主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　控訴人（附帯被控訴人）が被控訴人（附帯控訴人）に対して平成七年二月六日付けでした法人税の更正処分のうち法人税額二億〇九六七万六五〇〇円を超える部分及び右更正処分に係る過少申告加算税の賦課決定処分のうち右部分に対応する部分を取り消す。
２　被控訴人（附帯控訴人）のその余の請求を棄却する。二　被控訴人（附帯控訴人）の附帯控訴を棄却する。
三　訴訟費用（附帯控訴費用を含む。）は、第一、二審とも被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
事　　　実
第一　申立て
一　控訴人（附帯被控訴人、以下「控訴人」という。）１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　右取消しに係る被控訴人（附帯控訴人、以下「被控訴人」という。）の請求を棄却する。
３　被控訴人の附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用（附帯控訴費用を含む。）は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　附帯控訴に基づき原判決を次のとおり変更する。
控訴人が被控訴人に対して平成七年二月六日付けでした法人税の更正処分のうち法人税額七三七七万八〇〇〇円を超える部分及びこれに対応する過少申告加算税の賦課決定処分の一部を取り消す。
３　訴訟費用（附帯控訴費用を含む。）は、第一、二審とも控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
次に付加するほかは、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する（ただし、五頁一行目の「二九日」を「二八日」と訂正し、六頁七行目の「株式会社博多興産」の次に「（以下「博多興産」という。）」を加え、七行目から八行目の「栃木県那須郡所在の」、九頁八行目の「株式会社」及び「（以下「博多興産」という。）」を、各削除し、一〇頁八行目の「一二億七八八五万一〇〇〇」を「一二億八八八五万一〇〇〇」と訂正し、一一頁末行の「第一項一」及び一二頁一行日の「同項の二」の次に各「号」を加え、七行目の「⑦」を「⑥」と訂正し、一四頁三行目の「第三項」の次に「一号」を、一六頁五行目の「右３」の次に「の所得金額に対する法人税額九八五〇万七〇〇〇円」を、各加える。）。
（控訴人）
一　本件変態現物出資
被控訴人は、平成二年五月七日、博多興産から、本件変態現物出資により、本件土地及び保有土地の譲渡を受けたとされるが、本件変態現物出資は、右譲渡資産た
る本件土地及び保有土地
の価格合計全額について変態現物出資とは認められない。１　通常の現物出資と変態現物出資は、新たに法人を設立するに当たり、出資行為の形式によるか取引行為の形式によるかの違いはあるにしても、法人企業の会計上、出資資産又は譲渡資産に相当する価格が新設法人の資本に組み込まれる点で共通しているから、変態現物出資は、譲渡資産の価格のうち新設法人の資本に組み込まれた部分に限り認められるべきである。
２　本件で、博多興産は、平成二年四月二六日、新たに金銭出資をすることにより被控訴人を設立し、同年五月七日、被控訴人に対し本件土地及び保有土地を代金合計一二億八八八五万一〇〇〇円で譲渡するとともに、山善に対する金一二億七八八五万一〇〇〇円の借入金債務を免責的に引き受けさせ、被控訴人から残金一〇〇〇万円の支払を受けている。
他方、被控訴人については、設立時の資本金が一〇〇〇万円、本件事業年度の末日である平成四年三月末日における資本金も一〇〇〇万円であり、被控訴人設立後、本件事業年度末までに被控訴人において増資されたことはない。そうすると、本件変態現物出資は変態現物出資の形式を採っているが、真に変態現物出資であると認められるのは、譲渡資産たる本件土地及び保有土地の価格合計額のうち被控訴人の資本金一○○○万円に相当する部分（以下「自己資本部分」という。）に限られるのであり、その他残余価格に相当する部分（以下「残余価格部分」という。）は、単なる博多興産の被控訴人に対する譲渡にすぎないのである。３　以上より、本件変態現物出資は、譲渡資産たる本件土地及び保有土地の価格合計額のうち自己資本部分に限り変態現物出資と認められる。二　本件通達六二の二（１）・三が定める要件の合理性本件変態現物出資は、譲渡資産たる本件土地及び保有土地の価格合計額のうち自己資本部分に限り変態現物出資と認められるが、当該自己資本部分は、「新規取得土地等」から除外される「出資」には該当しない。
この点につき、本件通達六二の二（１）・三は、措置法六二条の二第三項一号イ括弧書きの「出資」には、①法人税基本通達一〇・七・一に定める要件に該当し、かつ②法人税法五一条の規定の適用を受ける土地等の取得が含まれるものとする旨定めており、前記①及び②の要件を具備した変態現物出資は、実務上「新規取得土地等」から除外される「出資」に該当するとの取扱いがされているため、本件通達が定める要件の合理性が問題となるのである。１　変態現物出資とは、法人が新たに法人を設立するため現物出資することに代えて金銭を出資し、新設法人の設立後、出資法人が新設法人に対し、金銭以外の財産を譲渡することであり、これは、通常は、新たに現物出資をすることにより法人を設立する場合における商法上の厳格な規制を回避する目的でもって行われる取引行為であるから、安易に本来の事業目的のため取得したものと認めることはできず、文言上も、本制度の趣旨からも、当然には、「新規取得土地等」から除外される「出資」に含まれるものとは解されないのである。
しかし、変態現物出資であっても、通常の現物出資と同視し得る実質を有し、かつ譲渡資産がそのまま新設法人に内部的に移転するにとどまる実質を有している場合には、単に思惑や税負担回避行為からではなく本来の事業目的から、譲渡資産たる土地等を取得したものと認めても問題は生じないから、このような場合には、通常の現物出資に準じて同様の取扱いをするのが本制度の趣旨に沿うものと考えられる。


２　本件通達六二の二（１）・三は、変態現物出資が「出資」に含まれるための要件として、①法人税基本通達一〇・七・一に定める要件に該当し、かつ②法人税法五一条の規定の適用を受ける土地等の取得が含まれるものとする旨定めており、これらの要件は、変態現物出資が通常の現物出資と同視し得る実質を定めた要件として合理的であるし、法人税法五一条の規定の適用を受ける土地等の取得は、出資法人において同条一項所定の圧縮記帳の経理処理がされ、これにより課税未済の資産が新設法人に移転することになるから、当該資産は、そのまま新設法人に引き継がれ、単に内部的に移転するにとどまる実質を定めた要件としても合理的である。三　以上によれば、本件変態現物出資のうち自己資本部分は変態現物出資であると認められるが、当該部分は、本件通達六二の二（１）・三が定める②の要件を満たしていないから、措置法六二条の二第三項一号イ括弧書きの「出資」には該当しないし、また、残余価格部分は、単なる譲渡であり、前記「出資」に該当するか否かを検討するまでもなく変態現物出資と認められない。
したがって、被控訴人が本件事業年度の末日まで保有していた保有土地は、原則どおり「新規取得土地等」に該当することになるから、当該保有土地に係る負債利子は、本件事業年度の所得の金額の計算上損金に算入することができない。
（被控訴人）
一　博多興産における課税繰延べの措置と本件土地取得日の引継ぎの関係について１　現物出資による会社分割は、企業会計では損益は発生しないとされるが、税務では、現物出資について出資会社（親会社）に「資産の譲渡」があるとして課税問題を生じさせている。しかし、特定現物出資（親会社が九五パーセント以上の株式を取得。変態現物出資については一〇〇パーセントの株式を取得）に該当するときは、例外として出資会社に課税問題が生じないとしているのである。法人税法五一条は、出資会社のサイドの圧縮記帳ができることを規定しているのであり、出資会社の圧縮記帳の有無を問わず、現物出資がされたときは、被出資会社のサイドでは、企業会計の原則（法人税法二二条四項）と右の例外規定により、受入資産について取得日を引き継ぐものと解すべきである。少なくとも、特定現物出資の要件を充たしているときは、出資会社の圧縮記帳の税務処理の如何を問わず、被出資会社は受入資産について取得日を引き継ぐことができるものとすべきである。
２　このように子会社の発行済株式の一定割合以上を保有する親会社が子会社に対して行う本件のような特定出資は、実質的には会社分割のための方法として行われるのであり、親会社は子会社株式の保有を通じて出資資産を引き続き保有しているのであり、このような特定出資についてまで通常の資産譲渡と同視し、出資した資産の譲渡利益が親会社に実現したものとして課税するのは実情に合致しない。そして会社分割という実態は、特定出資において譲渡益が出ない場合であっても変わりはなく、この場合においても親会社は子会社株式の保有を通じて出資資産を保有しているのであり、したがって子会社は親会社から資産の取得日を承継するのである。
問題の圧縮記帳による課税の繰延べは、資産の時価が簿価を上回った場合における技術的な措置にすぎず、圧縮記帳がされるから会社分割となる訳では決してない。
二　平成三年一一月七日当時における博多興産と被控訴人の関係について租税特別措置令三八条の四第二五項三号が、出資法人（とその子会社）は、新設法人が他に資産を譲渡した時点において、同法人の一○○分の九五以上の株式を保有しなければならないとしたのは、新設法人による資産の譲渡が出資法人（とその子会社）による資産の譲渡と同視される関係になければならないからである。山善は、もともと博多興産に対する一○○パーセント出資の親会社であることから、博多興産の一○○パーセント子会社である被控訴人は、その設立の初めから、山善に間接的に支配されていたのであり、博多興産が被控訴人の全株式を山善に譲渡したことにより、右の間接支配が直接支配に変わっただけのことである。したがって、山善こそが終始、被控訴人を一〇〇パーセント支配していたのであり、本件土地の真の所有者は山善であることから、博多興産が被控訴人の株式を山善に譲渡したからといって、本件土地の取得日が変動することはないのである。ちなみに、措置令が出資法人の親会社による孫会社（新設法人）の支配について規定を設けていないのは、親会社が子会社を介して孫会社を支配していることはあまりに当然のことであるから敢えて規定する必要がなかったからであり、措置令が親会社による孫会社の間接支配を否認しているからではない。
理　　　由
一　当裁判所は、被控訴人の本訴請求は、本件処分のうち法人税額二億〇九六七万六五〇〇円を超える部分及び本件処分に係る過少申告加算税の賦課決定処分のうち右部分に対応する部分を取り消す限度において理由があり、その余は理由がないと判断するものである。その理由は、次に付加するほかは、原判決の認定説示と同一であるから、これを引用する（ただし、原判決一九頁一行日の「第三項」の次に「一号」を、四行目の「第三項一」の次に「号」を各加え、六行目及び八行目の「同項イ」を各「同号イ」と訂正し、二三頁一○行目及び二四頁一行目の「小会社」を各「子会社」と訂正し、三行目冒頭の「項一」の次に「号」を加え、二五頁二行目の「趣旨」を「出資」と訂正する。）。
１　変態現物出資の範囲について
（一）　控訴人は、本件変態現物出資は変態現物出資の形式を採っているが、真に変態現物出資であると認められるのは、譲渡資産たる本件土地及び保有土地の価格合計額のうち被控訴人の資本金一○○○万円に相当する部分（自己資本部分）に限られるのであり、その他残余価格に相当する部分（残余価格部分）は、単なる博多興産の被控訴人に対する譲渡にすぎない旨主張する。
ところで、株式会社を分割して子会社を設立する際には、変態現物出資の形式を採るのが一般的であるといわれている。こ
れは、商法に会社分割についての規定がなく、現行法の下で利用し得る営業譲渡、財産引受、事後設立及び現物出資の諸制度は、いずれも手続的に煩雑である上、企業活動の停止を伴う場合があるからである。そこで、まず現金出資により新会社を設立し、次に営業用の資産を新会社に譲渡するという方法での企業分割が行われることになった。


この点について、課税の現場においては、法人税法基本通達一○・七・一が「法人が新たに法人を設立するために現物出資をすることに代えて金銭を出資し、その所有する金銭以外の資産をその新たに設立された法人に対してその設立後に譲渡した場合において」と規定するなど、変態現物出資がされた場合に対応すべき指針が定められている。
もっとも、変態現物出資は、会社分割に際して一般的に利用されているとはいえ、現物出資において必要とされる裁判所の選任による検査役の検査等がないなど、表現の適否はともかく、商法の規定を潜脱するものであることは明らかである。したがって、変態現物出資が常に現物出資と同視されるものではなく、それぞれの法律の規制の対象によって、その同視される範囲に差異が出てくることは当然あり得ることである。
（二）　本件においては、博多興産は、平成二年四月二六日、新たに金銭出資をすることにより被控訴人を設立し、同年五月七日、被控訴人に対し本件土地及び保有土地を代金合計一二億八八八五万一〇〇〇円で譲渡するとともに、山善に対する金一二億七八八五万一〇〇〇円の借入金債務を免責的に引き受けさせ、被控訴人から残金一〇〇〇万円の支払を受けている。他方、被控訴人については、設立時の資本金が一〇〇〇万円、本件事業年度の末日である平成四年三月末日における資本金も一〇〇〇万円であり、設立時には現金一〇〇〇万円が資本金に当てられていたが、本件変態現物出資によって本件土地及び保有土地を代金合計一二億八八八五万一〇〇〇円で譲り受けるとともに、山善に対する金一二億七八八五万一〇〇〇円の借入金債務を免責的に引き受けることにより、譲渡資産のうち一〇〇〇万円部分のみが資本金に当てられているにすぎない。
（三）　出資とは、事業を営むための資本として金銭その他の財産を出捐することであり、被控訴人においては、右のとおり、譲渡資産のうち一〇〇〇万円部分のみが資本に当てられているにすぎないから、変態現物出資であると認められるのは資本金一〇〇〇万円に相当する部分（自己資本部分）に限られるというべきである。
２　本件通達六二の二（１）・三の要件について
（一）　措置法六二条の二第三項一号イは、他の者から贈与によって取得した土地のほか、出資により取得した土地を「新規取得土地等」から除外している。ここにいう出資とは現物出資のことであるが、これは、現物出資により法人が取得した土地は取得のための新たな資金コストは生じないから、かような場合にまでこの特例を適用するのはこの制度の趣旨に沿わないからである。措置法六二条の二第三項一号イに規定する出資が現物出資に限るのか、変態現物出資も含まれるのか、含まれるとして如何なる要件を満たしたときに現物出資と同視し得るかについて規定した政令や規則は存しない。しかし、一つの用語の適用範囲あるいは解釈としてこれを定めた法令や通達が存する場合は、同じ税法の世界では、特段の事情のない限り、同一に解するのが相当である。（二）　ところで、原判決も認定するとおり、法人税法五一条一項は、親会社が、新たに子会社たる法人を設立するため発行済株式の一定割合以上を保有することになる現物出資（特定出資）をした場合に、取得した株式につき差益金の額として政令で定めるところにより計算した範囲内でその帳簿価格を損金経理により減額したときは、その減額相当の金額を損金に算入する旨を定めており、この課税の繰延べの規定の適用も、現物出資の場合ではなくても、実質的にこれと同視できるような変態現物出資の場合にも同項に含まれるものと解釈できる場合があり、それを定めたのが法人税基本通達一〇・七・一である。そして、右通達の要件を充たすものであるときは、特定出資と同視して法人税法五一条による課税の繰延べを認めるとの扱いがされているところである。
そうすると、本件においても、法人税基本通達一〇・七・一の要件を充たすものであるときは、特段の事情のない限り、法人税法五一条一項の要件を充たすものと認めるべきである。
（三）　本件通達六二の二（１）・三は、法人税基本通達一〇・七・一の要件に該当し（①要件）、かつ、法人税法五一条の規定の適用を受ける土地等の取得（②要件）は、措置法六二条の二第三項一号イの出資によるものに該当するものと定めている。
しかしながら、法人税基本通達一〇・七・一の要件を充たすものであるときは、
法人税法五一条一項の
要件を充たすものと認めるべきであるから、②要件の法人税法五一条の規定の適用を受ける土地等の取得とは、法人税基本通達一〇・七・一の要件を満たす土地の取得と解されるから、本件通達六二の二（１）・三において、①要件該当性のほかに、更に②要件該当性を必要とすることは相当ではない。（四）　また、原判決も認定するとおり、法人税法五一条一項所定の圧縮記帳による課税の繰延べ措置と、措置法所定の負債利子の損金への不算入の問題とは、その趣旨も観点も異なるものであり、子会社についての右の負債利子の損金の不算入の要件としての出資の解釈に当たって変態現物出資を出資と同視できるかどうかの判断においては、親会社において右の課税の繰延べ措置があったかどうかの点は、特に意味を持たないものといわざるを得ない。
（五）　以上の事実によれば、本件通達六二の二（１）・三の規定にかかわらず、少なくとも法人税法基本通達一○・七・一の要件を充たす変態現物出資のうち自己資本部分については、「新規取得土地等」に該当しないというべきで、それに係る負債利子は、原則に戻って、当該年度の損金に算入できると解すべきである。
３　損金不算入額について
本件においては、右のとおり、被控訴人の本件土地及び保有土地（総額一二億八八八五万一〇〇〇円）の取得のうち自己資本部分に該当する一〇〇〇万円の部分は「新規取得土地等」に当たらないが、かかる場合の取扱いについて法令等に別段の定めはなく、この一〇〇〇万円が本件土地及び保有土地のいずれか特定の土地に対応するものであることを窺わせる証拠もないから、一〇〇〇万円を各土地の価格に応じて按分するほかない。
したがって、保有土地（土地一ないし一○）のそれぞれについて、本件土地及び保有土地の帳簿価格の合計額（一二億八八八五万一〇〇〇円）に一〇〇〇万円が占める割合に相当する部分が現物出資されたものであり、新規取得土地等に該当しないものとして計算することになる。


平成１５年（行ケ）第４４２号　審決取消請求事件（平成１６年１２月６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　日本臓器製薬株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　萼経夫
同　　　　　　　　　　　中村寿夫
同　　　　　　　　　　　加藤勉
同　　　　　　　　　　　藤井郁郎
被　　　　　　告　　　　株式会社フジモト・ダイアグノスティックス
訴訟代理人弁護士　　　　山本忠雄
同　　　　　　　　　　　安部朋美
同　　　　　　　　　　　酒井一
同　　　　弁理士　　　　谷良隆
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成８年審判第１０９９６号事件について平成１５年８月２７日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯等
(1)　原告は，発明の名称を「新規生理活性物質，その製造方法及び鎮痛，鎮静，抗アレルギー作用を有する医薬」（後に「鎮痛，鎮静，抗アレルギー作用を有する医薬」と訂正）とする特許第１４９０１６３号発明（昭和５２年２月１７日出願，平成元年４月７日設定登録，以下「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)　被告は，本件特許につき無効審判の請求をし，特許庁は，同請求を平成８年審判第１０９９６号事件（以下「本件審判事件」という。）として審理した上，平成９年６月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「第１次審決」という。）をした。そこで，被告が，第１次審決の取消しを求める訴え（当庁平成９年（行ケ）第２１５号）を提起したところ，平成１１年７月１５日，第１次審決を取り消す旨の判決（以下「前訴判決」という。）が言い渡され，前訴判決は確定した。
他方，原告は，同月２９日，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を「本件明細書」という。）をする旨の訂正審判の請求をし，特許庁は，同請求を平成１１年審判第３９０６５号事件として審理した上，平成１５年５月３０日，本件訂正を認める旨の審決をした。
(3)　前訴判決の確定を受けて，特許庁は，本件審判事件について更に審理した上，同年８月２７日，「特許第１４９０１６３号を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年９月８日，原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　本件訂正前のもの
１　次の物理化学的性質：
①　性状：かつ色無定形の吸湿性粉末
②　溶解性：水，メタノール，エタノールに可溶
③　紫外部吸収：ＵＶｍａｘ２５５－２７５ｎｍ
④　ニンヒドリン反応：陽性
⑤　本発明物質２ｍｇをとり，過塩素酸１ｍｌを加え，液が無色となるまで加熱し，希硫酸３ｍｌ，塩酸アミドール０．４ｇおよび亜硫酸水素ナトリウム８ｇに水１００ｍｌを加えて溶かした液２ｍｌ，モリブデン酸アンモニウム１ｇに水３０ｍｌを加えて溶かした液２ｍｌを加え放置するとき，液は青色を呈し，⑥　本発明物質５ｍｇをとり，水を加えて溶かし１０ｍｌとし，この液１ｍｌに，オルシン０．２ｇおよび硫酸第二鉄アンモニウム０．１３５ｇにエタノール５ｍｌを加えて溶かし，この液を塩酸８３ｍｌに加え，水を加えて１００ｍｌとした液３ｍｌを加えて沸騰水浴中で加熱するとき，液は緑色を呈し，⑦　本発明物質の水溶液は硝酸銀試薬で沈澱を生じ，そして⑧　本発明物質に対する各種蛋白検出反応は陰性である，を有する新規生理活性物質。
２　次の物理化学的性質：
（上記１記載の物理化学的性質①～⑧と同一の記載）
を有する物質を有効成分とする鎮痛剤。
３　次の物理化学的性質：
（上記１記載の物理化学的性質①～⑧と同一の記載）
を有する物質を有効成分とする鎮静剤。
４　次の物理化学的性質：
（上記１記載の物理化学的性質①～⑧と同一の記載）
を有する物質を有効成分とする抗アレルギー剤。
５（略）
(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分を下線で示す。なお，本件訂正により，本件訂正前の請求項１及び５は削除され，本件訂正前の請求項２～４が請求項(1)～(3)に繰り上げられた。）
(1)　次の物理化学的性質：
①　性状：かつ色無定形の吸湿性粉末
②　溶解性：水，メタノール，エタノールに可溶
③　紫外部吸収：ＵＶｍａｘ２５５－２７５ｎｍ
④　ニンヒドリン反応：陽性


⑤　本発明物質２ｍｇをとり，過塩素酸１ｍｌを加え，液が無色となるまで加熱し，希硫酸３ｍｌ，塩酸アミドール０．４ｇおよび亜硫酸水素ナトリウム８ｇに水１００ｍｌを加えて溶かした液２ｍｌ，モリブデン酸アンモニウム１ｇに水３０ｍｌを加えて溶かした液２ｍｌを加え放置するとき，液は青色を呈し，⑥　本発明物質５ｍｇをとり，水を加えて溶かし１０ｍｌとし，この液１ｍｌに，オルシン０．２ｇおよび硫酸第二鉄アンモニウム０．１３５ｇにエタノール５ｍｌを加えて溶かし，この液を塩酸８３ｍｌに加え，水を加えて１００ｍｌとした液３ｍｌを加えて沸騰水浴中で加熱するとき，液は緑色を呈し，⑦　本発明物質の水溶液は硝酸銀試薬で沈澱を生じ，そして⑧　本発明物質に対する各種蛋白検出反応は陰性である，を有する物質を有効成分とする鎮痛剤。
(2)　次の物理化学的性質：
（上記(1)記載の物理化学的性質①～⑧と同一の記載)を有する物質を有効成分とする鎮静剤。
(3)　次の物理化学的性質：
（上記(1)記載の物理化学的性質①～⑧と同一の記載)を有する物質を有効成分とする抗アレルギー剤。
（以下，上記請求項(1)～(3)記載の発明を本件発明１～３という。）
３　本件審決の理由
本件審決は，別添審決謄本写しのとおり，①前訴判決は，本件訂正前の請求項１記載の発明の生理活性物質は，青沼繁ほか「ワクシニアウイルスで感染した家兎皮膚組織中の生物活性物質の研究　特に胃酸分泌抑制物質の分離とその性質」（昭和５１年１０月２５日社団法人日本薬学会発行「薬学雑誌」９６巻１０号１２４７～１２５４頁，審判甲１，本訴甲３，以下「甲３論文」という。）記載の抽出物Ⅱ（以下，単に「抽出物Ⅱ」という。）と同一のものであると認定しているところ，当該認定は，行政事件訴訟法３３条１項の規定により拘束力を有する，そして，本件発明１～３の有効成分物質が，本件訂正前の請求項１記載の発明の生理活性物質と同一の物質であることは明らかであるから，当該有効成分物質は抽出物Ⅱと同一の物質である，②抽出物Ⅱは，Ｐ１「ANEWDIRECTION   INTHEASTHMATREATMENTBASEDON   THETHEORYOF   THEMOVEMENTOF   TENSIONINPARASYMPATHETICNERVOUSSYSTEM」（１９５２）の目次及び４３～４７頁（審判乙５，本訴甲１３，以下「甲１３論文」という。）に記載された生理活性物質（以下「甲１３物質」という。），すなわちノイロトロピンと同等の生理活性物質であると認められる，③ノイロトロピンに鎮痛，鎮静及び抗アレルギー作用があることは，本件特許出願前に知られていたから，ノイロトロピンと同等の生理活性物質である抽出物Ⅱを有効成分とする本件発明１～３の鎮痛剤，鎮静剤及び抗アレルギー剤は，当業者が容易に発明をすることができたものと認められるとし，以上によれば，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるとした。
第３　原告主張の本件審決取消事由
１　本件発明１～３の有効成分物質が抽出物Ⅱと同一の物質であること，甲１３物質がノイロトロピンであること，及び，ノイロトロピンに鎮痛，鎮静及び抗アレルギー作用があることが本件特許出願前に知られていたことは，いずれも認める。また，特公昭２５－４２０６号公報（審判乙４，本訴甲１２，以下「甲１２公報」という。）と甲１３論文とが，相互に同等の方法により，実質的に同一の生理活性物質，すなわちノイロトロピンを製造しているものであることも認める。しかしながら，本件審決は，抽出物Ⅱが，甲１３物質，すなわちノイロトロピンと同等の生理活性物質であると誤って認定判断した（取消事由）結果，本件発明１～３は，当業者が容易に発明をすることができたものであるとの誤った判断をしたものであるから，違法として取り消されるべきである。２　取消事由（抽出物Ⅱが甲１３物質と同等の生理活性物質であるとした認定判断の誤り）
(1)　本件審決は，①抽出物Ⅱの製造方法と甲１３物質の製造方法との対比検討（審決謄本７頁第１段落～同１０頁第４段落）において，両者に相違点はあるものの，「いずれもそれによって得られる抽出物に生理活性物質としての違いをもたらすほどの相違でない」（同７頁第１段落）と判断し，また，②抽出物Ⅱの物性と甲１３物質の物性との対比検討（同１０頁下から第３段落～１１頁下から第２段落）において，両者に相違点はあるものの，「両者が生理活性物質として同一といえなくなる程の相違をもたらすものではない」（同１０頁下から第２段落）と判断し，その結果，「甲第１号証（注，甲３論文）の抽出物Ⅱは，乙第５号証（注，甲１３論文）に記載された生理活性物質（注，甲１３物質），すなわちノイロトロピン，と同等の生理活性物質であると認められる」（同１１頁昀終段落～１２頁第１段落）と認定した。
しかしながら，抽出物Ⅱと甲１３物質とは,以下のとおり，その物理化学的性質(物性)及び製造方法が相違するから，明らかに異なる物質である。他方，医薬の薬理作用，効果は一般に予想することができないものであるから，抽出物Ⅱを有効成分とした本件発明１～３に係る医薬が，いかなる薬理作用，効果を奏するかは，実験的確認を経なければ全く分からないことであるというほかはない。そうすると，甲１３物質，すなわちノイロトロピンに鎮痛，鎮静，抗アレルギー作用があることが知られていたとしても，それとは異なる物質である抽出物Ⅱが，鎮痛，鎮静，抗アレルギー作用を有するものであることは，当業者が容易に想到し得ることではないというべきである。
なお，被告は，本件発明１～３の有効成分である生理活性物質が公知物質であることが前訴判決によって確定した以上，その医薬用途自体が新規性及び進歩性を示すものであることが出願当初の明細書の記載によって確認されなければならない旨主張するが，本件特許出願の願書に昀初に添付した明細書（甲２２）には，臨床試験及び動物実験により，鎮痛剤，鎮静剤及び抗アレルギー剤としての有効性が確認されたことが具体的に記載されている。
(2)　物性についての対比検討の誤り


