(b)地図編さん作業は，基礎作業における調査，測量の結果得られた成果，資料等を基に，字等ごとに，関係所有者間の協議により，各筆の位置，境界，形状，面積等を地図上において確認（編さん）する手続である。
那覇防衛施設局長は，関係所有者に対し，全員の協議により字等の区域内の各筆の土地の位置境界を確認するよう書面で求める（同法１０条１項，同法施行規則６条）。
確認を求められた関係所有者は，全員の協議により，字等の区域内の各筆の土地の位置境界を確認する（同法１０条２項）。前記協議により各筆の土地の全部又は一部の位置境界が確認されたときは，関係所有者は，全員で那覇防衛施設局長に対しその旨及び協議の内容を書面で通知する（同法１２条１項，同法施行規則７条）。
前記編さん作業は，位置境界不明地域内の土地所有者が自主的に行うものであるところ，同法１１条に基づき，那覇防衛施設局長は，以下のとおり必要な援助を行った。
字等の区域（以下「ブロック」という。）ごとに，前記(a)の平板原図を写したブロック編さん図を作成する。このブロック編さん図を利用して，関係所有者が各筆の土地の位置境界を協議し，確認する。確認されたときは，ブロック編さん図に各筆の土地を表示した図面（一筆地編纂図）を作成する。
次に一筆地編纂図に基づき各筆の土地の位置境界を現況地形図に表示し，現況地籍照合図を作成する。
現況地籍照合図を作成したときは，その旨を代表者に通知するとともに，一筆地編纂図，現況地籍照合図，面積測定計算簿その他参考資料を関係所有者の閲覧に供し，関係所有者に各筆の土地の位置境界の確認を求める。
関係所有者が前記確認をしたときは，編さん地図確認書を作成し，所有者の署名押印を求める。
(c)復元作業は，地図編さん作業により確認された各筆の土地の位置境界につき現地においてその筆界点に表示杭を設置し（表示杭を設置できない場合は，別に筆界点が表示できるよう所要の措置を講じる。），関係所有者がこれを確認する作業である。
那覇防衛施設局長は，同法１２条１項の通知に係る土地の所有者に対し，土地の位置境界を現地に即して確認するため立ち会うべき場所，期日等をその立会期日の１０日前までに書面で通知する（同法１２条２項，同法施行令７条。乙１８の１・２）。
通知を受けた者は，その通知に従って立ち会い，土地の位置境界を現地に即して確認しなければならない（同法１２条３項）。この確認に先立って，一筆地編纂図に従い，各筆の土地につき，その筆界点に表示杭又は仮表示杭を設置する。
那覇防衛施設局長は，土地の位置境界が現地に即して確認されたときは，その土地の位置境界を表示した図面及びその土地の地番，面積等を記載した書面（現地確認書）を作成し，これに立会者の署名押印を求める（同法１２条４項，同法施行規則８条。乙１６の１～３，乙１７，乙１９の１～３）。
(d)成果認証作業は，同法１２条までの手続，すなわち，基礎作業，地図編さん作業，復元作業により既に位置境界が確認された各筆の土地につき，その土地の正確な姿を登記簿に反映させるため，土地の所有者，地番及び地目の調査並びに境界及び地積に関する測量を行い，その結果を地図及び簿冊に作成し，国土調査の成果としての認証の申請に至る手続である。
現地確認書によりブロック内の各筆の土地の全部又は一部の位置境界が明らかになったときは，那覇防衛施設局長は，所要の公示をした上，当該土地について，所有者，地番，地目の調査及び境界，地積の測量を行い，その結果を地図及び簿冊に作成する（同法１４条，国土調査法７条）。（乙２５の１・２，乙２６）
この地図及び簿冊を作成したときは，那覇防衛施設局長はその旨を公告し，かつ，関係市町村事務所等において前記公告の日から２０日間前記地図及び簿冊を一般の閲覧に供する（位置境界明確化法１４条３項，国土調査法１７条１項）。
閲覧に供された地図及び簿冊に測量又は調査上の誤り等があると認める者は，閲覧期間内に那覇防衛施設局長に対し，その旨を申し出ることができ（位置境界明確化法１４条３項，国土調査法１７条２項），その申出に係る事実があると認めるときは，那覇防衛施設局長は地図及び簿冊を修正する（位置境界明確化法１４条３項，国土調査法１７条３項）。
那覇防衛施設局長は，前記地図及び簿冊について国土調査法１９条５項の国土調査の成果としての認証を申請する（位置境界明確化法１７条）。
内閣総理大臣（平成１１年法律第１６０号による改正により，現在は国土交通大臣に変更）は，その申請の地図及び簿冊を国土調査の成果と同一の効果があるものとして指定する（国土調査法１９条５項。乙２０の１）。
なお，内閣総理大臣は，この指定をしたときは，当該調査に係る土地の登記の事務を掌る登記所に前記地図及び簿冊の各写しを送付し（国土調査法２０条１項），これを受け取った登記所は，前記送付に係る地図及び簿冊に基づいて，土地の表示に関する登記及び所有権の登記名義人の表示の変更の登記を行う（国土調査法２０条２項）。
イ嘉手納飛行場は，嘉手納町，沖縄市，北谷町（当時は村）の三市町にまたがるため，市町界については，昭和５２年６月７日，沖縄市長，嘉手納町長，北谷村長とが協議・確認をして署名し，字界については，関係市町村長と関係地主会代表者が確認して署名をし，市町村界，字界，ブロック界について確認をした（乙１３，１４）。
ウ本件各土地の特定について
(ｱ)本件土地１について
那覇防衛施設局は，昭和５０年１２月に地籍調査を開始し，現地を調査測量して作成した現況地籍照合図等を閲覧に供したが，原告Ａは，一筆地編纂地図確認書に署名，押印しなかった（乙１５，１６の２，乙１７）。
那覇防衛施設局長は，各筆の土地の位置境界を，現地に即して確認するための現地立会日を昭和５４年３月１６日と定めたが，原告Ａは，当日立ち会わず，現地確認書にも署名押印をしなかった（乙１８の１，乙１９の２）
なお，本件土地１の所在する沖縄市字aの市町村界，字界，ブロック界については，前記イのとおり確認がなされており，沖縄市字aの原告Ａ以外の土地所有者はいずれも，位置境界について確認し，署名押印をしている（乙１４，１９の２）。
(ｲ)本件土地２ないし５について


平成１５年（行ケ）第９１号　特許取消決定取消請求事件（平成１６年１０月６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　エムエイシイサンコー株式会社
訴訟代理人弁理士　　　河　野　登　夫
同　　　　　　　　　　河　野　英　仁
同　　　　　　　　　　岡　本　敏　夫
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小　川　　　洋
指定代理人　　　　　　田　中　弘　満
同　　　　　　　　　　長　島　和　子
同　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　立　川　　　功
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１－７２６０７号事件について平成１５年１月２８日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「便座カバー」とする特許第３１６８３９７号発明（平成１３年３月１６日設定登録，以下，「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）に係る特許権者であり，その特許出願（特願平７－３３６８２６号，以下「本願」という。）は，平成３年７月１９日にした実用新案登録出願（実願平３－６４６７５号，優先権主張平成２年７月２３日・日本，以下「原々出願」という。）の一部を分割して，平成７年７月２１日に新たな実用新案登録出願（実願平７－７５５２号，優先権主張なし，以下「原出願」という。）としたものを，更に平成７年１２月２５日に特許出願に出願変更したものである。その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，同申立ては，異議２００１－７２６０７号事件として特許庁に係属した。特許庁は，同事件につき審理した結果，平成１５年１月２８日，「特許第３１６８３９７号の請求項１及び２に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同年２月１５日，原告に送達された。
２　本願の願書に添付した明細書の最終の補正（平成１２年１１月３０日付けの手続補正によるもの，以下「本件補正」という。）に係る特許請求の範囲記載の本
件発明の要旨
【請求項１】便座の上面形状に応じた形状をなすシートの一面に，シリコーン系物質を含む合成樹脂からなり，表面に開口する気泡を有する装着層を形成してあり，前記シリコーン系物質はその存在により前記気泡のつぶれを防止するものであり，前記装着層を便座上面に吸着させるべくなしてあることを特徴とする便座カバー。
【請求項２】便座の上面形状に応じた形状をなすシートの一面に，シリコーン系物質及び発泡剤を含む合成樹脂からなり，表面に開口する気泡を有する装着層を形成してあり，前記シリコーン系物質はその存在により前記気泡のつぶれを防止するものであり，前記装着層を便座上面に吸着させるべくなしてあることを特徴とする便座カバー。
（以下，上記請求項１及び２に係る発明を，それぞれ「本件発明１」及び「本件発明２」という。）
３　決定の理由
決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，①原出願に係る考案（以下「原考案」という。）は，原々出願の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下「原々出願の当初明細書等」という。実願平３－６４６７５号〔実開平４－８９０９７号〕のマイクロフィルム〔甲４〕参照）に記載された事項の範囲内のものとは認められないから，原出願は分割出願の実体的要件を満たしていないものであって，適法な分割出願とは認められず，現実の出願日（平成７年７月２１日）にした通常の実用新案登録出願として扱われるものであり，原出願を特許出願に出願変更した本願の出願日も平成７年７月２１日とみなすとした上，②本件補正は，本願の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下「本願の当初明細書等」という。特開平８－２２４１９２号〔乙１〕参照）に記載された事項の範囲内でされたものとは認められないから，本件発明１及び２に係る特許は，平成６年法律第１１６号による改正後の特許法（以下「平成６年改正特許法」ということがある。）１７条の２第３項の規定に違反してされたものであるとし，さらに，③本件発明１及び２は，実願昭６３－１０６９４１号（実開平２－２８６９６号）のマイクロフィルム（甲９，以下「刊行物１」という。），特開平３－７７７８号公報（甲１０，以下「刊行物２」という。）及び特開平１－２４７４３３号公報（甲１１，以下「刊行物３」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１及び２に係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるとし，以上によれば，本件発明１及び２に係る特許は，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであるから，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により取り消されるべきであるとした。
第３　原告主張の決定取消事由


決定は，原出願に係る分割出願の要件に関する判断を誤った（取消事由１）上，本件補正の適法性に関する判断を誤り（取消事由２），また，本件発明１及び２の進歩性の判断を誤った（取消事由３）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（分割出願の要件に関する判断の誤り）(1)　原考案は，原出願の願書に最初に添付した明細書(以下「原出願の当初明細書」という。実願平７－７５５２号〔実開平８－２１２号〕のＣＤ－ＲＯＭ〔甲１２〕参照)の実用新案登録請求の範囲の請求項１に記載された，「便座の上面形状に応じた形状をなすシートの一面に，合成樹脂からなり，表面に開口する気泡を有する装着層を形成してあり，該装着層を便座上面に接着させるべくなしてあることを特徴とする便座カバー」の考案であるところ，決定は，原考案の構成要件のうち，（１）装着層が，表面に開口する気泡を有すること（以下「構成要件１」という。）及び（２）装着層を便座上面に接着させるべくなしてあること（以下「構成要件２」という。）の２点について，原々出願の当初明細書等（甲４参照）に記載された事項の範囲内のものとは認められないと判断した（決定謄本２頁下から第４段落～４頁第３段落）が，誤りである。
(2)　構成要件１について
ア　決定は，構成要件１について，①「原々出願の当初明細書には『表面に開口する気泡』なる用語は全く記載されていない。ただし，装着材１２は成分として発泡剤を含むことが開示されている(段落【００１４】～【００１７】)ので，装着材１２中に発泡剤による気泡が生じるであろうこと，それに伴い装着材１２の表面に気泡が開裂してスポンジ状となるであろうことは推認できる」（決定謄本３頁第２段落）とした上で，②「しかし，『表面に開口する気泡』についての技術的裏付けをなす，原出願の当初明細書中の段落【０００５】における，『気泡が便座上面に真空吸着する作用を営み』，『またこの接着作用は，樹脂の化学的性質によるものではなく，真空吸着という物理的性質によるので』という記載事項によれば，『表面に開口する気泡』はいわゆる吸盤機能を有するものであるといえる。ところが，当該事項は，原々出願の当初明細書又は図面（注，原々出願の当初明細書等）には記載されていなかったものである。また，このような吸盤機能を持つ特殊な『表面に開口する気泡』は，原々出願の当初明細書又は図面から予測し得る自明の事項ともいえないものである。よって，原考案は，『表面に開口する気泡』に関し，原々出願の当初明細書又は図面に記載された事項の範囲内のものではなくなった」（同頁第３段落～第５段落）と判断した。
決定の上記①の判断は認めるが，表面に開口する気泡が装着材１２の表面に形成されている場合に，吸着機能により被接着物に吸着することは自明の事項であるから，上記②の判断は誤りである。
イ　原々出願の当初明細書等（甲４参照）には，「このとき発泡倍率及び塗布厚を変えて装着材１２を塗布したときの装着材１２の物性試験を行った結果を表２に示す。表２より発泡倍率が小さい場合は剥離性が良好であり，発泡倍率が大きい場合は密着性が良好になり」（段落【００１９】）と記載されており，さらに段落【００２１】には，その実験結果として下記の表２が記載されている。
「【表２】
これによれば，発泡倍率の上昇に伴い，装着材１２の被接着面に対する密着力が向上することが記載されている。すなわち，発泡倍率が低い場合は，装着材１２の表面に開口する気泡の数が少なくなり，その吸着力が十分に得ることができず，密着力が実験値のとおり低下するが，発泡倍率が高い場合は，装着材１２の表面に開口する気泡の数が多くなり，吸着力を十分に得ることができ，密着力が実験値のとおり向上する。このように，原々出願の当初明細書等には，「発泡倍率が大きい場合は密着性が良好になり」との記載があり，しかも，開口する気泡による吸着機能の根拠となる実験データ（発泡倍率の向上により密着力が向上していることを明らかに示すものである。）が記載されていることから，表面に開口する気泡が吸着機能により被接着物に密着することは，原々出願の当初明細書等に記載された事項から自明の事項というほかはない。なお，密着力の向上は発泡倍率及び塗布厚の向上に伴い増加しているが，表２の「発泡倍率が２．５倍・塗布厚１２５μｓの場合，密着力７ｇ／２ｃｍ」と，「発泡倍率が３．０倍・塗布厚１２５μｓの場合，密着力２０ｇ／２ｃｍ」とを比較すると明らかなように，塗布厚が同一の場合でも発泡倍率が向上すれば密着力が増加していることが理解できる。なお，被告は，原々出願の当初明細書等には，装着層が「表面に開口する気泡」を有することについては何ら記載されていないと主張するが，これは，決定の上記ア①の判断と矛盾する。
ウ　また，この点に関し，決定は，「たとえ，乙第１号証（注，実願昭５３－１４９００１号〔実開昭５５－６７１５０号〕のマイクロフィルム，本訴甲５，以下「甲５マイクロフィルム」という。）に，接着層４の表面が吸盤作用を有する凹面３からなる為に被着面に密着することが示されて・・・いるとしても・・・装着層に吸盤作用を有する空間が形成されていて，被着物に吸着するものであり，表面に開口する気泡が形成されていれば必ず，装着層が真空吸着により被着物に吸着することを示しているものではない」（決定謄本１１頁下から第２段落）と判断しているが，誤りである。


甲５マイクロフィルムには，「第１図に示す如く紙，布，フィルム等の基材１にアクリル共重体系合成樹脂のエマルジョンに助剤を加え分散せしめ，更に製泡剤を添加し泡立器で十分攪拌し均一に発泡させた塗料を前記基材１に塗布乾燥せしめることによって発泡体２の表面に微細な凹面３を備えた接着層４を設けた接着シート５である」（２頁最終段落～３頁第１段落）と記載されている。その一方で，原々出願の当初明細書等（甲４）には，「本実施例では装着力を付与する主成分である合成樹脂（エマルジョン状）としてウレタン系の商品『ＤＩＣＦＯＡＭＦ－５２０』，発泡剤として『Ｆ－１』・・・助剤（１）として『ＶＯＮＣＯＡＴ３７５０』，助剤（２）として『ＣＲ－５Ｌ』，助剤（３）として『ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１』・・・を使用した」（段落【００１７】），「シート１１に装着材１２を塗布する場合はまず表１に示した装着材１２用の組成物を配合し，ミキサーにより発泡させる。次にこの発泡した組成物をコーティング装置によりシート１１の一面に塗布する。そしてこれを乾燥機に入れ，１２０～１６０℃で５分間乾燥させる」（段落【００１８】）と記載されている。
すなわち，原々出願の当初明細書等に記載された装着層は，甲５マイクロフィルム記載のものとほぼ同一の物質及び製法により，製造されるものである。そうすると，原々出願の当初明細書等に記載された装着層も，甲５マイクロフィルム記載のものと同様に，「接着シート５の接着層４は発泡体２とその表面が凹面３からなる為に被着面に接着シート５を接着させる場合に軽く押圧するだけで凹面３が吸盤の役割りをはたして接着面に密着」（甲５マイクロフィルムの３頁第２段落）し，さらに，「接着シート５はその接着層４自体が従来の粘着シートの如くいわゆる粘着性を有しているわけでなくその接着機構が接着層４における凹面３の吸盤作用に負う」（同５頁第２段落）こととなるのである。エ　ところで，被告は，原出願の当初明細書（甲１２参照）の段落【０００５】に「この接着作用は，樹脂の化学的性質によるものではなく，真空吸着という物理的性質による」と記載されていることを根拠に，原考案には，樹脂の化学的性質としての粘着力を有さず，真空吸着という物理的性質のみで装着されるものが含まれることとなり，そのような考案は原々出願の当初明細書等には記載されていなかった旨主張する。
しかしながら，原々出願は，それぞれ個別に成立する「樹脂の物性（粘着性）により装着される考案」及び「吸盤作用により装着される考案」の二つの考案を包含しており，原出願は，原々出願に係る考案の一部である「吸盤作用により装着される考案」を抜き出して，分割出願したものであるから，被告の上記主張は明らかに失当である。
オ　以上によれば，原々出願の当初明細書等には，装着材の配合，製造方法及び発泡率を変化させた場合の密着力の変化が記載されていること並びに甲５マイクロフィルムの上記記載を総合的に判断すると，「表面に開口する気泡」が真空吸着による吸着機能を有することは，当業者にとって自明の事項というべきであるから，これについて，原々出願の当初明細書等に記載された事項の範囲内ではないとした決定は明らかに誤りである。
(3)　構成要件２について
また，決定は，「真空吸着を意味する『接着』は，原々出願の当初明細書又は図面（注，原々出願の当初明細書等）から予測し得る自明の事項ともいえない」（決定謄本３頁最終段落～４頁第１段落）と判断した。しかしながら，原々出願の当初明細書等には，装着材の配合，製造方法及び発泡率を変化させた場合の密着力の変化が記載されている上，このような配合及び製造方法による装着層の場合，真空吸着機能により被着物に接着することは甲５マイクロフィルムの記載からも明らかであることは上記のとおりであるから，決定の上記判断は明らかに失当である。
(4)　以上のとおり，分割出願の要件に関する決定の判断は誤りであり，原出願は，原々出願の適法な分割出願というべきであるから，本願の出願日は原々出願の出願日である平成３年７月１９日まで遡及するものである。２　取消事由２（本件補正の適法性に関する判断の誤り）(1)　決定は，本件補正に係る「全文補正明細書の記載を，本願の当初明細書(特開平８－２２４１９２号〔注，乙１〕参照)の記載と照合すると，同全文補正明細書の請求項１および２に共通に追加記載され，また，発明の詳細な説明にも追加
記載された事項である
(１)装着層が，シリコーン系物質を含むこと，
は，・・・本願の当初明細書に記載されていた事項とは認められない」（決定謄本５頁第１段落）と判断したが，その際，「本願は，その出願日に平成３年７月１９日までの遡及効はないものとして，平成６年改正特許法第１７条の２第３項違反について検討したものである」（同１２頁第２段落）としている。しかし，上記１のとおり，本願の出願日は，適法な分割出願の遡及効により平成３年７月１９日となるから，そもそも，本件補正の適法性を判断するに当たり，平成６年改正特許法を適用した決定は誤りである。
(2)　また，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内との要件については，その事項自体を直接表現する記載が明細書にない場合であっても，出願時において当業者が出願当初の明細書に記載されている技術内容から見て，記載してあったと認めることができる程度に自明の事項をも含むものと解されるから，以下のとおり，本件補正は，本願の当初明細書等に記載した事項の範囲内のものということができる。


すなわち，原々出願の当初明細書等（甲４参照）の段落【００１７】には，装着層の成分として大日本インキ化学工業株式会社製のＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１を配合することが記載されているところ，平成２年５月同社発行「産業資材用合成樹脂２」（甲８，以下「甲８カタログ」という。）には，「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」は，主成分がシリコーン系，形状が１００％油状であることが記載されているから，当業者にとってみれば，装着層の成分である「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」が，シリコーン系物質を含むことは自明の事項である。したがって，装着層が「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」という特定の「シリコーン系物質を含む」ことは，原々出願の当初明細書等に記載してある事項の範囲内のものであるというべきである。
(3)　仮に，分割の遡及効が認められず出願日が平成７年７月２１日とみなされたとしても，本件補正は，平成６年改正特許法第１７条の２第３項の規定に違反するものではない。
決定は，本件補正に係る「全文補正明細書における『シリコーン系物質』なる用語はＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１に限らず，シリコーン系物質全般を意味するものであるので，本願の当初明細書に，装着層が，シリコーン系物質全般を意味する『シリコーン系物質』を含むことまで記載されていたとはいえない」（決定謄本５頁第２段落）と判断したが，本件補正においては，原々出願の当初明細書等の「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」との記載を根拠に「シリコーン系物質を含む」と補正したものであるところ，以下のとおり，「シリコーン系物質を含む」ことは，「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」との記載から，直接的かつ一義的に導き出せる事項であるから，本件補正は，平成６年改正特許法１７条の２第３項にいう「願書に最初に添付した明細書又は図面・・・に記載した事項の範囲内」においてしたものであるということができる。
すなわち，甲８カタログから明らかなように，「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」が主成分としてシリコーン系物質を含むことは当業者にとって明らかである。「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」がその配合により他の物質Ｘを若干含むことは否定できないものの，当業者にとってみれば，「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」はその主成分がシリコーン系であることは自明であり，含まれている可能性のある他の物質Ｘは主成分ではない。換言すれば，他の物質Ｘは主成分とは対等の関係にあるとはいえないのであるから，こうした当業者にとって自明の事項を考慮すれば，「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」という記載から，「シリコーン系物質を含む」ことは直接的かつ一義的に導き出せるというべきである。
なお，補正の適法性の判断に当たっては，「単に，訂正請求に係る事項を示す語句と明細書の語句とを比較するだけではなく，訂正請求に係る事項，並びに，願書に添付した明細書又は図面に記載された技術的事項についても検討を加えた上で，訂正によって，願書に添付した明細書又は図面に記載されているとはみることができない技術的事項が付加されることになるか否かを，検討すべきである」（東京高裁平成１４年２月１９日判決・同庁平成１０年（行ケ）第２９８号事件，甲１３）とされているとおり，単に字句のとおり解釈するのではなく，記載事項のほか，当業者の技術レベル，周知事項などを考慮して実質的に解釈すべきである。これを本件について見れば，「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」を字句どおりに解釈するだけではなく，当業者であれば「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」との記載から，「シリコーン系物質を含む」ということが自明であるという実質を勘案して，新規事項の追加に該当するか否かを判断すべきである。
３　取消事由３（本件発明１及び２の進歩性の判断の誤り）(1)　決定は，本件発明１と刊行物１（甲９）記載の発明との相違点として認定した，「本件発明１は，シリコーン系物質を含む合成樹脂からなり，表面に開口する気泡を有する装着層を形成してあり，前記シリコーン系物質はその存在により前記気泡のつぶれを防止するものであり，前記装着層を便座上面に吸着させるべくなしてあるのに対して，刊行物１記載の発明は，再剥離型粘着剤からなる貼着部を形成してあり，該再剥離型粘着剤からなる貼着部を便座上面に貼着させるべくなしてある点」（決定謄本９頁下から第２段落，以下「相違点（１）」という。）について，当該構成が刊行物２（甲１０）及び刊行物３（甲１１）に記載されていることを根拠に，「刊行物１記載の発明に刊行物２記載の手段を採用することにより，相違点（１）における本件発明１のようにすることは，当業者が容易になし得ることである」（同１０頁第２段落）と判断し，本件発明２についても，相違点（１）については上記と同様の判断をした上，本件発明２と刊行物１記載の発明との独自の相違点として認定した，「本件発明２は，更に発泡剤を含む合成樹脂とするのに対して，刊行物１記載の発明は，そのような事項を有していない点」（同頁第６段落）についても，当該構成が刊行物２に記載されていることを根拠に，「刊行物１記載の発明に刊行物２記載の手段を採用することにより，相違点（２）における本件発明２のようにすることは，当業者が容易になし得ることである」（同頁下から第４段落）と判断した。


