④　「マル勝スーパーファミコン」平成４年４月２４日号の売上ランキング（甲８２）では，「外伝」（平成４年３月１４日発売）が第１位になっているが，同ランキングの第１１位は「ドラゴンクエストⅣ」（平成２年２月発売），第２０位は「信長の野望　武将風雲録」（平成３年１２月発売）である。⑤　「ファミコン通信」平成５年１１月２６日号の発売前の期待ランキング（甲９２）では，「紋章の謎」（平成６年１月２１日発売）が第２位になっているが，同ランキングにおける第３位は「ドラゴンクエストⅥ」（平成７年９月４日発売），第４位は「ドラゴンクエストⅠ・Ⅱ」（ファミリーコンピュータ移植版。平成５年１２月１８日発売）である。
⑥　「ファミコン通信」平成６年２月２５日号の売上ランキング（甲４）では，「紋章の謎」（平成６年１月２１日発売）が第１位になっているが，同ランキングにおける第２位は「スーパーマリオランド３　ワリオランド」（平成６年１月２１日発売）である。
(ウ)　証拠（甲１～１８（枝番省略），４１～２４３の1～5，２５０，３１４の1～8，３１５）及び弁論の全趣旨によれば，原告任天堂は，原告ゲームの各ゲームソフトの販売のため，平成８年（１９９６年）までに総額１４億１３３９万円の宣伝広告費を使って，テレビコマーシャル，ゲーム雑誌等による宣伝広告活動を行ったこと，その規模は，３０秒テレビコマーシャルの東京地区，大阪地区での放映延べ本数が１０７０本であること，株式会社電通作成の調査報告書（甲２４３の１）に記載された「ファイアーエムブレム」シリーズの各ゲームソフトのＧＲＰ（GrossRatingPoint;延べ視聴率）は東京地区で２２４９．７であって，これは他ゲームのＧＲＰと比較しても決して小さい値ではないこと，「ファイアーエムブレム」シリーズの各ゲームソフトについての記事が掲載されたゲーム雑誌は，発行部数が１号当たり数十万部に及ぶものが少なくないことが，認められる。(エ)　他方，乙３（社団法人コンピュータエンターテインメントソフトウェア協会発行「２００１　ＣＥＳＡゲーム白書」）によれば，シリーズもののゲームソフトの合計販売本数としては，上位に属するものとして，「スーパーマリオ」シリーズは約３４００万本，「ポケットモンスター」シリーズは約２２００万本，「ドラゴンクエスト」シリーズは約２５００万本，「ファイナルファンタジー」シリーズは第３作目から第９作目までの合計だけで約１７００万本であり，これらに比べると，「ファイアーエムブレム」シリーズの各ゲームソフトの合計販売本数２０３万本は，多いものとはいえない。また，１タイトルでの販売本数をみても，原告ゲームの販売本数が上記のとおり，いずれも１００万本を超えていないのに対し，乙３によれば，国内における昭和５８年から平成１２年３月３１日までに発売されたゲームソフトのうち，１タイトルでの出荷本数が１００万本を超えたものは，１２３タイトル存在することが認められる。また，乙５９によれば，平成９年の１年間におけるゲームソフト全体の宣伝広告費は，約３５２億円であったことが認められる。
上記の(ア)～(エ)を総合すれば，「ファイアーエムブレム」との表示については，著名な商品等表示とまでは認めることができないものの，遅くとも「トラキア」が発売された平成１１年９月までには，原告任天堂のゲームソフトであることを示す商品表示として，需要者である一般消費者の間に広く認識されていたものと認めるのが相当である。
なお，被告らは，「ファイアーエムブレム」のうち「ファイアー」は英語で火を意味するものであり「エムブレム」は英語で紋章を意味するものであってともにありふれた単語であり，両者の組合せもありふれているから自他商品識別力を有さないから，「商品等表示」となり得ないと主張するが，「ファイアー」及び「エムブレム」の語，並びにこれらを組み合わせた「ファイアーエムブレム」の語は，いずれも商品であるゲームソフトとの関係で言えば，商品の普通名称でも，商品の品質，材料，効能，用途，形状を表示する語でもないから，商品の自他識別力を有するものとして，商品等表示となり得るものである。(2)　「エムブレム」との表示の周知性ないし著名性について上記のとおり，「ファイアーエムブレム」との表示は，需要者の間に広く認識された商品等表示と認められるところ，原告らは，「ファイアーエムブレム」との表示のみならず，「エムブレム」との表示も，周知性又は著名性を備えた商品等表示に該当すると主張する。すなわち，原告らは，原告ゲームの各ゲームソフトが多数のゲーム雑誌，攻略本，百科等に「エムブレム」と略称して掲載又は紹介され，また，多くのインターネットサイトで「エムブレム」と略称されていると主張し，甲４～６の各1，2，１１，９２，１０１，１０４，１０８，１０９，１１６，１４８，１８６，１８８，１９０，１９７～２０１，２０３，２０６，２３４～２４２，３０８，３１６を提出する。


しかし，原告らが，「エムブレム」と略称して掲載又は紹介されたと主張し，その裏付けとして提出した上記各証拠は，いずれも「エムブレム」との表示が周知性ないし著名性を獲得していることを認めるに足りるものではない。すなわち，これらはいずれも，「エンブレム」の語が独立して用いられている例ではなく，標題部分などに「ファイアーエムブレム」と記載された記事等において，その略称として「エンブレム」の語が用いられているもので，記事自体の中で「ファイアーエムブレム」のことを「エムブレム」と略称する旨を断った上で「エンブレム」の語を使用しているもの（甲１１，２０１）もある。また，原告らが，インターネットサイトにおける「エムブレム」の語の使用例として甲３０８，３１６を挙げるが，これらは，原告ゲームの購入者の間で，原告ゲームの内容についてやりとりをした内容であるから，このような購入者の間でのやりとりにおいて，原告ゲームの略称として「エムブレム」の語が用いられていることから，「エムブレム」の語が需要者の間で周知性を獲得していたと認めることはできない。原告ゲームの各タイトルをみると，「ファイアーエムブレム　暗黒竜と光の剣」「ファイアーエムブレム外伝」「ファイアーエムブレム　紋章の謎」「ファイアーエムブレム　聖戦の系譜」「ファイアーエムブレム　トラキア７７６」というものであって，各タイトルに共通する語は，「エムブレム」ではなく，「ファイアーエムブレム」である。また，証拠（甲１７の２，２１９，２４２）によれば，ゲーム雑誌の記事等においては，原告ゲームは「ＦＥ」と略記されており，また，証拠（乙１，２）によれば，原告イズがインターネット上に開設しているホームページにおいても「ファイアーエムブレム」が「ＦＥ」と略記され，原告任天堂が本件訴訟を提起した際のプレスリリースにおいても「ファイアーエムブレム」が「ＦＥ」と略記されていることが認められる。上記の「ＦＥ」のうち，「Ｆ」は「ファイアー」の，「Ｅ」は「エムブレム」の，それぞれ頭文字であるから，この点に照らせば，原告ゲームの「ファイアーエムブレム」の名称については，「ファイアー」の部分を省略して「エムブレム」と略称することは行われていなかったと認められる。
加えて，「エムブレム」は紋章を意味する英単語「Emblem」をカタカナ表記したものであるところ，証拠（甲２４６，乙２５，２９）によれば，原告ゲームの発売前に既に複数の会社から「紋章」の語をタイトルに使用したゲームソフトが発売されていた（「勇士の紋章」（昭和６２年５月３０日発売。ハミングバード），「ガイアの紋章」（昭和６２年７月発売。日本コンピュータシステム）など）ものであって，，ゲームソフト業界においては，「エムブレム」ないし「紋章」というだけでは，自他商品を識別することが困難な状況にあったと認められる。
したがって，「エムブレム」との表示が周知性又は著名性を備えるに至っているとの原告らの主張は，採用できない。
(3)　別紙「影像等目録」記載の影像とその変化の態様についての商品表示性原告らは，別紙「影像等目録」記載の影像とその変化の態様は，不正競争防止法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当すると主張する。たしかに，ゲームソフトの表示画面が他に例を見ない独創的な特徴を有する構成であり，そのような特徴を備えた表示画面の構成が特定のゲームソフトに特有のものとして，需要者の間に広く認識されているような場合には，当該表示画面が同号にいう「商品等表示」に該当することがあり得るものと解される。例えば，インベーダーゲームのように，画面に登場するインベーダー等の影像の形状及びゲームの進行に応じた影像の変化の態様に従来のテレビゲームの影像に見られない独創的な特徴があり，そのような影像及びその変化の態様がゲームの全過程にわたって繰り返されて長時間にわたって画面に表示され，かつ，当該影像の形状及びその変化の態様が一般消費者の間に広く知られている場合には，当該影像の形状及びその変化の態様自体が商品等表示に該当するということができる。しかしながら，ゲームソフトの表示画面は，通常は，需要者が当該ゲームソフトを購入して使用する段階になって初めてこれを目にするものであり，また，この種類のゲームソフトにおいてありふれた画面の構成は「商品等表示」となり得ないものと解されるものであって，ゲームソフトの表示画面の構成や影像の変化の態様が「商品等表示」に該当するのは，極めて例外的な場合に限られるというべきである。
本件においては，証拠（乙１０，１２～１４，２１，２８，３３，３４，３６，３９～４１）及び弁論の全趣旨によれば，別紙影像等目録１～３の各表示画面は，いずれも，シミュレーションＲＰＧ又はロールプレイングゲーム等のゲーム分野に属するゲームソフトにおいてありふれた画面の構成の域を出ないものであり，また，原告ゲームのこれらの表示画面自体が需要者の間に広く知られていると証拠上認めることもできない。
したがって，別紙影像等目録記載の影像とその変化が，「商品等表示」に該当するとの原告らの主張は，採用できない。
(4)　以上によれば，請求原因(5)の事実に関しては，「ファイアーエムブレム」との表示について，著名な商品等表示とまでは認められないものの，周知の商品等表示に該当すると認めることができる。しかしながら，原告らが挙げるその余の表示については，いずれも，周知の商品等表示にも，著名な商品等表示にも，該当するとは認められない。
４　請求原因(6)の事実（「ファイアーエムブレム」との商品表示と，被告ゲームの「エムブレムサーガ」との商品表示との類似性）について判断する。(1)　上記３で認定したとおり，原告ら主張の表示については，このうち「ファイアーエムブレム」が周知の「商品等表示」に該当すると認められる。そして，被告ゲームについては，そのパッケージに「エムブレムサーガ」の表示を付して販売されたことはないが，発売前に「エムブレムサーガ」の表示を用いて宣伝広告がされ，予約販売がされたものであるから，「ファイアーエムブレム」との商品表示と被告ゲームの「エムブレムサーガ」との商品表示との類否を検討する。
(2)ア　ある商品表示が不正競争防止法２条１項１号にいう他人の商品等表示と類似のものにあたるか否かについては，取引の実情のもとにおいて，取引者又は需要者が両表示の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するのが相当である（「プロフットボール事件上告審判決」参照）。


イ　これを本件の「ファイアーエムブレム」との商品表示についてみると，同商品表示は，「ファイアー」と「エムブレム」という２つの語を組み合わせたものである。「ファイアー」は火を意味する英単語「Fire」をカタカナ表記したものであり，「エムブレム」は紋章を意味する英単語「Emblem」をカタカナ表記したものであるところ，「ファイアー」も「エムブレム」もともにありふれた単語であって，需要者においてその意味を理解できるものである。「火」及び「紋章」のいずれの語も，ゲームソフトという商品との関係でその性能，用途等と何らかの関連性を有する語ではないが，単なる普通名詞であって商品の出所を示すものであるとの印象を見る者に特に与える語ということはできないから，そのどちらかが特に見る者の目をひく部分として自他識別力を有すると認めることはできない。また，上記３において説示したとおり「エムブレム」との表示が原告任天堂の商品を示す表示として周知であるといった事情も認められず，かえって，既に「紋章」の語をタイトルに使用したゲームソフトが複数の会社から販売されていた（「勇士の紋章」「ガイアの紋章」等）ことから，ゲームソフト業界においては，「エムブレム」ないし「紋章」というだけでは，自他商品を識別することが困難な状況にあった。したがって，「ファイアーエムブレム」との商品表示については，「ファイアー」の部分又は「エムブレム」の部分のみから出所の識別標識としての称呼，観念を生ずるものではない。これに対して，「ファイアーエムブレム」全体からは，「火の紋章」「炎の紋章」の意味を読みとれるから，特定の紋章として，商品の出所を示すものであるとの印象を見る者に与えるということができる。したがって，「ファイアーエムブレム」との商品表示は，全体として出所の識別表示としての称呼，観念を生ずるというべきである。
原告らは，「エムブレム」との表示が略称として既に周知性又は著名性を獲得していることを前提として，「ファイアーエムブレム」との表示の要部が「エムブレム」であると主張するが，「エムブレム」との表示が周知性も著名性も獲得していないことは前記３に認定したとおりであるから，原告らの主張はその前提を欠き，失当である。
ウ　他方，被告ゲームについて使用された表示は，「エムブレムサーガ」というものであって，「エムブレム」と「サーガ」という２つの語を組み合わせたものである。「エムブレム」は英語で紋章を意味する単語「Emblem」をカタカナ表記したものであり，ありふれた単語として需要者においてその意味を理解できるものであるが，前記のとおり「紋章」という普通名詞は商品の出所を示すものであるとの印象を見る者に特に与える語ということはできず，既に「紋章」の語をタイトルに使用したゲームソフトが複数の会社から販売されていたことから，ゲームソフト業界においては，「エムブレム」ないし「紋章」というだけでは，自他商品を識別することが困難な状況にあった。他方，「サーガ」については，一族物語，年代記（一家一門または一社会を伝記（歴史）的に述べた長編小説）を意味する英単語である「Saga」をカタカナ表記したものであるが，我が国における英語の普及度から考えると，ゲーム需要者のこの分野における知識の豊富さを考慮しても，一般的に需要者がその意味を理解することができるとはいえないから，これを見る者が，「サーガ」の語が造語あるいは何らかの固有名詞として商品の出所を示すものであるとの印象を受けることがあり得るものである。また，証拠（甲７８，７９，乙３，６１）によれば，ゲーム業界においては，株式会社スクウェアから，「魔界塔士　サ・ガ（Sa･Ga）」（平成元年１２月発売。売上１０９万本），「ロマンシングサ・ガ（RomancingSa･Ga）」（平成４年発売），「ロマンシング　サ・ガ２（RomancingSa･Ga２）」（平成５年１２月発売。売上１１７万本），「ロマンシング　サ・ガ３（RomancingSa･Ga３）」（平成７年発売。売上１３０万本）という，「サ・ガ」シリーズと呼ばれる一連のゲームソフトが発売されており，ゲームソフトの分野においては，「サ・ガ」ないし「サガ」「Saga」の語は，特定のシリーズに属するゲームソフトを意味する語として需要者の間に広く知られていたものと認められる。そうすると，「エムブレムサーガ」については，このうち「サーガ」の部分が見る者の注意をひき，商品の識別力を備えた部分となり得るものと認められる。したがって，「エムブレムサーガ」の表示については，このうち「サーガ」の部分又は「エムブレムサーガ」全体から，出所の識別標識としての称呼，観念を生ずるものというべきである。
エ　上記を前提として，原告任天堂の周知の商品表示である「ファイアーエムブレム」と被告ゲームについて被告らの用いた表示である「エムブレムサーガ」との類否を検討する。
上記のとおり，「ファイアーエムブレム」については，自他識別力のある部分として称呼，観念を生ずるのは「ファイアーエムブレム」全体であり，「エムブレムサーガ」については，「サーガ」の部分又は「エムブレムサーガ」全体であるから，両者を対比すると，両者は外観，称呼を異にすることが明らかであり，観念についても，前者が「火の紋章」「炎の紋章」の観念を生ずるのに対して，後者は必ずしも明確な観念を生じない（強いて言えば，英語の知識の豊富な者には「紋章物語」との観念を生じ得る）ものであるから類似するものではない。以上によれば，「ファイアーエムブレム」との商品表示と「エムブレムサーガ」の表示とは，類似しないというべきである。


(3)　以上によれば，請求原因(6)は，認められない。３　したがって，請求原因(7)（混同を生ぜしめる行為の有無）について判断するまでもなく，原告らの不正競争防止法に基づく請求は，いずれも理由がない。　なお，証拠（甲１７の2，２０の2，２１の2，２２の1～3，７７，２０１，　２１９）及び弁論の全趣旨によれば，原告ゲームはいずれも，被告Ａが原告イズに従業員（退職時における役職・開発部部長）として勤務していた際にゲームデザイン，監修等を手がけて製作の総指揮をとったものであり，被告ゲームは原告イズを退職した被告Ａが，被告ティルナノーグにおいて企画，シナリオ等を手がけてその製作を行ったものであって，このような経緯から，ゲーム雑誌の記事のなかには，被告ゲームを，原告ゲームの作風等を継承する内容のものとして，原告ゲームの事実上の続編であるかのように紹介するものが存在する（甲１７の２など）。本件においては，あるいは，このような経緯から，テレビゲーム愛好者，殊に原告ゲームの愛好者の間に，被告ゲームについて，これが被告Ａの製作に係るものであることに着目して，原告ゲームと同程度の技術水準を備え，共通の作風の下に製作されたゲームソフトであることへの期待が生じ，そのことから，被告ゲームにつき一連の原告ゲームの系譜を継承するものと認識が生じて，結果として市場において何らかの混乱を生じたことはあり得ることと推測される。しかしながら，このような混乱は，その内容の多くの部分を製作を担当するゲームクリエイター個人の感性に依存するゲームソフトの性質上，避けられないことであり，同様の混乱は，同じように個人の感性に依存する面の多いファッション業界において有名デザイナーが移籍する際にも生ずるものである。本件において，このような事情から，市場において何らかの混乱が生じているとしても，上記のとおり，被告らにおいては原告任天堂の周知の商品表示に類似した表示を使用していないのであるから，不正競争防止法上の問題を生ずるものではない。
６　請求原因(8)の事実（原告イズへの著作権の帰属）についてそこで，次に，原告らの著作権法に基づく請求について判断する。著作権法１５条１項は，法人その他使用者の発意に基づきその法人等の業務に従事する者が職務上作成する著作物で，その法人等が自己の著作の名義の下に公表するものの著作者は，その作成の時における契約，勤務規則その他に別段の定めがない限り，その法人等とする旨を規定する。
本件においては，原告ゲームが原告イズの発意に基づき作成されたこと，被告Ａを含む原告イズの従業員が原告ゲームを職務上作成したことは，当事者間に争いがない。
被告らは，原告ゲームについては，「トラキア」については原告任天堂と原告イズの共同名義の下に，その余のゲームソフトについては原告任天堂の名義の下に公表されたことを挙げて，原告イズが原告ゲームの著作者であることを争う。しかしながら，著作権法１５条１項は「公表したもの」ではなく，「公表するもの」と規定しているものであるから，当該著作物の作成時において，法人等の名義で公表することを予定しているものであれば，職務著作として法人等がその著作者となるものと解するのが相当である。本件においては，証拠（乙７０の1）及び弁論の全趣旨によれば，原告ゲームの作成の際には，完成したゲームソフトを作成に関与した従業員の名義で公表することは，原告イズにおいてはもちろんのこと，作成に関与した従業員においても，全く予定しておらず，むしろ原告イズの名義で公表することが合意されていたと認められる。したがって，原告ゲームについては，「トラキア」以外のゲームソフトを含めて，すべて職務著作として原告イズを著作者と認めるのが相当である。
そして，証拠（甲３４）及び弁論の全趣旨によれば，原告イズは，平成１３年４月１７日，原告任天堂に対し，原告ゲームの各ゲームソフトの著作権（著作権法２７条及び２８条に定める権利を含む）につき，その２分の１の持分を譲渡したことが，認められる。
７　請求原因(9)の事実（原告ゲームと被告ゲームとの著作物としての類否）につ
いて
(1)　ゲームソフトにおける表示画面の著作物性等
本件において，原告らは，原告ゲームのうち別紙対照表１～３の左欄（緑色の部分）記載の「トラキア」の戦闘マップ部分，「外伝」の全体マップ部分及び「トラキア」「紋章の謎」「聖戦の系譜」の登場人物等の影像（以下「原告ら著作権主張部分」という。）の著作権（複製権ないし翻案権）を，これと対応する被告ゲームの別紙対照表１～３の右欄（黄色の部分）記載の各部分が侵害したと主張する。そこで，別紙対照表１～３の左欄（緑色の部分）をみると，原告らは，それぞれの表示画面（静止画面又は一定の動画としての画面）について，著作権侵害を主張していると解される。
ア　一般に，電子計算機に対する指令（コマンド）により画面（ディスプレイ）上に表現される影像についても，それが「思想又は感情を創作的に表現したもの」（著作権法２条１項１号）である場合には，著作物として著作権法による保護の対象となるものというべきである。すなわち，美術的要素や学術的要素を備える場合には，美術の著作物（著作権法１０条１項４号）や図形の著作物（同項６号）に該当することがあり得るものというべきところ，本件のようないわゆるコンピュータゲームないしテレビゲームにおいて画面上に表示される影像などには美術の著作物に該当するものが存在すると考えられる。
イ　著作物の複製とは，既存の著作物に依拠し，その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製することをいうから，ある物が既存の著作物の複製に当たるといえるためには，これに接する者が既存の著作物の創作的表現を直接感得することができる程度に再現されていることを要する。したがって，既存の美術の著作物に依拠して作成された物があるとしても，その物が，思想，アイデアなど表現それ自体でない部分又は表現上の創作性のない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，複製に当たらない。
また，著作物の翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の本質的な特徴を直接感得することができる別の著作物を創作する行為をいう。したがって，既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，アイデアなど表現それ自体でない部分又は表現上の創作性のない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案に当たらない。


ウ　原告ゲームの表示画面に何らかの著作物性が肯定される場合には，被告ゲームの表示画面がその複製ないし翻案に当たるかどうかを判断するに当たっては，原告ゲームの表示画面における創作的特徴が被告ゲームの表示画面においても共通して存在し，被告ゲームの表示画面から原告ゲームの表示画面の創作的な特徴が直接感得できるかどうかを判断すべきものである。そして，この場合，原告ゲームの表示画面の特徴的構成の一部分が被告ゲームの表示画面においても共通して見られる場合であっても，①共通する当該一部分のみで表示画面における創作的特徴を基礎付けるには足りないときや，あるいは，②被告ゲームの表示画面に原告ゲームの表示画面にない構成部分が新たに付加されていることにより，表示画面の構成を異にすることとなり，これを見る者が表示画面から受ける印象を異にすることとなったときは，被告ゲームの表示画面から原告ゲームの表示画面の創作的特徴を直接感得することができないから，被告ゲームの表示画面をもって原告ゲームの表示画面の複製ないし翻案ということはできない。
(2)　著作権侵害の有無についての判断
ア　概説
前記(1)において述べたところを前提に，検討する。(ア)　証拠（甲１の2，２の2，１７の2，乙６３の2，８２の2）及び弁論の全趣旨によれば，原告ゲーム及び被告ゲームは，いずれもシミュレーションＲＰＧと呼ばれるゲーム分野に属するゲームであるところ，シミュレーションＲＰＧとは，シミュレーションゲーム（経営，戦略，恋愛，育成などの分野において，現実に存在する物や空想上の対象物をゲーム上のルールに従って操作して事件等をゲームで再現するもの）とロールプレイイングゲーム（ＲＰＧ。物語性があり，キャラクターを成長させながら物語に参加してゲームの結末をめざすもの）とを融合させたタイプのゲームである。そして，証拠（甲３５～３９，乙６３の2，８６の1，2）及び弁論の全趣旨によれば，原告ゲーム及び被告ゲームには，全体の地図を示す全体マップと個々の戦闘場面を示すマップがあり，この２種類のマップを交互に繰り返すことでゲームが進行する。全体マップは，地図の形態をとったマップになっており，目的地となる場所（街など）の位置の確認，アイテム（武器等）の売買，データの保存や読み出しなどを行うことができる。戦闘場面を示すマップ（原告ゲームでは「戦闘マップ」，被告ゲームでは「戦術マップ」と呼ぶが，本判決では，便宜上，以下，双方のゲームにおいて「戦闘マップ」という。）は，その場所の特徴を簡略化したマップになっており，敵との戦闘がメインとなる。全体マップで「移動」のコマンドを選択して目的地へと移動すると，会話を初めとするさまざまなイベントが発生する。移動した場所に敵がいなければイベント終了後に次の目的地へと向かうことになるが，敵がいた場合は全体マップから戦闘マップへと画面が切り替わり戦闘へと突入する。戦闘マップは原告ゲーム，被告ゲームとも数十という規模で存在し，このすべてをクリアすることでエンディングを迎えられる。(イ)　前記(ア)に認定したとおり，原告ら著作権主張部分を含む原告ゲームはシミュレーションＲＰＧというゲーム分野に属するものであるが，一般に，シミュレーションＲＰＧの分野に属するゲームソフトは，将棋ゲーム，麻雀ゲーム等のゲームソフトと異なり，基本的なストーリーの枠内においてプレイヤーの操作により複数の表示画面の展開が生じ得るように構成されており，その表示画面も，ゲームの展開状況を明らかにする補助として，プレイヤーがユニット（登場人物）をどのように操作したいかについての情報を入力したり，プレイヤーが操作しうるユニット全体の位置や個々のユニットの状況を確認したり，味方ユニットが敵ユニットと戦闘している状況を表示したりするためのものである。このような表示画面は，プレイヤーによるユニットの交戦状況の確認の便宜や，プレイヤーによる入力や状況確認の容易性等の観点からその構成が決定されるものであって，当該ゲームソフトの影像表示の性能，ハードウエアの性能やプレイヤーのユニット操作の利便性（例えばこの観点からは，マップ上における各ユニットは桝目に小さく表示されざるを得ない。）の観点からの制約があり，作成者がその思想・感情を創作的に表現する範囲は，通常の映画と異なり，限定的なものとならざるを得ない。このような点を考慮すると，原告ら著作権主張部分の各表示画面については，各表示画面におけるユニットの表示の仕方や情報項目の並べ方などの点において，作成者の知的活動が介在する余地があり，作成者の個性が創作的に表現される可能性がないとはいえないが，上述のような多様な制約が存在することから，作成者の思想・感情を創作的に表現する範囲は限定されており，創作的要素が認められる余地は少ないというべきである。
イ　そこで，証拠（甲３０９～３１１，３１３）及び弁論の全趣旨に基づき，原告ら著作権主張部分と被告ゲームにおけるこれと対応する表示画面を対比して，両者の間の共通点を抽出し，これらの共通点が創作的要素を有するものであって，原告ゲームにおける創作的表現ないし創作的特徴を感得させるものかどうかを，以下，検討する。
(3)　「トラキア」の戦闘マップ部分と対応する被告ゲームの部分との対比
ア　ゲームソフトの概要


