主文
１原告ａ，同ｂ，同ｃ，同ｄ及び同ｅの被告株式会社東京建築検査機構に対する訴えをいずれも却下する。
２原告ｆの請求に基づき，被告株式会社東京建築検査機構が参加人オリックス・リアルエステート株式会社に対してした平成１４年１０月２３日付け建築確認処分及び平成１５年３月５日付け建築計画変更確認処分をいずれも取り消す。３原告らの被告横浜市に対する請求をいずれも棄却する。４訴訟費用の負担は以下のとおりとする。
(1)原告ｆに生じた費用は，その２分の１を被告株式会社東，。京建築検査機構の負担としその余は同原告の負担とする(2)原告ｆを除く原告らに生じた費用は，すべて同原告らの負担とする。
(3)被告株式会社東京建築検査機構に生じた費用は，その６分の１を同被告の負担とし，その余は原告ｆを除く原告らの負担とする。，。(4)被告横浜市に生じた費用はすべて原告らの負担とする(5)参加人に生じた費用は，その６分の１を同参加人の負担とし，その余は原告ｆを除く原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告株式会社東京建築検査機構が参加人オリックス・リアルエステート株式会社に対してした平成１４年１０月２３日付け建築確認処分及び平成１５年３月５日付けでした建築計画変更確認処分をいずれも取り消す。
２被告横浜市は，原告ｆに対し金５０万円，その余の原告ら各自に対しそれぞれ金１０万円を支払え。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，被告株式会社東京建築検査機構（以下「被告検査機構」と。），，（   「」。   ，いうが参加人に対し   建築基準法以下法   ともいうただし後記２(1)ウ(ｱ)の建築確認処分との関係では平成１４年法律第８５号による改正前のものをいい，後記２(1)ウ(ｲ)の変更確認処分との関係では平成１５年法律第１０１号による改正前のものをいう）６条の２。第１項，同法６条１項に基づき，横浜市(a)区(b)町(c)丁目に位置する斜面地におけるマンション建築計画について平成１４年１０月２３日付けで建築確認処分（以下「本件建築確認処分」という）をし，さら。に平成１５年３月５日付けで建築計画変更確認処分（以下「本件変更確認処分」といい，本件建築確認処分と併せて「本件各確認処分」という）をしたところ，上記斜面地の周辺に居住する原告らが，本件各。確認処分は，上記建築計画が，第１種低層住居専用地域内における建（）（），築物の高さ規制法５５条   ないし高度地区内の高さ規制法５８条容積率規制法５２条及び日影による中高層の建築物の高さ規制   法（）（５６条の２（以下「本件各規制」という）等に違反しているにもか）。かわらずされたもので違法であるとして，被告検査機構に対して本件各確認処分の取消しを求めるとともに，同処分に基づく建築物の建築によって精神的，経済的な損失を被ったとして，当該建築確認事務が帰属するとする被告横浜市に対して国家賠償法１条に基づき損害賠償を求めた事案である。
２基礎となる事実
(1)本件各確認処分等の経緯について
ア不動産の賃貸借，売買，管理及び宅地造成等を業とする株式会社である参加人は，横浜市(a)区(b)町(c)丁目(d)番(e)の一部，同(d)番(f)の一部及び同(g)番(h)の一部に所在する土地（別紙図面１参照。以下「本件建築予定地」という）を敷地として，地上３。階，地下７階から成る３６戸の共同住宅（以下「本件建築物」という）を建築する計画を立てた。。
なお，本件建築予定地は第１種低層住居専用地域，第１種高度地区内にあり，かつ横浜市風致地区条例により第３種風致地区に指定された区域であって，建築基準法等により建築物の高さは１０ｍ，容積率は８０％，建ぺい率は４０％に規制されている。，，。また原告らの居住地は   それぞれ別紙図面１のとおりである
イ開発行為許可処分等
(ｱ)参加人は，平成１４年７月１日，横浜市長に対し，都市計画法２９条１項，同法３０条に基づき，本件建築予定地を開発区域とする開発行為許可の申請を行ったところ，横浜市長は，同月１９日付けで，参加人に対し，同法２９条１項に基づき，おおむね以下の内容の開発行為（以下「本件開発行為」という）。を許可した（以下「本件開発許可処分」という（甲２９号証。）の３。）
ａ開発区域に含まれる地域の名称横浜市(a)区(b)町(c)
丁目(d)番(e)の一部
外２筆
ｂ開発区域の面積２８２６．５８㎡
ｃ予定建築物の用途共同住宅
(ｲ)参加人は，平成１４年７月１日，横浜市長に対し，宅地造成等規制法８条１項に基づき，本件建築予定地における宅地造成，，，工事の許可を申請したところ横浜市長は   同月１９日付けで参加人に対し，宅地造成等規制法８条１項，同法１０条１項に基づき，宅地造成工事に関する工事を許可した（以下「本件宅地造成工事許可処分」という（甲２９号証の４，弁論の全趣。）旨。）
(ｳ)参加人は，平成１４年７月１日，横浜市長に対し，都市計画法５８条１項，横浜市風致地区条例２条１項に基づき，本件建築予定地における行為の許可を申請したところ，横浜市長は，同月１９日付けで，同条項に基づき参加人に風致地区内における行為を許可した（甲２９号証の５。）
ウ本件各確認処分等
(ｱ)参加人は，平成１４年８月２９日，法６条の２及び法７７条の１８の規定に基づき国土交通大臣の指定を受けた指定確認検査機関である被告検査機構に対し，おおむね以下の内容の建築計画に係る建築確認申請書を提出した（以下「本件建築確認申請」という（甲４０号証の１。。））
ａ地名地番横浜市(a)区(b)町(c)丁目(d)番(e)の一
部，同(d)番(f)の一部及び同(g)番(h)
の一部
ｂ都市計画区域等市街化区域，第１種高度地区，第３種
風致地区
ｃ敷地面積２７７８．４７㎡
ｄ用途地域等第１種低層住居専用地域
ｅ容積率規制８０％
ｆ建ぺい率規制４０％
ｇ主要用途共同住宅
ｈ建築面積９８３．０６㎡
ｉ建ぺい率３５．３８％
ｊ延べ面積


(a)建築物全体４７９４．５６㎡
(b)地階の住宅部分１５１３．９２㎡
(c)共同住宅の共用の廊下等の部分１１５２．３５㎡
(d)自動車車庫等の部分５１．７５㎡
(e)住宅の部分４７４２．８１㎡
(f)法５２条の容積率対象延べ面積２０７６．５４㎡
(g)容積率７４．７３％
ｋ申請に係る建築物の数１
ｌ同一敷地内の他の建築物の数０
ｍ建築物の高さ等
(a)最高の高さ９．３６ｍ
(b)階数地上３階   地下７階
(c)構造鉄筋コンクリート造
これに対し，被告検査機構は，同年１０月２３日付けで，参加人に対し，法６条の２第１項，同法６条１項に基づき，上記建築計画に係る確認済証を交付した（本件建築確認処分（甲４）０号証の１。）
(ｲ)参加人は，上記建築計画について，壁厚，柱及び梁配筋を変更する計画変更を行い，平成１５年２月１２日，被告検査機構に対し，上記建築計画の変更に係る建築確認申請書を提出した（以下「本件変更確認申請」という（甲４０号証の２，乙１。）６号証の１及び２。）
これに対し，被告検査機構は，同年３月５日付けで，参加人に対し，法６条の２第１項，同法６条１項に基づき，上記建築計画の変更に係る確認済証を交付した（本件変更確認処分。なお，上記変更後の建築計画を「本件建築計画」という（甲４。）０号証の２，乙１６号証の１及び２。）
(ｳ)参加人は，本件建築計画について，本件建築物の南側（別紙図面２の斜線部分）に設けられる奥行き約２．７ｍ，幅約３．６ｍ，深さ約８．８ｍの空間（以下「本件空間」という）に管。理通路兼室外機置場を設置する計画変更を行い，平成１６年２月１９日被告検査機構に対し上記建築計画の変更   以下本，，（   「件軽微変更」という）を報告した（法６条１項柱書第２文，法。施行規則（本件建築確認処分との関係では平成１４年国土交通省令第１２０号による改正前のものをいい，本件変更確認処分との関係では平成１５年国土交通省令第１０号による改正前のものをいう。以下同じ）３条の２（乙１４号証   。。））
(2)本件訴訟に至る経緯等について
ア原告らは，平成１５年５月１９日，横浜市建築審査会に対し，本件各確認処分の取消しを求めて審査請求をしたところ，同審査会は，平成１６年２月２７日付けで上記審査請求を棄却する旨の裁決をした（乙１３号証。）
そこで，原告らは，平成１６年３月３０日付けで国土交通大臣に対し本件各確認処分の取消し等を求めて再審査請求をした弁，（論の全趣旨。）
イ原告らは，平成１６年３月３１日，本件訴訟を提起した。なお，原告らは，同日提出した訴状においては，被告検査機構を被告として損害賠償請求をする旨記載していたが，同年５月１７日に，上記損害賠償請求の被告を被告横浜市に変更する旨の訴状補正書を提出した。
ウ参加人は，平成１７年７月１９日，行政事件訴訟法２２条１項に基づき，本件訴訟への参加の申立てを行い，当裁判所は，同年８月１１日，同申立てを許可した（以下「本件参加許可決定」という。。）
(3)本件各規制に関する法等の定めについて（概略）ア第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）
(ｱ)法５５条
１項第１種低層住居専用地域又は第２種低層住居専用地域内においては，建築物の高さは，１０メートル又は１２メートルのうち当該地域に関する都市計画において定められた建築物の高さの限度を超えてはならない。
（以下略）
(ｲ)法５８条
高度地区内においては，建築物の高さは，高度地区に関する都市計画において定められた内容に適合するものでなければならない。
(ｳ)法９２条
建築物の敷地面積，建築面積，延べ面積，床面積及び高さ，建築物の軒，天井及び床の高さ，建築物の階数並びに工作物の築造面積の算定方法は，政令で定める。
(ｴ)法施行令（本件建築確認処分との関係では平成１４年政令第３３１号による改正前のものをいい，本件変更確認処分との関係では平成１４年政令第３９３号による改正前のものをいう。以下同じ）２条１項６号。
建築物の高さ地盤面からの高さによる。ただし，次のイ，ロ又はハのいずれかに該当する場合においては，それぞれイ，ロ又はハに定めるところによる。
（中略）
ロ法第３３条法第５６条第１項第３号及び法第５８条   北，（側の前面道路又は隣地との関係についての建築物の各部分の高さの最高限度が定められている場合において，その高さを算定するときに限る。)の場合を除き，階段室，昇降機塔，装飾塔，物見塔，屋窓その他これらに類する建築物の屋上部分の水平投影面積の合計が当該建築物の建築面積の８分の１以内の場合においては，その部分の高さは，１２メートル（法第５５条第１項及び第２項，法第５６条の２第４項，法第５９条の２第１項（法第５５条第１項に係る部分に限る）並びに法別表第４(ろ)欄二の項,三の項及び。四の項ロの場合には，５メートル）までは，当該建築物の高さに算入しない｡
（以下略）
(ｵ)法施行令２条２項
前項第２号，第６号又は第７号の「地盤面」とは，建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面をいい，，その接する位置の高低差が３メートルを超える場合においてはその高低差３メートル以内ごとの平均の高さにおける水平面をいう。
イ容積率規制（法５２条）
(ｱ)法５２条
１項建築物の延べ面積の敷地面積に対する割合（以下「容積率」という）は，次の各号に掲げる区分に従い，当該各号。に定める数値以下でなければならない。
（中略）
一第１種低層住居専用地域又は第２種低層住居専用地域内の建築物１０分の５，１０分の６，１０分の８，１０分の１０，１０分の１５又は１０分の２０のうち当該
地域に関する都市計画において定められたもの
（中略）
２項（平成１５年法律第１０１号による改正前の法においては３項。以下同じ）。


第１項（中略）に規定する建築物の容積率（中略）の算定の基礎となる延べ面積には，建築物の地階でその天井が地盤面からの高さ１メートル以下にあるものの住宅の用途に供する部分の床面積（当該床面積が当該建築物の住宅の用途に供する部分の床面積の合計の３分の１を超える場合においては，当該建築物の住宅の用途に供する部分の床面積の合計の３分の１）は，算入しないものとする。
３項（平成１５年法律第１０１号による改正前の法においては４項。以下同じ）。
前項の地盤面とは，建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面をいい，その接する位置の高低差が３メートルを超える場合においては，その高低差３メートル以内ごとの平均の高さにおける水平面をいう。
(ｲ)法施行令１条
この政令において次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。
（中略）
二地階床が地盤面下にある階で，床面から地盤面までの
高さがその階の天井の高さの３分の１以上のものを
いう。
(ｳ)上記法施行令１条２号の「地盤面，すなわち地階に該当する」か否かの判定の基準となる「地盤面」については，上記法施行令２条２項のような定義規定は存在しない。
上記の点について横浜市では「横浜市建築基準法取扱基準集，（）」（「」。）（）平成１３年版   以下横浜市取扱基準という   ４５頁において「地階の判定は同一階において判定するものとし，部，分的な判定は行わないものとして令第１条第２号を適用します」とした上で，①法施行令１条２号の「床が地盤面下にある。階」について「建築物の当該階の部分における床が地盤面下に，ある階とします。ただし，建築物が周囲の地面と接する位置に高低差がある階にあっては，建築物の当該階の部分が周囲の地面と接する位置における周長の過半が床より高い位置に地面がある階とします，②同号の「床面から地盤面までの高さ」に。」ついて「当該階における最も高い位置にある床面から，建築物，の当該階の部分が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面（その接する位置の高低差が３ｍを超える場合においても，その高低差の平均の高さにおける水平面とします）まで。。」，「」，の高さとします   ③同号のその階の天井の高さについて「当該階における最も高い位置にある床面から測り，当該階における最も高い位置にある天井までの高さとします」としてい。る。
ウ日影による中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）
(ｱ)法５６条の２
１項別表第４(い)欄の各項に掲げる地域又は区域の全部又は一部で地方公共団体の条例で指定する区域（以下この条において「対象区域」という）内にある同表(ろ)欄の当該各。項（中略）に掲げる建築物は，冬至日の真太陽時による午（），，前８時から午後４時まで   中略の間においてそれぞれ同表(は)欄の各項（中略）に掲げる平均地盤面からの高さの水平面（中略）に，敷地境界線からの水平距離が５メートルを超える範囲において，同表(に)欄の(一)，(二)又は(三)の号（中略）のうちから地方公共団体がその地方の気候及び風土，土地利用の状況等を勘案して条例で指定する号に掲げる時間以上日影となる部分を生じさせることのないものとしなければならない。
（以下略）
(ｲ)法別表第４には「この表において，平均地盤面からの高さと，は，当該建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面からの高さをいうものとする」と規定されている。。
エ都市計画法上の規制
(ｱ)４条１２号
この法律において「開発行為」とは，主として建築物の建築又は特定工作物の建設の用に供する目的で行う土地の区画形質の変更をいう。
(ｲ)２９条１項
都市計画区域又は準都市計画区域内において開発行為をしようとする者は，あらかじめ，国土交通省令で定めるところにより，都道府県知事（中略）の許可を受けなければならない。
（以下略）
(ｳ)３３条１項
都道府県知事は，開発許可の申請があった場合において，当該申請に係る開発行為が，次に掲げる基準（中略）に適合しており，かつ，その申請手続がこの法律又はこの法律に基づく命令の規定に違反していないと認めるときは，開発許可をしなければならない。
一当該申請に係る開発区域内の土地について，用途地域，特別用途地区，特定用途制限地域，流通業務地区又は港湾法第３９条第１項の分区（以下「用途地域等」という）が定めら。れているときは，予定建築物等の用途が当該用途地域等（中略）に適合していること。
（中略）
七開発区域内の土地が，地盤の軟弱な土地，がけ崩れ又は出水のおそれが多い土地その他これらに類する土地であるときは，地盤の改良，擁壁の設置等安全上必要な措置が講ぜられるように設計が定められていること。
（以下略）
３争点
本件の主要な争点は，以下の各点である。
①参加人の行った主張及び立証が，時機に後れた攻撃防御方法（民事訴訟法１５７条１項）として却下されるべきかどうか。②原告らが本件各確認処分の取消訴訟における原告適格を有するかどうか。すなわち，原告らが本件各確認処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者（行政事件訴訟法９条１項）に当たる」かどうか。
③本件各確認処分が違法かどうか。
④本件国家賠償請求の成否
４争点に関する当事者の主張
(1)争点①について
【原告らの主張】
参加人は，本件訴訟提起時から訴訟参加の機会を与えられていたにもかかわらず，原告らが最終準備書面を提出した後，弁論終結が予定されていた第８回口頭弁論期日の前日になって，濫用的に訴訟参加を申し立てた。そして，参加人が訴訟参加後に提出した平成１７年８月３１日付け準備書面(1)及び同年９月２０日付け準備書面(2)に係る主張並びに丁１号証の１ないし３４号証の各証拠以下本（「件攻撃防御方法」という）の中には新規のものも少なくないから，。民事訴訟法１５７条１項の「故意又は重大な過失により時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法」に当たり「これにより訴訟の完結，」，。を遅延させることとなるものであるから   却下されるべきである
【参加人の主張】
原告らの主張が，参加人による本件訴訟への参加申立て自体が時機に後れた攻撃防御方法であり，当該申立てに基づく本件参加許可決定は違法であるから，本件参加許可決定に基づいて参加人が提出した準備書面も時機に後れた攻撃防御方法となり排斥されるべきである旨の主張であるとすれば，誤りである。


なぜなら，攻撃防御方法とは，本案の申立てを基礎付けるためにする判断資料のことをいい，訴えの変更や反訴の提起は上記攻撃防御方法には当たらないところ，行政事件訴訟法２２条１項に基づく訴訟参加の申立ては，訴えの提起に準ずる性質の行為であるから，上記攻撃防御方法ではない。そして，訴訟参加を許可する旨の決定がされた場合，参加人が提出する攻撃防御方法が時機に後れたものであるか否かを判断するための起算日は，当該許可決定の日であるから，当該許可決定がされた後，相当の期間内に提出された準備書面は時機に後れた攻撃防御方法ではないというべきである。，，，本件についてこれをみると参加人は   本件参加許可決定がされ裁判所の指示した期限内に本件攻撃防御方法を提出したのであるから，本件攻撃防御方法の提出は時機に後れたものとはいえない。
(2)争点②について
【原告らの主張】
ア原告らは，本件各確認処分に基づく本件建築物の建築により，それぞれ以下のような法益の侵害を受け，又は必然的にその侵害を受ける。
(ｱ)日照権の侵害
原告ｆは，本件建築物の建築により，同人の居宅及びその敷地の日照を奪われ，また，冬至日において，同人の家作甲は最大約２時間４５分の日照を，同家作乙は最大約１時間１０分の日照をそれぞれ奪われるという被害を受ける。
(ｲ)住環境権，景観権侵害
本件建築予定地を含む土地は，江戸時代から地域住民が大切に守ってきた自然林が豊かな森を形成しており，風致地区ないし緑地保全地区に指定されている。また，本件建築予定地の北側には古道「丙」が通り，その途中には旧家「丁」が朱い門を構えて建ち，付近の住民等に親しまれている。上記のような本件建築予定地を中心とした周辺地域の良好な住環境は，原告らを含む住民が，共通の理解の下に景観等を維持すべくお互いに協力と自己規制を長期に継続して来た結果形成されたものであり，原告らを含む住民の自己犠牲を伴う継続的な努力によって作り出されたものである。このようにして形成された良好な住，，環境を原告らを含む住民は自ら維持する義務を負うとともにその維持を相互に求める利益，すなわち住環境権，景観権を有すると解すべきである。そして，建築物の高さが１０ｍに制限されている本件建築予定地に，３０ｍ近い高さがある無機質で巨大なコンクリートの塊である本件建築物が建築されることによって，上記原告らの住環境権，景観権は，侵害される。
(ｳ)風害
原告ｆ，同ａ及び同ｂは，本件建築物の建築により，弱い風でも，住居の屋根瓦，雨樋，雨戸，テレビアンテナ等が吹き飛ばされ，また，同人らの睡眠が妨げられることになるという被害を受ける。
(ｴ）プライバシー権の侵害
原告ｆ，同ａ，同ｂ及び同ｄは，本件建築物の建築により，本件建築物の居住者に本件建築物の窓，メゾネット上階，ルーフバルコニー等から見下ろされることになり，プライバシー権の侵害を受ける。
(ｵ)本件建築物の建築工事による損害
ａ原告ｆ，同ａ，同ｂ及び同ｄは，本件建築予定地周辺の谷あいになった位置に住居があり，また，原告ｃは，本件建築予定地の上方に住居があるため，本件建築物の建築工事中の騒音，震動，大型工事車両から排出され滞留する排気ガス等により，健康を害され，家屋の立て付けが悪くなり，風呂のタイルがひび割れする等の被害を受けた。
ｂ原告ｅ及び同ｆは，同人らの住居が面する，狭くて，軟弱で，構造的に大型車の通行を予定していない道路を，毎日４０台以上（往復８０台以上）もの１０トンダンプカーや生コンクリートミキサー車が通ることによって発生する振動により，家屋の屋根瓦，立て付け，風呂及び便所のタイル等に被害を受けた。
，，ｃ原告ｆは本件建築物の建築工事中の騒音及び震動により平成１５年４月から数ヶ月間同人の家作に賃借人が入らないという経済的損失及び精神的苦痛という被害を受けた。ｄ原告ｃは，本件建築物の建築工事期間中，常にがけ崩れの危険にさらされ，また，建築工事中の騒音・震動により著しい精神的苦痛を受け，さらに，利用していた井戸の水質が変化したため飲料用として使用できなくなり，将来枯渇する危険にさらされているという被害を受けている。
(ｶ)その他の被害
原告ｆ，同ａ及び同ｂは，本件建築物の建築により，本件建築物の巨大なコンクリート壁による圧迫感，照返し，風圧，反響音，入居者の発する声並びに立体駐車場から発生する機械音及びエンジン音等の騒音，光害等の被害を受け，今後も受け続けることとなる。
また，原告ｆは前記(ｱ)，(ｲ)の事由により，その余の原告らは同(ｲ)の事由により，その所有する不動産の資産価値が低下するという損害を受けた。
イ原告らが上記アの事由により，原告適格を有することについて
(ｱ)原告ｆの原告適格について
最高裁判所平成１４年３月２８日第一小法廷判決は，法５９条の２第１項に基づくいわゆる総合設計許可の事案において，法が「当該建築物により日照を阻害される周辺の他の建築物に居住する者の健康を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべきである。そうすると，総合設計許可に係る建築物により日照を阻害される周辺の他の建築物の居住者は，総合設計許可の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として，その取消訴訟における原告適格を有する」と判断している。
本件において，原告ｆが上記「日照を阻害される周辺の他の建築物に居住する者」であることは明白であるから，上記判示の趣旨からしても，原告ｆが本件各確認処分の取消訴訟における原告適格を有することは明らかである。
(ｲ)原告ｆ以外の原告らの原告適格について
原告ｆ以外の原告らは，前記ア記載のとおり，景観被害，風害，光害，交通被害，プライバシー侵害等の生活環境上の不利益を受けるものであり，以下述べるとおり，平成１７年４月１日に施行された改正行政事件訴訟法に照らせば，これらの原告らも本件各確認処分の取消訴訟における原告適格を有する。
ａ行政事件訴訟法９条２項の改正趣旨


上記改正後の行政事件訴訟法９条２項は，第三者の原告適格を「実質的に拡大」するための考慮事項を定めた規定であり，同項の「法令の規定の文言のみによることなく」とは，従前のように細かな法律，施行令，施行規則等の条文を詮索することなく，原告適格を広く認める方向で同項所定の考慮事項を考慮せよ，という趣旨である。したがって，上記行政事件訴訟法改正の趣旨を踏まえて，原告適格の実質的拡大を図るべく，ゆるやかな原告適格の解釈を行うべきである。
ｂ本件における原告適格の判断
法は，建築主はもちろんのこと，それ以外の国民の生命，健康及び財産の保護を図る目的を持ち，法第３章において，絶対高さ制限，斜線制限，建ぺい率，容積率及び接道義務等を定め，建築確認制度等によって建築物を巡る様々な利害を調整する法律であるから，法及びその関連法体系の趣旨にかんがみ，建築確認という行政処分が違法であった場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度によっては，個別事案に応じて，当該建築確認処分の取消訴訟において，処分の相手方以外の者も原告適格を有するというべきである。
本件についてこれをみると，上記アで述べたとおり，原告ｆ以外の原告らも，景観被害，風害，光害，交通被害，プライバシー侵害等の生活環境上の不利益を受けるところ，法，特に法第３章のいわゆる集団規定は，建築主の利益と建築予定地の周辺に居住する住民の不利益を調整することを目的とした規定であって，周辺住民の生活環境上の利益を保護する趣旨を含むと解される。そうすると，法第３章のいわゆる集団規定は，建築予定地から遠く離れた場所に居住する者の利益を個別的に保護しているとはいい難いとしても，絶対高さ制限，容積率制限，日影規制等により保護される範囲に居住する住民の利益を保護しているというべきである。
したがって，原告ｆ以外の原告らも本件各確認処分の取消訴訟における原告適格を有する。
【被告検査機構の主張】
ア行政事件訴訟法９条１項は，処分の取消しの訴えは，当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に限り，提起することができる旨規定しているところ，上記「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解される。
そして，本件建築物の建築による原告らへの直接的な損害ないし損害の可能性としては，①原告ｆに対する日照侵害，②本件建，築物から発生した火災により原告らの住居が類焼した場合の損害③本件建築物の倒壊等による損害，④風害及び電波障害が考えられる。
イ①原告ｆに対する日照侵害について
本件建築物の建築によって，原告ｆに対する日照侵害が発生することは事実である。
しかし，法は，同法が定める日影規制の基準を超える日照侵害を受けないという限度で日照利益を保護していると解されるところ，本件建築物は，法５６条の２第１項及び横浜市建築基準条例による日影規制の基準を満たしている。
したがって，本件各確認処分は，原告ｆの法律上保護された日照利益を侵害するものではない。
ウ②本件建築物から発生した火災による損害について本件建築物は法６条１項が定める建築基準関係規定以下   建，（，「築基準関係規定」という）に適合する耐火建築物であり，かつ，。法令に基づく各種の防火設備を備え，火災及び類焼の防止に十分な配慮がされているから，本件建築物から火災が発生した場合に原告らの住居に直接類焼する可能性は極めて低い。
また，本件建築物は，地上３階地下７階建ての建物であるとこ，，，ろ本件建築物の地階部分は   その西側部分を除いて土中にあり本件建築物の北側に位置する原告ｆの住居並びに本件建築物の南側に位置する原告ａ及び同ｂの住居に類焼することは通常ないと考えられるし，その位置関係からして，本件建築物から発生した火災がその他の原告らの住居に類焼することは一層考えにくい。
エ③本件建築物の倒壊等による損害について
本件建築物は，地上３階地下７階建ての建物であるところ，本件建築物の西側部分はほぼ全面が地面上にあるのに対し，本件建築物の東側，南側及び北側の各地階部分は土中にあるから，本件建築物が全体的に倒壊する場合には，西側に倒壊することが予想される。したがって，本件建築物が倒壊した場合，本件建築物の北側に位置する原告ｆの住居，本件建築物の南側に位置する原告ａ及び同ｂの住居に直接的な被害を与える可能性はないし，その位置関係からして，その他の原告らの住居については一層その可能性がないといえる。
また，本件建築物の地上階部分の北側及び南側が崩壊したとしても，本件建築物の西北側に位置する道路，北東側に位置するマンション，南側に位置する建設予定のマンション等に被害が及ぶだけで，原告らの住居に直接的な被害を与えることは通常考えられない。
オ④風害及び電波障害について
風害及び電波障害を受けない利益は，そもそも上記アの「法律上保護された利益」とはいえない。
カ以上のとおり，本件建築物の建築が，原告らの権利若しくは法律上保護された利益を侵害し，又は必然的に侵害するおそれがあるとはいえないから，原告らは，本件各確認処分の取消しを求める「法律上の利益を有する者」とはいえず，本件各確認処分の取消訴訟における原告適格を有しない。
【参加人の主張】
原告らの住居は本件建築予定地から遠く離れているし，原告ｆの居宅及び家作は本件建築物によって受忍限度を超える悪影響を受けていない。
また，原告ａ及び同ｂは，仮に本件建築予定地における開発工事開始前はがけ崩れのおそれがあるとして原告適格が認められたとしても，上記開発工事によってがけが撤去され，がけ崩れや落石のおそれがなくなったのであるから，原告適格は消滅したというべきである。
したがって，原告らは本件各確認処分の取消訴訟における原告適格を有しない。
(3)争点③について
【原告らの主張】
ア盛土による建築基準法違反について
本件建築計画においては，以下述べるとおり，本件各規制に適合するかどうかを判断するに当たって基準となる地盤面を人為的に操作し本件各規制を潜脱する目的で本件建築予定地に盛土が行われている。そして，本件各確認処分は，上記盛土が行われた後の地盤面を基準として，本件建築計画が本件各規制に適合すると判断してされたものである。したがって，本件各確認処分は，本件建築計画が実質的には本件各規制に違反しているにもかかわらずされたものであるから，違法である。
(ｱ)盛土に対する法的審査について


