しかしながら、刊行物１（甲第３号証）に、半導体装置を構成する封止樹脂、リードフレーム、チップ等の線膨張係数の違いによって発生する熱応力のために封止樹脂のクラックが発生すること、樹脂の線膨張係数を小さくできれば、熱応力を大幅に低減できることが記載されており（２頁左上欄１９行目～右上欄１９行目）、樹脂組成物の熱膨張係数が低いとき、すなわち、樹脂組成物とシリコンチップ、リードフレーム等との線膨張係数の差が小さいときには、耐クラック性能が向上することは、刊行物１の上記記載から予測できることである。また、本件発明１に係る樹脂組成物は、原告らが実施した上記試験（甲第２４、２５号証）におけるような、シリコンチップをFe系リードフレーム又はCu系リードフレームに搭載して封止する封止材料としてのみ使用されるものではないから、そのような特定の場合に、熱膨張係数が１．０×１０－５／℃を境として、耐クラック性能が急激に高くなるとしても、それが、例えばシリコンチップと接触しない用途等の他の用途を含む本件発明１全体において見られる現象ということはできない。
したがって、熱膨張係数を「１．０×１０－５／℃以下から０．３×１０－５／℃」としたことに基づく格別の効果があるとはいえない。(3)　原告らは、本件明細書（甲第２号証）に記載された各実施例と刊行物１、２、４～７、９～１１に記載された各実施例との、充填剤（シリカ粉末）配合量と熱膨張係数との関係（甲第２６号証）において、本件発明に係る実施例の充填剤配合量の範囲と他の刊行物の充填剤配合量の範囲とはおおむね重なっておらず、特に、熱膨張係数が１．０×１０－５／℃以下であって、充填剤配合量が８８重量％（８０体積％）以上である範囲では、他の刊行物には、本件発明と全く重なるものがない旨主張する。
しかしながら、原告らの主張する充填剤（シリカ粉末）配合量と熱膨張係数との関係（甲第２６号証）においては、本件決定が充填剤配合量の点（相違点④）で引用した刊行物８（甲第１０号証）の実施例が含まれていないから、本件発明に係る実施例の充填剤配合量の範囲と他の刊行物の充填剤配合量の範囲とはおおむね重なっていないとすることはできない。また、他に、上記の充填剤（シリカ粉末）配合量と熱膨張係数との関係から、加圧後の熱膨張係数を「１．３×１０－５／℃以下」とする刊行物１の記載に基づき熱膨張係数を特定することが困難である理由は見いだせない。
４　取消事由４（進歩性の判断の誤り）について
(1)　原告らは、本件発明１は、刊行物１記載の発明との相違点①～⑤に係る各構成が有機的に結び付いて、充填剤の高充填を達成するとともに、樹脂組成物の高流動性を同時に満たすという格別顕著な効果を奏する旨主張するが、以下のとおり誤りである。
ア　相違点①、②に係る構成の組合せについて
本件発明１の相違点①に係る「エポキシ樹脂がビフェニール骨格あるいはナフタレン骨格を有する２官能型のエポキシ樹脂から選ばれるものである」との構成により、高流動性が得られることは、刊行物２（甲第４号証）におけるビフェニール骨格を有する２官能型のエポキシ樹脂に相当する化合物の溶融粘度の記載（３頁左下欄９行目～下から２行目）や、刊行物５（甲第７号証）におけるナフタレン骨格を有する２官能型のエポキシ樹脂に相当する化合物の溶融粘度の記載（２頁右下欄下から２行目～３頁左上欄５行目）に基づいて容易に予測し得るところである。
また、樹脂成分の粘度が高ければ、昀終組成物の粘度もそれだけ高くなり、スパイラルフロー（流動性）が劣ることは当然であるから、昀終組成物の粘度を、本件発明１の相違点②に係る「エポキシ樹脂及び硬化剤からなる樹脂成分は、１５０℃における粘度が３ポイズ以下にある」との構成におけるように特定することも容易なことである。
そして、より良く目的を達成するために、当業者において、目的に沿った技術手段を複数組み合わせることは通常行われていることであり、本件発明１の相違点①、②に係る構成を組み合わせて高流動性を達成することも容易である。
イ　相違点①～③に係る構成の組合せについて
原告らは、本件発明１が、相違点①、②に係る構成に加えて、相違点③に係る「充填剤は、その９５％以上が粒径０．１～１００μｍの範囲にあると共に平均粒径が２～２０μｍの実質的に球状の溶融シリカ粉末である」との構成による充填剤の形状及び粒度分布等の要件を満たすことにより、充填剤の昀大充填分率を９０％以上の高い値にでき、高い流動性を維持できるとして、相違点①～③に係る構成も有機的に結合して、本件発明１の効果を実現している旨主張する。しかしながら、本件明細書（甲第２号証）には、粒度分布が直線性を示し、その勾配ｎが０．６～１．０の範囲の値を示すことにより、充填剤の昀大充填分率を９０％以上の値にでき、樹脂組成物の粘度上昇、流動性の低下が起こりにくい旨が記載されている（【0009】項）が、粒度分布が直線性を示し、その勾配ｎが０．６～１．０の範囲の値を示すことは、本件発明１の構成要件ではない。また、球形の形状に基づく流動性については、刊行物１（甲第３号証）に、角張った充填剤よりも球状の充填剤の方が粘度上昇や流動性の低下を引き起こさない旨が記載されている（２頁左下欄１１行目～１６行目）ことから予測できるものであり、さらに、本件発明１の粒径を採用することが容易であり、それに基づく流動性が予測可能であることは、上記１（取消事由１について）のとおりである。
そして、上記のとおり、より良く目的を達成するために、目的に沿った技術手段を複数組み合わせることは通常行われていることであり、当業者が、相違点①、②に係る構成に加えて、相違点③に係る構成要件を満たすことにより、更に高い流動性を達成することは容易なことである。
ウ　相違点③～⑤に係る構成の組合せについて


原告らは、本件発明１の相違点⑤に係る「加圧後は熱膨張係数が１．０×１０－５／℃以下から０．３×１０－５／℃の範囲にある」との構成につき、いずれの刊行物も、熱膨張係数につき下限を限定しない範囲が記載されているが、実施例において１．０×１０－５／℃未満の熱膨張係数を実現したものは全く存在しないから、本件発明１の熱膨張係数は、これらの刊行物における記載とは区別されるべきものであるとした上、このような構成を要件とすることができるのは、主に、相違点④に係る構成の「充填剤は、組成物全体に対して８０vol％を超え９２．５vol％以下の範囲で配合されて成る」との要件を満たすことによるものであり、この充填剤の配合量を実現するためには、相違点③に係る構成の充填剤の粒径分布及び平均粒径等の要件を満たさなければならないから、相違点③～⑤に係る構成も有機的に結合して、本件発明１の効果を実現している旨主張する。しかしながら、加圧後の熱膨張係数を１．０×１０－５／℃以下から０．３×１０－５／℃の範囲に特定することが容易にし得るものであることは、上記３（取消事由３について）のとおりである。また、刊行物８（甲第１０号証）に、充填剤の配合量を組成物全体に対して８０vol％を超え９２．５vol％以下の範囲とすることが記載されていることは、上記２（取消事由２について）のとおりであるから、加圧後の熱膨張係数を１．０×１０－５／℃以下から０．３×１０－５／℃の範囲とすることは、従来、既に実現されていたものということができる。したがって、加圧後の熱膨張係数を１．０×１０－５／℃以下から０．３×１０－５／℃の範囲とすることは格別の効果といはいえず、相違点③～⑤に係る構成を組み合わせることに困難はない。
エ　相違点①～⑤に係る構成の組合せについて
原告らは、「図　本件及び引例の充填剤配合量と流動性の関係」と題するグラフ（甲第２７号証）に基づいて、本件発明１の各実施例が、他の刊行物の実施例に比べ、充填剤の配合量の範囲がかなり大きいにもかかわらず、刊行物１、３、５～７、１０（甲第３、第５、第７～９、第１２号証）にそれぞれ記載された実施例と同等又はより高いスパイラルフロー値を示しており、高い流動性を有しているとし、本件発明１がこのような顕著な効果を奏するためには、相違点①～⑤に係る構成の組合せを必要とするものであるから、有機的に結合した構成を相違点①～⑤に分解し、個別に各刊行物と対比判断したにすぎない本件決定は、各構成の有機的な結合の困難性及びこれらの有機的な結合により奏される格別顕著な効果についての判断を看過したものである旨主張する。
しかしながら、本件明細書（甲第２号証）には、本件発明１の各実施例の「粒度分布をＲＲＳ粒度線図にプロットした場合の直線の傾き」（勾配ｎ）がすべて０．７５であることが記載されている（実施例１～３につき【0017】項、同４～６につき【0019】項）ところ、粒度分布が直線性を示し、その勾配ｎが０．７５であれば、樹脂組成物の粘度上昇、流動性の低下が起こりにくいが、これが本件発明１の構成要件ではないことは、上記イのとおりである。したがって、上記「図本件及び引例の充填剤配合量と流動性の関係」と題するグラフ（甲第２７号証）に示された効果は、実施例の効果であって、本件発明１自体の効果ではない。また、刊行物８（甲第１０号証）には、実施例１～４につき、樹脂組成物全体に対するシリカ粉末の含有割合が８０体積％であり（６頁左上欄１５行目）、１７５℃で測定した溶融粘度が２６０ポイズ（実施例１）、２４０ポイズ（同２）、３１０ポイズ（同３）、３３０ポイズ（同４）である（同頁右下欄１７行目～１８行目、７頁下欄第３表）ことが記載されているところ、本件明細書（甲第２号証）の「本発明の加圧成型用樹脂組成物は通常１５０～２００℃に加熱された金型のキャピテー部に移送して硬化を行なう」（【0011】項）との記載に照らして、１７５℃は加圧成形過程における温度といえるから、刊行物８の実施例１～４は、本件発明１に含まれる、充填剤が組成物全体に対して８０vol％をわずかに超え（例えば８０．０１vol％）、加圧成形過程における昀低溶融粘度が３０００ポイズであるものと比べ格段に高い流動性を有している。なお、原告らがした追試の結果（甲第２９号証）においても、刊行物８の実施例１は、１８０℃における溶融粘度が３５０ポイズを示している（２頁表２の「追試Ｎｏ．３」）から、本件発明１に含まれる上記のものと比べ、なお、格段に高い流動性を有するものである。したがって、本件発明の効果が従来例と比較し格別顕著であるということはできない。さらに、原告らは、本件決定が、本件発明１の相違点①～⑤に係る構成を個別に各刊行物と対比判断したから誤りであると主張する。しかしながら、本件明細書（甲第２号証）には、相違点①ないし⑤に係る構成要件の技術的意義がそれぞれ独立して記載されているだけであり、原告らの主張するような、格別顕著な効果が各構成の有機的な結合により奏されるとの技術思想は記載されていないから、原告らの上記主張は明細書に記載されていない事項に基づく主張であるといわざるを得ない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（相違点③についての判断の誤り）について(1)　刊行物１（甲第３号証）の特許請求の範囲の請求項１に「エポキシ樹脂に変性剤としてシリコーン重合体、充填材として球状の溶融石英粉を配合した半導体封止用エポキシ樹脂組成物において、充填材の９０重量％以上が０．５～１００μmの粒径をもち、その粒度分布をＲＲＳ粒度線図で示した場合に、勾配ｎが０．６～１．５の範囲で直線性を示す球状の溶融石英粉であることを特徴とする半導体封止用エポキシ樹脂組成物」との記載があること（決定書８頁６行目～１７行目）は当事者間に争いがなく、刊行物１には、さらに、このような構成を有する発明の実施例として、実施例１～３（４頁左下欄４行目～５頁左上欄７行目、４頁右下欄第１表、図面第１図）の記載があり、また、ＲＲＳ粒度線図につき、「ＲＲＳ粒度線図とは、Rosin-Rammlerの式に従う粒度分布を表わす粒度線図のことである。すなわち、Ｒ(Ｄp)１００exp（－ｂ・Ｄpｎ）　ただし、Ｒ(Ｄp)：昀大粒径から粒径Ｄpまでの累積重量％　Ｄp：粒径　ｂ、ｎ：定数　ＲＲＳ粒度線図における勾配とは、ＲＲＳ粒度線図の昀大粒径からの累積重量％が少なくとも２５重量％と７５重量％の範囲にある二点を結んだ直線で代表されるRosin-Rammlerの式のｎ値のことをいう」（３頁右上欄５行目～１７行目、なお、刊行物９（甲第１１号証）のＲＲＳ粒度線図についての記載（３頁右上欄１１行目～左下欄４行目）に照らして、「Ｒ(Ｄp)１００exp（－ｂ・Ｄpｎ）」は「Ｒ(Ｄp)＝１００exp（－ｂ・Ｄpｎ）」の誤記と認められる。）との記載があることが認められる。
そして、刊行物１の第１表（４頁右下欄）に掲記された実施例１～３等に係る昀低溶融粘度及びスパイラルフローの各値に照らして、実施例１～３のうちでは、充填剤として「球－２」を使用した実施例２が流動性において昀も優れていることは明らかであるところ、刊行物１の図面第１図には、実施例２に係る充填剤の粒度分布をＲＲＳ粒度線図で示したグラフ（「球－２」と記載されたもの）があり、同グラフは、（Ｄｐ＝５０、Ｒ(Ｄp)＝０．３）点付近から（Ｄｐ＝０．９、Ｒ(Ｄp)＝９０）点付近を結ぶ線分として表示されているが、Ｒ(Ｄp)（累積重量％）が９０付近を超える範囲（Ｄｐ（粒径）が０．９μｍより小径である範囲）及びＲ(Ｄp)が０．３付近に達しない範囲（Ｄｐが５０μｍより大径である範囲）についてはグラフの表示がない。しかしながら、ＲＲＳ粒度線図の意義に関する刊行物１の上記記載に照らして、全充填剤粒子の粒度を計測すれば、上記グラフは、Ｒ(Ｄp)＝０からＲ(Ｄp)＝１００までの範囲で表示し得ることは明白であり、したがって、同図の実施例２に係るＲＲＳ粒度線図のグラフにおいて、Ｒ(Ｄp)が９０付近を超える範囲及び０．３付近に至らない範囲について表示されていないのは、単に記載を省略したことによるものにすぎないことが容易に理解されるということができる。そこで、刊行物１の図面第１図に、（Ｄｐ＝５０、Ｒ(Ｄp)＝０．３）点付近から（Ｄｐ＝０．９、Ｒ(Ｄp)＝９０）点付近を結ぶ線分として表示されている実施例２に係る充填剤のＲＲＳ粒度線図のグラフを、殊更その勾配を変更せずに、Ｒ(Ｄp)が９０を超える方向に延長した場合には、Ｄｐ＝０．１のときのＲ(Ｄp)の値が９５を相当程度超えていることは明白である。また、仮に、当業者が、上記のような外挿法によらず、球状充填剤（球－２）のグラフの欠けている部分の粒度分布としてどのようなものが望ましいかについて検討したとしても、一般に、半導体の封止用樹脂の線膨張特性等を向上させるには、充填剤の充填量を増加させるべきこと、昀大の充填量すなわち昀密充填を与える粒度分布は、「Fuller曲線」（甲第３５号証の３、昭和４０年３月５日株式会社朝倉書店発行「粉体工学ハンドブック」１０２頁第７．８図「昀密充填を与える連続分布のRosin-Rommler線図によるプロット」）に従うものであることは、いずれも、本件特許出願前に周知であったことが認められる。これによれば、この昀大の充填量を与える「Fuller曲線」に従う粒度分布は、ＲＲＳ粒度線図のＲ（Ｄp）が９０重量％を超える領域では、その勾配ｎは、直線ではなく、勾配ｎの値が大きくなる方向に変化するものであることが明らかに看取できるから、上記第１図に接した当業者は、上記のとおり周知の「Fuller曲線」の粒度分布に照らして、球状充填剤（球－２）のグラフの欠けている領域は、勾配ｎが大きくなる方向に変化するものが望ましいことを容易に理解し得たものといえる。この場合において、球状充填剤（球－２）は、「その９５％以上が粒径０．１～１００μｍの範囲」にあることは、上記第１図の（球－２）の粒度分布を示すグラフを「Fuller曲線」に従って延長することにより、たやすく理解できることにすぎない。なお、刊行物１で使用された球状充填剤（球－２）は、実際にも、上記第１図の欠けている領域において、直線状を示すか、「Fuller曲線」に近似する粒度分布を有するものと認められる。


そうすると、実施例２に係る充填剤のＲＲＳ粒度線図のグラフにおいて、Ｒ(Ｄp)が０．３に達しない部分についての表示が省略されていること、すなわち、０＜Ｒ(Ｄp)＜０．３の範囲において、Ｄｐの値が１００μｍを超える可能性があることを考慮したとしても、実施例２は、充填剤の９５％以上が粒径０．１～１００μｍの範囲にあることは明らかであり、このことは、刊行物１の記載から容易に認識し得るものということができる。そして、上記のとおり、刊行物１の実施例１～３のうち、実施例２が流動性において昀も優れていることを併せ考えれば、充填剤の９５％以上が粒径０．１～１００μｍの範囲にあるようにすることは容易にし得ることといわざるを得ない。
(2)　原告ら作成の「平均粒径の定義」と題する書面（甲第２３号証）には、「特にエポキシ樹脂組成物の分野においては、平均粒径とは、累積重量５０重量％の粒径をいい」（１枚目１行目～２行目）との記載があるところ、刊行物１（甲第３号証）の図面第１図表示の上記実施例２に係る充填剤のＲＲＳ粒度線図のグラフにおいて、Ｒ(Ｄp)＝５０のときのＤｐの値がおおむね６前後であって、２～２０の範囲内にあることは明白である。
そして、上記のとおり、刊行物１の実施例１～３のうち、実施例２が流動性において昀も優れていることを併せ考えれば、充填剤の平均粒径を本件発明１の特許請求の範囲が規定する２～２０μｍの範囲内とすることは容易にし得ることといわざるを得ない。
(3)　原告らは、刊行物１（甲第３号証）の「充填材の９０重量％以上が粒径０．５～１００μｍの範囲に限定される理由は、０．５μｍ以下の微粒子が多くなると樹脂組成物がチクソトロピツク性を示すようになり、粘度上昇や流動性の低下が起こり、・・・樹脂の充填不良が発生するためである」（３頁左下欄１７行目～右下欄５行目）との記載を挙げて、溶融シリカ粉末の粒径範囲の下限を、刊行物１において否定している０．１μｍにまで広げ、樹脂組成物の流動性を損なわずに充填剤を高充填し、熱膨張係数を更に小さくするという本件発明１の効果は容易に想到することができない事項であると主張する。
しかしながら、刊行物１の上記記載は、粒径０．５μｍ以下の微粒子が多くなると、粘度上昇や流動性の低下が起こるとしているのであって、粒径０．１～０．５μｍの充填剤を含むことを、その多寡にかかわらずすべて否定しているとは解されない。のみならず、本件明細書の特許請求の範囲の請求項１記載のとおり、本件発明１は、充填剤であるシリカ粉末の粒径に関しては「９５％以上が粒径０．１～１００μｍの範囲にあると共に平均粒径が２～２０μｍ」であることを要件とするものであり、したがって、例えば、粒径が０．５μｍ以下のものを全く含まない場合であっても、全体として９５％以上が粒径１００μｍ以下であり、かつ、平均粒径が２～２０μｍの範囲にあれば、この要件を満たすことは明らかであって、そのような態様において奏する効果も本件発明１の効果というべきであるから、原告らの上記主張は、特許請求の範囲の記載に基づかないものというべきである。また、原告らは、本件発明１が、溶融シリカ粉末の平均粒径を「２～２０μｍ」としたのは、溶融シリカ粉末の粒径範囲（９５％以上が０．１～１００μｍ）、溶融シリカ粉末の配合範囲（組成物全体に対して８０vol％を超え９２．５vol％以下）及び樹脂組成物の加圧後の熱膨張係数の範囲（１．０×１０－５／℃以下から０．３×１０－５／℃の範囲）の各技術事項を満たす条件の下で、具体的な平均粒径が選択されることを意味するのであるから、単に刊行物７（甲第９号証）に記載された平均粒径の範囲と重複する部分があるからといって、その平均粒径を「２～２０μｍ」とすることが容易に想到されるものではない旨主張するが、刊行物１（甲第３号証）の記載自体によって、平均粒径を「２～２０μｍ」とすることが容易に想到されることは上記(2)のとおりであるから、原告らの上記主張は採用することができない。
原告らは、さらに、刊行物１と刊行物７の記載に基づいて、９５重量％以上が粒径０．１～１００μｍの範囲にあり、かつ、平均粒径が２～２０μｍの実質的に球状の溶融シリカ粉末を使用することにより、昀大充填分率を高くして、熱膨張係数を一層小さくし、これによって樹脂組成物の流動性を損なわずに充填剤を高充填し、従来材に比べて熱膨張係数が極めて小さな成形品を得るという、本件発明１の技術事項及び効果を予測することはできない旨主張するが、本件明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された「９５％以上が粒径０．１～１００μｍの範囲にあると共に平均粒径が２～２０μｍ」であることに基づく本件発明１の効果が、刊行物１の記載自体によって容易に予測し得ることは以上に説示したところから明らかであり、原告らの上記主張も採用することができない。なお、本件発明１の効果が格別のものでないことは後記４（取消事由４について）のとおりである。


２　取消事由２（相違点④についての判断の誤り）について(1)　刊行物１（甲第３号証）には「樹脂封止型半導体に発生する熱応力は、各構成材料の線膨張係数の違いによって発生する。そこで、各構成材料の中で特に線膨張係数の大きい封止樹脂の線膨張係数を小さくすることができれば、熱応力を大巾に低減することができる。一般に、封止用樹脂には線膨張係数の低減を目的に樹脂よりも線膨張係数の小さい無機質充填材が配合されている。そこで線膨張係数を小さくするためには、充填材の配合量を増せば良い」（２頁右上欄１１行目～１９行目）との、刊行物４（甲第６号証）には「封止樹脂の線膨張係数を下げるには・・・充填剤の添加量を増加させる方法が知られている」（２頁左上欄１４行目～１６行目）との、刊行物７（甲第９号証）には「熱応力を低減するためには各構成材料のうちで熱膨張係数が昀も大きな封止樹脂の熱膨張係数を小さくすることが必要である。半導体封止用成形材料にはもともと成形品の熱膨張係数を小さくするため無機質充填剤（一般には溶融シリカが用いられている）が配合されており、充填剤を増量すれば熱膨張係数を小さくすることが可能である」（２頁左上欄１４行目～右上欄１行目）との、昭和６０年５月１０日株式会社昭晃堂発行の垣内弘編著「新エポキシ樹脂」（乙第１号証）には「樹脂とリードとの熱膨張係数に大きく差があると・・・クラックが発生し不良となる。そのため、熱膨張係数をできるだけリード材質のそれに近づけることが必要であり、充てん剤の混入量を増やすこと・・・がとられている」（４２７頁１５行目～１９行目）との記載がそれぞれあり、これらの記載によれば、本件特許出願前において、半導体封止用樹脂組成物の熱膨張係数を小さくするために、充填剤の充填量を増やすことは、周知の技術手段であったものと認められる。
そして、刊行物８（甲第１０号証）には、「半導体装置における上記耐熱衝撃信頼性および耐湿信頼性等の諸特性を向上させるためには・・・熱硬化性樹脂組成物中の無機質充填剤の含有割合を上げたものを用いると効果的である」（３頁左上欄２行目～７行目）との記載があるほか、実施例１～４（５頁第１表）及び実施例７（６頁第２表）に、シリカ粉末を８２～８６体積％配合した半導体装置封止用エポキシ樹脂組成物が記載されている。
そうすると、刊行物１記載の発明について、その熱膨張係数等の特性を更に向上させるため、充填剤（溶融シリカ粉末）の配合量を増加させることは容易に想到し得るところであり、かつ、その具体的な配合量を、上記８２～８６体積％と重複する範囲である「組成物全体に対して８０vol％を超え９２．５vol％以下の範囲」とすることにも格別の困難はないというべきである。(2)　原告らは、刊行物８におけるシリカ粉末の平均粒径は、計算上、いずれの実施例においても２４μｍ以上になる旨主張するとともに、刊行物８には、シリカ粉末の平均粒径を２～２０μｍとし、０．１～１００μｍの粒径範囲にあるものを９５％以上とすることにより、溶融シリカ粉末の配合量の範囲を全体的に高い範囲にずらして高充填を実現できるという記載はないから、当業者が、刊行物８の記載に基づいて、本件発明１の溶融シリカ粉末の８０vol％を超え９２．５vol％以下の配合範囲を採用することは困難である旨主張する。
しかしながら、充填剤の９５％以上が粒径０．１～１００μｍの範囲にあるようにすること及びその平均粒径を２～２０μｍの範囲内とすること自体が、刊行物１の記載に基づいて容易にし得るものであることは、上記１のとおりである。また、上記のとおり、半導体封止用樹脂組成物の熱膨張係数を小さくするために、充填剤の充填量を増加させることが、周知の技術手段であるところ、刊行物８には、シリカ粉末を８２～８６体積％配合した半導体装置封止用エポキシ樹脂組成物が記載されているのであるから、この記載に基づいて、刊行物１記載の発明の充填剤（溶融シリカ粉末）の配合量を、「組成物全体に対して８０vol％を超え９２．５vol％以下の範囲」にすることも容易にし得るところであって、仮に、刊行物８の実施例におけるシリカ粉末の平均粒径が２４μｍ以上であったとしても、それがゆえに、上記配合範囲を選択することが困難となるいわれはない。なお、本件発明１の効果が格別のものでないことは後記４（取消事由４について）のとおりである。
３　取消事由３（相違点⑤についての判断の誤り）について(1)　刊行物１（甲第３号証）には、「封止品に熱的ストレスが加わると半導体装置を構成する封止樹脂、リードフレーム、チップ等の線膨張係数の違いによって発生する熱応力のために、封止樹脂のクラックが発生したり・・・チップ表面の配線の切断、短絡、位置ズレ等が起こり易く、素子特性の変動や信頼性低下が問題になっている」（２頁左上欄１９行目～右上欄７行目）との記載及び前示「樹脂封止型半導体に発生する熱応力は、各構成材料の線膨張係数の違いによって発生する。そこで、各構成材料の中で特に線膨張係数の大きい封止樹脂の線膨張係数を小さくすることができれば、熱応力を大巾に低減することができる」（同頁右上欄１１行目～１５行目）との記載があり、これらの記載によれば、樹脂で封止された半導体装置において、熱応力に起因するクラックの発生、チップ表面の配線の切断、短絡、位置ズレ等を防止するには、半導体装置を構成する封止樹脂、リードフレーム、半導体チップ等のうち、封止樹脂の熱膨張係数（線膨張係数）を小さくし、リードフレーム、半導体チップ等との各熱膨張係数の差を小さくすることが有効であることは当業者が容易に理解し得るところである。
他方、原告ら作成の「金属・セラミックス等の熱膨張係数」と題する書面（甲第２１号証の１）並びにそこに記載事項の出典として掲記されている昭和６０年１１月３０日丸善株式会社発行の東京天文台編纂「理科年表　昭和６１年」（同号証の２）及び昭和６３年１１月１６日応用技術出版株式会社発行の村上元監著「表面実装形LSIパッケージの実装技術とその信頼性向上」（同号証の３）によれば、熱膨張係数は、シリコンチップが０．２４×１０－５／℃、Cu系リードフレーム、Fe系リードフレームがそれぞれ１．７７×１０－５／℃、０．７１×１０－５／℃程度であることが認められ、かつ、その性質上、これらの事項は当業者に周知であったものと推認される。


