以外の業者も販売している。現に被告は，平成３年に，グループ会社である株式会社ジャクエツ環境事業あるいは被告の製造した，家屋や店舗を模した幼児用の２階建て組合せ式木製屋内遊具である「わんぱくユニット」及び同様の商品を販売した実績がある。これらの製品は，木目調又は彩色された木製パネルを組み合わせ，自由に出入りして遊べる２階建ての幼児遊具であり，出入口，階段，格子，カウンター窓，店舗用ショーケースや軒先テント等を備えたものである。このほか，家屋や店舗の形態をかたどった同種の幼児用２階建て屋内遊具は，海外の４社が製造又は販売しており，うち１社の製品は，国内における販売も行われている。
また，原告各製品等の配色は極めて単純であり，色彩，配色などの点で特徴はない。原告各製品等は，いずれも木目を基調とし，窓枠，屋根枠等について赤色で着色するなど，単色による統一的な塗装を施している。これは，幼児用の遊具としての教育的・情操的配慮から，色彩上，奇抜な配色は困難であること，自然な木目を活かしつつ，赤，青，黄色等の原色を用いるのが適切であることなどに依拠していると解される。このように，色彩の多様性，配色の独自性などの特色はみられない。
(イ)　原告各部品の形態
原告各部品について，以下のとおり，特徴的な形態は存在しない。すなわち，屋根の形状として３角形（原告部品１，２），窓枠の形状として４角形（原告製品１，５，６）や逆Ｕ字形（原告製品２），ドアの形状として縦長の長方形（原告部品８）を用いること，屋上等に格子を設けること（原告部品３）などは，現実の家屋や店舗においてよくみられ，これを模した他の幼児用屋内遊具にもよくみられるところであるから，何ら独特の形態ということはできない。
また，格子（原告部品３）の形態は，死角をなくすために幼児用の遊具で多用されるものであるし，格子を構成する棒を，けがを防ぐために角棒ではなく丸棒とすること，各丸棒の幅を，幼児の落下防止のために幼児の足が通らない幅で整列させること，丸棒の組み方を，幼児がよじ登れないよう横列ではなく縦列とすることは，いずれも機能的な理由から選択される形態である。支柱のキャップ（原告部品４）の形態も，けがを防ぐために採用される形態である。
さらに，原告部品１，２，５，６，７，９，１０，１１などの窓等の形態も，外を覗きたがるという幼児の習性を考慮すると，幼児用の遊具の本質的な目的を満たすための形状であり，特異な形状とはいえない。
(ウ)　原告各製品の形態
原告各製品形状について，以下のとおり，特徴的な形態は存在しない。
原告製品１は，別荘及び店舗を，原告製品２は，都会風の家を模したものであり，その形状は，いずれも，一般の家屋や店舗のデザインにすぎず，特別顕著なものではない。原告製品１の店舗用ショーケースや軒先テント，原告製品２の時計パネルは，被告の先行商品や他社製品にも存在する。５角形のパネルも，他の屋内遊具に実例がある。
原告製品３は，縁台や折れ階段の踊り場が目をひくが，かかる縁台のような一定の広さをもつ遊び台は，幼児遊具としてはありふれた形態であるし，折れ階段や踊り場は，他の屋内遊具に同種の実例が存する。原告製品４は，正面パネルをＶ字形に組んだ点に工夫がみられるが，幼児遊具として格別奇抜な形態とまでは考えられないし，他の屋内遊具に実例が存する。
原告製品５は，ありふれた家屋の模造である。
イ　原告各製品等の形態の使用態様等
以下のとおり，原告各製品等の商品形態は，長期間継続的かつ独占的に使用されたものではないし，強力な宣伝，広告がされたともいえない。(ア)　原告各製品等の商品形態は独占的に使用されたものではない。原告各製品は，幼児用の２階建て組合せ式木製屋内遊具であり，原告各部品は，これを構成するための部品であるところ，被告は，既に，平成３年より，幼児用の２階建て組合せ式木製屋内遊具を販売している。これらの製品は，木目調又は着色された木製パネルを組み合わせた屋内遊具である点，幼児が自由に出入りして遊べる点，出入口，階段，格子，カウンター窓，店舗用ショーケースや軒先テント等を備えている点において，原告各製品等と共通している。その他にも，原告各製品等の本格的な販売開始時期である平成１２年に先立って，幼児用２階建て組合せ式木製屋内遊具は複数存在している。したがって，原告各製品等の商品形態が，原告によって独占的に使用されたことはない。
