一般の視聴者にとってＷＨＯのダイオキシン類の耐容１日摂取量が１なのか４ピコグラムＴＥＱなのかは判断しうる事項ではなく，重要なのは，権威ある公的機関であるＷＨＯが定めた安全基準を超えると摘示された点であり，ＡがＷＨＯの基準として示したものが全くの見当違いであるとか，不合理といえるような場合は別であるが，上記のとおり，ＷＨＯの耐容１日摂取量が４ピコグラムＴＥＱではなく，１ないし４ピコグラムＴＥＱとされており，学問的には，厳しい方の数字の１ピコグラムＴＥＱを採用すべきとする考え方があり，４ピコグラムＴＥＱ以下であれば常に安全であるとの立場をとっているとはみられないこと，究極の目標は１ピコグラムＴＥＱではなく１ピコグラムＴＥＱ以下とされていること，ダイオキシン類の毒性についていまだ解明されていない部分も多く，特に胎児や乳児への影響は看過し得ない面があること（例えば，母乳からの乳児へのダイオキシン類の１日の摂取量は，６７．１ないし１４９．０ピコグラムＴＥＱであり，耐容１日摂取量を１０ピコグラムＴＥＱとしても，その７ないし１５倍となっていること（乙２（１２４頁））等を考慮すれば，ＷＨＯのダイオキシン類の耐容１日摂取量の基準について，Ａが１ピコグラムＴＥＱを基準として取り上げ，上記のような説明をしたことは学問的には不合理とはいえない。以上によれば，上記Ａ発言は，ＷＨＯの上記基準や背景摂取量についての説明が十分ではなかったきらいはあるが，ＷＨＯの前記基準のうちの厳しい数値である１ピコグラムＴＥＱを明示して説明しており，主要な部分において真実であると認められる。なお，原告らは，耐容１日摂取量は，生涯にわたって連日摂取し続けた場合の健康に対する影響を指標として算出された値であり，一時的に摂取量がこれを超えることがあったとしても，長期間での平均摂取量が下回っていれば健康を損なうものではないから，体重が４０キログラムの子供という一時期のみを念頭にその安全性を判断するのは不合理であると主張する。しかし，４０キログラムの子供が摂取した場合を想定するということが，必ずしも体重が４０キログラムである一時期のみの摂取を問題とする趣旨ではなく，その前後の一定の幅のある期間を念頭に置いていることは明らかであり，かかる前提が不合理であるとはいえない。⑥　また，本件放送内で示された説明板には，「野菜のダイオキシン濃度」の下方に「約１０～４０ｇでアウト」との表示がある。この「アウト」との表現が何を意味するのかは不明確であり，一般視聴者の不安感を必要以上にあおる不適当な表現であることは否めないものの，Ａの発言及び前後の文脈に照らせば，所沢産野菜を約１０ないし４０グラム食べた場合にＷＨＯのダイオキシン類の耐容１日摂取量の基準を超えることを摘示するものと認められる。そして，その数値は，煎茶についての３．８ピコグラムの数値を野菜についてのものであることを前提として算出されたものである。
しかし，Ａは，かかる説明板の記載を引用することなく，所沢産のほうれん草を２０ないし１００グラム食べた場合にＷＨＯの基準である１ピコグラムＴＥＱを超える旨を述べているのであり，また，一般視聴者にとっては，上記説明板の記載だけではわかりにくいことから，ダイオキシン類の専門家として出演しているＡの発言に注目してこれ理解しようとすると考えられることからすれば，一般視聴者としては，不明瞭な説明板の記載よりもＡの発言に従って，その趣旨を理解したものと認められ，被告研究所が検査した所沢産のほうれん草から高い濃度のダイオキシン類が検出され，それは，当該ほうれん草を２０ないし１００グラム食べた場合に，ＷＨＯのダイオキシン類の耐容１日摂取量の基準を超えるとの印象を受けたものと認められ，上記説明板の記載は，本件放送の主要な部分を構成しない。
⑦　なお，一口に所沢産の葉物野菜といっても，廃棄物の焼却炉と畑との距離，風上，風下等の位置関係，野菜の種類，栽培方法，栽培期間の長短，季節等の要素によって，当該葉物野菜に含まれるダイオキシン類の濃度が著しく異なる結果となると推認されることは，前記のとおりである。したがって，上記認定事実によっても，本件放送当時，所沢産の葉物野菜のすべてが全国の葉物野菜に比べて高濃度のダイオキシン類を含んでいたとの事実が立証されたわけではなく，所沢産の葉物野菜の一部を採取して調査をしたところ，上記のような高い数値のダイオキシン類が含有されているものが存在したことが立証されただけである。しかし，本件放送の一般の視聴者にとっては，所沢産の葉物野菜の中に，上記のような高い濃度のダイオキシン類を含んだ野菜が含まれていたということが重要であることからすれば，それが主要な事実であり，所沢産の葉物野菜のすべてが上記のような高い数値のダイオキシン類を含んでいることまで主要な事実として立証する必要はない。
(ｶ)以上によれば，要旨４及び６において摘示された事実も，主要な部分において真実であると認められる。
カ　要旨７（「（所沢産のほうれん草は）余り安全とは言えないですね。」，「（所沢産の野菜を食べるのは）他の所の食べるものに比べると，当然リスクは大きくなるわけです。」，「（所沢産の野菜を食べると）実際の被害を受ける可能性がありますから。」，「（所沢産の野菜から検出されたダイオキシン類濃度の値は）行政なり，厚生省なりがですね，みんながその本気になって考えないといけない値じゃないかなあと，私は，あのまだ調査の途中ですけれどもそういう感じを持っています。」とのＡの発言）について
要旨７は，いずれもＡが被告研究所による自主調査の結果を踏まえ，所沢産野菜に含まれるダイオキシン類濃度の相対的な高さとこれを食べた場合の危険性とにかんがみ，評価ないし感想を述べたものと認められる。したがって，その前提となる事実のうち，主要な部分は，所沢産の葉物野菜から検出されたダイオキシン類濃度がこれまで全国の野菜を対象に調査された数値に比べ突出しており，約１０倍高いこと，及び，４０キログラムの子供が所沢産ホウレン草を２０ないし１００グラム食べた場合に，ＷＨＯが定める耐容１日摂取量である体重１キログラム当たり１ピコグラムＴＥＱの基準を超えることであると考えるのが相当であり，これらが真実であることは，上記認定のとおりである。
(5)　なお，本件放送におけるＡの前記意見ないし論評部分は，いずれも穏当な表現を用いており，何ら人身攻撃等に及ぶものでないから，意見ないし論評としての域を逸脱したものでないことは明らかである。
４　争点(3)（被告研究所の被告朝日放送に対する情報提供行為は違法か。）につ
いて


平成１７年（行ケ）第１０８０６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年７月２４日
判決
原告アヴィド・アイデンティフィケーション
・システムズ・インコーポレーテッド
訴訟代理人弁護士長沢   幸男
同弁理士小林純子
同日野真   美
同田村恭   子
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人佐々   木芳枝
同田良島潔
同小池正   彦
同小林和   男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００３－２５２８２号事件について平成１７年７月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が後記発明につき特許出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたが，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，その取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，１９９２年１２月２日（パリ条約による優先権主張受理１９９１年１２月３日，米国）を国際出願日とする特許出願（平成５年特許願第５１０３３０号「マルチ・メモリ電子識別票」。以下「本願」という。）をしたが，特許庁から平成１５年９月３０日に拒絶査定（甲４。以下「本件拒絶査定」という。）を受けたので，これに対する不服審判請求をした。特許庁は，同請求を不服２００３－２５２８２号事件として審理した上，平成１７年７月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成１７年７月２６日原告に送達された。
(2)発明の内容
平成１５年８月１２日付け手続補正書（甲２）により補正された特許請求の範囲は，請求項１ないし２１から成るが，その請求項６に記載された発明（以下「本願発明」という。）は，下記のとおりである。記「変更できないデータとして知られたデータを変更できない形式で永久的
に記憶する手段と，
変更できるデータとして知られたデータを変更できる形式で永久的に記
憶する手段と，
前記変更できないデータと前記変更できるデータとを電子識別読み取り
装置に伝達する手段と，
受信された信号からパスワードをデコードした後に，前記永久的にデー
タを記憶する手段のプログラミングを許可する手段と
を具備することを特徴とする電子識別票。」
(3)審決の内容
ア審決の詳細は，別添審決写しのとおりである。
その要点は，本願発明は，実願昭６３－８５３５６号（実開平２－６２８２号）のマイクロフィルム（甲１。以下「引用文献」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものであった。
イなお審決は，引用発明を下記のように認定し，本願発明と引用発明との一致点及び相違点を下記のように摘示した。
＜引用発明＞
「変更できないデータとして知られたデータを永久的に記憶する手段と，変更できるデータとして知られたデータを変更できる形式で永久的に記憶
する手段と，
前記変更できないデータと前記変更できるデータとを移動体識別装置の質
問器に伝達する手段と，
受信された信号からシステム暗証番号（判決注：「暗唱」は誤記と認める。）を復調した後に，前記データを記憶する手段の書き替えを許可する
手段と
を具備する移動体識別装置の応答器。」
＜一致点＞
「変更できないデータとして知られたデータを永久的に記憶する手段と，変更できるデータとして知られたデータを変更できる形式で永久的に記憶
する手段と，
前記変更できないデータと前記変更できるデータとを電子識別読み取り装
置に伝達する手段と，
受信された信号からパスワードをデコードした後に，前記データを記憶す
る手段のプログラミングを許可する手段と
を具備する電子識別票。」である点。
＜相違点＞
変更できないデータとして知られたデータを永久に記憶する手段に関し，本願発明が，データを「変更できない形式で」記憶するものであるのに対し，引用発明は，データを変更できない形式で記憶するものであるか不明である点。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決には，以下に述べるとおり，実体上及び手続上の誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。
ア取消事由１（引用発明の認定の誤り）
(ｱ)審決は，引用発明について，次の＜Ａ＞及び＜Ｂ＞の認定をしたが，いずれも誤りである。
＜Ａ＞
「システム識別番号の書き込みは，製造時にカード発行者によりなされ，その後の書き替えは行えないように制限されるものであるから，システム識別番号は「変更できないデータとして知られたデータ」である」（審決４頁第２段落）との認定（以下「認定Ａ」という。）
＜Ｂ＞
「変更できないデータとして知られたデータを永久に記憶する手段に関し，……データを変更できない形式で記憶するものであるか不明である」（審決５頁下第２段落）との認定（以下「認定Ｂ」という。）
(ｲ)認定Ａの誤り
ａ本願発明における「変更できないデータとして知られたデータ」は，識別票を独自に識別するのに必要な，個々の識別票に固有のものであるのに対し，引用発明における「システム識別番号」は，同一のものが複数存在しており，識別票を独自に識別するものではない（相違点①）。


本件明細書（甲３）の「発明の背景」の項によれば，本願発明の電子識別票は，例えば，魚，鳥，動物などの生物あるいはクレジットカード等の無生物の内部に埋め込むことによって診断及び保証サービスに利用されるものである（甲３の１頁第２段落など）。さらに，本件明細書の発明の詳細な説明には，「変更できないデータとして知られたデータ」に関連して，「固有のおよび永久の識別コード」（２頁第３段落），「識別票を独自に識別し，これにより，診断および保証サービスを提供する識別票製造業者によって使用可能であるデータ」（３頁第３段落），「識別票を独自に識別し，レーザＰＲＯＭの性質上変更できないデータを記憶する。製造業者は，ユーザに保証および診断サービスを提供する目的でこのデータを利用する」（１０頁下第２段落）との記載がある。すなわち，本願発明における「変更できないデータとして知られたデータ」とは，電子識別票を独自に識別するために必要であって，それによってこの電子識別票を埋め込まれた魚，鳥，動物などの生物あるいはクレジットカード等の無生物の診断及び保証サービスを確実に行うために利用されるものである。したがって，本願発明の電子識別票において「変更できないデータとして知られたデータ」とは，生物・無生物の診断や保証サービスに利用すべく，電子識別票を独自に識別するための，それぞれの電子識別票ごとに異なる，変更できないデータ（すなわち「固有のおよび永久の識別コード」）を意味している。クレームの文言解釈に争いがある場合，当該明細書の発明の詳細な説明が参酌できることは明らかである（昀高裁平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁。以下「昀高裁リパーゼ事件判決」という。）。一方，引用発明における「システム識別番号」は，質問器Ａと応答器Ｂの双方が保持するものであって，システムごとに異なるように設定されている（引用文献（甲１）の明細書８頁第２段落）。すなわち，引用発明におけるシステム識別番号は，システム間の区別を行うものであって，同一のシステムでは同一の番号を有するように設定されるものである。したがって，引用発明における「システム識別番号」は，同一の番号を有するものが複数存在しており，電子識別票を独自に識別するための，個々の識別票に固有のものではないので，本願発明の電子識別票における「変更できないデータとして知られたデータ」とは異なっている。以上のとおりであるから，引用発明における「システム識別番号」は，本願発明における「変更できないデータとして知られたデータ」に該当しない。
ｂまた，本願発明における「変更できないデータとして知られたデータ」は，「変更できない形式で永久的に記憶する」ものであるのに対し，引用発明における「システム識別番号」は，変更できないように制限されているが，制限を解けば変更可能なものである（相違点②）。
本願発明の「変更できない形式で永久的に記憶する」とは，文字どおり変更できないように記憶することを意味し，引用発明における記憶手段のように，変更できないように制限されているだけで，制限を解けば変更可能なものは含まれない。本件明細書（甲３）の「発明の簡潔な概要」には，「転送すべきデータの一つの態様は，記憶されたデータが変更され得ない再プログラムできないタイプのメモリに永久的に記憶されている。このタイプのメモリの例は，ヒュージブル・リンク・ダイオード・アレイ・リード・オンリ・メモリ，アンチ・フューズ・メモリ，レーザ・プログラマブル・リード・オンリ・メモリである」（２頁下第２段落），「レーザ・プログラマブル・リード・オンリ・メモリ（レーザＰＲＯＭ）２５８は，識別票を独自に識別し，レーザＰＲＯＭの性質上変更できないデータを記憶する。製造業者は，ユーザに保証および診断サービスを提供する目的でこのデータを利用する。レーザＰＲＯＭは，素子内に接続を作ったり破壊したりするためにレーザビームを用いることにより，製造時に永久的にプログラムされる」（１０頁下第２段落１）との記載があり，本願発明の「変更できない形式で永久的に記憶する」は，文字どおり永久に変更できないように記憶することを意味することは明らかである。また，本願発明の電子識別票は，識別すべき物体あるいは動物を独自に識別することによって診断及び保証サービスを確実に行うために利用されるものであるから，誤って書き替えられることを防止するだけでなく，意図的な書き替えを含むあらゆる書き替えを防止する必要がある。したがって，本願発明における「変更できない形式で永久的に記憶する」方法として，電子識別票を独自に識別するデータの書き替えを「制限する」だけでは，意図的に制限が解かれてしまう可能性を排除できないから不十分であることも明らかである。一方，引用発明における「システム識別番号」は，書き替えが制限されるのみであって，そのような制限を解けば変更可能なものである。
したがって，上記審決の認定によれば，引用発明における「システム識別番号」は本願発明にいう「変更できない形式で永久的に記憶」されているものではないことは明らかである。
ｃ以上述べたとおり，引用発明における「システム識別番号」は，識別票を独自に識別するための，個々の識別票に固有のものではない点（相違点①），及び「変更できない形式で永久的に記憶する」ものではない点（相違点②）で，本願発明における「変更できないデータとして知られたデータ」とは相違する。したがって，審決は，上記相違点①，②を看過した誤りがある。
(ｳ)認定Ｂの誤り


審決は，引用発明における「システム識別番号の書き込みは，製造時にカード発行者によりなされ，その後の書き替えは行えないように制限されるものである」（審決４頁第２段落）と認定しているが，この認定によれば，引用発明において，書き替えが制限されているということは，そのような制限を解けば変更することは可能であることを意味している。実際，引用文献（甲１）には，システム識別番号，システム暗証番号，カード識別番号及びカード暗証番号の４種類の情報が記憶回路１０内に保持されることが記載され（甲１の明細書７頁昀終段落～８頁第１段落など），さらに，システム暗証番号がカード識別番号を変更したいときに使用されるものであること（同１１頁第２段落），カード暗証番号がカードの交付または再交付を受ける際に書き込みできるものであること（同１２頁第２段落），が記載されている。すなわち，引用発明において記憶回路１０内に保持される４種類のデータのうち少なくともカード識別番号とカード暗証番号は，変更が予定されたデータである。ところが，引用文献には，これら４種類のデータを保持する記憶回路１０内に変更できる形式でデータを記憶するメモリと変更できない形式でデータを記憶するメモリ，別々の２種類のメモリを設けることについては記載も示唆もない。引用発明は１つのメモリの中に各種データを記憶させることを前提としているのであるが，そのうち少なくとも上記カード識別番号とカード暗証番号は変更できなくてはならないので，この１つのメモリは，永久に書き替えできないＲＯＭではあり得ず，引用文献には，単に１つのメモリの中でデータの種類によって書き替えを制限するように記憶させることが記載されているにすぎないのである。したがって，引用発明には電子識別票を独自に識別するために必要なデータの少なくとも一部を「変更できない形式で永久的に記憶する」ことについて，全く記載も示唆もなく，引用発明がデータを変更できない形式で記憶するものであるか不明であるとして，あたかも記載があるかのように記載した審決の認定Ｂは，誤りである。
(ｴ)被告は，本件において発明の詳細な説明を参酌すべき理由は見当たらない旨主張するが，昀高裁リパーゼ事件判決に照らし，本願の請求項６の「変更できないデータとして知られたデータ」の意味が一義的に理解できるものであるとは考えられない。本件明細書（甲３）の発明の詳細な説明の記載を参酌すれば，本願発明の「データ」とは，「電子識別票が記憶および伝達の対象とするものであり，かつ，電子識別票の使用者にとってデータの内容自体が情報として有用なもの」であることが明らかである。
イ取消事由２（周知技術の認定の誤り）
(ｱ)審決は，「ＣＰＵを含む演算システムにおいて，プログラム等のデータを記憶させる読み出し専用メモリと，演算に用いるデータ等を記憶させる書き換え可能なメモリを備えることが周知であり，ＩＣカード等の電子識別票の分野においても，読み出し専用メモリと書き替え可能なメモリを備えたものは周知であるから，変更できないデータであるシステム識別番号を製造時に読み出し専用メモリに記憶させることも適宜なし得る」と認定した（審決５頁昀終段落～６頁第２段落）。すなわち，審決は，ＣＰＵを含む演算システムにおいてプログラムを読み出し専用メモリに記憶させることが周知であることから直ちに，「変更できないデータとして知られたデータ」を読み出し専用メモリに記憶させることも周知であるかのごとく認定したものである。しかしながら，プログラムの概念は「変更できないデータとして知られたデータ」という概念とは異なり，前者が周知であるからといって，後者が周知であるということはできないから，審決の周知技術の認定は，誤りである。(ｲ)本願発明は，「前記変更できないデータと前記変更できるデータとを電子識別読み取り装置に伝達する手段」を構成要件とし，上記「変更できないデータ」と「変更できるデータ」とは，電子識別読み取り装置に伝達されるものである。この事実は，本件明細書（甲３）にも，「マルチ・メモリ電子識別票は，データを受信する手段と，データを転送する手段と，転送すべきデータが記憶される３つまでのタイプのメモリとを有する」（甲３の２頁下第２段落），「転送すべきデータの一つの態様は，記憶されたデータが変更され得ない再プログラムできないタイプのメモリに永久的に記憶されている」（同頁下第２段落），「転送すべきデータの他の態様は，識別票が識別に関する物体に移植された後でさえ，記憶されたデータが変更されることができる再プログラムできるタイプのメモリに永久的に記憶される」（同頁昀終段落）のように記載されている。
本願発明の電子識別票は，このように識別票を独自に識別するための，固有かつ永久の識別コードの少なくとも一部を含む「変更できないデータとして知られたデータ」と，重量や内科治療情報等の個別情報を含む変更又は更新が予定された「変更できるデータとして知られたデータ」とを，電子識別読み取り装置に伝達することによって，診断及び保証サービスに利用される。換言すれば，本願発明において「変更できないデータとして知られたデータ」が電子識別読み取り装置に伝達されるものでなければ，本願発明は診断及び保証サービスに利用される電子識別票として機能し得ないものである。一方，ＣＰＵを含む演算システムに用いられるプログラムは，外部からの命令データに対応して演算処理を実行するものであり，識別すべき物体に固有の情報として「読み取り装置に伝達」されることはあり得ない。
したがって，プログラムと「変更できないデータとして知られたデータ」とはこの点で相違するため，ＣＰＵを含む演算システムにおいてプログラムを読み出し専用メモリに記憶させることが周知であったとしても，本願発明における「変更できないデータとして知られたデータ」を読み出し専用メモリに記憶させることとは全く関係がないから，そのことが，診断及び保証サービスを提供するために，「電子識別読み取り装置に伝達される変更できないデータと変更できるデータ」の２種類の情報を情報の種類に応じて形式を区別して記憶させることについて何の示唆も与えないことは明らかである。
ウ取消事由３（審判手続の違背）
(ｱ)審決は，本願発明は，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると判断したものであるが，この判断は，周知技術の名の下に，査定では引用されなかった新たな公知文献である特開昭６３－２０１７４８号公報（甲５），特開平２－５９９８８号公報（甲６），特開昭６２－２００４４１号公報（甲７）及び特開昭５９－７５３８０号公報（甲８）（以下「甲５刊行物」～「甲８刊行物」という。），並びに査定では引用されなかった上記文献中の新たな技術的事項に基づくものであるから，平成１５年９月３０日付け拒絶査定書（甲４）において記載した理由とは異なる拒絶理由に基づくものである。しかし，本件審判手続では，新たに発見された拒絶の理由に対し出願人に反論の機会は与えられていないから，本件審判の手続は，特許法１５９条２項に違反するものである。


昀高裁昭和５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁は，「拒絶査定に対する抗告審判の審決取消訴訟についても，右審決において判断されなかった特定の具体的な拒絶理由は，これを訴訟において主張することができない」とし，東京高裁昭和６３年（行ケ）第１１９号・平成２年７月３１日判決は，「特許出願拒絶査定に対する審判の審決取消訴訟において，特許庁長官が……審決が引用した周知例を差し換えることは，新たな証拠を提出することを意味し，そのような新証拠の提出は，特許庁が出願人に対して新たな拒絶理由を示すことと変わりはないから，補正の機会のない審決取消訴訟の手続において許されない」としている。これらの判例によって，周知例の差し替えが新たな拒絶理由に当たることが明示的に判断されており，新たな拒絶理由である以上，特許法１５２条２項により，新たな拒絶理由通知が必要であることも，判例の立場から当然の帰結である。
本件においては，本願発明の構成要件の「変更できないデータとして知られたデータを変更できない形式で永久的に記憶する手段」について，それを容易想到とする具体的理由が，拒絶査定と審決において相違している。拒絶査定（甲４）では，「「完全に変更できない」（例えば読み出し専用タイプの）メモリに格納するようにする事は，当業者ならば上記引用文献３（判決注：特開平１－２１３５８９号公報（甲９）。以下「甲９刊行物」という。）に記載されている事項に基づいて容易に想到できた事項である」，すなわち，甲９刊行物に基づいて当業者に容易想到と判断したものである。
これに対し，審決では，拒絶査定が引用した，容易想到の根拠である甲９刊行物を，周知例であるとする甲５刊行物ないし甲８刊行物に差し換えたものであり，この差し換えは，新たな拒絶理由を構成するにもかかわらず，審判官は，出願人（原告）に対して新たな拒絶理由を通知せず，特許法１５９条２項に違反したものである。
(ｲ)また，審決には，引用刊行物中の査定で引用した技術的事項とは異なる技術的事項を引用して拒絶の理由を構成した違法がある。拒絶査定（甲４）には，平成１５年１月３０日付け拒絶理由通知書（甲１０）に記載した理由１（上記拒絶理由通知書記載の引用文献１（特開昭６４－８０８９２号公報〔甲１１〕），引用文献２（特開平３－４１３８４号公報〔甲１２〕），引用文献３（特開平１－２１３５８９号公報〔甲９〕），引用文献４（実願昭６３－８５３５６号（実開平２－６２８２号）のマイクロフィルム〔甲１〕）に基づく進歩性欠如）によって拒絶すべきことが記載されているが，備考欄には，甲９刊行物が応答器側のメモリに記憶されているデータの一部をプロテクトを施すことによって，誤って書き換えられてしまうことを防止することを記載しているため，当業者であれば，プロテクトの対象となっているデータを読み出し専用メモリに格納することは甲９刊行物に基づいて容易に想到できたことが記載されている。すなわち，拒絶査定では，甲９刊行物に基づき本願発明の進歩性が欠如しているとの判断がなされ，引用文献（甲１）については一切言及されていない。引用文献については，拒絶理由通知書において，データの全部もしくは一部が再書き込み可能に構成されている点，及び，記憶内容を変更する際に変更者の正当性を判断する暗証番号の照合を行っている点が指摘されているのみである。ところが，審決では，拒絶査定において主引例として引用した甲９刊行物については全く触れずに，本願発明と引用文献（引用発明）との対比のみを記載し，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたと結論しているが，その理由とした「変更できないデータとして知られたデータを永久的に記憶する手段」を記載しているとの指摘は，拒絶査定，拒絶理由通知書において指摘されておらず，本願発明が引用文献のそのような技術的事項と周知技術に基づいて容易に発明できたとの拒絶の理由は，全く通知されていないから，原告はこの拒絶理由に対し意見を述べる機会が与えられなかったものである。(ｳ)被告は，拒絶理由通知及び拒絶査定で言及がなかった場合でも，原告が拒絶理由を指摘される前に自発的に意見を述べた以上，出願人には意見書の提出及び明細書の補正をする機会があったから，拒絶理由を通知する必要はない旨主張する。しかし，特許法１５９条２項が同法５０条を準用している趣旨に照らせば，同規定に違反したか否かの判断は，審決で示された拒絶理由に対応する意見書を提出する機会があったか否かに帰着されるべきである。本件では，拒絶理由通知では審決のいう進歩性判断の論旨は全く明らかになっておらず，そのような状況で，拒絶理由通知に示された引用文献中の技術的事項以外の技術的事項まで十分な反論を行うことは不可能である。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実はいずれも認めるが，同(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１（引用発明の認定の誤り）に対し
ア認定Ａの誤りにつき
(ｱ)原告は，本願発明の「変更できないデータとして知られたデータ」が，識別票を独自に識別するための，それぞれ電子識別票ごとに異なる，変更できないデータを意味している根拠として，発明の詳細な説明を参酌すべき旨主張する。
しかし，請求項６の「変更できないデータとして知られたデータ」の記載自体が格別不明りょうな文言ではなく，また，この記載により本願発明全体の構成が不明りょうとなるものでもないから，発明の詳細な説明を参酌すべき理由は見当たらない。
(ｲ)原告は，本願発明の「変更できないデータとして知られたデータ」は，「変更できない形式で永久に記憶する」ものであるのに対し，引用発明の「システム識別番号」は，変更できないように制限されているが，制限を解けば変更可能なものであって，本願発明のように「変更でにない形式で永久に記憶する」ものでないから，審決は相違点を看過して進歩性の判断を行ったと主張する。
しかし，本願発明は，「変更できないデータとして知られたデータ」と「変更できるデータとして知られたデータ」のいずれも，「永久的に」記憶するものであるから，「永久的に」記憶することは，データを「変更できない」ことを意味するものではなく，請求項の記載全体からみて，何らかの処理がない限り記憶手段に保持され続けるものであることは明らかであり，審決の認定に誤りはない。
イ認定Ｂの誤りにつき
審決は，引用発明について，データを「変更できない形式で」記憶するものであるか不明であるものとして，すなわち，引用発明を，データを変更できない形式で記憶するものでない場合を含むものとして認定した上で，相違点として抽出している。
したがって，原告の主張は，理由がない。
(2)取消事由２（周知技術の認定の誤り）に対し
原告は，プログラムの概念は「変更できないデータとして知られたデータ」という概念とは異なり，前者が周知であるからといって，後者が周知であるということはできない。」と主張する。


