そして，ハンセン病補償法は，過去の隔離政策の被害を受けた者に対する補償を内容とするものであり，立法時に予定されていた補償の対象，範囲が拡大することを予定していない。このことは，補償請求の期間を５年間と限定し（４条），同法の施行日において生存している者のみを対象としている（２条）ことにも表れている。したがって，同法は，立法時に前提とされた補償の対象人数と予算の範囲内においてのみ補償を行う趣旨であると理解すべきであり，同法の拡張ないし類推等の解釈により同法の成立時に対象外とされていた本件療養所の入所者を補償の対象とすることは，解釈論の域を超えるものというべきである。
ウ　成立したハンセン病補償法の内容
ハンセン病補償法の補償額の算定基準に関する規定をみると，５条１項において，国立ハンセン病療養所等への入所時期の区分に応じた補償金を支払うこととしている一方で，同条２項において，熊本地裁判決を踏まえ，昭和３５年から昭和４９年までに実際に入所していた者に対する補償が手厚くなるようにするため，昭和３５年１月１日から昭和４９年１２月３１日までの間に国立ハンセン病療養所等から退所していたことがある者については，補償金の額を減額することとしている。
ところが，昭和３５年１２月３１日までに初めて国立ハンセン病療養所等に入所した者についてみると，それ以前に入所していない時期があることを考慮した減額規定を設けていない。これは，ハンセン病補償法に基づいて補償金の支給を受けた者は，平成１７年１月１日現在で３４４５人いるところ，そのうち請求時の現住所が日本国内にない者の人数はわずかに１３名にすぎないことからもうかがわれるように，戦前に国内の療養所に入所し，その後退所した者がいるとしても，その大半は，退所後も引き続き国内に居住していたものと想定され，我が国内において採られていたハンセン病隔離政策の下において，いわれのない偏見と差別の中で多大の苦痛と苦難を強いられてきたと考えられたことを考慮し，同法５条以外には，特に退所を考慮した減額規定を置くことはなかったのである。これに対し，本件療養所の入所者は，戦後，日本国内において生活していたとは考え難いため，事情を異にする。これらの者をも補償の対象とするのであれば，当然，我が国の主権が及ばなくなった昭和２０年以降の扱いを考慮した何らかの減額規定が設けられるか，少なくともその点について何らかの議論が国会においてされたはずであるが，そのようなことはなかったのであり，このことは，同法が本件療養所の入所者を補償の対象としていないことを裏付ける事情の一つになるというべきである。そして，他にハンセン病補償法には，終戦により日本の主権が及ばなくなった地域に存在するハンセン病療養所に入所していた者をも対象に含めることをうかがわせる規定は見当たらない。
エ　原告らの主張に対する反論
原告らは，自らの主張が依拠する「国立ハンセン病療養所等」の解釈論等について積極的な根拠を示しておらず，原告らの示す解釈論は，根拠が薄弱である。
(ア)　原告らは，本件療養所における被害実態を主張するが，それのみをもってハンセン病補償法２条の「国立ハンセン病療養所等」に本件療養所が含まれるとの結論を導き得ないことはいうまでもない。このことは，厚労省告示に列挙されている療養所の中には，米軍政権下の沖縄の療養所（２号ハ），琉球政府が指定した療養所（４号），私立の療養所（５号）が含まれていることからしても明らかであり，これらは我が国の隔離政策による被害を前提としないものである。
(イ)　原告らは，西川京子議員及び川内博史議員の発言を引用するが，発言の全体や経緯を詳細にみていけば，原告らの主張の根拠となり得ないことは明らかである。
すなわち，まず，西川京子議員の発言は，復帰前の沖縄における療養所入所期間が本土の場合と同様に補償金の算定期間になる旨の福田衆議院法制局第５部長の答弁を受けてされたものであるから，国内での事情を念頭に置いた発言とみるべきであり，この発言が，本件療養所の入所者をも念頭に置いたものとみることはできない。
また，川内博史議員の発言中の「隔離の壁の中で無念の死をお遂げになられた二万三千七百余名の療養所入所者の皆様方」とは，平成１３年５月２９日衆議院厚生労働委員会における瀬古由起子議員の発言並びに同年６月１４日参議院厚生労働委員会における高瀬重二郎参考人（全国ハンセン病療養所入所者協議会会長）及び神美知宏参考人（同協議会事務局長）の発言からも明らかなように，国内の国立ハンセン病療養所において死亡した者を指している。そうである以上，「筆舌に尽くしがたい人権侵害を受けてこられたすべてのハンセン病の患者，元患者の皆様方」という部分は，前後の文脈からみて，国内のハンセン病の患者・元患者を念頭にした発言と考えるのが素直であり，原告らがいうような戦前の海外の日本統治下の地域に存在したハンセン病療養所の入所者を含むものではない。(ウ)　原告らは，ハンセン病補償法が申請者の国籍を日本国籍に限定したり，申請者の現住所を日本国内に限定する定めを設けていないことを指摘するが，それだけでは，同法が本件療養所のように終戦により日本の主権が及ばなくなった朝鮮等に存在していたハンセン病療養所の入所者をも補償の対象としているとする積極的な根拠とはなり得ない。
(エ)　原告らは，ハンセン病補償法２条にいう「国立ハンセン病療養所」を被告の定める療養所の例示にすぎないと主張するが，同条のように下位規範への委任を含む規定における委任の趣旨あるいは授権の範囲等に関する解釈に当たっては，法文がどのような例示を挙げているかが，解釈の重要な指針の一つになる。同条が「厚生労働大臣が定めるハンセン病療養所」の例示を規定しているということは，正に，被告に定めさせようとした療養所の範囲を画する重要な指針を示しているというべきである。(オ)　原告らは，ハンセン病補償法と熊本地裁判決とを対比した主張をするが，結局のところ，同法が熊本地裁判決の賠償対象の範囲を超えて補償の対象を広げているというにすぎないのであり，同法が熊本地裁判決の賠償対象の範囲を超えて補償の対象としたことにより，直ちにすべての隔離政策の被害者が対象とされたとか，終戦により我が国の主権の及ばなくなった地域の療養所入所者が補償の対象とされたといえるわけではないから，原告らの主張には論理の飛躍がある。


(カ)　原告らは，厚労省告示４号に琉球政府が指定した政府立病院が挙げられていることを指摘し，国会の審議過程では何らの言及もされておらず，被告が独自に調査・検討して同告示に掲げたものであると主張するが，ハンセン病補償法の国会審議の内容をみてみると，篠崎厚生労働省健康局長によって，「琉球政府時代のみの入所者」をも補償の対象とすることが明らかにされており，琉球政府が指定した政府立病院の入所者もこれに当然含まれている。一方，本件療養所のように終戦により日本の主権が及ばなくなった朝鮮等の地域に存在していた療養所の入所者については，その被害実態の事実を調査した上で謝罪と補償を検討すべきであるとの意見が述べられたが，政府当局者はハンセン病補償法によって補償されるべきものであるとの発言をしなかったのであるから，琉球政府が指定した政府立病院が厚労省告示に掲げられているからといって，本件療養所入所者も当然に同法による補償の対象となるということにはなり得ない。(キ)　原告らは，内閣総理大臣談話について，ハンセン病補償法の立法者意思を推認する根拠とはならない旨を主張するが，「全国の患者・元患者」を同法による補償金の支給対象者にするとの内閣総理大臣談話も，支給対象者を国内の療養所の入所者とし，大半の患者・元患者は，現在も国内に居住しているであろうという理解に基づくものであるから，同法の立法者意思を推認する根拠の一つになるべきものであり，原告らの主張は失当である。
(２)　原告らの主張
ハンセン病補償法は，我が国のハンセン病隔離政策により隔離被害を被ったすべての被害者を補償金支給の対象とし，その入所していた療養所の具体的な特定を被告の調査・検討に委任したものであり，本件療養所の入所者が，我が国のハンセン病隔離政策の被害者である以上，その補償対象に含まれることを予定ないし許容しているものというべきである。
ア　本件療養所の性格及び本件療養所における隔離被害の実態日本のハンセン病隔離政策は，明治４０年法の制定に始まる。同法は，「療養ノ途ヲ有セス且救護者ナキモノ」の収容を規定しており，当初我が国はすべてのハンセン病患者を収容する政策をとっていなかったが（相対隔離政策），昭和５年，内務省衛生局は，「癩の根絶策」を公表し，国立癩療養所を設置してハンセン病患者を全員収容する２０年計画等を国策として明らかにし，相対隔離政策から絶対隔離政策への転換を図った。そして，これに基づき，同年，初の国立癩療養所である長島愛生園が開設され，続いて昭和６年，明治４０年法を改正した昭和６年法が施行され，同法３条１項において我が国の絶対隔離政策の法的根拠が明確にされた。
他方，明治４３年に日本に併合された韓国においても，朝鮮総督府の下で，日本国内と同様のハンセン病患者に対する隔離政策が実施されることとなった。大正５年創設の「全羅南道小鹿島慈恵医院」は，当時の日本国内における明治４０年法に基づく隔離政策の一環として設立されたものであるが，その後，日本本土における「癩の根絶策」の策定による絶対隔離政策への転換と，国立療養所の設置，絶対隔離政策に法的根拠を与える昭和６年法の制定という手順に連動し，昭和８年に朝鮮総督府が策定した癩根絶２０年計画の下，昭和９年制定の「朝鮮総督府癩療養所官制」によって，上記の道立慈恵医院が朝鮮総督の管理する国立の癩療養所（本件療養所）となり，昭和１０年制定の「朝鮮癩予防令」により，ハンセン病患者に対する強制隔離政策の法的根拠が整備された。
すなわち，本件療養所は，「朝鮮総督府癩療養所官制」及び「朝鮮癩予防令」によって，日本本土における強制隔離政策を朝鮮全土にも徹底するために，日本本土に居住する朝鮮人ハンセン病患者及び朝鮮半島に在住するハンセン病患者を強制収容すべき，朝鮮における唯一の国立のハンセン病療養所という性格を与えられたのである。
本件療養所においては，原告らの陳述書や，原告番号４番及び２５番の本人尋問における供述から明らかなとおり，日本本土におけるハンセン病政策と全く同様に，強制収容，労働の強制，断種・堕胎の強制，懲戒検束等の絶対隔離・絶滅政策が行われ，その人権蹂躙の実態は，日本本土の他の国立のハンセン病療養所と同様であるどころか，それを遙かに上回る過酷なものであった。
イ　ハンセン病補償法の法案策定過程
ハンセン病補償法案の具体的な中身は，平成１３年６月７日，自民，民主両党の国会対策委員長と長瀬甚遠議員（自民），江田五月議員（民主）の４者協議で確定したものである。同法案作成の中心的役割を果たした江田五月議員は，超党派の議員連盟「ハンセン病問題の昀終解決を進める国会議員懇談会」の会長であるが，その陳述書（甲６０）において，以下の各事実を明らかにしている。
第１は，熊本地裁判決が明示していない被害や否定した被害についても適用対象とすべきことについて，平成１３年６月５日の与党案提示段階で合意されていたことである。
第２は，ハンセン病補償法案が対象療養所を法文に明示しなかったのは，隔離政策のすべての被害者が救済を受けられるという同法の趣旨が確認され，後は漏れなく療養所を特定する技術的な作業が残るだけなので，それを厚生労働省に委ねても問題ないと考えたためであるということである。第３は，法案起草段階では，本件療養所や台湾楽生院の入所者については，議論になっておらず，逆に言えば，これらを除外するという議論もされていなかったということである。
第４は，法案では，日本国籍も本邦居住も要件とせず，入所の時期的限定もしていないから，適用対象を限定的に解釈する合理的理由はなく，実態として同じか，むしろ国内よりも過酷な被害を受けた本件療養所及び台湾楽生院の入所者に対しては，当然に同法の適用が受けられるべきだということである。したがって，ハンセン病補償法は，その草案起草段階において，補償金の支給対象を我が国の隔離政策によるすべての被害者とすることが確認されていたのであり，本件療養所等の「外地」の療養所を対象外とする等というような議論はされておらず，むしろ，我が国の隔離政策による被害といえる限りは補償対象に含まれることが当然の前提とされていたことが明らかである。
ウ　国会での審議経過
西川京子議員の発言は，江田五月議員の陳述書での説明と符合するものであり，ハンセン病補償法が，隔離政策の被害者すべてに適用される趣旨で制定されたことを端的に裏付けるものである。


川内博史議員は，前掲の「ハンセン病問題の昀終解決を進める国会議員懇談会」の事務局長であり，議員立法であるハンセン病補償法の草案作成に重要な役割を果たした立場にあるが，同議員が質問に先立って行った発言は，同法の対象が，すべてのハンセン病の患者・元患者に対する謝罪と慰謝にあることを明らかにするものである。
福田衆議院法制局第５部長の答弁は，ハンセン病補償法が，熊本地裁判決を超えて，日本の施政権が及ばない時代の，日本の昭和２８年法とは異質な退所規定や在宅治療制度を規定した「ハンセン氏病予防法」による隔離被害についても，補償の対象とすることを明らかにしたものである。篠崎厚生労働省健康局長の答弁は，ハンセン病補償法が，国家賠償訴訟であれば「国家無答責」や「除斥期間」が問題とされかねない，戦前のみの隔離被害者をも対象とするものであること及び国によって設置されたものとはいえず，入所の強制や退所制限，強制労働等がなかった私立の療養所のみの入所者まで補償の対象とすることを明らかにしたものである。桝屋厚生労働副大臣の答弁は，ハンセン病補償法案の審理に先立つ平成１３年５月２９日の坂口厚生労働大臣の答弁と同旨であり，いずれの答弁も，戦前の韓国等における療養所が同法の範囲外だとしているのではなく，調査・検討が必要であることを明らかにしているにすぎない。
以上のとおりであるから，答弁も含む国会での質疑を全体として眺めれば，ハンセン病補償法は，我が国の隔離政策の被害を受けたすべての被害者を補償金の支給対象とするものであり，本件療養所等の「外地」の療養所入所者が同法の補償対象に含まれるかどうかは，これらの入所者が我が国の隔離政策の被害者であるといえるか否かによって決せられるというのが，同法制定時における立法者意思というべきものであることは明らかである。
エ　ハンセン病補償法の前文及び各条項の規定振り
(ア)　前文
ハンセン病補償法には前文が付されており，その記述は，同法の補償すべき対象が，昭和２８年法以前から一貫して継続された隔離「政策」による被害であることを明らかにしたうえで，その「いやし難い心身の傷跡の回復と今後の生活の平穏に資することを希求して，ハンセン病療養所入所者等がこれまでに被った精神的苦痛を慰謝する」との同法の立法趣旨を明らかにしたものというべきである。
こうした前文の存在は，江田五月議員がその陳述書で明らかにした，同法草案作成段階で合意された立法趣旨と符合するものである。
(イ)　２条
ハンセン病補償法２条の特徴は，次の４点にある。
第１は，入所時期についての特定（しばり）がないということである。その入所時期は，我が国の隔離政策が廃止された平成８年３月の昭和２８年法廃止までの間であればいつでも対象になるとされているのであるから，戦前のみの入所でも構わないということになる。これは，旧法時代のみの入所者を含むとする国会での審議過程を反映したものである。
第２は，入所の事実だけが要件とされ，国籍も現在の居住地についても制限が付されていないということである。これは，ハンセン病補償法が，隔離政策によるすべての隔離被害者を対象とする趣旨であることを鮮明に示すものである。
第３は，療養所についての具体的な特定がされておらず，その特定が被告に委任されているということである。その理由は江田五月議員の陳述書で説明されているとおりであり，このことは，被告には，ハンセン病補償法の趣旨に従って調査を尽くし，漏れなく療養所を特定する作業が義務付けられたということを意味することとなる。
第４は，「国立ハンセン病療養所」が，被告の定める療養所の例示にすぎないということである。「国立ハンセン病療養所」が厚労省告示３号に規定されているのは，そのためである。仮に被告の主張するとおり，「国立ハンセン病療養所」が，ハンセン病補償法２条によって，まずもって同法の対象療養所として規定されたというのであれば，同条は，同法の対象として，まずもって「国立ハンセン病療養所」，次に「厚生労働大臣が定めるハンセン病療養所」という２つの類型の療養所を規定していることになるから，このうち「厚生労働大臣が定めるハンセン病療養所」を具体化するために設けられる厚労省告示に「国立ハンセン病療養所」を規定する必要はなく，むしろ同告示に規定することは矛盾である。したがって，「国立ハンセン病療養所」も，厚労省告示によって定められる他の療養所と対等であって，優越的地位に立つものではない。
以上からすれば，ハンセン病補償法２条は，我が国の８９年間に及ぶハンセン病隔離政策の遂行過程で設置されたすべての療養所の入所者を補償金の支給対象とすることを明らかにしたうえで，その具体的な特定を被告の調査・検討に委任したものと解すべきであり，少なくとも，同条が，特定の療養所を除外する趣旨を含んでいないことは明らかである。また，厚労省告示の規定内容は，後記４(２)アのとおりであり，これによれば，厚労省告示は，それに委任したハンセン病補償法２条の範囲が，我が国の隔離政策下で設置されたすべてのハンセン病療養所に及ぶことを前提として規定されたものであることを示しているというべきであり，本件療養所が同条の「国立ハンセン病療養所等」に当然含まれるべきことを明らかにしているというべきである。
(ウ)　５条
ハンセン病補償法５条の補償金額の算定方法を，熊本地裁判決と対比すると，戦前に入所し，戦前に退所したまま，戦後は入所経験のない者に対する取扱いが全く異なることとなる。
すなわち，熊本地裁判決では，このような場合は，昭和３５年以前の被害として共通損害の対象外であり，賠償額がいくらになるかは算定され得ないこととなるのに対し，ハンセン病補償法では，まず，昭和３５年以前の初回入所であるから１４００万円に該当し，そのうえで昭和３５年から昭和４９年までの退所期間が２１６月以上であるから６００万円が控除されて，補償金の額が８００万円となる。
したがって，ハンセン病補償法は，熊本地裁判決の算定基準を超えて，昭和６年法時代のみあるいは戦前のみの入所経験しかない者への補償金の支給を可能にしたものというべきである。
そして，戦前にのみハンセン病療養所に入所経験を有する者という点では，原告らも同様ということになる。
このようなハンセン病補償法５条の内容は，同法の制定趣旨に従って，原告らを含めて，すべての隔離政策被害者を補償対象とする道を開いたというべきものであり，こうした同法の趣旨を昀も端的に示すものというべきである。
オ　被告の主張に対する反論
(ア)　被告は，昭和２８年法１１条の規定により国が設置した「国立ハンセン病療養所」以外の療養所がハンセン病補償法の対象とされる理由を，「国立ハンセン病療養所」の「前身」であるからと説明するが，その主張は，特に以下の点で破綻している。
ａ　第１は，このような「前身」の議論が，ハンセン病補償法の制定に至るまでの過程で，全くされていないということである。


江田五月議員は，前掲の陳述書（甲６０）の中で，法案作成過程で，被告が主張するような「前身」という議論は全くされなかったと断言している。また，法案を審議した国会議事録を精査しても，どこにも「前身」という発言はない。そもそも，ハンセン病補償法は，その策定段階や，国会審議過程において，すべての被害者を対象とすることを前提としていたのであるから，被告が主張するような「前身」という理由付けをすること自体が不要だったのである。したがって，被告のこうした主張は，特定の療養所を除外するために，被告が事後的に作り出した理由付けにすぎないことが明らかである。
ｂ　第２は，厚労省告示に掲げられた療養所の中に，「前身」では説明できない療養所が含まれているということである。
厚労省告示４号の琉球政府が指定した政府立病院がそれである。これはいかなる意味でも「国立ハンセン病療養所」の「前身」ではない。このような「政府立病院」までもが，ハンセン病補償法の対象とされたということは，被告自身が，同法の委任の趣旨が，隔離被害を受けたすべての被害者を対象にするよう網羅して療養所を規定することにあると理解していたことを示すものにほかならず，被告の「前身」論の破綻は明らかである。
ｃ　また，厚労省告示４号の「政府立病院」は，国会の審議過程では何らの言及もされておらず，ハンセン病補償法の委任を受けて被告が独自に調査・検討して同告示に掲げたものである。篠崎厚生労働省健康局長の答弁において言及されているのは，熊本地裁判決が問題とした，琉球政府時代の沖縄愛楽園と宮古南静園の入所者への対応であって，琉球政府立病院のことは問題とされていない。
このことは，「外地」に存在した療養所について，国会で言及されなかったことを理由にして，ハンセン病補償法から除外されていたとする被告の主張が説得力を持たないことを明らかにするものである。被告が，「政府立病院」の場合と同様に，厚労省告示制定までに「外地」の療養所についての調査・検討を行っていれば，その補償対象該当性は明らかになったはずであり，被告の「前身」論は，その怠慢を隠蔽するために事後的に作り出されたものといわざるを得ない。
(イ)　被告が内閣総理大臣談話中の「全国の患者・元患者全員を対象とした新たな補償を立法措置により講じる」との部分を，その「全国の患者・元患者」が国内の患者・元患者あるいは国内の療養所に入所した患者・元患者を意味するものであるという前提に立って，ハンセン病補償法の対象が限定されていたとする被告の主張を根拠付ける趣旨で引用しているのであれば，解釈を誤るものである。
第１に，ハンセン病補償法は，内閣提出法案ではなく，議員立法であって，その趣旨が内閣総理大臣談話に拘束されることはないはずである。第２に，内閣総理大臣談話の当該部分は，その前後を読めば明らかなとおり，ハンセン病問題の全面的解決を図るために，訴訟に参加していない者も含めてすべての患者・元患者を対象とすることを強調する文脈でなされた発言であって，補償の対象を特定の範囲に限定するとか，特定の範囲を除外するといった趣旨を含んでいないというべきである。第３に，補償の対象として，国籍，現在の居住地による差別を設けていないことは，ハンセン病補償法自体に明らかであり，同法の対象は国内の患者・元患者に限定されていないのであるから，内閣総理大臣談話から，同法の対象が国内の患者・元患者に限定されるとの解釈を導き出すことは無意味である。
第４に，「全国の患者・元患者」を国内の療養所に入所した患者・元患者の意味だと解釈するのは，国語解釈の問題としても，牽強付会である。(ウ)　被告は，厚生労働大臣及び同副大臣の答弁について，戦前及び戦時中の本件療養所の入所者につき，ハンセン病補償法によって補償されるべきものであるとの発言はなかったとしたうえで，このことを根拠として，戦前の日本統治下にあった療養所は補償の対象に含めないというのが立法者の意思であったと主張するが，失当である。
第１に，これらの答弁は，調査・検討の必要性を認めたものであって，ハンセン病補償法の対象外であるとの見解を示したものではない。第２に，ハンセン病補償法は議員立法であって政府提出法案ではないのだから，その立法者意思は，議員による法案起草段階及び国会の審議全体を通じて判断されるべきものであって，大臣・副大臣の答弁が，直接的に立法者意思を構成したり，拘束することはない。
(エ)　被告は，川田悦子議員がハンセン病補償法の成立に反対したことを，同法が本件療養所の入所者を補償の対象としていないことの根拠としているが，同議員は，同法の国会審議において，旧植民地の療養所について補償対象とすることが明確にされなかったことを批判しているにすぎないから，被告の主張は失当である。
(オ)　被告は，ハンセン病補償法案の裏付けとなる予算要求の積算に，第二次大戦以前の日本の統治下にあった地域の施設である本件療養所の入所者は含まれていなかったとして，これを根拠に，同法は，本件療養所の入所者を対象とすることを前提としていなかったと主張する。しかしながら，厚生労働省の積算は，支給対象から除外される国家賠償訴訟の原告数を過少に見積もるなど，財務省に対する予算要求のための極めて大雑把な試算にすぎず，その積算根拠から逆にハンセン病補償法の趣旨・範囲を推測させるような性質のものではない。積算が如何に大雑把なものであったかについては，同法の制定から現在まで４年間の総支給額が，当初予算額の半額余の４２３億４０００万円に留まっていることからも明らかである。
また，厚労省告示４号の琉球政府の指定した政府立病院や，同告示５号の私立療養所のうち，慰廃園，起廃病院，衆済病院等は積算の根拠とされていないのであるから，被告の論法によれば，これらの療養所が同告示に掲記されたことの説明がつかないことになる。
そもそも，ハンセン病補償法の成立は平成１３年度予算が成立した後であって，補償金の支給に要する費用は予備費で対応したのであり，予算内容が国会で議論されていたわけではない。しかも，予備費の承認，決算審査においても特段の議論はなかったのであるから，予算内容は国会の意思を示しているものではない。
本件療養所等が予算要求に当たっての積算の根拠にされなかったのは，被告が，ハンセン病補償法２条の委任に従って，本件療養所等についてなすべき調査を怠っていた結果にすぎず，そのことが，同法の範囲を限定する根拠となることはあり得ない。


(カ)　被告は，ハンセン病補償法５条に，終戦により日本の主権が及ばなくなった昭和２０年以降の入所期間について，何らかの減額措置を定めた規定がないことを，同法が「外地」の療養所を予定していないことの根拠として挙げているが，このような主張は，同条の解釈を誤るものである。すなわち，ハンセン病補償法５条に，昭和２０年以降の入所期間についての何らかの減額措置の規定がないのは，減額対象を昭和３５年から昭和４９年までの間の退所期間に限定した結果そうなったものにすぎず，「外地」の療養所を同法の対象外とするかどうかとは関係がないということである。原告らの場合には，戦前に入所し，終戦によって我が国の隔離政策から離脱したのであるから，戦前のみの入所者と同一の取扱いをすれば足りるのであり，特別に減額措置を必要とする余地はない。このことは，戦前に国内の療養所に入所し，終戦までの間に，退所してアメリカや台湾，韓国等の外国に移住した者が同様に８００万円の支給を受けることを考えれば，容易に理解できるはずである。被告は，国外在住者への補償金支給者数は１３人にすぎないとするが，これは法解釈の問題であって，現実に該当者が多いか少ないかの問題ではない。
したがって，ハンセン病補償法５条の減額措置を根拠に，「外地」に存在した療養所が同法の予定外であるとする被告の主張は，失当である。
５　本件療養所の厚労省告示該当性
(１)　被告の主張
本件療養所は，厚労省告示の１号ないし５号のいずれにも該当しないから，ハンセン病補償法２条に規定する「国立ハンセン病療養所等」に該当しない。
ア　厚労省告示の授権の範囲等
厚労省告示は，ハンセン病補償法２条が，「国立ハンセン病療養所等」の範囲に含まれる施設の具体的な特定を被告に委任していることを受けて定めたものである。
このようにハンセン病補償法の委任を受けて定められている厚労省告示は，授権した同法の委任の趣旨に反することはできないから，厚労省告示で定める「ハンセン病療養所」は，あくまで同法２条で予定している「国立ハンセン病療養所等」である必要があり，同法で想定されていないものを厚労省告示で定めることはできない。そして，前記４(１)で述べたとおり，同法２条にいう「国立ハンセン病療養所等」の範囲には，戦前に日本統治下にあった朝鮮に存在する本件療養所等が含まれないのであるから，本件療養所が厚労省告示所定のハンセン病療養所に掲げられていないのはいわば当然であるし，また，厚労省告示所定のハンセン病療養所に本件療養所が含まれるとする解釈を加える余地もない。
そもそも，厚生労働大臣及び同副大臣の国会審議における答弁や，厚生労働省における予算要求の内容をみれば，同省においては，本件療養所の入所者がハンセン病補償法の補償の対象とされていないとの認識であったことは明らかであり，同省において定めた厚労省告示において本件療養所がその対象とされたなどということはあり得ないことである。
イ　厚労省告示の内容
厚労省告示は，ハンセン病補償法の委任の趣旨に従い，同法が予定する施設を網羅できるように，まず，我が国に存した国公立のハンセン病療養所について類型分けをし，それぞれの類型に属する療養所の中で，昀も設立が早い療養所が含まれる類型から１号ないし４号として規定し，さらに５号において私立の療養所を規定したものである。
(ア)　１号
１号は，明治４０年法を改正した昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」と，明治４０年法及び昭和６年法４条１項の規定により２以上の道府県が設置した療養所を挙げている。
ａ　昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」とは，「国立癩療養所官制」に基づき内務大臣（昭和１３年以降は厚生大臣）の管理下にあった施設をいい，次の１３の国立癩療養所がこれに該当する。
①　国立癩療養所長島愛生園
昭和５年１１月に国立癩療養所として設立されたものであり，昭和６年３月３日内務省告示第２９号のとおり，内務大臣により名称指定がされたものである。なお，設立時から昭和６年法が施行されるまでの間は，２号イに規定されている。
②　国立癩療養所栗生楽泉園
昭和７年１０月６日内務省告示第２５８号のとおり，内務大臣により名称及び位置指定がされ，同年１１月に国立癩療養所として設立されたものである。
③　国立癩療養所星塚敬愛園
昭和１０年５月２０日内務省告示第３４２号のとおり，内務大臣により名称及び位置指定がされ，同年１０月に国立癩療養所として設立されたものである。
④　国立癩療養所東北新生園
昭和１３年４月１日厚生省告示第２９号のとおり，厚生大臣により名称及び位置指定がされ，昭和１４年１０月に国立癩療養所として設立されたものである。
⑤　国立癩療養所多磨全生園
明治４２年９月に第一区全生病院として創立され，昭和１６年６月２８日厚生省告示第２６９号のとおり，厚生大臣により名称及び位置指定がされ，同年７月１日に国立に移管されたものである。なお，創立時から昭和１６年に国立に移管されるまでの間は，明治４０年法及び昭和６年法４条１項の規定により２以上の道府県が設置した療養所として，１号に該当する。
⑥　国立癩療養所松丘保養園
明治４２年４月に第二区北部保養院として創立され，昭和１６年６月２８日厚生省告示第２６９号のとおり，厚生大臣により名称及び位置指定がされ，同年７月１日に国立に移管されたものである。なお，創立時から昭和１６年に国立に移管されるまでの間は，明治４０年法及び昭和６年法４条１項の規定により２以上の道府県が設置した療養所として，１号に該当する。
⑦　国立癩療養所邑久光明園
明治４２年４月に第三区外島保養院として創立され，昭和１６年６月２８日厚生省告示第２６９号のとおり，厚生大臣により名称及び位置指定がされ，同年７月１日に国立に移管されたものである。なお，創立時から昭和１６年に国立に移管されるまでの間は，明治４０年法及び昭和６年法４条１項の規定により２以上の道府県が設置した療養所として，１号に該当する。
⑧　国立癩療養所大島青松園


