この点につき，被告は，Ｄの死因を争う前提として，Ｄは，入院当時，くも膜下出血も発症していたところ，脳が腫れていたため，初回のＣＴ検査では，これを発見することが不可能であったが，事後的に検討すれば，くも膜下出血の発症は明らかであると主張し，証人Ｅも，被告の主張に沿う供述をしている。しかし，Ｄがくも膜下出血を発症していたか否かについては，Ｇ鑑定によっても一応認められるが，同鑑定で指摘されている脳血管攣縮の原因となり得る可能性，その発症の時期は，いずれも一般的な知見にとどまり，Ｄが具体的にくも膜下出血に原因して脳血管攣縮を引き起こしたという趣旨ではないと解されるから，Ｅ医師の供述を直ちに採用するのは困難であって，本件において，少なくともＤの死因として，くも膜下出血を考慮する余地はないものといわなければならない。(3)　そして，Ｄの症状が急性硬膜下血腫であったとすると，急性硬膜下血腫に対しては，前記のとおり，早期診断・早期治療が原則であるところ，平成６年８月１日のＤの状態は，前提となる事実のとおり，同日の１回目のＣＴ検査の結果，血腫の厚さは約２０ミリメートル，さらに，乙第２号証及びＧ鑑定によれば，意識レべルはⅢ－２００，正中偏位は約１０ミリメートルであり，瞳孔不同，対光反射（－）の神経症状は鉤（前方または側方）へルニアの徴候を示していたと認められるのであるから，保存的治療の限界を超え，担当医師としては，この時点で，Ｄの血腫除去手術を実施すべき義務があったといわなければならない。しかるところ，その時点でＤを診療した当直医は，急性硬膜外血腫と診断し，かつ，保存的治療のみを行っているのであって，これ自体誤診といわざるを得ないが，急性硬膜外血腫であると診断したのであれば，かえって，血腫の厚さに関係なく血腫除去手術を実施しなければならなかったと解されるのであるから（Ｇ証言），当直医の処置は，急性硬膜外血腫に対する処置としても不適切であったというべきであって，この点は，当直医が脳外科に所属する専門医であったか否かとは関係がないところである。
さらに，同日午前９時ころには，脳外科の専門医であるＥ医師がＤの主治医として診療を担当したが，同医師は，１回目のＣＴ検査の結果を見て，Ｄの疾患について急性硬膜下血腫及び脳腫脹と適切に診断しているところ，その処置としては，保存的治療にとどまる止血剤・脳浮腫改善剤・酸素の投与・頭部の冷却のみであったというのである（Ｅ証言）。
(4)　以上からすれば，被告病院の担当医師は，Ｄが入院した８月１日の時点で，遅くとも当直医から専門医のＥ医師が主治医として担当することになった時点で，血腫除去の手術を実施すべきであったのに，当該手術を行わなかったのであるから，この点に過失があると認めざるを得ない。
(5)被告は，Ｄの症状が，被告病院に入院後，改善の傾向にあったことを踏まえ，その治療経過からして，その後の症状の悪化は，急性硬膜下血腫の再出血によるものではなく，脳血管攣縮であると主張し，同旨の臨床報告（乙３）を提出するが，Ｄの死因としてくも膜下出血を考慮することができないことは，前説示のとおりであって，その臨床報告も，本件と事案を異にすると認められるから，採用し得ない。もっとも，くも膜下出血によらなくても，外傷性脳損傷による脳血管攣縮の可能性もないわけではないが，本件におけるＤの治療経過及びその死亡に対する主治医であるＥ医師のその当時の診断内容に照らしても，Ｄの死因が外傷性脳損傷を原因とする脳血管攣縮によるものと推測させるような事情は認められない。また，被告は，Ｄの症状の悪化が再出血によることを窺わせる事情もないと反論して，被告病院の過失を争うが，Ｄが，被告病院に入院後，症状に改善が見られた後，頭痛を訴えるなどして，その症状が悪化し，ＣＴ検査の結果でも，血腫の厚さが増大していることに鑑みれば，その血腫の増大は，入院の原因となった急性硬膜下血腫が除去されていなかったことに原因しているものと推認するのが相当であって，かつ，血腫の除去手術を実施することが不可能であったと認める事情はないから，入院直後の処置によって一時的に症状が改善された状況は呈していたが，当該処置をもってＤの治療として担当医師の義務違反を生じさせないほどに適切であったというのは困難である。
被告の主張は，いずれも採用し得ず，他に前認定を妨げる証拠はない。
２　第２の争点（因果関係の有無）について
(1)　そこで，次に，被告病院の過失とＤの死亡との間の因果関係の有無に係るＤの救命可能性について検討すると，Ｇ鑑定及びＧ証言によれば，硬膜下血腫の患者の死亡率は，①手術前の意識障害の程度，②受傷から手術までの時間，③年齢，④脳損傷の程度（血腫の大きさ，随伴する脳損傷の程度，脳幹損傷の有無等）などによって左右されるというのであるが，さらに，一般的にいって，６５歳以上の高齢者で，術前，意識障害が強く，受傷後４時間以後に手術をした場合には，予後は不良であるということができるが，急性硬膜下血腫の予後は，随伴する脳実質損傷，特に脳幹損傷の程度に大きく左右されるともいうのである。そこで，本件における前記諸要素を検討すると，まず，②については，前提となる事実のとおり，Ｄは，入院時には，重度の意識障害（意識レべルⅢ－２００）が認められているが，その後，８月６日ころには，一旦意識が回復し，ほぼ清明となっている。また，①については，受傷から約９時間後に病院に運ばれており，手術をするまでに３０分から１時間程度かかるとしても，被告病院に過失がなければ，受傷後遅くとも１０時間後には，手術に着手することができたということができる。③については，Ｄの年齢は，当時６０歳であった。④については，Ｇ鑑定からすれば，一次的損傷としての脳幹損傷が合併していた可能性はあるが，一旦Ｄの意識が回復し，ほぼ清明となったことからすると，意識に影響を及ぼすほどの重篤な一次的脳幹損傷はなかったと推認するのが相当である。また，Ｇ証言によれば，本件は，ＣＴ等の画像からでは，脳実質の損傷も見当たらないことが認められるので，Ｄの脳の損傷の程度は，仮にこれがあったとしても，かなり低いものであったと認めることができる。


以上を総合考慮すると，②の受傷後の経過時間や③の患者の年齢は，一般的な統計によるものであるから，これらを過度に重視すべきではなく，かえって，本件では，急性硬膜下血腫の予後に大きくかかわるという脳実質損傷の程度が，④のとおり，かなり低いものであることや，Ｄが入院直後，①のとおり，意識を回復していることなどからして，Ｇ鑑定のとおり，Ｄの救命率は７０パーセントはあったと認めることができる。
(2)　この点につき，被告は，Ｄが自転車で転倒した後，４時間以上を経過して被告病院に入院していることを前提に，Ｇ鑑定の指摘するＤの救命率は適切でなく，さらに，Ｄが肝機能障害に罹患していたことから，Ｄの救命率は低下するとし，結局，その救命率が低度であると主張して，被告病院の過失との間の因果関係を争っている。しかし，受傷後の経過時間を過度に重視すべきでない本件においては，Ｄが被告病院に入院した時期が受傷後９時間程度経過していたことは，Ｄの救命率をＧ鑑定のとおりに認定することの妨げとなるのではない。また，Ｄの肝機能障害についても，Ｇ証言にいう生存率が１割前後低下するという程度では，因果関係それ自体を否定し得るほどに救命率が低いと認定し得る事情ではなく，せいぜいＤの身体的な素因として，被告の責任の割合を判断するに際して斟酌すれば足りる程度のものというべきである。
したがって，この点に関する被告の反論も，採用し得ない。(3)　以上説示したところによれば，被告病院において，Ｄが入院した平成６年８月１日の時点で，Ｄの血腫除去の手術をしていれば，Ｄは硬膜下血腫により死亡していなかった蓋然性が高く，被告病院の過失とＤの死亡との間には因果関係が認められるというべきであるから，被告病院の責任は免れない。
３　第３の争点（原告らの損害額）について
(1)そこで，以下，Ｄの死亡によってＤないし原告らが被った損害額について検討する。
(2)　逸失利益
Ｄは，前提となる事実のとおり，死亡当時６０歳の男子であり，食堂を営んでいたところ，甲１２号証ないし１４号証によって，Ｄの死亡前３年間の年収額をみると，平成３年度が１３１万０３５６円，平成４年度が１５８万５５１１円，平成５年度が７１万１０８４円であって，その平均年収は，原告ら主張の１２０万２３１７円となる。
被告は，Ｄの前記年収の推移を前提に，平成５年度の年収が激減しているのは，Ｄの罹患していた肝機能障害が入院をしていなければならない程度のものであったからであるとし，仮に逸失利益が認められるとしても，原告ら主張の過去３年分の平均収入によるべきでないと主張するが，Ｇ鑑定によると，Ｄは，死亡する５年前よりアルコール肝炎で治療を受けていたというのであるから，平成３年度及び平成４年度の収入も，その影響下の収入といわなければならず，逸失利益の算定に当たり，両年度の収入及び平成５年度の収入の平均収入を基準とすることに不合理なところはない。
そこで，Ｄが平均余命期間の２０．０６年の約２分の１である１０年間につき，平成３年度ないし５年度の平均収入１２０万２３１７円を基準として，その４０パーセントを生活費として控除し，ライプニッツ方式により中間利息を控除して，その就労による逸失利益の現価を計算すると，５５７万０３５８円となるから，原告らは，各自の法定相続分に従い，原告Ａについては２７８万５１７９円，原告Ｂ及び同Ｃについてはそれぞれ１３９万２５８９円の限度で相続したことになる。
(3)　慰謝料
被告病院におけるＤの前記した診療経過，Ｄの年齢，原告らとの身分関係及び生活関係などを考慮すれば，Ｄの死亡に対する原告らの固有の慰謝料は，原告Ａについては１０００万円，原告Ｂ及び同Ｃについてはそれぞれ５００万円と認めるのが相当である。
(4)　葬儀費用
弁論の全趣旨によれば，Ｄの葬儀費用は，原告Ａが出捐していると認められるところ，その葬儀費用に相当する損害賠償として被告に賠償を求めることができるのは，１２０万円が相当であると認められる。
(5)被告の一部免責
原告らに生じた損害（亡Ｄから相続した逸失利益を含む。）は，弁護士費用を除くと，原告Ａについては１３９８万５１７９円，原告Ｂ及び同Ｃについてはそれぞれ６３９万２５８９円であるが，Ｇ鑑定によると，Ｄは，被告病院に入院する前から，中等度のアルコール依存症に罹患していたと認められるところ，アルコール依存症の患者が急性硬膜下血腫を発症した場合は，そうでない者の場合に比べて統計的に死亡率が高いこと，慢性期の中枢神経外傷に関する研究において６０歳以上の就労率が極めて低いことなどに鑑みると，これによってＤの救命可能性が否定されるものではないことは，前説示したとおりであっても，Ｄについては，さらに重度の障害が残った可能性も否定できないことからして，損害の公平な分担という見地から，過失相殺の法理を類推適用して，Ｄの死亡によって原告らに生じた前記損害の一部は，原告らが負担すべきものである。そして，被告において，Ｄの救命可能性を争っている本件においては，その旨の主張をしているものと解されるから，被告の一部免責が認められるべきところ，その割合は，本件に現れた前記事情の下においては，３０パーセントをもって相当とするというべきである。
(6)　弁護士費用
以上によれば，原告らが被告に対して賠償を求めることができる損害額は，原告Ａについては９７８万９６２５円，原告Ｂ及び同Ｃについてはそれぞれ４４７万４８１２円となるところ，その認容額，本件事案の内容，審理経過など一切の事情に照らすと，原告らが本件過誤を原因として被告に対して賠償を求めることができる弁護士費用に相当する損害は，当該認容額のほぼ１割に相当する原告Ａについては１００万円，原告Ｂ及び同Ｃについてはそれぞれ５０万円と認めるのが相当である。
(7)　したがって，被告が原告らに対して賠償すべき損害額は，原告Ａについては，１０７８万９６２５円，原告Ｂ及び同Ｃについては，それぞれ４９７万４８１２円ということになる。


平成一二年（ワ）第九九七〇号　コンパクトディスク販売差止等請求事件
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　　　　　【Ａ】
原　　　　告　　　　　　　　　　【Ｂ】
原　　　　告　　　　　　　　　　【Ｃ】
右三名訴訟代理人弁護士　　　　　原口　健
同　　　　　　　　　　　　　　　野中信敬
同　　　　　　　　　　　　　　　久保田理子
同　　　　　　　　　　　　　　　土井智雄
同　　　　　　　　　　　　　　　設楽公晴
被　　　　告　　　　　　　　　　ジー・エッグプロモーションこと【Ｄ】
主　　　　文
一　被告は、別紙「ＣＤ目録」記載のコンパクトディスクを増製し、販売し又は頒布してはならない。
二　被告は、別紙「ＣＤ目録」記載のコンパクトディスクを廃棄せよ。三　被告は、原告らに対し、別紙「楽曲目録」記載の楽曲に関する原盤を引き渡せ。
四　被告は、原告らに対し、金一〇〇万円及びこれに対する平成一二年六月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
五　原告らのその余の請求を棄却する。
六　訴訟費用は、これを二分し、その一を被告の負担とし、その余を原告らの負担とする。
事実及び理由
一　原告らの請求
１　主文第一項ないし第三項と同旨
２　被告は、原告【Ｂ】に対し金三〇〇万円、同【Ａ】に対し金二〇〇万円、同【Ｃ】に対し金二〇〇万円及びこれらに対する平成一一年七月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３　被告は、原告らに対し、金三三七万四五〇〇円及びこれに対する平成一二年六月二五日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は、被告の負担とする。
二　原告らは、別紙「請求の原因」記載のとおり、請求の原因を述べた。被告は、適式の呼出を受けながら、本件口頭弁論期日に出頭しない。したがって、被告において、原告らが主張した請求原因事実を争うことを明らかにしないものと認め、これを自白したものとみなす。
三１　右の事実によれば、原告らの請求は、主文第一項ないし第三項と同旨の裁判を求める部分について、いずれも理由がある。
２　前記一２の請求については、複製権及び録音権の侵害を理由とする慰謝料請求であるところ、複製権及び録音権は、財産上の権利であって、特別の事情のない限り、その侵害によって財産的損害のほかに精神的損害が生じたと認めることはできないものであって、原告らが主張した請求原因事実によっても、原告らに精神的損害が生じたと認めるに足りる特別の事情があるということはできないから、原告らの右請求部分は、理由がない。
３　前記一３の請求のうち、仮処分命令申立て及びその強制執行のための費用三七万四五〇〇円の損害賠償を求める部分については、これらの費用は、いずれも仮処分（執行官保管）の執行のために必要な費用であると認められ、最終的には主文第二項の本執行費用の一部として被告が負担すべきものであって（民事執行法四二条一項）、その取立てについては、民事執行法四二条四項、二二条四号の二所定の手続により行われるべきものであるから、右の費用を別途被告の不法行為によって生じた財産的損害として賠償請求することはできない。したがって、原告らの右請求部分は、理由がない。
４　前記一３の請求のうち、弁護士費用三〇〇万円の損害賠償を求める部分については、当庁平成一一年（ヨ）第二二一〇三号仮処分命令申立事件及び本件訴訟における原告らの請求の内容及び審理の経緯等に照らせば、原告らが被告に対しその不法行為と相当因果関係のある損害として賠償請求し得る弁護士費用は、金一〇〇万円と認めるのが相当であるから、原告らの右請求部分は、右の限度で理由がある。四　よって、主文のとおり判決する。
（口頭弁論の終結の日　平成一二年八月三一日）
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官　　　　三　村　量　一
裁判官　　　村　越　啓　悦
裁判官　　    中　吉　徹　郎
ＣＤ目録
「ＳｏｍｅｔｈｉｎｇＥｌｓｅ『ＥＬ　ＥＸＩＴＬＩＮＥ』」と題する、別紙「楽曲目録」記載の少なくとも六曲を収録する定価二三八一円のアルバムコンパク
トディスク
楽曲目録
一　著作物の題号「風と行きたかった」（インディーズバージョン）
二　右同（ストリートバージョン）
三　右同（バッキングトラック）
四　著作物の題号「君の生まれた街」（インディーズバージョン）
五　右同（バッキングトラック）
六　右同（インスツルメンタル）
請求の原因


一原告らは、著名人気音楽バンド「サムシングエルス」の構成メンバーであり、原告【Ｂ】は、楽曲「風と行きたかった」及び楽曲「君の生まれた街」（以下、これらを「本件楽曲」という。）の作詞、作曲を行った著作者兼著作権者である。原告らは、平成六年ころ、「エクシットライン」という名称の音楽バンドを結成して、ライブ等の音楽活動を開始し、平成八年、バンド名を現在のものに改名して、同年一〇月二三日、シングル曲「悲しきノンフィクション」にてメジャーデビューをした。その後、シングルＣＤ四枚、アルバムＣＤ一枚を発売したが、ヒット曲を生むに至らず、平成一〇年九月以降、日本テレビ系番組「雷波少年」のシリーズ企画「ラストチャンス」（次に発売するシングルがオリコンの初登場二〇位以内に入らなければバンドを解散し、メンバーは音楽業界から去らなければならないという条件で、合宿生活を送るという内容のもの）に出演し、同番組が全国放送されることによって、一躍全国的な人気を博すところとなった。右企画から生まれた六曲目のシングル曲「ラストチャンス」は、平成一〇年一二月発売後オリコンチャート一位を獲得し、同曲のＣＤは、いわゆるミリオンセラーを達成した。二被告は、「Ｇ－ＥＧＧ    ＰＲＯＭＯＴＩＯＮ（ジーエッグプロモーション）」若しくは「ティーケー・エンターテイメント」の名称にて芸能音楽プロダクション、音楽出版等の事業を営む者である。
三　原告らは、メジャーデビュー前の平成六年末ころからごく短期間、個人的にプロダクション活動等を行っていた被告の勧誘を受けて、被告にマネジメントを委託していたことがあり、この間、被告からデモテープに代わるプレゼンテーション用インディーズ盤ＣＤ製作の打診を受けてこれを応諾し、本件楽曲をスタジオで演奏して（以下、この演奏を「本件演奏」という。）、その音を固定した原盤を提供した。被告は、平成七年四月ころ、本件楽曲の演奏と他のアーティストの演奏をあわせて編集した「ＣＰＭ／ＶＯＬ．１」と題したアルバムＣＤを製作した。原告らは、平成七年四月ころまでに被告とのマネジメント契約を解消し、以後今日まで被告と何らの関係も有していなかった。
ところが、今般、被告は、突然、原告らの承諾を得ることなく、本件演奏に係る原盤を違法に利用して、楽曲「風と行きたかった」のインディーズバージョン、ストリートバージョン、バッキングトラック、楽曲「君の生まれた街」のインディーズバージョン、バッキングトラック、インスツルメンタルの合計六曲の演奏を少なくとも収録し、これ以外に他の複数のアーティストの演奏する楽曲をあわせて編集した別紙「ＣＤ目録」記載のコンパクトディスク（以下「本件ＣＤ」という。）を増製し、製作・発売者名として「Ｇ－ＥＧＧ　ＭＥＭＯＲＹＳ」なる名称を掲げ、平成一一年七月二六日に限定一万枚を発売する旨の予告をして、その広告宣伝活動を行うに至った。
右にいう「インディーズバージョン」は、メジャーデビュー前のスタジオ収録であることを意味し、また、被告によると、「ストリートバージョン」とは、原告【Ａ】のヴォーカルをメインにスタジオ収録した演奏のことであり、「バッキングトラック」とは、ヴォーカルを省略し、楽器演奏にコーラス部分をあわせて収録した演奏のことであり、「インスツルメンタル」とは、コーラスも省略した楽器演奏のみのことであるという。被告は、原告ら代理人の問い合わせに対し、これらはいずれも前記インディーズ盤ＣＤ製作に際して同一機会にスタジオにて録音されたものである旨を回答している。
被告は、本件ＣＤの広告チラシにおいて、原告らのバンド名を含む本件ＣＤの表題を大きく掲げ、原告らの写真を掲載するとともに、本件ＣＤを「サムシングエルスのインディーズ盤」とし、「あの、ＮＴＶ『雷波少年』で、ブレイクした『オリコンチャート１位』『１００万枚』ミリオン・アーティストの‘Ｓｏｍｅｔｈｉｎｇ　Ｅｌｓｅ'が、インディーズ時代に残した唯一のＣＤ（音源）です。」、「一部のファンの間では、コレクターズ・アイテムとして、プレミアムが付いています。ファンの声に応え、過去に発表した『ＣＰＭ／ＶＯＬ．１』『Ｓｅｅ　ＹＯＵＡｇａｉｎ!!』からサムエルをメインに、１枚に編集」などと記載し、サムシングエルスの収録曲のみをポイントの大きな活字で強調掲載し、さらに、初回特典として「当時の写真を使ったメモリアルステッカーを封入」するなどとうたっていた。また、その販売活動は、「原楽器」とその関連物流センターを通じ、国内の小売レコード店から注文を受けるという態様のものであった。四　被告が本件ＣＤを増製し、販売し又は頒布することは、原告【Ｂ】の本件楽曲についての複製権（著作権法二一条）、原告らの本件演奏についての録音権（同法九一条一項）を侵害するものである（原告らの承諾なくして原告らの実演の原盤を本件ＣＤとして増製することは、原告らの録音権の侵害に当たる。）。被告は、これを知り又は過失によりこれを知らないで、本件ＣＤの増製行為に及んだものである。
五　原告らは、被告の前記行為に対して、東京地方裁判所にコンパクトディスク販売差止等仮処分命令の申立て（平成一一年（ヨ）第二二一〇三号）を行い、平成一一年七月二三日にその仮処分決定を得て、同年八月四日、同決定に基づき被告が販売のため占有していた本件ＣＤ九九九九枚につき、執行官保管の強制執行（平成一一年（執ハ）第七九四号）を行った。原告らは、その後も被告と話合いの機会を持ったが、被告は、一向に誠意ある対応を示さない。
六　原告らは、被告の前記行為により、次の損害を被った。１原告らは、前記仮処分命令申立て及びその強制執行のため、次の諸費用を支払い、同額の財産的損害を被った。
(1)　執行予納金、郵券、印紙代　　合計金三万九九〇〇円
(2)　立会人費用等　　金三一万〇六〇〇円
(3)保管費用　　金二万四〇〇〇円
２　原告らは、被告の前記行為によって精神的損害を被ったところ、これを慰謝するに足りる金額は、原告【Ｂ】について金三〇〇万円、同【Ａ】、同【Ｃ】について各金二〇〇万円を下らない。
３　原告らは、被告が誠意ある対応を示さないため、仮処分命令申立て及び本件訴え提起を余儀なくされ、原告ら代理人に訴訟遂行を委任し、弁護士報酬として金三〇〇万円を支払う旨を約した。


主　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中１７０日をその刑に算入する。
押収してある骨透包丁１本（平成１６年押第２３号の２）を没収する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１１年１２月から勤務していた食肉販売会社を平成１６年２月１５日に退職し，それ以降就職先を見付けることができず，仕事をしていなかった上，同年１月２日からいわゆるフィリピンパブで頻繁に飲酒等をするようになり，フィリピン人ホステスらに食事をご馳走したり，衣服を買い与えたりしたほか，しばしばパチンコをするなどして，多額の遊興費を費消するなどしたため，同年３月３日ころの所持金は２０００円くらいとなり，金員に窮することになった。
被告人は，
第１　元勤務先の同僚であったＡ（当時２６歳）から金員を強取しようと企て，同月４日午後８時３５分ころ，岐阜市ab番地c東側路上において，同女の背後からその後頭部を所携の角材（木製，長さ約７２センチメートル，重量約５６０グラム，平成１６年押第２３号の１）で１回強打する暴行を加え，同女の反抗を抑圧した上，同女所有の現金約１万９０００円及び財布１個ほか８７点在中の手提げバッグ１個（時価合計約１万４４０５円相当）を強取し，その際，前記暴行により，同女に全治約１週間を要する頭部打撲・挫創等の傷害を負わ
せた
第２　その後も，フィリピンパブでの飲酒やパチンコをするなどして，前記第１の犯行で強取した金員や知人等から借りた金員を遊興費等に費消し，同月１６日ころには所持金がほとんどなくなったため，コンビニエンスストアから金員を強取しようと企て，同日午後２時４２分ころ，同市de番地f所在のココストアg店において，同店店員Ｂ（当時２４歳）に対し，所携の骨透包丁（刃体の長さ約１５センチメートル，平成１６年押第２３号の２）を同女の胸部付近に突き付けるなどして脅迫し，その反抗を抑圧して，同所に設置されたレジスター内から金員を強取しようとしたが，同女が大声で助けを求めたため，同店内か
ら逃走し，その目的を遂げなかった
第３　業務その他正当な理由による場合でないのに，同日午後２時４２分ころ，前記ココストアg店において，前記骨透包丁１本を携帯した第４　前記第２の犯行により金員を得ることができなかったことから，タクシー運転手から売上金等の金品を強取しようと考え，乗車の際などにタクシー運転手に人相等を覚えられて，犯行後に警察に逮捕されることを防ぎ，かつ，確実に金品を強取するため，客を装ってタクシーに乗車し，人気のない場所までタクシーを走行させた上で，タクシー運転手を殺害して金品を強取しようと企て，同市内において，Ｃ（当時５４歳）運転のタクシーに乗車して，同市hi番地jＤ方東側路上まで同タクシーを走行させ，同日午後７時５０分ころ，同所に停車中の前記タクシーの車内において，運転席に座っていたＣに対し，後部座席から運転席の方へ身体を乗り出し，殺意をもって，所携の前記骨透包丁で同人の左胸部を１回突き刺し，よって，そのころ，前記タクシーの車内において，左胸部刺創により同人を失血死させて殺害した上，同人管理に係る電卓１個ほか３５点在中のセカンドバッグ１個（時価合計約１１００円相当）
を強取した
第５　業務その他正当な理由による場合でないのに，同日午後７時５０分ころ，前記Ｄ方東側路上に停車中の前記タクシーの車内において，前記骨透包丁１
本を携帯した
ものである。
（証拠）（省略）
（法令の適用）
１　罰条
■　判示第１の行為について
刑法２４０条前段
■　判示第２の行為について
刑法２４３条，２３６条１項
■　判示第３及び第５の各行為について
いずれも銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条
■　判示第４の行為について
刑法２４０条後段
２　刑種の選択
■　判示第１の罪について
有期懲役刑を選択
■　判示第３及び第５の各罪について
いずれも懲役刑を選択
■　判示第４の罪について
無期懲役刑を選択
３　併合罪の処理
刑法４５条前段，４６条２項本文（判示第４の罪につき無期懲役刑を選択したので他の刑を科さない）
４　未決勾留日数の算入
刑法２１条
５　没収
刑法１９条１項２号，２項本文（判示第４の強盗殺人の用に供した物で被告人以外の者に属しない）
６　訴訟費用の不負担
刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が，知人に対し，所携の角材で後頭部を強打する暴行を加え，その反抗を抑圧した上，金品を強取し，その際，前記知人に傷害を負わせた強盗傷人１件，コンビニエンスストアの店員に対し，所携の骨透包丁を胸部付近に突き付けるなどして脅迫し，その反抗を抑圧した上，金員を強取しようとしたが，その目的を遂げなかった強盗未遂１件，タクシー運転手に対し，その左胸部を所携の前記骨透包丁で突き刺して殺害した上，物品を強取した強盗殺人１件，前記強盗未遂及び強盗殺人の各犯行の際に，前記骨透包丁を携帯した銃砲刀剣類所持等取締法違反２件の事案である。


