にもかかわらず，審決は，上記(1)のとおり，「部材への突き刺し部（歯）を有する連結具において，突き刺し部の存在しない領域を有する連結具は，甲第８号証（判決注，甲７公報）等にみられるように従来周知のものであり，当業者が該周知技術を採用して相違点６として摘記した本件発明３の構成とする点に格別困難性は認められない」としている。しかしながら，上記のとおり，甲７公報の第１図から当業者に明らかな事項は，せいぜい，上向きの突片２，２及び下向きの突片３，３をそれぞれ等間隔で設けるという程度のことでしかなく，上向きの突片２，２及び下向きの突片３，３の形成領域を左右に分けることまでは全く明らかではないから，甲７公報は，相違点６に係る本件発明３の構成を着想させるものではないし，相違点６に基づく上記(2)の作用効果を予想させるものでもない。(ウ)　以上のとおり，審決は，相違点６に係る本件発明３の構成が，引用発明３からは着想できない特異な構成であるにもかかわらず，「当業者が当然配慮する程度のことにすぎない」と判断し，さらに，本件発明３が奏する作用効果が，引用発明３からは得ることができず，当業者が容易に予想することもできないものであるにもかかわらず，「引用発明３と同等ないしは当業者が容易に予想し得る程度のものであって何ら格別なものではない」と判断したものであって，明らかに誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の事実はいずれも認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
審決に原告主張の違法はなく，原告の取消事由の主張はいずれも理由がない。
(1)　取消事由１（引用発明１～３の認定の誤り）についてア　原告は，甲５文献記載のものにおいて，連結具を，上下１個ずつの硬質発泡プラスチックブロック間に全体を挟み込んで突き刺すことは，技術的に当然又は必然のことであるとした上，審決の引用発明１及び２の認定は，その点を看過したものであって誤りである旨主張する。
しかしながら，原告主張のような連結具の使用態様は，甲５文献から当然に導き出せるものではなく，原告の上記主張は客観性に欠けるものである。甲５文献は，「すでに施工された状況について，実施するときの基本的な注意事項，現在抽出された長所と問題点」についての報告書であるから，仮に，連結具の使用につき，ブロックの端部に使用する場合に「ブロックの割れや欠けを助長する」ような問題点があれば，そのような使用についての報告がなされるのが当然であるが，甲５文献には，連結具の使用に際し，例えば，下層のブロック端部に連結するような使用は避けるべきである等の注意事項は一切記載されていない。したがって，甲５文献については，連結具を使用するべき位置及びその態様については全く記載がないというほかはなく，その点は，使用者の判断にゆだねられているものと理解すべきである。
逆に，甲５文献においては，連結具をポリスチレンブロックのどこに使用するかについては記載されていないのに対し，ブロックの積み方については，「ブロックの各層の積み方はその直下部に置いたブロックの方向に対して直角に配置する方がよい（図２参照）」（訳文９頁下から第２段落）と明確に記載している。そうすると，長方形のブロックを上記の積み方に従って配置する場合，直下のブロック表面には，上位において平面相隣接するブロックの境界線が複数存在することになる（甲５文献本文１２頁のＦｉｇ．２参照）から，連結される片方のブロック表面に突き刺した連結具が，他方のブロックでは平面相隣接して敷設されたブロック間にまたがる状態となり得ることは容易に理解することができるものである。
なお，原告は，甲５文献記載の両面連結具の大きさが１１７ｍｍであるとの記載があることを，その主張の根拠としているが，甲５文献の当該記載は，連結具の寸法の一例を示したものにすぎないと理解すべきである。そして，原告主張のように，連結具の大きさによってその用途が決定するといい得るのであれば，甲５文献記載の両面連結具について，その寸法のみを大きくした相似形の連結具であれば，相隣接するブロック間にまたがって使用することも可能であるということになる。
以上によれば，引用発明１及び２については，「平面相隣接して敷設された硬質発泡プラスチックブロック間に跨って突き刺しているかどうか不明」（審決謄本６頁第３段落，７頁下から第２段落）と認定するのが相当であり，審決の引用発明１及び２の認定に誤りはない。
イ　また原告は，引用発明３について，上向きの歯と下向きの歯が全周に亘ってほぼ連続的に形成されている点をも含めて認定すべきであり，審決の引用発明３の認定は，この点を看過したものであって，誤りである旨主張する。しかしながら，審決は，原告主張に係る上記構成について，相違点６として認定した上，その点に対する判断を明確に示しているから，仮に，引用発明３の認定において当該構成を認定しなかったとしても，審決を取り消すべき事由に当たらないことは明らかである。
(2)　取消事由２（本件発明１と引用発明１との相違点２に関する判断及び本件発明１の作用効果に関する判断の誤り）について
ア　原告は，相違点２に係る本件発明１の構成は，引用発明１からは着想できない特異な構成であり，本件発明１が奏する作用効果も，引用発明１からは得ることができず，当業者が容易に予想することもできないものである旨主張する。しかしながら，相違点２に係る本件発明１の構成は，要するに，連結具をどこに使用するかを選択しただけであり，そうした使用態様の発見は，従来技術を使用する際に当業者が常に意識するものであるから，当業者が施工に当たり考慮すべき範囲内の事項であることは明らかである。また，それによる本件発明１の作用効果も，当業者が容易に予想することができる範囲内のものというべきである。イ　また原告は，甲５文献の「このようにして，盛り土を５．５ｍの高さにすることができた。他の方法ではこれほど高くすることは不可能である」（訳文９頁下から第２段落）との記載を部分的に引用した上，引用発明１においては，「上下１個ずつ」ブロックを連結するものであるかのように主張する。しかしながら，甲５文献の該当部分の記載は，「層同志が相対的に滑りを起こさないようにするためには，ポリスチレンボード固有の摩擦力に頼るか，金属製または木製の組み立て用繋留具で簡単に足で踏んで隙間に押し込めるものを使う」（同段落）ことによって，「盛り土を５．５ｍの高さにすることができた」というものであって，むしろ，連結具を使用しない態様が示唆されている。そして，「層同志の相対的な滑り」についてはポリスチレンボード固有の摩擦力で対処させた場合に，連結具を使用する態様を想定すれば，相隣接するブロックにまたがって連結具を突き刺す態様を容易に想像することができるというべきである。ウ　さらに原告は，本件発明１には，施工性の向上という効果があり，当該作用効果は，引用発明１からは得ることができず，当業者が容易に予測することもできない旨主張する。


しかし，引用発明１に係る連結具によっても，下層において水平方向に相隣接するブロックにまたがるように連結具を配置しさえすれば，下層のブロックを仮止めすることが可能であるから，原告の上記主張は失当である。また，原告は，甲５文献の「ブロックの第一層は良好な平坦面の上に置かねばならない」（訳文１３頁下から第４段落）との記載を援用するが，当該記載は，「発泡スチロールを道路建設用盛り土に使用したノルウェーでの施工例」（訳文１１頁の表題）から考察された留意事項であり，道路建設に発泡スチロールを用いる場合において，施工後の盛り土の状態を安定させるための注意事項を示したにすぎず，施工の容易性等に関する記載ではない。むしろ，当該記載を全体として見れば，平坦でない状態の面に第１層を置いて盛り土を構築すること自体は可能であるが，このような施工をすると，「盛り土自身の維持にはあまり影響はないが，車道層の湾曲変形が大きくなるのでメンテナンス作業に時間がかかる」（訳文１３頁下から第３段落）ことを示唆しているものであるから，甲５文献記載のものも，多少の凹凸や部分的傾斜があっても実施し得るのであって，原告主張の施工性の向上の点は，本件発明１に特有の作用効果ではない。
(3)　取消事由３（本件発明２と引用発明２との相違点４に関する判断及び本件発明２の作用効果に関する判断の誤り）について
原告の取消事由３の主張が失当であることは，上記(2)のとおりである。(4)　取消事由４（本件発明３と引用発明３との相違点６に関する判断及び本件発明３の作用効果に関する判断の誤り）について
ア　原告は，甲５文献が，連結具を平面相隣接する硬質発泡プラスチックブロック間にまたがって突き刺すことを開示も示唆もしていない一方，引用発明３の上向きの歯と下向きの歯が「全周に亘ってほぼ連続的に形成されている」こと及びポリスチレンブロックが割れたり欠けたりしやすい特性を有することは，連結具を平面相隣接するブロック間にまたがって突き刺すことの想到阻害事由となる旨主張する。
しかし，甲５文献記載の連結具について，ブロック間にまたがって突き刺すことが容易に想到し得ることは，上記(1)及び(2)のとおりであり，その際，ポリスチレンブロックの端部が割れたり欠けたりすることがないように，連結具を設計変更するとすれば，連結具の一部に歯を構成しない領域を設けることも，当業者における常識的な考慮事項である。
イ　また原告は，甲７公報は，上向きの突片２，２及び下向きの突片３，３の形成領域を左右に分けることを示すものではない旨主張する。しかしながら，甲７公報に，「前記基板の中央部は平板となっていて」（１頁２欄４行目）と明確に記載されていること等からすれば，突片のない領域を中心として左右に突片が設けられる構成が開示されていることは明らかである。
また，審決は，「部材への突き刺し部（歯）を有する連結具において，突き刺し部の存在しない領域を有する連結具は，甲第８号証（判決注，甲７公報）等にみられるように従来周知のもの」（審決謄本９頁下から第３段落）と判断しているところ，「等」との記載があることから明らかなとおり，審決は，請求人である被告が審判手続において提出した他の証拠（乙４－１～１０）をも参照して当該周知技術を認定したものであって，甲７公報のみから当該周知技術を認定したものではない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで審決の適否につき，以下，原告主張の取消事由ごとに判断することとする。
２　取消事由１（引用発明１～３の認定の誤り）について
(1)　引用発明１の認定の誤りについて
審決が認定した引用発明１に対し，原告は，甲５文献記載のものにおいて，連結具を，上下１個ずつの硬質発泡プラスチックブロック間に全体を挟み込んで突き刺すことは，技術的に当然又は必然のことであるとした上，引用発明１の認定に当たっては，「連結具を，上下１個ずつの硬質発泡プラスチックブロック間に全体を挟み込んで突き刺していること」をも認定すべきところ，審決の上記認定は，この点を看過したものであって，誤りである旨主張する。ア　そこで検討すると，甲５文献には，以下の各記載がある。・　「軽量材を使用する盛り土は，圧縮しやすい土壌の土地部分を交通に使うための補強用に約２０年前から使われてきた。この技術は，発泡スチロールが盛り土に使われるようになった１９７０年代前半から有望なものとして見直され始めた。」（訳文６頁第１段落）
・　「ポリスチレンブロックを積んで盛り土を造り上げるためには，まず底面に厚さ０～５０ｍｍの砂の層を設けて地面を平坦化しなければならない。ポリスチレンブロックを積んでいく作業は二人の作業者でできる。ブロックの各層の積み方はその直下部に置いたブロックの方向に対して直角に配置する方がよい（図２参照）。層同志が相対的に滑りを起こさないようにするためには，ポリスチレンボード固有の摩擦力に頼るか，金属製または木製の組み立て用繋留具で簡単に足で踏んで隙間に押し込めるものを使うとよい。このようにして，盛り土を５．５ｍの高さにすることができた。他の方式ではこれほど高くすることは不可能である。」
（訳文９頁下から第２段落）
・　「ポリスチレンの各層間の摩擦係数は０．５である。しかし，どんなときにも各層間で水平方向の滑り動きが生じないようにしたい場合がある。そのような場合は両面繋留具（ブルドッグ〈Bulldog〉直径１１７ｍｍ－図４参照）を使用することができる。この繋留具は容易に下側ブロックに押し込むことができ，上側ブロックを位置決めしてから置くときに押し込めば自然にはめ込まれて固定できる。」（同１４頁第１段落）


・　「ポリスチレンは単体では真珠玉形状をした製品であり，型内で発泡させて成形することができるので，道路建設のための盛り土材としてふさわしい形状のブロックを得ることができる。通常は０．１×1×３ｍ，まれに０．５×１×５ｍの直方体形状を使用する。」（訳文７頁下から第３段落）・　「このコンセプトは当時，常識的には受け入れられなかったが，この方法が失敗するという理由も見当たらなかった。したがって，在来の１ｍ厚の盛り土材に代わり，２×０．５ｍのポリスチレンブロック材を試用し，その上に５０ｃｍの車道層を敷設することになった。」（同１２頁下から第２段落）以上の各記載並びに甲５文献に示されたブロックの積み方に関する図面（本文１２頁Ｆｉｇ．２）及び甲５文献記載の両面連結具の写真（同１６頁Ｆｉｇ．４）を総合すれば，甲５文献には，審決が引用発明１として認定したとおり，「硬質発泡プラスチックブロックを積み重ねて構成した軽量盛土であって，上下に突出した歯を有し，しかも上下共に円の周方向を向く歯を設けた連結具が，平面相隣接して敷設された硬質発泡プラスチックブロックの上面に下向きの歯を突き刺すと共に，上向きの歯を，平面隣接する硬質発泡プラスチックブロック間の継ぎ目が上下に揃わないようにその上に積み重ねられた硬質発泡プラスチックブロックに突き刺して上下の硬質発泡プラスチックブロック間に介在されている，軽量盛土」との発明が記載されていると認めるのが相当である。
なお，甲５文献には，ブロックの積み方について，「ブロックの各層の積み方はその直下部に置いたブロックの方向に対して直角に配置する方がよい（図２参照）」との記載（訳文９頁下から第２段落）及び図面（本文１２頁Ｆｉｇ．２）はあるものの，連結具を配置すべき位置については，これを直接明らかにする記載等は見当たらない。
イ　これに対し，原告は，上記各記載及び図面等に加え，甲５文献に示されるポリスチレンブロックが割れたり欠けたりしやすい材質であるとの事実があることを考慮すれば，甲５文献記載のものにおいて，連結具を，上下１個ずつの硬質発泡プラスチックブロック間に全体を挟み込んで突き刺すことは，技術的に当然又は必然のことである旨主張する。
確かに，原告が主張するとおり，①甲５文献記載の両面連結具の直径は１１７ｍｍ（訳文１４頁第１段落）であるのに対し，甲５文献において使用されるポリスチレンブロックは「通常は０．１×1×３ｍ，まれに０．５×１×５ｍの直方体形状」（訳文１２頁下から第２段落）のものであること，②甲５文献記載の両面連結具は，甲５文献の写真が示すとおり，板状帯の全周にわたってほぼ連続的に形成された歯を有するものであること，③甲５文献で使用されるポリスチレンブロックは，割れたり，欠けたりしやすい材質のものであること（顕著な事実）等を考慮すれば，仮に，甲５文献記載の両面連結具を，水平方向に隣り合う複数のブロックにまたがる位置に配設することとした場合には，甲５文献記載の両面連結具の歯がブロックの端部に円形状に噛み込むこととなる結果，ブロック端部の破損を伴いやすいことは，技術常識に照らし，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が容易に想起することであると認められる。そうすると，甲５文献に接した当業者は，甲５文献記載の発明においては，甲５文献記載の両面連結具を水平方向に隣り合う複数のブロックにまたがる位置に配設することはないと理解するのが通例であり，原告の上記主張は，その限りにおいて正当な指摘を含むものというべきである。
しかしながら，甲５文献に，連結具を配置すべき位置を直接明らかにする記載等がないことは上記アのとおりであって，審決が，甲５文献に記載された発明である引用発明１の構成として，連結具の配置位置の点を認定しなかったとしても，そのことをもって直ちに誤りであるとまではいうことができない。しかも，審決は，本件発明１と引用発明１との相違点２として，前記のとおり，「下向きの歯を，本件発明１では，平面相隣接して敷設された硬質発泡プラスチックブロック間に跨って突き刺しているのに対し，引用発明１では，平面相隣接して敷設された硬質発泡プラスチックブロック間に跨って突き刺しているかどうか不明な点」と認定した上，相違点２について検討を加えているところ，甲５文献記載の両面連結具を水平方向に隣り合う複数のブロックにまたがる位置に配設することはないとの原告主張の点を考慮しても，当業者は，相違点２に係る本件発明１の構成を容易に想到し得ることは後記３(1)のとおりであるから，引用発明１の構成として連結具の配置位置の点を認定しなかったことは，審決の結論に影響を及ぼさないことが明らかである。
ウ　したがって，いずれにしても，原告の主張する引用発明１の認定の誤りの点は，審決を取り消すべき事由に当たらないというべきである。
(2)　引用発明２の認定の誤りについて
審決が認定した引用発明２に対し，原告は，上記(1)と同様の理由により，引用発明２の認定に当たっては，「連結具を，上下１個ずつの硬質発泡プラスチックブロック間に全体を挟み込んで突き刺していること」をも認定すべきところ，審決の引用発明２の認定は，この点を看過したものであって，誤りである旨主張する。
しかし，原告の上記主張を採用することができないことは，上記(1)において判示したとおりである。
(3)　引用発明３の認定の誤りについて
審決が認定した引用発明３に対し，原告は，引用発明３については，上向きの歯と下向きの歯が全周に亘ってほぼ連続的に形成されている点をも含めて認定すべきであり，審決の引用発明３の認定は，この点を看過したものであって，誤りである旨主張する。
しかし，原告も自認するとおり，審決は，原告主張に係る上記構成について，本件発明３と引用発明３との相違点６として，前記のとおり，「本件発明３では，上向き及び下向きの歯が歯の形成されていない中央部を境に左右に分かれて形成されているのに対し，引用発明３では，板状体の全周に亘ってほぼ連続的に形成されている点」を認定した上，その点に対する判断を明確に示しているから，引用発明３の認定において当該構成を認定しなかったことは，審決の結論に影響を及ぼさないことが明らかであって，審決を取り消すべき事由に当たらないというべきである。
(4)　以上によれば，原告の取消事由１の主張は，いずれも理由がない。３　取消事由２（本件発明１と引用発明１との相違点２に関する判断及び本件発明１の作用効果に関する判断の誤り）について


審決は，本件発明１と引用発明１との相違点２について，「連結具により平面相隣接して敷設された硬質発泡プラスチックブロック相互も連結する程度のことは，盛土を一体化し，施工中及び施工後の盛土全体の安定性を高めるために当業者が当然配慮する程度のことにすぎない」（審決謄本７頁第１段落）と判断した上，「本件発明１が奏する作用効果は，上記のとおり引用発明１と同等ないしは当業者が容易に予期し得る程度のものであって何ら格別なものではない」（同頁第２段落）と判断した。これに対し，原告は，相違点２に係る本件発明１の構成の容易想到性について，引用発明１は，技術的に当然又は必然のこととして，連結具を，上下１個ずつの硬質発泡プラスチックブロック間に全体を挟み込んで突き刺しているものであると認められること等からすれば，引用発明１に基づき，連結具の突き刺し位置を，本件発明１のような位置に変更することは容易に着想し得ないものであり，また，甲５文献記載のものにおいて，ポリスチレンブロックが割れたり欠けたりしやすい特性を有することと，連結具が全周にわたってほぼ連続的に形成された歯を有することとは，当該連結具を平面相隣接するブロック間にまたがって突き刺すという構成を想到することを妨げる事由となる旨主張し，さらに，本件発明１の効果について，本件発明１の耐震性の向上及び施工性の向上という効果は，いずれも，引用発明１からは得ることができず，当業者が容易に予想することもできない旨主張する。
(1)　そこで，まず，相違点２に係る本件発明１の構成の容易想到性について検討する。確かに，甲５文献に接した当業者は，甲５文献記載の発明においては，甲５文献記載の両面連結具を水平方向に隣り合う複数のブロックにまたがる位置に配設することはないと理解するのが通例であり，その限りにおいて原告の上記主張が正当な指摘を含むものであることは，上記２(1)イにおいて判示したとおりである。しかしながら，甲５文献記載の両面連結具自体を水平方向に隣り合う複数のブロックにまたがる位置に配設することはないとしても，木造建築において木製部材間を接続する「かすがい」に見られるように，隣接する部材を金具によって連結して強固な接続を図ることは，建築ないし土木の分野に携わる当業者にとって極めて一般的な手法である（顕著な事実）から，本件発明１及び引用発明１におけるように，平面隣接する硬質発泡プラスチックブロック間の継ぎ目が上下に揃わないように硬質発泡プラスチックを積み重ねていく（本件明細書〔甲４〕の第３図，甲５文献本文１２頁のＦｉｇ．２参照）に際し，連結具によって上下方向を固定するのみならず，同時に，水平方向に隣り合うブロックをも連結するという程度のことは，当業者が必要に応じ当然に試みることにすぎないということができる。他方，甲５文献は，「―　ブロックの第一層は良好な平坦面の上に置かねばならない。もしこの条件が不十分である場合は，盛り土部分の上側層の水平維持が困難になるであろう」（訳文１３頁下から第４段落）として，最下段のブロックの敷設状態が重要であることを開示しているところ，そもそも，引用発明１で用いられるポリスチレンブロックは非常に軽量なものであるから，例えば，強風下で作業を行うような場合，上下方向へのブロックの連結によって固定することが不可能な最下段のブロックについては，水平方向に隣り合うブロックを相互に連結しない限り，作業を円滑に進めることが困難となる場合があることは，当業者にとって自明である。したがって，引用発明１の実施に当たり，連結具によって上下方向を固定するのみならず，同時に，水平方向に隣り合うブロックをも連結する必要があり得ることは，甲５文献に接した当業者が当然に認識することというべきである。なお，この点について原告は，甲５文献が，第１層目のブロックの敷設状態を良好なものとすることの重要性について開示していながら，平面相隣接するブロック間にまたがって連結具を突き刺すことについては開示も示唆もしていないことは，本件発明１による施工性向上の効果の予測困難性を示すものである旨主張するが，上記において例示したとおり，引用発明１の現実の実施に当たり，水平方向のブロックの連結が必要となる場合があり得ることは，当業者において，当然に認識されるべき事項であると考えられるから，この点に関する原告の主張は採用の限りではない。
さらに，甲５文献には，「層同志が相対的に滑りを起こさないようにするためには・・・金属製または木製の組み立て用繋留具で簡単に足で踏んで隙間に押し込めるものを使うとよい」（訳文９頁下から第２段落，下線付加）と記載されているとおり，実施に当たり，甲５文献記載の両面連結具以外の繋留具を用いることも開示されていると認められるから，甲５文献は，引用発明１で用いる連結具として，甲５文献記載の両面連結具そのものではなく，施工の実際に合わせた適切な構成の連結具を適宜工夫ないし選択することも示唆しているというべきである。そうとすれば，甲５文献記載の両面連結具自体は，水平方向に隣り合う複数のブロックにまたがる位置に配設するのに不適当な構造であるとしても，上記の「かすがい」に見られるとおり，部材への突き刺し部を有する連結具において，突き刺し部の存在しない領域を有する連結具は従来周知のものであると認められることから，これを参考にして，突き刺し部の存在しない領域を有する連結具を工夫することによって，上下方向を固定するのみならず，同時に，水平方向に隣り合うブロックをも連結する程度のことは，引用発明１の実施に当たり，当業者が適宜工夫すべき事項であるというほかはない。
以上によれば，原告主張に係る，引用発明１においては，連結具を，上下１個ずつの硬質発泡プラスチックブロック間に全体を挟み込んで突き刺しているとの点，甲５文献記載のものにおいて，ポリスチレンブロックが割れたり欠けたりしやすい特性を有し，連結具が全周にわたってほぼ連続的に形成された歯を有するとの点を考慮しても，当業者は，引用発明に基づいて相違点６に係る本件発明１の構成を容易に想到し得たものというべきである。


なお，原告は，甲５文献に，「このようにして，盛り土を５．５ｍの高さにすることができた。他の方式ではこれほど高くすることは不可能である」（訳文９頁下から第２段落）と記載されていることを指摘するが，引用された文献に，そこに記載された技術が最善であるとする記載があるとの一事をもって，当業者が当該技術に更に工夫，改良を加えることが妨げられるものではないから，この点に関する原告の主張は，上記の判断を左右するものではない。(2)　次に，本件発明１の作用効果の点について検討する。ア　原告は，本件明細書（甲４）に「連結具３によって，発泡ブロック１が上下方向のみならず左右方向にも相互に連結されることにより，発泡ブロック１の一体性が高められ，耐震性が向上する」（補正公報３頁右欄第４段落）と記載される耐震性の向上という効果は，上下の硬質発泡プラスチックブロックの一体化という観点からは不安定な箇所である，平面相隣接する硬質発泡プラスチックブロック間にまたがる位置に連結具を突き刺すという構成をあえて採用し，全体として，揺れに対する適度な許容性をもった一体化構造とすることにより得られるものであり，当該作用効果は，発泡プラスチックブロックを高く積み上げるために，連結具を，上下１個ずつの硬質発泡プラスチックブロック間に全体を挟み込んで突き刺している引用発明１からは得ることができず，当業者が容易に予想することもできない旨主張する。
しかしながら，引用発明１に基づいて当業者が相違点２に係る本件発明の構成を容易に想到し得ることは，上記(1)のとおりであり，そうとすれば，「上下方向のみならず左右方向にも相互に連結されることにより，発泡ブロック１の一体性が高められ，耐震性が向上する」という程度の効果は，当該構成から容易に予想し得るものであるというほかはないから，原告の上記主張は採用の限りでない。イ　次に原告は，本件明細書（甲４）に「連結具３で発泡ブロック１を仮止めしながら施工することができるので，軽く動きやすい発泡ブロック１を安定させた状態で施工でき，また地盤に多少の凹凸や部分的傾斜があっても，これによって発泡ブロック１間に大きな隙間が生じてしまうのを押えながら施工できる。従って，良好な施工性が得られる」（補正公報(3)頁右欄第６段落）と記載される施工性の向上の効果について，引用発明１は，上下の硬質発泡プラスチックブロックを連結するだけのものであり，最下段の硬質発泡プラスチックブロックの敷設等においては連結具による仮止めを行うことができないから，いずれの段においても連結具による仮止めを行いながら硬質発泡プラスチックブロックの積み重ね作業を行えるという本件発明１の当該作用効果は，引用発明１からは得ることができず，当業者が容易に予想することもできない旨主張する。
しかしながら，引用発明１に基づいて当業者が相違点２に係る本件発明の構成を容易に想到し得ることは，上記(1)のとおりであるところ，そのようにした場合，最下段における敷設等を含め，すべての段において連結具による仮止めを行うことが可能となることは，当業者が当然に予想し得ることというほかはないから，原告の上記主張は採用の限りではない。
なお，原告は，甲５文献の第１層目のブロックの敷設に関する記載（訳文１３頁下から第４段落～第３段落）を援用して，上記施行性の向上の効果の重要性を主張するとともに，甲５文献が，第１層目のブロックの敷設状態を良好なものとすることの重要性について開示していながら，平面相隣接するブロック間にまたがって連結具を突き刺すことについては開示も示唆もしていないことは，当該効果の予測困難性を示すものであるとも主張するが，この主張が採用の限りでないことは，上記(1)において説示したとおりである。
(3)　以上によれば，本件発明１と引用発明１との相違点２及び本件発明１の作用効果に関する審決の上記判断に誤りはないことになるから，原告の取消事由２の主張は理由がない。
４　取消事由３（本件発明２と引用発明２との相違点４に関する判断及び本件発明２の作用効果に関する判断の誤り）について
審決は，本件発明２と引用発明２との相違点４について，「連結具により平面相隣接して敷設された硬質発泡プラスチックブロック相互も連結する程度のことは，盛土を一体化し施工中及び施工後の盛土全体の安定性を高めるために当業者が当然配慮する程度のことにすぎない」（審決謄本８頁第２段落）と判断した上，「本件発明２が奏する作用効果は，上記のとおり引用発明２と同等ないしは当業者が容易に予期し得る程度のものであって何ら格別なものではない」（同頁第３段落）と判断した。
これに対し，原告は，取消事由２と同様の理由により，審決の上記各判断はいずれも誤りである旨主張するが，原告の取消事由２の主張に理由がないことは上記３のとおりであるから，原告の取消事由３の主張も理由がない。５　取消事由４（本件発明３と引用発明３との相違点６に関する判断及び本件発明３の作用効果に関する判断の誤り）について
審決は，本件発明３と引用発明３との相違点６について，「部材への突き刺し部（歯）を有する連結具を使用して，該連結具より極めて脆弱な部材相互をその端部間で連結しようとする場合に，部材の端部に割れが生じないよう突き刺し部の存在しない領域（本件発明３の「中央部」）を連結具に設ける程度のことは，当業者が当然配慮する程度のことにすぎない。あるいは，部材への突き刺し部（歯）を有する連結具において，突き刺し部の存在しない領域を有する連結具は，甲第８号証（判決注，甲７公報）等にみられるように従来周知のものであり，当業者が該周知技術を採用して相違点６として摘記した本件発明３の構成とする点に格別困難性は認められない」（審決謄本９頁下から第４段落～第３段落）と判断した上，「本件発明３が奏する作用効果は，上記のとおり引用発明３と同等ないしは当業者が容易に予期し得る程度のものであって何ら格別なものではない」（同頁下から第２段落）と判断した。これに対し，原告は，甲５文献が，連結具を平面相隣接する硬質発泡プラスチックブロック間にまたがって突き刺すことを開示も示唆もしていない一方，引用発明３の上向きの歯と下向きの歯が「全周に亘ってほぼ連続的に形成されている」こと及びポリスチレンブロックが割れたり欠けたりしやすい特性を有することは，連結具を平面相隣接するブロック間にまたがって突き刺すことを想到することを妨げる事由となるなどとして，引用発明３の連結具を，平面相隣接するブロック間にまたがって突き刺すという想定は，甲５文献から，当業者が容易に想到することができるものではなく，審決の上記判断は，その前提において誤りである旨主張する。


