ア　１月２５日以降の診療及びＦの容態等については，おおむね次のとおりである。（乙１，５，証人Ｅ，原告Ａ２本人）
(ｱ)Ｆは，１月２５日午前９時１５分ころ，便所で倒れる直前には，意識は清明であったが，倒れた後，手術をする前には，深昏睡状態で自発呼吸もなかった。瞳孔は，対光反射もなく脳幹反射もなかった。しかし，手術直前の同日午後４時ころには，やや意識レベルが改善し，消失していた脳幹反射も見られるようになった。(ｲ)２月になると，意識レベルがやや改善し，時々自発的に開眼したり疼痛刺激によって両上肢を屈曲できるようになり，同月４日からリハビリテーションを床上で開始した。
(ｳ)同月１３日，水頭症が発症し，経口の気管内挿管が長期化したため，脳室ドレナージ術と気管内切開術を行った。
(ｴ)４月１８日，循環器内科の医師に心機能は良好であると診断され，その後も明らかな不整脈はなかった。
(ｵ)５月１２日，車椅子に乗っていることができるようになり，同月１３日，気管カニューレ・キャップをして呼吸訓練を始めた。また，同月２２日，車椅子に乗ることができた。
(ｶ)６月１６日，気管切開部に肉芽が認められ，７月２２日，気管肉芽切除術が行われた。
(ｷ)同月２９日，午前２時の看護婦による巡視の際には特に変わった様子はなかったが，午前４時１０分の巡視の時に呼吸停止状態で看護婦に発見され，直ちに当直医により心臓マッサージ等心肺蘇生が行われたが，心拍は戻らず，午前４時２０分，死亡が確認された。その際，吸引によっても痰は引けて来なかった。(ｸ)Ｆは，同年１月２５日の手術後，死亡に至るまで大部分の時間は寝たきりであり，意識のない状態にあった。
イＦの死因については，死後病理解剖が行われなかったため，確定診断は困難であるが，一応考えられるものとしては，①気管切開部の閉塞，②心原性，③右内頸動脈解離性脳動脈瘤の破裂，④静脈血栓症由来の肺塞栓症，の四つがある。（乙１，５，証人Ｃ，同Ｄ，鑑定の結果）
(2)以上の認定事実等に基づいて判断する。
ア　医師が注意義務に従って行うべき診療行為を行わなかった不作為と患者の死亡との間の因果関係は，医師が当該診療行為を行っていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認しうる高度の蓋然性が証明されれば肯定されるものと解すべきである。（最高裁平成１１年２月２５日判決，民集５３巻２号２３５頁参照）
イ　本件において，Ｆの死因として一応考えられる上記(1)イ①～④のうち，①気管切開部の閉塞については，７月２９日に吸引をしても痰が引けて来なかったことからすると，可能性は低く，また，②心原性についても，４月１８日の循環器内科の医師の診断や，その後も明らかな不整脈はなかったことに鑑みると，可能性は低い。③右内頸動脈解離性脳動脈瘤の破裂については，これに沿う死亡診断書（甲３）の記載やＣ医師の供述（乙５，証人Ｃ）があるが，同医師自身の証言に照らしても，それについて格別の積極的根拠があるとは認め難い。④静脈血栓症由来の肺塞栓症については，同症は，血栓が肺に飛んでいき，急死に至るという病態であり，運動をせずに長時間同じような姿勢でいると，発症しやすいところ，Ｆは，同年１月２５日の手術後，死亡に至るまで大部分の時間は意識のない状態にあり，時々車椅子に乗ったり，リハビリテーションを行う以外は，長時間臥床していたものであり，これらに上記①～③が死因となった可能性が低いことを併せて考慮すると，Ｆの死因として④が最も考えられるところである。（証人Ｄ，鑑定の結果）
そこで，Ｆの死因としては④と認めるのが相当である。ウ　そうすると，上記判示のとおり，Ｃ医師が１月２４日のＣＴ検査の結果を受けて，Ｆの意識が清明なうちにクリッピング術を行っていたならば，同人は長時間意識のない状態に陥ることはなく，ひいては静脈血栓症に由来する肺塞栓症を発症し７月２９日において死亡することはなかったであろうことを是認しうる高度の蓋然性が証明されたものと認められる。
したがって，Ｃ医師が１月２４日にＦの左前大脳動脈嚢状脳動脈瘤に対するクリッピング術を行わなかった過失と，Ｆの死亡との間には因果関係があると認められる。
３　争点(3)（損害）について
(1)上記認定のとおり，Ｆの死亡についてＣ医師は過失による不法行為責任を負うところ，同医師は被告病院に勤務する医師として被告の事業の執行について診療行為を行ったものであるので，被告は民法７１５条に基づき使用者責任を負う。そこで，以下損害額について検討する。
(2)逸失利益
証拠（乙１）及び弁論の全趣旨と上記争いのない事実によれば，Ｆは死亡時満６９歳であり，死亡当時の生命表による平均余命年数の約２分の１である８年間は家事労働に従事することができたものと推認されるところ，この間の家事労働は，６５歳以上の女子労働者の平均賃金額（平成９年度賃金センサス第１巻第１表，産業計，企業規模計，学歴計の平均賃金）である２９６万４２００円を基礎とし，中間利息を年５％のライプニッツ方式（８年間の係数６．４６３２）により控除し，生活費分として４割を控除すると，次式のとおり，１１４９万４９３０円となる。2,964,200×6.4632×(1-0.4)＝11,494,930（１円未満切捨て。以下同じ）ところで，Ｆは，１月１日くも膜下出血を発症して被告病院に入院したものであり，同月２４日までは意識は清明であったが，車椅子に乗って便所に行って排泄することも容易でなかったことからすると，同日のＣＴ検査後，早期に脳血管撮影検査を行い，左前大脳動脈嚢状脳動脈瘤に対するクリッピング術を行い，予後が良好であったとしても，被告病院を退院後に，くも膜下出血発症前と同程度の家事労働を行うことができたと認めることは困難である。
そこで，以上のような事情を考慮して，上記１１４９万４９３０円の３０％に当たる３４４万８４７９円をもって，Ｆの逸失利益と認めるのが相当である。
(3)慰謝料


主文
１　被告は原告に対し、４万２７２５円及びこれに対する平成１２年１１月１４日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、これを５０分し、その４９を原告の、その余を被告の負担とする。４　この判決第１項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　原告と被告との間に雇用契約が存在することを確認する。２　被告は原告に対し、平成１２年８月以降、毎月２０万２３００円を支払え。３　被告は原告に対し、７万２３１５円及びこれに対する平成１２年１１月１４日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告は原告に対し、１０万円及びこれに対する平成１２年１１月１４日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が、(ａ)下記１(1)②の雇用関係に基づき、雇用契約の確認と未払給料の支払を、(ｂ)後示２(1)②の残業を主張して、賃金及び労基法上の割増賃金の支払を、(ｃ)下記１(10)(11)の食費寮費の控除に関し、後示２(1)③④の不当利得を主張して、その返還を、(ｄ)休憩時間の不付与等に関し、後示２(1)⑤の不法行為を主張して慰謝料を、それぞれ請求する事案である。
１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実
(1)　当事者等
①　被告は、居酒屋チェーンを展開する養老乃瀧株式会社全国総本部の傘下の飲食業を主な目的とする会社であり、名古屋市中区栄で直営の居酒屋、女子大小路店（以下本件店舗という）を経営している。
②　原告は、平成１２年（以下同年中の日付は月日のみで示す）大学を卒業し、３月１６日被告に採用された者で（以下この契約を本件契約という）、同月２３日から本件店舗に勤務し、その寮（以下本件寮という）に入っていた。Ａは、原告の父親である。
(2)　本件店舗の関係者及び厨房の構成
①　本件当時、Ｂは被告の代表取締役、Ｃ（現代表取締役）は専務取締役、Ｄは本部長、Ｅは本件店舗の店長だった者である。
②　また、本件店舗には、原告と同時期に、ＦとＧの２名の男性従業員が入っていた（以下これらの者を同期生などということがある）。③　同店の厨房には、担当業務の異なる調理場、焼き場、フライ場の３つの調理部署があり（以下この名称で表す）、原告は、当初調理場に配属された。(3)　被告の勤務体制等（ただし、下記①の就労の実態等に争いがある）①　被告には後示(12)の就業規則があって、１か月を単位とする変形労働時間制（労基法３２条の２）が取られており、原告の原則的な就業時間帯は、午後３時から１２時まで、休憩時間は、(ａ)午後３時３０分から５時までと、(ｂ)８時から１０時までのうち各３０分だった。また、本件店舗従業員の休日は、１か月８回以上で（以上同規則６条、１０条）、Ｅ店長が指定していた。②　本件店舗では、手書きの出勤簿に従業員が押印する方法で就労時間を管理していたが、その後コンピューターで打ち込んだ勤務表を使用する方法に変更した（以下本件変更という）。
③　被告従業員の給料は、毎月１日から月末までの分が翌月１５日に支払われていたところ（以下これを当月分の給料と表示する）、原告の３、４月分の給料日には残業代の支払がなかったが、その後残業代として３万７７９１円が支払われた。(4)　原告の欠勤等（ただし、４月１５日が無断欠勤か、同月１９日以降も被告が仕事を上がるよう指示したか、原告がこれらに従ったか等につき争いがある）①　原告は、４月１４日無断欠勤して、被告に退職の意向を伝え、翌１５日も欠勤したが、同月１７日Ａと被告事務所を訪れて、Ｂ社長らに謝罪し、終業時刻の配慮などを申し出たうえ（以下同日のやりとりを本件面談Ⅰという）、結局その後も勤務を続けた。
②　これに対し、被告は、終業時刻の配慮などを了解し、４月１７日、１８日の午後１２時に、Ｅ店長が仕事を上がっていいと伝えたが、原告は、少なくとも４月１７日には仕事を中止せず、更に続行した。
(5)　Ａと原告の被告訪問等（ただし、訪問時の面談内容につき争いがある）①　同人らは、５月１８日被告事務所でＤ本部長らに、作成の表（乙６。以下本件表という）を示して残業代を請求（以下本件請求という）し、本件店舗の従業員数の確認等をした（以下このやりとりを本件面談Ⅱという）。②　この際、Ｅ店長が将来どのような希望を持っているか尋ねたのに対し、原告は、「ノーコメント」と答えた。
(6)　原告の出勤簿への押印拒絶（ただし、押印拒否の経過等につき争いがある）原告は、５月２２日出勤簿への押印を拒否し、これに対しＣ専務は、翌２３日、出勤簿に判を押さないと出勤していないことになる旨を話した。(7)　被告の解雇予告の意思表示等（ただし、その効力に争いがある）①　被告は、５月２４日原告に対し、就業規則１９条３号、４号所定の解雇事由に基づき、６月２３日限り解雇する旨の解雇予告をした（乙２）。②　原告は、５月３１日の就労中左手を火傷し、６月１５日まで休業した。③　被告は、６月２４日原告に対し、再度就業規則１９条３号、４号所定の解雇事由に基づき、７月２３日限り解雇する旨の解雇予告をした（乙３。以下これに基づく解雇を本件解雇という）。


(8)　原告の労働基準監督署への申告（ただし、その時期及び被告が本件解雇当時これを知っていたかにつき争いがある）（下記指導につき、被告の自認）原告は、５月中に名古屋北労働基準監督署に、３、４月分の残業代の不払いを申告し（以下本件申告という）、同署は、５月２９日被告に指導をした。(9)　本件解雇当時の原告の給料（乙４の１ないし５）同給料は、月額２０万２３００円（うち基準給与１４万７７００円、職能給１万９６００円、現業手当３万５０００円）だった。
(10)　本件店舗の賄い等（控除につき乙４の１ないし５）同店では、営業日の昼食と夕食は、従業員が一緒に食事（以下賄いという）を取っていたところ、原告は、５月２０日以降、昼の賄いにほとんど参加せず、他にも賄いを取らないときがあったが、被告は、これらについても、その費用として１回当たり２０５円を原告の給料から控除していた。
(11)　原告の退寮等（控除につき乙４の２ないし５）原告は、５月２８日本件寮から退寮したが、被告は、寮費として月額４５００円を、その後６月分までの原告の給料から控除していた。(12)　養老乃瀧グループの就業規則（ただし、本件に関係ない部分を省略する）被告を含む同グループ各社の就業規則（乙１）には、別紙１、２の内容の記載がある（以下本件就業規則ないし本件賃金規則という）。
２　争点
本件の主たる争点は、(ア)被告主張の解雇事由の存否（後示(2)④。抗弁）、(イ)原告の解雇権濫用の主張の当否（後示(1)⑧。再抗弁）、(ウ)原告の残業の有無・内容（後示(1)②。請求原因）、(エ)休憩時間の不付与等に関する後示(1)⑤の不法行為の存否（請求原因）であり、更に、(ａ)上記(イ)につき、本件解雇が本件申告への嫌悪等によるものであるかが、(ｂ)上記(ア)(ウ)につき、原告主張の残業が被告の指示に基づくものか否かが、(ｃ)上記(ア)ないし(エ)全般につき、就労状況や経過に関して原告が記録したとする下記⑩のメモの正確性が重要な争点となっている。
(1)　原告の主張
①　前示１(1)②のとおり、原・被告間には本件契約が存在しており、被告には、８月以降、毎月前示１(9)と同額の給料の支払義務がある。②　原告は、別表１残業手当計算書（以下別表１ないし３の計算書等を単に別表といい、その符号を付して引用する）残業時間欄記載のとおり、早出残業及び深夜残業をしたから、被告には賃金及び労基法に基づく割増賃金の支払義務があるところ、原告は、同表残業代欄記載のうち、下記⑩のメモによる正確な記録のある４月１７日以降の分合計１１万０１０６円から、前示１(3)③の３万７７９１円を控除した残額７万２３１５円を請求する。
③　原告は、４月初めから６月末まで、別表２のとおり賄いを取ったが、前示１(10)のとおり参加しなかった３８回分についても、１回当たり２０５円の費用を徴収されており、その合計は７７９０円である。
④　原告は、前示１(11)のとおり５月２８日本件寮を退去したが、その後も６月末日までの寮費を徴収されており、その合計は４９３５円である。⑤　原告は、(ア)前示③のとおり不参加の分や休日の分も費用を徴収されるなど、賄いへの参加を強制されて休憩時間の自由利用を妨げられ、Ｃ専務から個人の勝手はだめと叱責され、４、５月には、所定の時間帯以外での休憩を余儀なくされて、所定の休憩時間を与えられず、別表３のとおり合計８時間４４分の休憩を取れなかったうえ、(イ)４月１日から１３日まで相当の無償残業をさせられ、(ウ)賄いの買出し時間も無償で労働させられたほか、(エ)本件請求後、後示⑨(ｄ)(ｅ)等のように、Ｅ店長から人格を否定する屈辱的な罵倒を浴びせられ、他の従業員からも退職を迫るいじめを受けて、本件寮からの退去を余儀なくされたが、以上に対する慰謝料は１０万円が相当である。
⑥　よって、原告は被告に対し、(ａ)本件契約の確認及び本件解雇後の前示①の給料の支払、(ｂ)前示②ないし⑤の残業代、不当利得金、慰謝料及びこれらに対する訴状送達の翌日以以降の遅延損害金の支払を求める。
⑦　後示(2)④の解雇事由は、以下のとおり否認する。また、採用から３か月間の試用期間も否認する。原告にその旨の就業規則が示された事実はない。ア　同アの事実は、以下のとおりいずれも否認する。
ａ　原告は、５月中に、担当する調理場のほぼ全商品をこなせる域に到達しており、習得能力は特に低くなかった。調理場は、他部署と比べて商品数が多く、３種類の包丁を使用するうえ、魚をさばく刺し身を造るといった調理技術は、短期間で習得できるものではなく、前示１(2)③の３部署の中では昀も難度が高かった。これは、被告が調理場にＨ以外のアルバイトを配置していないことからも裏付けられている。
また、被告主張の失策中には、(ａ)尾の取れている甘エビなど針小棒大なものや、(ｂ)焦げたホルモン炒めや冷蔵庫でのイカの保存などＥ店長の指示に従ったのを逆の評価に結びつけたもの、(ｃ)豆腐の腐敗や口紅のついたコップなど、同店長の事実誤認によるものが相当数ある。
原告は、仕事上の失策を全面的に否定するものではないが、他の従業員にも失敗が多々あり、被告の主張は著しく偏跛で不公平である。
ｂ　また、被告の主張は、原告の人格、仕事への熱意、能力等を全面否定しようと事実関係を誇張、歪曲したもので、かえって本件店舗での原告へのいじめの構図を象徴的に浮かび上がらせている。


Ｅ店長は、原告に限らず、従業員に威圧的に臨み、弁解を封ずる断定的な語法を用いたり、怒鳴ることが異常に多かったが、特に本件請求以降は、原告をあからさまに敵視し、自主退職を誘うようにねちねちと嫌がらせの発言を繰り返し、エビの仕込みを１５分でやれとか、フライ場の油受けを５分で掃除するよう命じて、時間を計るなど、その対応はいじめの連続といえるものだった。ｃ　原告と他の従業員との人間関係は必ずしも良好ではなかったが、これも原告の権利行使が被告やＥ店長を通じて与えた心理的影響に基づくもので、原告に非協調的なところはなく、問われるべき責任もない。
イ　同イのうち、４月１５日の無断欠勤は否認する。同月１７日のＥ店長の発言はニュアンスを争い、店長の指示に対する反抗及び同月１９日以降も仕事を上がるよう指示があったとの事実は、いずれも否認する。
原告は、４月１４日夜Ｅ店長に電話して、１６日まで休日にさせてもらう承諾を得ており（以下本件承諾という）、１５日は無断欠勤ではない。１４日の無断欠勤も、本件面談Ⅰによって決着したというべきである。
また、４月１７日はＥ店長からあがってもいいよと言われたが、他の従業員から見て特別扱いのようで悪いという気持ちから、切りのつくまで作業を続けただけで、反抗したものではなく、翌１８日は、店長の言葉があった時点で作業を終えている。４月１９日以降は、被告側からなんらの指示も言葉もなく、原告は作業を継続するしかなかった。
ウ　同ウのうち、４月９日の欠勤は否認する。原告は、誕生日の４月８日は家族で食事する習慣だが、平成１２年は同日就労しており、もし９日が休日なら当然するはずの帰郷もしていないから、９日も就労している。また、前示イのとおり、４月１７日以降の残業は指示に反するものではない。
エ　同エのうち、５月１９日専務と主張のような応答があったのは認めるが、本件表はパソコンに堪能なＡが作成したもので、原告ではうまく説明できなかったというにすぎない。また、本件面談Ⅱの際ノーコメントと答えたが、賃金問題の折衝中、将来の希望を尋ねる方が問題である。
⑧　本件解雇は、以下のとおり、被告の就労実態に対する正当な改善要求と労働基準監督署への本件申告を嫌悪するとともに、残業代の支払を免れ、休憩時間も従業員を管理下に置こうとする被告の古い体質に基づくものであって、解雇権の濫用に当たり無効である。
ア　本件店舗では、仕込みに時間を要するため、始業時刻前の出勤が必要であり、終業時刻後の深夜残業も常態化していたにもかかわらず、残業手当が支給されていなかった。一方、出勤簿は、当初原告がまとめて押印し、４月１日から他の従業員に押印を委ねていたが、昼時間、夜時間とも白紙で、たとえば３月３１日は、翌日午前４時３０分まで社長臨店の月例会のため清掃をしたのに残業の記載がないなど、記録が不正確だった。
イ　また、被告を含む養老乃瀧グループには、賄いという独特の制度があって、前示⑤(ア)のとおり事実上参加が強制されており、夜の休憩時間は、就業規則所定の時間帯をしばしば外れ、時間も確保されていなかった。ウ　更に、休日の指定は直前になされることが多く、従業員は体調の調整が困難で、あらかじめ休日の予定を立てることも難しかった。エ　そこで、原告とＡは、本件面談Ⅱの際、これから労働基準監督署に行くと告げたうえ、名古屋北労働基準監督署に赴き、本件申告をしたもので、被告は、これを知って本件解雇をしたものである。
オ　実際には、もともと被告は、原則的に残業手当を支払わない経営方針であり、本件店舗でも、正式な労働時間管理の方式を取らず、従業員の残業は無償のまま放置され、残業手当は支給されていなかった。
被告は、残業０とする方針を堅持しており、原告は、原告を含む全従業員の残業時間があらかじめ０とパソコンで打ち込まれた出勤簿を示されたため、前示１(6)のとおり押印を拒否したものである。
なお、Ｅ店長は残業の指示を否定しているが、残業が常態化、慣行化している職場においては、するなと指示しない限り、残業を指示したことになるというべきである。
カ　また、被告が賄いという違法な制度を維持しているのは、これによって従業員の休憩時間を拘束し、管理下に置くとともに、所定の３０分を下回る休憩しかせず、その差に相当する時間を無償労働させること等により、多大な利益を確保できるからである。
⑨　本件解雇に理由のないことは、(ａ)労組を介した団体交渉中、被告の示す解雇理由が変遷し、途中まで原告の業務遂行能力を問題としていなかったこと、(ｂ)４月１９日、Ｂ社長が「労働基準法がどうこう言うやつはいらない」と述べていたこと、(ｃ)５月１８日本件面談Ⅱの際、Ｄ本部長が、被告として原告の時間外労働に対する手当を支払う意思がない旨表明し、(ｄ)同日の原告の発言に立腹したＥ店長が、同夜本件寮で就寝中の原告のもとへ他の従業員を差し向け、同人らが大騒ぎして、脅迫的方法で退職させる手立てを話し合ったこと、(ｅ)翌１９日、Ｅ店長が原告に「辞めちゃえ」等と発言したことや、以上を裏付ける下記⑩のメモ等の記載からも明らかである。
⑩　原告の残業代や慰謝料の請求及び上記⑨の内容は、(ａ)４月１日から１３日までについては、後日およその記憶に基づき、出退勤時刻を記載した甲１３のメモ（以下本件メモⅠという）により、(ｂ)４月１７日以降は、Ａの助言で、出退勤時刻や経過等を、その日のうちに記録した甲１４、甲１５のメモ（以下本件メモⅡ、Ⅲという）によって裏付けられている。
(2)　被告の主張
①　前示(1)①の事実は否認する。原告は、前示１(7)のとおり解雇されたから、本件契約の確認請求や解雇後の賃金請求には理由がない。②　前示(1)②の事実は否認する。後示④イ、ウのとおり、被告が原告主張の残業を指示した事実はないし、本件メモⅠないしⅢ等の記載も不正確である。４月１７日以降、指示に基づく原告の残業は、５月中の深夜残業５．５時間分（乙５の４）だけで、６月１５日の給料日に全額支払済である。
③　前示(1)③ないし⑤のうち、賄いの費用及び寮費の徴収は認めるが、その余は、
いずれも否認ないし争う