そうすると、上記のとおり、熱応力に起因するクラックの発生、配線の切断、短絡、位置ズレ等を防止すべく、リードフレーム、半導体チップ等との熱膨張係数の差を小さくするための封止樹脂の熱膨張係数として、上記リードフレーム及び半導体チップ（シリコンチップ）の各熱膨張係数の昀大値（１．７７×１０－５／℃）と昀小値（０．２４×１０－５／℃）との間の数値である１．０×１０－５／℃～０．３×１０－５／℃の範囲を選択することに、格別の創意工夫を要しないことは明白であり、本件発明１の「加圧後は熱膨張係数が１．０×１０－５／℃以下から０．３×１０－５／℃の範囲にある」との構成は、刊行物１の記載から当業者が容易に想到し得るものというべきである。
(2)　原告らは、本件発明１の上記構成は容易に想到できないとし、その根拠として、熱膨張係数をそれぞれ１．５、１．３、１．１、０.９、０．７、０．４５とする６種類の樹脂組成物について、Fe系又はCu系リードフレームを備えたパッケージの耐クラック性試験（甲第２４、第２５号証）において、熱膨張係数が１．０×１０－５／℃付近以下の範囲で、クラックが発生するヒートサイクル数が急激に増大し、熱膨張係数が１．０×１０－５／℃の付近において、耐クラック性能が急激に高くなる臨界的効果が顕著に現れている旨主張する。しかしながら、上記(1)の説示に照らし、封止用樹脂の熱膨張係数として、昀大１．７７×１０－５／℃、昀小０．２４×１０－５／℃の中間の範囲を選択することに何らの創意工夫を要しないことは明らかである。そして、このように限られた範囲内であれば、その範囲にわたって適宜数のサンプルを作成し、各サンプルの特性を比較して、更に良い結果を得ることのできる範囲を選択することは、当業者が通常行うことであるから、仮に、封止用樹脂の熱膨張係数が１．０×１０－５／℃付近以下の範囲で耐クラック性能が急激に高くなる効果が生ずるとしても、本件発明１の熱膨張係数である「１．０×１０－５／℃以下から０．３×１０－５／℃の範囲」を選択することが困難であるということはできない。(3)　また、原告らは、本件明細書（甲第２号証）に記載された各実施例と刊行物１、２、４～７、９～１１に記載された各実施例との、充填剤（シリカ粉末）配合量と熱膨張係数との関係が「図　本件及び引例の充填剤配合量と熱膨張係数の関係」と題するグラフ（甲第２６号証）のとおりであるとした上、これによって明らかなように、本件発明１に係る実施例の充填剤配合量の範囲と他の刊行物の充填剤配合量の範囲とはおおむね重なっておらず、特に、熱膨張係数が１．０×１０－５／℃以下であって、充填剤配合量が８８重量％（８０体積％）以上である範囲では、他の刊行物には、本件発明１と全く重なるものがない旨主張する。しかし、上記２の(1)のとおり、刊行物８（甲第１０号証）には、充填剤であるシリカ粉末を８２～８６体積％配合した実施例１～４（５頁第１表）及び実施例７（６頁第２表）が記載されているのみならず、そもそも、一般に、ある発明に係る明細書記載の実施例と引用例である明細書記載の実施例とが重なっていないからといって、直ちに、その発明が、当該引用例の記載から当業者が容易に想到できるものではないと断定し難いから、原告らの上記主張はいずれにしても採用することができない。
なお、本件発明１の効果が格別のものでないことは後記４（取消事由４について）のとおりである。
４　取消事由４（進歩性の判断の誤り）について
(1)　相違点①、②に係る構成の組合せについて
原告らは、本件発明１が、相違点①に係る「エポキシ樹脂がビフェニール骨格あるいはナフタレン骨格を有する２官能型のエポキシ樹脂から選ばれる」構成と、相違点②に係る構成を含む「硬化剤が分子内にフェノール性水酸基を２個以上含むフェノール系化合物であり、前記エポキシ樹脂及び硬化剤からなる樹脂成分は、１５０℃における粘度が３ポイズ以下」にあるとの構成を同時に備えることにより、高い流動性を確実に維持することができるとした上、刊行物１～８には、相違点②に係る「エポキシ樹脂及び硬化剤からなる樹脂成分は、１５０℃における粘度が３ポイズ以下」にあるとの技術事項が記載されていないのみならず、樹脂組成物の充填剤を高充填しても高流動性を維持できるという上記のような具体的な技術思想も何ら記載されていないと主張する。
しかしながら、刊行物２～６（甲第４～第８号証）に、半導体封止に使用されるエポキシ樹脂として、ビフェニール骨格又はナフタレン骨格を有する２官能型のエポキシ樹脂を用いることが記載されていることは、当事者間に争いのない本件決定の相違点①についての判断（決定書１４頁５行目～１６頁６行目）のとおりである。


また、刊行物２（甲第４号証）には、「封止材料に用いられるエポキシ樹脂は、液体から固体まで種々の形態を有しており、それと併用する硬化剤の種類の選択によって変化に富んだ硬化物物性を発現できることから広範囲の分野で使用されている。」（２頁左上欄１７行目～右上欄１行目）、「エポキシ樹脂は、一般にある程度大きな分子量を有しているため、溶融粘度が高く、半導体素子の封止材料に用いた場合、被封止物である半導体素子との濡れ性、充填性に劣り、封止材料としては不適当である。そこで、上記溶融粘度を低下させる目的で分子量を小さくすることが考えられるが、分子量を小さくした場合、融点が低下しエポキシ樹脂を主成分とする封止材料の粉体化が困難になる」（２頁右上欄６行目～１４行目）、「本発明者らは・・・流動性に富み、溶融粘度が低く、チップに加わる応力の低減ができ、しかも粉体化可能で、耐熱性、密着性等の諸特性に優れたエポキシ樹脂組成物が得られることを突き止めた」（同頁右下欄１２行目～１９行目）、「上記Ａ成分のエポキシ樹脂は、融点が５０～１５０℃の固体の結晶性エポキシ樹脂である・・・この発明に用いられる結晶性エポキシ樹脂としては、その融点よりも２０℃高い温度での溶融粘度が０．５～２ポイズ以下である結晶性エポキシ樹脂を用いることが好ましい」（３頁右上欄１行目～１１行目）との各記載があり、さらに、昭和４７年２月２５日日立評論社発行の「日立評論第５４巻第２号」掲載の鈴木宏外２名による「集積回路用トランスファ成形材料」と題する論文（甲第２８号証の３）には、「電子部品用成形材料の流動性は繊細な構造の素子、特にコネクタワイヤ、端子など・・・に損傷を与えることなく成形できるかどうかを支配する重要な性質である。粘度が低く、流動性の良い材料を低い圧力でゆっくり流し込むことが好ましい。」（１６５頁右欄７行目～１０行目）との記載がある。これらの記載によれば、半導体素子の封止材料に用いられるエポキシ樹脂としては、樹脂組成物の流動性を高めるために、粉体化が困難にならない限度で、できるだけ溶融粘度が低いものを使用することが、本件出願当時、周知の技術事項であったものと認められる。そして、その具体的な溶融粘度として、刊行物２には、融点（５０～１５０℃）よりも２０℃高い温度で０．５～２ポイズ以下とすることが開示されている。また、エポキシ樹脂について、できるだけ溶融粘度が低いものを使用することが周知の技術事項である以上、エポキシ樹脂と混合して使用する硬化剤についても、できるだけ粘度が低いものを使用することを想到することは当業者にとって容易であるものと認められる。
そうすると、相違点①に係る「エポキシ樹脂がビフェニール骨格あるいはナフタレン骨格を有する２官能型のエポキシ樹脂から選ばれる」構成に、相違点②に係る「エポキシ樹脂及び硬化剤からなる樹脂成分は、１５０℃における粘度が３ポイズ以下」にあるとの構成を組み合わせて、高い流動性を維持しつつ高充填を実現しようとすることは、当業者が容易に想到し得るものであり、本件発明１に特有の技術事項であるということができないことは明らかである。原告らは、相違点①及び②に係る構成を同時に備えることにより、高い流動性を確実に維持することができるのであり、このことは甲第１８号証及び甲第３１号証の追試の結果より明らかである旨主張するが、樹脂組成物の流動性を高めるために、できるだけ溶融粘度が低いものを使用することが、本件特許出願当時、周知の技術事項であったことは上記のとおりであるから、原告ら主張の追試により、樹脂成分の粘度が３ポイズ以下のものは、それより高粘度のものより流動性に優れることが示されたとしても、このことが本件発明１に特有の技術事項であり、当業者が予測できないものということはできない。加えて、甲第１８号証及び甲第３１号証は、相違点①及び②に係る要件を満たすエポキシ樹脂と硬化剤の組合せを含む少数の樹脂組成物、及び相違点①及び②の要件を満たさない組合せを含む少数の樹脂組成物について試験をしたにすぎないところ、このような少数の組合せについてされた試験の結果が、本件発明１に包含されるぼう大な組合せに共通する効果を示すことを認めるに足りる証拠はない。したがって、原告らの上記主張は採用することができない。
(2)　相違点①～③に係る構成の組合せについて
原告らは、本件発明１が、相違点①、②に係る構成に加えて、相違点③に係る「充填剤である球状の溶融シリカ粉末が・・・『その９５％以上が粒径０．１～１００μｍの範囲にあると共に平均粒径が２～２０μｍ』である」（決定書１３頁５行目～８行目）構成を同時に備えることにより、充填剤の昀大充填分率を９０％以上の高い値にでき、高い流動性を維持できるのであるから、相違点①～③に係る構成も有機的に結合して、本件発明１の効果を実現している旨主張する。しかしながら、相違点①、②に係る構成を組み合わせることが容易に想到し得るものであることは上記(1)のとおりであり、また、相違点③に係る構成を採用すること自体が容易であることは上記１のとおりである。そして、相違点①に係る構成に相違点②に係る構成を組み合わせること及び相違点③に係る構成を採用することは、いずれも樹脂組成物の流動性を高める目的ですることであって、これらの各構成を組み合わせることにつき格別の障害事由も見当たらないから、相違点①、②に係る構成に加えて、相違点③に係る構成を同時に備えることは、当業者において容易に想到し得るものであり、その効果も予測し得るものといわざるを得ない。
(3)　相違点③～⑤に係る構成の組合せについて
原告らは、いずれの刊行物においても、１．０×１０－５／℃未満の熱膨張係数を実現していないとした上、本件発明１の相違点⑤に係る「加圧後は熱膨張係数が１．０×１０－５／℃以下から０．３×１０－５／℃の範囲にある」との構成を要件とすることができるのは、主に、相違点④に係る構成の充填剤の配合量が「８０vol％を超え９２．５vol％以下の範囲」であるという要件を満たすことによるものであり、相違点④に係る構成の充填剤の配合量を実現するためには、相違点③に係る構成の充填剤の粒径分布及び平均粒径等の要件を満たさなければならないのであるから、相違点③～⑤に係る構成は有機的に結合して、本件発明１の効果を実現している旨主張する。


しかしながら、相違点③～⑤に係る各構成を個別に採用すること自体が容易であることは上記１～３（取消事由１～３について）のとおりである。そして、相違点③に係る充填剤の粒径分布及び平均粒径等の構成、相違点④に係る充填剤の配合量の範囲の構成及び相違点⑤に係る加圧後の樹脂組成物の熱膨張係数の範囲の構成は、各刊行物の記載により、いずれも好ましい構成として採用し得るものであることも上記１～３のとおりである。そうすると、そのような好ましい構成を組み合わせ、全体としてより好ましい効果を実現しようとすることは、当業者が通常行うことであって、相違点①～③に係る各構成を組み合わせるにつき特段の阻害事由も見当たらないから、相違点①～③に係る各構成を組み合わせることは容易にし得るものであり、その効果も予測し得るものといわざるを得ない。
(4)　相違点①～⑤に係る構成の組合せについて
ア　原告らは、「図　本件及び引例の充填剤配合量と流動性の関係」と題するグラフ（甲第２７号証）、各実験成績証明書（甲第２９、第３６号証）及び「追試実験（甲第３６号証）の充填剤について」と題する書面（甲第４８号証）を引用し、本件発明１の各実施例が、他の刊行物の実施例に比べ、充填剤の配合量の範囲がかなり大きいにもかかわらず、他の刊行物の実施例と同等又はより高い流動性を有しているとした上、このような顕著な効果を奏するためには、相違点①～⑤に係る構成の組合せを必要とする旨主張する。
イ　しかしながら、上記(1)～(3)のとおり、本件発明１の相違点①に係る構成（エポキシ樹脂がビフェニール骨格あるいはナフタレン骨格を有する２官能型のエポキシ樹脂から選ばれるものであること）、相違点②に係る構成（エポキシ樹脂及び硬化剤からなる樹脂成分は、１５０℃における粘度が３ポイズ以下にあること）、相違点③に係る構成（充填剤である球状の溶融シリカ粉末が、その９５％以上が粒径０．１～１００μｍの範囲にあると共に平均粒径が２～２０μｍであること）、相違点④に係る構成（充填剤である球状の溶融シリカ粉末が、組成物全体に対して８０ｖｏｌ％を超え９２．５ｖｏｌ％以下の範囲で配合されていること）及び相違点⑤に係る構成（加圧後は熱膨張係数が１．０×１０－５／℃以下から０．３×１０－５／℃の範囲にあること）のうち、相違点①、②に係る構成を組み合わせること、相違点①～③に係る構成を組み合わせること、相違点③～⑤に係る構成を組み合わせることはいずれも容易に想到し得るところであり、また、相違点③、④、⑤に係る各構成は、各刊行物の記載により、いずれも好ましい構成として採用し得るものである。相違点③に係る構成と同様、樹脂組成物の流動性を高める目的で相違点①に係る構成に組み合わされる相違点②に係る構成についても、好ましい構成として採用し得るものであることは、相違点③、④、⑤に係る各構成と同様である。
そうすると、そのような好ましい構成を組み合わせ、全体としてより好ましい効果を実現しようとすることは、当業者が通常行うことであって、相違点①に係る構成に、相違点②～⑤に係る各構成をそれぞれ組み合わせるにつき特段の阻害事由も見当たらないから、結局、相違点①～⑤に係る各構成を組み合わせることは容易にし得るものであり、その効果も予測し得るものといわざるを得ない。ウ　「図　本件及び引例の充填剤配合量と流動性の関係」と題するグラフ（甲第２７号証）には、本件明細書（甲第２号証）記載の実施例１～６及び刊行物１、３、５～７、１０（甲第３、第５、第７～９、第１２号証）にそれぞれ記載された各実施例につき、原告らがした追試の結果として、充填剤（シリカ粉末）配合量（重量％）と流動性（スパイラルフロー値）とが表示されており、本件明細書記載の実施例１～６は、刊行物１、３、５～７、１０記載の各実施例に比べ、スパイラルフロー値はおおむね同程度であるが、充填剤の配合量は多くなっていることが示されている。
しかしながら、本件明細書（甲第２号証）には、実施例１～３につき「充填剤として全体の９９重量％が０．１～１００μｍの範囲にあって、しかも平均粒径がそれぞれ１５μｍで粒度分布をＲＲＳ粒度線図にプロットした場合の直線の傾きが、それぞれ０．７５の球状溶融シリカ」（【0017】項）を使用したことが、また、実施例４～６につき「充填剤として表面を予めエポキシシラン系カップリング剤で処理し、かつ、全体の９９重量％が０．１～１００μｍの範囲にあって、しかも平均粒径がそれぞれ１５μｍで粒度分布をＲＲＳ粒度線図にプロットした場合の直線の傾きが、それぞれ０．７５の球状溶融シリカ」（【0019】項）を使用したことが、それぞれ記載されている。


そして、本件明細書の「充填材（注、充填剤の誤記と認められる。以下同じ。）としてその９５重量％以上が粒径０．１～１００μmの範囲にあり、かつ、平均粒径が２～２０μmの実質的に球状の粉末を使用する理由は、このような充填材はその昀大充填分率が高いため、樹脂組成物に高充填した場合に粘度上昇や流動性の低下を起しにくいためである。特に、粒度分布をＲＲＳ粒度線図・・・にプロットした場合に、分布が直線性を示し、その勾配ｎが０．６～１．０の範囲の値を示す、換言すると、粒度分布が広い充填剤は充填剤自体の昀大充填分率が９０％以上の高い値を示し、樹脂組成物の粘度上昇、流動性の低下が起こりにくく、本発明の目的を達成するのに有利である」（【0009】項）との記載のほか、刊行物７（甲第９号証）の「粒度分布をＲＲＳ粒度線図で表示した場合に粗粒及び細粒部分を除いた中間粒径の少なくとも６０重量％以上が直線性を示しその勾配ｎが１．０以下にするのは充填剤の細密充填を可能にし、充填剤の配合量を増やした場合の材料の粘度上昇や流動性低下が少なくし」（３頁左上欄４行目～９行目）との記載、刊行物１１（甲第１３号証）の「充てん剤を多量に配合した場合封止樹脂の溶融粘度の上昇や流動性の低下をなるべく少なくするためには・・・充てん剤の粒度分布をなるべく広くする必要がある。そのためには充てん剤の粒度分布をロジン－ラムラー・・・の粒度分布式で表した場合に粒度分布の広がりを示す勾配(ｎ)が０．５～１．５の範囲で直線性を示すことが望ましい」（５頁左上欄６行目～１５行目）との記載並びに平成元年２月発行の「高分子論文集」Vol.46,No.2所収の尾形正次外４名による「低熱膨張性エポキシ樹脂系成形材料」と題する論文（甲第２８号証の２）の「フィラの形状ならびに粒度分布が成形材料の溶融粘度、流動性に及ぼす影響について検討した。その結果、Fig．５及びFig．６に示すように・・・粒度分布の影響はｎが小さい、すなわち粒度分布が広いフィラを用いた場合ほど樹脂粘度が低く、流動性も良好である。このように成形材料の溶融粘度、流動性にはフィラの形状及び粒度分布が著しく影響し」（１１６頁右欄下から７行目～１１７頁左欄２行目）との記載及びFig.5、Fig.6の各表示にかんがみれば、ＲＲＳ粒度線図上における勾配ｎが、充填剤を含む樹脂組成物の流動性等の特性に大きく影響することは、本件出願当時、技術常識であったものと認められる。そうすると、本件明細書の実施例１～６において、充填剤を、「全体の９９重量％が０．１～１００μｍの範囲にあって、しかも平均粒径がそれぞれ１５μｍで粒度分布をＲＲＳ粒度線図にプロットした場合の直線の傾きが、それぞれ０．７５の球状溶融シリカ」とすることは、各実施例の樹脂組成物の流動性（スパイラルフロー値）に大きな影響を与える要因となることが明らかであるところ、本件明細書の請求項１の特許請求の範囲の記載に照らして、粒度分布をＲＲＳ粒度線図にプロットした場合の直線の傾きを０．７５とすることは、本件発明１の構成要件ではない。
したがって、上記「図　本件及び引例の充填剤配合量と流動性の関係」と題するグラフに表示された本件明細書の実施例１～６及び刊行物１、３、５～７、１０の各実施例に係る充填剤（シリカ粉末）配合量（重量％）及び流動性（スパイラルフロー値）の値が正確であるとしても、上記グラフは、本件発明１の実施例の効果を表すにすぎず、本件発明１自体の効果を示すものということはできない。
なお、この点につき、原告らは、本件明細書の「勾配ｎが０．６～１．０の範囲が好ましい理由は、粒度分布を０．１～１００μｍの範囲に限定した場合、ｎ＝０．６が直線がとりうる昀小の勾配であり、また、ｎが１．０以上になると粒度分布が狭すぎて充填剤自体の昀大充填分率があがらないためである」（【0010】項）との記載を引用し、本件発明１の相違点③～⑤に係る各要件をともに満たせば、勾配ｎが０．６～１．０の範囲となるから、本件発明１の効果はｎ＝０．７５の実施例と同等であるか、又は大きく外れるほどの差異は生じない旨主張する。


主　　　文
１　甲事件原告の訴えのうち、主位的請求並びに予備的請求１及び２をいずれも却下する。
２　乙事件原告の訴えのうち、主位的請求及び予備的請求１をいずれも却下する。３　甲事件原告の予備的請求３、乙事件原告の予備的請求２及び丙事件原告らの請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
１　甲事件原告
（１）　主位的請求
被告が、参加人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、Ｄ及びＥに対し、平成１２年１２月７日付けでした、公正取引委員会平成１１年（判）第４号事件（以下「本件審判事件」という。）の事件記録の閲覧謄写を許す旨の各処分を取り消す。
（２）　予備的請求１
被告が、参加人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、Ｄ及びＥに対し、平成１３年１月１５日までにした、本件審判事件の事件記録の閲覧謄写を許す旨の各処分を取り消す。
（３）　予備的請求２
被告が、参加人Ａ、同Ｂ、同Ｃ及びＤに対し、平成１３年１月１９日までにした、本件審判事件の事件記録の閲覧謄写を許す旨の各処分を取り消す。
（４）　予備的請求３
被告が、参加人Ａ、同Ｂ、同Ｃ及びＤに対し、平成１３年３月１２日付けでした、本件審判事件の事件記録の閲覧謄写を許す旨の各処分を取り消す。
２　乙事件原告
（１）　主位的請求
被告が、参加人Ａ、同Ｂ、同Ｃ及びＤに対し、平成１２年１２月７日までにした、本件審判事件の事件記録の閲覧謄写を許す旨の各処分を取り消す。
（２）　予備的請求１
被告が、参加人Ａ、同Ｂ、同Ｃ及びＤに対し、平成１３年１月１９日までにした、本件審判事件の事件記録の閲覧謄写を許す旨の各処分を取り消す。
（３）　予備的請求２
被告が、参加人Ａ、同Ｂ、同Ｃ及びＤに対し、平成１３年３月１２日ころにした、本件審判事件の事件記録の閲覧謄写を許す旨の各処分を取り消す。
３　丙事件原告ら
被告が、参加人Ａ、同Ｂ、同Ｃ及びＤに対し、平成１３年３月１２日までにした、本件審判事件の事件記録の閲覧謄写を許す旨の各処分を取り消す。
４　被告及び参加人ら
（１）　本案前の答弁
原告らの本件訴えをいずれも却下する。
（２）　本案の答弁
原告らの本件訴えをいずれも棄却する。
第２　事案の概要
本件は、地方公共団体が発注するごみ焼却施設に係る入札談合について被告が開始した審判事件の被審人である原告らが、被告が私的独占の禁止及び公正取引の確
保に関する法律（以
下「法」という。）６９条に基づいて参加人らほか２名に対してした同審判事件の審判記録の謄写の申請に応じる旨の処分（以下「本件各処分」という。）が違法であるとして、その取消しを求めた事案である。
１　法令の定め
法６９条は、事件記録の閲覧・謄写等に関し、「利害関係人は、公正取引委員会に対し、審判開始決定後、事件記録の閲覧若しくは謄写又は課徴金納付命令書若しくは審決書の謄本若しくは抄本の交付を求めることができる。」と定めている。２　前提事実（括弧内に認定根拠を掲記したほかは、各当事者間に争いがないか、相手方が明らかに争わない事実である。）
（１）　被告は、平成１１年９月８日、本件審判事件の審判開始決定を行い、現在、審判が係属している。
本件審判事件は、原告らごみ焼却炉メーカーによる地方公共団体のごみ焼却炉発注のための入札における談合の有無を審判対象事実とするものであり、原告らは、いずれも、本件審判事件の被審人として、当該事実の存在を否認して争っている。（２）　参加人Ａは平成１２年６月３０日に、参加人Ｂは同年７月２１日に、Ｄは同年８月７日に、参加人Ｃは同年１０月１２日に、Ｅは同年１２月５日に、それぞれ、被告に対して、法６９条に基づき、本件審判事件の審判記録の謄写の申請をした（以下「本件各申請」といい、参加人ら、Ｄ及びＥを「本件各申請人」という。）。
本件各申請人は、いずれも本件各申請時において上記のごみ焼却炉を発注した各地方公共団体の住民であり、上記の審判対象事実に関連する住民監査請求を行い、地方自治法２４２条の２に基づき、原告らを被告として住民訴訟を提起している者である。
このうち、参加人ら及びＤの住民監査請求及び住民訴訟の内容は、参加人Ａはその住所地の地方公共団体である横浜市につき、参加人Ｂはその住所地の地方公共団体である東京都につき、参加人Ｃはその住所地の地方公共団体である多摩ニュータウン環境組合につき、Ｄはその住所地の地方公共団体である兵庫県尼崎市につき、各地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ式燃焼装置を採用するごみ焼却施設の建設工事に関して、原告らが、事前に話し合って受注予定者を決定し、受注予定者以外の４社は受注予定者が定めた価格で受注できるよう協力する旨の合意をし、原告ら各社の談合担当者が毎月１回程度受注調整と称する会合を
行って、各地方公共団体の
発注する個々のごみ焼却施設建設工事について入札談合行為を行い、これにより各地方公共団体に損害を被らせたことが各地方公共団体に対する不法行為を構成し、当該地方公共団体の長が同不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠っていて、これが地方自治法２４２条１項の「怠る事実」に当たるとして、地方自治法２４２条１項に基づき監査請求を行い、さらに同法２４２条の２第１項４号に基づき各地方公共団体に代位して原告ら等に対する損害賠償請求訴訟を提起したもので、これらの訴訟は現在も係属している（乙１ないし４、弁論の全趣旨）。（３）　本件各申請における謄写の対象は、審判記録（第１回ないし第４回。ただし参加人Ｃについては第５回を含む。）、書証（査第１号証ないし第１３９号証。ただし参加人Ｃについては第１４０号証を含む。）、③その他審査官・被審人双方から提出されたすべての書面であった。