主　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人野村ホールディングス株式会社引受参加人野村證券株式会社（以下「引受参加人」という。）及び被控訴人Ａは，控訴人Ｂに対し，各自２４２万１１５１円及びこれに対する平成６年１１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　引受参加人及び被控訴人Ａは，控訴人Ｃに対し，各自２８４万２３２４円及びこれに対する平成８年１月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　控訴人らのその余の請求（控訴人Ｃの当審請求拡張部分を含む。）をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを１０分し，その３を引受参加人及び被控訴人Ａの，その７を控訴人らの，それぞれ負担とする。
６　この判決は，２項及び３項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　引受参加人及び被控訴人Ａは，控訴人Ｂに対し，各自１０６１万１２８９円及びこれに対する平成６年１１月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　引受参加人及び被控訴人Ａは，控訴人Ｃに対し，各自１０６９万９９９０円及びこれに対する平成８年１月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（なお，控訴人Ｃは，当審において請求金額を１０３３万８２７５円から１０６９万９９９０円に増額して，請求の拡張をした。）
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも，引受参加人及び被控訴人Ａの負担とする。
(5)　仮執行の宣言
２　引受参加人及び被控訴人Ａ
(1)　本件控訴及び控訴人Ｃの当審請求拡張部分をいずれも棄却する。(2)　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２　事実関係
本件は，脱退被控訴人（旧商号野村證券株式会社，以下「野村證券」という。）の従業員であった被控訴人Ａから，証券取引の勧誘を受けて野村證券における株式等の有価証券取引を行った控訴人らが，Ａにおいて，控訴人らが証券取引に関する知識，経験，意向及び資力に照らし，取引についての適合性を欠くにもかかわらずこれを勧誘し，また，控訴人らに対し，必ず利益が上がるかのような断定的判断を提供し，あるいは，控訴人らの計算で無断ないし一任売買を行ったり，過当売買を行ったものであり，これらＡの行為は，一体となって不法行為を構成し，野村證券は使用者責任があり，控訴人らは，この不法行為によって損失を被った等として，野村證券及びＡに対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損失相当額の損害賠償をそれぞれ求めたところ，原審が控訴人らの請求をいずれも棄却したことに対して，控訴人らが控訴した事案である。
なお，本訴が当審に係属中の平成１３年１０月１日，脱退被控訴人は，会社分割を行い，野村證券株式会社から野村ホールディングス株式会社に商号を変更し，証券業その他証券取引法に基づき営む業務に関連する権利義務は，上記引受参加人野村證券株式会社（分割当時，野村證券分割準備株式会社）に承継されたものである（当裁判所に顕著な事実）。１　争いない事実及び証拠（括弧内の証拠）によって容易に認められる事実(1)　野村證券は，証券業を営むことを目的とした株式会社であり，Ａは，平成４年４月，野村證券に入社し，控訴人Ｂ及び控訴人Ｃの後記本件各取引当時，野村證券四日市支店に勤務する営業員であった（乙７０）。Ｂは，Ｃ及び原審原告（原審において和解成立）Ｄの実母であり，ＤはＢ及びＣの後記本件各取引当時，Ａと交際していた。
(2)　Ｂは，Ａの勧誘により，野村證券を通じて証券取引を行ったが，その内容は，原判決別紙第一売買取引計算書記載のとおり，「銘柄」欄記載の商品について，「買付」欄記載の買付けをし，「売付」欄記載の売付けを，それぞれしたものである（乙１，以下これらの証券取引を「Ｂの本件取引」という。）。
また，Ｃは，野村證券を通じて証券取引を行ったが，その内容は，原判決別紙第二売買取引計算書記載のとおり，「銘柄」欄記載の商品について，「買付」欄記載の買付けをし，「売付」欄記載の売付けを，それぞれしたものである（乙２，以下これらの証券取引を「Ｃの本件取引」という。）。
２　争点１（本件不法行為の成否について）
（Ｂの主張）
(1)　次のとおり補正をするほか，原判決６頁１１行目から同１１頁２行目までのとおりである。
(2)　原判決１１頁３行目から同１２頁３行目までを次のように改める。「Ｂの本件取引における売買回転率（年間買付総額を月平均投資額で除したもの）は５．１３となる。すなわち，
Ｂの本件取引期間は，平成５年４月から平成６年１１月までの２０か月であり，この取引期間全体における月平均投資額は１６９５万１０３７円（月末投資残高合計３億３９０２万０７４２円÷２０か月＝１６９５万１０３７円）であるところ，買付総額は１億４５０６万１０４８円であるので，売買回転率は，５．１３（買付総額１億４５０６万１０４８円÷２０か月×１２か月÷月平均投資額１６９５万１０３７円＝５．１３）となる。
また，手数料割合（年間手数料総額を月平均投資額で除したもの）は，９パーセントとなる。すなわち，
Ｂの手数料総額は２５３万７０６２円であり，月平均投資額は上記のとおり１６９５万１０３７円であるので，手数料割合は９．０パーセント（手数料総額２５３万７０６２円÷２０か月×１２か月÷月平均投資額１６９５万１０３７円×１００＝９．０）となる。


したがって，本件が過当売買にあたることは明らかである。(5)　以上のとおり，Ｂに対し，Ａの行った適合性の原則に反する勧誘行為，断定的判断の提供，無断売買ないし一任売買，過当売買等の行為は，全体として不法行為を構成するものである。」
（Ｃの主張）
(1)　次のとおり補正をするほか，原判決１２頁４行目から同１４頁４行目までのとおりである。
(2)　原判決１４頁５行目から同１５頁１１行目までを次のように改める。「Ｃの本件取引における売買回転率は６．１５となる。すなわち，Ｃの本件取引期間は，平成５年５月から平成８年１月までの３３か月であり，この取引期間全体における月平均投資額は６９１万６０３４円（月末投資残高合計２億２８２２万９１２２円÷３３か月＝６９１万６０３４円）であるところ，買付総額は１億１７０８万４３０１円であるので，売買回転率は６．１５（買付総額１億１７０８万４３０１円÷３３か月×１２か月÷月平均投資額６９１万６０３４円＝６．１５）となる。また，手数料割合は，１０パーセントとなる。すなわち，Ｃの手数料総額は１９０万３８４７円であり，月平均投資額は上記のとおり６９１万６０３４円であるので，手数料割合は１０．０パーセント（手数料総額１９０万３８４７円÷３３か月×１２か月÷月平均投資額６９１万６０３４円×１００＝１０．０）となる。
したがって，本件が過当売買にあたることは明らかである。(5)　Ａは，管理していたＣ名義の口座を勝手に利用してＴＨＫ株を平成５年１１月２９日買い付けて同年１２月３日に売却したが，これによる売却利益１２万８９１０円を着服し，同様にして，チャイナオーバーシーズ株を同年１２月９日に買い付けて平成６年１月５日に売却し，その売却利益２３万２８０５円を着服した。
(6)　以上のとおり，Ｃに対し，Ａの行った適合性の原則に反する勧誘行為，断定的判断の提供，無断売買ないし一任売買，過当売買，株式売却代金の着服等の行為は，全体として不法行為を構成するものである。」
（引受参加人及びＡの主張）
(1)　次のとおり補正するほか，原判決１６頁２行目から同２６頁３行目までのとおりである。
(2)　原判決２５頁１行目と２行目の間に次のとおり付加する。「(3)　Ｂの本件取引における益取引に関する手数料の合計は１３７万５８９５円であり，損取引に関する手数料の合計は９９万２１４７円である。
また，Ｃの本件取引における益取引に関する手数料の合計は７５万９６５５円であり，損取引に関する手数料の合計は１１３万３２９９円である。
したがって，手数料割合算定の手数料は，損取引に限定すべきであり，控訴人らの主張する手数料割合は争う。」
３　争点２（野村證券の使用者責任の有無について）
(1)　控訴人らの主張
野村證券は，Ａの使用者であり，Ａが野村證券の業務として有価証券の売買取引等に関して上記不法行為を行い，控訴人らに後記損害を発生させたから，野村證券は民法７１５条の使用者責任を負うものである。
(2)　引受参加人の主張
争う。
４　争点３（損害について）
(1)　控訴人らの主張
ア　Ｂは，本件取引によって，合計９１０万１２８９円の損害（原判決別紙第一売買取引計算書の「差引損益」欄記載末尾の損失６７３万７１７１円に後記第３，３，（Ｂ関係）(1)記載の本訴提起時において保有していた各株式の平成９年６月５日現在の評価に基づく損失額２３６万４１１８円を加えたもの）を被り，また，本訴の弁護士費用１５０万円について損害と認められるべきであるから，Ｂの本件不法行為による損害は１０６１万１２８９円である。
したがって，引受参加人及びＡは連帯して，Ｂに対し，１０６１万１２８９円及びこれに対する不法行為終了の日である平成６年１１月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を賠償する義務がある。
イ　Ｃは，本件取引によって，合計８８３万８２７５円の損害（原判決別紙第二売買取引計算書の「差引損益」欄記載末尾の損失８１４万１０８１円に後記第３，３，（Ｃ関係）(1)記載の本訴提起時において保有していた各株式の平成９年６月５日現在の評価に基づく損失額６９万７１９４円を加えたもの）を被り，また，本訴の弁護士費用１５０万円について損害と認められるべきであるから，Ｃの本件不法行為による損害は１０３３万８２７５円である。
さらに当審で請求を拡張した３６万１７１５円の上記着服金額を加えると，Ｃの本件不法行為による損害は１０６９万９９９０円である。したがって，引受参加人及びＡは連帯して，Ｃに対し，１０６９万９９９０円及びこれに対する不法行為終了の日である平成８年１月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を賠償する義務がある。
(2)　引受参加人及びＡの主張
いずれも争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点１について
(1)
（Ｂ関係）
上記争いない事実及び証拠によって容易に認められる事実に，甲２ないし４，８及び９，１２ないし１４，１７及び１８，２２ないし２５，２９ないし３１，乙１，３，５，９ないし３７，６６ないし７６，７８，８０，Ｂ，Ｃ，Ａの原審及び当審における各本人尋問の結果，Ｄの本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すれば以下の事実が認められる。
ア　Ｂは，昭和１３年生れで，昭和３４年に専門学校を卒業し，昭和３８年婚姻をして，夫との間に３名の子をもうけ（二女がＣで，三女がＤ），建築鈑金業を営む夫の家業を手伝う等をしていた。


Ｂは，不動産投資や商品先物取引の経験はなく，平成３年ころから日興證券四日市支店で株式現物と投資信託等の有価証券取引を１００万円程度で行ったものの，Ａの勧誘により本件取引をするようになってから，後記のとおり日興證券との取引をやめた。
Ｂの平成５年ころの資産は，日興證券での取引において有した三菱自動車工業及び太陽化学の株式各１０００株と預貯金９００万円程度であった。
イ　Ｂは，平成５年４月初旬ころ，娘のＤから，同女と交際している者とかねがね聞かされていたＡがその勤めている野村證券四日市支店との取引をＢに求めている趣旨の話を聞いた。
Ｂは，同月初旬ころ，Ａと会ったが，同月２１日ころ，Ａから電話で青山商事転換社債の購入を積極的に推奨され，これに応じて，同日ころ，Ａに対し，青山商事転換社債（額面１００万円）の買付け注文を行い，野村證券四日市支店における株式等で価格の変動するいわゆるエクイティの取引をし，Ｂの本件取引が開始された。
ウ　その後のＢの本件取引の状況は，次のとおり補正するほか，原判決３１頁３行目から５７頁６行目までのとおりである。
なお，Ｂの本件取引については，原判決別紙第一売買取引計算書記載「差引損益」欄記載のとおりの損益額が認められる。
(ア)　原判決３１頁１１行目の「右のとおり，」を削除する。(イ)　同３２頁５行目の「預けかえた」を「預けかえ，結局，日興證券との取引をやめた」と改める。
(ウ)　同５３頁４行目から５４頁６行目までを削除する。エ　Ａは，Ｂとの本件取引がなされていた期間中，Ｂの自宅を５，６回，同女の夫の営む工場を２，３回訪問したことはあったが，もっぱらＢに頻繁に電話をする方法で本件取引の推奨をした。Ｂは，Ａからの取引の推奨について，ほとんどＡの推奨するとおりに本件取引を行い，同人の推奨に応じなかったものは，Ｂの資金面上困難であったことからである。オ　また，Ｂは，有価証券取引について，特段専門的知識や情報収集力，分析能力は有しておらず，Ａ及び野村證券に対し，本件取引において取引商品や銘柄について，積極的に特定したり，指示したことはない。カ　Ｂの本件取引の取引商品，銘柄は，株式（東京１部，２部，大阪２部，名古屋１部，２部，店頭，外国），転換社債，投資信託（国内，外国）の多岐にわたっている。
そして，Ｂは，外国物を含む多岐にわたる株式等を分析する能力，経験がないにもかかわらず，Ａから，電話で推奨がされたところ，同人の推奨どおりに売却，買付けの指示をした。
キ　Ｂが，平成６年７月１３日ころ，Ａから当時保有していた日本製鉄所株，昭栄株，オーロラ（イギリス投資），ヨーロッパオープンを売って，大庄株を買い付けるようにとの推奨を受けた際，迷ったのは買付最低単位が１０００株で７５０万円を超える「値がさ株」であったからであるが，Ａからさらに推奨を受け買付けをしている。そして，上記日本製鉄所株，昭栄株を同月１３日，オーロラ（イギリス投資），ヨーロッパオープンを同月１５日，それぞれＡの推奨のとおり売却し，１０５万円強の損失を出しても応じた。Ｂは，同月１４日に大庄１０００株を７５６万６０００円で買い付け，さらに同月２１日に１０００株を７６６万７０００円で買い付けているが，これは今までの取引にない多額で，かつ短期間に２度の取引となっている。ク(ア)　Ｂの本件取引における売買回転率は，上記第２，２，（Ｂの主張）(2)の売買回転率関係の計算式に，買付総額１億４５０６万１０４８円とある部分を１億４１８４万２０４８円と修正し（原判決別紙第一売買取引計算書の№１記載「太陽化学」「三菱自動車」及び同№４記載「ＪＲ東日本」の各本券預りとある部分は相当でないので除く。），計算すると，少なくとも５は超えるものとなる。
(イ)　Ｂの本件取引における手数料比率は，上記第２，２，（Ｂの主張）(2)の手数料割合関係の計算式に，「２５３万７０６２円（手数料合計額）」とあるのを，「２３６万８０４２円（引受参加人及びＡが認める損益取引手数料合計）」と修正して計算すると，少なくとも８パーセントを超えるものとなる。なお，引受参加人及びＡは，益取引の手数料と損取引の手数料とを別異のごとく主張するが，いずれの取引においても野村證券は手数料を取得しているものであるから，手数料比率の算定においては，損取引に限定することなく，損益取引の手数料合計とするのが相当である。
ケ　Ｂは，平成６年７月１４日及び２１日に買い付けた大庄株の値が下がったとして，Ａから売却を勧められた段階では，同人に対する信用が薄らいできたこと，その時期に売却となると損失があまりに大きいことから，一旦は断わった。しかし，その後，さらにＡから，売却の推奨を受け，Ａに「ここまできてしまったので，何か取り返せるものがあれば任せる。」と言ったところ，Ａは，同年１１月２日に大庄株の売却，ゲッツブラザーズ株の買付け，同月４日にイノテック株の買付けを，一任又は無断でした。コ　Ａは，Ｂに推奨して，平成５年１２月１３日，任天堂株，殖産住宅株，ＪＲ東日本株を計約８０万円以上も損失があるまま売却する損切りをして，同月１３日及び１４日にかけて，タイチョンホールディング（結局売却して３万５１３４円の損失）とワールドフロンティアファンドを買い付け，これに乗り換えさせた。
また，同様に，Ａは，Ｂに推奨して，平成６年１月１８日に日本航空株を買い付けさせたが，翌１９日には売却させて５万８７８９円の損失となっている。


Ａは，平成６年２月４日に，同人が推奨した１００銘柄以上も組み込まれた投資信託であるジャパンアクティブオープン，ニューセンチュリーオープンを，Ｂに購入させてから４か月も経っていないにもかかわらず，同年５月２４日，Ｂに計約１０万円損切りして売却させ，同日から同月２６日にかけて，東京電気株，テック電子株，市況産業株に乗り換えさせた。しかも，東京電気株は，１週間後の５月末に５０００円程度にすぎない利益で売却され，テック電子株は，２週間後の６月上旬に２０００円程度にすぎない利益で売却され，さらに，東京電気株を売って乗り換えさせた日本製鋼所株は，約１か月半後に，５２万９６５５円もの損失で売却されている。
サ　Ｂの本件取引の中には，買い付けたものを１か月以内（１，２週間や数日にすぎないものもある）に売却しているものが相当程度あり，かつ，利益が出たものの中に数千円にすぎないものも見受けられるところ，手数料の合計は２３６万８０４２円（引受参加人及びＡの認める損益手数料合計）であった。
（Ｃ関係）
上記争いない事実及び証拠によって容易に認められる事実に，甲２ないし４，１０ないし１４，１７及び１８，２２ないし２５，２９ないし３１，乙２，４，６ないし８，３８ないし６５，７０，７７，７９，８１，Ｂ，Ｃ，Ａの原審及び当審における各本人尋問の結果，Ｄの本人尋問の結果及び弁論の全趣旨を総合すれば以下の事実が認められる。
ア　Ｃは，昭和４２年生れで，昭和６３年３月に短期大学を卒業し，同年４月から化粧品会社に就職して営業の仕事をしていた。
Ｃは，不動産投資，商品先物取引，証券取引等の経験は全くなく，Ｃの平成５年ころの資産は，預金１２００万円から１３００万円程度であった。イ　Ｃは，平成５年３月初旬ころ，妹のＤから，同女と交際している者とかねがね聞かされていたＡを紹介された。すると，Ａは，野村證券四日市支店に勤めているとのことであったが，Ｃに野村證券における口座開設をして欲しい旨の話をした。Ｃは，妹が交際している相手の話であったことから，一応これに応じたところ，Ａから電話で野村ＭＭＦの取引を勧誘された。Ｃは，結婚資金として貯めていた上記預金を一部解約して，Ａの上記推奨に応じて，同月１８日，野村ＭＭＦを１３０万円購入した。ところが，さらに，同年５月２８日ころ，Ａから電話で，抵当証券について銀行預金より利率が高く安全性も高いとの話がされ，これを購入することの推奨を受けたことから，Ｃは，これに応じて，同日，Ａに対し，野村ファイナンスの抵当証券（額面９００万円）を買い付ける注文を行った。ウ　その後のＣの本件取引の状況は，次のとおり補正するほか，原判決６６頁８行目から７９頁２行目までのとおりである。
なお，Ｂの本件取引については，原判決別紙第二売買取引計算書記載「差引損益」欄記載のとおりの損益額が認められる。
(ア)　原判決７２頁５行目と６行目の間に次のとおり付加する。「Ｃは，その後もＡの推奨に応じて，同様に平成６年２月４日から同年１１月３０日までの間，原判決別紙第二売買取引計算書記載№２のコードＩＹ３１銘柄オーロラファンド（オーストラリア投資）とある部分から№５のコード６３０３１銘柄ササクラとある部分までの買付けないし売却をした。」
(イ)　同７６頁６行目から７７頁７行目までを削除する。エ　Ａは，Ｃとの本件取引がされていた期間中，もっぱらＣに頻繁に電話をする方法で本件取引の推奨をした。Ｃは，Ａからの取引の推奨について，ほとんどＡの推奨するとおりに本件取引を行い，同人の推奨に応じなかったものは，Ｃの資金面上困難であったことからである。オ　また，Ｃは，有価証券取引について，特段専門的知識や情報収集力，分析能力は有しておらず，Ａ及び野村證券に対し，本件取引において取引商品や銘柄について，積極的に特定したり，指示したことはない。カ　Ｃの本件取引の取引商品，銘柄は，株式（東京１部，２部，大阪１部，２部，札幌，店頭，外国），投資信託（国内，外国）の多岐にわたっている。そして，Ｃは，外国物を含む多岐にわたる株式等を分析する能力，経験がないにもかかわらず，Ａから，電話で推奨がされたところ，ほとんど即時に応じて同人の推奨どおりに売却，買付けの指示をしている。キ　Ａは，平成５年１１月２９日ころＴＨＫ株について，同年１２月９日ころチャイナオーバーシーズ株について，証券関係者として禁止されている相乗り（借名）取引をＣに求めて，同人に協力させている。
ク　Ａは，Ｃから事前の確認を得ることなく，平成６年１０月３日，日本テレコム株の売却，ハリマセラミック株及び東洋製缶株の買付けをした。ケ　Ｃの本件取引において，平成６年４月から同年１０月までの間にコード単位で１６件に上る多数の取引における損失（合計５３２万２１４２円）が認められるところ，Ｃは，さらに，平成６年１２月７日，Ａの推奨を受け，ササクラ株とコルネット株を売り，植松商会株を買い付けている。ところが，Ａは，Ｃに対し，翌８日，売ったばかりのササクラ株の買いを推奨し，Ｃはこれに応じている。そして，Ｃは，Ａから，同月２０日ころ，同ササクラ株の売り（これは結局１６万９７８７円の損失）と植松商会株の買いを推奨され，これに応じた。さらに，Ｃは，平成７年５月１２日ころ，同植松商会株の売りと三笠製薬株の買いを推奨されこれに応じている。結局植松商会株は２１９万４６３５円の損失，三笠製薬株は１０５万９３２２円の損失となっている。
コ　Ｃの本件取引の中には，買い付けたものを１か月以内（１，２週間や数日にすぎないものもある）に売っているものが相当程度あり，かつ，利益が出たものの中に数千円にすぎないものも見受けられるが，手数料の合計は１８９万２９５４円であった（引受参加人及びＡの認める損益取引手数料合計）。
サ(ア)　Ｃの本件取引における売買回転率は，上記第２，２，（Ｃの主張）(2)の売買回転率関係の計算式により計算すると，少なくとも６を超えるものとなる。


(イ)　Ｃの本件取引における手数料比率は，上記第２，２，（Ｃの主張）(2)の手数料割合関係の計算式のうち「１９０万３８４７円（手数料合計額）」とあるのを，「１８９万２９５４円（引受参加人及びＡが認める損益取引手数料合計）」と修正して計算すると，約１０パーセントとなる。(2)ア　適合性の原則とは，証券会社が顧客に投資勧誘をするに際して，顧客の知識，経験及び財産状況に照らして，適当と認められる取引の勧誘を行わなければならないというものであり，証券会社の役職員が投資者の利益を無視して過当な勧誘を行うことを防止し，ひいては，証券市場の健全性を維持し，投資者の信頼を確保しようとするもので，証券取引法（以下「法」という。）において規定（平成１０年改正前５４条，同改正後４３条）されている。
イ　断定的判断の提供とは，本来は正確に予見することが不可能な将来の結果についての判断が間違いないものとの印象を顧客に与え，その自己責任を放棄するほどの過度の信頼を招く勧誘方法をいい，法（平成１０年改正前５０条，同改正後４２条）により禁止されている。ウ　無断売買とは，証券会社の社員が顧客に断わりなく，顧客口座に預かっている証券を勝手に売却したり，顧客口座にある預かり金を充当して証券を勝手に買い付ける等の証券取引をいい，公正慣習規則第八（証券従業員に関する規則）９条において禁止されている。
エ　一任売買とは，証券会社あるいは営業員が証券の売買その他の取引を顧客から具体的判断を任されて注文を受けることをいい，売買の別，銘柄，数量，価格のうちの一つ以上を，顧客から個別の取引ごとに指示を受けずに行う取引であり，法（平成１０年改正前５０条，同改正後４２条）において原則として禁止されている。
オ　過当売買とは，証券会社が自己の利益のために顧客の財産状態，投資資金の性質などから見て頻度，数量が過当な売買を行わせることをいう。
証券取引は投資者の責任と判断において行うべきであるが，証券の価格変動に関する知識，情報収集，分析能力等を要するため，一般投資者が証券取引をするには，専門家である証券会社の勧誘，助言，指導に依存して取引を行うのが一般である。そして，証券会社は，専門家として，必要な知識，経験，資料，情報収集，分析能力を有するものとして，免許を受け業として証券取引をしている。そこで，一般投資者は，証券会社を信用して全面的にその勧誘，助言，指導に依存して取引を行う傾向がある。また，証券会社は，一般投資者を証券取引に誘引することによって収入を得ているので，顧客の信頼，全面的依存を利用して，過当な取引に誘う傾向，危険を内在している。
このため，法（平成１０年改正前）１６１条１項は「大蔵大臣は，・・証券取引所の会員の行う過当な数量の売買取引であって有価証券市場の秩序を害すると認められるものを制限するため，公益又は投資者保護のため必要かつ適当であると認める事項を大蔵省令で定めることができる。」と規定しており，現行の法同条項も「内閣総理大臣は，・・証券会社・・・の行う過当な数量の売買であって取引有価証券市場若しくは店頭売買有価証券市場の秩序を害すると認められるものを制限するため，公益又は投資者保護のため必要かつ適当であると認める事項を内閣府令で定めることができる。」と規定している。そして，証券取引法第一六一条の規定により過当な数量の売買を制限する大蔵省令（上記法改正前），同内閣府令（上記法改正後）において，それぞれ過当売買を行ってはならない旨規定している。また，法（平成１０年改正前４９条，同改正後３３条）は，「証券会社並びにその役員及び使用人は，顧客に対して誠実かつ公正に，その業務を遂行しなければならない。」と規定している。
(3)　不法行為該当理由
上記(2)アないしオの取締法規である法ないし規則等に違反する行為は，行政上の処罰等の対象となっても，理論上直ちに民事上の不法行為の故意，過失を構成するものではないが，その違反の有無は，不法行為の要素である違法性を判断するための要素となることは明らかであり，また，その取締法規の目的は間接的にせよ一般投資者を保護するためのものであると解されるから，その取締法規違反の事実は，投資者に対する不法行為の成否を判断する主要な要素であり，一応不法行為上の注意義務違反を推認させるものである。
(4)　不法行為該当性の検討
（Ｂ関係）
ア　上記第３，１，(1)（Ｂ関係）の認定事実によれば，Ｂの本件取引に関するＡの推奨行為において，適合性の原則違反や断定的判断の提供であると認定することは困難である。
また，Ａが平成６年１１月２日に大庄株の売却及びゲッツブラザーズ株の買付けをし，同月４日にイノテック株の買付けをしたことも，ＡがＢの「ここまで来てしまったので，何か取り返せるものがあれば任せる。」との言葉を聞いて，大庄株は売却するつもりであるが，ほかに乗換えをして取り返せる可能性のある銘柄との関係で，実際に売却する時期については任せてもらったものと考えて実行したこと，その後Ｂが，「まさかやるとは思わなかった。」などと言ったものの，「ゲッツブラザーズとイノテックは本当に上がるんだろうね。」と言ってそれ以上の抗議をしていないことにかんがみると，これらについて，一任売買ないし無断売買の面が窺えるものの，これらの点のみを捉えて不法行為と断定することは困難である。
イ　しかしながら，Ｂに関する本件取引においては，上記第３，１，(1)（Ｂ関係）認定の同取引経過，売買回転率，手数料比率等に照らすと取引の過当性が認められる。