ア　本件審決は，抽出物Ⅱの物性と，甲１３物質の物性は，（ⅰ）性状，特に色の点，（ⅱ）アルコール，アセトンに対する溶解性の点，及び（ⅲ）ニンヒドリン反応の点で相違するものの，「これらの相違は両者が生理活性物質として同一といえなくなる程の相違をもたらすものではない」（審決謄本１０頁下から第２段落）と判断したが，以下のとおり，誤りである。
イ　性状，特に色の点について
本件審決は，抽出物Ⅱと甲１３物質との色の相違について，「色の判定は感覚による試験であるため試料量，観察方法または主観などで，色が異なって感じる場合があり，たとえ着色したものでもそれが軽微な場合は『白色』と表現されることもある。そして，甲第１号証（注，甲３論文）においてカラム分画などによって成分の単離を行う前の抽出物には不活性な成分（夾雑物）と思われる成分が多数含まれているように，生体組織を原料として抽出物を得る方法では生体成分由来の夾雑物がある程度混在するから，着色程度に違いが生じることもある。甲第１号証の製造方法と乙第５号証（注，甲１３論文）の方法は，同じ原料から同等の有効物質を採取するための同等の方法であることは・・・既に述べた通りであるから，抽出物の色の表現の違いは，得られた抽出物を生理活性物質として実質的に異なるとものとするような違いとはいえない」（審決謄本１０頁昀終段落～１１頁第２段落）と判断した。
しかしながら，甲１３論文には，甲１３物質が「白色無定形の粉末」（訳文２枚目第１段落）であることが明記されており，他方，抽出物Ⅱが「褐色の吸湿性の粉末」であることは，被告実施に係る実験報告書（甲８，以下「甲８実験報告書」という。）に記載されたとおり（５頁第１段落）であって，両者の色の相違は，両者の物質の相違に基づくものとみられるものである。ウ　アルコール，アセトンに対する溶解性の点について本件審決は，抽出物Ⅱと甲１３物質とのアルコール，アセトンに対する溶解性の相違について，「『可溶』，『不溶』という表現は厳密なものではなく，同じ物であっても基準の取り方により変わってくる。また・・・本件抽出物は有効成分以外に同じ原料由来の夾雑物を含んだ状態の組成物であるから，生物活性物質としての有効成分は同一であっても，存在する夾雑物によっては組成物としての溶解性に影響がでてくる可能性もある。したがって，溶解性に関する表現の違いが本件における生理活性物質としての相違につながるとはいえない」（審決謄本１１頁第３段落～第４段落）と判断した。
しかしながら，抽出物Ⅱが，「水１ｍｌ，メタノール１ｍｌ及びエタノール５ｍｌに溶解した」ことは，甲８実験報告書（５頁第２段落）に記載されたとおりである。これに対し，甲１３論文においては，甲１３物質は，「アルコール，アセトン若しくはエーテルに溶けないが，水には可溶である」（訳文２枚目第１段落），「このように処理した濾液を，濾液の１０倍量のアセトンやアルコールのような水可溶性有機溶媒と混合する。そうすると有効成分は沈殿し容器の底に沈む」（同４枚目昀終段落）と明記されている。また，本件発明の実施品である「ノイロトロピン原液」（以下「新ノイロトロピン原液」という。）に，甲１３論文に記載されたものと同量のメタノール,エタノール，アセトンを添加したところ，原告実施に係る実験報告書（甲１５，以下「甲１５実験報告書」という。）記載のとおり，いずれの溶媒の添加に対しても沈殿は生じなかった。
これに対し，本件審決は，上記のとおり，「『可溶』，『不溶』という表現は厳密なものではなく，同じ物であっても基準の取り方により変わってくる」とするが，溶解性の有無は，物質の物理化学的性質を記述する際，一般的に当業者が採用し，理解する常識的な基準によって判断すべきであるから，極論というほかはない。また，本件審決は，上記のとおり，「生物活性物質としての有効成分は同一であっても，存在する夾雑物によっては組成物としての溶解性に影響がでてくる可能性もある」とするが，仮に，甲１３物質の有効成分が抽出物Ⅱの有効成分と同一であるとすれば，これに夾雑物が含まれていようといまいと，当該有効成分自体がアルコールやアセトンに不溶であることに変わりはないはずである。そうすると，抽出物Ⅱと甲１３物質とは，アルコール，アセトンに対する溶解性において明確な相違があるにもかかわらず，合理的な根拠も示さずに，これを排斥した本件審決の上記判断は誤りというほかはない。
エ　ニンヒドリン反応の点について
本件審決は，「抽出物Ⅱと乙第５号証（注，甲１３論文）の抽出物（注，甲１３物質）は，同じ原料から同等の方法により抽出されたものであることは既に詳述した通りであり，抽出物の原料となっている動物組織にはもともと多数のアミノ酸，ペプチド類が含まれるから，乙第５号証の透析前の抽出物に，アミノ酸，ペプチドなどのニンヒドリン反応に対して陽性を示す物質が含まれることは明らかである。そうすると，乙第５号証には，その透析後の抽出物の物性として，非透析性であり，ニンヒドリン反応陰性であることが記載されていると解され，本件明細書に記載された方法に透析工程がないことや，乙第４号証（注，甲１２公報）の特許請求の範囲では透析工程を構成要件としていないことからみても，甲第１号証（注，甲３論文）に記載された抽出物Ⅱと実質的に異なる生理活性物質が記載されているということはできない」（審決謄本１１頁下から第３段落～下から第２段落）と判断した。
しかしながら，甲８実験報告書に記載のとおり，抽出物Ⅱは，「ニンヒドリン反応に陽性」の物質である（６頁第１段落）のに対し，甲１３物質は，「如何なる蛋白質反応およびニンヒドリン反応に対しても，本品の水溶液は陰性を示す」（訳文２枚目第１段落）ことが明記されている。そうすると，両者は明らかに異なる物質と見るべきであって，本件審決の上記判断が誤りであることは明らかである。
オ　透析性の相違について
（ア）甲１３論文において，甲１３物質につき，「本品は透析されず」（訳文２枚目第１段落）と明記され，また，有効成分の分離方法について，その昀終段階で，「次に・・・得られた濾液から塩類を除くために透析する。その後，濾液を再び真空下，室温で濃縮する。このように処理した濾液を，濾液の１０倍量のアセトンやアルコールのような水可溶性有機溶媒と混合する。そうすると有効成分は沈殿し容器の底に沈む」（訳文４枚目下から第２段落～昀終段落）と記載されているとおり，甲１３物質は非透析性の物質である。


これに対し，甲３論文における抽出物Ⅱの抽出工程には透析工程はなく，この点は，本件発明においても同様である。このように，本件発明において透析工程がないのは，本件発明の有効成分物質を得るには，透析工程を必要とせず，むしろ，透析を施すと，新ノイロトロピン原液について原告が実施した実験に係る実験報告書（甲１６，１７，以下「甲１６実験報告書」，「甲１７実験報告書」という。）に記載のとおり，有効成分は透析膜を透過して透析外液中に移動してしまい，透析内液は鎮痛作用を喪失してしまうためであり，この点は，抽出物Ⅱについても同様である。
そうすると，抽出物Ⅱは透析性の物質であり，甲１３物質は非透析性の物質であるから，両者は透析性において相違し，明らかに別異の物質と見なければならない。
（イ）被告は，甲１３論文において用いられた透析膜の分画分子量が不明である以上，甲１６実験報告書に係る実験は，抽出物Ⅱと甲１３物質とが異なるとする根拠にはなり得ない旨主張する。
確かに，甲１３論文には，透析膜の種類や分画分子量は記載されていないが，甲１３物質と実質的に同一の物質に係る甲１２公報には，第６工程において，「更に濾過器又はコロジューム膜にて透析して後低温真空乾燥すると有効成分が得られる」（１頁右欄，「第６工程」の項）と記載されている。そうすると，甲１２公報と甲１３論文が同時期の技術文献であること，及び当時の透析膜の主流がコロジオン膜（コロジューム膜）であったこと（甲６２の３７０頁）からすれば，甲１３物質もコロジオン膜で透析されたものと考えるのが合理的である。そして，分画分子量については，当時，コロジオン膜として実際に通常使用されていたものとして，昀も孔径の小さいものは，５ｍμ（５０Å）程度のものであったと考えられる（甲６３，甲６５参照）ことに照らし，それと同程度の孔径のものであったことがうかがえる。
甲１６実験報告書に係る実験においては，現在，コロジオン膜は販売されていないことから，セルロースチューブを用いたが，そこで用いた透析膜は，分画分子量が１２０００～１４０００，すなわち，孔径が２４Å（甲２４）のものであり，甲１２公報や甲１３論文で用いられたと考えられる透析膜よりも孔径が小さいものである。
したがって，甲１６実験報告書に係る実験は，甲１２公報及び甲１３論文における透析との対比実験として，相当なものというべきであり，被告の上記主張は失当である。
（ウ）被告は，甲１２公報及び甲１３論文における「透析」は，除タンパクして得られた抽出物の「脱塩」を目的として行われるものであることを根拠に，甲１６実験報告書に係る実験は，甲１２公報及び甲１３論文における透析との対比実験として，相当なものとはいい難いとする。
しかしながら，昭和３０年代のコロジオン膜について詳述する文献（甲６２）においてさえ，甲１６実験報告書に係る実験で用いたセルロースチューブの孔径より小さな孔径のコロジオン膜は記載されていないことからすれば，昭和２０年代に発行された甲１２公報及び甲１３論文記載の透析において，上記実験で用いたセルロースチューブよりも小さな孔径のコロジオン膜が用いられたとは考え難い。
また，甲１３論文に，「これらの結果から，本品成分はその化学組成として多糖類あるいは糖類をもつことが想像される」（訳文２枚目第１段落），甲１２公報に，「特殊多糖類の白色粉末有効動物質」（２頁左欄昀終段落）と記載されていること等からすれば，甲１３論文の執筆者であり，かつ，甲１２公報に係る発明の発明者であるＰ１氏は，当該有効成分物質は多糖類であると考えていたことが強くうかがえる。そして，多糖類は，高分子物質に属する（甲６８）から，甲１２公報及び甲１３論文記載の透析において，あえて孔径の極めて小さい特殊なコロジオン膜を調製して使用したとは考えられず，コロイド溶液の透析で一般的に使用されているコロジオン膜を使用したものと考えるのが合理的である。さらに，甲１２公報及び甲１３論文には，当該物質の物理化学的特徴として「非透析性」であることが明示されているが，仮に，極小孔径の特殊な透析膜を用いて試料から塩類を除く操作を行ったにすぎない場合，当該物質の物理化学的特徴として「非透析性」とわざわざ明示することは考えられないから，甲１３物質は，一般的に使用されている透析膜による透析において透析されない高分子様の物質（多糖類等）であることを強調しようとして，あえて，「非透析性」との点を特徴として掲げたものとみるのが自然である。
以上によれば，甲１６実験報告書に係る実験は相当なものであり，被告の上記主張は失当である。
(3)　製造方法についての対比検討の誤り
ア　本件審決は「抽出物Ⅱは，Ｐ１ら4)の抽出物と同じ生物活性を示す抽出物
を得るために，Ｐ１
4)の方法に準じた抽出方法によって得られたものと解される」(審決謄本６頁下から第３段落）とした上，甲１３論文における甲１３物質の製造方法と甲３論文における抽出物Ⅱの製造方法との相違点は，「いずれもそれによって得られる抽出物に生理活性物質としての違いをもたらすほどの相違でない」（同７頁第１段落）から，「同じ原料から，同等の有効物質を採取するための同等の方法である」（同１１頁第２段落）と判断した。
しかしながら，確かに，甲３論文には，抽出物Ⅱの製造方法について，
「Ｐ１4)
の方法に準じ」（１２４８頁昀終段落）と記載されているが，実際には，以下のとおり，抽出物Ⅱの製造方法は，Ｐ１4)の方法，すなわち甲１３物質の製造方法とは明らかに異なる工程を有するものであるから，本件審決の上記判断は誤りである。
イ　粗抽出工程の相違について
甲１３論文では，摩砕物懸濁液に凍結，融解を施すことによって，発痘組織から粗抽出物を得ている（訳文３頁第１段落）。これに対し，甲３論文では，ワーリングブレンダーによるホモジナイズによって，発痘組織から粗抽出物を得ている（１２４８頁昀終段落～１２４９頁下から第２段落）。前者の凍結融解処理は，細胞だけでなく細胞内の小器官(ミトコンドリア等の原形質顆粒など)も損傷することが多く，原形質顆粒等に含まれる物質も抽出される処理である(甲１８の２０頁）。そうすると，このような両者の細胞に対する破砕法の相違に基づいて，当然に，抽出される細胞内の諸物質，酵素等の粗抽出物に相違がもたらされることとなる。また，前者の凍結融解処理は煩雑であるのに対し，抽出物Ⅱの製造方法には，そのような操作はなく，産業上有用なものである。ウ　アルカリ処理の有無について


甲３論文では，「抽出液を・・・ｐＨ９．２にてそれぞれ沸騰させた」（１２４９頁第１段落）として，アルカリ処理の工程を経ているが，この工程は，甲１３論文にはない工程であって，粗抽出物中に含まれる諸成分を分解又は変性させる可能性の大きい処理である。特に，甲１３論文において，甲１３物質は，「その化学組成として多糖類あるいは糖類をもつことが想像される」（訳文２枚目第１段落）と記載されているところ，多糖類は，アルカリ条件下で分解しやすいものである(甲１９）。
これに対し，本件審決は，甲３論文記載の上記アルカリ処理について，「乙第５号証（甲１３論文）のクロロホルム処理は，甲第１号証（甲３論文）の弱アルカリで沸騰する工程に対応するものである」（審決謄本９頁下から第４段落）などとして，不要なタンパク質を除去する工程であると位置付けている。しかしながら，上記アルカリ処理は，抽出物中に含まれる有効成分を変化させて生理活性物質として別物質とするような相違をもたらすと見られるものであるから，単に，不要なタンパク質を除去する工程と同一視することは誤りである。
エ　透析工程及び沈殿工程の有無について
甲１３論文においては，透析工程と有効成分をアセトンやアルコールを添加して不溶性物質として沈殿させて昀終的に取り出す工程とを有する（訳文４枚目下から第２段落～昀終段落）が，これらは，甲３論文における抽出物Ⅱの製造方法にはない工程である。
これらの工程の有無は，それぞれの製造方法によって得られる生理活性物質を別物質とするような相違であるとみられるにもかかわらず，本件審決は，その点を看過している。
また，透析処理は大量生産に不向きな操作であるが，抽出物Ⅱの製造方法にはそのような操作はなく，産業上有用なものである。オ　クロロホルム処理及びアスベスト処理の有無について甲１３物質の製造方法においては，クロロホルム処理及びアスベスト処理を採用しているが，いずれも，健康被害をもたらす危険性がある物質を使用するものである。抽出物Ⅱの製造方法においては，このような物質を使用しておらず，より安全性が高い。
(4)　一部変更承認の点について
被告は，「（旧）ノイロトロピン」から「新ノイロトロピン」への切替えが一部変更承認により行われたことは，抽出物Ⅱと甲１３物質とが生理活性物質として同一であることを原告自身が認めているものにほかならないなどと主張する。しかしながら，「（旧）ノイロトロピン」から「新ノイロトロピン」への切替えを一部変更承認申請により行ったのは，これに先立つ「ノイロトロピン錠」の製造承認によりノイロトロピン原液が刷新されたことに起因するものである。すなわち，「ノイロトロピン錠」の製造承認申請に際しては，旧ノイロトロピン原液をそのまま用いて錠剤とすることが許されず，新有効成分含有医薬品(いわゆる新薬)の申請にも匹敵する資料の提出を要求された。そして，「ノイロトロピン錠」が承認された時点で，当局から，ノイロトロピン注射剤についても，その原液を「ノイロトロピン錠」の原液と同一にする一部変更承認申請をするよう指示されたため，そのようにしたものにすぎない（甲２７）。したがって，被告の上記主張は失当である。
第４　被告の反論
１　本件審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（抽出物Ⅱが甲１３物質と同等の生理活性物質であるとした認定判断の誤り）について
(1)　抽出物Ⅱと甲１３物質とは，いずれも，ワクシニアウイルス接種家兎の発痘皮膚組織を水性抽出溶媒で抽出し，除タンパク，吸着，溶出によって調製したものであり，両者が同等の物質であることは，当業者にとって自明のことである。そして，甲１３物質に，鎮痛，鎮静及び抗アレルギー作用があることは本件特許出願前から知られていたのであるから，抽出物Ⅱ，すなわち，本件発明の有効成分物質について，鎮痛，鎮静及び抗アレルギー剤としての用途を想到することは当業者にとって容易なことというほかはなく，本件審決の判断に誤りはない。なお，本件訂正前の本件発明は，甲１３物質，すなわちノイロトロピンの有効成分が，生体組織由来の，その化学構造が不明である複数の化合物の混合物であって，その組成成分によっては特定することができないことを逆手に取り，甲１３物質の製造方法と基本的には同じ製造方法に，若干の修飾を加えたり，試験項目を別の定性反応に改めたりすることによって，あたかも新規生理活性物質を抽出したと見えるようにしたものであったということができる。しかしながら，前訴判決によって，本件発明に係る新規生理活性物質と抽出物Ⅱとが同一物質であることが明らかとなったことから，原告は，本件訂正によって，本件訂正前の特許請求の範囲の請求項１及び５を削除し，特許請求の範囲を，医薬用途に係る本件発明１～３のみに減縮したものである。
確かに，公知の化学物質に新しい医薬用途を見いだした場合，用途発明につき，特許が認められる場合はある。しかしながら，新規物質を有効成分とする場合と，同種同効の薬効を持つ医薬品が存在している状況の下で，当該医薬品の有効成分と類似の公知物質を同種同効の用途に用いる場合に要求される有用性等の程度は著しく異なるというべきである。本件訂正前においては，本件発明に係る生理活性物質が新規の物質であるという誤った判断に基づいて，その新規性及び進歩性が認められたものであるが，当該生理活性物質が公知物質であることが前訴判決によって確定した以上，その医薬用途自体が新規性及び進歩性を示すものであることが，出願当初の明細書の記載によって確認されなければならない。ところが，原告は，抽出物Ⅱは甲１３物質とは別異の物質であるとしか主張せず，当業者が，同一用途について記載された甲１３論文から本件発明１～３を想到することが困難であるとする根拠については特段の主張立証をしていない。したがって，本件発明１～３の進歩性は否定されるべきである。
(2)　物性についての対比検討の誤りについて
ア　性状，特に色の点について
生体由来の抽出物には異なる夾雑物が混在することがあり，その結果，それぞれの抽出物における色に若干の相違が見られることもあるが，その場合も薬理効果を示す有効成分に変わりはない。また，「色の表現は物質の採取量や観察者の主観によって異なる」ことは，本件特許に係る名古屋地裁平成６年（ヨ）第６８９号事件（以下「別件仮処分事件」という。）において，原告自身が主張しているとおりである（乙５，８頁）。
したがって，色の相違が，抽出物Ⅱと甲１３物質との生理活性物質としての相違につながるものではない。
イ　アルコール，アセトンに対する溶解性の点について原告の主張に係る「可溶」あるいは「不溶」との基準は明確でないから，抽出物Ⅱと甲１３物質との間に，アルコール，アセトンに対する溶解性の点で相違があることは明らかではない。


原告は，甲１３論文に，「このように処理した濾液を，濾液の１０倍量のアセトンやアルコールのような水可溶性有機溶媒と混合する。そうすると有効成分は沈殿し容器の底に沈む」（訳文４枚目昀終段落）との記載があることを指摘するが，溶媒を混合することによって沈殿を生じさせること（いわゆる溶媒析）が，直ちに，当該溶媒に対する溶解性の有無を示すことにはならない。また，原告は，新ノイロトロピン原液についての甲１５実験報告書を援用するが，甲１５実験報告書には，新ノイロトロピン原液の製法等が開示されておらず，同原液に含まれる生理活性物質等の量が不明である。溶媒を混合した場合における沈殿の生じ方は溶液の濃度によって異なる（乙１６参照）から，濃度が分からない試料にアセトンを加えて沈殿の成否を調べても，抽出物Ⅱと甲１３物質とが同一であるか否かの判断資料となるものではない。
ウ　ニンヒドリン反応の点について
甲１６実験報告書では，透析外液及び透析内液の双方がニンヒドリン反応陽性であることが示されているが，甲１７実験報告書では，鎮痛活性が外液にはあり内液にはないとされている。この結果は，鎮痛活性物質の有無とニンヒドリン反応性とは本質的に関係がなく，ニンヒドリン反応性が鎮痛活性を奏する生理活性物質の存否の判断基準とはなり得ないことを示している。したがって，抽出物Ⅱがニンヒドリン反応陽性を示し，甲１３物質がニンヒドリン反応陰性を示すことは，抽出物Ⅱと甲１３物質との生理活性物質が異なることの根拠とはならないというべきである。
エ　透析性の相違について
（ア）原告は，抽出物Ⅱは透析性の物質であり，甲１３物質は非透析性の物質であるから，両者は透析性において相違し，明らかに別異の物質と見なければならない旨主張する。
しかしながら，本件明細書の特許請求の範囲においては，透析性の有無の点は何ら規定されていないから，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものである上，本件審判事件においては主張されず，審理判断されなかった事項に係るものであるから，許されるものではない。（イ）甲１３論文には，「塩類を除くために透析する」（訳文４枚目下から第２段落）と記載されているが，当該透析に用いられた透析膜の種類や分画分子量については何ら記載されていない。原告は，甲１６実験報告書に係る実験において，分画分子量１２０００～１４０００の透析膜を使用した透析を行い，それを根拠に，抽出物Ⅱは透析性の物質であるとの主張をしているが，甲１３論文において用いられた透析膜の分画分子量が不明である以上，当該実験は，抽出物Ⅱと甲１３物質とが異なるとする根拠にはなり得ない。
また，透析を行う際には，通常，その対象物や目的等に応じて，それに適した透析膜を選択するものである。昭和の初期から，コロジオン膜は目的に応じて透析性を加減調製したものが用いられ（乙１７），塩素イオンが透過困難な透析性のものまでもが調製可能であり，低分子量の分子やイオンを除くためによく用いられていた（乙１８）。現在でも透析膜（透析用セルロースチューブ）には，分画分子量１００，５００，１０００，２０００，３５００，５０００，８０００，１００００，１５０００，２５０００，５００００，１０００００，３０００００など多種多様のものが市販されており，それぞれが目的に応じて使用されている（乙１９）。
そして，甲１２公報及び甲１３論文における「透析」は，除タンパクして得られた抽出物の「脱塩」を目的として行われるものであるのに対し，分画分子量１５０００のコロジオンバッグは，タンパク質溶液の濃縮の目的で使用されることが多いとされている（甲２４の１４３頁）ことからすれば，前者は後者よりも分画分子量が小さい透析膜を用いたものであることが推測される。そうすると，甲１６実験報告書に係る実験は，甲１２公報及び甲１３論文における透析との対比実験として，相当なものとはいい難いというべきである。オ　以上のとおり，抽出物Ⅱと甲１３物質とは別異の物質であるという原告の主張は，いずれの点においても失当である。
(3)　製造方法についての対比検討の誤りについて
ア　本件発明の有効成分物質，抽出物Ⅱ及び甲１３物質は，いずれも，ワクシニアウイルス接種家兎の発痘皮膚組織という同じ原料から，水性抽出溶媒で抽出し，除タンパク，吸着，溶出によって調製するという実質的に同じ方法により製造したものである。
原告は，抽出物Ⅱの製造方法と甲１３物質の製造方法とが実質的に異なる旨主張するが，その主張が失当であることは，甲３論文の記載自体から明らかである。すなわち，甲３論文には，「Ｐ１ら４）はワクシニアウイルスで感染した家兎の皮膚組織から調製した抽出物がアレルギー性疾患に有効で，自律神経の異常な興奮に対して鎮静作用を示すことを報告している。また感染組織よりウイルス抑制活性を示すinterferon
５），抗体など６）の活性物質が得られているがいずれもその作用を発現する化学的本体については研究が遅れている。著者らはワクシニアウイルスで感染した家兎皮膚組織中のウイルス抑制活性以外の生物活性に注目し，ウイルスを死滅させた抽出液を粗分画し，まず種々の生物活性スクリーニングを行った」（１２４７頁昀終段落～１２４８頁第１段落），「Ｐ１４）の方法に準じ・・・抽出物Ⅱ２００ｍｌを得た」（１２４８頁昀終段落～１２４９頁下から第２段落）と記載されているが，これらの記載は，粗分画する前の抽出物Ⅱには，「アレルギー性疾患に有効で，自律神経の異常な興奮に対して鎮静作用を示す」有効成分が含まれていることを前提としたものと解される。仮に，甲３論文が，甲１３物質と異なる有効成分を得るために，甲１３論文記載の製造方法とは異なった製造方法を用いたのであるとすると，「生物活性物質の化学的本体を明らかにする」（１２４８頁第２段落）という甲３論文の目的が達成されないことになるから，そのような解釈を採り得ないことは明らかである。
イ　粗抽出工程の相違について
原告を特許権者とする特許第２５３９６６５号公報（乙９，以下「乙９公報」という。）には，本件発明の有効成分物質の製造方法と実質的に同等の製造方法が記載されているが，そこでは，感染組織を無菌的に採取して磨砕して，抽出溶媒を加えて有効成分物質の抽出を行う際，「凍結融解・・・の処理により細胞組織を破壊して抽出を容易にすることができる」（２頁４欄３５行目～３７行目）とされており，凍結融解処理が何ら質的な影響を与えない処理であることが示されている。