しかし，ここで問題としているのは，「データを変更できない形式で永久的に記憶する手段」が周知であるか否かの点であり，記憶手段に記憶される情報によって当該記憶手段の機能が技術的に特定されるものではなく，プログラムもデータも記憶手段に記憶される情報としてみる限り，プログラムを記憶するかデータを記憶するかにより記憶手段自体の機能に影響を与えるものではない。審決では，「プログラム等の書き替えの必要のないデータや書き替えを禁止するデータを読み出し専用メモリに記憶させ，演算に用いるデータ等を書き替え可能なメモリに記憶させることも広く行われている」と記載しており，プログラムとデータとは区別なく，読み出し専用メモリに記憶させることが周知技術である旨説示している。そして，電子識別票においても，変更できないデータをプログラムとともにＲＯＭに記憶させることが周知技術であることは，乙１（特開昭６１－７５９８４号公報）・乙２（特開昭６３－１５３９４号公報）・乙３（特開平３－１９７１９６号公報）からも明らかである。
したがって，審決の周知技術の認定に，誤りはない。
(3)取消事由３（審判手続の違背）に対し
ア原告は，審決が拒絶査定では引用されなかった新たな公知文献を引用して拒絶の理由を構成したと主張する。
しかし，拒絶査定（甲４）は，甲９刊行物には，本願発明の「変更できないデータとして知られたデータを変更できない形式で永久的に記憶する手段」に相当する記載がないことを前提として，「完全に変更できない」（例えば読み出し専用タイプの）メモリは普通に知られているから，甲９刊行物のプロテクトの対象となっているデータを普通に知られている「完全に変更できない」メモリに記憶させることは容易であることを指摘したものである。そして，審決で引用した周知例（甲５刊行物～甲８刊行物）は，拒絶査定で普通に用いられると認定した読み出しタイプのメモリに関するものであり，甲９刊行物を差し替えるものでも，新たに公知文献を引用するものでもない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
イまた，原告は，審決が理由とした，引用文献（甲１）が「変更できないデータとして知られたデータを永久的に記憶する手段」を記載しているとの点は，審決において初めて指摘された拒絶の理由であると主張する。しかし，引用文献は，拒絶理由通知（甲１０）において引用された文献であり，出願人は，拒絶理由に引用された引用文献については，本願発明との対比において，その内容を十分に検討すべきであるところ，原告は，上記拒絶理由通知に対し，意見書（乙５）を提出し，引用文献について，意見を述べ，その中で，本願発明の「変更できないデータとして知られたデータ」と審決の引用文献に記載された「システム識別番号」との対比をし，両者は本願発明の「変更できないデータとして知られたデータ」が「変更できない形式」で記憶されるものであるのに対し，引用文献には，「システム識別番号」が「変更できない形式」で記憶される旨の記載はない点で相違することが実質的に検討されている。
したがって，この点を新たに指摘するために拒絶理由を通知する必要はなく，審決に手続違背はない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，審決の適否につき，原告主張の取消事由ごとに判断する。
２取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
(1)認定Ａは誤りとの主張につき
ア原告は，①本願発明における「変更できないデータとして知られたデータ」は，識別票を独自に識別するのに必要な，個々の識別票に固有のものであるのに対し，引用発明における「システム識別番号」は，同一のものが複数存在しており，識別票を独自に識別するものではない（原告主張の相違点①），②本願発明における「変更できないデータとして知られたデータ」は，「変更できない形式で永久的に記憶する」ものであるのに対し，引用発明における「システム識別番号」は，変更できないように制限されているが，制限を解けば変更可能なものである（原告主張の相違点②），として，審決の認定Ａ，すなわち，「システム識別番号の書き込みは，製造時にカード発行者によりなされ，その後の書き替えは行えないように制限されるものであるから，システム識別番号は「変更できないデータとして知られたデータ」である」（審決４頁第２段落）との認定は，誤りであると主張する。
イ特許法２９条１項及び２項所定の特許要件，すなわち，特許出願に係る発明の新規性及び進歩性について審理するに当たっては，この発明を同条１項各号所定の発明と対比する前提として，特許出願に係る発明の要旨が認定されなければならないところ，この要旨認定は，特段の事情のない限り，特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであり，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは一見してその記載が誤記であることが発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情がある場合に限つて，発明の詳細な説明の記載を参酌することが許されるにすぎないと解すべきである（前記昀高裁リパーゼ事件判決参照）。
これを本件についてみると，本願発明に係る平成１５年８月１２日付け手続補正書（甲２）により補正された請求項６の記載は，上記第３の１(2)記載のとおりであり，同記載によれば，電子識別票の記憶手段に永久的に記憶するデータとして，「変更できないデータとして知られたデータ」と「変更できるデータとして知られたデータ」の２つが規定されているが，「変更できないデータとして知られたデータ」の内容について，それ以上の限定はないことが明らかである。
そうすると，本件特許請求の範囲の記載に基づいては，「変更できないデータとして知られたデータ」を原告主張のように限定することはできないから，進んで，上記昀高裁判決のいう特段の事情の有無について検討する。
ウ原告が指摘するように，本願明細書（甲３）の発明の詳細な説明である「発明の背景」（１頁以下）又は「好適な実施例の記述」（４頁以下）には，次の記載がある。
(ｱ)「このような装置は，魚，鳥，動物，あるいはクレジットカード等の無生物を識別するために用いられたり，用いられる可能性を有している。より興味ある応用のいくつかは，応答機が微細でなければならないことを意味する小さなサイズの物質を必要とする。多くの場合，識別票を生き物の組織の中の，および無生物の表面の下部のどこかの，装置の移植を意味する物質に識別票を永久的に付けることが望ましい。」（１頁第２段落）


(ｲ)「しかしながら，識別図表が権限のない個人，あるいは組織に知られるようになったり，あるいは識別すべき物体と関連したあるデータが変更したり更新したりする必要があるので，ユーザーが識別票ＰＲＯＭをそのままで再プログラムしたいという状況がある。識別票における再プログラムできるＰＲＯＭの使用は，必要が生じた時，ユーザに再プログラムの選択権を行使させる。即ち，たとえば，性，重量，内科治療情報等の識別すべき物体，あるいは動物に固有の情報を記憶することおよび／または更新すること。しかしながら，再プログラムできるＰＲＯＭの独占的な使用は，識別票がもはや固有のおよび永久の識別コードを有していないので，製造業者が販売後の診断および／または保証サービスを提供することを妨げる。これにより，２種類の情報を運ぶ識別票の必要性が存在する。すなわち，（１）製造業者のシリアル番号および永久的に識別票と関連し，変更され得ないたぶん他のデータ，（２）ユーザによって変更できる物体識別不揮発性データ。」（２頁第２段落～第３段落）
(ｳ)「マルチ・メモリ電子識別票は，データを受信する手段と，データを転送する手段と，転送すべきデータが記憶される３つまでのタイプのメモリとを有する。転送すべきデータの一つの態様は，記憶されたデータが変更され得ない再プログラムできないタイプのメモリに永久的に記憶されている。……転送すべきデータの他の態様は，識別票が識別に関する物体に移植された後でさえ，記憶されたデータが変更されることができる再プログラムできるタイプのメモリに永久的に記憶される。」（同頁下第３段落～昀終段落）
(ｴ)「発明の目的は，識別票を独自に識別し，これにより，診断および保証サービスを提供する識別票製造業者によって使用可能であるデータを記憶する永久の変更できない手段を提供することである。」（３頁第３段落）
(ｵ)「レーザ・プログラマブル・リード・オンリ・メモリ（レーザＰＲＯＭ）２５８は，識別票を独自に識別し，レーザＰＲＯＭの性質上変更できないデータを記憶する。製造業者は，ユーザに保証および診断サービスを提供する目的でこのデータを利用する。レーザＰＲＯＭは，素子内に接続を作ったり破壊したりするためにレーザビームを用いることにより，製造時に永久的にプログラムされる。」（１０頁下第２段落）エ以上の記載によれば，請求項６に記載された「変更できないデータとして知られたデータ」とは，本件明細書（甲３）の発明の詳細な説明において，ユーザが変更できないデータとして知られたデータを意味し，「変更できるデータとして知られたデータ」とは，ユーザが変更したり更新したりできるデータとして知られたデータを意味する，と理解することができ，このような理解は，請求項６の記載全体を通してみても，何ら矛盾を生じない。
したがって，本願発明において，特許請求の範囲の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情があると認めることはできず，本願発明における「変更できないデータとして知られたデータ」は，上記相違点①に係る原告主張のように，識別票を独自に識別するのに必要な，個々の識別票に固有のものに限定されるとすることはできない。
オ他方，引用文献（実願昭６３－８５３５６号（実開平２－６２８２号）のマイクロフィルム。甲１）には，「……一方，システム識別番号の書き込みは，質問器Ａ及び応答器Ｂの製造時にカード発行者（メーカー）によりなされ，システム管理者やカード使用者による書き替えは行えないように制限する。これは，他のシステムに不正に流用されることを防止するためである」（明細書１２頁昀終段落～１３頁）と記載され，同記載によれば，引用発明の「システム識別番号」は，ユーザに変更可能では困るデータであり，本願発明の「変更できないデータとして知られたデータ」に相当するものと認められる。
したがって，上記相違点②に係る原告の主張も採用することができない。カ以上のとおり，審決の「認定Ａ」についての原告の主張は，理由がない。
(2)認定Ｂは誤りとの主張につき
ア原告は，引用発明には電子識別票を独自に識別するために必要なデータの少なくとも一部を「変更できない形式で永久的に記憶する」ことについて全く記載も示唆もない等，として，審決の認定Ｂ，すなわち，「変更できないデータとして知られたデータを永久に記憶する手段に関し，……データを変更できない形式で記憶するものであるか不明である」（審決４頁下第２段落）との認定は，誤りであると主張する。
イしかし，引用発明の「システム識別番号」は，本願発明の「変更できないデータとして知られたデータ」に相当するものであることは，上記(1)オのとおりである。
また，引用文献（甲１）には，「システム識別番号」について，①「［課題を解決するための手段］本考案にあっては，上記の課題を解決するために，第１図乃至第５図に示すように，検知エリアＳ内に質問信号を送信する複数個の質問器Ａと，自己の正当性を質問器Ａに判断させるための識別情報を自己の記憶回路１０内に保持し，質問器Ａからの質問信号に対して自己の記憶回路１０内の識別情報を読み出して自己の正当性を示す応答信号を質問器Ａに返信する複数個のカード型の応答器Ｂとからなる移動体識別装置において，システム間の区別を行うシステム識別番号と，同一システム内で応答器Ｂを区別するカード識別番号と，カード識別番号の変更時に変更者の正当性を判別するシステム暗証（「暗唱」は誤記と認める。）番号と，応答器Ｂの所有者の正当性を判別するカード暗証番号とを応答器Ｂの記憶回路１０内に保持し，前記各識別情報の読み出し又は書き込みはカード発行者とシステム管理者とカード使用者について夫々制限されていることを特徴とするものである。」（４頁昀終段落～５頁第１段落），②「［実施例］……応答器Ｂの記憶回路１０内には，第２図に示すように，システム識別番号，システム暗証番号，カード識別番号，カード暗証番号の４個の識別情報が保持されている。これらの４個の識別情報について，以下，説明する。まず，システム識別番号は，質問器Ａと応答器Ｂの双方が保持しており，このシステム識別番号は，システムにより異なるように予め設定しておく。」（６頁昀終段落～８頁第２段落），③「このように，カード暗証番号は高い安全性と信頼性を得るために不可欠のものであるから，外部への読み取りは如何なる場合にも行えないように制限する。……一方，システム識別番号の書き込みは，質問器Ａ及び応答器Ｂの製造時にカード発行者（メーカー）によりなされ，システム管理者やカード使用者による書き替えは行えないように制限する。……次に，システム暗証番号とカード識別番号は，カード発行者が予め書き込んで，システム管理者のみに知らせるようにする。システム管理者はシステム暗証番号を知っているので，カード識別番号を変更することができる。」（１２頁第２段落～１３頁第１段落）との記載がある。


しかし，引用文献の上記記載によっても，「システム識別番号」が，具体的にどのような記憶手段にどのような形式で記憶されるのかは明らかではない。
したがって，審決が「変更できないデータとして知られたデータを永久に記憶する手段に関し，……データを変更できない形式で記憶するものであるか不明である」（審決４頁下第２段落）と認定したこと（認定Ｂ）に何ら誤りはない。
原告は，引用発明には電子識別票を独自に識別するために必要なデータの少なくとも一部を「変更できない形式で永久的に記憶する」ことについて全く記載も示唆もない等と主張する。しかし，審決は，本願発明と引用発明の相違点として，「変更できないデータとして知られたデータを永久に記憶する手段に関し，本願発明が，データを「変更できない形式で」記憶するものであるのに対し，引用発明は，データを変更できない形式で記憶するものであるか不明である点」（審決５頁第２段落）を認定しているのであるから，引用発明について，データを変更できない形式で記憶するものではない場合を含むものとして認定しているのであり，「変更できない形式で永久的に記憶する」ものであると認定したものではない。したがって，原告の上記主張も理由がない。
(3)以上のとおり，審決の引用発明の認定に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。
３取消事由２（周知技術の認定の誤り）について
(1)原告は，プログラムの概念は「変更できないデータとして知られたデータ」という概念とは異なり，前者が周知であるからといって，後者が周知であるということはできないから，「ＣＰＵを含む演算システムにおいて，プログラム等のデータを記憶させる読み出し専用メモリと，演算に用いるデータ等を記憶させる書き換え可能なメモリを備えることが周知であり，ＩＣカード等の電子識別票の分野においても，読み出し専用メモリと書き替え可能なメモリを備えたものは周知であるから，変更できないデータであるシステム識別番号を製造時に読み出し専用メモリに記憶させることも適宜なし得る」（審決５頁昀終段落～６頁第２段落）とした審決の認定は誤りであると主張する。
(2)審決が周知例として引用した特開昭６３－２０１７４８号公報（甲５），及び，被告が提出した特開昭６１－７５９８４号公報（乙１），特開昭６３－１５３９４号公報（乙２），特開平３－１９７１９６号公報（乙３）には，次の各記載がある。
ア特開昭６３－２０１７４８号公報（甲５）
「第９図はＩＣカード１の構成例を示すもので，制御部としての制御素子（たとえばＣＰＵ）１１，データメモリ部としての記憶内容が消去可能な不揮発性のデータメモリ１２，プログラムメモリ部としてのプログラムメモリ１３，およびカードリーダ・ライタ２との電気的接触を得るためのコンタクト部１４によって構成されており，これらのうち破線内の部分（制御素子１１，データメモリ１２，プログラムメモリ１３〔判決注：「１２」は「１３」の誤記〕）は１つのＩＣチップで構成されてＩＣカード本体内に埋設されている。プログラムメモリ１３は，たとえばマスクＲＯＭで構成されており，第３図に示すように，複数の命令データに対応付けられた機能プログラムを備えた制御素子１１の制御プログラムを記憶するものである。データメモリ１２は各種データの記憶に使用され，たとえばＥＥＰＲＯＭで構成されている。」（３頁左上欄第１段落）
イ特開昭６１－７５９８４号公報（乙１）
「第２図は第１図の回路基板２上に設けられたＩＣブロックの一具体例を示すブロック図であって，６は端末機，７はシリアルコミュニケーションインターフェイス（ＳＣＩ），８はデータ処理プロセッサ（ＣＰＵ），９はランダムアクセスメモリ（ＲＡＭ），１０はマスクリードオンリメモリ（マスクＲＯＭ），１１，１２は入出力ポート（Ｉ／Ｏ）であり，第１図に対応する部分には同一符号をつけている。」（２頁右下欄第２段落）「そこで，暗号データと始動プログラムをやはりマスクＲＯＭ１０に格納しておき，この実施例のＩＣカードを端末機６に装着するとともにこれら暗号データと始動データとが読み出され，ＣＰＵ８が端末機６から入力される暗号データと上記のＥＰＲＯＭ１０から読みだ出された暗号データとを比較し，両者が一致したときに，マスクＲＯＭ１０に格納されているデータ処理のためのプログラムを読み出してＣＰＵ８がデータ処理を行なうようにすることができる。」（３頁左下欄）
ウ特開昭６３－１５３９４号公報（乙２）
「第２図はこの発明の一実施例に含まれるＩＣカードの外観図であり，第３図はＩＣカードの概略ブロック図であり，第４図は第３図に示すＲＯＭ２に記憶されるデータおよびプログラムを示す図である。まず，第２図ないし第４図を参照して，ＩＣカード１の構成について説明する。ＩＣカード１には，第２図に示すように，端末装置３に電気的に接続するための複数の接点２が設けられている。また，ＩＣカード１には，第３図に示すように，ＣＰＵ１１とＲＯＭ１２とＲＡＭ１３とが内蔵されている。ＲＯＭ１２には，第４図に示すように，ＩＤデータと読出し手順プログラムと書込み手順プログラムが予め記憶されている。」（２頁左下欄昀終段落～右下欄第２段落）
エ特開平３－１９７１９６号公報（乙３）
「第３図は制御部のブロック図である。同図において符号６はＲＯＭ７に予め書き込まれているプログラムを実行して制御部全体を統括するＣＰＵ，８は書き込み可能な不揮発性メモリまたはプログラマブルＲＯＭ等からなるメモリである。」（３頁左上欄第３段）
「尚，実施例では外部装置からデータを受信できるようにし，また書き込み可能なメモリを用いたが，例えば予めＲＯＭにデータを固定させることができ，そのデータを必要な時点で，又は常に送信するたけの機能を持つものにも本発明は適用させることができる。」（３頁右下欄昀終段落～４頁左上欄第１段落）


(3)上記記載によれば，ＩＣカード等の電子識別票の分野において，読み出し専用メモリと書き替え可能なメモリを備え，書き替えの必要のないデータ（プログラムを含む）や書き替えを禁止するデータ（プログラムを含む）を読み出し専用メモリに記憶させること，すなわち，変更できない形式で記憶する記憶手段は，本願の出願前に周知の技術であったものと認められる。この点につき，原告は，プログラムの概念は「変更できないデータとして知られたデータ」という概念とは異なり，前者（プログラム）が周知であるからといって，後者（変更できないデータとして知られたデータ）が周知であるということはできないと主張する。
しかし，本件において，相違点の判断において引用された周知技術は，「データを変更できない形式で永久的に記憶する手段」であって，記憶手段に記憶される情報によって当該記憶手段の機能が技術的に特定されるものではなく，プログラムもデータも記憶手段に記憶される情報としてみる限り，プログラムを記憶するかデータを記憶するかにより記憶手段自体に違いが生じるものではない。審決は，この点について，「プログラム等の書き替えの必要のないデータや書き替えを禁止するデータを読み出し専用メモリに記憶させ，演算に用いるデータ等を書き替え可能なメモリに記憶させることも広く行われている」（審決５頁昀終段落）とし，プログラムとデータとは区別なく，読み出し専用メモリに記憶させることが周知技術であると認定したものであり，審決の上記認定に誤りはない。
(4)したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。
４取消事由３（審判手続の違背）について
(1)原告は，審決の判断は，周知技術の名の下に，査定では引用されなかった新たな公知文献である甲５刊行物ないし甲８刊行物及び査定では引用されなかった上記文献中の新たな技術的事項に基づくものであるから，平成１５年９月３０日付け拒絶査定書（甲４）において記載した理由とは異なる拒絶理由に基づくものであるところ，本件審判手続では，新たに発見された拒絶の理由に対し出願人に反論の機会は与えられていないから，本件審判の手続は，特許法１５９条２項に違反すると主張する。
(2)そこで，審査の手続で発せられた拒絶理由通知書（甲１０）をみると，そこには，下記の記載がある。
記「上記引用文献１～４には，電子識別装置において，応答器（トランスポンダ）側のメモリに記憶されているデータの全部もしくは一部が再書き込み可能に構成されているものが記載されている。特に，上記引用文献３においては，メモリの一部または全部にプロテクト機能が設定可能なようにしているものが，上記引用文献４においては，電子識別装置において応答器の記憶内容を変更する際に，変更者の正当性を判断する暗証番号の照合を行っているものが記載されている。」
上記記載の引用文献３は本訴の甲９刊行物，引用文献４は本訴の引用文献（甲１）である。
(3)また，拒絶査定書（甲４）には，下記の記載がある。「上記拒絶理由通知書で引用した引用文献３には，電子識別装置において，応答器（トランスポンダ）側のメモリに記憶されているデータの一部に対してプロテクトを施す事によって，誤って書き換えられてしまう事を防止するようにしているものが記載されている。ここで，上記電子識別装置において，プロテクトの対象となっている一部のデータが誤った書き換えられてしまう事を防止するための構成として，前記一部のデータを，専らデータやプログラム等を読み出して用いる際に普通に用いられているような「完全に変更できない」（例えば読み出し専用タイプの）メモリに格納するようにする事は，当業者ならば上記引用文献３に記載されている事項に基づいて容易に想到できた事項である。」
(4)上記記載によれば，拒絶査定書（甲４）では，「専らデータやプログラム等を読み出して用いる際に普通に用いられているような「完全に変更できない」（例えば読み出し専用タイプの）メモリに格納するようにする事は，……容易に想到できた」としていることから，そこでは，データやプログラムを読み出して用いる際のデータやプログラムの格納に「完全に変更できない」メモリを用いることが普通，すなわち周知である，と認定していることが理解できる。他方，審決は，「ＩＣカード等の電子識別票の分野においても，読み出し専用メモリと書き替え可能なメモリを備えたものは周知である。（例えば，特開昭６３－２０１７４８号公報〔判決注：甲５〕，特開平２－５９９８８号公報〔判決注：甲６〕，特開昭６２－２００４４１号公報〔判決注：甲７〕，特開昭５９－７５３８０号公報〔判決注：甲８〕参照。）」（審決５頁昀終段落～６頁第１段落）と説示しているのであるから，審決は，拒絶査定書において周知技術とした「データやプログラムの格納に「完全に変更できない」メモリを用いること」を裏付けるために，当該技術事項が記載された甲５刊行物ないし甲８刊行物を挙げたものと理解できる。したがって，審決の引用した甲５刊行物ないし甲８刊行物は，拒絶査定書における甲９刊行物と差し替えるものではなく，査定では引用されなかった新たな公知文献中の新たな技術的事項に基づいて審決が判断したものではない。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
(5)原告は，拒絶査定では，甲９刊行物に基づき本願発明の進歩性が欠如しているとの判断がなされ，引用文献（甲１）については一切言及されてなく，拒絶理由通知書においても，引用文献についてはデータの全部もしくは一部が再書き込み可能に構成されている点，及び，記憶内容を変更する際に変更者の正当性を判断する暗証番号の照合を行っている点が指摘されているのみであるにもかかわらず，審決では，本願発明と引用文献（引用発明）との対比のみを記載し，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたと結論しているが，その理由とした「変更できないデータとして知られたデータを永久的に記憶する手段」を記載しているとの指摘は，拒絶査定，拒絶理由通知書において指摘されておらず，原告はこの拒絶理由に対し意見を述べる機会が与えられなかったものであり，したがって，審決には，引用刊行物中の査定で引用した技術的事項とは異なる技術的事項を引用して拒絶の理由を構成した違法がある旨主張する。
(6)そこで，平成１５年９月３０日付け拒絶査定書（甲４）をみると，そこには，「この出願については，平成１５年１月３０日付け拒絶理由通知書に記載した理由１によって，拒絶をすべきものである。なお，意見書及び手続補正書の内容を検討したが，拒絶理由を覆すに足りる根拠が見いだせない。」との記載がある。
次に，拒絶査定書が引用する平成１５年１月３０日付け拒絶理由通知書（甲１０）をみると，上記(2)の記載があり，同記載中の引用文献４は本訴の引用文献（甲１）である。そして，その記載から，引用文献（甲１）は，「電子識別装置において応答器の記憶内容を変更する際に，変更者の正当性を判断する暗証番号の照合を行っている」との技術事項について引用されたものであることが認められる。


主　　　文
１　被告大阪府知事が原告らに対して平成１２年９月１１日付けでした部分公開決定のうち，「平成１１年度代替地取得及び処分協議決裁文書」のうちの別紙「取消部分」記載の部分を非公開とした部分を取り消す。
２　原告らの被告大阪府知事に対するその余の請求及び被告大阪府に対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用のうち，原告らに生じた訴訟費用の５分の４と被告大阪府知事に生じた訴訟費用は同被告の負担とし，原告らに生じたその余の訴訟費用と被告大阪府に生じた訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告大阪府知事が，原告らに対し，平成１２年９月１１日付けでした部分公開決定のうち，「平成１１年度代替地取得及び処分協議決裁文書」のうちの別紙「非公開部分」記載の各部分を非公開とした部分を取り消す。２　被告大阪府は，原告らに対し，それぞれ３５万円及びこれに対する平成１２年９月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，大阪府情報公開条例（平成１１年１０月２９日大阪府条例第３９号，以下「本件条例」という。）に基づき，被告大阪府知事（以下「被告知事」という。）に対して行政文書の公開を請求したところ（以下「本件公開請求」という。），被告知事が公開請求に係る文書の一部を非公開とする旨の部分公開決定（以下「本件処分」という。）をしたため，原告らが，被告知事に対して本件処分のうち一部非公開とした部分の取消しを求めるとともに，被告大阪府に対し，国家賠償法１条１項に基づいて損害賠償を求める事件である。１　争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実
（１）　本件公開請求
原告らは，平成１２年８月２８日，本件条例に基づく行政文書の公開等の実施機関（本件条例２条２項）である被告知事に対し，本件条例６条に基づき，「平成１２年度土地公社保有地にかかる自治省調査報告書」，「平成１１年度末代替地一覧表」及び「平成１１年度代替地取得及び処分協議文書」の公開を請求した。
（２）　本件処分
被告知事は，原告らに対し，同年９月１１日，本件公開請求にかかる公文書を「平成１２年度土地開発公社保有地にかかる自治省調査報告書」，「平成１１年度末代替地状況調べ」及び「平成１１年度代替地取得及び処分協議決裁文書」（昀後の文書を以下「本件文書」という。）であると特定し，本件文書のうち別紙「非公開部分」記載の各部分（以下「本件非公開部分」という。）については，以下の理由によりいずれも公開せず，本件文書のその余の部分及び他の２文書の全部を公開する旨の部分公開決定（本件処分）をし，通知した。
ア　本件条例９条１号に該当する。
本件非公開部分には，個人の所得等に関する情報が記載されており，これらは，個人のプライバシーに関する情報であって，特定の個人が識別されうるもののうち，一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められる。イ　本件条例８条１号に該当する。
本件非公開部分には，法人の資産等に関する情報が記載されており，これらの情報を公にすると，当該法人の競争上の地位その他正当な利益を害すると認められる。
ウ　本件条例８条４号に該当する。
本件非公開部分には，用地買収交渉の事務に関する情報が記載されており，これらの情報を公にすると，当該事務の目的が達成できなくなり，又はこれらの事務の公正かつ適切な執行に著しい支障を及ぼすおそれがある。
（３）　本件条例における非公開事由
本件条例における非公開事由に関する規定のうち，本件に関係する部分は次のとおりである。
８条　実施機関は，次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている行政文書を公開しないことができる。
１号　法人（国及び地方公共団体その他の公共団体（以下「国等」という。）を除く。）その他の団体（以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，公にすることにより，当該法人等又は当該個人の競争上の地位その他正当な利益を害すると認められるもの（人の生命，身体若しくは健康に対し危害を及ぼすおそれのある事業活動又は人の生活若しくは財産に対し重大な影響を及ぼす違法な若しくは著しく不当な事業活動に関する情報（以下「例外公開情報」という。）を除く。）
４号　府の機関又は国等の機関が行う取締り，監督，立入検査，許可，認可，試験，入札，交渉，渉外，争訟等の事務に関する情報であって，公にすることにより，当該若しくは同種の事務の目的が達成できなくなり，又はこれらの事務の公正かつ適切な執行に著しい支障を及ぼすおそれのあるもの９条　実施機関は，次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている行政文書を公開してはならない。
１号　個人の思想，宗教，身体的特徴，健康状態，家族構成，職業，学歴，出身，住所，所属団体，財産，所得等に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され得るもの（以下「個人識別情報」という。）のうち，一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認めら
れるもの
（４）　本件文書及び本件非公開部分
大阪府土地開発公社（以下「公社」という。）は，公共事業用地として買収の対象となる土地の地権者が生活再建を図るために代替地の取得を希望する場合に，代替地を取得し，これを地権者に譲渡する業務を行っている。本件文書は，大阪府土木部用地室が，公社による代替地の取得又は処分につき，「代替地の取得，管理，処分等に関する要綱」等に基づいて，公社との間で協議を行った際に作成又は取得し，保管している平成１１年度分の文書の綴りである。具体的には，代替地の取得又は処分の際に作成された申請書，契約書，その他協議及び決裁に関わる文書で構成されている（乙９）。
本件非公開部分の記載内容は，次の５つに分類される。
ア　買収価格等
事業用地の買収や代替地の取得，譲渡の際のこれらの価格，単価を記載した部分であり，具体的には，下記部分である。
（Ｂ）代替地（取得）譲渡調書のうち，事業用地の買収単価，買収金額，代替地の買収単価，買収金額，譲渡（予定）単価，譲渡（予定）金額及び譲渡予定単価算出
方法