また，Ａは，Ｂの娘Ｄの親しく交際していた相手であり，ＢとＡは，Ｄを介して特殊な人間関係であったものであり，上記認定事実によれば，Ａがこの関係を積極的に利用したことまでは認められないものの，少なくとも，この関係はＢがＡを信用し依存する要素となり，Ａもこれを認識していたと窺えること，Ｂは，証券取引の知識や経験は少なく，預貯金としては９００万円程度を有していたにすぎないこと，Ｂは，証券取引について特段専門的知識や情報収集力，分析能力はなく，本件取引をするようになったのは，主にＡの勧めがきっかけとなっていること，Ｂは，ほとんどＡの推奨のとおりに本件取引をしており，一部断わっているのは，推奨対象となった取引の内容の判断に基づくものではなく，資金不足からであったこと，Ｂが取引商品や銘柄について，積極的に特定したり指示したことはなかったこと，本件取引は上記のとおり，外国物を含む多岐にわたっており，また，損切りや手数料不抜けにもなりかねない取引を伴うかなり細かい乗換えが短期間に行われており，取引をすれば必ず手数料がかかることを考えると理解困難な面があること，Ｂが，その資金力及び従来の生活状態からすると，同人の判断で上記のごとき多数かつ多額（大庄などは１取引７５０万円ないし７６０万円もしている）の取引を，その都度手数料を支払わねばならないにもかかわらず，頻繁に繰り返したと解することは極めて不自然であること，ＡがＢの明確な同意がないまま，平成６年１１月２日に大庄株の売却及びゲッツブラザーズ株の買付けをし，同月４日にイノテック株の買付けをしたことは，一任売買ないし無断売買としてそれ自体を不法行為とは断定し難いとしても，本件取引の最終段階においてもＡが独自の判断で動き，ＢがＡに依存していたことが窺えることを総合考慮すると，ＡがＢの取引口座に対し支配的影響を行使したものとしての，口座支配性が認められる。
さらに，上記諸事情によれば，Ａにおいて，Ｂの信頼を濫用して，野村證券の手数料利益ないし自己の営業成績上の利益を図ったものと推認される。
ウ　以上の諸事情を総合すると，Ｂの本件取引におけるＡの行為は過当売買と認められ，不法行為に該当する。
（Ｃ関係）
ア　上記第３，１，(1)（Ｃ関係）の認定事実によれば，Ｃの本件取引に関するＡの推奨行為において，適合性の原則違反や断定的判断の提供であると認定することは困難である。
Ａが，Ｃから事前の確認を得ることなく，平成６年１０月３日，日本テレコム株の売却，ハリマセラミック株及び東洋製缶株の買付けをしたことは認められるものの，Ａが同年９月終りころから，ハリマセラミック株及び東洋製缶株の購入を推奨していたところ，Ｃは，最終的にはこれを容れて，「売却して損が取り戻せるのであれば，違う銘柄に乗り換えてもいい。」などと言ったこと，同年１０月３日，ＡがＣに上記取引の成立後に報告をしたところ，ＣはＡに対し，「その株で大丈夫なんでしょうね。」と言ったことに照らすと，これらについて，一任売買ないし無断売買の面が窺えるものの，Ｃが特段強く異論を述べていないものと推察され，これらの点のみを捉えて不法行為と断定することは困難である。
イ　しかしながら，Ｃに関する本件取引においては，上記第３，１，(1)（Ｃ関係）認定の同取引経過，売買回転率，手数料比率等に照らすと取引の過当性が認められる。
また，Ａは，Ｃの妹Ｄの親しく交際していた相手であり，ＣとＡは，Ｄを介して特殊な人間関係であったものであり，上記認定事実によれば，Ａがこの関係を積極的に利用したことまでは認められないものの，少なくとも，この関係はＣがＡを信用し依存する要素となり，Ａもこれを認識していたと窺えること，Ｃは，証券取引の知識や経験は全くなく，預貯金としては１２００万円から１３００万円程度を有していたにすぎないこと，Ｃは，証券取引について特段専門的知識や情報収集力，分析能力はなく，本件取引をするようになったのは，主にＡの勧めがきっかけとなっていること，Ｃは，ほとんどＡの推奨のとおりに本件取引をしており，一部断わっているのは，推奨対象となった取引の内容の判断に基づくものではなく，資金不足からであったこと，Ｃが取引商品や銘柄について，積極的に特定したり指示したことはなかったこと，本件取引は上記のとおり，外国物を含む多岐にわたっており，また，損切りや手数料不抜けにもなりかねない取引を伴うかなり細かい乗換えが短期間に行われており，取引をすれば必ず手数料がかかることを考えると理解困難な面があること，Ｃが，その資金力及び従来の生活状態からすると，同人の判断で上記のごとき多数かつ多額の取引を，その都度手数料を支払わねばならないにもかかわらず，頻繁に繰り返したと解することは極めて不自然であること，ＡがＣから事前の確認を得ることなく，平成６年１０月３日，日本テレコム株の売却，ハリマセラミック株及び東洋製缶株の買付けをしたことは，一任売買ないし無断売買としてそれ自体を不法行為とは断定し難いとしても，本件取引の最終的段階においてもＡが独自の判断で動き，ＣがＡに依存していたことが窺えること，Ａが，平成５年１１月２９日ころＴＨＫ株について，同年１２月９日ころチャイナオーバーシーズ株について，証券取引関係者として禁止されている相乗り（借名）取引をＣに求めており，Ｃに協力までさせていることを総合考慮すると，ＡがＣの取引口座に対し支配的影響を行使したものとしての，口座支配性が認められる。さらに，上記諸事情によれば，Ａにおいて，Ｃの信頼を濫用して，野村證券の手数料利益ないし自己の営業成績上の利益を図ったものと推認される。
ウ　以上によれば，Ｃの本件取引におけるＡの行為は過当売買と認められ，不法行為に該当する。
エ　なお，Ｃは，Ａは管理していたＣ名義の口座を勝手に利用してＴＨＫ株を平成５年１１月２９日買い付けて同年１２月３日に売却したが，これによる売却利益１２万８９１０円を着服し，同様にして，チャイナオーバーシーズ株を同年１２月９日に買い付けて平成６年１月５日に売却し，その売却利益２３万２８０５円を着服した旨主張する。


しかしながら，上記第３，１，(1)の証拠（Ｃ関係）及び原判決の認定説示（原判決６９頁２行目から７０頁９行目まで，同８５頁１０行目から８７頁４行目まで）並びに弁論の全趣旨によれば，これらは，いずれもＡが自己の計算のもとにＣの口座を借りて，相乗り（借名）取引をしたものと認められ，ＡがＴＨＫ株の売却利益１２万８９１０円及びチャイナオーバーシーズ株の売却利益２３万２８０５円を着服横領した事実を認めるに足りる証拠はない。
したがって，Ｃの上記主張は採用できない。
２　争点２について
Ｂの本件取引におけるＡの上記各行為及びＣの本件取引におけるＡの上記各行為は，野村證券四日市支店の営業員であるＡが野村證券の営業としてしたものであるから，いずれも野村證券は民法７１５条の使用者責任を負うものであり，これによる損害賠償債務はＡの不法行為に基づく損害賠償と不真正連帯債務関係となるものというべきである。
３　争点３について
（Ｂ関係）
(1)　乙１及び弁論の全趣旨によれば，Ｂの本件取引における損害は６７３万７１７１円であると認められる。
なお，Ｂは，さらに，２３６万４１１８円の損害があったものと主張し，当審平成１３年７月２７日付け準備書面において，原判決別紙第一売買取引計算書記載の太陽化学（コード２９０２），三菱自動車（同７２１１），ワールドフロンティア（同Ｘ１０２２），テンプルトン（Ｘ１０１４），ＪＲ東日本（同９０２０），任天堂（同７９７４），三重交通（同９０５０），テンプルトンドラゴン（同Ａ２７８０１），ゲッツブラザーズ（同９８３９），イノテック（同９８８０），大庄（同９９７９），ゲッツブラザーズ（同９８３９）について，被控訴人らは損益計算していないが，Ｂはこれらについて本訴提起時において保有していたものを全て平成９年６月５日現在の価格で評価すると，上記２３６万４１１８円の損害となる旨主張するが，その評価基準時の根拠が明確でない上に，損害額を裏付けるに足りる証拠もないから，Ｂの上記主張は採用できない。(2)　ところで，Ｂの本件取引に関して，上記のとおりＡに不法行為責任が認められるものの，Ｂにおいても本来自己責任の原則に従って一定の注意義務があるにもかかわらず，もっぱらＡに依存して同人の推奨等に軽率に応じ，自己の経済状態，能力を顧みることなく安易に本件証券取引を継続し，損害の発生，拡大に至ったものというべきであり，Ｂの落度が相当大きいこと，他方，Ａの行為の違法性はそれほど強いとはいい難いこと，その他本件に顕われた一切の事情を総合考慮すると，公平の観点から，過失相殺として７割を減じた２０２万１１５１円をＢの損害とするのが相当である。(3)　Ｂの弁護士費用相当損害としては，本件事案の内容，審理の経過，上記過失相殺による認容額等に照らし，４０万円の限度で相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
（Ｃ関係）
(1)　乙２及び弁論の全趣旨によれば，Ｃの本件取引における損害は８１４万１０８１円であると認められる。
なお，Ｃは，さらに，６９万７１９４円の損害があったものと主張し，当審平成１３年７月２７日付け準備書面において，原判決別紙第二売買取引計算書記載の住友重機（コード６３０２），大和紡績（同３１０７），トラスコ中山（同９８３０）について，被控訴人らは損益計算していないが，Ｃはこれらについて本訴提起時において保有していたものを全て平成９年６月５日現在の価格で評価すると，上記６９万７１９４円の損害となる旨主張するが，その評価基準時の根拠が明確でない上に，損害額を裏付けるに足りる証拠もないから，Ｃの上記主張は採用できない。
(2)　ところで，Ｃの本件取引に関して，上記のとおりＡに不法行為責任が認められるものの，Ｃにおいても本来自己責任の原則に従って一定の注意義務があるにもかかわらず，もっぱらＡに依存して同人の推奨等に軽率に応じ，自己の経済状態，能力を顧みることなく安易に証券取引を継続し，損害の発生，拡大に至ったものというべきであり，Ｃの落度が相当大きいこと，他方，Ａの行為の違法性はそれほど強いとはいい難いこと，その他本件に顕われた一切の事情を総合考慮すると，公平の観点から，過失相殺として７割を減じた２４４万２３２４円をＣの損害とするのが相当である。(3)　Ｃの弁護士費用相当損害としては，本件事案の内容，審理の経過，上記過失相殺による認容額等に照らし，４０万円の限度で相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
４　なお，本件において，控訴人ら並びに引受参加人及びＡが，その他るる主張するところは，上記認定判断を左右するものではないから，いずれも採用できない。
５　したがって，Ｂの本件取引に関しての，Ｂの引受参加人及びＡに対する請求は，各自２４２万１１５１円及びこれに対する不法行為終了の日である平成６年１１月４日から支払済みまで民法所定の年５分の遅延損害金の支払いを求める限度で理由があり，その余は理由がない。
また，Ｃの本件取引に関しての，Ｃの引受参加人及びＡに対する請求は，各自２８４万２３２４円及びこれに対する不法行為終了の日である平成８年１月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の遅延損害金の支払いを求める限度で理由があり，その余は（当審において請求を拡張した部分を含めて）理由がない。
第４　結論
よって，これと異なる原判決を上記の趣旨に変更することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　熊　　田　　士　　朗
裁判官        島　　田　　周　　平
裁判官        玉　　越　　義　　雄


平成１３年(ワ)第４０６４号　特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日　　平成１４年３月１８日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　伊　神　喜　弘
同　　　　　　　　　　　　　　柳　瀬　陽　子
補佐人弁理士　　　　　　　　　樋　口　武　尚
被　　　　　　告　　　　　　　株式会社フェニックス
訴訟代理人弁護士　　　　　　　秋　吉　稔　弘
補佐人弁理士　　　　　　　　　瀧　野　秀　雄
同　　　　　　　　　　　　　　松　村　貞　男
主　　　　　　文
１　被告は、別紙イ号物件目録記載の物件を製造し、譲渡し、譲渡のために展示してはならない。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は、別紙イ号物件目録記載の物件を製造し、使用し、譲渡し、貸し渡し、譲渡又は貸渡しのために展示してはならない。
第２　事案の概要
本件は、「ズボン等のウエスト伸縮構造」の特許発明の特許権者である原告が、被告が製造、販売しているズボンが上記特許発明の技術的範囲に属すると主張して、被告に対し、特許権に基づく製造等の差止めを請求した事件である。１　争いのない事実等（末尾に証拠の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　本件特許権
ア　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許請求の範囲請求項１記載の発明を「本件発明１」、請求項３の発明を「本件発明２」といい、本件発明１と本件発明２を併せて「本件発明」という。）を有している。
特許番号　　　　第２５７８０７９号
発明の名称　　　　ズボン等のウエスト伸縮構造
出　願　日　　　　平成６年１０月１２日（特願平６－２４６２０１号）
公　開　日      　平成８年５月７日（特開平８－１１３８０５号）
登　録　日        平成８年１１月７日
イ　本件発明の特許登録時の特許請求の範囲請求項１及び請求項３は次のとおりであった（特許登録時の特許請求の範囲が記載された別紙特許公報（甲３）を以下「本件公報」という。）。
「【請求項１】　ウエスト部分にポケットを備えたズボン等のウエスト伸
縮構造であって、
一端が前記ポケットの上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位に連結され、他端がポケットの下側の布地に連結された弾性材を備え、この弾性材と前記上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位との少なくとも表側を、前記下側の布地によって被覆したことを特徴とするズボン等のウエスト伸縮構造。」
「【請求項３】下側の布地の上端部に縫い着けられポケット部分より後ろ側のウエスト部を構成する下側のウエスト布地と、上側の布地の上端部に縫い着けられポケット部分より前側のウエスト部を構成する上側のウエスト布地との境界部分における最も外側の布地に、この布地の端部を被覆するベルト通しを備えたことを特徴とする請求項１又は請求項２に記載のズボン等のウエスト伸縮構造。」ウ　原告は、平成１１年１月１２日、本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明を別紙訂正明細書（乙８、以下「訂正明細書」という。）のとおり訂正するよう求める審判（平成１１年審判第３９００３号）を請求したところ、特許庁は、平成１１年８月１９日付けで、「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決をした。原告は、上記審決を不服として、同年１０月３０日、東京高等裁判所に審決取消訴訟（東京高等裁判所平成１１年（行ケ）第３４９号）を提起したところ、東京高等裁判所は、平成１２年１１月２０日、上記審決を取り消す旨の判決をし、特許庁は、同年１２月２７日、「特許第２５７８０７９号に係る明細書及び図面を本件審判請求書に添付された訂正明細書及び図面のとおり訂正することを認める。」とする審決をし、この審決は、平成１３年２月２２日確定した（甲４～６、弁論の全趣旨、以下、この訂正を「本件訂正」という。）。
本件訂正により訂正された特許請求の範囲請求項１及び請求項３の記載は、下記のとおりである（下線部分が訂正箇所）。
「【請求項１】　ウエスト部分にポケットを備えたズボン等のウエスト伸
縮構造であって、
一端が前記ポケットの上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位に連結され、他端がポケットの下側の布地に連結された弾性材及び前記弾
性材の最大伸びを抑制する伸び止め材を備え、
前記弾性材及び前記伸び止め材と前記上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位との少なくとも表側を、前記下側の布地によって被覆したことを特徴とするズボン等のウエスト伸縮構造。」


「【請求項３】ウエスト部分にポケットを備えたズボン等のウエスト伸縮構造であって、一端が前記ポケットの上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位に連結され、他端がポケットの下側の布地に連結された弾性材を備え、前記弾性材と前記上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位との少なくとも表側を、前記下側の布地によって被覆し、または、一端が前記ポケットの下側の布地におけるポケットの奥端部位に連結され、他端がポケットの上側の布地に連結された第一の弾性材と、一端が前記ポケットの上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位に連結され、他端がポケットの下側の布地に連結された第二の弾性材とを備え、前記第一の弾性材と前記下側の布地におけるポケットの奥端部位との少なくとも表側を、前記上側の布地によって被覆し、且つ、前記第二の弾性材と前記上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位との少なくとも表側を、前記下側の布地によっ
て被覆し、
下側の布地の上端部に縫い着けられポケット部分より後ろ側のウエスト部を構成する下側のウエスト布地と、上側の布地の上端部に縫い着けられポケット部分より前側のウエスト部を構成する上側のウエスト布地との境界部分における最も外側の布地に、この布地の端部を被覆するベルト通しを備えたことを特徴とするズボン等のウエスト伸縮構造。」
(2)　本件発明１は、次の構成要件に分説することができる。Ａ　ウエスト部分にポケットを備えたズボン等のウエスト伸縮構造であっ
て、
Ｂ　一端が前記ポケットの上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位に連結され、他端がポケットの下側の布地に連結された弾性材及び前記弾
性材の最大伸びを抑制する伸び止め材を備え、
Ｃ　前記弾性材及び前記伸び止め材と前記上側の布地におけるポケットの入口部分から延出部位との少なくとも表側を、前記下側の布地によって被覆したＤ　ことを特徴とするズボン等のウエスト伸縮構造。
(3)　本件発明２は、次の構成要件に分説することができる。Ａ′　ウエスト部分にポケットを備えたズボン等のウエスト伸縮構造であっ
て、
Ｂ′１　一端が前記ポケットの上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位に連結され、他端がポケットの下側の布地に連結された弾性材を備
え、
Ｂ′２　前記弾性材と前記上側の布地におけるポケットの入口部分から延出部位との少なくとも表側を、前記下側の布地によって被覆し、Ｃ′１　または、一端が前記ポケットの下側の布地におけるポケットの奥端部位に連結され、他端がポケットの上側の布地に連結された第一の弾性材と、Ｃ′２一端が前記ポケットの上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位に連結され、他端がポケットの下側の布地に連結された第二の弾性材
とを備え、
Ｃ′３前記第一の弾性材と前記下側の布地におけるポケットの奥端部位との少なくとも表側を、前記上側の布地によって被覆し、Ｃ′４　且つ、前記第二の弾性材と前記上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位との少なくとも表側を、前記下側の布地によって被覆し、Ｄ′　下側の布地の上端部に縫い着けられポケット部分より後ろ側のウエスト部を構成する下側のウエスト布地と、上側の布地の上端部に縫い着けられポケット部分より前側のウエスト部を構成する上側のウエスト布地との境界部分における最も外側の布地に、この布地の端部を被覆するベルト通しを備えたＥ′　ことを特徴とするズボン等のウエスト伸縮構造。(4)　被告は、別紙イ号物件目録記載のズボン（以下「イ号物件」という。）を製造販売し、その所有にかかるイ号物件を占有している。イ号物件は、本件発明１の構成要件Ａ及びＤ並びに本件発明２の構成要件Ａ′及びＥ′を充足する。
２　争点
(1)　イ号物件は、本件発明１の技術的範囲に属するか。ア　本件発明１の構成要件Ｂ及びＣにいう「ポケットの上側の布地」「ポケ
ットの下側の布地」の意義
イ　イ号物件は、本件発明１の構成要件Ｂ、Ｃを充足するか。(2)　イ号物件は、本件発明２の技術的範囲に属するか。ア　イ号物件は、本件発明２の構成要件Ｂ′１及びＢ′２を充足するか。イ　イ号物件は、本件発明２のその余の構成要件を充足するか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（イ号物件は、本件発明１の技術的範囲に属するか）について(1)　同ア（構成要件Ｂ及びＣにいう「ポケットの上側の布地」「ポケットの下側の布地」の意義）について
【原告の主張】
訂正明細書の発明の詳細な説明【００３３】には、各実施例のまとめとして、①「上側の布地１２の上端部にウエスト部２０を構成する上側のウエスト布地１２ａを縫い着けて、全体として『ポケット１０の上側の布地』を構成する上側の布地１２とし」、②「下側の布地１１の上端部にウエスト部２０を構成する下側のウエスト布地１１ａを縫い着けて、全体として『ポケット１０の下側の布地』を構成した」との記載がある。すなわち、訂正明細書には、本件発明の「ポケット１０の上側の布地」は、上側の布地自体、及び上側の布地にウエスト部を構成する上側のウエスト布地１２ａを縫い着けたものを含むことが記載され、同様に、「ポケット１０の下側の布地」は、下側の布地１１自体、及び下側の布地１１にウエスト部２０を構成する下側のウエスト布地１１ａを縫い着けたものを含むことが記載されている。このように、本件発明においては、ポケットを構成する布地の位置関係によって、ポケットの「上側」及び「下側」が定義されている。
【被告の主張】
ア　本件発明の特許出願の経緯は次のとおりである。


(ア)　本件公報の請求項１ないし３に記載された発明については、特許庁審査官から、①実公昭４５－１３０６４号公報（乙２）、②実願昭５０－８７１７０号（実開昭５２－３８２０号）のマイクロフィルム（乙３）、③実願昭４７－７４２７６号（実開昭４９－３２８１９号）のマイクロフィルム（乙４）を引用例とした拒絶理由通知（乙５）が発せられた。このように、ポケット部分でウエストが伸縮する構造のズボンは、本件特許出願当時公知であった。(イ)　これに対し、原告は、平成８年４月９日付けで意見書（乙６）を提
出し、請求項１の発明について、
「（１）請求項１の発明は、明細書の特許請求の範囲に記載の通りであるが、特筆すべき点は、『ポケットの上側の布地は、ボケットの入口部分から延出する部位（ポケットの入口部分から後ろ側方向に延出する部位）を備え、この延出部位に弾性材が連結されていること』である。
そして、これにより、上側の布地に連結された弾性材やこの連結部分を下側の布地により簡単かつ確実に被覆することができ、ウエスト部の伸びにより上側の布地と下側の布地とが相対的に移動した場合に、上側の布地に連結された弾性材やこの連結部分が不用意に露呈して美感を損なうことを防止することができるといった顕著な効果を得ることができるのである。」と主張した（乙６・２頁２１～２９行）。
(ウ)　さらに、原告は、引用例と本件発明との相違を明確にするために、平成８年４月９日提出の手続補正書（乙７）において、伸縮するウエスト部の弾性材を被覆する構造について、本件公報（甲３、乙１）の２頁左欄４５行～右欄２９行のように補正を行い、また、特許登録後に審判によりその明細書及び図面の訂正をした（本件訂正）。
(エ)このような出願経過からすると、本件発明の特徴は、伸縮するウエスト部分の弾性材を露呈しないように被覆する構造そのものにあることが明らかである。
イ　そこで、本件発明１における弾性材の被覆構造について検討する。本件発明１の構成要件Ｃである「前記弾性材及び前記伸び止め材と前記上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位の少なくとも表側を、前記下側の布地によって被覆した」との記載に加え、訂正明細書６頁２７行～７頁２１行の記載によれば、本件発明１において弾性材を被覆する部材は、「下側の布地」又は「下側のウエスト布地」であって、それ以外の部材を被覆部材とすることは開示されていない。「下側の布地」とは、図面符号によれば、「下側の布地１１」のことであり、一般的には、ズボンの後身頃と称する布地であり、この「下側の布地１１」で被覆するためには、本件公報の図２に示すように、下側の布地の上端の長さを弾性材を被覆する長さにしなければ、「少なくとも表側」だけでも被覆することができない。また、「下側のウエスト布地」とは、図面符号によれば、「下側のウエスト布地１１ａ」のことであり、ズボンの後身頃の上方延長の「折り返し部分」のことである。
上記実施例の記載をも参酌すると、請求項１における弾性材を被覆する部分は、「下側の布地」又は「下側のウエスト布地」であり、該布地とは、一般的にいうズボン本体の後身頃、又は後身頃の上方延長の折り返し部分であるから、「本件発明１における弾性材の被覆技術は、ズボン本体の後身頃によって行うという技術思想」であると認められる。そうすると、「上側の布地」とは、一般的にはズボンの前身頃と称する布地であり、「下側の布地」とは、一般的にはズボンの後身頃又はポケットの向う布と称する布地を意味することが明らかである。
(2)　同イ（構成要件Ｂ、Ｃ充足性）について
【原告の主張】
ア　構成要件Ｂ充足性
イ号物件の構成ｂ）（別紙イ号物件目録の「３．構造の説明」記載のものをいう。以下同様。）にいう「一端が…可動ウエストベルト１０の後端に縫着され、他端が…固定ウエストベルト２０に縫着された弾性材９及び伸び止め材１１」は、本件発明１の構成要件Ｂに相当し、両者間に差異は存在しない。(ア)　イ号物件の「左前身頃１及び右前身頃１’」は、後端部がポケット入口６の上側を形成しているから、本件発明の構成要件Ｂにいう「ポケットの上側の布地」に当たる。また、イ号物件の「可動ウエストベルト１０」は、ポケット入口６の上側を構成する左前身頃１及び右前身頃１’の上端を構成する前身頃の上端部１２ａに縫着され、ポケットの上側に位置する部分を形成するから、本件発明１の構成要件Ｂにいう「ポケットの上側の布地」に当たる。(イ)　イ号物件の「左後身頃２及び右後身頃２’」は、前身頃との縫着部分１６のポケット下端１８よりも上部がポケットの向う布１７に縫着され、ポケットの下側を形成しているから、本件発明１の構成要件Ｂにいう「ポケットの下側の布地」に当たる。また、イ号物件の「固定ウエストベルト２０」は、ポケット下端１８よりも上部でポケットの向う布１７に縫着された後身頃の上端部１２ｂに縫着され、ポケットの下側を形成しているから、本件発明の構成要件Ｂにいう「ポケットの下側の布地」に当たる。
(ウ)　イ号物件の「可動ウエストベルト１０の後端部分４」は、別紙イ号物件目録第１２図に示すように、無縫着部分にすることにより、ポケットの上側の布地であるポケット入口６側から延出させる部位であり、本件発明１の構成要件Ｂにいう「ポケットの入口部分から延出する部位」に相当する。(エ)　イ号物件の「弾性材９及び伸び止め材１１（伸縮部材Ａ）」は、弾性材９がゴム材からなり、また、弾性材９の最大伸びを制限する伸び止め材１１が伸縮しない布テープからなり、その布テープからなる伸び止め材１１が、第１０図及び第１１図に示すように、所望のゆとりをもって前記弾性材９に並設されているから、本件発明の構成要件Ｂにいう「弾性材及び前記弾性材の最大伸びを抑制する伸び止め材」に相当する。
(オ)　そうすると、イ号物件の構成ｂ）は、一端がポケットの上側の布地（左前身頃１及び右前身頃１’）のポケット入口６部分から延出する延出部（可動ウエストベルトの後端部分４）に連結され、他端が下側の布地（左後身頃２及び右後身頃２’）に連結された弾性材９及び伸び止め材１１を備えていることになる。イ　構成要件Ｃ充足性


