しかしながら，本件各証拠によっても，細川がそのような行為に及ぶ動機が認められないし，当時，両者の付近には，揚張，桑野及び谷口の各入国警備官や被収容者のサントスがいたことに照らすと，細川が容易にそのような行為に及ぶことができたとは考えがたく，そのほか，細川が，警備報告書（乙１）及び証人尋問において，原告が主張する行為をしていないと一貫して述べており，目撃者である揚張も，警備報告書（乙２）において同様の供述をしていること，そのことに関し，原告と面接を行った田中も，報告書や証人尋問において，面接の際に原告は「尻を掴まれた」（「肛門部分を下から上へ突き上げる様に触られた」のではない。）と供述していたと述べていることを合わせ考慮すると，原告の供述をたやす
く信用することはできず，
原告主張事実を認めることはできない。
(3)なお，原告は，細川が原告を励ます趣旨で原告の腰から尻の辺りを軽く１回叩いたものであったとしても，そのような行為が違法であることに相違はないなどと主張する。
しかしながら，同行為によって原告の人格権が侵害されたとまではいえず，同行為をもって国家賠償法上違法な行為であるということはできない。また，同行為によって原告の感情が害されることがあったとしても，原告の抗議の後に，細川は，誤解を与えたのであれば謝罪するとして，謝罪の意を表しているのであり，これらの事情をも考慮すると，細川の上記行為が慰謝料の支払を命ずべきものであるということはできない。
３隔離行為について
(1)隔離①について
上記１の認定事実によれば，原告は，細川が原告を励ます趣旨で行った行為によって感情を害し，同人が謝罪したにもかかわらず，言葉で謝罪されても何もならない等と述べて，ことさらに謝罪文を要求したり警察への電話連絡を求める等し，２日間にわたり，合計６回も，その件で幹部面接を求め，幹部らと面接を重ねたあげく，取調１号室において，田中から，昀終決定として，これらを不許可にする旨告げられ，帰室するよう指示されたところ，大声でわめき散らし，「アピール」等と叫び続け，一向に席を立とうとしなかったもので，このような原告の行為は，職員の職務執行に反抗し又はこれを妨害するものであり，このまま興奮状態にある原告を無理矢理共同室に連れ戻しても，同室内でさらに騒ぎ立てると考え，直
ちに共同室に収容する
ことは，センター内の秩序を乱し，他の被収容者に悪影響を与えると判断して，その動静を観察するため，原告を一旦第２の２(5)のとおり共同室とはその構造仕様においてほとんど相違がない単独Ａ３号室に収容することとした田中の判断は，処遇規則１８条に照らして相当であると認めることができるから，隔離①をもって違法なものであるということはできない。
(2)隔離②について
上記１の認定事実によれば，原告は，単独Ａ３号室に収容された後も，入国警備官からセクシャルハラスメントを受けたこと，警察に電話をかけることを認めなかったことについて，大声で非難し続け，入国警備官らから，これを制止され，静かにするよう求められたが，かえって，同室の扉を蹴ったり，鉄格子を叩く等の行為に及んだもので，原告のこれらの行為は，職員の職務執行に反抗し又はこれを妨害するものということができ，原告のこれらの行為の結果，Ａ区域の他の部屋の被収容者から，「馬鹿野郎」，「やかましい」等の罵声が出始めたため，このままでは区域全体が騒擾状態になり，保安上支障が生じると判断して，平成１３年５月７日午後５時５６分頃，一旦原告を防音効果のある保護室に連行することを決
定した田中の判断は，
同様に，処遇規則１８条に照らして相当であると認めることができる。原告は，単独Ａ３号室における原告の穏当でない言動は拘禁反応を疑うべきものであると主張するが，原告は，同室から連行される際には当初はおとなしくこれに従っていたもので，原告に当時拘禁反応の症状が現れていたとは認められないから，原告の同主張は理由がない。
また，原告は，上記のような相当な判断に従い，原告を保護室に連行しようとした谷口の腕を振り払い，衣服の上から愿山の睾丸をわし掴みにする等の暴行行為に及んでおり，原告のこれらの行為も，職員の職務執行に反抗し又はこれを妨害するものであり，そのまま原告を解放し共同室に戻した場合には，それまでの原告の言動に照らして，今後も同様の言動を続ける可能性が高かったといえるから，そのまま原告を保護室Ｅ１号室に隔離し，同隔離を２日後の同月９日午後４時４０分まで継続した田中らの行為は，処遇規則１８条に照らし，相当なものというべきであるから，隔離②も違法ということはできない。
(3)隔離③について
その後，原告は，保護室から単独室に移され，引き続き単独室に隔離されたが，上記(1)・(2)のそれまでの原告の言動に照らすと，共同室に戻った場合には，原告が同様の言動を続ける可能性があったもので，平成１３年５月９日から同月１７日午前１１時までの間，隔離①・隔離②を継続し，単独室で原告の観察を続けた本件センター職員の行為は，裁量権の範囲を逸脱した違法な措置であるとは認められない。
(4)隔離言渡書の読み聞かせ等について
原告は，いずれの隔離についても，隔離言渡書が作成されず，その読み聞かせが行われていないと主張するが，上記１の認定事実によれば，本件センター所長は，平成１３年５月７日，原告が上記１(7)，(8)，(10)の各行為を行ったことを理由とする隔離言渡書を作成し，田中は，同月８日午前１０時１８分，原告に対し，同言渡書を提示したことが認められるから，原告の同主張も理由がない。
４金属手錠の使用について
上記３(2)第３段の原告の行動に照らすと，原告は，当時，他人に危害を加える行為をするおそれがあり，金属手錠を使用する以外にこれを防止する方法がない状況であったと認められるから，原告に金属手錠を施したことは処遇規則で認められた措置であるということができるし，金属手錠を約４５分間継続したことも不相当であったとはいえない。
５暴行行為について
第２の２(6)のとおり，本件センターの入国警備官は，他人に対し危害を加えたり本件センター職員の職務執行を妨害する等の行為に及んだ被収容者に対しては，合理的に必要と判断される限度でそれを制止し，その他その行為を抑止するための措置をとることが認められており，原告が谷口の手を振り払い，愿山の睾丸をわし掴みにする等の暴行を加えたことに対し，入国警備官らが原告の手足を取り押さえる等したことについては，処遇規則で認められた合理的な措置であると評価することができる。


平成１０年（行ケ）第４０２号審決取消請求事件
判        決
原      告                株式会社マシーナ
代表者代表取締役          【Ａ】
原      告                株式会社フォーエバー
代表者代表取締役          【Ｂ】
原      告                セラ株式会社
代表者代表取締役          【Ｃ】
原告ら訴訟代理人弁理士    【Ｄ】
被      告                京セラ株式会社
代表者代表取締役          【Ｅ】
訴訟代理人弁護士          古    城    春    実
弁理士          【Ｆ】
主        文
特許庁が平成１０年審判第３５０９７号事件について平成１０年１１月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１原告らの求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「ジルコニアセラミック製包丁」とする特許第１９３３６８６号発明（昭和５９年１２月２９日特許出願（特願昭５９－２７８６４３号）、平成６年６月２９日出願公告（特公平６－４９１１１号）、平成７年５月２６日設定登録。本件発明）の特許権者であるが、原告らは、平成１０年３月１２日、本件発明について無効審判請求をし、平成１０年審判第３５０９７号事件として審理されたが、平成１０年１１月１６日、本件審判の請求は成り立たないとの審決があり、その謄本は同月２８日原告らに送達された。
２本件発明の要旨
ジルコニアセラミックから成り、肉厚が１～８mmの板状体の少なくとも片側に、テーパ角とこれに連続する１０～４５°の刃先角をもった二段形状の刃先が形成され、該刃先厚みが０．１～２mmであることを特徴とするジルコニアセラミック製包丁。
３審決の理由の要点
(1)請求の理由の概要
本件発明の要旨は、前項のとおりと認める。これに対し、原告ら（請求人ら）は、本件発明の一態様を示す本件明細書の第２図の（イ）図に対応する包丁の断面図（別紙審決添付図面）を提出し、該図面により本件発明の構成を分析して、本件発明は産業上利用することができる発明ではないから、本件特許は特許法２９条の規定に違反してなされたものであり、無効とされるべきものであると主張（第１の無効理由）するとともに、本件発明は当業者が容易に実施することができないから、本件特許は特許法３６条４項及び５項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものであり、無効とされるべきものであると主張（第２の無効理由）している。
原告らは更に、審判甲第１号証（特開昭５８－７１０９５号公報）、審判甲第２号証（実開昭５９－１２２８７０号公報）、審判甲第３号証（特開昭５７－１７１６２４号公報）、審判甲第４号証（昭和５０年６月２０日、医歯薬出版株式会社発行「調理科学事典」）、審判甲第５号証（昭和３年２月２９日、北海道帝国大学発行「北海道帝国大学創基５０周年記念講演集」）、審判甲第６号証（昭和４６年７月１０日、日本刃物工具新聞社発行「刃物に関する研究」）を提出し、本件発明はこれらの刊行物に記載された発明に基づき容易に発明をすることができたものであり、本件特許は特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり、無効とされるべきものであると主張（第３の無効理由）している。
(2)審判甲号証
審判甲第１～６号証には、以下の事項が記載されている。
◇審判甲第１号証
ジルコニアセラミック製の包丁。
◇審判甲第２号証
ジルコニアセラミック製の包丁。
◇審判甲第３号証
刃先角ｂが４５°以下の刃物。
◇審判甲第４号証
包丁の板状体Ｊの片側面又は両側面にはテーパー角ａとこれに連続する刃先角ｂをもつ二段形状の刃先が形成されている包丁、及び包丁の場合、刃先角度は十数度から５０度くらい（一般に２０～３０度）であること。
◇審判甲第５号証
刃物の切れ味の耐久度及び刃物の鋭さの耐久度について。
◇審判甲第６号証
切られる品物によって刃先角の大きさは当然異なること、刃先角が小さいほどよく切れること、しかし、あまり小さいと摩耗や欠けが生じたりしてよくないこと、被削材を切るのに適当な角度があり、それよりも小さくても大きくても良くないこと。
(3)審決の判断
(3)－１無効理由１の検討
原告らは、「本件発明は、その特許請求の範囲に記載するように、ａ刃材がジルコニアセラミックである包丁であること、ｂ包丁は肉厚Ｔが１mm～８mmの板状体からなっていること、ｃ板状体の片面又は両面にはテーパ角ａとこれに連続する刃先角ｂをもつ二段
形状の刃先が形成されていること、
ｄ刃先角ｂは１０～４５°であること、
ｅ刃先厚みｃは０.１～２mmであること、
を構成要件とし、（ただし、「刃先厚みｃ」とは包丁の峯Ｃを上方に、刃線０を下方に位置させたときの切刃部ＡＤＯの高さを言うものと認められる。）、テーパ角ａ≒０°の場合に刃先厚みｃ≒１～４５.４（mm）となり、またテーパ角ａ≒４５°の場合に刃先厚みｃ≒１～８（mm）となり、構成要件ｅで規定するｃ＝０.１～２（mm）を満足せず、構成要件ｂ～ｅが同時かつ無条件に満足されないため、本発明は産業上利用することができる発明に該当せず、特許法２９条違反である。」旨主張している。
しかし、原告らは、テーパ角ａ≒０°の場合について近似計算を行っているが、テーパ角ａが０°では二段の刃先とならないことから、テーパ角ａは決して０°とはならない。
そこで、原告らと同じ計算を、近似計算ではなく、正確に行うと以下のようになる。
まず、切刃部ＡＯＤの頂端であるＤＡは、テーパ角ａの部分のＦＤの長さを×と
すると、
ＤＡ＝Ｔ－×・ｔａｎａとなり、刃先厚みｃは、ｃ＝（Ｔ－×・ｔａｎａ）／


ｔａｎｂ
＝Ｔ／ｔａｎｂ－×・ｔａｎａ／ｔａｎ   ｂ
Ｔ＝１～８mm、ｔａｎｂ＝０．１７６３～１.０を代入して計算すると、ｃ＝（１～８）／（０．１７６３～１．０）－×・ｔａｎａ／（０．１７６３～１．０）
＝（１～４５．４）－×・ｔａｎａ／（０．１７６３～１．０）・・・式（１）となる。
この式（１）において、ａが０°に近い場合、ｔａｎａは限り無く０に近づくが、上述したようにａは０°にはならないから、ｔａｎａも決して０とはならない。
また、式（１）におけるＦＤの長さ×については、本件発明では何ら規定をしていないことから、自由な値をとることができる。
したがって、式（１）において、刃先厚みｃは１mmよりも小さい値をとることが可能であり、ＦＤの長さ×を調整すれば、本発明の構成要件ｅで規定するｃ＝０．２～２mmの範囲内の自由な値をとれる。
結局、原告らの主張は、上記式（１）において、ａ≒０°の場合にｔａｎａが限り無く０に近づくことから、×・ｔａｎａ／（０．１７６３～１．０）の項を無視して、ｃ≒１～４５．４という結論を導き出しているが、上述したように、式
（１）において×は自由な値をとることから、
ｔａｎａが限りなく０に近づくからといって、×・ｔａｎａ／（０．１７６３～１．０）の項を無視することはできない。
次に、原告らは、テーパ角ａ≒４５°の場合についても近似計算を行っているが、上記と同機に、この場合についても正確な計算を行うと以下のとおりになる。まず、切刃部ＡＯＤの頂端であるＤＡは、テーパ角ａの部分のＦＤの長さを×と
すると、
ＤＡ＝Ｔ－×・ｔａｎａとなり、刃先厚みｃは、ｃ＝（Ｔ－×・ｔａｎａ）／
ｔａｎｂ
＝Ｔ／ｔａｎｂ－×・ｔａｎａ／ｔａｎ   ｂ
Ｔ＝１～８mm、ｂ＝４５°を代入して計算すると、ｃ＝（１～８）／１－×・ｔ
ａｎａ／１
＝（１～８）－×・ｔａｎａ   ・・・式（２）
となる。
上記式（２）において、ａ≒４５°であることから、ｔａｎａ≒１であり、また×は自由な値をとり得ることから、刃先厚みｃは１mmよりも小さい値をとることが可能であり、×の値を調整すれば、本発明の構成要件ｅで規定するｃ＝０．２～２mmの範囲内の自由な値をとれる。
以上詳述したように、本発明では、テーパ角ａを持った部分ＦＤの長さ×を限定していないため、式（１）、（２）から明らかなように、この×の長さを調整することによって、刃先厚みｃの大きさを自由に設定することができ、構成要件ｅで規定する範囲内の値とすることが可能である。
したがって、本発明の構成要件ｂ～ｄは、同時かつ無条件に満足されるものであるから、本発明は産業上利用することができる発明に該当しないとはいえない。以上のことから、原告らの主張する無効理由１は失当である。
(3)－２無効理由２の検討
原告らは、上記無効理由１と同じ理由により、本件明細書には、当業者が容易に発明を実施できる程度に発明の目的、構成、効果が記載されておらず、また発明の構成に不可欠な要件のみを特許請求の範囲に記載していないと主張している。しかし、上述したように、原告らの無効理由１は事実に反したものであるから、この無効理由２についても当を得たものではなく、本件明細書は記載不備に当たるものではない。
(3)－３無効理由３の検討
本件発明と審判甲号各証に記載の事項とについて、以下に対比、判断する。まず、審判甲第１、２号証には、ジルコニアセラミック製の包丁〔構成要件ａ〕が示されているが、その厚み、刃先形状、刃先角度、刃先厚み等が全く示されておらず、本件発明の構成要件ｂ～ｅが全く示されていない。一方、審判甲第３、４号証には、二段形状の刃先〔構成要件ｃ〕と刃先角ｂを１０～４５°とすること〔構成要件ｄ〕が記載されているが、いずれも金属製の刃物あるいは包丁に関するものであり、ジルコニアセラミック製包丁に関するものではない。
実際、審判甲第３号証は、その特許請求の範囲に記載するように鉄合金製の刃物に関するものであり、審判甲第４号証は、明確な記載はないものの発行年からして金属製の包丁に関するものである。
セラミックは、耐摩耗性、耐食性には優れる反面、変形しにくいことによりチッピングが生じやすいという点で、金属材とは大きく異なる特性を持っており、同じ包丁を形成する場合でも、金属で形成する場合とセラミックで形成する場合では、得られる特性や求める課題が全く異なる。
したがって、審判甲第３、４号証に示された金属製刃物あるいは包丁に関する発明を、そのまま審判甲第１、２号証に示されるジルコニアセラミック製包丁に適用できるものではない。
さらに、仮に、上記審判甲第１、２号証の発明に、審判甲第３、４号証の発明を適用することができたとしても、本件発明の構成要件ｂ、ｅは審判甲号各証のどこにも示されていない。


また、構成要件ｅに関し、原告らは、審判請求書８頁２行～２２行にて、刃先厚みｃの範囲は他の構成要件から算出できると述べ、更に審判請求書１０頁１行～１０行にて、審判甲第４号証に示された二段形状の刃先を持った包丁において、刃先厚みｃの最適値の範囲を定めることは容易になし得る事項である旨述べているが、上述したように、刃先厚みｃの値は、テーパ角ａの部分の長さ×によって種々に変化し、他の構成要件のみから算出できるものではない。また、上述したように審判甲第４号証はセラミックではなく金属製包丁に関するものであり、しかも具体的な刃先厚みｃの値についての記載も全くないことから、容易に構成要件ｅをなし得るものではない。
なお、原告らは、審判甲第５、６号証にて刃物の切れ味と耐チッピング性について記載されていると述べているが、いずれもジルコニアセラミック製包丁に関するものではなく、しかも上記構成要件ｅを示唆するような具体的な記載は全くない。したがって、これらの審判甲号各証から容易に本件発明の構成要件ｅをなし得ないことは明白である。
これらのことから、本件発明は審判甲第１～６号証に記載されたものに基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
(4)審決のむすび
以上のとおり、原告らの主張する理由及び証拠によっては、本件発明に係る特許を無効とすることはできない。
第３原告ら主張の審決取消事由
審決は、無効理由３の判断を誤ったものであり、この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから、審決は取り消されるべきである。
１本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件を分説すると、次のとおりである。ａ刃材がジルコニアセラミックである包丁であること、ｂ包丁は肉厚Ｔが１～８mmの板状体から成っていること、ｃ板状体の片面又は両面にはテーパ角ａとこれに連続する刃先角ｂをもつ二
段形状の刃先が形成されていること、
ｄ刃先角ｂは１０～４５°であること、
ｅ刃先厚みｃは０.１～２mmであること、
２容易推考性の総論
審決は、構成要件ａが審判甲第１、２号証に示されていることを認め、金属製刃物につき、二段形状の刃先の構成（構成要件ｃ）、刃先角が１０°～４５°の構成（構成要件ｄ）が審判甲第３、４号証に開示されていることを認めながらも、「セラミックは、耐摩耗性、耐食性には優れる反面、チッピングが生じやすい点で金属材とは大きく異なる特性を持っており、同じ包丁を形成する場合でも、金属で形成する場合とセラミックで形成する場合では得られる特性や求める課題が全く異なる。」と認定し、そこで、刃物の素材としてのセラミックの性質があらゆる意味で金属とは異なるかのように表現し、金属製刃物に関する技術をそのままジルコニアセラミック製包丁に適用できないとした。
しかしながら、このようなセラミックの性質は本件発明の際、初めて見いだされたわけではない。本件明細書において記載される「刃先が損傷し難く、優れた切れ味が長く持続する」特性や課題は、ジルコニアセラミック製包丁の場合にのみ特別求められるものではなく、鋼製などの金属製包丁の場合も同様であり、差があるわけではない。
刃物の素材にセラミックを使用することを計画する場合は、まず、古くから豊富に蓄積されている金属製刃物に関する技術（二段刃とか板材の厚みとか刃先角とか刃先厚みなど全部を含む）をそのままセラミック製刃物に適用し、あとは試行錯誤によりデータをとり、それぞれ最適値を見いだすのが刃物生産の常道であり、これらの試行錯誤に発明の要素はない。
また、セラミック刃物について構成要件ｂやｅなどについて最適値が知られていなかったとしても、試行錯誤によるデータからその数値範囲は容易に見いだすことができる。
３構成要件ｂについて
審判甲第２号証の第１図には刃材がジルコニアセラミックである包丁につき記載されており、図示された包丁は、店頭において“三徳包丁”と呼ばれ、ありふれた薄刃の調理用包丁と認められる。
同号証に示されている三徳包丁の板状体は、刃先部に刃付け加工を施して二段形状の刃先を形成するためテーパー面を形成しているが、テーパー面が峯まで続いている点に何らの技術的意義はないので、第３図に示された断面図のように少なくとも峯に近い部分は両面が互いに平行な周知の三徳包丁と同様の形状を示唆するものと解することも可能である。
したがって、板厚が１～８mmであるジルコニアセラミック製三徳包丁は審判甲第２号証から十分に示唆される。
４構成要件ｃについて
(1)   本件特許公報には、「テーパ角ａが７°未満では刃付け加工が非常に困難であり、」（７欄２行～３行）、「テーパ角ａが７°未満のものは（イ）図のものと同様加工が困難である。」（同１９～２０行）と記載されており、テーパー角が７度未満では刃先縁に対する刃付加工が極めて困難であることは当業者においても妥当する。
審判甲第２号証の第１図の包丁が一段刃であり、先端肉厚が０として、図面上で刃峯の位置の肉厚とテーパ面の高さを実測してテーパ角を求めれば約２度ということになる。上記のことからみてテーパー角が約２度であっては刃付けが不可能であり、包丁として役立たない。同号証に図示されたものが包丁である限りにおいては、刃先縁の部分には７度を超える適当な角度で刃付け加工が施されていると認めるよりほかはない。
そして、この刃付加工により、このセラミック包丁の刃先は当然に一段刃ではなく、テーパー角に続く二段刃であることが明らかである。(2)テーパー角とこれに続く刃先角をもつ二段形状の刃先については審判甲第４号証にも記載されている。この資料はその発行年月からみて鋼やステンレス刃物について作成されたものと認められる。
しかしながら、テーパー角と刃先角とにより刃先を二段形状に形成する主要目的は、刃先角が小さい場合、刃先よりわずか上方に続く刃根部分があまりにも薄くなり、そのために刃欠け（チッピング）が発生しやすくなるのを防ぐことにある。したがって、前記した二段形状の刃先は審判甲第４号証に記載のように、かなり以前から高硬度でモロいハガネを素材とする包丁等に採用されてきたものである。本件発明に係る刃物の素材は一般のハガネよりも更に硬度の高い（周知である）ジルコニアセラミックであるから、刃欠けの防止のため刃先を二段形状にすることは全く当然で、この点に創作性はない。
５構成要件ｄについて、


審判甲第４号証には「刃の断面は単純なくさび状ではなく、図２に示すように先端の部分が鈍角になっている。包丁の場合、この角度は十数度から５０度くらい（一般に２０～３０度）」（１４９頁右欄）と示されている。「１０°～４５°」と「十数度から５０度くらい」との差異は微差にすぎず、後者がハガネ系の刃材についての教示であったとしても、刃材の相違に起因する決定的な相違とはいえない。
６構成要件ｅについて、
(1)特公昭５９－１０８５８５号公報に記載の発明は鋏に関するもので包丁に関するものではないが、利器（刃物）としての見地からすれば、鋏の一方の刃材と一個の包丁の刃材は形状に差異があっても、よく切れるか否か、欠け易いか否かとかいう刃材の性質については同様に取り扱っても不合理はない。
同公報の発明によれば、
刃先角θ＝２０°～９０°
刃元厚みτ＝０．０２～０．８mm
の範囲において刃が鋭利でありかつ刃こぼれが少ないという（「刃元厚み」とは、別紙審決添付図面における刃先のＤＡ間の長さをいう。）。本件明細書において「刃先厚み」と呼んでいるｃ（同図面におけるＤＯ間の長さ）を、ｔａｎθ＝τ／
ｃから計算（θ＝２０°～９０°として）すれば
ｃ＝０～２．１９８mm…（Ａ）
また、本件発明に従い、θ＝１０°～４５°としてｃを計算（τ＝０．０２～０．８に固定）すれば
ｃ＝０．１１３～４．５３８mm…（Ｂ）
すなわち、（Ａ）及び（Ｂ）の数値範囲はいずれもｃ＝０．１～２mmなる本件特許の構成要件ｅを含んでいる。
(2)構成要件ｅの限界値の０．１mmについて
本件発明によれば刃先角θの範囲は１０°～４５°であるとともに刃先厚みｃの
範囲は０．１～２mmであるから、
刃先角θ＝１０°
刃先厚みｃ＝０．１mm
の場合を含む。
刃先厚みｃ＝０．１mmである場合についての実験成績は、本件明細書第１表中刃先角ｂ＝３０°の場合及び第２表中刃先角ｂ１＝ｂ２＝２５°の場合の２件以外には存在せず、上記の場合については、本件発明効果が納得できるような実験成績が欠落している。
ところで、上記の場合に刃元厚みτを計算すれば０．０１６mmであり、指先で触れれば欠けるほど薄い。このような限界値を用いて刃付けを行うことは事実上実行できないので、そのような数値は全く架空のものといわざるを得ない。そして、架空の数値をもって発明を構成することは、いかなる技術よりも容易である。
第４審決取消事由に対する被告の反論
１ジルコニアセラミック包丁の開発上の技術的課題(1)ジルコニアセラミック包丁の開発において、金属と同じ考え方で包丁を作ったのでは、刃先が欠ける、切れ味が悪いという問題が起こってしまう。ジルコニアセラミック包丁の開発においては、工業生産が可能であって、「研ぎ」を前提とせずに実用に適した切れ味を持ち、しかも、物を切ったときに「欠け」が生じにくいという条件を満たすために、刃先はどのような形状でなければならないかを探求し、ジルコニアセラミックの特性に見合った刃先の形状を決めることが極めて重要な開発課題となった。
このようなジルコニアセラミックという材料に適した刃先形状の特定という問題は、ジルコニアセラミックで包丁を作る場合に固有の課題であり、その解決のために金属包丁に関する従来技術の知見をそのまま適用できるような性質のものではない。
金属包丁の場合、切れ味は、研ぎたての切れ味がよいこと、切れ味が持続すること、という２つの面から把えられる。殊に、金属包丁は刃が比較的短期間の使用で摩耗するので、包丁の切れ味は刃が摩耗しにくいかどうかで評価されることが多く、切れ味を維持するための工夫は、主として、材料の改良（例えば炭素鋼を使う、金属表面に対摩耗性のコーティングを施すなど）及び製造時に刃先を摩耗しにくい形状とすることが中心となる。
(2)これに対して、ジルコニアセラミック包丁では、その材料の性質から摩耗による切れ味の低下という現象は起こりにくく、切れ味の低下は、主として刃先の微細な欠けや材料の脱落によって刃先が鈍くなることによって生じる。そして、当然のことながら、金属材料の摩耗しにくい刃先形状とセラミック材料の欠けや脱落が生じにくい刃先形状とは異なるものであるから、同じく「切れ味の維持」ということを問題にする場合でも、金属包丁とジルコニアセラミック包丁とでは、課題となる事項及び解決方法が全く異なる。
(3)原告らは、従来からある金属包丁の形状を参考にすれば本件発明のジルコニアセラミック包丁は容易に想到できるというが、これはセラミック包丁に固有の課題を無視した見解である。原告らの主張は、金属もセラミックも包丁の材料としてさしたる差はないという考えに立脚している点において、基本的に的が外れている。
２原告らは、審判甲第２号証には、本件発明の構成要件ｂ（肉厚１～８mm）及び構成要件ｃ（テーパ角ａと刃先角ｂをもつ二段形状の刃先）が示されていると主張するが、これは憶測の上に憶測を重ねた主張である。審判甲第２号証が示しているのは、審決が正しく認定しているように、包丁がジルコニアセラミック製であるという点（構成要件ａ）だけである。このジルコニアセラミック製包丁の肉厚（構成要件ｂ）は同号証に全く示されていないし、この包丁が二段形状の刃先（構成要件ｃ）を持たないことも、同号証の第１図から明白である。
３原告らは、審判甲第４号証には本件発明の構成要件ｃ及び構成要件ｄが示されているという。
確かに、本件発明の構成要件を個々バラバラにとらえれば、同号証には、構成要件ｃ及び構成要件ｄに該当する構成（形状）が示されているともいえる。しかし、同号証は、金属包丁に関するものであるから、本件発明とは無関係であり、たとえその二段刃の形状及び刃先角が本件発明と共通するとしても、これをそのままジルコニアセラミック包丁に適用できるものではない。
審判甲第２号証及び審判甲第４号証は、両者を併せてみても、本件発明の構成要件ａ、構成要件ｃ及び構成要件ｄを示すのみである。