④　被告は、原告を３か月以内は試用期間として採用したものであるが、大卒の幹部候補生としてリーダーシップを期待していた。しかるに、原告には、以下のとおり、(ａ)勤務態度の不良及び業務遂行能力の欠如、(ｂ)店長の指示等に対する不服従や職場での協調性の欠如、(ｃ)無断欠勤があったうえ、(ｄ)残業に関して虚偽申告をして残業代を請求する、(ｂ)父親頼りで幹部候補生としての資質に欠けるなど、本件就業規則１９条３号、４号の解雇事由があった。そのため、被告は、試用期間中の５月２４日、前示１(7)①のとおり解雇予告をしたが、その後同②の火傷があり、復帰後３０日内の解雇を避けるため、６月２４日再度解雇予告をしたもので、本件解雇は有効である。
ア　原告は、以下のとおり、業務遂行能力や協調性等が欠けており、衛生を重んじ、客にサービスを提供する被告が雇用し続けることは不可能である。ａ　本件店舗の調理場では刺し身、炒め物、温め等の、焼き場では串物、焼き魚、鉄板料理、炒め物等の、フライ場では揚げ物、サラダ、温め等の調理をしているが、いずれもあらかじめ下ごしらえや仕込みをしてある食材を切ったり炒める等の簡単な調理をして出すだけで、経験のない者でも容易にできるシステムになっている。そして、男性新入社員は、上記３部署を順番にローテンションし、先輩従業員のマンツーマン指導を受けながら仕事を覚えることになっており、原告と同期のＦは、約１か月で焼き場の仕事を覚えて、フライ場に配転換えになった。しかるに、原告は、調理場で先輩のＨらの指導を受けたのに、以下のとおり仕事の覚えが悪く、勤務態度も不良で、配転換えできなかった（前示１(7)②の火傷後、危険性の低い焼き場に換えたことはある）。
ｂ　被告では、失敗を恐れず実践することを重視しており、すぐに報告すれば、失敗してもなんの不利益もない。一方、衛生上及び営業上、調理に失敗した食材を冷蔵庫に入れたりすることは絶対に許されない。
しかるに、原告は、いつまでもイカソーメンや豆腐をうまく調理できなかったが、再三の指導にもかかわらず、それぞれ５月上旬と、４月下旬から５月中旬にかけて、失敗したイカソーメンや崩した豆腐を何度か冷蔵庫に隠して腐らせ、更に焦がしたホルモン炒めを熱いまま冷蔵庫に隠すという暴挙に出たうえ、店長の注意に対し、「あのー、そのー。」などと取ってつけた言い訳をし、幼児じみた態度を取った。
ｃ　被告では、客に送迎の挨拶をする、依頼事項は必ず従業員同士で復唱して確かめる等の決まりがあり、また本件店舗のホールリーダーや先輩従業員は、客から２回請求された商品は他の仕事に優先して作ることや冷蔵庫の清掃等を、原告に指導指示していた。
にもかかわらず、原告は、再三の注意や指導に従わず、送迎挨拶や依頼事項の復唱をせず、しても覇気のない小さな声で聞こえないようにしかせず、店内の雰囲気を悪くしたほか、２回請求された商品の優先や冷蔵庫の清掃等も怠り、店内の秩序を乱した。
ｄ　食材の仕込みは、どれも簡単なもので順番に教えられるが、原告は、同期生に比べ能力が著しく劣り、これらの者ですら１ケース１５ないし２０分でできるエビの仕込みや、２５、６杯を３０分でできるイカの仕込みが、それぞれ３０分ないし１時間かかっても完了せず、期間が経過してもまったく上達しなかったが、過去これほど上達しない者はおらず、仕事に対する意気込みの差としかいいようがない。ｅ　そのほか、原告は、食材の取扱が雑で、少し気を付ければ回避できる食材の破損を避ける気持ちがまったくなく、尻尾が取れているというだけで甘エビを捨てたり、焦がしたエビニラマンを捨てるなどしたほか、他の仕事でも雑なところが目立ち、たとえば何度食器の洗い方を指導しても従わず、口紅の付いたグラスでドリンクを作ったり、再三注意しても刺し身のつまを皿からはみ出して盛り付けるなど、指導を無視するかのように同じ失敗を繰り返し、食器の破損も他の３倍はあった。イ　原告は、前示１(4)のとおり４月１４日、１５日に無断欠勤し、更にその要請に基づき、同月１７日以降もＥ店長らが午後１２時に仕事を上がるよう指示していたのに仕事を続け、ことさら反抗する態度を示した。
ウ　また、原告は、(ａ)実際は４月９日は出勤すらしていないにもかかわらず、同日就労したうえ４時間の残業をしたと、(ｂ)また、上記イのとおり、４月１７日以降は、前示②以外は被告の指示を無視して居残ったものであるのに、業務命令に基づく残業であると、いずれも虚偽の事実を主張し、その旨記載した本件表を提出して、前示１(5)①のとおり本件請求をした。
エ　更に、原告は、なにごとにつけて父親任せであり、上記ウのとおり本件表には疑義があったため、５月１９日Ｃ専務が本件表の見方や資料等について尋ね、また無用な紛争を回避すべく、４月１４日以前の分については原告申告の出退社時刻に基づき残業代を支払う旨の妥協案を示したのに対しても、「父親が作成したので、分からない」「父親に預けてある」「お父さんに任せてある」と、自ら解決する意欲を示さなかった。更に、前示１(5)のとおり、本件面談Ⅱの際将来の希望を尋ねられてノーコメントと答えるなど、期待された幹部候補生としての資質に欠けた。⑤　前示(1)⑧ないし⑩の主張は否認ないし争う。
被告は、５月２６日労働基準監督署から連絡されるまで、本件申告の事実を知らず、本件解雇は、原告の労働者としての権利行使とは無関係である。また、被告は、前示１(4)②のとおり、本件面談Ⅰ時の原告の要請に基づき、Ｅ店長が仕事を上がっていいと指示しているのであり、残業代を支払わないのを経営方針にしているのでないことは明らかである。
第３　争点に対する判断
１　本件解雇事由の存否及び解雇権濫用の主張の当否（前示第２、２(2)③、同(1)⑧の主張について）
(1)　前示第２、２(2)③アの解雇事由について
①　(ａ)前示第２、１(1)(2)(4)の各事実、乙９の１・２、乙１０の１ないし２２、乙１１、乙１３、乙１４、乙２０、乙２４、証人Ｅ・同Ｆの各証言、被告代表者尋問の結果、弁論の全趣旨、(ｂ)いずれも後示採用できない部分を除く甲１、甲４、乙７、乙８、乙１７によれば、前示解雇事由につき、おおむね被告主張に沿う以下の事実が認められる。


ア　被告を含む養老乃瀧グループは、昭和３０年代頃から居酒屋チェーンを展開している企業グループで、本件店舗などの直営店の経営を行なうほか、全国に約１８００店の加盟店を有し、その開業・運営等を支援するフランチャイズ営業も行なっている。
上記加盟店には、他業種店の経営者や脱サラ組なども多く、これら居酒屋営業の未経験者の営業を可能にするため、養老乃瀧グループでは種々のノウハウを開発しており、商品調理に関しては、(ａ)各メニュー毎に商品マニュアルを作成して、未経験者でも調理方法や材料の保管方法、仕込み方等を容易に習得できるよう分かりやすく解説するとともに、その標準化を図り、商品の出来や分量にバラつきが出ないようにしており、(ｂ)食材は、納入前に下ごしらえ済の加工品や半加工品を多用して、単純な調理だけで商品の提供が可能な方式を取っていた。その結果、各店舗では、たとえば刺し身は、すでに柵取りしてある魚の身を切るだけ、炒め物は、仕込んである野菜等をフライパンで炒めるだけ、食品の温め調理は、レトルト食品を温
めて皿に盛り付ける
だけで出来上がるなどというように調理が簡略化されており、また使用食材は、後示のエビ、イカなど一部を除き、現場で特別な仕込み作業を必要としないように準備されていた。
イ　原告は、３月近畿大学農学部食品栄養学科を卒業して、被告に入社した。原告は、被告で初めての大卒新入社員であり、また商品開発担当の企画部等の事務職ないしスーパーバイザーとしての営業職を、第１、第２希望にしており、これらを受けて被告は、原告に従業員のリーダー的存在たる幹部候補生としての役割を期待していた。
入社後、原告は、３月１６日から１週間にわたって東京で、ビデオ等による調理指導や、客への挨拶など接客の実技指導、あるいは就業規則の説明等を含む第１次研修を受け、その後同月２３日、同期生のＦとＧや他の女性新入社員２名とともに本件店舗に配属された。
ウ　同店の厨房には、扱う調理内容の異なる調理場、焼き場、フライ場の３つの調理部署と洗い場、カウンターがあって、調理場では刺し身、炒め物、温め等の、焼き場では串物、焼き魚、鉄板料理、炒め物等の、フライ場では揚げ物、サラダ、温め等の調理を担当していたが、男性の新入社員は、上記３部署を順次ローテンションして、各部署で先輩従業員の指導を受けながら仕事を覚えることになっていて、それぞれ大体１か月ずつで、１部署の商品調理や、各商品の規定量の把握、仕込みからの段取りを１人でこなせるようになるなど、当該部署の仕事全般に習熟することが予定されており、原告は、昀初調理場に配属された。調理場では、同部署の担当者で、養老乃瀧グループに約６年間の経験のあるアルバイト従業員のＨ（ただし、当初短期間のみ別の従業員）が、原告の指導に当たり、(ａ)まず４月３日まで、第２次研修として、同人のマンツーマン指導で、主に調理の実技指導のほか、接客と礼儀の重要性や商品保管と仕込み方法等の講習があり、(ｂ)その後、原告は、調理や食器洗いなど通常の業務に従事しながら、当初枝豆やトマトのスライスの盛付け等の簡単な作業から始めて、順次他の料理の調理等に移っていったが、その勤務ぶりには、以下のような問題があった。エ　まず、本件店舗には各調理部署毎に冷蔵庫があって、多様な食材が保管されており、その中で食材等を腐敗させると、食中毒の発生や、臭いが他の食材に移って商品価値を損なう虞れがあり、被告では、前示ア、イの研修等を通じて、新入社員らに再三冷蔵庫の管理について指導してきた。
しかるに、原告は、以下のとおり日数を重ねても業務に習熟せず、失敗を繰り返したが、そればかりではなく、自分の失敗を申告するのが心理的に耐えられない性格で、度々その隠蔽を図ろうとし、たとえば、豆腐をわざわざ手の上で切る等して失敗し崩すと、冷蔵庫内に隠してしまい、Ｅ店長らから注意されても同様の行動を反復した。その結果、原告は、４月中旬から５月中旬頃にかけて、崩した豆腐を何度か冷蔵庫に隠し、賞味期限が切れても報告しなかった。また、原告は、なかなか普通の細さのイカソーメンが造れなかったが、５月上旬頃失敗したイカソーメンを冷蔵庫に隠し、結局腐らせた。更に、原告は、上記の豆腐の件が発覚しＥ店長から注意されて間もない頃、今度は焦がしたホルモン炒めを隠そうとして、熱いまま冷蔵
庫に入れるなど、著
しく常識はずれの行動に出たりした。
更に、原告は、上記隠蔽等につき社会人として一人前の責任感ある態度が取れず、何度も豆腐を崩すため、Ｅ店長から同じ失敗を繰り返すことや失敗した豆腐をどうするつもりかを問い質されると、「豆腐が柔らかいもので…」とか、「いや…いや…」などと明確な返事をせず、また上記イカソーメンの腐敗が見つかって注意されると、「あのー、そのー」とか、「細く切れないので…」などと言うばかりだった。
オ　また、原告は、協調性に乏しく、もともと同期や年下の従業員の言うことはほとんど聞こうとしなかったが、そればかりでなく、被告内の決まりや先輩の指示に従わないことが再三あり、たとえば、被告には店内の活気を盛り上げるため、「いらっしゃいませ」「ありがとうございました」と勢いよく声を出して客に送迎の挨拶をするとか、商品注文など従業員同士の依頼事項は、必ず、「…をお願いします。」「はい、わかりました。」とはっきり声に出して復唱して確認する等の決まりがあり、前示イ、ウの研修を通じて新入社員らにも指導されていたのに、原告は、入店以来ずっと送迎の挨拶や依頼事項の復唱等の声を出さず、たとえ出しても、聞こえないような小さな声しか出さなかった。このため、店内の雰囲気が悪く
なるのを心配したＥ店長ら
が何度も指導を行なったが、原告は、一時的に声を出すだけか、あるいは反抗的な態度を示して声出しをしなかった。
そのほか、本件店舗では、客から２回請求された商品は緊急なので、他の仕事に優先して作るよう指導していたが、原告は、これを守らないことがあり、再度請求された甘エビの刺し身や海鮮サラダを造らず、甘エビのときは怒った客が帰ってしまうなどのことがあった。また、原告は、指導担当のＨなどから、冷蔵庫の整理（古い食材を前に出し、新しいのを奥に入れる）を指示されたのに、返事をするだけで実行しようとせず問題になり、これが、４月後半以降で７、８回繰り返された（原告も７月の段階で冷蔵庫の混乱を指摘された事実を認めるー甲４・９頁）。カ　更に、新入社員は、本件店舗で行なう前示アのエビやイカ等の仕込みを、順次新しく教えられていたが、原告は、同期生より飲込みが悪く、期間が経っても向上が見られなかった。


このうちエビの仕込みは、背わたと触覚を取り、串に刺す作業で、同期のＥは、３月末頃には１ケース約３０尾のエビを約２、３０分で処理し、その後上達して４月上旬には約１５分でできるようになり、中村も当初から２０分位で完了したが（ただし、同人はエビアレルギーなのが判明し、退社を余儀なくされた）、原告は、当初約１時間、５月中旬で３０分以上かかり、仕込みが２、３ケースになると、その遅れは業務上無視できないものだった。また、イカの仕込みは、１ケース２５、６杯の内蔵を抜き、刺し身用に約１０杯の皮を剥ぎ、ゲソを切り分け味付けする作業で、Ｅが上記の量を当初約４０分、慣れてからは約１５ないし２０分で仕込めるところが、原告は１時間かかっても完了せず、そのうちイカの色が変わり、商品とし
て使えなくなってし
まうという状態で（色の変わったことがあるのは原告も認めるー甲４・１７頁）、以上は日数が経ってもあまり変化がなかったが、上達がこれほど遅い者は、過去に例がなかった。
更に、原告は、出し汁造りなど他の調理も手順が悪く、同期のＦらより長時間をかけていた。
キ　原告は、そのほかの仕事の仕方が雑で、食材の破損を回避しようという姿勢に乏しく、たとえば高価な甘エビは、簡単には無駄にできないのに、尻尾が取れたというだけで捨てたり、焦がしたエビニラマンを捨てて報告しなかったりした。また、ネギの根は、１本ずつ切るよう指導されていたのに、何本も束ねて切って無駄を出したりしたほか、他の仕事でも指示や指導に従わず、たとえば先輩従業員から何度食器の洗い方を指導されても守らないで、グラスに口紅が付いていることに気づかないままドリンクを作ってしまったり、再三注意しても刺し身のつまを皿からはみ出して盛り付けるなど、同じ類いの単純な失敗を繰り返して進歩がみられなかった。また、食器の破損も他の従業員より多かった。
ク　前示ウのとおり本件店舗の新入社員は、調理場、焼き場、フライ場の３部署を約１か月毎にローテーションして、約３か月で全部署の仕事を覚えることになっており、同期のＦとＧは、それぞれ当初配属のフライ場と焼き場の業務を短期間で順調に覚え、Ｆは、料理はほぼ未経験だったにもかかわらず、入店後約１か月でフライ場から焼き場に、更に約４０日後に調理場に配転換えになった（配属状況につき乙２０参照。これに反する乙７、乙８、乙１７の記載は誤記と認める。なお、Ｇは、前示のエビアレルギーで４月に退社した）。また、未経験者も受けいれる加盟店店員の研修でも、約１か月で全部署の研修を終えるよう設定されていた。これに対し、原告は、仕事の覚えが悪く、入社から２か月以上経過しても調理場の業務を習得できず、他部署への配置換えが実施できなかった（ただし、前示第２、１(7)②のとおり業務中の火傷で休業し、再度の労災を避けるため、７月１４日から火傷の危険性の低いフライ場に配置換えになった）。また、原告は、ほとんどＨやＥらのもとで作業しており、６月末までに、一人で調理場を任せられたのはわずかな日数だった。
ケ　このような原告の業務遂行能力の低さや勤務上の問題点等については、すでに４月中旬本件欠勤のあった頃から、Ｂ社長ら被告の上層部に報告されており、同社長は、Ｅ店長にもっと指導するよう指示していたが、その後も何度注意しても改善が見られないため、更にＣ専務が、５月１日の月例会の際に同店長に原告に対する指導の強化を指示した。
これらを受けて、Ｅ店長は原告に、自分から調理場の仕事を積極的に覚える努力をするよう指導し、「早く一人で調理場を回せるようになってね。」などと励ましたりする一方、再三の指導にもかかわらず、同じ失敗を繰り返したりするときには、「どうしてアジの骨にそんなに身が付いているの？何度も教えたでしょ。」「汚い刺し身、これでお客様からお金が頂けるの？」等と叱責したが、原告は、洗い物ばかりして調理等に積極的に取り組もうとせず（その旨の注意を受けたことは原告も認めるー甲４・２６頁）、容易に改善がみられなかった。また、Ｃ専務は、特に技術を必要としない復唱等の声出しは朝礼で徹底するよう指示し、Ｅ店長も指導したが、これも前示オのとおり改善がなかった。
結局、５月２２日Ｃ専務とＥ店長の協議の結果、調理全般の能力が著しく劣る、注意しても直そうとしない、指示に従わないなどの状態が確認されたため、被告では、本件就業規則１９条３号の「勤務成績又は能率が不良で、就業に適さないと認められた場合」に該当すると判断し、これを解雇理由の一つとして、前示第２、１(7)の解雇予告を行なった。
②　以上の認定に対し、原告は、前示第２、２(1)⑦ア、同⑨のとおり、被告の主張事実を争い、(ア)甲４、甲５、原告本人の供述には、(ａ)５月１８日には、調理場の仕事は、ほぼ一人でこなせるようになっていたと、業務能力が特に低くなかった旨をいう部分や、(ｂ)イカや豆腐は、Ｅ店長に刺し身や野菜の切れ端など使える物はすべて使うように言われていたから冷蔵庫に保管したもので、保管したのを忘れたことはあるが、失敗を隠したものではないし、イカも冷蔵庫内で腐っていない、(ｃ)焦げたホルモン炒めも、また洗って使うようにＥ店長から指示されたものである、(ｄ)忙しいときは冷蔵庫の清掃ができなかったが、手の空いたときに整理していた、(ｅ)エビやイカの仕込みも他の従業員より多少時間がかかった程度で、被告
の主張ほど遅くない、と
自分の失敗等を否定する趣旨の部分、ないし、(ｆ)他の従業員も食中毒を出したり、オーダーの調理し忘れ、調理の失敗等があって、Ｅ店長から注意されており、自分だけが特に劣っていたわけではないとの趣旨の部分がある。一方、(イ)原告本人の供述や陳述書（甲１、甲４）には、調理場の作業に慣れなかった理由や業務上の失敗の弁解等として、(ａ)調理場は、炒め物、煮物、電子レンジ物など、他の部署に比べ商品数が多く、調理方法の範囲も広いし、包丁も３本使うなど作業が複雑である、(ｂ)調理も難しいものが多く、特に刺し身は素人がすぐにできるものではない、(ｃ)食材のうちタコ、イカや刺し身の鮮度の見極めも、素人にはなかなかできない、(ｄ)全体に実技指導が少なく、時間も短かったため、自分でマニュアルを見て創意工夫して業務に当たらねばならなかった、(ｅ)途中で何種類か新商品が出ても調理長の指導がなく、暗中模索で調理していた、(ｆ)繁忙時には、１０前後に及ぶオーダーを処理するだけで精一杯で依頼事項の復唱等ができ
ないし、店長に返事でき


なかったのも、仕事に集中しているときか、店内の喧騒で聞き取れなかったためと思う、(ｇ)再度請求された甘エビの刺し身の造り忘れは、オーダーの商品チケットを黙って置かれたために気づかなかったのである、以上のような部分がある。また、(ｈ)原告は、甲５において、刺し身類の調理を、いずれも「困難」とか「極めて困難」に分類し、イカソーメン等を「超難」に分類している。③　しかしながら、まず、前示(ア)(ａ)の点についてみるに、本件店舗での新入社員教育は、前示①ク認定とおり調理関係の１部署の仕事を約１か月間で覚えて次の部署に移るのが通常で（加盟店店員の研修の場合は更に短期間）、現にＦは、これにほぼ沿う形で配置換えになっており、仮に原告主張を前提としても、その業務遂行能力や習得能力が普通の者より劣っていたことは確かである。次に、５月１８日までに調理場の業務をこなせていたとの主張を検討するに、仮にそうならば、原告は他の調理部署に配置換えになってしかるべきところ、実際には前示①クのとおり容易に配置換えできなかったのである。そして、原告側作成の甲５をみると、あたかも、当初はＨと共同で作業していたのが、５月中旬頃までに原告単独で調理場の
仕事をするようにな
ったかのような記載があるが、実際は前示①ウ、ク認定のとおりＨも調理場を担当しており、原告が一人だけで同部署の仕事をしたのはわずかな日数にとどまっていたのであって、上記記載には大きな誇張があると考えられる。更に、前示(ア)(ｃ)は、容易にありそうにない内容であること、同(ｂ)も、保管したはずの豆腐やイカが使われた形跡がないことや、現に原告にイカや豆腐が腐っていると注意があり、冷蔵庫内で豆腐が賞味期限切れになっていた点（原告もこれを認めるー平成１４年１月１５日付原告本人調書１７頁以下、甲４・２２頁）に照らし、いずれも容易に信用できず、原告が冷蔵庫内に失敗した食材をかくして腐敗させたのは確実な事実といわねばならない。また、前示①オの冷蔵庫の清掃を渋った点は、中に失敗した商品を隠していたこととの関連が疑われ、同(ｄ)の弁解も直ちに採用できない。また、同(ｆ)の点は、裏付けとなる客観的証拠がないうえ、本項冒頭認定のとおり原告の業務遂行能力が他の従業員より相当劣っていたのが明らか
な点を考慮すれば、ほ
かの者にも失敗があったというだけで、直ちに前示認定が左右されるものではない。
したがって、以上のほか、反対趣旨の前示①冒頭(ａ)掲記の各証拠も総合すれば、前示②(ア)の点に関する原告に有利な証拠は、全体としても採用できず、原告は、前示①認定のとおり、業務の習熟が遅く、能力自体も低かったうえ、勤務態度も不良だったといわねばならない。
④　次に、前示②(イ)の点を検討するに、原告は、同(ａ)ないし(ｃ)、(ｈ)のとおり、担当した調理場が他と比べて難しい部署で、高度な技術等を要する旨を述べているが、もともと養老乃瀧グループのような大型の飲食業チェーンでは、前示①ア認定の事実から窺われるとおり、多数の店舗での未熟練労働力の大量使用が経営上の前提になっているのであり（その点はほとんど公知の事実といってよい）、商品マニュアルの設定や加工品の多用等により、作業の標準化、簡略化を図っているのであるから、原告主張のような高度の技術が必要だとは容易に考え難い。また、新人社員でも、前示①ウ、ク認定のように標準化された研修やオンザジョブ・トレーニングによって、必要な技術等を短期間で習得することが予定されているのが一般的である。そして、原
告が難しさを強調する刺し身をみても、前示①ア認定のとおり、本件店舗に納入される刺し身材料は、基本的に柵取り済で、ウロコ取り、ワタ抜き、身のおろしや皮引きなどの手間のかかる作業は終わっており、現場では解凍のうえ包丁で引くだけで、所定の刺し身が造れるのであって、前示②(イ)(ｂ)(ｈ)のような高度の調理技術が必要だったとは認め難い（上記作業の必要なアジ、イワシ等は常時ある商品ではないー甲４・１０頁）。また、同(ｃ)のように、刺し身材料等の鮮度の見極めが大きな問題になるとも考えられない（なお、原告が供述中で言及するイカ、タコの切れ端は冷凍すべきものである）。
更に、前示①ア及び本項冒頭認定のような作業標準化の趣旨からすれば、各従業員毎の裁量に基づく調理は、これに反する行為というべきであるし、前示①ア認定のとおり非常に多数の加盟店等を有する大型飲食業チェーンで、商品マニュアルの配布のみで新メニューが導入されるのも当たり前というべきであって、前示②(ｄ)(ｅ)の弁解は、飲食業チェーンのこれら特質を理解していない言い分といわねばならない。
そのほか、前示①オ認定のとおり、従業員同士は、声を出して依頼事項を伝え復唱して確認していた点からすれば、前示②(ｆ)(ｇ)も採用できない。したがって、以上に加えて、反対趣旨の前示①冒頭(ａ)掲記の各証拠や、前示①ウ認定のとおり、原告がもっぱらベテランのＨから指導を受けていた点も考慮すれば、前示②(イ)の原告に有利な前示各証拠は、全体として容易に採用できず、原告の業務能力の低さや勤務態度上の問題点について、これを直ちに正当化できるだけの事情は認められないというのが相当である。
⑤　そのほか、甲１、甲３、甲４、証人Ｃ恒夫の証言、原告本人の供述中には、被告からの解雇予告時に、勤務成績や態度等についての説明はなく、労組との団体交渉の際も、途中まで原告の業務遂行能力の欠如等が解雇事由として説明されなかったなどと前示認定を争う趣旨の部分があるが、前示①ケ及び前示第２、１(7)①③のとおり、原告の業務能力や勤務態度については、４月中旬の時点から問題になり、指導も強化されたうえ、２回にわたる解雇予告では、いずれも本件就業規則１９条３号の解雇事由が援用されていたことは明らかである。そして、労組との団体交渉に不慣れな使用者の中には、ともかく紛争を避けたいという気持ちから、あるいは交渉の雰囲気や相手方の対応に呑まれて、紛争経過を十分説明、アピールしないま
まの者もいるのであ
って、これらの事情に照らせば、被告の主張に不合理な変遷等があったとは容易に認め難い（労組の中には、使用者側の萎縮を狙って、あえて上記のような交渉態度を取るものも見受けられないではない）。