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
被告が原告に対し、平成一一年八月五日付で行った別紙文書目録記載の各文書の非公開処分をいずれも取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告が被告に対し、下関市公文書公開条例（下関市平成七年条例第一号、以下「公開条例」という。）に基づき、公文書である別紙文書目録一ないし六記載の各文書（以下右目録中で付された番号に対応させて、「本件文書一」のようにいい、全ての文書をまとめて「本件各文書」という。）の公開を請求したところ、被告が、本件各文書は公開条例で公開対象として定められた時期に作成されたものではなく、また、公開条例に定められた非公開事由に該当するとして、本件各文書の一部につき公開しなかったので、原告が右の非公開処分の取消を求めて訴えを提起した事案である。
一　前提となる事実（末尾に証拠を掲記したものの他は、当事者間に争いがない。）
１　原告は、下関市内に住所を有する者であり、被告は、公開条例の実施機関である。
２　原告は被告に対し、平成一一年七月二六日、「有楽興行（文化劇場）立ち退きに関する補償金について、①契約書（平成七年一月二七日、同年三月二〇日）一式、②補償金額算定根拠のわかるもの」の公開を求める申出をした（以下「本件申出」という。）。
３　公開条例には、次の条項が存在する（甲４）。
「第１条　この条例は、公文書の公開を求める権利を明らかにするとともに、公文書の公開について必要な事項を定めることにより、市政への市民参加の推進と市民の信頼の確保を図り、一層公正で開かれた市政を推進することを目的とする。」「第２条　この条例において、次の各号に掲げる用語の意義は、それぞれ当該各号に定めることによる。
（１）　実施機関　市長、教育委員会、選挙管理委員会、公平委員会、監査委員、農業委員会、固定資産評価審査委員会、公営企業管理者及び議会をいう。（２）　公文書　実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書、図画及び写真で、決裁又は供覧の手続が終了し、実施機関において管理しているものをいう。（３）　公文書の公開　公文書を閲覧に供し、又は公文書の写しを交付することをいう。」
「第５条　次に掲げるものは、実施機関に対し、公文書の公開を請求することができる。
（１）　市内に住所を有す
る者
（以下（２）から（５）まで省略）」
「第６条　実施機関は、次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書については、公開を拒むことができる。
（（１）から（５）まで省略）
検査の計画、入札の予定価額、試験問題、交渉の方針、争訟の処理方針等の市、国又は他の地方公共団体の機関が行う事務又は事業に関する情報であって、当該事務又は事業の性質上、公開することにより、当該事務又は事業の公正で適正な執行を妨げるおそれがあるもの（（７）及び（８）並びに２項省略）」「第１４条　実施機関は、第５条に規定するものから、この条例の適用日前に決裁又は供覧の手続が終了した公文書について、公開の申出があった場合には、これに応ずるように努めるものとする。
（以下２項及び３項省略）」
「附則
この条例は、平成七年一〇月一日から施行し、平成七年四月一日以後に決裁又は供覧の手続きが終了した公文書について適用する。」
４　被告は同年八月一一日、本件各文書の写しを原告に交付したが、右写しのうち、次の（一）ないし（四）に掲げる部分の記載については、公開条例六条一項六号に該当する行政事務情報であることを理由として、各記載部分を墨塗りし、公開しなかった（以下「本件非公開処分」という。）。
（１）　本件文書一
解体工事費、動産移転費、営業補償費、計、予算現額、予算配当額、一二月二四日現在支出済額、同伺済額、予算残額、予算配当残額、当該支出額
（二）　本件文書二
借地権に係る損失補償、借家人に対する損失補償、計、解体含む建物等移転補償費、補償総額、予算現額、予算配当額、現在支出済額、現在伺済額、予算残額、予
算配当残額、当該支出額
（三）　本件文書三
補償契約総額、配分決定内訳（二か所）、予算現額、予算配当額、三月一〇日現在支出済額、同伺済額、予算残額、予算配当残額、当該支出額
（四）　本件文書四なし六
補償金額、有楽興行株式会社代表者名義の印影
５　原告は、本件非公開処分を不服として、平成一二年八月三一日、本件訴えを提起した（弁論の全趣旨）。
二　争点
１　本件各文書は、公開条例中の被告が公開義務を負う部分の規定の適用があるか。
２　１が肯定された場合、本件各文書中の被告が非公開とした部分につき非公開事由があると認められるか。
３　１が否定された場合、被告が本件各文書を任意に公開する際にも、非公開事由
につき公開条例に準じた取扱いをす
る必要があるか。
４　本件非公開処分に理由不備の違法性は認められるか。
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
（原告）
本件文書四ないし六に関する契約は、下関市の支出を伴うものであり、支出負担行為の確認をする必要があることから、本件文書四ないし六は、本件文書一ないし三が添付された支出命令書とともに下関市財政課や出納室に回覧されていた。そして、下関市の財政課・出納室の職員への右回覧手続が終了した日は、収入役の決裁が終了した日で、それは早くとも平成七年四月四日である。このことは、本件文書二の末尾に、平成七年四月四日付けの出納室員の取印があることからも明らかである。
したがって、本件各文書は、公開条例適用日である平成七年四月一日以降に決裁又は供覧の手続が終了した公文書であるから、公開条例中の被告が公開義務を負う部分の規定の適用がある。
（被告）


（一）　公開条例の附則中、「決裁」とは、広義では「決裁権者又は専決権者の意思決定」（下関市長の権限に係る公文書公開事務処理要領七条二項（２）号、乙２）を、狭義では「市長がその権限に属する事項に関し意思の決定を行うこと」（下関市事務決裁規程２条（６）号、乙６）を意味する。そして、本件文書一ないし三は、いずれも市長の決裁を必要とする文書であり、右各文書につき市長が決裁した日はいずれも平成七年三月三〇日以前である。
（二）　本件文書四ないし六は、本件文書一ないし三により予め市長が決裁したところに従って作成された契約書であり、決裁は必要ではないから、供覧の手続が問題となる。公開条例の附則中、「供覧」とは、「回覧、台帳、帳票その他の形式で職員間において情報を共有すること」（乙２）を意味する。そして、右各文書は、作成された当日、担当部局である下関市都市整備部市街地開発課においてファイルに編綴されて同課に備え置かれ、職員間で閲覧することが可能な状態になった。したがって、右各文書は、これにより右各文書の供覧の手続は終了したというべきであり、その日はいずれも右各文書の作成日付であるから、供覧の手続が終了した日はいずれも平成七年三月三〇日以前である。
（三）　よって、本件各文書には、公開条例中の被告が公開義務を追う部分の規定の適用はない。
２　争点２について
（被告）
本件各文書につき被告が非公開とした部分は、公開条例六条一項六号に該当する。
（原告）
被告
の主張は争う。
３　争点３について
（原告）
被告が原告に対して公開した本件各文書の写しには墨塗り部分が多く、その文書の本来的価値を失わせしめるものである。たとえ任意公開文書であっても、知る権利の一形態である公開条例に明文化された制度であるから、被告は、一度公開することを決定した以上、公開条例の目的である「市政への市民参加の推進と市民の信頼の確保を図り、一層公正で開かれた市政を推進すること」を達成するため、公開条例中の被告が公開義務を負う部分の規定の適用がある文書と同様に取り扱うべきである。
また、被告は、原告が本件申出以前に公開条例中の被告が公開義務を負う部分の規定の適用がない公文書について任意的公開を申し出た一〇件についてはその部分の適用がある公文書と同等の取り扱いをしている。
（被告）
被告は原告に対し、公開条例一四条一項に基づいて本件各文書を任意に公開したにすぎない。
条例に基づく公文書の公開請求権は、条例が定める条件の下においてその限度で権利として付与されるものであるから、そもそも被告に本件各文書を公開しなければならない法的義務はなく、本件各文書の一部につき被告が非公開にしたからといって、原告にその取消を求める権利はない。
４　争点４について
（原告）
公開条例では、非公開処分の正当性を請求者に対して書面上明らかにすることを義務づけているのであるから（八条二項）、被告は、非公開とした部分ごとに該当する非公開事由及び該当するとした理由を具体的に示す義務があるが、被告は、本件非公開処分において、公開できないとした情報の種類（行政事務情報）と適用条文（公開条例六条一項六号）を示したのみである。
したがって、本件非公開処分は違法である。
（被告）
原告の主張は争う。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　事実関係
証拠（甲３の１ないし６、甲８、乙１、証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば、本件各文書の決裁又は供覧、その後の手続につき、次の事実が認められる。（一）　下関市では、本件文書一ないし三に関する件につき、次のとおり市長の決裁がされた。
（１）　平成七年一月二三日
有楽興行株式会社に対する文化劇場の解体及びこれに伴う損失補償についての補
償及び契約締結伺い（本件文書一）
（２）　平成七年三月二〇日
株式会社オリオンビル及び有楽興行株式会社に対する文化劇場に係る私有地の賃
貸借契約解除
に伴う損失補償についての補償及び契約締結伺い（本件文書二）
（３）　平成七年三月二〇日
株式会社オリオンビル及び有楽興行株式会社に対する文化劇場の建物移転に伴う損失補償についての実施及び契約締結伺い（本件文書三）（二）　また、右（一）の決裁がされたことに基づいて、下関市は、本件文書四ないし六を各契約締結日に作成した上、本件文書四ないし六に関する契約を次のとおり締結した（以下（１）ないし（３）の契約を併せて「本件契約」という。）。
（１）　平成七年一月二七日
有楽興行株式会社との間での「建物等の解体及びこれに伴う損失補償契約」と題
する契約（本件文書四）
（２）　平成七年三月二〇日
有楽興行株式会社との間での「借家人に対する損失補償契約」と題する契約（本件文書五）
（３）　平成七年三月二〇日
有楽興行株式会社との間での「建物移転等補償契約」と題する契約（本件文書六）
（三）　本件文書四ないし六は、本件契約が締結された当日、担当部局である下関市都市整備部市街地開発課にファイルに編綴されて備え置かれたが、本件契約がいずれも下関市の支出を伴うものであることから、本件文書一ないし三が添付された支出命令書及び本件文書四ないし六は、下関市企画部財政課や出納室に順次送付され、平成七年四月四日、出納室審査係の下関市職員が本件文書二の末尾に「取印」と呼ばれる支出確認印を捺印し、収入役の決裁を経ることにより、支出命令及び支出負担行為のための手続が終了した。
２　争点に対する判断


平成１３年（行ケ）第１３４号　審決取消請求事件（平成１４年１１月６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ニコン
訴訟代理人弁護士　　　飯田    秀郷
同　　　　　　　　　　栗宇    一樹
同　　　　　　　　　　早稲本　和　徳
同　　　　　　　　　　七字    賢彦
同　　　　　　　　　　鈴木    英之
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　      辻　    徹二
同　　　　　　　　　　森　    正幸
同　　　　　　　　　　高木      　進
同　　　　　　　　　　山口    由木
同　　　　　　　　　　宮川    久成
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第８２７７号事件について平成１３年２月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和５８年１０月５日、発明の名称を「投影光学装置」とする特許出願（特願昭５８－１８６２６９号、以下「本件原々出願」という。）をし、平成５年１１月１日、本件原々出願の一部につき、発明の名称を「ＬＳＩ素子製造方法、及び装置」とする分割出願（特願平５－２７３３２９号、以下「本件原出願」という。）をした。
原告は、平成８年４月８日、本件原出願の一部につき、発明の名称を「ＬＳＩ素子製造方法、及びＬＳＩ素子製造装置」とする分割出願（特願平８－８４９６３号、以下「本件出願」といい、本件出願である分割出願を「本件分割出願」という。）をし、平成９年１２月２５日付け手続補正書により明細書の補正（以下「本件補正１」という。）をしたが、平成１０年１０月６日に本件補正１を却下する決定（以下「補正却下決定１」という。）がされ、平成１１年４月１３日に本件出願について拒絶査定を受けたので、同年５月１３日、これに対する不服の審判の請求をし、同年６月１４日付け手続補正書により明細書の補正（以下「本件補正２」という。）をした。
特許庁は、同請求を平成１１年審判第８２７７号事件として審理した上、平成１３年２月５日に「平成１１年６月１４日付けの手続補正を却下する。」との決定（以下「補正却下決定２」という。）及び「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年３月３日、原告に送達された。２　本件原出願の明細書（以下「本件原出願明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１、２の記載（特許異議申立ての手続中でされた平成１０年７月７日付け訂正請求による訂正後のもの）
【請求項１】均一化された照明光によりレチクル上のＬＳＩパターンを照明し、該ＬＳＩパターンを投影光学系により感光基板上に結像投影する段階を有する
ＬＳＩ素子の製造方法において、
前記投影光学系の一部を構成する光学レンズ素子を光軸方向に移動させる手段を含む光学特性調整手段が設けられており、前記感光基板上に投影される前記ＬＳＩパターンの結像性能を左右する前記投影光学系自体の結像倍率特性、結像面位置特性、収差諸特性の３つの光学諸特性のうち、環境の変化又は前記投影光学系への照明光の照射によって変化する光学諸特性であって、予め選ばれた結像倍率特性、結像面位置特性の少なくとも１つの光学諸特性及び収差諸特性を前記光学特性調整手段によって変化させ前記感光基板上に投影されるＬＳＩパターンの像質を調整して露光することを特徴とするＬＳＩ素子製造方法。
【請求項２】前記光学特性調整手段は、前記レチクルから前記感光基板に至る結像光路内に配置された特定部分の光学的な諸元を微小変更させる第１の手段と、前記光学レンズ素子を光軸方向に移動させる第２の手段とを含み、該第１の手段と第２の手段との併用によって前記予め選ばれた少なくとも２つの光学諸特性を調整することを特徴とする請求項第１項に記載の方法。
３　本件出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請
求の範囲の請求項１の記載
【請求項１】レチクルを均一に照明する照明手段と、該照明されたレチクルのＬＳＩパターンを感光基板上に所定の結像特性で投影露光する投影光学系と、前記感光基板を保持するステージとを備えた露光装置を用いて、前記感光基板上にＬＳ
Ｉ素子を形成するＬＳＩ素子製造方法において、


前記露光装置を取り囲む環境、又は前記投影光学系を通る露光光に起因して前記投影光学系自体の結像倍率、結像面位置、及び各種収差の３つの光学諸特性がそれぞれ所期の条件から変動するとき、前記投影光学系による結像光路中に配置された特定の光学要素の光学的な諸元を変更させる第１の手段の他に、前記投影光学系を構成する一部のレンズ素子を光軸方向に移動させる第２の手段と前記感光基板を前記投影光学系の結像面位置の変化に追従させる第３の手段との少なくとも一方を設け、前記３つの光学諸特性の所期の条件からの変動を、前記第２、第３の手段の少なくとも一方と前記第１の手段との組み合わせ制御によって補正することを特徴とするＬＳＩ素子製造方法。
４　本件補正１の補正内容である特許請求の範囲の請求項１の記載【請求項１】露光用の照明光で照明されるレチクルに形成されたパターンを感光基板上に投影するために複数の光学素子と複数の空気間隔との組み合わせで構成され、環境状態や照明状態によって結像倍率、結像面位置、及び収差の３つの光学特性が変動し得る投影光学系を備え、前記感光基板上に前記パターンを形成する露
光装置において、
前記３つの光学特性を変動させ得る要因に関する情報を検知する変動検知手段
と、
前記投影光学系の一部を構成する光学素子を光軸方向に移動させる手段を含む
光学特性調整手段と、
前記変動検知手段により検知された情報に基づいて、前記光学特性の内で着目する光学特性の変動を補正するように、前記光学素子を光軸方向に移動させる制御手段とを有することを特徴とする露光装置。
５　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本件出願は、その請求項１記載の発明（以下「本願発明」という。）が本件原出願の請求項２記載の発明と同一であり、分割出願の要件を満たさないから、出願日の遡及が認められないところ、本件出願前公知である特開昭６０－７８４１６号公報（本件原々出願に係る公開特許公報）に記載された発明と同一であるので、特許法２９条１項３号に該当し、特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、分割出願の要件を誤って解釈し、本件分割出願は分割出願の要件を満たさないとして、本件補正２を誤って却下した（補正却下決定２）結果、本願発明の要旨の認定を誤り（取消事由１）、本件出願が適法な分割出願でないと誤って判断した上で、本願発明に新規性がないとの誤った認定判断をしたものであり、また、審査段階に本件補正１を違法に却下した補正却下決定１が無効であることを看過した結果、本願発明の要旨の認定を誤ったものである（取消事由２）から、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（補正却下決定２の判断の誤り）
(1)補正却下決定２（甲第２号証）には、「この補正却下の決定と同日付けの審決に記載した理由により、本件出願の出願日は、平成８年４月８日である」（１頁理由欄１３行目～１４行目）との記載があるところ、審決は、「本願請求項１に係る発明（注、本願発明）は、原出願の請求項２に、実施態様項として記載された原出願の発明と同一であるから、本願出願は分割の要件を満たしておらず、本願出願の出願日の遡及は認められない」（審決謄本３頁１０行目～１２行目）として、本願発明が本件原出願の特許請求の範囲に記載された発明と同一であるから、本件分割出願が適法な分割出願でないと判断し、補正却下決定２は、審決のこの判断を引用したものである。
しかし、特許法４４条１項は、「特許出願人は、願書に添付した明細書又は図面について補正をすることができる期間内に限り、二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる」と規定するのみであり、分割出願に係る発明（以下「分割発明」という。）ともとの出願（以下「原出願」という。）の特許請求の範囲に記載された発明（以下「原出願発明」という。）とが同一でないこと（以下「非同一性要件」という。）を分割出願の要件とはしていない。
分割出願であるか否かを問わず、二重特許を排除するために特許法３９条２項が規定されており、同法４４条１項の解釈として、非同一性要件を欠いても分割要件を満たすとした上で、同法３９条２項を適用すれば足りる。現に、特許庁も、平成６年１２月改訂後の審査基準（以下、同改訂前の審査基準を「旧審査基準」と、同改訂後の審査基準を「新審査基準」という。）は、「もとの出願の出願日が平成６年１月１日以降である出願の分割出願に適用」するとの条件付きながら、非同一性要件を分割要件とせず、分割発明が原出願発明と同一である場合には、特許法３９条２項の問題として取り扱う旨定めており、しかも、上記審査基準改訂の前後において、特許法４４条１項には、昭和４５年法律第９１号による改正（昭和４６年１月１日施行）以来、その解釈を変更しなければならないような改正は見られない。


被告は、特許庁における審査基準の改訂は、昭和６２年法律第２７号による改善多項制の導入に伴い、特許法の法体系が変更されたことにより、特許法４４条１項の解釈を変更したものであると主張するが、改善多項制を導入したことにより特許法４４条１項がその実質を変容したものとは到底いうことができないから、新審査基準による解釈は、昭和４６年１月１日以降に分割出願がされた場合にも適用されると解すべきである。新審査基準には「もとの出願の出願日が平成６年１月１日以降である出願の分割出願に適用」するとの条件が付されてはいるが、平成６年１月１日以降の分割出願にも適用すると解するのが合理的である。本件分割出願は、本件原々出願及び本件原出願の出願日が昭和５８年１０月５日であり、その分割出願である本件出願の出願日が平成８年４月８日であるから、新審査基準を上記のように解釈して分割要件を判断しなければならない。(2)補正却下決定２は、本件出願に平成６年法律第１１６号による改正（平成７年７月１日施行）後の特許法（以下「新法」といい、平成５年法律第２６号による改正（平成６年１月１日施行）前の特許法を「旧法」といい、両改正の間の特許法を「平成５年法」という。）を適用して、本件補正２が新規事項を含む補正であるとして却下したものであるが、分割出願における補正の取扱いを誤ったものである。旧法適用下において原出願がされ、平成６年１月１日以降に分割出願がされた場合において、分割出願の願書に添付した明細書及び図面を補正する場合は、分割出願がその実際に出願されたときにおいて分割要件を具備するか否かにかかわらず、次のように取り扱われるべきである。
①分割要件を判断する前提として、当該補正を旧法に適用された補正の要件に基づき判断する。
②旧法に基づき当該補正が要旨を変更するものであれば補正を却下し、そうでなければ当該補正された明細書及び図面に基づいて、分割要件を検討する。③分割要件を具備していれば原出願時に出願したものとして、当該補正された明細書及び図面に基づいて、分割出願の新規性及び進歩性を判断し、分割要件を具備していなければ、新法又は平成５年法に基づいて、補正の可否並びに新規性及び進歩性等の検討を行う。
被告が主張する取扱いを採用したとすると、補正前において分割要件を具備せず、補正が新法において適法である場合には、補正を含めた明細書において分割要件を再度判断するのであるが、その結果分割要件を具備する場合には旧法が適用されるから、補正の判断を新法に基づいて行ったことが矛盾となる。再度補正を旧法で判断するのであれば循環論に陥ることになる。
２　取消事由２（補正却下決定１の違法）
(1)本件出願が、特許出願当初において、分割出願の要件を満たさず、出願日の遡及が認められない場合は、本件補正１については、新法１７条の２第１項２号を適用して拒絶理由通知を発すべきであって、同法５３条１項によっては却下できないにもかかわらず、補正却下決定１（乙第９号証）は、「この補正は、明細書の要旨を変更するものと認められ、特許法第５３条１項の規定により、上記結論の通り決定する」（２頁７行目～８行目）として、旧法５３条１項を適用して却下した。しかし、補正却下決定１は、審査官が法律上の根拠なく無権限で行ったものであり、明らかに無効であるといわざるを得ない。すなわち、本件補正１については、新法が適用されるから、別途拒絶理由があるとしても、適法にされたものと取り扱われなければならず、当該補正後の明細書に基づいて本願発明の要旨を認定すべきところ、審決は、本件補正１がないものとしてその要旨を認定した誤りがあり、この誤りが、審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。新法５３条３項ただし書は、違法な補正却下に対する不服は、拒絶査定に対する審判を請求した場合における審判において争うことができる旨規定するが、これは同条１項の場合、すなわち、同法１７条の２第１項２号の規定に基づく補正に対する却下決定に関する規定であって、本件のような法律の規定にない違法な却下決定については、独立した不服申立ての手続が法定されていない以上、拒絶査定に対する審決の違法として、取消事由とならざるを得ない。
(2)仮に、このような法律の規定にない違法な却下決定についても、新法５３条３項により、拒絶査定に対する審判手続において不服申立てをすべきであるとしても、本件においては、このような不服申立ての方法を全く教示せず、旧法１２２条１項による補正却下の決定に対する審判手続をその不服申立ての方法として教示したに等しいのであるから、行政不服審査法５７条、５８条の趣旨から、当該審判手続において審理の対象となっていたものというべきであり、その違法をそのまま維持した結果を招来した審決は、それ自体、手続的な暇疵があり、特許法における適切な審査手続（手続保障）という基本的な骨格を崩壊させている以上、取り消すべき違法が存在するといわざるを得ない。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（補正却下決定２の判断の誤り）について(1)分割出願制度を設けた趣旨は、一発明一出願主義の原則の下において、１出願により２以上の発明につき特許出願をした者に対し、出願を分割するという方法により、各発明につきそれぞれ原出願の時にさかのぼって出願がされたものとみなして特許を受ける途を開いた点にある。分割発明が原出願発明と同一である場合には、その分割出願は、特許法４４条１項所定の「二以上の発明を包含する特許出願の一部を新たな出願としたもの」に該当しない。
原告は、二重特許を排除するために特許法３９条２項が規定されており、同法４４条１項の解釈として、非同一性要件を欠いても分割要件を満たすとした上で、同法３９条２項を適用すれば足りると主張する。しかしながら、原告が主張する特許庁における審査基準の改訂は、昭和６２年法律第２７号による改善多項制の導入に伴い、特許法の法体系が変更されたことにより、特許法４４条１項の解釈を変更したことによるものである。そして、本件原々出願の出願日が昭和５８年１０月５日であるから、本件分割出願の分割要件の判断は、上記改正前の特許法によることとなる。したがって、非同一性要件が分割要件として必要であり、補正却下決定２には、原告主張の誤りはない。


(2)平成６年法律第１１６号附則６条１項は、「この法律の施行前にした特許出願の願書に添付した明細書又は図面についての補正並びに補正に係る拒絶の査定及び特許の無効並びにこの法律の施行前にした特許出願に係る特許の願書に添付した明細書又は図面についての訂正及び訂正に係る特許の無効については、なお従前の例による」と規定し、同法の施行前に特許出願がされた場合の、補正及び訂正の適用法を明確にしている。このように、特許出願がいつされたかにより、補正及び訂正に適用される特許法が異なるのであるから、補正の取扱いに当たって、まず特許出願の出願日を認定する必要があり、分割出願と称する特許出願であるからといって、直ちに適法な分割出願といえないことは当然であるから、まず分割出願の適法性を検討しなければならない。すなわち、旧法適用下に出願された原出願の分割出願に補正がされた場合には、次のとおり取り扱うべきである。①分割要件の判断をする。
②分割要件が満たされていれば旧法を適用し、分割要件が満たされていなければ平成５年法又はそれ以降に改正された特許法を適用して、補正の適否を判断する。
③補正が不適法であれば、②で判断された適用法律に基づいて、旧法適用であれば補正を却下し、新法適用であれば新規事項の拒絶理由通知等を行う。補正が適法であった場合には、分割要件を判断し、分割要件が満たされていれば旧法を適用し、分割要件が満たされていなければ新法を適用して、その後の処理を進める。このように、特許庁においては、分割出願について補正がされた場合、その前の段階で判断された適用法律に基づいて、その都度、補正の適否が判断され、補正が適法であれば、さらに、分割要件が満たされているか否かを判断していくという運用をしている。
上記取扱いにおいて、いったん適法と認められた補正について改めて補正の検討をすることはないから、原告が主張するような矛盾は生じないし、循環論に陥ることもない。他方、原告主張のような運用を行えば、補正の適否について、まず旧法で判断するが、そこで分割要件を具備しないと判断したときには、その同じ補正を今度は新法で判断しなければならないことになる。その後、更に補正があったときには、新法の適用としたにもかかわらず、再度旧法を適用してこの補正の適否を判断し、前記同様の場合には、再度補正に新法を適用して判断することになる。このように、原告主張の運用によれば、同じ補正を旧法、新法によって２度判断しなければらない場合が多々発生する。これは、要するに、分割要件と補正の適否の判断順序が相前後した結果によるものである。補正の適否の判断に先立って、補正前の明細書及び図面に基づいて適正に適用法律を決しておけば、このような不都合は生じない。したがって、この点においても、特許庁の運用は妥当なものである。
２　取消事由２（補正却下決定１の違法）について
(1)補正却下決定１に、適用する法律を誤った違法があることは認める。しかし、補正却下決定１自体は、本件補正１がされなかったものとされるだけである。また、本件補正１が要旨を変更するものであったとする判断自体には誤りがないので、正しく新法を適用していれば、本件補正１に対しては、新規事項の追加禁止として拒絶理由が通知されるはずであった。この場合の拒絶理由は最後の拒絶理由となるべきものであって、その後に補正の機会はあるものの、補正できる範囲は、拒絶査定不服審判請求の際と同じ限られたものとなる(新法１７条の２第４項)。このことからすれば、上記誤りは、出願人である原告に格別の不利益を与えるものではない。違法な補正却下によって補正の機会が奪われたということはできるが、結果的に、原告は審判請求の際に同等の補正の機会が得られたことにより、法の適用を誤った上記瑕疵は治癒した。このように、補正却下決定１は、法の適用を誤ったとはいえ、本件出願当初の明細書又は図面の記載に基づき補正できる範囲を制限するとの特許法の趣旨にかなったものであり、無効とされなければならないほど重大かつ明白な瑕疵とはいえない。また、旧法５３条１項の規定による補正却下の決定に対しては、旧法による補正却下不服審判の請求が可能であるところ、原告は同審判の請求をせず、補正却下決定１は確定しているから、有効として取り扱われるものである。
原告は、補正却下決定１については、独立した不服申立ての手続が法定されていないから、審決の違法として取消事由とならざるを得ないと主張するが、上記のとおり、補正却下決定１は確定しているから、有効として取り扱われるものである。補正却下の決定と拒絶査定に対する不服審判請求不成立の審決とは、それぞれが別個の法律効果を発生させることを目的とするものであって、これを全体として一つのまとまりある手続を構成するということはできないのであるから、補正却下決定１の違法性が審決にまで承継されることはない。(2)原告は、補正却下決定１に対して不服申立ての教示をしていないとも主張するが、旧法による補正却下の決定についてすることができる不服申立ての教示をしていたのであるから、教示がないということはできない。また、補正却下決定１が違法であることから、正しい教示がされていないと判断したのであれば、ともかく不服申立書を提出しておくという方法で対処できたはずであるし、また、不服申立ての方法について問い合わせることによって、より適切に対処することもできたばずである。さらに、拒絶査定不服審判において不服申立てを行うこともできたはずである。補正却下決定１に関して教示方法に暇疵があったことは認めるが、そのために実質的に不服申立ての機会が奪われたことはない。そして、不服申立てがされなかった以上、本件審判手続において審理対象としなかったことに何の誤りもない。上記のとおり、教示を誤ったという点において、手続保障に若干の不具合は認められるものの、これは審決を取り消すほどの暇疵ではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（補正却下決定１の違法）について