(イ)　原告各製品等の商品形態の使用は，非常に短期間である。原告が，原告各製品等の販売を本格的に開始したのは，平成１２年からであり，以降，現在まで，３年余程度しか経過していない。


(ウ)　原告各製品等について原告が行った広告や宣伝についても，原告各製品等を見た需要者が，その形態から出所を直ちに識別できる程度に強力にされたとはいえない。
ウ　周知性
原告各製品の年間販売台数は，わずか２０ないし３０台，累積販売総数が約１１０台にすぎない。全国の認可保育所数及び認可幼稚園数の合計（３万６５４３件）の約０．００３パーセントにすぎないのであり，原告各製品が高額であって販売台数が限られることを最大限考慮しても，原告各製品の形態が周知になることは考え難い。また，原告各製品等についての原告の広告や宣伝は，その質・量において，小規模である。さらに，原告各製品等は，前述のとおり，形態上の特異性が存在せず，一見して出所を需要者に識別させるに足りるだけの訴求力を有しない。
以上から，原告各製品等の形態が原告の出所を示すものとして，需要者の間に広く認識されているとはいえない。
(2)　争点(2)（類似性）について
（原告の主張）
ア　被告各部品と原告各部品との類似性
被告各部品と原告各部品とは，以下のとおり類似する。被告各部品は，屋根及び窓の縁取り部分，ドアの飾り縁部分，支柱飾り部分について，彩色を施している点において，原告各部品と同一である。また，被告各部品は，パネル平面に一定間隔で細い溝が目地のように設けられている点において，原告各部品の形態と同一である。被告各部品では，溝が横方向であるのに対して，原告各部品では，溝が縦方向である点で異なるが，遊具全体を眺めた際に，目地様の溝が設けられていることに特徴があり，溝の方向は些細な違いにすぎない。
(ア)　被告部品１の形態及び原告部品１との類似性
被告部品１は，ホームベース形の５角形のパネルであり，屋根形の上部２辺は，棒材によって縁取りされている。同パネルには窓が２つ付いており，それらの窓は，いずれも大きさ及び形状が同じであり，下から約５分の２の高さのところを底辺とする縦長の長方形で，棒材による窓枠及び窓の中途部分の仕切が設けられている。これらの形態は，原告部品１の形態と同じであり，両者の形態は同一又は類似である。
(イ)　被告部品２の形態及び原告部品２との類似性
被告部品２は，ホームベース形の５角形のパネルであり，屋根形の上部の２辺は，棒材によって縁取りされている。同パネルには，下から約２分の１の高さのところを底辺とする逆Ｕ字形の窓が１つ設けられ，その窓の周囲は棒材による枠が施されている。これらの形態は，原告部品２の形態と同じであり，両者の形態は同一又は類似である。
(ウ)　被告部品３の形態及び原告部品３との類似性
被告部品３は，円筒状の棒材複数本からなるパネルであり，いずれも等間隔で規則正しく設けられた格子を内部に備えている。この形態は，原告部品３と同じである。両者の形態は同一又は類似である。
(エ)　被告部品４の形態及び原告部品４との類似性
被告部品４は，支柱上部に装着された部品であり，上部に丸みのない直方体をしている。原告部品４は，上部が丸みを帯びているが，同様の形状であり，支柱に置かれている状態において，被告部品４の形態は原告部品４の形態と類似している。
(オ)　被告部品５の形態及び原告部品５との類似性
被告部品５は，やや縦長の長方形で，下から約２分の１の高さのところを底辺とする縦長の長方形の窓が設けられたパネルである。その窓には，観音開きの扉が備えられ，扉には棒材による窓枠及び窓の中途部分の仕切が設けられている。これらの形態は，原告部品５と同じであり，両者の形態は同一又は類似である。
(カ)　被告部品６の形態及び原告部品６との類似性
