ところで，意匠法６条は，意匠登録出願の願書には，意匠登録を受けようとする意匠を記載した図面を添付することを規定し，同施行規則３条は，願書に添付すべき図面は，様式第６により作成しなければならないとしている。そして，同規則様式第６は，備考８において，立体を表す図面は，正投影図法により各図同一縮尺で作成した正面図，背面図，左側面図，右側面図，平面図及び底面図をもって一組として記載するとし，備考１４において，立体を表す図面において，６面図だけでは，その意匠を十分表現することができないときは，展開図，断面図，切断部端面図，拡大図，斜視図その他の必要な図を加え，そのほか意匠の理解を助けるため必要があるときは，使用の状態を示した図その他の参考図を加えるとしている。上記意匠法及び同施行規則の規定によれば，６面図は，意匠登録出願の願書に添付することが必要な必須図面であるが，斜視図及び参考図等は，６面図によりその意匠を十分表現することができるときは，添付することを要しない図面である。そして，本件意匠は，６面図により十分表現できる意匠であることは，上記のとおり６面図の記載自体から明らかであるから，斜視図等は，上記規定の趣旨からすれば，本来，添付することを要しない図面であって，添付すべき場合に該当しないのにもかかわらず添付したものといわざるを得ない。したがって，斜視図等の記載に誤りがあったとしても，必須図面とされる６面図により意匠を十分表現できる以上，その誤りは，意匠登録を無効とするほど重大なものということはできない。原告は，本件意匠登録出願の審査経過に照らし，願書添付の図面相互の不一致は，もはや「誤って記載された」ものと解される範囲を逸脱していると主張する。しかし，願書に添付した図面中の斜視図等の記載が，６面図の記載と一致しないが，必須図面である６面図は相互に一致しており，本件意匠は，これにより十分表現することができることは上記のとおりであり，そうである以上，斜視図等の記載が誤りであることは明らかであるから，原告主張の出願の経緯や斜視図が願書添付図面の冒頭に掲載されていることなどを考慮しても，上記判断を左右するものではない。
(2)原告は，意匠法２４条の「登録意匠の範囲は，願書の記載及び願書に添付した図面に記載され・・・た意匠に基づいて定めなければならない」との規定について，誤って記載された意匠ないし必須図面ではない図面に記載した意匠を除く旨の解釈が成り立つ余地はないと主張するが，本件において，斜視図等の記載が誤りであることが明らかであることは上記のとおりであるから，斜視図等に記載された意匠に基づいて本件意匠の範囲を定めることはできず，相互に一致している６面図の記載に基づいて本件意匠の範囲を定めることが，上記規定に違反するものではない。したがって，原告の上記主張も採用することができない。(3)また，原告は，本件意匠登録出願において，出願人である被告らが，６面図だけでは「その意匠を十分表現することができないとき」（意匠法施行規則３条様式第６の備考１４）に該当すると判断して斜視図を提出した以上，同斜視図は，必須図面であり，その図面を誤記したことによる不利益は被告らが甘受すべきであるとも主張する。しかし，意匠法施行規則様式第６に上記(1)のとおり規定されている以上，立体を表す図面において，６面図が必須図面であり，斜視図及び参考図等は，６面図によりその意匠を十分表現することができるときは，添付することを要しない図面であることが明らかであり，原告の上記主張も採用することができない。原告が引用する東京高裁昭和５６年（行ケ）第２７９号・同６２年５月２８日判決（甲５）は，意匠の構成上重要な部分について必須図面である６面図相互間に不一致があり，その違いが明らかな誤記と認められるものでない事案に係るものであって，このような場合には，意匠が図面それ自体によって完結的に特定されているといえず，このような特定性を欠く意匠は，意匠法３条１項柱書に規定する「工業上利用することができる意匠」に該当するものということができないとするが，本件意匠は，６面図は相互に一致しており，これにより十分表現することができ，斜視図等の記載が誤りであることが明らかであることは上記のとおりであるから，事案を異にし，同判決にいう「特定性を欠く意匠」ということはできない。(4)以上のとおり，本件意匠は，願書添付図面に記載の６面図は相互に一致しており，これらの図面から把握できる形状は特定できるものであって，斜視図及び使用状態を示す参考図は，誤って記載されたと解釈するのが相当であるから，意匠法３条１項柱書の「工業上利用することができる意匠」に該当しないということはできないとした審決の判断に，誤りはない。
２　取消事由２（本件意匠と引用意匠の類否判断の誤り）について(1)審決は，本件意匠と引用意匠の共通点として，基本的構成態様において，「円形パイプを斜状に接合するための継手であり，全体が，下方（腹部）を開口した略Ｃの字状の管（Ｃ型管）の背部に，それよりやや短い円筒状の管（接合管）を，双方の管の中心線が略４５度に交わる態様に接合したものである点」（審決謄本１２頁［共通点］），具体的態様において，「（１）Ｃ型管について，その長さが，径の略３倍のものである点，（２）接合管について，Ｃ型管と同径の円筒状であり，その長さが，Ｃ型管よりやや短いものとし，Ｃ型管の背部の正面視左方略半分の部分に，略４５度の角度で接合している点，（３）Ｃ型管と接合管の開先部の間に，右側面視において，双方の管の中心線に沿って，管壁とほぼ同じ厚さの略直角二等辺三角形板状のリブを形成している点」（同）を認定する。原告は，上記共通点について，「広く知られたありふれた形態であって・・・看者の注意を惹くところとなり得ず，その類否判断に及ぼす影響は，微弱なもの」（審決謄本１３頁第１段落）とする審決の判断は誤りであると主張する。しかし，両意匠の類否は，看者の注意をひく部分を中心に各部分の看者に与える美感ないし美的印象を総合考慮し，全体的に観察して決すべき事柄であり，物品の形状のみから成る意匠において，意匠の構成態様中に広く知られたありふれた形態を含む場合でも，当該部分が何らの美感ないし美的印象をも与えないというわけではないが，そうでない部分に比して，一般には，類否判断において占める比重は相対的に小さくなる。上記基本的構成態様及び具体的態様（１）～（３）は，２本のパイプを斜めに接合するという，本件意匠及び引用意匠に係る物品に共通する用途，機能に伴う必然的形状であり，広く知られたありふれた形態であるといわざるを得ないから，これが「類否判断に及ぼす影響は，微弱なもの」とした審決の判断に誤りはない。


(2)審決は，本件意匠と引用意匠の差異点として，本件意匠が，具体的態様において，「Ｃ型管につき，その正面及び背面の中心線に沿う部位に，その全長にわたって，管外径の略１／４幅の帯状平面部を形成し，接合管につき，正面，背面及び平面の中心線に沿う部位に，その全長にわたって，管外径略１／４幅の帯状平面部を形成しており，その帯状平面部が，正・背面視において，略倒Ｙの字状に表れているのに対し，甲号意匠（注，引用意匠）は，そのような平面部が形成されていない点」（審決謄本１２頁［差異点］）を認定する。
原告は，上記差異点について，「管の長手方向に平面部を単に形成したものでなく，また，その帯状平面部が，正・背面視において，略倒Ｙの字状に表れている点と相俟って，本件登録意匠（注，本件意匠）の特徴が発揮されており，両意匠を別異のものとする意匠的効果が認められるものであり，その類否判断に及ぼす影響は，大きい」（同１３頁第２段落），「管外径の略１／４幅の帯状平面部の有無による差異から生じる印象の差異は，一般的には，決して小さいものでなく，共通点がこの差異を埋没させてしまうほどに強力な共通の印象をもたらすものでない限り，両意匠は，意匠全体として異なった印象をもたらす」（同頁第３段落）とした審決の判断は誤りであると主張する。しかし，本件意匠は，Ｃ型管につき，その正面及び背面の中心線の部位に，その全長にわたって，管外径の略１／４幅の帯状平面部を形成し，接合管につき，正面，背面及び平面の中心線に沿う部位に，その全長にわたって，管外径の略幅１／４幅の帯状平面を形成したものであるところ，その帯状平面部が，正・背面視において，略倒Ｙの字状に表われて，これが引用意匠にはない美観ないし美的印象を与え，意匠的効果をもたらすことは明らかである。
原告は，本件意匠に係る物品「建築構造材用継手」の主な需要者は，自ら設計したいわゆるＤＩＹ製品の組み立てを楽しむ一般の消費者であり，このような需要者は，自ら設計した製品を組み立てるに当たって，建築構造材をどのような態様に何本連結するかという観点から，適合する継手の種類や意匠を確認して選択するから，継手の基本的構成態様及び具体的態様（全体的な形態）のいかんが選択の決め手であり，看者の視点はそこに注がれると主張する。しかし，「建築構造材用継手」の需要者が，自らの設計した製品を組み立てるに当たって，適合する継手の種類や意匠を確認して選択することは原告主張のとおりであるとしても，このことは，本件意匠の略倒Ｙの字状に表れた帯状平面部が，看者に引用意匠にはない美感ないし美的印象を与え，意匠的効果をもたらすとの上記判断を何ら左右するものではない。
(3)原告は，上記差異点は，基本的構成態様を前提に帯状平面部を形成すれば，帯状平面部が略倒Ｙの字状に表れることは必然の結果であって，何ら新規の意匠的創作を施したものということはできず，また，各接合管の正面，背面及び平面の中心線に沿う３箇所の部位にのみ，その全長にわたって３本，各接合管の強度に影響を及ぼさない程度に薄く形成しているものにすぎず，その存在感と視覚的印象は極めて薄弱なものであり，需要者から見ると，商品選択の視点からは外れて関心がない形状要素であるから，ほとんど興味をひかず，注目されないと主張する。しかし，本件意匠において上記帯状平面部を形成することは，本件意匠に係る物品の用途，機能に伴う必然的形状とは認められないから，同平面部が略倒Ｙの字状に表れることは，同平面部を形成することの必然の結果であるとしても，必然的形状ということはできないし，丸棒や円管等の表面を削除して帯状の平面を形成すること自体は特に目新しいものではないとしても，本件意匠に係る物品において，本件意匠の帯状平面部が，正・背面視において，略倒Ｙの字状に表れるとの構成が，本件意匠登録出願前に公知であったと認めるに足りる証拠はなく，また，上記帯状平面部が，各接合管の強度に影響を及ぼさない程度に薄く形成しているものにすぎないとしても，正・背面視において，略倒Ｙの字状に表れて，これが引用意匠にはない意匠的効果をもたらすことは上記のとおりであるから，原告の上記主張も採用することができない。
なお，本件と同一当事者間の当庁平成１４年（行ケ）第３８１号・同１５年１月１６日判決は，同事件に係る意匠登録第１０６２９６５号の意匠にあっては，帯状平面部が，管の長手方向に沿って短円形管部に２箇所，Ｃ型管部に１箇所設けられ，単に各外周の一部をごく薄く削り取って形成したような形状にすぎず，ありふれた手法にすぎないから，看者の注意をひく力がそれほど強いものではないと判示するものであり（当裁判所に顕著である。），帯状平面部が奏する意匠的効果において，同平面部が略倒Ｙの字状に表れる本件とは事案を異にする。(4)そうすると，本件意匠と引用意匠は，意匠に係る物品は共通しているが，その形態の共通点は，広く知られたものであって，類否判断に及ぼす影響が微弱なものであることは，上記のとおりであるのに対し，差異点がもたらす上記意匠的効果により，両意匠は，一般需要者に対し全体として異なった美感ないし美的印象を与えるから，非類似の意匠というべきである。したがって，「両意匠における共通点は，その類否判断に及ぼす影響は，微弱なものといわざるを得ないのに対し，差異点は，両意匠の類否判断に及ぼす影響が大きいというべきであり，差異点が共通点を凌駕する両意匠は，結局，類似するものとは認めることができない」（審決謄本１４頁第３段落）とした上，本件意匠は，意匠法１０条１項に規定する「自己の登録意匠にのみ類似する意匠」に該当しないとする理由はない（同頁５．まとめ）とした審決の判断に誤りはない。
３　以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　長　　沢　　幸　　男


主　　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，Ａに対し，1374万0405円及び内690万9525円については平成15年1月21日から支払済みまで，内683万0880円については同年4月5日から支払済みまでそれぞれ年5分の割合による金員を請求せよ。
第２　事案の概要
本件は，東京都小金井市の住民である原告らが，小金井市長を被告として，同市長の職にあった者が同市の予算を流用のうえ，公金を同市議会が否決した費途に充てる旨の支出命令を発したことは，同市議会の予算審議権を侵害し，違法であると主張して，地方自治法242条の2第1項4号に基づき，被告に対し，上記の者に対して上記支出命令に基づく支払額相当額の損害賠償請求をすることを求めている事案である。
１　法令の定め等
(1)　普通地方公共団体の長の権限に関する地方自治法の定め普通地方公共団体の長は，予算を調製し，これを執行する権限を有している（地方自治法149条2号）。
(2)　普通地方公共団体の議会の権限に関する地方自治法の定めア　普通地方公共団体の議会は，次に掲げる事件を議決しなければならない（地方自治法96条）。
ａ　予算を定めること（同条2号）
ｂ　決算を認定すること（同条3号）
イ　議会は，予算について，増額してこれを議決することを妨げない。ただし，普通地方公共団体の長の予算の提出の権限を侵すことはできない（地方自治法97条2項）。
(3)　普通地方公共団体の予算に関する地方自治法及び同法施行令等の定め
ア　総計予算主義の原則
一会計年度における一切の収入及び支出は，すべてこれを歳入歳出予算に編入しなければならない（地方自治法210条）。
イ　予算の調製及び議決
ａ　地方自治法の定め
普通地方公共団体の長は，毎会計年度予算を調製し，年度開始前に，議会の議決を経なければならない（地方自治法211条1項）。普通地方公共団体の長は，予算を議会に提出するときは，政令で定める予算に関する説明書をあわせて提出しなければならない（同条2項）。ｂ　予算に関する説明書についての地方自治法施行令の定め地方自治法211条2項に規定する政令で定める予算に関する説明書は，次のとおりとする（地方自治法施行令144条1項）。①　歳入歳出予算の各項の内容を明らかにした歳入歳出予算事項別明細書及び給与費の内訳を明らかにした給与費明細書（同項1号）②　継続費についての前前年度末までの支出額，前年度末までの支出額又は支出額の見込み及び当該年度以降の支出予定額並びに事業の進行状況等に関す
る調書（同項2号）
③　債務負担行為で翌年度以降にわたるものについての前年度末までの支出額又は支出額の見込み及び当該年度以降の支出予定額等に関する調書（同項3号）
④　地方債の前前年度末における現在高並びに前年度末及び当該年度末
における現在高の見込みに関する調書（同項4号）
⑤　その他予算の内容を明らかにするため必要な書類（同項5号）前項1号から4号までに規定する書類の様式は，総務省令（地方自治法施行規則15条の2）で定める様式を基準としなければならない（地方自治法施行令144条2項）。
ウ　繰越明許費
歳出予算の経費のうちその性質上又は予算成立後の事由に基づき年度内にその支出を終わらない見込みのあるものについては，予算の定めるところにより，翌年度に繰り越して使用することができる（地方自治法213条1項）。前項の規定により翌年度に繰り越して使用することができる経費は，これを繰越明許費という（同条2項）。
エ　予算の内容
予算は，次の各号に掲げる事項に関する定めから成るものとする（地方自治法215条）。
ａ　歳入歳出予算（同条1号）
ｂ　継続費（同条2号）
ｃ　繰越明許費（同条3号）
ｄ　債務負担行為（同条4号）
ｅ　地方債（同条5号）
ｆ　一時借入金（同条6号）
ｇ　歳出予算の各項の経費の金額の流用（同条7号）
オ　歳入歳出予算の区分
ａ　歳入歳出予算は，歳入にあっては，その性質に従って款に大別し，かつ，各款中においてはこれを項に区分し，歳出にあっては，その目的に従ってこれを款項に区分しなければならない（地方自治法216条）。ｂ　歳入歳出予算の款項の区分は，総務省令で定める区分を基準としてこれを定めなければならず（地方自治法施行令147条1項），予算の調製の様式は，総務省令で定める様式を基準としなければならない（同条2項）。なお，地方自治法施行規則は，歳入歳出予算の款項の区分並びに目及び歳入予算に係る節の区分，歳出予算に係る節の区分について，別紙「予算に関する説明書様式」のとおり定める旨規定する（地方自治法施行規則15条1項及び2項）。
カ　予備費
予算外の支出又は予算超過の支出に充てるため，歳入歳出予算に予備費を計上しなければならない。ただし，特別会計にあっては，予備費を計上しないことができる（地方自治法217条1項）。
予備費は，議会の否決した費途に充てることができない（同条2項）。
キ　予算の執行及び事故繰越し
ａ　普通地方公共団体の長は，政令で定める基準に従って予算の執行に関する手続を定め，これに従って予算を執行しなければならない（地方自治法220条1項）。
歳出予算の経費の金額は，各款の間又は各項の間において相互にこれを流用することができない。ただし，歳出予算の各項の経費の金額は，予算の執行上必要がある場合に限り，予算の定めるところにより，これを流用することができる（同条2項）。
繰越明許費の金額を除くほか，毎会計年度の歳出予算の経費の金額は，これを翌年度において使用することができない。ただし，歳出予算の経費の金額のうち，年度内に支出負担行為をし，避けがたい事故のため年度内に支出を終わらなかったもの（当該支出負担行為に係る工事その他の事業の遂行上の必要に基づきこれに関連して支出を要する経費の金額を含む。）は，これを翌年度に繰り越して使用することができる（同条3項）。


ｂ　普通地方公共団体の長は，次の各号に掲げる事項を予算の執行に関する手続として定めなければならない（地方自治法施行令150条1項）。①　予算の計画的かつ効率的な執行を確保するため必要な計画を定める
こと（同項1号）
②　定期又は臨時に歳出予算の配当を行なうこと（同項2号）③　歳入歳出予算の各項を目節に区分するとともに，当該目節の区分に
従って歳入歳出予算を執行すること（同項3号）
前項3号の目節の区分は，総務省令（地方自治法施行規則15条）で定める区分を基準としてこれを定めなければならない（地方自治法施行令150条2項）。
(4)　小金井市における予算事務の取扱い
小金井市予算事務規則（昭和39年5月18日規則第6号）は，予算事務の取扱いについて，次のとおり規定する。
ア　歳入歳出予算の款項及び目節の区分
歳入歳出予算の款項の区分並びに目及び歳入予算に係る節の区分は，毎会計年度歳入歳出予算の定めるところによる（同規則3条1項）。歳出予算に係る節の区分は，地方自治法施行規則15条2項に規定する歳出予算に係る節の区分のとおりとする（同条2項）。
イ　歳出予算の流用
課長は，予算に定める歳出予算の各項の流用又は歳出予算の目もしくは節間の流用を必要とする場合は，予算流用（充当）申請票兼通知票を企画財政部長に提出しなければならない（同規則18条1項）。
企画財政部長は，提出された予算流用（充当）申請票兼通知票を審査し，意見を付して市長の決定を求めるものとする（同条2項）。
（乙7）
２　前提事実（各項末尾の証拠等により認められる。）
(1)　当事者等
原告らは，東京都小金井市の住民であり，Ａは，平成13年ないし平成15年当時，小金井市長（以下「市長」という。）の職にあった者である。
（当事者間に争いのない事実）
(2)　平成13年度小金井市一般会計補正予算（第4回）の否決に至る経緯ア　平成13年第1回市議会定例会（平成13年3月2日の期日）小金井市議会（以下「市議会」という。）は，平成13年3月2日，平成13年第1回市議会定例会において，平成13年度小金井市一般会計予算（以下「平成13年度一般会計予算」という。）を可決した。
同予算には，α駅南口第1地区第一種市街地再開発事業（以下「本件再開発事業」という。）に係る都市計画に関する図書作成業務（その1）委託料（以下「本件図書作成業務委託料①」という。）1795万5000円，α駅周辺まちづくり整備計画作成業務委託料（以下「本件まちづくり業務委託料①」という。）5869万4000円が計上されていた。
（当事者間に争いのない事実）
イ　本件各契約①の締結
小金井市は，住宅・都市整備公団（現在は都市基盤整備公団，以下「公団」という。）との間で，平成13年8月14日には本件再開発事業に係る都市計画に関する図書作成業務（その1）委託契約（以下「本件図書作成業務委託契約①」という。）を，同年12月19日にはα駅周辺まちづくり整備計画作成業務委託契約（以下「本件まちづくり業務委託契約①」といい，両契約を併せて「本件各契約①」という。）をそれぞれ締結した。
（当事者間に争いのない事実）
ウ　平成14年第1回市議会定例会（平成14年3月23日の期日）市長Ａは，本件再開発事業が当初の予定より大幅に遅れ，本件各契約①に基づく各業務が平成13年度内に完了する見込みが立たなかったため，本件図書作成業務委託料①及び本件まちづくり業務委託料①について，地方自治法213条に従って繰越明許費として翌年度へ繰り越すことを決定し（以下，この繰越明許費を「本件繰越明許費」という。），これを計上した平成13年度小金井市一般会計補正予算（第4回）（以下「平成13年度補正予算（第4回）」という。）を平成14年第1回市議会定例会に提出したが，市議会は，平成14年3月23日，これを否決した（以下，この議決を「本件否決」という。）。
（甲1，乙3，弁論の全趣旨）
エ　平成14年第1回市議会臨時会（同年3月27日の期日）市長Ａは，上記補正予算（第4回）を再議に付すことなく，同月27日の平成14年第1回市議会臨時会において，本件繰越明許費部分を削除した平成13年度小金井市一般会計補正予算（第5回）（以下「平成13年度補正予算（第5回）」という。）を提出し，市議会は，同日，これを可決した。
本件否決に伴い，小金井市は，公団との間で，平成13年度中に本件各契約①を変更のうえ，終了させた。
（甲17，弁論の全趣旨）
(3)　本件予算流用に至る経緯
ア　小金井市は，市長Ａの指示の下，平成14年3月28日，公団に対し，本件再開発事業に係る都市計画に関する図書作成業務（その2）及びα駅周辺まちづくり整備計画作成業務（その2）の各委託の見積りを依頼した。
（甲4，5）
イ　予算流用の手続
市長Ａは，同年4月22日，公団の見積り結果を踏まえて，上記各業務の委託料合計1374万1000円につき，平成14年度小金井市一般会計予算（以下「平成14年度会計予算」という。）の「（款8）土木費」，「（項4）都市計画費」，「（目1）都市計画総務費」，「（節17）公有財産購入費」（1億8239万3000円）から同目内の「（節13）委託料」（α駅南口地区第一種市街地再開発事業に係る都市計画に関する図書作成業務（その2）委託料，α駅周辺まちづくり整備計画作成業務（その2）委託料）に流用する手続をとった（以下「本件予算流用」という。）。
（当事者間に争いのない事実）
ウ　支出負担行為（本件各契約②の締結）


市長Ａは，小金井市を代表して，同年5月14日，公団との間で，α駅南口地区第一種市街地再開発事業に係る都市計画についての図書作成業務（その2）に関する委託契約（以下「本件図書作成業務委託契約②」という。）及びα駅周辺まちづくり整備計画作成業務（その2）に関する委託契約（以下「本件まちづくり業務委託契約②」という。）をそれぞれ締結した（以下，両契約を併せて「本件各契約②」という。）。
（当事者に争いのない事実）
(4)　支出命令及び支出等
公団は，平成14年12月，小金井市に対し，本件図書作成業務委託契約②に基づき，「都市計画書」・「参考図書」・「都市計画関連図」・「附属資料」から成る冊子（乙18の体裁のもの）5部を，本件まちづくり業務委託契約②に基づき，平成15年3月，「住宅市街地整備総合支援事業整備計画調査報告書」（乙11の資料18の1）及び「都市活力再生拠点整備事業街区整備計画調査報告書」（同資料18の2）各100部をそれぞれ納入した。
これを受けて，市長Ａは，同市を代表して，本件各契約②に基づく各委託料の支出命令をそれぞれ行い（以下，これらの支出命令を併せて「本件支出命令」という。），同市は，公団に対し，平成15年1月20日に本件図書作成業務委託契約②に基づく委託料（以下「本件図書作成業務委託料②」という。）690万9525円を，同年4月4日に本件まちづくり業務委託契約②に基づく委託料（以下「本件まちづくり業務委託料②」という。）683万0880円をそれぞれ支払った（以下，両委託料を併せて「本件各委託料②」といい，また，これらの支出を併せて「本件支出」という。）。
（本件支出命令及び本件支出については当事者間に争いがなく，公団による納入及びその時期について乙11，18，弁論の全趣旨）
(5)　監査請求
原告らは，平成14年11月8日付けで，小金井市監査委員に対し，本件予算流用の違法性を主張して，本件各契約②の破棄，公金支出の差止め等を求める監査請求を行ったが，同市監査委員は，平成15年1月6日，上記監査請求を棄却した。
（当事者間に争いのない事実）
(6)　原告らは，平成15年2月5日，当裁判所に対し，上記監査請求結果を不服として，本件訴えを提起した。
（当裁判所に顕著な事実）
３　当事者の主張
（原告らの主張）
(1)　本件予算流用及びこれに伴う本件支出命令の違法性ア　地方自治法は，一般会計年度における一切の収入及び支出は，すべてこれを歳入歳出予算に編入すべきこと及び普通地方公共団体の長は，毎会計年度予算を調製し，年度開始前に，議会の議決を経なければならない旨規定し（同法210条，211条），併せて議会に予算を定める権限を付与し（同法96条1項2号），その予算修正権の実効性を担保するため，予備費を議会の否決した費途に充てることを禁止している（同法217条2項）。このような地方自治法における議会による予算統制の制度に照らせば，議会において当該事業の実施を否定して予算から削除したにもかかわらず，地方公共団体の執行機関が，その議会の意思を無視して予算流用の方法を用いて当該事業の費途に充てた場合には，議会の予算審議権を侵害するものであって違法であり，かかる流用を受けて行われた財務会計行為も違法であると解すべきである。
なお，地方自治法は，目・節間における流用について禁止していないものの，上記に記載した同法の定めに加え，地方公共団体の長は，予算を議会に提出する際に提出義務を課されている「予算に関する説明書」において目節の内容を明らかにしなければならないとして（同法211条2項，同法施行令144条2項，同法施行規則15条の2），予算審議の際に議会が当該予算の目節の内容についても考慮できるように定めたことに照らせば，目節間における予算の流用についても上記と同様に解すべく，議会の否決した費途に充てる予算執行は違法であると解すべきである。イ　本件において，市議会は，平成14年第1回定例会において，本件繰越明許費を計上した平成13年度補正予算（第4回）を否決し（本件否決），その後間もなく開催された平成14年第1回臨時会において，本件繰越明許費を削除した平成13年度補正予算（第5回）を可決していることに照らせば，市議会が本件再開発事業に係る都市計画に関する図書作成業務及びα駅周辺まちづくり整備計画作成業務の委託（以下「本件各委託」という。）を否定すべく上記補正予算（第4回）を否決したことは明らかである。
それにもかかわらず，市長Ａは，市議会が否定した本件各委託を実施すべく，本件予算流用を行ったものであるから，本件予算流用は違法であるといわざるを得ず，これに伴う本件支出命令も違法である。
加えて，市長Ａは，上記補正予算（第4回）につき再議に付すことなく，かつ，平成14年第1回臨時会において，本件繰越明許費を削除した上記補正予算（第5回）を提出した際の提案理由において，本件否決に係る市議会の意思を尊重する旨発言し，同市財政担当者も同様の発言をしているが，その後公団に上記各委託の見積り依頼を出し，2か月後には本件予算流用を経て本件各契約②を締結していることを考慮すれば，上記補正予算（第5回）の提出時には既に本件予算流用を念頭に置いていたことが窺われる。そうすると，市長Ａは，市議会を欺く上記発言をすることによっても市議会の予算審議権を侵害したと評価できる。ウ　なお，本件否決以後も，市議会は本件予算流用を追認する内容の議決をしたことはなく，かえってその審議経過に照らせば，本件予算流用を含め本件再開発事業の実施について問題としていたことは明らかであり，本件予算流用及び本件支出命令の違法性が治癒する余地はない。
(2)　損害の発生