イ号物件の構成ｃ）は、本件発明１の構成要件Ｃに相当し、両者間に差異は存在しない。
(ア)　イ号物件の構成ｃ）の「伸縮部材Ａ」は、「弾性材９及び伸び止め材１１」であるから構成要件Ｃの「弾性材及び伸び止め材」に相当し、「可動ウエストベルト１０の端末」は、「可動ウエストベルトの後端部分４」であり、構成要件Ｃの「ポケットの入口部分から延出する部位」に相当する。(イ)　イ号物件の構成ｃ）の「伸縮部材Ａ、及び可動ウエストベルト１０の端末を、固定ウエストベルト２０とインサイドベルト３０、及び布片７とによって形成したトンネル部８内に予め位置させた左半身用ウエストベルトＢ」（及び同様に構成された右半身用ウエストベルトＣ）は、意匠面から見た左半身用ウエストベルトＢ（右半身用ウエストベルトＣ）の固定ウエストベルト２０が、後身頃（左後身頃２及び右後身頃２’）の上端部１２ｂに縫着されているから、「左後身頃２及び右後身頃２’」と共に構成要件Ｃの「ポケットの下側の布地」である。(ウ)　したがって、イ号物件の構成ｃ）の「伸縮部材Ａ、及び可動ウエストベルト１０の端末を、固定ウエストベルト２０とインサイドベルト３０によって形成したトンネル部８内に位置させた左半身用ウエストベルトＢ」（及び同様に構成された右半身用ウエストベルトＣ）は、少なくとも、固定ウエストベルト２０が構成要件Ｃの「ポケットの下側の布地」となり、構成要件Ｃの「下側の布地によって被覆したこと」に相当する。
(エ)　してみれば、イ号物件の構成ｃ）は、弾性材９及び伸び止め材１１（伸縮部材Ａ）と上側の布地（ウエストベルト１０）におけるポケットの入口部分から延出する部位（可動ウエストベルト１０の後端部分４）との少なくとも表側を下側の布地（固定ウエストベルト２０）によって被覆したものである。本件発明１の構成要件Ｃとの間に差異はない。
ウ　被告は、イ号物件の製造工程を挙げ、イ号物件にあっては、「本件発明１の構成要件である弾性材を後身頃又は後身頃の上方延長折り返し部分で被覆するという構造を具備していない。」と主張する。しかし、仮に被告製品の製造方法が被告の主張どおりであったとしても、本件発明１は「物の発明」であり、製造方法の違いは権利侵害に対抗する抗弁とはならない。
【被告の主張】
ア　イ号物件の製造工程は、次のとおりである。
①　まず、ウエストベルトを構成する部品であるインサイドベルト３０、弾性材９を縫着した可動ウエストベルト１０、固定ウエストベルト２０の三部品と、ズボン本体Ｄとを用意する（別紙被告製造工程図第１図）。②　インサイドベルト３０、可動ウエストベルト１０と固定ウエストベルト２０の三部品を別紙被告製造工程図第２図のとおり縫着してウエストベルト部分を製造する。
③　このようにして製造されたウエストベルトをズボン本体Ｄの身頃上端に縫着して、ズボン本体とウエストベルトとを一体化してウエスト伸縮構造を備えたズボンを製造する。
以上のとおり、イ号物件は、本件発明の構成要件である弾性材を後身頃又は後身頃の上方延長折り返し部分で被覆する構造を具備していない。イ　イ号物件のポケット部上部にある伸縮部分は、前身頃及び後身頃とから構成されるズボン本体Ｄとは別体に構成された「一端を可動ウエストベルト１０の後端に縫着し、他端を固定ウエストベルト２０に縫着した弾性材９、及び伸び止め材１１から成る伸縮部材Ａを、固定ウエストベルト２０とインサイドベルト３０、及び布片７とによって形成したトンネル部８内に位置させた」ものであり、伸縮部材である弾性材９は、トンネル部８内にあり、弾性材９が伸長してもトンネル部８から弾性材９が突出しないように伸び止め材１１も弾性材９と一緒にトンネル部８内に位置しているので、弾性材９がトンネル部８から突出することがない。このように、イ号物件においては、弾性材は、前身頃と後身頃から構成されるズボンとは別体に構成された「固定ウエストベルト２０とインサイドベルト３０、及び布片７とによって形成されたトンネル部８」によって被覆されており、弾性材を被覆する布地は、ポケットの「下側の布地」（ズボンの後身頃又はポケットの向う布）又は上側の布地（ズボンの前身頃）とは全く異なる。
よって、イ号物件は、本件発明の構成要件Ｂ及びＣを欠如している。２　争点(2)（イ号物件は、本件発明２の技術的範囲に属するか）について(1)　同ア（イ号物件は、本件発明２の構成要件Ｂ′１及びＢ′２を充足するか）について
【原告の主張】
本件発明２の構成要件Ｂ′１及びＢ′２にいう「ポケットの上側の布地」「ポケットの下側の布地」の意義は、前記１、(1)における【原告の主張】のとおりである。イ号物件の構成ｂ）において、弾性材は、可動ウエストベルトの後端部分４に縫着され、他端が固定ウエストベルト２０に連結されているが、可動ウエストベルト１０が「ポケットの上側の布地」に、可動ウエストベルトの後端部分４が「ポケットの入口部分から延出する部位」に、固定ウエストベルト２０が「ポケットの下側の布地」にそれぞれ該当することは、前記１、(2)、イにおける【原告の主張】のとおりである。
したがって、イ号物件の構成ｂ）及びｃ）は、本件発明２の構成要件Ｂ′１及びＢ′２にそれぞれ相当し、両者間に相違点はない。【被告の主張】
本件発明２の構成要件Ｂ′１及びＢ′２にいう「上側の布地」及び「下側の布地」の意義は、前記１、(1)における【被告の主張】のとおりであり、イ号物件において弾性材を被覆する布地が、ズボンの下側の布地（ズボンの後身頃又はポケットの向う布）又は上側の布地（ズボンの前身頃）とは全く異なることも、前記１、(2)における【被告の主張】のとおりである。
(2)　同イ（イ号物件は、本件発明２のその余の構成要件を充足するか）について
【原告の主張】


ア　請求項３は、訂正審判によって、特許登録時の構成は減縮しないが、引用される請求項１又は請求項２の内容が変化することから、特許登録日当時の「請求項１又は請求項２」を具体的内容に置き換え、その置き換えられたものが、誤記又は不明瞭な記載の訂正を目的とする訂正として認められたものである。したがって、請求項１の内容を充足し（構成要件Ａ′、Ｂ′１及びＢ′２を充足する）、かつ、構成要件Ｄ′を充足するものであれば、本件発明２の技術的範囲に属する。イ固定ウエストベルト２０は、「ポケットの下側の布地」であるから、構成要件Ｄ′にいう「下側の布地の上端部に縫い着けられポケット部分より後ろ側のウエスト部を構成する下側のウエスト布地」に相当し、可動ウエストベルト１０は、「ポケットの上側の布地」であるから、構成要件Ｄ′にいう「上側の布地の上端部に縫い着けられポケット部分より前側のウエスト部を構成する上側のウエスト布地」に相当する。イ号物件の構成ｃ）においては、無縫着部分１９がウエスト部の拡大に従ってトンネル部８から延出するが、イ号物件目録第３図によれば、その具体的構成は、「トンネル部８の開口端３」を、「ポケットの下側の布地」である「左後身頃２及び右後身頃２’」並びに「固定ウエストベルト２０」に縫い着けられた「ベルト通し５」が被覆するというものである。
よって、イ号物件の構成ｃ）及びイ号物件目録第３図に示された構成は、構成要件Ｄ′にいう「境界部分における最も外側の布地に、この布地の端部を被覆するベルト通しを備えたこと」に相当する。
【被告の主張】
ア　訂正明細書の特許請求の範囲請求項３は、第一の弾性材と第二の弾性材とを有する伸縮構造に加え、請求項１と同様に一個の弾性材を有する伸縮構造を冒頭に記載し、これらの伸縮構造を被覆する手段として、構成要件Ｂ′２を設け、「または、」なる文言の後に、第一の弾性材（構成要件Ｃ′１）と第二の弾性材（構成要件Ｃ′２）を有する伸縮構造について記載している。本件発明２の構成要件Ｂ′２の記載と本件発明１の構成要件Ｃの記載とは同一であるから、本件発明２の構成要件Ｂ′２に記載された弾性材は、本件発明１の構成要件Ｃに記載された弾性材と同一であると認められ、本件発明２の構成要件Ｂ′２の弾性材を被覆するには、「下側の布地」又は「下側のウエスト布地」すなわちズボン本体の後身頃によってなされるという本件発明１と同一の技術思想が認められる。同様に、訂正明細書の発明の詳細な説明及び図面からは、本件発明２の構成要件Ｃ′１に記載されている第一の弾性材を被覆するには、「上側の布地」又は「上側のウエスト布地」になされるという技術思想が認められ、本件発明２の構成要件Ｃ′２に記載されている第二の弾性材を被覆するには、「下側の布地」又は「下側のウエスト布地」すなわちズボン本体の後身頃によってなされるという技術思想が認められる。
イ本件発明２の構成要件Ｃ′１以下には、第一の弾性材と第二の弾性材との二個の弾性材を具備した伸縮構造が示されているが、イ号物件には一個の弾性材しかないので、その限りにおいても、構成要件Ｃ′１ないしＣ′４に記載された構成と全く異なるものである。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（イ号物件は、本件発明１の技術的範囲に属するか）について(1)　同ア（構成要件Ｂ及びＣにいう「ポケットの上側の布地」「ポケットの下側の布地」の意義）について
ア　訂正明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載に基づき、本件発明１の構成要件Ｂ及びＣにいう「ポケットの上側の布地」及び「ポケットの下側の布地」の意義について検討する。
(ア)　訂正明細書の特許請求の範囲【請求項１】には、「一端が前記ポケットの上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位に連結され、他端がポケットの下側の布地に連結された弾性材及び前記弾性材の最大伸びを抑制する伸び止め材を備え、」「前記弾性材及び前記伸び止め材と前記上側の布地におけるポケットの入口部分から延出する部位との少なくとも表側を、前記下側の布地によって被覆したことを特徴とするズボン等のウエスト伸縮構造。」との記載があるが、「ポケットの上側の布地」、「ポケットの下側の布地」の意味を明らかにした記載はない。「ポケット」とは、一般に「洋服につけた小さな物入れの袋」（広辞苑〔第五版〕２４５２頁）、「衣服における物入れ」（ＪＩＳハンドブック繊維Ｌ０１１２　１４０１）を意味する語であるが、「ポケットの上側の布地」及び「ポケットの下側の布地」という語は、ズボン等を構成する部品の名称としても、洋服の製造工程を表す語としても、当業者間における技術常識として一般的に使用される語であるとはいえない（弁論の全趣旨）から、その意義については、明細書の発明の詳細な説明の記載及び図面を参酌して解釈せざるを得ない。(イ)　上記「ポケットの上側の布地」、「ポケットの下側の布地」に関連して、訂正明細書の発明の詳細な説明の項には、次の記載がある。ａ　【従来の技術】の項に、「従来より、…ズボン等のウエスト部の横側、或は後ろ側やウエスト部全周を、ゴム等の弾性材により形成し、この弾性材によってウエスト部を伸縮させることができるようにしたウエスト伸縮構造があった。」（【０００４】）との記載がある。
ｂ　【発明が解決しようとする課題】の項に、「従来のズボン等のウエスト伸縮構造にあっては、着用者のウエストの寸法に応じてズボン等のウエスト部を伸縮させることができ、着用に際して快適性を十分に確保することができるものの、ウエスト部の横側等に備えられた弾性材が露呈して見栄えが悪く、また、弾性材が縮んだ状態では、弾性材の下側の布地にシワが生じて美感を損ね、デザイン的に良好なものではなかった。」（【０００５】）、「本各発明は、このような課題を解決するためになされたものであり、その目的とするところは、着用者のウエストの寸法に応じてウエスト部を伸縮させることができるばかりでなく、デザイン的にも良好なズボン等のウエスト伸縮構造を、簡単な構造によって提供することである。」（【０００６】）との各記載がある。


ｃ　【発明の作用】の項に、「ウエスト部２０の伸縮は、ポケット１０部分においてなされるため、ウエスト部２０が伸縮しても、ポケット１０の深さが変更されるだけであり、布地自体にシワが生じることはなく、美感を何等損なうことがない。」（【００１２】）、「ウエスト部２０の伸縮がポケット１０部分においてなされることから、例えば腹部が突出した体形の者等が着用した場合、この腹部の形状に倣ったウエスト部２０の伸縮によってポケット１０の深さが変化することになるため、ズボン等の前側や後ろ側のデザインが崩れることはなく、この理由からも美感に優れることになる。」（【００１３】）、「請求項１の発明に係るズボン等のウエスト伸縮構造においては、例えば図３（ａ）、（ｂ）に示すように、弾性材３２とこの弾性材３２の一端が連結された上側の布地１２におけるポケット１０の入口部分１０ｂから延出する部位１２ｂとの少なくとも表側が、下側の布地１１によって被覆されているため、弾性材３２等が露呈することはなく、見栄えが良くなる。」（【００１６】）との各記載がある。
ｄ　【実施例】の項に、
(a)　「図２に示すように、ポケット１０の下側の布地を構成する下側の布地１１とポケット１０の上側の布地を構成する上側の布地１２とには、袋状のポケット布地１０ａが縫い着けられている。」（【００２４】）、(b)　「下側の布地１１の上端部には、ポケット１０部分より後ろ側のウエスト部２０を構成する下側のウエスト布地１１ａが縫い着けられており、上側の布地１２の上端部には、ポケット１０部分より前側のウエスト部２０を構成する上側のウエスト布地１２ａが縫い着けられている。ここで、上側のウエスト布地１２ａは、ポケット１０の入口部分１０ｂから延出する部位１２ｂを有するものとなっている。そして、上側のウエスト布地１２ａにおける前述した延出する部位１２ｂには、ゴムにより形成された弾性材３２の一端が連結されており、下側のウエスト布地１１ａには、弾性材３２の他端が連結されている。」（【００２５】）、(c)　「本実施例においては、下側のウエスト布地１１ａが、弾性材３２と上側のウエスト布地１２ａにおけるポケット１０の入口部分１０ｂから延出する部位１２ｂとの表裏を被覆するように折曲られており、弾性材３２と上側のウエスト布地１２ａにおけるポケット１０の入口部分１０ｂから延出する部位１２ｂとの各々の表面が露呈せず、美感に優れたものとなっている。」（【００２６】）、(d)　「このように構成されたウエスト伸縮構造は、図３（ａ）、（ｂ）に示すように、上側のウエスト布地１２ａの延出する部位１２ｂにおける弾性材３２の一端が連結された部位と、下側のウエスト布地１１ａにおける弾性材３２の他端が連結された部位との間のウエスト部２０が伸縮する。」（【００２７】）、
(e)　「本各実施例においては、上側の布地１２の上端部にウエスト部２０を構成する上側のウエスト布地１２ａを縫い着けて、全体としてポケット１０の上側の布地を構成する上側の布地１２とし、下側の布地１１の上端部にウエスト部２０を構成する下側のウエスト布地１１ａを縫い着けて、全体としてポケット１０の下側の布地を構成する下側の布地１１とした例を示したが、ウエスト部２０を含む上側の布地１２または下側の布地１１を、適宜一枚の布地から形成してもよい。」（【００３３】）
との各記載がある。
ｅ　【発明の効果】の項に、「以上説明したように、まず、請求項１の発明に係るズボン等のウエスト伸縮構造は、ポケットの入口部分より後ろ側に弾性材を備え、この弾性材の少なくとも表側を下側の布地によって被覆したものであり、ウエスト部の伸縮が弾性材によってポケット部分においてなされるようにし、しかも、弾性材が露呈しないようにしたものである。」（【００４２】）との記載がある。
ｆ　本件公報の【図２】には、本件発明１に係るズボン等のウエスト伸縮構造の一実施例を示す分解斜視図として、ポケットの脇布（向う布）に相当する部分（１１の符号が付された部分）をズボンの後身頃と縫い合わせた布地の全体を前身頃及び後身頃の上端部よりも更に上側に延伸させた部分（１１ａの符号が付された部分）が、ウエスト布地（１２ａの符号が付された部分）のうちポケット入口（１０ｂ）の上端部と接する箇所よりも後方の部分（１２ｂの符号が付された部分）及びその後方に縫着された弾性材（３２）の表側を被覆している図が示されており、訂正明細書の【符号の説明】には、「１０　ポケット」、「１０ａ　ポケット布地」、「１０ｂ　入口部分」、「１１　下側の布地」、「１１ａ　下側のウエスト布地」「１２　上側の布地」、「１２ａ　上側のウエスト布地」、「１２ｂ延出する部位」「３２　弾性材（第二の弾性材）」との記載がある。(ウ)　上記(ア)、(イ)によれば、本件発明１は、従来の弾性材を用いたズボン等のウエスト伸縮構造については、弾性材がウエスト部から露呈したり、弾性材が縮んだ状態において、弾性材の下側に位置するズボン本体（身頃）の布地にシワが生じたりして美感を損ねるという問題点があることから、その課題を解決する
手段として、
①　弾性材と共に弾性材の最大伸びを抑制する伸び止め材を設ける（構成要件Ｂ）ことにより、弾性材がウエスト部の伸縮可能範囲以上に延伸することを
防止し、
②　弾性材及び伸び止め材の一端を「ポケットの上側の布地」のうちポケットの入口部分から延出する部位（以下「延出部」という。）に連結し、他端を「ポケットの下側の布地」に連結する（構成要件Ｂ）ことにより、ズボンのウエスト部が延伸するに従ってウエスト部分のポケット（脇ポケット）の深さを変える、すなわち、ポケット入口部分の位置、傾斜を変えることによって「ポケットの上側の布地」と「ポケットの下側の布地」が重なり合う範囲を次第に狭める（ポケット入口の後ろの「ポケット下側の布地」の部分が広く現われる）こととし、もって、ポケット部のみにおいてウエスト部の変化を調整し、ズボン等の本体の布地に影響
を及ぼさないこととし、
③　弾性材、伸び止め材及び延出部の少なくとも表側を「ポケットの下側の布地」によって被覆する（構成要件Ｃ）ことにより、弾性材、伸び止め材及び
延出部がズボン表面に露呈することを防止する


ことを目的とした発明といえる。
そうすると、ズボン等を構成する布地のうち、いかなる部分が本件発明にいう「ポケットの上側の布地」であり、いかなる部分が「ポケットの下側の布地」であるかは、ウエスト部の延伸を脇ポケットの深さを変えることにより調整するという目的を達成するためには、弾性材及び伸び止め材の一端をどの部分に連結し、他端をどの部分に連結すれば良いかという見地から決せられるべきである。(エ)　そして、「ポケット」は、一般に、一枚のポケット布地を中央で折り曲げて二枚にし袋状に縫い合わせて製作されるから、結局、構成要件Ｂのうち、弾性材及び伸び止め材の一端を「ポケットの上側の布地」の延出部に連結し、他端を「ポケットの下側の布地」に連結するとの構成は、弾性材の伸びに従って、ポケットを構成する中央で折り曲げられた外側（表側）と内側（肌側）の二枚のポケット布地が互いに重なり合う範囲を変えるための手段ということができる。訂正明細書において、本件発明にいう「ポケットの上側の布地」「ポケットの下側の布地」が、ポケットを構成する二枚のポケット布地との関係でいかなる意味を持つか示されているのは、本件公報・図２に示された実施例及びその説明に係る次の記載のみであり、この語の解釈に当たっては、これらの記載を参酌するのが相当である。ａ　本件公報・図２に示された実施例では、袋状のポケット布地１０ａを構成する二枚のポケット布地のうち、完成したズボン等の表側（外側）に位置するポケット布地（以下「外側のポケット布地」という。）が、ポケット入口において「ポケット１０の上側の布地を構成する上側の布地１２」に縫着され、内側（肌側）に位置するポケット布地（以下「内側のポケット布地」という。）が、「ポケット１０の下側の布地を構成する下側の布地１１」に縫着されている（訂正明細書【００２４】）。そうすると、本件発明において、袋状のポケット布地を構成する二枚のポケット布地のどちらが「ポケットの上側」であり、どちらが「ポケットの下側」であるかについては、専ら完成品のズボンにおいて外側と内側のどちらに位置するかという位置関係を基準として決せられ、完成品のズボンにおいて外側に来るものを「ポケットの上側」、内側に来るものを「ポケットの下側」と称しているものと解される。
ｂ　また、本件公報・図２に示された実施例では、前身頃に当たる「上側の布地１２」の上端部にウエストベルトに当たる「上側のウエスト布地１２ａ」を縫着したものも、「ポケットの上側の布地」に含まれるとされており、ポケットの脇布（向う布）に当たる「下側の布地１１」の後方に後身頃を縫着した布地全体の上端部にウエストベルトに当たる「下側のウエスト布地１１ａ」を縫着したものも「ポケットの下側の布地」に含まれるとされている（訂正明細書【００２５】【００３３】）。加えて、訂正明細書には、ズボン等の衣服を構成する部材の一般的な名称である「前身頃」「後身頃」等の用語が全く記載されていないことを考慮すると、本件発明にいう「ポケットの上側の布地」、「ポケットの下側の布地」とは、「前身頃」、「後身頃」のような衣服の構成部材を表す名称とは異なる概念であり、衣服の構成部材を基準とすると、複数の部材にまたがるものでも、ある部材の一部でもよいと解するのが相当である。
(オ)　以上によれば、本件発明にいう「ポケットの上側の布地」、「ポケットの下側の布地」は、完成したズボン等を基準とした場合におけるポケット布地の位置関係を基準として決せられる概念であり、具体的には、次のものをいうと解すべきである。
ａ　「ポケットの上側の布地」は、「外側のポケット布地」そのもののほか、外側のポケット布地とポケット入口で縫着された前身頃布地及びこれらの布地の上端に縫着されたウエストベルトのように、ポケット下端よりも上側（頭側）で「外側のポケット布地」と一体化され、かつ、「内側のポケット布地」と直接連結されていない布地をいう。
ｂ　「ポケットの下側の布地」は、「内側のポケット布地」そのもののほか、内側のポケット布地の表面に縫製された脇布、内側のポケット布地に脇布を重ねたものの後側に連結された後身頃及び、内側のポケット布地（脇布を含む）と前記後身頃を合わせた布地の上端に縫着されたウエストベルトのように、ポケット下端よりも上側（頭側）において「内側のポケット布地」と一体化され、かつ、「外側のポケット布地」とは直接連結されていない布地をいう。ｃ　「ポケットの上側の布地」と「ポケットの下側の布地」の外延は、前記ａ、ｂで規定した部分のうち、弾性材及び伸び止め材の一端を前者に連結し、他端を後者に連結することによって、弾性材の延伸に従って二枚のポケット布地が重なり合う範囲を狭め、もってポケット入口の傾斜を拡大することを可能とすることに寄与する範囲に限定される。
イ　被告は、本件発明の出願経過によれば、本件発明の特徴は、伸縮するウエスト部分の弾性材を露呈しないように被覆する構造そのものにあり、訂正明細書中の被覆構造に関する記載によれば、「ポケットの上側の布地」とは、一般的にはズボンの前身頃と称する布地をいい、「ポケットの下側の布地」とは、一般的にはズボンの後身頃又はポケットの向う布と称する布地を意味すると主張する。しかしながら、前記(1)のとおり、訂正明細書には、ズボン等の衣服を構成する各部材の名称である「前身頃」「後身頃」等の用語が全く使用されていないこと、訂正明細書中の記載の中で「ポケットの上側の布地」「ポケットの下側の布地」とされた布地は、ズボン等を構成する部材としては複数の部材にまたがっており、しかも、特定の部材の全体を含むものとしては表現されていないことを考慮すると、本件発明１にいう「ポケットの上側の布地」「ポケットの下側の布地」とは、ズボン等を構成する各部材の名称である「前身頃」「後身頃」等の用語とは異なる概念であると解するのが相当であり、「上側」「下側」が洋服を構成する部材により決せられるという被告の上記主張は、採用することができない。
(2)　同イ（構成要件Ｂ、Ｃ充足性）について
ア　イ号物件の構成ｂ）によれば、イ号物件の弾性材９及び伸び止め材１１は、一端が可動ウエストベルト１０の後端部分４に縫着され、他端が固定ウエストベルト２０に縫着されていることが認められる（イ号物件目録第１０図）。また、イ号物件の構成ｃ）によれば、イ号物件の伸縮部材Ａ（弾性材９・伸び止め材１１）、及び可動ウエストベルト１０の端末は、固定ウエストベルト２０とインサイドベルト３０、及び布片７とによって形成したトンネル部８の中に予め位置している。ズボンの表面から見ると、伸縮部材Ａ及び可動ウエストベルト１０の端末は、その表側が固定ウエストベルト２０によって被覆されているといえる（第１１図～第１３図）。


そこで、可動ウエストベルト１０が本件発明１の構成要件Ｂ、Ｃにいう「ポケットの上側の布地」に含まれるか、また、固定ウエストベルト２０が本件発明の構成要件Ｂ、Ｃにいう「ポケットの下側の布地」に含まれるかについて以下検討する。
(ア)　可動ウエストベルト１０について、ポケットを構成する二枚のポケット布地である「外側のポケット布地」及び「内側のポケット布地」を基準とした位置関係を検討すると、次のとおりである。
ａ　可動ウエストベルト１０は、ポケット入口６よりも前方に位置する部分が左前身頃１及び右前身頃１’の上端部１２ａに縫着されているのに対し、ポケット入口６よりも後方に位置する部分は、無縫着部分１９となっていて、ズボン本体と連結されていない（第５図、第７図）。
ｂ　左前身頃１及び右前身頃１’は、いずれも後端部がポケット入口６を構成し（イ号物件の構成ｂ））、ポケット入口６において、外側のポケット布地のみに縫着されてこれと一体化した布地であるから、本件発明にいう「ポケットの上側の布地」に当たるということができる。
ｃ　そうすると、可動ウエストベルト１０は、外側のポケット布地のみに連結されることによって「ポケットの上側の布地」となった左前身頃１及び右前身頃１’の上端部１２ａに連結されており、外側のポケット布地とは連結された部分がない。イ号物件においては、内側のポケット布地、前身頃及び可動ウエストベルトが一体化した布地全体を「ポケットの上側の布地」ということができる。また、可動ウエストベルト１０の後端部分４は、完成されたズボン等において、ポケット入口６よりも後方に位置する無縫着部分１９の一部であるから、「ポケットの上側の布地におけるポケットの入口から延出する部位」といえる。
(イ)　固定ウエストベルト２０について、ポケットを構成する二枚のポケット布地である「外側のポケット布地」及び「内側のポケット布地」を基準とした位置関係を検討すると、次のとおりとなる。
ａ　固定ウエストベルト２０は、左後身頃２及び右後身頃２’の上端部１２ｂに縫着されている（第５図、第７図）。
ｂ　左後身頃２及び右後身頃２’は、ポケットの下端１８の上方において、ポケットの向う布１７と縫着され（イ号の構成ｂ））、ポケットの下端の下方において、左前身頃１及び右前身頃１’と縫着されている。そうすると、ポケットの向う布１７は、「内側のポケット布地」の表面に重ねて縫着されることによりこれと一体化した布地であるから「ポケットの下側の布地」に当たり、左後身頃２及び右後身頃２’のうち、ポケットの向う布１７に縫着された部分は、ポケットの下端１８よりも上方の部分において、「内側のポケット布地」にのみ連結され、「外側のポケット布地」には全く連結されていないのであるから、内側のポケット布地と一体化された「ポケットの下側の布地」に当たるということができる。
ｃ　そうすると、固定ウエストベルト２０は、「ポケットの下側の布地」である左後身頃２及び右後身頃２’の上端に連結され、「外側のポケット布地」には全く連結されていない布地であるから、「内側のポケット布地」と一体化したものとして、「ポケットの下側の布地」に当たるといえる。(ウ)　以上によれば、イ号物件は、一端が「ポケットの上側の布地のうちポケットから延出する部位」である可動ウエストベルト１０の後端部分４に縫着され、他端が「ポケットの下側の布地」である固定ウエストベルト２０に連結された弾性材及び伸び止め材を備えているから、本件発明の構成要件Ｂを充足し、弾性材と伸び止め材と「ポケットの上側の布地におけるポケット入口部分から延出する部位」である可動ウエストベルト１０の後端部分４の少なくとも表側を、「ポケットの下側の布地」である固定ウエストベルト２０により被覆したものであるから、本件発明１の構成要件Ｃを充足する。
イ　被告は、イ号物件の伸縮部材は、前身頃及び後身頃とから構成されるズボン本体Ｄとは別体に構成された左・右半身用ウエストベルトにより構成されており、イ号物件において、弾性材及び伸び止め材は、「ポケットの下側の布地」である後身頃又はポケットの向う布とも「ポケットの上側の布地」である前身頃とも異なる「固定ウエストベルト２０とインサイドベルト３０及び布片７によって形成されたトンネル部８」により被覆されているから本件発明１の構成要件Ｃを充足しないと主張する。
しかしながら、本件発明１にいう「ポケットの上側の布地」「ポケットの下側の布地」の語が、洋服を構成する各部材の名称とは全く異なる概念として用いられており、専らポケットを構成する二枚のポケット布地を基準とした位置関係により決せられることは、前記(1)、アのとおりである。弾性材及び伸び止め材の表側を被覆する「ポケットの下側の布地」には、後身頃又はポケットの向う布に限られず、これと一体化されたウエストベルトも含まれることは前記アのとおりである。
また、本件発明１は、「ズボン等のウエスト伸縮構造」という物の発明であるから、ズボン等のウエスト伸縮構造がいかなる工程又は方法により製造されるかには関係なく、製造されたズボン等の完成品自体が、弾性材及び伸び止め材の少なくとも表側を「ポケットの下側の布地」により被覆するとの構成を備えているかどうかにより、本件発明１の構成要件Ｃの充足性が決せられるべきである。そうすると、イ号物件のウエストベルトがズボン本体Ｄとは別体に製造されるとの製造工程により製作されることを理由とする被告の上記主張は失当である。(3)　以上によれば、イ号物件は、本件発明１の構成要件をすべて充足し、その技術的範囲に属するものというべきである。
２争点(2)（イ号物件は、本件発明２の技術的範囲に属するか）について(1)　同ア（イ号物件は、本件発明２の構成要件Ｂ′１及びＢ′２を充足するか）について