「トラキア」と被告ゲームのゲームソフトの概要が，「戦略性の高い戦闘システムと壮大なシナリオを満喫できるシミュレーションＲＰＧ（ＳＲＰＧ）であり，西洋中世をモチーフとしてペガサス，ドラゴン，魔法等も登場するファンタジーの世界を背景とし，架空の大陸における架空の小王国・小公国・小領主国を舞台とする。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。また，「トラキア」のゲームソフトの概要が，「架空の大陸における架空の小王国・小公国・小領主国間の戦乱を舞台とする。プレイヤーは，主人公の少年王子と自軍ユニットを，シナリオに従って順次表示される西洋中世風の堅固な要塞，山岳地帯，領主館内，峡谷，森林地帯，民家の点在する村，城内，祭壇等の影像からなる複数のマップ画面上を移動させ，各マップに用意された『戦闘画面』（トップビューによるオンマップバトル画面及びサイドビューによる１対１のアニメーション切換戦闘画面）と『イベント画面』をプレイし，戦闘等を行って仲間を増やし，成長させ，敵側を制圧する。死亡したユニットは原則として生き返らず，主人公の死亡によってゲームオーバーとなる。」というものであることは，当事者間で争いがないところ，原告らは，この点についても「トラキア」は被告ゲームと共通すると主張する。しかし，原告の主張する上記の点は，ゲームの基本的な構成に関するアイデアの段階にとどまるものであって，小説のあらすじと同様，表現それ自体ではない部分であるから，このような部分が共通するからといって表現の創作的特徴が共通して感じられるということはできない。また，上記のような構成は，証拠（乙１０，１２～１５，１９，２２，２３，２５）及び弁論の全趣旨によれば，「ファースト・クィーン」（平成元年１２月ころ発売），「エルスリード」（昭和６２年３月発売），「ガイアの紋章」（昭和６２年８月ころ発売），「リトルマスター」（平成７年発売），「ラングリッサーⅠ＆Ⅱ」（平成９年発売），「ファーランドストーリー」（平成７年発売），「ファーランドストーリー２」（平成７年発売），「ドラゴンクエストⅢ」（昭和６３年２月発売）といったゲームにおいても採用されているごくありふれたものにすぎない。
以上によれば，被告ゲームの概要をもって，「トラキア」の概要の複製ないし翻案ということはできない。
イ　ゲームソフトの登場人物等
(ア)　リーフとリュナン
「トラキア」の登場人物であるリーフと被告ゲームの登場人物であるリュナンについては，その顔の影像，その全体の容姿と剣のイラストは，証拠（甲３０９）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表１の１頁記載のとおりと認められ，両者を同一人物ということはできないが，両者が「顔は目鼻立ちが整い，口を真一文字に結んでいる。髪の色は茶色で長さはショート，前髪をたらしている。全体の容姿は，丈の長いマントを着ており，マントの裏地は赤色である。長剣を持ち，その柄には中央に赤い宝石が嵌め込まれ，左右対称の突起が装飾されている。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。また，両者の人物設定が，「主人公であり，敵国に祖国を追われた王子で，祖国のため立ち上がる。兵種は主人公専用のものであり，イベントにより変化する。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。
しかし，上記の共通点のうち，両者の顔の影像，全体の容姿のイラストの共通点は，証拠（乙４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，少年・少女漫画やアニメーションないしゲームソフトの登場人物の影像に普通にみられるごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分というべきであり，剣のイラストの共通点も，証拠（乙１８，３６）及び弁論の全趣旨によれば，「ドラゴンクエスト・ファンタジアビデオ」（昭和６３年１２月発売），「ゲームブックドラゴンクエストⅢ」（平成元年２月ころ発売）といったビデオないしゲームブックにおいても採用されているごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分であるというべきである。また，両者の人物設定の共通点，すなわち，敵国に祖国を追われた主人公が祖国にために立ち上がるという点は，単なる筋立てであってアイデアの段階にとどまり表現それ自体ではない上，多くの冒険譚や歴史物語等において見られる筋立てであって，証拠（乙１２，１７）及び弁論の全趣旨によれば，ゲームソフトの分野においても，「ラングリッサーⅠ＆Ⅱ」（平成９年発売），「ドラゴンスレイヤー」（平成２年２月ころ発売）といった他のゲームにおいても採用されているごくありふれたものであり，その他の，兵種が主人公専用のものであり，イベントにより変化するという点なども，アイデアにすぎず表現それ自体でない部分というべきであるから，これらの点が共通するからといって，表現の創作的特徴が共通して感じられるということはできない。
以上によれば，被告ゲームのリュナンが「トラキア」のリーフの複製ないし翻案であるということはできない。
原告らは，原告ゲームの各ゲームソフトは，登場する主人公の少年王子のキャラクターが似通った容姿になっているという特徴があり，シリーズとしての連続性をもたせるものとなっていて，「トラキア」の主人公であるリーフの容姿も「紋章の謎」の主人公であるマルスに似通ったものとなっていると主張するが，この主張は，個別の具体的な表現である「トラキア」のリーフと被告ゲームのリュナンとの対比を論ずる上で意味のない主張である。
(イ)　スルーフとセネト
「トラキア」の登場人物であるスルーフと被告ゲームの登場人物であるセネトについては，その顔の影像は，証拠（甲３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の２頁記載のとおりと認められ，両者を同一人物ということはできないが，両者が「鼻筋がとおった整った顔立ちであり，凛とした表情をしている。耳を出した，首にかかる程度の短髪である。髪の分け目は真ん中で，耳の横には一房だけ髪をたらしている。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。しかし，上記の共通点は，証拠（乙４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，少年・少女漫画やアニメーションないしゲームソフトの登場人物の影像に普通にみられるごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分というべきであるから，被告ゲームのセネトがそのような点において「トラキア」のスフーフと共通点を有するとしても，複製ないし翻案に当たるということはできない。
(ウ)　サラとネイファ
「トラキア」の登場人物であるサラと被告ゲームの登場人物であるネイファについては，その顔の影像と上半身のイラストは，証拠（甲３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の２頁記載のとおりと認められ，両者を同一人物ということはできないが，両者が「容姿は，まだあどけなさの残る顔立ちであり，緩めのウェーブが波打つようにかかったロングヘアである。前髪を中央で左右に分けており，その分け目から額飾りをつけているのがみえる。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。また，両者の人物設定についても，「女性専用の兵種『シスター』であり，乗り物はない。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。


しかし，上記の共通点のうち，その顔の影像の共通点は，証拠（乙４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，少年・少女漫画，アニメーションないしゲームソフトの登場人物の影像に普通にみられるごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分というべきである。両者の人物設定の共通点も，アイデアにすぎず表現それ自体でない部分というべきである。したがって，上記のような点において共通点を有するとしても，被告ゲームのネイファが「トラキア」のサラの複製ないし翻案に当たるということはできない。
(エ)　シヴァとヴェガ
「トラキア」の登場人物であるシヴァと被告ゲームの登場人物であるヴェガについては，その顔の影像と全身のイラストは，証拠（甲３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の３頁記載のとおりと認められ，両者を同一人物ということはできないが，両者が「顔の輪郭はシャープで鋭い目つきをしており，冷徹な印象の顔立ちである。髪は黒色で長目である。鎧を着けず，東洋的要素を含む服装をしている。白色のズボンをはき，黒色の丈の長い上着を着用していて上着は胸のあたりまではだけている。上着は布帯を巻きつけ腰のあたりにとめられている。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。また，両者の人物設定についても，「敵として登場するが，仲間となり得る。ダメージを与えた分だけ自分のＨＰ（ヒットポイント。体力を示す値）が回復するスキルをもつ。兵種はソードファイター（剣士）であり，ソードマスター（剣豪）にクラスチェンジ可能である。使用できる武器は剣であり，乗り物はない。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。
しかし，上記の共通点のうち，その顔の影像，全身のイラストの共通点は，証拠（乙４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，少年・少女漫画，アニメーションないし格闘ゲームソフトの登場人物の影像に普通にみられるごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分というべきであるし，両者の人物設定の共通点も，アイデアにすぎず表現それ自体でない部分というべきである。したがって，上記のような点において共通点を有するとしても，被告ゲームのヴェガが「トラキア」のシヴァの複製ないし翻案に当たるということはできない。原告らは，両者の人物設定上の共通点として，味方の女性キャラクターと接触することにより仲間となることをあげるが，仮にこのような点が共通しているとしてもそれは表現それ自体ではない部分において共通しているにすぎないというべきであるから，上記のような点において共通点を有するとしても，複製ないし翻案に当たらないという認定を左右することはできない。
(オ)　ミーシャとサーシャ
「トラキア」の登場人物であるミーシャと被告ゲームの登場人物であるサーシャについては，その顔の影像と全身のイラストは，証拠（甲３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の４頁記載のとおりと認められ，両者を同一人物ということはできないが，両者が「髪は肩までのセミロングであり，額に鉢巻をしている。鎧は肩当てと胸当てのみで，どちらも白色である。大腿の高さまである白色のロングブーツを履いている。また，ひじ上まである白色の手袋をしている。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。しかし，上記の共通点は，証拠（乙４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，少年・少女漫画，アニメーションないしゲームソフトの登場人物の影像に普通にみられるごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分というべきである。したがって，上記のような点において共通点を有するとしても，被告ゲームのサーシャが「トラキア」のミーシャの複製ないし翻案に当たるということはできない。
原告らは，両者の人物設定上の共通点として，兵種がペガサスに乗る飛行兵たるペガサスナイトであること，弓による攻撃に弱いこと，使用できる武器は剣と槍であることをあげるが，弁論の全趣旨によれば，被告ゲームの登場人物であるサーシャの当初の兵種はプリンセスであり，その場合，弓による攻撃に弱くなく，槍を使用することはできないと認められるものであるから，共通点とまでいうことは困難であるし，仮にサーシャがペガサスナイトにクラスチェンジした後の状態をとらえて以上のような点が共通しているとみたとしても，それは表現それ自体ではない部分において共通しているにすぎないというべきであるから，上記の複製ないし翻案に当たらないという認定を左右することはできない。
(カ)　アスベルとマルジュ
「トラキア」の登場人物であるアスベルと被告ゲームの登場人物であるマルジュについては，その顔の影像は，証拠（甲３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の４頁記載のとおりと認められ，両者を同一人物ということはできないが，両者が「耳をだした，首にかかる程度の短髪の少年である。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。また，両者の人物設定が，「風魔法を得意とする少年で自身専用の風魔法を持っている。登場時の兵種は魔道書で攻撃魔法を専門に使う下位の兵種である。」という点で共通することも，当事者間で争いがない。
しかし，上記の共通点のうち，顔の影像の共通点については，証拠（乙４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，少年・少女漫画，アニメーションないしゲームソフトの登場人物の影像に普通にみられるごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分というべきであるし，人物設定の共通点も，アイデアにすぎず表現それ自体でない部分というべきである。したがって，上記のような点において共通点を有するとしても，被告ゲームのマルジェが「トラキア」のアスベルの複製ないし翻案に当たるということはできない。
(キ)　ペガサス
「トラキア」に登場する動物であるペガサスと被告ゲームに登場する動物であるペガサスの影像は，証拠（甲３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の５頁記載のとおりと認められ，両者を同一の影像ということはできないが，両者が「背中に大きな翼を有する白馬である。ペガサス全体が白色である。頭部に仮面をつけている。翼を左右にはばたくように大きく広げて戦う。女性のユニットを背中に乗せている。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。しかし，上記の共通点は，証拠（乙１９，３１，３９）及び弁論の全趣旨から，ペガサスはギリシア神話の有翼の天馬として一般に知られており，「ヘラクレスの栄光」（昭和６２年６月発売），「ミッド・ガルツ」（平成元年１２月ころ発売），「フェリオス」（平成元年２月発売），「テイルズオブファンタジア」（平成７年１２月発売）といったゲームにおいても採用されているありふれたものと認められることからすると，表現上の創作性がない部分というべきである。したがって，被告ゲームのペガサスをもって「トラキア」のペガサスの複製ないし翻案に当たるということはできない。


原告らは，両者の共通点として，ペガサスが，兵種がペガサスライダー又はペガサスナイトの女性騎士だけが乗って闘うことができる乗り物であること，別紙対照表１の５頁記載のように，ペガサスナイトの女性騎士を乗せて大きな翼を曲げるようにして上下に大きくはばたかせて飛翔し，頂点の高さに達した位置から左斜め下方の地上にいる敵ユニットめがけて下降し，敵ユニットの右側に対峙して攻撃を開始することもあげるが，両者のペガサスについて仮に上記のような点が共通するとしても，乗り物としての性格付けは表現それ自体ではない点について共通するにすぎないものであり，飛翔形態もありふれたものとして表現上の創作性がない部分において共通しているにすぎないというべきであるから，上記の複製ないし翻案に当たらないという認定を左右することはできない。なお，原告らは，ペガサスが原告ゲームを特徴付けるキャラクターとなっていると主張するが，これは具体的な表現である「トラキア」のペガサスと被告ゲームのペガサスとの類否判断に影響しない事項である。
(ク)　ドラゴン
「トラキア」に登場する動物であるドラゴンと被告ゲームに登場する動物であるドラゴンの影像は，証拠（甲３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の６頁記載のとおりと認められ，両者は同一の影像ということはできないが，両者が「恐竜の背中にコウモリの翼のような翼が生えた外観をしている。翼はかなり大きく，翼をはばたかせて空を飛ぶ。頭部に２本の角を有している。胴体はぼってりと大きめで，太い後ろ足と後ろ足に比べて一回り小さい前足が生えている。また，太くて長い尾が生えている。首と尾を下方にたらしている。人間を肩から首のあたりに乗せている。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。
しかし，上記の共通点は，証拠（乙１９，２２～２６，３６，３９）及び弁論の全趣旨から，ドラゴンは西洋の神話で翼を持つ大型爬虫類の形で表される想像上の動物として一般に知られており，「ミッド・ガルツ」（平成元年１２月ころ発売），「エルスリード」（昭和６２年３月発売），「ガイアの紋章」（昭和６２年８月ころ発売），「ドラゴンバスター」（昭和６２年９月ころ発売），「マスターオブモンスターズ」（平成元年３月ころ発売），「フェーダ」（平成６年１０月発売），「パンツァードラグーン」（平成７年３月発売）といったゲームにおいても採用されているありふれたものと認められることからすると，表現上の創作性がない部分というべきである。したがって，上記のような点について共通点を有するとしても，被告ゲームのドラゴンが「トラキア」のドラゴンの複製ないし翻案に当たるということはできない。
原告らは，両者の共通点として，ドラゴンが，兵種がドラゴンライダー又はドラゴンナイトの騎士だけが乗って闘うことができる乗り物であること，別紙対照表１の６頁記載のように，人を載せて大きな翼を曲げるようにして上下に大きくはばたかせて飛翔し，頂点の高さに達した位置から左斜め下方の地上にいる敵ユニットめがけて下降し，敵ユニットの右側に対峙して攻撃を開始することもあげるが，両者のドラゴンについて仮に上記のような点が共通するとしても，乗り物としての性格付けは表現それ自体ではない点について共通するにすぎないものであり，飛翔形態もありふれたものとして表現上の創作性がない部分において共通しているにすぎないというべきであるから，上記の複製ないし翻案に当たらないという認定を左右することはできない。なお，原告らは，ドラゴンが原告ゲームを特徴付けるキャラクターとなっていると主張するが，これは具体的な表現である「トラキア」のドラゴンと被告ゲームのドラゴンとの類否判断に影響しない事項である。
ウ　ゲーム内容
(ア)　タイトル・デモンストレーション画面の表示
「トラキア」のタイトル・デモンストレーション画面の表示と被告ゲームの同画面の表示は，証拠（甲３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の７頁記載のとおりと認められ，両者が「ゲームのストーリーの紹介後に，タイトル画面が表示される。タイトル画面では，ゲームタイトルに併せて，著作権表示（発行年と著作権者）される。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。
しかし，以上の共通点は，証拠（乙３８，３９）及び弁論の全趣旨によれば他の同種ゲームにおいても採用されているごくありふれたものと認められることからすると，表現上の創作性がない部分というべきである。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。(イ)　戦闘マップの画面表示とそれに関連する画面表示
①　戦闘マップのスクロールと出撃準備画面表示
「トラキア」の戦闘マップのスクロールと出撃準備画面表示及び被告ゲームの戦術マップのスクロールと出撃準備画面表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の８頁記載のとおりと認められ，両者がスクロール前の画面表示，スクロール中の画面表示，スクロール後の画面表示の点において，次のとおりであることは，当事者間で争いがない。すなわち，両者は，スクロール前の画面表示が，「戦闘マップの画面表示は，トップビューによる二次元画像で表示される。同マップの１面は画面サイズより大きく，１画面だけでは戦闘マップの全体を把握できないので，戦闘開始前に戦闘マップの全範囲を見せるために，スクロール表示が自動的に行われる。スクロール前は，同マップの左上が画面に表示される。」という点，スクロール中の画面表示が，「スクロールは，戦闘マップの左上を基点として右（時計）回りで順次行われる。同マップが画面サイズの縦横それぞれ２倍（全体で４倍）ある場合は，当初の左上の画面から順次，右上，右下，左下の順でスクロールして画面表示がされる。」という点，スクロール後の画面表示が，「スクロール終了後は，スクロール前の画面に戻り，それに加えて出撃準備メニューが表示される。なお，スクロール表示を見たくない場合は，スクロール途中でスタートボタンを押すと，出撃準備メニューが直ちに表示される。」という点で共通していると認められる。
しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れた抽象的な特徴にすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，戦闘マップの画面表示がトップビューによる二次元画像で表示され，戦闘マップの１面は画面サイズより大きいことは，証拠（乙１０，１２～１６，２１～２５，２８，３３，３５，３６）及び弁論の全趣旨によれば，「リトルマスター」（平成７年発売），「ラングリッサーⅠ＆Ⅱ」（平成９年発売），「ファーランドストーリー」（平成７年発売），「ファーランドストーリー２」（平成７年発売），「ガイフレーム」（昭和６３年３月ころ発売），「ガイアの紋章」（昭和６２年１０月ころ発売），「ネクタリス」（平成元年２月ころ発売），「エルスリード」（昭和６２年３月発売），「マスターオブモンスターズ」（平成元年３月ころ発売），「三国志中原の覇者」（昭和６３年７月発売）などのゲームにおいても採用されているごくありふれたものであるし，その他の共通点も，この種類のゲームにおいてありふれたものであって創作性は認められない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。


②　吹出しの画面表示
「トラキア」の戦闘マップの吹き出しの画面表示と被告ゲームの戦術マップの吹き出しの画面表示は，証拠（甲３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の９頁記載のとおりと認められ，両者が「戦闘マップ画面において，カーソルをユニットに合わせると，当該ユニットの名前とヒットポイント（ＨＰ）が吹出画面として表示される。これによって，戦闘前のユニットの状態を確認できる。吹出画面表示は，上段にユニットの名前，下段にＨＰを表示し，ＨＰは，分母にユニットの持っている昀大値，分子に現在の値を表示する。」ことについては当事者間で争いがないから，両者はその点において共通すると認められる。しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れた抽象的な特徴にすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，戦闘マップ画面において，カーソルをユニットに合わせると，小画面が開いて当該ユニットの名前，ＨＰなどが表示されることは，証拠（乙１３，１４，３９）及び弁論の全趣旨によれば，「ファーランドストーリー」（平成７年発売），「ファーランドストーリー２」（平成７年発売）などのゲームにおいても採用されているごくありふれたものであり，その他の共通点も，この種類のゲームにおいてありふれたものであって，創作性が認められない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
③　移動可能範囲と攻撃可能範囲の画面表示
「トラキア」の戦闘マップの移動可能範囲と攻撃可能範囲の画面表示と被告ゲームの移動可能範囲と攻撃可能範囲の画面表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の１０頁記載のとおりと認められ，両者が，自軍ユニットからみた場合の画面表示，敵軍ユニットからみた場合の画面表示において，以下のとおりであることについては，当事者間で争いがない。すなわち，自軍ユニットからみた場合の画面表示が，「自軍ユニットにカーソルを合わせると，自軍ユニットの移動可能な範囲を背景とは異なる色の桝目で表示し，移動可能範囲の外側に攻撃可能な範囲の桝目を黄色で表示する。これによって，自軍ユニットが移動可能な範囲と攻撃可能な範囲を知ることができる。」というものである点，敵軍ユニットから見た画面表示が，「敵軍ユニットにカーソルを合わせると，敵軍ユニットの移動可能な範囲を背景とは異なる色の桝目で表示し，移動可能範囲の外側に攻撃可能な範囲の桝目を黄色で表示する。これによって，自軍ユニットが敵軍から攻撃可能な範囲内に存在しているか否かを容易に確認できる。」というものである点において，両者が共通していると認められる。しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れた抽象的な特徴にすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，ユニットの移動範囲や攻撃範囲を桝目で色分けして表示することは，証拠（乙１０）及び弁論の全趣旨によれば，「リトルマスター」（平成７年発売）などのゲームにおいても採用されているごくありふれたものであり，桝目を黄色で表示することなどその他の共通点についても，創作性は認められない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。④　戦闘マップ画面上における，カーソルによるユニット移動の画面表示「トラキア」の戦闘マップ画面上におけるカーソルによるユニット移動の画面表示と被告ゲームの戦術マップ画面上におけるカーソルによるユニット移動の画面表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の１１頁記載のとおりと認められ，両者が，カーソルを合わせたとき及び自軍ユニットの移動後において，以下のとおりであることについては，当事者間で争いがない。すなわち，カーソルを合わせたときの画面表示が，「戦闘マップ画面（戦術マップ画面）が桝目で移動可能範囲を表示しているとき，カーソルを合わせてユニットの移動先を指定する。指定できる移動先は，移動可能範囲内に限られる。」というものである点，自軍ユニットの移動後において，「操作ボタンを押して，移動先を決定すると，選択された自軍ユニットが移動先へ移動される。その後，移動先に敵軍ユニットが存在しかつ『攻撃』コマンドが選択された条件で，敵軍ユニットとの戦闘が開始する。このとき，予め『支援効果』が設定されている特定のユニットが３ブロック内にいれば，命中率などの各種攻撃計算値が予め設定した値分だけ上昇する。」というものである点において，両者が共通していると認められる。
しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，戦闘画面において，ユニットにカーソルを合わせて移動先を決定する点は，証拠（乙１０，１２～１４）及び弁論の全趣旨によれば，「リトルマスター」（平成７年発売），「ラングリッサーⅠ＆Ⅱ」（平成９年発売），「ファーランドストーリー」（平成７年発売），「ファーランドストーリー２」（平成７年発売）などのゲームにおいても採用されているごくありふれたものであり，予め「支援効果」が設定されている特定のユニットが一定の距離内にいれば，各種計算値が予め設定した値分だけ変動する点は，証拠（乙３４，３５，３９）及び弁論の全趣旨によれば，「ネクタリス」（平成元年２月発売）などのゲームにおいても採用されておりごくありふれたものであり，創作性も認められない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
⑤　オンマップバトル画面の場合の戦闘の影像表示


「トラキア」のオンマップバトル画面の場合の戦闘の影像表示と，被告ゲームのオンマップバトル画面の場合の戦闘の影像表示は，証拠（甲３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の１２頁記載のとおりと認められ，両者が，以下のとおりであることは当事者間で争いがない。すなわち，両者は，「オンマップバトル画面は，出撃準備メニューなどにおいて『設定』コマンドを選び，『戦闘アニメ設定』において，オンマップバトルの設定を行うことにより，設定される。」ものであり，①「自軍ユニット移動後のメニューで『攻撃』を選択し，攻撃する武器にカーソルを合わせて操作ボタンを押すと，カーソルを合わせた敵軍ユニットと攻撃する自軍ユニットの『戦闘前のパラメータ』が画面表示される。『戦闘前パラメータ表示』は，中央の比較項目（ＨＰ〔ヒットポイント〕，攻撃等）を挟んで，左に敵ユニットを右に自軍ユニットを対比して出す。」，②「戦闘マップ（戦術マップ）上で敵ユニットと味方ユニットが対峙して表示される。同じ画面には，敵ユニットと自軍ユニットの名前の下に，両者のＨＰ〔ヒットポイント〕が棒グラフと数値で表示され，自軍ユニット欄は青系色，敵ユニット欄は赤系色で色分けされている。」，③「戦闘を終了すると，戦闘により獲得した経験値がそれまでの経験値に加算されて，戦闘後の現在の経験値として棒グラフと数値で画面上に表示される。」というものであり，両者は，これらの点において，共通すると認められる。
しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，オンマップバトルの画面を設定する点，戦闘前パラメータを表示する点，マップ上で敵ユニットと味方ユニットを対峙して表示する点については，証拠（乙３９）及び弁論の全趣旨によれば，他のゲームにおいても採用されているごくありふれたものと認められ，それ以外の点についても，個性が発揮された部分とはいえず，創作性が認められない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
⑥　アニメーション切換戦闘画面の場合の戦闘の影像表示「トラキア」のアニメーション切換戦闘画面の戦闘の影像表示と，被告ゲームのアニメーション切換戦闘画面の戦闘の影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の１３頁記載のとおりと認められ，両者が，以下のとおりであることは当事者間で争いがない。すなわち，両者は，「切換戦闘画面は，出撃準備メニュー等で『設定』を選び，以降『戦闘アニメ設定』の『リアルアニメ』の項目で『すべて』を選択して設定される。」ものであり，①「切換戦闘画面は，自軍ユニットと敵軍ユニットの側面から見たサイドビューのアニメ画面で表示される。切換戦闘画面においては，左に相手ユニットが，右に自軍ユニットが対峙して表示される。各ユニットの下方には，自軍ユニットは青色系の欄内に，敵軍ユニットは赤色系の欄内に，それぞれ名前，使用する武器名が表示されるとともに，攻撃能力（攻撃パラメータ）の記号とその数値が表示される。各ユニットのＨＰは棒グラフと数値で表示され，攻撃パラメータは，命中率，守備力，攻撃力を含む。」，②「自軍ユニットと敵軍ユニットが近づき，戦闘が開始する。」，③「いずれかのユニットが相手のＨＰを０にさせることに成功すると，相手に勝ったことになる。負けたユニットの画像は半透明で表示され，徐々に消えるように画面表示される。」，④「自軍ユニットが生き残った状態で戦闘が終了すると，経験値が付与され，付与された経験値が戦闘前の経験値に加算されて，戦闘後の経験値が求められ，現在の経験値として棒グラフと数値で画面表示される。」というものであり，両者は，これらの点において，共通すると認められる。しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，サイドビューのアニメーション画面で表示される切換戦闘画面を有することは，証拠（乙１０，１４，２１，２８，３３，３４，３６，３９）及び弁論の全趣旨によれば，「リトルマスター」（平成７年発売），「ファーランドストーリー２」（平成７年発売），「ネクタリス」（平成元年２月発売），「ハラキリ」（平成元年１２月ころ発売），「マスターオブモンスターズ」（平成元年３月発売），「三国志中原の覇者」（昭和６３年７月発売）などのゲームにおいても採用されているごくありふれたものであって，それ以外の点についても個性が発揮された部分とはいえず，いずれも創作性が認められない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
⑦　敵軍ターンの場合の影像表示
「トラキア」の敵軍ターンの場合の影像表示と，被告ゲームの敵軍ターンの場合の影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の１４頁記載のとおりと認められ，両者が，「自軍ターンの画面の終了後，敵軍ターンの場面に変わる。敵軍ターンの場面では，自軍ターンの場面で対戦した敵軍ユニットが自軍ユニットに対して自動的（プログラムに従って）に攻撃を仕掛けてくる。なお，自軍ターンと敵軍ターンによる戦闘は，自軍ユニットと敵軍ユニットの数だけ交互に攻撃又は行動するターン制として画面表示される。」というものであることは当事者間で争いがないから，両者は，以上の点で共通すると認められる。
しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，ターン制を設定していることは，証拠（乙１０，１３，１４）及び弁論の全趣旨によれば，「リトルマスター」（平成７年発売），「ファーランドストーリー」（平成７年発売），「ファーランドストーリー２」（平成７年発売）などのゲームにおいても採用されているごくありふれたものである。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
⑧　マップ終了の画面表示
「トラキア」のマップ終了の場合の影像表示と，被告ゲームのマップ終了の場合の影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の１４頁記載のとおりと認められ，両者が，「そのマップにおいて，敵軍のボスを倒して勝利を収め，主人公が城等に入ると，自軍ユニット移動後のメニューが画面表示される。」というものであることは当事者間で争いがないから，両者は，以上の点で共通すると認められる。