ア　市議会が本件繰越明許費を計上した平成13年度補正予算（第4回）を否決し，それを削除した同年度補正予算（第5回）を可決することによって本件再開発事業に係る本件各委託の必要性を否定した以上，これらの実施のためにされた本件支出による公金の減少自体が損害であり，結局，小金井市は，本件各契約②に基づく本件各委託料②相当額を損害として被ったと解すべきである。実質的にも，本件再開発事業については，同事業の対象区域の地権者の中にも反対意見が多く，地権者の中には本件再開発事業の実施を妨げるべく，本件再開発事業の対象区域に諸々の建築物を新築するなどしている者も相当数見受けられ，また，同市の財政状況も悪化し，本件再開発事業に必要な資金の捻出が困難であることにも照らせば，市長Ａが本件予算流用を実施し，本件各契約②を締結した平成14年当時から現在に至るまで，本件再開発事業の実施は事実上不可能な状態にあったと考えられる。
そうすると，本件再開発事業の実施に向けられた本件各契約②を締結しても無意味であるから，結局，小金井市は，本件各委託料②相当額の損害を被ったものである。
イ　なお，上記のとおり，本件において，本件各契約②を締結する必要性がなかったことに照らせば，公団から本件各契約②に基づく成果物が納入されたことを理由とする損益相殺が行われるべき事案ではない。
(3)　責任原因
Ａは，小金井市の市長として適法に同市の予算執行を行うべき義務を有するにもかかわらず，市議会が本件繰越明許費を否決したことにより本件各委託を実施してはならないことを認識しながら，違法な本件予算流用によって違法な本件支出命令等を行い，よって同市に損害を与えたものであるところ，Ａにはこの点に関し故意又は過失があることは明らかである。
(4)　よって，原告らは，地方自治法242条の2第1項4号に基づき，被告に対し，Ａに対しては本件支出命令によって生じた損害金1374万0405円，及び内690万9525円については本件図書作成業務委託料②の支払がされた日の翌日である平成15年1月21日から支払済みまで，内683万0880円については本件まちづくり業務委託料②の支払がされた日の翌日である同年4月5日から支払済みまでそれぞれ民法所定年5分の割合による遅延損害金についての損害賠償請求をすることを求める。
（被告の主張）
(1)　本件予算流用及びこれに伴う本件支出命令の適法性についてア　目節間の流用は予算執行機関の裁量にゆだねられていること地方自治法220条2項は，歳出予算の経費につき各項間の流用を原則として禁じるものの，同法上，目節間についてはその流用を禁じる規定がない。そして，そもそも議会における歳入，歳出予算の議決対象は款，項であり，目，節については各項の内容を明らかにするために設けられたにすぎず，予算提出の際，普通地方公共団体の長に提出義務が課される「予算に関する説明書」（同法211条2項）において目，節の記載が要求されるのも上記と同じ趣旨であることも併せ考慮すれば，目節間の流用については，執行機関に対し現実の情勢の変化に臨機応変に対応すべく，普通地方公共団体の長の裁量にゆだねたものと解するのが相当である。なお，他の地方公共団体においては，目節間の流用についてこれを禁じる旨の予算規則を制定する例も見受けられるが，小金井市においてはそのような予算規則が存しないから，市長について上記裁量を肯定していることは明らかである。
イ　本件予算流用及び本件支出命令がやむを得なかったことについて本件再開発事業に係る都市計画に関する図書作成業務は，都市計画決定ないし変更までの手続に沿って関係機関と調整を行いながら都市計画の図書（都市計画法14条）を作成していくものであり，α駅周辺まちづくり整備計画作成業務は，同駅周辺地区の計画的なまちづくりを推進するため，住宅市街地整備総合支援事業及び都市活力再生拠点整備事業の整備計画を作成するものという内容のもので，これにより作成された計画を基に小金井市が行う道路整備等のための補助金を国に申請することとなっており，いずれの業務も本件再開発事業を推進するに当たっては必要不可欠のものである。
本件否決により本件各委託料②（相当額）を支出することができず，よって本件各委託ができない場合，公団を始め東京都，ＪＲ等の関係機関，そして地権者との信頼関係を損ない，その結果，本件再開発事業について都市計画決定がされず，本件再開発事業が頓挫する可能性があったことから，市長Ａは，やむを得ず，本件予算流用の手続をし，本件支出命令を行ったものであり，これらの事情に加え，市議会も，本件図書作成業務委託料①，本件まちづくり業務委託料①を計上した平成13年度一般会計予算を可決し，また，本件再開発事業についての都市計画決定後に執行する再開発用地取得費を計上した平成14年度一般会計予算も可決しており，本件各委託を含め本件再開発事業に理解を示していた経緯に照らせば，本件予算流用及び本件支出命令について違法とまではいえないと解すべきである。
(2)　市議会による追認
仮に本件予算流用及びこれに伴う本件支出命令に違法な点があるとしても，市議会がこれを追認した場合には，その違法性が治癒されるものと解すべきである。
本件では，市議会は，本件再開発事業が都市計画決定されたことを踏まえ，平成15年5月27日に都市再開発法120条に基づく再開発事業分担金2億0900万円，同法121条に基づく再開発事業に係る公共施設整備負担金1億2000万円が計上された平成15年度小金井市一般会計予算を可決しているところ，本件予算流用に係る本件各委託料②は，上記分担金，負担金と密接な関連性を有するものであることから，上記一般会計予算の成立をもって，本件予算流用又は本件支出命令について追認があったものと評価でき，また，同年11月28日，本件予算流用を含む平成14年度一般会計歳入歳出決算（以下「平成14年度決算」という。）を認定していることからも，市議会がこれらを追認したことは明らかである。
(3)　損害が発生していないこと


小金井市は，本件各契約②に基づき本件各委託料②を支出し，公団は，本件各契約②に基づく履行（報告書等の納品）をしたところ，当該報告書等の価値は本件各委託料②に見合うものであり，かつ，これらの報告書等を踏まえて，平成14年9月に本件再開発事業について都市計画の決定がされ，本件再開発事業に関連する住宅市街地整備総合支援事業の整備計画書が国土交通大臣に承認されて，同市が平成15年度の市街地再開発事業補助金と住宅市街地整備総合支援事業補助金の交付決定を受けられたことに照らせば，本件支出命令による損害は生じていないと解すべきである。
４　争点
以上によれば，本件における争点は，次のとおりである。(1)　本件予算流用は違法であるか。本件予算流用が違法とされた場合，本件支出命令は違法であるか。
(2)　本件予算流用又は本件支出命令につき，市議会により追認されたか。追認された場合に，本件支出命令の違法性は治癒されるか。
(3)　損害発生の有無
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件予算流用等の違法性の有無等）について
(1)　本件予算流用の違法性等について
ア　被告は，目節は予算の執行科目であり，目節間の流用については普通地方公共団体の長の裁量にゆだねられるものであるから，節間での流用にすぎない本件予算流用も適法であり，これに伴う本件支出命令も適法である旨主張するため，まず，一般的に，目節間の予算の流用が許されるかどうかについて検討する。イａ　地方自治法は，歳出予算の経費の金額について，各款の間又は各項の間において相互にこれを流用することができない旨規定する（同法220条2項本文）が，歳入歳出予算として，議会の議決の対象となるのは，款及び項であり（同法216条），目及び節は，予算の執行科目にすぎず（同法220条1項，同法施行令150条1項3号），議決の対象とはならないものであること，地方自治法上も，目節の間における予算の流用については，明文をもってこれを禁止していないことに照らせば，当該普通地方公共団体の財務規則等に別段の定めがある場合は別として当然に普通地方公共団体の長が目節の間における予算の流用をすることが禁止されているものとは解されない。
ｂ　しかし，①地方自治法は，普通地方公共団体の議会に予算議決権を付与し（同法96条1項2号，97条2項本文），その予算議決権の実効性を担保すべく，予備費を議会の否決した費途に充てることを禁止していること（同法217条2項），②一会計年度における一切の収入及び支出は，すべてこれを歳入歳出予算に編入すべきものとし，普通地方公共団体の長は，毎会計年度予算を調製し，年度開始前に，議会の議決を経なければならない旨定めるとともに（同法210条，211条），別紙「予算に関する説明書様式」のとおり，普通地方公共団体の長が予算を議会に提出するときにあわせて提出しなければならない「予算に関する説明書」においては，目節の内容を明らかにしなければならないものとされ（同法211条2項，同法施行令144条2項，同法施行規則15条の2），議会が予算について議決するに際し，執行科目である目節の内容についても配慮できるようにしていること，③普通地方公共団体の執行機関は，当該普通地方公共団体の条例，予算その他の議会の議決に基づく事務を誠実に管理し及び執行する義務を負い（同法138条の2），また，普通地方公共団体の長は，歳入歳出予算の各項を目節に区分するとともに，当該目節の区分に従って歳入歳出予算を執行するための手続を定めたうえで予算を執行すべき義務も負うこと（同法220条1項，同法施行令150条1項3号）に照らせば，目節間の予算の流用についても無制約に許されると解すべきではなく，普通地方公共団体の長が，予算流用の方法を用いて，普通地方公共団体の経費を，議会が当該事業の実施を否定して予算から削除した事業の費途に充てることを目的とする予算執行は，議会に与えられた予算議決権を一部空洞化させ，議会による予算統制を定めた地方自治法の趣旨に反するとともに，普通地方公共団体の長が当該目節の区分に従って歳入歳出予算を執行するための手続を設けた趣旨にも反するものであるから，違法というべきである。そうすると，議会が当該事業の実施を否定して予算から削除した事業の費途に充てることを目的とする財務会計行為もまた同様に違法であるというべきである。
ウ　以上によれば，普通地方公共団体の長の裁量によって目節間の予算の流用は当然に許されるとする旨の被告の上記主張は採用できない。(2)　そこで本件についてみるに，前記前提事実及び各項末尾に掲記の証拠等によれば，本件予算流用，本件支出命令に至る経緯は，次のとおりであることが認められる。
ア　α駅南口まちづくり事業の経緯
ａ　本件再開発事業の経緯とその概要
小金井市は，ＪＲα駅南口周辺地区の整備を進めるべく，同地区の再開発事業の計画を立てていたが，東京都知事により，都市計画法18条1項に基づき，平成6年5月，ＪＲ中央本線連続立体交差事業の一環として，都市計画である「小金井都市計画都市高速鉄道」の決定が行われ（乙11の資料1），これを受けて，建設大臣（当時）から，都市計画法59条2項に基づき，平成7年11月，上記都市計画に関する事業について認可を受けた（同資料2）。
その後，平成8年5月に，東京都知事による「市街化区域及び市街化調整区域の整備・開発又は保全の方針」（同資料3）に基づく上記都市計画の変更により，α駅南口周辺地区が再開発促進地区に位置付けられた。同市の地元組織は，平成9年6月から同年7月にかけて，同市及び公団に対し，α駅南口地区市街地再開発事業の施行要請を行い（同資料4），同市も，同年7月28日，公団に対し，上記再開発事業の施行を依頼した（同資料5）。そのような中で，公団は，平成10年4月8日，上記再開発事業について国から地区採択を受け，同市は，同月21日，公団との間で，上記再開発事業に関する基本協定を締結した（同資料6）。


そして，同市は，平成12年3月22日，「α駅南口地区市街地再開発事業に係る市の方針」（案）を作成のうえ，同年7月4日，上記方針（同資料8）を決定し，上記再開発事業を推進すべく，同月7日，公団に対し，上記再開発事業について事業化に向けた覚書を交換したい旨申し入れ（同資料9），同月17日，公団より事業化の目処が立った段階で覚書を交換したい旨の回答（同資料10），平成13年6月18日には，（南口地区）第1地区については事業化の目処が立ち，（南口地区）第2地区については引き続き事業化に向けて取り組んでいく旨の回答がそれぞれあった（同資料11）。
そこで同市は，先行的に（南口地区）第1地区について再開発を進めることとし，上記地区を対象とする本件再開発事業（対象区域は小金井市β，γ及びδ各地内）の計画が立案された。同計画においては，対象区域における道路の拡幅，新設のほか，建設物の整備等が方針として含まれている。そして，平成14年9月27日，東京都知事より，都市計画法18条1項に基づき，「小金井都市計画第一種市街地再開発事業」が決定され（同資料17），上記計画の中に本件再開発事業が定められた。
（甲1，乙2の1及び2，乙11）
ｂ　α駅南口地区地区計画の概要
小金井市は，ＪＲα駅南口地区（対象区域は，小金井市ε，β，γ及びδ各地内）を調和のとれた複合的な都市拠点機能の充実を図るべく，同地区の地区計画（都市計画法12条の4第1号）を定めた（平成14年9月に変更。以下，変更前，後のものを併せて「本件地区計画」という。）。上記計画の中には，建築物等の用途の制限，壁面の位置の制限等を定めることが方針とされている（乙11の資料18の1の21頁，18の2の19頁ないし24頁）。
（甲1，乙2の1及び2，乙11）
イ　平成13年における市議会における審議経過等
ａ　平成13年第1回市議会定例会（平成13年3月2日）市議会は，平成13年3月2日，同年の第1回定例会において，「第3次小金井市基本構想の策定について」が可決された（なお，同基本構想には，ζ駅周辺市街地整備が基本的施策として謳われている。）。
また，市議会が同日可決した平成13年度一般会計予算には，本件再開発事業の都市計画に関して，「款8　土木費」，「項4　都市計画費」（24億9583万5000円）の中に，本件図書作成業務委託料①（1795万5000円），本件まちづくり業務委託料①（869万4000円）が計上されていた。
（甲1）
ｂ　本件各契約①の締結
小金井市は，同年8月23日，公団との間で本件再開発事業の事業化に向けた覚書を締結し，また，同年8月14日，公団との間で，本件図書作成業務委託契約①，同年12月19日，本件まちづくり業務委託契約①をそれぞれ締結した。しかしながら，本件再開発事業が当初の予定より大幅に遅れることになり，平成13年度に予定していた上記各業務は，同年度中に完了する見込みが立たなかった。
（甲1）
ウ　本件否決に関わる市議会における審議経過等
ａ　平成14年第1回市議会定例会（平成14年2月ないし同年3月）市長Ａは，本件図書作成業務委託料①と本件まちづくり業務委託料①の合計2664万9000円を，地方自治法213条に従って繰越明許費として翌年度へ繰り越すことを決定し，本件繰越明許費ほかを計上した平成13年度補正予算（第4回）を平成14年第1回市議会定例会に提出したが，市議会は，平成14年3月23日，上記の各業務委託料を翌年度に繰り越して支出することは認められないとして，これを否決した（本件否決）。
なお，市長Ａより提出された平成14年度一般会計予算には，「（款8）土木費」，「（項4）都市計画費」（28億3981万8000円），「（目1）都市計画総務費」の同目内に，「（節17）公有財産購入費」（1億8239万3000円）が，「（節19）負担金補助及び交付金」（2552万円）がそれぞれ計上されており（「平成14年度小金井市一般会計・特別会計歳入歳出予算事項明細書」（乙3）における「説明」欄には，「（節17）公有財産購入費」については「再開発地取得費」と，「（節19）負担金補助及び交付金」については「全国市街地再開発協会負担金」として8万円，「α駅南口第1地区第一種市街地再開発事業分担金」として2544万円の記載（乙3の309頁）がある。），市議会は，同日，上記予算につき，小金井市職員の再任用関係経費を予備費に組み替えたうえで修正可決した。
（甲1，乙3，弁論の全趣旨）
ｂ　平成14年第1回市議会臨時会（同年3月27日）市長Ａは，上記補正予算（第4回）を再議に付すことなく，平成14年第1回臨時会において，同月27日，本件繰越明許費部分を削除した平成13年度補正予算（第5回）を提出し，市議会は，これを可決した。


市長Ａは，上記補正予算（第5回）の提案理由として，上記補正予算（第4回）の否決（本件否決）について，平成14年度第1回定例会本会議においては再議に付す旨の発言をしていたものの，「議会での審議等を踏まえまして，議案の内容について再検討いたしました。その結果，再議には付さないこととし，繰越明許費並びに少年自然の家使用料関係と，それに伴う数字等を改めて提案させていただくことといたしました。」（甲17（平成14年3月27日開催に係る平成14年第1回市議会臨時会第1号議事録）の3頁），また，「再議に付すかどうかということも慎重に判断をしてまいりました。小金井市の財政計画，そして今の事務執行状況などを勘案して，再議に付さざるを得ないだろうという考えを持っておりました。その後，議会との議論などを再度確認し，さらに事務作業などを確認する中で，再議に付さず，議会の意思を尊重すべきだということ，これも慎重に判断させていただきました。」（甲17の7頁），そして，「第4回の補正が否決されたという部分は，すべてがこの部分だけではなく，幾つか問題があったのかなと判断をしております。市議選以来，議会の構成が変わったというのは痛いほど感じておりまして，この議決に至らずとも強く感じております。今後のことに関しては，議会のご理解をいただくよう昀大限の努力をしていきたいと思いますし，平成14年度の一般会計予算は一部修正はありますけれども，可決していただいたという現実もありますので，議会のご理解を頂く努力をしながら進めてまいりたいと思っております。」（甲17の10頁）と説明している。
また，同市の財政担当者（企画財政部長Ｂ）も，上記補正予算（第5回）について，否決された平成13年度補正予算（第4回）と予算整理の考え方を同じにするも，市議会での審議等の経過を踏まえ，本件繰越明許費を削除した旨説明し（甲17の4頁），本件各契約①については精算払いをするのかどうかという質問に対しては，「結果的に，繰越明許の予算措置ができないということでございまして，ご質問者が言われているとおり13年度につきましては，そういう形の対応を考えているところでございます。14年度につきましては，現在，内部で検討中でございまして，結論は出てございません。」（甲17の6頁）と答述している。なお，本件否決に伴い，同市は，公団との間で，平成13年度内に本件各契約①を変更のうえ，終了させた。
（甲17）
エ　本件予算流用の経緯
小金井市は，市長Ａの指示の下，同月28日，公団に対し，本件再開発事業に係る都市計画に関する図書作成業務（その2）及びα駅周辺まちづくり整備計画作成業務（その2）の各委託の見積りを依頼した。
そして市長Ａは，同年4月22日，公団の見積り結果を踏まえて，本件予算流用を行った。なお，上記見積りについて，担当部署である同市都市建設部開発課が作成した同日付け「平成14年度Ⅰ会計歳出予算流用伺書」（甲6）には，本件予算流用を行う理由として，「当該委託料は，当初予算措置がなされていない。しかし，13年度予算繰越明許費の議案上程に対する議決不成立により急遽上記2件を都市基盤整備公団に業務委託することになった。なお，補正予算措置はしかるべき時期に行う予定」との記載がある。
（甲6）
オ　本件支出命令及び本件支出等
市長Ａは，小金井市を代表して，同年5月14日，公団との間で，本件各契約②をそれぞれ締結した。その後，市長Ａは，同市を代表して，本件支出命令を行い，同市は，公団に対し，平成15年1月20日に本件図書作成業務委託料②690万9525円を，同年4月4日に本件まちづくり業務委託料②683万0880円をそれぞれ支払った（本件支出）。
(3)ア　上記(2)の各事実及び証拠（甲17）によれば，平成14年第1回定例会において，本件繰越明許費ほかが計上された平成13年度補正予算（第4回）が否決されたのは，本件繰越明許費は認められないとされたためであり，その4日後に開催された平成14年第1回臨時会において，これを削除して新たに提出された平成13年度補正予算（第5回）は議会において可決され成立したこと，それにもかかわらず，市長であるＡは，上記補正予算（第5回）が成立した翌日には公団に見積り依頼を出し，その1か月後には本件予算流用の手続をして，結局，本件支出命令を行ったものであることが認められる。
したがって，これらの事実に照らせば，このような予算の流用を前提として行われた本件支出命令は，流用後の経費を，市議会がその実施を否定して予算から削除した本件各委託の費途に充てる目的でされたものであることが明らかであって違法であるといわざるを得ず，上記のような経緯に照らせば，市長であるＡには，このような違法な本件支出命令を行うについて故意又は過失があったものと認められる。
イ　なお，被告は，本件予算流用及び本件支出命令の必要性を指摘し，また，従前の市議会の意思に照らせば，本件予算流用及びこれに伴う本件支出命令が違法ではない旨主張するが，市議会が本件図書作成業務委託料①と本件まちづくり業務委託料①の繰越しを否定することによって，当該年度におけるこれらの業務委託料の支出を否定すべき意思を明らかにしていたのであるから，かかる議会の意思に反して行われた本件予算流用及びこれに伴う本件支出命令を適法なものとして扱うことは，前記(1)に説示した，議会による予算統制を定めた地方自治法の趣旨を没却するものとして許されないというべきである。
２　争点(2)（本件予算流用等に対する市議会の追認の有無等）について(1)　被告は，市議会が本件予算流用又は本件支出命令を追認している以上，それらの違法性は治癒された旨主張するため，まず，市議会が本件予算流用等を追認したものと認められるかどうかにつき検討する。
(2)　前記前提事実，前記1(2)の認定事実及び各項末尾に掲記の証拠等によれば，本件予算流用後の市議会における審議経過等について，次の各事実を認めることができる。


ア　平成14年第2回市議会定例会（平成14年6月5月から同月26日まで）小金井市は，平成14年6月に開催された平成14年第2回定例会において，本件予算流用によって不足が生じた「（款8）土木費」，「（項4）都市計画費」，「（目1）都市計画総務費」の中の「（節17）公有財産購入費」を補填するため，都市開発整備基金から本件各委託料②相当額の1374万1000円を繰り入れることを内容とする補正予算を提出したが，市議会は，これを否決した。また，市議会は，「市議会が否決した再開発事業予算を勝手に執行し，独断専行で契約を強行したＡ市長の責任を問う決議」を可決した。
（当事者間に争いがない事実）
イ　東京都知事は，都市計画法18条1項に基づき，同年9月17日，都市計画決定を行った（乙11の資料17）。なお，上記計画の中に本件再開発事業が定められている。
ウ　平成15年第1回市議会定例会（平成15年2月26日から同年3月26日まで）市長Ａは，平成15年3月3日，本件地区計画を改正する条例案を提出した。上記条例案は，①本件地区計画の対象区域（本件再開発事業の対象区域を含む。）と，②本件再開発事業とは関係ない小金井市ηの地区計画を条例化するものであり，上記各区域における建築物の建築を規制することを内容とするものであった。
しかし，市議会議員より，同月25日，上記条例案のうち，上記①に係る部分を削除した内容の修正案が提出され，結局，当該修正案が可決された。また，市議会は，市長Ａより提出された平成15年度一般会計予算（以下「本件平成15年度当初予算」という。）のうち，本件再開発事業に要する経費等を削除し，結局，上記予算については暫定予算として可決した。なお，本件平成15年度当初には，「（款8）土木費」，「（項4）都市計画費」，「（目1）都市計画費」のうち，「市街地再開発事業等の事業に要する経費」（2億3692万6000円）の中で「（節19）負担金補助及び交付金」として<ア>「α駅南口第1地区第一種市街地再開発事業分担金」（2億0920万円），<イ>「α駅南口第1地区第一種市街地再開発事業に係る公共施設整備負担金」（1200万円）が計上されており，上記科目のうち<ア>は，小金井市が本件再開発事業等に関して公団に支払うべき分担金（都市計画法120条），<イ>も同じく公団に支払うべき負担金（同法121条）に充てるためにそれぞれ計上された。
（甲19，乙10，弁論の全趣旨）
エ　平成15年第1回市議会臨時会（同年3月28日）市長Ａは，地方自治法176条1項に基づき，上記ウの修正案の議決につき再議に付したところ，同年3月28日，上記議決につき法定数以上の同意に達しなかった。
（弁論の全趣旨）
オ　平成15年第2回市議会臨時会（同年5月19日から同月27日まで）市議会は，市長Ａ提出に係る本件平成15年度当初予算を可決した。また，市長Ａは，同年5月27日，再度，上記ウと同内容の条例案を提出したところ，市議会議員より上記①の点を削除した修正案が提出され，結局，当該修正案が可決された。
（甲26，乙10，弁論の全趣旨）
カ　平成15年第2回市議会定例会（同年6月5日から同月26日まで）市長Ａは，市議会が削除した上記①の点を含む，本件地区計画を条例化する内容の条例案（名称は「小金井市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例の一部を改正する条例」）を提出するも，市議会は，これを否決した。
（弁論の全趣旨）
キ　平成15年第3回市議会定例会（同年9月4日から同月29日まで）市長Ａは，上記カと同内容の条例案を提出するも，市議会は，これを否決した。
（甲28，弁論の全趣旨）
ク　平成15年第4回市議会定例会（同年11月28日）市議会は，同年11月28日，本件各委託料②を含む平成14年度小金井市一般会計歳出決算（以下「平成14年度決算」という。）を認定した（以下，この認定を「本件決算認定」という。なお，上記認定に付する際に市議会に提出された「平成14年度小金井市一般会計歳入歳出決算事項明細書」（乙17の2）には，本件予算流用が明記されている。）。
（乙17の1及び2）
(3)ア　上記の各事実によれば，被告が指摘するとおり，①市議会は，<ア>「α駅南口第1地区第一種市街地再開発事業分担金」（2億0920万円），<イ>「α駅南口第1地区第一種市街地再開発事業に係る公共施設整備負担金」（1200万円）を含む本件平成15年度当初予算を可決しており，これらの分担金等は，都市計画決定に伴い，都市計画法上必要とされているものであること，また，②本件予算流用を含む平成14年度決算が認定されていること（本件決算認定），がそれぞれ認められる。しかし，市議会が可決した本件平成15年度当初予算は，小金井市が都市計画法上公団に支払うべき分担金等についての経費を含むにすぎないのであって，直接，本件予算流用に伴う本件各委託料②の支出を肯定又は追認する内容のものではないから，これをもって市議会が本件予算流用又は本件支出命令を追認したとみることは到底できない。


イ　むしろ，本件証拠上，市議会が本件予算流用又は本件支出命令について明示的にこれを許容する旨の決議等を行った事実は認められないのみならず，前記各事実及び証拠（甲18，25ないし29）によれば，①市議会は，本件予算流用の約2か月後に開催された平成14年第2回定例会において，本件予算流用による減少分を補填する内容の補正予算について否決するとともに，本件予算流用について市長の責任を問う旨の決議を行ったこと，②市議会は，本件再開発事業の対象区域について，建築規制を行うべく提出した条例案についてはいずれも否決したこと，③市議会は，本件再開発事業についてこれを問題視する内容の陳情をそれぞれ採択し（甲25ないし28），③同市議会議員24名中11名が平成15年12月16日付けで市議会に「（仮称）市民交流センター取得に関する覚書の締結中止と新たなまちづくり計画の立案を求める決議」案を提出し，その中で本件再開発事業についての見直しを求めていることが，それぞれ認められ，市議会は，本件否決前後を通じて一貫して本件予算流用を問題とする態度を示し，また，本件再開発事業のあり方についても疑問視し，あるいは見直しを求める態度を示しているものというべきである。ウ　また，本件決算認定の点についても，上記認定の審議経過に加え，そもそも決算の認定（地方自治法96条3号）とは，議会が決算の内容を審査して，収入，支出が適法に行われたかどうかを確認するものにすぎず，その方法も決算全体について認定するか否かの方法で行い，一部につき認定し，一部については不認定とすることはできないものと解されていること，また，その認定の効力も，法的に執行機関の責任を免除するものとまでは解されないことに照らせば，本件決算認定をもって本件予算流用又は本件支出命令が追認されたとみる余地はないと解すべきである。
(4)　したがって，本件においては，市議会によって追認がされた事実は認め難いから，その効力について論ずるまでもなく，被告の上記主張には理由がない。
３　争点(3)（損害の有無）について
(1)　原告らは，小金井市は，本件支出命令によって支払われた本件各委託料②相当額の損害を被った旨主張する。
(2)　しかし，小金井市は，本件各契約②に基づいて，公団から，相当程度詳細な内容にわたる調査報告書等を受領しており（前記前提事実(4)，乙11，18），これらの報告書等は，その後，本件再開発事業等について検討などをするに当たって利用されていることが窺われることからすれば，同市は，当該報告書等を受領することによって，本件各委託料②に見合う成果物を得たものと認められる。(3)　ところで，原告らは，本件再開発事業は，地権者などの反対と小金井市の財政状況とに照らせば，その実施は不可能であって，本件各委託はその必要性がなかったものであり，公金減少を招いたこと自体をもって損害とみるべき旨主張する。
しかし，同市の財政状況から本件再開発事業の実施が不可能であると認めるに足る証拠はなく，前記認定事実及び証拠（甲1，乙1の1及び2，乙2の1及び2，乙11ないし15）によれば，①ＪＲ中央本線について，連続立体交差事業として平成6年5月に都市計画決定されて以降，ＪＲα駅南口周辺地区を再開発しようとの気運が高まり，周辺住民が小金井市及び公団に本件再開発事業を実施して欲しい旨の要請をし，平成14年3月以降も，同地区の地権者及び地権者から構成された団体から小金井市に対し本件再開発事業の早期実現を求める趣旨の要望書が提出されていること，②同市も地権者を含め市民に対し本件再開発事業についての説明会を開催し，あるいは広報誌等によりその概要を説明することによって，本件再開発事業についての理解を求めていること，③本件再開発事業については，東京都知事により都市計画決定され，本件地区計画についても審議会による承認が得られたこと，④本件再開発事業と併行して行われている住宅市街地整備総合支援事業の整備計画については，平成15年3月31日付けで国土交通大臣からの承認を得て，同年4月1日付けで本件再開発事業と併せて国庫補助金の内定が出ていること，⑤市議会においても，本件再開発事業に係る負担金等を含む予算については可決していることがそれぞれ認められる。また，地権者らや同市住民の意向についても，将来とも不変であるとは限らないから，現時点で本件再開発事業に反対している者が存在したとしても，それだけで，本件再開発事業が確定的に実施不可能なものであると断ずることはできない。
そうであるとすれば，原告らが主張するように，本件再開発事業の実施は不可能であって，同市が公団から受領した前記報告書等が同市にとって不要なものであるということはできない。
(4)　したがって，上記(3)のような事情の下において，公団から，本件各委託料②に見合う成果物として前記報告書等を受領している以上，同市に本件各委託料②相当額の損害が発生したものと認めることは困難である。
４　結論
以上の次第で，原告らの請求には理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法7条，民事訴訟法61条及び65条1項本文を適用して主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第2部
裁判長裁判官　　　市　　村　　陽　　典
裁判官　　　丹　　羽　　敦　　子
裁判官　　　寺　　岡　　洋　　和