，，ａ土地所有者等による盛土は全く自由というわけではなく一定の制限に服すると考えるべきである。したがって，本件各規制に適合するかどうかを判断するに当たって基準となる地盤面は，常に盛土後の地盤面というわけではなく，盛土前の地盤面その他適切と考えられる地盤面を基準とすべき場合もあるというべきである。
ｂ被告らは，切土・盛土の適法性については都市計画法上の開発許可を行う段階で判断されており，建築主事ないし指定確認検査機関（以下「建築主事等」という）は当該開発許可の当否を審査する権限はない旨主張する。
しかし，一つの事実行為が異なる趣旨目的を持つ様々な個別行政実体法によって，別の次元から評価され，別の規制に服するのは当然であるところ，都市計画法上の開発行為として盛土を行う場合，開発許可を行うに当たっては，建築基準法上の規制に適合するかどうかが審査されるわけではなく，また，開発許可処分と建築確認処分とでは，行政処分の性質のみならず判断権者も異なる。したがって，盛土という事実行為が，都市計画法上の法的評価を受け，規制を受けると同時に，建築基準法上も法的評価を受け，その規制を受けるのは当然のことである。
また，被告らの上記主張を前提とすれば，開発許可さえ得ていれば，どのような盛土をしても建築基準法違反を誰も審査をすることがなくなるということになり，不合理である。そして，仮に被告らの上記主張が平地における通常のマンション開発の場合には妥当するとしても，本件のように，開発行為と称して地盤面を操作するために盛土を行って地盤面を操作し，建築基準法を潜脱するような場合には当てはまらないというべきである。
ｃ参加人は，開発許可処分を行う都道府県知事等は，切土・盛土の適否及びその安全性を審査するのに対し，建築確認処分を行う建築主事等は，制度上，切土・盛土については知ることができず審査ができないから，盛土自体の是非を判断することができない旨主張する。
しかし，開発許可処分を行う都道府県知事等は，地盤そのものについて安全・衛生の観点から審査するものであり，盛土による本件各規制違反を審査するわけではない。また，建築確認申請を行うに当たっては，都市計画法２９条１項の規定に適合していることを証する書面を確認申請書に添付することが義務付けられている（法施行規則１条の３第１１項）ところ，本件のように建築予定地が開発許可を受けた切土・盛土によって造成されるものであれば，建築主事等は，建築基準法６条に基づき当該建築予定地が当該開発許可の内容と同一かどうかを確認する必要があるから，切土・盛土を行った部分を示す平面図，断面図等が不可欠となり，これらの書面が確認申請書に添付されていなければ申請者に対し添付を要求すべきである。したがって，建築主事等は，上記書面によって，当該切土・盛土が合理的に必要なものかの審査を建築基準法の観点から行えるし，行わなければならないというべきである。
(ｲ)本件における盛土の法的評価
ａ日本建築主事会議基準総則研究会「高さ・階数の算定方法・同解説（甲４号証（以下「研究会解説」という   ）及び横」）。浜市取扱基準は本件各規制との関係で基準となる地盤面法，（施行令２条２項）の算定方法について，原則として盛土後に建築物が接する位置を同項の「建築物が周囲の地面と接する位置」としながら，敷地の衛生上若しくは安全上必要な範囲を超える盛土又は局部的盛土がされた場合については，それ以外の適切と考えられる位置をもって上記「建築物が周囲の地面と接する位置」とする旨定めているが，このような解釈は合理的な行政解釈であるといえる。
本件建築予定地においては，北東側の隣地との境界線付近において，現況地盤は２０ｍ前後のレベルであったが，２７ｍのレベルにまで盛土がされる計画になっている（おおむね別紙図面３の赤色着色部分。以下「本件盛土Ａ」という。。）また，南東側の隣地との境界線付近には，高さ１ｍないし３ｍの盛土がされる計画になっている（おおむね別紙図面３の青色着色部分。以下「本件盛土Ｂ」といい，本件盛土Ａと併せて「本件盛土」という。本件盛土を行う理由として考え。）られるのは，採光の確保だけであるが，実際には本件盛土のためにかえって通風採光は悪化し，敷地の衛生は悪くなっていることからすれば，本件盛土が地盤面操作を唯一の目的としてされたものであって，敷地の衛生上又は安全上の理由からされたものでないことは明らかというべきである。
ｂまた，横浜市取扱基準（１１５頁）は「付近の土地利用状，況，地域性等を考慮しない盛土，撤去が容易な盛土等にあっては，建築物本体が接する外側の盛土前の地面（工作物の底）」，盤の上端において周囲の地面と接するもの   とする旨定めその１１６頁においてその具体例を図示しているところ，本件盛土は正に上記具体例にあるような形態の盛土であるし，風致地区内及び第１種低層住居専用地域内にある本件建築予定地において，１０ｍの絶対高さ制限があるにもかかわらず１０ｍ近い盛土を行うという行為が，上記「付近の土地利用状況，地域性等を考慮しない盛土」に当たることは明らかである。
ｃさらに，本件盛土は，横浜市が制定した「横浜市斜面地における地下室建築物の建築及び開発の制限等に関する条例」以下本件条例という   ４条において規制されている斜（「」   。）「面地開発を行う場合」において「地下室建築物の延べ面積を増加させることとなる盛土，いわゆる「意図的な盛土」に当」たるというべきである。
ｄしたがって，本件建築物が本件盛土がされた後の地面と接する位置をもって，前記第２，２(3)の，法施行令２条２項，法５２条３項，横浜市取扱基準及び法別表第４の「建築物が周囲の地面と接する位置（以下単に「建築物が周囲の地面と」接する位置」という）とすることはできず，それ以外の適切。と考えられる位置をもって「建築物が周囲の地面と接する位置」とすることになる。
(ｳ)第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）違反
「建築物が周囲の地面と接する位置」を本件盛土前の地面と本件建築物が接する位置とすれば，高さ規制ぎりぎりの高さに設計されている本件建築物が高さ規制に違反することは明らかである。
また，斜面地においては盛土が敷地の衛生上又は安全上必要とされる場合もあるから「建築物が周囲の地面と接する位置」，を敷地の衛生上又は安全上必要とされる盛土がされた後の地面と本件建築物が接する位置とするとしても，本件建築物が，少「」．なくとも乙６号証の１の領域(2)   の部分において最低でも０５８ｍほど規制された高さを超えることは確実である。
(ｴ)容積率規制（法５２条）違反


本件建築計画は，地階部分の容積率不参入規定（法５２条２），（．項   を使うことで指定容積率８０％ぎりぎりの容積率７４７３％）とするものであるから「建築物が周囲の地面と接する，位置」を本件盛土前の地面と本件建築物が接する位置とする場合はもちろんのこと，敷地の衛生上又は安全上必要とされる盛土がされた後の地面と本件建築物が接する位置とするとしても本件建築物が容積率規制に違反することになることは明らかである。
(ｵ)日影による中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）違反「建築物が周囲の地面と接する位置」を本件盛土前の地面と本件建築物が接する位置とする場合はもちろんのこと，敷地の衛生上又は安全上必要とされる盛土がされた後の地面と本件建築物が接する位置とするとしても，本件建築物は，原告ｆの住居及び家作に法５６条の２が定める限度を超える日影を生じさせる。
また「建築物が周囲の地面と接する位置」を本件盛土前の地，面と本件建築物が接する位置とした場合，法５６条の２第１項の「平均地盤面」は海抜１８．６１ｍになるところ，この平均地盤面に基づくと，２時間の等時間日影線は本件建築予定地と隣地との境界線から１０ｍのラインを大きく超え，また，３時間の等時間日影線も本件建築予定地と隣地との境界線から５ｍのラインを大きく超えることになる。
したがって，本件建築物は法５６条の２が定める高さ規制に違反していることとなる。
イ本件空間に起因する第１種低層住居専用地域内における建築物（）（）の高さ規制法５５条   ないし高度地区内の高さ規制法５８条
違反について
(ｱ)法施行令２条１項６号は，建築物の高さを地盤面からの高さによるとし「建築物」の意義については，法２条１号が「土地，に定着する工作物のうち，屋根及び柱若しくは壁を有するもの（これに類する構造のものを含む，これに附属する門若しく。）は塀，観覧のための工作物又は地下若しくは高架の工作物内に設ける事務所，店舗，興行場，倉庫その他これらに類する施設（鉄道及び軌道の線路敷地内の運転保安に関する施設並びに跨線橋，プラットホームの上家，貯蔵槽その他これらに類する施設を除く）をいい，建築設備を含むものとする」と規定して。。いる。
しかし，法施行令２条１項６号の「建築物」の意義を，上記法２条１号の「建築物」と同義と解すると，建築物に附属の門・塀がある場合，その門・塀が地面に接する高さも基準となることとなるが，そのような解釈運用は，建築基準法上の高さ制限の趣旨に適合しないだけでなく，行政実務にも適合しない。特に，建築物と附属の門・塀が設置されている地盤に相当な高低差がある場合にまで当該附属の門や塀が地面と接する高さを基準とすることは建築物本体の高さ制限の趣旨に適合しない。したがって，建築物と附属の関係がある門や塀であっても建築物の高さの算定においては対象外となると解されるから，附属の関係にある他の工作物や施設については原則として建築物の高さの算定において対象とされるべきではない。けだし，法２条１号は建築物を３つの類型の工作物とこれらの建築設備に限定しており，建築物の高さの算定において拡大解釈は許されないからである。
上記のところからすると，本件空間は，法２条１号「土地に定着する工作物のうち，屋根及び柱若しくは壁を有するもの」に当たらないから，本件建築物ないしこれと一体のものとして建築物の高さ算定の対象とはならない。したがって，本件建築物の高さについては，本件建築物本体が地面に接する高さのみを基準にすべきである。
(ｲ)また，上記(ｱ)の考え方によらないとしても，一定の空間を有する建築物であっても，当該空間が建築物本体と構造的，機能的に一体ではなく，別個の工作物というべきときは，その地盤面の設定に当たっては，建築物本体が実際に地面と接する位置をもって，法施行令２条２項の「建築物が周囲の地面と接する位置」と考えるべきである。そして，横浜市取扱基準（１１３頁及び１１４頁）は，からぼり等と建築物との一体性の判断において，当該空間が高さ５ｍを超えるかどうか，又は奥行き２ｍを超えるかどうかを基準としているところ，本件空間は，周壁の高さが５ｍ，奥行きが２ｍをそれぞれ超えるものであるから，本件建築物本体と構造的，機能的に一体のものではなく，別個の工作物というべきである。したがって，本件建築物本体が実際に地面と接する位置をもって，法施行令２条２項の「建築物が周囲の地面と接する位置」とすることになる。
なお，本件空間については，本件各確認処分に対する審査請求の段階で，事業者らは，無意味な本件軽微変更をして本件空，間に空調室外機置き場としてメンテナンス通路を設けることで横浜市取扱基準（１１４頁）がいう「大規模な周壁を有するからぼり」とされることを免れているのであり，このような事情も勘案されるべきである。
(ｳ)さらに，いわゆる「からぼり」が建築物の高さ算定の基準となるとしても「からぼり」は，建築物の採光，換気等のために，天空に開かれ，地表面上に底盤を設置するものであるから，原則としてその周壁の天端ではなく底盤をもって周囲の地面と接する位置とするべきである。
(ｴ)上記のところからすれば，本件建築物については，本件空間の底盤を地盤面として高さを算定することになる。そして，本件空間が存在する領域は，乙６号証の３における「領域(5)」であるところ，本件空間の周囲を地盤面の計算に入れて計算すると，上記「領域(5)」における本件建築物の高さは１０．０６ｍとなり，少なくとも０．０６ｍほど高さ規制に違反することになる。
ウ屋上突出部分の第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）違
反について
横浜市取扱基準１１８頁は   法施行令２条１項６号ロの建（），   「築物の屋上部分」について「居室，倉庫又は下階と用途上一体的，に利用する吹抜きの部分等は，屋上部分とはみなしません」と定。めているところ，本件建築物には，メゾネット住戸の上階部分に当たる塔屋が３か所あり（別紙図面４の斜線部分。以下「本件塔屋部分」という，この本件塔屋部分は下階のリビングダイニン。）グと一体となっているし，本件塔屋部分の階段室踊り場には屋上に出るドアの先に約１．５㎡の空間が存在し，家具を置くなど倉庫としての利用も十分できるようになっているから，上記取扱基準によれば屋上部分とはみなせない。


また，横浜市取扱基準（１２０頁）は「昇降機塔，装飾塔，物，見塔その他これらに類する建築物の屋上部分とは，当該部分以外の建築物の屋根の面より高い位置に設けられるもののうち，通常の使用時には人が侵入せず，かつ，用途上，機能上及び構造上屋上に設けることが適当であると認める部分をいう」と定めている。ところ，本件塔屋部分の周りは各住戸のルーフバルコニーとなっていて，物干しや小規模なガーデニングなど各居住者が日常的に使用することを目的に設計されており，上記「通常の使用時には人が侵入」しないとはいえないから，本件塔屋部分は建築基準法上の「階」に当たる。
したがって，本件塔屋部分は，法施行令２条１項６号ロ条の要件を満たさないから，法５５条ないし法５８条に違反する。エ入力数値の誤りに起因する日影による中高層の建築物の高さ規制
（法５６条の２）違反について
本件建築計画の建築確認申請書に添付されていた「基準法日影図（緩和）２１．０４＋１．５ｍ（乙７号証の２）における本件」建築物の形状及び高さ入力値は「Ｚ１０階・ＺＲ階平面図（乙，」１０号証の１０）のそれと食い違っており，上記「Ｚ１０階・Ｚ」，．．Ｒ階平面図   を基に日影図を作成すると測定面２１０４＋１５ｍにおいても，２時間の等時間日影線が本件建築予定地と隣地との境界線から１０ｍのラインを大きく超え，また，３時間の等時間日影線が本件建築予定地と隣地との境界線から５ｍのラインを大きく超える。
したがって，本件各確認処分は，日影による中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）に違反している。
オ景観権，住環境権の侵害による違法について
本件建築予定地を含む土地は，江戸時代から地域住民が大切に守ってきた自然林が豊かな森を形成しており，風致地区ないし緑地保全地区に指定されている。また，本件建築予定地の北側には古道「丙」が通り，その坂の途中には旧家「丁」が朱い門を構えて建ち，付近の住民等に親しまれている。上記のような本件建築，，予定地を中心とした周辺の良好な住環境は原告らを含む住民が共通の理解の下に，景観等を維持すべくお互いに協力と自己規制を長期に継続して来た結果形成されたものであり，原告らを含む住民の自己犠牲を伴う継続的な努力によって作り出されたものである。このようにして形成された良好な住環境を，原告らを含む住民は自ら維持する義務を負うとともに，その維持を相互に求める利益，すなわち住環境権，景観権を有する。
そして，建築物の高さが１０ｍに制限されている本件建築予定地に，３０ｍ近い高さがある無機質で巨大なコンクリートの塊である本件建築物が建築されることによる原告らの住環境権，景観権の侵害は，原告らの受忍限度を超えるものであり，不法行為が成立するところ，このような建築主の不法行為を是認した本件各確認処分は違法である。
【被告検査機構の主張】
ア盛土による建築基準法違反について
(ｱ)盛土に対する法的審査について
建築確認において，建築主事等は，建築確認申請図書に基づき，当該建築計画が建築基準関係規定に適合しているかどうかを形式的に審査するものであり，建築確認処分は確認的行為であって裁量の余地がない（法６条４項）から，他の許可権者が判断した事項については，明確な違法がない限り実質的な審査権限はない。したがって，建築予定地について，都市計画法上の開発許可を受けて造成工事がされる場合には，建築確認審査においては，当該許可を受けて造成される敷地の地盤面をその後に建築される建物の敷地の地盤面として審査すれば足りるのであり，盛土の必要性や合理性を判断する権限を有していない建築主事等としては，盛土の存在を前提として，地盤面を算定し，建築確認処分をするほかない。
(ｲ)第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）についてａ本件建築予定地は第１種低層住居専用地域に指定されているから，法５５条１項，横浜市建築基準条例，高度地区の告示等により，建築物の高さは１０ｍを超えてはならないこととなるが，建築物の高さについては，法施行令２条１項６号において地盤面からの高さによると規定され   上記地，「。」，「盤面」とは，法施行令２条２項において「建築物が周囲の地，面と接する位置の平均の高さにおける水平面をいい，その接する位置の高低差が３メートルを超える場合においては，その高低差３メートル以内ごとの平均の高さにおける水平面をいう」と規定されている。。
そして，本件建築予定地は高低差がおおむね３０ｍあり，地面の一番高いところから高低差３ｍごとに分けると９領域あるが，各領域における建築物の最高の高さは１０ｍを超えていないので，本件建築計画は法５５条ないし法５８条に適
合している｡
ｂ原告らは，研究会解説において定められた「盛土後に建築物が接する位置を『建築物が周囲の地面と接する位置』とする。ただし，敷地の衛生上，安全上必要な範囲を超える盛土又は局部的な盛土がなされる場合においては，当該盛土後に建築物が接する位置以外の適切と考えられる位置を『接する位置』として設定する」という規定のただし書を適用すべき。である旨主張する。
しかし，本件の場合，上記ただし書ではなく上記本文を適用すべきであるから，本件建築物と開発行為後の地面が接する位置が上記「建築物が周囲の地面と接する位置」となる。
(ｳ)容積率規制（法５２条）について
法５２条２項は「建築物の容積率・・・の算定の基礎となる，延べ面積には，建築物の地階でその天井が地盤面からの高さ１メートル以下にあるものの住宅の用途に供する部分の床面積当（該床面積が当該建築物の住宅の用途に供する部分の床面積の合計の３分の１を超える場合においては，当該建築物の住宅の用途に供する部分の床面積の合計の３分の１）は，算入しないものとする」と規定している。。


本件建築物の総延床面積は４７９４．５６㎡，自動車車庫等の部分の床面積は５１．７５㎡であるから，住宅の用途に供する部分の床面積は４７４２．８１㎡であり，その３分の１の床面積は１５８０．９３㎡である。他方，本件建築物の地階で，その天井が地盤面からの高さ１ｍ以下にあるものの住宅の用途に供する部分の床面積は１５１３．９２㎡であり，上記本件建築物全体の住宅の用途に供する部分の３分の１の床面積１５８０．９３㎡より小さいから，この床面積１５１３．９２㎡を容積率算定の基礎となる延べ面積に算入しないことができる。，．，したがって本件建築物の総延床面積４７９４   ５６㎡から上記地階でその天井が地盤面からの高さ１ｍ以下にあるものの住宅の用途に供する部分１５１３．９２㎡，共同住宅の共用の廊下等の部分１１５２．３５㎡及び自動車車庫等の部分５１．７５㎡をそれぞれ差し引いた２０７６．５４㎡が容積率算定の基礎となる延べ面積となる。そうすると，本件建築物の容積率は７４．７３％となって指定容積率８０％以下となるから，本件建築計画は容積率規制（法５２条）に適合している。(ｴ)日影による中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）につ
いて
本件建築予定地は，第１種低層住居専用地域に指定され，また，本件建築物は，法５６条の２第１項，横浜市建築基準条例４条の４により「軒の高さが７メートルを超える建築物又は地，階を除く階数が３以上の建築物」に該当するから，冬至日の真太陽時による午前８時から午後４時までの間において，平均地盤面からの高さ１．５ｍの水平面に敷地境界線からの水平距離が１０ｍ以内の範囲において３時間以上，１０ｍを超える範囲において２時間以上の日影となる部分を生じさせないことが必要となる。
そして，法５６条の２第１項，第３項，法施行令１３５条の，１２第１項２号及び横浜市建築基準条例４条の４の規定により，上記日影３時間制限部分の最大日影時間は２時間５７分でありまた，上記日影２時間制限部分の最大日影時間は１時間５９分となる。したがって，本件建築計画は日影による中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）に適合している。
イ本件空間に起因する第１種低層住居専用地域内における建築物（）（）の高さ規制法５５条   ないし高度地区内の高さ規制法５８条
違反について
(ｱ)いわゆる「からぼり」の形態，用途，構造等については，現行法令上定義規定がない。
そして，本件空間は，本件建築物の南側外壁と構造上，形式上一体をなす連続した外壁（周壁）の内側に，同建築物に食い込んだ形で存するものである。また，本件空間の下部は中庭の用途としてのテラスになっており，その下階はピット階で，さらにその下部は２重スラブで湧水等のピットがあるなど，明らかに本件建築物と一体構造となっている。さらに，本件空間の外壁（周壁）側には管理通路兼室外機置場を設置する本件軽微変更がされている。
したがって，本件空間は横浜市取扱基準が規定するような，単に住居の明かり取り等のための，建築物の外壁面から外側にせり出した「からぼり」には該当しない。
なお，仮に，本件空間が横浜市取扱基準の「からぼり」に該当したとしても，上記取扱基準は建築基準関係規定ではなく，横浜市が独自に規定した指導基準にすぎないから，これに違反したとしても違法とはいえない。
，「」，(ｲ)   仮に本件空間がいわゆるからぼり   に該当するとしても研究会解説は「建築物本体と一体的な周壁を有するからぼり等，がある場合には，当該建築物及び周壁の外側の部分を周囲の地面と接する位置とする。ただし，斜面地等において大規模な擁壁と共に設けられるからぼり等の場合には，建築物が実際に接する地表面の位置を周囲の地面と接する位置とする」としてい。るところ，上記ただし書のように，建築物本体と擁壁が大幅に離れている場合には，建築物が実際に接する地盤面の位置を周囲の地面と接する位置とすることになるが，本件空間はこれに該当しない。また，本件空間は，大規模な擁壁と共に設けられたものではなく，建築物の外壁の一部によって設けられたものである。したがって，上記本文が適用されることとなる。ウ本件塔屋部分の第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）違反
について
(ｱ)法施行令２条１項６号は前記第２，２(3)ア(ｴ)のとおり規定している。また，法施行令２条１項８号は「階数昇降機塔，，装飾塔，物見塔その他これらに類する建築物の屋上部分又は地階の倉庫，機械室その他これらに類する建築物の部分で，水平投影面積の合計がそれぞれ当該建築物の建築面積の８分の１以下のものは，当該建築物の階数に算入しない｡また，建築物の一部が吹抜きとなっている場合，建築物の敷地が斜面又は段地である場合その他建築物の部分によって階数を異にする場合においては，これらの階数のうち最大なものによる｡」と規定してい。，，，る   そして横浜市取扱基準は上記法施行令の趣旨を受けて上記法施行令の内容と同様の規定を設けている。
原告らが問題とする本件塔屋部分は，７階住戸から屋上に出る階段室であり，各部分の床面積は，北側が約７．３㎡，中央が７．９㎡，南側が約７．３㎡で，合計約２２．５㎡であるのに対し，本件建築物の建築面積は９８３．０６㎡で，９８３．０６㎡÷８＝１２２．８８㎡であるから，本件塔屋部分は高さ
に参入しなくてよいこととなる｡
(ｲ)原告らは，本件塔屋部分内の約１．５㎡の部分について，家具を置くなど倉庫としての利用も十分想定できる旨主張しているが，本件建築計画の設計図に階段室以外の用途に使用する旨の記載はない。また，上記約１．５㎡の部分は階段室以外に利用すると思われるほどの常識を超えた広さとは断定できない｡また，原告が指摘する横浜市取扱基準（１２０頁）の「昇降，機塔，装飾塔，物見塔その他これらに類する建築物の屋上部分とは，当該部分以外の建築物の屋根の面より高い位置に設けられるもののうち，通常の使用時には人が侵入せず，かつ，用途上，機能上及び構造上屋上部分に設けることが適当であると認める部分をいう｡」との規定は，昇降機塔等そのものの利用方法を規定したものであり，屋上の使用方法を規定したものではな
い｡