４構成要件ｅ（刃先厚み）が記載されているとして原告らが指摘する特公昭５９－１０８５８５号公報は、包丁とは切断の原理を異にする鋏の刃の形状に関するものであり、本件発明とは全く関係がない（包丁は刃の先端で物を切り開くことにより切断するが、鋏は刃と刃をこすり合わせ剪断力で物を切断する）。同公報は、包丁の刃先厚みについて公知技術を示すものとはいえず、ましてや、周知技術を示すものでもない。
第５当裁判所の判断
１構成要件ｂ（肉厚）の審決の判断について
(1)甲第１号証の１によれば、本件明細書（本件特許出願公告公報）には、本件発明の実施例に関して次の記載があることが認められる。「第１図に側面図を第２図に断面図をそれぞれ示すように、柳刃さしみ包丁Ｈの刃部を抗折強度１３０kg／mm２の強靭性を持った部分安定化ジルコニア（ＺrＯ２）セラミック（以下単にジルコニアという）により、肉厚Ｔは２．５mm、全長２１０mmとして形成した。
また、刃部にはテーパ角ａとこれに連続する１０～４５°の刃先角ｂを持った二段形状の刃先を形成し、その刃先厚みｃを０．１～２mmの範囲内とすることにより、刃先の欠けを防止し、かつ優れた切れ味を得られるようにしてある。」（３欄１３～２２行）
この記載と、実験結果を示す本件明細書（甲第１号証の１）中の第１～４表によれば、板状体の肉厚Ｔは、技術的に有意なパラメータとして取り上げられているものとは認めることができない。
甲第１号証の１によれば、本件明細書（本件特許出願公告公報）に「また、本発明のジルコニア製包丁において、肉厚Ｔが１mm未満では強度的に無理が生じ、また８mmより厚くなると切れ味、重さの点で不都合が生じる。したがって、肉厚Ｔは１～８mmの範囲内のものが良い。」（８欄４～７行）との記載のあることが認められるが、この記載によっても、１mmと８mmが、肉厚についての技術上確認された臨界値と認めることはできない。
そうすると、本件発明の１～８mmの範囲の肉厚が板状体という要件（構成要件ｂ）は、包丁としての機能を有するという、一般常識ないし当業者の技術常識の限度の範囲におけるものを超える要件を示したものと認めることはできない。(2)一方、甲第５号証の１によれば、審判甲第２号証の実用新案登録請求の範囲に「ジルコニア、アルミナ等のオールセラミック製、若しくはそれらのセラミックをコーテイングした包丁、はさみ等の利器において、該利器の表面に窒化チタン等の窒化物を蒸着して成るセラミック製利器」との記載があり、また、審判甲第２号証の第１～４図（別紙審判甲第２号証図面）にはありふれた薄刃の調理用包丁が図示されていることが認められる。これらの記載によれば、ジルコニアセラミック製包丁の厚み、刃先形状、刃先角度について具体的に記載されていないとしても、当業者ならば、通常の包丁の厚みの板状体、楔形の刃先形状、刃先角度を把握することができるものと認めることができる。
(3)したがって、審判甲第２号証に、その厚み、刃先形状、刃先角度が全く示されていないとし、そこには本件発明の構成要件ｂが示されていないとした審決の認定は誤りである。
２構成要件ｃ、ｄ（二段形状の刃先及び刃先角）の審決の判断について(1)審決は、「セラミックは、耐摩耗性、耐食性には優れる反面、変形しにくいことによりチッピングが生じやすい点で、金属材とは大きく異なる特性を持っており、同じ包丁を形成する場合でも、金属で形成する場合とセラミックで形成する場合では、得られる特性や求める課題が全く異なる。」と説示し、審判甲第３、４号証に示された金属製刃物あるいは包丁に関する発明を、そのまま審判甲第１、２号証に示されるジルコニアセラミック製包丁に適用できるものではないと認定している。
しかしながら、ジルコニアセラミックと金属材の特性が相違するとしても、板状体や楔形の刃先形状といった基本構造において、ジルコニアセラミック製包丁と金属製包丁とで格別異なるものと明確に認めるべき証拠はない。本件明細書には、本件発明の技術的課題として「ジルコニアセラミックで形成した包丁もあるが、刃先が欠けやすいという問題点があった。」と記載されているが（甲第１号証の１、３欄１行～４行）、金属製包丁を含む包丁の性能においてごくありふれた技術的課題であることは明らかであり、ジルコニアセラミック製包丁に特有のものと認めることはできない。
したがって、本件明細書に記載の上記課題は、古くから豊富に蓄積されている金属製刃物に関する技術を適用し検討することは、当業者にとってごく自然なことと認められる。
(2)甲第５号証の５によれば、審判甲第６号証に「刃先角が小さいほどよく切れる。しかし、あまり小さいと摩耗や欠けが生じたりしてよくない。また被削材（この場合は紙）を切るのに適当な角度があり、それよりも小さくても大きくてもよくない。」（９頁１～４行）との記載があることが認められ、この記載によれば、金属刃物において「摩耗」だけでなく、「欠け」を防ぐことも課題とすべき点であり、食材を扱う包丁であれば尚更解消すべきことであると認められる。また、審判甲第６号証の上記記載によれば、金属刃物について刃先角を大きくすれば欠けの生じやすさを防ぐことができるものと認められ、当業者ならば、ジルコニアセラミック製包丁においても、刃先角が大きいほうが欠けにくいものと容易に推測し得るところである。
(3)甲第５号証の３によれば、審判甲第４号証に、「刃の断面は単純なくさび状ではなく、図２に示すように先端の部分が鈍角になっている。包丁の場合、この角度は十数度から５０度くらい（一般に２０～３０度）で、測る位置によりいくらか違っている。・・・理想的刃角は１７度で、これより小さいと摩耗が大きく耐久性に乏しいし、逆に大きいと抵抗が大きく切れ味はおちるという。」（１４９頁右欄１２～２３行）との記載があることが認められる。
この記載によれば、
①二段形状や刃先角の大小は、包丁の基本原理である楔効果や摩耗、抵抗に影響を及ぼすものであるから、包丁の原理に差がないジルコニアセラミック製包丁に
も適用することができること、及び、
②先端の部分が鈍角になっている点（包丁の場合１０数度から５０度くらい）は、審判甲第６号証の前記記載に照らし、金属とセラミックを問わずチッピングに
対して有利な構造であること


平成１６年（行ケ）第１１８号　審決取消請求事件
平成１７年１月２５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　　　　　Ｘ
訴訟代理人弁理士　酒井正己
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　井関守三，立川功，大橋信彦，井出英一郎，橋本正弘
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００２－６０４０号事件について平成１５年１１月１９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，特許出願をした原告が，拒絶査定を受けたので，査定に対する審判を請求したところ，審判の請求は成り立たない旨の審決があったため，審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「多機能モジュラー・コードレス電話」とする発明について，平成４年１２月１６日（パリ条約による優先権主張１９９１年１２月１６日（ＤＥ）ドイツ連邦共和国），国際出願した。
(2)　原告は，平成１３年３月７日付けで，請求項１，４，５，７ないし１５，１７ないし２１及び２３について拒絶理由の通知（甲４）を受けたので，同年９月２０日，手続補正書（甲５）により明細書を補正した。
(3)　原告は，平成１３年１２月１９日付けで，請求項１ないし５，７ないし１５，１７ないし２２，２５及び２６について拒絶査定（甲７）を受けたので，平成１４年４月９日，拒絶査定に対する審判を請求し（不服２００２－６０４０号事件として係属），同年５月１日，手続補正書（甲９）により明細書を補正した。これにより，上記審判の請求は，特許法１６２条の規定による前置審査（審査官による審査）となった。
(4)　原告は，平成１４年６月１３日付けで，請求項１ないし２５について拒絶理由の通知（甲１１）を受けたので，同年１２月１７日，手続補正書（甲１２）により明細書を補正した。
(5)　特許庁は，平成１５年５月１２日付けで，原告に対し，審査前置を解除する旨を通知し，同年１１月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（甲１）をし，同年１２月２日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲の記載
(1)　特許出願時のもの（甲２，３）
「１．収容ケース１２，キー１６の形状をした電話番号を入力するための入力機器，音響再生機器１４及び音声入力機器を有する受話機において，計算機２０の形をした情報処理のための付加機器が受話器に結合され，受話器１０の一つの広い面１５，１７上の制御機器１６，１８，２７によって操作される受話器１０から成る多機能コードレス電話において，少なくとも一つの付加機能機器が箱形モジュール３０，４０の中に収容され，該箱形モジュールは，収容ケース１２を縦に延長するように受話器１０に差し込まれて収容ケース１２とほぼ対応して電気的に結合するものであることを特徴とする多機能コードレス電話。
２．計算機２０は電話番号を入力するために備えられた入力機器１６によって操作されるものであることを特徴とする請求項１記載の電話。３．計算機２０は受話器１０の背面１７上のキー２７によって操作されるものであることを特徴とする請求項１記載の電話。
４．制御機器がいくつかの多機能キー１８をキー面１６に加えて有するものであることを特徴とする請求項２又は３記載の電話。
５．受話器１０の収容ケース１２が非直線状であり，背面１７が凸状であることを特徴とする請求項１から４記載の電話。
６．付加機能機器４０が折りたたみ式の太陽電池機器４２であることを特徴とする請求項１から５記載の電話。
７．付加機能機器３０，４０の一つがデータ記録のための又はコードレス情報やデータ修正に対する中間蓄積のためのメモリー機器であることを特徴とする請求項１から６記載の電話。
８．付加機能機器３０，４０の一つが遠隔データ伝達機器，特にモデムを有することを特徴とする請求項１から７記載の電話。
９．付加機能機器３０，４０の一つがラジオ及び／又はテレビ放送受信機であることを特徴とする請求項１から８記載の電話。
１０．付加機能機器３０，４０の一つがプリンター又はファクシミリであることを特徴とする請求項１から９のいずれかに記載の電話。１１．付加機能機器３０，４０の一つが映像記録機器であることを特徴とする請求項１から１０のいずれかに記載の電話。
１２．付加機能機器３０，４０の一つが，例えばドア開放やスイッチのオン，オフ装置のための遠隔制御装置であることを特徴とする請求項１から１１のいずれかに記載の電話。
１３．付加機能機器３０，４０の一つが警報機器であることを特徴とする請求項１から１２のいずれかに記載の電話。
１４．付加機能機器３０，４０の一つがラジオ調節時計であることを特徴とする請求項１から１３のいずれかに記載の電話。
１５．付加機能機器３０，４０の一つが計算機２０によって制御される予約帖であることを特徴とする請求項１から１４のいずれかに記載の電話。１６．付加機能機器３０，４０の一つが遭難信号送信機であることを特徴とする請求項１から１５のいずれかに記載の電話。
１７．付加機能機器３０，４０の一つがゲームコンピューターであることを特徴とする請求項１から１６のいずれかに記載の電話。
１８．付加機能機器３０，４０の一つが距離計であることを特徴とする請求項１から１７のいずれかに記載の電話。
１９．データ及び制御情報の入力が音声によって行われることを特徴とする請求項１から１８のいずれかに記載された電話。
２０．データ及び制御情報の出力がディスプレイ機器２４，２５上に表示されることを特徴とする請求項１から１９のいずれかに記載された電話。２１．１枚の多機能ディスプレイ２４が電話及び計算の操作のために備えられて
いることを特徴とする請求項２０記載の電話
２２．電池が載置された複合機器付きの中央局で特徴づけられる請求項１から２１のいずれかに記載の電話。


２３．受話器１０の上部領域の回転クリップ４６で特徴づけられる請求項１から２２のいずれかに記載の電話。
２４．クリップ４６が角度つきのデザインを有し，アーム４８によって受話器１０の上部の横の側面を形成し，他のアーム５０が発生部１４の領域に備えられていることを特徴とする請求項２３記載の電話。
２５．円形の中央開口部が発生部１４の領域にクリップ４６の中に設けられていることを特徴とする請求項２４記載の電話。
２６．請求項１から２５のいずれかに記載のコードレス電話とともに用いられるモジュールにおいて，モジュール３０，４０はプラグ・イン接触型で完全に容器に収納され，制御機器１６，１８，２７で制御され，受話器１０の電源より電気が供給されることを特徴とするモジュール。
２７．少なくとも２個のモジュール３０，４０が合体されて１個のユニットを形成していることを特徴とする請求項２６記載のモジュール。」(2)　平成１３年９月２０日付け手続補正書による補正後のもの（甲５）この補正は，(1)のうち，請求項１を次のとおり変更し（下線部分が変更した箇所である。），また，請求項２２を削除するとともに，以下の請求項につき請求項番号を繰り上げたものである。
「１．収容ケース（１２），キー（１６）の形状をした電話番号を入力するための入力機器，音響再生機器（１４）及び音声入力機器（２２）を有するとともに，その内部に計算機（２０）の形をした情報処理のための付加機器が組込まれており，その一つの広い面（１５，１７）上の制御機器（１６，１８，２７）によって操作される受話器（１０）を含む多機能コードレス電話であって，少なくとも一つの付加機能機器が箱形モジュール（３０，４０）の中に収容され，該箱形モジュール（３０，４０）は，プラグ（３２）の位置まで箱内に収容され，収容ケース１２の断面とほぼ対応する断面を有し，収容ケース１２の縦方向の長さの延長部として受話器１０にプラグ（３２）で接続されることを特徴とする多機能コードレス電話。」
(3)　平成１４年５月１日付け手続補正書による補正後のもの（甲９）この補正は，(2)のうち，請求項１を次のとおり変更し（下線部分が変更した箇所である。），また，請求項の項番号の表示を「１．」から「【請求項１】」のように変更したものである。
「【請求項１】　収容ケース（１２），キー（１６）の形状をした電話番号を入力するための入力機器，音響再生機器（１４）及び音声入力機器（２２）を有するとともに，その内部に計算機（２０）の形をした情報処理のための付加機器が組込まれており，その一つの広い面（１５，１７）上の制御機器（１６，１８，２７）によって操作される受話器（１０）を含む多機能コードレス電話であって，少なくとも一つの付加機能機器が箱形モジュール（３０，４０）の中に収容され，該箱形モジュール（３０，４０）は，プラグ（３２）の位置まで箱内に収容され，制御機器（１６，１８，２７）によって制御され，受話器１０の電源より電気が供給され，収容ケース１２の断面とほぼ対応する断面を有し，収容ケース１２の縦方向の長さの延長部として受話器１０にプラグ（３２）で接続されることを特徴とする多機能コードレス電話。」
(4)　平成１４年１２月１７日付け手続補正書による補正後のもの（甲１２）この補正は，(3)のうち，請求項１を次のとおり変更した（下線部分が変更した箇所である。）ものである。
「【請求項１】　収容ケース（１２），キー（１６）の形状をした電話番号を入力するための入力機器，音響再生機器（１４）及び音声入力機器（２２）を有するとともに，その内部に計算機（２０）の形をした情報処理のための付加機器が組込まれており，その一つの広い面（１５，１７）上の制御機器（１６，１８，２７）によって操作される受話器（１０）を含む多機能コードレス電話であって，少なくとも一つの付加機能機器が箱形モジュール（３０，４０）の中に収容され，該箱形モジュール（３０，４０）は，プラグ（３２）の位置まで箱内に収容され，制御機器（１６，１８，２７）によって制御され，受話器（１０）の電源より電気が供給され，収容ケース１２の断面とほぼ対応する断面を有し，収容ケース１２の縦方向の長さの延長部として受話器１０の長さ方向の端面にプラグ（３２）で接続されることを特徴とする多機能コードレス電話。」
３　審決の理由の要点
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本願発明（平成１４年１２月１７日付け補正に基づく請求項１に記載の発明）は，引用例１に記載された発明に，引用例２，３に記載の発明及び周知技術，慣用技術を適用することによって，当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というのである。
(1)　引用例
前置審査において平成１４年６月１３日付けで通知された拒絶理由に引用された特開平３－１０９８９１号公報（平成３年５月９日特許庁発行，以下「引用例１」という。本訴甲２５。），実願昭６３－５１０４４号（実開平１－１５３７５９号）のマイクロフィルム（平成１年１０月２３日特許庁発行，以下「引用例２」という。本訴甲２７。），及び特開平３－２８３９２５号公報（平成３年１２月１３日特許庁発行，以下「引用例３」という。本訴甲２２。）には，それぞれ，次の事項が記載されている。
［引用例１］
Ａ．「〔従来の技術〕
情報化社会の進展と共にポケットベルや携帯用無線電話（セルラー方式の無線電話）が普及して来ている。」（１頁右下欄１５～１８行）Ｂ．「本発明は上記の点に鑑みなされたもので，その目的とするところは，映像情報の撮影・伝送，或いは映像情報の受信・映像表示を行うことの出来る携帯用無線電話装置を提供することにある。」（２頁右上欄４～７行）Ｃ．「第１図及び第２図は本発明の１実施例による携帯用無線電話装置に係り，第１図はその斜視図，第２図は同ブロック図である。


図において，１は携帯用無線電話本体で，大まかに言って，本体機能部１０と映像表示部２０と撮像部３０とが，機械的に一体に結合されかつ電気的に接続されたものとなっている。」（２頁左下欄１０～１６行及び第１，２図参照）Ｄ．「上記本体機能部１０は，スピーカ３，マイク４，キーボタン（キー入力手段）６，アンテナ５と接続された送受信回路１１，主制御回路１２，映像系制御回路１３等を具備しており，主制御回路１２は，スピーカ３，マイク４，キーボタン６，映像系制御回路１３，並びに前記撮像部３０の信号処理回路３３に接続されている。」（２頁左下欄１６行～右下欄２行及び第１，２図参照）Ｅ．「また，前記撮像部３０は，レンズ系３１，ＣＣＤ等の撮像素子３２，信号処理回路３３，制御回路３４等を具備し，撮像素子３２によって電気信号として取込んだ各種映像情報を，信号処理回路３３を介して本体機能部１０に送出するようになっている。」（２頁右下欄７～１２行参照）
Ｆ．「なお，撮像部３０による撮影のための制御は，本体機能部１０のキーボタン６の操作によって行うようにしても，或いは撮像部３０自体に設けた手動操作手段で行うようにしてもよい。」（２頁右下欄１２～１５行参照）Ｇ．「第４図は本発明の更に他の実施例を示しており，該実施例においては，撮像部３０が携帯用無線電話本体１と着脱自在に構成されており，撮像部３０を携帯用無線電話本体１に機械的に一体化した時には，両者１，３０はコネクタ４２（一方は図示せず）によって電気的に接続されて，前記第１，２図に示した実施例と全く同等に機能する。」（３頁右上欄４～１０行及び第１，４図参照。）そして，引用例１に記載の携帯用無線電話が，部品を収容する収容ケースを有することは，技術常識に鑑みて明らかである。
また，引用例１に記載の携帯用無線電話は，通常の電話の機能に加えて撮像機能をも有しているので，付加機能付き携帯用無線電話である。よって，上記Ａ～Ｇの記載事項，及び第１，２，４図を参照すると，引用例１には，次の発明（以下「引用例１記載の発明」という。）が記載されているものと認められる。
収容ケース，キーボタン，スピーカ及びマイクを有するとともに，キーボタンによって操作される携帯用無線電話本体を含むセルラー方式の付加機能付き携帯用無線電話であって，レンズ系，ＣＣＤ等の撮像素子，信号処理回路及び制御回路が撮像部を成し，該撮像部は，キーボタンによって制御され，収容ケースの長さ方向の端部において，携帯用無線電話本体と着脱自在に構成され，携帯用無線電話本体に機械的に一体化したときには，携帯用無線電話本体とコネクタで電気的に接続されることを特徴とするセルラー方式の付加機能付き携帯用無線電話。
［引用例２］
Ａ．「この考案は，複数のサービス機能をキー表示とキー操作によって選択的に実現する携帯電話機に関するものである。」（明細書１頁１３～１５行参照）Ｂ．「第４図（ａ）は携帯電話機の電源スイッチ２０をオンにした時のＬＣＤ１３によるスイッチ部１７の表示内容を示し，必要な機能表示部分を押すことにより，つまり電話機能，電卓機能，電話帳機能のいずれかを選択して指で押すことにより，タッチパネル１４が作動し，第４図（ｂ），（ｃ），（ｄ）のいずれかの操作機能に関するキーが表示される。」（明細書７頁９行～１５行及び第１，４図参照）
［引用例３］
Ａ．「第１図はこの発明を適用した装置の斜視図であり，１はコードレス電話子機，２はこのコードレス電話子機に接続されるハンディコピー機である。コードレス電話機はその底面部に接続用コネクタ１１および１２を有しており，前面部には通話キー１３，切りキー（無線回線切断用キー）１４，押しボタンダイヤル１５等を有している。ハンディコピー機２はその前面に読み込みキー２１，クリアキー２２，送信キー２３，受信キー２４，コピーキー２５，受信データ等を紙に記録する記録部２６を有し，底面部に読み取りセンサ２７を有し，上面には第２図に示すように，接続用のコネクタ２８および２９を，また内部にＣＰＵ２１０，メモリ２１１を有している。」（２頁右上欄２～１５行及び第１図参照。）
(2)　対比
本願発明と引用例１記載の発明とを対比すると，引用例１記載の発明における「キーボタン」，「スピーカ」，「マイク」，「携帯用無線電話本体」，「レンズ系，ＣＣＤ等の撮像素子，信号処理回路及び制御回路」はそれぞれ，本願発明における「キー（１６）の形状をした電話番号を入力するための入力機器」，「音響再生機器（１４）」，「音声入力機器（２２）」，「受話器（１０）」，「付加機能機器」に相当する。
そして，引用例１記載の発明における「キーボタン」は，明らかに携帯用無線電話本体を操作するものであるから，本願発明の受話器を操作する「制御機器（１６，１８，２７）」に相当する。
また，引用例１記載の発明における「撮像部」は，撮像機能を提供するためのまとまった部分であるから，本願発明の「モジュール」に相当する（「モジュール」とは，「装置・機械・システムを構成する部分で，機能的にまとまった部分」（広辞苑第５版）である）。
さらに，引用例１記載の発明における，撮像部は，携帯用無線電話本体と着脱自在に構成され，携帯用無線電話本体に機械的に一体化したときには，携帯用無線電話本体とコネクタで電気的に接続される，という構成は，撮像部を携帯用無線電話本体に接続するための接続部材を有していることを示しており，これは，本願発明における，付加機能機器を受話器（１０）に接続するプラグ（３２）に対応している。
したがって，本願発明と引用例１記載の発明は，
キー（１６）の形状をした電話番号を入力するための入力機器，音響再生機器（１４）及び音声入力機器（２２）を有するとともに，制御機器（１６，１８，２７）によって操作される受話器（１０）を含む電話であって，少なくとも一つの付加機能機器がモジュールを成し，該モジュールは，制御機器（１６，１８，２７）によって制御され，受話器（１０）に，長さ方向の端部において，接続部材によっ
て接続されることを特徴とする電話
である点で一致し，次の点で相違する。
相違点１：本願発明においては内部に計算機の形をした情報処理のための付加機器が組み込まれているのに対し，引用例１記載の発明においては計算機の形をした情報処理のための付加機器が組み込まれていない点。


相違点２：本願発明の制御機器は受話器の広い面上に設けられているのに対し，引用例１記載の発明においては，操作キーなどの制御機器がどのような面上に設けられているのかについて明らかではない点。
相違点３：本願発明においては電話に複数の機能が付加された多機能であるのに対し，引用例１記載の発明においては電話に撮像機能という一つの機能が付加された付加機能付きである点。
相違点４：本願発明がコードレス電話であるのに対し，引用例１記載の発明はセルラー方式の携帯用無線電話である点。
相違点５：本願発明においては付加機能機器が箱形モジュールの中に収容され，該箱形モジュールは接続部材であるプラグの位置まで箱内に収容されているのに対し，引用例１記載の発明においては付加機能機器としての撮像部と接続部材の物理的配置がどのようになっているのか明らかではない点。相違点６：付加機能機器を受話器本体に接続するための接続部材が，本願発明においてはプラグであるのに対し，引用例１記載の発明においては，携帯用無線電話本体と着脱自在に構成され，携帯用無線電話本体に機械的に一体化するための部材および電気的に接続されるコネクタである点。
相違点７：本願発明のモジュールは，収容ケースの断面とほぼ対応する断面を有し，収容ケースの縦方向の長さの延長部として受話器の長さ方向の端面に接続されるのに対し，引用例１記載の発明の撮像部は，収容ケースの長さ方向の端部において，携帯用無線電話本体と機械的に一体化するように結合されるものであるが，その断面がどのような形状であるのか明らかではない点。相違点８：本願発明のモジュールは受話器の電源より電気が供給されているのに対し，引用例１記載の発明の撮像部はどこから電気が供給されているのか明らかではない点。
(3)　審決の判断
以下，上記各相違点について検討する。
［相違点１］
引用例２には，携帯電話機に電卓機能を持たせることについて開示されている。電卓機能は計算機能の一種であり，計算処理は一種の情報処理であるから，電話の内部に計算機の形をした情報処理のための付加機器を組込むことは，引用例２に基づいて当業者が容易に想到し得ることである。
［相違点２］
携帯電話機，コードレス電話機において，筐体の一つの広い面上に操作キーを設けることは周知であるので，操作キーなどの制御機器を受話器の一つの広い面上に設けることは，格別なこととは認められない。
［相違点３］
電話機に種々の機能を付加したところの，いわゆる多機能電話は周知であるから，引用例１記載の付加機能付き電話に，さらに電卓機能などの機能を付加して，多機能電話とすることに格別の困難性は存在しない。
［相違点４］
可搬式の小型電話としては，引用例１記載の発明の如きセルラー方式の携帯用無線電話もコードレス電話も共に周知のものである。セルラー方式の携帯用無線電話もコードレス電話も，電波によって無線にて通信するよう構成されるものであるから，機能の点において両者は類似したものである上に，両者は一般的にハンドセットに操作キーを付した構造となっており，形状の点においても両者は類似している。両者の機能及び形状・構造の類似性に鑑みれば，一方で考えられた技術を他方に転用することは当業者であれば普通に考えることであって，セルラー方式の携帯用無線電話の形状や付加機能を，コードレス電話に転用することには，格別の技術的困難性が存在しない。
［相違点５］
電子機器を箱形のケースに収容することは周知であり，コネクタ等の他の機器との接続部材をケースの外面側に設けることも周知であるので，付加機能機器を箱形のケースの中に収容し，その接続部材であるプラグを箱形のケースの外面側に設けることにより，本願発明のごとく「付加機能機器が箱形モジュールの中に収容され，該箱形モジュールはプラグの位置まで箱内に収容され」るように構成することは，当業者であれば容易に想到し得ることである。
［相違点６］
接続部材としてプラグは周知であり，「プラグインモジュール」と呼ばれるごとく，モジュールを本体に接続するためにプラグを用いることも周知（必要であれば，実願昭５９－１０１９１７号（実開昭６１－１８６９１号）のマイクロフィルムの第１，２，３図及びマイクロフィルムの明細書第１頁第１６から１８行及び第３頁第９～１２行，又は，米国特許第４８４５７５１号明細書第１，２，３図，を参照。）である。
してみれば，付加機能機器としてのモジュールを，受話器本体に接続するための接続部材としてプラグを採用することは，当業者であれば容易に想到し得ることである。
［相違点７］
引用例１記載の発明において，付加機能機器である撮像部は，携帯用無線電話本体の長さ方向端部に接続されている。
そして，引用例３には，コードレス電話機の底面部，すなわちコードレス電話機の縦方向の長さの延長部としてコードレス電話機の長さ方向の端面に，付加機能機器であるハンディコピー機の上面部を接続することが開示されている。着脱自在に構成された付加機能モジュールを本体に接続するに際し，使用時の邪魔にならないよう構成することは，当業者が当然に追求すべき課題の一つである上に，携行用機器ならばなおのことこの課題は追求されるべきである。使用時の邪魔にならないよう構成するためには，接続時にモジュールと本体との境界に突起部が生じないよう構成すべきであることは一般常識であり，そのために本体とモジュールとの断面形状を一致させることは慣用されていることである。加えて，着脱自在に構成されたモジュールを本体に接続する場合に，デザイン面から連続性をもたせることも，慣用の設計である。
してみると，引用例１記載の発明と引用例３記載の発明とは，付加機能機器としてのモジュールを受話器の長さ方向の端部に接続する電話である点で共通しているのであるから，引用例１記載の発明における撮像部と収容ケースとを結合するときの形状として，引用例３に記載のごとく，付加機能機器としての撮像部を収容ケースの縦方向の長さの延長部として受話器の長さ方向の端面に接続するような構成を採用すると同時に，上記慣用の設計の如く撮像部の断面を収容ケースの断面とほぼ対応するように構成することは，当業者が容易に想到し得ることである。
［相違点８］
電子機器において，機能を付加するためのアダプタを電子機器本体に着脱可能に取り付けるよう構成するとともに，前記アダプタが本体に取り付けられたときには，そのアダプタの電源を本体から供給するように構成することは周知（必要ならば，特開平２－２６６６６８号公報（特に，第１～５図），及び特開平２－２０２７８１号公報（特に，第１～３図）を参照。）であるので，引用例１記載の発明において撮像部への電源を本体の携帯無線電話から供給するように構成することは，当業者が容易に想到し得ることである。