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（一）　原判決中主文第２，第３項を取り消す。
（二）　被控訴人の予備的請求を却下する（被控訴人の予備的請求を棄却する。）。
（三）　訴訟費用は第１，第２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要及び争点
１　事案の概要
本件は，被控訴人が平成１３年６月２０日控訴人に対し，自動車教習所の届出書（甲１）を提出したことをもって，道路交通法（平成１３年６月２０日法律第５１号による改正前のもの。以下「道交法」という。）９８条２項に基づく自動車教習所の届出を完了したとするのに対し，控訴人は，これを適法な届出には該当しないものとして，同年６月２７日「不受理」とする旨を被控訴人に連絡したため，被控訴人が控訴人に対し，主位的に，これが届出の不受理処分に当たるとしてその取消しを求め，予備的に，実質的当事者訴訟として，被控訴人が同条所定の届出をした地位にあることの確認を求めた事案である。
２　前提となる事実（争いのない事実，掲記の証拠のほか，乙３，いずれも当審において尋問された証人ａの証言及び被控訴人本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨により認める。）
（一）　控訴人は，都知事の所轄の下に警察法３８条１項の規定に基づき設置され，道路交通法上，免許証の交付，自動車教習所に対する指導，助言などの事務を行う行政委員会である。
（二）　被控訴人は，平成１３年６月２０日，警視庁運転免許本部教習所課（以下「教習所課」という。）を訪れ，対応したｂ警部補（以下「ｂ警部補」という。）に対し，自動車教習所の届出書（甲１，以下「本件届出書面」という。）を２通提出し，届出の証明書の交付を求めた。
これに対し，ｂ警部補は，届出には添付書類が必要であるとして，「添付書類」と題する参考書面（第三者の過去の届出に係る添付書類のリスト）の下部に「運転免許証の写し，住民票の写し」と手書きしたもの（甲４）及び「届出自動車教習所に対する指導要領の制定について・別冊」（甲５）の写しを被控訴人に交付し，添付書類は，届出にかかる教習所が道路交通法上の自動車教習所に当たるものであること及び被控訴人がその設置又は管理をする者であることの確認をするため必要な疎明であると説明したが，被控訴人は，本件届出書面の他に，法令上提出すべき書類はないはずだとしてｂ警部補と議論となった。しかし，持参していた住民票の写しは提示したので，ｂ警部補はこれに基づき，本件届出書面に記載された被控訴人の本籍，住所等の確認をした。
ｂ警部補とのやりとりの中で，被控訴人は，「自動車教習所の施設は一軒家だけだ。」，「ペーパードライバーに運転を教えるだけだ。」，「届出が受理されたら開業する。」，「職員はいない。」，「所内教習をするコースはない。」などと述べ，重ねて「控訴人には届出を受理すべき義務がある。」，「早く届出を受理した証明を出せ。」などと述べ，本件届出書面を置いて同課を立ち去った。（三）　同年６月２２日，被控訴人は教習所課を訪れ，応接したｂ警部補に対し，賃貸証明書副本を提出した。
ｂ警部補が，疎明資料はこれだけかを尋ね，運転免許証の提示を求めると，被控訴人は，運転免許証の提示を拒否すると共に，疎明資料の提出根拠法規はないと述べ，届出を受理した証明書の交付を求めたので，ｂ警部補は，（二）と同様の説明をしたが，被控訴人は「受理しないのならこれを置いて行く。」として審査請求書２通を置いて教習所課から出て行った。
（四）　教習所課の課長であるｃ警視は，同月２７日被控訴人に電話で，被控訴人は自動車教習所を設置し，管理する者とは認められないとして，「本件届出を受理しない」旨連絡した。
３　本件争点は，原審以来，以下の点であり，この点に係る当事者双方の主張は，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」のうち「３　当事者双方の主張」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
（一）　道路交通法９８条２項の届出は，行政手続法２条７号の届出に該当するか。
（二）　控訴人が本件届出書面につき「本件届出を受理しない」旨連絡したことが行政処分としての不受理処分に当たるか。
（三）　本件届出書面をもってした届出が，道路交通法９８条２項所定の自動車教習所の届出に該当するか。
４　原判決の判断


原判決は，争点（一）につき，道交法上，自動車教習所の届出をすることにより，①公安委員会は，届出自動車教習所の設置者に対し，自動車の運転に関する教習の態様に応じて，必要な指導又は助言をするものなどとされていること（道交法９８条３，４項），②届出自動車教習所の自動車教習生は，住所地のほか，届出自動車教習所の所在地において仮免許の運転免許試験を受験できるとされていること（道交法８９条），③届出自動車教習所のみが指定自動車教習所の指定の対象となること（道交法９９条）などの法的効果が直接発生することが規定されているから，これらは行政手続法２条７号の「自己の期待する一定の法律上の効果」に該当し，道交法９８条２項の届出は，行政手続法２条７号の「届出」に該当する，争点（二）につき，当該届出が提出先の機関に到達することにより，届出の手続的義務は履践されたものとされる反面，道交法上，控訴人がその内容を審査して不受理，返戻できる旨の規定はないから，形式要件に適合しない場合及び届出内容が真正でない場合を除き，控訴人の「受理」という行為を経ることなく届出は直ちに効果を生ずるものと解され，控訴人のした「不受理」の連絡は，届出が無効である旨の控訴人の認識を事実上通知したに過ぎないものであって，行政事件訴訟法３条２項の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」には該当しない，争点（三）につき，被控訴人は，届出前に教習所用自動車に改造していること及び施設として駐車場８台分を含む借家を確保していたこと並びに被控訴人が自動車運転に関する技能及び知識について教習を行う意思を有していることから，被控訴人は自動車教習所を設置し，又は管理する者に該当し，本件届出書面をもってした届出は形式上の要件に適合したものである，として，不受理処分の取消しを求めた主位的請求を不適法として却下したが，道交法９８条２項の届出をした地位にあることの確認を求める予備的請求を認容した。
控訴人は，原判決には，法令解釈の誤りがあり，事実の誤認もあるなどと主張して本件控訴を提起した。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人の主位的請求は，行政事件訴訟法２条３項の行政庁の処分その他公権力の行使に当たらないものにつき処分の取消しを求めるものであって不適法であると判断するが，本件届出書面をもってした届出は，道交法９８条２項所定の届出として適法，有効と解すべきであり，したがって，この届出をした地位にあることの確認を求める予備的請求は理由があるものと判断する。その理由は，以下のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。１　控訴人は，原審以来，要旨，（一）　①公安委員会は，届出自動車教習所の設置者に対し，自動車の運転に関する教習の態様に応じて，必要な指導又は助言をするものなどとされていること（道交法９８条３，４項），②届出自動車教習所の自動車教習生は，住所地のほか，届出自動車教習所の所在地において仮免許の運転免許試験を受験できるとされていること（道交法８９条），③届出自動車教習所のみが指定自動車教習所の指定の対象となること（道交法９９条）などの規定は，届出自動車教習所の設置者に対し，これにより新たな権利義務の発生や権限の付与を伴う法的効果を認めたものではないから，行政手続法２条７号の「自己の期待する一定の法律上の効果」に該当せず，道交法９８条２項の届出は，行政手続法２条７号の「届出」に該当しないし，届出者に権利義務を付与するものでない以上，届出をした地位にあることの確認も，権利義務の確認を伴わないから確認の利益を欠く不適法なものである，（二）　控訴人は，自動車教習所の届出がされた場合には，当該届出を行った者が「自動車教習所を設置し，又は管理する者」に該当するか否かにつき審査をすべき義務があると解すべきところ，元来，自動車教習所とは，「自動車の運転に関する技能及び知識について教習を行う施設」として規定されているのであるから，自動車教習所とは到底いい得ない教習所，実体のない教習所，設置者又は管理者が特定できない教習所など，道交法９８条の趣旨を没却するようなものについては，審査のうえ届出の効力を認めないことが法制度上要求されているものと解される。そして，その審査のための疎明は必要不可欠であり，この疎明を提出しなかったことによって上記審査が不能に終わった以上，本件届出書面のみをもってする届出は，形式的要件を欠く不適法なものである，（三）　被控訴人は，ｂ警部補とのやりとりの中で，「自動車教習所の施設は一軒家だけだ。」，「ペーパードライバーに運転を教えるだけだ。」，「届出が受理されたら開業する。」，「職員はいない。」，「所内教習をするコースはない。」などと述べ，届出当時，自動車教習所を設置，管理しておらず，届出が受理されてから自動車教習所を営業する旨明確に述べていたほか，上記申告によっても，教習所の施設としての実体がなく，または，相当性に欠け，教習内容も免許証の取得に向けての技能，知識に該当しないことも自認していたから，結局，被控訴人は，「自動車教習所を設置し，又は管理する者」に該当しないことは明らかであった，したがって，本件届出書面をもってした届出は効力を欠き，届出者たる地位にあることの確認は理由がない，などと主張する。
２　しかしながら，控訴人の（一）の主張については，原判決の説示するとおり，これらの①ないし③は，道交法上，明確に９８条２項の届出に基づく法的効果として規定されており，このうち②（仮免許証の免許取得受験地の取得）は第一次的には当該教習を受けている教習生に対する効果であるということができるが，届出自動車教習所の教習を受けたことが要件とされ，届出自動車教習所の設置者は，届出自動車教習所であることを明示して，この点の利益を自身の利益として享受することができる。また，③（指定自動車教習所の指定を受けられる地位）は，職員，施設等に関する厳格な基準に適合することを要件とするものではあるが，届出自動車教習所でなければ指定を受けることができないとされている点で，これも届出に結びつけられた法的効果とみるべきものといえる。


確かに，控訴人指摘のとおり，これらの効果は，権利性が薄く，その他の要件の具備をも要するものもある点で，法的利益ないし期待権に止まるものということは，あながち否定できないことはそのいうとおりであろう。しかし，これらの①ないし③の効果を受けるためには，ともかく届出が必要で，届出のない場合にはこれらの利益を法的にはもとより，事実上も受けられないであろうことは容易に推察できる。これらの効果をもって，行政手続法上「自己の期待する一定の法律上の効果」（２条７号括弧書き）に該当しないと解する合理的理由を今のところ見い出し得ないというほかはないのである。よって，控訴人のこの点に係る主張は採用できない。
３　次に，控訴人の（二）の主張につき検討する。
自動車教習所の届出書が提出された場合，控訴人がいかなる事項，範囲につき審査権を有し，そのための資料の提出を求め得るかについては，届出自動車教習所制度の趣旨や関係法令上，書面提出が義務付けられた規定があるかなどの諸点を総合して検討すべきである。
関係法令の諸規定は原判決に包括的に掲記されている（原判決の「第２　事案の概要」の「１　法令の定め」欄。原判決２頁１７行目から同５頁７行目まで）とおりであって，道交法９８条２項及びこれを受けた道交法施行規則３１条の５は，届出事項として，設置者が個人である場合にはその本籍又は国籍及び生年月日，管理者の住所，氏名，本籍又は国籍及び生年月日と定め，これを所定の様式に則って記載した届出書を提出して行うものとするが，その添付書類，資料の提出義務を定めた規定や，控訴人の審査権限，その内容につき定めた規定はない。なお，公安委員会は，届出をした自動車教習所の設置者又は管理者に対し，自動車の運転に関する技能又は知識の教習を行う職員，施設並びに教習の科目，時間及び方法に関する事項につき報告書の提出を求めることができるとされているが，これは，公安委員会が自動車の運転に関する教習の適正な水準を確保するための指導又は助言のためのものであるから，届出の審査における報告ないし資料提出とは直接の関連はなく，届出の段階で前倒し的にその提出を強制的に要求することはできないのではないかと解さざるを得ない。
届出自動車教習所の設置者又は管理者には，自動車の運転に関する教習の適正な水準を確保する義務が生じ，これに対応して，控訴人の指導，助言を受けられるほか，届出自動車教習所の所在地には道交法８９条の効果を伴う点に鑑みると，設置者又は管理者の住所，氏名，国籍及び生年月日並びに自動車教習所の所在地は，届出の必須記載要件であると共に，その特定と実在は，届出要件というべきであって，控訴人がこれを形式的に審査することができるのは当然である。他方，控訴人のこの点の審査権が肯定されながら，受付の段階で添付資料の提出を定める根拠規定が置かれていないことに関しては，一応以下のように解すべきである。
控訴人は，届出要件の確認のための資料として，届出者に対し，任意に協力を求め，または，行政指導の一環として，一定限度の書類の提出ないしその提示を求めることは許されるが，提出を求める根拠規定が存在しないことによれば，その提出ないし提示要求は，任意の協力要請又は行政指導の限度に止められるべきである。この協力要請等に任意の意思で応じた届出者については，早期かつ容易に形式的書面審査により届出を有効なものと取扱われる運用を通じ，届出者の協力等を推奨する反面，この協力に応じなかった届出者に対し，そのことのみを理由として当該届出の効力を否定することはできない。
控訴人が「自動車教習所に対する指導要領の制定について・別冊」（乙１）により，被控訴人に要求していた添付書類は，所定の届書のほか，ア　職員名簿，事務分掌及び組織図，イ　コースの敷地並びにコースの種類，形状及び構造を明らかにした図面，ウ　建物その他の設備の状況を明らかにした図面，エ　備えつけ教習車両及び教習用資器材の一覧表，オ　教習計画書（教習の科目，時間，方法，路上教習コース，教習原簿等）というのであって，そのほか，カ　住民票写し及びキ　運転免許証の写しであり（甲４），これらの書類は，設置者又は管理者及び自動車教習所の実体を明らかにするに資するものであるが，そのすべてが上記の形式的届出要件の審査のために必要なものとは解されず，その提出は，法的に強制されるというよりは，任意の協力要請又は行政指導によって事実上されることが期待されたに過ぎないものであって，上記指導要領により提出が法的に義務付けられるものではないと解される。
そして，本件届出文書の記載は，被控訴人の住所地と実在につき，住民票の写しの提示により，教習所とされる施設の所在については，賃貸証明副本により，上記審査要件につき一応の疎明がなされていると認められる。４　被控訴人は，ｂ警部補とのやりとりの中の被控訴人の発言からすれば，被控訴人は届出当時，自動車教習所を設置，管理しておらず，届出が受理されてから自動車教習所を営業する旨明確に述べていたほか，上記申告によっても，教習所の施設としての実体がなく，または，相当性に欠け，教習内容も免許証の取得に向けての技能，知識に該当しないことも自認していたから，結局，被控訴人は，「自動車教習所を設置し，又は管理する者」に該当しないことは明らかであったとして，本件届出書面をもってした届出は効力を欠き，被控訴人の届出者たる地位にあることの確認は理由がない，と主張する。
確かに，被控訴人が，本件届出文書を提出した当時，営業をしていないかの言動をとっており，本件訴訟における訴状などの準備書面においても，「これから開業なので職員はいない」などの記載も認められるところである。しかし，被控訴人本人尋問の結果によれば，被控訴人は平成１２年１２月ころから屋号をＤＳとして，自動車運転の実技を教習させており，これによる相応の収入もあったと述べるところ，この事実を否定し得る証拠はない。また，被控訴人は，平成１３年６月２０日の直前の時点で路上教習用の届出自動車の車庫証明を取得し，補助ブレーキの改造なども行って（甲９，１６，２６），その頃教習所施設や資器材の準備なども行っていたことは否定することができない。


平成一二年(ワ)第一〇六四号　実用新案権侵害行為差止等請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　株式会社ナカオ
右代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　伊　藤　祐　二
同　　　　　　　　　　　　　日　野　孝　俊
右補佐人弁理士　　　　　　　【Ｂ】
被　　　　　　　告　　　　　アルインコ株式会社
右代表者代表取締役　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　山　上　和　則
同　　　　　　　　　　　　　西　山　宏　昭
右補佐人弁理士　　　　　　　【Ｄ】
主　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙イ号物件目録、ロ号物件目録及びハ号物件目録記載の各物件を生産し、使用し、譲渡し、又は譲渡若しくは貸渡しのため展示してはならない。二　被告は、原告に対し金一七〇〇万円及びこれに対する平成一一年一〇月八日（訴状送達日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
【争いのない事実等】
一　原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」という。）を有している。
１　考案の名称　作業用足場台
２　出願日　平成五年一月一二日（実願平五－五〇四号）３　公開日　平成六年八月五日（実開平六－五六三二一号）
４　登録日　平成一一年三月二六日
５　登録番号　第二五九五九七八号
６　本件実用新案権の登録出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）に記載された実用新案登録請求の範囲の請求項１及び３（以下請求項１記載の考案を「本件第一考案」といい、請求項３記載の考案を「本件第三考案」という。）は、次のとおりである（別添実用新案公報参照）。
(一)　請求項１
長手状とした足場板(2)の両側部に、折畳接手具(10)を介して脚体(3)を折畳自在に取付けてなる作業用足場台において、前記折畳接手具(10)を、足場板(2)側に連結した固定側連結板(11)と、脚体(3)側に連結した可動側連結板(12)とを回動ピン(13)を介して回動自在に連結して構成すると共に、同折畳接手具(10)を足場板(2)に固定するストッパーピン(16)を進退自在に取付け、脚体(3)を、少なくとも折畳位置と、直角位置よりも開脚した位置とを含む複数位置に固定可能としたことを特徴とする作業用足場台。
(二)　請求項３
脚体(3)を、Ｃ型状の支柱(8)内に入れ子式に装着した伸縮支柱(23)と、伸縮支柱(23)の内側面に形成した凸凹状のラック面(25)と、支柱(8)の溝部で、かつ最下端の踏桟(9)の上部に取付けた三角形状のケース(27)内に収納した凸凹状のラックシュ(26)とにより構成し、ラックシュ(26)とラック面(25)との嵌合・解除を操作部(a)を介して行うように構成することにより脚体(3)の伸縮調節を行うべく構成したことを特徴とする請求項１記載の作業用足場台。
二　被告は、別紙イ号物件目録、ロ号物件目録、ハ号物件目録添付の図面で表されるような作業用足場台（以下「イ号物件」などといい、併せていう場合には「被告物件」という。）を製造、販売している。なお、文章による特定については、後記のとおり争いがある。
三　原告の請求
原告は、被告物件は、本件第一考案及び本件第三考案の技術的範囲に属するから、被告が、被告物件を製造、販売することは、本件実用新案権を侵害するとして、被告に対し、同行為等の差止めと損害賠償を求めている。
【争点】
一　被告物件の特定
二　被告物件は、本件第一考案の技術的範囲に属するか。被告物件は、「少なくとも折畳位置と、直角位置よりも開脚した位置とを含む複数位置に固定可能」という構成を具備しているか。三　本件第一考案に基づく請求は権利濫用か。
四　被告物件は、本件第三考案の技術的範囲に属するか。被告物件の支柱は、「Ｃ型状」か。
五　本件第三考案に基づく請求は権利濫用か。
六　損害。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点一（被告物件の特定）について
【原告の主張】
被告物件は、別紙イ号物件目録、ロ号物件目録、ハ号物件目録記載のとおり特定するべきである。
【被告の主張】
被告物件は、別紙被告イ号物件目録、被告ロ号物件目録、被告ハ号物件目録記載のとおり特定するべきである。
二　争点二（被告物件は本件第一考案の技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
本件第一考案の「少なくとも折畳位置と、直角位置よりも開脚した位置とを含む複数位置」には、必ずしも直角位置が含まれている必要はない。本件明細書には、折畳位置を直角位置としたことにより生じる作用効果が記載されているが、それは、実用新案登録請求の範囲請求項２に記載された考案の作用効果である。被告物件は、いずれも折畳位置と、直角位置よりも開脚した位置という複数位置において固定可能となっているから、本件第一考案の右構成を具備し、本件第一考案の技術的範囲に属する。


【被告の主張】
本件明細書には、どの請求項に対応するか一切記載されることなく、「考案が解決しようとする課題」欄及び「考案の効果」欄に、複数の作業用足場台を並べて使用する場合に足場板を連続して接続することが記載されている。したがって、本件第一考案の「少なくとも折畳位置と、直角位置よりも開脚した位置とを含む複数位置」には、必ず直角位置が含まれていなければならない。被告物件は、いずれも直角位置で脚体が固定されないから、本件第一考案の右構成を具備せず、ゆえに本件第一考案の技術的範囲に属さない。三　争点三（本件第一考案に基づく請求は権利濫用か）について
【被告の主張】
次のとおり、本件第一考案にかかる実用新案登録が無効であることは明らかであるから、本件第一考案に基づく原告の請求は権利濫用である。
１　公知又は公然実施
被告は、本件第一考案の出願日である平成五年一月一二日よりも前の同月八日、株式会社村上商店（以下「村上商店」という。）に対し、本件第一考案の実施品である作業用足場台「ダイバピッチＧＴ一〇〇」及び「ダイバピッチＧＴ一三〇」を販売し、引き渡した。したがって、本件第一考案が、遅くとも平成五年一月八日には、公然知られたこと、あるいは公然実施されたことは明らかである。
２　進歩性欠如
本件第一考案は、乙４（実開昭六〇－一三〇九四五号公開実用新案公報）に開示されている「長手状とした足場板の両端部に折畳継手具を介して脚体を折畳自在に取付けてなる作業用足場」において、前記折畳継手具として、乙５（昭和三年実用新案出願公告第一〇三九四号公報）に開示される考案を単に採用したにすぎないから、何ら進歩性を有さず、その実用新案登録が無効となることは明らかである。
【原告の主張】
１　公知又は公然実施について
原告が、本件第一考案の出願日前に、村上商店に対し、本件第一考案の実施品である作業用足場台「ダイバピッチＧＴ一〇〇」及び「ダイバピッチＧＴ一三〇」を販売したことは認めるが、原告と村上商店との関係は、単に原告が商品を村上商店に販売し、その後、村上商店がその取引先である販売店に販売するといった、個別に販売活動を行う関係にあるのではなく、原告と村上商店とが協力しあって販売活動を行い、村上商店と取引する販売店に対して原告が商品を直接納入するといった、協力関係にあった。
したがって、村上商店は、原告のした考案について守秘義務を有しており、原告のために本件考案を秘密にすべき関係にあった。そして、原告は、そのような村上商店に対し、本件考案の実施品を新製品として評価・検討してもらうために試供品として秘密裏に提供したにすぎない。よって、原告の村上商店に対する右販売によって、本件考案が公知となった又は公然実施されたということはできない。
なお、原告は、平成五年一月八日付で納品書を作成しているが、同日は、年頭の金曜日であるから、村上商店が、本件考案を秘密にすべき関係にない第三者に対し、上記試供品を、本件第一考案の出願日よりも前に見せたことはないというべきである。また、仮に、村上商店が上記試供品を第三者に見せたとしても、それは原告の意に反する新規性の喪失であり、しかも、原告は、その後六か月以内に本件第一考案を出願しているから、新規性が喪失しなかったものとみなされる。
２　進歩性欠如について
争う。
四　争点四（被告物件は本件第三考案の技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
本件第三考案の「Ｃ型状の支柱」とは、筒状の一周壁が一部切欠きされた形状を有する支柱を意味する。被告物件の「角筒状の支柱」はその周壁の一部が切欠かれているから、「Ｃ型状の支柱」という構成を具備しており、本件第三考案の技術的範囲に属する。
【被告の主張】
被告物件の支柱は、角筒状であり、Ｃ型状ではない。したがって、被告物件は、いずれも、本件第三考案の「Ｃ型状の支柱」という構成を具備せず、ゆえに、本件第三考案の技術的範囲に属さない。
五　争点五（本件第三考案に基づく請求は権利濫用か）について
【被告の主張】
次のとおり、本件第三考案にかかる実用新案登録が無効であることは明らかであるから、本件第三考案に基づく原告の請求は権利濫用である。
１　公然実施
被告は、本件第三考案の出願日である平成五年一月一二日よりも前の同月八日、株式会社村上商店（以下「村上商店」という。）に対し、本件第三考案の実施品である作業用足場台「ダイバピッチＧＴ一〇〇」及び「ダイバピッチＧＴ一三〇」を販売し、引き渡した。したがって、本件第三考案が、遅くとも平成五年一月八日には、公然知られたこと、あるいは公然実施されたことは明らかである。
２　進歩性欠如
本件第三考案は、前記乙４、５及び乙６（原告出願に係る実開平三－三一七〇〇号公開実用新案公報）の公知技術を単に寄せ集めたものにすぎないから、何ら進歩性を有さず、その実用新案登録が無効となることは明らかである。
【原告の主張】
(1)　公然実施
原告が、本件第三考案の出願日前に、村上商店に対し、本件第三考案の実施品である作業用足場台「ダイバピッチＧＴ一〇〇」及び「ダイバピッチＧＴ一三〇」を販売したことは認めるが、そのことゆえに、本件第三考案が公然実施したと認められない理由は、争点三に関する原告の主張と同様である。
(2)　進歩性欠如
争う。
六　争点六（損害）について
【原告の主張】
被告は、平成一一年三月二六日以降、本訴提起までの間に、被告物件の製造、販売により、総額一億七〇一五万二五〇〇円以上の売上げを上げている。原告は、右金額の一〇パーセントの実施料相当の損害を被った。
【被告の主張】
争う。
第四　争点に関する判断
一　争点三及び五（権利濫用）について
１　実用新案登録の無効審決が確定する以前であっても、実用新案権侵害訴訟を審理する裁判所は、実用新案登録に無効理由が存在することが明らかであるか否かについて判断することができると解すべきであり、審理の結果、当該実用新案登録に無効理由が存在することが明らかであるときは、その実用新案権に基づく差止め、損害賠償等の請求は、特段の事情がない限り、権利の濫用に当たり許されないと解するのが相当である（最高裁判所第三小法廷平成一二年四月一一日判決・民集五四巻四号一三六八頁参照）。


