（３）　さらに、内閣府の「交通安全対策」によれば第７次交通安全基本計画として、「交通安全思想の普及徹底」と題する項目（乙第７号証）の中で、「交通安全教育は、自他の生命尊重という理念の下に、交通社会の一員としての責任を自覚し、交通安全意識と交通マナーの向上に努め、相手の立場を尊重し、他の人々や地域の安全にも貢献できる良き社会人を育成する上で、重要な意義を有している。交通安全意識と交通マナーを身につけるためには、人間の成長過程に合わせ、生涯にわたる学習を促進していくことが必要である。」とし、「段階的かつ体系的な交通安全教育の推進」等を挙げている。
また、前出「自動車年鑑２０００年版」の「自動車教習所」の項（乙第６号証の２）によれば、「求められる生涯交通教育」等として、「・・教習所が初心運転者教育に取り組むに当たって、単に運転技量のみを教えればよいのではなく、交通社会に参加するための倫理観、情操教育なども重要な課題になってきている。実際モラルを身につけるという観点で、・・・安全意識の向上につながる社会活動への参加といった情操教育につながる講習方法も取り入れられている。」、「・・・９８年８月に国家公安委員会がまとめた「交通安全教育指針」では、幼児から高齢者までの年齢層別、かつ歩行者、自転車乗車中、自動車乗車中といった状態別に、目的や目標、教育内容を示した体系的な交通教育体制が必要だとされている。・・・こうした体系的な交通生涯教育の試みとして、指定教習所ではいくつかの試みにチャレンジしているところもある。」などの記載が認められ、さらに、同「自動車教育の現状」の項（乙第６号証の３）によれば、「「自動車教育」の重要性」と題し、「自動車の持つ利便性を享受しつつ、そこから生じる様々な課題を解決していくためには、自動車に関連した社会的・経済的な知識や、構造・機能に関する理解が不可欠である。また、その知識や理解は、運転者のみならずクルマ社会に生きるすべての人に求められている。・・・自動車先進国である欧米諸国は、この分野の教育にも早くから取り組み、成果を上げている。本稿では、馬車／自動車文化で歴史があり、学校教育やチャリティ（民間公益活動）で独自性を誇るイギリスの実情を踏まえ、日本の現状を考えてみたい。」として、イギリスにおける「自動車教育」を取り上げ、日本の「自動車教育」がどうあるべきかを説いている。このように、交通安全に関する問題については、官民一体となって取り組んでいるところであり、とりわけ、学校や自動車教習所は、運転技量、交通ルール等のみならず、交通社会に参加するための倫理観、情操教育なども重要視されるとあり、これはまさに自動車に関わる事柄を「文徳で教化すること」というべきものであり、現在及び将来にわたって、自動車との関わり合いをよりよいものにしていくため、自動車に関わる文化を創造し、教授していく担い手として重要視されていると考える。
（４）　そして、自動車教習所では、交通安全に関して実際に種々の試みがな
されている実情にあることは、例えば、
ア　平成４年６月２５日付け読売新聞（乙第８号証）によれば、「交通事故５０００人突破・・・」と題する記事には、「警視庁は交通死亡事故が世界各国でも多発していることを踏まえ、・・・中･長期対策としては自動車教習所の普通自動車教習カリキュラムの大幅改正も検討中だ。技能教習時間を現行より増やし、・・・「免許量産」から「安全思想と安全運転重視」の教習に力点を置き換える。」との記載がある。
イ　平成４年７月３１日付け読売新聞（乙第９号証）によれば、「「とれんど」安全運転は「声だし確認」で」と題する記事には、「山形県にある自動車教習所が、興味深い実践を報告している。鉄道と同じように、声に出して安全確認を行う教習だ・・・。声と行動という〈形〉を通じて、安全意識やマナーを習慣づけようとする試みだ。」との記載がある。
ウ　平成１２年１０月６日付け読売新聞（乙第１０号証）によれば、「交通事故防止へ　ざん新アイデア」と題する記事には、「松山西署管内の唯一の教習所だが、・・・幼稚園児の交通安全指導教室を開いた。・・・「人間教育そのものなんです。」という言葉に、交通事故を少しでも減らそうという、堅い決意をにじませた。」との記載がある。
これらの新聞記事からも、自動車との結びつきが極めて密接な自動車教習所が、いかに交通事故が減らせるかなど交通安全対策を模索する状況にあることが明らかである。
（５）　「車文化の創造」ないし「自動車文化の創造」なる語の使用例ア　昭和６０年１０月３１日付け日本経済新聞（乙第１１証）によれば、「東京モーターショー、あすから一般公開」と題する記事中に、「今回のテーマはより豊かな自動車文化の創造の意味を込めた「走る文化。くるま新世代」。」との記載が認められる。
イ　平成元年５月９日付け日本経済新聞（乙第１２号証）によれば、「トヨタ自動車副社長佐々木紫郎氏－変容する自動車産業」と題する記事中に、「カーエレクトロニクスは車内にとどまらず、道路環境や社会全体との結びつきを深めていく。新しい車文化の創造にも一役買うだろう。」との記載が認められる。ウ　平成４年７月１９日付け毎日新聞（乙第１３号証）によれば、「参院選･比例代表区３８政党の公約／１７　モーター新党」と題する記事中に、「自動車大国･日本のふさわしい自動車文化の創造を目指します。交通安全教育を義務教育に導入します。」との記載が認められる。
エ　平成６年５月２１日付け読売新聞（乙第１４号証）によれば、「［ちょっとそこまで］マツダのアンテナショップ「Ｍ２」“夢の一台”を」と題する記事中に、「「ユーザーと触れ合うことにより新しい自動車文化を創造しよう」と、・・・」との記載が認められる。
オ　平成１２年１１月１６日付け日経産業新聞（乙第１５号証）によれば、「ベンチャー調査回答一覧－卸･小売業（３）」と題する記事中に、オートトレーディングルフトジャパンは「車文化への“創造と貢献”をテーマに、世界中から車の輸入および輸出をし、国内では、生活者への販売とディーラーへの卸業を実施。」との記載が認められる。
以上のように、「車文化の創造」、「自動車文化の創造」の語は、自動車に関連する業界で使用されている実情からすれば、普遍的な語であるといわざるを得ない。
（６）　指定役務との関係について


上記（２）ないし（５）に述べたように、我が国において自動車が実用化されて以来およそ１００年の歴史があり、その間に自動車は、我が国の国民の日常生活に密着し、今や欠くことができない存在となっていることは事実であり、将来においても、自動車は、その弊害を減らし、さらに活用の道が開かれる人の道具として、人、あるいは社会との関わり合いを深めていくことが予測され、このような車社会といわれる今日の日本において、本願商標の指定役務を取り扱う自動車教習所は、運転技量、交通ルール等のみならず、交通社会に参加するための倫理観、情操教育なども重要視されていることは前記したとおりであり、人との関わり合いを含めた自動車に関する文化を創造していくことが要請されているといえる。また、「車文化の創造」などの語が自動車に関連する業界等で普通に使用されている実情を併せ考えると、「車文化の創造」の文字よりなる本願商標をその指定役務について使用した場合、これに接する一般の需要者は、提供される役務の内容について、通常提供される運転技量、交通ルール等の教授に、交通社会に参加するための倫理観等の指導が付加されたもの、すなわち、人と自動車との関わり合いを通じて「車にかかわる文化を創造する」ともいうべき教授、指導が行われていると理解するにとどまり、自他役務を識別すべき商標とは認識し得ないというべきである。
（７）　以上のとおり、本願商標は、その指定役務について使用しても役務の質（内容）を表示するものであるから、本願商標が商標法３条１項３号に該当するとして、登録することができないとした審決の認定判断に何ら誤りはなく、原告の主張は失当である。
（８）　過去の登録例について
本願商標と原告の挙げた登録例は、これらを構成する文字、またはその文字から生ずる意味合いにおいて異なり、さらには使用する役務も異なるものも存在するものであり、出願された商標が商標法３条１項３号に該当するか否かは、当該商標の査定時又は審決時において、その商標が使用される商品又は役務の取引の実情等を考慮し、個別具体的に判断されるものであるから、原告の挙げた登録例は、本願商標と事案を異にするものといわざるを得ない。そして、本願商標は、役務の質を表示するものであって、自他役務の識別標識としての機能を果たし得ないことは上記のとおりであり、原告の挙げた登録例の存在によってその認定が左右されるものではないし、また審決に原告主張の審理不尽の違法はない。２　手続違背（商標法５６条１項で準用する特許法１５３条２項）について（１）　原告は、拒絶査定の理由が、「本願商標は、「自動車を所有する文化」といった意味合いを想起する」旨認定したのに対し、審決は、「本願商標は、「車に係る文化の創造」といった意味合いを想起する旨認定したものであるとして、当事者が申し立てない理由に基づいて審理した場合は、その結果を当事者に通知し、相当の期間を指定して意見を申し立てる機会を与えなければならないところ、これをしなかった審決には重大な手続違背がある旨主張している。しかしながら、拒絶査定（甲第２号証）の「理由」中に「この商標登録出願は、平成１１年１２月１６日付けで通知した理由によって、拒絶をすべきものと認めます。」と記載されていることから明らかなように、本件に係る平成１１年１２月１６日付の拒絶理由通知（乙第１号証）は、「この商標登録出願に係る商標は、・・・・「車に係る文化の創造」といった意味合いを想起させるにすぎないから・・・・商標法第３条第１項第３号に該当する。」旨認定し、出願人（原告）に対して、相当の期間を指定して意見を申し立てる機会を与えた。これに対して、原告は、平成１２年２月１６日付け意見書をもって意見を述べ、同日付け手続補正書をもって指定役務を補正したものである（乙第２号証及び乙第３号証）。
してみると、平成１２年５月２９日付け拒絶査定においては、甲第２号証に記載のとおり、「「自動車を所有する文化」といった意味合いを想起させるにすぎない」旨の記載があるとしても、審決の「本願商標は「車にかかる文化を創造する」を意味し、指定役務の質（内容）を表示するに止まる。」旨の認定は、原告に拒絶理由として既に通知しているものであり、これに対し原告は、反論の意見書を提出し、手続補正書をもって指定役務を補正したものであるから、原告の防御権を損なうことは全くないというべきである。
（２）　また、原告は、審決が本願商標につき「需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標」と商標法第３条１項６号のような判断をしているが、本願商標は同法３条１項３号に該当するとして拒絶されたのであるから判断の逸脱であり、このような場合は、当事者にその旨を通知し相当の期間を指定して意見を申し立てる機会を与えなければならないところ、これをしなかった審決には重大な手続違背がある旨主張している。
しかしながら、商標法３条は、商標登録を受けることができる商標についての要件を規定し、同条１項各号は、自他商品又は自他役務の識別標識としての機能を果たし得ない商標を列挙している。そして「六号は、一号から五号までの総括条項である。逆にいえば一号から五号までは、六号を導き出すための例示的列挙といえるものであり、「特別顕著」の一般的意味を明らかにしている」（特許庁編、工業所有権逐条解説、乙第４号証）ところから、単に役務の提供場所や質等を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であって、同項３号に該当する場合においても、当然のこととして、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標であることに何ら変わりはないものである。したがって、審決が、本願商標について「需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標」と認定したことは、同項６号のような判断をしたものではなく、拒絶査定の適用条文に即して認定判断したものである。（３）　以上（１）（２）で述べたとおり、本件審決は、その手続において、商標法５６条で準用する特許法１５３条２項に違反してなされたものではなく、原告の主張はいずれも失当である。
理　　　　由
１　本願商標の構成及び指定役務
本願商標が「車文化の創造」の文字を書してなるものであり、該文字は、商標法５条３項に規定の特許庁長官の指定する文字（標準文字）のみによるものであること、本願商標の指定役務は、平成１２年１０月２０日付け手続補正書により商品及び役務の区分第４１類の「自動車運転・道路交通法の教授」とされていることは争いがない。


２　商標法３条１項３号該当の認定判断の誤りの存否について（１）　本願商標の構成中の「車」の語は、指定役務の「自動車運転・道路交通法の教授」との関係からみて、「自動車」を意味をするものであることは明らかである。
同じく「文化」の語について、一般的な国語辞典をみると、原、被告が指摘するように、「①文徳で民を教化すること。②世の中が開けて生活が便利になること。」（広辞苑第５版、乙第５号証の２）、「①世の中が進歩して文明になること。ひらけること。文明開化。②文徳で民を教え導くこと。③（culture）人間が学習によって社会から習得した生活の仕方の総称。」（広辞苑第２版、甲第１３号証の１）、「(1)〔culture〕社会を構成する人々によって習得・共有・伝達される行動様式ないし生活様式の総体。言語・習俗・道徳・宗教、種々の制度などはその具体例。文化相対主義においては、それぞれの人間集団は個別の文化をもち、個別文化はそれぞれ独自の価値をもっており、その間に高低・優劣の差はないとされる。カルチャー。(2)学問・芸術・宗教・道徳など、主として精神的活動から生み出されたもの。(3)世の中が開け進み、生活が快適で便利になること。文明開化。(4)他の語の上に付いて、ハイカラ・便利・新式などの意を表す。」（大辞林第２版、甲第１３号証の２）、「①世の中が開け進むこと。②自然を人間の生活に役だつようにかえていく活動が作りだした成果。③学問・芸術など、人間の精神活動の所産。」（現代実用辞典改訂増補版、甲第１３号証の３）、「①世の中が開け進むこと。②学問・道徳で、民を教え導くこと。③人間が本来の理想を実現していく活動の過程。その物質的所産である文明に対して、特に精神的所産の称。芸術・科学・道徳・宗教・法律など。」（国語辞典新版、甲第１３号証の４）とそれぞれ記載されていることが認められる。
また、「創造」の語は、「新たに造ること。新しいものを造りはじめること。」（広辞苑第５版、乙第５号証の３）を意味することが認められる。（２）　以上の本願商標「車文化の創造」を構成するそれぞれの語が有する意義を前提として、本願商標が指定役務「自動車運転・道路交通法の教授」に使用されて、その需要者が本願商標に接した場合に、本願商標についてどのように理解し認識するかについて検討する。
ア　被告が指摘するとおり、我が国において、自動車は２０世紀初頭に実用化されて以来、その保有台数は増加の一途をたどっており（乙第６号証の１（株式会社日刊自動車新聞社平成１２年５月２５日発行「自動車年鑑２０００年版」）によれば平成１１年には特種用途車を除く４輪車合計で７０００万台を突破していることが認められる。）、これに伴って国民の活動範囲が広がり、生活様式も多様化し、余暇生活の幅も広がるなど、自動車は日常生活に密着して生活様式を変容させて、社会全般に大きな変革をもたらしていること、他方では、自動車保有台数の著しい増加に伴い、交通事故による死傷者数の増大、排気ガス、騒音、ＲＶ車の無軌道な走行等による環境問題など、大きな社会問題が生じていること、そして、近年では、自動車の保有、利用によってもたらされる日常生活上の利便性、快適性を享受する一方で、その弊害をできるだけ減らすことが重要であることが認識されて、交通安全教育、交通マナー・道徳教育が社会的にも重視されるようになり（乙第７ないし第１０号証参照）、さらには、自動車を活用して地域社会との共存を図り、地球環境をも考慮した施策が推し進められている状況にあり、例えば、介護タクシー、低床バス等の導入、福祉車両の開発等の交通のバリアフリー化を実現し、高齢社会に対応した施策が進められ、環境問題に関しては、電気自動車、ハイブリッドカーといわれる低公害車の開発、排ガス規制、アイドリングストップ運動など環境を配慮した提案がなされていることは、いずれも広く国民の一般に認識され、浸透しており、顕著な事実であると認められる。
イ　上記のとおり、自動車が普及した現代の社会生活において、交通安全教育、交通マナー・道徳教育が重視されており、また、自動車教習所、自動車学校は、単に運転技術や交通法規の教授にとどまらず、交通安全教育を担う者として、交通安全教育に関する種々の試みをしていることを示す具体例として、本件証拠上、以下の記述が挙げられる。
（ア）　乙第７号証によれば、内閣府の「交通安全対策」における第７次交通安全基本計画として、「交通安全思想の普及徹底」との項目の中で、「交通安全教育は、自他の生命尊重という理念の下に、交通社会の一員としての責任を自覚し、交通安全意識と交通マナーの向上に努め、相手の立場を尊重し、他の人々や地域の安全にも貢献できる良き社会人を育成する上で、重要な意義を有している。交通安全意識と交通マナーを身につけるためには、人間の成長過程に合わせ、生涯にわたる学習を促進していくことが必要である。」とし、「段階的かつ体系的な交通安全教育の推進」を挙げ、「成人に対する交通安全教育」として、成人に対する交通安全教育は、自動車等の安全運転の確保の観点から、免許取得時及び免許取得後の運転者の教育を中心として行う」とされ、「運転免許取得時の教育は、自動車教習所における教習が中心となることから、教習水準の一層の向上に努める」とされている。


（イ）　前掲「自動車年鑑２０００年版」の「自動車教習所」の項（乙第６号証の２）に、「教習所が初心運転者教育に取り組むに当たって、単に運転技量のみを教えればよいのではなく、交通社会に参加するための倫理観、情操教育なども重要な課題になってきている。実際モラルを身につけるという観点で、９７年の道路交通法一部改正で違反点数三点以下の軽い交通違反を繰り返したドライバーに対して、安全意識の向上につながる社会活動への参加といった情操教育につながる講習方法も取り入れられている。」、「９８年８月に国家公安委員会がまとめた「交通安全教育指針」では、幼児から高齢者までの年齢層別、かつ歩行者、自転車乗車中、自動車乗車中といった状態別に、目的や目標、教育内容を示した体系的な交通教育体制が必要だとされている。・・・こうした体系的な交通生涯教育の試みとして、指定教習所ではいくつかの試みにチャレンジしているところもある。」と記載され、「自動車教育の現状」の項（乙第６号証の３）に、「「自動車教育」の重要性」と題して、「自動車の持つ利便性を享受しつつ、そこから生じる様々な課題を解決していくためには、自動車に関連した社会的･経済的な知識や、構造･機能に関する理解が不可欠である。また、その知識や理解は、運転者のみならずクルマ社会に生きるすべての人に求められている」と記載されている。（ウ）　乙第８号証（平成４年６月２５日付け読売新聞）には、「警視庁は交通死亡事故が世界各国でも多発していることを踏まえ、・・・中･長期対策としては自動車教習所の普通自動車教習カリキュラムの大幅改正も検討中だ。・・・「免許量産」から「安全思想と安全運転重視」の教習に力点を置き換える。来年秋ごろから実施に踏み切りたいという。・・・ドライバーも歩行者も、車の利便さの裏側に潜む悲惨さに改めて思いをめぐらせ、第二次交通戦争に終止符を」と記載されている。
（エ）　乙第９号証（平成４年７月３１日付け読売新聞）には、「山形県にある自動車教習所が、興味深い実践を報告している。鉄道と同じように、声に出して安全確認を行う教習だ・・・。声と行動という〈形〉を通じて、安全意識やマナーを習慣づけようとする試みだ。」と記載されている。（オ）　乙第１０号証（平成１２年１０月６日付け読売新聞）には、「松山西署管内の唯一の教習所だが、・・・幼稚園児の交通安全指導教室を開いた。指導員が「意識の高揚への動機付けになれば」と考え、子供たちの顔写真を載せた「チビッコ免許証」を全国で初めて作った。・・・「人間教育そのものなんです」という言葉に、交通事故を少しでも減らそうという、堅い決意をにじませた。」と記載されている。
ウ　自動車教習所、自動車学校の案内広告においても、「２１世紀は心の世紀」、「明るく楽しく互譲の心」、「人命を尊び、自然に優しいドライバー教育に取り組んでいます」（甲第５号証の７）と記載したり、「特色」として、第１番目として「「親切」と「思いやり」をモットーに」（甲第５号証の９）と記載したり、「校訓」として、「生命の大切さを教えます」、「運転の責任を教えます」、「運転の楽しさを教えます」、「地域の安全に貢献します」（甲第５号証の１０）と記載するなど、その役務である自動車運転・道路交通法の教授において、広く交通安全教育や交通マナー・道徳教育を対象者に対して実施して、交通安全教育の担い手としての役目を果たすことを明示して、募集、宣伝している例も見受けられる。
エ　また、「車文化の創造」ないし「自動車文化の創造」という語の使用例をみても、我が国で発行の新聞記事に以下のとおりの記載があるように、これらの語は、自動車関連の分野において、一般的な用語として使用されていることが認められる。
（ア）　乙第１１号証（昭和６０年１０月３１日付け日本経済新聞）には、「東京モーターショー、あすから一般公開」と題する記事中に、「今回のテーマはより豊かな自動車文化の創造の意味を込めた「走る文化。くるま新世代」。」と記載されている。
（イ）　乙第１２号証（平成元年５月９日付け日本経済新聞）には、「トヨタ自動車副社長佐々木紫郎氏－変容する自動車産業」と題する記事中に、「カーエレクトロニクスは車内にとどまらず、道路環境や社会全体との結びつきを深めていく。新しい車文化の創造にも一役買うだろう。」と記載されている。（ウ）　乙第１３号証（平成４年７月１９日付け毎日新聞）には、「参院選･比例代表区３８政党の公約／１７　モーター新党」と題する記事中に、「自動車大国･日本のふさわしい自動車文化の創造を目指します。交通安全教育を義務教育に導入します。」と記載されている。
（エ）　乙第１４号証（平成６年５月２１日付け読売新聞）には、「［ちょっとそこまで］マツダのアンテナショップ「Ｍ２」“夢の一台”を」と題する記事中に、「ユーザーと触れ合うことにより新しい自動車文化を創造しよう」と記載されている。
（オ）　乙第１５号証（平成１２年１１月１６日付け日経産業新聞）には、「ベンチャー調査回答一覧－卸・小売業（３）」と題する記事中に、オートトレーディングルフトジャパンは「車文化への“創造と貢献”をテーマに、世界中から車の輸入および輸出をし、国内では、生活者への販売とディーラーへの卸業を実施。」と記載されている。
（３）　上記（２）のアないしウの事実によれば、我が国では、自動車の保有台数が著しく増えて、自動車は、我が国の国民の日常生活に密着し、その生活様式を大きく変容させ、利便性や快適性を享受させるものとして不可欠な存在となっているが、他方では、交通事故、環境問題等という重大な弊害も生じていることから、その弊害をできるだけ減らすことが重要であることが認識されて、交通安全教育、交通マナー・道徳教育が社会的にも重視されるようになり、さらには、自動車を活用して地域社会との共存を図ることが試みられており、自動車と人との関わり合いにおいて全体として調和がとれた社会が実現することが望まれている状況にあると認められる。
そして、本願商標の指定役務である「自動車運転・道路交通法の教授」を取り扱う自動車教習所、自動車学校は、需要者である受講対象者に対して、運転技術を習得させて自動車の保有、利用による利便性、快適性を享受させることのみならず、広く交通安全教育、交通マナー・道徳教育を実施することも重視されているのであり、上記のとおりの調和のとれた社会を実現するに際して重要な役割を果たすことが要請されているということができる。


このような状況に、「車文化の創造」の語が自動車に関連する分野で一般的な用語として使用されていること（上記（２）のエの事実）、自動車教習所、自動車学校の案内広告において、その役務である自動車運転・道路交通法の教授において、広く交通安全教育や交通マナー・道徳教育を対象者に対して実施して、交通安全教育の担い手としての役目を果たすことを明示して、募集、宣伝している例も見受けられること（上記（２）のウの事実）を併せ考慮すると、「車文化の創造」を標準文字で書してなる本願商標をその指定役務である「自動車運転・道路交通法の教授」について使用した場合、これに接する一般の需要者は、「車文化の創造」の語は、上記のとおり自動車と人との関わり合いにおいて全体として調和のとれた社会を実現することを意味するものであり、提供される役務の内容について、運転技術や交通法規の教授だけでなく、その社会の実現のために必要とされる交通安全教育、交通マナー・道徳教育が十分にされることを表明しているものと理解するにとどまり、自他役務を識別すべき商標として認識することは困難であるといわざるを得ない。
（４）　以上によれば、本願商標は、その指定役務について使用した場合に、役務の質（内容）について、普通に用いられる方法で表示した標章であるということができるから、本願商標が商標法３条１項３号に該当し登録することができないとした審決の認定判断に誤りはなく、これに反する原告の取消事由の主張は理由がない。
なお、原告は、本願商標以外の過去の登録例に関する主張をしているが、これらの登録商標は、いずれも構成文字及び指定役務において本願商標と異なるものであって、上記の認定判断を左右するに足りるものではなく、したがって、審決には原告主張の審理不尽の違法はないものと認められる。
３　手続違背（商標法５６条１項で準用する特許法１５３条２項）の存否について（１）　原告は、拒絶査定の理由が、「本願商標は、「自動車を所有する文化」といった意味合いを想起する」旨認定したのに対し、審決は、「本願商標は、「車に係る文化の創造」といった意味合いを想起する旨認定したものであるとして、当事者が申し立てない理由に基づいて審理した場合は、その結果を当事者に通知し、相当の期間を指定して意見を申し立てる機会を与えなければないところ、これをしなかった審決には重大な手続違背がある旨主張している。しかしながら、甲第２号証によれば、拒絶査定は、その「理由」として、「この商標登録出願は、平成１１年１２月１６日付けで通知した理由によって、拒絶をすべきものと認めます。」と記載していることが認められ、乙第１号証によれば、上記の引用にかかる平成１１年１２月１６日付けの拒絶理由通知は、「この商標登録出願に係る商標は、・・・・「車に係る文化の創造」といった意味合いを想起させるにすぎないから・・・・商標法第３条第１項第３号に該当する。」旨認定し、出願人（原告）に対して、相当の期間を指定して意見を申し立てる機会を与えたこと、そして、乙第２、第３号証によれば、この拒絶理由通知に対して、原告は、平成１２年２月１６日付け意見書をもって意見を述べ、同日付け手続補正書をもって指定役務を補正したことが認められる。
（２）　この点に関して、原告は、拒絶査定は、平成１１年１２月１６日付で通知した理由によって拒絶すべきものと認めます旨述べているが、本願商標の「車文化の創造」の意味合いについて平成１１年１２月１６日付けの拒絶理由通知に記載された「車に係る文化の創造」とは異なって、「自動車を所有する文化」と記載されているので、拒絶理由通知で述べた事項は、この拒絶査定によって撤回されたとみるべきである旨主張している。
しかしながら、甲第２号証によれば、拒絶査定の理由は、上記（１）のとおりのものであり、原告がこれと異なると指摘する拒絶査定中の「自動車を所有する文化」との記載部分は、上記拒絶査定の理由を冒頭に記載した上で、次に「なお」と書き起こして、原告が上記（１）の意見書において本願商標の「車文化」なる語句は造語の一種であり、特別顕著性がある旨主張したことに対して、新聞に一般的な用語として使用されているとの証拠を挙げて、「車文化」の文字は造語といえるものではなく、「自動車を所有する文化」といった意味合いを想起させるにすぎないから、先の拒絶査定の認定を覆すことができない旨説示したものであると認められるから、この原告指摘の記載があることをもって、拒絶査定の理由を撤回ないし変更したものとみることはできず、原告の上記主張は採用することができない。（３）　以上のとおり、平成１２年５月２９日付けの拒絶査定は、その「理由」として、平成１１年１２月１６日付の拒絶理由通知の内容を引用しているところ、この拒絶理由通知に対して、原告は、反論の意見書を提出し、手続補正書をもって指定役務を補正したものであるから、原告の防御権は何ら損なわれておらず、本件の審判手続の過程において違法性があるとは認めることができず、原告の手続違背の主張は、理由がない。
（４）　なお、原告は、審決は本願商標につき「需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標」と商標法第３条１項６号のような判断をしているが、本願商標は同項３号に該当するとして拒絶されたのであるから審決には判断の逸脱がある旨主張している。
しかしながら、被告が指摘するとおり、商標法３条は、商標登録の要件を規定し、同条１項各号は、その除外要件として、自他商品又は自他役務の識別標識としての機能を果たし得ない商標を列挙しているのであるから、同項３号に該当する場合においても、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することできない商標であることに変わりはなく、審決が本願商標について「需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標」であると認定したことは、この趣旨で記載したものであり、審決は本願商標について同項３号に該当するものと判断して拒絶査定を維持したしたものであり、同項６号に該当すると判断したものでないことは、審決書（甲第１号証）の理由の記載内容に照らして明らかであるというべきであるから、原告の上記の取消事由も理由がない。
４　結論
このように原告主張の審決の取消事由はすべて理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官   　古　　　城　　　春　　　実