また、参加人ら及びＤは、被告に対し、本件各申請に当たり、謄写した事件記録を本件審判事件又はこれに係る損害賠償請求訴訟以外の目的に使用することはしないこと、閲覧・謄写した事件記録を申請者（代理人又は受任者が申請者の場合は本人を含む。）以外の者に閲覧させたり、謄写させたりすることはしない旨の誓約をした（甲イ１ないし４、甲ロ１の１ないし４）。
（４）　被告は、本件審判事件の被審人らである原告らに対し、平成１２年１２月７日付けで、「審判に係る事件記録について（照会）」と題する書面を送付した。この書面の内容は、被告が、審判調書、準備書面（釈明・求釈明を含み、未採用証拠の採否についての意見に係るものを除く。）及び採用された証拠の閲覧謄写に応ずることに関して、原告らにおいて秘匿を要する特段の事項があれば承知したいとして、①秘匿を要する部分を特定し、その必要について具体的な理由を付して、同年１２月２２日までに提出する旨を依頼するとともに、②同日までに回答がないときは、秘匿を要する部分はないものと理解して、閲覧謄写に応ずる作業を進める旨を伝達するものであった（甲イ５、甲ロ２、甲ハ１）。（５）　上記の照会に対して、原告らは、平成１２年１２月２２日、本件各申請に応ずること自体が違法である旨の回答をしたが、その回答は秘匿を要する部分の摘示を伴わないものであった（甲ロ６の１、甲ハ２）。
（６）　被告は、閲覧謄写に応ずる事件記録の範囲について検討し、原告らに対し、平成１３年１月１９日付けで、「審判に係る事件記録の謄写について（通知）」と題する書面を送付し、閲覧謄写の範囲を別紙１のとおりとすることを通知した（別紙１につき、甲イ６、甲ロ４、甲ハ３の１）。（７）　これに対して、乙事件原告は、平成１３年２月５日付けの文書において、被告に対し、全ての部分の秘匿を要するとしつつ、正当な利害関係人に対しても秘匿すべき部分が秘匿されていないとして、秘匿を要する部分を特定して主張した。（８）　被告は、平成１３年３月１２日付けで、原告らに対し、「審判に係る事件記録の謄写について（通知）」と題する書面を送付し、閲覧謄写の範囲を変更し、別紙２のとおりとすることを通知した（別紙２につき、甲イ７の１、甲ロ５）。また、被告は、同日付けで、参加人ら及びＤに対して、同年３月２２日以降、閲覧謄写に応ずる旨を通知した。
３　争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は、（１）閲覧謄写に応ずる行為の行政処分性、（２）原告適格、（３）訴えの利益、（４）本件各処分の違法性（参加人ら、Ｄ及びＥが法６９条の「利害関係人」に該当するか否か）であり、（１）ないし（３）が本案前の争点、（４）が本案の争点であって、各争点に関する原告ら、被告及び参加人らの各主張は別紙３のとおりである。
第３　争点に対する判断
１　争点１（本件各処分の行政処分性）について
（１）　抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは、公権力の主体である国又は公共団体が行う行為のうち、この行為によって、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。
（２）　しかるところ、法６９条は、「利害関係人」に該当する者に対して、閲覧謄写の申立権を付与しており、被告が閲覧謄写申請に応ずる行為又は拒絶する行為は、国民が当該申請に係る事件記録を閲覧謄写をする権利の有無を確定する行為であるから、抗告訴訟の対象たる行政処分に該当するというべきである。（３）　被告は、その主張において、本件のような閲覧謄写の申請に対し、被告内部において、申請人が事件記録の閲覧謄写を認められる資格を有する者であるかどうか、また、どの範囲で閲覧謄写に応じるかを判断しているが、その結果、もともと閲覧謄写を行うことができる者がそれを実際に行うことが可能となるにすぎない
旨主張している
。しかし、この閲覧謄写を認めるべき資格の有無や閲覧謄写を認めるべき範囲は、法６９条により一義的に明確になっているとは言い難いことから、これらを行政庁たる被告が判断し、これらの点に関する行政庁としての意思決定をしているのであって、それを申請人に告知しない限り、申請者は、たとえ本来閲覧謄写が認められる資格を有する者であっても、閲覧謄写を認められることはないし、反面この告知を受けた者はその内容に応じた閲覧謄写が認められることとなるのであるから、この意思決定は行政処分性を有し、外部的に表象され得る状態となったときに成立し、申請人への告知によってその効力が生ずると解すべきである。また、前記第２、２の事実関係によると、参加人ら及びＤの申請に対する被告の意思決定は、原告らに対する平成１３年１月１９日付けの書面によって外部的に表象され得る状態となった段階で行政処分として成立したが、これは参加人ら及びＤにそれぞれ告知されないままに終わり、同年３月１２日付けの書面によってその内容が変更され、これが参加人ら及びＤに告知されて行政処分としての効力が生じたものというべきである。
そうすると、平成１３年１月１９日付け通知の以前には閲覧謄写を認める行政処分は存在しないし、同日付けの行政処分は成立したものの、その効力を生ずる前に同年３月１２日付けの処分（以下、この処分のみを「本件各処分」という。）によってその内容が変更されており、このような場合、行政庁としては前者の処分は効力を生じさせないままとし、これとは別個に後者の処分をしたとみるべきであるから、現に効力を有するのは本件各処分のみであるというべきである。そうすると、原告らとしては、本件各処分の取消しのみを求めれば足り、同年１月１９日付けの処分の取消しを求める利益はない。
したがって、甲事件原告の主位的請求、予備的請求１及び２並びに乙事件原告の主位的請求及び予備的請求１はいずれも不適法なものというほかない。
２　争点２（原告適格）について
（１）　行政事件訴訟法９条は、処分の取消しの訴えは当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り提起することができる旨定めており、「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解される。そし
て、上記において「


法律上保護された利益」とは、当該処分の根拠となった行政法規が私人等権利主体の個人的利益を保護することを目的として行政権の行使に制約を課していることにより保障されている個別的、具体的利益をいうものであり、当該係争利益が当該処分との関係で法律上保護された利益といえるか否かは、当該処分の根拠となった行政法規の趣旨、目的、当該処分が当該係争利益に与える法律上の効果、当該係争利益の内容、性質等を考慮して判断すべきものである。
（２）　そこで本件について検討するに、確かに、法６９条は、利害関係人が閲覧謄写することができる事件記録の範囲や、事件記録を提出した被審人等への通知及び意見聴取等の手続を定めてはいない。しかしながら、一般に、事件記録には、被審人たる事業者の秘密やその従業員のプライバシーが含まれる可能性が高い。その無制限な開示が認められれば、当該被審人の個人的法益が害される蓋然性が高く、法が事件記録を閲覧謄写し得る者を利害関係人に限定しているのは、このような被審人の利益を保護することをも目的とするものであると考えられる。また、事業者の秘密については、法３９条により、公正取引委員会の委員長、委員及びその職員等に対して、秘密保持義務が課せられており、当該規定は事業者の利益をも保護する趣旨に出たものと解されること、証拠（甲イ５、甲ロ２、甲ハ１）及び弁論の全趣旨によれば、被告においては、法６９条に基づく閲覧謄写申請があった場合には、事実上、事件記録を提出した被審人等への通知及び意見聴取を行い、その回答を得た上で閲覧謄写の範囲を決める手続をとっており、本件においてもこの手続が行われていることが認められ、この手続は、上記の法の趣旨に則ってなされているものと解されることに照らせば、被審人は、利害関係人に閲覧謄写を認める処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に該当するというべきであり、本件審判事件の被審人である原告らは、本件各処分の取消しを求めるにつき原告適格を有するものと認められる。
３　争点３（訴えの利益）について
被告の主張が何をもって本件につき訴えの利益を問題とするものかは必ずしも明らかでないが、本件各処分が抗告訴訟の対象としての行政処分性を有するものであることは前記１のとおりであるから、原告らについては、本件各処分の取消しを求
める法律上の利益が認められ、その利益は何ら消滅し
ていないから、法自体に事件記録の閲覧謄写を認めない被告の行為に対する不服申立てに関する規定がないとしても、そのことが原告らによる本件訴えの提起を妨げるものではないから、この点に関する被告の主張には理由がない。４　争点４（本件各処分の違法性－本件各申請人の「利害関係人」該当性）について（１）　法６９条が閲覧謄写を認めている「利害関係人」とは、当該事件の被審人のほか、法５９条、６０条により審判手続に参加し得る者及び当該事件の対象をなす違反行為の被害者をいうものと解される（最高裁昭和５０年判決）。乙事件原告及び丙事件原告らは、ここにいう被害者は、法２５条による権利行使を容易にするために「利害関係人」に含められているのであるから、確定した審決によって認定された違反行為による被害者のみをいうのであり、審決確定以前においては、ここにいう被害者は存在しないと主張する。しかし、法６９条は、閲覧謄写を求め得る時期について、この主張のような限定をしていないし、違反行為の被害者は審決確定以前から民法７０９条に基づき損害賠償請求をすることが可能であるから、審判対象の行為によって被害を受けたと考えられる者は、審決確定前から、自己が法違反行為によって被害を受けたか否かを確認して民法７０９条に基づく請求をするか否かを決断し、また既に提起した損害賠償請求訴訟において自己に有利な訴訟活動をするために、審判記録の閲覧謄写を請求する利害関係を有していると解するのが相当であり、上記主張は採用できない。
また、同原告らは、被告が自ら策定したガイドラインや東京都監査委員からの照会に対し、上記の結論とは異なる見解を示していたと主張するが、原告らが、審判事件に提出した資料は同事件において自らを有利に導くためのものであるから、その性質上、被告の上記見解が示されたことによってはじめて提出されることとなったとは通常は認め難く、本件においても、そのような因果関係を認めるに足りる事情はないから、被告が以前にそのような見解を示していたとしても、現時点において、正しい法解釈に基づく行動を採ることは、何ら禁反言の原則に反するものではない。
（２）　法違反事件の審判対象たる行為によって損害を被るのは、同行為に基づいて被審人と契約をした地方公共団体であって、同地方公共団体の住民は、単に住民
であるという地位においては、審判手続に参加し得


る者や当該違反行為の被害者のいずれにも該当しないことが明らかである。しかしながら、当該違反行為と同一性を有する事実を基礎として被審人を被告として地方自治法２４２条の２第１項４号後段が定める住民訴訟としての損害賠償請求訴訟を提起し同訴訟が現に係属している場合には、当該住民は、当該地方公共団体に代位してその損害賠償請求権を行使する法的地位を付与されているのであり、当該訴訟の帰すうによって当該地方公共団体自体が損害賠償請求権を有するか否かが確定し、当該地方公共団体もその訴訟の結論に拘束されるに至るのであるから、当該住民は、提起した当該訴訟の判決の確定を待つまでもなくその訴えが不適法であることが明らかであるような特段の事情のない限りは、「被害者」たる法的地位を取得した者として、「利害関係人」に該当すると解するのが相当である。すなわち、住民によって監査請求がされたにもかかわらず当該地方公共団体自身では加害者に対する損害賠償請求訴訟を提起しない場合に、住民は、地方自治法２４２条の２の定めにより、いわゆる法定訴訟担当の一場合として、被害者たる地方公共団体の有する損害賠償請求権そのものを訴訟物とする訴訟を提起し、これを追行するものであり、そのため、当該訴訟が係属しているときは他の住民は別訴をもって同一の請求をすることができず（地方自治法２４２条の２第４項）、当該訴訟の結果としての判決の既判力は当該地方公共団体に及ぶものと解され（民事訴訟法１１５条１項２号）、住民が勝訴した場合には弁護士報酬の相当額の支払を当該地方公共団体に請求することができ（地方自治法２４２条の２第７項）るのであるから、当該住民の訴訟追行は、正に被害者が有する権利を行使しているものにほかならない。そして、最高裁昭和５０年判決は、当該事件の対象をなす違反行為の被害者の権利を擁護するために同被害者を法６９条の「利害関係人」に含めたものと解され、ここでいう被害者の権利の主たるものは当該事件の被審人等に対する損害賠償請求であると考えられるのであるから、その意味において、被害者の損害賠償請求権そのものを訴訟上行使する当該住民は、そのような訴訟上の地位を有する限りにおいて、当該事件の審判対象たる行為による「被害者」の地位を取得したものということができるのである。
（３）　最高裁昭和５３年判決は、①住民訴訟の原告は、地方公共団体そのものの利益のためにではなく、もっぱら原告を含む住民全体の利益のために、いわば公益の代表者として地方財務行政の適正化を主張するものであること、②実質的に見れば、権利の帰属主体たる地方公共団体と同じ立場においてではなく、住民としての固有の立場において、財務会計上の違法な行為又は怠る事実に係る職員等に対し損害の補填を要求することが訴訟の中心的目的となっていること、③民法４２３条に基づく訴訟等とは異質のものであることを判示するが、①及び②の点については、同判決が判示するように、地方自治法２４２条の２が定める住民訴訟の訴権は、法律によって特別に認められた参政権の一種としての位置付けがされるべきものであるから、そうした制度的縁由からすれば、住民としての固有の立場において、あるいは公益の代表者として損害の填補を要求するものである旨を述べるものにすぎないのであって、そのような実質的目的のために設けられる制度には様々な選択肢があり得たところ、法技術的観点を踏まえて実際に立法された制度をみると、現行の地方自治法は、上記目的のために、住民が自らの固有の利益を求める制度ではなく、客観訴訟としての住民訴訟において、地方公共団体が被害者として有する権利そのものを住民が代位行使するという制度を選んだものであることは明らかであって、そのことは何ら上記制度的縁由ないし目的と矛盾するものではない。また、③の点も、民法４２３条に基づく訴訟等とは異質のものであるとするのは、住民が、いわば公益の代表者として、客観訴訟としての住民訴訟において地方公共団体の損害賠償請求権を代位行使するものである点で、主観訴訟として、自己の権利の充足のために訴訟追行がされる民法４２３条に基づく訴訟等とは異なるものの、住民が地方公共団体の権利そのものを行使するという制度であることには変わりはない。
したがって、法違反行為と同一性を有する事実を基礎として被審人を被告として地方自治法２４２条の２第１項４号後段が定める住民訴訟としての損害賠償請求訴訟を提起し現にそれが係属している場合の当該住民が、「被害者」たる法的地位を取得した者として「利害関係人」に該当すると解釈することは、自らの債権を確保するための債権者代位権の行使と同一視するものではなく、当該住民が通常ならば地方公共団体が有する公益の代表者としての地位を有し、その地位に基づき地方公共団体の債権を行使することを肯定し、その限度で地方公共団体の被害者としての地位を取得しているものとみるにすぎないから、何ら最高裁昭和５３年判決の判示するところと矛盾するものではない。
また、このように解しても、地方自治法は、住民が住民訴訟を提起できる対象は財務会計行為に限定するとともに（地方自治法２４２条の２第１項、２４２条１項）、住民監査請求の前置（同法２４２条の２第１項）や出訴期間の制限（同２項）など厳格な手続要件を定めた上で住民訴訟の提起を認めているのであるから（同１項１号）、法６９条の「利害関係人」の範囲を不当に拡げるものとはいえないし、むしろ、上記のような厳格な手続を経て適法に提起される住民訴訟の原告については、地方公共団体に代わって、公益の代表者としてふさわしい訴訟活動ができるように、当該地方公共団体が入手し得る資料についてはこれを当該住民が入手する手段が確保されてしかるべきである。
このような観点からすると、「利害関係人」に該当するのは適法な住民訴訟を提起した者に限るとの考え方も想定されないでもない。しかし、住民訴訟が適法に提起されたか否かを行政庁である被告に判断させるのは、被告に難きを強いるものといわざるを得ず、あえてこのような要件を設定すると、住民訴訟についての裁判所の判断があるまで閲覧謄写請求の判断を留保せざるを得なくなり、このことは住民訴訟によって住民が地方公共団体の有する損害賠償請求権を行使する途を拓いている地方自治法の趣旨を没却するに等しく、他方、閲覧謄写の対象物は、公開の審判手続の記録やいったん公開の審判廷に提出された資料であることにかんがみると、前記のとおり、既に住民訴訟を提起した住民は、当該訴訟が不適法なものであることが明らかであるような特段の事情がない限り、法６９条にいう「利害関係人」に該当すると解するのが、同条の閲覧謄写制度と住民訴訟制度の双方を整合的に解釈した結論というべきである。


（４）しかるところ、証拠（甲ハ９、丙１の２）及び弁論の全趣旨によれば、本件審判事件において違反事実とされているのは、原告らが、遅くとも平成６年４月以降、地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注する、ストーカ式燃焼装置を採用する全連続燃焼式及び准連続燃焼式ごみ焼却施設の建設工事について、受注機会の均等化を図るため、地方公共団体が建設を計画していることが判明した工事について、原告ら各社が受注希望の表明を行い、話合い等により原告らの間で受注予定者を決定し、原告らの間で受注予定者を決定した工事について原告ら以外の者が指名競争入札等に参加する場合には、受注予定者は自社が受注できるように原告ら以外の者に協力を求め、受注すべき価格は受注予定者が定め、受注予定者以外の者は受注予定者がその定めた価格で受注できるように協力するなどして、地方公共団体発注の前記建設工事の大部分を受注していたとして、原告らが、共同して、地方公共団体発注の前記建設工事について、受注予定者を決定し、受注予定者が受注できるようにすることにより、公共の利益に反して、同建設工事の取引分野における競争を実質的に制限し、法２条６項に規定する不当な取引制限を行い、法３条に違反したというものであることが認められる。また、前記第２、２（２）の事実によれば、参加人ら及びＤは、それぞれ自らの住所地の地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ式燃焼装置を採用するごみ焼却施設の建設工事につき、原告らが行った入札談合行為は各地方公共団体に対する不法行為を構成し、各地方公共団体に損害を被らせたが、当該地方公共団体の長が同不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠っていて、これが地方自治法２４２条１項の「怠る事実」に当たるとして、監査請求をした上で、地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき各地方公共団体に代位して原告ら等に対する損害賠償請求訴訟を提起し、これらの訴訟が現在も係属していることが認められる。
これらの事実によれば、参加人ら及びＤは、いずれも本件審判事件の審判対象たる行為によって損害を被ることとなる地方公共団体の住民として、当該行為と同一性を有する事実を基礎として、本件審判事件の被審人である本件の原告らを被告として地方自治法２４２条の２第１項４号後段が定める住民訴訟としての損害賠償請求訴訟を提起して現に不適法として却下されずに係属しているものと認められる。この点につき、原告らは、本件審判事件の対象となっている違反行為が、全国的な談合に関する基本ルールについての合意の有無に係るものであって個々の施設に関する談合入札に係るものではない旨主張するが、そうであるとしても、基本ルールについての合意と個々の施設に関する談合入札に係る合意は、いわば総論と各論と
の関係
にあるというべきであり、前者の合意は後者の合意を基礎付けるものであって、両者は密接不可分の関係にあり、そうであるからこそ、上記住民訴訟においては、前者を後者とともに不法行為の内容として主張しているものであり、したがって、本件審判事件と上記各住民訴訟は、いずれも、少なくとも前者の基本合意を審理の対象としているものであるから、当該違反行為と本件各申請者により提起された損害賠償請求の基礎となる事実との間において必要とされる上記の同一性に欠けるところはないというべきである。
（５）　そして、本件においては、本件各処分の時点において、これらの訴訟につき不適法却下の判決が直ちになされる状態にあることが明らかである等本件各申請人が提起した訴訟が判決の確定を待つまでもなくその訴えが不適法であることが明らかであるような特段の事情があったものとは認められない。この点について、原告らは、参加人ら及びＤが提起している各住民訴訟においては、いずれも監査請求期間徒過及び正当理由の存否という本案前の問題が最大の争点として争われており、今後、各住民訴訟において、閲覧謄写した記録を証拠として必要とする実体審理に入ることなく訴え却下の判決が下される可能性も十分に存する旨主張する。しかし、参加人ら及びＤは、前記（４）に判示のとおり、入札談合行為を地方公共団体に対する不法行為とし、同不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を当該地方公共団体の長が怠っているとして、これが地方自治法２４２条１項の「怠る事実」に当たるものとして監査請求を行い、住民訴訟を提起しており、このような場合について、当該談合によって入札後に締結される契約が当然に違法無効なものとなるわけではないから、監査請求の内容が財務会計行為としての契約の違法を主張せず、契約によって適法に代金支払義務が生じたことを前提として、これを損害として監査請求を行う以上、同条２項の定める監査請求期間の制限が及ばないと解することには十分に根拠があると考えられる。また、この点については、本件各処分時はもちろん、現時点においても、裁判所の判断としては、各高等裁判所において判断が分かれていることは当裁判所に顕著な事実である。したがって、監査請求期間の制限により本件各申請人らの提起した訴えが却下される可能性があるとしても、これをもって、当該訴訟の判決の確定を待つまでもなくその訴えが不適法であることが明らかであるとはいえない。なお、丙事件原告らは、被害者たる地方公共団体は法２５条に基づく訴訟を提起する選択肢を有しているのであるから、地方公共団体について怠る事実はなく、本件各申請者が提起した住民訴訟は不適法却下を免れないことは自明であると主張するが、同原告らの主張を前提としても、既に発生している民法に基づく損害賠償請求権の行使をしていない以上、当該地方公共団体に怠る事実がないと認めることができるか否かには疑問があり、少なくとも本件各申請人が提起した住民訴訟が不適法なものであることが明らかであるとはいえない。
（６）　したがって、参加入ら及びＤは、「利害関係人」に該当するというべきであり、他に法６９条に違反する事由がある旨の主張立証はない（なお、原告らは、本件口頭弁論終結後に、Ｄが転居により同人の提起した住民訴訟の原告適格を失った旨の資料を提出しているが、同資料によっても同転居は本件各処分後のことであると認められ、そのような処分後の事情は被告が職権によって処分を取り消すか否かに当たって考慮すべき事情にすぎず、本件各処分がその処分時において違法であることを基礎づける事実となり得ないから、仮に、同転居の事実を斟酌するとしても、上記結論を左右するものではない。）。


平成17年(行ケ)第10062号　特許取消決定取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成16年(行ケ)第109号）
口頭弁論終結日　平成17年６月28日
判決
原告　　　　　　凸版印刷株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士大    場正    成
同　　     　　　嶋   末和    秀
訴訟代理人弁理士志    賀正    武
同　　     　　　高   橋詔    男
同　　     　　　青   山正    和
同　　     　　　鈴   木慎    吾
同　　     　　　柳   井則    子
被告　　　　　　特許庁長官
小川      　洋
指定代理人     　末   政清    滋
同　　     　　　瀬   川勝    久
同　　     　　　高   木    　彰
同　　     　　　高   橋泰    史
同　　     　　　涌   井幸    一
同　　     　　　宮   下正    之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議2003－70259号事件について平成16年２月３日にした決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が後記特許の特許権者であるところ，株式会社ディスクから特許異議の申立てがなされたので，特許庁が審理し，これを取り消す旨の決定をしたことから，原告が同決定の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，平成７年10月25日，名称を「透過型スクリーン用レンチキュラーシート」とする発明について特許を出願し（特願平７－277484号，以下「本件出願」という。）平成14年５月17日，特許庁から特許第3308140号として設定登録を受けた（甲２。以下，この特許を「本件特許」という。）。本件特許に対し，平成15年１月28日付けで，株式会社ディスクから特許異議の申立てがなされ，同申立ては異議2003－70259号として特許庁に係属した。特許庁は，平成15年８月21日付けで原告に対し，本件特許について取消理由通知（甲５）を行い，これに対し原告は，平成15年11月４日付けで特許請求の範囲等について訂正請求をした（甲３。以下「本件訂正」といい，甲３添付の全文訂正明細書を「訂正明細書」という。）
特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成16年２月３日，本件訂正を認めた上，「特許第3308140号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，同年２月23日その決定謄本は原告に送達された。
(2)　発明の内容
本件訂正に係る特許請求の範囲は，下記のとおりである（下線部が訂正部分）。
記「【請求項１】フレネルレンズシートと組み合わせて透過型スクリーンを構成するレンチキュラーシートにおいて、透明支持体の片面に、凸シリンドリカルレンズが０．３ｍｍ以下の間隔で並設されてなるレンズ部が、放射線硬化性樹脂の硬化物により形成されており、前記支持体の他面である平坦な表面には、紫外線露光前に粘着性を有する紫外線感光性樹脂層を介して、前記紫外線感光性樹脂層の表面の、各シリンドリカルレンズの集光作用に基づく非粘着部を除いた境界部に相当する粘着部のみの位置に、転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンが形成され、前記遮光パターン上に拡散層が形成された構成である透過型スクリーン用レンチキュラーシート。」（以下「本件発明１」という。）「【請求項２】拡散層上に、帯電防止機能を有するフィルムが積層された構成である請求項１記載の透過型スクリーン用レンチキュラーシート。」（以下「本件発明２」という。）
「【請求項３】拡散層上に、反射防止機能を有するフィルムが積層された構成である請求項１記載の透過型スクリーン用レンチキュラーシート。」（以下「本件発明３」という。）
なお，以下の説明の便宜のため，本件発明１を構成要件ごとに分節すると下記のとおりである。そして，以下「構成要件Ａ」のようにいうが，C1～C4については一括して「構成要件Ｃ」ということがある。
記Ａ　フレネルレンズシートと組み合わせて透過型スクリーンを構成するレ
ンチキュラーシートにおいて，
Ｂ　透明支持体の片面に，凸シリンドリカルレンズが0.3mm以下の間隔で並設されてなるレンズ部が，放射線硬化性樹脂の硬化物により形成されており，
C1　前記支持体の他面である平坦な表面には，
C2　紫外線露光前に粘着性を有する紫外線感光性樹脂層を介して，C3　前記紫外線感光性樹脂層の表面の，各シリンドリカルレンズの集光作用に基づく非粘着部を除いた境界部に相当する粘着部のみの位置に，C4　転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パター
ンが形成され，
Ｄ　前記遮光パターン上に拡散層が形成された構成であるＥ　透過型スクリーン用レンチキュラーシート。
(3)　本件決定の内容
ア　本件決定の内容は，別添決定謄本写しのとおりである。その理由の要旨は，本件訂正は特許請求の範囲の減縮等を目的としたもので適法であるが，訂正後の本件発明１は，その出願前に頒布された下記①ないし⑤の刊行物に記載された発明及び周知技術（例えば下記⑥の文献参照）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法29条２項により特許を受けることができない，としたものである。


記①　特開平３－127041号公報（甲4-1，以下「刊行物１」という。）②　特開平４－340534号公報（甲4-2，以下「刊行物２」という。）③　特開平７－248537号公報（甲4-3，以下「刊行物３」という。）④　特開昭50－136028号公報（甲4-4，以下「刊行物４」という。）⑤　特開昭59－121033号公報（甲4-5，以下「刊行物５」という。）⑥　特開平４－156441号公報（甲６，以下「甲６文献」という。）イ　上記判断をするに当たり，本件決定は，本件発明１と刊行物１に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）との一致点及び相違点について，次のとおり認定した。
（一致点）
「レンズシートと組み合わせて透過型スクリーンを構成するレンチキュラーシートにおいて，透明支持体の片面に，凸シリンドリカルレンズが並設されてなるレンズ部が，放射性硬化性樹脂の硬化物により形成されており，前記支持体の他面である平坦な表面には，境界部にストライプ状の遮光パターンが形成された透過型スクリーン用レンチキュラーシート。」である点。
（相違点１）
本件発明１が，フレネルレンズシートと組み合わせて透過型スクリーンを構成するレンチキュラーシートであるのに対し，刊行物１発明が，組み合わせるレンズシートをフレネルレンズに限定していない点。
（相違点２）
本件発明１が，凸シリンドリカルレンズが0.3mm以下の間隔で並設されているのに対し，刊行物１発明には係る限定が付されていない点。
（相違点３）
本件発明１が，ストライプ状の遮光パターンを，紫外線露光前に粘着性を有する紫外線感光性樹脂層を介して，前記紫外線感光性樹脂層の表面の，各シリンドリカルレンズの集光作用に基づく非粘着部を除いた境界部に相当する粘着部のみの位置に，転写紙から転写層を転移させることにより形成したのに対し，刊行物１発明がそのような構成を採用していない点。
（相違点４）
本件発明１が，遮光パターン上に拡散層が形成されているのに対し，刊行物１発明がそのような構成を採用していない点。
(4)　本件決定の取消事由
しかしながら，本件決定は，その審理手続に法令違背が存在する（取消事由1-1及び1-2）のみならず，本件発明１の進歩性の判断につき，相違点３，４に関する判断を誤り（取消事由２，３），本件発明１の顕著な作用効果を看過した（取消事由４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。なお，本件特許の請求項２及び３に係る発明の進歩性の判断については，独立の取消事由を主張しない。また，裁判所が実体（取消事由２～４）について違法と判断するのであれば，手続違背の主張（取消事由1-1，1-2）についての判断を求めない。
ア　取消事由1-1（経過措置の適用誤り）
本件決定は「特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第116号）附則第14条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める制令（ママ）（平成７年政令第205号）第４条第２項の規定」なるものを適用したが，この規定は，平成６年法律第116号（以下「平成６年改正法」という。）の施行（平成７年７月１日）前にした出願であって同法第２条の規定の施行（平成８年１月１日）前に出願公告をすべき旨の決定の謄本の送達がされていないものを対象としており，出願日が同法の施行後の平成７年10月25日である本件特許に適用することはできない。
したがって，本件決定は，法令に基づかずに本件特許を取り消したという重大かつ明白な瑕疵を有し，法律上当然に無効である。
イ　取消事由1-2（旧特許法120条の４違反）
(ｱ)下記ａ，ｂのとおり，本件決定は，取消理由通知に記載のない理由に基づいて本件特許を取り消したものであって，特許の取消しの理由（以下「特許取消理由」という。）を特許権者に通知して意見書を提出する機会を与えるべきものとした旧特許法（平成15年法律第47号による改正前の特許法をいう。）120条の４第１項の規定に違反してなされたものである。
ａ　取消理由通知（甲５）においては，相違点３に係る構成の容易想到性という論点についての特許取消理由たる具体的事実として，「刊行物１（甲4-1）＋刊行物５（甲4-5）＋異議甲４文献（特開平２－135431号公報，甲20-1）」の三者の組合せが示されているのに対し，本件決定においては，「刊行物１＋刊行物５＋周知技術（その例示として甲６文献）」の三者の組合せに差し替えられている。ｂ　取消理由通知において示された特許取消理由が「刊行物１＋刊行物５」の二者の組合せであったと解されるとしても，訂正前発明の構成のうちストライプ状の遮光パターンを転写により形成する点は，刊行物１，刊行物５のいずれにも開示されていないものであるところ（この点は被告も明らかに争っていない。），取消理由通知には，この点に関する公知技術もしくは周知技術は示されていない。これに対し，本件決定は，理由中において，「転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンを形成すること」を「従来周知の技術」であると認定し（以下「本件周知技術」という。），「刊行物１発明において，刊行物５に記載された技術事項及び当該周知技術を適用し」，本件発明１の相違点３に係る構成とすることは当業者にとって容易であるとの判断を示している。このように，本件決定は，本件周知技術を，特許取消理由を構成する新たな具体的事実として引用したものである。すなわち，本件決定は，刊行物５技術におけるセルフアラインメント法（遮光部を形成する非集光部と遮光部を形成しない集光部を，レンズ自身の集光作用に基づいて規定するという手法）及びトナー散布の組合せと，訂正前発明におけるセルフアラインメント法及び転写の組合せとの相違という，本件訂正前から存在していた構成に係る論点について，取消理由通知に記載されていなかった具体的事実を補ったものである。