（Ｃ）代替地買受申請書のうち，単価及び価格（総額，金額，買受希望額）（Ｄ）代替地買収（譲渡）協議書のうち，契約金額，一括支払金額，単価及び価格（Ｅ）代替地選定調書のうち，㎡当たり単価，坪当たり単価，金額，買収予定価格
及び取引事例の単価
（Ｆ）代替地買収調書のうち，契約金額及び支払金額
（Ｇ）代替地譲渡通知書のうち，譲渡価格及び譲渡単価（Ｈ）代替地取得処分計画書のうち，取得予定価格，譲渡予定価格及び土地補償金額（Ｉ）土地売買契約書のうち，売買代金，売買代金の一部金（前金及び残金），売
買土地の単価及び金額
（Ｊ）物件移転補償契約書のうち，補償金額，内訳の金額及び補償金額の一部金（Ｋ）代替地の取得及び処分に関する覚書に基づく協議のうち，買収単価及び買収
金額
（Ｌ）別途協議理由書（代替地譲渡理由書）のうち，金額（買収・譲渡金額）（Ｍ）協議確認書の事業用地並びに代替地一覧表のうち，買収単価，補償金額，譲
渡単価，譲渡金額及び譲渡価
（Ｎ）代替地取得譲渡価格評価説明書のうち，単価，取得価格，取得及び譲渡価格
イ　評価答申額等
大阪府土地開発公社土地評価審査会が代替地の評価額を公社に答申した際の評価答申額，諮問価格や評価答申額を基礎として時点修正を加えた算出額等を記載した部分であり，具体的には，下記部分である。
（Ａ）大阪府土地開発公社土地評価審査会への評価答申額，諮問価格及び答申価格
（Ｄ）代替地買収（譲渡）協議書のうち，評価額
（Ｎ）代替地取得譲渡価格評価説明書のうち，既答申価格及び算出額（時点修正額）
ウ　勤務先等
（Ｃ）代替地買受申請書のうち，代替地譲渡予定者の勤務先又は連絡先を記載した部分である。
エ　印影
（Ｃ）代替地買受申請書，（Ｉ）土地売買契約書及び（Ｊ）物件移転補償契約書のうち個人や法人の印影部分並びに（Ｏ）申請書のうち個人の印影部分である。
オ　家庭事情
（Ｌ）別途協議理由書（代替地譲渡理由書）及び（Ｏ）申請書のうち，地権者の家庭事情に関する記載の部分である。
２　争点及び当事者の主張
（１）　買収価格等の本件条例９条１号及び８条１号該当性（争点１）
（被告らの主張）
ア　本件条例９条１号該当性
買収価格等は，個人である土地所有者が自らの財産の対価として実施機関等から受け取った代金の金額，又は代替地の対価として支払う代金の金額であって，当該個人の所得そのものに関する情報であり，これを公にすることにより，当該個人の経済状況等が推測されうることから，一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められ，本件条例９条１号に当たる。
イ　本件条例８条１号該当性
買収価格等は，法人である土地所有者が自らの財産の対価として，実施機関等から受け取った代金等の金額，又は代替地譲渡予定者である法人が，公社の土地の対価として支払う代金の金額であって，当該法人の経営上の内部情報であり，本件条例８条１号の「公にすることにより，当該法人等又は当該個人の競争上の地位その他正当な利益を害すると認められるもの」に当たる。
（原告らの主張）
ア　本件条例９条１号該当性
買収価格等は，個人に関する情報とはいえない。すなわち，土地価格等は，土地所有権という財産権に関する情報ではあるが，土地所有権は登記簿により公開されており，その価格である相続税路線価，公示価格等も公表されている。また，土地価格等は，個別取引による資産の価格にすぎず，個人の全保有資産が公開されるわけではないし，買収価格等は公示価格を基準に一律に決められる性格の強いものであり，私人間の場合のように，当事者間の個別事情に基づく交渉結果が売買価格に反映する余地は極めて小さく，非公開とする必要性はない。一方，府に対する土地の譲渡ないし公社からの土地の買受けは単なる私人間の取引とは異なり，公的側面が強く，買収価格等を非公開としてしまうと，公共事業における価格の適正を市民がチェックすることが不可能となるから，公開の必要性が高いといえる。
イ　本件条例８条１号該当性
（ア）　本件条例の前身である大阪府公文書公開条例の解釈運用基準では，「競争上の地位を害するもの」とは，生産技術上のノウハウ，取引上，金融上，経営上の秘密等公開されることにより，公正な競争の原理を侵害すると認められるものであり，「その他正当な利益を害すると認められるもの」とは，事業を営むものに対する名誉侵害，社会的評価の低下となる情報及び結社の自由を保障し，組織秩序を維持するために社会通念上，団体の内部事項と認められる情報（公開により，団体の自治に対する不当な干渉となる情報）等必ずしも競争の概念で捉えられないものというとされている。
（イ）　買収価格等は，法人等の資産全部についてではなく，一取引についてのものである上，当該法人等の社会的評価や内部事項にかかるものではない。また，代替地の取得・譲渡にかかる譲渡・取得価格は，公有地の拡大の推進に関する法律（以下「公拡法」という。）に規定された公示価格を基準として決められるものであり，その余の補償金額等の決定についても，譲渡・取得価格が基準とされるべきものであるから，これらの取引情報から当該法人等の財産の運用状況や経営状況等の特殊性が推測されるおそれはない。
（２）　評価答申額等の本件条例９条１号及び８条１号該当性（争点２）
（被告らの主張）
評価答申額等を基礎として，代替地の取得，買収が行われるものであるから，評価答申額等は，買収価格等と同じ性質を持つと考えられるものであり，本件条例９条１号又は８条１号に該当する。
（原告らの主張）
買収価格等と同様に，評価答申額等は，本件条例９条１号と８条１号のいずれにも当たらない。
（３）　買収価格等及び評価答申額等の本件条例８条４号該当性（争点３）
（被告らの主張）


大阪府が事業用地の買収を行う際には，土地収用手続をとらない限り，用地買収事務担当者が，地権者に対し，損失補償基準にしたがって算出された正常価格以内の金額による売買をなすよう説得し，用地買収を実行している。代替地の取得については，土地収用法の適用がないので，当然，正常価格以内の金額でかつ地権者と合意に至った金額によって任意の売買が行われることになる。用地買収が継続されている事業の既買収地やその隣接又は近隣の代替地について買収価格等の情報を公開すると，未買収地の所有者が自己の所有する土地について，画地条件等の個別要因を考慮せず，公開された買収価格等と同程度又はそれ以上の評価が得られると期待し，固執して，買収交渉が難航することが確実に予想される。また，用地買収事務担当者は，地権者との間で，合意に至った金額を秘密することを前提に交渉を行っており，この約束を一方的に破棄することは事業用地の所有者との信頼関係を破壊することになる。さらに，評価答申額等を公開することによって，答申額と実際の買収価格との差異が明らかになり，事業用地の所有者に不信感を抱かせることとなり，用地買収事務の円滑な執行に支障が生じるおそれがある。
（原告らの主張）
ア　「当該若しくは同種の事務の目的が達成できなくなり，又はこれらの事務の公正かつ適切な執行に著しい支障を及ぼすおそれ」が存在することについては，実施機関の主観にかかわらず，当該「おそれ」の存在が客観的に認められることが必要である。
イ　公有地の取得価格及び譲渡価格は，本来相手方の意図にかかわらず，当該土地の客観的価値に主眼をおいて一律に決定されるものである上，公拡法では地価公示法による公示価格をもって取得価格及び譲渡価格とする旨が法定されていることから，価格決定にあたって相手方との交渉の余地はないはずである。取得価格や譲渡価格の算定にあたって，当該土地の形状，地形，公共施設との位置関係等の個別の要因によって価格の差異が生じることは当然であり，ある譲渡土地についての価格が判明したとしても，近隣地の譲渡価格が当然にこれと同じ価格になるわけではない。そして，地権者がこのような個別要因の差異を無視して同一の価格条件に固執するとは通常考えられないし，仮に固執する者がいたとしても，事業の遂行にあたっては土地収用法を適用するなど，別途の方策によって支障は解消しうる。また，租税特別措置が施されるなど，土地所有者が取引に応じる動機付けも用意されている。
買収金額等及び評価答申額等の公開を行っている他の地方公共団体において，公開により以後の用地買収に支障を来すなどの弊害は生じていない。（４）　勤務先等及び家庭事情の本件条例９条１号該当性（争点４）
（被告らの主張）
ア　勤務先等
代替地譲渡予定者の勤務先等は，当該個人の職業や経歴，社会活動等に関する情報である。これを公にすることにより，当該個人の生活状況等が容易に推測されうることから，一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められ，９条１号に該当する。
イ　家庭事情
家庭事情の部分には，借地料に関する事情や，家族や親族の状況に関する事情等が記載されており，これらの個人の家庭事情に関する情報は，一般にみだりに他人に知られたくないと望むことが正当な情報といえる。
（原告らの主張）
ア　勤務先等
被告らの主張は争う。
イ　家庭事情
被告らは，家庭事情の種類ないし類型を指摘しておらず，非公開情報の該当性について主張したことにならない。
（５）　印影の本件条例９条１号及び８条１号該当性（争点５）
（被告らの主張）
印章は，人の同一性を証明するものとして文書において重要な役割を果たしているものであり，文書の真正に対する信用を保護するためにその偽造については刑事罰が科される。
印影には実印と認め印が含まれているが，実印については，市役所・法務局に登録され，容易に他人が知ることができない情報となっている。実印以外のものであっても，契約書等の文書作成者の意思を表明する文書に使用される印章は容易に他人が知ることができない情報である。
したがって，印影は，個人にあってはプライバシーに関する情報であり，法人にあっては営業上の秘密であって，一般にみだりに他人に知られたくないと望むことが正当な情報であると認められる。
（原告らの主張）
取引において押印をすることは極めて一般的に行われており，また印影のある書類が誰の手に渡るかについては，それほど意識されておらず，個人の印影が一般に他人に知られたくないと望むことが正当であるということは，実施機関の主観にすぎない。
そして，公開請求を行った者が印影の偽造を行うなどということは，およそ客観的な蓋然性を有しないし，そもそも，偽造行為は別途刑法で規制されているのであるから，行政文書の公開で問題とするべきではない。
（６）　損害賠償請求の成否（争点６）
（原告らの主張）
本件公開請求に対しては，明らかに全部公開決定がなされるべきであるにもかかわらず，原告らは，被告知事の過失により，一部非公開とする旨の決定を受けた。これにより，原告らは，知る権利ないし情報公開請求権を侵害され，文書公開請求権の実現のために本訴提起を余儀なくされた。したがって，原告らは，それぞれ，被告大阪府に対し，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料３０万円及び弁護士費用５万円を請求する。
（被告大阪府の主張）
いずれも争う。
第３　争点に対する判断
１　大阪府による事業用地取得事務について
証拠（乙６，７，１０，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，大阪府における事業用地の取得事務の概要は，次のとおりであると認められる。
（１）　事業説明会
事業を施行する前に地権者及び地元関係者に対して，説明会を開催し，事業の目的，概要等を周知し，当該工事，測量及び土地の取得についての協力を求める。
（２）　土地の測量，丈量図の作成等
現地において関係者の立会いのもと，公共用地境界や民々境界を確定して，一筆ごとの丈量図を作成する。
（３）　用地説明会
地権者及び丈量図が確定した段階で，必要の都度，地権者に対して用地取得の面積，収用等の課税の特例及び土地取得の流れを説明する。同時に建物等の支障物件の現況についての具体的な実態調査及び営業補償等を行う場合の財務諸表等，必要な資料の提供を依頼する。
（４）　土地の評価


取得する土地及び支障物件等の補償は，「公共用地の取得に伴う損失補償基準」に基づき，「土地評価事務処理要領」に定められた標準地比準評価法による評価を行い算出された正常な取引価格（当事者の主観を排除した客観的な「正常価格」）で行われる。標準地比準評価法とは，買収対象の区域内の基準となる土地（標準地）を設定する方法であり，大阪府では，標準地の正常な取引価格について，不動産鑑定士２者に対し鑑定評価を依頼し，その評価額をもとに，旧国土庁監修の土地価格比準表に基づいて各土地の価格を算定している。その価格は，交通，環境，画地等の諸条件を比較し，公示価格との均衡を失することのないよう配慮された客観的な価格であり，また１つの事業区間にある多数の土地の価格バランスをも考慮した上で決定された価格である。
（５）　用地交渉及び契約の締結
地権者ごとに交渉する個別交渉方法又は地権者集団で交渉する団体交渉方法により，用地取得の交渉を始める。買収価格は，前記の評価に基づく正常な取引価格の範囲内で地権者との合意により決定される。地権者と買収金額の合意ができれば，土地売買契約等を締結し，所有権移転登記手続を行う。地権者が生活再建等のために代替地の取得を希望する場合には，公社が代替地を取得して地権者に譲渡する。公社の取得価格及び譲渡価格は，地価公示法６条による公示価格を規準とし，公示価格がない場合又はこれにより難い場合は近傍類似の取引価格等を考慮した適正な価格による。取得価格及び譲渡価格は，大阪府土地開発公社土地価格審査会の意見を聴いて決定しなければならない。
（６）　土地収用法による用地取得
用地取得の交渉開始後相当の期間を経ても，任意による合意が成立しない場合には，土地収用法に基づく事業認定の手続を経て，収用委員会に裁決申請を行う。ただし，土地収用法の制約（事業認定が１年で失効）と予算，人員上の制約から，同法による用地取得は年間で数件にとどまる。
２　争点１（買収価格等の本件条例９条１号及び８条１号該当性）
（１）　本件条例９条１号該当性
ア　本件条例９条１号は，「個人の・・・財産，所得等に関する情報・・であって，特定の個人が識別され得るもの（以下「個人識別情報」という。）のうち，一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められるもの」が記録されている行政文書を公開してはならない旨規定している。買収価格等は，事業用地の取得，代替地の取得又は譲渡の価格に関する情報であり，買収対象の土地や代替地の所有者が個人である場合，当該個人から見れば，その財産や所得に関する情報に該当する。そして，代替地所有者等の氏名は本件文書の他の部分において公開されていることから，特定の個人が識別され得る情報であるといえる。したがって，買収価格等は本件条例９条１号にいう個人識別情報に該当すると解される。
イ　しかし，買収価格等は，個人の財産や所得の全体を明らかにするものではなく，その一部に関する情報にすぎない。また，前記認定のとおり，買収価格等は，対象となる土地の正常な取引価格であり，取引当事者の主観や個別事情を排除した客観的な算定評価に基づく価格であって，個人のプライバシーとしての保護の必要性の高い情報とはいえない。他方，公共用地（代替地を含む。）の取得及び処分は，私人間の取引とは異なる公的性格を有するものであり，その適正を図る上で買収価格等の公開の必要性は高いということができる。
これらの点を総合考慮すると，買収価格等は，一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められる情報とはいえないというべきである。したがって，買収価格等は，本件条例９条１号に該当するとは認められない。
（２）　本件条例８条１号該当性
ア　本件条例８条１号は「法人・・・に関する情報・・・であって，公にすることにより，当該法人等又は当該個人の競争上の地位その他正当な利益を害すると認められる」情報が記録されている行政文書を公開しないことができると定めている。買収対象の土地や代替地の所有者が法人である場合，当該土地に係る買収価格等は，法人の資産や所得に関する情報であり，本件条例８条１号にいう法人に関する情報に該当する。
イ　本件条例８条１号は，主として法人の営業上の利益の保護を念頭におき，法人に関する情報の公開により当該法人に著しい不利益を及ぼすことのないようにとの配慮から非公開事由を定めたものと解される。したがって，同号にいう「競争上の地位」を害すると認められる情報とは，生産技術上のノウハウや，取引上，金融上，経営上の秘密等，公開されることにより公正な競争の原理を侵害するなど当該法人の営業上の地位に著しい不利益を及ぼすと認められるものを指すと考えられる。
買収価格等は，特定の土地取引に関する情報にすぎず，当該法人の資産や所得の全体を明らかにするものではない。また，本件において，買収等の相手方となっている法人は，株式会社及び信用金庫であるところ，株式会社においては，資産や期間損益の状況を示す貸借対照表，損益計算書等の計算書類及び附属明細書の作成及び公示が義務づけられており（商法２８１条，２８２条），附属明細書には固定資産の取得及び処分の明細を記載しなければならないとされている（株式会社の貸借対照表，損益計算書，営業報告書及び附属明細書に関する規則４７条１項３号）。信用金庫においても，貸借対照表，損益計算書，附属明細書等の決算関係書類の作成及び公示が義務づけられている（信用金庫法３７条）。したがって，事業用地や代替地に関する土地取引の結果としての資産の取得や損益は，上記のように計算書類等の公示によって株主，会員や債権者に開示されるべき情報の一部を構成するものということができる。更に，前記のとおり，買収価格等は，当該土地の客観的な価格を示すものであり，特に秘密にしなければ法人の営業上の利益が害されるとは認めがたい。
買収価格等の公開によって当該法人の営業上の利益以外の正当な利益が害されると認めるべき証拠もない。
したがって，買収価格等は，本件条例８条１号に該当するとは認められない。３　争点２（評価答申額等の本件条例９条１号及び８条１号該当性）被告らは，評価答申額等についても，これらの答申額等を基礎として代替地の取得及び譲渡が行われるものであるから，買収金額等と同様に本件条例９条１号又は８条１号に該当すると主張する。


しかし，評価答申額等は，取得予定地について，土地評価審査会が行った算定評価の結果を公社に対し報告するものであって，実際の買収価格等とは異なり，公社の内部資料にすぎない。したがって，評価答申額等が代替地の取得金額の算定の基礎となり，実際の取得価格を推測させうるものであるとしても，本件条例９条１号の個人識別情報や８条１号の法人に関する情報には当たらないというべきである。よって，評価答申額等は，本件条例９条１号，８条１号に該当しない。４　争点３（買収価格等及び評価答申額等の本件条例８条４号該当性）（１）　本件条例８条４号は，実施機関は，「府の機関又は国等の機関が行う・・・交渉，・・・等の事務に関する情報であって，公にすることにより，当該若しくは同種の事務の目的が達成できなくなり，又はこれらの事務の公正かつ適切な執行に著しい支障を及ぼすおそれのある」情報が記録されている行政文書を公開しないことができる旨規定している。
本件条例がこのような非公開事由を規定しているのは，大阪府の機関等の担当する行政事務や事業が円滑に遂行，推進されることを期すためであるが，「著しい支障を及ぼすおそれ」は，事務，事業の主体である行政機関が自らの立場で主観的に判断したところに従うべきではなく，客観的，具体的に存在していることが必要である。
（２）　被告らは，用地買収を継続している事業の既買収地や隣接又は近隣の代替地について買収価格等の情報が公開されると，未買収地の所有者が自己所有地について公開された買収価格等と同程度以上の評価が得られると期待し，固執して，買収交渉が難航すると主張する。
しかし，事業用地や代替地の買収は，前記のとおり，当該土地について当事者の主観を排した客観的な取引価格を評価した上で，その価格の範囲内で行われるものであり，将来の未買収地の買収に当たっても，その時点での当該土地の客観的な取引価格の評価に基づいて買収が行われることになる。他方，土地の価格は，交通，環境，画地等の諸条件を考慮して決定されるものであって，隣接又は近隣の土地であってもこれらの諸条件の違いにより評価に差異が生じるのは当然である。また，同一の土地であっても，取引時点が異なれば，その間の地価水準の変動等により価格に差異を生じることになる。
これらの点にかんがみると，過去の一時点（本件文書は，平成１１年度の代替地の取得，処分に関する文書である。）における事業用地や代替地について買収価格等の情報が公開されたとしても，これらの土地の近隣の土地について将来買収が行われる際には，当該土地について前記のような客観的な取引価格の評価が行われるのであり，公開された情報が買収対象土地の評価の参考となるものでもなく，買収価格を容易に推測させるものともいえない。また，買収対象土地の所有者が，土地の個別要因の違いや評価時点の違いを無視して，公開された近隣土地の買収価格等と同一条件の価格に固執するとは考えがたいし，仮に固執する者がいたとしても，そのような主張は合理的なものとはいえず，実際の買収価格に影響を与えるものでもない。したがって，買収価格等の情報の公開が将来の用地買収交渉の事務に著しい支障を及ぼすおそれがあると認めることはできない。（３）　また，被告らは，用地買収事務担当者と地権者と間では，合意に至った金額を秘密することを前提に交渉が行われており，この約束を一方的に破棄することで地権者との間の信頼関係が崩れる旨主張する。しかし，用地買収は，通常の売買形式をとるにしても，客観的な価格をもって譲渡価格とすることが定められ，租税特別措置の優遇が受けられることなど，私人間の取引とは異なり，公的性格を有する。地権者としても，その公的性格を当然認識していると考えられ，地権者が譲渡価格について将来にわたって全く公開されないと期待していると解することはできない。仮に地権者が譲渡価格の非公開を期待しているとしても，そのような期待は保護に値するものとはいえない（買収価格等及び評価答申額等が個人識別情報や法人に関する情報として本件条例９条１号，８条１号の非公開事由に該当すると認められないことは，前示のとおりである。）。したがって，現在，地権者との間で買収価格に関する情報を秘密にすることを前提として買収交渉が行われているとしても，そのことを理由として，買収価格等及び評価答申額等の公開が買収交渉事務に著しい支障を及ぼすおそれがあると主張することはできないというべきである。（４）　更に，被告らは，評価答申額等を公開することによって，答申額と実際の買収価格との差異が明らかになることで，事業用地の所有者に不信感を抱かせ，用地買収事務の円滑な執行に支障が生じるおそれがある旨主張する。しかし，評価答申額等を公開しない場合でも，答申額と実際の買収価格との間に若干の差異が生じることは容易に推測されることであり，評価答申額等の公開が，将来の事務に著しい支障を及ぼすおそれがあるということはできない。
（５）　以上のとおり，被告らが買収価格等及び評価答申額等の公開によって将来の用地買収交渉の事務に支障を生じると主張する点については，いずれも客観的，合理的に支障を生じるおそれがあると認めることはできない。証拠（証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，用地買収の交渉に当たっては，地権者が土地の買収自体に抵抗し，また，買収価格について近隣の取引事例を引き合いに出してより有利な条件を要求することも多く，このような場合，買収事務担当者としては，提示する買収価格が客観的な評価に基づく適正な取引価格であることをわかりやすく説明し，地権者の援用する取引事例と当該土地との個別的要因の違いを指摘するなどして，地権者の同意を取り付けるよう粘り強く交渉しなければならず，用地買収には困難を伴うことが認められる。しかし，これらの点は，用地買収事務の性質上必然的に生じるものであり，買収価格等及び評価答申額等が公開されることによって初めて生じるものではなく，これらの情報の公開によってより一層困難になるとも認められない。実際，事業用地や代替地の買収金額などの情報の公開を行っている他の地方公共団体において，公開以後の用地買収に支障を来すなどの弊害は生じていない（甲４の１～３）。
むしろ，用地買収事務の実態や買収価格などの情報が公開されていないために，用地買収が評価に基づく客観的な取引価格の範囲内で行われ，個人的事情や交渉態度等による買収価格の変動を許さない性質のものであることが一般に認識されず，そのために用地買収業務が困難になっているという要素も否定できないと考えられる。その意味では，買収価格等の情報が公開され，用地買収事務について一般の理解が深まることが，かえって将来の用地買収事務の円滑化に資するということができる。
（６）　以上によれば，買収価格等及び評価答申額等は本件条例８条４号に該当するとは認められない。
５　争点４（勤務先等及び家庭事情の本件条例９条１号該当性）
（１）　勤務先等


