法二四三条の二第一項前段の「亡失」とは、失いなくすことであり、同項後段三号の「支出又は支払」とは、予算執行に関係した支出又は支払について規定したものである。
しかるに、被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃの違法行為は、収入役として監理している現金を違法を承知の上でＮＴＴ株に投資して利殖を図ろうとしたものであり、本件ＮＴＴ株の購入、保有、売却の全体を包括する行為であるから、右にいう「亡失」、「支出又は支払」には該当しない。また、仮に一面でこれらに該当する部分があったとしても、違法行為の全体を捉えるものではないから、これらで評価するのは適当でない。
仮に職員賠償責任が成立するとすれば、予備的に職員賠償責任を主張する。
（５）　被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃの責任
被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃは、館山市の収入役として、館山市のために、適正な財産管理を行うべき義務がありながら、本件ＮＴＴ株を購入、保有し、その結果、館山
市に甚大な損害を発生させたから、右被告らは、民
法七〇九条、七一九条に基づき、館山市の被った損害を賠償すべき義務がある。
（二）　被告Ｄについて
（１）　被告Ｄの権限と義務
被告Ｄは、館山市長として、館山市を統轄、代表して（法一四七条）、館山市の事務を管理、執行し（平成一一年法律第八七号による改正前の法一四八条一項）、館山市の会計を監督し、財産の取得、管理、処分を行う（法一四九条五、六号）権限及び義務を有し、さらに、収入役を含む補助機関たる職員を指揮監督する権限及び義務を有している。したがって、被告Ｄは、収入役の行う会計事務を管理監督し、地方自治法等関係法令に従い、適正な会計事務が行われるよう指揮、監督すべき義務がある。
収入役は、現金及び財産の記録管理を行うこと（法一七〇条二項五号）とされ、館山市においては、収入役は、毎月、金融機関別預金残高総括表を作成して館山市監査委員に提出し、同監査委員は、出納検査結果に基づき、毎月、例月出納検査報告書を作成して市長及び市議会に提出している。また、収入役は、決算を調整し、これを市長に提出することになっている（法一七〇条二項七号）。したがって、被告Ｄは、収入役や監査役から提出される右書類等を検討することによって会計事務の実情を把握することが可能であり、さらに、銀行や証券会社から取引内容や残高についての報告書が定期的に提出されており、特に証券会社は、「現先」「転換社債」「株式」についての取引報告書、預かり証の発行や残高報告書の提出をすることになっているので、被告Ｄは、これらの書類の照合、点検によって預金、「現先」や「転換社債」及び「株式」による現金の運用の実情を掌握することが可能であった。
（２）　被告Ｄの義務違反
被告Ｄは、就任当初より、これらの関係書類を検討調査することにより本件の違法な公金管理の事実を知っていながら、これを容認し、何ら是正措置をとることなく、違法行為を継続するに任せたものであるから、故意に適正な財産管理を怠った責任がある。
仮に故意責任が認められないとしても、被告Ｄが平成八年四月一五日ころまで本件公金の違法管理の事実を知らなかったとすれば、市長として行うべき前記義務を怠った結果であり、過失により適正な財産管理を怠った責任を負う。また、被告Ｄは、同日以降も、本件公金の違法管理により館山市が被った損害について、収入役に対する損害賠償請求を含め、何ら適切な損害回復措置を講じておらず、適正な財産管理を怠っていたから、右についても故意又は過失による責任がある。
（３）　被告Ｄの責任
以上のとおり、被告Ｄは、財務会計上の行為として、違法に財産の管理を怠る事実があり、民法七〇九条に基づき、館山市の被った損害を賠償すべき義務がある。
（三）　被告ら四名の共同不法行為について
被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃによる共同不法行為に、被告Ｄの右不法行為が加わり、これらがあいまって、館山市に損害を発生させたから、被告らは共同不法行為責任があり、民法七〇九条、七一九条により連帯して館山市が被った損害を賠償すべき責任がある。
被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃの各収入役在職中の不法行為については、法二四二条の二第一項四号所定の当該職員に対する損害賠償請求であり、被告Ａ及び同Ｂの退職後の行為については、被告Ｄの「財産の管理を怠る事実」の相手方としての損害賠償の請求である。
また、被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃに対する請求全体が被告Ｄの「財産の管理を怠る事実」の相手方としての損害賠償の請求ということもできる。
（四）　館山市の被った損害
（１）　本件ＮＴＴ株の購入による損害
本件ＮＴＴ株の購入代金額三億七五五〇万円、遅延損害金一億六〇〇二万三一四九円及び売買委託手数料及び消費税相当額六三万三七五○円の合計五億三六一五万六八九九円から、本件ＮＴＴ株の売却額一億三〇五六万四六〇〇円、本件ＮＴＴ株の配当金三二〇万八〇〇〇円の合計一億三三七七万二六〇〇円を控除すると、四億〇二三八万四二九九円となる。
（２）　得べかりし利益
各被告の在任期間ごとの得べかりし利益（少なくとも本来あるべき歳計現金及び基金に属する現金が、適正な保管方法として指定金融機関に預金した場合に得られるはずの利息相当額）は次のとおりである。
ア　被告Ａについて
被告ＡがＮＴＴ株を購入した昭和六二年一一月当時の指定金融機関の定期預金の昀高利率は年四・一四パーセントであるから、昀後の購入日である昭和六二年一一月一〇日から退職日である昭和六三年三月三一日までの間について、全購入代金である二億八〇五〇万円に対する右利率による利息相当額は、四五〇万九九〇七円となる。
右に加えて右金員に対する昭和六三年四月一日から、本件ＮＴＴ株を売却した平成八年八月一五日まで民法所定の年五分の割合による損害金は、一八八万四〇五六円である。
イ　被告Ｂについて
被告Ｂが


収入役に就任した昭和六三年四月一日から、同人がＮＴＴ株を購入した日の前日である昭和六三年一〇月一九日までの間の、被告Ａの右全購入代金相当額二億八〇五〇万円に対する、被告Ｂ就任当時の定期預金の昀高利率である年四・一四パーセントの割合による利息相当額は、六三七万七四六六円となる。被告ＢがＮＴＴ株を購入した昭和六三年一〇月二〇日から退職日である平成四年三月三一日までの間について、被告Ａの右全購入代金相当額と被告Ｂの購入金額の合計金三億七五五〇万円に対する右購入当時の定期預金の昀高利率である年四・一四パーセントによる利息相当額は金五三四三万三〇三四円である。右に加えて右金員に対する平成四年四月一日から平成八年八月一五日まで民法所定の年五分の割合による損害金は、一三〇四万八八二〇円である。
ウ　被告Ｃについて
被告Ｃが収入役に就任した平成四年四月一日から、退職日である平成八年三月三一日までの間について、被告Ａ及び同Ｂにかかる全購入代金相当額三億七五五〇万円に対する、被告Ｃの就任当時の定期預金の昀高利率である年五パーセントの割合による利息相当額は、七四八九万四八〇八円となる。
右に加えて、右金員に対する平成八年四月一日から平成八年八月一五日まで民法所定の年五分の割合による損害金は、一三九万一四八八円である。（３）　（１）と（２）の合計額は、五億五七九二万三八七八円となる。（４）　各被告ごとに、かつ購入と保有ごとに責任が分断される場合の各被告ごと
の損害額
ア　被告Ａについて
購入責任の金三億一一五〇万七三〇三円と、保有責任の金六三九万三九六三円（前記利息相当額及び損害金）の合計金三億一七九〇万一二六六円が請求金額となる。
イ　被告Ｂについて
購入責任の金九〇八七万六九九六円と、保有責任の金七二八五万九三二〇円（前記利息相当額及び損害金）の合計金一億六三七三万六三一六円が請求金額となる。
ウ　被告Ｃについて
保有責任として、前記利息相当額及び損害金の合計金七六二八万六二九六円が請求金額となる。
エ　被告Ｄについて
各被告への請求金額の合計額である金五億五七九二万三八七八円が請求金額となる。
（五）　館山市条例・昭和天皇の崩御に伴う職員の懲戒免除及び職員の賠償責任に基づく債務の免除に関する条例（平成元年三月二八日条例第三号。以下「債務免除条例」という。）の不適用について
債務免除条例は、公務
員等の懲戒免除等に関する法律に基づくものであるが、同法五条ただし書は、本人の犯罪行為による賠償の責任に基づく本人の債務については、この限りでないと定めている。本件の場合、被告らの負う職員賠償責任は被告らの背任行為に基づくものであるといえ、少なくとも被告らは当該行為の一部につき既に虚偽公文書作成罪で有罪判決を受けている。
また、有罪判決の対象とはされていなくとも、被告らの不法行為の全体にわたって、同様の虚偽公文書作成罪に該当する違法行為があるので、被告らの負う責任は、被告らの犯罪行為によるものというべきである。
したがって、被告らには、債務免除条例の適用が排除される。
２　被告Ａの主張
（一）　被告Ａの行為は本件ＮＴＴ株を購入した時点で完結しており、共同不法行為が成立する余地はない。
株式を購入することが違法であるとしても、購入した株式は市の財産であるから、それを保有することは収入役としての義務であり、保有したこと自体を違法ということはできない。
仮に本件ＮＴＴ株を保有したことが違法であるとしても、被告Ａの行為は、収入役の地位にあった昀後の日である昭和六三年三月三一日には終了している。被告Ａは、被告Ｂの本件ＮＴＴ株購入には全く関与していないし、被告Ｂ及び同Ｃと共謀してもいない。
（二）　原告らは、被告Ｄの「財産の管理を怠る事実」の相手方としての損害賠償の請求であると主張するが、そうすると、損害賠償が補填されるまではいつまでも住民訴訟が提起できることになり、厳格な監査請求期間を定めた法の規定の趣旨が損なわれる。
（三）　公務員等の懲戒免除等に関する法律三条、五条の規定並びにこれに基づく債務免除条例三条によると、法二四三条の二の規定による職員の賠償責任に基づく債務で昭和六四年一月七日前における事由によるものは将来に向かって免除する旨定められているから、仮に被告らが賠償義務を負担するとしても、その賠償責任は右条例の定めにより免除されている。
原告らは、被告らの行為は、背任罪もしくは虚偽公文書記載罪に該当するから、債務免除条例の適用はないと主張する。
しかし、背任罪は、自己の利益を図る目的もしくは本人に損害を加える目的が必要であるところ、被告らは、本件ＮＴＴ株の購入が自己の権限外でかつ運用方法として不適法であるとの認識が乏しいまま、市の財政基盤の強化に役立つものと考え
て購入したもの
であるから、自己の利益を図る目的も、本人に損害を加える目的もなかったことが明らかである。
また、虚偽公文書記載は、本件ＮＴＴ株購入による損害発生後の事情であり、債務免除条例の適用には影響がない。
３　被告Ｂの主張
（一）　本件ＮＴＴ株の購入は、法律的にいえば自治体を買主とする売買契約である。この売買契約の締結権限は、原則として自治体の代表者である長にしかない。被告Ｂの本件ＮＴＴ株購入契約は、館山市名義の無権代理行為であり、その効果は法律的には館山市に帰属しない。被告Ｂが収入役としてなした代金支払いは、この売買契約が館山市に帰属すると信じてしたものの、客観的には原因のない支出であったこととなる。
本件で問題となる被告Ｂの財務会計上の行為とは、この支出行為となるはずであり、この行為は右支出で完結している。法律的には、購入した本件ＮＴＴ株は館山市の所有ではなかったのであるから、館山市が所有していないものを館山市の機関として収入役がこれを保管することも考えられない。
（二）　原告らの主張は、意味不明な保有なる概念を前提とするもので失当である。


（三）　原告らは、被告Ｂの退職後の行為については、被告Ｄの「財産の管理を怠る事実」の相手方としての損害賠償の請求であると主張するが、これらは、当該財務会計上の行為を現在の怠る行為の相手方とすることによって常に監査請求をしうることになり、厳格な監査請求期間を定めた法の規定を無意味とするものである。また、被告Ｄには、何らの怠る事実はないから、原告らの主張はその前提を欠いている。
（四）　被告Ａの主張（三）と同じ。
４　被告Ｃの主張
（一）　ＮＴＴ株の購入は、有利な現金の保管の一方法として許容される場合も一概にないとはいえない。
収入役等の地方自治体の出納職員等の賠償責任につき、地方自治法二四三条の二は、それらの職員の所為が同条に定める行為に該当する場合は、どの賠償責任を生ずる場合を原則として「故意または重大な過失」による場合に限定するとともに同条により職員が賠償責任を負う場合は民法の賠償責任に関する規定を適用しないと定めている。
また、当該職員はそれぞれの職分に応じ、かつ、当該損害の発生の原因となった程度に応じて賠償の責に任ずるものとすると定めている。被告Ｃは、本件ＮＴＴ株の購入やその対価としての市の公金の支出に共謀はして
いないし、その他具体的な行為
について何らの関与もしておらず、右行為が違法であるとしても被告Ｃは何らの責任も負担するものではない。
（二）　被告Ａの主張（三）と同じ。
５　被告Ｄの主張
（一）　地方自治法は、収入役が当該普通地方公共団体の会計事務をつかさどることを定めるとともに、収入役が当該普通地方公共団体の長から独立した一定の権限を有することを定めている（法一七〇条）から、収入役は当該普通地方公共団体の長の単なる履行補助者的地位にあるものではなく、また、当該普通地方公共団体の長は収入役の行う会計事務を直接に管理する立場にあるものではない。原告らは、法一四九条五、六号を根拠に被告Ｄに責任があると主張するが、歳計現金については、そもそも被告Ｄの事務に属しないし、財政調整基金に属する現金については、被告Ｄに一般的な権限があるものの、その管理行為は収入役の専権に属するものであるから、原告らの主張は失当である。
収入役が担当する会計事務については、監査委員が監査権限を有しているから（法一九九条）、被告Ｄが収入役の行う会計事務を管理する権限があるとの原告らの主張は誤りである。
また、被告Ｄは、例月出納検査報告書等の書類は閲覧していたものの、これらの書類には、本件ＮＴＴ株購入の事実は全く記載されていないから、これらの事実を知ることはできなかった。
（二）　被告Ｄは、平成八年四月一五日、Ｆ収入役から報告を受け、同年五月二日、法二四三条の二に基づき、館山市監査委員二名に対し、本件ＮＴＴ株購入問題について、監査を請求し、さらに、同月七日、市議会全員協議会に報告するとともに、記者会見を行い、市民に事実を公表するとともに、同年七月一七日、早急に換金するよう指示をした。
したがって、被告Ｄには、違法に財産の管理を怠る事実は存在しない。
第三　当裁判所の判断
一　被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃの本案前の主張（監査請求期間徒過）について１　原告らは、被告Ａ及び同Ｂが本件ＮＴＴ株を購入したこととその後保有し続けたこととは一連・一体の違法な保管行為として把握されるべきであることを前提として本件ＮＴＴ株の売却時をもって監査請求期間が起算されると主張する。しかしながら、本件においては、被告Ａ及び同Ｂが本件ＮＴＴ株を購入したこと自体が財務会計上の完結した行為であることは明らかであって、本件ＮＴＴ株の購入とその
後の保有とは別個の行為とみるべきものであるから
、右主張はその前提を採用することができない。
しかし、原告らは、本件監査請求において被告Ａ及び同Ｂの本件ＮＴＴ株購入行為自体についての監査請求をしており、本件訴訟においても右購入行為自体が不法行為となる旨の主張もしているので、右被告らの本件ＮＴＴ株の購入に関し監査請求期間を徒過しているか否かについて、以下検討する。２　前記争いのない事実等記載のとおり、被告Ａ及び同Ｂが本件ＮＴＴ株を購入したのは昭和六二年一一月七日から昭和六三年一〇月二〇日までであるが、本件監査請求がされたのは平成八年一二月六日であるから、本件監査請求は、本件ＮＴＴ株購入の日から一年を経過してされたものである。
そこで、本件監査請求について、法二四二条二項ただし書の「正当な理由」が認められるかについて判断する。
（一）　証拠（甲三七ないし五〇、五四ないし一〇〇〔枝番を含む〕）及び弁論の全趣旨によれば、本件ＮＴＴ株の購入は普通地方公共団体における現金の出納及び保管の権限を有する収入役の指示により、極めて秘密裡のもとに行われ、監査委員に提出する金融機関別預金残高総括票に虚偽の記載を行うなどしていたものであり、収入役室（現会計課）の一部職員以外の職員はもとより住民には知り得る状況になかったものと認められる。
（二）　ところで、住民監査請求は、当該行為が秘密裡にされた場合、法二四二条二項ただし書にいう「正当な理由」の有無は、特段の事情がない限り、普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか、また、当該行為を知ることができたと解される時点から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである（昀高裁昭和六二年（行ツ）第七六号昭和六三年四月二二日第二小法廷判決・判例時報一二八〇号六三頁参照）。
本件についてこれをみるに、証拠（甲三ないし八）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができ、この認定を覆すに足りる的確な証拠はない。（１）　被告Ｃは、平成八年三月三一日に館山市の収入役を退任し、後任のＦ収入役との間で事務引継ぎを行った。Ｆ収入役は、その際、被告Ａ及び同Ｂ両元収入役が本件ＮＴＴ株を購入し、資金運用をしていたことを知り、事実関係を確認した上、同年四月一五日、館山市長である被告Ｄにその旨報告した。


（２）　被告Ｄは、同年五月二日、法二四三
条の二の規定に基づき、館山市監査委員に対し、被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃの本件ＮＴＴ株購入をめぐる収入役としての行為について監査請求を行った。（３）　また、被告Ｄは、平成八年五月七日、収入役によるＮＴＴ株購入問題について館山市議会全員協議会で報告を行うとともに、同日報道関係機関に対して記者発表を行った。
この発表を受け、即日テレビ、ラジオによる報道がされるとともに、翌五月八日には地元新聞をはじめ新聞各紙による報道がされた。この新聞記事には、本件ＮＴＴ株購入に関し、市の収入役（新聞によっては実名入りのものもあった）であった者が市の公金を支出して、昭和六二年一一月ＮＴＴ株一一〇株を二億八〇五〇万円、昭和六三年一〇月ＮＴＴ株五〇株を九五〇〇万円で取得し、その後株価の下落により当時合計で二億四七八七万円の含み損が館山市に発生しているという事件の内容がかなり詳細に記載されていた。
以上の事実が認められる。
そうすると、館山市の住民である原告らは、遅くとも平成八年五月八日の地元新聞をはじめ新聞各紙の報道記事によって、被告Ａ及び同Ｂ両元収入役による本件ＮＴＴ株購入の事実を容易に知り得たものであって、この時から相当な期間内に監査請求をすることが十分可能であったものと認められる。しかるに、原告らが被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃについて監査請求をしたのは平成八年一二月六日であり、平成八年五月八日から既に七か月近く経過しているのであるから、法二四二条二項ただし書で規定する「正当な理由」があるとは認められず、同被告らの本件ＮＴＴ株の購入に関する本件訴えは、適法な住民監査請求を経ていない不適法なものである。
（三）　原告らは、館山市長である被告Ｄによる監査請求の結果が出るのを待っていたと主張するが、右のような事情が「正当な理由」についての右判断を左右するものとはいえない。
３　ところで、原告らは、被告Ｃが、被告Ａ及び同Ｂの本件ＮＴＴ株購入につき、共同不法行為責任を負うと主張する。
右購入当時には収入役に就任していなかった被告Ｃについて共同不法行為が成立するとの理論構成の是非はともかく、その主張を前提にすると、被告Ｃの本件ＮＴＴ株購入に関する不法行為についても、その行為があった日は、被告Ａ及び同Ｂが本件ＮＴＴ株を購入した日と同じになるから、同被告の本件ＮＴＴ株の購入に関す
る本件訴えも、前示のとおり、適法な住民監査
請求を経ておらず、不適法である。
二　被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃの責任について
１　原告らは、被告Ａ及び同Ｂによる本件ＮＴＴ株の購入と右被告ら及び被告Ｃによる本件ＮＴＴ株の保有が、被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃの共謀に基づく一連・一体の行為であるとし、全体として違法性を帯びると主張するが、右主張を採用することができないことは、前示のとおりである。
２　そこで、本件ＮＴＴ株保有自体の違法性について検討する。原告らは、違法性の根拠として、法二三五条の四第一項、二三五条の四第一項、二四一条七項、一七〇条一号等の規定をもって本件ＮＴＴ株を保有したことが違法性を帯びると主張する。しかし、法二三五条の四第一項は、「普通地方公共団体の歳入歳出に属する現金（以下「歳計現金」という。）は、政令の定めるところにより、昀も確実かつ有利な方法によりこれを保管しなければならない。」と規定し、現金の保管の方法についての作為義務を定めているが、既に現金で購入し、保有するものについても常に「昀も確実かつ有利な方法」（現金化を含む）を選択して保管替えしなければならないとの作為義務を定めたものではない。また、法二三五条の四第一項、二四一条七項、一七〇条一号等の規定をもって右義務があるものということもできない。
もっとも、株式の取得が地方自治体の現金等の保管方法としては適当でないというべきであるから、状況によっては、右被告らに右の作為義務を認める余地はある。そして、右の義務は、保有それ自体によって地方自治体に損害が及ぶことを職員が回避すべき判断をなすべき状況にあることを要すると解すべきであるから、株式の保有が望ましいことではないからといって即時に当該職員に作為義務が発生するものではなく、当該職員が株式の保有を解消するとしても、いつ、どのような売却をするのが地方自治体にとって適当かについての判断の誤りが認められるという場合であることを必要とすると解すべきである。本件においては、①　証拠（甲一五）によると、ＮＴＴ株が保有期間中下落の傾向にあったことは認められるものの、②　その一方、期間中に株式相場全体の状況は必ずしも下落傾向を示すことなく推移していたことも当裁判所に顕著であり、このような状況からすると、軽々に当該職員に作為義務違反があったとすることはできないし、本件全証拠をもってし
ても、右被告らの保有を継続した判断について違法
があったというには足りない。
また、原告らは、本件ＮＴＴ株の保管が法二四三条の二第一項本文の「現金の忘失」あるいは民法七〇九条の不法行為に当たると主張する。しかし、本件ＮＴＴ株の保管をもって「現金の忘失」と評価することはできないし、地方自治法における職員の違法行為に関する規定は民法七〇九条の特則であるから、原告らの主張は失当である。
３　原告らは、被告Ａ及び同Ｂの退職後の行為並びに被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃに対する請求全体が被告Ｄの「財産の管理を怠る事実」の相手方としての損害賠償の請求でもあると主張する。しかし、被告Ａ、同Ｂ及び同Ｃが本件ＮＴＴ株の保有について損害賠償責任を負わないことは右のとおりであり、被告Ｄには怠る事実を認めることができないことは後記説示のとおりであるから、原告らの主張はその前提を欠き、失当である。
三　被告Ｄの責任について


主　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金２２１万円及びこれに対する平成１１年７月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し，その３を原告の，その余を被告の負担とする。４　この判決第１項は，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，原告に対し，７６８万円及びこれに対する平成１１年７月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，被告が設置した回転式立体駐車場の操業を行うことにより発生させる騒音振動が，受忍限度を超えて違法であるとして不法行為の損害賠償請求権，及び調停条項の債務不履行による損害賠償請求権に基づいて，７６８万円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成１１年７月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めた事案である。
１　前提となる事実
当事者間に争いがない事実と，証人Ａの証言，被告代表者尋問の結果，及び後記各証拠，並びに弁論の全趣旨により認める。
(1)　原告は，昭和６３年２月３日，所有地上に別紙物件目録記載の建物（以下「原告建物」という。）を竣工し，以来，原告建物の１階を店舗，２階・３階をマンション（各３部屋）としてそれぞれ賃貸し，４階を自宅，５階を物置として使用している。原告は，原告建物４階の自宅において，妻Ａ（昭和２３年生）及び予備校生の娘と共に居住している。被告は，遊技場，サウナ風呂等の経営を業とする資本金４８００万円の株式会社であり，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号でスーパー銭湯「Ｂ」（以下「本件スーパー銭湯」という。）を経営している（甲１１号証）。
(2)　被告は，昭和６３年４月１５日，原告建物の南側に隣接して，本件スーパー銭湯の利用客のため回転式立体駐車場（収容台数は１号機が２１台，２号機と３号機が各３３台の計８７台，以下「被告駐車場」という。）を設置し，２４時間営業で操業を始めた。被告駐車場を利用している本件スーパー銭湯は，年中無休で，女湯は午前６時から翌日午前３時まで営業し，男湯は２４時間営業である。
そのため，原告は，平成元年に被告駐車場の騒音紛争につき，名古屋簡易裁判所へ騒音防止等調停事件を申立て，同年１０月１１日に調停が成立した（甲１号証，以下「元年調停」という。）。
(3)　原告は，元年調停の成立後も，被告が調停条項を守らず，被告駐車場からの騒音，振動は改善されていないと考え，平成１０年９月３日，被告に対し，回転式駐車機２号機の運転を午後９時から翌日午前８時まで停止することや，和解金の支払いなどを求めて再び騒音防止等調停事件を申立てたが，平成１１年６月１７日に調停不調となった。
(4)　被告はその後の平成１１年１２月２６日，本件スーパー銭湯の建物１階に，スロット遊技場「Ｃ」（以下「本件遊技場」という。）を開店し，本件遊技場の利用客にも，被告駐車場の回転式駐車機３号機を利用させるようになった（甲９号証）。本件遊技場は年中無休で，営業時間は午前９時から午後１１時である。
２　争点
(1)　被告が発生させる騒音振動は，原告の受忍限度を超えて違法か。
（原告の主張）
ア　騒音振動の程度
騒音規制法，愛知県公害防止条例では，特定施設等の騒音の発生について規制基準を設けており，被告駐車場及び原告建物のある商業地域については，夜間２２時から翌朝６時までの騒音の上限値は５０デシベルであるところ，本件では，明らかに規制基準を上回る騒音が，毎日，深夜，普段に発生しているのであるから，原告の受忍限度を超えたものであり，違法である。
（被告の主張）
ア　原告の前記主張は否認する。
イ　騒音規制法，愛知県公害防止条例では，名古屋市全域を規制対象地域としているものの，規制対象施設としては，特定施設・発生施設に限定しており，立体駐車場はこれにあたらない。法が特に，特定施設に限定して騒音規制をしていることからすれば，これを特定施設以外にも敷衍されることは許されない。
ウ　立体駐車場には，規制値が存在せず，商業地域における特定施設の騒音規制値を超えるからといって，直ちに受忍限度を超えるとは言えない。(2)　平成元年に成立した調停との関係で，原告の損害賠償請求は許されるか。
（被告の主張）
名古屋簡裁の元年調停の調停条項６項は，「申立人（原告）は，相手方（被告）に対し，本件騒音に関し，本調停条項以外に，何らの異議申立及び請求をしないことを相互に確認する。」旨明記している（以下，同条項を「本件調停条項」という。）。したがって，原告は被告に対し，調停後に事情の変更がない限り，損害を請求しえないところ，元年調停前の騒音測定値（甲３号証）と本件訴訟中の騒音測定値（乙２号証）を比較すると，調停前より本件訴訟中の騒音測定値の方が低くなっていて，調停成立時から何らの事情変更もないから，原告は被告に対して，被告駐車場の騒音に基づく損害賠償を請求できない。
元年調停が本件調停条項を明記して成立している以上，原告は被告に対し，成立済みの元年調停条項違反に基づく損害賠償請求ならともかく，不法行為に基づき，賃料減額分の損害や騒音防音対策工事費用について請求し得ない。
（原告の主張）
元年調停の条項中に，原告は被告に対し，本調停条項以外に，何らの異議申立及び請求をしないことを確認する旨明記されているとしても，被告は，元年調停における遵守事項である「案内板の掲示」をせず，原告立会の騒音調査もしていない。したがって，このような被告の調停条項不遵守からすれば，被告が原告に対し，本件調停条項により損害を請求し得ないと主張することは民法１条２，３項の信義誠実の原則・権利濫用の禁止から許されない。