(ｳ)以上のとおり，本件建築計画は法５５条ないし法５８条に適
合している｡
エ景観権，住環境権の侵害による違法について
被告検査機構に与えられた権限は，建築物の計画が建築基準関係規定に適合しているか否かをどうかを確認することのみであり（法６条の２第１項，それ以外の事項については被告検査機構に）よる審査の対象外である。
したがって，原告らの主張は失当である。
【参加人の主張】
ア盛土による建築基準法違反について
(ｱ)盛土に対する法定審査について
a(a)都市計画法上の開発行為が，建築物の建築又は工作物の築，造を目的とする敷地造成を対象とするものである場合には都道府県知事ないし指定都市等の長（以下「都道府県知事等」という）は，開発許可の基準の一つとしての地盤の改。良等の措置（都市計画法３３条１項７号参照）として，切土・盛土の適否につき審査し，これを是認した場合にのみ（，開発許可をするものとされている都市計画法２９条１項３３条１項。そして，都道府県知事等は，開発工事の計画）図面や，予定建築物の用途を申請書に記載させることはもちろん（同法施行規則１６条，予定建築物等の設計図，ま）た，特に必要があると認めるときは地質調査書等を申請者から提出させて，開発行為の計画が予定建築物の用途，規模，構造等に照らして是認できるかどうかを審査する。すなわち，開発許可申請に係る開発計画が切土・盛土を予定している場合には，都道府県知事等は切土・盛土の適否及びその安全性を審査することとなる。
他方，建築主事等は，建築確認を行うに当たって切土・盛土につき一定範囲の審査をすることができるが，建築主事等の審査権限・範囲は，当該建築計画が建築基準関係規定に適合するかどうかという点に限られる（法６条１項。）なお，法１９条２項等においては，建築物を建築する場合に盛土が行われることを予想しているが，法及び法施行令には，盛土自体を禁止する規定は存在せず，盛土が行われた場合に盛土前の地面を基準にして地盤面を設定すべきであるとの規定もない。そして，建築確認は，確認的行為であり，裁量の余地はないので，盛土自体を禁止したり，そ，の規制の技術的基準を定める建築基準関係規定がないのに建築主事等が盛土の必要性，合理性を判断することはできない。また，建築確認審査においては，法施行規則１条の３が定める建築確認申請書の様式にも，建築確認申請書に添付すべき図書にも，申請建築物の建築予定地において切土・盛土を行うかどうか，行う場合の位置，規模等について記載すべき旨の定めがなく，切土・盛土後の建築計画のみが記載されるのである。
以上のように，建築主事等は，制度上，切土・盛土については知り得ない仕組みになっており，切土・盛土の適否等について審査することができない。
(b)また，開発許可制度は，都市計画法によって設けられた制度であり，一定範囲における土地の区画形質の変更（宅地の造成等）に関し都市計画を実現することを目的とするのに対し，建築確認制度は，都市計画法及び建築基準法にのっとり，敷地上に建築される建築物の用途，形態等の規制を行うことを目的とするものである。
そして，現行法制上，都市計画法上の開発許可と，建築基準法上の建築確認とは，様々な点で関連している。すなわち，第１に，開発許可の対象である開発行為，すなわち「土地の区画形質の変更」はその主たる目的が「建築物の建築又は特定工作物の建設」とされている（都市計画法４条１２項）のであるから，開発行為の許可においても建築物の要素が考慮に入れられている。第２に，開発許可申請，，書には予定建築物等の用途を記載することになっており用途地域が定められている場合には，当該予定建築物等の用途がこれに適合していることが許可基準の一つとなっている（都市計画法３３条１項１号。第３に，都市計画法３）４条が規定する開発許可基準の多くは，予定建築物又は第１種特定工作物の用途に関係するものである。第４に，開発許可の要件として，道路その他が予定建築物等の用途，予定建築物等の敷地の規模及び配置等を勘案して，環境保全，災害防止，通行の安全又は事業活動の効率上支障がないように配置されていることが要求され（都市計画法３３条１項２号，開発区域の面積の３％以上の公園等の設置要）件が，予定建築物等の用途が住宅以外のものである場合には必要とされないことがある（都市計画法施行令２５条６号。）
上記のところからすると，都市計画法と建築基準法は，両者の直接の目的は異なるものの「住み良い安全な街づく，り」という大きな目的では一致しており，開発許可と建築確認とは無関係ではなく，いわゆる先行行為，後行行為の関係に立つと解すべきである。したがって，盛土について，，は開発許可及び宅地造成等規制法の許可の際に審査され当該盛土を適法として開発許可及び宅地造成等規制法上の許可がされている場合には，建築主事等はその判断に拘束されると解すべきである。
もっとも，建築主事等は，開発行為によって行われる盛，土後の地面が建築予定地の地盤面となることを前提として法１９条に基づき，敷地の衛生及び安全の観点から審査しなければならないし，また，法２０条に基づき，切土・盛土が当該建築物の規模構造・重量に対応しうる耐力を有するか否かを審査し判断しなければならない。しかし，建築主事等が建築確認をするに際しての判断対象が，開発許可のそれと重複する場合は，その重複部分につき建築主事は先行処分たる開発許可をした都道府県知事等の判断に拘束されるのである。すなわち，開発許可の内容どおりの「土地の区画形質の変更（都市計画法４条１２項）がされ，又」はされる予定の地盤面に関しては，建築主事等は，盛土後の地盤面を前提として審査せざるを得ず，盛土の安全性・必要性の有無にまで立ち入って審査することはできないのである。
(c)以上のとおり，敷地の切土・盛土がされた場合，開発許可が必要な事案については，敷地の切土・盛土の位置，程度，安全性等は，開発許可申請を受けた都道府県知事等によって審査・判断されるのであって，建築確認申請を受けた建築主事等は，開発許可がされたか否かを形式的に審査し得る以外は，上記都道府県知事等の判断に拘束され，切土・盛土を行うこと自体の当否，位置，程度，安全性等について独自の審査・判断の権限を有しないと解するのが相当である。


なお，開発許可を要せず，建築確認のみで足りるケースにおいても，建築主事等は，開発許可を要する場合と同様に，原則として切土・盛土後の計画建築物を対象として書面審査し，申請に係る建築計画が建築基準関係規定（法６条１項，法施行令９条）に適合するかどうかを判断して，建築確認又は不確認の処分をするのであって，隣地よりも１０ｍ高い盛土をするような明白に権利の濫用に当たる場合を除き，盛土自体の是非を判断することはできない。ｂ(a)原告らは，盛土は敷地の安全上又は衛生上必要な限度においてのみ許されるのであって，この限度を超えてされる盛土は違法である旨主張する。
しかし，都市計画法や建築基準法にはそのような規制をした規定は存在せず，従来の判例によれば，盛土を規制する法令はなく，土地の所有者は土地所有権の濫用に当たらない限り盛土を自由になし得るとされている。
また，平地において隣地より１０ｍの盛土をするような明白に権利濫用にあたるケースは，私法上違法であるばかりでなく，開発許可も下りるはずがないが，本件開発行為として行われた元の地山のレベルを超える盛土は部分的なものであって，その高さも最大５.６ｍであり，開発行為前。，，の樹林の高さに及ばないまた   本件開発行為においては地階に当たる部分を切土し，その結果生じた地山のがけ面，と本件建築物の中間部分を埋め戻した行為が主体であって盛土より切土の方がはるかに多い。したがって，本件における盛土は違法とはいえない。
なお，研究会解説は「敷地の衛生上，安全上必要な範囲，を超える盛土」について定めているが，これは当該盛土がされることを前提とした上で，その場合における地盤面の設定方法について述べたものであって，当該盛土自体を違法とする趣旨ではない。
(b)原告らは，本件盛土は本件条例にいう「意図的な盛土」に該当する旨主張する。
しかし，本件条例においては「意図的な盛土」という用語は全く使用されていない。また，本件条例４条は「斜面，地開発行為を行う場合は，地下室建築物の延べ面積を増加させることとなる盛土を行ってはならない」と定めている。が，その前提となるあるべき延べ面積とは何であるかが示されていないので，同条は意味不明の規定である。
ｃ以上のとおり，建築主事等が，開発行為等の後行行為である建築確認をするに当たって，申請に係る建築物について本件各規制への適合性の有無を審査する場合，その基準となる「地盤面」の位置を設定する基準となる「建築物が周囲の地面と接する位置」は，当該建築物と先行行為である開発許可等によって認められた盛土後の地面とが接する位置であり，盛土前の現況地面と接する位置ではないと解すべきである。
(ｲ)容積率規制（法５２条）について
ａ本件各確認処分における「建築物が周囲の地面と接する位置」の設定が正当であることは，上記(ｱ)のとおりである。，，「，ｂなお行政事件訴訟法１０条１項は   取消訴訟においては自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができない」と定めているところ，仮に本件各確。認処分をするに当たって容積率不算入措置が適用される地階の解釈を誤った結果，本件建築物の地階部分の容積が本来あるべき容積を上回ったとしても，部分的に約１０ｍの高さがある本件建築物が出現することには変わりがなく，また，開発前の地山には高さ８ｍないし１５ｍの樹木が密生していたことからすれば，本件開発行為及び本件建築物の建築によって原告らが受ける日照被害は，開発行為前と比較してはるかに減少している。したがって，原告らの主張は「自己の法律上の利益に関係のない」ものであり，そもそも主張自体許されない。
(ｳ)日影による中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）につ
いて
ａ本件各確認処分における「建築物が周囲の地面と接する位置」の設定が正当であることは，上記(ｱ)のとおりである。ｂなお，原告ｆは，同人の自宅並びにその家作である甲，戊及び乙について，本件建築物の出現により日照阻害を受けた旨主張する。
しかし，同人の自宅については，本件建築物による日影は十分受忍限度内である。
また，上記戊については，本件建築予定地の地山ないし本件建築物の存在による日影は一切発生しない。
さらに，上記甲及び同乙については，開発前に本件建築予定地に樹高１３ｍの樹木が存在したものとした場合の日影時間と，本件建築物が建築された後の段階における日影時間とを比較対照すると，本件建築物の建築により日照阻害は著しく減少し，日影は改善されている。
イ本件空間に起因する第１種低層住居専用地域内における建築物（）（）の高さ規制法５５条   ないし高度地区内の高さ規制法５８条
違反について
(ｱ)一般にからぼり   とは建築物本体と離れた場所に周壁擁「」   ，（壁）を設け，主として建築物の本体の外部に置かれる居室の採光，換気機能を有する地下空間を指しており，建築物本体の内部に置かれる吹抜け（中庭，光庭）とは，構造上，形態上，機能上異なるものとして把握されている。すなわち，建築物本体の外壁によって囲まれたいわゆる吹抜け（中庭，光庭）は，建築物本体の一部であるか，又はこれに含まれる空間であり，採光，換気の機能を有する点ではからぼりと似ているが，建築物本体の内部に設けられる空間である点，及び，多くの場合採光・換気以外の用途・目的を有する点で，構造上及び機能上からぼりと区別される。


，，そしてからぼりを有する建築物の地盤面の設定についてはからぼりが小規模で建築物と周壁（擁壁）が一体と見られる場合は，周壁を建築物本体と同一視し，周壁の外側の部分が周囲の地面と接する位置に「建築物が周囲の地面と接する位置」が設定されるのに対し，からぼりが大規模な場合には，その擁壁は建築物本体とは別個の工作物と見るべきであるから，建築物本体が実際に地面と接する位置に「建築物が周囲の地面と接する位置」が設定される。他方，吹抜けの取り扱いについては，法施行令２条２項が地盤面について「建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面」をいう旨規定しているところからすると，当該吹抜けがよほど大規模なものであり，かつ，建築物本体と全く異なる機能を有するものでない限り，建築物と構造上・機能上一体をなすものと見られるので「建築，物が周囲の地面と接する位置」の算定に当たって考慮しないことが妥当と考えられる。したがって，吹抜けについては，周壁（擁壁）ではなく，建築物本体の一部であるその外壁が直接周，，囲の地面に接するのであるから吹抜けの規模の大小を問わず建築物本体の外壁が周囲の地面と接する位置を基準として「建築物が周囲の地面と接する位置」が設定されるべきである。(ｲ)原告らは，本件各確認処分に対する審査請求の段階で本件軽微変更が行われ，本件空間の一部に管理通路が設けられたことを脱法行為として非難する。
しかし本件軽微変更は法施行規則３条の２が規定する   軽，，「微な変更」としてこれに関する報告書が被告検査機構によって受理されており，適法な行為である。
また，上記管理通路が設けられなかったとしても，本件空間とがけ面との中間にある工作物は「屋根及び柱若しくは壁を有，する」工作物（法２条１号）であり，テラス部分も，柱，梁による構造体をなし，屋根を有するところから，法２条１号にいう「建築物」であり，本件建築物本体の一部である。また，本件空間は，本件建築物本体の外壁の内側にあり，周壁で囲まれているのではない。したがって，いずれにしても本件空間は，からぼりではなく，吹抜けであり，横浜市取扱基準の適用はないから，本件建築物の外壁が周囲の地面と接する位置に「建築物が周囲の地面と接する位置」が設定されることとなり，本件各確認処分が採用した地盤面設定方法は正しく，同処分はこの点において適法である。
ウ景観権，住環境権の侵害による違法について
原告らは，景観権，住環境権の侵害を主張するが，景観権及び環境権が法律上の保護の対象となる権利に該当しないことは，既に判例通説として確立している。
したがって，原告らの主張は失当である。
(4)争点④について
【原告らの主張】
ア被告横浜市が本件国家賠償請求の被告になることについて行政事件訴訟法２１条１項は，取消訴訟の目的である請求から当該処分又は裁決に係る事務の帰属する国又は公共団体に対する損害賠償請求等への変更に関する規定であるが，取消訴訟の対象である処分による損害賠償請求の被告は当該処分又は裁決に係る事務の帰属する国又は公共団体であることを前提としている。そして，最高裁判所平成１７年６月２４日第二小法廷決定は，特定行政庁が有する指定確認検査機関の建築確認を是正する権限に着目して，指定確認検査機関の確認に係る建築物について確認をする権限を有する建築主事が置かれた地方公共団体は，指定確認検査機関の当該確認につき行政事件訴訟法２１条１項所定の当「該処分又は裁決に係る事務の帰属する国又は公共団体」に当たる，，と判断し指定確認検査機関による建築確認の取消訴訟について建築工事が完了したことから，建築確認事務の帰属する地方公共団体に対する国家賠償請求に訴えを変更することを認めた。上記決定からすれば，被告建築検査機構のした本件各確認処分は，被告横浜市に帰属する事務であり，被告建築検査機構が違法な本件各確認処分により原告らに与えた損害については，被告横浜市が国家賠償法上の責任を負うべきである。
イ違法性について
上記(3)【原告らの主張】のとおり，被告検査機構による本件各確認処分は違法であるから，国家賠償請求との関係では被告横浜市の行為として違法である。
ウ過失について
被告検査機構は，上記(3)【原告らの主張】のとおり，脱法行為に当たる極端な盛土及び法解釈を漫然と容認し，本件各規制に違反する本件各確認処分をしたものであり，また，本件における脱，法行為を容認するような法律解釈が十分な合理性を有しないこと及び，横浜市取扱基準に照らして本件各確認処分が違法であることは明らかであるから，国家賠償法１条１項の「公務員」に当たる被告検査機構には過失が認められる。
エ損害について
原告らは，本件各確認処分により，上記(2)【原告らの主張】アで述べた損害をそれぞれ受ける。
【被告横浜市の主張】
ア被告横浜市が本件国家賠償請求の被告とならないことについて，，(ｱ)指定確認検査機関が建築確認事務を行う場合特定行政庁は指定確認検査機関の審査時及びその後の報告時においても設計図書等の具体的な審査対象書類等の提出を受けているものではなく，具体的な審査手続にも関与していないし，積極的に指定確認検査機関の業務や審査あるいは検査内容の妥当性や適法性を審査することを求められているものではない。それにもかかわらず，指定確認検査機関の確認に係る建築物について確認をする権限を有する建築主事が置かれた地方公共団体が国家賠償法上の責任を負うとすると，当該地方公共団体は，国家賠償法による責任負担の危険を避けるためには，指定確認検査機関の行ったすべての建築確認処分につき，常に建築主事において再度確認をしておくことが必要となってしまうが，このような結論を認めることは，特定行政庁に余りに過重な負担を強いることになるばかりか，法が独立した指定確認検査機関を設け，その確認検査について建築主事の確認検査とみなすとした趣旨を無意味にするものである。さらに，指定確認検査機関は，特定行政庁に代わって建築確認事務を行うものの，指定確認検査機関に対する監督命令や指定の取消し等を行う権限を有しているのは国土交通大臣等であり，地方公共団体はこのような権限を有しているものではない。
以上のとおり，指定確認検査機関は国土交通大臣等の監督の下に，地方公共団体とは別個に建築確認という行政処分を行っているものであり，特定行政庁は，指定確認検査機関が行った個別具体的な審査内容について，その妥当性や違法性を判断することは不可能であり，当該特定行政庁の所属する地方公共団体は損害賠償請求訴訟の主体として十分な攻撃防禦を行えないのである。
(ｲ)ａ他方，法は，民間の指定確認検査機関をして，建築主事と同様に行政庁としての機能を持ち，処分権を有する機関としているのであって，指定確認検査機関は，公権力を行使できる団体であるといえる。また，指定確認検査機関の職員については，みなし公務員の規定がおかれ，守秘義務が課されるなど，公務員と同等の扱いを受けている。


したがって，指定確認検査機関は「公共団体（国家賠償，」法１条１項）たる性質を有する団体等であるということができる。
ｂ以上のように，指定確認検査機関は，建築主事とは別個独立に法律上付与された確認検査処分の権限を持っているにもかかわらず，自らの行った違法な建築確認事務により第三者に損害を与えても，地方公共団体のみが国家賠償法上の責任を負い，自らは負わないことになるとすると，指定確認検査機関の確認行為についての責任の所在を不明確にし，無責任な建築確認事務を招来するおそれがある。また，指定確認検査機関は，建築基準法上は機関であるが，その実施主体は財団法人ないし株式会社等の法人であり，建築業や不動産業などの企業の出資により設立されたものも少なくなく，建築主，と民事上の契約を締結して建築確認業務を行って収益を上げ土日営業などの積極的な営業展開により売上げを伸ばすことも可能であるにもかかわらず，損害賠償等の義務を負わないのは不合理である。
ｃなお，法において民間の指定確認検査機関について定めるに当たっては，国会でも賠償責任につき議論され，損害賠償責任を負う場合に保険で補填するための新しいシステム作りが考えられていたものであり，実際にも，指定確認検査機関は，損害保険会社との間で保険契約を締結しているのが一般的であるまた法も   指定確認検査機関の指定に当たり経。，，，「理的基礎」を有することを指定の条件としている。
したがって，民間の指定確認検査機関に賠償義務を負担させたとしても，実際上の不都合はないといえる。
ｄ上記のところからすると，民間の指定確認検査機関は，独立して国家賠償法１条に基づく損害賠償請求の対象となり得ると解するのが相当である。
(ｳ)以上のとおり，地方公共団体は，民間の指定確認検査機関の建築確認処分につき，いわば代位責任と同様に無条件に責任を負うものではなく，民間の指定確認検査機関と地方公共団体の責任はそれぞれの責任原因において，個別に成立し得るものである。ところが，原告らにおいて，被告横浜市に対するそのような責任原因は主張されておらず，単に，民間の指定確認検査機関の建築確認処分につき，いわば代位責任と同様に無条件に責任を負う旨主張しているものであり，請求原因の特定性を欠くものであるから，原告らの訴えは却下ないし棄却されるべきである。
イ違法性について
上記(3)【被告検査機構の主張】のとおり，被告検査機構が行った本件各確認処分に違法な点はない。
【参加人の主張】
ア原告らの主張する本件各確認処分の違法事由は，いずれも被告検査機構が本件建築計画が本件各規制に適合するかどうかを判断するに当たって「建築物が周囲の地面と接する位置」の設定を誤ったことに基づくものである。しかし，上記(3)【参加人の主張】のとおり，本件各確認処分における「建築物が周囲の地面と接する位置」の設定位置は適正であり，本件各確認処分は適法であるから，本件建築物は建築基準法上適法な建築物である。そして，建築基準法上適法な建築物による日影等の阻害は，原則として私法上も受忍限度内にあると解すべきであるから，本件各確認処分は原告らに対する不法行為を構成せず，本件国家賠償請求には理由がない。
，，，イ仮に   原告らが主張するように本件各確認処分が違法でありまた，横浜市の特定行政庁の監督下で指定確認検査機関が行った建築確認処分が違法である場合には当該建築確認処分は横浜市の行為として違法となるとしたとしても，一般に公務員の公権力行使又は不行使が違法とされる場合であっても，法令の解釈につき見解が分かれており，公務員が職務上通常要求される法律的知識・経験法則に基づいて争いのある解釈のうちの一つの解釈に従ったときは，その解釈が十分な合理性を有するものである限り，後に裁判所によってそれが違法な処分と判断されたとしても，当該公務員には過失がなく，国家賠償の問題を生じないとするのが判例となっている。本件についてこれをみると，盛土，いわゆる「からぼり」又は地下室の認定については解釈が分かれており，本件において被告検査機構が依拠した基準は従来の判例によって合理的なものと認められてきたのであるから，被告検査機構には過失が認められず，被告横浜市は原告らに対する損害賠償責任を負わない。
第３当裁判所の判断
１争点①（参加人の行った主張及び立証が，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきかどうか）について
(1)民事訴訟法１５７条１項は「当事者が故意又は重大な過失により時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法については，これにより訴訟の完結を遅延させることとなると認めたときは，裁判所は，申立てにより又は職権で，却下の決定をすることができる」と規定し。ている。上記にいう「時機に後れて提出した」とは，口頭弁論の経過との関係で，当該攻撃防御方法が現実に提出された時点より以前に口頭弁論に提出すべき機会があったことをいうものと解される。(2)ア本件についてこれをみると，参加人は，平成１７年９月２１日の第９回口頭弁論期日において，本件攻撃防御方法を提出したものであるが，前記第２，２(2)ウのとおり，参加人は，第８回口頭弁論期日の前日である平成１７年７月１９日に行政事件訴訟法２２条１項に基づき本件訴訟への参加申立てを行い，同申立てが許可されたのは同年８月１１日であるから，参加人が，本件攻撃防御方法を上記提出時より以前に口頭弁論に提出すべき機会があったといえないことは明らかである。
イこれに対し，原告らは，参加人の上記訴訟参加自体が，本件訴訟が提起された当初から訴訟参加の機会は十二分に与えられていたにもかかわらず，原告らの最終準備書面が提出された後，弁論終結予定日の前日に至って濫用的に申し立てられたものであるから，本件攻撃防御方法は「時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法」に当たる旨主張するが，上記のような事情は上記訴訟参加申立ての許否の判断において考慮されるべき事情であるところ，前記第２，２(2)ウのとおり，参加人の訴訟参加の申立ては適法に許可されている。そして，参加人の訴訟参加の申立てが適法に許可されている以上，本件攻撃防御方法が「時機に後れて提出」されたかどうかは参加人が参加を許可された時点を基準として判断すべきであり，参加人が本件攻撃防御方法を上記提出時より以前に口頭弁論に提出すべき機会があったといえないことは上記(ｱ)のとおりであるから，原告らの主張は理由がない。
(3)以上より，参加人が提出した本件攻撃防御方法は「時機に後れて，提出した攻撃又は防御の方法」とはいえないので，却下することはできない。
２争点②（原告らの本件各確認処分の取消訴訟における原告適格）に
ついて
(1)行政事件訴訟法９条１項にいう「法律上の利益を有する者」の意
義について


行政処分の取消訴訟における原告適格については行政事件訴訟法９条に規定されているが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい，当該処分の根拠となる法令が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益も上記の法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである（最高裁判所平成４年９月２２日第三小法廷判決・民集４６巻６号５７１頁，最高裁判所平成９年１月２８日第三小法廷判決・民集５１巻１号２５０頁，最高裁判所平成１４年１月２２日第三小法廷判決・民集５６巻１号４６頁参照。そして，当該処分の根拠となる法令が，不特定多）数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，また，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案することとなる（行政事件訴訟法９条２項。）
(2)原告らの原告適格の有無
原告らは，本件各確認処分に基づく本件建築物の建築により種々の権利ないし利益が侵害され，又は侵害されるおそれがある旨を主張するので，上記の見地に立って，これらの点が原告らの原告適格を基礎付けるものであるかどうかについて検討する。
ア日照が阻害されることを理由とする原告適格について(ｱ)法６条１項が規定する建築確認は，建築物の建築等の工事が着手される前に，申請に係る建築計画が建築基準関係規定に適合していることを公権的に確認する行為であって，それを受けなければ当該工事をすることができないという法的効果が付与されており（同条６項，建築基準関係規定に違反する建築物の）出現を未然に防止することを目的とした処分である。そして，建築基準関係規定の一つである法５２条は容積率規制を，法５，５条は第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制を法５６条の２は日影による中高層の建築物の高さ規制を，法５８条は高度地区内の高さ規制をそれぞれ定めているところ，これらの規定は，建築密度，建築物の規模等を規制することにより，建築物の敷地上に適度な空間を確保し，もって，当該建築物及びこれに隣接する建築物等における日照，通風，採光等を良好に保つことを目的とするものである。
以上のような法６条１項並びに同法５２条，同法５５条，同法５６条の２及び同法５８条の各規定の趣旨・目的，各規定が建築確認を通して保護しようとしている利益の内容・性質等に加え，同法が建築物の敷地，構造等に関する最低の基準を定めて国民の生命，健康及び財産の保護を図ることなどを目的とするものである（法１条）ことにかんがみれば，法６条１項は，建築確認に係る建築物の建築が市街地の環境の整備改善に資するようにするとともに，当該建築物により日照を阻害される周辺の他の建築物に居住する者の健康を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべきである。そうであるとすると，建築確認に係る建築物により日照を阻害される周辺の他の建築物の居住者は，当該建築確認の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者として，その取消訴訟における原告適格を有すると解するのが相当である。
(ｲ)上記の理解に立って本件をみると，証拠（丁１０号証の１）及び弁論の全趣旨によれば，本件建築物は，冬至日において，原告ｆの居宅敷地に，午前１１時ころから午後２時ころまでの間に日影を生じさせることが認められるが，その余の原告らの居宅ないしその敷地に日影を生じさせるとは認められない。(ｳ)被告検査機構は，法は同法が定める日影規制の基準を超える日照侵害を受けないという限度で周辺住民等の日照利益を保護していると解されるところ，本件建築物は法５６条の２第１項及び横浜市建築基準条例に基づく日影規制の基準を満たしているので，本件各確認処分は原告ｆの法律上保護された日照利益を侵害するものではない旨主張し，また，参加人も，原告ｆの居宅及び家作は本件建築物によって受忍限度を超える悪影響を受けていない旨主張する。
しかし，確かに，建築基準関係規定における日影規制は，上記の主張のように，一定の限度における日照の阻害を容認するものではあるが，それは近隣相互の問題として互譲を求め，その利害を調整する趣旨に出たものと理解されるのであって，それ以上に規制内にある日照阻害を保護しないということまでの意味を有するものとは解されない。また，日影規制の基準を満たしているか否か等のことは，本件でも地盤面の設定等が問題となっているように複雑な前提事情の審理，検討を要することがあり，当該建築確認処分の適否の判断に先立って原告適格を判断するについて，そのようなことを時間をかけて審理することが適当とも思われない。
以上のことからすれば，日照を阻害されるおそれがあることを理由として建築確認処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するというためには，その者に対する日照が当該建築物の建築によって直接阻害されるという関係があることをもって足り，その阻害の程度が受忍限度を超えるかどうか，あるいは当該建築確認処分が建築基準関係規定における日影規制に適合しているかどうかといったことは当該建築確認処分が違法であるかどうかという本案の問題であると解するのが相当である。被告検査機構及び参加人の上記各主張は採用できない。(ｴ)上記のことからすると，原告ｆは本件各確認処分の取消訴訟における原告適格を有するものということができるが，その余の原告らは，日照を阻害されるおそれがあることを理由としては，同訴訟における原告適格を有しないというべきである。イ良好な環境の下に生活する利益ないしは住環境権，景観権の侵
害を理由とする原告適格について
(ｱ)原告らは，本件建築予定地を中心とした周辺地域の良好な住環境は，原告らを含む住民が，共通の理解の下に景観等を維持すべくお互いに協力と自己規制を長期に継続して来た結果形成，，されたものでありこのようにして形成された良好な住環境を原告らを含む住民は自ら維持する義務を負うとともに，その維持を相互に求める利益，すなわち住環境権，景観権を有するところ，本件各確認処分により上記住環境権ないし景観権が侵害される旨主張している。