代替地譲渡予定者の勤務先等は，当該個人の職業や経歴，社会活動等に関する情報である。そして，代替地所有者及び代替地取得希望者の氏名は本件処分によって既に公開されていることから，特定の個人が識別され得る情報であるといえる。勤務先等を公にすることにより，当該個人の生活状況等が容易に推測されうることから，一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められる。したがって，勤務先等は，本件条例９条１号に該当する。
（２）　家庭事情
被告ら主張の家庭事情の部分は，その前後の記載内容から，借地料に関する事情，家族や親族の状況に関する事情等が記載されていることが推測される。本件処分によって既に個人の氏名等は公開されており，これらの家庭事情は個人識別情報に該当するといえる。
そして，これらの家庭事情に関する情報は，一般にみだりに他人に知られたくないと望むことが正当な情報といえる。
この点に関し，原告らは，被告らの主張は家庭事情の種類ないし類型を指摘しておらず，非公開情報の該当性について主張したことにはならない旨主張する。しかし，家庭事情に関しては個別具体的にその内容を指摘すると，非公開としたはずの家庭事情が明らかになって，本件条例９条１号が保護しようとした個人のプライバシーを侵害することになりうる。したがって，被告らが記載されていると主張する内容がある程度概括的なものであっても，本件文書の前後関係等から推測し得る限り，非公開情報該当性の主張として十分であるといえる。よって，家庭事情の部分は，本件条例９条１号に該当すると認められる。６　争点５（印影の本件条例９条１号及び８条１号該当性）地方公共団体と地権者との間の契約書等に押印され，地方公共団体に対して提出される印影は，地権者が個人の場合は本件条例９条１号の個人識別情報に，地権者が法人であれば本件条例８条１号の法人に関する情報に当たる。しかしながら，印影が一般に他人に知られたくないと望むことが正当であるとも，印影を公にすることにより当該法人の正当な利益を害するともいうことができない。すなわち，契約書や上申書等の書面の作成者名下の印影は，各文書が真正に作成されたこと，すなわち，個人であれば当該個人本人によって，法人であれば当該法人の契約締結権限を有する者によって，当該文書が作成されたものであることを示すためになされるものである。したがって，印影自体には，作成名義人の氏名とあいまって契約を締結した者を特定し，契約締結権限を証明するという意味を有する以上の特殊な情報が含まれているわけではない。また，開示された印影が印章偽造等の犯罪に悪用されることは異例の事態であって，特段の事情のない限り，そのようなおそれがあると認めることはできないというべきであり，本件において，印章偽造等のおそれを認めるべき特段の事情は見出しがたい。したがって，本件処分のように，地方公共団体の契約の相手方の氏名，法人名が既に公開されているような場合において，その印影が，本件条例９条１号，８条１号に該当するとは認められない。
７　争点６（損害賠償請求の成否）
以上によれば，被告知事による本件処分のうち，買収価格等，評価答申額等及び印影の各部分については，本件条例の定める非公開情報に該当するとは認められず，これらの部分を非公開とした被告知事の処分は違法であり，上記各部分につき，取り消されるべきであるといえる。
しかしながら，上記各部分の非公開情報該当性に関しては，解釈上の争いがあり得るところであり，いまだ同種の情報公開条例を有する地方公共団体において公開するという慣習が一般に確立しているわけではなく，実務の取扱いも分かれているところである。したがって，被告知事が本件条例の実施機関として，上記各部分が，本件条例の定める非公開情報に該当すると判断して本件処分を行ったことにつき過失があったとまでは認めることはできない。
よって，原告らの被告大阪府に対する請求はその余の点につき判断するまでもなく，いずれも理由がない。
８　結論
以上によれば，原告らの被告知事に対する請求は，本件処分のうち買収価格等，評価答申額等及び印影の各部分を非公開とした部分の取消しを求める限度で理由がある。原告らの被告大阪府に対する請求は，理由がない。よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官　山下郁夫
裁判官　山田明
裁判官　小泉満理子
（別紙）
取消部分
（Ａ）大阪府土地開発公社土地評価審査会への評価答申額，諮問価格及び答申価格（Ｂ）代替地（取得）譲渡調書のうち，事業用地の買収単価，買収金額，代替地の買収単価，買収金額，譲渡（予定）単価，譲渡（予定）金額及び譲渡予定単価算出
方法
（Ｃ）代替地買受申請書のうち，単価，価格（総額，金額，買受希望額）及び個人
法人の印影
（Ｄ）代替地買収（譲渡）協議書のうち，契約金額，一括支払金額，単価，価格及
び評価額
（Ｅ）代替地選定調書のうち，㎡当たり単価，坪当たり単価，金額，買収予定価格
及び取引事例の単価
（Ｆ）代替地買収調書のうち，契約金額及び支払金額
（Ｇ）代替地譲渡通知書のうち，譲渡価格及び譲渡単価（Ｈ）代替地取得処分計画書のうち，取得予定価格，譲渡予定価格及び土地補償金額（Ｉ）土地売買契約書のうち，売買代金，売買代金の一部金（前金及び残金），売
買土地の単価及び金額並びに個人法人の印影
（Ｊ）物件移転補償契約書のうち，補償金額及び内訳の金額，補償金額の一部金並
びに個人法人の印影
（Ｋ）代替地の取得及び処分に関する覚書に基づく協議のうち，買収単価及び買収
金額
（Ｌ）別途協議理由書（代替地譲渡理由書）のうち，金額（買収・譲渡金額）（Ｍ）協議確認書の事業用地並びに代替地一覧表のうち，買収単価，補償金額，譲
渡単価，譲渡金額及び譲渡価格
（Ｎ）代替地取得譲渡価格評価説明書のうち，単価，既答申価格又は取得価格，取
得及び譲渡価格及び算出額（時点修正額）
（Ｏ）申請書のうち，個人の印影
（別紙）
非公開部分
（Ａ）大阪府土地開発公社土地評価審査会への評価答申額，諮問価格及び答申価格（Ｂ）代替地（取得）譲渡調書のうち，事業用地の買収単価，買収金額，代替地の買収単価，買収金額，譲渡（予定）単価，譲渡（予定）金額及び譲渡予定単価算出
方法
（Ｃ）代替地買受申請書のうち，勤務先又は連絡先，単価，価格（総額，金額，買受希望額）及び個人法人の印影
（Ｄ）代替地買収（譲渡）協議書のうち，契約金額，一括支払金額，単価，価格及
び評価額


主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対して平成９年１２月１９日付けでした過少申告加算税賦課決定及び重加算税賦課決定をいずれも取り消す。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文第１，２項同旨
第２　事案の概要
１　本件は，税理士が，税務署員と共謀して控訴人の課税資料を廃棄させ，控訴人の平成２年分所得税中，土地についての譲渡所得税を申告も，納税もせず，納税のために預かった１８００万円を領得し，事実の発覚後にされた過少申告加算税賦課決定（税額１万１０００円）及び重加算税賦課決定（税額８８０万９５００円）（本件各処分。内容は，別紙参照）につき，取消しが求められた事案である。
原審は，控訴人が，通則法（国税通則法）６８条１項に規定する隠ぺい又は仮装の行為をし，同法７０条５項に規定する偽りその他不正の行為により税額を免れており，本件各処分は同法７０条４項所定の期間後にされているが，適法であり，隠ぺい又は仮装されていない控訴人の事業所得の申告もれについても同法６５条４項に規定する正当な理由が認められないと判断し，控訴人の請求をいずれも棄却した。当裁判所は，控訴人が，同法６８条１項に規定する隠ぺい又は仮装の行為をしたこと及び同法７０条５項に規定する偽りその他不正の行為により税額を免れた行為をしたことのいずれも認めることができず，本件各処分は同法７０条４項の期間経過後にされた違法なもので，取り消すべきものと判断した。
２　前提事実（証拠を掲げないものは，争いがない。）
(１)控訴人の平成２年分の所得税の申告の経緯等
ア　控訴人は，昭和６２年１０月株式会社湘南開発から代金６８３６万５０００円で買い受けた川崎市多摩区南生田所在の土地（本件土地）を，平成２年９月，株式会社東光に代金１億３０００万円で譲渡した（乙８）。
イ　控訴人は，Ｂ税理士に対し，平成２年分の所得税の確定申告手続を委任し，平成３年３月６日，１８００万円及び税務代理報酬５万円を支払い，各金員につき，預り証及び領収証を受領した（甲１から３まで，乙４，５，７）。
ウ　Ｂ税理士は，平成３年３月１５日，控訴人の平成２年分の所得税につき，総合課税の所得金額９９９万３０４８円，納付すべき税額７１００円とする確定申告書を提出し，本件土地に係る譲渡所得税を申告も，納税もせず，支払を受けた１８００万円を領得した（乙８，弁論の全趣旨）。
エ　控訴人は，平成９年１２月１２日，被控訴人に対し，平成２年分所得税について，本件土地の譲渡に係る所得を加えた別紙内容の修正申告をし，納付すべき税額２５２８万６５００円のうち，平成８年分所得税の還付金により充当された２１万９３００円を除く２５０６万７２００円につき，同月２４日１６０万円，平成１０年１月２３日４００万円，同年２月５日４００万円，同月６日１５４６万７２００円をそれぞれ納付した（甲８，１０の１から４まで，甲１２，１３，乙１０）。
オ　控訴人は，平成９年１２月１９日，本件各処分を受け，同１０年２月１２日，被控訴人に対し，異議申し出（同年５月２２日，棄却）をし，同年６月１９日，国税不服審判所長に対し，審査請求（平成１２年３月１６日，棄却）した。
（２）不動産譲渡所得税の課税の仕組みとＢ税理士による脱税ア　不動産譲渡に係る所得税は，税務署において作成される事績書等の課税資料，譲渡所得を生じた納税義務者の氏名等を登載した譲渡者名簿等に基づき，納税義務者に申告書用紙等を郵送して確定申告を促して徴税が図られていたところ，事績書等の課税資料は，納税義務者の転居先の所轄税務署に送付されるが，その授受を確認する手続はとられておらず，課税資料の送付を受けた税務署において，これに基づいて譲渡者名簿が作成される前に課税資料が隠匿され，又は廃棄されると，譲渡所得の発生が事実上把握されず，納税義務者は，譲渡所得の申告をしないことにより，譲渡所得税の納税を免れることができた（乙３から７まで）。
イ　Ｂ税理士は，昭和４４，５年ころから，受任した納税義務者について虚偽の転居通知をし，送付を受けた税務署の署員に課税資料を廃棄させ，当該納税義務者の譲渡所得税を申告しない方法による脱税を実行しており，同４９年ころからは，C税務署員の協力を得ていたところ，平成３年２月中旬ころから３月上旬ころにかけて，虚偽の転居通知をして荻窪税務署に控訴人他６名の平成２年分の譲渡所得に係る課税資料を送付させ，同署に勤務していたC税務署員に廃棄させ，控訴人らの譲渡所得を申告しないで譲渡所得税を免れることが発覚しないよう取り計らった（乙１，３から７まで，弁論の全趣旨）。ウ　C税務署員は，謝礼として，Ｂ税理士から合計８５０万円の支払を受け，平成１０年７月３日，加重収賄の罪により懲役３年の有罪判決を受け，Ｂ税理士は，同月２１日，平成６年から８年にかけて行った脱税（所得税法違反）及び贈賄につき，懲役４年６月，罰金７０００万円の実刑判決を受けた（乙１，２）。
３　争点
①　控訴人による隠ぺい又は仮装の行為（通則法６８条１項）②　控訴人による偽りその他不正の行為（同法７０条５項）③　過少申告についての正当な理由（同法６５条４項）４　争点①（隠ぺい又は仮装の行為。通則法６８条１項）に関する当事者の主張
（１）被控訴人
ア　重加算税賦課決定の適法性


控訴人は，下記のとおり，Ｂ税理士が控訴人の所得税をほ脱させることを容認した上で，具体的方法を同税理士に委ね，脱税報酬を含め，又はその全額が報酬に充てられても異存はないとの意思の下に，同税理士に対し，１８０５万円を支払い，同税理士が確定申告書を提出し，これにより，当初から所得を過少に申告することを意図した上で，その意図を外部からも窺いうる特段の行為をしたというべきで，「隠ぺい又は仮装」の行為によって，本件土地の譲渡に係る所得税を免れた。
（ア）控訴人は，Ｂ税理士からメモを示され，脱税手段の概略について説明を受け，紹介料や草刈り費などの架空の経費を計上して税額を計算することを明確に認識しながら，これを積極的に認容し，納税額が約８００万円低くなる理由について説明を受けることもなく，Ｂ税理士に確定申告手続を依頼した。
（イ）控訴人がＢ税理士に支払った１８００万円が納税資金を含むとしても，重加算税は，その対象について納税者の認識を考慮する必要はなく，客観的に生じた過少申告の結果に対して賦課され，控訴人が譲渡所得税の全額について脱税することまで意図していなかったとしても，納税すべき額と１８００万円の差額ではなく，納税を免れた金額の全額について賦課される。
イ　他人による隠ぺい又は仮装の行為
(ア)通則法６８条１項にいう「納税者」は，納税者本人に限られず納税者以外の者で，納税者本人と同視し得る者を含む。
(イ)重加算税は，課税要件事実の隠ぺい又は仮装行為と，これに基づく過少申告等の結果，税務行政を混乱させて余分な徴税コストを負担させたという国家的損失を補填させるとともに，正当な申告納付義務の履行者との公平負担を図ることを目的とする行政上の措置である。このような重加算税の意義及び法的性質を前提とすれば，客観的に隠ぺい又は仮装の行為が行われ，これによって，過少申告等の納税義務違反の状態が生じたことが重要であり，納税者自身が隠ぺい又は仮装の行為をしたか否かは，刑罰の場合ほどには意味を持たない。
（ウ）納税者が納税手続を他人に委任した場合，受任者の行為は原則としてその効果が本人たる納税者に帰属し，納税者の行為と同一視できるというべきで，受任者による隠ぺい又は仮装の行為がされた以上，その選任，監督について納税者に過失がないと認められる場合を除き，受任者の申告の効果が納税者に帰属し，重加算税の賦課要件を満たし，かつ，通則法７０条５項の不正の行為の要件を満たす。(エ)本件において，Ｂ税理士が，控訴人から申告手続を依頼され，隠ぺい又は仮装の行為に及んでおり，Ｂ税理士の行為は控訴人の行為と同視し得るというべきで，控訴人は，Ｂ税理士が架空の経費を計上することを知りながら黙認し，確定申告書の内容を確認しておらず，選任，監督について過失がなかったとはいえないのであって，Ｂ税理士の隠ぺい又は仮装の行為についての控訴人の認識のいかんにかかわらず，重加算税の賦課要件が満たされる。
ウ　税理士による隠ぺい又は仮装の行為
(ア)重加算税は，納税義務違反が課税要件事実を隠ぺいし，又は仮装する方法によって行われた場合に行政機関により課せられ，これによってかかる方法による納税義務違反の発生を防止し，もって徴税の実をあげようとする趣旨に出た行政上の措置で，その目的は，課税要件事実の隠ぺい又は仮装行為とそれに基づく過少申告等の結果，税務行政を混乱させて余分な徴税コストを負担させた国家的損失を補填させるとともに，正当な申告納付義務の履行者との公平負担を図ることにある。
(イ)税理士による隠ぺい又は仮装の行為について委任した納税者に重加算税を賦課すべきかどうかは，税理士による当該行為によって生じた国家的損失を当該納税者の負担によって補填させるのが公平か，当該納税者に補填させず，国家の損失，即ち，他の正当な申告納付義務の履行者全体の損失のまま止めることが公平かという観点から決すべきで，かかる観点からすれば，納税者が税理士に隠ぺい又は仮装やそれに基づく過少申告を指示したか否か，あるいは，納税者が税理士による隠ぺい又は仮装の事実や具体的方法を知悉しているか否かにかかわらず，税理士に納税手続を委任した以上，選任，監督に過失がないことを立証しない限り，当該税理士の行為は納税者の行為と同視すべきで，重加算税の賦課がされるべきである。
(ウ)納税者は，職務の公正を疑わせる事情がある場合，税理士の選任を中止し，又は解任するか，申告書等を点検するなどして厳重に監督すべきで，これを怠り，税理士による隠ぺい，仮装や，これに基づく過少申告を見逃した場合，選任，監督に過失があったものとして，重加算税の賦課を免れない。
控訴人は，Ｂ税理士から，税額約２６００万円を２３１０万円に減額するに当たり，国際学芸生活文化研究会有限会社に対する紹介料や本件土地の草刈り費用などの架空経費を計上すると説明を受け，「全部で１８００万円でやってあげますよ。」と言われ，脱税に当たると認識しつつ，納税と報酬を含めて１８００万円で済むと考えて委任しており，職務の公正を疑わせる事情のあるＢ税理士の選任を中止することも，不正行為に及ぶことのないように監督することもなく，逆に，不正行為を利用して脱税を図ろうとしたのであり，選任，監督について過失がある。
エ　仮定主張（当審における新主張）
控訴人が納税を免れた全額について重加算税の賦課要件を充たさないとしても，Ｂ税理士に渡した１８００万円を超える部分は，控訴人とＢ税理士との委任契約の趣旨に基づくもので，少なくとも，重加算税の賦課要件を満たす。
（２）控訴人
ア　Ｂ税理士は，控訴人から，平成２年分の所得税の申告及び納付を受任し，１８００万円を預かり，前提事実のとおり，控訴人について虚偽の転入通知をし，C税務署員が課税資料を廃棄する方法により，控訴人の所得税申告を妨害し，１８００万円を横領したのであり，控訴人は，不正行為に巻き込まれ，濡れ衣を着せられたのであって，脱税をする意思や脱税のための積極的な行為はない。


イ　控訴人の検察官に対する供述調書中には，Ｂ税理士から説明を受けた際，虚偽の経費を計上するなどして申告を行い，不正に税金を安く済ませることを理解しており，大変悪いことをしたと深く反省しているとの記載があるが，控訴人は，検事から，連日にわたる取調べと台湾人は嘘つきで嫌いだと差別的発言を受け，偽りの転居届をしたと決めつけられ，大学教授の地位を失うのではないかと混乱に陥り，当時，危篤状態にあった台湾在住の父親を訪問する必要があったほか，所得税法違反は公訴時効が成立していて起訴されることはなく，Ｂ税理士の責任のみを追及するためであるなどと言われ，取調べから免れるため，事実に反する供述をしたのであり，上記供述記載部分は，任意性及び信用性を欠く。
また，東京国税局調査官に対する聴取書中にも，任せて貰えれば１８００万円に安くしてくれると話されて乗ってしまい，「Ｂに税金が安くなると持ち掛けられそれにのり不正な申告をしたことは私の不徳の致すところで非常に申訳なく思っています。」と述べたとの記載があるが，控訴人は，前記のとおり，検事から，連日にわたる苛酷な取調べを受けて疲労困憊し，判断力が低下した状態にあり，事実と異なる聴取書に署名押印したのであり，上記部分も，任意性及び信用性を欠く。
ウ　控訴人は，留学生に何度か頼んで草刈りを行っており，Ｂ税理士がメモに紹介料，草刈り費用を記載した際にも架空経費であるとの認識はなかった。エ　Ｂ税理士は，所得税の申告手続を受任しながら，控訴人の意思とは全く反対に，C税務署員と共謀して，控訴人の納税資金を着服横領したのであり，控訴人のために行為したとはいえず，その法律効果が控訴人に帰属することはない。オ　控訴人は，次のとおり，Ｂ税理士の選任及び監督について過失がなかった。(ア)控訴人は，税務知識がなく，知人のDに照会して，資格のある税理士であることを確認し，Ｂ税理士に対し，平成２年分の譲渡所得の申告手続を依頼した。(イ)控訴人は，Ｂ税理士に申告手続を委任し，納税資金１８００万円を預け，税務代理報酬５万円を支払い，預り証及び領収書を受領しており，Ｂ税理士がC税務署員と共謀して納税資金を横領する意図であったことを知る由もなかった。(ウ)控訴人は，税務知識に乏しく，当時多忙を極めており，Ｂ税理士を信頼して申告手続を一任し，その後，控訴人の妻を介して納税が完了したとの報告を受け，平成２年度の納税は終了したと考えたのであり，Ｂ税理士について「職務の公正を疑わせる事情」は存在せず，選任を中止し，又は監督する必要を感じなかった。５　争点②（偽りその他不正の行為。通則法７０条５項）に関する当事者の主張
（１）被控訴人
ア　控訴人は，重加算税を賦課されるべき「偽りその他不正の行為」によって本件土地の譲渡に係る所得税額を免れ，本件各処分は，加算税の納税義務成立の日である法定申告期限の経過の時から７年を経過する前にされており適法である。イ　納税者から納税手続を受任した者の行為は，原則としてその効果が本人に帰属し，受任者の行為が納税者の行為と同一視でき，受任者による隠ぺい又は仮装の行為がされた以上，その選任，監督について納税者に過失がない場合を除き，受任者の申告の効果が納税者に帰属する。
（２）控訴人
控訴人は，前記のとおり，脱税をする意思がなく，脱税のための積極的な行為をしておらず，「偽りその他不正の行為によりその全部又は一部の税額を免れた」事実はなく，納税義務の成立の日から５年を経過した平成８年３月１６日以後，平成２年分の所得税に係る加算税の賦課決定を行うことは許されない。
６　争点③（過少申告の正当理由。通則法６５条４項）についての当事者の主張
（１）被控訴人
控訴人は，平成２年分の所得税の確定申告において，事業所得の金額の計算上，収入を過少に申告するとともに必要経費を過大に計上することにより事業所得の金額を過少に申告しており，事実を隠ぺいし，又は仮装したところに基づき事業所得を過少に申告していたとまではいえないものの，事業所得の金額が過少申告となったことについて通則法６５条４項に規定する正当な理由があるとは認められず，通則法６５条１項の規定により過少申告加算税が賦課される。
（２）控訴人
控訴人の平成２年の所得税の申告が過少となったのは，前記のとおり，Ｂ税理士及びC税務署員による妨害のためであって，被控訴人の行政処理や指導が的確を欠いたのであり，納税者のみにその責を帰することは酷であり，このような事情は，通則法６５条４項に規定する「正当な理由」その他の真にやむを得ない事情がある場合に該当し，控訴人に対して過少申告加算税を課すことは許されない。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
本件の事実経過につき，前提事実の他，以下の事実を認めることができる。（１）控訴人は，従前，大学教授として得る収入等について税理士に委任することなく所得税を申告し，平成２年３月，平成元年分の所得税の申告の際，銀行口座から引き落として納税するための手続をとったが，本件土地の売却に伴う譲渡所得を得た平成２年分については申告を税理士に委任することとし，平成３年２月ころ，妻が所有するマンションの賃貸借の仲介をしていた縁で知ったEからＢ税理士の紹介を受けた（甲１２，１４，１８から２０まで，乙１２）。


（２）Ｂ税理士は，昭和４２年麹町税務署を昀後に税務署を退職し，以来，税理士を開業しており，平成３年２月末ころ，控訴人から，本件土地の譲渡所得税について相談を受け，裏付け資料等を示されることもなく，事情を聴取しながら，メモ用紙に，上から順に，「売却１３０，０００」，「購入△６９，０００」，「購入」の字の右に３段に「手数料２，０７０」，「登記３００」，「印紙１００」，「売却」の字の右に４段に，「手数料３，９６０」，「草刈６００」，「印紙１００」，この３種の数字の右に「△２，４７０」，下に「（利息１，３４０）」，「手数料３，９６０」の直上に「内紹介料３５６万・・・国際学芸生活文化研究会有限会社」，税額を試算したと推認される計算式，四角で囲んだ「２５，９２０」，「２３，１００」，「１８，０００」等と記載（「手数料３，９６０」，「紹介料３５６万」及び「草刈６００」の項目は，控訴人が，問われるまま，妻の関係する上記有限会社の名を告げたものの，出費した事実を告げていないにもかかわらず，Ｂ税理士が記載した。）し，これを控訴人に示し，税額約２６００万円が経費を控除して２３１０万円となるところ，全部で１８００万円で済ませることができ，８００万円得すると説明したが，控訴人は，留学生に草刈りを手伝わせて謝礼を支払ったものの，裏付けとなる領収書はなく，紹介料３５６万円を支払った事実はなかった（甲１２，１４，１９，乙４，８）。（３）Ｂ税理士は，前提事実記載のとおり，永年にわたり，税務署員と共謀して脱税し，この方法によれば納税に使用する必要がないため，依頼者から預かった納税資金全額を領得し，共犯である税務署員に報酬金を支払っていた（乙３，４）。（４）控訴人は，相談当日直ちに依頼することなく，大学の研究室に在籍時以来の知人Dから，資格のある税理士であることについて確認を得た上，数日後，Ｂ税理士に対し，委任する意向を電話で告げ，平成３年３月６日，税務代理報酬５万円を支払って領収書を受領し，１８００万円を交付して「預り證」を受領し，本件土地の譲渡に関する書類，給与所得に関する書類等税務申告の資料を送付した（甲４，１２，１４，１８，１９，乙４，８）。（５）Ｂ税理士は，前提事実記載のとおり，平成３年３月１５日，被控訴人に対し，控訴人の平成２年の所得税申告書を提出したが，本件土地の譲渡所得については申告も，納税もせず，控訴人から預かった１８００万円を領得した（乙４）。（６）控訴人は，後日，Ｂ税理士に対し，申告手続の履行について妻を通じて確認し，申告が終了したとの返答を得たが，申告書の控えの交付を受けることもなく，平成２年分の所得税７１００円が銀行振替され，以後，平成９年まで，所得税の申告手続を同税理士に委任してきた（甲１８，１９，乙８，弁論の全趣旨）。
（７）控訴人は，平成９年１１月１３日，所得税法違反の被疑事実について東京地方検察庁において取調べを受け，検察官から，本件土地の譲渡所得税について申告も，納税もされていないことを知らされ，控訴人の所得税法違反については公訴時効が完成しているものの，脱税に当たるとして追及を受け，修正申告を勧められるなどし，嫌疑を晴らすため，前記メモを含め，本件土地の売買契約書，購入代金の領収書，所有権移転登記手続費用の領収書，印紙代領収書，登記簿謄本，Ｂ税理士に対する委任状，１８００万円の預り證，５万円の税務代理報酬領収書等，自ら保管し，又はＢ税理士から受領した本件土地の譲渡所得税の申告に関係する書類をファイルごと検察官に提出し，Ｂ税理士に委任した経緯を説明し，供述録取書の作成に応じた（甲１２，１８，１９，乙８）。
２　争点①（控訴人による隠ぺい又は仮装）について
当裁判所は，本件の事実関係の下においては，控訴人が通則法６８条１項に規定する課税標準等を隠ぺいし，又は仮装し，これに基づき納税申告書を提出したと認めることができず，控訴人に対して重加算税を賦課することはできないと判断した。
（１）重加算税の賦課の要件
過少申告をした納税者は，課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装し，これに基づき納税申告書を提出したときは，重加算税を賦課される（通則法６８条１項）。重加算税の制度は，これによって悪質な納税義務違反の発生を防止し，申告納税制度による適正な徴税の実現を確保しようとするものである。この趣旨から，重加算税を賦課するためには，過少申告行為そのものが隠ぺい，仮装に当たるというだけでは足りず，過少申告行為そのものとは別に，隠ぺい，仮装と評価すべき行為があり，これに合わせた申告がされることを要する。しかしながら，納税者が，資料の隠匿等の積極的な行為をすることまでは必要でなく，当初から所得を過少に申告することを意図し，その意図を外部からも窺いうる特段の行動をした上，その意図に基づく過少申告をしたような場合，重加算税の賦課要件が満たされる。
（２）控訴人に対する重加算税の賦課
ア　税理士は，税務に関する専門家として，独立した公正な立場において，申告納税制度の理念にそって，納税義務者の信頼にこたえ，租税に関する法令に規定された納税義務の適正な実現を図ることを使命とし（税理士法１条），税理士となるには，一定の資格を必要とする（同法３条，４条）。このような公共的な使命を担う税理士は，委任者である納税義務者と税務当局のいずれにも偏しない独立した公正な立場で行動すべきものとされ，脱税の相談に応ずることを禁止され（同法３６条），委任者が不正に国税を免れている事実等を知ったときは，その是正をするよう助言する義務を負い（同法４１条の３），故意又は過失によって真正の事実に反して税務書類の作成をしたときは業務停止等の懲戒を受ける（同法４５条）。