明治４２年４月に第四区大島療養所として創立され，昭和１６年６月２８日厚生省告示第２６９号のとおり，厚生大臣により名称及び位置指定がされ，同年７月１日に国立に移管されたものである。なお，創立時から昭和１６年に国立に移管されるまでの間は，明治４０年法及び昭和６年法４条１項の規定により２以上の道府県が設置した療養所として，１号に該当する。
⑨　国立癩療養所菊池恵楓園
明治４２年４月に第五区九州療養所として創立され，昭和１６年６月２８日厚生省告示第２６９号のとおり，厚生大臣により名称及び位置指定がされ，同年７月１日に国立に移管されたものである。なお，創立時から昭和１６年に国立に移管されるまでの間は，明治４０年法及び昭和６年法４条１項の規定により２以上の道府県が設置した療養所として，１号に該当する。
⑩　国立癩療養所宮古南静園
昭和６年３月に沖縄県立宮古保養院として設立され，昭和８年１０月に同年勅令第２５３号２条１項の規定に基づき国立癩療養所となり，昭和１６年６月２８日厚生省告示第２６９号のとおり，厚生大臣により名称及び位置指定がされ，同年７月１日に国立癩療養所宮古南静園と名称変更されたものである。なお，設立時から昭和８年に国立に移管されるまでの間は，２号ロに規定されている。
⑪　国立癩療養所国頭愛楽園
昭和１３年１１月に設立され，昭和１６年６月２８日厚生省告示第２６９号のとおり，厚生大臣により名称及び位置指定がされ，同年７月１日に国立癩療養所国頭愛楽園と名称変更されたものである。なお，国頭愛楽園（現在は沖縄愛楽園）の関係資料によれば，同園は，昭和１３年に沖縄県立国頭愛楽園として創設され，昭和１６年に国に移管されたともされており（乙４９），設立時から昭和１６年までの間は１号の対象とならないおそれもあったことから，この間については，２号ロに規定されている。
⑫　国立癩療養所奄美和光園
昭和１８年４月５日厚生省告示第１３８号のとおり，厚生大臣により名称及び位置指定がされ，同月に国立癩療養所として設立されたものである。
⑬　国立駿河療養所
昭和１９年１２月１５日厚生省告示第１１１号のとおり，厚生大臣により名称及び位置指定がされ，同月に「軍事保護院官制」に基づく傷痍軍人駿河療養所として設立され，その後，終戦を経て，昭和２０年１２月２１日厚生省告示第１４２号のとおり，同月１日付けで，「医療局官制」に基づく国立駿河療養所として名称及び位置指定がされたものである。国立癩療養所官制は，昭和２１年勅令第５１４号による医療局官制の改正により廃止されてこれに集約されたことから，医療局官制に基づき厚生大臣が管理する国立駿河療養所も，昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」に当たる。
ｂ　明治４０年法及び昭和６年法４条１項の規定により２以上の道府県が設置した療養所には，創設時から昭和１６年に国立に移管されるまでの間における次の５つの療養所が該当する。
①　第一区全生病院
②　第二区北部保養院
③　第三区外島保養院（昭和９年９月室戸台風による流出後，昭和１３年４月岡山県に移転し邑久光明園として復興したものを含む。）
④　第四区大島療養所
⑤　第五区九州療養所
(イ)　２号
ａ　２号イは，昭和６年法が施行されるまでの間における国立癩療養所長島愛生園である。
ｂ　２号ロは，国に移管されるまでの間における沖縄県立宮古保養院及び国頭愛楽園である。
ｃ　２号ハは，軍政府布告の規定により施行を持続することとされた昭和６年法３条１項の国立癩療養所であり，次の３つの施設が該当する。①　国立癩療養所宮古南静園（昭和２１年１月米軍政府管轄となる｡)②　国立癩療養所国頭愛楽園（昭和２１年４月米軍政府管轄となる｡)③　国立癩療養所奄美和光園（昭和２１年２月米軍政府管轄となる｡)(ウ)　３号
３号は，ハンセン病補償法が本来補償の対象としたというべき昭和２８年法１１条の規定により国が設置したらい療養所である。前記(ア)ａで挙げた国立癩療養所のうち，沖縄及び奄美に存する３療養所を除く１０の療養所が，昭和２８年法施行後も引き続き同法１１条のらい療養所に該当し，沖縄及び奄美に存する３療養所も，同地域が日本に返還された後，同法１１条のらい療養所に該当することとなった。具体的には，次の１３の国立療養所である。
①　国立療養所長島愛生園
②　国立療養所栗生楽泉園
③　国立療養所星塚敬愛園
④　国立療養所東北新生園
⑤　国立療養所多磨全生園
⑥　国立療養所松丘保養園
⑦　国立療養所邑久光明園
⑧　国立療養所大島青松園
⑨　国立療養所菊池恵楓園
⑩　国立療養所宮古南静園（昭和４７年５月日本復帰）⑪　国立療養所沖縄愛楽園（昭和４７年５月日本復帰）⑫　国立療養所奄美和光園（昭和２８年１２月日本復帰）
⑬　国立駿河療養所
(エ)　４号
沖縄では，琉球政府の下で昭和３６年８月２６日に「ハンセン氏病予防法」が公布，施行され，同日，昭和６年法が廃止された。これにより，当時，琉球政府が所管していた宮古南静園及び国頭愛楽園は，ハンセン氏病予防法１４条の規定により琉球政府が設置したハンセン氏病療養所及び琉球政府が指定した政府立病院に該当することとなり，２号ハには該当しないこととなったので，この時期の上記の２施設を対象とするために，本号が置かれた。したがって，本号に該当する療養所は，上記の２施設が名称を変更した次のものとなる。
①　琉球政府立宮古南静園（昭和３６年８月から沖縄が日本に復帰した昭和４７年５月までの間）
②　琉球政府立沖縄愛楽園（昭和３６年８月から沖縄が日本に復帰した昭和４７年５月までの間）
(オ)　５号


５号は，一部の宗教家らが設立した私立のハンセン病療養所である。
ウ　本件療養所の厚労省告示１号該当性
昭和６年法及び「国立癩療養所官制」の各制定過程，法令の文言等に照らせば，昭和６年法３条１項の規定は，昭和２年制定の「国立癩療養所官制」を前提にするものであり，昭和６年法３条１項にいう「国立癩療養所」とは，「国立癩療養所官制」に基づき内務大臣（昭和１３年に「厚生省官制」及び「厚生省官制及保険院官制制定ニ際シ栄養研究所官制其ノ他ノ勅令中改正ノ件」が施行された以降は厚生大臣）が名称等を定めるなどその管理下にあった「国立癩療養所」をいうことが明らかである。ところが，本件療養所は，「朝鮮総督府癩療養所官制」に基づき設立された「朝鮮総督府癩療養所」であり，上記の「国立癩療養所」には該当しない。
また，第二次大戦以前の日本とその統治下にあった外地は，適用法令を異にする異法地域とされ，美濃部達吉・日本行政法上巻（甲６４）によれば，「朝鮮・台湾・樺太・関東州・南洋群島は，行政法に関しては原則としてそれそれ別個の法域を為し，其の各法域に於いて各々自己の特有な行政法を有つて居るのである。」，「其の組織の実体に於いては内地と殖民地とは相分離せられて居り，内地の行政は天皇の下に各省大臣が其の各部を分担して居るに反して，外交及び軍政を除き其の他の一般行政に関しては，各省大臣の権限は直接には殖民地に及ばず，内地に於いては各省大臣に分属する一般行政の権限が，包括的に総て殖民地の総督又は長官に委任せられて居る。」とされている。そうすると，内地法である昭和６年法３条１項も内地の行政組織法等との関連において解釈されるべきであり，同条項の「国立癩療養所」とは，内地の行政組織法令というべき「国立癩療養所官制」に基づく「国立癩療養所」であるのは当然であり，まして，内地のハンセン病予防法令である昭和６年法が朝鮮に適用されることはなかったのであるから，外地の行政組織法令である「朝鮮総督府癩療養所官制」に基づく朝鮮総督府癩療養所である本件療養所が昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」に当たらないことは明らかである。
このことは，昭和６年法の国会審議（昭和６年２月１４日の貴族院衛生組合法案特別委員会。乙４７）をみても明らかである。すなわち，同法３条１項にいう「国立癩療養所」が今現在どこにいくつあるかとの質問に対し，政府委員は，国内にあった長島愛生園と栗生楽泉園に言及するにとどまり，当時，既に台湾にあった台湾総督府癩療養所楽生院については何ら言及していない。このことは，当時の昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」の解釈としても，「国立癩療養所官制」に基づき設置された施設に限られ，外地に存在した療養所を含むものでないことを明らかに示すものといえる。
以上によれば，本件療養所は，昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」に当たらず，したがってまた，厚労省告示１号の「国立癩療養所」にも該当しない。
エ　原告らの主張に対する反論
(ア)　原告らは，厚労省告示１号における昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」とは，その設置根拠となった法令のいかんを問わず，昭和６年法施行当時の我が国のハンセン病隔離政策に基づいて，ハンセン病患者を隔離するために，国が設置したハンセン病療養所をいうと主張するが，その根拠は不明であって，失当である。
(イ)　原告らは，本件療養所について，厚労省告示１号又は２号が類推適用されると主張するが，終戦により日本の主権が及ばなくなった朝鮮等の地域に存在していたハンセン病療養所については，ハンセン病補償法の補償の対象とはされておらず，同法２条の「国立ハンセン病療養所等」に当たることはないのであるから，同告示１号又は２号を本件療養所に類推適用する余地もないことは明らかである。そして，そもそも同告示は，同法２条の「国立ハンセン病療養所等」の範囲に疑義を生ずることのないように被告に同法が委任した結果定められたものである上，同告示１号と２号ハは，昭和６年法３条１項にいう国立癩療養所という明確な法律上の概念により定め，同告示２号イ，ロは個別の療養所を定めているのであるから，これらに該当しない本件療養所について，同告示１号又は２号を類推適用すべきものではない。
(ウ)　原告らは，厚労省告示２号ロが「国に移管されるまでの間における沖縄県立国頭愛楽園」を挙げ，昭和１３年から昭和１６年までの同園を同告示１号の対象外としていることを指摘し，実際には同園は昭和１３年に沖縄振興計画に基づく国立癩療養所として設立されており，このような調査不足の点もあるのであるから，同告示２号に３類型を列挙したことが，同告示１号の国立癩療養所と同視することが相当と認められる療養所をこれらに限定する趣旨とみることはできないと主張するが，国頭愛楽園を同号ロとして定めた理由は前記のとおりであって，調査不足などと非難されるいわれはないし，これをもって同告示２号に定められたもの以外に，同号を類推適用すべきものともいえない。しかも，この点をおいても，原告らの主張は，本件療養所が同告示２号の類推適用を受けるべきとする根拠にはなり得ない。(エ)　原告らは，昭和６年法３条１項にいう「国立癩療養所」に当たる機関として，官制上「国立癩療養所」という名称でない機関が創設されることも予定されているから，同法が「国立癩療養所」という文言を使用していることをもって，これを国立癩療養所官制により設置されたものをいうとする形式文理解釈は成り立たないと主張するが，仮に，原告らの主張どおりであれば，朝鮮総督府癩療養所官制が制定されれば，朝鮮総督府癩療養所も昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」に該当し，朝鮮にも同法が適用されたことになるところ，同法が朝鮮に適用されなかったことは，原告らも争わないところであるから，原告らの主張することは，同法３条１項の「国立癩療養所」に朝鮮総督府癩療養所が含まれる理由とはならない。原告らが引用する美濃部・日本行政法上巻（甲８０）も，本件のような場合を想定したものとは解されない。


(オ)　原告らは，「国立癩療養所官制」は昭和２１年に廃止されており，被告の主張に従えば，その後昭和２８年法が施行されるまでの間における国立癩療養所はハンセン病補償法の対象外という結論となるから，被告の主張の破綻は明らかであると主張するが，被告は，前記のとおり，国立駿河療養所を例に挙げ，国立癩療養所官制は，昭和２１年勅令第５１４号による医療局官制の改正により廃止されてこれに集約されたことから，医療局官制に基づき厚生大臣が管理する国立駿河療養所も，昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」に当たると主張しているところ，その後に制定された厚生省官制に基づく療養所も同様であって，原告らの主張は，被告の主張を正解しないものである。
(カ)　原告らは，宮古療養所や駿河療養所に関する事実関係を個別に取り上げ，被告が示す厚労省告示についての解釈論が破綻していると主張するが，これらは同告示制定当時，昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」に当たると判断されたものである。この点をおいても，原告らの主張によって，被告の「国立癩療養所」についての解釈全体が破綻しているということはできないし，まして，それが，本件療養所も「国立癩療養所」に該当する，又は厚労省告示を類推適用し得る根拠となるものではない。
(キ)　原告らは，昭和６年法が台湾に施行され，癩予防法施行規則に「国立癩療養所」との文言が用いられていることなどを指摘して，昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」には台湾総督府癩療養所が含まれると主張するが，台湾においては，行政諸法台湾施行令を改正する勅令の施行を介して，内地法である昭和６年法が施行されることになったというにすぎず，内地法である昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」の概念自体が拡張し，変容したものではない。上記勅令中に，「国立癩療養所」を「台湾総督府癩療養所」と読み替える規定がないからといって，それだけで，昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」がもともと台湾総督府癩療養所をも含む概念であると解することはできない。また，癩予防法施行規則は，癩患者を入らしむべき療養所は州庁の療養所又は国立癩療養所とする旨を定めているが，これは，上記勅令を介して内地法である昭和６年法が台湾にも施行されることになったことを踏まえたものであり，昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」と同じ意味に解することはできない。
(２)　原告らの主張
本件療養所は，厚労省告示１号の「国立癩療養所」に該当し，仮にそうでないとしても，同告示１号又は２号の類推適用を受けるから，ハンセン病補償法２条に規定する「国立ハンセン病療養所等」に該当する。
ア　厚労省告示の意義とその特徴
(ア)　１号
厚労省告示１号の「国立癩療養所」に関する定めの特徴は，単に「（昭和６年法）第三条第一項の」とのみ規定している点にあり，同号の「二以上の道府県が設置した療養所」に関する定めや３号及び４号の定めが，療養所設置の根拠法令を明示しているのと対照的である。このことは，昭和６年法３条１項の規定が，「国立癩療養所」の設置根拠となる法令を特定していないことと符合するものであり，厚労省告示１号の「（昭和６年法）第三条第一項の国立癩療養所」は，その設置根拠となった法令の如何を問わないことを意味している。
厚労省告示１号の意義は，昭和６年法下の戦前に同号所定の療養所に入所し，戦前の内に退所した者も，ハンセン病補償法の対象となることを明らかにしている点にある。その意味で，同号は，隔離自体の被害が戦前に特定されている者をも対象とするという国会審議過程で明らかにされた同法の趣旨を明示した規定であるということになる。
(イ)　２号
厚労省告示２号は，厚労省告示全体の解釈基準，すなわちハンセン病補償法２条の委任の趣旨を端的に示す昀も特徴的な規定である。その特徴は，次の３点にある。
ａ　第１の特徴は，「前号の国立癩療養所と同視することが相当と認められる次に掲げるハンセン病療養所」という規定振りにある。この規定は，まず，１号の国立癩療養所と同視することが相当と認められる療養所であれば，ハンセン病補償法２条の「国立ハンセン病療養所等」に該当し得ることを示している。
そのうえで，イないしハの３つの類型を規定しているが，この３類型は，被告が厚労省告示制定までの短期間に調査・検討し得た療養所を掲記したものにすぎず，これ以外に１号の国立癩療養所と同視することが相当と認められる療養所の存在を否定するものではない。実際，２号ロは，「国に移管されるまでの間における沖縄県立国頭愛楽園」を規定しているが，国頭愛楽園は，昭和１３年に沖縄振興計画に基づく国立癩療養所として設立されているから，規定自体正確性を欠いている。このような調査不足の点もあるのであるから，２号に３類型を列挙したことが，１号の国立癩療養所と同視することが相当と認められる療養所をこれらに限定する趣旨とみることはできない。
したがって，３類型以上に１号の国立癩療養所と同視することが相当と認められる療養所の存在が認められた場合には，２号の療養所以上にハンセン病補償法２条の「国立ハンセン病療養所等」に該当することにならざるを得ないということになる。
ｂ　第２の特徴は，掲記された３類型の療養所が，「前号の国立癩療養所と同視することが相当」と規定されながら，１号の国立癩療養所とは，規定の文言上，形式上は，著しく相違しているということである。２号イの昭和６年法施行前の療養所及び２号ロの沖縄県立の療養所は，１号の療養所に該当する余地はなく，本来なら，これと同視し得ないはずである。また，２号ハは，米軍政下の沖縄の療養所であるところ，ハンセン病補償法の前文は，我が国の隔離政策による被害を前提にしているのであるから，その施政権が及ばない療養所のみへの入所被害は，本来なら，同法の予定外となるはずである。
にもかかわらず，このような療養所が１号の療養所と同視するのが相当と認められる理由は，同一の療養所でありながら，その入所時期によってハンセン病補償法の適用の有無が異なるのは不公平だという「平等原則」以外にはあり得ない。


このような２号の規定は，次の２つのことを意味することになる。その１は，このような規定の存在は，ハンセン病補償法の趣旨が，我が国のハンセン病隔離政策による隔離被害を受けたものを残らず対象とするものであると解釈して初めて理解し得るということである。その２は，そうしたハンセン病補償法の趣旨を厚労省告示の規定に実現するために，平等原則が同告示全体に通底する原則として機能しているということである。
ｃ　第３の特徴は，２号ハにおいて，昭和６年法が，日本の施政権外の地域で施行されたことが，１号と同視することが相当と認められる根拠とされていることである。
日本の施政権が及ばない地域に施行された昭和６年法の療養所（その意味で既に国立ではない）が，２号によりハンセン病補償法の対象となり，日本の統治時代に，昭和６年法が適用された時期に国が設置した韓国の療養所がハンセン病補償法の対象外であるというような解釈が許されるはずがない。その意味で，２号ハの存在は，我が国が植民地において設立した療養所に同法の適用はないとする被告の主張の破綻を示している。
(ウ)　４号
４号は，ハンセン氏病予防法１４条の規定により「琉球政府が設置したハンセン氏病療養所」を規定する。
ハンセン氏病予防法は，米軍施政権下の沖縄で，琉球立法院が制定した法律であり，退所規定や在宅治療制度のような，我が国のハンセン病隔離政策とは異質の規定や制度を内容としている。
このような療養所がハンセン病補償法の対象として４号に規定されたのは，国会審議の過程で対象とすべきことが明らかにされていたからであるが，その根拠は，２号と同様に，同じ療養所でありながら，その入所時期によって同法の適用の有無が異なるのは不公平だという理由に基づくものにほかならない。
このことは，我が国のハンセン病隔離政策の法的根拠となった昭和６年法及び昭和２８年法とは異なる法令によって設置されたハンセン病療養所であっても，公平の原則によってハンセン病補償法の対象になり得ることを示している。
一方で，４号は，「琉球政府が指定した政府立病院」を規定し，これはハンセン氏病予防法独自の制度であり，戦前あるいは本土復帰後の沖縄のハンセン病療養所とは全く無関係な病院である。
このような病院がハンセン病補償法の対象とされるのは，同じ時期に，同じ法律の適用を受けて入所しながら，入所した病院が，療養所であるか指定病院であるかによってハンセン病補償法の適用の有無が異なるのは公平の原則に反するということ以外に説明のしようがない。
(エ)　５号
私立の療養所では，入所は強制されず，退所制限もなく，労働の強制や断種・堕胎も実施されていない。その意味で，これらの療養所入所者は，このような狭義の隔離被害は受けていない。
このような私立療養所を厚労省告示に網羅したのは，法案起草段階や国会審議で明らかにされた，我が国の隔離政策下に設置されたすべてのハンセン病療養所を対象とするとのハンセン病補償法の趣旨に則ったものであり，やはり，同じ時期に，ハンセン病療養所に入所しながら，同法の適用の有無が異なるのは不公平だという考えに基づくものというほかはない。被告は，私立の療養所にハンセン病補償法が適用される根拠を，国立ハンセン病療養所の代用を果たし，あるいはその閉鎖に伴ってその収容者が国立ハンセン病療養所に移転したことを挙げるが，何故に代用を果たしたり，閉鎖時に収容者が移転したことが理由になるのか不明であり，説明になっていない。代用を果たしたという事実が同法の適用を基礎付けるとすれば，それは公平の原則によってしか説明がつかないところであり，閉鎖時の収容者の移転に至っては，移転後の入所の事実によって同法の適用を受けられるのであるから，理由にはなり得ない。しかも，５号列挙の療養所の中には，その閉鎖時期すら不詳で，閉鎖時に収容患者が移転したかどうかすら不明の療養所が少なからず存在しているのであって，被告の説明は事実に反するものである。
隔離被害とは無縁と思われる「回天病院」（明治７年開設，閉鎖時期不詳）や「起廃病院」（明治８年開設，明治４１年閉鎖）がハンセン病補償法の対象とされ，一方で，国が過酷な隔離政策を強いた本件療養所が何故に補償対象から除外されるのか，理解に苦しむというほかない。
イ　本件療養所の厚労省告示１号該当性
厚労省告示１号に規定する「（昭和６年法）第三条第一項の国立癩療養所」とは，昭和６年法施行当時の我が国のハンセン病隔離政策に基づいて，ハンセン病患者を隔離するために，国が設置したハンセン病療養所をいい，その設置根拠の如何を問わない。この解釈の結果は，我が国の隔離政策のすべての被害者を慰謝するというハンセン病補償法の制定趣旨にもかなうものである。
そして，本件療養所は，以下に列挙する理由から，昭和６年法施行当時の我が国のハンセン病隔離政策に基づいて，ハンセン病患者を隔離するために，国が設置したハンセン病療養所にほかならないから，厚労省告示１号の「国立癩療養所」に該当する。
(ア)　第１は，本件療養所の設置に至る経緯である。韓国におけるハンセン病患者に対する隔離政策の進展は，前記のとおりであるが，日本本土のそれと時期においても，根絶策と収容計画の策定→国立療養所の設置→法整備という経過をたどる手順においても，連動していることは明らかであり，本件療養所の設置根拠である「朝鮮総督府癩療養所官制」は，我が国の絶対隔離政策を日本の統治下にあった朝鮮全土にも適用するため，国立の療養所を設置するところに，その主眼があった。(イ)　第２は，「朝鮮癩予防令」が，天皇に直隷する日本国の機関である朝鮮総督が勅裁を得て公布したものであって，その内容及び規定振りは，昭和６年法を踏襲したものであり，昭和６年法と同視することができるということである。
(ウ)　第３は，本件療養所が，勅令によって設置された療養所であり，これを管理する朝鮮総督も，天皇に直隷し，朝鮮における一切の政務を統括する日本国の機関であり，朝鮮における諸般の政務は日本国の内閣総理大臣を経て上奏し天皇の裁可を受けることが必要とされていたということである。(エ)　第４は，運用上も，本件療養所は，我が国の国立癩療養所の一つとして扱われていたという点である。このことは以下の事実から明らかである。ａ　大阪府警察本部発行の「大阪府警察史」（甲６９）によれば，昭和１３年に検挙した「らい患者窃盗団事件」において，被疑者１０人を「岡山県長島らい療養所」へ，被疑者２２人を「朝鮮小鹿島らい療養所」へそれぞれ送致収容したと記述されている。この事実は，内地にいる朝鮮人ハンセン病患者に対する昭和６年法３条１項の適用において，本件療養所が長島愛生園と同等の国立癩療養所として運用されていたことを端的に示すものである。