(ｲ)しかし，一般論として住環境権ないし景観権といった権利が認められるものか否かはひとまず措くとしても，本件で原告らが主張するところの良好な環境の下で生活する利益，さらには住環境権，景観権といったものは，かなりの程度，抽象的，主観的なものといわざるを得ないし，そのような環境が原告らを含む住民の自己規制によって形成されてきたと認めるべき的確な証拠もないし，本件中には，本件建築予定地の付近住民という以上に，原告らがそのような利益，権利の保持，保存に特段の利害を有すると認めるべき事情もうかがわれない。
また，建築基準関係規定その他の規定において，原告らが主張する上記のような利益ないし権利，あるいは風致地区ないし緑地保全地区としての住環境を享受するといった利益ないし権利，さらにはそのような環境下にある不動産の資産価値といったものを住民個々人の個別的な利益として保護していると解すべき根拠を見いだすこともできない。
(ｳ)以上のとおり，原告らが本件各確認処分によって侵害されると主張する住環境上の利益ないし権利といったものは，それ自体が必ずしも明確なものではない上に，当該利益ないし権利と原告らとの間に一般的な公益という域を超えた，特段の関係があるとも認められない。そして，上述のとおり，建築基準関係規定その他の規定において，そのような利益ないし権利が周辺住民の個別的な利益として保護されていると解すべき根拠も見いだせないのである。
以上のことからすれば，住環境上の利益等の侵害を理由としては，原告らの本件各確認処分の取消訴訟における原告適格を認めることはできない。
ウその他の権利侵害等を理由とする原告適格について建築基準関係規定その他の規定において，原告らが主張するところの風害を受けない権利，プライバシー権，その他の利益ないし権利が周辺住民の個別的な利益として保護されていると解すべき根拠は見いだし難い。
，，，したがって上記風害   プライバシー権侵害等を理由としては原告らの本件各確認処分の取消訴訟における原告適格を認めることはできない。
(3)原告適格についてのまとめ
以上のとおり，原告ｆは本件各確認処分の取消訴訟における原告適格を有するが，その他の原告はいずれも本件各確認処分の取消訴訟における原告適格を有しない。
３争点③（本件各確認処分の違法性）について
以下，争点③については，本件各確認処分の取消訴訟における原告適格を有する原告ｆ（以下「原告ｆ」という）の訴えに基づいて判断。する。
(1)原告ｆの主張が行政事件訴訟法１０条１項に定める「自己の法律上の利益に関係のない違法」に当たるかどうかについて参加人は，行政事件訴訟法１０条１項は「取消訴訟においては，自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができない」と定めているところ，本件各確認処分をするに当。たって容積率不算入措置が適用される地階の解釈を誤った結果，本，件建築物の地階部分の容積が本来あるべき容積を上回ったとしても部分的に約１０ｍの高さがある本件建築物が出現することには変わりがなく，また，本件開発行為及び本件建築物の建築によって原告ｆが受ける日影時間は，開発行為前と比較してはるかに減少し，かつ，受忍限度内であるから，原告ｆの主張は「自己の法律上の利益に関係のない」ものであり，そもそも主張自体が許されないと主張する。
しかし，本件建築計画が本件各規制に違反しているとすると，本件各規制に適合した建築物を本件建築予定地において建築しようとすればその建築物は本件建築物と比較して高さが低くなり，また，容積も小さくなるのは明らかであり，したがって，本件建築物が建築される場合と比較して原告ｆが受ける日照被害が小さくなることは明らかであるから，原告ｆは本件建築計画が本件各規制に適合するとしてされた本件各確認処分が違法であることを主張する法律上の利益があるといえる。
参加人は，本件建築物が建築されても本件開発行為が行われる以前に本件建築予定地等に樹木が生育していた状況と比較すれば原告ｆに対する日照は改善されるし，また，本件建築物による同原告の日照被害が受忍限度内であることを指摘するようであるが，日照に関していえば，問題は，本件建築物が近隣に与える日影が法の許容する範囲内であるか否かということであるから開発行為が行われる以前の状況と比較することは当を得ない。また，仮に，本件建築物が法の定める日影規制に違反しており，本件各確認処分がこの点を看過してされた違法なものであるとすれば，これにより原告ｆが適法な建築物が建築された場合に比して，より多くの日照被害を受けることになることは明らかであり，たとえそれが原告ｆとの関係では受忍限度内のものであるとしても，同原告が違法な建築物による日影の増大を甘受しなければならないという理由はないから，なお原告ｆにはこの点において本件各確認処分の違法を主張する利益があり，これを自己の法律上の利益に関係のないことということはできない。
したがって，参加人の主張は理由がない。
(2)本件盛土に起因する本件各規制違反の有無について
ア問題の所在
(ｱ)前記第２，２(3)において概略を示したとおり，法５５条ないし法５８条による建築物の高さ規制において，建築物の高さは地盤面からの高さによるとされ（法施行令２条１項６号，この）関係における地盤面とは，建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面をいい，その接する位置の高低差が３メートルを超える場合においては，その高低差３メートル以内ごとの平均の高さにおける水平面をいうとされている（法施行令２条２項。）
また，法５６条の２による日影による中高層建物の高さの規制も，平均地盤面から一定の高さにある水平面における日影を規制するものであり，その平均地盤面は当該建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さを基準としているし，法５２条で規制される容積率についても建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面等を基準として一定の緩和措置が採られている。
(ｲ)上記のように本件各規制は，それぞれ「建築物が周囲の地面と接する位置」を基準として組み立てられているから，建築物の周囲に盛土をすることによって当該建築物が「周囲の地面と接する位置」を上昇させることが自由に認められるとすれば，それらの規制が容易に潜脱されることにならないかが問題となるが，法は建築予定地における盛土を規制する具体的な規定は置いていない。，，原告ｆの主張するところは上記のような事情を前提として本件各確認処分において本件開発行為に基づく本件盛土によりかさ上げされた地盤面を基準として本件各規制への適合性を判断することの誤りをいうものと理解される。
イ盛土がされている場合の建築確認について


(ｱ)建築物を建築するに当たって，建築予定地に盛土を行い，地盤面を造成することは，当該盛土が都市計画法上の開発行為や宅地造成等規制法上の宅地造成工事規制区域内における宅地造成等に当たる場合には所定の許可が必要となる（都市計画法４条１２号，２９条１項，宅地造成等規制法２条２号，８条１項等）が，その許可を受けた場合には許可内容に沿った盛土を，また，それ以外の場合には原則として自由に盛土を行うことができる。そして，法も建築予定地に盛土がされる場合のあることを予定しており（法１９条２項，盛土を規制する具体的な規）定は置いていない。
(ｲ)また，建築確認においては，建築主事等は，原則として，申請者が提出した確認申請書及び確認申請書に添付された法施行規則１条の３が定める図書及び建築計画概要書等の書面に基づ（，，，いて審査を行うものとされているが   法６条１項４項７項法施行規則１条の３，上記確認申請書等に盛土を行う旨を記載）したり，盛土を行う部分を明示した図面等を添付すること等は要求されていない（法施行規則１条の３。したがって，法制度）上，建築主事等が盛土の有無，位置及び規模等を当然に知り得るという仕組みにはなっていない。
また，地盤面設定の基準となる「建築物が周囲の地面と接する位置」とは，その文理からすれば，建築物が完成時において物理的に地表面と接する位置をいうものと解するのが自然である。
そして，建築確認は，建築主事等が，申請に係る建築計画が建築基準関係規定に適合するかどうかを客観的に判断するものであって，基本的に裁量の余地はないとされており（最高裁判所昭和６０年７月１６日第三小法廷判決・民集３９巻５号９８９頁参照，建築主事等は，建築基準関係規定に適合するかどう）かについて法令に基づかない主観的な判断を行ったり，申請に係る建築計画が建築基準関係規定に適合するにもかかわらず他の事情を考慮して建築確認処分を行わなかったりすることはできないものと解される。
(ｳ)上記のことからすれば，法は，建築予定地に盛土が行われる場合でも，特段の事情のない限り，建築物が完成時において当該盛土が行われた後の地表面と物理的に接する位置をもって建「築物が周囲の地面と接する位置」と認定すれば足りるとし，建築確認の審査においても盛土の有無等を逐一検討する等のことを要求するものではないと解するのが相当である。
(ｴ)しかし，上記のことは，必ずしも，建築主事等が建築確認をするに当たって盛土の存在に何ら留意する必要がないということを意味するものではないと考えられるというのも前記ア(ｲ)。，のとおり，法は「建築物が周囲の地面と接する位置」を基準として本件各規制をしているから，建築物の周囲に盛土をすることによって建築物が「周囲の地面と接する位置」を上昇させるようなことが自由に認められるとすれば，それによって本件各規制の実質的内容も変動し，その実効性が乏しいものとなる可能性があるからである。
このようなことからすると，後にも検討するとおり，建築予定地における盛土は，建築基準法上でも一定の制約があると解さざるを得ないのであり，前記(ｳ)で述べたことは，申請者が提出した確認申請に係る資料から盛土の存在が確認されない場合や，盛土の存在が確認される場合であっても，それについて特段不自然，不合理な事情もうかがわれないという，いわば通常の場合には殊更に盛土の存在等に着目した審査や認定を行う必要がないという意味に理解されるべきである。したがって，建築主事等は「建築物が周囲の地面と接する位置」を認定するに，際して，上記関係資料から盛土の存在が認められるときには，当該盛土が特段不自然，不合理なものでないことを確認した上で，盛土後の地表面を基準として上記認定を行う必要があり，当該盛土について上記の確認ができない場合，すなわち，逆にいえば，当該盛土について，不自然，不合理な事情がうかがわ，「」れるときはその地表面を   建築物が周囲の地面と接する位置として建築確認をしてよいか，どうかといった検討を要するものというべきである。
(ｵ)横浜市取扱基準（１１４頁及び１１５頁）では，建築物が接する位置に盛土が行われる場合の法施行令２条２項の「建築物が周囲の地面と接する位置」の設定方法として，道路の高さに合わせるための盛土等，許容される類型の盛土を４種類ほど列挙し，そのいずれかに該当しない盛土，付近の土地利用状況，地域性等を考慮しない盛土等については「建築物本体が接する，外側の盛土前の地面（工作物の底盤の上端）において周囲の地面と接するものとし（ます」としている（甲５号証。また，。））建築主事によって構成される日本建築主事会議の基準総則研究会が作成した研究会解説においても，法施行令２条２項の「建築物が周囲の地面と接する位置」の設定方法として「建築物が，接する位置に盛土が行われている場合」には「盛土後に建築物が接する位置を『建築物が周囲の地面と接する位置』とする。ただし，敷地の衛生上，安全上必要な範囲を超える盛土又は局部的な盛土がなされる場合においては，当該盛土後に建築物が接する位置以外の適切と考えられる位置を『接する位置』として設定する（甲４号証）との同趣旨の見解を示している。。」このような取扱いないし見解は，盛土の存在を所与のものとしていては適切な建築確認行政が行えないことを示しているものと理解されるのであって，上記(ｴ)で述べたところに沿うものといえる。
(ｶ)これに対して，被告検査機構及び参加人は，建築主事等は，建築確認申請図書に基づき当該建築計画が建築基準関係規定に適合しているか否かを形式的に審査するだけで裁量の余地がないこと，盛土の規制に関する技術的基準を定めた規定が存在しないこと，建築確認申請書等には盛土の有無，位置，規模等を記載することが要求されていないことから，法制度上盛土の適否等について審査する権限を有しない旨主張する。
，，「」ａしかし前述のとおり   建築物が周囲の地面と接する位置の認定は，建築基準関係規定である本件各規制への適合性の判断の問題であって，建築主事等の裁量が問題となる場面ではない。
また「形式的に審査する」といっても，建築基準関係規定，の中には，建築主事等による実質的な判断を要求していると解される規定も存在しており（法１９条４項，２８条１項ただし書，３３条ただし書等，建築主事等に対して必ずしも建）築基準関係規定への機械的なあてはめだけが求められているわけでもない。


盛土に関してみても，法１９条２項では湿潤な土地等に建築物を建築する場合には盛土等の「衛生上又は安全上必要な措置を講じなければならない」とされているから，建築主事等は少なくともこの限度では当該盛土等が上記の要件を満たすものか否かを判断することになると思われるまた上記(ｵ)。，で述べた横浜市取扱基準における取扱いや建築主事会議における見解も，これらがどのような盛土を想定しているのかが明確ではないにしても，建築主事等において，盛土に関して相当広範な判断が可能であることを前提としているものと解される。
本件では，開発許可に基づいて行われた大規模な盛土が問題となっており，必ずしも上記の取扱基準等と同一には論じ得ないが，もともと，盛土は何らかの事情から行われるのであるから，その存在が確認されれば，その目的を判断することがそれほど困難とは思われないし，必要であれば「建築物，が周囲の地面と接する位置」を認定するために，申請者に盛土の目的について説明を求めることも禁じられているわけではないから，開発許可を得ているからといって上記の判断に特別の困難があるとも思われない。
建築主事等が，その職務の内容，性質からして，盛土が行われる目的や，それが不自然，不合理なものかどうかを判断し得ないとは解されない。
ｂなお，被告検査機構及び参加人は，盛土の規制に関する技術的基準を定めた規定が存在しないことを問題とするが，そのような技術的基準が設けられれば，客観的で統一的な審査や判断を行うことができ，その意味では望ましいことといえるが，そのような盛土の規制に関する技術的基準が存在しないからといって，盛土に関する審査等が許されないとか，できないというものでもない。
ｃまた，確かに，上記(ｲ)のとおり，現行制度では確認申請書等に盛土の有無を記載したり，盛土を行う部分を明示した図面等を添付したりすることは要求されていないから，建築主事等は盛土の有無等を当然には知り得ない。
しかし，前述した法１９条２項では，湿潤な土地等に建築物を建築する場合には盛土等の「衛生上又は安全上必要な措置を講じなければならない」とされており，建築主事等は，建築確認において，少なくとも盛土等が上記の要件を満たす，ものか否かを判断することになると思われるにもかかわらず上記のように，必ずしも確認申請書等に盛土を行う旨を記載したり，盛土を行う部分を明示した図面等を添付すること等のことは要求されていない。このことからしても，法施行規則１条の３等の規定において建築主事等が盛土の有無を当然に知り得るという仕組みにはなっていないからといって，盛土に対する法的審査が一切要求されていないとか，予定されていないと解することはできない。
ｄ被告検査機構及び参加人の前記主張は，結局のところ，建築基準関係規定に盛土の審査についての具体的な定めがないことをもって，盛土については建築主事等の審査対象ではないというに帰着するものと思われるが，体系的，総合的にみるならば，そのように解すべきでないことは既に述べたとおりである。
(ｷ)以上のことを踏まえ，本件に即して更に検討する。
ウ現行制度の問題点
(ｱ)既存の地盤に建築物を建築する場合であればともかく，建築物の建築計画の一環として都市計画法上の開発許可を得て造成工事を行い，新たに地盤を形成した上で，当該地盤上に建築物を建築するといった本件のような場合を考えてみると，建築主事等は，常に盛土後の地表面を所与のものとし，これを前提に「建築物が周囲の地面と接する位置」を認定すべきであるとすれば，開発許可の申請において，予め，後行する建築確認のことを考慮して，適宜な地盤を造成することにしておけば，これにより上記「建築物が周囲の地面と接する位置」を操作することができ，このようなことを許容する場合には「建築物が周囲の地面と接する位置」を基準とする規制を定めている本件各規制は容易に潜脱され，あるいは実効性に乏しいものとされることになる。
(ｲ)これに対して，被告検査機構及び参加人は，上記の問題点は開発許可処分段階で審査されるから，盛土等の造成工事が開発許可処分を受けている場合には，建築主事等は当該開発許可処分を行った都道府県知事等の判断に拘束され，建築物と当該造成後の地表面が接する位置をもって「建築物が周囲の地面と接する位置」と認定するほかはなく，それが法の予定するところである旨を主張する。
確かに，建築予定地に盛土等の造成工事をする場合で，それが開発行為に当たる場合には都道府県知事等の許可が必要である。しかし，都道府県知事等が開発行為を許可する際の審査，判断事項は法定されており，都道府県知事等は当該開発行為が，，都市計画法３３条１項各号に掲げる基準に適合しておりかつその申請手続が同法等に違反していないと認めるときには開発許可をしなければならないとされている（都市計画法３３条１項。そして，この許可基準として掲げられている都道府県知事）等の審査，判断事項をみても，本件各規制との関係で造成後の地盤面の適否等を審査，判断する規定は見当たらない。多少関係すると思われる同項７号に掲げられた基準は，造成後にがけ崩れ等が発生しないように地盤の改良や擁壁の設置等安全上必要な措置が講ぜられているかどうかを審査するものであるし，同項１号に掲げられた基準も，予定建築物等の用途が当該用途地域等に適合しているかどうかについて審査するにすぎない。つまり，開発許可処分における審査では，開発行為後の地盤の地表面をそのまま本件各規制における「建築物が周囲の地面と接する位置」とすることが適当かといった観点からの審査は行われず，開発許可処分においてその点についての判断が示されているわけではないのである。
そうだとすれば，開発許可処分における都道府県知事等の判断が建築主事等の行う「建築物が周囲の地面と接する位置」の認定を拘束するという根拠は存しないし，そのことを法が予定しているということもできない。ただ，建築主事等は都道府県知事等のした開発許可処分，さらにいえば同処分に基づく開発行為自体は適法なものとして，それに続く建築確認処分をすべきであるというにすぎない。
被告検査機構及び参加人の上記主張は理由がない。
(ｳ)このようにみてきた場合，開発許可を得て造成工事を行い，当該地盤上に建築する建築物については建築主事等による建築確認を受けるという一連のシステムは，建築主事等において造成後の地表面を所与のものとし，これを前提に「建築物が周囲の地面と接する位置」を認定すべきものとすれば，実質的な判断が欠落している部分があり，本件各規制が潜脱される余地を残すものといわなければならない。
そして，法が上記のような判断の間隙が生じることはやむを得ないものとし，一種割り切ったものとして建築確認の制度を設けているとは考えにくい。開発許可処分の段階では予定建築物の詳細は定まっていないのが通常であると思われるし，建築基準法の潜脱という問題の性質にかんがみても，上記の問題点は同法の解釈を通じて解決される必要があると考えられる。
エ建築基準法及び建築確認制度の解釈


(ｱ)以上のことからすれば，盛土に関しては，私法上あるいは他の行政法規との関係ではともかく，建築基準法上では全く自由。なものとして許容されているわけではないと考えるほかはないそして，不適切な盛土には種々の形態のものがあり得ると考えられるが，本件で問題となっている盛土は，既存の地盤を前提とした場合に本件各規制との関係で許容される建築物に比較して，その周囲に盛土をすることによって，より高く，容積の大。，きい建築物の建築を可能とするものであるこのような盛土はそれが，他に合理的な理由もなく，専ら若しくは主として上記のことを目的として行われるときは，もはや建築主の工夫といった域を超えて，実質的に本件各規制を潜脱するものと評されるべきである。そして，法が，自らが定めている本件各規制を潜脱することを目的とする上記のような盛土を許容していると，，解する余地はないから少なくともこのような潜脱目的の盛土すなわち「建築物が周囲の地面と接する位置」を上昇させるこ，とによって当該建築物を形式的に本件各規制に適合するものとすることを，専ら若しくは主たる目的とする盛土は建築基準法上許容されないものと解しなければならない。したがって，建築主事等は，建築確認の申請者から提出された資料等を基にして，上記本件各規制を潜脱する目的の盛土が行われていると合理的に判断できる場合には，法はそのような盛土を許容しないものとして，当該盛土が存在しないとの前提で「建築物が周囲の地面と接する位置」の認定を行うべき義務があり，この点を看過してされた建築確認処分は違法性を帯びるものと解するのが相当である。
(ｲ)なお，前述のとおり，現行制度では確認申請書等に盛土の有無を記載したり，盛土を行う部分を明示した図面等を添付したりすることは要求されていないから，建築主事等は盛土の有無等を当然には知り得ない。しかし，現実問題としてみれば，建築主事等において盛土の存在等を全く知り得ないとは思われない。例えば，当該盛土が都市計画法上の開発許可を受けている場合や宅地造成等規制法上の宅地造成工事許可を受けている場合には，建築主事等に提出する確認申請書及び建築計画概要書にその旨を記載し（法施行規則第２号様式，同第３号様式，こ）れらの規定に適合していることを証する書面を確認申請書に添付しなければならないとされている（法施行規則１条の３第９項，第１２項等。また，確認申請に当たって申請者が確認申請）書に添付することが要求されている「配置図（法施行規則１条」の３第１項表一(い)「２面以上の立面図」及び「２面以上の），断面図（法施行規則１条の３第１項表一(ろ)）等には，盛土等」がされた位置，規模等が分かるような記載がされていることが少なくないことも認められる（乙５，６，１２号証，証人ｇ，弁論の全趣旨。）
もとより制度的なことではないので，建築主事等が盛土等に関する資料を得るのに相応の困難があることは否定できないが，事実上知り得るにすぎない事実であっても，それを基に上記潜脱目的の盛土であると合理的に判断できる場合も十二分にあり得ると考えられるし，上記に説示したところも，そのような判断が可能な場合に限ってのことで，。あるからこの点を殊更に問題視することも適切ではない
オ本件盛土について
上記の見地から，本件盛土について検討する。
(ｱ)本件盛土が，本件建築計画の一環としてされたものであることは明らかであり，証拠（甲２３号証，４０号証の１及び２，４１号証の１，乙５号証，６号証の１ないし５，１０号証の７及び８，１１号証の１及び３，１２号証の１，６及び７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。ａ本件盛土Ａは，最高で高さ約８．５ｍの擁壁を設置し，最高で高さ約５．６ｍ，平均で高さ２ｍ以上，平面積約１０８㎡以上，土量約３９０立方メートル以上もの盛土を行うものであり，本件盛土Ｂは，最高で高さ約２ｍの擁壁を設置し，最高で高さ約３ｍ，平均で高さ０．５ｍ以上，平面積約９．１㎡，土量１９．８立方メートル以上の盛土を行うものであること。
ｂ本件盛土は，その周囲に擁壁を設置することによって局部的かつ地表面から突出した形状になっていて，その上に建築物等が建築される計画はないこと。
ｃ本件盛土Ａと本件建築物本体との間には，本件盛土Ａを行うために遮られることとなる居室の採光，換気等を確保するためのものであると推測される空間が設けられること。ｄ本件盛土は本件建築物本体の北東部分及び南東部分に接するように行われており，本件建築計画においては，３０．００の高さから４．００の高さまでを９つの領域に分けて法施，「」，行令２条１項６号   同条２項の地盤面を算定しているが本件盛土Ａの高さが最も高い地点と本件建築物本体が接する位置は，上記各領域のうち「領域１」と「領域２」の境界に．，，当たる２７００の高さになるように設計されており   また本件盛土Ｂがされた後の地表面と本件建築物本体とが接する位置のほとんどは上記「領域２」に含まれるように設計されていること。
(ｲ)以上のことからすれば，本件盛土は極めて大規模なものであり（上記(ｱ)ａ，その上に建築物を建築する目的のもので）もなく（同ｂ，本件建築物との関係で，その利便性，快適性）を意図したものともいえず，かえって逆の悪影響を与えるものであること（同ｃ）が指摘される。してみると，本件盛土は，本件建築予定地及び本件建築物との位置，形状等のバランス，並びに，本件建築予定地及び本件建築物の有効かつ合理的な利用という観点からすれば，極めて不自然，不合理なものであるばかりか，本件盛土Ａはその最高点が法施行令２条１項６号，同条２項の「地盤面」算定における領域の境界上の高さで本件建築物本体に接し，また，本件盛土Ｂがされた後の地表面と本件建築物本体とが接する位置のほとんどが特定の領域に含まれるように緻密に計算されて設計されているのである（上記(ｱ)ｄ。本件建築計画の設計者であるｈは，本件盛土Ａは，基本的には２７．００（ｍ）という高さの地盤面を設定するために行うものである旨を証言している。。）そして，他に本件建築予定地に盛土を行わなければならない理由が見いだせない以上は，本件盛土は，本件各規制を潜脱する目的の盛土と認めるのが相当である。


(ｳ)これに対して，本件建築予定地における開発行為及び宅地造成工事の設計者であるｉは，本件盛土Ａは，本件建築予定地の最上部から下方に向かって安全な角度（３０度）で盛土を行って地盤を押さえるために行ったものである旨を証言している。確かに，本件盛土Ａを行うことによって本件建築予定地の最上部から下方に向かって安全な角度（３０度）で盛土を行って地盤を押さえることが可能となるから，本件盛土Ａに上記のような目的があったことは否定できない。しかし，本件建築予定地の最上部から下方に向かって地盤を押さえるためには，本件盛土Ａを行うための擁壁が設置されている位置より上部に擁壁を設置して盛土を行うとか，複数の擁壁を設置して階段状に盛土を行うことも考えられるところであり，本件盛土Ａを行う方法がこれらの方法に比べて合理的であるとか，景観的に優れているとも思われず，上記(ｱ)認定の諸事情に照らすならば，本件盛土Ａが証人ｉが証言するようなことを主目的として計画されたとは認められない。
(ｴ)被告検査機構において，参加人が提出した確認申請書，建築計画概要書等の資料から，本件盛土が行われる事実及び当該盛土の位置，規模等を把握することができ，かつ，当該盛土が本件各規制を潜脱する目的の盛土であると合理的に判断できたかどうかについてみてみる。
（，，，ａ   証拠甲４０号証の１乙５号証   乙６号証の１ないし５１１号証の１，１１号証の３，１２号証の１，６及び７）及，。び弁論の全趣旨によれば以下の事実を認めることができる(a)参加人は，本件建築確認申請において，被告検査機構に対し，確認申請書に，建築計画概要書（甲４０号証の１）及び乙４ないし１２号証の図面等を添付して提出した。(b)上記(a)の確認申請書及び建築計画概要書には本件開発許可処分及び本件宅地造成工事許可処分がされている旨の記載があり，また，都市計画法２９条１項及び宅地造成等規制法８条１項の規定に適合していることを証する書面（法施行規則１条の３第９項，第１２項等）が上記確認申請書に添付されていた。
(c)「配置図（乙５号証）及び「平均地盤算定図   （乙６号」」証の１ないし５）には，本件建築予定地の地面部分の等高線並びに本件建築物及び本件建築予定地の主要地点の高さが記載されていた。
(d)「立面図１（西側（乙１１号証の１）及び「立面図３）」（東側（乙１１号証の３）には，本件盛土Ａが行われる）」位置に高さが最高で約８．５ｍの擁壁が記載されていた。(e)断面図１Ａ－Ａ   乙１２号証の１断面図６Ｆ「（   ）」（），「（－Ｆ（乙１２号証の６）及び「断面図７（Ｇ－Ｇ（乙）」）」１２号証の７）には，切土・盛土等を行う前の地表面が点線で，切土・盛土等を行った後の地表面が実線で記載されており，また，本件盛土を行う部分に設置する擁壁等が記載されていた。
ｂ上記のことからすると，被告検査機構は，参加人が提出した確認申請書，建築計画概要書等の資料から，本件建築計画の一環として本件盛土が行われる事実及び当該盛土の位置，規模等を把握することができたといえる。
そして，上記建築計画概要書（甲４０号証の１）及び乙４ないし１２号証の各図面からは，上記(ｱ)ｂないしｄの事実が分かり，また，上記(ｱ)ａのような本件盛土の正確な高さや土量等は分からないものの，少なくとも本件盛土の高さが最大で約５ｍにもなるものであること，及び，本件盛土が相当広範囲にわたってされるものであることが分かることからすれば，他に関係資料からこのような大規模な盛土をする理由もうかがえないから，被告検査機構は，本件盛土が本件各規制を潜脱する目的の盛土であると合理的に判断することができたものと認められる。
(ｵ)以上のとおり，被告検査機構は，参加人が提出した確認申請書，建築計画概要書等の資料から，本件盛土が行われる事実及び本件盛土の位置，規模等を把握することができ，かつ，本件盛土が本件各規制を潜脱する目的の盛土であると合理的に判断できたものと認められるから，そのような盛土は建築基準法上は許容されないものとして，本件建築物が本件盛土がされる前の地表面と接する位置をもって「建築物が周囲の地面と接する位置」と認定し，本件建築計画が本件各規制に適合しているかどうかを審査，確認すべきであったということになる。
カ本件建築計画における本件各規制違反の有無
(ｱ)本件訴訟において，被告検査機構及び参加人から，本件建築物が本件盛土がされる前の地表面と接する位置をもって「建築物が周囲の地面と接する位置」と認定して，本件建築計画が本件各規制に適合しているかどうかを審査した場合に，これに適合していることの主張，立証はない。
(ｲ)本件建築物が本件盛土がされる前の地表面と接する位置をもって「建築物が周囲の地面と接する位置」と認定した場合に，本件建築計画が本件各規制に適合しているかどうかについて，本件証拠上，可能な限り検討してみると，以下のようにいうことができる。
ａ第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）について甲４３号証によれば「建築物が周囲の地面と接する位置」，を，本件建築物と本件盛土Ａが接する部分については２３．００レベルとし，本件建築物と本件盛土Ｂが接する部分については２４．００レベルないし本件盛土Ｂを行う前の地表面と接する部分の高さとして計算を行うと，本件建築計画における「領域(2)（乙６号証の１）においては法施行令２条２」項の「地盤面」の高さが２４．１２ｍとなるため，上記「領域(2)」において０．５８ｍの高さ違反が生じ，本件建築計画は高度地区内の高さ規制（法５８条）に違反するとされているが，上記の甲４３号証における判断過程については特別不合理な点は認められない。
そうすると，本件建築物が本件盛土がされる前の地表面と接する位置をもって「建築物が周囲の地面と接する位置」とすれば，本件建築計画は第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）に違反していることになることが合理的に推認される。
ｂ容積率規制（法５２条）について