ア　訂正明細書の特許請求の範囲請求項３（本件発明２）のうちの構成要件Ａ、Ｂ′１、Ｂ′２及びＥ′の部分は、請求項１（本件発明１）と対比すると、請求項１に存在する「弾性材の最大伸びを抑制する伸び止め材」の構成が請求項３にないほかは全く同じ表現となっており、請求項３でも「ポケットの上側の布地」「ポケットの下側の布地」という請求項１と同じ文言が用いられている。また、発明の詳細な説明にも、請求項３の発明について、「下側の布地１１の上端部に縫い着けられポケット１０部分より後ろ側のウエスト部２０を構成する下側のウエスト布地１１ａと、上側の布地１２の上端部に縫い着けられポケット１０部分より前側のウエスト部２０を構成する上側のウエスト布地１２ａとの境界部分における最も外側の布地に、この布地の端部を被覆するベルト通し５０を備えたことを特徴とするズボン等のウエスト伸縮構造」（【０００９】）との記載があり、請求項１の発明について用いられたのと同一の文言及び図面符号（前記１、(1)、ア）が用いられていることが認められる。
上記事実からすれば、本件発明２の構成要件Ｂ′１及びＢ′２にいう「ポケットの上側の布地」「ポケットの下側の布地」の意義は、本件発明１の構成要件Ｂ及びＣにおけるそれらと同一であると解すべきである。イ　そうすると、イ号物件の構成ｂ）及びｃ）が、前記１(2)で認定したとおり、それぞれ本件発明１の構成要件Ｂ及びＣを充足する以上、「伸び止め材」の構成を欠くだけの違いにすぎない本件発明２の構成要件Ｂ′１及びＢ′２も当然に充足するものというべきである。
(2)　同イ（イ号物件は、本件発明２のその余の構成要件を充足するか）についてア　訂正明細書の特許請求の範囲請求項３は、構成要件Ｂ′１及びＢ′２の部分に続いて、冒頭に「または」という接続詞を置いて構成要件Ｃ′１ないしＣ′４の部分があり、更に構成要件Ｄ′の部分が存在するところ、構成要件Ｃ′１ないしＣ′４の部分は、第一の弾性材と第二の弾性材という二個の弾性材を備えた構成のものであり、「弾性材の最大伸びを抑制する伸び止め材」を欠く点で異なるほかは、請求項２記載の発明の構成と同じである。そして、構成要件Ｂ′１及びＢ′２の部分と、構成要件Ｃ′１ないしＣ′４の部分は、前記のとおり「または」という接続詞で結ばれていることからすれば、本件発明２においては、そのいずれか一方の構成を備えた上で、その余の構成要件（すなわち構成要件Ｄ′）を充足すれば、本件発明２の技術的範囲に属するものと解される。このことは、特許登録時の明細書の特許請求の範囲請求項３が、前記第２、１(1)イのとおり、「・・（訂正明細書の請求項３の構成要件Ｄ′と同じ記載）ことを特徴とする請求項１又は請求項２に記載のズボン等のウエスト伸縮構造。」とされていたところ、本件訂正により、請求項１及び２については、それぞれ「弾性材の最大伸びを抑制する伸び止め材」の構成を付加してズボン等の伸縮構造を限定し、特許請求の範囲を減縮するとともに、一方、請求項３についてはかかる減縮をしないため、従前の引用形式の表現を改めて、訂正前の請求項１及び２の構成を請求項３中で表現することに訂正し、明瞭でない記載の釈明を行った（甲４、６）という訂正の経過からみても、明らかである。
したがって、前記(1)のとおり、イ号物件は、本件発明２の構成要件Ｂ′１及びＢ′２を充足するから、構成要件Ｃ′１ないしＣ′４の充足性については判断の必要がない。
イ　イ号物件が本件発明２の構成要件Ｄ′を充足するかどうか判断する。イ号物件目録第２図及び第３図によれば、イ号物件では、上側が固定ウエストベルト２０に縫着された「ベルト通し５」が、可動ウエストベルト１０と固定ウエストベルト２０の境界部分（トンネル部８の開口端３）を被覆していることが認められる。固定ウエストベルト２０は、前記１、(2)、ア、(イ)のとおり、「ポケットの下側の布地」の上端部に縫い着けられているから、「下側の布地の上端部に縫い着けられポケット部分より後側のウエスト部を構成する下側のウエスト布地」に相当し、可動ウエストベルト１０は、前記１、(2)、ア、(ア)のとおり、「ポケットの上側の布地」の上端部に縫い着けられているから、「上側の布地の上端部に縫い着けられポケット部分より前側のウエスト部を構成する上側のウエスト布地」に相当する。また、イ号物件は、前記１、(2)、ア、(ウ)のとおり、可動ウエストベルト１０の後端部分４の表側が固定ウエストベルト２０により被覆されており、固定ウエストベルト２０が「境界部分における最も外側の布地」といえる。そうすると、イ号物件は、「境界部分における最も外側の布地」である固定ウエストベルト２０に、この布地の端部を被覆する「ベルト通し５」を備えているといえるから、本件発明２の構成要件Ｄ′を充足する。(3)　以上によれば、イ号物件は、本件発明２の構成要件をすべて充足し、その技術的範囲に属するものというべきである。
３　以上によれば、被告がイ号物件のズボンを製造し、譲渡（販売）する行為は本件特許権を侵害するものというべきであり、また、被告がイ号物件を譲渡のために展示し、又はこれをするおそれがあることも弁論の全趣旨により認められるから、原告は、被告のこれらの行為の差止めを求めることができる。しかし、被告がイ号物件を使用し、貸し渡し、又は貸渡しのために展示すること、ないしはそのおそれがあることについては、立証がない。
よって、原告の請求は主文第１項の限度で理由があるが、その余は理由がない（訴訟費用の負担につき民事訴訟法６４条ただし書を適用）。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　　　　　阿　　　多　　　麻　　　子
裁判官　　　　　　　前　　　田　　　郁　　　勝
イ号物件目録
１．図面の説明
第１図は、ウエスト伸縮構造を備えたイ号物件（ズボン）の側面図である。第２図は、第１図のウエスト部分の要部斜視図である。第３図は、第１図のウエスト部分の伸縮自在な構造を左側面の外側から見た要部外側面の正面図である。


平成１８年４月２６日判決言渡・同日原本領収裁判所書記官平成１７年(ネ)第２４１０号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１６年(ワ)第５１３０号）
判決
控訴人（１審原告）Ａ
（以下「控訴人Ａ」という）。
控訴人（１審原告）株式会社ワールドウイング
エンタープライズ
（以下「控訴人会社」という）。
同代表者代表取締役Ａ
控訴人ら訴訟代理人弁護士上原   理子
同上原健嗣
被控訴人（１審被告）株式会社ゴルフダイジェスト社（「」。）以下   被控訴人会社という
同代表者代表取締役Ｘ
同訴訟代理人弁護士丹羽   一彦
同萩原唯考
同森嶋裕子
被控訴人（１審被告）Ｂ
（以下「被控訴人Ｂ」という）。
同訴訟代理人弁護士石渡   進介
主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴人らの当審における新請求をいずれも棄却する。３当審における訴訟費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１申立て
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人Ａに対して，連帯して５５０万円及びこれに対する平成１５年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人らは，控訴人会社に対して，連帯して５５０万円及びこれに対する平成１５年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被控訴人らは，控訴人らのために，別紙記載の謝罪広告を，標題は１２ポイント活字，その余は８ポイント活字をもって，被控訴人会社の発行にかかる週刊ゴルフダイジェスト誌に１回掲載せよ。
５被控訴人会社はその発行にかかる平成１５年１１月１日付け発行の雑誌   チ，「ョイス」１１月号を販売してはならない。
６被控訴人会社はその発行にかかる平成１５年１１月１日付け発行の雑誌   チ，「ョイス」１１月号をすべて廃棄せよ。
７訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
８第２，３項につき仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は「初動負荷理論」と称するトレーニング理論を開発したスポーツト，レーナーである控訴人Ａ及び同人の経営する株式会社である控訴人会社が，被控訴人会社発行の雑誌「チョイス」に掲載された被控訴人Ｂ解説の記事（本件記事）は，①控訴人Ａの著作権（複製権）及び著作者人格権（氏名表示権）を侵害し，②控訴人らの周知商品等表示に対する混同行為（不正競争防止法２条１項１号）に該当し，③控訴人Ａ・被控訴人会社間の執筆契約の附随義務の債務不履行に該当し，④控訴人らの名誉・信用を毀損する不法行為に該当すると，，，「」   ，主張して損害賠償の支払謝罪広告の掲載   雑誌チョイスの販売差止め回収及び廃棄を求めた事案である。
原審は，控訴人らの請求をいずれも棄却したため，控訴人らが本件控訴を提起し，当審において，著作権（複製権）侵害，不正競争防止法違反及び債務不履行の主張を撤回するとともに，著作権（翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権及び名誉声望保持権）侵害の主張を追加した。
２前提事実
当事者間に争いがない事実並びに各項に掲げた証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実は，次のとおりである。
()当事者1
ア控訴人Ａは，著名なスポーツトレーナーであり，昭和５６年には鳥取にジムを開く一方，日本スケート連盟等のフィットネス・コーチを歴任し，動作改善，故障改善，強化を中心にトレーニング指導業務を行ってきたものである（控訴人Ａが著名なスポーツトレーナーである点を除く事実に関し被控訴人会社につき甲３８。。）
イ控訴人会社は，控訴人Ａが代表者を務め，トレーニング施設の運営，トレーニング器具の販売等を目的として設立された株式会社であり，住所地に「初動負荷」トレーニングマシンを設置したトレーニングジム「ワールドウイング」を所有・運営するとともに，同ジムに隣接する場所にホテルユニオンプラザを所有し，トレーニング参加者の宿泊の用に供するなどしているものである（被控訴人会社につき甲３８。。）ウ被控訴人会社は，雑誌，書籍，新聞の発行やゴルフ会員権の売買の斡旋や募集の代行等を目的とする株式会社であり，週刊誌「週刊ゴルフダイジェスト」を発行するほか，隔月刊でゴルフに関する課題ごとの特集記事を配した「チョイス」誌を発行しているものである。
エ被控訴人Ｂは，株式会社グローバルスポーツ医学研究所内のチーフトレーナーの肩書を有し，スポーツトレーナーとしてスポーツ競技者の指導に当たっているものである。
()控訴人Ａの著作物2
控訴人Ａは，初動負荷理論に関する著作である「新トレーニング革命，初動負荷理論に基づくトレーニング体系の確立と展開（甲２「初動負荷」），法によるレジスタンストレーニングの特徴－終動負荷法との比較から－甲」（４。Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＦとの共著「血圧の連続測定からみた中高年齢），者のレジスタンストレーニングの安全性（甲５。Ｄ，Ｃ及びＦとの共著，」）「初動負荷理論による野球トレーニング革命（甲１２，５５「お家でで」），きる初動負荷理論（甲３４の１「ＨＥＡＬＴＨ・ＢＲＡＩＮ」掲載の記」），事（甲４２。ただし，控訴人Ａの発言部分のみ，週刊ベースボール掲載。）の「野球トレーニングの真髄」と題する記事（甲４３）の各著作物を創作したものである。
上記各著作物以下併せて   控訴人Ａの著作物といいそれぞれを   甲（，「」   ，「２の著作物」などという）中には，別紙「控訴人Ａの著作物と本件記事と。の対比表（以下「対比表」という）の「控訴人Ａの著作物」欄記載の各」。部分がある。
()本件記事3
被控訴人会社は，平成１５年１１月に発行した「チョイス」１１月号（以下「本件書籍」という）において「トレーニングの魔法」と題する記事。，（甲２９。以下「本件記事」という）を掲載し，被控訴人Ｂは，同記事に。おいて「初動負荷」及び「終動負荷」という表現を用いて解説をした。本件記事は，被控訴人Ｂへのインタビュー等をもとに，被控訴人会社の記者が執筆したものである。
本件記事中には，対比表の「本件記事」欄記載の各部分がある。なお，本件記事には，控訴人らの名前は全く用いられていない。
３争点


()本件記事は，控訴人Ａの著作権（翻案権）及び著作者人格権（同一性保1持権，氏名表示権及び名誉声望保持権）を侵害するか否か。()本件記事は，控訴人らの名誉・信用を毀損し，不法行為に該当するか否2か。
()控訴人らが受けた損害額は幾らか。3
()謝罪広告の必要性。4
第３争点に関する当事者の主張
１争点()（著作権及び著作者人格権侵害）について1
【控訴人らの主張】
()著作権（翻案権）侵害1
ア翻案の意味
言語の著作物の翻案（著作権法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう（最高裁判所第一小法廷平成１３年６月２８日・民集５５巻４号８３７頁。）
イ依拠性
「依拠」とは，直接原著作物に接しなくとも，その行為の客観面において，利用行為者が，自己以外の者が創作した表現形式に接して，これを自己の作品に使用したと認めることができ，その主観面において，上記行為の認識認容が認められれば足りるものである。
控訴人Ａは，平成１３年１月から平成１５年１０月までほぼ毎週，被控訴人会社発行の雑誌「週刊ゴルフダイジェスト」に初動負荷理論に関する記事を掲載していたから，被控訴人会社は，控訴人Ａの著作物に接し，その内容を知り，本件記事を掲載した。また，被控訴人Ｂは，控訴人Ａの初動負荷トレーニングに関する著作物に接し，その内容を知って本件記事を解説した。
したがって，被控訴人らは，原著作物である控訴人Ａの著作物の表現内容を認識し，本件記事への利用をしているから，依拠性が認められる。
ウ表現の本質的な特徴の同一性
控訴人Ａの著作物の表現上の本質的な特徴は「初動負荷法では，動作，開始時に最も大きな力が発揮され，以後は慣性で動作が遂行されるために筋出力は低減する。これとは逆に，終動負荷法によるレジスタンストレーニングでは，動作の終了時に負荷が大きくなる」という点にある。。これに対応して，本件記事では「最初に筋肉に重い負荷をかけ，そこ，から徐々に軽い負荷にしていくのが初動負荷。反対に筋肉に徐々に重い負荷をかけていくのが終動負荷だ」等と表現されている（対比表のａとａ。’等参照。）
この表現が，控訴人Ａの上記著作物における表現の本質的な特徴の同一性の範囲内にあることは極めて明白である。
エ修正，増減，変更等
本件記事が，控訴人Ａの「初動負荷トレーニング」に関する著作物の具体的表現に，修正，増減，変更等を加えたものであることについては，対比表のａないしとａ’ないし’の各表現とを対比すれば明白である。eeなお，対比表のｅとｅ’については，控訴人Ａの著作物では「初動負荷トレーニング」の効果の面から表現したものであるのに対し，本件記事ではこの効果を「初動負荷トレーニング」の目的として言い換えた表現をしたものにすぎない。
オ新たな思想の創作的表現
「」，「」，控訴人Ａの   初動負荷理論においては終動負荷トレーニング   は血圧や心拍数の上昇，乳酸がたまるなどの血流障害を起こし，伸縮性が少なく乳酸がたまりやすい（疲れやすい）加速に不向きな筋肉しかつかないなどの欠点があるため，避けたいトレーニングとされている。これに対し，本件記事においては，終動負荷トレーニングは回避すべきものではなく，むしろ推奨される内容となっており，この点に新たな思想の創作的表現がある。
カ表現上の本質的な特徴の感得
本件記事における表現からは，控訴人Ａの著作物における表現上の本質的な特徴を直接感得することができる。具体的には，次のとおりである。
(ア)対比表のａとａ’
本件記事における「最初に筋肉に重い負荷をかけ，そこから徐々に軽い負荷にしていくのが初動負荷」という部分は，甲４の著作物の「Ｂ。『ＭＬ』では動作初期に力を発揮し，以後は慣性の力で動作が行われていることが裏付けられる」という部分に対応し，本件記事における「反。対に筋肉に徐々に重い負荷をかけていくのが終動負荷だ」という部分。は，甲４の著作物の「これに対して『終動負荷』では動作初期から終，了時にかけて発揮する力が大きくなり，筋を弛緩させる時間が短くなっている」という部分に対応している。両者はともに初動負荷トレーニ。ングにおける初動負荷及び終動負荷の内容を説明，表現しているものであって，それぞれの表現内容に多少の相違はあるものの，具体的な表現に顕著な類似性を有する。
また，本件記事における「最初に筋肉に重い負荷をかけ，そこから徐々に軽い負荷にしていくのが初動負荷」という部分は，甲５の著作物。の「ＢＲＴ（初動負荷法）では，動作開始時に最も大きな力が発揮『』され，以後は慣性で動作が遂行されるために筋出力は低減する」とい。う部分に対応し，本件記事における「反対に筋肉に徐々に重い負荷をかけていくのが終動負荷だ」という部分は，甲５の著作物の「これとは。逆に『終動負荷（ｎｏｎ－ＢＲＴ』によるＲＴ（レジスタンストレ，）ーニング）では，動作の終了時に負荷が大きくなる」という部分に対。応している。両者はともに初動負荷トレーニングにおける初動負荷及び終動負荷の内容を説明，表現しているものであって，それぞれの表現内容に多少の相違はあるものの，具体的な表現に顕著な類似性を有する。
(イ)対比表のｂとｂ’
本件記事における「最初に筋肉に重い負荷をかけ，そこから徐々に軽い負荷にしていくのが初動負荷という部分は甲４２の著作物の   リ。」，「ラックスした状態の筋肉に，動作の最初だけに適切に筋肉を伸ばすための負荷を与えてあげることが，初動負荷理論の目的の一つ」という表現に対応し，両者はともに初動負荷の内容を説明，表現しているものであって，それぞれの表現内容に多少の相違はあるものの，具体的な表現に顕著な類似性を有する。
(ウ)対比表のｃとｃ’
本件記事における「筋肉を縮めながら瞬時に発するエネルギーで，最大限のパワーを発揮する」という部分は，甲４３の著作物の「一般に。筋肉は縮む時（短収縮）に出力します・・・縮めようとしなくても自。然に勝手に縮んで（反射）大きな力を発揮します」という部分に対応。している。
両者はともに初動負荷トレーニングにおける初動負荷の内容を表現しているものであって，それぞれの表現内容に多少の相違はあるものの，具体的な表現に顕著な類似性を有する。
(エ)対比表のｄとｄ’


本件記事における「初動負荷のメニューは，途中で辛くなったらやめること。運動スピードが減速し，終動負荷的な動きになってしまうからだ」という部分は，甲３４の１の著作物の「初動負荷トレーニングは。強い緊張や張りを感じては逆効果です！「このバランススクワット」，は，少しでもストレスを感じたら行わないでほしい」という部分，甲。５５の著作物の「動作が反復ごとにだんだん遅くなる，静止状態に近づくというのは終動負荷トレーニングになります」という部分に対応し。ている。
両者はともに初動負荷トレーニングにおける初動負荷の内容を表現しているものであって，それぞれの表現内容に多少の相違はあるものの，具体的な表現に顕著な類似性を有する。
(オ)対比表のｅとｅ’
本件記事における「初動負荷的なトレーニングは，瞬発力，判断力を磨き，フィジカルのパフォーマンス能力を高めるものだ」という部分。は，甲２の著作物の「すべての身体動作において，スピードや巧緻性を，『』，求めるための大きくて瞬発的な力の発揮は初動作   においてであり・・・」という部分に対応している。
両者はともに初動負荷トレーニングにおける初動負荷の内容を表現しているものであって，それぞれの表現内容に多少の相違はあるものの，具体的な表現に顕著な類似性を有する。
(カ)控訴人Ａの著作物の表現（対比表のａないしｅ）は，いずれも控訴人Ａの提唱する初動負荷理論ないし初動負荷トレーニングにおいてのみ用いられる特有の創作的表現であって，一般的に用いられる公知な表現ではない。
また，著作権法上，思想ないしアイディアが保護されないのは，思想ないしアイディアを表現するために，他に適切な表現方法がないという場合に限られるのであって，初動負荷理論ないし初動負荷トレーニングの思想ないしアイディアは多様な表現が可能である。
キ翻案権侵害は，既存の著作物の全部でなく，部分的に翻案して利用された場合にも成立する。
この場合，その部分自体に著作物性が肯定され，その創作的な表現形式を利用したといえることが必要である。ただし，思想，感情，アイデア等，，を表現する場合に誰がしても同様な表現形式しか選択することができず個性を表出する余地（多様性）がないと認められる場合には，その表現形式は個性が表れたものとはいえず，創作的な表現形式とは認められない。著作物に要求される創作性は，個性が何らかの形で表れているとみられれば足りる程度のものであるところ，言語の著作物を個々の用語や一文ごとにみるように微視的に分析すると，個性を表出することができる表現形式の幅が極めて狭い場合でも，ある程度のまとまりとして総合して評価すると，著作者の個性が何らかの形で表れて創作性の認められる場合が多くなるから，当該部分を翻案として利用する行為は著作権侵害を構成する。本件記事は，控訴人の著作にかかる各著作物を部分的に翻案し，それらの部分を寄せ集めて一つの記事として作成したものである。本件記事の表現をある程度のまとまりとして総合して評価すると，その表現形式の選択の幅は格段に拡がっていき，控訴人Ａの個性が表出されているとみられるから，当該部分は著作権侵害を構成する。
ク別の著作物の創作
本件記事は，全体として被控訴人会社と被控訴人Ｂとの共同著作物であり，控訴人Ａの著作物とは別の著作物である。
ケ小括
以上のとおり，本件記事は，控訴人Ａの著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加え，新たに身体トレーニングに関する思想を創作的に表現したものであり，本件記事に接する者が既存の控訴人Ａの著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することができる別個の著作物である。よって，本件記事は，控訴人Ａの著作権（翻案権）を侵害する。
コ故意・過失
被控訴人らには，上記著作権侵害につき，故意又は過失がある。
()著作者人格権侵害2
ア同一性保持権
著作者は，その意に反して自己の著作物及び題号の変更，切除その他の改変を受けないという権利，すなわち同一性を保持する権利（同一性保持権）を有している。
そして，二次的著作物から原著作物の表現形式上の本質的な特徴自体を直接感得することができるときは，原著作物の著作権者の同一性保持権を侵害するものであるということができる。
本件記事の「最初に筋肉に重い負荷をかけ，そこから徐々に軽い負荷にしていくのが初動負荷。反対に筋肉に徐々に重い負荷をかけていくのが終動負荷だ」等の表現は，控訴人Ａの著作物における表現形式上の本質的。な特徴，すなわち「初動負荷法では，動作開始時に最も大きな力が発揮，され，以後は慣性で動作が遂行されるために筋出力は低減する。これとは逆に，終動負荷法によるレジスタンストレーニングでは，動作の終了時に負荷が大きくなる」という表現と表現上の相違はあるものの，本件記事。から控訴人Ａの著作物の表現形式上の本質的な特徴を直接感得することができる。
ただし，控訴人Ａの本来の初動負荷理論は，動作の最初だけに適切な負荷を与えるというところを，本件記事は，最初に重い負荷をかけ，そこから徐々に軽い負荷にしていくのが初動負荷と表現を変えている。したがって，本件記事は，控訴人Ａがその著作物について有する同一性保持権を侵害するものというべきである。
イ氏名表示権
著作者は，その著作物を公衆に提示，提供するに際して，著作物の原作品に著作者名を表示するか否か，表示するとした場合，実名か変名かを決定することができる権利（氏名表示権）を有する。
しかるに，被控訴人らは，本件記事の原著作物の著者である控訴人Ａの氏名を表示せずに公衆に販売したものであるから，本件記事は控訴人Ａの氏名表示権を侵害するものというべきである。
ウ名誉声望権
著作者の名誉又は声望を害する方法によりその著作物を利用する行為は，その著作者人格権を侵害する行為とみなされる（著作権法１１３条６項。）
二次的著作物が原著作物の思想を根本から歪曲するように改変されているときは，当該二次的著作物の利用は，原著作物の著作者の名誉又は声望を害する方法による利用に該当するとされる。
控訴人Ａの初動負荷理論ないし初動負荷トレーニングに関する著作物の思想は，一連の動作の初期に負荷を与えるトレーニングすなわち初動負荷が神経・筋機能の促進，血流や代謝の促進等の効果を有することを重視して推奨し，デメリットのある終動負荷トレーニングを回避すべきというところにある。
反対に，本件記事は，終動負荷トレーニングも推奨する内容となってお，，，り控訴人Ａの著作物の思想を根本的に否定し   歪曲するものであるから控訴人Ａの著作者人格権を侵害する。
()よって，控訴人Ａは，被控訴人らに対し，著作権（翻案権）及び著作者3人格権（同一性保持権，氏名表示権，名誉声望権）に基づき，本件記事の出版差止及び廃棄並びに損害賠償の支払を求める。


，，，。また   控訴人Ａは著作権法１１５条に基づき謝罪広告の掲載を求める
【被控訴人会社の主張】
「初動負荷法では，動作開始時に最も大きな力が発揮され，以後は慣性で動作が遂行されるために筋出力は低減する。これとは逆に，終動負荷法によるレジスタンストレーニングでは，動作の終了時に負荷が大きくなる」という表。現は，レジスタンストレーニングの「ＢＲＴ」と「ｎｏｎ－ＢＲＴ」を説明したものにすぎず，何ら創作的な表現はなく著作物たり得ない。本件記事の「最初に筋肉に重い負荷をかけ，そこから徐々に軽い負荷にしていくのが初動負荷。反対に筋肉に徐々に重い負荷をかけていくのが終動負荷だ」という表現も，周知のレジスタンストレーニングにつき，筋肉にどう負。荷をかけるかを平易に表現したものにすぎず，控訴人Ａの著作物を想起させる，。ものはないから表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているとはいえない
【被控訴人Ｂの主張】
本件記事は，単に「初動負荷「終動負荷」という用語をスポーツトレー」，ニングの負荷のかけ方の用語として独自に紹介したり，その理論の内容を比較的簡単に解説したにすぎないものであり，控訴人Ａの既存の著作物を翻案したものではないし，著作者人格権を侵害するものでもない。著作権という権利が保護しているのは表現そのものであって理論の内容ではない。控訴人らが対比表において指摘している部分について，本件記事の表現が控訴人Ａの著作物の表現に依拠しているものは一切ない。
２争点()（名誉毀損）について2
【控訴人らの主張】
()控訴人Ａは，初動負荷理論の創始者として世界的な名声を持つが，控訴1人Ａの名声は初動負荷理論の提唱，実践を通じて積み上げた実績，信用に基づくものである。また，控訴人会社は，初動負荷トレーニングの実践を通じて積み上げた実績と信用を有している。
()控訴人Ａの初動負荷理論は，その運動の主働筋を最大限に伸張させたポ2ジション（その動作の開始時）から，一気に筋を短縮させ，加速的，あるい，「」は慣性の勢いで一連の動作を行う方法であり主働筋の   弛緩→伸張→短縮の一連過程を促進させるとともに，主働筋活動時にその拮抗筋及び拮抗筋に（）。作用する筋の収縮共縮   を防ぎながら行う運動・トレーニング方法である初動負荷トレーニングは，運動時における大きなパワー発揮，神経と筋肉の合目的的な協調性を高めることにより，神経・筋機能の促進，血流や代謝の促進，乳酸等の老廃物の除去，関節可動域の拡大，身体の歪みの矯正，関節・筋肉・精神的ストレスの除去といった効果を有し，また，スポーツ以外の分野についても，例えば筋ジストロフィーや脳血管障害による麻痺のリハビリテーションにも有効である。
一方，終動負荷トレーニング，すなわち動作終了に向けて負荷が継続ないし徐々に増加するような筋の活動様式による運動・トレーニング方法は，動作の中で固い，ぎこちないスピードを失う動きを助長し，末端の筋肉群が負荷を受け硬化，肥大して故障の原因となり，関節可動域の縮小，持久力の低下，疲労物質の蓄積などのデメリットが生じることにより，絶対に回避すべきものとされている。
()これに対し，本件記事は，終動負荷トレーニングについて，初動負荷ト3レーニングとともに必要不可欠のトレーニングとして推奨する内容である。()初動負荷理論ないし初動負荷トレーニングといえば，控訴人Ａの創案・4提唱にかかるものであり，かつ，控訴人会社において実施しているトレーニング方法のみを意味するものであることが広く知られていた。被控訴人Ｂの初動負荷理論ないし初動負荷トレーニングなどというものはあり得ず，本件記事に控訴人Ａと関係があるような内容は記載されていないにしても，本件記事の読者は，本件記事の内容を控訴人Ａとは無関係な被控訴人Ｂの初動負荷理論ないし初動負荷トレーニングと理解することはない。()したがって，終動負荷トレーニングが初動負荷トレーニングとともに必5要不可欠のものであるという本件記事は，読者をして，控訴人Ａの提唱する初動負荷理論ないし初動負荷トレーニングが終動負荷トレーニングをも実践しなければならないものであるとの誤った思いこみを生じさせる。また，読者が控訴人Ａの初動負荷理論ないし初動負荷トレーニングについてある程度の知識を持っていた場合には，初動負荷理論ないし初動負荷トレーニングに関する理解の混乱や誤解を生じさせ，控訴人Ａや初動負荷理論に対する信頼を喪失させる。上記誤解に基づきトレーニングを実践した結果，故障等が生じることが予想され，実際にも，本件記事の内容が控訴人Ａの初動負荷トレーニング理論であると誤解した読者から，控訴人らに対して苦情が寄せられ，控訴人らは，対応に苦慮し，業務に多大な支障が生じた。()したがって，本件記事の掲載により，控訴人Ａ及び控訴人会社の名誉及6び信用は毀損され，多大な精神的，経済的損害を被った。()被控訴人らは，控訴人らの名誉及び信用を毀損したことにつき，故意又7は過失がある。
，，，，(   )よって控訴人Ａは   被控訴人らに対し名誉毀損の不法行為に基づき8損害賠償５５０万円の支払及び民法７２３条による謝罪広告の掲載を求める。
また，控訴人会社は，被控訴人らに対し，信用毀損の不法行為に基づき，損害賠償５５０万円の支払及び民法７２３条による謝罪広告の掲載を求める。
【被控訴人会社の主張】
被控訴人Ｂや第三者が独自にトレーニング理論を考案し，その説明に「初動負荷「終動負荷「初動負荷理論   「初動負荷トレーニング」などという」，」，」，表現を使用することは自由である。控訴人らが本件記事の内容を誤りであるというならば，その趣旨を論文で論証すれば足りるものであり，損害賠償や謝罪広告を請求できるものではない。
【被控訴人Ｂの主張】
本件記事は学術上のトレーニング理論に関する議論にすぎず，他人の信用，名誉を害するものではない。
初動負荷理論の提唱者に対する名誉毀損が成立するためには，初動負荷理論が誤っているという指摘では足りず，初動負荷理論の提唱者に対する人格的非難であったり，初動負荷理論により害悪を与えているといった内容である必要があるが，本件記事は，初動負荷理論を批判するものではなく，単に初動負荷，。と終動負荷が相反しないと述べているだけであるから不法行為は成立しない
３争点()（損害額）について3
【控訴人らの主張】
()ア控訴人Ａが，被控訴人らの著作権及び著作者人格権侵害により被った1精神的苦痛の慰謝料は５００万円を下らず，これについての弁護士費用は５０万円が相当である。
イ控訴人Ａが，被控訴人らの名誉毀損行為により被った精神的苦痛の慰謝料は５００万円を下らず，これについての弁護士費用は５０万円が相当である。
ウ上記アとイの請求は，選択的併合の関係にある。
()控訴人会社が，被控訴人らの信用毀損行為により被った損害額は，５０2０万円を下らず，これについての弁護士費用は５０万円が相当である。