ｂ　昭和１１年１０月１，２日の両日，内務省は，「官公立癩療養所長会議」を開催したが，同会議には，日本国内の長島愛生園等の国立癩療養所の所長，九州療養所等の２以上の道府県立癩療養所の所長と並んで，本件療養所，台湾楽生院の所長が正式メンバーとして出席している（甲７０）。
ｃ　本件療養所の人事は，日本国内の国立療養所との間で相互に交流されており，例えば昭和１０年１月に本件療養所の医務課長に就任した者が，昭和１３年７月には宮古南静園長に転任している。本件療養所の人事・運営は，細部に至るまで，閣議決定された後に勅令で公布されており（甲１８ないし甲２０），甲第１８号証の療養所収容定員及び職員定員比較表では，内地の各国立療養所と同列に本件療養所が記載されている。
(オ)　以上のほか，前記のとおり，厚労省告示２号は，１号の「国立癩療養所」と「同視することが相当」と認められるハンセン病療養所として，①昭和６年法施行前の国立療養所（２号イ），②県立の療養所（２号ロ），③日本の施政権外の療養所（２号ハ）を規定しているところ，これらの療養所が１号の「国立癩療養所」と同視される療養所であるというのであれば，①昭和６年法施行後に，②国によって，③日本の施政権の及ぶ地域内に設置された本件療養所は，上記各療養所以上に１号の「国立癩療養所」と同視することが相当であり，むしろ，１号の「国立癩療養所」そのものというべきである。
ウ　厚労省告示１号の類推適用
本件療養所は，仮に厚労省告示１号該当性が認められない場合にも，同告示２号に規定された３類型の療養所以上に，国立療養所と同視すべき療養所として，同告示１号の類推適用が認められるべきである。(ア)　前記のとおり，２号の３類型は，被告が厚労省告示制定までの短期間に調査・検討し得た療養所を掲記したものにすぎず，３類型以外に，１号と同視するのが相当と認められる療養所をハンセン病補償法の対象外とするのが同法の趣旨ではない。そして，本件療養所が，２号の３類型の療養所以上に国立療養所と同視すべき療養所であることは，前記に述べたとおりである。
本来であれば，２号に「その他前号の国立癩療養所と同視することが相当と認められる療養所」といった包括規定が置かれるべきだったのであり，この不備は，ハンセン病補償法の趣旨に照らし，厚労省告示１号の類推適用によって補完されるべきである。
(イ)　加えて，本件療養所においては，日本本土の療養所の被害実態の特徴として掲げられる強制隔離，終生隔離，労働の強制，断種・堕胎の強制等と同質の被害実態があり，その被害は，植民地支配下における収容という要素が加わり日本本土の療養所の入所者の被害以上に深刻で悲惨である。我が国の隔離政策のすべての被害者を慰謝するというハンセン病補償法の趣旨に照らせば，本件療養所の入所者も，日本本土の療養所の入所者と同様もしくはそれ以上に，慰謝されなければならない。(ウ)　さらに，厚労省告示を貫く平等原則（公平の原則）に照らしても，１号の類推適用が認められるべきである。
前記のとおり，厚労省告示を貫く平等原則は４号と５号に端的に表れている。昭和６年法施行当時の我が国のハンセン病隔離政策に基づいて，国が設置した，２号に規定された療養所以上に１号と同視し得る療養所において，２号に規定された療養所の入所者以上に過酷な被害を受けながら，ハンセン病補償法の対象とならないという結果はあまりに平等原則に反する。
エ　厚労省告示２号の類推適用
仮に厚労省告示１号の類推適用が認められなくても，少なくとも２号に列挙された３類型の療養所以上に１号の国立癩療養所と同視することが相当と認められる療養所であることは争う余地がないから，本件療養所には，同告示２号が類推適用されるべきである。
オ　被告の主張に対する反論
(ア)　被告は，昭和６年法３条１項の国立癩療養所の意義について，国立癩療養所官制に基づき内務大臣等が名称等を定めるなどその管理下にあった国立癩療養所をいうと主張するが，その主張は破綻している。ａ　被告が根拠として挙げているのは，昭和２年に国立癩療養所官制ができ，その後昭和６年法に「国立癩療養所」という文言が規定されたという制定過程と法令の文言である。
しかしながら，旧憲法下では，官制上の行政組織名と法律上の行政組織名が一致しないことが予定されており，国立癩療養所官制制定後に制定された昭和６年法が「国立癩療養所」という文言を使用していることをもって，昭和６年法上の国立癩療養所は国立癩療養所官制により設置されたものをいうとする形式文理解釈は成り立たない。
すなわち，旧憲法下においては，行政組織を定めることは原則として大権事項とされ，官制と称される勅令で定めるものとされる一方，権限は法律で定めるということが行われていたところ，法律は帝国議会の協賛がなければ改正することができないのに対し，勅令は天皇が自由に改正することができるために，官制上の組織名と法律上の行政組織名に齟齬が生じることがあり得，この場合には，法律はその形式的改正を待たずして，勅令によって自ずから変更されたものとなるとされていた（美濃部達吉・日本行政法上巻，甲８０）。
したがって，昭和６年法３条１項にいう「国立癩療養所」に当たる機関として，官制上「国立癩療養所」という名称でない機関が創設されることも予定されていたのである。
ｂ　また，被告の「国立癩療養所官制論」は，被告が厚労省告示１号に該当することを認める療養所の組織法上の根拠と次の２点において整合しない点において，決定的に破綻している。
第１は，「国立癩療養所官制」は昭和２１年１１月４日に廃止されているということである。被告が厚労省告示１号に該当することを認める国立療養所のうち，当時日本の施政権下になかった奄美和光園と沖縄２園を除く１０園は，同年１１月５日以降は「厚生省官制」に基づく「国立療養所」となったのであって，被告の主張に従えば，これらの療養所については，同日から昭和２８年法が施行される昭和２８年８月１５日までの間は，ハンセン病補償法の対象外という結論に行き着くことになる。


第２は，設立当初の根拠法令としても「国立癩療養所官制」が妥当しない療養所が存在するということである。例えば，宮古療養所は，「沖縄県振興事務ニ従事セシムル為沖縄県ニ臨時職員増置ノ件」（昭和８年勅令第２５３号）に基づくものであり，昭和１６年６月までは国立癩療養所官制による国立癩療養所ではなかった。国頭愛楽園も，沖縄振興計画に基づき，昭和１３年沖縄県告示第５３号により国立癩療養所として設立されたものであり，昭和１６年６月までは国立癩療養所官制に基づかない国立癩療養所であった。駿河療養所についても，昭和１９年１２月軍事保護院官制に基づく傷痍軍人療養所として設立され，その後医療局官制に基づく国立療養所となっており，国立癩療養所官制上の国立癩療養所となったことはない。
ｃ　さらに，被告の「国立癩療養所官制論」は，昭和６年法３条１項の療養所には，国立癩療養所官制とは無縁の「外地」の台湾総督府癩療養所官制に基づく療養所が含まれていることに照らしても破綻している。台湾では，「行政諸法台湾施行令中改正ノ件」（昭和９年勅令第１６４号）によって，台湾に施行される法律に昭和６年法が加えられたが，その際，台湾の事情を考慮して，「道府県」を「州」と読み替える等の規定が置かれたものの，「国立癩療養所」を「台湾総督府癩療養所」と読み替える規定は設けられなかった。また，これに伴って定められた「癩予防法施行規則」には「国立癩療養所」との文言が用いられており，この「国立癩療養所」の長は台湾総督の監督に服することが定められているから，当該「国立癩療養所」とは，台湾総督府癩療養所官制によって設立された楽生院以外にない。このことは，台湾総督府癩療養所が昭和６年法３条１項にいう「国立癩療養所」に該当すると解釈されていたことを端的に示している。
(イ)　被告は，昭和６年法３条１項は，内地の行政組織法との関連において解釈されるべきであり，同条項の「国立癩療養所」とは，内地の行政組織法というべき「国立癩療養所官制」に基づく「国立癩療養所」であるのは当然であって，外地の行政組織法である「朝鮮総督府癩療養所官制」に基づく本件療養所がこれに当たらないのは当然というが，この主張は誤りである。ａ　第１に，被告の主張の前提としての「国立癩療養所官制論」自体が破綻しているということである。
ｂ　第２に，被告の主張は，ハンセン病補償法２条の対象となる療養所をその設置根拠となる法令によって限定しようとするものであり，隔離政策による被害を補償せんとする同法の趣旨に反するということである。問題とすべきは，隔離政策に基づいて設置された療養所であるかどうかであり，個々の根拠法令名が同一であるかどうかでないのであって，ましてや当該法令が内地法であるか外地法であるか等ということが問題となる余地はない。
ｃ　第３に，被告が主張の前提としている内地と外地という概念が相対的であるということである。また，被告は朝鮮癩予防令を外地法，昭和６年法を内地法とする前提で議論を組み立てているが，施行地域で内地法と外地法を区別するのであれば，台湾に適用される昭和６年法は外地法でもあり，また，当該法令を制定した機関で区別するのであれば，朝鮮癩予防令は天皇が定めたものであるから内地法ということになり，内地法，外地法という概念もまた自明のものではない。
ｄ　第４に，昭和６年法３条１項は，内地の行政組織法との関連において解釈されるべきだという立論自体が破綻しているということである。米軍占領下の沖縄では，「ハンセン氏病予防法」が制定されるまでの間，昭和６年法が適用されている。しかし，その間の療養所の設置根拠は，１９４７年米国軍政府特別布告第１３号（甲７７の１）である。つまり，被告のいう「内地法」か「外地法」といった区別どころか，外国の布告との関連で適用されているのである。厚労省告示２号ハは，このような療養所にハンセン病補償法を適用することを認めているのであって，自国の昀高統治権者であった天皇の勅令によって組織形態が定められた本件療養所に同告示１号の適用ができないなどということが許されるはずがない。
(ウ)　被告は，昭和６年法の国会審議では，同法３条１項にいう「国立癩療養所」は，「国立癩療養所官制」に基づき設置された施設に限られ，外地に存在した療養所は含まれていなかったと主張するが，このような主張は当該国会審議における質疑応答の解釈を誤るものである。
すなわち，質問者が質問したのは，「国立癩療養所」が「今現に何処に幾つあるのか」ということにすぎず，昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」の意義を質問したものではない。法案審議当時は，明治４０年法の改正前であるから，同法３条１項には「国立癩療養所」の規定はなく，ここでは，一般的な国立の癩療養所について質問されているにすぎない。しかも，質問者は，その質問全体をみれば明らかなように，内地の国立の癩療養所について質問したものであって，この質問に対する答弁に，台湾楽生院が含まれていないことをもって，昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」は「国立癩療養所官制」に基づくものとの主張の根拠にするのは，牽強付会である。
第３　当裁判所の判断
１　はじめに
前示のとおり，ハンセン病補償法２条は，補償の対象となる「ハンセン病療養所入所者等」の具体的な定めを厚労省告示に委ねているから，原告らに対する補償金の支給が認められるべきであるかどうかは，同告示の解釈によって決せられるべきこととなる。もっとも，同告示は，ハンセン病補償法に基づいて定められたものなのであるから，その解釈に当たっては，ハンセン病補償法の趣旨が十分に踏まえられるべきことも当然の事柄であるといわなければならない。そこで，以下においては，まず，ハンセン病補償法の趣旨を検討した上，その結果を踏まえて，同告示の解釈の問題について検討をすることとする。
２　ハンセン病補償法の趣旨について
(１)　ハンセン病補償法の規定内容等


ア　ハンセン病補償法は，国が，「ハンセン病療養所入所者等」に対し，その者の請求により，補償金を支給するものと定め（３条），支給対象者である「ハンセン病療養所入所者等」に該当するための要件として，「厚生労働大臣が定めるハンセン病療養所」に入所していた者であることを規定するとともに，その療養所の例示として，昭和２８年法１１条の規定により国が設置したらい療養所（同法はこれを「国立ハンセン病療養所」といい，厚生労働大臣がこれを例として定めるハンセン病療養所を包括して「国立ハンセン病療養所等」という。）を掲げている（２条）。
そして，補償金支給の趣旨を「ハンセン病療養所入所者等」の被った精神的苦痛を慰謝するためのものであると定め（１条），その精神的苦痛の原因について，ハンセン病の患者に対する偏見と差別（前文第１文），及び，我が国において，昭和２８年法においても引き続きハンセン病の患者に対する隔離政策がとられたことに加え，昭和３０年代に至ってハンセン病に対するそれまでの認識の誤りが明白となったにもかかわらず，なお，依然としてハンセン病に対する誤った認識が改められることなく，隔離政策の変更も行われることなく，平成８年の廃止法まで継続したこと（前文第２文）を指摘している。イ　補償金の額については，５条に規定がある。その規定振りは，熊本地裁判決が示した慰謝料の算定基準を踏まえたものであることが明らかであり，一見複雑な規定となっているが，要するに，平成８年３月３１日までに「国立ハンセン病療養所等」に入所していた者には昀低一律８００万円の補償金を支給し，特に昭和３５年１月１日から昭和４９年１２月３１日までの間に入所経験のある者に対しては，その時期及び期間の長短に応じて，さらに２００万円刻みで昀高１４００万円までの加算を認めるものであるということができる。昭和３５年１月１日から昭和４９年１２月３１日までの間に入所経験のある者に対する補償が手厚くなっているのは，熊本地裁判決において，遅くとも昭和３５年以降においては，すべてのハンセン病患者について隔離の必要性が失われ，昭和２８年法の隔離規定の違憲性が明白になったが，昭和５０年以降においては，隔離による被害の著しい後退と処遇改善等が認められるとされたことを踏まえたものであると解される。
そして，補償金の支給対象者は，「国立ハンセン病療養所等」に入所していた者のうち，ハンセン病補償法の施行日（平成１３年６月２２日）において生存している者に限られ（２条），補償金の支給の請求は，施行日から起算して５年以内に行わなければならず，この期間内に補償金の支給の請求をしなかった者には，補償金が支給されない（４条）。また，法文には規定がないが，国会審議の際には，ハンセン病補償法の施行に要する経費が約７００億円の見込みであることが法案に明記されていた。
ウ　ハンセン病補償法２条の規定振りによれば，同条にいう被告が定めるべき「国立ハンセン病療養所等」の中に，「国立ハンセン病療養所」，すなわち，昭和２８年法１１条の規定により国が設置したらい療養所が含まれることは明らかであり，この点は当事者間でも争いがない。
(２)　「国立ハンセン病療養所等」の意義について
上記のとおり，ハンセン病補償法２条にいう「国立ハンセン病療養所等」に，昭和２８年法１１条の規定により国が設置したらい療養所が含まれることは当事者間に争いがないところ，その他にどのような療養所が含まれるのかについて，原告らは，「同条は，我が国のハンセン病隔離政策によって隔離被害を受けた者が入所していた施設すべてをハンセン病療養所として定める趣旨であるから，本件療養所もハンセン病療養所に含まれる。」と主張するのに対し，被告は，「同条にいう国立ハンセン病療養所等とは，国立ハンセン病療養所を始めとして，その前身ともいうべき各国公立のハンセン病療養所，及びこれら国公立のハンセン病療養所の代用としての機能を果たし，あるいはその閉鎖に伴ってその収容者がこれらの療養所に移転した私立のハンセン病療養所をいうから，これらに該当しない本件療養所は含まれない。」と主張する。
ところで，この点について，ハンセン病補償法２条は，「その他の厚生労働大臣が定めるハンセン病療養所」と定めるのみであって，少なくとも，その文言上は，どのような施設がこれに含まれるのかが明らかではないというほかはないから，同法の審議経過や，同法全体の規定振り，その趣旨，目的等に照らしてこれを解釈していくほかはない。そこで，この点について検討してみると，以下のような点を指摘することができる。
ア　ハンセン病補償法の審議経過等からの検討
(ア)　ハンセン病補償法の審議経過は，既に認定したとおりであるが，これによれば，昭和２８年法１１条の規定により国が設置したらい療養所入所者のほか，復帰前の沖縄の療養所に入所していた者（西川議員の質問に対する衆議院法制局第５部長答弁）や，昭和６年法適用時のみの入所者，琉球政府時代のみの入所者，私立療養所の入所者（中川議員の質問に対する厚生労働省健康局長答弁）も補償の対象になる旨の答弁がされている。国会においては，このような答弁を了とした上で，ハンセン病補償法を可決成立させているのであるから，同法は，上記のような施設に入所していた者に対しても補償を行うこと（したがって，これらの施設を厚労省告示において対象施設として定めるべきこと）を当然の前提として成立したものということができ，このような理解については，当事者双方にも異論がないところである。そして，このような審議経過を敷衍すれば，ハンセン病補償法は，少なくとも，同法制定時において，我が国の領域内に含まれる地域（沖縄のように戦後の一時期に米国の施政下にあった地域も含む。）に存在し，あるいはかつて存在したハンセン病療養所に入所していた者は，すべて補償の対象とすること（したがって，上記のような施設をすべて厚労省告示において対象施設として定めること。以下，これらの施設をまとめて「内地療養所」ということがある。）を予定していたと解することも可能であると考えられる。(イ)　これに対し，本件療養所のように，終戦に伴って我が国の領土ではなくなった地域に所在するハンセン病療養所（以下「外地療養所」という。）に関しては，「今後，ハンセン病問題の歴史を検証していく中で，御指摘の点（韓国のハンセン病療養所収容者に対しても，謝罪と補償を検討すべきではないかとの点）につきましても取り扱いを検討してまいりたいと思います。」という坂口厚生労働大臣の答弁があるのみであって，少なくとも，これらの療養所入所者を補償の対象とすることを前提とした質疑応答は存在しない（江田議員の陳述書である甲第６０号証においても，外地療養所の被収容者については，法案起草段階では全く議論に上っていなかった旨の記述がされている。）。


そして，本件療養所の取扱いに関連する質疑としては，前認定のとおり，瀬古議員，中川議員によるものがあるのみであるが，これらを子細に検討していくと，①平成１３年５月２９日の衆議院厚生労働委員会において，瀬古議員は，熊本地裁判決においては，沖縄の療養所入所者について，本土復帰前の被害を賠償対象とはしていなかったという問題を提起した上で，「沖縄では，ハンセン病に対する国の誤った政策に加えて，米軍占領によるさらに一層の苦難が加わっているわけですね。当然賠償で沖縄に差をつけるべきでないと考えますが，その点いかがでしょうか。」と質問し，桝屋副大臣の「今委員から御指摘をいただいた点も含めて，今後の立法措置を踏まえて対応していきたいというふうに考えているところでございます。」との回答を引き出す一方で，本件療養所に関しては，「韓国にはハンセン病の療養所がございます。…(中略)…事実を調査した上，謝罪と補償を検討すべきであると思いますけれども，その点いかがでしょうか。」と質問し，前述の坂口厚生労働大臣の答弁を引き出していること（乙１１），②同年６月１０日の衆議院厚生労働委員会において，中川議員は，「本法案の中で第２条，ここにおきます『その他の厚生労働大臣が定めるハンセン病療養所』に，旧法適用時のみの入所者，琉球政府時代のみの入所者及び私立療養所の入所者が含まれるかどうか，この点，はっきりと御答弁をお願いします。」「今，旧法の御答弁がなかったんですが，３１年のらい予防法適用時のみの入所者，この分と，もう一度，あわせて，『厚生労働大臣が定める』というのはいつどのような方法で定めるのか，この２点，お願いします。」と質問し，篠崎政府参考人から，質問に係る施設入所者はいずれも補償の対象になること，及び政令（後に告示と訂正）は，ハンセン病補償法の施行日までに整備するという回答を引き出す一方で，本件療養所に関しては，「これは質問通告をしておりませんので，私も細かい数字を問うつもりはございませんが，第二次世界大戦中，占領下の朝鮮半島での隔離政策による元患者に対しても同等に扱うべきだと私は思いますが，その当時の実態を厚生労働省は把握しているのか否か，これから調査しなければいけないとお考えかどうか。」と質問し，桝屋副大臣から，「今，私の頭にあること以上のことを委員はおっしゃいまして，韓国の状況もまたつまびらかにしてもらいたい，こういう御要請をいただいたわけであります。検証するための委員会，この活動の中で考えていくべきことだというふうに私は思っております。突然伺われまして，戦時中における韓国でのハンセン病の実態というものはどういうものか，私もつまびらかにはしておりません。」との回答を得，「ぜひともこれも真相究明の大きな１つとして実態調査，そしてそれに対する対応を図っていただきたいと思います。」と発言していること（甲１２）が認められる。これらの質疑からすると，瀬古議員のいう沖縄の療養所入所者や，中川議員のいう旧法適用時のみの入所者，琉球政府時代のみの入所者，私立療養所の入所者については，それらがハンセン病補償法の補償の対象になるのかどうかという明確な問題意識の下に，いずれも補償の対象になることを確認するための質問がされ，これを肯定する回答がされているのに対し，本件療養所入所者に関しては，「事実を調査した上，謝罪と補償を検討すべきであると思いますけれども」（瀬古議員），「その当時の実態を厚生労働省は把握しているのか否か，これから調査しなければいけないとお考えかどうか」（中川議員）といった，どちらかというと将来の検討課題としてどのように取り扱うのかという問題意識に基づくと考えられる質問がされており，これらの質問は，外地療養所の入所者が補償の対象になるとは意識せず，あるいは，補償の対象にはならないことを前提とした上で，これらの者に対しても今後対応が必要ではないかという点を指摘したものと理解するのが素直である。そして，これらの質問に対する答弁も，上記質問の問題意識の域を出るものではないし，上記各議員や他の議員らからこの点について更に突っ込んだ質問がされた形跡も認めることはできないのであるから，ハンセン病補償法の立案者やこれを審議した国会の問題意識も，上記の域を出るものではなかったというほかはない。
(ウ)　ハンセン病補償法の制定に当たり，自民，公明，保守の与党３党の協議においては，補償対象者は四千数百人で，補償額は昀大で６００億円となることが見込まれていたものであり（乙４０ないし４２），また，同法案の提出に当たっては，同法施行に要する経費としては，約７００億円の見込みである旨が明記されていたものであるが（乙９），これらの補償対象者数の算定や，経費の積算に当たって，外地療養所の入所者の存在が考慮されていたことをうかがわせる証拠は存在せず，むしろ，証拠（乙４３ないし４６等）によれば，補償事務を担当する厚生労働省においては，外地療養所の入所者はその対象に含めないものと理解していたことが認められる。(エ)　以上のようなハンセン病補償法の審議経過からすると，外地療養所の入所者が，同法による補償の対象になるということが，明確に認識されていなかったことは明らかであるし，むしろ，これらの者は，直ちに同法の適用対象となるものではないとの認識が前提にあったものと考えるのが素直な理解というべきである。
イ　ハンセン病補償法の内容やその趣旨に基づく検討
以上，前記アにおいて検討したハンセン病補償法の審議経過等からすると，内地療養所の入所者に対しては，補償金の支給が予定されていた一方で，外地療養所の入所者に対しては，必ずしも補償金の支給が予定されていたということはできず，両者で取扱いが異なることもあり得ることとなるが，このような区別を，同法の解釈として導き出すことができるのかどうかは，法の解釈の問題として，別個に検討すべきである。そして，同法２条の規定が，この点について明確な解決を与えるものではないことは既に指摘したとおりなのであるから，結局，この問題については，同法全体の内容や，その趣旨，目的等に基づいて判断するほかはないこととなるので，以下，この点について検討する。(ア)　ハンセン病補償法前文においては，「ハンセン病の患者は，これまで，偏見と差別の中で多大の苦痛と苦難を強いられてきた。我が国においては，昭和２８年制定の『らい予防法』においても引き続きハンセン病の患者に対する隔離政策がとられ，加えて，昭和３０年代に至ってハンセン病に対するそれまでの認識の誤りが明白となったにもかかわらず，なお，依然としてハンセン病に対する誤った認識が改められることなく，隔離政策の変更も行われることなく，ハンセン病の患者であった者等にいたずらに耐え難い苦痛と苦難を継続せしめるままに経過し，ようやく『らい予防法の廃止に関する法律』が施行されたのは平成８年であった。」との認識が示された上で，これらによって生じた「ハンセン病の患者であった者等のいやし難い心身の傷跡の回復と今後の生活の平穏に資することを希求して，ハンセン病療養所入所者等がこれまでに被った精神的苦痛を慰謝する」ことなどを目的として，同法を制定する旨が定められている。


また，ハンセン病補償法５条の内容は，既に指摘したとおりであるが，要するに，平成８年３月３１日以前に国立ハンセン病療養所等に入所した者に対しては，たとえ熊本地裁判決が違憲とした昭和３５年以降の期間において入所期間がないとしても，８００万円の補償金を支給する旨を定めるものである。
これらの規定は，前文において，「昭和２８年制定の『らい予防法』においても引き続きハンセン病の患者に対する隔離政策がとられ，加えて，昭和３０年代に至ってハンセン病に対するそれまでの認識の誤りが明白となったにもかかわらず，なお，依然としてハンセン病に対する誤った認識が改められることなく，隔離政策の変更も行われることなく」とされていることや，５条の定めからも明らかなとおり，熊本地裁判決が違憲とした昭和３５年以降の隔離政策に限らず，昭和２８年法やそれ以前の法律に基づくハンセン病政策によってハンセン病患者が被った苦痛や苦難をも補償の対象としたものである。そして，補償の対象の中核は，隔離政策の実施（すなわち，国立ハンセン病療養所等への収容）そのものによる精神的苦痛にあることは明らかであるものの，前文において，「ハンセン病の患者は，これまで，偏見と差別の中で多大の苦痛と苦難を強いられてきた。」「昭和３０年代に至ってハンセン病に対するそれまでの認識の誤りが明白となったにもかかわらず，なお，依然としてハンセン病に対する誤った認識が改められることなく」といった指摘がされていることからすれば，ハンセン病患者に対して，偏見や差別といった誤った認識を生じさせるような政策を実施したこと全般による精神的苦痛もまた，補償をするための考慮要素の一つとして位置付けられているものと解される（なお，この点に関しては，熊本地裁判決においても，ハンセン病療養所入所期間中の自由の制約による損害に加え，ハンセン病に対する偏見により，社会から様々な差別的扱いを受けるような地位に置かれてきたことによる精神的損害もまた，国家賠償を基礎付ける損害としてとらえることができる旨を判示しているところである。）。
(イ)　ところで，これらの規定においては，内地療養所の入所者と外地療養所の入所者とを区別する旨が定められているわけではなく，他にも，このような区別を明確に予定した規定は存在しないことからすれば，法の文言上，この両者を区別するための明確な根拠が存在しないことは明らかなのであるから，ハンセン病補償法が両者を区別することを予定しているとの解釈が成り立つとすれば，法の実質解釈によるほかなく，そのためには，そのような実質解釈を基礎付けるに足りる根拠が必要である。
そこで，この点について検討してみると，両者を区別する根拠としては，次の点を指摘することができると考えられる。すなわち，上記のとおり，ハンセン病補償法は，昭和２８年法や，それ以前の法律に基づくハンセン病政策によって生じた苦痛や苦難をも補償の対象としているものではあるが，その一方で，同法立法のきっかけとなった熊本地裁判決の存在や，前文において，「我が国においては，昭和２８年制定の『らい予防法』においても引き続きハンセン病の患者に対する隔離政策がとられ，加えて，昭和３０年代に至ってハンセン病に対するそれまでの認識の誤りが明白となったにもかかわらず，なお，依然としてハンセン病に対する誤った認識が改められることなく，隔離政策の変更も行われることなく，ハンセン病の患者であった者等にいたずらに耐え難い苦痛と苦難を継続せしめるままに経過し」といった言及がされ，また，同法５条において，昭和３５年１月１日から昭和４９年１２月３１日までの入所経験に対して手厚い補償がされるような定めが置かれていることなどからすれば，同法は，熊本地裁判決が問題とした，昭和２８年法に基づく隔離政策（特に，それが昭和３０年代以降も継続されたこと）に着眼し，これによって苦痛や苦難を受けた者をまず補償の対象とするとともに，それ以前の隔離政策によって国立ハンセン病療養所等に入所していた者についても，隔離による苦痛や苦難に加え，昭和２８年法に基づく政策がもたらした偏見や差別によっても苦痛や苦難を受けたはずであることを理由として，補償をすることを定めたのではないかという点である。この観点からすると，内地療養所の入所者の場合には，たとえ，昭和２８年法施行前に退所するなどしていた者がいたとしても，そのほとんどは，我が国の領域内に居住し続け，昭和２８年法に基づく政策の実施に起因する偏見や差別によって生じた苦痛や苦難を受け続けたものと考えられるのに対し，外地療養所の入所者は，終戦に伴って我が国が当該地域の統治権を喪失した結果，昭和２８年法による影響を受けることはおよそあり得ない状況にあったといわざるを得ないのであるから，両者の間には，この点において類型的な違いが存在するものといわざるを得ないことになる（なお，原告らが主張するとおり，内地療養所の入所者であっても，昭和２８年法施行前に国立ハンセン病療養所等から退所し，その後外国で居住するようになった者も存在し得るのであって，このような者について見れば，昭和２８年法による影響を受けることはあり得なかったということができる。しかしながら，内地療養所の入所者に関しては，このような事態は，個別的な事情に基づくものであって，しかも，例外的な事態であると考えられるのに対し，外地療養所の入所者に関しては，我が国の統治権の喪失によって，このような事態が一律に生じているものといわざるを得ないのであるから，この両者の間に類型的な違いが存在することは否定し難いものというべきである。）。もちろん，外地療養所の入所者に関しても，元々は我が国が隔離政策を実施して身柄の収容を行ったものであることを指摘することができるし，これらの入所者がその後受け続けたと推測される「偏見と差別」についても，少なくともその原因の一端が，戦前の我が国の隔離政策等にあったことは否定し難いものというべきであるから，これらの者に対しても補償を行うべきであるという考え方は十分に成り立ち得るものであるということができる。しかしながら，仮にこれらの者に対する補償を行うとしても，上記のような類型的な違いを考慮すると，補償の在り方やその内容を変える必要がないかどうかという点は，検討されてしかるべきであるにもかかわらず，法文上，そのような違いは何ら反映されていないし，ハンセン病補償法の審議過程においても，この点を意識した審議は何らされていないのであって，この点には疑問が残るものといわざるを得ない。
(ウ)　以上のように検討していくと，ハンセン病補償法が，内地療養所の入所者と外地療養所の入所者とを区別するというのは，あり得る取扱いであるということができるし，それにも一応の合理的な根拠があるということが可能であるから，このような区別を前提とした実質解釈も成り立ち得るものということはできる。