イ　Ｂ税理士は，前記のとおり，税務署を退職後，開業して程なくから脱税を実行しており，税務署員と共謀してする脱税であるにもかかわらず，控訴人の委任時まではもとより，発覚した平成９年まで２５年余の長期間脱税が露見しなかった。税務当局が適正な徴税のために弛まぬ努力をし，脱税の摘発にも大きな成果を挙げてきた（公知の事実と言って良い。）我が国の実情の下では，税理士が，脱税の実績について顧客の評価を維持しながら，税務当局の追及を逃れて長く業務を継続することは不可能に近いと言って良いにもかかわらず，Ｂ税理士は，２５年余の間，脱税の実行について税務当局の疑いを招いた形跡も窺うことができない。
ウ　控訴人は，Ｂ税理士から，前記メモを示され，税額２６００万円が２３１０万円となるところ１８００万円で足り，８００万円得すると説明を受けており，税額を２３１０万円に減少させるについて費用を計上すると説明されたと認められるが，Ｂ税理士に委任すると，２６００万円又は２３１０万円の税が１８００万円で足りることとなる理由について，説明を受けておらず，これを求めてもいない。控訴人は，また，紹介料３５６万円を支払った事実がなく，留学生に謝礼を支払ったものの，草刈費用について裏付け資料がないことについて気づいていたと認められる。控訴人は，知人のDから，資格のある税理士であることについて確認を得た上でＢ税理士に委任し，１８００万円を預託した経緯もある。エ【要旨】　これらの事実，殊に，８００万円も税が減少して得すると説明を受け，支出していないか，又は裏付けのない費用を経費として計上して示され，資格について知人に確認していることからすると，控訴人は，Ｂ税理士が違法な手段により税額を減少させるのではないかとの疑いを抱いたと推認される。しかしながら，国が資格を付与し，税法に違反する行為を法律で禁止され，懲戒をも課される我が国の税理士制度の下では，納税者は，税理士に対し，税務申告手続の煩わしさから解放されると共に，法律に違反しない方法と範囲で必要昀小限の税負担となるように専門的知識と経験を発揮していわゆる節税をすることをも期待して委任するのであり，これを超えて，脱税をも意図して委任するのではない。控訴人も，経験したことのない多額の譲渡所得を得，譲渡所得税の申告手続の煩わしさからの解放と共に，いわゆる節税を意図してＢ税理士に委任したと推認されるものの，同税理士のした前記の説明に疑義を呈しなかったことを超えては，脱税を意図し，その意図に基づいて行動したと認めるには足りない。Ｂ税理士による前記各説明も，専門的知識に対する信頼の高さを逆手にとり，控訴人を騙す手段として，同税理士に委任することにより控訴人が受ける利益を誇張してされたに過ぎないことが事実経過から明らかで，２５年余の長期間悪質な方法による脱税を実行してきたＢ税理士の真実の姿を知る者はともかく，税額の減少につき違法な手段によるのではないかとの疑いを抱いたとしても，税務署勤務の経験を有し，税務当局から脱税の疑いを抱かれることもなく永年業務に従事してきた，資格のある税理士によるものである以上，疑いを取り除くことなく委任したからといって，控訴人は，脱税を意図し，その意図に基づいて行動したと認めるには足りず，通則法６８条１項に規定する課税標準等を隠ぺいし，又は仮装し，これに基づき納税申告書を提出した場合には当たらないというべきである。
（３）前記認定判断を妨げうる事実，証拠等
ア　控訴人は，前記のとおり，Ｂ税理士に申告を委任し，納税のために１８００万円を預託したのであり，このことは，同金員について「預り證」を受領し，別に税務代理報酬５万円を支払ったことから明らかである。Ｂ税理士は，前記のとおり，控訴人のために納税する意思はなく，騙し取る意思で１８００万円を受領して領得したのであり，詐欺又は業務上横領の罪を犯したに他ならず，脱税報酬を含め，又は全額が報酬に充てられても異存はないとの趣旨の下に控訴人が上記金員を交付した（被控訴人の主張）と認めることは到底できない。脱税額（８００万円。被控訴人主張）を上回る報酬（１８００万円）を支払う者はいないし，そのような脱税の請負が業として成り立つ筈がない。
イ　控訴人は，Ｂ税理士から，紹介料３５６万円及び草刈費用６０万円が経費となりうるとしてこれを計上したメモを示されたが，紹介料を出費しておらず，草刈費用の出費の裏付けとなる書類がないことに気づいていた。しかしながら，これらは，出費した事実について控訴人の説明に基づくこともなく，Ｂ税理士が記載した費用で，領収書の呈示を求めてもいないなど，費用を計上して税額を減少させるＢ税理士の説明も，本件の事実経過の下では，控訴人を騙す手段としてされたものであることからすれば，これらの出費の有無は意味を有しないと言うべきで，加えて，譲渡所得税の計算の過程は，委任を受けた税理士が依頼者に説明すべき性質の事柄であり，本件土地の譲渡の費用や税額について，委任前の税務相談の際はもとより，委任後においても，Ｂ税理士に疑問を呈したり，説明を求めたりした事実がないことをとらえて，控訴人が所得税を過少に申告する意図を有し，この意図を外部から窺いうる行動をしたと評価することはできない。控訴人は，また，平成２年分の確定申告書の控えの送付を受けておらず，預託した金員の過不足を尋ねてもいないが，受任した税理士において，委任者の要求を待たず，申告手続を終えたことを報告し，控えを送付し，預託を受けた金員に過不足があれば，その報告をすべきで，委任者が説明又は送付を求めなかったことを格別に評価することもできない。ウ　控訴人は，従前，税理士に委任することなく確定申告し，平成元年分以降，銀行口座振替の方法により納税することとしており，平成２年分については，７１００円が銀行振替により納税され，譲渡所得税の納税に充てるべき金員をＢ税理士に預託しているが，金員の預託は同税理士の指示に従ったにとどまると認められ，この事実に格別の意味を見出すことはできないし，同年度分の所得税７１００円が銀行振替された事実も，譲渡所得税の納税のために同税理士に金員を預託した以上，異とするに足りず，格別の意味を見出すことはできない。
（４）Ｂ税理士及び控訴人の検察官等に対する供述


ア　Ｂ税理士は，平成９年１２月，検察官に対し，要旨，控訴人から，本件土地の譲渡に係る所得税について，納税額を正規の金額より安くして欲しいと依頼を受け，控訴人に対し，本来２６００万円くらいの税金を支払わなければならないが，税金，手数料などすべて含めて１８００万円で手続できると告げたと供述した（乙４）。しかしながら，控訴人がEの紹介を得てＢ税理士に税務相談し，確定申告を委任するに至った前記認定の経緯と対比し，控訴人がＢ税理士に納税額を正規の金額より安くすることを依頼したとする部分は，裏付けに欠け，採用の限りではない。また，Ｂ税理士から税額が減少すると説明を受けて控訴人が委任したことが課税標準等を隠ぺいし，又は仮装し，これに基づき納税申告書を提出した場合に当たらないことは，先に判断したとおりである。イ　控訴人は，平成９年１１月ころ，検察官及び東京国税局調査官の事情聴取に対し，要旨，Ｂ税理士から税金が安くなるともちかけられて不正な申告をしたことが不徳の致すところであり，申し訳ないとの趣旨及びＢ税理士がメモ書きした経費が架空のものであることを認める趣旨の供述をしている（乙８，９）。しかしながら，控訴人は，税務署勤務の経歴を有する税理士と税務署員の共謀により騙し取られることなど露知らず，納税のために１８００万円もの多額の金員を預託しており，前記認定の事実経過のとおり，税額の減少額の多さに疑いを抱いたものの，Ｂ税理士による脱税の方法を知らず（領得されると知りながら，金員を預託する者はいない。），脱税の意図を知っていたと認めるにも到底足りない。控訴人の検察官等に対する前記供述は，平成２年の所得税の税務申告を委任して６年余を経，Ｂ税理士の脱税の事実等が発覚した後にされており，控訴人が，重大な犯罪に加担した結果となったことを知らされ，脱税を依頼した事実を認めて謝罪の意向を示すものであるが，前記認定判断のとおり，Ｂ税理士に委任した当時，控訴人が所得税について脱税が行われることを知っていたと認めることはできない。また，控訴人は，前記のとおり，検察官に対し，保管していた本件土地の譲渡に関する書類及びＢ税理士から受領した書類，更には控訴人の脱税の意図を裏付けるものとして被控訴人もよりどころとするＢ税理士の記載した前記メモまでも提出しており，書類の保管及びその検察官への提出，いずれの点についても，控訴人が脱税を委任したとすれば，あまりに不可解な行動というべきである。以上の事情を考慮すると，控訴人のこれらの供述は信用性に欠けるというべきである。
（５）Ｂ税理士による脱税と控訴人の責任
ア　税理士は，前記のとおり，税務専門家として，独立した公正な立場において，申告納税制度の理念にそって，納税義務者の信頼にこたえ，租税に関する法令に規定された納税義務の適正な実現を図ることを使命とする（税理士法１条）。このような公共的な使命を担う税理士は，委任者である納税義務者の援助に当たっては，納税義務者と税務当局のいずれにも偏しない独立した公正な立場で行動すべきもので，Ｂ税理士による前記方法による脱税について，直ちに委任者である控訴人の責任を問うことはできない。被控訴人の主張は，独立して公正な立場で行動すべく法律で定められた税理士の公共的な使命を無視するもので，採用の限りではない。
イ　継続的に多額の収益を得た法人等の納税者が徴税事務に従事した経験を有する税理士に対し，甚だしい場合は脱税を依頼し，そうでない場合においても，徴税事務に対する影響力を期待し，巨額の税を免れようとする事例が明らかとなることがある（公知の事実）が，そのような場合は格別，大多数の納税者及び税理士が，法律の許す範囲内において納税額を少なくしようと試みることはあっても，適正な納税をしていると認められる（我が国において，一部を除き，徴税事務に格別の困難を生じていないことも，公知の事実であり，このことから本文のように認めても，我が国の実態を見誤るものではあるまい。）我が国の税理士制度の下においては，税理士による脱税について，委任した納税者は直ちには責任を負わず，重加算税を賦課するには，前記のとおり，納税者による資料の隠匿等の積極的な行為までは必要ではないまでも，納税者が，当初から所得を過少に申告することを意図し，その意図を外部からも窺いうる特段の行動をした上，その意図に基づく過少申告をしたような場合であることを要する。
ウ　本件においては，前記のとおり，控訴人は，税務相談をし，多額の税額が減少することに疑いを抱いたものの，所得税の申告を委任したのにとどまり，Ｂ税理士において，格別の説明をすることもなく，紹介料や草刈費用を計上し，税額を試算して見せ，納税に充てる金員として１８００万円を騙し取り，税務署員と共謀し，委任者である控訴人の利益をおよそ無視する方法により脱税したのであり，控訴人が脱税の責めを負うべき理由を見出し難い。
（６）本件の特質


平成１５年(ネ)第２７７号　実用新案権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第１３９２４号）（平成１５年６月４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　　株式会社エスト・ワン
控訴人　　　　　　　　　A
両名訴訟代理人弁護士　　竹　田　章　治
同　　　　　　　　　　　小　川　憲　久
同　　　　　　　　　　　池　田　眞一郎
被控訴人　　　　        株式会社北典社
訴訟代理人弁護士　　　　巻　嶋　健　治
同　　　　　　　　　　　鈴　木　和　夫
同　　　　　　　　　　　鈴　木　き　ほ
主　　　　　　　　　文
１　原判決主文第３項ないし第５項を次のとおり変更する。(1)　控訴人株式会社エスト・ワンは，被控訴人に対し，７２００万円及びうち７０００万円に対する平成８年３月８日から，うち２００万円に対する平成１２年７月１５日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　控訴人Aは，被控訴人に対し，１４５０万円及びこれに対する平成１２年７月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被控訴人の控訴人らに対するその余の請求をいずれも棄却する。２　原判決主文第１項及び第２項は，被控訴人の当審における訴えの取下げにより失効した。
３　訴訟費用中，前項の訴えの取下げに係る分を除く分は，第１，２審を通じ，被控訴人と控訴人株式会社エスト・ワンとの間では，これを２分し，その１を同控訴人の，その余を被控訴人の各負担とし，被控訴人と控訴人Aとの間では，これを５分し，その１を同控訴人の，その余を被控訴人の各負担とする。４　この判決の主文第１項(1)及び(2)は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人らの敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の控訴人らに対する請求をいずれも棄却する。なお，被控訴人は，当審において，控訴人株式会社エスト・ワン（以下「控訴人会社」という。）に対する原判決主文第１項の差止請求及び第２項の廃棄請求に係る訴えを取り下げた。
第２　事案の概要
１　株式会社エストに対する前訴
被控訴人は，平成８年３月１日，株式会社エスト（以下「エスト」という。）が被控訴人の後記実用新案権を侵害しているとして，エストに対し，侵害行為の差止め及び損害賠償を請求する訴訟（東京地裁平成８年(ワ)第３８７１号，以下「前訴」という。）を提起し，平成１２年４月２７日，損害賠償金７０００万円（平成４年６月１０日から平成８年２月２９日までの間の侵害行為に係る分）及びこれに対する前訴の訴状送達の日の翌日である平成８年３月８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の請求を認容する判決（以下「前訴判決」という。）がされ，控訴なく確定した。
２　控訴人会社に対する請求
(1)　前訴判決のエストに対する認容額と同額の金銭支払請求被控訴人は，控訴人会社がエストと実質的に同一の法人であるとして，①被控訴人との関係において，控訴人会社の法人格は否認されるべきであるから，前訴判決の既判力が控訴人会社に及ぶ，②　控訴人会社が前訴判決で認容された損害賠償債務の履行を拒むことは，信義則に著しく反するものとして許されない，③控訴人会社は，エストから営業の全部を承継した上，「株式会社エスト」と実質的に同一の商号である「株式会社エスト・ワン」を用いるものであるから，商法２６条１項所定の商号続用営業譲受人の責任を負う，と主張して，前訴判決のエストに対する認容額と同額の金銭，すなわち，損害賠償金７０００万円及びこれに対する上記１と同様の遅延損害金の支払を求めている。
(2)　実用新案権の侵害を理由とする損害賠償請求
被控訴人は，控訴人会社が使用し，貸し渡す冠婚葬祭用木製看板（以下「控訴人看板」という。）が別紙物件目録１記載のものであり，控訴人看板は，前訴判決において被控訴人の後記第３の１(2)の実用新案権に係る考案の技術的範囲に属するものと認定されたのであるから，エストと実質的に同一の法人格である控訴人会社が本件訴訟においてこの点を争うことは，信義則に著しく反するものとして許されないなどと主張して，実用新案権の侵害を理由として損害賠償金６７５０万円（平成９年５月１９日から平成１２年６月３０日までの間の侵害行為に係る分）及びこれに対する本訴の訴状送達の日の翌日である平成１２年７月１５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
(3)　不正競争を理由とする損害賠償請求
被控訴人は，仮に，控訴人看板が別紙物件目録２記載のものであるならば，控訴人会社が「檜」でない「スプルース」を「檜」と表示していることになり，これは，看板の品質について誤認させるような表示行為に当たると主張して，予備的に，不正競争防止法２条１項１３号，３条及び４条に基づき，上記(2)と同額の金銭の支払を求めている。
(4)　不法行為を理由とする損害賠償請求
被控訴人は，民法７０９条に基づき，弁護士費用相当額５００万円の損害賠償金及びこれに対する上記(2)と同様の遅延損害金の支払を求めている。３　控訴人A（以下「控訴人A」という。）に対する請求
(1)　清算人の責任を理由とする損害賠償請求


被控訴人は，控訴人Aが，平成９年６月９日，エストの解散に伴い清算人に就任したが，商法４１８条以下の清算手続を履行せず，また，前訴判決によりエストが負担した損害賠償債務の存在を知りながら，エストの営業を無償で控訴人会社に譲渡し，よって，清算人としての職務を行うにつき重大な過失により，被控訴人に対し，前訴判決認容額と同額の損害を与えたとして，商法４３０条２項，２６６条の３第１項に基づき，上記２(1)と同額の金銭の支払を求めている。
(2)　不法行為を理由とする損害賠償請求
被控訴人は，民法７０９条に基づき，弁護士費用相当額３００万円の損害賠償金及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年７月１６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
４　原判決の判断と当審における審判の対象
(1)　控訴人会社に対する請求について，原判決は，上記２の(1)の請求を全部認容し，同(2)の請求を５８００万円の限度で，同(4)の請求を２００万円の限度でそれぞれ認容した。
(2)　控訴人Aに対する請求について，原判決は，上記３の(1)の請求を全部認容し，同(2)の請求を５０万円の限度で認容した。
(3)　原判決に対し控訴人らのみが敗訴部分の取消しを求めて控訴した。当審における審判の対象は，上記認容部分に係る被控訴人の請求の当否である。
第３　争いのない事実及び当事者の主張
１　争いのない事実
(1)　被控訴人は，冠婚葬祭用品の製造，卸し，小売及び貸出し等を目的とする株式会社である。
控訴人会社は，冠婚葬祭用品の開発，販売，レンタル等を目的とする株式会社であり，控訴人Aは，エストの専務取締役及び清算人を務め，控訴人会社の専務取締役の職にあった後，現在はその代表取締役である。(2)　被控訴人は，下記の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい，その考案を「本件考案」という。）の実用新案権者である。
登録番号　　　第２０８０２７１号
考案の名称　　　冠婚葬祭用木製看板
出願日　　　昭和６１年２月２４日
登録日　　　平成７年９月１８日
(3)　本件実用新案登録出願の願書に添付した明細書（平成６年３月１７日付け手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲の記載は，次のとおりである。
「檜の板材を表面に張り合わせた合板を心材の両側に取り付け中空体状とし，表示を行うべき表裏の両側に檜の木目模様が現れるようにした看板本体と，この看板本体の表裏の両側の表面に形成され，無色透明で上記木目模様が透視可能で，かつ，その表面に黒色水性インキによる表示，及び，上記黒色水性インキによる表示の水による除去を行え，表示の書換えを自在とする合成樹脂層とから構成した冠婚葬祭用木製看板。」
(4)　本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載を分説すると，次のとおりである（以下，Ａ～Ｄの各構成要件を，「構成要件Ａ」～「構成要件Ｄ」という。）。Ａ　檜の板材を表面に張り合わせた合板を心材の両側に取り付け中空体状と
し，
Ｂ　表示を行うべき表裏の両側に檜の木目模様が現れるようにした看板本体
と，
Ｃ　この看板本体の表裏の両側の表面に形成され，無色透明で上記木目模様が透視可能で，かつ，その表面に黒色水性インキによる表示，及び，上記黒色水性インキによる表示の水による除去を行え，表示の書換えを自在とする合成樹脂層と
から構成した
Ｄ　冠婚葬祭用木製看板
(5)　控訴人会社は，板材を表面に張り合わせた合板を心材の両側に取り付け中空体状とし，表示を行うべき表裏の両側に上記板材の木目模様が現れるようにした看板本体と，この看板本体の表裏の両側の表面に形成された，無色透明で上記木目模様が透視可能な合成樹脂層とから構成された控訴人看板を使用し，貸し渡している。
(6)　エストは，平成４年６月１０日に設立された冠婚葬祭用品の販売等を目的とする株式会社であるところ，設立のころから平成８年２月２９日ころまでの間，板材を表面に張り合わせた合板を心材の両側に取り付け中空体状とし，表示を行うべき表裏の両側に上記板材の木目模様が現れるようにした看板本体と，この看板本体の表裏の両側の表面に形成された，無色透明で上記木目模様が透視可能な合成樹脂層とから構成された冠婚葬祭用木製看板（以下「エスト看板」という。）を使用し，貸し渡していた。
被控訴人は，平成８年３月１日，エストを被告として，本件実用新案権に基づく前訴を提起した。
(7)　エストは，前訴係属中の平成９年５月３１日，株主総会の決議に基づき解散し，同年６月９日，その旨の登記がされた。また，上記解散に伴い，エストの専務取締役であった控訴人Aが清算人に就任した。
エストは，平成１０年４月３０日，清算を結了し，同年５月２５日，その旨の登記がされた。
(8)　控訴人会社は，商号を「株式会社ベルコム・ビー・エム」，本店所在地を「東京都台東区雷門」，目的を「コンピューターのハードウェア・ソフトウェアの企画・製作及び販売」等として，昭和６２年１月１７日に設立されたが，平成９年５月１６日，商号を「株式会社エスト・ワン」,目的を「冠婚葬祭用品の開発並びに販売，冠婚葬祭に関する用品のレンタル」等に変更し，同月２１日，その旨の登記がされ，同月１９日，本店所在地を「横浜市北区新羽町」に移転し，同年６月１０日，その旨の登記がされた。
２　被控訴人の主張


(1)　控訴人会社に対する前訴判決認容額と同額の金銭支払請求ア　上記１(8)の商号変更，本店所在地の移転等一連の手続は，前訴で被告の立場にあったエストを解散し，エストの資産を含む営業財産すべてを控訴人会社に引き継がせることを目的とし，エストの営業所，建物付属設備，自動車，什器備品，預金債権，長期貸付金，売掛金債権，電話加入権等，エストの解散時に存在した営業財産は，すべて控訴人会社が無償で承継している。また，エストの従業員２４名のうち１９名が控訴人会社にそのまま勤務し，本店及び埼玉支店のいずれも，賃借人名義を形式的に変更したのみで継続使用されている。エストの商品はそのまま控訴人会社に引き継がれ，電話番号，ファクス番号も変更されていない上，控訴人会社は，エストが用いていた価格表をコピーして用いたほか，エストが解散の約１年前である平成８年９月ころから用いていた「エスト総合センター」という名称をそのまま用いている。さらに，控訴人会社は，平成９年７月１０日付けで第一勧業銀行本牧支店に代表者，商号及び届印を変更する旨の変更届を提出し，エストの同支店の普通預金口座及び当座預金口座を引き継いでおり，しかも，これら口座においては，上記届出後１年以上にわたって，エスト名義での入金やエスト埼玉支店への支払がされている。
控訴人会社のオーナー代表者であったB（以下「B」という。）は，エストのオーナー代表者であったC（以下「C」という。）と合意の上，エストと控訴人会社を実質的に支配し，エストの営業を控訴人会社に移転する一連の手続を執った。Bが両社を実質的に支配していなければ，このような手続を行うことはできない。
法人格否認の法理を適用する一類型である濫用事例において，支配の要件が必要であるとしても，支配の有無は，法人格付与の本来的な意義，目的に照らし，独立した法人格を認めることが許されるかどうかという観点から実質的に判断されるべきである。
Bは，一方でエストを解散させるとともに，控訴人会社の商号を変更し，その目的及び本店所在地をエストと同一にし，エストの営業財産のすべてを事実上承継させたのである。また，エストが解散時に有した営業財産は，すべて，外形的には何らの変化もなく，控訴人会社に移転されている。BがCと合意の上でエストの営業を事実上すべて控訴人会社に移転した一連の行為は，前訴におけるエストの被控訴人に対する債務を承継することなく，営業を控訴人会社に移転させるために行われたものであり，不正の目的が肯定されるべきである。控訴人らの主張するように，従業員の雇用確保，取引先への迷惑回避のためというのであるならば，Bがエストの株式を譲り受けることによりエストのオーナーになれば足り，本件のように迂遠かつ技巧的なテクニックを弄する必要はなかった。
したがって，控訴人会社とエストは実質的に同一の法人格というべきであり，本件において，法人格否認の法理が妥当することは明らかである。そうすると，被控訴人とエスト間の前訴に係る前訴判決の既判力は，控訴人会社に対しても及ぶと解すべきであるから，改めて債務名義を得る必要上，前訴判決認容額と同額の損害賠償請求権は，控訴人会社に対しても肯定されるべきである。イ　仮に，前訴判決の既判力が控訴人会社に直接及ばないとしても，本件においては，上記アの各事実のほか，控訴人Aがエストの取締役及び清算人であると同時に控訴人会社の取締役でもあり，前訴が係属していたことを当初から知っていたから，控訴人会社は，控訴人Aを通じて，前訴に実質的に関与することが十分可能であったし，現に関与した。
これらの事情の下では，本件訴訟において，控訴人会社がエストと形式上別の法人格であることを理由に，前訴判決の内容となっているエストの損害賠償債務を負担することを争うことは，信義則に著しく反し許されないというべきである。
ウ　また，控訴人会社がエストとは別法人であるとしても，控訴人会社は，エストから営業の全部を承継した上，「エスト」と実質的に同一の商号である「エスト・ワン」を用いるものであるから，商法２６条１項所定のいわゆる商号続用営業譲受人の責任を負う。
エ　以上により，被控訴人は，控訴人会社に対して，前訴判決認容額と同額の７０００万円の損害賠償請求をすることができる。
(2)　控訴人会社に対する本件実用新案権の侵害を理由とする損害賠償請求ア　控訴人会社が使用し，貸し渡す控訴人看板の構成は，別紙物件目録１記載のとおりであり，本件考案の技術的範囲に属する。控訴人看板は，エスト看板と同一のものであるところ，エスト看板は，前訴判決において，別紙物件目録１記載のとおりの構成であり，本件考案の技術的範囲に属すると認定された。上記のとおり，控訴人会社は，前訴で被告の立場にあったエストと実質的に同一の法人格を有するものであるから，控訴人会社が本件訴訟において新たな証拠を提出し，控訴人看板の構成が別紙物件目録２記載のとおりであると主張して前訴判決の認定判断を争うことは，信義則に著しく反するものとして許されない。また，エストと控訴人会社とは，法人格否認の法理により一体とみなされ，また，控訴人会社は，エストの営業状態及び財産関係のすべてを外形上何らの変化もなく引き継いでいるから，その売上等についても，エストのものと同一と推認される。
したがって，被控訴人は，控訴人看板の構成が別紙物件目録１記載のとおりであり，同商品が本件考案の技術的範囲に属することを前提に，本件実用新案権の侵害を理由として損害賠償を求めることができる。イ　控訴人看板の構成が別紙物件目録２記載のとおりであるとしても，控訴人看板は，本件考案の技術的範囲に属する。
すなわち，本件考案は，葬儀の式場等を表示する際に掲げる冠婚葬祭用木製看板を改良したものであるところ，表面の板材が「檜」とされているのは，檜が高品位に見え，葬儀等のしめやかな雰囲気を保つことができ，故人に対する敬意を表すことができることによるから，構成要件Ａの「檜」は，当業者又はその関係者において檜と認識されれば足りるものであり，純粋な檜に限らず，檜と木目模様の形状，色彩等が酷似する「スプルース」も含まれると解すべきである。また，塩化ビニルフィルムが貼付されている点についても，上記目録記載の看板には，その板材の表面に合成樹脂層が形成されており，同層は，「看板本体の表裏の裏側に形成され，無色透明で上記木目模様が透視可能で，かつ，その表面に黒色水性インキによる表示，及び，上記黒色水性インキによる表示の水による除去を行え，表示の書換えを自在とする」（構成要件Ｃ）ものであるから，本件考案の「合成樹脂層」（前同）に該当し，同層の上にさらに上記フィルムが貼付されているからといって，控訴人看板の構成要件Ｃの充足性が否定されるものではない。
以上のとおり，控訴人看板の構成が別紙物件目録２記載のとおりであったとしても，同看板は本件考案の構成要件をすべて充足しており，その技術的範囲に属する。