原告が、本件第一考案及び本件第三考案の出願前に、右各考案の実施品である「ダイバピッチＧＴ一〇〇」及び「ダイバピッチＧＴ一三〇」を村上商店に譲渡したこと（以下「本件譲渡」という。）については、当事者間に争いがなく、右譲渡に関し、村上商店が守秘義務を負っていたという事実を窺わせるに足る証拠はない。そうすると、本件第一考案及び本件第三考案は、その登録出願前に日本国内において守秘義務を負っていない者がその発明の内容を容易に知り得るような状態で実施された考案であって、「実用新案登録出願前に日本国内において公然実施をされた考案」であるから、平成五年法律第二六号による改正前の実用新案法三七条一項一号、三条一項二号により、その実用新案登録に無効理由が存在することが明らかであるというべきである。
２　原告は、原告と村上商店とは協力しあって販売活動を行い、村上商店と取引する販売店に対して原告が商品を直接納入するといった、協力関係にあったから、本件譲渡の際、村上商店は原告のために本件第一考案及び本件第三考案を秘密にすべき義務を負っていたと主張する。
確かに、甲３の１ないし５（得意先元帳）によれば、原告は、村上商店との多くの取引において、同社が取引する販売店に対して、商品を直接納入していたことが認められるが、そのような営業上の関係から、直ちに、本件譲渡の際、村上商店は原告のために本件考案を秘密にすべき義務を負っていたとみることはできない。そして、その他の証拠によっても、原告と村上商店の関係が、単なる取引関係があるという以上に、原告の考案について村上商店が守秘義務を負うような親密ないし特別な関係にあったことを窺わせるに足る証拠はない。むしろ、甲３の１ないし５によれば、平成二年七月から原告と村上商店との取引が始まり、平成五年一月ころは、一か月約一五〇万円の取引があったことが認められるものの、甲８（損益計算書）によれば、原告の平成四年九月一日から同五年八月三一日までの当期製品売上高が一九億九三〇一万〇一二六円であり、当期商品売上高が七五一八万九六二四円であり、原告の全売上高のうち、村上商店との取引により生じる売上高が占める割合は、ごく一部にすぎないことが認められるのであって、このことからすると、原告と村上商店との関係は、単なるメーカーと問屋との関係にすぎなかったものと見るのが相当である。
また、甲３の３によれば、原告は、他の取引と異なり、本件譲渡において、対象商品を村上商店に納入したと認められるが、原告は、このことをもって、右商品は、新製品として評価・検討してもらうために試供品として秘密裏に提供されたものであって、村上商店は守秘義務を負っていたと主張する。しかし、甲３の４によれば、原告は、平成五年二月四日にも、村上商店に対し、同社を納入先として、ダイバピッチＧＴ一三〇を一台譲渡したことが認められる上、甲３の３の右取引においても、甲３の３、４に見られるその後の取引と同じ価格が請求されていることが認められるから、前記認定した原告と村上商店との関係に照らせば、本件譲渡を、原告が主張するような趣旨の譲渡とみることはできない。仮に原告の主張するように本件譲渡の趣旨が試供品の提供であったとしても、それは、原告が取引先である村上商店に対し、自社の新商品を紹介する趣旨であったと見るのが合理的であり、村上商店が守秘義務を負うような取引でなかったみるのが相当である。
３　以上の事実によれば、本件実用新案権に基づく、原告の被告に対する差止請求及び損害賠償請求は、権利濫用に当たり許されない。二　よって、その余の争点について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないから、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成一二年五月二九日）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　　小　　　松　　　　一　　　雄
裁判官　　　　高　　　松　　　　宏　　　之
裁判官　　　　安　　　永　　　　武　　　央
イ号物件目録
第１図第２図第３図・第４図   第５図
第６図・第７図第８図第９図・第１０図
ロ号物件目録
第１図第２図・第５図第３図・第４図
第６図・第７図第８図第９図・第１０図
ハ号物件目録
第１図第２図・第５図第３図・第４図
第６図・第７図第８図第９図・第１０図
被告イ号物件目録
１　イ号物件目録第一図に示すように、長手状とした足場板２の両端部に、折畳継手具10を介して脚体３を折畳自在に取付けている。
２　前記折畳継手具10は、イ号物件目録第二図ないし第四図に示すように、足場板２側に連結した固定側連結板11と、脚体３側に連結した可動側連結板12とを、回動ピン13を介して回動自在に連結して構成している。
３　イ号物件目録第二図ないし第五図に示すように、前記折畳継手具10を足場板２に固定するストッパーピン16を進退自在に取り付けており、同目録第三図及び第四図に示すように、前記脚体３を、折畳位置と、直角位置よりも開脚した位置に固定可能としている。21はストッパーピン16を突出方向に付勢するスプリングである。４　イ号物件目録第二図、第六図及び第七図に示すように、脚体３を、角筒状の支柱８内に入れ子式に装着した伸縮支柱23と、同伸縮支柱23の内側面に形成した凸凹状のラック面25と、支柱８の切欠部で、かつ、最下端の踏桟９の上部に取り付けた三角形状のケース27内に収納した凸凹状のラックシュ26とにより構成している。５　前記ラックシュ26とラック面25との嵌合・解除を、操作部ａを介して行うように構成し、脚体３の伸縮調整を行うべく構成している。６　作業用足場台１である。
被告ロ号物件目録
１　ロ号物件目録第一図に示すように、長手状とした足場板２の両端部に、折畳継手具10を介して脚体３を折畳自在に取付けている。なお、足場板２は、格子状で長手方向に伸縮自在に構成されている。


主　　　　文
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　上記取消し部分にかかる被控訴人らの請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　原審被告Ａ（以下「Ａ」という。）は，平成１２年４月２２日午前１時４５分ころ，原審被告Ｂ（以下「Ｂ」という。）の所有する普通乗用自動車（以下「本件車両」という。）を運転して愛知県安城市ａ町ｂ番ｃ号先路上を進行中，ハンドル操作を誤って本件車両をセンターラインを越えて反対車線に進出させ，反対車線を対向走行してきたＣの運転する普通乗用自動車に本件車両を衝突させる事故を発生させた（以下「本件事故」という。）（甲第１号証，第３号証，第９ないし第１２号証，乙ハ第２号証，第５号証）。(2)　Ｃは，本件事故により外傷性脳挫傷及び肺挫傷の傷害を負い，平成１２年４月２２日午前２時１５分死亡した（甲第８号証）。
(3)　被控訴人ＤはＣの妻であり，被控訴人Ｅ，被控訴人Ｆ，被控訴人ＧはいずれもＣの子であり，Ｃの相続人は被控訴人ら４名である（甲第２号証の１ないし４）。
(4)　被控訴人らは，自動車損害賠償責任保険から合計３０００万円の支払を受けたほか，Ａからも合計８６万円の支払を受けた（争いがない。）。(5)　本件事故当時，Ａの夫であるＨは，控訴人との間で，Ｈの所有する自動車（以下「Ｈ所有車両」という。）を被保険自動車とする自家用自動車総合保険契約を締結しており（以下「本件保険契約」という。），同保険には，他車運転危険担保特約が付されていた。同保険約款の特約条項「⑥他車運転危険担保特約」には，「この特約において，他の自動車とは，記名被保険者，その配偶者または記名被保険者もしくはその配偶者の同居の親族が所有する自動車（所有権留保条項付売買契約により購入した自動車，及び１年以上を期間とする貸借契約により借り入れた自動車を含む）以外の自動車であって，記名被保険者，その配偶者または記名被保険者もしくはその配偶者の同居の親族が常時使用する自動車を除きます（２条）」，「当会社は，記名被保険者，その配偶者または記名被保険者もしくはその配偶者の同居の親族が，自ら運転者として運転中の他の自動車を被保険自動車とみなして，被保険自動車の保険契約の条件に従い，普通保険約款賠償責任条項を適用します（３条１項本文）」との条項がある（争いがない。）。
２　本件訴訟の経緯
(1)　上記事情のもとで，被控訴人らは，Ａ，Ｂ，控訴人に対して本件訴訟を提起し，次のとおりの請求をした。
ア　Ａに対しては民法７０９条に基づく，Ｂに対しては自動車損害賠償保障法３条に基づく，各自，被控訴人Ｄに対する８３５万８７５０円，被控訴人Ｅ，被控訴人Ｆ，被控訴人Ｇのそれぞれに対する４１８万６２５１円及びこれらに対する本件事故の日から支払済みまで民法所定年５分の割合に
よる遅延損害金の支払
イ　控訴人に対し，本件保険契約に基づく，被控訴人ＤのＡに対する判決の確定を条件とする，被控訴人Ｄに対する８３５万８７５０円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定年５分の割合に
よる遅延損害金の支払
ウ　控訴人に対し，本件保険契約に基づく，被控訴人Ｅ，被控訴人Ｆ，被控訴人ＧのＡに対する判決の確定を条件とする，同被控訴人らのそれぞれに対する４１８万６２５１円及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払(2)　これに対し，原審は，次のとおり，被控訴人らの請求を一部認める判決をした。
ア　Ａ及びＢは，各自，被控訴人Ｄに対し６６２万８７５１円及びこれに対する平成１２年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を，被控訴人Ｅ，被控訴人Ｆ，被控訴人Ｇのそれぞれに対し３６４万２９１７円及びこれに対する平成１２年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ　控訴人は，被控訴人ＤのＡに対する判決が確定したときは，被控訴人Ｄに対し６６２万８７５１円及びこれに対する上記判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ　控訴人は，被控訴人Ｅ，被控訴人Ｆ，被控訴人ＧのＡに対する判決が確定したときは，同被控訴人らのそれぞれに対し３６４万２９１７円及びこれに対する上記判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　上記原審判決に対し不服のある控訴人のみが本件控訴をした。
３　争　点
(1)　本件保険契約において，Ａが運転していた本件車両が他車運転危険担保特約にいう「常時使用する自動車」に該当するか。
（控訴人の主張）
他車運転危険担保特約は，被保険自動車以外の自動車を臨時に運転している際に起こした事故を対象とするものである。本件事故は，被保険自動車を保険契約者であるＨが恒常的に運転している状態で，Ａが自動車保険に付されていない本件車両を運転していたものであり，Ａには本件車両の使用について広汎な裁量が与えられ，ＢとＡとの間には返還期限の定めもなかったものであり，本件車両は，Ａにとって他車運転危険担保特約にいう「常時使用する自動車」に該当する。
（被控訴人らの主張）
本件事故当時，Ａは，Ｂから本件車両の保管を依頼されていたにすぎず，保管中に自己使用する場合は，その都度Ｂより許可を受けることになっており，使用範囲も限定されていた。そして，保管期間はＢが駐車場を借りるまでという一時的なものであって，Ａが本件車両を使用した期間は約８日間でしかない。このように，本件車両は，Ａにとって他車運転危険担保特約にいう「常時使用する自動車」とはいえないものである。


(2)　本件事故による損害額
（被控訴人らの主張）
被控訴人らは，本件事故によってＣが受けた下記アの損害を相続分に応じて相続したほか，それぞれ下記イの固有の損害を受け，これらの合計は，被控訴人Ｄにつき２３３５万８７５０円，その余の被控訴人につき各９１８万６２５１円となる。
ア　Ｃの損害
(ア)　逸失利益　　１７７１万７５０３円
(イ)　慰謝料　　２０００万円
イ　被控訴人らの損害
(ア)　慰謝料　　各２５０万円
(イ)　葬儀費用　　被控訴人Ｄにつき１２０万円
(ウ)　弁護士費用　　被控訴人Ｄにつき８０万円，その他の被控訴人につき
各４０万円
(3)　過失相殺
（控訴人の主張）
Ｃは，平成１２年４月２１日午後７時ころから同月２２日午前１時ころまで飲酒し，少なくとも酒気帯びの状態で自動車を運転中本件事故に遭っており，本件事故の発生にはＣにも過失があるから，過失相殺がされるべきである。
（被控訴人らの主張）
仮に本件事故当時Ｃが酒気帯びの状態であったとしても，控訴人においてＣの飲酒と本件事故との間の因果関係を主張しないから，控訴人の過失相殺の主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　他車運転危険担保特約の趣旨は，被保険自動車を運転する被保険者が，たまたまこれに代えて他の自動車を運転した場合，その使用が，被保険自動車の使用と同一視し得るようなもので，事故発生の危険性が被保険自動車について想定された危険性の範囲内にとどまるものと評価される場合には，被保険自動車についての保険料でその危険をまかなう経済的合理性が認められることから，その限度で，他の自動車の使用による危険をも担保しようとするものであると解される。
したがって，被保険自動車以外の自動車が，他車運転危険担保特約における「他の自動車」から除外されることとなる「常時使用する自動車」に該当するかどうかは，当該自動車の使用期間，使用目的，使用頻度，使用についての裁量権の有無等に照らし，当該自動車の使用が，被保険自動車の使用について予測される危険の範囲を逸脱したものと評価されるものか否かによって判断すべきものである。
(2)　これを本件についてみるに，甲第１２号証の１ないし３，第１７号証，乙ハ第５ないし第７号証，第１０号証，第１２号証及び当審証人Ｉの証言，原審におけるＡ，Ｂの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば以下の事実を認めることができる。
ア　Ｈは，日常Ｈ所有車両を通勤に使用していた。
イ　Ａは，岡崎市内のスナック「Ｔ」に勤務していて，「Ｔ」の客であるＢと知り合った。Ａは，Ｂに対しては，自分には子供がいるが，離婚して独身である旨偽っていた。
ウ　Ｂは，Ａに対し，自動車を２台所有しているが，そのうちの１台である本件車両については，使用頻度が少なくバッテリーも頻繁にあがってしまうためときどき使用して欲しいと誘いかけたが，Ａがこれを断ったということがあった。しかし，Ａは，平成１２年４月上旬ころ再度Ｂから同様の話をされ，Ｈ所有車両以外には自動車がなく，子供もいて自動車があれば便利であると考え，本件車両を借り受けることに決めた。このとき，ＢとＡとの間で特に返還期限についての定めはなかった。
エ　Ａは，平成１２年４月１４日に本件車両及びキー１本をＢから引き取ったが，自宅には本件車両を駐車させるスペースはないため，自宅近くの路上に本件車両を駐車させていた。Ａは，本件車両を借り受けてからは，近所への買い物に３回程度使用したほか，自宅から７，８キロメートル離れた「Ｔ」への出勤に使用したこともあった。なお，Ｂは，同月１６日に，本件車両を使用するため，いったんＡの自宅まで本件車両を取りに行ったが，同日中にガソリンを満タンにし洗車をしたうえ，本件車両を再びＡに引き渡した。
オ　Ａは，同月２１日午後９時半ころ，「Ｔ」で働くＪに頼まれ，本件車両に同人を同乗させて「Ｔ」へ行き，翌２２日午前１時ころまで「Ｔ」にいた後，同人を乗せて帰宅する途中，本件事故を発生させた。
(3)　上記認定について，Ａは，本件車両はＢが本件車両の駐車場所を確保したときには返還する約束であり，実際にも，本件事故当日又はその前日に，Ｂから駐車場が確保できたので本件車両を取りに行くと言われたと供述する。しかし，乙ハ第５，第６号証，第８号証，第１１，第１２号証及び当審証人Ｉの証言によれば，Ｂは，平成９年５月２８日ころ本件車両を購入し，また，同年１２月１２日ころトラックを購入して本件事故当時は２台の自動車を保有していたが，駐車場所は１台分しかなく，普段は正規の駐車場所には本件車両を駐車させ，上記トラックは自宅近くの路上に駐車させていたこと，控訴人から本件事故について調査の依頼を受けたＩは，平成１２年５月１８日にＡと面談した際には，Ａから本件車両の貸借については期限はなかったと聞かされたが，Ｂの駐車場の件については話はなく，また，同月２１日にＢと面談した際にも同様であったが，控訴人がＨ宛に保険金の支払はできないとの通知をした後の同年７月１５日ころＡ側から面談を求められ，その際，はじめて，Ａから「本件車両を借りたのはＢが駐車場を確保できるまでの間だけだった」旨の説明を受けたことが認められ，これらによれば，Ａの上記供述は採用できない。


平成１５年６月２４日判決言渡平成９年(ワ)第１２６５９号　損害賠償請求事件（甲事件）平成９年(ワ)第１３２８５号　損害賠償請求事件（乙事件）平成１５年(ワ)第３９３２号　供託金還付請求権確認請求事件（反訴事件）
判決
主な当事者等の略称
株式会社ソフトウェアジャパンを
「ソフトウェアジャパン」又は「破産会社」とする。
甲事件原告，乙事件被告，反訴被告・株式会社ソフトウェアジャパン
訴訟承継人破産者株式会社ソフトウェアジャパン
破産管財人弁護士狐塚鉄世を
「原告管財人」又は「乙事件被告管財人」又は「反訴被告管財人」とする。
甲事件原告，乙事件被告・Ａを
「原告Ａ」又は「乙事件被告Ａ」とする。
甲事件被告，乙事件原告，反訴原告・カテナ株式会社を
「被告カテナ」又は「被告会社」又は
「乙事件原告カテナ」又は「反訴原告カテナ」とする。
甲事件被告，乙事件原告・Ｂを
「被告Ｂ」又は「乙事件原告Ｂ」とする。
甲事件被告，乙事件原告・Ｃを
「被告Ｃ」又は「乙事件原告Ｃ」とする。
主文
１　甲事件原告らの請求をいずれも棄却する。
２　反訴原告カテナと反訴被告管財人との間において，別紙１（供託金目録）記載の各供託金について，反訴原告カテナが還付請求権を有することを確認する。３　乙事件被告Ａは，乙事件原告カテナに対し，金２２０万円及びこれに対する平成９年７月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　乙事件原告カテナのその余の請求，乙事件原告Ｂの請求及び乙事件原告Ｃの請求を，いずれも棄却する。
５　訴訟費用は，全ての事件を通じてこれを６分し，その１を被告カテナ，被告Ｂ及び被告Ｃの，その２を原告Ａの，その余を原告管財人の，それぞれ負担とする。
６　この判決は，主文第３項及び第５項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
（甲事件，反訴事件）
１　甲事件原告管財人の請求
(1)　被告カテナは，原告管財人に対し，金３１億５７３３万６３２１円及びこれに対する平成１１年２月１８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(2)　原告管財人と被告カテナとの間において，別紙１（供託金目録）記載の各供託金について，原告管財人が還付請求権を有することを確認する。
２　甲事件原告Ａの請求
被告らは，原告Ａに対し，連帯して金１０億６２５０万円及びこれに対する平成８年９月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　反訴原告カテナの反訴請求
反訴原告カテナと反訴被告管財人との間において，別紙１（供託金目録）記載の各供託金について，反訴原告カテナが還付請求権を有することを確認する。
（乙事件）
１　東京地方裁判所平成１０年(フ)第３６７号破産事件につき，破産会社に対し，乙事件原告カテナが金５億４１０７万円及びこれに対する平成９年７月５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金請求権を，乙事件原告Ｂが金１億１１０７万円及びこれに対する平成９年７月５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金請求権を，乙事件原告Ｃが金５６５７万円及びこれに対する平成９年７月５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金請求権を，それぞれ破産債権として有することを確定する。
２　乙事件被告Ａは，乙事件原告カテナに対して金５億４１０７万円及びこれに対する平成９年７月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を，乙事件原告Ｂに対して金１億１１０７万円及びこれに対する平成９年７月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を，乙事件原告Ｃに対して金５６５７万円及びこれに対する平成９年７月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を，それぞれ支払え。
第２　事案の概要
本件は，平成８年当時コンピューター・ソフトの販売で業界第２位であったソフトウェアジャパンが，同じく業界第３位の被告カテナから２０億円の融資を受け，被告カテナとの合併に合意したが，合併準備手続の中でソフトウェアジャパンの財務状況の評価をめぐって争いになり，被告カテナとの合併を取りやめたことによって生じた一連の紛争である。
甲事件は，ソフトウェアジャパン（破産宣告後に破産管財人が承継）とその社長であった原告Ａが，被告カテナ，同社の社長である被告Ｂ及び同社の専務取締役であった被告Ｃに対し，被告らは合併意思がないのに合併を装い不当な資産評価によってソフトウェアジャパンを破産に追い込んだなどとして損害賠償を請求するとともに，否認権を行使しして上記融資の担保としてした債権譲渡の効力を争い，回収分の返還と供託された分について還付請求権の確認とを請求しているものである。乙事件は，合併が白紙に戻った後，原告Ａが業界関係者に対して被告らが合併詐欺を行ったなどと記載した文書を配布したりしたことから，被告カテナらが，ソフトウェアジャパンと原告Ａに対して，これらの行為は信用毀損や名誉毀損であることや，同旨の本件訴訟は不当訴訟であるなどとして，損害賠償請求をしているものである。
反訴事件は，甲事件で問題となっている供託金について，被告カテナが破産管財人に対して還付請求権の確認を求めているものである。１　基本となる事実（証拠を掲記したもの以外は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア　ソフトウェアジャパンは，コンピューターのソフトウェア，ハードウェア及びシステムの調査，開発，販売，コンサルタント業務を主たる目的とする株式会社であり，平成８年３月期当時の資本金は４億５２３０万円，発行済株式総数は５４１万株，売上高約３８０億円で，ソフトウェア流通業界において業界第２位のシェアを有していた（甲１１号証，甲１７号証（以下「Ａ陳述書」という。），乙５５号証の１）。


なお，ソフトウェアジャパンは，平成８年１０月３１日に自己破産の申立てをする旨発表したものの，同日，これを撤回して以降任意整理を行っていたが，平成１０年１月３０日に被告カテナほかの債権者による破産申立てがなされ，同年９月７日午後３時３０分，破産宣告を受け，原告管財人がその破産管財人に選任されている（乙７０号証と乙１２２号証（以下両者を併せて「Ｃ陳述書」という。），乙１２５号証）。
イ　原告Ａは，昭和５８年４月にソフトウェアジャパンの代表取締役に就任し，以後，同社の代表取締役であったが，平成８年１０月１５日に一旦，代表取締役を辞任したものの，同月２５日から再び同社の代表取締役に復帰し，以後，同社の代表取締役であった者である（甲１１号証，乙５５号証の１）。ウ　被告カテナは，昭和４３年１月１９日に設立された株式会社であり，コンピューター，ソフトウェア，コンピューター関連製品の販売，賃貸，輸出入等を主たる業務とし，平成３年に東京証券取引所第２部に上場した。被告カテナは，平成２年にソフトウェア流通業務を開始し，平成５年９月に株式会社ソフトウィングと資本提携，平成６年７月に同社と合併するなどして売り上げを伸ばし，平成８年３月期におけるソフトウェアの販売実績は約２５６億円で，被告カテナの売上高の３２．７％（ソリューションサービス１６．９％，機器販売５０．４％）となり，ソフトウェア流通業界におけるシェアは約２０％で，業界第３位であった。また，同じく平成９年３月期におけるパソコンソフトの販売実績は約３０６億円で，売上高の３５．７％（ソリューションサービス１５．８％，機器販売４８．５％）であった。
ちなみに，平成８年３月期当時の資本金は約８４億円，売上高は約７８２億円，総資産額は約６１０億円であり，平成９年３月期当時の売上高は約８５７億円，総資産額は約６４９億円であった。（甲１３号証，乙９１号証）エ　被告Ｂは，被告カテナの創業者であり，創業の翌年から現在まで同社の代表取締役である。また，被告Ｃは，平成５年に住友銀行から被告カテナに出向し，平成６年に同社の常務取締役，平成７年に専務取締役，平成１０年に副社長に就任した者であり，平成８年１１月１８日から平成９年６月３日までの間は，ソフトウェアジャパンの取締役も務めていた。
(2)　ソフトウェアジャパンの経営状況と本件７月貸付に至る経緯ア　ソフトウェアジャパンは，パーソナル・コンピューターのソフトウェア（以下「パソコンソフト」という。）の法人向け販売（以下「外販」という。）を主体として，平成６年３月期には，売上高約２６５億０７００万円（前期比１５％増），経常利益約１億４７００万円（前期比１７６％増），当期利益約３５００万円（前期比１９２％増）を計上し，平成７年３月期には，売上高約３０４億３６００万円（前期比１４．８％増），当期利益約３８００万円（前期比１０．３％増）を計上するなど，順調に業績を伸ばしていた。そして，平成８年３月期には，Windows95の発売やインターネット普及により，約３８０億４１００万円の売上げ（前期比２５％増）を上げたものの，商品の低価格化や競争激化の影響を受け，経常利益は
約５０００万円（前期比
６３％減）にとどまり，さらに，取引先２社が相次いで，平成７年１０月に和議を申し立て，平成８年２月には自己破産の申立てをしたことにより，貸倒損失約２億０３００万円，債権償却特別勘定約７２００万円を繰り入れるなど，特別損失約４億円の特別損失を計上した。また，平成８年２月には，コンピュータシステムにトラブルが生じ，出入荷処理が遅れ，取引に混乱が生じる事態となった。イ　これらの事情により，平成８年春ころから，ソフトウェアジャパンの資金繰りが悪化し始めたため，代表取締役であった原告Ａは，他社との提携を検討することとし，同年３月末ころ，オリックス株式会社（以下「オリックス」という。）との間で提携に向けての交渉を開始した（Ａ陳述書，甲１８号証ないし甲２１号証，乙４９号証，乙５５号証の１，乙７２号証，乙１２３号証（以下「Ｄ陳述書」という。），原告Ａ供述）。
ウ　また，ソフトウェアジャパンは，平成８年６月２０日過ぎころ，アメリカの大手ソフトウェア製造会社であり，ソフトウェアジャパンの昀大の仕入先であるマイクロソフト株式会社（以下「マイクロソフト社」という。）から，同年７月から取引の与信枠を２０億円から３億円に圧縮することを通告されたため，同社からパソコンソフトを仕入れるためには７月初めまでに同社に対して１０億円を支払う必要が生じたが，このような資金需要はソフトウェアジャパンが取引銀行に提出していた半期の資金計画にはなく，時間的にも余裕がないことから，取引銀行からの借入れは困難であると考えられた。
エ　そこで，原告Ａは，慶応大学の先輩で，平成８年当時ソフトウェア業界第１位の株式会社ソフトバンク（以下「ソフトバンク社」という。）の元社長で，同業界内で信頼の厚いＥ（以下「Ｅ元社長」という。）と個人的な交流があり，平成６年ころにはソフトウェアジャパンとアドバイザリー契約も結んでいたことから，同人に融資をしてくれる金融機関の紹介を依頼した。原告Ａは，Ｅ元社長が野村證券勤務時代に三和銀行で業務研修したことがあり同銀行の役員と親しいと聞いていたことから，同銀行からの融資を引き出せないかとの期待を持っていた。しかし，Ｅ元社長は，ソフトウェアジャパンの直近３期分（平成６年３月期ないし平成８年３月期）の決算書を検討したところ，売上額は順調に拡大しているが，利益率が低く，借入額が多いことから，金融機関からの融資が不可能であると判断し，原告Ａに対して，金融機関から融資を得ることは無理なので，経営基盤のある企業と資本・業務提携をして融資を得ることを勧めた。そして，Ｅ元社長は，つなぎ融資とはいえ１０億円もの融資を実行できる資金力があり，ソフトウェアジャパンとの提携を前提として先行的に融資をするとなると，業界再編に意欲的なオーナー企業しかないと考え，同年７月初め，被告カテナの代表取締役である被告Ｂを原告Ａに引き合わせた。