主文
被告人を懲役３年６月に処する。
未決勾留日数中１３０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，ａ弁護士会所属の弁護士であるが，Ａから，Ｂを相手方とする不動産仮処分命令申立事件及び所有権移転登記抹消登記請求事件並びに財産管理を受任し，埼玉県ｂ市所在のＣ銀行Ｄ支店に「Ａ代理人弁護士甲」名義の普通預金口座を
開設していたところ，
第１　上記仮処分命令申立事件に関し，平成１１年４月１４日，ｆ地方裁判所ｇ支部が担保取消決定を行ったことにより，同日，ｆ地方法務局ｇ支局から供託還付金として額面８００万９６００円の小切手１通の交付を受け，翌１５日，上記Ｃ銀行Ｄ支店において，同小切手を換金し，現金８００万９６００円をＡのため業務上預かり保管中，そのころ，ほしいままに，自己の用途に費消する目的で，上記口座に
入金せず，これを着服して横領し，
第２　上記口座に入金された現金３７０９万６７３０円をＡのため業務上預かり保管中，同年６月１日，同支店において，ほしいままに，上記口座から現金１３００万円の払い戻しを受け，もって，これを着服して横領したものである。
（証拠の標目）
（補足説明）
第１　弁護人は，(1)Ａとの間で被告人の弁護士費用（着手金及び報酬）は２０００万円とするとの合意があり，判示第１の事実に係る８００万９６００円及び判示第２の事実に係る１３００万円のうちの３５０万円は，この合意に基づき弁護士費用として受領したものであり，また，(2)上記１３００万円の残額９５０万円は，自宅金庫内に保管し，Ａのための経費として使用していたものであって，被告人はこれらの金員を横領したものではないから，判示いずれの事実についても無罪であると主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，以下，有罪と認めた理由について，補足して説明する。
第２　事実関係
関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。すなわち，１　被告人は，ａ弁護士会所属の弁護士であり，埼玉県ｇ市内に事務所を構え，自宅でも執務していた。収入は，被告人が現金等で受け取り，妻Ｅに手渡すなどして自宅で保管し，事務員のＦらは関与していなかった。Ｅは，自宅保管の現金の収支について，メモ書き程度のノートをつけていた。
Ａは，大正１４年２月１０日生まれで，婚姻歴はなく，同県ｈ町大字ｉ番地の土地に，知的障害のあるＧと同居していた。被害者ＡはＧが日雇に出かけて得る収入のほか，定期収入はなく，その暮らし振りは，大変に貧しかった。Ｈは，被害者Ａの近隣住民であり，２０年来Ａから土地を借りるなどしており，Ａと近所付き合いをしていた。
被害者Ａは，以下の不動産を所有していた（いずれも公簿上の表示による。）。
(1)　本件係争地３筆
同町大字ｉ字ｊ番　　　　　　山林　４１２７㎡
同所ｋ番　　　　　　　　　　雑種地　４８４㎡
同所ｌ番　　　　　　　　　　山林　３９６０㎡
(2)　その他の土地
(一)　同町大字ｉ字ｍｎ番　　　　　畑　　　１８５㎡
同所ｎ番　　　　　　　　　　畑　　　６５９㎡
同所ｏ番　　　　　　　　　　宅地　　５２２．３１㎡
同所ｐ番　　　　　　　　　　畑　　　７６６㎡
(二)　同町大字ｑｒ番　　　　　　　田　　　６８６㎡
同所ｓ番　　　　　　　　　　田　　　９３６㎡
同町大字ｉ字ｔ番　　　　　　畑　　　９９８㎡
同町大字ｉ字ｕ番　　　　　　田　　　６１５㎡
(三)　Ｏ名義
同町大字ｉ字ｖ番　　　　　　田　　　５３０㎡
同町大字ｉ字ｗ番　　　　　　田　　　８２６㎡
同所ｘ番　　　　　　　　　　田　　　２６９㎡
同町大字ｉ字ｙ番　　　　　　畑　　　９９８㎡
(3)　居宅及び物置


居宅　同町大字ｉ字ｚ番地　　　　　　１５５．３７㎡付属建物（居宅１棟，物置３棟）同所　１５９．４８㎡２　平成９年，被害者Ａは，Ｂに対し，係争地３筆を代金７００万円で売り渡し，その旨の所有権移転登記が経由された。被害者Ａは，その代金が実勢価格に比して余りに安いことを知り，その取戻しについて，Ｈに弁護士への相談を頼んだ。同年１２月１８日，Ｈは，被告人の事務所に電話し，Ｆが応対したが，同人のメモには，Ｈからの聴取内容について，１億６０００万円はする土地をＢに５３０万円で売らされたとの記載がある。
３　同１０年１月２０日，被告人は，Ｆと共にＨ方で，被害者Ａから，紛争の経緯やＡの生活状況等を聴取した上，係争地の取戻しとＡの財産管理を依頼され，着手金１００万円を受領した。被告人は，依頼内容等を同年２月２０日付け「事件解決についての依頼と財産管理等についてのお願い」と題する書面にした。同日，被害者Ａは依頼者として，Ｈは立会人として，それぞれ同書面に署名押印した。同書面には，(1)被害者Ａが，係争地の取戻しと財産管理を被告人に委任すること，(2)所有財産を処分換金すればＢに対する裁判費用はできると思うこと，(3)居住地にＡとＧが住める１０坪程度の家を建築してもらい，老後の生活が安心してできる程度の収入が毎月入れば十分であること，(4)死後被告人の手数料を払った上に残金が出たときは，町に寄進してもらえば結構であるなどとの記載があり，係争地が別紙物件目録一として掲げられ，同目録二には，上記(2)のその他の土地及び(3)の居宅，物置（表示は異なる。）が掲げられているが，弁護士費用の具体額の記載はない。４　同年２月２１日，被告人は，Ｉ及びＪと話し合った。被告人のメモには，Ｉは５０００万円くらいは貸せる，それなりの報酬や金利は支払う予定，５０００万円の内訳として，処分禁止の仮処分をする際の予納金，Ｂに返還する現金５８０万円のうちの不足分１４０万円（１００万円の誤記と思われる。），相続に伴う税金の支払い等々，約１０坪の居宅を被害者Ａに作る費用，裁判費用等などとの記載がある。
同月２３日，被告人は，Ｉらと再び話し合った。被告人のメモには，被害者Ａの居宅の敷地を担保に１０００万円の融資を受ける，建物は既に朽廃している，居宅の前の畑に被害者Ａの家を建てる，Ｂ名義になっている土地を５０００万円でＪに売却し，ＪからＪ不動産会社に約９０００万円で売却し，その差額約４０００万円をＩとＪで折半する，１０００万円は処分禁止の仮処分の供託金及び必要経費として，４０００万円は相続税，弁護士手数料，売主の税金，仲介手数料などとの記載がある。
５　被告人は，Ｉから裁判資金として，３０００万円を借り入れるとの交渉をまとめ，Ｉから１０００万円を受け取り，同年３月１１日，Ｃ銀行Ｄ支店に「Ａ代理人弁護士甲」名義の普通預金口座（以下「代理人口座」という。）を開設し，Ｉからの借入金１０００万円を入金した。通帳と印鑑は被告人が保管管理していた。６　被告人は，Ｉからの借入金に関して，同年３月１３日付け「確認書（平成１０年３月９日Ｈ宅における合意内容について）」を作成し，被害者Ａは借主として，Ｈは立会人として，それぞれ同書に署名押印した。同書には，Ｉは，被害者Ａに対し，Ｂに対する裁判費用，生活費，公租公課の支払い等のために，３０００万円を約定金利で期限１年の約束で貸与する（同書上貸主は有限会社Ｋとなっているが，同社の実質的経営者はＩである。），被害者Ａは，Ｂとの裁判で勝訴し，係争地を取り戻したときは，これを被害者Ａに現金２０００万円を支払うことを条件に，Ｊ不動産を介し，他に処分換金し，Ｉに対する借受金債務の弁済，更にはＪ不動産に対する手数料，裁判費用（弁護士費用を含む）等に全部費消し，Ｈに対する謝礼としてうち１００坪を譲渡することを承諾するとの記載があるが，弁護士費用の具体額の記載はない。
７　同月１３日，被害者Ａの遺言公正証書が作成されたが，Ｈは公証人役場に同道していない。その内容は，第１条として，遺言者は，その所有する係争地のほか，上記１(2)のその他の土地中の(一)記載の土地４筆及び(3)記載の居宅，物置をＫに遺贈する，第２条として，係争地を除く土地建物は，同月９日付け金銭消費貸借契約に基づき，Ｋから借り受けた３０００万円のうちの１５００万円に充当し，係争地は，勝訴して取戻しができたときは，上記借受金債務の残額と利息に充当する，第３条として，被告人を遺言執行者に指定するというものであるが，第２条の趣旨は必ずしも明確なものではない。
８　被告人は，ｆ地方裁判所ｇ支部に被害者Ａを債権者，被告人をその代理人，Ｂを債務者として，係争地についての処分禁止の仮処分を申し立て，同月２３日，８００万円の担保を立てさせて処分を禁止する旨の仮処分決定が出された。被告人は，代理人口座から８００万円を払い戻して供託した。９　同年４月１４日，Ｋから代理人口座に残金２０００万円が振り込まれたが，同月１７日，被告人は，Ｉに１０００万円を返済した。10　被告人は，同月１７日，被害者Ａを原告，Ｂを被告とする，係争地についての所有権移転登記抹消登記手続請求事件を提起した。同訴訟において，被告人は，係争地の鑑定評価書を書証として提出したが，同評価書によれば，同年７月１日の鑑定時における評価額は約１億円である。


11　被害者Ａ代理人の被告人がＩに宛てた同１１年３月２５日付け「売り渡し証明書」が作成され，Ｈは立会人として署名押印したが，被害者Ａの署名等はない。同書には，上記訴訟で勝訴したときは，係争地と別紙添付の各不動産（空欄）筆をＩに計５０００万円で買い受けてもらうことになったなどとの記載があるが，被害者Ａの家の建築に関する記載はない。
12　同月２６日，一審判決があったが，売買契約は公序良俗に反し，無効であるとして所有権移転登記の抹消登記を命じる全面勝訴の判決であった。13　同月２９日，Ｉから代理人口座に３０００万円（上記11の売買代金額５０００万円と借入金残額２０００万円を相殺した額）が振り込まれた。14　同年４月，被告人は，被害者Ａから郵便貯金通帳を受け取った。その口座には，Ｂが支払った係争地の代金の残額四百数十万円が入っていた。同月６日，被告人は，同口座から４００万円を払い戻した。被害者Ａは，この郵便貯金を少しずつ下ろして生活費に充てていたことから，生活に困窮した。郵便局に提出された貯金の払戻しを被告人に委任する旨の委任状には，「Ａ」の署名と「Ａ」の押印があるが，これらは被害者Ａがしたものではない。同日，被告人は，この４００万円を代理人口座に入金した。
15　同月，Ｂは控訴した。同月１２日，被告人は，Ｂとの間で，裁判外の和解を成立させた。その内容は，被害者Ａが供託金８００万円を含め和解金１１００万円を支払うことを条件に，Ｂが控訴の取下げと担保取消しの同意等をするというものであった。Ｂは，同日，担保取消しの同意等をし，同月１３日，控訴を取り下げた。同月１４日，被害者Ａの勝訴判決が確定した。
16　同日，被告人は，供託還付金として額面８００万９６００円の小切手の交付を受け，同月１５日，これを換金し，そのころ，うち３００万円をＥに手渡し，うち５００万円は，同月１６日，Ｌ信用金庫にＭ（被告人の養女）名義の定期預金口座を開設して，入金した。この約８００万円が弁護士費用として受領された旨の領収証等の書面はない。
17　同年６月１日，被告人は，代理人口座から１３００万円を払い戻した。うち３５０万円が弁護士費用として受領された旨の領収証等の書面はない。18　被告人は，被害者Ａを売主，株式会社Ｎ（実質的経営者はＩである。）を買主として，係争地並びに上記１(2)の土地中(三)のＯ名義の土地４筆以外の(一)(二)の土地８筆及び(3)の居宅を代金５０００万円（係争地を３５００万円，その余の土地建物を１５００万円）で売り渡した。同月１５日付け売買契約書には，被害者Ａの署名押印があるが，立会人としてＨが掲げられているものの，同人の署名押印はなく，買主は，念書(一)記載の内容の居住用建物１棟を売主の為に建設する義務を負うとの条項は定めたものの（同契約書には，右念書は添付されていない。），建設場所等についての言及はない。
19　同年８月２４日，被告人は，代理人口座からＢの口座へ１１００万円を振り替え，和解金を支払った。Ｂ作成の同年９月６日付け領収証がある。20　Ｈは，被害者Ａの窮状を知り，被告人に生活費の支給を求めた。被告人は，同年７月以降同１２年８月まで，被害者Ａに月１０万円程度，合計１８５万円を支払ったが，そのほとんどについて，被害者Ａ作成の領収証がある。21　同１１年１０月２５日，株式会社Ｎは，株式会社Ｐに対し，係争地を７５００万円で売却した。
22　同１２年５月以降，Ｈは，被告人に対し，再三にわたって，事件処理に係る収支等を明らかにするように求めたが，被告人はこれを無視した。23　同１３年２月１６日，本件に関し，検察庁から被告人に呼出しがあり，同月１７日，被告人の取調べが行われ，同月２３日，被告人の自宅の捜索差押えが実施された。その際，自宅金庫内から，「Ａ殿の件」と記載されたメモ書きと約６５０万円の現金が発見された。
24　被害者Ａの家はいまだ建築されていない。同月２６日時点の代理人口座の残高は，５３５万８５６７円であった。
第３　関係者の供述概要
１　Ｈ
(1)　平成１０年１月，被告人は，Ｆと訪れ，被害者Ａと私に対し，係争地取戻しの裁判は１００パーセント勝つ，供託金１０００万円程を裁判所に納める，裁判費用は１０００万円もあれば余る，この２０００万円程は知り合いの不動産屋から借りる，勝訴して取り戻した係争地を不動産屋に優先的に安く売却してほしいと説明し，係争地の取戻しと財産管理を受任した。財産管理の内容は，被害者Ａの家の建築，老後の生活資金，Ｇに１００万円，私に係争地の一部（１００坪）をくれる，残った時は町に寄附するなどであった。同日，被害者Ａは，被告人に着手金１００万円を渡し，Ｆか被告人のどちらかに仮領収証を貰った。被害者Ａや私が弁護士費用を心配して聞くと，被告人は任せておけば大丈夫などと言った。具体的な額を示すことはなかった。費用や報酬の一覧表を見せられたこともない。(2)　同年３月９日，被告人，Ｉ，Ｊが訪れ，Ｉから３０００万円を借り，係争地を売ったお金で返済することになった。「確認書」には，被害者Ａの家の建築や被害者Ａの生活資金に関する記載がないが，係争地は価値があるので，それらを含んで，被害者Ａに２０００万円が残る趣旨と理解した。被告人は，それらの点は，被害者Ａを公証人役場へ連れて行って約束書を作成すると言っていた。被害者Ａに残るのが２０００万円だけで，諸経費を引いた残りはすべて弁護士費用になるといった説明は受けていない。係争地以外の被害者Ａの土地を遺贈するといった話は出ていなかった。後から遺言書を見て驚いた。


(3)　同１１年３月２５日，被告人は，Ｉ，Ｊと共に，突然私を訪ね，裁判は次回で勝つが，裁判費用がなくなった。被害者Ａが住んでいる土地の一部を売らなければならないと言い，「売り渡し証明書」に私の署名を求めた。被害者Ａは呼ばなくていいのかと聞くと，責任は取る，任せておけば大丈夫と答えた。私は，同書上，係争地以外の土地が特定しておらず，不安だったが，被告人を信頼し，金が足らないのなら勝てない，敗けたら被害者Ａの自宅も抵当で取られてしまうと考え，署名した。その場で被告人に印鑑を貸している。被告人らから，係争地は３５００万円，その他の不動産は１５００万円で売却するとの話は聞いていない。(4)　被告人から，裁判に勝訴したこと，和解内容，供託還付金を報酬とすることは聞いていない。私は，勝訴までの間，遺言書作成と株式会社Ｎへの売却の件を除き，被告人と被害者Ａの話し合いにはほぼ立ち会ったが，被告人から，弁護士費用の額などの説明を受けたことはない。被告人は，私が被害者Ａとの話し合いに立ち会うことについて，被害者Ａにかみ砕いて説明してほしいからだと言っていた。(5)　同年５月末ころ，私は，被害者Ａから，いつ家が建つかと相談され，被告人に，家のことや税金の支払，私にくれる１００坪のことを問い合わせたところ，うるさいと言われた。同年夏ころ，私は，被害者Ａから窮状を訴えられ，被告人に生活費の支給や郵便貯金通帳の返還を再三求めた。生活費の支給は，私を介して行われたことが数回あるが，通帳の返還には関与していない。同１２年５月以降，被告人に対し，裁判費用などの収支を明らかにするよう求めたが，回答はなかった。代理人口座の通帳は，見たこともない。
２　Ｆ
私は，Ｈ方への２回の訪問の際，被告人が被害者Ａらに弁護士費用を説明する場面を見たことはない。後日，被告人から着手金１００万円を受領したと聞いた。それ以外の金銭授受は聞いていない。同１０年３月１３日付け「確認書」中の係争地の売却代金が残った時は弁護士費用などとして全部費消するとの話は，訪問の際には出ていない。後日，遺言書の内容を見て，被害者Ａの真意であるか疑いを持った。当時，被害者Ａは，はい，はい，分かりましたと頷いていたが，理解できたかは分からない。Ｈは，被害者Ａとの意思疎通に不可欠な存在であった。同１１年４月，被告人の指示で，Ｓが被害者Ａ名義の郵便貯金通帳から４００万円を払い戻したが，被害者Ａの払戻委任状の署名は，同人の意思を確認せず，私が代筆した。同年７月ころ，Ｈから，被害者Ａが生活できず困っている，生活費を送ってほしいと連絡があり，被告人は，支給を始めたが，段々支給を渋るようになった。被害者Ａから生活費の受領証を毎回貰った。通常，報酬を受領した時は領収証を出していた。同１２年７月ころ，Ｈは，被告人に弁護士費用等の精算を求めてきた。
３　Ｅ
被告人は，着手金，報酬金を貰うと，私にその現金を手渡した。私は，依頼人の名前などをノートに記載した。自宅の食器戸棚で現金を保管し，事務所経費，私達の生活費などに使用した。代理人口座の通帳は見覚えがあるが，被害者Ａに対する領収証は見たことがない。上記ノートの「４月」「４／４」「Ａ」「８（５）」「Ａ」の記載は，被告人が，私に封筒入りの３００万円を手渡した上，被害者Ａの通帳から８００万円下ろした，５００万円は被害者Ａの家を建てるなど諸経費に使うと言ったことを意味する（取調べ当初，この記載の意味を思い出せず，被告人に聞いたが，被告人も分からないとのことであった。取調べを受ける過程の平成１３年９月，自分で思い出した。）。私は，手渡された３００万円が被害者Ａの報酬であると思った。８００万円が報酬との話は聞いていない。被告人に頼まれ，１３００万円を代理人口座から払い戻したが，被害者Ａの報酬であるなどと聞いたことはない。被告人の指示で私の口座から４００万円を下ろしたが，その使途は知らない。
４　被告人の当公判廷における供述
(1)　同１０年１月２０日又は２月１０日に，被害者ＡとＨに対し，訟廷日誌中の報酬基準を示しながら，弁護士費用の額について，係争地が約２億円であることを前提に，標準の弁護士費用は２４００万円だが，係争地の取戻しと財産管理を含めて２０００万円（内，着手金６６０万円）にすると説明した。着手金は，同日，１００万円を受領し，残額５６０万円は勝訴した時にもらうことにした。Ｆは，弁護士費用の話をした時には同席していなかった。話し合いの内容は，「事件解決についての依頼と財産管理等についてのお願い」と題する書面を作成したが，被害者ＡやＨは了解していた。
(2)　Ｉから借入をする際のメモ書きには弁護士費用の記載があるものの，その額（２０００万円）の記載がないのは，書いていないだけである。同年６月３０日，着手金として１２０万円を代理人口座から払い戻して受領した。定かではないが，Ｈを介し被害者Ａに受領したと説明した。弁護士費用として，供託還付金として交付された小切手を換金した現金８００万円と，その後払い戻した１３００万円中の３５０万円を受領した。受領したころ，被害者ＡやＨに受領したと言ったが，３５０万円を報酬にすることは，被害者Ａらと相談していない。通常は，弁護士費用を受領すると領収証を発行するが，被害者Ａとは信頼関係があったので発行しなかった。
(3)　同１１年４月中旬，Ｈの態度が急変した。同人は，更に被害者Ａの財産を狙っていると疑ったので，Ｈから被害者Ａの財産を隠すため，代理人口座から９５０万円を払い戻し，自宅１階金庫で保管管理し，被害者Ａのために使用した。(4)　弁護士費用額は，当初２０００万円であったが，その後減額した。減額後の額やいつ減額を決定したかなどを被害者ＡやＨに説明したと思うが，記憶が定かではない。減額する時に書面は作成していない。結局，被害者Ａから受領した弁護士費用総額は，千七，八百万ぐらいになったが，計算していないし，定かではない。


(5)　当初，係争地を５０００万円で売却しようとしたが，Ｂが控訴し，そのころＩが借入金の返済を求め始め，係争地をＪ不動産に売却する話もなくなるなど事情が変化したため，係争地の外全部の不動産をＩに売却することになった。被害者Ａ及びＨは，不動産全部の売却を承諾していた。Ｈと被害者Ａは一体であり，Ｈの意思は被害者Ａの意思につながるから，被害者Ａは立ち会っていないがその承諾があったものである。被害者Ａの家の建築は，Ｉがすることになっていたが，同人が約束を遵守しなかった。
(6)　後日，Ｈから明細を明らかにするよう求められたが回答しなかったのは，答える意味や価値がないと思ったからである。
第４　検討
以下，関係者の供述の信用性について検討を加えることとする。１　前記第２で認定した事実をもとに，被告人が被害者Ａから委任を受けた事務の処理状況をまとめると，次のようになる。すなわち，被害者Ａは自宅建物及び本件係争地２５９７坪の外に約２４２１坪の土地を所有していたものであるが，係争地の同１０年７月時点の鑑定評価額は約１億円であり，現に同１１年１０月時点の売買価格は７５００万円である。被害者Ａは，被告人に係争地の取戻しと財産管理を依頼したばかりに，１年半程の間にＯ名義以外の不動産の全てを失ってしまったものであり，売却代金５０００万円についても，Ｉからの借入金２０００万円，裁判外の和解金の支払いの一部３００万円，被害者Ａの事務処理に関する諸経費８１２万円を差し引くと，１８８８万円しか手許に残らない計算となり，これから弁護士費用を控除すると，被害者Ａの得た利益は更に減少することとなる。被告人は被害者Ａの生活費として１８５万円を支払っているが，郵便貯金（残高４４８万円）を被害者Ａから受け取って管理していたから，その一部を充てたものといえる。さらに，その経過を仔細に見ると，被告人は，同１０年２月２０日，事件の依頼を受けた際には，被害者Ａに同人らが住める住居を新築し，老後の生活ができる程度の収入を毎月保証することを条件として本件係争地の売却処分を委せるとの約束をしていたのに，３月１３日には係争地を売却した代金から２０００万円を被害者Ａに残し，その残額は，諸費用として費消することを承諾させ，同日付けの公正証書では，本件係争地及び上記第２，１，(2)(一)の土地，(3)の建物を融資元に遺贈し，両土地及び建物を借入金及びその利息に充当することを約定させ，６月１５日には，Ｏ名義以外の被害者Ａ所有の不動産全部を５０００万円で売却させたものである。しかも，被告人は，事件の依頼を受けた直後に，Ｉらと，係争地を売却，転売して，その利益をＩらが山分けするかのような相談をしたが，その際，依頼事項の内容をなす被害者Ａの生活資金の支給の話は出ていなかった。また，被害者Ａが少しずつ下ろして生活費に充てていた郵便貯金の通帳を，被害者Ａが生活に困窮することが十分に予測される状況下で，被害者Ａから受け取り，その口座から貯金のほとんどを払い戻して代理人口座に移してしまい，その後，被害者Ａの窮状を知ったＨから被害者Ａへの生活費の支給を求められて初めて，月々１０万円程度を被害者Ａに支給するに至り，それも次第に渋るようになった。また，Ｂに対する訴訟は全面勝訴したのに，Ｂが控訴するや，すぐさま１１００万円もの和解金をＢに支払うことを条件に同人が控訴を取り下げる旨の裁判外の和解を成立させ，同和解上では担保取消に係る供託還付金８００万円はこの和解金に充てられることになっていたのに，その還付を受けるや，直ちにこれを自ら取得した。更には，Ｏ名義以外の被害者Ａの所有不動産全部をＮに売却する契約書には，買主は，念書(一)記載の内容の居住用建物１棟を売主の為に建設する義務を負うとの条項は定めたものの（同契約書には，右念書は添付されていない。），建設場所等についての言及はなく，既に係争地は全て他に売却処分されており，約定の建物が建築される見込はない。
このような経緯に鑑みると，被告人は，被害者Ａが老齢等の理由から，裁判や財産管理といった問題に十分な理解力を有していないことに付け込んで，依頼事項の処理に係る特段の必要もなかったのに，係争地のみならずＯ名義以外の被害者Ａの所有不動産全部を売却処分し，関係者らと共に多額の利益を分配しようとしたものであって，売買契約が公序良俗に反し無効であるとの理由で全面勝訴したのに，相手方が控訴するや和解金１１００万円で控訴を取り下げる旨の裁判外の和解を成立させたことにも窺われるように，被告人が受任した事務を誠実に履行したものでないことは明らかである。
２　右検討を踏まえて関係者の供述をみるに，
(1)　Ｈ，Ｆ，Ｅの供述は，その内容に特段不自然不合理な点はなく，相互に矛盾する点も特に存しない。殊に，Ｆは，長年被告人の法律事務所に事務長として勤務したものであり，本件に直接の利害関係を有していず，殊更，被告人に不利益な供述をするとは考え難い。Ｈの供述は，Ｆの体験した部分については，同人の供述により裏付けられており，これは，信用性を高める事情といえる。Ｈの供述中，具体的な弁護士費用額の合意や被告人から弁護士費用として具体的な額の金員を貰うといった話がなかったとする点は，被害者ＡやＨが署名した文書には，弁護士費用に係る記載があっても，具体的な額の記載は一切ないことや，本件では，被害者Ａから被告人に弁護士費用として金員が授受されたことに係る領収証等の書面が存しないこととよく符合している。また，Ｈは，被害者Ａが生活に窮したのをみかねて，被告人に生活費の支払いを度々求め，被告人が受任事務の内容を明らかにしないことから，Ｑ弁護士に相談し，ａ弁護士会に善処方を求める一方では，民事，刑事の手続をとることとなり，本件告訴に至ったものであるが，Ｈのこのような行動は，Ｈには本件の経緯について説明し，承諾を得ていたとの被告人の供述とは整合しないものであって，むしろ，Ｈが「お願い」「確認書」「売り渡し証明書」に署名押印しているものの，当時，自分や被害者Ａは被告人のことを信頼していたことから，被告人に求められるままに，その内容を十分理解することなく署名押印したとの供述を裏付けるものといえる。