しかし，上記の共通点は具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎないし，この種類のゲームにおいてありふれたものであって，創作性が認められない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。原告らは，両者は，「『制圧』コマンドを選択すると，当該マップのクリアとなり，マップを終了し，『制圧』後の会話・イベントの影像が表示される。」という点についても，両者は共通すると主張する。しかし，仮にこれらの点が共通するとしても，表現それ自体ではない点が共通するにすぎないし，また，「制圧」コマンドを選択すると当該マップがクリアとなる点については，証拠（乙３９）及び弁論の全趣旨によれば，「機動戦士ガンダムギレンの野望」（平成１０年４月発売），「グローバルフォース新・戦闘国家」（平成１１年３月発売）などのゲームにおいても採用されているごくありふれたものであり，創作性も認められないから，上記の複製ないし翻案に当たらないという認定を左右することはできない。
(ウ)　ゲームの進行を助ける画像・情報・コマンドの表示等の影像表示①　戦闘マップ開始前における出撃準備メニューの画面表示「トラキア」の戦闘マップ開始前における準備メニューの画面表示と，被告ゲームの戦術マップ開始前における出撃準備メニューの画面表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の１５頁記載のとおりと認められ，両者が，「戦闘マップ画面（戦術マップ画面）におけるスクロール終了後に自動的に，又は，戦闘マップ（戦術マップ）確認中にカーソルがユニットの存在しない座標位置を指しかつ操作ボタンを押したとき，同マップ画面の背景の上に，出撃準備のためのコマンドが画面表示される。出撃準備コマンドはマップ，アイテムなどのコマンドを表示する。コマンドの中の『マップ』は戦闘マップ（戦術マップ）を確認するために選択され，『アイテム』はユニットの所持しているアイテムを編集したいとき選択される。」というものであることは当事者間で争いがない。
しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，出撃準備のためのコマンドを設定する点については，証拠（乙１２，３９）及び弁論の全趣旨によれば，「ラングリッサー」（平成３年４月発売），「ラングリッサーⅠ＆Ⅱ」（平成９年発売）などのゲームにおいても採用されているごくありふれたものであり，それ以外の点についても，創作性が認められない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。原告らは，両者は，「ゲーム途中のデータをセーブするときに選択されるコマンド（『記録』又は『セーブ』）を有する。」という点についても，共通すると主張する。しかし，仮にこの点が共通するとしても，表現それ自体ではない点が共通するにすぎないし，ゲームにおいてごくありふれており創作性も認められないから，上記の複製ないし翻案に当たらないという認定を左右することはできない。
②　戦闘マップ画面上のメインメニューの影像表示
「トラキア」の戦闘マップ画面上のメインメニューの画面表示と，被告ゲームの戦術マップ画面上のメインメニューの画面表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の１５頁記載のとおりと認められ，両者が，「戦闘開始後，自軍ターンにおいて，メインメニューを画面上に表示させて，状況，設定等のコマンドを選択できる。コマンドの中の『状況』は現在の戦闘マップ（戦術マップ）の情報を表示させたいときに選択され，『設定』はゲーム中の戦闘場面の設定等を行う場合に選択される。」というものであることは当事者間で争いがない。
しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，戦闘画面においてメニューを表示させ，各種コマンドを選択する点については，証拠（乙１０，１２～１４）及び弁論の全趣旨によれば，「リトルマスター」（平成７年発売），「ラングリッサーⅠ＆Ⅱ」（平成９年発売），「ファーランドストーリー」（平成７年発売），「ファーランドストーリー２」（平成７年発売）などのゲームにおいても採用されているごくありふれたものであるし，それ以外の点についても，創作性が認められない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
原告らは，両者は，「自軍ユニットの一覧表を表示させたいときに選択されるコマンド（『部隊』又は『ユニット』），自軍ターンの操作を終了するときに選択されるコマンド（『終了』又は『ターンエンド』）を有する。」という点についても，共通すると主張する。しかし，仮にこの点が共通するとしても，表現それ自体ではない点が共通するにすぎないし，ゲームにおいてごくありふれており創作性も認められないから，上記の複製ないし翻案に当たらないという認定を左右することはできない。
③　自軍ユニット移動後のメインメニューの画面表示


「トラキア」の自軍ユニット移動後のメインメニューの画面表示と，被告ゲームの自軍ユニット移動後のメインメニューの画面表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の１６頁記載のとおりと認められ，両者が，「移動後に画面上に表示させることができるメインメニューには，各種コマンドが表示される。コマンドのうち，『攻撃』は，攻撃する武器，敵ユニットの選択と戦闘前パラメータを比較表示させるために選択されるものであり，『杖』（『杖を使う』）は，回復などの様々な効果を発揮する杖を使用するときに選択されるものであり，『持ち物』（『アイテム』）は，アイテムを選択して，そのアイテムを『装備』，『使う』，『捨てる』場合に選択されるものである。さらに，『訪ねる』を選択すると，会話メッセージが表示されたり，イベントが発生したりし，『話す』は，隣接するユニットに話しかけるときに選択されるものであり，『のる』（『乗る』）は，乗り物に乗ることのできるユニットが馬，ペガサス，ドラゴンの何れかに乗るときに選択されるものであり，『おりる』（『降りる』）は，乗り物に乗ることのできるユニットが馬，ペガサス，ドラゴンに乗っているとき，乗り物から降りるときに選択されるものであり，『武器屋』は，武器屋に入り，武器を売買したいときに選択されるものであり，『道具屋』は，道具屋に入り，アイテムを売買したいときに選択されるものであり，『闘技場』は，闘技場に入りたいときに選択されるものであり，『制圧』は，勝利条件を満たし，マップをクリアするときに選択されるものである。」というものであることは当事者間で争いがなく，両者は，以上の点において共通すると認められる。しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，戦闘画面においてメニューを表示させ，各種コマンドを選択する点については，証拠（乙１０，１２～１４）及び弁論の全趣旨によれば，「リトルマスター」（平成７年発売），「ラングリッサーⅠ＆Ⅱ」（平成９年発売），「ファーランドストーリー」（平成７年発売），「ファーランドストーリー２」（平成７年発売）などのゲームにおいても採用されているごくありふれたものであり，それ以外の点についてもその内容自体からみて，ゲームにおいてはありふれたものであって，創作性が認められない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
原告らは，「トラキア」は，「自軍ユニットの移動後に画面上に表示させることができるメインメニューには，主なコマンドとして，攻撃，杖，持ち物，物交換，訪ねる，話す，のる，おりる，武器屋，道具屋，闘技場，制圧を表示したメインメニュー表示がある。」のに対し，被告ゲームは，「自軍ユニットの移動後に画面上に表示させることのできるメインメニューには，主なコマンドとして，攻撃，杖を使う，アイテム，訪ねる，話す，乗る，降りる，武器屋，道具屋，闘技場，制圧を表示したメニュー表示がある。」ものであると主張するが，仮にこれらを前提として考えても，表現それ自体ではない点が共通するにすぎないし，両者が共通する点である「『攻撃』，『杖』（『杖を使う』），『持ち物』（『アイテム』），『訪ねる』，『話す』，『のる』（『乗る』），『おりる』（『降りる』），『武器屋』，『道具屋』，『闘技場』，『制圧』を影像表示したメインメニューの影像表示」は，この種類のゲームにおいてありふれたものというべきであって，創作性が認められないから，このような点が共通することをもって，上記の複製ないし翻案に当たらないとの認定を左右することはできない。
④　ステータス画面の画面表示
「トラキア」のステータス画面の画面表示と，被告ゲームのステータス画面の画面表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の１７頁記載のとおりと認められ，両者が，「自軍ターン画面において，戦闘マップ（戦術マップ）上でカーソル操作して，ステータス表示を選択することにより，画面上に表示される。ステータス画面は，画面を上下に２分割し，さらに上段を横方向に３分割してなっており，上段の中央にユニットの顔が表示され，左に名前，兵種，ＨＰ（ヒットポイント），ＬＶ（レベル），経験値が表示され，右に攻撃パラメータが表示される。下段の左側に戦闘能力が表示され，右にアイテム（武器，道具，杖等のアイテム名称，アイテムを表すアイコン，耐久度）が表示される。ユニットの能力・状態・アイテムを知り，有利な条件で攻略するための戦略を立てることを容易にする。」というものであることは当事者間で争いがなく，これによれば，両者は以上の点で共通していると認められる。しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，戦闘マップ上でカーソル操作をすることによりステータス画面を表示させる点については，証拠（乙１０，１２～１４）及び弁論の全趣旨によれば，「リトルマスター」（平成７年発売），「ラングリッサーⅠ＆Ⅱ」（平成９年発売），「ファーランドストーリー」（平成７年発売），「ファーランドストーリー２」（平成７年発売）などのゲームにおいても採用されているごくありふれたものであるし，それ以外の点についても創作性が認められない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。原告らは，「トラキア」は，「ステータス画面の下段の左側に戦闘能力（力，魔力，技，速さ，幸運，守備，体格）が表示される。」のに対し，被告ゲームは，「ステータス画面の下段の左側に戦闘能力（ちから，魔力，わざ，ラック，はやさ，ぶきＬ，守備力，戦闘力）が表示される。」ものであると主張するが，仮にこれらを前提として考えても，表現それ自体ではない点が共通するにすぎないし，両者が共通する点である「『力』（『ちから』），『魔力』，『技』（『わざ』），『速さ』（『はやさ』），『幸運』（『ラック』），『守備』（『守備力』），『体格』（『戦闘力』）が表示されること」は，この種類のゲームにおいてありふれたものというべきであって，創作性が認められないから，このような点が共通することをもって，上記の複製ないし翻案に当たらないとの認定を左右することはできない。
⑤　戦闘前パラメータの影像表示


「トラキア」の戦闘前パラメータの影像表示と，被告ゲームの戦闘前パラメータの影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の１７頁記載のとおりと認められ，両者が，「戦闘マップ（戦術マップ）画面上で，自軍ユニットの移動後のメニュー表示において『攻撃』コマンドが選択され，武器が選択され，相手が選択されたあとに，画面上に表示される。戦闘前パラメータには，相手と自軍の各ユニットの攻撃パラメータが比較表示される。比較表示は，中央の縦方向に攻撃パラメータの項目を配置し，それを挟んで左に敵ユニットのパラメータ値が表示され，右に自軍ユニットのパラメータ値が表示される。左右のパラメータ値に対応して，対戦する敵ユニットと自軍ユニットの名前が表示される。」というものであることは当事者間で争いがない。しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，戦闘前パラメータの画面表示を設定する点については，証拠（乙３９）及び弁論の全趣旨によれば，「タクティクスオウガ」（平成７年１０月発売）などのゲームにおいても採用されているごくありふれたものであるし，それ以外の点についても，この種類のゲームにおいてごくありふれたものであって，創作性が認められない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
原告らは，「トラキア」の攻撃パラメータの項目は，レベル，ＨＰ（ヒットポイント），攻撃力，守備力，命中率，必殺率，攻速（攻撃の速さ）であるところ，被告ゲームの攻撃パラメータの項目は，ＨＰ（ヒットポイント），攻撃力，ヒット率，必殺率，守備力，そくど（攻撃の速さ）であり，両者は攻撃パラメータの項目で共通すると主張するが，仮にこれらを前提として考えても，表現それ自体ではない点が共通するにすぎないし，ＨＰ（ヒットポイント），攻撃力，守備力，必殺率，攻速（そくど）の各項目この種類のゲームにおいてはありふれた項目であって，創作性が認められないから，上記の複製ないし翻案に当たらないという認定を左右することはできない。
⑥　乗り物の影像表示
乗り物の影像表示について，「トラキア」と被告ゲームの両者が，「ユニットが乗ることのできる乗り物は，馬，ペガサス，ドラゴンの３種類の動物である。これらの乗り物は，自軍ユニットの兵種によって乗ることのできる種類が決まる。」という点で共通することは当事者間で争いがない。しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，ユニットの乗り物として馬，ペガサス，ドラゴンを用いる点は，証拠（乙３９）及び弁論の全趣旨によれば，「天地を喰らう２」（平成８年９月発売），「フェリオス」（平成元年２月発売），「テイルズオブファンタジア」（平成７年１２月発売），「フェーダ」（平成６年１０月発売），「パンツァードラグーン」（平成７年３月発売）などのゲームにおいても採用されているごくありふれたものである。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
ａ　馬の画面表示
「トラキア」における馬の影像表示と，被告ゲームにおける馬の影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の１８頁記載のとおりと認められ，両者が，「馬は，栗毛や白毛の馬であり，男性又は女性の騎士が乗ることができる。移動後のメニューにおいて，コマンド『のる』（『乗る』）を選択する前は，馬に乗っていない自軍ユニットの画像が表示される。コマンド『のる』（『乗る』）を選択すると，自軍ユニットが馬に乗った状態の画像が表示される。自軍ユニットは，馬に乗った状態で敵軍ユニットと対戦する。設定コマンドにより，バトルアニメ画面表示が設定されている場合は，馬に乗った状態でのアニメーションバトル画面が表示される。」という点で共通することは当事者間で争いがない。
しかし，かかる共通点のうち，ユニットの乗り物として馬を用いる点は，具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎないし，証拠（乙３９）及び弁論の全趣旨によれば，「天地を喰らう２」（平成８年９月発売）などのゲームにおいても採用されているごくありふれたものである。それ以外の点も，表現上の創作性がない部分というべきである。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
ｂ　ペガサスの画面表示
「トラキア」におけるペガサスの影像表示と，被告ゲームにおけるペガサスの影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の１９頁記載のとおりと認められ，両者が，「兵種（クラス）がペガサスナイトの女性騎士が乗ることのできる羽が生えた白馬のペガサスを，乗り物として登場させている。移動後のメニューにおいて，コマンド『のる』（『乗る』）を選択する前は，ペガサスに乗っていない自軍ユニットの画像が表示される。コマンド『のる』（『乗る』）を選択すると，自軍ユニットがペガサスに乗った状態の画像が表示される。自軍ユニットはペガサスに乗った状態で敵軍ユニットと対戦する。設定コマンドにより，バトルアニメ画面表示が設定されている場合は，ペガサスに乗った状態のアニメーションバトル画面が表示される。」というものであることは当事者間で争いがないから，両者は，以上の点において共通すると認められる。
しかし，かかる共通点のうち，ユニットの乗り物としてペガサスを用いる点は，具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎないし，証拠（乙３９）及び弁論の全趣旨によれば，「フェリオス」（平成元年２月発売），「テイルズオブファンタジア」（平成７年１２月発売）などのゲームにおいても採用されているありふれたものである。それ以外の点も，表現上の創作性がない部分というべきである。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。原告らは，ペガサスが原告ゲームの特徴となる動物（乗り物）であると主張するが，表現それ自体でない部分ないし表現上の創作性がない部分を特徴的部分と位置付けたからといって，被告ゲームを「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできないとの認定を左右することはできない。
ｃ　ドラゴンの影像表示


「トラキア」におけるドラゴンの影像表示と，被告ゲームにおけるドラゴンの影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の２０頁記載のとおりと認められ，両者が，「兵種（クラス）がドラゴンライダー又はドラゴンナイトの騎士が乗ることのできる羽が生えた恐竜であるドラゴンを，乗り物として登場させている。移動後のメニューにおいて，コマンド『のる』（『乗る』）を選択する前は，ドラゴンに乗っていない自軍ユニットの画像が表示される。コマンド『のる』（『乗る』）を選択すると，自軍ユニットがドラゴンに乗った状態の画像が表示される。自軍ユニットはドラゴンに乗った状態で敵軍ユニットと対戦する。設定コマンドにより，バトルアニメ画面表示が設定されている場合は，ドラゴンに乗った状態のアニメーションバトル画面が表示される。」というものであることは当事者間で争いがないから，両者は，以上の点において共通すると認められる。
しかし，かかる共通点のうち，ユニットの乗り物としてドラゴンを用いる点は，具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎないし，証拠（乙３９）及び弁論の全趣旨によれば，「フェーダ」（平成６年１０月発売），「パンツァードラグーン」（平成７年３月発売）といったゲームにおいても採用されているありふれたものである。それ以外の点も，表現上の創作性がない部分というべきである。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。原告らは，ドラゴンが原告ゲームの特徴となる動物（乗り物）であると主張するが，表現それ自体でない部分ないし表現上の創作性がない部分を特徴的な部分と位置付けたからといって，被告ゲームを「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできないという前記認定を左右することはできない。
ｄ　縮小マップの影像表示
「トラキア」における縮小マップの影像表示と，被告ゲームにおける縮小マップの影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の２１頁記載のとおりと認められ，両者が，「戦闘マップ（戦術マップ）上のどの位置に敵軍と自軍のそれぞれのユニットが配置されているかを容易に認識するために，縮小マップ画面を表示することができる。縮小マップ画面は，現在いる１画面分の戦闘マップ（戦術マップ）画面の上に，戦闘マップ（戦術マップ）全体の縮小版を重ねて表示される。縮小マップにおいては，赤マークで敵軍ユニット，青マークで自軍ユニットの配置を示している。他の色（緑，茶）は，地形のイメージに似た色を示している。縮小マップの表示条件は，出撃準備メニューで『マップ』コマンドを選択してマップを確認中にスタートボタンが押されたとき，又は自軍ターン中においてスタートボタンが押されたときである。」というものであることは当事者間で争いがないから，両者は，以上の点において共通すると認められる。
しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，縮小マップを表示するという点は，証拠（乙１３，３９）及び弁論の全趣旨によれば，「ファーランドストーリー」（平成７年発売），「大戦略」（昭和６３年１０月発売），「ラングリッサー」（平成３年４月発売），「シャイニングフォース神々の遺産」（平成４年３月発売）などのゲームにおいても採用されているありふれたものであり，それ以外の点も創作性が認められない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
ｅ　ユニット一覧表の影像表示
「トラキア」におけるユニット一覧表の影像表示と，被告ゲームにおけるユニット一覧表の影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の２１頁記載のとおりと認められ，両者が，「ユニットの一覧表は，出撃準備メニューの表示又は戦闘マップ上でのメインメニューの表示において，『部隊』コマンドが選択されたときに画面上に表示される。一覧表は，縦軸をユニット別とし，横軸をステータス画面の表示項目別としている。表の横方向左端欄は，ユニットの名前を示す欄であり，右方向へ順次にクラス（兵種），ＬＶ，経験値，ＨＰ（昀大値と現在値）等の欄が設けられている。ユニット一覧表は，左端のユニットの名前欄を固定的に表示した上で，横方向の項目欄を切り換えて表示することができる。別紙対照表１の２１頁の昀下段に示されているのは，スキル欄を表示している状態である。キーの上下を操作すると，自軍ユニットの名前順に上下にスクロールして表示され，上又は下の部分を押すことを止めると，スクロールが停止する。」というものであることは当事者間で争いがないから，両者は，以上の点において共通すると認められる。しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，ユニット一覧表を設定するという点は，証拠（乙１０，１３）及び弁論の全趣旨によれば，「リトルマスター」（平成７年発売），「ファーランドストーリー」（平成７年発売）などのゲームにおいても採用されているありふれたものであり，それ以外の点も，創作性が認められない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
⑦　ユニットの成長についての影像表示
ａ　レベルアップの場合の影像表示
「トラキア」におけるレベルアップの場合の影像表示と，被告ゲームにおけるレベルアップの場合の影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の２２頁記載のとおりと認められ，両者が，「ユニットがレベルアップする場合の画面表示は，順次，次の①～④のように画面表示される。」「①　切換戦闘シーンにおいて，自軍ユニットと相手（敵軍）ユニットが対戦する。」「②　戦闘後に自軍ユニットに経験値が付与される。経験値は数値と数値の右側に棒グラフで画面表示され，経験値が付与されると，数値は徐々に増え，棒グラフは画面の右へ向かって伸びる画面表示が為される。経験値が１００を超えると，数値は０となり，棒グラフはグラフがない状態に戻り，引き続き経験値が付与される画面表示がなされる。」「③　経験値が１００を超えた自軍ユニットは，レベルアップし，顔の画像とともに，戦闘能力データが表示される。」「④　戦闘能力パラメータのうちのランダムに選ばれる項目が基本的に１だけ上昇するように設定されており，上昇した項目には，上昇した数値が新たに表示される。」というものであることは当事者間で争いがないから，両者は，以上の点において共通すると認められる。


しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，ユニットがレベルアップするという点は，証拠（乙１２，１３，３６）及び弁論の全趣旨によれば，「ラングリッサーⅠ＆Ⅱ」（平成９年発売），「ファーランドストーリー」（平成７年発売），「マスターオブモンスターズ」（平成元年３月ころ発売）などのゲームにおいても採用されているありふれたものであり，ユニットの経験値が１００を超えるとレベルアップするという点も，証拠（乙１０，１４）及び弁論の全趣旨によれば，「リトルマスター」（平成７年発売），「ファーランドストーリー２」（平成７年発売）などのゲームにおいても採用されているありふれたものであるし，それ以外の点についても創作性が認められない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。なお原告らは，両者の共通点として，「経験値が付与される条件が，自軍ユニットが生き残っている状態で相手を倒した場合，相手を倒さなくてもダメージを与えた場合，杖を使用した場合，踊った場合である。」という点も挙げるが，この点はアイデアないしゲームのルールにすぎないから，仮にこの部分が共通するとしても，表現それ自体でない部分が共通するにすぎない。したがって，上記の複製ないし翻案に当たらないという認定を左右することはできない。
ｂ　クラスチェンジの場合の影像表示
「トラキア」におけるクラスチェンジの場合の影像表示と，被告ゲームにおけるクラスチェンジの場合の影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の２３頁記載のとおりと認められ，これによれば，両者が，次の(a)→(b)→(c)→(d)の順に画面表示され，この点で共通することが認められる（(a)，(d)の画面表示については，当事者間で争いがない。）。
(a)　戦闘シーンにおいて，レベルアップして，レベルが１０以上になりかつレベルアップ可能にすることを条件付ける所定のアイテムを使用しているとき，クラスチェンジできることが判断される。
(b)　クラスチェンジ状態を演出し表示するために，まず背景と自軍ユニットが，目立つように外観上明るい感じになるように表示される。(c)　クラスチェンジの進行状態を表示するために，背景と自軍ユニットの，目立つように外観上明るい感じが徐々に通常の状態に戻っていき，やがてクラスチェンジしたユニットが現れる。このときのユニットは，クラスチェンジ後の服装をしており，向きが左右逆となる。
(d)　クラスチェンジが完了すると，クラスチェンジ後のユニットの画像が鮮明に現れ，当該ユニットの顔画像とともに，クラスチェンジ後の戦闘能力パラメータが表示され，パラメータがアップする場合もある。しかし，かかる共通点のうち，ユニットがクラスチェンジするという点は，具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎないし，また，証拠（乙１２，１３，３２）及び弁論の全趣旨によれば，ラングリッサーⅠ＆Ⅱ（平成９年発売），ファーランドストーリー（平成７年発売），ファイナルファンタジー（昭和６２年１２月ころ発売）などのゲームにおいても採用されているありふれたものである。(a)～(d)の各画面もこの種のゲームにおいてありふれたものであって表現上の創作性がない部分といわなければならない。(a)→(b)→(c)→(d)という画面の変化も同一であるが，その表示順序自体も独創的なものとはいい難く，表現上の創作性が認められない部分において同一性を有するにすぎない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
⑧　会話・イベントの影像表示
ａ　ユニット間の会話の場合の影像表示
ａ-１　仲間になる場合の影像表示
「トラキア」における仲間になる場合の影像表示と，被告ゲームにおける仲間になる場合の影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の２４頁記載のとおりと認められ，両者が，「ユニットの会話は，『話す』コマンドを選択することによって行われる。話しかけたユニットの種類によって，当該ユニットが仲間になる場合と寝返る場合がある。自軍ユニットの話しかけた相手が中立軍ユニットであるとき，当該中立軍ユニットが自軍ユニットになる場合がある。これをゲームでは『仲間になる』という。その後，ゲームにおいて自軍ユニットとして使用できる。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。
しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，話しかけたユニットの種類によって当該ユニットが仲間になる場合があるという発想は，証拠（乙３９）及び弁論の全趣旨によれば，「伝説のオウガバトル」（平成８年９月発売）などのゲームにも採用されているありふれたものである。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
ａ-２　寝返りの場合の影像表示
「トラキア」における寝返りの場合の影像表示と，被告ゲームにおける寝返りの場合の影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の２４頁記載のとおりと認められ，両者が，「自軍ユニットの話しかけた相手が敵軍ユニットであるとき，当該敵軍ユニットが寝返って自軍ユニットになる場合がある。その後，ゲームにおいて自軍ユニットとして使用できる。このように会話することによって，敵軍ユニットを自軍ユニットに組み入れることができ，敵軍ユニットの数を減少させることができる。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。
しかし，かかる共通点についてみても，これは敵軍ユニットから自軍ユニットへ，話しかけることにより寝返ることがあるという部分を初めとして，すべて具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールそのものであって表現それ自体ではない部分といわなければならない。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
ｂ　闘技場の影像表示
闘技場とは，掛け金を払って自ら戦うギャンブル場であり，戦闘に勝つと賞金を稼ぐことができ，対戦により経験値を増加できる場所であることは当事者間で争いがないところ，「トラキア」における闘技場の影像表示と，被告ゲームにおける闘技場の影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の２５頁記載のとおりであると認められ，これによれば，両者が，コマンドのメニューにおいて「闘技場」を選択して闘技場に入ったとき，次の(a)～(e)の画面表示が影像表示されるで共通すると認められる。(a)　闘技場を選択すると，古代ローマの闘技場の建物の外観画像が背景として画面表示され，背景画像に闘技場の「おやじ」の顔とメッセージが表示される。メッセージは，ここが闘技場であるという趣旨の内容である。(b)　次に，現在の所持金と掛け金が画面表示され，闘うかどうかの選択が問われる。