【被控訴人らの主張】
争う。
４争点()（謝罪広告の必要性）について4
【控訴人らの主張】
控訴人Ａは，本件記事により著作権及び著作者人格権を侵害され，長年にわたって築いてきた初動負荷理論に対する信用と控訴人Ａに対する名誉，声望を不当に毀損されたものである。
毀損された控訴人Ａの名誉声望を回復するためには発刊が中止された   チ，，「」「」ョイス誌と読者層が重複する被控訴人会社発行の   週刊ゴルフダイジェスト，。誌において別紙記載の謝罪広告を掲載することが最も適切かつ効果的であるまた，控訴人会社も，初動負荷理論に基づく初動負荷トレーニングの実施等を業としているものであるが，本件記事により初動負荷トレーニングに対する信用が毀損されたものである。
毀損された控訴人会社の信用を回復するためには，上記謝罪広告を掲載することが最も適切かつ効果的である。
【被控訴人らの主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１争点()について1
()はじめに1
言語の著作物の翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することができる別の著作物を創作する行為をいう。そして，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号参照，既存の著作物に依）拠して創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案に当たらないと解するのが相当である（最高裁判所第一小法廷平成１３年６月２８日・民集５５巻４号８３７頁。）
自然科学論文における著作者の独創にかかる思想内容については，学問は先人の思想，発見をもとにして発展して行くものであり，その利用を禁止することは文化の発展を阻害することになるから，抽象的な理論体系，思想内容については，アイデアや事実など表現それ自体ではない部分に該当するものと解するのが相当である。
()控訴人Ａの初動負荷理論及びその著作物2
証拠（甲２～２８，３８～４３，４５～４９，５４～５９。以上、枝番含む）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。。
ア初動負荷理論
控訴人Ａは，初動負荷理論を考案，提唱し，控訴人会社は，初動負荷理，，論を実践している者であり初動負荷理論ないし初動負荷トレーニングは従来のトレーニング方法とは全く異なる独創的なものであり，Ｈ，Ｉ，Ｊ等の著名なスポーツ選手がこれを採用して成果を挙げるなど，近年，スポーツ界において多大な注目を集めているトレーニング方法である。控訴人Ａの初動負荷理論における初動負荷トレーニングは，その運動の主働筋を最大限に伸張させたポジション（その動作の開始時）から，一気に筋を短縮させ，加速的，あるいは慣性の勢いで一連の動作を行う方法であり，主働筋の「弛緩→伸張→短縮」の一連過程を促進させるとともに，主働筋活動時にその拮抗筋及び拮抗筋に作用する筋の収縮（共縮）を防ぎながら行う運動・トレーニング方法であって，運動時における大きなパワー発揮，神経と筋肉の合目的的な協調性を高めることにより，神経・筋機，，，，能の促進血流や代謝の促進   乳酸等の老廃物の除去関節可動域の拡大身体の歪みの矯正，関節・筋肉・精神的ストレスの除去といった効果を有し，また，スポーツ以外の分野についても，例えば筋ジストロフィーや脳血管障害による麻痺のリハビリテーションにも有効であり，動作開始時に最も大きな力が発揮され，以後は慣性で動作が遂行されるために筋出力が低減するトレーニングと定義されている。
一方，終動負荷トレーニング，すなわち動作終了に向けて負荷が継続ないし徐々に増加するような筋の活動様式による運動・トレーニング方法は，動作の中で固い，ぎこちないスピードを失う動きを助長し，末端の筋肉群が負荷を受け硬化，肥大して故障の原因となり，関節可動域の縮小，持久力の低下，疲労物質の蓄積などのデメリットが生じることにより，絶対に回避すべきものとされている。
イ控訴人Ａの著作物
(ア)甲５の著作物
甲５の著作物は「血圧の連続測定からみた中高年齢者のレジスタン，ストレーニングの安全性」と題する論文であり，中高年齢者の初動負荷と終動負荷によるレジスタンストレーニング中の血圧等を連続測定する，。ことによりレジスタンストレーニングの安全性を検証したものである上記論文では，冒頭に「緒言」として，上記論文の検証する対象，目的を説明しているが，その中で［中高年齢者の健康の保持・増進のた，めの運動として，レジスタンストレーニング（ＲｅｓｉｓｔａｎｃｅＴｒａｉｎｉｎｇ；ＲＴ）が必要不可欠なプログラムとして提案され，実施されるようになってきた」としたうえ「一方，スポーツの競技力，向上を目的としたＲＴとして『初動負荷法（ＢａｌｌｉｓｔｉｃＲ，ｅｓｉｓｔａｎｃｅＴｒａｉｎｉｎｇ；以下ＢＲＴ』と呼ばれるトレーニング法が考案され，普及しつつある『ＢＲＴ』では，動作開始時。に最も大きな力が発揮され，以後は慣性で動作が遂行されるために筋出力は低減する。これとは逆に『終動負荷（ｎｏｎ－ＢＲＴ』におけ，）るＲＴ（レジスタンストレーニング）では，動作の終了時に負荷が大きくなる」との記載部分（対比表ａ）が存在する。そして，実験内容を。紹介し，実験結果の考察として，初動負荷トレーニングは，終動負荷トレーニングと比較して運動中の血圧の顕著な上昇が抑制されるので，中高年齢者のトレーニングとして安全性が確保され，有効なものであることが示唆されたとの結論を示している。
(イ)甲４の著作物
甲４の著作物は「初動負荷法によるレジスタンストレーニングの特，徴－終動負荷法との比較から－」と題する論文であり，初動負荷トレーニングの特性を終動負荷トレーニングと比較しながら紹介するものである。


上記論文では「最近，スポーツの競技力向上を目的としたレジスタ，ンストレーニングとして『初動負荷法（ＢｉｇｉｎｎｉｎｇＭｏｖ，ｅｍｅｎｔＬｏｒｄ；以下ＢＭＬ』と呼ばれるトレーニング法が考案され」としたうえ，初動負荷トレーニングの生理的特徴を，筋電図，心拍数・血圧，血中乳酸濃度，柔軟性の各点から検討しているが，このうち，筋電図に関する調査の中で，初動負荷トレーニングは，終動負荷トレーニングと比較して，初動負荷トレーニングでは動作開始から短時間のうちに大きな筋活動が観察されるという結果が得られ，このことから「ＢＭＬ』では動作初期に力を発揮し，以後は慣性の力で動作が行わ『れていることが裏付けられる。これに対して「終動負荷」では動作初，期から終了時にかけて発揮する力が大きくなり，筋を弛緩させる時間が短くなっている」と結論付けている。。
(ウ)甲４２の著作物
甲４２の著作物は「ＨＥＡＬＴＨ・ＢＲＡＩＮ」という雑誌中での，控訴人Ａの発言部分の記事である。
上記記事では，初動負荷トレーニングの目的に関する説明として，一般的に筋肉は適切に伸ばされた後，縮む時に力を出す（反射）が，適切に反射を起こしながら鍛えるために「リラックスした状態の筋肉に，，動作の最初だけに適切に筋肉を伸ばすための負荷を与えてあげることが，初動負荷理論の目的の一つで」あるとする。
(エ)甲４３の著作物
，「」。甲４３の著作物は週刊ベースボール   という雑誌中の記事である上記記事は，初動負荷トレーニングにおける主働筋の「弛緩－伸張－短縮」の動作過程を，ピッチング，バッティング等の軸足を中心とした体重移動捻りを例にとって解説しており一般的に筋肉は縮む時   短，，「（収縮）に出力します」とした上で，軸足による体重移動の中でリラッ。クスした内ももの筋肉が伸ばされながら作動して，あるタイミングで急に捻り動作を伴って縮んで力を出すと説明している。そして，縮む前には適切な伸張が必要であることを，バネを例にとって，適度に伸ばしてから放せば「縮めようとしなくても自然に勝手に縮んで（反射）大き，な力を発揮します」と表現している。。
(オ)甲３４の１の著作物
甲３４の１の著作物は「お家でできる初動負荷理論」と題する連載，記事の１回である。
甲３４の１の著作物は，初動負荷トレーニングの一つとして「バランススクワット」という体操を紹介し，注意書きとして「ただ，このバランススクワットは，少しでもストレスを感じたら行わないでほしい，」「初動負荷トレーニングは，強い緊張や張りを感じては逆効果です」としている。
(カ)甲５５の著作物
甲５５の著作物は「野球トレーニング革命」と題する書籍であり，初動負荷トレーニングの方法を解説する中で，ベンチプレスの反復回数は動作テンポに滞りがなく反復できる回数とみるべきであり「動作が反，復ごとにだんだん遅くなる，静止状態に近づくというのは終動負荷トレーニングとなります」として，動作テンポに滞りが出ると初動負荷ト。レーニングの効果を奏しないとしている。
(キ)甲２の著作物
甲２の著作物は「新トレーニング革命」と題する書籍であり，初動，負荷トレーニングを解説したものであるが，その中で終動負荷トレーニ，，ングが身体動作のスピードやバランス巧緻性を低下させる理由として「すべての身体動作において，スピードや巧緻性を求めるための大きくて瞬発的な力の発揮は『初動作』においてであ」るからであるとして，いる。
()本件記事3
証拠（甲２９）によれば，本件記事は，まず，世界的に著名なプロゴルファーであるタイガー・ウッズは，肉体を鍛え上げた「アスリート・ゴルファー」であり，同選手の活躍に刺激されて他のプロゴルファーもフィジカル・トレーニングを重視するようになり，プロゴルファー全体の飛距離が向上したことを例に挙げて，アマチュアゴルファーにおいても，上達のためには，技術の向上や用具の選択よりも肉体の鍛錬をすべきであるとする。そして，肉体を鍛錬するためのトレーニングとは何か，トレーニングの目的とは何かについて論を進めその中で初動負荷トレーニングにつき   ト，，，「レーニングは１つじゃない」との表題を掲げたうえで（２０頁「たとえ。），ば最近，注目を集めているトレーニングに初動負荷というものがある。注目というより，一種の流行とまでいってもいい。だが，これに対する終動負荷という考えが置き去りにされることが多い。しかし，この２つの理論は相容れないものではないし，互いが独立したものではない。なぜなら人間の体の動きは，両者のコンビネーションであり，ゴルフのスウィングとて例外ではないからだ（２１頁「初動負荷的な動きと終動負荷的な動きとは，ち。」），ょうどピラミッドの高さと底の部分の関係を思い浮かべていただければ，理解しやすいと思います・・・ピラミッドを構成していることでもわかるよ。うに，両者はそれぞれ独立したものではなく，密接な関係にある（２２。」），，，，頁   と述べ初動負荷トレーニングの目的は瞬発力   反発力を鍛えること終動負荷トレーニングの目的は，踏ん張る力を鍛えることにあり，両者は相反するものではなく両立させるべきものであると記述している。そして，本件記事は，初動負荷トレーニング及び終動負荷トレーニングの実践として，幾つかの具体的なトレーニング方法を説明した後，初動負荷トレーニングと終動負荷トレーニングを自分流にアレンジしたというゴルファーのトレーニング方法を紹介している。
以上の控訴人Ａの著作物及び本件記事の表現を踏まえて，以下，対比表１ないし５記載の各部分につき個別に検討を加える。
()対比表１について4
ア控訴人らは，控訴人Ａの著作物の表現上の本質的な特徴が「初動負荷，法では，動作開始時に最も大きな力が発揮され，以後は慣性で動作が遂行されるために筋出力は低減する。これとは逆に，終動負荷法によるレジスタンストレーニングでは，動作の終了時に負荷が大きくなる」という点。にあると主張する。
しかるところ対比表１の控訴人Ａの著作物対比表ａ   の文言はＢ，（）   ，「『ＲＴ』では，動作開始時に最も大きな力が発揮され，以後は慣性で動作が遂行されるために筋出力は低減する。これとは逆に『終動負荷（ｎｏｎ，－ＢＲＴ』によるＲＴでは，動作の終了時に負荷が大きくなる（甲第）。」５号証１０６頁「   ＢＭＬ』では動作初期に力を発揮し，以後は慣性），『の力で動作が行われていることが裏付けられる。これに対して『終動負，荷』では動作初期から終了時にかけて発揮する力が大きくなり，筋を弛緩させる時間が短くなっている（甲第４号証２頁）というものであっ。」て，上記控訴人ら主張の控訴人Ａの著作物の表現上の本質的な特徴の文言と一致せず，前提を欠く。


イのみならず，控訴人Ａの著作物（対比表ａ）と本件記事（同ａ）とを’比較するに，控訴人Ａの著作物（対比表ａ）は「初動負荷」という表現，単独でなく『初動負荷法（ＢａｌｌｉｓｔｉｃＲｅｓｉｓｔａｎｃｅ，Ｔｒａｉｎｉｎｇ；以下ＢＲＴ』と呼ばれるトレーニング法と定義された『ＢＲＴ『初動負荷法（ＢｉｇｉｎｎｉｎｇＭｏｖｅｍｅｎｔ』，』『』Ｌｏｒｄ；以下ＢＭＬと呼ばれるトレーニング法と定義された   ＢＭＬという表現を使用し終動負荷という表現単独のほか   終動負荷ｎ，「」，「『（ｏｎ－ＢＲＴ』によるＲＴ」という表現を使用し，また「動作開始時），に最も大きな力が発揮され，以後は慣性で動作が遂行されるために筋出力は低減する「動作初期に力を発揮し，以後は慣性の力で動作が行われ」，ていることが裏付けられる」として，動作開始時に最大の力を発揮した後は慣性の力で動作が行われ，そのために筋出力は低減するという初動負荷理論の仕組みに着目して，初動負荷の定義ないし特徴を説明するという表現方法を用いているのに対し，本件記事は，慣性の力には触れずに，筋肉にかける負荷の大小から初動負荷の定義ないし特徴を説明するという表現方法を用いている点において，相違がある。
ウしたがって，いずれにしても，控訴人Ａの著作物（対比表ａ）と本件記事（同ａ）との間に，表現上の本質的特徴の同一性があるということも’できないから，本件記事（同ａ）は，控訴人Ａの著作物（同ａ）の翻案’といえない。
()対比表２について5
ア対比表２の控訴人Ａの著作物（対比表ｂ）の文言は「リラックスした，状態の筋肉に，動作の最初だけに適切に筋肉を伸ばすための負荷を与えてあげることが，初動負荷理論の目的の一つ（甲第４２号証「ＨＥＡＬ。」ＴＨ・ＢＲＡＩＮ」８頁２段目最後～３段目）というものであって，上記と同様，前記控訴人ら主張の控訴人Ａの著作物の表現上の本質的な特徴の文言と一致せず，前提を欠く。
イのみならず，控訴人Ａの著作物（対比表ｂ）と本件記事（同ｂ）とを’比較するに「最初に筋肉に負荷をかける」とする点が共通するのみで，，控訴人Ａの著作物の対比表ｂが「リラックスした状態の筋肉に動作の最，初だけに適切に筋肉を伸ばすための負荷を与えてあげることが初動負荷理論の目的」と表現するのに対し，本件記事の対比表ｂ’は「最初に筋肉，に重い負荷をかけ徐々に軽い負荷にしていくのが初動負荷」と表現しているのであって，具体的表現に違いがある。
ウしたがって，いずれにしても，控訴人Ａの著作物（対比表ｂ）と本件記事（同ｂ）との間に，表現上の本質的特徴の同一性があるということが’できず，本件記事（同ｂ）は，控訴人Ａの著作物（同ｂ）の翻案といえ’ない。
()対比表３について6
ア対比表３の控訴人Ａの著作物（対比表ｃ）の文言は「一般に筋肉は縮，む時（短収縮）に出力します・・・縮めようとしなくても自然に勝手に。縮んで（反射）大きな力を発揮します（甲第４３号証「週刊ベースボ。」ール」６３頁）というものであって，上記と同様，前記控訴人ら主張の控訴人Ａの著作物の表現上の本質的な特徴の文言と一致せず，前提を欠く。，（）（   ’），イのみならず控訴人Ａの著作物   対比表ｃと本件記事同ｃ   とはいずれも公知の事実を一般的に用いられる表現で記述したにすぎないうえ，控訴人Ａの著作物（同ｃ）は「一般に筋肉は縮む時（短収縮）に出，力します・・・縮めようとしなくても自然に勝手に縮んで（反射）大き。な力を発揮します」やや具体的に記述しているのに対し，本件記事（同。ｃ）は，単に「筋肉を縮めながら瞬時に発するエネルギーで，最大限の’。」，。パワーを発揮すると記述しているものであり   表現方法に相違があるウしたがって，いずれにしても，本件記事（同ｃ）は，控訴人Ａの著作’物（同ｃ）の翻案といえない。
()対比表４について7
ア対比表４の控訴人Ａの著作物（対比表ｄ）の文言は「初動負荷トレー，ニングは強い緊張や張りを感じては逆効果です！「このバランススクワ」ットは，少しでもストレスを感じたら行わないでほしい（甲第３４号証」の１「動作が反復ごとにだんだん遅くなる，静止状態に近づくという），のは終動負荷トレーニングになります（甲第５５号証「野球トレーニ。」ング革命」１８７頁下段）というものであって，上記と同様，前記控訴人ら主張の控訴人Ａの著作物の表現上の本質的な特徴の文言と一致せず，前提を欠く。
イのみならず，控訴人Ａの著作物（対比表ｄ）の前段は，トレーニングをする者に対する注意事項として，初動負荷トレーニングは，強い緊張，張りないしストレスを感じた場合はすべきではないことを記述したものであり，同後段は（初動負荷トレーニングをしていても）動作がだんだん遅，くなることは終動負荷トレーニングと同じことになることを記述したものである。
一方，本件記事（同ｄ）は，初動負荷トレーニングは辛くなったらや’めるべきであることとともに，その理由として，運動スピードが減速し終動負荷的な動きになるからであることを記述したものであり，控訴人Ａの著作物の対比表ｄと表現も異なったものとなっている。ウしたがって，いずれにしても，控訴人Ａの著作物（対比表ｄ）と本件記事（同ｄ）との間に，表現上の本質的特徴の同一性があるということが’できず，本件記事（同ｄ）は，控訴人Ａの著作物（同ｄ）の翻案といえ’ない。
()対比表５について8
ア対比表５の控訴人Ａの著作物（対比表ｅ）の文言は「すべての身体動，作において，スピードや巧緻性を求めるための大きくて瞬発的な力の発揮は『初動作』においてであり・・・   （甲第２号証１０頁）というもの，，」であって，上記と同様，前記控訴人ら主張の控訴人Ａの著作物の表現上の本質的な特徴の文言と一致せず，前提を欠く。


イのみならず，控訴人Ａの著作物（対比表ｅ）は，一つの文章の一部であるうえ，本件記事（同ｅ）の「初動負荷的なトレーニングは，瞬発力，’判断力を磨き，フィジカルのパフォーマンス能力を高めるものだ（甲。」第２９号証２６頁）と明らかに表現が異なる。
ウしたがって，いずれにしても，控訴人Ａの著作物（対比表ｅ）と本件記事（同ｅ）との間に，表現上の本質的特徴の同一性があるということが’できず，本件記事（同ｅ）は，控訴人Ａの著作物（同ｅ）の翻案といえ’ない。
()小括9
以上によれば，本件記事は，控訴人Ａの著作物の表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているとはいえず，控訴人Ａの著作権（翻案権）を侵害しない。
()著作者人格権侵害について10
以上説示したところによれば，本件記事は，控訴人Ａの著作物の翻案権を侵害しないから，控訴人Ａの著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権及び名誉声望権）を侵害するものにも当たらない。
２争点()について2
()控訴人Ａの初動負荷理論1
，，，，   ，前記のとおり控訴人Ａは初動負荷理論を考案   提唱し控訴人会社は初動負荷理論を実践している者であり，初動負荷理論ないし初動負荷トレー，，，ニングは従来のトレーニング方法とは全く異なる独創的なものであり   ＨＩ，Ｊ等の著名なスポーツ選手がこれを採用して成果を挙げるなど，近年，スポーツ界において多大な注目を集めているトレーニング方法であって，そ（），の運動の主働筋を最大限に伸張させたポジションその動作の開始時   から一気に筋を短縮させ，加速的，あるいは慣性の勢いで一連の動作を行う方法であり，主働筋の「弛緩→伸張→短縮」の一連過程を促進させるとともに，主働筋活動時にその拮抗筋及び拮抗筋に作用する筋の収縮（共縮）を防ぎながら行う運動・トレーニング方法で，運動時における大きなパワー発揮，神経と筋肉の合目的的な協調性を高めることにより，神経・筋機能の促進，血流や代謝の促進，乳酸等の老廃物の除去，関節可動域の拡大，身体の歪みの矯正，関節・筋肉・精神的ストレスの除去といった効果を有し，また，スポーツ以外の分野についても，例えば筋ジストロフィーや脳血管障害による麻痺のリハビリテーションにも有効であり，動作開始時に最も大きな力が発揮され，以後は慣性で動作が遂行されるために筋出力が低減するトレーニングと定義してされている。一方，終動負荷トレーニング，すなわち動作終了に向けて負荷が継続ないし徐々に増加するような筋の活動様式による運動・トレーニング方法は，動作の中で固い，ぎこちないスピードを失う動きを助長し，末端の筋肉群が負荷を受け硬化，肥大して故障の原因となり，関節可動域の縮小，持久力の低下，疲労物質の蓄積などのデメリットが生じることにより，絶対に回避すべきものとされている。
()本件記事の内容2
，，，「，これに対し本件記事は   初動負荷トレーニングにつきたとえば最近注目を集めているトレーニングに初動負荷というものがある。注目というより，一種の流行とまでいってもいい。だが，これに対する終動負荷という考えが置き去りにされることが多い。しかし，この２つの理論は相容れないものではないし，お互いに独立したものではない。なぜなら人間の体の動きは両者のコンビネーションであり，ゴルフのスウィングとて例外ではないからだ（２１頁「初動負荷的な動きと終動負荷的な動きとは，ちょうどピ。」），ラミッドの高さと底の部分の関係を思い浮かべていただければ，理解しやすいと思います・・・ピラミッドを構成していることでもわかるように，両。者はそれぞれ独立したものではなく，密接な関係にある（２２頁）と述。」べ，初動負荷トレーニングと終動負荷トレーニングは両立するものであり，初動負荷トレーニングだけをしても意味はなく，終動負荷トレーニングも初動負荷トレーニングと同程度に行うべきものであると主張するものである。
()両者の比較3
上記のとおり，控訴人Ａの提唱する初動負荷トレーニングと，本件記事に記載されたトレーニング方法とは，終動負荷トレーニングの位置づけにおいて，全く異なるということができる。
()検討4
前記前提事実のとおり，本件記事には，控訴人Ａないし控訴人会社の名称は全く記載されていないので，本件記事を読んだ平均的読者が，本件記事が控訴人Ａないし控訴人会社が執筆したものであるとか，控訴人Ａの考えをそのまま反映したものであると認識するとは考えがたい。かえって，本件記事には「たとえば最近，注目を集めているトレーニン，グに初動負荷というものがある。注目というより，一種の流行とまでいってもいい。だが，これに対する終動負荷という考えが置き去りにされることが多い」という記載があるが，上記()のとおり控訴人Ａの初動負荷トレー。   1ニングが近年注目を集めていることからすれば，上記の「注目を集めているトレーニング」とは，控訴人Ａの初動負荷トレーニングを念頭に置いた表現であると考えられる。
そうすると，本件記事を読んだ平均的な読者は，控訴人Ａが初動負荷トレーニングの考案者，提唱者であるということを知っているとしても，本件記事は初動負荷トレーニングの考案者，提唱者の立場から初動負荷を紹介，推奨するものではなく，第三者の立場から初動負荷トレーニングを紹介するものであり，しかも，現在注目を集めている初動負荷トレーニング（すなわち控訴人Ａの初動負荷トレーニング）は，終動負荷という考えを置き去りにしている，すなわち終動負荷を否定的に捉える理論である（これは，控訴人Ａの初動負荷トレーニングに対する正しい理解である）ことを前提に，これ。を批判し，初動負荷トレーニングと終動負荷トレーニングは両立するものであり，終動負荷トレーニングも初動負荷トレーニングと同様に行わなければならないと主張する内容であると理解するものと認められる。また，控訴人Ａが初動負荷トレーニングの考案者，提唱者であることを知らない読者が，本件記事を読んで控訴人Ａの提唱する初動負荷理論ないし初動負荷トレーニングの内容を誤解することは，そもそもあり得ない。
してみると，本件記事を読んだ平均的な読者が，控訴人Ａの提唱する初動負荷理論ないし初動負荷トレーニングが，それとともに終動負荷トレーニングをも実践しなければならないものであるとの誤った認識を生じるとは認められない。
()控訴人らは，初動負荷理論ないし初動負荷トレーニングは，控訴人Ａが5考案，提唱したもの以外にはなく，被控訴人Ｂの初動負荷理論，初動負荷トレーニングなどというものはあり得ないから，本件記事に控訴人Ａの名前が記載されていないとしても，本件記事の読者が本件記事の内容を控訴人Ａとは無関係なものと理解することはないと主張する。
なるほど，上記()のとおり控訴人Ａの初動負荷トレーニングは現在注目1を集めていることからすれば，スポーツ界，トレーニング界において，初動負荷といえば控訴人Ａの理論であるという認識が広く存在することはうかがわれる。