(1)本件出願は、昭和５８年１０月５日にされた本件原々出願の一部につき平成５年１１月１日に分割出願をした本件原出願の一部につき更に平成８年４月８日に分割出願をしたものである。審決は、「本願請求項１に係る発明（注、本願発明）は、原出願の請求項２に、実施態様項として記載された原出願の発明（注、本件原出願の請求項２記載の発明）と同一であるから、本願出願は分割の要件を満たしておらず、本願出願の出願日の遡及は認められない」（審決謄本３頁１０行目～１２行目）とし、また、「その請求項１に係る発明は、出願当初の明細書及び図面の記載からみて、次のとおりのものである」（同１頁１７行目～１８行目）として、本願発明の要旨を、本件出願の願書に添付した本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載、すなわち、上記第２の４記載のとおりの平成９年１２月２５日付け本件補正１がされる前の本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載（上記第２の３）のとおり認定した上、本願発明が本件原々出願に係る公開特許公報に記載された発明と同一であり、特許法２９条１項３号に該当すると判断した。(2)しかしながら、審決の認定判断するとおり、本願発明が本件原出願の請求項２記載の発明と同一であって、本願発明が特許法４４条１項の分割の要件を満たしていないため、同条２項による出願日の遡及は認められず、現実の出願日である平成８年４月８日がその出願日となるものとすれば、本件出願の願書に添付した明細書についての補正には、平成６年法律第１１６号附則６条１項の適用がないことは明らかであるから、本件補正１には新法が適用されることになる。そして、本件補正１は、本件出願について最初に受けた拒絶理由通知（乙第５号証）に指定された期間内に新法１７条の２第１項１号の規定に基づいてされた補正であることが明らかであるところ、新法には、同号の規定に基づく補正について審査官が却下の決定をすることができる旨の規定は存在しないにもかかわらず、補正却下決定１（乙第９号証）は、「この補正は、明細書の要旨を変更するものと認められ、特許法第５３条１項の規定により、上記結論の通り決定する」（２頁７行目～８行目）として、旧法５３条１項を適用して却下したものである。そうすると、補正却下決定１は法律上の根拠を有しないものというほかなく、この瑕疵は重大かつ明白というべきであるから、補正却下決定１は法律上当然に無効といわざるを得ない。(3)被告は、補正却下決定１に、適用する法律を誤った違法があっても、本件補正１が要旨変更であるとの判断自体に誤りはなく、新法では拒絶理由となり、出願人である原告は拒絶査定不服審判請求の際に同等の補正の機会が得られたから、格別の不利益を受けるものではなく、法の適用を誤った瑕疵は治癒した旨主張する。しかしながら、補正却下決定１が上記のとおり権限を有しない審査官によってされた行政処分として法律上当然無効である以上、原告が審査段階でした本件補正１は有効な補正というべきであり、そのことが、これを看過したまま本願発明の要旨の認定をした審決の結論に影響を及ぼすかどうかは、被告主張の手続保障の点とは関係がない。被告は、補正却下の決定と拒絶査定に対する不服審判請求不成立の審決とは、それぞれが別個の法律効果を発生させることを目的とするものであって、これを全体として一つのまとまりある手続を構成するということはできないのであるから、補正却下決定１の違法性が審決にまで承継されることはないと主張するが、本件補正１が有効な補正であるとすれば、その存在を前提としない本願発明の要旨の認定が誤りであり、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、被告の上記主張は採用の限りではない。
被告は、原告が補正却下不服審判の請求をしなかったから、補正却下決定１は確定したと主張するが、上記のとおり、本件補正１には新法が適用されるところ、新法においては、１７条の２第１項１号の規定に基づく補正について却下の規定はなく、それに対する不服の規定もないから、上記主張はその前提を欠く失当なものというほかなく、また、補正却下決定１は、前示のとおり無効であって、一切の法律上の効力を生じないから、これが確定することはなく、被告の上記主張は採用することができない。
また、被告は、補正却下決定１について、原告に対し、旧法による補正却下の決定についてすることができる不服申立ての教示をしたと主張するが、上記のとおり、補正却下決定１に対する不服申立ての規定はないのであるから、被告が行ったと主張する教示は、誤った教示にすぎず、補正却下決定１の瑕疵を何ら治癒させるものということはできない。
さらに、被告は、拒絶査定不服審判において不服申立てを行うこともできたはずであるとも主張するが、原告は、本件分割出願について、特許法４４条１項の分割の要件を満たすものと認識していたことは明らかであるから、同条２項により出願日が遡及し、本件原出願の出願日とみなされた本件原々出願の出願日である昭和５８年１０月５日がその出願日とみなされる結果、本件出願の願書に添付した明細書についての補正には、平成６年法律第１１６号附則６条１項により旧法が適用されるものと認識していたことも明らかである。そうすると、旧法５３条１項は補正が明細書の要旨を変更するものであるときは審査官は決定をもって当該補正を却下しなければならない旨を規定しているのであるから、補正却下決定１及び審決前である拒絶査定不服審判の手続において、審査官が本件分割出願について新法が適用されると判断した上で法律の規定にない却下決定をしたことを原告において認識し、これが誤りであることを主張し得たということはできず、被告の上記主張も採用することができない。
(4)以上によれば、本件補正１は有効であり、その補正内容のとおり補正の効果が生じているものであるから、これにより本件出願の明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載が上記第２の４のとおり補正されたこととなる。そうすると、審決が、本願発明の要旨を、本件補正１前の本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載（上記第２の３）のとおり認定したことは、誤りであったことに帰し、これが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、審決は、瑕疵があるものとして取消しを免れず、原告主張の取消事由２は理由がある。２　よって、原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠    原    勝    美
裁判官    　岡    本        　岳


平成１２年（行ケ）第１４５号　審決取消請求事件（平成１２年１１月８日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社エフシーエム
（旧商号）        有限会社エフシーエム
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　高　　田　　修　　治
同　　　　　　　　　　　小　　山　　義　　之
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　【Ｄ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成５年審判第７２６８号事件について平成１２年３月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告（平成８年１１月１日の組織変更前は「有限会社エフシーエム」）は、指定商品を商標法施行令別表（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）の区分による第１７類「被服、その他本類に属する商品」とし、「ＣＨＡＲＬＥＳ　ＰＯＬＯＣＬＵＢ」の欧文字と「チャールスポロクラブ」の片仮名文字を上下２段に書して成る商標（以下「本願商標」という。）について、平成３年７月１０日に商標登録出願（商願平３－７３２６８号）をしたが、平成５年２月２４日に拒絶査定を受け、同年４月１２日、これに対する不服の審判を請求した。特許庁は、同請求を平成５年審判第７２６８号事件として審理した上、平成１２年３月１３日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年４月６日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本記載のとおり、本願商標をその指定商品に使用した場合に、これに接する取引者、需要者は、その構成中の「ＰＯＬＯ」の文字部分に注目することも少なくないものと認められ、それにより周知、著名な商標「ＰＯＬＯ」を連想、想起し、当該商品がアメリカ合衆国在住のデザイナーである【Ｅ】又は同人と組織的、経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのようにその商品の出所について混同を生ずるおそれがあるから、本願商標は、商標法４条１項１５号に該当するとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本願商標について商品の出所の混同のおそれの認定判断を誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　審決は、「ＰＯＬＯ」商標は、【Ｅ】のデザインに係る商品であることを表示するものとして周知、著名であると認定するが、「ＰＯＬＯ」の文字を含む商標としては、【Ｅ】以外にも日本国内で「ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ」、「ＢＥＶＥＲＬＹＨＩＬＬＳ　ＰＯＬＯ　ＣＬＵＢ」、「ＷＯＲＬＤ　ＰＯＬＯ　ＣＨＡＭＰＩＯＮＳＨＩＰＳ」等が【Ｅ】とは無関係の第三者により被服等について使用されており、取引者、需要者は、これら商標の付された商品が【Ｅ】とは別異の出所の商品であると認識し、【Ｅ】のものとは明確に区別して取引されている。そのほかにも、「ＰＯＬＯ」の文字を含む商標が被服等を指定商品として多数登録、出願されているなどの事情に照らすと、取引者、需要者は、「ＰＯＬＯ」の文字が商標の一部に含まれていることから直ちに、その使用に係る商品が【Ｅ】のものと認識することはない。
２　「ＰＯＬＯ」の名称は、乗馬球技であるポロ競技を意味し、このことは、我が国においても広く知られている。ポロ競技は、我が国において、実際に競技をし、又は観戦したことのある人の数は少ないが、我が国の国民にとっては、高嶺の花のスポーツとして強い憧れの的となり、これがポロ競技の知名度を高いものとしている。また、ポロ競技の競技者が着用する衿付き半袖シャツは、古くから「ポロシャツ」と称され、本件出願当時、我が国においては、「ＰＯＲＯ」又は「ポロ」と略称されていた。
「ＰＯＬＯ」及び「ポロ」の語は、我が国において、被服につき自他商品の識別機能を有しない普通名称であるから、被服について使用される商標の一部に「ＰＯＬＯ」の文字が含まれていることから直ちに、取引者、需要者が【Ｅ】に係る「ＰＯＬＯ」商標を連想、想起することはない。我が国において、【Ｅ】が「ＰＯＬＯ」の語を「Ｐｏｌｏ　ｂｙ　ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」などとして「ＲＡＬＰＨ　ＬＡＵＲＥＮ」の語と関連付けて使用しているのは、「ＰＯＬＯ」の語に自他商品識別力を認めることができないからである。


３　「ＣＨＡＲＬＥＳ　ＰＯＬＯＣＬＵＢ」の商標は、１７世紀の英国王の名である「ＣＨＡＲＬＥＳ」「チャールス」とポロ競技のクラブを意味する語である「ＰＯＬＯＣＬＵＢ」「ポロクラブ」を結合した商標であり、これらの英語は、日本人にとってなじみの深い簡潔な英単語である。したがって、本願商標中の「ＰＯＬＯ」の文字部分が独立して自他商品の識別機能を有するものではない。
第４　被告の反論
１　被服を始めとするファッション関連の商品に「ＰＯＬＯ」の文字を使用した場合には、これに接する取引者、需要者は、【Ｅ】のデザインに係る商品であると認識する。したがって、【Ｅ】以外に「ＰＯＬＯ」の語を含む商標を使用する者が多数存在しているという実情があるとしても、我が国において「ＰＯＬＯ」といえば、【Ｅ】がファッション関連の商品に使用する商標を連想、想起させるものであるから、取引者、需要者に商品の出所についての混同を生じさせるおそれがあるというべきである。
２　原告は、「ＰＯＬＯ」はポロ競技を示す一般用語ないしポロシャツの略称として認識されていると主張するが、ポロ競技は、我が国において愛好者が極めて少なく、なじみの薄いスポーツである。また、仮に、「ＰＯＬＯ」の語がポロシャツの略称であるということができるとしても、それは本願商標の指定商品中ポロシャツについては妥当しても、その他の指定商品については、十分に自他商品の識別機能を発揮するものである。
３　本願商標は、「ＣＨＡＲＬＥＳ」「チャールス」、「ＰＯＬＯ」「ポロ」、「ＣＬＵＢ」「クラブ」の各文字から成るものと容易に理解されるのであって、これが常に一体不可分のものとして理解されるべき特段の事情はない。
第５　当裁判所の判断
１　商品の混同のおそれについて
(1)　乙第１～第１０、第１１号証の１、２、第１２号証の１～５によれば、以下の事実を認めることができる。
【Ｅ】は、１９３９年（昭和１４年）生まれのアメリカの服飾等のデザイナーであり、アメリカのファッション界で最も権威があるとされるコティ賞を１９７０年、１９７３年の２回にわたり受賞し、１９７４年の映画「華麗なるギャツビー」で主演した【Ｆ】の衣装デザインを担当するなどして、世界的に知られるようになった。【Ｅ】の「ＰＯＬＯ」「ポロ」商標は、【Ｅ】のデザインに係る商品に使用されている。我が国においては、西武百貨店が、昭和５２年ころから【Ｅ】のデザインに係る紳士服、婦人服、眼鏡等の輸入、販売をしており、平成元年ころには、第三者が【Ｅ】商標ないしこれに酷似した標章を付した偽ブランド商品を販売して摘発されるという事件が発生するほど、【Ｅ】商標は顧客吸引力を有していた。また、本願商標の商標登録出願前から、各種雑誌等において、【Ｅ】のデザインに係る紳士服、婦人服、眼鏡等の商品が一流ブランドないし流行ブランドとして、「ポロ」、「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」のブランド名で紹介され、一般新聞においても、「『Ｐｏｌｏ』（ポロ）の商標で知られるラルフローレンブランド」（平成元年５月１９日付け朝日新聞夕刊、乙第１２号証の１）などの記載が用いられるように、【Ｅ】商標は、「ポロ」、「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」の商標の名で知られ、これを付した商品もブランドとして「ポロ」、「ＰＯＬＯ」、「Ｐｏｌｏ」と呼ばれていた。
以上の事実によれば、本願商標の商標登録出願時（平成３年７月１０日）までには、【Ｅ】商標は、「ポロ」、「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」の商標などと呼ばれ、これを付した商品もブランドとして「ポロ」、「ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ」と呼ばれて、紳士服、婦人服、眼鏡等のファッション関係商品について【Ｅ】のデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であったことが認められる。
(2)　次に、本願商標の構成について検討するに、本願商標は、「ＣＨＡＲＬＥＳ　ＰＯＬＯＣＬＵＢ」の欧文字と「チャールスポロクラブ」の片仮名文字を上下２段に書して成るものであるところ、本願商標の欧文字は１５文字、片仮名文字は１０文字から成り、また、これらから生じる「チャールスポロクラブ」の称呼は８音で構成され、その外観、称呼とも、全体が一体不可分のものとはいえない。(3)　以上の認定判断に基づいて、本願商標についての商品の出所混同のおそれにつき判断する。上記「ＰＯＬＯ」商標の著名性に照らすと、本願商標が、その指定商品である被服等のファッション関連商品に使用された場合、これに接した取引者、需要者は、その「ＰＯＬＯ」の文字部分に着目して、【Ｅ】の著名な「ＰＯＬＯ」商標を想起、連想し、【Ｅ】又は同人と組織的、経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように、その出所について混同を生ずるおそれがあるというべきである。


主　　　　　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対して平成１３年１２月２５日付けでした、別表１記載の源泉徴収に係る所得税の各納税告知処分及び各不納付加算税賦課決定処分を取り消す。
第二　事案の概要
一　事案の骨子
本件は、銀行業を営む原告が、日本国内に本店を有する１７の会社との間で、原告が各会社の債務の履行を引き受けることなどを内容とする契約を締結し、当該契約に基づき、各会社から金員を受領し、相当な期間経過後の約定に係る支払日に、各会社に代わって支払を行ったところ、被告が、原告に対し、原告が各会社に代わって支払った金員から原告が各会社から受領した金員を控除した差額が、所得税法２１２条３項所定の「利子等」に当たるとして、源泉徴収に係る所得税の各納税告知処分をするとともに、不納付加算税の各賦課決定処分をしたため、原告が、被告に対し、上記差額は所得税法２１２条３項所定の「利子等」に当たらず、また、上記差額の支払は同項にいう「国内において」支払われたものではないなどと主張して、上記の源泉徴収に係る所得税の各納税告知処分及び不納付加算税の各賦課決定処分の取消しを求める事案である。
二　関係法令の定め
１　内国法人に対する支払に係る源泉徴収義務
(一)　所得税法５条３項は、「内国法人は、国内において第１７４条各号（内国法人に係る所得税の課税標準）に掲げる利子等、配当等、給付補てん金、利息、利益、差益、利益の分配又は賞金の支払を受けるときは、この法律により、所得税を納める義務がある。」と規定する。所得税法２条１項６号によると、「内国法人」とは、「国内に本店又は主たる事務所を有する法人」をいい、同項１号によると、「国内」とは、「この法律の施行地」をいう。(二)　所得税法６条は、「第２８条第１項（給与所得）に規定する給与等の支払をする者その他第４編第１章から第６章まで（源泉徴収）に規定する支払をする者は、この法律により、その支払に係る金額につき源泉徴収をする義務がある。」と規定する。
所得税法第４編第５章中にある同法２１２条３項は、「内国法人に対し国内において第１７４条各号（内国法人に係る所得税の課税標準）に掲げる利子等、配当等、給付補てん金、利息、利益、差益、利益の分配又は賞金（…（中略）…）の支払をする者は、その支払の際、当該利子等、配当等、給付補てん金、利息、利益、差益、利益の分配又は賞金について所得税を徴収し、その徴収の日の属する月の翌月１０日までに、これを国に納付しなければならない。」と規定する。
２　内国法人が所得税を課される利子所得
(一)　所得税法１７４条１号は、内国法人に対して課する所得税の課税標準として、内国法人が国内において支払を受けるべき同法２３条１項（利子所得）に規定する利子等の額を挙げる。(二)　所得税法２３条１項によると、利子所得とは、「公社債及び預貯金の利子（…（中略）…）並びに合同運用信託、公社債投資信託及び公募公社債等運用投資信託の収益の分配（…（中略）…）に係る所得」をいい、同法２条１項１０号によると、預貯金とは、「預金及び貯金（これらに準ずるものとして政令で定めるものを含む。）」をいう。
所得税法施行令２条は、所得税法２条１項１０号に定める預貯金とは、「銀行その他の金融機関に対する預金及び貯金のほか、次に掲げるものとする。」と規定し、「次に掲げるもの」として、労働基準法１８条の規定により管理される労働者の貯蓄金等を挙げている。
三　前提事実
本件の前提となる事実は、次のとおりである。なお、証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることのできる事実並びに当裁判所に顕著な事実は、その旨付記しており、それ以外の事実は、当事者間に争いのない事実である。
１　当事者等
(一)　原告は、旧商号を株式会社日本長期信用銀行といい、銀行業を営む者である。(二)　石川島播磨重工業株式会社、沖縄電力株式会社、九州電力株式会社、東京電力株式会社、関西電力株式会社、四国電力株式会社、大日本インキ化学工業株式会社、中部電力株式会社、中国電力株式会社、東海旅客鉄道株式会社、東邦瓦斯株式会社、東北電力株式会社、阪急電鉄株式会社、北海道電力株式会社、北陸電力株式会社、株式会社マルナカ、三菱地所株式会社（以下、これらの会社を総称して「本件各社債等発行会社」という。）は、いずれも日本国内に本店を有する法人である。
２　事案の経緯
(一)　原告は、平成６年９月２０日から平成１０年３月２７日までの間に、別表３記載のとおり、本件各社債等発行会社との間で、本件各社債等発行会社が発行した社債等の債務の元利金の一部又は全部の支払債務（以下「原債務」という。）の履行を原告が引き受けること等を内容とする契約（以下「本件各履行引受契約」という。）を締結した（甲４の１から３７まで）。なお、本件各履行引受契約についての原告の取扱店は、英国に所在する原告ロンドン支店とされた。


(二)　原告は、本件各履行引受契約に基づき本件各社債等発行会社から原告に交付することとされていた、本件各履行引受契約所定の金員（以下「Ａ金員」という。別表３の「受入金額（Ａ金員）」欄記載の金員である。）を、本件各社債等発行会社からそれぞれ受領した。(三)　原告は、相当な期間経過後の本件各履行引受契約所定の各支払日（以下「各支払日」という。）に、原債務の履行として、本件各社債等発行会社に代わって、本件各履行引受契約所定の各金員（以下「Ｂ金員」という。その各合計額が別表３の「支払総額（Ｂ金員総額）」欄記載の金員である。）を、各原債務に係る各契約（以下「原契約」という。）に定められた支払相手先である原債務の支払代理人等に支払った。(四)　原告は、平成１１年１月２７日付けで、本件各社債等発行会社との間で、本件各履行引受契約についての原告の取扱店を、同日から、英国領ケイマン諸島に所在する原告ケイマン支店に変更する旨の契約（以下「本件各変更契約」という。）を締結した（甲５の１から３４まで、３６及び３７）。(五)　原告は、平成１１年１月２７日以降も、各支払日に、各原債務の履行として、本件各社債等発行会社に代わって、Ｂ金員を、原契約に定められた各支払相手先に支払った。
３　課税の経緯等
(一)　本件における異議申立て等の経緯は、別表２記載のとおりである。(二)　被告は、平成１３年１２月２５日付けで、別表１記載のとおり、平成１１年１月分ないし平成１３年１０月分の源泉徴収すべき所得税に係る各納税告知処分（以下「本件各納税告知処分」という。）及び不納付加算税の各賦課決定処分（以下「本件各賦課決定処分」といい、本件各納税告知処分及び本件各賦課決定処分を合わせて、以下「本件各処分」という。）を行った（甲１）。(三)　原告は、平成１４年２月２２日、本件各処分を不服として、被告に異議申立てをした。これに対して、被告は、平成１４年７月９日付けで、異議申立てをいずれも棄却する旨の決定をした。（甲２）(四)　原告は、上記決定を不服として、国税不服審判所長に対し、平成１４年８月９日、審査請求をした。これに対し、国税不服審判所長は、平成１５年１０月１６日付けで、審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をした。（甲３）
(五)　原告は、平成１６年１月１４日、本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
四　被告が主張する原告の所得税額等
被告が本訴において主張する原告の源泉徴収に係る所得税及び不納付加算税の算出過程、算出根拠等は、以下のとおりである。原告は、このうち、各Ｂ金員の額から各Ａ金員の額を控除した金額（以下「本件金員」という。）の支払について源泉徴収に係る所得税の支払義務があること及びこれを前提とする部分について争うものであり、上記各税のその余の算出根拠及び計算関係については争っていない。
１　各源泉徴収に係る所得税
(一)　各月の利子の金額　　　別表４の「本件金員（利子）①」欄の各月分として記載の各金額上記金額は、原告が、平成１１年１月から平成１３年１０月までの各月（平成１１年１月については、同月２７日以降に限る。）において、本件各履行引受契約に基づき、原契約所定の支払相手先に支払った金員のうち、本件金員相当額の各合計額である。
(二)　各納付すべき税額　　　別表４の「源泉徴収税額（①×１５％）」欄に各月分として記載された各金額（なお、別表５の「本訴において主張する納付すべき税額」欄記載の各金額も同じである。）上記金額は、上記(一)の各月の利子の金額に所得税法２１３条２項１号により１００分の１５をそれぞれ乗じて計算した金額である。
(三)　本件各納税告知処分の適法性
本件各納税告知処分における納付すべき税額は、別表５の「本件納税告知処分の納付すべき税額」欄記載の各金額である。これらの金額は、いずれも上記(二)の各納付すべき税額と同額か、又はそれを下回るから、本件各納税告知処分は適法である。
２　各不納付加算税
被告は、本件各納税告知処分に係る平成１１年２月分から平成１３年１０月分までの各月分の源泉徴収に係る所得税の額（国税通則法１１８条３項により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に国税通則法６７条１項により１００分の１０をそれぞれ乗じて計算した金額に相当する不納付加算税を各賦課決定した（本件各賦課決定処分）。
五　争点
１　利子等該当性
本件金員は、所得税法２１２条３項所定の「利子等」に当たるか。
２　国内における支払該当性
本件金員の支払は、所得税法２１２条３項所定の「国内において」支払われたものということができるか。
３　国税通則法６７条１項ただし書の適用の可否
原告が本件金員について所得税を納付しなかったことにつき、国税通則法６７条１項ただし書所定の「正当な理由」があると認められるか。
六　争点に関する当事者の主張の要旨
１　争点１（利子等該当性）について
(一)　被告の主張
(1)ア　本件で問題となるのは、本件金員が「預貯金の利子」に当たるか否かであるところ、「預金」の意義については、明確に定めた規定はないから、預金の用語の一般的な理解を基に解釈するほかない。預金契約の法的性質は、一般に、銀行等に対してされる金銭消費寄託契約とされている。もっとも、預金には預金者の様々なニーズに応じた多様な種類があり、また、銀行は、法令に抵触しない限り、いかなる種類の預金等の受入れをすることも差し支えない。例えば、当座預金勘定契約は、金銭消費寄託契約と委任（準委任）契約とが複合した契約であると考えられているように、預金は、必ずしも純粋な金銭消費寄託契約でなくてもよい。
また、預金の経済的な意義としては、銀行が資金を運用して収益を上げるために受け入れた金銭であり、銀行は、預金を自ら運用することにより収益を上げることの対価として、当座預金を除き、預金者に利子を支払うのが通常である。