上記で検討したごとく，相違点１～８はいずれも格別のものではなく，そして，本願発明の構成によってもたらされる効果も，当業者であれば当然に予測可能なものに過ぎず格別なものとは認められない。
(4)　審判請求人の主張について
審判請求人は平成１４年１２月１７日付け意見書にて，前記拒絶理由通知書において挙示した各引用例に記載された発明を組み合わせることに関して，「本件発明１の前記構成に到達するには，引用例５記載のハンディコピー機２を，まず引用例４(審決注：特表平３－５０５６５９号公報，本訴甲１６）の記載に基づいて，電源を本体から供給を受けるような構造のものとし，次いで，このように想到されたものを引用例１記載のものにおいて，撮像部３０に替えて適用することが必要です。これは，すなわち，２段階の容易であり，このような容易論を許容すれば，容易に想到できる発明の範囲が際限なく広がります。請求人はこのような容易論に基づいて本件発明１が当業者が容易に想到し得たとされる審査官殿の認定には到底承服することができません」と主張している。（上記審判請求人の主張における「引用例１」及び「引用例５」は，それぞれ本審決の「引用例１」及び「引用例３」に対応している）。
そこで，上記主張について検討する。
引用例１記載の発明において，付加機能機器としての撮像部と携帯無線電話本体の接続構造と，撮像部への電源供給との間には組合せの阻害要因はなく，当業者が上記接続構造を検討する際には，機械的な接続と電気的な接続の両方を同時に考慮することが必要であるから，審判請求人が述べるように２段階の容易にならずに，上記相違点７及び相違点８における検討のごとく，引用例１記載の発明に，引用例３記載の発明，及び周知技術を同時に組み合わせることができる。したがって，審判請求人の主張には根拠がなく採用することはできない。
(5)　むすび
上記のとおり，本願発明は，引用例１に記載された発明に，引用例２，３に記載の発明及び上記周知技術，慣用技術を適用することによって，当業者が容易に発明をすることができたものであるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　当事者の主張の要点
１　原告主張の審決取消事由
(1)　取消事由１（手続違背）
審決は，拒絶査定に瑕疵があるにもかかわらず，これを取り消して，さらに審査に付することなく自判し，しかも，多数ある請求項のうち請求項１についてのみ判断して，審判の請求は成り立たないとしたが，誤りである。ア　原告は，平成１３年１２月１９日付けで，請求項１ないし５，７ないし１５，１７ないし２２，２５及び２６（同年９月２６日付け補正後のもの）に関する拒絶理由に基づき拒絶査定を受けたが，このうちの請求項２，３，２５及び２６（上記補正前の請求項２，３，２６及び２７）については，同年３月７日付け拒絶理由通知では拒絶の理由がないとされていた。そうすると，請求項１ないし３，２５及び２６については，拒絶理由を通知しないで拒絶査定がされたものであって，拒絶査定には瑕疵がある。このような場合には，特許法１６０条１項の規定に従い，拒絶査定を取り消して，さらに審査に付すのが相当である。しかるに，審決は，拒絶査定に瑕疵があることについて何ら言及することなく，審判の請求は成り立たないとしているから，誤りである。
イ　また，前置審査における平成１４年６月１３日付け拒絶理由通知は，請求項１ないし２５（同年５月１日付け補正後のもの）をひとまとめにしており，どの請求項に係る発明と引用例１記載の発明とを対比して，一致点及び相違点をどのように認定し，相違点についてどのように判断したのか明らかでない。審決は，このような拒絶理由通知に基づき，かつ，多数ある請求項のうち請求項１についてのみ判断しているのであって，あまりにも不適切である。
(2)　取消事由２（一致点の認定の誤り）
審決は，「引用例１記載の発明における「撮像部」は，撮像機能を提供するためのまとまった部分であるから，本願発明の「モジュール」に相当する（「モジュール」とは，「装置・機械・システムを構成する部分で，機能的にまとまった部分」（広辞苑第５版）である）。」と認定したが，誤りである。ア　モジュールとは，日刊工業新聞社発行の「英和和英機械用語図解辞典－第２版－」（甲３２）に，「モジュール　基本単位の意味．・・・②標準化した１つの組立部品（ユニット）の単位のことをモジュールという。」と記載され，「ＪＩＳ工業用語大辞典第２版」（甲３３）に，「モジュール　システムを構成する，一定機能をもつ標準化された要素」と記載されているように，標準化された基本単位である。
特許請求の範囲の請求項１には，「少なくとも一つの付加機能機器」が，ａ「箱形モジュール（３０，４０）の中に収容され」，ｂ「箱形モジュール（３０，４０）」は，プラグ（３２）の位置まで箱内に収容され」，ｃ「制御機器（１６，１８，２７）によって制御され」，ｄ「受話器（１０）の電源より電気が供給され」，ｅ「収容ケース１２の断面とほぼ対応する断面を有し」，ｆ「収容ケース１２の縦方向の長さの延長部として受話器１０の長さ方向の端面にプラグ（３２）で接続され」との構成を有することが記載されているのであって，本願発明は，付加機能機器が，上記のａないしｅの共通する構成を備え，かつ，それがモジュール化されているため，１台の受話器に対して互換可能に設けられることを構成要件としている。そして，明細書の発明の詳細な説明にも，モジュールについて，１台の受話器に対し，いくつもの付加機能機器がそれぞれ互換可能に接続される形態を有するものとして説明されているのである。
イ　これに対し，引用例１記載の発明は，携帯用無線電話本体に「撮像機能を提供するためのまとまった部分」である撮像部を着脱自在に取り付けたというだけのものであって，そこには，撮像部を他の付加機能機器と同様に標準化して，１台の受話器に標準化された多種類の付加機能機器を取替可能にするという技術思想は全く開示されていない。
ウ　したがって，引用例１記載の発明の撮像部は，本願発明のジュールに相当しない。
(3)　取消事由３（相違点の判断の誤り）
ア　相違点５の判断の誤り


審決は，相違点５について，「電子機器を箱形のケースに収容することは周知であり，コネクタ等の他の機器との接続部材をケースの外面側に設けることも周知であるので，付加機能機器を箱形のケースの中に収容し，その接続部材であるプラグを箱形のケースの外面側に設けることにより，本願発明のごとく「付加機能機器が箱形モジュールの中に収容され，該箱形モジュールはプラグの位置まで箱内に収容され」るように構成することは，当業者であれば容易に想到し得ることである。」と判断したが，誤りである。
引用例１記載の発明の撮像部は，「電子機器を箱形のケースに収容する」という構成を備え，また，「コネクタ等の他の機器との接続部材をケースの外面側に設ける」という構成を備えているが，引用例１には，プラグで接続する旨の記載はない。したがって，「電子機器を箱形のケースに収容すること」及び「コネクタ等の他の機器との接続部材をケースの外面側に設けること」が周知技術であるとしても，このような周知技術を引用例１記載の発明に適用して，箱形モジュールがプラグの位置まで箱内に収容されるように構成することは導き得ない。
イ　相違点６の判断の誤り
審決は，相違点６について，「付加機能機器としてのモジュールを，受話器本体に接続するための接続部材としてプラグを採用することは，当業者であれば容易に想到し得ることである。」と判断したが，誤りである。引用例１記載の発明における撮像部が本願発明におけるモジュールに相当しないことは，上記(2)に述べたとおりである。また，審決が例示した実願昭５９－１０１９１７号（実開昭６１－１８６９１号）のマイクロフィルム（甲２８）及び米国特許第４８４５７５１号明細書（甲２９）は，いずれもプラグインモジュールに関するものではない上，前者はビデオカメラに対してマイクロフォンをプラグで接続するというものであり，後者は音響装置の受信装置に対して発信器をプラグで接続するというものであって，いずれも携帯電話とは無関係の技術である。しかも，これらマイクロフォン及び発信器は，本願発明の付加機能機器には該当しないし，また，甲２８又は２９には，マイクロフォン或いは発信器をモジュール化することについての記載もない。したがって，上記周知例によってプラグ接続することが周知であるといえるとしても，付加機能機器をモジュール化して受話器にプラグで接続可能としてコードレス電話を多機能化することは，前記周知技術とは関係がない。
ウ　相違点７の判断の誤り
審決は，「着脱自在に構成された付加機能モジュールを本体に接続するに際し，使用時の邪魔にならないよう構成することは，当業者が当然に追求すべき課題の一つである上に，携行用機器ならばなおのことこの課題は追求されるべきである。使用時の邪魔にならないよう構成するためには，接続時にモジュールと本体との境界に突起部が生じないよう構成すべきであることは一般常識であり，そのために本体とモジュールとの断面形状を一致させることは慣用されていることである。」と認定し，「引用例１記載の発明における撮像部と収容ケースとを結合するときの形状として，引用例３に記載のごとく，付加機能機器としての撮像部を収容ケースの縦方向の長さの延長部として受話器の長さ方向の端面に接続するような構成を採用すると同時に，上記慣用の設計の如く撮像部の断面を収容ケースの断面とほぼ対応するように構成することは，当業者が容易に想到し得ることである。」と判断したが，誤りである。
従来，コードレス電話の技術において，多機能を持たせるために付加機能機器をモジュール化するという技術思想はなかったし，各引用例にこのような技術思想は開示されていない。当然の課題であり，一般常識であるというのであれば，公知例として存在しているはずであるが，前置審査の拒絶理由には，そのような課題があることや技術常識であることは示されていない。審決は，後知恵で本件発明を評価しているにすぎないのであって，審決の上記認定，判断は，裏付けを欠くものである。
エ　相違点８の判断の誤り
審決は，相違点８について，「機能を付加するためのアダプタを電子機器本体に着脱可能に取り付けるよう構成するとともに，前記アダプタが本体に取り付けられたときには，そのアダプタの電源を本体から供給するように構成することは周知であるので，引用例１記載の発明において撮像部への電源を本体の携帯無線電話から供給するように構成することは，当業者が容易に想到し得ることである」と判断したが，誤りである。
引用例１には，付加機能機器をモジュール化することについては記載がないから，引用例１記載の発明の撮像部に上記の周知技術を適用しても，モジュール化されている（すなわち標準化された形態を有する）付加機能機器への電源を本体の携帯無線電話から供給するという構成に想到することはできない。
２　被告の反論
(1)　取消事由１（手続違背）に対して
特許法１５８条には，「審査においてした手続は，第１２１条第１項〔拒絶査定不服の審判〕の審判においても，その効力を有する。」と規定されており，この審査には前置審査も含まれる。そして，本件において，仮に拒絶査定に瑕疵があるとしても，その後の前置審査において新たな拒絶理由が通知され，原告に意見書及び補正書を提出する機会が与えられているのであって，その後の手続は特許法の規定に従っているのであるから，前置審査において通知した拒絶理由に基づいて拒絶査定を維持した審決の手続に瑕疵はない。
(2)　取消事由２（一致点の認定の誤り）に対して
ア　明細書の特許請求の範囲の請求項１には，「少なくとも一つの付加機能機器が箱形モジュール（３０，４０）の中に収容され」と記載されているにとどまり，「標準化」とか「互換可能」との明確な文言の記載はない。そして，「モジュール」という用語は，通常，「装置・機械・システムを構成する部分で，機能的にまとまった部分」（広辞苑第５版）と理解されるところ，原告が主張するように，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌して，これを限定的に解釈しなければならないような格別な理由は見当たらない。
イ　また，仮に，本願発明のモジュールが「標準化」され「互換性」を有するもののみを指し，引用例１記載の発明の撮像部が，直接的には本件発明のモジュールに対応していないと解釈されたとしても，着脱可能な「機能的にまとまった部分」を「標準化」し「互換性」を有するものとすることは，極々ありふれた一般的な技術であり，機器を設計するに当たり，当業者が通常採用する常套手段にすぎないから，引用例１記載の発明の撮像部と，本願発明の「標準化」し「互換性」を有するモジュールとの間に実質的な相違はない。したがって，引用例１記載の発明の撮像部は，本願発明のジュールに相当する。
(3)　取消事由３（相違点の判断の誤り）に対して
ア　相違点５の判断の誤りに対して


引用例１記載の発明は，付加機能機器としての撮像部がケースの内部に収容されており，本体との接続のために，そのケースの外面側において機械的に接続部と電気的な接続部を備えている。そして，撮像部などの電子機器を箱形のケースに収容することは周知であり，かつ，コネクタやプラグ等の他の機器との接続部材をケースの外面側において設けることは周知であり，さらに，後記イのとおり，機械的な接続と電気的な接続を行う接続部材としてのプラグは，当業者にとって周知であるから，ケースとして箱形を選択し，本体との接続部材として周知のプラグを選択することにより，箱形モジュールがプラグの位置まで箱内に収容されるように構成することは，当業者であれば容易に想到し得るものである。
イ　相違点６に対して
引用例１記載の発明における撮像部が本願発明におけるモジュールに相当することは，上記(2)に述べたとおりである。また，プラグにより機械的な接続と電気的な接続を行うことは，特定の機器の分野に限定されることなく，広く一般的に採用されている技術であるから，このプラグによりモジュールを接続するという技術を，携帯電話やコードレス電話において，付加機能機器モジュールの接続に採用することは，当業者であれば容易に想到し得るものである。
ウ　相違点７に対して
引用例１記載の発明における撮像部が本願発明におけるモジュールに相当するものであるところ，引用例１には，携帯無線電話において，撮像部を本体に着脱自在に構成することが開示されているから，本体に着脱自在に構成する機器の断面を，本体の収容ケースの断面にほぼ対応するように構成することは，当業者にとって自明である。
エ　相違点８に対して
引用例１記載の発明における撮像部が本願発明におけるモジュールに相当するものであるから，引用例１記載の発明において，撮像部に，本体の携帯無線電話から電源を供給するように構成することは，当業者であれば容易に想到し得るものである。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（手続違背）について
(1)　取消事由１のアについて
ア　第２，１の事実に，甲４ないし１５，乙１，２及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
(ｱ)　審査官は，平成１３年３月７日付けで，原告に対し，請求項１，４，５，７ないし１５，１７ないし２１及び２３について，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないなどとして，拒絶理由（甲４）を通知した。原告は，同年９月２０日，手続補正書（甲５）により特許請求の範囲を含む明細書を補正するとともに，意見書（甲６）を提出した。
(ｲ)　審査官は，平成１３年１２月１９日付けで，「この出願（本件出願）については，平成１３年３月７日付け拒絶理由通知書に記載した理由によって，拒絶をすべきものである。なお，意見書及び手続補正書の内容を検討したが，拒絶理由を覆すに足りる根拠が見いだせない。」として，拒絶査定（甲７）をした。なお，そこには，備考として，上記補正後の請求項１ないし５，７ないし１５，１７ないし２２，２５及び２６について，原告が意見書で主張した引用例１との相違点は周知技術であるとの判断が付されている。
原告は，平成１４年４月９日，拒絶査定に対する審判を請求し，その日から３０日以内である同年５月１日に，手続補正書（甲９）により特許請求の範囲を含む明細書を補正するとともに（その結果，上記審判の請求は，特許法１６２条の規定による前置審査（審査官による審査）に回った。），手続補正書（甲１０）により請求の理由を補充した。原告は，手続補正書（甲１０）の中で，審査官が請求項２，３，２５及び２６についても拒絶査定をしていることを取り上げ，拒絶査定が平成１３年９月２０日付け手続補正書による補正前の請求項２６及び２７（上記補正後の請求項２５及び２６）に対しても拒絶理由を提示しているという誤った前提に基づくものであると解釈せざるを得ないので，拒絶査定は取り消されるべきであると述べた。
(ｳ)　審査官は，平成１４年６月１３日付けで，平成１４年５月１日付け補正後の請求項１ないし２５に係る発明について，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとして，拒絶理由（甲１１）を通知した。原告は，同年１２月１７日，手続補正書（甲１２）により特許請求の範囲を含む明細書を補正するとともに，意見書（甲１３）を提出した。(ｴ)　審査官は，平成１５年５月１日付けで，特許庁長官に対し，「請求項１～２５に係る発明は，平成１４年６月１３日付け拒絶理由通知書に記載した理由により，当業者が容易に想到し得たものと認められる。」として，報告（乙１）した。特許庁長官は，平成１５年５月１２日付けで，審判請求事件について，今後は審判官の合議体が行う旨を原告に通知（甲１４）し，同年１０月１５日付けで，合議体を構成する審判官等の氏名を原告に通知（乙２）した。(ｵ)　審判合議体は，平成１５年１０月３１日付けで，審判請求事件の審理が終結した旨を通知（甲１５）し，同年１１月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。
イ　平成１３年９月２０日付け手続補正書による補正前の請求項２，３，２６及び２７は，いずれも請求項１を引用しているので，上記手続補正書において，請求項１が補正されるのに伴い，補正されたものである。この手続補正前の上記請求項の記載は，補正後の請求項２，３，２５及び２６の記載と実質的に同一であるところ，補正前の請求項２，３，２６及び２７については，拒絶の理由が通知されていなかったことから，出願人である原告としては，これらの構成のうちの特定部分を他の請求項に含ませて限定することを意図して，上記補正をしたものと理解することができる。ところが，拒絶査定においてはこの補正後の構成についても進歩性がないとの判断が示されており，原告は，このような審査の経緯について手続違背があると主張しているものである。
確かに，平成１３年３月７日付け拒絶理由通知書（甲４）の末尾には，同通知書中で指摘した請求項以外の請求項に係る発明については，現時点では，拒絶の理由を発見しない，と記載され，補正前の請求項２，３，２６及び２７についての拒絶の理由は発見しないとされていた経緯にある。


しかしながら，原告は拒絶査定を受けてその不服の審判請求をし，さらに請求項１の補正を含む平成１４年５月１日付けの手続補正をしている。したがって，拒絶理由通知から拒絶査定に至る流れが原告の意図に沿わないものであったとしても，原告としてはそれへの対応が可能であったものである。上記手続の流れの中で，拒絶査定までの審査の過程，さらには，審査前置から審判合議体が審理を行うようになった経緯についてみれば，審決を取り消すべきまでの手続違背があったということはできない。
ウ　したがって，取消事由１のアは，理由がない。
(2)　取消事由１のイについて
ア　平成１４年６月１３日付け拒絶理由通知書（甲１１）は，同年５月１日付け補正後の請求項１ないし２５に係る発明ついて，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとしたものであるが，その理由中に，次の記載がある。「文献１（引用例１）には，付加機能機器である撮像部３０の撮影のための制御を，携帯用無線電話本体の収容ケースの広い面上に設けられたキーボタン６の操作によって行うこと（２ページ下右欄１２～１４行），及び，該撮像部３０は箱形形状をし，携帯用無線電話本体の収納ケースの断面と略対応する断面を有し，更に，該収納ケースの長さの延長部として該携帯用無線電話本体の収納ケースにコネクタ４２で接続されること（３ページ上右欄１～１０行）が，それぞれ，記載されている。
そして，
１．　コードレス電話機の技術分野において，その収納ケースの内部に計算機として機能する情報処理のための付加機器を組み込むことは，たとえば，文献２（特開昭５９－１００６５９号公報（甲２６））及び３（引用例２）に記載されるように，周知技術にすぎない。
そして，上記周知技術として挙げた文献において，情報処理のための付加機器は計算機として機能するものである以上，当然，計算機の形を有すると認められる。２．　文献１には撮像部３０の電源供給については記載がない。しかしながら，コードレス電話機に付加機能機器を接続するとき，該付加機能機器には，コードレス電話機の受話機内の電源から電気が供給されることは，文献４（特開平３－５０５６９５号公報（甲１６））の５ページ下左欄６～８行に記載されており，文献１において，撮像部３０には，携帯用無線電話本体の受話機内の電源から電気が供給することは，当業者が容易に想到し得たものと認められる。なお，文献１に記載のものは，付加機能機器である撮像部３０を，携帯用無線電話本体の収納ケースの上測端部に接続するものであるが，付加機能機器を収納ケースの下側端部に接続することは，文献５（引用例３）に記載されている。」イ　拒絶理由が通知された請求項１ないし２５のうち，請求項２ないし２５は，いずれも請求項１を引用しているところ，(1)の事実によると，平成１４年６月１３日付け拒絶理由は，請求項１に係る発明と文献１（引用例１）記載の発明とを対比し，請求項１における「内部に計算機（２０）の形をした情報処理のための付加機器が組込まれており，」及び「受話器１０の電源より電気が供給され，」との構成が相違していると認定し，その容易想到性を判断しているのであって，この理由は，請求項１ないし２５にすべて共通する。そして，拒絶理由通知書においては，複数の請求項について，共通する拒絶理由をまとめて記載することが許されないわけではないから，平成１４年６月１３日付け拒絶理由通知に手続違背はない。また，特許法は，４９条，５１条の規定などにかんがみれば，一願書に複数の請求項が記載されている場合に，一つの請求項に係る発明について特許をすることができないときは，他の請求項が独立項であると，従属項であるとにかかわらず，当該特許出願の全体について拒絶査定をすることも予定しているものというべきであるから，多数ある請求項のうち請求項１についてのみ判断することが，違法であるということはできない。
ウ　原告は，審決は，請求項１ないし２５をひとまとめにした拒絶理由に基づき，かつ，多数ある請求項のうち請求項１についてのみ判断したのであって，あまりにも不適切であると主張するが，イに判示したところによれば，原告の上記主張は，採用することができない。
エ　したがって，取消事由１のイは，理由がない。
２　取消事由２（一致点の認定の誤り）について
(1)　「モジュール」とは，「装置・機械・システムを構成する部分で，機能的にまとまった部分」（広辞苑第５版）との意味を有する。そして，引用例１（甲２５）には，「撮像部」について，「撮像部３０は，レンズ系３１，ＣＣＤ等の撮像素子３２，信号処理回路３３，制御装置３４等を具備し，撮像素子３２によって電気信号として取込んだ各種映像情報を，信号処理回路３３を介して本体機能部１０に送出するようになっている。」（２頁右下欄７ないし１２行），「第４図は本発明の更に他の実施例を示しており，該実施例においては，撮像部３０が携帯用無線電話本体１と着脱自在に構成されており，撮像部３０を携帯用無線電話本体１に機械的に一体化した時には，両者１，３０はコネクタ４２（一方は図示せず）によって電気的に接続されて，前記第１，２図に示した実施例と全く同等に機能する。また，撮像部３０を携帯用無線電話本体１から取外した時には，両者１，３０を専用ケーブル４３で電気的に接続し，撮像部３０を携帯用無線電話本体１とは独立した状態で取扱って撮影を可能としている。」（３頁右上欄４ないし１４行）と記載されており，この記載によれば，引用例１記載の発明の「撮像部」は，撮像機能を有する装置で，機能的にまとまった部分であるから，「モジュール」に相当するものであると認められる。
(2)　原告は，「モジュール」とは，標準化された基本単位であり，明細書には，本願発明のモジュールについて，１台の受話器に対し，いくつもの付加機能機器がそれぞれ互換可能に接続される形態を有するものとして説明されているのに対し，引用例１記載の発明は，携帯用無線電話本体に「撮像機能を提供するためのまとまった部分」である撮像部を着脱自在に取り付けたというだけのものであり，引用例１には，撮像部を他の付加機能機器と同様に標準化して，１台の受話器に標準化された多種類の付加機能機器を取替可能にするという技術思想は全く開示されていないから，引用例１記載の発明の「撮像部」は，「モジュール」に相当しない旨主張する。