甲４３号証によれば「建築物が周囲の地面と接する位置」，を，本件建築物と本件盛土Ａが接する部分については２３．００レベルとし，本件建築物と本件盛土Ｂが接する部分については２４．００レベルないし本件盛土Ｂを行う前の地表面と接する部分の高さとして計算を行うと，本件建築物のＺ８階は地上階となり，法５２条２項の容積率緩和規定を適用できなくなるため，本件建築計画は容積率規制（法５２条）に違反するとされているが，上記の甲４３号証における判断過程については特別不合理な点は認められない。
そうすると，本件建築物が本件盛土がされる前の地表面と接する位置をもって「建築物が周囲の地面と接する位置」とすれば，本件建築計画は容積率規制（法５２条）に違反していることになることが合理的に推認される。
ｃ日影による中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）に
ついて
甲２８号証の１及び２並びに甲３４号証によれば「建築物，が周囲の地面と接する位置」を，本件建築物が本件盛土を行う前の地表面と接する位置，ないし，本件建築物が本件盛土を行う前の地表面と接する位置と本件盛土を行った後の地表面と接する位置との間の任意の位置として計算を行うと，２時間の等時間日影線が本件建築予定地とその隣地との境界線から１０ｍのラインを超え，また，３時間の等時間日影線が本件建築予定地とその隣地との境界線から５ｍのラインを超えるので，本件建築計画は日影による中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）に違反するとされているが，上記の甲２８号証の１及び２並びに甲３４号証における判断過程について特別不合理な点は認められない。
そうすると，本件建築物が本件盛土がされる前の地表面と接する位置をもって「建築物が周囲の地面と接する位置」とすれば，本件建築計画は日影による中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）に違反していることになることが合理的に推認される。
キ小括，，以上のとおり本件建築計画は本件各規制に違反しているから本件建築計画が本件各規制に適合するとしてされた本件各確認処分は違法である。
(3)本件空間に起因する第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）違
反の有無について
ア問題の所在
(ｱ)前記第２，２(3)ア(ｴ)及び(ｵ)のとおり，法施行令２条１項６，「」「」   ，号は建築物の高さは   地盤面からの高さによる旨規定し，「，『』   ，同条２項は前項第２号第６号又は第７号の   地盤面とは建築物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面をいい，その接する位置の高低差が３メートルを超える場合においては，その高低差３メートル以内ごとの平均の高さにおける水平面をいう」と規定している。。
そこで，建築物の地階にある居室等の採光，換気等を確保するために当該居室等が面する土地部分を掘り下げて一定の空間が設けられ，当該空間が建築物本体と一体的な周壁により囲まれているといった場合に，当該建築物が「周囲の地面と接する位置」は，当該建築物本体部分自体が実際に地面と接する位置とみるべきか，上記空間の周壁の外側部分が周囲の地面と接する位置かといったことが問題となる。
(ｲ)「からぼり」ないし「吹き抜け」について
本件空間は，前記第２，２(1)ウ(ｳ)のとおり，本件建築物の南側（別紙図面２の斜線部分）に設けられ，本件建物と一体的な周壁で囲まれた，奥行き約２．７ｍ，幅約３．６ｍ，深さ約８．８ｍの空間である。
原告ｆは，本件空間はいわゆる「からぼり」に該当すると主張し，被告検査機構及び参加人はこれを争うとともに，参加人は本件空間は「吹抜け」に該当すると主張している。
しかし「からぼり」及び「吹抜け」については，一般的に承，，，認された明確な定義があるとはいえず   その典型例はともかくその概念の限界はあいまいであって，この点を詮索することによって当面の問題であるところの本件建築物が「周囲の地面と接する位置」が明確になるとも思われない。
そこで，以下においては，上記の概念に拘泥することなく，直裁に本件建築物に接して本件空間が存することがその   周，，「囲の地面と接する位置」を定めるについてどのように評価されるべきかを検討する。
イ建築物の地下部分に接して設けられた空間の評価について，「」「，(ｱ)   法２条１号は建築物とは   土地に定着する工作物のうち屋根及び柱若しくは壁を有するもの（これに類する構造のものを含む，これに附属する門若しくは塀，観覧のための工作物。）又は地下若しくは高架の工作物内に設ける事務所，店舗，興行場，倉庫その他これらに類する施設（鉄道及び軌道の線路敷地内の運転保安に関する施設並びに跨線橋，プラットホームの上家，貯蔵槽その他これらに類する施設を除く）をいい，建築設。備を含むものとする」と規定している。。
(ｲ)しかして，ある建築物の敷地内に存在し，建築物の地下部分，に接して設けられた建築物本体と一体的な周壁を有する空間がどのような場合に上記の建築物と認められるかについては解釈にゆだねられているのであるが，事柄の性質からすれば，当該空間の形態及び用途を総合して判断するほかはないものと思われる。すなわち，当該空間が，当該建築物本体と構造的，機能的にみて一体的な関係にあると評価されるものであれば，当該空間は，上記「屋根及び柱若しくは壁を有する」工作物そのものとして，上記「建築物」に当たるというべきであり，当該建築物本体ないし当該空間の周壁の外側部分が周囲の地面と接する位置を法施行令２条２項の「建築物が周囲の地面と接する位置」として，法施行令２条１項６号の「地盤面」が設定されることとなると解される。
他方，上記空間が，当該建築物本体と構造的，機能的にみて一体的な関係にあるとはいえない場合には，当該空間は建築物本体とは別個の工作物となり，場合によれば上記定義にいう建築物本体に附属する「塀」と評価されることはあり得るかもしれないが，通常の場合は上記「建築物」には当たらないこととなるものと考えられるから，この場合には，当該建築物本体が周囲の地面と接する位置を法施行令２条２項の「建築物が周囲の地面と接する位置」として，法施行令２条１項６号の「地盤面」が設定されることとなると解される。


(ｳ)そして，ある建築物の地下部分に接して設けられた本体と一体的な周壁を有する空間が，当該建築物本体と構造的，機能的に一体的な関係にあるかどうかは，建築物本体との位置関係，周壁の構造及び形状，空間の高さ，幅ないし奥行き及び利用目的等を総合的に勘案して判断すべきである。
ウ本件空間について
（，，，   ，証拠甲１４２９号証の１０   乙５１０号証の１ないし８１１号証の４，１２号証の２，１４，１７号証）及び弁論の全趣旨によれば，本件空間は本件建築物本体の南側外壁の外端を結んだ面から更に南側に飛び出して設けられているものではなく，上記の面よりも建物本体側にいわば食い込む形で設けられていること，本件空間の周壁は本件建築物本体の南側外壁と形状及び構造が連続していること，本件空間が設けられたのは，これに面する居室に必要な採光，換気等を確保するためであること，本件空間の下部は地面ではなく，その下にはピット階が設けられていることが認められる。，．，   ．上記のことからすると本件空間が奥行き約２７ｍ   幅約３６ｍ，深さ約８．８ｍの比較的大きな空間であることを考慮しても，本件建築物本体と構造的，機能的に一体的な関係にあり，本件建築物本体の一部と認めるのが相当である（なお，原告ｆは本件軽微変更の点を論難しているが，上記のとおり，同変更の前後を問わず，本件空間は本件建築物本体の一部と認められるから，この点について検討することはしない。。）
，，「」エ(ｱ)   これに対して原告ｆは法施行令２条１項６号の建築物の意義を，上記法２条１号の「建築物」と同義に解するべきではない旨主張する。
原告ｆの上記主張は，建築物本体と高低差のある地盤に設置された附属の門や塀がある場合の不都合を指摘するものであるが，上記の認定は，本件空間は本件建築物本体の一部と認められるというものであるから，敢えてこの点を論じる意味はないものと思われる。
(ｲ)また，原告ｆは，横浜市取扱基準（１１３頁及び１１４頁）と同様に，建築物の敷地内に存在する建築物本体と一体的な周壁を有する空間と建築物本体との一体性の判断においては，当該空間が高さ５ｍを超えるかどうか，又は奥行き２ｍを超えるかどうかを基準とすべきである旨主張する。
しかし，ある建築物の敷地内に存在し，建築物本体と一体的な周壁を有する空間には様々な構造，機能を有するものが想定されるから，当該空間が当該建築物本体と構造的，機能的に一体的な関係にあるかどうかについては，当該空間の高さ及び奥行きだけではなく，建築物本体との位置関係，周壁の構造及び形状，当該空間の利用目的等を総合的に勘案して判断すべきである。また，原告らが援用する横浜市取扱基準（１１３頁及び），「」１１４頁は建築物本体と一体的な周壁を有するからぼり等がある場合の法施行令２条２項の「地盤面」の設定方法について規定しているが，上記「建築物本体と一体的な周壁を有するからぼり等」の意義については何ら定めていない（甲５号証の１）から，建築物本体と一体的な周壁を有する空間のすべてを「からぼり等」とする趣旨かどうかは明らかではないが，上記のように建築物本体との位置関係，周壁の構造及び形状，当該空間の利用目的等を勘案して「からぼり等」に該当しない空間，。であると認定することまでを否定するものではないと思われるしたがって，原告ｆの上記主張は理由がない。
(ｳ)さらに，原告ｆは「からぼり」が建築物の高さ算定の基準と，なるとしても「からぼり」は建築物の採光，換気等のために天，空に開かれ，地表面上に底盤を設置するものであるから，原則としてその周壁の天端ではなく底盤をもって法施行令２条２項の「建築物が周囲の地面と接する位置」とすべきである旨主張する。
しかし，建築物本体と一体的な周壁を有する空間が，当該建築物本体と構造的，機能的に一体的な関係にあり，法２条１号の「建築物」の一部に当たると認められる以上，法施行令２条２項の「建築物が周囲の地面と接する位置」を当該空間の底盤とする理由はない（殊に，本件では，本件空間の底部の下にはピット階が設けられており，直接地盤面と接しているわけではない。原告ｆの上記主張は理由がない。。）
オ以上によれば，本件建築物本体が周囲の地面と接する位置を法施行令２条２項の「建築物が周囲の地面と接する位置」として，法施行令２条１項６号の「地盤面」が設定されることとなり，当該地盤面からの高さで本件建築物の高さを算定することになる。そして，本件建築物について，本件空間との関係で法施行令２条２項の「建築物が周囲の地面と接する位置」が問題となるのは乙６号証の３の「領域(5)」であるところ，当該領域において，本件建築物本体が周囲の地面と接する位置を法施行令２条２項の建「築物が周囲の地面と接する位置」として法施行令２条１項６号の「地盤面」を設定すると１６．３４ｍとなり，当該地盤面からの本件建築物の高さは最高で９．３６ｍである（乙６号証の３，弁論の全趣旨）から，この点で本件建築計画は第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）に適合していることとなる。
したがって，本件空間と第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）との関係では，本件各確認処分に違法はないということになる。
(4)本件塔屋部分に起因する第１種低層住居専用地域内における建築（）（）物の高さ規制法５５条   ないし高度地区内の高さ規制法５８条
違反の有無について
ア原告ｆは，横浜市取扱基準（１１８頁）が，法施行令２条１項６号ロの「建築物の屋上部分」について「居室，倉庫又は下階と，用途上一体的に利用する吹抜きの部分等は，屋上部分とはみなしません」と定めているところ，本件塔屋部分は下階のリビングダ。イニングと一体となっており，また，本件塔屋部分の階段室踊り場には，屋上に出るドアの先に約１．５㎡の空間が存在し，家具，を置くなど倉庫としての利用も十分できるようになっているから本件塔屋部分は屋上部分とはみなせない旨主張する。


しかし，証拠（乙１０号証の７及び８）及び弁論の全趣旨によれば，本件塔屋部分は下階部分と屋上部分とを行き来するための階段と通路があるだけであると認められるから，上記「下階と用途上一体的に利用する吹抜きの部分」や「倉庫」に当たるとはいえず，法施行令２条１項６号ロの「階段室」に当たるといえる。イまた，原告らは，横浜市取扱基準（１２０頁）は「昇降機塔，，装飾塔，物見塔その他これらに類する建築物の屋上部分とは，当該部分以外の建築物の屋根の面より高い位置に設けられるもののうち，通常の使用時には人が侵入せず，かつ，用途上，機能上及び構造上屋上に設けることが適当であると認める部分をいう」と。定めているところ，本件塔屋部分の周りは各住戸のルーフバルコニーとなっていて，物干しや小規模なガーデニングなど各居住者が日常的に使用することを目的に設計されており，上記「通常の使用時には人が侵入」しないとはいえないから，本件塔屋部分は建築基準法上の「階」に当たる旨主張する。
しかし，上記横浜市取扱基準（１２０頁）の記述は，法施行令２条１項８号の「階数」の算定方法に関する記述であって，法施行令２条１項６号ロの「建築物の高さ」についての記述ではない（甲５号証の２）から，原告ｆの主張はその前提において誤りである。
ウそうすると，本件塔屋部分の水平投影面積の合計は本件建築物の建築面積の８分の１以内であり，かつ，その高さは５メートル以内である（乙１０号証の８，１１号証の４，１２号証の２，弁論の全趣旨）から，本件塔屋部分の高さは本件建築物の高さに算入しないこととなる。したがって，本件塔屋部分の高さを本件建築物の高さに算入せずに本件建築計画の第１種低層住居専用地域内における建築物の高さ規制（法５５条）ないし高度地区内の高さ規制（法５８条）に適合しているかどうかを判断した点では，本件各確認処分に違法はない。
(5)入力数値の誤りに起因する日影による中高層の建築物の高さ規制
（法５６条の２）違反の有無について
原告ｆは，本件建築計画の建築確認申請書に添付されていた「基準法日影図（緩和）２１．０４＋１．５ｍ（乙７号証の２）におけ」る本件建築物の形状及び高さ入力値は「Ｚ１０階・ＺＲ階平面図」，（乙１０号証の１０）のそれと食い違っており，上記「Ｚ１０階・」，．．ＺＲ階平面図   を基に日影図を作成すると測定面２１０４＋１５ｍにおいても，２時間の等時間日影線が本件建築予定地と隣地との境界線から１０ｍのラインを大きく超え，また，３時間の等時間日影線が本件建築予定地と隣地との境界線から５ｍのラインを大きく超えるから，本件各確認処分は，日影による中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）に違反している旨主張する。
原告ｆの上記主張は，建築確認申請書に添付されていた上記「基（）．．   」，準法日影図緩和   ２１０４＋１５ｍ   には数値の誤りがあり正しい数値に基づけば本件建築計画は，それ自体において，日影による中高層の建築物の高さ規制（法５６条の２）に違反するとの趣旨と解される。確かに，上記「基準法日影図（緩和）２１．０４＋１．５ｍ」と上記「Ｚ１０階・ＺＲ階平面図」とでは記載されている本件建築物の形状が異なっている（乙７号証の２，１０号証の１０）が，その原因及びそのどちらが正しいのか等のことを客観的，的確に判断し得る証拠は本件中には存しない。
上記主張は，原告らの平成１７年７月１３日付け最終準備書面において突如主張されたものである。本件では，その提出後に参加人の参加申立てがあったことから，弁論の終結が予定されていた第８回口頭弁論期日に続き，さらに第９回口頭弁論期日が開かれ，同期日において参加人の主張，これに対する原告ｆの反論（平成１７年９月１４日付け原告ら最終準備書面・その２）及びこれに対する参加人の再反論等が集中的に行われた（この経緯については，前記１を参照されたい）との事情はあるが，上記原告ｆの新たな主張は，。それまでの審理の経過からすれば，参加人を除く当事者間の審理が，実質的に終了した後の新たな攻撃防御方法の提出といえるのでありこの時期まで当該主張ができなかったとの事情もうかがえない。そして，同主張の概要は上記のとおりと解せられ，技術的かつ複雑な争点をはらんでいることがうかがわれるし，併せて提出された関連する書証をみても，この点を客観的かつ的確に解明したものとはいい難い。このようなことからすれば，原告ｆの上記主張を審理するとすれば，そのためだけに数期日を要する可能性もあるといわなければならない。そして，本件については，本件建築物が近い将来に完成することが見込まれており，できるだけ迅速な審理が望まれるという事情も存在している。
以上のことからすれば，原告ｆの上記主張は民事訴訟法１５７条１項にいう時機に遅れた攻撃防御方法の提出として却下するのが相当である。
(6)住環境権・景観権侵害による違法について
法６条１項は「建築主は，第１号から第３号までに掲げる建築物，を建築しようとする場合（中略）においては，当該工事に着手する前に，その計画が建築基準関係規定（中略）に適合するものであることについて，確認の申請書を提出して建築主事の確認を受け，確認済証の交付を受けなければならないと規定し同条４項は   建。」，，「築主事は，第１項の申請書を受理した場合においては（中略）申請，に係る建築物の計画が建築基準関係規定に適合するかどうかを審査し，審査の結果に基づいて建築基準関係規定に適合することを確認したときは，当該申請者に確認済証を交付しなければならない」と。規定している。
そして，上記２(2)イのとおり，建築基準関係規定その他の規定において，原告ｆが主張するような，風致地区ないし緑地保全地区としての住環境を享受するといった利益ないし権利，さらにはそのような環境下にある不動産の資産価値に配慮して建築確認処分をすべきことを定めた規定は存しないから，原告ｆの上記主張は，本件各確認処分の違法をいうものとしては失当である。
(7)本件各確認処分の違法性についてのまとめ
，，上記(2)のとおり本件建築計画は本件各規制に違反しているから本件建築計画が本件各規制に適合するとしてされた本件各確認処分は違法である。
したがって，原告ｆの訴えに基づいて本件各確認処分は取消しを免れない。
４争点④（本件国家賠償請求の成否）


(1)被告横浜市が本件国家賠償請求の被告になるかどうかについてア建築確認処分について定めた法６条１項の規定は，建築主が同項１号から３号までに掲げる建築物を建築しようとする場合においてはその計画が建築基準関係規定に適合するものであることについて建築主事の確認を受けなければならない旨定めているところ，この規定は，建築物の計画が建築基準関係規定に適合するものであることを確保することが，住民の生命，健康及び財産の保護等住民の福祉の増進を図る役割を広く担う地方公共団体の責務であることに由来するものであって，同項の規定に基づく建築主事による確認に関する事務は，地方公共団体の事務であり（法４条，地方自治法２条８項，同事務の帰属する行政主体は，当該建）築主事が置かれた地方公共団体であるといえる。そして，法は，建築物の計画が建築基準関係規定に適合するものであることについて，指定確認検査機関の確認を受け，確認済証の交付を受けたときは，当該確認は建築主事の確認と，当該確認済証は建築主事の確認済証とみなす旨定め（法６条の２第１項，また，指定確認）検査機関が確認済証の交付をしたときはその旨を特定行政庁（建築主事を置く市町村の区域については当該市町村の長をいう。法２条３６号）に報告しなければならない旨定めた（法６条の２第３項）上で，特定行政庁は，この報告を受けた場合において，指定確認検査機関の確認済証の交付を受けた建築物の計画が建築基準関係規定に適合しないと認めるときは，当該建築物の建築主及び当該確認済証を交付した指定確認検査機関にその旨を通知しなければならず，この場合において，当該確認済証はその効力を失う旨定めて（同条４項，特定行政庁に対し，指定確認検査機関の）確認を是正する権限を付与している。
以上の法の定めからすると，同法は，建築物の計画が建築基準関係規定に適合するものであることについての確認に関する事務を地方公共団体の事務とする前提に立った上で，指定確認検査機関をして，上記の確認に関する事務を特定行政庁の監督下において行わせることとしたということができる。そうすると，指定確認検査機関による確認に関する事務は，建築主事による確認の事務の場合と同様に，地方公共団体の事務であり，その事務の帰属する行政主体は，当該確認に係る建築物について確認をする権限を有する建築主事が置かれた地方公共団体であると解するのが相（）。当である最高裁判所平成１７年６月２４日第二小法廷決定参照そうすると，指定確認検査機関による建築確認処分は，当該確認に係る建築物について確認をする権限を有する建築主事が置かれた地方公共団体の公権力の行使であるといえるから，当該地方公共団体は，指定確認検査機関による建築確認処分に係る事務の違法それ自体を理由として，国家賠償法１条１項の「公共団体」として賠償責任を負うと解するのが相当である。
イ本件についてこれをみると，被告検査機構が行った本件各確認処分に係る本件建築物について確認をする権限を有する建築主事が置かれた地方公共団体は被告横浜市であるから，被告検査機構が行った本件確認処分が原告らとの関係において，国家賠償法上も違法と評価され，その点に故意又は過失があって賠償を要するものであれば，被告横浜市は国家賠償法１条１項の「公共団体」としての賠償責任を負うというべきである。
(2)故意又は過失の有無について
前記３(2)のとおり，本件各確認処分がその取消訴訟において違法と判断されたのは，被告検査機構が，本件建築計画が本件各規制に適合するかどうかの判断に当たってその前提ないし基準となる建，「築物が周囲の地面と接する位置」の認定を誤ったことによるものである。しかし，本件のように建築予定地に切土や盛土がされる場合に「建築物が周囲の地面と接する位置」の認定をどのように行うかについては，実務上は建築物が当該切土や盛土がされた後の地表面「」と物理的に接する位置をもって建築物が周囲の地面と接する位置とする運用がされていたところである（証人ｇ，証人ｉ，証人ｈ，弁論の全趣旨。また，具体的な事案はそれぞれ異なるが，本件と同）様に建築予定地に切土や盛土がされる場合の「建築物が周囲の地面と接する位置」の認定が問題となった訴訟においても，上記実務の運用を適法ないし妥当とする裁判例が大半を占めていたといえる当（裁判所に顕著な事実。）
上記のところからすると，被告検査機構が，本件建築計画が本件各規制に適合するかどうかの判断に当たって，その前提ないし基準となる「建築物が周囲の地面と接する位置」の認定を誤ったとしても，それは従前から支持されてきた実務の運用ないし見解に従ったものであり，一定の合理性があるというべきである。してみると，被告検査機構のした上記処分については，それが国家賠償法上において違法と評価されるものであるか否かを問わず，被告検査機構には故意又は過失が存しないというべきである（故意又は過失を認めるべき証拠はない。。）
したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告らの被告横浜市に対する請求は認められない。
第４結論
以上のとおりであって，原告ｆの本件各確認処分の取消請求はいずれも理由があるから，これらを認容し，その余の原告らの同請求に係る各訴えはいずれも不適法であるから却下し，原告らのその余の請求はいずれも理由がないから棄却することとして，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官河村   吉晃
裁判官植村京子
裁判官諸岡慎介


平成１１年（行ケ）第１９９号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　ダイムラークライスラー　アクチェンゲゼルシャフト
代表者　　　　　　　　【Ａ】
同　　　　　　　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　加　藤　義　明
同　　　　　　　　　　鹿　野　直　子
被　　　　　　告　　　有限会社エイトポイントスター
代表者代表取締役　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁護士　　　武　田　正　彦
同　　　　弁理士　　　【Ｄ】
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理のための付加期間を３０日と定める。
事　　　　実
第１　原告が求める裁判
「特許庁が平成９年審判第９１００号事件について平成１１年２月１５日にした審決を取り消す。」との判決
第２　原告の主張
１　特許庁における手続の経緯
被告は、別紙審決書の理由（一部）写しの別紙（１）表示の文字からなり、旧第１７類「被服　布製身回品　その他本類に属する商品」を指定商品とする登録第２７１５６４２号商標（平成３年４月３日に登録出願、平成８年８月３０日に設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
メルセデス－ベンツ　アクチェンゲゼルシャフト（以下「ベンツ社」という。）は、平成９年５月３０日に本件商標の商標登録を無効にすることについて審判を請求し、特許庁は、これを平成９年審判第９１００号事件として審理した。ただし、ベンツ社は平成９年５月２６日にダイムラー－ベンツ　アクチェンゲゼルシャフト（以下「ダイムラー社」という。）に吸収合併され、さらに、ダイムラー社は平成１０年１２月２１日に原告に吸収合併された。特許庁は、平成１１年２月１５日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年３月８日にその謄本をベンツ社宛に送達した。なお、ベンツ社のための出訴期間として９０日が付加された。
２　審決の理由
別紙審決書の理由（一部）写しのとおり
３　審決取消事由
（１）商標法４条１項１１号について
審決は、本件商標と引用商標は外観，称呼及び観念のいずれにおいても類似しない旨判断している。
しかしながら、上記判断は、外観及び称呼については誤りである。本件商標の下段は上段の読みを表したものにすぎず、また、「’」は単なる記号であるから、本件商標の要部は「BENS」の部分である。一方、引用商標は後記のとおり世界的に著名であり、その略称である「BENZ」の標章も極めて広く知られているから、その要部は「BENZ」の部分である。そうすると、両商標の要部の外観は、末尾の１字が異なるにすぎず、しかも「Ｓ」と「Ｚ」は類似しているから、離隔観察するときは両商標の外観は相紛らわしいというべきである。本件商標からは「ベンズ」の称呼が、引用商標の要部からは「ベンツ」の称呼が生ずることは明らかである。これらの称呼の第１音及び第２音は全く同一であって、第３音が異なるにすぎない。そして、３音の称呼のアクセントは頭音にあって尾音は本来あいまいに発音されるものであるうえ、「ズ（ヅ）」と「ツ」は事実上濁音と清音の関係にあるから、本件商標から生ずる称呼と引用商標の要部から生ずる称呼は、極めて相紛らわしいというべきである。
以上のとおり、本件商標と引用商標は外観及び称呼において類似する。したがって、本件商標は商標法４条１項１１号に該当しないとした審決の判断は誤りである。
（２）商標法４条１項１５号について
審決は、仮に引用商標が広く知られているとしても、本件商標と引用商標が類似しない以上、本件商標を付した商品が原告又は原告と何らかの関係を有する者の業務に係る商品と混同されるおそれはない旨判断している。しかしながら、本件商標が引用商標と外観及び称呼において類似することは前記のとおりである。
また、仮に本件商標が引用商標と類似しないとしても、それだけで、本件商標を付した商品が原告又は原告と何らかの関係を有する者の業務に係る商品と混同されるおそれがないということになるものではない。上記出所の混同のおそれの有無は、具体的に判断されなければならない。
ベンツ社が世界的な自動車メーカーであることは古くから周知のことである。そして、引用商標が世界的に著名であることはもとより、その略称である「BENZ」の標章も、自動車の需要者に止まらず一般大衆にも極めて広く知られている。そして、本件商標は、引用商標と類似していないとしても近似はしている。しかも、本件商標の指定商品は引用商標の指定商品とほとんど同じである。そうである以上、本件商標を付した商品が、原告または原告と何らかの関係を有する者の業務に係る商品と混同されるおそれが高いことは明らかである。
以上のとおりであるから、本件商標は商標法４条１項１５号に該当しないとした審決の判断も誤りである。
第３　被告の主張
原告の主張１，２は認めるが、３（審決取消事由）は争う。審決の認定判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。
１　商標法４条１項１１号について
原告は、本件商標と引用商標は外観及び称呼において類似する旨主張する。しかしながら、わずか３文字からなる商標においては、たとえ２文字が同一であっても、１文字が異なる以上は、各商標の外観は類似せず、また、各商標から生ずる称呼も異なると解すべきであるから、原告の主張は失当である。
２　商標法４条１項１５号について