このことは，本件発明の生理活性物質が凍結融解処理によっては影響を受けないことを意味するから，甲１３物質の製造方法に，凍結融解処理が存在するからといって，それが抽出物Ⅱの製造方法と本質的に異なるものであるということはできない。
ウ　アルカリ処理の有無について
乙９公報に，除タンパクの方法として，「得られた乳状抽出液を濾過又は遠心分離して組織片を除去した後，除蛋白処理を行う。除蛋白は，公知の方法により実施でき，加熱，超音波，蛋白質変性剤，例えば，酸，塩基・・・等による処理，等電点沈澱，塩析等の方法を適用することができる」（２頁４欄３８行目～４３行目）と記載されているとおり，甲３論文記載のアルカリ処理は，公知の除タンパク処理方法の一つである加熱及び塩基等のタンパク変性剤による処理に該当することは明らかである。
また，仮に，甲３論文記載のアルカリ処理工程が，生理活性物質を別物質にするような変化を与えるための工程であるならば，乙９公報では，当該工程を必須工程として規定していなければならないはずであるが，そのような規定はなく，上記のとおり，極めて広範囲にわたる各種除タンパク操作の１例として，任意に選択できるものとされているのである。
したがって，甲３論文記載のアルカリ処理について，除タンパク以外の技術的意義は認められないというべきであるから，当該処理に係る相違は，「抽出物中に含まれる有効物質を変化させて生理活性物質として別物質とするような相違ではない」（審決謄本１０頁第２段落）とした本件審決の判断は正当である。
エ　透析工程及び沈殿工程の有無について
透析工程については，上記のとおり，透析性と非透析性を分ける原告主張の分画分子量に合理的な根拠がないから，抽出物Ⅱの製造方法と甲１３物質の製造方法とが実質的に異なるとする理由にはなり得ない。また，沈殿工程については，原告が甲１３論文記載の製造方法と相互に同等の方法であると自認する甲１２公報記載の製造方法には存在しないから，当該工程は，任意に付加し得る程度のものでしかない。
オ　以上のとおり，抽出物Ⅱの製造方法と甲１３物質の製造方法との間に実質的な相違点は見当たらず，原告の主張はいずれも失当である。
(4)　一部変更承認の点について
甲１３物質を有効成分とする「（旧）ノイロトロピン」から，抽出物Ⅱと同一の物質を有効成分とする「新ノイロトロピン」への切替えは，平成４年５月１１日，厚生省の一部変更承認を受けることによって行われたが，一部変更承認は，医薬品の薬理効果に変化を来さない範囲，例えば，試験方法の変更などの有効成分以外の変更しか認められないものである（乙１）。この事実は，新旧ノイロトロピンの有効成分が同一であり，両者は同一品目として同等の薬理効果を有するものであること，すなわち，抽出物Ⅱと甲１３物質とが生理活性物質として同一であることを原告自身が認めているものにほかならない。
また，新ノイロトロピンに係る医薬品インタビューフォーム（乙３）において，原告は，「（旧）ノイロトロピン」の薬理効果を示す文献（甲４，６，７等）を，「新ノイロトロピン」の薬理効果を示す文献として引用しているが，これは，薬剤として両物質の効果の程度に全く差がないことを自認するものというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（抽出物Ⅱが甲１３物質と同等の生理活性物質であるとした認定判断の誤り）について
(1)　本件発明１～３の有効成分物質が抽出物Ⅱと同一の物質であることは，当事者間に争いがないから，本件における実質的な争点は，公知の抽出物Ⅱと同一の物質である本件発明１～３の有効成分物質につき，鎮痛剤（本件発明１），鎮静剤（本件発明２）又は抗アレルギー剤（本件発明３）としての用途の発明をすることが，当業者にとって容易に想到し得るものであったか否かにある。本件審決は，上記容易想到性を検討するに当たり，まず，①抽出物Ⅱの製造方法と甲１３物質の製造方法とを対比検討して（審決謄本７頁第１段落～同１０頁第４段落），両者には相違点はあるものの，「いずれもそれによって得られる抽出物に生理活性物質としての違いをもたらすほどの相違でない」（同７頁第１段落）と判断し，次に，②抽出物Ⅱの物性と甲１３物質の物性とを対比検討して（同１０頁下から第３段落～１１頁下から第２段落），両者には相違点はあるものの，「両者が生理活性物質として同一といえなくなる程の相違をもたらすものではない」（同１０頁下から第２段落）と判断し，さらに，上記①，②の検討に基づいて，「甲第１号証（注，甲３論文）の抽出物Ⅱは，乙第５号証（注，甲１３論文）に記載された生理活性物質（注，甲１３物質），すなわちノイロトロピン，と同等の生理活性物質であると認められる」（同１１頁昀終段落～１２頁第１段落）と認定した上で，「ノイロトロピンに鎮痛・鎮静・抗アレルギー作用があることは・・・本件出願前に知られているから，ノイロトロピンと同等の生理活性物質である甲第１号証（注，甲３論文）の抽出物Ⅱを有効成分とする鎮痛剤・・・，鎮静剤・・・及び抗アレルギー剤は，当業者が容易に発明できたものと認められる」（同１２頁第２段落）と判断した。
これに対し，原告は，抽出物Ⅱと甲１３物質とは,その物理化学的性質(物性)及び製造方法が相違するから，明らかに異なる物質であるとして，本件審決の上記認定判断は誤りである旨主張する。
(2)　まず，抽出物Ⅱと甲１３物質とは,その製造方法が相違するとの原告の主張について検討する。
ア　抽出物Ⅱの製造方法について
（ア）甲３論文には，抽出物Ⅱの製造方法等について，以下の記載がある。
ａ　「古くより牛痘ワクチン接種により子供が百日咳にかかっても軽症で済むことが知られており・・・ワクチン接種組織中に何らかの生活活性物質の存在が示唆されてきた。Ｐ１ら4)はワクシニアウイルスで感染した家兎の皮膚組織から調製した抽出物がアレルギー性疾患に有効で，自律神経の異常な興奮に対して鎮静作用を示すことを報告している。また感染組織よりウイルス抑制活性を示す
interferon
5)，抗体など6)の活性物質が得られているがいずれもその作用を発現する化学的本体については研究が遅れている。著者らはワクシニアウイルスで感染した家兎皮膚組織中のウイルス抑制活性以外の生物活性に注目し，ウイルスを死滅させた抽出液を粗分画し，まず種々の生物活性スクリーニングを行なった」(１２４７頁
昀終段落～１２４８頁第１段落）


ｂ　「本報では生物活性物質の化学的本体を明らかにする目的で特に胃酸分泌抑制物質をとり上げ，その分離精製と生理化学的性質について検討した。また赤血球の加熱溶血抑制作用を示す分画について有効成分の分離および同定を行な
ったのであわせて報告する」(１２４８頁第２段落）
ｃ　「局方精製痘苗を家兎睾丸に接種し，１週間目に睾丸を採取して摩砕乳剤化後家兎の背部皮内に接種し，その後１週間目に発痘した皮膚組織を分離し
て細砕し，抽出材料とした」(１２４８頁第３段落）
ｄ　「一方組織６．０ｋｇを用いＰ１4)の方法に準じ１０倍量の２％フェノール中に２日間放置後ワーリングブレンダーを用いてホモジナイズ抽出し，抽出液をｐＨ５．０およびｐＨ９．２にてそれぞれ沸騰させた後ｐＨ４．５において活性炭吸着を行ない，ｐＨ９．６にて活性炭より溶出される分画を減圧濃縮し，抽出物Ⅱ２００ｍｌを得た。乾物量は１２０ｍｇ／ｍｌであった」(１２４８頁昀終段落
～１２４９頁下から第２段落）
ｅ　「抽出法Ⅱ
兎皮膚（６．０ｋｇ）
↓　細砕し，１０倍量の２％フェノールで２日間浸出後，ホモジ↓　ナイズし，遠心分離した。
上　清
↓　ｐＨを５．０に調整し，１時間沸騰してろ過した。
ろ　過
↓　ｐＨ９．２に調整し，３０分沸騰してろ過した。
ろ　過
↓　ｐＨ４．５に調整し，９００ｇの活性炭を加え，ろ過した。
活性炭
↓　３ｌの精製水，ｐＨ９．６で抽出し，ろ過した。
ろ　過
↓　ｐＨ７．０に調整し，４０°減圧で濃縮した。
抽出物Ⅱ（２００ｍｌ）」（１２４９頁図１「ExtractionⅡ」の訳文）
（イ）上記（ア）のａ～ｅの各記載によれば，抽出物Ⅱは，ワクシニアウイルスに感染し発痘した家兎の皮膚組織を原料とするものであり，その製造方法は，①上記原料を１０倍量の２％フェノール中に２日間放置する工程，②その後ワーリングブレンダーを用いてホモジナイズ抽出する工程，③上記抽出液をｐＨ５．０に調整して，１時間沸騰してろ過する工程，④上記ろ過液をｐＨ９．２に調整して，３０分沸騰してろ過する工程，⑤上記ろ過液をｐＨ４．５に調整し，９００ｇの活性炭を加えて活性炭吸着を行った上でろ過する工程，⑥３ｌの精製水を加え，ｐＨ９．６に調整して活性炭より吸着物を溶出させた上で，ろ過する工程，及び⑦ｐＨ７．０に調整し，４０°減圧で濃縮する工程によって構成されるものであると認められる。
（ウ）また，甲３論文においては，上記（ア）ａのとおり，「Ｐ１ら
4)」の
「ワクシニアウイルスで感染した家兔の皮膚組織から調製した抽出物がアレルギー性疾患に有効で，自律神経の異常な興奮に対して鎮静作用を示す」との報告が前提とされ，また，上記（ア）ｄのとおり，実験によって，「Ｐ１
4)の方法に準じ・・・
抽出物Ⅱ・・・を得た」旨が記載されているところ，甲３論文の脚注（１２４７頁，脚注４））に掲げられた４本の論文のうち，英文表記による単独名義の「Ｐ１」に該当するものが，「Ｐ１」を執筆者とする「Anewdirection   intheasthmatreatmentbasedon   thetheoryof   themovementof   tensioninparasympatheticnervoussystem」すなわち甲１３論文しか存在しないことから見て，後者でいう「Ｐ１
4)」とは，甲１３論文を指すものと認められる。
そうすると，甲３論文の執筆者において，上記（イ）のような抽出物Ⅱの製造方法が「Ｐ１4)の方法」，すなわち甲１３論文に記載された甲１３物質の製造方法に「準じ」るものであると考えていたことは，甲３論文の記載から明らかというべきである。
イ　甲１３物質の製造方法について
（ア）甲１３論文には，甲１３物質の製造方法について，次のような記載がある。
ａ　「牛痘を接種して６～７日後に，牛または兎の睾丸または皮膚を無菌的に剥出する。これら動物の接種部位の腫脹，発赤および浮腫は，ほぼこの時期に昀大となる。このように処理された睾丸および皮膚組織はよく摩砕されている」
(訳文２枚目下から第２段落）
ｂ　「この摩砕物に５倍量の生理食塩水を加える」（同２枚目昀終段落）
ｃ　「ついで，この懸濁液を－５～－２０℃で完全に凍らせる。その後，この凍結懸濁液を１時間，１５～２０℃におき融解させる。前記の凍結融解工程を２乃至３回反復した後，摩砕臓器あるいは組織の小片を除去するために，懸濁液を遠心分離する。そして，その上層をとり濾過する」（同３枚目第１段落）ｄ　「このようにして得られた濾過液の上層を次に加熱処理し（１００℃，１時間加熱），熱凝固性の蛋白質を除去する。次いで，酸凝固性蛋白質を除去する（濾過液のｐＨが５になるまで塩酸を添加）。上記濾過液を・・・濾過し，液
からウイルスを分離する」（同第２段落～第３段落）
ｅ　「次いでその濾液に精製カオリン粉末・・・および酢酸緩衝液・・・を加え・・・カオリン粉末は濾液中の有効成分を吸着し，容器の底に沈殿
する」（同第４段落）


ｆ　「濾液から沈殿物を分離し，その沈殿物にアンモニア溶液（２４～２６規定，沈殿物の２～５倍量）を滴下し・・・この撹拌した溶液を濾過し，その濾液にｐＨが７．０となるまで酢酸を添加する」（同第５段落）ｇ　「この濾液中の残存蛋白質は以下の２通りの方法で除去される。１．濾液を真空下，室温で濃縮する。この濃縮液にクロロホルム・・・を加え・・・それにより水不溶性のクロロホルム－蛋白質ゲル・・・が形成される。・・・クロロロホルム－蛋白質ゲルが形成されなくなるまでこのクロロロホルム処理を繰り返す。２．濾液を・・・アスベストと混合する・・・」（同３枚目下から第２段落～４枚目第２段落）
ｈ　「次に，前記１および２の方法で得られた濾液から塩類を除くために透析する。その後，濾液を再び真空下，室温で濃縮する」（同下から第２段落）ｉ　「このように処理した濾液を，濾液の１０倍量のアセトンやアルコールのような水可溶性有機溶媒と混合する。そうすると有効成分は沈殿し容器の底
に沈む」(同昀終段落)
（イ）甲１２公報と甲１３論文とが，相互に同等の方法により，実質的に同一の生理活性物質，すなわちノイロトロピンを製造しているものであることについて，当事者間に争いはないところ，甲１２公報には，同公報に係る鎮静剤の製造方法（以下「甲１２物質の製造方法」という。）について，次のような記載がある。
ａ　「家畜の睾丸又は皮膚に牛痘苗を接種し４－５日に至り腫脹，発赤，浮腫等の症状が昀強度に達したるものを無菌的に剔出しよく磨潰し５倍量の生理的食塩水又は石炭酸加グリセリン水を加へて乳剤とする」（１頁右欄「第１工程」の項）
ｂ　「前記の乳剤を５°－１０℃にて凍結させる」（同「第２工程」の項）
ｃ　「凍結後１５°－２０℃にて１－２日放置し又これを１５°－２０℃にて加温する。第２工程と第３工程とを数回繰返して数時間放置すると上澄液が
得られる」（同「第３工程」の項）
ｄ　「前記の上澄液に精製カオリン粉末１－２％及Ｐ．Ｈ．４．５－４．７の緩衝液を１０％加へて振盪し放置するとカオリンは上澄液に含有するヴイルス及痘苗の有効成分を共に吸着して沈澱するからこれを取り出してＮ／２４－Ｎ／２６アムモニア水を加へて原量の２－５倍液とする」（同「第４工程」の項）ｅ　「前記の液を濾過して之にＮ／１醋酸を加へＰ．Ｈ．７．４－７．
８とする」（同「第５工程」の項）
ｆ　前記の液を６０°－８０℃に１日１回３日間加温すると蛋白質が沈澱するからこれを除き更に濾過器又はコロジューム膜にて透析して後低温真空乾燥
すると有効成分が得られる」（同「第６工程」の項）
（ウ）上記（ア）及び上記（イ）の記載を対比すると，①前者の記載ａ及びｂは，後者の記載ａ，すなわち第１工程に，②前者の記載ｃは，後者の記載ｂ及びｃ，すなわち第２～第３工程に，③前者の記載ｅは，後者の記載ｄ，すなわち第４工程に，④前者の記載ｆは，後者の記載ｅ，すなわち第５工程に，⑤前者の記載ｈは，後者の記載ｆ，すなわち第６工程中「コロジューム膜にて透析して後低温真空乾燥すると有効成分が得られる」との工程にそれぞれ対応することが明らかである。
また，前者の記載ｄ及びｇについては，記載ｄにつき，「不要な蛋白質の除去及びウイルス等の感染性物質の除去のためのものであり，どの段階でこの除去処理を行うかは，当業者が適宜に行うことである」（審決謄本８頁第２段落）と原告が自認するとおり，不要なタンパク質等の除去のための工程であるから，後者の記載ｆ，すなわち第６工程中の濾過処理及び「前記の液を６０°－８０℃に１日１回３日間加温すると蛋白質が沈澱するからこれを除き」との処理がこれに対応するものと認められる。
他方，前者の記載ｉ，すなわち，「濾液を，濾液の１０倍量のアセトンやアルコールのような水可溶性有機溶媒と混合する。そうすると有効成分は沈殿し容器の底に沈む」との工程に対応する工程は，後者には認められないから，当該工程は，甲１３物質，すなわちノイロトロピンの製造には不可欠の工程ではないものと認めるのが相当である。
ウ　抽出物Ⅱの製造方法と甲１３物質の製造方法との対比以上を前提に，抽出物Ⅱの製造方法と甲１３物質の製造方法とを対比する。
（ア）まず，原料については，抽出物Ⅱの原料は「ワクシニアウイルスに感染し発痘した家兎の皮膚組織」であり，甲１３物質の原料は「牛痘を接種して発痘した兎の皮膚組織」であると認められる。そして，例えば，秦多恵子ほか「Neurotropinの中枢ならびに降圧作用と抗潰瘍作用」（昭和５１年１０月２０日日本薬理学会発行「日本薬理学雑誌」７２巻７号８７９～８９０頁，審判甲５，本訴甲７）に，「家兎のワクシニアウイルス増殖皮膚組織よりの抽出物であるNeurotropin（注，ノイロトロピン）」（８７９頁，「要約」の項），「家兎の牛痘ウイルス増殖皮膚組織からの抽出物であるNeurotropin」（同頁，「緒言」第１段落）と記載されるように，「ワクシニアウイルス」と「牛痘」とを同一視するのが，甲３論文及び甲１３論文の刊行当時の当業者の技術常識であったと認められることからすれば，抽出物Ⅱと甲１３物質とは，同一の原料を用いるものであると認めるのが相当である。


（イ）次に，製造方法について見ると，両者は，大きく分けて，①原料を水を主体とする溶媒と混合する工程（上記ア（イ）①，イ（ア）ｂ，甲１２公報にいう第１工程に相当，以下「混合工程」という。），②溶媒中に有効成分等を溶出させた後，これを抽出する工程（上記ア（イ）②，イ（ア）ｃ，甲１２公報にいう第２～第３工程に相当，以下「粗抽出工程」という。），③不要なタンパク質等を除去する工程（上記ア（イ）の③及び④，イ（ア）のｄ及びｇに相当，以下「タンパク質除去工程」という。），④粗抽出した有効成分等を吸着させた後，溶出させる工程（上記ア（イ）の⑤及び⑥，イ（ア）のｅ及びｆ，甲１２公報にいう第４～第５工程に相当，以下「吸着溶出工程」という。），⑤得られた有効成分物質を濃縮等する工程（上記ア（イ）⑦，イ（ア）ｈ，甲１２公報にいう第６工程に相当，以下「濃縮等工程」という。）から構成されている点で一致する。（ウ）他方，相違点としては，（ⅰ）混合工程について，前者では，フェノール水を用いるものとされているのに対し，後者では，生理的食塩水又は石炭酸加グリセリン水を用いるものとされていること，（ⅱ）粗抽出工程について，前者では，ワーリングブレンダーを用いてホモジナイズするものとされているのに対し，後者では，凍結融解処理を繰り返すものとされていること，（ⅲ）タンパク質除去工程について，前者では，ろ過液をｐＨ９．２に調整して，３０分沸騰してろ過する工程があるのに対し，後者には存在しないこと，また，後者では，クロロホルム処理及びアスベスト処理の工程があるのに対し，前者には存在しないこと，（ⅳ）吸着溶出工程について，前者では活性炭を用いているのに対し，後者ではカオリンを用いていること，（ⅴ）濃縮等工程につき，後者には，塩類を除くために透析する工程があるのに対し，前者には存在しないこと，（ⅵ）後者には，濾液の１０倍量のアセトンやアルコールのような水可溶性有機溶媒と混合して沈殿させる工程があるのに対し，前者には存在しないこと，といった相違点が認められる。
エ　相違点の検討
以下，両者の製造方法に見られる上記ウ（ウ）の各相違点が，昀終的に製造される生理活性物質に相違をもたらすような実質的な相違点と認められるか否かについて検討する。
なお，上記各相違点のうち，相違点（ⅰ）及び（ⅳ）については，本件審決において，前者につき，「昀終抽出物に生理活性物質としての違いをもたらすほどの相違ではない」（審決謄本８頁昀終段落），後者につき，「吸着剤として活性炭およびカオリンのいずれを用いても・・・実質的に同一の有効成分を持った生理活性物質が抽出されることは明らかである」（同１０頁第４段落）と判断され，原告もこれを争っていないことから，以下では，その余の相違点についてのみ検討する。
（ア）粗抽出工程（相違点（ⅱ））について
ａ　昭和３８年４月１５日丸善発行「実験化学講座２４　生物化学Ⅱ」第２版（甲１８，以下「甲１８文献」という。）においては，「組織切片・・・からホモジネートに移ることは・・・抽出，精製，純化の第一歩でもある」（１７頁昀終段落～１８頁第１段落）と記載した上で，原料組織内に含まれる物質を組織外に抽出する，いわゆる粗抽出操作について，「１・７・１　圧力法」，「１・７・２　磨砕」，「１・７・３　凍結融解」，｢１・７・４　高圧押出し法｣，「１・７・５　超音波」，「１・７・６　自己消化」，「１・７・７　リゾチームの利用」，「１・７・８　浸透圧差を利用する方法」の見出しの下に各種の処理が列挙されているところ，抽出物Ⅱの製造方法のものは，上記「磨砕」のうち，「割合大量の組織が使える場合にはワーリングブレンダー（日本で普通ミキサーと呼んでいるもの）が便利である」（１９頁第２段落）とされるワーリングブレンダーを利用した処理に，甲１３物質の製造方法のものは，上記「凍結融解」（２０頁下から第２段落～２１頁第１段落）にそれぞれ相当し，いずれも粗抽出方法として慣用されるものであると認められる。そして，甲１８文献に，「凍結融解」について，「細胞を急速に凍結すると原形質は結合水まで奪われるため，原形質の性質が非可逆的に変化するとともに，細胞の内部にできた氷の結晶のために機械的な破壊を受け，ついで融解した場合には細胞内の諸物質，酵素などが抽出されやすくなる。この点では細胞を磨砕する方法と本質的には変りはない・・・」（２０頁下から第２段落）と記載されているとおり，磨砕も，凍結融解も，機械的に細胞を損傷することによって細胞内の諸物質を抽出しやすくするものである点で，本質的に同等の粗抽出処理であると理解される。


また，乙９公報は，原告を特許権者とする「神経疾患治療剤」の発明についての特許に係るものであるところ，乙９公報には，実施例１について，「健康な成熟家兎の皮膚にワクチニアウイルスを接種し感染させた後，発痘した皮膚を無菌的に剥出しこれを細切した後フェノール加グリセリン水を加え，ホモゲナイザーで磨砕し乳状とした。次いでこれを遠心濾過し，得た濾液を塩酸で弱酸性（約ｐＨ４．５乃至５．５）に調整した後，流通蒸気下１００℃で加熱処理し濾過した。濾液はさらにザイツ濾板を用いて濾過した後，水酸化ナトリウムで弱アルカリ性（約ｐＨ８．５乃至１０．０）とし，さらに１００℃で加熱処理した後濾過した。濾液を塩酸でｐＨ４．５とし，活性炭１．５％を加えて１乃至５時間撹拌した後濾過した。濾取した活性炭に水を加え水酸化ナトリウムでｐＨ９．４乃至１０に調整し，３乃至５時間撹拌した後，濾過した。濾液を塩酸で約ｐＨ７の中性付近に中和し，減圧下に凝縮乾固して本発明物質を得た」（５欄４２行目～６欄５行目）と記載されているとおり，抽出物Ⅱのものと，同一の原料から，ほとんど同一といってよいほど酷似した製造方法により，神経疾患治療剤の有効成分となる生理活性物質を抽出する方法が記載されているものと認められる。そして，乙９公報においては，「感染組織を無菌的に採取して磨砕し・・・抽出溶媒を加えて乳化懸濁液とする。抽出溶媒としては，蒸留水・・・などを用いることができ・・・フェノール等の殺菌・防腐剤・・・などを適宜添加してもよい。この時，凍結融解，超音波，細胞膜溶解酵素又は界面活性剤等の処理により細胞組織を破壊して抽出を容易にすることができる」（４欄２９行目～３７行目）と記載されているとおり，粗抽出処理として，「ホモゲナイザーで磨砕」するという上記実施例１の処理のみならず，「凍結融解」の「処理により細胞組織を破壊して抽出を容易にすることができる」とされているから，そこでは，両者を同等の粗抽出処理であると位置付けていることが明らかである。
もとより，甲３論文（論文受理日昭和５１年５月１４日）の実験は，乙９公報に係る特許の出願日（昭和６３年６月２０日）より１０年以上前に実施されたものではあるが，その間に，粗抽出処理に関する当業者の理解に変化があったことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，上記乙９公報の記載に，上記甲１８文献により認められる粗抽出処理に関する技術常識を加味すれば，乙９公報と同様，甲３論文においても，「ワーリングブレンダーを用いてホモジナイズ」する処理と，「凍結融解」とは，同等の粗抽出処理として位置付けているものと理解されるから，この点に関する抽出物Ⅱの製造方法と甲１３物質の製造方法との差異は，昀終的に製造される生理活性物質に相違をもたらすような実質的な相違点とは認められないというべきである。
ｂ　これに対し，原告は，①凍結融解処理は，細胞だけでなく細胞内の小器官(ミトコンドリア等の原形質顆粒など)も損傷することが多く，原形質顆粒等に含まれる物質も抽出される処理であるから，このような細胞に対する破砕法の相違に基づいて，当然に，抽出される細胞内の諸物質，酵素等の粗抽出物に相違がもたらされることとなる，②凍結融解処理は煩雑であるのに対し，抽出物Ⅱの製造方法には，そのような操作はなく，産業上有用なものである旨主張する。しかしながら，上記①の主張については，粗抽出工程の方法の相違に基づいて，抽出される細胞内の諸物質にある程度の差異が生じることは原告主張のとおりである（甲１８文献の２０頁下から第２段落参照）としても，その差異は，抽出物Ⅱの製造方法において，凍結融解処理に代えて，ワーリングブレンダーによるホモジナイズ処理としたときに，その粗抽出物に，甲１３物質中の有効成分物質が含まれなくなるようなものでないことは上記判示のとおりである。また，上記②の主張については，抽出物Ⅱないし本件発明１～３の有効成分物質の製造方法が，製造方法として甲１３物質のそれに優位する旨を主張するものであると理解されるが，本件発明１～３は鎮痛剤等の薬剤，すなわち「物」の発明であって「製造方法」の発明ではないから，主張自体失当であるというほかはない。
（イ）タンパク質除去工程（相違点（ⅲ））について