したがって，本件決定は，取消理由通知に記載されていない新たな事実である本件周知技術を，特許取消理由たる具体的事実として付加したものであって，取消理由通知における特許取消理由と実質的に異なる理由によるものである。被告は，本件発明１には，刊行物１発明に刊行物５技術を適用したものと対比すると，トナー散布法に代えて転写法という手法を用いる点に相違があることを認めつつ，当該相違は設計上の微差にすぎないから，このような設計上の微差を補完するために本件周知技術に言及することは，新たな特許取消理由を構成する具体的事実を追加したことにはならない，等と主張する。しかし，後記ウ(イ)ｅのとおり，トナー散布法と転写法との相違は，「設計上の微差」ということはできないから，被告の主張は失当である。
また，そもそも，トナー散布法と転写法という相違に関する評価は，本件異議手続において一度も問題にされたことがないのであるから，審判体が，この相違点について「設計上の微差」であり周知技術によって置換が容易であるとの判断をするのであれば，この点を取消理由通知において指摘して，特許権者たる原告に意見を述べる機会を与えるべきであった。トナー散布法と転写法との相違は，本件訂正請求の前後を通じて問題となるのであるから，かような機会を与えるにつき妨げとなる事情は一切存在しない。
このように，本件異議手続においては，トナー散布法と転写法という相違点が「設計上の微差」であるか否か，周知技術によって置換が容易であるといえるか否か，という重要な論点について，特許権者である原告には形式的にも実質的にも反論の機会が一切与えられなかったのであるから，この点が不意打ち防止の趣旨に反し，手続違背を構成することは明らかである。
(イ)　以下の事実からしても，甲６文献は，本件発明１の進歩性についての結論を左右する重要な文献であり，周知技術の例示としてではなく，引用例として挙げられるべきものである。
ａ　刊行物１と刊行物５の組合せは，本件出願に係る不服審判手続での拒絶理由通知において拒絶の理由として示されていたものであるが，原告が，本件特許の取得前になした平成14年３月18日付け補正（甲12）をすることにより，拒絶の理由が解消したと判断されて特許審決がなされた。そうすると，本件決定が，特許審決と結論を異にするに至ったのは，本件決定において初めて言及された甲６文献によるものである。
ｂ　本件出願から分割された特許出願である特願2000－249373号の審査手続における拒絶理由通知では，甲６文献は，単なる周知事項の一例ではなく，引用刊行物として挙げられており，原告がこの拒絶理由通知に対する応答として補正等を行った結果，同出願は特許すべきものとされた。
ウ　取消事由２（相違点３に係る構成の進歩性判断の誤り）(ア)（刊行物１発明に対して刊行物５技術を適用することの困難性）刊行物１発明に，刊行物５の遮光パターン形成技術を適用する発想は生まれない。その理由は次のとおりである。
ａ　刊行物１発明において，「前記ベースフイルムは，前記第１のレンチキュラーレンズ部の集光面が前記観察側の面と略同一平面上に位置するような厚さに構成」（甲４の１，特許請求の範囲第７行～10行）されている。そして，このようにレンチキュラーレンズ部の集光部が観察側の平坦面上に位置する以上，刊行物５が開示するセルフアラインメント法を用いるべくレンズ側から露光しても，平坦面上の粘着材の感光により形成される非粘着部は線状のものにしかならず，ストライプ状の遮光パターンは形成できないから，この方法は採用できないと考えるのが当業者の技術常識である。
ｂ　そして，刊行物１発明におけるベースフィルムの厚さに関する上記構成は，発明の本質的部分であるから，同発明に刊行物５技術のセルフアラインメント法を適用してストライプ状の遮光パターンが得られるように集光面（焦点）の位置を選択すること（第１のレンチキュラーレンズ部の集光面が観察側の面の位置からずれるように厚さを変えること）は，刊行物１発明の本質を否定することになり，そのような構成は着想できない。
(イ)（相違点３に係る構成の進歩性判断における周知技術の認定及び適用の誤り）
ａ（本件訴訟の審理範囲について）
本件発明１の相違点３に係る構成（構成要件C4）は，刊行物１発明に刊行物５技術を組み合わせただけでは得られないのであるから，被告は，甲６文献及び本訴で新たに提出した乙１～８文献を，単に技術水準を知るとか，引用刊行物の記載内容を明らかにするということを超えて，本件発明の相違点３に係る構成の想到容易性そのものに関わる事実を立証するために援用しようとしているといわざるを得ない。しかし，判例（昀高裁昭和51年３月10日大法廷判決・民集30巻２号79頁，昀高裁昭和54年１月24日第三小法廷判決・民集34巻１号80頁）の趣旨からしても，取消決定取消訴訟においてかかる主張・立証をすることは許されない。なお，ここでいう乙１～８文献とは，それぞれ下記のとおりのものである。記
乙１文献：特開平６－18990号公報（乙１）
乙２文献：特開平４－350638号公報（乙２）
乙３文献：特開平６－222463号公報（乙３）
乙４文献：特開昭63－206749号公報（乙４）
乙５文献：特開昭63－41847号公報（乙５）
乙６文献：特開平５－224428号公報（乙６）
乙７文献：実公昭59－60643号(実願昭57－155929号)のマイクロフィ
ルム（乙７）
乙８文献：実公昭59－61917号(実願昭57－155928号)のマイクロフィ
ルム（乙８）
ｂ（本件発明１において遮光パターンが平坦な表面上に形成されることの技術的意義について）
本件発明１の構成要件Ｃでは，遮光パターンをセルフアラインメント法と転写法の組合せにより形成することのみならず，当該遮光パターンが平坦な表面上に形成されることには，表示画像のコントラストの向上，拡散層の確実な形成という技術的意義があるにもかかわらず，本件決定はこれを看過している。刊行物１発明においても遮光パターンは平坦な表面上に形成されるから，相違点３の認定に誤りがあるとはいえないとしても，本件発明１の進歩性は，平坦な表面に遮光パターンが形成されるということを含む構成要件Ｃ全体を一体として判断されるべきである。本件決定は，本件発明１において遮光パターンが平坦な表面上に形成されることの技術的意義を看過しており，このことが，本件周知技術の認定及び適用可能性についての判断を誤ったことに影響を及ぼしている。
ｃ　周知技術の認定の誤り


本件決定は，「転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンを形成することは従来周知の技術である」と認定したが，以下の理由により誤りである。
上記ｂのとおり，本件発明１の構成要件Ｃでは，遮光パターンをセルフアラインメント法と転写法の組合せにより形成することのみならず，当該遮光パターンが平坦な表面上に形成されることに，表示画像のコントラストの向上，拡散層の確実な形成という技術的意義がある。したがって，「転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンを形成する」技術が周知であるといえるためには，ストライプ状の遮光パターンの形成という技術分野において，平坦な表面に対して，転写紙から転写層を転移させることによって遮光パターンを形成することが周知であることの証拠を示さなければならない。
かかる観点に立って，本件決定が挙示する甲６文献及び本件訴訟で被告が援用する乙１～８文献を参酌しても，上記技術が周知であるということはできない。すなわち，まず，甲６文献はもとより，乙１～乙３文献においても，そこに示されている技術はすべて，被転写面が全体として平坦な面ではなく凹凸状になっており，その凸部にのみ転写するというものである。また，乙４～乙８文献は，レンチキュラーシートに遮光パターンを形成するという技術とは異なる分野のもの（乙４～乙６文献）であるか，あるいは，実質上単一の文献（乙７，乙８文献）にすぎないうえに，これらの文献には転写による光吸収層（ブラックストライプ）の形成方法の具体的開示がなく，本件決定が周知であるとする「転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンを形成する」ことは，記載も示唆もされていない。
したがって，甲６，乙１～乙８文献は，被告が主張するような「レンチキュラーシートに遮光パターンを形成するという技術において『（被転写面の形状を問わず）転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンを形成すること』が従来周知の技術であること」を示す証拠とはいえず，本件決定の本件周知技術の認定は誤りである。
ｄ　周知技術としての適用上の適性を欠くこと
本件決定が例示した甲６，乙１～乙８文献記載の技術は，仮にこれらが周知技術であるとしても，当業者にとって，刊行物１発明や刊行物５技術に適用可能な周知技術であるとはいえない。その理由は以下のとおりである。
(ａ)　甲６，乙１～乙３文献について
刊行物１発明は凸部のない平坦な「ベースフイルムの観察側の面」に（セルフアラインメント法を用いない）印刷により遮光層を設けるもの，刊行物５技術は凸部のない平坦な「観察面側表面」にセルフアラインメント法とトナー散布法の組合せにより遮光パターンを設けるものである。これに対して，甲６，乙１～乙３文献に示される転写の手法は，いずれも被転写面にあらかじめ凸部を形成することを前提とするものであり，凸部のない平坦な表面に転写しようという発想はなく，また，どのようにすれば凸部のない平坦な表面に対してストライプ状の遮光パターンを転写できるかという点に関する開示はないし，セルフアラインメント法と転写法を組み合わせることの示唆もない。
そうすると，甲６，乙１～乙３文献に示される転写手法は，技術思想的に，刊行物１発明や刊行物５技術に近接し，これと共通する要素を持つとはいい難いから，上記転写手法に関する技術は，刊行物１発明及び刊行物５技術に基づいて本件発明１の構成を得るのに用い得るような適用上の適性を欠くものである。
(ｂ)　乙４～乙６文献について
刊行物１発明や刊行物５技術が透過型スクリーンの遮光パターンに関するものであるのに対して，乙４～乙６文献に記載された技術は，いずれもカラープルーフ等の多色画像形成方法に関するものである。カラープルーフと透過型スクリーンとでは光学的な基本構成が異なっているのみならず，乙４～乙６文献に記載されたカラープルーフでは，画像パターンにある程度の透明性が要求されるので，この点においても非透明性の遮光パターンを形成する刊行物１発明及び刊行物５技術とは異なっており，適用上の適性を欠くことは明らかである。
(ｃ)　乙７，乙８文献について
乙７，乙８文献には，いずれも転写等により光吸収層（ブラックストライプ）を形成する旨が記載されているのみであって，その具体的な形成方法は何ら記載されておらず，当業者が実施をすることができる程度の開示はなく，セルフアラインメント法と転写法を組み合わせることの示唆もない。したがって，乙７，乙８文献に何らの具体性なく示された光吸収層の形成技術である「転写」を，黒色インキ等を用いて印刷により遮光層を形成する刊行物１発明や，ポジ型感光性粘着剤を投射光線で露光し遮光性トナーを散布して遮光性パターンを形成する刊行物５技術と同じレベルで論じることはできず，適用上の適性を有するとはいえない。
ｅ「設計上の微差」との被告主張の誤り
本件発明１と，刊行物１発明に刊行物５技術を適用したものとの相違は，被告が主張するような「設計上の微差」ではない。
一般に，技術的な違いが「設計上の微差」にすぎないと認められる場合とは，誰もがすぐに想起できる程度のものを意味すると解されている。しかるに，上記ｂのとおり，レンチキュラーシートの平坦な表面に遮光パターンを形成するという技術分野において，遮光パターン形成手段として転写紙による転写という手法を用いることが周知であることの立証はないから，刊行物５にレンチキュラーシートの平面への遮光パターンの形成手段として唯一記載されている「トナー散布」による手段そのものを，全く別の技術的手段である転写紙から転写層を転移させる手段に置き換えてしまうことが「設計上の微差」とはいえないことは明らかである。のみならず，刊行物５技術のようなトナー散布法では，遮光パターンの厚さが不均一になったり，遮光性が不十分なものになったりするなどの問題があるのに対し，本件発明１のような転写法では，遮光パターンは均一な厚さを有するものとなり，遮光性も十分なものとなる（甲19参照）など，作用効果に顕著な違いがある。かような作用効果の相違，技術の動向，本件特許の実施品が商業上の成功を収めていること（甲22）などの点にかんがみると，本件発明１の相違点３にかかる構成と刊行物１発明に刊行物５技術を適用したものとの相違は「設計上の微差」などというべきものではない。
エ　取消事由３（相違点４に係る構成についての認定判断の誤り）(ｱ)本件決定は，刊行物１に光拡散性部材を設ける形態が複数記載されているにもかかわらず（甲4-1の第３図ないし第５図），これらの形態を採用した場合には遮光パターンの位置決めに当たってセルフアラインメント法を適用することは不可能になることから，刊行物１における光拡散性部材を設けるという技術思想を積極的に排除して，あえて光拡散性部材を設けないという技術思想を持つ態様（甲4-1の第１図）を引用発明として選択し，これにセルフアラインメント法による遮光パターンの位置決めを技術内容とする刊行物５技術を適用することによって，相違点３に関する論理付けを行った。


このように，相違点３に関する論理付けに際しては光拡散性部材を設けるという技術思想を排除して刊行物１発明を認定しておきながら，相違点４に関する論理付けに際して，光拡散性部材を設ける刊行物４記載の技術（以下「刊行物４技術」という。）を組み合わせることにより，光拡散性部材を設けるという技術思想を再度持ち込むことには，矛盾がある。つまり，相違点４に関する論理付けは相違点３に関する論理付けと両立し得ないものであり，本件決定には，相違点４にかかる構成についての判断の誤りがあるというべきである。
(イ)　刊行物１には「高解像性が要求される場合には，第２のレンチキュラーレンズ部14にのみ有機拡散剤を分散させることが望ましい」（甲4-1，５頁左下欄６行～８行）と記載され，拡散性を有する部材（以下「光拡散性部材」という。）の配置が各遮光層の間に限定されている。このように，刊行物１発明は，ストライプパターン上に拡散性表面を得る技術が開示された刊行物４技術とは，全く相容れない構成を採用しているのであり，刊行物１発明に対して刊行物４技術を適用することは困難である。
オ　取消事由４（本件発明１の顕著な作用効果の看過）本件発明１では，感光性樹脂層の粘着部が非粘着部にはみ出すことがなく，また，いったん粘着部上に転移した遮光性の層が非粘着部にはみ出すこともなく，輪郭の鮮明な遮光パターンを形成することができる。また本件発明１では，レンチキュラーシートに強固に結合された拡散層を形成することができる。さらに本件発明１では，訂正明細書の段落【0015】に記載されているように，「ファインピッチな遮光パターンが拡散層によって保護され，傷が付くことを防止できる」のである。
このように，本件発明１は，刊行物１発明，刊行物５技術，その他の引用刊行物記載の技術，及び甲６文献等に記載された本件周知技術の作用効果の総和を超える，当業者が予測し得ない作用効果を奏するものであり，このことは本件発明１の進歩性を推認させるものである。すなわち，当業者が予測し得ない作用効果を奏する本件発明１の構成は，当業者といえども容易に想到することはできない。
２　請求原因に対する認否
請求の原因(1)(2)(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３　被告の反論
原告が，本件審決の認定判断が誤りであるとして主張するところは，以下のとおり，いずれも失当である。
ア　取消事由1-1（経過措置の適用誤り）について
本件特許の出願日が平成６年改正法の施行後の平成７年10月25日であることからすれば，経過措置を定める平成７年政令第205号第４条の規定が適用されることはなく，同法による改正後の特許法の規定が適用されることは明らかであるから，同政令を適用法条とした本件決定の記載が誤記であることは明白である。しかしながら，本件決定は，本件発明１についての特許は特許法29条２項の規定に違反してされたものであるとして本件特許を取り消すものであって，平成６年改正法による改正の前後で特許法29条２項の規定が変更されているものでもないから，上記のように法令の適用に関する記載に一部誤記があるとしても，本件決定の結論に影響を及ぼすほどのものではない。
イ　取消事由1-2（旧特許法120条の４違反）について
(ｱ)原告の主張(ｱ)について
ａ　同ａについて
取消理由通知の相違点３の論理付けは，「刊行物１＋刊行物５＋異議甲４」の三者の組合せとしたものではない。刊行物５と異議甲４とは，共に，紫外線を当てることにより粘着性を喪失する材料を用いて，粘着部分にブラックストライプを形成する方法について開示されているものであるから，この二つを組み合わせることに意味がないことは自明であって，取消理由通知は，「刊行物１＋異議甲４」又は「刊行物１＋刊行物５」とすることにより，本件発明１の相違点３に係る構成とすることが当業者にとって容易であるとしたものであることは明らかである。
ｂ　同ｂについて
本件決定は，取消理由通知（甲５）に示された２つの論理付けのうち「刊行物１＋刊行物５」の論理付けを採用し，本件発明１の相違点３に係る構成と，刊行物１発明に刊行物５技術を適用したものとの間に存在する設計上の微差というべき事項（転写とトナー散布の相違）を補完するため，「転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンを形成すること」が従来周知の技術であるということを新たに示したものである（「転写紙から転写層を転移させることにより」という構成は，取消理由通知に対応する本件訂正請求によって新たに限定されたものである。）。
このように，本件決定における相違点３の論理付けは，取消理由通知における論理付けとの間で，基本的な部分においては変更はなく，設計上の微差というべき事項を補完するために周知技術を示したにすぎないのであって，原告の言う「具体的事実」を補ったものではないから，本件決定が，原告が主張する「不意打ち」に当たらないのは明らかである。なお，周知技術は，当業者であれば当然知っているべきものであって，その例を事前に通知することなく審決時に新たに例示することは，手続違背とならない。
したがって，本件決定は，取消理由通知に記載のない理由に基づいて本件特許を取り消したものであるということはできず，旧特許法120条の４第１項の規定に違反したものではない。
原告は，トナー散布と転写との相違は設計上の微差とはいえないと主張する。しかし，原告自身が本件訂正前の明細書においては「転写層を転移させることに代えて，………トナーを付着させて遮光パターンを形成することも，本発明の趣旨を逸脱するものではなく構わない」と記載していたという経緯や，転写が従来周知の技術であるという事実に照らすと，転写とトナー散布との差は設計上の微差にすぎないというべきである。
(ｲ)原告の主張(ｲ)について
本件出願の不服審判手続及び分割出願の審査手続と，本件特許異議事件の手続とは別の手続であり，それぞれの手続において審査官，審判合議体が独立に判断をするものであるから，原告の主張は失当である。
ウ　取消事由２（相違点３に係る構成の進歩性判断の誤り）について
(ｱ)原告の主張(ｱ)について
刊行物１発明の遮光パターンの形成に刊行物５記載の技術を用いる場合には，所望の幅の遮光パターンが得られるように集光面（焦点）の位置などを選択することは当業者が適用に際して適宜考慮する設計的事項にすぎないから，刊行物１発明に対して刊行物５技術を適用することは困難であるとの原告の主張は理由がない。
(ｲ)同(ｲ)について


レンチキュラーシートにストライプ状の遮光パターンを形成するという技術において「転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンを形成すること」は周知であり（甲６，乙１～３），レンチキュラーシートの平坦な表面に遮光パターンを転写することも従来周知であり（乙７，乙），また，印刷の技術一般においてトナー散布法に代えて転写法が適用し得ることも，従来周知である（乙４～６）。したがって，レンチキュラーシートにストライプ状の遮光パターンを形成するに当たり，被転写面の形状を問わず，転写紙から転写層を転移させる手法を採用することが周知であるとした本件決定の認定判断に誤りはなく，原告の主張は失当である。
エ　取消事由３（相違点４に係る構成についての認定及び判断の誤り）につ
いて
刊行物１（甲4-1）には「高解像が要求される場合には，第２のレンチキュラーレンズ部14のみに有機拡散剤を分散させることが望ましい。」（15頁左下欄６～８行）という記載はあるものの，拡散性を有する部材を遮光層上にも配置することが不可能であるとしているわけではなく，また，技術常識に照らしてみても，拡散性を有する部材を遮光層上に配置したからといって，格別の不都合が発生するものとは考え難い。そして，刊行物１発明と刊行物４技術とは，透過型スクリーン用レンチキュラーシートであるという点で共通するものであるから，刊行物１に刊行物４技術を適用することの阻害要因があるとはいえない。オ　取消事由４（本件発明１の顕著な作用効果の看過）について原告は，刊行物１発明，刊行物５技術，本件周知技術それぞれとの対比において本件発明１の優位性を述べているにすぎない。そして，原告が主張する本件発明１の作用効果は，いずれも，刊行物１発明に刊行物５技術及び本件周知技術を適用すれば当然得られる作用効果にすぎず，当業者が予想し得ないとする原告の主張は失当である。
第４　当裁判所の判断
１　請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本件発明の要旨）及び(3)（本件決定の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。ところで原告は，本件決定の手続上の違法事由を取消事由1-1，1-2として主張し，実体上の違法事由を取消事由２，３，４として主張しているが，原告は，平成17年６月２日付け昀終準備書面において「本件決定の実体判断が誤っているとの理由で「決定取消」の判決が頂けるのであれば，手続違背あるいは審理範囲についてあえて判断して頂く必要はない」（８頁末尾）と述べ，かつ，前記手続上の違法事由として主張されているもの（とりわけ取消事由1-2）は，実体上の違法事由と密接に結びついているので，以下においては，まず実体上の違法事由の有無（取消事由２，３，４）について判断し，次いで，必要があれば手続上の違法事由の有無（取消事由1-1，1-2）について判断することとする。
２　実体上の違法事由の有無
(1)　取消事由２（相違点３に係る構成の進歩性判断の誤り）の主張についてア　刊行物１発明に対して刊行物５技術を適用することが困難である旨の主
張に対して
(ア)　原告は，刊行物１の「2.特許請求の範囲の記載」の(1)の項に「ベースフィルムは，前記第１のレンチキュラーレンズ部の集光面が前記観察側の面と略同一平面状に位置するような厚さに構成したことを特徴とする」（１頁７行目以下）という記載があることから，刊行物１発明がベースフィルム（本件発明の「透明支持体22」に相当する。）の厚さに関してこのような構成を採用している以上，刊行物１発明に刊行物５技術（セルフアラインメント法による遮光パターンの形成）を適用する発想は生まれない，と主張する。
しかし，以下の理由により，原告の上記主張は採用できない。(イ)　本件決定は，刊行物１発明を下記のとおり認定している。記「他のレンズシートと組み合わせて透過型スクリーンを構成するレンチキュラーレンズシートにおいて、ベースフィルム11の光源側に、第１のレンチキュラーレンズ部12を、複数平行に形成してあり、平坦な表面である観察側の、非集光面11bに帯状の遮光層13を形成してあり、第１のレンチキュラーレンズ部12は電離放射線硬化形樹脂により形成されたピッチ0.21mmの楕円形状のレンチキュラーレンズである透過型スクリーン用レンチキュラーシート。」（５頁10行～16行）上記のとおり，本件決定が認定した刊行物１発明の要旨には，ベースフィルムの厚さに関する原告指摘の構成は含まれていない。一般に，本件発明と対比すべき引用発明の認定に当たっては，引用例に記載された事項の中からひとまとまりの技術的思想を有する発明を抽出することができるのであって，本件決定も，このような手法に従って刊行物１発明を認定したものである。原告は，刊行物１の請求項１の記載がベースフィルムの厚さを限定するものであることを強調するが，特許請求の範囲の記載は，特許出願の出願人がどのような特許を取得しようとするかによって決まるものである。刊行物１の請求項１にベースフィルムの厚さに関する上記構成が記載されているとしても，刊行物１に接する当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が，ベースフィルムの厚さに関する上記構成を含むものとして刊行物１に記載された発明を理解するとは限らないのであるから，本件決定が，ベースフィルムの厚さに関する構成を含めないものとして刊行物１発明を認定したことが誤りであるということはできない。
(ウ)　原告は，ベースフィルムの厚さに関する構成は刊行物１発明の本質的部分であるから，当業者はこれを除いたものとして刊行物１発明を認識することはないと主張する。しかし，刊行物１を精査しても，ベースフィルムの厚さに関する当該構成を採用することの技術的意義に関する記載を見いだすことはできず，これが「本質的部分」であるという原告の主張は前提を欠く。また，原告の主張は，刊行物１の請求項１に記載されたベースフィルムの厚さの構成によると，第１のレンチキュラーレンズによる集光部は，観察側の平坦な表面上に線状にしか形成されない，ということを前提とするものである。しかし，請求項１の文言は，「第１のレンチキュラーレンズ部の集光面が前記観察側の面と略同一平面状に位置するような厚さ」（下線は判決注）というものであり，この文言からすると，第１のレンチキュラーレンズによる集光部は，線状ではなく一定の幅を有した帯状のものであると解するのが自然である。刊行物１の第１図では，第１のレンチキュラーレンズに対する入射光の全てが，ベースフィルムの観察側の平坦な表面上に，正確に焦点を結ぶように記載されているが，請求項１の上記文言は，この焦点の位置が多少ずれることによって集光部が一定の幅を有する「面」になるという態様を排除するものとまでは考えられない。