そのほか、原告の主張中には、前示第２、２(1)⑧⑩のとおり解雇権の濫用となるべき事由があるとして、これを根拠に解雇事由の存在そのものを争うかのような部分があるが、この点は、解雇権濫用の成否と併せて検討するのが適切であるから、後示(4)において判断することとする。
(2)　前示第２、２(2)③イないしエの解雇事由について①　(ａ)前示第２、１(3)①、(4)、(5)の事実、乙４の３、乙８、乙１１、乙１２、乙１７、証人Ｅの証言、被告代表者尋問の結果、(ｂ)いずれも後示採用することができない部分を除く甲１、乙５の３、原告本人尋問の結果のほか、(ｃ)乙６の存在によれば、おおむね原告主張に沿う以下の事実が認められる。ア　本件店舗従業員の休日は、Ｅ店長が指定しており、原告の場合、４月は、３日、５日、９日、１１日、１６日、２１日、２４日の７日間があらかじめ同月の休日に指定され、原告は、これら休日をいずれも取得した。また、原告は、その後４月３０日にも休日を取得し、その振替として５月３日に勤務した（平成１４年１月２９日付Ｅ証人調書６頁、甲２４・３枚目左側。なお、乙５の３、４の出勤簿のうち４月３０日、５月３日の出勤状況に関して上記認定に反する部分は、あらかじめ４月下旬に、以後の出勤状況を、見込みで出勤簿に記載したため生じた誤記と認められるー上記証人調書３頁以下）。
イ　一方、原告は、本件店舗の勤務に慣れず、下痢になるなど体調を崩して、４月中から退職や転職を考えるようになっていたが、４月１４日の勤務を無断欠勤して、午後４時頃突然、被告名古屋事務所に出頭し、居合わせた事務員に保険証と社章を差し出して退職する意向を伝えた。これに対し、同事務員は、Ｅ店長に連絡するよう指導したが、原告は、本件店舗には向かわず、三重県四日市市の実家に一旦帰ってしまった。しかし、原告は、その後Ａらと話し合うなどした結果、退職の意向を撤回することにし、１６日夜１１時頃Ｅ店長に電話して、結局Ｃ専務の指示に基づき、翌１７日（月曜日）に被告側と話をすることになった。ウ　４月１７日朝、原告は、会社を休んだＡとともに被告事務所を訪れて、Ｂ社長、Ｄ本部長らに会い、もっぱらＡが話す形で、退職の意向を撤回した。これに対し、Ｄ本部長が退職の意向を示したり無断欠勤した原因を尋ねたが、原告は、「いや…その…」などと言うだけではっきり答えず、無断欠勤についても明確な反省の意思を示さなかった。
そして、原告側は、やはり主にＡが話をする形で、残業がつらいので終業時刻を配慮してもらいたい、休日もできるだけ早く決めてほしい等の要望を出した。これに対し、Ｂ社長らは、これらの点の配慮を承諾し、原告の勤務時間は、本件就業規則のとおり厳格に午後３時から午後１２時とし（その旨説明されたのは原告側も認めるー甲１・１５頁、甲２・１９頁）、終業時刻を守る、１２時になったらあがっていいとの旨を説明するとともに、同日朝礼の際に従業員らに対し、原告を定時（午後１２時）にあげられるようにすること、他の従業員も、洗い物など残った作業は翌日回しにしてもよいなどの指示を出した。また、Ｄ本部長は、Ｅ店長に休日の予定をできるだけ早く指定するよう伝えた。
エ　そして、上記を受けてＥ店長は、同４月１７日午後１２時になると、勤務に復帰していた原告にもう仕事をあがるよう指示をした。ところが、原告は、上記面談の際、自分の側から終業時刻の配慮を求めていたにもかかわらず、Ｅ店長の指示に従わずに、更に業務を続け、翌１８日にも、店長の指示を無視して作業を続けようとした。
そのため、翌日以降本件店舗では、アラーム付の時計をセットし、午後１２時にアラームが鳴ると、（Ｅ店長は、経理の集計など他の業務中で、みずから上記の指示をするのに支障もあったため）指導を担当していたＨや他の従業員らが、原告に仕事をあがるように告げ、これ以降、あえてやり掛けのわずかな作業を続ける以外に、原告が午後１２時以降の深夜残業を行なうことはほとんどなくなり、被告の業務命令に基づく深夜残業も、５月２日、５日、６日、１２日、１４日にそれぞれ３０分から１時間半程度の作業があったにすぎなかった（これらは、Ｅ店長がチェックして、５月分の給料日に支払済である）。
オ　しかるに、原告は、５月１８日Ａとともに被告名古屋事務所を訪れ、４月１日から３０日までの出退勤時刻等を記載した本件表を示して、残業代の請求をし、同表には、同期間中に合計７０時間２７分の時間外労働をした旨が記載されていた（なお、このときの請求金額については、明確な資料がないが、乙６の記載によれば１０万円を下らないと考えられる）。
しかし、同表には、(ａ)前示アのとおり、実際は欠勤した４月９日に出勤したと記載されていたばかりか、４時間の残業までした旨記載されており、(ｂ)また、前示ウのとおり、４月１７日以降原告は、ほとんど深夜残業していないか、あるいは午後１２時以降に残っていても、前示エ末尾の場合を除き、被告側の指示に基づかないものだったのに、長時間の深夜残業をした旨の記載があった。一方、この面談の際、Ａと原告は、本件店舗の従業員数が１０名以上か否か、労働時間の原則はどうなっているか等を尋ね、Ｄ本部長から、前者は１０名以上であり、後者は週４０時間の１か月を単位とする変形労働時間制である旨の説明を受けた。また、原告は、Ｅ店長から将来の希望を尋ねられたのに対し、ノーコメントと答えるなどした。
カ　上記のとおり本件表には疑問があったため、被告では、翌５月１９日にＣ専務が原告と会い、本件表の見方や基礎となった資料等について尋ねるとともに、前示オ(ａ)のとおり欠勤したはずの４月９日に出勤したように記載されている点について質したが、原告は、「父親が作成したので、分からない」「父親に預けてある」などと答えるだけで、具体的な説明をしようとしなかった、また、このときＣ専務が、無用な紛争を避けようと、独自の判断に基づき、４月１４日以前の分は原告申告の出退社時刻に基づき残業代を計算して払うことなどの条件で解決したい旨の妥協案を提案したのに対しても、「お父さんに任せてある」と、自分の問題をみずからの判断で解決する態度を示さなかった。


②　以上の認定に対し、甲１、甲２、甲４、証人Ａの証言、原告本人の供述中には、(ａ)４月１４日午後１２時頃Ｅ店長に電話し、翌日と１６日に休む許可を得たから、１５日は無断欠勤ではない、(ｂ)５月１８日以前に、仕事を残してもあがってよいと言われたのは、４月１７日、１８日にＥ店長から言われた以外にはない、(ｃ)他の従業員が片付け作業をしているときに、午後１２時に帰れというのは、自分に対する差別である、(ｄ)当時は、深夜に体が疲れきり、意識がもうろうとしており、一人だけ仕事をあがれるような状態ではなく、午後１２時に仕事をあがったら、もう仕事を教えてもらえないと不安を感じていたので残業せざるを得なかった（甲１・１１頁以下）、(ｅ)４月９日は出勤しており、これを前提とした本件請求
は真実である、(ｆ)５月１
９日にＣ専務と話した際、４月９日は欠勤しているはずだと言われたり、その点について本件表の根拠を聞かれたことはない（平成１４年１月１５日付同本人調書４１頁等）、以上の趣旨の部分がある。そして、(ｇ)原告作成の本件メモⅠには、４月９日午後１時３０分に出勤し、翌日午前２時３０分に退勤した旨の記載が、(ｈ)本件メモⅡには、４月中は原告主張に沿う時刻に退勤していた旨の記載がある。更に、(ｉ)４月９日の出勤の根拠として、原告は、「４月８日が誕生日なので、９日が休みなら帰郷するはずなのに、帰っていないので働いていたと思う。」（平成１３年１０月３０日付同本人調書７頁）とか、「４月９日の桜花賞で好きな馬が走っていたのに、このレースを見た記憶がないから、休んでいないと確信している。」
（平成１４年１月１５
日付同本人調書４０頁以下）と供述している。
③　しかしながら、まず４月９日の欠勤の問題をみるに、前示①ア認定の４月の休日予定によれば、(ア)仮に４月９日が当初から休日でなかったとすると、同月の休日予定日は６日間にすぎないこととなって、１カ月８日以上という本件就業規則１０条の定めに比べ、いかにも過少である（なお、甲１・１４頁には、４月１７日も休日予定日だったかのような部分があるが、これを裏付ける証拠はないし、仮に同日を休日に算入しても、やはり就業規則の定めより過少な点にかわりはない）。また、被告が同日を欠勤扱いして、その分の賃金を払わなかった点も後で問題になるはずである。(イ)反対に、本来休日の予定だった４月９日に原告が出勤したとすれば、振替休日の取得や休日労働に対する賃金の支払が問題になるべきところ、本件
紛争中に原・被告の
間で以上の各点が問題になった形跡はないのである。
また、甲１６、甲２６によれば、４月９日の出退勤に関する本件メモⅠの記載は、後日原告が記憶に基づきなしたというのであって信用性に乏しいし、紛争から長期間経過後になって前示②(ｉ)後段の経過を思い出したというのも不自然である。更に、この点についての被告の態度は、４月９日の欠勤を主張する内容で一貫しているのであって、Ｃ専務からその点を問い質さなれかったとの前示(ｆ)の原告供述は、到底真実とは考えられない。
以上によれば、４月９日の残業に関する原告に有利な前掲証拠は採用できず、原告は、同日の残業つき真実に反する請求をしたといわねばならない。④　次に、４月１７日以降の深夜残業の問題について検討する。まず、被告の指示の有無をみるに、前示①ウ、エ認定のとおり４月１７日の面談の際に、被告側が終業時刻や休日についての配慮を承諾し、勤務時間を厳格に午後３時から午後１２時とし、終業時刻を守る、１２時になったらあがっていいと約束したうえ、朝礼でも従業員にその旨指示しており、４月１７日、１８日はＥ店長が仕事をあがるよう指示し、１９日以降は時計のアラームによって、Ｈら他の従業員が同様の指示をしていたのであるから（アラームが鳴っていたのは原告も認めるー甲４・２９頁）、被告から午後１２時に仕事を止める指示がなかったといえないのは当然で、前示②(ｂ)は容易に採用できないし、同(ｃ)も馬鹿げた言い分である。そして、前示②(ｄ)のように疲労していた者が、仕事をあがる指示に従えないなどというのは到底ありそうもない話である。また、当時被告側は、前示(1)①ケ認定のとおり原告の習熟の遅さを問題視していたのであり、午後１２時にあがると仕事を教えないなどと言う状況があったとは直ちに考えられない。また、このような指示があるのに、客観的事実として、午後１２時以降の作業が、原告主張のように長時間にわたって継続していたとも容易に考えられないのであって、原告に有利な前掲証拠はいずれも採用できない。
結局、原告は、４月１７日以降の深夜残業について不当な請求をしたものであり、本件メモⅡの前示②(ｈ)の記載も原告がほしいままにしたもので、ほとんど信用性がないと認めるのが相当である。また、そればかりでなく、前示①エ認定のとおり、本件面談Ⅰで自分から終業時刻の配慮を求めたにもかかわらず、格別首肯できる理由も見当たらないのに、４月１７日、１８日とＥ店長の指示に従わず、作業を続けようとした点からすれば、当時原告は、なんらかの不正常な意図に基づき、あえて残業の外形を作出しようとした疑いも払拭できないというべきである。⑤　そして、そのほか前示②(ａ)についても、これを裏付けるだけの客観的証拠はないから、以上を総合すれば、原告に有利な前示②の証拠は、全体としても容易に採用できず、前示①の認定を左右することができない。
(3)　小括
上記によれば、前示(1)①認定の原告の業務遂行能力の低さや協調性の欠如、勤務態度の不良等は、本件就業規則１９条３号所定の解雇事由に該当し、前示(2)①認定の無断欠勤や残業代の不当な請求は、同条４号の「その他前各号に準ずるやむを得ない事由がある場合」に該当するというのが相当である。また、前示(2)①ウ、オ、カのとおり、原告は、自分の重要な問題についても父親任せで、一人前の社会人としての責任感ある行動を取っていないと認められるところ、この点は、それだけで直ちに本件就業規則１９条４号の解雇事由に該当するとは認め難いが、前示解雇事由を補強する事情というべきであって、これらを総合すれば、本件解雇には、相当な理由があると認められる。
(4)　解雇権濫用の主張の当否等


①　以上に対し、原告は、前示第２、２(1)⑧のとおり解雇権の濫用を主張するとともに、これを根拠に解雇事由の存在そのものも争っており、前示第２、２(1)⑦⑩の主張中にも、同主張に関連する部分がある。
そして、本件メモⅡ、Ⅲ中には、(ａ)４月１９日、Ｂ社長が「労働基準法がどうこう言うやつはいらない」と述べた、(ｂ)５月１９日には、Ｅ店長らから「辞めちゃえ」等と言われた旨の記載があるほか、甲１、甲２、甲４、甲１０、証人Ａの証言、原告本人の供述中には、(ｃ)５月１８日本件面談Ⅱの際に、Ｄ本部長から、被告として原告の時間外労働に対する手当を払うつもりはないと言われた、(ｄ)同日夜、本件寮で就寝中の原告のところへ、Ｅ店長の意向を受けたＨなどの従業員がやってきて、大音響でコンポをかけるなど騒いで、原告を起こして会社を辞めるよう説得しようとし、更に嫌がらせの方法等につき、「辞めろって、皆で説得すんの」「あいつが商品をあげても、無視してやろうか」「煙草の火、押し付けてやろう
か」等と相談していた、(ｅ
)本件請求後、Ｅ店長から、「イワシの刺し身がぼろぼろで粘土細工みたい。」「アジさばくのに、なんで骨に身がそんなに付くの。」などと怒鳴られたり、繁忙時で対応できないのが分かっていながら、商品を請求されるなどのいじめを受けたなどと、原告主張に沿う部分がある。
そのほか、本件メモⅡ、甲１ないし甲３、証人Ａの証言、原告本人の供述中には、本件解雇予告当時、被告が本件申告を知っていた根拠として、(ｆ)５月１８日本件面談Ⅱの際に、労働基準監督署に行くことを被告側に告げており、(ｇ)同日、愛知県労働者権利センターで、「会社には、『今から労働基準監督署に残業代不払いを訴えに行く』と伝えたが、行く意味があるのか」と尋ねた、(ｈ)５月２２日には、原告がＥ店長に、賄いのことについては、労働基準監督署や関係各方面と話合いのうえで会社と交渉する旨を告げた、(ｉ)同日ＡがＣ専務から示談を持ちかけられたが、労基署が調査中なので、その結果が出てから話し合いたい旨告げた、以上の部分がある。
②　しかしながら、まず前示①(ａ)についてみるに、前示(2)①ウ認定のとおり、Ｂ社長らは、４月１７日に原告の要望に応えて、労基法を遵守する形で終業時刻の配慮等を約束し、実際にこれに対応する行動も取っていたのであるから、直後の４月１９日に同人が、これに反するような前示①(ａ)の発言をしたというのは、いかにも不自然であるが、原告本人の供述等を精査しても、そのような発言に至るべき相応の経過があったとは認め難い。
また、前示①(ｃ)の嫌がらせの相談の点をみるに、Ｈらは、Ｅの意向を受け、退職強要のため深夜わざわざ本件寮に押しかけてきたはずなのに、実際に原告を起こしもせず、またその後も、たとえばＡがＤ本部長に電話で抗議したという５月２０日（甲２・４頁）までに、上記相談にかかる嫌がらせを実行した形跡もないが、これらは、まことに奇異といわざるを得ない。
更に、前示①(ｇ)について検討するに、甲２やＡの証言によれば、Ａは、かつて労働組合の役員を務め、現在も管理職として部下の労働時間管理をしており、労基法の知識があるところ、前示(2)①オ第３段認定のＡの質問は、明らかに労基法８９条、３２条の２を意識したもので、その労使関係の知識は相当高度と考えられるが、このような人物が、愛知県労働者権利センターで、労働基準監督署に行く意味があるのかなどという初歩的な質問をするというのも信用性に乏しい話である。したがって、そのほか、(ア)前示①(ｃ)(ｄ)(ｆ)(ｇ)については、原告が付けていたはずの本件メモⅠないしⅢの中にも、裏付けとなる明確な記載がないこと、(イ)前示①(ａ)(ｂ)(ｈ)の基礎となった本件メモⅡ、Ⅲは、後示２(2)のとおり基本的に信用性を認め難いものであること、(ウ)反対趣旨の乙１１、乙１２、証人Ｅの証言、被告代表者尋問の結果も考慮すれば、前示①掲記の各証拠は直ちに採用できず、また本件申告を契機とするＥ店長のいじめや、従業員らによる退職を迫る脅迫的言動等も認められないというべきである。
③　結局、被告には、後示４(1)のように、労働時間の管理にいささかおろそかな面があり、この点で非難を甘受しなければならないところがあるが、前示(2)①ウ認定のとおり、４月１７日には終業時刻の配慮等を約束し、これ以降原告が午後１２時に仕事を終われるように配慮もしているのであって、このような被告の姿勢に照らせば、同社が残業代を支払わないのを経営方針にしていたなどというのは、明らかに言いがかりに近いというべきである。
また、被告が本件解雇予告前に本件申告の事実を知っていたと認むべき明確な証拠もないのであって、これらを総合すれば、前示第２、２(1)⑧アないしウの事実の存否にかかわらず、原告の解雇権濫用の主張は直ちに採用することができず、また、その主張事実をもって解雇事由自体を否定することもできないというのが相当である。
したがって、前示(3)認定の解雇事由に基づく本件解雇は有効であり、原告の本件契約の確認請求や将来の賃金請求には理由がない。
２　原告の残業の有無等（前示第２、２(1)②の主張について）(1)　前示第２、１(3)①のとおり、本件紛争当時の原告の原則的な就業時間帯は、午後３時から１２時までであるところ、原告は、４月１７日以降の上記始業時刻前及び就業時刻後に前示第２、２(1)②のとおり就労したと主張し、本件メモⅡ、Ⅲには、出退勤時刻につき上記主張に沿う記載がある。また、甲１、甲２、甲４、甲７ないし甲９、甲２０、甲２６、証人Ａの証言、原告本人の供述中にも、この点につき原告の主張に沿う部分がある。


そのほか、上記証拠中には、もともと本件店舗では、仕込み作業に長時間を要するため、始業時刻の前から出勤せねばならなかったとの部分や、被告には定時の３０分前に出てくる養老時間と呼ばれるきまりがあったと、早出出勤が義務づけられていた旨の部分がある。そして、本件メモⅡには、(ａ)４月１８日欄に、Ｅ店長から、養老時間は出社時間の３０分前に来るものだから来いとと言われた、(ｂ)４月２２日欄には、Ｅ店長から午後３時の３０分前に来るように言われた、(ｃ)５月１２日欄にも、仕込みが間に合わなければ、始業時刻より早く来るよう指示された旨の記載がある。更に、甲９には、(ｄ)原告が午後１時３０分に出勤するようになった以後、Ｅ店長から仕込み中の新入社員らに、上記より更に早い時刻に出勤してい
るアルバイトのＨに遅れ
ないように出勤せねばならない旨の発言があったとの部分がある（同号証３頁）。(2)　そこで、まず、原告の出退勤時刻の主張の基礎である本件メモⅡ、Ⅲの正確性等につき検討するに、以下のとおり、これら書証は、全体として信用性が認められず、後示(4)認定以外の部分は採用できないというのが相当である。すなわち、まず、前示１(2)④認定のとおり、４月１７日以降の本件メモⅡの退勤時刻の記載は、当時の被告の指示内容や原告の就労状況等に照らし信用性に乏しいといわざるを得ず、したがって本件メモⅢの同時期の退勤時刻も、同様に原告がほしいままに記載した疑いが高いといわねばならない。
また、本件メモⅡ、Ⅲの作成経過につき、原告は、甲１６、甲２６のとおり、休日の予定以外の労働時間や職場での出来事等の部分は、Ａのアドバイスで、勤務終了後その日のうちに記載したと陳述しているが、(ａ)留置にかかる本件メモⅡ、Ⅲの原本を点検すると、１日分の記載の途中で筆記用具が変わっている箇所が相当数あり（本件メモⅡでは、４月２０日欄から５月１０日欄にかけて存在し、本件メモⅢでは、５月１日から５月８日の記載にかけて顕著である）、この中には、原告が重要なものとして援用する退社時刻のみが別の筆記用具になっていて、当該部分を後日加筆した疑いの強いものが含まれている（上記括弧内以外にも、たとえば前示１(4)①(ｂ)のＥ店長の発言のみが別の筆記用具によるなど、原告に有利な記載の加筆が疑われる例が見受
けられる）。
更に、(ｂ)本件メモⅡの５月２９日欄末尾から翌３０日欄にかけて、「休日」という文字を挟んで、「ＰＭ２０：００前後ヤケド労災にあった」「ＡＭ１０：００前後名古屋国」との記載が、当該期日欄の筆記用具と一見同じような筆記用具で一旦記入後、抹消されている箇所が見受けられるが、その直後の５月３１日欄末尾から翌６月１日欄に上記鉤括弧内とまったく同一の記載が出てくる点からすると、上記は、一度当該頁の記載を完了した後、同じような筆記用具で加筆を図ったものの、記入すべき欄を間違えたために生じたものと推認できるのであって、同一筆記用具による他の記載中にも、後日の加筆部分が含まれている可能性が否定できない（勤務終了後その日のうちに記入したのであれば、３１日にすべき記載のうち、上記火傷に関する記載のみ
を本来より２日も前の欄に書くということは容易にあり得ることではない）。したがって、そのほか、同じく原告のした本件メモⅠの記載にも前示１(2)③のとおり信用性に乏しい箇所がある点を併せ考慮すれば、本件メモⅡ、Ⅲには、基本的に信用性が認められないというのが相当である。
(3)　更に、前示(1)第２段の証拠についても検討するに、まず同(ａ)ないし(ｃ)の基礎となった本件メモⅡに信用性に疑問があるのは、上記(2)のとおりである。また、前示１(2)①ウ、エのとおり、Ｂ社長から原告の勤務時間を午後３時から１２時までとするとの指示を受け、これに従っていたＥ店長が、直後に、上記指示に反する前示(1)(ａ)の発言をしたというのも容易に信じ難い。更に、乙６と対比すると、午後１時３０分より更に早く出勤するように言われたという前示(1)(ｄ)の内容は、原告が無断欠勤した４月１４日より以前の話と理解するのが相当であるが、この時点ですでに始業時刻より１時間半以上も前に早出出勤するよう指示があったというのであれば、その後、わざわざ前示(1)(ａ)(ｂ)のように始業時刻より３０分前に出勤するよう指示があったというのもおかしな話であって、矛盾があるというべきである。
したがって、以上を考慮すれば、原告に有利な前掲証拠も容易に採用できず、前示１(2)ウのとおり、Ｂ社長らから勤務時間を厳格に午後３時から１２時までにする旨の説明があったことにより、４月１７日以降原告には、始業時刻前の早出出勤や終業時刻後の深夜残業をする必要がないとの一般的な指示があった認めるのが相当である。そして、証人Ｅの証言によれば、養老時間については、出勤時刻ギリギリに来て忘れ物をした原告に対し、時間の余裕を持つべき心構えを説いたにすぎないものと認められる。
(4)　以上によれば、出退勤時刻に関する原告側の証拠は容易に採用できず、また仮に４月１７日以降、原告に始業時刻前の出勤や終業時刻後の退勤があったとしても、上記(3)末尾のＢ社長らの指示に照らせば、以下の場合を除き、いずれも基本的に業務命令に基づくものではなく、原告は残業による賃金や労基法上の割増賃金を請求することができないというべきである。
ただし、(ａ)本件メモⅡの４月１８日欄と、本件メモⅢの５月１日欄によれば、上記の各日には、社長指導会と月例会があり、前者は午前１０時３０分から午後０時５０分まで２時間２０分、後者は午後０時１５分から３時まで２時間４５分の早出残業があり、また、(ｂ)証人Ｆの証言によれば、そのほかにも、始業時刻の前に賄いの買出しをする場合があったと認められるが、これらは、いずれも個別の業務命令によるものというのが相当である。そして、これらは、被告が残業を自認する前示１(2)①エ末尾の範囲に入るとも認められないから、原告には当該労働時間相当の賃金及び割増率令所定の２割５分による割増賃金が支払われるべきであるが、上記(ｂ)の就労時間を的確に認定するだけの証拠はないから、これを裁量によって認定
するのが妥当であると