しかしながら，進歩性の判断にあっては，引用発明に基づいて当業者が請求項に係る発明に容易に想到することができたことの論理付けを行う必要がある。そして，この論理付けは，一致点・相違点を認定した上で，引用発明の内容に，請求項に係る発明に対する起因ないし契機（動機付け）となり得るものがあるかどうかを主要観点として行う必要があるところ，決定の上記判断においては，刊行物１～３に，本件発明１及び２に対する起因ないし契機（動機付け）となり得るものがあるかどうかについての判断が全くされていないから，明らかに違法である。(2)　本件発明１及び２の便座シートは，気泡のつぶれを防止するシリコーン系物質を含む合成樹脂からなり，表面に開口する気泡を有する装着層を適用することによって，原々出願の当初明細書等（甲４参照）の段落【００４８】及び段落【００４９】に記載されているように，洗濯を繰り返しても密着力に変化が生じないという効果を奏するものである。すなわち，本件発明１及び２は，衛生面から洗濯をすることができ，かつ，再利用することができる便座カバーを提供すべく発明されたものである。
これに対し，刊行物１（甲９）記載の発明に係る便座カバーは，「一方，用済み後は貼着部が便座上に残留することなく，カバーを便座からきれいに取り外すことができ，家庭用としてのみならず，業務用，携帯用その他の多くの分野における使い捨て型の便座カバーとして有用である」（３頁最終段落～４頁第１段落）と記載されているとおり，使い捨てのものであり，刊行物１には，当該便座カバーを再利用するために洗濯することなどは全く開示も示唆もされていないから，本件発明１及び２に係る装着材を適用することについての動機付けは存在しない。従来から存在する布状の便座シートカバーとは異なる接着型の便座シートにおいて，①繰り返し洗濯してもその密着力が低下せず，②衛生面においても好ましく，更には，③使い捨てをしないことによる環境面においても好ましい，本件発明１及び２の便座カバーに対する動機付けは刊行物１には存在しない。同様に，刊行物２及び刊行物３のいずれにも，本件発明１及び２に係る装着材を便座カバーに適用することについての開示も示唆もない。そもそも，不衛生なシートに貼り付けられた装着層を洗濯すること等は全く示唆されておらず，刊行物２及び３のいずれにも本件発明１及び２に対する動機付けは存在しない。(3)　以上のとおり，刊行物１記載の発明は，使い捨ての便座カバーに関する発明であって，耐洗濯性・再利用・環境面・反復性に関する示唆がされていないこと，刊行物２及び３には，衛生面で問題となる便座カバーに適用することについての示唆がされていないことから，刊行物１～３中には，本件発明１及び２に対する動機付けが存在しないということができる。そうすると，「使い捨て」という，本発明とは方向性の異なる刊行物１記載の発明に対して，耐洗濯性，便座への適用は全く考慮されていない刊行物２及び３記載の技術的事項を適用することについての論理付けが破綻することになる。
(4)　さらに，進歩性の判断に当たっては，商業的成功又はこれに準じる事実が参酌されるべきである。本発明の便座シートは，２００１年度だけで３６０万枚，２００２年度だけで３８０万枚も販売されたヒット商品であり，家庭用便座カバーの主役の座を，従来の便座カバーから本発明の便座シートに移行させた画期的な発明である（甲１４）。
従来の布性の便座カバーは，洗濯することはできるものの，洗濯を繰り返すことにより，便座にフィットさせるためのカバー内の環状ゴムが劣化するため，耐洗濯性が劣っていた。また，従来の便座カバーは，便座全体を布で覆うため，便器と接触する部分が不衛生となるという問題もあった。これに対して，本件発明は，気泡による真空吸着及びシリコーン系物質による気泡のつぶれ防止により，耐洗濯性を高め，長期間繰り返し使用しても，便座を立てた状態で便座シートがずり落ちることがなく，しかも，シリコーンによりふわりとした座り心地が維持される。また，本件発明の便座シートは，便器には接さず便座上面だけに接するので衛生的でもある。これら本件発明の特徴が商業的成功及び耐洗濯性便座シートという新商品誕生の事実を導いたものであり，進歩性の判断に当たっては，これらの事実を考慮する必要があるにもかかわらず，この点についての判断をしていない決定は違法である。
(5)　以上のとおり，刊行物１～３からは，当業者が，相違点に係る本件発明１及び２の構成を容易に想到し得るとはいうことができず，本件発明１及び２の進歩性を否定した決定は明らかに失当である。
第４　被告の反論
決定の認定判断は正当であり，原告の取消事由の主張はいずれも理由がない。
１　取消事由１（分割出願の要件に関する判断の誤り）について(1)　原々出願の当初明細書等（甲４参照）には，装着層が「表面に開口する気泡」を有することについては何ら記載されていない。
原告は，原々出願の当初明細書等の段落【００１９】の記載及び表２によれば，表面に開口する気泡が吸着機能により被接着物に密着することは自明の事項であると主張する。しかしながら，原々出願の当初明細書等には，発泡倍率が大きくなると密着力が大きくなるという関係は記載されてはいるものの，なぜ，密着力が増大するのか，その原因については何ら記載されていないのであるから，原告の主張は根拠がない。
(2)　また，原告は，原々出願の当初明細書等（甲４参照）に記載された装着層は，甲５マイクロフィルム記載のものとほぼ同じ物質及び製法により製造されるものであるとして，原々出願の当初明細書等には吸着機能を有する装着層が記載されていることになる旨主張する。
しかしながら，甲５マイクロフィルムには，「第１図に示す如く紙，布，フイルム等の基材１にアクリル共重体系合成樹脂のエマルジョンに助剤を加え分散せしめ，更に製泡剤を添加し泡立器で十分攪拌し均一に発泡させた塗料を前記基材１に塗布乾燥せしめることによって発泡体２の表面に微細な凹面３を備えた接着層４を設けた接着シート５である」（２頁最終段落～３頁第１段落）と記載されており，原々出願の当初明細書等に記載された「ウレタン系の商品『ＤＩＣＦＯＡＭＦ－５２０」（段落【００１７】）とは異なる「アクリル共重体系合成樹脂」を用いるものとされている上，助剤や，発泡倍率，乾燥温度等については具体的な記載がないのであるから，甲５マイクロフィルム記載の装着層が凹面３の吸盤作用により接着されるものであるとしても，それが，原々出願の当初明細書等に記載された装着層と同じ物質，同じ製法によって製造されたものであるとはいえないから，原告の上記主張は根拠がない。


(3)　他方，原々出願の当初明細書等（甲４参照）には，接着に関して，「本実施例では装着力を付与する主成分である合成樹脂（エマルジョン状）としてウレタン系の商品『ＤＩＣＦＯＡＭ　Ｆ－５２０』」（段落【００１７】），「前述の実施例では共に，合成樹脂としてウレタン系合成樹脂である『ＤＩＣＦＯＡＭ　Ｆ－５２０』を含む装着材１２を用いているが，何らこれに限定されるものではない。本考案の便座カバーにおける特性を得るための装着材１２としては，アクリル系粘着剤，ゴム系粘着剤，合成ゴム，エチレン酢酸ビニールアルコール（ＥＶＡ），エチレンエチルアクリレート（ＥＥＡ），エチレンメチルアクリレート（ＥＭＡ），ウレタン等の樹脂が考えられる。これらの各樹脂における物性（粘着性，耐熱性，耐洗濯性，変色性）を調べた結果を，表４に示す」（段落【００３０】），「混合性，コスト性，物性等の点を考慮すると，ＥＶＡとＥＭＡとの混合物を使用する場合が最適である。以下，装着材としてＥＶＡとＥＭＡとの混合物を使用した場合について説明する。下記表５は，ＥＶＡとＥＭＡとの混合率を変化させた各混合物における粘着力，耐熱性，耐洗濯性についての物性の測定結果を示す」（段落【００３３】）と記載されている。上記の各記載及び表４において樹脂の物性として「粘着力」が取り上げられていること等によれば，原々出願の当初明細書等では，ウレタン系の合成樹脂やエチレン酢酸ビニールアルコール（ＥＶＡ）の粘着力に着目して装着材の合成樹脂が選ばれているということができ，樹脂そのものが粘着力を有しない樹脂を採用することは排除されているというべきである。(4)　仮に，原々出願の当初明細書等の記載から，当業者にとって，実施例記載の合成樹脂が表面に開口する気泡を有することが自明であるとしても，原々出願の当初明細書等には，その開口する気泡の吸盤作用による接着力のみで便座シートを装着するものは記載されておらず，原々明細書には樹脂の物性（粘着性）と吸盤作用の二つの作用により装着されるもののみが開示されていたということができる。他方，原出願の当初明細書（甲１２参照）には，「便座の上面形状に応じた形状をなすシートの一面に，合成樹脂からなり，表面に開口する気泡を有する装着層を形成してあり，該装着層を便座上面に接着させるべくなしてあることを特徴とする便座カバー」（請求項１），「この接着作用は，樹脂の化学的性質によるものではなく，真空吸着という物理的性質による」（段落【０００５】）と記載されており，原考案には，樹脂の化学的性質としての粘着力を有さず，真空吸着という物理的性質のみで装着されるものが含まれることとなり，そのような考案は原々出願の当初明細書等には記載されていなかったものである。
(5)　以上のように，原考案の「表面に開口する気泡を有する装着層を形成してあり，該装着層を便座上面に接着させる」という構成は，原々出願の当初明細書等に記載されておらず，かつ，当業者にとって自明の事項でもないから，原考案は，原々出願の当初明細書等に記載された事項の範囲内のものとは認められないとした決定の判断に誤りはない。
２　取消事由２（本件補正の適法性に関する判断の誤り）について(1)　上記１のとおり，原々出願から原出願への分割出願は，適法なものではないから，本願については，平成６年改正特許法が適用される。(2)　そして，本願の当初明細書等（乙１参照）には，「シリコーン系物質」という用語は全く記載されておらず，「シリコーン系物質」に関する記載としては，「本実施例では主成分として合成樹脂（エマルジョン状）としてウレタン系の商品『ＤＩＣＦＯＡＭ　Ｆ－５２０』，・・・助剤（３）として『ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１』・・・を使用した。・・・大日本インキ化学工業（株）製である」（段落【００１２】）という記載があるのみである。これによれば，本願の当初明細書等には，大日本インキ化学工業株式会社製の「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」という商品名で販売された特定のシリコーン系物質を主成分とする助剤が合成樹脂に含まれることは示されているが，該特定のシリコーン系物質以外のシリコーン系物質を使用することは記載されていないのであるから，大日本インキ化学工業株式会社製の「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」との記載を根拠に，「シリコーン系物質」と補正することは，下位概念から上位概念への補正であり，本願の当初明細書等に記載された事項以外のもの，すなわち，「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」以外のシリコーン系物質が含まれることになる。
(3)　したがって，本件補正は，平成６年改正特許法１７条の２第３項の規定に違反するとした決定の判断に誤りはない。
３　取消事由３（本件発明１及び２の進歩性の判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物１（甲９）記載の発明に係る便座カバーは，使い捨て型の便座カバーであって，耐洗濯性・再利用・環境面・反復性に関する示唆がないこと，刊行物２（甲１０）及び刊行物３（甲１１）には便座用カバーに適用することについての示唆がないことから，刊行物１に刊行物２及び３を適用することはできない旨主張する。
しかしながら，便座カバーが汚れやすく，洗濯して再使用できるようにするものであることは，例示するまでもなく，周知慣用の事項であり，便座カバーである以上，洗濯して再使用することは元々内在している課題である。また，刊行物１には，「シート１の素材としては紙，布，合成樹脂等のいずれも使用することができる」（３頁下から第２段落）と，便座カバーのシートの素材として，布，合成樹脂を使用することが記載されており，これらのものは，洗濯して再使用することを阻害するものではない。


(2)　そして，刊行物１には，「便座の上面形状に応じた形状をなすシートの一面（片面）に，装着層（再剥離型粘着剤からなる粘着部）を形成してあり，該装着層（再剥離型粘着剤からなる粘着部）を便座上面に装着（粘着）させるべくなしてある便座カバー（簡易便座カバー）」（決定謄本７頁第４段落）が記載されており，刊行物２には，圧着再剥離性接着シートに関して，装着層を被着面に装着する手段としてシリコーン系物質を含む合成樹脂からなり，表面に開口する気泡を有する装着層を被着面に装着することが記載されているところ，刊行物１及び２に記載された発明がいずれもシート体を被着面に装着するという技術で共通することからすれば，刊行物２に記載された装着手段を刊行物１記載の発明の装着手段として採用することは，当業者が容易に行い得ることである。
なお，刊行物３は，シリコーン系物質が弾性回復剤として添加されるという技術事項を示すものであって，刊行物２記載の発明においてシリコーン系物質の存在により気泡のつぶれが防止されることを証するために引用したものであり，決定においては，本件発明１は，刊行物１記載の発明に刊行物２記載の手段を採用することにより容易に発明することができたと判断している。以上によれば，本件発明１の進歩性を否定した決定の判断に誤りはない。(3)　また，本件発明２は，本件発明１の「シリコーン系物質を含む合成樹脂」に「発泡剤を含む」という事項を付加したものであり，シリコーン系物質を含む合成樹脂に更に発泡剤を含ませることは刊行物２に記載されており，刊行物２に記載された発明を刊行物１に記載された発明に適用することは，上記のとおり当業者が容易に行い得ることである。
したがって，本件発明２の進歩性を否定した決定の判断にも誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（分割出願の要件に関する判断の誤り）について(1)　原告は，原考案の「装着層が，表面に開口する気泡を有すること」（構成要件１）及び「装着層を便座上面に接着させるべくなしてあること」（構成要件２）の２点は原々出願の当初明細書等に記載された事項の範囲内のものとは認められないとした決定の判断は誤りであると主張するので，以下，検討する。(2)　原々出願の当初明細書等（甲４参照）には，装着層（装着材）について，以下のような記載がある。
ア　「本考案の他の目的とするところは，装着材としてエチレン酢酸ビニールアルコールとエチレンメチルアクリレートとの混合物を用いることにより，粘着性及び耐熱性が高く，また洗濯後の物性劣化が少ないので汚れた場合には洗濯により繰り返し使用できる便座カバーを提供することにある」（段落【０００７】）イ　「第１考案の便座カバーでは，シートの裏面に塗布された装着材は接着力があるので，便座カバーを便座に軽く圧すると容易に便座に密着することができ，ずれることなく固定され，便座を立てたときにも動かない。また，この便座カバーは剥離性が良好であるので，引っ張ることにより容易に取り外すことができ，後に残存するものはなく，また便座上に付属部材を必要としないので，そのまま支障なく便座に座ることができる」（段落【００１０】）ウ　「本実施例では装着力を付与する主成分である合成樹脂（エマルジョン状）としてウレタン系の商品『ＤＩＣＦＯＡＭ　Ｆ－５２０』，発泡剤として『Ｆ－１』，界面活性剤として濃度４％の『ＣＭＣ』，助剤（１）として『ＶＯＮＣＯＡＴ　３７５０』，助剤（２）として『ＣＲ－５Ｌ』，助剤（３）として『ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１』，触媒として『ＣＡＴＡＬＹＳＴ　ＰＡ－２０』を使用した。『ＣＭＣ』は第１工業製薬（株）製であり，それ以外の商品は大日本インキ化学工業（株）製である」（段落【００１７】）。
エ　「シート１１に装着材１２を塗布する場合はまず表１に示した装着材１２の組成物を配合し，ミキサーにより発泡させる。次にこの発泡した組成物をコーティング装置によりシート１１の一面に塗布する。そしてこれを乾燥機に入れ，１２０～１６０℃で５分間乾燥させる」（段落【００１８】）オ　「このとき発泡倍率及び塗布厚を変えて装着材１２を塗布したときの装着材１２の物性試験を行った結果を表２に示す。表２より発泡倍率が小さい場合は剥離性が良好であり，発泡倍率が大きい場合は密着性が良好になり，また塗布厚が増加するといずれもが向上することがわかる」（段落【００１９】）カ　「シート１１に装着材１２を塗布する場合は，まず表３に示した装着材１２の組成物を配合し，発泡機により３．３倍に発泡させる。次にこの発泡した組成物をナイフコーターなどのコーティング装置によりシート１１の一面に塗布する。そしてこれを乾燥機に入れ１２０℃で５分間，１４０℃で２分間乾燥させる」
（段落【００２８】）


(3)　上記(2)のとおり，原々出願の当初明細書等には，「装着層が，表面に開口する気泡を有すること」（構成要件１）は何ら記載されていない。装着材の素材の一部に発泡剤が含まれており，ミキサーで発泡させてから乾燥させるとの記載（上記(2)のウ，エ及びカ）から，装着材の内部が発泡していることは推認することができるが，それを超えて，常に，表面に開口する気泡を有することまでは明らかでない上，さらに，当該気泡の真空吸着作用によってシートを便座に吸着させるものであることが自明であるとまでは，到底いうことができない。他方，原々出願の当初明細書等（甲４参照）には，シートを便座に固定する力について，「装着材としてエチレン酢酸ビニールアルコールとエチレンメチルアクリレートとの混合物を用いることにより，粘着性及び耐熱性が高く」（段落【０００７】），「シートの裏面に塗布された装着材は接着力があるので」（段落【００１０】），「この便座カバーは裏面に塗布された装着材１２の密着力が大きいので・・・」（段落【００２３】），「前述の実施例では共に，合成樹脂としてウレタン系合成樹脂である『ＤＩＣＦＯＡＭ　Ｆ－５２０』を含む装着材１２を用いているが，何らこれに限定されるものではない。本考案の便座カバーにおける特性を得るための装着材１２としては，アクリル系粘着剤，ゴム系粘着剤，合成ゴム，エチレン酢酸ビニールアルコール（ＥＶＡ），エチレンエチルアクリレート（ＥＥＡ），エチレンメチルアクリレート（ＥＭＡ），ウレタン等の樹脂が考えられる。これらの各樹脂における物性（粘着性，耐熱性，耐洗濯性，変色性）を調べた結果を，表４に示す」（段落【００３０】），「混合性，コスト性，物性等の点を考慮すると，ＥＶＡとＥＭＡとの混合物を使用する場合が最適である。以下，装着材としてＥＶＡとＥＭＡとの混合物を使用した場合について説明する。下記表５は，ＥＶＡとＥＭＡとの混合率を変化させた各混合物における粘着力，耐熱性，耐洗濯性についての物性の測定結果を示す」（段落【００３３】），「ＥＶＡ単品では酢酸ビニールの含有率が３５％以上となると，粘着性（初期タッグ），耐洗濯性は良好であるが・・・」（段落【００３５】）等の記載がある。このように，原々出願の当初明細書等においては，シートを便座に固定する力を表す語として「密着」，「接着」，「粘着」等，様々な表現がされており，いかなる力でシートが固定されているかを具体的に明らかにしているとはいい難く，段落【００３３】及び段落【００３５】の上記記載に照らせば，むしろ，樹脂の有する粘着力を主として考慮しているものと解するのが自然である。
そうすると，原々出願の当初明細書等の記載からは，装着層が常に表面に開口する気泡を有していることも，当該気泡が真空吸着作用によってシートを便座に吸着させる作用を営むことも，読み取ることができないというべきである。(4)　これに対し，原告は，原々出願の当初明細書等（甲４参照）の段落【００１９】の記載及び表２を根拠に，表面に開口する気泡が吸着機能により被接着物に密着することは，原々出願の当初明細書等に記載された事項から自明の事項である旨主張する。
確かに，原告の引用する記載からは，装着材の発泡倍率が増大すれば，密着性が向上するとの関係を認めることができるが，原々出願の当初明細書等には，その技術的根拠が記載されているわけではなく，発泡倍率と密着性の向上との関係は，明細書の記載上は不明というほかはない。
この点について，原告は，発泡倍率が高い場合には，表面に開口する気泡の数が増加することから，吸着機能による密着力が向上する旨主張するが，そのような説明が原々出願の当初明細書等に全く記載されていないことは上記のとおりであって，仮に，原告の説明が技術的には正当なものであるとしても，当該説明に係る技術的事項が，原々出願の出願日（平成３年７月１９日）当時における当業者の技術常識に属する事項であったと認めるに足りる証拠もない以上，原々出願の当初明細書等の解釈に当たり，当該事項を参酌し得るものではない。(5)　また，原告は，甲５マイクロフィルムに，「第１図に示す如く紙，布，フィルム等の基材１にアクリル共重体系合成樹脂のエマルジョンに助剤を加え分散せしめ，更に製泡剤を添加し泡立器で十分攪拌し均一に発泡させた塗料を前記基材１に塗布乾燥せしめることによって発泡体２の表面に微細な凹面３を備えた接着層４を設けた接着シート５である」（２頁最終段落～３頁第１段落）と記載されていることを根拠に，原々出願の当初明細書等（甲４参照）に記載された装着層は，甲５マイクロフィルム記載のものとほぼ同じ物質及び製法により製造されるものであるから，原々出願の当初明細書等には吸着機能を有する装着層が記載されたことになる旨主張する。
しかしながら，仮に，甲５マイクロフィルムに，装着層の表面に吸盤作用を有する凹面３についての技術的事項が開示されているとしても，それが直ちに当業者の技術常識であったとまでは認めるに足りないから，甲５マイクロフィルムの記載を根拠に，原々出願の当初明細書等に，吸盤作用を有する気泡について記載されているということはできない。加えて，甲５マイクロフィルムの上記記載によれば，甲５マイクロフィルム記載の接着層の主成分は，「アクリル共重体系合成樹脂のエマルジョン」であると認められるのに対し，原々出願の当初明細書等の段落【００１７】の記載（上記(2)ウ）によれば，原々出願の当初明細書等に記載された装着層の主成分は，「ウレタン系の商品『ＤＩＣＦＯＡＭ　Ｆ－５２０』」であって，両者は主成分を異にするから，原告主張のように「ほぼ同じ物質及び製法」により製造されるものであるとも認められない。
したがって，原告の上記主張は採用の限りではない。
(6)　以上によれば，原考案の構成要件１及び２は，原々出願の当初明細書に記載された事項であるとも，当業者にとって自明の事項であるとも認められないから，原出願は，原々出願に包含されない新たな事項を考案の要旨とするものであって，分割出願の要件を満たさないものというべきである。したがって，これと同旨の決定の判断に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。


２　取消事由２（本件補正の適法性に関する判断の誤り）について(1)　決定は，本件補正に係る「全文補正明細書の記載を，本願の当初明細書(特開平８－２２４１９２号〔注，乙１〕参照)の記載と照合すると，同全文補正明細書の請求項１および２に共通に追加記載され，また，発明の詳細な説明にも追加
記載された事項である
(１)装着層が，シリコーン系物質を含むこと，
は，・・・本願の当初明細書に記載されていた事項とは認められない」（決定謄本５頁第１段落）と判断しているところ，原告は本件補正は適法なものであるとして，決定の上記判断を争うので，以下，検討する。(2)　原告は，本願の出願日は，適法な分割出願の遡及効により平成３年７月１９日となるとして，本件補正の適法性を判断するに当たり，平成６年改正特許法を適用した決定は誤りである旨主張するが，上記１のとおり，原々出願から原出願への分割出願は適法なものとは認められないから，原出願の出願日は，現実の出願日である平成７年７月２１日であり，そうすると，原出願を特許出願に出願変更した本願の出願日は，特許法４６条５項，４４条２項の規定により，原出願の出願日である平成７年７月２１日とみなされるものである。
したがって，本件補正の適法性を判断するに当たり，平成６年改正特許法を適用した決定に誤りはない。
(3)　平成６年改正特許法の下での本件補正の適法性について，原告は，本件補正においては，原々出願の当初明細書等の「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」との記載を根拠に「シリコーン系物質を含む」と補正したものであり，同法１７条の２第３項にいう「願書に添付した明細書又は図面・・・に記載した事項の範囲内」においてした適法な補正である旨主張する。
本願の当初明細書等（乙１参照）には，「シリコーン系物質」という用語は全く記載されておらず，「シリコーン系物質」に関する記載としては，「本実施例では主成分として合成樹脂（エマルジョン状）としてウレタン系の商品『ＤＩＣＦＯＡＭ　Ｆ－５２０』，・・・助剤（３）として『ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１』・・・を使用した。『ＣＭＣ』・・・以外の商品は大日本インキ化学工業（株）製である」（段落【００１２】）という記載があるのみである。他方で，甲８カタログには，「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」の主成分が「シリコーン系」であるとの記載があるから，両者を併せて読めば，本願の当初明細書等には，装着層が，大日本インキ化学工業株式会社製の「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」という商品名で販売された特定のシリコーン系物質を主成分とする助剤を含むものであることが記載されているということができる。しかしながら，当該特定のシリコーン系物質以外のシリコーン系物質を使用することは，本願の当初明細書等には何ら記載されていないから，大日本インキ化学工業株式会社製の「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」との記載があることを根拠に，装着層が「シリコーン系物質」を含むものとなるように明細書を補正することは，いわば下位概念から上位概念への補正であって，本願の当初明細書等に記載された事項以外のもの，すなわち，「ＶＯＮＤＩＣＮＢＡ－１」以外のシリコーン系物質を新たに取り込む結果をもたらすから，本件補正は，正に新規事項の追加に当たることが明白であって，許されないものというほかはない。
これに対し，原告は，補正の適法性の判断に当たっては，単に字句のとおり解釈するのではなく，記載事項のほか，当業者の技術レベル，周知事項などを考慮して実質的に解釈すべきであり，当業者であれば，「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」との記載から，「シリコーン系物質を含む」ということが自明であるという実質を勘案して，新規事項の追加に該当するか否かを判断すべきであるなどと主張するが，「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」がシリコーン系物質であることが，当業者にとっていかに自明であったとしても，「ＶＯＮＤＩＣ　ＮＢＡ－１」以外のシリコン系物質をも新たに取り込むこととなる，本件補正を許容する余地はないから，原告の主張は採用の限りではない。
(4)　以上によれば，本件補正は，本願の当初明細書等に記載された事項の範囲内においてしたものとは認められないから，平成６年改正特許法１７条の２第３項の規定に違反するとした決定の判断に誤りはなく，原告の取消事由２の主張は理由がない。
３　以上のとおり，原告主張の取消事由１及び２はいずれも理由がなく，本件補正は，平成６年改正特許法１７条の２第３項に違反するものであるから，原告主張の取消事由３について判断するまでもなく，本件発明１及び２に係る特許は，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものとして，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により取り消されるべきであり，これと同旨の決定に誤りはなく，他に決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　古　　城　　春　　実
裁判官    　早　　田　　尚　　貴


主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，８０万１７５０円及びこれに対する平成７年４月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案関係
１　本件は，外国人である控訴人が，被控訴人の設置する市立大学の講師として任期を定めて任用され，同任期後更新されないで退職したところ，控訴人は被控訴人に対し，退職手当に関する条例に基づき支給された退職金につき，整理退職の場合の金額が支給されるべきところ普通退職の場合の金額しか支払われなかったと主張し，その差額金及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案の控訴審である。２　当事者の主張は，次のとおり補正し，下記３の当審における主張を付加するほか，原判決の「事実」欄の第２記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決２頁１３行目の「被告に対し，」の次に「本件条例に基づき，」を付加する。
(2)　同２頁１４行目から１５行目にかけての「支払済みまで」の次に「民法所定の」を付加する。
(3)　同２頁１５行目の「金員」を「遅延損害金」に改める。
３　当審における控訴人の主張
(1)　労働者の勤労条件の基準は法定されており（憲法２７条２項），地方公務員の場合は，地方公務員法，労働基準法が勤労条件の基準を定めている。控訴人の任用において，当初の「外国人であるので，３年の任用とする。」との「３年任期」及びそれが有効であることを前提とするその後の各「１年任期」はいずれも労働基準法３条，同法１４条，地方公務員法２２条１項に抵触し無効であるから（労働基準法１３条，地方自治法２条１７項），その部分については労働基準法の定めた基準によることとなる。よって，控訴人が平成２年４月１日に任用された後１年を経過した平成３年４月１日現在，労働基準法及び地方公務員法上，控訴人の任用に関する「期間の定め」（任期）は消滅している。したがって，既に消滅した「任期」を判決の基礎とすることはできない。(2)ア　本件大学の労働関係の決定権を持つ教授会が「地方公務員法では，労働基準法１４条は適用しない。」「３年後の任期満了は条件によっては認められる旭川判例がある。」等の主張をして，３年任期を有効とした点は公序良俗に反する。イ　また，被控訴人は，大学人事を監督，是正すべき立場にあって，瑕疵ある任期を援用して普通退職だと主張することは，公序良俗に反する。(3)　仮に，本件任期が有効であるとしても，任期の性質は職務の性質により客観的に判断すべきである。すなわち，任期は職務によって，更新が予定されているものと，予定されていないものとがあり，臨時的・非常勤でない学者，研究者における任期は，学問の自由を確実にするため，その身分を保障し，再任の保障が与えられるべきであり，一般労働者として生存権，労働権が保障されている以上，合理的理由のない一方的更新拒絶は許されない。
したがって，再任が保障されているにもかかわらず，任期が終了したとして意に反して退職（更新拒絶）させられるのは，「整理退職」である。(4)　被控訴人は，控訴人の退職が整理退職であるとしても，本件条例５条１項の市長の承認がなされていない旨主張するが，同条項の承認は割増し手当を出すかどうかの承認ではなく，労働者を保護するために整理解雇する場合は，労働基準監督機関である市長の承認がいるとの趣旨である。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の本件請求は理由がないものと判断するが，その理由は，下記２の当審における控訴人の主張に対する判断を付加し，次のとおり補正するほか，原判決の「理由」欄記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決３頁４行目の「見込まれていたこと」の次に「，控訴人の能力が必ずしも明らかでなかったこと，控訴人が外国人であることから，日本語の能力（日本語による授業）に不安があったこと，控訴人の在留期間に制限があること」を付加する。
(2)　同３頁７行目の「原告は，」の次に「被控訴人から」を付加する。(3)　同４頁９行目の「期間に限り」の次に「被控訴人から」を付加する。
２　当審における控訴人の主張について
(1)　控訴人は，労働者の勤務条件は憲法２７条により法定されているところ，控訴人が当初任用期間を３年とされた雇用条件は労働基準法３条，同法１４条，地方公務員法２２条に反するものであり，これを前提とする各再任における１年の任期の定めはいずれも無効である旨主張する。
ア　しかしながら，控訴人は日本国籍を有しない外国人であるところ，外国人は，憲法上，当然に国又は地方公共団体の公務員に就任する権利が保障されているということはできないが，一方，我が国に在住する外国人について，日本国籍を有する日本国民による国民主権の原理に反しない限り，同外国人が公務員に就任することは憲法上禁止されていないと解される。そこで，公務員であってもその担当する職務が，公権力の行使又は公の意思形成への参画の程度が低い場合には，立法政策により，日本国籍を有しない外国人が公務員に就任することは可能であると解される。この見地から，昭和５７年９月１日，国立又は公立の大学における外国人教員の任用等に関する特別措置法（以下「外国人教員任用法」という。）が制定されたものであり，地方公務員法には外国人の公務員への就任に関して明文の規定がないので，外国人教員任用法は，地方公務員法の特別法にあたるものというべきである。