(エ)　上記(イ)及び(ウ)のとおり，本件決定が認定した刊行物１発明は，レンチキュラーレンズによる集光部がベースフィルムの観察側の表面上に線状にのみ生じるようにベースフィルムの厚さを特定することを要件とするものではない。したがって，刊行物１発明の遮光層の形成手段を刊行物５技術に置換する場合には，所望の幅の集光部と非集光部が得られるようにレンチキュラーレンズの焦点距離とベースフィルムの厚さとを調整することは，当業者が適宜考慮する設計的事項であると認められるので，刊行物１発明に刊行物５技術を適用することがそもそも発想し得ないということはできない。
イ　本件訴訟の審理範囲についての主張に対して
(ア)　原告は，本件発明１の相違点３に係る構成の容易想到性について認定判断するに当たり，甲６文献及び乙１～８文献を参酌することは，審決取消訴訟の審理範囲に関する判例法理に反し，許されないと主張する。しかし，以下に述べるとおり，原告の上記主張は採用できない。(イ)　原告が援用する昀高裁昭和51年３月10日大法廷判決（民集30巻２号79頁）は，「審決の取消訴訟においては、抗告審判の手続において審理判断されなかつた公知事実との対比における無効原因は、審決を違法とし、又はこれを適法とする理由として主張することができないものといわなければならない」と判示したものである。そして，その実質的理由としては，特許法に定められた審決取消訴訟の構造上，「特許出願に関する行政処分、すなわち特許又は拒絶査定の処分が誤つてされた場合におけるその是正手続については、一般の行政処分の場合とは異なり、常に専門的知識経験を有する審判官による審判………の手続の経由を要求するとともに、取消の訴は、原処分である特許又は拒絶査定の処分に対してではなく、抗告審判の審決に対してのみこれを認め、右訴訟においては、専ら右審決の適法違法のみを争わせ、特許又は拒絶査定の適否は、抗告審判の審決の適否を通じてのみ間接にこれを争わせるにとどめている」と解されることを指摘しており，訴訟の前段階において専門行政庁による審理判断を受ける利益を重視したものということができる。
しかるに，本件発明１の刊行物１発明との相違点３に係る構成（セルフアラインメント法と転写法との組合せ）が，刊行物５技術に示されたセルフアラインメント法と，周知技術である転写法とを適用することによって得られる，という判断は，本件決定において明確に示されており，審判官による判断を経由しているものである。そうすると，刊行物５技術のうち粉体のトナーを散布するという構成に代えて転写紙による転写という構成を採用することが，周知技術の適用によって容易であるといえるか否かという論点は，本件決定に示された審判官の判断内容の当否を問うものであって，まさに本件訴訟における審理の対象そのものなのであるから，この点につき両当事者が主張・立証を行うことができ，当裁判所が判断をすることができると解される。
そして，本件周知技術の認定及びその刊行物１発明への適用の容易性について，本件決定の審判合議体は，審判官としての専門的な知識経験に基づく判断を行ったのであるから，その判断の当否が，本件の特許取消決定取消訴訟の中で争われるべき審理対象となることは，むしろ当然であるというべきである。(ウ)　また，原告は，昀高裁昭和55年１月24日第一小法廷判決（民集34巻１号80頁）を援用している。同判決は，前記昭和51年３月10日大法廷判決の趣旨は「審判の手続において審理判断されていなかった刊行物記載の考案との対比における無効原因の存否を判断することの許されないこと」にあるとした上で，審判の手続において審理判断されていた刊行物記載の考案のもつ意義を明らかにするために，審判の手続に現れていなかった資料に基づいて，当業者の技術常識を認定することは許される，と判示したものである。
しかるに，本件決定には，「転写紙から転写層を転移させることによりストライプ状の遮光パターンを形成することは従来周知の技術であり（例えば，特開平４－156441号公報参照）」（８頁下９行～）と記載され，周知技術の存在とその具体例としての甲６文献が指摘されているのであるから，本件決定手続において新たな証拠としての乙１～８を提出することは，特許庁での手続において既に審理判断を経た事項についてするものなのであるから，これが許されないとされるいわれはない。
ウ　相違点３に係る構成の進歩性判断における周知技術の認定及び適用の誤
りに関する主張に対して
(ア)　原告は，本件発明１において遮光パターンを形成すべき表面が平坦面であることの技術的意義を強調した上，甲６文献，乙１～８文献の各証拠によっても，本件決定の認定した本件周知技術が，平坦な表面上にストライプ状の遮光パターンを形成するという技術分野において周知の技術事項であるとは認められないから，本件周知技術を適用することによって本件発明１の相違点３に係る構成を得ることは容易でない，と主張する。
しかし，以下に述べるとおり，原告の上記主張は採用できない。ａ　乙１～３文献には，「従来の技術」という表題の項において，それぞれ以下のとおりの記載がある。
（乙１文献）
「　図5(a)は、上記成形によって凸部(3)が形成された透光性のスクリーン基材シートＡの一例を示す断面図であり、該基材シートＡの一方面（テレビジョン画像光など投影画像光が投影される入光側）に多数条のレンチキュラーレンズ部(1)、前記レンズ部(1)と相対する他方面（出光側）には出光部(2)と該出光部(2)との間に凸部(3)とが設けられる。
該基材シートＡの凸部(3)側には転写基材シート(10)の片側に剥離性の光吸収性層(11)（黒色調の着色層）を備える転写紙Ｂを重ね合わせる。（図5(b)）続いて図6(a)に示すように転写紙Ｂを重ね合わせたスクリーン基材シートＡ上より、比較的弾力性のあるゴム製、あるいは硬質ゴム製の加圧又は加熱加圧用転写ロール(30)を押圧して、該凸部(3)面に転写紙Ｂの光吸収性層(11)を転写するものである。」（段落【0004】～【0006】）
（乙２文献）
「　前記凸部の形成された前記基材シートの出射面側には、光吸収性着色材層を備える転写紙を重ね合わせ、その上より加熱ロールを押圧して、該凸部面に着色材層を加熱転写して、光吸収層を形成するものである。」（段落【0004】）
（乙３文献）
「レンチキュラーレンズ61の非集光部には凸部63が形成され、この凸部63の平坦面64には図6(a)に示すように光吸収層（ブラックストライプ）が形成されている。この光吸収層によって出射側から見た場合にコントラストを得ることができる。


このような光吸収層は、黒色インキを塗布、印刷もしくは転写紙を転写する等により形成されていた。」（段落【0002】、【0003】）これら乙１～３文献に記載された「光吸収性層(11)」、「光吸収性着色剤層」、「光吸収層」は、いずれも転写紙の転写層に相当することは明らかである。また、乙１～３文献の上記箇所に記載された発明においては、例えば、乙３文献に、「凸部63の平坦面64に………光吸収層（ブラックストライプ）が形成されている」と記載されているように、レンチキュラーシートの凸部の上部平坦面に転写紙から転写層を転移させて遮光部を形成するものであることが認められる。そうすると、乙１～３には、従来技術として、光透過性スクリーン用レンチキュラーシートの凸部の上部平坦面に、転写紙から転写層を転移させることにより遮光部を形成することが記載されていることが認められる。そして，これらの文献が公開された時期は，それぞれ本件特許の出願日（平成７年10月25日）の約１年９か月前（乙１文献），約２年10か月前（乙２文献），約１年２か月前（乙３文献）であり，しかも，上記各記載はいずれも【従来の技術】欄に記載されていたものであるから，上記各記載に現れた技術事項は，本件特許の出願時に周知であったものと認められる。
ｂ　上記各記載に現れた周知技術は，被転写面が全体として見れば平坦ではなく凹凸状になっており，その凸部に対してのみ転写を行うものである。そして，転写を行うに当たって，乙１文献，乙２文献では，転写紙から転写層を被転写面に転移させるために加圧加熱という手段を採用していることが上記各記載に明記されている。
加圧加熱は，通常，転写紙の転写層のある面とは反対側の面の上に一様に行うことにならざるを得ない。このような技術的制約のために，連続な平坦面を被転写面とする場合には，加圧加熱による転写ではストライプ状の遮光パターンを形成することは困難であるが，被転写面が凹凸状の面である場合には，転写層が転移する部分（凸部）と転移しない部分（凹部）とが交互に並んでいるので，ストライプ状の遮光パターンを形成することが可能となる。
ところで，刊行物１発明に刊行物５技術のセルフアラインメント法を適用したものでは，レンチキュラーレンズシートの観察者側の平坦面上に，紫外線硬化樹脂が硬化した非粘着部と硬化していない粘着部とが既にストライプ状に形成されており，これに対して転写紙からの転写という手法を適用して遮光パターンを形成する場合には，転写層が転移する部分（粘着部）と転移しない部分（非粘着部）が交互に並ぶという点において，凹凸状の面の凸部に対して加圧加熱による転写を行うのと，特段の相違はないことになる。
したがって，乙１～３文献に記載された従来技術において，ストライプ状の遮光パターンを転写によって形成すべき表面が凹部と凸部の存在のため不連続的であることは，転写という技術（それ自体がレンチキュラーレンズシートにおける遮光パターンの作成にあたって周知の技術的手段であることは乙１～３文献のみならず甲６文献，乙７，８文献によっても優に認められる。）を，刊行物１発明に刊行物５技術のセルフアラインメント法を適用して得られる表面（形状自体は平坦ではあるが，粘着部と非粘着部とが存在するために，転写層の転移可能性という観点から見れば非連続的である表面。）において，刊行物５技術のトナー散布という手法に替えて採用することに対して，特段の妨げとなるということはできない。ｃ　一方，乙４～６文献に，粉末状のトナーの散布に代えて転写の手法を採用するという技術事項が記載されていること自体は，原告もこれを争っていないし，また，これらの文献の記載からも，優に認定し得るところである。すなわち，乙４文献は「着色粉体の粘着具合により着色画像を形成する」技術（２頁右上欄４行～）に代えて「着色剤層を転移させること」（２頁右下欄２行）を，乙５文献は，「転写層を用い，トナー現像できる感光性層上に複製物を形成するための一方法を提供する」（４頁左上欄１行～）ことを，乙６文献は，「粉末状トナー材料を付与すること」（３頁右欄44行～）に代えて「トナーをフィルム化する方法」（４頁左欄３行～）を，より具体的には「潜像は，別の支持体上に設けられたフィルム状のトナーと接触され，加熱及び／または加圧されることによりトナーが転写され，現像される」（同10行～）ことを，それぞれ開示しているものである。しかるに，原告は，これらの文献が，【発明の名称】の記載のとおり「画像形成方法」（乙４，６）や「………多色プルーフの製作方法」（乙５）に関する技術文献であり，いずれも，レンチキュラーレンズシートに遮光パターンを形成するという技術に関するものではないことを理由に，本件発明１の容易想到性を裏付ける周知技術の根拠となるものではないと主張している。
そこで，この点につき検討するに，まず，下記の記載によれば，いずれの文献も，従来の技術としての印刷法に対する代替技術を開示するものであることが認められる。
（乙４文献）
「〔従来の技術〕
平板，凸版あるいはグラビアのいずれの印刷法においても，………」（１頁右下欄下６行～）
（乙５文献）
「〔背景技術〕
………。そこで，この方法は色分解の校正刷り（プルーフィング）のため，特に印刷産業において大きな実用的重要性をもつに至った。」（３頁左上欄下４行～）
（乙６文献）
「【0002】
【従来の技術】グラフィックアーツ分野において，カラー原稿からの一組の色分解フィルムを用いて印刷版焼き付けが行なわれているが，………」（２頁右欄20行～）
ところで，レンチキュラーレンズシートの遮光パターンの形成という技術分野における当業者の範囲を考えると，刊行物１の〔従来の技術〕欄の「遮光層は，スクリーンのコントラストを高めるためのもので，黒色のインキを印刷するなどして形成されている。」（２頁左下欄下７行～）との記載や，乙７文献の「ブラックストライプ付きレンチキュラーレンズシートを得るには，………所定の場所に光吸収層を印刷，転写若しくは塗布等によって形成するのが普通である。」（２頁下５行～）との記載に照らせば，印刷の技術分野に携わる者は，本件発明１の容易想到性を考えるに当たっての当業者であるということができる。そうすると，乙４～６文献に記載された印刷に関係する技術事項は，レンチキュラーレンズシートの作成という技術分野においても，当業者にとっての技術常識を形成するものと認められる。
したがって，乙４～６文献は，本件発明１の容易想到性を判断するに当たって，粉末状のトナーの散布に代えて転写という技術を採用することが当業者にとって周知であったことを示すものといえるのであって，原告の上記主張もまた採用することはできない。
ｄ　上記ａ～ｃで検討したとおり，乙１～６文献は，レンチキュラーレンズシートの平坦な表面上にストライプ状の遮光パターンを形成するという技術課題の解決に当たっても，これに携わる当業者にとっての周知技術を示す文献として参酌することができるものというべきである。


そして，このことに加えて，乙７，８文献には「ブラックストライプ付きレンチキュラーレンズシート」を得る方法として「印刷，転写若しくは塗布等」が示されていること（乙７の２頁，乙８の１頁）からすれば，転写は，何ら特殊な技術的手段ではなく，当業者がごく自然にその採用を検討するものであるということができる。また，本件特許に関する訂正前の明細書（本件明細書，甲２）に「黒色の転写層を転移させることに代えて，前記粘着部のみに黒色粉体トナーを付着させて遮光パターンを形成することも，本発明の要旨を逸脱するものではなく構わない」（３頁右欄34行～）との記載があるとおり，原告自身が，粉末状のトナーを散布する技術と，転写紙による転写の技術とは，相互に置換可能なものであって，これを置換することは，本件発明１等の本質的部分を変更するものではないと認識していたことも明らかである。
そうすると，甲６文献，乙１～８文献が，平坦な表面上にストライプ状の遮光パターンを形成するという技術を直接に示すものではないとしても，平坦な表面上に転写によって所望の画像形成を可能にすること，レンチキュラーレンズシートに遮光パターンを形成するに当たって転写の手法を採用すること，等が多数の技術文献において明らかにされているのであるから，これらの文献に記載された周知の技術事項を知っている当業者にとっては，刊行物１発明に刊行物５技術を適用したものと本件発明１との相違点を埋めるため，転写という手段の採用に想到することは容易であったというべきである。
(イ)　原告は，本件発明１と，刊行物１発明に刊行物５技術を適用したものとの相違は，「設計上の微差」とはいえないと主張する。しかし，本件決定が，本件発明１の当該相違に係る構成（構成要件C4）は，当業者に周知の技術事項である本件周知技術によって容易に想到できると判断しているのであり，当該判断が甲６文献及び乙１～８文献に照らして相当であることも，上記(ア)において述べたとおりである。そうすると，当該相違が「設計上の微差」といえるものであるか否かは，本件決定の結論の当否には影響しないものである。よって，原告の上記主張も採用の限りでない。
(2)　取消事由３（相違点４に係る構成についての認定判断の誤り）の主張についてア　原告は，本件決定が相違点３に関する論理付けに際しては光拡散性部材を設けるという技術思想を排除して刊行物１発明を認定しておきながら，相違点４に関する論理付けに際して，光拡散性部材を設ける刊行物４記載の技術（以下「刊行物４技術」という。）を組み合わせることにより，光拡散性部材を設けるという技術思想を再度持ち込むことには矛盾があるから，本件決定には，相違点４にかかる構成についての判断の誤りがあると主張する。
しかし，以下のとおり，原告の主張は採用できない。
イ　本件決定がその６頁下11行～下１行において引用した刊行物４（甲4-4）の記載からして，本件決定が，「遮光パターン上に拡散層を形成することは刊行物４に開示されており（上記記載事項ク参照）」（９頁１～２行）とした認定に誤りは認められず，原告も，この認定自体については特段争っていない。刊行物４記載の上記技術事項は、透過型スクリーン用レンチキュラーシートの遮光パターン及び拡散層の位置関係に関するものであるから、刊行物１発明に刊行物５技術と本件周知技術を適用してストライプ状の遮光パターンを構成した場合にも，拡散層の位置に関してはさらに刊行物４記載の技術事項を適用して，遮光パターン上に拡散層を形成するという構成を採用することを妨げる理由はない。したがって、本件決定が、「上記刊行物１発明において、上記刊行物４に記載された技術事項を適用することは、当業者にとって容易である。」（９頁１～３行）とした判断は，「刊行物１発明において」としか述べていない点でやや簡略にすぎるきらいはあるが，その趣旨を「刊行物１発明に刊行物５技術と本件周知技術を適用してストライプ状の遮光パターンを構成したものにおいて」というものであると解すれば，特段の誤りはない。
ウ　上記の点につき原告は、本件決定が、相違点３に関する論理付けに際しては，刊行物１にはレンチキュラーレンズシート中に光拡散部材を設ける形態も複数記載されているにもかかわらず（甲4-1の第３～第５図）、これらの形態は遮光パターンの位置決めに当たってセルフアラインメント法を適用することを不可能にするため選択せず、あえて刊行物１における光拡散性部材を設けるという技術的思想を積極的に排除した、光拡散性部材を設けないという技術的思想を持つ態様（甲4-1の第１図）を引用発明として選択して刊行物１発明を認定しておきながら，相違点４に関する論理付けに際しては、光拡散性部材を設ける刊行物４記載の技術を組み合わせることにより、光拡散性部材を設けるという技術的思想を再度持ち込むことは矛盾すると主張する。
しかし、原告が指摘する刊行物１の第３～第５図の形態は、第３図、第４図の「拡散剤11aをベースフィルム11に練り込んである」（４頁右下欄16～17行）実施例や、第５図のベースフィルム11だけでなく「第１，第２のレンチキュラーレンズ部12，14に、拡散剤として、紫外線（UV）硬化形樹脂に非溶解性の有機拡散剤16を分散させている」（５頁右上欄１～４行）という形態を示した実施例であって、相違点４に係る本件発明１の構成のように「遮光パターン上に拡散層が形成されている」ものではない。加えて、本件決定が刊行物１発明を第１図の実施例から認定するに当たり、第３～５図の実施例の上記態様を前提とすべき理由もない。そうすると、本件決定が刊行物１発明を認定するに当たり、第３～第５図の形態を採用しなかったことが、本件決定が遮光パターン上に拡散層を形成することを排除したものであると解することはできない。したがって、遮光パターン上に拡散層を形成する相違点４に係る構成の容易想到性について検討するに当たって、刊行物１の記載から刊行物１発明を認定することと、刊行物１発明に刊行物４記載の上記技術事項を組み合わせることとは矛盾しない。
(3)　取消事由４（本件発明１の顕著な作用効果の看過）の主張について原告は、本件発明１では、感光性樹脂層の粘着部が非粘着部にはみ出すことがなく、また一旦粘着部上に転移した遮光性の層が非粘着部にはみ出すこともなく、輪郭の鮮明な遮光パターンを形成することができると共に、レンチキュラーシートに強固に結合された拡散層を形成することができ、該拡散層を有することにより「ファインピッチな遮光パターンが拡散層によって保護され、傷が付くことを防止できる。」という当業者が予測し得ない作用効果を奏すると主張する。しかし，原告が主張する上記作用効果は、本件発明１に係る構成から当然に得られる自明なものにすぎない。他方、当業者であれば本件発明１の構成を容易に想到し得ることは上記(1)及び(2)において説示したとおりであるから、本件発明１に係る構成から自明な作用効果をもって本件発明１の進歩性を基礎付けることはできない。


したがって、決定が、本件発明１の効果について、「本件発明１の作用効果も、刊行物１～５及び周知技術から当業者が予測できる範囲内のものである。」（９頁４～５行）とした判断に誤りはない。
(4)　小括
以上によれば，原告の主張する，本件決定の実体上の違法事由は全て理由がないことになる。
そこで，進んで，手続上の違法事由（原告主張の取消事由1-1，1-2）の有無について判断する。
３　手続上の違法事由の有無
(1)取消事由1-1（経過措置の適用誤り）の主張について原告は，本件決定がその末尾で「特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第116号）附則第14条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める制令（ママ）（平成７年政令第205号）第４条第２項の規定」を適用するとしたことの誤りを主張する。
本件特許の出願日は，前述のとおり，平成６年改正法の施行日（平成７年１月１日）の後の平成７年10月25日であるから，本件特許に対する特許異議の申立てについては，同法の施行前にした特許出願に係る特許についての特許異議の申立てに関する経過措置を定めた平成７年政令第205号４条の規定が適用されることはなく，同法による改正後の特許法（平成15年法47号による削除前の旧特許法）114条の規定が適用される。したがって，本件決定には法令の適用の誤りがあるといわざるを得ない。
しかしながら，本件決定は，その結論を導くに当たり，本件発明は特許法29条２項により特許を受けることができないという認定判断を行っているところ，この認定判断に誤りがないことは前述のとおりであり，旧特許法114条２項，113条２号の適用により，審判官は，本件特許を取り消すべき旨の決定をしなければならないものである（なお，平成６年改正法による改正の前後で特許法29条２項の規定の内容は変更されていない。）。
したがって，本件決定の法令の適用の誤りは，本件決定の結論に影響を及ぼさない誤記と理解すべきものであり，取消事由1-1の主張は採用することができない。(2)　取消事由1-2（旧特許法120条の４違反）の主張についてア　証拠（甲１～３，５，13，14）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(ア)　原告は，前記のとおりの経緯で，平成14年５月17日に本件特許を取得した（甲２）。これに対し，平成15年１月28日付けで，株式会社ディスクから本件特許につき特許異議の申立て（甲13）がなされた。(イ)　これを受けた特許庁は，平成15年８月21日付けで原告に対し，取消理由通知（甲５）を発した。その理由の詳細は，下記のとおりのものであった。記「　本件出願の下記の請求項に係る発明は，その出願前日本国内または外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明に基づいて，その出願前にその発明の属する分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法29条２項の規定により特許を受けることができない。刊行物１：特開平３－127041号公報（甲第１号証）刊行物２：特開平４－340534号公報（甲第２号証）刊行物３：特開平７－248537号公報（甲第３号証）刊行物４：特開平２－135431号公報（甲第４号証）刊行物５：特開昭50－136028号公報（甲第５号証）刊行物６：特開平６－130588号公報（甲第６号証）
刊行物７：特開昭59－121033号公報
上記刊行物１～６には，特許異議申立書第９ページ下から５行～第11ページ末行「ｂ．証拠の説明」記載の発明が記載されている。
また，上記刊行物７には，例えば，その公報第２ページ左下欄12行～第３ページ左下欄10行，第１図，第２図に，感光することで粘着性が消失する粘着剤を配設し，この粘着剤面と反対面より投射した光線で該粘着剤を露光し，レンチキュラーレンズの集光部の粘着性を失わせた後，遮光性トナー散布し，粘着性の残っている未露光部分に粘着させることが記載されている。
そして，請求項１～３に係る発明は，特許異議申立書第12ページ１行～第14ページ17行「c.本件特許発明と証拠の対比」記載の理由，および，刊行物７記載の発明を刊行物１記載の発明に適用することに格別の困難性を見いだせないという理由により，上記刊行物１～７記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
よって，請求項１～３に係る発明の特許は，特許法第29条第２項の規定に違反してされたものである。」
(ウ)　前記取消理由通知を受けた原告は，平成15年11月４日付けで特許庁に対し本件訂正請求書（甲３）及び特許異議意見書（甲14）を提出した。この意見書の骨子は，本件特許の請求項１～３（本件訂正後のもの）に係る発明は，取消理由通知書記載の刊行物１～７記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない等とするものであった。
(エ)　そして，特許庁は，平成16年２月３日付けで本件決定をしたが，その詳細は別添決定謄本写しのとおりである。
(オ)　なお，引用刊行物の表示は，特許異議申立書（甲13），取消理由通知書（甲５），本件決定（甲１）とで一部異なっており，その対応関係を表示すると次のとおりである。(特許異議申立書)(取消理由
通知書)　(本件決定)
特開平３－127041号公報甲第１号証刊行物１
刊行物１
特開平４－340534号公報甲第２号証　   刊行物２
刊行物２
特開平７－248537号公報甲第３号証　   刊行物３
刊行物３
特開平２－135431号公報甲第４号証　   刊行物４特開昭50－136028号公報甲第５号証　   刊行物５
刊行物４
特開平６－130588号公報甲第６号証　   刊行物６
特開昭59－121033号公報　刊行物７
刊行物５
イ　原告主張の取消事由1-2は，本件決定が示した特許取消理由（刊行物１，刊行物５及び周知技術の組合せ）が取消理由通知（甲５）記載の特許取消理由と相違するというものである。


(ア)　原告は，取消理由通知には刊行物１（甲4-1），刊行物５（甲4-5）及び異議甲４文献（甲20-1）という三つの刊行物の組合せによる容易想到性という１個の特許取消理由が示されていると主張し，被告は，取消理由通知の論理付けは「刊行物１と異議甲４」又は「刊行物１と刊行物５」であり，二つの刊行物の組合せによる特許取消理由を２個示したものであると主張しているので，まずこの点について検討する。
(イ)　取消理由通知（甲５）には，前述のとおり，下記記載がある記請求項１～３に係る発明は，特許異議申立書第12ページ１行～第14ページ17行「c.本件特許発明と証拠の対比」記載の理由，および，刊行物５記載の発明を刊行物１記載の発明に適用することに格別の困難性を見いだせないという理由により，上記刊行物………記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。（１頁末行～２頁４行）
（注：下線は本判決が付したものであり，以下，「および」の前の部分を「理由①」，後の部分を「理由②」という。）
そして，理由①に引用された特許異議申立書（甲13）の該当部分の記載は，下記のとおりである。
記本件発明と刊行物１に記載された発明とを対比すると，両者は，………の点で一
致し，
(ⅰ)………していない点，(ⅱ)………ストライプ状の遮光パターンが，本件発明は，………転写によって形成されたものであるのに対して，本件発明は，印刷により形成されたものである点，(ⅲ)………である点，で相違します。
上記相違点について検討すると，(ⅰ)の点について，………設計上の事項であります。
(ⅱ)の点について，………ストライプ状の遮光パターンを転写により形成することは，異議甲４文献において知られています。………この点は，異議甲４文献の記載に基づいて当業者が格別の推考を要することなく想到できる程度のことであります。
(ⅲ)の点について，………設計上の事項であります。以上の通りであるので，本件発明は，本出願前に頒布された刊行物１～………に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたも
のであり，………」
(ウ)　上記(イ)のとおり，取消理由通知における特許取消理由の記載は理由①と理由②を「および」で接続したものである。そして，理由①と理由②との論理的な関係は特に示されていないから，２個の理由（論理付け）を併記したものと解するのが自然である。
また，理由①の部分においては，引用された特許異議申立書の記載に照らすと，本件発明と刊行物１発明との一致点並びに相違点(ⅰ)～(ⅲ)を認定の上，相違点(ⅰ)及び(ⅲ)については設計上の事項であり，相違点　(ⅱ)については異議甲４文献（甲20-1）に基づいて容易に想到できる程度のことである，という判断が示されているといえる。このように，理由①は，本件発明１と主たる引用例（刊行物１）記載の発明との一致点及び相違点を認定の上，個々の相違点にかかる構成の容易想到性について判断するものであり，判断内容の適否はともかくとして，容易想到性の検討における一般的な論理付けの体裁を備えている。この点からしても，理由①はそれ自体が独立した特許取消事由であるということができる。したがって，取消理由通知には，被告の主張するとおり，理由①及び理由②という２個の特許取消理由が並列的に示されていると認めるのが相当である。(エ)　原告は，取消理由通知記載の特許取消理由は「刊行物１＋刊行物５＋異議甲４文献」という論理付けによるものであると主張するが，上記(ウ)のとおり，異議甲４文献は理由①の中で刊行物１発明と本件発明１との相違点を直接に埋めるものとして引用されているのであるから，原告の主張は採用できない。ウ　ところで，旧特許法120条の４第１項の趣旨は，特許権者の知らない間に不利な資料が集められて，何ら弁明の機会を与えられないうちに心証が形成される，という不利益から当事者を救済すること，すなわち不意打ちの防止にあると解される。
そこでこれを本件についてみるに，前記のとおり，本件決定の示した特許取消理由のうち，刊行物５技術を刊行物１発明に適用するという点までは取消理由通知に理由②として示されており，本件決定が新たに付加したといえるのは，刊行物５技術を刊行物１発明に適用したものと本件発明１との相違点（トナーと転写との相違）に係る本件発明１の構成は，本件周知技術を適用することによって容易に想到し得たものである，との点のみである。
そして，当該相違点が存在すること自体は，客観的に明らかであるし，原告自身が特許異議意見書（甲14）において自ら指摘している。そして，当該相違点の存在にもかかわらず本件発明１が想到容易であるとする根拠について，取消理由通知は何らの刊行物等を引用していない。このような場合，本件発明１が進歩性を欠くとされる理由を合理的に推知するとすれば，当業者にとって何らの具体的な刊行物等に接することなく当該相違点に係る本件発明１の構成が容易に想到できるという理由であると解するほかなく，より具体的には，当該相違点が設計的事項にすぎないとか，当業者にとってあらためて文献等に接するまでもなく当然に知っている技術事項（周知技術）を適用して当該相違点にかかる本件発明１の構成とすることが容易である，といった理由であると理解することは，困難なものとはいえない。確かに，取消理由通知に接した原告にとって，トナー散布に代えて転写の手法を採用した本件発明１の構成が設計上の微差に過ぎず本件周知技術を知っている当業者にとって容易になし得ることである，との理由付けを看取することは困難かもしれない。しかし，一方で，訂正前の本件明細書（甲２）には「黒色の転写層を転移させることに代えて，前記粘着部のみに黒色粉体トナーを付着させて遮光パターンを形成することも，本発明の要旨を逸脱するものではなく」（段落【0023】）との記載があることからみても，トナー散布と転写という技術的手段の相違が発明の要旨を異ならせるほどのものでないことは，原告自身が認めていることなのであるから，取消理由通知に接する原告にとって，本件異議手続の審判合議体が，トナー散布と転写との相違について，周知技術を当然に知っている当業者にとって想到容易なものであると判断しているという可能性も念頭においた上で，取消理由通知に対応することは可能であったというべきである。