オ　原告Ａと被告Ｂは，パソコンソフト業界のソフトバンク社による寡占化について危機意識を持ち，業界再編の必要性について思惑が一致したため，被告カテナがソフトウェアジャパンに対して金融支援を行い，原告Ａが被告カテナに対してソフトウェアジャパンの全持株を担保として提供することなどが合意された。なお，原告Ａは，Ｅ元社長及び被告Ｂに対して，既にオリックスとの提携に向けて交渉を開始していることを告げていなかった（Ａ陳述書，Ｄ陳述書，乙８９号証（以下「Ｅ元社長陳述書」という。），Ｅ元社長証人，原告Ａ供述）。カ　被告カテナは，ソフトウェアジャパンに対する融資を実行するため，平成８年７月５日，同社の直近３期分の決算書及び帝国データバンクによる企業情報（平成８年６月２５日調査，同年７月５日報告，乙５５号証の１）を検討し，同社の資金不足は偶発的で一時的なものであり，また，原告Ａが持株すべてを担保として提供することから，同人がソフトウェアジャパンと被告カテナとの業務提携に積極的であると判断し，ソフトウェアジャパンに対して提携を前提に１０億円を融資することを決定した。
キ　融資の実行は，当時，被告カテナの専務取締役であった被告Ｃが担当することになり，同日，ソフトウェアジャパンに出向き，弁済期限を平成９年３月末日，利率を年２．１２５％（但し，住友銀行の短期プライムレートにスライド），遅延損害金を年１５％として，被告カテナがソフトウェアジャパンに対して１０億円を貸し付ける金銭消費貸借契約と，これを担保するため，原告Ａが所有するソフトウェアジャパンの株式２５万株と原告Ａの持株会社である株式会社Ａコーポレーションが所有するソフトウェアジャパンの株式１５６万株，合計１８１万株（発行済株式総数５４１万株の３３．４％）を被告カテナに譲渡する譲渡担保契約を締結し，被告カテナからソフトウェアジャパンに対して１０億円が貸し付けられた（以下「本件７月貸付」という
。）。しかし，譲渡担保に供するはずの上記ソフトウェアジャパンの株券は発行されていなかったため，被告カテナはその株券の交付を受けることができず，同株券が被告カテナに交付されたのは同年９月２６日であった。ク　ソフトウェアジャパンは，同日，被告カテナから融資された１０億円を原資として，マイクロソフト社に対して同額の支払いをした（Ａ陳述書，乙２６号証，乙５５号証の２，乙５７号証，乙５９号証，Ｃ陳述書，Ｄ陳述書，乙８６号証，原告Ａ，被告Ｃ）。
ケ　他方，被告カテナは，ソフトウェアジャパンとの提携について検討し，被告カテナあるいは関連会社との合併が昀も有効であると考えたが，原告Ａが合併に抵抗感があると思われたため，資金支援を含む業務提携後に合併あるいは資本提携（合併会社設立または資本参加）することを検討していた（Ｃ陳述書）。(3)　ソフトウェアジャパンの経営改革（Ａ陳述書，乙３９号証，乙４０号証，乙４９号証，Ｄ陳述書）
ア　ソフトウェアジャパンは，平成８年春ころには，前記のような経営状況にあり，早急に経営改善を図る必要に迫られていたことから，メインバンクの１つである日本長期信用銀行から経営コンサルタントのＤ（以下「Ｄ室長」という。）を紹介され，同年７月初めから，同人を経営改革室長に任命して，経営改善及び提携交渉について原告Ａをサポートするなどの仕事を担当させた。Ｄ室長は，ソフトウェア業界での実績はないものの，自動車部品メーカーや二輪車部品販売業での実績があり，その後経営コンサルタント会社を設立したもので，原告Ａが以前勤務していた商社に勤務していたこともあって，原告Ａとも面識があった。イ　Ｄ室長は，ソフトウェアジャパンの財務・業務関係資料を検討した結果，約３０億円程度の不良資産があるとの印象を持ち，販売経費の圧縮と仕入れ・営業・管理の各部門の仕組みの改善とともに，利益率のとれなくなっているソフトウェア販売業務については，仕入れ・販売先を選別・縮小して組織としての利益率を高め，倉庫物流部門及びすでに手がけ始めていた新規事業（輸入商品・マルチメディア事業，コンピュータ教育事業）を本体から分離するという分社化を実行するしかないと考え，平成８年８月２０日ころ，原告Ａにその旨を説明した。(4)　オリックスとの提携交渉（甲３，４号証，Ａ陳述書，Ｄ陳述書，原告Ａ供述）ア　ソフトウェアジャパンは，平成８年７月初めの資金ショートの危機を被告カテナからの本件７月貸付によって乗り切ったものの，同年９月後半には再び資金ショートを起こすことが予測されたため，早急に資金を調達する必要があった。原告Ａは，オリックスと提携することによりその資金を調達したいとの希望を持っていたが，交渉が進展しなかったことから，同年７月ころには，①オリックスがソフトウェアジャパンの新株発行後の発行済株式総数の２０％相当の新株を引き受けること，②オリックスがソフトウェアジャパンに対して，ソフトウェアジャパンの同年９月後半の資金ショートを回避するために１０億円を融資すること，③基本合意書を同年８月末を目途に締結することなどを内容とする確認書案（甲４号証）を作成
したが，オリックスに
対してこれを提示することはできなかった。
イ　ソフトウェアジャパンは，平成８年８月，オリックスとの提携交渉を有利に進めるため，Ｍ＆Ａを多く手がけている株式会社レコフに株価算定書（甲３号証，以下「本件株価算定書」という。）を作成させ，オリックスに提出した。ソフトウェアジャパンが本件株価算定書の作成を依頼するに当たって株式会社レコフに提出した資料は，会社案内，定款，商業登記簿謄本，決算報告書（平成６年ないし平成８年決算期），税務申告書（平成６年ないし平成８年決算期），月次貸借対照表（平成８年４月ないし６月），月次損益計算書（平成８年４月ないし６月），不動産登記簿謄本，固定資産課税台帳登録証明書，不動産賃貸借契約書，不良債権・不良在庫に関する資料（未入金一覧，不良債権回収状況，仕入先別在庫金額等），簿外債
務・偶発債務に関す


る情報，仕入・販売に関する資料（商品別年間販売実績表，仕入実績表，主要取引先別販売取引実績集計），就業規則・退職年金規定である。ウ　本件株価算定書においては，ソフトウェアジャパンの株価は１株当たり３５５円（額面５０円）と算定された（純資産価額方式及び類似会社比準方式の折衷による）ものの，算定の過程で検討された純資産価額方式による算定の過程で，ソフトウェアジャパンには約３億２８００万円の含み損があり，ソフトウェアジャパンの再調達時価純資産価額は，約マイナス１２８９万円と算定されていた。また，その報告書には，「本株価算定は上記の資料に基づいて行っているが，不良資産，簿外債務等に関しては適正な監査に基づいた確認をしていない。したがって，今後それらの内容が検討されることにより，算定結果に変動が生ずる可能性がある。」と注記されている。
エ　オリックスは，平成８年８月末ころ，公認会計士の資格を有する従業員を派遣してソフトウェアジャパンを２，３日にわたって調査し，同年９月初め，①オリックスがソフトウェアジャパンの新株発行後の発行済株式総数の２０％相当額の新株を１株５０円で引き受けること，②ソフトウェアジャパンが１年以内に転換社債を発行し，株式転換した場合に①と合わせた株式数が発行済み株式総数の６０％となるようにすること，③オリックスからソフトウェアジャパンに対して代表取締役副社長を送り込むこと，という条件での提携案を提示した。原告Ａは，オリックスに対して，新株引受額を１株２５０円とすることや平成８年９月後半の資金ショートを回避するための１０億円の融資，さらには原告Ａがソフトウェアジャパンの増資のためにソフトウェアジャパンから借り入れた５億円の債務の肩代わりを依頼したものの，オリックスから一蹴された。オ　そこで，ソフトウェアジャパンは，平成８年９月６日，オリックスに対して，同社が提示した条件で提携するとの意向を伝え，オリックスから同月９日の常務会でソフトウェアジャパンとの提携を進めることを正式に諮るとの回答を得た。その席上，オリックスから，同年７月５日に被告カテナから１０億円が入金されていること（本件７月貸付）を指摘され，原告Ａは，これは友情的融資であり，株券を担保に入れたものの，何の約束もしていないと回答したが，オリックスからは，同年９月９日の常務会までに被告カテナとの話を断っておくよう求められた。そして，原告Ａは，同月７日，ソフトウェアジャパンの部長クラスの者に対して，オリックスと提携することになったことを発表した。
(5)　本件提携合意に至る経緯，本件提携合意（甲１号証，Ａ陳述書，Ｄ陳述書，Ｅ元社長陳述書，原告Ａ供述）
ア　原告Ａは，平成８年９月６日ころ，本件７月貸付を仲介したＥ元社長に架電して，オリックスと提携することになった旨を伝えたが，Ｅ元社長は，原告Ａからソフトウェアジャパンとオリックスとの提携について初めて聞かされ，本件７月貸付がソフトウェアジャパンと被告カテナの提携を前提としてなされたものと認識していたために驚き，ソフトウェアジャパンがオリックスあるいは被告カテナのいずれと提携するのかはっきりさせ，被告カテナと提携をしないのであれば本件７月貸付の１０億円の返済をする等しかるべき対処が必要であり，原告Ａと被告Ｂが直接話し合う必要があると考え，原告Ａに対して，同月８日にＥ元社長の事務所で被告Ｂと会談するよう求めた。
イ　同年９月８日，Ｅ元社長の事務所において，原告Ａと被告Ｂとの会談が行われた。Ｅ元社長は，午後４時３０分ころ昀初に到着した原告Ａからオリックスとの提携条件を聞き出し，原告Ａに対して，オリックスと提携した場合には，①オリックスがソフトウェアジャパンの当面の運転資金を融資することはない，②原告Ａのソフトウェアジャパンにおける立場を維持できない，③原告Ａのソフトウェアジャパンに対する債務５億円を返済できる目途が立たない，というデメリットがあり，ソフトウェアジャパンの再建と原告Ａの個人的利益を守ることは，業界再編に強い意欲のある被告カテナとの提携でなければ期待できないとの考えを伝えた。ウ　同日午後６時ころ，Ｅ元社長が企業買収などの実務に詳しい者として招いたＦや被告Ｂも揃ったところで，原告Ａがオリックスとの提携条件を説明し，続いて原告Ａに同行してきたＤ室長がソフトウェアジャパンが行おうとしている分社化などの経営改善策や下半期に３０億円の資金が必要となることなどを説明した。さらに，原告Ａは，ソフトウェアジャパンの増資のためにソフトウェアジャパンから５億円の借入があることを説明した。これに対し，被告Ｂは，被告カテナと合併することによって業界再編を図ろうと提案し，またソフトウェアジャパンの経営改善策や３０億円の必要資金や原告Ａの５億円の個人債務についても支援するとの条件を示し，仮に，ソフトウェアジャパンが被告カテナと提携しないのであれば，本件７
月貸付によって融資し
た１０億円を返済するよう求めた。
エ　原告ＡとＤ室長は，被告Ｂの条件提示を受け，午後１０時ころ，別室で協議し，①オリックスは当面の資金援助には応じないこと，②オリックスと提携しても資金が必要な９月後半までに銀行から新規融資を得られるか不安があること，③オリックスとの提携では原告Ａの身分保障がないのに対して，被告カテナと合併すれば原告Ａの代表権は保障されること，④被告カテナと合併すれば原告Ａの個人的な債務についても支援を受けられることから，被告カテナとの合併の方が有利であるとの結論に達し，被告Ｂに対して，年度末までに合計３０億円の融資と原告Ａ個人への支援を条件として被告カテナと合併する意思があることを伝えた。オ　被告Ｂは，原告Ａらの提示した上記条件を受け入れることとし，原告Ａと被告Ｂは，ソフトウェアジャパンと被告カテナが合併に向けて業務提携を進めることで合意した（以下「本件提携合意」という。）。なお，合併期日については，被告Ｂは１年後を提案したが，原告Ａの要望により，翌平成９年４月１日とすることで合意した。
そして，本件提携合意の内容が文書化されることとなり，①被告カテナがソフトウェアジャパンに対して３０億円を限度として金融支援を行うこと，②被告カテナはソフトウェアジャパンが進めているリストラスキームを尊重すること，③被告カテナとソフトウェアジャパンは両者の合併を前提として業務提携を進めること，合併は対等とし，合併期日は平成９年４月１日を目標とすること，④被告カテナは原告Ａの個人債務の解消につき，子会社の株式公開その他の方法において支援し，昀終的に責任を持つこと，を内容とする合意書（甲１号証）が作成され，原告Ａ，被告Ｂ，Ｆ及びＤ室長がこれに署名した。


なお，この合意書にリストラスキームの尊重（②）を入れたのは，ソフトウェアジャパンとしては経営状況を改善するため分社化を実行する必要があり，当面の運転資金の他に分社化の資金が必要であったため，これらについての資金支援も期待したことによるものである。
カ　また，原告Ａは，被告Ｂから，本件７月貸付の際に担保としたソフトウェアジャパン株式の株券が交付されていないことを指摘され，本件７月貸付の１０億円も含めて，ソフトウェアジャパンの取引先に対する売掛金を担保にしてくれるよう依頼したところ，被告Ｂはこれを了承した。
なお，ソフトウェアジャパンは，その時点までに，株式会社ビックカメラ，株式会社ヨドバシカメラ，株式会社サンキュー高島屋，株式会社ウイングラボ，日興通信株式会社，株式会社ヤマダ電機，沖電気工業株式会社の計７社に対する売掛金債権を日本長期信用銀行に，株式会社フリーウエイ，日本電気ホームエレクトロニクス株式会社，株式会社亜土電子工業，株式会社エヌジェーケー，株式会社ソフマップの計５社に対する売掛金債権をあさひ銀行に，株式会社ソフトクリエイト，ブラザー販売株式会社，日本ユニシス株式会社，ＮＴＴデータ通信株式会社の計４社に対する売掛金債権をさくら銀行に，それぞれ担保として債権譲渡していた（以下「１６社に対する売掛金債権の債権譲渡」ということがある。）。キ　原告ＡとＤ室長は，上記会談の翌日である同月９日，オリックスに赴き，同社との提携を断るとともに，ソフトウェアジャパンの取締役らに対して，被告カテナと対等合併することを発表した。
(6)　本件提携合意後の経過
ア　ソフトウェアジャパンと被告カテナは，本件提携合意後，ソフトウェアジャパンではＤ室長が，被告カテナでは被告Ｃが担当責任者となって，打ち合わせを重ね，平成８年９月１８日，本件提携合意と同内容の覚書（甲６号証）を作成し，東京証券取引所に持参して内容を説明したところ，合併は株価変動要因なので，東京証券取引所での手続後でなければ合併に関する合意をしてはならないと指摘されたため，翌１９日には，①双方の全国営業拠点において協力体制の構築を図ること，②各種商材の相互供給を行うこと，③被告カテナはソフトウェアジャパンのリストラ，分社化による経営効率化をサポートすること，④被告カテナがソフトウェアジャパンの情報システム再構築に協力すること，⑤被告カテナがソフトウェアジャパ
ンの当面の資金調達に
ついて金融面で協力すること，⑥その他業務提携に必要な事項は協議して決定することという内容の業務提携に関する覚書（甲５号証）を作成し，合併に向けて業務提携したことや，合併によりソフトウェア流通業界の再編を目指すとことを記者発表した（甲５号証，甲６号証，Ａ陳述書，乙１号証，乙３３号証，Ｃ陳述書，Ｄ陳述書，乙７４号証）。
イ　上記アの打ち合わせの中で，Ｄ室長は，被告Ｃに対して，銀行等借入金残高一覧表（乙１０３号証）及び第１５期（下期）借入金返済表（乙１０４号証）を示すなどしながら，ソフトウェアジャパンは１か月約８０００万円程度の赤字となっているが分社化を実行すれば赤字の解消ができると考えていること，①ソフトウェアジャパンは平成８年９月２０日以降の資金繰りが厳しく，同日までにリストラ資金を含めて１０億円の融資が必要であること，②ソフトウェアジャパンは本件７月貸付による１０億円をマイクロソフトに支払った後も同社からの仕入れができていないことを伝えた。
ウ　被告カテナは，この説明や資料などから，被告カテナとの提携・合併によってソフトウェアジャパンの経営基盤が落ち着けば，ソフトウェアジャパンの資金不足は早期に解消できると判断し，①の対策として，同月２０日に弁済期限は平成９年３月末日，利率年２．１２５％（但し，住友銀行の短期プライムレートにスライド），遅延損害金年１５％として１０億円の融資を実行され（乙１００号証，以下「本件９月貸付」という。），②の対策として，被告カテナがマイクロソフトから商品を仕入れ，これをソフトウェアジャパンにマージン等の金額を上乗せしない金額で供給するという支援（以下「本件商品供給支援」という。）をすることとした。なお，本件商品供給支援により，被告カテナがソフトウェアジャパンに対して
引き渡した商品について
の売掛金残高は３億２９８４万２４１４円である（Ａ陳述書，Ｃ陳述書，Ｄ陳述書，乙８７号証，乙１００号証，乙１０３，１０４号証）。エ　また，ソフトウェアジャパンは被告カテナに対して，平成８年３月３１日現在のソフトウェアジャパン売掛金残高一覧表（乙９８号証）及び残高一覧統括表（乙９９号証）を示し，３０億円を限度とする金融支援の担保とする売掛金については，管理が不十分なため正確な把握はできていないが，すでに銀行３行に担保提供した１６社分を除くと，売掛金は売掛先２４７６先（部署ごと），債権額合計３８億２０７０万８５６７円であり，回収コストやリスクを考えても，３０億円に見合う担保価値があると説明した。
被告カテナとしては，担保とした売掛金の実質評価は約２５億円であるとみたが，他に適当なものもなかったこともあり，本件７月貸付も含めて被担保債権として株式譲渡担保から担保替えをしたいという原告Ａの要望も容れ，ソフトウェアジャパンとの間で，同年９月２０日（本件９月貸付と同日），ソフトウェアジャパンが被告カテナに対して現に負担しかつ将来負担する一切の債務を担保するため，同月３０日現在の上記１６社分を除いた全売掛先（第三債務者）に対するソフトウェアジャパンの売掛金債権について，次の内容の集合債権譲渡契約（乙２７号証，以下「本件債権譲渡担保契約」といい，この契約に基づく債権譲渡を「本件債権譲渡」という。）を締結し，同月３０日現在の売掛先について住所・電話番号を記載
したリストの提出を要
求した。なお，本件債権譲渡担保契約においては，被告カテナが第三債務者に対して担保権実行としての取立ての通知をするまでは，譲渡債権の取立てをソフトウェアジャパンに許諾し，ソフトウェアジャパンが取り立てた金銭について被告カテナへの引き渡しを要しないことが前提とされていた（弁論の全趣旨）。(ア)　譲渡債権　ソフトウェアジャパンが売掛先（但し，上記１６社を除く。）に
対して現に有し，将来取得する債権
(イ)　譲渡債権の総額が，ソフトウェアジャパンの被告カテナに対する債務の総元本残高の１２０％を超える場合には，ソフトウェアジャパンと被告カテナとが合意の上，債権譲渡の一部を解除することができる。


(ウ)　ソフトウェアジャパンは，被告カテナに対して，毎月末日現在における債権の額，内容及び弁済期日を，毎月末日から７日以内に書面により通知する。(エ)　ソフトウェアジャパンは，債権譲渡通知書を，債権額，内容，譲渡年月日等白地のまま記名捺印し，被告カテナに預託する。ソフトウェアジャパンが(オ)ａないしｈのいずれかに該当したときは，被告カテナは債権譲渡通知書の白地欄を適宜補充して，ソフトウェアジャパンに代わって債務者に通知する。(オ)　ソフトウェアジャパンが次のａないしｈ各号のいずれかに該当するときには，ソフトウェアジャパンは被告カテナに対する一切の債務について期限の利益を失う。
ａ　本債権譲渡契約条項の一つにでも違反したとき
ｂ　被告カテナに対する金銭債務その他の債務の履行を遅滞したときｃ　振出，引受，裏書，保証にかかる手形又は小切手が不渡となったときｄ　他の債務につき仮差押，仮処分，又は強制執行を受けたときｅ　他の債務につき競売，破産，和議，特別清算，会社整理又は会社更生手続の申
立てをなし，又は受け，又は受けるおそれがあるとき
ｆ　国税滞納処分又はその例による差押を受けたとき
ｇ　事業経営が不振で被告カテナが債権保全の必要があるときｈ　被告カテナの債権を侵害するなど不信の行為をしたとき(カ)　被告カテナが債務者から譲渡債権を取り立てたときは，実際の取立額から取り立てに要した費用を控除した金額について，法定の順序，方法にかかわらず，任意にソフトウェアジャパンの債務の弁済に充当することができる。オ　ソフトウェアジャパンと被告カテナは，本件債権譲渡担保契約後，平成８年８月３１日現在の売掛金残高一覧表（乙９９号証）をもとに債権譲渡通知書の作成を始めた。ところが，その後まもなく，ソフトウェアジャパンから，同一覧表は委託先の作成したものであり，返品・値引・相殺・入金分の差引処理はソフトウェアジャパンで行っているので，同一覧表の残高からこれらが差し引かれていないことを指摘され，譲渡債権から除外した上記１６社に対する将来債権については銀行に譲渡していなかったため，これらの将来債権を譲渡債権に加えることとなった。平成８年９月３０日現在の売掛先について住所・電話番号，売掛金残高を記載した一覧表（乙１０１号証）は，同年１０月１日から１０日にかけて，ソフトウェアジャパンから被告カテナに交付されたが，上記１６社を除くと売掛先２４０２先（部署ごと），債権額合計３７億５７５５万２０９１円となっており，同年８月３１日現在の債権額から約６３００万円減少していた。なお，同一覧表もソフトウェアジャパンの委託先が作成したものであり，上記と同じく，返品・値引・相殺・入金分の差引処理がなされていないものであった（Ａ陳述書，乙２７，２８号証，乙４１号証ないし乙４３号証，乙５２号証，Ｃ陳述書，Ｄ陳述書，乙９８，９９号証，乙１０１，１０２号証）。
カ　ソフトウェアジャパンは，本件９月貸付により得た１０億円を運転資金に充てるとともに，これにより，平成８年９月３０日，資本金１０００万円で流通業務を行う株式会社エスジェ物流（以下「エスジェ物流」という。）と，資本金２０００万円でサービス教育事業を行う株式会社ジャパンソリューション（以下「ジャパンソリューション」という。）と，資本金３０００万円で海外製品や周辺機器を扱う株式会社ザッツジャパンを設立し，１０月以降に合併態様に沿った立ち上げ準備を行い，同年１１月１日以降に業務を開始することを予定していた。また，ソフトウェアジャパンは，合併に向けて執行体制の強化を図るため，同年１０月初めころ，Ｇ事業統括部長，Ｈ事業部長（以下「Ｈ事業部長」という。）及びＤ室長を取締役に加えることとし，同月１１日，株主総会において同人らを取締役に選任し，さらに引き続いて開催された取締役会においてＨ事業部長を代表取締役に選任した（Ａ陳述書，乙４１号証ないし乙４３号証，乙５６号証・ソフトウェアジャパン閉鎖登記簿謄本，Ｄ陳述書）。
キ　被告カテナは，平成８年９月２４日に，同年１０月３１日に合併契約書承認取締役会を開催することを前提として，東京証券取引所と審査に必要な準備・日程について打合せを行い，東京証券取引所から同月９日までに被告カテナがソフトウェアジャパンを合併した場合の営業概況報告書を提出することを指示された。被告カテナは，同年１０月３日ころ，同年１１月２９日を合併契約書調印日とし，翌平成９年４月１日を合併期日とした合併手続日程表案を作成した（Ａ陳述書，乙６０号証・東京証券取引所との打合せ，乙６１号証・顔合わせ会，乙７３号証・合併手続日程表案）。
なお，この間の同年９月２８日には，ソフトウェアジャパンと被告カテナの部長職以上の顔合わせ会が開催された。
(7)　本件財務調査の実施
ア　被告カテナは，同社の会計監査を行っていた中央監査法人と公認会計士Ｉ事務所（以下，両者を併せて「本件調査人」という。）に対して，ソフトウェアジャパンとの合併を決定するため財務内容の調査（財務デュー・デリジェンスともいうが，以下「本件財務調査」という。）及び監査を依頼した。合併予定期日が平成９年４月１日とされており，時間的な余裕がなかったことから，財務調査を行うのは平成８年１０月１日から同月９日までとされた。
イ　そこで，平成８年９月２５日，本件調査人は，ソフトウェアジャパンに赴き，財務調査の前に打合せを行い，Ａ社長，売掛金管理担当者，在庫管理担当者，経理担当者，経理担当のＪ取締役，Ｄ室長らに対して調査方法について説明した上，以下の要望をした。
(ア)　同年９月末日現在の商品の実地棚卸の実行（１０月１日に本件調査人がソフトウェアジャパンの商品倉庫に赴き立ち会うため。）。なお，本件調査人は，物販会社の実地棚卸マニュアルを示しながら，その方法について具体的に説明した。(イ)　売掛金その他の科目に関して，同年８月３１日現在の資産表の数値を基準に内容を確認するので，各勘定科目ごとに同日までの取引を処理した元帳及び勘定明細を作成しておくこと。
(ウ)　調査開始と同時に売掛先に売掛金残高照会ができるよう準備しておくこと。ウ　本件調査人は，同年１０月１日，ソフトウェアジャパンの商品倉庫に赴いたが，ソフトウェアジャパンにおいて所定の準備がなされていなかったため，実地棚卸立会をすることができなかった。


その後，同月２日から９日までの財務調査を経て，本件調査人が昀終日の９日に財務諸表を修正すると，ソフトウェアジャパンは昀大で５０億円を超える債務超過であるとの結果になった。本件調査人は，原告Ａ，Ｄ室長及びソフトウェアジャパンの各担当者に対して，調査結果をまとめた手書きのメモ（甲１０号証，乙６３号証の１）を交付し，同メモに記載した内容で被告カテナに報告する予定であるが，誤りや異議等があれば訂正も検討するので指摘するよう求めた。ソフトウェアジャパンは，商品及び売掛金の評価が帳簿価額と違うのはおかしいと指摘したが，本件調査人から，時価評価によったので帳簿価額と異なるのは当然であること，また，疑わしきは否定の方向で評価したと説明された。
これに対して、原告Ａは，本件提携合意を仲介したＥ元社長に対して電話をかけ，本件財務調査の結果について不満をぶつけたが，独自に公認会計士や税理士などに対して相談して対策をとったりはしなかった。
エ　本件調査人は，同月１１日ころ，被告カテナに対し，仮集計であるとの前提で，①ソフトウェアジャパンは５０億円を超える債務超過であると考えられること，②その主因は回収不能の売掛金や不良在庫であり，これらで３０億円を超えると思われること，③売掛金や在庫商品の管理がずさんで正確な把握自体が困難であること，④投資や貸付にも回収不能なものがあること，⑤資産の不当計上や未計上の負債があると考えられることなどを報告した。
オ　そして，同月１４日，本件調査人は，被告カテナに対し，ソフトウェアジャパンの純資産がマイナス５４億２２００万円であり，その主な内訳は，①回収不能の売掛金が１０億円，②不良在庫が２２億８０００万円，③土地の評価減が１億５０００万円，④投資有価証券の評価減が１億９４００万円，⑤関係会社の株式の評価減と保証債務が３億９７００万円，⑥回収不能の貸付金が２億１１００万円，⑦ゴルフ会員権の評価減が１億１５００万円，⑧未払リース料の計上が４億８００万円，⑨従業員に対する賞与や退職給与引当金の計上が１億５８００万円，⑩前渡金の償却が２億７６００万円であるなどとした正式な報告書（乙２号証）を提出した（甲１０号証，Ａ陳述書，乙２号証，乙６３号証，Ｄ陳述書，乙９０号証・Ｉ陳述書，原告Ａ，被告Ｃ，
Ｉ証人）。
(8)　第二会社方式の検討
ア　被告カテナは，平成８年１０月１１日ころ，ソフトウェアジャパンが５０億円を超える債務超過であるという本件財務調査の仮集計結果を聞き，東京証券取引所の上場基準に抵触することになるため，ソフトウェアジャパンとの合併は不可能であると判断した。
しかし，他方において，被告カテナは，①ソフトウェアジャパンは被告カテナが支援を継続すれば業績を向上させることができ，分社化により財務状況も好転すると考えられること，②ソフトウェアジャパンに対する３０億円を限度とする金融支援は既に約束したことでもあり，ソフトウェアジャパンの取引先や債権者もこれを信頼してソフトウェアジャパンとの取引を継続していることから，合併以外の方法でソフトウェアジャパンとの提携を実行し，支援を続けていくこととした。イ　そこで，被告カテナは，支援の具体的な方法を検討し，ソフトウェアジャパンが設立した子会社にソフトウェアの卸売業務に関する営業を譲渡し，被告カテナがその子会社と提携（合併あるいは合弁）した上，ソフトウェアジャパンの債務の返済方法などについて債権者の協力を求める方法（以下「第二会社方式」という。）をとるのが昀善であるとの結論に達した（Ｃ陳述書，被告Ｃ）。そして，同月１３日に被告ＣがソフトウェアジャパンのＤ室長と第二会社方式について打合せを実施した後，翌１４日には，ソフトウェアジャパンからはＤ室長，被告カテナからは被告Ｂ，被告Ｃ及び各担当責任者，本件調査人の公認会計士，被告カテナの顧問弁護士，被告カテナの証券業務の主幹事社である野村證券の担当者が出席して，
今後の方針について
会議が行われた。
ウ　この会議では，本件調査人からソフトウェアジャパンが約５４億円の債務超過であることが正式に報告され，合併の可否について検討されたが，ソフトウェアジャパンの約５４億円の債務超過を解消するためには，同社の営業権を５０億円以上と評価することが必要となるが，これを５億円以上と評価することは難しいことが明らかになり，それでは東京証券取引所での合併審査を通らないので，ソフトウェアジャパンと被告カテナとの合併は断念せざるを得ないとの結論に達した。そして，合併に代わる支援策としては上記の第二会社方式をとるしかないとの話になり，この方向で両社の提携を進めていくことになった（Ａ陳述書，乙２号証，Ｄ陳述書，Ｃ陳述書）。
エ　これを受けて，ソフトウェアジャパンは，翌１５日の取締役会において，ソフトウェアジャパンのソフトウェア，ハードウェア周辺機器の全国における卸売業務に関する営業をエスジェ物流に対して譲渡すること，同月３０日にこれを承認する株主総会を開催することのほか，原告Ａが代表取締役を辞任してＨ事業部長が代表取締役に就任することなどを決定し，同月１７日には，公正取引委員会に対して，営業譲渡日を同年１１月１日，営業譲渡後にソフトウェアジャパンが解散する予定であることなどを記載した営業譲受届出書を提出した。そして，同社は，同年１０月１６日から１８日にかけて金融機関を回り第二会社方式について説明する（原告Ａは同行していない。）とともに，同月２１日，金融機関向けの説明会を
開催し，被告カテナに
対して２０億円を返済できれば自主再建も可能であるとして返済資金の新規融資の可否を打診したが，金融機関から具体的な反応はなかった。その後，被告Ｃも同席して，同人から，被告カテナは被告カテナの支援によってソフトウェアジャパンの再建は十分に可能であると判断していることや，ソフトウェアジャパンの金融機関からの借入金については被告カテナも責任を持つことを明言して，ソフトウェアジャパンへの新規融資を要請し，ソフトウェアジャパンが各金融機関に対して早急に追加資料を提出して新規融資を検討してもらうことになった。オ　また，ソフトウェアジャパンの平成８年１０月後半の資金の不足額は４億円であったので，被告カテナは，同月２１日，ソフトウェアジャパンに対して商品代金の前払いとして４億円を支払い，支援を実施した（Ａ陳述書，乙４４号証，乙４５号証，Ｄ陳述書，Ｃ陳述書，乙１１９号証，原告Ａ供述，被告Ｃ供述）。(9)　債権譲渡通知書の発送（乙３５号証ないし乙３８号証，乙５２号証，乙６５号証，Ｃ陳述書，Ｄ陳述書，乙１０８ないし１１０号証，原告Ａ供述，被告Ｃ供述）