平成１１年（行ケ）第２１０号　商標登録取消決定取消請求事件
判　　　　決
原      　　告　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　河野美秋、野田部哲也、西岡文博
被      　　告　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人      　【Ｃ】、【Ｄ】、【Ｅ】
被告補助参加人　　有限会社魯山窯
代表者代表取締役　【Ｆ】
訴訟代理人弁護士　美勢克彦、弁理士　【Ｇ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、参加によって生じたものを含め原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年異議第９００８６号事件について平成１１年４月３０日にした決定を取り消す。」との判決。
事案の概要
特許庁における手続の経緯
原告は、登録第４０５１１５６号商標（平成７年４月２４日商標登録出願、平成９年８月２９日設定登録。本件商標）の商標権者である。本件商標は別紙に示すように「魯山」の文字から成り、第２１類「ガラス基礎製品（建築用のものを除く），なべ類，コーヒー沸かし（電気式又は貴金属製のものを除く），鉄瓶，やかん，食器類（貴金属製のものを除く），アイスペール，泡立て器、魚ぐし，携帯用アイスボックス，こし器，こしょう入れ，砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く），卵立て（貴金属製のものを除く），ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のものを除く），盆（貴金属製のものを除く），ようじ入れ（貴金属製のものを除く），米びつ，ざる，シェーカー，しゃもじ，手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき，じょうご，食品保存用ガラス瓶，水筒，すりこぎ，すりばち，ぜん，栓抜き，大根卸し，タルト取り分け用ヘラ，なべ敷き，はし，はし箱，ひしゃく，ふるい，まな板，魔法瓶，麺棒，焼き網，ようじ，レモン絞り器，ワッフル焼き型（電気式のものを除く），清掃用具及び洗濯用具，家事用手袋，化粧用具，おけ用ブラシ，金ブラシ，管用ブラシ，工業用はけ，船舶ブラシ，ブラシ用豚毛，洋服ブラシ，靴ブラシ，靴べら，靴磨き布，軽便靴クリーナー，シューツリー，ガラス製又は陶磁製の包装用容器，かいばおけ，家禽用リング，アイロン台，愛玩動物用食器，愛玩動物用ブラシ，犬のおしゃぶり，植木鉢，家庭園芸用の水耕式植物栽培器，家庭用燃え殻ふるい，紙タオル取り出し用金属製箱，霧吹き，靴脱ぎ器，こて台，小鳥かご，小鳥用水盤，じょうろ，寝室用簡易便器，石炭入れ，せっけん用ディスペンサー，貯金箱（金属製のものを除く），トイレットペーパーホルダー，ねずみ取り器，はえたたき，へら台，湯かき棒，浴室用腰掛け，浴室用手おけ，ろうそく消し及びろうそく立て（貴金属製のものを除く），花瓶（貴金属製のものを除く），ガラス製又は磁器製の立て看板，香炉，コッフェル，水盤（貴金属製のものを除く），風鈴」を指定商品とする。被告補助参加人は、平成１０年１月１４日、本件商標の登録異議の申立てをし、平成１０年異議第９００８６号事件として審理されたが、平成１１年４月３０日、本件商標の登録を取り消す旨の決定があり、その謄本は同年６月１６日原告に送達された。
２　決定の理由の要点
(1)　取消理由通知
登録異議の申立てがあった結果、本件商標の登録を取り消すべきものとして原告に対し通知した取消理由は、要旨次のとおりである。
本件商標は、「魯山」の文字より成るところ、陶磁器の製造・販売に関わる当業者間において、「小笠原魯山」は、佐賀県伊万里市所在の被告補助参加人ないしその前身である「有限会社魯山製陶所」の会社代表者（事業主）が代々名乗る陶工の称号と認められる。また、同称号の略称であり、同窯元の呼称名である「魯山窯」、「魯山」の文字（語）は、被告補助参加人がその製品について使用する商標として、本件商標の登録出願時において、陶磁器に関わる当業者・需要者間において、広く認識されたものと認められる。そして、本件商標は、その指定商品中に食器類、容器類、花瓶、看板等、陶磁器に関連する商品を多数包含するものである。そうとすれば、本件商標をその指定商品について使用した場合、これに接する取引者、需要者は、被告補助参加人の業務に係るものであるかのごとく、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるといわざるを得ない。したがって、本件商標の登録は、商標法4条1項15号に違反してされたものであるから、同法43条の3第2項により取り消すべきものとする。(2)　取消理由通知に対する商標権者（原告）の意見上記２の取消理由の通知に対して、原告は、その経緯・事情及び意見を次のようにそれぞれ述べ、証拠方法として、審判乙第1号証ないし審判乙第37号証（枝番号を含む。）を提出した。
(2)－１　経緯・事情の主張
(2)－１－１　「魯山」号を創設し、これをその製作に係る陶磁器に用いた【Ｈ】は、作陶家「小笠原藤右衛門」の五代目であり、「小笠原藤右衛門」の号は、一子相伝の系譜により現在七代目原告（本件商標権者）がこれを承継している（審判乙第1号証の1、2、審判乙第2号証の2）。
(2)－１－２　初代「小笠原藤右衛門」は1700年代中期、九州佐賀藩主鍋島加賀守が藩の優れた焼物の秘術を保持するため、他の地方と隔絶した「大川内」を「御用焼」場とした際、この「大川内」に移り以後七代にわたる今日まで連綿として小笠原家は鍋島侯の選定した「大川内」で陶器の生産に従事した。その秘術の本領は青磁にあり、典雅な色彩と光沢を持つ雅趣、幽玄の趣き深い青磁は大体の場合、この小笠原家の手によるものである（審判乙第2号証の２、審判乙第3号証）。
本件商標権者である原告は、「小笠原藤右衛門」の七代目であり、その秘術の本領はその祖と源流を同じくし、「藤右衛門」、「魯山」という号を用い、それを製品の銘、商標として製作、販売していた。


(2)－１－３　この「小笠原藤右衛門」、「魯山」は、作陶家個人（商標権者・原告）を示す号であるとともにその自ら製作する作品に付される銘であり、かつ原告が経営する窯より製造される製品、いわゆる窯物と称される大量生産品に使用される商標でもあるという三つの側面を持つ。
窯物は作陶家の生活を支える手段でその製造の実際は雇用労働者である陶工等によりなされるものであり、その社会的評価の基本は作陶家が自ら作る作品に依拠している。すなわち、藤右衛門・魯山という商標の付された製品の背後には本件商標権者である原告が存在するという社会的認識がある。
(2)－１－４　すなわち「窯物」の背後に一子相伝の系譜に基づき、正当継承者として幼少期より特殊の訓育を受け、特別の訓練を課され、長ずるに奥義を継承した技量衆を抜く陶芸家及びその作品が存在して初めて窯物に付された商標が商標として機能するのである。
(2)－１－５　このように「号」は、陶芸家個人を指す名称であるとともに、陶芸家が自ら製作する陶芸品に付される「銘」であり、「窯物」（大量生産品）の商標でもある。陶芸品の銘は、その陶芸品が特定の陶芸家の作品であることを表しているもので、商標法が成立する以前から今日まで続けられ共通の社会的認識となっている。このことは名陶工の系譜である「酒井田柿右衛門」「今泉今右衛門」等でも同様である。
(2)－１－６　「魯山」号を創始した五代目小笠原藤右衛門（【Ｈ】）には男子がなかったため、五人の娘のうち三女【Ｉ】に【Ｊ】を婿に迎えた。【Ｈ】は【Ｉ】、【Ｊ】夫婦に長男（原告）が誕生すると、これを【Ｈ】を継ぐ者との意を込めて【Ａ】と名付け特別の訓育を施し修練を課した。原告（七代目藤右衛門）は、五代目藤右衛門である祖父【Ｈ】の直接の薫陶を受け師事し陶芸家として技量を磨いた。これは【Ｈ】が「小笠原家」の作陶の秘術・奥義を【Ａ】という血脈の系譜により継承させようと期待していたことを示すものである。また、長男原告の誕生によって、【Ｊ】は【Ｈ】と初めて法律上の養子縁組をし、【Ｊ】姓より小笠原姓に変わったことも、この間の事情を物語るものといえる（審判乙第2号証の1）。
(2)－１－７　祖父【Ｈ】は昭和17年、大川内の地に「魯山窯」を開き、「藤右衛門」、「魯山」という号を称し、その作品、製品に「藤右衛門」、「魯山」の銘、商標を用いていた。昭和31年に祖父【Ｈ】が死亡し、原告は昭和37年、19才のときに祖父【Ｈ】が築いた魯山窯（大川内町＜以下略＞）を承継した（審判乙第5号証の1ないし9、審判乙第6号証の1ないし2、審判乙第7号証の1ないし7）。原告の父【Ｊ】は昭和35年ころ、魯山窯とは別に伊万里市＜以下略＞にて「伊万里色鍋島」を経営していたが、昭和39年「伊万里色鍋島」の経営が思わしくなく、「大川内」（大川内町＜以下略＞）に戻ってきて、原告の魯山窯で陶磁器を生産することになった。その後、昭和59年に至り伊万里市＜以下略＞に自宅を構え、同61年自宅にて没した（審判乙第8号証、審判乙第9号証）。一方、原告は、生まれてこの方祖父【Ｈ】（五代目藤右衛門）が創始した魯山窯の地「大川内」（大川内町＜以下略＞）を離れたことがなく、自宅、工房、工場を兼ね備える「大川内」において祖父【Ｈ】を継ぎ（審判乙第10号証の1、2）、「当主」として生活をし作陶活動をしていた。昭和59年に自宅を大川内町＜以下略＞（魯山窯の登り窯の跡地）に移したが、その場所は「大川内」（大川内町＜以下略＞）の真前である（審判乙第11号証）。
現在、「大川内」（大川内町＜以下略＞）は、原告の経営する株式会社魯山藤右衛門窯の本店であり、展示場として用いられている（審判乙第12号証1ないし11）。このように、魯山窯発祥の窯、工房、工場が存した「大川内」（大川内町＜以下略＞）を原告が承継したことからも、原告が祖父【Ｈ】の築いた「魯山窯」を承継したことは明白である。
(2)－１－８　原告は魯山窯承継後、昭和49年に至り六代目藤右衛門生存中にその七代目を襲名した（審判乙第13号証1ないし3）。その間、昭和42年7月水害により工場の一部が流出したため、第二工場建設計画が持ち上がり、第二工場を伊万里市＜以下略＞に建設し、昭和44年6月に至り【Ｊ】が代表取締役、原告、【Ｆ】（次男）が取締役となり、魯山窯の地「大川内」に有限会社魯山製陶所（被告補助参加人の旧商号）を設立し、同年12月、第二工場の地である伊万里市＜以下略＞に本店を移転した。【Ｊ】死亡後原告は昭和61年10月より平成7年4月まで右会社の代表取締役を勤めていた（審判乙第14号証）。
なお、原告は前記のとおり、被告補助参加人が設立されるまで「大川内」（乙＜以下略＞）において魯山窯又は魯山製陶所の名称でその代表者として陶磁器を生産・販売していた。
(2)－１－９　被告補助参加人の本店が伊万里市＜以下略＞に移転した後も「大川内」（大川内町＜以下略＞）は連綿と続く小笠原藤右衛門、【Ｈ】が創始した魯山の本拠地であった。そこで原告は昭和60年2月に至り、【Ｊ】生存中、藤右衛門、魯山の本拠地である「大川内」（乙＜以下略＞）に、今まで作陶家原告個人の窯、工房、工場であったものを法人組織にし、株式会社小笠原魯山藤右衛門窯を設立した（審判乙第15号証。現在の商号・株式会社魯山藤右衛門窯）。これは母【Ｉ】の遺言でもあった。原告が会社名を小笠原魯山藤右衛門窯としたのは、昭和17年ころより「大川内」（乙＜以下略＞）に魯山窯を築いた五代目藤右衛門（【Ｈ】）が「藤右衛門」であり、かつ「魯山」であり、いわば「小笠原魯山藤右衛門」ともいうべき実質を有していたため、その実質を会社名とし、その継承を形にするためでもあった。


(2)－１－１０　原告が「大川内」（乙＜以下略＞）の地に小笠原藤右衛門だけでなく魯山をも称したことについて、父【Ｊ】その他小笠原一門から魯山名継承の件で紛議が起きることはなかった。それは原告が【Ｈ】の後継者であるということはすべての関係者の当然の了解事項であったし、既に原告は前記のとおり昭和37年に魯山窯を承継しており、【Ｈ】の血と共に自らに課した厳しい修練の日々によりその才能を開花させ、つとに原告の作品に対する社会的評価も高く、その技量は小笠原一門の余人の追従を許さず、その秀抜な感覚で鍋島焼の原点を極め、奥義への域に達しつつあるためであった。
(2)－１－１１　被告補助参加人が社名として「魯山製陶所」を用い、その製品に商標として「魯山」を用いたのは、a.原告が昭和37年に承継した魯山窯において昭和44年に至るまで「魯山窯」又は「魯山製陶所」という名称でその代表者であり、その名称をそのまま取って会社名としたこと、b.同会社が原告の父【Ｊ】の設立した会社であり、自身も設立当初より取締役となっていたこと、c.原告自身が【Ｊ】死亡後は昭和61年10月より平成7年4月まで会社の代表取締役であったことなどから、原告が黙示的にその使用を容認していたためであった。(2)－１－１２　しかし、作陶家の号が本来個人に属するのは明らかで、本来原告に属する「魯山」号が前記(2)－１－１１のごとき経緯で、たまたま被告補助参加人で商標として使用されていたのにすぎないのである。したがって、原告が同会社と無関係となった後まで「魯山」の名称を被告補助参加人に使用することを許諾していたわけではなく、原告が会社と無関係になれば、被告補助参加人は昀早「魯山」の名称を用いることができないのである。すなわち、「魯山」という名称の陶芸品はその背後に七代目小笠原藤右衛門が存在していなくてはならないのである。
(2)－２　原告の意見
(2)－２－１　取消理由通知は「魯山」が被告補助参加人の会社代表者の代々名乗る陶工の称号であるというが、次のとおり事実誤認がある。すなわち、(ⅰ)　魯山は、昭和17年以来【Ｈ】（第五代小笠原藤右衛門）が称していたのであり、当時被告補助参加人は存在していない。陶工の世界では、その号は一子相伝の系譜により奥義を極めた者が継承するのがしきたり、慣習である。よって、陶工の号は会社代表者が代々名乗るものとは考えられていない。(ⅱ)　昭和37年に「魯山」の号を原告が承継してより、原告はその号、銘、商標を用いて個人的作陶活動に従事し又は窯物の生産販売を行ってきており、当業者間においては、「小笠原魯山」という号が被告補助参加人の事業主が代々名乗るものという認識はない。
(2)－２－２　取消理由通知は、「魯山窯」、「魯山」の文字（語）は被告補助参加人がその製品について使用する商標として、本件商標の登録出願時において広く認識せられたものと認定しているが、これも誤りである。(ⅰ)　陶芸家の号は、陶芸家を称する名称であり、また、その作品に付される銘であり、かつ、かつ窯物（大量生産品）に使用される商標でもある。原告は、大川内の魯山窯を承継した昭和37年以来、「魯山」の号をその製作に係る作品、製品の銘として、また、商標として使用してきたものであって、被告補助参加人がその生産販売する陶磁器の商品表示として「魯山」を用いることから、「魯山」を被告補助参加人の商標とのみ理解することは事の経緯、事実を等閑視することになり、「魯山」号に対する認識に誤りを招く結果となる。
このように、「魯山」の持つ意味合いからして「魯山」の商標の付された陶磁器が被告補助参加人で製造されたものとして本件商標の登録出願時周知の事実であるとの認識は誤りである。
(ⅱ)　原告（7代目小笠原藤右衛門）は、昭和37年に魯山窯を承継して以来、個人的作品及び窯物（大量生産品）に魯山の銘及び商標を使用していた。昭和39年には「魯山」の文字を「陰抱杏葉の図」で囲んだ商標（以下「魯山図形」と表示。）を考案し、これを魯山窯で製される作品、製品に使用していた。この考案の基となったのは、鍋島藩の家紋「抱茗荷」にあり、これをデフォルメしたものである。その時期は、実父【Ｊ】がいまだ経営に参画していない昭和39年であって、原告が「大川内」の魯山窯の代表として母【Ｉ】と共にその経営に当たっていた時期であり、被告補助参加人の設立より5年前のことである。
(ⅲ)　昭和44年、実父【Ｊ】と共に被告補助参加人を設立し、人脈づくりと販路の拡大に努めた。続いて昭和60年、株式会社小笠原魯山藤右衛門窯を設立し、「魯山」、「藤右衛門」の承継を明確にしたが、この点について何人からも異議がなかった。次いで、昭和61年実父【Ｊ】の死亡に伴い、被告補助参加人代表取締役に就任し、以降平成7年に退任するまでの間、同社の再建に尽力した。被告補助参加人が審判甲第21号証（昭和63年から平成9年までの間の被告補助参加人の年間売上高金額に係る当該税理士の証明書）として示す業績は原告が同社代表取締役の時代のものであり、通商産業大臣賞を受賞したレモン絞り器を始め同社の社会的評価はそのほとんどが原告個人に帰せられるものである。
(ⅳ)　一方、原告は株式会社魯山藤右衛門窯を経営しており、この間もその代表取締役として、また、陶芸家として作陶活動に従事していた。そこで生産される陶磁器の包装紙、包装袋、木箱、栞には「魯山」、「魯山窯」、「魯山図形」、「藤右衛門」の号が付されている。
そして、同社の本店（大川内町＜以下略＞）の看板には、日本礼道小笠原流（茶道）の家紋である「三階菱」に「魯山窯」、「藤右衛門窯」と併記されており、その暖簾には「藤右衛門」と「魯山」の両方を用いている。被告補助参加人が被告補助参加人（有限会社魯山製陶所）を示すものとして提出した写真（審判甲第9号証の2）は、株式会社魯山藤右衛門窯の本店である。何故に同本店を有限会社魯山製陶所のごとく装ったか、その真意は図り兼ねるが何らかの作為的意図が推測される。


また、被告補助参加人は、テレビ放映により「魯山」の商標が全国的に周知著名になったと述べ、審判甲第99号証の1ないし3（テレビ放送のスポット写真9葉）を提出しているが、それらの写真の中には明らかに株式会社魯山藤右衛門窯の本店前等で撮影したものと認められるものがあり、したがって、テレビ放映により全国的に周知著名になったのは、むしろ、株式会社魯山藤右衛門窯の「魯山」である。(ⅴ)　被告補助参加人は、「【Ｊ】」は伊万里市内の天神橋の側に自宅を有していて、この橋の親柱と欄干部分に自社製の陶板を張り付けたものが新聞報道され、伊万里市の新しい観光名所となっている旨主張するが、この天神橋のすぐ側にあるのは【Ｊ】の自宅ではなく、株式会社魯山藤右衛門窯の本店である。鍋島藩侯の「御用焼」として全国に名高い「大川内山」を訪れる観光客は年間13万人に及ぶが、これらのほとんどが陶板を張り付けた天神橋を訪れ、同時に株式会社魯山藤右衛門窯の本店を訪れるのである。株式会社魯山藤右衛門窯の本店が現在の建物になったのは昭和60年であるから、以来14年間延べ170万人の人が「魯山」、「藤右衛門」である株式会社魯山藤右衛門窯を訪れているのである。また、伊万里市商工観光課、伊万里窯元市実行委員会、伊万里鍋島焼会館大川内山振興協議会の発行に係る各パンフレットには、「魯山窯」をいずれも天神橋の側の株式会社魯山藤右衛門窯として取り扱っており、この点からも株式会社魯山藤右衛門窯が「魯山」であり、「藤右衛門」として全国に周知著名になっているといえる。
よって、前記テレビ放映と相まち、株式会社魯山藤右衛門窯が「魯山」であり、「藤右衛門」であることは全国に周知著名となっているというべきである。(ⅵ)　株式会社魯山藤右衛門窯では、昭和63年から平成7年まで継続して郵政省の年賀はがきの三等商品とされ、その新聞報道の見出しは「魯山茶器」となっており、販売者は伊万里市＜以下略＞魯山・藤右衛門窯又は小笠原魯山藤右衛門窯（原告社長）となっている。これに伴い、全国より注文を受けて発送する発送品に同封する七代目小笠原藤右衛門のパンフレット及び栞に、「魯山図形」、「三階菱」、「魯山藤右衛門窯」又は「魯山窯」とそれぞれ墨書きされている。これら新聞報道、商品販売・納入状況から、魯山藤右衛門窯が「藤右衛門窯」であり、「魯山窯」として、その製造に係る陶磁器の商標として「魯山」を用いることは全国規模で周知著名の事実となっている。
また、全国2万4000の郵便局に常備されている雑誌「ふるさと小包」全国版に、昭和62年より伊万里市＜以下略＞の小笠原魯山藤右衛門窯の陶磁器が掲載されている。前記各地の郵便局に常備されている同雑誌の発行部数は50万部あり、ゆうパック会員８万人を含め莫大な数の購読者（利用者）を考えるとき、小笠原魯山藤右衛門窯の陶磁器が全国の消費者に「藤右衛門」と同時に「魯山」のイメージを抱懐することは想像に難くない。
(ⅶ)　株式会社魯山藤右衛門窯は昭和62年4月より「色鍋島焼小つぼ」を佐賀駅国鉄売店より売り出し、これを報道する新聞記事（写真共）には、同製品と共にその包装箱に「魯山」の文字を含む「魯山図形」が用いられている。この様子は、当時NHKの郷土商品の掘り起こしとしてテレビ放映された。また、この「小つぼ」だけで売出時から平成3年までに約2万個が販売されている。これらの新聞報道、NHKのテレビ放映、実際の商品の販売状況等よりして、「魯山」が株式会社魯山藤右衛門窯の商標であることが全国的規模で周知著名になった。
(ⅷ)　昭和60年、原告が大川内の魯山の地で行った登り窯の窯開き、陶芸教室開校の様子等を報道する新聞、雑誌には、「七代目小笠原藤右衛門」、「小笠原魯山藤右衛門窯」又は「小笠原魯山・藤右衛門窯」として報じられ、それら報道写真には陶板装飾の天神橋からみた株式会社魯山藤右衛門窯の全景が掲載されていて、その看板には明瞭に「三階菱」に「魯山窯」、「藤右衛門窯」が示されている。これら新聞雑誌報道により、広く読者をして株式会社魯山藤右衛門窯が「魯山」であり、「藤右衛門」であることを認識させ、その結果、「魯山」が株式会社魯山藤右衛門窯が製作、販売する商品に付する商標として周知、著名となった。(2)－２－３　取消理由通知は、本件商標をその指定商品について使用した場合、商品の出所について混同を生ずるというが、前記(2)－２－１、２に述べる各理由から、本件商標をその指定商品について使用することにより、被告補助参加人の業務に係る商品のごとく、商品の出所について混同を生ずるとはいえない。
(2)－２－４　原告意見の結論
「魯山」の名称は原告が大川内の「魯山窯」を祖父【Ｈ】より承継することにより原告が称する名称である。被告補助参加人が商標として使用していたのは前記(2)－２－１、２に述べる経緯、事情により「魯山」の継承者原告がその使用を許諾していたにすぎない。その許諾の意思のないことが明白な現在、被告補助参加人は「魯山」をその生産する商品の商標として使用し得ないのである。「魯山」の号はその継承者である原告がこれを排他的に使用し得るものである。本件商標の登録出願は、「魯山」号の正当継承者が「魯山」号の帰属を明確にするためになしたものである。
取消理由通知に事実誤認があること前記(2)－２－１、２に述べたとおりであるから、本件商標の登録は取り消されるべきでない。
(3)　決定の判断
(3)－１　商標の保護目的について
商標法の法目的は、商標を保護することにより、商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り、もって産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することにある（同法１条）。


商標を使用する者は、大量の商品に一定の商標を付して継続的に使用することによって、業務上の信用を獲得するものであるが、この信用は有形の財産と同様に経済的価値を有する。したがって、商品の製造業者又は販売業者は絶えず自己の商品について使用する商標に関し、細心の注意を払い、不正な競業者が自己の商標と紛らわしい商標を使用して自己の商品と混同を生ぜしめるような行為を排除しようとする。このような不正な競業者の不正な行為に対する法規として、不正競争防止法（平成5年法律第47号）及び商標法が存在するのである。商標を保護することは、結局一定の商標を付した商品は必ず一定の出所から供されるということを確保することである。また、消費者の側からすれば、過去において一定の商標を付した商品を購入し満足感を得た後、再び同じ商品を購入するつもりで特定の商標を目印として購入したところ、購入した商品は当初のものとは全然出所が異なっていたとすれば、当該消費者の利益は害されることとなるから、一定の商標を使用した商品は一定の出所から供されるという取引秩序を維持することは、ひいては消費者等の利益保護になると同時に、このような商品の取引秩序の維持を通じて産業の発展にも寄与するものといえるのである。したがって、仮に、過去の一定時期又は一定期間において一家、一族縁者等がその生産に従事する特定の商品についてその出所を示す標識として使用し、かつ、需要者間においてその旨認識せられている特定の標章（商標）をある時を境に一族中の特定の者が自己の商標権としてその独占使用を企図した場合、もとより、商標権は全国単一の権利であってその効力はわが国の全域に及ぶ権利であるから、当該商標を他の者が使用することは事実上困難となり、それまで一家、一族が生業としていた事業に支障を来し、当該商標の上に培われた業務上の信用は一気に損なわれ、また、当該商標を目印に取引指標としていた需要者の利益及び当該商品の取引秩序をも損なう結果となる。
かかる事態を招来することは、もとより商標法の予定するところでなく、前記法目的に反するものといわなければならない。
そして、商標法4条1項15号の規定は、他人の業務に係る商品等と混同を生ずるおそれがある商標、すなわち、当該他人に係る商標が取引者、需要者間において広く認識されている商標があった場合にこれと取引上紛らわしく需要者がその出所等について混同を来す可能性のある商標については、その登録を認めない旨定めた条項であって、この趣旨は前記商標法の法目的と全く同趣旨のものと解されるのである。
(3)－２　決定の認定事実
審判甲各号証及び審判乙各号証よりして、以下の事実が認められる。(3)－２－１　「魯山」又は「小笠原魯山」商標の由来について「魯山」及び「小笠原魯山」の文字より成る標章は、先の大戦（第二次大戦）の前後のころに、商標権者（「原告」）の祖父である【Ｈ】（昭和31年没）が佐賀県伊万里市＜以下略＞の地において昀初に築いた「窯」を「魯山窯」と命名し、そこで製する自己の製造に係る陶磁器の銘又は商標として使用したものであり、また、【Ｈ】は代々「小笠原藤右衛門」の称号を名乗る陶工家であり、同人は第五代小笠原藤右衛門として周囲に知られる者であったことが認められる。また、【Ｈ】には男子がなく、その三女「【Ｉ】」と婚姻・養子縁組にて入籍した【Ｊ】（旧姓「〇〇」）が【Ｈ】没後の「魯山窯」及び後述魯山製陶所の事業運営に大きく関わっていたことが認められる。
そして、原告（商標権者）は、【Ｊ】・【Ｉ】の長男であり、後述【Ｆ】は同次男と認められる。
この「魯山窯」に中心的に関わった歴代の経営者は代々「小笠原魯山」と呼ばれ、また、そこで製される陶磁器には「小笠原魯山」又は単に「魯山」の銘又は商標が使用されていたことから、当時より「小笠原魯山」又はその略称ともいうべき「魯山」の称号は、陶工家「小笠原藤右衛門」の通称（別称）として、また、「魯山窯」より製される陶磁器を表彰する代表的出所標識としてその機能・役割を果たしてきたものと認められる。
(3)－２－２　「有限会社魯山製陶所」の設立について「魯山窯」の事業所活動に関する戦後の昭和20年代から30年代にかけての状況、特に【Ｈ】が昭和31年に没して後の「魯山窯」の事業体制（【Ｈ】没時の原告の年齢は13才と推定される。）ないしはその事業内容・事業規模等については必ずしも明らかでないものの、当時はいまだ会社組織がなく、前記大川内の「魯山窯」（大川内町＜以下略＞）を事業基盤として、当初は【Ｈ】及び【Ｊ】を中心として、また、【Ｈ】没後は【Ｊ】及び原告等を中心に小規模事業所として「魯山製陶所」の名称の元に営業を行っていた状況がうかがわれる。
その後、大川内の魯山製陶所は昭和42年に大水害に被災したが、この間、第二工場を伊万里市＜以下略＞の地に建設し、次いで、昭和44年6月、被告補助参加人（当初の商号・有限会社魯山製陶所）を当初大川内町の地（大川内町＜以下略＞）に設立し、その後被告補助参加人は伊万里市＜以下略＞の地に変更したことが認められる（審判甲第3号証及び審判乙第14号証）。
被告補助参加人は、陶磁器の製造・販売を業とする製陶会社であり、当初、代表取締役に【Ｊ】が、取締役として原告、【Ｆ】がそれぞれ就き、その後関係者の死亡、辞任等の変転を経て、平成7年4月末以降現在まで【Ｆ】が代表取締役に就いており、平成9年4月社名を現在のものに改称した。
この間、原告自ら昭和61年10月から平成7年4月に退任するまでの約9年間、代表取締役の任に就いていたことが認められる。また、【Ｊ】は当時を含め昭和59年までその住所地を伊万里市＜以下略＞としていたことは原告も認めるところであって、一族がそろって大川内の「魯山窯」を生活基盤としていたことが認められる。(3)－２－３　魯山商標と被告補助参加人との関係について魯山商標は、その構成をそれぞれ別紙Ａ、Ｂ及びＣに示すとおりとするものである。