イ　本件各履行引受契約においては、本件各社債等発行会社は、原告に対してＡ金員を預託し、原告は、各支払日に本件各社債等発行会社に代わって、原契約に定められた支払の相手方に本件各履行引受契約所定のＢ金員を支払う義務を負う。
そうすると、本件各履行引受契約は、原告が、各支払日を返還期限として、Ａ金員の寄託を受けた上、各支払日に、寄託を受けた各期間に係る利子である本件金員をＡ金員に加算した額をＢ金員として返還するという金銭消費寄託契約と、原告に対して預託されたＡ金員及びその利子を原資として、各支払日に本件各社債等発行会社に代わって約定の相手方にＢ金員を支払うことを委任するという委任契約とが複合した契約であるということができる。
原告は、Ａ金員を受領した後、それを運用し、受け入れたＡ金員に本件金員を上乗せした額を支払っており、実態的にも他の預金と同様と解される。
したがって、Ａ金員は、本件各社債等発行会社が銀行である原告に消費寄託した金員、すなわち、預金であり、本件金員は、その利子に該当するということができる。ウ　原告自身も、Ａ金員を「定期預金」、本件金員を「定期預金利息」としてそれぞれ会計処理していたほか、本件各履行引受契約の契約書の中にも「預金」と記載されているものがあり、本件各社債等発行会社及び原告においても「預金」であることは認識していたはずである。これに対し、原告は、当時、銀行会計における勘定科目が大蔵省令により制約されていたことや大蔵省銀行局の指導があったことにより、上記のような会計処理をせざるを得なかった旨主張するが、Ａ金員を「その他負債」勘定にすることも可能であったし、預金とするとしても「定期預金」として処理する理由も不明である。大蔵省銀行局の指導があったとすれば、むしろ大蔵省銀行局もＡ金員の法的性質を預金と考えていたことを示すものである。さらに、「定期預金」とする会計処理の内容を契約書の記載に反映させる必要はないはずである。
(2)ア　本件各履行引受契約においては、原告が受領したＡ金員の使途が限定されているが、預金者が、銀行に対して、預金を第三者に支払うことを指図、委任することは何ら不自然なことではないから、Ａ金員の使途の限定があるからといって、Ａ金員が預金でないとはいえない。イ　本件各履行引受契約において、本件各社債等発行会社はＡ金員の返還を受けることができないこととされている。しかし、本件各社債等発行会社がＡ金員の返還を受けることができないのは、Ａ金員が原債務の支払の原資となることが予定されており、その支払が行われるまでの間に払戻しがされれば、原告が原債務の支払代理人等に対する支払を行うことが不可能になるため、預金者である本件各社債等発行会社が自ら払戻しを受けることが制限されているからにすぎない。このことによって、Ａ金員が預金であることが否定されるものではない。
ウ　本件各履行引受契約において、原告の支払は、本件各社債等発行会社に対して行われるのではなく、第三者である原債務の支払代理人等に対して行われることとなっているが、預金の返還は、預金者に金銭で交付する形式によるものとは限らず、預金者の委任、指図によって預金の元利金を第三者に送金することも預金の返還にほかならない。
エ　原告は、本件金員の算出方法は「利子」と異なるのであって、本件金員は、「割引料」に相当し、税法所定の「償還差益」と同一の法的性質を有する旨主張する。しかし、一般に「割引料」とは、手形、債権等を弁済期日前に買い取ってもらう場合において、手形の額面金額、債権金額から差し引かれる金利相当分をいうのであって、本件金員は、一般的な「割引料」の意義から外れている。
また、本件取引は、社債の割引発行に該当する事例ではなく、本件金員は、税法に規定する割引債の償還金額がその発行価額を超える場合におけるその差益としての「償還差益」に該当するものではない。
オ　本件各履行引受契約のようないわゆるデット・アサンプション取引は、銀行と将来の金利負担の軽減等のニーズを有する不特定多数の企業とが締結する可能性を有する取引形態であって、不特定多数の者から受け入れた金銭であるという預金の性質に反するものではない。(3)ア　原告は、本件各履行引受契約はいわゆるデット・アサンプション取引のために締結されたものであって、本件各履行引受契約は社債等支払債務の支払事務の委任を目的とした単純な委任契約であり、Ａ金員は委任事務処理費用等であると主張する。
しかし、本件各履行引受契約がデット・アサンプション取引のために締結されたものであったからといって、そのことから、Ａ金員が単なる委任事務処理費用等であるということはできない。また、原告の主張するＡ金員の性質は不明であって、仮に、本件各履行引受契約を単なる事務委任契約であると解すれば、受任者である原告は、報酬を得るどころか、自らの負担においてＢ金員の総額とＡ金員との差額（本件金員）を支払うことになるが、この点について、合理的な説明ができていない。イ　原告は、本件各社債等発行会社において、原債務と預託金とを相殺した後の勘定残高を償還差損として処理し、表示するというオフバランス処理をしていたのであって、Ａ金員を預金とは認識していなかった旨主張する。
しかし、このような会計処理は、会計上、繰上償還と同様の効果をもたらすものではあっても、法的には原債務が消滅したことにはならない。いかなる会計処理を行うべきかということと、法的に預金であるか否かということとは別次元の問題である。
ウ　さらに、原告は、源泉徴収の前提として、本件各社債等発行会社に、納税義務がなければならないが、本件各社債等発行会社は、税法上の計算を行うに当たっても、Ａ金員を「預金」と認識しておらず、利子所得発生の認識も有していないから、本件各社債等発行会社については納税義務がなく、原告が源泉徴収義務を負うことはあり得ない旨主張する。
しかし、源泉徴収に係る所得税の納税義務の存否や源泉徴収義務の存否の判断に当たっては、支払の時点において、ある支払が源泉徴収の対象になる所得に該当するか否かが判断され、当該支払が源泉徴収の対象となれば、支払者の源泉徴収義務と同時に所得者の納税義務が生ずることとなるというべきである。源泉徴収義務者の支払の後に支払を受けた者が支払について行った会計処理の内容や、支払を受けた者の認識内容いかんによって、源泉所得税の納税義務や源泉徴収義務の存否が影響を受けることはないのであって、原告の主張は源泉徴収制度を正解していない。
(二)　原告の主張


(1)ア　「預金」とは、銀行その他の金融機関を受寄者とする金銭の消費寄託契約ないしその預けられた金員をいうところ、預金に当たるか否かは、当事者がその意思を有していたか否かによって判断されるべきである。
イ　本件各履行引受契約は、デット・アサンプション取引のために締結されたものである。デット・アサンプション取引とは、企業が有する社債等の元利金の支払につき、銀行等の金融機関との間で債務履行引受契約を締結し、その履行を銀行等が引き受けると同時に、銀行等に対してその履行に要する費用等を前払し、企業がその会計処理において元利金の支払債務の履行を行ったものとの評価を受けることのできる取引をいう。デット・アサンプション取引を行った社債等発行会社においては、その決算において、社債等の元利金の支払債務等をオフバランス化し、当該債務を繰上償還したものとして取り扱い、貸借対照表の負債の部からその社債債務等の帳簿価格を消去することができ、かかる処理は、会計基準において公正妥当な会計処理として認められている。
ウ　本件各履行引受契約は、デット・アサンプション取引のために締結されたものであり、取引の内容をみれば、当事者である本件各社債等発行会社及び原告に、これを預金とする意思がなかったことは明らかである。
本件各履行引受契約は、原告が本件各社債等発行会社から委任事務処理費用等を受領し、本件各社債等発行会社に代わって社債等の支払代理人等に対する社債等の元利金の支払事務を行うことを内容とする契約であり、債務の弁済事務を委託することを内容とする委任契約である。本件各社債等発行会社が原告に支払ったＡ金員は、社債等の元利金の支払に充当されるべきであり、委任事務処理費用と委任事務の報酬の前払分として支払われたものである。
エ　税法上の損益計算は、一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に従って計算されるものとされている（法人税法２２条４項）。本件各社債等発行会社は、税法上の計算を行うに当たっても、前記委任事務処理費用等を「預金」とは認識しておらず、「預金」の払戻しの認識も、「利子所得」発生の認識も持っていない。源泉徴収税は、支払の受領者に対する課税であるから、その前提として、本件各社債等発行会社に、所得税法１７４条所定の納税義務がなければならないところ、本件各社債等発行会社には納税義務がないから、原告が源泉徴収義務を負うことはあり得ない。
さらに、原告による原債務の支払代理人等に対するＢ金員の支払は、本件各社債等発行会社に対する金銭の支払ではないから、所得税法２１２条３項が規定する内国法人に対する「支払」がなく、また、本件各社債等発行会社の「所得」もないから、源泉徴収義務の前提を欠く。(2)ア　本件各履行引受契約において、Ａ金員は社債等の元利金の支払のために前払されるものである旨が明示されているが、消費寄託契約である預金契約にはこのような使途の限定は付されていないのが通常である。
イ　本件各履行引受契約においては、本件各社債等発行会社が前記委任事務処理費用等の返還を受けることができないものと規定されているが、預金契約であれば、主として預け主の便宜のためにされるものであるから、預金者はいつでも払戻しを求めることが可能なはずである。ウ　本件各履行引受契約においては、原告による支払は、本件各社債等発行会社に対して行われるのではなく、第三者である原債務の支払代理人等に対して行われることとなっているが、預金契約であれば、預金者が寄託した金銭は、預金者に返還されることとされるのが通常である。預金者が第三者への送金を指示することもあるが、あくまでも、預金の払戻しごとに預金者が銀行に対して支払先を指示することが想定されている。
エ　本件各社債等発行会社は、Ａ金員の支払を行うことにより、社債等の元利金の支払債務をオフバランス化して当該債務を繰上償還したものとして取り扱い、社債等の償還差損を計上した上で、貸借対照表の負債の部からその社債等の債務の帳簿価格を消去するという処理を行っている。このような本件各社債等発行会社の会計処理は、預金の場合と異なる。
オ　預金は銀行等の金融機関が不特定多数の相手方から預託を受けた金銭であるところ、本件各履行引受契約所定のＡ金員は、特定少数の者からそれぞれ異なる条件で受け入れた金銭であるから、預金とはいえない。
カ　本件各履行引受契約においては、原告が各支払日に支払うべき各社債等の利息及び各社債等の償還日に支払うべき元本の償還金額がまず定められ、その支払額を原告所定の割引率（ただし、割引率の算定に際しては、デット・アサンプション取引を行うに際しての原告の報酬・手数料が加味されている。）で割り引いた金額が、委任事務処理費用等として本件各社債等発行会社から原告に支払われる金額とされている。これは、まず、預金の額が決まり、それに適用される利率を乗じて利子の額が決まり、それらを合わせて払戻額が決まるという順序で計算される通常の利子計算とは異なるのであって、本件金員は、利子ではなく割引料としての性質を有している。
所得税法上、社債の券面額に利率を乗じて求められる「利子」と、社債の券面額を一定の割引率で割り引いて購入額を決めた場合の社債の購入額と償還額の差額である「償還差益」とは異なるものとして取り扱われており、後者は所得税法の源泉徴収に関する規定は適用されないために、特別の源泉徴収に関する規定が置かれている。本件金員は、後者と同一の法的性質を有する。(3)　被告は、原告がＡ金員を自由に運用することができることをＡ金員が預金である理由として挙げるが、これはたまたま金銭の支払を受けた原告が銀行であったからに他ならない。また、委任契約においても、受任者の注意義務の内容として、委任事務処理費用の前払として受領した金銭を銀行等に預金して利殖を図る義務がある。
(4)　被告は、原告自身がＡ金員を「定期預金」とし、本件金員を「定期預金利息」として会計処理していたことから、原告自身もＡ金員を預金として受け入れる意思があった旨主張する。しかし、このような処理は、当時、銀行会計における勘定科目が大蔵省令により制約されていたことや大蔵省銀行局の指導があったことから、「定期預金」として会計処理せざるを得なかったものにすぎない。
２　争点２（国内における支払該当性）について
(一)　被告の主張
(1)ア　所得税法１７条は、利子等の支払をする者の源泉徴収をすべき所得税の納税地は、その者の事務所、事業所その他これらに準ずるものでその支払事務を取り扱うもののその支払の日における所在地とすると規定する。


そうすると、所得税法２１２条３項所定の内国法人に対する利子等が源泉徴収の対象となる「国内において」支払われる場合に当たるか否かについても、その支払の日における支払事務（支出額の計算、支出の決定、支払資金の準備等）が取り扱われる事務所等の所在地により判断するのが相当である。イ　本件の取引では、本件各変更契約により、平成１１年１月２７日以降、本件各履行引受契約の取扱店を原告ケイマン支店に変更することとされたが、そもそも、原告ケイマン支店には現地の物的施設及び現地で勤務する支店役職員のいずれも存在せず、同日以降、本件の取引に関する原告への通知は、すべて原告本店金融開発部金融商品開発室あてにすることとされ、原告ケイマン支店の事務も、原告本店のマーケット管理部内のケイマン支店担当者が行っていた。
したがって、本件金員の支払事務は、国内に所在する原告本店において取り扱われたのであり、本件金員は、所得税法２１２条３項所定の「国内において」支払われたものということができる。(2)　原告は、支払地の判断について、物理的な支払がどこで行われたかを重視すべきであり、現金又は小切手等の支払手段が債権者に提供された場所を基準とすべきであり、銀行業務においては、海外支店名義の支払口座から支払われるものを国外払いとして扱われているから、支払口座を基準とすべきである旨主張する。
しかし、仮に、支払地の判断について、支払手段が債権者に提供された場所を基準とするのであれば、原告が払い出した口座ではなく、当該債務の債権者が現金等の支払手段の提供を受けた場所となるはずである。
また、原告ケイマン支店には、現地の物的施設及び現地で勤務する支店役職員のいずれも存在しないのであるから、本件金員の物理的な支払についても、原告ケイマン支店が支払地であるということはできないはずである。
(二)　原告の主張
(1)　支払が日本国内、日本国外のいずれの場所において行われたかについては、文字どおり物理的な支払がどこで行われたかを重視し、その支払の原因となった債務の本旨に従い、どこでその弁済の提供が行われたのか、すなわち、現金又は小切手の支払手段が債権者に提供された場所を基準に判断すべきであって、支払の準備がどこで行われたかは支払地の判断と関係しない。銀行業務の常識では、国内外にわたる口座間の資金移動による支払の場所は、その支払口座を有する支店の所在地であり、銀行においては海外支店名義の支払口座から支払われるものを国外払いとして扱っている。
そこで、「国内において」支払われたか否かは、支払口座が国内にあるか国外にあるかによって決すべきである。
本件金員の支払は、原告ケイマン支店の支払口座から行われているのであるから、その支払は国外において行われたものと認めるべきである。
(2)　被告は、支払者側における支払のための準備等の事務がどこで行われたかを基準にしているが、支払の準備行為は、２か所以上の場所で分散して行われる可能性がある。支払の準備がどこで行われたかを基準として支払地を決めることになると、支払行為が主として行われた場所というようなあいまいな基準を用いることになり、これは、源泉徴収の必要の有無といった本来機械的に定めるべき判断の基準としては不適当である。
(3)　原告ロンドン支店から原債務の履行として支払が行われていた時期と原告ケイマン支店から原債務の履行として支払が行われるようになって以降との間では、事務処理の過程にほとんど変化はない。したがって、原告ケイマン支店から行われた支払も、原告ロンドン支店から行われた支払と同様に、国内において支払われたものではないと認めるべきである。
(4)　被告は、支払をする者が国内にいる場合には、対象となる所得が国内で支払われたものとして、当該所得が源泉徴収の対象となるというが、所得税法２１２条２項の例にあるように、源泉徴収の対象となる所得が国内で支払われない場合であっても、必ずしも支払をする者が国内にいないとは限らない。３　争点３（国税通則法６７条１項ただし書の適用の可否）について
(一)　原告の主張
(1)ア　本件各履行引受契約に係る取引のようなデット・アサンプション取引に関しては、原債務の支払に充てられた金銭と本件各履行引受契約に基づいて銀行に交付された金銭との差額が預貯金の利子等に該当する旨を明らかにした法令及び通達等は存在せず、社会通念上、上記に該当することが明らかであるという確たる証拠も存しない。
イ　利子等が「国内において」支払われたか否かについても、法令及び通達その他の公開された基準は存在しない。原告は、従来の税実務において、国外支店において勘定を管理する金銭消費貸借契約に関する支払については支払指図の作成等単純な事務作業を国内の事務担当者に行わせていたとしても国外払いとして取り扱われていたという慣例に従って、源泉徴収を行わなかったにすぎない。ウ　従前の税実務に従った原告に不納付の責めを帰するのは酷であり、原告には、国税通則法６７条１項ただし書の「正当な理由」がある。
(2)　被告は、原告自身がＡ金員を「定期預金」とし、本件金員を「定期預金利息」として会計処理していたことから、原告自身もＡ金員を預金として受け入れる意思があった旨主張する。しかし、これは、銀行会計における勘定科目が当時大蔵省令により制約されていたことや大蔵省銀行局の指導があったことから、「定期預金」として会計処理せざるを得なかったものにすぎない。
(二)　被告の主張
(1)　国税通則法６７条１項ただし書所定の「正当な理由」があると認められる場合とは、法定納期限までに納付しなかったことについて源泉徴収義務者の責めに帰すべき事由がなく、不納付加算税を課することが不当若しくは酷とされるような場合をいい、税法の不知、誤解又は事実誤認に基づく場合はこれに当たらない。原告が主張するように、単に取扱いを明らかにした基準等が存在しないことをもって、「正当な理由」があると認めることはできない。
(2)　原告自身も、Ａ金員を「定期預金」とし、本件金員を「定期預金利息」として会計処理していたのであって、原告のいう基準が存在しなくても、原告自身が本件金員が「利子等」に該当することを前提とする処理をしていたといえる。
第三　争点に対する判断
一　認定事実
前記前提事実に加え、証拠（甲４の１から３７まで並びに甲５の１から３４まで、３６及び３７）及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実を認めることができる。１　本件各履行引受契約の契約書の文言は必ずしも同一ではないが、その要旨は、いずれも以下のとおりである。


(一)　原告は、本件各社債等発行会社の原債務の履行を引き受ける。(二)　本件各社債等発行会社は、原告に、Ａ金員を交付する。(三)　本件各履行引受契約は、原契約に規定する本件各社債等発行会社の債権者に対して原告が債務を負担し、又は保証人となる趣旨ではなく、原契約の権利義務関係に影響を及ぼさない。(四)　原告は、各支払日に、原債務の履行として、本件各社債等発行会社に代わって、Ｂ金員を原契約に定められた支払相手先に支払う。
(五)　本件各社債等発行会社は、原告に対して、Ａ金員の返還を請求しない。(六)　原告が、上記(四)記載のとおり、支払相手先に対する支払をすべて完了した場合は、原告の本件各社債等発行会社に対する一切の債務は消滅する。
(七)　本件各履行引受契約についての原告の取扱店は、英国に所在する原告ロンドン支店とし、本件各社債等発行会社から原告に対する通知も原告ロンドン支店に対して行うものとする。２　本件各履行引受契約において、本件各社債等発行会社が原告に交付するＡ金員は、各支払日ごとのＢ金員の支払額を、原告所定の一定の割引率により、Ａ金員を交付する時点の現在価値に割り戻した金額を基にして決定されていた。
３　本件各変更契約の契約書の文言は必ずしも同一ではないが、その要旨は、いずれも以下のとおりである。
(一)　本件各履行引受契約の取扱店を原告ケイマン支店に変更する。(二)　本件各社債等発行会社から原告への通知のあて先を原告本店金融開発部金融開発室とする。(三)　本件各履行引受契約の契約書に定める各約款は、本件各変更契約書に基づいて特段の変更がされたものを除き、その効力を保持する。
４　原告は、本件各社債等発行会社から受領したＡ金員を「定期預金」として管理し、各支払日に、原契約に定められた支払相手先に、Ｂ金員を支払った。
５　原告は、本件各変更契約に基づき、平成１１年１月２７日時点の本件各履行引受契約に係るＡ金員の原告ロンドン支店における残高を、本件各履行引受契約に係る原告ケイマン支店の「定期預金」として移管処理した。
６　原告は、平成１１年１月２７日以降、各支払日に、別表３記載のとおり、原契約に定められた支払相手先に、Ｂ金員を支払った。
原告は、本件各履行引受契約に基づき各支払日に支払ったＢ金員に含まれる本件金員を、各支払日において、「定期預金利息」として会計処理した。
７　原告は、本件各社債等発行会社からＡ金員の交付を受けた後、各支払日に支払相手先にＢ金員を支払うまでの間、Ａ金員をそれぞれ運用していた。
８　原告ケイマン支店には、現地の物的施設及び現地で勤務する支店役職員のいずれもが存在しない。原告ケイマン支店の事務は、原告本店のマーケット管理部内のケイマン支店担当者が行っていた。
二　争点１（利子等該当性）について
１　本件においては、本件金員が源泉徴収による納付義務を定める所得税法２１２条３項にいう「利子等」、すなわち、「第１７４条各号（内国法人に係る所得税の課税標準）に掲げる利子等」に該当するか否かが問題となっている。
そこで、「利子」についての所得税法の定めを見ると、所得税法１７４条１号は、内国法人に対して課する所得税の課税標準として、内国法人が国内において支払を受けるべき同法２３条１項（利子所得）に規定する利子等の額を挙げている。そして、同項は、「利子所得とは、公社債及び預貯金の利子（…（中略）…）並びに合同運用信託、公社債投資信託及び公募公社債等運用投資信託の収益の分配（…（中略）…）に係る所得をいう。」と規定している。
本件金員は、公社債の利子並びに合同運用信託、公社債投資信託及び公募公社債等運用投資信託の収益の分配ではないから、結局、本件金員が所得税法２３条１項所定の「預貯金の利子」、とりわけ、預金の利子に該当するか否かが問題となる。
「預貯金」ないし預金についての所得税法の定めを見ると、所得税法２条１項１０号は、預貯金とは、「預金及び貯金（これらに準ずるものとして政令で定めるものを含む。）」をいうと規定している。これを受けて、所得税法施行令２条は、所得税法２条１項１０号の預貯金とは、「銀行その他の金融機関に対する預金及び貯金のほか、次に掲げるものとする。」と規定し、「次に掲げるもの」として、労働基準法１８条の規定により管理される労働者の貯蓄金等を挙げている。しかし、「預金」の定義については、明示的に規定しておらず、「預金」の意義については、一般的な用語の意味を基に考えざるを得ない。２(一)　まず、預金の法的性質について検討する。
預金とは、典型的には定期預金、普通預金及び当座預金において見られるように、通常、銀行その他金融機関が不特定多数の相手方、すなわち預金者に対し返還を約して預託を受けた金銭をいうと解される。この場合、金融機関においては、受け入れた金銭自体をそのまま保管するのではなく、これを消費することができ、預金者に対しては約定した額の金銭を返還すれば足りるのであるから、預金は、民法６６６条所定の消費寄託の性質を有するものと解することができる。


もっとも、預金といっても、経済上の需要に従って様々な種類が存在し、具体的な契約内容が預金の種類によって様々であることは公知の事実であり、預金が必ずしも民法上の典型契約である消費寄託契約に限られると断ずることはできない。たとえば、主として企業の決済口座として利用される当座預金は、小切手や手形をもって引出しがされる。当座預金勘定契約においては、銀行は、金銭を管理するほか、預金者の諸支払を行っていることから、当座預金勘定契約は、金銭消費寄託契約と委任契約が複合した混合契約であると解すべきである。また、普通預金契約においても、現在は、種々の支払や送金等の代行がされることがあり、やはり混合契約の実体を有していることが多いというべきである。そうすると、その具体的な契約内容が民法上の消費寄託契約のみではなく、他の様々な約定も存在するものであっても、銀行その他の金融機関を受寄者として消費寄託された金銭としての性質を有するものについては、原則として預金であるということができるものと解するのが相当である。(二)　次に、いわゆる経済現象としての預金について検討する。まず、銀行法２条１項及び２項によると、預金の代表的な受入先である銀行とは、「預金又は定期積金の受入れと資金の貸付け又は手形の割引とを併せ行うこと」又は「為替取引を行うこと」のいずれかを行う営業（銀行業）を営む者とされている。このように預金の受入れは、貸付けのための資金を得るための銀行の中心的業務であり、銀行における中心的な資金の運用である貸付けと相まって、銀行はこれらによる利益を得ているものということができる。
他方、預金者は、当座預金の場合を除き、通常、預金の返還時に、一定の割合の金員（利子）を得ることができる。
そうすると、預金の経済的な意義としては、銀行等の金融機関が、預託を受けた金銭を一定期間運用して利益を上げる一方、通常、預金者に対しては、預金を自ら運用することにより収益を上げることの対価として、当座預金を除き、一定の割合の金員（利子）を支払うものであるということができる。３　本件金員が「預貯金の利子」に当たるか否かについても、まず、上記の観点から本件各社債等発行会社から原告に交付されたＡ金員が「預金」に当たるか否かを検討すべきである。(一)　前記前提事実及び前記認定事実を総合すると、①本件各履行引受契約においては、本件各社債等発行会社は、銀行である原告に対して、Ａ金員を交付し、原告は、本件各社債等発行会社の原債務の履行として、本件各社債等発行会社に代わって、各支払日に、原契約で定める支払相手先に、本件各履行引受契約所定のＢ金員を支払う義務を負うこと、②Ｂ金員の各総額はこれに対応するＡ金員の額を超過すること、③Ａ金員の額は、各支払日ごとの支払額（Ｂ金員）を、一定の割引率により、Ａ金員を交付する時点の現在価値に割り戻した金額を基にして決定されたものであること、④本件各履行引受契約により、原告は、原契約の相手方に対して債務を負うものではなく、本件各社債等発行会社に対して、本件各社債等発行会社の負う債務の履行としてＢ金員を原契約の相手方に支払う義務を負うにすぎないこと、⑤原告は、本件各社債等発行会社からＡ金員の交付を受けた後、各支払日に支払相手先にＢ金員を支払うまで、これらを運用していたことを認めることができる。
(二)　上記認定判断によると、本件各履行引受契約においては、本件各社債等発行会社からＡ金員の預託を受けた銀行である原告が、各支払日において、Ａ金員の額にその利子を加えたものに当たるＢ金員を、本件各社債等発行会社自身に返還するのに代えて、原契約の定める支払相手先に、支払う義務を、本件各社債等発行会社に対して負っているものと評価することができる。そうすると、本件各履行引受契約は、原告が、各支払日に、本件各社債等発行会社の原債務の履行として、Ｂ金員を支払相手先に支払うという委任契約の性質を有するとともに、この委任契約の基盤になるものとして、銀行である原告が、Ａ金員の寄託を受け、それを原資として、約定に係る相当な期間経過後の各支払日に、Ｂ金員を返還するという金銭消費寄託契約の性質をも有するというべきである。(三)　他方、経済的に見れば、本件各履行引受契約により、原告は、利益を上げるため、交付を受けたＡ金員を自由に運用する一方、Ａ金員を交付した本件各社債等発行会社は、Ａ金員の額を上回るＢ金員の支払を自己に代わってしてもらうわけであるから、少なくとも、その差額については、金銭を一定期間寄託したことにより得られる金員である利子の支払を原告から受けたものと評価すべきである。本件各社債等発行会社は、直接には、原告から利子の支払を受けていないが、本件各社債等発行会社は、Ａ金員を預託することにより、これを上回るＢ金員の支払をさせ、B金員の総額に当たる原債務の支払を免れているのであるから、預金者である本件各社債等発行会社は、Ａ金員とＢ金員の差額に当たる利子分の利益を得ており、間接的に利子の支払いを受けているということができるのである。
(四)　以上によれば、本件各履行引受契約に基づいて本件各社債等発行会社から原告に交付されたＡ金員は、「預金」の一般的用語の意味に該当するのであって、所得税法２条１項１０号にいう「預金」に当たり、したがって、同法２３条１項にいう「預貯金」に当たるというべきである。そして、既に判示したところによると、本件金員は、Ａ金員の預託を受けた原告が、一定期間これを運用する対価として、預金者に対して支払う金銭と認めることができるから、預金の利子に該当し、同項にいう「預貯金の利子」に当たるということができる。
(五)　なお、原告のＡ金員についての会計処理も、Ａ金員が「預金」であることを裏付けるものというべきである。すなわち、Ａ金員が「預金」であるからこそ、原告は、Ａ金員を「定期預金」とし、本件各履行引受契約に基づき各支払日に支払ったＢ金員に含まれる本件金員を「定期預金利息」として、会計処理することが可能であったということができる。
４　これに対し、原告は、以下の点を指摘して、本件各履行引受契約が預金契約でないと主張するが、以下述べるように、いずれも失当というべきである。
(一)　原告は、本件各履行引受契約においては、Ａ金員は原債務の支払のために前払されたものである旨が明示されているが、金銭消費寄託契約である預金契約の場合には、このような使途の限定はされていない旨主張する。