(3)　控訴人会社に対する不正競争を理由とする損害賠償請求仮に，上記(2)イの構成要件Ａの充足性が否定される場合，控訴人会社は，「檜」でない「スプルース」を「檜」と表示していることになり，これは葬祭用木製看板の品質について誤認させるような表示（以下「品質誤認表示」という。）に当たるから，不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争として同法３条及び４条の責任を免れない。
(4)　控訴人会社に対する不法行為に基づく損害賠償請求本件訴訟の提起に至る経緯等に照らし，被控訴人は，控訴人会社に対し，民法７０９条に基づき，弁護士費用相当額５００万円の損害賠償を求めることができる。
(5)　控訴人Aに対する損害賠償請求
控訴人Aは，平成９年６月９日，エストの解散に伴い清算人に就任したところ，商法４１８条以下所定の清算手続を何ら履行せず，また，前訴判決の損害賠償債務の存在を知りながら，事実上，エストの営業を無償で控訴人会社に譲渡し，被控訴人に上記債権と同額の損害を与えた。したがって，控訴人Aは，商法４３０条２項，２６６条の３第１項及び民法７０９条に基づき，被控訴人に対し，前訴判決認容額と同額の損害賠償及び弁護士費用相当額３００万円の損害賠償をすべき義務がある。
控訴人Aは，エストが解散当時既に無資力であったから，清算人である控訴人Aの行為と被控訴人の損害との間に因果関係は存在しない旨主張する。しかしながら，解散会社に債務超過の疑いがあるときは，特別清算開始の申立てをすることが商法４３１条２項所定の清算人の義務であり，清算人がこの申立てをしないまま清算手続を結了させた場合には，解散会社が債務全額を弁済するだけの資産が存在したとの推定が働く。したがって，エストが無資力であったことを前提とする控訴人Aの上記主張は失当である。
また，控訴人Aは，エストが解散したことを知った被控訴人が清算人である控訴人A宛てに清算についての状況等を明らかにするよう求めたのに対して，回答を拒絶したばかりか，清算人として当然すべき商法４１９条，４２１条，４２７条１項の各手続を全く履践せず，法人税法１０４条に基づく清算確定申告すらしないまま，エストの財産を控訴人会社に承継させ，会社財産を不当に流出させた上で清算手続を結了した。商法４２１条所定の手続のような，会社債権者保護のために要求される重要かつ不可欠の手続を履践せずに清算手続を結了させることは，被控訴人を含む会社債権者に対する重大な義務違反である。このように，控訴人Aは，清算人として会社債権者の利益保護のために行動すべき義務を何ら果たさず，逆に，エストの財産を控訴人会社に流出させて債権者の利益を損なったものである。上記の事情からすれば，控訴人Aは，故意に特別清算手続を回避しており，後に本件訴訟でエストの会社債権者である被控訴人に対し，エストの無資力及び特別清算手続が執られた場合の予想配当額を主張することは，信義則及び禁反言の法理に反し許されない。
(6)　被控訴人の被った損害の額については，立証が不十分であっても，民訴法２４８条の適用により相当な損害額の認定がされるべきである。
３　控訴人らの主張
(1)　控訴人会社に対する前訴判決認容額と同額の金銭支払請求についてア　控訴人会社とエストは，株主構成及び代表者が異なる全く別の株式会社であり，形式的にも実質的にも別個の存在である。
すなわち，控訴人会社は，平成９年６月ころから，エストと同種の営業を行っているが，これは，控訴人会社が独自に営業活動を行った結果，既に廃業状態であったエストが十分な営業活動をしなかったことと相まって，その得意先等を吸収し，もって商圏を事実上継承した結果にすぎない。確かに，営業開始当初，控訴人会社がエストの銀行口座を一時使用したことはあったが，それは，エストから引き継いだ取引先からの入金を停滞なく受け入れるため，便宜上使用しただけである。また，控訴人会社は，エストの車両，従業員，店舗，用品，得意先等を事実上引き継いでいるものの，一部車両のリース料の支払を除き，すべて新規に契約を締結しており，エスト名義の契約をそのまま引き継いだわけではない。以上のとおり，両者は，それぞれ実体を伴う別個の法人格を有する別会社である。そもそも，法人格否認の法理が妥当するのは，会社財産と株主個人の財産が混同されて法人格の形骸化が顕著といえるような場合についてであり，本件のように実体として存在する法人間において，同法理の適用があるとする被控訴人の主張は，失当である。
法人格の濫用による法人格否認の法理が適用されるべき要件は，法人格が株主により意のままに道具として支配されているという支配の要件と，支配者に違法又は不当の目的があるという目的の要件を要する。支配の要件について見ると，控訴人会社の支配者はB，エストの支配者はCであって，控訴人会社とエストとの間には，何ら人的関係も資本関係もないのであるから，支配の要件を欠く。控訴人会社がエストの営業資産を承継したのは，エストの経営が立ち行かなくなったため，従業員の雇用確保及び取引先等への迷惑回避を目的とするものであって，エストの債権者を排除する目的はないから，目的の要件も欠く。控訴人会社がエストの資産を譲り受けたのは平成９年６月のことであり，前訴判決がされた平成１２年４月の約３年前であって，当時，Bは前訴の存在を知らず，強制執行を免れる目的もなかった。
エストの清算と控訴人会社の営業承継は，控訴人会社の支配者であるBがエストを支配していなくても可能な一般的手法である。Bがエストを実質的に支配していたのであれば，事実上の営業譲渡をするために債務整理手続を経る必要はなく，エストを破産又は特別清算により完全に消滅させてから新たに同一業務を開始すれば足りる。Bが控訴人会社の商号を「株式会社エスト・ワン」に変更し，目的を追加したことは，営業の事実上の承継をするための当然の行為であり，実質的支配の根拠とはならない。役員変更登記，本店移転登記についても，同様である。イ　また，上記のとおり，控訴人会社とエストは全く別の法人格を有する別の権利主体であるから，控訴人会社が前訴判決の内容であるエストの債務と同額の債務を負担するいわれはなく，同債務と同額の金銭支払請求を拒み得ることは当然である。
被控訴人は，控訴人会社とエストが実質的に同一の法人格を有することを前提に，控訴人会社が上記債務と同額の金銭支払請求を拒むことは，信義則に著しく反し，到底許されないというべきであると主張するが，前提において誤っており失当である。


ウ　さらに，被控訴人は，控訴人会社がエストと別の法人であるとしても，商法２６条１項所定の商号続用営業譲受人の責任を負うと主張する。しかしながら，上記アのとおり，控訴人会社がエストと同種の営業を行っているのは，自由競争の範囲内でエストの商圏を事実上継承した結果にすぎず，両者間で営業譲渡がされた事実はない。しかも，控訴人会社の商号「株式会社エスト・ワン」は，エストの商号である「株式会社エスト」に「・ワン」が付加されて全く別物となっており，商法２６条１項所定の「商号の続用」に該当しない。さらに，被控訴人がエストに対して有する債権は，平成１２年５月１６日の経過により確定した前訴判決に基づくものであるところ，控訴人会社の営業開始は平成９年６月であるから，その時点で上記債権はそもそも存在せず，また，前訴の経緯に照らし，被控訴人は，控訴人会社がエストの商圏を継承した事実及びエストの債務を引き受けない事実を知っていたことは明らかであるから，このような債権者に対して商法２６条１項は適用されない。
したがって，被控訴人による商法２６条１項の主張は，その前提を欠いており，理由がない。
エ　以上のとおり，控訴人会社に対し，前訴判決に基づきエストが負担する損害賠償債務と同額の金銭の支払を求める被控訴人の請求は，理由がない。(2)　控訴人会社に対する本件実用新案権の侵害を理由とする損害賠償請求につ
いて
ア　被控訴人は，控訴人会社が前訴被告のエストと実質的に同一の法人格を有するものであり，控訴人会社が本件訴訟において前訴判決の認定判断を争うことは，信義則に著しく反するものとして許されない旨主張する。確かに，前訴判決は，法的には有効に確定した判決であるが，被告のエストが倒産状態で，訴訟活動を事実上放棄してしまったため，判決に至る審理において，本件実用新案権の内容が十分に検討されたとはいい難い。エストが前訴で十分に防御を尽くさなかったために招いた敗訴の結果を，エストとは別個の法人格を有する控訴人会社に対して課すことは許されない。控訴人会社が本件実用新案権の侵害の成否につき，的確に反論，反証することは許されるべきである。イ　上記(1)アのとおり，控訴人会社は，エストとは全く別個の法人格を有する株式会社であるところ，控訴人看板の構成は，別紙物件目録２記載のとおりである。
控訴人看板の表面の板材には「檜」（構成要件Ａ）ではなく，「スプルース」が使われており，この点で明らかに構成要件Ａを充足しない。被控訴人は，純粋な檜に限らず，檜と木目模様の形状，色彩等が酷似するスプルースも「檜」に含まれると主張するが，このような解釈は文理に反する上に，出願経過に照らすと，本件考案は，檜の木目模様を表すため，木製看板の表面材に本物の檜を用いた点に新規性が見いだされて登録されたものと認められるから，被控訴人主張のような拡大解釈は許されない。
また，控訴人看板は，看板本体の表裏の表面に形成された無色透明な合成樹脂層に更に塩化ビニルフィルムを貼付した構成を有するところ，この合成樹脂層は，ニス，ラッカー，ウレタン等で形成された表面保護を目的とするもので，黒色水性インキによる表示及び水によるその除去（構成要件Ｃ参照）を目的とするものではない。また，上記塩化ビニールフィルムも，その都度貼付して剥離することを前提にしており，看板表面に固定されて繰り返し用いることは予定されていないから，看板本体の表面に「形成」（構成要件Ｃ）されたものとはいえない。したがって，これらは，いずれも「合成樹脂層」（構成要件Ｃ）に該当するものではない。
以上のとおり，控訴人看板は，本件考案の構成要件を充足せず，その技術的範囲に属しないから，控訴人会社は，本件実用新案権に基づく損害賠償責任を負わない。
ウ　本件において法人格否認の法理が適用されるとしても，その適用範囲は，エストが負担すべき債務を控訴人会社が負担すべきかどうかに限られ，前訴の口頭弁論終結後の事実関係について適用はない。控訴人会社自身の行為が本件実用新案権を侵害するかどうかは，前訴判決に拘束されるものではない。エスト看板が別紙物件目録１記載のものであったとしても，控訴人看板が同じものであるという点に前訴判決の拘束力は及ばない。したがって，控訴人会社の行為によって被控訴人が被った損害を侵害期間で除した額は，エストについて同じということはできない。
(3)　控訴人会社に対する不正競争を理由とする損害賠償請求について被控訴人は，不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争による責任についても主張するが，失当である。控訴人会社は，そもそも，葬祭用木製看板につき「檜看板」の表示をしておらず，「白木看板」の表示を用いている。かつて，控訴人会社の使用する価格表に「檜看板」の表示があったことは事実であるが，葬祭業界においては，「檜看板」という表現が，「布看板」に対するものとして木製看板一般を指す慣用的な表現として用いられるので，それに従っただけのことである。かつての一時期，「檜看板」という表現がされていたからといって，それが被控訴人の何らかの権利を侵害したわけではないし，また，被控訴人の営業上の利益を侵害したものともいえない。
(4)　控訴人会社に対する不法行為に基づく損害賠償請求について控訴人会社の行為について，被控訴人に対する不法行為が成立する余地はないから，弁護士費用相当額の支払を求める被控訴人の請求は理由がない。
(5)　控訴人Aに対する損害賠償請求について
被控訴人は，エストの清算人であった控訴人Aが，前訴判決の損害賠償債務が存在することを知りながら，エストの営業を無償で控訴人会社に譲渡したことによって，上記債務と同額の損害を被ったと主張する。
しかしながら，取締役であった控訴人Aがエストの清算人になったのは，当時の代表者が平成９年ころには経営を事実上放棄した状態であったことから，従業員の雇用確保と取引先等への迷惑回避のために，形式的に清算人に就任したことによる。控訴人Aは，被控訴人とエストとの前訴にほとんど関与していないから，前訴判決の債務の存在を当然認識していたということはできない。また，当時，事実上廃業の状態にあったエストが，資産と負債の適正な評価に基づく清算を行うべきであったとの議論は一応あり得るにしても，エストの平成９年５月３１日期における当期損失は２９６７万円，未処理損失は５億４３８３万円であって，債務超過は明らかであるから，仮に，控訴人Aにおいて完全な清算業務を遂行していたとしても，前訴判決で認容された債権は回収不能であった。エストは，法形式上は普通清算をしているものの，その実態は事実上の倒産であって，債権者に対する配当原資はなかったから，形式的に就任した清算人である控訴人Aの行為と被控訴人の損害との間に因果関係はない。


エストは，解散決議の時点で，借入金６億６５００万円，買掛金，未払金合計約１６００万円の負債に対して，現金，預金，売掛金合計約５２００万円程度の資産であったから，特別清算をした場合の予想配当額が因果関係のある損害額となる。その額は，昀大でも，上記負債にエストの前訴の損害賠償額７０００万円を加えた７億５１００万円で資産合計５２００万円を除して７０００万円を乗じた４８４万円となり，現実には，清算費用を控除した更に低額なものにすぎない。法人格否認の法理を適用する前提として，エストが債務超過であり営業継続が不可能であったならば，当然，被控訴人の債権回収も不可能であったというほかはない。特別清算をしなかったことから，解散会社に債務全額を弁済するだけの資産があったと推定することはできない。特別清算をしていれば配当により債権の一部が回収できたにすぎない債権者が，普通清算の手続を執った清算人に債権全額を請求し得る理由はない。
(6)　本件において，損害額の主張立証は可能であるから，「その額を立証することが極めて困難であるとき」と規定する民訴法２４８条の適用はない。
第４　当裁判所の判断
１　控訴人会社に対する前訴判決認容額と同額の金銭支払請求について(1)　前提となる事実関係について見ると，前記争いのない事実（第３の１）に，証拠（甲４～２３［枝番を含む］，乙１３，１４，１６～２３，原審における控訴人A本人）を総合すれば，以下の事実を認めることができる。ア　控訴人会社は，昭和６２年１月１７日，商号を「株式会社ベルコム・ビー・エム」，本店所在地を「東京都台東区雷門」，目的を「１．コンピューターのハードウェア・ソフトウェアの企画・製作及び販売，２．経営コンサルティング業務，３．特定労働者派遣業務，４．前各号に附帯関連する一切の業務」，額面株式１株の金額を「５万円」，発行株式総数を「２００株」，発行済み株式総数を「２００株」，資本の額を「１０００万円」として設立された。イ　エストは，平成４年６月１０日，商号を「株式会社エスト」，本店所在地を「横浜市中区新山下」（ただし，平成８年１０月１日「横浜市港北区新羽町」に移転），目的を「１．企業宣伝用カタログ，価格表，ダイレクトメール等印刷物の企画，制作，２．教育用出版物の企画，制作並びに販売，３．コンピュータ及びその関連機器の利用に関するソフトウェアの開発並びに販売，４．各種イベントに関する企画，制作並びに運営，５．冠婚葬祭用品の開発並びに販売，６．冠婚葬祭に関する用品のレンタル，７．上記各号に付帯する一切の業務」，額面株式１株の金額を「５万円」，発行株式総数を「８００株」，発行済み株式総数を「２００株」，資本の額を「１０００万円」として設立された。ウ　被控訴人は，平成８年３月１日，エストを被告として，本件実用新案権に基づく差止め及び損害賠償を請求する前訴を提起した。前訴においては，エストが，エスト看板について，平成４年６月１０日から平成８年２月２９日までの間，取引上用いていた価格表に「檜看板」又は「檜式次第」と表示した上で，これを使用し，また，第三者に貸し渡していたことについて争いがなかった。
被控訴人は，看板本体の板材に檜を用い，その表面に，黒色水性インキによる表示及び水によるその除去が可能な合成樹脂層を形成した冠婚葬祭用木製看板（以下「イ号物件１」という。），看板本体の板材に檜を用い，その表面に，黒色水性インキによる表示及びその水による除去が可能な合成樹脂層を形成し，さらに同樹脂層の表面に，黒色水性インキによる表示及びその水による除去が可能な合成樹脂フィルムが剥離自在に貼付された冠婚葬祭用木製看板（以下「イ号物件２」という。），看板本体の板材にベイトウヒ又はスプルースを用い，その表面に，黒色水性インキによる表示及び水によるその除去が可能な合成樹脂層を形成した冠婚葬祭用木製看板（以下「ロ号物件１」という。）及び看板本体の板材にベイトウヒ又はスプルースを用い，その表面に，黒色水性インキによる表示及びその水による除去が可能な合成樹脂層を形成し，さらに同樹脂層の表面に，黒色水性インキによる表示及びその水による除去が可能な合成樹脂フィルムが剥離自在に貼付された冠婚葬祭用木製看板（以下「ロ号物件２」という。）の４種類の看板を列挙した上，エスト看板がイ号物件１であり，本件考案の技術的範囲に属すると主張して，同物件の製造販売等の差止め及び損害賠償を求めた。被控訴人は，また，エスト看板がイ号物件２であるとしても，本件考案の「合成樹脂層」（構成要件Ｃ）は二重構造を排斥するものではなく，同物件における合成樹脂フィルムそれ自体が「合成樹脂層」に該当するから，同物件は本件考案の技術的範囲に属すると主張し，さらに，エスト看板がロ号物件１であるとしても，本件考案における「檜」（構成要件Ａ）には，純植物学的な檜に限らず，檜と木目模様の形状，色彩等が酷似するベイトウヒ又はスプルースも含まれるから，同物件は本件考案の技術的範囲に属し，エスト看板がロ号物件２であるとしても，イ号物件２及びロ号物件１と同旨の理由により，同物件は本件考案の技術的範囲に属すると主張した。
エ　これに対し，被告であったエストは，エスト看板はロ号物件２であるとした上で，本件明細書（甲２）の手続補正書（甲３）の「檜の無垢材からなる木製看板・・・と同様に高品位に見え・・・係る効果は，看板がいかに実物の檜に似たものであったとしても，模造物では醸し出すことはできないものである」（右欄５）との記載などに照らし，表面の板材としてベイトウヒ又はスプルースを使用したエスト看板は，構成要件Ａ及びＢを充足しないこと，また，同商品において合成樹脂層の上に更に合成樹脂フィルムを貼付したことの目的は，合成樹脂層の保護にあるのではなく，同フィルムの表面に黒色インキを表示し，かつ，その表示を水ではなく同フィルムの剥離によって除去し，看板本体を損なうことなく表示の書き換えを行うところにあるから，上記合成樹脂フィルムは「合成樹脂層」に該当せず，エスト看板は構成要件Ｃを充足しないと主張した。
オ　エストは，前訴係属中の平成９年５月３１日，株主総会決議に基づき解散し，同年６月９日，その旨の登記をした。上記解散当時，エストは，本店所在地を「横浜市港北区新羽町」とするほか，上記イ認定の目的等を有し，C，控訴人A及びDの３名を取締役，Cを代表取締役とする株式会社であり，Cがエストの株主兼代表者の地位にあったが，上記解散に伴い，控訴人Aが清算人に就任し，同日，その旨の登記がされた。


カ　控訴人会社は，エスト解散の約２週間前である同年５月１６日，商号を「株式会社ベルコム・ビー・エム」から「株式会社エスト・ワン」に，目的を上記ア記載の「コンピューターのハードウェア・ソフトウェアの企画・製作及び販売」等から上記イ記載の「冠婚葬祭用品の開発並びに販売」及び「冠婚葬祭に関する用品のレンタル」等という，エストの解散当時の目的と全く同一のものに変更した上，同月２１日，その旨の登記がされた。
また，控訴人会社においては，平成３年２月１８日，E，B，F，G，H及びIの６名が取締役に，そのうちE，B及びFの３名が共同代表取締役にそれぞれ就任し，いずれも平成５年３月３１日に退任したものの，Bが株主兼代表者の地位にあったところ，上記商号及び目的変更の登記がされた平成９年５月２１日，上記６名の退任の登記がされ，同月１６日付けでJ，控訴人A及びKの３名が取締役に，そのうちJが代表取締役に就任した旨の登記がされた。
さらに，控訴人会社は，同月１９日，本店所在地を「東京都台東区雷門」からエスト解散当時の本店所在地である「横浜市北区新羽町」に移転した上，同年６月１０日，上記新本店所在地において，その旨の登記がされた。キ　上記オ，カ記載のとおり，平成９年５月，エストの解散とともに控訴人Aが清算人に就任し，それと入れ替わるようにして，平成５年ころから休眠会社であった控訴人会社は，商号を「株式会社エスト・ワン」に，目的を「冠婚葬祭用品の開発，販売及びレンタル」等にそれぞれ変更した上，エストの本店所在地に本店を移した。これは，被控訴人から前訴を提起されて１年以上経過していた当時，エストの株主兼代表者であったC及び控訴人会社の株主兼代表者であったBが合意の上，エストの営業すべてを控訴人会社に承継させるために行われたものと推認される。また，エスト解散の翌日である同年６月１日には，従業員２４名のうち１９名が控訴人会社にそのまま雇用されるとともに，本店及び埼玉支店のいずれについても，賃借人名義をエスト・ワンに変更したのみで，保証金・敷金も含めてそのまま賃貸借関係が継続され，電話番号，ファクス番号も変更されていない。得意先，仕入先及び商品もそのまま引き継がれたほか，営業所，建物付属設備，自動車，什器備品，預金債権，長期貸付金，売掛金債権及び電話加入権等，エスト解散時に存在した営業的財産は，すべて控訴人会社に無償で引き継がれた。控訴人会社は，目的を変更して葬祭用品のレンタル等の業務を開始するに当たり，エストが用いていた価格表（甲１２）をコピーして表裏の表紙だけを替えたものを用いた（甲４）ばかりか，同年７月１０日付けで第一勧業銀行本牧支店に，代表者，商号及び届印を変更する旨の変更届（甲２１）を提出することにより，エストの同銀行同支店の普通預金口座及び当座預金口座を残高を含めてそっくり引き継いだ。しかも，これら口座においては，上記届出後も，１年以上にわたって，エスト名義での入金やエスト埼玉支店への支払がされていた。エスト埼玉支店の用いていた第一勧業銀行川越支店のエスト名義の口座も，控訴人会社において事実上引き継いでおり，同口座との間で，ファーム・バンキング上，同一名義の口座と同様の金銭のやり取りがされており，上記エスト名義の口座も，後に，控訴人会社名義に名義変更がされた。
すなわち，エストの解散までの間に，それぞれエストと控訴人会社の株主兼代表者であったCとBの間で，エストの営業を控訴人会社に譲渡する契約が合意され，この譲渡契約により，エストの営業は控訴人会社に譲渡されたものと認められる。
ク　控訴人Aは，平成４年のエスト設立当初から，専ら財務担当の専務取締役として業務に携わっていたが，平成９年の清算に当たって，清算人に就任するとともに，控訴人会社の専務取締役に就任した。
なお，控訴人Aは，平成８年３月にエストを被告とする前訴が提起されたことは当初から知っており，Cの指示により，エストから控訴人会社への営業の引き継ぎを準備していた。前訴の遂行は専らCが担当し，控訴人Aがそれに異を唱えることはなかった。
ケ　被控訴人は，平成９年１０月７日到達の内容証明郵便（甲１０－１）をもって，控訴人Aに対し，エストの解散は前訴における不利益な結果を回避するための仮装行為であると疑わざるを得ないとした上，解散手続につき，商法４１８条所定の届出の有無，同法４２１条，４２２条所定の催告の有無，清算手続の進ちょく状況及び会社財産の状況を書面で明らかにするよう求めるとともに，前訴で請求中の債権を排除して財産が分配されるなど違法な清算手続が執られた場合には，エストだけでなく清算人個人も損害賠償義務を負うことになる旨通知した。これに対し，控訴人Aは，同月１３日付け内容証明郵便（甲１１）をもって，事情の説明を受けておらず答えられない旨を回答した。コ　エストは，平成１０年４月３０日，清算を結了し，同年５月２５日，その旨の登記がされた。上記清算に際し，解散決議のあった平成９年５月３１日現在で存在した現金１４１万円余，当座預金１８２万円余，普通預金１０３３万円余及び売掛金３８００万円余は，買掛金１０３３万円余及び未払金５９０万円余等の支払に充てられ，その残りは控訴人会社に引き継がれた。また，商品，貯蔵品，建物付属設備，車両，什器備品，電話加入権，保証金・敷金及び長期貸付金等も，上記キに認定のとおり，無償で控訴人会社に引き継がれた。さらに，上記解散決議の時点で約６億６５１１万円余あった流動負債については，借入金債務につき債権者から約４０％の放棄を受けたほか，残りの約３億９０００万円は，CとBの話合いにより，控訴人会社のオーナーとなるBが仮受金という形で引き受けることにより処理され，清算が結了した時点では，エストの負債はゼロとされ，清算手続において，債権者に対する配当手続はされなかった。
サ　平成１２年２月１４日の前訴第２０回弁論準備手続期日に，控訴人Aがエストの代表者清算人として出頭した上，エストの全売上高に占めるエスト看板の売上の割合が約１０％であること，その粗利益の率が７５％を下らないことは，いずれも認めること等の陳述をした。


シ　東京地方裁判所は，平成１２年４月２７日，被控訴人のエストに対する７０００万円及びこれに対する遅延損害金の請求を認容する前訴判決を言い渡し，そのころ，控訴人Aがエストの代表者清算人として自ら同判決正本の送達を受けた。前訴判決において，エスト看板はイ号物件１，すなわち，看板本体の板材に檜を用い，その表面に，黒色水性インキによる表示及び水によるその除去が可能な合成樹脂層を形成した冠婚葬祭用木製看板と認定され，これが本件考案の技術的範囲に属するとされ，また，仮に，エスト看板がイ号物件２であったとしても，やはり本件考案の技術的範囲に属すると認定された。
損害賠償の額について，前訴判決は，侵害期間である平成４年６月１０日から平成８年２月２９日までのエストの全売上高を１５億６１４２万円余であると認定し，エストの全売上高に占めるエスト看板の売上の割合が約１０％，その粗利益率が７５％を下らず，変動経費は約４０％であるとの事実等を考慮した上，エストが上記期間に７０００万円の利益を得ており，被控訴人は同額の損害を被ったと認定して，損害賠償金７０００万円及びこれに対する遅延損害金の請求を認容し，エストに対して同額の金員の支払を命じた。前訴判決に対しては，被控訴人及びエストの双方とも控訴せず，同判決は確定した。
ス　被控訴人は，平成１２年７月７日，控訴人会社及び控訴人Aを被告として，本件訴訟を提起した。
本件訴訟において，被控訴人は，上記第３の２のとおり，控訴人会社に対して，前訴判決のエストに対する認容額と同額の金銭支払を請求するとともに，本件実用新案権の侵害又は不正競争を理由にして損害賠償を請求し得ると主張し，また，控訴人Aに対しては，清算人の責任を定めた商法４３０条２項，２６６条の３第１項等に基づき，損害賠償を請求し得ると主張した。これに対し，控訴人会社は，上記第３の３のとおり，エストと全く別の法人であるから，前訴判決における認容額と同額の金銭支払を請求されるいわれはなく，また，控訴人看板は本判決別紙物件目録２記載の構成であり，本件考案の技術的範囲に属さず，かつ，被控訴人が主張する不正競争も成立しないと主張している。さらに，控訴人Aは，エストの従業員の雇用確保及び取引先等への迷惑回避のため，いわば善意で清算人に就任したものであり，しかも，エストは債務超過の状態にあって，仮に，完全な清算業務を遂行していたとしても，債権者に配当する原資となるべき資産は存在しなかったから，清算人である控訴人Aの行為と被控訴人が生じたと主張する損害の間には何の因果関係もないと主張して，責任を否定している。
なお，控訴人Aは，原判決の言渡しの直前である平成１４年１１月３０日，控訴人会社の代表取締役に就任し，現在に至っている。(2)　ところで，株式会社が商法の規定に準拠して比較的容易に設立され得ることに乗じ，取引の相手方からの債務履行請求手続を誤らせ時間と費用とを浪費させる手段として，旧会社の営業財産をそのまま流用し，商号，代表取締役，営業目的，従業員などが旧会社のそれと同一の新会社を設立したような場合には，形式的には新会社の設立登記がされていても，新旧両会社の実質は前後同一であり，新会社の設立は旧会社の債務の免脱を目的としてされた会社制度の濫用であって，このような場合，会社は取引の相手方に対し，信義則上，新旧両会社が別人格であることを主張できず，相手方は新旧両会社のいずれに対しても当該債務についてその責任を追求することができるものと解すべきであって，このことは，判例とするところである（昀高裁昭和４８年１０月２６日第二小法廷判決・民集２７巻９号１２４０号）。
この判例の趣旨に照らすと，不法行為の被害者から損害賠償請求を受けている営業中の株式会社の株主兼代表者が，たまたま休眠中の他の株式会社があることに乗じ，当該株式会社の株主兼代表者と相謀り，営業財産を隠匿し被害者からの損害賠償請求を免れる手段として，営業中の会社の営業又は主要な営業財産を休眠中の会社に無償で譲渡し，休眠中の会社の商号，役員，営業目的，従業員などを営業中の会社と同一又は類似のものに変更し営業を開始させるとともに，従前の会社を解散したというような場合においても，上記判例の場合と同様に，会社は，被害者に対し，信義則上，両会社が別人格であることを主張できず，被害者は，休眠中であった別会社に対しても，当該損害賠償債務について，その責任を追求することができると解するのが相当である。なぜならば，このような場合，形式的には休眠中の別会社の営業再開であっても，実質的には休眠中の別会社に営業中の会社の営業財産を無償で譲渡することにより，当該営業を継続しつつ会社の債務を免脱するという不正な目的をもってされた会社制度の濫用であるという点で，上記判例の事例と何ら異なるところはなく，このような場合，不法行為の被害者が別会社に対して当該損害賠償請求をすることができないとすると，損害賠償を受けることができない被害者に酷である一方，加害者である会社は，当該営業を継続しつつ損害賠償債務の支払を不正に免れ得るという，看過し得ない不合理な結果を招くといわざるを得ないからである。