ａ　抽出物Ⅱや甲１３物質の製造方法において，粗抽出工程によって得られた粗抽出物にタンパク質が含まれることは，その原料からみて明らかであるところ，甲１３物質の製造方法における加熱処理，塩酸添加等の処理（上記イ（ア）ｄ）並びにクロロホルム処理及びアスベスト処理（同ｇ）が，不要なタンパク質の除去のためのものであることは，上記イ（ウ）において判示したとおりである。他方，乙９公報には，前示のとおり，抽出物Ⅱのものと，同一の原料から，ほとんど同一といってよいほど酷似した製造方法により，神経疾患治療剤の有効成分となる生理活性物質を抽出する方法が記載されているものと認められるところ，乙９公報においては，「得られた乳状抽出液を濾過又は遠心分離して組織片を除去した後，除蛋白処理を行う。除蛋白は，公知の方法により実施でき，加熱，超音波，蛋白質変性剤，例えば，酸，塩基・・・等による処理，等電点沈澱，塩析等の方法を適用することができる。次いで・・・濾過・・・遠心分離などにより析出してきた不溶蛋白質を除去する」（４欄３８行目～４７行目）と記載され，さらに，その具体例として，実施例１では，上記のとおり，「次いで・・・得た濾液を塩酸で弱酸性（約ｐＨ４．５乃至５．５）に調整した後，流通蒸気下１００℃で加熱処理し濾過した。濾液はさらにザイツ濾板を用いて濾過した後，水酸化ナトリウムで弱アルカリ性（約ｐＨ８．５乃至１０．０）とし，さらに１００℃で加熱処理した後濾過した」とされているから，そこでいう「水酸化ナトリウムで弱アルカリ性（約ｐＨ８．５乃至１０．０）とし，さらに１００℃で加熱処理した後濾過した」との処理が，タンパク質除去のためのものであることは明らかである。そして，甲３論文の実験は，乙９公報に係る特許の出願日より１０年以上前に実施されたものではあるが，その間に，タンパク質除去処理に関する当業者の理解に変化があったことを認めるに足りる証拠はないから，抽出物Ⅱの製造方法における「ろ過液をｐＨ９．２に調整して，３０分沸騰してろ過する工程」も，乙９公報記載のものと同様に，不要なタンパク質除去のためのものであると認めることができる。以上のように，甲１３物質の製造方法における加熱処理，塩酸添加等の処理並びにクロロホルム処理及びアスベスト処理と，抽出物Ⅱの製造方法におけるアルカリ処理とは，いずれも不要なタンパク質除去のためのものであると認められるところ，乙９公報において，上記のとおり，多種多様なタンパク質除去のための処理方法が記載され，適宜に選択可能な同等の処理方法であると位置付けられていることからすれば，抽出物Ⅱの製造方法では，ろ過液をｐＨ９．２に調整して，３０分沸騰してろ過する工程があるのに対し，甲１３物質の製造方法にはこれが存在しないとの差異は，昀終的に製造される生理活性物質に相違をもたらすような実質的な相違点とは認められないというべきである。ｂ　これに対し，原告は，アルカリ処理は，粗抽出物中に含まれる諸成分を分解又は変性させる可能性の大きい処理であり，単に，不要なタンパク質を除去する工程と同一視することは誤りである旨主張する。しかしながら，上記のとおり，抽出物Ⅱのものと，同一の原料から，ほとんど同一といってよいほど酷似した製造方法により，神経疾患治療剤の有効成分となる生理活性物質を抽出する方法が記載されているものと認められる乙９公報の実施例１において，タンパク質除去方法として，抽出物Ⅱの製造方法とほぼ同一のアルカリ処理が採用されていることからすれば，甲１３論文において，甲１３物質は，「その化学組成として多糖類あるいは糖類をもつことが想像される」（訳文２枚目第１段落）とされていること，及び，多糖類は，アルカリ条件下で分解しやすいものであるとの知見があること(甲１９）を考慮しても，甲１３物質の製造方法において，タンパク質除去処理として，抽出物Ⅱの製造方法と同じアルカリ処理を行うこととしたときに，甲１３物質における生理活性物質が含まれなくなるような分解又は変性が現実に生じるとは考え難いというべきである。ｃ　さらに，甲１３物質の製造方法では，クロロホルム処理及びアスベスト処理の工程があるのに対し，抽出物Ⅱの製造方法にはこれが存在しないとの差異については，そもそも，上記イ（イ）のとおり，甲１３物質の製造方法と，相互に同等の方法により，実質的に同一の生理活性物質，すなわちノイロトロピンを製造するものであることにつき当事者間に争いのない甲１２物質の製造方法においては，クロロホルム処理及びアスベスト処理の工程は存在しないから，当該工程の有無に関する差異が，昀終的に製造される生理活性物質に相違をもたらすような実質的な相違点でないことは明らかというべきである。原告は，甲１３物質の製造方法におけるクロロホルム処理及びアスベスト処理は，健康被害をもたらす危険性がある物質を使用するものであるが，抽出物Ⅱの製造方法においては，このような物質を使用しておらず，より安全性が高いとも主張するが，本件発明１～３は鎮痛剤等の薬剤，すなわち「物」の発明であって「製造方法」の発明ではないから，主張自体失当であるというほかはない。
（ウ)濃縮等工程（相違点（ⅴ））について
前示のとおり，濃縮等工程において，甲１３物質の製造方法では，塩類を除くために透析する工程があるのに対し，抽出物Ⅱの製造方法にはこれが存在しないという差異が存するところ，原告は，この差異は，それぞれの製造方法によって得られる生理活性物質を別物質とするような相違である旨主張する。しかしながら，甲１３物質の製造方法における透析工程は，塩類を除くためのものであるから，透析前の液においても，透析後の液においても，甲１３物質の有効成分自体は含まれているはずであり，仮に，これを行わないこととしても，若干の夾雑物（塩類）が含まれることになるだけであって，甲１３物質の有効成分に差異はもたらされないことが明らかである。そうすると，この点に関する抽出物Ⅱの製造方法と甲１３物質の製造方法との差異は，昀終的に製造される生理活性物質に相違をもたらすような実質的な相違点とは認められないというべきである。


これに対し，原告は，透析処理は大量生産に不向きな操作であるが，抽出物Ⅱの製造方法にはそのような操作はなく，産業上有用なものであるとも主張するが，本件発明１～３は鎮痛剤等の薬剤，すなわち「物」の発明であって「製造方法」の発明ではないから，主張自体失当であるというほかはない。なお，原告は，抽出物Ⅱと甲１３物質との透析性の相違に関する主張として，本件発明において透析工程がないのは，透析を施すと，甲１６及び甲１７実験報告書に記載のとおり，有効成分は透析膜を透過して透析外液中に移動してしまい，透析内液は鎮痛作用を喪失してしまうためであり，この点は，抽出物Ⅱについても同様である旨主張するが，後記(3)エのとおり，甲１６及び甲１７報告書並びに甲１３論文の記載によっては，抽出物Ⅱと甲１３物質とが透析性という物性において異なるということまではできないから，この点に関する原告の主張は採用の限りではない。
（エ）沈殿工程（相違点（ⅵ））について
前示のとおり，甲１３物質の製造方法では，アルコール，アセトンのような水可溶性有機溶媒と混合して沈殿させる工程が存するのに対し，抽出物Ⅱの製造方法にはこれが存在しないという差異が存するところ，原告は，この差異は，それぞれの製造方法によって得られる生理活性物質を別物質とするような相違である旨主張する。
しかしながら，上記イ（ウ）において判示したとおり，甲１３物質の製造方法と，相互に同等の方法により，実質的に同一の生理活性物質，すなわちノイロトロピンを製造するものであることにつき当事者間に争いのない甲１２物質の製造方法においては，上記沈殿工程は存在しないから，当該工程の有無に関する差異が，昀終的に製造される生理活性物質に相違をもたらすような実質的な相違点でないことは明らかというほかはない。
オ　以上のとおり，抽出物Ⅱの製造方法と甲１３物質の製造方法とは，いずれも，同一の原料を用いるものであり，かつ，製造工程においても，①当該原料を水を主体とした溶媒に混合し，②溶媒中に有効成分を溶出させた後，これを抽出し，③不要なタンパク質等を除去した後，④有効成分等を吸着，溶出させ，⑤得られた有効成分物質を濃縮等するという基本的に同等の工程を有するものであると認められる上，両者の製造方法の間に見られる相違点は，いずれも，昀終的に製造される生理活性物質に相違をもたらすような実質的な相違点であるとは認められない。加えて，上記ア（ウ）のとおり，甲３論文の執筆者において，抽出物Ⅱの製造方法が，「Ｐ１4)の方法」，すなわち甲１３物質の製造方法に「準じ」るものであると考えていたことは，甲３論文の記載から明らかであることをも考え併せれば，甲３論文に接した当業者においては，そこに記載された抽出物Ⅱの製造方法は，公知の甲１３物質の製造方法と実質的に同等のものであると理解するものと認められる。
そして，そうとすれば，甲３論文に接した当業者は，他に特段の事情が認められない限り，甲１３物質の製造方法と実質的に同等の製造方法から得られた生理活性物質である抽出物Ⅱ自体も，甲１３物質と実質的に同等の物質であると理解するものというべきである。
(3)　進んで，抽出物Ⅱと甲１３物質とは物理化学的性質（物性）おいて相違する旨の原告の主張について検討する。
ア　性状，特に色の点について
（ア）原告は，甲１３論文には，甲１３物質が「白色無定形の粉末」（訳文２枚目第１段落）であることが明記されており，他方，抽出物Ⅱが「褐色の吸湿性の粉末」であることは，甲８実験報告書に記載されたとおり（５頁第１段落）であって，両者の色の相違は，両者の物質の相違に基づくものとみられるものである旨主張する。
（イ）確かに，甲８実験報告書（１頁の表－１，５頁第１段落）及び滋賀県立大学看護短期大学部教授Ｐ２作成の「実験報告書」（甲６１，以下「甲６１実験報告書」という。２頁の表，７頁）によれば，抽出物Ⅱの乾固物の性状は「褐色の吸湿性の粉末」であるとされており，一方，甲１３論文において，甲１３物質は上記のとおり「白色無定型の粉末」（訳文２枚目第１段落）であるとされている。しかしながら，色に関する表現は，物質の採取量や観察者の主観によって異なることはよく知られているところであって，このことは，別件仮処分事件において，原告自身が主張するところでもある（乙５の８頁）上，抽出物Ⅱや甲１３物質のような生体由来の抽出物の場合，夾雑物の混入等により性状に差異の生じ得ることは，当業者に自明の事項である。そして，抽出物Ⅱの製造方法と甲１３物質の製造方法との間には，昀終的に製造される生理活性物質に相違をもたらすような実質的な相違点が存在するとは認められないものの，幾つかの差異があることは前示のとおりであり，特に，後者に認められる透析工程が前者には存在しないこと等からすれば，後者に含まれない夾雑物が前者に含まれ，これが上記色に関する差異をもたらしたとしても，何ら不自然なことではないというべきである。そうすると，抽出物Ⅱと甲１３物質との間に，表現上，実際上，色に関する差異があるとしても，そのことから直ちに，抽出物Ⅱの有効成分物質と甲１３物質の有効成分物質との間に物性の違いが存在するということはできないから，原告の上記主張は採用の限りではない。
イ　アルコール，アセトンに対する溶解性の点について（ア）原告は，抽出物Ⅱが，「水１ｍｌ，メタノール１ｍｌ及びエタノール５ｍｌに溶解した」ことは，甲８実験報告書（５頁第２段落）に記載されたとおりであるのに対し，甲１３論文においては，甲１３物質は，「アルコール，アセトン若しくはエーテルに溶けないが，水には可溶である」（訳文２枚目第１段落），「このように処理した濾液を，濾液の１０倍量のアセトンやアルコールのような水可溶性有機溶媒と混合する。そうすると有効成分は沈殿し容器の底に沈む」（同４枚目昀終段落）と明記されているから，抽出物Ⅱと甲１３物質とは，アルコール，アセトンに対する溶解性において明確な相違がある旨主張する。（イ）確かに，甲８実験報告書（１頁の表－１，５頁第２段落）及び甲６１実験報告書（２頁の表，８頁）によれば，抽出物Ⅱの乾固物は，「メタノール１ｍｌ及びエタノール５ｍｌに溶解した」とされ，甲１３論文においては，甲１３物質は，「アルコール，アセトン若しくはエーテルに溶けないが，水には可溶である」（訳文２枚目第１段落）とされている。


ところで，溶解性の試験条件や基準によって，ある物質の「溶けない」，「可溶である」等の溶解性に関する評価が変わることは明らかである。例えば，平成３年７月２９日廣川書店発行「第十二改正　日本薬局方解説書」（乙４）によれば，平成３年（１９９１年）のものについてではあるが，日本薬局方では，医薬品の溶解性の試験条件や基準について，その試験条件を「溶解性は，別に規定するもののほか，医薬品を固形の場合は粉末とした後，溶媒中に入れ，２０±５°で５分ごとに強く３０秒間振り混ぜるとき，３０分以内に溶ける度合をいう」とし，「溶質１ｇ又は１ｍｌを溶かすに要する溶媒量」により，もっとも溶けにくい「溶質１ｇ又は１ｍｌを溶かすに要する溶媒量」が１００００ｍｌ以上のもの(「ほとんど溶けない」)から，１ｍｌ未満のもの（「極めて溶けやすい」)まで，７段階で溶解性を示すこととしている(Ａ－４５，２４項)。抽出物Ⅱの溶解性は，甲８実験報告書においても，甲６１実験報告書においても，「資料液１ｍｌの減圧乾固物」について示されているところ，いずれの実験でも，「試料６０ｍｇをとり，（蒸留）水を加えて溶かし，５０ｍｌとした液を資料液とした」（甲８実験報告書の３頁下から第４段落，甲６１実験報告書の５頁第１段落）というのであるから，資料液１ｍｌの減圧乾固物とは資料１．２ｍｇに相当する。そして，減圧乾固物１．２ｍｇが，「エタノール５ｍｌ」に溶解したとの事実は，溶質１ｇを溶かすために溶媒量約４２００ｍｌが必要であるということになるから，当該溶解が，仮に，上記日本薬局方の定める溶解条件に従ったものであるとすれば，同基準上，「極めて溶けにくい」と評価されるものであって，こうした物質について，「極めて溶けにくい」のであるから，「溶けない」と評価することも，また，溶解しないことはないのであるから「可溶である」と評価することも，いずれも可能であるというべきである。
他方，甲１３論文は，甲１３物質について，「アルコール，アセトン若しくはエーテルに溶けない」と記載するが，甲１３物質何ｇに対して溶媒を何ｍｌを用いたのか，どのような溶解条件を用いたのか，そして，どのような基準で「溶けない」，「可溶である」と評価したのか等，その試験条件や基準が明らかではなく，それを補うための当時の技術常識等を明らかにするに足りる証拠もない。そうすると，甲１３論文において，少なくとも，エチルアルコールに対する溶解性につき，抽出物Ⅱについてのものと同程度の溶解現象に対し，「溶けない」との評価がされた可能性は否定することができないから，結局，上記のような甲８実験報告書及び甲６１実験報告書と甲１３論文との表現上の違いを根拠に，抽出物Ⅱと甲１３物質とが，アルコール，アセトンに対する溶解性という物性において相違するとまでは認められないというべきである。
これに対し，原告は，溶解性の有無は，物質の物理化学的性質を記述する際，一般的に当業者が採用し，理解する常識的な基準によって判断すべきである旨主張するが，上記のとおり，当業者が採用する蓋然性が高いと思われる日本薬局方に従った基準においても，同一の溶解現象につき，「溶けない」，「可溶である」との異なった表現がされる可能性は否定されないというべきであるから，原告の主張は上記の判断を左右するものではない。
（ウ）さらに，甲１３論文においては，甲１３物質につき，「このように処理した濾液を，濾液の１０倍量のアセトンやアルコールのような水可溶性有機溶媒と混合する。そうすると有効成分は沈殿し容器の底に沈む」（訳文４枚目昀終段落）とされているところ，原告は，本件発明の実施品である「新ノイロトロピン原液」に，甲１３論文に記載されたものと同量のメタノール，エタノール，アセトンを添加したところ，甲１５実験報告書に記載のとおり，いずれの溶媒の添加に対しても沈殿は生じなかった旨主張する。
確かに，甲１５実験報告書によれば，「新ノイロトロピン原液」（Ｌｏｔ　Ｎｏ．０３０２１，１．１２５ｍｇ／ｍｌのもの及びＬｏｔ　Ｎｏ．０３０２２，１．１９２ｍｇ／ｍｌのもの）の各０．５ｍｌに，「１０倍量の有機溶媒（メタノール，エタノール，アセトン）５ｍｌを加え，かき混ぜて静置」したとき，「両ロットとも，３種いずれの溶媒添加に対しても，変化を認めなかった」（１頁下から第２段落～昀終段落）とされている。
ところで，昭和４６年１１月５日共立出版発行「分析化学辞典」（乙１６）によれば，「水溶液に有機溶媒を加えて媒質の条件を変えて溶解度を小さくすること」（右欄，「沈殿」の項）が知られている。すなわち，同じ溶質を溶解した水溶液に，同じ有機溶媒を同じ割合で添加したとしても，基となる水溶液における溶質の濃度が異なれば，溶質の沈殿挙動は相違すること（通常，溶質の濃度がより大きいほど，より沈殿しやすいこと）が一般的であると認められる。そうすると，仮に，「新ノイロトロピン原液」が本件発明の実施品であると認められるとしても（甲２６－１，２），甲１３論文における甲１３物質の濃度が不明である以上，「新ノイロトロピン原液」の濃度よりも，甲１３論文における有機溶媒添加前の濾液における溶質の濃度が濃いことにより，溶質の沈殿挙動が左右された可能性を排除することはできないから，結局，甲１５実験報告書と甲１３論文との表現上の違いを根拠に，抽出物Ⅱと甲１３物質とが，アルコール，アセトンを添加した際の沈殿の成否という物性において相違するとまでは認められないというべきである。
（エ）以上によれば，原告の上記主張は採用の限りではない。
ウ　ニンヒドリン反応の点について
（ア）原告は，甲８実験報告書に記載のとおり，抽出物Ⅱは，「ニンヒドリン反応に陽性」の物質である（６頁第１段落）のに対し，甲１３物質は，「如何なる蛋白質反応およびニンヒドリン反応に対しても，本品の水溶液は陰性を示す」（訳文２枚目第１段落）ことが明記されているから，両者は明らかに異なる物質と見るべきである旨主張する。
（イ）確かに，甲８実験報告書（１頁の表－１，６頁第１段落）及び甲６１実験報告書（２頁の表，１０頁）によれば，抽出物Ⅱは，「ニンヒドリン反応に陽性であった」とされ，甲１３論文においては，甲１３物質は，「如何なる蛋白質反応およびニンヒドリン反応に対しても，本品の水溶液は陰性を示す」（訳文２枚目第１段落）とされている。


ところで，ニンヒドリン反応とは，平成１０年２月２０日岩波書店発行「岩波　理化学辞典　第５版」（甲２０）によれば，「タンパク質の呈色反応の１つ」であり，ニンヒドリンを水に溶かした水溶液を，検査する物質（液体）に数滴加え，煮沸し冷却したときに青紫色を呈するものは，「遊離したカルボキシ基および遊離したアミノ基を少なくとも１個もつアミノ酸，ポリペプチドおよびタンパク質で，非常に鋭敏ではあるが，これらだけに特異的ではなく，アミン類，尿素誘導体そのほかで陽性を示すものもある」とされるものである。すなわち，上記のニンヒドリン反応の有無に関する相違は，抽出物Ⅱ中にはニンヒドリン反応陽性物質が存在するが，甲１３物質中にはそのような物質が存在しないことを意味するにすぎない。
そして，抽出物Ⅱや甲１３物質のような生体由来の抽出物の場合，夾雑物の混入等により性状に差異の生じ得ることは，当業者に自明の事項であるところ，抽出物Ⅱの製造方法と甲１３物質の製造方法との間には，昀終的に製造される生理活性物質に相違をもたらすような実質的な相違点が存在するとは認められないものの，幾つかの差異があることは前示のとおりであり，特に，後者に認められる透析工程が前者には存在しないこと等からすれば，後者に含まれないニンヒドリン反応陽性の夾雑物が前者に含まれているとしても，何ら不自然なことではない。そうすると，ニンヒドリン反応における差異を根拠に，抽出物Ⅱの有効成分物質と甲１３物質の有効成分物質との間に物性の違いが存在するということはできないから，原告の上記主張は採用の限りではない。
エ　透析性の相違について
（ア）原告は，甲１３論文に明記されているとおり，甲１３物質は非透析性の物質である（訳文２枚目第１段落，同４枚目下から第２段落～昀終段落）のに対し，甲１６及び甲１７実験報告書に記載のとおり，新ノイロトロピン原液の有効成分，すなわち抽出物Ⅱは透析性の物質であるから，両者は透析性において相違し，明らかに別異の物質と見なければならない旨主張する。（イ）甲１６及び甲１７実験報告書によれば，「新ノイロトロピン原液」（Ｌｏｔ　Ｎｏ．０３０２１，１．１２５ｍｇ／ｍｌのもの及びＬｏｔ　Ｎｏ．０３０２２，１．１９２ｍｇ／ｍｌのもの）に対し，「透析分子量１２０００－１４０００」の「透析用セルロースチューブ」によって透析操作を行うと，その透析内液では，「鎮痛作用は認められなかった」（甲１７実験報告書，３頁第２段落）ことが認められる。これに対し，甲１３物質は，前示のとおり，製造方法の昀終段階である濃縮等工程において，「濾液から塩類を除くために透析」（訳文４枚目下から第２段落）を行い，その透析内液から析出したものであると認められる。しかしながら，例えば，昭和３１年４月２０日丸善発行「実験化学講座２　基礎技術Ⅱ」（甲６２，以下「甲６２文献」という。）に，短時間に透析を行うための条件として，「１．適当な半透膜を選ぶこと．２．被透析液量に対して膜面積が大きいこと．３．・・・内外液の濃度差を大きくすること．４．・・・温度を上げれば透析は著しくすみやかになる」（３６６頁下から第２段落）と記載され，また，そのうち透析膜の選択についても，膜の孔の大きさのほか，「膜の孔の大きさはいろいろであり，コロジオン膜などでは自由に孔の大きさを変化しうるが，通過を妨げられる粒子の径が膜の孔の径より必ずしも大きいとは限らない。すなわち，半透膜は単なるふるいの作用をするものではなく，吸着や膨潤などの現象がおこり，孔の性質が変化するのがふつうだからである」（３６４頁第２段落）と記載されるとおり，単に，透析性の有無（透析されるか否か）だけを論じても無意味であり，透析に用いた透析膜（半透膜）の性状その他の透析条件が確定されなければ，真に，対象とされる物質の間に物性の相違があるか否かは不明であるというほかはない。
こうした観点から見ると，甲１３論文においては，透析条件について何ら記載がなく，他にこれを明らかにするに足りる証拠もないから，結局，甲１３論文における透析条件は不明であるといわざるを得ない。そうすると，甲１６及び甲１７実験報告書並びに甲１３論文の上記記載からは，「新ノイロトロピン原液」における有効成分，すなわち抽出物Ⅱと甲１３物質とが，透析性の有無という物性において異なるということまではできないから，原告の上記主張は採用することができない。
（ウ）これに対し，原告は，①甲１２公報に，「コロジューム膜にて透析して」と記載されていること等からすれば，甲１３物質もコロジオン膜で透析されたものと考えるのが合理的である，②分画分子量については，当時，コロジオン膜として実際に通常使用されていたものとして，昀も孔径の小さいものは，５ｍμ（５０Å）程度のものであったと考えられることに照らし，それと同程度の孔径のものであったことがうかがえる，③甲１６実験報告書に係る実験においては，現在，コロジオン膜は販売されていないことから，セルロースチューブを用いたが，そこで用いた透析膜は，分画分子量が１２０００～１４０００，すなわち，孔径が２４Åのものであり，甲１２公報や甲１３論文で用いられたと考えられる透析膜よりも孔径が小さいものであるなどとして，甲１６実験報告書に係る実験は，甲１２公報及び甲１３論文における透析との対比実験として，相当なものというべきである旨主張する。
しかしながら，甲６２文献によれば，透析膜の孔径のほか，膜の吸着や膨潤の性質によっても，透過される物質は異なると認められることは上記のとおりである。そうすると，仮に，原告主張のとおり，甲１３物質の製造方法においては，コロジオン膜が用いられており，かつ，その孔径は，当時，通常使用されていたものとして，昀も孔径の小さい５ｍμ（５０Å）程度のものであり，甲１６及び甲１７実験報告書に係る実験においては，それよりも小さな孔径の透析膜が用いられたということができるとしても，少なくとも透析膜の種類において両者の透析条件が異なる以上，甲１６及び甲１７実験報告書に係る実験の結果をもって，新ノイロトロピン原液の有効成分が，甲１３物質の製造方法における透析膜を透過したことが明らかになったとすることも，甲１３物質の有効成分が，甲１６及び甲１７実験報告書に係る実験で用いられた透析膜を透過しないことが明らかになったとすることもできないというべきである。


判決　平成１４年１２月２０日　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第３６号，同第
１７２号　殺人未遂，建造物侵入，窃盗未遂被告事件
主文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中５７０日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　分離前の相被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅと意思を相通じ，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥの５名においては殺人の犯意で，被告人においては傷害の犯意で，共謀の上，被告人が，実行役のＣを自己が運転する自動車に乗せ，平成１２年５月２６日午前８時１０分ころ，Ｖ（当時５１歳）が駐車場として使用していた神戸市中央区Ｇ通ａ丁目ｂ番ｃ号Ｈビル付近に行き，Ｖが到着するのを待ち伏せ    ，Ｃが，ＶがＨビル１階駐車場内に入ったのを確認するや，同駐車場内で，Ｖに向けて，約２メートルの至近距離から殺意をもって準備してきた自動装てん式けん銃（平成１３年押第１０９号の８）で続けざまに弾丸３発を発射し，そのうち２発をＶの左腰部，左大腿部に命中させたが，Ｖに対し，約９０日間の治療を必要とする腰部脊髄損傷，右後腹膜血腫，左右膝関節挫創等の傷害を負わせたにとどまり，殺害の目的を遂げなかったが，被告人においては傷害の犯意を有するにとどまっていた。
第２　Ａ及びＢと共謀の上，金員を盗み取る目的で，同年６月１２日午前２時ころ，前記Ｖの実弟であるＷが看守する前記Ｈビル１階駐車場内に，南側出入り口の施錠を外して侵入した上，同駐車場内を物色したが，金員の発見に至らず，その目的を遂げなかった。
（証拠の標目）
省略
（判示第１の事実についての補足説明）
１　判示第１の事実について，検察官は，被告人とＡら５名との間で殺人の共謀が成立していた旨主張し，他方，弁護人は，被告人は上記のような共謀をしたことはなく，被告人は無罪である旨主張するので以下検討する。
２　証人Ｅの証言の信用性について
被告人は，Ｅから，実行役であるＣを自動車で本件犯行現場まで送迎することを依頼されてこれを了承し，本件犯行の際，この依頼に沿って行動したものであるところ，Ｅは，公判廷において，本件犯行前日である平成１２年５月２５日午後４時ころ，当時入院していたＩ病院に呼び出した被告人に対し，「ちょっとやばい仕事があるんやけど，してもらわれへんか。」，「人をいわしに行く。その人を運ぶ役目をしてほしい。」旨告げて，その人物を自動車で本件犯行現場まで送迎することを依頼し，その報酬として２００万円ほど支払う旨約束し，被告人は，その運転手役を引き受けたなどと証言する（以下「Ｅ証言」という。）。このＥ証言は，その文言等も具体的かつ詳細で，本件犯行の依頼の仕方としても特段不自然，不合理な点はない上，被告人に対して２００万円ほどの報酬を約束したことについては，本件犯行後，被告人が「仕事はちゃんとしたんだから，その２００万円を支払ってくれ。」と報酬を要求する電話をかけてきた旨供述する証人Ａの証言によっても裏付けられており，さらに，Ｅは被告人とおよそ２０年来の知人であり，その証言内容も「人をいわす」といっただけで「殺す」という言葉は使っていないとするなど被告人にことさらに不利な証言をしているものとは解されず，Ｅが自己の刑事責任を転嫁するような事情も認められないことなどからして十分信用することできる。
３　被告人の弁解について
これに対し，被告人は，Ｅからは人を捕まえに行く際の運転手役を依頼されただけで，同人から「いわしに行く。」という言葉は聞いておらず，Ｅとの間で事前の報酬約束もなかった，また，Ｅ，Ａらに要求した２００万円は報酬ではなく，口止め料の趣旨であったなどと弁解する。
しかしながら，こうした被告人の弁解は，前記のとおり十分信用することができるＥ証言と対比し，信用することができない。
４　検討
(1)　Ｅ証言を含む関係証拠を総合すると，被告人は，暴力団組員であるＥから，本件犯行が「やばい仕事」であり「人をいわす」ものであることを告げられた上でこれを引き受けたことが認められるのであって，これによれば，被告人は，実行役が少なくとも被害者に対し傷害を負わせることを認識・認容していたものといえる。そして，被告人が本件で果たした役割は本件犯行を遂行する上で相当に重要なものであること，被告人は本件犯行計画の詳細までは知らないものの実行役を送迎するだけで２００万円という多額の報酬を手に入れられることからして自己の役割の重要性は十分推測できたはずであること，被告人は２００万円の報酬を目当てに本件に加担したものであって，この犯行に自ら大きな利害関係を有していたことを併せ考えると，被告人は，本件犯行に自己の犯行として関与する意思，すなわち正犯意思を有していたと認められるから，結局，被告人は，本件において傷害罪の共同正犯の罪責を負うものといえる。
(2)　ところで，検察官は，Ｅが被告人に対して本件犯行を依頼する際「いわしに行く。」という言葉を使っていることや，Ｃが被告人に対し，襲撃に失敗したときや，弾が出なかったときに助けてくれるよう頼んだ際，被告人はこれを承諾する旨返事をしていることなどを根拠に，被告人は，本件犯行が殺人を意図したものであることまで認識していたと認められるから，被告人は，殺人未遂の共同正犯の罪責を負うと主張する。