Ｈ１６．１．２２判決　東京地方裁判所平成１３年（ワ）第２２５０１号損害賠償請求事件
主　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，１２０万円及びこれに対する平成１３年１１月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告Ａのその余の請求及び原告Ｂの請求をいずれも棄却する。３    訴訟費用は，被告に生じた費用の１０分の６と原告Ａに生じた費用の１０分の９を原告Ａの負担とし，被告に生じた費用の１０分の３と原告Ｂに生じた費用を原告Ｂの負担とし，被告に生じた費用の１０分の１と原告Ａに生じた費用の１０分の１を被告の負担とする。
４　この判決の第１項は，本判決が被告に送達された日から１４日を経過した時は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対して，２７５０万円及びこれに対する平成１３年１１月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対して，１０００万円及びこれに対する平成１３年１１月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告Ａは，東京拘置所に未決勾留されていたところ，平成１３年４月１日午前７時３０分ころ，脳梗塞を起こして布団の上に半身を起こしているところを発見され（以下「本件脳梗塞」という。），翌２日，Ｃ大学附属病院に搬送され，開頭減圧手術を受けるなどした後，昀終的には，本件脳梗塞による後遺障害が発生した。原告Ａは，開頭減圧手術後しばらくの間，東京拘置所の職員によって手錠をかけられていた。
本件は，原告らが，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償を求めるものであるが，第１に，原告Ａが，①原告Ａには血栓溶解療法の適応があった可能性があるので，東京拘置所の医師らは，同月１日午前８時ころ，原告Ａが脳卒中であるとの疑いをもった後，速やかに専門病院へ転医させるべきであり，②仮に血栓溶解療法の適応の可能性がなかったとしても，原告Ａに適切な治療を受ける機会を与えるために，速やかに専門病院へ転医させるべきであったのに，これを怠ったと主張して，期待権が侵害されたことによる精神的損害について，慰謝料の支払を求め，第２に，原告Ａが，①被告は，原告Ａの脳浮腫を進行させないよう同月２日にグリセオールの投与等を行い，脳浮腫対策をすべきであったのに，これを怠ったために開頭減圧手術を受けることを余儀なくされた，②仮にグリセオールの投与等が行われていたとしても，適切な脳浮腫対策を受ける機会を期待する権利を侵害されたと主張して，慰謝料の支払を求め，第３に，原告Ｂが，肉親に対する説明義務違反を主張して，慰謝料の支払を求め，第４に，原告らが，被告に対し，正当な理由がなく原告Ａに対し手錠をかけたと主張して，慰謝料の支払を求め，これらを合計して（弁護士費用相当の損害を加える），原告Ａは，損害金合計２７５０万円を，原告Ｂは，損害金合計１１００万円のうち１０００万円を，それぞれ請求している事案である。
１　前提事実（証拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告ら
(ア)　原告Ａ（昭和２４年４月２０日生）は，本件脳梗塞発症当時５１歳の男性であり，平成１３年８月８日，東京家庭裁判所八王子支部によって，原告Ａの兄であるＤが，同人の成年後見人に指定された（甲Ｃ１，Ｃ２）。(イ)　原告Ｂは，原告Ａの父である（甲Ｃ１）。
イ　被告
被告は，東京拘置所を設置しており，平成１３年４月１日当時，同拘置所医務部長であるＥ医師，同医務部の医師であるＦ，及び同所関係職員らは，公権力を行使する公務員であった。
(2)　事実経過
ア　原告Ａの逮捕・勾留
原告Ａは，東京都町田市内のアパートに居住しながら，運送会社でトラック運転手として稼働していたが，平成１１年７月８日，住居侵入被疑事件の被疑者として警察官に逮捕された。
原告Ａは，同月９日，同事件のため当庁において勾留決定された後，同月２８日，東京地方検察庁によって起訴され，同事件については，当庁刑事部に係属した（以下「本件刑事事件」という。）。
そして，原告Ａは，同年９月２日，東京拘置所に移監され，同日以降，同所で未決勾留されたまま，裁判を行っていた（なお，原告Ａについては，本件脳梗塞発病により，平成１３年８月２９日，公判手続停止決定がなされ，それに伴い，勾留が取り消された。）。
イ　東京拘置所における診療経過
原告Ａは，平成１２年２月２１日以降，東京拘置所医務部病院（以下「東京拘置所医務部」という。）において，痔の治療を受けるなどしており，同所における同日以降の原告Ａの診療経過についての原告ら及び被告の主張は，別紙診療経過一覧表記載のとおりである（当事者の主張の相違する部分を除き，争いがない。）。
原告Ａは，平成１３年４月１日午前７時３０分ころ，東京拘置所（単独房）内において，布団の上で上半身をおこしたまま，「うっ」，「あっ」などとしか言えない状態であるところを東京拘置所職員によって発見され，翌２日午後３時２０分ころ，同所を出所し，Ｃ大学附属病院に転院した（以下，日時について，特に年を示さない場合は，全て平成１３年である。）。
ウ　東京拘置所の対応等についての事実経過
原告訴訟代理人Ｇは，本件刑事事件の原告Ａの主任弁護人であったところ，４月２日午前１１時５０分ころ，当庁刑事第１１部の裁判所書記官から電話で，原告Ａが脳梗塞の疑いで，昨日入院した旨の連絡を受けた。同時点以降の原告Ａの診療経過以外の事実についての原告ら及び被告の主張は，別紙経過一覧表記載のとおりである（当事者の主張の相違する部分を除き，争いがない。）。
エ　特定集中治療室管理科に関する施設基準


「基本診療料の施設基準等及びその届出に関する手続きの取扱いについて」（平成１２年３月１７日　各都道府県民生主管部（局）保険・国民健康保険・老人医療主管部（局）老人医療主管課（部）長あて厚生省（当時）保険局医療課長・歯科医療管理官・老人保健福祉局老人保健課長連名通知）では，特定集中治療室（以下「ＩＣＵ」という。）管理科に関する施設基準について，次のとおり定めている。
(ア)　専任の医師が常時，特定集中治療室内に勤務していること。(イ)　看護師が常時，患者二人に一人の割合で特定集中治療室内に勤務していること。
(ウ)　当該管理を行うために必要な次に掲げる装置及び器具を特定集中治療室内に常時備えていること。
ａ　救急蘇生装置（気管内挿管セット，人工呼吸装置等）
ｂ　除細動器
ｃ　ペースメーカー
ｄ　心電計
ｅ　ポータブルエックス線撮影装置
ｆ　呼吸循環監視装置
(エ)　原則として，当該治療室はバイオクリーンルームであること。(オ)　当該治療室勤務の医師及び看護師は，治療室以外での当直勤務を併せて行わないものとすること。
オ　東京拘置所医務部の態勢等
東京拘置所医務部は，昭和６０年３月に設立され，診療科目として内科・精神科・外科・整形外科・脳外科・皮膚科・泌尿器科・眼科・歯科があり，脳外科の医師（医務官）は２名である。
そして，同医務部にも，「ＩＣＵ」という名称の病室が存在するが，医師及び准看護師の資格を有する職員が毎日当直しているという態勢であり，その当直場所は，ＩＣＵの存在する建物の隣の建物の２階の医務事務室であって，ＩＣＵに駆けつける際には，２箇所の鍵を開けて行かなければならず，前記エ(ア)，(イ)，(オ)の基準は満たしていない。
なお，医務事務室で執務する医師等は，同事務室内のテレビモニターで，ＩＣＵ内に取りつけられたテレビカメラの映像を見ることが出来る。
カ　脳卒中の分類等
(ア)　脳卒中とは，脳血管障害により，急激に意識障害，神経症状が出現する病態をいう。脳出血（高血圧性脳内出血），脳梗塞，一過性脳虚血発作，クモ膜下出血などがあり，それぞれに多くの原因疾患がある。脳梗塞は脳血栓と脳塞栓によることが多く，脳塞栓の原因としては心疾患が昀も多い（乙Ｂ１・１６１５頁）。
(イ)　脳梗塞とは，脳血管の血流障害により，脳組織が壊死を起こすことをいう。血流障害の原因としては，脳血栓，脳塞栓によることが多い（乙Ｂ１・１６１０頁）。
(ウ)　脳血栓とは，脳血管に生じた血栓により脳血流障害が起こり脳梗塞を生じることをいい（乙Ｂ１・１６０９頁），脳塞栓とは，流血中の血栓，空気，脂肪，腫脹などの異物により脳血管が閉塞し，脳虚血を起こすことをいう（乙Ｂ１・１６１５頁）。
(エ)　心原性脳塞栓症とは，遊離した心内血栓，あるいはシャント性心疾患を介した遊離静脈血栓が脳動脈を閉塞して生じる脳梗塞をいう（乙Ｂ第２号証９７頁）。
キ　脳梗塞の治療（甲Ｂ１）
(ア)　超急性期における治療
虚血性脳卒中は脳を灌流する動脈の閉塞により，その支配領域が虚血に曝されることにはじまる（局所脳虚血。甲Ｂ１）。
しかし，虚血に陥ったすべての脳組織が直ちに不可逆的な死（脳梗塞）にいたるわけではない。虚血の中心部は，局所脳血流量が１００グラム当たり毎分１０ミリリットル以下となるような高度の虚血に曝されるため急速に死にいたるが，その周辺部にあり，１００グラム当たり毎分約１５ミリリットルから４０ミリリットル程度の脳血流量が保たれている組織は，より長時間の虚血に耐えることができる。このような虚血状態にあるが，救命可能で，可逆性の要素をもつ虚血巣はペナンブラと呼ばれている。ペナンブラは放置すれば，時間経過とともに不可逆的な梗塞に移行する。また，そこに脳虚血を悪化させる要因が加われば，更に梗塞への進行が加速される。したがって，ペナンブラから梗塞への進行を抑止するための治療法と対策が重要である。（甲Ｂ１）
そして，脳梗塞超急性期とは，一般には血管の閉塞による血流の途絶によって虚血状態に陥った脳細胞を，不可逆的な細胞死（壊死）に至る前に，血栓溶解療法で救命しうる時期を指す。
(イ)　超急性期における血栓溶解療法
組織プラスミノーゲン・アクチベータ（ｔｉｓｓｕｅｐｌａｓｍ－ｉｎｏｇｅｎａｃｔｉｖａｔｏｒ，以下「ｔ－ＰＡ」という。）は，組織プラスミノゲン活性化薬ともいい（甲Ｂ３参照），血管の閉塞（血栓）を溶解させて血流を再開させる血栓溶解療法に使用する血栓溶解薬である。また，ウロキナーゼ（プロウロキナーゼ）も，ｔ－ＰＡと同じく血栓溶解薬である。
そして，脳梗塞については，超急性期において，血栓溶解薬を用いた血栓溶解療法が，一定の治療効果を認められている。
この点，米国・カナダ，ドイツでは，発症後３時間以内の脳梗塞患者に対するｔ－ＰＡの静脈内投与が認可されている（甲Ｂ８・９５３頁）が，日本においては，脳梗塞の治療に使用することは認められていない（甲Ｂ８・９６３頁）。
日本において脳梗塞に対して承認されている血栓溶解薬とその投与法は，発症５日以内の脳血栓症に対する低用量ウロキナーゼ（６万単位／日）の静脈内反復投与法（７日間）のみであるが，ウロキナーゼ静脈内反復投与法では，十分な閉塞脳血管の再開通を得ることはできない。そのため，日本では，現実には，高用量ウロキナーゼあるいはｔ－ＰＡの局所動脈内投与や静脈内投与による血栓溶解療法が，いくつかの脳卒中専門施設で行われている（甲Ｂ８）。
２　本件医療行為についての原告Ａの請求
(1)　請求原因
ア　責任原因


(ア)　期待権としての転医義務違反による国家賠償責任Ｆ医師及び被告担当職員ら（以下「Ｆ医師ら」という。）は，次のとおり，①４月１日午前８時ころに医師が原告Ａを脳卒中の疑いと診断した後，可及的速やかに専門病院へ転医させるべきであり，②仮に①が認められないとしても，原告Ａへの救急処置と第１回目のＣＴ撮影（以下「第１回ＣＴ」という。）が終了した後，速やかに専門病院へ転医させるべきであり，これを容易にできたにもかかわらず，これを怠ったために，原告Ａは期待権を侵害されたものであるから，被告は，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償責任を負う。
ａ　拘置所における適切な医療を受ける権利
(ａ)　何人も，自らの健康を保持し，生命を維持するために必要かつ適切な医療を受ける機会を与えられるべきことは，昀も重要な基本的人権である（憲法１３条，２５条，経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約１２条１項参照）。
(ｂ)　そして，拘禁施設の適正な管理体制を維持するために，被疑者・被告人が外部の医師を任意に選択し自由にその診療を受けることは制限されている（監獄法４２条）が，在監者といえども，一般に国民が社会生活上享受すべき水準の，専門的資格のある医師による治療を受ける機会が不当に制限される理由は何ら存しないのであるから，拘禁を行なう国及び当該拘禁機関の職員は，被疑者・被告人の身体を適法に拘束する反面において，在監者の診察に万全の意を用い，疾病をかかえた者に対しては，迅速かつ適切な医療行為を行い遺漏なきを期すべきことは，監獄法４０条をまつまでもなく，当然の職責である。この点，被拘禁者の医療を受ける権利について，わが国内法では明確な規定はないが，国際法規では，被拘禁者の医療を受ける権利が保障されており，これらの規約等は，わが国においても被拘禁者の処遇の基準とされるべきである（市民的及び政治的権利に関する国際規約１０条，被拘禁者処遇昀低基準規則２２条１項，あらゆる形態の拘禁・収監下にあるすべての人の保護のための原則・原則２５，医学倫理原則・原則１，法執行官行動綱領６条参照）。
(ｃ)　さらに，医師一般としても，医療を受ける者に対し，良質かつ適切な医療を行う等の医療上の義務が存する（医療法第１条の２第１，２項，同条の４第１，２項参照）。
(ｄ)　以上に加え，自己決定権（憲法１３条等）の尊重の観点及び憲法３１条の要請するデュー・プロセス関係の観点を加味するならば，被拘禁者といえども，原則としてその拘禁目的（公判廷への出頭確保，罪証隠滅の防止等）からくる昀小限のもの以外の人権制約は許されない。
ｂ　拘置所における転医義務
拘禁施設における転医義務は，単に健康状態の悪化という結果を回避するための転医義務にとどまるものではない。被拘禁者は医師や医療機関を選択する自由が認められていない状況下におかれているのであるから，拘禁施設側は，医師を選択する「権限」を独占的･排他的に有している反面として，一般国民なら受けるであろう昀善の医療を受けさせる積極的な義務を負っているというべきである。
そして，拘禁施設においては，仮に，とりわけ被拘禁者が高度に専門領域に属する疾病に罹患し，拘禁施設の医師あるいはその医療設備等によっては当該被拘禁者の疾病に対し，その時の医療水準に即応した診療（医療行為）が困難な場合には，自ら積極的に専門医療施設に転医させ，遺漏のない医療を受けさせる機会を与える義務を負うというべきである。
よって，東京拘置所においても，脳梗塞のような高度に専門領域に属する疾病で，かつ重病の場合であるため，拘置所内においては，医療水準に応じた医療行為を被拘禁者に対して提供できない場合には，前記医療機会提供義務の履行として，重病患者を外部の専門医療機関に可能なかぎり速やかに転医させる義務がある。
ｃ　期待権
一般に，患者が，医療機関によって適切な治療を受ける機会を持つことは法的に保護される権利（以下「期待権」という。）であり，これを怠った医療機関に対しては，医師の過失と患者の結果との関係いかんにかかわらず，患者に精神的打撃を与えたとして，債務不履行もしくは不法行為に基づく慰謝料の損害賠償責任が認められ，かかる期待権の法的保護は，転医義務違反にも妥当する。
そして，転医による結果回避の可能性が転医義務発生の要件とされる場合も存するが，転医義務違反について期待権を問題とする場合は，結果のいかんにかかわらず，患者に適切な医療行為の機会を失わせ，精神的打撃を与えたものとして，債務不履行もしくは不法行為責任を負うべきである。
とりわけ，拘置所等の拘禁施設で被拘禁者が医師の診療を受ける場合は，診療契約に基づくものではないが，被拘禁者は，医師や医療機関の選択の自由を奪われているので，拘禁施設における被拘禁者に対する医療行為における期待権については，一般人の場合よりも一層保護されるべきである。
ｄ　脳卒中の場合の転医義務
(ａ)　「脳卒中の疑いのある患者は，可及的速やかに専門医療施設へ移送すべき」である。その場合，緊急ＣＴを撮れないような医療施設の場合には，ＣＴで脳出血か否かを確定してから移送するのではなく，疑いの段階で救急車を利用してなるべく早期に専門病院へ移送することが望ましいとされる。現在では，安静にして様子を見た方がよいということは決してなく，急性期の適切な処置，治療が，その後の病状に大きく影響するからである。
特に，超急性期の脳梗塞の治療については，発症後，３時間ないし６時間以内に，血管の閉塞を取り除いて血流を再開させるための血栓溶解療法が注目されている。例えば，①発症３時間以内に血栓溶解薬であるｔ－ＰＡを投与する，②閉塞した動脈内に，６時間以内に，直接血栓溶解薬を投与する方法などである。
(ｂ)　このような治療法は，選択する薬剤やその投与方法，また患者の状態によって，治療効果の有効な発症後の時間が異なっている（甲Ｂ５）が，おおよそ，発症後３時間から６時間以内が一つの時間的目途とされており，これが，一般に「超急性期」といわれているのである。(ｃ)　そして，超急性期は，脳梗塞治療にとって重要な時期なのであり，「この有効な時間内に治療を行うためには，発症後，早急に，脳梗塞の発症機序（しくみ，メカニズム）と，その虚血の原因となった血管病変を検索し，虚血領域を特定し，昀も有効な治療法を選択することが必要となる」とされているのである（甲Ｂ５）。


(ｄ)　また，失語症と片麻痺という症状の組み合わせから，左大脳半球性の大梗塞と考えられる患者の場合は，今後脳浮腫が進行すると頭蓋内圧が亢進し，重症化する可能性があり，更に，脳梗塞の再発や感染症や消化管出血などの合併症を併発する危険性が高いため，容態の急激な変化に対処できるＩＣＵやＳＣＵなどの設備を有し，脳卒中の診療に精通したスタッフのいる総合病院や脳卒中専門病院への早急な転送が望まれるとも言われる。
ｅ　本件における転医義務及び期待権の侵害
次のとおりの事実からすれば，被告は，①遅くとも４月１日午前８時ころに医師が原告Ａを脳卒中の疑いと診断した後には，②仮に①が認められないとしても，遅くとも救急処置を行って第１回ＣＴを撮影した後には，速やかに，原告Ａを専門病院へ転医させるべきであり，容易にこれができたにもかかわらず，拘禁目的を優先させてこれを怠ることにより，原告Ａの期待権を侵害したものである。
(ａ)　血栓溶解療法による治療の可能性が皆無でなかったこと本件における原告Ａの脳梗塞は，心源性脳塞栓の可能性が高いところ，これを就寝中に発症する割合は少なく，普通は起きて活動している時が多い。しかも，本件の場合，看守が短い間隔で巡回していたにもかかわらず，原告Ａの異常が発見できず，発見したときは布団の上に半身を起こして，「あっ」，「うっ」などと言っていたというのであるから，原告Ａは，４月１日午前７時３０分ころの原告Ａの異常が発見される直前に本件脳梗塞を発症し，頭が痛くなるなどして起きあがったが，発語できない状態で発見された可能性が高いとも考えられる。したがって，原告Ａの脳梗塞は，４月１日午前８時ころには，超急性期にあった可能性も否定できず，血栓溶解療法の適応の可能性がなかったわけではない。少なくとも，速やかに脳卒中専門病院に転送して検査等を行っていれば，血栓溶解療法の適応の可能性が皆無ではなかった。
以上からすれば，東京拘置所は，４月１日午前８時ころに医師が原告Ａを脳卒中の疑いと診断した後，可及的速やかに専門病院へ転医させるべきであり，容易にできたにもかかわらず，これを怠ったものであり，これにより，原告Ａは，上記一般国民であれば受けるであろう昀善の医療を受ける機会を保障されることに対する期待権を侵害されたものである。
(ｂ)　物的・人的な設備と能力の不存在
東京拘置所医務部には，次のとおり，原告Ａのような重症の脳梗塞に対処する物的・人的な設備も能力も存しなかったのであるから（仮に，専門病院に転医されてそこで検査を行ったところ，結果として，原告Ａに血栓溶解療法の適応性がないため，専門病院においても格別の措置がなしえたわけではなかったり，あるいは，専門病院での診療によっても，現在の後遺症障害が避けられなかったのだとしても），Ｆ医師らは，原告Ａの異常を発見した後である４月１日午前８時ころ，原告Ａを脳卒中の疑いと診断した後，速やかに（少なくとも，救急処置を行って第１回ＣＴを撮影した後，速やかに），専門病院へ転医させるべきであり，容易にこれができたにもかかわらず，これを怠ったものであり，これにより，原告Ａは，専門病院でのきめ細かな経過観察等の，一般国民であれば受けるであろう適切な医療機会を保障されることに対する期待権を侵害されたものである。
なぜなら，脳梗塞の再発や，症状の急激な増悪，合併症の併発等に対処するための専門スタッフと設備の整っている医療施設できめ細かな経過観察を含む診療を受けなければ，生命の危機に瀕する可能性も十分存したのであり，原告Ａや，その家族にとっては，その様な診療を受けたい（受けさせたい）と希望することは当然の心情であり，これは，現代医学の水準に沿う適切な治療を受ける機会を期待する権利として，保障されるべきであるからである。
他方，専門医療施設ではなく，専門医でもない東京拘置所の医師及び管理者らは，一般国民なら受け得る適切な治療専門の医療施設を整えている専門の医療機関で，専門のスタッフによるきめ細かな経過観察や合併症対策等の診療を受ける機会は尊重しなければならず，この機会を奪ったことは，拘置所医師あるいは管理者としての義務を怠ったものといわざるをえないからである。
①　神経症状を含めたきめ細かな経過観察の必要性
原告Ａのように重症患者の場合は，専門病院においては，直ちに，血管の病変，心疾患の有無等を調べて，それに見合った適切な対策を行う（甲Ｂ３）。そして，原告Ａのように，発語障害等が存してその症状を訴えることが出来ない場合は，特に，全身の神経症状をきめ細かく観察，記録して，症状の変化を迅速的確に把握し，それに基づいた対処が必要となる。
この点，文献（乙Ｂ４・１７０頁）には，「神経学的検査は神経症状の経時的変化を知るために繰り返して行い記録に残すことが必要である。これは緊急手術を行うか，保存的治療を行うかの決定の際に重要な情報を与える。救急医療においては時間的に余裕のない場合が多く，診察は重要度の高いものを優先的に行う必要がある。重要な項目としては，意識障害，眼症状，項部硬直，運動・感覚麻痺，眼底検査などであるが，眼症状は特に重要で，病変の局在診断に多くの情報を提供する。」とある。
また，心原性塞栓症の場合，脳浮腫は高度に起こることが多いとされ，脳浮腫が進展して「周辺組織を圧迫し，虚血や出血病変を発生させる」脳ヘルニアを引き起こすならば，昀悪の場合「死亡」という重大な結果をもたらすところ，これらの進展は，特に眼症状に現れるから，その観察は特に重要である（甲Ｂ２，Ｂ７・１０６７・１０６８頁参照）。
ところで，脳浮腫は，発作後２日から４日で，極期に達し，約２週間で軽減するのが一般的であると言われ（甲Ｂ７・１０５６頁），また，心原性脳塞栓症の場合は，脳浮腫が高度に起こることが多いとも言われている。
そして，本件における原告Ａのように，意識障害を伴う重篤な脳梗塞患者の場合，脳梗塞の再発や合併症を起こし，生命に危険が及ぶ場合もあるので，バイタルサインチェックは短い間隔で行わなければならない。また，本件のように輸液を行っている場合は，輸液で補給する水量と尿で排出する水量とのバランスをチェックしながら行わなければ，例えば補給過剰となり脳浮腫の進行を引き起こすなどの危険性が高いため，尿量の点検も頻繁に行わなければならない。
以上の観点からすれば，バイタルサインチェックの間隔は，昀初の数日間は少なくとも１時間ごとに，重症の脳血管障害，特に意識障害を伴う患者では３０分毎に行わなければならない。
②　東京拘置所医務部の態勢等
<Ａ>　態勢


東京拘置所医務部においては，脳外科を専門とする医師は，常駐しておらず，即時呼出しに応じ得る体制もとられていなかった上，当直医が，上記医師に問い合わせをする等の態勢もとられていなかった。また，訓練された医師でなければ神経症状を診ることができないところ，そのように訓練された医師もいなかった。また，同医務部には，ＣＴは存したものの，ＣＴを操作する技師も常駐していなかった（そのため，緊急ＣＴすら撮影できなかった。）。
看護師も准看護師１人が当直しているに過ぎなかった。さらに，医務部のＩＣＵは，いわば監獄の単独房に若干の医療器材を置いてあるものに過ぎず，到底，一般病院のＩＣＵと比較できるものではなかった（この点は，東京拘置所の医師自身が，「ＩＣＵと言っても名ばかりです。」と言って，認めている。）。なお，医務事務室で執務する医師等は，同事務室内のテレビモニターで，ＩＣＵ内に取りつけられたテレビカメラの映像を見ることが出来るとも言われているが，それは，患者である被勾留者が逃亡等しないかどうかをテレビモニターで遠隔監視しているに過ぎなかった。
<Ｂ>　本件における東京拘置所医務部の対応
本件において，東京拘置所医務部は，４月１日午前１１時４５分，同午後５時３０分，同午後９時２０分，翌２日午前８時，同午後０時，同午後３時に，原告Ａのバイタルサインのチェックに行っているだけであり，その間隔は，３時間から１０時間４０分にも及び（しかも，そのチェック内容は不十分なものでしかない。），Ｆ医師らは，それ以外の病変を把握する為のチェックを行っていなかった。
また，東京拘置所医務部には，ＭＲＩ，ＭＲＡ，頸部血管エコー，脳血管造影などの装置もなく，脳神経内科・脳外科の専門医の診察も行われなかった。
なお，平成１１年度厚生科学研究費補助金　健康科学総合研究事業研究報告書「脳梗塞急性期医療の実態に関する研究」によると，<ア>発症から３時間以内に来院した患者は全体の３５．３パーセント，発症から３時間後から６時間後までが１２．４パーセントであり，<イ>来院から頭部ＣＴ・ＭＲＩ検査までの時間は，０分から３０分までが６３．５パーセント，３０分から１時間までが２３．１パーセントであり，<ウ>入院７日以内の脳血管の評価法として適用されるのは，ＭＲＡ（６２．５パーセント），頸部血管エコー（３４．３パーセント），脳血管造影（１８パーセント），造影ＣＴ（４．８パーセント）などとなっている。
③　まとめ
したがって，東京拘置所医務部には，一般病院の集中治療室におけるような，短い間隔での，専門医及び熟練した看護師によるきめ細かなバイタルサインや眼症状等の神経所見の経過観察をすべき，原告Ａのような重症の脳梗塞に対処する物的・人的な設備も能力も存しなかったのであって，Ｆ医師らは，遅くとも，<ア>午前８時ころに原告Ａを脳卒中の疑いと診断した後，<イ>仮に血栓溶解療法の適応の可能性がなく，<ア>が認められなかったとしても，救急処置を行って第１回ＣＴを撮影した後，速やかに原告Ａを専門病院へ転医させるべきであった。
ｆ　以上のとおり，Ｆ医師らは，遅くとも，①４月１日午前８時ころ，原告Ａを脳卒中の疑いと診断した後には，②仮に①が認められないとしても，救急処置を行って第１回ＣＴを撮影した後には，速やかに原告Ａを専門病院へ転医させるべきであり，容易にこれができたにもかかわらず，これを怠った（以下「本件転医義務違反」という。）ものであって，これにより，原告Ａは一般国民なら受けるであろう昀善・適切な医療機会を保障されることに対する「期待権」を侵害されたものであり，被告は，国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償責任を負う。
(イ)　脳浮腫対策義務違反による国家賠償責任
ａ　東京拘置所所属の医師らは，４月２日，原告Ａに対して，脳浮腫の進行を防ぐため，グリセオールの滴下を行うべきであったにもかかわらず，これを行わなかった。これにより，原告Ａは，開頭減圧手術を受けることを余儀なくされた。
このように，Ｆ医師らは，原告Ａに対し，脳浮腫対策を行うべきであったにもかかわらず，これを怠り（以下「本件脳浮腫対策義務違反行為」という。），原告Ａの脳浮腫を進行させ，開頭減圧手術を受けることを余儀なくさせ，同原告に精神的損害を与えたのであるから，被告は，国家賠償法１条１項に基づき国家賠償責任を負う。
ｂ　仮に，４月２日にグリセオールの滴下を行っても開頭減圧手術を避けられなかったとしても，Ｆ医師らは，原告Ａに対し，一般国民なら受けるであろう適切な医療機会（適切な脳浮腫対策）を保障されることに対する「期待権」を侵害し，精神的損害を与えたものであるから，被告は，国家賠償法１条１項に基づき国家賠償責任を負う。
イ　損害及び因果関係
(ア)　（期待権侵害としての）本件転医義務違反による損害以上述べたことから，被告は，原告Ａの専門病院への早期転送という期待権を侵害することにより精神的苦痛を与えたものであり，これを慰謝するためには，１０００万円が相当である。また，これに対する弁護士費用は，１００万円が相当である。
(イ)　脳浮腫対策義務違反による損害
ａ　原告Ａは，Ｆ医師らが前記脳浮腫対策義務を果たし，適切な脳浮腫対策を行っていれば，開頭減圧手術を受けることは避けられた。しかし，Ｆ医師らが，このような対策を怠ったことにより，原告Ａは，浮腫による脳圧亢進が著しく進展し，脳ヘルニア発生にまで至って生命の危機に直面せざるをえなかったのであり，それ自体生命の危険があり，しかも予後が非常に悪いと言われる開頭減圧手術を受けることを余儀なくされ，精神的苦痛を受けたところ，これを慰謝するためには，１０００万円が相当である。また，これに対する弁護士費用は，１００万円が相当である。
ｂ　なお，仮に，開頭減圧手術を避けられたことについて相当因果関係が認められなかったとしても，原告Ａには，開頭減圧手術を受けなくてもすんだ相当程度の可能性があったにもかかわらず，被告は，原告Ａが適切な脳浮腫対策を受ける機会を奪い，精神的損害を与えたものであり，これを慰謝するためには，５００万円が相当である。また，これに対する弁護士費用は，５０万円が相当である。