しかし、Ａ金員については、前記のとおり、支払を受けた後、Ｂ金員の支払をするまでの間、原告がこれを運用することができたのであり、昀終的な使途が限定されているのは、本件各履行引受契約が金銭消費寄託契約と支払の委任契約とが複合した混合契約であるからにすぎない。また、預金者が、銀行に対し、預金を原資として第三者への支払を行うことを指図、委任することは何ら不自然なことではないのであるから、本件各履行引受契約において、Ａ金員が原債務の支払のために前払されたものであることが明示されていたとしても、Ａ金員が預金であることが否定されるものではない。(二)　原告は、本件各履行引受契約においては、本件各社債等発行会社がＡ金員の返還を受けることができない旨が明示されているが、預金は一般に預け主の便宜のためにされるから、預金者はいつでも払戻しを求めることが可能なはずである旨主張する。
しかし、Ａ金員は、原告が受任した原債務の支払の原資となることが予定されているところ、その支払が行われるまでの間に払戻しがされれば、原告が原債務の支払代理人等に対する支払を行うことが不可能となるから、預金者である本件各社債等発行会社が自ら払戻しを受けることが制限されているにすぎないというべきである。すなわち、本件各履行引受契約において、本件各社債等発行会社は、Ａ金員及びその利子について返還請求権を有しているものの、本件各履行引受契約が原告に原債務の支払を委任する内容を含んでいることから、その支払を行うまでの期間は、返還請求権の行使が制限されているにすぎないと解すべきである。なお、一般的な定期預金契約の場合も、一定期間、預金者は自ら払戻しを受けることが制限されているのであるから、結局、本件各履行引受契約も、この点変わるところはないというべきである。(三)　原告は、本件各履行引受契約においては、Ｂ金員の支払は、本件各社債等発行会社に対して行われるのではなく、第三者である原債務の支払代理人等に対して行われるが、これは通常の預金の取引形態とは異なる旨主張する。
しかしながら、銀行による預金の返還債務の履行は、預金者に金銭で交付する形式によるものだけではなく、小切手の振出し・交付、口座振替等によっても行い得ることはいうまでもないところである。本件のように、預金者との合意によって、預金の元利金が第三者に送金されることも、預金の返還に他ならないというべきである。
また、原告は、預金者が第三者への送金による預金の払戻しを指示することもあるとしても、それは預金の払戻しごとに預金者が銀行に対して支払先を指示することが想定されている旨主張する。しかし、払戻しごとに第三者への送金を指示するのと、あらかじめ契約により第三者への送金を合意しておくのとで、預金であるか否かの判断に差異があるとはいえないと考えるべきである。通常の普通預金であっても、あらかじめ一定額を第三者に定期的に送金する合意が行われることがあるが、本件各履行引受契約も、基本的にこれと異なるものではないということができる。
(四)　原告は、本件各履行引受契約においては、原告が各支払日に支払うべき本件各社債等発行会社の各社債等の利息及び各社債等の償還日に支払うべき元本の償還金額がまず定められ、その支払額を原告所定の割引率で割り引いた金額が本件各社債等発行会社から原告に支払われる金額とされているところ、このような計算方法は、預金の額が決まった後、それに適用される利率に乗じて利子の額が決まり、それを合わせて払戻額が決まるという順序で計算される通常の利子計算とは異なるのであって、本件金員は利子ではなく割引料の性質を有している旨主張する。さらに、原告は、所得税法上、社債の券面額に利率を乗じて求められる利子と、社債の券面額を一定の割引率で割り引いて購入額を決めた場合の社債の購入額と償還額の差額である「償還差益」とは異なるものと取り扱われており、後者は所得税法の源泉徴収に関する規定は適用されないために、特別の源泉徴収に関する規定が置かれており、本件では、後者と同一の法的性質を有する旨主張する。
しかし、金融機関による払戻額をあらかじめ設定しておき、そのために幾らを預金しておけばよいかを一定の割合を基にして計算した場合であっても、預金者がある一定期間金融機関に金銭を預託することの対価として、金融機関が一定の割合で支払う金銭は、利子であるということができる。本件金員は、本件各社債等発行会社がある一定期間原告に金銭を預託することの対価として、原告が一定の割合で支払った金銭であるということができるから、利子に当たるというべきである。また、一般に「割引料」とは、手形、債権等を弁済期日前に買い取ってもらう場合において、手形の額面金額、債権金額から差し引かれる金利相当分をいうところ、本件各履行引受契約においては、原告は社債等の原債務を買い取ったわけではないから、原告が本件各社債等発行会社から交付を受けた金員と原告が支払代理人等に支払う金員の差額を割引料ということはできない。さらに、税法上、「償還差益」とは、割引発行された社債について、償還金額（買入消却が行われる場合には、その買入価額）がその発行価額を超える場合における差益をいうから、本件金員は「償還差益」に当たらない。
したがって、原告の上記主張は、いずれも採用することができない。(五)　原告は、源泉徴収税は、支払の受領者に対する課税であるから、原告に源泉徴収義務が課されることの前提として、本件各社債等発行会社に、納税義務がなければならないところ、本件各社債等発行会社は、税法上の計算を行うに当たっても、Ａ金員を「預金」とは認識しておらず、「預金」の払戻しの認識も利子所得発生の認識も有していないから、本件各社債等発行会社については納税義務がなく、したがって、原告が源泉徴収義務を負うことはあり得ない旨主張する。
しかし、所得税法５条３項によると、内国法人は、国内において同法１７４条各号に掲げる利子等、配当等、給付補てん金、利息、利益、差益、利益の分配又は賞金の支払を受けるときは、所得税を納める義務を有する一方、同法２１２条３項によると、内国法人に対し国内において同法１７４条各号に掲げる利子等の支払をする者は、その支払の際、当該利子等について所得税を徴収し、これを国に納付しなければならないこととされている。また、国税通則法１５条２項２号は、源泉徴収による所得税の納税義務は、利子、配当、給与、報酬、料金その他源泉徴収をすべきものとされている所得の支払の時に成立すると規定し、同条３項２号は、源泉徴収による国税は納税義務の成立と同時に特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定すると規定している。


そうすると、源泉徴収に係る所得税の納税義務の存否や源泉徴収義務の存否の判断に当たっては、支払の時点において、ある支払が源泉徴収の対象になる所得に該当するか否かが判断されるべきであり、当該支払が源泉徴収の対象となるのであれば、支払者の源泉徴収義務と同時に所得者の納税義務が生じることになるということができる。したがって、支払を受けた者が支払について行った経理処理の内容や支払を受けた者の認識内容によって、源泉徴収に係る所得税の納税義務や源泉徴収義務の存否が影響を受けることはないというべきである。
なお、原告は、Ｂ金員の各支払は、本件各社債等発行会社に対する金銭の支払ではないから、所得税法２１２条３項が規定する内国法人に対する「支払」がなく、また、本件各社債等発行会社の「所得」もないから、源泉徴収義務の前提を欠く旨主張する。
しかし、原告は、本件各履行引受契約により定められた義務の履行として、本件各社債等発行会社に預金の払戻しをする代わりに、原債務の支払代理人等に預金の払戻しを行っているのであるから、本件各社債等発行会社に対する「支払」があったと評価すべきである。また、本件各社債等発行会社は、原告にＡ金員を預託し、その後、原告が支払代理人等に支払をすることにより、Ｂ金員の総額に当たる社債等の元利金の支払債務を免れているのであるから、本件各社債等発行会社は、利子分の「所得」を得ているということができる。そうすると、この点についての原告の主張にも理由がない。(六)　原告は、預金は銀行等の金融機関が不特定多数の相手方から預託を受けた金銭であるところ、本件各履行引受契約所定のＡ金員は、特定少数の者からそれぞれ異なる条件で受け入れた金銭であるから、預金とはいえない旨主張する。
しかし、そもそも銀行等の金融機関は、法令に反しない限り、いかなる種類の預金も受け入れることが可能なのであるから、特定少数からそれぞれ異なる条件で受け入れた金銭であったとしても、預金といい得るものというべきである。預金が不特定多数の者から受け入れた金銭であるということは、金融機関が不特定多数の預金者から金銭の預託を受け、それを用いて貸付業務を行っていることを意味し、預金の種類によっては、預金者が特定少数の者であり、条件が異なることもあり得るのであって、原告の主張は失当である。(七)　原告は、原告が交付を受けた金銭（Ａ金員）を自由に運用することができることをもって預金に該当すると主張するのは失当である旨主張する。すなわち、委任契約においても、受任者の注意義務の内容として、委任事務処理費用の前払として受領した金銭を銀行等へ預金して利殖を図る義務があり、また、原告がＡ金員を運用することができたのは、たまたま金銭の支払を受けた原告が不特定多数の者より金銭の預入れを受ける銀行であったからに他ならない旨主張する。
しかし、仮に、委任契約上の義務として、受任者に、委任事務処理を行うために前払を受けた金銭を銀行等へ預金して利殖を図る義務があったとしても、受任者は前払を受けた金銭を自由に運用することができることを意味するものではない。そして、既に述べたように、銀行に対して金銭を預託し、その銀行において当該金銭を運用し、利子を含めて預金者に払い戻すことは、消費寄託契約に他ならないということができる。また、上記のとおり、預金は、通常、金融機関が預金者から預託を受けた金銭をいうのであって、正に原告が銀行という金融機関であるからこそ、本件各履行引受契約により原告に預託されたＡ金員が預金とされるということができる。
原告の上記主張は、いずれも採用することができない。５(一)　原告は、預金に該当するか否かは、当事者がその意思を有していたか否かによって判断されるべきところ、本件各履行引受契約の当事者の意思としては、いわゆるデット・アサンプション取引を行うことを企図して締結されたものであり、金銭の保管を目的とするものではないから、社債等の元利金支払事務の委託を目的とした単純な委任契約にすぎない旨主張する。すなわち、原告の主張によれば、デット・アサンプション取引とは、企業が有する社債等の元利金の支払債務につき、銀行等の金融機関との間で債務履行引受契約を締結する取引であり、企業の会計上、債務の履行を銀行が引き受けると同時に、企業は元利金の支払債務の履行を行ったものと処理することができる（債務のオフバランス化）とすることに意義があるとする。その上で、原告は、Ａ金員は、委任事務処理費用及び委任事務の報酬の前払分であると主張する。しかし、本件各履行引受契約がいわゆるデット・アサンプション取引として締結されたものであったとしても、そのことから、Ａ金員が預金でないということはできない。本件各履行引受契約を子細に検討すれば、前記のとおり、委任契約の性質を有するのみならず、消費寄託契約の性質をも有するというべきである。さらに、前記認定事実によれば、本件各履行引受契約において、原告が原債務の支払代理人等に支払ったＢ金員の各総額はこれに対応するＡ金員の額を上回っているのであるから、Ａ金員とＢ金員の各総額との差額が委任事務の報酬であると解する余地はない。原告は、報酬を得るどころか、自らの負担においてＢ金員の総額とＡ金員との差額を支払うこととなっているのである。ところが、委任契約では、委任者は受任者に対して経済的負担をかけないのが通常であり、受任者は、費用前払請求権及び費用償還請求権を有し（民法６４９条、６５０条）、委任事務を処理するために必要な費用は、本来、委任者が全額を負担すべきものとされているのである。そうすると、本件各履行引受契約を単なる委任契約と解することはできない。なお、原告は、本件各履行引受契約を締結した当事者には「預金」を行う意思がなかったと主張するが、契約内容を分析的に解釈すれば、前記のように、法的性質としても経済的意義としても「預金」に当たるということができるのであるから、原告の上記主張は、採用することができない。(二)　また、原告は、本件各社債等発行会社は、原告に支払ったＡ金員を預金として認識せず、社債又は借入金である原債務の償還に当てられたものと認識していることから、オフバランス処理を行い、貸借対照表に資産として計上していないのであって、仮に、Ａ金員が「預金」であるとすれば、デット・アサンプション取引を行う各当事者の目的を達成することができない旨主張する。しかし、仮に、本件各社債等発行会社において、原告が原債務の履行を引き受けた時点で、原債務の履行を行ったものとするオフバランス処理をしていたとしても、このような会計上の処理を理由に、Ａ金員が法的に預金でないということはできない。


しかも、前記認定事実によると、法的には、本件各履行引受契約締結後も本件各社債等発行会社は原債務を負っていると認めることができる。したがって、オフバランス処理をするという会計上の処理は、法的効果と食い違っている。そうすると、このような法的効果と食い違う会計上の処理を理由に、法的処理を論ずることは適切でない。
したがって、原告の上記主張も、採用することができない。６　以上のとおり、本件各履行引受契約に基づいて、原告に交付されたＡ金員は、所得税法２条１項１０号にいう「預金」及び同法２３条１項にいう「預貯金」に該当し、本件金員は、同項、同法１７４条１号及び２１２条３項にいう「利子」に該当するということができる。
三　争点２（国内における支払該当性）について
１　所得税法２１２条３項によると、内国法人に対する利子等の支払に係る所得税の源泉徴収は、その対象となる所得が「国内において」支払われる場合に行われるのであるから、本件金員の支払が同項所定の「国内において」支払われたものといえるか否かが問題となる。２　そこで検討するに、前記前提事実及び前記認定事実によると、①原告と本件各社債等発行会社は、平成１１年１月２７日付けで、本件各履行引受契約の取扱店を、同日以降、原告ロンドン支店から原告ケイマン支店に変更するとともに、本件各履行引受契約に関する原告への通知を、同日から、すべて原告本店金融開発部金融商品開発室あてに変更する旨の契約を締結したこと、②原告ケイマン支店には、現地の物的施設及び現地で勤務する支店役職員のいずれもが存在しないこと、③原告ケイマン支店の事務は、原告本店のマーケット管理部内のケイマン支店担当者が行っていたことが認められる。そうすると、平成１１年１月２７日以降、本件金員の支払、具体的には、各支払日におけるＢ金員の支払事務と、当該支払に対応した額のＡ金員残高からの控除は、国内に所在する原告本店において取り扱われていたと認めるのが相当である。
３(一)　これに対し、原告は、支払地の判断については、物理的な支払がどこで行われたかを重視し、弁済の提供の場所、すなわち現金又は小切手等の支払手段が債権者に提供された場所を基準にすべきであり、銀行業務においては、海外支店名義の支払口座から支払われるものは国外払いとして取り扱われているところ、原告によるＢ金員の各支払は、原告ケイマン支店の支払口座から行われているから、その支払は国外において行われたものである旨主張する。
しかし、仮に、支払地について、債権者に現金等が提供された場所を基準として判断し、かつ、それが支払のされた預金口座の設けられた支店の所在地と一致することが多いとしても、本件では、前記認定事実によると、原告ケイマン支店には現地の物的施設及び現地で勤務する支店役職員のいずれも存在しないのであるから、原告ケイマン支店は真正な海外の支店ということができないといわざるを得ない。そうすると、物理的な支払を基準としたとしても、本件金員が海外で支払われたと認める余地はない。(二)　また、原告は、支払のための準備等の事務がどこで行われたかを基準に判断すると、支払の準備行為が２か所以上の場所で行われる可能性があり、また、あいまいな基準を用いることになってしまい、基準として不適切である旨主張する。
しかし、前記前提事実及び前記認定事実を総合すると、本件では、支出額の決定、支出の決定、支払資金の準備、送金、記帳等の支払事務すべてが前述した原告本店のマーケット管理部で行われていたと推認することができる。したがって、原告の非難は的を得ないものというべきである。(三)　さらに、原告は、原告ロンドン支店で事務処理が行われていたときと、原告ケイマン支店で事務処理が行われていたときとで、事務処理の過程はほとんど変化がない旨主張するが、もしそのとおりであるならば、むしろ、原告ロンドン支店担当の時期についても、海外で支払われたといえるか否か疑義が生ずるだけであり、既に判示したところが左右されることはないというべきである。(四)　また、原告は、所得税法２１２条２項を挙げ、対象となる所得が国内で支払われない場合であっても、必ずしも支払をする者が国内にいないとは限らない旨主張する。しかし、所得税法２１２条２項の趣旨は、非居住者又は外国法人に対して源泉徴収の対象となる所得の支払が国外において行われる場合には、支払をする者が国内にいないために源泉徴収義務の履行を求めることはできないことになるところ、この場合であっても、その支払をする者が国内に住所、事務所、事業所等を有するときは、その支払は国内で行われたものとみなして所得税の源泉徴収を行わなければならないとするものである。これは、本来は、支払をする者が国内におらず、源泉徴収の対象とならないことを前提に、ある一定の場合に限り、国内で支払われたものとみなして源泉徴収の対象としたものであるから、本件とは何ら関係がないというべきである。
(五)　そうすると、原告の前記各主張は、いずれも採用することができない。４　以上によれば、本件金員は、所得税法２１２条３項所定の「国内において」支払われたものということができる。
四　小括
以上を総合すると、被告は、本件金員の支払が国内における利子等の支払として源泉徴収義務の対象となることを前提として税額を計算した上で本件各納税告知処分を行ったものであること、上記計算の基となった算出根拠、計算過程等については、被告の主張のとおりであって、原告の源泉徴収に係る所得税の各納付すべき税額（別表５の「本訴において主張する納付すべき税額」欄記載の各金額）は、本件各納税告知処分の納付すべき税額（別表５の「本件納税告知処分の納付すべき税額」欄記載の各金額）と同額か又はこれを上回ることが認められる。
そうすると、本件各納税告知処分は、適法である。


平成２１年２月２６日宣告
平成２０年（わ）第４２９号自動車運転過失致死傷，道路交通法違反被告事件
主文
被告人を禁錮１年８月及び罰金２０万円に処する。
未決勾留日数中６０日をその禁錮刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１法定の除外事由がないのに，
１平成１９年８月８日，静岡県ａ市ｂ番地所在のＡ付近道路において，自動車検査証に記載された最大積載量（７,９００ｋｇ）を１７,５８０ｋｇ超える２５，４８０ｋｇのがれき等を積載して大型貨物自動車を運転し２同年９月１１日，ｃ市ｄ番地Ｂ付近道路において，自動車検査証に記載された最大積載量（１１，０００ｋｇ）を１５，５７０ｋｇ超える２６，５７０ｋ
ｇのがれき等を積載して大型貨物自動車を運転し
３同月２１日，同所において，自動車検査証に記載された最大積載量（１１，０００ｋｇ）を１３，３７０ｋｇ超える２４，３７０ｋｇのがれき等を積載し
て同車を運転し
４同年１０月３日，同所において，自動車検査証に記載された最大積載量（７，９００ｋｇ）を９，７９０ｋｇ超える１７，６９０ｋｇのがれき等を積載して
大型貨物自動車を運転し
５同月２９日，Ａ付近道路において，自動車検査証に記載された最大積載量（７，９００ｋｇ）を１６，１４０ｋｇ超える２４，０４０ｋｇのがれき等を
積載して同車を運転し
６同年１１月１日，同所において，自動車検査証に記載された最大積載量（７，９００ｋｇ）を１７，４３０ｋｇ超える２５，３３０ｋｇのがれき等を積載し
て同車を運転し
第２ｃ市ｅ番地に本店を置き，産業廃棄物の収集並びに運搬及び処分等を目的とするＣ株式会社の従業員として，同社の業務用車両である大型貨物自動車を運転する者であるが，自動車運送事業用車両を運行する者は，道路運送車両法及び自動車点検基準に関する国土交通省令所定の日常点検基準及びその実施方法に則り，目視及び点検ハンマ等により，同車両のボルトの破断の有無等を点検（以下「日常点検」という）し，同装置が運行に十分堪え，通行人その他に危害を加えるおそれのない状態か否かを確認した上で運行を開始すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，平成２０年４月１１日午前９時２５分ころ，静岡県ａ市ｆ番地所在の同社産業廃棄物中間処分場移転予定地から前記車両の運行を開始するに当たり，日常点検を行わず，同車左側第２軸ダブルタイヤ（以下「タイヤ」という）とホイールハブの締結に用いるホイールボルト（以下「ボルト」という）計８本のうち２本が破断しており，同装置が運行に堪えられず，通行人その他に危害を加えるおそれのある状態にあることを確認しないまま同所から同車を漫然発進させた過失により，同日午前１１時８分ころ，同県ｇ市ｈの高速自動車国道第一東海自動車道下り線道路を東京都方面から名古屋市方面に向かい時速約８０キロメートルで運転進行中，本来８本のボルトで受けるべき応力を未破断の６本のボルトに負荷させ，破断した２本のボルトの近傍のボルトを破壊させたのち，残り全てのボルトを順次破断させてタイヤ外側車輪を脱落逸走させ，折から同自動車道上り線の道路の追い越し車線を名古屋市方面から東京都方面に向かい進行してきたＤ運転の大型乗用自動車のフロントガラスに同車輪を衝突させ，同ガラスを破壊して同人に同車輪を直撃させ，よって，即時同所において，同人を脳挫傷により死亡させたほか，その衝撃で同車を逸走させ，中央分離帯に乗り上げてガードレールに衝突させたり，前記ガラスの破片を同車内に飛散させたりするなどし，同車に乗車中のＥに全治約２週間を要する右肘挫創の傷害を，同Ｆに加療約２週間を要する外傷性頚部症候群の傷害を，同Ｇに加療約１０日間を要する頚部，右肩挫傷の傷害
をそれぞれ負わせ
たものである。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
罰条
第１の各行為いずれも道路交通法１１８条１項２号，５７条１
項，同法施行令２２条２号
第２の各行為
自動車運転過失致死の点刑法２１１条２項
自動車運転過失致傷の点いずれも刑法２１１条２項
科刑上一罪の処理
第２の罪刑法５４条１項前段，１０条
（犯情の最も重い自動車運転過失致死罪の刑で処
断）
刑種の選択
第１の   各罪いずれも罰金刑を選択
第２の罪禁錮刑を選択
併合罪の処理刑法４５条前段，４８条１項，２項
未決勾留日数の算入刑法２１条
労役場   留置刑法１８条
（量刑の理由）


本件は，被告人が，自動車検査証に記載された最大積載量を超えるがれき等を積載して大型貨物自動車を運転したという道路交通法違反の事案６件と，業務用車両の運行開始前の日常点検を怠り，高速道路で車輪を脱落逸走させ，１名を死亡させるとともに，３名に傷害を負わせたという自動車運転過失致死傷罪の事案である。被告人は，１０年以上のキャリアを有する職業運転手でありながら，日常点検を全く行わず，同点検を行いさえすれば，一般ドライバーでも容易に分かるボルトの破断を看過したもので，職業運転手に課せられた基本的な注意義務に違反したものであるといわざるをえない。この点，弁護人は，被告人が目視での点検は行っていた旨主張し，同破断は外見上一見して判明する程度ではなかった旨主張している。しかし，被告人自身，足回りの点検は「タイヤを蹴ったりとか，そういう程度で済ませてしまった」旨述べており，かかる公判供述からすれば，被告人の行っていた目視とは，タイヤを蹴る際に一瞥する程度のものであって，到底点検と評価しうるものでなかったことは明らかである。そして，関係各証拠によれば，タイヤを目視によって点検すれば，即ち，きちんと注視しさえすれば，破断を十分発見しえたことは明らかであるから，弁護人の主張は採用し得ない。また，鑑定書によれば，同ボルトは，破断後６ヶ月が経過していたというのであり，その間，ただの一度でも日常点検を行っていれば，本件事故は防ぎ得たことが明らかである。まして，被告人は，平素より，超過率１４０～２００％という過積載運行を常習的に繰り返し，その犯行を隠蔽するため，トラックに積んだがれき類をパワーショベルで何度も激しく叩くなどしていたのであるから，被告人運転車両のタイヤやそのボルトにかかる負荷は，通常のそれに比べて相当大きかったものと推認できるし，実際，被告人は以前にも，自身が運転する車両のタイヤボルト８本中３本が折れ，ナットがなくなる事態に遭遇したことがあるのであるから，ボルトの破断の有無を確認すべき義務は，通常の職業運転手以上に強く要求されていたものといえる。にもかかわらず，被告人は，かかる確認を一切行わず，荷台に多数のがれきを積載した，まさに走る凶器というに相応しい１０トントラックを，高速道路という多数の車が高速度で通行する場所で運行したのであって，本来相応の緊張感を持って走るべき高速道路において，交通安全意識を甚だしく欠いたその１台が，周囲に及ぼすであろう被害の甚大さは想像するだに恐ろしく，その危険性は火を見るより明らかである。以上によれば，被告人の本件過失は相当重大であり，その態様は相当危険かつ悪質であるといわざるをえない。
そして，本件被害結果が判示の程度に止まったのは，上記危険性を補って余りある優れた運転技術と，高度の交通安全意識を有する一名の職業運転手が，最期の一瞬までブレーキを踏み続けた結果によるものであり，それゆえにこそ，その何の落ち度もない尊い一名の命が失われたことは，誠に痛ましく，重大な結果であるといわざるをえない。亡くなった被害者は，今後も若きドライバーたちの手本となり，道しるべとなるべき人材であったのに，同人とは対照的な職業運転手の重大な過失により，愛する妻子を残し，享年５７歳でこの世を去ったのであって，その無念はいかばかりかと思われる。また，同人の妻子らは，被害者の５７歳の誕生日祝いをする予定であったまさにその日に，頼るべき夫であり父であった被害者を失ったのであって，その深い悲しみと寂寥の念は，察するに余りある。遺族らが厳重処罰を望むのも当然である。また，負傷した３人の乗客らは，楽しい観光旅行の最中に予想外の傷害を負ったものであって，同人らが被った肉体的精神的苦痛も，軽微なものとはいえない。
にもかかわらず，被告人は，事故後も不合理な弁解を繰り返し，しばらくは自己弁護に汲々としていたのであって，犯行後の情状も芳しくない。また，判示第１の過積載運行は，既に述べたとおり，常習的犯行の一環として行われたものであり，その超過率に照らせば，相当悪質な犯行であるといわざるを得ない。この点，被告人が，上司の指示でやむをえず行ったかのような供述をしている調書も存在するが，過積載は被告人が取締役であった頃から恒常的に行われており，それは被告人も自認しているところであるから，被告人の意に反して強制されていたかのような供述は信用できない。更に，被告人は，かかる過積載運行のみならず，二桁にのぼる交通違反歴を有しているのに，何度摘発されても，自分を過信して改善する努力すら行っていなかったことに鑑みれば，その交通安全意識の低さ，慢心，鈍麻の程度も甚だしいものがあるといわざるをえない。もっとも，被告人運転車両は業務用車両であり，過積載運行や点検義務の懈怠は，被告人のみならず，会社やその役員らも責めを負うべきものであるから，被告人のみに重大な責任を負わせるのは些か酷であること，本件車両は，本件事故当日に修理工場から引き取ったものであり，修理箇所がホイール部分でなかったことを考慮してもなお，修理工場でかかる重大な不備を発見し得なかったことが本件の遠因となった点は否定し得ないこと（この点，弁護人は，車検制度の不完全性も本件の原因として挙げているが，５ヶ月後の破断を予見し得なかった点に車検制度の不完全性を認めることはできず，むしろ，長期の間隔をおいて行われる点検では賄いきれない危険性があるからこそ，日常点検を要するのであるから，弁護人の指摘は当を得たものではない），本件事故によって傷害を負った判示３人を含む８人との間で示談が成立し，現実に被害弁償が行われていること，亡くなった被害者の遺族に対しても，確実に被害弁償が行われる見込みであること，被告人は，遺族宅を訪れて数回謝罪を行い，反省の弁も口にしていること，本件事故が大きく報道され，また，職を失ったことにより，事実上の制裁を受けていること，前科はないことなど，被告人のために酌むべき事情も認められる。
しかしながら，本件過失と結果の重大性，犯行態様の悪質性等に照らせば，被告人に有利な事情を最大限考慮してもなお，被告人に執行猶予を付すのは相当でない。そこで，既に述べた諸事情を総合考慮し，同種事案とも比較考量した結果，本件については，主文の刑が相当であると判断した。
（求刑－判示第１の事実につき罰金２０万円，判示第２の事実につき禁錮２年６月）
平成２１年２月２６日
静岡地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官長谷   川憲一
裁判官引馬   満理子
裁判官山谷   美恵子