主　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　控訴人が平成１３年１月３０日にした行政文書の開示請求につき被控訴人が平成１３年２月１３日にした処分（平成１４年６月２７日付けで一部変更された後のもの）のうち，別紙１の文書目録記載１，２の文書中の資金前渡職員の普通預金通帳の口座番号，お客様番号を開示しないとした部分を取り消す。(2)　控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３分し，その２を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の控訴の趣旨
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人が平成１３年１月３０日にした行政文書の開示請求につき被控訴人が平成１３年２月１３日にした処分（平成１４年６月２７日に一部変更された後のもの）中，別紙１の文書目録記載１の文書について同記載①ないし⑤を非開示とした部分及び同目録記載２の文書について開示しないとした部分（ただし，別紙６の開示情報一覧表記載のものを除く。）を取り消す。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２　被控訴人の控訴の趣旨
１　原判決主文第１項のうち(1)イに係る部分及び(2)ウに係る部分を取り消す。２　前項の取消しに係る部分の控訴人の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人の負担とする。
第３　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，控訴人が被控訴人に対して，宮城県情報公開条例（平成１１年宮城県条例第１０号。ただし，平成１２年宮城県条例第１３１号による改正前のもの。以下「本件条例」という。）に基づき，平成１１年度の宮城県警察本部（以下「宮城県警」という。）刑事部，交通部及び警備部の報償費支出に関する一切の資料について開示請求をしたところ，被控訴人が一部を開示，一部を非開示とする処分をしたため，控訴人が非開示部分とされた部分につき処分の取消しを求めた事案である。
本件訴訟が提起された後の平成１４年６月２７日，被控訴人は非開示とした処分を一部変更して開示し，その開示部分につき控訴人が訴えを取り下げたため，審判の対象は，被控訴人が同日以降も非開示としている部分に限定されたが，この非開示とされている文書が具体的には別紙２の「報償費支出事由別一覧表」に記載された文書であること，被控訴人が上記文書につき本件条例上の実施機関としてこれを保有していることは争われていない。原審が被控訴人の非開示処分（平成１４年６月２７日付けで一部変更された後のもの）の一部を取り消し，その余の控訴人の請求を棄却したため，控訴人，被控訴人の双方が控訴した。なお，控訴人の控訴は，敗訴部分全部に対するものであるが，被控訴人の控訴は，原審が非開示処分を取り消した部分の一部（別紙５の「対象行政文書非開示情報・適用条項（非開示理由）一覧表」中の★印が付された部分）に対するものであり，控訴しなかった部分については，被控訴人が原審判決後任意に控訴人に開示したため，控訴人は，当審において，開示された当該部分（別紙６の「開示情報一覧表」に記載のもの）についての訴えを取り下げた。したがって，当該部分は，当審における審判の対象になっていない。
２　前提となる事実（いずれも当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　控訴人は，地方行財政の不正を監視，是正すること等を目的として結成された権利能力なき社団である。イ　被控訴人は，本件条例２条１項の規定にいう実施機関として，控訴人が本件で開示を求めている行政文書（同条２項）を保有している。
(2)　本件条例の規定
本件条例には，下記のような規定がある。
第１条（目的）
この条例は，地方自治の本旨にのっとり，県民の知る権利を尊重し，行政文書の開示を請求する権利及び県の保有する情報の公開の総合的な推進に関して必要な事項を定めることにより，県政運営の透明性の一層の向上を図り，もって県の有するその諸活動を説明する責務が全うされるようにするとともに，県民による県政の監視と参加の充実を推進し，及び県政に対する県民の理解と信頼を確保し，公正で開かれた県政の発展に寄与することを目的とする。
第２条（定義）
１　この条例において「実施機関」とは，知事，公営企業管理者，病院事業管理者，教育委員会，選挙管理委員会，人事委員会，監査委員，地方労働委員会，収用委員会，海区漁業調整委員会及び内水面漁場管理委員会をいう。
２　この条例において「行政文書」とは，実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画，写真及びスライドフィルム（これらを撮影したマイクロフィルムを含む。次項において同じ。）並びに電磁的記録（電子的方式，磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られた記録をいう。次項において同じ。）であって，当該実施機関の職員が組織的に用いるものとして，当該実施機関が保有しているものをいう。
３（省略）
第３条（責務）
１　実施機関は，この条例に定められた義務を遂行するほか，県の保有する情報を積極的に公開するよう努めなければならない。この場合において，実施機関は，個人に関する情報が十分保護されるよう最大限の配慮をしなければならない。
２　行政文書の開示を請求しようとするものは，この条例により保障された権利を正当に行使し，情報の公開の円滑な推進に努めなければならない。
第４条（開示請求権）
何人も，この条例の定めるところにより，実施機関に対し，行政文書の開示を請求することができる。
第５条（開示請求の手続）
１　前条の規定による開示の請求（以下「開示請求」という。）は，次に掲げる事項を記載した書面（以下「開示請求書」という。）を実施機関に提出してしなければならない。
(1)ないし(3)（省略）
２（省略）
第６条（開示請求に対する決定等）
１　実施機関は，開示請求のあった日から起算して１５日以内に，行政文書の全部若しくは一部を開示する旨の決定，行政文書を開示しない旨の決定（中略）をしなければならない。（以下省略）
ページ(1)
２ないし４（省略）
第８条（行政文書の開示義務）
実施機関は，開示請求があったときは，開示請求に係る行政文書に次の各号に掲げる情報（以下「非開示情報」という。）のいずれかが記録されている場合を除き，開示請求者に対し，当該行政文書を開示しなければならない。


(1)　法令（条例を含む。以下同じ。）の規定により公開することができないとされている情報(2)　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され，若しくは識別され得るもの又は特定の個人を識別することはできないが，公開することにより，なお個人の権利利益が害されるおそれのあるもの。ただし，次に掲げる情報を除く。イ　法令の規定により又は慣行として公開され，又は公開することが予定されている情報ロ　当該個人が公務員（国家公務員法（昭和２２年法律第１２０号）第２条第１項に規定する国家公務員及び地方公務員法（昭和２５年法律第２６１号）第２条に規定する地方公務員をいう。）である場合において，当該情報がその職務の遂行に係る情報であるときは，当該情報のうち，当該公務員の職，氏名及び当該職務遂行の内容に係る
部分
(3)　法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，公開することにより，当該法人等又は当該個人の権利，競争上の地位その他正当な利益が損なわれると認められるもの。ただし，事業活動によって生じ，又は生ずるおそれのある危害から人の生命，身体，健康，生活又は財産を保護するため，公開することが必要であると認められる情報を除く。(4)　公開することにより，犯罪の予防又は捜査，人の生命，身体又は財産の保護その他の公共の安全と秩序
の維持に支障が生ずるおそれのある情報
(5)　県又は国等（国又は地方公共団体その他の公共団体をいう。以下同じ。）の事務事業に係る意思形成過程において行われる県の機関内部若しくは機関相互又は県の機関と国等の機関との間における審議，検討，調査，研究等に関する情報であって，公開することにより，当該事務事業又は将来の同種の事務事業に係る意思形成に支障が生ず
ると明らかに認められるもの
(6)　県の機関又は国等の機関が行う検査，監査，取締り，争訟，交渉，渉外，入札，試験その他の事務事業に関する情報であって，当該事務事業の性質上，公開することにより，当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の目的が達成できなくなり，又はこれらの事務事業の公正若しくは円滑な執行に支障が生ずると認められるもの
第９条（部分開示）
実施機関は，開示請求に係る行政文書の一部に非開示情報が記録されている場合において，非開示情報が記録されている部分を容易に区分して除くことができるときは，開示請求者に対し，当該部分を除いた部分につき開示しなければならない。ただし，当該部分を除いた部分に有意の情報が記録されていないと明らかに認められるときは，この限りでない。
(3)　本件訴訟に至る経緯
ア　控訴人は，平成１３年１月３０日，被控訴人に対し，本件条例に基づき，「平成１１年度における宮城県警刑事部，交通部，警備部の報償費支出に関する一切の資料」につき，行政文書の開示請求をした。イ　被控訴人は，本件条例６条１項の規定に基づき，平成１３年２月１３日，別紙１の文書目録記載１の文書については同記載①ないし⑤の部分を非開示とし，その余の部分を開示し，同目録記載２の文書については開示しない旨の処分をした。被控訴人が非開示とした理由は，上記文書に係る情報は本件条例８条２号，４号又は６号の非開示情報に当たるというものであった。
ウ　控訴人は，平成１３年４月４日，被控訴人を相手方として，上記非開示処分の取消しを求める本件訴訟を提起した。
(4)　本件訴訟提訴後の経緯
ア　被控訴人は，平成１４年６月２７日，非開示処分の一部を変更し，新たに下記の情報を開示した（この変更後の非開示処分を「本件処分」という。）。
(ア)　警察職員に関する情報のうち，本件処分時点までに宮城県職員録及び新聞の人事異動記事により氏名が公表されていた者の「氏名」及び「印影」（犯罪捜査等を行う職員に係るものを除く。）(イ)　資金前渡職員の預金口座情報のうち，「預金口座番号」及び「お客様番号」を除く部分イ　これを受けて，控訴人は，上記アの開示部分につき本件訴えを取り下げた。
(5)　本件訴訟の対象となっている文書
本件訴訟の対象となっている文書は，別紙２の「報償費支出事由別一覧表」（以下「別紙２の一覧表」という。）に記載のとおりであり，各文書のうち非開示情報とされた部分は，別紙３の１の「『一般報償費』の非開示情報と該当条項一覧表」（以下「別紙３の１の一覧表」という。），同３の２の「『犯罪捜査に関連する報償費』の非開示情報と該当条項一覧表」（以下「別紙３の２の一覧表」という。），同３の３の「『犯罪捜査協力報償費』の非開示情報と該当条項一覧表」（以下「別紙３の３の一覧表」という。）及び別紙４の「条例第８条第２号非開示情報一覧表」（以下「別紙４の一覧表」という。）に記載のとおりである（ただし，別紙６の「開示情報一覧表」記載のものを除く。なお，別紙５の「対象行政文書非開示情報・適用条項（非開示理由）一覧表」は，別紙２の一覧表記載の各文書と別紙３の１ないし３及び別紙４の各一覧表の非開示情報部分との対応関係をまとめたものである。）。各文書ごとの非開示情報は，後記第５の争点に対する当事者の主張の項に記載する。
第４　本件の争点
本件の争点は，本件処分で非開示となった文書ないし情報が非開示情報を規定した本件条例８条２号，４号に当たるか否かである（以下，本件条例８条２号に当たる非開示情報を「２号情報」，同条４号に当たる非開示情報を「４号情報」といい，２号情報に当たるか否かの争点を「争点１」，４号情報に当たるか否かの争点を「争点２」という。）。なお，原審における争点３（非開示とされた文書ないし情報が本件条例８条６号に当たるか否か）は，当審における訴えの取下げの結果，当審における争点ではなくなった。
第５　争点に対する当事者の主張
１　争点１（２号情報に当たるか否か）について
２号情報に当たるとして非開示となった文書ないし情報は，別紙３の１ないし３の各一覧表に記載されたもののうち，各「該当条項」欄の「８条２号」欄に〇印が記されたもの，別紙４の一覧表に記載されたものであり，これを大別すると，警察犬に関するもの，精神鑑定嘱託に関するもの，部外講師謝金に関するもの，表彰（感謝状を含む。以下同じ）に関するもの，質屋・古物商に関するもの，死体解剖謝金に関するもの及び犯罪捜査協力報償費に関するものに分けられる。


(1)　２号情報の解釈基準
ア　控訴人の主張
本件条例８条２号は，憲法１３条が保障する個人のプライバシーの権利，すなわち私生活をみだりに公開されない権利（あるいは自己に関する情報をコントロールすることができる権利）を保護するため，個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの等について，行政文書を開示しないこととしたものである。こ
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の趣旨にかんがみると，同号によって非開示とされるのは，特定の個人が識別され，又は識別され得る情報のすべてではなく，プライバシーの侵害に当たるような専ら私事に関するものと通常理解される情報に限られるものと解すべきである。
イ　被控訴人の主張
憲法２１条１項の「知る権利」に基づく情報公開請求権は，明定する立法がなければ具体的請求権が発生しないという意味で抽象的権利にとどまるというべきであるから，本件条例に基づく開示請求権も本件条例の制定によって創設された権利である。したがって，宮城県民に公文書の開示請求権をいかなる限度，要件で付与するかは宮城県における立法政策にゆだねられた問題である。本件条例８条２号本文前段は，個人のプライバシーを最大限に保護するため，個人に関する情報を包括的に開示しないものとし，特定の個人が識別され，又は識別され得る情報が記録された行政文書を開示しない旨を定めたものであり，いわゆる「個人識別型条例」であるから，「プライバシー保護型条例」と同一の解釈をすることは妥当でない。したがって，「個人に関する情報」とは，思想，信条，心身の状況，病歴，学歴，成績，職歴，住所，電話番号，家族状況，親族関係，所得及び財産等個人に関するすべての情報をいうものであり，「特定の個人が識別され，若しくは識別され得るもの」とは，当該情報から特定の個人が識別でき，又は識別できる可能性のあるものをいい，①氏名，住所等その情報から直接的に特定の個人が識別されるもの，②他の情報と組み合わせることにより間接的に特定の個人が識別され得るものをいうと解すべきである。
(2)　警察犬に関するもの
警察犬に関するものとして非開示となった文書は，別紙２の一覧表番号５８ないし９３に記載のものであり，非開示となった情報は，別紙３の２の一覧表番号３の①の上段，③の第１段及び第３段，⑥の上段及び中段，⑦の上段，別紙４の一覧表番号６の①ないし③に記載のものであって，警察犬指導士の住所・氏名・口座番号等，警察犬飼育者の住所・氏名・口座番号等，警察犬の出動現場名等（別紙２の一覧表番号７０，７２，７５，８３，８８，９０及び９１），警察犬審査会審査員の氏名等である。
ア　被控訴人の主張
(ア)　警察犬指導士
嘱託警察犬指導士（以下「警察犬指導士」という。）は，警察の嘱託を受け，嘱託警察犬（以下「警察犬」という。）の訓練を担当する民間人であるところ，飽くまで社会協力活動の一環として警察の捜査活動の一部に協力しているにすぎず，公務員でもなければ，公務員に準ずる性格を有するものでもない。
(イ)　警察犬飼育者
警察犬の飼育者（所有者）は，警察の嘱託を受け，自己が所有する犬につき警察犬の嘱託を受けている民間人であり，警察犬の飼育を生業にする者は皆無であるところ，飽くまで社会協力の一環として警察の捜査活動の一部に協力しているにすぎず，公務員でもなければ，公務員に準ずる性格を有するものでもない。
(ウ)　警察犬の出動現場名等
別紙２の一覧表の番号７０，７２，７５，８３，８８，９０及び９１につき，警察犬出動に伴う施行理由に係る事件現場名（会社名）が記載されているところ，これを開示すれば，逮捕監禁事件（番号７０），強姦致傷事件（番号７２及び７５），強姦事件（番号８３），住居侵入及び強制わいせつ事件等（番号８８），窃盗（色情盗）事件（番号９０及び９１）の具体的事件現場名（住所，アパート名及び宅名）及び特定の企業名（番号７０）を公にすることになり，これらの情報から容易に被害者個人が識別特定され得る。同表の番号７０（逮捕監禁事件）については，施行理由欄に「○○○運転手に対する逮捕監禁容疑事件」と記載され，○○○部分に特定の企業名が記載されている。このため，当該企業の運転手であるという情報から，特定の個人が識別される高度の蓋然性がある。
(エ)　警察犬審査会審査員
警察犬審査会審査員は，宮城県警からの派遣要請に基づき宮城県警の主催する警察犬審査会に社団法人日本警察犬協会から審査員として派遣された個人である。警察犬審査会審査員は，宮城県警において実施する警察犬指導士及び警察犬の審査会において，審査員の一員として専門的知識や技能等に基づき審査を行う限度で公的な役割を担っているものであるが，公務員（非常勤を含む。）の身分を有しているものではない。
(オ)　まとめ
したがって，上記の情報は，いずれも２号情報に該当する。
イ　控訴人の主張
(ア)　警察犬指導士及び警察犬飼育者
個人の行動であっても，それが公務としてされた場合はもちろん，社会的活動を行う団体において職務上の行為としてされた場合にも，もはや私事に関するものとはいえない。したがって，そのような地位にある警察犬指導士及び警察犬飼育者に係る情報は，個人に関するものであっても専ら私事に関するものと通常理解される情報には当たらない。
(イ)　警察犬の出動現場名等
出動先の現場名やアパート名等を開示したとしても被害者が特定されることなどは考え難いから，そもそもプライバシーが問題となる余地はない。
(ウ)　警察犬審査会審査員
被控訴人の主張によっても，警察犬審査会審査員に係る情報は，個人に関するものであっても専ら私事に関するものと通常理解される情報には当たらない。
(3)　精神鑑定嘱託に関するもの
精神鑑定嘱託に関するものとして非開示となった文書は，別紙２の一覧表番号４５に記載のものであり，非開示となった情報は，別紙３の１の一覧表番号３の①，③ないし⑤，別紙４の一覧表番号３の①ないし④に記載のものであって，精神鑑定嘱託医の病院名・住所・氏名・郵便番号・金融機関名・口座番号等である。
ア　被控訴人の主張
精神鑑定嘱託医は，公務員（非常勤を含む。）の身分を有するものではなく，運転免許に係る許可事務に伴って生ずる個別的又は臨時的な必要性から鑑定を依頼するものである。このような個別的，臨時的な必要性によって生じた当該医師個人の受動的な事柄まで，公務に準ずるものとすることはできない。したがって，この情報は，２号情報に該当する。
イ　控訴人の主張


被控訴人の主張によれば，精神鑑定は運転免許に係る許可事務に伴って必要とされるものであるから，当該精神科医の私的な業務ではなく，公務であるか，少なくとも公務に準ずる場面である。したがって，そのような公的な業務に対する謝礼として支出される場面における精神鑑定医に関する情報である以上，個人に関するものではあっても専ら私事に関するものと通常理解される情報には当たらない。
(4)　部外講師謝金に関するもの
部外講師謝金に関するものとして非開示となった文書は，別紙２の一覧表番号１ないし７に記載のものであり，非開示となった情報は，別紙３の１の一覧表番号１の①の下段，②の下段，③，④，別紙４の一覧表番号１の①ないし④に記載のものであって，部外講師の住所・電話番号・印影・金融機関名・口座番号等である。
ア　被控訴人の主張
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部外講師は，犯罪被害者対策講演会あるいは指定自動車教習所職員講習会等において，会の趣旨に則して講話をする限度で公的な役割を担っているといえるが，公務員（非常勤を含む。）の身分を有するものではなく，純粋な謝礼を受け取っているにすぎないから，公務に準ずるものとすることはできない。したがって，この情報は，２号情報に該当する。
イ　控訴人の主張
被控訴人の主張によっても，部外講師は犯罪被害者対策講演会等において会の趣旨に則して講話をするというのであるから，当該部外講師の私的な業務ではなく，公務であるか，少なくとも公務に準ずる場面である。しかも，被控訴人は，部外講師の職名と氏名については，部外講師のプライバシーを侵害するおそれがないと判断し，これを公表しているのである。したがって，そのような公的業務に対する謝礼として支出される場面における部外講師に関する情報である以上，住所，電話番号，金融機関名等も，個人に関するものではあっても専ら私事に関するものと通常理解される情報には当たらない。
(5)　表彰に関するもの
表彰に関するものとして非開示となった文書は，別紙２の一覧表番号８ないし４４に記載のものであり，非開示となった情報は，別紙３の１の一覧表番号２の①の第２段及び第３段，③の第２段及び第３段，別紙４の一覧表番号２の①及び②に記載のものであって，被贈呈団体の代表者氏名（ただし，交通安全運動等の啓蒙啓発活動の推進に功労があった団体の代表者名は開示されている。），被贈呈者個人の住所，職名（役職，屋号。以下同じ。）及び氏名（ただし，交通安全運動等の啓蒙啓発活動の推進に功労があった個人名は開示されている。）である。
ア　被控訴人の主張
(ア)　被贈呈団体の代表者氏名
この感謝状は，いずれも団体として犯罪捜査に協力したことに対して贈呈されたものであり，代表者個人に贈呈されたものではないから，代表者個人名を公表することは予定されていない。(イ)　暴力団排除運動，犯罪捜査協力（犯罪捜査通訳，検視業務を含む。）の功績により感謝状を授与された
個人の住所，職名及び氏名
この感謝状は，いずれも個人として犯罪捜査に協力したことに対して贈呈されたものであって，公表を予定した情報ではない。
(ウ)　交通安全運動等の功労として表彰を受けた個人及び団体等の代表者の住所この表彰は，交通安全運動等の啓蒙啓発活動の推進に功労があった団体や個人を公表して，その功労を称える趣旨であることにかんがみ，団体名（代表者名を含む。）及び個人の氏名については公表しているところであるが，当該個人の住所についてまで公表を予定したものではない。(エ)　交通指導取締りに対する協力者の住所，氏名及び屋号この表彰は，交通機動隊員が行う交通指導取締りに際して，白バイ又はパトカーの待機場所を積極的に提供する等の功労があった特定個人を称える趣旨のものであり，その住所，氏名等の公表を前提として感謝状を贈呈するものではない。
(オ)　まとめ
したがって，上記の情報は，いずれも２号情報に該当する。
イ　控訴人の主張
感謝状・表彰状は，公的機関たる宮城県警が，受贈者の功労を称える趣旨で授与するものであるから，感謝状等の授与に関する情報は，その公表が予定されたものである。しかも，個人に関するものであっても専ら私事に関するものと通常理解される情報には当たらない。よって，２号情報には該当しない。現に，被控訴人は，交通安全運動等の功労として表彰を受けた個人の氏名あるいは団体の名称を開示しているところである。
(6)　質屋・古物商に関するもの
質屋・古物商に関するものとして非開示となった文書は，別紙２の一覧表番号４６ないし５２に記載のものであり，非開示となった情報は，別紙３の２の一覧表番号１の③の下段，④の下段，⑤の第２段ないし第４段，⑥の下段，別紙４の一覧表番号４の①ないし④に記載のものであって，質屋・古物商（以下，質屋と古物商を併せて「質屋等」ともいう。）の住所・氏名・年齢等，被疑者の住居・氏名等，被害者の住所・氏名等である。
ア　被控訴人の主張
質屋等は，すべて私人である。しかも，その捜査協力に係る事実は，被疑者や関係者等に秘匿することを前提として協力を得ているものである。また，質屋・古物商報償金に係る被疑者及び被害者の情報が個人情報に該当することは明らかである。したがって，上記各情報は，２号情報に該当する。
イ　控訴人の主張
質屋等は，法律上の義務に基づいて届出をしているものであり，情報提供の事実を秘匿することを前提として警察に協力しているものではない。また，被疑者及び被害者の情報も，専ら個人の私事に関するものと通常理解される情報には当たらない。したがって，上記各情報は２号情報には該当しない。
(7)　死体解剖謝金に関するもの
死体解剖謝金に関するものとして非開示となった文書は，別紙２の一覧表番号５３ないし５７に記載のものであり，非開示となった情報は，別紙３の２の一覧表番号２の③の下段，別紙４の一覧表番号５に記載のものであって，死者の氏名・年齢である。
ア　被控訴人の主張
解剖対象者の氏名及び年齢が２号情報に該当することは明らかである。
イ　控訴人の主張
解剖対象者の氏名及び年齢は，個人に関するものであっても専ら私事に関するものと通常理解される情報には当たらないから，２号情報には該当しない。
(8)　犯罪捜査協力報償費に関するもの
犯罪捜査協力報償費に関するものとして非開示となった文書は，別紙２の一覧表番号９４ないし９９に記載のものであり，非開示となった情報は，別紙３の３の一覧表番号２の④の上段，別紙４の一覧表番号７の①及び②に記載のものであって，犯罪捜査協力者の住所・氏名等である。


ア　被控訴人の主張
犯罪捜査協力報償費は，各種犯罪捜査において，情報提供者等に対する謝礼等として，あるいは汚職事件等の長期間かつ継続的な内偵捜査に伴う協力謝礼等として支払われるものである。各種犯罪捜査の成否は，犯罪捜査協力者から得た情報によるところが大きく，被疑者の直近及び犯罪組織の中枢へ秘匿工作を行うなどして協力者を確保，運用している。したがって，ひとたび被疑者側に捜査協力の事実が発覚した場合，協力者側の生命身体等に危害が及ぶおそれがあり，そのため，協力者の確保に際し，協力者であることを完全に秘匿することを絶対条件としているものである。そして，このような犯罪捜査協力者の住所，氏名及び印影の情報が２号情報に該当することは，明らかである。控訴人は，犯罪捜査協力報償費の支出は架空であって裏金捻出等違法な経理のために用いられている疑いが強い旨主張するが，本件訴訟の争点は，領収書等の偽造の有無ではなく，文書に記載された情報が２号情報に該当するか否かであって，犯罪捜査協力報償費の架空支出をいう被控訴人の主張は失当である。
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イ　控訴人の主張
犯罪捜査協力報償費の受取人たる犯罪捜査協力者に係る情報は，個人に関する事項のうち，専ら私事に関するものと通常理解される情報には当たらないから，２号情報には該当しない。また，犯罪捜査協力報償費の支出は架空であって裏金捻出等違法な経理のために用いられている疑いが強い。
２　争点２（４号情報に当たるか否か）について
４号情報に当たるとして非開示となった文書ないし情報は，別紙３の１ないし３の各一覧表に記載されたもののうち各「該当条項」欄の「８条４号」欄に〇印が記されたものであり，これを大別すると，警察職員の氏名等に関するもの，資金前渡職員の普通預金通帳に関するもの，質屋等に対する報償費に関するもの，死体解剖謝金に関するもの，警察犬に関するもの，刑事部長感謝状贈呈に関するもの，精神鑑定嘱託に関するもの及び犯罪捜査協力報償費に関するものに分けられる。
(1)　４号情報の解釈基準
ア　被控訴人の主張
本件条例８条４号は，公共の安全と秩序の維持に支障が生ずる「おそれ」をもって非開示の理由とするのみで，その顕著性を要件としていないのであるから，直接的あるいは間接的に公共の安全と秩序の維持に支障が生ずるおそれがある情報を非開示としたものと解すべきであり，「おそれ」の内容については，必要な程度に具体的に特定しておれば，概括的な主張で足りると解すべきである。
イ　控訴人の主張
本件条例８条４号に規定する「おそれ」を単なる危惧感や極めて抽象的なもので足りると解することは，公共安全情報も情報公開の対象であるとした上で，例外的に非開示事由を規定する本件条例の趣旨及び構造に明らかに反することになる。したがって，同号の「おそれ」については，具体的，個別的に支障が生ずる蓋然性があることをその要件と解すべきである。
(2)　警察職員の氏名等に関するもの
警察職員の氏名等に関するものとして非開示となった情報は，別紙３の１の一覧表番号１の②の中段，番号２の①の第１段，②，③の第４段，④，番号３の②，別紙３の２の一覧表番号１の⑦の下段，番号３の①の中段，②，③の第２段，④，⑤，⑥の下段，⑦の下段，別紙３の３の一覧表番号１の④の下段，番号２の②の下段及び③の下段に各記載のものであり，警察職員（ただし，警部（同相当職を含む。）以上の者を除く。）の氏名・印影等である。
ア　被控訴人の主張
警察業務は，警察規制を物理的かつ強制的に実現することを中核とするものであり，相手方となる者の反発や反感を招きやすい性質を有することから，警察組織や職員を敵視する人物，団体等によって，警察職員や警察施設が襲撃を受けた事例が全国及び宮城県で多数存在する。このようなことをする極左暴力集団，暴力団，暴走族等の違法集団等は現に存在しており，これらの人物，団体等は，警察活動の動静を含めた警察に関する情報に異常なまでの関心を持っており，警察職員を対象にその配置状況や家族等を把握しようとしたり，警察施設，警察装備等の実態を把握しようとしたりするなど，あらゆる手段，方法によって情報収集や調査活動を行っている。以上のような警察組織，警察職員の特質から判断すると，特定の警察職員の氏名等を公開することによって，当該職員やその家族のプライバシーが侵害されたり，襲撃，工作等の被害を受けたりするおそれがあり，公共の安全と秩序の維持に支障が生じるおそれがある。なお，本件処分時点までに宮城県職員録及び新聞の人事異動記事により氏名が公表されていた警部（同相当職を含む。）以上の者の「氏名」及び「印影」（犯罪捜査等を行う職員に係るものを除く。）については，既に警察職員である事実を明らかにしていることから，公開することによる支障が生じるおそれはないものと認められたため，これを開示したものである。
イ　控訴人の主張
警察職員の氏名及び印影が開示された場合，配置所属や担当職務が判明することはあっても，警察職員の私的な情報まで知り得るものではないから，当該職員及び家族のプライバシーが侵害され，そのことによって当該職員が職務に専念できないといった支障は生じ得ない。職員録に掲載された警視（同相当職を含む。）以上の警察職員，毎年辞令が新聞紙上公表されている警部（同相当職を含む。）以上の警察職員について，被控訴人は，宮城県情報公開審査会の答申を受け，その氏名等を開示したが，警部（同相当職を含む。）以上の警察職員の方が，氏名等を開示していない警部補以下の職員よりも攻撃，懐柔，嫌がらせ等を受けるおそれが高いと思われるのに，実際にはそのような事態は発生していない。警部補以下の警察職員についても，名札を付けて一般市民と対応し，あるいは所属及び氏名を名乗って職務を遂行しており，その氏名や所属は容易に判明するのであるから，これらの職員の氏名等を非開示とする必要はない。およそ公権力に関わる機関（裁判所，検察庁，国税局等）であれば，相手方の反発を招きやすいといえるのであり，警察のみが，職員の氏名を非開示にしなければならないほどに常に反発や抵抗にさらされているものではないから，警察職員の氏名等について，他の国家機関と異なる取扱いをする必要はない。別件訴訟でＡが証言する警察官等が攻撃された事例は，数の上でも少ないし（年間十数件程度），職員情報の開示非開示とは無関係に，単に警察が襲撃された事件を挙げただけである。しかも，情報公開制度において職員情報等が開示されていない段階における事案であるから，警察職員の氏名等の開示と上記事例の発生との間に因果関係はない。
(3)　資金前渡職員の普通預金通帳に関するもの