弁護人は，Ｈは，やくざ風の者に脅迫されたことを契機として，本件について自らの責任を追及されることを恐れ，被告人に全ての責任を負担させるため，上記のような行動に出たものであり，同人の供述は信用できないと主張する。確かに，Ｈは，Ｂから元被害者Ａの所有であった４５坪の土地を買い受け，買主のＮから１００坪の土地の譲渡を受けており，被害者Ａの土地に関して一部利益を受けていることは明らかであるが，Ｈは立会人に過ぎず，本件受任事務は，専ら被告人がこれを引受け処理しているのであって，Ｈが被告人に責任を転嫁する理由は存しないのであるから，弁護人の主張は採用できない。(2)　被告人は，当公判廷において，弁護士費用は２０００万円とするとの合意があり，８００万円と１３００万円のうちの３５０万円は，弁護士費用として受領したものであり，１３００万円の残額９５０万円は，被害者Ａのために保管していたなどと供述しているところ，被告人は前述のとおり，本件受任事務に関して多数の書類を作成しているが，具体的な報酬額を記載した書面は一切作成されていない。しかも，弁護士費用２０００万円との合意は，係争地の価値が２億円以上あることを前提にしたものというが，その後鑑定評価額は約１億円と出て，さらに，その後の景気の低迷から売りにくい状況になったといい，その他諸々の事情の変更があったというところ，その受任事務の内容も次第に膨らんできており，それらに応じて弁護士費用額も当然変化する（方向としては下がる）というものの，その点についての話を被害者ＡやＨにしたかどうかについて，およそ曖昧な供述しかできないし，報酬額変更に関する書類も存しない。さらに，弁護士費用を受領すると領収証を切るのが通例であるというところ，８００万円あるいは３５０万円という高額の報酬を受け取っている本件においてそのような措置を採らなかった理由について何ら合理的な説明ができない。また，Ｂとの間の裁判外の和解では，被害者ＡやＨの了解をとったとするものの，これを証する書面は一切作成されていない。そもそも財産管理の依頼を受けながら，その受任事務の処理状況や収支状況（一部事務員によるものはあるが，全体像を示すものはない。）を記録するなどして残していない。
このように，被告人は被害者Ａの財産処分に関する書類は，弁護人の質問にもあるようにわざわざ立会人としてＨの署名押印までも求める用心深さを示しているのに，報酬額に関する書類が一切存しないのは，被告人の公判供述の不自然さ，不合理さを端的に示すものといえよう。
次に，被告人は，１３００万円の残額９５０万円は被害者Ａのために自宅金庫において保管していたと供述しているが，家宅捜索の際発見された現金は約６５０万円に過ぎず，これとても，被告人が，検察庁からの呼出しがあったことから，自宅の捜索の実施を予想し，その前日に，被告人の求めによってＥの口座から払い戻された４００万円がその原資の一部になっているのであって，被告人の右供述は明らかに虚偽である。
被告人の供述内容は，全体として責任逃れの供述が多く，被害者Ａからの受任事務の履行状況や預り金の使途状況についても忘れたなどとして曖昧な供述に終始しており，前記認定の本件の推移について，被害者ＡやＨに説明をし，承諾を得たとするものの，当初の説明から状況が変遷した理由について，説得的な説明を何らなしえていず，Ｎとの売買契約書に立会人としてＨを明記しているのに，同人の署名押印がなされなかったことについても，同様である。供託還付金８００万円を含め和解金１１００万円を支払うということになっていたのに，この８００万円を還付を受けた時点で弁護士費用として受領するというのは，被告人がＢに和解金を支払ったのは，この和解から数か月後のことであることに照らし不合理といえ，又，代理人口座から１３００万円を払い戻した理由についての説明や裁判外の和解をした理由も到底納得できるものではない。
結局，被告人の供述を前提とすると，被害者ＡはＯ名義以外の不動産全部を処分した代金中から被告人に２０００万円を報酬として支払い，手許には一銭も残らず，住む家もないこととなってしまい，当初の依頼内容とは全く異なる無一文の結果となるのであって，甚だ不合理というほかない。次に，被告人は，同１３年３月５日付け検面調書においては，８００万円は，被害者Ａに代わって還付を受け，被害者Ａのために保管していたものであり，Ｍ名義の定期預金を設定したころ，報酬として５００万円もらい，１３００万円と４月２２日Ｒ弁護士に渡した１００万円を合わせ，合計で２１００万円から２２００万円の報酬をもらっていると供述し，８００万円が弁護士費用であるとの供述はしていなかったもので（それ以前の取調べの際には，１３００万円が報酬であるとの供述をしていた。），被告人の供述には不自然な変遷がある。以上検討したとおり，被告人の供述は，物的証拠や関係者の供述の裏付けを欠き，内容的にも不自然，不合理な点が多々見受けられ，不自然な供述変遷もあり，到底信用できない。
３　そうすると，被告人は判示の約８００万円及び１３００万円を業務上預かり保管していたところ，被害者Ａとの間で弁護士費用を２０００万円とするとの合意はなかったものであり，被告人はこれらの金員を着服横領したものというほかはない。
（法令の適用）
被告人の判示各所為は，いずれも刑法２５３条に該当するが，以上は，同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の重い判示第２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役３年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１３０日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文によりこれを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）


主　　　文
一　被告が、原告に対し、平成一二年一月一三日付でなした、「九九年度中に県警において支出した信号の設置に関する以下の文書、支出命令書等一切の書類（但し年度始めに支出された五件分）」開示請求の異議申立に対する棄却決定を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
一　本件は、原告が、被告に対し、奈良県情報公開条例（平成八年三月二七日奈良県条例第二八号・以下「本件条例」という。）に基づき、「九九年度中に県警において支出した信号の設置に関する以下の文書、支出命令書等一切の書類（但し年度始めに支出された五件分）」の開示を請求したところ、被告は「請求の内容が記録された公文書は県警本部において管理・保管されており、当課には存在しないため」という理由によって本件請求を却下したので、原告は、本件却下決定を奈良県情報公開審査会に検討してもらうために、被告宛に異議申立をしたところ、被告は本件異議申立について審査会に諮問することなく棄却決定をしたので、原告が被告に対し本件棄却決定の取り消しを求めた事案である。
二　争いのない事実及び証拠によって容易に認められる事実
１　当事者
原告は奈良県の住民であり、被告は本件条例二条一項の実施機関である。
２　本件条例の規定内容
本件条例には以下の定めがある。
「七条一項　実施機関は、公文書の開示の請求があったときは、当該請求のあった日から起算して一五日以内に、当該請求に係る公文書の開示をするかどうかの決定をしなければならない。
一三条一項　実施機関は、第七条一項の決定について行政不服審査法（昭和三七年法律第一六〇号）による不服申立があった場合は、当該不服申立が不適法であるとき、及び当該不服申立に係る公文書の開示をしない旨の決定を取り消すときを除き、速やかに、奈良県情報公開審査会に諮問しなければならない。」
３　本件処分の経緯
（一）　原告は、平成一一年一一月一一日、被告に対し、「九九年度中に県警において支出した信号の設置に関する以下の文書、支出命令書等一切の書類（但し年度始めに支出された五件分）」の開示の請求をした（以下「本件請求」という。）。（二）　被告は、同月二二日、原告に対し、「請求の内容が記録された公文書は県警本部において管理・保管されており、当課には存在しないため」という理由によって本件請求を却下した（以下「本件却下決定」という。）。（三）　原告は、同年一二月七日、本件却下決定を奈良県情報公開審査会（以下「審査会」という。）に検討してもらうために、被告宛に異議申立をした（以下「本件異議申立」という。）。
（四）　被告は、平成一二年一月一三日、本件異議申立について審査会に諮問することなく棄却決定をした（以下「本件棄却決定」という。）。
三　争点
本件棄却決定の違法性
四　争点に関する各当事者の主張
（原告の主張）
本件条例一三条一項の規定によれば、実施機関は、「当該不服申立が不適法であるとき」と「当該不服申立に係る公文書の開示をしない旨の決定を取り消すとき」を除いて、不服申立を審査会に諮問しなければならないことは明らかである。後者の場合非公開決定が取り消されれば審査会に諮問する必要がなくなるから当然のことである。問題はどのような場合が前者に該当するかである。「奈良県情報公開条例の解釈運用基準」（以下「解釈運用基準」という。）の「解釈」欄では、「『不服申立が不適法であるとき』とは、不服申立人に適格性がないこと、不服申立期間が経過していることなどの形式的要件の不備により、当該不服申立を却下する場合をいう。」と説明している。
しかるに原告は不服申立人として適格性に欠けるところはないし、不服申立期間内に本件異議申立を行っているから、「不服申立が不適法であるとき」には該当しない。したがって被告が本件不服申立を審査会に諮問しなかったのは違法である。しかも審査会は「公平かつ客観的な判断を担保するため」に特に設けられた制度であるから、本件不服申立を審査会に諮問しなかったことは重大な違法であり、本件棄却決定は取り消されるべきである。
なお、解釈運用基準の第一三条の解説頁のうちの「運用」欄で、「次のような場合にも、審査会に対する諮問は要しないものとして取り扱う。」として、審査会に諮問しない場合を拡大している。
「（１）開示請求が不適法なものとして却下された次のような場合に対する不服申立である場合。
ア　公文書が不存在であることが判明し、却下された場合イ　請求権者でなかったことが判明し、却下された場合ウ　請求者が開示請求書の補正指導に従わず、却下された場合」しかしこのような拡大は、解釈運用基準作成職員の判断によってできるものではない。
右アないしウのうちイは形式的な
判断が可能であろうから、審査会に諮問しないことに合理性があるといえる。しかしアとウについては必ずしもそのようにいえない。
ウの場合、「補正指導」の内容が適切でないということは実務上あり得ないではない。例えば、請求者は対象文書の正式名称や範囲を明確に示すことができないにもかかわらず、対象文書の特定に関して実施機関から困難を強いる補正指導がなされたというような場合、審査会に諮問する必要がないとは言い切れない。アの場合については尚更のこと審査会への諮問が重要である。情報公開制度における対象文書の不存在の意義は多義的であるがゆえに、実施機関の判断に委ねてしまってよいとは言えない。第一にそもそも作成していないし取得もしていないという物理的絶対的に存在しない場合でも、審査会に文書を作成しないことの異常性を取り上げ、文書作成の必要性を審査会で議論することには大いに意義がある。第二に文書は物理的には存在するが、当該条例の「公文書」の定義に当てはまらないという場合でも、例えばメモやタクシーチケットなどについては決裁供覧を要件としている条例の場合、決裁供覧の有無が争いになる。第三に公文書性は認められるが実施機関の「管理」下にある文書といえるか否かが問題になることがある。議会（一部の自治体では実施機関になっているが）や公安委員会が実施機関になっていない条例においては、右未実施機関の会計文書を未実施機関に保管させることによって予算執行権限を有する知事の「管理」から免れることになるのかという問題がある。
このように情報公開制度における「不存在」の問題は形式的で単純な問題ではないから、これを審査会で議論しないとすると本件条例の運用について不服申立の意味がほとんどなくなるおそれがあるから、明らかに条例の規定の文言を越えた誤った解釈だといわざるを得ない。
よって本件棄却決定は取り消されるべきである。
（被告の主張）


審査会に諮問する場合として、本件条例一三条一項は、同条例七条一項の決定について行政不服審査法による不服申立があった場合は、当該不服申立が不適法であるとき、及び当該不服申立に係る公文書の開示をしない旨の決定を取り消すときを除き、速やかに審査会に諮問しなければならない、と規定する。すなわち、審査会への諮問には、本件条例七条一項の決定がなされたことが前提となっている。
本件条例七条一項は
、公文書の開示請求のあったときに、実施機関が公文書の開示をするかどうかの決定をするのは、当該請求のあった公文書に非開示事項に該当する情報が記録されているかどうかを判断した上で行うことを規定している（乙第一号証、情報公開事務の手引き、一五頁、解釈の３）。
この場合に開示または非開示の決定を行うのは、開示請求に係る公文書を実施機関が管理（現に保管ないし保存）しており、それが対象公文書に該当すること（本件条例二条二項）を前提とするものであるから、開示請求された公文書が存在しない場合（保管ないし保存されていない場合）には、開示請求の形式的要件を満たさない不適法な開示請求に当たることとなるため、不適法な請求として当該開示請求に対する却下の決定が行われ、当該却下決定の通知が請求者に送付されることになる（乙第一号証、六頁の５、一七頁運用の２、六四頁３の（３）等）。本件条例七条一項は、実施機関が保有している公文書（現に保管ないし保存）に係る公開請求について当該公文書を公開するかどうかの手続きを規定しているが、実施機関が当該公文書を保有していない場合（すなわち不存在の場合）の手続については何ら規定していない。結局、本件条例は実施機関が保有していない公文書に係る公開請求の取扱いについては想定していないのである。公文書が不存在であることを理由とする却下処分を本件条例七条一項の「公文書の開示をしない旨の決定」と同様に取り扱うような規定を置くか否かは立法政策の問題であるが、本件条例七条一項に規定する決定の中には係る却下処分を含めないこととしたのである。
そこで存在しない公文書について公開請求のあった場合については、本件条例ではなく、情報公開事務取扱要綱第三の三の規定により不適法な請求として却下処分を行うこととした（乙第一号証、六四頁３の（３））。それゆえ、当該却下処分は本件条例に基づかない行政処分として位置づけられるのである。この場合の却下決定は本件条例に基づかない処分ではあるが、行政処分であることから不服申立の教示を行っている（乙第一号証、一七頁、運用の２）。係る公文書の不存在を理由とする却下処分の根拠は、奈良県行政手続条例（平成八年三月二七日奈良県条例第二六号）七条及び八条の規定に基づいている。奈良県行政手続条例七条は、条例等に基づき許認可等を求める申請（同条例二条四号）を行政
庁が受けたときに、条例等に定められた申請の形式上の要件に適合しない申請については補正を求めるか、または当該申請された許認可等を拒否しなければならない、と規定している。この許認可等の拒否処分とは却下処分を含むものである。また同条例八条はかかる拒否処分をする場合には理由を提示することを規定している。
以上により、係る却下処分については、異議申立てがあったときも、本件条例によらない処分であるため審査会に諮問しない場合となるのは当然である。また、審査会における審議は公文書の開示・非開示決定における非開示事項の適用についての実施機関の判断の違法性または不当性の有無について行われるものであって、公文書の有無についての確認、判断等のために行われるものではないのである（本件条例一三条、七条一項、乙第一号証、三九頁、運用の１）。これらの公文書が不存在の場合の却下処分に関する法令解釈と取扱いは、本件条例七条一項と同様の規定を設けている他の都道府県等の情報公開条例においても広く一般に同様の解釈が行われている。
そのため、最近他府県においても情報公開条例を改正して新たに公文書が不存在の場合をも公文書の非開示決定の中に含めるための規定を設けることにより、このような場合も審査会の諮問対象に入れることを明文で規定することを検討している例が見受けられる。
ちなみに、情報公開法九条二項においても、「開示請求に係る行政文書の全部を開示しないとき（前条の規定により開示請求を拒否するとき及び開示請求に係る行政文書を保有していないときを含む。）」と規定することにより、条文を自然に読めば（存在する行政文書について）「行政文書の全部を開示しないとき」と解釈されるところを、わざわざ（行政文書を保有していないときを含む。）と特別に規定することにより、このような文書の不存在の場合をも含めることを明文で規定している。
以上により明らかなとおり、公文書が不存在の場合は本件条例七条一項の決定には含まれないことから、条例外の手続として当該公文書の開示請求を却下する決定は相当であって、係る決定が本件条例一三条の規定による審査会に対する諮問の対象とならないことも当然である。
よって本件却下処分の違法を理由とする本件異議申立に対する棄却決定が適法であることも当然である。
（被告の主張に対する原告の反論）
本件条例七条一項は、「
実施機関は、公文書の開示の請求があったときは、当該請求のあった日から起算して一五日以内に、当該請求に係る公文書の開示をするかどうかの決定をしなければならない。」と規定しているのであって、当該請求のあった公文書に非開示事項に該当する情報が記録されているかどうかを判断した上で行うことを規定しているものではないことは、条文の文言から明らかである。
「公文書の開示をするかどうか」という問題は当該文書の存否の問題も当然に含んでいるのであって、非公開事由の問題はないがそもそも「公文書」（本件条例二条二項）に該当するか否かが問題となるということもあれば、「公文書」性と非公開事由への該当性とが問題になることもあるのである。本件条例二条二項によって「公文書」の定義を定めている以上、「公文書」に当てはまるか否かは重要な争点になり得るのである。
また、被告は、公文書の不存在を理由とする却下処分の根拠は、奈良県行政手続条例七条及び八条の規定に基づいている、と主張するが、行政手続として情報公開条例と行政手続条例は特別法と一般法の関係にあり、特別法は一般法に優先し、特別法でカバーしきれない場面において初めて一般法の適用が問題になる。本件は条例の条文の解釈によって対応できる問題であって、一般法である行政手続条例の適用が問題となる場面ではない。


なお、情報公開法九条二項括弧書きは、運用の際の混乱を避けるための確認規定である。東京都情報公開条例一一条も右と同様の規定の仕方をしている。この点に関して東京都制作報道室都民の声部情報公開課発行の「情報公開事務の手引き」（甲第一一号証）では、「文書の不存在を理由とする請求拒否をする場合についても明確に処分として位置づけることを定めたものである。」（五一頁）と説明している。これは従来「『文書不存在』通知は観念の通知であり処分ではないから、その取消しを争うことはできない。」という、一般市民には理解困難な概念的な言い訳で公開を拒絶していた地方自治体があることを踏まえて、実務の混乱を生じないようにするために明確な規定を置くことにしたのである。括弧書きという体裁からも窺えるように、括弧内の規定は創設的規定ではなく、確認的規定なのである。
第三　争点に対する判断
一　本件条例一三条一項は、実施機関は、同条例七条一項の決定について行政不服
審査法による不服申立があった場合は、「
当該不服申立が不適法であるとき」、及び「当該不服申立に係る公文書の開示をしない旨の決定を取り消すとき」を除き、速やかに審査会に諮問しなければならない、と規定する。後者の場合非公開決定が取り消されれば審査会に諮問する必要がなくなるから当然のことである。問題はどのような場合が前者に該当するかである。
「不服申立が不適法であるとき」とは、不服申立人に適格性がないこと、不服申立期間が経過していることなどの形式的要件の不備により、当該不服申立を却下する場合をいうと解するのが相当である。
しかるに原告は不服申立人として適格性に欠けるところはないし、不服申立期間内に本件異議申立を行っているから、「不服申立が不適法であるとき」には該当しない。
二　被告の主張のうち、本件条例一三条一項によって審査会への諮問が要求されるのは、本件条例七条一項の決定がされていることが前提である、とする点については条例の文言上明らかというべきである。
しかしながら文書の不存在を理由とする公文書開示請求の却下処分は、奈良県行政手続条例七条及び八条に基づく処分であって、本件条例七条一項の決定ではないとする被告の主張はこれを採用することができない。蓋し本件条例七条一項は、公文書の開示請求を受けた実施機関は、当該請求に係る公文書の開示をするかどうかの決定をしなければならないと定めるものであり、かかる開示請求を受けながら、実施機関が開示をするかどうかの決定をしなくてもよい場合が存在するものとは解されないからである。
これを実質的に見ても、文書の存否の問題は単に物理的に存在するかしないかの問題に限られるものではなく、当該文書に対して実施機関の管理が及んでいるかどうかの観点に照らして問題となる場合も存在することが予想されるから（本件条例二条二項参照）、必ずしも形式的画一的な判断でまかなわれるものでもない。このことに鑑みると実施機関が文書の不存在を理由に文書開示請求を却下したときにおいても、審査会への諮問を行う実際上の必要性も存在するというべきである。以上によれば公文書の開示請求に対し、当該文書が存在しないことを理由に実施機関がする却下処分は本件条例七条一項の決定の一つであると解すべきであり、これに対する不服申立がある場合は、実施機関としては本件条例一三条一項の定めに従って審査会に対する諮問を行わなければならないというべきである。
三　ところで被告は、本件条例七条一項は、公文書の開示請求のあったときに、実施機関が公文書の開示をするかどうかの決定をするのは、当該請求のあった公文書に非開示事項に該当する情報が記録されているかどうかを判断した上で行うことを規定していることから（乙第一号証、情報公開事務の手引き、一五頁、解釈の３）、審査会への諮問には、本件条例七条一項の決定がなされたことが前提となっており、この場合に開示または非開示の決定を行うのは、開示請求に係る公文書を実施機関が管理（現に保管ないし保存）し、それが対象公文書に該当すること（本件条例二条二項）を前提とするものであるから、開示請求された公文書が存在しない場合（保管ないし保存されていない場合）には、開示請求の形式的要件を満たさない不適法な開示請求に当たることとなるため、存在しない公文書について公開請求のあった場合については、本件条例ではなく、情報公開事務取扱要綱第三の三の規定により不適法な請求として却下処分を行うこととしたものであり（乙第一号証、六四頁３の（３））、それゆえ、当該却下処分は本件条例に基づかない行政処分として位置づけられ、係る却下処分については、異議申立てがあったときも、本件条例によらない処分であるため審査会に諮問しない場合となるのは当然である旨主張する。
しかし、本件条例七条一項は、「実施機関は、公文書の開示の請求があったときは、当該請求のあった日から起算して一五日以内に、当該請求に係る公文書の開示をするかどうかの決定をしなければならない。」と規定しているだけであって、当該請求のあった公文書に非開示事項に該当する情報が記録されているかどうかを判断した上で公開・非公開の決定を行うことを規定しているものと限定的に解釈すべき実質的な理由はない。
四　また、被告は、審査会における審議は公文書の開示・非開示決定における非開示事項の適用についての実施機関の判断の違法性または不当性の有無について行われるものであって、公文書の有無についての確認、判断等のために行われるものではないと主張するが（本件条例一三条、七条一項、乙第一号証、三九頁、運用の１）、前示のとおり、文書の存否の問題は単に物理的に存在するかしないかの問題に帰属するものではないから、被告の右主張は採用できない。さらに、被告は、最近他府県においても情報公開条例を改正して新たに公文書が不存在の場合をも公文書の非開示決定の中に含めるための規定を設けることにより、このような場合も審査会の諮問対象に入れることを明文で規定することを検討している例が見受けられ、また、情報公開法九条二項においても、「開示請求に係る行政文書の全部を開示しないとき（前条の規定により開示請求を拒否するとき及び開示請求に係る行政文書を保有していないときを含む。）」と規定することにより、条文を自然に読めば（存在する行政文書について）「行政文書の全部を開示しないとき」と解釈されるところを、わざわざ（行政文書を保有していないときを含む。）と特別に規定することにより、このような文書の不存在の場合をも含めることを明文で規定していることから、公文書が不存在の場合について特に明文で規定しない奈良県の場合、本件条例一三条の規定による審査会に対する諮問の対象とならないことも当然であると主張する。
しかし、法令の条文中の明文の規定が常に創設的規定であるとは必ずしもいえず、確認的規定の場合もあるのであるから、被告の引用する条例や情報公開法において、文書の不存在の場合をも含めることを明文で規定されているからといって、公文書が不存在の場合について特に明文で規定しない奈良県の場合、本件条例一三条の規定による審査会に対する諮問の対象とならないと限定的に解釈することが当然ということはできない。