また，本件では，騒音の増大による被害の拡大が認められるから，原告は被告に対し，事情変更の法理もしくは元年調停条項の射程外の損害として，当然に不法行為に基づく損害賠償請求ができる。
(3)　原告の損害額
（原告の主張）
原告は，被告が被告駐車場で発生する騒音振動等により，合計７６８万円の損害を被った。内訳は次のとおりである。
ア　原告建物２，３階の賃貸マンション６戸の賃料減額分　　３００万円付近相場の１戸当たり月額５万５０００円で６戸分の賃料３３万円から現実に受領した月額２８万円を差し引いた月額５万円の１０年分６００万円の２分の１である３００万円が直接損害である。
イ　騒音防音対策工事に要する５３０万円の内金　　　　　　　３１８万円ウ　慰謝料                                                １５０万円本件騒音振動の不法行為により原告が被った精神的損害に基づく慰謝料及び元年調停の条項を被告が全く履行しなかったことにより原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料としては，１５０万円が相当である。
（被告の主張）
原告の前記主張は否認する。
ア　原告建物は，商業地域でも最も繁華街に建てられており，これを借り受けて居住する者は，生活環境よりも交通の利便性などを重視しており，多少の騒音によって，賃料に影響を及ぼすものではない。
イ　騒音防音対策費用としては２１５万円で足りる（乙３号証）。ウ　被告は，調停条項のうち「騒音調査」については怠っていたが，その余の点は履行している。被告は，騒音防止のための実質的行為は全て履行しており，形式的な騒音調査を怠ったに過ぎず，これにより原告が精神的苦痛を受けたとは考え難い。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（受忍限度）について
(1)　甲１，３，４，８，１３，１５号証，乙１，２号証，４ないし６号証，８ないし１０号証，証人Ａの証言，被告代表者尋問の結果，及び後記各証拠，並びに弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ア　行政上の規制基準
騒音規制法２７条，振動規制法２４条，及び愛知県公害防止条例は，都市計画法による用途地域の区別に従い，騒音及び振動の規制基準値を定めている。前記各法規は，騒音及び振動の規制基準について，都市計画法上の商業地域では，騒音が５０から６５デシベル以下，振動が６０から６５デシベル以下と定めている。騒音規制基準はＬ５０の中央値，すなわち，一定時間帯について，そのレベルを超える時間が５０パーセントである騒音レベルをいうが，等価騒音レベル（Ｌeq）が騒音値をみる基準になりつつある（乙８号証）。騒音レベルＬは一定時間帯の騒音のエネルギーを平均して対数変換した数値であり，デシベルは，音や振動の大きさをレベル表示する場合に用いる単位である。
イ　被告駐車場及び原告建物周辺地域（以下，単に「本件地域」という。）は，商業地域に指定されている。
騒音規制法及び愛知県公害防止条例により，本件地域において，著しい騒音，振動を発生する施設を設置する特定工場等を設置する者は，騒音振動の規制基準を遵守すべき義務が課せられているが，商業地域における規制基準値は次のとおりである。なお，騒音規制法２条２項は，規制基準について，発生する騒音の特定工場等の敷地の境界線における大きさの許容限度と規定している。
(ア)　騒音
昼間　８時から１９時まで　　　　　　　　　　　　　　６５デシベル朝夕　６時から８時，１９時から２２時まで　　　　　　６０デシベル夜間　２２時から６時まで　　　　　　　　　　　　　　５０デシベル
(イ)　振動
昼間　７時から２０時まで　　　　　　　　　　　　　　６５デシベル夜間　２０時から７時まで　　　　　　　　　　　　　　６０デシベルウ　騒音規制法，振動規制法，愛知県公害防止条例は，名古屋市全域を規制対象地域としているが，いずれも立体駐車場を規制対象施設として指定していない（乙１号証）。この点に関し，被告は，立体駐車場は騒音規制法，振動規制法，愛知県公害防止条例による規制対象施設ではなく，法が特に特定施設に限定して騒音規制をしていることからいえば，規制対象施設ではない被告駐車場に騒音規制は敷衍されず，規制対象施設における騒音規制基準値を超えているからといって直ちに受忍限度を超えるとはいえないと主張する。
しかし，特定施設以外から発生する騒音，振動であっても人体に悪影響を与えることは明らかであるところ，生活環境を保全し，国民の健康の保護に資することを目的とする騒音規制法の趣旨からすれば，規制対象施設以外の施設から発生する騒音の場合であっても，前記法規による騒音規制基準値を受忍限度を超える騒音か否かの判断の重要な要素と考えるべきであるから，被告の主張は採用できない。
エ　元年調停前の状況について
原告は，被告に対し，被告駐車場を建築する際，昭和６３年２月に竣工した原告建物を住宅として使用するので，騒音・振動には十分配慮して建築して欲しい旨要望したところ，被告は，騒音等で迷惑をかけることはない旨回答した。しかし，同年４月に被告駐車場が完成し操業を始めると，２４時間営業のため，原告らは，深夜の騒音及び振動に悩まされることになった。
そこで原告は，名古屋市ａ保健所に騒音測定の依頼をし，同保健所による同年６月１７日の被告駐車場の騒音測定結果（甲３号証）によると，原告建物の３階・４階における窓を開けた状態での１３時３７分から１４時４６分までの騒音測定値は，中央値で５２デシベルから５８デシベルであり，ピーク値で５５デシベルから６８デシベルであった。そのため，原告は，同保健所の口添えもあって，被告と話し合いを続けたが，話し合いによる解決は不調に終わったので，平成元年に名古屋簡裁へ騒音防止等調停事件を申立て，同年１０月１１日，元年調停が成立した（甲１号証）。
オ　元年調停の内容，及びその後の状況について


(ア)　元年調停において，被告は原告に対し，回転式駐車機の運転に際し，騒音に注意し，原告に迷惑がかからないよう努力し，解決金３０万円を支払うほか，被告駐車場の回転式駐車機２号機の運転を午後１０時から翌日午前７時まで原則的に停止すること，及びその趣旨を記載した案内板を現場に掲示する旨，並びに，被告の負担の下，毎年１回，双方立会のうえ，被告駐車場の騒音調査を行う旨約した（甲１号証）。被告は，前記解決金を支払ったものの，その後，調停で定められた年１回の当事者双方立会の上での騒音調査を実施しなかった。また，元年調停で定められた案内板の掲示につき，本来は午後１０時から翌日午前７時までの間は２号機駐車機を利用しないようにする旨掲示しなければならないのに，被告は，午後１１時から翌日の午前８時までの間は１号機又は３号機の駐車機を利用するように勧めるという，時間をずらした内容の案内板を掲示していた（甲１６号証）。
(イ)　原告は，元年調停の成立後も，被告駐車場からの騒音が減らず，逆に増えていると感じ，原告とその家族は，安眠を妨げられ，生活に支障を生じた。また，午前０時以降も被告駐車場が稼働して騒音等が発生するため，原告建物のマンションの賃借人が不快感を持つので，家賃を相場より低額にせざるを得ない状況が続いた（甲１２，１３，１５号証）。
そこで，原告の妻Ａが度々被告駐車場の管理担当者に苦情を述べたが，騒音が改善されることはなかったので，原告は，平成１０年９月３日，再び調停を申立てたが，平成１１年６月１７日に調停不調となった。
(ウ)　騒音の程度
平成１０年８月７日２１時５８分から同月９日６時２７分までの間のａ保健所による被告駐車場の駐車機械稼動時の騒音測定結果（甲４号証）によると，原告建物の３階ベランダにおける夜間及び早朝の騒音測定値は，最高値で６７ないし６４デシベルで，騒音レベル範囲は６７ないし５５デシベルで，同月９日（日曜）午前０時７分から１時１分の間に７回，午前６時２３分から６時２７分の間に７回の駐車機械の稼動が推定された。平成１１年７月１７日１８時から同月１８日７時までの財団法人東海技術センターによる被告駐車場の騒音測定結果（甲８号証）によると，原告建物の４階ベランダにおける騒音測定値は，等価騒音レベルで４９．６デシベルから５５．６デシベルであり，Ｌ５０（高い方から並べて５０パーセントの騒音値で中央値と呼ばれる）で４９デシベルから５４デシベルであり，Ｌ５（高い方から並べて５パーセントの騒音値）で５２デシベルから６０デシベルであり，２２時から６時までの等価騒音レベルは概ね５０デシベルを越えていた。平成１２年６月３日１８時から同月４日７時までの株式会社愛研による被告駐車場の騒音測定結果（乙２号証）によると，別紙図面№１の位置における騒音測定値は，等価騒音レベルで４６．８デシベルから５７．０デシベルであり，Ｌ５０で４５デシベルから５７デシベルであり，Ｌ５で５０デシベルから６０デシベルであった。別紙図面№２の位置における騒音測定値は，等価騒音レベルで５０．７デシベルから５８．７デシベルであり，Ｌ５０で４８デシベルから５７デシベルであり，Ｌ５で５４デシベルから６２デシベルであり，２２時から６時までの等価騒音レベルは概ね５０デシベルを越えていた。特に同月３日（土曜）２２時４０分から同日２３時までの２０分間に，被告駐車場の駐車機械は１１回稼動している。
(エ)　振動の程度
原告が主張する被告駐車場からの振動については，規制基準を超えるなどして原告の権利を侵害している事実を認めるに足りる立証はない。(2)　以上の事実によると，元年調停後も，夜間の騒音は，等価騒音レベルで，被告駐車場及び原告建物の所在する商業地域の夜間の騒音規制値である５０デシベルを軒並み超えており，深夜においても最高値は６０デシベルのこともあり，一般人が耐え難く感じる騒音を発生させていると認められる。
元年調停において，被告駐車場の２号機の午後１０時から午前７時までの操業を原則的に止めることを合意されているが，このことから原告建物で居住する原告にとって夜間における被告駐車場の騒音が重大な関心事であったことは明白である。この点につき，被告は，代表者尋問において，被告が元年調停条項を遵守し，原則として２号機の夜間操業は禁止しており，元年調停前の騒音測定値より本件訴訟中の騒音測定値の方が低くなっていて，被告駐車場の騒音は原告の受忍限度を超えない旨主張し，乙４ないし６，９号証を提出する。しかし，甲８号証及び乙２号証の騒音測定結果によると，午後１０時以降においても騒音測定値の低下は認められないことからすれば，２号機を原則として操業しなかったとは認められず，むしろ夜間においては，一般人が耐え難く感じる騒音を恒常的に発生させているから，被告の主張は採用できない。したがって，恒常的に商業地域における夜間の規制基準値を超える騒音を発生させていること，元年調停後においても，騒音被害が何ら軽減されなかったことからすれば，被告が被告駐車場から発生させた騒音は原告の受忍限度を超えた違法なものであり，かつ，前記侵害行為は，元年調停後から現在まで及んでいると推認できる。そうすると，被告は原告に対し，被告駐車場から発生する騒音被害について，不法行為に基づく損害賠償責任がある。
また，被告は，当事者双方立会のうえでの年１回の騒音調査を全く実施していないこと，元年調停条項とは時間をずらした案内板の掲示を一時期していたこと，被告駐車場２号機の午後１０時から翌日午前７時における原則的な操業停止をしているとは認められないことからすれば，被告は原告に対し，元年調停条項の債務不履行に基づく損害賠償責任がある。
ただし，被告駐車場からの振動については，原告の受忍限度を超え，原告の権利を違法に侵害したとの事実の立証はない。
２　争点(2)について
原告と被告は，元年調停において，本件調停条項として，「申立人（原告）は，相手方（被告）に対し，本件騒音に関し，本調停条項以外に，何らの異議申立及び請求をしないことを相互に確認する」旨合意している。


平成１１年（行ケ）第３６０号　特許取消決定取消請求事件
平成１２年９月５日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社サーキットデザイン
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士        【Ｂ】
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人      　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年異議第７１２５９号事件について平成１１年９月３０日にした取消決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「エンジン始動装置」とする特許第２８０７４３４号の発明（平成元年９月２５日に出願した実願平１－１１１９７６号の分割出願である実願平８－２０９４号が、平成８年３月２５日に特許出願に変更され、平成１０年７月２４日に設定登録されたものである。以下「本件発明」という。）の特許権者である。
本件発明の特許請求の範囲請求項１ないし８に係る特許について、中央発條株式会社等から特許異議の申立てがあり、特許庁は、この申立てを平成１１年異議第７１２５９号事件として審理した結果、平成１１年９月３０日、「特許第２８０７４３４号の請求項１ないし８に係る特許を取り消す。」との決定をし、平成１１年１０月２５日、その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（別紙図面参照）
【請求項１】　搭載バッテリからの給電によりセルモータを駆動してエンジン
を始動するエンジン始動装置において、
前記搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを起動する直前での値に較べて超過したか否かを捉えるエンジン始動検出動作を行うエンジン始動検出手段を備えており、前記エンジン始動検出動作の検出期間が前記セルモータの駆動期間よりも長いことを特徴とするエンジン始動装置。
【請求項２】　請求項１に記載のエンジン始動装置において、前記エンジン始動検出手段は、前記搭載バッテリの給電圧の前記セルモータを起動する直前での値を前記検出期間に亘って保持するサンプルホールド手段と、前記搭載バッテリの給電圧が当該サンプルホールド手段で保持されている保持値よりも超過したことを判別する判別手段とを有して成ることを特徴とするエンジン始動装置。【請求項３】　請求項１又は請求項２に記載のエンジン始動装置において、前記エンジン始動検出手段は、前記検出期間内に前記搭載バッテリの前記電圧超過を捉えないときは前記セルモータの再起動と共に前記エンジン始動検出動作を行うことを特徴とするエンジン始動装置。
【請求項４】　請求項１乃至請求項３のいずれか一項に規定するエンジン始動装置は、前記エンジン始動検出手段を有する車載用受信機と、エンジン始動指令信号を送信する携帯用送信機と備えた無線式エンジン始動装置であることを特徴とするエンジン始動装置。
【請求項５】　請求項１乃至請求項３のいずれか一項に規定するエンジン始動検出手段を備えて成ることを特徴とするエンジン車。
【請求項６】　請求項１乃至請求項３のいずれか一項に規定するエンジン始動検出手段を有する車載用受信機に対してエンジン始動指令信号を送信する送信機を備えて成ることを特徴とする携帯用エンジン始動指令装置。【請求項７】　搭載バッテリからの給電によりセルモータを駆動してエンジン
を始動するエンジン始動装置であって、
少なくとも前記セルモータ駆動の停止直後における前記搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを起動する直前での値に較べて超過したか否かを捉えるエンジン始動検出動作を行うエンジン始動検出手段を備えて成ることを特徴とするエンジン始動装置。
【請求項８】　請求項７に記載のエンジン始動装置において、前記エンジン始動検出手段は、前記搭載バッテリの給電圧の前記セルモータを起動する直前での値を検出期間に亘って保持するサンプルホールド手段と、前記搭載バッテリの給電圧が当該サンプルホールド手段で保持されている保持値よりも超過したことを判別する判別手段とを有して成ることを特徴とするエンジン始動装置。
３　決定の理由
別紙決定書の理由の写しのとおり、本件出願に関して平成１０年４月８日付け手続補正書によりなされた補正（以下「本件補正」という。）は、出願当初の明細書又は図面（以下、これらをまとめて「当初明細書等」という。）に記載されていない事項を追加するものであって、明細書又は図面（以下、これらをまとめて「明細書等」という。）の要旨を変更するものであるから、本件発明に係る特許出願（以下「本件出願」という。）は、本件補正の日である平成１０年４月８日に出願されたものとみなすべきである、と認定し、これを前提として、本件発明の特許請求の範囲請求項１ないし８に係る発明は、本件出願の公開特許公報である特開平８－２５４１７１号公報（以下「刊行物１」という。）に記載された発明と同一である、と認定判断した。
第３　原告主張の決定取消事由の要点


決定の理由Ⅰ（手続の経緯）は、本件補正により図面が補正されたとの点を争い、その余は認める。同Ⅱ（平成１０年４月８日付け手続補正書の要旨の変更について）は、３頁１６行ないし６頁９行（「のみであり、」まで）、６頁１８行（「『セルモータ」から）ないし７頁６行、及び７頁１４行（「上記記載は、」から）ないし８頁末行を争い、その余は認める。同Ⅲ（特許異議申立てについての判断）は、１２頁８行ないし１２行、及び２０頁１５行ないし１７行を争い、その余は認める。同Ⅳ（むすび）は、「本件請求項１～８に係る発明は、上記刊行物１に記載された発明と同一であり」との認定判断を認め、その余を争う。決定は、本件発明の特許請求の範囲請求項７（以下「本件請求項７」という。）の発明（以下「本件発明７」という。）の要旨の認定を誤り（取消事由１）、当初明細書等に記載された発明を誤認した（取消事由２）ものであって、この誤りが結論に影響することは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明７の要旨認定の誤り）
決定は、「請求項７に係る発明は、その特許請求の範囲の第７項に記載された事項により特定されるとおりの『搭載バッテリからの給電によりセルモータを駆動してエンジンを始動するエンジン始動装置であって、少なくとも前記セルモータ駆動の停止直後における前記搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを起動する直前での値に比べて超過したか否かを捉えるエンジン始動検出動作を行うエンジン始動検出手段を備えて成ることを特徴とするエンジン始動装置。』である。」（３頁５行～１５行）と本件発明７の要旨を正しく認定しながら、本件請求項７の記載事項の内容が格別不明瞭であるわけでもないのに、「請求項７の記載からみて、請求項７に係る発明の記載は『セルモータ駆動期間中から連続してセルモータ駆動の停止直後まで、搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを起動する直前での値に比べて超過したか否かを捉えるエンジン始動検出動作を行うエンジン始動検出手段を備えるエンジン始動装置』（判決注・以下「例示１発明」という。）のみならず、『セルモータ駆動の停止直後のみ、搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを起動する直前での値に比べて超過したか否かを捉えるエンジン始動検出動作を行うエンジン始動検出手段を備えるエンジン始動装置』（判決注・以下「例示２発明」という。）までも、意味するものであることは明らかである。」（３頁１６行～４頁７行）として、派生的で個別具体的な種々の態様のエンジン始動装置を相互ばらばらに導き出している。しかし、このような発明の要旨の認定は、まとまりのある一つの技術的思想を把握したものではないから、誤りである。(1)　例示１発明は、請求項７の必須構成要件のみで成り立つものではなく、これに、時間的連続性の要件たる「連続して」と、時間的終期要件たる「まで」を付加することにより初めて成り立つものと認められる。そうすると、そこには、請求項７の必須構成要件への新たな構成要件の追加があることになるから、もはや本件発明７と同値ではない。また、例示２発明は、請求項７の必須構成要件のみで成り立つものではなく、これに、停止直後以外の時点を積極的に排除するという負の要件を付加することにより初めて成り立っており、これまた、本件発明７と同値とはいえない。
(2)　例示２発明は、停止直後以外の時点を正の要件として具備するところの例示１発明とは、互いに相容れない、真っ向から対立する関係（属性）を持つ下位概念の技術的思想である。
(3)　したがって、例示２発明が本件発明７の下位概念の技術的思想であるとすれば、例示１発明と例示２発明とを含む技術的思想とは、一つのまとまりのある技術的思想ではなく、単に、相対立する下位概念の技術的思想である「例示１発明」と「例示２発明」との集合体に成り下がってしまい、下位概念同士は各々ばらばらとなり、有機的一体性がないものとならざるを得ないのである。２　取消事由２（当初明細書等に記載された発明の誤認）当初明細書等の「バッテリ電圧のホールド期間△Ｔは、セルモータの駆動期間以上の期間となるように設定するのが適切である。｣（段落【００２９】）という記載（以下「００２９の記載」という。）に関して、決定は、「上記記載は、明らかに、『セルモータ駆動期間中から連続してセルモータ駆動の停止直後まで、搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを起動する直前での値に比べて超過したか否かを捉える』ことを示唆するものであって、上記記載から直ちに、『セルモータ駆動の停止直後のみ、搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを起動する直前での値に比べて超過したか否かを捉える』点が自明であるとは認められない。」（７頁１４行～８頁３行）と判断したが、誤りである。
(1)　決定は、００２９の記載という複文的特記事実について、そこから、「バッテリ電圧のホールド期間△Ｔは、セルモータの駆動期間以上の期間となるように設定する」との一部分（主節）だけを抜き出して判断し、これと密接不可分に結合した、比較評価の基準を含意するところの、従属節「のが適切である。」の意味の判断を遺脱したうえ、原告が自明事項として主張した本件発明７の特許請求の範囲の記載である「少なくとも前記セルモータ駆動の停止直後における前記搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを起動する直前での値に比べて超過したか否かを捉える」点ではなく、これとは全く別意であるところの「セルモータ駆動の停止直後のみ、搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを起動する直前での値に比べて超過したか否かを捉える」点を、判断の対象として取り上げ、これが自明ではないとしており、原告が主張した自明事項の判断を遺脱している。ア　００２９の記載の「・・・のが適切である」とは、「・・・の方が適切である」の意味であるから、適切でない方の態様を意識した表現となっており、適切でない方と適切である方を比較して評価した結果の表現である。したがって、００２９の記載には、（イ）当業者に対する発明実施上の教示、（ロ）適切でない方「駆動期間以下」と適切である方「駆動期間以上」の存在、（ハ）比較の客観的基準「駆動停止」、（ニ）話者の程度性評価「適切と適切でない」、の示唆があることが明らかである。そして、上記の示唆により、適切である方の「駆動期間以上」の中には適切でない方の「駆動期間以下」が含まれていることは暗示されており、故に、実質的に、真により適切なる期間が駆動期間を除いた「停止以降の期間」であること（最終理解）も自明の理である。


まして、当業者が客観的に判断すれば、当然、最終的には、技術的理解力に基づく合理的評価を行うのであり、しかも、当初記載事項の目印「・・・のが適切である」との技術的評価の観点の示唆が明らかにある以上、それに呼応触発されて、真により適切な期間が駆動期間を除いた重み付けのある「停止以降の期間」にあることを、新たな技術的知識や推測を何も交えることなく、ただ発明の目的と文脈に沿って読解すれば、自己再帰的に、いともたやすく理解し、「のが適切」の実動的意義を合点するはず、とまで言い切っても決して不自然とはいえない。当業者が重要性を理解できるものなら、「実質的にその重要性も記載されているといい得る」のは明らかである。当初明細書等に上記の最終理解（重要性）の暗示までもがある以上、高々の「少なくとも」の付加は、もはや取るに足りないものである。よしんば、当業者が発明の目的上の上記最終理解に到達するか否かを度外視するとしても、「少なくとも」には、副助詞「のみ」のような、停止直後の時点に排他的に限定し、停止直後以外の時点を排除するという積極的否定（負）の含意がなく、上記「・・・のが適切である」に通底するところの比較評価の基準の含意が確かにあるものである以上、「少なくとも」は、「停止直後以外の時点があっても構わないという許容性」のプラス的アスペクト（言相）を有するものであり、むしろ、「少なくとも」を付さない上記単純限定の表現（停止直後に限定し、停止直後以外の時点を無限定（不定）とすること自体により、間接的に把握されると曲解される虞れのある停止時点での切出し性のニュアンス）に比べ、その切出し性（時刻連続の分断性）をあえて避けて（希釈化して）みごと停止時点での連続性（時刻的拡がり）を許容する表現形になっているからこそ、上記単純限定の表現よりも明細書等の要旨変更の虞れを招かない「安全弁」を担保したものというべきものである。イ　本件請求項７の記載のうち、程度副詞「少なくとも」を削除した表現、すなわち、「セルモータ駆動の停止直後における前記搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを駆動する直前での値に較べて超過したか否かを捉えるエンジン始動検出動作を行うエンジン始動検出手段を備えるエンジン始動装置。」（以下「【β】」という。）が当初明細書等に記載されているといい得るか否かを検討する。
当初明細書等には００２９の記載がある。同記載の「上記の例」とは「本発明の一実施形態」（段落【００１７】）の意味であるから、そこには、他の実施形態のあることが示唆されている。
００２９の記載における、「バッテリ電圧のホールド期間ΔＴ」とは、図２に図示する制御信号（Ｂ）の高レベル時間に対応しており、エンジン始動の検出動作を行う「検出期間」に相当するものである。「セルモータの駆動期間」とは、「セルモータの起動時点から駆動停止時点までの期間」を意味し、「セルモータの駆動期間以上の期間」とは、「セルモータの起動時点から駆動停止時点までのみならず、引き続き駆動停止時点よりそれ以降の時点までの期間」を指すものである。「・・・設定するのが適切である」とは、検出期間を駆動期間以下の期間にする方よりも、駆動期間以上の期間にする方が適切（発明の目的の達成上ふさわしい）であるというものである。他方、本件請求項７の「停止直後における」とは停止直後の時点を指す。
したがって、当初明細書等の前記記載事項からして、そこには【β】は当初明細書等に記載されているということができる。
そして、そこには、もちろん「セルモータの駆動期間中から駆動停止まで捉える」こと（以下「【α】」という。）は記載されている。さらに、前記記載事実からして、「セルモータの駆動期間中から駆動停止まで捉えることのみならず、停止直後において捉えること」【α＋β】も記載されているのであるから、「停止直後において捉えることのみならず、セルモータの駆動期間中から駆動停止まで捉えること」【β＋α】も記載されていることは同値的に疑いようがない。他方、本件請求項７の、「少なくとも」の意味は停止直後以外の時点を積極的に排除する負の要件を具備しないものであるから、単純限定「停止直後において捉えること」【β】⊆「少なくとも停止直後において捉えること」⊆加重的限定「停止直後において捉えることのみならず、セルモータの駆動期間中から駆動停止まで捉えること」【β＋α】、との捉える時点についての外延関係が確かに成立し、したがって、当初明細書等には、羽交い絞めされたところの「少なくとも停止直後において捉えること」が実質的に記載されているといわなければならない。ウ　確かに、当初明細書等の記載事項中には、「少なくとも」なる記号自体の明記はない。しかし、当初明細書等の上記単純限定の表現につき、負の要件を具備せず、論理的構造に実質的に無関係なアスペクトに係わる「少なくとも」の程度副詞を冠するか否かは、「特許請求の範囲」たる立ち入り禁止区域を自ら画して発明を全うに記載すべき、特許請求権を行使する出願人の意思のみに基づく専権事項に属するものである。さらに、背理的にみても、「停止直後のみ」のように、「少なくとも」の含意と相対峙し、「停止直後以外の時点」を積極的に排除するとの意識的除外事項が当初明細書等には全く見当たらないため、「記載してなかったことに相当すると推認できる」との確実な示唆もない。
よって、本件請求項７の「少なくとも」は、上記「・・・のが適切である」という、「なお書き」の形式的かつ技術的意味に基づき、記載してあったことに相当すると認められる自明な事項である。
(2)　決定は、本件補正については、要旨変更であると判断した。ところが、決定は、他方では、本件発明７と刊行物１記載の発明を比較して、「後者は、『少なくとも前記セルモータ駆動の停止直後における前記搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを起動する直前での値に較べて超過したか否かを捉えるエンジン始動検出動作を行う』という前者（判決注・本件発明７）の構成を具備するものである。」（１９頁１７行～２０頁１行）としている。これは、本件発明７と当初明細書等に係る公開特許公報である刊行物１記載の発明が同一であるとの認定判断により、実質的に本件補正が明細書等の要旨を変更するものでないことを自認したものにほかならない。してみると、決定は、要旨の変更の認定判断において相容れない二つの判断をしたものであって、誤りであることが明らかである。
第４　被告の反論の要点