もっとも，文言上このような区別を予定した明確な規定が存するわけではないことは既に指摘したとおりであるし，上に指摘した内地療養所入所者と外地療養所入所者との類型的な違いについても，これに配慮した立法がされたことを明確にうかがわせるような規定は存在しないのであるから（補償金の額の点は，一応問題とならないではないが，内地療養所の入所者に関しては，その事情のいかんにかかわらず，昀低８００万円の補償金が支払われることからすると，外地療養所の入所者に対して８００万円の補償金を支給する趣旨であると解することが不合理であるとまで断定することはできず，結局，この点も，上記の区別の明確な根拠となり得るものではない。），上記の解釈は，そのような解釈も成り立ち得るという程度にとどまるのであって，結局，ハンセン病補償法の規定や，趣旨，目的に基づく解釈といった観点からは，断定的な結論を出すことは困難であるというほかはない。
ウ　以上のまとめ
以上の検討結果によれば，ハンセン病補償法の審議経過等においては，外地療養所の入所者が補償の対象になるべきことは認識されておらず，むしろ，これらの者が当然には補償の対象になるものではないことが前提とされていたものと考えられ，また，このような取扱いにも，一応の合理的な根拠があると認める余地はあり得るものというべきである。他方，同法の各条文の規定や，その趣旨，目的から，同法が，外地療養所の入所者を補償の対象から除外する趣旨であったとまで断定することは困難であるといわざるを得ないものの，逆に，これらの者を補償の対象に含める趣旨であったと解するに足りるだけの条文上の根拠を見出すことはできないことも既に指摘した点から明らかなのであるから，上記の審議経過等からうかがわれる立法者意思をも併せると，同法は，取り敢えず内地療養所の入所者に対する補償を行うことを予定しているのであって，外地療養所の入所者への対応は，将来の課題にとどめられていたと解するのが素直である。そして，このように解すると，本件療養所のような外地療養所の入所者は，同法が予定する補償の対象には含まれていないのであるから，厚労省告示の内容について検討するまでもなく，その補償請求を認める余地はないこととならざるを得ない。
もっとも，ハンセン病補償法の文言上，このような結論が明らかであると断定することはできないことは既に再三指摘しているとおりである以上，仮に，厚労省告示において，外地療養所もその対象に含められていると解される場合に，このような同告示の定めは同法の委任の範囲を超えるものであって無効であると断定することには疑問が残らざるを得ないので，以下においては，厚労省告示の解釈という観点から，本件療養所がその対象に含められているのかどうかを更に検討することとする。
(３)　当事者双方の主張について
以上が当裁判所の検討結果であるが，当事者双方は，それぞれ根拠を示して，以上とは異なる主張をしているので，これらの主張についても検討しておくこととする。
ア　被告の主張について
(ア)　被告は，ハンセン病補償法２条の「国立ハンセン病療養所等」とは，「国立ハンセン病療養所」を始めとして，その前身ともいうべき各国公立のハンセン病療養所，及び，これら国公立のハンセン病療養所の代用を果たし，あるいはその閉鎖に伴ってその収容者がこれらの療養所に移転した私立のハンセン病療養所をいうと主張し，その根拠として，①同法の国会審議において，昭和６年法適用時のみの入所者，琉球政府時代のみの入所者及び私立療養所のみの入所者をも補償の対象にすることが明らかにされたこと，②ハンセン病補償法２条が「厚生労働大臣が定めるハンセン病療養所」の例示として「国立ハンセン病療養所」を規定していることが被告に定めさせようとした療養所の範囲を画する重要な指針となることを挙げる。しかしながら，まず①についていうと，国会審議の中で昭和６年法適用時のみの入所者，琉球政府時代のみの入所者及び私立療養所のみの入所者をも補償の対象にすることが明らかにされたことは前示のとおりであるものの，逆に，このことから，これら以外の施設の入所者が，補償の対象から除外される旨が明らかにされたとはいえないことも前説示のとおりであって，被告の主張を採用することはできない。
また，②についても，ハンセン病補償法２条の規定は，例示として掲げた「国立ハンセン病療養所」とこれ以外の「厚生労働大臣が定めるハンセン病療養所」との類似性ないし関連性を示す「これに類する」等の文言を用いることなく，単に「（国立ハンセン病療養所）その他の厚生労働大臣が定めるハンセン病療養所」と規定しているにすぎないのであるから，このような規定から被告が主張するような解釈の指針を導き出すことは困難であり，他に同法２条の「国立ハンセン病療養所等」の意義について，これを「国立ハンセン病療養所」の前身に当たる療養所やその代用等を果たした療養所に限ることをうかがわせるような規定を同法中に見出すことはできない。(イ)　被告はさらに，本件療養所のような外地療養所は，ハンセン病補償法２条の「国立ハンセン病療養所等」に当たらないと主張し，その根拠として，前記の主張のほか，①上記施設は，同法前文や２条が念頭に置く昭和２８年法下での隔離政策とは無関係であること，②国会審議において，終戦前に日本の統治下にあった朝鮮等の地域に存在したハンセン病療養所の入所者に対する補償については具体的な検討が全くされておらず，厚生労働大臣及び同副大臣からも本件療養所の入所者が同法によって補償されるべきものであるとの発言がなかったこと，③本件療養所の入所者の実態に関心を寄せていた川田悦子議員が同法の成立に反対したこと，④同法の施行に要する経費の積算は，内閣総理大臣談話でも指摘された「全国の患者・元患者」の数が基礎にされており，第二次大戦以前の日本の統治下にあった地域の施設の入所者は含まれていなかったこと，⑤同法５条以外に昭和３４年以前の退所を考慮した減額規定が置かれなかったのは，国内の療養所の退所者は，退所後も引き続き国内に居住し，我が国内において採られていたハンセン病隔離政策の下において，いわれのない偏見と差別の中で多大の苦痛と苦難を強いられてきたと考えられたためであるところ，本件療養所の入所者は，戦後，日本国内において生活していたとは考え難いため，これらの者をも補償の対象とするのであれば，我が国の主権が及ばなくなった昭和２０年以降の扱いを考慮した何らかの減額規定を設ける等の議論が国会においてされたはずであるが，そのようなことはなかったのであるから，このことは，同法が本件療養所の入所者を補償の対象としていないことを裏付ける事情の一つとなることを挙げる。


しかしながら，被告が根拠とする諸点のうち，①，②，④，⑤の点については既に検討したとおりであって，①，⑤の点を考慮して，外地療養所を補償の対象から除外し，あるいは，別個の基準に基づく補償を行うという立法政策を採用することはあり得るものの，ハンセン病補償法においてこのような立法政策が採用されたことを明確に裏付けるだけの条文上の根拠があるものとはいい難いし，②，④で指摘された審議経過等も，このような立法政策が採用されたことを裏付けるに足りるものとはいい難い。更に，③の川田悦子議員が法案に反対した点も，その理由として報じられた内容の限りでは，同議員の真意は必ずしも明確ではなく，厚生労働省側の消極的な態度に異を唱えなかった国会の姿勢を非難したものとも解されるところであるから，被告の主張を支える有力な根拠とまではいえない。
イ　原告らの主張について
他方，原告らは，ハンセン病補償法は，我が国のハンセン病隔離政策により隔離被害を被ったすべての被害者を補償金支給の対象とし，その入所していた療養所の具体的な特定を被告の調査・検討に委任したものであり，本件療養所の入所者が，我が国のハンセン病隔離政策の被害者である以上は，これを積極的に補償対象に含ませる趣旨である旨の主張をし，その根拠として，①同法が対象療養所を法文に明示しなかったのは，法案策定過程において，隔離政策のすべての被害者が救済を受けられるという同法の趣旨が確認され，後は漏れなく療養所を特定する技術的な作業が残るだけなので，それを被告に委ねても問題ないと考えたためであるなどとする江田五月議員の陳述書（甲６０），②西川京子議員，川内博史議員の発言，政府当局者の答弁など同法案の国会での審議経過，③同法の補償すべき対象が昭和２８年法以前から一貫して継続された隔離政策による被害であることを明らかにした同法前文の存在，④同法２条が補償対象者について，療養所への入所時期を特定せず，国籍や現住所による制限も付さず，「国立ハンセン病療養所」を例示するのみで療養所の具体的な特定もしていないこと，⑤厚労省告示の規定内容からうかがわれる同法２条の委任の範囲，⑥同法５条が，熊本地裁判決の算定基準を超えて，昭和６年法時代のみあるいは戦前のみの入所経験しかない者への補償金の支給を可能にしていることを挙げる。しかしながら，少なくとも，ハンセン病補償法の中に，我が国のハンセン病隔離政策により隔離被害を被ったすべての被害者を補償金支給の対象とすることを前提に，調査・検討の結果これに該当することが判明した隔離被害に係る療養所を「国立ハンセン病療養所等」として定めるべきことを被告に義務付けたことを明らかにうかがわせるような規定がないことは，既に指摘したとおりである。
また，①の江田五月議員の陳述書（甲６０）によっても，法案起草段階では，本件療養所や台湾楽生院の入所者について，全く議論になっていなかったというのであるから，与野党間で合意されたとする「すべての被害者に対する補償」という中に，我が国のハンセン病隔離政策の被害者であることが判明したときには本件療養所の入所者を補償の対象とするというような積極的な合意が含まれていなかったことは明らかである。
さらに，②の国会での審議経過から言えることは前記のとおりであり，西川京子議員や川内博史議員の発言中における「すべての（ハンセン病患者・元患者）」の具体的な範囲も不明確であるから，国会での審議経過を全体として眺めても，我が国のハンセン病隔離政策の被害者であることが判明したときには本件療養所の入所者を補償の対象とするという国会の積極的な意思が示されたとはいえない。
③については，ハンセン病補償法前文第２文において，昭和２８年法「においても引き続き」ハンセン病患者に対する隔離政策がとられたとの規定振りになっていることからすると，ハンセン病補償法が，昭和２８年法以前の昭和６年法等の下における隔離政策によってハンセン病患者を収容した療養所についても補償の対象とすることを否定するものではないと解する余地は認められるものの，さらに進んで，このような規定のみから，我が国のハンセン病隔離政策により隔離被害を被ったおよそすべての被害者を補償金支給の対象とするという趣旨まで読み取ることは困難である。
④及び⑥についても，ハンセン病補償法が，補償対象者を療養所への入所時期，国籍，現住所等で区別せず，「国立ハンセン病療養所」以外の対象療養所の具体的な特定もせず，昭和３５年より前の期間のみの療養所入所者に対しても一律８００万円の補償金の支給を可能にしていることは，同法がかなり広範囲の療養所入所者を補償の対象とすることを許容する趣旨であることを推認させるものではあるが，さらに進んで，これらのことから直ちに，我が国のハンセン病隔離政策により隔離被害を被ったおよそすべての被害者を補償の対象とするとか，これに該当することが判明したときには本件療養所の入所者を積極的に補償の対象とするといった趣旨までを読み取ることは困難である。
⑤の点も，厚労省告示は，内地療養所の入所者をすべて補償の対象とするというハンセン病補償法の趣旨に基づくものと理解することも可能なのであるから，原告らの主張を根拠付けるに足りるものとはいい難い。
ウ　まとめ
以上の次第であって，原告ら及び被告の主張は，いずれもそのまま採用することは困難であるというほかはない。
３　本件療養所の厚労省告示該当性について
(１)　厚労省告示１号該当性について
原告らは，本件療養所は，厚労省告示１号に規定する昭和６年法３条１項の国立癩療養所に該当すると主張し，①同号の「（昭和６年法）第三条第一項の国立癩療養所」とは，昭和６年法施行当時の我が国のハンセン病隔離政策に基づいて，ハンセン病患者を隔離するために，国が設置したハンセン病療養所をいい，その設置根拠の如何を問わないものであるところ，本件療養所はこれに該当すること，②内地で検挙された朝鮮人ハンセン病患者に対する送致収容処分の実情などからして，本件療養所が，我が国の国立癩療養所の一つとして扱われていたことがうかがわれること，③本件療養所は，厚労省告示２号に列記された各療養所以上に同告示１号の「国立癩療養所」と同視することが相当であり，むしろ，同告示１号の「国立癩療養所」そのものというべきであることを，その主張の根拠とするようである。


まず①の点について，この点に関する被告の主張をも併せ検討すると，法律と官制（勅令）とは制定権者を異にする別個独立の立法形式であること，前記事実関係によると，被告の主張によっても，昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」には，「国立癩療養所官制」に基づくもののほか，「沖縄県振興事務ニ従事セシムル為沖縄県ニ臨時職員増置ノ件」に基づくもの（宮古療養所），「庁府県臨時職員等設置制」に基づくもの（国頭愛楽園），「軍事保護院官制」に基づくもの（駿河療養所），「医療局官制」に基づくもの，「厚生省官制」に基づくもの，「厚生省設置法」に基づくものと，各種の法令に基づいて設置されたものが含まれていることが認められることからすれば，昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」が「国立癩療養所官制」に基づくものに限られるとする被告の主張は理由のないものというべきである。しかしながら，昭和６年法３条１項は，行政官庁に「国立癩療養所」への入所措置権限を付与した行政作用法であるから，同項にいう「国立癩療養所」とは，当該入所措置権限に基づいて行政官庁が入所措置をとることのできる療養所を意味するのであり，それは事柄の性質上，昭和６年法の施行地域内にある療養所に限られるものである。したがって，昭和６年法が施行されなかった朝鮮に存在した本件療養所がこれに該当すると解釈する余地はない（なお，上記に説示したところによると，昭和６年法が施行されていた台湾の楽生院については，厚労省告示１号所定の昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」に該当すると解する余地がないでもなく，これが肯定されれば，原告らが主張する平等原則等を理由とする厚労省告示の類推適用が問題となり得るところであるが，昭和６年法は本来的に台湾に適用されるものではなく，勅令である「行政諸法台湾施行令中改正ノ件」の施行を介して初めて台湾に施行されたものであること，台湾の楽生院を厚労省告示に掲げるのであれば，同告示２号ハと同様に，「行政諸法台湾施行令の規定により台湾に施行することとされた明治４０年法（昭和６年法）３条１項の国立癩療養所」といったような規定が置かれたであろうと考えるのが自然であることからすると，台湾の楽生院が明らかに同告示１号の「国立癩療養所」に該当するものとは認められない。）。
次に，②の点についていうと，原告らが指摘する「らい患者窃盗団事件」において，被疑者２２人を内地から朝鮮に送致した処分についての法的根拠は明らかでないものの，少なくともこれらの者を本件療養所に収容した処分の法的根拠は，当時朝鮮に施行されていた朝鮮癩予防令５条以外にあり得ず，朝鮮に施行されていなかった昭和６年法３条１項を根拠とする処分でないことは明らかである。また，療養所長会議，人事配置，人事運営等について，本件療養所が内地の国立癩療養所と同列に扱われていたことも，これらの療養所がいずれも等しく天皇の官制大権に基づいて設立されたものであることを考えれば，特に奇異とするには当たらない。したがって，これらの事情から，本件療養所が昭和６年法３条１項の「国立癩療養所」の一つとして扱われていたものと解することはできない。
さらに，③の点は，厚労省告示１号の「国立癩療養所」と同視することが相当であることが，直ちに同号該当性を基礎付ける事情となるものではないし，内地療養所の入所者と外地療養所の入所者との間には，類型的な違いがあるとみる考え方もあり得ることは既に指摘したとおりであって，このことからすれば，原告らの主張の前提も，そのまま認めることは困難であるといわざるを得ず，いずれにせよ，この主張を採用することはできない。
以上のとおりであり，本件療養所を厚労省告示１号の「国立癩療養所」に該当するものと解することはできないものというほかはない。
(２)　厚労省告示１号の類推適用について
原告らは，仮に本件療養所が厚労省告示１号に該当しないとしても，同号の類推適用が認められるべきであると主張し，その理由として，①本件療養所は，本来であれば「前号の国立癩療養所と同視することが相当と認められる」療養所として同告示２号に規定されるべきところ，規定されていないから，この不備は，同告示１号の類推適用によって補完されるべきであること，②本件療養所においては，日本本土の療養所の被害実態と同質の被害実態があり，その被害は，植民地支配下における収容という要素が加わり日本本土の療養所の入所者の被害以上に深刻で悲惨であったのであるから，本件療養所の入所者も，日本本土の療養所の入所者と同様もしくはそれ以上に，慰謝されなければならないこと，③昭和６年法施行当時の我が国のハンセン病隔離政策に基づいて，国が設置した，同告示２号に規定された療養所以上に同告示１号と同視し得る療養所において，同告示２号に規定された療養所の入所者以上に過酷な被害を受けながら，ハンセン病補償法の対象とならないという結果は，同告示を貫く平等原則（公平の原則）に反することを挙げる。


平成１２年（行ケ）第１３６号　審決取消請求事件
平成１３年１１月１３日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社ヒラカワガイダム訴訟代理人弁理士　　　　本　　　田　　　紘　　　一同　　　　　　　　　　　　豊　　　田　　　正　　　雄被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　及川    耕造指定代理人　　　　　      冨　　　岡　　　和　　　人同　　　　　　　　　　　　大　　　槻　　　清　　　壽同　　　　　　　　　　　　滝　　　本　　　静　　　雄同　　　　　　　　　　　　大　　　野　　　克　　　人同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
被告補助参加人　　　　　三浦工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　福　　　島　　　三　　　雄同　　　　　　　　　　　　野　　　中　　　誠　　　一
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第７２９２号事件について平成１２年３月２４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，昭和６３年９月１０日，発明の名称を「炉筒水管ボイラ」とする発明について，特許出願（特願昭６３－２２７１８２号，以下「本件出願」という。）をし，平成７年９月６日に出願公告（特公平７－８１６８２号）されたが，特許異議の申立てがあり，平成１０年３月１６日に拒絶査定を受けたため，同年５月１５日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを平成１０年審判第７２９２号事件として審理した結果，平成１２年３月２４日「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年４月１２日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
本件出願に係る発明の特許請求の範囲は，次のとおりである。
【請求項１】
「炉筒水管ボイラにおいて，炉筒内の燃焼火炎中を含む全空間に複数の収熱水管を配設するか又はボイラのバーナ近傍の収熱水管の一部分を省いて空間部を設け炉筒内に燃焼火炎中を含んで炉筒内に複数の収熱水管を設けたことを特徴とする炉筒水管ボイラ。」（以下「本願発明１」という。）
【請求項２】
「炉筒内収熱水管において，高伝熱面熱負荷部には裸管を使用するか，収熱水面の内面に溝を設けたり，外面に断熱被覆を行い，低電熱面熱負荷部には外面にフィンを設けた請求項１記載の炉筒水管ボイラ。」（以下「本願発明２」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本願発明１，２は，いずれも，本願出願の日前の出願であって，本願出願後に出願公開された実願昭６３－１０７３３６号公報（実開平２－２８９０２号。以下「引用例」という。）に記載された考案（以下「引用考案」という。）と同一であるから，特許法２９条の２に該当し，特許を受けることができない，とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，手続の経緯，本願発明の認定（審決書１頁１３行～２頁２行），引用例の内容の認定（２頁３行～３頁１０行）は認める。本願発明１と引用例との対比・検討（３頁１１行～９頁３行）のうち，審決が引用した本願発明１の出願明細書の内容（３頁１３行～２３行の「認められ」まで），引用例に記載された事項（３頁２７行～３６行），請求人の主張（４頁９行～１５行，４頁２８行～５頁１３行，５頁１７行～２４行，６頁２行～２８行，７頁３２行～８頁３行，８頁２９行～３３行）は認め，その余は争う。本願発明２と引用例との対比・検討（９頁６行～３５行のうち，審決が引用した本願発明２の出願明細書の内容の認定（９頁６行～９行），引用例に記載された内容の認定（９頁１７行～２５行）は認め，その余は争う。結論（９頁３６行～１０頁２行）は，争う。審決は，引用例の記載の意味を誤認し，その結果，本願発明１，２と引用例に記載された考案（以下「引用考案」という。）とが同一であるとの誤った判断をしたものであり，違法であるから取り消されるべきである。（取消事由－引用例の記載の意味の誤認）


１　審決は，引用考案には，バーナからの燃焼ガスの「上流側には，未燃分やＣＯが燃焼して消滅する部分，即ち，前者（判決注・本願発明１）にいう「燃焼火炎」が存在し，後者（判決注・引用考案）の水管群（２）を構成する各水管（２ａ）の少なくとも一部はこの燃焼火炎中に配設されていると解することができる。」（審決書３頁下から２行～４頁２行）と認定し，この認定を前提に，引用考案と本願発明１とは同一であると判断したが，上記認定は誤りである。(1)　引用例には，「燃焼火炎」内に水管を置くことの記載はない。燃焼とは，通常，光と熱を発生する「燃焼火炎」の部分と，燃焼が終了した「燃焼ガス」の部分とに区別される（甲第１２ないし第１４号証等）。燃焼火炎は，激しく燃料が燃える部分のことであり，燃焼ガスは，その燃え終わった部分を指す，というのが，本願発明１及び引用考案の分野における，技術常識であり，一般的な解釈である。
従来例のボイラにおいては，炉筒内の燃焼バーナ内（燃焼火炎内）に水管を置くことは，伝熱面が高負荷となり，最終的には水管の焼損を招くものと考えられて，厳格に禁止されており，これがボイラ業界の長年の技術的常識であった（甲第４，第５号証参照）。本願発明１は，この禁止事項を破り，世界で初めて炉筒内の燃焼火炎中に水管を配列した結果，かえって燃焼促進と伝達が良好で，焼損もなく低ＮＯｘであり，かつ，炉筒室を別設する必要がなくなって小型化を達成できるという，従来例からは予測できない作用効果を見いだしたものである。引用例には，このような本願発明１の技術思想は開示されていない。(2)　審決は，「ＣＯの酸化がある部分に水管があれば，水管が燃焼火炎に入っていることになる」との誤った前提のもとに，引用考案に本願発明１の上記技術思想が開示されているとの認定判断を導いたものである。審決は，本願明細書（甲第２号証の１，２参照）の「収熱水管がある本発明の場合と，従来型立ボイラの大空間での燃焼とを比較すると・・・，特に水管後流のうず流の生成が上記燃焼を促進し，バーナヘッドから未燃分やＣＯが消滅するまでの距離（火炎の長さ）はずっと短くなること」（甲第２号証の１・３欄３１行～３６行）との記載と，引用例の「上流側においても燃焼ガス温度が１２００℃程度であるため，ＣＯが発生していても上流側でＣＯ２に酸化されてしまい，以下下流側では徐々に温度が下がるため，ＣＯ２が再び分離してＣＯとなるのも防止できる。」（甲第３号証・８頁１３行～１７行）との記載とを根拠に，引用考案における燃焼ガスの上流側には，発生したＣＯが酸化して消滅する部分があるから，この部分には本願発明１にいう「燃焼火炎」が存在し，この燃焼火炎中に水管が入っていると推測したものと考えられる。
しかしながら，本願明細書の上記記載は，本願発明の燃焼火炎においては，従来型のボイラにおける燃焼火炎と比較して，水管の後流の渦流によって未燃分やＣＯが速く燃焼することにより火炎の長さが短くなることを言ったものにすぎない。燃焼火炎中のＣＯの消滅は水管が燃焼火炎内にあるか否かにかかわらず起こることであって，燃焼火炎中に水管が入っていることで起こる特殊な現象ではない。また，燃焼火炎の部分において，燃焼反応の中間生成物として，ＣＯや水素などが発生すること，燃焼が完結するまでに，これらの中間生成物のほとんどが燃え尽きることは一般的な技術常識である（甲第１４号証参照）。引用考案にも燃焼火炎が存在することは事実である。しかし，問題は，その燃焼火炎中に水管が置かれていることが引用例に記載又は開示されているかどうかである。
引用例の技術思想は，「燃焼ガス」の温度が上流から下流に行くに従い低くなるため，下流に行くほど水管の伝熱面密度を大きくすることであり，「燃焼ガス」を問題にするものであるから，「燃焼火炎」を問題にする本願発明１とは基本的技術思想が異なる。
以上のとおり，引用考案中に燃焼火炎すなわち「未燃分やＣＯが燃焼して消滅する部分」があるからといって，そのことから，同考案において燃焼火炎中に水管が置かれていると認めることはできない。したがって，審決の前記認定・判断は誤っている。
(3)　審決は，「「燃焼ガス」といえば，必ず，燃焼が完結したガスのことを指すとは限らず，火炎を含む高温ガスを指すこともあり・・・上記引用例に記載されたもの（判決注・引用考案）の燃焼ガスは，燃焼が完結した燃焼ガスのこと或いは連鎖的酸化反応の燃焼がほぼ完結してしまった燃焼ガスのことであると解さなければならない旨の記載も見当たらない」（審決書４頁１７行～２６行）とする。しかし，たとい，「燃焼ガス」が，火炎を含む高温ガスを指す場合があるとしても，そのことは，何ら，燃焼火炎中に水管が入っていることの根拠とはならない。
本願発明１は，燃焼火炎温度の冷却に係るものであるのに対し，引用考案は，燃焼ガス温度を低く抑えるものであり，両者は，この点において大きく相違している。
なお，引用例（甲第３号証）については，特許庁の審査段階において，「燃焼ガス」の記載を，燃焼火炎と同じ意味を持つ「燃焼途上ガス」へ変更する旨の補正請求が，要旨を変更するものとして却下されている。これは，「燃焼ガス」は「燃焼火炎」とは，本質的に物理現象が異なるものであることを示すものである。
(4)　審決は，原告が，引用考案は，燃焼終了後の燃焼ガス内で残留ＣＯが温度により酸化するものであって，燃焼火炎内で燃料の燃焼とともにＣＯが消滅する本願発明１，２とは異なる，と主張したのに対し，引用考案における上流側の燃焼ガス温度は１２００℃程度とされており，甲第１１号証（特開昭６０－７８２４７号公報）に記載された１０００℃以上１５００℃以下の火炎温度の範囲内に入っているから，引用考案が燃焼終了後の燃焼ガス内でのＣＯの酸化についてのものであるとはいえない，とする。