ア　ところが，さくら銀行は，平成８年１０月２２日付けで，ＮＴＴデータ通信株式会社（債権額６２７万９８８７円），日本ユニシス株式会社（債権額２７２８万９７５８円），株式会社ソフトクリエイト（債権額２億５３５７万５０６２円），ブラザー販売株式会社（債権額１３８０万３０５８円）に対し，ソフトウェアジャパンから債権譲渡を受けていた上記債権合計３億００９４万７７６５円分について，ソフトウェアジャパンに代理して，「当社が貴社に対して有する売掛債権は，平成８年１０月１８日，株式会社さくら銀行に譲渡いたしましたので，通知いたします。」との債権譲渡の通知（内容証明郵便ではない）をした。イ　ソフトウェアジャパンは，同月２３日，ＮＴＴデータ通信から，さくら銀行による上記通知があったことを知らされ，被告カテナと連絡を取りながら，さくら銀行に対して債権譲渡通知の撤回を求めるなどしたが，同行がこれを撤回しなかったため，翌２４日，あさひ銀行及び日本長期信用銀行に対して，さくら銀行から債権譲渡通知が出されたことを伝えた。
ウ　ソフトウェアジャパンは，さくら銀行が上記の債権譲渡通知を出した時点では支払遅延などを起こしてはいなかったが，被告カテナは，他の金融機関が債権譲渡通知を出した以上，本件７月貸付や本件９月貸付の債権を保全する必要があると考え，１０月２４日から，本件債権譲渡担保契約に基づく債権譲渡通知の発送を開始した。
そして，同月２５日ころには，あさひ銀行が，株式会社フリーウェイ，株式会社亜土電子工業，日本電気ホームエレクトロニクス株式会社，株式会社エヌジェーケー，株式会社ソフマップに対して，同様に債権譲渡の通知をし，日本長期信用銀行も，株式会社ビックカメラ，株式会社ヨドバシカメラ，株式会社サンキュー高島屋，株式会社ウィクングラボ，日興通信株式会社，株式会社ヤマダ電機，沖電気工業株式会社に対して，同様に債権譲渡の通知をした。
エ　このような事態に対して，前記の第二会社方式によりソフトウェアジャパンの代表取締役に就任していたＨ事業部長は，同月２４日，全社員に対して，①仕入先から商品が入りにくくなっているが，取引先との関係維持の観点から積極的に受注して対応すること，②仕入先に対しては，実際に支払遅延などを起こしていないことを説明し，今後については早急に安心できる環境を作ろうとしていることを伝えて取引再開を要請すること，③債権譲渡通知に関する問合せについては，支払期日に支払口座だけを変えて支払ってもらえればよい旨を伝えることなどを指示し（乙６５号証），社員もこれに従って対応するなどしたことや，被告カテナと提携関係にあって被告カテナの支援を受けることが公表されていたこともあって，上記の債
権譲渡通知にもかか
わらず，商品の引揚げや取立て騒ぎなどの混乱は生じなかった。
(10)　自己破産申立ての発表と撤回
ア　ところで，原告Ａは，被告カテナとの提携を嫌って平成８年１０月１５日にソフトウェアジャパンの代表取締役を辞任し，株式会社レコフの仲介により，被告カテナ以外との提携に向けた活動を本格的に開始して，同月２５日には，Ｄ室長及びＨ事業部長（当時は社長）を伴って伊藤忠商事と交渉し，Ｄ室長らに対して，被告カテナとの提携を白紙撤回する意向を示した。そして，原告Ａは，同日，代表取締役に復帰し，同月２８日には，ソフトウェアジャパンの役員らに対して，被告カテナとの提携を破棄して自主再建を目指すことを発表し，エスジェ物流への営業譲渡の承認を議題として同月３０日に開催が予定されていたソフトウェアジャパンの臨時株主総会を中止した。
イ　被告カテナは，ソフトウェアジャパンからはこの間の事情を全く知らされていなかったが，ソフトウェアジャパンの株主からの問合せで事態を知り，直ちにソフトウェアジャパンに対して協議を求めたが，原告Ａとは連絡が取れず，話し合いができない状況であった。このような状況の中で，ソフトウェアジャパンの取締役会長であるが経営には直接関わっていなかったＫ（以下「Ｋ会長」という。）が，同月３０日，被告カテナを訪れ，ソフトウェアジャパンが被告カテナとの提携を破棄して自主再建をすることは実際問題として困難であるから，被告カテナとの提携を維持する方向で事態を収拾して欲しいと申し入れた（Ａ陳述書，乙５６号証，Ｃ陳述書，Ｄ陳述書，乙７５号証，原告Ａ）。
ウ　ところが，ソフトウェアジャパンは，同月３０日，一転して自主再建を断念し，事業を閉鎖して自己破産の申立てをすることを決定し，翌３１日には法的な倒産処理手続に入ることを発表するとともに，同社の売掛先等に対して，先に債権譲渡通知のあった被告カテナなどに対する支払を留保し，あるいは供託手続をとるよう要請した。
エ　被告カテナは，ソフトウェアジャパンから何の連絡も受けていなかったが，このような発表を受けて，ソフトウェアジャパンとの提携を解消することとし，通産省に事情を説明したところ，同省から，ソフトウェアジャパンの破産により，その仕入先である中小零細ソフトウェアメーカーに連鎖倒産が生じかねないので，ソフトウェアジャパンの破産を回避するための協力を求められた。また，被告カテナは，ソフトウェアジャパンのＫ会長からも協力を要請されたことから，Ｋ会長に対し，救済策として，①被告カテナが資本金１億円で新会社（仮称「カテナジャパン」）を設立して，新会社がソフトウェアジャパンの営業を１０億円（本来５億円と評価していたが，弁済原資とするため上積みしたもの。）で買い取ること，②ソフトウェアジャパンはこれを原資として一般債権者，特に小口債権者に対して優先的に弁済すること（小口債権者に対しては，必要に応じて被告カテナが前渡金により資金繰りを支援する。），③金融機関に対しては元本の支払猶予を要請して，金利０．２５％を１０年間支払うこと，④ソフトウェアジャパンはジャパンソリューションの株式の３０％を保有して，株式公開のキャピタルゲ
インを金融機関への返
済原資とすること，⑤原告Ａはジャパンソリューションの取締役に就任して株式公開に全力を尽くすこと，という内容を示した。
オ　原告Ａは，Ｋ会長から上記の案を示されて説得された上，通産省からも自己破産を回避するよう指導要請されたことから，同日中に，ソフトウェアジャパンが自己破産の申立てをするとの発表を撤回して，被告カテナの支援により任意整理を行うことを公表した。


そして，同日中に行われたソフトウェアジャパンと被告カテナとの協議において，上記①ないし⑤の点と，仮称「カテナジャパン」がソフトウェアジャパンの従業員を引き継ぐという内容の合意が成立し，被告カテナの代表者である被告Ｂと，ソフトウェアジャパンの代表者である原告Ａとが覚書に署名捺印した（乙６６号証の１）。ただし，後日，ソフトウェアジャパンの従業員の要望により，「カテナジャパン」にではなく，直接被告カテナに雇用されることとなったため，「カテナジャパン」は設立されないまま，営業だけエスジェ物流に譲渡されることになった（Ａ陳述書，乙５，６号証，乙３１号証，乙５０号証，乙６６号証の１，２，Ｃ陳述書，Ｄ陳述書，原告Ａ供述，被告Ｃ供述）。
(11)　任意整理の経緯（Ａ陳述書，乙７号証，乙９，１０号証，乙１２ないし１５号証，乙２５号証，乙２９ないし３２号証，乙４７号証，乙４９号証，乙６８号証，Ｃ陳述書，Ｄ陳述書，乙１１７，１１８号証，原告Ａ供述，被告Ｃ供述）ア　平成８年１０月１７日，エスジェ物流は，公正取引委員会に対し，ソフトウェアジャパンから営業を譲り受ける旨を届け出た（乙４５号証）。ソフトウェアジャパンは，同月１８日に開催した株主総会において，エスジェ物流に対する営業譲渡を承認し，被告Ｃを取締役に選任した（乙６８号証）上，同年１１月１５日，エスジェ物流に対し，譲渡日を同月８日とし，代金１０億円を同年１２月１５日と平成９年２月１５日までに各５億円ずつエスジェ物流が支払うとの約定で，パソコンソフト販売の営業を譲渡した（乙３０号証。なお，ソフトウェアジャパンと金融機関との間で，元本支払猶予のうえ年０．２５％の金利支払との債務弁済協定が成立した場合には，同額を追加対価として支払う。）。なお，エスジェ物流は，同年１２月１１日に開催した株主総会において，ソフトウェアジャパンから譲り受けたパソコンソフト販売の営業を被告カテナに賃貸することを承認した（乙４７号証）。
イ　ソフトウェアジャパンの従業員は，平成８年１１月７日付で４名を残して全員解雇され，約２週間後にはうち３名も退社してしまったことから，以後のソフトウェアジャパンの任意整理業務は被告カテナの従業員によって行われた。ウ　ソフトウェアジャパンと被告カテナは，同年１１月１５日，ソフトウェアジャパンから被告カテナに対してなされた債権譲渡が担保権の実行として有効に行われたことを確認した上，ソフトウェアジャパンが被告カテナに対して債権の回収に必要なデータ及び場所を提供するが，債権回収業務に要するその他の費用は被告カテナが負担すること，回収額が被告カテナの債権額を超える場合には，被告カテナは，ソフトウェアジャパンに超過額を返還するとともに，未回収分の債権を再譲渡することなどを合意した（乙３２号証）。
この合意に基づき，ソフトウェアジャパンは，同月１８日，各売掛先に対して，被告カテナへの債権譲渡は有効であり，ソフトウェアジャパンの債務は被告カテナの出捐によってエスジェ物流から支払われる営業譲渡代金を原資として支払われる予定であるから，売掛先は被告カテナに対して売掛金を支払うよう要請した（乙１２，１３号証）。
なお，被告カテナの口座には同年１０月２９日から譲り受けた売掛債権の弁済金が振り込まれるようになっていたが，被告カテナが本格的に譲受債権の回収に着手したのは同年１１月下旬からであり，平成１０年７月３１日までの間に，別紙２（被告カテナによる債権回収状況）に記載のとおり，合計２７億２２５５万９７６８円を回収した。
エ　また，ソフトウェアジャパンは株式会社ムーブ（以下「ムーブ社」という。）から倉庫を借りて商品を保管していたが，１１月下旬ころ，ムーブ社が，ソフトウェアジャパンから未払管理料等が支払われない限り，ムーブ社の倉庫からの商品の出庫を認めないとしたため，ソフトウェアジャパン，被告カテナ及びムーブ社との間で協議し，同年１１月２８日，ソフトウェアジャパンがムーブ社に対して平成８年８月３１日から同年１０月３１日請求分の保管料と人件費等の合計３４２２万５３６６円の支払債務があるほか，未請求の管理料や人件費等の債務を負担していることを確認した上，被告カテナがソフトウェアジャパンに対して支払うべき商品代金の一部（Ｌ工業団地の倉庫に保管されていた商品の代金）のうち合意した
額を，同年１２月１
６日限り，直接ムーブ社に支払うこととし，上記期限までに被告カテナが３４００万円を支払ったときは，ムーブ社は残金２２万５３６６円の支払義務を免除することが合意された（乙１１７号証）。これに基づき，被告カテナは株式会社ムーブに対して，同年１１月２９日に２０００万円を支払い（乙１１８号証），さらに同年１２月１６日に１１００万円を支払った。
オ　また，ソフトウェアジャパンは，上記のとおり，金融機関から支払猶予を受け，その分はジャパンソリューションの株式公開によるキャピタルゲインによって返済するとの方針であったが，ソフトウェアジャパンが金融機関との交渉開始前にジャパンソリューションの増資を実行したいと希望したため，被告カテナは，同年１２月１３日，ソフトウェアジャパンに対し，株式の引受けや払込みのための資金として，弁済期限は平成９年３月末日，利率は年２．１２５％（但し，住友銀行の短期プライムレートにスライド），遅延損害金は年１５％とする約定で，３０００万円を貸し付けた（乙２５号証）。
なお，このジャパンソリューションは，ソフトウェアジャパンと被告カテナが３０％ずつ出資して設立された会社であったため，翌年の平成９年６月にソフトウェアジャパンと原告Ａが被告カテナなどに対して本件訴訟（甲事件）を提起したことにより，折衝中の一連のプロジェクトは中止に追い込まれ，事業活動を停止するに至った（乙７５号証）。


カ　他方，ソフトウェアジャパンは，平成８年１１月１４日，その取引先に対して，同月３０日までに債権の届出をするよう要請し（乙９号証），同年１２月２０日には，債権を届け出た７４２名の債権者（債権合計３３億０１６８万２０００円）について第１回目の配当（以下「第１回配当」という。）を実施した。この第１回配当は，１２月１５日に被告カテナがエスジェ物流に貸し付けて，エスジェ物流がソフトウェアジャパンに支払った営業譲渡代金５億円のうちの４億円を原資とするもので，届出債権額の１２％に相当する金員が支払われ，残り１億円については，４２００万円を社会保険料等公的な支払にあて，５８００万円はそれ以後に届け出られた債権の配当に充てるため留保された（乙１５号証の１）。キ　さらに，ソフトウェアジャパンは，平成９年２月２０日には，債権の届出がなされた債権合計３７億４７３１万円について，第２回目の配当（以下「第２回配当」という。）を実施した。第２回配当は，同年２月１５日に被告カテナがエスジェ物流に対して貸し付けて，エスジェ物流がソフトウェアジャパンに支払った営業譲渡残代金５億円と第１回配当の繰越金４９０３万円のうち，２６００万円を留保した残金で届出債権額の１４％に相当する金員が支払われた。なお，ソフトウェアジャパンは，この第２回配当の際，これ以降は在庫処分や売掛債権の回収によって得られた資金を原資として適宜配当を実施することとし，その見通しが立った時点で一般債権者や金融機関からなる債権処理委員会（仮称）を設立する方針であるこ
とを通知した（乙１５
号証の２）。
(12)　本件訴訟に至る経緯
（乙１６号証・取締役会議事録，乙１７号証・照会書，乙１８号証・回答書，乙１９号証・金銭受領書など，乙２０号証・ソフトウェアジャパン資産の回収可能性他，乙２１号証・弁護士解任経緯，乙２２号証・解任書，乙２４号証・株式会社ザイビス会社概要，乙５３号証・和解案，Ｃ陳述書，Ｄ陳述書，乙７７，７８号証，乙８２号証，乙８８号証，乙１１２号証，乙１１４号証，乙１２５号証・破産決定，原告Ａ供述）
ア　平成９年１月末ころ，原告Ａが平成８年１１月１４日にソフトウェアジャパンの代理人を変更する際に前代理人から受領した現金１億２９９９万９２７９円（乙１８，１９号証）のうち５２００万円を米国における会社設立資金として知人に渡していたことが判明し，平成９年２月３日に開催されたソフトウェアジャパンの取締役会（出席取締役は，原告Ａ，Ｋ会長及び被告Ｃ）において，この支出が適正なものではなく回収の必要があることと，代表取締役の登録印と銀行届出印を任意整理を担当していた弁護士に預けることが決定された（乙１６号証）。イ　さらに，同年２月１４日には，公認会計士の調査により，ソフトウェアジャパンが所有していた株式会社ザイビズの株式７００株（額面３５００万円）が原告Ａの婚約者が代表者となっている有限会社に合計１０万円で売却されていたことが判明し，不当廉価売却であると報告された（乙２０号証，乙２４号証）。ウ　原告Ａは，２月１７日には，被告Ｃに対して，「Ａ殿／平成９年２月２０日以降の貴殿の株式会社ソフトウェアジャパンの整理業務遂行にあたり以下のことを約束する。／平成９年２月２０日までの貴殿の業績を尊重し，功績を認め，その間における諸々の責任を問わない。」と記載された書面に署名するよう求めた（乙７０号証）が，被告Ｃはこれを断った。
エ　このような状況下で，原告Ａは，ソフトウェアジャパンの任意整理を担当していた弁護士に対し，被告カテナの法的責任を追及して欲しいと再三求めたが，この弁護士がこれをしなかったため，２月２４日，この弁護士に預けられていたソフトウェアジャパンの代表取締役登録印と銀行届出印とを勝手に持ち出し，この弁護士を解任し（乙２１，２２号証），新たに本件訴訟の原告Ａの訴訟代理人らに対してソフトウェアジャパンの任意整理業務を委任した（乙２３号証）。そして，原告Ａは，同日ころ，取締役会を開催せずに臨時株主総会を招集し，同年３月１０日の同総会において，被告ＣとＫ会長をソフトウェアジャパンの取締役から解任するとの決議をしたが，他方，被告Ｃらは，これに対抗して，同日，取締役会において，原
告Ａを代表取締役か
ら解任し，Ｋ会長を代表取締役に選任する決議をした。オ　また，原告Ａは，同年３月５日，被告Ｃに対して，これまでの混乱を収拾するために３億円を出すよう要求するとともに，翌６日には，被告カテナの社長である被告Ｂに対して，条件次第でソフトウェアジャパンの株式を売却したいと申し入れた。
カ　被告Ｃらは，原告Ａの上記要求を拒否するとともに，同年３月１２日には，被告カテナとして，解任された弁護士が保管しているソフトウェアジャパンの資産１億６０００万円が散逸することを懸念し，これを原告Ａに引き渡さないよう，仮差押をした（当庁平成９年(ヨ)第１３２５号債権仮差押申立事件）。キ　これに対して，３月２８日には，原告Ａの代理人らから，被告カテナの代理人に対して，「当方は，４月末を目処に，Ａ個人とソフトウェアジャパンを原告として，カテナ，Ｂ殿，Ｃ殿を被告として，５０億円程度（ネット）の損害賠償請求の訴えを提起すること，および，合併合意以来の一連の不公正取引についての公正取引委員会へ告発すること等の準備をしておりますが，和解については当方も前向きに検討する所存です。」として，次の内容の和解案が示された（乙５３号証）。(ア)　被告カテナは，当庁平成９年(ヨ)第１３２５号債権仮差押申立事件を取り下げ，ソフトウェアジャパンはこれを一般債権者への昀終弁済の原資とする。(イ)　被告カテナは，ソフトウェアジャパンに対して，回収後の金額で１０億円相当の譲受債権を返還し，ソフトウェアジャパンの金融機関に対する債務の残元本の約２６％を目処とした配当原資とする。なお，東京海上がソフトウェアジャパンの破産申立てをする可能性が高く，これを回避するためには，被告Ｃが支払を約束した２０００万円を同年４月２０日までに支払う必要がある。(ウ)　金融機関に対する債務について，ジャパンソリューションの株式公開による売却益を弁済原資とし，年０．２５％の割合による金利を支払うという弁済スキームを解消する。
(エ)　ソフトウェアジャパンは，被告カテナに対して，ソフトウェアジャパン所有のジャパンソリューション株式を額面額で売却する。


(オ)　被告カテナは，原告Ａ個人に対して，株主対策費，原告Ａ個人の保証債務の処理費用等として，１０億円を支払う。
ク　原告Ａの代理人らは，同年４月９日，被告カテナの代理人に対して，東京海上がソフトウェアジャパンの破産申立てを強行する可能性があるので，手遅れにならないよう早急な対応が迫られているという内容の通知をした（乙８２号証の１）が，被告カテナはこれらの要求を拒絶した。
ケ　ソフトウェアジャパンは，同年５月ころに開催した金融機関向けの説明会において，被告カテナに対して５０億円くらいを請求する訴えの提起を検討していることなどを説明した。また，原告Ａは，縁故者の株主を通じて臨時株主総会を招集し，同年６月３日の総会において，被告Ｃ及びＫ会長を取締役から解任した。そして，ソフトウェアジャパンおよび原告Ａは，同月１６日，被告カテナ，被告Ｂおよび被告Ｃに対し，詐欺による損害賠償として，被告らが，ソフトウェアジャパンに対して６４億２０５５万円と年５分の損害金，原告Ａに対して４８億円と年５分の損害金を支払うよう請求した（乙７７号証）が，被告らはこれを拒絶した（乙８８号証）。
コ　ソフトウェアジャパンと原告Ａは，平成９年６月２３日，請求額を４２億５０００万円とする本件甲事件を提起し，記者発表において被告らの合併詐欺などと説明したため，翌２４日の新聞では，「『虚偽合併話で財産詐取』『カテナ』を損賠提訴」（東京新聞朝刊）とか，「『合併話で会社財産詐取』ソフト販社が提訴」（日本経済新聞朝刊）との見出しで，甲事件の提訴が報道された（乙７８号証）。これと並行して，原告Ａは，同月２３日ころから同月２５日ころまでの間に，「ソフトウェアジャパンＡ」あるいは「株式会社ソフトウェアジャパン代表取締役社長Ａ」の名前で，「カテナ社訴訟の意味」，「平成９年１０月２０日のサンケイ会館における一般債権者向け説明会でのＫへの反論」，「カテナ事件の系譜」，「カテナ社報告書の虚偽について」等と題する書面（乙８１号証の１ないし６）をソフトウェアジャパンの債権者ら多数の者にファクシミリなどで配布した。これらの文書には，被告らがソフトウェアジャパンと合併する意思がないのにソフトウェアジャパンの財産を騙し取るために合併話をもちかけた等という事実が記載されている（争いのない事実）。
サ　これに対して，被告カテナ，被告Ｂ及び被告Ｃは，６月３０日，ソフトウェアジャパン及び原告Ａに対して，信用毀損や名誉毀損に基づく損害賠償を請求して乙事件を提起し，このことは，翌７月１日の新聞紙上において，「合併詐欺提訴にカテナが反訴」（東京新聞）とか，「ソフトウェア社をカテナが逆提訴『合併詐欺は虚偽』」（日本経済新聞朝刊）とか，「カテナが逆提訴，ソフトウェアジャパン」（日経産業新聞）との見出しで報道された（乙８０号証）。シ　ソフトウェアジャパンは，平成９年７月１５日付けで債権者らに対して通知を発し，債務総額１１５億円で倒産状態に陥っていることや，Ｋ会長や被告Ｃを取締役から解任し，今後の債務整理を進めていくことを報告した上，ソフトウェアジャパンの配当原資としては，①１億６０００万円の預金と，②埼玉県越谷市内にあるソフトウェアジャパン所有の不動産（土地及び建物）と，③売掛金債権合計約５５億円とが考えられるところ，①は被告カテナに仮差押されており当面配当原資とすることができず，②も担保割れで配当原資とすることはできず，③は取締役会決議を経ずに債権譲渡通知書が作成され送付されており，債権譲渡契約の無効確認の訴えを提起する必要があるので配当原資とすることはできないこと，ただし，被告カ
テナに対して詐欺に
基づく４２億５０００万円の損害賠償請求訴訟（甲事件）を提起しており，これに勝訴すれば損害賠償金を原資として配当を行うことが可能となるので，今後は甲事件の決着が付くまで配当をしないことなどを通知した（乙８２号証の２，乙１１２号証）。
(13)　ソフトウェアジャパンの破産と売掛金の供託ア　このような混乱が続く中で，平成１０年１月３０日，被告カテナ外４社は，ソフトウェアジャパンの破産申立てを当庁に申し立てた。ソフトウェアジャパンは，これに対して和議の申立てを行った（乙８２号証の３）が，債権者の同意を得られずにこれを取り下げた。そして，同年９月７日午後３時３０分，ソフトウェアジャパンは当庁から破産宣告を受け，原告管財人が破産管財人に選任された（乙１２５号証）。
イ　被告カテナ，被告Ｂ及び被告Ｃは，平成１０年１２月１５日，原告管財人に対し，本件乙事件で請求している損害賠償請求権を破産債権として届け出た（乙１２６号証ないし乙１２８号証）。これに対して，原告管財人は，平成１１年４月２１日に開催された債権調査期日において，同被告らの上記債権全額について異議を述べた（乙１２９号証）。
ウ　被告カテナは，前記のとおり，ソフトウェアジャパンとの間で本件債権譲渡担保契約を締結し，平成８年１０月２４日から債権譲渡通知の発送を開始したものであるが，別紙１（供託金目録）の「供託者」欄記載の各供託者（以下「本件各供託者」という。）は，いずれも被告カテナまたはソフトウェアジャパンを被供託者とし，債権者不確知を供託原因として，同目録の「供託所」欄記載の各法務局等において，同目録の「供託年月日」欄記載の日に，「供託番号」欄記載の番号をもって，「供託金額」欄記載の金額を供託した（乙１３０号証）。
２　争点及び当事者の主張
(1)　争点１（被告らによる合併詐欺の成否）
（原告らの主張）
ア　平成８年当時のパソコンソフトの流通業界において，ソフトウェアジャパンは売上高第２位，被告カテナは第３位の会社であった。そして，ソフトウェアジャパンは外販を主体としていたのに対し，被告カテナは量販店向けの販売を主としていて，営業方法を異にしていた。被告カテナが行っていた量販店向けの販売は，店頭陳列の必要性などから在庫商品が残る可能性が高く，返品も多いのに対して，ソフトウェアジャパンが行っていた外販は，注文を受けてから卸すために在庫商品が残る可能性が低く，返品も少ないことから，被告カテナにとってソフトウェアジャパンの営業権を取得することは，単にスケールメリットの面だけではなく，優良な取引先を多数取得できるという利点が存在していた。