主　　　文
一　被告が原告に対し平成八年三月二二日付けでした別紙目録１記載の土地に係る平成六年度固定資産課税台帳の登録価格についての審査申出に対する決定を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　主文一項と同旨
二　被告が原告に対して平成八年三月二二日付けでした審査決定に係る別紙目録１記載の土地（以下「本件土地」という。）に対する平成六年度固定資産課台帳の登録価格のうち同目録２記載の平成五年度の登録価格を上回る部分を取り消す。（なお、原告は、本訴請求の趣旨として、右一、二項のとおり申し立て、右各請求の関係は選択的併合であるとする。
しかし、後記のとおり、地方税法（以下「法」という。）は、二項の請求のように固定資産評価審査委員会のした決定のうちの価格の一部のみを取り上げて、その取消しを求めることを予定していないというべきであること、一項、二項の各請求において、原告が違法事由として主張するところは、いずれも、原告が平成六年一月一日における本件土地の適正な時価と考える価格（平成五年度固定資産課税台帳の登録価格と同一の価格）を、被告の決定した価格が上回るという点にあること、原告は、各請求の関係を選択的併合であるとして、違法事由が認められる場合に、いずれの請求を認容するかを裁判所にゆだね、二項の請求に固執するものではないことを明らかにしていることからすると、原告の右各請求は、平成五年度固定資産課税台帳の登録価格を上回る点において被告の審査申出に対する決定には違法があると主張して、右決定の取消しを求めているものと理解するのが相当であり、結局、これらの両請求は同一の請求と理解するのが相当である。すなわち、法は、固定資産税の納税者が、その納付すべき固定資産税に係る資産について固定資産課税台帳に登録された一定の事項について不服がある場合には、固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることができる（法四三二条一項）とする一方、同委員会は、右申出を受けた場合においては、直ちにその必要と認める調査、口頭審理その他の事実審査を行い、その申出を受けた日から三〇日以内に審査の決定をし、決定のあった日から一〇日以内に、申出人及び市町村長（東京都の特別区においては、法七三四条一項の規定により、東京都知事。以下同じ。）に文書
をもって通知しなければならな
いとし（法四三三条一項、一二項（平成一一年法律第一五号による改正前の法においては同条八項。以下、同じ。））、右の決定に不服がある固定資産税の納税者は、その取消しの訴えを提起できるとしている（法四三四条一項）。右のとおり、取消訴訟の対象である固定資産評価審査委員会の決定は、固定資産課税台帳に登録された一定の事項についての審査申出人の不服申立てに対する同委員会の応答としてされるものであり、また、右決定において判断された価格は、後記のとおり、基準年度に係る賦課期日における当該固定資産の適正な時価という一個の評価的事実であるから、法は、右価格を可分なものであるとして、その一部に関する部分のみが取消訴訟において争われ、残部が別途に確定するという事態は予定していないというべきである。もし仮に同委員会の決定が可分なものであって、その一部のみの取消しを訴求することが認められるとすると、請求が認容された場合には、同委員会は審査申出に対して応答すべき義務の履行として改めて当該部分についての決定を行うべきこととなるが（行政事件訴訟法三三条二項）、その結果、右の新たな決定と訴訟の対象とならなかった決定の残部の両方が存在することとなり、これらの間の論理的な整合も期し難い結果を招来することとなり、実際上も不都合であると解される。
これに対し、判決において決定のうちの価格の一部又は全部を取り消した場合には、その部分については、固定資産評価審査委員会が改めて決定する義務は生ぜず、決定のうち取り消されなかった部分のみの効力が存続すると考える余地もなくはないが、右のような考え方は、行政事件訴訟法三三条二項の規定に反するうえ、審理の結果、係争部分の具体的な価格について真偽不明となれば、立証責任の原則に従い、右請求に係る部分の価格全部を取り消すべきこととなり、改めて同委員会の決定も行われないため、右の係争部分の価格は零円として確定することになると解さざるを得なくなるが、そのような結果が不合理であることは明らかであり、右の考え方を採用することはできない。
むしろ、法は、固定資産評価審査委員会の決定については、市町村長に対しても、右決定を文書をもって通知するものとし（法四三三条一二項）、市町村長は、その結果、既に固定資産課税台帳に登録された価格等を修正する必要があるとき
は、右通知を受けた日から一〇日以内にその
価格等を修正して登録し、その旨を当該納税者に通知すべきものとしたほか（法四三五条一項）、同項の規定によって価格等を修正した場合においては、市町村長は、固定資産税の賦課後であっても、その修正した価格等に基づいて、既に決定した賦課額を更正すべきことを義務づけている（同条二項）が、判決の結果に基づいて、直ちに市町村長が固定資産課税台帳に登録された価格等を修正すべき事態が生じることを予定した規定は設けられていないことからすれば、法は、取消訴訟において固定資産評価審査委員会の決定のうち価格の認定に誤りがあると判断された場合には、改めて同委員会による決定がされることを前提としているというべきである。
ちなみに、固定資産評価審査委員会の決定が不可分であると解した場合、同委員会が認定した価格が「適正な時価」を上回るとして同委員会の決定を取り消す旨の判決がなされ、その理由中で「適正な時価」が具体的に認定判断されているときには、同委員会は、右判断の拘束を受けたうえで、改めて決定を行うべきこととなる。）
第二　事案の概要
本件は、原告がその所有に係る本件土地の平成六年度の土地課税台帳に登録された価格（原告の審査申出に対する被告の決定により変更されたもの）が「適正な時価」を上回ると主張して、被告の右決定の取消しを求めている事案である。
一　前提となる事実
１　原告は、本件土地の所有者であって、本件土地の固定資産税の納税義務者である。
（争いがない事実）
２　本件土地の平成五年度土地課税台帳の登録価格は別紙目録２記載のとおりであったが、東京都知事は、本件土地の平成六年度の価格を別紙目録３記載のとおり決定し、東京都渋谷都税事務所長は、これを土地課税台帳に登録した。
（甲一）


３　原告は、平成六年四月一八日、被告に対し、右平成六年度登録価格を不服として、審査の申出をしたのに対し、被告は、平成八年三月二二日、本件土地の平成六年度の価格を別紙目録４記載のとおり変更する旨決定した（以下「本件決定」という。）。
二　法令の定め等
１　固定資産（土地）評価に関する法の規定等
（一）　土地に対して課する基準年度（本件では平成六年度である。）の固定資産税の課税標準は、当該固定資産の基準年度に係る賦課期日（当該年度の初日の属する年の一月一日、本件では平成六年一月一日である。法三五九条）における価格で
あり、右価格とは「適正な時価」（
法三四一条五号）であって、土地課税台帳又は土地補充課税台帳（以下、これらを併せて「土地課税台帳」という。）に登録されたものである（法三四九条一項）。（二）　土地課税台帳に登録される価格（以下、この価格を「登録価格」という。）の決定に際しての固定資産の評価については、自治大臣が、評価の基準並びに評価の実施の方法及び手続を定め、告示しなければならないものとされ（法三八八条一項前段）、固定資産評価基準（昭和三八年一二月二五日自治省告示第一五八号。以下「評価基準」という。）が告示されている。
そして、市町村長は評価基準によって固定資産の価格を決定しなければならないとされ（法四〇三条一項）、固定資産の価格等を決定し、価格等を登録した場合には、その結果の概要調書を作成し、毎年四月中にこれを道府県知事に送付しなければならず（法四一八条）、道府県知事は右価格の決定が評価基準によって行われていないと認める場合においては、当該市町村長に対し、登録価格を修正して登録するよう勧告するものとされ、自治大臣は右勧告をするよう指示するものとされている（法四一九条一項、四二二条の二第一項）。
評価基準の取扱いに関しては、自治事務次官の依命通達（「固定資産評価基準の取扱いについて」昭和三八年一二月二五日自治乙固発第三〇号。以下「取扱通達」という。）が発せられている。
なお、自治大臣は、市町村長に対して、固定資産の評価に関する資料の作成又は助言による技術的援助を与えなければならず、また、道府県知事も、自治大臣の作成した資料の使用方法についての指導又は評価についての助言を与えなければならない（法三八八条三項、四〇一条）とされているが、これらは、自治大臣又は道府県知事に市町村の徴税吏員又は固定資産評価員に対する指揮権限を与えるものではない（法四〇二条）。
（三）　市町村長は、固定資産評価員から所定の手続きによる土地の評価に係る評価調書を受理したときは、毎年二月末日までに評価基準によって固定資産の価格等を決定し、これを土地課税台帳に登録しなければならない（法四一〇条、四一一条一項）。
２　評価基準が定めている宅地の評価方法の概要は、平成六年度においては、次のとおりである（評価基準第１章第３節）。
（一）　地目の現況が宅地である場合の土地の評価は、各筆の宅地について評点数
を付設し、当該評点数を評点一点当たりの価額に
乗じて各筆の宅地の価額を求める方法による。なお、本件土地での評点一点当たりの価額は一円である。
（二）　各筆の評点数は、市町村の宅地の状況に応じ、主として市街地的形態を形成する地域における宅地については「市街地宅地評価法」によって、主として市街地的形態を形成するに至らない地域における宅地については「その他の宅地評価法」によって付設する。
（三）　「市街地宅地評価法」による宅地の評点数の付設（１）　市町村の宅地を商業地区、住宅地区、工業地区、観光地区等に区分し、当該各地区について、街路の状況、公共施設等の接近の状況、家屋の疎密度その他の宅地の利用上の便等からみて相当に相違する地域ごとに区分し（以下、右のとおり区分される状況が類似した地域を「状況類似地区」という。）、当該地域の主要な街路に沿接する宅地のうち、奥行、間口、形状等の状況が当該地城において標準的なものと認められる標準宅地を選定する。
（２）　右標準宅地について、売買実例価額から評定する適正な時価を求め、これに基づいて当該標準宅地の沿接する主要な街路について路線価を付設し、これに比準して主要な街路以外のその他の街路の路線価を付設するものとする。その際には、主要な街路の路線価を基礎とし、主要な街路に沿接する標準宅地とその他の街路に沿接する土地との間における宅地利用上の便等の相違を総合的に考慮する。（３）　そして、各筆の宅地の評点数は、その沿接する路線価を基礎とし、各筆につき評価の対象とすべき画地を認定し、奥行のある画地、正面と側面あるいは裏面等に路線がある画地等の状況に従って、所定の補正を加える方式（画地計算法）を適用して付設する。
３　平成六年度の評価替えに関する通達等
（一）　自治事務次官は、平成六年度評価替えにあたり、取扱通達を一部改正する旨の通知（平成四年一月二二日自治固第三号。以下「七割評価通達」という。）を各都道府県知事あてに発した。
右通知の骨子は、土地の評価は、売買実例価額から求める正常売買価格に基づいて適正な時価を評定する方法によるものであるとしていた従前の通達に、宅地の評価に当たっては、地価公示法による地価公示価格、国土利用計画法施行令による都道府県地価調査価格及び不動産鑑定士又は不動産鑑定士補による鑑定評価から求められた価格を活用することとし、これらの価格の一定割合（当分の間この割合を七割程度とする。
）を目途とする、というものである。
（乙一）
（二）　そして、自治省税務局資産評価室長は、地価変動に伴う艦定評価価格の修正について、「平成六年度評価替え（土地）に伴う取扱いについて」と題する通知（平成四年一一月二六日自治評第二八号。以下「時点修正通知」という。）を各都道府県総務部長、東京都主税局長あてに発した。
これは、平成六年度の評価替えは、平成四年七月一日を価格調査基準日として標準宅地について鑑定評価価格を求め、その価格の七割程度を目標に評価の均衡化・適正化を図ることとしているが、昀近の地価の下落傾向に鑑み、平成五年一月一日時点における地価動向も勘案し、地価変動に伴う修正を行うこととする、というものである。
（乙三）
４　東京都特別区における評価方法


東京都特別区においては、東京都知事が固定資産の価格を決定するものとされ（法七三四条一項、四一〇条）、評価の方法については、評価基準及び七割評価通達を取り込んだ東京都固定資産（土地）評価事務取扱要領（昭和三八年五月二二日主課固発第一七四号主税局長決裁。以下「取扱要領」という。）及び東京都土地価格比準表（以下「比準表」という。）によることとされていた（以下、評価基準、取扱通達、七割評価通達、取扱要領及び比準表を「評価基準等」という。）。
（乙四、同八）
三　本件決定の根拠（被告の主張。なお、当該事実について当事者間に争いがない事項は、その旨を末尾に記載した。）
１　本件土地の地目
本件土地の登記及び現況地目はいずれも宅地であり、主として市街地的形態を形成する地域における宅地に該当する。
（争いがない事実）
そこで、被告は、本件決定に当たっては、市街地宅地評価法により評価した。
２　本件土地が属する地域の用途地区区分
本件土地の付近は、日常生活圏の中心地で、概して街路沿いのみに多種類の店舗が連なっているが、高度商業地区、繁華街に比べ資本投下量が少ない店舗が連なっている地区に該当する。
（争いがない事実）
そこで、被告は、本件決定に当たっては、本件土地が属する地域の用途地区区分を普通商業地区として評価した。
３　標準宅地の選定
右の普通商業地区について、状況類似地区ごとに区分したうえで、本件土地の所在する地区の標準宅地を選定すると、右標準宅地は渋谷区α一二番五に所在する土地（以下「本件標準宅地」という。）となる。
（争いがない事実）
４（一）本件標
準宅地に沿接する主要な街路の路線価　五八〇万〇〇〇〇点本件標準宅地に係る適正な時価については、価格調査基準日である平成四年七月一日時点の不動産鑑定価格九八八万円を活用するとともに、平成五年一月一日までの六箇月の地価動向を勘案しマイナス一六・〇パーセントの時点修正を行い、その七割程度の価格をもって五八〇万円とし、右価格に基づいて路線価を付設した。（二）　本件土地に沿接する正面路線の路線価　四五二万〇〇〇〇点右主要な街路と本件土地に沿接する正面路線とを比較して、その格差を幅員、連続性等の街路条件八一パーセント、昀寄駅への距離等の交通・接近条件一〇三パーセント、商業密度等の環境条件一〇〇パーセント、容積率等の行政的条件九四パーセントと算定し、これらを乗じた格差率七八パーセントを前記主要な街路の路線価五八〇万点に乗じて、正面路線の路線価を付設した。
（計算式）
４，５２０，０００　＝　５，８００，０００　×　（０．８１×１．０３×１．００×０．９４）
主要な街路路線価　街路　交通　環境　行政
格差率の補正処理は小数点第３位で四捨五入
路線価付設は有効数字上位３桁
５　画地計算法に基づく算定
（一）　正面路線から本件土地の奥行きは一五・五メートルである。
（争いがない事実）
（二）　本件土地の単位地積当たりの評点　四五二万〇〇〇〇点そこで、取扱要領付表１に基づき、奥行価格補正率一・〇〇を正面路綿の路線価四五二万点（前記４（二））に乗じて、単位地積当たりの評点を算出した。（三）　本件土地の評価額　一〇億七五七六万〇〇〇〇円右単位地積当たりの評点四五二万点に本件土地の地積二三八・〇〇平方メートルを乗じて総評点を一〇億七五七六万点と算出し、これに評点一点当たりの価格一円を乗じて、本件土地の評価額を算定した。
四　当事者双方の主張
（原告の主張）
１　賦課期日のすり替えの違法
法は、固定資産税の課税標準を賦課期日における価格と規定しているのであるから（法三四九条一項）、本件土地の評価は賦課期日である平成六年一月一日時点でしなければならない。
しかし、東京都知事は、時点修正通知に従い、平成五年一月一日以降賦課期日までの一年間の地価の下落を評価に反映させる方策をとらないまま、一年前の平成五年一月一日の高い時価をもって賦課期日の時価とすることによって、賦課期日の時
価とすり替えて平成六年度の評価替えを行った
ものであり、これによる評価は賦課期日を誤った違法な評価である。そして、被告も、同様の方法で本件土地の価格を算定したのであるから、本件決定は、法三四九条一項に反する違法な決定である。
仮に賦課期日の一年半前に価格調査基準日を設けることができるとしても、価格調査基準日以後も地価の下落が続いていることは公知の事実であるから、価格調査基準日と賦課期日との間の時点の違いについて適正に時点修正をすることが必要であるから、これをしていない評価は違法である。
なお、平成六年度の評価替えから七割評価通達によって土地の七割評価がされているが、七割評価が許されるとしても、後述のとおり七割評価というのは評価のアロアンス（謙抑性）を示しているものではなく、評価の上限を示しているものであるから、賦課期日の時価（地価公示価格）の七割水準を上回る評価は違法となるというべきである。
２　通達による評価額の大幅な引上げの違法
（一）　租税条例主義違反
固定資産税の課税標準は評価替えの年度（基準年度）の時価と定められているが（法三四九条一項、三四一条五号）、土地については税負担が重くならないようにするために時価すなわち評価額（地価公示価格）の一定の評価割合をもって課税標準とする二重構造（二元性）が採られてきている。
平成六年度の評価替えに当たり、東京都は土地に対する課税標準を地価公示価格の一五パーセント水準から一挙に七〇パーセントとする大幅な引上げを行った。このような評価割合の大幅な引上げは、法令によるものではなく、通達によるものであるが、通達によるこのような評価割合の大幅な引上げは租税条例主義に違反するものであり、違憲、違法である。


地方税について法は基準法（枠法）としての効力しかもっていないものであるが、その法が固定資産税の課税標準を時価と定め、具体的な課税標準がその時価の範囲内で決められていても、長い間評価割合を地価公示価格の一五パーセント水準で運用してきていたものを、一挙に大幅に七〇パーセント水準に引き上げるには、税条例上の根拠すなわち納税者の同意が必要である。評価割合は納税者の税負担に直接影響を持つ課税要件そのものであるから、通達で評価割合を引き上げることができるということになると、租税条例主義が空文化する結果を招来する。
（二）　七割評価通達の合理性の欠如と虚構性
七割評価通達の主な根拠は、財団
法人資産評価システム研究センターの土地研究委員会の報告書である。土地研究委員会の構成は自治省税務局や地方自治体の財政部局のＯＢや現役が多数関与しており、その公正さについてはかねてから疑問が持たれている。そして、その報告書の中で七割評価の昀大の論拠としているのは「昭和五〇年代の初頭から中頃にかけての地価安定期における固定資産評価の地価公示価格に対する割合が七割水準であった。」ということであるが、当時は地価公示価格は低く（五割水準程度）設定されていたから、実際の時価との割合は概ね三・五割からせいぜい四割程度であったといわれている。さらに、昭和五〇年前半は地価が確実に上昇していた時代であり、平成六年度の評価替えのころはそれとは全く逆に地価が値下がりしていたから、昭和五〇年度の評価割合をそのまま適用するのは不合理であり、七割評価は土地研究委員会で昀初から与えられていた結論（命題）で、同委員会の研究の結果導き出された結論ではない。このように、七割評価通達にいう七割評価は根拠のない不合理なものであるから、七割評価通達を適用することは違法というべきである。
（三）　七割評価通達と平等原則違反
七割評価通達にいう七割という評価割合は評価のアロアンス（評価の謙抑性、固めの評価の要請）から定めているものではない。地価公示価格や不動産鑑定士による土地の鑑定評価額は土地の昀有効使用を前提としているのに対し、固定資産税の評価は土地の通常の使用（収益価格）を前提しているから、この相違がもたらす開差を考慮したものであり、七割評価というのは固定資産税における土地評価の上限を示したものである。
すなわち、七割という評価割合を評価のアロアンスと考えると、地価の下落が七割を超えたものだけが違法となるが、この場合は地価そのもので評価額を算出していることになり、固定資産税の課税ベースは評価額の七割としていることと不平等な取扱いとなる。
そして、本件土地の近傍に所在する地価公示地の地価及び相続税の路線価の平成五年一月一日から平成六年一月一日までの下落状況は、別表のとおりである。そうすると、仮に七割評価が許されるとしても、基準年度の賦課期日（本件では平成六年一月一日）の評価額（地価公示価格等）の七割を超える評価は違法である。
３　評価基準の不合理性
評価基準は自治大臣告示（国家行政組織法一四条一項）で定めているものであり、取扱要領は通達（同条二項）にすぎず、いずれも法令ではなく法的拘束力を持つものではない。また、右告示が法三八八条一項によるものであるとしても、包括的な告示への授権は租税条例主義の原則から許されておらず、この点からも評価基準は有効なものとはいえないし、相続税の評価基準を定めている財産評価基本通達との整合性からいっても、通達と同じ性質ものにすぎないと解すべきである。
したがって、評価基準は通達と同じ性質のものであるから、その内容の法令適合性、合理性については、被告が積極的に主張、立証をすべきである。また、評価基準は、大量の宅地を短期間で評価するための大雑把な基準であり、昭和三九年に作成されたものであって、セットバックの規制を受けていること、容積率以外の各種の高さ制限を受け実効容積率が低いこと、土地の面積が僅少であり、又は土地が接道義務を満たさないために建物建築が不可能な土地であること、都市計画施設の予定地となり著しく建築制限を受けていること、土地の形状が不整形で建物の建築に適さないこと等、一般に不動産鑑定評価において土地の価額の形成要因であると認められている事項が、評価基準において考慮されておらず、あるいは、考慮されていても著しく不十分である。
したがって、評価基準等に従っているといって、評価が適法となるものではなく、仮に時価の七割での評価が認められるとしても、そこで与えられた三割の余裕を平成五年一月一日から平成六年一月一日までの地価下落で埋めてしまうことは許されず、評価基準が大雑把な基準で、不備があり、不動産鑑定士の評価にも開きがあることからすると、評価基準等を適用した結果が賦課期日（平成六年一月一日）の時価の七割よりも高いものであれば、その評価は違法である。
４　本件土地の評価における個別的違法について
（一）　セットバックを要する部分を除外して評価すべきこと（１）　本件土地の正面街路は、幅員二・七メートルの建築基準法四二条二項に定める道路（以下「二項道路」という。）であり、本件土地に建物を建築するためには、約六五センチメートルのセットバックが必要となる。しかるに、被告は、同条一項に定める道路（以下「一項道路」という。）と二項道路の相違による格差率としてマイナス二の減価をするのみで、他に本件土地がセットバックが必要であることを考慮せずに評価している。
かかる
評価は違法であり、本件土地について建築不能なセットバックを要する部分を除外して評価すべきである。
（２）　被告は、評価基準はセットバックを要する部分がある土地について何ら規定していないと主張するが、評価基準は、直接国民を拘束するもではなく、基準が不合理である場合には、国民は基準が不合理であることを主張して評価を争うことができるから、評価基準に規定がないことは、セットバックを要する部分があることを考慮しないで評価してよい理由とはなり得ない。
そして、固定資産税における宅地の評価が、更地としての昀有効使用を前提としてなされる以上、セットバックを要する部分が存在することを無視した基準は合理性がない。
仮に土地を現在の使用状況に応じて評価するのであれば、セットバックを考慮しないで評価することは許されるかもしれないが、被告の評価は昀有効使用の原則に基づく評価がされた標準宅地の不動産鑑定書に基づいて行われており、その評価は矛盾する。


（３）　被告の主張する街路条件の幅員による格差とは、四メートル未満の道路についてはすべて同一の格差率とされているもので、セットバックを要する部分を考慮した格差率とはいえず、また、道路の種類による格差とは、国道、都道、区道、私道による格差と建築基準法四二条の各項による格差のことであって、セットバックを要する部分の有無を対象とした格差ではなく、かつ、一項道路と二項道路の格差がわずかマイナス二にすぎず、実際にセットバックを要する部分が存在する土地とその他の土地との間には、右格差率では賄いきれない格差が存在する。（４）　被告は、固定資産税は賦課期日現在の現況に基づいて評価されるべきであるところ、本件土地はいまだセットバックがされていないと主張するが、賦課期日現在においても本件土地にセットバックを要する部分が存在し、そのことが土地の価格形成要因として評価において大きなウエイトを占める以上、これを考慮せずに行われた評価は違法である。
（５）　また、被告は、セットバックすることにより敷地面積が減少しても逆に街路条件がよくなるから、一概に土地全体の評価が下がるとはいえないと主張するが、ある土地についてセットバックが完了したとしても必ずしも当該土地が沿接する街路の街路条件がよくなるとはいえず、街路条件については、当該路線に沿接す
る全土地のセットバックが完了したときにその現
況に基づき評価すべき事柄である。
（６）　被告は、現にセットバックをしていない場合に、その部分を除外して評価をすると、現にセットバックをした者との間で均衡を失すると主張するが、原告は、セットバックを要する部分が存在する土地について、これを無視して評価をすることの違法性を主張しているのであるから、右の被告の反論は当たらない。また、評価の均衡を問題とするのであれば、被告主張の評価では、セットバックを要する部分が存在する土地とそうでない土地が同一に評価され、又はセットバックを要する部分の地積の大小にかかわらず同一の価格で評価されてしまうことになり、評価の均衡を失することが明らかである。
したがって、評価の均衡を問題とするのであれば、当該土地にセットバックを要する部分が存在することを無視して評価をすることは許されない。（７）　また、本件決定において、本件土地の容積率を幅員四メートルの街路に沿接するものとして計算して格差率を算定していることと、本件土地の評価に当たりセットバックが必要な部分を除外しなかったことは、矛盾している。これに対し、被告は、容積率の問題が当該土地の評価に当たり顕在化するのは、現時点ではなく将来の建替えの場合であるから、問題となる場面が異なると主張するが、被告は本件土地を昀有効使用を前提として評価しており、かつ、当該土地につきセットバックを要する部分を考慮した容積率の制限は、基準日に現存した制限であるから、容積率を価格形成要因として評価の対象とする以上、前面道路の幅員を実際と異なり四メートルとして容積率を認定することは、前記のとおり、セットバックが必要な部分を除外しなかったことと矛盾する。
（二）　不整形地補正について
本件土地はＬ字型の不整形地であり、このような土地は整形地に比して価格が劣るのにもかかわらず、これを看過した評価は違法である。
（被告の主張）
１　賦課期日から評価事務に要する一定期間を遡った過去の時点の時価を基準として、賦課期日における土塘の価格を求めることは適法であること（一）　法は、基準年度の賦課期日（本件では平成六年一月一日）から評価事務に要する一定期間を遡った過去の時点を価格調査基準日とし、右の時点の価格を「賦課期日における価格」（法三四九条一項）とみなすことまで、許容しているというべきである。
なぜなら、土地の固定資産評価に当たっては
、①税負担の適正化・均衡化を図るため、評価基準に基づき、全国の土地を同一の基準で評価すること、②市町村による評価後にも都道府県間及び各都道府県内の市町村間における評価の均衡を図るため、それぞれ所要の調整を行ったうえで、二月末日までに価格を決定してこれを土地課税台帳に登録することが予定されているところ、これら一連の評価事務には、賦課期日を当該年度の初日の属する年の一月一日に遡らせただけでは対応しきれない相当の長期間を要するものと考えられ、基準年度の賦課期日から評価事務に要する期間を遡った時点の地価を基準として賦課期日における適正な時価を評価することは、法が当然に予定しているところと解されるからである。
（二）　右結論は、次のとおり、立法者の意思に合致する適正なものということができる。
すなわち、平成五年三月三一日、平成六年度評価替えに係る法の改正が行われたが、この改正法によれば、平成六年度から平成八年度までの価格の上昇による特例措置、平成六年度から平成八年度までの負担調整措置ついて、いずれも平成四年七月一日を価格調査基準日とする各都道府県の基準宅地価格を基礎として平成五年度謀税標準に対する上昇率を算定し、それにより平成六年度から平成八年度までの課税標準を決定することとされている（法附則一七条の二、同一八条）。換言すれば、法は価格調査基準日の価格を基礎として、平成六年度から平成八年度までの固定資産税の課税標準を決定しているのであり、法が価格決定の基準日を価格調査基準日であるとしていることは明らかである。
また、評価基準に定める指示平均価額についても、平成五年一月一日時点の価格に基づき決定されている。
そうであるとすると、平成六年度の評価替えにおける価格算定基準日を平成五年一月一日としたことは、法が当然に予定しているものというべきである。（三）　これに対し、原告は、価格調査基準日における価格を基礎として算定した価格が賦課期日における適正な時価を上回ると見込まれるときは、あらかじめ想定される価格下落率を折り込んで時点修正すべきであると主張する。しかし、①宅地の鑑定評価に当たっては、不動産艦定士が、「不動産鑑定評価基準」（平成二年一〇月二六日、土地鑑定委員会の国土庁長官にする答申）によって評価するとされているところ、右基準によると、不動産の鑑定評価においては、一
般的要因（自然