主文
１　控訴人中，別紙却下すべき控訴人目録１ないし４記載の控訴人らの各控訴をいずれも棄却する。
２　その余の控訴人らの控訴に基づき，原判決主文第２項を，次のとおり変更する。
(1)　被控訴人が平成８年３月２９日付けでした国営川辺川土地改良事業変更計画に対する異議申立てを棄却する旨の各決定のうち，農業用用排水事業及び区画整理事業に関する部分をいずれも取り消す。(2)　この控訴人らのその余の請求を，いずれも棄却する。３　訴訟費用は，１，２審を通じ，参加によって生じた費用については，これを４分して，その１を補助参加人らの，その余を被控訴人の各負担とし，その余の費用は，別紙却下すべき控訴人目録記載の控訴人らに生じた費用は同控訴人らの負担とし，その余の控訴人らに生じた費用と被控訴人に生じた費用の各４分の１をその余の控訴人らの負担とし，その余は，すべて被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が平成８年３月２９日付けでした国営川辺川土地改良事業変更計画に対する異議申立てを棄却する旨の各決定を取り消す。
第２　事案の概要
１　被控訴人は，熊本県人吉市，球磨郡α，β，γ，δ，ε及びζにまたがる３６００ヘクタールに及ぶ土地を施行地域とする国営川辺川土地改良事業（農業用用排水事業，区画整理事業及び農地造成事業）について，昭和５９年６月７日付けで事業計画を決定したが，その後，農業情勢の変化等を理由に施行地域の面積の縮小等を内容とする計画変更を行うこととし，平成６年１１月４日付けで各事業ごとに国営川辺川土地改良事業変更計画（以下「本件変更計画」という。）を決定したところ，これに対し，控訴人らを含む多数の関係農業従事者らが行政不服審査法並びに土地改良法８７条の３第６項，８７条６項の規定に基づき異議申立てを行ったが，被控訴人は，平成８年３月２９日付けで，これらの異議申立てを却下若しくは棄却する旨の各決定をした（このうち，棄却する旨の各決定を「本件決定」という。）。
本件は，これらの異議申立人等からなる控訴人らが，本件変更計画や本件決定に様々な違法事由があると主張して，本件決定の取消しを求めた事案である。本件における争点は多岐にわたるが，昀大の争点は，本件変更計画について，土地改良法８７条の３第１項所定の同法３条に規定する資格を有する者の３分の２以上の同意が得られたか否かである。
なお，一審原告のうち，控訴外目録１記載の者は原判決に対して控訴をせず，控訴外目録２記載の者は当審における口頭弁論終結の時までに控訴を取り下げた。
２　事案の概要及び当事者双方の主張は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要等」に記載されたとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１０頁１１行目の「乙１０ないし１６」を「乙１０ないし１６，２５３ないし２５５，なお，当初計画の３条資格者からの同意取得手続において作成された同意署名簿を「当初同意署名簿」という。」と改める。(2)　原判決１１頁８行目の次に行を改め，次のとおり加入する。「　なお，本件事業の用排水事業において，川辺川ダムからの導水路，幹線水路等の敷設が行われるが，それらの施設は末端の受益面積が概ね田の場合で５００ヘクタール，畑の場合で１００ヘクタール        の区域まで設置され，そこから先の末端かんがい施設の整備等については，県営・団体営等による関連事業によって行われる予定となっており，また，本件事業によって新設される施設の維持管理は，別個の土地改良事業として後に設立予定の土地改良区によって行われることになっている。（甲９８ないし１０１，乙３０，３２，３７ないし３９，９６）」(3)　原判決１２頁２行目冒頭から同５行目末尾までを削除し，これに代えて「そして，本件事業のうち区画整理事業５０ヘクタール及び農地造成１９０ヘクタールについては，平成３年度までに用水施設の整備を残して面工事を終え，平成１３年度までに区画整理事業では約９．１億円を，農地造成事業では約６２．７億円の事業費を各執行済みであり，その進捗率は事業費ベースで区画整理事業が９６パーセント，農地造成事業が７３パーセントに達し，造成された団地の換地処分も一部を除いて完了している。一方，用排水事業については，川辺川ダムの本体工事が遅れ，これまでにβ，γ等における東幹線水路工事のパイプラインの敷設工事がほぼ完了し，また，暫定用水による人吉市のファームポンド工事等が実施されている状況にあるが，平成１３年度までに費やした事業費は約６３．１億円であり，事業費ベースでの進捗率は２６パーセントである。（乙２４ないし２６，２７４ないし２７７，弁論の全趣旨）」を加入し訂正する。
(4)　原判決１３頁２行目の「乙２７ないし２９」の次に「，これらの計画概要書には，川辺川ダムの負担金が全体で３１億５５００万円であること，本件事業の関連事業として，熊本県が事業主体となって行う県営かんがい排水事業や人吉市などが事業主体となって行う団体営土地改良総合整備事業等がある旨記載されている。」を，同３行目の「予定管理方法等について」の次に「，将来土地改良区を設立して管理運営を行う旨を」を，同５行目の「負担区分等について」の次に「，地元負担を用排水事業はなく，区画整理事業は事業費の５パーセント，農地造成事業は事業費の２．５パーセントとする旨（以下「予定負担基準」という。）を」をそれぞれ加える。
(5)　    原判決１９頁２行目の「（乙４５）」を「なお，別紙却下すべき控訴人目録（以下，単に「別紙目録」という。）１記載の控訴人らは，そもそも本件変更計画に対して何らの異議申立てを行っておらず，別紙目録２記載の控訴人らは，前記の却下決定を受けたにとどまり，本件決定の名宛人ではない。また，別紙目録３及び４記載の控訴人らは，本件変更計画について３条資格者ではない。（乙４５，１１４，弁論の全趣旨）」と改める。
(6)　原判決１９頁６行目の「目録一１」を「目録１及び２」と，同７行目の「目録一２及び３」を「目録３及び４」とそれぞれ改め，同２１頁４行目から同１０行目までを削除し，同２２頁１１行目及び同２４頁４行目の各「目録一１」を「目録１及び２」とそれぞれ改める。


(7)　原判決２５頁６行目の「したがって」から同７行目末尾までを削除し，これに代えて「仮に前記(一)及び(二)の各主張が採用されないとしても，異議申立てについての決定を受けていない者の中には３条資格者やその家族がおり，これらの者は，本件決定を受けた者との間において本件変更計画に対し一体的な利害関係を有するといえるから，実質的にみれば，本件決定を受けた者の本件異議申立ては，同時に本件決定を受けずに本件訴えを提起した者のための異議申立てであるということができるのであって，少なくともこれらの者については原告適格が認められるべきである。」を加入し訂正する。
(8)　原判決２５頁８行目及び同２７頁３行目の各「目録一２及び３」を「目録３及び４」とそれぞれ改める。
(9)　原判決２７頁１０行目から同２８頁３行目までを削除し，これに代えて次のとおり加入し訂正する。
「　行審法４条は行政庁の処分に不服がある者は異議申立てをすることができると規定しているところ，ここにいう「不服がある者」とは，前記の行訴法９条にいう「法律上の利益を有する者」と同義である。したがって，前記と同様，３条資格者でない別紙目録３及び４記載の控訴人らは，本件変更計画に対する異議申立適格を有せず，適法な異議申立てを経ていないこととなるから，それらの控訴人らには，本件決定を取り消すことによって回復される法的利益は何ら存在しない。したがって，この点からも，上記控訴人らの訴えは不適法である。」(10)　原判決３０頁１行目の「賃借権等を有している者」の次に「及び３条資格者が原告となっていない場合のその家族」を加える。(11)　原判決３１頁末尾に「そして，これらの要件の適合性に関する判断は，行政庁の自由裁量ではなく，羈束裁量である。なお，被控訴人が指摘する，事業計画変更手続につき土地改良区等の場合には法８条４項が準用されるのに国営の場合にはこれが準用されていないとの点は，両者の事業計画策定手続の差異によるものであり，      同条項の準用の有無の対比から，国営事業の事業計画変更については，改良事業の基本要件である事業の必要性，費用対効果が要求されていないとの結論を導くのは誤りである      。」を，同３２頁６行目の「多大な費用を投じ」の次に「かつ用途や目的のあいまいなまま」をそれぞれ加える。(12)　原判決３３頁５行目の末尾に，次のとおり加入する。「しかも，被控訴人の示す費用対効果の目安である投資効率（当該公共事業から生じる妥当投資額（事業により生じる年効果額をその事業の耐用年数間に生じる総効果額に換算した額）を総事業費で除したもの）は，１．００３６（妥当投資額６１６億７２００万円÷総事業費６１６億４８００万円）であり，かろうじて１を超えて費用分析評価をクリアするとするが，被控訴人は，妥当投資額を算定するに当たって，何ら客観的な根拠を示さずにメロンの作付面積が増大することを見込むなどして消費市場を無視して作物生産効果を過大に評価しており，妥当と考えられる作付面積を考慮すると，投資効率は１の数値に到底満たず，せいぜい０．８９７７程度に止まる。」
(13)　原判決３４頁５行目の次に行を改め，次のとおり加入する。「　なお，土地改良法が，事業計画変更につき，国営又は都道府県      営の土地改良事業では法８条４項を準用せず，それ以外の土地改良事業ではこれを準用することにしているのは，比較的小規模の事業については情勢の変化により基本的な要件が欠けるに至ったら事業自体の廃止もやむを得ないところであるが，施行令４９条等の要件があって高度の総合判断により開始された国営等の大規模な事業にあっては，情勢の変化により基本的な要件を若干でも満たさなくなれば常に変更計画ができなくなるとしてしまうのは実情にそぐわないとの実質的な判断に基づくものである。
仮に事業の必要性や費用対効果が国営土地改良事業の
変更計画の要件であるとしても，本件変更計画はこれらの要件を満たしているし，要件の適合性の判断には裁量性があるから，裁量権の逸脱や濫用のあったことを控訴人らにおいて立証することができない以上，本件変更計画の違法をいうことはできない。」
(14)　原判決３６頁１０行目の「本件公告手続」の前に「３条資格者の３分の２以上の同意の取得手続が，３条資格者に憲法上保障された財産権の制約を受認させるためのものであることからすれば，同意取得の対象となる変更計画の内容が３条資格者に対してあらかじめ十分に知らされていなければならない。しかし，」を，同３７頁２行目の「祝日」の前に「市役所又は町村役場が閉鎖される」を，同３８頁１行目の「６１条の８の３」の次に「（改正前のもの，以下同じ）」をそれぞれ加える。
(15)　原判決４７頁７行目の「当たらないから」を「当たらず，しかも，これすら添付されていなかったというのであるから」と改める。(16)　原判決５０頁４行目から同５１頁３行目までを削除し，これに代えて次のとおり加入し訂正する。
「　しかしながら，本件同意署名簿には，３条資格者の総数が記載されておらず，すべての３条資格者の氏名も記載されていなかったのであって，３条資格者の財産権の保障を図り，事業施行者が恣意的な同意取得を行うことを許さないための効力規定ともいうべき施行規則６１条の９，９条１項に違反している。のみならず，人吉市，β，γ，δにおいては，権利区分欄，事業区分欄，参加資格者欄の必要事項が全く記載されていない状態で同意取得手続がなされていたことも判明している。
したがって，同意取得手続には重大な違法があるというべきであり，本件同意署名簿のすべてが無効であるか，少なくとも上記４市町村に関する部分は無効であるというべきである。」
(17)　原判決５１頁末尾に「しかも，施行規則６１条の９，９条１項は，同意は同意署名簿に署名（記名を含む。）及び押印を得る方法で取得することを要求しているが，具体的にどのような欄を設けるか，すなわち，権利区分欄，事業区分欄，参加資格者欄などを設けることまで要求していない。これも，      前記のとおり，同意署名簿が同意の対象である国営土地改良事業の変更計画についてのものであることが明確になっていればよいとする趣旨であり，そうであるとすれば，同意署名簿に同意の対象となる事業及び計画を特定するに足りる記載があり，かつ，これに対する賛意が同意署名簿の記載上明らかである限り，同意の効力が認められるべきである。」を加える。
(18)　原判決５５頁７行目から同５８頁９行目までを削除し，これに代えて次のとおり加入し訂正する。


「(イ)　被控訴人は，同意取得に際し，３条資格者に対して，法８７条の３第１項の規定に照らし，当該変更計画の概要，変更後の予定管理方法，予定負担基準を含めたその他必要な事項を説明する義務がある。そして，被控訴人は，本件変更計画の用排水事業について受益者負担がないとか，水代がいらないとかを３条資格者に対し説明して同意を取得した。
ところで，国営土地改良事業の費用負担について，法９０条１項は，国は政令の定めるところにより都道府県にその事業に要する費用の一部を負担させることができると規定し，都道府県は，条例でその費用の全部又は一部を３条資格者から徴収するか（同条２項），間接的に土地改良区又は市町村を経由して３条資格者から徴収する方法により（同条４項ないし６項，法３６条１項），受益者負担を求めることになる。すなわち，法９０条は原則として３条資格者の受益者負担を定めているが，例外として都道府県が市町村に対し，その市町村の受ける利益を限度として，当該市町村の意見を聴いた上，当該都道府県の議会の議決を経て負担金の一部を負担させることができ（同条９項，１０項），この要件を満たせば３条資格者が負担しないという制度になっている。
しかし，本件では，同意取得時はもちろん，現在においても法９０条９項，１０項の要件は満たされていない。すなわち，熊本県は，法９０条９項により関係市町村に対しその受ける利益の限度で請求する意思を表明しておらず，かつ熊本県議会は同条１０項の議決をしていない。また，熊本県知事は，本件の用排水事業の負担金を同条２項により受益者である３条資格者から徴収する立場を表明しており，この立場は現在までも変わっていないのである。したがって，本件変更計画の主要工事についての３条資格者の受益者負担は，同意取得の時点において制度上存在していたのであり，熊本県の決めるべき受益者負担の問題について，被控訴人は，３条資格者に対し，あえて費用負担がなくなったなどと虚偽の説明をしたのであるから，そのような説明の下になされた同意は，後記のとおり錯誤により無効であるばかりでなく，同意取得手続全体が違法となるのであって，本件変更計画は取り消されるべきである。(ロ)　被控訴人が同意取得に際し３条資格者に対してなすべき説明義務の範囲は，本件事業に関する事項に限られるものではなく，本件事業のように，国営土地改良事業と併せて県営及び団体営で土地改良事業が施行され，また，水源となる川辺川ダムの建設事業が併行して実施される場合には，３条資格者としては，関連事業を含む事業全体の費用負担についての情報提供を受けなければ，同意不同意の判断ができないのであるから，このような費用負担に関する事項にも及ぶものというべきである。
ところで，本件事業によって建設される施設の維持管理の実施主体として土地改良区設立が予定されているが，３条資格者は，その設立される土地改良区の組合員としてこの施設の管理費用等を負担することとなるし，また，県営及び団体営の関連事業につき受益者負担があり，さらには特定多目的ダム法１０条に基づき流水をかんがいの用に供する者として川辺川ダム建設に要する費用も負担する。
しかしながら，被控訴人は，同意取得の際に，３条資格者に対し，管理運営費用，県営及び団体営の関連事業費用，並びに川辺川ダム負担金も含めて水代はいらないなどと虚偽の説明をしてきたのであり，そのような説明の下になされた同意は，後記のとおり錯誤により無効であるし，同意取得手続全体が違法となるのであって，本件変更計画は取り消されるべきである。」(19)　原判決５９頁９行目の「ことが，原告本人尋問によって明らかになっている」を「こともあり，被控訴人が３条資格者に対して十分な説明を行ったことを認めるべき証拠はない」と改める。
(20)　原判決５９頁９行目の次に行を改め，次のとおり加入する。「(ニ)　前記のとおり，人吉市，β，γ，δにおいては，本件同意署名簿の権利区分欄，事業区分欄ないし参加資格者欄の必要事項が全く記載されていない状態で同意取得手続がなされており，しかも，３条資格者に対して上記４市町村の同意取得担当者が十分に説明を行ったとの事実はない。同意署名簿に権利区分欄，事業区分欄，参加資格者欄が設けられているのは，３条資格者として参加する資格を有する者を特定した上，個々の３条資格者の権利の種別（所有権かそれ以外の権利か）及び当初計画との関係での区分（継続，新規，除外）を十分に理解させて，本件変更計画に同意するか否かを３条資格者に判断させるためであるが，３条資格者が自己の権利内容や事業区分の内容等が不明のまま単に同意署名簿に署名押印した場合においては，その者は変更計画の内容とそれが自己の権利等に具体的にどのような利害を持つのかわからずに署名押印したものにすぎないのであって，到底変更計画に賛意を表明したことにならない。
したがって，被控訴人は上記４市町村においては，この点でも３条資格者に対する説明義務を履行していなかったものであり，これらの市町村においては３条資格者の同意があったと認めることはできない。」(21)　原判決６１頁２行目の「これらの本件事業」の前に「さらに，川辺川ダムの建設事業は，特定多目的ダム法に基づいて国土交通大臣（旧建設大臣）により実施されるものであって，その負担金も熊本県知事が徴収すると定められていることから，ダム建設事業の施行者でも負担金の徴収者でもない被控訴人が，本件変更計画の同意取得手続において説明する義務はない。」を加える。(22)　原判決６２頁７行目の末尾に「本件パンフレットには，本件事業により建設される施設の維持管理の実施主体として土地改良区が記載されており，３条資格者からその維持管理費について質問があった場合には，後に土地改良区を設立して賦課金が徴収される旨の説明を行っている。また，県営・団体営の関連事業の負担金についても，３条資格者から質問があった場合には，別途関連事業を行う際に事業主体から受益者に対し負担金等について言及がある旨の説明を行っている。」を加える。
(23)　原判決６２頁８行目の「原告らの中には」から同６３頁１行目までを削除し，これに代えて次のとおり加入し訂正する。


「なお，前記のとおり，本件変更計画の概要書とともに公告された「国営川辺川土地改良事業（農業用用排水・農地造成・区画整理）における事業費の負担区分の予定及び地元負担の予定基準」と題する書面には，予定負担基準として用排水事業の農家負担はない旨が記載されているところ，予定負担基準において農家負担がないことについては，農林水産大臣が本件公告手続前に熊本県知事と協議を行い，熊本県知事は関係市町村長と協議を行った上，関係市町村での議会の議決が行われているから（法９０条９項，１０項所定の関係市町村からの意見聴取，熊本県議会の議決の時期については法律上明示されておらず，実際に熊本県が市町村から負担金を徴収するまでの間に行えば足りる。），同意取得担当者が３条資格者に対して行った国営の用排水事業について負担金はない旨の説明に虚偽はない。」(24)　原判決６３頁４行目から同８１頁８行目まで（３条資格者同意要件の成否に関する双方の主張）を削除し，これに代えて次のとおり加入し訂正する。「　３条資格者の３分の２以上の同意の要件の成否について，当事者双方は，これまでの審理を踏まえて，次のとおり主張する。
(1)　３条資格者の人数について
（控訴人らの主張）
(イ)　３条資格者とされる者は，事業が実施されれば，個々人の財産権，営業の自由，生存権などに直接的影響を受けるが，こうした人権の制約は，本来であれば１人１人の了解がなければできないはずである。それを，３分の２以上の同意でよしとする根拠は，土地改良法１条の趣旨に合致する高度の公共性の存在と，個々人に対する適切な告知と聴聞の機会の保障，そして，３条資格者の３分の２以上が当該事業の実施ないし変更に同意したという事実の存在である。このような実質的意義を前提に，「３条資格者の３分の２以上の同意」の法的性質を検討すれば，複数人の同一方向に向けられた共通の意思表示が個々の集合という意味を超えて別の１つの意思表示を合成し，これが有効に成立すれば，反対者をも法的に拘束して，国や地方公共団体に対し一定の応答をなすべきことを義務づけるという意味において，私人の公法行為の一種である「公法上の合成行為」と考えられる。本件では，これが成立すれば，本件変更計画を実施すべきこととなり，その結果として，同意しない３条資格者をも事業に強制参加させることにつながるのであるし，一般国民の納めた税金を投入する事業として合理化されるのである。このような３条資格者の３分の２以上の同意が持つ法的及び実質的意味に鑑みると，その存否については厳格に検討されなければならず，３条資格者になる要件が統一的準則によって明確に定められ，その結果として分母となる３条資格者の数は明確にされていなければならないし，分子となる同意の意思表示の有効性は，個々に厳密に検討されなければならない。
前述の３条資格者の特定に関する違法性（多数の３条資格者の漏れによる告知と聴聞の機会の保障の欠如），同意署名簿に添付すべき書類が欠けていたことによる違法性（本件の合成行為の不成立），同意取得時の説明義務違反による違法性（本件パンフレットの記載不備等）も，このような観点から基礎づけられるとともに，行政手続における適正手続保障の観点からも基礎づけられる。そして，３条資格者の３分の２以上の同意の存在と３条資格者全員に対して告知と聴聞の機会を保障したこと等の同意取得手続における適正手続遵守の事実とは，行政である被控訴人側において立証されなければならないし，被控訴人の立証責任が尽くされたか否かの判断においては，行政訴訟における司法に期待される役割に鑑み，厳格な審査に服すべきである。
(ロ)　３条資格者の総数
①　用排水事業について３９３２名，区画整理事業について１４６８名，農地造成事業について８７９名は，当事者間に争いがない（別紙「川辺川変更計画における三条資格者の変遷」に記載された者）。
②　農地造成事業の対象者になっているが，用排水事業の対象者として扱われていない５９名（別紙「用排水事業に該当しない造成のみに該当する三条資格者」に記載された者）は，用排水事業の３条資格者である。③　ηに在住しながらβに受益地を保有する１７名（別紙「βに受益地を保有するη在住の３条資格者」に記載された者，いずれも当初同意署名簿に，当初計画の用排水事業の３条資格者として登載されている。）は，用排水事業の３条資格者である。
④　Ｐ１（球磨郡ζ大字θ）は，用排水事業の同意署名簿から抹消されているが，区画整理事業及び農地造成事業については３条資格者として扱われていることから，用排水事業についても３条資格者として扱われるべきである。⑤　さらに，被控訴人が把握漏れを認めた用排水事業２１２名，区画整理事業１７２名，農地造成事業１３５名を加えると，３条資格者の総数は，用排水事業について４２２１名，区画整理事業について１６４０名，農地造成事業について１０１４名である。
（被控訴人の主張）
(イ)　法が，土地改良事業計画の変更について３条資格者の３分の２以上の同意を要求したのは，土地改良事業によって農業上の利用増進の利益を受ける３条資格者の多数が事業を行うことに賛成していることを確認することによって，適切な土地改良事業の実施等を担保しようとしたものであると解される。
(ロ)　３条資格者の総数
①　別紙「川辺川変更計画における三条資格者の変遷」に記載されたとおり，用排水事業について３９３２名，区画整理事業について１４６８名，農地造成事業について８７９名は，当事者間に争いがない（ただし，同別紙にＰ２とあるのは，同人は土地所有者で，その息子で耕作者であるＰ３が３条資格者となる。）。加えて，控訴人らの主張する前記のＰ１についても，用排水事業の３条資格者として扱われることに異論はない。