(c)　対戦を選択した後，闘技場の中に入り，相手が登場して，対戦を開始する。戦闘中はＨＰ（ヒットポイント）が棒グラフと数値で画面表示され，プレイヤー側のユニットのＨＰが０になりそうなときは，戦闘を中断してユニットの死亡を防止することもできる。
(d)　対戦相手のＨＰを０にすることに成功すると，プレイヤーの勝ちとなり，経験値を増加させることができる。対戦後の増加した経験値が棒グラフと数値で画面表示される。
(e)　対戦が終了すると背景画面が闘技場の建物外の画面に変わり，闘技場の「おやじ」が画面に登場して賞金が示され，獲得賞金が所持金に加算されて画面に表示される。
しかし，かかる共通点についてみても，闘技場を設けるという発想自体は，具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールそのものであって表現それ自体ではない部分といわなければならないし，証拠（乙３９）及び弁論の全趣旨によれば，「エンドセクター」（平成１０年９月発売）などのゲームにおいても採用されているありふれたものである。(a)～(e)の各画面表示の共通部分も，いずれもごくありふれたものであって表現上の創作性がない部分というべきである。また，(a)→(b)→(c)→(d)→(e)という画面の変化も同一であるが，その表示順序自体も独創的なものとはいい難く，表現上の創作性が認められない部分において同一性を有するにすぎない。そして，両者の具体的な画面表示を比較すると，両者が全く異なることは明らかである。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
ｃ　武器屋の影像表示
武器屋とは，自軍ユニットが所持している不要な武器を売却したり，欲しい武器を購入できる場所であることは当事者間で争いがないところ，「トラキア」における武器屋の影像表示と，被告ゲームにおける武器屋の影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の２５頁記載のとおりであると認められ，両者が，コマンドのメニューにおいて「武器屋」を選択して入ると，武器屋の主人の顔とメッセージが表示され，在庫している武器のリストと当該武器の価格が画面表示され，「買う」コマンドを選択し，カーソルを操作して，欲しい武器を選択すると，所持金から武器の代金が差し引かれて画面表示される，という点で共通することは当事者間で争いがない。しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，武器屋を設けるという発想は，証拠（乙１０，１３，１４，２９，３０）及び弁論の全趣旨によれば，「リトルマスター」（平成７年発売），「ファーランドストーリー」（平成７年発売），「ファーランドストーリー２」（平成７年発売），「勇士の紋章」（昭和６２年５月ころ発売），「ヘラクレスの栄光」（昭和６２年５月発売）などのゲームにも採用されているありふれたものである。上記の両者の影像における共通点も創作性がない部分といわなければならない。そして，両者の具体的な画面表示を比較しても，両者が全く異なることは明らかである。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
ｄ　道具屋の影像表示
道具屋とは，自軍ユニットが所持しているアイテムで不要なものを売却したり，欲しいアイテムを購入できる場所であることは当事者間で争いがないところ，「トラキア」における道具屋の影像表示と，被告ゲームにおける道具屋の影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の２６頁記載のとおりであると認められ，両者が，コマンドのメニューにおいて「道具屋」を選択して入ると，道具屋の主人の顔とメッセージが表示され，在庫している道具等のリストと価格が画面表示され，「買う」コマンドを選択し，カーソルを操作して，欲しい道具等を選択すると，所持金から代金が差し引かれて画面表示される，という点で共通することは当事者間で争いがない。しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，道具屋を設けるという発想は，証拠（乙１０，１３，１４，２９，３０）及び弁論の全趣旨によれば，「リトルマスター」（平成７年発売），「ファーランドストーリー」（平成７年発売），「ファーランドストーリー２」（平成７年発売），「勇士の紋章」（昭和６２年５月ころ発売），「ヘラクレスの栄光」（昭和６２年５月発売）などのゲームにも採用されているありふれたものである。上記の両者の影像における共通点も創作性がない部分といわなければならない。そして，両者の具体的な画面表示を比較しても，両者が全く異なることは明らかである。したがって，被告ゲームがそのような点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
ｅ　秘密の店の影像表示
秘密の店とは，自軍ユニットが所持しているアイテム等で不要なものを売却したり，欲しい珍しいアイテム等を購入できる場所であることについては当事者間で争いがなく，秘密の店への入り方については，証拠（甲３５，３９，３０９）によれば，「トラキア」においては，特定のアイテムを持った自軍ユニットがマップ上の秘密の店の存在する場所へ移動するとコマンドメニューに「秘密店」が画面表示され，コマンド「秘密店」を選択すると秘密の店に入ることができること（これについては，当事者間で争いがない。），被告ゲームにおいては，特定の民家の奥に秘密の店が存在することがあり，自軍ユニットがコマンド「訪ねる」で民家を訪ねたとき，そのユニットがアイテムとして「ギルドのカギ」を持っていれば，秘密の店に入ることができること，が認められる。しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，秘密の店を設けるという発想は，証拠（乙３９）及び弁論の全趣旨によれば，「スターオーシャン２ｎｄストーリー」（平成１０年７月発売）などのゲームにおいても採用されているありふれたものである。次に，「トラキア」における秘密の店の影像表示と，被告ゲームにおける秘密の店の影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表１の２６頁記載のとおりであると認められ，両者が，秘密の店に入ると主人の顔とメッセージが表示され，在庫している複数の珍しいアイテム等のリストとその価格が画面表示されること，「買う」コマンドを選択し，カーソルを操作して欲しいアイテム等を選択すると，所持金から代金が差し引かれて画面表示されること，については当事者間で争いがないから，それらの点において両者は共通すると認められる。


しかし，上記の影像における共通点もいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールそのものであって表現それ自体ではない部分であるか，その内容自体からみて表現上の創作性がない部分といわなければならない。そして，両者の具体的な画面表示を比較すると，両者が全く異なることは明らかである。
したがって，被告ゲームがこれらの点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
⑨　死亡判断と死にセリフの影像表示
「トラキア」におけるユニットの死亡判断と，被告ゲームにおけるユニットの死亡判断とを対比すると，両者が，戦闘シーンにおいて戦闘している自軍ユニットのＨＰ（ヒットポイント）が０になると死亡と判断され，当該ユニットが死亡することは当事者間で争いがない。また，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば，「トラキア」においては，一度死亡したユニットは，原則として生き返らず，リセットしない限り，再びゲームに登場させることができないこと（これについては，当事者間で争いがない。），被告ゲームにおいては，一度死亡したユニットは，原則として生き返らず，リセットしない限り，再びゲームに登場させることができないが，死亡したユニットを生き返らせるアイテムが存在すること，が認められる。
しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，ユニットのＨＰがゼロになると戦闘に負けたことになり，死亡と判断されて当該ユニットが死亡すること，戦闘に負けたユニットがセリフをいうことについては，証拠（乙１０，１２，３９）及び弁論の全趣旨によれば，「リトルマスター」（平成７年発売），「ラングリッサーⅠ＆Ⅱ」（平成９年発売），「フェーダ」（平成６年１０月発売）などのゲームにおいても採用されているありふれたものである。
次に，「トラキア」における死にセリフの影像表示と，被告ゲームにおける死に死にセリフの影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表１の２７頁のとおりであると認められ，両者が，当該ユニットが死亡すると，当該ユニットの顔の影像及び顔の影像の横に吹き出しで表示された当該ユニットの死にセリフが画面上に表示されること，死にセリフは，ユニットの種類によって異なっていること，については当事者間で争いがないから，それらの点において両者は共通すると認められる。
しかし，上記の影像における共通点もいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールそのものであって表現それ自体ではない部分であるか，その内容自体からみて表現上の創作性がない部分といわなければならない。そして，両者の具体的な画面表示を比較しても，死にセリフ自体がユニットの種類によって異なっているなど，両者が全く異なることは明らかである。したがって，被告ゲームがこれらの点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
⑩　ゲームオーバーの影像表示
「トラキア」においても，被告ゲームにおいても，主人公の死亡によりゲームオーバーとなることについては当事者間で争いがないが，この点はゲームのルールにほかならず表現それ自体でない部分であるから，著作権法による保護の対象とならない部分というべきである。また，「トラキア」におけるゲームオーバーの影像表示と，被告ゲームにおけるゲームオーバーの影像表示を対比すると，両者は，主人公が死亡すると主人公の顔の影像及び顔の影像の横に吹き出しで表示された主人公の死にセリフが画面上に表示されること，主人公が死亡すると，自軍ユニットの顔の影像及び吹き出しで表示された主人公の死に対する無念の気持ちを伝える言葉が画面上に表示されること，については当事者間で争いがなく，また，両者の影像表示は，証拠（甲３５，３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表１の２８頁のとおりであると認められ，主人公ユニットの死亡となる，同ユニットのＨＰ（ヒットポイント）が０になったことを，「トラキア」においては棒グラフのバーの明るい表示をすべて暗くすることにより画面表示する（この点は，当事者間で争いがない。）のに対し，被告ゲームにおいては黄色の棒グラフの数字がすべて消えることで画面表示すると認められる。しかし，以上から認められる共通点をみても，それらは具体的な表現を離れた抽象的なアイデアであって表現それ自体ではない部分であるか，その内容自体からみて創作性がない部分といわなければならない。そして，両者の具体的な画面表示を比較しても，両者が全く異なることは明らかである。したがって，被告ゲームがこれらの点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
⑪　エンディングの影像表示
「トラキア」及び被告ゲームの両者において，昀終マップをクリアするとエンディング画面が一定の順序に従って表示されることについては当事者間で争いがない。
そして，「トラキア」におけるエンディングの影像表示は，証拠（甲３５，３０９）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表１の２９頁の左欄（緑の欄）のとおりであり，下記の(a)→(b)→(c)→(d)→(e)の順序で表示されると認められる。
(a)　第１番目の画面は，主人公がゲームクリアに感動し，満足して呟いている画面である（これは，当事者間で争いがない。）。(b)　第２番目の画面は，ゲームクリアした経過を文字で説明した画面であり，画面には，クリアしたマップのタイトル，クリアしたターン数が，クリアした順番に，画面の下から上へスクロールして画面表示され，昀後にクリアしたターン数の合計も表示される（これは，当事者間で争いがない。）。(c)　第３番目の画面は，ゲーム製作に携わったスタッフを表示する画面である。
(d)　第４番目の画面は，各ユニットのその後のストーリーを表示した画面である。
(e)　第５番目の画面は，ゲームが終了したことを示す「終わり」の意味のフランス語（Ｆｉｎ）を表示した画面である。
これに対し，被告ゲームにおけるエンディングの影像表示は，証拠（甲３９，３０９）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表１の２９頁の右欄（黄色の欄）のとおりであり，下記の(a)→(b)→(c)→(d)→(e)→(f)の順序で表示されると認められる（(c)以下の画面の内容が以下に記載するとおりであることは，当事者間で争いがない。）。
(a)　第１番目の画面は，大地母神ミラドナが現れ，この世界の成り立ちを語る画面である。
(b)　第２番目の画面は，主人公であるリュナン及びホームズと，これに次ぐセネト及びティーエのそれぞれのパートナー４人（エンテ，カトリ，ネイファ，リチャード）が，ミラドナの奇跡によって蘇る画面である。(c)　第３番目の画面は，ゲーム製作に携わったスタッフを表示する画面である。
(d)　第４番目の画面は，各ユニットのその後のストーリーを表示する画面である。


(e)　第５番目の画面は，ゲームクリアした経過を文字で表示する画面である。画面には，クリアしたマップのタイトル，クリアしたターン数がクリアした順番に，画面の下から上へスクロールして画面表示され，昀後にクリアしたターン数の合計も表示される。
(f)　第６番目の画面は，ゲームが終了したことを示す，「終わり」の意味のフランス語（ｆｉｎ）を表示した場面である。
これらによれば，エンディングの影像表示については，個々の画面を対比しても，その画面表示の順序をみても，全く類似していないことが明らかであるから，被告ゲームのエンディングの影像表示から「トラキア」のエンディングの影像表示の創作的特徴を直接感得することができず，その複製ないし翻案ということはできない。
原告らは，被告ゲームのエンディングの影像表現形式は，「クリア直後の会話の影像」「クリアターンの数の影像」「スタッフロールの影像」「その後のストーリーの影像」「フランス語の終わりを意味するｆｉｎの言葉で終了を表す」という５つの影像表現形式を組み合わせてなる点で，「トラキア」のエンディングの表現形式と実質的に同一であると主張するが，これらの点は特に独創的なものとは認められず，表現上の創作性がない部分というべきである。また，原告らは，「クリアターン数の影像」と「その後のストーリーの影像」において複数の影像を用意しているいわゆるマルチエンディングの表現形式をとっている点でも実質的に同一であると主張する（被告らは，「トラキア」がマルチエンディング方式を採用していることは否認している）が，仮に両者がこの点で共通するとしても，このような点はアイデアにすぎず表現それ自体でない部分である。さらに，原告らは，両者は「クリアターン数の影像」として，「ゲームクリアした経過を文字で説明した影像表示であり，画面にはクリアしたマップのタイトル，クリアしたターン数がクリアした順番に，画面の下から上へスクロールして表示され，昀後にクリアしたターン数の合計も影像表示される」との同一の表現形式をとっており，終了をフランス語で表示する表現形式も同一であると主張するが，これらの点も，アイデアであって表現そのものではないし，映画等においても採用されているごくありふれたものである。したがって，上記のような点を指摘して，被告ゲームが「トラキア」の複製ないし翻案であるとする原告らの主張は，採用することができない。
エ　まとめ
以上に認定したとおり，被告ゲームの戦術マップ部分を「トラキア」の戦闘マップ部分の複製ないし翻案ということはできない。(4)　「外伝」の全体マップ部分と被告ゲームとの対比
ア　全体マップの概要について
「外伝」が，高い戦闘システムを満喫できるシミュレーションＲＰＧであり，「外伝」のゲームの著作物中には，ゲーム内容の表現形式として，「戦闘マップ」に加えて，主人公等が移動できる全範囲を，全体マップ画面で設定している（縦横３×２画面の計６画面分）こと，全体マップ画面は戦闘が行われるポイントとそれを結ぶルートからなっており，主人公等が移動して敵と遭遇すると直ちに「戦闘マップ」画面に移行すること，敵と遭遇するまでは，全体マップ上で，メインメニューによる行動を選択することができることについては，当事者間で争いがなく，加えて原告らは，「外伝」は，壮大なシナリオを満喫できるものであり，ファイアーエムブレムシリーズの世界観を共通にするゲームの著作物であると主張する。
しかし，上記の共通点はいずれも具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体ではない点における共通性をいうものにすぎない。また，戦闘マップに加えてゲーム全体のマップを表示する点については，証拠（乙１５，２２～２５，２７，２８，３３，３９）及び弁論の全趣旨によれば，「ガイフレーム」（昭和６３年３月ころ発売），「エルスリード」（昭和６２年３月発売），「ガイアの紋章」（昭和６２年８月ころ発売），「キングオブマジック」（昭和６３年１１月ころ発売），「第二次欧州大戦」（平成元年１０月ころ発売），「ハラキリ」（平成元年１２月発売），「三国志中原の覇者」（昭和６３年７月発売）などのゲームにおいても採用されているありふれたものである。したがって，被告ゲームがこれらの点において「トラキア」と共通点を有するとしても，「トラキア」の複製ないし翻案に当たるということはできない。
イ　全体マップの表現形式について
「外伝」における全体マップの表現形式及び被告ゲームにおける全体マップの表現形式は，証拠（甲３６，３９，３１０）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表２記載のとおりと認められ，両者が，全体マップにおける地形の形状及び色，ユニットの表示，場面を表すウインドウの有無等の点で全く異なっており，類似するといえないことは明らかである。
また，「外伝」における全体マップ画面の内容と，被告ゲームにおける全体マップ画面の内容とを対比し，両者の共通点が著作権法上保護される部分といえるかどうかについてみると，次の(ア)～(オ)のとおりである。(ア)　両者は，ゲームを開始すると,ゲーム全体のマップ（以下，「全体マップ」という。）のスタート点（「外伝」では画面左下の半島であり，被告ゲームでは画面の略中央である。)からゲームが開始することについては当事者間で争いはないから，両者はこの点で共通するといえる。しかし，このような共通点は，具体的な表現を離れたアイデアにすぎず，また，証拠（乙３８，３９）及び弁論の全趣旨によれば，同種類のゲームでも採用されているごくありふれたものにすぎない。(イ)　両者は，操作キーを操作して全体マップ画面上でカーソルを移動させて，移動先を決定することにより，全体マップ上で自軍部隊が移動すること，ゲーム開始から所定数の戦闘マップをクリアするまでの間に自軍を移動できる範囲が決められていること（「外伝」は全体マップの１．５画面分，被告ゲームは全体マップの１画面分），カーソルを自軍部隊に合わせて操作ボタンを押すと，全体マップ上のメインメニューが表示され，このメニュー画面は戦闘マップへ連れて行くことのできるユニットに関する情報を表示するユニット表示窓と，コマンド表示窓であることについてはいずれも当事者間で争いがないから，両者はこれらの点で共通するといえる。しかし，このような共通点は，具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，また，全体マップにおいてコマンド表示窓を設定することは，証拠（乙３９）及び弁論の全趣旨によれば，ファイナルファンタジータクティクス（平成９年６月発売），タクティクスオウガ（平成７年１０月発売），伝説のオウガバトル（平成８年９月発売）などのゲームでも採用されているごくありふれたものであるにすぎない。
(ウ)－１　「外伝」のコマンド表示窓について


「外伝」において，コマンド表示窓には，選択可能なコマンドとして，「いどう」，「ならびかえ」，「もちもの」，「データ」，「たいき」，「きろく」が表示されること，「いどう」は，全体マップ上で自軍部隊を移動させたい場合に選択され，「ならびかえ」は，自軍ユニットを並び替える場合に選択され，「もちもの」は，ユニットの所持しているアイテムを編集する場合に選択され，「データ」は，自軍ユニットのステータス画面を確認したい場合に選択され，「たいき」は何もしない場合に選択されるものであることは，当事者間で争いがない（なお，原告らは，「きろく」はゲーム途中のデータをセーブしたり，セーブデータを読み出して前回の続きをプレイする場合に選択されると主張し，「きろく」がゲーム途中のデータをセーブする場合に選択されるところまでは弁論の全趣旨により認められるが，同「きろく」がセーブデータを読み出して前回の続きをプレイする場合に選択される点については，これを認めるに足りる証拠はない。被告らも，セーブデータの読み出しは全体マップ画面ではできないとして，この点について否認している。）。
(ウ)－２　被告ゲームのコマンド表示窓について
被告ゲームにおいて，コマンド表示窓には，選択可能なコマンドとして，「移動」，「情報」，「市街」，「編成」，「システム」が表示されること，「移動」は全体マップ画面上で自軍部隊を移動させたい場合に選択され，「情報」は自軍部隊のユニットの一覧表を表示させたい場合に選択され，「市街」は，市街のマップにおいて武器屋，道具屋，やどやに入る場合に選択され，「編成」は「アイテム」又は「並びかえ」のコマンドを表示させてこれらのコマンドを選択した場合に選択され，「アイテム」はユニットの所持しているアイテムを編集する場合に選択され，「並びかえ」は自軍ユニットの順番を変更する場合に選択され，「システム」はゲーム途中のデータをセーブしたり，セーブデータを読み出してゲーム機本体内にロードしたり，ゲーム中の戦闘シーンアニメを切り替える場合に選択されるものであることは，当事者間で争いがない。
(ウ)－３　対比
両者は，「いどう」と「移動」，「ならびかえ」「もちもの」と「並びかえ」「アイテム」，「データ」と「情報」，「きろく」と「システム」（ただし，ゲーム途中のデータをセーブする場合に選択されるという点のみにおいて。）というように，機能の点においてそれぞれ対応するコマンドを有していることは認められるものの，このような共通点は，具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，また，「外伝」に「たいき」，被告ゲームに「市街」，「編成」という他方にはないコマンドが存在する以上，被告ゲームから「外伝」のコマンド表示窓の創作的特徴を感得できるとは到底いえない。(エ)－１　「外伝」のコマンド「ならびかえ」について「外伝」においてコマンド「ならびかえ」が選択されると，自軍ユニットのリストと，各ユニットの名前別のレベル（ＬＶ），経験値（ＥＸＰ），ヒットポイント（ＨＰ）が表示される。
(エ)－２　被告ゲームのコマンド「並びかえ」について証拠（甲３１１）及び弁論の全趣旨によれば，被告ゲームにおいてコマンド「並びかえ」が選択されると，自軍ユニットのリストと，「ヒット」等の数値が表示されると認められる。
(エ)－３　対比
両者は，コマンド「ならびかえ」（「並びかえ」）が選択されると，自軍ユニットのリストと，ヒットポイント（ＨＰ）等が表示される点で共通し，ヒットポイント（ＨＰ）とヒットというように，対応するコマンドを有していることは認められるものの，このような共通点は，具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，また，被告ゲームにおいてコマンド「並びかえ」が選択されたとき，レベル（ＬＶ），経験値（ＥＸＰ）が表示されると認めるに足りる証拠はないから，両者は表現として全く異なっているというべきであり，被告ゲームから「外伝」のコマンド「ならびかえ」の選択後の画面表示の創作的特徴を感得できるとは到底いえない。
(オ)　両者は，全体マップ画面から「戦闘マップ画面」に移行して，敵軍部隊と対戦し，戦闘マップクリア条件を満たし，所定数の戦闘マップのクリアを達成すると，それまで制限されていた次の全体マップ画面へ進むことができるものであることは当事者間で争いがないから，両者はこの点において共通するということができるが，この共通点はまさに具体的表現を離れたゲームのルールたるアイデアにほかならず，著作権法上保護される部分といえない。
エ　まとめ
以上からすれば，「外伝」の全体マップ部分と被告ゲームの全体マップ部分とを対比したとき，両者が共通する部分はいずれも表現それ自体ではない部分であって著作権法上保護される部分といえない上，両者が影像として全く相違していることが明らかであるから，被告ゲームの全体マップ部分が「外伝」の全体マップ部分を複製ないし翻案したということはできない。
(5)　「トラキア」，「紋章の謎」，「聖戦の系譜」の登場人物等の影像と被告
ゲームの影像との対比
「トラキア」における登場人物等の影像と被告ゲームとの対比は，前記(4)イで検討したとおり，「トラキア」における登場人物等の影像を，被告ゲームが複製ないし翻案したということはできない。
また，原告らは，「紋章の謎」における登場人物であるマルス，ジェイガン，カイン，アベル，カチュア，ペガサス三姉妹，ミネルバ，リンダ，バーツ，ペガサスの各影像に，被告ゲームの登場人物であるリュナン，オイゲン，クライス，アーキス，サーシャ，ペガサス三姉妹，レシエ，メリエル，バーツ，ペガサスの影像が酷似すると主張し，被告ゲームが「紋章の謎」の人物等の影像の著作権を侵害していると主張する。また，原告らは，「聖戦の系譜」における登場人物であるトリスタン，トラバントの各影像に，被告ゲームの登場人物であるロジャー，リチャードの各影像が酷似すると主張し，被告ゲームが「聖戦の系譜」の人物等の影像の著作権も侵害していると主張する。そこで，以下検討する。
ア　マルスとリュナン
「紋章の謎」の登場人物であるマルスと被告ゲームの登場人物であるリュナンについては，その顔の影像，その全体の容姿と剣のイラストは，証拠（甲３０９）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表３の７頁記載のとおりと認められ，両者を同一人物ということはできないが，両者が「顔は目鼻立ちが整い，口を真一文字に結び，凛々しい印象の顔立ちである。髪の長さはショートで，前髪をたらしている。全体の容姿は，丈の長いマントを着ており，マントの裏地は赤色である。長剣を持ち，その柄には中央に赤い宝石が嵌め込まれ，左右対称の突起が装飾されている。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。また，両者の人物設定が，「主人公であり，敵国に祖国を追われた王子で，祖国のため立ち上がる。兵種は主人公専用のものである。」という点で共通することは，当事者間で争いがない。