的要因・社会的要因・経済的要因・行政的要因）、地域要因（宅地地域・農地地域・林地地域）、個別的要因の三つの価格形成要因を考慮して評価するとされているだけであり、将来の価格変動は鑑定評価の要因とはされていないこと、②将来時点の鑑定評価は、対象不動産の確定、価格形成要因の把握・分析及び昀有効使用の判定についてすべて予測しなければならない上、収集する資料についても艦定評価を行う時点までのものに限られ、極めて不確実にならざるを得ないことから、「不動産鑑定評価基準運用上の留意事項・総論」において、このような艦定評価は行うべきではないとされていることより、不動産の艦定評価に当たっては、将来の価格変動を考慮すべきではないから、原告の主張は妥当性を欠くというべきである。（四）　仮に、法三四九条及び三五九条の文理に忠実に解釈して、固定資産の評価額は賦課期日すなわち当該基準年度の一月一日時点の価格でなければならないと解したとしても、本件土地の価格は違法ではないというべきである。そもそも法は固定資産の評価額を適正な時価にすることまで許容しているのであるから、地価公示価格とほぼ同水準で固定資産の評価における適正な時価が定まることになる。そうであるとすれば、地価公示価格から三割を下回る価格を固定資産の評価額と定めると、適正な時価との比較では三割の余裕があることになり、その範囲が許容範囲となる。
しかも、時価というものは、その性格上、一義的に決まるものではない。なぜなら、売買取引事例を比較して当該土地の時価を算定してみても、土地の形状は一筆ごとに異なるし、売買当事者や取引時点が異なれば、当然に価格は変動するものであるからである。確かに、不動産鑑定評価額は、こうした不正常要素を可能な限り取り除いて客観的に求めた価格ではある。しかし、不動産鑑定理論に基づいて求められた不動産鑑定評価額についても、評価額に一定の幅が存することは経験則上明らかである。そうだとすれば、固定資産の評価における「適正な時価」とは、一義的に定まる価格ではなくある程度の幅を持つ価格と捉えるべきである。このように「適正な時価」を理解することは、法及び評価基準において、評価額を求めるためには個々の土地の不動産鑑定ではなく路線価方式で足りるとしていること及び各市町村間で基準宅地の適正な時価を調整する手続を要すると規定していることからも認められる。これを前提に考えると、固定資産の評価額として決定された価格を「適正な時価」と認めることが社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限り、右評価額は違法な価格というべきである。
２　七割評価通達について
（一）　法は、固定資産の評価額を「適正な時価」すなわち地価公示価格（これはおおむね時価と理解される。）とほぼ一致させることまで許容している。すなわち、固定資産税は、固定資産諌税台帳に登録された固定資産の価格を課税標準とすることを原則として、固定資産の所有者（質権又は百年より永い存続期間の定めのある地上権の目的である土地については、その質権者又は地上権者とする。以下同じ。）に対して、資産の所有という事実に着目して課税する財産税である。それゆえ、資産が土地の場合には、土地の所有という事実に着目して課税されることになるから、個々の所有者が現実に土地から収益を得ているか否か、土地が用益権又は担保権の目的となっているか否か、収益の帰属が何人にあるかを問わず、賦課期日における所有者を納税義務者として、その更地価格に着目して、課税することになる。
そうであるとすると、その課税標準又は算定基礎となる土地の「適正な時価」とは、「時価」の一般的概念に照らしても、正常な条件の下に成立する当該土地の取引価格、すなわち、客観的な交換価値（客観的時価）をいうものと解すべきである。
（二）　そうだとすれば、七割評価通達を契機として平成六年度の評価替えの際に本件土地の登録価格が引き上げられたとしても、通達の内容が法令の正しい解釈に合致するものである以上、本件土地の登録価格の決定は法令の根拠に基づいてなされた適法なものであることは明らかである。
（三）　これに対して、原告は、たとえ法律に通達の内容が合致するとしても、固定資産税についていわゆる「二割評価」が長年にわたり広く実施されてきたことからして、通達に基づいて評価額を引き上げることは租税条例主義に違反すると主張する。
しかし、①「適正な時価」が客観的時価を意味する以上、減額評価の違法は原告に有利になることはあっても不利となるものではないから、価格決定の違法事由とはならないこと、②国民に納税義務を定める租税法において、課税標準が納税者の信頼（慣習）によって決定される余地はないこと、③地価公示価格と登録価格の割
合は、昭和五〇年代には約
七〇パーセント、場所によっては一〇〇パーセント近い地点も存したのであるから、原告の主張するように「登録価格は公示価格の二割以下である」との法的確信が過去三〇年以上にわたり国民（住民）に形成されていたとは認め難いこと、④登録価格は、地価公示価格の二割以下とする旨の通達又は原告への言明、教示は存在しなかったこと、⑤法的安定性、法予測可能性は、あくまで登録価格についてではなく、税額について問題とされるべきところ、税額に関しては負担調整措置の導入等により、緩やかに変化するように規定されたから、法的安定性等は侵害されていないことからして、原告の主張は妥当性を欠くというべきである。
（四）　平等原則違反の主張に対する反論
法は、固定資産の評価額を地価公示価格と一致させることまで許容しており、固定資産税の資産評価につき時価以下の一定率で評価の均衡を求める規定は法律上存しないから、市町村長は、時価による評価の均衡を図るべきであって、時価を下回る一定率での評価の均衡を図る必要はないというべきであり、適正な時価と登録価格とを区別する原告の主張は失当である。
また、七割評価通達の趣旨が、仮に原告の主張するように収益価格ヘの配慮又は公的評価制度における価格の一元化を目指すものであって、賦課期日までの時点修正を目的とするものではないとしても、評価基準の適用においては、七割評価による修正を経た価格が賦課期日における標準宅地の適正な時価とされるのであるから、登録価格が賦課期日における適正な時価であるかどうかは右修正を経た価格について判断されるべきである。
３　評価基準に法的拘束力があること


（一）　法は、固定資産税に関して、昭和三七年三月三一日法律第五一号地方税法の一部を改正する法律（以下「昭和三七年改正法」という。）において、右改正前の法四〇三条一項が「市町村長は、（略）自治大臣が示した評価の基準並びに評価の実施方法及び手続に『準じて』、固定資産の価格を決定しなければならない。」としていたのを、「市町村長は、（略）第三八八条第一項の固定資産評価基準に『よって』、固定資産の価格を決定しなければならない。」と改正した。これは、①改正前の固定資産評価基準が市町村長に対する一つの参考にすぎないと理解されていたため、市町村の固定資産の評価が地域によりまちまちとなってい
たところ、評価方法が各市町村において異な
るようでは納税者間の公平を期すことができないため、固定資産の評価の均衡を図る必要があること、②処分庁が短期間に大量の固定資産について個別に評価することは現実的に極めて困難なため、評価事務の簡便さを図る必要が生ずることより、両者の要請を調整すべく、自治大臣に評価基準の定立を任したのである。そうであるとすると、条文の文理解釈及び右立法趣旨からして、評価基準に依拠することが不可欠であり、法的拘束力が認められるべきである。右結論は、昭和三七年改正法が、法三八八条一項として「自治大臣は、固定資産の評価の基準並びに評価の実施の方法及び手続（以下「固定資産評価基準」という。）を定め、これを告示しなければならない。」とする規定を新たに設け、右規定を受けて、従来は自治事務次官の依命通達によっていた評価基準を告示することに変更したことからも明らかである。なぜなら、改正の結果、評価基準は、通達とは異なり、法令と同様に官報に掲載されて、一般に告知されることになったからである。
（二）　これに対し、原告は、租税条例主義の原則からすると、告示への包括的授権は許されないと主張する。
しかし、①租税法の対象とする経済事象は極めて多種多様であり、しかも激しく変遷していくので、これに対応する定めを法律の形式で完全に整えておくことは困難であること、②現実に公平課税等の租税原則を実現するためにも、その具体的な定めを命令に委任し、事情の変遷に伴って機動的に改廃していく必要があるのは否定できないことからすれば、すべて法律で規定しなければならないと解することは適当ではない。
そこで、固定資産税の課税要件の内容の一つである課税標準については、法三四九条一項で明記することとし、その具体的、細目的、技術的な算定基準を自治大臣の告示にゆだねたのであるから、立法形式の点からいっても、評価基準は市町村の固定資産評価に当たって法的に基準たり得ることになる。（三）　以上によれば、昭和三七年の法改正後は、評価基準と異なる評価方法を採用することは許されなくなったのであり、市町村長は、評価基準に従った評価をなすべく義務づけられているものと解するのが相当である。したがって、本件土地の価格は、評価基準に従って決定された以上、その価格は適法というべきである。
４　本件土地の正面路線の路線価の付設及び画地計算について
（一）　本件標準宅地に
係る適正な時価を五八〇万円としたことの合理性
（１）　本件標準宅地の平成四年七月一日時点の不動産鑑定評価額九八八万円は、専門家である不動産鑑定士の鑑定により評価された評価額であるから、これを参考に本件標準宅地の価格を決定したことは適当と解される。（２）　平成四年七月一日から平成五年一月一日までの時点修正率をマイナス一
六・〇パーセントとしたことの合理性
平成四年七月一日から平成五年一月一日までの地価の変動率は、①東京都地価動向調査の区部中心区の年間変動率が、平成四年七月から同年九月までがマイナス四・〇パーセント、同年一〇月から同年一二月までがマイナス八・三パーセントであるから、合わせて約一二パーセントの下落率で推移したこと、②渋谷区内の地価動向調査及び調査中の平成五年度地価公示の調査内容との比較考量を参考に、マイナス一六・〇パーセントと認定したものである。
そうであるとすると、右時点修正率には十分な合理性がある。（３）　そして、仮に、本件土地の評価額が平成六年一月一日時点の「適正な時価」を超えないことを要するとしても、本来、法は固定資産の評価額を適正な時価にすることまで許容しているにもかかわらず、東京都知事は、あえて三割減価補正した価格を評価額として決定している。
そうであるとすると、①本件標準宅地を鑑定評価するに当たり規準とした地価公示地（渋谷五―九）の平成五年一月一日から平成六年一月一日までの地価変動率は、右価格に一定程度の許容範囲があることを斟酌すると、およそマイナス三〇パーセントであること、②本件標準宅地に近接する地価公示地（渋谷五―二）の平成五年一月一日から平成六年一月一日までの時点修正率がマイナス三〇パーセントであることからして、本件標準宅地の価格五八〇万円が「適正な時価」の範囲内にあることは明らかである。
（二）　セットバックを格差率において考慮していること原告は、本件土地の正面路線が二項道路であるため、セットバックが必要であるにもかかわらず、本件決定において、一項道路と比較してマイナス二パーセントの格差しか認めずに評価しているのは違法であると主張する。しかし、一項道路と二項道路の格差は単に街路の種類の格差（マイナス二パーセント）のみによって評価されるものではなく、街路条件の幅員、環境条件等種々の条件に反映されるものである。
すなわち、二項道路に沿接する
ことによって、例えば、道路の幅員が狭いことにより、車輌の円滑な運行等が妨げられることになるし、歩行者（顧客）の通行量を減少させ、繁華性を低める場合等もあるから、街路条件の幅員や環境条件においても格差が生ずることがある。また、建築基準法では原則として幅員四メートル以上の道路に二メートル以上接していなければ建築物の建築はできないことになっていて、昀低限の道路の幅は宅地としての基本的な要件の一つとなっているし、前面道路の幅員が一二メートル未満の場合には、建物の容積率は前面道路の幅員の数値に一定の数値を乗じたもの以下でなければならないと規制されており、二項道路に沿接することによって、行政的条件においても格差が生ずるのである。


そして、比準表は、こうした街路条件的な要素や環境条件的な要素を主に幅員要因として、行政条件的な要素を容積率要因として格差率に反映している。以上によれば、本件決定は、幅員による格差としてマイナス一二パーセント、行き止まりによる格差としてマイナス五パーセント、一項道路と二項道路の格差としてマイナス二パーセント、容積率による格差としてマイナス六パーセント、合わせてマイナス二五パーセントの減価を行って評価しており、その評価は適正である。（三）　セットバックを要する部分を除外せずに本件土地の評価をする合理性（１）　①評価基準等は、当該土地に沿接する街路が二項道路であるためにセットバックを要する場合、このことを各土地の評価にどのように反映させるかについて何ら規定しておらず、本件決定は、前記のとおり、当該路線の路線価を比準する要因として街路条件等で適当な格差を設けることにより、かかる相違を考慮していること、②固定資産税は、その資産を保有することに対して課せられる物税であるから、その評価は賦課期日現在における現況に基づいて評価されたものであることを要するところ、本件土地はいまだセットバックしていないこと、③セットバックすることにより、敷地面積が減少することになるとしても、道路が拡幅されて当該土地に接する街路条件がよくなるから、逆に一平方メートル当たりの単価が上がることも少なくなく、一概に土地全体の価格が下がるとはいえないこと、④仮に原告の主張するように、建築基準法上セットバックを要する土地はその部分を除外して評価しなければならないとすると、所有者が現にセットバックしていないにもかかわらず、現にセットバックしている土地と同様の評価をすることになるが、それではかえって均衡を失することにもなりかねないことからすると、原告の主張は受け入れ難い。
（２）　また、原告は、本件決定において、本件土地の容積率を幅員四メートルの街路に沿接するものとして算定していることと、本件土地の評価に当たりセットバックが必要な部分を除外しなかったことが矛盾していると批判する。しかし、①建築基準法五二条一項は、基準容積率について、前面道路の幅員が一二メートル未満である場合において、当該前面道路の幅員のメートル数値に用途地域の指定状況等に応じ一〇分の四又は一〇分の六を乗じたもの以下でなければならないとしているところ、同法の「道路」とは幅員四メートル以上のものをいうから（同法四二条）、二項道路はすべて幅員四メートルとみなされるため、商業地域における基準容積率は二四〇パーセントが下限であること、②セットバックを要する土地の評価は賦課期日現在の現況に基づいて評価すれば足りるところ、容積率の問題が当該土地の評価に当たり顕在化するのは、現時点ではなく将来の建て替えの場合であり、問題となる場面が異なることからすれば、双方の取扱いの相違に矛盾はない。
（四）　不整形地補正不適用の合理性
（１）　取扱要領によると、不整形地に該当するか否かは、当該不整形地に近似する整形地を想定し、この整形地と比較し、その凸凹の状況から宅地としての利用価値を客観的に判断して認定するとともに、他方、画地面積が利用価値に影響を及ぼすことから面積にも十分留意した上判断するものとされる。本件土地については、これに近似する整形地は奥行を一辺とするほぼ長方形であり、形状はＬ字型とはいえ面積が二三八平方メートルと渋谷区内の普通商業地区としては比較的大きく利用価値の減少は認められなかった。とすると、本件土地の評価に当たり、不整形地補正をしないことに十分な合理性がある。
（２）　右帰結は、相続税の評価を行う際に用いられる財産評価基本通達に基づいて不整形地補正率を求めて算定した本件土地の評価額と、不整形地補正率を適用せずに算定した本件土地の評価額とがほぼ一致することからも、その妥当性が認められる。
すなわち、財産評価基本通達による不整形地の補正率は、①評価する不整形地の
地区及び地積を地積区分表に当てはめて確定したうえ
、②評価対象地の画地全域を含む想定整形地の地積を算出して蔭地割合を求め、③右地積区分と蔭地割合を不整形地補正率表に当てはめて不整形地補正率を求めるものである。
右方式を本件土地に当てはめると不整形地補正率は〇・九八になる。そうであるとすれば、本件土地に不整形地補正率を適用しなくとも、他の手法で求めた補正率と結果においてほぼ同一になるから、右帰結が合理性を有することは明らかである。
五　争点
本件の争点は、次の各点である。
１　時点修正通知に基づく本件土地の評価の適法性の有無　（争点１）２　七割評価通達に基づく本件土地の評価の適法性の有無　（争点２）
３　評価基準等の合理性の有無　（争点３）
４　本件土地の評価の個別的違法の有無　（争点４）
第三　争点に対する判断
一　争点１及び２について．
１　「適正な時価」の意義
固定資産税は、固定資産課税台帳に登録された固定資産の価格を課税標準とすることを原則として（法三四九条一項、三四九条の二）、固定資産の所有者（質権又は百年より永い存続期間の定のある地上権の目的である土地については、その質権者又は地上権者とする。以下同じ。）に対して（法三四三条一項）、資産の所有という事実に着目して課税される財産税であり、資産が土地の場合には、土地の所有という事実に担税力を認めて課税するのであって、原則として、個々の所有者が現実に土地から収益を得ているか否か、土地が用益権又は担保権の目的となっているか否か、収益の帰属が何人にあるかを問わず、賦課期日における所有者に対し、課税されるものである。
このような固定資産税の性質からすると、その課税標準又はその算定基礎となる土地の「適正な時価」（法三四一条五号）とは、正常な条件の下に成立する当該土地の取引価格、すなわち、客観的な交換価値（以下、これを「客観的時価」という。）をいうものと解すべきである。
２　「適正な時価」の算定基準日
そして、法は、土地課税台帳に登録すべき価格を基準年度に係る賦課期日における価格としているのであるから（法三四九条一項）、右登録価格は賦課期日である当該年度の初日の属する年の一月一日（本件では、平成六年一月一日）時点を基準日として、同日における客観的時価をもって算定すべきであって、これと異なる時点における客観的時価をもって賦課期日における価格とみなすことは許されないというべきである。
とこ


ろで、法は、市町村長の価格決定は、毎年二月末日までに行うべきものとしている（法四一〇条）ところ、右の価格決定の作業に従事し得る人的資源には限りがあるのに対して、課税対象となる固定資産が極めて大量に存在することからすれば、前記の賦課期日において価格調査を行った上で、その後の二箇月間のうちに「適正な時価」を算定する諸手続を完了することは、実際上困難であり、法が、賦課期日における価格算定の資料とするための標準宅地等の価格評定について、賦課期日からこれらの評価事務に要する相当な期間をさかのぼった時点を「価格調査の基準日」としてこれを実施することを禁じていると解すべき根拠も見当たらないことからすれば、価格調査の基準日が賦課期日の一年半前であったとしても違法とはいえないというべきである。
しかしながら、土地課税台帳に登録すべき価格は、前記のとおり、あくまで賦課期日である当該年度の初日の属する年の一月一日における客観的時価であるから、右の調査結果に基づいて、賦課期日における客観的時価を算定するに当たっては、その間の時点修正を行うべき必要があることは当然である。なお、自治省税務局資産評価室長が発した時点修正通知は、標準宅地の評価額を価格調査基準日のそれに固定するのではなく、時点修正を行うべき旨の技術的援助と解され、これによって、さらに賦課期日までの時点修正を行うべき必要性を否定する趣旨のものとは解されない。
３　評価基準による評価と客観的時価との関係
適正な時価の意義を前記のように解すると、土地の適正な時価の算定は、鑑定評価理論に従って個々の土地について個別的、具体的に鑑定評価することが昀も正確な方法ということになる。
しかし、課税対象となる土地は極めて大量に存在することから、限りある人的資源により、時間的制約の下で、右のような評価を実施することが困難であることは明らかである。
そこで、法は、これらの諸制約の下における評価方法を自治大臣の定める評価基準によらしめることとし、併せて、極めて大量の固定資産について反復、継続的に実施される評価について、各市町村の評価の均衡を確保するとともに、評価に関与する者の個人差に基づく評価の不均衡を解消しようとしているものということができる。
もっとも、右の評価基準は、各筆の土地を個別評価することなく、諸制約の下に
おいて大量の土地について可及的に適正
な時価を評価する技術的方法と基準を規定するものであり、宅地評価についてみれば、個別鑑定と同様の方法で標準宅地の客観的時価を算定し、価格形成要因の主要なものに関する補正等を加えて、対象土地の価格を比準評定するものであって、宅地の価格に影響を及ぼすべきすべての事項を網羅するものではないから、標準宅地の評定及び評価基準による比準の手続に過誤がないとしても、個別的な評価と同様の正確性を有しないことは制度上やむを得ないものというべきであり、評価基準による評価と客観的時価とが一致しない場合が生ずることも当然に予定されているものというべきである。
そして、このように、評価基準等による評価方法には誤差が生じるおそれがあることからすれば、少なくとも評価額が客観的時価を超えるという事態が生じないように、あらかじめ減額した数値をもって計算の基礎となる標準宅地の「適正な時価」として扱うことは合理的な方法というべきであり、また、評価手続上、賦課期日の時価が予測値にならざるを得ず、地価が下落する可能性も排除できないことに照らしても、課税標準の特例以外であっても一般的な負担軽減方法として「適正な時価」をあらかじめ控え目に評定することも、固定資産の価格を当該固定資産の「適正な時価」と定めた法の趣旨に反しない限度で許されるものというべきである。
したがって、その意味では、公示価格の算定と同様の方法で評価した標準宅地の価格のおよそ七割をもって、その適正な時価として扱うことも、法が禁ずるものではなく、右のような趣旨において七割評価通達には合理性が認められ、これに従った評価を行ったことには違法がないというべきである。４　原告は、七割評価通達は、固定資産税の評価においては土地の通常の使用（収益価格）を前提とすべきであるにもかかわらず、地価公示価格や不動産鑑定士による鑑定評価額が土地の昀有効使用を前提として行われることから、その開差を考慮したものであり、七割評価は土地評価の上限を示したものであって、基準年度の賦課期日の評価額（地価公示価格）の七割を超える部分は違法であると主張する。しかし、固定資産税は、土地の所有という事実に着目して裸税されるものであって、個々の具体的な収益に着目して課税されるものでないことは前のとおりであり、七割評価通達の本来の趣旨が賦課期日までの時点修正を目的とするものではないとしても、評価基準を適用し、七割評価による修正を経て算定された価格が賦課期日における客観的時価を上回らない限り、この点で、固定資産評価審査委員会が行った決定に違法があるとはいえないというべきであるから、原告の右主張は採用できない。
また、従前の評価額が時価に比して著しく低額であったとしても、そのような低い価格をもって法及び評価基準の前提とする「適正な時価」であると解することができないことは既に説示したとおりであるから、七割評価通達に従った結果、評価額が従前の評価額を上回ることとなったとしても、この点をとらえて、租税条例主義に違反するとは解されない。
したがって、これらの点に関する原告の主張は採用することができない。５　以上によれば、登録価格の違法に関する判断は、①評価方法の選定、標準宅地の選定、標準宅地の価格と基準宅地の価格との均衡及び標準宅地の評価額から対象土地への比準の方式が評価基準及び市町村長の補正に関する基準（取扱要領等）に従ったものであるかどうか（基準適合性）、②右評価基準等が一般的に合理性を有するかどうか（基準の一般的合理性）、③評価基準による評価の基礎となる数値、すなわち、標準宅地の価格が賦課期日における適正な時価であるかどうか（標準宅地の価額の適正さ）が審理されるべきこととなる。
なお、既に説示したとおり、評価基準による評価が複数の評価要素の積み重ねを通じて結論において「適正な時価」に接近する方法であることからすると、評価基準に定める個別的評価要素が具体的な土地の特殊性に照らして適切さを欠くとみえる場合があるとしても、一般的に合理的とされる評価基準による評価が客観的時価を超えないときは、これを違法とすることはできず、また、評価基準による評価が客観的時価との不一致の程度の個別的相違を許容していることに照らせば、右事情があるとしても、なお、評価基準に合致した右評価は公平の原則に適合するものというべきである。


しかし、前記のような評価方法は、一定の期間内に限られた人的資源をもって、極めて大量に存在する課税対象土地の評価を遂げなければならないという制約の下で可及的に「適正な時価」に接近するための方法として許容されているものであり、登録価格が賦課期日における対象土地の客観的時価を上回ることまでも許容するものではないから、前記①ないし③の事由が立証されたとしても、結果としての登録価格が賦課期日における対象土地の客観的時価を上回るときは、その限度で登録価格の決定は違法になるというべきである。
二　争点３について
１　評価基準第１章第３節によれば、本件土地のように主として市街地的形態を形成する地域における宅地については、市街地宅地評価法によって評価する旨が定められている。
この評価法は、いわゆる路線価方式による評価法であるが、路線価方式は、大量の宅地を短期間に相互の均衡を考慮しながら評価する方法として使用できるものと一般に解されており、評価基準において路線価方式を採用したことには一般的な合理性があるということができる。
２　また、評価基準は、市街地宅地評価法における各街路の路線価は、売買実例価額を基礎として、街路の状況、公共施設等の接近の状況、家屋の疎密度その他の宅地の利用上の便等及び各街路の路線価の均衡等を総合的に考慮して決める旨定めているが、右のような方法は鑑定評価の方法として不相当なものではなく、客観的時価への接近方法として合理性を有するものということができ、評価基準の定める画地計算法についても、宅地を評価する基準・方法として合理性を欠くという事情も見当たらない。
さらに、東京都特別区においては、前記第二の二４のとおり、取扱要領及び比準表を定めているが、証拠（乙四、同八）及び弁論の全趣旨によれば、取扱要領及び比準表は、評価基準に従ってより具体的に価格の算定方法規定したものと認められ、宅地を評価する基準・方法として合理性を欠くといった事情は認められない。なお、セットバックを要する土地の評価方法についての合理性は後記三２に記載のとおりである。
３　したがって、評価基準における市街地宅地評価法は、全体として「適正な時価」への接近方法として合理的であって、法の委任の趣旨に従ったものであるということができ、また、取扱要領及び比準表の定めも、全体として客観的時価への接近方法として合理性を有するものということができる。
三　争点４について
１　本件標準宅地の賦課期日における適正な時価について（一）　証拠（乙六、同九、同一三）中に記載された各鑑定評価の根拠に照らせば、被告主張に係る本件標準宅地の平成四年七月一日における一平方メートル当たりの評価額九八八万円及び同日から平成五年一月一日までの時点修正率マイナス一
六・〇パーセントは、それぞれ当時の客観的時価及び
地価下落率であったことが推認され、右推認を覆すに足りる事情は本件全証拠によっても認めることはできない。
（二）　平成五年一月一日から平成六年一月一日の間における本件標準宅地の地価
下落について
証拠（乙六、同九）及び弁論の全趣旨によれば、本件標準宅地の鑑定評価に当たり、その公示価格に時点修正率、個別的要因の標準化補正率及び地域格差率を乗じて本件標準宅地に係る規準価格算定の基礎とされた渋谷五―九（渋谷区β七番九、住居表示は渋谷区β一六―四）の公示価格は、右期間において、四五〇万円から二七〇万円まで四〇パーセントの下落があったこと、本件標準宅地に沿接する正面路線の相続税路線価は、右期間において、六六四万円から四三四万円まで三四・六パーセントの下落があったことがそれぞれ認められる。
ところで、一般に、地価公示価格は、都市及びその周辺の地域等において、標準地を選定し、その正常な価格を公示することにより、一般の土地の取引価格に対して指標を与え、及び公共の利益となる事業の用に供する土地に対する適正な補償金の額の算定等に資し、もって地価の形成に寄与することを目的とするために、地価公示法により公示される（同法一条）ものであって、その算定に当たっては、土地鑑定委員会は、二人以上の不動産鑑定士又は不動産鑑定士補の鑑定評価を求め、その結果を審査し、必要な調整を行って、自由な取引が行われるとした場合におけるその取引において通常成立すると認められる価格を判定するものである（同法二条）から、地価公示価格は、当該土地の基準日における正常取引価格に極めて近似すると解される。
そして、地価公示の標準地が、土地の用途が同質と認められるまとまりのある地域において、土地の利用状況、環境、地積、形状等が当該地域において通常であると認められる一団の土地が選定されていること（地価公示法施行規則二条）、本件標準宅地と右公示地の状況が類似する程度、相続税路線価が地価公示価格の評価水準の原則として八〇パーセントとなるように決定されており、価格の正確性においては地価公示価格に劣るものの、地価の大まかな推移を示すものといえることに照らせば、本件標準宅地についても、右期間内に少なくとも三割を超える地価の下落があったことを推認することができる。
これに対し、被告は、不動産の価格に一定限度の許容範囲があることを斟酌する
と、右公示地