魯山製陶所（会社設立前の事業所）は、昭和26年10月、地区の肥前陶磁器商工協同組合に加入した当時から同40年前後のころより「小笠原魯山」（別紙Ａ）、「魯山」（別紙Ｂ）の各商標及び抱茗荷（紋章）の図中に「魯山」の文字を表して成る商標（別紙Ｃ）（以下、これら魯山に係る商標を一括して「魯山商標」と表示。）を同製陶所にて製される陶磁器の出所標識（商標）として用いており、その後被告補助参加人を興して後現在に至るまでの間、一貫してその営業表示としてあるいはその製造に係る製品の商標として用いてきたことは、肥前陶磁器商工協同組合発行の当該証明書（審判甲第10号証の１）、佐賀県物産振興協会佐賀支部発行の当該証明書（審判甲第16号証）、伊万里市観光協会発行の証明書（審判甲第18号証）により認められるところであり、また、魯山商標が付されて販売されていた状況は、審判甲第5号証ないし審判甲第7号証（被告補助参加人に係る昭和53年、同60年及び平成2年発行の商品カタログ）、審判甲第9号証の1ないし同7（被告補助参加人に係る商品の包装用木箱の写真又は同包装用紙、同袋、同栞の現物見本）等より、認めることができる。
(3)－２－４　魯山商標の著名性について
以下の各認定よりして、魯山商標は、被告補助参加人の業務に係る食器、花瓶その他の陶磁器製品を表示するものとして、本件商標の登録出願時である平成７年当時において、取引者、需要者間において広く認識せられたものと判断するのが相当である。
(ⅰ)　魯山商標が被告補助参加人の設立前より一貫して被告補助参加人の設立前よりその営業表示としてあるいはその製造に係る製品の商標として使用されてきたこと、また、その具体的な使用状況等については、前記(3)－２－３に認定したとおりである。
そして、「魯山」商標が積極的に使用され周囲の同業者、商社又は取引者、需要者間に広く知られるに至った転機とみられる時期は、被告補助参加人が設立され、被告補助参加人が同地区の同業者組合と認められる「伊万里陶磁器工業組合」に加入した昭和44年12月と認められ（審判甲第13号証）、以降、昭和50年代半ばにかけて漸次製陶関連各組合及び関連商社組合に加入し、当該製品の認知並びに販路拡大へと事業活動を展開してきた状況は、審判甲第12号証（大有田焼振興協同組合発行の当該証明書）、審判甲第14号証（伊万里焼工業協同組合発行の当該証明書）、審判甲第15号証（伊万里鍋島焼協同組合発行の当該証明書）、審判甲第17号証（伊万里商工会議所発行の当該証明書）及び審判甲第125号証（有田焼直売協同組合発行の当該証明書）の各文面より十分推認し得るところであり、また、当時の会社代表者であった【Ｊ】が積極的にこれら事業組合、協会、商工会議所及び観光協会等に会員加入し、被告補助参加人の事業展開ないしは被告補助参加人製品の周知活動を行った状況がうかがわれる。
(ⅱ)　被告補助参加人の製品売上高は、昭和63年から平成9年中途までの約10年間、毎年1億8千万円から２億円位の幅で推移していることが認められ（審判甲第21号証）、この金額よりして毎年相当量の製品が市場の流通に供されたことを示しており、かつ、この販売実績よりして、被告補助参加人に係る魯山商標の知名度は、この間はもとよりそれ以前においても相当程度に高まっていたことを十分推認させる。
(ⅲ)　さらに、審判甲第11号証の1（佐賀県陶磁器工業協同組合発行の当該証明書）は、『被告補助参加人は当組合の発行に係る「組合員並登録商社名簿」の平成2年から同9年までの間、一貫して商標を「魯山」として掲載しており、このことは窯元はもちろん、取引商社間において、商標「魯山」を付した製品は被告補助参加人に係る製品として認識し得るほどに周知され現在に至っている』旨の文面による証明書であって、魯山商標に対する当業者の認識及び当該製品の取引事情を示すものとして注目される。すなわち、被告補助参加人の製品の大半は被告補助参加人が加入する組合又は商社を通じて市場の流通に供されてきた状況を理解することができる。
この点に関し被告補助参加人が陶磁器販売に関する特殊事情として述べる、佐賀県、長崎県（肥前地区）の窯元・商社の組合化及びその組織活動等の制約事情よりして、被告補助参加人が独自に製品販売し又は宣伝・広告を行うことは極めて困難であった状況がうかがわれる（審判甲第19号証、審判甲第20号証）。そのため被告補助参加人は、次に述べる各種展示会、作品展への出品等により極力当該製品の周知活動に努めてきたことが認められる。
(ⅳ)　被告補助参加人が昭和50年代、同60年代及び平成年代の初期から昀近に至るまでの間、関連商社等と提携するなどして九州及び国内各地で開催された陶磁器関連の各種展示会、業界関連審査会又は同作品展に出品し、魯山商標の周知活動を積極的に図り、かつ、当該製品が数々の受賞・評価を得、陶磁器に関わる当業者ないしは取引者、需要者間において広く認識せられるに至った状況は、審判甲第36号証ないし審判甲第43号証の２に示される当該展示会の案内書（状）、同出品者名簿、同目録、同写真、同検査委員会記録、同新聞報道記事（各写し）並びに審判甲第22号証の１ないし審判甲第30号証の２に示される当該審査会又は作品展の推薦状、同表彰状、同出品パンフレット、同新聞報道記事（各写し）より認め得るところである。
これらの中には、昭和61年西武百貨店池袋店で行われた全国伝統的工芸品展、同年銀座松屋における伊万里焼展への出品、同年東京丸の内佐賀県物産観光東京センターで開かれた伊万里焼展への出品、さらには、昭和40年代初頭のころ、日本橋三越に取引業者登録し、同本・支店で開催された「魯山展」に出品するなど（審判甲第44号証、審判甲第110号証）、既に東京地区においても展示・出品活動をしばしば行っていたことが認められる。


就中、昭和62年に被告補助参加人の考案・作成に係る「レモン絞り（器）」が全日本中小企業貿易振興協議会主催の第28回全日本中小企業総合見本市〈日本トレードフェア〉において全国一万四千点の中で昀高の通商産業大臣賞を受賞し（審判甲第27号証の1）、当時の被告補助参加人社長（原告）が伊万里貿易【Ｋ】代表と共に受賞の栄誉に浴したことが当時の読売新聞等により報道され（審判甲第28号証の1、2）、また、同製品が肥前陶磁器工業協同組合連合会主催の業界審査会と認められる意匠登録審査委員会において所定の審査を受け、同登録品として登録・公示されたこと（審判甲第27号証の2及び3）等の事柄は、窯元としての被告補助参加人の名声並びに魯山商標の知名度を高める上で特筆すべき出来事であって極めて効果的であったことを推測させるものである。
(ⅴ)　被告補助参加人に係る「魯山」又は「小笠原魯山」製品の知名度が国内の不特定多数の一般需要者又は特定事業者に及んでいたであろうことは、例えば、a.昭和63年に被告補助参加人に係る「菊割り高台小鉢」が郵政省のお年玉付き年賀はがきの三等賞商品に指定され、全国の希望者に配送されたこと（審判甲第34号証）
b.平成５年被告補助参加人（原告社長）と東京都港区＜以下略＞所在の「世界義勇消防連盟」（【Ｌ】総裁）との間において締結されたモニュメント及び壺に関わ
る受注契約書及びその納入（審判甲第31号証）
c.昭和62年に関係商社を通じてホテルオークラ（東京）に所定の製品を納入した
こと（審判甲第35号証）
d.昭和58年、東京佐賀県人会会員名簿に広告掲載されたこと（審判甲第46号証）e.1994年に日産ﾃﾞｨｰｾﾞﾙｼｮｯﾋﾟﾝｸﾞｸﾗﾌﾞ、九州住特サービス及び酪農家向け月刊雑誌「DailyJapan」の各カタログ製品に採用され、1995年からは三菱自動車のカタログ製品に採用されたこと（審判甲第47号証ないし審判甲第57号証）f.直接販売も一部行っていたこと（審判甲第35号証、審判甲第60号証の1ないし同9）
等の状況よりみて十分推認し得るところである。
(ⅵ)　また、被告補助参加人に係る「魯山」又は「小笠原魯山」製品がテレビ・新聞等のマスコミの取材、報道及び関連情報誌・書籍等によっても国内の不特定多数の者に知らしめられたであろうことは、例えば、a.1987（昭和62年）年１月テレビ朝日放送及び関連全国ネットワークによる「独占女の60分」なるテレビ番組による放映（審判甲第99号証）b.被告補助参加人初代社長【Ｊ】により被告補助参加人製の陶板で装飾を施した大川内町の天神橋が観光客に好評である旨を報ずる昭和59年11月14日付毎日新聞及び同59年10月31日付朝日新聞記事（審判甲第100号証の1、2）c.平成６年3月14日付及び同年6月21日付日本経済新聞において、「株式会社いまり」が代理店募集の対象を伊万里の名窯「魯山窯」として募集広告していたこと
（審判甲第101号証の1、2）
d.財団法人地域活性化センター昭和61年発行「ふるさとの特産品・佐賀県」、伊万里商工会議所創立40周年記念名鑑（1988年発行）、佐賀新聞社1988年発行佐賀県会社総覧、株式会社帝国信用協会昭和57年・同59年発行帝国商工信用録、その他の印刷物に被告補助参加人が収録・掲載され、事業内容等が紹介されていること（審判甲第104号証の1ないし審判甲第109号証の4）等の状況よりみて十分推認し得るところである。
(ⅶ)　被告補助参加人の名声及び「魯山」又は「小笠原魯山」製品の販路拡充ないしは著名性の獲得に関し、初代社長【Ｊ】が大きく寄与したであろうことは、同人が事業の傍ら陶磁器業界や伊万里焼の窯元の集密する大川内山の振興並びに伊万里市の振興に尽力し、また、加入各団体において熱心に活動し、理事、理事長、副会頭等の要職を歴任したこと、特に、同人が昭和61年に伊万里商工会議所副会頭に就き地域の商工業の振興に尽力したことが当時の新聞（西日本新聞、読売新聞ほか）により、その出身母体である被告補助参加人に係る会社名と共に報道されたことよりして、十分推認し得るところである（審判甲第2号証の2、審判甲第64号証ないし審判甲第66号証）。
また、【Ｊ】及びその意志を引き継いだ被告補助参加人は、障害者雇用、労働衛生、公園整備、寄進その他社会活動に熱心に取り組んでいた状況が見受けられ（審判甲第68号証ないし審判甲第85号証）、それら活動を通じても被告補助参加人の社会的地位に貢献した事情が認められる。
さらに、【Ｊ】は、伝統的工芸品産業振興協会の「伊万里・有田焼」伝統工芸士認定産地委員会委員としての委嘱を受け、これを機に被告補助参加人の伊万里焼を伝統産業として振興すべく同協会の賛助会員として加入し、伝統マークの使用が承認されたこと、そして、引き続き、前記委員会委員の委嘱を受け、これらの功績によって昭和60年度の伝統的工芸品産業功労者褒賞を受賞し、同受賞の祝賀会では通商産業大臣、運輸大臣ほか関係各界から祝辞・祝電を受けたこと等の事柄は、同人の伊万里・有田焼産業への功労を示すとともに、被告補助参加人の存在を周囲に認知させ得たものとして注目される（審判甲第87号証ないし審判甲第98号証）。特に、同人の伝統的工芸品産業功労者褒賞の受賞及び同祝賀会のニュースが当時の朝日新聞、西日本新聞及び佐賀新聞等で報じられたことは、当時の関連事業者のみならず一般の購読者に注目され、被告補助参加人の知名度の向上並びに魯山商標の著名性の獲得に直接、間接に大きく寄与したであろうことを推認するのに十分である。
(3)－２－５　原告の意見について


本件商標は、被告補助参加人による使用及びその事業活動により著名性を獲得した魯山商標と紛らわしいものであること明らかであり、かつ、その指定商品中に食器類、容器類、花瓶及び看板等、陶磁器に関連する商品を多数包含し、また、それら以外の商品についても、ともに日用、雑貨品である点において需要者を共通にする場合が多いといえるものであるから、結局、原告による本件商標の登録は商標法4条1項15号に違反してされたものであって、その登録を取り消すべきものとした先の取消理由通知は妥当なものといわなければならない。これについて述べる原告の意見は、以下の理由により採用することができない。(ⅰ)　原告は、取消理由通知が「魯山」を被告補助参加人の会社代表者の代々名乗る陶工の称号であるとした点に事実誤認がある旨述べているが、(3)－２－１において認定したとおり、「魯山」又は「小笠原魯山」の銘又は魯山商標は、原告の祖父である【Ｈ】（昭和31年没）が伊万里市＜以下略＞に築いた「窯」の名称（「魯山窯」）に由来し、同人が始祖伝来の称号である「小笠原藤右衛門」とは別個にその称号とし、また、その製造・販売に係る陶磁器の銘又は商標として用いたのが昀初である。
原告は、魯山又は小笠原魯山の号は一子相伝の系譜により継承されるべき固有の陶工家の称号である旨主張するが、小笠原藤右衛門の称号であればともかく、「魯山」の名称は元々故人が中国に存する山の名称にちなんで命名した事情に示されるように、格別由緒・来歴が存するものでなく、かつ、その昀初の使用は先の大戦の前後のころであって比較的歴史が浅く、これら状況よりして魯山又は小笠原魯山の称号は小笠原藤右衛門の称号とはやや性格を異にし、一子相伝の系譜により継承されるべき一族・一門に固有の称号というよりは（将来共その可能性を否定するものではない。）、むしろ、陶工家「小笠原藤右衛門」の通称（別称）又はその事業基盤とする魯山窯の呼称名として、あるいは、その窯元にて製される陶磁器の銘又は商標として機能し通用していたものとみるのが相当である。取消理由通知がその前段において、「魯山」又は「小笠原魯山」が被告補助参加人の代表者の代々名乗る陶工の称号であるとした点については、被告補助参加人の代表が関係者の死亡、交代等により度々交代を繰り返していた状況よりして（審判甲第3号証）、一概に会社代表者と陶工家の称号とを同列視した点必ずしも適切でないとしても、本件の場合、陶工家としての魯山又は小笠原魯山の称号の帰属が問題とされているわけではなく（被告補助参加人は、この点に関し何ら主張していない。）、後述するように、被告補助参加人が自己の商標として使用していた魯山商標の著名性及びその使用主体ないしは権利の帰属が問題なのであって、結果的に、これら陶工家の称号にまつわる事柄は副次的事情であって、その当否が直接本件の審理判断に影響を及ぼし得るものとはいえないから、この点に関し取消理由通知の誤りを述べる原告の意見は採用することができない。
(ⅱ)　原告は、原告が大川内の魯山窯を承継した昭和37年以来、「魯山」の号をその製作に係る作品、製品の銘、商標として使用してきたものであるとして、魯山商標を被告補助参加人のみが用いる商標と理解し又はこれが被告補助参加人の製造に係る製品の商標として周知とする取消理由通知の認識は誤りである旨意見を述べているが、被告補助参加人が昭和44年の設立以来、現在に至るまでの約30年間、一貫してその製造、販売に係る陶磁器に魯山商標を使用してきたことは原告も認めるとおり周知の事実であって（原告自身、被告補助参加人設立時の取締役に任じ、その後も昭和61年某月から平成７年某月まで代表取締役に就いていた。）、このほか被告補助参加人の設立から現在に至る間の魯山商標に係る事業展開の状況等は、(3)－２－２、３、４において認定したとおりである。そして、終戦後から被告補助参加人設立前の「魯山窯」の生業及び魯山商標の使用状況は、大川内町の「魯山窯」を事業基盤として、小笠原家の一族縁者により運営されてきたこと、当時はいまだ小規模事業所の域を出るものでなく、当時の「小笠原魯山」又は「魯山」の称号又は魯山商標の知名度はいまだ周辺地域にとどまっていたものというべきであり、むしろ、その後設立された被告補助参加人により、事業組合活動、商社組合加入及び各種展示会への積極的な出品活動等を通じて、急速な販路拡大につながったものとみるのが相当であるから、当時の原告等による「小笠原魯山」又は「魯山」の称号又は魯山商標の使用をもって、その後に形成された魯山商標の著名性に大きく関わっていたとみるのは妥当でなく、したがって、この点について述べる原告の意見は採用の限りでない。また、この間、原告が陶工家「小笠原藤右衛門」又は「小笠原魯山」として独自に作陶作業をしあるいは研究活動を行っていた事情は認め得るとしても、その作陶又は研究事業を自らの生業となし、別個独立の事業として運営していたのかどうかの点は全く不明であって、その経営上の収支等を示す証左は何ら見いだすことができないから、当時の原告による「小笠原魯山」又は「魯山」の称号の使用をもって、魯山商標の知名度の獲得に大きく関与したということはできない。この点について原告は、作陶家の号は本来個人に属するもので原告に属する「魯山」号がたまたま被告補助参加人で商標として使用されていたにすぎない旨述べているが、本件の場合、陶工家としての小笠原魯山又は魯山の称号は一子相伝の系譜により継承されるべき一族・一門に固有の称号とまではいい得ないものであること前示したとおりであって、該名称又は魯山商標が原告一身に帰属すべきものとする特段の事情は有しないというべきであり、したがって、この点について述べる原告の意見は採用することができない。
さらに、原告は、別途株式会社小笠原魯山藤右衛門窯（以下「別会社」と表示する場合、この会社を指す。）を設立し、「小笠原魯山」又は「魯山」の称号の名声獲得等に寄与した旨意見を述べているが、当該別会社が昭和60年2月に設立され、現在原告が代表取締役に任ずる者であること（審判乙第15号証）以外、その事業運営の状況等（事業の収支状況等）は全く明らかでなく、その実体は不明というほかはないから、別会社の存在をもって原告が魯山商標の知名度形成に深く関わっていたとする点はにわかに認め難い。


(ⅲ)　原告は、被告補助参加人設立前の昭和39年に「魯山」の文字を「陰抱杏葉の図」で囲んだ商標（別紙Ｃ）（以下「魯山図商標」と表示。）を考案し魯山窯で製される作品、製品に使用していた旨述べているが、著作権の帰属については別途所定の法域において論じられるべき事柄であり、また、たとえ魯山図商標が原告の考案に係るものであるとしても、これを含む魯山商標が被告補助参加人の事業運営と密接に関連し、その事業展開と共にその著名性を醸成してきたものであること前記認定のとおりであるから、当初の一定期間、魯山図商標を使用したことをもって直ちに原告個人に帰属すべき固有の商標とすることはできない。(ⅳ)　原告が昭和44年に実父【Ｊ】と共に被告補助参加人を興し、被告補助参加人製品の販路の拡大に努め、また、昭和61年実父【Ｊ】の死亡に伴って被告補助参加人代表取締役に就任し、被告補助参加人の年間売上高（審判甲第21号証）に示されるような業績に寄与し、さらに通商産業大臣賞を受賞したレモン絞り器等の製作に関与していた旨意見を述べているように、仮にそれら主張が事実であって、その間の被告補助参加人における原告の果たした役割が大なるものであったとしても、それら業績は被告補助参加人の事業運営の一環として評価されるべき事柄であって、製陶の生業を会社組織として運営する以上、その成果物は一義的に被告補助参加人に帰属すべきものであるから、この点、原告も被告補助参加人の発展及び魯山商標の知名度形成に一定の役割を果たしたものといえるとしても、それ以上にそれら業績がすべて原告個人に帰すべきものとするのは適切でなく、むしろ、社会一般の道義に反するものといわなければならない。
(ⅴ)　原告は、同人の経営に係る別会社の本店（大川内町＜以下略＞）の看板には「魯山窯」、「藤右衛門窯」と併記し、その暖簾にも「藤右衛門」と「魯山」の両方を用いていた旨述べているが、別会社の本店所在地は、元々、魯山窯に関わる一族縁者が生計を共にし、魯山窯ないしは小笠原家一族の生地ともいうべきゆかりの地であり、かつ、被告補助参加人設立時の会社所在地が同地であったように、被告補助参加人存立の起点として、また、所在地変更後は被告補助参加人事業に包括される活動基盤の一方の拠点として存在したとみるのが相当である。すなわち、被告補助参加人設立後、別会社設立の昭和60年までの16年間は、ちょうど原告の実父でありかつ当時の被告補助参加人代表者であった【Ｊ】が活発に事業活動を展開していた時期（前記(3)－２－３）と付合し、この間の特筆されるべき【Ｊ】の活動振りとは対照的に原告の社内における所管業務等社内事情は確然とせず、専ら自己の陶工家活動に関わる事情を述べるのみであってみれば、この間の原告の被告補助参加人への関わりを示す具体的状況は不明というほかはなく、また、その陶工家活動と魯山商標の知名度形成との関係は必ずしも緊密なものであったとは認め難い。
これら事情よりして、たとえ、原告が後に該地を別会社の本店所在地とし、また、その事業所の看板に「魯山窯」、「藤右衛門窯」の各表示をしあるいはその暖簾に「藤右衛門」、「魯山」の各表示を用いていたとしても、それら表示に接する当業者又は取引者、需要者は、既にそれまでの間、被告補助参加人又は【Ｊ】らを中心に培われた被告補助参加人の事業全体を表彰する営業標識として、あるいは小笠原家一門の事業基盤（原告及び【Ｊ】らは昭和59年まで同地で生計を共にしていた）として認識し理解したであろうことを推認するのに十分であるから、前記各表示をもって直ちに原告独自の営業表示とみるのは妥当でなく、したがって、この点を述べる原告の意見は採用の限りでない。
これに関して、原告は、被告補助参加人が被告補助参加人（有限会社魯山製陶所）を示すものとして提出した写真（審判甲第9号証の2）及び魯山商標がテレビ放映により全国的に周知著名となったとして提出したテレビ放送のスポット写真（審判甲第99号証の1ないし同3）は、いずれも株式会社魯山藤右衛門窯の本店であるとして疑義を述べているが、前記客観的事情よりして、被告補助参加人の作為的意図によるものとは断じ得ない。
同じく、【Ｊ】がその自宅近くの伊万里市内の天神橋に自社製の陶板により装飾を施した旨を報ずる昭和59年10月及び同11月の毎日新聞、朝日新聞の各記事（審判甲第100号証の1及び2）に対して、天神橋の近くにあったのは【Ｊ】の自宅ではなく別会社であり、同地はその本店所在地として伊万里市の新しい観光名所となった旨述べる原告の主張は、別会社の設立が前記新聞報道後であること等当時の状況を正確に述べるものでなく、かつ、【Ｊ】は昭和59年まで同地（大川内町＜以下略＞）を自宅としていた事情も併せ考慮すれば、大川内山を訪れる観光客が年間13万人に及びそのほとんどが陶板を張り付けた天神橋及び別会社の本店を訪れているとしても、その実体は、むしろ被告補助参加人の製陶事業を基盤に醸成された業務上の信用の上に成り立っているとみるのが相当であって、それら状況を直ちに原告独自の事業活動の成果物とするのははなはだ疑問であって、これらの点について述べる原告の意見は採用の限りでない。
(ⅵ)　原告は、伊万里市商工観光課、伊万里窯元市実行委員会、伊万里鍋島焼会館大川内山振興協議会の発行に係る各パンフレットには、「魯山窯」をいずれも天神橋の側の株式会社魯山藤右衛門窯として取り扱っている旨述べているが、それらパンフレットは原告が本件商標の権利取得後である平成8年以後に発行されたものか、若しくは発行年月の不明なものであって、その頒布部数も不明といわざるを得ないから、それ以前の約30年にわたる被告補助参加人による魯山商標の醸成過程よりして、極く昀近のそれら印刷物の配布をもって直ちに魯山商標が別会社に係る「魯山」として全国に周知著名になったとすることはできない。(ⅶ)　原告は、別会社では昭和63年に郵政省の年賀はがきの三等賞品に指定されて以降、平成7年まで継続して採用され、その新聞報道の見出しは魯山茶器となっており、販売者は伊万里市＜以下略＞魯山・藤右衛門窯又は小笠原魯山藤右衛門窯（社長・原告）となっている旨述べているが、この原告の所業は、自身の被告補助参加人代表者としての立場を忘れた背信行為であって経営者としての信義を疑わせるものといわざるを得ない。