ころ、立証責任が原告側にあることも考慮のうえ、原告主張の４月１７日以降５月末までの期間中に、上記(ａ)と併せて合計１０時間の早出残業があったと認めることとする。
(5)　したがって、前示第２、１(9)の本件解雇時の原告の給料額２０万２３００円（前示第２、１(9)の支給項目によれば、同金額中に労基法施行令２１条の除外賃金は含まれていない）を基礎として、閏年である平成１２年の年間日数３６６日と、本件就業規則１０条所定の年間休日１０７日間、同規則６条所定の就業時間１日８時間に基づき、労基法施行令１９条４号の計算方法を適用して前示(4)の賃金及び割増賃金を算定すると、次のとおり合計１万４６４５円となり（円未満切捨）、これから支払済の前示第２、１(3)③の残業代３万７７９１円を控除すると、結局被告が原告に支払うべき残業代はないというのが相当である（なお、上記支払済の残業代については、原告が本訴において請求していない４月１４日以前の超過勤務に対する支払が一部含まれて
いると認められるから、上記認定の残業代が支払済の金額より少額になったとしても、これを不当ということはできない）。
10×1.25×202,300／{(366－107)×8÷12}＝14,645３　原告の不当利得請求の成否（前示第２、２(1)③④の主張について）甲２７によれば、上記不当利得について原告の上記主張に沿う事実を認めることができ、不当利得金の額も、同主張のとおり、賄いの費用が７７９０円、寮費が４９３５円になると認められる。
４　原告主張の不法行為の成否（前示第２、２(1)⑤の主張について）(1)まず、前示第２、２(1)⑤(ア)ないし(ウ)の点についてみるに、前示１(2)①認定のの事実、いずれも前示採用できない部分を除く甲１、甲４、甲９、原告本人尋問の結果によれば、(ａ)４月１７日に労働時間の厳格化が図られる以前には、原告について、一定程度の早出及び深夜の残業があり、(ｂ)また賄いは、飲食業においてはかなり一般的な慣行であり、それ自体を不法ということはできないが、従前被告においては、これがあくまで自由参加である趣旨が必ずしも徹底されておらず、休憩時間の自由使用の原則との関係上問題があった、(ｃ)原告には、前示２認定以外にも、賄いの買出しに伴う早出残業があったと認められるところ、諸般の事情を考慮すると、以上に対する慰謝料は３万円が相当である。(2)　次に、前示第２、２(1)⑤(エ)の点をみるに、これについては、前示１(4)②末尾のとおり、いずれも原告の主張事実を認めることはできない。
５　結論
以上の次第で、原告の請求は、前示３、４の不当利得金及び慰謝料合計４万２７２５円及びこれに対する訴状送達の翌日である平成１２年１１月１４日から支払済まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する限度で理由がある。
名古屋地方裁判所民事第１部
裁判官夏目明・
（別紙省略）
（別紙１）就業規則
４条（雇入条件）
(2)新たに採用された者は、３か月以内を試用期間とする。(3)試用期間中、会社は、技能、勤務状態、健康状態に関して、社員としして不適当と認めたときは解雇する。ただし、労基法２０条、２１条の定めによる。
６条（労働時間）
(1)労働時間、始業及び終業の時刻は、次のとおりとする。ただし、業務の都合により所定労働時間の範囲内において、始業及び終業の時刻を変更することがある。１か月の変形労働時間制として、１か月３０日の場合１７１．４２時間、３１日の場合１７７．１４を超えることはない。また、起算日は、毎月１日とする。
(2)始終業時刻は、
Ａ９時００分～１４時００分
Ｂ１７時３０分～２２時３０分
Ｃ１５時００分～２４時００分
ただし、１８歳未満の者は、１３時～２２時の勤務とする。(3)休憩は、次の時間帯に、それぞれ３０分宛、計１時間を交替で行なう。Ａ・ＢなしＣ１５時３０分～１７時００分、２０時００分～２２時００分
９条（時間外労働）
(1)業務の都合により所定時間外に就業させることがある。(2)前項の場合は、従業員の代表と書面による協定をし、これを所轄労働基準監督署長に届け出て行なう。
１０条（休日）
従業員の休日は、１か月を通じて８日以上とし、個人自由休日と全員一斉休日の２本建とする。ただし、週休制の原則により、各店毎、各人毎予定表に基づき実施する。（年間休日１０７日）
１１条（休日の変更）
(1)業務上必要がある場合には、前条の休日に出勤を命ずることがある。(2)前項の休日が労基法３５条に定める休日である場合は、従業員の代表と書面による協定をし、これを所轄労働基準監督署長に届け出て行なう。
１９条（解雇）
会社は、使用中の従業員であっても、次の各号に該当する場合には、３０日前に予告するか、又は平均賃金の３０日分を支給して即時解雇する。①やむを得ない業務の都合による場合。
②精神又は身体の障害により、業務に耐えられない場合。③勤務成績又は能率が不良で、就業に適しないと認められた場合。④その他前各号に準ずるやむを得ない事由がある場合。
２６条（入場・退場）
入場及び退場については、次の事項を守らなければならない。
①始業時刻以前に入場し、就業の準備をしておくこと
②退場は、職場内を整理整頓した後に行なうこと
③入場の際は、出勤簿に押印、又は出退勤カードに打刻する。･
（別紙２）賃金規則
４条（支払日）
賃金の計算期間は、毎月１日から月末までとし、原則として翌月１５日に支払う。ただし、当日が土曜、日曜、祭日に当たるときは、前日に支払う。
６条（控除）
次のものは、毎月の賃金より控除する。
寮費、食費
７条（日額の算出）
日額の算出は、１か月を２１．５０日（閏年２１．５８日）、１日を就業規則６条第２項Ａ・Ｂー５時間、Ｃー８．０時間として計算する。（年間勤務日数２５８日）


主　　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人は，控訴人に対し，３０万円及びこれに対する平成９年１０月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　控訴人のその余の請求（当審における拡張後のものも含む。）を棄却する。２　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを１０分し，その９を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，原判決により支払を命ぜられた金員の他に２９０万円及びこれに対する平成９年１０月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴人が当審で拡張した請求を棄却する。
(3)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，弁護士である控訴人が，裁判所構内に留置されている被疑者の弁護人になろうとする者として，被疑者へ文書を差し入れようとしたところ，裁判官から文書の授受を違法に禁止されたなどとして，控訴人が，被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づき，損害合計２００万０００１円の内金５０万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成９年１０月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
原審は，控訴人の請求のうち，１０万円及びこれに対する平成９年１０月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を命じる一部認容判決をしたところ，控訴人が控訴した。
なお，控訴人は，当審において請求の趣旨を上記のとおり拡張した（原審認容の１０万円を含め合計３００万円の請求となる。）
２　争いのない事実等，争点及び争点に対する当事者の主張は，以下に原判決を付加訂正し，当審主張を付加するほか，原判決の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決２頁１１行目の「検察官」の前に「岐阜地方検察庁多治見支部」を付加する。
(2)　原判決３頁１行目の「名古屋」から「弁護士であるが」までを「平成９年１０月２４日当時，名古屋弁護士会所属の弁護士であった（現在は岐阜県弁護士会所属の弁護士である（裁判所に顕著）。）が」と改める。
３　控訴人の当審主張
(1)　憲法１７条違反について
控訴人は，当初２００万円の損害の内，５０万円の請求をしたが，原判決は１０万円しか認めなかったのは，明治憲法下の切り捨て御免的行政の反省を踏まえて，国家の賠償責任を明らかにし，国民の権利救済に仕えようとするという憲法１７条の趣旨に基づき，国家賠償法１条１項が規定する損害賠償の趣旨に反するものである。
裁判官に重大かつ明白な過失が認められるのにもかかわらず，１０万円の賠償しか認容しないのは，単なる損害額の事実認定の誤りではなく，憲法１７条の定める趣旨解釈に反するものである。
(2)　憲法３４条前段違反について
本件は，裁判官により憲法３４条前段，刑事訴訟法３９条１項に反する行為がなされ接見交通権が妨害されたものである。それにもかかわらず，１０万円の賠償しか認めないのは，被疑者の弁護人に依頼する権利を保障する憲法３４条前段，刑事訴訟法３９条１項に定めた法益尊重の趣旨に著しく反する。また，本件は憲法９９条が定める裁判官の憲法尊重擁護義務の法意を無視している。憲法９９条の立法趣旨は，裁判官による憲法違反行為に対しては制裁的趣旨から賠償額に制裁的な趣旨を盛り込むことを求めていると解すべきであり，わずか１０万円の賠償しか認めないのは，将来裁判官による憲法３４条前段，刑訴法３９条１項等法令違反行為を防止するという目的を達成できない。
(3)　最高裁判所判例違反について
ア　原判決は，裁判官と同じ法律の専門家たる検察官による接見交通権侵害について「国家賠償法１条１項にいう違法な行為があったものとして国の損害賠償責任の問題が肯定されるのは，当該検察官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情がある場合に限られる」と限定しなかった最高裁判所平成３年５月１０日第３小法廷判決の趣旨に反する。
原判決のように，違法性制限説（二元説）をとり裁判官の行為が国家賠償法１条１項の「違法」に当たる場合を狭く限定すれば，その分控訴人の精神的苦痛に対する慰謝料の算定基準となる違法判断の程度が限定され，賠償額は低くなる。本件のごとき接見妨害のケースで法律専門家たる検察官と裁判官を区別する理由は全くない。
したがって，原判決が違法性制限説に立って，１０万円の賠償しか認めなかったのは，上記最高裁判決に違反する。
イ　原判決は，裁判官の行為が国家賠償法１条１項の「違法」に該当する判断根拠について，昭和５７年３月１２日最高裁判所第２小法廷判決（以下「最高裁昭和５７年３月１２日判決」という。），平成元年３月８日最高裁判所大法廷判決（以下「最高裁平成元年３月８日判決」という。）を引用する。しかし，本件について，上記各最高裁判決を適用するのは誤っている。刑訴法８１条の接見禁止が，弁護人または弁護士になろうとする者に及ばないのは，一義的に明々白々で法曹人の基本的常識である。本件裁判官は，接見交通にかかる刑訴法８１条という基本的かつ重要な法規を知らなかったばかりか，控訴人が再三にわたり誤りを指摘したのに，法規を検討しようともしなかった。
このような裁判官の怠慢かつ傲慢行為について，最高裁昭和５７年３月１２日判決を適用すべきではない。


また，最高裁平成元年３月８日判決は，「裁判長の措置は，それが法廷警察権の目的，範囲を著しく逸脱し，又はその方法が甚だしく不当であるなどの特段の事情のない限り，国家賠償法１条１項の規定にいう違法な公権力の行使ということはできないものと解するのが相当である」と判示するが，法廷警察権の趣旨，目的，法の支配の精神に照らせば，その行使に当たっての裁判長の判断は，最大限に尊重されなければならないから，このような場合の裁判官の行為については，国家賠償法１条１項の「違法」に当たる場合を限定することにはそれなりに理由がある。
しかし，本件は，裁判官の法の無知，怠慢であり，適正な法廷警察権の行使のように裁判官の判断が最大限に尊重されなければならない場合とは全く異なる。
したがって，上記最高裁平成元年３月８日判決を適用すべきではない。ウ　また，原判決は，①弁護人等と被疑者との接見交通権は刑訴法８１条によって禁止することができないことは，法律上，一義的に明白であり，それと異なる解釈の余地はない，②本件裁判官は，裁判官としてあってはならないともいうべき基本的な法律の適用の誤りを犯したばかりでなく，控訴人から何度も法律の適用の誤りを指摘され，これにより何度も再検討の機会が与えられ，かつ，自らが法律の適用を誤っていることは刑訴法の条文を確認することで極めて容易に知ることができたものであるのに，しかるべき検討もせず，憲法の保障に由来する重要な権利である接見交通権を不法に制限したもので，その誤りは極めて重大である，とも判示している。
したがって，このような事実認定に立てば，本件は違法無制限説（一元説）に立脚して判断すべきケースであるのに，原判決は違法性制限説に立脚して賠償額を１０万円とする誤りを犯している。
(4)　損害について
本件での接見交通権侵害の主体は，検察官の違憲，違法を監督すべき立場にある裁判官であり，本件裁判官は，裁判所の構内における本件文書の授受を禁止する裁判をすることによって，弁護人の弁護権の行使のために極めて重要な弁護人から被疑者への初回の接見の際の書類等の授受の権利を，侵害したものである。
本件文書は，９頁にも及ぶもので，その内容も，被疑者の人権，黙秘権，捜査官にありがちな見解及びこれに対する意見，現在の刑事訴訟法の考え方，被疑者としての一般的な心構え，予想される身柄拘束の期間，面会の禁止，体調の悪いときの取調べへの対処，無理な取調べがあった場合の対処，調書作成への対処，調書への署名，指印は拒否できること，弁護人との接見，無理に調書を取られてしまったときの対処，嘘の言い訳はしない方がよいこと等を具体例を挙げるなどして，具体的かつ詳細に記載しているもので，到底１５分ないし２０分程度の接見によっては伝えることができない内容である。
かかる文書を初回の接見の際に授受することを禁止する行為は，憲法上の保障の出発点を明々白々に侵害するもので，これが裁判官によってなされたことは由々しき重大な違法行為である。
さらに違法性の程度も，上記のとおり，本件は，検察官の場合と同様に，裁判官の法令違反がそのまま国家賠償法１条１項の「違法」に当たり，本件裁判官の行為の違法性の程度は大きい。
したがって，１０万円という原判決の認容額は到底容認され得ない。
(5)　懲罰的損害賠償について
我が国の国家賠償訴訟においても，本件を契機として，損害賠償につき懲罰的損害賠償の概念が導入されるべきである。
従来からの，最高裁判所の判例の姿勢からして，およそ裁判官の職務上の不法行為責任に関しては，限界的な事例以外の賠償責任が認容されず，そのため「加害行為に対する許容性」が極めて大きい。つまり裁判官は，何をしても許容される，という法的基準が確立されてしまっている。そのため，裁判官に対して，国家賠償法が行為抑制の機能を果たさないで現在に至っている。そして，裁判官の不法行為に対する行為抑制は，現行の国家賠償制度からは容易なことではない。
したがって，裁判官の不法行為に対する行為抑制のために懲罰的損害賠償制度を採用することが必要なのである。
裁判官に対する国家賠償制度を提訴した国民が，勝訴の場合，少なくとも費用につき財布からの持ち出しを強要されるような国家賠償制度は，到底国際水準を満たすことはなく，それは日本国憲法が定める国際協調主義にも反するものである。
以上のとおりであるから，少なくとも３００万円の懲罰的損害賠償金の支払が認められるべきである。
４　被控訴人の応答
(1)　当審主張(1)（憲法１７条違反），同(2)（憲法３４条前段違反）について原判決は，本件裁判官の行為について，被控訴人の国家賠償法上の責任を明確に認めているのであるから，少なくとも違法か否かの判断に関して憲法違反の問題は生じ得ず，あとは１０万円という損害額の金銭的評価が相当であるか否かの問題が残るに過ぎない。そして，損害額の認定は，事実認定の範疇に属するものであるから，損害額の多寡が憲法違反の問題を生ずることは通常あり得ない。
さらに，原判決が認定した１０万円は，必ずしも低額であるとはいえず，損害の認容額が５０万円ではなく１０万円であるために裁判官の同種の違法行為を防止できない結果となるということもできないから，原判決は，憲法３４条前段はもとより，同法９９条，刑訴法３９条１項に何ら違反するものではない。(2)　当審主張(3)（最高裁判所判例違反）について裁判官の行う職務行為について国家賠償法が適用されるのは，原判決が引用する最高裁昭和５７年３月１２日判決のとおり，特別な事情がある場合に限定される。
その根拠とするところは，①裁判の終局性と完結性，上訴制度の存在等の裁判制度の本質，②良心に従った裁判と裁判官の独立の保障，③裁判行為の相対的性格等にあると解される。すなわち，司法権の独立のもと，裁判官は法とその良心にのみ従って司法権を行使するもので，それゆえ判断を行う裁判官によって結論が異なることがあり得るが，それは裁判制度の本質であり，国家賠償訴訟をもって介入すべきではなく，これを前提として，裁判に瑕疵がある場合には上訴手続によりこれを是正するものとし，上訴手続を経てこれが確定すれば，それは最終的な解決であって，原則的には，別途国家賠償訴訟をもって再び争うことはできないとしなければならない。そのため，裁判官の職務行為が国家賠償法上違法となる場合が限定的となるのは，その性質上やむを得ないことである。
(3)　当審主張(4)（損害）について
争う。原判決の１０万円が低すぎるということはない。
(4)　当審主張(5)（懲罰的損害賠償）について


控訴人の主張する懲罰的損害賠償制度は，加害者への制裁と一般予防を目的とする損害賠償の支払を受け得る制度であり，一方，我が国の不法行為に基づく損害賠償制度は，被害者に生じた現実の損害を金銭的に評価し，加害者にこれを賠償させることにより，被害者が被った不利益を加害者に填補させて不法行為がなかったときの状態に回復させることを目的とする制度である。このように，両者の目的は本質的に異なるものであるところ，我が国において，加害者への制裁と一般予防は，刑事上又は行政上の制裁に委ねられているから，これらを目的とする賠償金の支払を受け得る懲罰的損害賠償制度は，我が国における不法行為に基づく損害賠償制度の基本原則，基本理念と相容れないのであって（最高裁平成９年７月１１日第２小法廷判決・民集５１巻６号２５７３頁），我が国の現行の法制度のもとでは，懲罰的損害賠償の概念を導入することはできないといわなければならない。
また，アメリカの裁判所が認める懲罰的損害賠償については，他の国からの批判が強く，国際私法会議における特別委員会においても，懲罰的損害賠償の判決は外国判決の承認執行の対象から除くべきとの議論が大勢を占め，アメリカ国内においても，賠償額の巨大化等からの批判が出ており，連邦最高裁においても懲罰的損害賠償額が著しく過大であり憲法違反であるとする判決が出されているところでもある。
なお，控訴人は，裁判官の職務行為は「加害行為に対する許容性」が極めて大きい旨主張するが，上記のとおり，裁判官の職務行為についての抑制は，第１には裁判官が法と良心にのみ従うこと，上訴手続の中で判断の誤り等が正されることによってなされるもので，国家賠償という手段を第一としていないだけであり，裁判官は何をしても許容されるという法的基準が確立されているということはできない。
したがって，控訴人の主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の本訴請求は３０万円の限度で理由があり，その余（当審における拡張後のものも含む。）は理由がないと判断するものであるが，その理由は，以下のとおりである。
１　本件の経緯について
(1)　上記争いのない事実等（引用にかかる原判決，付加訂正後のもの）に，証拠（甲１の１及び２，２ないし４，６ないし８，１０，１１，３１，乙１ないし６，８（ただし，後記採用できない部分を除く。），原審証人Ａ（ただし，後記採用できない部分を除く。），原審における控訴人本人）並びに弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　控訴人は，平成９年１０月２４日午後零時１０分ころ，多治見簡易裁判所へ出向き，裁判所構内における本件被疑者らとの接見について，本件構内接見申請書を本件文書とともに裁判所に提出し，本件文書の授受を申し入れた。これに対し，本件裁判官は，本件文書を一読した上で，本件書記官を介して，控訴人に対し，本件被疑者らには接見禁止が出ているから文書の授受は認められない旨を伝えた。
イ　このため，控訴人は，本件書記官に対し，「何を言っておるんだ。接見禁止は刑訴法８１条で一般人を対象に出されたもので，弁護人は対象外だよ。」，「よく調べてきちっと裁判官に伝えてくれ。」と述べた。
そこで，本件書記官は，本件裁判官に再度確認したが，本件裁判官は，本件書記官に対し，本件文書の授受のためには接見禁止の一部解除の申請が必要である旨を控訴人に伝えるよう言った。これを受け，本件書記官は，控訴人に対し，「やはり，本件文書の授受は認められないということです。本件文書の授受は，接見禁止の一部解除をしてもらわなくてはなりません。」と伝えた。ウ　控訴人は，本件被疑者らとの接見予定時間が迫っていたこともあって，本件文書の授受の問題は，接見終了後に交渉することにし，本件被疑者らとそれぞれ１５分程度接見を行った。
控訴人は，接見終了後，書記官室に戻り，本件書記官を介して，本件裁判官に対し，本件被疑者らが裁判所構内にいる間に本件文書を渡したい旨を伝えた。しかし，本件裁判官は，前と同様，本件書記官を介して，控訴人に対し，本件文書の授受のためには接見禁止の一部解除の申請をしてほしい旨を伝えた。
エ　そこで，控訴人は，本件文書をＢだけでも早く交付したいと考え，本件裁判官の回答のとおり本件解除申立書を作成することとし，本件書記官を介し，本件裁判官に提出した。
ところが，本件裁判官は，本件書記官を介して，控訴人に対し，検察官の意見を聞く必要がある旨及び検察官の意見があるまでは本件文書の差し入れは認められない旨を伝えた。
オ　そのため，控訴人が，書記官室において，本件書記官に対し，裁判官を呼んできてほしい旨大声で要求したところ，本件裁判官が隣接する裁判官室から書記官室に出てきた。
そこで，控訴人は，本件裁判官に対し，弁護人は接見禁止の対象とはならないから本件文書の差し入れを認めて欲しい旨を述べたが，本件裁判官は，控訴人に対し，接見禁止であるから弁護人でも文書は差し入れられない旨を告知した。
控訴人は，さらに，本件裁判官に対し，本件解除申立書を提出したのだから今すぐ解除をして本件文書を差し入れさせて欲しい旨を要請したが，本件裁判官は，控訴人に対し，検察官の意見を聞く必要があるから，その日のうちに決定を出すのは無理である旨を述べた。
カ　控訴人は，本件裁判官に対し，「準抗告でも何でも争いますよ。」と述べたが，本件裁判官は，控訴人に対し，「不服があれば，しかるべき手続をとってください。」と述べた。
その後，控訴人は，書記官室から退室し，多治見簡易裁判所の構内を出たが，それとほぼ同時に，本件被疑者らも，勾留場所の各警察署留置場へ向けて，同裁判所の構内から連行された。