（渋谷五―九）の下落率はおよそ三〇パーセントであり、本件標準宅地に近接する地価公示地（渋谷五―二、渋谷区γ三九番三、住居表示は渋谷区γ一五番八号）の地価下落率を参酌すべきであると主張するところ、弁論の全趣旨によれば、同公示地の期間における地価下落率は、一三五〇万円から九四五万円までの三〇パーセントにとどまっていることが認められ、また、証拠（乙二〇）によれば、本件標準宅地は、距離において公示地（渋谷五―九）よりも公示地（渋谷五―二）に近接し、用途地域も、本件標準宅地と公示地（渋谷五―二）が商業地域であるのに対し、公示地（渋谷五―九）は近接商業地域であることが認められる。しかし、右の公示地（渋谷五―二）の下落率も三〇パーセントちょうどであるうえ、前記のとおり、本件標準宅地の鑑定評価に当たり、類似地域の公示地として選定されたのは公示地（渋谷五―九）であることからすれば、前記のとおり地価下落率が少なくとも三割を超えることの推認を覆すに足りるほどの、本件標準宅地と公示地（渋谷五―二）の価格形成要因の同質牲を認めるに足りる証拠はない。（三）　そうすると、本件標準宅地の平成五年一月一日から平成六年一月一日までの地価下落率は、七割評価通達に従った場合に生ずる三割の評価誤差の許容範囲を超えるものというべきであり、平成六年一月一日における本件標準宅地の適正な時価は、少なくとも被告が認定した五八〇万円を下回ることは明らかである。もっとも、平成五年一月一日から平成六年一月一日までの地価下落率について、公示地（渋谷五―九）の公示価格の下落率四〇パーセントや本件標準宅地に沿接する正面路線の相続税路線価の下落率三四・六パーセントは、本件標準宅地近辺のおおよその下落傾向を示すものといえるが、右公示地と本件標準宅地の地域格差が五四ポイントとされていること（乙六、同九）、相続税路線価が価格の正確性において地価公示価格に劣ることからすれば、これらの下落率などから本件標準宅地の地価の具体的な下落率まで認定することは困難といわざるを得ず、他に、平成六年一月一日における本件標準宅地の適正な時価を認めるに足りる証拠はない。
２　セットバックを要する部分の評価について
（一）　ある土地が二項道路に接する場合には、建築基準法上、道路の中心線からの水平距離二メートルの線等をその道路の境界線とみなされ（同法四二条二項）、その部分に建築物を建築することができなくなるため（同法四四条一項本文）、将来の建築物建替えの際にはみなし境界線まで後退（セットバック）を要することとなるところ、証拠（乙七）によれば、本件土地に沿接する正面路線は幅員二・七メートルの二項道路であるため、セットバックを要する部分が含まれていることが認められる。
（二）　二項道路と路線価の付設について
その他の街路（主要な街路以外の街路）の路線価について、評価基準１章第３節二（一）３は、「近傍の主要な街路の路線価を基礎とし、主要な街路に沿接する標準宅地とその他の街路に沿接する宅地との間における街路の状況、公共施設等の接近の状況、家屋の疎密度その他の宅地の利用上の便等の相違を総合的に考慮して付設するものとする。」と定め、これを受けて、取扱要領第二節第６の５（一）イは、主要な街路と当該その他の街路の価格形成要因の比較を通じ、その差異を比準表により格差に置き換え、それら格差を集計した格差率を主要な街路の路線価に乗じた数値により付設するものと定めるとともに、普通商業地区を含む商業系の基本的な価格形成要因として、次のものを掲げ、これを受けて、比準表において各要因ごとの格差率を定めている。
ａ　街路の条件　幅員、連続性、系統性及び種類
ｂ　交通・接近条件　昀寄駅への距離及び商業中心への距離ｃ　環境条件　土地区画整理事業等、商業密度及び商況
ｄ　行政的条件　容積率及びその他公法上の規制
右取扱要領及び比準表の定めは、評価基準に沿うものとして一応の合理性を有するものといえるところ、これらの定めによれば、二項道路に沿接することにより、①街路条件の「種類」の格差、②二項道路が幅員四メートルに満たない狭い道路であることから、街路条件の「幅員」の格差、③当該建築物の前面道路の幅員が一二メートル未満である場合においては、右幅員に所定の数値を乗じて求められる容積率（基準容積率）とされ得ることから（建築基準法五二条一項）、行政的条件の「容積率」の格差に影響し、さらに、④二項道路が狭い道路であるために、商業地において歩行者の通行量を減少させ、繁華性を低めることもあり得るが、この場合には、環境条件の格差に影響するということができる。そして、証拠（乙七）によれば、被告は、本件土地に沿接する正面路線と本件標準宅地に沿接する主要な街路との格差率を算定するに当たり、街路条件として、幅員による格差マイナス一二ポイント、連続性（通り抜け可か行き止まりか）による格差マイナス五ポイント、種類（一項道路か二項道路か）の格差マイナス二ポイントの合計マイナス一九ポイントとする減価を、行政的条件として、容積率による格差マイナス六ポイントとする減価を行っていることが認められるから、被告は、右格差率認定において、本件土地の正面路線が二項道路であることに関し、種類だけではなく、幅員及び容積率という価格形成要因においても考慮しているということができる。
これら街路条件等に反映される価格形成要因に対し、ある土地がセットバックを要する部分を含むか否かという事情は、同じ二項道路に沿接する土地であっても、個別の土地の間口と奥行きの比率等によってセットバックを要する部分の面積比は異なるものであること、現況においてはいまだセットバックしていない画地を実際にセットバック済みの画地と同様に取り扱うのは適当ではないことに照らせば、右事情は、路線価の付設においてではなく、個々の土地の画地計算において、どのように考慮すべきかが検討されるべき事項であるといえる。以上によれば、被告の行った前記格差率の認定は、本件土地の正面路線が二項道路であることを考慮したものとして合理性を有するということができる。（三）　セットバックを要する部分と画地計算について評価基準及び取扱要領には、画地計算において、セットバックを要する部分をどのように取り扱うかについての定めはない。


しかし、評価基準第１章第１節一は、土地の評価は、土地の地目別に評価基準の定める方法により行うものとし、右地目は土地の現況によるものとすることを定めている。また、取扱要領第一節第２の２は、地目の認定は賦課期日である一月一日の現況及び利用目的により行い、その認定の単位は原則として一筆ごととし、部分的に僅少の差異が存するときでも、土地全体としての利用状況を観察して認定するが、一筆の土地が相当の規模で二以上の全く別の用途に利用されているときは、これらの利用状況に応じて区分し、それぞれに地目を定めると規定している。このように、評価基準及び取扱要領は、賦課期日の現況により評価対象土地を評価するものであるから、右土地が二項道路に沿接する場合に、既に現実にセットバックがなされ、現況も道路として利用されているときには、宅地部分と別個の評価がなされるべきであるが、セットバックを要する部分を含むとしても、賦課期日において、いまだセットバックがなされず、宅地（建物の敷地及びその維持若しくは効用を果たすために必要な土地。不動産登記事務取扱手続準則（昭和五二年九月三日付け法務省民第四四七三号民事局長通達）一一七条ハ、取扱要領第一節第２の３（１）参照。）として利用されている限り、宅地としての評価を受けるものというべきである。
ちなみに、セットバックを要する部分を含む土地を宅地として評価する場合に、建築基準法上、将来、その部分に建築物を建築できないこと考慮して、減価補正をするとの考え方も、宅地の評価方法としてはあり得るところである。しかし、その補正の方法について正確を期するとすれば、セットバックを要する部分について建築規制が現実化する建築物の建替え時期についての見込み、道路が土地の北側にあるか南側にあるかといった位置関係（道路が敷地の北側にあれば、日照確保等のため道路側に寄せて建築するのが一般的であるが、敷地の道路側が削られることにより南側隣地上の家屋との間隔が縮まり、日照確保等で条件が悪くなるなどのことが考えられる。）、周辺の土地についてのセットバックの見込み（将来周辺の土地も含めて道路の全面にわたってセットバックがなされれば、かえって街路条件がよくなり、増価要因となる。）等といった諸事情をも考盧すべきであり、単純にセットバックを要する部分の面積のみによって減価補正することが不動産鑑定手法に則った唯一の合理的な方法であるとはいえない。そして、前記のとおり、正面路線が二項道路であることに関連して街路条件等において一定の減価が行われることをも考え併せると、右特別の減価補正を行わないことが、短期間に大量の土地を評価することが求められる固定資産の評価方法として不合理なものということはできない。なお、原告は、このような取扱いは、格差率の認定において、本件土地に沿接する正面路線が幅員四メートルの道路であるとして容積率を算定していることと矛盾すると主張するが、比準表が格差の比準項目として採用した建築基準法五二条一項に規定する基準容積率は、セットバック済みであるか否かにかかわらず、二項道路をすべて幅員四メートルとみなして算定されるものであるから、格差率の認定における右取扱いのゆえに、画地計算においてセットバックを要する部分を除外しなければ、土地の評価方法としての一貫性を欠くことになるものとはいえない。
以上によれば、本件土地は賦課期日においていまだセットバックがなされていなかったことは当事者間に争いがないから、被告が、セットバックを要する部分を除外せず、また、特別の減価補正を行わなかったことに違法はないというべきである。
３　不整形地の補正について
取扱要領は、不整形地（宅地として利用価値が減少する形状の画地）について、不整形の度合を、当該不整形地に近似する整形地を想定し、この整形地と比較し、その凹凸の状況から宅地としての利用価値を客観的に判断して（なお、画地の面積の大小は宅地としての利用価値に影響を及ぼすものであるから十分留意することとされている。）、「不整形のもの」、「相当に不整形のもの」及び「極端に不整形のもの」の三分類に認定し、これに応じた補正率（それぞれ〇・九〇、〇・八〇及び〇・七〇）により不整形地の補正を行うことと定めている（取扱要領第九節第５の３（５）、第九節第８の１１、付表１０）。
そして、本件土地は、Ｌ字型の形状であると認められるが（甲五、乙一五）、不整形地補正は、画地の形状が悪いことによって画地の全部が宅地として十分に利用できないという利用価値の客観的減価要素となるべき場合の減価であり、ある程度不整形な画地であっても、建物の建築等が通常の状態で行い得るものは補正を要しないと解されるところ、本件土地の面積が二三八平方メートルと渋谷区内の普通商業地区としては比較的大きいこと、相続税評価に用いられる財産評価基本通達に定める蔭地割合を求める方式により算出した本件土地の不整形地補正率が〇・九八にすぎないこと（乙一四、同一五）からすると、本件土地に近似する想定整形地（間口二一・五メートル、奥行き一七・〇メートルのほぼ長方形、乙一五）と比較した場合に、取扱要領の定める不整形地補正を行うべきほどの利用価値の減少はないとした被告の判断には合理性があり、取扱要領に適合したものということができる。
四　結論
以上によれば、本件決定は、本件土地に沿接する正面路線の路線価を付設するに当たり、主要な街路の路線価に乗ずる格差率を七八パーセントとした点、及び本件土地の単位当たりの評点を算出するに当たり、右正面路線の路線価に奥行価格補正率一・〇〇を乗じただけである点には違法はないが、本件標準宅地に沿接する主要な街路の路線価が五八〇万点を下回るにもかかわらず、これを五八〇万点として本件土地の価格を算定した点において違法というべきである。よって、原告の請求は理由があるから、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第二部
裁判長裁判官　市村陽典
裁判官　阪本勝
裁判官　村松秀樹
別紙非開示部分目録
一　支出負担行為書、支出命令書、請求書、領収書、支出証明書、現金出納簿にお
いて、個人の相手方が識別できる情報
二　支出負担行為書、支出命令書、請求書、領収書、支出証明書、現金出納簿にお
いて、団体の相手方が識別できる情報


主　　　文
本件訴えのうち原告らの「当事者の求めた裁判」１記載の請求に係る訴えをいずれも却下する。
原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
（原告ら一請求の趣旨）
１　被告国及び被告地方自治体に対する請求
（１）　（主位的には通常の確認の訴えとして，予備的には中間確認の訴えとして，）
別紙３原告被告対応表記載の各原告生徒（以下「原告生徒」という。）と，被告国及び同別紙「設置者」欄記載の各被告地方自治体（原告生徒と対応するもの。ただし，番号８７び１００の原告らについては被告東京都を含む。以下「被告自治体」という。）との間において，原告生徒が同別紙記載の各中学校に就学している間，原告生徒には，社会科の履修について，授業に出席する義務，授業を受ける義務及び考査試験を受ける義務がないことを確認する。
（２）　（主位的には通常の確認の訴えとして，予備的には中間確認の訴えとして，）
別紙３記載の各原告保護者（以下「原告保護者」という。）と，被告国及び原告保護者とそれぞれ対応する被告自治体との間において，原告生徒が同別紙記載の各中学校に就学している間，原告保護者には，原告生徒の社会科の履修について，原告生徒を授業に出席させる義務，原告生徒に授業を受けさせる義務及び原告生徒に考査試験を受けさせる義務がないことを確認する。
（３）　（主位的請求）
被告国及び被告自治体は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者に対し，別紙４検定教科書目録（以下「図書目録」という。）一ないし二一記載の各教科用図書のうち別紙３のとおり対応する各教科用図書を社会科の履修に使用してはならない。
（予備的請求・中間確認の訴え）
被告国及び被告自治体は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者に対し，その原告生徒の修学期間中，図書目録一ないし二一記載の各教科用図書のうち別紙３のとおり対応する各教科用図書を社会科の履修に使用してはならない義務があったことを確認する。
（４）　（主位的請求）
被告国及び被告自治体は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者が上記（１）及び（２）の各義務がないことを主張して本件訴訟を提起して争い，社会科の履修において授業に出席せず又は出席させず，授業を受けず又は授業を受け
させず，考査試
験を受けず又は受けさせないことを理由に，その原告生徒に対し，懲戒，出席停止，出席督促，進級留置，卒業不認定の処分を行ってはならない。
（予備的請求・中間確認の訴え）
被告国及び被告自治体は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者が上記（１）及び（２）の各義務がないことを主張して本件訴訟を提起して争い，社会科の履修において授業に出席せず又は出席させず，授業を受けず又は授業を受けさせず，考査試験を受けず又は受けさせないことを理由に，その原告生徒に対し，その就学期間中，懲戒，出席停止，出席督促，進級留置，卒業不認定の処分を行ってはならない義務があったことを確認する。
２　発行者，著作者に対する請求
（１）ア　被告教育出版株式会社及び別紙５被告分類表（以下「被告分類表」という。）４（１）　記載の被告教育出版著作者は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者に給与された図書目録一記載の図書の別紙６記述部分一覧表（以下「別紙一覧表」という。）一記載の各記述部分を全部削除せよ。イ　被告教育出版株式会社は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者に給与された図書目録二及び三記載の各教科用図書の別紙一覧表二及び三記載の各記述部分を全部削除せよ。
（２）ア　被告東京書籍株式会社及び被告分類表４（２）記載の被告東京書籍著作者は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者に給与された図書目録四記載の図書の別紙一覧表四記載の各記述部分を全部削除せよ。イ　被告東京書籍株式会社は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者に給与された図書目録五及び六記載の各教科用図書の別紙一覧表五及び六記載の各記述部分を全部削除せよ。
（３）ア　被告日本書籍株式会社及び被告分類表４（３）記載の被告日本書籍著作者は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者に給与された図書目録七記載の図書の別紙一覧表七記載の各記述部分を全部削除せよ。イ　被告日本書籍株式会社は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者に給与された図書目録八及び九記載の各教科用図書の別紙一覧表八及び九記載の各記述部分を全部削除せよ。
（４）ア　被告大阪書籍株式会社及び被告分類表４（４）記載の被告大阪書籍著作者は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者に給与された図書目録一
〇記載の図書の別紙一覧表一〇記載の各記述部分
を全部削除せよ。
イ　被告大阪書籍株式会社は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者に給与された図書目録一一及び一二記載の各教科用図書の別紙一覧表一一及び一二記載の各記述部分を全部削除せよ。
（５）ア　被告株式会社清水書院及び被告分類表４（５）記載の被告清水書院著作者は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者に給与された図書目録一三記載の図書の別紙一覧表一三記載の各記述部分を全部削除せよ。イ　被告株式会社清水書院は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者に給与された図書目録一四及び一五記載の各教科用図書の別紙一覧表一四及び一五記載の各記述部分を全部削除せよ。
（６）ア　被告日本文教出版株式会社及び被告分類表４（６）記載の被告日本文教出版著作者は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者に給与された図書目録一六記載の図書の別紙一覧表一六記載の各記述部分を全部削除せよ。イ　被告日本文教出版株式会社は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者に給与された図書目録一七及び一八記載の各教科用図書の別紙一覧表一七及び一八記載の各記述部分を全部削除せよ。


（７）ア　被告株式会社帝国書院及び被告分類表４（７）記載の被告帝国書院著作者は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者に給与された図書目録一九記載の図書の別紙一覧表一九記載の各記述部分を全部削除せよ。イ　被告株式会社帝国書院は，それぞれ別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者に給与された図書目録二〇及び二一記載の各教科用図書の別紙一覧表二〇及び二一記載の各記述部分を全部削除せよ。
（８）　被告分類表３及び４記載の各被告は，それぞれの発行及び著作にかかる図書目録一ないし二一記載の各教科用図書について，別紙３で対応する原告生徒及び原告保護者のために，文部科学大臣に対し，別紙一覧表一ないし二一記載の各記述部分を全部削除する旨の承認を求めよ。
（以下，被告分類表３記載の各発行者を「被告発行者」といい，同分類表４記載の各著作者（ただし，Ｐ１，Ｐ２及びＰ３を除く。）を「被告著作者」という。）
３　損害賠償請求
（歴史的分野の教科書）
（１）　被告国，各被告自治体，各被告発行者及び各被告著作者は，各自，別紙３及び別紙５で対応する各原告生徒及び各原告保護者に対し，それぞれ５万円及びこ
れに対する本件訴状送達の日の翌日から支
払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（公民的分野の教科書）
（２）　被告国，各被告自治体及び各被告発行者は，各自，別紙３で対応する各原告生徒及び各原告保護者に対し，それぞれ５万円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（地理的分野の教科書）
（３）　被告国，各被告自治体及び各被告発行者は，各自，別紙３で対応する各原告生徒及び各原告保護者に対し，それぞれ５万円及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（ただし，被告らに対する訴状送達の日は，それぞれ別紙７訴状送達日一覧表記載のとおりである。）
（被告国及び被告自治体）
１　本案前の答弁　本件訴えのうち，原告らの請求１に係る部分をいずれも却下する。
２　本案の答弁　　原告らの請求をいずれも棄却する。
（被告発行者及び被告著作者）
本件訴えをいずれも却下する。
第２　事案の概要
本件は，本件訴え提起時に中学生であった原告生徒及びその親権者ら（原告保護者）が，就学及び教科書使用に関し，原告生徒，原告保護者，被告国，被告自治体，被告発行者との間には，公法上の法律関係として，請負類似の混合契約が成立しているところ，自虐的な歴史観に基づく図書目録一ないし二一記載の各教科用図書（以下「本件各教科用図書」という。）に基づく教科履修を義務付けることは違
憲，違法であるなどと主張して，
１　実質的当事者訴訟（予備的に民事訴訟）として，国及び自治体に対し，（１）　（原告生徒及び原告保護者のそれぞれにつき）本件各教科用図書を用いた社会科履修義務（ないし履修させる義務）の不存在確認，
（２）　当該教科書の使用禁止，
（（１），（２）はいずれも主位的には通常の確認の訴えとして，予備的には中間確認の訴えとして）
（３）　本件各教科用図書を社会科の履修に使用することの禁止（予備的には上記使用をしてはならない義務があったことの確認），
（４）　原告らが社会科の履修において授業に出席しないこと等を理由とする不利益取扱の禁止（予備的には上記不利益取扱をしてはならない義務があったことの確認），
２　瑕疵修補請求権又は完全履行請求権に基づき，
（１）　発行者及び著作者に対し，対応歴史教科書の別紙一覧表記載の各対応記述
部分の全部削除，
（２）　発行者に対し，対応公民，地理教科書の別紙一覧表記載の各
対応記述部分の全部削除，
（３）　発行者及び著作者に対し，各対応教科書につき，文部科学大臣に対する別紙一覧表記載の各対応記述部分の全部削除の承認を求めること，３　債務不履行（予備的に不法行為）に基づく損害賠償請求として，（ただし，不法行為については，被告国及び被告自治体に対しては国家賠償法１条に基づくものであり，被告著作者及び被告発行者に対しては民法７１９条に基づくものである。）
（１）　国，対応自治体，対応歴史教科書発行者，対応歴史教科書著作者，
（２）　国，対応自治体，対応公民教科書発行者，
（３）　国，対応自治体，対応地理教科書発行者
に対する各金５万円の損害賠償金及び訴状送達日の翌日以降の遅延損害金の支払をそれぞれ求めた事案である。
（ただし，一部の原告は，対応する被告の一部に対して訴えを提起しておらず，その対応関係は別紙３記載のとおりである。）
第３　法令等の定め
１　保護者の授業を受けさせる義務等について
（１）　日本国憲法の定め
ア　すべて国民は，法律の定めるところにより，その能力に応じて，ひとしく教育を受ける権利を有する。
（憲法２６条１項）
イ　すべて国民は，法律の定めるところにより，その保護する子女普通教育を受けさせる義務を負ふ。義務教育は，これを無償とする。
（同条２項）
（２）　教育基本法（昭和２２年法律第２５号）の定めア　国民は，その保護する子女に，９年の普通教育を受けさせる義務を負う。
（教育基本法４条１項）
イ　国又は地方公共団体の設置する学校における義務教育については，授業料は，これを徴収しない。
（同条２項）
ウ　法律に定める学校は，公の性質をもつものであって，国又は地方公共団体の外，法律に定める法人のみが，これを設置することができる。
（同法６条１項）
（３）　学校教育法等の定め
ア　保護者は，子女が小学校又は盲学校，聾学校若しくは養護学校の小学部の課程を修了した日の翌日以後における昀初の学年の初めから，満１５才に達した日の属する学年の終わりまで，これを，中学校，中等教育学校の前期課程又は盲学校，聾
学校若しくは養護学校の中学部に就学させる義務を負
う。
（学校教育法３９条１項）
イ　前項の規定によって保護者が就学させなければならない子女は，これを学齢生徒と称する。
（同法３９条２項）


ウ　学校教育法３９条１項の規定による義務履行の督促を受け，なお履行しない者は，これを１０万円以下の罰金に処する。
（同法９１条）
エ　学校教育法３９条１項の義務履行の督促その他義務に関し必要な事項は，政令でこれを定める。
（同法３９条３項，２２条２項）
オ　小学校，中学校，中等教育学校，盲学校，聾学校及び養護学校の校長は，当該学校に在学する学齢児童又は学齢生徒が，休業日を除き引き続き７日間出席せず，その他その出席状況が良好でない場合において，その出席させないことについて保護者に正当な事由がないと認められるときは，速やかに，その旨を当該学齢児童又は学齢生徒の住所の存する市町村の教育委員会に通知しなければならない。（学校教育法施行令（昭和２８年政令第３４０号。ただし平成１０年政令第３５１号による改正前のもの。以下同じ。）２０条）
カ　市町村の教育委員会は，前条の通知を受けたときその他当該市町村に住所を有する学齢児童又は学齢生徒の保護者が学校教育法２２条１項又は３９条１項に規定する義務を怠っていると認められるときは，その保護者に対して，当該学齢児童又は学齢生徒の出席を督促しなければならない。
（同施行令２１条）
２　生徒の授業に出席する義務等について
法令上，生徒が授業に出席する義務，授業を受ける義務，考査試験を受ける義務を負う旨を定めた明文の規定はない。
３　教科書の使用義務について
（１）　中学校においては，文部大臣（平成９年ないし平成１２年当時。以下同じ。）の検定を経た教科用図書又は文部省（平成９年ないし平成１２年当時。以下同じ）が著作の名義を有する教科用図書を使用しなければならない。
（学校教育法４０条，２１条１項）
（２）　上記（１）の教科用図書以外の図書その他の教材で，有益適切なものは，これを使用することができる。
（学校教育法４０条，２１条２項）
（３）　学校教育法２１条１項にいう「教科用図書
」を直接定義した法令上の定めはないものの，上記「教科用図書」の検定に関し必要な事項を定めている教科用図書検定規則（平成元年文部省令第２０号。ただし，平成９年文部省令第４号による改正前のもの。以下同じ。なお，同規則１条参照）においては，「教科用図書」とは，小学校，中学校，中等教育学校，高等学校並びに盲学校，聾学校及び養護学校の小学部，中学部及び高等部の児童又は生徒が用いるため，教科用として編集された図書をいうものとされている（同規則２条）。なお，学校教育法２１条１項にいう「文部省が著作の名義を有する教科用図書」とは，文部省著作教科書の出版権等に関する法律（昭和２４年法律第１４９号。ただし，平成１１年法律第１６０号による改正前のもの。以下同じ。）にいう文部省著作教科書のことであって，需要数が少ないために民間で発行が困難な分野の教科書等を発行する場合に利用され，現在では，高等学校の職業教科の特定科目の教科書等がこれに該当し，平成９年度の中学校の社会科（歴史的分野，公民的分野，地理的分野）では，発行されていない。
（４）　公立中学校において使用される教科書は，都道府県教育委員会の設定した採択地区ごとに，市町村の教育委員会（ただし，東京都都の特別区については，都教育委員会。地方教育行政の組織及び運営に関する法律（昭和３１年法律第１６２号。ただし，平成１０年法律第５４号による改正前のもの。以下「地教行法」という。）５９条１項）が，都道府県教育委員会の指導・助言・援助を受けて，検定を経た教科書の中から採択する。この場合において，採択地区が２以上の市町村の区域をあわせた地域であるときは，当該採択地区内の市町村の教育委員会は，協議して種目ごとに同一の教科用図書を採択しなければならない。また，採択権者である教育委員会が，その所管する中学校において平成９年度に使用する社会科の教科用図書を採択する際には，必ず，文部大臣の検定を経た教科用図書の中から決定しなければならない（義務教育諸学校の教科用図書の無償措置に関する法律（昭和３８年法律第１８２号。ただし，平成１１年法律第１６０号による改正前のもの。以下「無償措置法」という。）１０条ないし１６条）。
４　教科書の検定
（１）　教科用図書（以下「図書」という。）の検定の基準は，文部大臣が別に公示する教科用図書検定基準の定めるところによる。
（教科用図書検定規則３条）
（２）　義務教育諸学校教科用図書検定基準（平成元年文部省告示第４３号）
ア　各教科共通の条件（第２章）
１　範囲及び目的
（１）　小学校学習指導要領（平成元年文部省告示第２４号）又は中学校学習指導要領（平成元年文部省告示第２５号）（以下「学習指導要領」という。）に示す教科及び学年，分野又は言語の「目標」（以下「学習指導要領に示す目標」という。）に従い，学習指導要領に示す学年，分野又は言語の「内容」（以下「学習指導要領に示す内容」という。）及び「内容の取扱い」（「指導計画の作成と各学年にわたる内容の取扱い」及び「指導計画の作成と内容の取扱い」を含む。以下「学習指導要領に示す内容の取扱い」という。）に示す事項を不足なく取り上げていること。
（２）　学習指導要領に示す目標，学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに照らして，不必要なものは取り上げていないこと。（３）　本文，問題，説明文，注，作品，挿絵，写真，図など教科用図書の内容（以下「図書の内容」という。）は，その学年の児童・生徒の心身の発達段階に適応しており，その能力からみて程度が高過ぎるところ又は低過ぎるところはないこと。
２　選択・扱い及び組織・分量
（１）　図書の内容の選択及び扱いには，学習指導要領に示す目標，学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに照らして不適切なところ，その他児童・生徒が学習する上に支障を生ずるおそれのあるところはないこと。（２）　政治や宗教の扱いは公正であり，特定の政党や宗派又はその主義や信条に偏っていたり，それらを非難していたりするところはないこと。（３）　話題や題材の選択及び扱いは，特定の事項，事象，分野などに偏ることなく，全体として調和がとれていること。
（４）　図書の内容に，特定の事柄を特別に強調し過ぎていたり，一面的な見解を十分な配慮なく取り上げていたりするところはないこと。（５）　話題や題材が他の教材にわたる場合には，十分な配慮なく専門的な知識を扱っていないこと。
（６）　省略