被告部品６は，下から約５分の２の高さのところにカウンターが備えられているパネルであり，原告部品６と同じである。両者の形態は同一又は類似である。
(キ)　被告部品７の形態及び原告部品７との類似性
被告部品７は，下から約５分の２の高さのところにカウンターが備えられているパネルであり，カウンターは，凹形の曲線状で，棒材による縁取りが設けられている。これらの形態は，原告部品７と同じであり，両者の形態は同一又は類似である。
(ク)　被告部品８の形態及び原告部品８との類似性
被告部品８は，縦長の長方形のドアが設けられたパネルであり，ドアには，４本の棒材により，縦長の長方形の枠が，上下に２つ設けられており，上方の枠は，下方の枠よりも縦長である。また，上記長方形の枠の間には，ドアノブが設けられている。これらの形態は，原告部品８と同じであり，両者の形態は同一又は類似である。
(ケ)　被告部品９の形態及び原告部品９との類似性
被告部品９は，縦長の逆Ｕ字形のドアが設けられたパネルであり，ドアの上部中央に円形の窓が設けられ，窓の下に，上端が半円状になった縦に細長い板が装着されている。原告部品９とは，ドアの窓の下に施された細長い板の形状が異なるのみで，その他は同じである。両者の形態は同一又は類似である。(コ)　被告部品１０の形態及び原告部品１０との類似性被告部品１０は，着色された円形の枠で囲まれた半球体状の透明プラスチック製窓が備えられたパネルであり，原告部品１０と同じである。両者の形態は同一又は類似である。
(サ)　被告部品１１の形態及び原告部品１１との類似性被告部品１１は，着色された円形の枠で囲まれた，円形の透明プラスチック製窓が備えられたパネルであり，原告部品１１と同じである。両者の形態は同一又は類似である。
(シ)　被告部品１２の形態及び原告部品１２との類似性被告部品１２は，鮮やかな色で彩色が施された同一の形状の模様が縦方向に複数連続して付されているパネルである。原告部品１２とは，模様の形状が異なるが，鮮やかな色で彩色が施された同一の形状の模様が縦方向に複数連続して付されているという点において，共通している。両者は類似している。(ス)　被告部品１３の形態及び原告部品１３との類似性被告部品１３は，半円筒状又は４分の１円筒状の着色された鋼材からなるアーチ形バルコニーであり，上下左右の辺が棒材によって固定されている。原告部品１３と同じであり，両者の形態は同一又は類似である。
イ　被告各製品と原告各製品との類似性


被告各製品と原告各製品とは，以下のとおり，類似する。(ア)　被告製品１の形態及び原告製品１ないし５との類似性被告製品１は，２階建ての家形の屋内遊具であり，被告部品１ないし６及び８から構成されている。
被告部品１ないし６及び８は，原告部品１ないし６及び８と順次類似するものであること，原告部品については，枠材（縁取り）部分，格子等について着色することも可能であることから，前記の部品で構成される被告製品１は，原告部品１ないし６及び８のいずれかの組合せで構成される原告製品１ないし５と類似する。
(イ)　被告製品２の形態及び原告製品１ないし５との類似性被告製品２は，２階建ての家形の屋内遊具であり，被告部品１及び３ないし６から構成される。
被告部品１及び３ないし６は，原告部品１及び３ないし６と順次類似するものであること，原告部品については，枠材（縁取り）部分，格子等について着色することも可能であることから，前記の部品で構成される被告製品２は，原告部品１及び３ないし６のいずれか並びにその他の部品の組合せで構成される原告製品１ないし５と類似する。
(ウ)　被告製品３ないし５の形態及び原告製品１ないし５との類似性被告製品３ないし５は，被告部品の組合せで構成され，原告製品１ないし５と類似する。
被告製品３は，被告部品３，４，７，９及び１１で構成されている。被告製品４は，被告部品３，４，１０ないし１３で構成されている。被告製品５は，被告部品３，４，６，７，９及び１１で構成されている。
（被告の反論）
ア　被告各部品と原告各部品の非類似性
(ア)　被告部品１と原告部品１の非類似性