(2)　なお，被控訴人は，以上の認定とは異なる旨を主張するので，以下，検討する。ア　すなわち，被控訴人は，①本件文書の授受の申入れに対し，接見禁止が出ているから認められないと伝えられた控訴人が，接見禁止は弁護人は対象外である旨を述べた際，本件書記官が，本件文書を授受するためには，接見禁止の一部解除の申請が必要であるとの発言を繰り返したにすぎず，控訴人が裁判官に伝えてほしいと発言した事実もなく，本件書記官が，再度本件裁判官に確認した事実もない，②控訴人が本件被疑者らとの接見を終了した後は，控訴人が，再度本件文書の授受の申入れをした事実はなく，本件書記官が，「文書の授受は認められない。」，「一部解除の申請をしてほしい。」と告げた事実もない，③控訴人は，出せというので一応出しておく旨述べて，本件解除申立書を提出した，④同日に，本件裁判官が控訴人と直接対峙して会話したことはないなどと主張している。
そして，本件書記官である原審証人Ａは原審において被控訴人の上記各主張に沿う供述をし，同人作成の陳述書（乙８）にも被控訴人の上記各主張に沿う記載部分がある。
イ　しかしながら，上記争いのない事実等に，証拠（甲６，８，１０，３１，原審における控訴人本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，控訴人は，本件被疑者らがそれぞれ別の警察署留置場に勾留されるため，裁判所構内で順次接見することを強く希望し，本件書記官がこれに対して難色を示すと，大阪弁護士会の裁判所への要望書をファックスで送信するなどして，裁判所構内での接見を実現するための努力をし，本件書記官から接見時間を１人当たり１０分間とすると告げられると，１０分間では短すぎると申し入れ，１５分間に延長することを認めさせるなどしており，また，弁護人からの文書の差し入れについては接見禁止の効果が及ばないことを知りつつも，本件文書を差し入れるために本件解除申立書を提出したことが認められ，このように，控訴人が，本件被疑者らの弁護人等として，本件被疑者らに対し早期に十分な助言を与えようと，接見の申入れ段階から終始相当の努力をしていることからすれば，本件文書の授受について，控訴人が，本件裁判官と一度協議しただけの本件書記官との対応のみに終始し，接見終了後も，一応出しておくと言って本件解除申立書を出したのみで，本件裁判官と直接話したことなどないとするＡの上記供述等は，不自然といわざるを得ない。
これに対し，原審における控訴人本人の供述及び同人作成の陳述書（甲６，８，１０，３１）は，一貫性があり，信用性が高いと評価し得る。ウ　以上を併せ考慮すると，被控訴人の上記主張に沿う旨のＡの供述及び陳述書（乙８）の記載は採用することができないと言わざるを得ず，他に上記(1)の認定を覆すに足りる証拠はない。
２　争点(1)（本件裁判官の行為の違法性）について(1)　裁判官がした争訟の裁判に上訴，再審等の訴訟法上の救済方法によって是正されるベき瑕疵が存在したとしても，これによって当然に国家賠償法１条１項にいう違法な行為があったものとして国の損害賠償責任の問題が生ずるものではなく，上記責任が肯定されるのは，当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情がある場合に限られる（最高裁昭和５７年３月１２日判決参照）。そして，この法理は，争訟の裁判に限らず，その他，裁判官が行う職務行為一般に関しても同様と解すべきである（最高裁平成元年３月８日判決参照）。
そこで，本件において，本件裁判官の上記１，(1)の行為について，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものとして，違法と評価すべきかについて，以下検討する。
(2)ア　裁判所は，逃亡又は罪証隠滅を疑うに足りる相当な理由があるときは，勾留されている被疑者と弁護人等以外の者との接見を禁じ，又はこれと授受すべき書類その他の物の授受を禁じることができる（刑訴法８１条，２０７条）。また，裁判所は，身体の拘束を受けている被疑者が裁判所の構内にいる場合において，これらの者の逃亡，罪証隠滅を防ぐため必要があるときは，弁護人等との接見については，書類若しくは物の授受を禁止することができる（刑事訴訟規則３０条）。
上記１，(1)に認定した事実によれば，控訴人は，裁判所構内において被疑者らと接見し，その際本件文書を交付することを求めたものである。刑訴法８１条による接見等の禁止の効力は弁護人等には及ばず，ただ，刑訴規則３０条により，裁判所構内において弁護人等が被疑者と接見する場合において，罪証隠滅の恐れがあると認められる場合には書類の授受を禁止することができるにかかわらず，本件裁判官は，刑訴法８１条による接見等の禁止の効力が弁護人等にも及ぶと誤解した結果，刑訴規則３０条の要件を検討することなく，申立てにより，検察官の意見を聞いた上，接見等の禁止の一部解除をしなければ，控訴人と本件被疑者らとの本件文書の授受は認められない旨を控訴人に告知し，もって，裁判所の構内における控訴人と本件被疑者らとの本件文書の授受についての禁止の裁判をしたものと認められる。イ　ところで，憲法３４条前段は，何人も直ちに弁護人に依頼する権利を与えられなければ抑留・拘禁されることがないことを規定し，刑訴法３９条１項は，この趣旨にのっとり，身体の拘束を受けている被疑者・被告人は，弁護人等と立会人なしに接見し，書類や物の授受をすることができると規定する。この弁護人等との接見交通権は，身柄を拘束された被疑者が弁護人の援助を受けることができるための刑事手続上最も重要な基本的権利に属するものであるとともに，弁護人からいえばその固有権の最も重要なものの一つである（最高裁昭和５３年７月１０日判決・民集３２巻５号８２０頁）。
このように，接見交通権が自由であることは刑事手続における大原則であるから，弁護人等と被疑者との文書の授受が，接見等の禁止の有無にかかわらず原則として自由であることは，裁判官として当然知っていなければならない最も基本的な事項の一つである。
また，弁護人等と被疑者との接見交通を刑訴法８１条によって禁止することができないことは，法律上，一義的に明白であり，それと異なる解釈の余地はない。


しかるに，本件裁判官は，裁判官としてあってはならないともいうべき基本的な法律の適用の誤りを犯したばかりでなく，上記認定事実のとおり，控訴人から何度も法律の適用の誤りを指摘され，これにより何度も再検討の機会が与えられ，かつ，自らが法律の適用を誤っていることは刑訴法の条文を確認することで極めて容易に知ることができたにもかかわらず，しかるべき検討もせず，憲法の保障に由来する重要な権利である接見交通権を不法に制限したもので，その誤りは極めて重大である。
ウ　また，上記アのとおり，裁判所は，弁護人等から被疑者への裁判所構内における書類等の授受の申出があったときは，罪証隠滅等の恐れのある物でない限り，原則として授受の機会を与えなければならない。
したがって，上記申出を受けた裁判所としては，書類等の授受を禁止すべき要件があるか否かを速やかに判断し，これを禁止する必要がない限り，裁判所の構内において書類等の授受をさせなければならず，合理的な理由もないのに判断を留保するなどして書類等を授受する機会を失わせることは，弁護人の円滑な職務の遂行を妨げるものといわなければならない。特に，弁護人となろうとする者と被疑者との逮捕後初回の接見及びその際の書類等の授受は，身体を拘束された被疑者にとっては，弁護人を選任するとともに，弁護人から今後捜査機関の取調べを受けるに当たっての助言等を得るための最初の機会であって，直ちに弁護人に依頼する権利を与えられなければ抑留又は拘禁されないとする憲法上の保障を無意義にするものであるから，これが速やかに行われることが被疑者の防御の準備及び弁護人の弁護権の行使のために特に重要である。
しかるに，本件裁判官は，本件文書を一読し，その授受を禁止する必要がないことを容易にかつ直ちに判断し得たはずであるのに，上記のような極めて重大な法律の適用の誤りに基づき，控訴人に対し，本件文書の授受のためには，接見等の禁止の一部解除が必要であり，その申立てに対しては検察官の意見を聞く必要があるとして，結局，裁判所の構内における控訴人から本件被疑者らへの初回の接見の際の本件文書の授受の機会を失わせたもので，その結果も重大である。
なお，裁判官による裁判所構内での文書等の授受の禁止の裁判に対しては，特別抗告による不服申立てが可能であるが，弁護人と被疑者との接見等は，合理的期間内に実現しなければ被疑者の権利を守ることができない性質のものであり，一定期間が経過し捜査が進行した後は，その実質的意味がなくなってしまうものといわざるを得ない。
エ　以上のとおり，本件裁判官が裁判所の構内における本件文書の授受を禁止する裁判をしたことは，憲法３４条前段に由来する刑訴法３９条に違反し，本件被疑者らの弁護人等との接見交通権を侵害するものである。そして，この弁護人等との接見交通権は，被疑者にとって刑事手続上最も重要な基本的権利に属するものであるとともに，弁護人からいえばその固有権の最も重要なものの一つであり，この接見交通権の侵害は重大で，権利侵害といわざるを得ない。
したがって，重大な権利侵害をもたらす裁判は，裁判官による良識のある判断とは到底認めることのできない不合理なもので，しかも，判断が誤っていることは明白で，その誤りを是正することは容易であったことを考慮すると，その是正は不服申立てのみによるべきものとすることは相当でないから，本件裁判官は，付与された権限の趣旨を明らかに背いて行使したものというべきである。
したがって，本件裁判官の上記裁判は，国家賠償法１条１項にいう違法な行為に該当するものといわざるを得ない。そして，本件裁判官の上記裁判について過失があることは明らかである。
(3)　被控訴人は，本件文書は，黙秘権に関する事項を記載したものであり，指定された１５分の時間内に，弁護人選任届の作成及び被疑事実等の認否に必要な時間を除いても，十分伝え得る事項であるから，控訴人が，弁護権の行使を妨げられたと認めることはできない旨主張する。
しかしながら，本件文書（甲１の２）は，９頁（Ｂ５版の用紙で，１頁が１行４７字・１７行）にも及ぶもので，その内容も，被疑者の人権，黙秘権，捜査官にありがちな見解及びこれに対する意見，現在の刑事訴訟法の考え方，被疑者としての一般的な心構え，予想される身柄拘束の期間，面会の禁止，体調の悪いときの取調べへの対処，無理な取調べがあった場合の対処，調書作成への対処，調書の訂正，調書への署名，指印は拒否できること，弁護人との接見，無理に調書を取られてしまったときの対処，嘘の言い訳はしないほうがよいこと等を具体例を挙げるなどして，具体的かつ詳細に記載しているもので，到底１５分ないし２０分程度の接見によっては伝えることができない内容であるし，仮に弁護人が指定された時間内に上記内容を全て説明したとしても，逮捕，勾留により精神的にも動揺していることの多い被疑者にとって，１５分ないし２０分程度の接見の際に弁護人から受けた説明を理解し，記憶に留めておくことは通常困難であり，むしろ，本件文書は，被疑者が手元に置いて繰り返して読むことによって，その目的が達せられるものである。
したがって，被控訴人の上記主張は，弁護人による接見及び書類等の授受等の重要性を軽視したもので，到底採用することができない。(4)　控訴人は，本件裁判官が本件文書の差し入れのためには接見禁止の一部解除申請が必要である旨述べた行為をもって，弁護人に対して義務無きことを強要した違法な行為であると主張する。
しかしながら，以上の認定事実によれば，本件裁判官は，本件文書の授受を認めるためには，接見禁止の一部解除申請が必要であり，同申請に対しては，検察官の意見を聞くことが必要であるとして，結局，控訴人に対し本件文書の授受をさせなかったものであって，その違法性については既に説示したとおりであるところ，以上の行為のうち，一部解除申請が必要であると述べた行為のみをとらえて，独立にその違法性を評価することは相当ではないというべきであるし，独立にその違法性を評価すべきものとしても，一部解除申請が必要であると述べた行為をもって，控訴人に対し，その意思に反して本件解除申立書を書くことを強制したものということはできないから，その余の点について判断するまでもなく，一部解除申請が必要であると述べた行為をもって，国家賠償法上違法と評価することはできない。
３　争点(2)（損害）について
上記のとおり，控訴人は，本件裁判官が本件文書の授受について禁止の裁判をしたことによって，弁護人の固有権の最も重要なものの一つである接見交通権を侵害されたものである。


本件文書は，取調べに対する注意事項等が記載されたもので，勾留の初期の段階から被疑者に交付することが重要であって，そのため控訴人は，再三本件裁判官に対し，本件文書を被疑者に交付できるよう求めていたものである。しかるに，弁護人等の接見交通権を制限することができないことは法律上，一義的に明白であって，裁判官として当然に知っているべき極めて基本的な法律知識であるにもかかわらず，本件裁判官は接見等の禁止が出ていることを理由に控訴人の接見交通権を侵害し，しかも，控訴人が，一度ならず三度にわたってその誤りを指摘したにもかかわらず，誤りを是正しなかったものであり，本件裁判官のこのような対応は，控訴人にとって極めて心外であったと容易に推察される。したがって，控訴人が本件裁判官の違法行為により本来であれば費やす必要のなかった時間自体は，全体としてはそれほど長いものではないが，弁護人として重要な接見交通権が裁判官によって侵害されたというその重要性に鑑み，控訴人の精神的苦痛に対する慰謝料は３０万円をもってするのが相当であると認める。
４　控訴人の当審主張に対する判断
(1)　当審主張(1)（憲法１７条違反）について
控訴人は，慰謝料を１０万円とした原判決は，憲法１７条の趣旨に反する旨主張する。
憲法１７条は，公務員の不法行為による損害につき，国又は公共団体の賠償責任を定めたものであり，これに基づいて国家賠償法が制定されたものであるが，いかなる場合が違法行為に該当するか否か，損害の額等は，個別的に個々の具体例ごとに検討されるべきものであり，損害額の多寡が憲法１７条との関係で直接問題となることはないというべきである。
そして，本件裁判官の行為は違法なものであると認められ，控訴人が被った精神的苦痛に対する慰謝料は，本件の経緯等を考慮すると３０万円が相当である。
(2)　当審主張(2)（憲法３４条前段違反）について控訴人は，１０万円の賠償しか認めなかった原判決は，被疑者の弁護人に依頼する権利を保障する憲法３４条前段，刑訴法３９条１項に定めた法益尊重の趣旨に著しく反する旨主張する。
しかし，違法行為の該当性及び損害額の判断に際し，憲法３４条に由来する権利である接見交通権の意義，重要性を考慮することは必要であるものの，損害額の多寡が憲法３４条との関係で直接問題となることはないというべきである。そして，上記のとおり，本件裁判官の行為は違法なものであると認められ，控訴人が被った精神的苦痛に対する慰謝料は，３０万円が相当である。なお，控訴人は，憲法９９条の立法趣旨は，裁判官による憲法違反行為に対しては制裁的趣旨から賠償額に制裁的な趣旨を盛り込むことを求めていると解すべきである旨主張する。
しかし，憲法９９条は，要するに，公務員は憲法の規定及びその精神を忠実に守る義務を負うという趣旨であり，その精神に基づいて，人事官や国家公務員は，任命後，日本国憲法に服従あるいは遵守する旨の宣誓をする（国家公務員法６条，９７条）ことになっているものの，憲法９９条が，裁判官による憲法違反行為に対しては制裁的趣旨から賠償額に制裁的な趣旨を盛り込むことまでを求めていると解することはできない。
したがって，控訴人の主張は理由がない。
(3)　当審主張(3)（最高裁判所判例違反）についてア　控訴人は，原判決は，裁判官と同じ法律の専門家たる検察官による接見交通権侵害について「当該検察官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情がある場合に限られる」と限定しなかった最高裁判所平成３年５月１０日第３小法廷判決の趣旨に反する旨主張する。
しかし，公務員の不法行為による損害につき，いかなる場合が違法行為に該当するか否か，及び損害の額等は，国家賠償法の立法趣旨に従って個別的に個々の具体例ごとに検討されるべきものである。
そして，裁判官の職務行為が違法となる場合は，訴訟法規，採証法則，経験則等に基づいて証拠の取捨選択及び事実認定を行った上，法令等に従って合理的に解釈したところを適用して事案を処理するという裁判作用を含む裁判官の職務行為の性質や内容及び上訴制度等を設けるとともに上級審の判断を最終的に正当なものとして，一定の裁判に終局性及び確定性の効果を付与するという裁判制度の仕組みの下で裁判を行うというその職務の特性等に鑑みると，その付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別な事情がある場合に限られると解するのが相当である。したがって，控訴人の主張は理由がない。
イ　控訴人は，裁判官の行為が国家賠償法１条１項の「違法」に該当する判断根拠について，最高裁昭和５７年３月１２日判決，最高裁平成元年３月８日判決を引用した原判決には誤りがある旨主張する。
しかし，上記のとおり，本件裁判官の行為が違法であるか否かは，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情があるか否かの観点から判断されるべきである。なお，控訴人は，本件裁判官の対応に鑑みると，最高裁昭和５７年３月１２日判決を適用すべきではないとか，本件は，裁判官の法の無知，怠慢であり，適正な法廷警察権の行使のように裁判官の判断が最大限に尊重されなければならない場合とは全く異なるから，最高裁平成元年３月８日判決を適用すべきではない旨主張する。
しかし，上記のとおり，裁判官が行う職務である限り，裁判官の職務行為の性質，内容等を問わず，裁判官の行為が違法となるのは，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の場合に限られると解するのが相当であり，特別な事情の該当性の判断に際し，当該職務行為の性質，内容，当該手続・裁判の性格ないし性質，不服申立制度の有無等を考慮することになるものというべきである。したがって，控訴人の主張は理由がない。
ウ　控訴人は，①弁護人等と被疑者との接見交通権は刑訴法８１条によって禁止することができないことは，法律上一義的に明白である，②本件裁判官は，基本的な法律の適用の誤りを犯したばかりでなく，何度も再検討の機会が与えられ，かつ，自分が誤っていることは容易に知ることができたものであるから，違法性制限説に立脚した原判決には誤りがある旨主張する。しかし，上記のとおり，裁判官の判断事項や行使した権限等を問わず，裁判官の行為が違法となるのは，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別な事情がある場合に限られると解するのが相当である。
したがって，控訴人の主張は理由がない。
(4)　当審主張(4)（損害）について


平成１６年（行ケ）第４６号　特許取消決定取消請求事件
平成１６年１２月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　有限会社日本エンジニアリング
訴訟代理人弁理士　和気操
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　江頭信彦，小川謙，井上信一，高橋泰史，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，発明の名称及び請求項の記載並びに書証等の記載を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。例えば，「および」は「及び」，「または」は「又は」，「即ち」は「すなわち」，「共に」（副詞を除く）は「ともに」，「…毎に」は「…ごとに」と表記した。そして，「３次元」，「２次元」は「三次元」，「二次元」と統一して表記した。なお，「ComputerAidedDesign」を「ＣＡＤ」，「Computer   Graphics」を「ＣＧ」と略称する。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００３－７０５１３号事件について平成１５年１２月１７日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許を取り消す旨の決定を受けたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許
特許権者：有限会社日本エンジニアリング（原告）
発明の名称：「人体モデル作製方法及びその人体モデルを記録した読み取り可能
な記録媒体」
特許出願日：平成１２年４月１９日（特願２０００－１１７９５２号）
設定登録日：平成１４年６月１４日
特許番号：第３３１７６９０号
(2)　本件手続
特許異議事件番号：異議２００３－７０５１３号
訂正請求日：平成１５年７月１日（本件訂正）
異議の決定日：平成１５年１２月１７日
決定の結論：「訂正を認める。特許第３３１７６９０号の請求項１ないし５に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日：平成１６年１月１２日（原告に対し）２　本件発明の要旨（本件訂正後のもの。以下，請求項番号に対応して，それぞれの発明を「本件発明１」などという。）
【請求項１】三次元仮想空間で表示される人体モデルの作製方法であって，前記人体モデルは剛直部分と，この剛直部分の少なくとも一端部を回転自在に連結する関節部分とからなるＣＡＤデータとして組み立てられ，現実人体が動作できない動作領域に前記人体モデルの関節部分が回転するときは警告を発生させることを特徴とする人体モデルの作製方法。
【請求項２】前記三次元仮想空間が三次元ＣＡＤ画面であることを特徴とする請求項１記載の人体モデルの作製方法。
【請求項３】前記人体モデルは，日本工業規格L4004及びL4005制定の基礎となる人体計測データを基準として作製することを特徴とする請求項１又は請求項２記載の人体モデルの作製方法。
【請求項４】前記人体モデルは，現実人体が認識する感覚の大小を三次元仮想空間内の所定領域の大小として表示する手段又は所定出力の大小として出力する手段を有することを特徴とする請求項１，請求項２又は請求項３記載の人体モデルの作製方法。
【請求項５】三次元仮想空間で表示される人体モデルを記録したコンピュータ読み取り可能な記録媒体であって，前記人体モデルは剛直部分と，この剛直部分の少なくとも一端部を回転自在に連結する関節部分とからなるＣＡＤデータとして組み立てられ，現実人体が動作できない動作領域に前記人体モデルの関節部分が回転するときは警告を発生させることを特徴とする人体モデルを記録した読み取り可能な記録媒体。
３　決定の理由の要点
(1)　決定は，本件訂正請求を適法であるとして認めた。(2)　決定は，刊行物１ないし５として次のものを挙げた。刊行物１：特開平１０－１１６３５１号公報（本訴甲４。この刊行物に記載された発明を「刊行物１発明」という。）
刊行物２：「SimulatingHumans；ComputerGraphics   AnimationandControl」（NORMANI.BADLER,   CARYB.PHILLIPS,   BONNIELYNNWEBBER共著，1993年OXFORDUNIVERSITYPRESS発行）11,15,28,65-66,74-75頁（本訴甲５）刊行物３：日経コンピュータグラフィックス誌1997年11月号202-209頁（本訴甲６）
刊行物４：「TransomJack
TM
User'sGuideVersion1.1」（TransomTechnologies,Inc.発行）96-97頁（本訴甲７）刊行物５：トリガー誌1998年6月号62-63頁（本訴甲８）(3)　決定は，本件発明１と刊行物１発明との一致点を次のとおり認定した。「刊行物１発明は，モデル化された人物像の運動像（アニメーション）をコンピュータグラフィックスにより生成するものであるから，この点において，本件発明１の『三次元仮想空間で表示される人体モデルの作製方法』に相当するものということができる。
刊行物１発明は，人間の構造を，剛体棒を関節で連結して構成した両肩と両腕を含む多関節構造体でモデル化し，各肩関節に連結された腕を，その連結部を通る拘束平面内で回動可能としているから，この点において，本件発明１の「人体モデルは剛直部分と，この剛直部分の少なくとも一端部を回転自在に連結する関節部分とから組み立てられ，」に相当するものということができる。したがって，本件発明１と刊行物１発明とは，『三次元仮想空間で表示される人体モデルの作製方法であって，前記人体モデルは剛直部分と，この剛直部分の少なくとも一端部を回転自在に連結する関節部分とから組み立てられることを特徴とする人体モデルの作製方法。』の点で一致する。」