しかしながら，「人をいわす」という言葉は，人を殺害するという意味も含みうるとはいえ，弁護人が主張するとおり，人を脅かす，暴力を振るう，金を脅し取るという意味でも使いうる多義的な言葉であり，本件において，被告人はＥ以外の共犯者からは事前に本件犯行について何ら知らされていないことからすると，Ｅから「いわしに行く。」と告げられた被告人が，これによりただちに被害者を「殺す」という意味であると認識したものとは認められない。他方，Ｃは，公判廷において，被告人と落ち合って，被告人の運転する自動車で本件犯行現場となったＨビルへ行った際，本件犯行直前に，被告人に対し，襲撃に失敗したときや，弾が出なかったときに助けてくれるよう頼んだところ，被告人は，十数秒たってから「分かった。」というような返事をしたなどと証言する。このことからすると，むしろ被告人は，本件犯行直前になって初めて本件犯行がけん銃で人を襲撃するものであることを知って驚き，とっさの返事ができなかったものとも考えられるのであって，被告人が分かったというような返事をしたからといって，これをもって，直ちに殺人という重大犯罪の共謀を遂げたと解するのは強引に過ぎるものといわざるを得ない。また，Ｃは，自動車から出る直前に，運転席の被告人の真横で，けん銃を取り出して安全ピンを操作したので，被告人から見えたはずであるとも証言しているが，仮に，Ｃが下車する寸前に，被告人がけん銃の存在を認識したとしても，このことから，被告人に人を殺害することの認識・認容があったということもできない。
そして，他に，被告人が，他の共犯者との間で殺人の共謀を遂げたことを裏付ける証拠はないから，被告人が，殺人未遂の共同正犯の罪責を負うという検察官の主張は採用することができず，結局，被告人については，傷害の限度で共謀があったと認定するのが相当である。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法６０条，２０４条に，判示第２の所為のうち建造物侵入の点は同法６０条，１３０条前段に，窃盗未遂の点は同法６０条，２４３条，２３５条にそれぞれ該当するところ，判示第２の建造物侵入と窃盗未遂との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として重い窃盗未遂罪の刑で処断し，判示第１の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の重い判示第１の罪の刑に法定の加重をし，その刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中５７０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　本件の概要
本件は，被告人が，共犯者らの計画した被害者殺害計画に運転手として関与した傷害の事実（判示第１）及び判示第１の共犯者２名とともに，判示第１の犯行現場となったガレージに侵入して物色したが金品を発見できなかった建造物侵入，窃盗未遂の事実（判示第２）からなる事案である。
２　判示第１の犯行に至る経緯等
分離前の相被告人Ｄは，平成７年以来，Ｖを出資者とする不動産取引や債権の取立てをしていたが，Ｖは，Ｄが取り立てることができなかった債権を，ＤのＶに対する債務として負担させるなどして，Ｄに膨大な債務を負わせ，さらには，Ｄが債権取立てに失敗したときなどに，Ｄに対し，ところかまわず，手拳や木刀で殴ったり，足蹴にして骨折させたり，ナイフで斬りつけるなどの制裁を加えたりしたことから，Ｄは，Ｖに対して，強い憎しみを抱くようになっていった。そこで，Ｄは，Ｖを殺せば，Ｖに対する借金を帳消しにでき，また，Ｄ名義となっているＶの財産を得ることもでき，さらには，Ｖから受けた数々の暴行に対する報復ができるものと考え，Ｖを殺害しようと考えるに至った。
そして，Ｄは，平成１２年１月末ころ以降，分離前の相被告人Ａや同Ｂに対して，再三，Ｖの殺害依頼を持ちかけるようになり，同年３月２２日か２３日ころ，Ａ，Ｂ及び同人らの兄貴分に当たるＦがＤと居酒屋で会い，その際，Ｆは，Ｄに対し，５０００万円でＶ殺害を引き受けることを約束した。その後，Ｄは，Ｆへの報酬の先払いとして，同年４月２１日ころ，Ａ，Ｂに対し，現金２２００万円を交付したが，Ａ及びＢは，Ｖ殺害計画を何ら具体的に進めることなく放置していた。
しかし，Ｄは，Ｖ殺害をあきらめることなく，少しでも早くＶ殺害を実行してもらいたいと考え，同年５月初めころまで，ＦやＡ，Ｂに対し，Ｖ殺害の催促を繰り返し，Ａの紹介で知った分離前の相被告人Ｅに対しても，同月中旬ころまでに合計約３００万円を交付した上，Ｖ殺害を依頼したものの，実行されることはなかった。


平成１２年(ﾜ)第１５１２３号　出版差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年２月１２日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告        　Ａ
訴訟代理人弁護士　    　　藤原    宏高
同　　　　　　　　　　　　堀籠    佳典
同　　　　　　　　　　　　九石    拓也
被　　　　　　告　　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　　有限会社村上整体専門医学院被　　　　　　告　　　　全国カイロプラクティック師会
被告３名訴訟代理人弁護士　藤澤    知之
被　　　　　　告　　　　有限会社創作舎
訴訟代理人弁護士　　　　　野々山　哲　郎
主　　　　　　　文
１　被告有限会社村上整体専門医学院は，別紙物件目録記載１の書籍の印刷，出版，販売又は頒布をしてはならない。
２被告Ｂ，被告有限会社村上整体専門医学院及び被告有限会社創作舎は，原告に対し，連帯して金７５万円及びこれに対する被告有限会社創作舎は平成１２年８月２日から，その余の被告は平成１２年７月２９日からいずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告Ｂ，被告有限会社村上整体専門医学院，被告全国カイロプラクティック師会及び被告有限会社創作舎は，原告に対し，連帯して金３５万円及びこれに対する被告有限会社創作舎は平成１２年８月２日から，その余の被告は平成１２年７月２９日からいずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告Ｂ及び被告全国カイロプラクティック師会は，原告に対し，連帯して金３５万円及びこれに対する平成１２年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６　訴訟費用は，これを３分し，その２を被告らの負担とし，その余を原告の負担とする。
７　この判決は，第２項ないし第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１　主文１項と同旨。
２被告Ｂ，被告有限会社村上整体専門医学院及び被告有限会社創作舎は，原告に対し，連帯して金１１０万円及びこれに対する被告有限会社創作舎は平成１２年８月２日から，その余の被告は平成１２年７月２９日からいずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告Ｂ，被告有限会社村上整体専門医学院，被告全国カイロプラクティック師会及び被告有限会社創作舎は，原告に対し，連帯して金６６万円及びこれに対する被告有限会社創作舎は平成１２年８月２日から，その余の被告は平成１２年７月２９日からいずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告Ｂ，被告有限会社村上整体専門医学院及び被告全国カイロプラクティック師会は，原告に対し，連帯して金１０１万７５００円及びこれに対する平成１２年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告Ｂは，原告に対し，株式会社朝日新聞社発行の朝日新聞の全国版社会面に，別紙記載の謝罪広告を，見出し，同被告の肩書き及び氏名は各１０ポイント，その余の部分は８ポイントの活字で，縦２段抜き，横５センチメートルの大きさで，１回掲載せよ。
第２事案の概要
１争いのない事実等
(1)　原告は，被告有限会社村上整体専門医学院（以下，「被告学院」という。）が経営する村上整体専門医学院に在籍していた者である。(2)村上整体専門医学院は，「村上式」と呼ばれるカイロプラクティックのテクニック等を教授する学校，被告全国カイロプラクティック師会（以下「被告カイロプラクティック師会」という。）は，村上整体専門医学院の卒業生を主な構成員とする，定款の定めに従って活動する権利能力なき社団，被告Ｂ（以下，「被告Ｂ」という。）は，被告学院の代表取締役にして被告カイロプラクティック師会の代表者会長である者であり，被告有限会社創作舎（以下，「被告創作舎」という。）は，出版物の企画，制作，販売等を業とする有限会社である。(3)原告は，村上整体専門医学院に在籍中に，ほぐしのマニュアル（以下，「本件マニュアル」という。）を作成し，同マニュアルは，平成１１年５月ころ完成した（弁論の全趣旨）。
(4)ア　　被告Ｂが著者，被告創作舎が編集・制作者とされた別紙物件目録記載１の書籍（以下，「本件書籍１」という。）が発行され，被告学院において，村上整体専門医学院の生徒に教科書として販売された。
イ被告カイロプラクティック師会が編者とされた別紙物件目録記載２の書籍（以下，「本件書籍２」という。）が発行され，一般書店等で販売された。ウ被告カイロプラクティック師会が著者とされた別紙物件目録記載３の書籍（以下，「本件書籍３」という。）が発行され，一般書店等で販売された。２　本件は，原告が，被告らに対し，本件各書籍はいずれも本件マニュアルに依拠し，その内容を改変の上，複製したものであるから，その作成，出版，販売は本件マニュアルの複製権，譲渡権，同一性保持権及び氏名表示権を侵害するものであると主張して，本件書籍１の販売等の差止め，複製権，同一性保持権及び氏名表示権の侵害による損害の賠償並びに同一性保持権及び氏名表示権の侵害に基づく謝罪広告の掲載を求める事案である。
第３　争点及びこれに関する当事者の主張
１　争点
(1)本件マニュアルの著作物性
(2)本件各書籍が本件マニュアルを改変，複製したものに当たり，原告が本件マニュアルについて有する著作権及び著作者人格権が侵害されたかどうか(3)被告らが，本件マニュアルの著作権及び著作者人格権の侵害行為をしたか
どうか
(4)原告が本件マニュアルについて被告らに対して著作権及び著作者人格権を
行使することが権利の濫用に当たるかどうか
(5)損害の発生及び額
(6)謝罪広告掲載請求の可否
２　争点に関する当事者の主張


(1)争点(1)について
（原告の主張）
本件マニュアルは，単に村上整体専門医学院における授業内容を伝達するために記録したものではなく，もっぱら体の動作（実演）や口頭での説明により行われていた実技指導の内容を，原告が，自らの経験や本件マニュアル作成の要求に即した意識のもとに，取捨選択，再構築し，文章，図面，写真で表現したものであって，分類の際に付けたほぐしの名称も原告が考えたものであるから，「思想又は感情を創作的に表現したもの」に当たる。
本件マニュアルで解説した各種技術は，他の多くの出版物でも紹介されているが，その具体的表現方法は多様であって，本件マニュアルとは異なるものである。
（被告らの主張）
ア　本件マニュアルは，村上整体専門医学院における授業内容を，生徒であった原告が記録したもので，単なる事実の伝達にすぎず，「思想又は感情」を表現したものではない。
イ　本件マニュアルは，村上整体専門医学院における授業内容をそのまま記述表現したものであって，授業においてもほぐしの内容の整理分類が行われていたものであるから，これに常識的な整理分類や名称が付加されたとしても，「創作性」は認められない。
また，体の動作等を文章化したことについても，実技指導等を文章で表現する以上，当然されるべき工夫であるし，図面や写真を活用することも常識的なことにすぎない。
ウ　既存の名称，極く短い文章，表現形式に制約があって，およそ他の表現形式が想定できない文章，平凡かつありふれた表現からなる文章は，創作性が否定される。本件各書籍のうち，原告が著作権及び著作者人格権の侵害であると主張する部分は，別表のとおり，以上の理由により著作物性を有しない。
(2)争点(2)について
（原告の主張）
本件各書籍は，いずれも，本件マニュアルの一部を，改変，複製したものであるが，その具体的態様は，別紙対比表記載のとおりである。したがって，原告が本件マニュアルについて有する複製権が侵害されており，また，本件書籍１を販売する行為は，原告が本件マニュアルについて有する譲渡権を侵害する。
さらに，本件各書籍には，原告の氏名は表示されていないから，原告の氏名表示権が侵害されているし，上記改変によって，同一性保持権が侵害されている。
（被告らの主張）
原告の上記主張は争う。
本件マニュアルは，村上整体専門医学院の授業を翻案して作成されたものであるし，その内容も，ほぐしという手技療法のテクニックの解法という技術的性格が強く，表現方法が限定されることから，本件各書籍に本件マニュアルと類似する箇所があるのは当然であり，このことから直ちに著作権及び著作者人格権の侵害となるものではない。
本件各書籍のうち，原告が著作権及び著作者人格権の侵害であると主張する部分は，別表のとおり，本件マニュアルと類似しない。
本件マニュアルの内容を構成する「ほぐし」についてノウハウを有するのは被告学院であって，原告は，私的利用の範囲であるからこそ本件マニュアルの適法性を維持できるものである。したがって，本件マニュアルについて公表を前提とする著作者人格権は成立しない。
なお，本件書籍１及び２の作成に当たり，本件マニュアルを参考にしたことは認める。
(3)争点(3)について
（原告の主張）
ア　本件書籍１は，被告学院が，業務として，本件マニュアルの一部を改変，複製して作成したものである。
被告Ｂは，被告学院の代表者であること，自己の名前を著者として表示していること，自ら本件書籍１の著述内容の監修を兼ねながら写真撮影のモデルとして関与していることからすると，本件マニュアルの一部を改変，複製したものであることを知っていたか又は知り得たにもかかわらず，本件書籍１を作成したものということができる。
被告創作舎は，本件書籍１を出版したものであって，その際に，それが本件マニュアルの一部を改変，複製したものであることを知っていたか又は知り得たものである。
被告学院は現在でも本件書籍１を販売している。
イ　本件書籍２は，被告カイロプラクティック師会と一体をなし，これをその別名として使用している被告学院が，被告カイロプラクティック師会を本件書籍の編者として，本件マニュアルの一部を改変，複製して作成したものである。被告Ｂは，被告学院及び被告カイロプラクティック師会の代表者であることや本件書籍２の出版と前後して出版された本件書籍１に関する上記事情からすると，本件マニュアルを改変，複製されたものであることを知っていたか又は知り得たにもかかわらず，本件書籍２を作成したものということができる。被告創作舎は，本件書籍２を出版したものであって，それが本件マニュアルの一部を改変，複製したものであることを知っていたか又は知り得たものである。
ウ(ｱ)本件書籍３は，被告Ｂが，被告学院と一体である被告カイロプラクティック師会の代表者として，本件マニュアルの一部を改変，複製したものであることを知っていたか又は知り得たにもかかわらず，その職務として出版を指示したものである。
(ｲ)本件書籍３は，被告学院の従業員であるＣが被告学院の従業員である執筆担当者に対して，本件書籍２を自由に使ってよい旨の説明をし，また，Ｄが加筆した本件書籍３の原稿の確認を求められた際に，本件書籍２の本件マニュアルを改変，複製した部分からの複製がされていることを知りながら又は知り得たにもかかわらず，修正しなかった。　被告学院の従業員である執筆担当者も，Ｄが加筆した本件書籍３の原稿の確認を求められた際に，本件書籍２の本件マニュアルの一部を改変，複製した部分からの複製がされていることを知りながら又は知り得たにもかかわらず，修正しなかった。
被告学院は，このＣ及び被告学院の従業員の行為につき使用者責任を負う。
（被告らの主張）
ア被告学院に対する本件書籍１についての損害賠償請求，被告Ｂ及び被告学院に対する本件書籍２及び３についての損害賠償請求の追加は，時機に遅れたものであるから，認められるべきではない。また，上記（原告の主張）ウ(ｲ)の主張は，時機に遅れたものであるから，認められるべきではない。イ(ｱ)本件書籍１は，被告学院の授業のテキストとするために，被告学院のにより発意され，同被告の委託により被告創作舎が制作及び出版したものである。原告が本件マニュアルの一部を改変，複製したと主張している部分は，被告学院の従業員であるＥが本件マニュアルを被告創作舎に提供し，同被告が本件マニュアルをもとに，執筆したものである。
被告創作舎は，原告の存在を知る立場になく，著作権及び著作者人格権の侵害を知り得る立場になかった。
なお，被告学院は現在本件書籍１を販売していない。
(ｲ)本件書籍２は，被告学院により発意され，同被告の委託により被告創作舎が制作及び出版をしたものである。


なお，被告カイロプラクティック師会は，被告学院の事業を普及し，宣伝する活動においては，被告学院の活動と表裏一体をなすものであり，被告学院の別名としてよく用いられることから，編者とされているものである。原告が本件マニュアルの一部を改変，複製したと主張している部分は，被告学院の従業員であるＥが本件マニュアルを被告創作舎に提供し，同被告が本件マニュアルをもとに，執筆をしたものである。
被告創作舎は，原告の存在を知る立場になく，著作権及び著作者人格権の侵害を知り得る立場になかった。
(ｳ)本件書籍３は，Ｆの著作物であり，被告カイロプラクティック師会は名称の使用を許したにすぎない。
(4)争点(4)について
（被告らの主張）
本件マニュアルは，村上整体専門医学院の授業内容のノート又は記録の域を出るものではなく，原告が村上整体専門医学院の授業を受けたことにその成立のほとんどを依存するものである。
前記のとおり，本件マニュアルの内容を構成する「ほぐし」についてノウハウを有するのは被告学院であって，原告は，私的利用の範囲であるからこそ本件マニュアルの適法性を維持できるものである。
また，被告学院の関係者は，写真撮影に協力するなどその作成に協力している。以上のことからすると，被告学院及びその関係者である他の被告らに本件マニュアルの著作権及び著作者人格権侵害を主張するのは権利の濫用である。
（原告の主張）
被告らの主張は争う。
(5)争点(5)について
（原告の主張）
ア(ｱ)本件書籍１について
ａ　本件書籍１は，７０３部販売され，小売単価は１万円である。また，その製造原価は，小売単価の２０％を上回ることはない。著作権侵害を行った被告らが得た全体利益に対する当該著作権侵害部分の寄与率は，単純に全体のページ数と侵害部分のページ数の割合で按分するのではなく，全体に対する侵害部分の不可欠性，重要性等を総合的に評価判断して，実質的に認定すべきである。本件書籍１はカイロプラクティックのテキストであるところ，著作権侵害に係る部分は，カイロプラクティックの具体的な技術内容に関する部分であるから，極めて重要な位置を占めていること，本件書籍１を作成した目的は，村上整体専門医学院における実技指導を補い，自習の参考にするというもので，原告が本件マニュアルを作成したのと同一目的であること，本件書籍１のうち本件マニュアルに依拠していない部分は文章表現による説明がほぼ皆無であって，それのみでは技術内容が理解できない写真等のみであることからすると，その寄与率は１００％である。
したがって，被告らは，本件書籍１により，次の利益を得ており，原告はこれと同額の損害を被った。
販売部数７０３部×小売単価１万円×利益率８０％×寄与率１００％＝５６２万
４０００円
なお，特許法などの工業所有権法と著作権法との立法目的や保護法益の相違からすると，著作権侵害の場合は，特許権侵害などと異なり，権利者が自ら当該著作物の発行，販売を行っていなくても，侵害者の利益を，著作権者の損害とみなすことができる。
ｂ印税率については，本件マニュアルが，ほぐしの技術内容の理解を目的に作成されたものであることからすると，その内容が原告のオリジナルのアイディアであるかどうかに影響されるものではないから，１０％を下回る理由はない。
本件書籍１は，１０００部印刷され，小売単価は１万円である。したがって，原告の被った損害額は，原告が著作権の行使につき受けるべき金額である発行部数１０００部×小売単価１万円×印税率１０％＝１００万円となる。
(ｲ)本件書籍２について
本件書籍２は，５０００部印刷され，小売単価は１２００円である。したがって，原告の被った損害額は，次の計算式のとおり，原告が著作権の行使につき受けるべき金額である６０万円となる。発行部数５０００部×小売単価１２００円×印税率１０％＝６０万円
(ｳ)本件書籍３について
本件書籍３は，５０００部印刷され，１冊１３００円で販売されている。また，本件書籍３が，カイロプラクティックを社会に紹介し，宣伝する出版物であって，その具体的な技術内容をわかりやすく解説した本件マニュアルの複製部分の不可欠性，重要性を考慮すると，著作権侵害部分の寄与率は５０％を下らない。
したがって，本件書籍３により原告が被った損害額は，原告が著作権の行使につき受けるべき金額として，少なくとも，次の計算式のとおり，３２万５０００円を下回ることはない。
発行部数５０００部×小売単価１３００円×印税率１０％×寄与率５
０％＝３２万５０００円
イ(ｱ)原告は，本件著作権侵害により，精神的苦痛を被った。本件においては，無断複製が繰り返し行われており，特に，本件訴訟提起後に本件書籍３が発行されるなどその侵害態様が悪質であることからすると，原告の精神的苦痛を慰謝するに相当な金額は，各書籍につきそれぞれ３０万円を下回ることはない。(ｲ)　原告は，本件各書籍における著作者人格権侵害（同一性保持権侵害，氏名表示権侵害）により，精神的苦痛を被ったが，本件各書籍において改変箇所が多数に及んでいること，あたかも別人の著作であるかのように表示されていること，本件訴訟提起後に本件書籍３が発行されるなどその侵害態様が悪質であることからすると，原告の精神的苦痛を慰謝するに相当な金額は，各書籍につきそれぞれ３０万円を下回ることはない。
ウ　原告は，本件の解決のため，原告代理人を依頼し，弁護士費用相当額の損害を被ったところ，その額は，本件書籍１については主位的に６２万２４００円，予備的に１６万円，本件書籍２については１２万円，本件書籍３については９万２５００円を下回らない。
エ原告は，以上の損害のうち，本件書籍１については損害の一部である１１０万円，本件書籍２については損害の一部である６６万円，本件書籍３については損害の全部である１０１万７５００円を請求するものである。
（被告らの主張）
ア　損害の発生及び額については争う。
イ　本件書籍１について
本件書籍１が１０００部発行され販売価格が１冊１万円であることは認める。原告は，自ら本件マニュアルの発行・販売をしていないし，発行・販売をすることもできないから，被告らの得た利益と対比し得るような損害は原告には現実に発生していない。
本件書籍１は授業のテキストであり，その価格には授業料が包含されている。本件書籍１の相当価格は，制作原価が１冊１８００円であることから，その２倍である３６００円が上限である。


本件マニュアルは，その内容が原告のオリジナルではなく，既存のほぐしのテクニックをマニュアルの体裁に整えたにすぎないから，印税率は１％が上限である。原告が主張する本件書籍１の侵害部分は，１２２ページ中２０ページにも満たないから，損害の算定に当たっては，１２２分の２０を乗じる必要がある。なお，被告Ｂは，本件書籍１の発行・販売につき，利益を得ていない。
ウ本件書籍２について
本件書籍２が３０００部印刷製本され，販売価格が１冊１２００円であることは認める。
原告が主張する本件書籍２の侵害部分は，２１９ページ中１２ページにも満たないから，損害の算定に当たっては，２１９分の１２を乗じる必要がある。
エ本件書籍３について
損害の算定に当たっては，原告が主張する本件書籍３の侵害部分の全体のページ数に対する割合及び寄与率を乗じる必要がある。
オ　特段の事情がない限り，財産権たる著作権侵害によって慰謝料のような無形の損害が発生することはない。
(6)争点(6)について
（原告の主張）
原告は，本件書籍１における著作者人格権侵害（同一性保持権侵害，氏名表示権侵害）により，著作者としての名誉声望を回復するための適当な措置として，被告Ｂに対し，謝罪文の掲載を求める。
（被告らの主張）
原告の上記主張は争う。
第４当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　証拠（甲１，３，１０，１１，１５，乙６，原告本人）と弁論の全趣旨によると，本件マニュアルは，村上整体専門医学院の生徒であった原告が，村上整体専門医学院の授業内容をもとに作成したものであること，本件マニュアルは，文章の部分，図の部分，写真の部分からなること，以上の事実が認められる。原告が著作権及び著作者人格権の侵害を主張している部分は，文章の部分と図の部分であるので，以下，これらの部分の著作物性について判断する。(2)　被告らは，本件マニュアルは，村上整体専門医学院の授業内容を記録したもので，単なる事実の伝達にすぎないと主張する。
しかしながら，証拠（甲１０，原告本人）によると，村上整体専門医学院の授業における実技指導は，テキストや資料を用いずに行われ，口頭での説明も「このように」などの指示語が多く用いられたものであったこと，本件マニュアルは，原告が，この授業内容を，指示語を具体的な部位の名称に置き換えるなどの工夫をして，文章と図によってその内容を理解できるようにしたものであること，以上の事実が認められる。
そうすると，本件マニュアルは，授業内容をそのまま記録したものではなく，原告がその内容を理解できるように工夫して文章化し図示したものであると認められるから，単なる事実の伝達にすぎないとはいえない。
(3)証拠（甲１，３，１１）と弁論の全趣旨によると，本件マニュアルのうち，原告が著作権及び著作者人格権の侵害を主張している部分は，①ほぐしの一般的注意事項の部分と，②ほぐしの類型ごとの説明の部分と，③図の部分があり，その具体的な内容は，別紙対比表記載のとおりであると認められる。このうち，①については，ほぐしの注意事項としての１０項目の選択及びそれぞれについての説明が，他の選択及び表現方法がないものとは認められず，文章化するのに一定の創作的活動を要するものと認められる。また，村上整体専門医学院の授業において，これらの選択及び説明がされたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，上記①については，「思想又は感情を創作的に表現したもの」として，著作物性が認められる。
上記②については，各類型につき，文章の部分は，アみだし，イ患者の姿勢，ウ方法，エポイント，オ効果・ねらいからなる。
このうち，アみだしについては，各ほぐしの名称が記載されているもので，一つ又は数個の単語から構成されているにすぎないから，「思想又は感情を創作的に表現したもの」として，著作物性が認められるものではない。イ患者の姿勢については，本件マニュアルの「１３大腿内側面の押圧」以外のほぐしの類型については，一つ又は数個の単語から構成されているにすぎないから，「思想又は感情を創作的に表現したもの」として，著作物性が認められるものではない。
オ効果・ねらいについては，本件マニュアルの「５三の字」，「７八の字」及び「１０大腿屈筋群のストレッチ」以外のほぐしの類型については，短文でありふれた表現が用いられているにすぎないから，「思想又は感情を創作的に表現したもの」として，著作物性が認められるものではない。上記②のうち，その余の部分については，一定の長さの文章又はそれらの文章のまとまりからなるものであって，文章化するのに一定の創作的活動を要するものと認められる。また，村上整体専門医学院の授業において，これらと同じ表現を用いて説明がされたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，「思想又は感情を創作的に表現したもの」として，著作物性が認められる。上記③のうち，原告が著作権及び著作者人格権の侵害を主張しているものについては，図示するために一定の創作的活動を要するものと認められ，村上整体専門医学院の授業において，これらと同じ図を用いて説明がされたことを認めるに足りる証拠もないから，「思想又は感情を創作的に表現したもの」として，著作物性が認められる。
２争点(2)について
(1)　本件書籍１及び２の作成に当たり，本件マニュアルが参考にされたことは当事者間に争いがなく，証拠（乙７，証人Ｆ，同Ｄ）によると，本件書籍３の作成に当たり，本件書籍２が参考にされたことが認められる。これらの事実に証拠（甲１ないし５，１１ないし１３）と弁論の全趣旨を総合すると，本件各書籍は，以下のとおり，本件マニュアルを複製したものであると認められる。
ア本件書籍１について
(ｱ)本件書籍１の１９ページから２０ページに記載されているほぐしの一般的な注意事項についての記載は，注意事項としてあげられている８項目の全てが本件マニュアルの一般的注意事項に含まれているもので，その記載順序も同一であること，各事項の表現も，若干の単語に相違があるものの，概ね本件マニュアルの一般的注意事項の記載と同一であることからすると，本件マニュアルの一般的注意事項を複製したものと認められる。
(ｲ)　本件書籍１の「第３章〈ほぐし〉基本操作」は，ほぐしの類型ごとに，ａみだし，ｂ適応／効果／ねらい，ｃ患者の姿勢，ｄ操作手順，ｅ操作のポイント／注意，ｆ注意する疾患からなる。本件マニュアルの，これに対応する部分は，ア　みだし，イ　効果・ねらい，ウ　患者の姿勢，エ　方法，オ　ポイントである（ｆ注意する疾患に対応する部分はない）。以上の各部分のうち，原告が複製であると主張している部分について，それぞれ複製が認められるかどうかは，以下のとおりである。