平成１４年(ネ)第１７９７号　損害賠償請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１４年(ワ)第１３２３号）
判　　　　決
控訴人（１審原告）　　　　　　Ａ（以下「原告」という。）被控訴人（１審被告）　　　　　Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）被控訴人（１審被告）　　　　　タイホー工業株式会社（以下「被告タイホー」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士　　　村　林　隆　一
被告タイホー補佐人弁理士　　　福　田　賢　三
主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　原告の当審における追加請求を棄却する。
３　当審における訴訟費用は，すべて原告の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被告タイホーは、原告に対し，５２０万円を支払え。３　被告Ｂは、原告に対し，５２０万円を支払え。
（当審における追加請求）
４　被告タイホーは，別紙物件目録記載の商品を製造し，販売してはならない。５　訴訟費用は，１，２審とも被告らの負担とする。
６　上記２，３項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
１(1)　本件は，いずれもエアーノズルからエアーを噴出することによって前面ウインドガラスの前方にエアーカーテンを形成する車両のエアーワイパーに関する実用新案権及び特許権の権利者である原告が，①　被告タイホーに対しては，同被告において，「クリンビュー」なる商標を付した商品（以下「被告タイホー商品」という。）を製造，販売したことが上記実用新案権又は特許権を侵害すると主張して，不法行為又は不当利得に基づく損害賠償等を請求し，②　被告Ｂに対しては，同被告は上記実用新案登録出願の代理人であったところ，その際に原告が同被告に対して開示したアイデアを第三者に漏洩し，被告タイホーにおいてそのアイデアに基づく特許権の登録をすること等に加功したなどと主張して，不法行為又は不当利得に基づく損害賠償等を請求した事案である。
(2)　原審は，前項①，②の各請求について，いずれも棄却したので，原告が控訴を提起した。
(3)　原告は，当審において，被告タイホーに対し，別紙物件目録記載の商品の製造，販売を差し止める旨の請求を追加した。
２　当事者の主張は，次のとおり付加，訂正等するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第２　当事者の主張」（１頁２３行目から３頁２５行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　１頁２３行目を削り，同２４行目冒頭の「１」を「２」と，３頁９行目冒頭の「２」を「３」と，同２０行目冒頭の「３」を「４」と各改める。(2)　２頁４行目，同５行目，同７行目の各「「クリンビュー」と称する商品」，３頁１２行目の「「クリンビュー」商品」，同１８行目の「商品「クリンビュー」」を，いずれも「被告タイホー商品」と改める。(3)　２頁４行目の「販売」の前に「製造，」を加える。(4)　２頁１１行目の「１２０万円」の次に「又はそれらの合計額と同額の不当利得返還金を請求するとともに，別紙物件目録記載の商品の製造，販売の差止め」を加える。
(5)　３頁３行目の次に改行の上，次のとおり加え，同４行目冒頭の「ウ」を「エ」と，同７行目冒頭の「エ」を「オ」と，同２２行目の「同イ～ウ」を「同イ～エ」と各改める。
「ウ　被告Ｂは，亡Ｄと結託して，平成３年１２月１２日に原告実用新案権の登録料のうち「第１０年分」を故意に支払わず，権利を失効させた。」(6)　３頁７行目から８行目にかけての「金５２０万円」を「５２０万円又は同額の不当利得返還金」と改める。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，原告の本件各請求（当審における追加請求を含む。）はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加，訂正等するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第３　当裁判所の判断」（４頁１行目～７頁１行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　４頁３行目，同６行目，同１２行目から１３行目にかけての「「クリンビュー」と称する商品」を，いずれも「被告タイホー商品」と改める。２　４頁６行目の「被告」を「被告タイホー」と改める。３　４頁２１行目の次に改行の上，次のとおり加える。「　なお，原告の主張は，後記２の(2)イ，ウ，エ記載のアイデアが原告実用新案権又は原告特許権の技術的範囲の内容をなすとの前提の下に，被告タイホー商品がこれらの権利を侵害しているというにあるものとも解されるが，上記アイデアについては，原告実用新案登録請求の範囲及び原告特許請求の範囲中に何ら記載されていないのみならず（原判決別紙１及び２），原告実用新案権の実用新案公報（甲２の1）及び原告特許権の特許公報（甲３の１）の考案又は発明の詳細な説明等の中にも，わずかに「このような機械式のワイパを用いた…場合には、前面ウインドガラスに油膜が付着しやすいと云う欠点もあり」（実用新案公報２欄１行～６行）とか，「そのような機械式のワイパでは前面ウィンドガラス外表面に油膜が付着し易いという欠点もある」（特許公報３欄１７行～１９行）等の記載があるだけで，その構成等に関する具体的な記載も認められないから，上記アイデアが原告実用新案権等の技術的範囲の内容をなしているものと解することはできず，その点でも，原告の主張は前提を欠くものといわざるを得ない。」
４　４頁２２行目を次のとおり改める。
「(3)　以上によれば，原告主張に係る原告実用新案権等の侵害の事実は認めがたく，したがって，これを前提とすることが明らかな原告の被告タイホーに対する請求（損害賠償請求又は不当利得返還請求並びに差止め請求）は，いずれも理由がない。」
５　６頁２行目の「表される」を「表わされる」と改める。６　７頁１行目の次に改行の上，次のとおり加える。


主              文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人が，平成２年５月１１日付けをもって控訴人に対してした第２次納税義務の納付告知処分のうち，納税限度額につき金２８５２万４９００円を超える部分を取り消す。
３控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを３分し，その２を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が，平成２年５月１１日付けをもって控訴人に対してした第２次納税義務の納付告知処分を取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，控訴人が，Ａ株式会社から，別紙物件目録記載の不動産（以下，これらを一括して「本件物件」といい，同目録１ないし３の各土地を一括して「本件土地」，同目録４，５の各建物を一括して「本件建物」，個々の土地，建物を「１土地」「４建物」などという。）を買い受けたところ，被控訴人において，この売買（以下「本件譲渡」という。）が，国税徴収法３９条所定の「著しく低い額の対価」による譲渡に該当するとして，控訴人に対し，第２次納税義務の納付告知処分をしたので，控訴人が，これを不服として，処分の取消を求めている事案である。
２　前提となる事実（争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実）(1)①　Ａ株式会社は，本件物件を所有し，事業用自動車２８台を使用して一般旅客自動車運送事業を経営していたが，平成元年３月１４日，運送事業に関する権利義務，事業用自動車，機械器具，その他の什器備品（土地建物以外の全財産）をＢ株式会社に譲渡する旨の契約を締結し，同年７月４日，この譲渡について九州運輸局長の認可を受けた（甲１３の１８項）。
②　Ａ株式会社は，平成元年６月２８日，本件物件を控訴人に対し売却し（売却代金額については，控訴人は５０００万円と主張し，被控訴人は３５００万円と主張している。），同年７月１０日，その旨の所有権移転登記手続をした。③　Ｃは，Ａ株式会社の株式の５０．５パーセントを保有しており，控訴人はＣの長男である。
④　Ａ株式会社は，一般旅客自動車運送事業を経営していたが，平成元年６月２８日，本件物件を控訴人に譲渡したことにより，無資産となり，滞納処分を執行しても，なお，その徴収すべき金額に不足すると認められる状態にある（同年７月２０日限りで営業を廃止）。
(2)　被控訴人は，Ａ株式会社の別紙滞納国税目録記載の滞納国税につき，控訴人に対し，平成２年５月１１日，第２次納税義務者として５５２３万２４００円を限度に滞納金額の全額を納付すべき旨の告知処分(以下「本件告知処分」という。)をした（乙４，５）。
(3)　本件告知処分は，控訴人の平成２年７月６日付け異議申立てによる同年１０月５日付け異議決定により，納付限度につき，５４２３万２４００円を超える部分が取り消された（乙６）。なお，納付限度額は，本件物件につき，後記のＦ鑑定による価格９０７６万６０００円を前提とし，取得費用３６５３万３６００円（売買代金３５００万円，登録免許税８９万円，不動産取得税６３万３６００円，収入印紙代１万円）を控除した金額である（乙２１）。これに対し，控訴人は，国税不服審判所長に対し，同年１２月５日に審査請求をしたところ，平成４年４月２２日付けで同審査請求を棄却する旨の裁決がされ，同裁決書謄本は，同年６月５日，控訴人に到達した（乙２１）。
(4)　本件物件の時価については，次のとおり鑑定評価されている。①　Ａ株式会社の依頼により不動産鑑定士Ｄが作成した鑑定評価書(甲３，乙３の２。以下｢Ｄ鑑定」という。）では，鑑定評価額５１４４万円②　控訴人及びＡ株式会社の代理人である三井嘉雄弁護士の依頼により不動産鑑定士Ｅが作成した鑑定評価書（甲４，以下｢Ｅ鑑定」という。）では，鑑定評価額６１１１万９０００円
③　大分税務署長の依頼により不動産鑑定士Ｆ作成の鑑定評価書（乙２，以下「Ｆ鑑定」という。）では，鑑定評価額９０７６万６０００円④　大分県別府県税事務所長の依頼により不動産鑑定士Ｇが作成した鑑定評価書（甲２４，以下「Ｇ鑑定」という。）では，鑑定評価額８１８１万１０００円⑤　福岡高等裁判所平成９年(行ｺ)第１号における鑑定人不動産鑑定士Ｈが作成した鑑定評価書（甲２９，以下「Ｈ鑑定」という。）では，鑑定評価額７８８０万８０００円（Ｈ鑑定は，１土地の評価に際しての補正率を７９パーセントとするところ，７８パーセントとして算出しているので，この誤りを訂正すると，評価額は７８９８万９０００円となる。）
３争点
(1)本件物件の売買代金額
（被控訴人の主張）
本件物件の売買代金額は３５００万円である。
本件売買代金額を５０００万円とする契約書及びこれに合わせた平成２年３月２３日のＡ株式会社名義の銀行口座への１５００万円の現金の振込入金は，控訴人が第２次納税義務を免れ，かつ，Ａ株式会社も本件物件の譲渡益に対する課税処分を免れるために，本件物件の売買代金額を高めに仮装した偽装工作である。
（控訴人の主張）
本件物件の売買代金額は５０００万円である。すなわち，Ａ株式会社は，控訴人に対し，本件土地を代金４９００万円，本件建物を１００万円の合計５０００万円で売り渡したものである（甲１）。このことは，控訴人が，平成元年６月２８日手付金３００万円，同年７月１７日３２００万円をＡ株式会社に支払ったほか，平成２年３月２３日に１５００万円を銀行口座への振込入金の方法により支払ったことからも明らかである（甲８の１，２）。平成２年３月２３日付けＡ株式会社作成の１５００万円の領収書（甲２）には「平成元年６月２８日契約の土地売買代金の残額として」と記載があり，１５００万円の振込入金が本件譲渡代金であることを優に示している。


(2)本件物件の本件譲渡時の時価
（被控訴人の主張）
本件物件の時価は，Ｆ鑑定による価格９０７６万６０００円が適正である。平成元年当時，本件土地近辺の道路の整備が確実に予想され，１土地の面積が９５８平方メートルもあることの個別的要因を勘案すれば，１土地の最有効使用は，わざわざ潰れ地の多く発生する戸建住宅ではなく，中低層の住宅用地とするのが合理的である。控訴人は，１土地について使用借権減価をすべきであると主張する。しかし，本件譲渡が行われた時点で，同土地には使用借権は設定されていなかったのであるから，使用借権減価をすべきでないことは明らかである。
（控訴人の主張）
本件物件の時価は，Ｄ鑑定ないしＥ鑑定の価格程度であり，少なくともＨ鑑定が使用貸借を前提として算定した価格を超えるものではない。すなわち，本件物件につき，Ｂ株式会社が使用借権を有するから，使用借権減価をすべきである。また，Ｂ株式会社は，本件利用について平成元年７月から対価として賃料を支払っていたものであり，有償の利用を前提とした借地権減価が行われるべきであり，本件物件の時価評価額はＨ鑑定の価格をさらに下回るものである。なお，本件土地周辺地域は，平成元年当時はマンション適地として市場が形成されておらず，最有効使用は「戸建住宅の敷地」である。
(3)　低額譲渡該当性
（被控訴人の主張）
国税徴収法３９条の「著しく低い額」に該当するかどうかは，当該取引価額が時価に比して，社会通念上著しく低いと認められるか否かにより判断されるものである。国税徴収法基本通達３９条関係６は，注において，「値幅のある財産については，特別の事情がない限り，時価の概ね２分の１に満たない価額をもって著しく低いと判定しても差し支えない。」と規定しており，２分の１をある程度上回っても，譲渡等の行為の実態に照らし，低額譲渡にあたる場合がある。本件では，控訴人は本件物件を時価の２分の１を下回る金額ないしはほぼ２分の１に当たる対価で買い受けているのであり，本件譲渡価格は，時価に比し，社会通念上，著しく低い額と認めるのが相当である。
（控訴人の主張）
本件物件の時価評価にあたって，Ｂ株式会社の使用借権等を考慮すれば，仮に本件不動産の売買代金額が３５００万円だったとしても，売買代金額は，国税徴収法基本通達３９条関係６の定める「著しく低い額」の判断基準である時価の２分の１を超えている。権力作用の謙抑性と租税法律主義による国民の予測可能性と課税の公平性確保の原則からすると，低額譲渡の認定につき，課税庁に裁量権はないというべきであり，そうである以上，本件につき低額譲渡と認定することは許されない。
第３当裁判所の判断
１　本件物件の売買代金額について（争点(1)）
(1)　証拠（甲１３ないし１６，乙１，３の１，７，１６，１８の１，２，１９，２１，原審における証人Ｉ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
①　Ａ株式会社は，平成元年６月２８日，本件物件を控訴人に売り渡し，同日，控訴人から手付金として３００万円を受領した。そして，同年７月１０日，同物件について，Ａ株式会社から控訴人への所有権移転登記がされ，Ａ株式会社は，同月１８日，控訴人から同売買残代金として３２００万円を受領した。②　Ａ株式会社は，大分税務署長から，別紙滞納国税目録記載の国税の納付について再三督促されたが，これに応じなかったため，大分税務署管理徴収第二部門の上席国税徴収官ＩがＡ株式会社の公簿上の財産を調査したところ，不動産は前記①のとおり，本件譲渡によりすべて控訴人に移転されており，他に処分可能な財産は見当たらなかった。そこで，Ｉは，平成元年８月９日にＢ株式会社の事務所に出向き，Ａ株式会社の代表取締役であったＪとの面接を申込んだ結果，Ｊから同月１６日に面接に応じる旨の約束を取り付けた。そして，同日，その約束に基づき，ＪがＺタクシーグループの副会長であったＫとともに大分税務署に来署したため，Ｉの上司であった同所の統括国税徴収官のＬがこれに応対した。その際，Ｌが，本件物件の売買の内容について尋ねたところ，Ｊ側は，契約書があるが持参して来ていないと回答した。このため，Ｌは，Ｊらに対し，このままでは滞納処分を行わざるを得ないとして，滞納している税金の納付計画書とともに契約書も持参するよう指示した。その翌日である同年８月１７日，Ｊは，Ｋ及び税理士とともに大分税務署に来署し，面接を担当したＩに対し，本件土地の売買代金は３４００万円であると申し立て，売買代金を３４００万円とし，売買代金の一部（手付金）として買主は３００万円を売主に支払うこと，売主から買主に対する本件土地の引渡及び所有権移転登記手続は２週間以内に行い，登記申請完了後２週間以内に買主は売主に対し売買代金を支払うことなどを内容とする平成元年６月２８日付土地売買契約書の写（乙１）を提出した。なお，その際，Ｊらは，Ｉに対し，本件物件の売買に係る契約書はその土地売買契約書のみであり，売買代金の授受は終了しているので，Ａ株式会社は控訴人に対して債権を有していないと申し立てた。その後も，Ａ株式会社は，前記国税を納付しなかったため，Ｉらは，平成元年９月１９日から同月２２日にかけて，Ａ株式会社の取引金融機関の預金口座を調査した。しかし，差し押さえるべき預金は発見できず，前記滞納国税が短期間に完納される見込みがなかっため，同月２８日，熊本国税局に対し，徴収の引継を行った。


③　他方，大分県別府県税事務所長(以下「県税事務所長」という。)は，平成元年１０月１９日，Ａ株式会社に対し，昭和５９年４月１日から昭和６３年３月３１日までの４事業年度に係る法人県民税及び法人事業税についての更正処分を行った。同更正処分を受けたにもかかわらず，Ａ株式会社は，国税に対する不服を申し立てていることを理由に納税せず，しかもその営業を停止し，前記のとおり，本件物件及びその他の財産も他に譲渡していた。その後，県税事務所納税課納税第二係長Ｍが調査したところ，Ａ株式会社は，営業を停止しており，本件物件その他の財産を既にすべて他に譲渡していた。そこで，Ｍは，第２次納税義務を課すべき者の有無を調査するため，平成元年１２月１１日及び同月２２日に，Ａ株式会社の会社事務所を訪ねて，Ｋと面会したところ，同月２２日，Ｋから，本件物件を４０００万円程度（本件建物は１００万円）で売却し，受領した代金は社員の退職金等に充てたとの説明を受けた。
④　Ｍは，平成２年１月２５日，Ａ株式会社の会社事務所で，Ｊと面会し，同人から本件土地売買の契約書として，Ｉ同様，売買価額３４００万円の土地売買契約書の提示を受けると共に，売買価額１００万円の建物売買契約書の提示も受けた。また，Ｊから，売買代金額について，路線価より単価が多少安くなっており，代金の授受及び所有権移転登記手続が終了しているとの説明を受けた。(2)①　前記(1)で認定した事実によれば，本件物件の売買代金額は，３５００万円であることが明白である。
②　この点に関し，大分地方裁判所平成１１年(行ｳ)第８号事件（以下「別件訴訟」という。）における証人Ｊの証言中には，本件譲渡の価額は，５０００万円であったが，価額が３４００万円と記載された土地売買契約書（乙１の原本と同様のもの。）及び１００万円と記載された建物売買契約書（乙７の原本と同様のもの。）は，大分県別府県税事務所の職員が度々来訪するということがあり，平成２年３月に本件譲渡の残代金１５００万円が入金される予定になっていたことから，入金を隠蔽し，Ａ株式会社の事業の終了に伴う様々な支払に充てる資金として確保するために，本件譲渡代金のうち既払分（３５００万円）を譲渡代金とする契約書を，平成２年１月中旬ころにＪが控訴人に無断で作成したもので，前記各契約書中の控訴人名下の印影は，Ｊが事情を知らない控訴人の妻から控訴人の印章を借り出し，これを押捺したものである旨の部分があり，別件訴訟における控訴人本人尋問の結果中（甲１５）には，控訴人も各契約書の作成には何ら関与していないとして，控訴人名下の印影が控訴人の意思に基づくものであることを否認し，前記各契約書は架空の内容のものである旨の部分がある。③　しかし，Ｊ及び控訴人の各供述は，前記(1)で認定した事実（Ｊは，平成元年８月の時点で，大分税務署の担当職員の要請に応じて，価額が３４００万円と記載された土地売買契約書の写しを提示した。）に照らし，いずれも採用できない。
④　さらに，控訴人は，本件譲渡の価額は５０００万円である旨主張して，同額の譲渡代金が記載された売買契約書（甲１）を提出し，別件訴訟における証人Ｊ及び同Ｃの証言中（甲１３の２９項ないし４０項，甲１６の２７項ないし３０項，８４項，８５項）には，Ａ株式会社が本件物件の時価の鑑定をＤ不動産鑑定士に依頼し，その鑑定評価額を参考に本件譲渡の価額を５０００万円と決定したものであり，代金については，平成元年６月２８日に３００万円，同年７月１７日に３２００万円，平成２年３月２３日に１５００万円がそれぞれ銀行口座に振込入金されているとする部分がある。しかし，前記各証言部分は，前記(1)④で認定した路線価を参考にして譲渡代金を決めた趣旨と解されるＪのＭに対する前記弁明と矛盾する上，別件訴訟における証人Ｄの証言（甲１２の８２項ないし１０４項）によれば，Ａ株式会社は，Ｄ不動産鑑定士に対して本件物件の鑑定を依頼し，鑑定結果を口頭で聞いた後，その８か月後に鑑定書の作成を依頼し，その間，鑑定料の支払もしていないというのであって，鑑定経過自体不自然であることからすると，本件譲渡の価額を決定するに当たってＤ不動産鑑定士の評価額を参考にしたとの点については重大な疑問があるといわなければならない。また，売買代金の入金についても，平成２年３月２３日，Ａ株式会社代表取締役Ｊ名義の普通預金口座に１５００万円の現金が入金されているものの（甲８の１，２），これは，前記のとおり，大分税務署や県税事務所により，本件物件の売買代金額が不当に低額ではないかとの疑問をもたれ，その調査が開始された後に入金されたものであり，入金直後に，その大半がＡ株式会社の役員報酬やＢ株式会社への借入金の返済，Ａ株式会社代表者用の高級車の購入費等に支出されており（甲８の１，２，甲１４の１０２項ないし１１１項），Ａ株式会社及びＢ株式会社がグループ企業であり，控訴人自身Ｂ株式会社の代表者であったこともあり，両者の役員らには親族関係等密接な関係が存在することが窺えることからすると，前記入金は，本件物件の売買代金額を５０００万円と仮装するための偽装工作の一環にすぎないと認められるし，控訴人が主張する領収書の記載についても同様である。
２　本件物件の本件譲渡時の時価について（争点(2)）
(1)　評価の前提となる点について


証拠（甲２９，３０，乙２０，当審における証人Ｈ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。この認定に反する甲２４，乙２，乙１７は，後記(2)②エｂで説示するとおり採用することができない。本件物件は，ＪＲ大分駅の南西約１．５キロメートル（直線距離），大分交通バス「ａ」停留所（本件物件譲渡当時には存在しなかったが，近い将来に開設が見込まれていた）から東方約１５０メートル（徒歩約２分）のところに位置し，近隣地域は，戸建住宅と低層アパートの混在する住宅地域で，農地も多少残り，標準的使用は２００平方メートル程度の敷地をもつ木造低層戸建住宅である。本件物件の所在する地域は市街化区域・第二種住居専用地域であり，建ぺい率６０パーセント，容積率２００パーセントである。本件物件の南西に大分自動車道のインターチェンジの建設が予定され，その「アクセス道路」として本件物件の南方に道路が開通する予定であり，西方にも同道路と接続する市道が開通する予定であった。１土地は南西側が幅員４メートルの舗装道路に接し，幅約１８メートル（ただし，間口は約２８メートル），奥行約５３メートルの長方形に近い不整形の区画であって，公簿上の面積９５８平方メートルを有する。また，市道から本件土地に至る道路は途中狭くなったり，曲がったりしてはいるが，本件物件はタクシー会社の営業所兼駐車場として使用されているのであり，自動車の通行等に特段の支障はない。２土地は同道路を挟んで１土地に接し，北東側が幅員４メートルの舗装道路及び南東側が幅員４メートルの舗装私道に接面する角地で，間口約１６メートルの概ね長方形状の区画であって，公簿上の面積１６７．７４平方メートルを有し，３土地は共有土地（持分４分の１）で，２土地南東側の舗装私道として利用されており，公簿上の面積２２２平方メートルを有し，４及び５建物は昭和４６，７年に１土地上に建築された建物である。
(2)　①　本件物件の時価評価については，Ｄ鑑定，Ｅ鑑定，Ｆ鑑定，Ｇ鑑定及びＨ鑑定（価格時点はいずれも平成元年６月ないし７月）が存在し，いずれも使用借権が存在しないことを前提として，前記第２の２(4)のとおり本件物件の時価を鑑定している。まず，Ｄ鑑定及びＥ鑑定は，１土地の評価額を算定するにあたって考慮する個別的要因として，１土地を２００平方メートル程度の分譲地として，分割して使用することを想定し，分割により発生する潰れ地（取付道路）や造成費を考慮して，大幅に単価を減じ，他の減価要因を勘案したうえで，１土地の時価を，Ｄ鑑定では，標準地価格の５８．６パーセント，Ｅ鑑定では，同じく６８．４パーセントとしており，その結果，１土地の評価額が，Ｄ鑑定は３８７３万５０００円，Ｅ鑑定は４７８３万４０００円となり，最有効使用について同様の見解をとっているＨ鑑定が袋地・不正形・造成減価を総合して標準値価格の７９パーセントとしているのと比較して相当な差があり，他の鑑定結果と比較して大幅に低額となっている。しかるに，Ｄ鑑定及びＥ鑑定は，戸建住宅開発の場合の減価率算定にあたって，本件土地の形状が字図どおりであることを前提としているところ，前記のとおり，本件土地の現状の形状は，字図にみられるような大きなくびれ部分はなく，土地の現況に照らして，その減価率はいずれも過大であると考えられること，Ｄ鑑定は，採用した取引事例の価格修正をするにあたって，住宅地域を商業地域と見たことにより過剰に減価していること，Ｅ鑑定では，収益還元法における純収益を他の鑑定とかけ離れた低値に設定しているなどの問題点があり，これらの問題点が他の鑑定結果と比較して大幅に低額な評価額を算定した原因となっているものと考えられ，適正なものとは考えられないから，Ｄ鑑定及びＥ鑑定の評価額はいずれも採用できない。②そこで，Ｆ鑑定，Ｇ鑑定及びＨ鑑定のいずれかを採用できるかどうか検討するが，まず，それらの内容を概観しておくこととする。
ア　Ｆ鑑定（乙２）
a　要旨
最有効利用　1土地につき中層建物の敷地，1土地につき住宅の敷地
標準価格　　　　　　　８万５３００円／㎡
価格合計　　　　９０７６万６０００円
個別の価格
１土地　　　　７３５７万４０００円
２土地　　　　１４５９万３０００円
３土地　　　　　　４７万１０００円
本件建物　　　　２１２万８０００円
b　内容