(4)　決定は，本件発明１と刊行物１発明の相違点を次のとおり認定した。「相違点(a)：人体モデルの剛直部分と関節部分が，本件発明１のものはＣＡＤデータの形式のものであるのに対して，刊行物１発明においては，特に明記されてはいないが，コンピュータグラフィックスに好適のデータ形式と解される点。相違点(b)：本件発明１のものは，現実人体が動作できない動作領域に前記人体モデルの関節部分が回転するときは警告を発生させるようにしているのに対して，刊行物１発明においては，そのようにはしておらず，…可動範囲内で回転するすなわち現実人体が動作できない動作領域には関節部分などは回転しないようにしていると解される点。」
(5)　決定は，上記相違点について，次のとおり判断した。(a)　「相違点(a)について検討すると，刊行物１発明は，モデル化された人物像の三次元イメージをコンピュータグラフィックス（ＣＧ）で作成・表示するものであるが，モデル化された人物像の三次元イメージをコンピュータを利用して作成・表示するようにして，シミュレーションや製品設計に利用するようにすることがＣＡＤ技術として周知化しており（ちなみに，ＣＧ技術もシミュレーションに応用されることも少なくない。），ＣＧ技術とＣＡＤ技術には，表示装置に表示させる技術部分等には差異がない部分があり，最初は一方だけを意図して開発された技術においても，そのままあるいは簡単な技術事項の変更を加えることにより他方に利用できる技術も少なくなく，そのような技術については，技術分野自体が一元化してきている。（このことは，例えば刊行物３の表題「ＣＡＤ，ＣＧで活躍し始めたバーチャル・ヒューマン」等からも窺える。）
ところで，刊行物２には，ＣＡＤシステムに利用される三次元仮想環境内の人体モデルを，関節にて結合されたセグメントにて構成される多関節フィギュアで構築し，ボディの姿勢を変えることができるようになっているが，関節が限界を超えて許容できない領域に動かされるような指令を受けても，セグメントはその限界を超えて動くことはないが指令する回転ホイールの許容されない領域は赤くなることが開示されている。
また，刊行物３には，バーチャル・ヒューマンを製造ラインの設計に利用することが説明されており，その説明内容は，ＣＡＤといえるものである。したがって，刊行物１のものをＣＡＤとして利用するようにすべく，人体モデルの剛直部分（刊行物２の「セグメント」に相当する。）と関節部分その他を，本件発明１のもののようにＣＡＤデータの形式のものとすることは，当業者が容易に推考できる程度のものと認められる。」
(b)　「相違点(b)については，そもそも本件発明１において，現実人体が動作できない動作領域に前記人体モデルの関節部分が回転できるようにすること自体，ＣＡＤ用としてどのような技術的意味があるのか明らかでない（特許権者は，特許異議意見書でそのようにしなければ三次元ＣＡＤとしての役割が成立しないと説明しているが，どのような役割かあるいはそのようにする必要性については示しておらず明らかでない。）が，刊行物２に開示の発明において，回転されるセグメントをその限界を越えて動くことはないようにしているのは，現実人体が動作できない動作領域に前記人体モデルの関節部分が回転できるようになっていれば，現実人体が動作できない動作領域に前記人体モデルの関節部分が回転することがありそのような状態は通常は現実には生じないものであるからそのような状態とならないようにする（刊行物１に記載の「境界条件（可動範囲）」も同様のことを意図したものと考えられる。）とともに，オペレータがそのような操作をしているときは回転ホイールの許容されない領域を赤くすることが記載されており，この赤くすることは警告の意味を持つことは明らかである。
したがって，現実人体が動作できない動作領域に前記人体モデルの関節部分が回転するような状態とならないような配慮をする前段階のものにおいては，現実人体が動作できない動作領域に前記人体モデルの関節部分が回転することがあるから，そのときは警告を発生させるようにする，すなわち，相違点(b)について本件発明１のようにすることは，当業者が適宜想到できるものと認められる。」(c)　「したがって，本件発明１は，当業者が刊行物１ないし３に記載の発明に基づいて容易になし得たものと認められる。
(6)　決定は，本件発明２について，次のとおり認定判断した。「本件請求項２で付加限定している点は，三次元仮想空間が三次元ＣＡＤ画面上に形成されることを意味していると解されるが，三次元仮想空間を三次元ＣＡＤ画面上に形成するようにしてＣＡＤを実行することは慣用技術にすぎないから，本件発明２も，当業者が刊行物１ないし３に記載の発明に基づいて容易になし得たものと認められる。」
(7)　決定は，本件発明３について，次のとおり認定判断した。「本件請求項３で付加限定している点は，日本国内で本件発明１を実施することが前提のものであるから，人体モデルもできるだけ多くの日本人の体格に近いものとするために既存の日本人の人体計測データを利用するようにしたものと認められるが，刊行物３に人体モデル（マネキン）を実際の人の身長体重などの計測データを基準にして作成することが，刊行物５には人間生活光学研究センタがデータベース化している日本人の体形の情報を人体モデリングのソフトに取り込むことが示されているように，既存の日本人の人体計測データを利用するようにすることは当業者がまず最初に考える程度のものであるから，人体モデルを日本工業規格L4004及びL4005制定の基礎となる人体計測データを基準として作製するようにした本件発明３は，当業者が刊行物１ないし３及び５に記載の発明に基づいて容易になし得たものと認められる。」
(8)　決定は，本件発明４について，次のとおり認定判断した。「本件請求項４で付加限定している点は，発明の詳細な説明の【0016】や【0018】さらに図面の記載を参酌すると，例えば視界角度θ及び距離Ｗを設定することができ，距離Ｗは視力値に応じてそれに比例するように表示するようにするものであるが，刊行物４には，視界角度θ及び距離Ｗを設定して，それを表示媒体上で可視化させることが記載されており，その技術内容は，本件請求項４で付加限定している点と格別異ならないものと認められる。したがって，本件発明４も，当業者が刊行物１ないし５に記載の発明に基づいて容易になし得たものと認められる。」


(9)　決定は，本件発明５について，次のとおり認定判断した。「本件発明５は，実質的には，本件発明１をそのまま実行するためのプログラムを記録した記録媒体に係るものであり，プログラム内容に本件発明１以上のものは何らないから，本件発明５は，本件発明１と同様に，当業者が刊行物１ないし３に記載の発明に基づいて容易になし得たものと認められる。」(10)　決定は，特許権者（原告）の主張に対し，次のとおり説示した。「特許権者は，特許異議意見書において，ＣＡＤにより生成されるモデルとＣＧにより生成されるモデルとは異なり，刊行物１ないし刊行物５に開示の技術はＣＧにより作成されるものであるから，ＣＡＤにより生成されるモデルである本件各請求項に記載された発明は，これらの刊行物に記載の事項から容易に推考できるものでない旨主張している。
しかしながら，一般的にいって，表示されるものに関しては，ＣＡＤでは物体の形状とそれらの相互位置関係を正確にすることが優先されるのに対して，ＣＧでは物体をできるだけリアルに見栄えするようにすることが優先されるという違いがあるが，それらのことは必ずしも背反的なものではなく，特許権者が主張するようにＣＡＤにより生成されるモデルとＣＧにより生成されるモデルとに異なる点があるからといって，直ちにそれらの一方のモデルの生成技術は他のモデルの生成技術へ適用できないものということにはならず，技術内容によって他方への互換性（汎用性）があるものもあればないものもあるということができる。そこで，刊行物１をみると，明細書には（ｘ，ｙ，ｚ）の三次元座標系で位置を示すことも説明されており，これは，ＣＡＤにおける表示に利用できる可能性のある技術であることは明らかである。
特許権者は，『ＣＡＤデータ』という用語を請求項に加えることにより，本件各請求項に係る発明が，ＣＡＤに係るものであることを間接的に限定しているが，『ＣＡＤデータ』については，本件明細書及び図面にはその具体的なデータ形式等については何ら示されておらず，単にＣＡＤとして利用するものであるからそのデータはＣＡＤに利用できる形式のものすなわち『ＣＡＤデータ』としておく必要があるという当然のことを限定している程度のものと認められ，本件発明１ないし５が，刊行物１ないし刊行物５に明記も示唆もされていないＣＡＤ特有の課題を設定してそれを解決しているとも認められないから，特許権者の主張は採用できない。」
第３　原告の主張（決定取消事由）の要点
１　取消事由１（本件発明１と刊行物１発明との一致点の認定の誤り）(1)　決定は，「刊行物１発明は，モデル化された人物像の運動像（アニメーション）をコンピュータグラフィックスにより生成するものであるから，この点において，本件発明１の『三次元仮想空間で表示される人体モデルの作製方法』に相当するものということができる。」と認定したが，誤りである。(1-1)　刊行物１の段落【0001】に「運動像の生成方法」との表現があるように，ＣＧは，モデル化された人物像の運動像（アニメーション）を生成する方法である。運動像の生成であるからアニメーションであり，アニメーションは，二次元の剛体棒を連続して映すことにより三次元の運動像を動画にするための方法である。すなわち，「運動像の生成方法」は運動像がいかに動いて見えるかを数学的言語・物理学システムによって理論付ける方法である。
(1-2)　本件発明１は，本件明細書（以下，本件訂正後の明細書をいう。甲３）の段落【0005】に「人体モデルとは頭部，胴体部，手足部とを備えた集合体，及び，その集合体を構成する部分体を含めた意味である。」と記載されているように，三次元仮想空間における人体モデルそのものの作製方法であり，関節部分で回転可能であるが，運動像でなく静止像の作製方法である。数学的システムによって人物像の運動像（アニメーション）を生成する刊行物１記載の生成方法ではない。(2)　決定は，「刊行物１に開示の発明は，人間の構造を，剛体棒を関節で連結して構成した両肩と両腕を含む多関節構造体でモデル化し，各肩関節に連結された腕を，その連結部を通る拘束平面内で回動可能としているから，この点において，本件発明１の『人体モデルは剛直部分と，この剛直部分の少なくとも一端部を回転自在に連結する関節部分とから組み立てられ，』に相当するものということができる。したがって，本件発明１と刊行物１発明とは，『三次元仮想空間で表示される人体モデルの作製方法であって，前記人体モデルは剛直部分と，この剛直部分の少なくとも一端部を回転自在に連結する関節部分とから組み立てられることを特徴とする人体モデルの作製方法。』の点で一致する」と認定したが，誤りである。その理由は，以下のとおりである。
(2-1)　「剛体棒」と「剛直部分」との比較
決定は，刊行物１発明の「剛体棒」と本件発明１の「剛直部分」とが一致すると認定している。


しかし，刊行物１の請求項１に「複数の剛体棒で構成される多関節構造体」と記載されているように，刊行物１発明の「剛体棒」は，多関節構造体を構成する要素の「棒」である。そして，刊行物１発明の人体は，この要素の「棒」から組み立てられる多関節構造体の運動のモデル化した運動像を生成する方法である。刊行物１の段落【0008】の記載（第１文及び第２文）によれば，「剛体棒」自身は，運動像を生成するための線分である。線分であるからこそ，剛体棒１１の中心０を座標系（ｘ，ｙ，ｚ）の基準位置（ｘ0，ｙ0，ｚ0）とすることができるのである。太さのある剛体棒１１であれば，中心０を定めることができない。仮に太さのある剛体棒としても，この剛体棒は，多関節構造体を構成する「棒」そのものである。一方，本件発明１の「剛直部分」は，「部分」とあるように，「棒」ではなく，人体の一部を表した部分そのものである。例えば，図１及びその説明である本件明細書の段落【0010】に「剛直部分は，頭部１，胴部８，…で表示され，」と記載されているように，人体の各部分そのものを形状化したものである。さらに，本件発明の図１～図３のほか，本件明細書の段落【0011】に「三次元で表される剛直部分の大きさは，日本工業規格L4004及びL4005制定の基礎となる人体計測データを基準として作製する。」と記載されている。この人体計測データは，線分や点ではなく，胴回り，身長，体重などのデータである（甲１１）。また，段落【0015】においては，「体重を付加することができる」と記載されている。これらの事実は，本件発明の人体モデルが空洞ではなく，中味が詰まっていることを示すもので，体積と比重の積が重量になることから考えれば，体積にあたる人体モデルは，当然中身の詰まったいわゆるソリッドモデルであり，その「剛直部分」がソリッドモデル化された剛体であることがわかる。
このように，本件発明１の「剛直部分」は，三次元空間内でソリッドモデル化された太さも厚みも重さもある剛直な部分である。
(2-2)　「関節」と「関節部分」との比較
刊行物１の段落【0008】の記載（第３文以後）によれば，剛体棒１１の一端は，関節となる座標（ｘS，ｙS，ｚS）で上腕１２１と連結されている。座標（ｘS，ｙS，ｚS）は点であり，刊行物１の「関節で連結」とは，剛体棒同士が実体のない数学上の点で連結されていることを表している。
一方，本件発明の図１～図３のほか，本件明細書の段落【0012】の記載によれば，本件発明１の「関節部分」は，「剛直部分」の一端に埋め込まれたピン２３ａと２３ｂとにより上下左右任意の方向に回転することがわかる。このように，本件発明１の「関節部分」は，数学上の点であって連結されている点ではなく，三次元空間内でソリッドモデル化された人体モデルの関節部分である。(2-3)　「剛体棒」及び「関節」の組合せと，「剛直部分」及び「関節部分」の組
合せとの比較
「剛直部分」及び「関節部分」の組合せからなる本件発明１に係る人体モデルは，三次元空間内でソリッドモデル化された人体モデルであるので表裏がある。また，同一座標系で記述されているので，関節部分を介して回転自在に回動できる。しかし，刊行物１発明の「剛体棒」は，多関節構造体を構成するので，その「剛体棒」に仮に太さがあったとしても棒そのものに表裏は存在しない。また，「剛体棒」は，関節を介して回動するが，その範囲は拘束面内だけである（刊行物１の段落【0009】第１文）。これは，「運動像の生成方法」，すなわちＣＧが内包する問題である（同【0024】第２文）。
このように，「剛直部分」が「関節部分」で回転自在に回動できる本件発明１と，「剛体棒」が「関節」を介して拘束面でのみ回動できる刊行物１発明のモデル化された人物像の運動像とは，「関節と関節部分」/「剛体棒と剛直部分」の持つ意味が明らかに異なる。このことは，「剛体棒」と「剛直部分」とが同一でなく，「関節」と「関節部分」とが同一でないことによる。
２　取消事由２（本件発明１と刊行物１発明の相違点(a)についての判断の誤り）(1)　決定は，「刊行物１のものをＣＡＤとして利用するようにすべく，人体モデルの剛直部分（刊行物２の「セグメント」に相当する。）と関節部分その他を，本件発明１のもののようにＣＡＤデータの形式のものとすることは，当業者が容易に推考できる程度のものと認められる。」と判断したが，誤りである。ＣＧの座標系であるローカル座標系とＣＡＤの座標系であるワールド座標系とは相互変換が困難である。このため，絶対座標系であるワールド座標（ＣＡＤ）のコンピュータ画面にローカル座標（ＣＧ）で作製された人体モデルを取り込むことは，ワールド座標のどの点に取り込むかということが不定となり，ビジュアル的には認識できないという現象が起こる。したがって，上記相違点における「刊行物１のものをＣＡＤデータの形式のものとすることは，当業者が容易に推考できる程度のものと認められる。」との判断は誤りである。
(2)　決定は，「技術分野自体が一元化してきている。（このことは，例えば刊行物３の表題「ＣＡＤ，ＣＧで活躍し始めたバーチャル・ヒューマン」等からも窺える。）」と説示したが，誤りである。


刊行物３の記載（206頁，最左欄４行～中欄２行）は，ＣＡＤとＣＧとを橋渡しするための戦略的協力関係を結んだということであり，ＣＡＤとＣＧとの技術分野自体が一元化してきているのではなく，一元化を図ろうと試みたのであり，「技術分野自体が一元化してきている」ことの証拠ではない。また，本件出願後の文献である甲１２の「４．考察及び課題　前述の結果から，現状のソフトウェアだけでは，ＣＧとＣＡＤの相互運用は困難であることがわかった。」との記載にあるように，「技術分野自体が一元化してきている。」との認定は誤りである。むしろ，ＣＰＵやメモリの大容量化・高速化に伴い，ソフトウェアでＣＡＤとＣＧとを橋渡しするのではなく，本来大容量が必要であったＣＡＤのみでＣＡＤ画面上のシミュレーション化が進む傾向にあり，ＣＧは，ＣＧ本来のエンタティメントの分野に特化していく傾向にあり，分化する傾向にある。(3)　被告は，「ＣＡＤに利用するために，いったんＣＧのデータ形式で作成してこれをＣＡＤのデータ形式に変えるのではなく，データを最初からＣＡＤに好適なデータ形式として作成するようにすることも当業者が自ずと想到する程度のことである。」と反論する。
しかし，被告は，従来，「データを最初からＣＡＤに好適なデータ形式として作成するようにすることも当業者が自ずと想到する程度のことである。」との主張を全くしていない。この理由によるのであれば，原告に答弁をする機会を与えずになされた取消決定であり，手続上の違法がある。
「ＣＧのデータ形式で作成してこれをＣＡＤのデータ形式に変えることは容易である」というのが決定の理由であり，原告は，この判断が誤りであることを示すために，座標系を用いて説明したものである。
仮に，被告の主張を前提としても，決定の判断は誤りである。本件発明１の特許を取り消すために挙げられた資料は，全てＣＧに関する技術である。本件出願時において，ＣＡＤデータとして人体モデルを作製する技術がなかった。刊行物３は，本件出願時において，ＣＡＤメーカとＣＧメーカとが協力しなければ，ＣＧをＣＡＤに適用できる可能性がなかったことを示すものである。ＣＡＤデータとして人体モデルがなかったためである。その後，ＣＰＵやメモリーなどの著しい発達により，ＣＡＤデータそのままで，従来ＣＧで行っていたシミュレーションができるようになり，軽いデータが魅力であったＣＧデータも，変換効率や変換後の作業などを考えると，実数値を持っているＣＡＤデータの利便性には及ばなくなり，逆にＣＧと統合する必要はなくなった。本件発明１は，このような背景のもとに生まれたもので，ハードウェアの発展に伴い初めてなされた発明であり，当業者が自ずと想到する程度のことではない。
(4)　被告の援用する乙３（特開平６－３４２４５９号公報）は，「イメージを形成する」との記載からわかるように，単にＣＡＤシステムで表示することを目的にしている二次元画像の操作及び表示であって，形状モデリングでもなければ作製方法の開示でもない。乙３の段落【0017】の記載にあるように，オブジェクトを作製しないのであるから，本件発明１の人体モデルというオブジェクトの作製方法とは反する発明であることも明らかであり，「形状を操作することができるＣＡＤ方法を提供する」ということからも本件発明１とは違う。乙３の請求項１の記載にあるように，表示方法と操作方法に対する発明であって，その対象である人体モデルそのものが三次元ＣＡＤで作製されるとの記載はない。単に人体のイメージ像をＣＡＤシステムで表示するだけの発明であり，「ＣＡＤ方法」なる文言は，本件発明１とは意味も内容も違う。乙３で使用されている「ＣＡＤ」の意味は，本件発明１のＣＡＤであるコンピュータ設計支援，すなわちComputerAidedDesignの頭文字をとったものではなく，コンピュータ支援診断（ComputerAided   Diagnosis）の意味である。
被告の援用する乙５（「ロボットモデルに基づく人間動作の三次元動画像追跡」電子情報通信学会論文誌D-ⅡVol.J79-D-ⅡNo1.pp.71-83,1996年1月）において，SOLVER（ソルバ）とは，与えられた制約条件下で最適な答えを探し出す機能のことである。この場合の制約条件とは，常微分積分において中身が詰まっているという条件を指しているだけで，解析のため中身が存在すると仮定されたものにすぎない。それもＣＡＤによってソリッド化されたものではなく，単なる電子マネキンである。実際に，乙５は，ＣＧアニメーションによる動作を再現している。仮に，乙５のモデルがＣＡＤであったとしても，基本動作が写真である以上，ＣＡＤモデルも写真同様二次元画像として生成し直しているから，素材のソリッドモデルを使用してはいない。乙５のモデルは，データベースである以上擬似訪問者にはならない。
３　取消事由３（本件発明１と刊行物１発明の相違点(b)についての判断の誤り）(1)　決定は，「現実人体が動作できない動作領域に前記人体モデルの関節部分が回転するような状態とならないような配慮をする前段階のものにおいては，現実人体が動作できない動作領域に前記人体モデルの関節部分が回転することがあるから，そのときは警告を発生させるようにする，すなわち，相違点(b)について本件発明１のようにすることは，当業者が適宜想到できるものと認められる。」と判断したが，誤りである。
(2)　本件発明１は，三次元仮想空間における人体モデルの作製方法であり，ソリッドモデルであるから，三次元仮想空間において特別のプログラミングもソフトも必要としないばかりか，ＣＧに必須とされる固有の設定条件も必要としない。このため，例えば，人体モデルのピンで結合される関節部分はＣＡＤ画面上で任意に回転できるようになる。その結果，現実の人体の限界をこえて動くことがＣＡＤ画面上で生じる。特別のプログラミングもソフトも必要としないで，人体モデルのすべての関節について任意の回転が発生する。そのために警告手段を必要とする。これは，ＣＧに必須とされる固有の設定条件の代わりに人体モデルの形状として表したものである。


すなわち，この警告は特別なプログラミングをすることなく，人体モデルのすべての関節について発生させることができる。また，年齢，性別，体型の違いによって異なる警告をあらかじめプログラミングすることなく発生させることができる。これは，三次元ＣＡＤ空間で起こった疑似訪問者の現象をリアルタイムで伝えることを意味し，このような効果は，当業者であっても適宜想到する程度のものではない。
(3)　三次元ＣＡＤ空間から実空間への情報交換手段，すなわち言語や聴覚，視覚が存在しない以上，いずれかの方法を用いて実空間にいる我々にその様子を三次元ＣＡＤ空間から伝達しなければならない。その伝達手段が「警告」であり，三次元ＣＡＤ空間へ訪問したモデルの生の声を形状化したものである。刊行物２及び３に記載の人体モデルは，あらかじめ実空間において実空間のルールに則りソフトウェア上でプログラミングされた要素によってまさに警告（関節が赤色になる）を発するものであって，その警告は，三次元ＣＡＤ空間へ疑似訪問した人体モデルのものではなく，あらかじめプログラミングされた要素によるものであって，三次元ＣＡＤ空間との関連はない。すなわち，刊行物２及び３に記載の人体モデルは，三次元ＣＡＤ空間への疑似訪問者しか得ることができない本件発明１に係る人体モデルが発信する警告を発信することはできない。刊行物２及び３に記載の人体モデルは，プログラミングされた要素以外は，警告を発生することはなく，また特別のソフトウェアがないと三次元ＣＡＤ空間へ訪問することができない。
(4)　被告は，「ＣＡＤシステムにおいて，原告の想定している操作をすることにより原告が想定している人体モデルを動かした場合においても解決していない欠点があるということを前提として」と主張するが，誤解である。「原告の想定している操作」ではなく，ＣＡＤ技術の制限であり，ＣＡＤにおける三次元仮想空間で実際に発生する事柄を述べたものである。これらは三次元ＣＡＤを扱う経験者が常に体験することである。
本件発明１は，三次元仮想空間へ訪問できない操作者の代行であり，三次元仮想空間でしか聞こえない若しくは感じない状況を，操作者が実感することができるための作製方法の発明である。逆に，刊行物２の発明は，三次元仮想空間に存在するか否かには関係のない，あらかじめ実世界で異常な状態を想定したデータベースのプログラム化による警報であって，その意味は全く違う。そこには時間軸は存在せず，擬似訪問者がリアルタイムに感じる状況ではない。この相違点は，人体モデルの作製方法に工夫があるからで，刊行物２は，人体モデルの作製方法の発明ではなく，編集方法や生成方法であり，事前に準備したデータベースを必要とするのである。被告は，ＣＡＤの最終目的をＣＧ同様コンピュータ表示としているが，ＣＡＤが物を作るツールである以上，表示目的であるとするのは誤りである。本件発明１は，人体モデルの動きに応じて部位そのものの作製方法に発明があるから，「警告」は擬似訪問者の声に匹敵するものである。また，人体モデルそのものが発する警告である。このような三次元仮想空間への擬似訪問者が有する警告は慣用技術又は公知技術ではない。
４　取消事由４（ＣＡＤ特有の課題の解決に関する判断の誤り）本件発明１は，「三次元ＣＡＤシステムの仮想的な三次元空間内にて，製品設計や生産シミュレーション等の三次元デジタルモックアップの世界を体験するための疑似訪問者として，設計やシミュレーション等を，その三次元空間内で行なう人体モデルとして応用することが困難であった。」（本件明細書段落【0003】）という課題について，ＣＡＤ画面上へ疑似訪問できる人体モデルの作製を目的とし，このような疑似訪問できる人体モデルが存在しなかったというＣＡＤ特有の課題を解決したものである。
本件出願前は，市販のＣＡＤソフトウェアで画面上の人間を動かすことができるものがなかった。ＣＡＤ画面上で人間を動かすという着想が刊行物５に記載されているとしても，それは本件発明１の擬似訪問ではなく，あらかじめ想定したデータベースにより操作されるものである。本件発明１は，ＣＡＤ画面上へ疑似訪問できる人体モデルの作製を目的とするもので，このような疑似訪問できる人体モデルが存在しなかったという三次元ＣＡＤ特有の課題を解決したものである。
５　取消事由５（顕著な作用効果の看過）
各刊行物に記載のＣＧ人体の市販価格は，一体６００万円である。これは，ＣＧ人体が複雑な多数のプログラミングで構成されているためではないかと考えられる。一方，本件発明１に基づく人体モデルは，ＣＡＤデータとして組み立てられているので，１セット１２万円である。１セットは男女別にそれぞれ３種類の体格を有する人体モデルの集合体である。本件発明１は，三次元ＣＡＤの分野において長年の課題を解決した利用価値の高い発明である。
６　取消事由６（本件発明２ないし５に関する判断の誤り）本件請求項２ないし４は請求項１の従属項であり，請求項５は，実質的に請求項１に係る発明をそのまま実行するためのプログラムを記録した記録媒体に係るものである。本件発明１（請求項１に係る発明）に特許性があるので，「本件発明２ないし５が特許を受けることができない」との決定の判断は，誤りである。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（本件発明１と刊行物１発明との一致点の認定の誤り）に対して(1)　刊行物１に開示されている事項は，表示部に運動像にしろ人物像を生成する，すなわち三次元仮想空間に人体をモデル化した像を生成する方法に係るものであり，三次元仮想空間における人体モデルの作製方法ととらえることができる。決定の認定に誤りはない。
(2)　本件明細書には，「剛直部分」と「関節部分」とが何を意味するかについて形状等も特定されるような厳密な定義はなされてはいない。また，これらを表すデータ等の具体的実施例が記載されていないのみならず，そもそも「ソリッドモデル」という用語さえ見当たらないから，本件請求項１における「剛直部分」と「関節部分」とが，それぞれ人体各部の形状を模したソリッドモデル化されたものと回転中心として機能するピンで表されるところの三次元空間内でソリッドモデル化された人体モデルの関節部分だけを意味し，刊行物１に記載の剛体棒と点連結関節その他のものを排除しているとはいえず，原告の主張は，特許請求の範囲の請求項１の記載に基づかない主張というべきである。
２　取消事由２（本件発明１と刊行物１発明の相違点(a)についての判断の誤り）
に対して