ａ　みだしについては，上記認定のとおり，著作物性が認められない。ｂ　効果・ねらいについては，「三の字」は全く同一の記載，「八の字」については若干の単語の相違があるものの，ほぼ同一の記載であるから，いずれも本件書籍１の記載は本件マニュアルの記載を複製したものと認められる。しかし，「大腿屈筋群のストレッチ」については，文章が大きく異なるから，本件書籍１の記載が本件マニュアルの記載を複製したものとは認められない。その余のものについては，上記認定のとおり，著作物性が認められない。ｃ　患者の姿勢については，「大腿内側面の押圧」は，「同じ」と「同様に」が異なるだけでその余の部分は全く同一であるから，本件書籍１の記載は本件マニュアルの記載を複製したものと認められる。その余のものについては，上記認定のとおり，著作物性が認められない。
ｄ　操作手順については，本件マニュアルの「肘打ち」の「肩に肘をあて，第三胸椎方向，第五胸椎方向，第八胸椎方向へと計三回押圧を加える。」とこれに対応する本件書籍１の記載は，胸椎の数字が異なるから，本件書籍１の記載が本件マニュアルの記載を複製したものとは認められない。その余のもの（原告が本件書籍１の該当箇所の主張をしていない「大腿屈筋群のストレッチ」を除く。）については，若干の単語の相違があるものの，ほぼ同一の記載であるから，いずれも本件書籍１の記載は本件マニュアルの記載を複製したものと認められる。ｅ　操作のポイント／注意については，「八の字」及び「下腿前面の押圧」の本件書籍１の記載は短い文章で，かつ，ありふれた表現であるので，本件マニュアルの記載を複製したものとは認められない。本件マニュアルの「三方牽引」の「押圧のときの力の入れ具合は，上方手：下方手＝１：２くらいの強さで行う。」とこれに対応する本件書籍１の記載，本件マニュアルの「腰仙部のローリング」の「母指で強く押圧を加えない。」とこれに対応する本件書籍１の記載，「腓腹筋のマッサージ」及び「膝関節の屈曲，足関節の背屈」については，文章が大きく異なっているから，本件書籍１の記載が本件マニュアルの記載を複製したものとは認められない。その余のものについては，若干の単語の相違があるものの，ほぼ同一の記載であるから，本件書籍１の記載は本件マニュアルの記載を複製したものと認められる。
(ｳ)なお，本件マニュアルと本件書籍１は，いずれも，村上整体専門医学院の授業において教えられているカイロプラクティックについて記載したものであるから，ある程度同じような説明にならざるを得ないと考えられるが，以上の(ｱ)と(ｲ)で複製と認定した部分については，そのような程度を超えて同一性があるものと認められるから，同一の事項を記載したものであることは，上記複製認定の妨げになるものではない。
(ｴ)　本件書籍１の写真及び図のうち，原告が本件マニュアルの図を複製したと主張するものについては，いずれも，同じ事項を説明する以上ある程度同じような写真や図にならざるを得ないと考えられるところ，そのような程度を超えて同一性があるとは認められないから，本件書籍１の写真及び図が本件マニュアルの図を複製したものとは認められない。
イ　本件書籍２について
(ｱ)本件書籍２の７３ページの〈ほぐし〉を行う上での一般的な注意事項という囲み部分の記載は，注意事項としてあげられている８項目が全て本件マニュアルの一般的注意事項に含まれているもので，その順序も同一であること，各事項の表現についても，若干の単語の相違があるものの，概ね本件マニュアルの一般的注意事項の記載と同一であることからすると，本件マニュアルの一般的注意事項の記載を複製したものと認められる。
(ｲ)　本件書籍２の７５ページないし８５ページの記載は，ほぐしの類型ごとに，ａみだし，ｂ患者の姿勢，ｃ効果・ねらい，ｄ方法，ｅ写真又は図の説明の記載がある。本件マニュアルの，これに対応する部分は，アみだし，イ患者の姿勢，ウ効果・ねらい，エ方法，オポイントである。以上の各部分のうち，原告が複製であると主張している部分について，それぞれ複製が認められるかどうかは，以下のとおりである。
ａ　みだしについては，上記認定のとおり，著作物性が認められない。ｂ　患者の姿勢については，「大腿内側面の押圧」は，若干の単語の相違があるものの，概ね本件マニュアルの記載と同一であるから，本件書籍２の記載は，本件マニュアルの記載を複製したものと認められる。その余のものについては，上記認定のとおり，著作物性が認められない。
ｃ　効果・ねらいについては，「三の字」は若干の単語の相違があるもののほぼ同一の記載であるから，本件書籍２の記載は，本件マニュアルの記載を複製したものと認められる。「八の字」及び「大腿屈筋群のストレッチ」は，文章が相当異なり，共通する部分もありふれた表現であるから，本件書籍２の記載が本件マニュアルの記載を複製したものとは認められない。その余のものについては，上記認定のとおり，著作物性が認められない。
ｄ　方法については，「脊柱押圧」，「肘打ち」，「ひざ関節の屈曲，足関節の背屈」の足関節の背屈に関する部分及び「肩回りのほぐし」については，文章が相当異なり，共通する部分もありふれた表現であるから，本件書籍２の記載が本件マニュアルの記載を複製したものとは認められない。その余のものについては，若干の単語の相違があるものの，ほぼ同一の記載であるから，本件書籍２の記載は本件マニュアルの記載を複製したものと認められる。ｅ　写真又は図の説明については，「脊柱押圧」，「八の字」及び「大腿前面の押圧」の本件書籍２の記載は短い文章で，かつ，ありふれた表現であるので，本件書籍２の記載が本件マニュアルの記載を複製したものとは認められない。その余のもの（原告が本件書籍２の該当箇所の主張をしていないものを除く。）については，若干の単語の相違があるものの，ほぼ同一の記載であり，ありふれた表現ともいえないから，本件書籍２の記載は本件マニュアルの記載を複製したものと認められる。
(ｳ)本件書籍２の６７ページの記載は，若干の単語の相違があるものの，ほぼ本件マニュアルの「ほぐし」の冒頭の記載と同一の記載であるから，本件マニュアルの「ほぐし」の冒頭の記載を複製したものと認められる。(ｴ)　本件書籍２の図のうち，原告が本件マニュアルの図の複製であると主張するものについては，いずれもほぼ同じ図であるので，本件マニュアルの図を複製したものと認められる。


(ｵ)　なお，本件マニュアルと本件書籍２は，いずれも，村上整体専門医学院の授業において教えられているカイロプラクティックについて記載したものであるから，ある程度同じような説明にならざるを得ないと考えられるが，以上の(ｱ)ないし(ｴ)で複製と認定した部分については，そのような程度を超えて同一性があるものと認められるから，同一の事項を記載したものであることは，上記複製認定の妨げになるものではない。
ウ本件書籍３について
(ｱ)本件書籍３の１１６ページの「ほぐし」を行う上での一般的な注意事項という囲み部分の記載は，注意事項としてあげられている８項目が全て本件マニュアルの一般的注意事項に含まれているもので，その順序も同一であること，各事項の表現についても，若干の単語の相違があるものの，概ね本件マニュアルの一般的注意事項の記載と同一であることからすると，本件マニュアルの一般的注意事項の記載を複製したものと認められる。
(ｲ)　本件書籍３の第４章の２「日本人に合ったカイロテクニック」の「ほぐし療法①」ないし「ほぐし療法⑦」（１００ページないし１１２ぺーじ）は，ほぐしの類型ごとに，ａみだし，ｂ効果，ｃ方法，ｄ図の説明の記載がある。本件マニュアルにおいての，これに対応する部分は，アみだし，イ効果・ねらい，ウ方法，エポイントである。以上の各部分のうち，原告が複製であると主張している部分について，それぞれ複製が認められるかどうかは，以下のとおりである。ａ　みだしについては，上記認定のとおり，著作物性が認められない。ｂ　効果については，「３の字」は，若干の単語の相違があるもののほぼ同一の記載であるから，本件書籍３の記載は，本件マニュアルの記載を複製したものと認められる。「８の字」は，文章が相当異なり，共通する部分もありふれた表現であるから，本件書籍３の記載が本件マニュアルの記載を複製したものとは認められない。その余のものについては，上記認定のとおり，著作物性が認められない。
ｃ　方法については，「脊柱押圧」及び「ひじ打ち」，は，文章が相当異なり，共通する部分もありふれた表現であるから，本件書籍３の記載が本件マニュアルの記載を複製したものとは認められない。その余のものについては，若干の単語の相違があるものの，ほぼ同一の記載であるから，本件書籍３の記載は本件マニュアルの記載を複製したものと認められる。
ｄ　図の説明については，「脊柱押圧」及び「８の字」の本件書籍３の記載は短い文章で，かつ，ありふれた表現であるので，本件書籍３の記載が本件マニュアルの記載を複製したものとは認められない。その余のもの（原告が本件書籍３の該当箇所の主張をしていない「大腿後面の押圧」を除く。）については，若干の単語の相違があるものの，ほぼ同一の記載であり，ありふれた表現ともいえないから，本件書籍３の記載は本件マニュアルの記載を複製したものと認められる。(2)　以上によると，本件各書籍のうち上記認定の部分については，原告が本件マニュアルについて有する複製権を侵害するものと認められる。上記複製部分は，全く同一の表現であるものを除き，本件マニュアルの表現を一部改変したものと認められ，証拠（甲２，４，１２）によると，本件各書籍には原告の氏名は表示されていないものと認められる。したがって，本件各書籍については，原告が本件マニュアルについて有する氏名表示権，同一性保持権を侵害するものと認められる。
なお，前記１認定のとおり，本件マニュアルは，村上整体専門医学院の授業に依拠し，これを文章化したものであるが，その文章化には創作性が認められることからすると，原告が本件マニュアルについて著作者人格権を有しないということはない。
３争点(3)について
(1)被告学院に対する本件書籍１についての損害賠償請求，被告Ｂ及び被告学院に対する本件書籍２及び３についての損害賠償請求の追加は，証人及び原告本人の尋問が行われた第９回口頭弁論期日前にされたものであって，その判断に，更に同期日に行われた証人及び本人の尋問以外の証拠調べが必要であるとも認められないので，著しく訴訟手続を遅滞させるものとは認められないし，また，従前の請求とは請求の基礎に変更がないものと認められる。
(2)　本件書籍１について
証拠（甲２，乙６）と弁論の全趣旨によると，本件書籍１は，被告学院により発意され，同被告の委託により，被告創作舎が，被告学院の従業員から渡された本件マニュアルを参考にして制作し，被告Ｂを著者として出版されたことが認められる。
被告Ｂは，被告学院の代表者であるとともに，本件書籍１の著者であるから，本件書籍１について著作権や著作者人格権の侵害行為がないように注意し，そのようなことがあれば，その部分を削除するとか，出版を中止するなどして，著作権や著作者人格権の侵害行為が生じないようにすべき義務があったものということができる。しかるところ，上記のとおり，本件マニュアルは，被告学院の従業員から被告創作舎に渡されて，本件書籍１の制作に使われたものであること，本件書籍１は，前記２のとおり，原告の複製権及び著作者人格権を侵害するものであって，そのことは，本件マニュアルと本件書籍１を対比し，被告学院の従業員に確認するなどすれば直ちに明らかになるものと考えられることからすると，被告Ｂは，被告学院の代表者及び本件書籍１の著者として，上記義務を果たさなかった過失があるものというべきである。
また，被告創作舎も，本件書籍１の制作者として，本件書籍１について著作権や著作者人格権の侵害行為がないように注意し，そのようなことがあれば，制作を中止するなどして，著作権や著作者人格権の侵害行為が生じないようにすべき義務があったものということができる。しかるところ，被告創作舎が，被告学院の従業員から渡された本件マニュアルを参考にするに当たって，著作権や著作者人格権の侵害行為が生じないかどうかを確認するなどしたとは認められないから，被告創作舎にも上記義務を果たさなかった過失があるものというべきである。したがって，被告学院，被告Ｂ，被告創作舎は，いずれも本件書籍１による複製権及び著作者人格権の侵害について損害賠償責任を負う。
(2)本件書籍２について
証拠（甲４，乙６）と弁論の全趣旨によると，本件書籍２は，被告学院により発意され，同被告の委託により，被告創作舎が，被告学院の従業員から渡された本件マニュアルを参考にして制作し，被告カイロプラクティック師会を編者として出版されたことが認められる。


被告Ｂは，被告学院の代表者であるとともに，被告カイロプラクティック師会の代表者でもあるから，本件書籍２について著作権や著作者人格権の侵害行為がないように注意し，そのようなことがあれば，その部分を削除するとか，出版を中止するなどして，著作権や著作者人格権の侵害行為が生じないようにすべき義務があったものということができる。しかるところ，上記のとおり，本件マニュアルは，被告学院の従業員から被告創作舎に渡されて，本件書籍２の製作に使われたものであること，本件書籍２は，前記２のとおり，原告の複製権及び著作者人格権を侵害するものであって，そのことは，本件マニュアルと本件書籍１を対比し，被告学院の従業員に確認するなどすれば直ちに明らかになるものと考えられることからすると，被告Ｂは，被告学院の代表者及び被告カイロプラクティック師会の代表者として，上記義務を果たさなかった過失があるものというべきである。また，被告創作舎も，本件書籍２の制作者として，本件書籍１について著作権や著作者人格権の侵害行為がないように注意し，そのようなことがあれば，制作を中止するなどして，著作権や著作者人格権の侵害行為が生じないようにすべき義務があったものということができる。しかるところ，被告創作舎が，被告学院の従業員から渡された本件マニュアルを参考にするに当たって，著作権や著作者人格権の侵害行為が生じないかどうか確認するなどしたとは認められないから，被告創作舎にも上記義務を果たさなかった過失があるものというべきである。したがって，被告学院，被告Ｂ，被告カイロプラクティック師会，被告創作舎は，いずれも本件書籍２による複製権及び著作者人格権の侵害について損害賠償責任を負う。
(3)本件書籍３について
ア原告は，証人及び原告本人の尋問終了後の弁論終結が予定されていた第１０回口頭弁論期日に，「本件書籍３は，被告学院の従業員であるＣが被告学院の従業員である執筆担当者に対して，本件書籍２を自由に使ってよい旨の説明をし，また，Ｄが加筆した本件書籍３の原稿の確認を求められた際に，本件書籍２の本件マニュアルを改変，複製した部分からの複製がされていることを知りながら又は知り得たにもかかわらず，修正しなかった。被告学院の従業員である執筆担当者も，Ｄが加筆した本件書籍３の原稿の確認を求められた際に，本件書籍２の本件マニュアルの一部を改変，複製した部分からの複製がされていることを知りながら又は知り得たにもかかわらず，修正しなかった。被告学院は，このＣ及び被告学院の従業員の行為につき使用者責任を負う。」と主張し，甲２１ないし２４を提出したのであるが，被告は，この主張及び証拠の提出は，時機に後れたものであると主張する。
上記主張は，被告学院の従業員が本件書籍３の制作に関与したことに基づいて，被告学院が使用者責任を負う旨の主張であるが，原告は，第８回口頭弁論期日において，本件書籍３は被告学院の講師が執筆したことを主張し，Ｄの電話録取書を証拠として提出するなどしているから，第９回口頭弁論期日前に被告学院に対する本件書籍３についての損害賠償請求を追加した時点において，被告学院の従業員が本件書籍３の制作に関与したことに基づいて，被告学院が使用者責任を負う旨の主張をすることができたものと認められる。それにもかかわらず，原告は，その時点では，そのような主張を全く行わず，第９回口頭弁論期日の証人及び原告本人の尋問終了後にその旨の主張を行う旨口頭で述べ，第１０回口頭弁論期日において準備書面を陳述して上記主張をしたのであるから，この主張は，故意又は重大な過失により時機に後れてされたもので，仮に，上記主張をすることを認めると，そのために再び証人等を尋問する必要が生じるなど新たな主張立証が必要になるものと考えられる（現に，第９回口頭弁論期日の証人及び原告本人の尋問の内容からすると，被告らが使用者責任の主張を念頭においた尋問をしているとは考え難い）から，訴訟の完結を遅延させるものということができる。原告は，証人尋問の結果に基づいて上記主張をしたと主張するが，上記のとおり，証人尋問の結果に基づかなければ上記主張をすることができなかったとは認められないから，この原告の主張は採用できない。もっとも，証人尋問の結果に基づかなければ上記のような詳しい主張ができなかった可能性はあるが，被告学院に対する本件書籍３についての損害賠償請求を追加した時点において，被告学院の従業員が本件書籍３の制作に関与したことに基づいて，被告学院が使用者責任を負う旨の主張をすることができた以上，その旨の主張を全くしないでおいて，証人及び原告本人の尋問終了後に初めて上記主張をすることは許されないというべきである。なお，仮に，上記主張をすることを認めて，再び証人等を尋問する必要が生じるなどすると，民事訴訟法１８２条が規定する集中証拠調べを行うことができなくなることは明らかであって，現在の民事訴訟法の下では，上記のような主張は許されないものということができる。また，甲２１ないし２４は，Ｆが被告Ｂらのグループの予備校部門の担当者であって，本件書籍３の出版が被告Ｂらによってされたことを立証するための書証であるが，すでに第７回口頭弁論期日にＦの陳述書（乙７）が提出されるなどしていたのであるから，原告は，これに対する反対の証拠として，甲２１ないし２４を，第９回口頭弁論期日の証人及び原告本人の尋問が行われる前に提出することができたものと認められる。それにもかかわらず，原告は，その時点では，甲２１ないし２４を提出せず，証人及び原告本人の尋問終了後の第１０回口頭弁論期日において，甲２１ないし２４を提出したのであるから，これらの証拠の提出は，故意又は重大な過失により時機に後れてされたもので，訴訟の完結を遅延させるものということができる。
よって，これらの主張及び証拠の申出を却下する。


イ　証拠（甲１９，２０，乙４，７，証人Ｆ，同Ｄ）と弁論の全趣旨によると，本件書籍３は，被告学院と同じく被告Ｂが経営する学校法人日本健康ビジネス専門学校の院長であるＦが，週刊住宅新聞社の「なる本」シリーズにおいてカイロプラクティックを紹介する企画を同社にもちかけ，被告学院の従業員で村上整体専門医学院の学院長であったＣに紹介された被告カイロプラクティック師会の構成員である同学院の卒業生４名（うち２名は同学院の講師）に執筆させ，被告カイロプラクティック師会を著者として出版したものであること，Ｆが印税を受領し，その一部を上記４名に支払っていること，被告カイロプラクティック師会を著者として本件書籍３を出版することについては，その代表者である被告Ｂは事前に了解していたこと，本件書籍３の出版については，被告学院の宣伝という意味があり，そのため，被告学院は，本件書籍３を少なくとも３００部購入したこと，前記２認定の本件マニュアルを複製した部分は，週刊住宅新聞社の社員であったＤが，Ｆから渡された本件書籍２を参考にして記載したこと，Ｄは，上記複製部分を記載された原稿をＦに渡し，同人は，その原稿を上記４名の執筆者に渡して検討させたこと，以上の事実が認められる。
被告Ｂは，以上のような事実関係のもとで本件書籍３の著者となった被告カイロプラクティック師会の代表者であったから，本件書籍３について著作権や著作者人格権の侵害行為がないように注意し，そのようなことがあれば，その部分を削除するとか，出版を中止するなどして，著作権や著作者人格権の侵害行為が生じないようにすべき義務があったものということができる。しかるところ，証拠（甲１２）と弁論の全趣旨によると，本件書籍３が制作発行された平成１２年１１月９日には，すでに本件訴訟が提起されており，原告から，本件書籍２は本件マニュアルを複製したものであるとの主張がされていたこと，上記のとおり，本件マニュアルを複製した本件書籍２は，ＦからＤに渡されて，本件書籍３の制作に使われたこと，本件書籍３は，前記２のとおり，原告の複製権及び著作者人格権を侵害するものであって，そのことは，本件マニュアルと本件書籍２や本件書籍３を対比し，Ｆや被告学院の従業員に確認するなどすれば容易に判明するものと考えられることからすると，被告Ｂは，被告カイロプラクティック師会の代表者として，上記義務を果たさなかった過失があるものというべきである。上記認定のとおり，本件書籍３の出版については，被告学院の宣伝という意味があり，そのため，被告学院は，本件書籍３を少なくとも３００部購入しているのであるが，それのみでは，被告Ｂが，被告学院の代表者として，本件書籍３の制作，出版に関与したとまでは認められないから，被告Ｂの行為に基づいて，被告学院が損害賠償責任を負うことはない。
よって，被告Ｂ，被告カイロプラクティック師会は，いずれも本件書籍３による複製権及び著作者人格権の侵害について損害賠償責任を負うが，被告学院が責任を負うとは認められない。
４　争点(4)について
本件マニュアルは，前記１認定のとおり，被告学院の授業に依拠し，これを文章化したものであるが，その文章化には創作性が認められることからすると，被告らに対し，本件マニュアルの著作権及び著作者人格権について権利行使することが権利の濫用に当たるとは認められない。
５争点(5)について
(1)ア　証拠（原告本人）によると，原告は本件マニュアルを販売したことはなく，知人にコピーを配布しその実費を受け取ったことがあるにすぎないことが認められる。したがって，本件書籍１が出版，販売されなかったならば，原告は，本件書籍１の販売によって被告らが得た利益と同様な利益を得ることができたとは到底認められない。
よって，本件書籍１の販売によって被告らが得た利益をもって，原告の損害と推定することはできない。
しかしながら，原告は，著作権使用料相当額の損害は被ったものと認められるので，その額について検討する。
イ　　本件書籍１が１０００部印刷され，小売単価が１冊１万円であることは当事者間に争いがない。また，前記２認定の事実に証拠（甲２）を総合すると，本件書籍１の本文部分は１０６ページであること，本件書籍１の１９ページから２０ページにかけて記載されているほぐしの一般的な注意事項についての記載は，本件マニュアルを複製したものであること，本件書籍１の４３ページから１０３ページが「第３章〈ほぐし〉基本操作」であり，同章は，最初の１ページには，「第３章〈ほぐし〉基本操作」とのみ記載され，その後の６０ページのうち２２ページが文章，３８ページが写真と図であること，この２２ページの文章のうち多くの記載は，前記２認定のとおり，本件マニュアルの複製であること，以上のとおり認められる。そして，これらの事実に，前記１で認定したとおり，本件マニュアルは，村上整体専門医学院の授業内容に基づくものであって，それを文章化したところに創作性があること，弁論の全趣旨によると，本件書籍１の小売単価が１万円と比較的高額であるのは，村上整体専門医学院の教科書として使われるためであると認められること等本件に現れた諸般の事情を勘案すると，本件書籍１についての著作権使用料相当額は，３０万円が相当である。
(2)　　原告は，本件書籍２が５０００部印刷されたと主張するところ，証拠（乙２の１，２，乙３，８）と弁論の全趣旨によると，本件書籍２について５０００部印刷するとの出版契約が締結されたが，実際に印刷されたのは３０００部であると認められる。


本件書籍２の小売単価が１冊１２００円であることは当事者間に争いがない。また，前記２認定の事実に証拠（甲４）を総合すると，本件書籍２は本文部分が１８９ページあるところ，そのうち本件マニュアルの複製部分はあわせて１３ページであることが認められる。そして，これらの事実に，前記１で認定したとおり，本件マニュアルは，村上整体専門医学院の授業内容に基づくものであって，それを文章化したところに創作性があること等本件に現れた諸般の事情を勘案すると，本件書籍２についての著作権使用料相当額は，１０万円が相当である。(3)本件書籍３が５０００部印刷され，小売単価が１冊１３００円であることは当事者間に争いがない。また，前記２認定の事実に証拠（甲１２）を総合すると，本件書籍３の本文部分は１８４ページであるところ，本件マニュアルを複製したものが記載されているページは，そのうちの１１ページであり，１１ページのうち１ページは，ほぼ全体が複製部分であるが，他の１０ページは，ページの一部にある囲みの部分であるか又は図の説明であることが認められる。これらの事実に，前記１で認定したとおり，本件マニュアルは，村上整体専門医学院の授業内容に基づくものであって，それを文章化したところに創作性があること等本件に現れた諸般の事情を勘案すると，本件書籍３についての著作権使用料相当額は，１０万円が相当である。
(4)　　証拠（甲１５，原告本人）と弁論の全趣旨によると，原告は，被告らによる著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）侵害行為によって，精神的苦痛を被ったものと認められる。
そして，すでに認定した諸般の事情を考慮すると，著作者人格権侵害による精神的苦痛に対する慰謝料の額は，本件書籍１につき３０万円，本件書籍２につき２０万円，本件書籍３につき２０万円が相当というべきである。(5)原告は，本件マニュアルの著作権侵害によって精神的苦痛を被ったと主張するが，本件の差止請求及び著作権侵害に対する使用料相当額の損害賠償請求が認められるのであるから，これによっても慰謝されない精神的損害が本件マニュアルの著作権侵害によって原告に生じたとまでは認められない。(6)　　本件事案の内容，認容額，本件訴訟の経過等を総合すると，本件著作権及び著作者人格権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，本件書籍１につき１５万円，本件書籍２及び３につきそれぞれ５万円が相当というべきである。
６　争点(6)について
被告らの著作者人格権侵害行為によって，原告の名誉声望，すなわち，原告の人格的価値について社会から受ける客観的な評価が害されたとまで認めることはできないから，謝罪文の掲載を求める請求は理由がない。
７　被告学院に対する差止請求について
前記３(2)のとおり，被告学院は，本件書籍１の制作，出版に関与したことが認められる。また，被告学院が本件書籍１を村上整体専門医学院の生徒に教科書として販売する行為は，原告が本件マニュアルについて有する譲渡権を侵害するものである。
弁論の全趣旨によると，被告学院は，現在は，本件書籍１を販売していないが，それは，念のため販売を中止していることによるものであると認められ，被告学院が本件訴訟において本件書籍１について著作権及び著作者人格権の侵害を争っていることを総合すると，被告学院に対して本件書籍１についての差止めを認める必要性がある。
したがって，被告学院に対する差止請求は理由がある。８　よって，原告の請求は，主文掲記の限度で理由がある（本件書籍３についての遅延損害金請求の起算日は，本件書籍３の発行日である平成１２年１１月９日とした。）。
なお，被告創作舎は，(1)原告の同被告に対する本件訴訟は探索的な訴訟である，(2)本件の紛争は，実質的には，原告と同被告以外の被告との間の紛争である，(3)同被告の応訴の負担は甚大であると主張して，原告の同被告に対する本件訴訟は，訴権の濫用であるとも主張しているが，すでに述べたとおり同被告に対する請求は理由があるから，同被告が主張しているような理由で，原告の同被告に対する本件訴訟が訴権の濫用にならないことは明らかである。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　森　        義    之裁判官      男    澤    聡    子裁判官岡口基一は，填補のため署名押印することができない。裁判長裁判官      森　        義    之
別紙物件目録
１Ｂ著「規範　村上式＜ほぐし　   ＞実践テクニック基本編」創作舎編集・制
作，ＡＪＣＡ出版局発行にかかる書籍
２全国カイロプラクティック師会編「＜癒し＞の達人カイロドクター独立・開業マニュアル　村上式＜ほぐし　＞カイロ完全ガイド」音羽出版発行にかかる書籍３全国カイロプラクティック師会著「なる本［カイロプラクティック師］」株
式会社週刊住宅新聞社発行にかかる書籍
別紙
私は，「規範　村上式＜ほぐし　＞実践テクニック基本編」と題する書籍にＡ氏が著作した文章をＡ氏の承諾を得ないまま一部改変の上掲載し，当該書籍に自らを著作者として表示していたもので，これにより同氏の著作者人格権を毀損し，ご迷惑をおかけしました。
よって，ここに深くお詫び申し上げます。
（有限会社村上整体専門医学院取締役）
（全国カイロプラクティック師会会長）