１　取消事由１（本件発明７の要旨認定の誤り）について本件請求項７の「少なくとも前記セルモータ駆動の停止直後における前記搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを起動する直前での値に比べて超過したか否かを捉える」との記載を普通に解釈すれば、本件発明７には、例示１発明及び例示２発明という下位概念の発明のいずれもが含まれる。そこで、決定は、本件発明７を、例示１発明及び例示２発明のいずれをも包含する「搭載バッテリからの給電によりセルモータを駆動してエンジンを始動するエンジン始動装置であって、少なくとも前記セルモータ駆動の停止直後における前記搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを起動する直前での値に比べて超過したか否かを捉えるエンジン始動検出動作を行うエンジン始動検出手段を備えて成ることを特徴とするエンジン始動装置。」という、まとまりのある一つの技術的思想として把握し、そのように認定しているのである。このような例示を行ったからといって、本件発明７をばらばらに分解することになるわけのものではない。
２　取消事由２（当初明細書等に記載された発明の誤認）について(1)　当初明細書等には、００２９の記載がある。同記載にいう「セルモータの駆動期間以上の期間」が、セルモータの駆動期間に所定の延長期間を加えた期間を意味することは明らかであるから、当初明細書等には、バッテリ電圧のホールド期
間△Ｔに関し、
①バッテリ電圧のホールド期間△Ｔを、セルモータの駆動期間中の期間と設
定すること、
②バッテリ電圧のホールド期間△Ｔを、セルモータの駆動期間に所定の延長
期間を加えた期間と設定すること、
③上記①と②とを比較すれば、①よりも②の方がより適切であること、という技術事項が記載されているということができる。また、当初明細書等における「更に、本発明において、電圧超過を捉える上記一定期間（検出期間）がセルモータの駆動期間以上の期間となっている場合、セルモータ駆動停止直後にエンジンが完爆する場合もあるので、始動未完として検出する誤検出の頻度を減少させることができる。また、セルモータの駆動停止によりバッテリ消費が止んだ以後に電圧超過が捉えられるようになっているため、電圧超過が確実に起こるので、エンジン始動の検出精度が高くなる。」（段落【００１５】）との記載（以下「００１５の記載」という。）をも参酌すれば、当初明細書等には、バッテリ電圧のホールド期間△Ｔに関し、上記①～③に加え、④上記②の所定の延長期間を、セルモータの駆動停止から駆動停止直後まで
の期間とすること、
も、実質的に記載されているということができる。
しかし、当初明細書等をみても、バッテリ電圧のホールド期間△Ｔを、セルモータの駆動期間を含まない、セルモータの駆動期間以外の期間に設定する点についての記載はない。また、この点が自明の事項であることを根拠付ける資料もない。したがって、例示２発明は、当初明細書等には記載されておらず、また、当初明細書等の記載から自明であるともいえない。
一方、本件補正がされた後の発明である本件発明７は、例示２発明を包含する発明である。
したがって、特許請求の範囲に、「搭載バッテリからの給電によりセルモータを駆動してエンジンを始動するエンジン始動装置であって、少なくとも前記セルモータ駆動の停止直後における前記搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを起動する直前での値に比べて超過したか否かを捉えるエンジン始動検出動作を行うエンジン始動検出手段を備えて成ることを特徴とするエンジン始動装置」を追加した本件補正は、当初明細書等の要旨を変更したものである。(2)　本件発明７は、例示１発明を包含するものである。例示１発明が当初明細書等に記載された事項であることは、原告も認めるとおりである。したがって、本件発明７が刊行物１記載の発明と同一であるとの決定の判断に誤りはない。一方、本件補正が明細書又は図面の要旨を変更するものであることは、前述のとおりである。上記同一性と、上記要旨変更とは相容れないものではない。両者を認定した決定に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明７の要旨認定の誤り）について(1)審決は、本件発明７の要旨を、特許請求の範囲に基づいて、「搭載バッテリからの給電によりセルモータを駆動してエンジンを始動するエンジン始動装置であって、少なくとも前記セルモータ駆動の停止直後における前記搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを起動する直前での値に比べて超過したか否かを捉えるエンジン始動検出動作を行うエンジン始動検出手段を備えて成ることを特徴とするエンジン始動装置。」（３頁７行～１５行）と認定しており、この認定に誤りはない。(2)　本件発明７の要旨の「少なくとも前記セルモータ駆動の停止直後における前記搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを起動する直前での値に較べて超過したか否かを捉える」とは、セルモータ駆動の停止直後において、搭載バッテリの給電圧がセルモータを起動する直前での値に較べて超過したか否かを捉えるという構成（以下「構成１」という。）を備えることを要件とし、セルモータ駆動の停止までの期間について、搭載バッテリの給電圧がセルモータを起動する直前での値に較べて超過したか否かを捉えるという構成（以下「構成２」という。）を備えることは要件としない、という技術内容と解される。
(3)　そして、当業者が、上記技術内容から、例示１発明だけでなく、例示２発明をも、認識し把握し得るものであることは、明らかである。原告は、例示１発明と例示２発明を把握することについて、まとまりある一つの技術的思想を把握したものではないと主張する。しかし、上記技術内容が「構成１を備えることを要件とし、構成２を備えることは要件とはしない」という一つのまとまった技術的思想であることは明らかであるから、原告の主張は失当である。
他にも、上記判断の妨げとなる資料はない。
２　取消事由２（当初明細書等に記載された発明の誤認）について(1)　甲第２号証（本願書及び当初明細書等）によれば、当初明細書等には、「構成２を備えることを要件とし、これに加えて構成１をも備えることを要件とする」との発明は記載されているものの、「構成１を備えることを要件とし、構成２を備えることは要件としない」との発明は、記載されていないし、これを示唆する記載もないものと認められる。


(2)　原告は、００２９の記載の「・・・のが適切である」を根拠として、本件補正が要旨の変更ではないと主張するので、検討する。甲第２号証によれば、当初明細書等には、「本発明は、セルモータの駆動後一定期間（検出期間）内に、搭載バッテリの給電圧がセルモータを駆動開始する直前での値に較べて超過した時点を捉えるエンジン始動検出動作を行うエンジン始動検出手段を備えて成ることを特徴とする。」（段落【０００８】）、「次に、本発明の一実施形態を添付図面に基づいて説明する。」（段落【００１７】）、「コンパレータＵ１の反転入力端子、即ち点Ｅには、このコンデンサＣ１によって保持されている定格電圧１２Ｖのバッテリ電圧（セルモータ起動前のバッテリ電圧）の第１の分圧が現れている。」（段落【００２２】）、「時点Ｔ１での定格１２Ｖバッテリ電圧の分圧値がコンデンサＣ１に保持される。時点Ｔ１の直後の時点Ｔ２で、セルモータが起動される」（段落【００２３】）、「コンパレータＵ１においては、その反転入力端子には時点Ｔ１でサンプルホールドされた定格１２Ｖバッテリ電圧の第１の分圧値（Ｅ）が供給され続けており、また、その非反転入力端子には、上記のような立ち上がり変動するバッテリ電圧の第２の分圧（Ｄ）が供給されているため、時点Ｔ３において、第１の分圧（Ｄ）がホールド電圧（Ｅ）を超えると、このコンパレータＵ１の出力信号（Ｆ）は反転して、高レベルに立ち上がり、この高レベル出力によって、エンジン始動が検出される。」（段落【００２４】）、「なお、上記の例において、バッテリ電圧のホールド期間ΔＴは、セルモータの駆動期間以上の期間となるように設定するのが適切である。セルモータの駆動を停止すると、必然的にバッテリ電圧は上昇回復するものであるが、その直後、エンジンが完爆していると、オルタネータの本格発電によりバッテリ電圧が更に上昇しセルモータ起動直前の値よりも超過するが、エンジン始動が未完に終わると、バッテリ電圧は上昇回復するも、超過しない。このため、セルモータ駆動停止直後にエンジンが始動（完爆）する場合もあるので、誤検出の頻度を減少させることができる。」（段落【００２９】）との記載があることが認められる。上記事実によれば、００２９の記載にいう「上記の例」においては、セルモータが起動される時点Ｔ２の直前時点であるＴ１以降、コンパレータＵ１の反転入力端子にはコンデンサＣ１の保持電圧が入力され、非反転入力端子には立ち上がり変動するバッテリ電圧の第２の分圧（Ｄ）が供給され、したがって、時点Ｔ１以降（セルモータ起動時点であるＴ２以降を含めて）、常にコンパレータＵ１は「搭載バッテリの給電圧がセルモータを起動する直前での値に較べて超過したか否かを捉え」るべく機能しているものであることが認められる。そうすると、００２９の記載は、セルモータの起動後、セルモータ駆動の停止までの期間について、搭載バッテリの給電圧がセルモータを起動する直前での値に較べて超過したか否かを捉えるという構成（構成２）を要件とすることを当然の前提として、構成２に構成１をも加えた方が、構成２のみにとどめこれに構成１を加えない場合と比較して誤検出の頻度を減少させることができるから「適切である」、という趣旨の記載と解するほかはない。
そうである以上、当業者であると否とを問わず、００２９の記載を、構成２を備えずに構成１を備えることが適切であるという趣旨に理解することはできないから、原告の主張は、採用することができない。
(3)　原告は、①００２９の記載を根拠として【β】が当初明細書等に記載されており、②【α】も記載されているから、【α＋β】も記載されている、したがって、【β＋α】も記載されている、④そして、「停止直後において捉えること」【β】⊆「少なくとも停止直後において捉えること」⊆加重的限定「停止直後において捉えることのみならず、セルモータの駆動期間中から駆動停止まで捉えること」【β＋α】であるから、⑤「少なくとも停止直後において捉えること」が実質的に記載されていると主張する。
しかし、前認定のとおり、００２９の記載は、構成２を要件とすることを当然の前提として、構成２に構成１をも加えた方が、構成２のみにとどめこれに構成１を加えない場合と比較して誤検出の頻度を減少させることができるから適切である、という趣旨の記載である。
そうである以上、原告主張に係る【β】、すなわち、「セルモータ駆動の停止直後における前記搭載バッテリの給電圧が前記セルモータを駆動する直前での値に較べて超過したか否かを捉えるエンジン始動検出動作を行うエンジン始動検出手段を備えるエンジン始動装置。」が、「構成１を備えることを要件とし、構成２を備えることは要件としない」という意味であれば、それは、００２９の記載により開示されているものでも、示唆されているものでもないというほかはない。原告の主張は、前提を欠くものである。
また、原告主張に係る【β】が、「構成１の要件を備えることを要件とし、構成２を備えることを要件としない」という意味ではなく、それ以外のもの、例えば、「構成１も、構成２も備えることを要件とする」ものでもよいという意味であれば、そのような「【β】」が、当初明細書等に開示されているとしても、そのことは、「構成１を備えることを要件とし、構成２を備えることは要件としない」という発明が、当初明細書等に記載されていることに結びつくものではない。例えば、本件発明７から把握される例示２発明は、００２９の記載の「構成１も、構成２も備えることを要件とする」（「【β】」を「構成１も、構成２も備えることを要件とする」ものでもよいと規定すれば、これも「【β】」の一種であることになる。）ことからは把握することができないし、「停止直後において捉えることのみならず、セルモータの駆動期間中から駆動停止まで捉えること」（【β＋α】）からも把握することができない。このように、本件発明７の下位概念である例示２発明が把握できないのは、当初明細書等に【β】と【β＋α】が記載されていても、本件発明７が記載されていないことの証左にほかならない。なお、原告は、００２９の記載の「上記の例」との記載から、他の実施形態のあることが示唆されていると主張するが、その「他の実施形態」が例示２発明であると認めるに足りる証拠はない。


主　　　　　　　　　文
被告人を懲役４年に処する。
理　　　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，民家に押し入って金品を強取しようと企て，自称Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及び氏名不詳者数名と共謀の上，平成１５年１２月９日午前３時ころ，兵庫県小野市ａ町ｂ番地のｃ所在のＥ（当時５３歳）方の無施錠の玄関から侵入し，そのころ，同人方１階寝室等において，就寝中の同人及び同人の内妻Ｆ（当時６１歳）の目や口にガムテープを巻き付けた上，両手及び両足をロープ等で緊縛するなどの暴行を加え，さらに，「鍵，鍵，殺す。」などと言って脅迫し，その反抗を抑圧して，両名所有の現金約２０１８万円及び腕時計５個等約２１点（物品時価合計１６３万円相当）を強取した。
（証拠の標目）
省略
（補足説明）
１　弁護人は，被告人は本件犯行に関与したことは全くなく，本件犯行現場に赴いたことも全くなく，無罪であると主張し，被告人も，これに沿う供述をするので，当裁判所が，判示事実を認定した理由について，補足して説明する。２　関係各証拠によれば，何者かが判示の犯行をしたことは明らかであり，そのような犯行があったことについては，特に争いがない。そうしたところ，本件犯行の共犯者であるＢは，捜査段階及び公判において，自らの犯行関与を認めるとともに，被告人が本件犯行に加わっていたことを一貫して供述しており，その供述は，十分信用に値する。
３　Ｂの供述によれば，①Ｂは，Ｇという男（上記自称Ａと同一人物）と行動を共にしていたが，共犯者であるＤらを介して本件被害者の情報を仕入れ，Ｇから，本件強盗に際し，運転手をしないかと誘われてこれを了承した，②平成１５年１２月８日午後１０時ころ，ブルーバードを運転して，Ｇとの待ち合わせ場所である大阪市ｄ区内のｅ交差点付近に行き，同所でＧを助手席に乗せ，さらに，近くの公園に行き，４名の中国人と合流し，ラルゴに乗り換えて犯行現場に向かったが，その中国人のうちの１人が被告人であった，③翌９日午前３時ころ，犯行現場付近で，Ｇが中国人らに指示し，Ｇ及び被告人を含む中国人５人が軍手をして被害者宅の方に行き，その後，１人の中国人がバールのようなものを取りに戻った，④Ｂは，ラルゴの車内で待機していると，中国人５人が戻ってきたので，車を発進させ，ｅ付近の公園に戻り，中国人らと別れた，⑤同日午後２時ころ，再びＧと会い，Ｇから，Ｂの分け前として４００万円，Ｄらの分け前として５００万円を受け取った，というのである。また，Ｂは，被告人を特定した経緯として，①被告人と会ったのは，本件犯行当日が初めてであったが，そのときの中国人４人の中に，あごひげを生やした男がいて，一番印象に残った，②その後，２回か３回，中国人グループの運転手として名古屋方面に行ったが，そのとき，被告人を見て，小野の事件（本件犯行）のときにいた男だとはっきり分かった，③そのとき，Ｂは，被告人から，「この前，あなた，いくらもらった。」と聞かれ，実際より少し少なめに答えたが，それでも被告人は，私の分け前が多いことに驚き，ぼやいていた，④また，名古屋に行った際，２回にわたって，被告人から，報酬として１０万円，５万円をもらった，⑤逮捕された後，警察で，取調べ警察官から，複数の人物の顔写真が添付された面割台帳（甲６１号証と同種のもの。）を示され，被告人の写真を見て，あごひげはなかったように思うが，小野市の事件のメンバーに間違いないと思った，などと述べ，また，公判廷において，実際に被告人を見て，小野市の事件にかかわったものとして見覚えがあると供述している。
４　Ｂの供述は，他の関係証拠から認められる本件犯行の状況と合致しているのは当然としても，本件犯行にかかわるようになった経過や，犯行当時の状況，その後の被告人を含む中国人グループ等とのかかわり等を含め，不自然，不合理な点は見受けられず，反対尋問にも揺るがず，当初から一貫している上，はっきりしないことはしないと述べるなど，しんしな供述態度が認められる。また，同人は，本件犯行に運転手や情報の仲介者として関与したことなどを正直に述べている上，Ａについては，Ｇという人物として，本件犯行に誘われた経緯等から具体的に供述する一方，被告人については，上記のとおり被告人を特定していった経過を順を追って供述しているのであって，ことさら自己の刑責を軽減しようとしたり，他人に責任を転嫁させようとする姿勢は見受けられず，その信用性に疑いを入れるような事情はうかがえない。
そして，Ｂは，犯行当日，街灯が設置された公園付近の路上で被告人と会い，その後，７時間以上にわたり，被告人と狭い自動車内で一緒に行動し，その際，被告人があごひげを生やしていたことで印象に残り，さらにその後も，少なくとも２回にわたり被告人と行動を共にし，その際，被告人から，本件犯行の報酬のことについて話しかけられたというのであって，このような経緯に照らすと，Ｂ供述における識別の信用性は高いというべきである。なお，上記甲６１号証の写真１０を見ると，その顔写真のあごの部分は濃い陰影になっているものの，写真５や写真１９等に比較すると明らかなあごひげとまでは見えないが，Ｂは，公判廷において，弁護人の誤導ともいえるような執ような尋問に対しても，「警察官から見せられた写真はあごひげがなかったように思うが，同写真は，見た感じそのままであって間違いない。」と述べているのであって，その供述の信用性に問題があるとは考えられない。


【主文】被告人を死刑に処する。
【理由】
（犯行に至る経緯等）
１被告人の身上・経歴等
被告人は，大正１３年８月１７日埼玉県ａ村で出生し，地元の尋常小学校卒業後奉公に出され，その後鉄工所などで働いていたが，やがて召集を受け，終戦後はとび職や土建工などとして稼働し，昭和３０年代に知人と砂利採取会社を設立して取締役に就任し，昭和４１年ころ同社の取締役を辞めてからは生活費に窮して借金を重ねるようになり，そのため，当時内縁関係にあった女性と不仲となり，同女との別れ話や金銭関係のもつれから，昭和４３年１月１６日同女を殺害した上，死体もろとも同女方を焼損する事件を起こし，昭和４４年８月１日，ｂ地方裁判所ｃ支部で懲役２０年に処せられ，その後同判決の確定に伴い，ｄ刑務所で服役するに至った。
昭和５９年６月１４日，仮出獄を許された被告人は，実の兄弟に引き取り手がいなかったため，身柄引受人となってくれた義姉のＤ方に身を寄せて近所の鉄工所に勤めるなどしていたが，同年１１月ころ，知人の紹介でＥが経営するＥ養鶏場で稼働するようになり，まじめな働きぶりから，次第に同人の信頼を得るようになった。
２Ｂ及びＣの身上・経歴等
Ｂは，昭和１１年３月７日埼玉県ｅ町で出生し，地元の尋常小学校卒業後，家事手伝いをしていたが，昭和四二，三年ころから，同県ｆ市内のＦ養鶏場に住み込みで働くようになり，また，Ｃは，昭和１５年１１月２５日埼玉県ｅ市で出生し，中学校卒業後，奉公に出されたり，会社勤めをするなどした後，昭和四二，三年ころから，上記Ｆ養鶏場で働くようになり，両名は，同養鶏場の経営者の勧めにより，昭和４４年１１月結婚し，夫婦で，同養鶏場に住み込んで働いていたが，昭和６０年１０月ころ，同養鶏場が廃業したことから，福祉事務所の紹介で，同月１４日から，Ｅ養鶏場に住み込みで働くようになり，同県ｃ市（番地略）所在の通称ｇ鶏舎の近くにプレハブ住宅をあてがわれて居住していた。ＢとＣは，Ｅ養鶏場に勤め始めたころ，精神薄弱（精神遅滞）の認定を受け，昭和６１年２月から国民年金障害基礎年金（一人当たり年６２万円余り），同年３月からｃ市重度心身障害者手当（一人当たり年６万円）をそれぞれ受給していた。
３犯行に至る経緯等
Ｅは，地元の中学校を卒業後，自宅で農業を手伝っていたが，昭和３５年ころから，農業の傍ら養鶏の仕事を始め，昭和５０年ころから，「Ｅ養鶏場」の名称で本格的に養鶏業を営むようになり，当初は経営も比較的順調で，前記のとおり，昭和５９年１１月ころ，被告人を雇用し，さらに，昭和６０年１０月Ｂ夫婦を雇用したが，当時，従業員は，被告人とＢ夫婦のほかには，男性従業員１名と女性のパート数名しかおらず，その中で，Ｅは，よく働く被告人に信頼を寄せ，被告人を自己の右腕として養鶏場の経営の相談をするなどしていた。
ところで，昭和６１年ころまで，鶏卵価格は比較的高値で安定して推移していたので，Ｅは，鶏の飼育数や鶏舎数を増やすとともに，自動給餌機を導入したり，育雛室を設置するなどして事業規模を拡大していたが，昭和６２年に入ると，鶏卵価格が暴落し，養鶏業界全体が深刻な不況に陥ったため，これまで積極経営によりかさんだ借金を抱えて，経営の先行きに強い不安を感じたＥは，生産コストを削減するために新たに高床式の鶏舎の導入などを考えたものの，その建設費用を調達することもできず，経営状態は次第に悪化するようになった。
そして，昭和６３年に入っても，鶏卵価格は安値で推移したため，Ｅ養鶏場の経営状態は益々悪化し，鶏の飼料の納入業者に対する買掛金の額も膨らむ一方で，納入業者からはＥの自宅を担保に入れるように求められたものの，Ｅが，自宅を担保に入れることをかたくなに拒んだため，窮状を見かねた納入業者の協力を得て，金融機関から借入を起こして何とか当座の支払を済ませたが，その後も収益は上向かず，平成元年に入ると，買掛金債務が株式会社Ｇ商店に対して５００万円余り，有限会社Ｈ商店に対しては１８００万円余りにも達し，厳しい督促を受けるようになっていた。ところで，Ｅは，Ｂ夫婦に対して，両名合わせて月額１０万円の給料を支給していたが，Ｂ夫婦を雇用するに際し，同人らの親族に対して，生涯生活の面倒をみると言って約束し，Ｂ夫婦の障害者手当が振り込まれる銀行口座を自分が管理することを了承させており，さらに，不況のあおりを受け始めた昭和６２年６月ころには，Ｂの実姉やＣの実兄らに対して，Ｂ夫婦が生きているうちに年金を使いたいなどと申し入れて，Ｂ夫婦の障害基礎年金の受給口座を自分が管理する同人らの口座に変更させて，Ｂ夫婦に支給される障害者手当や障害基礎年金を養鶏場の経費に流用するなどしていた。一方，Ｅは，昭和５７年ころから，養鶏場の従業員に対して，死亡・後遺障害保険金額５８０万円のＩ保険株式会社の傷害保険を掛け，毎年これを更新していたが，Ｅ養鶏場の経営がひっ迫するようになった後の昭和６２年１０月１９日，これに加えて，Ｊ保険相互会社との間で，Ｂに死亡・後遺傷害保険金額２０００万円，Ｃに保険金額１５００万円とする家族傷害保険契約を締結し，併せてＢ夫婦の住んでいる建物と家財道具にも，保険金額をそれぞれ２００万円とする火災保険契約を締結し，昭和６３年１０月１０日，上記各保険契約を１年間更新し，その際，Ｂ夫婦が死亡した場合の保険金受取人を自己に指定するなどしていた。
こうして，Ｅは，養鶏業界の不況から，収益が低迷して経営が悪化し，飼料の納入業者から買掛金の支払を毎月厳しく請求され，Ｂ夫婦に支給される障害者手当や障害基礎年金を流用するなどしてやりくりしていたが，それだけでは到底間に合わず，このままでは自宅をも失うことになりかねないほど経営がひっ迫したことから，この状況を打開するためには，Ｂ夫婦とその居宅に掛けていた保険金を手に入れるほかはないと考えるようになり，保険金を入手するため，Ｂ方の住居に放火して同人らを殺害しようと決意するに至った。


被告人は，平成元年３月下旬ころ，上記のような経緯で，Ｂ方住居に放火して保険金殺人を企図したＥから，「Ｂの家にガソリンをまいて火をつけてくれ。ガソリンは，おれが用意するから。Ｂたちは昼間仕事で疲れてるから，一杯飲ませれば，すぐに寝るから。家の外と玄関にガソリンをまいて火をつけてくれ」「家の中にいる二人は逃げられない。そうすれば，二人は完全に死ぬ」などと言われ，Ｂ方に放火して，Ｂ夫婦を殺害することを依頼された。依頼を受けた被告人は，仮釈放が取り消されることをおそれて，「執行猶予中だからできません」などと答えていったんは断ったが，Ｅから「刑務所に行ってきた奴なんかを使うところはない。おれだからお前を面倒見ているんだ」などと恩着せがましく言われるとともに，「一生面倒を見てやる。家も建ててやる」などと報酬を約束され，さらに，「とにかくやってくれないとおれが困るんだ。なんでかんでやってくれ。どうしても金が必要なんだ」などと必死になって頭を下げて頼み込まれたため，刑務所帰りの自分を他の従業員に比べて高給で雇ってもらっていることなどから，Ｅに対して恩義を感じており，Ｅの頼みを断って養鶏場を辞めさせられたりすれば，他に雇ってくれるところもなく，当時，身を寄せていた義姉からは仮釈放期間が過ぎたら早く家から出て行くように言われていたこともあったため，路頭に迷うことになるなどと考え，この際，Ｅの依頼を引き受けようと思い直すとともに，Ｅが，Ｂ夫婦に掛けてある保険金を手に入れる目的で，Ｂ方に放火して同人らを殺害するという重大な犯罪を犯そうとしているのだと考えて，このような犯行に加担するのであれば，家を建ててもらう以外にもまとまった金も欲しいと考え，Ｅに対し，「いくら出せるんですか」と言って報酬としていくら払うか尋ねたところ，Ｅから，目の前で片手を広げて見せられ，「これだけ出す」「今はない。後で払う」と言われ，後払いで５００万円の報酬を支払う旨の返事をされ，さらに，「とにかく早くやってほしいんだ」などと言われて，早急に実行するように依頼されたため，被告人は「分かりました」と言って承諾し，ここに，被告人は，Ｅとの間で，Ｂ夫婦の住む住居に放火して，Ｂ夫婦を殺害する共謀を遂げた。
その後，同年４月初旬ころ，被告人は，Ｅから「ガソリンをＢの家の近くに持って行って置いてあるから」と言われ，Ｂ方の周囲を探したところ，Ｅから言われたとおりポリタンクが置いてあるのを見つけ，中にガソリンのようなものが入っていることを確認して，ポリタンクのふたを針金で封をして鶏舎付近の空き地に隠匿し，犯行の機会をうかがっていた。被告人は，Ｅから言われていたとおり，酒を飲ませてＢ夫婦を眠らせた後，同人方にガソリンをまいて火を付けようと考えていたが，Ｅの言うように家の外にガソリンをまいて火を付けたのでは，すぐに発見されて消し止められたり，自分がやけどをするのではないかと心配になり，家の中にガソリンをまいて火を付けることにして，同月５日に実行することにした。
同月５日，被告人は，仕事を終えた後，酒やつまみを携えてＢ方を訪れ，Ｂ夫婦に酒を勧めてしばらく一緒に飲んでいたが，やがて，ＢとＣが眠そうな様子をみせたことから，同人らが寝入るのを待ち，頃合いを見計らって，鶏舎の近くに隠しておいた上記ポリタンクを取りに向かった。
（罪となるべき事実）
被告人は，以上のような経緯で，Ｅが，同人が経営する養鶏場の従業員Ｂ（当時５３歳）及びＣ（死亡当時４８歳）に掛けられていた死亡保険金並びに同人らの居住する家屋等に掛けられていた火災保険金等を入手する目的で，同家屋に放火して同家屋もろとも上記両名を殺害しようと企図していることを知りながら，報酬等を得る目的で，Ｅと共謀の上，平成元年４月５日午後９時過ぎころ，埼玉県ｃ市（番地略）所在の上記Ｂ方（鉄骨平屋建てプレハブ住宅，建坪約１９．８３平方メートル）において，被告人において，戸外から室内の様子をうかがい，８畳和室で毛布を掛けて寝入っているＢとＣの様子を確認すると，玄関口付近や台所，８畳和室，浴室等に，順次，前記ポリタンクからガソリンを含む鉱物油類をまき，その途中，Ｂが目を覚ましたのに気付いて「寝てろ」などと言って，更に上記鉱物油類をまいた上，マッチで点火して火を放ち，よって，現に同人らが住居に使用している上記家屋を全焼させるとともに，そのころ，就寝中のＣを焼死させて殺害したが，Ｂは火事に気が付いて戸外に逃げ出したため，同人に対し全治まで約４箇月間を要する右手背部及び左下肢踵部等に深達性火傷の傷害を負わせたにとどまり，殺害の目的を遂げなかったものである。
（事実認定の補足説明）
被告人は，本件公訴事実について，Ｂ方にガソリンをまいて火を付けて同人夫婦を殺害することをＥから依頼されたことは認めるものの，Ｂ方にガソリンなどの油をまいたことも火を付けたこともないと述べて弁解し，弁護人も，被告人の弁解供述に依拠して，被告人が本件実行行為に及んだことを認めるに足りる証拠はないから，被告人は無罪であると主張するので，以下，当裁判所が，判示事実を認定した理由を補足して説明する。
第１犯行に至る経緯及び犯行前後の状況について
１関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
(１)   被告人及び被害者両名の身上経歴並びに被告人とＥとの関係等は，先に認定したとおりであるが，本件当時，Ｅ養鶏場の経営状態は相当に悪化しており，これを打開する手だてもないまま，Ｅは飼料業者から買掛金の支払を強く迫られており，それ以前から，Ｅは，ＢとＣに支給される障害者手当と年金を自己の管理する口座に振り込ませて，養鶏場の経費に流用していたこと，Ｅは，ＢとＣの住んでいる居宅等に火災保険を掛けるとともに，同人らにも高額の死亡保険を掛け，保険金の受取人を自己に指定していたこと。
(２)   平成元年４月５日午後９時２０分ころ，Ｂ夫婦が就寝中に同人方で火災が発生し，通報を受けて臨場した消防隊が消火活動にあたったが，建物は全焼し，Ｃは，８畳和室で一酸化炭素中毒，気道内への媒片吸引，気道熱傷等が総合した広義の火傷死によって死亡し，Ｂは，右手背部及び左下肢踵部等に深達性火傷を負い，付近の用水路にしゃがみ込んで震えているところを消防隊員に発見され，救急車でｃ外科病院に搬送され，同年８月１２日まで１３０日間入院治療を受けたこと，火災が発生した同年４月５日，被告人は，Ｅ養鶏場での仕事を終えた後，Ｂ方を訪れ，本件火災が発生するまで同人方付近にいたこと。