本願発明のモジュールは，特許請求の範囲の記載によれば，「箱形」であり，「少なくとも一つの付加機能機器がその中に収容され」，「プラグの位置まで箱内に収容され」，「制御機器によって制御され」，「収容ケースの断面とほぼ対応する断面を有し，収容ケースの縦方向の長さの延長部として受話器の長さ方向の端面にプラグで接続される」ことにより，特定されるものであって，少なくとも一つの付加機能機器が収容されるだけであり（一つの場合も含まれる。），複数の異なる付加機能機器がそれぞれ異なる箱形モジュールに収容されることまで規定されているわけではないから，原告の主張するように，本願発明のモジュールが，１台の受話器に対し，いくつもの付加機能機器がそれぞれ互換可能に接続される形態を有するもののみを意味していると解することはできない。
また，日刊工業新聞社発行の「英和和英機械用語図解辞典－第２版－」（昭和６０年。甲３２）には，「モジュール　基本単位の意味．・・・②標準化した１つの組み立て部品（ユニット）の単位のことをモジュールという。」と記載され，「ＪＩＳ工業用語大辞典第２版」（１９８７年。甲３３）には，「モジュール　システムを構成する，一定機能をもつ標準化された要素」と記載されているから，「モジュール」が，標準化された基本単位との意味で使用されることがあると考えられるが，その場合であっても，原告の主張するように，１台の受話器に対して，いくつもの付加機能機器がそれぞれ互換可能に接続される形態を有するものに限定された意味のものと解することはできない。「標準化」には，「工業製品などの品質・形状・寸法を標準に従って統一すること。これによって互換性を高める。」（広辞苑第５版）との意味があるが，本願発明のモジュールは，上記のとおり，一つの付加機能機器が着脱自在にプラグ接続されるだけの意味しか有しないのであるから，標準化によって，いくつもの付加機能機器の互換性まで担保されるものに限定されていると解することはできない（「互換」には，異なった機能の部品を交換する場合や，同一機能の異なった部品を交換する場合があり，前者に限られるものではない。）。さらに，いくつかの異なる機能を互換可能に接続するためには，異なる機能を接続して使用することが可能となるような接続部の構成が必要になるところ，特許請求の範囲にはこれについて記載がなく，発明の詳細な説明にもそのような構成が記載されているとは認めることができないから，この点からも，本願発明のモジュールが，１台の受話器に対し，いくつもの付加機能機器がそれぞれ互換可能に接続される形態を有するものと規定されていると解することはできない。そうであれば，原告の上記主張は，本願発明のモジュールについて，上記と異なる理解をするものであるといわなければならず，採用するに由ない。(3)　したがって，審決が，「引用例１記載の発明における「撮像部」は，撮像機能を提供するためのまとまった部分であるから，本願発明の「モジュール」に相当する」と認定したことに誤りはなく，取消事由２は，理由がない。
３　取消事由３（相違点の判断の誤り）について
(1)　相違点５の判断の誤りについて
ア　相違点５に係る本願発明の「箱形モジュールは接続部材であるプラグの位置まで箱内に収容されている」との構成について，特許請求の範囲の記載からはその意味は必ずしも明確でない。上記構成は，特許出願時の明細書には記載がなく，平成１３年９月２０日付け手続補正書（甲５）による補正において，請求項１に付加されたものであるところ，同日に提出された意見書（甲６）には，次の記載がある。
「(２)補正の根拠
上記「（１－１）①」の補正（判決注：特許請求の範囲第１項の補正）は，モジュール（３０，４０）がプラグ（３２）の位置まで箱内に収容される点，及び収容ケース１２の断面とほぼ対応する断面を有している点を明確にしたものです。そして，「モジュール（３０，４０）が，プラグ（３２）の位置まで箱内に収容されている」点は図２に示されています。この補正は，モジュールと受話器との接続が接続コードを介さずに，モジュールと受話器とが接続端子を介して直接に接続されるものであることを明確にしたものです。」（３頁１８ないし２５行）この記載によれば，本願発明の「箱形モジュールは接続部材であるプラグの位置まで箱内に収容されている」との構成は，「モジュールと受話器の接続が接続コードを介さずに，モジュールと受話器とが接続端子を介して直接に接続されるものである」と理解することができる。
イ　審決は，相違点５として，「本願発明においては付加機能機器が箱形モジュールの中に収容され，該箱形モジュールは接続部材であるプラグの位置まで箱内に収容されているのに対し，引用例１記載の発明においては付加機能機器としての撮像部と接続部材の物理的配置がどのようになっているのか明らかではない点。」を，相違点６として，「付加機能機器を受話器本体に接続するための接続部材が，本願発明においてはプラグであるのに対し，引用例１記載の発明においては，携帯用無線電話本体と着脱自在に構成され，携帯用無線電話本体に機械的に一体化するための部材および電気的に接続されるコネクタである点。」を認定し，相違点５について，「電子機器を箱形のケースに収容することは周知であり，コネクタ等の他の機器との接続部材をケースの外面側に設けることも周知であるので，付加機能機器を箱形のケースの中に収容し，その接続部材であるプラグを箱形のケースの外面側に設けることにより，本願発明のごとく「付加機能機器が箱形モジュールの中に収容され，該箱形モジュールはプラグの位置まで箱内に収容され」るように構成することは，当業者であれば容易に想到し得ることである。」と判断した。これによれば，審決は，「モジュールと受話器の接続が接続コードを介さずに，モジュールと受話器とが接続端子を介して直接に接続される」こと及び「モジュールが箱形のものであり，その中に付加機能機器が収容される」ことを相違点５として認定し，判断したと解される。
ウ　ところで，原告は，相違点５について，引用例１記載の発明の撮像部が，「箱形のケースに収容される」構成及び「コネクタ等の他の機器との接続部材をケースの外面側に設ける」という構成を備えていることを自認した上，引用例１には，プラグで接続する旨の記載がないとして，周知技術を引用例１記載の発明に適用して，箱形モジュールがプラグの位置まで箱内に収容されるように構成することは導き得ないと主張する。


しかし，審決は，イのとおり，引用例１記載の発明が，「プラグで接続する」ものでない点を本願発明との相違点と認定し，相違点５において，「モジュールと受話器が接続端子を介して直接に接続される」ことについて判断し，相違点６において，「プラグで接続される」ことについて判断しているところ，引用例１にプラグで接続する旨の記載がないことを理由とする原告の上記主張に照らすと，原告は，相違点６に係る審決の判断に誤りがあることを前提にして，相違点５についての判断に誤りがあると主張しているものと理解される。そこで，この点を含めて，次項で判断する。
(2)　相違点６の判断の誤りについて
ア　引用例１記載の発明の「撮像部」は，２のとおり，本願発明におけるモジュールに相当するものであると認められる。そして，審決が例示した実願昭５９－１０１９１７号（実開昭６１－１８６９１号）のマイクロフィルム（甲２８）は，マイクロホンユニットをプラグを介して直接にビデオカメラに接続するものであり，米国特許第４８４５７５１号明細書（甲２９）は，プラグインの送信機モジュールを受信機／アンプに接続するものであるところ，「モジュール」とは，２のとおり，「装置・機械・システムを構成する部分で，機能的にまとまった部分」（広辞苑第５版）との意味を有することに照らすと，モジュールをプラグを用いて機器に直接に接続することは周知であると認めることができる。そうであれば，付加機能機器としてのモジュールを，受話器本体に接続するための接続部材としてプラグを採用することは，当業者であれば容易に想到し得るものであるといわなければならない。
イ　原告は，引用例１記載の発明における撮像部は本願発明におけるモジュールに相当しない，審決が例示した周知例はいずれもプラグインモジュールに関するものでないと主張するが，アに判示したところに照らせば，原告の上記主張は，採用することができない。
なお，原告は，審決が，プラグに関する相違点について，相違点５と相違点６とに分け，相違点５において，引用例１記載の発明において，電気的接続部材としてプラグを採用することは容易であり，相違点６において，プラグに電気的接続手段の外に，機械的接続手段を兼ねさせるのは容易であると判断したのは，２段階の容易論であるから，論理構成としては通常採用されないものであり，審決がこのような判断をしたのは，付加機能機器をプラグで機械的かつ電気的に接続することについての引用例がないからであると主張する。しかし，審決は，(1)のとおり，「モジュールと受話器の接続が接続コードを介さずに，モジュールと受話器とが接続端子を介して直接に接続される」こと及び「モジュールが箱形のものであり，その中に付加機能機器が収容される」ことを相違点５として認定し，また，「付加機能機器を受話器本体に接続するための接続部材がプラグである」ことを相違点６として認定して，それぞれについて検討し，「当業者であれば容易に想到し得ることである。」と判断したものであって，原告の主張するような２段階の容易論というには当たらないから，原告の上記主張は，その前提を欠くものであり，採用の限りでない。
ウ　したがって，審決が，相違点６について，「付加機能機器としてのモジュールを，受話器本体に接続するための接続部材としてプラグを採用することは，当業者であれば容易に想到し得ることである。」と判断したことに誤りはなく，また，相違点５についての判断にも，原告主張の前記誤りはない。取消事由３のア，イは，理由がない。
(3)　相違点７の判断の誤りについて
ア　携帯無線電話において，撮像部（２のとおり，本願発明におけるモジュールに相当するものである。）を本体に着脱自在に構成することは，引用例１に開示されているところ，このような本体に着脱自在に構成する機器の断面を，本体の収容ケースの断面にほぼ対応するように構成することは，引用例３（甲２２）や平成１３年３月７日付け拒絶理由通知に引用された特開昭５７－６９９１号（甲１８）に示されているように，当業者にとって自明である。そうすると，引用例１記載の発明に上記自明の事項を適用して，撮像部の断面を収容ケースの断面とほぼ対応するように構成することは，当業者が容易に想到し得ることであるといわなければならない。
イ　原告は，従来，コードレス電話の技術において，多機能化するために付加機能機器をモジュール化するという技術思想はなく，各引用例にも開示されていないと主張するが，引用例１記載の発明の撮像部は，２のとおり，本願発明のモジュールに相当するものであり，これを本体に着脱自在に構成することは，引用例１に開示されているから，原告の主張は，採用することができない。ウ　したがって，相違点７に係る審決の判断に誤りはなく，取消事由３のウは，理由がない。
(4)　相違点８の判断の誤りについて
ア　携帯無線電話において，撮像部（２のとおり，本願発明におけるモジュールに相当するものである。）を本体に着脱自在に構成することは，引用例１に開示されているところ，このような本体に着脱自在に構成する機器を本体に取り付けたときに，その機器の電源を本体から供給するように構成することは，審決が例示する特開平２－２６６６６８号公報（特に，第１～５図。甲３０）及び特開平２－２０２７８１号公報（特に，第１～３図。甲３１）に示されているように，周知であると認めることができる。そうすると，引用例１記載の発明に上記周知技術を適用して，撮像部への電源を本体の携帯無線電話から供給するように構成することは，当業者が容易に想到し得ることであるといわなければならない。イ　原告は，引用例１には，付加機能機器をモジュール化することについては記載がないから，引用例１記載の発明に前記周知技術を適用しても，モジュール化されている（すなわち標準化された形態を有する）付加機能機器への電源を本体の携帯無線電話から供給するようにするという構成に想到することはできないと主張するが，引用例１記載の発明の撮像部は，２のとおり，本願発明のモジュールに相当するものであり，これを本体に着脱自在に構成することは，引用例１に開示されているから，原告の主張は，採用することができない。
ウ　したがって，相違点８について，審決が，「引用発明において撮像部への電源を本体の携帯無線電話から供給するように構成することは，当業者が容易に想到し得ることである」と判断したことに誤りはなく，取消事由３のエは，理由がない。
(5)　なお，原告は，審決が，本願発明の箱形モジュールの構成を分解して４つの相違点を認定し，それぞれについて引用例や周知例を挙げて進歩性を判断したのは，本願発明の構成が従来技術から容易になし得たものでないことの証左であると主張する。しかし，本願発明の箱形モジュールについて，相違点５ないし８に係る構成を採用したことによる格別の相乗効果があるとは認められないから，審決が相違点５ないし８についてそれぞれ判断したことに誤りはないというべきである。原告の上記主張は，採用することができない。
第５　結論


主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金４０５９万５９８３円及び内金３６５９万５９８３円に対する平成１３年１０月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
(1)　本件は，左手親指に生じた病変の治療のために平成１３年４月から同年９月までの間，地方公共団体である被告の設置，運営する都留市立病院（以下「被告病院」という。）に通院し，同年９月中旬に悪性黒色腫である旨の診断を受け，同月２７日に山梨医科大学医学部附属病院（以下「山梨医大病院」という。）に転院し，同年１０月９日に拡大切除術（左手親指切断）及び左腋窩リンパ節郭清手術（以下「本件手術」という。）を受けた原告が，被告病院における診療について，①被告病院の医師は，約５か月間，原告の左手親指に生じた病変が悪性黒色腫であることを見落とし，その結果，原告は，左手親指を切断せざるを得なくなった，また，②被告病院の医師が安易に組織検査を実施したため，がん細胞が体中に散らばり，原告は，今後，継続的に抗がん剤治療を受けなければならなくなったなどと主張して，被告に対し，不法行為による損害賠償請求権（民法７０９条，７１５条）に基づき，原告の被った損害の賠償を求めている事案である（附帯請求は，本件手術が行われた日（不法行為の後の日）からの民法所定の年５分の割合による遅延損害金請求である。）。
(2)　これに対し，被告は，原告の悪性黒色腫はその名称と異なり黒褐色を呈さない希な症例であり，被告病院の医師が原告の悪性黒色腫を見落とした事実はない，かえって，被告病院の医師の適切な診療により，発見困難な原告の悪性黒色腫を早期に発見，治療することができたと主張している。
２　前提となる事実（証拠等を掲記した事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　被告病院の医師等
ア　被告は，被告病院を設置，運営する地方公共団体である。イ　医師であるＡ医師は，平成１３年当時，被告に雇用され，院長及び外科担当の医師として，被告病院に勤務していた（乙１８，証人Ａ医師）。ウ　医師であるＢ医師は，平成１３年当時，非常勤医師として被告に雇用され，形成外科担当の医師として，被告病院に勤務していた（乙１９）。エ　医師であるＣ医師は，平成１３年当時，山梨医科大学医学部医員研修医の地位にあり，かつ，平成１３年７月１日から平成１４年３月３１日までの間，非常勤医師として被告に雇用され，皮膚科担当の医師として，１か月に４回程度，被告病院に勤務していた（乙２１）。
(2)　悪性黒色腫に関する医学文献
ア　標準皮膚科学第７版（甲９）
(ｱ)　悪性黒色腫は，メラノサイト系の悪性腫瘍であり，転移しやすく，悪性度の高い腫瘍として知られている（３４７頁）。
(ｲ)　メラノサイトは，本来，メラニン色素産生能を有する細胞であるので，悪性化してもメラニンを産生することが多く，したがって，悪性黒色腫の多くは，黒褐色調の病変としてみられる（３４７頁）。
(ｳ)　黒褐色調を呈する病変を見たら，常に悪性黒色腫の疑いも考慮に入れて対処する必要がある（３５０頁）。
(ｴ)　時に，悪性黒色腫の腫瘍細胞のメラニン産生能が低いために，紅色調の結節としてみられ，臨床診断上注意を要することがある（無色素性悪性黒色腫）。この場合，病理組織学的にもメラニン顆粒を見いだし難いことがあり，他のがんや肉腫との鑑別が問題になることがある（３５０頁以下）。イ　悪性黒色腫＜皮膚科ＭＯＯＫ   №１８＞（乙２）(ｱ)　悪性黒色腫の臨床診断では，色調の変化，表面の性状の変化などとともに，病巣部境界の不規則性，非対称性の変化が重視されている。このように，悪性黒色腫の診断は，視診が重視される。悪性黒色腫は，メラニンの産生が著明で，臨床的には黒色ないし黒褐色の色調を呈し，漸次，腫瘍化する（７１頁）。(ｲ)　悪性黒色腫の疑いがある場合，腫瘍の一部を生検することは黒色腫細胞の転移を早める恐れがあるので，少なくとも健常皮膚を含めた病巣切除を行い，組織診断を確定してから治療方針を行うことが望ましい（７２頁）。(ｳ)　悪性黒色腫は，時々，全くの無色素性を示すものがあり，多くの例において，無色素性黒色腫は，色素性原発性悪性黒色腫の病巣内に小さなピンク色の部分として発生する。無色素性黒色腫の黒色腫細胞は，メラニン産生がほとんど見られないので，他の疾患との鑑別が困難な場合が多い（７８頁）。
(3)　被告病院における診療経過等
ア(ｱ)　原告は，平成１３年４月１２日，左手親指の異常を訴え，被告病院の外科において，Ａ医師の診察を受けた（以下，この診察を「本件初診」という。）。(ｲ)　Ａ医師は，本件初診において，原告から，平成１２年１０月に左手親指の爪囲炎という診断を受けて被告病院に通院していたこと，その後，爪は生えてきたが，１週間前に左手親指を打撲したことを聴取し，原告の左手親指の爪が相当欠損し，左側に少し残っているだけであること，爪床部に血腫があることを確認した（乙７の３頁）。
(ｳ)　Ａ医師は，上記(ｲ)の問診及び診察の結果，原告の左手親指の病変は，打撲による爪の欠損及び感染を伴うひょう疽（指の急性化膿性炎症）であると診断し，原告に対し，塗り薬（ゲンタシン軟膏）と内服薬（抗生剤等）を処方した（乙７の３頁）。


イ　原告は，本件初診の後，平成１３年４月１３日，１４日の両日，同年５月２日，３日の両日，同年６月２０日から２３日及び２５日から２９日の各日，被告病院の外科において，被告病院の医師による診察を受けた。ウ　原告は，平成１３年８月１１日，被告病院の外科において診察を受け，被告病院のＤ医師は，この診察の結果，原告に対し，できるだけ早期に被告病院の形成外科において診察を受けるよう指示した（乙７の６頁，乙１８，証人Ａ医師）。エ　原告は，平成１３年８月１３日，被告病院の形成外科において，Ｂ医師の診察を受けた。
オ　原告は，平成１３年８月２７日，被告病院の形成外科において，Ｂ医師の診察を受け，Ｂ医師は，この診察の結果，原告の左手親指の病変に対し，ＭＲＩ（磁気共鳴映像法）検査を実施することとした。
カ　原告は，平成１３年８月３１日，被告病院において，ＭＲＩ検査を受けた（以下，この検査を「本件ＭＲＩ検査」という。）。
キ　Ｂ医師は，本件ＭＲＩ検査の結果，確定診断を得るためには病理組織検査を実施する必要があると判断し，原告は，平成１３年９月１０日，被告病院において，左手親指の組織の採取を受け，病理組織検査が実施された（以下，この検査を「本件組織検査」という。）（乙７の１０頁，１１頁，２０頁）。ク　本件組織検査を担当した被告病院の医師は，平成１３年９月１４日，原告の左手親指の病変について，表皮の基底層に沿って大型の明るい核小体と褐色の色素を有する細胞が見られ，さらに，真皮内に腫瘍を形成しており，浸潤を示す悪性黒色腫である旨診断した（乙７の１９頁）。
ケ　被告病院の外科医師は，上記診断を受けて，平成１３年９月１８日，原告に対し，被告病院の皮膚科を受診するよう指示した（乙７の７頁）。コ　原告は，平成１３年９月１８日，被告病院の皮膚科において，Ｃ医師の診察を受け，Ｃ医師は，この診察の結果及び本件組織検査の結果等を受けて，原告に対し，山梨医大病院の皮膚科を受診するよう指示した。
(4)　山梨医大病院における診療経過等
ア　原告は，平成１３年９月２０日，山梨医大病院の皮膚科において，山梨医大病院の医師による診察を受け，左手親指に皮膚のがんがあり，直ちに手術を実施する必要がある旨の説明を受けた。
イ　原告は，平成１３年９月２７日，山梨医大病院に入院し，同年１０月９日，同病院において，拡大切除（左手親指切断）及び左腋窩リンパ節郭清手術（本件手術）を受けた。
ウ　原告は，平成１３年１１月８日，山梨医大病院を退院した。エ　原告は，本件手術の後，現在に至るまで，定期的にがん検診を受けているが，これまでのところ，がんの再発は確認されていない。
３　争点
(1)　原告の左手親指の悪性黒色腫は，黒褐色を呈する悪性黒色腫であったか。(2)　争点(1)において原告の左手親指の悪性黒色腫が黒褐色を呈する悪性黒色腫であったと認められた場合，被告病院のＡ医師らに原告の左手親指の悪性黒色腫を見落とした過失があるといえるか。
(3)　争点(1)において原告の左手親指の悪性黒色腫が黒褐色を呈する悪性黒色腫であったとは認められなかった場合，被告病院のＡ医師らに原告の左手親指の黒褐色を呈しない悪性黒色腫を見落とした過失があるといえるか。(4)　被告病院において行われた本件組織検査が不適切であったといえるか。(5)　被告病院の医師の過失と原告の被った損害との間の因果関係の有無
(6)　原告の被った損害額
４　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（原告の左手親指の悪性黒色腫は，黒褐色を呈する悪性黒色腫であったか。）について
ア　原告の主張
(ｱ)　原告の左手親指の悪性黒色腫は，本件初診時，既に黒褐色を呈していた。
(ｲ)　下記①ないし⑦によると，原告の左手親指の悪性黒色腫が，本件初診時，既に黒褐色を呈していたことは明らかである。
①　原告は，本件初診時，左手親指の爪が抜けた部分が黒くなっていたと記憶している（甲１０）。
②　Ｂ医師が平成１３年８月１３日に記載した診療録には，７，８年前から爪の下に黒線あった旨の記載がある（乙７の９頁）。③　Ｃ医師が平成１３年９月１８日に記載した診療録には，７，８年前にぶつけた後から，２から３ミリメートルの線が数本出ていた旨，３年前には，ほぼなくなったが，半年後には，再び線状の黒色線が出現した旨の記載がある（乙７の１２頁）。
④　被告病院の形成外科の医師が作成した診療録（乙７の１０頁）には，原告の左手親指の病変について，黒色を呈するのう胞性病変である旨の記載がある。
⑤　Ｃ医師が，原告が山梨医大病院に入院した際に作成した入院病歴要約（１）には，原告の現在の症状として，「爪が粗造となり，褐色調，表面凹凸あり」との記載がある（乙１０の１頁）。
⑥　山梨医大病院において行われた病理組織検査の報告書には，「（左母指）肉眼的には爪部が黒褐色です。」，「ごく一部ですがメラニンの産生を認めます。」との記載がある（乙１０の６９頁）。
⑦　平成１０年５月２４日に撮影された写真（甲７）及び平成１０年１２月３０日に撮影されたビデオ（甲８）には，黒褐色調を呈している原告の左手親指の爪部分が撮影されている。
イ　被告の主張
(ｱ)　原告の左手親指の悪性黒色腫は，本件初診時から山梨医大病院へ転院するまでの間，黒褐色を呈していなかった。
(ｲ)　下記①ないし⑦によると，原告の左手親指の悪性黒色腫が，黒褐色を呈さない悪性黒色腫であったことことは明らかである。


①　乙１５号証の１・２は，原告の左手親指の悪性黒色腫から採取した組織を薄く切り，ヘマトキシリン・エオジン染色（以下，単に「染色」という。）した細胞の顕微鏡写真であり，乙１６号証の３は，被告病院の患者から採取した黒褐色を呈する大腸の悪性黒色腫の細胞を染色した顕微鏡写真であるところ，原告の悪性黒色腫の顕微鏡写真（乙１５の１・２）に認められるメラニン色素は，大腸の悪性黒色腫の顕微鏡写真（乙１６の３）に認められるメラニン色素の数と比較して極めて微量で密度も低いことが分かる。この乙１５号証の１・２から認められるメラニン色素の数と密度によると，原告の左手親指の悪性黒色腫が，黒褐色を呈さない悪性黒色腫であったことは明らかである。
②　切断した原告の左手親指の一部を薄く切って染色した組織の顕微鏡写真（乙１７の３ないし１１）からは，メラニン色素又はメラノファージの顕著な存在が認められない。
③　山梨医大病院で本件手術前に撮影された原告の左手親指の悪性黒色腫部分の写真（乙１７の１・２）によると，原告の左手親指の爪部分が，被告病院における本件組織検査のための組織採取に伴う出血によって褐色を呈していることが認められるが，当該部位に悪性黒色腫を疑うべき色素沈着は認められない。④　山梨医大病院において行われた病理組織検査の報告書（乙１０の６９頁）には，「（左母指）肉眼的には爪部が黒褐色です。」，「ごく一部ですがメラニンの産生を認めます。」との記載があるが，この記載は，本件組織検査のために組織を採取した部分に血腫があるため肉眼的には黒褐色を呈している部分があるが左手親指の悪性黒色腫にはメラニン色素がわずかしか産生されておらず，原告の左手親指の悪性黒色腫が悪性黒色腫の特徴的な色彩を呈していなかったことを表している。
⑤　本件組織検査のための組織採取は，原告の左手親指に認められた淡いながらもわずかに黒褐色を呈していた組織をすべて取り除くように行われたが，結果として原告の悪性黒色腫を取りきることができなかった。このことは，原告の悪性黒色腫が肉眼的には全く黒褐色を呈していなかった部位にも及んでいたことを示している。
⑥　被告病院の形成外科の医師が作成した診療録（乙７の１０頁）には，原告の左手親指の病変について，黒色を呈するのう胞性病変である旨の記載があるが，これは，患部は黒色ではなく淡い黒褐色を呈していたものの，注意を喚起するためにあえて「黒色」と記載したものであり，この記載から原告の左手親指の病変が黒色を呈していたと推認することはできない。
⑦　原告は，平成１３年の７，８年前，左手親指の爪の下に２，３ミリメートルの黒色線があったことや，平成１０年５月２４日に撮影された写真（甲７）及び平成１０年１２月３０日に撮影されたビデオ（甲８）に映っている原告の左手親指の爪部分が黒色を呈していることを根拠に，原告の左手親指の悪性黒色腫が，平成１３年４月１２日の本件初診時から黒褐色を呈していた旨主張するが，前記各時期は，本件初診とは異なる時期のものであり，これらの写真及びビデオ映像から，本件初診時における原告の左手親指の悪性黒色腫部分の色調を推認することはできない。
(2)　争点(2)（争点(1)において原告の左手親指の悪性黒色腫が黒褐色を呈する悪性黒色腫であったと認められた場合，被告病院のＡ医師らに原告の左手親指の悪性黒色腫を見落とした過失があるといえるか。）について
ア　原告の主張
(ｱ)　原告の左手親指は，本件初診時，①爪部分が黒褐色調を呈し，②爪は亀裂が生じて破壊され，③爪部分には腫瘤が存在した。
(ｲ)　爪下悪性黒色腫は，爪の色素沈着がまず発生し，その後に爪の亀裂，破壊が起こり，腫瘤が発生するという経過をたどることが多く，医師は，患者の爪に色素沈着を認めた場合には，悪性黒色腫を疑って以後の検査及び治療方針を立てるべきである。
(ｳ)ａ　しかるに，Ａ医師は，本件初診時，上記(ｱ)の各症状，特に原告の左手親指が黒褐色調を呈していたことから，原告の左手親指の病変が悪性黒色腫であることを疑い，確定診断を得るために皮膚科の診察を受けさせるべきであったのにこれを怠った。
ｂ　また，Ａ医師を含む被告病院の外科を担当する医師は，本件初診後から平成１３年６月２９日までの間の各診察において，上記(ｱ)の各症状，特に原告の左手親指が黒褐色調を呈していたことから，原告の左手親指の病変が悪性黒色腫であることを疑い，確定診断を得るために皮膚科の診察を受けさせるべきであったのにこれを怠った。
イ　被告の主張
仮に，原告の左手親指の悪性黒色腫が黒褐色を呈する悪性黒色腫であったとしても，原告の本件初診時の主訴は，打撲による受傷であり，直ちに悪性黒色腫を疑い，皮膚科を受診させなければならなかったとはいえない。また，過去に一度黒褐色を呈していた患部が黒褐色を呈さなくなったという症状や，触診して圧痛があるという症状は，悪性黒色腫の存在を否定的に考えるべき所見である。そうすると，仮に，原告の左手親指の悪性黒色腫が黒褐色を呈する悪性黒色腫であったとしても，被告病院の医師が，原告の左手親指の悪性黒色腫を発見するのに約５か月間かかったことについて，過失があったとまではいえない。(3)　争点(3)（争点(1)において原告の左手親指の悪性黒色腫が黒褐色を呈する悪性黒色腫であったとは認められなかった場合，被告病院のＡ医師らに原告の左手親指の黒褐色を呈しない悪性黒色腫を見落とした過失があるといえるか。）について
ア　原告の主張
(ｱ)　仮に，原告の左手親指の病変が，典型的な悪性黒色腫が示す黒褐色を呈していなかったとしても，原告の左手親指は，①爪に色素沈着が存在し，②爪が破壊され，③指突部に小型の色素沈着が存在し，④爪部分には腫瘤が存在した。(ｲ)　爪下悪性黒色腫は，爪の色素沈着がまず発生し，その後に爪の亀裂，破壊が起こり，腫瘤が発生するという経過をたどることが多く，医師は，患者の爪に色素沈着を認めた場合には，悪性黒色腫を疑って以後の検査及び治療方針を立てるべきである。