しかし，以上の共通点のうち，両者の顔の影像，全体の容姿のイラストの共通点は，証拠（乙４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，少年・少女漫画やアニメーションないしゲームソフトの登場人物の影像に普通にみられるごくありふれたものであって，表現上の創作性に極めて乏しいというべきであるし，両者を対比すると，マルスが頭にサークレットのようなものを付けているのに対しリュナンはバンダナのようなものを巻いていること，マルスの髪の色が青色であるのに対しリュナンの髪の色は茶色であること，顔と比較した瞳の大きさが，マルスは大きくリュナンは小さいこと，下半身の着衣の色が，マルスは青色であるのに対しリュナンは白色であること，手足の長さについてマルスは短いがリュナンは長いこと，などの各点において両者は全く相違しているのであって，両者の共通点と相違点とを総合すると，リュナンの顔の影像，全体の容姿のイラストが，マルスの顔の影像，全体の容姿のイラストの本質的特徴を感得できるものということは到底できない。また，剣のイラストの共通点は，証拠（乙１８，３６）及び弁論の全趣旨によれば，「ドラゴンクエスト・ファンタジアビデオ」（昭和６３年１２月発売），「ゲームブックドラゴンクエストⅢ」（平成元年２月ころ発売）といったビデオないしゲームブックにおいても採用されているごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分であるというべきである。また，上記に認定した両者の人物設定の共通点は，単なるアイデアにすぎず表現それ自体でない部分というべきであり，しかも，敵国に祖国を追われた主人公が祖国のために立ち上がるという点は，単なる筋立てであってアイデアの段階にとどまり表現それ自体ではない上，多くの冒険譚や歴史物語等において見られる筋立てであって，証拠（乙１２，１７）及び弁論の全趣旨によれば，ゲームソフトの分野においても，「ラングリッサーⅠ＆Ⅱ」（平成９年発売），「ドラゴンスレイヤー」（平成２年２月ころ発売）といった他のゲームにおいても採用されているごくありふれたものである。原告らは，被告ゲームの主人公であるリュナンは，当初はマルスと同じく青色の髪であったが，発売直前の時期に，ゲームタイトル名の変更と同時に茶色の髪に変更されたことを取り上げ，この髪の色の変更は，ユーザー間に大きな反響を呼んだものであり，かかる被告らの行為は被告らがマルスとリュナンとの実質的同一性を認めていたからだと主張する。しかし，「紋章の謎」の登場人物のマルスと被告ゲームの登場人物であるリュナンとを，リュナンの髪の色が青色の状態で対比したとしても，上述した他の相違点に照らせば，リュナンの顔の影像，全体の容姿のイラストが，マルスの顔の影像，全体の容姿のイラストの本質的特徴を感得できるとは到底いえない。
イ　ジェイガンとオイゲン
「紋章の謎」の登場人物であるジェイガンと被告ゲームの登場人物であるオイゲンの顔の影像は，証拠（甲３１１）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表３の８頁記載のとおりと認められ，両者の容貌は，肌の色，顔のしわの有無等の点において全く異なり，両者を同一人物ということはできないことは明らかであるから，被告ゲームのオイゲンを創作した行為を，「紋章の謎」のジェイガンの複製ないし翻案に当たるということはできない。
原告らは，両者の人物設定が「すでに一線を退いているが，いくつもの戦場を駆け抜けてきた経験があり，今は主人公のよき相談役である。」という点で同じであり，両者の容姿の影像が「顔は目つきが鋭く，貫禄がある。髪は白髪であり，後髪を肩まで長く垂らし，横髪を耳が隠れないようにし，前髪をはねるように垂らしている」という特徴を有する点で同じであるから，オイゲンはジェイガンの複製ないし翻案に当たると主張する。
しかし，被告らが否認する上記の両者の人物設定について，仮に両者が共通することを前提としたとしても，上記のような人物設定自体はアイデアにすぎず表現それ自体ではない部分というべきであるし，同様に被告らが否認する上記の両者の容姿の影像についても，仮に両者が共通するとしても，そのような共通点は，証拠（乙４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，少年・少女漫画やアニメーションないしゲームソフトの登場人物の影像に普通にみられるごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分というべきである。原告らの主張は，採用できない。
ウ　カインとクライス
「紋章の謎」の登場人物であるカインと被告ゲームの登場人物であるクライスの容姿の影像及びそのイラストは，証拠（甲３１１）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表３の８頁記載のとおりと認められ，両者の容姿は，容貌，髪の色，髪型，衣装の色，マントの着用の有無等の点において全く異なり，両者を同一人物ということはできないことは明らかであるから，被告ゲームのクライスを創作した行為を，「紋章の謎」のカインの複製ないし翻案に当たるということはできない。
原告らは，「紋章の謎」のカインの人物設定が「主人公に忠信的に仕える立場であり，物語序盤から主人公とともに登場する。兵種はソシアルナイトであり，パラディンにクラスチェンジ可能である。使用できる武器は槍で，乗り物は馬である。」というものであると主張しており，その容姿の影像の特徴点が，「顔は顎が尖り，鼻筋がとおった顔をしており，赤色系の鎧を身につけている。」というものであることは当事者間で争いがないところ，被告ゲームのクライスも，人物設定，容姿の影像の特徴点においてカインと同じであると主張する。そして，被告ゲームのクライスが，顎が尖り，鼻筋がとおった顔をしており，赤色系の鎧を身につけていること，物語序盤から主人公とともに登場し，兵種はルークナイトであり，コマンドナイトにクラスチェンジ可能であること，については，当事者間で争いがない。
しかし，被告らは被告ゲームのクライスが主人公に忠信的に仕える立場である点は否認しているところ，上記の両者の人物設定について，被告らが否認する点も含めて両者が共通することを前提としたとしても，上記のような人物設定自体は具体的な表現を離れたアイデアにすぎず表現それ自体ではない部分というべきであるし，上記の両者の容姿の影像について両者が共通するとしても，そのような共通点は，証拠（乙４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，少年・少女漫画やアニメーションないしゲームソフトの登場人物の影像に普通にみられるごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分というべきである。原告らの主張は，採用できない。
エ　アベルとアーキス
「紋章の謎」の登場人物であるアベルと被告ゲームの登場人物であるアーキスの容姿の影像及びイラストは，証拠（甲３１１）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表３の８頁記載のとおりと認められ，両者の容姿は，容貌，髪型，着用している鎧，マントの有無等の点において全く異なり，両者は全く別人物を描いたというべきであって，酷似しているともいえないことは明らかであるから，被告ゲームのアーキスを創作した行為を，「紋章の謎」のアベルの複製ないし翻案に当たるということはできない。


原告らは，「紋章の謎」のアベルの人物設定が「主人公に忠信的に仕える立場であり，物語序盤から主人公とともに登場する。兵種はソシアルナイトであり，パラディンにクラスチェンジ可能である。使用できる武器は槍で，乗り物は馬である。」というものであると主張しており，その容姿の影像の特徴点が，「顔は前髪が片目にかかるほど長く，量も多く，後髪が肩まで長く，色が緑である。緑色系の鎧を身につけている。」というものであることは当事者間で争いがないところ，被告ゲームのアーキスも，人物設定，容姿の影像の特徴点においてアベルと同じであると主張する。そして，被告ゲームのアーキスが，髪は前髪が片目にかかるほど長く，量も多く，後髪が肩まで長く，色が緑であること，緑色系の鎧を身につけていること，物語序盤から主人公とともに登場し，兵種はルークナイトであり，コマンドナイトにクラスチェンジ可能であること，については，当事者間で争いがない。
しかし，被告らは被告ゲームのアーキスが主人公に忠信的に仕える立場である点は否認しているところ，上記の両者の人物設定について，仮に被告らが否認する点も含めて両者が共通するとしても，上記のような人物設定自体はアイデアにすぎず表現それ自体ではない部分というべきであるし，上記の両者の容姿の影像について両者が共通するとしても，そのような共通点は，証拠（乙４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，少年・少女漫画やアニメーションないしゲームソフトの登場人物の影像に普通にみられるごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分というべきである。原告らの主張は，採用できない。また，「紋章の謎」の登場人物であるカインとアベルは，ともに主人公を支える騎士として物語序盤から登場し，ペアとして取り扱われる点が特徴的であり，また，一方が力に長じ，他方が素早さに長じた身体能力を有し，相補的な関係にあるものとして設定されている点も特徴的なものであることについては当事者間で争いがないところ，原告らは，被告ゲームの登場人物であるクライスとアーキスも，ともに主人公を支える騎士として物語序盤から登場し，ペアとして取り扱われる点が特徴的であり，また，一方が力に長じ，他方が素早さに長じた身体能力を有し，相補的な関係にあるものとして設定されているが，このように両者のペアとしての特徴点が一致することも，「紋章の謎」の「カインとアベル」と被告ゲームの「クライスとアーキス」の影像が酷似することを示すものであると主張する。しかし，被告らは被告ゲームの登場人物であるクライスとアーキスが，ともに主人公を支える騎士として物語序盤から登場し，ペアとして取り扱われる点が特徴的であり，また，一方が力に長じ，他方が素早さに長じた身体能力を有し，相補的な関係にあるものとして設定されているという点については否認しているところ，「紋章の謎」の「カインとアベル」と被告ゲームの「クライスとアーキス」の両者について仮に上記の点が共通するとしたとしても，このような両者の相互の関係自体は，具体的な表現を離れたアイデアであって，表現それ自体ではない部分というべきである。原告らの主張は，採用できない。
オ　カチュアとサーシャ
「紋章の謎」の登場人物であるカチュアと被告ゲームの登場人物であるサーシャの容姿の影像及びそのイラストは，証拠（甲３１１）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表３の９頁記載のとおりと認められ，両者の容姿は，容貌，瞳の色，着衣等の点において全く異なり，両者を同一人物ということはできないことは明らかであるから，被告ゲームのサーシャをもって，「紋章の謎」のカチュアの複製ないし翻案に当たるということはできない。
原告らは，「紋章の謎」のカチュアの人物設定が「兵種はペガサスにのる飛行兵たるペガサスナイトであり，弓による攻撃に弱く，使用できる武器は槍である。」との人物設定になっているところ，被告ゲームのサーシャの人物設定も「ペガサスに乗る飛行兵たるペガサスナイトにクラスチェンジすることができ，ペガサスナイトは弓による攻撃に弱く，使用できる武器は剣と槍である。」という人物設定になっていると主張する（被告らは，サーシャの兵種がプリンセスであると指摘し，弓による攻撃に弱く，使用できる武器が剣と槍であることについては否認している。）が，このような抽象的な人物設定について仮に両者に共通点があったとしても，それらはいずれもアイデアにすぎず表現それ自体ではない部分というべきである。
また，「紋章の謎」のカチュアの容姿の影像が，「顔は瞳が大きく，美しく優しい顔立ちであり，髪は青色で，肩までのセミロングであり，額に鉢巻をしている。全体の容姿は，鎧は肩当てと胸当てのみで，どちらも白色である。太ももの高さまであるロングブーツを履いている。また，長い手袋を身につけている。」というものであることは当事者間で争いがないところ，原告らは，被告ゲームのサーシャの容姿の影像も，「肘上まである白色の手袋をしている。」という点のほかは，「紋章の謎」のカチュアの容姿の影像と同一であり，両者は酷似すると主張する。しかし，このような両者の容姿の影像について両者が共通するとしても，そのような共通点は，証拠（乙４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，少年・少女漫画やアニメーションないしゲームソフトの登場人物の影像に普通にみられるごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分というべきである。また，原告らは，原告ゲームの各ゲームソフトに登場するペガサスナイトの女性キャラクターは似通った容姿になっているのが特徴であるところ，「トラキア」のミーシャと「紋章の謎」のカチュアは似通っているため，サーシャは，ミーシャとカチュアのいずれにも酷似していると主張するが，サーシャがカチュアの複製ないし翻案に当たらないことは，上記に説示したとおりである。
カ　ペガサス三姉妹
「紋章の謎」に登場するペガサス三姉妹（パオラ，カチュア，エスト）と被告ゲームに登場するペガサスに乗る３人の姉妹（ヴェーヌ，マーテル，フラウ）は，証拠（甲３１１）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表３の１０頁記載のとおりと認められ，両者の容姿は，容貌，髪の色，顔の輪郭等の点において全く異なり，両者を同一人物ということはできないことは明らかであるから，被告ゲームのペガサスに乗る３人の姉妹を創作した行為を，「紋章の謎」のペガサス三姉妹の複製ないし翻案に当たるということはできない。


原告らは，「紋章の謎」のペガサス三姉妹の人物設定が「原告ゲーム独特のペガサスナイトという兵種の三姉妹であり，羽の生えた白馬ペガサスに乗ることができ，三姉妹がそれぞれペガサスに乗り，一つの敵ユニットを囲んだ状態でそのうちの一人が攻撃をすると，『必殺』攻撃（トライアングルアタック）ができるという，特異な特徴を持つ登場人物である。三姉妹は青，緑，赤の３色の髪色に分けられていること，髪の毛の長さは長女はロングヘアー，次女はセミロング，三女はショートというように影像表現されていることも特徴的である。長女（パオラ）はペガサスナイトから，レベル１０以上で，アイテム『飛竜のムチ』を使いドラゴンナイトにクラスチェンジ可能である。次女（カチュア）は，昀初に自軍（主人公のいる軍）と接触し，ペガサスナイトから，レベル１０以上で，アイテム『飛竜のムチ』を使いドラゴンナイトにクラスチェンジ可能である。三女（エスト）はペガサスナイトから，レベル１０以上で，アイテム『飛竜のムチ』を使いドラゴンナイトにクラスチェンジ可能である。」というものであるところ（ペガサス三姉妹が原告ゲーム独特のものであること，髪色が『青，緑，赤』に分けられることを除き，当事者間で争いがない。），被告ゲームのペガサスに乗る３人の姉妹（ヴェーヌ，マーテル，フラウ）の人物設定も，「ペガサス三姉妹」と名称を同じくするばかりでなく，ペガサスナイトという兵種の三姉妹であることを初め，上記の「紋章の謎」のペガサス三姉妹の人物設定と全く同一であると主張する（被告ゲームの３人の姉妹が「ペガサス三姉妹」という呼称であること，『必殺』攻撃ができることを除き，当事者間で争いがない。）。しかしながら，このような抽象的な人物設定について仮に両者に共通点があったとしても，三姉妹のそれぞれの対応する影像については，容貌，髪の色，顔の輪郭等の点において全く異なるというほかないのであるから，被告ゲームに登場するペガサスに乗る３人の姉妹（ヴェーヌ，マーテル，フラウ）が「紋章の謎」に登場するペガサス三姉妹（パオラ，カチュア，エスト）を複製ないし翻案したものということはできない。
キ　ミネルバとレシエ
「紋章の謎」の登場人物であるミネルバと被告ゲームの登場人物であるレシエの容姿の影像及びそのイラストは，証拠（甲３１１）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表３の１１頁記載のとおりと認められ，両者の容姿は，容貌，髪の長さ，髪型，顔の輪郭，額の鉢巻の色及び形状等の点において全く異なり，両者を同一人物ということはできないことは明らかであるから，被告ゲームのレシエを創作した行為を，「紋章の謎」のミネルバの複製ないし翻案に当たるということはできない。
原告らは，「紋章の謎」のミネルバの人物設定が「兵種はドラゴンナイトであり，使用できる武器は槍で，乗り物はドラゴンである。」というものであり，被告ゲームのレシエの人物設定も，「兵種はドラゴンナイトであり，使用できる武器は槍で，乗り物はドラゴンである。」というものであるから（これらの点については，当事者間で争いがない。），両者は人物設定の点において同一であると主張するが，このような抽象的な人物設定自体はアイデアにすぎず，表現それ自体でない部分というべきである。
また，原告らは，ミネルバの容姿の影像とイラストは，「瞳の色は髪と同じ赤色であり，額には鉢巻状の飾りをつけており，髪はおかっぱで髪の色は赤であり，中に着ている服の色も赤い。」という特徴を有し，レシエの容姿の影像とイラストも，「瞳の色は髪と同じ赤色であり，額には鉢巻状の飾りをつけており，髪はおかっぱで髪の色は赤色であり，中に着ている服の色も赤い。」という特徴を有している（これらの点は，当事者間で争いがない。）から，両者は容姿の影像及びイラストの点で同一であると主張するが，上記の容姿の影像等の点について両者が共通するとしても，そのような共通点は，証拠（乙４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，少年・少女漫画やアニメーションないしゲームソフトの登場人物の影像に普通にみられるごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分というべきである。原告らの主張は，採用できない。
ク　リンダとメリエル
「紋章の謎」の登場人物であるリンダと被告ゲームの登場人物であるメリエルの容姿の影像及びそのイラストは，証拠（甲３１１）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表３の１１頁記載のとおりと認められ，両者の容姿は，容貌，髪の色，髪飾りの色及び形状，額のアクセサリーの色及び形状，衣装等の点において全く異なり，両者を同一人物ということはできないことは明らかであるから，被告ゲームのメリエルをもって，「紋章の謎」のリンダの複製ないし翻案に当たるということはできない。
原告らは，「紋章の謎」のリンダの人物設定が「大司祭の娘であり，『オーラ』という専用の光の魔法が使える。兵種は魔道士で，司祭にクラスチェンジ可能である。乗り物はない。」というものであり，被告ゲームのメリエルの人物設定も「大賢者の孫であり，『スターライト』，『オーレライン』という専用の光の魔法が使える。兵種は魔道士で，賢者にクラスチェンジ可能である。乗り物はない。」というものであるから（被告らが，メリエルが光の魔法でなく聖魔法を使えるとしている点を除き，当事者間で争いがない。），両者は人物設定の点において酷似していると主張するが，このような抽象的な人物設定自体はアイデアにすぎず，表現それ自体でない部分というべきである。
また，原告らは，リンダの容姿の影像とイラストは，「茶色の大きい目をしており，髪はとても長く，頭の上の方でポニーテールのように大きめの髪留めでくくっている。前髪は額の中央で分けられ，その分け目から宝石のような飾りのついたアクセサリーが見え，ノースリーブの衣装を着ている。」という特徴を有するところ，メリエルの容姿の影像とイラストも，同様の特徴を有している（これらの点は，当事者間で争いがない。）から，両者は容姿の影像及びイラストの点でも酷似すると主張するが，上記の容姿の影像等の点について両者が共通するとしても，そのような共通点は，証拠（乙４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，少年・少女漫画やアニメーションないしゲームソフトの登場人物の影像に普通にみられるごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分というべきである。原告らの主張は，採用できない。
ケ　バーツ


「紋章の謎」の登場人物であるバーツと被告ゲームの登場人物であるバーツの容姿の影像及びそのイラストは，証拠（甲３１１）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表３の１２頁記載のとおりと認められ，両者の容姿は，容貌，髪の色，髪型，顔の輪郭，鉢巻の色等の点において全く異なり，両者を同一人物ということはできないことは明らかであるから，被告ゲームのバーツをもって，「紋章の謎」のバーツの複製ないし翻案に当たるということはできない。原告らは，両者の名称が共通するほか，「紋章の謎」のバーツの人物設定が「斧使いの名手であることが特徴の戦士で，使用できる武器は斧であり，乗り物はない。」というものであるところ，被告ゲームのバーツの人物設定も同様である（当事者間で争いがない）から，両者は人物設定の点において同一であると主張するが，このような抽象的な人物設定自体（名称も含む）は，いまだアイデアの域を出るものではなく，表現それ自体でない部分というべきである。また，原告らは，「紋章の謎」のバーツの容姿の影像は，「額の上から鉢巻をしていて，前髪が鉢巻で上に持ち上げられている。」という特徴を有するところ，被告ゲームのバーツの容姿の影像も同様の特徴を有するから，両者は容姿の影像の点でも酷似すると主張するが，上記の容姿の影像等の点について両者が共通するとしても，そのような共通点は，証拠（乙４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，少年・少女漫画やアニメーションないしゲームソフトの登場人物の影像に普通にみられるごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分というべきである。原告らの主張は，採用できない。
コ　ペガサス
「紋章の謎」に登場する動物であるペガサスと被告ゲームに登場する動物であるペガサスの影像は，証拠（甲３１１）及び弁論の全趣旨によれば別紙対照表３の１２頁記載のとおりと認められるところ，原告らは，「紋章の謎」のペガサスの影像が，「背中に大きな翼を有する白馬であって，全体が白色であり，頭部に仮面をつけている。大きな翼を曲げるようにして上下に大きくはばたかせて飛翔する。」というものであり，被告ゲームのペガサスも同様であると主張し，以上の点において共通することは，当事者間で争いがない。
しかし，以上の共通点は，証拠（乙１９，３１，３９）及び弁論の全趣旨から，ペガサスはギリシア神話の有翼の天馬として一般に知られており，「ヘラクレスの栄光」（昭和６２年６月発売），「ミッド・ガルツ」（平成元年１２月ころ発売），「フェリオス」（平成元年２月発売），「テイルズオブファンタジア」（平成７年１２月発売）といったゲームにおいても採用されているありふれたものと認められることからすると，表現上の創作性がない部分というべきである。したがって，被告ゲームが上記のような点において「紋章の謎」と共通点を有するとしても，「紋章の謎」の複製ないし翻案に当たるということはできない。原告らは，両者の共通点として，ペガサスが，兵種がペガサスライダー又はペガサスナイトの女性騎士だけが乗って闘うことができる乗り物であることも挙げるが，具体的な表現を離れたアイデアないしゲームのルールにすぎず，表現それ自体でない部分というべきであるから，複製ないし翻案に当たらないという上記の認定を左右することはできない。なお，原告らは，ペガサスが原告ゲームの５作を特徴付けるキャラクターとなっていると主張するが，仮にそうであったとしても，それは「紋章の謎」のペガサスと被告ゲームのペガサスとの類否を判断する上で意味のない事項である。
サ　トリスタンとロジャー
「聖戦の系譜」の登場人物であるトリスタンと被告ゲームの登場人物であるロジャーの容姿の影像は，証拠（甲３１１）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表３の１３頁記載のとおりと認められ，両者の容姿は，容貌，髪の色等の点において全く異なり，両者を同一人物ということはできないことは明らかであるから，被告ゲームのロジャーをもって，「聖戦の系譜」のトリスタンの複製ないし翻案に当たるということはできない。
原告らは，両者について「顔の輪郭は逆三角形をしている。鋭く細い目をしている。眉毛は長く直線に上向きにあがっている。髪は，少し上に上げてから下にたらすスタイルをしている。前髪は，額の中央で左右に分けられ，目に少しかかるくらいの長さである。」という点で共通する（当事者間で争いがない。）ことを指摘するが，そのような共通点は，証拠（乙４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，少年・少女漫画やアニメーションないしゲームソフトの登場人物の影像に普通にみられるごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分というべきである。また，原告らは，「武器は剣で，乗り物は馬である。」という点が共通する（当事者間で争いがない。）ことも取り上げるが，このような抽象的な人物設定自体は，いまだアイデアの域を出るものではなく，表現それ自体でない部分というべきである。原告らの主張は，採用できない。
シ　トラバンドとリチャード
「聖戦の系譜」の登場人物であるトラバンドと被告ゲームの登場人物であるリチャードの容姿の影像は，証拠（甲３１１）及び弁論の全趣旨によれば，別紙対照表３の１３頁記載のとおりと認められ，両者の容姿は，容貌，髪の色等の点において全く異なり，両者を同一人物ということはできないことは明らかであるから，被告ゲームのリチャードをもって，「聖戦の系譜」のトラバンドの複製ないし翻案に当たるということはできない。
原告らは，両者について「顔は目が細長く，鼻が尖っている。髪は緑色の髪をしており，長さは肩よりもかなり長く，大きくうねる癖毛をしている。」という点で共通する（当事者間で争いがない。）ことを指摘するが，そのような共通点は，証拠（乙４０，４１）及び弁論の全趣旨によれば，少年・少女漫画やアニメーションないしゲームソフトの登場人物の影像に普通にみられるごくありふれたものであって，表現上の創作性がない部分というべきである（また，「聖戦の系譜」のトラバンドの人物設定は国王であるが，被告ゲームのリチャードの人物設定は王子であって，人物設定上も異なっているというべきである。）。
ス　まとめ
以上に認定したとおり，被告ゲームの影像を「トラキア」，「紋章の謎」，「聖戦の系譜」の登場人物等の影像の複製ないし翻案ということはできない。
(6)　まとめ
以上によれば，被告ゲームは，「トラキア」の戦闘マップ部分を複製ないし翻案したものとも，「外伝」の全体マップ部分を複製ないし翻案したものとも，「トラキア」，「紋章の謎」，「聖戦の系譜」の登場人物等の影像を複製ないし翻案したものとも認めることができない。
したがって，請求原因(9)は認められないから，請求原因(10)（依拠性の有無）等のその余の点について判断するまでもなく，著作権侵害を理由とする原告らの請求は，理由がない。
８　結論
以上によれば，原告らの本訴請求は，不正競争防止法に基づく請求及び著作権に基づく請求のいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部


平成１２年（行ケ）第２０３号　商標登録取消決定取消請求事件
平成１２年１１月９日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社ミツカングループ本社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　松田治躬
同　　　　　　　　　　　近藤史代
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　      　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　【Ｄ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年異議第９０９２４号事件について平成１２年４月１９日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、商品区分第２９類の「食肉、食用魚介類（生きているものを除く）、肉製品、加工水産物（かつお節、寒天、削り節、食用魚粉、とろろ昆布、干しのり、干しひじき、干しわかめ、焼きのりを除く）、かつお節、寒天、削り節、食用魚粉、とろろ昆布、干のり、干しひじき、干しわかめ、焼きのり、豆、加工野菜及び加工果実、冷凍果実、冷凍野菜、卵、加工卵、乳製品、食用油脂、カレー・シチュー又はスープのもと、なめ物、お茶漬けのり、ふりかけ、油揚げ、凍り豆腐、こんにゃく、豆乳、豆腐、納豆、食用たんぱく」を指定商品とする、「のっけもり」の文字から成る登録４２５０８７８号商標（平成９年４月２２日商標登録出願、平成１１年３月１９日商標登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。本件商標の登録につき平成１１年７月２１日に商標登録異議の申立てがあり、特許庁は、これを平成１１年異議第９０９２４号として審理した結果、平成１２年４月１９日に「登録第４２５０８７８商標の登録を取り消す。」との決定をし、その謄本は同年５月１５日原告に送達された。
２　決定の理由
別紙決定書の理由の写しのとおりである。要するに、本件商標を構成する「のっけもり」の語は、「今や食品を取扱う業界、スーパーマーケット及びデパートの食品売場においては、一般に器又は皿に野菜及び海草類からなる副材を敷き詰め、その上に食用魚介類、食肉及び肉製品を載せ盛りした料理又は商品を指称する語として」（決定５頁下から４行目～１行目）使用されているから、それ自体自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものであり、また、これを上記の意味に照応しない商品に使用するときは、商品の品質について誤認を生ずるおそれがあるから、本件商標の登録は、商標法４３条の３第２項の規定により取り消すべきものである、と認定・判断したものである。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由１（本件商標）、２（登録異議の申立ての理由）は認める。同３（本件商標に対する取消理由）のうち、登録異議申立人が異議甲第２号証ないし異議甲第１１号証を提出したことは認める（なお、原告は、決定の理由３のうち、２頁２０行目ないし２２行目及び２８行目ないし３２行目の記載に対し、これらが特許庁の認定、判断であることを前提に反論している。しかし、上記記載は、特許庁の認定、判断としてなされたものではなく、登録異議申立人の主張としてなされたものであることが決定書の記載自体から明らかであるから、原告の上記主張は誤解に基づくものと認められる。）。同４（商標権者の意見）は認める。同５（当審の判断）は争う。
決定は、証拠の評価を誤って、事実の認定を誤り、その結果、誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　決定の事実認定の誤りについて
決定は、「のっけもり」の語につき、「今や、食品を取扱う業界、スーパーマーケット及びデパートの食品売場においては、一般に器又は皿に野菜及び海草類からなる副材を敷き詰め、その上に食用魚介類、食肉及び肉製品を載せ盛りした料理又は商品を指称する語」として使用されている、と認定した。しかし、登録異議事件において提出された甲第２ないし第１３号証（本件訴訟における乙第１ないし第１２号証）によっては、上記事実は認められない。
(1)　証拠の全体的評価について
決定がその認定の根拠とした証拠（乙第１ないし第１２号証）のうち、乙第５、第６号証は、原告から通常使用権を与えられた者による使用に係るものであるから、決定認定の根拠になるものではなく、その他のものは、全体として評価した場合、その発行、使用等の時期、その数等からみて、「のっけもり」の語が、後述の原告による使用により原告の商品を示すものとして周知著名となった時期に行われた、極めて小さな規模の、単なる「侵害」、「便乗（フリーライド）」の存在を認めさせるだけの力しかないものであり、およそ、決定認定のような事実を認定する根拠となるようなものではない。
(2)　個々の証拠について
①　乙第１号証は、１９９８年１０月２２日発行の、「豆判　大辞泉」という、わずか６０数頁の非売品の印刷物であり辞書とは言い難いものであって、ごく少数が、株式会社小学館の発行する「大辞泉」発売当初に宣伝のため配布された程度で、一般には入手困難なものである。同号証には本体である「大辞泉」の「掲載項目から引用」の記載があるが、「大辞泉」には「のっけ盛り」の語は掲載されていない。この程度の印刷物が一般取引者・需要者の通常の知識を想定するための証拠となることは、あり得ない。