また，このような場合において，営業中の会社と休眠中の別会社の株主兼代表者が異なる場合であっても，両社の株主兼代表者が相謀って上記一連の不正行為を行ったような場合には，同一の株主兼代表者が行ったのと同視し得るものとして，別会社の責任を肯定することが相当である。そのように解さなければ，営業中の会社の株主兼代表者が休眠中の会社を探し，その株主兼代表者と相謀ることにより，容易に上記法理をせん脱することを可能にするからである。(3)　本件において，上記(1)の認定事実によれば，前訴の被告であるエストは，前訴係属中に解散したが，その直前，控訴人会社の商号が「株式会社エスト・ワン」と変更され，目的も変更され，本店所在地がエストと同じ場所に移転された上，エストと全く同じ業務が開始されたものであって，控訴人会社は，エストの株主兼代表者であったCと控訴人会社の株主兼代表者であったBとの合意に基づき，いわばエストの営業のすべてを移転する受け皿として，休眠状態から営業を再開した株式会社ということができる。控訴人会社の変更後の商号は，「株式会社エスト」に「・ワン」を付加しただけの「株式会社エスト・ワン」であり，エストからの営業の継続性及び連続性を想起させるものであって，商業登記簿に記載された事業目的は，７項目のすべてがエストと全く同一である。また，控訴人会社は，従業員の構成，本店及び埼玉支店の電話番号，ファックス番号，賃貸借関係においてエストとほぼ同一であり，得意先，仕入先及び商品のほか，営業所，建物付属設備，自動車，什器備品，預金債権，長期貸付金，売掛金債権，電話加入権等，エスト解散時に存在した営業財産を，すべて無償で引き継いでいる。加えて，控訴人会社は，平成９年７月１０日付けの代表者，商号及び届印を変更する旨の届出により，エストの第一勧業銀行本牧支店の普通預金口座及び当座預金口座をそのまま引き継いでおり，これら口座においては，上記届出後も，１年以上にわたって，エスト名義での入金やエスト埼玉支店への支払がされていた。エスト埼玉支店の使用していた第一勧業銀行川越支店のエスト名義の口座も，控訴人会社において事実上引き継いでおり，同口座との間で，ファームバンキング上，同一名義の口座と同様の金銭のやり取りがされていた。なお，同銀行川越支店の上記口座も，後に，控訴人会社名義に名義変更がされた。
以上の事実関係の下においては，控訴人会社は，前訴係属中に，エストの株主兼代表者であったCと控訴人会社の株主兼代表者であったBとの合意に基づいて，休眠会社であった控訴人会社の営業を再開させ，前訴で被告の立場にあったエストの営業を承継させることを目的として，実質上新たに設立された株式会社であるということができる。
したがって，控訴人会社は，少なくとも前訴の原告である被控訴人との関係においては，エストの被控訴人に対する実用新案権侵害に基づく損害賠償責任を回避するために，会社制度を濫用した場合に当たるというべきであり，控訴人会社がエストと別人格であると主張することは，信義則上許されない。そうすると，被害者である被控訴人は，エストの侵害行為当時に休眠中であった控訴人会社に対しても，エストに対する前訴判決認容額と同額の金銭支払請求をすることができるというべきである。
(4)　この点に関する控訴人会社の主張について判断する。ア　控訴人会社は，控訴人会社とエストは，株主構成及び代表者が異なる，形式的にも実質的にも別個の株式会社であると主張する。しかしながら，上記のとおり，形式的に別個の会社であっても，エストが営業及び主要な営業財産を休眠中の控訴人会社に無償で譲渡して解散するなど，上記認定の一連の事実関係に照らすと，信義則上，控訴人会社が，実質的に別個の会社であるとしてその責任を免れることはできないというべきである。控訴人会社は，独自に営業活動を行った結果，既に廃業状態であったエストが十分な営業活動をしなかったことと相まって，その得意先等を吸収し，もって商圏を事実上継承したと主張するが，上記認定のとおり，休眠状態であった控訴人会社は，エストの営業及び主要な営業財産を無償で譲り受けることによって営業を再開することができたと認められ，控訴人会社の主張は採用し得ない。
イ　また，控訴人会社は，控訴人会社の支配者はBであり，エストの支配者はCであることから，法人格否認の法理におけるいわゆる支配の要件を欠くと主張し，また，控訴人会社がエストの営業資産を承継したのは，従業員の雇用確保及び取引先等への迷惑回避を目的とするものであって，エストの債権者を排除する目的はないとしていわゆる目的の要件も欠くと主張する。しかしながら，両社の支配者が異なるからといって，信義則上両社が別人格であることを主張し得えないことは上記のとおりであるし，たとえ控訴人会社が従業員の雇用確保及び取引先等への迷惑回避を目的として営業及び主要な営業財産を譲り受けたとしても，上記一連の行為によってエストの債権者を害する結果を招来することを認識していた以上，上記信義則の適用は免れない。
ウ　控訴人会社は，さらに，エストの清算と控訴人会社の営業承継は，控訴人会社の支配者であるBがエストを支配していなくても可能な一般的手法であり，Bがエストを実質的に支配していたのであれば，事実上の営業譲渡をするために債務整理手続を経る必要はなく，エストを破産又は特別清算により完全に消滅させてから新たに同一業務を開始すれば足りると主張する。しかしながら，エストの清算と控訴人会社の営業承継が一般的手法であることを認めるに足りる証拠はなく，また，事実上の営業譲渡をするためにエストを破産又は特別清算により完全に消滅させてから新たに同一業務を開始するという手法では，エストの営業とともに主要な営業財産を無償で譲り受けるという目的が達成されないのであって，だからこそ，本件のような一連の行為が行われたと解することが自然である。エ　控訴人会社は，控訴人会社が前訴判決の内容であるエストの債務と同額の債務を負担するいわれはなく，同債務と同額の金銭支払請求を拒み得ることは当然であると主張する。
そこで，前訴の経過等について見ると，上記のとおり，前訴において，被控訴人は，イ号物件１，イ号物件２，ロ号物件１及びロ号物件２の４種類の冠婚葬祭用木製看板のうち，エストが製造販売等するのはイ号物件１であるとし，同物件は本件考案の技術的範囲に属すると主張して，本件実用新案権の侵害を理由に，同物件の製造販売の差止め及び損害賠償を求めた。これに対し，被告であったエストは，エスト看板は，表面の板材としてベイトウヒ又はスプルースを使用し，また，看板本体の表裏の両側の表面に形成された合成樹脂層の上に更に合成樹脂フィルムを貼付した，ロ号物件２であるとした上で，同商品におけるベイトウヒ又はスプルースは「檜」（構成要件Ａ）に該当せず，また，同商品における合成樹脂フィルムは「合成樹脂層」（同Ｃ）に該当しないから，同商品は本件考案の技術的範囲には属しないと主張した。


前訴判決は，エスト看板はイ号物件１であり，これは本件考案の技術的範囲に属するとした上，被控訴人の被った損害の額を７０００万円と認定し，７０００万円の損害賠償及びこれに対する遅延損害金の請求を認容した。他方，控訴人会社は，前訴係属中に，休眠会社の営業を再開させ，前訴で被告の立場にあったエストの営業を承継させることを目的として，実質上新たに設立された会社であり，エストの清算人と控訴人会社の専務取締役を兼ねる控訴人Aを通じて，前訴が係属していることを認識していながら，前訴の遂行をエストの前代表者であるCに任せきりにし，また，前訴判決の送達を受けた控訴人Aを通じてその内容を知りながら，控訴することなく，前訴判決を確定させた。控訴人Aは，本件訴訟の原判決言渡しの直前に控訴人会社の代表取締役に就任し，現在に至っている。
上記のような前訴の審理経過及び控訴人会社のこれに対する対応に照らすと，本件訴訟において，控訴人会社が，前訴判決において認容された請求権の存否及びその額について再び争うことは，信義則に反するものとして許されないというべきである。また，控訴人会社は，形式上はエストと別個の法人格を有し，エストに対する前訴判決の既判力及び執行力の効果を受けないため，被控訴人は，改めて控訴人会社に対する債務名義を取得する必要上，本件訴訟の提起により控訴人会社に対して上記金銭支払を求める法律上の利益を有することは明らかである。(5)　以上によれば，控訴人会社に対し，前訴判決認容額と同額の７０００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める被控訴人の請求は，理由がある。２　控訴人会社に対する本件実用新案権の侵害を理由とする損害賠償請求について(1)上記のとおり，控訴人会社がエストと別人格であると主張することは，被控訴人との関係において，信義則に反し許されないところ，前訴判決は，エスト看板がイ号物件１であると認定した上で，同物件が本件考案の技術的範囲に属すると認め，本件実用新案権の侵害を肯定した。そして，上記認定のとおり，控訴人会社は，エストの商品をすべて引き継いでおり，控訴人A自身，原審における本人尋問において，控訴人会社が控訴人看板を使用するようになってからの控訴人看板の作り方は，エストの時代と全く同じであると供述しているが，控訴人会社が前訴判決認容額を争うことができないといっても，前訴の口頭弁論終結後における控訴人会社自身の行為についてまで主張立証が制限されると解すべき根拠はないから，控訴人看板がエスト看板と同じものであるとか，エスト看板が前訴におけるイ号物件１であるという主張についてまで，前訴判決の認定を争い得ないものではない。(2)　証拠（乙１，６，１２，検乙１）によれば，控訴人看板の構成は，別紙物件目録２記載のとおりであると認められる。
前訴において，エスト看板の構成につき，原告である本件被控訴人は，看板本体の板材に檜を用いたイ号物件１（別紙物件目録１記載のものに相当）であると主張し，被告であるエストは，看板本体の板材にベイトウヒ又はスプルースを用いたロ号物件２（別紙物件目録２記載のものに相当）であると主張したのに対し，前訴判決は，本件被控訴人の上記主張を採用したことは，上記のとおりである。被控訴人は，控訴人会社がエストと実質的に同一の法人格を有するものであるから，本件訴訟において新たな証拠を提出し，控訴人看板の構成が別紙物件目録２記載のとおりであると主張して前訴判決の認定判断を争うことは，信義則に著しく反するものとして許されないと主張する。しかしながら，上記のとおり，控訴人会社がエストと別人格であることを主張することが信義則上許されないのは，法人格を濫用して不正に免れようとしたエストの債務についてであって，控訴人会社の行為によってエストと無関係に生じた被控訴人の損害について，前訴におけるエストの主張を争うことができないというべき法的根拠はない。また，控訴人Aは，原審における本人尋問において，控訴人看板の作り方はエスト看板と全く同じである旨供述するが，前訴におけるエストの上記主張を前提としたものであり，他方で，控訴人看板の材質はスプルースであると供述しているから，原判決の認定するように，控訴人看板の構成が別紙物件目録１記載のとおりのものであることを裏付けるものではない。さらに，控訴人会社がエストの商品をそのまま引き継いだことは上記１(1)認定のとおりであるが，証拠（甲４，１２，乙２，９）によれば，エストの取扱商品は，看板以外にも多種多様なものがあり，価格表でも，控訴人会社が平成９年９月ころから平成１０年２月ころまで使用していたエストの価格表をコピーした旧価格表（甲４）では，「檜看板」と「布看板」と表示されているのに対し，それ以降に控訴人会社が独自で作成して使用している新価格表（乙２）では，「白木看板」と「布看板」と表示され，「檜看板」と「白木看板」の単価を比較すると，４規格中３規格について後者の方が安くなっていることが認められ，これらの点に照らすと，控訴人Aの上記供述は，控訴人看板の構成についての上記認定を左右するものではない。
(3)　そこで，控訴人看板が本件考案の技術的範囲に属するか否かについて判断する。
ア　構成要件Ａに係る「檜」の意義について検討すると，本件明細書（甲２，３）の考案の詳細な説明中には，以下の記載がある。「［産業上の利用分野］この考案は・・・冠婚葬祭用木製看板の改良に関する。［従来の技術］従来，この種の看板は無垢の檜材が使用されていた。これは，冠婚葬祭には，ほとんどといつて木目が美しく清楚なイメージを醸し出すためであり，檜の美しい木目を看板に活かすと共に，墨にて書かれた表示内容を書き換える際に，檜材の表面をかんな等により研削する必要があることによる。［考案が解決しようとする問題点］・・・無垢の檜材が非常に高価なものであるにも拘わらず，使用の度に，この檜材表面を研削する消耗品として扱うことは極めて非合理的であると言わざるを得ない。そこで，この考案は上述の問題点を解消すべく案出されたもので，檜の木目模様が表面に現れて，外観上の品位を維持することができ，高価な檜を昀小限に使用し，檜材の表面を研削しなくても表示の書き換えを容易に行え，しかも，軽量で取り扱いに便利な冠婚葬祭用木製看板の提供を目的とする」
（［甲２］１～２欄，［甲３］左欄２）
「［考案の効果］この考案は上述の如く構成したことにより，あたかも高価な檜を用いた無垢の看板のように見えて・・・便利なものとなる。・・・檜の無垢材からなる木製看板・・・と同様に高品位に見え・・・係る効果は，看板がいかに実物の檜に似たものであったとしても，模造物では醸し出すことはできないもの
である」（［甲２］３～４欄，［甲３］右欄５）


イ　本件実用新案権の出願経過は，次のとおりである（乙１１－１～１７）。
被控訴人は，昭和６１年２月２４日，考案の名称を「木製看板」，実用新案登録請求の範囲を「１．表面が木材から成る看板の表面に透明な合成樹脂層を形成し，この合成樹脂層の表面に所定インキによる表示を書き換え自在にしたことを特徴とする木製看板。２．看板は，檜材の板体を表裏面に張り合わせた中空体状の合板から成る実用新案登録請求の範囲第１項記載の木製看板。」として出願し，拒絶理由通知を受けて，平成３年７月２０日付け手続補正書により，実用新案登録請求の範囲を「桧材の板体を表裏面に張り合わせた中空体状の合板から成る看板のその表裏面表面に透明な合成樹脂層を形成し，この合成樹脂層の表面に所定水性インキによる表示を書き換え自在に形成したことを特徴とする冠婚葬祭用木製看板」と補正したが，実願昭５８－１２３５６６号（実開昭６０－３０４７３号）のマイクロフィルムを引用例として実用新案法３条２項により実用新案登録を受けることができない旨の拒絶の査定がされた。
そこで，被控訴人は，これに対する不服の審判の請求をし，平成６年３月１７日付け手続補正書により，実用新案登録請求の範囲を上記第３の１(3)のとおりに補正するとともに，考案の詳細な説明の［考案の効果］の欄を「檜の無垢材からなる木製看板に筆で墨を用いて文字を記載されているのと同様に高品位に見え，葬儀等のしめやかな雰囲気を保つことができ，関係者の故人に対する敬意を表すことができる。係る効果は，看板がいかに実物の檜に似たものであったとしても，模造物では醸し出すことはできないものである」と訂正し，同年５月２６日付け理由補充書により，本件考案は，檜の使用，檜の木目を現すこと，樹脂層が透明であること及び水性インクの使用の４点において引用例と相違し，進歩性がある旨主張した。
特許庁は，平成７年４月２５日，本件考案は，檜材の合板の木目模様を看板材料に木目模様を付与するのに利用したものであるのに対し，引用例では木目模様を付与した樹脂フィルムを用いている点で相違し，当業者がきわめて容易に想到し得たものとはいえないとして，登録をすべき旨の審決をし，同年９月１８日，本件実用新案権として設定登録がされた。
ウ　「ひのき（檜）」の語について，昭和５０年４月１５日図鑑の北隆館発行「牧野新日本植物圖鑑」（乙４）には，「〔ひのき科〕各地の山林中にはえ，幹は直立してそびえ分枝する常緑の高木で・・・材は用途が多く建築材として昀良品である」と，平成１０年３月６日日立デジタル平凡社発行「世界大百科事典」（乙５）には，「細かい鱗片状の葉が圧着して，小枝に表裏の別があるヒノキ科の常緑高木。日本特産で，木材の用途が極めて広い」と記載され，「スプルース」の語について，平成６年１月１日小学館発行「ランダムハウス英和大辞典（第２版）」（乙３）には，「トウヒ（エゾマツを含む）；マツ科トウヒ属の常緑針葉樹」と，「トウヒ」の語について，乙４には，「〔まつ科〕本州の山地にはえる常緑高木・・・材はヒノキの代用品として用途が多く・・・唐檜はこの種を唐風（中国風）のヒノキと見立てたからといわれる」と，乙５には，「本州中部の亜高山にみられるマツ科の常緑高木・・・緻密な材が楽器，家具，建築材として賞用される」と記載されている。
エ　被控訴人は，構成要件Ａの「檜」は，当業者又はその関係者において檜と認識されれば足りるものであり，純粋な檜に限らず，檜と木目模様の形状，色彩等が酷似する「スプルース」も含まれると主張する。確かに，一般に，「スプルース」ないし「トウヒ」の材がヒノキの代用品として用いられることは，上記のとおりであり，控訴人Aは，前訴第２０回弁論準備手続期日において，「葬儀業界においては，檜看板という用語が布製看板に対応するものとして用いられており，一般にスプルースの看板も檜看板と呼称されている」と陳述し，本件訴訟において提出された同人作成の陳述書（乙９）中にも同旨の記載がある。しかしながら，登録実用新案の技術的範囲は，登録出願の願書に添付した明細書の実用新案登録請求の範囲の記載に基づいて定められなければならず，その場合においては，明細書の実用新案登録請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して，実用新案登録請求の範囲に記載された用語の意義を解釈すべきものであり（実用新案法２６条において準用する特許法７０条１項，２項。なお，平成１５年７月１日施行の特許法等の一部を改正する法律（平成１４年法律第２４号）参照），その記載の意味内容をより具体的に正確に判断するために，出願経過を参酌することも許される。本件において，植物学上，「ひのき（檜）」と「スプルース」ないし「トウヒ」とは，ともに常緑の高木ではあっても，前者は「ひのき科」に属するのに対し，後者は「まつ科」に属する別個の植物であることは明らかであり，一般に，両者が同義の語として，あるいは前者が後者を包含する語として認識，理解されていることを認めるに足りる証拠はない。また，本件明細書の考案の詳細な説明中にも，本件考案は，木目が美しく清楚なイメージを醸し出すために従来使用されてきた高価な檜を昀小限に使用し，檜材の表面を研削しなくても表示の書き換えを容易に行うことができ，しかも軽量で取り扱いに便利な冠婚葬祭用の木製看板の提供を目的とすること，本件考案に係る構成により，檜の無垢材から成る木製看板に筆で墨を用いて文字を記載されているのと同様に高品位に見え，葬儀等のしめやかな雰囲気を保つことができ，関係者の故人に対する敬意を表すことができること，このような効果は看板がいかに実物の檜に似たものであったとしても，模造物では醸し出すことのできないものであることが記載されている。加えて，出願過程において，出願人である被控訴人は，本件考案は，木製看板の表面材に「檜」を使用することによって木目模様を付与し，檜の無垢材から成る木製看板と同様に高品位に見え，葬儀等のしめやかな雰囲気を保つことができ，関係者の故人に対する敬意を表することができる効果を奏することを目的とし，このような効果は看板がいかに実物の檜に似たものであったとしても，模造品では醸し出すことのできないものであることを強調し，特許庁も，檜材の合板の木目模様を看板材料に木目模様を付与するのに利用したものである点に考案としての進歩性を認めて登録審決をするに至った経緯がある。
そうすると，本件考案の実用新案登録請求の範囲の解釈としては，「檜」ではない「スプルース」を表面材に使用した冠婚葬祭用木製看板は，その技術的範囲に属さないものというべきであり，被控訴人の上記主張は採用することができない。


(4)　以上によれば，控訴人看板は，本件考案の構成要件Ａを充足しないから，被控訴人の控訴人会社に対する本件実用新案権の侵害を理由とする損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。３　控訴人会社に対する不正競争を理由とする損害賠償請求について(1)　被控訴人は，仮に，上記構成要件Ａの充足性が否定される場合，控訴人会社は，「檜」でない「スプルース」を「檜」と表示していることになり，これは葬祭用木製看板の品質誤認表示に当たるから，不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争として同法３条及び４条に基づく責任を免れないと主張する。確かに，控訴人会社は，平成９年９月ころから平成１０年２月ころまでの間，控訴人会社の取り扱う看板が「檜看板」と表示された旧価格表（甲４）を使用し，その後，これを「白木看板」に改めた新価格表（乙２）を使用していることは，上記２(2)に認定したとおりである。また，控訴人会社は，葬祭業界において「檜看板」という表現が「布看板」に対するものとして木製看板一般を指す慣用的な表現として用いられるとも主張し，控訴人Aは，前訴第２０回弁論準備手続期日において，「葬儀業界においては，檜看板という用語が布製看板に対応するものとして用いられており，一般にスプルースの看板も檜看板と呼称されている」と陳述し，本件訴訟において提出された同人作成の陳述書（乙９）中にも同旨の記載があることは，上記２(3)エのとおりである。しかしながら，控訴人会社自身，新価格表において「白木看板」の表示を用いており，そのメーカーのカタログ（乙１）においても「スプルスツキ板」の表示が用いられているのであるから，控訴人Aの上記陳述は，にわかに採用することができず，他に，控訴人会社の上記主張事実を認めるに足りる証拠はない。そうすると，控訴人会社は，葬祭用木製看板の取引に用いる書類に看板の品質について誤認させるような表示をしたものとして，不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争を行ったものといわざるを得ない。
(2)　そこで，控訴人会社の品質誤認表示によって被控訴人が被った損害について検討すると，控訴人会社の品質誤認表示は，上記のとおり，平成９年９月ころから平成１０年２月ころまでの間に行われているところ，控訴人会社の行った品質誤認表示の具体的内容は，葬祭に係る各種商品の価格が掲載された旧価格表（甲４）において，その一商品である葬祭用木製看板を示すものとして「檜看板」の表示を用いたというものである。しかしながら，被控訴人は，この間において被控訴人，控訴人会社及び競業他社が使用し，貸し渡した葬祭用木製看板の数量，売上額，利益額等，被控訴人が控訴人会社の品質誤認表示により被った損害を認定するために必要な事実関係，例えば，控訴人会社の営業担当者が被控訴人の顧客に対して上記価格表を示し，当該顧客がそこに表示された葬祭用木製看板が檜製であると誤認した後に被控訴人との取引を中止したことなど，被控訴人に何らかの損害が生じたことを推認させるに足りる具体的な事実関係について何ら主張立証をしていない。そうである以上は，控訴人会社の品質誤認表示がされたからといって，直ちに，被控訴人に何らかの損害が生じたと認めることはできないのであって，控訴人会社の品質誤認表示によって被控訴人に損害が生じた事実を認定することはできないというほかはない。
(3)　被控訴人は，被控訴人の被った損害の額については，立証が不十分であっても，民訴法２４８条の適用により相当な損害額の認定がされるべきであると主張するが，同条は，裁判所が口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき相当な損害額を認定することができると規定するとともに，その前提として，損害が生じたことが認められる場合において初めて適用されることを明記しているから，本件のように，被控訴人に損害が生じたこと自体認められない場合には，その適用の前提を欠くことは明らかである。また，不正競争防止法５条は，不正競争により被った損害の額の推定等につき規定し，同条１項は，不正競争をした者がこれにより利益を受けている場合に適用されるところ，本件において，控訴人会社が品質誤認表示によって利益を受けたことについては，何ら主張立証がないから，同条１項は適用の余地がない。なお，前訴判決においてエストが得た利益として認定された額は，本件実用新案権の侵害に係るものであって，品質誤認表示によって受けた利益の額とは性質が異なるから，控訴人会社が品質誤認表示によって受けた利益の額を推認させるものではない。さらに，同条２項が同法２条１項１３号所定の不正競争に適用がないことは，法文上明らかである。
(4)　以上によれば，被控訴人の控訴人会社に対する不正競争を理由とする損害賠償請求は，理由がない。
４　控訴人会社に対する不法行為を理由とする損害賠償請求について上記１の請求に係る諸般の事情を総合考慮すれば，弁護士費用相当額の損害賠償請求として，原判決の認定に係る２００万円の限度でこれを認めるのが相当である。