Ｆ鑑定は，近隣地域における標準的な用途は，３００ないし４００平方メートル程度の土地については一般住宅の敷地，１０００ないし２０００平方メートル程度の土地については中層会社寮，賃貸アパートとした上，１土地の最有効の用途を中層建物の敷地，２土地の最有効の用途を住宅の敷地，３土地の最有効の用途を現況利用とし，取引事例比較法及び収益還元法の二方式を適用して，近隣地域における地域標準地(対象物件付近の５メートル公道に等高に接面する中間地に間口１５メートル，奥行２０メートルの３００平方メートル程度の供給処理施設整備済みの画地)の比準価格を８万８０００円／㎡，同収益価格を７万３２００円／㎡と査定した上，比準価格が豊富な資料を駆使して市場の実情を反映した実証的な価格であるが，実勢追認的な側面を持った価格であること，収益価格が同一受給圏内の類似地域の標準的な収益事例から間接的に求めたもので，不動産の賃料に基づく純収益を資本還元した理論的な価格であるが，賃料固有の保守性及び遅行性から比準価格より低く求められたことを踏まえ，賃料の選択，要因分析等全般にわたって再検討するとともに，好景気に伴い売り手市場で強含みである不動産市場の動向を勘案の上，比準価格を３パーセント程度下方修正した価格を重視し，収益価格と関連づけて，地域標準地価格を８万５３００円／㎡と決定している。そして，１土地については，幅員４メートルの公道に接面していること(３パーセント減)，奥行長大であること(７パーセント減)を考慮して地域標準地価格に対して９０パーセント程度の価格修正を行い，その更地価格を７万６８００円／㎡と査定し，これに地積を乗じて得た７３５７万４０００円をその時価とし，２土地については，正面公道は幅員４メートルであるが，角地であることを考慮して地域標準地価格に対して１０２パーセント程度の価格修正を行ってその鑑定評価額を８万７０００円／㎡と査定し，これに地積を乗じて得た１４５９万３０００円をその時価とし，３土地については，公衆用道路敷であり，４分の１の持分がある点を考慮して地域標準地価格に対して１０パーセントの価格修正を行い，３土地の鑑定評価額を１平方メートル当たり８５００円／㎡，総額１８８万７０００円と査定し，持分割合４分の１を乗じて４７万１０００円をその時価とし，本件建物については，原価法により再調達価格を求め，この価格に耐用年数に基づく方法(定率法)及び観察減価法を併用して減価修正を行い，４建物の積算価格を１０万６０００円，５建物（未登記建物を含む。）の積算価格を２０２万２０００円と査定し，本件物件の評価額を合計９０７６万６０００円と鑑定している。
イ　Ｇ鑑定（甲２４）
a　要旨
最有効利用　１土地につき中低層共同住宅，２土地につき戸建住宅の敷地
標準価格　　　　　　　７万８０００円／㎡
価格合計　　　　８１８１万１０００円
個別の価格
１土地　　　　６７４３万８０００円
２土地　　　　１３３４万５０００円
３土地　　　　　　２１万６０００円
本件建物　　　　　８１万２０００円
b　内容
Ｇ鑑定は，１土地の最有効の用途として中・低層の共同住宅用地とし，取引事例比較法（比準価格７万８０００円／㎡）及び収益還元法（収益価格７万６２００円／㎡）を適用し，地価調査基準地価格からの規準（７万５０００円／㎡）をも行って調整した結果，実証性の高い比準価格を中心に，収益価格を考慮し，基準価格との均衡にも配慮して，本件物件の属する地域の標準価格を７万８０００円／㎡と査定し，１土地については，個別要因（奥行逓減として５パーセント減）を斟酌して修正したうえ，さらに建付減価（５パーセント減）を考慮して得た額７万０３９５円／㎡に，地積を乗じて得た額６７４３万８０００円をその時価とし，２土地については，角地として２パーセント増の補正を加えて地積を乗じた１３３４万５０００円を，３土地については，私道減価として９５パーセントを減じて地積を乗じた２１万６０００円を，それぞれの時価とし，また，４及び５建物については，原価法（間接法）により再調達原価を求め，この価格に耐用年数による原価・観察減価法（中古建物による市場性の減価を含む）等の修正を行って得た額に，床面積を乗じて得た額（４建物は無価値，５建物につき８１万２０００円）を価格時点における時価と評価し，その結果，本件物件の評価額を，合計８１８１万１０００円と鑑定している。
ウ　Ｈ鑑定
a　要旨（括弧内の数字は計算ミス修正後の数値）
最有効利用　１土地につき現在は戸建住宅，将来は中低層住宅の期待，２土地に
つき一般住宅の敷地
標準価格　　　　　　　７万５３００円／㎡
個別の価格　　　７８０８万８０００円（７８９８万９０００円）１土地　　　　６５２５万５０００円（６５４３万６０００円）
２土地　　　　１２８８万２０００円
３土地　　　　　　４１万８０００円
４建物　　　　　　２５万３０００円
b　内容


Ｈ鑑定は，本件物件の周辺地域について分析を行い，５地域から１３事例を選択し，個別要因に基づく標準化補正を行った上で，地価公示価格等から基準した価格との均衡にも配慮し，近隣地域の標準価格を７万５３００円／㎡と査定し，１土地については，最有効用途を戸建住宅分譲としつつ，中低層建物の敷地として一体利用できる期待性を加味し，前者とした場合の袋地・不正形による補正を９４パーセント，造成減価による補正を８４パーセント（補正率計７９パーセント。なお，鑑定書では７８パーセントと誤って計算している。）とした上で，前記の期待性として１６パーセント強を加えて（総合補正率９５．５パーセント），評価額を算定するものとされている。それによると，１土地の評価額は７万１９００円／㎡となり，地積を乗じて６８８８万円（１００円未満四捨五入。以下同じ。）と評価されることになり，建付減価を５パーセントと行うと，６５４３万６０００円となる。２土地については，Ｇ鑑定と同率の角地加算を行って，１２８８万２０００円と評価し，３土地については，私道減価を９０パーセントみて，４１万８０００円としている。また，４建物については，再調達現価を７万円／㎡とみて，残価率５パーセント，観察減価５０パーセントとして，時価を２５万３０００円と評価している。なお，５建物については，評価時において現存せず，評価されなかった。
エ　鑑定についての検討
ａ　Ｆ鑑定，Ｇ鑑定及びＨ鑑定の鑑定手法は，前２者はいずれも取引事例比較法と収益還元法を用いており，Ｈ鑑定は，１３例の比準事例に基づく取引事例比較法を用いており，鑑定手法自体特に問題とすべき事情はない（なお，被控訴人がＨ鑑定について種々非難するところを検討しても，Ｈ鑑定の全体の信用性は損なわれない。）。しかし，最有効使用の判定と，個別要因の認識とそれによる減価率について相違があるところ，以下に説示するとおり，それぞれに難点があって，いずれか一つの鑑定を全面的に採用することはできないというべきである。ｂ　まず，最有効利用の判定について検討する。
不動産の最有効利用とは，客観的にみて，良識と通常の使用能力を持つ人による合理的かつ合法的な最高最善の使用方法をいい，その判定においては，その不動産の属する近隣地域の一般的な標準仕様が重要な参考となるが，全ての不動産の最有効使用が必ずその不動産の属する近隣地域の一般的な標準的使用に一致するものではなく，最有効利用の判定はその不動産の規模，位置，環境等を考慮するとともに，その市場における需給動向をも洞察したうえで行うことが必要であるとされるところ（乙２８），このような観点を踏まえて，Ｆ鑑定及びＧ鑑定の内容を検討すると，Ｆ鑑定及びＧ鑑定における１土地の最有効利用の判定が直ちに誤りであるとも断定し難いところである。しかしながら，証拠（甲２９，３０，当審における証人Ｈ）によれば，Ｈ鑑定は，本件物件の周辺地域は大分駅裏の既成住宅地に所在し，職住接近などによりアパート・マンション用地として優位な立地条件にあるが，本件物件の近隣地域は駅裏市街地の外縁部に所在し，一戸建住宅を主体としていると判断し，また，近隣周辺におけるマンション建設は，平成４年ころから徐々に増加したものであり，アパート・マンション建設は，旧農家の遊休地利用の目的で行われている傾向があることなどから，当該地域においては一般性に欠けることを理由に，本件物件譲渡がなされた時点における近隣地域の標準的使用は，一般住宅の敷地であると判断しているところ，地域要因の評価においてＦ鑑定及びＧ鑑定と意見を異にするものであるが，Ｈ鑑定の判断にも相当の合理性を認めることができ，これを一概に排斥することができないものである。そうすると，本件においては，１土地の最有効利用をＦ鑑定及びＧ鑑定のように中層建物の敷地や中・低層の共同住宅用地と認定することは，一般的にいって個別修正前の標準価格をより高額に算定することになる結果，被控訴人のした本件告知処分の適法性の全部又はその大部分を裏付ける関係にあるから，その事実の立証責任は被控訴人にあると解すべきところ，前記のＨ鑑定があり，これを排斥することができない以上，１土地の最有効利用を中層建物の敷地や中・低層の共同住宅用地であると認定することはできず，結局，１土地の最有効利用についてはＨ鑑定の結論を採用するべきものである（したがって，Ｈ鑑定に依拠して，前記(1)のとおり認定するのが相当である。）。ｃ　さらに，Ｆ鑑定，Ｇ鑑定及びＨ鑑定について個別に検討する。Ｆ鑑定は，選択した取引事例がＧ鑑定やＨ鑑定に比較してやや高額であること，価格修正率が両鑑定と比較してやや少ない傾向があること，１土地の最有効利用を中層建物の敷地としていること，最有効利用をこのように判定した結果，潰れ地や造成による減価を考慮せず，個別要因としては接道条件と奥行長大のみをみて，標準地価格の９０パーセントと評価した結果，他の鑑定価格と比較して突出した評価となっており，本件建物の評価も他の鑑定と比較して２倍以上も高額であり，これを全面的に採用することはできない。Ｇ鑑定は，簡易鑑定として実施されたものであり，近隣地域の範囲や標準的画地についての記載が欠如していること，取引事例比較法で使用した事例が３例と少ないこと，３例の個々の減価要因等についても記載がないこと，１土地の最有効の用途として中・低層の共同住宅地として評価していることなどの難点があるから，これをそのまま採用することはできない。Ｈ鑑定は，１土地の用途として，戸建住宅分譲用地と評価しながら，中低層建物用地として一体として利用できる期待性を加味しているところ，最有効利用を判定しつつも，将来性をみてより有効利用の可能性が現実的であれば，その期待性を考慮することは必ずしも不合理ではないが，証拠（甲３０，当審における証人Ｈ）によれば，中低層建物用地としての利用が目論めるのは平成４年ころからであるというのであり，本件物件の譲渡から４年も先のことである。そうすると，その間，戸建住宅分譲用地としての利用ができなくなり，投下資本に対する金利負担などの問題も生じるから，このような不確実な期待が地価形成要因として大きく働くとは考えがたいところであり，期待性に対し１６パーセント強もの補正をするのは過大というべきであって，これもそのまま採用することは困難である。
オ　評価額の検討


したがって，Ｆ鑑定，Ｇ鑑定及びＨ鑑定の合理性，相当性の認められる部分に依拠して，本件物件の価格を算定することになるところ，本件土地の取引事例比較法による比準価格は，Ｈ鑑定（７万５３００円／㎡）とＧ鑑定（７万８０００円／㎡）の平均値（７万６６５０円／㎡）を，収益還元法による価格は，Ｇ鑑定（７万６２００円／㎡）とＦ鑑定（７万３２００円／㎡）の平均値（７万４７００円／㎡）を採用し，不動産市場の動向を反映して実証性の高い比準価格を重視して，２対１の加重平均値である７万６０００円／㎡をもって，近隣地域の標準価格とするのが相当と考えられる。そして，１土地については，Ｆ鑑定，Ｇ鑑定及びＨ鑑定をそれぞれ斟酌して，奥行低減・不整形減価・造成減価・建付減価を考慮し，標準価格の８５パーセントの６１８８万６８００円を時価と認めるのが相当である。２土地については，Ｆ鑑定，Ｇ鑑定及びＨ鑑定が一致して２パーセントの角地加算を行っているから，これに従って，１３００万３２００円とするのが相当である。３土地については，道路敷兼共有地減価として，Ｇ鑑定が５パーセント，Ｆ鑑定とＨ鑑定が各１０パーセントと評価していることを参考として標準価格の８パーセントとし，３３万７４００円と評価するのが相当である。４建物については，Ｈ鑑定に従い２５万３０００円，５建物については，Ｇ鑑定に従い８１万２０００円と評価するのが相当である。
(3)　使用借権の有無及びその減価について
証拠（甲１３，１４，乙１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件物件は，もとＡ株式会社が所有し，同社のタクシー事業の営業所兼駐車場として使用されていたこと，Ａ株式会社と控訴人とは，新たに控訴人が設立代表者となって設立するＢ株式会社に，Ａ株式会社のタクシー事業や資産を全部譲渡することにし，平成元年３月１４日，Ａ株式会社とＢ株式会社は，Ａ株式会社の事業全部をＢ株式会社へ譲渡し，タクシー事業の譲渡譲受の認可の日をもって譲渡譲受の効力発生日とする旨の譲渡譲受契約を締結したこと，契約締結にあたっては，Ｂ株式会社は，Ａ株式会社から譲り受けたタクシー事業の営業所兼駐車場として本件物件を使用することが前提とされていたが，Ｂ株式会社に本件物件を購入する資力がなかったため，代表者であった控訴人が本件物件を購入することになったこと，Ｂ株式会社の設立登記は平成元年４月４日付でなされ，同年６月２８日付で本件物件譲渡がなされ，同年７月４日付で譲渡譲受の認可がなされたこと，本件物件は，認可の日の前後を通じ，タクシー事業の営業所兼駐車場として現実の使用が継続されていることが認められる。以上によれば，本件物件譲渡においては，Ｂ株式会社が本件物件をタクシー事業の営業所兼駐車場として使用することが予定されていたものであり，控訴人とＢ株式会社（当時の代表者は控訴人）との間で，タクシー事業の譲渡譲受の認可を条件とする本件物件の使用貸借契約が暗黙裡に成立し，同年７月４日付で認可がなされたことにより，同日をもって本件不動産についてＢ株式会社の有する使用借権の効力が発生したと解さざるを得ないものである。そして，控訴人がＢ株式会社の代表者であること等の事情を考慮しても，控訴人が本件物件を最有効利用しようとするときに，前記使用貸借が障害にならないとはいえないから，本件においては使用借権の減価を行うべきものである。なお，控訴人は，Ｂ株式会社の本件物件の利用権は賃貸借であったとも主張し，賃料を支払っていた旨の証拠（甲２６の１ないし９，２７の１ないし８，２８の１ないし４）を提出しているが，賃貸借契約書が作成された形跡はなく，前記証拠は，本件物件譲渡後の平成元年７月以降のＢ株式会社と控訴人との権利関係に関するものにすぎないから，Ｂ株式会社が使用借権を有していたとの認定が左右されるものではない。そして，本件において，使用借権の評価を行っているのはＨ鑑定のほかにはないところ，これによると，使用借権としては，本件土地（３土地を除く）の価格から１５パーセントを減価すべきであるから，本件物件の時価は，１土地が５２６０万３８００円，２土地が１１０５万２７００円，３土地が３３万７４００円，４建物が２５万３０００円，５建物が８１万２０００円となり，その総額は，６５０５万８９００円となる。
３　本件譲渡の低額譲渡性について（争点３）


(1)　本件譲渡が国税徴収法３９条が規定する第２次納税義務の制度は，形式的には第三者に財産が帰属しているものの，実質的には，なお，滞納者にその財産が帰属していると認めても公平を失しないような場合には，その形式的権利の帰属を否定しながら，しかも，私法秩序を乱すことを避けつつ，形式的に財産が帰属している第三者に対し，補充的に滞納者の納税義務を負担させることによって租税徴収の確保を図る制度である。したがって，ここにいう「著しく低い額」に該当するか否かは，当該財産の種類，数量の多寡，時価と対価の差額の大小等を総合して，当該取引価額が通常の取引額，すなわち，時価に比して，社会通念上著しく低いと認められるか否かにより，判断すべきものと解するのが相当である。そして，国税徴収法基本通達３９条関係６に照らすと，上場株式，社債等のように，一般に時価が明確な財産については，価額の差（時価と対価との差）が比較的僅少であっても，「著しく低い」と判断すべき場合があるのに対し，不動産のように値幅のある財産については価額の差がある程度開いても直ちには「著しく低い」とはいえない場合があるが，少なくとも時価のおおむね２分の１に満たない場合は，特段の事情のない限り，「著しく低い」ということができるというべきである。したがって，おおむね２分の１とは，２分の１を境に低額譲渡と否とを峻別する趣旨ではなく，２分の１前後のある程度幅をもった概念であると解すべきであり，これに反する控訴人の主張は採用することができない。ところで，前記のとおり，本件譲渡の価格は３５００万円であり，時価は６５０５万８９００円であるから，控訴人は，本件物件を，時価のほぼ２分の１（５３．８パーセント）に当たる対価で買い受けたのであり，本件譲渡時が平成元年であり，不動産価格が上昇気運にあったことも勘案すれば，本件譲渡は，時価に比して社会通念上「著しく低い額」による譲渡であるということができる。(2)　そして，前記認定の事実関係によれば，被控訴人が，Ａ株式会社に対し，前記滞納にかかる法人税等につき，滞納処分を執行しても，なお，その徴収すべき額に不足すると認められること，本件譲渡がＡ株式会社の滞納国税のうち，最も古い事業年度にかかる滞納国税の法定納期限である平成元年８月３日の１年前の日以後に行われたこと，前記徴収不足は，Ａ株式会社が，控訴人に対し，本件物件を前記のとおり譲渡したことに起因するものであること，本件物件の譲受人である控訴人が，譲渡人であるＡ株式会社の株式の５０パーセント以上を保有するＣの長男であり，国税徴収法３９条の特殊関係者に該当することになるから，控訴人は，本件譲渡により受けた利益の限度において，前記滞納国税の第２次納税義務を負うというべきである。本件において，控訴人は，時価６５０５万８９００円の物件を売買代金３５００万円で買い受けたのであるから，この差額３００５万８９００円から取得費用である登録免許税８９万円，不動産取得税６３万３６００円，収入印紙代１万０４００円（なお，審査請求を棄却した裁決書では，印紙代は１万円とされているが，本件土地の契約書（乙１）に貼付された１万円の収入印紙のみならず，本件建物の契約書（乙７）に貼付された４００円の収入印紙も取得費用というべきである。）の合計１５３万４０００円を控除した少なくとも２８５２万４９００円が控訴人が本件譲渡により受けた利益であると認められる。
４　結論
以上によれば，本件処分は納税限度額につき２８５２万４９００円を超える部分について違法があるので，原判決を変更して，違法部分を取消し，控訴人のその余の請求は理由がないので棄却することとする。
福岡高等裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　宮良    允通
裁判官　　石村    太郎
裁判官　　野島    秀夫
別紙　物件目録
１　所在　　大分市大字ｂ字ｃ
地番　　ｄ番ｅ
地目　　宅地
地積　　９５８．００平方メートル
２　所在　　大分市大字ｂ字ｃ
地番　　ｅ番ｆ
地目　　宅　地
地積　　１６７．７４平方メートル
３　所在　　大分市大字ｂ字ｃ
地番　　ｅ番ｇ
地目　　公衆用道路
地積　　２２２平方メートル
に対する持分４分の１
４　所在　　大分市大字ｂ字ｃｄ番地ｅ
家屋番号　ｈ番ｉ
種類　　倉　庫
構造　　鉄骨造スレート葺平家建
床面積１４４．５０平方メートル
５　所在　　大分市大字ｂ字ｃｄ番地ｅ
家屋番号　ｈ番ｉのｊ
種類　　居　宅
構造　　木造瓦葺２階建
床面積１階　７１．６７平方メートル
２階　２４．４２平方メートル
附属建物
符号　　①
種類　　倉庫
構造　　木造瓦葺平家建
床面積　２４．３０平方メートル
別紙　滞納国税目録〈略〉


平成１７年(行ケ)第１０２４７号審決取消請求事件
平成１７年５月９日口頭弁論終結
判決
原告有限会社ハーベイ・ボール・スマイル・リ
ミテッド同訴訟代理人弁護士仲村晋一
被告特許庁長官   小川洋
同指定代理人早川文宏
同小川有三
同宮下正之
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が不服２００３－７７２２号事件について平成１６年１２月１日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実等
１本願商標
別紙１記載の商標（以下「本願商標」という）は，円形の図形部分と。円輪郭の内側下部に沿って「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」の欧文字を書した構成から成り，図形部分は，円輪郭内にやや縦長の楕円形の２個の点のみで描かれた目と，その下部に，両端上がりの弧線により描かれた口とを，黒色で表したものである（以下，この図形を「本件図形」という。本願商標は，第２８類。）「遊戯用器具，囲碁用具，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン用具，ビリヤード用具，おもちゃ，人形，愛玩動物用おもちゃ，運動用具，スキーワックス，釣り具」を指定商品として出願されたものである。
２特許庁における手続の経緯
Ｘは，平成１４年２月２２日，本願商標の登録出願（商願２００２－１８５０２号，以下「本件出願」という）をしたが，平成１５年３月２０日，。拒絶査定を受け，同月３１日，これに対する不服審判請求をした。その後，原告（当時の商号は有限会社オリンピア）は，同年７月１５日付けの出願人名義変更届により，同社から，商標登録出願により生じた権利を承継した（乙第２号証及び第３号証。特許庁は，上記請求を不服２００３－７７２２号事件と），，「，。」して審理した上平成１６年１２月１日   本件審判の請求は成り立たないとの審決をし，平成１７年１月１９日（乙第１号証，審決書の謄本が原告に）送達された。
３審決の理由，（   ）。，審決の理由は   別紙２審決書の写し記載のとおりである   要するに本願商標は，登録第４１０５３０４号商標（平成８年５月１６日登録出願，平成１０年１月２３日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ａ商標」という，。）登録第４１３５５６７号商標（平成８年５月３１日登録出願，平成１０年４月１７日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｂ商標」という，登録第４１４。）４１３５号商標（平成８年５月３１日登録出願，平成１０年５月１５日設定登録。以下，審決と同様に「引用Ｃ商標」という）及び登録第４３７９７１５。号商標（平成８年１２月１７日登録出願，平成１２年４月２８日設定登録，その後，指定商品中「計算尺」について登録取消。以下，審決と同様に「引用Ｄ」，「」   。）商標といい引用Ａ商標ないし引用Ｄ商標を一括して   引用商標というと類似し，指定商品も同一又は類似のものであるから，本願商標は商標法４条１項１１号に該当するものとして，その登録を拒絶すべきであるというものである。
第３原告主張の審決取消事由の要点
以下のとおり，審決は，本願商標と引用商標との類似性についての判断を誤り，商標登録についての特別の考慮を欠いたまま，本願商標が商標法４条１項１１号に該当すると判断したものであるから，取り消されるべきである。１本件図形は「スマイリーフェイス   「ニコニコマーク」などと呼ばれ，」，て，１９７０年代初めに大流行したものであるが，本願商標と引用商標とは，その目と口の描き方が異なるとともに，本願商標は，図形の内部の下段に本件図形の創作者であるＰ１の名前を「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」と大きく表示することによって，容易に引用商標との違いが認識できる構成となっている。本件図形は，一般的な顔のマークとして，消費者から商標というよりデザインの一種と見られているから，本願商標は，図形の中の文字にこそ重点を置いてその類否を判断すべきである。
審決が本願商標について「その構成中，図形部分と文字部分は，これらを常に一体不可分のものとするべき格別の結び付きがあるとも理解し得ない」，，，，   ，，としているのは誤りであり   また商標の類否について旧来の外観   観念称呼によって判断するのは妥当でない。
２大阪地裁の平成１３年１０月２５日判決（平成１２年（ワ）第５９８６号）は，スマイルマークは長年日本で多くの人により使用されていたとして，「商標権の禁止権の効力が及ぶ範囲は，商標に示された具体的外観（顔，目及び口の位置，描線等）を備えるスマイルマークに限定されると解するのが相当である」旨を判断している。
このように，本件図形は，従来から多くの人に使われており，独占することはできないのであり，また，商標の登録条件としての類似性は，商標に示された具体的外観を備えているかどうかという点に限定されるべきであって，本願商標と引用商標が同時に登録されても不合理とはいえない。現に，特許庁は，別件の不服審判事件（平成１０年審判７６７３号，不服２０００－８９８０号，不服２０００－８９８１号）において，スマイリーフェイスについては他のマーク類と異なり類似範囲を狭く解釈して，非類似としている例が多いのである。
３本件図形の創作者，著作者はＰ１である。同人が開始し，その遺志である「スマイル活動」の遂行のため，創作・著作者を特定した本願商標の登録を特別に認めるべきである。
４上記のとおり，本件図形は，Ｐ１が創作したものであり，引用商標は，それを剽窃したものに過ぎない。審決は，このことを考慮しておらず，これは先願主義の過剰な解釈の弊害の現れである。
第４被告の主張の要点


審決の認定判断は正当であり，原告の主張は失当である。１本願商標は，図形部分と文字部分がそれぞれ分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものではないから，これを分離観察してその部分が有する外観，称呼又は観念により類否判断すべきである。そして，本願商標の本件図形と引用商標とは，仔細に見れば細部において異なるところがあるとしても，これらを時と所を異にして離隔的に観察した場合には，外観上相紛らわしい類似の商標といわざるを得ない。２原告引用の大阪地裁判決の判示部分は，商標権の禁止権の効力が及ぶ範囲について判示するものであって，商標登録の要件に関する本件とは事案を異にするものである。また，原告が引用する過去の不服審判事件に係る商標とその引用商標とは，本件とその態様を異にするものであるから，過去の不服審判事件における認定判断をもって，スマイリーフェイスについては他のマークと異なり類似範囲を特別に解釈しているとすることはできない。３原告が主張する本件図形の創作の経緯等は，本願商標と引用商標との類否判断を左右するものではない。なお，商標法４条１項１１号の他人の先願に係る登録商標との類否に関しては，著作権の所在を必ずしも考慮すべきではないから，仮に原告が本件図形の著作権について権利を有しているとしても，そのことをもって本願商標を登録することはできない。
４原告は，引用商標がＰ１の創作したマークを剽窃したものであると主張するが，引用商標について，将来その登録を無効とする審決がされ，確定するまでは，引用商標が商標法４条１項１１号にいう「他人の登録商標」に当たることは当然であり，原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断
１本願商標と引用商標との類否について
(1)本願商標は，前記のとおり，円形の図形部分（本件図形）とその円輪郭の内側下部に沿って「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」の欧文字を書した構成から成るものであるが，本件図形は，後記のとおり人間の笑顔と思われる表情を商標全体に大きく表示したものであるのに対しその文字部分は図形中の下部口，（の下部）に比較的小さく表示されているものであって，一見して本件図形部分が見る者の注意を惹き，強い印象を与える構成となっていることからすると，本件図形と「ＨＡＲＶＥＹＢＡＬＬ」なる文字とは，これらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどに不可分一体的に結合しているものではなく，本願商標の構成中，本件図形部分は，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものと認められる。
，，(2)引用商標はそれぞれ審決書別掲のとおりの構成より成るものでありそのうち引用Ａ及びＤ商標は，いずれも円形の図形部分と欧文字部分とから成るところ，その文字部分は，図形部分の下部に配され，見る者にとって図形部分と分離して認識することができ，また，その図形部分と文字部分とが分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどに不可分一体的に結合していると理解すべき事情も認められないから，その図形部分は，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものと認められる。(3)本願商標及び引用商標の各図形部分は，いずれも円輪郭内にやや縦長の楕円形の２個の点のみで描かれた目と，その下部に，両端上がりの弧線により描かれた口とを，黒色で表したものであり，人間の笑顔と思われる表情を単純化して表現したものと認識される。
そして，本願商標の本件図形と引用商標の図形とは，仔細に観察する，，，と目の部分の長さ   口の部分の線の太さなど細部において差異が見られるがその基本的な構成の態様は同一であり，図形全体としてこれを見る者に共通した印象を与えるものということができ，時と所を異にして離隔的に観察した場合には，需要者（本願商標の指定商品は，遊戯用器具，おもちゃ，人形，運動用具等であり，一般の需要者を対象とする）にとって，その差異は気づくこ。とがかなり困難な微差に止まるものであるから，両図形は，外観上，互いに類似すると認められる。
(4)ア原告は，本願商標と引用商標とは，その目と口の描き方が異なると主張するが，上記のとおり，その差異は微差に止まるものであって，両商標の類似性を肯定する妨げとなるものではない。
イ原告は，本願商標は，本件図形の創作者であるＰ１の名前を表示することによって，容易に引用商標との違いが認識できるとし，本願商標は，図形の中の文字に重点を置いて類否を判断すべきであると主張する。，，，，しかし   本願商標の構成中本件図形部分が見る者の注意を惹き強い印象を与える構成となっており，独立して自他商品の識別標識としての機能を果たすものと認められることは，前記のとおりであるから，本件図形部分に着目して，その類否を判断することは相当であるし，また，本件図形部分が独立して自他商品の識別力を有する以上，本件図形中に創作者の名前が配置されているからといって，これにより引用商標との類否の判断を左右することになるということはできない。原告の上記主張は採用できない。ウ原告は，本願商標について「その構成中，図形部分と文字部分は，これらを常に一体不可分のものとするべき格別の結び付きがあるとも理解し得ない」とした審決の認定判断が誤りであると主張するが，本願商標の構成の態様からすれば，本件図形部分と文字部分とが不可分一体的に結合しているとまでいえないことは前記のとおりであり，審決の上記認定判断に誤りはない。エ原告は，商標の類否を外観，観念，称呼によって判断するのは妥当でないとも主張しているが，商標の類否の判断に当たって，外観，観念，称呼の要素を考慮して判断することには合理性があり，原告の主張は採用の限りでない。オ原告は，大阪地裁判決を引用して，本件図形は，従来から多くの人に使われており，独占することはできないのであり，また，商標の登録条件としての類似性は，商標に示された具体的外観を備えているかどうかという点に限定されるべきであると主張する。