(ｳ)ａ　しかるに，Ａ医師は，本件初診時，上記(ｱ)の各症状から，原告の左手親指の病変が悪性黒色腫であることを疑い，確定診断を得るために皮膚科の診察を受けさせるべきであったのにこれを怠った。
ｂ　仮に，Ａ医師が本件初診時に上記各症状から原告の左手親指の病変を悪性黒色腫であると診断することが困難であったとしても，その後の診療において適切な視診，触診及び問診等を行っていれば，原告の左手親指の病変に悪性黒色腫の疑いがある旨診断し，皮膚科の医師に診断させるなどして，原告の悪性黒色腫を発見することができた。しかるに，Ａ医師を始めとする被告病院の医師は，本件初診後の診察において，適切な視診，触診及び問診を怠り，原告の左手親指の病変に悪性黒色腫の疑いがあることを見落とした。
イ　被告の主張
(ｱ)　原告の左手親指の悪性黒色腫は，典型的な悪性黒色腫が示す黒褐色を呈さず，加えて，触診の結果，炎症性病変を疑わせる所見である圧痛が認められ，本件ＭＲＩ検査によっても腫瘍病変に特異的な所見が認められなかった。また，原告の主張する指突部の小型の色素沈着は，山梨医大病院入院時に存在したものであって，被告病院通院時には存在しなかった。
(ｲ)　上記(ｱ)のとおり，原告の左手親指には，本件初診時においても，その後の受診時においても，悪性黒色腫を疑うべき症状は存在しなかった。原告の悪性黒色腫は，その名称とは異なり，黒褐色を呈さないものであり，悪性黒色腫の典型的所見を呈さない発見の難しい症例であったが，被告病院の医師は，これを発見し，原告を山梨医大病院に転院させている。被告病院の外科及び形成外科の医師が適正な診察を行ったからこそ原告の黒褐色を呈しない悪性黒色腫は発見されたのであって，被告病院の医師の診察に何らの過失もない。
(4)　争点(4)（被告病院において行われた本件組織検査が不適切であったといえるか。）について
ア　原告の主張
被告病院の医師は，本件組織検査に先立ち，原告の左手親指の病変が悪性黒色腫の疑いがあり，組織検査によってがん細胞が体中に散り，がん転移の可能性が高くなることを認識し，組織検査を回避するか，悪性黒色腫に冒された部分をすべて取り除くべきであったのに，漫然と本件組織検査を実施し，健常皮膚を含めた病巣切除を行わず，悪性黒色腫の一部のみを切除した。
イ　被告の主張
被告病院の医師が，平成１３年９月１０日に本件組織検査を実施したのは，本件ＭＲＩ検査では，原告の左手親指の病変に認められた不良肉芽が，炎症によって生じたものなのか，それとも悪性の腫瘍によるものなのかを判別することができなかったため行ったものであり，本件組織検査によって原告の悪性黒色腫が発見できたのであるから，本件組織検査は，適正な医療行為である。また，被告病院の医師は，前記不良肉芽が悪性黒色腫であった場合に備えて，肉芽組織病変のすべてを切除するよう心掛けて組織採取を行っている。
(5)　争点(5)（被告病院の医師の過失と原告の被った損害との間の因果関係の有無）について
ア　原告の主張
(ｱ)　被告病院の医師がより早い時期に原告の左手親指の病変が悪性黒色腫であることを発見していれば，本件手術（拡大切除術（左手親指切断）及び左腋窩リンパ節郭清手術）という大きな侵襲を伴う治療を選択しなくても治療することが可能であった。
(ｲ)　また，被告病院の医師が，組織検査を回避するか，本件組織検査において悪性黒色腫部分をすべて取り除いていれば，原告は，抗がん剤による治療を受ける必要はなかった。
イ　被告の主張
(ｱ)　親指切断（指骨中手骨関節での関節離断）は，親指に悪性黒色腫が発見された場合の基本的な治療法である。また，がんの転移が疑われるリンパ節を切除し，抗がん剤による治療を継続するのも極めて一般的な治療方法であって，仮に，被告病院の医師がより早い時期に原告の左手親指の病変が悪性黒色腫であることを発見していたとしても，本件手術と同内容の手術は避けられなかった。(ｲ)　また，がん転移の危険性についても，本件手術後３年以上経過した現在においても再発の事実がないことにかんがみると，仮に，被告病院の医師がより早い時期に原告の悪性黒色腫を発見していたり，本件組織検査において悪性黒色腫部分をすべて取り除いていたとしても，再発の危険性に差異はないといえる。
(6)　争点(6)（原告の被った損害額）について
ア　原告の主張
(ｱ)　逸失利益　１６５９万５９８３円
ａ　原告は，本件手術によって，左手親指を第２関節から失い，かつ，左腋窩リンパ節を切除し，今後，毎年３回，約３週間にわたり，抗がん剤による治療を受けなければならなくなった。
ｂ　このような原告の状態は，少なくとも，後遺障害別等級表第３級の「胸腹部臓器の機能に著しい障害を残し，終身労務に服することができないもの」に該当するといえるところ，後遺障害別等級表第３級の労働能力喪失率は１００パーセントである。
ｃ　原告は，昭和７年２月２０日生まれで，本件手術当時，６９歳であったところ，６９歳の就労可能年数は７年，ライプニッツ係数は５．７８６である。ｄ　平成１２年賃金センサスによると，６５歳以上の全女性の平均年収は２８６万８３００円である。
ｅ　以上によると，原告の逸失利益は，１６５９万５９８３円（１円未満切捨て）である。
（２８６万８３００円×５．７８６＝１６，５９５，９８３．８）
(ｲ)　慰藉料　２０００万円
ａ　原告は，被告病院の医師の過失により，左手親指を第２関節から失い，加えて，今後，体内に散らばったがん細胞が転移する不安を抱えて生活せざるを得なくなった。
ｂ　上記精神的苦痛を慰藉するためには，２０００万円をもってするのが相当である。
(ｳ)　弁護士費用　４００万円
上記(ｱ)，(ｲ)の合計は，３６５９万５９８３円であり，弁護士費用としては，４００万円が相当である。
(ｴ)　原告の被った損害額は，上記の総合計４０５９万５９８３円となる。
イ　被告の主張
原告の上記主張事実は争う。


第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（原告の左手親指の悪性黒色腫は，黒褐色を呈する悪性黒色腫であったか。）について
(1)　下記アないしウによると，原告の左手親指の悪性黒色腫は，典型的な黒褐色を呈する悪性黒色腫ではなく，メラニンの産生が極めて少量で他の疾患との鑑別が困難な悪性黒色腫であったと認められる。
ア　典型的な黒褐色を呈する悪性黒色腫から採取した組織の顕微鏡写真（乙１６の１ないし３）と比較すると，原告の悪性黒色腫を薄く切った組織の顕微鏡写真（乙１５の１ないし３，乙１７の１ないし１１）から観察できるメラニンの産生は，極めて少量であり，かつ，密度も著しく低いことが認められる。イ　証拠（甲１１（原告の陳述書）の１頁１６行目以下，乙７の３頁）によると，Ａ医師が，本件初診時，原告の左手親指の病変を右手親指と比較しながら観察したことが認められるが，Ａ医師が作成した本件初診の診療録には，爪床部に血腫がある旨の記載はあるものの，特段，悪性黒色腫を疑うべき黒褐色の色素沈着等を発見した旨の記載がない。これらの事実によると，原告の左手親指の悪性黒色腫が，本件初診時，右手親指との比較においても，悪性黒色腫を疑わせる色彩を呈していなかったことがうかがわれる。
ウ　原告が，本件初診の後，被告病院の外科において経過観察をしている際に作成された診療録（乙７）には，原告の左手親指に発赤がある旨の記載や（乙７の５頁，外科における平成１３年６月２１日の診療分），やや肥大した爪床部に発赤がある旨の記載（乙７の９頁，形成外科における平成１３年８月１３日診療分）は存在するものの，本件組織検査が実施された平成１３年９月１０日まで，原告の左手親指の病変が，悪性黒色腫を疑うべき黒褐色を呈していた旨の記載が全くない。(2)　この点，原告は，上記第２の４(1)アのとおり，①原告本人が，本件初診時，左手親指の爪部分が黒色を呈していたと記憶していること（甲１０（原告の陳述書）），②被告病院の診療録に「７，８年前にぶつけた後から，２から３ミリメートルの線が数本存在しており，３年前に一度ほぼなくなったが，半年後には再び線状の黒色線が出現した。」旨の記載があること（乙７の９頁，１２頁），③被告病院の診療録に，原告の左手親指の病変について，黒色を呈するのう胞性病変である旨の記載があること（乙７の１０頁），④山梨医大病院の入院病歴要約（１）に，「爪が粗造となり，褐色調，表面凹凸あり」との記載があること（乙１０の１頁），⑤山梨医大病院において行われた病理組織検査の報告書に，「（左母指）肉
眼的には爪部が黒褐色です
。」，「ごく一部ですがメラニンの産生を認めます。」との記載があること（乙１０の６９頁），⑥平成１０年５月２４日に撮影された写真（甲７）及び平成１０年１２月３０日に撮影されたビデオ（甲８）には，黒褐色調を呈している原告の左手親指の爪部分が撮影されていることなどを根拠に，原告の左手親指の病変が，本件初診時から，黒褐色調を呈していたと主張する。
(3)　しかしながら，上記(2)①ないし⑥の原告の主張事実に対しては，下記アないしエのとおり指摘することができる。
ア　原告の平成１４年３月４日付け陳述書（甲１，第１回口頭弁論提出）には，本件初診に関する記載は存在するものの，原告の左手親指の病変が本件初診時から黒色又は黒褐色を呈していた旨の記載はない。一方，原告がその根拠とする甲１０号証の陳述書は，原告の左手親指の色調が争点となった後である第３回口頭弁論期日（平成１６年１０月４日実施）に至って提出されたものである。このような甲１０号証の陳述書が提出された時機にかんがみると，甲１０号証の前記記載を信用性の高いものと評価することはできないし，また，甲１０号証の前記記載は，被告病院の診療録に記載のある血腫の色調を指している可能性も否定できない。イ　確かに，Ｂ医師によって平成１３年９月１０日になされた「原告の左手親指の病変が黒色を呈するのう胞性病変である。」旨の記載は，原告の左手親指の病変が黒色を呈していたことを推定させる一事情である。しかしながら，Ｂ医師は，この記載について，原告の左手親指の病変は周囲の皮膚よりわずかに暗いという程度の肉眼所見であったが，注意を喚起するためにあえて「黒色」と記載したと説明する（乙１９）ところ，本件ＭＲＩ検査によっても原告の左手親指の病変が腫瘍性病変なのか否かが不明であったというそれまでの診療経過や，原告の左手親指の病変が悪性黒色腫であった場合に備えて，組織検査のための組織採取に当たっては健常皮膚を含めて切除する必要があったという事実にかんがみると，以後の診療及び
検査に先立って注意
を喚起したというＢ医師の上記説明も一概に不合理であるとはいえない。ウ　原告の左手親指の爪部分の色調が，黒褐色を呈していた時期もあれば，そうでない時期もあることは，当事者間に争いがない。そうすると，平成５，６年ころに爪の下に黒線があったことや，平成１０年当時に原告の左手親指が黒褐色を呈していたことのみをもって，原告の左手親指の悪性黒色腫が，平成１３年４月の本件初診時やその後の診察時に，黒褐色調を呈していたと推認することはできない。エ　山梨医大病院における病理組織検査の報告書の「肉眼的には爪部が黒褐色です。」との記載（乙１０の１頁）や，入院病歴要約（１）の「爪が粗造となり，褐色調，表面凹凸あり」との記載（乙１０の６９頁）は，「ごく一部ですがメラニンの産生を認めます。」との前記病理組織検査の報告書の記載（乙１０の６９頁）や，当時の原告の左手親指の写真（乙１７の１・２）と併せて理解すると，本件組織検査のための組織採取の結果，爪部が出血により黒褐色となっていることを表していると理解するのが合理的である。
(4)　上記(3)アないしエにかんがみると，原告の主張する上記(2)①ないし⑥の事実によって，上記(1)の認定を覆すには足りず，他に，上記(1)の認定を覆すに足りる証拠はない。


(5)　以上のとおり，原告の左手親指の悪性黒色腫は，典型的な黒褐色を呈する悪性黒色腫ではなく，メラニンの産生が極めて少量で他の疾患との鑑別が困難な悪性黒色腫であったと認められる。そうすると，原告の左手親指の悪性黒色腫が黒褐色を呈する悪性黒色腫であったことを前提とする争点(2)は，検討する必要がない。したがって，次に，争点(3)について検討する。
２　争点(3)（争点(1)において原告の左手親指の悪性黒色腫が黒褐色を呈する悪性黒色腫であったとは認められなかった場合，被告病院のＡ医師らに原告の左手親指の黒褐色を呈しない悪性黒色腫を見落とした過失があるといえるか。）について(1)　上記前提となる事実及び認定事実並びに証拠（乙７，９，１０，１８，１９，証人Ａ医師）と弁論の全趣旨を総合すると，被告病院における診療経過について，次のとおり認めることができる。
ア　Ａ医師は，平成１３年４月１２日の本件初診において，原告の左手親指の病変を右手親指と比較しつつ観察し，原告の左手親指の爪が左側に少し残っているだけであること，爪床部に血腫があることを確認した。しかしながら，原告の左手親指の病変に，悪性黒色腫を疑うべき色調の変化は認められなかった。そこで，Ａ医師は，原告から聴取した次の事実，すなわち，平成１２年１０月に左手親指の爪囲炎という診断を受けて被告病院に通院していたこと，その後，爪は生えてきたが，１週間前に左手親指を打撲したことを総合考慮し，原告の左手親指の病変を打撲による爪の欠損及び感染を伴うひょう疽（指の急性化膿性炎症）であると診断した。
イ　原告は，本件初診の後，平成１３年４月１３日，１４日の両日，同年５月２日，３日の両日，被告病院の外科において，被告病院の医師による診察を受けたが，この間，原告の症状に特筆すべき変化はなかった。ウ　原告は，平成１３年６月２０日，被告病院の外科において，被告病院の医師による診察を受け，その際，前日まで左手親指が腫れており，当該部位を押したら水が出た旨を訴えた。被告病院の医師は，原告の左手親指の病変を観察し，不良肉芽（炎症などが原因で，創傷の治癒に際して肉芽が創縁を越えて増殖し，上皮化が阻止されている状態）を認めたが，病変は黒色を呈しておらず，感染による不良肉芽の可能性が高いと判断し，患部を消毒し，軟膏を塗布して，抗生剤を処方した。
エ　原告は，平成１３年６月２１日から２３日及び２５日から２９日の各日，被告病院の外科において，被告病院の医師による診察を受けた。被告病院の医師は，この間，原告の左手親指の病変を観察し，発赤があること（同年６月２１日），浸出液が見られること（同月２３日），圧痛があること（同月２３日，２８日），膿はないこと（同月２８日）を確認し，同月２９日，原告に対し，自宅で経過観察するよう指示した。
オ　原告は，平成１３年８月１１日（土曜日），被告病院の外科において，被告病院の医師による診察を受け，左手親指が再び腫れ，水が出てきた旨を述べた。被告病院の医師は，原告の左手親指に爪が生えてきていないことを確認し，それまでの診療経過等から，原告の左手親指の病変は，腫瘍性病変の可能性もあり，できるだけ早期に組織検査を実施する必要があると判断し，翌週の月曜日に外来診療が行われる被告病院の形成外科で診察を受けるよう指示した。カ　原告は，平成１３年８月１３日，被告病院の形成外科において，Ｂ医師による診察を受けた。Ｂ医師は，この診察において，原告から７，８年前から爪の下に黒線があったこと及び１年前から爪が剥がれていたことを聴取し，また，原告の左手親指の病変を観察し，爪床部がやや肥大し，赤みを帯びていること，圧痛があること，浸出液が見られることを確認し，原告の左手親指の病変は，肉芽組織又は腫瘍性病変の可能性があると判断した。そして，Ｂ医師は，同日，組織検査のための組織採取によって爪床部の組織を破壊する可能性があることを考慮し，まず，被侵襲的検査であるＭＲＩ検査を実施することとした。
キ　原告の左手親指の病変は，平成１３年８月３１日に実施された本件ＭＲＩ検査によっても，腫瘍性病変である旨の確定診断がつかなかった。そこで，Ｂ医師は，確定診断を得るためには病理組織検査を実施する必要があると判断し，原告は，平成１３年９月１０日，被告病院において，左手親指の組織の採取を受け（この組織採取は，原告の左手親指に認められた肉芽腫様病変をすべて取り除くように行われた。），本件組織検査が実施された。
ク　本件組織検査を担当した被告病院の医師は，平成１３年９月１４日，原告の左手親指の病変について，悪性黒色腫である旨診断した。ケ　原告は，平成１３年９月１８日，被告病院の外科において，被告病院の医師の診察を受け，被告病院の皮膚科を受診するよう指示された。コ　原告は，平成１３年９月１８日，被告病院の皮膚科において，Ｃ医師の診察を受け，Ｃ医師は，この診察の結果及び本件組織検査の結果等を受けて，原告に対し，山梨医大病院の皮膚科で診療を受けるよう指示した。(2)　以上の診療経過を前提に，Ａ医師を始めとする被告病院の医師の責任について検討する。
ア　確かに，平成１３年４月１２日の本件初診から被告病院の医師が原告の左手親指の病変が腫瘍性病変の可能性があると診断した平成１３年８月１１日まで，約４か月間経過している。
イ　しかしながら，①原告の左手親指の病変は，悪性黒色腫を疑うべき黒褐色を呈しておらず，メラニンの産生が極めて少量で他の疾患との鑑別が困難な悪性黒色腫であったこと，②加えて，原告の左手親指の病変には，上記診療期間を通じて，炎症性病変をうかがわせる代表的な所見である発赤，腫脹，圧痛及び浸出液があったこと，③原告の左手親指に血腫が存在したという本件初診時の症状は，１週間前に打撲した旨の本件初診時における原告の説明と矛盾せず，この本件初診時における主訴及び症状にかんがみると，前記約４か月間という期間も，経過観察の期間として不合理に長期であるとはいえないことなどを考慮すると，上記(1)の診療経過から，被告病院の医師に原告の悪性黒色腫を見落とした過失があるとはいえない。


主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　別紙被告目録記載の各被告は，それぞれ対応する別紙原告目録記載の各原告に対し，別紙請求債権目録の各原告の合計額欄記載の金員及びこれに対する平成１４年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は，各被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　当事者の主張
１　原告らの主張（請求原因）
(1)　当事者
ア　各原告は，各被告が設置した北海道内の公立の義務教育諸学校等に勤務する教諭ないし養護教諭たる学校職員であり，北海道学校職員の給与に関する条例（昭和２７年北海道条例第７８号。以下「給与条例」という。）２条１号に規定する「学校職員」又は市町村立学校職員給与負担法に規定する学校職員の給与に関する条例（昭和２７年北海道条例第７９号。以下「市町村立学校職員給与条例」という。）１条の２第１号に規定する「学校職員」に該当するとともに，公立の義務教育諸学校等の教育職員の給与等に関する特別措置条例（昭和４６年北海道条例第６１号。以下「給特条例」という。）１条に定める「道立の義務教育諸学校等の教育職員及び市町村立の義務教育諸学校等の教育職員（市町村立学校職員給与負担法（昭和２３年法律第１３５号）第１条及び第２条に規定する者に限る。）」に該当する者である。
各原告は，平成１３年１１月２１日から同年１２月２０日までの間，別紙原告目録の原告欄の括弧内に記載した学校に勤務していた。
イ　各被告は，別紙被告目録の被告欄の括弧内に記載した原告番号に対応する各原告の所属する各公立学校の設置者である。
(2)　公立学校の教育職員の時間外勤務等手当請求権の有無ア　給与条例及び市町村立学校職員給与条例によれば，原告ら学校職員については，その時間外勤務及び休日勤務について，それぞれ時間外勤務手当及び休日勤務手当を支給する旨定められているところ（給与条例１４条，１５条，市町村立学校職員給与条例２条２項による給与条例の準用。以下，時間外勤務及び休日勤務を併せて「時間外勤務等」といい，時間外勤務手当及び休日勤務手当を併せて「時間外勤務等手当」という。），国立及び公立の義務教育諸学校等の教育職員の給与等に関する特別措置法（以下「給特法」という。）８条ないし１１条に基づいて制定された給特条例３条３項においては，教育職員（管理職手当を受ける者を除く。）について，給与条例１４条及び１５条の規定（これらの規定を市町村立学校職員給与条例２条２項において準用する場合を含む。以下同様。）の適用を排除している。これを文理解釈すれば，原告らは，どんなに時間外勤務等をしても給特条例３条１項に規定する給料月額の１００分の４に相当する額の教職調整額の支払しか受けられないことになり，同調整額の支払によって無定量の時間外勤務等を義務づけられることになってしまう。その一方で，給特条例は，７条１項で教育職員については原則として時間外勤務等を命じないものとする旨定めるとともに，同条２項において，教育職員に対して時間外勤務等を命じる場合は，次に掲げる業務（①生徒の実習に関する業務，②学校行事に関する業務，③教育職員会議に関する業務及び④非常災害に関する業務（以下「限定４項目」という。））に従事する場合で，臨時又は緊急にやむを得ない必要がある場合に限定しているのであるから，これら規定と給特条例３条３項の規定とを目的に照らして整合的に解釈していく必要がある。イ　ところで，昭和４６年に給特法が制定され，また，同法を受けて給特条例が制定されたのは，当時，教育職員の多くが，無給で無定量，無制限の時間外勤務等を強いられており，この過大な時間外勤務等を解消するためであった。そこで，給特条例において，教育職員に対しては原則として時間外勤務等は命じないこととする一方で（７条１項），限定４項目の業務に従事する場合で，臨時又は緊急にやむを得ない必要があるときに限って例外的に時間外勤務等を命じることができる旨規定し（同条２項），時間外勤務等を命じることができる場合を一般の公務員の場合より限定したのである。このような給特条例の制定経過に照らしても，時間外勤務等手当を支払うことなく時間外勤務等を命じることができるのは，同条例７条２項に定める場合に限られるものというべきである。したがって，同条例７条２項に定めるもの以外の時間外勤務等を行った場合には，同条例３条３項の規定は適用されないものと限定的に解釈すべきであって，その結果，原則どおり給与条例１４条，１５条の規定が適用されて，時間外勤務等手当の支払を要するものというべきである。


そもそも，公立学校の教育職員も勤労者にほかならず，その勤務は時間で管理され，これに対応して給与の支給が決定されているのであるから，給特法１０条において，公立の義務教育諸学校等の教育職員につき，労働基準法の適用除外を定めた地方公務員法５８条３項の除外範囲を拡大して労働基準法３７条（時間外勤務等の割増賃金）の適用も除外する旨規定していることは，同法１条及び３２条が適用される趣旨に反し，ひいては憲法２７条２項の趣旨にも反する。教育職員の職務の自発性，創造性という特性があるということが，何故時間外勤務等手当の支払の拒絶を合理化するのかは全く明らかにされていない。労働（勤務）を時間で計り，対価として等価値の賃金（給与）を支給するという定め方をする以上，時間外勤務等は存在し，時間外勤務等手当支払の必要があることは明白である。労働者（職員）の勤務を時間をもって拘束し，時間をもって管理し，勤務を時間で計り，給与を支給する労働と賃金の定め方を止めることもせずに，時間外勤務等を否定し，その手当の支払を免れることは許されない。したがって，労働基準法３７条の適用を除外するのであれば，それに代わる保護規定が別に存在しない限り，給特法１０条は憲法２７条２項に違反するといわなければならないところ，給特法８条，給特条例３条１項に基づく４％の教職調整額の支給では膨大な時間外勤務等に対する補償とは到底いえないし，また，給特法１１条，給特条例７条２項について見ても，これらの規定は限定に違反する命令によって行われた時間外勤務等に対する割増賃金の支払を義務づけた規定ではないのであるから，同様に労働基準法３７条に代わる規定とはいえない。仮に，教育職員の職務と勤務態様の特殊性を強調するにしても，まずは特殊性とは何かを具体的に明らかにしない限り，労働基準法３７条の適用を除外するだけの合理的理由があるとは到底いえない。勤労者の労働条件を定める諸法規は，憲法２７条２項の勤労者の労働条件の保障を実定法化した昀低基準である労働基準法の定める原則に反しないように解釈すべきであり，結局，給特条例３条３項については，上記のとおり，限定的に解釈するほかないものというべきである。ウ　実際上も，給特条例７条により教育職員に対して時間外勤務等を命じないことが原則とされたにもかかわらず，北海道の教育職員の多くは，依然として正規の勤務時間内に処理することが客観的に不可能な質と量の各種業務に従事することを強いられており，時間外勤務等が常態化しているのが現状であるところ，これは，学級編成や教育職員定数の現行法制に原因があることが明らかである。しかしながら，学校設置者である被告らや教育条件整備の責務を負っている北海道及び市町村の教育委員会は，上記のような教育職員の時間外勤務等に関する実情を認識しながら，長年にわたって大幅な教員定員増等教育条件の抜本的な改善策を何ら講じなかったばかりか，給特法及び給特条例が前提とする労使間の協定を一方的に破棄する暴挙に出るに至ったのである。以上のように，教育職員の時間外勤務等が常態化している現状を前提として，給特条例３条３項を文理解釈して形式的に適用すれば，教育職員に対して無給で無定量，無制限の時間外勤務等を強いることを許容することになり，到底許されないはずである。したがって，当該教育職員の勤務の実情，時間外又は休日における業務の内容及び時間外勤務等に至った事情等が判明しない限り，給特条例３条３項の適用の有無は明らかとならないはずである。エ　以上を前提とすれば，教育職員が正規の勤務時間以外の時間にわたって給特条例７条２項に規定された限定４項目の業務以外の教員本来の業務に属する業務に従事した場合には，給特条例３条３項の規定は適用されず，原則に戻って時間外勤務等手当について規定した給与条例１４条，１５条の規定が適用されるから，原告ら教育職員は，同規定に基づく時間外勤務等手当の請求権を有するものというべきである。
(3)　原告らの時間外勤務等
これを本件について見るに，各原告は，平成１３年１１月２１日から同年１２月２０日までの間，別紙「時間外・休日勤務の内訳表」の時間外勤務時間数欄及び休日勤務時間数欄に記載のとおり，教科，学級担任，校務分掌，部活動担当について時間外勤務等を命じられ，これらの業務に従事した（各原告の時間外勤務等の業務内容及び期間中の教科，学級担任，校務分掌，部活動担当は，同内訳表記載の①ないし⑰記載のとおりである。）。
これらの業務はいずれも給特条例７条２項に規定された限定４項目の業務以外の教員本来の業務に属する業務にほかならない。しかも，これらの時間外勤務等はすべて校長の黙示的な指示に基づくものであった。したがって，原告らの平成１３年１１月２１日から同年１２月２０日までの期間中の上記時間外勤務等については，給特条例３条３項は適用されず，給与条例１４条あるいは１５条の規定が適用されるから，各原告は，給与支払義務者である各被告に対し，時間外勤務等手当を請求できるというべきである。
(4)　よって，各原告は，それぞれ対応する各被告に対し，平成１３年１１月２１日から同年１２月２０日までの間の上記時間外勤務等につき，給与条例，市町村立学校職員給与条例に基づく時間外勤務等手当の合計額である別紙請求債権目録の各原告の合計額欄記載の金額及びこれに対する昀後の給料支給日の翌日である平成１４年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　被告らの主張
(1)　請求原因(1)は認める（ただし，原告番号１０２７及び１０２８の原告は，地方教育行政の組織及び運営に関する法律３７条にいうところの県費負担教育職員に該当しないことから，その給与，勤務時間その他の勤務条件については，地方公務員法２４条６項に基づいて定められた函館市立高等学校及び幼稚園教育職員の給与，勤務時間その他の勤務条件に関する条例（昭和３９年函館市条例第１７号）の定めによることとなる。その上で，同条例においては，給与条例及び給特条例の各規定を準用している。）。
(2)　請求原因(2)は争う。
給特条例３条１項により，その者の給料月額の１００分の４に相当する教職調整額を支給するとした上，同条３項により，時間外勤務等手当について規定した給与条例１４条，１５条の規定の適用が除外されていることから，時間外勤務等手当の支払を求める原告らの本訴請求は法律上の請求権とはいえず，何らの根拠を有しないことが明らかである。
(3)　請求原因(3)は認否しない。