(３)   翌４月６日，火災現場の検証が行われたが，本件居宅の台所から灯油ようの油臭がしたことから，床板に水をまいたところ，油紋が浮かび上がり，８畳和室の床板にも水をまいたところ，円形に水をはじくところが散在し，さらに，Ｃの着衣からガソリン及び灯油の付着が認められたこと，本件居宅内のガステーブルや風呂釜などはいずれも点火状態にはなく，居室内にあった石油ストーブにも異常燃焼の形跡はなく，本件火災の原因として失火の痕跡は全く認められなかったこと。
(４)   本件火災の後，Ｅは，罹災証明書の交付を申請するなどして必要書類を整え，Ｉ保険株式会社やＪ保険相互会社等に保険金の支払を請求し，Ｃが加入していたＫ保険相互会社からの生命保険金を含め，同年１１月までに，保険会社各社から，Ｃの死亡保険金，Ｂの傷害保険金等のほか，本件居宅の火災保険金等合計２７７３万円余りを取得したこと。
(５)   一方，被告人は，同年４月２６日に仮出獄期間が満了したことから，それまで居住していた義姉方を出て，Ｅ養鶏場の作業所に居住するようになったが，Ｅは，退院したＢを被告人と一緒に住まわせた後，本件居宅の跡地に新しい家屋を建ててＢにあてがい，火災前と同様にＥ養鶏場で働かせていたこと，被告人は，同年８月ころから自宅を新築する準備をし，大工をしていた甥のＬに総額４１５万円で自宅の建築を請け負わせ，同年１２月にＥから内金として現金１００万円がＬに交付され，平成２年６月までに被告人から残代金が支払われ，また，平成２年２月ころ，Ｅは，業者に，被告人の自宅の建築予定地に井戸の掘削を依頼し，同年４月ころ，代金として約４６万円を業者に支払ったこと，同年６月ころ，被告人の自宅が完成したが，その後，平成３年１１月７日，Ｅから被告人に対して現金３００万円が交付されたこと，Ｅが記載していた金銭出納帳には，「（６日）Ａと話合い」「（７日）Ａへ３００万やる（Ｍと２人行く）」とのメモが残されていたこと。２   以上の事実が認められるところ，本件火災現場の客観的状況に照らしてみると，本件火災の原因が失火であるとは認められず，本件火災は，何者かが，Ｂ方居宅内にガソリン等の油類をまいて放火した結果発生したものであることが明らかである。そして，Ｅが，厳しい経営状況であったにもかかわらず，自ら保険料を負担し，十分な給料で処遇しているとはいえないＢやＣに高額な生命保険等を掛け，また，さして財産的価値があるとは思われない本件居宅等に火災保険を掛けるなどしていたという事実に徴すると，Ｅの契約した保険契約は不自然というほかなく，Ｅに不正な意図があったことを強く推認することができる。また，本件火災後，Ｅは保険会社各社に対して執ように保険金の支払を請求し，一方，被告人は，本件火災後しばらくして，自宅の新築を始め，代金の内金がＥから施工業者に支払われており，また，その後，Ｅから被告人に対して趣旨の明らかでない３００万円もの現金が交付されている事実が認められるのであり，こうした事実は，Ｅと被告人が，本件火災に深く関わっていることを強く推認させる事情といえる。
そこで，次に関係者の供述について検討する。
第２Ｂの公判供述について
１   Ｂは，本件火災に遭った際の状況について，当公判廷において，要旨，以下のとおり供述している。
すなわち，本件当日，仕事を終えて帰宅すると，被告人が訪ねて来た，自分とＣと被告人の３人で１時間くらい何かを飲んだり食べたりした，その後，電気を付けたまま自分とＣが畳の部屋で寝ていると，ピシャピシャという何かをまいているような音がして，掛けていた布団か毛布が湿っているような感じがして目を覚まし，上体を起こして部屋の入口辺りをみると，被告人が，腰を曲げ，両手に持った四角く白っぽいポリタンクを斜めに傾けたりしていた，この時，部屋の電気は付いていた，入れ物の形からまいているのは油かと思った，はっきり覚えていないが，いくらかにおいもしていたと思う，被告人から「寝てろ」と言われたので，そのまま横になっていた，その後，周りから一瞬にして部屋の中が燃えてきた，被告人が火を付けるのは見ていない，Ｃが「何すんだい」と言ったような気がするが，よく分からない，怖くなって玄関から外に出ると，被告人が表に立っており，被告人は，自分の背中や胸や腕をさすっていたが，そのうちに，「Ｃちゃんを助けろ」と言いながら自分の背中を押して，燃えている家の中に入れようとした，自分は，火の中に入れられると思って逃げ出し，家の北の方にある堀の中に入ってしゃがみ，服に付いた火を消していると，消防士のような人が助けてくれた。Ｂの公判供述の要旨は以上のとおりである。


２そこで，Ｂの上記供述の信用性について検討する。(１)同人の供述は，事件から１３年以上が経過していることから，記憶が明確でないところもみられ，同人の知的水準が通常人に比してやや劣っている境界線知能にあることや，これまでの生活環境から，表現方法は稚拙ではあるが，自己の体験した事実をとつとつと語り，自己の記憶している事実を懸命に明らかにしようとする真しな供述態度が見られ，また，供述内容も，真実体験した者でなければ語り得ない臨場感のある，迫真性に富んだ具体性のあるものであり，火災現場やＣの着衣からガソリンや灯油が検出されたという客観的事実や，Ｂを発見して救助した消防隊員の供述等第三者の供述とも符合している。また，関係証拠によれば，Ｂは，事件直後，消防隊員の問いかけに対して，「おじちゃんに火をつけられた」と答え，また，その後の警察官の事情聴取に対しても，ポリタンクを持った被告人を見た旨，公判供述と同様の供述をしていたことが認められ，その後，後述するとおり，ガスコンロによる失火であったかのような虚偽の供述をするに至ったものの，事件から約１３年経過した平成１４年２月に，改めて警察官から事情聴取を受けた際にも，初めはガスコンロによる失火であると供述していたが，その後，引き続き事情聴取を受ける中で，被告人が，ポリタンクを持って油をまいていた旨の，当初の供述及び公判供述と同様の内容の供述を一貫してしており，公判廷での弁護人の反対尋問に対しても，供述の核心部分は全く動揺していない。(２)捜査段階でＢの知的能力等を診断した証人Ｎの当公判廷における供述並びに同人作成の中間回答書（証拠番号略）及び意見書２通（証拠番号略）によれば，Ｂの知的能力は境界線知能の水準にあるが，日常生活上での認識能力や判断能力には問題はないとされている上，境界線知能の水準であっても，いわゆる長期記憶の保持能力に劣るところはなく，強い情動体験は記憶として強く保持されるとされ，Ｂにとっても，自宅が火災になったことや燃えている家の中に押し戻されそうになったことなどの体験は極めて衝撃的な出来事であって，情動体験として記憶されて然るべきであり，また，被告人がポリタンクを持って腰をかがめている様子を見たということも日常経験しない異常な事態であって，非常に強い体験となっているはずであるとの指摘がされ，さらに，Ｂは，自ら体験した事実と，その事実から推測した事実を区別し，確実に記憶していることと記憶があいまいなこと，記憶していないことを区別する能力は有していると指摘されていることが認められるところ，同人の公判廷における供述態度や，捜査段階における供述内容をみても，同人は，被告人が火を付けたところは見ていないと一貫して述べるなど，質問者に対して迎合的な態度を取ることもなく，体験した事実と推測した事実との区別や，確実に記憶している事実とそうでないことの区別をしながら供述していることが認められる。
弁護人は，この点に関し，ポリタンクを持っていたのがだれであるかあいまいであったにもかかわらず，Ｂは，その直後に屋外にいた被告人から燃えている家の中に入れられようとしたという情動体験を経たことにより，屋内で目撃した記憶を変容させて供述している疑いがあると主張するが，先にみた証人Ｎの公判供述及び同人作成の意見書（証拠番号略）によれば，Ｂ自身の体験として，腰をかがめて油をまいていた人物が被告人であるということを十分確認していたとされているところ，Ｂの公判供述を通覧してみても，実際に油をまいている人物を認識していなかったにもかかわらず，その後，被告人から，燃えている家の中に入れられようとしたという体験をしたことから，屋内で目撃した記憶を変容させて供述しているとは考えられないから，所論は理由がない。(３)   また，Ｂは，本件火災に遭った年の６月になって，事情聴取した警察官に対して，突然，本件火災の原因が客観的状況と矛盾するガスコンロによる失火であると供述し，当初の供述を翻すに至っているところ，Ｂは，当公判廷において，火災の原因につき，当初の供述を翻した理由について，入院中の病室で，Ｅから，被告人が戻ってきて前と同じようにＥ養鶏場で働いていると聞かされたので，本当のことを言っていると仕事ができなくなると心配になり，さらに，Ｅから，火事のことはガスの不始末にしておけなどと言われ，その後，被告人からも同様のことを言われたからであると供述している。Ｂが，当初の供述を翻した理由として説明するところは，病院から退院した後はＥ養鶏場に戻って働くしかないと考えていた同人が，Ｅや被告人を恐れて，Ｅらの元に戻って，以前と同じような生活を続けるためには，Ｅらに指示されたとおりの供述をしなければならないと考えて，あえて，虚偽の供述をして，当初の供述を翻したというのであって，先にみた証人Ｎの公判供述に照らしてみても，Ｂの供述変遷の理由の説明は，十分合理的であって，首肯できるものである。
(４)   弁護人は，Ｂの供述内容について，被告人がポリタンクを傾けて油をまいていると気付きながら，被告人から「寝てろ」と言われて素直にそれに従い，Ｃを起こしたりすることもなかったというのは，極めて不自然であり，到底信用できないと主張する。しかしながら，Ｂの公判供述によれば，同人は，以前から，仕事のことなどで，被告人に怒られることがあり，たたかれたり，蹴られたりしたことがあって，そのため，被告人に対しては，逆らわないようにしていたというのであるから，こうした被告人との関係に照らしてみると，当時，事態を十分に把握できないまま，被告人の言いなりになったとみられるＢの行動が不自然であるとはいえない。むしろ，Ｂが，日ごろ恐れている被告人に対して，不利になるような虚偽の供述をすることはほとんど考えられないというべきである。以上検討したところによれば，Ｂの当公判廷における供述は十分信用することができる。
第３被告人の捜査段階における自白について
１   被告人は，捜査段階の当初は，自己が実行行為に及んだことを否認し，その後，供述の変遷を重ねながらも，Ｂ方居宅内にガソリンをまき，玄関先でマッチをすって火を放った旨，被告人自身がＢ方居宅に放火したことを認め，その状況を具体的かつ詳細に供述し，ｃ警察署内に作られたＢ方居宅の模擬現場において，犯行状況を再現して説明するに至っている。
ところが，これに対して，被告人は，当公判廷においては，取調警察官から，ガソリンをまいたことを認めれば証拠を見せてやると言われてだまされたため，自白したと主張している。


しかしながら，被告人の取調べを担当した警察官Ｏ及び検察官Ｐは，取調状況ないし経過について，当公判廷において，ほぼ同様の供述をしているところ，その要旨は，以下のようなものである。すなわち，当初，被告人は，Ｅから犯行を依頼されたが，本件犯行を自ら実行したことは否認し，Ｅからの依頼を受けて知人の某に犯行を依頼したなどとあいまいな供述をしていたので，供述の矛盾等を追及したところ，平成１４年７月２０日夕刻になって，Ｏ警察官の取調べに対して黙り込み，夕食後のＰ検察官の取調べにおいて，初めて自分がガソリンをまいて火をつけたことを自白するに至った，ところが，同月２３日ころ，またしても自己が実行行為に及んだことを否認し，火事になった後本件居宅から逃げていくＥを見たとか，実行犯はＥとは別人だとか場当たり的な弁解を繰り返すようになったが，同月２９日から再び態度が変わり，その後，再度自白するに至り，犯行状況を再現して説明することを承諾し，同月３１日，ｃ警察署内で，被告人の指示説明により，犯行再現の実況見分が実施され，その後，両取調官に対して，犯行状況を詳細に供述するに至った，というのである。両証人の供述は，被告人の供述調書からうかがわれる供述状況ないし供述経過と合致し，十分信用できるところ，Ｏ警察官は，被告人に自白をすれば証拠を見せるなどと述べたことはない旨明確に供述しているのであり，捜査機関の収集した証拠を見たいために，本件のような重大事犯についてあえて虚偽の自白をするなどということはおよそ考え難いといわざるを得ないから，被告人の上記弁解供述は信用できない。加えて，調書の署名指印等その作成に関する被告人の弁解供述も，客観的な供述経過に照らして明らかに矛盾しており，到底信用できない。なお，犯行再現実況見分を担当した警察官Ｑは，当公判廷で，再現内容を捜査官が被告人に指示したり，示唆したことはなく，被告人は自発的に説明していたと供述しているところ，犯行再現の実況見分が行われた後の取調べにおいて，被告人が，ガソリンをまいた具体的状況や，ポリタンクを遺留した場所，また，放火した具体的な場所等について，従前の供述内容と異なる，より詳細で具体的な供述をするに至っており，こうした供述の変遷の理由も同時に述べられているのであるから，捜査段階における被告人の自白の任意性に疑いを差し挟む余地はない。
２   以上検討してきたとおり，被告人の捜査段階における供述は変遷が甚だしいものの，自白を内容とする供述は，ガソリンをまいた具体的な状況をはじめ，犯行の際に被告人の行った一つ一つの行動について具体的で詳細な説明がされており，また，本件犯行の一連の経過についても，Ｅから犯行を依頼され，報酬を約束された状況をはじめ，Ｅが用意したポリタンクに入ったガソリンを確認した状況，Ｂ方を訪れて酒を勧め，ＢとＣが寝込むのを待って，居宅内にガソリンをまいてマッチで点火して放火した状況，犯行後，Ｅに自宅の建築費用を負担してもらい，約束した報酬を何度も要求して，５００万円の約束であったものを３００万円に値切られて，現金で受け取った状況等について具体的に語られており，とりわけ，犯行の実行状況に関する供述は，実際に居宅内にガソリンをまいて火を付けた者でなければ，到底語り得ない迫真性のある供述であって，先にみた信用できるＢの公判供述とも合致し，現場の検証結果等，客観的な状況とも矛盾しておらず，被告人の自白を内容とする捜査段階の供述は十分信用できる。これに対し，弁護人は，被告人の自白について，①保険金入手目的が欠如している，②ガソリンをまいた状況の説明は，ガソリンの付着した遺留品などの客観的状況と矛盾する，③ガソリンをまいた後ポリタンクを遺留した場所に関する供述は変遷しており，変遷後の供述は客観的証拠に反する，④Ｅから受け取ったとされる報酬についての供述は変遷していると主張する。しかしながら，①の保険金入手目的の欠如の点については，Ｅが保険金を手に入れるために犯行を依頼してきたことは推察できた旨の供述部分もみられるところ，そもそも，被告人が本件犯行に及んだ直接の動機はＥから報酬が支払われることにあったと認められるのであって，被告人が，Ｅが契約した保険契約の内容等を具体的に認識していなかったとしても不自然であるとはいえない。また，②の点に関し，確かに，敷布団からはガソリン成分は検出されていないが，その鑑定が行われた時期や揮発性の高いガソリンの性質などを考えれば，ガソリンが検出されなかったとしても，あながち不自然であるとはいえない。③の点に関しても，ポリタンクを遺留した場所に関する供述に変遷があったとしても，これが，その余の部分の供述の信用性まで失わしめるとは考え難い上，本件火災による家屋の燃焼状況に照らしてみると，居宅内に捨てられたポリタンクが焼失してしまった可能性も否定できないから，ポリタンクの残滓が存在しないからといって，被告人の供述の信用性が左右されるとはいえない。④の点についてみると，確かに，Ｅから受け取ったとされる報酬に関する被告人の供述は，捜査段階及び公判を通じて変遷していることは否定できないが，被告人がＥから相当多額の報酬を受け取ったことはＥの作成した金銭出納帳の記載や証人Ｌの公判供述により明らかであるから，報酬に関する供述に変遷があるからといって，被告人の供述が全体として信用性を欠くとはいえない。
以上のとおり，所論に照らして被告人の自白を検討してみても，被告人が被害者方居宅内でガソリンをまいて火を付けたという供述の核心部分の信用性は動かない。最後に，被告人の当公判廷における弁解供述について検討するに，公判廷における弁解供述は，捜査段階で被告人が自白をするに至った経緯や犯行再現の実況見分を行った状況に関する弁解を含めて，いずれも，客観的な証拠と矛盾し，合理的な理由なく変遷し，場当たり的な弁解を重ねているというほかないもので，内容自体も不自然，不合理であって，到底信用できない。
第４   以上検討したところによれば，養鶏場の経営に行き詰まり，飼料業者から買掛金の支払を強く迫られていたＥが，ＢやＣに掛けていた生命保険金等を手に入れるために，Ｂらの居住する家屋に放火して同人らを殺害することを企て，その実行を被告人に依頼し，被告人は，いったんはこれを断ったものの，Ｅから執ように依頼された結果，同人に対する恩義や同人から相応の報酬が得られることを期待してこれを承諾し，Ｅと共謀して，Ｂ方居宅内にガソリン等の鉱物油類をまいて火を放ち，Ｂ方居宅を全焼させるとともに，Ｃを焼死させ，Ｂに全治まで約４箇月間を要する右手背部，左下肢踵部等に深達性火傷の傷害を負わせ，犯行後，約束どおり，Ｅから自宅の建築資金を負担してもらったほか，報酬として現金３００万円を受領した一連の事実を認めることができるから，本件公訴事実について犯罪の証明は十分であり，弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）


被告人の判示所為のうち，現住建造物等放火の点は平成７年法律第９１号附則２条１項本文により同法による改正前の刑法６０条，１０８条に，殺人の点は同法６０条，１９９条に，殺人未遂の点は同法６０条，２０３条，１９９条にそれぞれ該当するが，これは１個の行為が３個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により犯情の最も重い殺人罪の刑で処断することとし，所定刑中死刑を選択して被告人を死刑に処し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，養鶏場を経営していた共犯者Ｅが，住み込みで稼働していた被害者Ｂ，Ｃ夫婦及びその居住家屋等に掛けていた保険金をだまし取る目的で，居宅に放火して被害者夫婦を殺害しようと企て，従業員であった被告人にその実行を依頼し，報酬を約束された被告人においてこれを承諾し，Ｅと共謀して，被害者方居宅内にガソリンなどの油類をまいて放火し，建物を全焼させるとともにＣを焼死させて殺害し，Ｂに対しては全治まで約４箇月間を要する深達性火傷等の傷害を負わせたが殺害の目的を遂げなかったという現住建造物等放火，殺人，同未遂の事案である。Ｅは，自己が経営する養鶏場の経営に行き詰まり，従業員である被害者夫婦の居宅に放火して同人らを殺害し，被害者夫婦とその居住家屋等に掛けていた保険金を手に入れようと企て，その実行役を被告人に持ち掛けたものであるが，被告人は，こうしたＥの意図を察知して，前刑の仮出獄期間中の身であったことからいったんは断ったものの，刑務所帰りでだれも雇ってくれる者がいない自分を雇用してくれているＥに恩義を感じていたことや，これを断った場合には，養鶏場を解雇されるのではないかという不安もあり，更にＥから家を建ててやるなどと甘言を用いられ，この機会に自らも利益を得ようと考えてＥに報酬として現金を要求してＥにこれを約束させ，犯行に及んだというもので，被告人は，被害者夫婦とは同じ養鶏場で働く同僚であったにもかかわらず，現在の仕事を失いたくないという自己保身や，家を建ててやるというＥの甘言，更には現金で報酬がもらえるという利欲に駆られて犯行を決意したというのであって，そこには人の生命に対する畏敬の念はみじんもうかがわれず，利欲と打算に基づいた冷酷で非情な犯行の動機に酌量の余地は一片もない。
犯行の態様についてみると，被告人は，Ｅからガソリンの入ったポリタンクを準備したことを知らされると，中にガソリンが入っていることを確認して被害者方居宅の付近の空き地にふたに針金で封をするなどして隠匿した上，犯行当日，被害者方を訪れて，Ｂ，Ｃ夫婦に酒を勧めるなどしてともに飲酒し，同人らが眠そうな様子を見せたことから，いったん被害者方を後にして被害者夫婦が寝入るのを待ち，被害者夫婦が就寝しているのを確かめると，隠しておいた上記ポリタンクを持ち出してきて，Ｅからは家の周囲にガソリンをまいて火を付けるように言われていたものの，すぐに火災が発見されて消火されたり，自分がやけどをする危険があると考えて，家屋全体に火が燃え広がり，確実に家屋を焼損させるとともに，被害者夫婦に逃げられないよう確実に殺害するために，玄関口から台所を経て居室内の押入の隅やテーブルの下，また，割れた窓ガラスから外の空気が入り込んで火の勢いが強くなるように，窓の下の壁際などに丹念にガソリンを含む鉱物油類をまき，途中，Ｂが目を覚ましたのに気付くと，「寝てろ」などと言って，更に上記鉱物油類をまき続けるなどして放火の準備をし，最後に上記鉱物油類を部屋の中から風呂場，更に玄関口へとつながるようにまいて，油が畳などに染みわたったころを見計らって，家の外から，マッチをすって玄関口へ手を差し入れて点火して上記鉱物油類に引火させ，一瞬のうちに家屋を燃え上がらせ，就寝していたＣを焼死させるとともに，火災に気付いて玄関から逃げ出してきたＢを認めるや，「Ｃちゃんを助けろ」などと言って，火の海と化した家の中に押し戻そうとしているのであって，本件は，周到綿密に準備された，計画的で，冷酷大胆，残虐非道な犯行というほかはない。被害者であるＢ，Ｃ夫婦は，いずれも知的障害というハンディを背負いながらも，Ｅの経営する養鶏場に住み込みで働き，待遇に不満を漏らすことも，Ｅや被告人に逆らうこともなく，黙々と仕事に励み，つましい生活を送っていたもので，被告人とＥの利欲のために，一命をねらわれ，被告人の意図を全く知らずに，勧められるまま飲酒して就寝したところ，室内に前記鉱物油類をまかれて放火され，Ｃは，何が起こったのかも分からないまま，激しい炎に包まれて身動きもできずに焼死しており，その驚愕や苦痛，無念の思いは察するに余りある。Ｂは，着衣に火を付けたまま，火の海から必死で逃げ出し，幸い一命を取り留めることができたものの，同人の被った驚愕や恐怖は甚大で，傷害の程度も重く，永年連れ添ってきた妻を助け出すこともできずに失っており，その心痛悲嘆は計り知れない。犯行の結果は余りにも重大である。Ｂは，本件被害に遭った後，約１３年間にわたり，雇い主であるＥや被告人のもとで生活を送ることを余儀なくされ，この間，火災の原因について真実を語ることを許されず，沈黙を強いられていたもので，このような苛酷な歳月を過ごしてきたＢの胸中は筆舌に尽くし難い。犯行後，１３年を経ても，被害者夫婦に対して全く慰謝の措置は講じられておらず，今後，その見込みもない。Ｂが，公判廷で，言葉は少ないながらも，とつとつとその心情を吐露し，被告人に対して極刑を望んでいるのも，当然である。
本件犯行を企画し，計画したのはＥであるが，被告人は，約束された報酬を手に入れるために，確実に被害者夫婦を殺害する方法を自ら考え，Ｅが準備したポリタンクに入った前記鉱物油類を使用して，自らの判断で，実行行為に及んだ者であって，その刑事責任はＥと比べて決して軽いとはいえない。
犯行後の行動をみても，被告人は，自己の犯行を全く省みることなく，多額の保険金を手にしたＥに対して，自宅の建築資金を負担させ，新築された住居で平然と生活しており，さらに，執ように報酬の支払を要求して，現実に３００万円を入手したばかりか，Ｅが，病院から退院してきたＢを再び養鶏場に住み込ませて支配下に置き，意に反する行動をとることをできなくさせると，被告人も，Ｂに対して，「ガスコンロの不始末にしとけば世話ねえに。俺が火をつけたとおまえが警察に言ったから捕まったんだ」などと脅し，口止めを行っている。