イ　そこで，被告カテナと，その社長である被告Ｂ，専務取締役であった被告Ｃ（以下「被告ら」ということがある。）は，このようなソフトウェアジャパンの営業を不当に取得しようと考え，当初からソフトウェアジャパンと合併する意思がなかったにもかかわらず，原告Ａに対して合併意思があるかのように申し向け，原告Ａをしてその旨誤信させた上，ソフトウェアジャパンを欺罔する手段として合併の合意を行うとともに，ソフトウェアジャパンをしてオリックスとの業務提携契約を白紙にさせ，ソフトウェアジャパンの取引先が記載されている売掛金リストを入手し，譲渡担保名目で，ソフトウェアジャパンの売掛金債権を被告カテナに債権譲渡させた。
ウ　また，被告カテナは，合併のために必要な財務デュー・デリジェンスであるとして，企業清算を前提とする不公正かつ虚偽の方式でソフトウェアジャパンの財務調査を行い，その結果，ソフトウェアジャパンは５０億円を超える債務超過状態であるとの虚偽の事実を前提として，合併の合意を一方的に破棄し，ソフトウェアジャパンの商権を取得するため第二会社方式を押し付けた。しかし，ソフトウェアジャパンがこれを受け入れなかったことから，何ら正当な理由もないのに，一方的に売掛金債権の譲渡通知をソフトウェアジャパンの全売掛先に対して送付し，ソフトウェアジャパンの信用を崩壊させて倒産に追い込み，第二会社方式を実行してソフトウェアジャパンの商権を取得した。
（被告らの主張）
ア　そもそも本件の合併の件は，被告カテナがソフトウェアジャパンに対して持ちかけたものではない。被告カテナは，ソフトバンク社の元社長でパソコンソフト業界に顔の広いＥ元社長からの話で，初めて原告Ａがソフトウェアジャパンのために金融支援を求めていることを知り，被告ＢがＥ元社長の仲介で原告Ａと話合いをした結果，ソフトウェアジャパンを支援することにしたまでで，ソフトウェアジャパンを欺罔するつもりなどは全くなかったものである。
イ　しかも，被告カテナ，被告Ｂ及び被告Ｃは，平成８年９月８日に原告Ａから説明を受けるまで，ソフトウェアジャパンがオリックスとの資本提携について交渉を行っていたことは知らなかったし，被告カテナ側が原告Ａに対してオリックスとの資本提携の断念を働きかけたものでもない。オリックスとの資本提携の断念は，前記「基本となる事実」(4)及び(5)に記載のとおり，原告Ａが，オリックスとの提携では当面必要となる運転資金を手当することができないだけではなく，原告Ａの立場を維持することができないなどとするＥ元社長のアドバイスを受けた上，ソフトウェアジャパンの経営改革を担当していたＤ室長と協議し検討した上で決定されたものであり，被告カテナ側に何ら責任はない。
ウ　また，被告カテナは，ソフトウェアジャパンの財務内容が著しく悪化していることを知らず，本当に合併を前提とした業務提携が可能であると考えていたため，ソフトウェアジャパンに対して本件７月貸付及び本件９月貸付を実施し，２０億円も貸し付けたのである。しかし，被告カテナが実施した本件財務調査によって，ソフトウェアジャパンが昀大で５４億円もの債務超過となっていることが報告され，東京証券取引所の審理をクリアーできないことが判明したため，正式な合併は不可能であると判断し，ソフトウェアジャパンの了解の下で，第二会社方式による提携をすることに合意したものである。現に，原告Ａは，第二会社方式による業務提携が昀善の方策であるとの認識に立ち，平成８年１１月７日に実施された債権者向け
説明会においても，
自らその旨を説明したほどである。
エ　また，被告カテナが平成８年１０月２４日からソフトウェアジャパンの売掛先に対して債権譲渡通知書を発送し始めたのは，同月２２日付けでさくら銀行が債権譲渡を受けていた売掛先に対して債権譲渡通知書を送付し，売掛先に混乱が生じて被告カテナの債権が保全されない危険性が生じたためであり，何ら非難されるものではない。
オ　そもそもソフトウェアジャパンを破綻させたとしても，被告カテナは，何一つ得をすることはない。ソフトウェアジャパンや原告Ａが強調する同社の営業の価値も，ソフトウェアジャパンが正常に業務を行っていればこそ保たれるものであって，破綻した会社の営業価値は相応の保全措置が施されない限りほとんど無価値であり，ソフトウェアジャパンの破綻が被告カテナにとって利益になることはない。被告カテナがソフトウェアジャパンと対等合併する意思がないにもかかわらず，これがあるかのように装って同社や原告Ａを欺罔した事実は全くないのであって，原告Ａや原告管財人の主張は理由のないものである。
(2)　争点２（合併契約の債務不履行の有無）
（原告管財人の主張）
被告カテナとソフトウェアジャパンは，前記のとおり，平成８年９月８日に１対１の対等合併契約を締結したのであるから，被告カテナは，債務の本旨に従い，①被告カテナの取締役会への付議と合併承認決議，②合併契約書の作成，③臨時株主総会の招集と総会における合併承認特別決議の取りつけなど，合併に必要な手続を誠実に実行する義務があったところ，何ら正当な理由もないのにこれを履行せず，一方的に合併合意を破棄したものであるから，ソフトウェアジャパンに対して債務不履行責任を負うべきであり，また，ソフトウェアジャパンの債務を連帯保証していた原告Ａに対しても損害賠償責任を負うべきである。
（被告カテナの主張）
ア　まず，被告カテナとソフトウェアジャパンとの間に成立したのは，法律的には正式な「合併合意」ではなく，合併を前提とした業務提携契約である。しかも，両社間の合併による業務提携が不可能となったのは，本件財務調査によりソフトウェアジャパンが５０億円を超える債務超過状態であることが判明したからであり，やむを得ない理由によるものである。
イ　また，ソフトウェアジャパンは，平成８年１０月２８日に被告カテナとの業務提携を破棄して自主再建を目指すとして，同月３０日に予定されていた株主総会の開催を中止し，同月３１日には自己破産を申し立てる方針であることを一方的に発表するなどして，自ら被告カテナとの業務提携を破棄したのである。被告カテナは，ソフトウェアジャパンがそのような勝手な行動に出るまで，ソフトウェアジャパンと提携する意思を有していた。
ウ　ソフトウェアジャパンと原告Ａは，自ら誤った見通しのもとに被告カテナとの業務提携を破棄したものであるから，その結果は自ら負担すべきである。(3)　争点３（ソフトウェアジャパン及び原告Ａの損害）
（原告らの主張）
ア　ソフトウェアジャパンの損害額は，以下のとおり，合計６４億０８０５万円である。
(ア)　被告らによる不法行為が行われた平成８年９月８日当時，ソフトウェアジャパンの株式の評価額は１株３５５円（額面５０円）であった。ソフトウェアジャパンは，会社自体の評価損害として，これに発行済株式総数５４１万株を乗じた１９億２０５５万円の損害を被った。
(イ)　また，ソフトウェアジャパンは，被告カテナらに騙取された売掛金債　権合計４３億円の損害を被った。


(ウ)　ソフトウェアジャパンは，被告らの本件不法行為によって甲事件を提起せざるをえなくなり，原告訴訟代理人に対して，弁護士費用として１億８７５０万円を支払うことを約した。
(エ)　原告管財人は，上記ソフトウェアジャパンの損害のうち，(ア)について５億円，(イ)について２５億円から供託分を控除した２４億６９８３万６３２１円，(ウ)の全額，合計３１億５７３３万６３２１円を請求する。イ　原告Ａの損害額は，以下のとおり，合計４８億６２５０万円である。(ア)　原告Ａは，ソフトウェアジャパンの債務の一部を連帯保証していたところ，被告らの本件不法行為により同社が破産したため，同社に対する求償権を侵害され，４８億円の損害を被った。
(イ)　また，原告Ａは，被告らの本件不法行為によって甲事件を提起せざるをえなくなり，原告訴訟代理人に対して，弁護士費用として６２５０万円を支払うことを約した。
(ウ)　原告Ａは，上記求償権侵害に基づく損害のうち１０億円と，弁護士費用６２５０万円の合計１０億６２５０万円を請求する。
（被告らの主張）
原告らの主張は争う。
(4)　争点４（錯誤無効による不当利得返還請求の可否）
（原告管財人の主張）
ア　被告カテナは，平成８年９月８日，ソフトウェアジャパンとの間で，①１対１の対等合併をすること，②被告カテナがソフトウェアジャパンに対して３０億円を限度とする金融支援を行うこと，③原告Ａのソフトウェアジャパンに対する個人負債の解消について被告カテナが昀終的に責任を持つこと，を合意した。イ　しかし，この合意のとき，被告カテナは，上記①及び③の意思はなく，上記②については１０億円のみを融資する意思であった。原告らは，被告カテナが上記①ないし③の合意を履行することを必要不可欠の前提として本件売掛金債権について譲渡担保契約を締結したのであり，仮に，被告カテナが①ないし③の合意を履行する意思がないことを知っていたならば，本件譲渡担保契約を締結することはなかった。
ウ　よって，本件譲渡担保契約を締結するにあたり，ソフトウェアジャパンには動機の錯誤が存在し，これが被告カテナに対して表示されていたことは明らかであるから，ソフトウェアジャパンは，平成１０年５月１１日の本件口頭弁期日に本件債権譲渡担保契約の錯誤無効を主張し，被告カテナが不当に利得した譲渡債権（相当額）の返還を請求する。
（被告カテナの主張）
被告カテナは，本件業務提携合意の際，原告ら主張の上記①ないし③の点を実行する意思があり，現に実行しつつあった。本件業務提携合意を破棄したのは，これまでにも述べたとおり，原告らである。
(5)　争点５（破産法７２条１項１号による故意否認の可否）
（原告管財人の主張）
ア　債権譲渡の時期
(ア)　ソフトウェアジャパンが被告カテナに対して本件売掛金債権を一括して債権譲渡したのは，ソフトウェアジャパンが被告カテナから受ける融資を担保するためであり，いわゆる譲渡担保である。
(イ)　このような譲渡担保としての集合債権譲渡については，債権譲渡契約の締結時に完全な債権譲渡がなされたわけではなく，債権譲渡通知を発送する段階で現実の債権譲渡がなされたものと解されるのであって，被担保債権の弁済期日が到来するか，借主であるソフトウェアジャパンが期限の利益を失わない限り，第三債務者に対する債権譲渡通知はなされず，かつ，その間に譲渡債権の弁済期が到来すればソフトウェアジャパンに弁済受領権限があるものと解されるのである。(ウ)　したがって，本件では，平成８年１０月２４日以降に被告カテナによってなされた各売掛先に対する債権譲渡通知の発送によって，現実の債権譲渡がなされたものというべきである。
イ　債権者を害する行為
(ア)　本件債権譲渡によって，被告カテナは少なくとも２７億２２５５万９７６８円を回収したが，被告カテナの被担保債権額は元本で２７億１６００万円余りであるから，これに利息及び損害金が付加されるとしても，被告カテナは，ほぼ１００％近い金員を回収したことになる。
(イ)　これに対して，ソフトウェアジャパンがした任意整理手続によって他の一般債権者に配当されたのは合計９億円余りで，配当率にして２６％にすぎない。よって，本件債権譲渡により，ソフトウェアジャパンの一般財産が減少して全債権者への分配額が減少し，被告カテナと他の一般債権者との間に極めて重大な不平等が生じたことは明らかである。
(ウ)　被告カテナに対する債権譲渡が行われた平成８年１０月２４日時点で，ソフトウェアジャパンが既に財政的危機状態に追い込まれていて，被告らがそのことを熟知していたことは，被告ら自身が，本件訴訟において，本件９月貸付「当時ソフトウェアジャパンは予定されていた売掛金の回収によってこれら資金をまかなうことができず，他に資金を得られる途が皆無の状況であって，かつ，融資元金融機関やその他の債権者から弁済猶予を得られる見込みもついていなかったのであるから，被告らからの各融資金の有用性すなわち被告からの融資が得られなければ，直ちに支払停止に陥り事業継続がはかられなかったことについて多言を要しない。」などと繰り返し主張しているところから明らかである。
ウ　相当性
(ア)　本件債権譲渡は，被告カテナの本件７月貸付及び本件９月貸付に伴うものではなく，平成８年１０月２４日時点で、既に実行済みの融資に基づく既存債務と，既に無担保を前提に合意されていた融資について，ソフトウェアジャパンが被告カテナに対し，他の一般債権者に優先する担保提供を行ったものである。このような既存債務への担保設定行為は，基本的に否認の対象である。(イ)　また，本件債権譲渡は，既になされていた本件７月貸付を除き，昀大でも２０億円の融資を担保する目的であったが，被告カテナに対して譲渡された債権の価額は，被告カテナによって実際に回収された金額だけでも２７億円を超えるものであり，担保物の価額が被担保債権額を超えるものであって，担保提供行為としての合理的な限度を超えていることが明らかであるから，相当性も認められない。(ウ)　そして，本件債権譲渡担保契約が締結された時点で既に銀行３社に対して譲渡されていて，譲渡の対象から除外された１６社に対する売掛金債権については，それ以後にこれらを対象とする別個の合意が成立したことになるから，これについては本件７月貸付だけでなく本件９月貸付との関係でも既存債務のための担保設定であり，よりいっそう相当性を欠くものである。
エ　ソフトウェアジャパン（破産会社）の詐害意思


(ア)　破産者の詐害意思は，①破産者が対象行為当時に財政的危機状態にあること，②当該行為により債権者の共同担保となる一般財産が減少することの認識があれば認められる。
(イ)　ソフトウェアジャパンは，平成８年７月５日には１０億円をマイクロソフト社に対して支払わなければならない状況にありながら，取引銀行から融資を受けられない状況にあったため，急きょＥ元社長を通じて融資をしてくれるところを探していた。
(ウ)　また，本件財務調査の結果によれば，同年８月３１日現在でソフトウェアジャパンは約５４億円あまりの債務超過状態にあったことからして，本件債権譲渡担保契約が締結された時点で，ソフトウェアジャパンが資金繰りに追われる状態であったことは明らかである。
(エ)　そして，ソフトウェアジャパンが自己破産の申立てを決定した同年１０月３１日の直前である同月２４日以降の時点では，ソフトウェアジャパンが危機的状態に追い込まれていたことはいうまでもない。
(オ)　このような状況の下で，ソフトウェアジャパンに残存していた全財産ともいうべき売掛金債権のすべてを被告カテナに譲渡してしまえば，他の債権者に対する引当財産が減少して他の債権者を害する結果となることは自明のことであり，ソフトウェアジャパンは，十分にこのことを認識していたから，ソフトウェアジャパンに詐害意思が認められることは明らかである。
オ　被告カテナの害意
被告カテナは，ソフトウェアジャパンが危機的状況にあったことは，既に本件７月貸付の時点で認識していただけではなく，本件９月貸付の時点ではソフトウェアジャパンが３０億円の融資を必要とする状態にあったことを十分に認識していたものであるから，被告カテナには，他の一般債権者を害する意思があったというべきである。
カ　価額償還請求
被告カテナに譲渡された売掛金の総額は４３億円と評価することができるところ，原告管財人は，このうち３１億５７３３万６３２１円及びこれに対する本件否認権行使の日の後である平成１１年２月１８日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告カテナの主張）
ア　債権譲渡の時期
(ア)　平成８年９月２０日に締結された本件債権譲渡担保契約は，ソフトウェアジャパンが被告カテナに対して負担する現在及び将来の一切の債務を担保する目的で，ソフトウェアジャパンの現在及び将来の商品代金売掛金を一体として担保提供する（ソフトウェアジャパンが第三債務者から債権を取得する都度担保提供の効力が及ぶ）という非典型担保設定契約である。
(イ)　そして，その対象となる債権は，「基本となる事実」の(6)エに記載のとおり，それぞれ識別が可能なものであるから，債権譲渡の効力に問題はなく，同日をもって被告カテナが同債権を取得したことは明らかである。
イ　債権者を害する行為
(ア)　本件では，ソフトウェアジャパンのオーナーである原告Ａが同年１０月２８日に被告カテナとの提携破棄を決意し，同月３０日ソフトウェアジャパンの経営継続についての意欲を失い，翌３１日に事業閉鎖するまで，正常な状態で業務を継続し，原告Ａを含むソフトウェアジャパン関係者全員がソフトウェアジャパンの継続について意欲を持っていたことは明らかである。
(イ)　また，被告カテナは，「基本となる事実」の(8)ないし(10)に記載のとおり，原告Ａの無責任な自己破産申立ての発表やその撤回による混乱にもかかわらず，第二会社方式を前提としたソフトウェアジャパンに対する支援を続けたように，ソフトウェアジャパンは，被告カテナとの提携により資金繰りの目途を有していたのである。ソフトウェアジャパンは，平成８年９月２０日当時はもちろん，同年１０月２４日時点においても，財政的危機時期には至っていなかったのである。(ウ)　また，被告カテナとの間で本件債権譲渡担保契約を締結した平成８年９月２０日当時，ソフトウェアジャパンは，人件費や買掛金その他の支払及び金融機関からの借入金の返済資金に窮し，かつ，翌平成９年３月３１日までの運転資金として合計３０億円を必要としていた。
(エ)　ソフトウェアジャパンは，本件債権譲渡担保契約によって，被告カテナから，銀行借入よりも低利ないし無利息で１０億円の融資を受けるとともに残り２０億円についても金融支援の約束を得られたのであるが，金融機関から新たな融資を受けられる見込みもなく，他に運転資金調達の方途はなかったのであるから，被告カテナと本件債権譲渡担保契約を締結して被告カテナから融資を受けることは，ソフトウェアジャパン及びその債権者にとって経済的合理性のある有利な行為である。
(オ)　なお，被告カテナがソフトウェアジャパンの任意整理業務遂行のため支出した費用（立替金，ソフトウェアジャパンに貸し付けたジャパンソリューションへの出資金）は，被告カテナが拠出しなければソフトウェアジャパンの一般財産から支払われたはずであるから，この意味でも債権者の共同担保となるべきソフトウェアジャパンの一般財産は減少していないのであって，全債権者共通の利益となるものであった。
ウ　相当性
(ア)　本件債権譲渡担保契約は，本件提携合意を実現するための３０億円を限度とする金融支援の担保であるから，金融支援と一体として相当性を判断すべきであり，上記の点から考えれば，本件債権譲渡担保契約には相当性があるというべきである。
(イ)　また，原告管財人は，被告カテナに対して譲渡する債権として，当初銀行３社に対して債権譲渡された１６社に対する将来債権を追加したことをもって，既存債務への新たな担保供与であると主張するが，この追加によりみるべき価値の増加はなく，本件債権譲渡担保契約の一部変更にすぎないから，問題とすべきものではない。
エ　ソフトウェアジャパン（破産会社）の詐害意思
(ア)原告管財人は，本件７月貸付当時から，ソフトウェアジャパンは財政的危機状態にあり，代表取締役であった原告Ａもそのような状況であることを認識していたと主張する。


(イ)しかし，ソフトウェアジャパンがマイクロソフト社から与信枠の圧縮を告げられた平成８年６月２１日ころ，ソフトウェアジャパンの社内外に緊迫した事態は一切なく，原告ＡはＥ元社長に融資してくれそうな先を依頼した以外に積極的な資金調達活動をしていない上，６月末には日本長期信用銀行の推薦によって経営コンサルタントであるＤ室長を新たに雇い入れて経営改善の検討を始めたばかりで，同年７月末と同年８月末ともに実際の資金不足は生じていないのであって，会社の運営ができないほど財政的危機状態にあったわけではない。(ウ)　原告Ａは，平成８年９月２０日以降も，被告カテナ以外の提携先を探しており，被告カテナより有利な条件でソフトウェアジャパンと提携してくれる会社があると考えていたことや，新たな提携先が見つかりさえすれば，被告カテナからの金融支援による２０億円の負債も返済可能であると考えていたことが明らかである。(エ)　もっとも，原告Ａ以外のソフトウェアジャパンの役員らは，被告カテナより有利な提携先はないと考えていたが，会社の業績自体は決して悪いものではなかったので，被告カテナとの提携によってソフトウェアジャパンの一時的な資金ショートが回避され，経営基盤が維持されれば，会社の経営も順調に回復するであろうと考えていた。
(オ)　確かに，平成８年７月から９月当時，ソフトウェアジャパンは債務超過状態にあり，原告Ａは，会社がある程度の債務超過状態にあることは認識していたものと思われる。しかし，貸借対照表上の債務超過とは，一時点における会社の財産状態を指すもので，会社の収益力そのものの良否を示すものではない。相応の売上げが見込める会社においては，会社の運営に必要な当面の資金を調達でき，収益性を高めることさえできれば，形式的には債務超過状態であっても，会社の事業継続には何ら支障はないのである。
当時のソフトウェアジャパンは，多くの人々から，被告カテナとの提携によって一時的な資金ショートを回避すれば，その事業継続に何ら問題はないと考えられており，前記のとおり，原告Ａも，ソフトウェアジャパンがどうにもならない財政的危機状態にあるなどとは考えていなかったはずである。
オ　被告カテナの害意
被告カテナは，一貫してソフトウェアジャパンのもつ潜在的収益力を高く評価し，ソフトウェアジャパンが倒産することなど全く予想しておらず，同社との提携・合併が双方の利益をもたらすと考えたからこそ，２０億円にも上る多額の金融支援を行ったものであり，ソフトウェアジャパンを助けようとの意思はあっても，ソフトウェアジャパンを倒産に追い込もうとするような意思は全くなかったものである。
(6)　争点６（債権の過剰回収による不当利得返還請求の可否）
（原告管財人の主張）
被告カテナは，ソフトウェアジャパンから，同社に対して融資した２０億円を大幅に上回る債権を譲り受け，現在までに総額２７億２２５５万９７６８円を回収した。そこで，原告管財人は，この差額である７億２２５５万９７６８円について，不当利得として返還を請求する。
（被告カテナの主張）
ア　被告カテナがソフトウェアジャパンから譲り受けたのは，同社が被告カテナに対して負担する現在及び将来の一切の債務を担保するためであり，その被担保債権は，別紙３（被担保債権目録）に記載のとおりであり，貸付金元本が２０億３０００万円，売掛金が３億２９５６万７３２６円，前払い未収金が３億１６７３万６００７円，立替金が９８４万７０６０円であり，その合計額は２６億８６１５万０３９３円である。
イ　被告カテナは，別紙２（株式会社ソフトウェアジャパン譲受債権回収状況）の「回収日」欄記載の年月日に，「回収額」欄記載の金額を回収し，これらを別紙４（充当関係目録）の別表①に記載のとおりに充当した。そして，現在も未充当残債権として，①本件９月貸付の遅延損害金残額１９８１万６６９８円，②平成８年１２月１３日付貸付金３０００万円及びこれに対する未払利息金１１０万５５８２円，合計５０９２万２２８０円がある。
ウ　被告カテナは，ソフトウェアジャパンから譲り受けた売掛金債権の回収金は全額，被告カテナのソフトウェアジャパンに対する債権の弁済に充当しており，被告カテナに不当利得は存在しない。
(7)　争点７（乙事件－被告らに対する信用毀損，名誉毀損の成否と損害）
（被告らの主張）
ア　被告らに対する信用毀損，名誉毀損
原告Ａ及びソフトウェアジャパンは，平成９年６月２３日ころから同月２５日ころまでの間，「被告らがソフトウェアジャパンと合併する意思がないのに，ソフトウェアジャパンの財産を騙し取るために合併話を持ちかけた」等という虚偽の事実を記載した文書を，ソフトウェアジャパンの債権者ら多数の者に配布し，また，新聞等に掲載させる目的で同趣旨の記者発表をしたほか，本件訴訟の口頭弁論期日においても同趣旨の主張・供述を繰り返し，被告カテナの信用と被告Ｂ及び被告Ｃの名誉とを毀損してその社会的評価を低下させた。
イ　違法な不当訴訟の提起
(ア)　原告らは，被告らがいわゆる合併詐欺を行ったとして本件甲事件を提起し，４２億５０００万円もの請求をしているのであるが，その損害額の算定根拠が明確ではない。
(イ)　また，東京証券取引所に上場している会社が訴訟を提起されて事業年度末日における総資産額の５％以上に相当する金額の支払を請求された場合には，敗訴の場合に会社業績に生ずる影響などを東京証券取引所に報告しなければならないところ，平成９年３月末日の被告カテナの総資産額は６４９億９００８万円余であり，その５％は３２億４９５０万円であって，上記請求額はこれを大幅に上回る額であるため，被告カテナは原告らから訴えられたことを東京証券取引所に報告しなければならない。原告らは，東京証券取引所に報告され，結果的に訴訟提起が公表されることを目的として上記損害額を算定したことは明らかである。(ウ)　さらに，本件訴訟において，原告ら主張の合併詐欺を裏付ける証拠として原告らから提出されているのは，原告Ａ自身の推測を内容とする供述だけであり，客観的な証拠は一切提出されていない。


(エ)　しかも，基本となる事実で述べられているような本件提携合意後の原告Ａ及びソフトウェアジャパンの一連の行動や，内容証明郵便による６４億円の支払請求を経て本訴提起に至った経緯や，訴訟提起前の信用・名誉毀損行為の態様からすると，原告Ａ及びソフトウェアジャパンが，被告らに社会的経済的苦痛を味あわせて会社から多額の金銭を不正に取得しようとする「積極的害意」に基づいて，専らこれを実現するために甲事件を提起したことは明らかである。(オ)　これらの点に照らせば，原告及びソフトウェアジャパンは，被告らによる合併詐欺が何ら根拠に基づくものではないことを熟知しながら，甲事件の提起によってさらに被告らを困惑させ，多額の根拠のない金員を取得しようとの不正な意図をもって，その実現手段として甲事件を提起したものであり，極めて不当性，違法性の高い行為であり，このような訴訟の提起自体が不法行為に該当する。
ウ　被告カテナの損害
(ア)　被告カテナは，昭和４３年１月の創業以来，順調にその業績を向上させ，平成３年には東京証券取引所第２部に上場し，法秩序及び商道徳を遵守してきた会社であり，一般社会においてもそのような信用を築いてきた。今回，原告Ａ及びソフトウェアジャパンが主張している合併詐欺というのは，単なる取引上のトラブルではなく，被告カテナが「犯罪行為を犯した」ということを意味する。しかも，被告カテナは，前記のとおり，本件甲事件を提起されたことを毎期東京証券取引所に報告して有価証券報告書に記載せざるを得なくなっており，被告カテナの社会的信用は著しく害されている。
(イ)　実際に，原告Ａ及びソフトウェアジャパンが合併詐欺を理由として被告カテナに対し訴訟を提起すると公言し始めた平成９年６月ころから，被告カテナの流通部門の売上額は著しく低下し，株価も低落するなどして，その回復に２年以上を要したことからも，その影響の大きさが明らかであり，被告カテナの経営規模や経営内容等，諸般の事情を勘案すれば，原告らの上記不法行為によって被告カテナが被った損害額は５億円を下らないというべきである。
エ　被告Ｂの損害
(ア)　被告Ｂは，被告カテナの創業者であり，創業翌年からその代表取締役の地位にあり，業界においても重要な役職に就いており，被告カテナの代表者としてだけではなく，Ｂ個人としても高い社会的信用や名誉を築いてきている。(イ)　また，被告Ｂは，原告Ａの苦境を助けるべく熱意を持ってソフトウェアジャパンとの合併を推進し，その希望に応えて援助してきたにもかかわらず，その原告Ａから「合併詐欺」という汚辱の言辞を与えられ，その信用と名誉を著しく傷つけられた上，法廷の場に被告として訴えられ，その苦痛は計り知れない。被告Ｂの社会的地位や前記の諸般の事情を勘案すれば，原告らの上記不法行為によって被告Ｂが被った損害額は１億円を下らないというべきである。
オ　被告Ｃの損害
(ア)　被告Ｃは，前記のとおり，ソフトウェアジャパンとの提携・合併の担当役員として，その実現に向けて誠意を持って職務を遂行してきた。特に，ソフトウェアジャパンの資金繰りや業務運営に支障が生じることのないよう，社内管理体制が整っていないソフトウェアジャパンの従業員らから実情や希望を聞き，被告カテナ内部や金融機関との調整に忙殺されながら，ソフトウェアジャパンの希望する日時までに希望の金額が融資できるよう大変な努力をした。しかも，平成８年１１月からは，原告らの要請により，ソフトウェアジャパンの取締役に就任し，誠実にソフトウェアジャパンの整理業務を遂行してきた。
(イ)　それにもかかわらず，被告Ｃは，原告及びソフトウェアジャパンから感謝されるどころか，「合併詐欺」という昀大の汚辱の言辞を浴びせられるとともに，損害賠償請求訴訟を提起され，その信用と名誉を著しく傷つけられ，計り知れない苦痛を被った。被告Ｃの社会的地位や前記の諸般の事情を勘案すれば，原告らの上記不法行為によって被告Ｃが被った損害額は５０００万円を下らないというべきである。
カ　弁護士費用
被告らは，原告らの不法行為によって被った損害の賠償を求めて本件乙事件を提起せざるをえず，被告らの訴訟代理人にその手続を依頼し，弁護士費用として，各自次のとおり支払うことを約した。
(ア)　被告カテナ４１０７万円(着手金１３６９万円，報酬２７３８万円)(イ)　被告Ｂ　１１０７万円(着手金３６９万円，報酬７３８万円)(ウ)　被告Ｃ　６５７万円(着手金２１９万円，報酬４３８万円)
（原告らの主張）
ア　原告らは，前記のとおり，被告らがソフトウェアジャパンの会社財産を騙取することを目的として「合併詐欺」を行ったことを確信して，取引先に対してその旨の報告をしたほか本件甲事件を提起したものであって，全く正当なものであり，被告らに対する不当な害意は一切ない。
イ　本件甲事件を提起する前に，原告らが被告らに対して，ソフトウェアジャパンに対し１０億円，原告Ａに対し１０億円を支払うことを提示したのは，本件甲事件の提起を考慮していたときに被告らの弁護士から一応考えている和解金額を提示してもらいたいとの要請があったからであり，何ら根拠のない不正な金額を取得しようとしたものではない。
ウ　原告らの上記行為によって被告らが損害を被ったとの点については否認し，原告らが弁護士に対して原告ら主張の弁護士費用を支払うことを約束したとの点は不知。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（被告らによる合併詐欺の成否）について
(1)　本件の事件経過は，前記「第２事案の概要」の「１基本となる事実」で詳細に記述したとおりである。以下では，この「基本となる事実」で述べた事実を前提として判断する。
(2)　まず，原告らは，被告らが当初からソフトウェアジャパンと合併する意思がなかったのに，これがあるかのように装って合併に合意し，ソフトウェアジャパンが進めていたオリックスとの業務提携契約を白紙にさせ，また，ソフトウェアジャパンの売掛金債権を半ば強制的に譲り受けて売掛金リストを入手した上，不公正かつ虚偽の財務調査を行って合併の合意を一方的に破棄し，ソフトウェアジャパンの商権を強引に取得するため第二会社方式を強要したが，同社がこれを受け入れないことから，何らの正当理由もないのに，一方的に債権譲渡通知を全売掛先に送付してソフトウェアジャパンを倒産させて，目的どおり同社の商権を取得するとともに，同社に損害を与えたと主張している。
(3)　しかし，当裁判所は，以下の理由により，このような原告らの主張を採用することはできない。