上記２(2)のとおり，時間外勤務等手当の支払を求める原告らの本訴請求は法律上の請求権とはいえず，何らの根拠を有しないことが明らかであって，原告らの勤務実態等（請求原因(3)）について審理するまでもなく，速やかに棄却されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　原告ら教育職員は，給特法及び給特条例にいうところの教育職員（前記函館市条例によって準用される場合を含む。）に該当するところ，給特法は，その１０条において，労働基準法の適用除外を定めた地方公務員法５８条３項の除外範囲を拡大して，労働基準法３７条（時間外勤務等の割増賃金）の適用を除外する旨定めており，一方，これを受けて，給特条例は，その３条３項において，義務教育諸学校等の教育職員（管理職手当を受ける者は除く。）につき，給与条例１４条，１５条の規定は適用しない旨明文で定めている。こうした明文規定による限り，原告らについて給与条例１４条，１５条が適用されず，したがって，原告らにおいて時間外勤務等手当を請求することができないことは，明らかである。原告らは，教育職員が給特条例７条２項に規定された限定４項目の業務以外の業務について時間外勤務等を行った場合には，同条例３条３項の規定は適用されず，原則どおり給与条例１４条，１５条の適用があるなどと主張しているが，そのようなことを定めた法令は全く存在しないのである。
２　原告らは，勤労者の労働条件を定める諸法規は，憲法２７条２項の勤労者の労働条件の保障を実定法化した労働基準法の定める原則に反しないように解釈すべきであり，給特法及び給特条例が労働基準法３７条の適用を除外するのであれば，それに代わる保護規定が別に存在しない限り，給特法等は憲法の趣旨に違反するから，給特法等について原告らが主張するような合憲限定解釈をするべきである旨主張する。
しかしながら，証拠（乙イ１の３，４，５の１，５の２，６，８）によれば，教育職員の職務は，その活動が人間の心身の発達という基本的な価値にかかわるものであり，高度の学問的な修練を必要とし，しかも，その実践的な活動の場面では，個性の発達に即する的確な判断に基づく指導力が要求される仕事であるという面で，専門職として，一般的な職業とは異なった特質を持つこと，また，教育職員の勤務形態は，一般の行政職の仕事と比べて，仕事の実態は自発性，創意，創造性に期待する面が大きく，夏休み等長期の学校休業期間があること，授業時間においては非常に高い勤務密度であるが，同じ勤務時間の中でも授業時間以外の時間は授業時間ほど勤務密度が高いとは見られないこと，職務の種類によっては必ずしも学校の校内でしなくてもよい仕事があり，校内での勤務という拘束を与えることが不適切なものもあるといったような特徴を持ち，勤務時間あるいは勤務の在り方についてすべて一般の行政事務に従事する職員と同様な時間的計測あるいは時間管理を行うことは適当ではなく，したがって，時間計測に基づく時間外勤務等手当の制度はなじまないという特殊性をもつこと，このような教育職員の職務と勤務態様の特殊性を踏まえた上で，時間外勤務等を命ずることを例外的な場合に限定して，原則として禁止し，一方で，勤務時間の内外を通じて包括的にその職務を再評価し，新たに教職調整額の制度を設け，俸給相当の性格を有する金額を支給して本俸そのものの増額と同じ性質をもつ優遇措置を設け，教育職員の高い専門性と管理指導上の責任に対応し，一般行政職よりもより高い処遇を実現するとともに，これに伴い，時間計測になじまないという点から時間外勤務等手当の規定を適用しないこととしたものであることが認められる。したがって，実質的にみても，教職調整額の付与は，時間外勤務等手当の不支給とは制度上裏腹のものであり，超過勤務命令の限定，原則的禁止化を含め，時間外勤務等手当の不支給に相応する代替措置が採られ，労働基準法の適用除外に対応する立法措置が講じられているということができる以上，給特法及び給特条例が憲法に違反するとはいえないことは明らかである。原告らの所論の合憲限定解釈なるものは，教職の調整額の付与を受けると共に時間外勤務等手当も受領できるという解釈であって，前記説示のとおり法律及び条例の条文に明らかに反するもので，条文解釈の域を超えたものといわざるを得ず，また，その主張の帰結するところは，時間外勤務等手当の不支給に伴う代替措置が実質的に不十分であるとして，より手厚い代替措置を講ずるべきであるとする立法論か，又は教育職員について，職務，勤務の特殊性を踏まえて一般行政職とは異なる優遇措置を採り，労働基準法の適用を除外するという給特法等の制度自体が不相当であるとして，給特法等の廃止を求め，教育職員についても一般の公務員と同様の評価，処遇を図るべきであるという法令の廃止論に帰着せざるを得ないものであり，立法政策としての主張であれば相応に首肯し得る余地がないとはいえないものの，法令の解釈論としては，到底採用できないものである。３　なお，原告らは，給特法及び給特条例の制定経緯からして，上記のような法令の文理解釈は相当ではなく，原告ら主張にかかる合憲限定解釈が妥当である旨も縷々主張する。
給特法及び給特条例は，昭和３０年代後半より教育職員の時間外勤務等手当請求権の有無につき多くの事件を通じて争われたこと等を受けて，昭和４６年，これに立法的解決を与えるために制定されるに至ったものであるところ，前記の教育職員の職務と勤務態様の特殊性に基づき，その給与その他勤務条件について特例を定めることを目的として立法されたものであり（給特法１条），具体的には，教育職員の給与につき，労働基準法３７条，給与条例１４条，１５条の適用を排除して，時間外勤務等手当を支給しないものとする一方で，給料月額の１００分の４に相当する額の教職調整額を支給すること，あるいは，原則として時間外勤務等は命じないこと（命じ得る場合を限定４項目に掲げた業務で臨時又は緊急にやむを得ない必要があるときに限ること）を定めたものである。
しかしながら，原告らが主張するように，給特条例７条２項に規定する場合以外の業務について時間外勤務等を行った場合には，これについて給与条例１４条，１５条をなお適用する趣旨で，給特条例等が現行の形で立法化されるに至ったことを窺わせる事情は，その制定経緯に照らしても，見当たらないものというほかない。まさに原告ら自ら代償措置云々のところで主張しているように，給特法１１条や給特条例７条は，これらの規定に基づく限定に違反する命令によって行われた時間外勤務等に対する割増賃金の支払を義務づけた規定では全くないのであるから，いわば当然のことである。
４　以上のとおり，原告らの請求が法律上の根拠を欠くものであり，原告らが主張するところの個々の原告ごとの勤務実態等の点について審理，判断するまでもなく，理由のないことは明らかであるから，原告らの請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。


平成１５年（行ケ）第１４４号　特許取消決定取消請求事件（平成１６年１１月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　コーニンクレッカ　フィリップス
エレクトロニクス　エヌ　ヴィ
訴訟代理人弁理士　　　伊　東　忠　彦
同　　　　　　　　　　大　貫　進　介
同　　　　　　　　　　湯　原　忠　男
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小　川　　　洋
指定代理人　　　　　　恩　田　春　香
同　　　　　　　　　　小　曳　満　昭
同　　　　　　　　　　河　合　　　章
同　　　　　　　　　　河　本　充　雄
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２００１－７２３９３号事件について平成１４年１１月２９日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「光感知又はＸ線感知センサよりなる装置」とする特許第３１４１０３３号発明（平成３年１月２４日出願〔優先権主張平成２年１月２７日・ドイツ連邦共和国〕，平成１２年１２月１５日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）に係る特許権者である。
その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，同申立ては，異議２００１－７２３９３号事件として特許庁に係属した。特許庁は，上記事件につき審理した結果，平成１４年１１月２９日，「特許第３１４１０３３号の請求項１ないし１０に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同年１２月１８日，原告に送達された。
(2)　原告は，決定の取消しを求める本訴を提起した後，平成１６年７月３０日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ，特許庁は，同請求を訂正２００４－３９１８２号事件として審理した上，同年８月３０日，訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，その謄本は，同年９月９日，原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　設定登録時のもの（以下，その明細書を「登録明細書」という。）【請求項１】マトリックスの行及び列に配置され，照射の入射量に依存する電荷を発生する光感知又はＸ線感知センサ（Ｓ1,1，…Ｓ2000,2000）からなり，該センサのそれぞれは電気スイッチ（３）を有し，薄膜技術を用いて電気スイッチ（３）として構成され，各センサ行に対してスイッチングライン（５，６，…７）が設けられそれを介してスイッチ（３）は，関連の活性化されたセンサ行の電荷が読出ライン（８，９，…，１０，…）を介して同時に出力されるように活性化され，又並列に読出される信号を直列信号に変換する転送手段からなり，各読出ライン（８，９，…，１０，…）に，結晶性半導体からなり，転送に先行し，増幅器（１１，１２，…，１３，…）が設けられ，その増幅器は読出動作中，関連読出ライン（８，９，…，１０，…）に接続されるセンサ（Ｓ1,1，…Ｓ2000,2000）から読出された信号を増幅し，且つ，列当りに複数の読出ラインが設けられ，略同数のセンサが列の種々の読出ラインに接続され，且つ各読出ラインに増幅器が設けられることを特徴とする装置。
【請求項２】各列に対し，２つの読出ラインが設けられ，各列の半数のセンサが一の読出ラインに接続され，列のセンサの他の半分が他の読出ラインに接続されることを特徴とする請求項１の装置。
【請求項３】　転送手段は幾つかのアナログマルチプレクサ（１４）からなり，それぞれが読出ライン（８，９，…，１０，…）の夫々の部分に接続され，読出ライン（８，９，…，１０，…）に同時に生じる読出信号を直列信号に変換することを特徴とする請求項１乃至２のうちいずれか一項の装置。【請求項４】　各アナログマルチプレクサ（１４，１５，…，１８）の後に各Ａ／Ｄ変換器（１９，２０，…，２１）が続き，各Ａ／Ｄ変換器（１９，２０，…，２１）の後に各信号処理器又はマイクロプロセッサ（２２，２３，…，２４）が続き，隣るセンサからの信号を処理する２つのマイクロプロセッサは共通メモリ（２５，２６，…，２７）に接続されることを特徴とする請求項３に記載の装置。【請求項５】　マイクロプロセッサ（２２，２３，…，２４）により処理されたセンサ信号は，マイクロプロセッサ（２２，２３，…，２４）に続くディジタルマルチプレクサ（２８）で全体のビデオ信号を形成するよう結合されることを特徴とする請求項４に記載の装置。
【請求項６】　個々のセンサ（Ｓ1,1，…Ｓ2000,2000）により供給され，次に増幅された信号は，マイクロプロセッサ（２２，２３，…，２４）及び隣るセンサについての共通メモリ（２３，２６，…２７）にアクセスすることにより補正され，これによりセンサの感度の差，個々のセンサの破壊又は増幅器（１１，１２，…，１３，…）の利得係数の差は補償されることを特徴とする請求項４又は５に記載の装置。


【請求項７】　読出ライン（８，９，…，１０，…）の増幅器（１１，１２，…，１３，…）及び続くアナログマルチプレクサ（１４，１７，…，１８）は，アナログマルチプレクサ（１４，…）及びその関連した増幅器（１１，１２，…，１３，…）が集積回路に配置されるように，集積回路に組込まれることを特徴とする請求項３乃至６のうちいずれか一項に記載の装置。【請求項８】　適切な制御信号に応答して，毎回列方向及び／又は行方向に互いに隣りあう幾つかのセンサ信号はマイクロプロセッサ（２２，２３，…，２４）により１つの信号を形成するよう結合されることを特徴とする請求項４乃至７のうちいずれか一項に記載の装置。
【請求項９】　増幅器（１１，１２，…，１３，…）は電流積分器として接続されることを特徴とする請求項１乃至８のうちいずれか一項に記載の装置。【請求項１０】　Ｘ線検査装置において請求項１乃至９のうちいずれか一項に記載の装置を使用する方法。
（以下，上記【請求項１】～【請求項１０】に係る発明を，「本件発明１」～「本件発明１０」という。）
(2)　本件訂正審決に係るもの（注，訂正部分を下線で示す。なお，この訂正により設定登録時の【請求項３】～【請求項８】は削除され，設定登録時の【請求項９】及び【請求項１０】が【請求項３】及び【請求項４】に繰り上げられた。）【請求項１】　マトリックスの行及び列に配置され，照射の入射量に依存する電荷を発生する光感知又はＸ線感知センサ（Ｓ1,1，…Ｓ2000,2000）からなり，該センサのそれぞれは電気スイッチ（３）を有し，薄膜技術を用いて前記電気スイッチ（３）として構成され，各センサ行に対してスイッチングライン（５，６，…７）が設けられそれを介して前記電気スイッチ（３）は，関連の活性化されたセンサ行の全てのセンサの電荷が読出ライン（８，９，…，１０，…）を介して同時に出力されるように活性化され，又並列に読出される信号を直列信号に変換する転送手段からなり，各前記読出ライン（８，９，…，１０，…）に，結晶性半導体からなり，前記転送手段に先行し，増幅器（１１，１２，…，１３，…）が設けられ，その増幅器は読出動作中，その増幅器に関連する前記読出ライン（８，９，…，１０，…）に接続されるセンサ（Ｓ1,1，…Ｓ2000,2000）から読出された信号を増幅し，且つ，前記列当りに複数の前記読出ラインが設けられ，略同数のセンサが前記列の種々の前記読出ラインに接続され，且つ各前記読出ラインに増幅器が設けられ，前記転送手段は幾つかのアナログマルチプレクサ（１４，１７，１８）からなり，それぞれが前記読出ライン（８，９，…，１０，…）の夫々の部分に接続され，前記読出ライン（８，９，…，１０，…）に同時に生じる並列に読出された信号を前記幾つかのアナログマルチプレクサ（１４，１７，１８）からの直列信号に変換し，これらの幾つかのアナログマルチプレクサ（１４，１７，１８）からのそれぞれの直列信号は並列に処理されることを特徴とする装置。【請求項２】　各前記列に対し，２つの前記読出ラインが設けられ，各前記列の半数のセンサが一の前記読出ラインに接続され，各前記列のセンサの他の半分が他の前記読出ラインに接続されることを特徴とする請求項１に記載の装置。【請求項３】　前記増幅器（１１，１２，…，１３，…）は電流積分器として接続されることを特徴とする請求項１又は２に記載の装置。【請求項４】　Ｘ線検査装置において請求項１乃至３のうちいずれか一項に記載の装置を使用する方法。
３　決定の理由
決定は，本件特許は，特許法３６条４項並びに同条５項１号及び２号の規定を満たしていない出願についてされたばかりでなく，本件発明１～３，７，９，１０に係る発明についての特許は特許法２９条２項の規定に反してされたものであるから，本件発明１～１０に係る特許は，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであり，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により，取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の決定取消事由
決定が，本件発明の要旨を登録明細書の特許請求の範囲の記載（上記第２の２(1)）のとおり認定した点は，本件訂正審決の確定により本件明細書の特許請求の範囲の記載が上記第２の２(2)のとおり訂正されたため，誤りに帰したことになるから，決定は，発明の要旨の認定を誤った違法があり，取り消されるべきである。
第４　被告の主張
本件訂正審決の確定により本件明細書の特許請求の範囲の記載が上記のとおり訂正されたことは認める。
第５　当裁判所の判断
本件訂正審決の確定により，本件明細書の特許請求の範囲の記載が上記第２の２(2)のとおり訂正されたことは当事者間に争いがなく，この訂正によって特許請求の範囲が減縮されたことは明らかである。
そうすると，決定が，本件発明の要旨を登録明細書の特許請求の範囲の記載（上記第２の２(1)）のとおり認定したことは，結果的に誤りであったことに帰し，これが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，決定は，瑕疵があるものとして取消しを免れない。
よって，原告の請求は理由があるから認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　古　　城　　春　　実
裁判官   　早　　田　　尚　　貴


主　　　文
１　被告が原告に対し，平成１１年８月９日付けでした行政情報部分公開決定（人第５６５号）のうち，別紙１「非公開行政情報目録」記載の非公開行政情報を非公開とした部分を取り消す。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の申立て
１　原告
主文同旨
２　被告
（１）　原告の請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
（１）　本件は，埼玉県民である原告が，埼玉県行政情報公開条例（平成１２年１２月２６日埼玉県条例７７号による全面改正前の昭和５７年１２月１８日埼玉県条例６７号，以下「本件条例」という。）に基づき，その実施機関である被告に対し，平成１１年度の県附属機関管理台帳等に記載の情報（但し，教育局分を除く。）につき公開を請求したところ，被告が，そのうちの一部の記載を非公開とし，その余を公開する決定をしたため（以下「本件処分」という。），原告が，被告に対し，本件処分の非公開部分の一部である別紙１「非公開行政情報目録」記載の非公開行政情報（以下「本件非公開情報」という。）に係る部分の取消しを求めた事案である。
（２）　被告は，本件非公開情報につき，ア　本件条例６条１項１号本文所定の「個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」に該当し，かつ，イ　同号ただし書ロ所定の「公表することを目的として作成し，又は入手した情報」にも該当しないとして，本件処分のうち本件非公開情報を非公開とした部分の適法性を主張する。
本件の争点は，これらア，イの主張の当否である。
２　基本的事実関係（当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実並びに顕著な事実）
（１）　本件条例の内容
本件処分時における本件条例は，別紙２のとおりである（特に，１条ないし３条，５条，６条，１３条参照）ところ，本件条例３条２項所定の実施機関は，全て埼玉県個人情報保護条例（平成６年３月３１日条例５号，以下「本件個人条例」という。）の実施機関でもある。
なお，本件条例６条１項１号は，本件個人条例の制定に伴う改正によって，前記の規定となったものであり（平成６年１０月１日施行），当初は，単に「通常他人に知られたくない個人に関する情報」と規定されていた（旧６条１項１号）。本件条例は，平成１２年１２月２６日条例７７号により全面改正され（更に，平成１３年１２月２８日条例８７号により一部改正），改正条例は，「埼玉県情報公開条例」として，平成１４年４月１日から施行されることが予定されている。
（２）　当事者
原告は，本件条例５条１項所定の「県内に住所を有する個人」であり，本件条例２条２項所定の「実施機関」に対し，当該実施機関の権限に属する事務に係る行政情報の公開を請求することができる。
被告は，行政情報公開の実施機関である。
（３）　原告の公開請求
原告は，平成１１年７月２６日付けで，本件条例５条に基づき，被告に対し，公開を求める行政情報を，「附属機関管理台帳（１９９９年度分）又は『様式１』及び『様式２』のファイル。但し，教育局分を除く」として，その公開を請求した（以下「本件公開請求」という。）。
（４）　被告の一部公開決定（本件処分）
ア　被告は，平成１１年８月９日付けで，原告に対し，本件公開請求に係る行政情報を，「執行機関の附属機関等の委員に関する電算入力データの更新及び開催状況についてのうち『様式１』及び『様式２－１，２－２』（教育局分を除く。）」と特定した上で，「様式１」のうちの「生年月日」欄，「住所（市町村名）」欄及び「出身団体」欄（ただし，行政関係者に係るものは公開することとした。）の各記載並びに「様式２－１」のうちの「人件費」欄の記載及び「人件費算出の基礎」欄中の日額報酬単価額の記載（これらが本件非公開情報である。）を非公開とし，その余を公開とする行政情報部分公開決定（本件処分）をし，その頃，原告にその旨を通知した（甲２号証）。
その非公開理由は，「個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るものであり，埼玉県行政情報公開条例第６条第１項第１号に該当するため。」というものであった。
イ　公開対象文書の記載内容及び本件処分の内容
（ア）　埼玉県においては，地方自治法１３８条の４第３項の規定に基づき，埼玉県の執行機関の附属機関である審議会，審査会等（以下「県審議会等」という。）が設置されているほか，県の要綱等に基づき，県審議会等と類似する性格を有する協議会等を設置している（以下「県協議会等」といい，県審議会等とあわせて「県附属機関等」という。）。
これら県附属機関等のうち，本件公開請求に係るものは，別紙３「本件県附属機関等一覧」記載のとおりである（ただし，開催実績のないものを除く。その所管部局，名称，設置根拠については該当欄記載のとおりである。）。（イ）　本件請求の対象文書である「様式１」，「様式２－１」及び「様式２－２」は，県附属機関等の委員に関する電算入力データを更新し，また，県附属機関等の開催状況を調査するため，埼玉県総合政策部人事課長宛に各部局主管課長等から提出された文書である。
（ウ）　「様式１」


ａ　「様式１」の書式は，別紙４の１のとおりであり，審議会名，委員の役職名，氏名，性別，生年月日（年号，年月日），住所（市町村名），就任年月日（年号，年月日），任期満了日（年号，年月日），出身団体（委員の所属団体名，所属団体における職名及び県職員・国等職員〔公社，公団職員を含む〕・市町村職員・公募等の選出区分を示す欄からなる。）等が記載される欄が設けられている。ｂ　被告は，本件処分において，前記のとおり，「様式１」の記載中，「生年月日」欄，「住所（市町村名）」欄及び「出身団体」欄の各記載部分は非公開とし，その余の部分（すなわち，審議会名，役職名，氏名，性別，就任年月日，任期満了日の記載）を公開とした（ただし，被告は，行政関係者である委員等の「出身団体」欄の記載は，本件条例６条１項１号ロに該当する情報として公開した。）。
（エ）　「様式２－１」
ａ　「様式２－１」の書式は，別紙４の２記載のとおりであり，ⅰ　附属機関の名称，ⅱ　委員数，ⅲ　会議開催日数，ⅳ　出席率，ⅴ　人件費（各県附属機関等ごとに，委員の人件費〔旅費及び報酬の合計額〕の総額が記載される。），ⅵ　人件費算出の基礎（委員の日額報酬単価額のほか，委員の区分，人数，出席日数等が記載されている場合がある。），ⅶ　委員の委嘱区分別構成，ⅷ　公開，ⅸ　公募制等が記載される欄が設けられている。
ｂ　被告は，本件処分において，前記のとおり，「様式２－１」の記載中，ⅴ　人件費欄及びⅵ　人件費算出の基礎欄中日額報酬単価の記載を本件非公開情報として非公開とし，その余の部分（すなわち，ⅰ，ⅱ，ⅲ，ⅳ，ⅶ，ⅷ，ⅸ部分の記載）を公開とした（なお，ⅵの「人件費算出の基礎」欄に，委員の区分，人数，出席日数等も記載されている場合は，これらは公開された。）。
（オ）　「様式２－２」
ａ　「様式２－２」の書式は，別紙４の３のとおりであり，附属機関等名，会議開催回数，うち公開とした回数，非公開理由，傍聴定員数，年間傍聴延人員，周知方法等が記載される欄が設けられている。
ｂ　被告は，本件処分において，前記のとおり，「様式２－２」の記載全てを公開とした。
（５）　　本件処分における非公開部分の一部公開等
ア　原告は，平成１１年８月１７日，本件条例１３条所定の救済機関である埼玉県情報公開監察委員（以下「監察委員」という。）に対し，本件処分における前記非公開部分につき，公開しないこととする決定部分を取り消し，公開するよう勧告する旨の救済の申出をした。
イ　これに対し，監察委員は，平成１２年８月３１日，被告に対し，本件条例１３条２項に基づき，本件処分のうち，「様式１」における「出身団体（行政関係者を除く。）」欄に記載された情報のうち，本件条例６条１項１号ただし書ロに該当すると認められるもの及び「様式２－１」における本件非公開情報部分に係る非公開決定部分について，非公開処分を取り消し公開する措置をとるよう勧告した。ウ　被告は，平成１３年１月２６日，本件処分の「様式１」に関する非公開決定部分のうち，下記の行政情報に係る非公開決定部分を取り消し公開する旨の決定をしたが，「様式２－１」の本件非公開情報部分に係る非公開決定部分については，監察委員の勧告に従うことなく，本件処分を維持した。
記（ア）　「様式１」のうちの「生年月日」欄及び「住所（市町村）」欄（ただし，ａ　知事，市町村長，国会議員，県議会議員及び市町村議会議員，ｂ　副知事，出納長及び埼玉県教育委員会委員，ｃ　埼玉県森林審議会委員のうち，Ａ，ｄ　埼玉県公害審査会及び埼玉県土地利用審査会の委員，ｅ　法人に限る。）（イ）　「生年月日」欄及び「住所（市町村）」欄のうちの個人の生年月日及び住
所の記載がされていない部分
（ウ）　「出身団体」欄（ただし，ａ　差別を許さない県民運動推進協議会，ｂ歯科技工士試験委員，埼玉県准看護婦試験委員，クリーニング師試験委員，製菓衛生師試験委員及び埼玉県保育士試験委員に関する部分を除く。）〔被告が「様式１」のうちの「出身団体」欄に係る非公開決定部分を取り消した理由は，埼玉県においては，県附属機関等の委員の出身団体につき，既に公表されているものがあり，情報の公開，非公開の取扱いの統一を図るためには，これら委員の出身団体が公表されている県附属機関等と同種の県附属機関等については，特に非公開とすべき理由があるものを除き，委員の出身団体に係る情報を公開することが相当であるというものである。〕
（６）　原告は，平成１１年９月２日，本件非公開情報を含む前記本件処分中非公開部分の取消しを求める本訴を提起した（後日，原告は，本訴中，本件非公開情報に係る本件処分の取消しを求める部分のみを残し，その余の訴えを取り下げた。）。
３　争点に関する当事者の主張
（１）　被告
ア　本件非公開情報と個人識別情報（本件条例６条１項１号本文）（ア）　本件条例６条１項１号本文（以下「本件規定」という。）が「個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」と規定する趣旨は，個人のプライバシーを最大限に保護するため，個人に関する情報の内容の如何を問わず，特定の個人が識別され，又は識別され得る限りにおいて，当該情報を原則として公開しないものとして取り扱うことにある。
すなわち，情報公開条例における保護すべき個人情報の定義方法として，個人のプライバシーを侵害するおそれのある情報を非公開とする方式（プライバシー保護型）と特定の個人を識別し得る情報を原則として非公開とする方式（個人識別型）とがあるが，埼玉県においては，プライバシーの範囲・内容が必ずしも明確でないため，個人のプライバシーを最大限に保護するためには，プライバシーという概念を用いることを避け，特定の個人を識別し得る情報であるか否かという基準による方が判断の客観性を確保でき，合理的であるとの判断のもと，前記本件規定のとおり個人識別型の規定を採用したものである。