すなわち、前記期間はちょうど原告の実父【Ｊ】の没後間もない時期に原告が故人に代わって被告補助参加人の代表取締役に就き被告補助参加人の事業運営全般を預かるとともに、その直前の昭和62年に被告補助参加人の考案・作成に係る「レモン絞り（器）」が全日本中小企業総合見本市〈日本トレードフェア〉において、被告補助参加人代表として関係商社代表と共に通商産業大臣賞を受賞し各界の注目を集めたこと（審判甲第27号証の１）等の事情よりして、前記大臣表彰の栄誉及び郵政省の三等賞品指定の業績は、それまで被告補助参加人又は先代【Ｊ】社長を中心に営々と築かれた被告補助参加人の事業活動全体の評価として享受すべき事柄であって、これを全く自身の個人的功労とするごとき原告の独断専行は、それ自体、被告補助参加人の経営基盤を危うくするばかりでなく、魯山商標に培われた被告補助参加人の業務上の信用をも失墜させ、さらに、被告補助参加人と取引関係にある関連事業組合、商社等関連事業者との信頼関係を損ねるものであり、ひいては、需要者一般ないしは社会一般をも欺瞞し、それまでの取引慣行又は取引秩序を阻害するものといわなければならない。
よって、この点について述べる原告の意見は、魯山商標に係る社会的実勢を無視した意図的、作為的所業というべきものであるから、郵政省の年賀はがきの三等賞品に指定された製品が別会社に係る製品であることをもって直ちに魯山商標の帰属又はその業務上の信用が別会社に存するものということはできない。(ⅷ)　また、原告は、全国2万4000の郵便局に常備されている雑誌「ふるさと小包」全国版に、昭和62年より伊万里市＜以下略＞の小笠原魯山藤右衛門窯の陶磁器が掲載されている旨意見を述べているが、前述(ⅶ)と同様の理由により、魯山商標に係る社会的実勢を無視した作為的所業というべきものと認められる。したがって、たとえ同雑誌の発行部数が相当量のものであるとしても、その点のみをもって直ちに魯山商標の帰属又はその業務上の信用が別会社に存するものということはできない。
(ⅸ)　このほか述べる原告の意見、すなわち、別会社による昭和62年の佐賀駅国鉄売店での製品販売、広告用パンフレットの頒布活動あるいは原告による昭和60年の登り窯の窯開き及び陶芸教室開校の宣伝活動その他独自の事業活動並びに関連するテレビ・新聞報道等の状況は、それら活動により原告が独自の生業として行うものであったかどうかの点が不明なこと前記認定のとおりであるから、それら活動をもって直ちに魯山商標が原告又は別会社による事業活動とは認め難く、むしろ、被告補助参加人が前記商社組合等との関係上、独自の広告・販売活動が制約を受ける中、積極的に展示会への参加、出品等に傾注した具体的状況に比してその実体は極めて脆弱なものであったことを推測させる。
(4)　決定の結語
本件商標は、当初原告の実父である【Ｊ】及び原告ほか小笠原家の一族により昭和44年に設立された被告補助参加人により当初から現在に至るまでの間一貫してその製造・販売に係る陶磁器を表示するものとして使用され、この種商品の取引者、需要者間において広く認識せられるに至ったものと認められる。そして、取消理由通知の認定の誤りについて述べる原告の意見は、陶工家としての立場を正当化し又は被告補助参加人の事業実績を軽視しあるいは魯山商標の知名度形成を自己の陶工家活動によるものと誤信し強弁するものであって、該主張を客観的に認め得る証左は見いだせないから、いずれも採用の限りでなく、したがって、先の取消理由通知は撤回することができない。
また、原告の主張にみられる被告補助参加人に対する意図的・作為的行為は、魯山商標に蓄積された被告補助参加人に係る業務上の信用を阻害するおそれが大であり、かかる混同惹起行為は、商品の取引慣行、流通秩序を混乱させること必定であって、前示(3)－１に述べる商標法の法目的に照らし容認することができない。以上に示したとおり、本件商標は商標法4条1項15号に該当し、その登録は同法条の規定に違反してされたものといわざるを得ないから、同法43条の3第2項により、これを取り消すべきものとする。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は、「本件商標は、「小笠原魯山」の文字より成るところ、陶磁器の製造・販売に関わる当業者間において、「小笠原魯山」は、佐賀県伊万里市所在の被告補助参加人ないしその前身である「有限会社魯山製陶所」の会社代表者（事業主）が代々名乗る陶工の称号と認められる。また、同称号の略称であり、同窯元の呼称名である「魯山窯」、「魯山」の文字（語）は、被告補助参加人がその製品について使用する商標として、本件商標の登録出願時において、陶磁器に関わる当業者・需要者間において、広く認識されたものと認められる。そして、本件商標は、その指定商品中に食器類、容器類、花瓶、看板等、陶磁器に関連する商品を多数包含するものである。そうとすれば、本件商標をその指定商品について使用した場合、これに接する取引者、需要者は、被告補助参加人の業務に係るものであるかのごとく、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるといわざるを得ない。」と認定、判断しているが、以下に述べる事実関係により誤りであり、これに基づいて本件商標登録を取り消すべきものとした決定は取り消されるべきである。
１　名跡継承者としての原告の立場


(1)　「魯山」号を創始した【Ｈ】は、１７００年代中期より、連綿と継承された一子相伝の系譜を持つ九州佐賀藩の「御用暁」小笠原藤右衛門の五代目であり、原告はその七代目である。六代目は、原告の父・【Ｊ】であり、父【Ｊ】が祖父【Ｈ】の「魯山」号を承継したと同様、血脈相続の系譜により、原告が「小笠原藤右衛門」の名跡を継承するとともに、父【Ｊ】の生前称していた原告の祖父【Ｈ】の創始に係る「魯山」号も継承されるのが、陶工の社会の当然の習わしである。原告は、祖父【Ｈ】からこれを継ぐものとしての意を込め【Ａ】と名付けられ、幼少時から「小笠原藤右衛門」名跡の継承者として格別の取扱いを受け、陶工として厳格な修練の日々のうちに成育した。このようにして原告は、長ずるに作陶の技量衆を抜き、小笠原一門の余人の追従を許さず、秀抜な感覚で鍋島焼の原点を極め奥義への域に達した。原告の秀抜な作陶技量に加え、作陶家の名跡についての一子相伝の陶工社会の掟により、原告は、年少時から周囲より「小笠原藤右衡門」及び「魯山」の継承者として遇され、名跡継承者を「当主」、「頂点」として一門一族が形成されて、原告自身もかかる名跡の継承者としての自覚の下に作陶家として活動を行ってきた。
(2)　名跡の継承者である原告が小笠原一門・一族の頂点にあり、そのすべてを承継するものであるという陶工社会の慣行は次の諸点より明らかである。◇　原告が、祖父五代目小笠原藤右衛門が創始した魯山窯の地「大川内」（大川内町＜以下略＞）の自宅、工房、工場を継承したこと、◇　その地に、父【Ｊ】生存中の昭和６０年、「藤右衛門」、「魯山」の名跡を併せ持つ小笠原魯山藤右衛門窯を創設し、何人の異義もなく右窯による作品に「藤右衛門」及び「魯山」の銘・商標を付して販売していたこと、◇　父【Ｊ】は、原告の祖父【Ｈ】の養子であり、【Ｊ】自ら祖父【Ｈ】を継ぐ者は直系血脈者である原告であるということを認めており、そのため、父【Ｊ】は昭和３５年ころ、「大川内」の「魯山窯」の地を離れ、昭和３９年に至るまで伊万里市＜以下略＞で「伊万里色鍋島」を経営していた経緯があること、◇　住居も、昭和５９年には「大川内」（大川内町＜以下略＞）から伊万里市＜
以下略＞に移っていること、
２　名跡の意味合い
「小笠原藤右衛門」、「魯山」は作陶家個人を示す「号」であり、作品の「銘」であり、窯物と称される大量生産品の商標でもあるという多様な意味合いを持つが、名跡の核心は作陶家個人を示す「号」であるという点にある。このことは、他の著名な作陶家の系譜である「酒井田柿右衛門」「今泉今右衛門」等でも同様である。
３　決定の誤り
(1)　以上主張の事実からすると、決定が「魯山窯」に中心的に関わった歴代の経営者は、代々「小笠原魯山」と呼ばれていたとした点、「小笠原魯山」又は「魯山」の称号が「魯山窯」より制される陶磁器を表彰する代表的出所標識としてその機能・役割を果たしてきたと認められるとした点、さらに、当業者において「小笠原魯山」という号が有限会社魯山窯（被告補助参加人）の事業主が名乗るものであるとした点には、事実誤認がある。
(2)　決定は、「魯山窯」発祥の地である大川内（大川内町＜以下略＞）に一族がそろって、そこを生活の基盤としていたとしているが、これも正確な表現又は認識ではない。陶工の社会では名鉢の継承者を頂点として、一族・一門が形成されているのであり、この点についての陶工社会の在り方について、決定には理解不十分な点がある。決定は、「魯山」は「小笠原藤右衛門」の称号であればともかく、一子相伝の系譜により継承されるべき一族・一門固有の称号というよりは、むしろ「小笠原藤右衛門」の通称（別称）であるとしているが、これも正確ではない。「魯山」は、原告の祖父【Ｈ】が創始し、その養子【Ｊ】が承継している点からすれば、次に魯山号を称する者は原告ということになり、「魯山」号は、血脈相続一子相伝の称号であることが明らかである。「魯山」が「小笠原藤右衛門」の通称ないし別称であるとすれば、それは七代目小笠原藤右衛門である原告の別称にほかならず、結局、決定はこの点において矛盾に陥っている。(3)　決定は、商標登録の取消理由として、「魯山窯」、「魯山」の文字（語）は、被告補助参加人がその製品について使用する商標として、本件商標の登録出願時において、陶磁器に関わる当業者・需要者間において、広く認識せられたものと認められ、本件商標は、その指定商品中に食器類、容器類、花瓶、看板等、陶磁器に関連する商品を多数包含するものであり、したがって、本件商標をその指定商品について使用した場合、これに接する取引者、需要者は、前記「有限会社魯山窯」（被告補助参加人）の業務に係るものであるかのごとく、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるといわざるを得ないと判断し、商品の出所混同により消費者の利益が害されるとも判断している。
(3)－１　しかしながら、窯物（大量生産）は作陶家の生活を支える手段でその製造の実際は雇傭労働者である陶工等によりなされるものであり、その社会的評価の基本は作陶家が自ら作る作品に依拠している。すなわち、「藤右衛門」、「魯山」という商標の付された製品の背後には原告が存在するという社会的認識があり、正当な名跡継承者によりその「号」が商品に使用されて初めて消費者の利益につながるという特殊性がある。
(3)－２　昭和３７年に「魯山」の号を原告が承継してより、原告はその号、銘、商標を用いて個人的作陶活動に従事し又は窯物の生産販売を行ってきており、当業者者間においては、「小笠原魯山」という号が被告補助参加人の事業主が代々名乗るものという認識はない。


(3)－３　原告（七代目小笠原藤右衛門）は、昭和３７年に魯山窯を承継して以来、個人的作品及び窯物（大量生産品）に「魯山」の銘及び商標を使用していたが、昭和３９年には魯山図商標を考案し、これを魯山窯で製される作品、製品に使用していた。この考案の基となったのは、鍋島藩の家紋「抱茗荷」にあり、これをデフォルメしたものである。その時期は、【Ｊ】がまだ経営に参画していない昭和３９年であって、原告が「大川内」の魯山窯の代表として母【Ｉ】と共にその経営に当たっていた時期であり、被告補助参加人設立より５年前のことである。(3)－４　原告は、昭和６０年以来株式会社小笠原魯山藤右衛門窯（現在の商号・株式会社魯山藤右衛門窯）を経営しており、この間もその代表取締役として、また陶芸家として作陶活動に従事していた。そこで生産される陶磁器の包装紙、包装袋、木箱、栞には「魯山」、「魯山窯」、「魯山図形」、「藤右衛門」の号が付されている。そして、別会社（株式会社魯山藤右衛門窯）の本店（大川内＜以下略＞）の看板には、日本礼道小笠原流（茶道）の家紋である「三階菱」に「魯山窯」、「藤右衛門窯」と併記されており、その暖簾には「藤右衛門」と「魯山」の両方が用いられている。
(3)－５　昭和６０年、原告が大川内の魯山の地で行った登り窯の窯開き、陶芸教室開校の様子等を報道する新聞、雑誌には、「七代目小笠原藤右衛門」、「小笠原魯山藤右衛門窯」又は「小笠原魯山・藤右衛門窯」として報じられ、それら報道写真には陶板装飾の天神橋から見た株式会社魯山藤右衛門窯（別会社）の全景が掲載されていて、その看板には明瞭に「三階菱」に「魯山窯」、「藤右衝門窯」が示されている。これら新聞雑誌報道により、広く読者をして別会社が「魯山」であり、「藤右衛門」であることを認識させ、その結果、「魯山」が別会社の製作、販売する商品に付する標章として周知、著名となった。
４　以上のとおり、魯山商標が有限会社魯山窯（被告補助参加人）の商標として周知のものであり、本件商標を指定商品に付して販売した場合にその商品の出所が有限会社魯山窯であるとの認識は、当業者間及び需要者にはない。第４　決定取消事由に対する被告及び被告補助参加人の反論本件において、陶工家の称号としての意味又はその帰属等は直接の争点でない。問題は、別紙Ａ、Ｂ及びＣに示す魯山商標の商標としての機能、すなわち、魯山商標がいずれの者の取扱いに係る商品についてその出所を表示するものとして使用されていたのか、また、その著名性はどのように醸成されたものかなどの点にあって、陶工家の称号にまつわる事柄は副次的事情というべきである。陶工家の称号と被告補助参加人の事業主とが相違する事情は直ちに決定の結論に影響を及ぼし得るものでない。
魯山商標が、被告補助参加人の取扱いに係る商品についてその出所を示す識別標識（商標）として、また、その事業を表彰するものとして機能していたのは、決定で認定したとおりである。本件商標の被告補助参加人による使用及びその著名性の醸成過程を無視して述べる原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　原告主張の決定取消事由の骨子
原告が決定の取消事由として主張するところは、特許庁における登録異議申立事件の中で商標権者（原告）の意見として主張した経緯、事情及び意見とほぼ同趣旨であり、その趣旨は以下のとおりである。
すなわち、原告は、「小笠原藤右衛門」及び「魯山」の第七代目継承者であるところ、(1)この「小笠原藤右衛門」、「魯山」は、作陶家個人を示す「号」であり、作品の「銘」であり、また、窯物といわれる大量生産品の「商標」でもあるという多様な意味合いを持つが、その核心は作陶家個人を示す「号」であるという点にあるから、そもそも「魯山」を含む魯山商標（別紙Ａ、Ｂ及びＣ）も原告に帰属すべきものであって、被告補助参加人の商標ということはできない、(2)原告は、昭和６０年以来、株式会社魯山藤右衛門窯を経営し、原告及び同社の製作、販売する商品には「小笠原魯山」、「魯山」、「魯山窯」、「藤右衛門」などの商標を使用してきた結果、これらの商標に属する本件商標は、原告の経営する上記会社の製作、販売に係る商品に付された標章として周知、著名となっていたものである、したがって、「魯山商標が有限会社魯山窯（被告補助参加人）の商標として既に周知のものであるから、本件商標をその指定商品について使用した場合、これに接する取引者、需要者は、被告補助参加人の業務に係るものであるかのごとく、商品の出所について混同を生ずるおそれがある」旨の決定の認定、判断は誤りである、というにある。
２　魯山商標と本件商標
決定の理由の要点(3)－２－１ないし４において決定が認定した事実、すなわち、魯山商標の由来、被告補助参加人の設立、魯山商標と被告補助参加人の関係及び魯山商標の著名性に関する事実は、そこに掲げられている審判手続における書証に対応する本訴の書証（審判甲号各証は、番号を同じくして本訴の乙号各証に対応する。審判乙第１４、第１５号証は当裁判所平成１０年（行ケ）第２０９号事件の甲第１４、第１５号証に対応する。枝番のある審判甲号各証につき、枝番が本訴の乙号証と対応しないものもあるが、その場合、枝番を除外した親番号に対応させて読み替える。審判甲第１２５号証は、本訴乙第１１１号証に対応。）によって認めることができ、これに反する証拠はない。
上記認定事実によれば、魯山商標（別紙のＡ、Ｂ、Ｃ）は、３０年以上にわたり、被告補助参加人の製作、販売に係る商品についてその出所を示す商標として使用されてきたものであって（魯山商標が原告個人に排他的に帰属すべきものと認めることはできない。）、本件商標の登録出願があった平成７年４月２４日までに、被告補助参加人による長年にわたる使用及びその事業活動により、被告補助参加人の業務に係る食器、花瓶その他の陶磁器製品について付される商標として著名性を獲得したものというべきである。
そして、本件商標の指定商品は、食器類、容器類、花瓶及び看板等、陶磁器に関連する商品を多数包含し、また、それら以外の指定商品も、日用、雑貨品である点において、上記食器類などと需要者を共通にする場合が多いのは、当裁判所にとっても顕著な事実である。また、本件商標は魯山商標と同一のものないし酷似するものであって、極めて紛らわしいものであることは明らかである。
３　商標法4条1項15号該当性


平成１８年４月２６日判決言渡
平成１７年(ワ)第１０６８１号損害賠償請求事件
判決
主文
１被告らは，原告に対し，連帯して金４５０万円及びこれに対する平成１４年９月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを５分し，その１を被告らの連帯負担としその余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一請求
１被告らは，原告に対し，連帯して金２６２３万４１５１円及びこれに対する平成１４年９月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告らの負担とする。
３第１項につき仮執行宣言
第二事案の概要
本件は，原告が，被告府中市の開設する府中市民医療センター（以下「医療センター」という）において健康診断を受けたが，医療センターに勤務する。被告Ａ医師（以下「Ａ医師」という）が胸部レントゲン写真（以下「胸部。」という）の肺の陰影を見落としたことが原因で肺ガンの発見が遅れ，手Xp。術が１年間遅れたために肺ガンが進行し，手術で腫瘍は摘出したものの１年前に手術を受けた場合と比べて５年生存率が低下したとして，被告Ａ医師に対しては民法７０９条の不法行為，被告府中市に対しては民法７１５条の使用者責任あるいは診療契約に基づく債務不履行責任に基づき，損害賠償と不法行為の日である平成１４年９月２５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による損害金の連帯支払を求めた事案である。
一争いのない事実等
１原告は，昭和２６年６月２８日生まれの女性である。被告府中市は，医療センターを開設する地方自治体であり，被告Ａ医師は，原告が医療センターで健康診断を受けた当時，同センターで胸部の読影を担当していた。Xp２原告は，平成１４年９月１１日，医療センターで個別の有料健康診断（総合健康診査）を受診した。医療センターでは，同日，原告の胸部を撮影Xpしたところ，肺に直径約１センチメートルの異常陰影が存在していたが，Ａ医師は，同月２５日，原告に対し，胸部には異常がないと判断しその旨Xp説明した。
３原告は，平成１５年７月，Ｂ医院で府中市無料健康診断を受診し，同年８月上旬，肺に腫瘍の疑いがあると指摘された。原告は，同月１１日，Ｃ病院で胸部検査を受け，腫瘍を疑われ早期に手術をすることを勧められた。CT原告は，同年９月１日，Ｄ病院で，胸腔鏡下肺葉・区域切除術（)のVATS方法で右肺下葉を切除し，同月６日退院した（甲，甲   ）。A2C4４切除した腫瘍の病理診断は，肺ガン（低分化型腺癌）であり，進行度分類は，のⅡ   であり，リンパ節転移は１群まで存在した。T2N1Stageb５被告Ａ医師は，平成１４年９月２５日，原告の胸部の読影に際し，異Xp常所見の有無を慎重に判断すべき注意義務が存在するのにこれを怠り，右肺の異常陰影を見落とした注意義務違反（以下「本件見落とし」という）が。ある。
二争点及び争点についての当事者の主張
本件の争点は，第１に，Ａ医師の本件見落としにより原告の５年生存率がどの程度低下したかという点であり（争点１，第２に，原告の損害の程度であ）る（争点２。）
１争点１（Ａ医師の本件見落としにより原告の５年生存率がどの程度低下したか）についての当事者の主張
（原告の主張）
(一)本件見落としの時点では，原告の肺ガンの進行度はⅠ   であStageaったもので，Ⅰであれば，術後の５年生存率は９５．４パーセStage   aントであった。しかし，本件見落としのせいで発見が１年近く遅れたため，原告の肺ガンは，Ⅱまで進行してしまい，５年生存率は，Stage   b５０．０パーセントに低下してしまった。したがって，Ａ医師の本件見落としによって，原告の５年生存率は，４５．４パーセント低下したものである。
(二)胸腔鏡下肺葉・区域切除術()は，   ⅡよりもⅠで実VATSStage   Stage施されることが多く，原告は，Ⅱ期で胸腔鏡下肺葉・区域切除Stage   b術（）を実際に受けたのであるから，Ⅰ   期であれば当然胸VATSStagea腔鏡下肺葉・区域切除術（）を受けていたはずである。したがっVATSて，本件見落としがなかった場合の術後５年生存率は，一般的な切除術ではなく胸腔鏡下肺葉・区域切除術（）の成績を基準とすべきでVATSある。
肺癌診療ガイドライン(乙)（以下「ガイドライン」という）は，B1   。胸腔鏡下肺葉・区域切除術（）について，現時点では統計学的にVATS明らかな優位性が立証されているわけではないが，多くの記述研究からはその有用性が窺われることも又事実であると評価しており，十分な症例数を持ったランダム化比較試験が行われていなくても，各施設の報告等でも５年生存率を認定できる。
(三)岡山赤十字病院（以下「岡山日赤」という）の統計において，胸。VATSStagea腔鏡下肺葉・区域切除術（   ）は，開胸手術と比べて特にⅠ期の生存率が極めて良好であり，他の胸腔鏡下手術を行っている全国の主な施設でも同様の成績であると記載されている。
北海道大学病院からは「病理ⅠＡ期肺癌に対する胸腔鏡手術」を主，体とした症例７３例（胸腔鏡症例６７例，開胸症例６例）の５年生存率が９８．５パーセントであることが報告されている（甲。B4）
（被告の反論）
(一)手術時の肺ガンの病期の進行度によって，予後に差があることは認めるが，肺ガンの病期と予後については種々の統計があり，原告が主張する５年生存率は，岡山日赤という一施設における胸腔鏡手術を施行した症例の成績に過ぎず，一般性あるいは信頼性に欠ける。一般には，肺ガンに対する胸腔鏡手術と開胸手術とで，予後，侵襲性，安全性に有意な差はないとされており，胸腔鏡手術の優位性を指摘する一部の医療施設における胸腔鏡手術の限られた症例の結果をもとに，予後を判断することは妥当ではない。


(二)肺ガンは，その進行度によって病期分類（分類）がなされてStageおり，分類には，①臨床的(   )分類と②病理学的Stage   clinicalStage()分類の２つが存在する。①臨床的   分類は，症状pathologicalStageStageや胸部等の画像所見等に基づいて肺ガンの進行や広がりの程度を判Xp断して当該判断に基づいて分類したもので，②病理学的分類は，Stage手術や生検等で得られた組織の病理学的所見に基づいて肺ガンの進行や広がりの程度を判断して当該判断に基づいて分類したものである。ガイドライン(乙)は，厚生労働省の研究班によってまとめられたB1肺ガンの臨床医療のガイドラインであるが，肺ガンの術後の成績に関しては，肺癌登録合同委員会の報告(乙)が現状に最も近い報告としてB2信頼できるものとしている。肺癌登録合同委員会の報告によれば，手術時の肺ガンの病期がⅠとⅡの場合の術後５年生存率は，以Stage   Stage下の通りである。
Ⅰの術後５年生存率Stage
臨床的()分類ｃ   ７２パーセントcT1N0M0
ｃ５０パーセントT2N0M0
病理学的()分類ｐ   ７９パーセントpT1N0M0
ｐ６０パーセントT2N0M0
Ⅱの術後５年生存率Stage
臨床的()分類ｃ   ４７．８パーセントcT1N1M0
ｃ４２．５パーセントT2N1M0
病理学的()分類ｐ   ５８．６パーセントpT1N1M0
ｐ４１．０パーセントT2N1M0
(三)原告の肺ガンの病期は，平成１４年９月に医療センターを受診して健康診断を受けた時点では，胸部の所見から見て，腫瘍の大きさがXp１センチメートル前後，遠隔転移の所見はなく，リンパ節転移の所見も確認されていないから，臨床的に見てｃ（Ⅰ）であるとT1N0M0   Stage推定される。
他方，術後の診断では，Ｄ病院でｐ（Ⅱ）であると診T2N1M0   Stage断されている。
(四)そうすると，原告の５年生存率は，ガイドラインによれば，医療センター受診時には７２パーセント，手術時には４１パーセントであり，約１１ヶ月間で３１パーセント低下したことになる。
国立がんセンター中央病院における肺ガンの症例（平成５年～平成１４年）の術後成績の統計（乙）によれば，Ⅰの５年生存率は７B3   Stage７．４パーセント，Ⅱの５年生存率は，５２．３パーセントであStageる。したがって，国立がんセンター中央病院の統計によれば，原告の５年生存率は，２５．１パーセント低下したことになる。２争点２（原告の損害の程度）についての当事者の主張
（原告の主張）
(一)逸失利益合計金１１８４万９２２９円
()家事労働分   金７８２万９０３３円1
原告は，家事労働の他，Ｅで添削業務を継続的に行っていた。しかし，原告は，術後肺ガンがかなりの割合で再発転移する可能性があるため，できるだけ免疫力が落ちないように，無理をせずストレスを避けるよう健康に細心の注意を払って生活するようになった。一時的にでも疲れることはよくないので軽い運動すら行わない，インフルエンザ流行期には人の集まる場所に行かない，飲酒はしないなど，免疫力低下をもたらすことは一切行わないようにしている。原告は，家事労働については，家族の協力の下，手術前の８割程度に制限しているので，２０パーセントの労働能力喪失が認められる。平成１５年の女子労働者全年齢学歴計平均賃金は，３４９万０３００円であるから，原告の家事従事者としての逸失利益は，下記のとおり７８２万９０３３円である。
①平成１５年９月１日から平成１７年６月２７日までの逸失利益万円×(日÷日）×   ％＝万円349   03001+300365   201271807②平成１７年６月２８日以降の家事労働逸失利益
万円×％×＝   万円3490300   209.3935655   7226（歳から歳までの   年間のライプニッツ係数）5467   139.3935①と②を合計すると７８２万９０３３円となる。
()給与分   金４０２万０１９６円2
原告は，Ｅで添削業務を継続的に行い，給与を得ていた。原告は，平成１５年９月の手術後から添削業務を休止し，平成１６年に添削業務を再開したが，長時間の添削業務による疲労はストレスとなり，免疫力が低下するので仕事量を従前より減らさざるを得ない。平成１４年１月１日から同年１２月末日までの添削業務で得た給与収入は７１万４００７円であり，平成１５年１月１日から同年１２月末日までの添削業務による給与収入は６２万３０５４円で，平成１６年１月１日から同年１１月末日までの添削業務による給与収入は３４万９１８２円である。
①平成１５年分の減収は，９万０９５３円である。
万円－万円＝   万円71400762   305490953②平成１６年分の減収は，３３万２５１２円である。万円－万   円÷日×日＝３３万２５１２円71   4007349182   335366③平成１７年１月１日から同年６月２７日までの減収は，４６万５９３１円である。
万円－万   円÷日×日＝４６万５９３１円71   4007349182   335238④平成１７年６月２８日以降の減収は，３１３万０８００円である。（万円－   万円÷日×   日）×＝714007   349182335   365.259.3935万円（歳から   歳までの年間のライプニッツ係数3130800   546713）9.3935
①ないし④を合計すると，４０２万０１９６円となる。()有職の主婦は，時間的な制約等から専業主婦と比較して家事労働3が質量ともに劣るのが通常であり，特別な事情がない限り，家事労働と他の労働を併せて一人前の労働として評価するのが相当とされている。