ア　第１に，被告カテナが今回のソフトウェアジャパンの支援問題に関係を持つに至ったのは，ソフトウェアジャパンが平成８年６月２０日過ぎころ昀大の仕入先であるマイクロソフト社から与信枠を２０億円から３億円に削減され，同社からパソコンソフトを仕入れるには同年７月初めまでに１０億円を支払う必要が生じたため，代表取締役である原告Ａが大学の先輩で業界に顔の広いＥ元社長に対して融資先を紹介してほしいと依頼したところ，Ｅ元社長が金融機関からの新たな融資が難しいと判断して，原告Ａに対して被告カテナのオーナー社長である被告Ｂを紹介したことがきっかけであり（基本となる事実(2)エ），被告カテナや被告Ｂの側（「被告カテナ側」ということがある。）から，何らかの目的をもってソフトウェアジャ
パンや原告Ａ（「ソ
フトウェアジャパン側」ということがある。）に接触を求めたものではない。イ　第２に，ソフトウェアジャパン側は，平成８年春ころには資金繰りが悪化し始めていたことを認識していて，原告Ａは，同年３月にはオリックスとの提携交渉を開始していたが（基本となる事実(2)イ），交渉がななか進展しないうちにマイクロソフト社から与信枠を削減されたため，上記の１０億円の緊急融資が必要となったものであるが，ソフトウェアジャパン側は，被告カテナからこの１０億円の融資を受ける際にも，被告カテナ側に対して，既にオリックスと提携交渉に入っていることを知らせていなかった（基本となる事実(2)オ）。ウ　第３に，被告カテナ側は，平成８年７月５日当時，ソフトウェアジャパンの直近３期分の決算書などを検討し，資金不足は一時的なものと判断して，原告Ａ及びその持株会社が保有するソフトウェアジャパンの株式合計１８１万株を譲渡担保とすることで，速やかに上記１０億円の融資を実行したにもかかわらず，譲渡担保に提供するはずの株券は発行されていなかったため，被告カテナがソフトウェアジャパンの株券の交付を受けたのは同年９月２６日のことであった（基本となる事実(2)カ，キ）。
エ　第４に，ソフトウェアジャパンは，平成８年９月にも資金ショートをきたすことが予測されたため，原告Ａは，オリックスとの提携交渉の成立を急いでいて，９月６日にはオリックスの提示した内容でソフトウェアジャパンとオリックスとの提携交渉が成立するかにみえたが，その内容は，原告Ａが希望していた①１株２５０円での新株引受や②９月後半の資金ショート回避のための１０億円の融資や③ソフトウェアジャパンに対する原告Ａ個人の５億円の債務の肩代わりなどの点がすべて拒否されたものであったため，Ｅ元社長のアドバイスを受けて，急きょ同月８日に原告Ａが被告Ｂと会談することになったもので，この段階でも被告カテナ側は受け身であった（基本となる事実(4)，(5)ア）。
オ　第５に，平成８年９月８日のＥ元社長の下での原告Ａと被告Ｂとの会談においても，被告カテナ側から合併を求めたものではなく，Ｅ元社長から原告Ａに対して当面のオリックスとの提携では新たな１０億円の融資が得られないことや原告Ａの身分保障がないことなどのデメリットや，オリックスと提携するのであれば被告カテナに対して７月に融資を受けた１０億円を返済するのが筋ではないかなどと指摘され，原告ＡがＤ室長と別室で協議し検討した上で，オリックスとの提携は利益が薄いことを認め，被告カテナとの合併を目指して業務提携を図るべきだと結論に達して，甲１号証の合意書が作成されたものであり（基本となる事実(5)），被告カテナ側が業務提携を求めたものではない。
カ　第６に，被告カテナは，上記９月８日の本件提携合意後，ソフトウェアジャパンと打合せを重ねて同月１８日には正式に覚書（甲６号証）を作成し，東京証券取引所に報告して必要な準備や日程について打合せをするとともに，ソフトウェアジャパンと合併を前提とする業務提携をしたことを記者発表したほか，同月２０日には本件提携合意において合意した３０億円を限度とする金融支援のうち１０億円の融資（本件９月貸付）を実施した。また，ソフトウェアジャパンは，前記のとおりマイクロソフト社から与信枠が大幅に削減されたため７月に支払った１０億円ではまだ債務を解消することができず，依然としてマイクロソフト社から直接商品を仕入れることができない状況であったため，被告カテナがソフトウェアジャパンの
必要とする商品をマ
イクロソフト社から仕入れて，これをマージン等を上乗せしない金額でソフトウェアジャパンに供給するという本件商品供給支援をも行っている（基本となる事実(6)ア，イ，ウ）。
キ　第７に，被告カテナがソフトウェアジャパンとの合併が難しいと判断した理由は，合併のための財務デュー・デリジェンスとして平成８年１０月１日から同月９日にかけて実施された本件財務調査において，ソフトウェアジャパンが５０億円に上る債務超過状態に陥っているとの調査結果が報告されたためであり（その当否は後に判断する。），原告らが主張するように，何らの理由もないままなされたものではない。しかも，被告カテナは，合併が難しいと判断された後も，合併以外の方法でソフトウェアジャパンとの提携を実行するために具体的な支援策を検討し，ソフトウェアジャパンのＤ室長などとも協議を重ねた結果，１０月１４日には，ソフトウェアジャパンの営業を分社化して，いわゆる第二会社方式を採用することが
昀善であるとの結論
に達した。そして，被告カテナは，同年１０月２１日には，商品の前払いとして，さらに４億円の融資を実施した（基本となる事実(7)オ，(8)）。ク　第８に，このように，被告カテナによるソフトウェアジャパンに対する支援は続いていたが，原告Ａは，本件財務調査の結果と第二会社方式への不満から，同年１０月１５日にはソフトウェアジャパンの代表取締役を辞任し（基本となる事実(8)エ），独自に被告カテナ以外の会社との提携の道を探っていたが，同月２５日になされた伊藤忠商事との交渉が思わしくなかったことから，被告カテナとの提携を白紙に戻して自主再建を図ろうと考えて，再びソフトウェアジャパンの代表取締役に復帰し，同月２８日には被告カテナとの提携を破棄して自主再建を目指すことを正式に記者発表し，同月３０日に予定されていた分社化のために必要なエスジェ物流に対する営業譲渡を承認するための臨時株主総会を中止した。それにもかかわ
らず，原告Ａは，同月
３０日には，被告カテナや関係者に事前に連絡することもないまま，その自主再建を断念して自己破産の申立てをすると記者発表したものの，Ｋ会長から説得され，自己破産の申立てをすることを同日中に撤回するなどして混乱状態を招いた（基本となる事実(10)）。


ケ　第９に，被告カテナは，このような混乱後も事態の収拾に努力し，いわゆる第二会社となるエスジェ物流の運営を支援した上，同年１２月１３日にはソフトウェアジャパンのジャパンソリューションに対する増資の資金として３０００万円を貸し付け，また，同月１６日までにソフトウェアジャパンが負担していた倉庫の未払管理料など３１００万円を立替払いするなどの負担を続けたほか，ソフトウェアジャパンの従業員は同年１１月下旬までに１名を残していなくなったため，ソフトウェアジャパンの任意整理手続もすべて被告カテナの従業員によって処理されたのが実情である（基本となる事実(11)）。
コ　このような本件合併問題に関する一連の事実経過にかんがみれば，被告カテナにはソフトウェアジャパンと合併を前提として業務提携を実施する意思があり，実際に，そのための手順を１つずつ着実に実施していったものと評価することができる。それにもかかわらず，本件において著しい混乱状態が生じ，当初予定した円滑な処理ができなかった理由は，ソフトウェアジャパンに被告カテナの予想をはるかに超える膨大な債務超過があったことと，代表取締役である原告Ａが確実な見通しもないまま態度を二転三転させたためであり，このことは，本件訴訟において，原告Ａ以外の関係者が等しく認めるところである。したがって，被告カテナ側において，当初からソフトウェアジャパンと合併することを前提とした業務提携の意思
がなかったなどとす
る原告らの主張を採用することはできない。
(4)　合併詐欺であるとの原告らの主張を採用することができないことは上記のとおりであるが，原告らは，本件財務調査の適否や債権譲渡の詐欺性や第二会社方式の不当性について言及しているので，以下，これらの点について判断しておく。
ア　本件財務調査の適否について
(ア)　原告らが本件財務調査の不当性の根拠としているのは，公認会計士Ｍ（以下「Ｍ会計士」という。）の作成した報告書（甲ア１号証，甲ア３号証，以下「Ｍ報告書」という。）であり，Ｍ会計士は，①本件財務調査は，正味財産価値の算定に走りすぎて，慎重さを欠いた性急な処理をしており，「ある特定の目的に著しく目的整合的であるように見え」，「公表財務諸表の妥当性を検討する調査の域をはるかに超え」ており，「ある種の意図を持つ者に悪用されかねない報告書」であって，本件財務調査の報告で挙げられた５６億０５００万円の評価損のうち５１億６８００万円は妥当でないとしている（甲ア１号証，甲ア３号証，Ｍ証人）。(イ)　ところで，本件財務調査は，被告カテナが相手方であるソフトウェアジャパンとの合併のリスクや合併条件や合併後の方針などを検討するために実施したもので，ソフトウェアジャパンのいわゆる時価を算定したものと認められるが（乙２号証，乙９０号証），合併のための財務調査に関しては，適用すべき手法や会計基準が確立しているわけではない上（乙９５号証），ソフトウェアジャパンが非公開会社であって，証券取引法１９３条の２に基づく監査を受けていなかったため，ソフトウェアジャパンから提出された財務諸表をそのまま前提とすることができない状況にあったことなどの事情を考慮すると，被告カテナが時価評価をベースとしてソフトウェアジャパンの財務内容を評価したことが直ちに不当なものであるということはできない。
(ウ)　次に，本件財務調査が違法不当な態様で実施されたか否かであるが，本件調査人は，本件財務調査を実施するに先立って，原告Ａをはじめソフトウェアジャパンの経理担当者，在庫管理担当者，売掛金管理担当者などと打ち合わせを行い，調査内容及び調査方法を説明して協力を求めた（基本となる事実(7)）。そして，調査期間中は，Ｄ室長が立ち会ったほか，各担当者が調査人の求めに応じて説明をし，調査昀終日には，本件調査人からＤ室長や担当者に対して調査結果の概要を説明して意見を求めたが，ソフトウェアジャパン側から特に異論が出なかった（乙９０号証，Ｄ陳述書）。したがって，本件財務調査が違法不当な態様で実施されたということはできない。
(エ)　また，経営コンサルタントとしてソフトウェアジャパンで経営改善に当たっていたＤ室長は，ソフトウェアジャパンの実情とそれまでの同人の経験に照らして，平成８年８月から９月当時，ソフトウェアジャパンは約３０億程度の債務超過状態にあると感じていたこと（Ｄ陳述書）が認められるほか，当時，ソフトウェアジャパンはマイクロソフト社から新たな商品の供給を停止されていた状態であり，在庫商品の多くは１年以上出し入れ形跡がない不良在庫商品であったこと（乙９０号証，Ｉ陳述書）などからすれば，平成８年１０月当時にソフトウェアジャパンが約５０億円の債務超過状態にあるとの本件財務調査の結果が同社の実情を全く反映していない不当なものとまでは認められない。
(オ)　このように，本件財務調査は，合併や業務提携のための財務調査として通常実施される方法，態様及び範囲で行われたものと評価することができるから，これに反する立場を前提とするＭ報告書の見解を採用することはできない。なお，Ｍ報告書は調査手続の慎重性について指摘するが，本件財務調査は平成９年４月１日の合併に向けて平成８年１０月１日から９日までの短期間に限られた情報と環境の中で実施されたものであり，その報告書の中にも，「棚卸の立会，売掛金の確認等，重要ないくつかの手続が実施できず，期間的な制約もありましたので，可能な範囲での調査報告書であり，何らかの数値を証明するものではありません。」と明記されていることからすれば，この点をもって本件財務調査を不当なものであるとまで
いうことはできない
。(カ)　しかも，本件財務調査が原告らの主張するように合併詐欺の一環として違法不当な目的の下で行われたというためには，被告カテナが本件調査人に対して予めそのような目的を告げて調査を依頼し，これに沿う調査結果が得られるように不正な方法で調査を実施することなどが必要であるが，本件にあらわれた全証拠をもってしても，そのような事実を認めることはできない。したがって，本件財務調査は，被告カテナがソフトウェアジャパンとの合併を不可能とする目的で実施した不公正かつ虚偽の調査であるとの原告らの主張は，理由がない。
イ　本件債権譲渡通知の相当性について
(ア)　原告らは，被告カテナがソフトウェアジャパンの商権を取得するために金融支援の担保として本件債権譲渡担保契約を締結し，ソフトウェアジャパンの売掛金リストを提出させ，ソフトウェアジャパンが第二会社方式を受け入れないことから債権譲渡通知書を全売掛先に送付して，ソフトウェアジャパンを倒産させたと主張する。


(イ)　しかし，そもそも合併を前提とした業務提携をしたからといって，当然に無担保で３０億円もの金額を融資をすることは一般に考えられないところであり，本件においても，ソフトウェアジャパンのリストラや分社化の費用として３０億円の資金が必要であると被告Ｂに説明したのはソフトウェアジャパンのＤ室長であり，被告カテナによる３０億円を限度とする金融支援の担保に売掛金を充てることを提案したのは原告Ａであること，原告Ａは，本件７月貸付の担保とするはずであったソフトウェアジャパンの株券が発行されておらず，未だ被告カテナに担保として提供されていないことを指摘され，平成８年９月８日の合意時点において，本件売掛金のほかに担保に適当な財産がなかったこと（基本となる事実(5)ウないしカ）が認められる。
(ウ)　また，被告カテナが同年１０月２４日以降全売掛先に対して債権譲渡通知を送付したのは，ソフトウェアジャパンが第二会社方式を受け入れなかったからではなく，ソフトウェアジャパンから先に債権譲渡を受けていたさくら銀行が同月２２日付けで債権譲渡通知を送付したことを知り，自社の債権保全のために対抗要件を具備しておく必要があったこと，さくら銀行はソフトウェアジャパンからの要請にもかかわらず，債権譲渡通知を撤回しなかったこと（基本となる事実(9)）によるものである。
(エ)　さらに，被告カテナは，債権譲渡通知を送付する直前の１０月２１日に，ソフトウェアジャパンの開催した金融機関向けの説明会に出席し，ソフトウェアジャパンを支援していくと説明し，同日，商品代金の前払いとして４億円の支援を実施していたこと（基本となる事実(8)エ，オ）が認められる。(オ)　これらの事実に照らし考えるならば，被告カテナが，原告らが主張するような不正な意図をもって本件債権譲渡担保契約を締結し，債権譲渡通知書を送付したものと認めることはできない。
ウ　第二会社方式の相当性
(ア)　原告らは，被告カテナがソフトウェアジャパンの商権を取得するため同社に第二会社方式の採用を強要したと主張している。
(イ)　しかし，ソフトウェアジャパンを分社化し利益率を高めて生き残りを図るという発想は，被告カテナ側から出たものではなく，もともとソフトウェアジャパンのＤ室長の考えによるもので，Ｄ室長は平成８年８月２０日ころには原告Ａに対してその旨の説明をしていた（基本となる事実(3)イ）。(ウ)　しかも，ソフトウェアジャパンを分社化して第二会社方式を採用することが正式になったのは，本件財務調査の結果によってソフトウェアジャパンが５０億円を超す膨大な債務超過状態に陥っていることが判明したためであり，ソフトウェアジャパンが実質的に生き残るためにはやむを得ない選択であった（基本となる事実(8)）。
(エ)　したがって，本件で第二会社方式が採用されたことをもって，被告カテナがソフトウェアジャパンの商権を取得するために画策した不当なものであるということはできない。ちなみに，被告カテナがソフトウェアジャパンの外販ルートを獲得するには，ソフトウェアジャパンと合併して円滑にこれを引き継ぐのが昀善であって，原告らが主張するように故意にソフトウェアジャパンを破産させて引き継ぐのでは，信用が低下するだけではなく，混乱が生じて正常な状態で引き継ぐことができず，メリットが著しく減少してしまうことを考えると，原告らの上記主張は，合理的な理由のないものである。
(5)　以上のとおりであるから，被告らがいわゆる合併詐欺を画策してソフトウェアジャパンを破産に追い込み，違法不当な利益を取得したとする原告らの主張は，理由のないものであるといわなければならない。
２　争点２（合併契約の債務不履行）について
(1)　原告らは，被告カテナとソフトウェアジャパンは，平成８年９月８日，１対１の対等合併契約を締結したから，被告カテナは，債務の本旨に従い，①被告カテナの取締役会への付議と合併承認決議，②合併契約書の作成，③臨時株主総会の招集と総会における合併承認特別決議の取付等，合併に必要な手続を誠実に実行する義務があったところ，なんらの正当理由なく，これを履行しなかったと主張する。(2)　しかしながら，前記の「基本となる事実」で記載した本件事件の経緯や，争点(1)の判断で認定し説示したところによれば，被告カテナはソフトウェアジャパンとの合併に向けて様々な準備を整えていたが，それにもかかわらず，合併問題が円滑に進展せず，結果的に昀悪の結末を迎えることになったのは，本件財務調査の結果によってソフトウェアジャパンが５０億円を超える債務超過であると報告されたことのほか，原告Ａが明確な見通しもないまま態度を二転三転させて自ら混乱状態を招き，ソフトウェアジャパンの社会的信用を失い，ソフトウェアジャパンを再建不能の状態に追いやったためであることが明らかであるから，上記の原告らの主張を採用することはできない（したがって，争点３の損害については判断しない。）。
３　争点４（錯誤無効による不当利得返還請求の可否）について(1)　原告らは，本件提携合意では，①ソフトウェアジャパンと被告カテナとの対等合併，②被告カテナのソフトウェアジャパンに対する３０億円を限度とする金融支援，③被告カテナによる原告Ａのソフトウェアジャパンに対する個人負債の解消が合意されていたところ，被告カテナは，そもそもこれらの合意を実行する意思がなかったところ，原告らは，上記①ないし③の履行が必要不可欠の前提であることを明示し，被告カテナにおいてもこれを知りつつ，これと一体のものとして本件債権譲渡担保契約を締結したのであり，仮に，被告カテナが①ないし③の合意を履行する意思がないことを知っていたならば，本件譲渡担保契約を締結することはなかったから，本件債権譲渡担保契約は錯誤により無効であると主張している。(2)　しかしながら，本件提携合意時，被告カテナが上記の合意に対応する意思を有し，実行に着手していたことは，これまでにも認定し説示したとおりであるから，本件債権譲渡担保契約が錯誤により無効であるとする原告らの主張は，その前提を欠くもので，失当なものである。
４　争点５（破産法７２条１項１号による故意否認の可否）について(1)　原告管財人は，故意否認の前提として，本件債権譲渡担保契約においては，譲渡債権の価額，弁済期，債権発生の始期と終期も記載されていないだけでなく，対象となる第三債務者名すら特定されていない（譲渡対象外とする債権の第三債務者名が記載されているのみである。）から，集合債権譲渡契約の基本的要素を欠いており，そもそも有効な債権譲渡でないと主張しているので，まず，この点について検討する。


ア　本件で問題となっているソフトウェアジャパンの被告カテナに対する債権譲渡担保契約の内容は，前記「基本となる事実」の(5)カ及び(6)エに記載のとおりで，いわゆる集合債権譲渡担保契約というべきものであり，その目的とされた売掛金債権は新たに発生したり消滅したりすることによって増減を繰り返し，また，契約時に未発生の将来債権も譲渡の対象となりうるという特性を有するものであるが，そのような集合債権譲渡担保契約も当事者間で自由意思に基づいて締結されたものであれば，例えば公序良俗に反するような態様でなされたなど他に特段の事情がない限り，法的に有効なものであることは他言を要しないところである。イ　そして，ソフトウェアジャパンと被告カテナは，前記「基本となる事実」の(5)カ及び(6)エに記載のとおり，それぞれ自由意思に基づいて本件債権譲渡担保契約を締結したもので，しかも，その契約においては，第三債務者を平成８年９月３０日現在の全売掛先（ただし，既にさくら銀行ほか銀行３社に対して担保提供した１６社分を除く。）とし，その特定については，同日現在の売掛先について，その名称，住所，電話番号を記載したリストを交付してなされていることが認められるのであって，社会通念上，第三債務者の識別，特定として必要昀小限の事項は満足されているものと考えることができる。
ウ　そうすると，ソフトウェアジャパンと被告カテナとの間で取り交わされた本件債権譲渡担保契約は，その債権の特定に欠けるところはなく，有効であるといわなければならない。
(2)　次に，原告管財人は，本件債権譲渡の時期は，被告カテナが破産会社を代理して売掛先に対して債権譲渡の通知を送付した時点であると主張しているので，この点について検討する。
ア　前記のとおり，平成８年９月２０日（本件９月貸付の日）に，ソフトウェアジャパンが，被告カテナに対して，現に負担しかつ将来負担する一切の債務の担保として，同年９月３０日現在の上記１６社分を除いた全売掛先（第三債務者）に対してソフトウェアジャパンが現に有し，または将来取得する債権を一括して被告カテナに譲渡するとの本件債権譲渡担保契約を締結したこと自体は当事者間に争いがない。
イ　原告管財人は，本件債権譲渡契約では，被告カテナが第三債務者に対して担保権実行としての取立ての通知をするまでは，ソフトウェアジャパンが被告カテナに譲渡された債権を取り立てることができ，ソフトウェアジャパンが取り立てた金銭は被告カテナへの引渡しを要しないことになっているので（基本となる事実(6)エ），本件債権譲渡の効力発生時期は，被告カテナが売掛先に対して債権譲渡の通知を送付した時点だと主張するものである。
ウ　確かに，本件債権譲渡担保契約では原告管財人の主張するような条項が定められてはいる（基本となる事実(6)エ）が，このような条項は，まさに債権譲渡通知がない段階では第三債務者の混乱を回避するために当然に必要となる措置であるとともに，ソフトウェアジャパンに有利な特約ではあるが，そもそも債権譲渡の通知は，いわゆる対抗要件であって，債権譲渡の効力要件ではないとするのが確立した民法上の原則であることや，このような特約は，第三債務者の混乱を回避するのに必要な限度でソフトウェアジャパンに債権取立ての権限を付与したものにすぎないと解されることに照らし考えれば，本件債権譲渡担保契約に基づく当事者間での債権譲渡の効力は，その契約が締結された平成８年９月２０日の時点において生じる
と解するのが相当であ
る。
エ　ただし，当初除外されていた上記１６社について将来発生する売掛金債権の譲渡については，平成８年９月２０日の本件債権譲渡担保契約では除外されていて，その後，同月３０日ころまでの間に債権譲渡する旨の合意がなされたものと認められるから，これらの債権については，ソフトウェアジャパンから被告カテナに対する債権譲渡の時期は，同月２０日ころから同月３０日ころまでの間と認めるのが相当である。
(3)　さらに，本件債権譲渡担保契約によってソフトウェアジャパンの売掛金債権に譲渡担保を設定したことが破産法７２条１項１号の故意否認事由に該当するか否かについて検討する。
ア　まず，本件債権譲渡担保契約が締結された平成８年９月２０日から１６社分が追加して債権譲渡された同月３０日ころまでの間におけるソフトウェアジャパンの経営状態について検討すると，Ａ陳述書，乙２号証，Ｃ陳述書，Ｄ陳述書及び乙１０５号証によれば，ソフトウェアジャパンは，多額の債務超過状態にあり，かつ，同月の所要運転資金として１０億円（当期所要運転資金として合計３０億円）を必要としていたが，資金調達あるいは金融機関からの弁済猶予を得られる見込みはなく，資金繰り悪化の窮状にあり，将来的には，いずれかの時点で事業継続が困難となる可能性は高かったものと認められるから，ソフトウェアジャパンが被告カテナに対して負担する現在及び将来の一切の債務を担保するため全売掛先に対する売掛
金債権を譲渡するこ
とは，特段の事情がない限り，他の一般債権者を害する可能性が高いと考えられる。
イ　しかしながら，本件において，本件債権譲渡担保契約は，本件７月貸付及び被告カテナのソフトウェアジャパンに対する３０億円を限度とする金融支援に基づく債務を担保するために締結されたものであるところ，３０億円はソフトウェアジャパンの当期所用運転資金であり，実際に本件９月貸付による１０億円も，運転資金及びソフトウェアジャパンが進めていた経営改革の一環である分社化のための費用に使われたこと，本件商品供給支援も，ソフトウェアジャパンがその昀大の仕入先であるマイクロソフトからの仕入れができない状態にあったことから行われたものであることなど，前記認定の諸事実（基本となる事実(6)）に照らし考えると，被告カテナがソフトウェアジャパンに対してした３０億円を限度とする金融支援は，平
成８年９月２０日当
時，ソフトウェアジャパンの事業継続のためにやむを得ずになされたものであると認めるのが相当である。
ウ　そして，上限３０億円という被担保債権に対して，担保に提供された売掛金債権の計算上の合計額は３７億５７５５万２０９１円相当であり，均衡を失していて相当ではないのではないかとも考えられるが，担保に提供された売掛金債権が実質的にどれくらい回収可能であるのか，また，その回収に要するコストはどれくらいであるのかなどの点については，債権管理自体が適切になされていないためソフトウェアジャパンの担当者においても正確には把握しておらず（なお，本件財務調査の報告においては，平成８年８月３１日現在のソフトウェアジャパンの資産表に計上されていた５０億８４５３万円余の売掛金のうち１０億円が回収不能売掛金であるとされている。），実際問題として，債権譲渡を受けるにあたって売掛先の数が
膨大であり，多額の