(1)　刊行物１のものは人物像のアニメーションをＣＧで生成するものであるからそのデータはＣＧ形式のものであろうが，刊行物１の記載からは，三次元仮想空間に表示する人物像が剛体棒と関節で構成されるようにし，関節で剛体棒の角度を変えることにより姿勢が変わった人物像を表示するようにするという基本的な着想も把握でき，このような人物像の構成形式は，ＣＡＤに利用できることは明らかであって（ＣＡＤに人物像を取り入れて表示させること自体は，刊行物３にみられるように技術常識化している。），ＣＡＤに利用するために，いったんＣＧのデータ形式で作成してこれをＣＡＤのデータ形式に変えるのではなく，データを最初からＣＡＤに好適なデータ形式として作成するようにすることも当業者が自ずと想到する程度のことである。決定における認定に誤りはない。
取消理由通知書（甲１５）には，「データを最初からＣＡＤに好適なデータ形式として作成するようにすることも当業者が自ずと想到する程度のことである。」という点を明記していないが，当業者であれば，ＣＡＤ形式で利用するものをいったんＣＧ形式で作成してこれをＣＡＤ形式に変換することは，他の特段の必要性あるいはメリットがあるとき以外は無駄な作業と考えて，そのようにすることを避けるべく，データを最初からＣＡＤに好適なデータ形式として作成するようにすることを考えるのが常識的発想であり，取消理由がこのような常識的発想を前提としていることは，取消理由通知書に明記されていなくても，当業者であれば理解できる程度のものであるから，新たに取消理由を付加するものには当たらない。上記のとおり，決定の理由は，ＣＡＤとＣＧとの相互運用をすることを前提としているものではないから，原告が主張するようなＣＡＤとＣＧの相互運用が困難であったか否かの点は，決定の当否とは関係のないことである。(2)　決定は，「技術分野自体が一元化してきている。」と認定しているが，その直前で「ＣＧ技術とＣＡＤ技術には，表示装置に表示させる技術部分等には差異がない部分があり，最初は一方だけを意図して開発された技術においても，そのままあるいは簡単な技術事項の変更を加えることにより他方に利用できる技術も少なくなく，そのような技術については，」という条件を付けており，このような条件の場合において，決定には，原告のいう認定の誤りはない。(3)　特開平６－３４２４５９号公報（乙３）には，刊行物５で指摘された使い勝手の悪さを軽減すべく，画面上の人間像を動かす際にその数値をその都度入力するのではなく，あらかじめ多くの数値の組合せを入力しておき，利用の際にはそれを選択するようにして，所望の姿勢となるように改良しているＣＡＤデータで構成される人体像を登場させ，シミュレーションなどに利用するＣＡＤシステムについての記載がある。仮想的な三次元空間として表示される画面にＣＡＤデータとして組み立てられる三次元の仮想的な人体モデルを登場させてＣＡＤとして利用できるようにした点に，発明としての進歩性があるとはいえない。また，「ロボットモデルに基づく人間動作の三次元動画像追跡」電子情報通信学会論文誌D-ⅡVol.J79-D-ⅡNo1.pp.71-83,1996年1月（乙５）は，三次元的動作を行っている人間を動画像により追跡する手法を開示するものであるが，追跡できるようにするための準備段階として，人体の立体形状をあらかじめＣＡＤモデルで構成しておくようにすることが説明されている。そして，「３．人体のＣＡＤモデル」の項には，人体の立体モデルを，幾何モデラSOLVERによってソリッドモデルとして作成することが説明されている。
３　取消事由３（本件発明１と刊行物１発明の相違点(b)についての判断の誤り）
に対して
本件請求項１の記載においては，人体モデルがソリッドモデルであることも，関節部分がピンで連結されたものであることも限定されていないのみならず，警告については表示される画面上の画像で行うことも特定されていないから，原告の主張の前提となるＣＡＤシステム自体が，請求項１の記載に基づくものとはいえないものである。
さまざまなシステムにおいて，欠点があるあるいは異常な状態になることは分かっているがそれらを解決できていない場合に，その状態になっていることをオペレーター等に告知して，そのような状態から正常な状態へ回避するような行動あるいは操作をするように促すようにすることは，慣用技術にすぎない。４　取消事由４（ＣＡＤ特有の課題の解決に関する判断の誤り）に対して刊行物３（甲６）における「コンピュータ支援プロセス・エンジニアリング用（工場用）」は，コンピュータを利用した工場の効率的な工程等の設計に供するものであるからコンピュータ支援設計（ＣＡＤ）用といえ，それを表示する画面はコンピュータ支援設計（ＣＡＤ）画面ということができ，マネキン及びバーチャル・ヒューマンは，本件発明１における三次元仮想空間に表示される人体モデルのことを意味している。そうすると，本件出願前に「ＣＡＤ画面上へ疑似訪問できる人体モデルは存在しなかった」とはいえない。
また，刊行物５によれば，ＣＡＤにおいて画面上の人間を動かすことができるソフトウェアが，この刊行物の発行時には公知となっていたことが推測できるとともに，市販のＣＡＤソフトウェアで画面上の人間を動かすことができるものがなかったとしても，ＣＡＤ画面上で人間を動かすという着想自体は，少なくともこの刊行物の発行（頒布）によって公知となっていたといえる。決定の判断に誤りはない。
５　取消事由５（顕著な作用効果の看過）に対して
一般的にいって，商品の販売価格は，様々の要因を考慮して決められるものであるから，必ずしもその商品に使われている技術の進歩性の指標にはならないというべきである。また，性能等を度外視して商品の販売価格の高低を議論しても，その商品に使われている技術がどのように評価されるべきものかという点でみれば，全く意味のないことである。
６　取消事由６（本件発明２ないし５に関する判断の誤り）に対して本件発明１に特許性がないのであるから，本件発明２ないし５についての決定の判断につき，原告主張の誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１と刊行物１発明との一致点の認定の誤り）について(1)　取消事由１(1)として原告が主張する点について検討する。(1-1)　本件明細書（甲３）においては，「三次元仮想空間」に関する記載が各所にみられる（特許請求の範囲請求項１，２，４，５，発明の詳細な説明欄の段落【0002】～【0006】，【0008】


～【0010】，【0012】，【0016】，【0017】，【0024】～【0026】）。これらの「三次元仮想空間」に関する記載によれば，本件発明１の「三次元仮想空間」とは，ＣＡＤのための仮想的な三次元空間を意味するものと認められる。(1-2)　これに対し，刊行物１（甲４）には，次の記載がある（引用部分の下線部は当裁判所が付した。）。
「請求項９に記載の運動像を生成する方法において，上記関節の位置の計算は，三次元空間内の点として座標値，速度及び加速度を計算するステップを含む。」
（【請求項１３】）
「【発明の属する技術分野】この発明は，多関節構造体でモデル化された人物像の運動像（アニメーション）をコンピュータグラフィックスにより生成する方法，特に関節で接続された剛体棒で構成された多関節構造体によりモデル化された人物の肩と腕の運動像の生成方法，及びその方法を記録した記録媒体，及びその方法を使った運動像生成方法に関する。」（段落【0001】）「…右肩関節１３Rには剛体棒でモデル化された右上腕１２1の一端が回動可能に連結され，その上腕１２1の他端に剛体棒でモデル化された右下腕１２2が回動可能に連結されている。剛体棒１１の一端（すなわち，肩関節１３R）の三次元空間における座標（ｘs，ｙs，ｚs）は，ｘ－ｚ平面への投影とｚ軸と成す角θ，及び肩幅２Ｗを与えることにより次式…により一義的に定まる。」（段落【0008】）「これに対し，従来は人物アニメーション中の各特徴点（例えば目，鼻，つま先，肘，等）の位置を座標（ｘ，ｙ，ｚ）で表し，それらの移動を線形補間又は運動方程式により表すことにより運動像を生成していたが，座標（ｘ，ｙ，ｚ）をパラメータとして使った場合，特徴点の座標から観察者が三次元におけるアニメーションの姿勢を理解するのは容易でない。又，円筒座標や極座標を用いて表す場合でも，角度パラメータの表現が実際の人間の直感的な制御と一致しないため，パラメータの把握が容易でない。すなわち，パラメータがどの様な運動に寄与しているか分かりにくいため，例えば運動像を生成するための人物像の各部の移動境界条件を感覚的に決めることが容易でない。」（段落【0011】）「…角度計算部２４は計算した各剛体棒の角度位置を出力し，表示部７に与え，表示部７は剛体棒により構成された三次元多関節構造体を二次元面に投影して，その投影モデルの運動像を表示する。」（段落【0018】）「配置モデル化部２１は，腕１２の構造を剛体による物理振子で近似して腕モデル化するとともに，各種の物理量（上腕及び下腕の長さ,質量,重心位置,最大伸展角度,最大屈曲角度,慣性モーメント等）を決定し，これら腕モデル及び決定した物理量を出力する。関節位置決定部２２は配置モデル化部２１の剛体による物理振子の支点となる肩関節１３Rの位置を計算する。肩関節の位置計算方法は，それが三次元空間内の点として座標値及び速度，加速度が計算されるものであればどのようなものでもよい。」（段落【0020】）
以上の記載によれば，刊行物１には，三次元の仮想的な空間において，ＣＧにより人物モデルを生成することが開示されている。
(1-3)　決定は，一致点の認定において，「三次元仮想空間で表示される人体モデルの作製方法」と認定しているところ，この認定は，ＣＡＤにおける「三次元仮想空間で表示される人体モデルの作製方法」と，ＣＧにおける「三次元仮想空間で表示される人体モデルの作製方法」との双方を含む意味で用いているものと解される。そうすると，前記(1-1)，(1-2)に判示したところに照らし，決定の認定に誤りがないことは明らかである。なお，決定は，ＣＡＤデータに係るものか，ＣＧデータに係るものであるかの点については，相違点(a)として認定し，その容易想到性について別途検討している。
(2)　取消事由１(2)として原告が主張する点について検討する。原告は，本件発明１と刊行物１発明との相違を種々主張するが，その主張するところは，結局，本件発明１がＣＡＤデータに係わるものであるのに対し，刊行物１発明がＣＧのデータに係わるものであることに起因するものである。しかし，決定は，一致点として，「人体モデルは剛直部分と，この剛直部分の少なくとも一端部を回転自在に連結する関節部分とから組み立てられ」というように認定しているのであって，データ形式に基づく具体的な人体モデルの構成まで一致すると認定した趣旨ではないと解される。そして，決定は，相違点(a)として，「人体モデルの剛直部分と関節部分が，本件発明１のものはＣＡＤデータの形式のものであるのに対して，刊行物１発明においては，特に明記されてはいないが，コンピュータグラフィックスに好適のデータ形式と解される点」というように，データ形式の点を相違点として認定し，その容易想到性を判断しているのであるから，一致点の認定誤りをいう原告の上記主張は，採用することができない。(3)　以上のとおり，原告主張の取消事由１は，理由がない。２　取消事由２（本件発明１と刊行物１発明の相違点(a)についての判断の誤り）
について
(1)　原告は，決定が「刊行物１のものをＣＡＤとして利用するようにすべく，人体モデルの剛直部分（刊行物２の「セグメント」に相当する。）と関節部分その他を，本件発明１のもののようにＣＡＤデータの形式のものとすることは，当業者が容易に推考できる程度のものと認められる。」との判断を誤りであると主張し，「ＣＧの座標系であるローカル座標系とＣＡＤの座標系であるワールド座標系とは相互変換が困難である」ことを理由として主張する。
(1-1)　本件明細書（甲３）における「ＣＡＤデータ」又は「データ」に関する記載としては，次のものがある（引用部分の下線部は当裁判所が付した。）。「前記人体モデルは，日本工業規格L4004及びL4005制定の基礎となる人体計測データを基準として作製することを特徴とする請求項１又は請求項２記載の人体モデルの作製方法。」（【請求項３】）


「請求項２に係る発明は，請求項１記載の人体モデルの作製方法において，上記三次元仮想空間が三次元ＣＡＤ画面であることを特徴とする。特に，人体モデルを三次元ＣＡＤ画面上でＣＡＤデータとして作製することにより，ボルトやナットと同様に寸法的に実物サイズとして人体モデルを把握できる。」（段落【0006】）「請求項３に係る発明は，請求項１又は請求項２記載の人体モデルの作製方法において，上記人体モデルが日本工業規格L4004及びL4005制定の基礎となる人体計測データを基準として作製することを特徴とする。日本工業規格制定の基礎となる人体計測データを基準とすることにより，この基準をもとに性別，年齢，体型等の相違に応じた人体モデル，あるいは平均人体モデルの作製ができ，また，体重計算が容易にできる。」（段落【0007】）
「…三次元仮想空間で表示される人体モデルデータをフロッピー（登録商標）やＭＯ，ＣＤ－ＲＯＭなどの記録媒体に記録することにより，三次元ＣＡＤシステム内での製品試作・モデリングやシミュレーションを実際に肌で感じる雰囲気で，現実の設計者が行なうことができる環境を提供できる。」（段落【0009】）「三次元で表される剛直部分の大きさは，日本工業規格L4004及びL4005制定の基礎となる人体計測データを基準として作製する。この人体計測データは，「成人男子の人体計測データ」及び「成人女子の人体計測データ」として，社団法人人間生活工学研究センターより発行されている。なお，日本工業規格L4004及びL4005は日本人の体型の変化に応じて改定されるが，その改定の基礎となる人体計測データを基準とできる。剛直部分は平均人の場合，人体計測データのそれぞれの平均値を基にあらかじめ作製する。又はこの人体計測データをメモリー領域に保存しておき，必要に応じて呼び出して剛直部分を作製してもよい。剛直部分の大きさは人体モデル作製時の入力条件により定まる。人体計測データは人体各部の平均をそれぞれメモリー領域に保存しておいてもよく，あるいはＡ体，ＡＢ体，Ｙ体などに対応する各剛直部分として保存しておいてもよい。」（段落【0011】）「また，三次元ＣＡＤシステムを利用して人体モデルに体重を付加することができる。全身人体モデルの全領域を選択することにより，ＣＡＤシステムを利用してその体積を計算する。一方，上述したメモリー領域に保存されている人体計測データを基礎にして，平均となる標準成人男子又は女子を三次元ＣＡＤシステム上でモデリングを行ない，標準モデリング体の体積を標準体重で除することにより標準比重を算出する。この標準比重を全身人体モデルの体積に乗じて体重を算出する。この体重をメモリー領域に保存する，もしくはその全身人体モデルの属性としてメモリー領域に保存する。必要に応じて三次元ＣＡＤに表示できる。」（段落【0015】）
「…記憶装置１２はＣＡＤプログラム及び必要な内部メモリーが格納された内部記憶装置と，フロッピーディスク装置やＣＤ－ＲＯＭ装置などからなる外部記憶装置とから構成される。人体モデル９の剛直部分を記録した人体計測データファイル１７，人体平均データファイル１８，感覚データファイル１９などのデータファイルは内部記憶装置に格納されていてもよいし，また外部記憶装置に記録されていてもよい。」（段落【0018】）
「図８において，三次元ＣＡＤ画面が設計やシミュレーション等の状態に応じて設定される。そのＣＡＤ画面に適応する人体モデル９，例えば，性別，身長の大小などが選択され入力される。人体モデル９は全身モデルの場合もあるし，また手首などの部分モデルの場合もある。次に視力や聴力などの人体感覚データが入力される。これらのデータにより，人体計測データファイルを基準として各剛直部分が計算され，関節部分で接続されて人体モデル９が算出され三次元ＣＡＤ図として表示される。」（段落【0019】）
「なお，スパナーやレンチなどの工具類が入っている仮想のバックや箱，ケース付のベルトを人体モデル９に付随させることにより，より現実世界に近いシミュレーション等を行なうことができる。従来のＣＡＤデータでは，これらの工具類はそれぞれ別々のファイルに格納されているため，使用するごとにファイルを呼び出しており，シミュレーション等が十分に行なえなかった問題を解消できる。」（段落【0020】）
「…また，日本工業規格制定の基となった人体計測データを基準とするので，年齢別の人体モデル９を作製できる。そのため，介護装置の開発等において介護シミュレーション等を効率的に行なうことができる。」（段落【0022】）「また，人体モデルは，日本工業規格L4004及びL4005制定の基礎となる人体計測データを基準として作製することを特徴とするので，設計やシミュレーション等を現実の多様な人々に応じて行なうことができる。また，体重計算が容易にできる。」（段落【0025】）
(1-2)　上記記載によれば，本件人体モデルは，人体測定データを基礎にして，三次元ＣＡＤ画面上でＣＡＤデータとして作製するものであることは理解し得るものの，「ＣＡＤデータ」に関する記載は，上記のとおりであり，その具体的なデータ形式についての記載がされていない。
なお，「人体測定データ」とは，社団法人人間生活工学研究センターが平成４年８月から平成６年６月までの約３年間をかけて，我が国の沖縄から北海道までの全地域で人体測定を行った結果をまとめたデータであり，測定者人数は，合計３万４０００人にのぼり，１７８項目にもわたる身体寸法と三次元画像を採取したものであることが認められる（甲１１）。すなわち，人体測定データとは，人体を細部にわたるまで詳細に測定したサイズデータ（数値）そのものであるから，「人体計測データ」に関する記載を参酌したとしてもなお，「ＣＡＤデータ」の具体的なデータ形式について，記載がないというほかない。
以上によれば，本件発明１の「ＣＡＤデータ」とは，単にＣＡＤで通常用いられるデータという程度のものであって，特有のデータ形式を意味するものであると解することはできない。そうすると，「刊行物１のものをＣＡＤとして利用するようにすべく，人体モデルの剛直部分（刊行物２の「セグメント」に相当する。）と関節部分その他を，本件発明１のもののようにＣＡＤデータの形式のものとすることは，当業者が容易に推考できる程度のものと認められる」とした決定の判断は，是認し得るものである。
原告は，ＣＧのローカル座標系とＣＡＤのワールド座標系とは相互変換が困難であると主張し，具体的にその困難性を主張するが，本件明細書の記載に基づくものではないというほかない。


ちなみに，乙３，５においては，本件出願前において，既に，三次元表示する人体モデルをＣＡＤによって作成することが開示されていることが認められるのであって，上記の決定の判断が相当であることをうかがわせるものである（原告は，乙３においては，オブジェクトを作製しないのであるから，本件発明１の「人体モデルというオブジェクト」の作製方法とは反する発明であると主張するが，原告が指摘する乙３の段落【0017】において製作しないとされる「オブジェクト」は，現実の世界における物という程度の意味であって，「人体モデル」に相当するものを意味するものではないと解され，原告の主張は当たらない。また，原告は，乙３の「ＣＡＤ」とはコンピュータ支援診断（ComputerAidedDiagnosis）のことであると主張するが，乙６によれば，本件と同じComputerAidedDesignのことであることは明らかである。また，原告は，乙５につき，SOLVER（ソルバ）とは，与えられた制約条件下で最適な答えを探し出す機能のことであると主張するが，乙５に記載された「SOLVER」は，システムの名称であることがうかがえ，原告の主張は当たらない。原告は，乙５のものは，仮にＣＡＤモデルであったとしても二次元のものであるというが，乙５でも，71頁「あらまし」の記載等に照らせば，モデル自体は三次元ＣＡＤで作成しているものと考えられる。）。
(1-3)　なお，決定の相違点(a)についての上記判断部分の解釈につき，原告と被告とで主張が対立している。すなわち，原告は，決定が「ＣＧのデータ形式で作成してこれをＣＡＤのデータ形式に変えることは容易である」と判断したものと主張し，被告は，「データを最初からＣＡＤに好適なデータ形式として作成するようにすることも当業者が自ずと想到する程度のことである」と判断したものであると主張する。そして，原告は，上記自らの解釈を前提として，決定の判断が誤りである理由を種々主張している。
本件発明１の「ＣＡＤデータ」について，前記(1-2)のように解される以上，上記の解釈の争いは，本件結論を左右しないと解されるが，念のため，検討しておく。確かに，決定の説示は，表現の適切さを欠いて必ずしも明確でなく，原告主張のような解釈をする余地もないではないが，上記判断部分を決定の説示全体の趣旨に照らして解釈すれば，被告の主張するように解釈するのが相当であるというべきである。また，被告も主張するように，当業者であれば，ＣＡＤ形式で利用するのであれば，わざわざＣＧ形式で作成した上でこれをＣＡＤ形式に変換するようなことはせず，最初からＣＡＤに好適なデータ形式として作成するのが通常であると考えられることからすれば，被告のように解釈するのが，自然で常識的でもある。なお，決定の判断をこのように解すべきだとしても，取消理由通知書（甲１５）においては，「本件各請求項に係る発明が刊行物１ないし５に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得たものである」とし，「特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない」との理由を通知しているのであるから，上記被告の解釈による決定の理由そのものが，取消理由通知書に具体的に記載されていないとしても，手続上の違法があるとまではいえない。
以上のとおりであるから，原告が上記自らの解釈を前提として，決定の判断の誤りをいう主張は，前提を欠くものというべきである。また，上記認定の決定の解釈に立てば，前記(1-2)に判示したところに照らし，決定の判断が是認し得ることは明らかである。
(2)　原告は，決定の「技術分野自体が一元化してきている。」との認定は誤りであり，むしろ，ＣＰＵやメモリの大容量化・高速化に伴い，ＣＡＤのみでＣＡＤ画面上のシミュレーション化が進む傾向にあり，ＣＧは，ＣＧ本来のエンタティメントの分野に特化していく傾向にあり，分化する傾向にあるなどとも主張する。しかし，前判示のとおり，本件発明１の「ＣＡＤデータ」とは，単にＣＡＤで通常用いられるデータという程度のものであって，特有のデータ形式を意味するものではないと解されるのであるから，仮に，一般にＣＡＤとＣＧが分化する傾向にあるとしても，本件発明１におけるＣＡＤデータの形式を採用する程度のことには，格別な困難性があるとはいえない。原告が主張する点は，相違点(a)についての決定の判断の当否に関する結論を左右し得るものではない。(3)　以上のとおり，原告主張の取消事由２は理由がない。３　取消事由３（本件発明１と刊行物１発明の相違点(b)についての判断の誤り）
について
(1)　刊行物２及び３（甲５，６）によれば，あらかじめプログラミングされているか否かは別にして，ＣＧの人体モデルでも警告を発生させることが可能であることが認められる。
(2)　「疑似訪問」について検討する。
(2-1)　本件明細書（甲３）には，「疑似訪問」に関し，次の記載がある（引用部分の下線部は当裁判所が付した。）。
「しかしながら，従来の人体モデルは，コンピュータのモニター画面を通じて認識できる三次元形状や色彩をもつモデルとして現実人体に近づけるためのリアリティーを追及して作製されていた。このため，三次元ＣＡＤシステムの仮想的な三次元空間内にて，製品設計や生産シミュレーション等の三次元デジタルモックアップの世界を体験するための疑似訪問者として，設計やシミュレーション等を，その三次元空間内で行なう人体モデルとして応用することが困難であった。例えば，より現実に近いリアリティーを有している人体モデルであっても，設計やシミュレーション等を仮想的な三次元空間内にて行なう場合に必要とされる人体各部の機能やサイズ等が考慮されておらず，またその機能等が表現できないという問題があった。したがって，仮想的な三次元空間内にて設計やシミュレーション等を実際に肌で感じる雰囲気で，現実の設計者が行なえないという問題があった。」（段落【0003】）