平成１６年４月７日判決言渡し　同日原本交付　裁判所書記官
平成１３年（ワ）第３９３２号　損害賠償等請求事件
判決
当事者の表示　別紙当事者目録記載のとおり
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告それぞれに対し，連帯して１０万円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，被告らに対し，内閣総理大臣である被告小泉純一郎がその職務として靖国神社に参拝したことは政教分離規定等に違反する違憲行為であって，これにより原告らの有する信教の自由，宗教的人格権及び平和的生存権が侵害され，精神的損害を被った旨主張して，被告国に対しては国家賠償法１条１項に基づき，被告小泉純一郎に対しては民法７０９条に基づき，それぞれ損害賠償を求めた事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実及び後掲証拠により認められる事実）
（１）当事者
ア　原告らのうち別紙当事者目録記載番号１から１０までの原告らは，いずれも第２次世界大戦における戦没者の遺族（以下「戦没者遺族」という。）である。イ　原告らのうち同目録記載番号１１から５８までの者は，いずれも仏教の僧侶，門徒又は信徒である。
ウ　原告らのうち同目録記載番号５９から１３０までの者は，いずれもキリスト教の神父，牧師又は信徒である。
エ　原告らのうち同目録記載番号１３１から２０９までの者は，いずれも特定の宗教や信仰を持たない者である。
オ　原告らのうち同目録記載番号２１０及び２１１の者は，いずれも在日コリアンである。
カ　被告小泉純一郎（以下「被告小泉」という。）は，内閣総理大臣である。
（２）被告小泉による靖国神社参拝
被告小泉は，平成１３年８月１３日，靖国神社に参拝した（以下「本件参拝」という。）。
２　争点及び当事者の主張
（１）原告らの被告小泉に対する本件訴えが訴権の濫用に当たるか否か。
（被告小泉の主張）
原告らの被告小泉に対する本件訴えは，被告小泉が一人の自然人として信教の自由を実現するために行った本件参拝を違憲，違法と断じた上で損害賠償を求めたものであり，訴訟の名を借りて，被告小泉の有する信教の自由を制限しようとするものであるから，訴権の濫用として不適法である。
（原告らの主張）
原告らの被告小泉に対する本件訴えは，被告小泉が内閣総理大臣の職務として行った本件参拝を違憲，違法である旨主張して損害賠償を求めたものであるから，訴権の濫用に当たらず適法である。
（２）被告らが原告らに対して損害賠償責任を負うか否か。
（原告らの主張）
ア　本件参拝の違憲性
（ア）靖国神社の性格と役割
靖国神社は，明治時代に国家神道の成立とともに国家神道の頂点に位置するものとして創建されたものであり，天皇のために戦死した者を勲功顕彰するための宗教的施設であった。靖国神社は，日清戦争及び日露戦争を機に，戦死者を英霊として慰霊顕彰し，天皇制への帰依を強化する施設としての機能を発揮し，軍国主義の生成及び発展についての精神的支柱としての役割を果たすとともに，戦争完遂のために戦死を美化する宗教的思想的装置として極めて重要な役割を担った。
第２次世界大戦後（以下「戦後」という。），靖国神社は宗教法人となったが，国家神道の思想を堅持しており，戦死者を神として崇めることにより，戦死を空襲などによる戦災死などとは明確に区別し，戦死を気高いものとして美化している点において第２次世界大戦前（以下「戦前」という。）と何ら変わるところはなく，戦前の国家神道的性格及び軍国主義的性格を継承している。
（イ）憲法２０条３項（政教分離規定）違反
被告小泉は，靖国神社本殿において，神道式のお祓いを受けた後，同神社の祭神である英霊に対し，一礼して参拝した。同神社本殿は，同神社が神として信仰する英霊が祭られており，これに対する畏敬崇拝の行為をなす場所であること，被告小泉は，同神社本殿において，身を清めるという意味での神道方式のお祓いを受けたこと，二拝二拍手一拝という神道方式の礼拝ではないが，一礼して祭神である英霊に対して畏敬崇拝の心情を示したことなどからすれば，本件参拝は宗教的活動である。そして，国及びその機関は，いかなる宗教的活動もしてはならない（憲法２０条３項）のであるから，本件参拝のようないわば国家自身が行ったに等しい宗教的活動については，いわゆる目的効果基準は適用されず，その活動の目的及び態様がいかなるものであっても，憲法２０条３項に抵触し違憲となる。仮に，目的効果基準を採るとしても，本件参拝は，靖国神社が神として信仰する英霊に対して畏敬崇拝する心情を示すという宗教的意義を有し，本殿という畏敬崇拝の対象である英霊が祭られた場所で行われていること，一部神道方式に沿った行為が行われていること，一礼式の参拝行為は神道方式に沿ったものではないが，英霊に対して畏敬崇拝の心情を示す行為であることに代わりはないことからすれば，本件参拝は，靖国神社が国家の宗教である，又は国家が靖国神社を特別に保護しているとの認識を与えるものとして，靖国神社を援助，助長するものであるから，本件参拝は憲法２０条３項の禁止する宗教的活動に該当する。
よって，本件参拝は憲法２０条３項（政教分離規定）に違反し，違憲である。
（ウ）信教の自由及び宗教的人格権侵害（憲法２０条１項前段）の違憲性原告らは，憲法２０条１項前段により，信教の自由及び日常の市民生活において平穏かつ円満な宗教的生活又は非宗教的生活を享受する権利である宗教的人格権が保障されている。
本件参拝は，国の機関である内閣総理大臣が特定宗教である靖国神社と結びつき，これに関与する行為であり，国やその機関の権威をもって，原告らに対して同神社への信仰を強制し，同神社を信仰しない原告らの信教の自由及び宗教的人格権を侵害したものであって，違憲である。
（エ）平和的生存権（憲法前文，９条）侵害の違憲性
原告らは，憲法前文及び９条によって，全世界の国民がひとしく恐怖と欠乏から免れ，平和のうちに生存する権利である平和的生存権が保障されている。
本件参拝は，靖国神社という戦前の全体主義的な政治的象徴を承認，称揚，鼓舞するという行為であって，憲法の定める平和主義の大原則に違反し，原告らの有する平和的生存権を侵害したものであって，違憲である。
イ　原告らに対する権利侵害


（ア）政教分離規定（憲法２０条３項，８９条）の保障する人権に対する侵害憲法２０条３項，８９条の政教分離規定は，戦争の悲惨な体験から，国家と神道が結びつくことを徹底的に排除することにより，国民に対し，何の侵害も受けることなく，心のままに不安なく信仰を貫徹できる自由を保障し，信教の自由に対する直接的間接的な強制又は圧迫から国民を保護するための規定である。したがって，国家及びその機関が政教分離規定に違反する行為をした場合，その行為が直接的な強制であるか間接的な強制であるかを問わず，同規定が保障する人権を侵害するものである。本件参拝は，前記のとおり，政教分離規定に違反する行為であるから，同規定が保障する原告らの前記人権を侵害したものである。（イ）信教の自由（憲法２０条１項前段）に対する侵害信教の自由は，特定の宗教を信仰すること又は信仰しないことを強制されない自由を含んでいる。そして，このような自由は，直接的物理的に強制的な圧迫干渉がなくとも侵害され得るものである。
本件参拝は，前記のとおり，国やその機関の権威をもって，原告らに対し，靖国神社への信仰を心理的に強制したものであり，同神社を信仰しない原告らの信教の自由を侵害したものである。
（ウ）宗教的人格権（憲法２０条１項，３項）に対する侵害宗教的人格権は，政教分離規定により，又は信教の自由の一内容として憲法上保障されている人権であり，また，仮に憲法上の保障が及ばないとしても，少なくとも民事上又は国家賠償法上，法的に保護すべき人格的利益である。
本件参拝は，仏教，キリスト教の信者又は無宗教者である原告らが，国家神道により精神的圧迫を受けない平穏な環境の下で，宗教的活動をし，又は無宗教者として生活することを妨げ，原告らそれぞれが貫いてきた信教ないし無宗教の世界観及び歴史を根底から否定し，原告らに対して圧迫感，屈辱感，恐怖感及び不安感等の精神的苦痛を与え，原告らの宗教的人格権を侵害したものである。
（エ）平和的生存権に対する侵害
本件参拝は，原告らに戦争被害を再体験，想起させ，原告らの平和を希求する思いを蹂躙するものであって，原告らの平和的生存権を侵害したものである。
（オ）権利侵害の個別的内容
ａ　戦没者遺族である原告ら
本件参拝は，戦没者の死の意味をその遺族に対して強制するものであり，本件参拝によって，戦没者遺族である原告らは，他者からの干渉や介入を受けずに静謐な宗教的又は非宗教的環境の下で，それぞれの敬愛追慕の念により，肉親の死を意味づけ，肉親らを慰霊追慕する自由を侵害された。
ｂ　仏教及びキリスト教を信仰する原告ら
本件参拝は，靖国神社に公的権威を与え，その余の宗教を靖国の劣位において抑圧する効果を持つものであり，本件参拝によって，仏教及びキリスト教を信仰する原告らは，信仰の自由を侵害された。
ｃ　特定の信仰を持たない原告ら
本件参拝によって，特定の宗教を持たない原告らは，無宗教又は無信仰という生活（非宗教的生活）を平穏かつ円満に享受する権利を侵害された。
ｄ　在日コリアンである原告ら
本件参拝によって，在日コリアンである原告らは，日本による侵略戦争と植民地支配の恐怖やそれに起因する欠乏に苦しめられることなく安んじて平和のうちに生存する権利及び平和を愛する諸国民との間に築き上げた信頼関係の下で戦争の恐怖や予感に脅かされることなく安んじて暮らしていきたいという生存の基本たる権利を侵害された。
ウ　被告らの責任
（ア）被告国の責任
被告小泉は，内閣総理大臣の職務として本件参拝を行ったものであるから，被告国は，国家賠償法１条１項に基づき，原告らに生じた損害を賠償する責任を負う。
（イ）被告小泉の責任
国家賠償法の意義及び機能は，被害者の財産的救済のみならず，公務執行の適正担保にもあると考えられるから，同法１条は，少なくとも違法行為が故意又は重大な過失による場合は，加害公務員個人に対して請求することを妨げない趣旨と解すべきである。
被告小泉は，故意の違法行為によって原告らに損害を与えたものであるから，民法７０９条に基づき，原告らに生じた損害を賠償する責任を負う。
エ　原告らの損害
本件参拝によって原告らが被った精神的損害は，それぞれ１０万円を下るものではない。
（被告らの主張）
ア　本件参拝は原告らの法律上保護された具体的権利ないし法益を侵害するもの
ではないこと
（ア）政教分離規定の保障する人権の侵害の主張について政教分離規定は制度的保障の規定であって人権保障規定ではない（最高裁昭和５２年７月１３日大法廷判決・民集３１巻４号５３３頁，同昭和６３年６月１日大法廷判決・民集４２巻５号２７７頁）から，原告らの主張は失当である。
（イ）信教の自由の侵害の主張について
信教の自由の保障は，国家から公権力によってその自由を制限されることなく，また，不利益を課せられないという意味を有するものであり，国家によって信教の自由が侵害されたといい得るためには，少なくとも国家による信教を理由とする不利益な取扱い，又は強制もしくは制止の存在することが必要である。
本件参拝は，原告らの信教を理由に原告らを不利益に取り扱ったり，原告らに特定の宗教の信仰を強要したり，あるいは原告らの信仰する宗教を妨げたりするものではない。
したがって，本件参拝が原告らの信教の自由を侵害した旨の原告らの主張は理由がない。
（ウ）宗教的人格権の侵害の主張について
原告らの主張する宗教的人格権なるものは，その内容が不明であり，いかなる行為によりどのような状態に至った場合にこれが侵害されたことになるのか全く明らかにされておらず，そもそも法律によって一律に保護すべき場合を確定し得ないものである。
したがって，原告らの主張する宗教的人格権は，法律による保護にはなじまない個人の主観的感情にすぎないものであり，国家賠償法上保護された具体的権利ないし法益とはいえない。
（エ）平和的生存権の侵害の主張について
原告らの主張する平和的生存権なるものは，その概念そのものが抽象的かつ不明確であるばかりでなく，具体的な権利内容，根拠規定，主体，成立要件，法的効果等のどの点をとってみても一義性に欠け，その外延を画することさえできない極めて曖昧なものであるから，国家賠償法上保護された具体的権利ないし法益ではない。
したがって，本件参拝が原告らの平和的生存権を侵害した旨の原告らの主張は理由がない。
（オ）以上より，本件参拝によって原告らの法律上保護された具体的権利ないし法益が侵害された事実はない。
イ　被告国の責任について


本件参拝は，被告小泉が私人の立場で行ったものであり，内閣総理大臣の資格で行ったものではなく，公務員の職務行為として行ったものではないから，国家賠償法１条１項の要件を具備しない。
ウ　以上より，被告らは，原告らに対して損害賠償責任を負わない。
（被告小泉の主張）
仮に，本件参拝が内閣総理大臣の職務として行われたものであったとすれば，公権力の行使にあたる公務員の職務行為に基づく損害については，当該公務員は賠償責任を負うものではない（最高裁昭和５３年１０月２０日第二小法廷判決・民集３２巻７号１３６７頁）から，原告らの被告小泉に対する本件請求は主張自体失当である。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（原告らの被告小泉に対する本件訴えが訴権の濫用に当たるか否か。）に
ついて
（１）　　被告小泉は，原告らの被告小泉に対する本件訴えは，被告小泉が一人の自然人として信教の自由を実現するために行った本件参拝を違憲，違法と断じた上で損害賠償を求めたものであり，訴訟の名を借りて，被告小泉の有する信教の自由を制限しようとするものであるから，訴権の濫用として不適法である旨主張する。
しかしながら，原告らの被告小泉に対する本件訴えは，被告小泉が内閣総理大臣の職務として本件参拝を行ったことにより精神的損害を被った旨主張して損害賠償を請求するものであって，被告小泉が一人の自然人として私人の立場で本件参拝を行った旨主張して損害賠償を請求するものではない。また，本件全証拠によっても，原告らにおいて被告小泉の有する信教の自由を制限しようとする目的で，被告小泉に対する本件訴えを提起したことを認めることはできない。（２）　　したがって，原告らの被告小泉に対する本件訴えは訴権の濫用には当たらない。
２　争点（２）（被告らの原告らに対する損害賠償責任の存否）について
（１）認定事実
前記前提となる事実に加えて，証拠（甲１ないし５，１０ないし１４，１９，６６，１５８）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
ア　靖国神社の沿革及び性格
（ア）　　靖国神社は，戊辰戦争における官軍側の戦死者の招魂慰霊のため，明治２年，明治天皇の命により創建された東京招魂社　を起源とするものである。（イ）　東京招魂社は，明治１２年に靖国神社と改称され，社格制度の下，臣民を祭神とする全国的に重要な神社を遇するために創案された別格官弊社に格付けられるとともに，内務，陸軍及び海軍の各省の共同管轄下に入った。「靖国」の社号は，古代中国の史書「春秋」に由来するものであって，安国及び鎮国と同義であり，明治天皇が命名したものであった。（ウ）　靖国神社は，明治２０年，内務省の管轄を離れ，陸軍及び海軍の各省の管轄下に入り，天皇の意志に基づき，明治維新における官軍側の戦死者等の国事殉難者を祭神として合祀（既に祀られている神々に新たに合わせて祀ること）するようになり，新たに合祀する度に，新祭神の官位姓名を名簿（後の霊璽簿）に記載し，神体の神鏡及び神剣に加えて，その名簿を副神体として社殿に祀っていた。
（エ）　その後，靖国神社は，日清戦争及び日露戦争を経て，これらの戦争における戦死者を祭神として合祀することによって，戦死者を慰霊顕彰するための軍の宗教施設としての役割を果たした。なお，戦死者（祭神）の霊は，忠魂，忠霊と呼ばれてきたが，日露戦争のころから英霊という呼び方が一般化するようになった。
（オ）　靖国神社は，第１次及び第２次世界大戦中も，臨時大祭を執り行うなどして戦死者を祭神として合祀し続け，国家神道の精神的支柱の役割を果たした。また，国家神道に対しては事実上国教的な地位が与えられ，キリスト教系の学校生徒が神社に参拝することを事実上強制されるなど，他の宗教に対する迫害が加えられた。
（カ）　戦後，昭和２０年１２月に連合国軍総司令部が日本政府に宛てた覚え書「国家神道，神社神道ニ対スル政府ノ保証，支援，保全，監督，並ニ弘布ノ廃止ニ関スル件」（いわゆる神道指令）によって，国家神道の廃止を中心とする徹底的な政治と宗教の分離がなされるようになり，宗教の統制と戦争への動員を目的として制定された宗教団体法が廃止され，宗教団体が自主的な届出によって宗教法人となることができる旨規定された宗教法人令が公布施行された。昭和２１年２月２日には，神祀院官制をはじめ，神社関係の全法令が廃止され，国家神道は制度上も消滅し，同日改定された宗教法人令によって，靖国神社は同令に基づく宗教法人とみなされ，直ちに東京都知事に届出を行い，民間の宗教団体である神社本庁に所属しない東京都の単立の宗教法人となった。靖国神社は，国家神道の廃止により一切の国家的性格を喪失し，同時に近代天皇制下で続けられてきた祭神の合祀も国家の主体的な援助の下でされることはなくなった。（キ）　昭和２６年，宗教法人令が廃止されて宗教法人法が公布施行されたことに伴い，靖国神社は，同年９月，東京都知事の認証を得て宗教法人法に基づく単立の宗教法人となった。その規則においては，「明治天皇の宣らせ給うた『安国』の聖旨に基き，国事に殉ぜられた人々を奉斎し，神道の祭祀を行ひ，その神徳をひろめ，本神社を信奉する祭神の遺族その他の崇敬者を教化育成し，社会の福祉に寄与しその他本神社の目的を達成するための業務及び事業を行ふことを目的とする。」と定められ，また，その社憲の前文においては「本神社は明治天皇の思召に基き，嘉永六年以降国事に殉ぜられたる人人を奉慰し，その御名を万代に顕彰するため，明治二年六月二九日創立せられた神社である。」，２条に「本神社は御創立の精神に基き，祭祀を執行し，祭神の神徳を弘め，その理想を祭神の遺族崇敬者及び一般に宣揚普及し，社運の隆昌を図り，万世にゆるぎなき太平の基を開き，以て安国の実現に寄与するを以て根幹の目的とする。」と定められ，戦前の靖国神社との継承性が謳われている。
（ク）　靖国神社は，その境内に鳥居，拝殿及び本殿等の神社固有の施設を有し，宮司，権宮司等の神職を置き，春秋の例大祭，合祀祭を重要な祭祀として執り行い，その他にみたま祭，新年祭，建国記念祭などの祭祀を神道方式により行っている。


春季例大祭は毎年４月２１日から２３日まで，秋季例大祭は毎年１０月１７日から２０日までの各４日にわたって執り行われる祭祀である。靖国神社は，戦後も合祀祭を執り行い，戦前の基準を踏襲して軍人軍属，準軍属及びその他を合祀の対象者とし，昭和５３年には，戦後のいわゆる東京裁判においてＡ級戦犯とされた者も合祀し，平成１４年１月１日現在，合祀柱数は２４６万６０００柱（うち約２１０万柱は第２次世界大戦による戦没者）に上っている。なお，靖国神社は，空襲による一般市民の戦没者は合祀の対象者とはしていない。
イ　本件参拝に至る経緯
（ア）　　前記のとおり，靖国神社は，戦後の国家神道の廃止により，一切の国家的性格を喪失し，宗教法人法に基づく宗教法人となったが，日本遺族厚生連盟は，昭和２７年６月の理事会及び評議員会で，戦犯者の靖国神社への合祀を求める旨の運動方針の大綱を定め，第４回全国戦没者遺族大会で，靖国神社の慰霊行事に対する国費の支弁を求める旨の決議をし，靖国神社の国家護持を要求した。日本遺族厚生連盟は，昭和２８年に財団法人日本遺族会に組織変更した際，「英霊」の顕彰を目的とするようになり，これをきっかけに，日本遺族会及び靖国神社等が協力し，さらに国会議員も加わって靖国神社の国家護持運動が起こった。
（イ）　　昭和４４年，靖国神社の国家護持を目的とする靖国神社法案が議員立法の形で国会に提出されたが審議未了で廃案となり，同案はその後も４回提出されたが，いずれも廃案となり，昭和４９年に自由民主党（以下「自民党」という。）が法制化を断念した。
（ウ）　　昭和５０年，衆議院内閣委員会委員長になった自民党の藤尾正行衆議院議員は，靖国神社について，最終目標を国家護持に置きながら，①天皇及び国家機関の地位にある者等のいわゆる公式参拝（当時の衆議院法制局長は，「国の立場というのが明確になる立場」と説明している。），②外国使節の公式表敬訪問，③自衛隊儀仗兵の参列参拝，④国民の支持を得られるよう合祀対象を広げて，警察官や消防士なども含めることなどという段階的な案を発表した。
（エ）　　そして，昭和５０年８月１５日，当時の内閣総理大臣の三木武夫は，全国戦没者追悼式に出席した後，戦後内閣総理大臣の地位にある者としては初めて，終戦記念日に靖国神社に参拝した。三木武夫は，自民党総裁専用車で公職者を随行させずに靖国神社に赴き，肩書きを付さずに「三木武夫」と記帳して参拝し，私費で玉串料を支出した。
政府は，同参拝後，公式参拝ではなく私的参拝であるための基準として，①公用車は使わない，②玉串料は公費支出しない，③記帳には肩書きを付さない，④公職者を随行させないという４つの条件を挙げ，三木武夫の参拝は私的なものであるとの見解を示した。
（オ）　　昭和５３年８月１５日，当時の内閣総理大臣である福田赳夫は，公用車を使用し，３名の公職者を随行させ，「内閣総理大臣福田赳夫」と記帳し参拝したが，玉串料は私費で支出した。
そして，政府は，①私人としての参拝は首相も閣僚も信教の自由の保障により可能である，②特に政府の行事として参拝を決定し，あるいは玉串料を公費で支出しない限り，私的行為である旨の新たな統一見解を発表し，本件参拝は違憲ではないとの見解を示した。
（カ）　　その後も，昭和５４年から５５年にかけて，当時の各現職内閣総理大臣である大平正芳及び鈴木善幸は，靖国神社に参拝した。
政府は，同年１１月１７日，①国務大臣としての資格で靖国神社に参拝することは，憲法２０条３項との関係で問題がある，②政府としては，国務大臣としての靖国神社参拝を合憲，違憲とも断定していないが，違憲ではないかとの疑いをなお否定できない，③そこで，国務大臣としての参拝は差し控えるという内容の新たな統一見解を発表した。
（キ）　　次いで内閣総理大臣に就任した中曾根康弘は，昭和５８年，春季例大祭の際に靖国神社に参拝し，「内閣総理大臣たる中曾根康弘」として参拝した旨述べた。中曾根康弘は，昭和５９年の春季例大祭及び終戦記念日の際にも靖国神社に参拝し，それぞれについて「内閣総理大臣である中曾根康弘」として参拝した旨述べた。また，中曾根康弘は，公式参拝の合憲性を根拠付けるため自民党に検討を指示し，これを受けて，自民党は，公的機関の地位にある者が神社や寺院を訪れて，戦没者の功績を称え，玉串料などを公費支出しても違憲ではない旨の見解をまとめた。（ク）　　同見解を受けた政府は，昭和５９年，官房長官の私的諮問機関として，「閣僚の靖国神社参拝問題に関する懇談会」（以下「靖国懇」という。）を設置し，靖国懇に検討を委ねた。靖国懇は，昭和６０年に報告書をまとめ，内閣総理大臣その他の国務大臣の靖国神社公式参拝について，その大臣としての公的資格で行う参拝と定義づけた上，戦没者の追悼は宗教，宗派，民族，国家の別などを超えた人間自然の普遍的な情感であって，国民の要望に即し，国及びその機関が国民を代表する立場で行うことも当然であり，国民や遺族の多くは，今日まで靖国神社をその沿革や規模から見て依然として日本における戦没者追悼の中心施設であると受け止めており，内閣総理大臣その他の国務大臣が同神社に公式参拝することを望んでいるものと認められるとして，大方の国民感情や遺族の心情を酌み，政教分離原則に関する憲法の規定に反することなく，また，国民の多数により支持され，受け容れられる何らかの形で内閣総理大臣その他の国務大臣の靖国神社への公式参拝を実施する方法を検討すべきとの見解を示した。（ケ）　　靖国懇の報告を受けて，中曾根康弘は，昭和６０年８月１５日，公用車を使用し，当時の官房長官である藤波孝生及び厚生大臣である増岡博之を公務として随行させ，拝殿で「内閣総理大臣中曾根康弘」と記帳し，本殿において一礼する方式により，内閣総理大臣としての資格において靖国神社に参拝した。しかしながら，国内の宗教団体及び市民団体やアジア諸国から厳しい批判や抗議を受けたため，中曾根康弘は，同年１０月の秋季例大祭における靖国神社への参拝を見送り，結局，中曾根康弘によるいわゆる公式参拝は１回のみなされ，その後，現職の内閣総理大臣がいわゆる公式参拝をすることはなかった。