②　乙第２ないし第４号証、第８号証は、１９９９年８月、インターネットから異議申立人が入手したものである。乙第２ないし第４号証は、たった３人の個人が自己の発案した料理の名称を決めるに際し、耳にした原告の宣伝中の言葉に便乗して命名し、勝手に自己のホームページに掲載したものにすぎず、乙第８号証も、インターネットにおいて、たった一軒のダイニングバー（居酒屋）のメニューに記載されていたというものにすぎない。
③　乙第５号証（１９９８年９月１４日発行の日本食糧新聞）、第６号証（株式会社京王ストアの１９９９年８月１日のちらし広告）は、原告から許諾を受けた本件商標の通常使用権者の立場にあるものの使用を伝える新聞記事及び同じく通常使用権者の立場にある者の発行したちらし広告であるから、「のっけもり」の語が一般的に使用されていることの根拠とはならない。乙第７号証（１９９９年８月１９日撮影の写真）は、単なる便乗使用の侵害行為を示すものにすぎない。
④　乙第９、第１０号証は、１９９９年７月、４月に発行された発行部数不明の雑誌であり、この雑誌中の記事における、「今、流行の」、「昨年はのっけ盛りが大ブレイクした」といった表現は、雑誌記者らしい誇大な表現であって、この記載を裏付ける証拠は何ら示されていない。
⑤　乙第１１号証（１９９９年５月１４日発行の日本食糧新聞）は、原告による本件商標の宣伝の事実を裏付けるものであり、乙第１２号証（１９９９年６月２日発行の雑誌）も、原告の製造販売する味ぽん（三杯酢）との関連を明確にした、「のっけもり」（のっけ盛り）を用いた広告であって、一般に「のっけもり」が使用されていることの根拠とはならない。
(2)　個々の証拠で用いられている「のっけもり」の語の意味の認定について①　乙第１号証は、「牛肉ののっけ盛り」と題し、「三杯酢に玉葱のみじん切り、白ごま、ごま油、好みでニンニク、しょうがをおろしたものを加えてたれを作り、牛肉をあえる。野菜、牛肉、人参の順に盛り付ける。」と記載しており、盛り付けの順序は、決定の認定と同様である。しかし、これは、単に「盛り付け」の意味合いに使用しているもので、このような「料理」、「商品」を特定して表しているものではない。
②　乙第２号証は、「さんまのドンドンのっけ盛り」と題して、「器にさんまを盛り、タマネギを散らす。大根おろしを真ん中にこんもりとのせ、トマトのあられ切り、みょうが、青じそを重ねて盛っていく。半月切りのトマトのまわりにドレッシングをかけて食べる。」と記載している。この記載においては、決定の認定した意味の「のっけもり」におけるのとは盛り合わせの順序が逆になっている。③　乙第３号証は、「豚肉ののっけ盛り」と題して、「１．豚肉は酒、塩をふって軽くもむ。２．片栗粉をつけ、１７０℃位に熱した揚げ油に肉を入れカラッと揚げる。３．揚がったら油を切り器に盛る。４．大根、人参、生姜、を別口にすりおろし、あさつきは小口切りにする。５．肉の上に大根、人参、生姜、あさつきを散らす。６．レモンはくし形に切り、器の脇に添える。」と記載している。この記載においては、決定の認定した意味の「のっけもり」におけるのとは盛り合わせの順序が逆になっている。
④　乙第４号証は、「豚肉と野菜ののっけ盛り」と題した、器の上に豚肉を敷き、炒めた野菜を上に載せた状態の料理の写真である。ここでも、決定の認定した意味の「のっけもり」におけるのとは盛り合わせの順序が逆になっている。⑤　乙第５号証は、「最近各社が取り組んでいる商材サラダ感覚の『のっけ盛り』はホタテ、サーモン、真ダコ、甘エビなど五アイテム（各３９８円）を品揃え。」と記載しているものの、「盛り合わせ順序」や「味付け」等の内容は全く不明で、特定の「料理、商品」を示したものとは理解できない。⑥　乙第６号証は、「のっけ盛各種（かつおたたき、サーモン、真鯛）１パック４８０円」と記載している。しかし、そこに掲載された写真は、「かつおのたたき」の写真であり、その近傍で販売されているであろう原告の三杯酢との関連なしには、「のっけ盛」の意味を理解し得ない。
⑦　乙第７号証は、「牛肉タタキ・のっけ盛」の正札がついた牛肉の写真であり、⑥と同様に、原告の三杯酢との関連なしには、「のっけ盛」の意味を理解し得ないものである。
⑧　乙第８号証には、「飲み放題付　ＰＡＲＴＹ　ＭＥＮＵ」のタイトルの付いた「Ａコース」メニュー中に「３　フレッシュグリーン野菜と豆腐ののっけ盛りサラダ」の記載がある。しかし、これは、決定の認定した「のっけもり」の意味とは何ら関連のない、サラダの材料の記載にすぎない。⑨　乙第９号証には、「刺身のサラダ」と題し、「今、流行の“のっけ盛り”がこれに当たる。」と記載され、ここでは、「のっけ盛り」が「刺身のサラダ」と同義に使用されており、決定の認定したのとは異なった意味となっている。乙第１０号証に記載されているのは、「カツオコーナー」「昨年はのっけ盛りが大ブレイクした」というものであり、これでは、「カツオ」を使用したものであること程度が想像できるにすぎず、これを決定の認定の根拠とすることはできない。
２　「のっけもり」の語の自他商品識別力について
決定は、「のっけもり」の語に自他商品識別力がないと認定したが、誤っている。


本件商標である「のっけもり」の語は、原告が、自己の製造販売する三杯酢（味ぽん）の販売拡張のため、１９９５年に、この三杯酢を用いた料理及び商品にのみ、この表示を使用させる目的で創作した造語であって、一般の料理用語としてはもちろん、地方料理等のその他の料理のものとしても、それ以前は存在しなかった用語であり、特に、本件商標が指定商品とする、市販品として市場に流通する商品については、全く用いられたことがない用語であった。「のせる」という通常の日本語を「のっける」という会話上のなまりで表現することは、極めて特異な現象であり、このような表現を用いた「のっけもり」の語は、一般に、造語として認識されること必定で、十分に自他商品の識別力を有する。「のっけもり」の語自体がこのようなものであることに加えて、原告は、１９９５年から、テレビにおいて、俳優【Ｅ】を起用し、１９９５年に５億３６１７万円、１９９６年に４億８０１７万円、１９９７年に４億５８１０万円、１９９８年に４億７９００万円、１９９９年に４億１５８５万円もの費用をかけて、「のっけもり」の語の宣伝を行ったほか、新聞広告、雑誌広告、パンフレット等により、巨額の費用を投入して、「のっけもり」の語の周知を図ってきた。また、原告は、「のっけ盛り」という名の三杯酢の商品を販売し、「のっけもり」の語が、原告の使用する標章であるとして、その後も、全国的に、その周知徹底に努めてきた。この結果、本件商標は、原告の商標として周知、著名となっている。
第４　被告の反論の要点
決定の認定判断は正当であり、原告主張のような違法はない。
１　原告の主張１（決定の事実認定の誤り）について
(1)　原告の指摘する各証拠は、いずれも、不特定多数の取引者・需要者の目に触れる媒体であって、「のっけもり」の語が決定の認定したように使用されていることを示す証拠として、十分信用することができる。
(2)　各証拠について
①　乙第１号証の記載は、国語辞典の販売対象者に「大辞泉」の購買意欲を喚起するため、１９９９年１０月２２日の発行以前に話題となっていた各種の「のっけ盛り」料理の一例として、「牛肉ののっけ盛り」を紹介したものである。②　乙第２ないし第４号証、第８号証は、１９９８年８月当時既にかなり普及していたと認められるパソコンでアクセスできる「ホームページ」の掲載情報であり、これらにおいて「のっけもり」（のっけ盛り）が「のせ盛りした料理」の意味で用いられている以上、そのころ既に、取引者・需要者間に対し「のせ盛りした料理」という意味合いの「のっけ盛り」の語が伝播されていたとみて差し支えない。
③　乙第５号証は、本件商標の指定商品に係わる取引者・需要者が常識的知識の吸収源と認めうる新聞記事であり、そこに記載された説明文中には、「のっけ盛り」の文字が標章「のっけもり」に由来するものであるとの注意を喚起させる文言もなく、これに接する取引者・需要者は、商品名を書したものと理解、認識するにとどまり、決して原告に由来する商標と理解、認識することはない。乙第６号証は、一般消費者が日常目にする大手量販店の食品のチラシ広告であり、ここに記載されたイメージ写真の上に表示された「のっけ盛各種」の「のっけ盛」の文字部分が原告に由来する商標と理解、認識されることはない。上記の各証拠に表示された「のっけ盛各種」の「のっけ盛」の文字部分に接する一般消費者は、「のせ盛りした料理」程度の意味合いを表示したものと理解、認識するにとどまるというべきである。
④　乙第７号証は、一般消費者が大手量販店の食品売場で日常目にして買い求めるであろう「牛肉タタキ・のっけ盛」の現物の写真であり、決定の認定の根拠になり得るものである。
⑤　乙第９、第１０号証は、本件商標の指定商品に係わる取引者が常識的知識の吸収源と認めうる専門雑誌である。ここに記載された「のっけ盛り」の文字に接する取引者は、「のせ盛りした料理」と理解、認識するにとどまるというべきである。
⑥　乙第１１号証は、本件商標の指定商品に係わる取引者が常識的知識の吸収源と認めうる新聞記事であり、乙第１２号証は、一般消費者が日常目にする一般の雑誌である。乙第１１号証、第１２号証に記載された「のっけ盛り」の文字部分は、記事の記載内容からして、取引者・需要者に商標と認識されることはなく、「のせ盛りした料理」と理解されるにとどまる。
２　原告の主張２（「のっけもり」の語の自他商品識別力について）について原告は、「のっけもり」の語が「造語」と認識されるから、十分に自他商品の識別力を有する旨主張する。
しかし、乙第１、第１２号証によれば、「のっけ盛り」及び「のっけ盛」の語が「牛肉ののっけ盛り」及び「のっけ盛各種」等と使用されているから、本件商標の「のっけもり」は、この「のっけ盛り」及び「のっけ盛」の語を認識させるものである。加えて、いずれも決定後採録されたインターネットのホームページであるとはいえ、業者のもの（乙第１３ないし第１６号証）においても、「かつおののっけ盛り」、「牛肉のタタキのっけ盛り」及び「かつおと野菜ののっけ盛り」等と紹介され、末端の消費者のもの（乙第１７、第１８号証）においても、「油なす・しょうが醤油和えたまねぎのっけ盛り」、「カツオののっけもり」等と称して情報を交換しているのが実情である。これらの証拠によれば、「のっけもり」の語は、たとい「造語」として生まれたものであったとしても、造語と認識されることはなく、「のせ盛りした料理」を意味するものとして普通に使用されている「のっけ盛り」及び「のっけ盛」を意味し、自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないことが明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　「のっけもり」の語自体の性質について
原告は、「のっけもり」の語は、「のせる」という通常の日本語を「のっける」という会話上のなまりで表現した、極めて特異な表現であるから、一般に造語として認識されることが必至であり、それ自体、自他商品識別力を有する語である旨主張する。
確かに、原告が使用を始める前にこの語が使用されていたことを示す証拠はなく、「のっけもり」の語は、原告により、「のっける」に由来する「のっけ」の語と「もる」に由来する「もり」の語を組み合わせて作られた、造語であるとはいえるであろう。


しかしながら、「のっける」（乗っける・載っける）の語が、「のせる」（乗せる・載せる）の俗な言い方、あるいは、くだけた言い方として、関東地方などで古くから使用されてきていることは、当裁判所に顕著であり、証拠（甲第５号証の１、２、５ないし７）によれば、この語は、そのようなものとして、多くの国語辞典にも記載されている語であることも明らかである。また、「もる」（盛る）の語が、山の形に積み上げる、うず高く積み上げるなどの意味で、「もり」（盛り）の語が、もること、あるいは、もったものなどの意味で、いずれも広く用いられてきている語であること、もともと「もり」「もる」の語が、「盛りそば」、「大盛り」、「てんこ盛り」等、食物を器に乗せることを表す語として用いられてきた語であることも、当裁判所に顕著である。さらに、「のっけもり」の語を、「のっけ」と「もり」とから成る語であると理解することを困難にすべき事情は、本件全資料によっても認めることができない。
そうすると、この語が指定商品である食肉、食用魚介類、肉製品等の料理に関係するものに関して用いられた場合には、この語に接した取引者・需要者は、それを妨げる何か特別な事情がない限り、むしろごく自然に、食材を器に重ねて乗せて盛り合わせた料理を指す語として、認識することになるものというべきである。「のっけもり」の語には、たといそれ自体は原告によって造られたものであったにせよ、いったん造られてしまえば、上記のようなものとして理解されることになりやすい性質が、本来備わっているということができるのである。
２　原告による「のっけもり」の語の宣伝広告
弁論の全趣旨によれば、原告が、１９９５年から１９９９年まで、多額の費用をかけて、人気俳優を用いたテレビコマーシャル等により、主として、原告の商品である三杯酢を用いた料理のために、「のっけもり」の語を用いた広告宣伝をしたことが認められる。
「のっけもり」の語自体に上述した性質が備わっているところに、原告によるこのような広告宣伝が加われば、広告宣伝をする原告自身の主観的意図はどうあれ、広告宣伝の仕方によほどの工夫をこらしてそうならないように図らない限り、この語は、食材を器に重ねて乗せて盛り合わせる料理を意味するものとして、取引者・需要者の間に定着していくであろうことは、誠に見やすい道理というべきである。ところが、原告の広告宣伝が上記のような工夫をこらしたものであったことをうかがわせる資料は、本件全証拠を検討しても見いだすことができないのである。そうだとすれば、「のっけもり」の語は、現実の使用例として、上記推論を覆すものが見いだせない限り、決定のなされた時点（平成１２年４月１９日）においては、一般に上記の意味を有するものと理解され、したがって、自他商品の識別機能を持たないものであったと認定する以外にないものというべきである。
３　「のっけもり」の語の使用例について
証拠（乙第１ないし第１８号証）及び弁論の全趣旨によれば、「のっけもり」の語の具体的使用例について、次の事実が認められる。(1)　１９９８年１０月２２日発行の株式会社小学館「大辞泉」編集部編集の「豆判　大辞泉」（同社発行の国語辞典である「大辞泉」の購買意欲を喚起するため発行された非売品の小冊子。乙第１号証）には、「『大辞泉』でクッキング」の表題のもとに、「牛肉ののっけ盛り」との名称の料理が紹介され、作り方として、「牛ロース肉は湯通し。レタス、きゅうりはせん切り。人参は飾り切り。三杯酢に玉葱のみじん切り、白ごま、ごま油、好みでニンニク、しょうがをおろしたものを加えてたれを作り、牛肉をあえる。野菜、牛肉、人参の順に盛り付ける。」との記載がある。
(2)　１９９９年８月２０日に採録された「５きげんクッキング」と題するインターネットのホームページ（乙第２号証）には、「さんまのドンドンのっけ盛り」と題する料理が紹介され、作り方として「器にさんまを盛り、タマネギを散らす。大根おろしを真ん中にこんもりとのせ、トマトのあられ切り、みょうが、青じそを重ねて盛っていく。半月切りのトマトのまわりにドレッシングをかけて食べる。」との記載がある。
同月１７日に採録された「肉料理メニュー」と題するインターネットのホームページ（乙第３号証）には、「豚肉ののっけ盛り」と題する料理が紹介され、「１．豚肉は酒、塩をふって軽くもむ。２．片栗粉をつけ、１７０℃位に熱した揚げ油に肉を入れカラッと揚げる。３．揚がったら油を切り器に盛る。４．大根、人参、生姜を別々にすりおろし、あさつきは小口切りにする。５．肉の上に大根、人参、生姜、あさつきを散らす。６．レモンはくし形に切り、器の脇に添える。」と記載されている。
同月２０日に採録された「Ｍｅｇｕｍｉ’ｓ　ｋｕｆｕｕ　ＰＡＧＥ」と題するインターネットホームページ（乙第４号証）には、「豚肉と野菜ののっけ盛り」と題した料理が紹介されている。
(3)　同月８月２０日に採録された「居酒屋ブラッセリーろくめいかんホームメイドダイナー」と題するインターネットホームページ（乙第８号証）には、「飲み放題付　ＰＡＲＴＹ　ＭＥＮＵ」と題するメニューの中の「Ａ　飲み放題付コース（世界各国料理）に「３　フレッシュグリーン野菜と豆腐ののっけ盛りサラダ」と題する料理が記載されている。
(4)　１９９８年９月１４日付け日本食糧新聞（乙第５号証）の、スーパーマーケットに関する記事中には、「最近各社が取り組んでいる商材サラダ感覚の『のっけ盛り』はホタテ、サーモン、真ダコ、甘エビなど五アイテム（各３９８円）を品揃え。」との記載がある。
(5)　１９９９年８月１日から３日までを売出し期間として頒布された大手スーパーマーケットの食品のチラシ広告（乙第６号証）中には、「のっけ盛各種（かつおたたき、サーモン、真鯛）１パック４８０円」と題した商品が記載され、イメージ写真として副材の野菜上にかつおのたたきを載せた料理の写真が掲載されている。


(6)　株式会社丸井錦糸町店は、１９９９年８月１９日を加工日、消費期限とし、「牛肉タタキ・のっけ盛」と表示して、野菜を敷きつめた上に牛肉のたたきをのせた商品（乙第７号証は、その写真である。）を販売した。(7)　雑誌「食品商業」１９９９年７月特大号（乙第９号証）に掲載された「レディ・トゥ・クック商品開発のすすめ」と題する記事中には、「刺身のサラダ」と題し、「今、流行の“のっけ盛り”がこれに当たる。」との記載がある。「食品商業」１９９９年４月号（乙第１０号証）に掲載された「旬こそ売れ筋！」と題する記事中には、「カツオコーナー」「昨年はのっけ盛りが大ブレイクした」との記載がある。
(8)　１９９９年５月１４日付け日本食糧新聞（乙第１１号証）の、スーパーマーケットに関する記事には、「『味ぽん』ＴＶＣＭオンエア」と題して「㈱ミツカン・・・は、タレントの【Ｅ】と【Ｆ】による「味ぽん」のＴＶＣＭ・・・の全国放映を始めた。９５年から提案してきた“のっけ盛り”を、今年は『おろし焼き肉と野菜でのっけ盛り』『カツオと野菜でのっけ盛り』を金・土・日曜日の夕食に提案する。」との記載がある。
また、１９９９年６月２日発行の雑誌「オレンジページ」（乙第１２号証）には、「味ぽんののっけ盛りの広告１」と題した原告の広告に「かつおと野菜でのっけ盛り」と題する料理が写真入りで掲載され、「作り方」として、「①玉ねぎ、みょうがは薄切りにし、水にさらして水けをきる。青じそは半分に切る。②野菜を皿に彩りよく盛りつける。③あさつきは小口切り、にんにくは薄切り。しょうがはすりおろす。④かつおを厚めに切って②の上に盛り、あさつき、にんにくを散らし、しょうがを添える。味ぽんをたっぷり回しかける。」との記載がある。また、同誌中には「のっけ盛りコンテストの広告１」と題して、満腹した４人家族の各々の言葉として、「のっけ盛りおいしかったな。」「世の中にはもっとすごいのっけ盛りもあるのよ」「え～うちのがいちばんおいしいよ」「ホホホこの子ったら。でも気にはなるわねよそのおうちののっけ盛り。」と記載され、さらに、「味ぽん『のっけ盛り』コンテスト実施中」との記載があり、器に「野菜の何か」を乗せ、その上に「肉・魚など、たんぱく質の何か」を乗せ、上から原告の商品である「味ぽん」をかけた料理が説明図（イラスト）で紹介されている。(9)　決定後ではあるものの、決定時に比較近接した時点における使用例として、以下のものがある。
２０００年８月２９日に採録された「東信水産株式会社　特鮮レシピ」と題するインターネットホームページ（乙第１３号証）には、「かつおののっけ盛り」と題する料理が紹介されている。
同日に採録された「ぐるめな四国」と題するインターネットホームページ（乙第１４号証）にも、高知県の料理店が提供する料理として「カツオののっけ盛り」と題する料理が紹介されている。
同日に採録された「ＮＥＯ－ＱＵＥＳＴ」と題するインターネットホームページ（乙第１５号証）には、飲食店のメニューとして「牛肉のタタキのっけ盛り」と題する料理が紹介されている。
２０００年９月２８日に採録された「ＴＯＭＳのおすすめメニュー」と題するインターネットホームページ（乙第１６号証）には、「かつおと野菜ののっけ盛り」と題した料理が紹介され、「作り方」として、「①　たまねぎ、みょうがは薄切りにして水にさらし、水気を切る。青じそは、軸を取って縦に半分に切る。皿に彩り良く盛りつける。②あさつきは小口切り、にんにくはうす切りする。③かつおを厚めに切って①の上に盛り、②を散らす。すりおろしたしょうがを添え、ポン酢をかける。」との記載がある。
同日に採録されたインターネットホームページ（乙第１７号証）には、「油なす・しょうが醤油和えたまねぎのっけ盛り」と題して、調理したなすを皿に盛り、その上にあらかじめ調理済みのたまねぎのしょうが醤油和えをたれごと乗せる料理が紹介されている。
同日に採録された「新緑の駿河路　緑の中の大宴会」と題するホームページ（乙第１８号証）には、「カツオののっけもり」と題する料理の名称が記載されている。
上記認定事実によれば、現実の使用例にみられる「のっけもり」の語は、原告自身による使用、あるいは、原告が原告から本件商標の使用許諾を得た通常使用権者であると主張する者の使用を含め、「のっけ盛り」等と表記されて、新聞記事、チラシ広告、雑誌、インターネットのホームページ等の不特定多数の取引者・需要者の目に触れる媒体において、あるいは、大手量販店の食品売場において販売される商品に付された商品表示において、皿等に野菜、海草類等の副材を敷きつめ、その上に食用魚介類、食肉、肉製品等の主たる食材を載せて盛り付けた、あるいはその逆の載せ方で盛り付けた料理等、複数の食材を器に重ねて盛りつけた料理（そのような料理より成る商品を含む。）を意味する語として用いられていることが明らかであり、これと異なる意味で用いられている例は、本件全証拠を検討しても見いだすことができないのである。
この点に関連して、原告は、上記各証拠のうち、乙第５、第６号証は、原告から本件商標の使用の許諾を得た通常使用権者が「のっけ盛り」の語を使用した事例であると主張するが、乙第５、第６号証の事例が、「のっけ盛り」の語が本件商標の使用として行われたものであったとしても、それが、原告の商標の使用として行われたものと取引者・需要者が認識し得るような方法で使用されたことをうかがわせる証拠はない。また、前記認定によれば、乙第１１、第１２号証は、原告に関する記事ないし広告ではあるものの、そこでの「のっけ盛り」の語の使用の形態についても、同様に、原告の商標として用いられたものとは認識し難いものである。したがって、上記の事実は、前記判断を左右するものではない。
４　まとめ
このようにみてくると、決定のなされた時点において、「のっけもり」の文字部分に接した取引者・需要者は、これを「のせ盛りした料理」程度の意味合いを表示したものと理解、認識するにとどまり、商品の識別標識とは認識しないものと認める以外にないものというべきである。
第６　以上のとおり、原告主張の決定取消事由は理由がなく、その他決定には、これを取り消すべき理由は見当たらない。
よって、本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部