しかし，甲第１１号証は，従来のボイラについて述べたものであって，燃焼火炎中に水管が置かれたものについて記載したものではない。引用考案及び甲第１１号証のものに，燃焼火炎が存在することは原告も認めるが，引用例や甲第１１号証には，燃焼火炎中に水管が配置されている現象や状態は，開示されていない。(5)　審決は，原告が，引用考案において，伝熱面密度の小なるものから大なるものの順に水管群を配置したことでなぜ低ＮＯｘ化や１２００℃への温度抑制の作用効果を奏するのか不明であると主張したのに対し，「引用例に記載されたものにおいては，上流側及び下流側の燃焼ガス温度が，ＮＯｘの生成が急激に増大するといわれている約１３００℃よりも低い１２００℃に抑えられていることを意味するものであり，そのため，ＮＯｘ特にthermalＮＯｘの発生が防止できることを意味するものであると解することができる。」（審決書８頁２３行～２７行）とする。しかしながら，燃焼温度を下げると低ＮＯｘとなること自体は，もともと，原告も認めているところであり，問題は，引用考案の上記構成がどうしてそのような効果と結び付くのか，であるにもかかわらず，それについては審決は何ら説明していない。
仮に，上記構成で上記効果を実現できるならば，本件発明の技術思想とは全く関係なく，殊更，引用考案の内容を，燃焼火炎中に水管を置くものと推定する必要はない。
引用例は，「この考案のボイラーは，横幅の縮小が容易に行える」（甲第３号証１０頁１８行から１９行目）との効果も記載している。もし，引用考案が本願発明１，２と同じ技術思想を含むのであるならば，横幅の縮小を問題にしたのはおかしい。むしろ，燃焼室が不要となるとするべきである。しかし，実際には，引用考案では，逆に燃焼室が縦長になっている。
このように，引用考案の技術思想は不明であり，引用例に本願発明１と同じ技術思想が記載されているとは認められない。
(6)　審決は，引用例中の予混合バーナを使う旨の記載から，「その火炎長さは相当長いものになるといえなくはない」（審決書７頁１４行～１５行）とあいまいな認定をしている（審決書７頁２行～１５行参照）。しかし，引用例に示されている予混合バーナは，あらかじめ空気を混合させておくので，それを使った場合は，燃料がバーナから出て初めて空気と混合して燃焼する，通常のバーナを使った場合に比べ，燃焼火炎は当然短くなるはずである（甲第２１，第２２号証参照）。上記のようなあいまいな推論をもって認定することは誤りである。被告の引用例の第１図，第３図（別紙参照）の記載についての主張は，図面からみた単なる推測的な判断であり，技術思想からは遠く離れた議論であって，誤っている。
２　本願考案２についての審決の判断も，１と同じ理由により取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は，正当であり，これを取り消すべき理由はない。審決が行った，引用考案の上流側には，未燃分やＣＯが燃焼して消滅する部分，すなわち，本願発明１にいう燃焼火炎が存在し，引用考案の水管群（２）を構成する各水管（２ａ）の少なくとも一部はこの燃焼火炎中に配設されていると解することができる，との認定に誤りはない。
１　引用考案の上流側の反応について
(1)　燃焼とは，「高速の発熱反応」であり，一般に光を伴う現象の総称であって，「反応帯における物質の化学反応による変化が，短時間で完了」すること，気相で反応する場合には火炎ができることなどは，燃焼に共通する現象である（乙第１，第２号証）。
燃焼反応とは，可燃性物質と，空気等の「酸化剤との間で起こる酸化反応，単一物質の発熱分解反応あるいはそれらの複合」する反応であり，多くの中間生成物を介して，反応が「直列或いは並列的に進行」する連鎖反応である（乙第３，第４号証）。
(2)　ＮＯｘ・ＣＯ２の低減に関する引用例の記載
ア　燃焼によって生成されるＮＯｘを抑制するためには，燃焼温度，Ｏ２濃度，あるいは，滞留時間を抑制することが必要である（乙第５号証）。引用例において先行技術文献とされているもの（実公昭５６－４７４７７号公報・乙第６号証）には，燃焼温度を抑制するために，冷却体を用いて，低ＮＯｘ化を図ることが示されている。
また，引用例には，「この考案においては，バーナ（５）に空気比１．３の予混合気を供給して燃焼させた場合，ＮＯｘは，従来のものに比べて１／３～１／２程度まで低減」（甲第３号証・８頁１８行～２０行）したとの記載があり，この記載は，甲第１５号証（小林清志外２名著「燃焼工学－基礎と応用－」）第１４０頁図６．１（ａ）φ＝０．９３のケースにおいて，予混合バーナの通常の火炎温度である約２０００℃のＮＯｘ濃度が，火炎温度の低減とともに急減し，約１２００℃において，約１／２程度まで低減していることと技術的に合致する。これらの技術的事項に基づくと，引用例の，「上流側の伝熱面密度の小なる水管群においても，燃焼ガス温度が低くおさえられ」（甲第３号証・８頁８行～１０行），「ＮＯｘ特にthermalＮＯｘの発生が防止でき」（８頁１１行～１２行）との記載は，上流側の水管群を用いて，燃焼温度を抑えて，ＮＯｘの発生を抑制したことを表現したものということができる。


イ　引用例の「上流側の伝熱面密度の小なる水管群においても，燃焼ガス温度が低くおさえられ，下流側の外密度の大なる水管群においては，徐々に低下していくため，ＮＯｘ特にthermalＮＯｘの発生が防止でき，しかも上流側においても燃焼ガス温度が１２００℃程度であるためＣＯが発生していても上流側でＣＯ２に酸化されてしまい，以下下流側では徐々に温度が下がるため，ＣＯ２が再び分離してＣＯとなるのも防止できる。」（甲第３号証・８頁８行～１７行）との記載，及び「ＮＯｘは，従来のものに比べて１／３～１／２程度まで低減し，またＣＯは，十数ｐｐｍ以下までに低減するという結果が得られた。」（８頁１９行～９頁２行）との記載は，ＮＯｘの抑制と相反する傾向を有するＣＯの低減に関する文献（小林清志外２名著「機械工学基礎講座　燃焼工学－基礎と応用－」・甲第１０号証）の「そのため，高温状態で生ずるＣＯを排出までに完全燃焼させうるように，燃焼ガス温度を１３００Ｋ（被告注・約１０００℃）以下にしつつ，火炎後流でもＣＯの酸化反応が進行しうるように水素分（または水分）の存在する雰囲気を作り出し，充分な滞留時間を与える必要がある。」（甲第１０号証１５１頁６行～１０行）との記載とも技術的に整合する。
ウ　以上の技術的事項を総合すると，引用例の上記記載（甲第３号証８頁８行～１７行，８頁１９行～９頁２行）は，上流側の水管群で，ＮＯｘの発生を抑制しつつ，「ＣＯが燃焼して消滅」することを表現したものであって，引用例の上流側の水管（２ａ）間で燃焼反応が行われていることを意味するものというべきである。
(3)　実施例・図面の記載
ア　引用例の【従来の技術】欄には，「角型缶体構造とは，多数の水管を直列に配置してなる水管列を対向配置して，その間に燃焼室を形成したものをいい，バーナ燃焼ガスは，この水管列の間を交叉方向に通過する」（甲第３号証・２頁９行～１２行）との記載（具体例として，実開昭５６－１３６９０４号公報（乙第７号証）第３図参照）があり，引用例中で先行技術文献として開示された実公昭５６－４７４７７号公報（乙第６号証）第１図及び同じく特公昭５６－４６０４６号公報（乙第８号証）第１図には，バーナの前面に水管を設けないことが示されている。
イ　これに対し，引用例の第１図や第３図（別紙参照）には，従来技術に記載された内容とは異なり，バーナの前面に，それも直近して，水管（２ａ）を略全域に設けることが記載されている。第１図や第３図のバーナ（５）が「表面燃焼バーナ等の予混合バーナ」（甲第３号証・６頁３行～４行）であれば，その火炎の長さは，極端に短いものでない。
これらのことは，上流側の水管（２ａ）間で燃焼反応が行われていることを示唆している。
ウ　引用例の実施例には「バーナ（５）からの燃焼ガス」（甲第３号証・６頁６行～７行，７頁１行・１６行）との記載が多用されている。この「バーナ（５）からの燃焼ガス」という文言を技術的にみると，バーナから直接噴出されるのは，火炎，すなわち，燃焼反応中のガスであるから，噴出直後の「バーナ（５）からの燃焼ガス」は，燃焼反応中のガスであると理解できる。そうすると，引用例の実施例の「上流側の伝熱面密度の小なる水管群においても，燃焼ガス温度が低くおさえられ」（甲第３号証８頁８行～１０行）との記載は，上流側で起こっている燃焼反応の温度を抑制することを表現したものということができる。しかも，このことは，前述した「上流側の水管群を用いて燃焼温度を抑えて」いるということとも整合している。
(4)　まとめ
以上の(1)ないし(3)によれば，引用考案の上流側では燃焼反応が行われているということができる。したがって，審決が，引用考案の上流側には，未燃分やＣＯが燃焼して消滅する部分，すなわち，本願発明１にいう燃焼火炎が存在する，と認定したことに誤りはない。
２　引用考案の上流側の水管の少なくとも一部は燃焼火炎中に配設されること
について
上記のとおり，引用考案の上流側では燃焼反応が行われている。そして，引用例の第１図，第３図（別紙参照）や，「上流側の水管（２ａ）」（甲第３号証・７頁１１行～１２行）との記載から分かるとおり，引用考案の上流側の略全域に水管（２ａ）が存在している。
そうすると，引用考案の上流側では燃焼反応が行われ，かつ，水管（２ａ）が存在することになるから，審決が，引用考案の水管群（２）を構成する各水管（２ａ）の少なくとも一部はこの燃焼火炎中に配設されている，と認定したことに誤りはない。
第５　補助参加人の主張の要点
１　本願発明１，２について
原告は，燃焼火炎中に水管を置くことは厳格に禁止されていた旨主張するが，このような事実はない。原告が引用する甲第４ないし第６号証のいずれにも，禁止の語は用いられていない。これらの各号証における原告の引用箇所は，すべて，油燃焼に関するものであり，ガス燃焼に関するものではない。「厳格に禁止されていた」との原告の主張が事実に反することは，丙第５ないし第１０号証からも，明らかである。
原告の主張によれば，「燃焼火炎中に水管を置くと必ず水管の焼損を招く」ことになるが，水管が破損するか否かは，当該水管の限界伝熱面熱負荷とその場の燃焼火炎温度とによって決まるのであるから，従来のボイラなら水管が破損し，同じ構成でも本願発明の場合なら水管が破損しないということにはならない。本願発明１には，水管の焼損を防止する何らの技術的事項も示されておらず，水管の破損を防ぐという課題の解決ための手段は全く示されていない。本願発明２には，「裸管」，「内面に溝」，「断熱被膜」などの記載があるが，これらは破損防止の常套手段にすぎず，到底，特許性を云々できるレベルの技術ではない。
２　審決の違法性について


(1)　燃焼ガスと燃焼火炎との相違は，位置的な区別に関するものではなく，それぞれが属するカテゴリーに関するものである。燃焼ガスとは，「燃焼に伴う生成物（物質）」であり，火炎とは，「そのような燃焼ガスにおける発光（可視光領域）を伴う状態」であると解するのが当業者にとっての合理的な解釈である（甲第７号証参照）。
審決が認定するように「『燃焼ガス』といえば，必ず，燃焼が完結したガスのことを指すとは限らず，火炎を含む高温のガスのことを指すこともあり」（審決書４頁１７行～１８行）とするのが，当業者の常識である。本願発明１，２を基礎とした分割出願（特願平１０－１６２０３５号・丙第１２号証公報参照）につき，本願発明１，２の発明者が提出した宣誓供述書（丙第１３号証）でも，上記甲第７号証の定義に近い解釈が述べられている。(2)　引用考案における「燃焼ガス」の意味については，引用例全体の記載から合理的に解釈すべきである。引用例（甲第３号証）の「従来技術」，「実施例」及び「発明の効果」の各記載，特にＮＯｘやＣＯの低減に関する記載によれば，「燃焼ガス」の用語が，火炎状態（燃焼反応中）のものも含む意味で使用されていることは明らかである。
thermalＮＯｘの生成は，①燃焼温度が高く，②燃焼域でのＯ２濃度が高く，③高温域での燃焼ガス温度の滞留時間が長くなるほど多くなるのであり（丙第１４号証１３４頁６行～９行参照），特に，thermalＮＯｘの生成は，燃焼火炎温度に強く依存し（丙第１５号証・第１部第３９頁１行参照），火炎温度の上昇により指数関数的に増大する（丙第１４号証１３４頁第１３図）。しかも，いったんＮＯｘが生成されると，その分解速度は極めて遅く，普通の反応条件の下ではＮＯが窒素と酸素に解離することは余りなく，ＮＯｘは高温域を離れた後は，頑強に存在する，いわば凍結される，ものなのである（丙第１６号証３５１頁１２行～１４行，同第１７号証１０９頁１０行～１１行各参照）。したがって，ＮＯｘの生成の抑制の観点からは，燃料が燃え終わった部分の温度を低く抑えても手遅れであり，この意味からも，低ＮＯｘ化を問題にしている引用例における「燃焼ガス」は，火炎状態（燃焼反応中）の燃焼ガスを含んでいるものということができる。(3)　原告は，引用考案の技術思想について，伝熱面密度を小から大なるものへ水管群を配置したことで，なぜ低ＮＯｘ化や１２００℃となるのか等の作用効果を奏するのか不明である，旨主張する。
引用例は，燃焼火炎温度を低下させて低ＮＯｘ化を実現する従来技術も紹介した上で，「上流側の伝熱面密度の小なる水管群においても，燃焼ガス温度が低くおさえられ，下流側の外密度の大なる水管群においては，徐々に低下していくため，ＮＯｘ特にthermalＮＯｘの発生が防止でき」（甲第３号証８頁８行～１２行）と説明しているのであるから，ここにおける「燃焼ガス温度」が本件発明の「燃焼火炎温度」と同じであることは明白であり，意図的な曲解をしない限り，燃焼反応中に水管を配置して水管における吸熱によって１２００℃に抑制していることは明らかである。
(4)　原告は，引用例の審査段階における補正却下処分を問題にするが，その補正却下は，新規な造語「燃焼途上ガス」を追加しようとした点が拒否されたものにすぎない。「燃焼ガス」と「燃焼火炎」の物理現象の相違の証明と補正却下とは，全く次元の異なる問題であり，無関係である。
第６　当裁判所の判断
１　本願発明１が，炉筒水管ボイラにおいて，炉筒内の燃焼火炎中に収熱水管を配置するものであることは，その特許請求の範囲の記載から明らかである。原告は，引用例には，本願発明１が開示する，「燃焼火炎」中に水管を置くとの上記技術が開示されていない旨主張する。
(1)　甲第３号証によれば，引用例には，次の記載及び別紙記載の図１，３があることが認められる。
ア　実用新案登録請求の範囲
「複数本の水管を実質上平行に配置し，これら水管群に対して交叉方向に燃焼ガスを流通させる形式の多管式貫流ボイラーにおいて，燃焼ガスの流れ方向上流側から下流側に向けて，伝熱面密度の異なった２以上の水管群を，該密度の小なるものから大なるものの順に配置したことを特徴とする角型多管式貫流ボイラー。」（明細書１頁５行～１１行）
イ　産業上の利用分野
「この考案は，燃焼ガスを水管に対する交叉線方向に直線的に流通させる形式の角型多管式貫流ボイラーに関するものである。」（同１頁１４行～１６行）
ウ　従来の技術
「・・・近年では，環境汚染問題等により，ボイラーからの有害燃焼排気物，特にＮＯｘ，ＣＯ等の更なる低減化が求められている。このような有害燃焼排気物の低減化対策として，燃焼ガス温度を下げることにより，ＮＯｘ（特にthermalＮＯｘ）の生成を抑制する方法，並びに，燃焼ガス温度を一定の温度範囲に保つことにより，ＣＯをＣＯ２に酸化させてＣＯの残留を阻止する方法が知られている。より具体的には，実公昭５６－４７４７７号公報に見られるようにバーナ炎を水冷壁などに当てたり，特公昭５６－４６０４６号公報に見られるように，旋回する空気流の中心部で過剰濃度の混合気を燃焼させたりして，燃焼温度を調整するものや，また，特開昭６０－７８２４７号公報に見られるように，バーナ近傍の冷体物によって燃焼ガス温度を調整した後，熱交換器までの間の断熱空間内でＣＯを酸化させるもの等がある。」（同２頁１４行～３頁１１行）
エ　考案が解決しようとする課題
「一般に，バーナからの燃焼ガス流は，水管への伝熱により下流側ほど温度が低下し，これに伴なって体積が減少するため，上記のボイラーでは，燃焼ガスの下流側において，流速が低下し，伝熱効率が著しく低下するという問題が生じる。」（同３頁１８行～４頁２行）
オ　課題を解決するための手段


「この考案は，上述課題を解決するためになされたもので，複数本の水管を実質上平行に配置し，これら水管群に対して交叉方向に燃焼ガスを流通させる形式の多管式貫流ボイラーにおいて，燃焼ガスの流れ方向上流側から下流側に向けて，伝熱面密度の異なった２以上の水管群を，該密度の小なるものから大なるものの順に配置したことを特徴とする角型多管式貫流ボイラーである。」（同４頁９行～１６行）
カ　作用
「この考案に係る角型多管式貫流ボイラーは，燃焼ガスの流れ方向上流側から下流側に向けて，順次，伝熱面密度を増加させた水管群を配したことにより，燃焼ガスからの熱伝達を上流側から下流側まで均等ならしめ，安定した熱伝達を行うことができ，また燃焼ガスの温度を徐々に下降させ，また滞留時間も長くすることができるため，有害排気物の発生を抑えることができる。」（同４頁１８行～５頁５行）
キ　実施例（判決注・別紙記載の図１，３参照）
「バーナ（５）としては，例えば表面燃焼バーナ等の予混合バーナを用いることができるが，このようなバーナは，水管群（２）の水管壁（１）端部間（図中上方）に配置する。従って，バーナ（５）からの燃焼ガスは，水管壁（１），（１）間を図中上方から下方に向けて流れることになり，これに関連して上記の水管群（２），（３），（４）は，この流れ方向に沿って伝熱面密度（燃焼ガスの単位流路長さ当りの伝熱面面積）の小さいものから大きいものへと配列された状態としてある。」（同６頁３行～１２行）
「以上のような構成の角型多管式貫流ボイラーによれば，バーナ（５）からの燃焼ガスは，水管壁（１），（１）間で直管状の水管群（２），横ヒレ状のフィン付の水管群（３）並びにエロフィン水管群（４）を通過し，エコノマイザーを介して，あるいは直接煙突から流出する。」（同６頁２０行～７頁５行）「更に，図示するような缶体構造とすることにより，燃焼ガスの流通経路を直線状に比較的長く設定でき，バーナ（５）からの燃焼ガスが水管群（４）の最後尾の水管（４ａ）を通過するまでに要する時間を比較的長く設定できる。」（同７頁１４行～１８行）
「この考案の缶体においては，上流側の伝熱面密度の小なる水管群においても，燃焼ガス温度が低くおさえられ，下流側の外密度の大なる水管群においては，徐々に低下していくため，ＮＯｘ特にthermal　ＮＯｘの発生が防止でき，しかも上流側においても燃焼ガス温度が１２００℃程度であるため，ＣＯが発生していても上流側でＣＯ２に酸化されてしまい，以下下流側では徐々に温度が下がるため，ＣＯ２が再び分離してＣＯとなるのも防止できる。この考案においては，バーナ（５）に空気比１．３の予混合気を供給して燃焼させた場合，ＮＯｘは，従来のものに比べて１／３～１／２程度まで低減し，またＣＯは，十数ppm以下までに低減するという結果が得られた。」（同８頁８行～９頁２行）
ク　考案の効果
「又，この考案のボイラーでは，燃焼ガスが比較的均一に温度低下しながら通過し，その温度を低く抑えられるため，ＮＯｘやＣＯ等の有害廃棄物の発生がほとんどなく，公害対策上も有利である。更に，この考案のボイラーは，横幅の縮小が容易に行えるから同一効率で比較した場合の全体の大きさを縮小し，設置スペースの削減を可能にし，同一スペースでも多くのボイラーが設置できる・・・」
（同１０頁１４行～１１頁１行）
(2)　上記認定の引用例の記載によれば，引用例中には，「燃焼ガス」が水管群を通過する旨の記載はあるものの，「燃焼火炎」が水管群を通過する，あるいは「燃焼火炎」中に水管を置く，といった文言の記載は見当たらない。証拠（甲第１２ないし第１４号証，乙第１ないし第４号証）によれば，「燃焼」とは，「酸化反応が高温で熱と光をともないながら，自動的に進行する現象」（甲第１２号証１頁１０行～１１行，乙第２号証１頁１０行～１１行）あるいは「高速の発熱反応で，一般に光を伴う現象の総称」（乙第１号証７頁１２行）をいい，「反応帯における物質の化学反応による変化が，短時間（パラフィン系炭化水素＝空気予混合燃焼で１０－３～１０
－２秒程度）で完了すること，気相で反応する
場合には火炎ができることなどは，燃焼に共通する現象である」（乙第１号証７頁１２行～１５行）こと，「燃焼ガス」とは，「燃料の可燃元素である炭素，水素，いおうなどが完全燃焼して生ずるＣＯ２，Ｈ２Ｏ，ＳＯ２のほかに，供給されたＯ２のうち燃焼に供されなかった過剰のもの，供給された空気中のＮ２，燃料中に最初からあるＮ２，ＣＯ２などの不燃性ガス，燃料や空気中の水分などから成り，不完全燃焼の場合は，すす，ＣＯ２，Ｈ２，ＣｘＨｙなどの未燃物も含む。」（甲第１２号証２２頁５行～９行）ものであること，と定義されていることがそれぞれ認められる。
原告は，上記用語の定義から，「燃焼火炎」とは，激しく燃料が燃え，光と熱を発生する部分であるのに対し，「燃焼ガス」とは，その燃え終わった部分であるとするのが技術常識であるから，両者は別個のものとして区別されるべきであると主張し，甲第１３，第１４号証（いずれも宣誓供述書）中にはこれに沿う部分がある。


しかしながら，他方，証拠（甲第７ないし第９号証，丙第１３号証）によれば，「火炎は酸化反応のある状態をあらわす言葉であるが，物質としては反応生成物であるから，これを燃焼生成物（combustion　products），燃焼ガス（combustion　gas）などとよぶ。とくに，その温度が低下して発光をともなわない状態になれば，これを火炎と呼ばないのが普通である。」（甲第７号証２頁８行～１２行），「燃料が燃焼したときに生ずる高温のガスを燃焼ガスまたは燃焼廃ガスといい・・・ガス燃料における燃焼ガスの状態は，当初は火炎（炎）を形成するが次第に炎は消滅する。いずれにしても高温のいわゆる燃焼ガス状態をある程度保つが，この燃焼ガスはボイラーの流動域によってその名称が変わる。すなわち，燃焼室や主な伝熱面を流動中は燃焼ガス，そして煙道に達し３５０℃程度以下になった燃焼ガスは煙道ガスと称し，・・・」（甲第８号証３０頁下から２行～３１頁下から３行），「火炎を含む燃焼ガスは高温であると同時に内燃機関などの動作ガスとして直接利用できる」（甲第９号証７５頁１６行～１７行）とする文献があることが認められる。また，甲第１１号証によれば，本願出願前に公開された特開昭６０－７８２４７号には，「このフィン群３内には冷水が通るチューブ４が挿通してあり，火焔が通過する際にその温度を約１,０００℃以上，約１,５００℃以下に制御するように設定してある。・・・前記温度制御された火焔（燃焼ガス）は・・・」（５欄８行～１４行）との記載があることが認められる。これらの記載は，「燃焼ガス」の語が「燃焼火炎」を含むものとして用いられる場合があることを示すものであり，これらの記載に照らすと，原告の指摘する上記証拠のみでは，燃焼火炎と燃焼ガスとを別個のものとして区別するのが技術常識であると認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。したがって，用語の一般的意味からは，直ちに，引用例にいう「燃焼ガス」が「燃焼火炎」と別個のものである，と解することはできないというべきである。
(3)　甲第３号証によれば，引用例には，そこで用いられている「燃焼ガス」の語の意義を，原告主張の，燃焼火炎を除く燃焼が終了した後のもの，に限定する記載は存在しないことが明らかである。
むしろ，前記の引用例の記載の下では，次のようにいうことができる。引用例は，ＮＯｘ，ＣＯ等の有害燃焼排気物の低減化対策として，燃焼ガス温度を調整することが必要とされるボイラに関する考案であり，そこでは，従来例として，バーナ炎自体を冷やすことによって燃焼ガス温度を調整するものが挙げられている。また，引用例では「バーナ（５）からの燃焼ガス」との表現が用いられており，バーナから直接噴出されるのは火炎であることは明らかであるから，この表現は，燃焼火炎を含むものと理解するのが自然である。そして，この「バーナ（５）からの燃焼ガス」は，水管群（２）ないし（４）を通過し，水管への伝熱によって低温化し，ＮＯｘの発生が防止されるものとされている。さらに，明細書の図面１，３（別紙参照）には，バーナが水管と近接した位置に図示されており，甲第１５，第１６号証によれば，バーナからの火炎の長さは，ノズルの直径に比して相当に長いことが認められる（直径３・２ｍｍのノズルによる噴流火炎の長さは，噴流流速１０ｍ／ｓ以下でも３０ｃｍ近くに達し，噴流流速２０ｍ／ｓを超えて乱流火炎となった後は，流速を増しても，約４０ｃｍ程度の長さを保つ）。以上の事実を総合すると，他に特段の事情が認められない限り，引用例の「燃焼ガス」は，「燃焼火炎」を含み，水管の一部は燃焼火炎中にあるものと解するのが相当である。
(4)　原告は，従来例のボイラにおいて，燃焼火炎内に水管を置くことは，水管の焼損を招くことになるため厳格に禁止されており，これが本願発明までの当業者の技術常識であって，本願発明が初めて燃焼火炎中に水管を配置したものである旨主張する。