主　　　　　　　　　　文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は第一事件原告ら及び第二事件原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求の趣旨及び請求の原因
本件訴えの請求の趣旨及び請求の原因は、別紙１（第一事件の訴状の写し）、別紙２（第一事件原告らの平成１７年７月１９日付け準備書面(1)の写し）及び別紙３（第二事件の訴状の写し）のとおりである。
第二　当裁判所の判断
一　本件は、東京都杉並区の住民である第一事件原告ら及び第二事件原告ら（以下、併せて「原告ら」という。）が、株式会社扶桑社発行に係る「中学社会　改訂版　新しい歴史教科書」（代表執筆者藤岡信勝）及び「中学社会　改訂版　新しい公民教科書」（代表執筆者八木秀次）（以下、両者を合わせて「本件各教科書」という。）は、その内容が憲法や教育基本法に違反しており、杉並区立中学校で使用する教科用図書として採択されるべきでないにもかかわらず、杉並区教育委員会において採択されようとしているなどと主張して、同教育委員会が本件各教科書を杉並区立中学校で使用する教科用図書として採択してはならないとの裁判を求める行政訴訟である。
二　職権により、本件訴えの適否について検討する。
１(一)　第一事件原告らは、平成１７年７月１日、杉並区教育委員会において、同年８月３日に本件各教科書が採択されることが予定されているので、行政事件訴訟法３７条の４に基づきその差止めを求める訴えを提起すると主張して、当庁に第一事件の訴状（以下「本件第一訴状」という。）を提出した。したがって、差止めの対象行為までの期間が短いので、この訴訟は迅速な審理が望まれるところ、本件第一訴状は、被告が誤っていて、そのまま送達すると、第一事件原告らに不利益である上、その中心的主張は、第一事件原告らが杉並区民であって、本件各教科書の採択によって杉並区民の基本的人権・法的権利が侵害されるというものであり、いわゆる客観訴訟である疑いが強かった。そこで、当裁判所は、第一事件原告
らに対し、被告の補正を命
ずるとともに、訴えの適否についての主張の補充を促す同年７月６日付けの補正命令を発した。同補正命令は、同日、第一事件原告ら訴訟代理人事務所にファクシミリ送信され、同月１１日に第一事件原告ら訴訟代理人に正式に送達された。(二)　これに対し、第一事件原告らは、平成１７年７月１９日、同日付け準備書面(1)（以下「本件準備書面」という。）を提出したが、本件準備書面は、被告を「杉並区」と補正するとともに、「原告適格」の表題の下、第一事件原告らはいずれも杉並区民であり、本件各教科書の採択がされた場合、杉並区民の思想・良心の自由、信教の自由が侵害され、また、第一事件原告らのうち１名は、中学校２年生の子供の保護者であり、３名は来年度に中学生となる子供の保護者であって、本件各教科書の採択は、保護者の子供を教育する権利を侵害するので、いずれも原告適格がある旨記載しており、さらに、「法律上の争訟性」という表題の下、上記「原告適格」の項と同様の権利、利益の侵害がある旨の主張がされている。(三)　さらに、第二事件原告らは、平成１７年７月２２日、同日付け訴状（以下「本件第二訴状」という。）を当庁に提出した。本件第二訴状は、その請求の趣旨及び請求原因が本件第一訴状及び本件準備書面を合わせたものと同旨であり、第一事件との弁論の併合申立書が添付されていた。なお、本件第二訴状には、第二事件原告らのうち１名は、中学校１年生の保護者であり、３名は、来年度又はさ来年度に中学生となる子供の保護者である旨記載されている。(四)　当裁判所は、平成１７年７月２２日、第一事件に第二事件の弁論を併合した。
(五)　また、本件第一訴状及び本件第二訴状は、本件各教科書の内容が憲法前文、９条、１３条、９９条、教育基本法前文、１条、８条２項に違反するとした上、本件各教科書の採択が、(1)前記のとおり杉並区民の基本的人権を侵害するとした上、(2)中学生の思想・良心の自由や信教の自由、教育を受ける権利を侵害し、(3)中学生の保護者の教育権を侵害し、(4)中学社会科教師の学問の自由、思想・良心の自由や、教育基本法１０条、学校教育法２８条６項の保障する教師の職務権限を侵害し、(5)在日韓国・朝鮮人及び中国人に耐え難い精神的苦痛を与えるものである旨の主張を掲げている。さらに、本件第一訴状及び本件第二訴状は、本件各教科書の採択による、回復困難な重大な損害として、中学生の思想・良心の自
由、信教の自由及び教育を受ける権
利の侵害と重大な政治的影響を挙げるほか、このような教科書の使用は、反憲法教育の宣言であって、韓国及び中国との外交関係を修復不可能なまでに悪化させるものであり、侵略戦争を起こす引き金となり、杉並区民のみならず、国民全体の平和的生存権を侵害することも十分予想されるなどと主張している。２　以上を前提として、本件訴えが裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たるか否かを検討する。
裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」として、裁判所の審判の対象となるのは、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争に限られるというべきである（最高裁平成２年（行ツ）第１９２号同３年４月１９日第二小法廷判決・民集４５巻４号５１８頁参照）。
本件訴えは、本件第一訴状及び本件第二訴状掲記の条文によれば、行政事件訴訟法上の抗告訴訟の一種である差止めの訴え（同法３条７項、３７条の４参照）であるということになる。しかし、本件第一訴状及び前記補正命令に応じて提出された本件準備書面並びに本件第二訴状の内容に照らせば、本件訴えは、杉並区民であると主張する原告らが、原告ら個々人の権利、利益ではなく、杉並区民ないし杉並区の中学生一般、あるいは社会科教師、さらには国民全体等の権利、利益の侵害を避けるということを標榜する訴訟であり、本件各教科書の採択を批判、非難して、本件各教科書の採択を差し止めようとしているものであることが明らかである。


そうすると、本件訴えは、抗告訴訟であると主張されているものの、その実体は、杉並区民の資格によって、広く杉並区の公教育において使用される可能性のある教科書の内容を問議し、本件各教科書の採択を阻止しようとするものであって、原告ら個々人の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であるということはできない。これを言い換えれば、本件訴えは、裁判の形式を借りて、住民が一般的な教育行政に直接に介入しようとするものであって、裁判所に行政権の行使を求めるものに等しく、司法権の範囲外のものというべきであり、本来は、政治的な運動ないし意見の表明として行われるべきものといわざるを得ない。以上によると、本件訴えは、裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に当たらず、むしろ、客観訴訟の一種である「民衆訴訟」に当たるというべきである。民衆訴訟は、法律の定める場合において、法律の定める者に限り、提起することができる（行政事件訴訟法４２条）ものであるところ、本件訴訟について、そのような法令の規定は存在しないから、本件訴えは不適法であることが明らかである。
３(一)　次に、念のため、原告ら主張のとおり本件訴えを抗告訴訟の一種である差止めの訴えと解した場合の原告適格の有無についても検討することとする。差止めの訴えの原告適格については、行政事件訴訟法３７条の４第３項が規定しているところ、同項にいう行政庁が一定の処分をしてはならない旨を命ずることを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい、当該処分を定めた行政法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきとする趣旨を含むと解される場合には、このような利益も法律上保護された利益に当たり、当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は、当該処分の差止めの訴えにおける原告適格を有すると解す
るのが相当である（最
高裁昭和５７年(行ツ)第４６号平成元年２月１７日第二小法廷判決・民集４３巻２号５６頁、最高裁平成元年(行ツ)第１３０号同４年９月２２日第三小法廷判決・民集４６巻６号５７１頁、最高裁平成６年(行ツ)第１８９号同９年１月２８日第三小法廷判決・民集５１巻１号２５０頁、最高裁平成８年(行ツ)第７６号同１１年１１月２５日第一小法廷判決・裁判集民事１９５号３８７頁参照）。さらに、行政事件訴訟法３７条の４第４項で準用する同法９条２項は、「裁判所は、処分又は裁決の相手方以外の者について前項に規定する法律上の利益の有無を判断するに当たつては、当該処分又は裁決の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく、当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮するものとする。この場合において、当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たつては、当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌するものとし、当該利益の内容及び性質を考慮するに当たつては、当該処分又は裁決がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案するものとする。」
と定め、処分等の相手方以外の第三者の原告適格を基礎づける「法律上の利益」の有無を判断する際の考慮事項を規定している。
そこで、個々の事件において、原告適格の有無を検討するに当たっては、行政事件訴訟法９条２項に掲げられた各事項をも参酌、勘案して、原告らの法律上保護された利益の存否を判断すべきことになる。
(二)　上記の観点から、本件各教科書の採択の差止めを求める訴えについて、杉並区の住民が原告適格を有するかを検討するに、まず、憲法上の保護を見てみると、子供は憲法２６条１項の定める教育を受ける権利の主体者として、公正適切な教育を受ける基本的人権を有している者である。そして、大学教育の場合には、学生が一応教育内容を批判する能力を備えているものであって、その教育内容等について意見を表明したり、一定の利害を有する事態も考えられる。しかし、少なくとも、中学校における教育については、①生徒にこのような能力はなく、②また、子供の側に学校や教師を選択する余地が乏しい上、③教育の機会均等を図る上からも、全国的に一定の水準を確保すべき強い要請があるということができる。他
方、一般に社会公共的な問
題について国民全体の意見を集約し、財政的手当てを行って、これを実現していくべき立場にある国は、国政の一部として、適切な教育政策を立てて、これを実現すべきであるから、教育の概括的水準やその基本的内容について、必要かつ相当と認められる範囲において、決定する権能を有するものと解すべきである。もちろん、国法上の意思決定は、政治的要因によって左右されるものであるから、文化的営みとしての性質を有し、批判能力が乏しいからこそ一方に偏しない公正な教育が望まれる中学校の教育に、党派的な政治的思惑や政治的利害が入り込むべきでないことはいうまでもないところであり、子供が独立の人格として成長することを妨げるような教育に対する国家的介入が憲法上許されないことは明らかであるが、このよう
な点が、前述のよう
な、子供の教育内容に対する国の適切な決定権能を否定する理由となるものではない。そうすると、中学生には教育を受ける権利が、その親には教育を受けさせる義務があるけれども、基本的にいかなる内容の教育を受けるか、あるいは受けさせるかという点についてまで、教育権、ないし思想・良心の自由、信教の自由等として、住民ないし国民一般、あるいは中学生又は中学生の子供の親等に憲法上の保障が及んでいると解することはできないというべきである。(三)　次に、本件に関係する可能性のある法律、命令、規則等による保護を検討すると、教科用図書の発行、採択、給付、使用等については、以下のように法令において定められている。
(1)　学校教育法は、中学校においては、文部科学大臣の検定を経た教科用図書又は文部科学省が著作の名義を有する教科用図書を使用しなければならず（同法４０条、２１条１項）、上記の教科用図書以外の図書その他の教材で、有益適切なものは、これを使用することができると定めている（同法４０条、２１条２項）。そして、この教科用図書の検定に関し必要な事項については、教科用図書検定規則（平成元年文部省令第２０号）が定めているが、同規則２条は、「教科用図書」とは、小学校、中学校、中等教育学校、高等学校並びに盲学校、聾学校及び養護学校の小学部、中学部及び高等部の児童又は生徒が用いるため、教科用として編修された図書をいうとしている。また、教科用図書の検定の基準は、文部科学大臣
が別に公示する教科用図書


検定基準の定めるところによるとされていて（同規則３条）、同規則４条以下に、検定の申請、審査、不合格理由の事前通知と反論の聴取、意見の申立て等検定手続の詳細が定められている。そして、上記の教科用図書検定基準である義務教育諸学校教科用図書検定基準（平成１１年文部省告示第１５号）は、教科用図書の検定においては、その教科用図書が、教科課程の構成に応じて組織排列された教科の主たる教材として、教授の用に供せられる児童又は生徒用図書であることにかんがみ、教育基本法に定める教育の目的、方針など並びに学校教育法に定めるその学校の目的及び教育の目標に基づき、第２章及び第３章に掲げる各項目に照らし適切であるかどうかを審査するものとするとしており（同告示第１章）、各教科共通の条件と
して、①中学校学習
指導要領（平成１０年文部省告示第１７６号）に示す教科及び学年、分野又は言語の「目標」に従い、学習指導要領に示す学年、分野又は言語の「内容」及び「内容の取扱い」に示す事項を不足なく取り上げていること、②本文、問題、説明文、注、資料、作品、挿絵、写真、図など教科用図書の内容には、学習指導要領に示す目標、学習指導要領に示す内容及び学習指導要領に示す内容の取扱いに照らして、不必要なものは取り上げていないこと、③図書の内容は、その学年の児童又は生徒の心身の発達段階に適応しており、その能力からみて程度が高過ぎるところ又は低過ぎるところはないことなどを掲げている（同告示第２章１(1)から(3)まで）。(2)　文部科学大臣の検定を経た教科用図書について、実際に無償給付を受けて使用する教科書を選択することを採択といい、これは、公立中学校については所管の教育委員会が行う（地方教育行政の組織及び運営に関する法律２３条６号）。
(3)教科書の発行に関する臨時措置法（昭和２３年法律第１３２号）１条は、同法の目的につき、教科書の需要供給の調整を図り、発行を迅速確実にし、適正な価格を維持して、学校教育の目的達成を容易ならしめることにあると定めている。同法２条１項は、この法律において、「教科書」とは、小学校、中学校（…（中略）…）において、教科課程の構成に応じて組織排列された教科の主たる教材として、教授の用に供せられる児童又は生徒用図書であって、文部科学大臣の検定を経たもの又は文部科学省が著作の名義を有するものをいうと定めている。そして、文部科学大臣は、教科書の目録を作成して、都道府県の教育委員会に送付し、同教育委員会は、この目録を当該都道府県の区域内にある中学校等に配布すること
としている（同法６条１項
、２項）。その上で、市町村の教育委員会（…（中略）…）及び私立学校の長は、採択した教科書の需要数を都道府県の教育委員会に報告しなければならず、同教育委員会は、都道府県内の教科書の需要数を文部科学大臣に報告しなければならないとされている（同法７条１項、２項）。この需要数を基にして、教科書の発行の指示、教科書の供給等が行われるわけである（同法８条から１６条までのほか、義務教育諸学校の教科用図書の無償措置に関する法律（昭和３８年法律第１８２号））。
(4)　義務教育諸学校の教科用図書の無償措置に関する法律１条は、この法律の目的につき、教科用図書の無償給付その他義務教育諸学校の教科用図書を無償とする措置について必要な事項を定めるとともに、当該措置の円滑な実施に資するため、義務教育諸学校の教科用図書の採択及び発行の制度を整備し、もって義務教育の充実を図ることを目的とすると定めている。同法３条は、国は、毎年度、義務教育諸学校の児童及び生徒が各学年の課程において使用する教科用図書で（…（中略）…）採択されたものを購入し、義務教育諸学校の設置者に無償で給付するものとすると定めている。そして、同法１０条から１３条までによると、上記採択は、市町村又は特別区の教育委員会が、都道府県教育委員会の指導・助言・援助を受け
て、必ず、文部科学大
臣の検定を経た教科用図書の中から、都道府県教育委員会の設定した採択地区ごとに、行わなければならず、この場合において、採択地区が２以上の市町村又は特別区の区域を合わせた地域であるときは、当該採択地区内の市町村又は特別区の教育委員会は、協議して種目ごとに同一の教科用図書を採択しなければならないとされている。また、この採択に当たっては、都道府県の教育委員会は、教科用図書の採択の適正な実施を図るため、義務教育諸学校において使用する教科用図書の研究に関し、計画し、及び実施し、かつ、前記の市町村の教育委員会に指導、助言又は援助を行うためには、あらかじめ教科用図書選定審議会の意見をきかなければならないとされている（同法１１条）。
(四)　以上の関係法令の定めからすると、中学校の教科書は、国が作成し又は命令の上作成させた特定の一種類の教科書を使用するというものではなく、多様な著作者及び発行者が各々中学校の生徒用の教科書を作成、発行することができ、ただし、これを実際に中学校で教科書として使用してもらうためには、教科書用図書検定基準の定めに従った文部科学大臣の検定を受けなければならず、中学校においては、教科用図書として、この検定を経た図書を使用しなければならない（学校教育法４０条、２１条１項）という法的仕組みとなっているということができる。そして、本件訴えで問題となっている採択制度とは、この検定を経て一定の水準を確保された教科書の中から、さらに、市町村又は特別区の教育委員会や私立学校等
が、所管する中学校に
おいて実際に使用する教科書を選択して、公的費用による給付を求めることができることとした制度であるということができる。その結果、文部科学大臣の検定を経た教科用図書のうちから、市町村又は特別区の教育委員会や私立学校等が採択をした教科書が、実際に購入され、当該教育委員会や私立学校等の所管する中学校において使用されることとなるわけである。
なお、文部科学大臣は、前記義務教育諸学校教科用図書検定基準に従い、中学校学習指導要領の内容等を勘案して検定を行うものであり、これを適切に行うべき義務を負っているものであるが、これらの基準ないし要領をどのように定めるか、いかなる内容の検定をすべきかといった事柄について、中学生やその親ないし保護者の具体的権利、利益を保護していることをうかがわせる規定は存在しない。
また、市町村又は特別区の教育委員会が行う教科用図書の採択は、都道府県の教育委員会の指導、助言、援助により適正に行われるべきであり、市町村又は特別区の教育委員会は適正な採択をすべき義務を負っているというべきであることはもちろんであるが、これは、当該採択地区の住民ないし国民全体に対して負担する一般的、抽象的義務であって、個々の生徒又はその親ないし保護者に対し、一定の教科用図書が採択されるべき権利、利益を付与していることをうかがわせる法令の規定は見当たらない。


(五)(1)　以上を前提に、公立中学校の教科書の採択の差止めを求める訴えにおける住民の原告適格について検討すると、教科書の採択に関して、当該採択地区の個々の住民の権利、利益を保護する趣旨旨を含む法令の規定は見当たらない。また、実際に購入の上、所管する公立中学校において使用される教科書は、採択制度により、市町村又は特別区の教育委員会が適正に選択することとなっているが、この教科書の選択が適正にされるべきであるということは、既に判示したところからすると、公益であって、その選択によって個々の住民自身の権利、利益に変動があると解することはできない。
そうすると、杉並区の住民である原告らが、本件各教科書の採択によって、具体的権利又は法律上保護された利益を侵害され、又はそのおそれがあるということにはならないというべきである。
(2)　これに対し、原告らは、本件各教科書の採択により、住民の思想・良心の自由及び信教の自由が侵害されると主張するけれども、前述したところからすれば、住民ないし国民一般が、一定の教育内容を一定地区の子供に受けさせる、ないしは受けることを求める法的権利、利益があるとは到底認められないから、検定を経た特定の教科書が採択されることにより、原告らの思想・良心の自由や信教の自由が侵害されると解する余地はない（このような権利、利益を認めるのであれば、どの歴史教科書、公民教科書を採択しても、これに反対する一定の者の思想・良心の自由等を侵害することになってしまう。）。また、杉並区内の中学生が特定の教科書に基づいて教育を受けたからといって、中学生ではない杉並区内の住民で
ある原告らの思想・良心
の自由及び信教の自由が制約を受けることは、そもそもあり得ないというべきである。
よって、原告らの主張は、いずれにせよ失当である。
(3)　したがって、原告らが、杉並区の住民であるという理由で、本件各教科書の採択の差止めを求めるについて法律上の利益を有しているものということはできない。
(六)(1)　次に、原告らは、原告らのうち２名は、中学生の子供の保護者であり、６名は、来年度又はさ来年度に中学校に進学する子供を持つ保護者であると主張する。
しかし、既に検討したとおり、教科書の採択につき、当該採択地区の個々の保護者の権利、利益を保護する法令の規定は見当たらない。教科書の適正な選択が保護者のためのものではなく、公益であることも、住民について検討した場合と同じである。
そうすると、仮に、現在杉並区内の公立中学校に通学する中学生の子供を持つ保護者であっても、本件各教科書の採択によって、具体的権利又は法律上保護された利益を侵害され、又はそのおそれがあるということにはならないというべきである。このことは、将来、杉並区内の公立中学校に進学するかもしれない子供の保護者であると主張する者については、なおさらである。(2)　これに対して、原告らは、中学生の子供を持つ保護者については、本件各教科書の採択により、民法８２０条による親権者の教育する権利を侵害されることになる旨主張する。
確かに、親は、子供の教育に対する一定の支配権、すなわち子女の教育の自由を有すると認められるけれども、このような親の教育の自由は、主として家庭教育等学校外における教育や学校選択の自由に現れるものであり、一定の範囲にとどまるものと考えられる。そして、前示のとおり、公教育の内容については、必要かつ相当な範囲において、国において決定する権能を有するものと解すべきである（最高裁昭和４３年（あ）第１６１４号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁参照）。
もとより、子供の親ないし保護者として、子供の公的教育につき、一定の意見、希望を持ち、あるいはその教育内容について批判的見解を有する事態があることは十分理解し得るところであり、また、教育行政も行政の一環として、住民ないし国民一般の意見や要望に配慮して、できる限り、それらを取り込みながら計画、実施されるべきことはいうまでもないところである。しかし、これらのことは、配慮が望まれることであり、あるいは保護者の教育運動ないし地域の政治運動として、教育内容について議論がされ、批判されることがあるというにすぎず、このことによって、個々の親ないし保護者が、一定の教育内容をその子供に受けさせる法的権利、利益を付与されていると解することはできない。以上によれば、子供の教育に対する親の一定の支配権は、中学校で使用される子供の教科書の選択についてまでは及ばないというべきである。これを認めることは、むしろ、個々の親ないし保護者が中学校において一定の教育内容を子供に強制する権限や、教科書の内容を検閲したり、個人ごとに異なる教科書の使用を求めたりする権能を認めることになり、到底容認することはできない。したがって、中学校の教科書の採択により、中学生の親ないし保護者の法的権利、利益が侵害されることはないというべきである。
この点についての原告らの主張は、採用することができない。(3)　さらに、原告らは、本件各教科書の採択により、杉並区内に住む保護者は、その思想・良心、教育上の信条を曲げない限り、高い学費を負担することを覚悟して子供を私立中学校に通わせるか、杉並区外に転居することを余儀なくされるとも主張する。
しかし、子供が特定の教科書に基づいて教育を受けたからといって、保護者の思想・良心の自由が制約を受けることになるとは到底いえないことは、既に判示したところから明らかである。また、原告らの主張するような子供が私立学校に通うことになることや杉並区外に転居することになるというのは、いずれも本件各教科書の採択により生ずることではなく、むしろ、それぞれの親及び子供が、その意見、信条や希望等に従って選択した結果にすぎないというべきであるから、原告らの主張は失当である。
(4)　したがって、原告らの中に、もし、来年度に杉並区立中学校に進学する中学生の子供を持つ保護者がいたとしても、この者らが、本件各教科書の採択の差止めを求めるについて法律上の利益を有しているものということはできない。(七)　そうすると、原告らについては、いずれも原告適格を有しないことが明らかである。
三　以上によれば、本件訴えは、本件各教科書の採択の処分性の有無や、本件各教科書の採択により重大な損害を生ずるおそれの有無等その余の点について判断するまでもなく、いずれも不適法なものであって、その不備を補正することができないことが明らかであるから、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法１４０条により、これらを却下することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官　　菅　　野　　博　　之
裁判官　　市　　原　　義　　孝
裁判官　　小　　田　　靖　　子


主　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人は，控訴人に対し，金２７６万２５３５円及びこれに対する平成１４年２月１４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３　控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その３を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
５　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人は，控訴人に対し，金９２０万８４５１円及びこれに対する平成１２年１２月６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人
控訴棄却
第２　事案の概要
１　本件は，度重なる電車内での痴漢行為を理由に被控訴人会社から懲戒解雇された控訴人が，解雇手続には瑕疵があるし，事案の程度等からして重すぎる処分であるとして，解雇は無効であり，また，懲戒解雇に伴い退職金を不支給とするには，長年の功労を消し去るほどの不信行為が必要であるが，本件ではそれがあったとはいえないなどと主張して，退職金相当額９２０万８４５１円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，控訴人の請求を棄却した。これに対して控訴人が不服を申し立てたものである。
２　以上のほかの事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由欄第２記載（１頁以下）のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
（１）　本件懲戒解雇の無効について
ア　原判決は，本件懲戒解雇手続において，弁明の機会が十分与えられたとした。
しかし，本件で，控訴人は，留置場の異常な状況下で，限られた時間で事実を認めたにすぎないし，自認書を保留あるいは拒否したり，それ以外のことを話せたりする状況ではなかった。弁明の機会の実質的保障はなかったというべきであるから，本件懲戒解雇手続には瑕疵があり，無効である。
イ　本件の痴漢行為は，犯罪行為ではあるが，刑法ではなく条例による処罰である。その法定刑（改正前）は懲役６月までであり，窃盗や業務上横領などと比較しても，はるかに軽いし，控訴人は，その上限でも処罰されていない。なお，痴漢行為でも悪質なものは，強制わいせつで起訴されるのが通例であり，本件はそのような場合ではない。本件は報道等の形で公になっていないし，仮に，痴漢行為に伴い被控訴人の会社名が報道されたとしても，世間はあくまで当該従業員個人の問題としてとらえるのであって，会社に重大な悪影響があるとはいえない。なお，電鉄会社が痴漢撲滅運動に力を入れているというのは，本件懲戒解雇後のことである。
ウ　本件懲戒解雇当時，被控訴人の社内規定における懲戒処分の種類は，昇給停止の次が懲戒解雇であった。しかし，これでは実情にあった処分が難しいことから，平成１３年７月に諭旨解雇の導入が決定された。これは解雇はするが，退職金は支給するというものであり，本件当時も，諭旨解雇があればそれが選択された可能性が高い。制度変更したことは，被控訴人が懲戒解雇の選択には実情に合わない場合があることを認めたことにほかならない。
エ　上記イ記載のとおり，本件の痴漢行為は，会社の業務を阻害したり，会社に不利益を与えたりしていない。そのような場合には，当該行為に対する会社内の評価が厳しいものであっても，それだけで懲戒解雇の事由があるというべきではない。会社に対する不利益の程度に応じた懲戒処分であるべきであり，懲戒解雇は過酷にすぎ，無効である。
（２）　本件退職金不支給について
ア　退職金は，賃金の後払いであり，従業員の私生活のことを理由として，しかも，将来に害をなす可能性があるというだけで，過去に働いた分を奪い取ることが許されて良いはずはない。特に，被控訴人のように，支給基準が明確であれば，その賃金としての性質は一層強まるのであり，よほどのことがない限り奪われるべきではない。退職金に功労報償的な性質が併存するとしても，なお，十分に保護されるべき賃金であることに変わりはない。
イ　本件では，被控訴人に具体的損害は発生していないし，被控訴人には退職金支払の引当てもあったと思われる。その一方で，退職金を資産として計算していた控訴人に対し，刑事責任を課し，被害者への民事責任を果たさせ，懲戒解雇という社会的制裁を加え，さらに，控訴人の退職金を奪い取る必要はない。退職金の不支給は，長年の勤続の労を抹消する不信行為があった場合に限られるのであるから，実際に会社の名誉，信用その他の社会的評価の低下毀損がない段階で，勤続の労を抹消するのは行きすぎである。
ウ　懲戒解雇の有効性と退職金不支給の有効性の判断は，分けて考えるべきであり，同じ基準を当てはめるべきではない。懲戒解雇には，企業が将来の損害を予防する側面があるが，退職金はすでに労働者が働いて権利として成立しているものであり，これを企業に支払わせることは企業に無理を強いるものではない。それでもなおこれを支払わせるのが正義に反するという場合に不支給が認められるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，控訴人の請求は，金２７６万２５３５円及びこれに対する平成１４年２月１４日から支払済みまで年６分の割合による金員の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
（１）　本件の事実関係
証拠（甲１，８，１０ないし１２，１４，１５，２４，２５，乙１ないし６，９ないし１７，１９，２０ないし２４，２７ないし３０，当審証人Ｄ，当審での控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　被控訴人は，鉄道事業等を主たる業務とする株式会社である。控訴人（昭和３６年生）は，昭和５５年４月１日，被控訴人に入社し，以来，約９年間，ホームや改札等の駅業務に従事し，その後，約１１年間は，案内所に勤務し，予約受付けや，国内旅行業務の仕事に従事していた。控訴人の勤務態度は非常に真面目であり，問題はなかった。控訴人は，勤続１２年目の平成４年ころ，社内の試験を受けて主任に昇進し，また，平成８年ころには，国家試験である旅行業の取扱主任の資格を取得した。控訴人は，主任に昇進する少し前に，肩書住所地の土地建物を購入した。