（７）　図書の内容に，心身の健康や安全及び健全な情操の育成について必要な配慮を欠いているなど学校教育全般の方針に反しているところはないこと。
（８）ないし（１０）　省略
（１１）　統計などの資料は，信頼性のある適切なものが選ばれていること。
（１２）及び（１３）　省略
（１４）　図書の内容に，特定の個人，団体などの権利や利益を侵害するおそれのあるところはないこと。
３　正確性及び表記・表現
（１）　図書の内容に，誤りや不正確なところ，相互に矛盾しているところはないこと。
（２）　図書の内容に，児童・生徒がその意味を理解するのに困難であったり，誤解したりするおそれのある表現はないこと。
（３）及び（４）　省略
イ　各教科固有の条件（第３章）
〔社会科（「地図」を除く。）〕
２　選択・扱い及び組織・分量
（１）ないし（３）　省略
（４）　未確定な時事的事象について断定的に記述しているところはないこと。（５）　近隣のアジア諸国との間の近現代の歴史的事象の扱いに国際理解と国際協調の見地から必要な配慮がされていること。
（以下「近隣諸国条項」という。）
（６）　著作物，史料などを引用する場合には，評価の定まったものや信頼度の高いものを用いていること。また，法文を引用する場合には，原典の表記を尊重していること。
（７）　日本の歴史の紀年について，重要なものには元号及び西暦を併記していること。
（３）中学校学習指導要領（平成元年文部省告示第２５号）
ア　第１章　総則　第１　教育課程編成の一般方針
１　各学校においては，法令及びこの章以下に示すところに従い，生徒の人間としての調和のとれた育成を目指し，地域や学校の実態及び生徒の心身の発達段階や特性等を十分考慮して，適切な教育課程を編成するものとする。学校の教育活動を進めるに当たっては，自ら学ぶ意欲と社会の変化に主体的に対応できる能力の育成を図るとともに，基礎的・基本的な内容の指導を徹底し，個性を生かす教育の充実に努めなければならない。
イ　第２章　各教科　第２節　社会　第１　目標
広い視野に立って，我が国の国土と歴史に対する理解を深め，公民としての基礎的教養を培い，国際社会に生きる民主的，平和的な国家・社会の形成者として必要な公民的資質の基礎を養う。
ウ　第２章第２節　第２　各分野の目標及び内容
〔歴史的分野〕
１　目標
（１）　我が国の歴史を，世界の歴史を背景に理解させ，それを通して我が国の文化と伝統の特色を広い視野に立って考えさせるとともに，国民としての自覚を育てる。
（２）　歴史における各時代の特色と移り変わりを，身近な地域の歴史や地理的条
件にも関心をもたせながら理解させる
とともに，各時代が今日の社会生活に及ぼしている影響を考えさせる。（３）　家・社会及び文化の発展や人々の生活の向上に尽くした歴史上の人物と現在に伝わる文化遺産を，その時代や地域との関連において理解させ，尊重する態度を育てる。
（４）　歴史に見られる国際関係や文化交流のあらましを理解させ，我が国と諸外国の歴史や文化が相互に深くかかわっていることを考えさせるとともに，他民族の文化，生活などに関心をもたせ，国際協調の精神を養う。（５）　具体的な事象の学習を通して歴史に対する興味や関心を高め，様々な資料を活用して歴史的事象を多角的に考察し公正に判断する能力と態度を育てる。
２　内容
（１）ないし（６）　省略
（７）　近代日本の歩みと国際関係
明治維新とそれ以後の近代日本の発展の過程を，新政府により実施された諸政策，立憲体制の成立及びアジアにおける国際関係などを通じて理解させる。また，近代産業の発展とそれに伴い都市・農村の生活が変化したこと，学問や教育・文化の進歩が著しかったことを理解させる。
ア　明治政府の成立と諸改革の展開
明治政府の成立と廃藩置県，身分制度の廃止，学制の頒布，徴兵令の発布，地租改正，領土の画定などの諸政策を扱い，近代国家の基礎が整えられていったことを理解させる。また，欧米文化の導入と富国強兵・殖産興業政策を扱い，欧米風の生活様式の広がりや近代産業の育成に着目させる。
イ　憲法の制定と議会政治の始まり
自由民権運動の広がりを背景に，大日本帝国憲法の制定，議会政治開始の経緯のあらましを扱い，憲法制定及び議会政治の開始の歴史的意義を理解させる。
ウ　日清・日露戦争とアジアの情勢
当時の国際環境を背景に，日清・日露戦争及び条約改正を扱い，我が国の国際的地位の向上及び大陸との関係のあらましを理解させるとともに，欧米諸国との対等の外交関係を樹立するために国民的関心が払われたことに着目させる。
エ　近代産業の発展と社会や生活の変化
我が国の産業革命の進行を扱い，近代産業が発展し資本主義経済の基礎が固まっていったことを理解させるとともに，社会問題が起こったこと，都市や農山漁村の生活に大きな変化が生じてきたことに着目させる。
オ　近代文化の形成
学問・教育・科学技術・芸術などの発展を扱い，伝統的な文化の上に欧米文化を消化して我が国の近代化が形成されたことを理解させる。
（８）　二つの世界大戦と日
本第一次世界大戦から第二次世界大戦までの国際情勢のあらましを背景に，その間の国内の政治・経済・文化及び国民生活の移り変わりを理解させる。その際，世界の国々の間の緊密な関係や対立及び二つの大戦が人類全体に惨禍を及ぼしたことを理解させる。
ア　第一次世界大戦と国際関係
第一次世界大戦とその背景にある国際関係，日本の参戦，ロシア革命，戦後の国際協調の動きを扱い，第一次世界大戦前後の国際関係の推移のあらましを理解させるとともに，民族運動の高まり，国際平和への努力に着目させる。
ウ　第二次世界大戦と日本
昭和初期から第二次世界大戦の終結までの世界の動きと我が国の政治・外交の動き，中国などアジア諸国との関係を扱い，経済の混乱と社会問題の発生や軍部の台頭から戦争に至る経過を理解させるとともに，戦時下の国民生活に着目させる。
（９）　現代の世界と日本
第二次世界大戦後の世界の動きのあらまし及びそれと関連をもちながら進められた我が国の民主化と再建の過程や国際社会への参加について理解させる。また，経済や科学技術の急速な発展とそれに伴う国民生活の変化に着目させるとともに，現代の世界の状況とその中での我が国の役割について考えさせる。
３　内容の取扱い


（１）　内容の取扱いについては，次の事項に配慮するものとする。ア　生徒の発達段階を考慮し，抽象的で高度な内容や複雑な社会構造などに深入りすることは避け，各時代の特色を表す歴史的事象を重点的に選んで指導内容を構成すること。なお，年代の表し方や時代区分についても基本的な理解を得させるようにすること。
イ及びウ　省略
（２）ないし（６）　省略
（７）　内容の（７）については，我が国の政治，経済，外交，文化などの各分野で近代化が急速に進んだことを幅広く理解させるように留意する。オについては，簡潔に扱うものとする。
（８）　内容の（８）については，世界の動きと我が国との関連を重点的にとらえさせるとともに，国際協調と国際平和の実現に努めることが大切であることに着目させるよう留意する。
（９）　内容の（９）については，第二次世界大戦後の世界の歴史の大きな流れと我が国が再出発して今に至った経過について大観させるよう留意する。
５　検定済図書の訂正
ア　検定済図書の訂正
ａ　検定を経た図書について，誤記，誤植，脱字若しくは誤った事実の記載又は客
観的事情の変更に伴い明白に誤りとなった事
実の記載があることを発見したときは，発行者は，文部大臣の承認を受け，必要な訂正を行わなければならない。
（教科用図書検定規則１３条１項）
ｂ　検定を経た図書について，前項に規定する記載を除くほか，学習を進める上に支障となる記載又は更新を行うことが適切な事実の記載若しくは統計資料の記載があることを発見したときは，発行者は，文部大臣の承認を受け，必要な訂正を行うことができる。
（同条２項）
ｃ　同条１項に規定する記載の訂正が，客観的に明白な誤記，誤植若しくは脱字に係るものであって，内容の同一性を失わない範囲のものであるとき，又は前項に規定する記載の訂正が，同一性をもった資料により統計資料の記載の更新を行うものであって，内容の同一性を失わない範囲のものであるときは，発行者は，同条１項及び２項の規定にかかわらず，文部大臣が別に定める日までにあらかじめ文部大臣へ届け出ることにより訂正を行うことができる。
（同条３項）
ｄ　文部大臣は，検定を経た図書について，同条１項及び２項に規定する記載があると認めるときは，発行者に対し，その訂正の申請を勧告することができる。
（同条４項）
イ　検定済図書の訂正の手続
ａ　教科用図書検定規則１３条１項又は２項の承認を受けようとする者は，別記様式第５号による訂正申請書に，訂正本一部を添えて文部大臣に提出するものとする。
（同規則１４条１項）
ｂ　同規則１３条３項の届出をしようとする者は，別記様式第６号による訂正届出書を文部大臣に提出するものとする。
（同規則１４条２項）
ｃ　同規則１３条１項若しくは２項の承認を受けた者又は同条３項の訂正を行った者は，その図書の供給が既に完了しているときは，速やかに当該訂正の内容を，その図書を現に使用している学校の校長に通知しなければならない。
（同規則１４条３項）
６　教科用図書の採択
（１）　文部大臣の検定を経た図書について，具体的に使用する図書を決定することを採択といい，この権限は，公立学校については所管の教育委員会にある（地教行法２３条
６号）。ただし，都の特別区の教育委員会の所管に属する学校の場合は都の教育委員会がその事務を処理する（同法５９条１項）。
なお，国立及び私立の義務教育諸学校については，校長に採択権限がある（無償措置法１０条）。
（２）　採択の手続の概要
ア　発行者は，次年度に発行しようとする教科書の書目を文部大臣に届け出る（教科書の発行に関する臨時措置法（昭和２３年法律第１３２号。平成１０年法律第１０１号による改正前のもの。以下「発行法」という。）４条）。文部大臣は，この届出に基づき，目録を作成し，都道府県教育委員会に送付し，都道府県教育委員会は，当該目録を当該都道府県の区域内にある学校に配付する（発行法６条１項，２項）。
イ　都道府県教育委員会は，毎年，文部大臣の指示する時期（例年，６月末から７月初めにかけての１０日間）に，教科書展示会を開かなければならない（発行法５条１項）。
ウ　発行者は，教科書の見本を教科書展示会に出品することができる（発行法６条３項）。
エ　都道府県教育委員会は，当該都道府県内の義務教育諸学校において使用する図書の採択の適正な実施を図るため，図書の研究に関し，計画し実施するとともに，市町村（市町村の組合を含む）の教育委員会等の行う採択に関する事務について，適切な指導，助言，援助を行う（無償措置法１０条）。また，都道府県には，毎年度４月１日から８月１５日までの間，教科用図書選定審議会が設置され，都道府県教育委員会が採択に関する事務について指導，助言，援助を行う際には，あらかじめ教科用図書選定審議会の意見を聴かなければならない（無償措置法１１条，義務教育諸学校の教科用図書の無償措置に関する法律施行令（昭和３９年政令第１４号。ただし，平成１１年政令第２１８号による改正前のもの。以下「無償措置法施行令」という。）８条）。
オ　都道府県教育委員会は，その都道府県の区域について，市若しくは郡の区域又はこれらの区域を併せた地域に教科用図書採択地区を設定しなければならない（無償措置法１２条１項）。なお，採択地区は，特別区にあっては特別区の区域又はその区域を併せた地域，指定都市にあっては指定都市の区の区域又はその区域を併せた地域である（無償措置法１５条，１６条）。
力　都道府県内の義務教育諸学校（都道府県立の義務教育諸学校を除く。）において使用する図書の採択は，都道府県教育委員会の指導，助言，援助により，使用年度の前年度の８月１５日までに種目ごとに一種の図書について行う（無償措置法１３条１項，無償措置法施行令１３条１項）。採択地区においては，種目ごとに同一の教科用図書を採択しなければならないとされており（無償措置法１３条１項，３項），通常，採択地区協議会等を設け，教員等の調査研究を経て採択されている。都道府県立の義務教育諸学校において使用する図書の採択は，あらかじめ選定審議会の意見を聞いて，種目ごとに一種の図書について行う（無償措置法１３条２項）。


なお，義務教育諸学校において使用する図書については，４年間同一の教科書を採択するものとされている（無償措置法１４条，無償措置法施行令１４条１項）。（３）　このように，学校教育法４０条，２１条により使用を義務付けられた図書については，文部大臣の検定を経たもののうちから上記の手続を経て採択された図書について具体的な使用義務が課されることとなる。本件各教科用図書は，いずれも文部大臣の検定を経て採択された図書である。
７　権限の移行
平成１３年１月６日，中央省庁等改革関係法施行法（平成１１年法律第１６０号）が施行されたことに伴い，同法１３０１条の規定により，従前文部大臣のした処分その他の行為は，文部科学大臣のした行為とみなされることとなった。
第４　前提となる事実
１　当事者
（１）原告ら（原告生徒及び原告保護者）
ア　別紙３記載の各原告生徒は，別紙３でそれぞれに対応する各被告自治体が設置した別紙３記載の各中学校に入学し，平成９年度より就学した生徒である。イ　別紙３記載の各原告保護者は，別紙３でそれぞれに対応する前項記載の各原告生徒の親権者たる父又は母であり，かつ，学校教育法３９条により，原告生徒を中学校に就学させる義務を負う保護者である。
（２）　被告ら
ア　被告国について
文部大臣は，中学校で使用する図書の検定を行う被告国の機関である。
イ　被告自治体について
別紙３記載の各被告自治体（被告東京都を除く。）は，原告生徒が平成９年度から就学する各中学校の設置者である。
別紙３記載の各教育委員会（以下「教育委員会」という。）は，各中学校の全教科について，検定を経た図書（以下「検定教科書」という。）のうちから，種目毎に一種の図書を採択する別紙３記載の各被告自治体の機関である。ただし，別紙３番号８７の原告Ｐ４が就学している中野富士見中学校は東京都中野区が，同１００の原告Ｐ５が就学している亀有中学校は東京都葛飾区が，それぞれ設置した中学校であるが，これらの中学校で使用する図書の採択は，地教行法５９条１項に基づき，東京都教育委員会が行った。
ウ　被告発行者について
被告発行者は，それぞれ，図書目録記載の図書（本件各教科用図書）の発行者である。
エ　被告著作者について
被告著作者を含め，被告分類表記載の各著作者は，被告分類表記載のとおり，それぞれ，別紙４－，四，七，一〇，一三，一六及び一九記載の図書（以下「本件歴史教科書」という。）の執筆を行った。（被告分類表記載の各著作者のうち，Ｐ１，Ｐ２及びＰ３については，本件訴え提起までに死亡していたため，本件訴えの被告となっていない。）
２　本件各教科用図書に係る検定申請及び検定
（１）　被告発行者は，それぞれ，本件歴史教科書の検定を受ける目的で，その検定申請にかかる教科書（検定申請用図書）の著作及び編集を依頼し，被告著作者はいずれもこれを共同して行うことを受諾した。
（２）　被告著作者は，前記（１）の契約に基づき，それぞれ，本件歴史教科書についての検定申請用図書を共同して執筆した。
（３）　被告発行者は，それぞれ，文部大臣に対し，前記（２）記載の検定申請用図書を含む図書目録記載の検定申請用図書について，中学校の社会科の教科用図書として検定の申請を行った。これに対し，文部大臣は，平成８年２月２９日，被告発行者の各検定申請にかかる図書の全て（本件各教科用図書）の検定を行った。なお，各検定申請用図書と検定を経た図書（本件各教科用図書）とは，その内容においてほぼ同一性があり，その著作者はいずれもそれぞれの被告著作者であり，その発行者はいずれも被告発行者である。
（４）　被告国は，平成８年度中に，本件各教科用図書について，被告発行者との間でそれぞれ購入契約を締結し，被告発行者は，この契約に基づき，印刷のうえ所定の取次供給所等に送本した。
３　本件各教科用図書の採択等
（１）　各被告自治体の教育委員会は，それぞれ，原告生徒が平成９年度より就学する各中学校において社会科の履修のために使用する検定教科書として，別紙３記載の各教科用図書を採択した。
（２）　被告国は，平成８年度中に，本件各教科用図書について，平成９年度から（ただし，別紙３記載のとおり，一部の図書は一部の中学校においては平成１０年度ないし１１年度から。以下同じ。）使用を開始させるため，無償措置法３条に基づき，それぞれ別紙３記載の各中学校の設置者である被告自治体（ただし，原告番号８７Ｐ４及び同１００Ｐ５については，中学校の設置者である被告東京都中野区（以下「被告中野区」という。）ないし被告東京都葛飾区（以下「被告葛飾区」という。）ではなく，被告東京都。後記（３）において同じ。）に対し，その採択をした図書を無償給付した。
（３）　各被告自治体は，無償措置法４条に基づき，被告国から無償給付を受けた本件各教科用図書を各原告生徒に給与し，平成９年度から（ただし，一部の原告生徒に対し一部の図書は平成１０年度ないし１１年度から。以下同じ。）各中学校においてその使用を開始させた。
（４）　本件各教科用図書には，別紙一覧表記載の各記述がある。これらについて，原告らが違憲・違法であると主張する個別の根拠は別紙８違法事由一覧表記載のとおりである。
第５　本案前に関する当事者の主張
（被告発行者及び被告著作者の主張）
１　裁判所法３条１項は，裁判所において審判の対象とし得るのは「法律上の争訟」に限られることを規定しているところ，この「法律上の争訟」とは，①当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係に関する紛争であって，かつ，②法令の適用によって終局的な解決が可能なものをいう（昀高裁判所昭和４１年２月８日第３小法廷判決・民集２０巻２号１９６頁，昀高裁判所昭和５６年４月７日第３小法廷判決・民集３５巻３号４４３頁，昀高裁判所平成５年９月７日第３小法廷判決・民集４７巻７号４６６７頁）。上記①は，法律上の争訟性を，訴訟物（請求）のレベルにおいて検討しようとするものであり，②は，これを主張（争点）のレベルにおいて検討しようとするものである。


すなわち，例えば，宗教団体内部での宗教上の地位の存否の確認や懲戒処分の効力の有無の確認を求める訴えは，訴訟物（請求）において，国が裁判権の発動として介入すべきでない宗教活動それ自体に関するものであるから，上記①の問題として，法律上の争訟性を欠くとするのである（昀高裁判所昭和５５年１月１１日第３小法廷判決・民集３４巻１号１頁，昀高裁判所平成４年１月２３日第１小法廷判決・民集４６巻１号１頁）。
次に，判断の過程で，例えば，国が裁判権の発動として介入すべきでない宗教上
の教義・信仰の内容に立ち入らざるを
得ないものであるかどうかを検討し，当該訴訟の実質的争点の判断のためにこれに立ち入らざるを得ない場合には，上記の②の問題として，当該訴訟は法律上の争訟性を欠くとするのである（前掲昀高裁判所昭和５６年４月７日第３小法廷判決，昀高裁判所平成元年９月８日第２小法廷判決・民集４３巻８号８８９頁，前掲昀高裁判所平成５年９月７日第３小法廷判決）。
本件訴えは，上記②の主張（争点）のレベルの問題として検討すると，以下に述べるとおり，原告らの請求の当否を判断しようとすると，その実質的争点の審理・判断の過程において，国が裁判権の発動として介入すべきでない学問ないし思想の内容に立ち入らざるを得ないものであるから，裁判所法３条１項にいう法律上の争訟性を欠くものである（前掲昀高裁判所昭和５６年４月７日第３小法廷判決，前掲昀高裁判所平成元年９月８日第２小法廷判決，前掲昀高裁判所平成５年９月７日第３小法廷判決参照）。
２　原告らは，本件各教科用図書につき，別紙一覧表掲記の各記述部分が違憲・違法であるのは，「思想性」，「違憲性」，「虚偽性」，「偏頗性」，「不当性」の５つの類型のいずれかに該当すると判断することができるからであり，各記述部分に共通する違憲・違法類型は，「東京裁判史観」と「コミンテルン史観」がその根幹を支配する「思想性」であるとして，別紙８違法事由一覧表記載のとおり，本件各教科用図書の違法・違憲事由を主張するが，この違憲・違法性の主張は，結局のところ，次の３種のものとして整理することができる。第１は，本件各教科用図書に記述されている歴史的事実の存否を問題とし，当該記述部分が歴史の真実に反することを理由に，当該記述部分を違憲・違法と主張するものである（以下「違法事由①」という。）。
第２は，本件各教科用図書に記述されている歴史的事実についての歴史学上の位置付けないし評価を問題とし，当該記述部分における位置付けないし評価が原告ら自らの見解からする位置付けないし評価と相容れないことを理由に，当該記述部分を違憲・違法と主張するものである（以下「違法事由②」という。）。第３は，本件各教科用図書に記述されている歴史的事実につき，本件各教科用図書が中学生を対象とする教科書であることに着目して，教育的配慮の有無を問題とし，原告ら自らの見解によると当該記述部分が不適切と判断されることを理由に，
当該記述
部分を違憲・違法と主張するものである（以下「違法事由③」という。）。これに対し，原告らは，原告らの主張する違法類型は，「思想性」，「違憲性」，「虚偽性」，「偏頗性」，「不当性」の５類型であるところ，違法事由①及び②の問題は「虚偽性」として主張するものについてのみ当てはまり，違法事由③の問題は「不当性」に該当するから，被告発行者及び被告著作者による上記の整理は「思想性」，「違憲性」，「偏頗性」として主張するものを欠落させており，正しくないと反論する。
しかし，①上記被告らの整理は，原告ら自身がその意義を明らかにし得ない「思想性」などという独自の用語に基づく類型にとらわれることなく行ったものであること，及び②本件各教科用図書中の個別の記述部分について，原告ら自身が違憲・違法な記述となる理由として具体的に掲げる事由に即して行ったものであることからして，原告らにおいて「思想性」，「違憲性」，又は「偏頗性」に当たると分類して主張する違法事由が，被告発行者及び被告著作者の上記の整理から欠落しているということは全くないのである。
３　原告らは，別紙一覧表掲記の各記述部分につき，違法事由①ないし③の問題のいずれかを単独で，又はこれらを複合させて，違憲・違法の理由としているが，これを，原告らの主張の幾つかを例にとって説明すると，次のようになる。原告らは，「昭和１２年，蘆溝橋で中国側から不法射撃を受けたのは支那駐屯軍であり，その後，中国側から挑発的行為を受けてさらに戦火が拡大した北支事変，支那事変など一連のいわゆる日中戦争もまた『侵略戦争』ではあり得ない。にもかかわらず，大東亜戦争や支那事変，さらに，日清・日露戦争までも，さらには韓国併合やその他日本の行った全ての行動を『侵略』と表現することは，概念の破綻と混同を生ぜしめている（虚偽性，偏頗性）。」と主張する。原告らの上記の主張の当否を判断しようとすると，次のような過程をたどることを余儀なくされる。すなわち，まず，支那駐屯軍が昭和１２年に中国側から射撃を受けたかどうか，支那駐屯軍がその後中国側から挑発的行為を受けたかどうか，中国側からの射撃及び挑発的行為に起因して戦火が拡大したかどうかなどの歴史的事実の存否を審理判断することが必要である。これは，違法事由①の問題である。そして，次に，裁判所が歴史的真実であるとして認定した事実を前提にして，国際法等の概念を踏まえた場合に，歴史学においていわゆる日中戦争を「侵略戦争」と評価することが正しいかどうか（原告らの主張に沿った設問の形にすると，いわゆる日中戦争を「侵略戦争」と表現することが，歴史学における概念の破綻と混同を生ぜしめているというべきかどうか）を審理判断することが必要である。これは，違法事由②の問題である。なお，この間の小問として，昭和１２年に中国側からの射撃があったとして，それが国際法上「不法」というべきものかどうかの判断も必要となる。


このように，上記の原告らの主張の当否の判断には，違法事由①及び②の問題の双方に対して裁判所が解答を示す必要が生じるのである。また，原告らは，「『従軍慰安婦』という用語は，慰安婦が軍属であったかの印象を与えるので『従軍』は取るべきである（虚偽性，不当性）。また，当時，『従軍慰安婦』という言葉自体が存在しなかった（虚偽性）。」とし，「朝鮮女性が『強制的に』日本軍によって慰安婦にさせられたという記述には根拠もなく，また一般的な事実でもない（虚偽性）。訂正すべきである。」とし，「慰安婦問題の基本は売春行為であるから，中学校用教科書にこれを記載するのは生徒の心身の発育段階を無視した不適切極まる執筆方針と申すべきで，教育上の配慮が完全に欠落している（不当性）。慰安婦についての記述は，全面削除すべきである。」などと主張する。
原告らの上記の主張の当否を判断する過程を検討すると，おおむね次のようになる。まず，慰安婦の募集，慰安所の管理運営等に日本軍がどのような関与をしていたのかという歴史的事実の存否を審理判断することが必要である。これは，違法事由①の問題である。そして，次に，裁判所が認定した事実を前提にして，朝鮮女性が慰安婦になるにつき，日本軍の「強制」があったと評価することができるかどうか，慰安所の管理運営等を全体としてみて，歴史学において「従軍慰安婦」という用語によって説明するのが正しいのかどうかを審理判断することが必要である。これは，違法事由②の問題である。さらに，中学生の心身の発育の程度等を考慮して，中学生を対象とする教科書に慰安婦に関する記述をするのが適切であるかどうかを審理判断することが必要である。これは，違法事由③の問題である。なお，この教育的配慮の問題について答えるために，歴史学において慰安婦問題の基本を売春問題ととらえるのが正しいかどうかという小問に答えることも必要となる。４　原告らの主張の構造は，以上のとおりのものであるが，教科書中の記述につきその歴史的事実の存否を問う違法事由①の問題及び教科書中の記述につきその歴史的事実の歴史学上の位置付けないし評価を問う違法事由②の問題は，いずれも歴史学上の争点であり，教科書中の歴史的事実の記述につきその教育的配慮の有無を問う違法事由③の問題は，教育学上の又は歴史学と教育学の複合する領域上の争点である。そうすると，これらの問題は，いずれも，本来，歴史学や教育学といった学問の世界において，換言すると，自由な意見の表明とそれに対する批判の交換が行われる思想の自由市場において決せられるべきものである。憲法２３条は学問の自由を保障する旨を，憲法２１条１項は言論・出版等一切の表現の自由を保障する旨をそれぞれ規定するが，本件訴訟において原告らの主張する前記の問題を裁判所において審理判断することは，とりもなおさず憲法の保障する学問の自由ないし表現の自由に干渉することになるのである。
昀高裁判所平成５年３月１６日第３小法廷判決・民集４７巻５号３４８３頁（いわゆる家永教科書裁判第１次訴訟上告審判決）及び昀高裁判所平成９年８月２９日第３小法廷判決・民集５１巻７号２９２１頁（いわゆる家永教科書裁判第３次訴訟上告審判決）は，教科書検定について，さまざまな観点から多角的に行われる学術的・教育的な専門技術的判断であることを理由に，文部大臣の合理的な裁量にゆだねられるべきものとした上，文部大臣の判断が裁量権の範囲を逸脱したものとして国家賠償法上違法となるかどうかは，その判断の過程に「看過し難い過誤」があるかどうかによって決すべきである旨を判示した。そして，裁判所が検定意見に看過し難い過誤があるかどうかを判定するに当たっては，検定当時の学界における客観的な学説状況に照らしてするのであって，学説内容ないし研究結果の当否・優劣や歴史的真実そのものを審理判断の対象としてするものではないことを明らかにした。これに対し，本件の原告らは，歴史的真実そのもの又は学説内容の当否・優劣を裁判所における審理判断の対象とすべき旨を主張しているのであり，上記昀高裁判決の前提とする考え方に真っ向から反するものである。５　原告らの主張する「通説，定説」又は「有力な学説」について
（１）
原告らは，「検定当時の学界における客観的な学説状況を審理及び判断の対象としている」と主張するので，この点について検討しておく。（２）　原告らの上記の主張は，上記被告らが前掲昀高裁判所平成５年３月１６日第３小法廷判決・民集４７巻５号３４８３頁（いわゆる家永教科書裁判第１次訴訟上告審判決）及び前掲昀高裁判所平成９年８月２９日第３小法廷判決・民集５１巻７号２９２１頁（いわゆる家永教科書裁判第３次訴訟上告審判決）の存在を具体的に指摘した上，これらの昀高裁判決は，裁判所としては，検定当時の学界における客観的な学説状況を審理判断の対象とはするが，学説内容ないし研究結果の当否・優劣や歴史的真実そのものを審理判断の対象とするのではないことを明らかにしている旨主張したため，なんとか裁判所における審理判断の対象となり得る争点を残そうとして始めた苦肉の主張である。
しかしながら，「客観的な学説状況」という同じ言葉を使ってはいるものの，原告らの主張の実質は昀高裁判所の考えているものとは全く異なっており，結局，この主張によっても，本件訴訟が法律上の争訟性を有するものであることの論証に成功しているということはできないのである。
（３）　原告らは，前掲家永教科書裁判第１次訴訟上告審判決にいう「通説，定説」につき，「何が通説であり，何が定説であるかを判断するためには，それ以外の学説がどのようなものが存在し，それらの学説の論旨や根拠にどのような学術的な合理性があるか否かを判断し，それらの学説に説得力が少ないと判断されるときは，当初の学説が通説又は定説と認識されるのであるから，通説又は定説とされるためには，その反対説の内容とその学術的な合理性を判断することになる。」と主張する。
その上で，原告らは，このような判断を経て「いずれの学説も『通説，定説』とは認められず，あるいはいずれの学説も『有力な学説』の限度にとどまるものとして認識される」ことになったとして，「この基準に基づき，通説，定説とはされず，単に有力な学説の一つに過ぎないと判断される学説が，本件各教科用図書の記述において，①唯一の学説ないしは通説，定説として取り扱われ，専らその学説によって当該歴史事象の説明されている場合には『虚偽性』，②唯一の学説ないしは通説，定説として取り扱われないとしても，その他の学説を否定的に紹介するなど
その学説がその他の学
説よりも優越する学説として取り扱われ，主としてその学説によって当該歴史事象が説明されている場合には『偏頗性』，にそれぞれ該当するのである。」と主張する。