甲第２号証の１によれば，本願明細書には，〔課題を解決するための手段〕の項に「従来の炉筒水管ボイラの炉筒内では，本発明のような水管に火炎をぶつつけると未燃分の発生及び水管の燃損は伴なうとの考えの下に採用されていなかったのである。」（３欄２２行～２４行）との原告主張に沿う記載がある。また，甲第４ないし第６号証によれば，昭和２９年発行の「燃料の節約と汽罐の保全」と題する文献には，「重油燃焼の概念」の章に「（４）焔が伝熱面にふれない内に燃焼を完了させること・・・（５）焔を汽罐受熱面や炉壁面に直接ふきつけてはならぬ」との記載があること，昭和３０年発行の「汽罐取扱いの実際」と題する文献には，「重油燃焼についての心得」の章に「最も近い蒸発管（水管）とは，火炎の先端が衝突することを避けるためなるべく離し，少なくとも１５００ｍｍの距離をおく。」との記載があること，平成１０年発行の「二級ボイラー技士教本」（初版改訂第３刷）と題する文献には，「燃焼室」の項に「燃焼速度を速くし，燃焼室内で燃焼を完結させる。・・・使用バーナの特性に適合しない形状の燃焼室においては，火炎が放射伝熱面あるいは炉壁を直射し，これらを焼損したり，不完全燃焼を起こしたりする。」との記載があることが認められる。しかしながら，他方，丙第５号証，第６号証の１，２，第７号証によれば，実公昭３９－１００２号公報には，「火焔を左右に分流して後列蒸発管Ａ１に当て加熱度を上昇し蒸発管群Ａ１の加熱を平等にせんとするもので蒸気の発生を迅速にし蒸発量を豊富にして負荷の調節を自在にし過熱部蒸発管の焼損を防ぎ」（丙第５号証・１頁右欄９行～１３行）との記載があること，昭和３３年に特許庁資料館に受け入れられた米国特許第２８４１１２４号には，「温水ボイラ部分に冷水が入っても亀裂を生じず，放射状の炎に直接接触させる・・・管を持つこじんまりした小型重畳水平部ガス燃焼ボイラ」（訳文である丙第６号証の２・１頁２１行～２６行）との記載があること，特開昭６２－８４２５８号公報には，「第一の伝熱管群は，燃焼手段に最も近接して，例えば燃焼手段によって形成される火炎中・・・に配置される」（丙第７号証・２頁右上欄１５行～１７行）との記載があることが認められ，これらの記載によれば，本願出願前に，火炎をボイラの水管に直接接触させる技術が，複数公開されていたものであることが明らかである。これらの事実に照らすと，甲第４ないし第６号証から，本願出願前において，燃焼火炎内に水管を置くことが厳格に禁止されていたものと認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。上記本願明細書の〔課題を解決するための手段〕の記載を証拠に裏付けられたものと認めることはできない。
(5)　原告は，引用考案に燃焼火炎があることは認めるが，引用考案は燃焼火炎による燃焼が終わった後の燃焼ガスに関する考案である旨主張する。しかしながら，証拠（丙第１４ないし第１７号証）によれば，Thermal　ＮＯの生成は，燃焼温度が高く，燃焼域でのＯ２濃度が高く，また高温域での燃焼ガスの滞留時間が長くなるほど多くなり，特に温度についてその傾向が顕著であること，いったんＮＯが形成されると分解速度はきわめて遅く，普通の反応条件の下ではＮＯが窒素と酸素に解離することは余りないこと，このため，ＮＯは，高温帯を離れた後は頑強に存在し，いわば「凍結」されることが認められる。仮に，原告主張のとおり，引用考案が，燃焼が終わった後の燃焼ガスの温度調節に関する考案であるとすると，燃焼火炎の段階でのＮＯｘの発生については何らの配慮もされないことになり，前記認定によれば，この段階で発生したＮＯｘはその後の燃焼ガスの温度をいくら調節しても消滅しないことになり，引用考案がＮＯｘの発生を防止することが求められているボイラに関するものであることと合致しない。
引用考案が，ＮＯｘの発止防止を当然の前提としていると認められる以上，燃焼火炎の段階でも燃焼温度を調節し，ＮＯｘの発生を防止する構成を採用しているとみるのが相当である。
原告の主張は採用することができない。
(6)　原告は，引用考案では，伝熱面密度の小なるものから大なるものの順に水管を配置した構成と，低ＮＯｘ化や１２００℃の温度が実現されるという作用効果との関係が不明であり，本願発明１と同一の技術思想に基づくものとは認められない旨主張する。
しかしながら，前記認定によれば，引用考案は，燃焼ガス内に水管を置き，燃焼ガスを冷却してその温度を調節することによって，ＮＯｘの発生を防止するとともに，１２００℃の温度を実現するものであり，そうである以上，仮に引用発明の技術思想が本願発明の技術思想と相違しているとしても，そのことは，引用発明と本願発明１とが同一であるとの判断を何ら左右するものでないことが明らかである。
原告の主張は，失当であり，採用することができない。(7)　他に，引用例の「燃焼ガス」が「燃焼火炎」を含まないとする特段の事情を認めるに足りる主張，立証はない。
２　なお，審決は，本願発明２の新規性についても判断を加えているが，本件は出願公告後にされた拒絶査定に対する不服の審判請求であるから，本願発明１について新規性が否定されれば，本願発明２について判断するまでもなく，審判請求が成り立たないことになる。したがって，審決が，本願発明２の新規性についても判断したのは，本来不要なことであり，本願発明１について新規性が認められない本件においては，本願発明２について判断するまでもなく，原告の審決取消理由は認められないというべきである（もっとも，以上述べたところによれば，本願発明２についての審決の判断にも，取消事由が認められないことは，明らかである。）。第７　以上によれば，原告主張の取消事由は理由がなく，その他，審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。そこで，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　   　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　宍　　　戸　　　　　　　充


平成１３年（行ケ）第４８８号　審決取消請求事件（平成１４年６月３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社シマノ
訴訟代理人弁理士      成　　　合　　　　　　　清
同　　　　　　　　　　瀬　　　戸　　　昭　　　夫
被　　　　　　告　　　鋐光實業股有限公司
（審決上及び商標登録原簿上の名称）
ブイピー　コンポウネンツ　カンパニー
リミテッド
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第３５１６１号事件について平成１３年９月２１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
主文と同旨
第２　原告の主張
１　特許庁における手続の経緯
被告は、「EXUS」の欧文字と「エクサス」の片仮名文字を上下２段に横書きしてなり、指定商品を商標法施行令別表の区分による第１２類「自転車並びにその部品及び附属品」とする登録第３１２０４５７号商標（平成４年１１月５日登録出願、平成８年２月２９日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成１１年４月９日、被告を被請求人として、本件商標登録の無効審判の請求をし、同請求は、平成１１年審判第３５１６１号事件として、特許庁に係属した。特許庁は、上記事件につき審理した結果、平成１３年９月２１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１０月４日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本件商標と、原告の引用する、「NEXUS」の欧文字を横書きしてなり、指定商品を商標法施行令別表の区分による第１２類「自転車部品及び付属品（タイヤ・チューブを除く）」とし、商標権存続期間の更新登録がされ現に有効に存続している登録第２２２６４７７号の２商標（昭和６２年９月２５日登録出願、平成２年４月２３日設定登録。以下「引用商標」という。）とは、称呼上互いに区別し得るものであり、外観上区別し得る差異を有し、観念上比較できず、その称呼、外観、観念のいずれにおいても非類似の商標といわざるを得ないから、本件商標は、商標法４条１項１１号に違反して登録されたものでないとして、同法４６条１項１号によりその登録を無効にすることはできないとした。
３　原告主張の審決取消事由
審決は、本件商標と引用商標が、称呼上互いに区別し得るものであるとの誤った認定をした（取消事由）結果、両商標が類似せず、本件商標の登録が商標法４６条１項１号によりその登録を無効にすることはできないとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
(1)　審決は、「異なる『エ』(e)と『ネ』(ne)は、前者が単母音として明確な開放音で軽くさらりとした音感を生じさせるものであるのに対し、後者が有声歯茎通鼻音である子音(n)と母音(e)との結合した音節で響きの鈍い音であって、その音質、音感が異なるばかりでなく、両音は称呼の識別上重要な要素となる語頭に位置するものであるから、両称呼を全体として称呼しても、その語感が相異なり称呼上互いに区別し得るものというのが相当である」（審決謄本３頁８行目～１３行目）と認定するが、誤りである。
審決は、「ネ」が明確な開放音(e)と響きの鈍い子音(n)からなる音であるとするが、そうであれば、「ネ」の音にあっては、子音の「ｎ」よりも母音の「ｅ」が明確に聴取されるはずであるから、上記の理由により「ネ」と「エ」の音がその音質、音感を異にするとの判断には、矛盾がある。(2)　本件商標及び引用商標の構成によれば、前者は「エクサス」、後者は「ネクサス」の称呼を生ずるところ、両称呼は、冒頭において「エ」と「ネ」の音の差異が存するとはいえ、残る「クサス」の音を共通にする。ところで、日本語においては、大多数の音節は、子音に母音の伴ったものから成り立っていて、通常、一音節中において中心音をなすのは母音である。引用商標における称呼の冒頭にある「ネ」の音節において中心音となるのは母音の「エ」である。また、「ネ」の音節の子音である「ｎ」は、口腔の調音器官が閉鎖を形成し、声を伴った呼気が咽頭からすぐ鼻腔を通じて流出する場合に生ずる鼻音であって、響きが弱く明りょうさを欠くものである。したがって、「エクサス」と「ネクサス」の差異である子音「ｎ」が両称呼の全体に及ぼす影響は、明りょうに聴取されないわずかなものであり、両商標は、称呼において類似する。
(3)　称呼において異なる部分が、鼻音及び母音からなる音とその母音のみからなる音のみである商標は、例えば、「NEMASOL」と「エマゾール/EMASOL」、「NEXTILE」と「XTILE」、「Nannette」と「ANNETTE/アネット」などが、いずれも審決において称呼上類似する商標であるとされており、このような審決例は、原告の主張を裏付けるものである。
(4)　以上のように、本件商標及び引用商標は、称呼上類似する商標であり、外観及び観念においてもこれをしのぐ差異はないから、全体的に観察して類似する商標である。審決は、両商標が称呼上互いに区別し得るとの誤った認定をし、称呼において類似しないとの誤った判断をした結果、全体的に考察しても類似しないとの誤った判断をしたものである。
第３　被告は、適式の呼出しを受けながら本件口頭弁論期日に出頭せず、答弁書その他の準備書面も提出しない。
第４　当裁判所の判断


平成１０年(ワ)第１８５３１号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年３月６日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　       　有限会社光商会訴訟代理人弁護士        　　粕　谷　芙美子同                    　　　望   月千    鶴同                     　　　勝俣    幸洋同                     　　佐    伯幸    男被　　　　　　告       　　　株式会社バンダイ訴訟代理人弁護士       　　柳    瀬康    治同                           山本    昌平
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金３５万８２９８円及びこれに対する平成１０年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１００分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
被告は原告に対し，金３億５４２１万３８０４円及びこれに対する平成５年９月９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求
被告は原告に対し，金４億円及びこれに対する平成１０年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告は，映画フィルムの製作，販売，レンタル等を目的とする有限会社である。
イ　被告は，玩具，遊戯用具，運動用具の企画，製造，販売等を目的とする株式会社である。
(2)　原告と被告との本件キャラクター商品に関する契約平成５年５月１０日，原告と被告は，原告が被告に対して別紙「キャラクター目録」記載のイラストレーション（以下「本件キャラクター」という。）を使用した商品（以下「本件キャラクター商品」という。）を製造販売することを許諾することを内容とする商品化権使用許諾契約を締結した。(3)　相撲協会等と原告及び被告との変更合意の成立ア　平成５年７月２０日，Ａ，Ｂらは，原告及び被告に対し，本件キャラクター商品の販売禁止等を求める仮処分の申立てをした（乙５，以下「本件仮処分事件」という。）。なお，本件仮処分事件には，財団法人日本相撲協会（以下「相撲協会」という。）が利害関係人として参加した（以下本件仮処分事件における債権者及び利害関係人をまとめて「相撲協会等」という。）。イ　本件仮処分事件が取り下げられた後，相撲協会らと被告との間で，和解交渉がされ，平成５年９月２４日，被告が本件キャラクター商品の製造販売を別紙「調整数量一覧表」記載のものに限ること等を内容とする和解契約が成立した（甲１９，乙５，弁論の全趣旨）。
ウ　原告と被告は，上記和解契約を前提とする被告の製造販売数量の減少等を内容とする合意書を作成した（甲３，以下「本件修正合意」という。）。なお，上記(2)記載の原告と被告間で締結された商品化権使用許諾契約の内容は，本件修正合意により変更されなかった部分はそのまま有効とされた（以下，本件修正合意後の原告被告間の契約を「本件契約」といい，本件修正合意前の契約は，「本件修正合意前契約」という。）。
(4)　許諾料の支払状況
被告は，平成５年１０月から平成６年１０月まで，別紙「被告製造報告一覧表」記載のとおりに本件キャラクター商品を製造販売したとして，原告に対して，報告し，合計２３２０万０１９６円の許諾料を支払った（甲５，甲２７の１ないし３，甲２８の１ないし３，甲２９の１ないし３，甲３０の１ないし３，甲３１の１ないし３，甲３２の１ないし３，甲３３の１ないし３，甲３４の１ないし３，甲３５の１ないし３，弁論の全趣旨）。
２　事案の概要
原告は，①被告は，本件契約１５条により別紙「商品化申請目録」記載の本件キャラクター商品を製造する義務があるから，その許諾料を支払う義務がある，②被告は，本件契約に違反して，別紙「商品化申請目録」記載の本件キャラクター商品を製造販売した，③被告が本件契約に違反して別紙「商品化申請目録」記載の本件キャラクター商品を製造販売した行為は，原告が有する本件キャラクターに係る著作権を侵害すると主張し，主位的には本件契約に基づいて許諾料を請求し，予備的には本件契約の債務不履行又は著作権侵害を理由として損害賠償を請求している。
３　本件の争点
(1)　本件契約１５条によって，被告は別紙「商品化申請目録」記載のキャラク
ター商品に関して製造義務を負うかどうか等
(2)　被告は，別紙「商品化申請目録」記載の本件キャラクター商品を製造販売
したかどうか
(3)　被告による上記(2)の製造販売は，原告主張に係る本件キャラクターに関
する著作権を侵害するかどうか
(4)　原告が被った損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)について
【原告の主張】
(1)　本件契約１５条は，「被告は本契約締結日から３か月以内に許諾商品を製造しなければならない。ただし，原告が承認した場合は，被告はその製造を延期することができる。」と規定している。これは，被告の許諾商品に対する製造義務を定めたものである。本件契約７条によって，「原告は被告より・・・承認申請がなされた場合，１週間以内に認証の可否を連絡する。この期間を過ぎて原告より返答がない場合，被告よりの申請は承認されたものとする。」と規定されているとおり，被告から商品化許諾申請がなされ，原告が承認するか又は１週間以内に拒絶しなければ，上記申請に係る商品は許諾商品になる。したがって，上記許諾商品に関しては，本件契約１５条によって，被告に製造義務が生じ，原告には許諾料の請求権が発生する。


被告は，原告に対し，平成５年８月１０日，ファックスで，別紙「商品化申請目録」に記載されている本件キャラクター商品に関する承認申請を出したから，被告には，別紙「商品化申請目録」記載の数量の商品について，製造義務が生じ，原告は被告に対して，その許諾料の支払を請求することができる。(2)　本件修正合意前の契約によると，原告は被告に対し，商品上代の５パーセントの許諾料の支払を請求することができるから，原告は被告に対して，別紙「商品化申請目録」記載の商品代金額の５パーセントに当たる３億７７４１万４０００円の支払を請求することができるところ，被告は，２３２０万０１９６円の許諾料を支払ったのみであるから，原告は被告に対して，３億５４２１万３８０４円を請求する権利を有する。
上記金員は，本件契約４条２項により製造後３０日以内に支払われるべきであるから，原告は，被告に対して，上記金員及びこれに対する平成５年９月９日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告の主張】
本件契約１５条は，許諾商品の製造着手の義務を定めた規定であり，許諾数量全量を本件修正合意前の契約締結日から３か月以内に製造する義務を課したものではない。
本件契約には，最低保証料が１０００万円と定められており，製造報告が義務づけられ，契約期間があること等を勘案すると，３か月以内に全商品を製造することを約したものでないことは明らかである。
２争点(2)について
【原告の主張】
(1)　被告は，本件契約締結前から，別紙「商品化申請目録」記載の商品を製造販売する予定にしており，本件修正合意前に，既に，これらの商品を製造済み又は製造発注済みであった。そのことは，本件仮処分事件に係る相撲協会等の代理人から被告代理人に宛てたファックス文書に「和解契約添付の「商品目録」につきましては，その大部分が既に製造済み，又は製造発注済みであること」という記載があることから明らかである。
このように，被告は，別紙「商品化申請目録」の「計画数量」欄記載の数量の商品を製造販売したのであるが，原告に対しては，別紙「被告製造報告一覧表」記載の報告しかしていない。
(2)　被告が別紙「商品化申請目録」記載の商品を製造販売したことは，次の各事実から明らかである。
ア　「クッション」及び「のれん」について
（ア）　被告は原告に対し，クッションに関しては，１２８０円のもののみを製造販売した旨報告した。しかしながら，実際には，１９８０円のものも製造販売されていた。
（イ）ａ　クッション及びのれんは，大永寝具工業株式会社（以下「大永寝具」という。）が製造したが，同社は，被告から本件修正合意による製造数量を知らされていなかった。
ｂ　大永寝具社長のＣらは，原告社員らに対して，大量のクッション及びのれんが売れて儲かった旨述べている。
ｃ　大永寝具は，以下のとおり，株式会社コッカ（以下「コッカ」という。）から，クッション及びのれんに貼付する被告作成に係る黄色の証紙（以下「本件証紙」という。）を購入した。
平成５年１１月４日　　６２８０枚
平成５年１１月１７日　１７２０枚
平成５年１１月１７日　６５５８枚
本件証紙の購入は，原告に製造報告があったもの（クッション６２００枚，のれん１８００枚）とは製造時期を異にするものである。ｄ　クッションに関しては，大永寝具のみならず，蒲装株式会社でも製造販売されている。
ｅ　原告は，株式会社まるや商店（以下「まるや商店」という。），イトーヨーカ堂，長崎屋に対して，クッションを注文して購入した。また，有限会社クアーズ（以下「クアーズ」という。）は，大永寝具に対して，クッション及びのれんを注文して購入した。これらの商品は，いずれも新規に製造されたものであり，被告の製造報告によるものとは全く別物である。
ｆ　ダイエーではクッションの販売は行っていないということであったが，原告は，ダイエーにおいて，クッションが販売されていた事実を確認した。また，Ｃもダイエーにクッションを卸した事実を認めている。（ウ）　以上の事実からすると，被告が，別紙「商品化申請目録」に記載されているクッション及びのれんを製造販売したことは明らかである。
イ　「タオル」について
（ア）　ダイエー作成の販売実績表（甲３７），株式会社ナストウ（以下「ナストウ」という。）作成の納品書（甲３８の４ないし１２），被告作成の注文書及び運輸控（甲３９の４ないし６，甲４０の４ないし１０）に基づいて作成した別紙「タオル一覧表(1)」によると，以下の事実が認められる。ａ　上記タオル一覧表の１によると，ナストウがダイエーに納品したのは平成５年２月１０日以降であるにもかかわらず，ダイエーは，その前月である１月から販売している。
ｂ　上記タオル一覧表の２によると，同表の１と同様に，ダイエーでは納品日以前からタオルの販売が開始されている。また，納品数量が２万７５６２枚であるのに対して，ダイエーでの販売は，２万７５６４枚と多くなっている。ｃ　上記タオル一覧表の３によると，ダイエーは，平成５年２月から５月にかけて納品されたタオルを１年３か月後に販売したことになるが，ダイエーが長期間在庫品を残しておくことは考えられない。また，上記タオル一覧表の４によると，同表の３と同様に，納品時期と販売時期との間が１年３か月あって不自然であるうえ，納品数量よりも販売数量の方が多くなっている。ダイエーの販売員は，４種類のタオルを同時期に販売し，販売価格が徐々に下がっていった旨話をしていることに照らすと，同表３及び同表４は，被告が製造報告したものとは別のタオルであると考えられる。ｄ　原告は，平成７年１２月及び平成８年２月にダイエー別府店において，スポーツタオル合計７８０枚を購入したが，この分は上記タオル一覧表の販売実績には入っていない。
（イ）　本件タオルは，ダイエーにおいて独占的に販売されているということであったが，実際にはジャスコの各店舗においても販売されていた。原告の調査によると，ジャスコにおいて販売されたタオルについては，ナストウとは別に楠橋繊維株式会社（以下「楠橋繊維」という。）から吉岡商事が仕入れ，さらに吉岡商事はサンイイダ株式会社（以下「サンイイダ」という。）に販売し，九州ジャスコ株式会社（以下「九州ジャスコ」という。）がサンイイダから仕入れたものであることが明らかになった。
（ウ）　ナストウの社員は，原告代表者に対して，タオル１０万枚，スポーツタオル５万枚，バスタオル３万枚を販売した旨述べている。（エ）　以上の事実からすると，被告が，別紙「商品化申請目録」に記載されているタオルを製造販売したことは明らかである。
ウ　「ジュニアキルケット」について


（ア）　別紙「商品化申請目録」記載に係るジョニアキルケットの計画数量は，３５００円のものが３万枚，３９８０円のものが１万枚であったところ，本件修正合意により，被告は，３９８０円のもの２万５０００枚を限度として製造することとなった。ところが，被告は，製造報告において，小売価格３５００円のものを１万１０００枚製造販売した旨報告しており，３９８０円のものについては製造販売した旨の報告はない。
（イ）　被告との契約期間が経過した後，原告は，ナストウ及び株式会社ニッショーコーポレーションから，ジュニアキルケットを購入したが，これらは，工場からの直接の販売であること，一般的に商品を滞留させず，早期に処分されることからすると，原告が購入したジュニアキルケットは，被告の製造報告には含まれていないものである。
（ウ）　ジュニアキルケットを製造した橘織物株式会社（以下「橘織物」という。）は，被告から平成６年１月６日に２０００枚，同月２１日に２０００枚，同月２８日に３０００枚，同年３月１０日に４０００枚の本件証紙をそれぞれ購入したことになっているところ，被告からのジュニアキルケットの製造報告は，平成６年２月までの時点におけるものである。取引上証紙は商品製造前に売買されることからすると，被告の上記製造報告は虚偽である。
（エ）　以上の事実からすると，被告が，別紙「商品化申請目録」に記載されているジュニアキルケットを製造販売したことは明らかである。
エ　「毛布」について
被告の製造報告によると，被告は，１種類の毛布１３００枚を製造したことになっている。
しかしながら，毛布を製造した橘織物は，２種類の毛布を製造したことを認めていること，橘織物から毛布を仕入れたナストウの社員は，毛布を何万枚か作っていると述べていることからすると，被告が，別紙「商品化申請目録」に記載されている毛布を製造販売したことは明らかである。
オ　「綿毛布」について
（ア）　綿毛布については，被告からの報告はない。しかしながら，被告は，平成５年５月２５日，綿毛布に関する新商品企画申請書を作成しているところ，同申請書には，目標数量，発売予定日（平成５年６月）の記載がある。そうすると，平成５年７月の時点において，綿毛布は，既に完成していたと考えられる。（イ）　綿毛布は，橘織物で製造され販売されたところ，被告は，本件修正合意前に，橘織物から当初予定数量分の許諾料の前受金を受領しており，橘織物が綿毛布を製造販売することを許諾していた。
（ウ）　したがって，被告が，別紙「商品化申請目録」に記載されている綿毛布を製造販売したことは明らかである。
カ　「子供用浴衣」及び「大人用浴衣」について
子供用浴衣及び大人用浴衣については，被告からの製造報告はない。しかしながら，被告は，平成５年５月１２日，浴衣に関する新商品企画申請書を作成しているところ，同申請書には，目標数量，発売予定日（平成５年６月）の記載がある。また，本件仮処分事件の審尋期日において，被告の担当者は，既に完成した大人用浴衣を持参していた。そうすると，本件仮処分事件の申立てがされた平成５年７月２０日の時点においては，子供用浴衣及び大人用浴衣は，既に完成していたと考えられる。したがって，被告が，別紙「商品化申請目録」に記載されている子供用浴衣及び大人用浴衣を製造販売したことは明らかである。
キ　「ハーフケット」について
ハーフケットについては，被告からの製造報告はない。しかしながら，本件修正合意前の平成５年６月１６日，原告は被告に対し，ハーフケットの製造販売を承認していたから，被告は，本件修正合意前に，製造業者から許諾料の前受金を受領し，製造発注済みであった。したがって，被告が，別紙「商品化申請目録」に記載されているハーフケットを製造販売したことは明らかである。
ク　「ホームソーイング」について
ホームソーイングについては，被告からの製造報告はない。しかしながら，原告は，ダイエー，イトーヨーカ堂他多数の販売店における担当者から販売していた旨の具体的な話を聞いており，これらの多数の販売店においてホームソーイングが販売されていた。したがって，被告が，別紙「商品化申請目録」に記載されていホームソーイングを製造販売したことは明らかである。
ケ　「ナップザック」について
ナップザックの製造販売に関して，原告は許諾していない。それにもかかわらず，被告は，別紙「商品化申請目録」に記載されているナップザックの製造販売を行ったものである。
コ　「ピクニックマット」について
被告は，製造報告において，ピクニックマット大小各６５００個ずつ製造した旨報告した。しかし，実際には，被告は，これらの商品に関して，別紙「商品化申請目録」に記載されている数量を製造販売したものである。サ　「カーテン」，「バスマット」及び「ハイソックス」についてカーテン，バスマットに関しては，被告からの製造報告はない。ハイソックスに関しては，６００円のもの２１５０個しか製造報告はない。しかしながら，これらの商品に関して，被告は，平成５年５月又は６月に，新商品企画申請書を作成しているところ，同申請書には，目標数量，発売予定日（同年６月及び８月）の記載がある。そうすると，これらの商品に関しては，本件修正合意成立前に被告において既に全量製造発注済みであったと考えられるから，被告が，これらの商品に関して，別紙「商品化申請目録」に記載されている数量を製造販売したことは明らかである。
シ　「巾着」及び「巾着袋」について
巾着及び巾着袋について，被告からの製造報告はない。しかしながら，被告は，平成５年５月２７日，巾着及び巾着袋に関する新商品企画申請書を作成しているところ，同申請書には，目標数量，発売予定日（同年７月）の記載がある。そうすると，被告が，本件修正合意前に別紙「商品化申請目録」に記載されている巾着及び巾着袋を製造販売したことは明らかである。
【被告の主張】
(1)　被告は，相撲協会等との和解交渉の過程において，相撲協会等の要望で，別紙「商品化申請目録」の商品名，予定上代，計画数量を記載したものを提示したが，その後の話合いの結果，同目録記載のアイテム及び数量を減らすことになった。相撲協会らと被告との間で締結された和解契約書には，別紙「調整数量一覧表」と同内容のものが添付されており，被告は同一覧表記載のアイテム及び数量の範囲内で本件キャラクター商品を製造販売した。このような相撲協会らとの和解契約の内容に関しては，原告との間で合意書を作成し，了解を得ていたものである。そして，被告は，別紙「被告製造報告一覧表」記載のとおり，本件キャラクター商品を製造販売し，原告に対し，定められた許諾料を支払っているのであるから，本件契約には何ら違反していない。
(2)　７５億４８３０万円もの商品を販売の売行きをも見ずに一度に製造したという主張自体常識的に考えても荒唐無稽である。
３　争点(3)について
【原告の主張】