②　別紙「用排水事業に該当しない造成のみに該当する三条資格者」に記載された者（農地造成事業の対象者になっているが，用排水事業の対象者として扱われていない者）のうち，Ｐ４については，用排水事業の３条資格者に加えることとするが，その余の者は，用排水事業の対象者でない。③　別紙「βに受益地を保有するη在住の３条資格者」に記載された者のうち，Ｐ５及びＰ６の２名は本件変更計画の３条資格者でないが，その余の１５名は，用排水事業の３条資格者に加えることとする。④　さらに，昀終的に，当初同意署名簿等との対照調査を行った結果，本件変更計画の３条資格者につき，さらに，用排水事業について２１２名，区画整理事業について１７２名，農地造成事業について１３５名の３条資格者が把握漏れとなっていたことが判明したので，これを加算する。⑤　以上によれば，３条資格者の総数は，用排水事業について４１６１名，区画整理事業について１６４０名，農地造成事業について１０１４名である。
(2)　３条資格者のうちの同意者の人数
（控訴人らの主張）
(イ)　同意者の人数については，被控訴人が厳格な立証責任を負っている。したがって，被控訴人は，３条資格者の同意があったことを立証するために，いつ，どこで，誰が必要事項の記載を行ったかという同意書用紙への必要事項記載の経緯，いつ，どこで，誰がどのような説明を行って同意を取得したかなどの同意取得の経緯，いつ，どこで，誰がどのような理由で記載事項の書き換えを行ったかなどの同意書用紙の記載事項の書き換えの経緯について，３条資格者１人１人ごとに具体的に立証しなければならない。しかし，本件変更計画の同意取得に当たり，同意取得担当者が白紙の同意書用紙を持参して３条資格者に署名押印を行わせた実態があることなどからすると，本件同意署名簿を根拠として３分の２以上の同意があったと認定することはできない。
(ロ)　同意者数
①　本件同意署名簿には，同意の署名押印のある者が，用排水事業について３４１７名，区画整理事業について１３４３名，農地造成事業について８４１名がおり，この中から，原審の段階で実際には３条資格者でない（死亡を含む）ことや同意の署名押印が重複していたことが判明した者等を控除すると，原判決添付の別紙七のとおり，同意者数は用排水事業について３２０５名，区画整理事業について１２５９名，農地造成事業について８２８名となる。②　別紙「川辺川変更計画における三条資格者の変遷」のとおり，３条資格者の総数が修正されたのに伴い，用排水事業について５名（Ｐ７，Ｐ８，Ｐ９，Ｐ１０，Ｐ１１），区画整理事業について２名（Ｐ７，Ｐ８）は，当該事業の３条資格者ではなかったのであるから，同意者からも削除しなければならない。したがって，修正された同意者数は，用排水事業について３２００名，区画整理事業について１２５７名，農地造成事業について８２８名となる。③　本件同意署名簿の署名印影について，３条資格者本人が否認している完全偽造のケースは，被控訴人がその真正を立証しない限り，同意者の数に含めることは許されないが，被控訴人が当審段階において行った同意認否調査や署名印影の照合結果に照らしても，被偽造者に関する同意書の成立の真正が立証されたとは到底いえない状況にある。
この完全偽造にかかる３条資格者は，別紙「同意を争う者の一覧表」（以下，「係争一覧表」といい，３条資格者の特定につき，同表記載のＮｏ．（乙６４ないし６６（本件同意署名簿）の写しに付された同意者番号と一致する。）により，「用１２３」，「区２３４」，「造３４５」のようにいう。）の完全偽造欄のとおり，用排水事業について４７０名，区画整理事業について２０５名，農地造成事業について１２４名がおり，これらは同意者から除かれなければならない。
④　本件同意署名簿において，印影については３条資格者本人の印鑑によるが，署名については３条資格者本人が否認している署名偽造のケースは，印影が３条資格者本人の印鑑によるとの一事をもって，署名が真正に成立していると結論づけることはできない。
この署名偽造にかかる３条資格者は，係争一覧表の署名偽造欄のとおり，用排水事業について３１８名，区画整理事業について１２２名，農地造成事業について７８名がおり，これらは同意者から除かれなければならない。⑤　本件同意署名簿に署名するなどした３条資格者のうち，錯誤により署名した者は，同意者から除かれなければならない。この錯誤については，次の類型に分類される。
ａ　同意取得担当者から「負担金（水代）は一切いらない」と言われて錯誤に陥った者は，係争一覧表の錯誤ａ欄のとおり，用排水事業について１１９名，区画整理事業について３７名，農地造成事業について１８名がいる。ｂ　同意取得担当者から「国営事業の負担金（水代）は一切いらない」と言われて錯誤に陥った者は，係争一覧表の錯誤ｂ欄のとおり，用排水事業について３１名，区画整理事業について１４名，農地造成事業について６名がいる。ｃ　同意取得担当者から「県営・団体営の事業には参加しなくてよい」などと不十分な説明を受けた結果，「関連事業についても負担金がない」との錯誤に陥った者は，係争一覧表の錯誤ｃ欄のとおり，用排水事業について３３名，区画整理事業について１４名，農地造成事業について５名がいる。ｄ　同意取得担当者から「対象地域から除外された」と言われて錯誤に陥った者は，係争一覧表の錯誤ｄ欄のとおり，用排水事業について７２名，区画整理事業について４１名，農地造成事業について１６名がいる（ただし，同意署名簿上除外扱いになっている者（同欄に「A」と表示）を除くと，用排水事業について５１名，区画整理事業について５名，農地造成事業について５名となる。）。ｅ　同意取得担当者から「国営事業は中止になった」と言われて錯誤に陥った者は，係争一覧表の錯誤ｅ欄のとおり，用排水事業について２名，区画整理事業について３名，農地造成事業について１名がいる（ただし，同意署名簿上除外扱いになっている者（同欄に「A」と表示）を除くと，用排水事業について１名となる。）。


ｆ　同意取得担当者から「土地改良事業中止のための署名である」と言われて錯誤に陥った者は，係争一覧表の錯誤ｆ欄のとおり，用排水事業について６名，区画整理事業について３名，農地造成事業について２名がいる（ただし，同意署名簿上除外扱いになっている者（同欄に「A」と表示）を除くと，用排水事業について６名，区画整理事業について２名，農地造成事業について２名となる。）。
ｇ　同意取得担当者から「ダムに関する署名である」と言われて錯誤に陥った者は，係争一覧表の錯誤ｇ欄のとおり，用排水事業について２８名，区画整理事業について９名，農地造成事業について７名がいる。ｈ　その他の事由で錯誤に陥った者は，係争一覧表の錯誤ｈ欄のとおり，用排水事業について２１２名，区画整理事業について９０名，農地造成事業について４１名がいる。
⑥　本件同意署名簿に署名するなどした３条資格者のうち，説明がなかった（同意取得担当者から本件変更計画について説明義務を尽くした十分な説明を受けなかった）者は，係争一覧表の「説明無し」欄のとおり，用排水事業について４４３名，区画整理事業について１６３名，農地造成事業について８８名がおり，これらは同意者から除かれなければならない。
⑦　本件同意署名簿に署名するなどした３条資格者のうち，同意書用紙を変造された（権限なく改変された）者は，変造後の部分に対する意思表示はなされていないことになり，当該３条資格者の本件変更計画に対する意思表示がなかったことに帰するから，同意者から除かれなければならない。この変造については，次の類型に分類される。
ａ　事業区分（継続・新規・除外）欄に変造された者は，係争一覧表の変造「事業区分」欄のとおり，用排水事業について４１名，区画整理事業について１３名，農地造成事業について２１名がいる。
ｂ　それ以外の権利区分欄，参加資格者欄，署名欄に変造された者は，係争一覧表の変造「それ以外」欄のとおり，用排水事業について３２名，区画整理事業について２５名，農地造成事業について１４名がいる。⑧　本件同意署名簿に署名するなどした３条資格者のうち，本件変更計画の決定の日までに同意を撤回した後に同意の撤回を取り下げる旨の書面を提出した者は，同意を撤回した以上，同意の法的効力は失われ，その後に同意の撤回を取り下げる旨の意思表示をしても，同意の法的効力が復活するものではないというべきであるから，新たに同意署名簿に署名押印を行わない限り，同意者に計上することはできない。
このような同意の撤回者は，係争一覧表の「撤回の取り消し」欄のとおり，用排水事業について２５２名，区画整理事業について１１７名，農地造成事業について４０名がおり，これらは同意者から除かれなければならない。⑨　本件同意署名簿に署名等のある３条資格者のうち，控訴人らにおいて同意署名を行ったか否か調査不能であった者がいるが，控訴人らは，これらの者に関する同意署名簿の認否をいずれも否認としているから，その真正な成立の立証責任は被控訴人にあり，その立証がない以上，同意者から除かれなければならない。この調査不能については，次の類型に分類される。ａ　死亡等の理由で調査不能の者は，係争一覧表の調査不能「死亡等」欄のとおり，用排水事業について５０名，区画整理事業について１６名，農地造成事業について１１名がいる。
ｂ　転居先不明の理由で調査不能の者は，係争一覧表の調査不能「転居先不明」欄のとおり，用排水事業について５９名，区画整理事業について２７名，農地造成事業について１５名がいる。
ｃ　不在の理由で調査不能の者は，係争一覧表の調査不能「不在」欄のとおり，用排水事業について７８名，区画整理事業について３１名，農地造成事業について２９名がいる。
ｄ　調査拒否の理由で調査不能の者は，係争一覧表の調査不能「調査拒否」欄のとおり，用排水事業について３６名，区画整理事業について１５名，農地造成事業について９名がいる。
⑩　本件同意署名簿に署名するなどした３条資格者のうち，平成６年２月８日に本件変更計画の概要が公告される以前に同意署名をなした者（公告年の記載のない同意書用紙が使われている者）は，その同意が無効であるというべきから，同意者に計上することはできない。
このような公告前同意にかかる者は，係争一覧表の備考欄に「公告縦覧年記載無し」とあるとおり，用排水事業について６名（用３２４８ないし３２５３）がおり，これらは同意者から除かれなければならない。⑪　本件同意署名簿に署名するなどした３条資格者のうち，同意取得担当者などの強迫により同意署名を行った者は，その同意は真意に基づく意思表示ではなく同意ととらえるべきではないから，同意者に計上することはできない。このような強迫による同意をなした者は，別紙「同意を争う者の一覧表」記載の備考欄に「強迫」とあるとおり，Ｐ１２（用２９１３）及びＰ１３（用３３９７，区１３２８）の２名がおり，これらは同意者から除かれなければならない。
⑫　以上の③ないし⑪に基づき，同意者から除くべき者の合計数は，その事由が複数存在する者がいるのでその数を調整すると，別紙「同意を争う者の集計表」記載のとおり，用排水事業について１９０７名，区画整理事業について７５８名，農地造成事業について４５３名である。
そこで，上記②の修正された同意者数である用排水事業３２００名，区画整理事業１２５７名，農地造成事業８２８名から，上記同意を争う者の数を控除すると，用排水事業１２９３名，区画整理事業４９９名，農地造成事業３７５名となり，これを前記の３条資格者総数で除して同意率を求めると，用排水事業は３０．６３パーセント，区画整理事業は３０．４３パーセント，農地造成事業は３６．９８パーセントとなる（いずれも小数点第３位以下四捨五入）。したがって，３事業とも３分の２という同意の法定要件を大きく下回っていることは明白である。
（被控訴人の主張）
(イ)　法は，土地改良事業計画の変更について３条資格者の同意を得るに当たって，事業概要等の公告及び公告した事項を記載した書面の添付された同意署名簿への同意の取得のみを要求し，それ以上に個人の利害に着眼した手続的規制を置いていない。したがって，法の定める３条資格者の同意は，３条資格者が特定の事業の変更について賛成の意思を表明したことが同意署名簿の上で判明するものであれば足りるというべきである。


そして，同意が成立したこと，すなわち３              条資格者が同意署名簿に署名押印したことについては被控訴人に主張立証責任があり，同意の効力が錯誤，強迫等によって無効であることについては控訴人らに主張立証責任がある。
(ロ)　同意者数
①　本件同意署名簿に同意の署名押印のある者から，原審の段階で実際には３条資格者でなかったり，同意を撤回したりした等の事由により，被控訴人において同意者数から控除することを自認する者を除くと，原判決添付の別紙七のとおり，同意者数は用排水事業について３２０５名，区画整理事業について１２５９名，農地造成事業について８２８名となる。
②　別紙「川辺川変更計画における三条資格者の変遷」のとおり，３条資格者の総数が修正されたのに伴い，用排水事業について５名（Ｐ７，Ｐ８，Ｐ９，Ｐ１０，Ｐ１１），区画整理事業について２名（Ｐ７，Ｐ８）は，同意者からも削除しなければならない。なお，Ｐ９，Ｐ１０及びＰ１１は，誤って用排水事業の３条資格者として扱われている者である。この結果，同意者数が，用排水事業につき３２００名，区画整理事業につき１２５７名，農地造成事業につき８２８名であることは，争いがないことになる。
③　控訴人らが原審において本件同意署名簿の署名押印を否認した者（いわゆる完全偽造を主張した者）は，係争一覧表の完全否認欄に○印のある者のうち，同表                            「原審で認否した者」欄に○印のある者である（ただし，原審において控訴人らは，これに加えて，用排水事業でＰ１４，Ｐ１５，Ｐ１６，Ｐ１７，Ｐ１８，Ｐ１９，Ｐ２０，Ｐ９，Ｐ１１，Ｐ２１及びＰ２２を，区画整理事業でＰ１７，Ｐ２１及びＰ２２を，農地造成事業でＰ２１を完全否認に該当する者として主張していた。また，Ｐ２３（用２９５４）については，原審では印影を認めていた。）。
その中で用排水事業のＰ２４（用５８），Ｐ２５（用１０５６），Ｐ２６（用１２００），Ｐ２７（用１２２５），Ｐ２８（用１２２６），Ｐ２９（用２５２３），Ｐ３０（用２９２６）及びＰ３１（用３０９４）の８名，区画整理事業のＰ２４（区８８）については，証拠上，同人ら名義の署名押印は同人らの意思に基づくものと認められる。
次に，その中で複数の事業の対象者となっている者のうち，用排水事業，区画整理事業，農地造成事業の３事業間で署名押印等の認否が異なる者（少なくとも１つの事業について，署名押印若しくは署名を認め，又は印影が本人の印章によることを認めている者）は，特段の反証のない限り，それらの印影は本人の意思に基づいて顕出されたものと推定され，同意者として認めるべきである。このような者は，用排水事業につきＰ３２（用８２），Ｐ３３（用１１４），Ｐ３４（用１７１），Ｐ３５（用１８８），Ｐ３６（用２０６），Ｐ３７（用２４９），Ｐ３８（用２６４），Ｐ３９（用３３５），Ｐ４０（用５２１），Ｐ４１（用８６２），Ｐ４２（用８６８），Ｐ４３（用８７２），Ｐ４４（用８８６），Ｐ４５（用１０１４），Ｐ４６（用１３４１），Ｐ４７（用１４８３），Ｐ４８（用１８１６），Ｐ４９（用１８７０），Ｐ５０（用２５０２），Ｐ５１（用２６３０）及びＰ５２（用３１４９）の２１名，区画整理事業につきＰ３２（区６８），Ｐ４５（区４４６），Ｐ５３（区６８３），Ｐ５１（区８２７）及びＰ５４（区９５１）の５名，農地造成事業につきＰ４１（造２０９）及びＰ５５（造８３８）の２名である。
さらに，計画変更同意撤回書，計画変更同意取下書，異議申立書，異議申立委任状，事業辞退届書，控訴委任状ないし当初同意署名簿と本件同意署名簿との署名，印影の照合を行うと，署名又は印影が同一の者が用排水事業で８０名（Ｐ１４，Ｐ２５，Ｐ２７，Ｐ２９を含む。），区画整理事業で３８名），農地造成事業で２１名がいる。
④ａ　被控訴人において，調査拒否者を含め控訴人らが同意を争う者のうち用排水事業５９９名，区画整理事業２５９名，農地造成事業１３６名を対象に同意認否調査を行ったところ，同意したことに間違いないと答えた者が用排水事業で４２３名，区画整理事業で１８０名，農地造成事業で９２名いたから，それに従うと，非同意者は用排水事業で１７７名，区画整理事業で８０名，農地造成事業で４４名である。
ｂ　上記同意認否調査において，署名又は押印が本人又は家族のものと答えた者が用排水事業で４８５名，区画整理事業で２０１名，農地造成事業で１０２名いたが，そのうち錯誤があると答えた者が用排水事業で２３名，区画整理事業で１３名，農地造成事業で５名いるので，これらを非同意者と扱い，また，本人又は家族が同意に異議があるか，同意したか否か不明であると答えた者が用排水事業で７１名，区画整理事業で２７名，農地造成事業で１４名いるので（ただし，錯誤があると答えた者と重複するケースが用排水事業で１２名，区画整理事業で５名，農地造成事業で１名がいる。），これも非同意者と扱うこととすると，非同意者は用排水事業で１９７名，区画整理事業で９４名，農地造成事業で５２名となる。
ｃ　上記ｂにおいて，錯誤があると答えた者と，署名及び押印のいずれも本人のものではないが，そのいずれかが家族のものであると答えた者のうち，同意に異議があるか又は同意したか否か不明であると答えた者である用排水事業１０名，区画整理事業４名，農地造成事業４名を非同意者と扱うこととすると，非同意者は用排水事業１４８名，区画整理事業７６名，農地造成事業４３名となる。


⑤　上記同意認否調査の対象者のうち，署名・印影が本人や家族のいずれのものでもないか，不明であると答えた者について，計画変更同意撤回書，計画変更同意取下書，異議申立書，異議申立委任状，事業辞退届書，控訴委任状，当初同意署名簿ないし被控訴人の同意認否調査票等と本件同意署名簿との署名，印影の照合を行うと，署名又は印影が同一の者が用排水事業で４５名，区画整理事業で２５名，農地造成事業で１４名がいる。
また，Ｐ５６（用３４０３，区１３２２）は，同人の妻が同人の意思の下に押印をなしたことから，用排水事業及び区画整理事業について同意があったものと認めるべきである。さらに，証拠上，Ｐ５７（用２２９４）を用排水事業の同意者に加えるべきである。
⑥　控訴人らが主張する前記の署名偽造のケースにつき，特に本人に代わって家族が本人の氏名を記載した場合は，地元説明会などを通じて３条資格者に対し本件変更計画の周知を図っていたことや，我が国の農業経営の大部分が世帯単位で行われているという実情などからして，署名押印は本人の意思に基づいてなされた蓋然性が極めて高いというべきであるし，印影が本人の印章による場合は，特段の反証のない限り，その印影は本人の意思に基づいて顕出されたものと推定されるから，その文書は真正に成立したものと推定される。したがって，このような３条資格者を同意者から除くべきであるとの控訴人らの主張は理由がない。
⑦　控訴人らは同意の錯誤無効を主張するが，意思表示が錯誤により無効となるためには，錯誤と意思表示との間に因果関係のあること，法律行為の要素に錯誤のあること，表意者自身が錯誤無効を主張していることが必要であるが，本件においてはこのような要件は満たされていない。また，控訴人らが主張する錯誤の理由の中には，「その他」という項目を挙げるだけで何ら理由を主張していないものがある上，その他の理由もすべて抽象的な主張にとどまっているから，そもそも主張自体失当である。
ａ　「負担金（水代）は一切いらない」，「国営事業の負担金（水代）は一切いらない」との錯誤については，用排水事業について当初計画では償還金が有償とされていたものを本件変更計画で無償に変更されたという意味であれば，何ら錯誤はない。また，これにとどまらずその後に予定される管理事業の賦課金や県営・団体営の関連事業の償還金も含めて無償であると誤信したとしても，同意取得担当者が管理事業や関連事業を含めた説明をしたことはなく，万一そのような錯誤に陥った者がいたとしても，このような錯誤は動機の錯誤にすぎず，要素の錯誤に当たらない。
ｂ　「県営・団体営の事業には参加しなくてよい」との錯誤については，本件変更計画に同意したからといって，別個の事業である県営・団体営の事業に同意しなければならないものではないから，何ら錯誤はない。ｃ　「対象地域から除外された」との錯誤については，同意取得担当者が継続又は新規の３条資格者に対して，そのような説明を行った事実はない。ｄ　「国営事業は中止になった」，「土地改良事業中止のための署名である」，「ダムに関する署名である」との錯誤については，同意取得担当者が３条資格者に対して，そのような説明を行った事実はない。また，仮にダムに関する署名であるとの錯誤に陥った者がいたとしても，重大な過失に基づくものといわなければならない。
⑧　控訴人らは同意書用紙を変造された旨主張するが，同意取得担当者において，一旦記載をした必要事項の明らかな誤記，転記ミスについて，修正液による塗抹，砂消ゴムによる抹消ないし修正的な記入を行ったにすぎず，同意取得の際に十分な説明を行っている以上，変造に当たらず，同意の効力に影響を及ぼすものではない。また，事業区分欄，権利区分欄，参加資格者欄を設けることは，そもそも法的に要求されているわけではないのであって，同意の効力とは何ら関係がない。さらに，署名欄の修正について，控訴人らが係争一覧表の変造「それ以外」欄において変造を主張する者は，用排水事業でＰ５８（用１４６９），Ｐ５９（用３１６８，造７１２），Ｐ６０（用３２２２），Ｐ６１（用３３１４），Ｐ６２（用３０６９），Ｐ６３（用３３２５），区画整理事業でＰ６４（区１２９８），Ｐ６５（区６８２），Ｐ６６（区１２６１），農地造成事業でＰ６３（造８１４）がいるが，このうちＰ５９，Ｐ６１，Ｐ６２，Ｐ６３，Ｐ６４については，控訴人らや被控訴人の同意認否調査において署名又は押印が本人のものであること，あるいは同意したことに間違いないことを認めているから，同意の効力それ自体について疑義が生じる余地はなく，Ｐ５８については，修正後の署名が本人のものであることを認めている（なお，Ｐ６０，Ｐ６２，Ｐ６５及びＰ６６については，原判決は，署名押印部分の成立を認めることなく，同意者数に参入していない。）。
⑨　同意撤回の取下げについて
３条資格者の同意とは計画変更について賛成の意思を表明する私人の公法行為であるところ，その後に行政行為が予定されている場合には，私人の公法行為は，これに基づいて行政行為がされるまでは，原則として自由に撤回することができる。そして，行政行為があるまで撤回が自由である以上，特段の支障がない限り，その撤回を取り下げて当初の行為を復活させることも，また自由にできると解すべきである。
そこで，３条資格者の同意撤回の取下げについてみると，これを行った３条資格者の意思を尊重する必要があり，他方，変更計画を決定する前であれば，このような３条資格者の昀終的な意思を前提として対応することに何らの弊害もない。したがって，本件において，同意の撤回者が本件変更計画決定前にした取下げは有効であり，その取下げによって同意の撤回は効力を失い，当初の同意の効力が復活すると解すべきである。
以上のとおり，同意撤回の取下げをした３条資格者を同意者から除くべきであるとの控訴人らの主張は理由がない。
⑩　控訴人らは，本件変更計画の概要が公告される以前に同意署名をなした者が６名おり，その同意は無効であると主張するが，それらの者はいずれもα関係のものであるところ，αでは，公告前に同意を取得した事例があったものの，それにかかる同意署名簿は廃棄処分しているのであって，上記６名の本件同意署名簿における署名押印は公告後に取得されたのであるから，控訴人らの主張には全く根拠がない。


⑪　上記①ないし⑤に基づき，同意者数を計算すると，④でａの非同意者数によった場合は，用排水事業について２９２７名，区画整理事業について１１４０名，農地造成事業について７５７名であり，ｂの非同意者数によった場合は，用排水事業について２９０７名，区画整理事業について１１２６名，農地造成事業について７４９名であり，ｃの非同意者数によった場合は，用排水事業について２９５６名，区画整理事業について１１４４名，農地造成事業について７５８名である。
そこで，前記の３条資格者総数で除して同意率を求めると，④のａによった場合は，用排水事業について７０．３４パーセント，区画整理事業について６９．５１パーセント，農地造成事業について７４．６５パーセント，ｂによった場合は，用排水事業について６９．８６パーセント，区画整理事業について６８．６６パーセント，農地造成事業について７３．８７パーセント，ｃによった場合は，用排水事業について７１．０４パーセント，区画整理事業について６９．７６パーセント，農地造成事業について７４．７５パーセントとなる（いずれも小数点第３位以下四捨五入）。
したがって，いずれのケースを選択しても，３事業とも３分の２以上の同意を上回っていることは明らかである。」
第３　争点に対する判断
Ⅰ　同意者要件以外についての判断
１　本件異議申立てについての決定を受けていない控訴人らの訴えの適法性につ
いて（本案前の争点１）
(1)　別紙目録１記載の控訴人らは，前記のとおり，本件変更計画に対して異議申立てを行っておらず，本件決定の名宛人ではないのであるから，それらの者の訴えは法８７条の３第６項，８７条１０項に違反して不適法であるというべきであり，その理由は，原判決「事実及び理由」中の「第３　当裁判所の判断」（以下「原審判断」という。）の「本案前の争点について」一項の１（原判決９３頁以下）に記載されたとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決９５頁３行目の「両者が当該変更計画に対し」から同６行目の「特段の事情がない限り，」までを削除する。）。
また，別紙目録２記載の控訴人らは，本件変更計画に対して異議申立てを行ったが，前記の却下決定を受けたにとどまり，本件決定を受けたものではないから，本件決定の取消しを求める本件訴えについて原告適格はない。したがって，本件訴えのうち，別紙目録１及び２記載の控訴人らの訴えは，不適法として却下されるべきである。
(2)　なお，控訴人らは，行訴法８条２項２号ないし３号の適用を主張するが，行訴法８条は，ある処分に対して審査請求と取消訴訟の２つの争訴手続が認められる場合の処分取消訴訟につき，原則としての自由選択主義と例外としての裁決前置主義を定めた規定であり，本件のように原処分に対する取消訴訟を認めず，裁決に対する取消訴訟のみを認める場合（いわゆる裁決主義）に，裁決を経ない者にまで裁決取消訴訟の原告適格を認める根拠にはならないのであって，控訴人らの主張は失当である。
また，控訴人らは，異議申立てについての決定を受けていない者の中に３条資格者やその家族がおり，これらの者は本件決定を受けた者との間に本件変更計画について一体的な利害関係を有するといえるから，少なくともこれらの者について原告適格が認められるべきである旨主張するが，独自の見解であって採用することはできない。
２　３条資格者でない控訴人らの訴えの適法性について（本案前の争点２）別紙目録３及び４記載の控訴人らは，前記のとおり，本件変更計画の３条資格者でないのであるから，本件変更計画に対する異議申立てについての決定に対し，取消しの訴えを提起する法律上の利益はなく，それらの控訴人らについて，原告適格はないものというべきであり，その理由は，次のとおり付加，訂正するほか，「原審判断」の「本案前の争点について」二項（原判決９７頁以下）に記載されたとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決９９頁９行目の「ところで」から同１１行目末尾までを削除し，これに代えて次のとおり加入し訂正する。
「国営又は都道府県営の土地改良事業について，３条資格者は，事業の申請人となり（法８５条，８５条の４），事業の開始，変更などの重要な手続に関して賛否を表明し（法８５条，８７条の３等），その費用の一部を負担する（法９０条，９１条等）などの権利と義務を有することから，土地改良事業計画やその変更計画に対する不服を申し立てる法律上の利益を有するが，それ以外の者は，事実上の利益不利益を受けることがあったとしても，法律上の利益を有する者に該当せず，本件決定の名宛人であるか否かにかかわらず，本件決定の取消しを求める訴訟について原告適格はないものというべきである。したがって，３条資格者でない別紙却下目録３及び４記載の控訴人らの訴えは，不適法であって却下を免れない。」(2)　原判決１０１頁１１行目の「賃借権等を有している者」の次に「及び３条資格者が原告となっていない場合のその家族」を加え，同１０２頁３行目の「原告適格を」から同６行目末尾までを削除し，これに代えて「これらの者も前記の事実上の利益不利益を受けるにすぎないというべきであり，法律上の利益を有する者ということはできない。」と加入し訂正する。
(3)　原判決１０２頁１０行目の「確かに」から同１１行目の「しかしながら，」まで，同１０３頁１０行目の「別紙目録一５記載の原告らは，」及び同１０４頁３行目から同４行目までを，それぞれ削除する。