(ウ)　よって，原告Ａは，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，本件転医義務違反について１０００万円，本件脳浮腫対策義務違反について，主位的に１０００万円，予備的に５００万円の，損害金合計２０００万円（予備的に１５００万円），及びこれらに対する弁護士費用２００万円（予備的に１５０万円），並びにこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年１１月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
ウ　被告の主張に対する反論
(ア)　４月１日午前８時の時点で原告Ａは超急性期になかったとは言い切れな
いこと
ａ　原告Ａの症状
被告は，原告Ａに，片麻痺・発語障害の局所神経症状が現れていたことから，原告Ａは，４月１日午前８時の時点で超急性期にはなかった旨主張する。
しかし，仮に４月１日朝の第１回ＣＴ撮影の時点（ＣＴ写真上，午前１０時０７分ころ）で，原告Ａに，片麻痺・発語障害の局所神経症状が現れていたことを前提としても，「片麻痺」，「発語障害」などの神経症状は，心原性脳塞栓の場合には，発症直後（数秒から数分以内）から出現する症候である（甲Ｂ６）。
また，被告は，片麻痺や感覚障害などの症候から，超急性期が過ぎていたと主張するが，虚血性ペナンブラは，「脳細胞の電気的活動は停止し片麻痺や感覚障害などの症候はみられるが，まだ，不可逆的な細胞死に陥っていない可逆性で蘇生可能な状態」とも言われている（甲Ｂ６）ように，超急性期においても片麻痺や感覚障害などの症候が発生することは当然の前提となっている。
よって，これらの神経症状が生じていたことをもって「超急性期が過ぎていた」とすることはできない。
ｂ　第１回ＣＴの画像所見について
確かに，第１回ＣＴの画像には，原告Ａの左頭頂葉に「うっすらとした広範囲な低吸収域」が認められる。
しかし，４月１日の第２回ＣＴ（午後０時１６分ころの時刻印字の存するもの）の画像においては，同じ部分の低吸収域がはっきりと黒い影として現れてきている。このこととの対比でいえば，第１回ＣＴは，明らかに「うっすらとした低吸収域」であり，したがって，これは，脳梗塞発症後１時間程度からＣＴ画像上に現れ始める「ｅａ－ｒｌｙＣＴ    ｓｉｇｎ（超急性期ＣＴ所見）」と見るべきものである。すなわち，脳塞栓などによる大規模な脳梗塞（脳虚血）の場合などでは異常所見（「レンズ核陰影の不明瞭化」，「脳溝の不明瞭化」，「脳実質の淡い低吸収域の出現」等）の出現が早いと言われており，この「ｅａｒｌｙ　ＣＴ　ｓｉｇｎ」の一つである，「淡い低吸収域の出現」は，発症後２時間から３時間で出現し得るものである（甲Ｂ７）。したがって，このＣＴ画像上の徴候をもって「超急性期を過ぎている」とすることもできない。
ｃ　まとめ
以上より，第１回ＣＴの時点で，原告Ａに現れていた神経学的症候並びにＣＴ上の所見からは，「すでに超急性期を過ぎていた」と判断することは全くできず，むしろ，このＣＴ所見は，原告Ａが超急性期であった可能性を示しているのである（したがって，逆に，「ｅａｒｌｙＣＴｓｉｇｎ（超急性期ＣＴ所見）」を認めたならば，まさに超急性期にふさわしい適切な処置を，直ちにとることが必要であったと言うべきなのである。）。(イ)　ＣＴ上の低吸収域が出現した場合の血栓溶解療法の適応被告は，ＣＴ上明らかに低吸収域が認められるときには血栓溶解療法の適応がない旨主張する。
確かに，低吸収域（うっすらとした低吸収域を含む。）が認められれば，血栓溶解療法の適応を避けるのが医師としてのコンセンサスであるとはいえる（ただし，「ｅａｒｌｙ　ＣＴ　ｓｉｇｎ」としての「うっすらとした低吸収域」しか認められない段階で，家族からの強い希望がある場合には，担当医師の判断で血栓溶解療法を試みる可能性は残っており，限界的な事例の場合は，明確な線引きはなされていない。）。
しかし，被告の主張は，次のとおり，不当である。
ａ　第１回ＣＴの撮影時刻については，４月１日午前１０時過ぎであって，原告Ａの異常を発見してから２時間半以上も経過した時点で撮影したものであるところ，被告は，同日午前９時３分であることを前提としている。そして，被告は，このＣＴ写真において，「うっすらとした低吸収域」が認められることを前提に，血栓溶解療法の適応がないと主張するが，原告Ａの異常発見後，直ちに脳卒中専門病院に転送していれば，「うっすらとした低吸収域」が出現する前に対処ができた可能性が皆無であったわけではない。
ｂ　本件においては，原告Ａの異常発見直後に「脳卒中」の疑いが高いという診断がついたのであり，その場合の血栓溶解療法の適応の有無の判断は，直ちに専門病院に転送することなしには行いえないものである。そして，この時点（４月１日午前８時ころに医師が原告Ａを脳卒中の疑いと診断した時点）で，原告Ａが専門病院に搬送されていれば，血栓溶解療法の適応の可能性がなかったとは言えない。
ｃ　そもそも，Ｆ医師は精神科医であって，脳梗塞についての適切な経験，知識を有しておらず，４月１日午前の段階では，「うっすらとした低吸収域」に気づいていなかった。しかも，Ｆ医師らは，拘禁目的を優先させて，直接的な生命の危険を感じなければ専門病院への転送など考慮していなかったものであり，いずれにしても血栓溶解療法の適応など考慮していなかった。
(2)　請求原因に対する認否・反論
ア　原告Ａの主張は争う。


原告Ａの脳梗塞は，次のとおり４月１日午前８時の時点で血栓溶解療法の適応はなく，Ｆ医師らは内科的療法を行わざるを得なかったところ，Ｆ医師らは，経過観察を行うとともにグリセオールの投与を行っており，転医の時期も原告Ａの症状がそれ程悪化する前に行われたものであって適切な処置がなされたものである。
したがって，被告は責任を負わない。
イ　責任原因
(ア)　拘置所における適切な医療を受ける権利
在監者については，拘禁目的からくる制約や施設の事情に基づく制約等在監関係の特殊性を考慮に入れる必要があり，この限りにおいて，在監者がすべての点において一般国民と同様の状況にあるとは解されない。そして，拘置所は，拘禁目的を達成するため適切な医療を行う観点から外部の専門病院等に転医させるか否かを判断するものであって，監獄法４２条に規定する場合を除き，被拘禁者の意思・選択に基づいて転医させるものではない。
(イ)　転医義務違反
ａ　血栓溶解療法について
(ａ)　血栓溶解療法は，その適応について，我が国では未だ見解の一致を見ていない状態であり，現時点において施行するためには，倫理規定に基づいて臨床試験として行う必要がある（乙Ｂ第５号証１１０頁）。(ｂ)　血栓溶解療法の好適応としては，次のとおりの条件などを満足する例とされている（乙Ｂ２・１０２頁，Ｂ６・７８頁）。
①　塞栓性梗塞
②　発症後３時間以内又は６時間以内
③　ＣＴ上明らかな低吸収域がないこと
④　「ｅａｒｌｙ　ＣＴ　ｓｉｇｎ」が認められたとしても，中大動脈領域の３３パ
ーセント以下にとどまっていること
⑤　内頚動脈閉塞ではないこと
⑥　血圧レベルが収縮期圧１８４水銀柱ミリメートル以下，拡張期圧１
１０水銀柱ミリメートル以下であること
(ｃ)　そして，前記(ｂ)②に，発症後３時間以内又は６時間以内という条件が挙げられているが，同条件を満たせば血栓溶解療法の適応があるというものではなく，同条件を満たしたとしても，例えば，ＣＴ上明らかな低吸収域が認められれば，血栓溶解療法の適応はないことになる。すなわち，「脳梗塞超急性期」を「血栓溶解療法で救命しうる時期」と定義するならば，「脳梗塞超急性期」とは，「発症後３時間又は６時間」というような単に時間によって定義される概念ではなく，脳細胞が不可逆的な壊死には至っていないという脳細胞の状態によって定義される概念なのである。
そして，広範なＣＴ上の低吸収域を伴う場合には重篤な出血性梗塞の危険性があるのであって，ｔ－ＰＡ投与後，致死的な出血性梗塞を起こしたり，急激な線溶亢進により心内出血が遊離し塞栓症を再度発症した症例もある（乙Ｂ９・７１頁）。
なお，そもそも，ｔ－ＰＡの使用はまだ我が国では認可されていないことに注意する必要があり，この治療法の危険性を考慮すると，現段階ではまだ一般に普及すべき治療法とはいえないのである（甲Ｂ１・７０５頁）。
ｂ　本件における血栓溶解療法の適応
(ａ)　原告Ａの病状に血栓溶解療法の適応があったか否かについて検討すると，前記ａ(ｂ)②（発症後３時間以内又は６時間以内）の条件について，原告Ａの発症時期は明らかではない上，前記のとおり，同条件②は，前記ａ(ｂ)③（ＣＴ上明らかな低吸収域がない）の条件から導かれるものであって，前記ａ(ｂ)③の条件と一体であるところ，同条件については，４月１日午前９時３分ころのＣＴ写真上（乙Ａ６），明らかな低吸収域が認められるから（乙Ａ１・１０頁），該当しない。さらに，前記ａ(ｂ)④（「ｅａｒｌｙ　ＣＴ　ｓｉｇｎ」が認められたとしても，中大動脈領域の３３パーセント以下にとどまっている）の条件については，上記ＣＴ写真のみから３３パーセント以上であると断定することはできないが，原告Ａにすでに片麻痺，発語障害等複数の症状が生じていたことからすると，梗塞部位は広範であったと考えられ，同条件にも該当しない。
以上のとおり，原告Ａの病状は，前記ａ(ｂ)③及び④の条件に該当しなかったのであるから，血栓溶解療法の適応はなかった（また，前記「患者が睡眠から覚醒したときに障害があった場合には，障害の持続時間が３から６時間以内であることが明白でない限り，血栓溶解療法は考慮すべきではない。」（乙Ｂ１０・１１４頁）との記載からすると，原告Ａの病状に血栓溶解療法の適応がなかったことは一層明らかである。）。
(ｂ)　なお，第１回及び第２回ＣＴ（４月１日午前１１時１５分ころ撮影したもの）の実施時刻について，乙Ａ６号証及び同７号証の写真に印字されている時刻は正確ではなく，実際の時間より約１時間進んでおり，被告は，Ｆ医師の記憶及びＩＣＵ房動静経過表（乙Ａ３）の記録に基づいて，時刻を主張している。
かかる時刻のずれが判明した経緯については，医務部医療第二課法務技官（診療放射線技師）が，平成１３年４月２日午前９時ころ，原告Ａの頭部ＣＴ写真を撮影するよう指示された際，医務部の職員から，前日に撮影したＣＴ写真の時間がずれているのではないかとの指摘され，ＣＴ機器のモニター画面上の時間を確認したところ，実際の時間より約１時間進んでいることを発見したことにより判明し，同技官がＣＴ機器内蔵時計の時間を腕時計に合わせて修正したものである。
ｃ　一定時間経過後の脳梗塞に対する治療方法
(ａ)　内科的保存療法


一定時間の経過した脳梗塞においては，既に脳組織の一部は壊死しており，症状はいかなる治療によっても不可逆的であって基本的には改善せず，後遺症についても壊死した脳組織の部分だけで決定しているのであって，症状が進んでさらに悪化するということはない。したがって，この段階における治療法としては，脳梗塞周囲の血流低下を防ぎ，脳浮腫の進行を和らげるため脳圧コントロールを行う内科的保存療法しかなく，これは，壊死した梗塞部位を回復させるものではない。具体的には，まず救命措置を行うが，全身状態の管理として，気道・呼吸管理，水・電解質管理，血圧管理を厳密に行い（乙Ｂ４・１６６頁，乙Ｂ第２号証９９，１００頁），脳浮腫対策としてグリセオールを投与する。
(ｂ)　開頭減圧手術
そして，内科的保存療法を行っているにもかかわらず，脳浮腫が進行し，脳ヘルニア症状が出現するか，あるいは出現する可能性が確実になったら，救命のため，脳外科において開頭減圧手術を行うこととなる（乙Ｂ３・１８７頁）。開頭はリスクの高い手術であるから，これを行うことなく経過観察を継続することが可能であれば，そのようなリスクを負わないに越したことはない。
このように，脳梗塞は内科的治療が中心となるから，脳梗塞の大半は内科系の科又は病院で管理されているのであり，脳外科で管理する必要があるのは，手術適応のある場合，すなわち超急性期における血栓溶解療法の適応がある場合と脳浮腫進行のため減圧術が必要な場合に限られるのである。
ｄ　東京拘置所医務部の態勢
東京拘置所医務部においては，夜間や休日等において緊急な診療が必要な場合には，毎日配置される当直の医師が対応しており，当直医で対応することが相当でない場合は，専門医を呼び出し，診療に当たらせるなどの態勢を整えている。
また，同医務部の医務事務室におけるテレビモニターは，保安上の理由から設置されているものではなく，ＩＣＵに収容中の者の健康状態を管理するという医療上の理由から設置されているものである。さらに，同医務部の技師は，４月１日には出勤していなかったが，それは同日が日曜日だったからであり，平日は毎日常駐している。以上からすれば，東京拘置所のＩＣＵは十分に機能しているものと考えられる。
ｅ　東京拘置所の職員らの行った処置
本件において，原告Ａの異常が発見されたとき，既に原告Ａについては，超急性期が経過していたため，東京拘置所の職員らは，原告Ａの異常を発見後，直ちに全身状態を管理するためＩＣＵに収容し，呼吸や血圧の管理，尿路の確保等を行い，また，頭蓋内圧亢進，頭蓋内浮腫治療剤であるグリセオールの静注点滴を行ってきた（４月２日のグリセオールの投与について，カルテ上特定の時刻の記載はないが，静注点滴により継続して投与していたものである。）。そして，これらの内科的保存療法を行うについて，Ｃ大学附属病院のような専門病院と東京拘置所とで治療内容が異なるものではなく，東京拘置所で上記治療を行ったことに何らの問題はない。
ｆ　転医の判断
Ｅ医師は，４月２日午前１０時ころ，第２回ＣＴの写真を見て，原告Ａに保存的治療を継続するのみでは不適当と判断した。すなわち，脳浮腫を放置すると頭蓋内圧亢進をきたし，脳ヘルニアを起こすこととなり，そのような状態になれば，救命のための開頭減圧手術を行うこととなるところ，Ｅ医師は，このまま原告Ａの脳浮腫が進行すると，脳ヘルニアを起こし開頭減圧手術が必要な状況に進展すると考えたため，手術が可能な外部の病院へ搬送することとしたのである。
もっとも，４月２日午前１０時ころの時点においては，画像上の所見として変化は出始めていたが，いまだ原告Ａ自身の症状に変化は見られず，時間的な余裕はあると考えられた。
そのため，Ｅ医師は，慌てて救急車を呼び，かえって搬送先の病院探しに手間取ることになるよりも，多少時間をかけても刑事被告人である原告Ａの立場を考慮しつつ，また，現実に脳外科の手術が可能な病院を確実に選定して搬送した方が，原告Ａの利益になると判断した。なお，４月２日午前１０時ころの時点では，Ｅ医師が時間的な余裕はあると考えたことに誤りはなかったことは，原告ＡがＣ大学附属病院に到着した時刻が同日午後３時４０分であるにもかかわらず，開頭減圧手術の開始時刻が同日午後９時２０分であることからも明らかである。(ウ)　脳浮腫対策義務違反（グリセオールの投与義務違反）Ｆ医師は，原告Ａについて，グリセオールの滴下をするよう指示し，４月１日午前１０時ころから，グリセオールの滴下が行われていた（乙Ａ１・１２頁）。なお，診療録（乙Ａ１）上，グリセオールの滴下が明記されているのは，４月１日午後５時３０分及び同日午後９時２０分（乙Ａ１・４頁）であるが，このほかに，准看護師Ｈが，４月１日午前１０時ころ，同日午後２時ころ，同月２日午前６時ころ及び同日午後０時１０分ころ，原告Ａに対し，グリセオールを滴下したものである。
(エ)　Ｆ医師の過失
ａ　脳梗塞に対する知識
Ｆ医師は，精神科医として，精神医学全般を研修し，また，神経心理学という，脳と心理現象（行動）との関係を研究する領域を専攻していた。つまり，従来から脳損傷とその際に生じた言語，行為，認知等の障害との関係を研究し，昀近は統合失調症など機能性精神病における行動異常と脳機能の関係を研究している。また，脳血管障害及びその後に生じた障害の研究もしており，これまでも総合病院や老人病院において脳血管障害患者の急性期から慢性期にわたっての診断，治療に携わったことがある。
したがって，Ｆ医師は，専門は精神科であるものの，本件当時，脳血管障害に関しても相応の知識・経験・判断能力を有していたのである。
ｂ　Ｆ医師の判断
Ｆ医師は，上記のとおり，脳血管障害に関する相応の知識・経験・判断能力を有していたところ，４月１日午前９時３分ころＣＴ撮影をした際のモニター画像を見て，原告Ａの左頭頂葉に低吸収域が認められ，また，原告Ａに片麻痺，発語障害等複数の症状が生じていたことを併せ考え，梗塞部位は広範であると判断した。
このように，Ｆ医師は，原告Ａの病状から，血栓溶解療法の適応はないと判断して，その後内科的保存療法をとったものであって，Ｆ医師の上記判断及びその後の処置に何らの過失はないというべきである。
ウ　損害及び因果関係
(ア)　原告Ａの主張する損害及び因果関係及び同損害は争う。
(イ)　期待権等について


ａ　要件
(ａ)　判例は，患者の，医師等に対する適切な治療への期待，適切な治療を受ける機会を持つこと，という意味でのいわゆる期待権侵害論を採用しておらず，従前期待権等といわれていた被害法益の内容は「患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性」として具体化されている。したがって，「専門医・専門施設による適切な医療を受けること」による「安心感，満足感，そしてあきらめ」等の主観的感情利益を保護法益として認めたものではない。そして，一般に，「可能性」を被害法益とすると，その限界が不明瞭，無限定となるおそれが高いことから慎重でなければならないにもかかわらず，判例があえてこれを肯定したのは，生命を維持することは人にとって昀も基本的な利益であるからであると解されることからすれば，判例の趣旨は，患者が死亡した場合にのみ及ぶものと解され，客観的な生存可能性がない場合には，法益の侵害はない。
(ｂ)　また，生存していた可能性を被害法益として損害賠償請求が認められる場合については，医師の具体的医療行為を対象とし，これに注意義務違反があったことも要件と考えられる。
(ｃ)　さらに，生存していた可能性を被害法益して損害賠償請求が認められる場合については，医療水準にかなった医療が行われることと患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性との間との因果関係も要件と考えられる。
ｂ　本件の場合
(ａ)　まず，本件は患者が死亡した事案ではない。
(ｂ)　また，仮に，死亡事案以外について，前記判例の趣旨が及ぶと解するとしても，その場合は，現実に採られた措置より適切な措置が採られていたとすれば，症状が改善した相当程度の可能性の存在が証明されることが要件となるが，ある程度時間の経過した脳梗塞においては，既に脳組織の一部は壊死しており，症状はいかなる治療によっても不可逆的であって基本的には改善せず，後遺症についても壊死した脳組織の部分だけで決定しているのであって，症状が進んでさらに悪化するということはないところ，本件においては，発見された当時の原告Ａの脳梗塞は既にこの段階にあったのであるから，他の措置が採られたとしても，原告Ａの症状が改善した可能性はない。
(ｃ)　さらに，本件において，東京拘置所が原告Ａに対して採った措置が，「その過失により，当時の医療水準にかなったものでなかった」とはいえない。生命・身体を保護法益ととらえるとしても，期待権を保護法益ととらえるとしても，国家賠償法１条１項の要件として故意又は過失が規定されている以上，国家賠償責任の要件として，公務員の注意義務違反が必要であることにかわりはない。そして，本件において，Ｆ医師やＥ医師らの判断や措置に何らの過失がなかったことは明らかである。(ｄ)　なお，本件において，東京拘置所が原告Ａに対して採った措置より適切な措置が採られていたとすれば，原告Ａの症状が改善したであろうという因果関係はない。
ｃ　まとめ
以上からすれば，原告Ａの主張する期待権侵害は認められない。
３　本件医療行為についての原告Ｂの請求
(1)　請求原因
ア　責任原因（説明義務違反に基づく国家賠償責任）
(ア)　患者には，医師，医療方法を選択する権利があり，医師は，患者に転医の選択・判断に資する情報を提供する義務がある。
すなわち，患者の医療に対する期待権が認められるべきであり，患者が欲する医療を選択する利益に対して，医療機関は配慮すべき観点から，転医勧告義務を負い，仮に当該医療機関が（他の医療機関における治療の必要性を）積極的に評価し得ないものであっても，患者のある病状のもとでその合理的な意思を斟酌すれば，転医することを希望することが明らかな場合には他の医療機関での医療の機会を与える義務を否定する理由はないとして，患者に対する情報提供義務が医療契約に付随した医師の信義則上の義務であるとされるものである。
(イ)　このような観点から医師は，患者に対し，前記判断を適正になすため，病状の説明とともに，治療法の説明を行なう義務がある。すなわち，医師は，患者に対し，①当該施設における治療の方針の説明，②当該医療施設の治療の限界についての説明，③可能な治療法についての説明（より高度の治療の存在），医療の現場において広く普及している治療法以外にも，当該疾患について有効性がある程度承認されている治療方法がないかどうか，あるとすればこれを実践している医療機関を把握し，その情報を患者に提供する義務が存するというべきである。なお，拘置所等の拘禁施設で被拘禁者が医師の診療を受ける場合は，診療契約に基づくものではないが，被拘禁者は，医師や医療機関の選択の自由を奪われているので，この場合の転医勧告義務は，一般人の場合よりも一層認められるべきである。
(ウ)　原告Ａは，その発見の当初より，重度の発語障害，意識障害を伴っており，自らはその症状と治療方針について説明を受け，治療法を選択することはできなかったのであるから（例えば，開頭減圧手術が必要になった場合，本来は肉親が説明を受け，承諾することにならざるを得ない。），東京拘置所としては，その肉親（又はそれに代わる弁護人等）に対し，連絡し，上記説明を行い，治療方法などについての意向を聴取すべき義務が存した。
(エ)　それにもかかわらず，東京拘置所が，原告Ｂに連絡したのは，原告Ａの病変を発見してから２８時間近く経過し，生命の危機に陥った４月２日の午後０時ころのことである。
このような連絡，説明の遅れにより，原告Ｂは，弁護人等に依頼して，病状を問い合わせたり，専門病院への転院を要請したりする機会を喪失させられ，甚大なる精神的損害を被ったのであって，被告は，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償責任を負う。
イ　因果関係及び損害
原告Ａが重度の脳梗塞に陥っていたにもかかわらず，翌日，原告Ａが危篤状態になるまで，原告Ｂには，全く連絡がなく，インフォームドコンセントを受けられなかったのであって，原告Ａについて納得に基づく診療を受けさせる権利が侵害されたことによる原告Ｂの精神的損害は重大であり，これを慰謝するために相当な金額は，６００万円を下らない。
また，原告Ｂは，本件訴訟の追行を原告訴訟代理人らに委任したところ，弁護士費用としては，６０万円が相当である。
(2)　請求原因に対する認否・反論
ア　原告の主張は争う。