(1)　原告の著作権
原告は，平成３年から平成５年にかけて，「どすこい，わんぱく土俵」という題名のアニメーション映画を企画製作し，本件キャラクターの著作権を取得した。
なお，原告は，平成３年９月１９日，当時相撲協会理事長であったＤに対し，１０００万円を支払い，上記映画に登場するＤ理事長及びその一門に対するアニメ化について承諾を得ている。
(2)　被告の著作権侵害行為
被告は，別紙「商品化申請目録」記載の本件キャラクター商品を製造販売した。このうち，別紙「被告製造報告一覧表」に記載されているものを超える部分に係る被告の本件キャラクター商品の製造販売行為は，原告の著作権を侵害する。
【被告の主張】
(1)　原告が本件キャラクターの著作権を取得した事実は，知らない。(2)　被告は，上記２で述べたとおり，原告の了解を得た別紙「調整数量一覧表」記載の範囲内で本件キャラクター商品を製造販売し，原告に対し，約定の許諾料の支払を完了しているのであるから，原告の著作権を侵害していない。
４　争点(4)について
【原告の主張】
被告は，別紙「商品化申請目録」記載の本件キャラクター商品（金額合計７５億４８３０円）を製造販売し，売上額の１５パーセントの利益を得たから，原告は，被告に対し，この金員の一部である損害金４億円及びこれに対する平成１０年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。仮に，右利益に基づく請求が認められないとしても，売上額に対する許諾料相当額を損害として請求することができる。
【被告の主張】
原告の主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　前記第２の１記載の争いのない事実等並びに証拠（甲１ないし３，５，６，甲７の１，２，甲９，１０，１９，甲２１の１，２，甲２２の１，２，甲２３の２ないし６，甲２７の１ないし３，甲２８の１ないし３，甲２９の１ないし３，甲３０の１ないし３，甲３１の１ないし３，甲３２の１ないし３，甲３３の１ないし３，甲３４の１ないし３，甲３５の１ないし３，甲１０８の１，２，甲１１６の１，甲１２５，乙１，乙３の１，２，乙４，５，証人Ｅの証言）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)ア　平成５年５月１０日，原告と被告との間で締結された本件修正合意前契約の内容は，概ね以下のとおりである（以下の「別紙商標」は，本件キャラクターを指す。）。
第１条（目的）
原告は，著作物「ドスコイわんぱく土俵」，「花田ファミリー」（以下「本キャラクター」という。）の商品化取扱権利者及び，二子山部屋全力士の肖像の正当な管理者として，被告に対し，著作物の商品化権並びに別紙商標及び，原告が本肖像を使用してイラストレーション（以下「原画」という。）を制作し，当該原画及び，二子山部屋全力士の名称を使用した商品（以下「許諾商品」という。）を製造及び販売することを許諾する。
第４条（許諾料）
被告は，原告に対し，商品化権許諾料として許諾商品の製造数量にメーカー希望小売価格の５パーセントを乗じた金員を現金で次のとおり支払うものとする。
（ア）　最低保証料（最低責任製造数量に相当する使用料）金１０００万円　本契約締結後３０日以内に支払う。
（イ）　追加使用料（最低製造数量を超えて製造する数量に相当する使用量）は，追加製造後３０日以内に支払うものとする。
第７条（商品化の承認）
原告は，株式会社エムエヌオー（以下「エムエヌオー」という。）を通じて，被告より本キャラクターの商品化についての承認申請がされた場合，１週間以内に原告はエムエヌオーを通じて被告に対し承認の可否を連絡するものとする。この期間を過ぎてエムエヌオーを通じて原告より返答がない場合，被告よりの申請は承認されたものとする。
第９条（証紙の貼付）
被告は，本契約に基づき製造，販売，頒布する許諾商品の各個に原告が交付する証紙を貼付しなければならない。ただし，商品の種類により被告は原告の承認を得て製造報告書により証紙に代えることができるものとする。
第１１条（報告義務）
被告は，原告の請求がある場合には，許諾商品の製造数量，販売数量，在庫数量，売上金額その他の事項を原告に報告しなければならないものとする。
第１５条（報告及び正価販売価格）
被告は，本契約締結日から３か月以内に許諾商品を製造しなければならない。ただし，原告が承認した場合は，被告はその製造を延期することができる。
第１８条（契約期間）
本契約の有効期間は，平成５年５月１０日より平成６年５月９日までとする。ただし，契約満了９０日前までに原告被告どちらかからも異議申立てがない場合は，第４条を除き同一条件で１年間延長されるものとし，以後も同様とする。イ　被告は，原告に対し，平成５年６月１０日，本件修正合意前契約４条に基づいて，最低保証料１０００万円を支払った。
(2)ア　平成５年７月２０日，Ａ，Ｂらから本件仮処分事件の申立てがされた。イ　被告は，平成５年８月１０日ころ，「㈱バンダイ　『どすこい！わんぱく土俵』商品化申請（販売期間は３年を予定しております。）」と題する書類（別紙「商品化申請目録」と同内容の商品アイテム及び予定上代，計画数量が記載されたもの，予定上代総額７５億４８３０万円）を作成し，原告に送付した。また，被告は，上記書類を，本件仮処分事件において，相撲協会等に示した。ウ　平成５年９月，Ａ，Ｂらは，本件仮処分事件を取り下げた。(3)　平成５年９月２４日，相撲協会らと被告は，概ね以下の内容の和解契約を締結した。なお，本和解契約書に添付された「別紙商品目録」とは，別紙「調整数量一覧表」記載の調整数量及び予定上代価格と同一の内容が記載されたものであった。
ア　被告が本件キャラクター商品について，その損益分岐点を基本とし，当初予定数の品目数で４０パーセント以下，販売総額で５０パーセント以下と限定した別紙商品目録の販売品目，販売数量の製造販売を希望していることを認め，特例として，その製造販売を以下の条件の下に許諾する。
イ　本件キャラクター商品の製造期間は，本和解成立時から平成７年３月末日までとし，販売期間は平成７年９月末日までとする。ウ　被告は，販売商品に「当社以外の他社が同種商品の製造・販売を行うことは日本相撲協会に認められておりません。」との表示をつけ，かつ同旨文を販売促進・宣伝用パンフレットに掲載する。


エ　被告は，本件キャラクター商品について，テレビ・新聞・雑誌におけるＣＭは行わず，また直接の販売先等にも自粛させるよう努める。オ　被告は，本和解成立より前に販売商品を市場に流通せしめた事実がないこと，及び本件商品については，原告と被告との契約に関する限り，日本国内における独占的販売権を保持することを相撲協会に対して保証する。(4)　平成５年９月２１日，原告と被告間で締結された本件修正合意の内容は，概ね以下のとおりである。なお，本件修正合意書に添付された「別紙商品目録」は，上記相撲協会らとの和解契約書に添付されたものと同一のものであって，別紙「調整数量一覧表」と同一内容のものである。
ア　原告は，被告が別紙商品目録の記載の販売品目，販売数量の本件キャラクター商品を製造販売することに異議がない。
イ　原告と被告は，原契約（本件修正合意前契約）を次のとおり，変更することに合意する。
①　原契約１８条の契約期間を本合意成立時から平成７年９月末日までと変更する。
②　原契約４条の許諾料を５パーセントから４パーセントに変更する。(5)　被告は，原告に対し，原告から発行される証紙に代えて，毎月，被告が製造販売した商品名，売価，生産数量，発生ロイヤリティを「花田ファミリーロイヤリティ集計表」と題する報告書により報告することとなった。(6)　被告は，原告に対し，別紙「被告製造報告一覧表」記載のとおり，本件キャラクター商品の製造販売に関して報告し，製造販売した数量分の許諾料として，合計２３２０万０１９６円を支払った。なお，平成５年６月１０日，被告は原告に対し最低保証料として，１０００万円を支払ったが，同金員は，上記許諾料に充当された。
(7)　被告は，本件キャラクター商品に係る製造販売数量の管理について，すべて被告が製造業者に交付する本件証紙によって行っていた。なお，被告が製造販売した本件キャラクター商品には，上記証紙の他に，下げ札と被告のオリジナルネームが貼付されたが，これらは被告自身が作成する場合のほか，製造業者自身が作成する場合もあった。
２(1)　原告は，本件契約１５条は，被告に対して許諾商品の製造義務を定めたものであり，原告は，被告が製造義務を負う商品の許諾料を請求する権利を有する旨主張する。
確かに，本件契約１５条の文言では，「３か月以内に製造しなければならない」となっている。しかし，前記１(1)ア認定のとおり，本件修正合意前契約の契約期間は，平成６年５月までであり，延長することができたこと，前記(2)ア認定のとおり，被告が，平成５年８月に送付した「㈱バンダイ　『どすこい！わんぱく土俵』商品化申請」と題する書類には，総額７５億円余りの商品が記載されていたが，証拠（証人Ｅの証言）によると，売行きをみることなく，このような大量の商品を契約後３か月間で製造することはあり得ず，もしそうであれば，被告は，本件契約を締結しなかったものと認められること，前記１(3)(4)認定のとおり，被告と相撲協会らとの間の合意によって製造期間は，平成７年３月までとなり，原告と被告との契約の契約期間も延長され，前記１(6)認定のとおり，被告は，原告に対し，別紙「被告製造報告一覧表」記載のとおり本件キャラクター商品を製造販売したとして報告していること，この報告が行われていた間に，原告が，被告に対して特段異議を述べたことを認めるに足りる証拠はないことからすると，本件契約１５条は，被告が製造に着手すべき時期を定めたものであって，３か月以内に製造を完了することまで定めたものではないと認められる。
また，前記１(1)ア認定のとおり，本件契約中には，被告が支払うべき最低保証料が定められているとともに，被告に，製造数量等の報告義務が課されており，被告は，最低保証料を超えて製造する数量については，追加製造後３０日以内に許諾料を支払うものとされていること，実際にも，前記１(6)認定のとおり，被告は，原告に対し，別紙「被告製造報告一覧表」記載のとおり報告し，製造販売した数量分の許諾料のみを支払っており，この間に，原告が，被告に対して特段異議を述べたことを認めるに足りる証拠はないこと，原告は，平成１２年４月１４日付け準備書面における主張までは，本件契約１５条によって被告が製造義務を負う商品の許諾料を請求する権利を有する旨の主張をしていなかったこと（当裁判所に顕著な事実）からすると，本件契約において，被告は，最低保証料のほかは，製造数量に応じて許諾料を支払う義務を負っているものと認められ，許諾を得たが実際に製造していないものについてまで許諾料の支払義務が発生するとは認められない。(2)　以上からすると，本件契約１５条を根拠とする原告の主張は理由がない。そして，前記１で認定した事実によると，原告は，被告に対し，本件修正合意により確認された別紙「調整数量一覧表」記載に係る商品アイテム及び数量の範囲内において本件キャラクター商品の製造販売を許諾したと認められ，被告は，その範囲内であれば，本件キャラクター商品を製造販売することができ，実際に製造販売した数量分の許諾料の支払義務を負っていたと解することができる。３　原告は，被告は，本件契約締結前から，別紙「商品化申請目録」記載の商品を製造販売する予定にしており，本件修正合意前に，既に，これらの商品を製造済み又は製造発注済みであったと主張し，本件仮処分事件に係る相撲協会等の代理人から被告代理人に宛てたファックス文書に「和解契約添付の「商品目録」につきましては，その大部分が既に製造済み，又は製造発注済みであること」という記載があることを，その根拠として主張する。


そこで，判断するに，証拠（甲６，１９，乙４，５）及び弁論の全趣旨によると，平成５年９月２４日，相撲協会等の代理人であるＦ弁護士が，被告代理人に対して送信したファックス文書の１枚目には，「被告提示の商品目録について，協会関係者より，「こんなに多く一度に発注するはずがない。せいぜいこの１０分の１だ」または「損益分岐点はこの５分の１程度」との意見があり，対応に苦慮している」旨の記載があること，同ファックス文書の３枚目には，被告が相撲協会に対して和解の際に提出する書面の原案としてＦ弁護士が記載した文書が付されており，それには，「和解契約添付の「商品目録」につきましては，その大部分が既に製造済みまたは製造発注済みであること」という記載があること，被告代理人から，被告が商品目録記載の商品を既に製造済み又は製造発注済みであるという上記記載部分を否定する旨の主張がされたこと，以上の事実が認められる。以上の事実に前記１(3)認定の事実を総合すると，上記ファックス文書における「和解契約添付の「商品目録」」という記載は，その文言，当該文書が出された時期等からすると，平成５年９月２４日に相撲協会らと被告との間で締結された和解契約書添付の「別紙商品目録」（別紙「調整数量一覧表」記載の調整数量及び予定上代価格と同一の内容が記載されたもの）を指すことは明らかであって，これが別紙「商品化申請目録」と同一内容のものであったとは認められない。そのうえ，上記認定のとおり，「和解契約添付の「商品目録」につきましては，その大部分が既に製造済みまたは製造発注済みであること」という記載は，相撲協会等の代理人であるＦ弁護士が記載したもので，被告代理人は，これを否定していたものと認められる。
そうすると，上記認定の「和解契約添付の「商品目録」につきましては，その大部分が既に製造済みまたは製造発注済みであること」という記載を根拠として，被告は，本件修正合意前に，既に，別紙「商品化申請目録」記載の商品を製造済み又は製造発注済みであったと認めることはできない。４　原告は，前記第３の２(2)記載のとおり，被告が，商品アイテム及び数量ともに，別紙「被告製造報告一覧表」記載のものを超える本件キャラクター商品を製造販売した旨主張するので，以下，各商品アイテムごとに原告の主張に沿って検討する。
なお，以下特に断らない限り，個別の商品名は，本件キャラクターを使用したものである。
(1)　クッション及びのれん
ア　証拠（甲２３の６，甲３８の１，２，甲３９の１，２，甲４０の１，２，甲８７，甲１０９の１，２，証人Ｇ，同Ｅ，同Ｃの各証言）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
（ア）被告は，興和株式会社（以下「興和」という。）に対し，クッション及びのれんをバイセル取引により販売した。バイセル取引とは，相手方製造を委託するとともに，製造を委託した商品を相手方に販売する取引方法をいう。被告は，被告が販売した製品であることを明確にし，かつ，許諾数量以外の商品を流通させないために，販売数量に相当する本件証紙を販売先に交付しており，興和に対しても，本件証紙を交付した。
（イ）興和は，コッカに対し，バイセル取引により，クッション及びのれんの製造委託と販売を行い，その際，被告から交付を受けた本件証紙を交付した。コッカは，大永寝具に対し，バイセル取引により，クッション及びのれんの製造委託と販売を行い，その際，興和から交付を受けた本件証紙を交付した。
大永寝具は，クッション及びのれんを製造し，本件証紙を付けて，販売した。
（ウ）　本件修正合意によって，被告が製造販売することができるクッション及びのれんの数量は，１２８０円のクッションが６２００枚，１２８０円ののれんが１８００枚となった。
（エ）　興和大阪支店のＧは，平成９年１２月１９日，警視庁からの問合せに対し，概要以下のとおり回答した。
ａ　被告からのクッションの発注年月日　発注枚数　　　納品単価平成５年９月２８日　　　　　　　　５０００枚　　３７１．２平成５年１１月１日　　　　　　　　１２００枚　　３７１．２
ｂ　被告から本件証紙を受領した年月日及び受領枚数
平成５年１０月１日　　　５０００枚（１２８０円クッション用）平成５年１１月５日　　　１２００枚（１２８０円クッション用）平成５年１１月１２日　　６５５８枚（１２００円トランクス用）
合計　　　　　　　１万２７５８枚
ｃ　本件証紙をコッカに交付した年月日及び内容
平成５年１０月２７日    ５０００枚（１２８０円クッション用）
１２８０枚（１２８０円のれん用）
平成５年１１月１５日　　６５５８枚（１２８０円クッション用）平成５年１１月１７日　　１２００枚（１２８０円クッション用）
５２０枚（１２８０円のれん用）
ｄ　クッション及びのれんの実際の販売数量及び在庫数量
販売数量　　　　　在庫数量
１２８０円クッション    １万２５８６枚　　　　６１２枚
１９８０円クッション　　　　　５８０枚
１２８０円のれん　　　　　　１６５９枚
ｅ　ある日突然被告から商品化をストップせよとの申入れがあり，生産を途中で中断した。そして，その時点での状況をすべての製品・原料等の数量を報告した。
被告は相撲協会と条件付きで和解し，商品化が再開されたが，商品アイテムと数量が限定された。クッションに関しては，商品化ストップ指示の時点で，製品６１３７個とクッション用プリント生地が２１８６メートル（用尺０．３３５メートル／個で６３７６個分）残っていた。販売が先行していたため，どうしてもクッションを生産したいと被告の担当者に申し入れ，被告の了解のもと，トランクス（１２００円）で本件証紙を６５５８枚申請し，生産販売した。
ｄ　クッション，のれん，トランクスの生産数量等
証紙申請枚数証紙実使用数　実生産数


１２００円トランクス　４万５１５８３万８６００　３万８６００１０００円トランクス　２万０１００　２万０１００　２万０１００１２８０円クッション　　　６２００　１万２７５８　１万３４１６１２８０円のれん　　　　　１８００　　　１６５９　　　１６５９（オ）　クッション用及びトランクス用の各タッグは，いずれも被告自身が作成したものではなく，下請け製造業者が被告から支給されたデザインを基に作成したものである。
（カ）　クアーズは，大永寝具から仕入れた１９８０円のクッションを５８０枚販売した。
イ　以上認定した事実に証拠（甲２３の３ないし５，証人Ｇの証言）を総合すると，大永寝具は，１２８０円のクッションを１万３１９８枚製造し，平成９年１２月１９日の時点では，そのうち１万２５８６枚を販売し，６１２枚が在庫であったこと（証人Ｇの証言によると，上記回答書記載の１２８０円のクッションの実生産数１万３４１６枚は計算間違いであり，実生産数としては，１万３１９８枚が正しいと認められる。），大永寝具は，１９８０円のクッションを５８０枚製造販売したこと，興和は，コッカに対し，１２８０円のクッション用として，被告から交付を受けた１万２７５８枚（６２００枚＋６５５８枚）の本件証紙を交付し，これは，コッカから大永寝具に交付されたこと，上記６５５８枚の本件証紙に関しては，１２００円のトランクス用に被告から交付を受けた本件証紙を転用したものであること，興和は，コッカに対し，１９８０円のクッション用の本件証紙を交付していないこと，大永寝具は，１２８０円ののれんを１６５９枚製造販売したこと，興和は，コッカに対し，被告から交付を受けた１２８０円ののれん用の本件証紙を１８００枚交付し，これは，コッカから大永寝具に交付されたこと，以上の事実が認められる。
なお，証拠（甲２３の３ないし５）によると，上記１万２７５８枚（６２００枚＋６５５８枚）のクッション用の本件証紙及び上記１８００枚ののれん用の本件証紙がコッカから大永寝具に交付されたのは，平成５年１１月４日に６２８０枚，同月１７日に８２７８枚（１７２０枚＋６５５８枚）であったことが認められるところ，原告は，この証紙の交付は，原告に製造報告があったものとは別のものであると主張する。しかし，別紙「被告製造報告一覧表」記載のとおり，クッション及びのれんの製造報告は，平成５年１０月と１１月に，トランクス６５５８枚の製造報告は，平成５年１１月にされており，製造報告後に，実際の製造者（大永寝具）が証紙の交付を受け，それを商品に付して販売することもあり得ると考えられることからすると，これらが別のものであるとは認められない。また，証拠（甲３８の１，２，甲４０の１，２）によると，興和から被告に対するクッション及びのれんの納品日と納品枚数は，平成５年１０月１日に６２８０枚，同年１１月５日に１７２０枚であり，被告から興和に対するクッション及びのれんの納品日と納品枚数は，平成５年１０月１８日に６２８０枚，同年１１月５日に１７２０枚であって，上記のとおり本件証紙がコッカから大永寝具に交付される前に納品されていることになるが，後記(2)イ認定のバイセル取引の特殊性を考慮すると，特に不自然ではないというべきである。
ウ　以上の事実からすると，大永寝具は，１２８０円のクッションを１万３１９８枚製造し，そのうち少なくとも１万２５８６枚販売したものと認められ，この製造数量は，原告が本件修正合意によって被告に許諾した数量６２００枚よりも６９９８枚多いことになる。
ところで，上記認定に係るトランクス用に交付を受けた６５５８枚の本件証紙の転用については，上記ア（エ）認定のとおり，Ｇは，警視庁からの問合せに対し，被告の了解を得たと回答していること，Ｇは，証人尋問においても，被告の了解を得た旨明確に証言していること，興和と被告との取引関係に鑑みると，興和が，被告の了解を得ることなく証紙を転用するとは考えがたいこと，被告が，興和に対し，トランクス用の本件証紙の転用が明らかになった後に，取引停止等の措置をとったことを認めるに足りる証拠はないことを総合すると，この転用を被告は了解していたものと認められる。
このように，被告が本件証紙の転用を了解し，１２８０円のクッションが原告と合意した数量よりも多く製造販売されることを認めていたことからすると，大永寝具が，原告が許諾した数量６２００枚よりも６９９８枚多いクッションを製造したことについて，被告には，原告に対して，債務不履行による損害賠償責任があるというべきである。
エ　上記認定したとおり，大永寝具は，１９８０円のクッションを５８０枚製造販売したのであるが，これは，原告が本件修正合意によって被告に許諾したものの範囲外である。
被告が上記製造販売を了解していたことを認めるに足りる証拠はない。また，証拠（証人Ｃの証言，検甲１，２）によると，１２８０円のクッション用プリント生地，本件証紙，被告のオリジナルネーム及びタッグと１９８０円のクッション用のそれらは同一のものであって，単に中に入れる綿の量が異なるにすぎないと認められること，上記認定のとおり，被告と興和，興和とコッカ，コッカと大永寝具の各取引はいずれもバイセル取引であって，前記１(7)認定のとおり，被告は，本件証紙によって商品管理を行っているだけであることを総合すると，被告は，大永寝具が，１９８０円のクッションを製造販売したことを把握することは困難であったと認められる。
そうすると，大永寝具が１９８０円のクッションを製造販売したことについて，被告に債務不履行による損害賠償責任があるとまで認めることはできない。


オ　なお，原告は，大永寝具社長のＣらは，原告社員らに対して，大量のクッション及びのれんが売れて儲かった旨述べていると主張しているところ，大永寝具社長のＣや同社の従業員との会話を録音したテープの反訳文（甲６５，７２）やダイエーの従業員との会話を録音したテープの反訳文（甲６６の１，２）には，これらの者が，原告社員らに対し，大量のクッション及びのれんを販売した旨述べている部分が存する。しかしながら，上記反訳文から認められる当該発言がされた状況からすると，Ｃや各従業員の発言は，具体的，客観的な資料を基にしたものとはいえず，原告社員らの誘導に基づく部分も存在すること，Ｃは，証人尋問において，上記イ認定の数量を超えてクッションを製造販売したことを否定する証言をしていること等を総合すると，上記Ｃや従業員の発言を根拠として，上記イ認定の数量を超えてクッション及びのれんが製造販売されたことを認めることはできない。また，原告は，クッションに関しては，大永寝具のみならず，蒲装株式会社でも製造販売されていると主張するが，同社の取締役との会話を録音したテープの反訳文（甲６９）のみでは，同反訳文において言及されているクッションが，上記イ認定に係るものとは別の物であることを認めることはできず，他にこの事実を認めるに足りる証拠はない。
さらに，原告は，まるや商店，イトーヨーカ堂，長崎屋に対して，クッションを注文し購入したところ，これらの商品は，いずれも新規に製造されたものであり，被告の製造報告によるものとは全く別物であると主張する。証拠（甲５６の１，２，甲５７ないし５９，６１，甲６２の１，２，甲６３の１，２，）によると，原告は，平成７年にまるや商店に対して，平成８年にイトーヨーカ堂と長崎屋に対して，それぞれクッションを注文し購入したことが認められ，また，証拠（甲６４の１ないし４０）によると，クアーズは，大永寝具から，平成６年１０月から１２月にかけて，のれん及びクッションを購入したことが認められる。しかし，これらが上記イ認定に係るものとは別の物であることを認めるに足りる的確な証拠はない。
その他，上記イ認定の数量を超えてクッション及びのれんが製造販売されたことを認めるに足りる証拠はない。
(2)　タオルについて
ア　証拠（甲３７，甲３８の４ないし１２，甲３９の４ないし６，甲４０の４ないし１０，甲４２，乙２）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
（ア）　被告は，タオル製造メーカーであるナストウに対し，バイセル取引により，別紙「タオル販売一覧表(2)」のとおり，平成５年１２月から平成６年２月までの間に，ハンドタオル合計３万枚，フェイスタオル合計３万枚，スポーツタオル３万枚，バスタオル２万枚を注文した。被告がナストウに対し注文した際における納品予定日は，平成５年１２月２５日，平成６年１月２１日，平成６年２月４日であった。
（イ）　ナストウ作成の出荷明細書（甲４２）には，ナストウは，ダイエーに対し，平成６年１月から３月までと平成６年１０月，１１月に，ハンドタオル合計２万９４５３枚，フェイスタオル合計２万７５６４枚を出荷し，平成６年１月，２月，平成７年５月，１２月に，スポーツタオル合計２万９９６５枚を出荷し，平成６年１月，２月，５月，平成７年５月，６月にバスタオル合計１万９８８０枚を出荷したとの記載がある。
ナストウと被告との間のバイセル取引におけるナストウから被告に対する納品日は，平成６年２月１０日，３月１１日，４月８日，５月１０日，６月７日，９月３０日であり，枚数は，ハンドタオル合計２万９７５６枚，フェイスタオル合計２万７５６２枚，スポーツタオル合計３万枚，バスタオル合計２万枚である。
（ウ）　ダイエー作成の販売実績表（甲３７）によると，ダイエーは，平成６年１月から３月までと平成６年１０月から１１月までの間に，ハンドタオル合計２万９４５３枚，フェイスタオル合計２万７５６４枚を販売し，平成７年５月，６月に，スポーツタオル合計３万０２６５枚とバスタオル合計１万９５８０枚を販売したとの記載がある。
イ　上記認定のナストウ作成の出荷明細書とダイエー作成の販売実績表を対比すると，ハンドタオルとフェイスタオルについては，ナストウのダイエーに対する出荷時期とダイエーの販売時期が合致し，数量も一致している。スポーツタオルとバスタオルについては，出荷（販売）時期や数量が必ずしも合っていないが，数量の差は小さく，また，ナストウ作成の出荷明細書に記載されている平成７年１２月に出荷されたスポーツタオルについては，後記のとおりであり，その他，ナストウがダイエーに出荷するより前にダイエーが販売したというようなことも認められないから，両者が著しく矛盾するとはいえない。
また，上記認定のナストウ作成の出荷明細書におけるダイエーに対する出荷時期及び数量を，ナストウと被告との間のバイセル取引におけるナストウから被告に対する納品日及び数量を対比すると，ナストウ作成の出荷明細書におけるダイエーに対する出荷時期とナストウと被告との間のバイセル取引におけるナストウから被告に対する納品日は，合っておらず，数量も異なっているが，数量の差は小さく，また，証拠（証人Ｅの証言）及び弁論の全趣旨によると，バイセル取引においては，発注者（売主）と受注者（買主）の間で，実際に製造された商品の引き渡しが行われることはなく，書面上，納品したことにされるのみであると認められるから，バイセル取引におけるナストウから被告に対する納品日や数量がナストウのダイエーに対する出荷時期や数量と一致しないとしても，決定的に不自然であるということはできない。上記認定のとおり，この納品日は，注文の際における納品予定日とも異なっているが，納品予定日があくまでも「予定日」であることからすると，この点も決定的に不自然であるということはできない。さらに，証拠（甲４３の１，２，甲４４，４９）によると，原告は，平成７年１２月及び平成８年２月にダイエー別府店において，スポーツタオルを合計７８０枚を購入したことが認められるが，上記認定のナストウ作成の出荷明細書によると，ナストウは，平成７年１２月にダイエーにスポーツタオル７８０枚を出荷していることが認められるから，これが，原告が購入した７８０枚のタオルであると認められる。したがって，原告が購入した７８０枚のタオルが，上記アで認定したタオルとは別のものであるとは認められない。