しかし，本件は，その特別な事情がある場合に該当する。添削業務は家事の合間に自宅でできる性質の業務であり，原告が添削業務に従事したことで家事労働への影響が生じたことは全くなく，原告の家事労働は，専業主婦と比較して質量ともに劣るものでは決してなかった。このような特別の事情があるので，原告の場合，家事労働分の逸失利益と添削業務の逸失利益は加算されるべき性質のものである。
(二)慰謝料合計金１２００万円
()①原告は，１年後にＢ医院で健康診断を受診していなければ，完1全に手遅れとなって死亡したはずであり，被告らは，原告の死亡による損害賠償債務を負うことになっていた。
原告は，日頃から体に気をつけており，できるだけ早期に診断治療を受けることが健康維持のために必要であると強く自覚していた。原告は，体のだるさ，易疲労感等体調不良を感じ，その原因を突き止めて異常があれば治療したいとの思いから医療センターを積極的に受診した。原告は，健康に気をつけ病気を発見するためにわざわざ有料の健康診査を受診したのに，本件見落としのような医療過誤に遭ってしまったことについて，原告の無念さは計り知れない。②原告は，本件見落としがなければ，進行度がⅠ   期で手術Stageaを受けられたはずであるのに，本件見落としのために発見が約１年近く遅れⅡ期で手術を受けることになったため，術後５年Stage   b．生存率は半減した。Ⅰ期であれば，術後５年生存率は９５Stage   a４パーセントであったのであるから，原告は，死について心配する．ことはなかった。しかし，Ⅱ期では術後５年生存率は５０Stage   b０パーセントしかなく，原告は，死に直面して過ごさなければならず，ある意味で死よりもつらいことである。
原告は，再発・転移がないか不安を覚えながら検査を受け，検査結果を聞きに行くときの何ともいえない気持ち，再発・転移がないとわかって一瞬はほっとしても次の検査までに間があり，体調に変化があると再発しているのではないかと不安に駆られ，緊張と怖れに苛まれる日々が続く。
原告は，術後５年生存率が半減し，ガン再発・転移の危険性が倍加したことで，日々ガン再発・転移の恐怖に怯えることになった。原告の肺ガンは，幸いにも脳転移はなく肺切除術ができたが，１群までのリンパ節転移が認められたことが判明し，小さいうちには発見できない転移もあり得る旨告げられ，現在も再発・転移の恐怖に怯えている。
Ⅰ期で切除できたのであれば，原告にはこのような不安Stageaはなかったことを考えると，医療過誤による生存率の低下から生じたこのような精神的苦痛は，正当に評価して賠償されねばならない。③原告は，民間療法には発ガンを防止するエビデンスがなくても，藁にもすがる思いで少しでも効果がありそうに思えるものについてはいかに高額でも試している。これは，原告のみならず，生死の狭間にいるガン患者では通常のことで，民間療法の費用を積極損害として認定することは無理であっても，民間療法に多額の費用を費やさざるを得ない精神状態にあることは，慰謝料において十分考慮すべきである。
④原告は，貴重な時間を訴訟に割きたくなかったが，被告府中市の担当者が本件について調査中であるという理由で原告に対応せずに放置したため，原告が裁判を考えていることを伝えた。しかし，被告府中市は，話合いによる解決を強く要望したので，原告も話合いによる解決を検討することにして，平成１６年２月１９日から被告府中市が委任した弁護士と原告との間で被告府中市の責任を認める前提で協議が始まったが，被告府中市は，平成１６年７月，損害が不明であるため裁判にして欲しい旨述べ，交渉を打ち切った。被告府中市のかかる対応は，原告を振り回すもので，術後５年の経過あるいは原告の死を待っているかの如くであり，交渉の経緯自体が不誠実である。
被告らは，過誤が明白であり原告に解決の意思があるのに，具体的な金額の提示をせず，原告は，訴訟による解決を図らざるを得なくなって，費用と時間と労力の負担が生じていることは，慰謝料を算定するうえで考慮すべきである。
()原告は，上記(二)(   )で記載したように，死の危険にさらされて死21にも匹敵する精神的苦痛を現実に受けている。この精神的苦痛は，死の結果が発生するか否かにかかわらず，現実の損害として発生しており，死の危険にさらされていることから受ける精神的苦痛は，死の前段階の苦痛であって，死亡慰謝料は死の直前の苦痛に対する慰謝を含むものであるから，死の危険にさらされていることから受ける精神的苦痛に対する慰謝料も，死亡慰謝料と同様に認められるべきものである。
判例は，傷害の極限概念として死亡についての慰謝料を認め，死亡慰謝料を傷害慰謝料と連続的なものと位置付け，死亡慰謝料は，死者本人において発生するという考え方をとっていることと調和する。本件においては，上記(二)()に記載した諸事情を勘案することは1もちろん，本件見落としがなければ術後５年生存率が９５．４パーセントと死の可能性をほとんど問題にしなくともよかったのに，過誤があったために術後５年生存率が５０．０パーセントになったことを考慮すると，慰謝料は，死亡慰謝料２４００万円の半額にあたる１２００万円が相当である。
()被告らの注意義務違反は以下に記載するとおり重大であり，かか3る事実は，慰謝料額等に反映されるべきである。
①肺ガンは，日本において臓器別ガン死亡原因の第一位とされている重大な疾患であり，日常的に遭遇する機会が高く，進行が早く致死的で，発見された時点の病期で生存率が大きく異なる疾患であるから，稀な疾患で，進行が遅く，被致死的で発見された病期で生存率があまり異ならない疾患と比較すると，早期発見・早期治療が有効で，肺ガンを見落とさないようにする注意義務がより大きく，その注意義務違反は重大である。被告Ａ医師が肺ガンを見落としたことは，重大な過誤である。
②肺ガン検診は，旧厚生省の「がん予防重点健康教育及びがん検診実施のための指針」に基づき，市町村が実施する事業のひとつである。肺ガン検診に責任を負う市町村である被告府中市が，肺ガンを見落としたことは，被告府中市の責任を加重するものである。③原告の肺ガンは，肺野部に存在し，肺野部は胸部で異常発見Xpが困難な部位ではない。被告Ａ医師の過誤は，極めて初歩的な過誤である。
④原告が受診したのは，集団検診ではなく，患者の主訴をもとに病変を発見しようとする個別健診である。本件では，原告は，体調の異常を訴えており，発見が困難な部位ではないのであるから，被告Ａ医師が原告の体調不良がどこから来るものか注意して病変を発見しようという態度で読影していれば，他の疾患でマスクされて肺ガンの発見が困難であった等の事情はなく，原告の肺ガンは十分発見可能であった。


⑤被告Ａ医師は，平成元年に医学部を卒業し，内科医として１０年以上のキャリアがあったが，通常１０年以上のキャリアを有する医師であれば，かかる異常を発見することができる程度の能力を当然持っていたはずである。
原告は，被告府中市が開設している施設であることやベテラン医師であることを信頼しているから医療センターを受診したのであり，その信頼を裏切った点は，慰謝料算定に影響する事情である。()札幌高裁平成１６年１月１６日判決は，   型肝炎ウイルスの持続4BB感染者（キャリア）の慰謝料について５００万円を相当としたが，型肝炎ウイルスの持続感染者（キャリア）が生存に対する深刻な脅威となり，一生涯解放されることのない不安と苦悩を持ち続けることを考慮すると，慰謝料５００万円は決して高額ではない。型肝炎ウイルスの持続感染者（キャリア）の約９０パーセントはB沈静化し，約１０パーセントが慢性肝炎となり，２０年以上経てその２０～３０パーセントが肝硬変となる。慢性肝炎と肝硬変から肝ガンになったものを合わせると，約２５パーセントの発癌率と推定できる。つまり，型肝炎ウイルスの持続感染者（キャリア）の約２．５パーBセントが約３０年以上を経て発ガンする。
型慢性肝炎には，インターフェロン，ラミブジン，アデホビルとBいう治療薬があるのに対し，肺ガンには特効薬はない。国立がんセンター中央病院の肺ガン(～）と肝ガン(   ～）の治療19932002   19902000成績を比較しても，より新しい肺ガンの方が生存率が低い。本件は，型肝炎ウイルスの持続感染者以上に生存に対する深刻な脅威が切迫Bしているので，５００万円の慰謝料では，到底足りない。()については，判例上７級から９級相当と認められている。5PTSD原告は，生存に対する深刻な脅威にさらされ，近い将来起こるかもしれない死の恐怖に支配されている状態にある。これは，に勝るPTSDとも劣らない深刻な損害であり，過去の記憶が薄れていくことでは軽快するが，今後起こる再発，転移，死亡への恐怖は薄れるPTSDことはなく，その意味で本件の方がよりも損害は大きい。PTSDしたがって，本件の慰謝料は，７級の慰謝料（１０５１万円）より高額となってしかるべきであり，原告が請求する慰謝料１２００万円は，この観点からしても相当である。
(三)小計金２３８４万９２２９円
(四)弁護士費用金２３８万４９２２円
被告らは，任意の賠償に応ぜず，原告は訴訟提起を余儀なくされた。本件医療事故と相当因果関係がある弁護士費用は，(三)小計の１割に相当する２３８万４９２２円である。
(五)総計金２６２３万４１５１円
（被告の反論）
(一)逸失利益について
()原告は，肺ガンに罹患しており，仮に医療センターで胸部   の1Xp異常所見を指摘し早期に肺ガンと診断して治療が実施されたとしても，肺ガンの再発，転移の危険性は残る。胸部の所見からリンパ節そXpの他の臓器への転移の有無について明確に判断することはできず，少なくとも細胞レベルのリンパ節その他の臓器への転移が画像診断で描出されるものではないから，リンパ節その他の臓器への転移がないとはいえない。
したがって，本件見落としと家事労働あるいは添削業務に影響が出ることとの間に相当因果関係はない。仮に原告が主張するように，できるだけ免疫力が落ちないように無理をせずストレスを避けるよう健康に細心の注意を払って生活するため，家事労働に制約が生じるという影響があるとしても，また，長時間の添削業務による疲労はストレスとなり免疫力が低下するので，添削業務の仕事量を従前より減らさざるを得ないという影響があるとしても，それは，原告が肺ガンに罹患したことによるものであり，肺ガンである以上，平成１４年９月に医療センターを受診した時点で診断して治療したとしても常に再発，転移の危険性はつきまとう。肺ガンの再発，転移の危険性があることによって家事労働あるいは添削業務を制約せざるを得ないという影響があるとしても，手術実施時の肺ガンの病期の進行度が違っていることで，その影響に大きな違いが生じるとは考えられない。原告の肺ガンの診断が遅れたことによって，原告の労働能力の低下あるいは就労時間を減少させるといった損害が生じたとは考えられない。
()原告の平成１５年分の添削業務からの収入の減少については，原2告が肺ガンの手術を受けた年であるから手術による休業に伴う収入減少が考えられるが，肺ガンの診断時期を問わず手術は必要であったのであり，手術のための入院期間や術後の静養期間に大きな違いがあるとは考えられず，手術に伴う休業による収入減少は，本件見落としと相当因果関係がある損害ではない。
()原告は，家事労働と添削業務の双方について逸失利益があると主3張しているが，通常は，双方について逸失利益が生じるとは認められない。
(二)慰謝料について
()一般論として，肺ガンの病期が進行した場合には術後の予後が悪1化するが，術後の予後の悪化を根拠とする慰謝料の算定については明確な基準がない。本件では，肺ガンのⅠとⅡの術後５年Stage   Stage生存率を比較した場合に，原告が主張する慰謝料の金額は過大である。()肺ガンの再発，転移の可能性を排除するための民間療法が存在す2るようであるが，一般的に効果が確認されていないような民間療法を行っていることをもって，損害の算定に加味することは相当ではない。3Xp()被告らは，平成１４年９月に原告が健康診査を受けた際の胸部検査で異常がないと判断したことについて不適切であったことを認め，原告側と被告側の双方が弁護士を介して損害賠償の交渉を始めたが，本件では，損害額の算定が困難であることについては，双方に共通の認識があった。原告は，交渉の当初慰謝料として少なくとも７００万円を請求する旨表明していたが，これが，本件見落としによって肺ガンの診断が遅れたことに基づく損害の全てであるという趣旨ではないと理解され，終局的な解決のための和解案の提示であるとは考えられない状況であった。そうであれば，訴訟外の交渉を続けるよりは，裁判で解決する方が速やかで合理的であるということになったのである。(三)()被告Ａ医師は，胸部   の異常所見を判読できず，結果的に肺1Xpガンの診断が遅れたが，肺ガンという疾患であるが故に注意義務違反の程度が重大であるということにはならない。
()地方自治体が開設した健康診断施設であることの故に，担当医師2の注意義務が加重され，その注意義務違反及び損害賠償責任が重大であるということにはならない。
()被告Ａ医師は，胸部   で肺野の異常所見を見落としたが，原告3Xpの異常所見の判読は必ずしも容易ではないのであり，異常所見の部位が肺野であることをもって，注意義務違反が重大であるということにはならない。


()医療センターの健康診査は，いわゆる健康診断であって，受診者4が具体的な身体症状を有していて，その診断，治療を受けるために受診するものではない。原告は，問診票に体のだるさ等を記載しているが，その症状について診断，治療のために医療センターの健康診査を受けたわけではない。
原告は，平成１４年９月１１日，医療センターの健康診査を受けた際に作成した問診票に不定愁訴を記載したが，咳が出る，痰がからむ，痰に血が混じるといった項目には丸を付けておらず，特に肺ガンを疑わせるものではなく，原告の身体症状から肺ガンを疑うことはできない。その際に実施した腫瘍マーカーも正常値を示している。()被告Ａ医師が診療経験１０年以上の内科医であることをもって，5本件における胸部の判読にあたっての注意義務違反が重大であるXpということにはならない。
第三当裁判所の判断
一肺ガン切除術後の生存率についての事実認定
甲第３号証，乙第１号証のほか下記（）内に記載した証拠及び弁論のBB全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
１(一)ガンの進行度分類としての分類が，原発巣（   )，リンパ節TNMT（，遠隔転移（）のそれぞれについて進行度を判定し，総合して治NM）療方針決定や予後の判定に用いられていることは，当裁判所に顕著である。，(二)肺ガンは，その進行度によって病期分類（分類）がされておりStage分類には，①臨床的()分類と②病理学的(   )StageclinicalStage   pathological分類の２つが存在する。Stage
①臨床的分類は，症状や胸部等の画像所見等に基づいて肺ガStage   Xpンの進行や広がりの程度を判断して当該判断に基づいて分類したもので，②病理学的分類は，手術や生検等で摘出した臓器の組織を顕微鏡をStage用いて観察し，その病理学的所見に基づいて肺ガンの進行や広がりの程度を判断して当該判断に基づいて分類したものである。
臨床的()分類は，胸部   やなどの画像をもとにガンの広がcStageXp   CTりを推測したものであるが，ガン細胞のひとつひとつは顕微鏡でしか見えないほど小さいもので，小さな転移があっても胸部やなどに現れXp   CTないことがあるから，１００パーセント正確なものではない。他方，病理学的()分類は，上記のとおり臓器の組織を顕微鏡で観察して病理組pStage織学的に判定された病期であり，臨床的分類と病理学的分類Stage   Stageが食い違うことがあるが，病理学的分類が最終的又は確定的な判定Stageとみるべきものである。
肺ガンの分類は，Ⅰから   Ⅳまで４つに分類され，おおStageStageStageまかにいうと，Ⅰは血行性，リンパ行性いずれの転移もない時期，StageⅡは血行性転移はないが小範囲のリンパ節転移がある時期，ⅢStageStageは血行性転移はないが広範囲のリンパ節転移がある時期，Ⅳは既にStage血行性転移をきたした末期の時期をさし，手術で完全に治る可能性があるのは，Ⅰ，Ⅱと   Ⅲの一部である（甲の   頁)StageStageStage   B32。２(一)ガイドライン(年版)は，厚生労働省の研究班によってまとめら2003れた肺ガンの臨床医療のガイドラインであるが，肺ガンの術後の成績に関しては，肺癌登録合同委員会の報告(乙)が，日本全国の３０３施設でB2１９９４年に切除された７４０８例（１９９９年１２月で術後５年が経過した症例）をもとに術後５年生存率を算定しており，解析規模で世界最大規模，集積１年という短期間，１９９４年というが普及した時代でのCT解析であり，本邦における外科切除成績の現状に最も近い報告と考えられるとする（乙の   頁，乙の頁）。   B1110B2   556Stage(二)肺癌登録合同委員会の報告によれば，手術時の肺ガンの病期がⅠとⅡの場合の術後５年生存率は，以下のとおりである。StageⅠの術後５年生存率（乙の頁）Stage   B2555臨床的()分類ｃ   ７１５パーセント（２６１８例）cT1N0M0.ｃ５０１パーセント（１６４６例）T2N0M0   .病理学的()分類ｐ   ７９２パーセント（２１４２例）pT1N0M0   .ｐ６０１パーセント（１４８８例）T2N0M0   .Ⅱの術後５年生存率（乙の頁）Stage   B2555臨床的()分類ｃ   ４７８パーセント（１６９例）cT1N1M0   .ｃ４０４パーセント（７９３例）T2N1M0   .病理学的()分類ｐ   ５８６パーセント（２６１例）pT1N1M0.ｐ４２２パーセント（７８５例）T2N1M0   .３岡山日赤呼吸器外科は，インターネットのホームページに「肺癌に対する外科治療」という文書を掲示している。そこでは，平成７年７月から平成１５年１２月１日までの間に，２８９例の肺ガンに対して胸腔鏡下肺葉・区域切除術（）を実施した手術成績（術後５年生存率）を以下のとおり掲VATS載している（甲の   頁）。B317,18
臨床的()Ⅰ   ９１．２パーセントcStagea
Ⅰ８２．５パーセントStageb
病理学的()Ⅰ   ９５．４パーセントpStagea
Ⅱ５０パーセントStageb
同ホームページには，平成１３年に発表された日本全国３０４３例の肺ガン症例の手術成績として，術後５年生存率が，病理学的()Ⅰ   で７９．pStagea０パーセント，病理学的()Ⅱ   で４５．０パーセントとの記載がある。pStageb
（甲の頁）B3   15


Stageそして，岡山日赤の手術成績が，全国平均と比較して特に病理学的Ⅰで極めて良好なことがわかり，他の胸腔鏡下手術を行っている全国の主aな施設でも同様の成績であるとの記載がある（甲の   頁）。B318さらに，同ホームページには，胸腔鏡下肺葉・区域切除術（)は，VATS手術時間，術中出血量，術後入院期間，術後合併症発生率，術後疼痛において標準開胸よりも有意に優れていました，以上の結果から胸腔鏡下肺葉・区域切除術は標準開胸に比較してあらゆる面で低侵襲すなわち『患者さんに優しい手術』といえます，との記載もある（甲の   頁）。B313４ガイドラインは，治療成績として，胸腔鏡下肺葉・区域切除術（）VATSが標準手術に比較して予後，侵襲性，安全性などの点で同等ないし優れているかどうかに関しては，肯定的な研究は多いものの確定的な結論は出ておらず，行うよう勧めるだけの根拠が明確でないと記載している。また，ガイドライン中には，エビデンスとして，臨床的Ⅰ期の肺ガStageンの予後に関する胸腔鏡下肺葉・区域切除術（）と標準手術を比較しVATSた十分な症例数を有したランダム化比較試験は存在しない。しかし，症例数はやや少ないながらもランダム化比較試験が１つあり，予後は同等とされている。その他に多数のケース・シリーズが存在し，予後は標準開胸と比較して同等またはそれ以上とするものが多い。   胸腔鏡下肺   葉・区域切除術（）の有用性に関して，現時点では統計学的に明らかな優位性が立証VATSされているわけではないが，多くの記述研究からはその有用性が窺われることもまた事実である。臨床的Ⅱ期以上の肺ガンに対する胸腔鏡下肺葉Stage・区域切除術（）の研究はほとんどなされていないので，有用なエビVATSデンスはないとの記載がある（乙の   頁）。B1104,105５外科系臨床雑誌「外科治療」２００５年１０月号に掲載された論文「肺癌に対する胸腔鏡下手術の適応と手技」には，胸腔鏡下手術の肺ガンの治療成績について「多くの施設で開胸手術に劣らない，あるいは優れていると報，告されているが，これらの多くはランダム化された試験ではない。胸腔鏡下手術症例と同時期の開胸症例とは背景因子が基本的に一致しない。たとえ一致したとしても，手技的に容易なために胸腔鏡下手術が選択された症例と，困難なため開胸手術が選択された症例を単純に比較することはできない。過去の症例であれば手術のベースが異なることもあり，やはり単純な比較は困難である。胸腔鏡下手術による肺癌の治療成績が良好であることは納得できるものがあるとはいえ，その理由付けや再現性の確認はこれからの問題である。胸腔鏡下手術は高度な技術が必要な標準化されていない手術であり，施設間の格差が大きいため困難性は高いが，今後ランダム化された前向きの比較試験による手術成績の検討が期待される」との記載がある（甲   の。。B4頁）418
二争点１（Ａ医師の本件見落としにより原告の５年生存率がどの程度低下したか）についての判断
１原告の肺ガンの病期は，平成１４年９月の医療センターを受診して健康診断を受けた時点では，胸部の所見から見て，腫瘍の大きさが１センチメXpートル前後，遠隔転移の所見はなく，リンパ節転移の所見も確認されていないから，臨床的に見るとｃ（Ⅰ）であろうと推定される点にT1N0M0   Stageついては，当事者間に争いがない。
他方，平成１５年９月１日に右肺下葉の切除術を受けた後の病理学的診断では，Ｄ病院でｐ（Ⅱ）であると診断されている。T2N1M0   Stage２そうすると，原告の５年生存率は，前記２(二)のガイドラインの全国統計によれば，医療センター受診時には臨床的()Ⅰ   期でｃの７cStage   aT1N0M0StagebT2N1M0２パーセント（四捨五入   ，手術時には病理学的Ⅱ期でｐ）の４２パーセント（四捨五入）であり，本件見落としによって肺ガンの発見が約１１か月間遅れた間に３０パーセント低下したことになる。３原告は，医療センター受診時に肺ガンが発見された場合の手術成績として，前記一３の岡山日赤における胸腔鏡下肺葉・区域切除術()の術後５年VATS生存率である病理学的()Ⅰ   期の９５．４パーセントを採用するようpStagea主張し，さらに北海道大学病院からは「病理ⅠＡ期肺癌に対する胸腔鏡手術を主体とした症例」７３例の５年生存率が９８．５パーセントであったとの報告がされているとも指摘している。
そこで検討するに，まず，分類については，上記二１で認定したよStageうに，原告の肺ガンの病期は，平成１４年９月の医療センター受診時には，手術も生検もなされていないので病理学的の診断は不可能であり，臨Stage床的の診断しかできない状態であることに照らすと，原告の医療センStageター受診時の分類は，臨床的()   Ⅰ期であったとしか判定できStagec   Stageaず，病理学的()Ⅰ   期を前提として考察することは誤りといわざるをpStagea得ない（従って，仮に，原告が主張するように岡山日赤における胸腔鏡下。肺葉・区域切除術()の術後５年生存率を前提として考えるとしても，VATS医療センター受診時に原告の肺ガンが発見されたとしても，その場合の原告の５年生存率は，臨床的()Ⅰ   期の５年生存率である９１．２パーセcStageaントであるとしか認定できない。それゆえ，原告は，その主張どおり本件見落としがなく平成１４年９月の医療センター受診時に肺ガンが発見されたと仮定し，なおかつ岡山日赤の胸腔鏡下肺葉・区域切除術の手術成績を採用したとしても，約９パーセントと１割近い死亡率があったと認定せざるを得ない）。
次に，臨床的()Ⅰ   期を前提とした場合における５年生存率についcStageaてみると，ガイドラインの全国統計が全国の３０３施設を対象とし症例数が７４０８例の肺ガン手術例をもとに算定したものであるのに対し，岡山日赤の症例数は１施設の成績で症例数も２８９例にとどまること，岡山日赤のデータは，ホームページに掲載されたものであり，医学論文に発表されたものと同等に評価することにはいささか躊躇せざるを得ないこと，胸腔鏡下手術は高度の技術が必要な標準化されていない手術で施設間の治療成績の格差が大きいこと，そもそも原告が岡山日赤で肺ガンの胸腔鏡下肺葉・区域切除術を受けたのではないこと，前記一４及び５で認定したように十分な症例数を有するランダム化比較試験が存在しないため胸腔鏡下肺葉・区域切除術が標準開胸手術と比べて予後が優れていると確定的に結論づけることはできないこと等に照らすと，岡山日赤の手術成績は，一般性あるいは信頼性がガイドラインの全国統計と比べて不足しており，判決の基礎として採用することはできないといわざるを得ない。


４したがって，原告の５年生存率は，二２のガイドラインの記載に基づき，平成１４年９月の医療センター受診時には少なくとも７２パーセントであり，Ｄ病院で手術をした時点では４２パーセントであったと認定するのが相当である（なお，被告は，国立がんセンター中央病院における統計数値(乙)B3にも言及しているが，同統計は，分類について病理学的と臨床Stage   Stage的の別が明らかにされていないから，原告の生存率を検討するに当たStageっては使用できない。。）
そうすると，争点１については，Ａ医師の本件見落としによって原告の肺ガンの発見が約１１か月間遅れ，摘出手術が遅くなったことによる術後５年生存率の低下は，３０パーセントと認定できる。
三原告の損害についての事実認定
甲第３号証，甲第１号証，第２号証，甲   第４号証，乙第１号証，ABC   A第２号証のほか下記（）内に記載した証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
１(一)Ａ医師は，平成１５年１１月１４日付けの「原告への説明内容について」と題する書面(甲)を作成し，同年１０月２０日に医療センターでB1原告と面談した内容について被告府中市に報告をした。同書面には「平，成１４年９月２５日に判定させていただいた，胸部レントゲンを再度拝見すると，約１㎝の結節影がありました。私は，にみると確かRetrospectiveに存在し，癌とは診断できないまでも，精査をすすめなければならないものであったと思うとお話ししました。肋間ではあるが右肺動脈と重なっており，気が付かなかったものと思うこと，この時点でみつけていれば，Ｆ【裁判所注：原告のこと】様の受けた精神的，肉体的負担が軽く済んだであろうことをお話し申し訳ないと謝罪しました「Ｆ様は，Ｄ病院の先。」生からも３㎝ならわかるが，１㎝を健診でみつけるのはなかなか難しいと言われたことをお話ししてくださいました。私は，医師である以上，患者様の異常の早期発見はそれがどんなに小さいものでも義務であり，それを発見できず，Ｆ様に負担をかけてしまったことについて再度謝罪しました」との記載がある。。
(二)原告は，その陳述書(甲)において，平成１５年１０月２０日Ａ医C4師と面会した際のことにつき，１㎝は発見が難しかったのではという原告の問いに対し，Ａ医師が「そんなことはありません。これは明らかに私の見落としです」と見落としを認め，何度もお詫びをされました。正直に。見落としを認め土下座するごとく謝るＡ医師はすばらしいと思いました。私の命があってありがとうと言った気持ちを真摯に受け止め，医療向上に努めてほしいと思いました，と記載している。
。，２(一)府中市健康診査事業等適正運営調査会（以下「調査会」という）は平成１５年１２月８日，府中市長に対して，調査会の開催結果についてという書面を提出し，原告から申出があった疑義の概要とＡ医師の報告書の説明を受けた後，本件見落としがあった胸部を委員全員で詳細に観察Xpし意見を交換した結果「異常なしの判定をすることが適正であったと認，定するには困難があった」と報告した。この調査会の委員は，呼吸器科医師２名を含む医師が４名と弁護士が１名で構成されていた(甲)。B2(二)医療センター受診時の胸部(乙   )によれば，原告の肺ガンの発生XpA2部位は，縦隔に存在する心臓や大動脈の陰影に隠れてしまう部位ではなく肺野であるが，肺野の末梢部に境界鮮明な直径１センチメートルの円形の陰影（いわゆる硬貨状の病変）が存在しているわけではなく，右肺動脈等の血管陰影と重なるように肺ガンの陰影が存在している。したがって，素人が見ても一見明白に肺に直径１センチメートルの腫瘤が存在すると判断できるわけではない。
３原告は，平成１４年９月１１日，問診票に，①目がかすんで見えにくい，⑭顔，足がむくむ，<>めまい，立ちくらみがある，<>右下肢がしびれる，23   24<>頭痛がある，<>疲れやすい，<   >肩こり，腰痛がある，<>股関節痛3233   3435があるといった項目に○をつけて医療センター受診時に提出した。他方，原告は，９咳が出る，たんがからむ，ゼイゼイする，たんに血10が混じったことがある，動悸，息切れがするといった呼吸器の症状を示11す項目には○をつけなかった。(乙)A1
４(一)肺は，解剖学的には，右肺が上葉，中葉，下葉の３つ，左肺が上葉と下葉の二つに分かれている。肺ガンに対する標準的な根治手術は，がんが発生した肺葉ごと切除し，その周囲のリンパ節を郭清するのが一般的である（甲の頁)。   B32
(二)原告は，手術時には肺ガンがⅡ   まで進行していたが，受けたStageb手術の内容は，右肺下葉切除術である。そうすると仮に，原告が医療センターを受診した時点で肺ガンが発見されたとし，その場合の病期が病理学的()Ⅰ   であったと仮定しても，その際に受ける手術の内容が，右pStagea肺下葉切除ではなく，より小範囲の下葉の一部切除にとどまったと認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告は，平成１４年９月の医療センター受診時に本件見落としがなく肺ガンが発見されていたとしても，手術時期は早まるものの，受けた手術の内容は平成１５年９月に受けた手術と同一内容になり，肺ガンの発見が約１１か月間遅れたことによって肺の切除範囲が広がったことはないと認定できる。
５肺ガン切除術後の再発については，術後５年を経過した後に生ずることはほとんどなく，その間に再発がなければガンは完治したものとみなすことができるし，少なくとも，上記期間経過後の再発事例がきわめて少ないことからして，当初手術時の分類によって術後５年経過後の再発の可能性にStage有意な差異は認められないというのが一般的な知見であり，弁論の全趣旨からすると，原告もこのことを当然の前提としているものと認めることができる。
四争点２（原告の損害の程度）についての判断
１原告の逸失利益について
(一)まず，肺の切除術自体による損害の有無を検討するに，前記三４(二)で認定したように，本件見落としがあっても原告の肺の切除範囲は広がっておらず，平成１４年９月の医療センター受診時に原告の肺ガンが発見されたと仮定しても，今回原告が受けたのと同一内容の手術を受けたと認められることに照らすと，仮に現在原告に何らかの身体症状が存在したとしても，肺の切除範囲が異ならない以上，それらの症状は，平成１４年９月の医療センター受診時に肺ガンが発見されて速やかに手術を受けた場合であっても出現したものと認めるのが相当である。
したがって，肺の切除術によって原告に現在何らかの身体症状が存在したとしても，それは，本件見落としとは相当因果関係が認められないことになる。