（イ）　本件非公開情報は，当該委員個人の収入全体を明らかにするものではなく，県附属機関等における報酬等を明らかにするものにすぎないが，委員の報酬に係る情報であって，個人の収入に関する情報であることに変わりはないから，本件規定にいう「個人に関する情報」に該当するというべきである。原告の主張するような，本件非公開情報がプライバシーの権利を侵害する情報か否かによって，個人に関する情報に該当するか否かを決定する解釈は，本件条例が個人識別型の規定を採用した趣旨に沿わない。
（ウ）　また，本件規定にいう「特定の個人が識別され，又は識別され得る」とは，当該情報から直接特定の個人を識別できる場合のほか，当該情報のみでは識別できないが，他の情報と組み合わせることにより特定の個人を識別できる場合をも含むというべきである。
ところで，本件非公開情報は，それのみでは特定の個人を識別することはできないが，本件処分において，当該県附属機関等の名称及び委員の氏名が公開されているので，これら公開された情報と組み合わせることにより，本件非公開情報は「特定の個人を識別され得るもの」に該当することとなる。そうすると，本件非公開情報は，本件規定にいう「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」に該当するものというべきである。イ　本件非公開情報と公表目的情報（本件条例６条１項１号ただし書ロ）（ア）　本件条例６条１項１号ただし書ロ（以下「本件ロ規定」という。）が，「公表することを目的として作成し，又は入手した情報」につき，本件規定に該当する個人識別情報であっても公開すべきものとする趣旨は，当該情報は公表することがもともと予定されているものであるため，個人識別情報であっても，個人のプライバシーを侵害するおそれがないと認められることにある。したがって，同規定の適用に当たっては，当該情報が公表されることが予定されているものであるかどうかが基準となるというべきであるところ，本件ロ規定所定の「公表すること」とは，広報誌やマスメディア等によって県民一般に広く周知することをいい，一定の関係者のみが知り得るような状態は含まれないものと解すべきである。
（イ）　原告が主張するような，個人情報を保護する必要性と個人情報が公表されることによる県民の利益（公益）とを比較考量して，本件ロ規定を適用するという解釈は，最終的には判断をする者の価値判断によらざるを得ないものであるから，判断者の価値判断の如何により公開，非公開の取扱いが左右されかねないことになり，妥当ではないというべきである。
また，本件条例が，個人識別情報について，公益上の理由から公開することを認めているのは，同号ただし書ハに規定する「法令等の規定に基づく許可，免許，届出等の際に作成し，又は入手した情報で，公開することが公益上必要であると認められるもの」だけであるから，本件ロ規定に該当する行政情報について，公益を理由として公開することはできないものというべきである。（ウ）　「様式２－１」は，県の内部資料として使用する目的で作成したものであり，県民一般に周知する目的で作成したものではないから，本件非公開情報は，本件ロ規定にいう「公表することを目的として作成し，又は入手した情報」に該当しない。
ウ　以上によると，本件非公開情報は，本件規定にいう個人識別情報に該当し，本件ロ規定にいう公表目的情報に該当しないから，これを非公開とした本件処分は適法である。
（２）　原告
ア　本件非公開情報と個人識別情報
（ア）　埼玉県は，「県民の行政情報の公開を求める権利が適正に保障されるようにこの条例を解釈し，運用する」責務が課せられているのであるから（本件条例３条１項前段），公開しないことができる行政情報の範囲（同６条）は，厳格に解さなければならないものというべきである。
（イ）　本件規定は，個人のプライバシー保護を目的とするものである。そうすると，本件規定は，「知る権利」を具体化した本件条例に基づく行政情報公開請求権を，プライバシー保護のために必要な最小限の範囲内でのみ制約するものというべきであるから，プライバシーに影響を及ぼさない情報は，「個人に関する情報」には該当しないというべきである。
ところで，本件非公開情報は，個人の収入に関する情報と全く無関係とはいえないが，かといって，個人の収入に関するプライバシー情報そのものであるともいえないから，本件非公開情報は，「個人に関する情報」には該当しないものというべきである。
（ウ）　また，本件非公開情報が本件規定所定の「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」に該当するかについてみても，本件非公開情報と，附属機関等の名称及び委員の氏名等を組み合わせたところで，とうてい個人を識別し得る情報が構成されるものではないから，本件非公開情報は，この識別情報にも該当しないものというべきである。
（エ）　以上からすると，本件非公開情報は，本件規定に該当しないから，これを非公開とした本件処分は違法というべきである。
なお，本件条例と同様に個人識別型を採用した情報公開条例を有する神奈川県及び東京都町田市においては，本件非公開情報に相当する情報が，情報公開請求に応じて公開されている。
イ　本件非公開情報と公表目的情報
（ア）　本件ロ規定にいう「公表することを目的として」いる情報か否かについては，個人情報を保護する必要性と個人情報が公表されることによる県民の利益とを比較考量して判断すべきであって，公表の必要性がより大きく認められれば，現実に広報誌等に掲載するか否かは別として，「公表することを目的と」するものに該当するというべきである。
被告の主張するように，本件ロ規定該当性を，広報誌やマスメディア等によって県民一般に広く周知しているか，又はすることを予定しているかという事実だけで判断することとした場合，実施機関の恣意的な運用によって情報公開の目的が失われる結果を生ずることを防ぐことができず，妥当ではないというべきである。（イ）　本件非公開情報は，当該委員の個人収入という個人情報としての性格と，公金の支出という行政情報としての性格との二面性が認められるが，この両者を比較すると，県附属機関等委員の職務は，社会参加活動，行政参加活動であって，その報酬はボランティア料的なものにすぎないから，本件非公開情報が公開されたところで，委員の権利利益は何ら侵害されないのであり，公金としての性質上，その支出の公表については，必要性がより強く認められるものといえる。そうすると，本件非公開情報は，本件ロ規定に該当すると認めるべきであるから，これを非公開とした本件処分は違法というべきである。（ウ）　仮に，上記解釈が採用できないとしても，次のような被告の条例，通知等の趣旨に鑑みれば，本件非公開情報は，条例により設置された県審議会等と要綱等により設置された県協議会等とを区別するまでもなく，いずれも本件ロ規定所定の公表目的情報に該当するものというべきである。


ａ　埼玉県の「附属機関の管理に関する要綱」（昭和６２年２月７日知事決裁）１１条には，「県民の意見をより広く反映させるため，委員の一部を公募により選任するよう努めるものとする。」と規定されているから（甲３８号証，乙３７２号証），公募制を導入している県附属機関等の場合，公募案内において，委員報酬額を公表していることが推測される。
ｂ　同「執行機関の附属機関に関する条例」（昭和２８年４月１日条例１７号）３条及び「執行機関の附属機関に関する条例の適用を受ける審議会等の委員報酬の取扱いについて（通知）」（平成８年１２月２６日人１３８９号）によれば，県審議会等委員の条例上の報酬限度額につき１万６５００円（勤務した日１日当たり），運用額につき１万４０００円（前同）として取り扱われるものである。
第３　当裁判所の判断
１　以下の摘示証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。（１）　埼玉県における県附属機関等の委員の氏名，出身団体等の取扱いア　埼玉県においては，県附属機関等委員の名簿につき，政策的見地から公表するか否かを決定しているところ，本件ロ規定に該当するものとして，任意の情報提供として，県附属機関等の委員名簿の公表に応じたり，また，情報公開請求等による県民からの公開の要求があった場合には，県附属機関等の委員の個人名，出身団体等を開示する取扱い（甲１５号証）をしていた。
そして，埼玉県においては，このような県附属機関等の委員の氏名につき公表するものとしていたため，前記のとおり，本件公開請求に係る全ての県附属機関等について，委員の個人名が，本件ロ規定に該当するものとして開示された（乙３号証ないし１７９号証）。
イ　また，埼玉県においては，全ての県附属機関等委員の個人名を記載した名簿を県庁，県図書館等に備えて，県民の自由な閲覧に供する取扱いをしているわけではないが，県総務部県政情報センター県政資料コーナーには，例えば，次のとおり個別の県附属機関等について，個人名，現職，団体名等を記載した委員名簿を作成して，県民が自由に閲覧・謄写できる県資料等として備え付けられているものがある。
（ア）　県総合政策部発行に係る「総合政策部の概要（平成１１年度版）」（甲１１号証）
同資料中には，人事課所管に係る埼玉公務災害補償等認定委員会（乙３，１９４号証参照），埼玉公務災害補償等審査会等（乙４，１９５号証参照）の県附属機関等につき，委員の個人名，現職，代表部門が記載された名簿が掲載されている。（イ）　埼玉県平和資料館発行に係る「埼玉県平和資料館要覧（１９９９）」（甲１２号証）
同資料中には，県附属機関等である埼玉県平和資料館運営協議会委員名簿（甲１３号証，乙１１３号証参照），埼玉県平和資料館資料評価委員（甲１４号証，乙１１２号証参照）につき，委員の個人名，団体名（役職名）が記載された名簿が掲載されている。
（ウ）　埼玉県女性問題協議会委員名簿（甲２０号証）同名簿には，委員の区分（学識経験者，団体代表，関係行政機関），氏名，所属・役職等が記載されている（乙１５号証参照）。
（２）　県附属機関等委員の報酬等の決定方法
ア　埼玉県における条例，通知の定め
埼玉県の「執行機関の附属機関に関する条例」（昭和２８年４月１日条例１７号）３条は，「附属機関の委員その他の構成員（以下「委員等」という。）の報酬は，委員等が，会議に出席し，又はその職務により勤務した日１日について１万６５００円以内とする。」と，また同４条は，旅費につき，「委員等が職務のため旅行したときは，特別の事情がある場合を除き，一般職の職員に支給する額に相当する額をその費用として弁償する。」と各規定している（甲２５号証，乙３７１号証）。
そして，報酬額支払の実際の運用について，埼玉県総務部長による通知である「執行機関の附属機関に関する条例の適用を受ける審議会等の委員報酬の取扱いについて（通知）」（平成８年１２月２６日人１３８９号）により，勤務した日１日につき１万４０００円とする旨通知されている（甲４３号証，乙３７３号証，なお，同通知は，原告に公開されている。）。
イ　県附属機関等委員報酬等の具体的決定について
（ア）　県審議会等について
地方自治法１３８条の４第３項所定の「附属機関」である県審議会等については，前記の条例及び総務部長通知の定めがあるので，各県審議会等の所管課長は，運用額である１万４０００円（１日）を概ねの目安として，委員の報酬を決定している。
また，県審議会等委員に対しては，前記条例に従い，旅費が支給されている。
（イ）　県協議会等について
県の要綱等に基づき設置された県協議会等については，委員報酬について，その限度額や運用額についての定めはなく，各県協議会等の所管課長が報酬額を決定しているものであるところ，県審議会等と類似する性格を有するその組織体としての同質性からみて，県審議会等委員報酬額と同様な運用額が支給されているものと推認できる。
なお，県協議会等委員に対しては，旅費の支給はない。（ウ）　これら県附属機関等委員の報酬は，各附属機関等の内容，性格をも考慮して決定され，必ずしも一律に前記の運用額１万４０００円（１日当たり）とされているのではないとしても，ほぼこの前後の金額であることが推認できる。
（３）　他の自治体における公開実例
ア　神奈川県における実例
（ア）　原告は，平成１２年５月２３日，神奈川県知事に対し，情報公開制度の運用の調査のため，「現在の情報公開課長が引き受けた事務引継書」につき行政文書公開を請求した（甲２１号証の１）。
同知事は，平成１２年６月５日，原告の請求を受けて，「個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，若しくは識別され得る情報のため」神奈川県情報公開条例５条１号に該当すると認められる部分を除き公開する旨の決定をした（同号証の２）。
（イ）　同決定により公開された行政文書には，情報公開審査会の委員名簿（氏名，年齢，住所〔市名〕，現職，専門分野，在任期間の各欄があり，年齢欄を除き公開された。）のほか，情報公開審査会費として「委員報酬＠２，８０００」との記載があった（同号証の３，４）。
イ　東京都町田市における実例


（ア）　原告は，平成１１年９月３日，町田市教育委員会教育長に対し，ａ　町田市美術資料収集委員会委員名簿のうち，氏名，生年月日のうち年，住所のうち都道府県・市町村名，職業，経験期数（最新のもの），ｂ　上記委員の報酬単価の分かるものにつき公文書公開を請求した（甲２２号証の１）。同教育長は，平成１１年９月１４日，原告の請求に係る公文書につき公開する旨の決定をした（同号証の２）。
（イ）　同決定により公開された公文書には，町田市美術資料収集委員会委員の名簿（氏名，生年月日，住所，職業，経験期数の各欄があり，全て公開された。）のほか，収集委員謝礼として「５人×２回　単価３７，４００　金額３７４」との記載があった（同号証の３，４）。
２　本件条例の目的及び規定方式について
（１）　本件条例は，県民による行政情報の公開請求権を規定するものであるところ，そのような請求権は，本件条例によって創設的に認められたと解するのが相当であるから，いかなる情報を公開すべきかは，本件条例自体の各規定の解釈問題として判断されるべきである。
そして，本件条例１条は，本件条例制定の目的が，「県政の公正な執行と県民の信頼の確保」を図るとともに「県民の県政参加による地方自治の本旨に即した県政の発展に寄与すること」にあり，これらは，県民の行政情報の公開を求める権利を保障することによって達成されるものであることを明らかにしている。本件条例３条は，上記目的に沿い，「県民の行政情報の公開を求める権利が適正に保障されるようにこの条例を解釈し，運用するとともに，公文書の保管と検索体制の確立に努める」こと及び「条例の解釈及び運用に当たって，個人に関する情報が十分に保護されるように配慮する」ことを県の責務として規定し，本件条例の解釈及び運用において，行政情報の公開請求権の保障と個人情報保護とを調和させるべきことを予定しているものである。
（２）　本件条例は，以上の見地に立って，５条において県民の実施機関の権限に属する事務に係る行政情報の公開請求権を一般的に認めた上，６条１，２項の各号に公開しないことができる行政情報を列挙し，特にその１項１号本文において，「個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」とした上，同号ただし書イないしハに定める情報はこれから除かれる旨，すなわち，それらは公開しなければならない情報とする規定方式を採用している。本件条例がこのような規定方式を採用したのは，行政情報の公開請求権は，いわゆるプライバシーの権利を中核とする個人情報の保護の利益と調和するように定められなければならないところ，このいわゆるプライバシーの権利の概念は，法的にも社会通念上も必ずしも確立されていないものであるとの認識から，個人の権利利益の十全な保護を図るため，とりあえず特定の個人を識別できる情報は，原則として不開示とすることとした上，このような規定方式では，本来保護する必要性のない情報までも非公開情報に含まれる結果になることから，これらを除外する趣旨でただし書を設け，公知の情報等個人に関する情報の不開示情報から除かれるべきものを列挙するという形式（いわゆる個人識別型）の方が判断の客観性を確保することができ，合理的であると判断したものと推測される。地方公共団体の情報公開条例の立法の中には，個人に関する情報のうち，個人のプライバシー等の権利利益を害するおそれのあるものに限って不開示情報とする，いわゆるプライバシー保護型の方式を採用する例もあるが，前記のような観点からこの方式を採らず，本件条例のような個人識別型の方式を採用する例も多いのであって（前記のとおり，本件条例も当初はプライバシー保護型の方式であったものが，改正により個人識別型に改められたものである。），いずれの方式を採用するかは，各地方公共団体の立法裁量に委ねられているものである。本件条例が個人識別型の方式を採用したものである以上，その解釈もこれに沿ったものとしてされなければならないものというべきである。
３　本件非公開情報と本件規定にいう個人識別情報
（１）　「個人に関する情報」について
ア　前記の見地からすると，本件規定にいう「個人に関する情報」とは，個人の内心，身体，身分，地位その他個人に関する一切の事項についての事実，判断，評価等の全ての情報が含まれるものであり，個人に関する情報全般を意味するものと解される。
したがって，個人の属性，人格や私生活に関する情報に限られず，個人の社会的地位及び活動に関する情報，収入，財産状態等経済活動に関する情報，組織体の構成員としての個人の活動に関する情報も含まれるものと解すべきである。イ　これに対し，原告は，プライバシーに影響を及ぼさない情報については，「個人に関する情報」に含まれないと解すべき旨主張する。いわゆるプライバシーの権利を中心とした個人の正当な権利利益を保護するための立法の形式として，いわゆる個人識別型のほかいわゆるプライバシー保護型があることは前記のとおりであるから，後者の方式を採用した場合においては，開示すべき情報自体の解釈として，プライバシーに影響を及ぼさない情報は除外される関係になる。
しかし，前者の方式を採用した条例（本件条例もこの類型に含まれる。）においては，特定の個人に関する情報はとりあえず原則として全部不開示とした上，これから開示すべき情報を除外するとの構成を採ったものであるから，本件条例のような個人識別型の規定における「個人に関する情報」の解釈としては，これからプライバシーに影響を及ぼさない情報は除外されると解することは相当でないものというべきである。
ウ　以上の見地から，本件非公開情報について検討すると，前記のとおり，これらは，県審議会等については，委員の旅費及び報酬に係る事実，県協議会等については，委員の報酬に係る事実の各記載であるから，県の公金支出に係る側面があるとしても，いずれも委員個人の財産的収入という事実に関する情報として，本件規定にいう「個人に関する情報」に該当することは否定できないものというべきである。


（２）　「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」についてア　さらに，本件規定は，「個人に関する情報」であることに続けて，当該個人情報が「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」と規定している。そして，この規定の意味するところは，特定の個人が識別され，又は識別され得る情報を公開すると，一般に，プライバシーを中心とする個人の正当な権利利益を害するおそれがあることから，個人に関する情報の如何を問わず，特定の個人が識別され，又は識別され得る限りにおいて，当該情報を原則として公開しないことができるものとして取り扱うものであるから，この規定にいう情報は，当該情報自体によって特定の個人が誰であるかを識別させることとなる氏名その他の記述部分だけでなく，氏名その他の記述等により識別される特定の個人情報の全体を指すものであり，かつ，この情報には，当該情報単独では特定の個人を識別することはできないが，他の情報と照合することにより特定の個人が識別され，又は識別され得る情報も含むものと解すべきである。
けだし，後者の場合であっても，当該情報に係る特定の個人が識別される以上，プライバシーを中心とする個人の正当な権利利益を害するおそれがあるため，これを除外する理由はないからである。
イ　以上の見地から本件非公開情報について検討すると，本件非公開情報自体については，個人識別性は，微弱であるか，あるいは，全くないといい得るものであって，当該情報自体によって特定の個人が識別できる情報，又は識別し得る情報ということは困難であるにしても，既に「様式１」及び「様式２－１」によって公開されている情報と照合することにより，特定の委員個人と結合することとなる関係にあるものと認められるから，本件非公開情報は，他の情報と照合することにより特定の個人が識別され得る情報ということができるものというべきである。そうすると，本件非公開情報は，本件規定にいう「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」に該当すると認めるべきである。
ウ　これに対し，原告は，本件非公開情報と附属機関等の名称及び委員の氏名等を組み合わせたところで，とうてい個人を識別し得る情報が構成されるものではない旨主張するが，前記したとおり，本件規定にいう「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」の範囲は，当該情報に係る個人が誰であるかを識別させることとなる氏名その他の記述の部分だけではなく，氏名その他の記述等により識別される特定の個人情報の全体であるから，本件非公開情報は，前記のとおりの他の情報と照合されることで，委員の氏名と結合する結果，当該氏名により識別される特定の個人の収入に関する情報になるのであって，「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」に該当することは否定できないものというべきである。原告の主張は，採用することができない。
４　本件非公開情報と本件ロ規定にいう公表目的情報
（１）　原告は，本件非公開情報は，本件ロ規定に該当すると主張し，これを否定して本件非公開情報を非公開とした被告の本件処分を違法という。前記したとおり，本件非公開情報は，それ自体としては，特定の個人を識別し，又は識別し得る情報ということは困難であるものの，「様式１」及び「様式２－１」によって知ることのできる照合情報と組み合わせることで，「特定の個人が識別され，又は識別され得るもの」に該当するとされるものである。したがって，本件非公開情報の個人識別性は，専ら，前記照合情報中の県附属機関等の名称及び委員氏名に係る情報によって得られるものということができるものであるところ，本件非公開情報に個人識別性を与える県附属機関等の名称及び委員氏名に係る情報自体は，本件規定にいう個人識別情報に該当するものであるが，本件ロ規定所定の公表目的情報に該当するものとして公開されているものであることは前記のとおりである。
そうすると，本件ロ規定をはじめとする本件条例６条１項１号ただし書の解釈，運用において行政情報の公開請求権の保障と個人情報の保護との調和を実現すべきとの見地からすれば，本件非公開情報は，県附属機関等の名称及び委員氏名に係る情報と一体のもの，ないしは同価値のものとして，同じく本件ロ規定に該当すると解する余地がないかにつき検討する必要があるものというべきである。（２）　本件条例が本件規定及び本件ロ規定といういわゆる個人識別型の規定方式を採用した趣旨は前記のとおりであり，いわゆるプライバシーの権利を中核とする個人情報保護の利益を十全に保護するという見地から，とりあえず本件規定によって，特定の個人を識別できる情報は原則として不開示情報とすることを定めた上，このような本件規定では，本来保護する必要のない情報までも非公開情報に含まれてしまう結果となるところから，公開してもプライバシーが侵害されるおそれのない情報，あるいは，その公益性に照らして公開することが必要とされる情報を非公開情報から除外すべきものとして類型化して列挙したものである。このような規定の形式からすれば，行政情報の公開請求権の保障と個人情報の保護の必要性との適正な調和を実現するためには，本件ロ規定をはじめとする前記ただし書の規定の合理的解釈が不可欠というべきである。ところで，本件ロ規定所定の「公表することを目的として作成し，又は入手した情報」を非公開情報から除くこととした趣旨は，本件条例の実施機関は全て本件個人条例の実施機関でもあるところから，こうした県の機関が公表することを目的として作成し，又は入手した情報であれば，公開しても通常はプライバシーの侵害の問題を生じないことにあると考えられる。
そうすると，この「公表することとして作成し，又は入手した情報」とは，本件条例の実施機関が公表することを直接の目的として作成し，又は入手した公文書中の情報に限られず，他の公表された情報からその内容が合理的に推認できる情報であって，かつ，公表してもプライバシーの侵害のおそれがないと認められるものをも含むと解するのが合理的というべきである。


平成１２年（行ケ）第４６５号　審決取消請求事件（平成１３年８月３０日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社コマリヨー
訴訟代理人弁護士　　　　　　松　　　村　　　信　　　夫同　　　　　　　　　　　　　和　　　田　　　宏　　　徳同　　　　　　　　　　　　　塩　　　田　　　千　恵　子同　　　　　　　　　　　　　岩　　　井　　　　　　　泉同　　　　弁理士　　　　　　清　　　末　　　康　　　子
被　　　　　　告　　　　　　Ｂ
訴訟代理人弁理士　　　　　　鈴　　　江　　　武　　　彦同　　　　　　　　　　　　　石　　　川　　　義　　　雄同　　　　　　　　　　　　　小　　　出　　　俊　　　實同　　　　　　　　　　　　　吉　　　野　　　日　出　夫同　　　　　　　　　　　　　松　　　見　　　厚　　　子同　　　　　　　　　　　　　宮　　　永　　　　　　　栄
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成１０年審判第３５４２１号事件について平成１２年１０月３日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、「ＥＴＮＩＥＳ」の欧文字を横書きしてなり、指定商品を旧第２４類の「おもちゃ、人形、娯楽用具、運動具、釣り具、楽器、演奏補助品、蓄音機（電気蓄音機を除く。）、レコード、これらの部品及び附属品」（以下「本件指定商品」という。）とする登録第２６４２５２０号商標（平成４年１月２９日商標登録出願、平成６年３月３１日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は、平成１０年９月４日、本件商標の登録無効の審判を請求し、特許庁は、この請求を平成１０年審判第３５４２１号事件として審理した結果、平成１２年１０月３日に「登録第２６４２５２０号の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本は同年１１月９日に原告に送達された。
２　審決の理由
別紙の審決書の写しのとおり、本件商標は商標法４条１項１０号、１５号及び７号の規定に違反して登録された旨の被告（請求人）の主張に対して、「被告及びその関係者が商品「スケートボード用靴」に使用する商標「ＥＴＮＩＥＳ（ｅｔｎｉｅｓ）」（以下「引用商標」という。）は、本件商標の出願前に、米国及び我が国のスケートボード用具に関わる当業者間で著名性を得ていたものと認められ、スケートボード用靴は、本件指定商品中の「運動具」に含まれる極めて関連の深い商品であるから、本件商標は、その出願時に、我が国のスケートボード用具に関わる当業者間において、被告あるいはその関係者の取扱いに係る商品であるかのごとく商品の出所についての誤認、混同を生じさせるおそれを有していた商標であるというべきであり、本件商標の登録は、商標法４条１項１５号の規定に違反してされたものであり、取り消すべきである。」
旨認定、判断した。
第３　原告主張の審決の取消事由の要点
審決は、引用商標は、我が国のスケートボード用具に関わる当業者間において本件商標出願前に著名性を得ていたと認定し（取消事由１）、本件商標について、出所の誤認、混同を生ずるおそれの有無の判断として、「スケートボード用靴」は、本件商標の指定商品中の「運動具」に含まれる極めて関連の深い商品であると認定し（取消事由２）、本件商標はその出願時に、我が国のスケートボード用具に関わる当業者間において（取消事由３）、あたかも請求人あるいはその関係者の取り扱いに関わる商品であるかのごとく商品の出所についての誤認、混同を生じさせるおそれを有していた商標というべきであるとの結論を導いている（取消事由４）。しかし、上記の審決の認定、判断は明らかに事実認定及び法律判断を誤ったものであり、これらの点について、取消事由１ないし４として分説する。１　取消事由１（引用商標の周知著名の認定の誤り）について
（１）　周知著名性の程度について
審決は、引用商標は、我が国のスケートボード用具に関わる当業者間において本件商標出願前に著名性を得ていたと認定している。