主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決中，控訴人らに関する部分を取り消す。(2)　被控訴人Ｅ協会及び同Ｆは，連帯して，控訴人Ａに対し金１０００万円，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対しそれぞれ金２００万円，並びに上記各金員に対する平成７年１月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
(4)仮執行宣言
２　被控訴人ら
主文同旨
第２　事案の概要
（以下，略称については，原則として原判決に準ずる。）１　本件は，フィールドトライアル活動に関する公益法人である被控訴人Ｅ協会の愛知県支部臨時総会が，その事務局長である控訴人Ａを解任する決議をしたことにつき，被控訴人らにおいて，被控訴人Ｅ協会がその開催を要求し，同支部長の被控訴人Ｆがこれを開催したこと等が違法で，その結果，同支部の会員等でフィールドトライアル活動をし，あるいはしようとしていた控訴人らの同活動をする権利・自由等が侵害されたこと，また，被控訴人Ｅ協会の控訴人Ａに対する支部活動停止，除名決議採択の提案，退会勧告，審査員資格剥奪，これらに関する機関誌掲載等の行為が違法で，これにより控訴人Ａの名誉・信用が侵害されたこと，これらの行為は被控訴人らの共同の意図の下になされたとして，控訴人らが被控訴人らに対し，共同不法行為に基づき，上記第１の１(2)のとおり慰謝料及び遅延損害金（最終訴状送達日の翌日である平成７年１月１２日以降のもの）を請求したのに対し，被控訴人らが各行為の違法性を否認するなどして争った事案である。原審において，上記各行為の違法性が認められないとして，すべての請求を棄却したところ，控訴人らは，事実誤認が存する等として控訴し，さらに慰謝料請求権発生の根拠として名誉感情侵害，プライバシー侵害を追加して主張した。２　当事者の主張は，控訴人らにおいて，下記のとおり名誉感情侵害，プライバシー侵害の主張を追加する外は，原判決「事実及び理由」の「第二　事実関係」のとおりであるから，これを引用する（ただし，亡Ｇ及びその承継人に関する部分を除く。また，原判決２２頁７行目「本件支部活動停止処分」を「本件支部活動停止通知」と改める。）。
３　控訴人らの当審における追加主張
(1)控訴人Ａは，被控訴人Ｅ協会が本件除名提案を機関誌に掲載したこと（乙５の１ないし３）により，プライバシーを侵害され，名誉感情を侵害された。(2)被控訴人Ｅ協会において，真実に反し，控訴人Ａの多数派工作が本件紛争の発端であると決めつけ，原審第５回口頭弁論期日において陳述した被控訴人ら準備書面（第１５回）においてもその旨主張したことにより，控訴人Ａは，その名誉感情を侵害された。
(3)被控訴人らが，真実に反し，控訴人Ｂの被控訴人Ｅ協会愛知県支部会員の資格を否定し，原審において提出した準備書面（第１１回）において，その旨記載したことにより，控訴人Ｂは，その名誉感情を侵害された。(4)被控訴人らが，真実に反し，控訴人Ｃ及び同Ｄの上記支部会員資格を否定し，トライアル活動や上記支部の運営に無関心であると決めつけ，本件訴訟において，その旨主張したことにより，同控訴人らの名誉感情を侵害された。
４　上記主張についての被控訴人らの認否
控訴人ら主張のプライバシー侵害及び名誉感情侵害の事実を否認する。名誉感情は不法行為の保護法益とならない。また，上記主張は時期に遅れたものとして却下されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　判断の前提となる認定事実は，次に加削訂正するほか，原判決「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」一１(一)ないし(三)（原判決３３頁８行目から同３８頁８行目まで）及び同２（原判決４２頁６行目から同５８頁６行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決５３頁４行目冒頭から同１１行目「意見を述べ、」までを削除する。(2)　原判決５５頁２行目から同３行目にかけて「会員数一五名のうち」を「被控訴人Ｆらは，会員数を前記お知らせの書面記載の人数より１名少ない１５名と認定した上で，そのうち」と改め，同６行目末尾に次のとおり加える。「なお，当審で提出された本件臨時総会の議事録（乙２６）によれば，出席者から，控訴人Ａが，Ｈを不正呼ばわりしたこと，３６名の支部会員の入会を強要したこと，被控訴人ＦやＩの支部役員辞任を要求したことを非難する発言がなされた後に解任決議が採択されていることが認められる。したがって，解任決議採択の理由は，これらの発言で指摘された控訴人Ａの行為を理由とするもので，これ以外に，控訴人Ａが人格的非難に値する反社会的・反倫理的行為等をしたことを理由とするものではない。」
(3)　原判決５７頁８行目から同９行目にかけて「決議した。」を「決議した（以下「本件除名提案」という。）。」と改める。
２　トライアル活動をする権利・自由等の侵害について(1)　控訴人らは，トライアル活動をする権利・自由等を有する，すなわち，トライアル活動を通じて幸福を追求する権利，充実した人生を送る権利・自由，他者の干渉を受けることなくトライアル活動を楽しむ平穏な生活が保障されていること，Ｊ倶楽部主催のトライアル競技会に参加するだけでは参加できる回数が少なく，トライアル活動の機会が不十分であること，控訴人Ａを愛知県支部の活動から排除する被控訴人らの原判示の各行為により，控訴人らが被控訴人Ｅ協会のトライアル競技会に参加する途が事実上閉ざされてしまい，上記トライアル活動をする権利・自由等が侵害された等と主張する。


(2)　しかし，控訴人らの主張するトライアル活動をする権利・自由等については，これを不法行為の被侵害利益と認めることはできない。すなわち，フィールド・トライアルは，既に判示のとおり，訓練した狩猟犬に鳥を探索させ，飼主である競技者と出走犬の一体的技量を競うスポーツであって，控訴人らの主張するトライアル活動は，フィールド・トライアルの愛好家による同好者の競技会への参加及び同競技の普及振興活動等であるとするものである。してみれば，このトライアル活動は同好者による趣味の範囲を出ないものであって，その活動する利益は，法律上保護に値するものということはできず，不法行為の被侵害利益と認めることはできない。このことは，控訴人Ａがトライアル活動を通じて，子犬の交配等により，経済的利益をあげていたとしても，同人は他に本業を有していたものであって（甲２４，弁論の全趣旨），トライアル活動による経済的利益は趣味の延長線上のものと解せられ，上記結論を左右するものではない。(3)仮に上記トライアル活動をする権利・自由等を幸福追求権の一内容として保護に値すると解することができるとしても，本件全証拠によるも，被控訴人らの上記行為により，控訴人らが一般市民として被控訴人Ｅ協会とは別個にトライアルの競技会を行い，ないし別個のトライアル競技会に参加し，あるいは別個にトライアルの普及振興活動等を行うこと自体が不可能ないし事実上困難となったものとは認められない。したがって，トライアル活動をする権利・自由のうち，自由に対する侵害（民法７１０条参照）は認められない。
(4)　また，上記認定事実に照らして検討するに，被控訴人Ｅ協会の控訴人Ａに対する決議は強制力のない退会勧告に止まっているのであって，控訴人Ａから被控訴人Ｅ協会の会員たる地位が強制的に剥奪されたものではない。そして，控訴人Ａに対する本件競技会公認申請却下行為がなされたことを前提としても，他の会員の申請にかかる公認競技会に控訴人らが参加すること自体が拒まれたわけではない。さらに，被控訴人Ｆによる控訴人Ａに対する本件支部活動停止通知を考慮しても，同通知は控訴人Ａの被控訴人Ｅ協会会員としての地位自体を否定する効力はないものと考えられ，被控訴人らの行為によって，控訴人Ａが一会員として被控訴人Ｅ協会における同活動に参加し得る地位が剥奪されたとまでは認められないし，同活動停止通知により，実際にトライアル活動への参加を拒否された等につき，これを認めることのできる証拠はない（控訴人Ａは，原審本人尋問において，トライアル活動に参加できなくなった旨供述するが，既に判示の本件紛争に至る経過によれば，上記参加が困難になったのは，被控訴人Ｅ協会愛知県支部の運営をめぐって，控訴人Ａらと被控訴人Ｆらが対立した結果であると考えられ，上記活動停止通知によるものとは考えられない。）。また，その余の控訴人らが被控訴人Ｅ協会の定めに従って同活動に参加することが拒まれたことについても認めることのできる証拠はない。結局，控訴人らが被控訴人Ｅ協会に対し，被控訴人Ｅ協会の実施するトライアル活動への参加を請求する権利の侵害も認定できない。
(5)　したがって，被控訴人らの上記行為により，控訴人らがトライアル活動をする権利・自由等を侵害されたとの主張は採用できない。
３　名誉・信用の毀損について
(1)　控訴人Ａは，被控訴人Ｆによる本件支部活動停止通知，被控訴人Ｅ協会の総務委員会及び本部理事会による本件除名決定・退会勧告並びに審査員資格認定委員会による本件審査員資格剥奪・同通知行為によって，控訴人Ａの名誉・信用が毀損されたと主張する。
(2)　本件支部活動停止通知（甲２０の１）については，上記認定のとおり，同通知は控訴人Ａに対し送付されたに過ぎないものであって，他の不特定多数の者に送付されたものではないから，この点において既に控訴人Ａの社会的評価に影響を及ぼす態様のものではなく，同通知のみをとらえて名誉毀損行為というには足りない。
したがって，同通知（ないし同通知記載の同理事会の決定）による名誉・信用の毀損は認められない。
(3)　控訴人Ａは，被控訴人Ｅ協会が本件除名提案・退会勧告をした上，理由を付してこれを機関誌（ａ）に掲載したことをもって名誉毀損であると主張する。ところで，ある表現行為について不法行為を基礎付ける違法な名誉毀損行為であるというためには，当該表現行為において，人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的な評価を低下させる内容の事実（反社会的・反倫理的行為等がなされた事実）が摘示されること，ないし通常人が当該表現行為からそのような事実があると帰結し得ることが必要である。本件除名提案・退会勧告について上記機関誌に掲載された内容は，概要，控訴人Ａが２度にわたり主務官庁宛に被控訴人Ｅ協会に対する指導等を要請する文書を送付したことが，被控訴人Ｅ協会の名誉（主務官庁に対する信用を含む。）を著しく汚す行為に該当すること，また，控訴人Ａが，愛知県支部の正当な支部長である被控訴人Ｆを差し置いて，支部長代行の肩書で支部競技会申請をするなど愛知県支部を混乱に陥れていることから，上記除名提案をし，退会勧告をしたとのものである（乙５，６の各１ないし３）。
しかし，上記掲載内容において摘示されている事実（すなわち，控訴人Ａによる２度の主務官庁宛の指導等を要請する文書の送付及び支部長代行の肩書を用いた支部競技会申請）は，それ自体としては何ら反社会的・反倫理的行為等がなされたとの事実ではない。また，上記掲載内容のうち，上記摘示事実が被控訴人Ｅ協会の名誉を著しく汚すという部分あるいは愛知県支部を混乱に陥れているという部分は，文脈からみて，いずれも被控訴人Ｅ協会が自己の立場から上記摘示事実に対する評価，判断を示したものであって，上記摘示事実を越える具体的な非違行為が存することを示唆するものではないし，名誉，信用といった言葉も法的観点を伴う用語として用いられたものとは認められない。正当な支部長を差し置いてという部分も，誰が支部長かについて被控訴人Ｅ協会の認識と控訴人Ａの認識とに不一致があることを前提に，被控訴人Ｅ協会が自己の認識が正当で控訴人Ａの認識が不当であると判断していることを示すに過ぎないと理解できる。そして，上記掲載内容を全体としてみた場合においても，控訴人Ａが上記摘示事実の行為をしたため被控訴人Ｅ協会から強く非難されていること等が判明するのみであって，それ以上に，上記摘示事実を越えて，控訴人Ａの品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的な評価を低下させる反社会的・反倫理的行為等をしたと帰結することは困難であるというべきである。


主　　　文
一　原判決中控訴人に関する部分を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
主文と同旨
第二　事案の概要
本件は、被控訴人が、控訴人に対し、川崎市情報公開条例（以下「本件条例」という。）に基づいて、川崎市が買い取る予定の土地の価格について行った不動産鑑定の鑑定書（以下「本件鑑定書」という。）の公開を請求したところ、控訴人が非公開の決定をしたため、その取消しを求めるとともに、川崎市に対し、本件訴訟追行に要した弁護士費用相当額の損害賠償を求めた事案である。原審は、被控訴人の川崎市に対する損害賠償請求については棄却したが、控訴人に対する本件鑑定書の非公開決定取消請求を認容したため、控訴人がこれを不服として控訴した。なお、川崎市については、被控訴人から控訴の申立てがなく、原判決が確定している。
前提となる事実関係及び争点は、次の一のとおり訂正し、当審における当事者双方の主張として二及び三のとおり加えるほかは、原判決「事実及び理由」欄中の「第二　事案の内容」二及び三のうち控訴人に関する部分のとおりであるから、これを引用する。
一１　原判決６頁１１行目の「（１）略」を次のとおり改める。「（１）　個人生活事項について特定の個人が識別され、又は識別され得る情報。ただし、次に掲げる情報を除く。
ア　何人でも法令の規定により閲覧することができるとされている情報イ　公表することを目的として作成し、又は取得した情報ウ　法令の規定により行われた許可、免許、届出その他これらに相当する行為に際して作成し、又は取得した情報であって、公開することが公益上必要と認められる
もの」
２　同１４頁１行目の「五号」を「六号」に改める。
二　当審における控訴人の主張
１　価格折衝の難航による用地買収事務の支障について（本件条例第７条第１項第３号イ）
（一）　川崎市の機関が保有している情報の中には、それを公開した場合に、特定の者に不当な利益を得さしめる等、市又は国等の機関が行う事務又は事業の公正を害することになる情報や、経費の著しい増大、当該事務事業の大幅な遅れなどを生じ、事務事業の適正な執行を妨げることになる情報等が存在するため、本件条例第７条第１項第３号イの規定は、このような情報について公開しないことができるとしたものである。
このように、上記規定は、行政執行上の支障の観点から非公開事由を定めたものであり、また、本件鑑定書は高速川崎縦貫線の事業用地の代替地取得のために作成されたものであるから、本件鑑定書の公開の是非については、同事業のための代替用地取得事務に遅れをもたらすなど適正・公正な事務執行に支障を生じさせるおそれがあるか否かが問題となる。
そうすると、代替用地取得事務に対する市民（近隣地権者）の対応ないし主張がたとえ非合理であって、保護に値するものではないとしても、上記規定が市民（近隣地権者）の利益保護の規定ではない以上、本件鑑定書の公開がそのような対応ないし主張を引き起こす蓋然性があり、代替用地取得事務に遅れを生じさせるおそれがあるのであれば、上記規定の適用は肯定されるというべきである。（二）　原判決は、代替用地買収事務にあっては、ある土地の買収に手間取り、買収自体が失敗に終わることがあっても、そのようなことは事務の支障とはいえないとするが、これは、要するに、代替用地の買収であれば、どの土地でもよいとの考えに基づくものである。
しかしながら、被補償者が代替地の取得を希望するときは、所有地の隣接地又は近隣の土地を要望することが多く、また、取得金額、土地における建物の建築条件、昀寄りの交通機関の駅、商店街、公共施設への近接性、周囲の環境条件、得意先との近接性、関連工場との近接性流通経路の確保等、様々な条件を提示するものであり、それに適した代替地の範囲は自ずと限定され、更に、被補償者から特定した場所を要望されることも多い。したがって、川崎市の実施する代替地取得事務にあっては、その対象土地がどの土地であってもよいというものではなく、市の提示価格に代替地所有者が応じず、当該土地を代替地として取得できなければ、結局、被補償者との関係において必要とされる代替地を取得することができないことになってしまう。そのため、市において、当該被補償者に適する他の代替用地を求めることになれば、その探索や、被補償者との再度の交渉及び新たな代替候補地の地権者との交渉等に時間を必要とし、代替用地取得事務に大幅な遅れが生じることになる。昀終的に被補償者に適する代替用地の取得ができなかった場合はもとより、取得できたとしても、それ遅延すれば、公共事業の施行が遅れるとともに、被補償者
の生活再建も遅れること
になるのであって、その支障は明らかである。
（三）　買収対象地の所有者は、自発的意思によって土地を売却するのではなく、買主である地方公共団体の要請に応じて土地を手放すのであるから、できるだけ有利な条件で売却しようとし、少なくとも近隣に買収事例（あるいは、本件のように買収しようとした事例）があれば、それより不利な価格条件にならないよう対応するのは当然のことである。
しかし、土地の価格については、各土地ごとの個別要因に差がある上、個別要因の差の判断も評価的要素を含み、一律に機械的に決定されるものではなく、更に、個別要因自体も専門的な事項であって、鑑定評価の知識を有しない一般人が直ちに理解できるとは限らない。また、例えば価格時点の差異についても、いつから当該土地の買収に着手するかという市側の都合によるものであるから、価格時点の差異による価格の差に関しては、いかに理論的に説明しても土地所有者の納得を得られるというものではない。
これらの点を考えれば、公共事業に伴う用地買収の継続中に、既買収地の買収価格が明らかにされたり、あるいは、特定の時点において特定の土地の買収価格となるべき価格が明らかにされたりすると、未買収地の土地所有者が上記土地と自己所有地との画地条件の違い、価格時点の違い等を正しく認識、評価せず、あるいは買収時期（価格時期）の違いを納得せず、上記価格を前提に自己に有利な価格を算定し、これに固執することは十分にあり得ることである。その際、土地所有者にとって、租税特別措置法による課税の軽減は、特に大きな意味を持つものではない（同法３４条の２により、代替用地の取得については１５００万円の特別控除があるのみである。）。
以上のような代替用地取得事務の実情に照らし、買収地の買収価格が鑑定書の公開により明らかになるならば、用地買収が成功せず、少なくとも用地取得事務に大幅な遅れが生じるおそれがあることは明らかである。


なお、用地取得事務に大幅な遅れが生じた場合には、土地所有者に提示した価格の時点修正を行う必要があるが、地価の現状は続落の途にあることから、提示した価格を時点修正すると低額になり、更に用地買収が困難となることが予想される。（四）　以上のとおり、本件鑑定書が公開され、本件土地の買受申入価格（買収予定価格）が近隣地権者に明らかになると、川崎市が現に継続中の高速川崎縦貫線事業のための代替地取得事務に少なくとも大幅な遅れを生じさせるおそれがあり、本件鑑定書の公開は、本件条例第７条第１項第３号イに該当するというべきである。２　買収拒否による用地買収事務の支障について（本件条例第７条第１項第３号イ）
（一）　用地買収事務は、私人間の売買と異なり、売却を希望する者との間で売買契約を締結するものでないことから、そもそも容易なものではなく、交渉担当者において、土地所有者を繰り返し訪問し、同人との間に人間関係を作り、信頼を得ることを必要するものである。そして、土地所有者の所有に係る土地の具体的な売買価格は、土地所有者の私的内部的な財産状態に関する情報であり、その情報の保護がなければ、川崎市と土地所有者との間に信頼関係を維持することはできない。現に、土地所有者は、そのほとんどが隣人、親族等にも絶対に売買価格を漏らしてくれるなと要望するものである。
（二）　本件条例の非公開事由との関係において問題になるのは、土地価格の公開を土地所有者において受忍すべきか否かではなく、売買価格等を公表することにより、用地交渉の相手方となった土地所有者に不信、不快の念を抱かせ、川崎市との信頼関係を破壊し、用地交渉事務に支障をもたらすおそれがあるか否かである。上記のように、ほとんどの地権者が売買価格を秘密にすることを強く望んでいる以上、買収側によるその一方的公表（公開）は、地権者に不信、不快の念を抱かせ、以後の用地交渉事務に支障をもたらすことは明らかである。かくては、将来川崎市が行う用地買収を伴う公共事業において、自己の私的内部的情報を一方的に公開されることを危倶し、交渉にすら応じない者が現われるおそれがあるし、少なくとも、そのような不信、不快、あるいは危倶の念を越えて信頼関係を構築し、売却してもよいとの意思を土地所有者に生じさせるには相当の時間が必要となり、代替用地取得事務に大幅な遅れが生じるおそれがある。
殊に、本件鑑定書のように買収にまで至らない土地の鑑定評価書については、当該地権者からすれば、川崎市に売却してもいない土地の価格をその意思に反して公開されることになり、信頼関係の毀損及びこれによる影響は一層大きなものである。
（三）　以上のとおりであるから、本件鑑定書の公開は、今後、高速川崎縦貫線事業のため代替用地取得の相手方となる地権者との信頼関係を破壊し、少なくとも同事業のための代替地取得事務を大幅に遅らせるおそれがあるものということができるから、この点からも、上記公開は本件条例第７条第１項第３号イに該当する。（四）　なお、原判決は、本件土地の買収事務は実質的に終了しているとして、本件における川崎市の買受申入価格（買収予定価格）の公開が高速川崎縦貫線事業に支障を生じないとする。
しかしながら、一個の公共事業のための用地買収が進行している場合には、買受申入価格（買収予定価格）の公開による当該事務事業への支障は存続するのであって、個々の土地の買収交渉が締結したことを理由に支障のおそれを否定することはできない。
また、本件土地について、川崎市といすヾ自動車との間に売買予約契約が成立したということはない。
３　不動産鑑定士の著作権侵害について（本件条例第７条第１項第２号、第３号イ、第４号）
（一）　不動産鑑定書は、不動産鑑定士から委託者に対してのみ提供されるものであり、一般的に「公衆に提供」されることが予定された著作物ではないし、一般に公衆に出回っているものでもない。川崎市では、買収対象地の地権者に対しても、当該土地の不動産鑑定書を公開していない。
（二）　本件鑑定書の提供についても、川崎市と不動産鑑定士との間において鑑定委託契約が締結されているが、鑑定書が公表されることを前提とする約定は全く存在しない。
また、上記鑑定委託契約は、川崎市が、買収予定地の買受価格を決定するに当たっての参考のため、その内部資料として本件土地価格の鑑定評価を委託したものであり、不動産鑑定士としても、あくまで川崎市の内部資料として使用されることを前提に本件鑑定書を作成し、同市に提出したものである。このことは、本件鑑定書中に通常記載してはならないとされている近隣地の取引事例に関する詳細な情報が記載されていることからも明らかである。
（三）　不動産鑑定士が行う鑑定評価活動は、専門的な知識と経験に基づいてなされるものであるが、鑑定書が上記のとおり内部資料として用いられることを目的として作成された場合、第三者がこれを取得し、あたかも不当な鑑定であるような印象を与える形で公表したならば不動産鑑定士は、業務運営上不測の不利益を受け、名誉侵害、社会的評価の低下を余儀なくされるおそれがある。（四）　また、上記のとおり、本件鑑定書は、外部に公表されることが予定されていないことはもとより、その想定もされておらず、かえって、川崎市内部において使用されることを前提に作成、提出されたものであることからみて、不動産鑑定士は、その提出の際、本件鑑定書の外部への公表を黙示的に承諾していたと解することもできない。
（五）　以上によれば、本件鑑定書の公開は、著作者である不動産鑑定士の著作者人格権（公表権）を侵害するものであり、本件条例第７条第１項第２号、第３号イ、第４号に該当するというべきである。
４　鑑定における情報量の低下等による用地買収事務の支障について（本件条例第７条第１項第３号イ）
（一）　不動産の価格を求める鑑定評価を行う場合、その代表的手法として取引事例比較法があり、本件鑑定書も同手法による評価が記載されている。（二）　ところで、不動産鑑定士の行う取引事例の資料の取扱いについては、社団法人日本不動産鑑定協会の「資料の収集、管理及び閲覧規程」第１４条第１項において、「資料は、資料作成者、取引当事者及び官公庁に支障及び迷惑のないよう慎重に取り扱わなければならない。」とされ、更に、「資料の収集、管理及び閲覧規程運用細則」第７条第４項において、「地番又は居住表示」「事例の位置を明確に示す図面」「取引当事者名、居住者、店舗、ビル名等」のいわゆる取引事例の詳細な情報を鑑定書に登載してはならないとされている。


他方、本件鑑定書には、鑑定対象地の近傍の取引事例地における所在・地番、事例の位置を示す図面、取引価格、取引時点、地積、形状、街路条件、交通近接条件、環境条件及び公法上の規制等の情報が記載されており、上記運用細則第七条第四項の情報が含まれているが、これは、同条第六項において、「依頼者が国又は地方公共団体、その他公的機関であって、当該機関が、使途を明確にし、かつ、事例資料に係る守秘義務を了承した場合は、本条四項一号から三号に規定する事項を別添資料として記載することができる。」として、地方公共団体等の公的機関が依頼する場合に限って、鑑定書に取引事例の詳細な情報を記載することができるとする例外規定が設けられているためである。
この例外規定は、公的機関が守秘義務を了承する場合には、情報の取扱いを誤るおそれがないとの信頼に基づくものであり、日本不動産鑑定協会が、上記の場合に鑑定書に上記情報の記載がなされてもの秘密を保護し得ると判断したことにものである。
（三）　以上から明らかなと
おり、本件書中における取引事例の詳細な記載は動産鑑定士から川崎市に対し、非公開ることを前提に提供されたものというであるから、これを公開することは、市のみに止まらず、地方公共団体等の機関に対する不働産機関に関する不動産鑑定士の信頼を著しく損ない、今後、鑑定書に詳細な情報が記載されなくなる等、不動産の買収を伴う事務事業に支障が生ずることが明らかである。したがって、この点からも、本件鑑定書の公開は本件条例第７条第１項第３号イに該当するというべきである。
（四）　原判決は、行政機関が鑑定を裁判所に提出することなどは普通に行われていることであり、本件鑑定書を開示しても、不動産鑑定士の川崎市に対する信頼が損なわれることはないとするが、鑑定書の裁判所への提出行為は、裁判官及び訴訟当事者という限定された関係者に対しなされるに過ぎず、一般公衆への公開とは明らかに異なるものである。したがって、不動産鑑定士が、鑑定書の裁判所に対する提出を了承したとしても、一般公衆に対する公開までを了承したことになるものでないことは明らかである。
５　本件鑑定書における取引事例の情報について（本件条例第７条第１項第１号、同項第２号）
（一）　本件鑑定書における各取引事例についての情報は、各土地が、何時、いかなる価格で売却されたかを明らかにする情報であり、各土地所有者及び買受人が誰であるかは不動産登記簿によって容易に判明する。
したがって、上記情報は、その所有者ないし買受人が個人である場合には、個人生活事項について特定の個人が識別され、又は識別され得るものとして本件条例第７条第１項第１号に、また、その所有者ないし買受人が法人である場合には、専ら法人の内部に関する情報として同項第２号に該当する。（二）　本件鑑定書には、作成者である不動産鑑定士の押印した印影が表示されている。
事業者は、その事業に使用する印章・印影について、いわゆる内部管理情報として秘密にしておくことが是認され、その公開の可否及び範囲を自ら決定できる権利、ないしはそれを自己の意思によらずにみだりに他に公開、公表されない利益を有している。
したがって、事業者の意思によらずにその内部管理情報が公表されることは、事業者の正当な意思、期待に反するというべきであるから、本件鑑定書における不動産鑑定士の印影部分は、本件条例第７条第１項第２号に該当する。
６　被控
訴人は、平成１２年８月現在、本件土地の買収の目的とされた高速川崎縦貫線事業について、その継続が見直されている段階にあるから、本件鑑定書の公開により、同事業の代替地取得事務が影響を受けることはあり得ないと主張する。（一）　しかしながら、本件決定の適否が判断される基準時は処分時であり、処分後の事情の変化はその適法性に影響を与えるものではないから、被控訴人の上記主張はそもそも失当である。
（二）　高速川崎縦貫線事業については、鋭意工事が進められており、事業の継続が見直されているということはない。
すなわち、川崎縦貫道路事業Ⅰ期区間については、平成１３年３月現在、事業に必要な用地面積約３５・７ヘクタールのうち、約２９・８ヘクタールが取得済みであり、用地取得率は約８３パーセントである。そして、未買収の画地数が２７あることから、現在、首都高速道路公団（以下「公団」という。）が十数件の地権者と用地交渉を行っている。したがって、現在においても、本件土地付近のⅠ期区間の事業用地について、取得の必要性及び代替用地取得事務の必要性は十分に存するものである。
また、同事業Ⅱ期区間については、現在、国土交通省、神奈川県、川崎市、公団及び日本道路公団で構成される「川崎縦貫道路計画調整協議会」において協議が進められている昀中であり、計画の早期確定に向けての準備がなされている。被控訴人の主張する建設省道路局長の発言は、むしろ早期整備に向けた方策を示したものである。
三　当審における被控訴人の主張
１　本件条例は、その前文において、「知る権利は、昀大限に尊重されなければならない。」（原則１）、「市に関する情報は、公開することを原則とし、非公開とすることができる情報は、必要昀小限にとどめられること。」（原則４）と定め、情報公開の原則を謳っている。
したがって、情報はあくまでも公開されることが原則であり、例外的に非公開とすることができる情報は、公開により個人のプライバシーを侵害するおそれがあるなど、非公開とするに足りる合理的な理由を有するものに限定されるべきである。２　価格折衝の難航による用地買収事務の支障について（一）　仮に、本件鑑定書の公開が、鑑定評価された土地の近隣の地権者に対し、非合理的な対応をする手掛かりを与えることになるとしても、そのことが、代替地買収事務全体について公正・適正な執行を妨げるおそれを生じさせるとはいえない。代替地買収事務にとって少しでも支障となる可能性のある情報であればすべて開示しないという控訴人の態度は、市民の「知る権利」を保障し、一層開かれた市政の実現を図り、地方自治の本旨に即した市民自治を推進する」（本件条例前文）という、情報公開制度の趣旨・目的を全く没却することになる。控訴人の主張する近隣地権者の対応による代替地買収事務への支障・結果的に保護に値しない近隣地権者を保護することでしかなく、本件鑑定書を非公開とするに足りるだけの合理的な理由となるものではない。