主　　　　　文
被告人を罰金３０００万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，石川県珠洲市ａ町ｂ字ｃ番等の土地を所有していたものであるが，平成６年中に上記土地を譲渡し，同年分の実際総所得金額が１９６３万７１９６円，分離課税による長期譲渡所得金額が４億４７０７万４６６６円あったにもかかわらず，当該年度における自己の所得税の納税を免れようと企て，平成７年３月９日，大和市ｄｅ丁目ｆ番ｇ号（平成８年６月３日付同市ｄｅ丁目ｉ番ｊ号に移転）所轄大和税務署において，同税務署長に対し，総所得金額が１９６３万７１９６円で，これに対する所得金額は，源泉徴収税額を控除すると３０９万６６６１円の還付を受けることとなる旨の虚偽の所得税確定申告書を提出し，もって，不正の行為により，平成６年分の正規の所得税額１億２９９６万４４００円と上記申告税額の差額１億３３０６万１０００円を免れた。
（争点に対する判断）
１　当事者の主張の要旨
本件につき，検察官の主張の要旨は，被告人は本件土地を売却してその売買代金を受領したが，所得税の納税により本件土地の売却事実が表に出るのを避けるため，これを買主からの借入金と仮装した上，税理士にも本件土地の売却事実を秘匿し，虚偽過小の確定申告書を提出して，平成６年分の所得税を免れたというものであり，他方，被告人及び弁護人の主張の要旨は，被告人は，本件土地の売却を考えて買主と土地の取引をしたが，当該契約の内容は売買契約と金銭消費貸借契約が組み合わされたものであって，上記金銭消費貸借契約は有効であり，被告人の受領した金員もその性格は貸付金であるから，被告人に課税の対象となるような所得は生じていない。また，被告人は，平成６年中に買主側の人間から，受領した金員は売買代金ではなく貸付金であるとの説明を受け，これを信じて納税をしなかったのであり，所得が発生していたことの認識を欠いていたのであるから，脱税の故意がない，というものである。
２　本件犯行に至る経緯等
関係各証拠によれば，本件犯行に至る経緯，犯行状況等として，概ね以下の事実が認められる。
(1)　被告人及び被告人の父親は，かねてより石川県珠洲市内に広大な土地を所有しており，古くからの地主として地元住民の信頼を得ていたところ，昭和５０年ころより被告人らの所有する土地一帯には，Ａ株式会社（以下「Ａ」という）による原子力発電所（以下「原発」という）の建設が計画されるようになった。しかし，原発建設については，その是非をめぐって地元住民が対立し，そのころより本件犯行当時に至るまで，原発建設反対派による反対運動が行われていた。そのような中，被告人の父は平成元年及び同２年に，前記土地の一部をＡに売却したところ，その事実が地元住民にも明らかとなり，原発建設反対派と思われる者から脅迫電話を受けるなどの嫌がらせを受けた。
(2)　同５年３月，被告人の父が死亡し，被告人は，父が所有していた珠洲市内の土地を母及び２人の弟とともに相続し，自己がもとから所有していた同市内の土地とこれとを併せた別表記載の各土地（以下「本件土地」という）について，Ａとの間で売買交渉を行ったが，売買代金の面で折り合いがつかず，同年６月ころ，被告人とＡとの間での交渉は決裂した。
しかし，その直後である同月下旬ころ，被告人は，株式会社Ｂ（以下「Ｂ」）の経営者であるＣから本件土地を購入したい旨持ちかけられ，交渉の結果，本件土地を売却することを決意した。その際，被告人はＣがＡとなんらかの関係のある人間であり，本件土地が最終的にはＡの所有となることを認識しており，また，前記のように，以前に父がＡに土地を売却したところ，その事実が公になり，原発建設反対派と思われる者から嫌がらせを受けた経験があったことから，Ｃに対し，土地売買の事実が公にならないように依頼をした。
その後，本件土地の売買については，Ｄが代表取締役をしている株式会社Ｅ（以下「Ｅ」）が買主となることになり，本件土地が最終的にはＡに転売されることを前提とした上で，Ｂを仲介としてこれをＥに総額７億５０００万円で売り渡す旨の合意が同年９月に成立した。その際，被告人はＥに対し，本件土地についての不動産買い取り依頼書を交付しており，また，被告人とＥとの間で「不動産売買に基づく譲渡予約協定書」（以下「売買予約協定書」という）が交わされたが，これには，被告人の依頼により，土地を電力会社に絶対に売却し又は譲渡してはならない旨の条項が含まれていた（なお，弁護人は，同時に被告人とＥとの間で，本件土地がＥに売り渡されることを前提とした上で，売買に伴う諸条件が完備するまでの間，本件土地を譲渡担保とすることとし，売買代金相当額について金銭消費貸借契約（以下単に「消費貸借契約」という）を締結し，貸付金として金員を交付することとする旨の内容の「不動産売買予約に基づく金銭消費貸借契約に伴う協定書」（以下「消費貸借協定書」という）も交わされた旨主張するが，その内容やこれが発見された状況，被告人がその存在を後に至るまで全く認識していなかったことからして，消費貸借協定書は，買主側の人間によって後に売買予約協定書と日付を合わせて作成された疑いが強く，消費貸借協定書が売買予約協定書とともに交わされた事実は認定できない）。
もっとも，上記合意の際には，被告人は本件土地を売却するとの認識しか有しておらず，本件土地を譲渡担保とするとか消費貸借契約を締結するとかという認識は被告人には全くなかった。
(3)　なお，本件土地の売買交渉の過程で，被告人は，Ｄから，原発反対派の有力地主を説得して土地の売却を了承させれば，さらに２，３億の報酬を支払う旨の話をされていた。
他方，具体的にいかなる人物が関与したかは必ずしも明らかではないものの，当時Ａの立地部課長をしていたＦら買主側の人間は，そのころ，本件土地を９つに区分し，まずＥら４社が被告人からこれを買い取り，さらにＧの勤務していた有限会社Ｉら５者が分散して転得するという，本件土地の所有権移転の計画を立案した。(4)　同年１２月２６日，被告人は別表①記載の各土地（以下「①土地」という）について，Ｅとの間で売買契約を締結し，同日，代金７５００万円のうち５０００万円を受領した。


その際，「不動産売買契約書」（以下「売買契約書」という）及び「金銭消費貸借並びに抵当権設定契約書」（以下「金消契約書」という）が両者の間で交わされたが，上記契約書上の契約内容の概要は，売買契約とともに，売買代金相当額について売買代金支払日を返済期限とした消費貸借契約を締結し，売買代金支払日において，貸金債権と売買代金債権とを相殺することにより，売買代金の支払いに充てるとするものであった（なお，検察官は，売買契約書とともに，金消契約書が作成されたのは，被告人の要望によるものであった旨主張する。確かに，被告人は本件土地取引を表に出すことを望んでいなかったものの，それは買主側も同様であり，当時被告人が売買との認識しか有していなかったことや，被告人が十分な法的知識を有していないことなどに照らせば，被告人が売買代金を受領しつつも，その事実が表に出ないよう買主側に要求したことはあっても，消費貸借契約を締結するといった契約内容について被告人が要望していたことはないと認められる）。また，上記各契約書とともに①土地について所有権が買主に移転したことを確認する旨の覚書が両者の間で交わされた。なお，上記売買代金の残金２５００万円は，被告人が翌同６年２月６日ころ受領しており，被告人はこれを銀行に預金した。
(5)　さらに，被告人は本件土地の残りの部分についても，同月ころに売買契約を締結し，農地であった別表⑦，⑧記載の各土地（以下「⑦，⑧土地」という）を除いて代金全額が契約当日に支払われた（⑦，⑧土地については代金のうち一部が契約当日に支払われ，残金は同年８月５日に支払われた）。その際，買主側において，国土利用計画法上の制約等のため売買契約書を作成することに問題があると考えられていた別表⑨記載の各土地（以下「⑨土地」という）を除いては，①土地と同様の契約書類が交わされ，⑨土地については，売買契約書を除き，金消契約書及び買主に所有権が移転することを確認する覚書が交わされた。もっとも，上記各契約の際，被告人は，契約書等の内容にかかわらず各契約は売買契約であるとの認識しか有しておらず，買主側の準備した契約関係書類については，その内容について仔細に確認することなく署名押印をしていた。また，被告人は上記各契約に際し，Ｄに本件各土地の売渡証，売買を登記原因とする所有権移転登記の委任状などを交付するとともに，印鑑証明書を３か月ごとに送付するといった内容の覚書を交わし，これに従って，以降，国税局による査察が入るまで印鑑証明書を送付し続けていた。
(6)　なお，同年２月２１日ころ，本件土地の中に被告人以外の者の所有する土地が含まれていることが判明したため，被告人は当該土地の価格に相応する金員として５３６万円をＥに返金したが，Ｄから被告人に対しては上記金員の返金は貸付金の減額であるとの趣旨で領収書が交付された。また，同月２２日ころには，被告人はＢに対して仲介手数料として２２５０万円を支払ったが，その際，Ｂより被告人に交付された領収書は，「『金銭消費貸借契約』に伴う不動産売買予約に関する仲介手数料」との名目で作成されていた。
(7)　これに前後する同月２０日ころ，被告人は買主側で作成された「税務申告（案）」と題する書面（以下「税務申告（案）」という）をＤから受領し，税務申告についての詳細は税理士に相談するよう助言を受けた。そこで，被告人は知人を介してＨ税理士（以下「Ｈ税理士」という）を紹介してもらい，同人に対して，「所有していた土地を５０００万円で売却したが，残りの土地も順次売却していくつもりである」などと説明をした上，同年３月，①土地の売買代金のうち同５年中に受領した５０００万円について，Ｈ税理士を介し，平成５年分の譲渡所得として申告をした（なお，被告人は公判で，上記申告の際，Ｈ税理士に対し，「税務申告（案）」を見せながら申告について相談をしており，①土地についても７５００万円で売ったと説明した旨供述している。しかし，そうであるとすれば，検察官の指摘するように，①土地の一部につき，申告書上５０００万円で売却されたとされているのは不自然であるし，被告人が捜査段階ではそのような供述をしていない
ことからすれば，上記被告人の公判供述は信用できないというべきである。他方，上記認定に沿うＨ税理士の供述は内容が契約書等の客観的事実と合致しており，ことさら虚偽の供述をする理由もないことからすれば，信用できる）。(8)　被告人はその後も買主との約定に従い，本件土地について固定資産税の支払いを継続するとともに，他方で，本件土地について賃借人から賃料の受領を継続していたところ，同６年５月ころには本件契約に関する公正証書が被告人の元へ送付されこれを受領した。
その後，同年１２月ころ，Ｇ及びＦが被告人の元を訪れ，被告人に対し，⑨土地に抵当権を設定することについて承諾を求めたが，被告人は，当該土地は既に買主に売却済みであるとしてこれを拒絶した。
しかし，同人らは⑨土地に関して交付した金員は貸付金であるなどと説明したほか，同土地上で被告人とハーブガーデンを共同経営することを持ちかけ，これに関する協力を担保するためなどと説明して被告人を説得し，抵当権を設定することについて合意をした（この点に関し，Ｇらは上記金員が貸付金である旨説明したことはない旨供述するが，Ｇらが⑨土地に関する権利保全のため抵当権を設定する必要があったと考えられ，被告人を説得する手段として，交付した金員が貸付金である旨説明することは十分考えられ，また，貸付金であるとの説明を受けたとする被告人の供述は一貫しており信用できることからすれば，被告人に対しそのような説明がなされたことがあったものと認められる）。
さらに，引き続いて同人らは，原発建設反対派対策の一環で地元融和を図るためとして，被告人の居宅のあった別表⑥記載の土地（以下「⑥土地」という）中の一筆上に，キリコ（地元の祭りで使われる山車）収納庫やログハウス建設の話を持ちかけ，被告人もこれを了承し，これらが建設された（なお，検察官は，そのような提案をしたのは被告人であった旨主張しているが，既に本件土地は売却したとの認識であった被告人が，地元融和を図るためとしてわざわざそのような提案をするかは疑問があり，被告人がキリコ収納庫やログハウスの建設の話をＧらに持ちかけたとは認定できない）。


(9)　その後，翌同７年３月，被告人は平成６年分の税務申告を前年同様にＨ税理士を介して行ったが，その際，被告人は同年中に行われた本件土地の売買について何ら相談をすることをせず，Ｈ税理士に残りの土地は売ったのか尋ねられた際も曖昧な返答をして，本件土地の売買の事実がないこととして税務申告を行った。なお，被告人は同７年の税務申告に際し，被告人の母らに対し，本来は平成６年分として申告をしなければならないが，借入金という形式をとってあり，申告は連絡するまで待つようにとの説明をしていた。
その後，被告人は，同１０年９月に国税局の査察を受けるまで，本件売買代金について全く申告をしなかった。
(10)　なお，検察官は，同８年ころ，Ｇの依頼により，Ｄが被告人に対して本件土地の所有権移転登記に応じるよう申し入れたが，被告人はこれを拒絶した旨主張しており，Ｄ，Ｇ，Ｆもその事実を肯定する供述をしているが，この点についての同人らの供述は内容が曖昧かつ抽象的である上，捜査段階ではそのような事実について供述をしておらず，また，本件土地について所有権移転登記をすることにつき，そのころ被告人に了承を求めなければならなかった必要性が必ずしも認められないことなどからすれば，Ｄらの供述の信用性には疑問があり，上記事実を認定することはできない。
３　本件各契約の内容及び譲渡所得の発生について
(1)　上記認定判断を前提に，本件各消費貸借契約の有効性及び譲渡所得の発生の有無について検討するに，前記のとおり，本件各契約書等は買主側により準備されており，その内容は，買主側は，土地の取得に際し，売買及び消費貸借の２本建ての契約を締結し，契約時に売買代金相当額を貸付金の形として交付し，その貸付金を後に売買代金に充当するという方法を取ろうとするものであり，このような契約の内容からすれば，買主側は本件金員を貸付金として扱おうとしていたことが窺われる。
しかし，(ｱ)本件土地については，被告人の父及び被告人とＡとの間で売買の交渉が継続してなされてきており，その後Ｂ及びＥとの交渉の際も，常に売買を前提とした交渉がなされていたこと，(ｲ)契約当時，被告人が買主側から金を借りる必要性はなく，貸付金としての契約形式については被告人にほとんど説明がなされていなかった上，被告人は，本件契約に関し，契約書の文言にかかわらず売買をしたとの認識しか有していなかったこと，(ｳ)買主側が本件のような内容の契約を締結したのは，国土法，農地法などの制限があり，直ちには売買契約書の作成ないし移転登記をすることができなかった上，原発建設反対派との関係上，買主側としても売買の事実を表に出すことは避けたかったため，売買契約を締結して代金の授受もしつつ，その事実を秘すために法の形式として適法な形式をとって行おうとしたものであると考えられることなどからすれば，本件契約に際し，買主と被告人との間では，消費貸借契約について有効な意思の合致があったとは認められず，買主と被告人との間では，本件土地を買主に売却し，その対価として合計７億５０００万円を被告人が受領するとの合意が成立していたと認めるのが社会通念として妥当であり，結局，本件土地については売買契約のみが成立していたと認めるのが相当である（なお，被告人が供述するように，後になってＦらから貸付金であったなどと言われ，本件契約が消費貸借契約であったと思うようになったからといって，これにより直ちに買主と被告人との間で消費貸借契約についての合意が成立したと認められるものではなく，本件契約の性質が変更されるものでないというべきである）。(2)　弁護人は，買主側は消費貸借契約を適法かつ有効な契約であると考え取引を行っており，本件消費貸借契約は私法上も有効である旨主張するところ，前記のように，買主と被告人との間では，消費貸借契約について意思の合致が認められない以上，買主側が契約の有効性についてどのように考えていたかにかかわらず，私法上の効力は生じていないというべきである。また，弁護人は，買主側は本件契約の適法性について十分な配慮を行っていたはずである旨主張しているが，契約締結の意思表示が適法になされたからといって，意思の合致がない以上効力を生じないのは当然であり，弁護人の主張はその前提を欠くものであって理由がないというべきである。
さらに，弁護人は，Ｂから被告人に交付された仲介手数料の領収書や，買主の経理処理など，授受された金員が貸付金であることを前提として種々の処理がなされていた点をとらえて，本件消費貸借契約は有効である根拠として主張するが，買主は本件金員を貸付金として処理しようとしていたのであり，本件契約の契約書上の処理が消費貸借となっている以上，これに基づいて領収書が交付されたり，買主側の経理処理がなされていても何ら不思議はなく，このことが上記認定に影響を及ぼすものではない。
(3)　以上のように，当事者間において本件土地について売買契約が締結され，これに伴って売買代金の授受もなされたと認められ，また，本件土地に関し移転登記に必要な書類一式が被告人から買主に交付されており，本件土地についての引渡もあったものと認められることからすれば，本件土地の売買代金相当額について，被告人に譲渡所得が発生したといえることは明らかというべきである。
４　故意の有無について
(1)次に，被告人が本件についての故意を有していたか否かについて検討するに，(ｱ)被告人は，本件各契約当時は土地を売却したと認識しており，現に平成５年中に受領した代金については，売買代金として譲渡所得の申告をしていること(ｲ)「税務申告（案）」によっても，平成５年中に受領した金員については，同年分の譲渡所得として申告することになっているのに，平成６年中に受領した金員の全てを貸付金と考えたというのは不自然であるし，仮にそうだとしても，Ｇらから受領した金員が貸付金であるとの説明を受けた後，被告人が本件申告までに契約書等の内容を検討した事実は窺われないことなどからすれば，平成６年分の申告の際，Ｈ税理士に対し本件土地取引に関する納税についてなんら相談をしていないのはや
はり不自然であること
(ｳ)本件申告前に，親族に対し，受領した売買代金は本来は平成６年分の所得として申告しなければならないが，申告するのは待つように言っており，納税をしなければならないことを認識していたことを前提とする言葉を述べていたこと(ｴ)原発建設反対派対策として，⑥土地上にキリコ収納庫やログハウスの建設がなされていたことからすれば，本件申告時に原発建設反対派の活動が沈静化していたことは窺われず，申告をしないことは被告人にとっても利益であったと認められること(ｵ)被告人は，大蔵事務官及び検察官に対し，脱税の犯意自体は認める供述をしているところ，被告人の供述は具体的かつ詳細なものであり，任意性はもちろん，信用
性も十分に認められるといえること


判決　平成１４年３月１４日　神戸地方裁判所　平成９年(ワ)第１９０８号　損害
賠償請求事件
主　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，４８８２万９５６０円及びこれに対する平成９年１０月１８日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決の１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
（原告）
１　被告は，原告に対し，金４９５１万５９６２円及びこれに対する平成９年１０月１８日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
（被告）
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　担保を供することを条件とする仮執行免脱の宣言
第２　事案の概要等
１　事案の骨子
本件は，原告が，被告との間で診療契約を締結したうえ，平成５年７月３０日に兵庫県立尼崎病院（以下「県立病院」という。）において右大腿部の腫瘍摘出手術（以下「本件手術」といい，上記腫瘍を「本件腫瘍」という。）を受けたところ，本件手術をしたＡ医師及びＢ医師（Ａ医師及びＢ医師を合わせて「Ａ医師ら」という。）には下記のような不完全履行があり，その結果，原告は右下肢機能全廃の障害を負ったとして，Ａ医師らの雇用者で県立病院経営者である被告に対して，上記診療契約の債務不履行に基づき，損害賠償金４９５１万５９６２円，及びこれに対する平成９年１０月１８日（訴状送達の日の翌日）から完済まで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
記(1)　本件手術における手技の選択を誤り，原告の坐骨神経を切断又は挫滅した
執刀上の不完全履行
(2)　本件手術後，原告に対して神経縫合術などの適切な措置を執らなかった不
完全履行
(3)　本件手術を中止して，原告に本件腫瘍摘出の利害得失等を説明すべき義務
があったのに，これを怠った不完全履行
(4)　原告を骨軟部腫瘍専門医に転医させる義務があったのに，これを怠った不
完全履行
２　前提事実
以下の事実は，いずれも当事者間に争いがない。
(1)　当事者
ア　被告は，県立病院を開設し，これを経営している普通地方公共団体である。被告は，原告の県立病院入院期間中，外科医としてＡ医師及びＢ医師を雇用し，整形外科医としてＣ医師を雇用していた。
イ　原告（昭和９年１０月生）は，昭和５０年ころから平成６年まで吉井理研株式会社（以下「吉井理研」という。）に勤務し，平成５年７月３０日，Ａ医師らから本件手術を受けた。
(2)　本件手術を受けるまでの状況
原告は，昭和６０年ころから右臀部にしこりを感じ，平成５年７月５日，県立病院外科を受診して，Ｄ医師の診察を受けた。その際，しこりのある部分のレントゲン写真を撮ったところ，直径約１０㎝の本件腫瘍が認められた（乙２－３頁，５頁）。
さらに，原告は，平成５年７月１５日，県立病院外科において右下腿部ないし臀部につきＣＴ検査を受けたところ，本件腫瘍の存在が同ＣＴ画像（検甲１ないし３）によっても確認された。原告は，同月１９日，県立病院において，Ｄ医師から上記ＣＴ検査の結果について説明を受け，同病院で本件腫瘍の摘出手術を受けることになった（乙２－４頁）。
原告は，平成５年７月２８日，被告との間で，本件腫瘍を適切な方法で除去することを内容とする診療契約を締結し（以下「本件診療契約」という。），本件手術を受けるために県立病院に入院した。
(3)　本件手術，その直後の状況
原告は，平成５年７月３０日午前９時ころから，県立病院において本件手術を受けた。同手術はＡ医師及びＢ医師が担当したものであり，Ｂ医師（指導医）が立会い，Ａ医師（研修医）が執刀して本件手術を実施した。本件手術の手術記録の記載内容は，別紙１（甲１，乙１－１７頁）のとおりである。本件手術後，原告は，右下肢機能麻痺の症状を訴え，さらに本件手術終了後約６時間経過した同日午後４時２０分ころ，右下肢のふくらはぎ部分にこむらがえりのような激痛を訴えた（乙１－５７頁）。
(4)　退院，通院
原告は，平成５年１０月１８日，県立病院を退院した。原告の県立病院への入院は，同年７月２８日から合計８３日間である。原告は，県立病院での入院期間中，装具をつけても歩行することが困難であった。その後，原告は，平成５年１１月より平成８年５月まで，月３回程度，県立病院に通院して治療を受けた。
(5)　後遺障害
原告は，本件手術後，同手術前にはなかった右下肢機能不全の後遺障害を負った。原告は，平成５年１１月１２日ころ，被告から身体障害者手帳（甲６）の交付を受け，そこには身体障害等級３級，障害として「右大腿腫瘍　右下肢の機能全廃」との記載がある。
(6)　本件示談契約の締結
原告は，平成６年１０月１１日，被告との間で，被告が金１０万円の見舞金を支払うが，両者間にはその余の債権債務がないことを相互に確認する旨の示談契約を締結した（甲７，１３。以下「本件示談契約」という。）。
３　争　点
(1)　本件手術に当たり，Ａ医師らに次の不完全履行があったか。ア　本件手術における手技の選択を誤り，原告の坐骨神経を切断又は挫滅した執刀上の不完全履行（本件手術における執刀上の不完全履行）イ　本件手術後，原告に対して神経縫合術などの適切な措置をとらなかった
不完全履行（本件手術後の措置における不完全履行）
ウ　本件手術を中止して，原告に本件腫瘍摘出の利害得失等を説明すべき義務があったのに，これを怠った不完全履行（説明義務違反の不完全履行）エ　原告を骨軟部腫瘍専門医に転医させる義務があったのに，これを怠った


不完全履行（転医義務違反の不完全履行）
(2)　本件示談契約の効力
(3)　原告の損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（執刀上の不完全履行）について
（原告の主張）
原告の右下肢機能不全の原因については，Ａ医師が，①本件手術中にメスの操作ミスによって坐骨神経を切断した，②鈎による圧迫によって坐骨神経を挫滅した，③本件腫瘍が坐骨神経本幹を巻き込んでいたにもかかわらずこれを切断した，のうちのいずれかである。特に，本件は，そのうちの③であると考えられる。(1)　上記③の場合についていえば，坐骨神経に近い神経鞘腫（別紙２のａ，別紙３の上段参照）の場合には，坐骨神経を展開し，同腫瘍が坐骨神経とつながっているかどうかを確認したうえ，①神経鞘腫が発生している神経とそれ以外の神経の剥離が容易な場合には，神経鞘腫になっている神経だけを切除する，②神経鞘腫が発生している神経とそれ以外の神経とを剥離できないような場合には，カプセル（腫瘍）を開けて，神経にできるだけ損傷を与えない形で神経鞘腫だけを摘出する，具体的には神経の走行部位に沿って切開を入れ，くりぬくようにして腫瘍を摘出する手技を採るべきである。
本件手術に当たり，Ａ医師は，本件腫瘍が神経鞘腫である可能性を認識していたうえ，本件腫瘍の少なくとも茎部のところは大殿筋より下の方にあると思ったのであるから（乙１，証人Ａ），同医師は上記神経鞘腫が坐骨神経とつながっている可能性を認識すべきであった。したがって，同医師は，神経の走行部位に沿って切開を入れ，くりぬくようにして腫瘍を摘出する方法によって本件腫瘍を摘出すべきであった。
しかるに，Ａ医師（研修医）は，そのような方法をとらないで，神経束の横軸に切開を入れ，神経線維を切りながら腫瘍を体幹側へ剥離し，最後に，残った坐骨神経と腫瘍の境界部とを切り離すという方法によって本件腫瘍を摘出したのであり，この際に原告の坐骨神経を切断してこれを高度に損傷してしまったと考えられるから，明らかにＡ医師には執刀上の不完全履行がある。また，本件手術に，指導医としての立場で立ち会っていながら，Ａ医師に前記のような適切な摘出方法によって本件手術を行うよう指示しなかったＢ医師にも，不完全履行がある。
そして，Ａ医師が，前記のような適切な摘出方法をとっていれば，原告が右下肢機能不全の障害を負うのは回避できたはずである。(2)　被告は，原告の右下肢機能不全の症状は，本件手術後の血腫による圧迫，又は血液の浸潤による坐骨神経の変性を原因とするものであったと主張する。しかし，坐骨神経を圧迫，変性させるほどの血腫が生じたのであれば大量の出血があったはずであるが，そのような事実が看護日誌からは窺えないことなどからすれば，被告の上記主張は不合理である。
また，仮に，被告の上記主張のとおり，原告の右下肢機能不全が本件手術後に生じた血腫による圧迫，又は血液の神経内への浸潤によるものであったとしても，原告は本件手術直後から右下肢の激痛を訴えていたのであるから，Ａ医師らが血腫を吸い出して取り除く措置を講じるとか，早期に神経剥離術を施すなどすれば，原告の右下肢機能不全は回避できたのであるから，そのような措置をとらなかったＡ医師らにはやはり不完全履行がある。
（被告の反論）
Ａ医師が原告の坐骨神経を切断したり挫滅した，との原告の主張は否認する。Ａ医師らに本件手術執刀上の不完全履行はない。原告の右下肢機能不全の症状は，以下のとおり，本件手術後の血腫による圧迫，又は血液の浸潤による坐骨神経の変性を原因とするものである。
(1)　原告は，本件手術後，右下肢のふくらはぎに「こむらがえり」を伴う激痛を訴えている。坐骨神経が切断されていれば，起こり得ない症状である。少なくとも，上記こむらがえりを訴えた時点では，原告の右下肢の坐骨神経の連続性が保たれていたことの証左である。
(2)原告の右下肢機能不全の原因は，本件腫瘍摘出手術（平成５年７月３０日）によって坐骨神経の一部に損傷が生じ，手術直後から同年８月４日ころまでに血腫が形成されて，血腫の圧迫により，あるいは血液が神経に浸潤したことによって，上記坐骨神経の一部損傷部位に変性を来し，断裂と同様の症状を呈するにいたったものである。
そして，原告の右下肢坐骨神経は，手術直後は不完全損傷であったが，その後完全損傷となったものである。
なお，Ａ医師が坐骨神経の一部に損傷を与えたことは何ら問題がない。なぜなら，坐骨神経から発生している腫瘍を神経損傷を全く伴わずに切除することは不可能であるうえ，本件腫瘍のような悪性腫瘍の場合には，切除に伴う神経損傷はむしろ積極的に是認されるからである。
(3)　本件腫瘍の病理組織検査の所見である「lowmalignancy」（低悪性。乙１－２４頁）は，「切除しなければならない」神経鞘腫を意味するから，本件手術を選択し本件腫瘍を切除したことに誤りはない。そして，神経原発の悪性腫瘍を神経損傷も伴わずに摘出することは医学的に不可能であり，何らかの神経損傷が生じることはむしろ通常である。本件手術においても，術前に本件腫瘍が悪性であることが判明していれば，根治のため神経切断を含むより広範囲な切除が企てられたはずである。
(4)本件腫瘍は，原告が上記（原告の主張）(1)で主張するところの，②神経鞘腫が発生している神経とそれ以外の神経とを剥離できないような場合ではなく，まさに①神経鞘腫が発生している神経とそれ以外の神経の剥離が容易な場合であった。したがって，Ａ医師が本件腫瘍だけを切除したことに，何ら問題はない。しかも，Ａ医師は，本件手術において，術部切開後，本件腫瘍を周辺の軟部組織から剥離した段階で，坐骨神経自体は視野に入っていなかったが，本件腫瘍が茎部において坐骨神経の領域につながっていたので，本件腫瘍の神経に対する影響を最小限にとどめるべく，できるだけ同腫瘍寄りでその腫瘍茎部分を切除したのであり，慎重な配慮をしたうえでの手技であって，不完全履行など認められない。(5)　Ａ医師は，本件腫瘍が有茎性でその茎部が長く，坐骨神経の走行すべき部位と本件腫瘍との間に離隔があり，腫瘍自体が持ち上がって動き，茎部の中に血管や神経が含まれているようには見えなかったのであるから，同医師が切断した茎部は坐骨神経本幹を巻き込んではいなかったのである。
そして，経験豊富なＢ医師も本件手術に立ち会っていたのであるから，２人の医師が坐骨神経を見落とすなどということは，到底考えられないことである。２　争点(1)イ（手術後の措置における不完全履行）について
（原告の主張）