３　事業の必要性及び費用対効果について（本案の争点１(一)）法８条４項１号は，土地改良区の行う土地改良事業について，設立認可の申請を受けた都道府県知事は，申請にかかる土地改良事業が政令で定める土地改良事業の施行に関する基本的な要件に適合するかどうかを審査すべきものと定め，これを受けて施行令２条は，上記の基本的な要件として，「当該土地改良事業の施行に係る地域の土壌，水利その他の自然的，社会的及び経済的環境上，農業の生産性の向上，農業総生産の増大，農業生産の選択的拡大及び農業構造の改善に資するためその事業を必要とすること」（事業の必要性，同条１号），「当該土地改良事業の施行が技術的に可能であること」（同条２号），「当該土地改良事業のすべての効用がそのすべての費用を償うこと」（費用対効果，同条３号），「当該土地改良事業の施行に係る地域内にある土地につき法第３条に規定する資格を有する者（中略）が当該土地改良事業に要する費用について負担することとなる金額が，これらの者の農業経営の状況からみて相当と認められる負担能力の限度を超えることとならないこと」（同条４号）を定めている。そして，法８７条１項，３項は，３条資格者の申請にかかる国営又は都道府県営の土地改良事業を開始するに当たって，農林水産大臣又は都道府県知事が定める土地改良事業計画につき，これに基づいて施行される土地改良事業が法８条４項１号の政令で定める基本的な要件に適合するものとなるように定めなければならないと規定している。一方，土地改良事業計画の変更については，いずれも計画変更の認可申請を受けた都道府県知事がその適否を決定するに際し，土地改良区の行う事業につき法４８条９項，農業協同組合等又は３条資格者の行う事業につき法９５条の２第３項，市町村の行う事業につき法９６条の３第５項，４８条９項が，いずれも法８条の規定全般を準用しているのに対し，国営又は都道府県営の土地改良事業計画の変更に関する法８７条の３は，法８条４項や開始の場合の法８７条３項を準用していない。これは，国営又は都道府県営の土地改良事業が，他の事業主体のものと異なり，施行令４９条ないし５０条の要件を満たすときに開始される大規模事業であって，多額の費用の投入が予定されるものであることから，社会経済情勢の変化により前記の施行令２条所定の基本的な要件に少しでも欠けるに至ったからといって，そのために計画の変更を行うことをできないものとしてしまったのでは，かえって社会経済情勢の変化にそぐわない大規模事業を推進させることにもなりかねず，不都合であるとの考慮に基づくものと解される。なお，控訴人らは，法８条４項の準用の有無の差異を，国営，都道府県営事業の場合とその他の事業主体の場合との事業計画策定手続の差異に基づくものであって，    明文による準用の有無に拘泥するのは誤りである，と主張するが，採用することができない。したがって，国営土地改良事業の変更計画である本件変更計画については，法８条４項の適用ないし準用はなく，事業の必要性及び費用対効果はいずれもその要件でないといわなければならない。
なお，法８７条の３第６項は，法８条４項を準用しないものの，同条２項及び３項を準用し，これらの規定は，土地改良事業計画等の審査に当たっては，省令の定めるところにより，農用地の改良，開発，保全又は集団化に関し専門的知識を有する技術者が調査して提出する報告に基づかなければならず，この調査は，当該土地改良事業のすべての効用と費用とについての調査を含むものでなければならないと定め，これを受けて施行規則１５条は，法８条２項所定の報告について，事業施行の必要性の理由及び程度，技術的可能性の理由，当該土地改良事業のすべての効用と費用との比較及びこれらの算出基礎，当該土地改良事業が施行令２条４号の要件に適合しているかどうかについての意見等を記載した報告書によるものとすると定めている。しかし，これらの規定は，農林水産大臣又は都道府県知事が国営又は都道府県営の土地改良事業の変更計画を決定するに当たり，専門的知識を有する技術者の行った事業の必要性や費用対効果等についての調査報告を勘案すべきことを求めているものであって，事業の必要性や費用対効果が変更計画の要件であることを前提としているとみることはできない。すなわち，事業の必要性，費用対効果が認められて一旦開始された国営又は都道府県営の土地改良事業について，その計画を変更する必要が生じた場合において，    その変更計画については，上記のような理由から必ずしも事業の必要性や費用対効果を満たすことを求めるのは相当でないが，全くこれらを度外視することも相当でないので，    なるべくその趣旨に沿って計画を変更するよう求めていると解されるのであって，国営，都道府県営事業について法８条２，３項が準用されることから，変更計画についても事業の必要性，費用対効果が要件となるとの解釈を導くことはできない。以上のように解釈するときは，計画当初には存在した事業の必要性や費用対効果が，社会経済情勢の変化にともない減少傾向にあり，それに対応するために計画を変更する場合においては，それまでの事業の進捗状況，既に投入された事業資金等を勘案して，必要性の高い部分を選別し，費用対効果が少しでも挙がる事業を推進すべき事業主体には，高次の政策判断が求められ，また，その判断結果に対する行政責任も重要な問題であるというべきである。したがって，本件変更計画を決定するに当たっての被控訴人の政策的判断についても，その妥当性につき当，不当の問題は残ることはもちろんであるが，これは政治の場で論議されるべき問題であって，事業の必要性及び費用対効果に欠けていること，若しくはそれらの検討が不十分であることを理由に本件変更計画の違法をいう控訴人らの主張は，失当であるといわざるをえない。
４　本件事業の受益面積が本件変更計画により施行令４９条１項所定の基準面積を下回ることによる本件変更計画の違法性の有無について（本案の争点１(二)）施行令４９条１項は，法８５条１項，８５条の２第１項又は８５条の３第６項の規定により国が土地改良事業を行うべきことを申請する場合には，当該事業の受益地がおおむね各号で定められた面積以上でなければならない旨規定している。しかし，この規定は，条文の文言からも明らかであるとおり，３条資格者（法８５条１項），市町村（法８５条の２第１項）又は土地改良区（法８５条の３第６項）が，国営の土地改良事業としてその開始を申請する場合の要件を定めたものであって，国営土地改良事業の計画変更の場合に適用されるとみる余地はない。したがって，本件事業の受益面積が本件変更計画により施行令４９条１項所定の基準面積を下回ることを理由に，本件変更計画の違法をいう控訴人らの主張は，前提を欠いて失当である。


５　本件公告手続の違法性の有無について（本案の争点１(三)）当裁判所も，本件公告手続の妥当性に問題があるとしても，違法であるとまではいえず    ，この点に関する控訴人らの主張は失当であると判断するが，その理由は，「原審判断」の「本案の争点について」一項の３（原判決１２６頁以下）に記載されたとおり（ただし，原判決１２７頁末行の「指摘する事情は」を「指摘する事情のうち，②，③の点は，法の趣旨に照らすと，いささか公告の実質的意義を軽視しているともみられ，その妥当性に疑問の余地はあるが，」と改める。）であるから，これを引用する。
６　３条資格者の特定に関する違法性の有無について（本案の争点１(四)(1)）控訴人らは，本件の同意取得手続において，３条資格者が厳格に特定されず，一部の３条資格者に同意するか否かの意思表示をする機会が与えられなかったことを理由に，本件変更計画は違法である旨主張するところ，当裁判所も，この点に関する控訴人らの主張は結論において失当であると判断するが，その理由は，次のとおり付加，訂正するほか，「原審判断」のうち「本案の争点について」一項の４の(一)に記載されたとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決１２９頁２行目の「３条資格者」から同６行目末尾までを「同意取得に当たり，把握されている３条資格者の総数を表示することを求めた規定であるということはできるが，このことから当然に，予め３条資格者の総数が厳格に把握されていることが同意取得の要件であるとの解釈を導くことはできず，また，同意署名簿にその記載がないことは，ただちに同意の効力を否定するほどの重大な瑕疵であるともいえない。」と改める。
原判決１３２頁７行目の「事業所」を「農林水産省九州農政局川辺川農業水利事業所（以下「事業所」という。）」と改め，同１０行目の「継続地」の次に「（計画変更後も引き続き本件事業の施行地域に含まれる土地）」を，同行目の「編入地」の次に「（計画変更により新たに施行地域に編入される土地）」を，同行目の「除外地」の次に「（計画変更により施行地域から除外される土地）」をそれぞれ加える。
(2)　原判決１３３頁１行目の「関係市町村」の次に「及び川辺川流域の総合土地改良事業の企画調整等に関する事務処理等を共同処理することを目的として関係市町村が設立した一部事務組合である事業組合」を，同５行目の「旧土地原簿」の次に「（本件事業を開始するに当たって昭和５８年当時に作成された土地原簿）」を，同６行目の「新土地原簿」の次に「（継続地，編入地及び除外地の一筆ごとに所在，地番，地積及び所有者等を記載したもの）」を，同７行目の「事業種別受益者調書」の次に「（３条資格者を各事業種別に継続，新規，除外を示して記載したもの）」を，同８行目の「３条資格者として」の次に「整理し，非農用地は原則として所有者を３条資格者として」をそれぞれ加える。
(3)　原判決１３５頁１１行目の「作成し，」の次に「事業組合がこれらの調査結果を集約して，」を加え，同１３６頁２行目の「右(ニ)の結果に若干の修正を加えて」を「事業所においてそれ以降も３条資格者の変動の把握に努め，移動や変更のあったことが判明した場合には，３条資格者を修正した上」と改める。(4)　原判決１３６頁６行目の「①本件同意署名簿」から同１３８頁２行目末尾までを削除し，これに代えて次のとおり加入し訂正する。「前記本件同意署名簿における３条資格者の総数に誤りがあったことを認め，被控訴人が自認するだけでも，原判決添付の別紙六，別紙「川辺川変更計画における三条資格者の変遷」，さらには３条資格者の総数に関する被控訴人の前記主張のとおり，死亡，経営移譲，重複記載等の事由により３条資格者から除くべき者が用排水事業について２６６名，区画整理事業について１１３名，農地造成事業について１４名がおり，逆に３条資格者として把握されていなかった者が用排水事業について４０５名，区画整理事業について２７７名，農地造成事業について１４７名がいる。その結果，被控訴人の主張によっても，３条資格者の総数は，用排水事業について４１６１名，区画整理事業について１６４０名，農地造成事業について１０１４名と変動する）。そして，この結果，本件変更計画への同意，不同意の意思表明の機会が与えられなかった３条資格者の割合は，用排水事業について９．７３パーセント，区画整理事業について１６．８９パーセント，農地造成事業について１４．５０パーセントにも達することになるから，これを軽く見ることはできない。」
(5)　原判決１３８頁３行目の「要因としては，」の次に「被控訴人自身が不明としかいえない部分もあるが，被控訴人の主張も勘案すると，」を加え，同６行目の「右(ロ)のような者」を「死亡による３条資格者の変動の把握漏れ」と改め，同１０行目の「いなかったこと，」の次に「区画整理事業や農地造成事業の３条資格者であって同時に用排水事業の３条資格者となるべき者について，これを用排水事業の３条資格者に含めることを失念したこと，」を加える。(6)　原判決１３９頁３行目の「の②」を削除し，同５行目末尾に「特に、用排水事業，区画整理事業については，把握漏れのために，事業計画変更につき意見表明の機会がなかった者が３条資格者総数の９．７３パーセントから１６．８９パーセントにも達したことになる。」を，同１０行目の「関係市町村」の前に「被控訴人の示した確認作業の指針が必ずしも徹底しなかった憾みがあるものの，」を，それぞれ加入し，同１４０頁６行目の「右(4)の②」から同１０行目の「あり」までを削除してこれに代えて「３条資格者として意思確認が行われなかった者は，全体の総数に比較すれば著しく多いとまではいえないこと」を加入し訂正する。(7)　原判決１４１頁２行目の「いう点も，」の次に「後記認定のとおり，」を加え，同３行目の「（後記(五)(2)(イ)」から同５行目の「ないこと」までを削除し，これに代えて「，その間も３条資格者の変動の把握に努めていたこと」を加入し訂正する。


(8)　原判決１４１頁５行目の「後記５」から同９行目末尾までを削除し，これに代えて「３条資格者の確認作業の不徹底により多数の３条資格者の把握もれに至ったことは，いかにも同意取得手続が拙速に過ぎたと評せざるをえず，同意不同意の機会すら与えられなかった３条資格者の利益を損なうものであるというべきであるが，この手続による同意者が真実の３条資格者の３分の２に達するかどうかを判断するまでもなく，この同意取得手続の瑕疵の故に，当然に本件変更計画自体が違法となるとまではいうことができない。」を加入し訂正する。７　同意署名簿に添付すべき書類が欠けていたことによる違法性の有無について
（本案の争点１(四)(2)）
施行規則６１条の９は，国営土地改良事業等の計画変更に関し，法８７条の３第１項等の規定による同意を得る場合には，施行規則９条の規定を準用する旨定めており，同条２項は，同意署名簿には，法５条２項（法８７条の３第１項」と読み替える。）の規定により公告した事項を記載した書面を添附しておかなければならないと定めている。この規定は，同意を求められた３条資格者のために，同意の対象となる土地改良事業の変更計画の内容を了知させ，同意の是否を決するに必要な情報を与える趣旨のものであると解される同意取得手続の方式についての細則的規定であって，これに違反したからといって直ちに同意取得手続自体が違法となるものとはいえない。すなわち，実際に３条資格者に対し同意の是否を判断するのに必要な情報を提供する手段として，同意署名簿に上記書面を添付するという方法しかないわけではなく，３条資格者自身がすでに十分な情報を得ている場合もあるし，同意を求める際に変更計画の内容を他の媒体を利用するなどして説明することによっても必要な情報を与えることは可能なのであって，必要な情報の提供に関し，法が上記書面添付以外の方法を全く許容していないものとは考えられないのである。
したがって，施行規則６１条の９，９条２項の規定に違反したことを理由に，同意の効力がない旨をいう控訴人らの主張は失当である。８　同意署名簿の記載事項の不備による違法性の有無について（本案の争点１(四)(3)）
当裁判所も，同意署名簿の記載事項に不備があったとして同意の効力がない旨をいう控訴人らの主張は失当であると判断するが，その理由は，次のとおり付加，訂正するほか，「原審判断」の「本案の争点について」一項の４の(三)（原判決１４９頁以下）に記載されたとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決１４９頁６行目の「記載がない」の次に「（乙６４ないし６６）」を加える。
(2)　原判決１５２頁７行目の末尾に「なお，後記のとおり，同意書用紙の一部に公告年の記載のないものがあったが，そうであるからといって，同意の対象となる事業及び計画の特定がなされていないということはできないし，そもそも公告年の記載は施行規則９条１項においても要求されていないのであるから，同意署名簿の記載事項に不備があったといえない。」を，同８行目の「区分欄」の次に「，参加資格者欄」をそれぞれ加える。
(3)　原判決１５２頁９行目の「証拠」から同１５３頁２行目の「まちまちであったが」までを削除し，これに代えて「後記１０（２）で認定のとおり」を加入し訂正し，同６行目の「そもそも，」の前に                  「被控訴人がこれらの欄をあえて設けたのは，同意内容を同意署名簿上も明確にする趣旨があったとみられるところ，同意取得後にこれを記入したのではその趣旨は没却されるといえようが，」を加入する。
９　同意署名の瑕疵による違法性の有無について（本案の争点１(四)(4)）当裁判所も，第三者が本人に代わってした同意署名に瑕疵があったとして同意取得手続の違法をいう控訴人らの主張は失当であると判断するが，その理由は，次のとおり付加，訂正するほか，「原審判断」    の「本案の争点について」一項の４の(四)（原判決１５３頁以下）に記載されたとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決１５４頁８行目の「規定しており」から同１０行目の「解されるところ」までを削除し，これに代えて「規定しているが，この規定自体が記名の方式を許容していることからも明らかであるように，法は必ずしも自署によることを要求しているわけではなく，署名の方式の１つとして第三者による署名代行も許容されるものと解するべきである。そして」を加入し訂正する。）。10　同意取得時の説明義務違反による違法性の有無について（本案の争点１(四)(5)）
(1)　法８７条の３第１項は，国営の土地改良事業計画を変更するに当たり，３条資格者から同意を得るに先立ち，変更後の土地改良事業計画の概要等の必要な事項を公告すべきことを定めており，これはもとより，３条資格者に対し変更計画の内容を広く周知させて，同意の是否を判断するために必要な情報を提供する趣旨のものである。法は，それ以上に，３条資格者から同意を得るに当たって一定の事項を説明すべきことを要求する明文の規定を設けていないが，施行規則６１条の８の３，８条は，この公告は市町村の事務所の掲示場に５日間掲示することを定めるだけで，個々の３条資格者に対する周知徹底の方法としては不十分であり，加えて，施行規則６１条の９，９条２項は，この周知徹底を図って同意署名簿に公告した事項を記載した書面を添付することを定めているが，      本件同意署名簿にはこの書面が添付されていなかったこと（乙６４ないし６６）を考えると，本件においては，被控訴人は，同意取得手続に当たって，３条資格者に対し，本件変更計画の内容を公告事項に即して説明するべき条理上の義務があったというべきである。しかしながら，その説明義務を負う範囲は，３条資格者の同意の対象である当該土地改良事業の変更計画の概要に限られることは当然であって，その関連事業や別途事業の内容にまで及ぶものでないことは，関連事業等の内容が公告事項とされていないことや，土地改良事業をその事業主体別ないし事業種別に規定する構造を採っている法の趣旨からしても裏付けられるところである。したがって，被控訴人が同意取得に当たり３条資格者に対して説明するべき範囲は本件変更計画に限定され，それ以外の県営・団体営等の関連事業，将来土地改良区を設立して行う施設の管理事業，国土交通大臣により実施される川辺川ダムの建設事業に関わる事項は，いかに特定の３条資格者にとって関心のあるところであるとしても，これを説明する義務も権限もないというべきである。


(2)　そこで検討するに，証拠（甲８２，乙３１，４６，４７，６０，７０ないし８８，９５，９６，１１９ないし１２８，２３５ないし２３９，２４２ないし２５０，原審証人Ｐ６７，同Ｐ６８，同Ｐ６９，同Ｐ７０，当審証人Ｐ７１，同Ｐ７２（第１回），同Ｐ７３，同Ｐ７４）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(イ)　本件事業の費用負担
①　国営土地改良事業の費用負担について，法９０条は，国は政令の定めるところにより都道府県に費用の一部を負担させることができると規定し（１項），さらに都道府県は，その負担金の全部又は一部を直接３条資格者から徴収するか（２項），土地改良区又は市町村から徴収することによって間接的に３条資格者に負担させることができる（４項ないし６項，法３６条）。しかし，都道府県は，国営土地改良事業によってその市町村の受ける利益を限度として，その負担金の一部を市町村に負担させることができ（法９０条９項），その場合は，当該市町村の意見を聴いた上，昀終的には当該都道府県の議会の議決を経ることを要するが（同条１０項），この要件を満たせば３条資格者の負担はないことになる。②　本件事業における当初計画の費用負担について，被控訴人は，施行令の一部を改正する政令（平成元年政令第２１６号）による改正前の施行令５２条１項，農林事務次官依命通達の総合土地改良事業実施要綱に基づき，用排水事業につき国の負担割合を６０パーセント，県の負担割合を４０パーセント，区画整理事業につき国の負担割合を４０．７パーセント，県の負担割合を５９．３パーセント，農地造成事業につき国の負担割合を７５パーセント，県の負担割合を２５パーセントとそれぞれ定めた。これを受けて熊本県知事は，県の負担金について県固有の負担割合と地元受益者の負担割合をそれぞれ，用排水事業につき５０パーセント，５０パーセント，区画整理事業につき４６．３７パーセント，５３．６３パーセント，農地造成事業につき５０パーセント，５０パーセントと定め，これを昭和５９年９月２５日付けで九州農政局長を経由して被控訴人に報告し，平成２年５月２３日付けで一部を見直して，事業費全体のうち県固有の負担割合と地元受益者の負担割合を，用排水事業につき２８パーセント，１２パーセント，農地造成事業につき１７．５パーセント，７．５パーセントとそれぞれ定めた。③　その後，上記改正令附則３条３項，農林水産事務次官依命通達の「経過措置対象事業とされた土地改良事業に係る国の負担又は補助の割合の平成５年度以降の適用について」に基づき，平成５年度以降，用排水事業につき国の負担割合が３分の２，県の負担割合が３分の１に，農地造成事業につき国の負担割合が１００分の７０，県の負担割合が１００分の３０にそれぞれ変更された。また，本件変更計画において事業費等が変更されたことに伴い，区画整理事業につき国の負担割合が４１．１パーセント，県の負担割合が５８．９パーセントに変更された。そして，熊本県知事は，これを受けて事業費全体のうち県固有の負担割合と地元受益者の負担割合をそれぞれ，用排水事業につき３０分の７，３０分の３，区画整理事業につき３０パーセント，２８．９パーセント，農地造成事業につき２２．５パーセント，７．５パーセントと定め，平成５年９月１日付けで九州農政局長に報告した。
④　関係市町村は，それぞれの議会において，上記の地元受益者の負担分に関し，用排水事業及び農地造成事業については平成４年６月１５日から同月２５日にかけて，区画整理事業については同年１１月１７日から平成５年３月１９日にかけて，いずれの市町村とも用排水事業については地元負担金に相当する額を，区画整理事業については上記事業費全体のうちの地元負担金の２３．９パーセントに相当する額を，農地造成事業については上記事業費全体のうちの地元負担金の５パーセントに相当する額等をそれぞれ負担する旨の決議をした。
(ロ)　本件変更計画に対する同意取得過程
①　本件変更計画の概要が定まったのに伴い，関係市町村は，事業所からの依頼を受けて，同意取得に先立ち，本件変更計画の内容を周知させるため，３条資格者に対する説明会を実施することとし，事業所において事前に関係市町村の担当者を集めるなどして準備の会議等を重ねた上，原判決添付の別紙五のとおり，平成５年７月から同年１１月にかけて関係市町村の４６会場（人吉市７会場，α６会場，β８会場，γ２会場，δ３会場，ε６会場，ζ１４会場）で説明会が開催された。関係市町村は，説明会の開催に当たり，３条資格者として把握していた者に対し，人吉市，α及びδにおいては説明会の開催通知書を郵送し，δでは重ねて防災無線を利用して開催の周知を図り，βにおいては説明会の開催通知書を郵送したほか口頭でも参加を呼びかけ，γにおいては町で委嘱した民間の推進委員を通じて開催の連絡をし，εにおいては推進委員を通じて説明会の開催通知書を配布し，ζにおいては各地区ごとの区長を通じて説明会の開催を記載した回覧板により通知した。


②　説明会においては，主に事業所の職員が説明を行い，事業組合や関係市町村の職員も必要に応じて説明に加わった。説明の内容は，まず出席者に対し，事業所が平成５年７月に作成した本件パンフレットを交付し，これに即して，本件事業を構成する各事業（用排水事業，区画整理事業，農地造成事業）の内容，本件事業に関連して行われる土地改良事業と本件事業との関係，本件変更計画によって施行地域から除外される土地，継続して施行地域となる土地，新たに施行地域となる土地，本件事業の工事計画の変更内容，本件事業及び関連事業によって設置される施設の維持管理とそのために将来設立が予定される土地改良区の規模等の見込み，本件事業の負担金とその償還方法，関連事業の実施方法等の多岐にわたった。このうち，関連事業の説明では，本件事業とは別の事業であるから，その実施に当たっては，関連事業の実施主体がそれぞれの事業計画の内容を決定し，その負担金も本件事業とは別の手続で決定されることが述べられ，本件事業にかかる農家負担の説明では，用排水事業に関しては，当初計画では１０アール当たり年額約１万１０００円であったものが，熊本県や関係市町村がすべて負担することとなったため農家負担がなくなったこと，区画整理事業に関しては，当初計画では１０アール当たり年額約３万８８００円であったものが，１万３０００円程度となること，農地造成事業に関しては，当初計画では１０アール当たり年額約２万９３００円であったものが，１万３０００円程度となることが述べられた。これらの説明会への出席状況は，３条資格者全体の概ね４分の１にとどまった。
③　九州農政局及び事業所は，同意取得担当者の意思統一を図るため，平成５年４月ころから平成６年２月にかけて，関係市町村等の担当者を集めて会議を重ねたほか，事業所の担当者が関係市町村等に出向いて打ち合わせを行った。この過程で，同意取得の方針として，①３条資格者１人１人に本件パンフレットを交付し，これに基づいて本件変更計画の内容を説明する，②特段の事情のない限り原則として３条資格者本人から署名押印をもらう，③公告した関係書類は各市町村の事務室に備え置いて要望があれば閲覧させる，などを確認した。また，九州農政局と事業所は，当初法８７条の３第１項所定の公告を平成５年中に行える見通しであったことから，事業組合に委託して，本文に平成５年と公告年の表記された同意書用紙を印刷したが，その後，公告を同年中に行うことができなくなったことから，印刷をやり直して平成６年と公告年の表記された本件同意署名簿に使われた用紙を作成し，これを平成６年２月初めころ関係市町村に配布した。そして，被控訴人は，九州農政局長に対し，３条資格者からの同意取得の手続を進めるよう指示し，九州農政局長は，同月７日，関係市町村長に対し同意取得につき協力を依頼するとともに，事業所長に対し同意の取りまとめを行うよう指示した。
同意取得は，本件公告手続が終わった後の平成６年２月中旬ころから開始されたが，αでは，誤って公告前に３条資格者の一部から同意を取得してしまって混乱を生じたが，公告後に同意取得を始めるに当たり，誤って作成された同意書をすべて廃棄した。
④　関係市町村は，いずれも同意取得担当者として市町村の職員のほか，事業組合の職員及び推進委員を当てたが，事前に打ち合わせを行って意思統一を図ったり，推進委員に依頼する場合は推進委員を対象に説明会を開催して，本件パンフレットの交付や３条資格者に対する説明方法等を指示した。そして，同意取得は，各市町村とも基本的に２人ないし４人の班を編成し，３条資格者の本人確認を円滑に行うため，同意取得担当者の居住地や過去に担当した土地改良事業の実施地域をその担当地域とした。同意取得担当者は，３条資格者の自宅や勤務先等を訪問し，本件パンフレットを交付したほか，本件変更計画の内容，本件事業の負担金，ことに用排水事業の農家負担がなくなったこと，個々の３条資格者の土地が施行地域から除外されるのか，継続して施行地域となるのか，新たに施行地域となるのか等を説明した。また，関連事業についての質問が出た際に，本件事業とは別の手続に則って行われることを説明することもあった。３条資格者本人が留守であったときなどは，家族の者に本件パンフレット等の資料を交付して説明し，再度本人の在宅時に訪問して署名押印をもらうこともあったし，地区の集会において集まった３条資格者から署名押印をもらうこともあった。同意署名簿には，３条資格者本人が署名押印するケースが多かったが，本人の依頼を受けて家族や訪問した担当者が代筆したり，印鑑を預かって押印したケースも少なくなかった。なお，事業組合も，球磨郡内に居住する者で，その者の居住する市町村以外の市町村のみに対象地を有している３条資格者の同意取得を担当するとともに，関係市町村の同意取得の応援に出向き，事業所も，遠隔地に居住している者９名，長期不在者８名，入院している者３名，面会を拒絶している者７２名の同意取得を担当し，同意依頼書，本件パンフレットや同意書用紙等を郵送し，２０名の者から署名押印のある同意署名簿が返送された。
⑤　人吉市，β，γ，δにおいては，同意取得担当者が３条資格者の下を訪問した際，同意署名簿の権利区分欄，（事業）区分欄，参加資格者欄には何らの記入もされておらず，εでも同様なことが多かった。また，ζにおいては，同意署名簿の権利区分欄が記入されていなかった。そこで，これらの市町村では，同意取得時に３条資格者本人が住所等を書き込んだり，同意取得時若しくは同意取得の済んだ後に事業種別受益者調書等を参照して，担当者が各欄の記入を行った。ところで，本件パンフレットには，本件事業の受益面積，主要工事内容，工期及び総事業費に関する当初計画と変更計画との相違，事業費の負担区分，ことに農家負担額が当初計画では用排水事業につき約１万１０００円，区画整理事業につき約３万８８００円，農地造成事業につき約２万９３００円であったものが，変更計画では用排水事業につき負担がなくなり，区画整理事業及び農地造成事業につきそれぞれ約１万３０００円（いずれも１０アール当たり年額）となったこと，本件事業で設置される施設は土地改良区を設立して管理する予定であること，さらには本件事業の受益地の分布と水路等の施設の概要が図面をもって記載されている。