行政執行上の支障防止を目的として例外的に情報の非公開が許されるのは、単に行政執行上の便宜を図るためではなく、行政の円滑な執行により市民の福祉の増大を図るためである。本件鑑定書を公開することによって得られる利益と、行政執行上多少手間が増える不利益とを比較すれば、後者は取るに足りない。（二）　控訴人は、原判決が、代替用地の買収であればどの土地でもよいとの考えに基づいて本件鑑定書の公開の是非を判断したものと主張するが、誤りである。土地収用法の適用のない代替地の買収にあっては、その土地の買収が手間取り、あるいは買収自体が失敗に終わることは、もとより予想されるところであるから、原判決は、それらのことが、本件鑑定書の非公開を容認できるほどの、行政事務の適正・公正な執行を妨げるおそれとなる事由に当たるものではないとするのである。
（三）　控訴人は、鑑定書の公開が単に代替地取得事務にとって支障となるか否かだけを問題にしているが、ここで考慮すべきは、その支障が、情報公開の大原則の例外として非公開処分をするのに値するだけの、合理的な理由となり得るか否かである。
本件に即していえば、高速川崎縦貫線事業を遂行するに当たって、本件土地の近傍に早急に代替地を必要とする事情はなく、同事業のための代替地取得事務について、本件鑑定書の公開による具体的な影響は全くない。すなわち、本件土地の買収は高速川崎縦貫線事業のためになされるものであるが、同事業のⅡ期区間工事（国道１５号～東名高速道路、延長約１４キロメートル）については、建設省（現国土交通省）道路局長が平成１２年８月２４日に事実上中止する旨の発言をし、具体的な工事完成の目途は全く立っていない。また、同事業のⅠ期区間工事（α地先～国道１５号、延長約７・９キロメートル）についても、Ⅱ期区間工事計画の中止により、事業の継続が見直されている段階にある。更に、Ⅰ期区間工事について用地買収に応じていない地権者５名は高速川崎縦貫線の建設自体に反対しており、価格交渉の余地がない上、本件鑑定書が作成された時期は平成８年以降平成９年３月４日までの間であるから、今後買収交渉を継続するとすれば、時期の経過により新たに鑑定評価をし直す必要がある。以上からみるならば、本件鑑定書を公開することについては何らの支障もないはずである。
（四）　土地買収における価格については、買収事務担当者において、地権者に対し近隣の地価を説明し、当該土地の買収が決して不利なものでないことを納得してもらうことが重要である。近隣土地との個別要因の差異を無視して、同一の価格条件に固執する地権者は特殊な存在であり、その根本原因は、土地に対する執着、縦貫線事業に対する反対等、価格条件以外の点にあることも十分考えられる。そのような者が存在する可能性を一般化して、情報公開の例外となるべき事情とすることは許されない。
逆に、買収交渉の遅延は、市側が近隣価格との比較を含めた提示価格の根拠を十分に説明しないということによっても起こり得るのであり、買収価格（鑑定価格）開示・不開示と買収交渉の遅延との間には因果関係があるとはいえない。
３　買収拒否による用地買収事務の支障について
（一）　一般に、地権者が買収に応じるか否かを決定する要素として重要なものは、当該土地を所有することに強いこだわりを持つ事情があるかどうか、買収価格が高額であるかどうかであって、買収価格が事後に公表されるか否かは決定的要因となるものではない。地方公共団体における用地買収は、市民の税金を投入してなされるものであり、公共性を有する事柄であるから、買収価格が公開されることになったとしても受忍すべきである。
（二）　本件鑑定書は、いすヾ自動車所有の高等工業学校敷地の売買に関連して、当該土地（本件土地）の価格を鑑定したものである。すなわち、本件鑑定書は、重大な汚職事件に絡む土地の鑑定書であるから、この公開を求める市民は多く、公開されたからといって、川崎市の代替地買収事務に有意な支障が発生するおそれは全くない。
（三）　川崎市による代替地の取得は、公示価格を基準とした公正な価格によるべきであるから、地権者との信頼関係により買収価格を秘匿すべき余地はない。
仮に、本件において、買収の相手方であるいすヾ自動車が本件鑑定書の非公開を望むとしても、そのような期待は保護に値するものではない。（四）　控訴人は、一個の公共事業のための用地買収が進行している場合には、買受申入価格（買収予定価格）の公開による当該事務事業への支障は存続し、個々の土地の買収交渉の終結を理由に支障のおそれが消滅したとすることはできない旨主張するが、現在、高速川崎縦貫線計画が破綻していることは前記のとおりであり、同事業のための代替地取得事務も、実質上継続しているとはいい難い状況にある。したがって、本件鑑定書を公開しても、本件における代替地取得事務に支障が生じるとは認められない。
４　不動産鑑定士の著作権侵害について
本件鑑定書の公開が、著作者である不動産鑑定士の著作者人格権（公表権）を侵害するものであることは争う。
なお、もともと土地の所有や土地価格に関しては、土地の公共性に鑑み、プライバシーの対象としての性格が比較的希薄であるといえる。したがって、その点からも、本件鑑定書が公開されることについての支障はない。
５　本件鑑定書における取引事例の情報について
（一）（１）　本件条例第７条第１項第１号は個人のプライバシーを保護する趣旨の規定であるところ、そもそも土地の売買価格に関する情報は、個人のプライバシーないしは基本的人権に関わる情報とはいえないから、その公開がプライバシーの侵害になるものではない。
（２）　また、本件条例第７条第１項第１号の「個人生活事項について特定の個人が識別され、又は識別され得る情報」とは、本件条例が情報公開を原則としていることからみて、当該文書自体から特定の個人が識別される情報を指すものと限定して解釈すべきであり、他の情報と組み合わせることにより特定の個人を識別し得る情報を含まないと解される。そして、本件鑑定書中の取引事例部分には前所有者の氏名及び住所等が記載されていないから、その取引事例情報は、本件条例第７条第１項第１号に該当するものではない。
仮に、情報の公開請求人が登記簿と照合することにより前所有者を特定することができるとしても、それは、地方公共団体が特定人の氏名を公表したことに当たらないし、また、登記簿の地番表示は住居表示と異なる場合が多いこと、登記簿謄本を請求するには１筆につき１０００円の費用がかかること等からすれば、文書の公開を受けた後、特定の個人を識別しようとして調査を行う請求人は多くないはずであり、実際にプライバシーの侵害が生ずるおそれは小さい。（３）　本件条例第７条第１項第２号は、法人等の内部情報のすべてを非公開としているものではなく、法人等の情報のうち、「当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該個人の活動利益を害することが明らかであるもの」に限って非公開にできるとするものである。


取引事例の公開が土地所有者もしくは土地買受人である法人等を直接明らかにするものではなく、上記の非公開事由に当たるものでないことは、上記（２）と同様である。
また、本件条例第７条第１項第２号における「法人等又は当該個人の活動利益を害することが明らかである」とは、当該法人等の情報が請求者のみならず広く一般に知られることにより、当該法人等が、事業競争上相当の不利益を受けることが通常予測される場合等を指す。しかしながら、土地の売買及び価格の公開が、法人等の「活動利益を害することが明らか」なものとはいえず、その点からも、本件鑑定書における情報が本件条例第７条第１項第２号に該当するとはいえない。（二）　本件鑑定書中における不動産鑑定士の印影部分が、本件条例第７条第１項第２号に該当するものであることは争う。
第三　当裁判所の判断
一　建設大臣から公団に対し高速川崎縦貫線の都市計画事業承認がなされ、現在、川崎市内において用地取得及び道路建設工事が行われていること、その支援策及び用地買収に伴う住民の生活再建策として、川崎市において、別途土地を取得し、上記事業用地の地権者に対し代替地を提供する業務を行っていること、川崎市がいすヾ自動車から同社所有の本件土地を上記代替地として買い受けるための交渉がなされ、本件鑑定書が作成されるに至った経緯、川崎市が代替地を取得するに当たっての取得価格の決定方法等については、原判決「事実及び理由」欄中の「第三争点についての当裁判所の判断」一２（原判決２３頁５行目から同２９頁１行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決２３頁１０行目の「平成１１年１月末現在」を「平成１３年３月末現在」に、同１１行目の「約８０パーセント」を「約８３パーセント」に、同１２行目の「２８・６ヘクタール」を「２９．・８ヘクタール」にそれぞれ改める。）。
二　そこで、まず、本件鑑定書が公開された場合における、近隣地権者との価格折衝の難航による代替地取得事務の支障の有無（争点１、原判決「事実及び理由」第二、三１（一））について検討する。
１（一）　乙１２及び原審証人Ａの証言によると、公共事業の施行に伴って生活の基盤を失う地権者（被補償者）が代替地の取得を希望するときは、所有地の隣接地又は近隣の土地を要望することが多く、また、取得金額、建物の建築条件（用途地域、建ぺい率、容積率など）、昀寄りの交通機関の駅や商店街、市役所等公共施設への近接性、環境条件等について様々な要望が出され、更に、店舗・事務所・工場等の経営者の場合には、これらに加えて、得意先や関連工場等との近接性・流通経路の確保等についての希望条件が提示されるのが通常であるが、住居、事業所等の密集している川崎市の市域においては、これらの要望や希望条件に適した代替地の範囲は自ずと限定されるし、特定の土地を代替地として要望されることもあること、したがって、川崎市の実施する代替地取得事務にあっては、その対象地がどの土地であってもよいというものではなく、市の提示する取得価格に相手方が応じず、当該土地を代替地として取得できなければ、結局、被補償者との関係において必要とされる代替地を取得することができなくなり、それができるとしても、別の代替用地の探索や、新たな代替用地についての被補償者との再交渉及び代替用地所有者との買収交渉等に時間を要し、代替用地取得業務に大幅な遅れが生じることになり、それがひいては公共事業の施行や被補償者の生活再建の遅れにつながることが認められる。
（二）　乙１２及び原審証人Ａの証言によると、川崎市が上記代替地をその所有者から買い取る場合の価格は、前記引用に係る原判決認定のとおり、不動産鑑定士の鑑定評価を資料に、同市の代替地取得・処分委員会において決定されるが、その金額は、結果的に（同委員会における買収価格の審査・決定に当たっては、不動産鑑定士の鑑定評価額、近傍類地の取引価格、公共事業の取引価格、地価公示価格、県基準値の標準価格等が考慮されるが、不動産鑑定士の鑑定評価額自体が、近傍類地の取引価格等のその他の要素を総合的に考慮して得られた価格であるため）、鑑定評価額と同額に定められることが通常であること、そして、代替地の所有者との買
受け交渉に当たっては、原則として、上記のとお
り決定された金額を増減させることができないものとされ（例外として、鑑定後の年数の経過により再度鑑定評価した場合には金額の変更があり得る。）、決定された金額を前提に、川崎市の交渉担当者が専ら説得に努めることにより売買契約を成立させるものであること（代替地の取得については土地収用法の適用がないため、あくまでも任意の売買契約を締結するしかない。）、その際、買受対象地、その他近隣の買受地の価格に関する鑑定評価書を呈示することはしていないことが認められる。
（三）　また、乙１２及び原審証人Ａの証言によると、川崎市による代替地の買受けは、専ら買主である川崎市側の要請によるものであることから、土地所有者側が当初からそれに積極的に応じることは期待できず、常に相当の日数をかけての粘り強い説得を要すること、土地所有者としては、昀終的に売却に応じるにしても、例外なく、できる限りの高額による売買を希望するものであることもまた認められる。
（四）　他方、土地の適正な価格の把握は必ずしも容易ではなく、その価格は、それぞれの土地の所在地、道路との近接状況、公共交通機関を利用するに当たっての利便性、土地の面積・形状・間口・奥行き、付近の土地の利用状況及び取引状況等の諸要因によって、各土地ごとに異なるものであり、同一の土地であっても、評価の時点によって左右されるものであることは顕著な事実である。２　以上のような事情に鑑みると、川崎市が公共事業用地の地権者に代替地を提供するための用地買収の継続中に、他の既買収地あるいは買収交渉中若しくは買収交渉が行われたもののそれが不成立に終わった他の土地の鑑定評価額が明らかにされると、未買収地の所有者が、既買収地若しくは他の土地と自己所有地の価格評価要因の違い、評価時点の違い等を正しく認識しないまま、自己所有地の買受申出額に対する疑問、不満を抱くことは大いにあり得ることである。また、代替用地として、所有者の異なる一定範囲の土地を買い受けようとする場合に、買受け対象地の全部又は一部の土地価格に関する鑑定書が公開されるならば、それによって、買受け対象地の各所有者に対し、自己所有地と他の買受け対象地との間の買受申出額ないし鑑定評価額との差異、各土地ごとの価格形成要因についての評価の違い等が具体的に明らかにされることになるため、その差異等の理由を正しく認識することな
く、自己所有


地の買受け価格に対する疑問、不満を持つ土地所有者が生じるおそれがあることは否定できない。そして、これらの場合に、公開された鑑定書に対抗するため、土地所有者が、自己に有利な価格を適正な価格であるとする私的な鑑定書を提出し、それを基に価格交渉を進めようとすることも考えられるところである。これに対し、市側としては、前記１（二）のとおり、交渉の打開策として買受け価格を上積みすることが実際上不可能であり、仮に私的な鑑定書が提出されたとしても、なお従前の買受け提示額により説得を続ける以外にないことから、交渉が大幅に長引き、場合によっては代替地の売買契約が成立するまでに至らない事態もあり得るというべきである。
そうしてみると、上記のいずれの場合においても、鑑定書の公開は、結局、代替地の買受け交渉の長期化あるいは売買契約の不成立という行政事務の支障を生じさせるおそれがあるものと認めざるを得ない。
そうすると、本件鑑定書の公開は、川崎市が今後川崎縦貫線事業用地の代替地とするため買い受けることとなる土地について、上記のような事態を発生させるおそれがあるものといわざるを得ないから、本件鑑定書は、本件条例第７条第１項第３号イにおける、「交渉の方針」についての市の「事務又は事業に関する情報であって、当該事務又は事業の性質上、公開することにより、当該事務又は事業の公正又は適正な執行を妨げるおそれのあるもの」に該当し、控訴人においてその公開を拒むことができるものというべきである。
３（一）　これに対し、原判決は、土地の鑑定書が公開されても、その近隣地の地権者が、土地ごとの個別要因の差異を無視して高額の買取りを主張する等の非合理な対応に固執するとは考え難い旨を判示し、また、被控訴人は、上記のような非合理的な対応をする所有者がいたとしても、そのことが、代替地の買収事務全体の公正・適正な執行を妨げるおそれをもたらすとはいえず、市民の「知る権利」を保障するという情報公開制度の趣旨からみて、本件鑑定書を非公開とするに足りるだけの合理的理由になるものではないと主張する。
しかしながら、前記１（三）のとおり、代替用地の所有者は、その買収に応じなければならない義務がある訳ではなく、自らの必要により土地を売却するものでない以上、より高額での売買を希望することはむしろ当然というべきであって、それ
を一概に非合理的な対
応と評するのは相当でないし、その所有者が近隣地の鑑定評価書の開示を受けた場合、常に、土地ごとの個別の差異を了解、納得し、自己所有地の価格について自己に有利な主張をしない、あるいはこれに固執することはないと断定することは困難であり、その主張により、前記２のとおり、買収交渉の長期化等が予想される以上、上記鑑定書の公開により、代替地の買受け事務の公正・適正な執行に支障が生じるおそれがあるというべきである。
更に、本件鑑定書のような、代替地として買受けの対象にされた土地価格の鑑定書の公開に比べて、代替地の買受け事務に対する支障のおそれが、その重要度において劣るものとは必ずしもいえないから、本件鑑定書を非公開とすることに合理的理由がないとすることも相当でない。
なお、本件における情報の開示請求権は、本件条例の制定に基づいて認められた権利と解されるから、本件条例における情報の非開示事由も第７条第１項の文言に即して解釈されるべきであり、これを、当審における被控訴人の主張１のように、個人のプライバシーを保護する必要がある場合等に限定して解すべき理由はない。（二）　また、被控訴人は、本件鑑定書の公開により、代替地の買受けに手間取ったり、買受けが失敗に終わる等の事態が生じたとしても、もともと代替地の買受け事務においては、そのような結果が生じることは予想されていることであるから、本件鑑定書を非公開とするだけの支障に当たるものではない旨主張する。しかしながら、代替地の買受けについては、土地収用法の適用がないための制約があるとしても、代替地の買受け事務自体、公共事業の施行に付随する重要な業務というべきであることは前記（一）のとおりであるから、その事務に対する影響を考慮することなく、本件鑑定書の公開を常に優先させるべきものとすることは妥当でない。
（三）　更に、被控訴人は、川崎縦貫線事業のⅡ期区間工事については、建設省（現国土交通省）道路局長から事実上中止する旨の発言がなされたほか、同事業のⅠ期区間工事も、現在、事業の継続が見直されている段階にあるから、本件土地の近傍に早急に代替地を必要とする事情がなくなったものであり、また、現在、Ⅰ期区間工事における未買収地の地権者とも価格交渉の余地がないから、本件鑑定書を公開しても同事業の代替地取得事務に影響がない旨主張する。しかしながら、乙２７、２８、２９の１・２、３０、３１の１・２及び弁論の全趣旨によると、川崎縦貫線事業のⅠ期区間工事、Ⅱ期区間工事とも現段階において中止が決定された事実はなく、更に今後の事業続行が予定されていること、Ⅰ期区間工事の未買収地の地権者ともなお交渉の余地が残されていることが窺われるから、本件鑑定書の公開による代替地の買受け事務に対する支障がなくなったと認めることはできない。
（四）　更にまた、被控訴人は、本件鑑定書が作成された時期が平成９年３月４日以前であり、今後、川崎市において代替地の買受け交渉を継続する場合には新たな鑑定評価を要するはずであるから、本件鑑定書を公開することについて支障がなくなったと主張する。
しかしながら、本件鑑定書が、本件土地の平成９年３月以前の時点における評価を記載したものであるとしても、評価時点以外の各評価要因が、他の代替地の買受け価格を検討する際に影響を及ぼすおそれがあることは前記２のとおりであるから、本件鑑定書の公開による支障が消滅したと解することはできない。（五）　被控訴人は、本件鑑定書の公開と川崎市による代替地の買受け交渉の遅延との間には因果関係がないとも主張するが、前記２のとおり、その間に因果関係があることは明らかであるから、上記主張は失当である。（六）　被控訴人は、川崎市が、別件訴訟での調査嘱託において、同市の公社保有地の取得価格をすべて公開し、そのことにより支障が生じていない旨を回答しているとも主張するが、弁論の全趣旨によると、川崎市の上記回答に係る公開事例は、物件の所在地、金額等が本件鑑定書に記載された内容ほど具体的なものではなく、事業用地の買収が終了している事例も多いこと等が窺われるから、上記回答がなされたことをもって、本件鑑定書の公開により代替地の買受け事務に支障が生じない理由とすることはできない。
４　以上のとおり、本件鑑定書は公開しないことが許されるべきであるが、同鑑定書は、その性質上、内容が相互に関連した一体的なものであり、その一部を区分して公開するのに適さないものと解されるから、一部に限って公開する余地もないものというべきである。三　以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、本件鑑定書を非公開とした本件決定は適法というべきであり、被控訴人の本訴請求は理由がないものといわざるを得ない。


主　　　文
１　原判決中，原判決別紙物件目録記載３及び４の各土地について建築基準法４２条２項に基づく控訴人の指定が不存在であることの確認を求める請求に関する部分を取り消す。
２　前項の部分に関する被控訴人の訴えを却下する。
３　控訴人のその余の控訴を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じこれを２分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決を取り消す。
（２）　本案前の答弁
被控訴人の訴えを却下する。
（３）　本案の答弁
被控訴人の請求を棄却する。
（４）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
被控訴人が居住する建物の敷地北側に隣接する道路部分（原判決別紙物件目録記載１及び２の土地。以下「本件北側道」という。）及び同敷地に直接接しないが西側近傍にある道路部分（同目録記載３及び４の土地。以下「本件西側道」という。）について，控訴人は，告示をもって包括的に指定する方式（以下「包括指定方式」という。）により建築基準法（以下「法」という。）４２条２項所定の道路としての指定（以下「本件指定」という。）がされていると主張している。本件は，被控訴人が，法の施行日である昭和２５年１１月２３日の時点（以下「基準時」という。）において，現在の本件北側道及び本件西側道付近には法４２条２項所定の要件を満たす土地は存在していなかったと主張して，控訴人に対し，本件指定という行政処分が存在しないことの確認を求めた事案である。これに対し，控訴人は，被控訴人の原告適格を争うとともに，基準時において上記要件を満たす土地が存在したとして，本件指定は存在すると主張した。原審は，被控訴人の原告適格を認めるなど本件訴えが適法であるとした上で，本件指定は存在しないとして，被控訴人の請求を認容した。そこで，控訴人がこれを不服として控訴をした。
２　争いのない事実等
当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定することができる事実は，原判決事実及び理由の「第２　事案の概要」の「１　争いのない事実及び証拠（文末に掲記のもの）により容易に認定できる事実」欄記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決書２頁１１行目の「その幅員は」の次に「１．８メートル以上あるが」を加え，同３頁９行目及び１０行目の各「当庁」をいずれも「甲府地方裁判所」に改める。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
本件の争点は，被控訴人の原告適格に関する部分（原判決書６頁２行目から１７行目まで）を次のとおり改めるほか，原判決事実及び理由の「第２　事案の概要」の「２　争点」欄記載のとおりであるから，これを引用する。「（２）　被控訴人は，本件訴えの原告適格を有するか。
（控訴人の本案前の主張）
ア　建築確認は，当該建築物の計画が建築関係規定に適合していることを公権的に判断する行為であり，これを受けなければ建築工事をすることが許されないと定められているところ，そこで問題とされる建築関係規定における建ぺい率，容積率等の基準はかなり詳細で具体的なものである。他方，道路に関する指定（法４２条１項）は，基準としての具体性に欠け，１号から５号まで様々な性格の道路を定め得るとしており，その性格に共通するものがない。このような規定に照らし，法が，道路の指定に関し，個人の個別具体的な利益を保護していると見ることは困難である。
また，法４２条２項の指定の要件は，同条１項に基づく道路指定に比して更に抽象的といえる。同条２項は，単に道路として用いられている現状を追認，容認するにとどまるものであるから，十分な安全性がなくともみなし道路として指定することができるものであって，同条１項のように十分な避難の安全性という利益を周辺住民に付与するものではないから，この点からも，同条２項は周辺住民の個別具体的な利益を保護する趣旨とは到底いえない。
イ　仮に，法４２条２項が接道義務を充足しない建築物に火災が発生した場合に当該建築物の類焼により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域の住民の生命，身体等の安全を個々人の個別的利益として保護しているとしても，本件においては，被控訴人所有建物の東側に幅員１２メートルの県道（α通り）が接しているのであるから，被控訴人及びその家族の避難の点で本件北側道及び本件西側道の幅員は無関係である。また，類焼の危険性については、被控訴人所有建物と西隣の本件建築物との間に本件北側道又は本件西側道が存在するものではないから，本件指定の存否とは無関係である。さらに，消火活動の点においても，上記α通りを利用した放水が可能であるから，本件指定の存否とは無関係である。したがって，本件北側道又は本件西側道のみを接道道路とする建物に火災が発生した場合について，本件指定の存否は，被控訴人所有建物への類焼の危険性と具体的に関連しないのであるから，被控訴人には，本件北側道及び本件西側道のいずれについても，本件指定の不存在確認を求める訴えの原告適格を有しない。
（被控訴人の反論）
ア　本件指定が存在しないのに存在するものと取り扱われれば，被控訴人は，接道要件を満たさない違法な本件建築物に火災等が発生した場合，本件北側道及び本件西側道が狭隘であるため，消火活動に支障がある結果，被控訴人が所有し居住する建物に延焼し，被控訴人の生命，身体及び財産に被害が生ずるおそれがある。これは，本件北側道のみならず本件西側道についてもいえることであり，本件西側道と被控訴人所有建物の敷地との間が離れていることは問題とならない。また，仮に検査済証の交付により建築確認処分取消訴訟の訴えの利益が消滅するものとすれば，被控訴人は，Ａ所有土地上の建築物に係る違法な建築確認処分及び検査済証交付処分によって受けるおそれがある損害について，ほとんど常に救済の道を閉ざされるから，将来の同土地上への建築に備え，その建築物に係る建築確認処分等を未然に防止する必要がある。
イ　Ｂ所有土地は，被控訴人の母であるＣ名義になっているが，被控訴人は，同土地のうち２３６１番７の土地上に建物を所有して家族とともに居住しており，Ｂ所有土地全体を使用貸借により使用しているのであって，実質的には，被控訴人が所有している。