イ　控訴人は，平成１２年５月１日午後２時ころ，飲酒してＡ線に乗車中，電車に乗っていた女子大生に対して，スカートの上から臀部を撫でるという痴漢行為を行った。この事件で，控訴人は，逮捕勾留されたのち，東京都の公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為の防止に関する条例（東京都迷惑防止条例）違反で略式起訴され，罰金２０万円に処せられた。被控訴人の担当者が，その釈放後に控訴人から事情聴取したところ，控訴人は，そのほかに平成９年１２月にも痴漢行為を行い，逮捕起訴されて５万円の罰金刑に処せられたことも自供した。なお，控訴人は，平成３年にも痴漢行為で検挙され，罰金３万円に処せられたことがあるが，このときは，この事件のことは話していない。
ウ　被控訴人は，上記平成１２年５月の事件につき，労働組合の代表も委員となっている賞罰委員会を開催したうえ，同年６月１４日，鉄道業に携わる者が，破廉恥行為を再犯し，悪質な行為に及んだことは，他の係員に対する背信行為であり，懲戒解雇に処すべきところであるが，事件の重大性を自覚し，深く反省していることや，その行為が外部に発覚することがなかったこと等を考慮し，控訴人を昇給停止及び降職に止めるとの処分をした。これにより，控訴人は，案内所の案内主任であったが，主任職を外されることになった。なお，控訴人は，同月１５日，今後，このような不祥事を発生させた場合には，いかなる処分にも従うので，寛大な処分をお願いしたいとの始末書（乙６）を作成し，被控訴人に提出した。エ　控訴人は，平成１２年１１月２１日，午前７時５０分ころ，Ｂ線の電車内で女子高校生の臀部をスカートの上から撫で回した上，右手をそのスカート内に差し入れ，右手指でその左臀部を撫で回すなどの痴漢行為（本件行為）を行い，逮捕されたのち，同年１２月１日，勾留されたまま，公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為の防止に関する条例（さいたま県迷惑防止条例）違反で正式起訴された。控訴人は，本件行為により，平成１３年２月２０日，浦和（現さいたま）地方裁判所で，懲役４月，執行猶予３年の有罪判決を受け，同判決は確定した。なお，本件行為につき，被害者との間では示談が成立している。オ　控訴人は，本件行為で大宮警察署に勾留中の平成１２年１１月２４日，同月２７日及び同月２８日，被控訴人の担当社員らの面会を受けた。控訴人は，その際，本件行為を認めるとともに，前記平成３年の痴漢行為についても，同社員らに話した。そして，控訴人は，同月２８日には，本件行為を認め，被控訴人のいかなる処分についても一切弁明をしない旨の「自認書」と題する被控訴人宛の書面（乙４）に署名押印した。
カ　被控訴人は，賞罰委員会の討議を経て，平成１２年１２月５日，控訴人が同年１１月２１日に本件行為を行い，逮捕勾留後，上記の条例違反で起訴されたことをもって，鉄道係員懲戒規程７条５号に該当するとして，控訴人を懲戒解雇した。同規程（乙１）の７条５号とは，鉄道係員が「業務の内外を問わず，犯罪行為を行ったとき」は，「降職，昇給停止または懲戒解雇に処する。ただし，情状により，出勤停止に止めることができる。」との規程である。なお，同規程は，その後改正され，新たに諭旨解雇の条項が設けられた。これは依願退職ではなく，会社側からの雇用契約の解除であるが，退職金については，最高で，本来の支給額の５０％が支払われることになっている。
キ　被控訴人には，基本的には，初任給等を基礎として定められる退職金算定基礎額及び勤続年数を基準として算出した退職金を支給する旨の退職金支給規則（乙２）がある。これに基づき算出した控訴人の退職金の額（各種加給金を含まないもの）は，勤続２０年９月になることから，９２０万８４５１円であった。ただし，同規則の４条には，「懲戒解雇により退職するもの，または在職中懲戒解雇に該当する行為があって，処分決定以前に退職するものには，原則として，退職金は支給しない。」との条項（本件条項）があり，被控訴人は，これに基づき，上記退職金を支給しなかった。もっとも，被控訴人は，控訴人の懲戒解雇につき，本人及び家族の当面の生活設計を考慮し，解雇予告の除外認定手続（労働基準法２０条３項，１９条２項）をとらず，控訴人に対し，解雇予告手当４４万１３００円及び平成１２年度の冬季一時金４５万５８７３円を支払った。ク　控訴人は，肩書住居地の土地建物の購入資金として，被控訴人から１５６０万円を借り受け，同土地建物に抵当権を設定していた。本件の懲戒解雇に伴い，被控訴人は，その残債権約１１８６万円を抵当権とともに，住宅資金貸付保険契約を締結していたＣ保険株式会社に譲渡した（甲６）。そして，同保険会社は，平成１３年１０月，保険代位金の一括弁済を求める書面（甲７）を控訴人に送付した。なお，控訴人は，上記土地建物の取得のため，住宅金融公庫からも１０００万円余の借入れをし，抵当権を設定した。その債権は，その後，抵当権とともに，信用保証会社に移転しているが，その債務も１０００万円くらい残っている。ケ　控訴人は，懲戒解雇後は，警備会社に勤務し，警備員をしている。月給は手取りで約２０万円で賞与はなく，被控訴人に勤務していたころに比べると年収で３５０万円くらいの減収になっている。家族は妻と中学生の子供二人で，妻もパートをしているが，月６万円くらいしか収入がなく，年間の世帯収入は３００万円を少し超える程度である。控訴人は，上記住宅金融公庫関係のローンの支払はなんとか継続しているものの，被控訴人から借り入れ，保険会社に移転したローンについては，その支払ができないため，代理人弁護士を通じて，本訴の決着が付くまで，その支払を猶予してもらっている。控訴人は，その結論いかんでは，上記土地建物を処分することも考えているが，おおよそ１５００万円くらいでしか売れない見通しであり，いずれにせよ，ローン債務は残るため，自己破産の申立ても検討している。
コ　被控訴人における過去１０年間の懲戒処分事例をみると，社会的に鉄道係員としての特段のモラルを求められる行為を本人が故意に犯した事例すなわち，定期券を無断作成し，その代金を着服した行為や，駅コインロッカーの収入金の着服行為などでも，退職金のうち３０％が支払われている事例がある。なお，被控訴人は，本件行為のあった平成１２年１１月以前から，電車の中で痴漢撲滅のスポット放送を流すなど，電鉄会社として，痴漢撲滅運動に取り組んでいた。
（２）　本件懲戒解雇の効力について


ア　本件懲戒解雇がその手続に瑕疵がなく，また，処分の内容としても相当な範囲を逸脱したものといえず，有効なものであることは，原判決事実及び理由欄第３の１及び２（９頁以下）記載のとおりである。
イ　控訴人は，本件で，控訴人は，留置場という異常な状況下で，限られた時間で事実を認めたにすぎないし，自認書を保留あるいは拒否したり，それ以外のことを話せたりする状況ではなく，弁明の機会の実質的保障はなかったから，本件懲戒解雇手続には瑕疵があると主張する。
しかし，証拠（乙２９，３２，当審での控訴人本人）によれば，控訴人は，上記の被控訴人の担当者らとの面接の際，未だ申告していなかった平成３年の痴漢行為についてもみずから話すなどしているし，その際の会話の内容（乙２９）などからみても，自由に弁明ができないような状況であったとは認め難い。上記控訴人の主張は採用し難い。
ウ　控訴人は，本件行為は，犯罪行為ではあるが，刑法ではなく条例による処罰であること，その法定刑（改正前）は懲役６月までで，窃盗や業務上横領などと比較しても，はるかに軽いし，控訴人は，その上限でも処罰されていないこと，なお，痴漢行為でも悪質なものは強制わいせつで起訴されるのが通例であるが，本件はそのような場合ではないこと，本件行為が報道等の形で公になったことはないし，仮に，痴漢行為に伴い被控訴人の会社名が報道されたとしても，世間はあくまで当該従業員個人の問題としてとらえるのであって，会社に相当重大な悪影響があるとはいえないこと，なお，電鉄会社が痴漢撲滅運動に力を入れているというのは，本件懲戒解雇後のことであること，さらに，本件懲戒解雇当時，被控訴人の社内規定における懲戒処分の種類は，昇給停止の次が懲戒解雇であったが，それでは実情にあった処分が難しいことから，平成１３年７月に諭旨解雇が導入されたこと，本件当時も，諭旨解雇があればそれが選択された可能性が高いことなどからして，本件懲戒解雇処分は不当であると主張する。
エ　しかし，痴漢行為が被害者に大きな精神的苦痛を与え，往々にして，癒しがたい心の傷をもたらすものであることは周知の事実である。それが強制わいせつとして起訴された場合はともかく，本件のような条例違反で起訴された場合には，その法定刑だけをみれば，必ずしも重大な犯罪とはいえないけれども，上記のような被害者に与える影響からすれば，窃盗や業務上横領などの財産犯あるいは暴行や傷害などの粗暴犯などと比べて，決して軽微な犯罪であるなどということはできない。
まして，控訴人は，そのような電車内における乗客の迷惑や被害を防止すべき電鉄会社の社員であり，その従事する職務に伴う倫理規範として，そのような行為を決して行ってはならない立場にある。しかも，控訴人は，本件行為のわずか半年前に，同種の痴漢行為で罰金刑に処せられ，昇給停止及び降職の処分を受け，今後，このような不祥事を発生させた場合には，いかなる処分にも従うので，寛大な処分をお願いしたいとの始末書（乙６）を提出しながら，再び同種の犯罪行為で検挙されたものである。このような事情からすれば，本件行為が報道等の形で公になるか否かを問わず，その社内における処分が懲戒解雇という最も厳しいものとなったとしても，それはやむを得ないものというべきである。
オ　なお，控訴人は，被控訴人が痴漢撲滅運動に力を入れているのは，本件懲戒解雇後のことであると主張するが，被控訴人が本件行為のあった平成１２年１１月以前から会社を挙げて痴漢撲滅運動に取り組んでいたことは，証拠（乙２２ないし２４，いずれも枝番を含む。）から明らかである。上記控訴人の主張は採用し難い。
また，本件懲戒解雇後，諭旨解雇の制度が設けられていることは上記（１）認定のとおりであるけれども，本件の処分当時，そのような制度がなかった以上，それが直接，本件懲戒解雇処分の当否に影響を及ぼすものではない。なお，上記エのような本件行為に至る経緯及びその内容等からすれば，必ずしも，本件が，本来は諭旨解雇に該当する事案であるともいい切れない。
（３）　本件退職金の不支給について
ア　被控訴人には，基本的には，初任給等を基礎として定められる退職金算定基礎額及び勤続年数を基準として算出した退職金を支給する旨の退職金支給規則があること，そして，同規則の４条には，「懲戒解雇により退職するもの，または在職中懲戒解雇に該当する行為があって，処分決定以前に退職するものには，原則として，退職金は支給しない。」との条項（本件条項）があることは，上記（１）認定のとおりである。
上記のような退職金の支給制限規定は，一方で，退職金が功労報償的な性格を有することに由来するものである。しかし，他方，退職金は，賃金の後払い的な性格を有し，従業員の退職後の生活保障という意味合いをも有するものである。ことに，本件のように，退職金支給規則に基づき，給与及び勤続年数を基準として，支給条件が明確に規定されている場合には，その退職金は，賃金の後払い的な意味合いが強い。
そして，その場合，従業員は，そのような退職金の受給を見込んで，それを前提にローンによる住宅の取得等の生活設計を立てている場合も多いと考えられる。それは必ずしも不合理な期待とはいえないのであるから，そのような期待を剥奪するには，相当の合理的理由が必要とされる。そのような事情がない場合には，懲戒解雇の場合であっても，本件条項は全面的に適用されないというべきである。イ　そうすると，このような賃金の後払い的要素の強い退職金について，その退職金全額を不支給とするには，それが当該労働者の永年の勤続の功を抹消してしまうほどの重大な不信行為があることが必要である。ことに，それが，業務上の横領や背任など，会社に対する直接の背信行為とはいえない職務外の非違行為である場合には，それが会社の名誉信用を著しく害し，会社に無視しえないような現実的損害を生じさせるなど，上記のような犯罪行為に匹敵するような強度な背信性を有することが必要であると解される。
このような事情がないにもかかわらず，会社と直接関係のない非違行為を理由に，退職金の全額を不支給とすることは，経済的にみて過酷な処分というべきであり，不利益処分一般に要求される比例原則にも反すると考えられる。なお，上記の点の判断に際しては，当該労働者の過去の功，すなわち，その勤務態度や服務実績等も考慮されるべきことはいうまでもない。ウ　もっとも，退職金が功労報償的な性格を有するものであること，そして，その支給の可否については，会社の側に一定の合理的な裁量の余地があると考えられることからすれば，当該職務外の非違行為が，上記のような強度な背信性を有するとまではいえない場合であっても，常に退職金の全額を支給すべきであるとはいえない。


そうすると，このような場合には，当該不信行為の具体的内容と被解雇者の勤続の功などの個別的事情に応じ，退職金のうち，一定割合を支給すべきものである。本件条項は，このような趣旨を定めたものと解すべきであり，その限度で，合理性を持つと考えられる。なお，上記（１）認定のように，被控訴人において，過去に，懲戒解雇の場合であっても，一定の割合で減額された退職金が支給された例があることは，本件条項を上記のように解すべきことの１つの裏付けとなるものである。また，本件後に被控訴人の会社で設けられた諭旨解雇の制度において，退職金の一定割合の支給が認められているのも，上記の解釈と基本的に通じる考え方に基づくものと理解される。
エ　本件でこれをみるに，本件行為が悪質なものであり，決して犯情が軽微なものとはいえないこと，また，控訴人は，過去に３度にわたり，痴漢行為で検挙されたのみならず，本件行為の約半年前にも痴漢行為で逮捕され，罰金刑に処せられたこと，そして，その時には昇給停止及び降職という処分にとどめられ，引き続き被控訴人における勤務を続けながら，やり直しの機会を与えられたにもかかわらず，さらに同種行為で検挙され，正式に起訴されるに至ったものであること，控訴人は，この種の痴漢行為を率先して防止，撲滅すべき電鉄会社の社員であったことは，上記（２）記載のとおりである。
このような面だけをみれば，本件では，控訴人の永年の勤続の功を抹消してしまうほどの重大な不信行為があったと評価する余地もないではない。オ　しかし，他方，本件行為及び控訴人の過去の痴漢行為は，いずれも電車内での事件とはいえ，会社の業務自体とは関係なくなされた，控訴人の私生活上の行為である。
そして，これらについては，報道等によって，社外にその事実が明らかにされたわけではなく，被控訴人の社会的評価や信用の低下や毀損が現実に生じたわけではない。なお，控訴人が電鉄会社に勤務する社員として，痴漢行為のような乗客に迷惑を及ぼす行為をしてはならないという職務上のモラルがあることは前述のとおりである。しかし，それが雇用を継続するか否かの判断においてはともかく，賃金の後払い的な要素を含む退職金の支給・不支給の点について，決定的な影響を及ぼすような事情であるとは認め難い。
カ　さらに，上記（１）認定事実からすれば，被控訴人において，過去に退職金の一部が支給された事例は，いずれも金額の多寡はともかく，業務上取り扱う金銭の着服という会社に対する直接の背信行為である。本件行為が被害者に与える影響からすれば，決して軽微な犯罪であるなどとはいえないことは前記説示のとおりであるが，会社に対する関係では，直ちに直接的な背信行為とまでは断定できない。そうすると，それらの者が過去に処分歴がなく，いわゆる初犯であった（当審証人Ｄ）という点を考慮しても，それが本件事案と対比して，背信性が軽度であると言い切れるか否か疑問が残る。
加えて，控訴人の功労という面を検討しても，その２０年余の勤務態度が非常に真面目であったことは被控訴人の人事担当者も認めるところである（当審証人Ｄ）。また，控訴人は，旅行業の取扱主任の資格も取得するなど，自己の職務上の能力を高める努力をしていた様子も窺われる。
キ　このようにみてくると，本件行為が，上記イのような相当強度な背信性を持つ行為であるとまではいえないと考えられる。
そうすると，被控訴人は，本件条項に基づき，その退職金の全額について，支給を拒むことはできないというべきである。しかし，他方，上記のように，本件行為が職務外の行為であるとはいえ，会社及び従業員を挙げて痴漢撲滅に取り組んでいる被控訴人にとって，相当の不信行為であることは否定できないのであるから，本件がその全額を支給すべき事案であるとは認め難い。
ク　そうすると，本件については，上記ウに述べたところに従い，本来支給されるべき退職金のうち，一定割合での支給が認められるべきである。その具体的割合については，上述のような本件行為の性格，内容や，本件懲戒解雇に至った経緯，また，控訴人の過去の勤務態度等の諸事情に加え，とりわけ，過去の被控訴人における割合的な支給事例等をも考慮すれば，本来の退職金の支給額の３割である２７６万２５３５円であるとするのが相当である。ケ　上記退職金に対する遅延損害金については，本件では，その支給時期や，支払の催告についての具体的な主張，立証がない。そうすると，上記退職金については，本件の訴状が被控訴人に送達された日である平成１４年２月７日から，労働基準法２３条１項に定める７日の期間が経過した翌日である同年２月１４日から遅滞が生じると解すべきである。また，本件の雇用契約は商法５０３条の附属的商行為に当たると解されるので，上記退職金の遅延損害金の割合は，請求どおり，商事法定利率である年６分の割合によるべきものである。
２　結論
したがって，被控訴人は，控訴人に対し，退職金として，２７６万２５３５円及びこれらに対する平成１４年２月１４日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
そこで，控訴人の請求を上記の限度で認容することとし，これと異なる原判決を一部変更することとする。
よって，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１５年７月１日）
東京高等裁判所第１９民事部
裁判長裁判官　　　　淺　生　重　機
裁判官　　　　及　川　憲　夫
裁判官　　　　竹　田　光　広


平成１７年１２月２１日判決言渡同日原本領収　裁判所書記官平成１６年（行ウ）第５９号ないし第６１号　所得税更正処分等取消請求各事件（以下，個別にはそれぞれの事件番号に即して「５９号事件」のように表記する。）
口頭弁論終結の日　平成１７年８月２５日
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
１（５９号事件）
(1)　５９号事件被告が，平成１４年３月１３日付けでした５９号事件原告の平成１０年分所得税の更正処分（ただし，所得金額を６５５０万１２５６円として計算した額を超える部分）及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。(2)　５９号事件被告が，平成１４年３月１３日付けでした５９号事件原告の平成１１年分所得税の更正処分（ただし，所得金額を５７２２万７４６６円として計算した額を超える部分）及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。(3)　５９号事件被告が，平成１４年３月１３日付けでした５９号事件原告の平成１２年分所得税の更正処分（ただし，所得金額を５３２３万４９３８円として計算した額を超える部分）及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
２（６０号事件）
６０号事件被告が，平成１４年３月１３日付けでした６０号事件原告の平成１２年分所得税の更正処分（ただし，所得金額を１６７５万６９７６円として計算した額を超える部分）及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし，いずれも裁決によって一部取り消された後のもの）を取り消す。
３（６１号事件）
６１号事件被告が，平成１４年３月１３日付けでした６１号事件原告の平成１２年分所得税の更正処分（ただし，所得金額を９４１万０６６１円として計算した額を超える部分）及び過少申告加算税賦課決定処分（ただし，いずれも裁決によって一部取り消された後のもの）を取り消す。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告らが，それぞれ組合員となっている民法上の組合として行った船舶賃貸事業に係る収益が不動産所得（所得税法２６条１項）に当たることを前提に，その減価償却費等を損益通算して所得税の確定申告を行ったのに対し，被告らが，原告らの締結した組合参加契約は民法上の組合契約ではなく，利益配当契約にすぎないことを理由に，同収益は雑所得（同法３５条１項）であって損益通算は許されないとして，原告らに対し，主文掲記の各更正処分及び各過少申告加算税賦課決定処分（以下，これらを「本件各処分」と総称する。）をしたことから，原告らが，本件各処分（ただし，更正処分については，原告らが自認する総所得金額を前提として計算された額を超える部分。また，６０号事件及び６１号事件については，裁決で一部取り消された後のもの）の取消しを求めた抗告訴訟である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実，証拠から容易に認定できる事実等）
(1)　課税の経緯
ア　原告らが，前記各年分の所得税についてした確定申告及び修正申告（５９号事件原告及び６１号事件原告）並びに被告らが平成１４年１月１８日付けでした上記修正申告に伴う過少申告加算税賦課決定処分及び同年３月１３日付けでした本件各処分の経緯は，別表１の１ないし３の当該欄に記載のとおりである。
イ　被告らによる本件各処分（ただし，裁決による一部取消し後のもの）の根拠となった認定に係る原告らの総所得金額は，それぞれ別表２の１ないし３記載のとおりであり，不動産所得に係る収入金額及び必要経費の内訳は，それぞれ別表３の１ないし３記載のとおりである。
(2)　原告らによる不服申立てと本訴提起
原告らは，それぞれ，平成１４年５月１日，本件各処分を不服として，被告らに対し異議を申し立てたところ，被告らは，同年８月１日，上記異議をいずれも棄却した。さらに，原告らは，それぞれ，同月２９日，審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，平成１６年７月８日，５９号事件原告については棄却する旨の裁決，６０号事件原告及び６１号事件原告については雑所得の金額をゼロとすることに伴う一部認容の裁決をし，そのころ，原告らに通知した。以上の経緯は，別表１の１ないし３の当該欄に記載のとおりである。
そこで，原告らは，同年１０月８日，本件各処分（ただし，更正処分については，原告らが自認する総所得金額を前提として計算された額を超える部分。また，６０号事件及び６１号事件については，裁決で一部取り消された後のもの）の取消しを求めて，本訴を提起した。
(3)　船舶賃貸事業等の概要
ア　船舶賃貸事業の企画，勧誘
住商リース株式会社（以下「住商リース」という。）は，平成６年ころ，個人を対象として，民法上の組合形式で行う船舶賃貸事業（以下「本件賃貸事業」と総称する。）を企画・研究し，平成７年ころから，「船舶用船事業のご案内」と題するパンフレット（以下「ご案内」という。甲Ｂ１７，甲Ｃ１６，乙Ａ１，乙Ｂ６，乙Ｃ４）等を示して，本件賃貸事業への参加の勧誘を開始した。
イ　本件賃貸事業の基本的な仕組み
住商リースが企画し，勧誘した本件賃貸事業の基本的な仕組みは，以下のとおりである。
まず，住商リース及び同社の１００パーセント子会社であるエスシーエル・マリタイム株式会社（以下「ＳＣＬマリタイム」という。）は，大型船舶の共有持分権を出資し，これを利用して賃貸事業を行うことを目的とする民法上の組合を設立し，その組合員を募集する。


上記組合に参加を希望する個人は，ＳＣＬマリタイムが取得した大型船舶の共有持分権を購入する（１口５０００万円）と同時に，これを出資して，上記組合に参加する旨の契約を締結する。組合参加希望者が上記共有持分権を購入するに際しては，住商リースないしＳＣＬマリタイムから購入金額の７０パーセントないし６８パーセント相当の金額の融資（セットローン）を受けることができ，その場合には，購入した上記共有持分権に譲渡担保権を設定する。そして，上記民法上の組合は，英国領ケイマン諸島（以下「ケイマン」という。）において，住商リースの現地法人と共に，同現地法人がゼネラル・パートナー，上記組合がリミテッド・パートナーとなり，双方が昀初に１００円ずつ出資し，更に上記組合が上記船舶を出資して，リミテッド・パートナーシップ（以下「ＬＰＳ」という。）を成立させる。
その上で，上記ＬＰＳは，事業者と裸傭船契約を締結して上記船舶をリースし，約定に従ったリース料を受領すると，これを出資口数に応じて上記組合の組合員に配分する（ただし，セットローンを利用した者については，まずその返済債務に充当される。）。そして，１０年間経過後は，その時点における経済情勢により，上記船舶を売却し，売却代金を同様に配分する。ウ　住商リースによる本件賃貸事業と５９号事件原告の参加イの構想に従い，住商リース及びＳＣＬマリタイムは，本件賃貸事業を共同して行うことを目的として，民法上の組合であるプロキオン・メンバーシップ組合，ディライト・メンバーシップ組合及びイースタン・メンバーシップ組合（以下，それぞれ「プロキオン組合」，「ディライト組合」及び「イースタン組合」といい，これらの組合を総称して「本件各組合」という。）を設立する（以下，これらの設立契約を「本件各組合設立契約」と，その各契約書を「本件各組合設立契約書」と総称する。甲Ａ１，甲Ｂ１，甲Ｃ１）とともに，ＳＣＬマリタイムは，住商リースのケイマンにおける現地法人（プロキオン組合については，ＳＣＬ　ＰＲＯＣＹＯＮＬＩＭＩＴＥＤ（以下「ＳＣＬプロキオン」という。），ディライト組合及びイースタン組合についてはＳＣＬ　ＤＥＬＩＧＨＴ　ＬＩＭＩＴＥＤ（以下「ＳＣＬディライト」といい，ＳＣＬプロキオンと併せて「本件各船舶購入元②」という。））から，大型船舶のＮＹＫ　ＰＲＯＣＹＯＮ（コンテナ運搬船。以下「プロキオン号」という。），ＨＯＫＵＥＴＳＵ　ＤＥＬＩＧＨＴ（チップ運搬船。以下「ディライト号」という。）及びＧＡＳ　ＥＡＳＴＥＲＮ（ＬＰＧ運搬船。以下「イースタン号」といい，これらの船舶を「本件各船舶」と総称する。）の各購入契約を締結した（以下「本件各船舶売買契約②」と総称する。乙Ａ７の１，甲Ｂ７，甲Ｃ７）。
また，本件各組合は，ケイマンにおいて，本件各船舶購入元②と共に，ＬＰＳ（プロキオン組合は，プロキオンＬＰＳ，ディライト組合はディライトＬＰＳ，イースタン組合は，イースタンＬＰＳ。以下，これらを総称して「本件各ＬＰＳ」という。）を成立させる旨の契約をそれぞれ締結した（以下「本件各パートナーシップ契約」と総称する。甲Ａ３，甲Ｂ３，甲Ｃ３）。
他方，本件賃貸事業の勧誘を受けた５９号事件原告は，ＳＣＬマリタイムから本件各船舶の共有持分権を購入する旨の契約を締結する（以下，この契約を「本件各船舶共有持分権売買契約」と総称する。甲イ５，７，９）と同時に，上記各共有持分権を出資して（プロキオン組合につき２口，ディライト組合につき１口，イースタン組合につき２口），本件各組合に参加する旨の契約を締結した（以下「本件各組合参加契約」と総称する。甲Ａ２，甲Ｂ２，甲Ｃ２，甲イ６，８，１０）。その際，５９号事件原告は，住商リース（プロキオン組合及びディライト組合について）及びＳＣＬマリタイム（イースタン組合について）との間で「金銭消費貸借および譲渡担保契約」証書を作成して同契約を締結した（以下「本件各セットローン契約」と総称するが，そのうちの譲渡担保契約の部分を特に「本件各譲渡担保契約」ということがある。甲イ１２，乙Ａ８，乙Ｃ２）。そして，本件各ＬＰＳは，ＣＯＳＭＯ　ＳＨＩＰＨＯＬＤＩＮＧ　Ｓ．Ａ．（プロキオンＬＰＳについて），ＣＹＧＮＥＴ　ＢＵＬＫ　ＣＡＲＲＩＥＲＳ　Ｓ．Ａ．（ディライトＬＰＳについて）及びＡＤＭＩＲＡＬ　ＮＡＶＩＧＡＴＩＯＮ　ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ（イースタンＬＰＳについて）を傭船者とする裸傭船契約を締結して本件各船舶を賃貸した（以下，各傭船者を「本件各裸傭船先」，その各契約を「本件各裸傭船契約」と総称する。甲Ａ４，甲Ｂ４，甲Ｃ４）。なお，本件各傭船先は，更に海運業者との間で，本件各船舶についての定期傭船契約を締結している（以下，これらの海運業者を「本件各定期傭船先」という。）。