本件手術後，原告に神経剥離術，神経縫合術，神経移植術が施されていれば，断裂した神経が生理的にもつながり，脱失せずにすんだ可能性が高い。にもかかわらず，Ａ医師らは，原告に対してそのような措置をとらなかったのであるから，手術後の措置における不完全履行がある。
（被告の反論）
原告が主張する神経剥離術，神経縫合術，神経移植術は，現実には患者に新たな侵襲を加えるのみでほとんど実効が期待できない，いわば実験的医療に類する行為である。したがって，このような手術が施行されなかったことをもって，Ａ医師らの不完全履行ということはできない。
３　争点(1)ウ（説明義務違反の不完全履行）について
（原告の主張）
Ａ医師らには，以下のような説明義務違反の不完全履行がある。(1)　Ａ医師らは，坐骨神経を展開するなどして本件腫瘍が坐骨神経とつながっていることを確認すべきだったのであり，上記確認ができた時点で，手術中であっても本件腫瘍摘出により坐骨神経の切断の可能性があるため，肉体労働ができなくなることは勿論，日常生活においても重大な障害をもたらすこと，触診やエコー検査で腫瘍の増大や周りの組織に対する癒着の程度を判断し，腫瘍が急速に増大したり，周りの組織に癒着し始めた段階で本件腫瘍を切除するという選択肢もあることを，説明すべき義務があった。
(2)　そして，できれば本件手術中に迅速な病理検査をして，本件腫瘍の悪性度を調べて原告にそれを認識させた上で，上記説明をすべきであった。あるいは，手術を中止して，本件腫瘍の一部を切り取り病理検査をして本件腫瘍の悪性度が解明された段階で，上記のような腫瘍摘出に伴う利害得失等を説明して，原告に腫瘍摘出をするかどうかを確認してから再手術をすべき義務があった。(3)　しかるに，Ａ医師らはそのような説明を怠り，自らの判断のみで本件腫瘍を摘出し，その結果原告に障害を負わせたのであるから，Ａ医師らには説明義務違反の不完全履行がある。
（被告の反論）
Ａ医師らには，以下のとおり，原告主張の説明義務はなかったから，説明義務違反の不完全履行がないことは明らかである。
(1)　Ａ医師らは，前記１（被告の反論）(2)のとおり，本件腫瘍の摘出により，血腫による圧迫又は血液の浸潤による神経の変性を原因として，原告の坐骨神経に大きな影響を与える可能性があることを事前に予見できなかった。また，同医師らは，本件腫瘍が悪性であることも事前に予見できなかった。結果的に，本件腫瘍が「lowmalignancy」であるという病理検査の結果が出たことを考えると，本件腫瘍は「切除が望ましい」神経鞘腫ではなく「切除しなければならない」神経鞘腫であったから，そもそも切除するか否かについて原告が選択権を行使できる範囲は極めて狭かったのである。
これらのことからすれば，Ａ医師らに原告主張のような説明義務があったものとはいえない。
(2)　さらに，腫瘍の大きさや形状，性状などについては触診やエコー検査である程度の判断は可能であるが，細胞レベルの悪性度の診断はできないから，触診等によって腫瘍の悪性度を判断できるという原告主張の前提自体が誤っている。４　争点(1)エ（転医義務違反の不完全履行）について
（原告の主張）
Ａ医師らには，以下のような転医義務違反の不完全履行がある。(1)　Ａ医師らは，神経鞘腫の摘出手術を適切に行えるだけの知識及び技能を有していない場合，ＣＴ画像で本件腫瘍が大腿二頭筋，大殿筋，大内転筋の間に存在しており，坐骨神経の走行部に存在していることを認識した段階で，原告を骨軟部腫瘍専門医に転医させるべき義務があった。
あるいは，Ａ医師らは，本件手術の際，腫瘍切除に先だって本件腫瘍が坐骨神経につながっているか否かを十分に確認すべきだったのであり，遅くとも上記確認ができた段階で，原告を骨軟部腫瘍専門医に転医させるべき義務があった。(2)　しかるに，Ａ医師らは，上記転医義務を怠って本件手術を行ったのであり，同医師らの不完全履行は明らかである。もし，同医師らが，原告を骨軟腫瘍専門医に転医させていれば，原告は坐骨神経麻痺を回避できていたか，本件手術直後に神経麻痺を生じたとしても回復したはずである。
（被告の反論）
Ａ医師らには，以下のとおり，原告主張の転医義務はなかったから，転医義務違反の不完全履行がないことも明らかである。
(1)　本件腫瘍は，坐骨神経等の走行部位から一定の距離を有する場所に位置し，その形状も球形であり，しかも周囲組織との剥離が困難を極めるといった性質のものではなかった。
仮に，Ａ医師らが，本件手術前に，本件腫瘍が神経鞘腫であると確診できたうえ，本件腫瘍の摘出手術自体に神経への損傷の危険が見込まれるような事例であると診断すれば，整形外科に転医させていた可能性はあるが，本件腫瘍は，神経に損傷を与えずに腫瘍だけを容易に切除できると見込まれたのであるから，特に骨軟部腫瘍専門医による手術を行う必要は認められなかった。(2)　また，原告は，本件手術の際，腫瘍切除に先だって本件腫瘍が坐骨神経につながっているか否かを確認すべき旨主張するが，危険を伴う切開範囲の拡大を行うべきではないから，上記主張は誤っている。
(3)　したがって，Ａ医師らには，骨軟部腫瘍専門医に原告を転医させるべき義務はなかった。
５　争点(2)（本件示談契約の効力）について
（原告の主張）
原告は，本件手術についてＡ医師らには不完全履行がないという被告の説明を信じ，被告側に一切不完全履行がないことを前提として，わずか１０万円の見舞金を受け取っただけで本件示談契約を締結したのである（甲７，甲１３）。ところが，前記１ないし４（原告の主張）のとおり，実際は，本件手術に関してＡ医師らに不完全履行があったのであるから，原告の意思表示には要素の錯誤があったことになるので，民法９５条により本件示談契約は無効である。また，原告は，被告に欺かれて本件示談契約を締結したことにもなるところ，原告は，被告に対し，平成９年１１月２１日，民法９６条１項に基づき本件示談契約を取り消す旨の意思表示をした。
さらに，上記１０万円は，原告の被った後記６（原告の主張）の損害を填補するものとして余りにも低廉であり，原告の無思慮，県立病院に通院加療中という原告の弱い立場に被告がつけ込んだものであるから，本件示談契約は公序良俗に違反し民法９０条により無効である。
（被告の認否）
原告の主張は全て争う。


本件示談契約は，原告が，本件手術に関する紛争を円満に解決するため，自由意思で締結したものである。本件示談契約締結に当たっては，被告側において，原告に対し，本件手術及びその後の経過について十分な説明をしており，原告に情報の欠如・不足といった事情はなかった。
錯誤の有無についていえば，原告は，手術の手技や説明の点で不完全履行があると考え，被告は不完全履行はないと考えていたが，双方が互譲した結果，被告側に説明不足があったかもしれないということで，見舞金１０万円を支払う旨の本件示談契約が成立したものであり，その前提となる事実関係につき，双方が同じ認識を有していたのであるから，原告に錯誤がなかったことは明らかである。
６　争点(3)（原告の損害額）について
（原告の主張）
原告は，本件診療契約についての被告の債務不履行により，以下のとおり，合計４９５１万５９６２円の損害を被った。
(1)　積極損害　　　　　小計４７万２５００円
原告は，本件手術が適切に行われれば，長くとも２０日の入院期間で退院できたはずである。しかるに，被告の本件診療契約の債務不履行により，原告は平成５年７月２８日から同年１０月１８日まで入院が必要となり（８３日間），６３日間の余分な入院を余儀なくされたことになる。
ア　入院付添費          ３７万８０００円上記６３日の入院期間中，原告は歩行困難で，同人の妻甲が退院まで付き添った。甲の入院付添費は１日当たり６０００円が相当である。
イ　入院雑費　　　        ９万４５００円
原告の入院雑費は，１日当たり１５００円が相当である。
(2)　消極損害　　　　小計３０８万５４８４円
ア　休業損害　　　　　　９７万８４８４円
原告は，本件手術が適切に行われれば，長くとも１か月程度の休業により職場に復帰できたはずである。しかるに，被告の本件診療契約の債務不履行により，原告は，平成５年７月２８日から平成６年２月２８日に退職するまで２１６日間，勤務先を休業することを余儀なくされた。
平成４年度の原告の給与収入の額は４５３万４０１６円である（甲２）。原告は，尼崎社会保険事務所より，平成５年７月３１日から平成６年２月２８日までの傷病手当として，合計１３３万２０００円の支払を受けている（甲３の１～８）。
そうすると，原告の被った休業損害は，９７万８４８４円（４５３万４０１６円（年収）×１８６日÷３６５日－１３３万２０００円）となる。
イ　入通院慰藉料　　　２１０万７０００円
(3)　後遺症関係    小計４１４５万７９７８円原告は，装具をつけて杖をつかなければ歩行できない状態であるから，かかる障害は自賠法施行令５級７号に該当し，右下肢機能全廃の後遺障害を負ったというべきである。
ア　逸失利益　　　　２８４５万７９７８円
４５３万４０１６円（年収）×０．７９（労働能力喪失率）×７．９４
５（１０年のホフマン係数）＝２８４５万７９７８円
イ　慰藉料　　　　　１３００万円
(4)　弁護士費用　　　　　４５０万円
（被告の認否）
原告主張の上記損害は全て争う。但し，尼崎社会保険事務所長が原告主張の各傷病手当金支給決定をしたことは認める。
なお，原告は右下肢機能全廃の後遺症が発生した旨主張するが，原告は膝から下に器具を装着しさえすれば歩行可能なのであるし，県立病院への通院を止めてから現在まで徐々に回復してきていることが推定されるから，右下肢機能全廃とはいえない。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（Ａ医師らの不完全履行）の検討
(1)　事実の認定
前記第２の２の前提事実に，証拠（甲１，甲４，甲９ないし１１，検甲１ないし３，乙１ないし３，乙５〔一部〕，乙６，乙９，乙１０，証人Ａ〔一部〕，同Ｃ〔一部〕，同Ｅ，原告本人，鑑定）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　原告の症例について
(ア)　本件手術に至る経過等
ａ　原告は，昭和６０年ころから，入浴等の際，右臀部にしこりのような自覚症状があり，歩行の際や研磨工として勤務中に圧痛を感じたため，平成５年７月５日，県立病院の外科を受診して同病院外科部長（当時）のＤ医師の診察を受けた。その際撮ったレントゲン写真によれば，原告の右下腿，臀部に直径約１０㎝の本件腫瘍が認められた。同日の診察に係るＤ医師作成のカルテには，「腫瘍，成人手拳大以上の大きさ，圧痛あり，可動性良好」との記載がある（乙２－３，４頁）。
さらに，原告は，平成５年７月１５日，県立病院においてＣＴ検査を受けた。その結果，本件腫瘍の存在がＣＴ画像（検甲１ないし３）によっても確認された。原告は，同月１９日，Ｄ医師より上記ＣＴ検査の結果についての説明を受け，本件腫瘍の摘出手術を受けることを勧められたため，県立病院への入院予約の手続をとった。本件腫瘍は，上記ＣＴ画像で見ると，大腿二頭筋，大殿筋，大内転筋の間に位置し，坐骨神経の走行部に存在していた。ｂ　原告は，平成５年７月２８日，本件腫瘍の摘出手術を受けるため，県立病院外科に入院した。その際，Ａ医師が原告の主治医となり，同医師とＢ医師が本件手術を担当することになった。
Ａ医師は，平成４年３月に大学を卒業し，同年５月に医師免許を取得したばかりの消化器外科を専門とする研修医であり，平成５年４月から県立病院外科に勤務していた。Ｂ医師は，このＡ医師を指導する立場にあった臨床経験豊かな指導医であった。


Ａ医師は，原告が入院した日（平成５年７月２８日）の夕方，原告を診察して本件腫瘍の触診等を行ったが，本件腫瘍が神経鞘腫である可能性について意識したものの，その可能性は低いと判断した（Ａ証人調書〔第９回口頭弁論〕１１，１２頁）。また，同医師は，本件腫瘍が弾性硬で移動性があり，そのままで痛みがなく，表面が滑らかであること等から，本件腫瘍は良性である可能性が高いと判断した。
Ａ医師，Ｂ医師を含む合計６名の外科医が，平成５年７月２９日，既に撮影されたレントゲン写真やＣＴ画像等を基に，本件手術に関してカンファレンスを行った。そして，Ａ医師らは，本件腫瘍が最近急に増大したことから悪性である可能性も否定できないこと，大きさがかなり大きくなっていて日常生活にも支障が出てきていること，そして，本件手術施行によるリスクが小さいと判断して，本件手術を実施するとの結論に達した。
なお，Ａ医師らは，本件手術前に，原告のＭＲＩ検査や血管造影検査を実施しておらず，かつ，本件腫瘍を叩打して原告に放散痛が出るか否かを確かめる診断も行っていない。
ｃ　しかし，原告の本件腫瘍は，神経鞘腫であり（別紙２のａ，別紙３の上段参照），しかも良性であった。本件腫瘍と坐骨神経束の位置関係は，別紙４，５のように，坐骨神経の側面が盛り上がるような形で坐骨神経につながっていた。
(イ)　本件手術の状況等
ａ　Ａ医師（研修医）は，平成５年７月３０日午前９時ころから，Ｂ医師（指導医）立ち会いの下，原告に腰椎麻酔を施行して本件手術を行った。Ａ医師は，別紙１（甲１，乙１－１７頁）のとおり本件手術記録を作成し，原告のカルテの一部とした。
ｂ　Ａ医師は，本件手術に際し，本件腫瘍が坐骨神経に巻き込まれている可能性を特に意識せず，また，坐骨神経から出ている細い枝が本件腫瘍を巻き込んでいてもその可能性も低く，仮に，上記細い枝が切断されても原告に重大な障害が残るとは考えていなかった。そのため，Ａ医師は，最初に，本件腫瘍を中心に横軸に約１２㎝の皮膚切開（皮切）を行った（別紙１の最上段の図参照）。しかし，坐骨神経の走行に沿って縦軸に皮切を行い，神経繊維の走行が確認できる長さまで伸ばすことによって，坐骨神経の位置を確認する措置は採らなかった。そして，Ａ医師は，本件腫瘍の末梢側（身体の下部）に横軸に切開を入れ，体幹側（身体の上部）に持ち上げていった。このように，Ａ医師は，末梢側に横軸に切開を入れたため，原告の坐骨神経の多くを切断してしまったのである。Ａ医師は，多くの坐骨神経を切断損傷した後，本件腫瘍を体幹側に剥離し，最後に，残った坐骨神経と本件腫瘍の境界部を切断して本件腫瘍を摘出したが，このときにも，本件腫瘍で引き延ばされた部位において，多くの坐骨神経を切断してしまい，坐骨神経に高度の損傷を与えてしまった（殆どの坐骨神経を切断してしまった）（別紙１の最下段の図参照）。
本件腫瘍は，Ａ医師による剥離前は，坐骨神経束と別紙４，５のような形でつながっていたが，剥離の後，同医師が本件腫瘍を持ち上げた段階で別紙６のようになったのである。別紙１中段の図の皺の部分は，本件腫瘍と体幹側の神経束との境界部分である。
ｃ　Ｂ医師は，前記カンファレンスの際にも本件手術の際にも，本件腫瘍が神経鞘腫である可能性が高いことを認識することなく，その場合の本件手術の手技の適切な選択についてＡ医師を指導するようなこともなかった。
(ウ)　本件手術後の状況等
ａ　本件手術が終了し，原告は，同日（平成５年７月３０日）午前１０時２５分ころ，病室に戻された。
原告は，同日午後０時３０分から１時ころにかけて，左足の麻酔がとれていったが，右足の麻酔は４時間くらいかけて足の上から下へとれていった。右足の麻酔がとれるに従って，原告は，右足に疼痛を感じ，痛みを感じる場所は徐々に足の上から下の方へ下がっていった。原告は，本件手術後約６時間経過した午後４時２０分ころ，痛みを感じる場所が足首にまで来たとき，右下肢のふくらはぎ部分に「こむらがえり」のような激痛を感じ，泣きながら痛みを訴えた。この激痛は同日午後５時ころまで継続した。
原告は，本件手術の翌日（平成５年７月３１日）以降は，創部の痛みは別として，上記のような激痛は感じていない。
ｂ　本件手術直後から生じた原告の右足の激痛は，本件手術によって坐骨神経を高度に損傷されたたため，損傷部に浮腫が生じ，それにより神経線維が刺激されてそれが脳に伝わり，損傷部よりも遠位（末梢部）に激しい疼痛を感じたものである。
さらに，原告には，本件手術直後から，それ以前にはなかった右坐骨神経麻痺の症状が現れ，これは現在に至るまで回復していない。ｃ　原告は，平成５年８月２日以降，Ａ医師（県立病院外科）から診療依頼を受けた県立病院整形外科でも診察治療を受け，同年８月１２日には，同整形外科で筋電図検査を受けた。同整形外科のＣ医師は，原告の坐骨神経麻痺の原因について，神経断裂（切断）可能性が高いと診断し（乙１－１１頁，乙３－４頁），同佐藤医師も，神経断裂が疑われると診断した（乙１－２５頁）。ｄ　原告は，平成５年８月５日，右足が麻痺したことについて，県立病院側に説明を求めた。すると，Ｂ医師（同病院副院長）は，原告に対し，原告の本件腫瘍は「右大腿神経線維鞘腫」（別紙２のｂ，別紙３の下段）であり，本件手術は滅多にない大変難しい手術であったが，本件腫瘍については良性であり，基本的に心配はない旨の説明をした。
(エ)　本件腫瘍の性質等
本件腫瘍の細胞について，本件手術後に病理検査が実施されたところ，その病理所見は「lowmalignancy」（低悪性）であった（乙１－２４頁）。しかし，原告は，本件手術後８年以上経過しているが，未だガンを発病しておらず，本件腫瘍は良性であって，上記病理所見は誤りである。
イ　神経鞘腫及びその摘出手術について
(ア)　神経鞘腫


神経，筋肉，脂肪などにできる腫瘍は軟部腫瘍と呼ばれ，それに対する手術を含む治療は，基本的には整形外科の領域であるが，一般外科医が治療や手術に当たることも日常的によく行われている。軟部腫瘍のうち，神経由来の腫瘍は，神経鞘腫と神経繊維鞘腫に分類できる（別紙２のａが神経鞘腫で，ｂが神経繊維鞘腫であり，別紙３の上段の図が神経鞘腫で，下段の図が神経繊維鞘腫である。）。
神経由来の腫瘍は，発生頻度からは神経鞘腫が最も可能性が高い。神経鞘腫は，時間をかけてゆっくりと成長するために神経束を徐々に圧迫して，最終的にそれを薄い被膜状にすることが多い。神経鞘腫における上記被膜の最外層は神経上膜で，通常その中に神経繊維を含んでいる。もっとも，その全周に神経繊維が存在するのではなく，一部にないところもある。
神経鞘腫は，神経束の中に偏在的に存在することが多く，茎を持つことはほとんどなく，正常神経束との境界では神経束が全体に膨らみ，腫瘍に移行する。また，正常な神経束は白く光沢のある細い神経繊維が長軸方向に何本も走行しているが，腫瘍部では繊維の間隔が広がっていることが多い。そして，腫瘍の表面は白黄色で血管が豊富であり，腫瘍と神経束の境界部ではこの血管が西瓜の縞模様のように見えるのが特徴である。
触診上は腫瘍の表面が平滑で，やや硬く（弾性硬），神経束とともによく動く（移動性）特徴がある。腫瘍によって引き延ばされた腫瘍被膜，すなわち神経上膜の典型的な肉眼所見は，蒸し餃子の皮のように見える。
(イ)　神経鞘腫の摘出手術
ａ　神経鞘腫の摘出手術は整形外科の専門領域であるが，一般外科医によっても日常的に行われている。同手術に際しては，ＭＲＩ，ＣＴ，シンチグラフィー，血管造影などの画像検査を行い，神経鞘腫について悪性が疑われる場合，まず生検術による病理組織診断を行い，病理組織診断が確定してから腫瘍摘出術の術式が決定される。
大腿部に位置する神経鞘腫については，その摘出に先立って予めＣＴ検査を行ったうえＣＴ画像を詳細に検討し，当該腫瘍が坐骨神経に接しているか否か確認する必要がある。さらに，神経鞘腫の症状を確定するためには，神経の走行方向に矢状断に撮影でき，解剖学的な位置関係を正確に診断できるＭＲＩ検査が有益である。
ｂ　筋間に位置し，比較的大きい神経鞘腫は，悪性軟部腫瘍である可能性があるから，手術方式を慎重に選択すべきである。すなわち，良性か悪性かを，生検術（少量の腫瘍組織を採取して行う病理診断）を実施して確定してから，良性なら腫瘍の摘出だけとし，悪性なら神経，周囲筋を含む広範囲切除を行う。ただし，当該腫瘍が神経鞘腫の可能性が高いと考えられる場合には，組織採取だけでも神経繊維を損傷する可能性があるので，皮膚切開（皮切）は坐骨神経の走行に沿って加え，神経繊維の走行が確認できる長さまで伸ばすべきである。手術創を拡大することにより，神経，周囲筋を損傷する可能性はあるが，坐骨神経損傷に比べれば，小さい問題である。
神経繊維が存在しない被膜部分を小さく切開し，腫瘍組織を少量採取し，手術中に迅速診断が可能であればその病理診断結果を待って，後記ｃの手順で腫瘍を切断する。悪性であれば，手術を中止して永久標本による確定診断を待ってから，日を改めて二期的に広範囲切除することも唱えられている。ｃ　神経鞘腫の手術では，腫瘍の前後で正常な神経束を露出し，そこにシリコンテープをかけて神経繊維の走行を確認することが神経損傷予防に効果的である。その後，腫瘍被膜（実際には，神経上膜である。）の全周を確認して，神経繊維が走行していない部位に長軸方向（神経繊維と同方向）にメスで浅い切開を入れ，腫瘍実質表面に達した時点で，被膜下に腫瘍実質だけをくり貫くようにして切除する方法をとる（別紙７，８，９参照）。
それは，神経繊維をできるだけ切除しないように顕微鏡視下に行った方がよいが，大きな神経の場合には，肉眼で神経繊維の走行を確認できるので，必ずしも必要ではない。このような手術方法をとれば，ときに手術直後に神経麻痺を生ずることはあるものの，その後回復することが多い。ｄ　以上のａ～ｃについて，鑑定人Ｅ（京都府立医科大学整形外科教室講師）作成の鑑定事項に対する回答（以下「本件鑑定書」という。）３，４頁，証人Ｅの証言参照。
(2)　前記(1)ア認定の補足説明
Ａ医師が，本件腫瘍摘出手術の際，原告右大腿部の坐骨神経に高度の損傷を与えてしまった（殆どの坐骨神経を切断してしまった）ことは，次の事実からも裏付けられる。
ア　本件腫瘍の性質，本件腫瘍と坐骨神経束との位置関係からの検討(ア)神経鞘腫においては，腫瘍の表面は白黄色で血管が豊富であり，腫瘍と神経束の境界部では，この血管が西瓜の縞模様のように見えるのが特徴である（本件鑑定書３頁）。
本件手術記録（別紙１）によると，本件腫瘍の特色として，Ａ医師が茎と主張する部位に皺が記載されているが，この皺は上記西瓜の縞模様と解され，皺の記載されている部分は腫瘍と神経束の境界部に他ならないと考えられる（本件鑑定書３頁，Ｅ証人調書１５，１６頁）。
ところで，Ａ医師は，腫瘍とつながっていた茎は蒸し餃子の皮のようであった（Ａ証人調書〔第９回口頭弁論〕１５頁）と証言するところ，これは本件腫瘍によって引き延ばされた腫瘍被膜（神経上膜）の典型的な肉眼所見であり，Ａ医師が腫瘍茎と表現したものは，本件腫瘍によって引き延ばされた坐骨神経本幹であると認められる（本件鑑定書３頁，Ｅ証人調書３７～３９頁）。以上のとおり，本件腫瘍は神経鞘腫であり，坐骨神経原発性の腫瘍である。
(イ)　そして，原告のＣＴ画像（本件鑑定書添付の図３）によると，本件腫瘍は大腿二頭筋，大殿筋，大内転筋の間に位置し，坐骨神経の走行部に存在していた（本件鑑定書添付の図４参照）。