(二)次に，５年生存率の低下に伴う不安等により何らかの経済的損失が生じたか否かを検討する。
一般に，ガンの再発・転移は出現するか出現しないかのいずれかでありその中間はなく，いかに確率的には低くとも特定の個人についてガンの再発・転移が出現した場合には，多くは死亡という結果を免れない結果となる。そうすると，結局，５年生存率が１００パーセントでない限りガンの再発・転移による死の不安からは逃れられないということになり，たとえ５年生存率が９９パーセントであっても，それは死亡率が１パーセントであることを意味するのであるから，上記三５のとおり術後５年経過してガンが完治したとみなされるまでの間は，やはり程度の差こそあれ死の不安からは逃れられないというのが，通常のガン患者の心情であると考えられる。
その上，本件では，前記二５で認定したように，原告が平成１４年９月に医療センターを受診した時点でガンが発見されて適切な手術がされていたとしても，５年生存率は７２パーセントであり，死亡率は２８パーセントに達していると認定できるのである。
原告は，平成１５年８月１１日にＣ病院で検査を受け，３センチメCTートルくらいの腫瘍があるので，ガンとは断定できないが早期に手術を受けるよう告げられた際に，気管支鏡検査の予約を取るように勧められたが同病院では翌週まで予約が入らないと聞き，ガンかも知れないとの不安により翌週まで検査ができないことに耐えきれず取り乱し，夫の知人の医学部教授に連絡を取りＤ病院の医師を紹介してもらったことが認められるところ(甲の３頁，このことや弁論の全趣旨から窺われる原告の性格かC4   ）らすると，術後５年間の死亡率が２８パーセントにとどまったとしても，原告は，ガンの再発とそれによる死亡についてかなりの程度の不安や恐怖を感ずることを免れず，もはやガンが発見される前と同様に毎日を過ごすことはできなかったと認めるのが相当である。
したがって，原告は，平成１４年９月の医療センター受診時に本件見落としがなく肺ガンが発見され，速やかに適切な手術を受けていたとしても，かなりの程度の不安や恐怖を感じながら毎日の生活を過ごさざるを得なかったと認められるから，仮に原告が，現在，ガンの再発・転移を防ぐために家事や添削業務を制限していたとしても，かかる制限は，本件見落としがなく，早期に適切な手術を受けていたとしても，やはり死の不安や恐怖を免れるために行っていたものと認められ，本件見落としとの間には相当因果関係が認められないことになる。
(三)以上によると，原告が現に受けた手術自体からはもとより，５年生存率の低下による不安等によっても，原告に経済的損失が生じたとは認められず，原告に逸失利益が生じたとは認められない。
なお，逸失利益に関する原告の主張には，添削業務に費やした時間だけ家事労働に費やすことができる時間が減少しているにもかかわらず家事労働による逸失利益と添削業務による逸失利益の両方を請求していることや，術後５年経過して再発がない場合には，前記三５のとおり，少なくともガンの再発の危険について当初ののいかんによって有意な差異があるStageとは認められないにもかかわらず，その期間を超えて１３年分の逸失利益を請求していることなどの疑問点が含まれているが，上記の検討によると，これらの疑問点を検討するまでもないこととなる。
２原告の精神的損害について
(一)前記二２，三５及び四１(二)で認定説示したところからすると，本件見落としによって原告に生じた精神的損害は，本件見落としがなく早期にガンが発見され速やかに手術がされた場合に比較して，術後５年生存率が低下してガンの再発による死の危険が高まったことに伴い，その不安や恐怖もまた高まったことによる精神的苦痛を内容とするものと認められる。このような精神的苦痛に対する慰謝料をどのように算定すべきかについては，これまでのところ拠るべき基準等も見当たらず，困難な問題といわざるを得ないところ，原告は，この点について準拠すべき事項や増額すべき事項を主張しているので，まず，(二)及び(三)において，原告のこれらの主張を検討した上，(四)において，当裁判所の判断を示すこととする。
(二)原告が準拠すべきであるとする事項について
()まず，原告は，死亡慰謝料を基準として５年生存率が半減したこと1から死亡慰謝料の半額をこの場合の損害額として認めるべきであると主張するが，原告の５年生存率は，本件見落としによって半減したとは認められず，３０パーセント低下したにとどまることは，前記二２のとおりである。
また，死に対する不安や恐怖による精神的苦痛は，それ自体無視し難いものであることはいうまでもないが，死亡による精神的苦痛とは質的に異なるものであるから，前者に対する慰謝料を算定するに当たって，後者に対する慰謝料額に死亡の可能性の高まった割合を乗ずるとの考え方は，両者の質的差異を捨象するものといわざるを得ず，到底採用できない。
したがって，原告の上記主張は採用できず，死亡慰謝料の額は精神的苦痛に対する慰謝料額の上限を画するものとして参酌するにとどめるべきである。
()次に，原告は，Ｂ型肝炎の持続感染者（キャリア）の慰謝料につい2て５００万円を認めた札幌高裁の判決との対比において，本件では，原告の精神的苦痛はＢ型肝炎の持続感染者（キャリア）を上回ると主張する。
しかし，同判決は，Ｂ型肝炎の持続感染者（キャリア）は，そのこと自体が生存に対する深刻な脅威となり，一生涯解放されることがない不安と苦悩を持ち続けることを理由として５００万円という慰謝料額を認めたものであるところ，前記三５で認定説示したとおり，術後５年経過して再発がない場合には原告の肺ガンは完治したものとみなされ，少なくともその後はより早期にガンが発見された場合と比較してもガンの再発の可能性に有意な差異は認められなくなるのであるから，術後５年経過以降も原告が死の不安や恐怖を抱くとしても，それは本件見落としによって生じたものとは認め難く，本件見落としによって生じたと認められる不安や恐怖は術後５年間のものに限定されると認められる。そうすると，原告の慰謝料額は，上記札幌高裁の事案を上回るものとは認められず，むしろ，上記金額はそのような趣旨で参考とすべきものとなる。また原告は，Ｂ型肝炎の持続感染者（キャリア）が肝ガンを発症する確率が約２．５パーセントであることを理由として原告の方が脅威が深刻であると主張するが，死因に限定すると，Ｂ型肝炎の持続感染者（キャリア）は肝ガンを発症して死亡するだけではなく，むしろ肝ガンを発症するまでに至らなくとも肝硬変によって死亡する症例が多いことは，公知の事実であり，原告の主張はＢ型肝炎の持続感染者（キャリア）の死亡率を不当に低く評価している点で採用できない（上記札幌高裁の判決は，集団訴訟の事案に対するものであり，多数の一審原告らに一律の慰謝料額を認定したものであるという特殊性を無視できない。。）()さらに，原告は，   との対比において慰謝料額を定めるべきで3PTSDあると主張する。


しかし，について，原告と同様の状況下に多額の慰謝料を肯定PTSDすることが実務上確立しているとは認め難く，むしろ相当低額の慰謝料を認めるにとどまることも多いことからすると，仮にこれに準拠したとしても，原告主張のような多額の慰謝料を認めることにはならないし，原告の受けている精神的苦痛とのそれとの間に共通性があるか否PTSDかも明らかではないから，原告の上記主張も採用できない。(三)次に，原告が慰謝料を増額すべき事由として，前記争点２（原告の主張）(二)()及び(二)()において主張する点について順次検討する。13()原告は肺ガンの見落としが重大な過誤であると主張するが，悪性腫1瘍全てについて，一般的にいうと放置すれば致死的であり，発見された時点の病期によって生存率が大きく異なり，早期発見，早期治療が有効であるということが当てはまる。悪性腫瘍の中には，胃ガンや肝ガンなど患者数が相当多いものが肺ガン以外にもいくつも存在する。したがって，肺ガンを見落とさないようにする注意義務違反が特に重大であるとはいえない。
()原告は被告が肺ガン検診に責任を負うことや健診の主体が公立病院2であることを指摘しているが，地方自治体が旧厚生省の指針によって肺ガン検診をする義務を負うとしても，それは行政上の義務にすぎず，公立病院の医療過誤がそれ自体で被告の民事上の損害賠償責任を加重するものではないのと同様に，地方自治体が肺ガンを見落としたことが民法上の責任を加重することとは結びつかない。
()原告はＡ医師に初歩的過誤があったと主張するが，前記三１及び２3で認定したように，Ａ医師が本件見落としをしたことは争いがないもの，原告が平成１４年９月に医療センターを受診した時点の胸部の右肺Xpの異常陰影が，誰もが容易に発見できたとまでは必ずしも言い切れないことに照らすと，Ａ医師の本件見落としが極めて初歩的な過誤であるとはいえない。
()原告は，平成１４年９月の医療センターの受診が個別健診であって4集団健診ではないと指摘しているが，個別健診はあくまでも健康診断であり，医療センターの医師側の注意義務の内容を，明確な症状を訴えてその治療を求めて医療機関を受診した場合と同一に考えることはできないし，前記三３で認定したように，原告が医療センター受診時に提出した問診票によれば，呼吸器症状は全く訴えておらず，丸が付されているものを総合すると不定愁訴というほかないものである。したがって，Ａ医師に，特に胸部を詳細に観察する義務を課す前Xp提を欠いている。
()原告は民間療法に多額の費用を支出したと主張するところ，ガン患5者が藁にもすがる思いで効果が不明な民間療法に頼ることもしばしばあるが，前記認定したように本件見落としがなくとも原告には２８パーセントの死亡率があったことに照らすと，原告は，本件見落としがなくとも民間療法に頼ったことが推認され，本件見落としとの間に相当因果関係が認められないから，慰謝料の増額要因としても考慮できない。()原告は本訴提起前の被告府中市の交渉態度が不誠実であったと主張6するところ，被告は，Ａ医師に過失があったことは争っておらず，しかも弁論の全趣旨からすると原告に全く損害がないとも考えていなかったと認められるのであるから，自ら相当と考える金額の提示を行うのが本来のあり方であるが，本件のように，原告が，未だガンの再発がない段階でガンの発見が遅れたことを理由として損害賠償請求をした事案の裁判例は見当たらず，訴訟外の和解例も乏しいと推認されることに照らすと，被告府中市が具体的な金額を提示し得なかったことにも無理からぬ面があり，この点をとらえて不誠実な交渉態度であるとまでは認定できない。
()以上判断したように，原告が主張する前記争点２(原告の主張）(二)7()①，③，④及び()の慰謝料の増額要因については理由がない。13(四)慰謝料額についての当裁判所の判断
以上のとおり，慰謝料算定に当たっての原告の主張はいずれも採用できず，この点について拠るべき明確な基準等も見当たらないといわざるを得ないが，原告の抱いている死への不安や恐怖は，本件見落としがなくても生じていたものであって，本件見落としによってその程度が高まったというものであり，しかもその程度が高まっていると評価すべき期間が現に手術を受けた平成１５年９月から５年間に限定されること，このような原告の精神的苦痛と類似した面を有しかつその苦痛の程度が高いと認められる事案について，上記四２(二)()のとおり５００万円の慰謝料を相当とし2た先例があることのほか，前記三１で認定したとおり，被告Ａが原告に対して謝罪していることなど本件に現れた一切に事情に照らすと，原告の精神的損害に対する慰謝料は，金４００万円と評価するのが相当である。なお，上記の慰謝料は，既に説示したとおり，現在原告が抱いている死に対する不安や恐怖に対するものにとどまるのであるから，仮に将来不幸にして原告に肺ガンが再発し，死亡の結果が生じた場合には，その死亡の結果と本件見落としとの因果関係が認められる限り，改めて被告らに損害賠償義務が生ずることはいうまでもない。もっとも，既に認定説示したとおり，本件見落としがなく当初の健診時にガンが発見され手術がされたとしても，原告にガンが再発して死亡に至る可能性が相当程度存在したのであるから，仮に原告がガンの再発によって死亡した後に損害賠償請求がされたとしても，死亡と本件見落としとの間の相当因果関係が認められない可能性もまたかなりの程度に達するといわざるを得ない。このように死亡の結果が生じても，その損害の賠償が得られない可能性が高いことから，そのことを考慮して本訴における慰謝料額を増額すべきではないかとの考え方が生じないでもない。しかし，前記認定のとおり，肺ガン手術後の生存率は早期にガンが発見されるほど高いのであるから，本件見落としと死亡自体との因果関係が認められないとしても，本件見落としがなく，より早期にガンが発見されて手術が行われていれば，現に死亡した時点においてはなお生存していた相当程度の可能性があると認められる余地は十分にあり，その限度で損害の賠償を受けることは可能であるから（最判平成１２年９月２２日民集５４巻７号２５７４頁参照，本件における慰謝料の）算定に当たり，あえて将来死亡の結果が生じた場合における訴えの帰趨を考慮する必要はない。
３弁護士費用及び遅延損害金の起算点
本件見落としと相当因果関係を認めることができる弁護士費用は，事案の難易等を考慮すると，金５０万円が相当である。
被告Ａ医師の本件見落としという不法行為は，平成１４年９月２５日に原告に検診結果を説明した際になされているから，被告らの損害賠償債務は同日から遅滞に陥ることとなる（客観的には，この時点でガンが発見されないまま手遅れとなることなどを含めて原告の死の可能性が高まり，それに応じた損害が発生したものの，その約１年後の手術によって原告の損害が上記認定の程度にまで減少したこととなる。。）


平成１３年（行ケ）第１１１号　審決取消請求事件
平成１３年１１月６日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　マルク　ローラン　エス・アー訴訟代理人弁護士　　　田　　　中　　　克　　　郎同　　　　　　　　　　　宮　　　川　　　美　津　子同　　　　　　　　　　　中　　　村　　　勝　　　彦訴訟復代理人弁護士　　　山　　　本　　　麻　記　子
被　　　　　　告　　　　株式会社セリオ
訴訟代理人弁護士　　　　赤　　　尾　　　直　　　人訴訟代理人弁理士　　　　山　　　本　　　喜　　　幾
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が平成１１年審判第３０３５３号事件について平成１２年１１月１日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，平成３年改正前の商標法施行令１条別表の商品区分第１７類の「被服」を指定商品とし、別紙審決書の理由の写し末尾記載の構成から成る登録第２４０７０８３号の商標（平成元年２月１３日登録出願。平成４年４月３０日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は，平成１１年３月２４日、被告を被請求人として、特許庁に対し、本件商標について商標法５０条の定める審判（不使用取消しの審判）の請求をし（以下「本件審判」という。），同請求は平成１１年４月１４日に登録された。特許庁は、同請求を平成１１年審判第３０３５３号事件として審理した結果，平成１２年１１月１日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月２０日原告に送達された（なお，出訴期間として９０日が付加された。）。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本件商標は，その商標権者である被告が，本件審判の請求の登録前３年以内に日本国内において，取消請求に係る指定商品中の「ポロシャツ」について使用しているものということができるから，本件商標の登録は，商標法５０条により取り消されるべきものではない，とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，①ポロシャツ等を撮影した写真（審決における乙第５ないし第８号証。１９９６年６月７日から１９９９年３月２５日までの現像日付のもの。），下げ札（審決における乙第９号証の一部，本訴における乙第１，第２号証の各２の１ないし３，第３号証の２の１ないし４。以下「本件下げ札」という。）及び請求明細書の写し（審決における乙第９号証の一部。本訴における乙第１ないし第３号証の各１。平成９年及び平成１０年に発行されたもの。以下「本件請求明細書」という。）によれば，本件下げ札には，山口衣料株式会社（以下「山口衣料」という。）が被告に納品した商品について発行された本件請求明細書に記載された品番と同一の品番，本件商標と同一構成の商標及び被告の名称が印刷されており，この下げ札がポロシャツに付されていることが認められるから，本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において，被告によって指定商品中の「ポロシャツ」について本件商標が使用されているということができる，②原告の，上記ポロシャツが商標法上の「商品」ということはできないとの主張は，これを裏付ける証拠が何ら提出されていないから，採用することができない，と認定判断した。しかし，審決は，上記ポロシャツが商標法上の「商品」に該当せず，このポロシャツに本件商標を付しても商標の使用とはいえないにもかかわらず，誤って本件商標が使用されていると認定判断したものであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　本件商標を付したポロシャツの商品該当性
(1)　商標法における「商品」とは，商取引の目的物として流通性のあるもの，すなわち，一般市場で流通に供されることを目的として生産され又は取引される有体物のことである。
審判手続における乙第５ないし第８号証の写真は，いずれも不鮮明であり，撮影の日付も認められないものであるから，同写真のポロシャツと，本件下げ札に印刷された標章，品番及び本件請求明細書の品番との相互の関係は不明確であり，これらの証拠によっては，上記ポロシャツが一般市場で流通に供されることを目的とするものであることは，証明されていない。


被告は，本件審判の手続が始まって以来，本件請求明細書に関し，山口衣料が，被告の製造した生地の供給を受けて被服に仕立て上げ，これに本件下げ札を付した状態で被告に納品し，被告は，この納品を受けた被服を問屋等のルートを介して販売するものである，あるいは，被告は，これらの商品を正規に販売ルートに流すものである，などと主張してきた。しかし，被告が本件商標の付されたポロシャツを一般市場において流通させたことは，証明されていない。被告は，本件商標の付されたポロシャツの販売形態につき，当初，「問屋等のルートを介して販売する」，「正規の販売ルートに流すものである」（平成１１年７月２７日付け審判事件答弁書。甲第６号証）と主張していたのに，「自らの会社でのみ，求めに応じて小売販売することにした」（平成１２年６月１５日付け審判事件答弁書。甲第１３号証），「不特定の企業又は個人たる第三者からの購入要求に基づいて本件商標をポロシャツ等に付した状態にて販売する小売り販売を行っている」（平成１３年６月７日付け本訴第１準備書面），と主張するようになり，さらに，「被告ショールームにおいて被告ブランド商品が小売販売の対象とされていた」（平成１３年８月９日付け第２準備書面），と主張するに至るなど，本件において最も重要な要素である被告ブランド商品販売に関する重要な事実につき，主張を，合理的な理由なく大きく変遷させており，その主張は全く信用することができない。
被告が，本件商標の付されたポロシャツが小売販売されている証拠として提出する乙第９ないし第１２号証から，シャツの取引があった事実を推認することはできるとしても，それが本件商標の付されたシャツの取引であったのか，被告が行っていると主張する後記ＯＥＭ商品の取引であったのかを特定することはできない。
被告から本件商標の付されたポロシャツを購入したなどとする，取引先の証明書（乙第１２号証の５）は，被告と極めて密接な取引関係にある者が被告の求めに応じて定型フォームによって作成したものであり，その性質上，信用性に乏しいものである。本訴における各証人の証言は，不自然な点が多いなど，全体として信用することができない。これらの証拠は，本件商標の使用の事実を何ら証明するものではないというべきである。
(2)　原告の調査によれば，被告は，本件商標の付されたポロシャツを販売しておらず，被告が生産しているニット生地の顧客に対する宣伝用の贈答品として，年間何着という小さな規模でポロシャツを生産し，これを上記顧客に無償配布しているにすぎないこと，すなわち，本件商標の付されたポロシャツが一般市場に向けられたものではないことが判明している（甲第９ないし第１２号証）。本件商標の付されたポロシャツは，宣伝用の贈答品として顧客に無償配布されるものであって，商取引の目的物として一般市場で流通に供されることを目的とするものではないと認められるから，商標法上の「商品」ということはできない。宣伝用サービス品として無償配布されるものは，一般市場で流通に供することを目的とした有体物でない以上，商標法上の「商品」に該当しない（東京高裁平成元年（行ケ）第１３９号平成元年１１月７日判決参照。甲第７号証）。本件下げ札は，そこに価格の表示も見当たらず，織物，生地を取り扱う，いわゆるテキスタイルメーカーであって，被服のメーカーでない被告が，自らの顧客への贈答用として無償配布するために下請メーカーに仕立てさせた，との事実を推認させるものにすぎない。
(3)　本件商標の付されたポロシャツは，上記のとおり，一般市場での流通を目的とするものではなく，「織物」，「生地」を取り扱うメーカーである被告が，自らの取引に係る商品である「織物」「生地」の製造・販売業務促進のための，いわゆる販促品として使用されているものと認められる。販促品に付された標章は，その性質上販促品そのものの出所識別標識として機能することはなく，販促品そのものの品質を保証し，その宣伝広告をするために機能することもないから，販促品に商標を使用したところで，それを商標法２条３項による商標の使用と認めることはできない（東京高裁平成１２年（行ケ）第３３５号平成１３年２月２７日判決参照。甲第１４号証）。
(4)　本件商標の付されたポロシャツは，仮に販売に供されることがあるとしても，極めて限定された範囲での特定の第三者をその取引対象として，１，２点を販売するという態様でのみのことであり，被告が，一般消費者に対して，積極的に本件ポロシャツ等を広告，宣伝しているという事実もない。このように，本件商標の付されたポロシャツが，一般市場における不特定の第三者を取引対象とするものではなく，極めて限られた者にたったの１，２点ずつ販売するという態様でのみ販売されるものである以上，このようなポロシャツについてのみ使用される商標を，商標法によって保護する必要はない。すなわち，このような物品を商標法上の「商品」ということはできない。
２　商標法の目的と同法５０条の趣旨
商標法による保護は，商標の使用によって蓄積された信用に対して独占排他権という形で与えられべきるものであり，保護すべき信用が発生していない商標については，原則として法によって保護する価値はない。商標法５０条にいう使用については，独占排他権を与え続けておくのに見合った使用，すなわち保護すべき信用が発生しているような使用がなされているかで判断すべきである。本件商標の付されたポロシャツは，仮に販売されることがあるとしても，販売される範囲が極めて限定され，不特定多数の第三者を取引の対象としていないものであり，このような商品にしか商標を使用していない場合には，独占排他権を認めるべき商標の「使用」があったと認めることはできないというべきである。商品流通のために使用されない商標を，権利として特定人に独占させておく理由はなく，このような独占を許しておけば，かえって他人の取引を阻害することとなるから，むしろその使用を欲する第三者のためにこれを開放することが，法目的に合致するというべきである。
３　以上によれば，仮に，本件ポロシャツ等，被告の製造するポロシャツに本件商標が付されているとしても，これらのポロシャツは，商標法上の「商品」ということのできないものであるから，このような本件商標の使用行為をもって，商標法２条３項各号に規定する商標の使用に該当するものとすることはできない。
第４　被告の反論の要点
１　被告による本件商標の使用