以上の各契約の当事者及び契約関係を図示すると，別表４の１ないし３記載のとおりであり，その締結年月日は別表５，本件各組合の概要は別表６にそれぞれ記載されたとおりである（後記のとおり，本件における主たる争点は，本件各組合参加契約が民法上の組合契約として有効に成立したかどうかであり，それとの関連で，本件各船舶共有持分権売買契約，本件各セットローン契約の成否や有効性も，付随的な争点となっている。）。(4)　６０号事件原告及び６１号事件原告による出資持分の譲受け６０号事件原告及び６１号事件原告は，平成１１年１２月８日，プロキオン組合理事会の承認を得て，５９号事件原告から，プロキオン組合の出資持分各１口の譲渡を受ける（同月３１日付け）とともに，同出資持分に係る住商リースに対する債務を引き受け，プロキオン組合の理事長あてに，その旨通知し，同組合規約を遵守する旨の確認書を差し入れた（甲ロ４，５，７，甲ハ４，５，７，乙Ａ４）。
(5)関連法令及び通達の抜粋
ア　不動産所得税関係
(ア)　所得税法２６条１項
不動産所得とは，不動産，不動産の上に存する権利，船舶又は航空機（以下この項において「不動産等」という。）の貸付け（地上権又は永小作権の設定その他他人に不動産等を使用させることを含む。）による所得（事業所得又は譲渡所得に該当するものを除く。）をいう。
(イ)　所得税基本通達２６－３（よう船契約に係る所得）いわゆる裸よう船契約に係る所得は，法第２６条第１項に規定する船舶の貸付けによる所得に該当し，船員とともに利用させるいわゆる定期よう船契約又は航海よう船契約に係る所得は，事業所得又は雑所得に該当する。
航空機の貸付けに係る所得についても，これに準ずる。
イ　組合の所得計算について
(ア)　所得税基本通達３６・３７共－１９（任意組合の事業に係る利益等の帰属の時期等）
任意組合（民法第６６７条《組合契約》の規定による組合をいう。以下３６・３７共－２０において同じ。）の組合員の当該組合の事業に係る利益の額又は損失の額は，当該組合の計算期間を基として計算し，当該計算期間の終了する日の属する年分の各種所得の金額の計算上総収入金額又は必要経費に算入する。ただし，当該組合が毎年１回以上一定の時期において組合事業の損益を計算しない場合には，その年中における当該組合の事業に係る利益の額又は損失の額を，その年分の各種所得の金額の計算上総収入金額又は必要経費に算入する。
(イ)　所得税基本通達３６・３７共－２０（任意組合の事業に係る利益等の額の計算）
３６・３７共－１９により任意組合の組合員の各種所得の金額の計算上総収入金額又は必要経費に算入する利益の額又は損失の額は，次の(1)の方法により計算する。ただし，その者が継続して次の(2)又は(3)の方法により計算している場合には，その計算を認めるものとする。(1)　当該組合の収入金額，支出金額，資産，負債等を，組合契約又は民法第６７４条《損益分配の割合》の規定による損益分配の割合（以下この項において「分配割合」という。）に応じて各組合員のこれらの金額として計
算する方法
（以下略）
(ウ)　所得税基本通達３６・３７共－２１（匿名組合の組合員等の所得）匿名組合の組合員が当該組合の営業者から受ける利益の分配は，当該営業者の営業の内容に従い，事業所得又はその他の各種所得とする。ただし，営業の利益の有無にかかわらず一定額又は出資額に対する一定割合により分配を受けるものは，貸金の利子として事業所得又は雑所得とする。
（以下略）
２　本件の争点
本件各組合における一般組合員とされた原告らが，本件賃貸事業における減価償却費等を他の所得と損益通算することができるか。
その前提として，本件各組合参加契約は，民法上の組合契約としては不成立ないし無効であり，利益配当契約に該当するから，本件賃貸事業による収益は雑所得に区分される（被告らの主張）か，それとも，民法上の組合契約として有効に成立しているから，上記収益は不動産所得に区分される（原告らの主張）かが争点とされている（本件各組合における業務執行組合員とされたＳＣＬマリタイムの得た収益が不動産所得に区分されることは，被告らの自認するところである。）。具体的には，以下の項目が争われている。
(1)　課税要件についての事実認定の在り方
(2)　本件各組合参加契約の契約類型
ア　本件賃貸事業における経済的合理性の有無
イ　民法上の組合契約という法形式の異常性の有無
ウ　民法上の組合契約の成否と利益配当契約該当性の有無
(3)　本件各組合参加契約の無効性
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（課税要件についての事実認定の在り方）について
（被告ら）
ア　租税法律主義と事実認定について
所得に対する課税は，私法上の行為によって現実に発生している経済効果に即して行われるものであるから，第一義的には私法の適用を受ける経済取引の存在を前提として行われるが，その経済取引の意義内容については，当事者の合意の単なる表面的，形式的な意味によって判断するのは相当ではなく，私法上の真実の法律関係に立ち入って判断すべきであって，その結果，納税者側の主張と異なる課税要件該当事実を認定し，課税が行われることは，私法上の真実の法律関係に即した課税として当然のことである。契約等において，当事者の選択した法形式と契約当事者間における合意の実質が異なる場合（あるいは，租税回避を目的とする場合のように，意図的に，真に意図している経済関係とは異なる法形式を選択した場合）には，取引の経済実体を考慮した実質的な合意内容に従って契約等を解釈し，その真に意図している私法上の法律関係を前提として課税要件への当てはめを行うべきであり，かかる解釈も，租税法律主義が要請する法的安定性，予測可能性を損なうものではない。


また，法律行為の解釈については，いわゆる意思主義と表示主義の対立があるが，どちらであっても，第１に表示行為の内心的効果意思を検討すべきものであるから，本件においても，まず，契約当事者が真に意図した実質的な合意内容（法的実質）がどのようなものであったかを探求しなければならない。そのためには，当事者が用いた言語・文字に必ずしも拘泥することなく，当事者が企図した趣旨を察知し，この趣旨を合理的に実現させるべく，当事者の目的，慣習，任意法規，信義誠実の原則ないし条理を基準として解釈しなければならない。そして，契約当事者の内心的効果意思の認定に当たっては，それに資する諸般の事情を総合的に考慮しなければならない。ところで，探求すべき当事者の意図や合意内容は，内心に係る主観的な事実であるため，間接事実による事実認定という手法によらざるを得ないところ，間接事実となり得る事実の範囲は，主要事実の存在に資するものであれば足りるから，理論上限定されるものではない。具体的には，まず，契約成立時における四囲の事情が考慮されるべきことは当然であるところ，これは解釈の対象となる契約に直接関連する事項に限られることはないし，契約締結後に契約当事者がどのような行動を取ったかに関する事実も，かかる行動から契約締結時における当事者の意思を推認し得るから，考慮すべき事情となる。
また，当事者の動機ないし目的は，他の事情と結びついて，契約解釈における重要な間接事実となり得るものである。無論，一口に動機ないし目的といってもその概念は広く，それが事実認定及び契約解釈に与える影響の程度も一様ではないが，当該契約の経済的実質ないし目的は，当該契約の法的性質を決定づけるような重要な間接事実であるし，狭義の動機も，契約解釈の一つの指針となり，また他の間接事実と結びついて契約解釈を左右し得ることは同様である。
イ　処分証書の法理について
本件においては，本件各組合参加契約，本件各船舶共有持分権売買契約等の各契約について，それぞれ契約書が存在する。これらは，処分証書であるかのようにみえるところ，処分証書については，その成立が認められれば，特段の事情がない限り，一応その記載どおりの事実を認めるべきである。しかし，契約書等の外形的資料は絶対的なものではないから，かかる外形に現れない当事者の真の合意内容が認められる場合には，当該契約書は処分証書たり得ず，特段の事情があるとして，契約書等とは異なる認定をすることがあり得るし，契約書等によって契約の成立が認められるとしても，意思表示が虚偽表示であるかなどの契約の効力の点は，これとは別の問題であるから，かかる契約書等から推認される効果意思と内心的効果意思が一致するかどうかの検討は，いずれにしても行わなければならない。
ウ　複合的契約の解釈について
さらに，本件においては，本件賃貸事業に関連する各契約（本件各船舶の各売買契約，組合契約，組合参加契約，金銭消費貸借契約，譲渡担保契約，パートナーシップ契約，裸傭船契約等）の大部分が，時間的に近接して締結されているだけでなく，内容的にも相互に密接に関連しており，当初から各契約の全体が一体のものとして成立することが予定されていて，その一つでも欠ければ所期の目的を達し得ない構造（以下，これらの仕組みを「本件スキーム」という。）を有している。そして，これら契約の大半は，本件各組合参加契約の当事者の一方であり，本件各組合を構成する住商リース又はその子会社であるＳＣＬマリタイムによって締結されている。
したがって，本件各組合参加契約の実体ないし実質を判断するに当たっては，かかるスキームの全体がどのようなもので，各当事者にとっていかなる意味を持つか，他の契約がどうなっているかも検討する必要がある。
エ　類似事案における先例について
以上のような契約解釈の在り方ないし事実認定の手法は，本件と類似する大阪高裁平成１２年１月１８日判決・訟務月報４７巻１２号３７６７頁，東京高裁平成１７年２月８日判決・公刊物未登載及び東京地裁平成１５年５月２２日判決・公刊物未登載（以下，これらを「映画フィルム判決」という。）においても，承認されている。
（原告ら）
ア　租税法律主義と事実認定について
租税は，公共サービスの資金を調達するために，国民の富の一部を国家の手に移すものであるから，その賦課・徴収は必ず法律の根拠に基づいて行われなければならない（租税法律主義。憲法８４条）。そして，租税法律主義については，今日の複雑な経済社会においては，各種の経済上の取引や事実の租税効果について十分な法的安定性と予測可能性とを保障し得るような意味内容が与えられなければならないから，租税法規の解釈及び事実認定も，租税法律主義に則り，納税者に対して十分な法的安定性と予測可能性とを保障し得るようになされなければならない。
ところで，国民が一定の経済的目的を達成しようとする場合，私法上は，複数の手段，形式が考えられる場合があるが，私的自治の原則ないし契約自由の原則が存在する以上，当該国民は，どのような法的手段，法的形式を用いるかについて，選択の自由を有する。もっとも，特段の合理的理由がないのに，通常は用いられることのない法的手段，形式を選択することによって，所期の経済的効果を達成しつつ，通常用いられる法律行為に対応する課税要件の充足を免れる等の場合には，租税回避行為としてその有効性が問題となるが，租税法律主義の観点からは，このような場合であっても，当該法的手段，形式が私法上は有効であることを前提としつつ，租税法上はこれを有効と扱わないためには，これを許容する法律上の根拠を要すると解すべきである。
そして，課税は，私法上の行為によって現実に発生している経済効果に即してなされるものであり，それらの効果は第一次的には私法によって規律されるから，租税法規が課税要件として私法上におけると同じ概念を用いている場合，租税法律主義の要請たる法的安定性と予測可能性の観点から，特に別意に解すべきことが租税法規の明文又はその趣旨から明らかな場合を除き，当該課税要件の意義は私法上におけると同一の意義に解釈すべきである。
また，当該行為の課税要件への該当性を判断する場合にも，その事実認定は私法上におけるそれと同一でなければならず，当事者が選択した法形式が私法上有効に成立しているにもかかわらず，課税庁が「事実認定」の名の下にこれを否認し，その経済的目的なりに即して他の法形式に引き直して課税することは，明文規定のない租税回避行為の否認を行うものとして許されない。
イ処分証書の法理について
契約書等の法律行為が記載されている文書が存在する場合，特段の事情がない限り，その記載を尊重して事実認定をしなければならない（昀高裁昭和３２年１０月３１日判決・民集１１巻１０号１７７９頁ほか多数）という法理（処分証書の法理）が確立されている。
被告らは，私法上の事実認定の手法と称して，何らの基準を定立することなく，「当事者が締結したとする契約の形式にとらわれすぎることなく，法的実質の探求がなされるべきである」などと主張するが，「法的実質」とは何を意味するか不明であり，事実認定の手法として，上記の処分証書の法理を一顧だにしない暴論であることは明らかである。


ウ　「複合的契約」の解釈について
被告らは，形式的に理解すれば成立している本件各組合参加契約を含む多数の契約を，その実質に従って認定すべき根拠として，①多数の契約が，時間的に極めて近接した範囲内で締結されていること，②多数の契約が相互に密接し，当初から各契約の全体が一体のものとして成立することが予定され，一つでも欠ければ所期の目的を達し得ないこと，③各契約の当事者は多数にわたっているが，その実態は，住商リース又はＳＣＬマリタイムがその主体となって締結していることなどを挙げている。
しかしながら，①実際の取引社会において，複数の当事者間で，複数の契約が時間的に極めて近接する範囲内で締結されている場面は多数存在するが，かかる場合に複数の当事者間における複数の契約を，その選択された法形式にとらわれず，その実質に従って認定するなどという特別な解釈論は，私法上そもそも存在せず，②「相互に密接」，「一体のもの」，「一つでも欠ければ所期の目的を達し得ない」等が法的にいかなる意味を有するか，いかなる効果が生じることになるかは何ら明らかにされておらず，③「その実態」，「その主体」の意味も不明である。
エ　映画フィルム判決について
被告らは，映画フィルム判決が本件において参照されるべき旨主張するが，映画事業は，フィルムに化体された映画を上映し，あるいは映画を複製して頒布することで収益を上げる事業であるから，事業遂行に必要なものは，映画を上映等するための著作権であり，有体物としてのフィルムの所有権の価値は，著作権と比べてゼロに等しい。そのため，映画フィルム判決は，配給会社に著作権のすべてを付与し，著作権が帰属しない抜け殻の所有権を取得するにすぎない内容の契約を，実体の伴わない単なる形式であると認定し，しかも，借入金が関係当事者間で循環しているという事実を認定して，出資金は，組合員が組合を通じて映画製作会社に融資されたものと判断している。他方，本件においては，原告ら一般組合員は，本件各船舶の共有持分権を売買によって取得し，その後，本件各船舶は，本件各組合員から本件各組合に，本件各組合から本件各ＬＰＳに，それぞれ出資されたのであって，本件各組合から本件各船舶購入元②に所有権が移転して循環した事実はないし，資金の循環もなく，しかも，本件各船舶は，映画フィルム判決における著作権のような所有権とは別個の「船舶に係る権利」などは存在しないので，事案が全く異なる。
(2)　争点(2)（本件各組合参加契約の契約類型）について
（被告ら）
本件各組合参加契約は，以下のとおり，民法上の組合契約としては成立しておらず，原告ら一般組合員は，本件各組合の組合員としての資格を有効に取得していない。残る実体は，原告ら一般組合員の参加していない本件各組合（住商リース及びＳＣＬマリタイムのみが組合員である組合）が本件各ＬＰＳを通じて本件各船舶を本件各裸傭船先に賃貸するという事業を行い，この事業に対して原告らが出資し，事業発足後６年目以降に傭船料分配金を受領しているという事実のみであるから，これらの事実を法的に構成すれば，利益配当契約に当たる。
ア　本件賃貸事業における経済的合理性の欠如
(ア)　原告ら一般組合員にとっての投資効果
ａ　ご案内に掲載されている損益予想表によれば，１０年目の購入オプションが行使された場合の終了時収支見込みは３８０５万３０００円とされているが，このうち損益通算による課税額減少効果（１４４１万６０００円）から譲渡所得に対する税額（７３７万円）を差し引いたトータルでの課税額減少効果である７０４万６０００円を除く，いわゆるキャッシュ・フロー・ベースでの収支見込みは３１００万７０００円である。そうすると，投資金額は３０００万円であるから，キャッシュ・フロー・ベースでの利益は１００万７０００円にすぎないところ，これを年利換算すると，１０年複利で０．３３パーセントにしかならない。
このように，本件賃貸事業においては，投資することによって得られる収入は皆無に等しく，船舶の売却による収入を加えてもキャッシュ・フロー・ベースでの利益は極めて少ないものであり，得られる利益の大部分（上記の場合，約８７パーセント）が損益通算による課税額減少の利益に基づいている。
なお，本件各裸傭船契約の付加条項などによれば，本件賃貸事業においては，同契約において定められた見直日に本件各船舶の購入オプションが行使され，契約を終了させることが予定されていると考えられるところ，大きな現金収入が得られるのは事業開始から１１年目以降であるから，傭船料収入が主目的であるならば，１１年目以降も傭船契約を継続するはずであるにもかかわらず，これが全く想定されていないというのは，課税額減少効果を主目的としていることを示すものである。ｂ　また，「ウィンズの譲渡に関するシュミレーション」（乙Ａ３）によれば，３０００万円を出資して得た船舶共有持分権２口を事業開始後５年で簿価で譲渡した場合においては，譲渡者及び被譲渡者合計の利益においては，なお贈与税６０８万６６３７円を回避することが可能とされている。これは，二次取得者（被譲渡者）の所得税率が６５パーセントであることを前提としているが，この税率がこれよりも低い相手（子又は孫若しくは所得の少ない配偶者等）に譲渡する場合においては，「損が生じている期間は高税率の親の損として損益通算により租税負担を回避し，収益が生じ始めたところから低税率の子の所得として所得税を負担する」ことにより，トータルとして一層の租税回避が図り得るのである。ｃ　さらに，ご案内では，「メリット」の第一に「当初の６年間で投下資金（自己資金）とほぼ同額の所得圧縮効果があります。」と記載され，課税額減少効果を本件賃貸事業のメリットの中心として紹介しており，また，Ｄなる人物から５９号事件原告にあてた手紙（乙イ１）も，本件賃貸事業のメリットを「昀初の５，６年間は収入のある私が節税に利用し，節税メリットがなくなり，収益が生まれそうになった頃に収入のない（又は少ない）子供に贈与できる。」と紹介し，本件賃貸事業が損益通算等による課税額減少自体を目的としていることを明らかにしている。
ｄ　以上のとおり，投資家の立場から見れば，本件賃貸事業は，まず事業それ自体についての利益があり，これに付随して節税効果もあるというものではなく，課税額減少効果それ自体が目的であり，本件賃貸事業はかかる効果を得るために存在すればよいだけのものとなっている。
(イ)　住商リースグループが得る利益
ａ　本件賃貸事業によって住商リースグループが得る利益住商リース，ＳＣＬマリタイム及びＳＣＬプロキオンは，キャッシュ・フロー・ベースで以下の利益を得る。


(ａ)　住商リース                              約２億８３４２万円①　傭船料分配金　　　　　　　　　　　　　　約１８８０万円②　船舶売却代金分配金　　　　　　　　　　　　約１０４２万円③　販売委託手数料                        約２億５４２０万円(ｂ)　ＳＣＬマリタイム　                      約１億６８６１万円①　傭船料分配金　　　　　　　　　　　　　　　約４０２２万円②　船舶売却代金分配金　　　　　　　　　　　　約２２３０万円③　業務執行報酬　　　　　　　　　　　　　　　約４９６４万円④　船舶の売買差益　　　　　　　　　　　　　　約４８２５万円⑤　組合設立費用等　　　　　　　　　　　　　　　　８２０万円(ｃ)　ＳＣＬプロキオン　　　　　　　　　　　　　　約４９６４万円
ｂ　住商リースグループが利益を得る仕組み
住商リースグループは，大きな負担なしに本件賃貸事業から総額約５億０１６７万円の利益を得ている。ところで，同グループとしては，自ら船舶を購入して，これを賃貸事業に供することも考えられるが，それでは巨額の船舶購入代金を自ら負担しなければならず，借入資金をこれに充てる場合には借入利息も負担しなければならない。しかし，本件のように，投資家らに船舶の共有持分権を購入させ，これを組合に現物出資させれば，住商リースグループとしては購入代金の自己負担を免れることができるのみならず，共有持分権の販売や組合における業務執行の報酬を得ることができ，さらに，共有持分権の購入代金の一部を貸し付ける形式（セットローン）を用いることで，金利も得られるのである。また，住商リース及びＳＣＬマリタイムにおいては，本件各組合に出資するための船舶共有持分権取得のための資金が必要となるはずであるが，ＳＣＬマリタイムは，プロキオン号をＳＣＬプロキオンから７９億０５７５万円で購入し，これを一般組合員に８２億円で販売して売買差益２億９４２５万円を得ている（このことは，原告ら投資家の利益に反する。）のであるから，ＳＣＬマリタイムが有する持分１口を無償で入手したこととなり，住商リースが負担する現金出資２３３６万７３７５円も販売委託手数料により賄うことができるのである。
このように，住商リースグループが一方的に利益を得ることができるのは，一般投資家らのキャッシュ・フロー・ベースによる利益を低く抑えつつ，税額減少効果によりこれを補っているためである。
(ウ)　経済的合理性に係る主張の位置づけ
以上のとおり，本件賃貸事業は，租税負担が軽減される点を考慮しない限り，原告ら投資家にとって利益となる点は見られず，むしろ，その利益に反する点が多々見られるなど，経済的合理性からの検討結果と一致ないし符合する実態が見られる。
また，本件スキームは，住商リースグループにとっては少ない出資で大きな利益を生み出すものといえるが，これはあくまで，すべてＳＣＬマリタイムが業務執行者となり，本件各船舶の購入や賃貸，売却等を住商リースグループが主体的に行うなど，住商リースが事業の遂行をその支配下においてこそ成り立つものである。そうすると，民法上の組合契約という法形式は，得られる利益も共通のものでなければならないし，場合によっては業務執行者が解任されることもあり得るものであるから，法形式どおりであれば，住商リースグループにとってその望むところを実現するものではないといえる。かかる観点から本件の実態を見ると，住商リースグループと一般組合員らとの利益を共通にしておらず，現実的には解任権を行使できないようにしているとの事実が見られ，上記の経済的分析からうかがわれる経済的実質と一致ないし符合している。
被告らの経済的合理性に関する主張は，上記のとおり，事業の経済的合理性についての内容が本件スキームの経済的実質を示す一面であり，被告らの認定ないし契約解釈を裏付ける一つの間接事実であるとの趣旨である。
イ　民法上の組合契約という法形式の異常性
契約自由の原則の下，当事者に法形式の選択の自由があることは一般論としてそのとおりであるが，選択することができるのは双方の法形式をいずれも有効に成立させ得ることが前提である。それゆえ，後記のとおり，本件各組合参加契約が民法上の組合契約としての成立要件を欠いている本件は，法形式の選択の自由が働く場面ではないから，法形式の選択の自由があることを理由として，本件各組合参加契約が民法上の組合であるなどといえるものではない。
更に付言すれば，民法上の組合契約は，業務執行者に善管注意義務が課されるという点だけを取ってみれば，一見，投資家の利益に配慮できる法形式のようにも見えるが，投資家が自ら事業に参加することを求められ，また原則として対外的に無限責任を負わなければならないこととなるなど，投資とそこから得られる経済的利益の獲得のみを求める投資家にとってはかえってリスクないしデメリットの高い法形式であるともいえる。投資家が当該事業についての素人であった場合は特にそうであり，共同事業者としての判断などなし得るはずもないにもかかわらず，当該賃貸事業についての専門的判断を求められ，事業者の一員としての責任をも負わなければならないこととなるため，事業の円滑な遂行にも支障となり得るし，投資家のニーズにも合致しない。それゆえ，当該事業ないし取引の性質によっては，民法上の組合という法形式はそもそも投資家の利益にはならない法形式といえるのである。実際，船舶賃貸事業においては，個人投資家を対象とする民法上の組合という法形式は，賃貸業界の実態ないし常識として用いられておらず，むしろ民法上の組合という法形式の方が異例であるとすらいえるのである。