資金前渡職員の普通預金通帳に関するものとして非開示となった情報は，別紙３の１の一覧表番号１の①の上段，②の上段，別紙３の２の一覧表番号１の⑦の上段，番号３の①の下段，③の第４段，別紙３の３の一覧表番号１の①の下段，④の中段，⑦の下段に記載のものであって，資金前渡職員の普通預金通帳の口座番号，お客様番号である（資金前渡職員の普通預金通帳に関するその他の情報は既に開示済みである。）。
ア　被控訴人の主張
警察業務が，警察規制を物理的かつ強制的に実現することを中核とするものであり，相手方の反発や反感を招きやすい性質を有していることに照らし，資金前渡職員の預金口座番号及びこれと同一の番号により記録されているお客様番号を公開すれば，警察組織や職員を敵視し，警察活動を妨害することを企てる人物又は団体等によって，架空入金をして捜査を混乱させたり，預金口座情報を悪用して不正引出をしたりされるおそれがあり，公共の安全と秩序の維持に支障が生じるおそれがある。
イ　控訴人の主張
個人や組織が警察業務を妨害しようとしても，通帳と印鑑がなければ預金残高，入出金状況の割り出しや不正引出を行うことは不可能である。また，仮に口座番号を知った者からの架空入金があったとして，何故にそれが警察活動に対する妨害となるのか疑問であるし，そもそも架空入金を行おうとする者などいないのであって，被控訴人が主張するようなおそれはおよそあり得ない。
(4)　質屋・古物商報償費に関するもの
質屋・古物商報償費に関するものとして非開示となった文書は，別紙２の一覧表番号４６ないし５２記載のものであり，非開示となった情報は，別紙３の２の一覧表番号１の③の下段，④の下段，⑤の第２段及び第５段，⑥の下段に記載のものであって，報償金受償者の住所・氏名・年齢・屋号・印影，事案の概要，協力の状況，受償行為に対する意見等である。報償金額に関する部分は，被控訴人が開示したことにより訴えが取り下げられている。
ア　被控訴人の主張
ページ(5)
質屋・古物商に対する報償金は，質屋等が受け取った物品が盗品であることが判明した場合，その旨の届出（質屋営業法２１条３項，古物営業法１９条４項）に対し，捜査協力の内容及び経済的損失（盗難又は遺失時から１年以内の場合には被害者又は遺失主に無償で返還しなければならないとされる。質屋営業法２２条，古物営業法２０条）等を加味し，所定の等級を適用して交付する金員である。報償金受償者の住所，氏名等については，質屋等による捜査協力の内容は事件関係者に秘匿することを前提としており，仮に報償金受償者の住所，氏名等の情報を開示した場合，特定の事件について犯罪捜査に協力した質屋等を識別することが可能となるから，被疑者や犯罪集団等から逆恨みや報復を目的とする攻撃，嫌がらせを受けるおそれがある。また，盗品等の処分を企図する者は，これらの情報から，警察に非協力的な質屋等を探知するなどの対抗措置を講じることで，盗品等の処分を容易にし，罪証隠滅を図るおそれがある。「事案の概要」欄には，具体的犯行日，被害者の住所及び氏名，犯行の手段方法，被害品の数量及び犯罪行為の概要が記載されており，「協力の状況」及び「受償行為に対する意見」欄には，これまでの捜査協力状況，捜査の具体的協力内容，協力に対する評価及び被害品名等が記載されている。これらの情報を開示した場合，報償金受償者の氏名等を非開示としても，捜査協力に係る犯罪事実が具体的に判明し，当該事実の捜査に協力した質屋等が特定されるとともに，被疑者等が当該事件の捜査状況を知り得ることとなり，質屋等に対する攻撃等のおそれや，被疑者等が逃走又は証拠隠滅を図るなどして犯罪捜査を困難にするおそれがある。非開示とされた文書中に記載されている上記のような情報は，すべて一体のものとしての性質を有し，仮に質屋等を特定する部分のみを非開示としても，上記の支障が生ずるおそれがあるから，その全部を非開示とすべきである。
イ　控訴人の主張
質屋等は，盗品を受け取った場合，法律上の義務として警察へ届け出るのであって，報償金をもらえることを期待して捜査に協力しているものではない。報償金受償者の住所，氏名等については，そもそも，被疑者等は，自ら持ち込んだ質屋等を知っており，当該質屋が通報したであろうことは容易に推測し得るはずである。さらに，被害品の入手先や発見の端緒等は，捜査記録に記載され，被告人及び弁護人において，刑事手続に従って閲覧し得るのであるから，秘匿を前提とした情報とは必ずしもいえない。質屋等は，法律上警察への届出が義務付けられており，かつ当該事件について第三者の立場にあるから，事件関係者が質屋等を逆恨みすることは考え難い。盗品等の処分を企図する者が警察に非協力的な質屋等で処分するなどの対抗措置を講じるおそれがあるなどというのは杞憂にすぎない。「事案の概要」等の各記載欄は，被控訴人が主張するような事実（特定の事件の具体的な捜査状況や捜査機関としての協力に対する評価等）のすべてを記載できるだけのスペースがないことからすると，被控訴人の主張には疑問がある。被疑者等は，被害者から警察に被害申告がされていると考えるのが通常であって，公開された行政文書から質屋等が警察に盗品の届出をしたことを知って，初めて捜査が開始されたことを知るものではない。また，同種の報償費支出が多数行われている中で，未検挙事件の被疑者が多くの報償費支出に関する文書の中から自己に関する報償費支出事項を発見すること自体極めて困難である。
(5)　死体解剖謝金に関するもの
死体解剖謝金に関するものとして非開示となった文書は，別紙２の一覧表番号５３ないし５７に記載のものであり，非開示となった情報は，別紙３の２の一覧表番号２の①，②，③の上段，④に記載のとおりであって，死体解剖医の所属・氏名・口座番号等である。
ア　被控訴人の主張


承諾解剖制度（死体解剖保存法７条）は，裁判官の令状を要せず，遺族の承諾のみで行う行政目的達成のための解剖であるところ，解剖の結果により犯罪の疑いが生じた場合には，刑事訴訟法上の司法解剖に移行するから，当該解剖医の所見が犯罪事実を立証する上で極めて重要な証拠となるとともに，当該解剖医には，解剖結果について守秘義務がある。しかるに，死体解剖医の所属，氏名，口座番号等を公開した場合，ある解剖を担当した解剖医の特定が可能となるから，事件関係者が，無罪判決を得る目的で当該解剖医に対する懐柔，脅迫又は攻撃や嫌がらせ等を加え，又は解剖所見の変更を強要するなどして罪証隠滅を図るおそれがある。特に，犯罪組織等が介在する場合には，公判手続とは無関係に，上記の行為が行われるおそれが生じ得ることを想起すべきである。また，犯罪死体でないため，司法解剖に移行しない場合であっても，死因そのものが生命保険金請求あるいは損害賠償請求等に大きな影響を与えるから，保険金請求の関係者等が，死体解剖医に対し，懐柔，脅迫又は強要等を行うおそれがあり，その場合，死体解剖医が刑事事件の被害者の立場に至る事態も想定される。
イ　控訴人の主張
捜査段階において，被疑者等が，死体解剖医の所属及び氏名等を知り得ることは通常ないのであるし，公判段階では死体解剖医の所属及び氏名等は捜査記録の一部として開示され，無罪を争う事案であれば，死体解剖医に対する反対尋問を通じて立証活動を行うのであり，刑事手続を無視して死体解剖医に接触を図り，所見の変更を強要することはあり得ない。解剖の結果は，死体解剖医が客観的な死体の状況について解剖所見をまとめ，写真や記録等によって証拠化するものであり，死体解剖医の主観のみで解剖所見がまとめられるものではないから，死体解剖医に対する懐柔，威迫等によって，事後的に解剖所見が影響されることはあり得ない。被控訴人の主張する「おそれ」のうち，生命保険金請求等に係る部分は本件条例８条４号にいう公共の安全及び秩序の維持に支障が生ずるおそれがある情報とは無関係の非現実的なおそれである。
(6)　警察犬に関するもの
警察犬に関するものとして非開示となった文書は，別紙２の一覧表番号５８ないし９３に記載のものであり，非開示となった情報は，別紙３の２の一覧表番号３の①の上段，③の第１段，⑥の上段及び中段，⑦の上段に記載のとおりであって，警察犬指導士の住所・氏名・債権者コード・電話番号・金融機関名・口座番号等，警察犬飼育者の住所・氏名・金融機関名・口座番号，嘱託警察犬名，警察犬審査会審査員の氏名・印影等である。
ア　被控訴人の主張
我が国の警察犬運用制度には，「直轄警察犬制度」と「嘱託警察犬制度」とがある。直轄警察犬制度とは，各都道府県警察が警察犬を直接飼育管理し，専従警察官が常時事件出動に備えているものである。嘱託警察犬制度とは，民間人が飼育管理する犬及び犬の訓練士について，各道府県警察が警察犬審査会等を実施してこれを選定した上，各道府県警察本部長が一定の期間を定めて嘱託するものである。宮城県警における警察犬運用制度は嘱託警察犬制度であり，警察犬指導士は，犯罪現場において，事案の内容，犯人の行動及び原臭となる遺留品の存在等について具体的な説明を受けるとともに，場合によっては，犯罪現場に立ち入り，被害者と接するなど，捜査に関する情報を知り得る立場にある。したがって，警察犬指導士の住所・氏名・口座番号等の情報を公開した場合，警察犬指導士個人の特定が可能となり，警察を敵視する個人及び団体等が，警察犬の運用による捜査手法を入手し，特定の犯罪の捜査状況を調査し，あるいは警察犬の運用を妨害する目的で，当該警察犬指導士及びその家族に対し，威迫，懐柔，嫌がらせ及び攻撃等を行うおそれがある。
また，警察犬の飼育者の大多数は一般の愛好家で，社団法人日本警察犬協会等の公認訓練所（公認訓練士）へ犬を委託するなどして犬の訓練育成に当たっており，その一環として，社会協力を兼ねて「嘱託警察犬制度」に協力しているものである。警察犬飼育者や警察犬の情報を公開した場合，警察犬飼育者個人の特定が可能となり，警察を敵視する者が，嘱託警察犬制度に打撃を与えるため，警察犬の飼育者に嫌がらせ及び攻撃等を行うおそれがあり，飼育者の中には高齢者等の自己防衛力の乏しい者も含まれることから，単なる嫌がらせであっても，警察犬の嘱託を辞退するなど，今後の嘱託警察犬制度の運用に重大な支障を生じるおそれがある。
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警察犬審査会の審査員は，警察犬及び警察犬指導士を選考するため，社団法人日本警察犬協会から派遣された一般人であり，警察犬及びその運用に関する専門的な知識，技能を有し，専門審査員として，適正かつ公平な審査に当たっている者である。そして，警察犬審査会の審査員は，宮城県警の警察犬運用に関する事項，公表していない警察犬指導士，飼育者等の所属及び住所等を知り得る立場にある。したがって，これらの情報を公開した場合，審査員個人の特定が可能となり，警察を敵視する個人及び団体等が，警察犬の運用に関する組織体制や警察犬の飼育者及び警察犬指導士を割り出すため，同審査員に対し，威迫，懐柔，嫌がらせ及び攻撃等を行い，ひいては審査員が警察犬及び警察犬指導士を選考するための審査会への派遣要請に応じなくなるなど，今後の嘱託警察犬制度の運用に重大な事態を招くおそれがある。
イ　控訴人の主張
警察犬出動の有無，目的及び時期等は捜査関係者でなければ知り得ないから，事件関係者は，警察犬指導士に嫌がらせ等をしようとする意識をそもそも持ち得ない。また，警察犬指導士は，捜査の一部を担うにすぎず，被害者等の当事者の立場にもないから，この点からも，事件関係者がこれらの者に対し嫌がらせ等を行うことはあり得ない。嘱託警察犬制度は一般的には知られておらず，警察犬といえば，一般人は直轄警察犬制度を想起するから，警察犬の運用に打撃を与えるため，警察犬指導士に嫌がらせ等を行うとの発想自体が生じる余地がない。したがって，警察犬指導士に関する情報を公開したからといって，被控訴人が主張するような事態が生ずるとは考えられない。また，嘱託警察犬制度は，上記のようにその存在自体が一般的に知られていない現状にあるから，仮に警察活動を妨害しようとする者がいたとしても警察犬の飼育者（所有者）に嫌がらせ等をしようとする者はいないはずである。警察犬の飼育者に嫌がらせ等をしても，別の警察犬を依頼することも可能であり，しかも，直轄警察犬制度が存在するのであるから，何ら警察犬の運用に打撃を与えることにはならず，したがって，警察犬の飼育者への嫌がらせ等を考える者は存在しない。
警察犬審査会の存在自体，一般には周知されていないのであるから，その審査員に対する攻撃等は考えられない。警察犬の指導士や飼育者よりも更に警察活動に与える影響が間接的である警察犬審査会の審査員に対する攻撃等はあり得ないというべきである。
(7)　刑事部長感謝状贈呈に関するもの


刑事部長感謝状贈呈に関するものとして非開示となった文書は，別紙２の一覧表番号８，９に記載のものであり，非開示となった情報は，別紙３の１の一覧表番号２の①の第２段，第４段，③の第１段，第２段に記載されているものであって，特定事件に関する情報を提供した被贈呈者団体及びその代表者名，暴力団排除活動の推進に功績があった団体名及び代表者名，捜査支援資料を提供し又は捜査活動に係る技術支援をした団体名及び代表者名である。なお，捜査における通訳人を派遣した団体名及び代表者名，贈呈を受けた死体解剖医の所属及び氏名は，被控訴人が開示したことにより訴えが取り下げられた。
ア　被控訴人の主張
刑事部長感謝状贈呈に伴う報償費は，平成１１年の上半期及び年間において，犯罪の予防，犯罪捜査への協力及び被疑者の検挙等の功労があったと認められる団体及び個人に対し，刑事部長が贈呈した感謝状の副賞としての「額縁」の購入代金である。この刑事部長表彰は，いずれも特定の団体又は個人が犯罪捜査等に対して協力したことに謝意を表すために贈呈したものであり，人命救助に対する感謝状のように，部外に広く知らしめるべきものとは性格を異にしている。この種の表彰等の事実に関し，過去に新聞等で報道された事実はあるが，これは当時の個別事情もあって結果として報道されたにすぎず，公表することを目的として表彰したものではない。特定事件の被疑者に関する情報を提供した団体名及び代表者名を公にした場合，その名称から業種が判明し，犯罪捜査協力の内容（提供した情報の種別）が推定されることなり，その情報と既に開示している功労の概要及び施行日等の情報，さらに，公判廷で明らかにされる検挙の端緒に関する情報と組み合わせることにより，当該犯罪者等が自分が検挙されるに至った事情を知ることになる。その結果，当該犯罪者等が報復を企図して，あるいは証拠隠滅等を目的として，被贈呈団体及びその代表者に対する攻撃や嫌がらせを行うおそれがある。また，団体名等の公表を前提としなかったために得られた協力が今後は控えられるなど，犯罪捜査における信頼，協力関係を損ねることにもなり，公共の安全と秩序の維持に支障が生じるおそれがある。また，暴力団排除活動の推進に功績があった団体名及び代表者名を公にした場合，既に開示している「功労の概要」に関する情報と組み合わせることにより，当該団体等が，暴力団排除活動に顕著な功績があることが判明する。その結果，暴力団の反社会的集団としての特質に照らせば，暴力団排除活動が暴力団組織の存続を危うくするものであり，その活動を阻止するため，被贈呈団体及びその代表者に対して攻撃や嫌がらせを行う可能性が極めて高く，公共の安全と秩序の維持に支障が生じるおそれがある。
捜査支援資料を提供し又は捜査活動に係る技術支援をした団体名及び代表者名を公にした場合，その名称及び代表者名から業種が判明し，結果として，当該団体が提供したデータベース又は技術支援の内容が推定されることになる。「捜査支援システムへのデータベースの提供」及び「捜査技術の内容」に関する情報は，犯罪捜査の手段，方法等に直結する情報であり，これらを開示した場合，犯罪を企図する者が自らが捕捉されないよう対抗手段を講ずることが可能となるなど，当該システム及び操作技術の有効性を維持することが困難となって捜査力の低下を招き，公共の安全及び秩序の維持に支障が生ずるおそれがある。また，団体名等の公表を前提としなかったために得られた資料提供又は技術支援が，今後，控えられるなど，犯罪捜査における信頼，協力関係を損ねることにもなり，その意味でも，公共の安全と秩序の維持に支障が生じるおそれがある。
イ　控訴人の主張
捜査協力に対する表彰は，公的機関たる宮城県警が，犯罪捜査に対する功労を表して感謝状等を贈呈するのであるから，その性質上，表彰に関する情報は，公表を予定したものというべきである。特定事件の被疑者に関する情報を提供した団体名等についていうと，団体名等から業種，業種から捜査協力の内容，さらには特定の事件を推定することなど不可能である。業種から捜査への協力内容が推定されるとは限らないし，同種犯罪が多い中，犯罪者等が自ら検挙されるに至った情報と感謝状の被贈呈団体とを結び付けることなどできない。「犯罪捜査功労」等との表彰理由では，捜査協力の内容は全く分かり得ないし，検挙の時期と表彰の時期には時間的なずれがあるから，当該団体の捜査協力と自己が逮捕された事実を結び付けることなどできない。暴力団排除活動の推進に功績があった団体名等であっても，特定の暴力団に対する排除活動をしたことが判明するならばまだしも，「暴力団排除活動」を行ったのみでは，暴力団関係者から嫌がらせや攻撃を受ける可能性は少ない。現に，「暴力団お断り」等の張り紙や注意書きを掲げて営業している店舗は多数あるが，一般的な暴力団排除運動をしたことにより暴力団から攻撃や嫌がらせを受けるということはまずない。捜査支援資料を提供し又は捜査活動に係る技術支援をした団体名等を開示することによって業種が判明し得るとしても，そこから直ちに，データベースの内容又は捜査技術の内容を推察できるとはいえない。また，一般的に販売されているデータベースであれば，非開示とする実益はないし，特殊なデータベースであれば，団体名等からデータベースの内容を知ることは不可能である。犯罪を企図する者が当該会社の社員等に対する懐柔工作，脅迫行為等を行うなどということはおよそ考え難いし，守秘義務を負う会社の従業員等が捜査情報を漏洩するなどというおそれも杞憂にすぎない。
(8)精神鑑定嘱託に関するもの
ページ(7)
精神鑑定嘱託に関するものとして非開示となった文書は，別紙２の一覧表番号４５に記載のものであり，非開示となった情報は，別紙３の１の一覧表番号３の①，③ないし⑤に記載のものであって，精神鑑定医の病院名・住所・氏名・口座番号等である。
ア　被控訴人の主張
道路交通法８８条１項２号は，「精神病者」を運転免許の欠格事由と定めており，精神が病的状態にある者の運転免許申請に際し，事前に受験相談を実施することがある。その場合，当該相談者から主治医等が作成した診断書の提示を受け，その内容から適格性を判断するが，判断の適正を期するため，公安委員会が指定する医師に対して精神鑑定を嘱託する。それを受けて，精神鑑定医は，上記診断書に基づく鑑定を実施する。なお，精神鑑定医は，主治医に対する照会等は行うが，相談者に対する面接は実施しない。その結果，当該相談者が不適格と判断された場合には運転免許の受験を拒否することとなる。したがって，精神鑑定医の病院名，住所，氏名，口座番号等を開示した場合，精神鑑定医が具体的に特定されるから，過去において受験を拒否された者が受験拒否処分の根拠となった鑑定をした医師を逆恨みし，これに対する攻撃や嫌がらせ等を行うおそれがある。また，鑑定を依頼する際，氏名等の公表を前提としていないことから，この情報を開示した場合，今後，鑑定依頼が断られるなどの事態が生じ，公共の安全と秩序の維持に支障が生じるおそれがある。
イ　控訴人の主張


被控訴人の主張は，行政目的の鑑定に影響するとの主張であり，犯罪捜査活動を想定している本件条例８条４号の予定する非開示理由には当たらない。また，受験者が，面接したこともない精神鑑定医を逆恨みするようなことは考え難く，精神鑑定医に対して嫌がらせ等を行うおそれはあり得ない。
(9)　犯罪捜査協力報償費に関するもの
犯罪捜査協力報償費に関するものとして非開示となった文書は，別紙１の文書目録記載２の文書（別紙２の一覧表番号９４ないし９９）に記載のものであり，現在争われている非開示となった情報は，別紙３の３の一覧表番号１の⑤，⑥，同一覧表番号２の②ないし④に記載のものであって，報償費の支払明細，報償費の個別受入金額，支払額，残額，摘要，担当捜査員の氏名・印影，協力者の住所・氏名・印影，支払事由等である（前記(2)，(3)に記載した資金前渡職員の口座番号等，警察職員の氏名等を除く。）。
ア　被控訴人の主張
犯罪捜査協力報償費は，各種犯罪捜査の過程において，情報提供者等に対する謝礼等として，あるいは汚職事件等の長期間かつ継続的な内偵捜査に伴う協力謝礼等として支払われるものである。各種犯罪捜査の成否は，犯罪捜査協力者から得た情報によるところが大きく，被疑者の直近及び犯罪組織の中枢へ秘匿工作を行うなどして協力者を確保，運用している。したがって，ひとたび被疑者側に捜査協力の事実が発覚した場合，協力者側の生命身体等に危害が及ぶおそれがあり，そのため，協力者の確保に際し，協力者であることを完全に秘匿することを絶対条件としているものである。
犯罪捜査協力報償費支払明細兼残高証明書の支払月日，受入額等の情報は，支払月日，犯罪捜査協力報償費の個別の受入金額，支払額及び残額並びに摘要であるところ，個別の執行金額が知られることにより，被疑者等は，自己に対する捜査の状況等をより具体的に推察し得ることになる。支払月日等は，担当警察官が犯罪捜査協力者に接触し，報償費を支払った日を表すものである。したがって，協力者をよく知る捜査対象者が，当該月日に同協力者の密談現場を目撃した場合，同協力者が捜査協力者であると確信し，これに対して攻撃を加えるおそれがある。また，被疑者等は，上記の確信に至らなくとも，その疑念を生じただけで，威迫等の手段によって捜査協力者の割り出しや罪証隠滅を図ることは必定であるから，協力者が，自己の保身のため，以後の捜査協力を回避するなどの支障が生ずるおそれがある。
現金出納簿の情報は，①金額情報（個別の支払額及び個別の入出金前後の金額），②月日欄（報償費が入出金された月日），③摘要欄（報償費が支出された具体的事件名，担当捜査員の階級及び氏名）である。月日及び摘要欄を開示した場合，具体的事件名も知られることになるから，具体的事件に係る捜査状況が把握されることになり，被疑者等が逃亡又は罪証隠滅を企てる端緒を与えることになる。また，具体的事件について協力者が存在する事実が明らかとなる上，摘要欄の開示によって担当警察職員の氏名が知られることになるから，当該警察職員を知る前歴者等が，当該警察職員の所属部署等の情報を総合して，特定の事件における協力者の割り出しが可能となる。犯罪捜査協力報償費に係る支出証拠書類の表紙の情報は，本件条例８条２号，４号の非開示理由が存在する月分捜査費総括表，捜査費支出伺，支払精算書及び領収書を月ごとに編綴したものの表紙であり，分離しても，表紙単体では意味を持たないものであるから，本件条例９条ただし書きの規定を適用して非開示としたものである。捜査費支出伺は，資金前渡職員が具体的事件名や支出金額を記載したものであり，支出事由として，具体的事件について情報提供者が存在すること，捜査関係者に係る情報，捜査費が執行された時期に関する情報が捜査に関する独立した一体的な情報を成すものとして記載されている。支払精算書・支払額内訳は，捜査担当者が債主名を明らかにして支払事由や支払金額を記載したものであり，具体的事件に関する情報，情報提供者，捜査関係者に関する情報が捜査に関する独立した一体的な情報を成すものとして記載されている。領収書には，犯罪捜査協力報償費を受領した協力者本人の住所・氏名・受領月日・受領金額・印影が捜査に関する独立した一体的な情報を成すものとして記載されており，これらの記載は，犯罪捜査協力者の直近情報となるものである。これらの文書を開示した場合，各情報は，個別の犯罪捜査の内容を表すとともに，犯罪捜査等の具体的内容や秘密の情報源の存在等，捜査関係者のみが知り得る情報が記録されており，その全体を集約した場合，犯罪捜査の全貌を詳細に現すものとなるから，上記で述べたところと同様の支障が生じるおそれがある。控訴人は，犯罪捜査協力報償費の支出は架空であって裏金捻出等違法な経理のために用いられている疑いが強い旨主張するが，本件訴訟の争点は，領収書等の偽造の有無ではなく，文書に記載された情報が本件条例８条４号に該当するか否かであって，犯罪捜査協力報償費の架空支出をいう控訴人の主張は失当である。
イ　控訴人
(ア)　犯罪捜査協力報償費の支出は架空であって，裏金捻出等違法な経理のために用いられている疑いが強い。その根拠は，次のとおりである。犯罪捜査報償費の支出は，協力者の存否や必要性，捜査の時期等の偶発的，突発的事情によって左右される以上，予算にかかわらず，各部署において支出の多寡が生じるはずであり，平成１１年及び１２年度のいずれにおいても年度末残高が使い切りの状態となっているのは，報償費の性格上，不自然というほかない。また，控訴人が現金出納票を分析したところによれば，各課署の年間支出件数と１件当たりの支出単価は各課署で相当のバラツキが見られる。謝金には基準額があると考えられるから，これほどまでにバラツキがあるのは不自然である。犯罪捜査協力報償費の支出額は，費目の性質上，犯罪等の発生件数と相関関係にあると考えられるのに，実際にはそうなっておらず，これらの事実は，この費目が犯罪捜査の名を借りて，実際には別の形の支出がなされている疑いを抱かせる。取扱要領では，「現金は金融機関に預金して保管する。ただし，経理の性格上，必要な限度の現金を手元に保管することができる」となっているのに，すべての課署で，入金されたその日に全額が払い戻されているのは不自然である。警視庁銃器対策課の裏金作りを内部告発したＢに対し，控訴人が意見を求めたところ，警視庁では国費の犯罪捜査報償費も都費の犯罪捜査報償費も完全に架空であり，宮城県警においても同様であるとのことであった。以上の事実によれば，警察内部では，不正経理が常態化し，裏金捻出が恒常的に行われてきており，宮城県警における犯罪捜査協力報償費の支出もその一環であると認めるべきである。
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