イ　原告の主張は，実務の支配的な見解である結果回避義務としての転医勧告義務ではなく，患者の期待権に基づく転医勧告義務と把握することを前提にするものであるところ，結果回避義務を前提としない情報提供義務を，医師に対する職業倫理的義務として課することはともかく，法的義務として認めるのが相当であるかどうかについては疑問があり，仮にこれを認めるとしても，その要件，限界，効果については必ずしも判然としないといわざるを得ない。なお，患者の期待権に基づく転医勧告義務が医療契約に付随した医師の信義則上の義務であると構成されているとすれば，原告Ａと被告との間に診療契約関係は存在しない。
４　原告Ａが手錠をかけられた行為についての原告らの請求
(1)　請求原因
ア　責任原因
東京拘置所職員は，原告Ａが，Ｃ大学附属病院高度救命救急センターにおいて，開頭減圧手術を受け，全く意識不明の危篤状態で同センター内のベッドで横たわっているにもかかわらず，同原告の左手に手錠をかけ，そこに紐をとおしてベッドに固定し，弁護人の抗議等にもかかわらず，勾留執行停止の指揮が来るまで，それを継続した。
しかし，原告Ａは，未決勾留の目的（逃亡の防止等）を達成する為に必要な限度でのみ，人身の自由が制約されるにすぎないものであり，それを越えた制約は許されない。本件における原告Ａは，まさに危篤状態であったのであり，自ら逃亡することはもちろん，他者の助けを借りて逃亡することすら全く不可能であったことは，誰の目にも明らかであった。したがって，その原告Ａに対し手錠をかけるということは，「勾留の目的」を達成するために必要な限度を超えた過剰な苦痛ないし人権の制約であり，憲法３１条の要請する「適正な」内容をもった法律（デュー・プロセス）による人権の制約とは言えず，憲法３６条の「残虐な刑罰」又は「拷問」にあたるものである。したがって，不必要な手錠を，病室という他人の目にも触れる形でかけたということは，原告Ａ本人に対する違法行為であると共に，危篤状態でありながら手錠までかけられた息子の姿を見せつけられた原告Ｂに対する違法行為でもあることは明白である。
イ　因果関係及び損害
(ア)　原告Ａは，不必要な手錠をかけられたことにより，著しい精神的苦痛を受けたものであり，これを慰謝するためには，５００万円が相当である。また，これに対する弁護士費用は，５０万円が相当である。
(イ)　原告Ｂは，原告Ａが危篤状態にありながら，ベッドに手錠でつなぎ止められている姿を見せつけられ，著しい精神的苦痛を受けたものであり，これを慰謝するためには，４００万円が相当である。また，これに対する弁護士費用は金４０万円が相当である。
(2)　請求原因に対する認否・反論
ア　原告らの主張は争う。
イ　責任原因について
(ア)　監獄法１９条１項に基づく手錠の使用
監獄法１９条１項は「在監者逃走，暴行若クハ自殺ノ虞アルトキ又ハ監外ニ在ルトキハ戒具ヲ使用スルコトヲ得」と規定しており，施設内において被収容者に逃走，暴行，自殺のおそれがあるとき及び施設外に被収容者を連れ出すとき，被収容者に戒具を使用することができるとされている。そして，本件においても，物的設備による裏付けのない施設外であるＣ大学附属病院において勾留を執行している以上，意識が回復した場合の逃走，暴行，自傷，身柄奪取等のおそれを考慮すると，手錠を継続する必要性は認められた。
ただし，手錠の使用に当たっては，片手だけに使用し，拘束の度合いを弱くする等の配慮をした。
したがって，手錠を使用したことは違法とはいえない
(イ)戒具使用等通達に基づく手錠の使用
また，「戒具の使用及び保護房への収容について（通達）」（乙Ａ第１０号証。以下「戒具使用等通達」という。）に照らしても，本件において手錠を使用したことは違法ではない。
戒具（手錠）が使用されるのは，監獄法１９条に規定されているとおり，①逃走，暴行，自殺のおそれのある場合と，②監外（施設の外）に出ている場合とに大別される。
逃走，暴行，自殺のおそれのある場合については，身柄の確保又は監獄内の規律，秩序の維持の観点から戒具を制止的に用いるものである。他方，監外に出ている場合については，護送の場合がこれに該当する。この場合の戒具の使用は，制止的というよりは，むしろ，特別の場合の予防的戒護の強化と解すべきである。護送とは，監獄外において職員の戒護の下に在監者の身柄を移送することであって，監獄の物的設備によって裏付けられることがないため，本条で一般に戒具を使用することができるものとされている（乙Ａ１１・１６０，１６１頁）。これは，逃走，暴行，自殺のおそれのある場合と異なり，物的設備が脆弱な監外（施設の外）において，特別の場合の予防的戒護の強化を目的として使用する場合であると解される。本件のように病院に搬送された者に対する手錠の使用が，これらの場合のいずれに該当するかは戒具使用等通達に明記されているわけではないが，物的設備が脆弱な監外（施設の外）における特別の場合の予防的戒護の強化を目的とした使用という点からすれば，監外に出ている場合に該当するものと解される。
そうすると，戒具使用等通達中の「護送時を除き」等の注意書きの付された条項は，病院に搬送された者に対して手錠を使用する場合には適用されないことになる。
(ウ)　まとめ
以上からすれば，本件における原告Ａに対する戒具の使用が，監獄法１９条に照らして違法といえないことはもとより，戒具使用等通達にも反しないものであることは明らかである。
第３　争点に対する判断
１　認定事実
前記前提事実，本件各証拠及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
(1)　原告Ａの診療経過等
ア　原告Ａの４月１日朝の状況
東京拘置所職員は，４月１日午前７時３０分ころ，起床時の点検のため，拘置所内の各房を巡回中，原告Ａが，布団の上で上半身を起こした状態でいたのを見たが，数分後，再度原告Ａの独房を見たところ，同人が同様の状態であったため，不審に思い，声をかけたところ，原告Ａは，何の反応もせず，ただ「うっ」，「あっ」と言葉にならない返答をするだけでろれつが回らず，点呼もできなかったことから，同４０分ころ，直ちに医務部に連絡し，原告Ａの状況を報告した（前記前提事実，乙Ａ２・７頁）。


そこで，同日午前７時５０分ころ，東京拘置所職員で准看護師でもあるＩが，原告Ａの独房に赴き，同房において，血圧を測定するなどの診察を実施したところ，同人の症状から脳内出血等も考えられたため，直ちに他の職員に応援を求め，同人をストレッチャーで医務部へ搬送した（前記前提事実，乙Ａ２・７頁）。
なお，原告Ａは，医務部へ搬送される際，１回嘔吐した（乙Ａ１・１２頁）。
イ　Ｊ医師による診察等
原告Ａは，４月１日午前８時０分ころ，同医務部に運び込まれ，東京拘置所医務部外科医師であり，同日午前８時３０分までの当直医であったＪによる診察を受けたところ，脳内出血又は脳梗塞の疑いがあるとのことで，同８時１０分ころ，ＩＣＵに収容された（乙Ａ２・７頁，Ａ３・１頁）。そして，Ｊ医師は，同日午前８時３０分ころ，太い静脈から血管を確保し，輸液を可能にするため，鎖骨付近に針を刺して，経静脈栄養法（以下「ＩＶＨ」という。）を施行した（乙Ａ１・１２頁，乙Ａ３・１頁，証人Ｆ，同Ｈ）。一方，Ｆ医師は，４月１日午前８時３０分から翌２日午前８時３０分までの当直勤務であったことから，同月１日午前８時２０分ころ，当直勤務のため，東京拘置所に登庁し，同所医務部事務室に赴いた（乙Ａ１２，証人Ｆ）。しかし，Ｆ医師は，休日の朝は同事務室で引継を行うことになっていたにもかかわらず，前日の当直医であるＪ医師が同事務室にいなかったことから，何かあったのではないかと思い，事務室に設置されたＩＣＵのモニターを見ると，Ｊ医師が原告Ａに対して処置を施しているのが見えた（乙Ａ１２，証人Ｆ）。そこで，Ｆ医師が，ＩＣＵに赴いたところ，Ｊ医師，Ｉ及びＨ准看護師（Ｈ准看護師は，４月１日午前８時３０分からの当直で，その直前に原告Ａの治療に加わったものである。）が，点滴，尿道確保，酸素吸入といった救命措置を行っており，Ｆ医師は，Ｊ医師から，「本朝，起床時の様子がおかしいとの連絡を受け，午前８時過ぎにＩＣＵに運び込まれた。脳内出血又は脳梗塞が疑われる。血管確保をした。緊急措置は行ったが，ＣＴ撮影で原因の確認をする必要がある。」との引継を受けた（乙Ａ１２，Ａ１４，証人Ｆ，Ｈ）。なお，Ｆ医師が引継を受けた当時，ソリタＴ３，ラクテックＧの点滴がされていた（乙Ａ１・１２頁，Ａ１２）。
ウ　Ｆ医師による診察
Ｆ医師は，４月１日午前８時３０分過ぎころ，改めて原告Ａを診察したところ，原告Ａは，「問いかけに答えず。痛み刺激で手足を動かす。右半身麻痺。発語不能。瞳孔は正円。両眼の対光反射は迅速。」という状態であり，点滴は，継続され，酸素吸入が開始された（乙Ａ１・１２頁から１４頁，Ａ１２，証人Ｆ）。なお，酸素吸入については，同日午前９時５８分ころ，酸素分圧が，１４９水銀柱ミリメートルとなり，正常範囲を上回ったため，同日午前９時５８分に中止された（乙Ａ１・１３頁，Ａ１２）。
Ｆ医師は，その後，原告Ａの症状から，原告Ａは，脳内出血又は脳梗塞のいずれかであろうと考え，診断のため，頭部ＣＴを撮影することとした（乙Ａ１２，Ａ１４，証人Ｆ，同Ｈ）。
エ　ＣＴ撮影及びグリセオールの投与開始
Ｆ医師は，Ｈ准看護師とともに，ストレッチャーで原告Ａを撮影室に搬送し，自ら，原告Ａの頭部のＣＴを撮影した（第１回ＣＴ）が出力方法が分からなかったため，プリントアウトすることはできなかった（甲Ａ５，乙Ａ１２，Ａ１４，Ａ１５証人Ｆ，同Ｈ，同Ｋ）。
なお，第１回ＣＴの画像については，原告Ａが動いたため，アーチファクトが写るなど画質が悪かったが，低吸収域が写っていた（乙Ａ６，証人Ｌ，同Ｍ）。また，撮影時刻については，画像上，４月１日午前１０時７分とされていた（乙Ａ６）。
Ｆ医師は，第１回ＣＴの画質が悪かったことから，出力した画質の良い写真によって確実に判断する必要があると考え，Ｈ准看護師に対し，東京拘置所医務部放射線技師であるＫに連絡し，登庁してくれるように依頼した（乙Ａ１２，Ａ１４，証人Ｆ，同Ｈ）。
その際，Ｆ医師は，Ｈ准看護師に対し，原告Ａについて，①呼吸の有無，②心拍の急激な変化の有無，③収縮期血圧が１００以下又は１５０以上になっていないかを特に注意して観察するように指示した。
また，Ｆ医師は，第１回ＣＴの画像に，高吸収域がなかったことから，原告Ａは，脳内出血ではなく，脳梗塞であると判断し，脳浮腫対策のため，Ｈ准看護師に対し，原告Ａにグリセオールの投与を開始するように指示をした（乙Ａ１・１２頁，証人Ｆ）。
その後，Ｋ技師が登庁し，同技師により，原告Ａについて頭部ＣＴ撮影が行われた（第２回ＣＴ。乙Ａ３，乙Ａ１２，Ａ１４，Ａ１５証人Ｆ，同Ｈ，同Ｋ）。Ｆ医師は，第２回ＣＴの画像所見で，低吸収域が認められたことから，脳梗塞の可能性が高いという当初の判断を確認した。


なお，原告Ａの状態等については，４月１日午前１１時４５分，「発語なし，瞳孔左右不同なし，対光反射あり。」，同日午後５時３０分，「しきりに起きようとする。発語なし。」，同９時２０分「就寝中」というものであった（乙Ａ１・４頁）。４月１日午後１１時３０分ころ，東京拘置所医務部職員が事務室内のモニターの電源を切り，同時点以後翌２日朝まで，准看護師や医師による巡回はなくなった（甲Ａ６（以下，枝番のある書証については，特に枝番を示さない限り，すべての枝番を含む。），証人Ｆ，同Ｈ，弁論の全趣旨。）。なお，夜間の勤務職員は，原告Ａの状態をＩＣＵの窓越しに見ることができるような状態であった（甲Ａ６，乙Ａ１６，証人Ｆ，同Ｈ）。
オ　Ｅ医師による診察
Ｅ医師は，４月２日午前７時ころ，東京拘置所に登庁し，医務部長室に赴いたところ，Ｈ准看護師が同室に来室し，原告Ａの前日からの経過，現在の状況等の説明を受けたが，Ｆ医師からは特に引継ぎをしなかった（乙Ａ１２からＡ１４まで，証人Ｅ，同Ｆ，同Ｈ）。
Ｅ医師は，同日午前７時５０分ころ，原告Ａを診察したところ，原告Ａは，「こちらの言うことは分かるらしい。目を閉じてというと，目を閉じる。右半身麻痺，言語障害がある。」というような状態であり，生理食塩水１００ミリリットル及びペントシリン２グラムが追加投与されることになった（乙Ａ１・１４頁）。Ｅ医師は，その後，原告ＡのＣＴを撮影することとし，Ｋ技師が，同日午前９時２７分ころ，３回目のＣＴ撮影を施行した（乙Ａ１・１１頁）ところ，「左，中大脳動脈，後大脳動脈に広範な脳梗塞があり，一部出血性梗塞となっている。パターンからは心原性塞栓症と考えられる。病変による正常構造物変異は高度。左半球（側頭頭頂後頭葉）梗塞」という所見であった（乙Ａ１・１１頁）。Ｅ医師は，同日午前１０時頃，第３回ＣＴの写真を見て，左の脳質が圧迫されており，そのまま東京拘置所で保存的治療を継続することは不適当であると判断した（乙Ａ５・６頁）。
カ　原告Ａの重症指定と転医状況等
(ア)　そこで，Ｅ医師は，同日午前１１時５分ころ，原告Ａを重症指定とし，同２５分ころ，原告Ａについては呼吸管理が必要であると判断して，気管切開をすることとし，同１１時５５分ころまでに施術を終了した。なお，同３５分ころ，重症指定されたことに伴い，東京拘置所庶務課長補佐看守長であったＮは，原告Ａの刑事裁判について担当していた東京地方検察庁公判部検察事務官に電話連絡した（乙Ａ５・２頁，３頁，５頁，Ａ１３）。そして，Ｎ看守長は，同日午後０時２３分ころ，原告Ａが重症指定されたことに伴い，原告Ｂに対し，電話で，「実は，Ａさんの健康状態の件で至急連絡を差し上げました。現在，Ａさんは，東京拘置所に収容されており，昨日，発語障害，右半身麻痺のため，全身管理を行い，本日ＣＴ検査を実施したところ，左大脳に広範囲な病変を確認し，病状についても大変危険な状態となりました。つきましては，Ａさんの病状や今後のことについてお話をしたいため，こちらにお越し願いたいのですが。」と告げたところ，原告Ｂは，「大分県で遠方なもので，家内と話して電話します。」と回答した（乙Ａ５・７頁，８頁）。
(イ)　Ｅ医師は，同日午後０時ころ，警察病院に対し，原告Ａの搬送先として受入の可否を照会したところ，同医師が通常東京拘置所の被収容者の受入を依頼する際の窓口になっている医師が手術中であり，午後２時ころに回答するとのことであったため，同日午後２時ころまで回答を待ったが，結局同病院は満床で受け入れることができないとの回答であった（前記前提事実，弁論の全趣旨）。
なお，Ｇ弁護士は，同日午前１１時５０分ころ，当庁刑事第１１部裁判所書記官から「原告Ａが脳梗塞の疑いで，昨日入院した」旨の連絡を受け，同日午後０時５分ころ，東京拘置所に電話で問い合わせたところ，東京拘置所処遇部処遇部門看守長であったＯから，「原告Ａが，４月１日脳梗塞の疑いでＩＣＵに収容され，ＣＴ検査を行ったところ，脳内出血はなく，経過観察中である。意識はあるが混濁しており，会話は成立しない。生きるか死ぬかといった状態ではないが，今警察病院へ搬送する手配をしている。ＣＴ撮影の結果では，左脳梗塞であり，４月２日のＣＴ撮影の結果では，１０センチメートル×５センチメートル×５センチメートル程度の梗塞が見られ，病状が進行すれば危険な状態ともなりうる。気道確保のため気管切開は終了した。昨日から今日にかけては問いかけに反応したが，今は問いかけに答えない。」旨の説明を受けたため，早く原告Ａの転送手続をとるよう要求し，同日午後２時ころ，東京拘置所に行ったところ，Ｎ看守長から「警察病院は午後２時まで手術しており，それから原告Ａを受け入れられるかどうか協議するとのことである。」旨の説明を受けたため，同弁護士は，再度，脳外科のある病院へ一刻も早く移すよう要求した（前記前提事実，甲Ａ７，弁論の全趣旨）。
(ウ)　Ｅ医師は，警察病院に受入れを断られたことから，同日午後２時過ぎころ，次の搬送先として，目白第３病院に連絡したが，受け入れることができないとの回答であった（前記前提事実，乙Ａ１３，証人Ｅ）。Ｇ弁護士は，同日午後２時１５分ころ，東京拘置所職員に対し，「救急車の手配はしているのか。一刻も早く転送するために，手配はしておくべきだ。」と要求したが，Ｎ看守長は，「まだ手配していない。現在，警察病院と協議中である。」と回答した（前記前提事実，甲Ａ７，弁論の全趣旨）。(エ)　その後，Ｅ医師は，更にＣ大学附属病院高度救命救急センターに連絡をしたところ，受入が可能との回答であったので，Ｃ大学附属病院へ転医させることとし，Ｎ看守長は，同日午後２時５０分ころ，Ｇ弁護士に対し，その旨告げた（前記前提事実）。


同日午後３時９分ころ，救急車が到着し，原告Ａは，同２０分ころ，救急車で，東京拘置所を出発し，同４１分に，Ｃ大学附属病院に到着した（前記前提事実，乙Ａ１・１５頁，Ａ３・４頁，弁論の全趣旨）。
キ　Ｃ大学附属病院における診療経過
(ア)　開頭減圧手術に至る経緯
原告Ａの到着時の状態は，意識レベルは，ジャパン・コーマ・スケール（以下「ＪＣＳ」という。）で１００（グラスゴー・コーマ・スケールで，Ｅ４ＶＴＭ５）であり（甲Ａ１。なお，Ｃ大学附属病院の診療録（甲Ａ１）では，来院時の原告Ａの意識レベルについて一部ＪＣＳⅡ－２０（６頁）との記載もあるが，大半がＪＣＳ１００と記載されており，脳梗塞が悪化しつつあった原告Ａの状態から鑑みて，ＪＣＳ１００であったと推認される。），同日午後４時３０分に行われた頭部ＣＴ検査上，左中大脳動脈領域に広範な脳浮腫が出現し，左半球は脳溝は狭小化し，脳室は拡大し，大脳鎌（海馬）釣ヘルニアがあるなどし，４月１日，翌２日午前中よりも憎悪傾向にあった（甲Ａ１・７頁，１３頁，Ａ２）。そこで，同病院の医師であるＰから，Ｑ弁護士，拘置所職員等に対して，「病名は，脳梗塞で，症状としては，右半身麻痺，言語障害，意識障害がある。今後脳梗塞になった領域が腫脹してくると脳浮腫憎悪により命を落とす危険性が大きく，救命のためには手術が必要である。手術をしても予後は非常に悪く死亡する可能性もある。また，同疾患以外の合併症の危険性もある。」旨の説明があり，同弁護士が手術の承諾書に署名をし，原告Ａについて，前側頭部の緊急開頭減圧手術が行われることとなった（前記前提事実，甲Ａ１・７頁，２１頁，Ａ２，乙Ａ４・４頁）。
そして，同日午後９時３０分ころから麻酔が開始され，同１０時１５分から１１時３５分までの間，前側頭部の減圧開頭術が施行され，翌３日午前０時２３分手術は終了した（前記前提事実，甲Ａ１・８頁）。なお，原告Ｂ及びＤは，同日午後１１時５７分ころ，Ｃ大学附属病院に到着し，手術後，Ｃ大学附属病院医師から，「外減圧術を施行し頭蓋骨を除去し，脳浮腫による圧を逃がしてやる手術をしました。手術中トラブルはなく，現在の所，浮腫は６水銀柱ミリメートルであり，減圧はできているが，脳浮腫は３，４日でピークを迎えるため，今後ともまだ危険な状態にある可能性が大きい。」旨の説明を受けた（甲Ａ１・８頁）。
(イ)　開頭減圧手術後の状況
原告Ａの意識レベルは，４月４日まで，Ｃ大学附属病院来院時と変わらない状態（ＪＣＳ１００）であったが，４月３日午前７時４５分ころ，Ｃ大学附属病院の医師の許可を受け，原告Ａに対し，手錠が施錠された（前記前提事実，甲Ａ１・９頁，１０頁，乙Ａ４・４頁）。
原告Ｂ，Ｄ及び本件刑事事件の刑事弁護人であるＲが，４月３日午後３時ころ，原告Ａに面会したところ，左手首に手錠がかけられていることに気付き，Ｒ弁護士が，拘置所職員に対し，手錠を外すように抗議したが，外されなかったので，どうしてもだめであれば，せめて動かせない右手にしたらどうかと申し入れたが，戒具の使用は法令の範囲内で使用しており，医師と相談の上，右手に変更することを検討する旨の回答にとどまった（前記前提事実，乙Ａ４・６頁，弁論の全趣旨）。
Ｒ弁護士は，同日午後３時２０分ころ，Ｃ大学附属病院の医師から，医学的見地から言えば手錠はしない方がよい。ストレスになる。」との意見も聞き，東京地方検察庁の検察官に対し，すぐに手錠を外すように要求したが，同６時３０分ころ，検察官から，拘置所としては手錠を外すことはできないとの回答があったとの連絡を受けた（前記前提事実，弁論の全趣旨）。本件刑事事件の原告Ａの弁護人は，４月４日午前中に，当庁刑事第１１部に対し，勾留執行停止の申立てを行い，同部は，同日午後１時ころ，原告Ａの勾留執行停止決定をした（前記前提事実，弁論の全趣旨）。そして，同日午後３時ころ，東京地方検察庁から勾留執行停止に係る釈放指揮書がファクシミリで送信され，東京拘置所職員は，同日午後３時１５分ころ，原告Ａについて釈放指揮書が出たことが確認できたため，原告Ａの手錠を解除した（前記前提事実，乙Ａ４・９頁，弁論の全趣旨）。
(ウ)　原告Ａの状態
原告Ａについては，４月１１日，Ｐ医師により，今後重大な後遺症を残す可能性が高いと診断された（甲Ａ３）。
また，当庁刑事第１１部が，８月５日，Ｓ大学脳神経外科教授であるＴに，原告Ａの症状について症状照会を行ったところ，同人の回答は，現在の病状としては，①感覚性失語及びほぼ完全な運動性失語，②右同名性半盲，③失読・失書（平仮名，片仮名，漢字，数字の全て），④高次の会話はもとより抽象的な会話内容，抽象的用語を用いた疎通はできない，⑤計算力は全くないか著しく低下している，言語や文字を要する理解，判断力は著しく障害されている，⑥右下２分の１顔面神経麻痺，⑦右半身完全運動麻痺等であり，原告Ａの同症状は将来ある程度まで回復する可能性はあるが，現時点における神経脱落症候が著しい障害であることに加え，７月１２日に行った頭蓋単純Ｘ線検査，ＭＲＩ・ＭＲＡ検査，脳波検査の結果，症候に一致してほぼ不可逆的変化を示していると考えられることからすれば，前記①から⑤までの事項については，判断は変わらないであろうというものであった（甲Ａ４。以下「本件後遺障害」という。）。
(2)　東京拘置所の医療設備及び看護態勢等
ア　医療設備等
(ア)　病舎と医務棟
東京拘置所においては，ＩＣＵは，医務棟とは別の建物である病舎の１階にあり，医務棟と廊下でつながっており，距離は約１００メートル程度であるが，病舎から医務棟に移動するためには，２箇所以上施錠箇所が存在する（前記前提事実，乙Ａ１６，証人Ｈ）。


そして，ＣＴ室は医務棟の１階にあり，医務事務室は，同棟の２階にあり，医師等が夜間，休日の当直業務をする際には，医務事務室で勤務する。また，医務棟の１階には仮眠室があり，医師等は，深夜は同所で仮眠する。
（前記認定事実・乙Ａ１６，証人Ｈ）
(イ)　ＩＣＵの設備等
４月１日当時，ＩＣＵ内には，レスピレーター，酸素吸入器，吸引器，ハートレートモニター，その他除細動器等，緊急処置に必要なもの等が置いてあった（証人Ｈ）。
そして，ＩＣＵの部屋は，手前に窓枠があり，廊下から内部の様子を確認できるようになっており，病舎に勤務している処遇勤務者（看護師等医療従事者としての資格は有していない。）は，外側から，中にあるモニター類を確認することができた（乙Ａ１６，証人Ｈ）。
また，ＩＣＵ内部には，監視カメラが２台設置されており，医務事務室において，患者の様子をモニターで監視できるようになっており，ＩＣＵには，医師，看護師等が常時いるわけではなく，必要に応じて医師看護師等が来室するという態勢であり，夜間には，誰か人を付けておかない限りは，付き添う人もなく，医務事務室のモニターも消されるという状態であった。そして，監視カメラのうち，１台は全体を監視するために固定されたカメラであるが，もう１台は，事務室から方向，倍率をコントロールできるようになっていた。もっとも，同カメラについて，倍率を昀も大きくした場合でも，患者の瞳孔の状態を観察することはできなかった。（前記前提事実，乙Ａ６，証人Ｈ）
イ　ＣＴ撮影についての所要時間（証人Ｋ）
(ア)　まず，ＣＴの撮影前には，ＣＴ室にあるＣＴの電源を入れておく必要がある。電源が入っていなければ，昀初のセッティングには１０から１５分程度かかり，電源が入ってる場合には，昀初のセッティングは，数分程度で終了する。
(イ)　次に，患者をストレッチャー等によって，ＣＴ室に運び込み，ＣＴ用の撮影台に乗せ替える（同作業については，複数人で行う。）。なお，ＩＣＵからＣＴ室まで移動するに当たり，昀短距離で移動するルートには，３箇所の施錠箇所があり，距離については，３０メートルから５０メートル程度であり，複数人で，１人が先導して先に鍵を開けながら移動すれば，早ければ１分程度で移動が可能である。
(ウ)　そして，患者を実際に撮影する位置の所までベッドを移動させる。(エ)　その後，コントロールパネルで患者の氏名の入力，撮影条件（撮影部位ごとにあらかじめインプットされている。）の選択等を行い，撮影を行う。(オ)　前記(ア)から(エ)までの作業については，自分で動けないような患者については，３分から１５分程度かかり，特に，点滴等色々な補器類をつけているような患者については，かなり気を付けて移動しないと脱げたりするので，時間がかかることが多い。
(3)　原告Ａについての診療録の記載（乙Ａ１）
ア　病名
２頁目に記載された病名については，「脳出血の疑い」と記載された上，「出血」という部分が線で抹消され，その上に「梗塞」と記載されている。
イ　バイイルサインとの表題のある表
４頁目には，「ＩＣＵ収容者　バイイルサイン」という表題で日付（時刻），体温，血圧，尿量，脈拍，備考が記載されている表が記載され，４月１日については，午前１１時４５分（備考欄に「発語なし。瞳孔左右不同なし，対光反射あり。」と記載），午後５時３０分（備考欄に「グリセオール滴下，しきりに起きようとする，発語（－）」と記載），午後９時２０分（備考欄に「グリセオール滴下，就寝中」と記載）分が記載され，４月２日については，午前８時（備考欄に「呼名反応あり，発語なし，８：３０頭部ＣＴ」と記載），午後０時（備考欄に，「１１：３０気管切開施術」と記載），午後３時（備考欄に「レスピレーター装着，瞳孔左＞右」と記載）分の記載がある。
ウ　Ｆ医師が記載した原告Ａの症状，処置に関する記載は，次のとおり１２頁に記載されているもののみである。
(ア)　ＤＩＶ（点滴）
ａ　点滴①ソリタＴ３　５００ｍｌ＋ガスター１Ａ
ｂ　ラクテックＧ　５００ｍｌ＋ガスター１Ａ
ｃ　グリセオール２００ｍｌ×４
(イ)　問いかけに答えず，痛み刺激で手足を動かす。右半身麻痺。発語不能。瞳孔正円。両眼の対光反射迅速であった。その後起きあがろうとするなど体動あり。点滴，酸素スタート，酸素分圧高く酸素止め。(4)　東京拘置所の対応等についてのＦ・Ｅ両医師の供述
ア　４月の時点における供述
Ｇ弁護士は，４月３日，弁護士であるＵとともに，東京拘置所に赴き，午後３時１８分ころから４時２１分ころまで，同所において，Ｆ医師及びＯ看守長から原告Ａの診療経過等について説明を求め，同月９日，Ｒ弁護士とともに，同所に赴き，午後２時４０分ころから同４時４０分ころまで，Ｅ医師及び東京拘置所職員から，原告Ａの診療経過等について説明を求めたところ，Ｆ・Ｅ医師は要旨次のとおり，供述した（前記前提事実，甲Ａ５，６）。(ア)　Ｆ医師の供述（甲Ａ５。以下括弧内のページ数は，甲Ａ５号証の２の頁数である。）
ａ　東京拘置所のＩＣＵは，ＩＣＵといっても名ばかりで，お粗末だが，一応色々な薬品もあり，色々な処置もできる。東京拘置所で何かあった場合は，そこにまず入れて，色々治療的にやるということが流れである（３頁）。
原告Ａについては，ＩＣＵに搬送された時点で，脳血管に何か障害があったのではないかという推測はあった（３頁）。
ｂ　Ｆ医師がＪ医師から引継を受けたころの原告Ａの状態は，Ａさんと呼びかけても自分が呼びかけられているかどうか分からない，問いかけたことに反応しているという感じではなく，Ｅ医師が４月２日診た時点に眼の開閉に応じたということも，たまたまそうだったのではないかという気がする（５頁）。