したがって，当該取引の性質等を考慮せずに，単に法的効果等の面から法形式の（表面上の）合理性を検討し，法形式の選択の自由の問題として実体面の検討を行わずとも外形上の法律関係どおりの成立及び効力を認めるなどとすれば，まさしく事の本質を見誤ることになる。本件における事業も，船舶賃貸事業という，専門的知識・ノウハウ等が強く求められる事業なのであるから，全くの素人である投資家らを事業主体の一員とするにはそもそもなじまない取引類型といえるのであり，にもかかわらずあえて民法上の組合（に参加させる）という法形式を用いている理由はどこにあるのか，検討がなされなければならないし，かかる観点から本件各契約の実体を総合的に検討すれば，後記のとおり，利益配当契約ともいうべき非典型契約とみるほかはない。ウ　民法上の組合契約の不成立と利益配当契約の該当性
(ア)　民法上の組合契約の成立要件
本件各組合参加契約のように，既に成立している組合に参加する契約について，民法上の定めはないが，可能と解されている。その場合，組合への加入は，加入しようとする者と組合員全員との合意のほかは，通常の組合契約とおよそ同様の要件が必要である。
ところで，民法上の組合の成立要件は，民法（以下，平成１６年法律第１４７号による改正前の民法で表記する。）６６７条１項が，「組合契約ハ各当事者カ出資ヲ為シテ共同ノ事業ヲ営ムコトヲ約スルニ因リテ其効力ヲ生ス」と定めていることからすれば，①２人以上の当事者の存在，②出資の合意，③共同事業目的の合意が必要となる。
そして，③の共同事業目的の合意といえるためには，組合の目的たる事業は，すべての当事者にとって共通のものでなければならないから，各当事者が，事業の執行に関与する権利を持ち，しかも，事業の成功に利害関係を有することを要する。また，共同事業目的の合意が認められるには，検査権や解任権が各組合員に保障されていることを要するが，検査権や解任権は，共同事業目的の存在を示す一つの外部的徴表であり，共同事業目的を実現するための手段でしかないから，「共同事業」という要件を，検査権，解任権，事業の成功に利害関係を有していることなどの要件に分解することなく，端的に「共同事業」の要件を備えていることを要すると解すべきである。
しかるところ，共同事業目的は，あくまでそれが組合員全員の共同の事業であって，そこから得られる利益も共通であることに本質があると考えられ，検査権及び解任権の存在が共同事業目的の存することを示し，共同事業であることを具現化する手段足り得るのも，事業が組合員全員にとって共同のものであり，得られる利益も共通のものであることが前提であると解されるから，利益が共通でない場合には，共同事業性は認められず，共同事業目的についての合意は認められない。
しかも，組合は，目的団体の一種であり，各組合員が何らかの事業を共同の目的とすることが必要であるとされており，組合の目的たる事業は，すべての当事者にとって共通のものでなければならないから，各当事者の利益の性質が異なったものでもよいとしても，ある当事者は利益を得，別の当事者は損をするというように，「利」と「害」が不一致であってはならない。のみならず，営利事業を目的としながら，利益を一部の者だけに配当し，他の者は全くそれに与らない，いわゆる獅子組合は民法上の組合ではないとされているから，本件賃貸事業のように営利事業を目的とする組合においては，利益の配分を受けること，すなわち経済的利益の享受についても共通でなければならない。
(イ)民法上の組合契約の不成立を推認させる間接事実
ａ　組合員名簿の不整備
本件においては，原告ら一般組合員に組合員名簿が配布されていない。そして，本件各組合の規約（以下「本件各組合規約」という。）において，一般組合員も組合員名簿を閲覧することができるとされているが，この名簿には，組合員の氏名，口数，持分しか記載されておらず，住所等の記載がないから，組合員名簿を閲覧しても，他の組合員に連絡することはまず不可能であり，総出資口数の過半数を有する組合員を組合員総会に出席させ（本件各組合規約１３条７項），更に総出資口数の３分の２以上による決議を必要とする解任権の行使（同規約１２条４項）どころか，総出資口数の１０分の１以上の賛同を必要とする組合員総会の開催要求（同規約１３条２項）さえ全く現実的でない。
これは，本件各組合を設立した住商リース及びＳＣＬマリタイムが，一般組合員に他の組合員の住所・氏名等を知らせる意図がなかったことを示すものであり，原告ら一般組合員が組合員総会の決議事項を除く各事項については，その意思を反映させ得る状況にないことも考慮すれば，本件各組合がそもそも一般組合員が解任権を行使することを予定していない組合であり，本件各組合参加契約の一方当事者である発起人（住商リース及びＳＣＬマリタイム）が，一般組合員に解任権を認めない意図の下に本件各組合参加契約を締結したことを示すものである。また，共同事業目的の合意には，その事業を共同で営むことの合意を含むものであるところ，「共同」する相手の存在を知らず，また知り得ずして「共同」することなどできるはずもないのであるから，本件において，他の組合員の住所・氏名等が一般組合員に知らせない仕組みとなっていること自体が，共同事業目的の合意を欠いていることを示すものである。
ｂ　ＳＣＬマリタイムによる販売価格のかさ上げ
ＳＣＬマリタイムは，前記のとおり，プロキオン号の売買によって差益２億９４２５万円を得ているところ，内金約２億５４２０万円は，販売委託契約６条に基づいて住商リースが販売手数料として取得している。しかし，ＳＣＬマリタイムが上記船舶を購入したのは，住商リースのケイマン法人であるＳＣＬプロキオンからであり，かつ上記購入契約（船舶売買契約②）の締結日は平成７年３月２３日，船舶共有持分権売買契約の締結日は同月２２日であって，後者が前者に先行するという不合理性はさておいても，この間に高額の費用を要することは考え難いから，価格のかさ上げが行われていることは明らかである。


このことは，キャッシュ・フロー・ベースで見る限り，住商リースらの利益を増加させるばかりで投資家らの利益の減少にしかならないため，住商リースグループは一般個人投資家の利益を減少させてその分を利得するという，両者の利益が相反する行為を行っていることを示している。ところで，上記のとおり，民法上の組合における共同事業目的は，あくまでそれが組合員全員の共同の事業であって，そこから得られる利益も共通であることにその本質があると考えられる。しかるに，ＳＣＬマリタイムは，船舶共有持分権の売買に当たって，価格のかさ上げを行い，原告ら一般個人投資家の利益を減少させ，住商リースらはその分を利得して自己の利益としているのであるから，両者の間には利益相反関係が存し，共同事業目的についての合意が欠けていることを如実に示している。また，ＳＣＬマリタイムらは，上記の価格のかさ上げについて，本件各組合に参加しようとする投資家らに知らせることもなく，ただ組成したとおりのスキームに参加するかどうかを選択させているにすぎない。ＳＣＬマリタイムのこのような行為は，業務執行者の善管注意義務に反すると考えられるが，これが当初より本件スキームに組み込まれている。このような一般組合員の利益に反する行為は，業務執行者としてのＳＣＬマリタイムに対する解任の正当な事由になり得るにもかかわらず，これを一般組合員に知らせていないことからすると，解任権は有名無実のものであり，真にその存在について合意があったとは認められない。
ｃ　ＳＣＬマリタイムによる「理事長」僭称
ＳＣＬマリタイムが本件各組合の理事長に就任するのは，創立総会においてであるところ，その前に締結されている本件各パートナーシップ契約（書）においては，ＳＣＬマリタイム（の代表取締役）が本件各組合の「理事長」の肩書で署名している（甲ＡないしＣの各３，乙Ａ９，乙Ｂ２，乙Ｃ３）。
そうすると，本件各パートナーシップ契約（書）における本件各組合の代理ないし代表権限を示す記載が，本件各組合設立契約及び本件各組合規約に反することになるから，本件各パートナーシップ契約の効力について疑問を呈さざるを得ない（それゆえ，本件各パートナーシップ契約書は処分証書たり得ないものとなる）。また，このように，原告ら一般組合員の関与し得ない形で本件各パートナーシップ契約が締結されていることは，住商リースないしＳＣＬマリタイムが，原告ら一般組合員の議決権を認めていないこと，ひいては原告ら一般組合員を組合員として扱っていないことを如実に示すものである。
したがって，本件各組合規約９条で「組合員総会の決議で理事を選任する」，同規約１０条で「理事会の決議により理事長を選任する」と定めているのは，原告ら一般組合員を「組合員」として扱う外形を整えるためにすぎないというべきである。
ｄ　出資履行前の創立総会開催
本件各組合設立契約１２条によれば，発起人（住商リース及びＳＣＬマリタイム）は，総出資口数の出資の完了を確認した後，理事の選任のため創立総会を招集することとされている。しかるに，ディライト組合及びイースタン組合においては，５９号事件原告らが自己資金を出捐する前に創立総会が開催されており，原告ら一般組合員が共有持分権を取得して出資した後に創立総会が招集されたとはいえない。
この点について，原告らは，創立総会の開催は，自己資金の出捐や送金を条件としていないし，自己資金出捐前に持分権が引き渡されていることについては，本件各船舶共有持分権売買契約７条に，「本契約に基づく売主の引渡義務は，引渡時において，以下の条件が全て満たされているか売主に放棄される」場合にも成立するから何らの違反もないと反論するが，放棄される条件は，「引渡時までに，債務者が，本契約に従い，売買代金の支払を完了したこと」だけでなく，「住商リースとの間で金銭消費貸借契約及び譲渡担保設定契約が締結されているときは，同契約により期限の利益を喪失し又は喪失するおそれがあると認められる事情が生じていないこと」も放棄の条件とされているところ，期限の利益喪失の事情は除名事由ともなっているから，このような事由に該当する事項まで放棄するなどという主張が真実のものとは考えられず，これらによっても，創立総会を原告らに組合員としての地位を与えた上で行ったとの形式を作出したにすぎないことに変わりはない。
また，プロキオン組合においても，原告らは，プロキオン号の共有持分権を取得した日（平成７年３月２４日。甲イ５）以前に，同持分権を出資する旨の契約を交わしており（同月２２日。甲イ６），上記２組合とは異なり，出資日という点では整合することになるが，逆に契約書作成時点で取得していない権利を出資する契約を締結したことになり，やはり不自然な契約が締結されたことになるから，原告らが上記共有持分権を取得して出資したとはいえない。
ｅ　一般組合員の本件各船舶処分権限の欠如
原告ら一般組合員が本件各船舶の共同所有者であり，本件各組合の構成員であれば，組合財産となった本件各船舶の処分権限を有するはずであるが，原告ら一般組合員はこれも有していない。すなわち，本件各裸傭船契約上の見直日までは，同契約３３条は，「本件各パートナーシップは，傭船主の事前の書面による許可なく傭船主以外の者に当該船舶を売却してはならない。」と定め，見直日以降は，本件各組合規約３２条が，「本件各組合の理事長は，理事会の同意を得てパートナーシップに本船を処分させることができる。」と定めている。そのため，原告ら一般組合員の処分権限は，裸傭船期間全般を通じて制限されており，現実的にはこれに関与することは全くできないことになる。この点，原告らは，本件各裸傭船契約が終了した場合，本件各組合は，本件各船舶を売却し，その売却収入を分配して，解散することについて，ご案内やリファレンス・ブックで説明され，これに同意して参加したのであるから，売却時期や売却方法についても関与しており，その意思を反映させている旨反論するが，これは，理事長が自由にできることに同意して参加したのであるから，あとは理事長が何をしようとも，それは関与し，意思を反映させているとの主張に等しいものである。出資の目的物であり，組合員の共有財産でもあるはずの本件各船舶の処分という昀も重大な局面において，原告ら一般組合員を関与させずに処分が可能であるということは，いかにその概念が広い民法上の組合契約といえども不自然というほかない。したがって，「関与し，意思を反映させることができない」ものへの参加を目的とする本件各組合参加契約は，民法上の組合への参加契約ではあり得ない。


また，ディライト組合においては，裸傭船契約の締結日（平成９年１２月１０日。甲Ｂ４）が，５９号事件原告に係る船舶共有持分権売買契約の日付（同月１２日。乙イ１４）及び譲渡証の日付（同月１２日。乙イ７）の前となっており，５９号事件原告らが船舶共有持分権を取得する前，すなわち組合に参加できる状態になる前に裸傭船契約が締結されているのであって，裸傭船契約締結についても，原告ら一般組合員が，これに全く関与できない状態となっている。
ｆ　５９号事件原告の意思
５９号事件原告の質問てん末書（乙全４）によれば，５９号事件原告は被告らの調査担当者に，「（船舶賃貸事業の）ノウハウはありません。」，「（他の組合員は）興味がありません。知る必要もありません。運用についてもすべて住商リース㈱にまかせています。」，「（組合が締結した契約書などを見たことが）ない。契約の内容など考えたこともない。」，「（船の所有権について）そういうところまで考えてなかった。」，「（商品について）株ではないが損はないだろうということです。」旨供述している。また，５９号事件原告は，組合に出資するための自己資金分３０００万円を東海銀行（現ＵＦＪ銀行）から借り入れているが，その融資申込書（乙イ１３）の資金の使途欄に「船舶投資商品購入」と記載している。
このように，原告ら一般組合員は，具体的な契約内容など承知せず，ただ住商リースを信頼して損をしない商品だと思ったから投資したにすぎず，本件各船舶の共有持分権を取得することになることや組合員になることなど何も認識していないから，船舶の共有持分権を購入してこれを現物出資することにより本件各組合に参加するという，本件各組合参加契約に対応する内心的効果意思など有していない。
ｇ　本件各船舶の所有権の循環
(ａ)　他人物売買
ＳＣＬマリタイムは，ＳＣＬプロキオンからプロキオン号を購入する旨の船舶売買契約②の締結（平成７年３月２３日。乙Ａ７）以前に，同船の共有持分権を原告ら一般組合員に販売する旨の契約を締結している（同月２２日。乙イ２）。したがって，同船の共有持分権を販売した時点では，他人物売買であったことになり，不自然な契約といわざるを得ない。
(ｂ)　船舶譲渡証
本件各船舶の売買に当たって作成された譲渡証（以下，これらを「本件各譲渡証」という。乙Ａ６，乙Ｂ１，乙Ｃ１）によれば，本件各船舶は，以下のように譲渡されている。
①　プロキオン号
１９９５年（平成７年）３月２４日に，シルヴァナス・シップホールディングからプロキオンＬＰＳに，直接譲渡されている。
②　ディライト号
１９９７年（平成９年）１２月１２日に，ＳＣＬディライトからディライトＬＰＳに，直接譲渡されている。
③　イースタン号
１９９９年（平成１１年）６月９日に，ＳＣＬディライトからイースタンＬＰＳに，直接譲渡されている。
この点について，原告らは，本件各譲渡証が交付される理由は，中間省略登記登録の目的を達成させるためである旨主張するが，仮にそうであったとしても，不自然であることに変わりなく，中間者である原告ら及び本件各組合の登録が省略されることについて，これらの者が承諾したとの事実はうかがわれないから，原告らの存在が軽視されていることを示すものといえる。
また，中間省略登記登録の目的であったとすれば，本件各ＬＰＳへの本件各譲渡証の日付は，本件各組合が本件各ＬＰＳに本件各船舶を出資した後のはずであるが，パイオニア組合（岐阜地裁に係属中の別件事件に係る組合）においては，船舶の譲渡証の日付が共有持分権の譲渡の日付より早く，不合理である。
本件各船舶の所有権は，ＳＣＬマリタイムへの売主である本件各船舶購入元②（ＳＣＬプロキオン，ＳＣＬディライト）を起点として，わずか数日のうちに転々譲渡され，途中で共有持分権に分解されながらすぐに本件各組合においてすべてが集合し，これが出資されて本件各ＬＰＳの財産となっているのであって，いわば循環している構造となっている。そうであれば，端的に，本件各船舶購入元②が，その所有財産である本件各船舶を本件各ＬＰＳに譲渡（出資）し，本件各ＬＰＳにおいて賃貸事業を行えばよいだけのことであるし，実際にもその場合とさして変わらない内容になっているところ，本件各譲渡証の内容はかかる経済的実質に見事に符合しているのである（更にいえば，本件各船舶購入元②とＳＣＬマリタイムとの間における本件各船舶売買契約②において，裸傭船契約が締結されていることが先行条件とされていることも，同様である）。
したがって，本件各船舶の所有権移転関係は循環しているだけの実体の伴わないものであり，本件各譲渡証はこれを端的に示す文書であり，原告ら一般組合員に対する船舶共有持分権の譲渡契約書が，組合参加契約の外形を整えるために作出されたものであることを裏付けている。
ｈ　本件各セットローン契約の実体の欠如
以下のとおり，一般組合員がＳＣＬマリタイムからの借入れを行うことについては，その必要性も合理的理由も存在しない。にもかかわらず，借入れがなされた理由は，①不要な借入れによる借入金利息を必要経費に算入し，②減価償却費をかさ上げすることにより，不動産所得に係る損失を増加させて，損益通算による課税額減少効果を生み出すためであって，本件各セットローン契約そのものも有効に成立したものではなく，その借入れを前提としてされた本件各船舶共有持分権売買契約も有効に成立したものとはいえない。
(ａ)　本件各セットローン契約について
本件各セットローン契約は，その返済に傭船料が充てられるから，５９号事件原告らは自ら弁済する必要もない反面，これを現実的に取得してもいない。
また，同契約による融資は，５９号事件原告らが本件各船舶の共有持分権を購入するためのものとされているところ，その目的物である共有持分権の取得自体が，何ら実益も実体もない循環するだけのものであり，その取得したはずの共有持分権も，本件各譲渡担保契約により，そのすべてを手放してしまい，しかも，返済期を待たずして処分がされ得るというのであるから，本件各セットローン契約自体も実体がない。
しかも，５９号事件原告は，高額所得者であって，資金繰りの必要性はなく，しかも，都市銀行の貸出平均金利４．１８６パーセントを上回る年利５．２パーセントで借り入れる必要などない。


(ｂ)　イースタン組合におけるセットローンについて①　イースタン組合においては，５９号事件原告らは，イースタン号の共有持分権購入資金の６８パーセントをＳＣＬマリタイムから借り入れ，ＳＣＬマリタイムは，その資金を得るために日本興業銀行（以下「興銀」という。）から借り入れることとされている（同組合規約３８条１項，２項①，同組合設立契約書添付「本事業の概要」８項）ところ，５９号事件原告らは，興銀からの上記借入れの担保として，イースタンＬＰＳがイースタン号についての抵当権等を担保に供することについて承認させられている（同組合規約３８条２項②）。しかしながら，①ＳＣＬマリタイムと興銀との間で締結された融資契約（乙Ｃ７）及びイースタンＬＰＳと興銀との間で締結された第一順位船舶モーゲージ契約（乙Ｃ８）によれば，ＳＣＬマリタイムが興銀から調達した資金は，一般組合員の共有持分権購入資金とは何らの関わりもなく，専らＳＣＬマリタイムがイースタン号をＳＣＬディライトから購入するための資金とされていること，②興銀による上記融資は，ＳＣＬマリタイムの興銀本店の普通預金口座に実行されている（乙Ｃ９）が，同口座は，平成１１年６月９日に開設され，同日に上記融資１０億５１２５万１６７８円が振り込まれ，また，同日同口座に住商リースから４億９４７０万６６７２円が振り込まれており，合計１５億４５９５万８３５０円から，同日に船舶購入金額と同額の１５億１５５４万５５５０円が出金されていること，③ＳＣＬマリタイムとＳＣＬディライトとの船舶売買契約②における購入代金の支払日は平成１１年６月９日とされており（同契約の特約Ａ及び１６項。乙Ｃ１０），上記出金が船舶購入代金の支払であること，これらからすれば，イースタンＬＰＳによる本件船舶に係る抵当権等の担保提供も，真実は，ＳＣＬマリタイムによるイースタン号の購入資金貸付けについてのものであり，この担保提供についての５９号事件原告らの上記承認は，錯誤に基づくものである。
また，原告ら一般組合員が共有持分権を取得する前提となるのは，ＳＣＬマリタイムがイースタン号を購入することであるが，この段階では，５９号事件原告らは同船に係る権利関係を何ら有していないのであるから，ＳＣＬマリタイムの債務についての担保の提供にも何ら関与することはあり得ず，５９号事件原告ら一般組合員は自己の債務ではない債務についての担保提供につき，自己の債務であることを前提として承認させられていることになるという，法形式と合致しないものとなっている。
さらに，原告ら一般組合員は，既にＳＣＬマリタイムの債務の担保となっているイースタン号の共有持分権をいわば担保の負担付きで購入させられた上，更にその共有持分権に基づく組合員としての権利を自己の借入れの担保として提供することを余儀なくされるという，いわば二重の担保の負担を強いられている。したがって，原告ら一般組合員による上記担保提供は不合理なものであり，そのような承認の意思表示は，ＳＣＬマリタイムによる詐欺に基づくものか，錯誤に基づくものである。
よって，上記承認を前提とする本件金銭消費貸借契約及び譲渡担保契約は，有効に成立したものとはいえない。
②　加えて，５９号事件原告らとしては，かかる借入れを行う必要性もなければ，合理性もない。
すなわち，資産の買主に資金が不足する場合，売主がこれを調達して買主に貸し付ける必要はなく，買主に調達させるか，代金額を減額するか，分割払を採用するかの方法を取ればよいだけであるから，ＳＣＬマリタイムは，共有持分権購入資金の６８パーセントについて，わざわざ興銀から資金手当をしてまで，原告ら一般組合員に貸し付ける必要はなく，１口５０００万円の購入代金の３２パーセントのみ出資させ，残部は単にＳＣＬマリタイムからの貸付けとするだけで足りる。現実にも，上記のとおり興銀による融資はＳＣＬマリタイムによるイースタン号購入のための融資であり，そのように実行されているのである。
③　更にいえば，そもそも本件において５９号事件原告らが共有持分権購入のために借入れをすること自体に合理性がない。すなわち，イースタン号の共有持分権取得の際のセットローンの借入利率は年利１．９パーセントとされている（１条６項。乙Ｃ２）が，イースタン号の賃貸事業に投資することよる５９号事件原告ら一般組合員の利回り（キャッシュ・フロー・ベース）は，「ご案内」（乙Ｃ４）記載の「損益予想表」によれば，１億円の出資で８年目の「購入オプション」が行使された場合には６６万５０００円であり，これを年利に換算するとわずか０．０８２８８パーセントにすぎないのであり，このような出資をすべき合理的理由など全くないというべきである。
以上のことは，イースタン組合のみならず，プロキオン組合（本件金銭消費貸借契約上の利率５．２パーセント，本件賃貸事業による年利回り０．１００３５パーセント。乙Ａ８）及びディライト組合（本件金銭消費貸借契約上の利率３．１パーセント，本件賃貸事業による年利回り０．０４６５０パーセント。乙Ｂ５）においても同様に当てはまる。
ｉ　本件各譲渡担保契約の実体の欠如
本件各船舶の共有持分権の取得に当たっては，本件各セットローン契約による借入れと併せて，本件各譲渡担保契約が締結されている。しかしながら，本件各譲渡担保契約は，名称は譲渡担保であっても，弁済期到来前に債務不履行がなくとも担保目的物の処分を可能とする条項が明記されており（５条，７条），担保の本質に反している。しかも，担保目的物復帰についての定めもないことも考慮すれば，本来の譲渡担保設定契約ではあり得ず，単なる譲渡と処分実行後の充当関係等について定めたものと解するほかない。そのため，仮に原告ら一般組合員が本件各船舶の共有持分権をいったんは取得し，これを現物出資して本件各組合の組合員としての地位及び権利を取得したものであるとしても，本件各譲渡担保契約によりこの一切を直ちに住商リース（又はＳＣＬマリタイム）に譲渡したことになるため，これにより既に組合員ではなくなったと評価できる。
そうすると，本件各譲渡担保契約によって，組合員としての地位及び組合員としての一切の権利を譲渡することは，ほぼ同日にほぼ同じ当事者によって締結された本件各組合参加契約と相反するものといえるから，本件各組合参加契約は，外形上，原告ら一般個人投資家を組合員として扱うかのごとく装うものにすぎず，実体としては組合員としての地位や権利を与えず，その意思もなかったことを示すものである。
ｊ　一般組合員の負担すべきリスクの欠如


民法上の組合においては，民法６７５条により，組合員各人が，その持分割合に応じて組合の債権者に対して，人的無限責任を負うのが原則であるところ，以下のとおり，原告ら一般組合員は，実質的には本件各船舶の共同所有者としてのリスク，本件各組合の組合員としてのリスクを負っていない。
まず，本件各パートナーシップ契約及びその準拠法によれば，本件各組合は，本件各ＬＰＳにおいてリミテッド（有限責任）・パートナーとされ，出資の範囲内でしか責任を負わない。
次に，ご案内によれば，本件各セットローン契約に基づく返済等は，傭船料収入から負担するので，本件各組合の組合員には，傭船期間中に新たな資金負担が発生しない。なお，ご案内によれば，本件各船舶の売却価格によっては，投下資本の全額回収が図れず，本件各組合の組合員は出資の範囲内で損害を被ることがあるとされているが，セットローンは，本件各裸傭船契約満了後の船舶の売却を待たずに購入オプションが行使されることにより，その返済ができるように設計されており，上記損害を被る可能性はない。
また，船舶事故のリスクについては，傭船先が加入している船舶保険から傭船契約に基づく傭船先からの損害請求額の回収を行い，本件各組合を通じてその組合員に配分することとされている。さらに，本件各裸傭船契約に定める約定損失補償額は，セットローンの残額及び自己資金の額を本件各組合の組合員に払い戻し，管理手数料を支払うために必要な額を回収できるよう約定されている。ちなみに，本件各裸傭船先は，約定損失補償額の１０５パーセントの金額の保険を付することとされている。
昀後に，本件各定期傭船先（プロキオン組合の場合は日本郵船）は，本件各裸傭船先（同じくコスモ・シップホールディング）が本件各裸傭船契約に従い本件各ＬＰＳ（同じくプロキオンＬＰＳ）に対して負うあらゆる義務の履行を保証（撤回不能とされている。）し，本件各裸傭船先の債務を連帯して負っている。
以上のとおり，本件各組合にあって原告ら一般組合員は，外形上は組合員としての責任を負っているかに見えるが，その負担する責任の範囲は制限されており，実質的には，当初の出資（一口当たり５０００万円）をすること以外の責任を負っていない。そして，上記ｈのとおり，当初の出資のうち，その約７割に当たるセットローン相当部分が実質的には一般組合員の投資とはいえないことからすれば，原告ら一般組合員は自己資金相当額である一口当たり１５００万円の投資以外には何も行っていない。
このように，外形上の法形式が有効に成立すれば当然生じるはずの法的効果について否定されるかのような仕組みとなっていることは，そもそも当事者はかかる法的効果を発生させる意思がなく，内心的効果意思自体を欠いていることをうかがわせるから，民法上の組合契約の成立要件を欠いていることについての一つの間接事実となる。
(ウ)民法上の組合契約の成立要件非充足
ａ　出資の合意とその履行の欠如
上記のとおり，出資の目的物である本件各船舶の共有持分権は，何ら実体を伴わず循環しているだけであって，原告らが共有持分権を取得してこれを出資するとの外形と整合しない事実が多々見られるほか，取得したはずの組合員としての権利等の一切は出資と同時に譲渡担保と称して移転してしまうという，かかる外形と矛盾する契約すら存する。そして，住商リースグループの一員であるＳＣＬマリタイムは，当然これらの事実を認識していたものと認められるし，原告らもこれらの事実のすべては知らないと思料されるものの，本件各船舶の共有持分権を有しているとの意識を全く欠いている。
これらによれば，まず，ＳＣＬマリタイムと原告らは，本件各船舶の共有持分権を真に売買する意図があったものとは到底認められないから，本件各船舶持分権売買契約書についてはその真正な成立を妨げる特段の事情があり，処分証書たり得ず，同各契約が成立したものとは認められない。あるいは，少なくとも表示から推察される「売主において本件各船舶の共有持分権を譲渡し，買主においてその代金を支払う」との効果意思を欠き，虚偽表示として無効である。したがって，本件各船舶の共有持分権を出資するとの合意があったとは認め難いから，「一口５０００万円相当の本件各船舶の共有持分権を出資する」との合意もその履行も認められない。
ｂ共同事業目的の合意の不存在
一般組合員が解任権を行使することは現実的には不可能であり，住商リースとしても同様の認識であることに加え，本件では業務執行組合員であるＳＣＬマリタイムにおいて価格のかさ上げという善管注意義務違反ともなり得る事実が当初より組み込まれていながら，この事実は一般組合員らの知るところではない。そうすると，本件においては原告ら一般組合員に解任権があるとは認められないから，その意味で事業を共同で営むとはいえず，共同事業目的についての合意を欠くといわざるを得ない。
また，検査権及び解任権は共同事業目的が存することを示す外部的徴表の一つにすぎないから，その前提となる共同事業目的が当事者間で全く異なっており，あるいはそこから得られる利益が共通でないなど，前提となる本質部分に相違がある場合には，共同事業性は認められず，共同事業目的についての合意の存在は否定されると考えられる。本件においては，ＳＣＬマリタイムは本件各船舶の価格をつり上げた上で共有持分権の売却を行っており，その分の損失は本件各原告らに跳ね返ってくることとなっているにもかかわらず，その分の利益をＳＣＬマリタイム及び住商リースで取得することとされており，ここに住商リースらと原告らとの間に利害相反関係が存する。このほか，本件各セットローン契約を始め，住商リースらにとっては利益となるが一般組合員の立場では何らの利益とならない定めの存在も見られる。加えて，原告らは（課税額減少効果を考慮しない限り）大した利益を得られないのに対し，住商リースらは本件賃貸事業を利用して大きな利益を上げるものであり，共同であるはずの事業から得られる利益には大きな差異があって，この事業を行う経済的目的も異なる。そして，当然のことながら，住商リースらはこの点は百も承知である。
これらを総合的に考慮すれば，住商リースらと原告ら一般組合員との間では，事業が共同のものであるとはいえないし，「利」と「害」も一致していないという，上記の前提となる本質部分について相違があると認められるから，共同事業性は認められず，共同事業目的についての合意は認められないというほかない。
(エ)　利益配当契約の成立要件