ウ　証拠（甲４５）によると，平成７年１２月１８日，原告代表者らはナストウの社員であるＨ及びＩと面談し，ナストウにおけるタオルの製造販売状況等について話をしたことが認められる。同会話の中にはＨ及びＩが，タオルの製造販売数量に関して，かなりの数を製造販売した旨述べた部分（タオルが１０万枚，スポーツタオル５万枚，バスタオル３万枚を販売した。）があるが，それらはいずれも客観的，具体的な資料を基に述べられたものとは認められないこと，証拠（乙２）によると，Ｈは，原告代表者らをイベント会社の人であると信じて，大きな数字を話したかもしれない旨述べていると認められること，具体的な数量に関しては，原告代表者らの誘導によって述べた部分も存することが認められることからすると，Ｈ及びＩの製造販売数量に関する発言部分は直ちに信用することができない。エ　証拠（甲５０の１，２，甲５１の１，２，甲１２３）によると，本件イラストレーションを使用したタオルが九州ジャスコにおいて販売されていたこと，吉岡商事は，楠橋繊維からＪ及びＫのイラスト及び原告のマークが付されたスポーツタオルのＢ品６００枚を仕入れ，サンイイダに販売したこと，サンイイダは九州ジャスコに同商品を販売したこと，以上の事実が認められる。また，吉岡商事社長Ｌ（以下「Ｌ」という。）と原告代表者らとの会話を録音したテープの反訳文（甲１２４）によると，Ｌは，原告代表者からダイエーで購入したタオルを見せられたのに対して，吉岡商事で扱っていたタオルとは絵や柄が異なるものであると述べていること，Ｌは，会話の中で「うちはバンダイの商品じゃないです。バンダイさんの商品は，バンダイさんはちゃんとチェーンというか，やっているところがありますからね，あそこ以外は売られへんですからね。」と述べていること，吉岡商事で扱っている商品は傷がついているもので，本来焼いて処分しなければならない品物であると述べていること，以上の事実が認められる。そうすると，九州ジャスコで販売されていたスポーツタオルは，何者かが，本来処分しなければならない不良品を出荷したものと認められ，被告がそのような行為に関与していたことを認めるに足りる証拠はない。
オ　そして，他に，被告が，別紙「被告製造報告一覧表」記載に係る数量を超えてタオルを製造販売したことを認めるに足りる証拠はないから，結局のところ，タオルに関する原告の主張は認められない。
(3)　ジュニアキルケット
ア　別紙「被告製造報告一覧表」記載のとおり，被告は，原告に対して，平成５年１２月から平成６年２月にかけて，ジュニアキルケットの製造報告をしているところ，弁論の全趣旨によると，ジュニアキルケットを製造した橘織物は，被告から平成６年１月６日に２０００枚，同月２１日に２０００枚，同月２８日に３０００枚，同年３月１０日に４０００枚の本件証紙をそれぞれ購入したことが認められる。このように，橘織物は，原告に対する製造報告後に本件証紙を購入しているが，製造報告後に，実際の製造者（橘織物）が，証紙を購入し，それを商品に付して販売することもあり得ると考えられるから，特に不自然ではないというべきである。
また，証拠（甲８３の１，２，甲８４の１ないし１０）によると，原告は，平成７年１２月にナストウから，平成９年４月に株式会社ニッショーコーポレーションから，それぞれジュニアキルケットを購入したことが認められるが，これらが，上記製造報告に係るものとは別のものであることを認めるに足りる証拠はない。
その他，被告が上記製造報告を超える数量のジュニアキルケットを製造販売したことを認めるに足りる証拠はない。
イ　証拠（甲１０８の１，２）によると，被告と原告との間の本件修正合意によるジュニアキルケットに係る調整数量は，別紙「調整数量一覧表」記載のとおり，３９８０円のもの２万５０００枚であること，３５００円のものについては許諾の対象となっていないこと，以上の事実が認められる。他方，別紙「被告製造報告一覧表」記載のとおり，被告が原告に対して報告したのは，３５００円のジュニアキルケット１万１０００枚であり，被告は原告に対し，これに対応する許諾料１５４万円を支払ったことが認められる。そうすると，被告は，原告との間で３９８０円のものを製造販売するとの合意をしながら，これとは異なる３５００円のものを製造販売したことになる。しかしながら，証拠（甲５，甲２８の３，甲２９の４，甲３０の３，甲３１の３，甲３２の３，甲３３の３，甲３４の３，甲３５の３）によると，被告は原告に対し，「花田ファミリーロイヤリティ集計表」を作成し，被告が製造販売した商品名，生産数量，発生許諾料について，具体的に報告するとともに，許諾料の支払をしているところ，上記集計表には，ジュニアキルケットに関しては，売価３５００円，許諾料１４０円と記載されていたこと，この点について原告は特に異議を述べずに，許諾料を受領していること，３５００円と３９８０円の違いがあるにせよ，いずれもジュニアキルケットの製造販売であることからすると，原告は，被告が３５００円のジュニアキルケットを製造販売していることを認識していたにもかかわらず，異議を述べることなく，３５００円のジュニアキルケットに係る許諾料を受領していたと認められる。そうすると，この点について，被告に，事後的に許諾していたものと認められる。ウしたがって，ジュニアキルケットに関する原告の主張は認められない。
(4)　毛布，綿毛布
ア　証拠（甲８２，９５）によると，被告は，原告に対し，平成５年５月に，綿毛布に関する新商品企画申請書を提出したこと，それには，発売予定日平成５年６月，目標数量３５００枚と記載されていたこと，原告は，綿毛布の製造販売を承認したこと，以上の事実が認められる。
しかし，証拠（甲９５，甲９６の１，２，甲９７の１，２，甲９８ないし１０２，証人Ｅの証言）及び弁論の全趣旨によると，同申請書は，被告が新たに企画した商品について，本件修正合意前契約に基づき，原告の許諾を得るために提出されるものであって，発売予定日や目標数量は，提出時における見込みで記載されるものと認められるから，同申請書に，上記のとおり記載されており，その製造販売が承認されたからといって，直ちに被告が綿毛布を製造販売したことを認めることはできない。
また，原告は，被告は，本件修正合意前に，橘織物から当初予定数量分の許諾料の前受金を受領しており，橘織物が綿毛布を製造販売することを許諾していたとも主張するが，そのような事実を認めるに足りる証拠はない。さらに，そもそも実際に綿毛布が販売されていたことを認めるに足りる証拠は全くない。


イ   証拠（甲１３２）によると，橘織物の社長は原告代表者らに対して，２種類の毛布を製造したことを認める発言をしたことが認められる。また，証拠（甲４５）によると，橘織物から毛布を仕入れたナストウの社員が，原告代表者らに対し，橘織物は，毛布を何万枚か製造していると述べたことが認められる。しかしながら，これらの橘織物の社長やナストウの社員の発言は，いずれも曖昧な内容であって，客観的，具体的な資料に基づくものとは認められず，原告代表者らによる誘導も存することからすると，直ちに採用することはできない。また，そもそも実際に２種類の毛布が販売されていたことを認めるに足りる証拠はない。
ウ　他に，被告が別紙「被告製造報告一覧表」記載の製造数量を超えて毛布を製造販売したこと及び被告が綿毛布を製造販売したことを認めるに足りる証拠はない。
エしたがって，毛布及び綿毛布に関する原告の主張は認められない。
(5)　ハーフケット
証拠（甲８２）によると，原告は，平成５年６月１６日，被告に対して，ハーフケットの製造販売について承認したことが認められる。しかし，そうであるからといって，直ちに，被告が，ハーフケットを製造販売したとは認められない。また，原告は，被告は製造業者から許諾料の前受金を受領し，製造発注済みであったと主張するが，そのような事実を認めるに足りる証拠もない。さらに，そもそも実際にハーフケットが販売されていたことを認めるに足りる証拠は全くない。
そして，他に被告がハーフケットを製造販売したことを認めるに足りる証拠はないから，原告のハーフケットに関する主張は認められない。
(6)　ホームソーイング
証拠（甲７５ないし８１）によると，原告代表者らとダイエーやイトーヨーカ堂等の小売店の店舗の従業員との会話を録音したテープの反訳文には，従業員が，Ｊ，Ｋの漫画が書かれた生地を販売していた旨述べた部分が存することが認められる。しかし，これらの従業員の話に出てくる生地がどういうものであったかは，右の話以上には明らかでなく，本件証紙が付されていたかどうかも不明であるから，その製造販売に被告が関与していたとまでは認められない。そして，他に被告がホームソーイングを製造販売したことを認めるに足りる証拠はないから，原告のホームソーイングに関する主張は認められない。
(7)　ナップザック
被告がナップザックを製造販売したことを認めるに足りる証拠はないから，原告のナップザックに関する主張は認められない。
(8)　ピクニックマット
別紙「調整数量一覧表」の「ピクニックマット（小）」，「ピクニックマット（大）」の各項のとおり，本件修正合意によって，原告は，被告に対し，ピクニックマットについて，大小各６５００個ずつ製造することを許諾したところ，別紙「被告製造報告一覧表」記載のとおり，被告は，原告に対し，ピクニックマットを大小各６５００個ずつ製造した旨の報告をしており，一致している。被告が上記報告数量を超えてピクニックマットを製造販売したことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告のピクニックマットに関する主張は認められない。(9)　子供用浴衣，大人用浴衣，カーテン，バスマット，ハイソックス，巾着，
巾着袋
証拠（甲８２，甲９６の１，２，甲９７の１，２，甲９９ないし１０１）によると，被告は，原告に対し，平成５年５月から６月にかけて，これらの商品に関する新商品企画申請書を提出したこと，それには，発売予定日として，商品によって，「平成５年６月」，「平成５年７月」又は「平成５年８月」と記載されていたほか，商品によっては，目標数量が記載されていたこと，原告は，これらの商品の製造販売を承認したこと，以上の事実が認められる。前記(4)ア認定のとおり，同申請書は，被告が新たに企画した商品について，本件修正合意前契約に基づき，原告の許諾を得るために提出されるものであって，発売予定日や目標数量は，提出時における見込みで記載されるものと認められるから，同申請書が提出されたことから直ちに被告が当該商品を申請どおりに製造販売したと認めることはできない。また，甲１２９（Ｍの陳述書）には，浴衣が販売されているのを見た旨の記載があるが，このような抽象的な記載のみで，実際に浴衣が販売されていたとは認められず，他に子供用浴衣，大人用浴衣，カーテン，バスマット，ハイソックス（６００円のもの以外のもの），巾着，巾着袋が実際に販売されていたことを認めるに足りる証拠はない。
さらに，原告は，被告担当者が，本件仮処分事件の審尋期日に既に完成した大人用浴衣を持参していたと主張するが，これを認めるに足りる的確な証拠はなく，仮に，上記主張のとおりであったとしても，その後の被告と相撲協会らとの和解契約の内容，原告と被告との本件修正合意の成立等の事情に照らすと，被告担当者が商品を持参したことから直ちにその後被告が大人用浴衣，子供用浴衣を製造販売したとは認められない。
そして，他に被告がこれらの商品を製造販売したこと（ハイソックスについては，別紙「被告製造報告一覧表」記載のものを超えて製造販売したこと）を認めるに足りる証拠はないから，原告のこれらの商品に関する主張は認められない。
(10)　ハンカチ及びナフキン
証拠（甲１２６の１ないし７）によると，原告代表者らと小売店の従業員との会話を録音したテープの反訳文には，従業員が，ハンカチについて，「作りすぎて余っている」と述べたり，ハンカチやナフキンについて，千又は万単位の数量を販売したと述べたことが記載されているが，いずれも曖昧な内容であって，客観的，具体的な資料に基づくものとは認められず，原告代表者らによる誘導も存することからすると，供述内容を直ちに信用することはできない。そして，他に，被告が別紙「被告製造報告一覧表」記載の製造数量を超えてハンカチ及びナフキンを製造販売したことを認めるに足りる証拠はない。
(11)　その他の商品
その他の商品に関しても，被告が，別紙「被告製造報告一覧表」記載の商品アイテム及び数量以外の商品を製造販売したことを認めるに足りる証拠はない。
５　原告が被った損害額
(1)　上記認定判断のとおり，被告は，１２８０円のクッションを本件修正合意後の調整数量（６２００枚）の合意に反し，同数量よりも６９９８枚多く製造したことが認められる。


主　　　文
１　本件各控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が，控訴人らの被相続人Ａに係る相続税の各更正の請求に対して，平成１１年６月９日付けで控訴人らに対してした，更正をすべき理由がない旨の各通知処分をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
事案の概要は，次のとおり付加，訂正，削除するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要等」及び「第３　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決３頁３行目の「別件土地」を「兵庫県尼崎市ａ町ｂ丁目ｃ番の土地（以下「別件土地」という。）等」と改める。
２　同４頁１１行目の「次のような」を削り，同頁１３行目末尾に「が，その訴訟におけるＢらの請求は，次のとおりであった。」を加え，同頁１４行目から１５行目にかけて及び同頁１８行目から１９行目にかけての各「主位的に昭和４５年ころ贈与を，予備的に」をいずれも「主位的請求として昭和４５年ころにＡから贈与を受けたことを理由に，予備的請求として」と，同頁１６行目及び同頁２０行目の各「を主張し，前記（２）イウの各登記の抹消登記及び」をいずれも「を理由に，主位的に真正な登記名義の回復を，予備的に時効取得を原因とする」と，それぞれ改め，同頁２２行目の「神戸地方裁判所尼崎支部は，」の次に「平成１１年１月２６日，」を加える。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人らの請求は理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり訂正，削除するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第４　当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。（１）　原判決１０頁２１行目の「帰責事由のない」を削る。（２）　同１１頁４行目から５行目にかけての「基礎としたこところ」を「基礎としたところ」と改める。
（３）　同１２頁１０行目の「，１４６条」を削る。
（４）　同１５頁８行目の「著しい不注意によって」，同頁１０行目から１１行目にかけての「それは原告らに帰責事由があったことによるものであり，」をいずれも削る。
２　控訴人らの主張に鑑み，以下のとおり理由を補足する。（１）　控訴人らは，Ｂらにおいて別件判決（２）により本件各土地の時効取得が認められたものであるところ，時効取得は遡及効を有するから，本件各土地は，本件相続開始（Ａ死亡）時点で，Ａの相続財産ではなかったことになり，控訴人らは本件各土地を取得していないことを理由として，本件処分の取消しを求めている。（２）　時効による所有権取得の効力は，時効期間の経過とともに確定的に生ずるものではなく，時効により利益を受ける者が時効を援用することによって始めて確定的に生ずるものであり，逆に，占有者に時効取得されたことにより所有権を喪失する者は，占有者により時効が援用された時に始めて確定的に所有権を失うものである。そうすると，民法１４４条により時効の効力は起算日に遡るとされているが，時効により所有権を取得する者は，時効を援用するまではその物に対する権利を取得しておらず，占有者の時効取得により権利を失う者は，占有者が時効を援用するまではその物に対する権利を有していたということができる。したがって，本件においては，本件相続開始（Ａ死亡）時においては，本件各土地について，Ｂらによる時効の援用がなかったことはもちろん，時効も完成していなかったのであるから，その時点では，控訴人らが本件各土地につき所有権を有していたものである。
（３）　国税通則法２３条２項１号にいう「その申告，更正又は決定に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実に関する訴えについての判決により，その事実が当該計算の基礎としたところと異なることが確定したとき」とは，例えば，不動産の売買があったことに基づき譲渡所得の申告をしたが，後日，売買の効力を争う訴訟が提起され，判決によって売買がなかったことが確定した場合のように，税務申告の前提とした事実関係が後日異なるものであることが判決により確定した場合をいうと解されるところ，本件においては，前記のとおり，本件相続開始時には，控訴人らは本件各土地につき所有権を有していたのであり，その点で食い違いはなく，別件判決（２）は国税通則法２３条２項１号にいう「判決」には該当しないと解される。
課税実務上，時効により権利を取得した者に対する課税上の取扱いにつき，時効の援用の時に一時所得に係る収入金額が発生したものとし，時効により権利を喪失した者については，それが法人である場合は，時効が援用された時点を基準に時効取得により生じた損失を損金算入する扱いがされているが，正当な取扱いとして是認することができる。
（４）　控訴人らは，時効の効力が起算日まで遡る以上，租税法の解釈としても同様に解すべきであり，遡及効という法的効果を無視することは許されない旨を主張する。しかし，時効制度は，その期間継続した事実関係をそのまま保護するために私法上その効力を起算日まで遡及させたものであり，他方，租税法においては，所得，取得等の概念について経済活動の観点からの検討も必要であって，これを同様に解さなければならない必然性があるものとはいえない。（５）　以上のとおり，別件判決（２）は，国税通則法２３条２項１号にいう「判決」に該当せず，被控訴人が控訴人らの第２次更正の請求に対してした更正すべき理由がない旨の通知（本件処分）は，いずれも適法なものということができる。３　よって，控訴人らの各請求を棄却した原判決は正当であり，本件各控訴は理由がないのでこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官　太田幸夫
裁判官　川谷道郎
裁判官　大島眞一


（原文は縦書き。ただし，日時，金額，年齢はアラビア数字に置き換え。）
主　　　        文
被告人Ｃ及び被告人Ｄをそれぞれ無期懲役に処する。
被告人Ａ及び被告人Ｂをそれぞれ懲役１２年に処する。被告人４名に対し，未決勾留日数中各５２０日をそれぞれその刑に算入する。
理        　　　由
（罪となるべき事実）
第一　（強盗傷人）
被告人４名は，Ｅ及びＦと共謀の上，Ｇ１（当時５６歳）が手形金の支払に応じなかったことから，帰宅するＧ１らを待ち伏せしてその所有にかかる普通乗用自動車（トヨタマジェスタ）等を強取しようと企て，平成１２年４月４日午前零時３０分ごろ，名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地ｅ付近路上において，右乗用車を運転して帰宅したＧ１が同車から降りるや，同人に対し，被告人Ａが，その背後からやにわに所携の角材で頭部等を数回殴打する暴行を加え，その反抗を抑圧した上，Ｇ１の妻Ｇ２ほか１名所有のウォークマン等４点が積載された右乗用車１台（時価合計約６万３０００円相当）を強取し，その際，右暴行により，Ｇ１に全治約２週間を要する頭部挫傷・挫滅創，右前腕打撲等の傷害を負わせた。第二　被告人４名は，Ｅ及びＦと共に，帰宅する前記Ｇ１らを待ち伏せしてＧ１らから前記乗用車等を強取しようと企てこれを実行するに当たり，右Ｅ及びＦと共謀の上，Ｇ１と一緒に帰宅するその妻Ｇ２らを口封じなどのために自動車内に監禁して他所に連行して殺害し，その死体を損壊して遺棄し，さらに，同人らの自宅マンション居室から右乗用車の名義変更に必要な物件や金になる物を強取するなどしようとして，前記第一のとおり，右乗用車を強取した際，
一　（監禁）
前記第一の日時場所において，Ｇ１とともに帰宅して前記第一の乗用車から降りたＧ２（当時６４歳）及びその妹Ｈ（当時５９歳）に対し，被告人Ｃが，Ｇ２に抱きつき，同女が同被告人の手にかみつくなどして抵抗すると，その顔面を手拳で殴打するなどの暴行を加えた上，同女の上半身を抱きかかえて被告人Ｄ運転の普通乗用自動車の方へ引きずり，被告人Ｂがこれに加勢して同女の両足を持ち上げるなどして，同女を同車内に押し込み，被告人Ｄが，Ｇ１らが襲われるのを見て立ちすくんでいたＨの腕をつかんで右普通乗用自動車の方へ引っ張って行き，Ｅがこれに加勢して同女の背中を押して，同女を同車内に押し込み，同車を同所から発進させ，愛知県瀬戸市方面へ向けて走行中又は停車中の同車内において，被告人Ｃが，
Ｇ２及びＨの各両手
足をガムテープ等で緊縛して愛知県瀬戸市ｆ町ｅ番所在のＩ内まで連行し，平成１２年４月４日午前２時３０分ごろまでの間，右両名を同車内から脱出できない状態において不法に監禁した。
二　（強盗殺人）
同年４月４日午前２時３０分ごろ，前記Ｉの空き地に駐車中の前記被告人Ｄが運転していた普通乗用自動車内において，Ｅが，前記暴行等により反抗を抑圧された前記Ｈから同人所有の現金約２万４０００円及び商品券２枚（時価合計２０００円相当）を強取し，続いて，同日午前２時４０分ごろ，Ｉの空地において，殺意をもって，前記Ｇ２及びＨの両名に対し，被告人Ｃ，同Ｄ及びＥが，用意していたドラム缶２個の中にそれぞれＧ２及びＨの両名を押し込み，Ｅが右両名の身体にガソリン混合油を振りかけた上，各ドラム缶にふたをし，被告人Ｄが，新聞紙にライターで点火し，これをＧ２を押し込めたドラム缶の側面下部にある通気口に近づけ，ドラム缶内のガソリン混合油に引火させて同女の身体に燃え移らせるととも
に，Ｈを押し込めたドラ
ム缶内のガソリン混合油にも引火させて同女の身体に燃え移らせ，よって，そのころ，同所において，右両名を焼死させて殺害した。
三　（死体損壊遺棄）
１　同年４月４日午前５時ごろ，前記Ｉの沢地等において，被告人Ｄ，Ｅ及びＦらが，チェーンソー等を用いて前記Ｇ２の焼死体を切断した上，同所付近に投棄し，もって同女の死体を損壊して遺棄した。
２　同日午前６時ごろ，右同所において，被告人Ｃ，同Ｄ，Ｅ及びＦが，前同様の方法で，前記Ｈの焼死体を切断した上，同所付近に投棄し，もって同女の死体を損壊して遺棄した。
（証拠の標目）
省　　略
（事実認定の補足説明及び弁護人の主張に対する判断）被告人Ａの弁護人は，同被告人は，本件各犯行，特に，判示第二の各犯行については，実行に加わっていないし，被害者Ｇ２及び同Ｈの両名がどのようになるか分からなかった，また，事前においても，逆らえばＥ及びＦの両名から殺されるという恐怖心に支配されて，被害者Ｇ１夫妻の殺害等を強制的に命令されたにすぎないから，共謀したとはいえない，として，同被告人に強盗殺人等の行為に対する責任を問うことはできないと主張する。そして，被告人Ａも，Ｅ及びＦから脅迫を受け，両名の命令に従わなければ殺されるかもしれないという恐怖の中で，両名の命令により本件犯行に加わったものである旨陳述する。
被告人Ｂの弁護人も，同被告人は，判示第二の二，三の各犯行について，被告人Ａの弁護人の主張とほぼ同様の理由により，共同正犯の責任を問うことはできないと主張する。また，被告人Ｃの弁護人も，被告人らは，Ｅ及びＦから命令に従わなければ殺すなどと脅されて，その命令に逆らうことのできない状態に置かれ，いわば道具として利用されたものであるから，自由意思による故意，共謀は存在しない旨主張するとともに，適法行為の期待可能性もない旨主張する。さらに，被告人Ｄの弁護人は，情状論として，同被告人は，Ｅ及びＦの両名から，自己だけでなく家族の生命にまで危害を加えられるように脅されて，本件各犯行に加担したものであるから，適法行為の期待可能性が極めて乏しかった旨主張するほか，同被告人に
は，判示第二の二，三
の各犯行について自首が成立する旨主張する。


そこで，被告人４名（以下「被告人ら」という。）に判示各事実について共同正犯の責任を認めた理由を補足して説明するとともに，弁護人の主張に対する判断を示す。
一　本件各犯行に至る経緯，犯行状況，犯行後の被告人らの行動等被告人らの当公判廷における各供述，捜査段階における各供述調書ほか前掲関係証拠によれば，被告人らとＥ，Ｆとの関係，本件各犯行に至る経緯，犯行状況，犯行後の行動等について以下の事実が認められる（なお，被告人Ａの弁護人は，被告人らの捜査段階の各供述調書は，取調官による利益誘導，脅迫，弁護人との接見妨害等の影響下で作成されたとして，その任意性に疑問を呈するが，被告人らの各供述調書は，それぞれの当公判廷における供述と対比して事実関係で重要な点に大きな違いはなく，内容的にも任意性を疑わせるような記載はない。また，被告人Ａの供述調書には，ＥやＦに脅されて逆らえなかった旨の供述記載も存するから，これら供述調書は，いずれも任意性を認めることができる。）。１　被告人らとＦ及びＥは，愛知県小牧市内の運送会社Ｌで働いていた同僚であった。Ｆは，Ｌを退社後，愛知県春日井市ｇ町でＭの名称で中古車販売業を営んでいたが，平成１１年９月ごろ，Ｅに対し，休眠会社を買い取って会社を設立し，商品を購入して売りさばき，その後に会社を倒産させて商品購入代金の支払を免れる俗に引き屋と呼ばれる取り込み詐欺をする話を持ちかけた。そして，Ｅの賛同を得ると，被告人らに対して，引き屋の仕事で金儲けをする話を持ちかけた。被告人らは，Ｆ，Ｅから多額の金が儲かるような話をされ，その甘言に乗って，一緒に仕事をすることを承諾した。Ｅ及びＦは，取り込み詐欺の責任が自分たちに及ぶことを恐れて，自分たちは新会社の役員にはならず，背後から被告人らを指図することに
し，被告人らが新会
社の役員になるように仕向けた。そこで，被告人らのうち，被告人Ｄを除くその余の被告人らは，既に債務超過でサラ金などのいわゆるブラックリストに名前が載っていたので，こうしたリストに名前の載っていない被告人Ｄが新会社の社長になり，その余の被告人らが取締役に名を連ねることになった。なお，Ｆは「Ｊ」，Ｅは「Ｋ」という偽名を使って，自分たちの本名が表に出ないようにしていた。そして，同年１１月，Ｆが知人から買い取った休眠会社の登記を変更して新会社が設立され，株式会社Ｎ（以下「Ｎ」という。）と命名された。しかし，Ｎは，実績がなくて信用されず，当初は商品取り込みの失敗が続いた。また，銀行の当座預金口座開設にも失敗して，資金繰りに窮し，被告人らが借金するなどして金を工面していた。
２　Ｎ設立後，次第にＥ，Ｆと被告人らとの上下関係が明確になった。すなわち，Ｆは，かねて元暴力団組員を自称し，義足の右足はヤクザに切られたなどと語っていて被告人らから一目置かれており，Ｅも，暴力団に近い実父を持ち，Ｅ自身もかつて暴力団に所属したことがあると言われていた。また，Ｅは，取り込み詐欺の経験があるということで，Ｎの業務について被告人らに指示を与えていた。こうした事情から，Ｎ設立後はＦ，Ｅが被告人らの上に立ち，被告人らに何かと指図し，ときに強く叱責したり，罵倒するようになったが，被告人らは，Ｅ，Ｆを恐れて，両名の命令に服従していた。特に，被告人Ａ及び同Ｄは，前記当座預金口座の開設に失敗したことから，ＦとＥに強く叱られ，Ｆから「指を詰めろ」などと脅された。そして，その後平
成１２年１月ごろ，Ｅの発案で，被告人らは，それぞれＮを受取人とする生命保険（災害死亡の保険金６０００万円，その余の死亡保険金５０００万円）に加入させられ，その後は，Ｅ，Ｆから，何かにつけ「誰が死ぬんだ。死ぬなら事故死だ」などと脅されるようになり，両名に対する被告人らの従属は一層強まった。このようなＮの実態に嫌気がさした被告人Ａは，平成１１年１２月ごろから翌１２年１月ごろにかけて２度にわたりＮに出社せず実家に身を隠すなどしたが，ＥとＦが捜しに来て，Ｎの事業の遂行に努力し違約の場合はいかなる処罰や処分も甘受する旨の念書を書かされ，Ｎに戻った。また，被告人Ｄは，借金がかさんでその支払に困るようになり，平成１２年１月ごろ形の上で妻と協議離婚したが，更に精神的に不安定になって，同年２月１１日ごろ，睡眠薬による自殺を図ったことがあった。被告人Ｄは，Ｎを辞めたい意向を漏らしたことがあったが，ＥとＦから，家族に危害が及ぶようなことを言われて脅されたり，乱暴されたりして，結局Ｎの仕事を続けた。
３　Ｅは，平成１１年１２月上旬ごろ，実父が経営する金融会社Ｏから，被害者Ｇ１が振り出した額面２４０万円の不渡手形（以下「本件手形」という。）の取立てを依頼された。Ｅは，Ｆに話して，Ｎでその取立てをすることにし，被告人Ａが取立ての担当者に決まった。Ｇ１は，名古屋市ｈ区のＰ駅付近に在る喫茶店Ｑで働き，名古屋市ａ区ｂ町のマンションで妻Ｇ２及びその妹のＨと一緒に暮らしていた。Ｇ２とＨは，Ｑで働いてＧ１を助けていた。被告人らは，同月中旬ごろ，Ｅと一緒に，Ｑに出向くなどして，Ｇ１と女性２人が乗ったトヨタマジェスタ（以下「マジェスタ」という。）を追跡したが，Ｇ１に接触することはできなかった。そこで，Ｅ，Ｆ及び被告人らは，手を尽くしてＧ１のマンションを探し出し，その居
室の様子を確認しに出掛