商標法４条１項１５号が適用されるためには、審決が引用する昀高裁判所の判決（平成１２年７月１１日、平成１０年（行ヒ）第８５号、民集５４巻６号１８４８頁）が判示するように、他人の表示の周知著名性が考慮されるべきであることは認める。
しかし、この周知著名性の程度については、商標法における先願主義の趣旨、及び同法４条１項１０号の「需要者の間に広く認識されている」という要件（以下、「周知性」という。）との対比という観点から、厳格に考えるべきである。すなわち、現行商標法においては、登録商標権の帰属関係を明確にするため、権利の取得が先使用者の出現によって脅かされることのないように、先願主義が採用されているところ、その下で、例外的に商標法４条１項１０号及び１５号（（以下単に「１０号」、「１５号」ということがある。）が定められている。したがって、そのような先願主義の趣旨を過度に害することのないよう配慮する必要があり、さらに、特許庁の審査能力の不足あるいは周知商標者が出願を懈怠していたという事実も考慮すれば、周知要件については厳格に解釈されねばならない（渋谷達紀「商標法の理論」２８２頁参照）。
また、１０号の周知性については、「全国に渡る主要商圏の同種商品取扱業者の間に相当程度認識されているか、あるいは、狭くとも１県の単位にとどまらず、その隣接数県の相当範囲の地域にわたって、少なくともその同種商品取扱業者の半ばに達する程度の層に認識されていることを要する」（東京高判昭和５８年６月１６日、無体集１５巻２号５０１頁）とする判例や、外国製品を取り扱う者を主とした一部の業者や、外国品に関心を持つ極めて少数の需要者に知られているにとどまる場合には周知性の要件を満たさないと説く判決（東京高判昭和４４年１月２２日、判タ２３４号１３３頁）がある。そして、学説も、商標法４条１項１０号の周知性とは、相当程度以上に広い地域において、右地域内に存在する競業者の圧倒的多数部分が商標の存在を知っている状態を意味するものと解されるとしている（渋谷・前掲書２７７頁）。
このことを前提にして、かつ、他人の表示の周知性の他に商品、役務の類似性を要求する１０号の規律を無にしないということを考慮すれば、１５号の適用のために考慮すべき周知著名性とは、周知の程度が極めて高いことが要求されており、出所の混同の原因となる他人の業務を示す表示の認知度が１０号の周知性と同等以上のものである必要がある（田村善之「商標法概説」５７頁、昀判昭和５７年１１月１２日、同第一審・昭和５６年１１月５日、民集３６巻１１号２２３３頁、東京高判昭和３８年８月２２日、判例工業所有権法２７６５の９頁参照）さらに、１５号の適用のために考慮すべき周知著名性とは、外国商標については、我が国で著名であるか又は少なくとも外国で著名であることが我が国で認識されている必要がある（商標審査基準４３頁）。
（２）　しかしながら、審決は、以上の点を吟味することなく、以下のような理由により、安易に著名性を認めるものであり、その判断は誤りである。ア　まず、審決は、米国におけるスケートボードの取扱業者による証明書（乙第６号証・審判甲第６号証）から、米国において、被告（請求人）の関連するエトニーズ社の取扱いに係る商品「スケートボード用靴」のカタログが頒布されていた事実を認定し、米国のスケートボード専門雑誌の写し（乙第９号証の１・審判甲第９号証の１、乙第１０号証・審判甲第１０号証）から、本件商標の出願前に、「ＥＴＮＩＥＳ」商標が使用された商品「スケートボード用靴」が米国の市場に提供されていた事実を認定し、これを周知著名性を肯定する要素として考慮している。
しかし、被告提出の上記の証拠によっては、上記の米国のスケートボード取扱業者の規模が全く分からないし、その認定事実の内容も、カタログを配布した７業社中６業者は製品の販売ではなく単なるカタログの頒布にとどまるものであること、また、上記の専門雑誌の発行部数や他の雑誌との発行比率等も分からないため、引用商標が米国において、果たして著名であったのかさえ分からないものである。また、審決は、乙第１７号証（審判甲第１７号証）の米国のＶＡＮＳ社とエトニーズ社及びＳｏｌｅ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ社との間における商標権侵害通告に関する書面から、米国のＶＡＮＳ社は、商標「ＥＴＮＩＥＳ」が使用された商品「靴」の出所について、エトニーズ社の取扱いに係るものであるかの如く混同したと認められることを挙げている。
しかし、１５号で問題となる周知著名性というのは、日本における周知著名性であって、米国等外国における周知著名性ではない。この点、外国での使用状況が参酌されるとしても、それは、被告が引用する東京高判平成４年２月２６日が判示するように、「主として外国で商標として使用され、それが我が国において報道、引用された結果、我が国において、他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者に間に広く認識されるようになった」場合のみである。そうすると、前記の被告提出の書証からは、単に米国で引用商標が使用されていた等ということがいえるだけであって、さらに、「それが我が国において報道、引用された結果」、我が国において、他人の業務に係る商品を表示するものとして需要者に間に広く認識されるようになったというようなことは、全く認められない。したがって、本件において、日本における引用商標の周知著名性を認定するための根拠となり得るのは、結局、次のイの日本のスケートボード用具の取扱業者（５社）とエトニーズ社との間のやりとりの文書のみである。なお、被告は、乙第９号証の１（審判甲第９号証の１）の雑誌について、１９８９年から１９９２年の間、日本でも毎年７３００部以上販売されているとして、乙第９号証の２の報告書を提出している。しかし、輸入の場合、国内で販売される場合のように、売れ残った書籍について、出版社が引き取るという制度がとられていない以上、乙第９号証の２の意味は、毎年７３００部以上輸出されたということでしかなく、その後、消費者に販売されたのか、それとも日本の輸入業者、問屋、あるいは本屋の倉庫で眠ったままになっていたかどうかについては、全く分からない。
したがって、審決の上記の認定事実は、引用商標について周知著名性を立証するほどの要素とはなり得ないものである。


イ　審決は、乙第８号証の１ないし５（審判甲第８号証の１ないし５）から、本件商標の出願前に日本のスケートボード用具の取扱業者（５社）とエトニーズ社との間で、被告の商品に関する取引交渉が行われたことを認定し、このことから我が国のスケートボード用具の取扱業者間において引用商標が著名性を得ていたと判断している。
しかし、仮に、本件審決が説示するように、我が国においてスポーツとしてのスケートボードは、国民全体に広く親しまれているスポーツとは認められないことから、該スポーツ用具の取扱業者（販売店）は専門の取扱業者が主といえるとしても、本件の証拠からは、専門業者の全体の数、及び当該５社の規模が不明であるため、当該５社が専門の取扱業者の中でどのような位置を占めるのかが全く分からない。また、審決が認定した取引交渉自体も、接触をはかった程度の内容のものしかなく、実際にどれくらいの数の商品を輸入又は販売したというような事実は全く現れていない。したがって、審決の上記の認定事実は、引用商標についての周知著名性を立証するものとはいえないはずであり、そのような証拠のみで、我が国における引用商標の著名性を認定することは、論理の飛躍といわざるをえない。また、審決が以上のように取扱業者５社との間のやりとり文書、それも実際の輸入等取引についてのやりとりではなく、単なる問い合わせにすぎないような文書を根拠に、当業者間において「著名性」を得ていたと認定していることからして、審決が前提としている需要者は、日本のスケートボード用具の取扱業者を前提にしたごく狭い範囲の需要者であると考えられる（なお、乙第８号証の日本のスケートボード用具の取扱業者は、甲第９ないし第１２号証のように、多くとも従業員１０名程度の会社である。）。なぜならば、審決が、スケートボードの消費者を含めて、さらに広い範囲の需要者を本件の需要者ととらえているとすれば、前記の証拠からだけでは、需要者における周知著名性を認めることはできないものであり、また、当業者間で周知著名であることから、消費者においても周知著名であるということはいえないからである。
しかし、このようにごく少人数の者の間でだけ著名な商標と抵触するからといって、「混同のおそれ」ありとして、登録商標を無効にするのは、明らかにゆきすぎであり、認められない（需要者の地域的範囲に関し、東京高判昭和５８年６月１６日（無体集１５巻２号５０１頁、原告提出資料２参照）。そのような場合は、登録商標の登録を認め、引用商標の使用者に対しては、別途当該需要者に対する先使用の権利（商標法３２条）を認めて調整を図るというのが、商標法の構造である。（３）　審決は、引用商標は、我が国のスケートボード用具に関わる当業者間において本件商標の出願時（１９９２年１月２９日）に著名性を得ていたと認めているが、そもそも引用商標が、本件商標の出願時に一定の周知著名性があったといえるかどうかも疑問である。
すなわち、甲第１５号証（１９８７年ないし１９８９年）及び甲第１６号証（１９９２年ないし１９９４年）は、米国のスポーツシューズ市場における上位ブランドを示したものであるが、引用商標は、２５位までの順位に全く入っていない。なお、「Ａｉｒ　Ｗａｌｋ」、「Ｖａｎｓ」は、引用商標と同じスケートボード用靴のブランドである。
また、被告商品を扱った取扱業者においても、スケートボード靴の取扱ブランドとして、主力ブランドは、「パウエル」、「バードハウス」であると回答しており、引用商標は挙げていない（甲第１２号証）。
さらに、本件商標が出願された１９９２年１月当時、被告の引用商標は、消費者においてはもちろん、スケートボード用靴を取り扱う業者においても知られておらず、周知性など全く有していなかった。すなわち、１９９２年１月当時、日本におけるかなりのシェアのスケートボード用靴の輸入、卸売を行っていた会社の担当者（甲第２６号証、甲第３６号証）、及び１９９２年１月当時、スケートボード用靴を販売していた多数の販売業者（甲第２７号証の１ないし８２）において、被告の引用商標について、全く知らなかったという報告書を作成している。また、スケートボード用靴として、１９９２年１月当時、周知であったのは、バンズ（ＶＡＮＳ）、エアウォーク（ＡＩＲＷＡＬＫ）、ビジョン（ＶＩＳＩＯＮ）といったブランドである。そして、１９９１時点で、株式会社ライフギアコーポレーション１社だけで、バンズの商品を２０万足あまり販売しており（甲第２６号証）、１９９２年ではそれ以上の数が販売されている。したがって、スケートボード用靴として、周知といえるためには、数万足のオーダーで販売されている必要があるが、被告商品は、１９９２年１月当時、とてもそれ程売れているものではなかった。
そもそも、審決において周知性を認定した実質上唯一の根拠といえるのは、上記のとおり、甲第８号証のレター類であるが、甲第８号証に挙がっている会社は、スケートボード用靴の取扱業者からすれば全く知らないような、零細な会社がほとんどである（甲第３６号証参照）。このような会社との間で、文書のやりとりがあるとしても、それは何ら周知性認定の根拠となり得ない。以上によれば、１９９２年（平成４年）１月の本件商標の出願当時、スケートボード用靴を取り扱う業者の間においても、「ＥＴＮＩＥＳ」という引用商標は全く知られておらず、周知性が認められる余地など全く存在しないことは明らかである。
被告は、多くの国で引用商標の権利を有し、使用しているかのような主張を行っているが、被告提出の乙第４号証を見ても、米国、仏国で引用商標の権利を有しているのは、被告以外の者であるし、また、多くの国での引用商標の出願年月日は、本件商標出願時以降である。
そして、被告が引用商標を使用し出したのは、エトニーズ社を設立した１９９０年からと考えられるが（甲第１３号証）、本件商標出願時の１９９２年１月までの約２年の間に、周知性を獲得する程度に、使用、宣伝が重ねられてきたかどうかは疑問といえる。


そして、被告は、①本件商標出願の約２年後の１９９３年１２月に、原告にロイヤリティーを支払い、自己の商品を原告により日本で販売してもらうことを希望し、相互に協力することを提案して来た（乙第１２号証）。その後、②被告は、１９９６年１０月に、一旦は引用商標を放棄することを決定している（甲第１７号証）。さらに、③被告は、本件商標の無効審判提起の除斥期間満了数ヵ月前になって、無効審判を提起してきた。そのような経緯からして、被告は、需要者に対して広く知れ渡っていない引用商標に対して、大きな価値を感じておらず、かえって、後記のように、原告が広告宣伝、販売活動によって形成してきた本件商標の信用を労せずして手に入れようとしていると考えられるのである。
（４）　周知著名性の対象範囲
さらに、万一、引用商標がスケートボード用具に関わる業者間において著名であったとしても、商標法４条１項１５号が適用されるための周知著名性という要件は、問題視すべき出所の混同のおそれの境界線を設定するという機能を果たすのであるから、周知著名となるべき範囲については、出願商標に係る指定商品、指定役務の取引者、需要者と解すべきである（昀判昭和５９年１月１７日、判例工業所有権法２７７９の８０頁）。
しかしながら、審決は、我が国のスケートボード用具に関わる当業者間において著名性を得ていたと認定しており、周知著名となるべき範囲を、引用商標を使用する商品の取引者、需要者であると解しているものであり、その法律解釈は誤りである。
したがって、本件においては、我が国のスケートボード用具に関わる当業者間においての著名性を考慮するのではなく、本件商標に係る指定商品たる「運動具」の取引者、需要者において引用商標が著名であったか否かを判断すべきなのである。上記のとおり、引用商標がスケートボード用具の需要者においても周知著名といえないことは明らかである以上、引用商標が、運動具の取引者、需要者において著名であったとは到底認められない。
（５）　被告の主張に対する反論
被告は、商標法４条１項１５号における周知著名性とは、指定商品及びそれらと関連する商品分野全般に亘るいわゆる一般的周知著名性がなければ混同のおそれがないというものではなく、特定の商品についてその商品の取引者、需要者間で周知著名となっている場合も含むものであると主張する。
この点、原告も、周知著名性が全国民的に認められる必要があると主張しているものではなく、特定の需要者において周知著名であれば足りるが、その特定の需要者とは、前記のように、引用商標の需要者ではなく、登録商標の需要者であると主張しているだけである。
また、被告は、「スケートボード用靴」は「運動用特殊ぐつ」の範疇に入る商品であって「運動具」に含まれる互いに極めて関連の深い商品であり、「スケートボード用靴」と「運動具」とは関連性を有する商品であるとして、出所混同を生ずるおそれがある認定した審決の判断に誤りはないと主張する。しかし、１５号において、要件を①引用商標の需要者における周知著名性と、②引用商標の商品と登録商標の指定商品との関連性とに分けて判断される場合があるとしても、昀終的に認定されるべきは、上記（４）及び後記３のように、登録商標の指定商品の需要者における周知著名性及び混同のおそれなのである。したがって、両商品の関連性の判断を行うとしても、後記２でも触れるように、そこでは、抽象的な商品の関連性ではなく、実際の商品間の需要者の重なり合いを吟味する必要がある。そうでなければ、被告の論理を前提とすると、たとえ競技人口１０名でも○○というスポーツがあり、その「○○用靴」として、当該１０名の間で著名な商標があれば、「○○用靴」と「運動具」とは関連性があるとして、他の者は、「運動具」において商標登録ができなくなってしまうからである。そうすると、本件においては、引用商標の周知著名性が認められるとしても、それは、スケートボード用具の取扱業者のごく少人数の範囲においてということであり、他方、「運動靴」の需要者は、全国で少なくとも１０００万名以上は存在する。したがって、両者の需要者は、少人数の範囲で重なったとしても、他の大多数の範囲においては重なり合わない。
このように、引用商標の需要者における周知著名性と、引用商標の商品と登録商標の指定商品との関連性とに要件を分けて判断するとしても、本件においては、１５号の該当性は認められない。
２　取消事由２（出所の混同を生ずるおそれの判断の誤り－その１）（１）　審決は、商標法４条１項１５号規定の出所の混同を生ずるおそれの要件の判断において、「スケートボード用靴」は、本件商標の指定商品中の「運動具」に含まれる極めて関連の深い商品であると認定している。１５号が適用されるためには、上記昀判平成１２年７月１１日が判示するように、「当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質、用途又は目的における関連性の程度」が考慮されるべきであることは一応首肯し得る。しかし、この要件が問題視すべき出所の混同のおそれの境界線を設定するという機能を果たしている以上、抽象的に論じるのではなく、具体的に性質、用途、目的等が関連するかについて比較検討し、上記判決が判示するように、本件商標の指定商品の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として、出所の混同を生ずるおそれがあるか否かという観点から、慎重に判断すべきである。（２）　この点、審決は、「スケートボード用靴」は、本件商標の指定商品中の「運動具」に含まれる極めて関連の深い商品といえるものであると判断している。
しかしながら、そのような判断は何ら証拠によることなく、また、何ら理由を示すことなく抽象的なイメージに頼って安直になされたものであるとしかいいようがなく、その認定を誤っている。
思うに、スケートボード用靴は、審決が述べるように、いわゆる運動用特殊靴であるので、その性質上、スケートボード競技に適するように、小指あるいは踵対応部分に革あるいは綿等の補強材や緩衝材が入り、値段も通常の運動靴よりかなり高いものである。
また、スケートボード用靴の用途、目的は、スケートボード競技をすることであり、審決が述べるとおり、スケートボードは我が国において主に青少年を中心に親しまれているものであって、国民全体に広く親しまれているスポーツとは認められないことから、その需要者層は、青少年の中のごく一部であるいわゆるスケートボーダー、そして、一般の運動具店ではなく専門の取扱業者、すなわち、いわゆるボード関係業者が主といえるものである。


これに対し、本件商標の指定商品中の「運動具」のうちの運動ぐつは、一般的な運動用であり、特殊な加工もなされず、値段も比較的安価であるという性質を有し、そして、子供の遊びのためから中高年のジョギング・ウォーキング用までという幅広い目的・用途を有し、それゆえ需要者層は子供から中高年層までの国民全体及びこのような運動靴を取り扱う一般の靴販売店と幅広い層を有する。したがって、スケートボード用靴と運動靴は、その性質、目的、用途を全く異にし、需要者層においても共通するとはいえない商品というべきである。とするならば、本件商標の指定商品の取引者及び需要者である一般の靴販売店、国民全体において普通に払われる注意力を基準とすれば、スケートボード用靴とその関連商品ならばいざ知らず、スケートボード用靴と運動靴では本件商標の出所の混同を生ずるおそれはないというべきであり、その意味で本件商標の指定商品と引用商標に係る商品について関連性はないものである。
３　取消事由３（出所の混同を生ずるおそれの判断の誤り－その２）審決は、商標法４条１項１５号規定の出所の混同を生ずるおそれの要件の判断において、我が国のスケートボード用具に関わる当業者間における出所の混同を生じさせるおそれの有無を問題としている。
しかし、審判が引用する上記昀判平成１２年７月１１日においても、「混同を生ずるおそれ」の有無は、「当該商標と他人の表示との類似性の程度、・・・などに照らし」、「当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として、総合的に判断されるべきである」として、「登録商標の指定商品における需要者」において、混同が生じるかどうかの判断をすべきとしている。これは、出願商標の指定商品、指定役務の需要者に混同のおそれが生じないのであれば、出願商標の登録を認めてその使用を促しても特に弊害は無いので、商標選定の自由を優先し、登録を認めるべきであるからである（田村・前掲書５８頁、東京高判平成５年３月３０日、知裁集２５巻１号１２５頁参照）。審決は、上記昀判を引用しているにもかかわらず、「本件商標はその出願時に、我が国のスケートボード用具に関わる当事者間において、・・商品の出所についての誤認・混同を生じさせるおそれを有していた」として、本件商標の指定商品の取引者及び需要者を基準とすることなく、引用商標を使用する商品の取引者、需要者を基準として判断している。
したがって、審決のそのような判断は、その審決の理由自体において矛盾するものであるし、法律判断を明らかに誤ったものである。また、仮に、引用商標が本件商標の出願時に、我が国のスケートボード用具に関わる当事者間において著名であったとしても、引用商標が、本件商標の指定商品である「おもちゃ、人形、娯楽用品、運動具、釣り具、これらの部品および附属品」の需要者において周知著名であったわけでは全くない。審決の判断によると、上記１のように、ごく少人数の需要者の間においてだけ「混同のおそれ」があるあれば、本件商標の指定商品の他の大多数の需要者の間では「周知著名性」、「混同のおそれ」がないにもかかわらず、本件商標の登録を排斥してしまうものであって、明らかに１５号の解釈を誤ったものといえる。
また、混同のおそれを判断する場合には、原則的には、引用商標の周知性が登録商標の指定商品の取引者や需要者に及んでいるかどうかを考慮する必要があるというべきである。この点、審決は、引用商標の周知性が本件商標の指定商品の取引者や需要者に及んでいるか否かを考慮することなく、需要者層などを共通にする互いに関連の深い商品といえるものであると認定するのみで、「混同を生じさせるおそれ」を認めている。
しかしながら、本件では、いくら商品の需要者の共通性を論じてみても、その前提となるべき引用商標の周知性が本件商標の指定商品の取引者や需要者に及んでいるかどうかの考慮がなされていないものであり、意味がないものである。仮に、審決が暗黙にこの点を配慮したと解するとしても、前述のとおり到底これは認められるものではないのであるから、このような場合に、需要者の共通性を考慮するのみで「混同を生じさせるおそれ」を認定することは不当である。したがって、この点からも、混同のおそれはないといわざるをえない。４　取消事由４（出所の混同を生ずるおそれの判断の誤り－その３）（１）　商標法４条１項１５号が適用されるためには、上記昀判平成１２年７月１１日が判示するように、「当該商標と他人の表示との類似性の程度、他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や、当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質、用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし、当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として、総合的に判断されるべきである」ということは、一般論としては、一応首肯することができる。しかし、１５号の「混同を生ずるおそれ」の要件は、従前の判例を見る限り、他人の表示の周知著名性をまず第一に考え、周知著名性の範囲・程度と相対的に、用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情を考慮して判断されている。
これに対して、審決は、上記１のとおり、他人の表示の周知著名性、上記２のとおり、他人の業務に係る商品等との間の性質、用途又は目的における関連性をそれぞれ安易に認定した上で、原告が事業活動の過程で引用商標の存在を知り得たという単なる可能性の問題や、米国のＶＡＮＳ社が本件商標の使用された商品について原告と被告の出所の混同をしたこと、本件商標が独創性のある造語だということを考慮して、１５号の「混同を生ずるおそれ」があったということを判断した。しかしながら、原告が事業活動の過程で引用商標の存在を知り得たという単なる可能性の問題は、何ら１５号の「混同を生ずるおそれ」の要件には関わらないし、在外米国会社が本件商標の使用された商品について原告と被告の出所の混同をしたとしても、「混同のおそれ」は本件商標の出願時における我が国の本件商標の指定商品の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として判断されるべきものであるから、そのような事実が仮にあったとしても重要な要素とはなり得ない。
また、本件商標が独創性のある造語だということも、判例においては余り考慮されておらず、それほど重視すべき要件ではないはずである。これらのことからすれば、審決の「混同を生ずるおそれ」の判断は誤っているといわざるを得ない。


（２）　なお、原告の本件商標出願等の経緯は以下のとおりである。ア　原告は１９５５年創業のフットウェア専門の商社であるが、流通業務のみならず独自に新商品を開発し、自社ブランドを付してオリジナル商品として販売する企画販売業務も行っている。そして、本件商標は、当時開発した自社の新商品に使用するため、１９９１年に、原告代表者が考え出した商標である。原告は、本件商標採択前、既に十数件の商標を使用していたが、マーケティングにおけるブランドの重要性に着目し、自社開発の新商品のためのヒットするネーミングを検討していた。その際、まず着目した点が、靴の有名ブランドは、「Adidas」、「Asics」、「Guess」、「keds」、「Vands」など語尾に「Ｓ」のつく語が多いということであった。そこで、原告代表者が、語尾に「Ｓ」のつく語で何かよい言葉はないかと考えていたところ、たまたま以前から知っていたスニーカーの「ETONIC」を見かけ（甲第１６号証、甲第２２号証）、これにヒントを得て、その語尾をモディファイし、語調がなめらかで呼称しやすい「Ｓ」付き商標として考えついたのが本件商標であり、原告は、１９９２年（平成４年）１月２９日に商標出願を行ったものである。
そして、原告は、本件商標を考えついた１９９１年から、既に本件商標を付した靴の商品を台湾等で製造し、日本に輸入して、本件商標を使用してきた。原告において、古い帳簿類については保管されていないものが多いが、残っている帳簿類においてでも、例えば、甲第２３、第２４号証において、本件商標「ＥＴＮＩＥＳ」の標章が付された靴を３８８０足輸入していることが明らかであり、甲第２５号証における契約先「ＳＵＧＩ」の合計１万２０００足についても、本件商標「ＥＴＮＩＥＳ」の標章が付された靴の取引であった。このことから、原告が、本件商標を、自社の商品に使用するために出願したことは明らかである。以上のように、原告は、１９９１年から、本件商標を、自社の商品に使用しており、本件において、原告が他社に高額で買取らせるため、あるいは他社に代理店契約締結を強制するためというような目的で、商標を出願したというようなことは全くあり得ないことである。
イ　原告の上記本件商標出願の経緯について、被告は、他の原告の商標出願、原告の宣伝広告の内容を指摘して、原告の悪意の商標横取り行為、現実の商標使用上の模倣行為、さらに現実の商標宣伝上のただ乗り行為等から明らかなように、原告が突如主張した本件商標採択の経緯は、信用することができないと主張する。
しかし、被告が指摘する原告の他の商標出願や、原告の宣伝広告の内容というのは、全て平成６年（１９９４年）以降のものである。
そもそも、エトニーズ社から原告に対し、初めて書面が届いたのは、平成５年（１９９３年）１２月２８日であり（乙第１２号証）、その後、被告商品に関し、原告とエトニーズ社との間で取引が始まったのである。すなわち、平成６年以降に、原告が、被告の引用商標等を実際に見て知っているのは当然であり、そのことから、それ以前にも引用商標を知っていたとする被告の論理には、明らかに誤りがある。
原告は、平成６年に被告商品を取り扱うようになる以前については、原告が独自に考案した本件商標を、独自のデザインとして使用していた。すなわち、被告商品に付された標章のデザインとは明らかに異なる、背景に楕円形の歯車上の図形が付された筆記体の「Ｅｔｎｉｅｓ」が、原告商品に本件商標として付されて使用されてきたのである（甲第３７号証ないし甲第５１号証）。これらから、１９９３年ないし１９９４年ころ、原告は、被告商品の標章とは異なるデザインの本件商標を付した原告の商品を、実際に原告の商品として輸入、販売していたことが明らかである。さらにいえば、被告商品はスケートボード用靴であるが、これら被告商品とは異なるデザインの本件商標を付した原告の商品は、スケートボード用靴ではなく、トレッキングシューズであり、被告商品とは、靴の種類が異なっている。
ここで、仮に被告が主張するように、原告が当初から被告商標を模倣する意図で、本件商標等を出願、使用してきたとすれば、原告と取引が始まる前である、１９９３年、１９９４年頃においても、原告は、被告の引用商標と全く同一の商標を使用していたはずである。しかし、実際は、原告は、被告と取引を始める前までは、被告の引用商標を知らなかったため、前記のように、被告商品に付された標章のデザインとは明らかに異なるデザインで、本件商標を使用してきたのである。この点で、被告が原告の模倣の意図を印象づけようとして作り出したストーリーが虚偽であることは明らかである。
そして、原告が、エトニーズ社と取引するようになってから、原告は、被告商品のために、非常に多額の宣伝費・広告費を投じてきた。すなわち、１９９４年から１９９６年の間に、被告商品のために費やした宣伝・広告費は、１９９４年は約１０００万円、１９９５年は約２０００万円、１９９６年は約１８００万円に上っている。そのため、原告の努力によって、「ＥＴＮＩＥＳ」というブランドが徐々に日本で知られるようになってきた。ただ、その際、販売元、問い合わせ先として、原告、あるいは原告と代表者を同じくする原告の関連会社であるケーエス・エンタープライズの名称が記載されていたので、多くの靴小売、卸業者等が認めるように、「ＥＴＮＩＥＳ」は、被告のブランドとしてではなく、原告のブランドとして認識されるようになったのである（甲第２７号証）。
この点、被告は、テレビ、雑誌等で行った宣伝広告等も被告の著名商標の存在をバックにして始めて行ったものであり、決して損になるはずはないと踏んでのことであり、極めて悪質な行為であると主張している。
しかし、もともと「ＥＴＮＩＥＳ」が被告の商標として日本において著名であったならば、原告がわざわざ多額の費用をかけて、宣伝広告する必要などなかったのである。実際は、もともと原告が被告商品を販売するようになる前は、引用商標は全く周知でなかったものを、原告が被告商品について、多額の費用を投じてテレビ、雑誌等で宣伝するようになって、初めて「ＥＴＮＩＥＳ」というブランドが知られるようになってきたのである。