被告部品１は，①窓に透明なポリカ板が入っている点，②窓枠の仕切が中央に設けられている点，③窓の縦横の比率，④パネルの目地様の溝が横方向に入っている点，⑤屋根枠が支柱部分と交差している点，⑥屋根枠の太さの各点において，原告部品１と相違する。被告部品１と原告部品１の共通点は，一般的な家屋における通常の形態に由来するもので特徴的な形態とはいえない。両者は類似しない。
(イ)　被告部品２と原告部品２の非類似性
被告部品２は，小窓が１つだけ，中部中央に付されているのみであるのに対し，原告部品２は，小窓が３つ付されている点，それぞれ位置，形状，大きさ，木枠の有無，開閉ドアの有無，配色等の点，パネルの目地様の溝の方向，窓のポリカ板の有無の点において，原告部品２と相違する。また，そもそも，原告部品２は，「Ｂｕｒｇｇｉｅｂｅｌ」と題するパネルの右半分であって，左半分の四角い木枠で囲まれた窪んだ壁面をも含めて１つのパネルを形成しているので，被告部品２とは，全体の形状において異なる。両者は類似しない。
(ウ)　被告部品３と原告部品３の非類似性
原告部品３は，格子を囲む四角い木枠が二重構造になっている点，四角い木枠の下に縦方向の目地様の溝が見える点において，被告部品３と相違する。両者は，一般的な屋上等の格子の形状を模した点で共通するが，全体として類似しない。
(エ)　被告部品４と原告部品４の非類似性
被告部品４は，上面が平面で全体として四角い形状であるのに対して，原告部品４は，上面が凸状に隆起し，丸い形状をしている点で相違する。両者は類似しない。
(オ)　被告部品５と原告部品５の非類似性
被告部品５は，①目地様の溝が横方向に入っている点，②窓枠の仕切がほぼ中央に入っている点，③窓の蝶番が壁面の内側に設けられ，窓を閉めた状態で蝶番が外側から見えない点において，原告部品５と相違する。両者は類似しない。
(カ)　被告部品６と原告部品６の非類似性
被告部品６は，①窓の形が逆Ｕ字形である点，②全体に占める窓の大きさが半分に満たない点，③窓の上部にカーテンなどの細工がない点，④窓の下部は木枠だけでなくウィンドウテーブルが施されている点，⑤目地様の溝が横方向に入っている点において，原告部品６と相違する。
両者は，カウンターの高さにおいてほぼ一致するが，平均的な対象児童の胸の高さを想定したもので，カウンターパネル（又は窓パネル）としての機能に由来するものである。両者は類似しない。
(キ)　被告部品７と原告部品７の非類似性
被告部品７は，支柱部分に配色されていない点，目地様の溝が５，６列しかない点において，原告部品７と相違する。両者は類似しない。
(ク)　被告部品８と原告部品８の非類似性
被告部品８は，ドアが左開きである点，ドア中央部の郵便受け及び外側に付されたドアノブを覆う赤色の鍵や開閉用部品が付されていない点において，原告部品８と相違する。両者は類似しない。
(ケ)　被告部品９と原告部品９の非類似性
被告部品９は，ドアが左開きである点，ドア中央部を除いて木目調で着色されていない点，ドアの模様は片方だけ半円形をしたものであり，ビス止めされていない点において，原告部品９と相違する。両者は類似しない。
(コ)　被告部品１０と原告部品１０の非類似性
被告部品１０は，窓枠がビス止めされていない点において，原告部品１０と相違する。両者は類似しない。
(サ)　被告部品１１と原告部品１１の非類似性
被告部品１１は，窓枠がビス止めされていない点において，原告部品１１と相違する。両者は類似しない。
(シ)　被告部品１２と原告部品１２の非類似性
被告部品１２は，模様の形状，模様の個数，配色，模様の位置の点において，原告部品１２と相違する。両者は類似しない。
(ス)　被告部品１３と原告部品１３の非類似性
被告部品１３は，メタル部分の形状が丸穴である点，バルコニー部分の床が木製である点において，原告部品１３と相違する。両者は類似しない。
イ　被告製品１ないし５と原告各製品の非類似性
被告製品１ないし５は，原告製品１ないし５と，全体の形状，大きさ及びパネル数，階段の位置，背面パネルの有無，パネル形状等の点で，相違する。両者は類似しない。