被告は，本件審判の請求の登録（平成１１年４月１４日）前３年以内である平成８年４月１４日以降に，被告の商品として販売する目的で，その下請企業である山口衣料に，本件商標を襟の中央部分に付したポロシャツ及び本件商標が印刷された下げ札並びに本件商標が印刷されたビニール包装袋の製造を依頼し，これを少なくとも３００個以上購入した（乙第１ないし第３号証の各１の山口衣料からの各請求明細書及び乙第１，第２号証の各２の１ないし３，乙第３号証の２の１ないし４の本件商標が付された下げ札）。乙第４ないし第７号証の各１，２の写真の本件商標の付されたポロシャツ等は，上記のとおり山口衣料から購入したポロシャツ等を撮影したものである。同写真に撮影された本件商標の付されたポロシャツ等への本件商標の使用が，「商品又は商品の包装に標章を付する行為」（商標法２条３項１号）に該当する商標の使用であることは，明らかである。被告は，本件商標の付されたポロシャツ等を，不特定の企業又は個人たる第三者からの購入要求に基づいて，平成８年５月から平成１１年１月にかけて，少なくとも合計２８０個小売販売した（乙第９号証の１ないし１６の被告発行の領収書の耳，乙第１０号証の１ないし３の被告の当座勘定照合表，乙第１１号証の１ないし１６の総勘定元帳，乙第１２号証の５の証明書，乙第１４号証の１ないし３の各請求書（控），乙第１５号証の総勘定元帳，乙第１６号証による決算に関する各元帳，乙第１７号証の１，２の当座勘定照合表，乙第１８号証の１の証明書，乙第２１，第２２号証の各１の陳述書等）。
被告によるポロシャツの販売は，①特定の注文者から「Ｊ．ニクラウス」，「ミラ　ショーン」，「ダンヒルゴルフ」などの有名ブランド名による標章を付したポロシャツ（以下「ＯＥＭ商品」という。）の製造の注文を受け，これを製造して当該注文者に販売する，という形の販売，及び，②ＯＥＭ商品以外の，本件商標の付されたポロシャツを小売販売する，という形の販売の二つに限られている。このうち，①のＯＥＭ販売は総勘定元帳のうち継続的な取引を記載している「売上高」の部分（乙第２０号証）に，②の小売販売は，総勘定元帳のうち「雑収入」を記載している部分（乙第１１号証の１ないし１６）に，それぞれ記載されている（ただし，乙第２０号証の一部である乙第１５号証には，例外的に，本件商標の付されたポロシャツの小売販売の記載が混入している。）。被告は，本件審判の請求の登録から３年以上前から今日に至るまで，その事務所として使用している建物内に，ショールームを設け，本件商標の付されたポロシャツ等を展示している。同ショールームには，第三者の出入りが可能であり，同所で上記ポロシャツを購入することができるようになっていて，近隣の住人が，ショールームで上記ポロシャツを購入したことがある（乙第１９号証の２の１，２，第２３号証の１ないし４）。
これらの各事実は，本件商標の付されたポロシャツの「商品」性を示し，同時に，被告が，本件商標につき，商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡する行為（商標法２条３項２号）に該当する形で，使用をしてきたことを示すものでもある。
２　本件商標の付されたポロシャツの「商品」該当性について原告は，本件商標の付されたポロシャツが宣伝用の贈答品として顧客に無償配布されるものであるとして，それゆえにそれらを商標法上の「商品」ということはできない，と主張する。
しかしながら，被告が本件商標の付されたポロシャツの小売販売を行っていることは，１で述べたとおりであるから，上記ポロシャツが商標法上の商品に当たることは，明らかである。
原告が，本件商標の付されたポロシャツが宣伝用の贈答品として無償配布されるものであるとの，その主張を裏付ける証拠として提出する甲第９ないし第１２号証は，原告の同主張を何ら裏付けるものではない。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標の付されたポロシャツについて
証拠（乙第１ないし３号証の各１，第１，第２号証の各２の１ないし３，第３号証２の１ないし４，乙第４ないし第７号証の各１，２，第８号証）及び弁論の全趣旨によれば，現像年月日が，それぞれ，１９９６年（平成８年）６月７日（乙第４号証の１，２），１９９７年（平成９年）４月２日（乙第５号証の１，２），１９９８年（平成１０年）９月１５日（乙第６号証の１，２），１９９９年（平成１１年）３月２５日（乙第７号証の１，２）である各写真に，本件商標が付されたビニール包装袋に入った，複数の異なったデザインのポロシャツが撮影されていること，これらのポロシャツの衿（えり）の内側中央部分には，いずれにも，本件商標が表示されたラベルが付されていること，これらのポロシャツのほとんどに，下げ札が付けられていること，上記ポロシャツに付された下げ札は，本件下げ札（乙第１，第２号証の各２の１ないし３，第３号証の２の１ないし４）と同形式のものであること，本件下げ札の裏側には，本件商標が印刷されていること，本件下げ札に記載された番号と同一番号の品番の商品が，平成９年１０月，平成１０年６月及び同年１１月に，原告の下請業者である山口衣料から原告に宛てた売買代金の請求明細書に記載されていること，請求明細書に記載された，本件下げ札と品番が一致する商品の個数は多数にのぼること，が認められる。
上記認定の事実により，原告は，平成８年から１１年までの間，本件商標が表示されたラベルを付したポロシャツを，下請業者である山口衣料に多数，製作させて購入し，これに本件商標が印刷された下げ札を付し，これを本件商標が表示された包装袋に入れて所持していたことが認められる。この認定の妨げとなる証拠はない。
２　本件商標の付されたポロシャツの「商品」性について(1)　原告は，本件商標の付されたポロシャツは，宣伝用の贈答品として顧客に無償配布されるものであって，商取引の目的物として一般市場で流通に供されることを目的とするものではないから，商標法上の「商品」ということはできない，と主張する。


しかしながら，乙第１０号証の２，３，第１１号証の８，９，第１２号証の５，第１４号証の１，第１５，第１６号証，第１７号証の１，第１８号証の１，乙第２１号証の１ないし３（乙第１４号証の１は，乙２１号証の２の控え），第２２号証の１ないし５並びに証人Ａ及び同Ｂの各証言によれば，被告は，少なくとも，平成９年１２月１８日に，知人の紹介により同社事務所を訪れた，長野県松本市で被服等の販売業を営む有限会社岡田インターナショナルの代表者に対し，少なくとも本件商標を付したポロシャツをその中に含むポロシャツ合計３０枚を，代金合計２９万２９５０円（消費税込み）で売り渡したこと，被告は，被告と同じく尾西市内で繊維関係の営業をしており，代表者同士が知人である，小笠原株式会社に対し，本件商標を付したポロシャツを，平成９年８月１９日に代金合計１８万５０００円で，平成９年９月２９日に代金合計１５万６０００円で，それぞれ売り渡したことが認められ，上記認定を覆すに足りる証拠はない。上記認定の事実によれば，本件商標を付したポロシャツは，少なくとも，その販売規模の大きさはともかく，販売の対象物としても取り扱われているものであるから，商標法上の「商品」に該当するものというべきである。原告は，本件商標を付したポロシャツの販売形態についての被告の主張が変遷している旨主張する。
確かに，この点についての，当初の段階における被告の主張は，現在における主張とは，相当に異なる要素を有するものである。すなわち，甲第６号証によれば，平成１１年７月２７日付け審判事件答弁書における，この点についての被告の主張は，次のとおりであると認められ，これを自然に理解すれば，そこで述べられている販売形態は，本件において主張されているような小規模な，かつ，特殊といえる形態のものではなく，問屋に販売するなど，多くの元請け業者が一般的に採っている形のものということになるであろう。その意味で，この点についての被告の主張には変遷があり，その限りでは，原告の上記主張は正当である。「商標権者の商品「被服」には，本件商標「Ｓｅｌｉｏ」を印刷した下げ札（紙製タッグ）が取付けられる。この下げ札には，その裏面にＳＩＣ－４５２－Ｂ，９７－２３７５等の品番が印刷されている。そして登録商標の使用説明書（６）には，この下げ札に対応する商品に関する請求明細書が添付されている。すなわち請求明細書の発行元である山口衣料㈱は下請けメーカーであって，被請求人（判決注・被告のこと。以下同じ。）の製造に係る生地の供給を受けて被服に仕立て上げ，該被服に各対応の下げ札を付した状態で被請求人に納品するものである。そして被請求人は，この納品を受けた被服を問屋等のルートを介して販売するものである。例えば平成９年１０月３０日付け請求明細書は，本件商標「Ｓｅｌｉｏ」の下げ札に印刷された品番ＳＩＣ－４５２－Ｂ，９７－２３７５，ＳＩＣ－４５２－Ａに係る商品「被服」を，その当時に被請求人に納品していたことを示している。また平成１０年６月２２日付け請求明細書は，前記下げ札に印刷の品番ＳＥ－３４，３１３Ｗ－２７０５，ＳＶ－ｕ５４に係る商品「被服」を，更に平成１０年１１月１１日付け請求明細書は，ＳＥＬ－８，３６４Ｗ－３０４１，ＪＳＦＷ－２，ＶＭＣ－２に係る商品「被服」を被請求人に納品していたことを示している。これら各種品番の商品「被服」を山口衣料㈱から納品された被請求人は，該商品を正規の販売ルートに流すものであるから，この行為は，商標法第２条第３項第２号に規定する「商品に標章を付したものを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引き渡しのために展示する行為」に該当する。」（甲第６号証４頁３行～２２行）しかし，甲第１３号証によれば，平成１２年６月１５日付け審判事件答弁書における，この点についての被告の主張は，次のとおりであると認められ，これによれば，この段階では，被告は，「ショールーム」のことを具体的に述べていないことを除けば，本訴におけるのと実質的に同じといってよい主張をしているということができる（被告は，平成１３年８月９日付け第２準備書面に至って，被告ブランド商品とＯＥＭ商品とは，品物自体が別である商品である旨主張を変更し，乙第２４号証中には，これに沿う記載があるが，上記審判事件答弁書の記載内容に照らし，信用することができない。）。そして，被告による本件商標を付したポロシャツの販売に，いわゆるＯＥＭ商品の製造販売との関係で，そこに述べられているような問題などの問題があるであろうことは，見易い道理であり（状況によっては，ＯＥＭ商品そのものの「横流し」を疑われることにもなりかねないであろう。），そして，もし，そうであるとすれば，被告にとって，本件商標を付したポロシャツの販売の具体的内容は，余り明らかにしたくない事柄，できれば具体的に触れたくない事柄であったであろうことは，容易に推測できることである。これらの事情を考慮に入れると，原告主張の被告の主張の変遷は，この点についての被告の主張の全体の信用性を疑うきっかけなり，またその一つの根拠になり得るとはいえるものの，上記認定を左右するに至るまでのものではないというべきである。
「請求人（判決注・原告のこと。以下同じ。）は，弁駁書の第３頁第７行～第１０行において，「被請求人は，商品ポロシャツ等又は同商品の包装に，本件商標を付している旨主張しているが，当該商品がポロシャツであるとしても，これが商品であると認めることはできない。」と弁駁している。しかし，この点は全く事実に反している。以下に証拠を挙げて述べる如く，被請求人が本件商標を付している商品は，現実に一般市場で流通に供されているものであり，商標法上の「商品」であることは毫も疑いの余地がないものである。」（甲第１３号証３頁５行～１１行）


「被請求人は，先に述べた如く，ニット生地の製造および被服の製造を約６対４の割合で営む者である。そして被請求人が製造した被服は，①その殆どは「注文側の商標で販売される商品を受託生産するＯＥＭ商品」として前記の販売先へ販売し，②残りの被服についてのみ，登録商標の使用説明書（２）乃至（５）に示す如く，これに本件商標「Ｓｅｌｉｏ」のブランドを付して販売しているものである。この場合に「Ｓｅｌｉｏ」のブランドを付したポロシャツ等の商品は，一般の小売店やデパート等へ卸して販売に供しているのではなく，被請求人の会社でのみ小売販売している，何故に，そのような販売形態を採用しているかについては，ＯＥＭ商品の販売形態に関係するので後述する。」（甲第１３号証４頁３行～１１行）
「被請求人は，前述の如く有名ブランドを付した被服をＯＥＭ商品として販売していたが，その商品のデザインや品質が非常に優れているために，当該被服を低廉な価格（すなわち卸値）で販売して貰えないか，との打診や希望が相次いだ。しかしＯＥＭ商品は，当然のことながら注文を受けた全量をそっくり発注元に納入しなければならず，仮に有名ブランドを付したＯＥＭ商品を横流しした場合は，受注元としての信用を完全に失墜してしまう。そこで被請求人は，「Ｊ．ニクラウス」，「クロエ」，「ミラショーン」，「ダンヒルゴルフ」等の有名ブランドの使用に代えて，自社ブランドである商標「Ｓｅｌｉｏ」を付した被服を企画し，これを希望者に卸値またはそれに近い価格で販売することにしたものである。しかしこの場合に，商標「Ｓｅｌｉｏ」を付した被服を一般の小売店やデパートで販売することは，ブランド以外の商品内容は同じであることから，前記ＯＥＭ商品の発注元に対して差し支えがある。そこで，被請求人は，前述の如く自らの会社でのみ，求めに応じて小売販売することにしたものである。」（甲第１３号証５頁６行～１８行）
(2)　原告は，甲第９ないし第１２号証を根拠に，本件ポロシャツは，宣伝用の贈答品として，顧客に無償配布されているものにすぎない旨主張する。これらの甲号各証は，本件商標について，原告訴訟代理人事務所から調査依頼を受けた調査会社の調査員が一主婦を装い，被告会社に電話をして，本件商標を付したポロシャツをクリーニングに出したら縮んでしまったので，購入したい旨の虚偽の事実を告げた際の被告会社の応対内容を録音したテープの反訳書（甲第１２号証），調査員の求めに応じて被告会社が送付した本件商標が付されたポロシャツの写真（甲第１１号証），ポロシャツを送付した際に被告が添付した書状（甲第１０号証）及び調査報告書（甲第９号証）である。
上記証拠中の甲第１０号証中には「この商品に付，店頭販売はしておらず，極一部の贈答用の商品として，デザイン及び生産された物です」との記載があり，そこでは，店頭で販売されるという，一般的な取引形態の対象となる商品ではないこと，ごく少量しか生産されないことが強調されている。しかしながら，甲第１０号証中のこの記載を，本件商標を付したポロシャツが，一切販売の対象とされていないことまで述べたものとみることはできないというべきである。また，前述のように，被告が本件商標を付したポロシャツを販売することには，いわゆるＯＥＭ商品の製造販売との関係で，もともと問題があったとすれば，被告には，それをできるだけ小さなものに見せようとする動機があったことになる。甲第１２号証の反訳書中にも，調査員が再三にわたり誘導しているにもかかわらず，被告会社から，本件商標が付されたポロシャツが専ら贈答の対象であって一切販売の対象とされていない旨の回答があったことを見出すことはできない。甲第９号証の調査報告書には，上記資料を前提とした調査会社の推測を交えた意見が記載されているものにすぎないというべきであり，前提とした資料が上記のとおり原告の主張を裏付けるに足るものではない以上，同号証自体が，原告の主張を裏付けるに足るものでないことも明らかである。
上記のとおりであるから，甲第９ないし第１２号証は，本件商標を付したポロシャツが贈答品に当てられることもあることを認めさせるものではあり得るとしても，本件商標を付したポロシャツの販売についての上記認定を覆すに足りないというべきであり，他に上記認定を左右するに足りる証拠はない。(3)　原告は，極めて限定された範囲での特定の第三者をその取引対象としているようなものは，商標法上の「商品」とはいえない旨主張する。しかしながら，仮に，結果的に取引の対象者が限られた少数の者となったとしても，それを，「特定」の第三者を取引対象とするものということはできず，そのことによって，その取引の対象物が商標法上の「商品」であることが否定されるものではないことは，明らかというべきである。
原告の主張は，採用できない。
３　原告は，商標法による保護は，商標の使用によって蓄積された信用に対して独占排他権という形で与えられるものであり，保護すべき信用が発生していない商標については，原則として法によって保護する価値はない，と主張する。しかし，同主張は，立法論としてはともかく，登録主義を原則とする，我が国の商標法の下では，採用できないものというほかない。
４　結論
以上によれば，本件商標は，本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において，被告によって取消請求に係る指定商品中のポロシャツについて使用されているものということができるから，審決の認定判断に誤りはなく，その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担並びに上告及び上告受理の申立てのための付加期間について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　   　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　設　　　樂　　　隆　　　一
裁判官　　　　阿　　　部　　　正　　　幸


平成１５年（行ケ）第１５２号　審決取消請求事件（平成１６年５月２６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社スーパーツール
訴訟代理人弁護士　　　　　松本司
同　　　　弁理士　　　　　森義明
被　　　　　　告　　　　　Ｐ
訴訟代理人弁護士　　　　　青木俊文
同　　　　弁理士　　　　　水野喜夫
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２－３５３２２号事件について平成１５年３月１１日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「重量物吊上げ用フック装置」とする特許第２８３３６７９号発明（平成４年９月１１日出願，平成１０年１０月２日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成１４年７月３０日，本件特許のうち，願書に添付した明細書（以下，願書に添付した図面と併せて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の【請求項１】～【請求項４】に係る特許につき無効審判の請求をし，特許庁は，同請求を無効２００２－３５３２２号事件（以下「本件審判事件」という。）として審理した結果，平成１５年３月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２４日，原告に送達された。２　本件明細書の特許請求の範囲の【請求項１】～【請求項４】の記載【請求項１】吊上げ装置のワイヤー先端部に取付けられ，重量物を吊上げるためのフック（Ｆ）において，前記フック装置（Ｆ）が，（ⅰ）．先端部に脱落防止部（１１），後端部にワイヤー固定部（１２）を有
するフック支持体（１），
（ⅱ）．フック（３）の後端部（３２，３２’）が二股構造であり，該二股構造の空間内に配置された前記フック支持体（１）の略中央部（１３）を貫通し，該後端部（３２，３２’）間に誇設した接合ピン（２）を介して前記フック支持体
（１）に対して回動自在に配設されたフック（３），
（ⅲ）．前記フック支持体（１）の脱落防止部（１１）と前記フック（３）の先端部（３１）が略当接関係にあるときに，前記フック支持体（１）と前記フック（３）をロック状態とするロック（４）であって，前記ロック（４）は，前記フック（３）の後端部（３２，３２’）の二股空間内に配設されたものであり，（ⅳ）．前記フック（３）と前記フック支持体（１）は，前記フック（３）と前記ロック（４）のロックが解除されて前記フック（３）が前記フック支持体（１）の脱落防止部（１１）に対して反転回動されたとき，（ⅳ）－１．前記フック支持体（１）の脱落防止部（１１）が，前記フック（３）の先端部（３１）の内側及び後端部（３２，３２’）の内側に接して描いた仮想略平行線の内側に存在しないように配設され，かつ，（ⅳ）－２．前記ワイヤー固定部（１２）の中心と接合ピン（２）の中心を結ぶ線分と，前記仮想略平行線とが略平行になるように配設されたものであり，及
び，
（ⅴ）．前記フック（３）の背部（３３）が前記フック支持体（１）の側部（１５）に当接する配置関係にあるときに，前記配置関係を維持しつつフック装置（Ｆ）の重量物からの抜去を助力するための抜去用ロック（６）であって，前記抜去用ロック（６）は，前記フック支持体（１）の側に配設された抜去用ロック本体（６１）と前記フック（３）の側に配設された係止部（６２）とから構成されたも
のである，
ことから成ることを特徴とする重量吊上げ用フック装置。【請求項２】二股構造のフック（３）の後端部（３２，３２’）の空間内に配設されたロック（４）の端部（４１）が，バネ体（５）の弾発によりフック支持体（１）の略中央部（１３）に当接するものである請求項１に記載の重量物吊上げ用フック装置。
【請求項３】ロック（４）の端部（４１）が，フック支持体（１）の略中央部（１３）に設けた凹部（１４）に係合してロック状態となる請求項２に記載の重量物吊上げ用フック装置。
【請求項４】ロック（４）の操作レバー（４２）が，フック支持体（１）の脱落防止部（１１）とフック（３）の先端部（３１）がロック（４）により係合解除されたとき，フック（３）の後端部（３２，３２’）から突出するものである請求項２に記載の重量物吊上げ用フック装置。
（以下，上記【請求項１】～【請求項４】に記載された発明を，「本件発明１」～「本件発明４」という。）
３　審決の理由


審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件発明１～４は，特開昭５５－８２８１４号公報（審判甲１），米国特許第２８５７６４４号明細書（審判甲２，本訴甲３，以下「甲３明細書」という。），平成２年１１月発行「Ｎｅｗｃｏ社カタログ」５頁（審判甲４），昭和６３年９月作成「総合カタログマーテック吊り具」５頁（審判甲５），米国特許第４３０９０５２号明細書（審判甲９，本訴甲４，以下「甲４明細書」という。），特開昭５３－２２９４５号公報（審判甲１０，本訴甲６，以下「甲６公報」という。）及び特開昭５２－１５３５６１号公報（審判甲１１，以下，上記各刊行物を総称して「請求人提示刊行物」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとの請求人（原告）の主張に対し，本件発明１は，請求人提示刊行物記載の発明及び米国特許第１８４７８１９号明細書（本訴甲５，以下「甲５明細書」という。）記載の周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできず，また，本件発明２～４は，本件発明１の構成要件すべてを，その発明の構成に欠くことができないものとするものであるから，本件発明１と同様の理由により，請求人提示刊行物記載の発明及び甲５明細書記載の周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできないとし，請求人の主張する理由及び提出した証拠方法によっては，本件発明１～４に係る特許を無効にすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件発明１と甲３明細書記載の発明（以下「引用発明」という。）との相違点６についての判断を誤った（取消事由１，２）結果，本件発明１の容易想到性を否定する誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点６の判断の誤り１）
(1)　審決は，本件発明１と引用発明との相違点６として認定した，「前記フックの背部が前記フック支持体の側部に当接する配置関係にあるときに，前記配置関係を維持しつつフック装置の重量物からの抜去を助力するための抜去用ロックであって，前記フック支持体の側に配設された抜去用ロック本体と前記フックの側に配設された係止部とから構成されたものを，前者は備えるのに対して，後者は，そのような抜去用ロックを備えていない点」（審決謄本１７頁【相違点６】）について，次のように判断した。
まず，審決は，本件発明１における「（ⅴ）．前記フック（３）の背部（３３）が前記フック支持体（１）の側部（１５）に当接する配置関係にあるときに，前記配置関係を維持しつつフック装置（Ｆ）の重量物からの抜去を助力するための抜去用ロック（６）であって，前記抜去用ロック（６）は，前記フック支持体（１）の側に配設された抜去用ロック本体（６１）と前記フック（３）の側に配設された係止部（６２）とから構成されたものである」こと（以下「特定構成Ａ」という。）の技術的意義について，本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明の段落【００２８】の記載並びに図７及び図８を参酌して，「フック支持体（１）の側部（１５）とフック（３）の背部（３３）を当接させるとともに，フック支持体（１）に配設された抜去用ロック本体（６１）と，フック（３）に配設された係止部（６２）を係合係止させ，次いで，図８に示されるように，クレーンによりワイヤーを介してフック装置（Ｆ）を吊上げるとフック装置は図示の方向に反転回動し，作業者に負担を強いることなしに，鉄板等の重量物の吊上げに利用したクレーンの動力により，フック装置（Ｆ）を敷設された鉄板（Ｉ）等の重量物から極めて容易に脱着させるような力が作用する」といった作用効果（以下「抜去助力効果」という。）を奏することができるものであると解した上，そのような抜去助力効果を奏するためには，「クレーンの吊上げ動力をフック装置（Ｆ）に作用させた際，フック（３）を重量物から脱着させるためには，図８に示されるように，重量物を吊上げる力のワイヤー固定部（１２）への作用点が，重量物の重量のフック（３）への作用点に対して，フック（３）の開口側先端部（３１）とは反対側にあって，その状態が重量物がフック（３）より外れるまで継続されること」（以下「特定構成Ｂ」という。）が必要であると認定判断した（審決謄本１７頁下から第２段落～１８頁第２段落）。
(2)　しかしながら，特定構成Ｂとして説示された関係は，引用発明の安全フック装置でも同様である。すなわち，引用発明においても，「フック３の背部がフック支持体の側部に当接する配置関係にあるとき，重量物を吊り上げる力のワイヤー固定部１５への作用点が，重量物の重量のフック３への作用点に対して，フック３の開口側尖端部７とは反対側にある」ことは，別紙原告参考図１に示すとおり，本件発明１と同様である。そうすると，引用発明が本件発明１と相違している点は，特定構成Ａのうち，「前記フック支持体（１）の側に配設された抜去用ロック本体（６１）と前記フック（３）の側に配設された係止部（６２）」に対応する構成がないという点のみであるということができる。
この点につき，被告は，引用発明においてフック３の背部とフック支持体とが当接するまで回転することを否定するが，引用発明の実施例の分解図である甲３明細書の図５からしても，このような回転を阻害する部材は一切存在しないことが明らかであるから，被告の上記主張は失当である。


(3)　他方，フックとフック支持体との配置関係を維持する構成としては，甲４明細書記載の発明（以下「甲４発明」という。）が存在する。同明細書には，「図８～１１に記載の本発明にかかる安全フックの更なる実施例８０によれば，フックはフック本体８１と安全掛け金８２を具備する。図１０からわかるように，フック本体は耳部８３，８４が形成されているためにその端部において二股状となっている。軸ピン８５は前記耳部に挿通され且つ安全掛け金８２に圧入固定されている。・・・軸ピンには，ロック用面８６と８７が形成され，フック本体８１の側面のピン９０にスライド自在に取着されたプッシュボタン型のロック用歯止め８９の平面８８が係合するようになっている。そのプッシュボタン式ロック用歯止め８９は，バネ９１によってフック本体８１の外方へ押圧されており，表面８８が図１０に示すように軸ピンのロック用面８６と係合する。ロック用歯止め８９は，前記歯止めをバネ９１の弾発力に抗してフック本体８１の内方に押し込むことによって，図１１に示すようにロック解除位置に移動する。その結果，歯止めの平面８８はロック用表面８６から解除される」（４欄６４行目～５欄１５行目）と記載されている。すなわち，安全掛け金８２が軸ピン８５と共にフック本体に対して時計回りの方向に回転し，ロック歯止め８９の表面８８が軸ピン８５のロック用表面８７に係合したのが図９の状態であり，この状態は図１１のように作業者がピン９０を本体８１の内方に押し込まないとロックは解除されない構成が開示されている。甲４発明のフック本体８１側のロック用歯止め８９（詳しくは表面８８）は，本件発明１のフック（３）の側に配設された係止部（６２）に，安全掛け金８２側の軸ピン８５（詳しくは表面８７）は，本件発明１の「フック支持体（１）側に配設された抜去用ロック本体（６１））」にそれぞれ相当し，甲４明細書には，それらの構成により，図９の状態が維持される構成が開示されているということができる。なお，特定構成Ｂの点は，別紙原告参考図２に示すとおり，甲４発明においても本件発明１と同様である。
これに対し，被告は，甲４発明の安全フックは，重量物からのフックを抜去することができない構造であるなどと主張するが，原告が甲４発明を引用したのは，フックとフック支持体との配置関係を維持する構成が開示されていることを立証するためであって，甲４発明が抜去助力効果を奏することを立証するためではないから，被告の上記主張は失当である。なお，甲４発明におけるフックとフック支持体との配置関係を維持する実施例の具体的構成と，本件発明１の実施例の具体的構成とは異なるが，本件明細書（甲２）の特許請求の範囲の請求項１の記載においては，抜去用ロック本体（６１）と係止部（６２）につき，一方がフック側に，他方がフック支持体側に存在するという限定が付されているのみであり，発明の詳細な説明にも，「なお，本発明の抜去用ロック（６）において，図１に図示された構造のものに限定されず，前記した抜去作業を助力するものであれば特段の制約を受けない」（段落【００２０】）と記載されているから，甲４発明の構成もこれに該当する。
(4)　そして，フックとフック支持体との配置関係を重量物がフックより外れるまで継続して維持する構成，すなわち，本件発明１の特定構成Ａのうち「フック装置（Ｆ）の重量物からの抜去を助力する」ことは，原告が本件審判事件において周知例として提出した甲５明細書に示されているところである。甲５明細書記載の発明（以下「甲５発明」という。）のフックの突起１０は，本件発明１の「フック（３）の側に配設された係止部（６２）」に，掛けがね７は，本件発明１の「フック支持体（１）側に配設された抜去用ロック本体（６１）」に相当し，甲５明細書には，それらの構成をもって図４の状態が維持されることにより，本件発明１の抜去助力効果があることが開示されているのである。審決も，「請求人が示した米国特許第１８４７８１９号明細書（注，甲５明細書）に記載されたものは，『ハンガー６に設けた帯環又は掛けがね７』及び『フック５に設けた肩部又は突起１０』の組合せにより，『クレーンフック１３を上昇させたとき，ハンガー６が帯環又は掛けがねを肩部又は突起１０に対して引き上げ，それによって，フックの後端を傾斜位置に引き上げ，そして，フック５が荷から退く』・・・ものであるから，クレーンの吊上げ動力がフックを重量物から離すことに利用されている限度において，本件発明１の上記抜去助力効果と共通する」（審決謄本１９頁下から第３段落）ことを認めている。
ところで，審決は，「『ハンガー６に設けた帯環又は掛けがね７』及び『フック５に設けた肩部又は突起１０』の組合せにより，『クレーンフック１３を上昇させたとき，ハンガー６が帯環又は掛けがねを肩部又は突起１０に対して引き上げ，それによって，フックの後端を傾斜位置に引き上げ，そして，フック５が荷から退く』（第１頁６２行～６７行を参照）ものであるから，クレーンの吊上げ動力がフックを重量物から離すことに利用されている限度において，本件発明１の上記抜去助力効果と共通する」（同）として，抜去助力効果との共通性につき限界を付している。その理由は，甲５発明では，「フックの後端を傾斜位置に引き上げて，フックが荷から退く」ものであるのに対し，本件発明１では，「図８に示されるように，クレーンによりワイヤーを介してフック装置(F)を吊上げるとフック装置は図示の方向に反転回動」（審決謄本１８頁第１段落）することで抜去助力効果を発揮するものであるから，その抜去方法が異なると判断したものと推測され，被告も同旨の主張をしている。