原告らの上記の主張からすると，原告らの主張の当否を審理判断するためには，ある一つの歴史事象を説明する学説としてどのようなものが存在するのか，学説の分布状況がどうであるかを審理判断するだけでは十分でなく，①各学説の論旨や根拠についての学術的な合理性及び説得力の有無ないし大小，②ある一つの歴史事象を中学生用の教科書中に説明するに当たり，複数の学説によって記述すべきかどうか，③複数の学説によって記述するとして，中学生用の教科書中で学説相互の優劣等をどのように扱うのが相当であるか，といった諸点を審理判断の対象とする必要があることが明らかである。
以上①ないし③は，まさに裁判所が学説の内容に立ち入り，その当否や優劣を審理判断することを要するものにほかならず，また，上記２で整理した違法事由③の問題をも審理判断することを要するものである。
６　以上のとおり，本件は，主張（争点）のレベルの問題として検討すると，本来，思想の自由市場において決せられるべき問題を司法の場において決しようとするに帰着し，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たらないというほかない。
（被告国及び被告自治体の主張）
１　請求の趣旨１に係る訴え（ただし，それぞれの主位的請求に係るもの。以下この項において同じ。）については，以下に述べるとおり，そもそもその訴えの当初から不適法な訴えである。
（１）　請求の趣旨１（１）に係る訴えについて
ア　原告生徒は，被告国及び被告自治体に対し，別紙３原告被告対応表記載の中学校に就学している間，社会科の履修について，授業に出席する義務，授業を受ける義務及び考査試験を受ける義務（以下「授業に出席する義務等」という。）の不存在確認を求め，請求の趣旨１（１）に係る訴えが行政事件訴訟法４条後段の実質的
当事者訴訟であると主張する
イ　しかし，請求の趣旨１（１）に係る訴えは，以下に述べるとおり，義務の存否の確定を求める法律上の利益を欠くから不適法である。ａ　原告生徒が請求の趣旨１（１）に係る訴えを求める法律上の利益については明らかではない。そこで検討するに，原告生徒が授業に出席する義務等なるものは，
原告生徒がその履行を直接強制されるような義務では
なく，また，原告保護者らのように罰則によって間接的に強制されることすらなく，単にその違反が懲戒（学校教育法１１条，同法施行規則（ただし，平成９年文部省令第６号による改正前のもの。以下同じ。）１３条）その他の不利益処分の原因となり得るものにすぎない。そうすると，請求の趣旨１（１）に係る訴えの趣旨は，実質的には，原告生徒が将来において上記義務を履行しなかったときに，懲戒その他の不利益処分が行われるのを防止するために，その前提である原告生徒の義務の不存在をあらかじめ確定しておくことにあるものと解するほかない。ｂ　しかし，具体的，現実的な争訟の解決を目的とする現行訴訟制度の下においては，義務違反の結果として将来何らかの不利益処分を受けるおそれがあるというだけでは，その処分の発動を差し止めるため，事前に上記義務の存否の確定を求めることは当然には許されない。このような訴えは，当該義務の履行によって侵害を受ける権利の性質及びその侵害の程度，違反に対する制裁としての不利益処分の確実性及びその内容又は性質等に照らし，不利益処分を受けてからこれに関する訴訟の中で事後的に義務の存否を争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがあるなど，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合は格別，そうでない限り，あらかじめ上記のような義務の存否の確定を求める法律上の利益を認めることはできないというべきである（昀高裁判所昭和４７年１１月３０日第１小法廷判決・民集２６巻９号１７４６頁，昀高裁判所平成元年７月４日第３小法廷判決・判例時報１３３６号８６頁）。
ｃ　これを請求の趣旨１（１）に係る訴えについてみると，原告らは，「教育人権及び人格権を侵害され，これにより，精神的苦痛を被り，人格の尊厳を毀損された」と主張するが，原告生徒が本件各教科用図書を使用した授業を受けることにより重大な権利侵害が生じるとは到底いえない。また，生徒に対する懲戒は教育上必要があると認められるときに行われるものであって（学校教育法１１条），授業に出席する義務等の不履行により直ちに行われることが確実であるとはいえないし，公立中学校では懲戒として停学，退学の処分はできず（学校教育法施行規則１３条３項，４項），懲戒として体罰を加えることはできない（学校教育法１１条）から，事後的に義務の存否を争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれも認められない。出席停止，原級留置及び卒業不認定についても，その趣旨・要件からすると，授業に出席する義務等の不履行により直ちにされることが確実であるとはいえない。なお，原告生徒が出席義務を履行しないことにより，原告生徒の指導要録に欠席の記載がされるとしても原告生徒の権利義務に直接影響を及ぼすものではない。
ｄ　そうすると，請求の趣旨１（１）に係る訴えについては，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情は認められないから，原告生徒が，あらかじめ，授業に出席する義務等の存否の確定を求める法律上の利益はない。
（２）　請求の趣旨１（２）に係る訴えについて
ア　原告保護者らは，原告生徒を授業に出席させる義務，授業を受けさせる義務及び考査試験を受けさせる義務（以下「授業に出席させる義務等」という。）の不存在の確認を求め，請求の趣旨１（２）に係る訴えは，行政事件訴訟法４条後段の実質的当事者訴訟であるとしている。
しかし，請求の趣旨１（２）に係る訴えは，前記（１）と同様の理由により，義務の存否を確定する法律上の利益を欠き不適法である。イ　原告らの主張に係る授業に出席させる義務等なるものは，その履行を直接強制されるような義務ではなく，正当な事由（学校教育法施行令２０条）なく生徒を出席させないときは，市町村教育委員会から出席の督促を受け（学校教育法施行令２１条），督促を受けても保護者が生徒を出席させない場合に，罰則（学校教育法９１条）によって間接的に強制されるものである。
原告生徒が本件各教科用図書を使用した授業を受けることにより原告保護者らに生じる権利侵害なるものは，その性質上，原告生徒自身に生じ得る権利侵害よりも間接的なものと考えられるが，原告生徒に生じる権利侵害なるものが認められないことは前記（１）イｃのとおりである。また，原告保護者らが上記義務を履行しなかったとしても，直ちに出席督促がされ，刑事罰を科されることが確実であるとは到底いえないし，事後的に義務の存否を争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれも認められない。


したがって，請求の趣旨１（２）に係る訴えについては，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情は認められないから，原告保護者らが，あらかじめ，授業に出席させる義務等の存否の確定を求める法律上の利益はない。
（３）　請求の趣
旨１（３）に係る訴えについて
ア　原告らは，請求の趣旨１（３）に係る訴えとして，本件各教科用図書の内容が違憲・違法であり，被告国及び被告自治体は，学校教育法４０条，２１条に基づき，原告らに対し，本件各教科用図書以外の有益適切な教材を用いて直ちに履修させなければならない義務があるので，その義務が履行されるまでの間，本件各教科用図書を社会科の履修に使用してはならないとして，本件各教科用図書を使用することの差止めを求める。
イ　しかし，中学校においては，文部大臣の検定を経た教科書を使用すべき義務があり（学校教育法４０条，２１条１項），この使用義務は，本件各教科用図書について，文部大臣が検定処分をし，さらに，これを市町村の教育委員会が採択することによって具体化されるものである。したがって，法令で使用を義務付けられた本件各教科用図書の使用の差止めを実現するためには，被告国については，文部大臣が本件各教科用図書の検定処分を取り消し，変更するしかなく，被告自治体については，各教育委員会が本件各教科用図書の採択を取り消し，変更するしかない。そうすると，請求の趣旨１（３）に係る訴えは，被告国に対する関係では，文部大臣がした当該教科書の検定処分の取消し，変更を求めるものにほかならず，被告自治体に対する関係では，各教育委員会のした本件各教科用図書の採択行為の取消し，変更を求めるものにほかならない。抗告訴訟が公権力の行使に関する不服の訴訟（行政事件訴訟法３条１項）とされていることからすると，同法４条後段の実質的当事者訴訟は，上記以外の公法上の法律関係に関する訴訟というべきである。文部大臣が本件各教科用図書についてした検定の決定及び市町村の教育委員会のした採択行為はいずれも公権力の行使に係る行為であることが明らかであるから，請求の趣旨１（３）に係る訴えは，実質的当事者訴訟として提起することは許されず，不適法である。
（４）　請求の趣旨１（４）に係る訴えについて
ア　請求の趣旨１（４）に係る訴えは，懲戒等の各処分をあらかじめ禁止することを求めるものである。
イ　原告らは，上記懲戒等の各処分がいずれも公権力の行使たる処分であることを前提として，各処分の禁止を求めるものと解される。そうであれば，原告らは，請求の趣旨１（４）に係る訴えが実質的当事者訴訟であるとしているが，同訴えの性
質は無名抗告訴訟としての予
防的不作為訴訟にほかならない。
ａ　そうすると，行政主体である被告国及び被告自治体は被告適格を有しない。ｂ　また，請求の趣旨１（４）に係る訴えは，無名抗告訴訟としての適法要件を欠くから不適法である。
憲法の定める三権分立の原則からして，行政処分をするか否かの決定は，第１次的には行政庁の判断により決定されるべき事項であり，例外的に予防的不作為訴訟が認められるためには，少なくとも①行政庁の第１次的判断権を尊重する必要がないほどに行政庁が一定の行為をすることを法律上覊束されており，行政庁に自由裁量の余地が残されていないために第１次的判断権を行政庁に留保することが必ずしも重要でないこと，②事前審査を認めないことによる損害が大きく，事前の救済の必要が顕著であることが必要であると解される。
これを本件についてみると，前記各処分は，いずれも裁量的判断に係るものであるから，①に該当しないことは明らかである。
また，法令上，懲戒のうち退学，停学は公立中学校の生徒に対して行うことはできない（学校教育法施行規則１３条３項，４項）し，原告らが授業に出席する義務等及び授業に出席させる義務等がない旨主張して本件訴訟を提起して争っていることを理由として懲戒，進級留置，卒業不認定等の処分がされるとは考え難いところである。請求の趣旨１（４）に係る訴えは，原告生徒が現に社会科の授業に出席しないでいる事実を前提とするものでもない。そうすると，原告らの主張するような理由で原告生徒に対して前記の処分がされるおそれはなく，②にも該当しない。ウ　前記（１）イｂのとおり，具体的，現実的な争訟の解決を目的とする現行訴訟制度の下においては，義務違反の結果として将来何らかの不利益処分を受けるおそれがあるというだけでは，その処分の発動の差止めを求めることは当然には許されず，当該義務の履行によって侵害を受ける権利の性質及びその侵害の程度，違反に対する制裁としての不利益処分の確実性及びその内容又は性質等に照らし，上記処分を受けてからこれに関する訴訟の中で事後的に義務の存否を争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがあるなど，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合でない限り，あらかじめ上記のような差止めを求める法律上の利益を認めることはできないというべきである。
上記のような特段の事情を認めることが
できないことは前述のところから明らかであるから，請求の趣旨１（４）に係る訴えは不適法というべきである。
２　また，請求の趣旨１に係る訴え（ただし，それぞれの主位的請求に係るもの。以下この項において同じ。）については，以下に述べるとおり，原告生徒が平成１１年度末にいずれも当該中学校を卒業したため，この点からみても法律上の利益を欠き，不適法な訴えというべきである。
（１）　請求の趣旨１（１）は，被告国及び被告自治体と各原告生徒との間において，その就学している中学校で社会科の履修につき，授業に出席する義務等が存しないことの確認，同（２）は，各原告保護者との間で上記履修につき，原告生徒を授業に出席させる義務等がないことの確認を求めるものである。そして，原告らは，就学関係を公法上の契約関係ととらえた上で，各原告生徒が当該中学校に就学している期間内において履修を義務づけられることを問題にし，上記確認の対象となる義務は「原告生徒が別紙３記載の各中学校に就学している間」との限定を付して各訴えを提起している。
そうであれば，平成１１年度が終わり，原告生徒が当該中学校の全課程を修了して各中学校を卒業している以上，原告ら主張の公法上の契約関係も終了することとなるので，上記確認を請求する法律上の利益は失われるに至ったというべきである。


（２）　請求の趣旨１（３）は，被告国及び被告自治体が原告生徒及び原告保護者に対し，一定の検定教科書を社会科の履修に使用してはならないことを，また，同（４）は，被告国及び被告自治体が原告生徒及び原告保護者において本件訴訟を提訴して争い，社会科の履修において授業に出席せず又は出席させず，授業を受けず又は授業を受けさせず，考査試験を受けず又は受けさせないことを理由として，懲戒等の不利益的な取扱いを行ってはならないことをそれぞれ求めるものである。しかし，これらの請求も，前記（１）と同様に，各原告生徒が当該中学校を就学していることを前提とするものであるから，原告生徒が当該中学校の就学を終了している以上，上記各訴えについても法律上の利益は失われたというべきである。３　さらに，請求の趣旨１に係る訴え（ただし，それぞれの予備的請求に係るもの。以下この項においで同じ。）についても，以下に述べるとおり，不適法な訴えというべきである。
（１）　原告らは，請求原因１のうち（１）及び（２
）をそのまま中間確認の訴えとして，（３）及び（４）を確認文言に訂正した上で中間確認の訴えとして，それぞれ訴えの変更を申し立て，原告生徒が，中学校を卒業したのみでは訴えの利益が消滅することはないと主張する。原告らは，請求の趣旨１（１）ないし（４）に係る訴えが過去の法律関係に関する中間確認の訴えであると主張するものの，その文言自体は，いずれも現在の法律関係の確認請求とみるほかないものである。しかし，上記主張にかんがみると，いずれも過去，すなわち，原告生徒の在学中の法律関係の確認を求める趣旨と理解するほかはないので，以下このように善解した上で，その請求が不適法であることを述べることとする。（２）　中間確認の訴えとは，ある訴訟手続中において，その請求の当否の判断の前提問題となる法律関係の存否について確認判決を求める訴え（民事訴訟法１４５条）である。民事訴訟法１１４条１項によれば，「主文に包含するもの」，すなわち審判の対象となっている訴訟物についての判断に限って既判力を認められるが，その前提問題となる法律関係については既判力が生じないことから，これについて同一手続において統一的な判断を得，その判断に既判力を与えるために認められたのが中間確認の訴えである。
ところで，確認の訴えにおいて，確認の対象とされるべきは，原則として現在の権利又は法律関係であり，過去の事実又は過去の法律関係の確認は原則として許されない。すなわち，現在の法律上の紛争の解決・調整を図るに当たっては，現在の権利又は法律関係の存否を問うのが直接的であり，その前提にすぎない過去の事実や法律関係の存否を問題とするのは迂遠であるばかりでなく，その後の法律関係の変動が考慮されないため，現在の紛争の解決に役立つとは限らないことから，過去の事実関係又は法律関係の存否を確認することは原則として許されない。ただ，例外的に現在の権利又は法律関係の個別的な確定が必ずしも紛争の抜本的解決をもたらさず，かえって，それらの権利または法律関係の基礎にある過去の基本的な法律関係を確定することが現に存する紛争の直接的かつ抜本的な解決のため昀も適切かつ必要と認められる場合などに限って，確認の訴えの利益が認められる。中間確認の訴えも確認の訴えであるので，現時の法律関係を対象とすることが必要である。ただし，中間確認の訴えにおいても，過去の法律関係が現在の法律関係に影響を及ぼしている場合には，その影響を受けた現在の法律関係の確認を求める方が，より適切だからである。
原告らは，大審院昭和８年６月２０日第５民事部判決・民集１２巻１５９７頁が中間確認の訴えについて過去の法律関係の確認の請求を許していると主張する。しかしながら，上記大審院判決の事案は，建物の第三取得者が建物所有権に基づいて，消滅した抵当権の抹消を求める訴訟において，その抵当権の被担保債権の債権者である被告に対し，上記債務が消滅したことの確認を求めたというもので，上記中間確認の訴えは，各消費貸借契約に基づく債権の存在しないことの確認を求めるものとして，現在の債務不存在確認を求める趣旨と解することのできる事案であるから，本件訴訟とは事案を異にする。
（３）　原告らは，「外形上は過去の権利又は法律関係の確認を求めるものであっても，それが実質上は現在の法律上の権利又は法律関係の紛争に帰着するものであるときは，そのまま現在の権利又は法律関係の確認を求める趣旨と扱うことができる」，「本件においては，いまだに確認の利益が存在する。」，「提起時には現在の権利又は法律関係であったものが，審理中に過去の権利又は法律関係となった場合であって，その前後を通じて損害賠償請求の前提事実となっているからである。」などとも主張する。しかし，実質上は現在の法律関係の権利又は法律関係の紛争に帰着するというものであれば，現在の法律関係の権利又は法律関係の争いを審判の対象とすべきであり，前提となる過去の権利又は法律関係の確認を求める必要はないから，過去の権利又は法律関係の確認を求める原告らの主張はこの点からも失当である。
４　別紙３番号９０の原告らに係る訴えについて
原告Ｐ６については，平成９年度中に，香川県大川郡αから同郡βに転出しており，被告αは，同町に対する請求の趣旨１に関する訴えについて被告適格を欠くに至った。なお，同原告は，平成１２年３月末β立中学校を卒業した。
（原告らの主張）
１　被告発行者及び被告著作者の主張に対する反論
（１）　後記第６（原告らの主張）のとおり，本件訴訟において，原告らが主張する違法事由は，「思想性」，「違憲性」，「虚偽性」，「偏頗性」，「不当性」の５類型であるところ，これらについては，以下に述べるとおり，裁判所の司法審査
が及ぶべきものであり，裁判所法３条１項の「法律
上の争訟」に該当するというべきである。
（２）　原告らは，「歴史的真実そのもの又は学説内容の当否・優劣」を審理の対象としているのではない。決して，一般的・抽象的に歴史的事象の確定を求めているのではない。あくまでも，上記被告らが記述した本件各教科用図書の具体的内容を基準として議論しているのである。しかも，上記被告らが引用する家永教科書事件の判決のとおり，その記述内容が「検定当時の学界における客観的な学説状況に照らして」違憲・違法であり，しかも，これを検定，採択したことの過誤は，一見して明白であって，「看過し難い過誤」といわざるを得ないことを主張しているのである。


ここにおいて，「歴史的事実」という用語と「歴史的真実」という用語とは区別されるべきものである。すなわち，「歴史的事実」とは，特定の事件や戦争などの歴史的事象の中で，歴史検証を経た具体的・個別的な現時点での確定事実の意味で用いており，「歴史的真実」とは，いくつかの個々具体的な歴史的事実やその背景事情等を総合して歴史的事象の検証を行った結果，真正なものと演繹（評価）しうるもの，まさに万人が疑わないような，現時点において社会的に真実とされた歴史的事象そのもの，の意味として用いている。この「事実」と「真実」との関係は，例えば，日々日本全国で起こっている膨大な数の交通事故を個々具体的に「事実」として積み上げて毎日報道すれば，あたかも日本は交通地獄のような陰惨な社会であるというのが「真実」であるかのように報道されてしまうように，偏頗な「事実」を積み上げたからといって，それが必ずしも「真実」ではないことがありうるのである。このことは歴史的事実と歴史的真実との関係においても同様であるが，それが個々の事実であっても大なり小なり「評価」を含むため，見解の相違が生まれることがあるが，歴史検証という真偽選別過程において虚偽や捏造を排除することが歴史学にとって昀も重要な課題である。たとえば，蘆溝橋事件という歴史的事象を探求する場合，昭和１２年７月７日から翌８日にかけての個々具体的な「事実」の確定と背景事情等により，その原因と実相などの「真実」が確定しうるのである。
（３）　そして，原告らは，本件訴訟において，「虚偽性」及び「偏頗性」に関し，本件各教科用図書に記述されている「具体的な歴史的事実」の記述を問題としているのである。
ア　すなわち，
虚偽性とは，図書の記述内容が「歴史的真実」と異なる場合及び「歴史的事実」と異なる場合の双方を含むものである。ある歴史的事象における「歴史的真実」が学問的に確定されていない場合に，甲説と乙説とか対立しているとして，例えば，乙説が，甲説の根拠としている「事実」が「歴史的事実」でないこと（甲説が歴史的真実であると主張する根拠となるべき歴史的事実が存在しないこと）を指摘して甲説を批判しその根拠を否定する主張をしているにもかかわらず，本件各教科用図書において，乙説の内容や論拠を紹介せずに，専ら甲説が正しいとする記述（又は甲説の立場で論述されている記述）は，「歴史的事実」にも反すると同時に，「歴史的真実」にも反する。原告らは，本件各教科用図書に記述された具体的内容のうち，歴史的真実や歴史的事実とは異なる歴史的事象に関する記述の虚偽性を指摘して主張し，これを審理の対象として求めているのであって，原告らが虚偽性を主張している歴史的事象の全てについて，歴史的真実ないしは歴史的事実であるとは認識していない。例えば，原告らは，多くの学者や研究者のみならず，市井の多くの人々が存在を否定し，又は疑っている「南京大虐殺」が歴史的真実ではないにもかかわらず，それが教科書において歴史的真実の如く記述されていることを虚偽性として主張しているのである。このことは，その他別紙一覧表に記載した全ての歴史的事象についても同様である。
イ　「偏頗性」とは，例えば，ある事実が「歴史的事実」又は「歴史的真実」であるか否かが確定していない場合に，それが歴史的事実又は歴史的真実であると断定し，あるいはそうでないと断定して記述すること，あるいは，両論を併記することなく一方の学説を基調に論述されていることをいう。したがって，仮に，ある見解自体が虚偽（反真実）ではないとしても，その正当性に疑いがあるにもかかわらず，それを正しいと断定（非真実）する記述もまた「虚偽性」に含まれるのみならず，この見解が他の見解よりも正当又は優越しているとの評価や判定を示唆する内容や態様の記述の全ては，いずれも「偏頗性」に該当する。ウ　本件の審理において，原告らが指摘する全ての歴史的事象において，何が歴史的真実（事実）かについて確定させることが先決事項になる。これは，歴史的事象についての「公知の事実」の範囲を確定させることであって，公知の事実に反するか否か（虚偽性）という点において，法律上の争訟に該当するのである。そして，この虚偽性の有無を確定させることは，偏頗性の程度を確定させるための先決事項であり，さらに，虚偽性及び偏頗性の有無を確定させることは，思想性，違憲性及び不当性の程度を確定させるための先決事項になることは当然である。
（４）　思想性について
ア　原告らが，教科書の記述に「思想性」があると主張しているのは，特定の思想に基づいて記述されている記述部分を特定するとともに，その思想がどのような内容のものであるかということ，そして，その思想と対立する他の思想が存在することを明らかにすることにより，その記述が特定の思想に基づくものであることを主張・立証することに他ならないのである。決して，教科書に記述されている思想と，原告らが依拠する思想のいずれが勝っているかというような，思想の優劣について判断を求めているのではない。
言い換えれば，思想や宗教に関する争訟性において，その「優劣論争」と「存否論争」とは峻別されるべきであり，前者には争訟性がないのに対して，後者には争訟性があるということである。
このように，虚偽性や思想性などの争点が法律上の争訟に該当することについては，昀高裁判所昭和５１年５月２１日大法廷判決（旭川学テ事件，刑集３０巻５号６１５頁）が「子どもが自由かつ独立の人格として成長することを妨げるような国家的介入，例えば，誤った知識や一方的な観念を子どもに植えつけるような内容の教育を施すことを強制するようなことは，憲法２６条，１３条の規定上からも許されない」と判示していることからも明らかである。
イ　被告発行者及び被告著作者は，「本件は，…本来，思想の自由市場において決せられるべき問題を司法の場において決しようとするに帰着」するとしているが，余りにも失当である。
そもそも，教科書の記述は「思想の自由市場」で内容が決せられる性質のものではない。原告側には，教科書等の教材を選択する自由も全くなく，公権力に一方的にあてがわれた教科書で，しかもその記述自体が確定している教科書に基づく教育が，公教育の義務教育という特別かつ閉鎖的な法律関係（権力関係）の中で行われる（いわば外部の社会と遮断された密室の中で行われる）のである。したがって，いくら外部の社会で「批判の交換が行われる思想の自由市場」が確保されたとして
も，子供達が
人質にとられて思想を強制される義務教育の現場では，決して「思想の自由市場」で決せられることはあり得ないことは，公教育の性質上一目瞭然であって，上記被告らの主張は甚だしい認識不足に基づくものといわざるを得ない。（５）　なお，「違憲性」及び「不当性」については，そもそもこれに「法律上の争訟性」が備わっていることは明らかである。