５　そうすると，被控訴人の控訴人会社に対する請求は，７２００万円及びうち前訴判決認容額と同額の７０００万円に対する前訴の訴状送達の日の翌日である平成８年３月８日から，うち弁護士費用相当額の２００万円に対する本訴の訴状送達の日の翌日である平成１２年７月１５日から，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるものというべきである。６　控訴人Aに対する清算人の責任を理由とする損害賠償請求について(1)　上記認定及び証拠によれば，①　控訴人Aは，平成４年のエスト設立当初から，専ら財務担当の専務取締役として業務に携わっていたところ，平成９年の清算に当たっては，清算人に就任するとともに，控訴人会社の専務取締役に就任したこと，②　控訴人Aは，平成８年３月に前訴が提起されたことは当初から知っており，Cの指示に従い，エストから控訴人会社への営業の事実上の引き継ぎを準備していたこと，③　前訴の遂行は専らCが担当し，控訴人Aがこれに異を唱えることはなかったこと，④　被控訴人は，平成９年１０月７日到達の内容証明郵便をもって，控訴人Aに対し，エストの解散は，前訴における不利益な結果を回避するための仮装行為であると疑わざるを得ないとした上，解散手続につき，商法４１８条所定の届出の有無，同法４２１条，４２２条所定の催告の有無，清算手続の進ちょく状況及び会社財産の状況を書面で明らかにするよう求めるとともに，前訴で請求中の債権を排除して財産が分配されるなど違法な清算手続が執られた場合には，エストだけでなく，清算人個人も損害賠償義務を負うことになる旨通知したこと，⑤　これに対し，控訴人Aは，同月１３日付け内容証明郵便をもって，事情の説明を受けておらず答えられない旨を回答したこと，⑥　エストは，平成１０年４月３０日，清算を結了し，同年５月２５日，その旨の登記がされたが，この清算に際しては，残金を含む銀行口座，商品，貯蔵品，建物付属設備，車両，什器備品，電話加入権，保証金・敷金及び長期貸付金等が，無償で控訴人会社に引き継がれる一方で，債権者に対する配当手続もされなかったこと，⑦　このような清算の結了後である平成１２年２月１４日，前訴の第２０回弁論準備手続期日に控訴人Aが清算人として出頭した上，エストの全売上高に占めるエスト看板の売上の割合が約１０％であること及びその粗利益の率が７５％を下らないことは，いずれも認める旨等を陳述したこと，⑧　控訴人Aは，自ら前訴判決の送達を受けて判決の内容を知りながら，控訴することなく，前訴判決を確定させたことが認められる。
上記の事実関係の下においては，控訴人Aは，前訴判決の内容となっている被控訴人のエストに対する損害賠償請求権の存在を知りながら，商法４１８条以下の法定の清算手続を何ら履行しないまま，エストの営業を無償で控訴人会社に譲渡し，よって，エストの清算人としての職務を行うにつき重大な過失により，被控訴人が有する前訴請求債権の回収を不可能にし，これによる損害を被らせたというべきである。
控訴人Aは，前訴にほとんど関与しておらず，前訴判決の債務の存在を認識していないと主張するが，上記事実経過に照らし，採用することができない。(2)　進んで，被控訴人の被った損害について判断すると，控訴人Aは，エストは解散当時既に無資力であったから，清算人である控訴人Aの行為と被控訴人の損害との間に因果関係は存在しない旨主張し，他方，被控訴人は，前訴で認定された請求債権額の全額が控訴人Aの義務違反と相当因果関係を有する損害であると主張する。しかしながら，エストから控訴人会社に対して営業及び主要な営業財産が無償で譲渡された当時，既にエストが無資力であり，債務の全額を弁済するに足りる資産を保有していなかったならば，控訴人Aが特別清算の手続を執ったとしても，被控訴人がエストに対する債権全額を回収することはできなかったこととなり，そのような回収不能の部分については，控訴人Aの本件行為と相当因果関係を有する損害ということはできないが，このように回収不能な額を具体的に認定することは極めて困難である。そこで，被控訴人主張の民訴法２４８条を適用して，相当な損害額を算定すると，エストは，営業財産を控訴人会社に譲渡した平成９年６月に近接する同年５月３１日時点の貸借対照表（甲２３）において，負債約６億６５００万円に対して，資産約１億３１００万円を計上しているが，上記負債には，被控訴人の前訴請求債権７０００万円が含まれていないから，これを加えると，負債は７億３５００万円となる。また，エストが上記のとおり前訴請求債権を免れるための不正な行為に出なければ，エストの営業継続のため，前訴判決の確定後に全額の弁済に応じた可能性も低くはないこと，他方，優先弁済を受けることのできる担保権者の存在や，清算又は破産の手続のために必要とされる費用もあり得ることなどの事情も認められるから，これら諸般の事情を総合考慮すると，前訴請求債権７０００万円の２０％に当たる１４００万円をもって，控訴人Aの本件行為と相当因果関係を有する損害額と認める。
(3)　被控訴人は，清算会社に債務超過の疑いがあるときは，特別清算開始の申立てをすることが商法４３１条２項所定の清算人の義務であり，清算人がこの申立てをしないまま清算手続を結了させた場合には，解散会社が債務全額を弁済するだけの資産が存在したとの推定が働くと主張するが，清算会社に債務超過の疑いがありながら，清算人が特別清算開始の申立てを怠ることは，世上，ままあり得ることと考えられるから，上記申立てがないことから直ちに，解散会社が債務全額を弁済するだけの資力が存在したとの推定が働くということは困難である。確かに，他に何ら解散会社の資力を証明する証拠がない場合には問題なしとはしないが，本件においては，上記貸借対照表（甲２３）において，エストが無資力であることが記載されているのであるから，この点でも，特別清算の申立てがされなかったことから直ちに被控訴人主張の上記推定は働かない。
また，被控訴人は，控訴人Aが被控訴人に対する清算状況等の回答を拒否したこと等の義務違反行為を主張するが，これらの行為がされたからといって，エストが無資力であったとの主張が信義則又は禁反言の法理により許されないとまでは解することができず，これらの行為の悪質性は，上記民訴法２４８条の適用に際し考慮すれば足りる。


平成一一年(ワ)第五〇九〇号　損害賠償等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成一二年一〇月一〇日）
判　　　　　　　　決
原　　　　告　　　　　　　　　　　社団法人日本音楽著作権協会
右代表者理事　　　　　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　　小　口　隆　夫
原告補助参加人亡【Ｂ】承継人　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
右三名訴訟代理人弁護士　　　　　　前　田　哲　男
被　　　　告　　　　　　　　　　株式会社エンダ
右代表者代表取締役　　　　　　　　【Ｆ】
被　　　　告　　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　　　文
一被告株式会社エンダは、原告に対し、九二六万九三四二円及びこれに対する平成一〇年五月一二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告株式会社エンダは、原告に対し、二二一万八七九四円及びうち一万八二七〇円に対する平成一〇年六月二三日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　原告の被告【Ｆ】に対する請求を棄却する。
四　訴訟費用は、原告に生じた費用の二分の一と被告株式会社エンダに生じた費用を被告株式会社エンダの負担とし、原告に生じたその余の費用と被告【Ｆ】に生じた費用を原告の負担とする。
五　この判決は、第一項及び第二項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告らは、原告に対し、連帯して九二六万九三四二円及びこれに対する平成一〇年四月一七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　主文第二項と同旨
第二　事案の概要
原告は、本件において、以下の各請求権に基づき被告らに対し損害賠償等を求めている。
１請求①
被告株式会社エンダ（以下「被告エンダ」という。）が、別紙作品目録記載の楽曲（以下「【Ｂ】楽曲」という。）につき作曲者である亡【Ｂ】（以下「【Ｂ】」という。）から著作権の譲渡を受けた事実がないにもかかわらず、譲渡を受けているものとして原告に対して作品届を提出し、著作物使用料の分配を受けた行為について、主位的に、被告【Ｆ】と共謀の上右金員を詐取したことを理由とする被告ら両名に対する不法行為に基づく損害賠償請求権（右金員を受領した後である平成一〇年四月一七日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を含む。）、予備的に、法律上の原因なく右金員の分配を受けたことを理由とする被告エンダに対する不当利得返還請求権（解約届を提出した日である平成一〇年五月一二日から支払済みまで年五分の割合による利息の支払を含む。）
２　請求②
被告エンダが、別紙使用料及び違約金目録記載のコンサートを主催するに際して、原告の管理する音楽著作物について使用許諾を受けながら、所定の使用料を支払わなかったことを理由とする使用料及び違約金の支払請求権
３　請求③
被告エンダが、別紙無許諾使用料目録記載のコンサートを主催するに際し、原告の使用許諾を受けることなく原告の管理する音楽著作物を使用したことに基づく使用料相当額の損害賠償請求権（右コンサートの日である平成一〇年六月二三日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を含む。）
一　当事者間に争いのない事実
１（当事者等）
原告は、「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」（昭和一四年法律第六七号）に基づき、著作権に関する仲介業務を行うことの許可を受けた我が国唯一の音楽著作権仲介団体であり、内・外国の音楽著作物の著作権者からその著作権の全部又は一部（演奏権、上映権等の支分権）の移転を受けるなどしてこれを管理し、国内のラジオ、テレビなどの放送事業者をはじめとして、レコード、映画、出版、興行、社交場、有線放送等の各種の分野における音楽の利用者に対して音楽著作物の使用を許諾し、利用者から著作物使用料を徴収して、それを内外の著作権者に分配することを主たる目的とする社団法人である。
被告エンダは、作詞家、作曲家等の創作する音楽著作物の管理とその利用及び開発を主な目的とする株式会社であり、被告【Ｆ】はその代表取締役である。
２（原告と被告エンダの関係）
一般に、著作権者は原告と著作権信託契約を締結することなどにより原告の会員となることができ、それにより原告に対して著作権の信託譲渡を行うことができるところ（手続上は原告に対し作品届を提出することによる。）、被告エンダは昭和五三年一〇月一日入会が認められ、原告の会員となった（ただし、入会時の被告エンダの商号は変更前の商号である株式会社「エム、エィ、ピー、」であった。）。
３（請求①について）
被告エンダは、【Ｂ】楽曲について、原告に対し作品届を提出した。そこで、原告は、以後これらの作品の利用者から著作物使用料を徴収し、それから所定の管理手数料等を控除して、被告エンダに対して平成三年三月から同一〇年三月までの間、合計九二六万九三四二円の使用料を分配した（なお、実際に使用料が支払われているのは、【Ｂ】楽曲のうち「赤ひげ」「天国と地獄」「沖縄決戦」の三曲についてである。）。


その後、被告エンダは、平成一〇年五月一二日、原告に対し【Ｂ】楽曲についての解約届を提出した。
４（請求②について）
原告が著作権者から信託譲渡を受けて管理している音楽著作物を使用しようとする者は、あらかじめ原告からその使用許諾を受けて、原告の定める著作物使用料規程に基づく使用料を所定の支払期日までに支払う約定になっている。なお、使用許諾を受けた者が、使用料を支払うことなく支払期日から三か月を経過したときは、使用料の他に当該使用料の二割に当たる金員を違約金として支払う約定になっている。
被告エンダは、別紙使用料及び違約金目録記載の各コンサートを主催するに際し、原告から管理にかかる音楽著作物について使用許諾を受けたにもかかかわらず、そのいずれについても所定の使用料を期日までに支払うことなく三か月を経過した。
右目録記載のとおり、被告エンダの未払使用料の合計は一八三万三七七〇円であり、違約金の合計は三六万六七五四円である。
５（請求③について）
被告エンダは、別紙無許諾使用料目録記載のコンサートを主催するに際し、原告の使用許諾を受けることなく、原告が管理する音楽著作物を使用した。右の音楽著作物の使用料相当額は、一万八二七〇円である。
二　争点（請求①に関して）
１　被告エンダは、【Ｂ】楽曲の著作権を【Ｂ】から適法に譲り受けたか。２　被告らが、原告に対し【Ｂ】楽曲の作品届を提出して著作物使用料の分配を受けたことが、詐欺による不法行為を構成するか。
なお、請求②及び同③を基礎づける事実については、当事者間に争いがない。
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１（著作権譲渡の事実の存否）について
（被告らの主張）
【Ｂ】は、【Ｂ】楽曲についての著作権を株式会社音楽出版館（旧商号株式会社「グッド、ミュージック」。以下、商号変更の前後を問わず「グッドミュージック」という。）に譲渡し、グッドミュージックはこれを更に被告エンダに譲渡した。以下、その経過を詳述する。
(一)　グッドミュージックについて
グッドミュージックは、昭和四六年二月一三日、株式会社の設立登記を了し、同年四月一日、原告の会員資格を取得した。【Ｂ】は、右会社の発起人であり、株式四〇〇株を引き受けていることから、グッドミュージックの設立に深く関わっていることは明らかであり、【Ｂ】には、【Ｂ】楽曲をグッドミュージックに譲渡し、同社を支援するに足る十分な理由があった。(二)　グッドミュージックが【Ｂ】から【Ｂ】楽曲の著作権を譲り受けた経緯【Ｂ】は、次のとおり、グッドミュージックに対し、【Ｂ】楽曲の著作権を信託的に譲渡した。グッドミュージックが正当な権利者であったことは、原告がこれらの作品をグッドミュージックの管理著作物として長期にわたり管理し、【Ｂ】もこれに異議を唱えていなかったことから明らかといえる。(1)　「恋人たちの季節」（別紙作品目録の番号四、五、七ないし一六）に
ついて
グッドミュージックの株主であった俳優の【Ｇ】と【Ｈ】は、昭和四六年当時「若者たち」などの青春映画のスターであり、文学の才も豊かであったので、被告【Ｆ】は、二人の自作の詩の朗読と音楽が一体となったアルバムを制作する計画を立て、「若者たち」の音楽監督であった【Ｂ】に作曲を依頼した。録音の費用は、レコード会社の東芝ＥＭＩが負担し、原盤の権利を取得した。録音された音楽と詩の著作権はグッドミュージックにおいて管理することが、右企画参加者の合意事項であった。
一般に、音楽出版社は、専属の作曲家やフリーの作曲家に作品を委嘱し、譲渡を受け、その作品の利用開発を図るというビジネスを行っている。そして、作曲家に作曲を依頼するときはその作品の著作権の譲渡を受けることが前提となっている。【Ｂ】は、報告書（甲三）において、被告【Ｆ】の依頼により、前記アルバムに収録された作品一二曲を作曲したことを認めているが、これは右ビジネスのルールからして、依頼を受けて作ったから作品を譲渡したと自ら認めたことになる。
(2)　「寒い国」（別紙作品目録六）について
被告【Ｆ】は、昭和四五年ヤマハ音楽振興会の主催する合歓ポピュラー・フェスティバルの社外プロデューサーを引き受けた。これは、プロの作曲家が自作を競い合うという内容の音楽祭であり、参加作品の著作権はヤマハ音楽振興会が取得することが条件となっていた。被告【Ｆ】は、【Ｂ】に右音楽祭への参加を依頼し、【Ｂ】はこれを快諾して「道行」と「寒い国」の二曲を作曲した（詞はともに【Ｉ】）。その中から、「道行」の方がエントリーされた。右フェスティバルでは、国立音楽大学の後輩である【Ｊ】が歌い、グランプリを獲得した。「道行」は予定どおり主催者であるヤマハ音楽振興会が著作権を取得し、グッドミュージックは「寒い国」の著作権を取得した。
【Ｂ】は、報告書（甲三）において、被告【Ｆ】の依頼により作曲したことを認めており、かつ作品が生まれた経緯からしても、前記同様グッドミュージックに著作権を譲渡したとみるのが自然である。
(3)　「赤ひげ」（別紙作品目録一）及び「天国と地獄」（同二）について右二作品については、昭和四五年一一月、東宝レコードからこれらを収録したＬＰレコード「黒沢明の世界」が発売されたことがきっかけで、【Ｂ】とグッドミュージックの間で著作権譲渡契約が締結された。当時、グッドミュージックは設立準備中であったが、同社の設立を祝い、【Ｂ】の方から著作権を譲渡する旨の申出があった。被告【Ｆ】は、東宝レコードの事務所において、【Ｂ】からグッドミュージックとの契約書を受領し、その際、右ＬＰレコードの構成を担当したオーディオ評論家の【Ｋ】を紹介してもらったことを記憶しており、右譲渡の事実は疑いない。
(4)　「沖縄決戦」（別紙作品目録三）について
この作品についても、東宝レコードからＬＰレコードが発売されたのを機に、【Ｂ】の好意で昭和四六年著作権の譲渡を受けた。(三)　グッドミュージックから被告エンダへの著作権譲渡について被告エンダは、平成二年一〇月五日、グッドミュージックから【Ｂ】楽曲の著作権を譲り受けた（乙一の１）。
（原告の主張）
被告エンダは、【Ｂ】楽曲について【Ｂ】から著作権の譲渡を受けていなかった。被告らは、【Ｂ】がグッドミュージックに対して【Ｂ】楽曲の著作権を譲渡した旨主張するが、そのような事実はない。


なお、【Ｂ】は、【Ｌ】映画の背景音楽に関する海外での権利を、他人に譲渡してしまったことを深く後悔していたのであり、このことを被告【Ｆ】を含む友人、知人に話していた。被告【Ｆ】はブローカー的な仕事をしており、【Ｂ】の海外での権利の譲渡について何らかの仕事の材料を得ようとして調査したことがあるかもしれないが、【Ｂ】が被告【Ｆ】に対し正式に調査を依頼したことはない。
２　争点２（詐欺による不法行為の成否）について
（原告の主張）
被告エンダは、【Ｂ】楽曲について、【Ｂ】から著作権の譲渡を受けていなかったにもかかわらず、譲渡を受けているものと偽り、前記一３記載のとおり、原告に対し、作品届を提出した。
なお、被告らは、【Ｂ】が被告らの著作物使用料の不払を黙認していた旨主張するが、仮に、被告らの主張するとおり被告エンダがグッドミュージックから【Ｂ】楽曲の著作権を譲り受けたとすれば、長年にわたる著作物使用料の分配金の不払を【Ｂ】に詫びるのが当然であるのに、被告らが【Ｂ】に謝罪したことはなく、かえって、被告【Ｆ】は、被告エンダの主催するコンサートのチケットを【Ｂ】に売りつけ、その請求書を送ってきたくらいであった。被告らの主張が真実であるとすると、右のコンサートチケットの請求書を送りつけるという行為を理解することができず、このことは取りも直さず、被告らが原告に虚偽の作品届を提出して分配金の支払を受けていることを、【Ｂ】に秘匿し続けてきたからに他ならない。
（被告らの主張）
被告エンダは、グッドミュージックから【Ｂ】楽曲の著作権を譲り受け、権利者として、原告に対し作品届を提出したもので、【Ｂ】から新たに著作権の譲渡を受けたものと偽って、作品届を提出したものではない。この間の経緯は、右作品届の受付日と同じ日に提出されたグッドミュージックの解約届（乙一の２）に解約理由として【Ｂ】楽曲を被告エンダに譲渡した旨記載されていること、被告【Ｆ】が平成二年一一月二一日原告の事務所を訪問した際に受付担当者に口頭で著作権譲渡の経緯を説明し、了解を得ていることからも明らかである。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（著作権譲渡の事実の存否）について
１　前記当事者間に争いのない事実、証拠（甲一の１ないし16、三、五の１ないし16、乙二ないし五、一〇、一二、一四、丙一、三、被告エンダ代表者兼被告本人【Ｆ】）及び弁論の全趣旨を総合すると、次の事実を認めることができる。(一)　【Ｂ】は、主に映画音楽の分野で多数の楽曲を発表している作曲家であり、中でも昭和四二年に作曲した「若者たち」は、現在も広く歌い継がれている。また、【Ｂ】は日本作曲大賞、芸術選奨文部大臣賞、紫綬褒章などを受賞している。
被告【Ｆ】と【Ｂ】の最初の接触は、被告【Ｆ】が小学館プロダクションに勤務していた昭和四五年ころ、他人の紹介を経ることなくいきなり【Ｂ】に電話をして、「小学館の【Ｆ】ですが、一度お会いしたい。」と述べて面会を申し込んだことにさかのぼる。【Ｂ】が被告【Ｆ】を自宅に呼んだところ、被告【Ｆ】は「若者たち」のような曲を作ってほしい旨依頼し、その際自分は昭和四二年当時新興ミュージックに勤めていたと述べた。
【Ｂ】は、小学館や新興ミュージックの名前が出たことから、被告【Ｆ】を信用して、その依頼を受けることにし、「昭和ブルース」を作曲した。(二)　被告【Ｆ】は、その後小学館プロダクションを辞め、昭和四五年から同四六年にかけてアルファ・ミュージックに関与したが、同じころ独立して音楽出版会社を設立するための準備を始めた。被告【Ｆ】が中心となって昭和四六年二月一三日に設立された会社が、グッドミュージックである。グッドミュージックの設立発起人は七名であり、その中には被告【Ｆ】と【Ｂ】が含まれていた。グッドミュージックの設立時の発行済株式総数は三〇〇〇株であり、そのうち、被告【Ｆ】は一〇〇〇株、【Ｂ】は四〇〇株をそれぞれ引き受けた。グッドミュージックの設立時の役員は四名であり、被告【Ｆ】は代表取締役に就任し、同社を運営していた。なお、グッドミュージックは、昭和四六年四月一日、原告の会員資格を取得している。
(三)　グッドミュージックは、昭和四九年ころ株式会社音楽出版館に商号を変更したが、それとほぼ同じ時期に、被告【Ｆ】は実質的にグッドミュージックの経営を離れた（ただ、登記簿上は引き続き代表取締役として登記されていた。）。それ以降は、【Ｍ】（昭和五二年まで）、【Ｎ】（昭和五三年から）が被告【Ｆ】を引き継いでグッドミュージックを経営していたが、同社は、平成八年、資本金が最低資本金の額に達しないことを理由にみなし解散となった。そのため、現在では、被告【Ｆ】が運営していた時期の分も含め、契約書、財務関係等の資料は存在していない。
(四)　被告【Ｆ】は、昭和五三年一月六日、被告エンダ（平成元年三月二三日に商号変更する前は株式会社「エム、エィ、ピー、」）を設立し、当初から現在までその代表取締役として、被告エンダを運営している。【Ｂ】楽曲については、昭和五二年一月二六日受付でグッドミュージックから原告に対し作品届（甲五の１ないし16）が提出され、その後、平成二年一一月三〇日受付で、グッドミュージックから被告エンダに対し【Ｂ】楽曲を含む四四曲の著作権を譲渡したとして解約届（乙一の２）が、被告エンダからは作品届（甲一の１ないし16）がそれぞれ提出されている。
(五)　【Ｂ】は、昭和四〇年ころ、【Ｌ】映画の背景音楽に関する海外での著作権を仲介に入った日本人に騙されて他人に譲渡したことがあった。【Ｂ】は、そのことを深く後悔しており、右の出来事があったこと及び【Ｂ】がそれを悔いていることは、被告【Ｆ】を含めて【Ｂ】の知人、友人、音楽関係者には公知となっていた。
(六)　被告【Ｆ】は、独立後は主に作曲家や音楽プロデューサー等の関係者から情報を聞きつけては、あちこちに情報を伝えるという仕事をしており、【Ｂ】のところにもよく顔を出して仕事の話を持ち込んでくることがあった。しかし、【Ｂ】から被告【Ｆ】に対して積極的に仕事を依頼したことはなく、被告【Ｆ】が関与する場合でも、当初の口利き程度の段階にすぎず、実際の作曲の仕事は【Ｂ】と原盤制作会社であるレコード会社等の担当者の間で進められるのが通常であった。


被告【Ｆ】と【Ｂ】は平成一〇年までは毎年年賀状を交換していたが、その交際はあくまでも作曲家と音楽出版関係者という仕事上の付き合いの域を出るものではなく、現に被告【Ｆ】は、四、五年の間【Ｂ】方を訪問しないこともあった。
(七)　【Ｂ】は、原告からその著作物についての使用料の分配金の明細を記載した書面を毎月受領していたが、対象となる楽曲が多数にのぼるため、原告や著作権の管理を委託した音楽出版社が適切に処理をしているものと信頼して、特に明細書を細かくチェックすることはしていなかった。
【Ｂ】は、平成一〇年四月ころ、「赤ひげ」と「天国と地獄」などのビデオ販売元である東宝の音楽出版部門を扱う東宝ミュージックの担当者から、右楽曲の背景音楽について、被告エンダにより作品届が提出されていることを聞き、原告に調査を依頼したことがきっかけで本件が発覚した。東宝ミュージックの指摘を受けて【Ｂ】が調査したところ、【Ｂ】とグッドミュージックとの間に【Ｂ】楽曲の著作権譲渡契約があったことを裏付ける契約書等の書類は発見できなかった。２　右に認定の事実を前提に、【Ｂ】がグッドミュージックに対し【Ｂ】楽曲の著作権を信託的に譲渡したかどうかを判断するに、次の各点を指摘することができる。
第一に、右譲渡の事実を裏付ける客観的な証拠がない。すなわち、著作権譲渡の事実が存在するとすれば、それを証する契約書等の書類があってしかるべきであるが、そのような書類は現存しない（みなし解散となったグッドミュージックはともかく、少なくとも【Ｂ】は書類を保管していてしかるべきである。）。また、【Ｂ】の有する著作物使用料の取り分（二分の一）についてグッドミュージックからの支払を証明する書類（振込依頼書等）も存在しない。
この点に関し、被告【Ｆ】は、グッドミュージックは少なくとも平成二年ころまでは【Ｂ】に著作物使用料を支払っていたはずである旨供述し、これに沿う【Ｍ】の陳述書の記載（乙一六）も存在するが、客観的な裏付けを欠く上に、反対の趣旨の【Ｂ】の陳述書の記載（丙一）に照らし、措信できない。第二に、当事者である【Ｂ】とグッドミュージックの代表者であった被告【Ｆ】との間には著作権の信託的譲渡をするような人的関係が存在しなかった。すなわち、譲渡があったとされる昭和四五年から同四六年にかけて、【Ｂ】と被告【Ｆ】は知り合って日が浅く、しかも【Ｂ】は【Ｌ】映画の背景音楽に関する海外での著作権を他人に譲渡したことを後悔していたのであるから、簡単に著作権を他人に譲渡することは考えにくい。しかも、【Ｂ】のような著名な作曲家が、被告【Ｆ】のように業界で顕著な実績を挙げていたとは言い難い者が経営する会社に対し、将来にわたり著作物による収益の半分を与えるという内容の契約をするというのは、余りに不合理である。
被告らは、【Ｂ】がグッドミュージックの設立に深く関わっていることから著作権を譲渡する十分な理由がある旨主張するが、弁論の全趣旨によれば、昭和四六年当時、株式会社の設立に当たり七名以上の発起人が必要とされていたため、友人、知人の名前を借りて発起人になってもらうことが世間で行われていたことが認められるものであって、【Ｂ】がグッドミュージックの発起人として署名捺印していることから、直ちに経営に深く関与したと認めることはできない。第三に、仮に譲渡があったとすると、被告【Ｆ】のその後の行動は不合理である。
すなわち、被告【Ｆ】の供述するように、原告から分配された【Ｂ】楽曲の著作物使用料を【Ｂ】に再分配する義務のあることを認識しながらそれを怠っていたのであれば、当然その旨を【Ｂ】に報告した上で詫びてしかるべきであり、その機会もあったのに、被告【Ｆ】は本件が発覚するまで【Ｂ】にその旨を謝罪したことはなく、かえって、被告エンダの主催するコンサートのチケット一〇枚の購入を【Ｂ】に依頼し、その代金の支払を電話で要求していた（丙一により認められる。）というのである。これは、著作物使用料の再分配をすべき義務を負っている者の態度としては説明が困難である。
以上によれば、被告【Ｆ】の陳述書（乙一四）に記載のあるように【Ｂ】が「昭和ブルース」の著作権を小学館プロダクションに譲渡したという事実が仮に認められるとしても、【Ｂ】がグッドミュージックに対し【Ｂ】楽曲の著作権を信託的に譲渡したことを認めることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
３そうすると、グッドミュージックから被告エンダに対する著作権譲渡の事実の存否につき判断するまでもなく、被告エンダは法律上の原因なく原告から著作物使用料の支払を受けたということになる。
二　争点２（詐欺による不法行為の成否）について
１前示認定の事実によれば、被告エンダが原告に対し提出した【Ｂ】楽曲についての作品届は、客観的真実に反する内容であったことになるが、本件全証拠によっても、右作品届の提出をもって被告らが欺罔行為を行ったとまでは認めることができない。【Ｂ】が原告に宛てた報告書（甲三）には、「東宝レコードからＬＰ『黒沢明の世界』が発売された際、『天国と地獄』『赤ひげ』には日本地域では音楽出版社がついていない事情を知っていた【Ｆ】氏が、グッド・ミュージックが譲渡を受けたとしてＪＡＳＲＡＣに作品届を出してしまったのではないかと思います。」という記載があるが、仮にこの事実が認められるとしても、被告らによる欺罔行為を認めるには足りない。
２　また、被告【Ｆ】は、平成二年当時から【Ｂ】に対し【Ｂ】楽曲の著作物使用料の分配金を再分配する義務があると思っていた旨供述しており、右供述を覆して欺罔の意思を認定するに足りる証拠もない。
３　右によれば、詐欺による不法行為を理由とする被告両名に対する損害賠償請求は理由がないが、原告の被告エンダに対する不当利得返還請求は理由がある。
三　まとめ
以上によれば、原告の本訴請求は被告両名に対する不法行為を理由とする請求（請求①のうち）は理由がないが、被告エンダに対する不当利得返還請求（請求①のうち）、請求②及び請求③については理由がある。よって、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官    三　村　量　一
裁判官    和久田　道　雄
裁判官    田　中　孝　一