平成１６年(ネ)第９７９号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年(ワ)第２８２１７号）
当審口頭弁論終結の日　平成１６年４月２０日
判　　　　決
控訴人　　　　　　　　　　　　　株式会社ナカオ
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　寒河江孝允
同　　　　　　　　　　　　　　　矢野敏樹
被控訴人　　　　　　　　　　　　アルインコ株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　中務嗣治郎
同　　　　　　　　　　　　　　　加藤幸江
同　　　　　　　　　　　　　　　中務尚子
同訴訟代理人弁理士　　          藤川忠司
主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，原判決別紙物件目録記載の物件を製造，販売してはならない。
(3)　被控訴人は，控訴人に対し，１億４５８０万円及びこれに対する平成１５年１月２４日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，梯子や脚立等の伸縮脚の固定装置に関する特許権を有する控訴人が，伸縮脚の固定装置（以下「被控訴人装置」という。）を備える作業用足場を製造，販売する被控訴人に対し，被控訴人の行為は控訴人の上記特許権を侵害すると主張して，同製品の製造，販売等の差止めと損害賠償を求めた事案である。原審は，被控訴人装置は控訴人の特許権の技術的範囲に属さず，被控訴人の上記製造，販売行為は同特許権を侵害するものではないと判断して，控訴人の請求を棄却した。
控訴人は，原判決を不服として本件控訴を提起した。
２　前提となる事実は，原判決「事実及び理由」欄の第２「事案の概要」の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
３　主要な争点
(1)　被控訴人装置の構成は，どのようなものか。
(2)（控訴人の主位的主張）
被控訴人装置は，本件発明１の構成要件（Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｆ，Ｇ，Ｈ）を文言上充足するか。
(3)（控訴人の予備的主張１）
被控訴人装置は，本件発明１と均等といえるか。
(4)（控訴人の予備的主張２）
被控訴人装置は，本件発明２の構成要件（Ｂ’，Ｃ’，Ｄ’，Ｆ’，Ｇ’，Ｈ’）を文言上充足するか。
(5)（控訴人の予備的主張３）
被控訴人装置は，本件発明２と均等といえるか。
４　争点に関する当事者の主張は，次の５及び６のとおり，当審における当事者の主張の要点を付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
５　当審における控訴人の主張の要点（控訴理由の要点）
(1)　本件発明１における文言侵害について
原判決は，本件発明１の構成要件Ｄ及びＧの「第２のラック歯」は歯が複数のものを意味するとの文言解釈により，「第２のラック歯」が単数である被控訴人装置は本件発明１の特許権に対する文言侵害にあたらないと説示するが，次のとおり，本件発明１は「第２のラック歯」が複数のものも含むと文言解釈すべきであり，原審の判断は誤りである。
ア（手続補正書の記載について）
本件発明１（本件特許権の請求項４）は，本件特許権の出願時（平成９年１０月２７日）には請求項として掲げられず，平成１２年３月６日受付の手続補正書（乙１２）によって追加されたものである。
同手続補正書による補正後の明細書の記載によれば，本件発明１（請求項４）の「第１のラック歯」については明確に「複数の」の限定句があるのに対し，「第２のラック歯」についてはそのような限定はない。複数は単数を寄せ集めたものであるから，特許発明の技術的範囲を解釈する場合，「複数」と特に記載しなければ当然に単数・複数の両方を含むものと解釈するべきことは当然である。また，本件特許権の請求項１及び３の記載に関して，出願時の明細書（乙９）には「第２のラック歯」について「複数の」の限定句があったものを，上記手続補正に際して「複数の」を削除する補正を行ったのであるから，単数・複数の両方を含むことは明確である。このことからしても，同一の手続補正書で請求項４として追加された本件発明１についても，「第２のラック歯」は単数・複数の両方を含むものとして解釈するべきである。
イ（意見書の記載について）


原判決は，拒絶理由通知書（乙１０）に対して控訴人が提出した平成１２年３月６日受付の意見書（乙１１）において，同拒絶理由通知書の引用文献２（特公昭３４－３１８６）のものの係止部材（ピニオン）が伸縮脚のラックに噛合する際にラックの各孔に嵌入するピニオンの歯が１個だけであることと，本件特許との差異を強調していることからも，本件発明１の係止部材（「第２のラック歯」）の歯は複数あるもののみを当然の前提としているとするのが合理的である，と説示した。しかし，控訴人が上記意見書において本件発明１と引用文献２との差異として強調した点は，引用文献２のものではピニオンの歯に荷重が集中するのに対して，本件発明１のものでは，「くさび効果」や「回転食い込み」作用が生じるので荷重がラック歯のみに集中するのを避けることができる，という点である。この差異を生ずるにあたって，本件発明１の「第２のラック歯」が複数であることは必須の要件ではない。また，上記意見書には，本件発明１の「第２のラック歯」が複数である旨の記載は存在しない。
したがって，上記意見書の記載は，本件発明１の「第２のラック歯」が複数であることを示すものではない。
ウ（本件明細書の記載）
原判決は，本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明欄に，「ラック１２８は，左伸縮支柱１２５の内壁１２７の表面に多数の横長突条からなる第１のラック歯１３２を軸線方向に平行間隔を開けて設けることによって構成されており」と記載され，図３１，３２にもラック１２８として，同形の等間隔に並んだ歯（ラック歯１３２）が示されていることを指摘し，このことからも，「ラック歯」とは等間隔に並んだ同形の複数の歯を意味するものと解するのが合理的である，と説示している。
しかし，本件明細書中，本件発明１（請求項４）と密接な関係にある第４の実施の形態に係る説明及び図においては，伸縮脚側の「第１のラック」として，伸縮脚８４の平坦な面に貫通孔を形成して構成する例（図２６，２７）や伸縮脚１１１の平板部１１２に伸縮脚１１１の軸線方向と直交する方向に貫通溝を間隔を開けてラック溝を形成する例（図２９）も示されている。これらの例からすると，原判決の上記指摘部分の記載のみをもって，本件明細書における「ラック歯」という文言を，等間隔に並んだ同形の複数の歯という意味に限定して解釈した原審の判断は誤りである。
エ（「ラック歯」は複数であるとした場合の問題点）
原審のように，「ラック歯」は必ず複数であるものとすると，本件明細書や出願時の明細書における「複数のラック歯」という記載は，「複数の等間隔に並んだ同形の複数の歯」という意味になり，「複数の」が２度繰り返されることになって文言上成り立たないことになる。
オ（「意識的除外論」の不適用）
特許権の技術的範囲の解釈において，「意識的除外論」という権利解釈の基準は，出願人において自ら特許を請求しないことを明らかにした範囲に限定すべきであり，拡大解釈すべきでない。
原判決は，控訴人が上記意見書（乙１１）において上記拒絶理由通知書（乙１０）の引用文献２（乙６）との比較をした際に，「第２のラック歯」については歯が単数のものを意識的に除外して主張していると極め付けた判断をしている。しかし，上記イのとおり，上記意見書における引用文献２と本件発明１との比較はそのような趣旨でなされているものではないし，上記意見書中に，本件発明１の「第２のラック歯」が複数であると限定する記載は全くない。むしろ，上記意見書が上記手続補正書と同時に提出されたことを勘案すれば，「第２のラック歯」については意識的に「複数の」の限定を解いて「単数」を含むこととしたものであることは明白である。
したがって，出願人である控訴人において，「第２のラック歯」が単数のものについて特許を請求しないことを自ら明らかにしたという事実はなく，かえってその逆に単数のものを含んで特許を請求することを明らかにしていたものである。したがって，原審が意識的除外論を適用して「第２のラック歯」は複数のものに限るとしたのであれば，誤りである。
カ　以上のとおり，構成要件Ｄ及びＧの「第２のラック歯」は歯が単数のものを含むと解するべきであるから，被控訴人装置は本件発明１の技術的範囲に属し，本件特許権を侵害している。
(2)　本件発明１における均等侵害について
仮に「第２のラック歯」は複数のものに限ると文言解釈されるとしても，次のアないしエのとおり，「第２のラック歯」が複数か単数かは本件発明１の本質的な構成部分ではなく，いずれによっても作用効果は同一であり，イ号物件製造時の被控訴人が必要に応じて選択すべき事項に過ぎないものであるから，「第２のラック歯」が単数のものも本件発明１の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものであり，本件発明１の技術的範囲に属する。
ア（いわゆる均等５要件の１及び２について）
本件発明１の作用効果は次のとおりであり，これらの作用効果は「第２のラック歯」が単数か複数かによって左右されることは全くない。①　係止孔２３に係合突起２５が根元まで嵌入するため，係合突起２５に大きな曲げモーメントが掛からず剪断力のみとなるので，支持強度が著しく増加する。
②　係止孔２３にゴミや雪等が付着した場合であっても，係止孔２３の底部が抜けているために，次のとおりの作用効果が得られる。ａ　係合突起２５を係止孔２３に押し込むための弾性手段について，ゴミや雪等の付着物を押し退けて嵌入させるために荷重の大きいものとする必要がないので，伸縮脚の長さを再度調整する際に係合突起を係止孔から外すための係合解除手段の操作が容易になる。
ｂ　大量の雪，ゴミや塗料等が係止孔２３内に付着した場合でも，これを除去するために棒を入れて抜き落とすことによって容易に付着物を除去できる。③　係合突起２５を有する係止部材１８を弾性手段によって揺動付勢する「回転食い込み」によって，係合突起２５の係止孔２３への噛合せが製品の自重や体重によって強くなり，大量の雪，ゴミや塗料等の付着物を係止孔２３から完全に除去することができる。
イ　要件３について
本件特許権の出願経過における控訴人提出の書面において，「第２のラック歯」が複数か単数かということは何ら技術的な差異として認識されていないことからしても，「第２のラック歯」を複数から単数に置換することは被控訴人装置の製造，販売開始時において容易であったことは明らかである。
ウ　要件４について


本件特許権の出願当時，請求項４（本件発明１）における「第２のラック歯」の構成を有する公知の技術は存在しなかった。
エ　要件５について
本件特許権の請求項４（本件発明１）について，「第２のラック歯」を被控訴人装置のように単数とした構成を意識的に除外した事実はない。このことは，前記(1)に述べたところからも明らかである。
(3)　本件発明２における文言侵害について
仮に本件発明１にかかる特許権に明白な無効事由があり，これに基づく控訴人の請求が権利の濫用にあたり許されないとしても，本件発明１に関する上記(1)と同様の理由により，被控訴人装置は本件発明２の技術的範囲に属し，本件特許権を侵害する。
(4)　本件発明２における均等侵害について
仮に本件発明２の「第２のラック歯」は複数のものに限ると文言解釈されるとしても，本件発明１に関する上記(2)と同様の理由により，「第２のラック歯」が単数のものも本件発明２の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものであり，本件発明２の技術的範囲に属する。
６　当審における控訴人の主張に対する被控訴人の反論の要点
(1)　文言侵害について
ア　ラック歯の一般的な定義は「平らな板またはまっすぐな棒などの直線状の部材に等間隔に設けられた同じ形の歯」である。
控訴人は，本件明細書及び手続補正書において，「ラック歯」の意義につき格別の定義付けをせず，また「第２のラック歯」が単数である場合についての記載を一切していない以上，「第２のラック歯」は単数のものを含まないというのが合理的解釈である。また，手続補正書において，請求項１ないし３の「第２のラック歯」の「複数の」という修飾語を削除したという事実のみをもってしては，上記のとおりの「ラック歯」の一般的な定義から逸脱した解釈をすべきであるということにはならない。
よって，手続補正書の記載をもってしては，本件発明１の「第２のラック歯」は複数のものを意味するとの原審の認定判断は左右されない。イ　意見書（乙１１）においては，引用文献２（乙６）のものの問題点としては，孔に嵌入するピニオンの歯数が１つであることのみを指摘しており，「回転食い込み」の作用がないことには何ら言及していない。また，控訴人は，本件発明１の本来的作用効果として，「第１のラック歯」間の貫通孔による付着物の除去を主張してきたのであり，回転食い込みによる係合の確実性について主張したことはないのであるから，意見書における引用文献２のものとの比較の趣旨を控訴人主張のように解することはできない。
(2)　均等侵害について
「第２のラック歯」が複数である点は，控訴人が主張する本来的な作用効果，ラック歯の定義などからすれば，本件発明１及び２の本質的部分であるから，「第２のラック歯」が単数である被控訴人装置は，本件発明１及び２の均等物ではない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，原判決の「第３　争点に対する判断」の説示のとおりであるから，これを引用する。控訴人は，当審において上記第２の５のとおり主張するが，いずれも原審における主張の繰り返しに過ぎず，これに対する判断は原判決の上記引用部分の説示に尽きるものである。
そして，文言侵害及び均等侵害についての原審の判断は，本件発明１及び２の技術的内容及び技術思想に照らしても，相当なものとして是認し得るものであるので，以下このことにつき検討する。
２　本件発明１及び２の技術的内容及び技術思想
(1)　本件明細書の「発明の詳細な説明」欄及び図面の記載本件明細書（甲１）の「発明の詳細な説明」欄及び図面には，以下の各記載がある。
ア【従来の技術】
(ア)ａ「図３１～３３に伸縮脚の固定装置Ｃの構成を示す」（３欄４０行～４１行）
ｂ「図示するように，伸縮脚の固定装置Ｃは，実質的に，中空矩形断面を有する左伸縮支柱１２５の内壁１２７の表面に形成されるラック１２８と，チャンネル（リッブ溝形鋼）からなる左支柱１２３の下端部に取付けられるラックシュー１２９と，ラックシュー１２９をラック１２８に向けて弾性的に付勢し係合させるスプリング１３０と，上記したラック１２８とラックシュー１２９との係合を解除する係合解除用レバー１３１とから構成される。」（３欄４６行～４欄４行）ｃ「上記構成において，図３１及び図３２に示すように，ラック１２８は，左伸縮支柱１２５の内壁１２７の表面に多数の横長突条からなる第１のラック歯１３２を軸線方向に平行間隔を開けて設けることによって構成されており，第１のラック歯１３２間にはそれぞれラック溝１３２ａが形成されている。」（４欄５行～１０行）
ｄ「一方，図３１及び図３２に示すように，ラックシュー１２９は，側面視で上細の先部を有する三角形状の平板ブロックから形成されており，その内面には，多数の横長突条からなる第２のラック歯１３３が軸線方向に平行間隔を開けて設けられている。」（４欄１０行～１５行）
ｅ「かかる構成によって，（中略），スプリング１３０の付勢力を利用してラック１２８の第１のラック歯１３２にラックシュー１２９の第２のラック歯１３３を噛み合わせてラック１２８にラックシュー１２９を係合させ，左，右支柱１２３，１２４と，左，右伸縮支柱１２５，１２６との固定を行う」（４欄３４行～４３行）
(イ)　図３１においては，第１のラック歯１３２の歯間の間隔（ラック溝１３２ａの軸線方向の長さ）は，ラック歯１３２の軸線方向の長さとほぼ等しいものとして示されている。
(ウ)　また，図３２においては，第２のラック歯１３３は，上記(イ)のとおりの形状の第１のラック歯及びラック溝に密着して噛み合うような形状のものとなっている。そして，第２のラック歯１３３の歯数は８個である。
イ【発明が解決しようとする課題】


ａ「しかし，上記した従来の伸縮脚の固定装置Ｃは，未だ，以下の解決すべき課題を有していた。即ち，図３４に示すように，左，右伸縮支柱１２５，１２６の内壁１２７の表面に形成されるラック１２８に雪や，ゴミや，ペンキ等が付着している場合，付着物１４３がラック溝１３２ａ内に充填されるので，スプリング１３０によってラック１２８にラックシュー１２９を付勢しても，第２のラック歯１３３が第１のラック歯１３２に噛合しない，又は噛合しても十分に噛合しないおそれがある。」（４欄４８行～５欄７行）
ウ【課題を解決するための手段】
ａ「請求項１記載の伸縮脚の固定装置は，梯子や脚立等の主脚に対して伸縮脚が入れ子式に摺動自在に挿入され，該伸縮脚に，軸線方向に間隔を開けて配設された複数の第１のラック歯からなるラックが形成され，前記主脚に，前記ラックの第１のラック歯間に形成される複数のラック溝に弾性手段によって弾性的に嵌入係合可能で第２のラック歯を有するラックシューが取付けられ，さらに，前記ラックシューと前記ラックとの係合を解除する係合解除手段を具備する伸縮脚の固定装置であって，前記ラック溝の底部に貫通孔が形成され，前記ラック溝と前記貫通孔に前記第２のラック歯を嵌入係合することによって，前記ラック溝に付着する付着物を前記貫通孔を通して打ち抜き可能な構成となっている。」（５欄１９行～３２行）
ｂ「「請求項４記載の伸縮脚の固定装置は，梯子や脚立等の主脚に対して伸縮脚が入れ子式に摺動自在に挿入され，該伸縮脚に，軸線方向に間隔を開けて配設された複数の第１のラック歯からなるラックが形成され，前記主脚に，前記ラックの第１のラック歯間に形成される複数のラック溝に，第２のラック歯が係合する方向に回転付勢される係止部材を具備する伸縮脚の固定装置であって，前記ラック溝が貫通溝から形成され，前記ラック溝に前記第２のラック歯を嵌入係合することによって，前記ラック溝に付着する付着物を打ち抜き可能な構成としている。」
（６欄３行～１３行）
エ【発明の効果】
ａ「請求項１及び２記載の伸縮脚の固定装置においては，（中略），ラック溝と貫通孔に第２のラック歯を嵌入係合することによって，ラック溝に付着する付着物を貫通孔を通して打ち抜き可能な構成としている。」（１４欄２１行～３３行）
ｂ「請求項３の伸縮脚の固定装置においては，ラック溝が貫通溝から形成され，ラック溝に第２のラック歯を嵌入係合することによって，ラック溝に付着する付着物を打ち抜き可能な構成としている。従って，平板に伸縮脚の軸線方向と直交する方向に貫通溝を間隔を開けて設けるだけでラック溝を形成することができ，ラック溝を具備する伸縮脚を安価に製作することができる。」（１５欄６行～１３行）
オ【発明の実施の形態】
(ア)「第１の実施の形態」として次の記載があり，これは，特許請求の範囲の記載と対比すると，請求項１の発明（本件発明２）の実施例を示したものであると認められる。
ａ「図３～図８を参照して伸縮脚の固定装置Ａの構成を詳細に説明する。」（６欄３１行～３２行）
ｂ「ラック１７は，図３～図８，特に図７に示すように，左伸縮脚１４の内壁１６の表面の中央部に多数の横長突条からなる第１のラック歯２１を軸線方向に平行間隔を開けて設けることによって構成されており，第１のラック歯２１間にはそれぞれラック溝２２が形成されている。図２，図３及び図７に示すように，各ラック溝２２の底部には横長の貫通孔２３が形成されている。」（６欄４７行～７欄４行）
ｃ「一方，図１，図３及び図７に示すように，ラックシュー１８は，側面視で上細の先部を有すると共に左伸縮脚１４より狭幅の三角形状の平板ブロックから形成されており，左伸縮脚１４のうち内壁１６に設けられたラック１７と対応する垂直壁部２４には，横長突条からなる多数の第２のラック歯２５が軸線方向に平行間隔を設けて，かつ，上述したラック溝２２と同一のピッチで設けられている。」（７欄５行～１２行）
ｄ「（伸縮脚の）張出長さ調整後に，操作レバー３２から手を離すと，図３及び図４に示すように，スプリング１９の付勢力によって，ラックシュー１８の第２のラック歯２５が自動的にラック１７のラック歯２２に噛み込み，ラック１７にラックシュー１８が係合され，左，右主脚１，１２と，左，右伸縮脚１４，１５との固定が自動的に行われることになる。」（８欄１６行～２２行）ｅ「左，右伸縮脚１４，１５のラック１７には，ラック溝２２と連通する貫通孔２３が設けられているので，一般に，伸縮脚の固定装置Ａ内に侵入しラック１７に付着した雪や，ゴミや，ペンキ等からなる付着物Ｆは，貫通孔２３を通して左，右伸縮脚１４，１５の内部に落下するので，ラック１７に付着物Ｆが付着するのを防止することができると考えられる。」（８欄２９行～３５行）(イ)「第４の実施の形態」として次の記載があり，特許請求の範囲の記載と対比すると，これは，請求項４の発明（本件発明１）の実施例を示したものであると認められる。
ａ「図２６及び図２７を参照して，本発明の第４の実施の形態に係る伸縮脚の固定装置Ａ４の構成について説明する。」（１２欄１０行～１２行）ｂ「図示するように，主脚８３の端部に出退自在に伸縮脚８４を装着すると共に，伸縮脚８４の平坦な一側壁にストッパーラック８５を設けている。」（１２欄１２行～１４行），「ストッパーラック８５の第１のラック歯９０間に形成されるラック溝９１は貫通溝から形成されているので，ラック溝９１はストッパーラック８５の裏面に形成される縦長空間９３と連通することになる。」（１２欄２７行～３０行）
ｃ「係止部材８８に，第２のラック歯８６が伸縮脚８４の先端部に向くように配設されている。」（１２欄１６行～１８行）
ｄ「梯子の使用状態で伸縮脚８４を収縮しようとすると，その荷重の分力によって係止部材８８の一端側がストッパーラック８５に向けて揺動付勢され，荷重が大きくなるほどより強く第１のラック歯９０が第２のラック歯８６と係合することになる。」（１２欄３４行～３９行）


ｅ「ところで，伸縮脚８４のストッパーラック８５に付着物が付着した場合，付着物の性質及び量によっては，付着物がラック溝９１を閉塞するおそれがある。この場合でも，本実施の形態では，ラック溝９１は貫通溝から形成されているので，付勢バネ８７ａの弾発力によって係止部材８８の第２のラック歯８６がラック溝９１内の付着物を縦長空間９３に押し出すことができるので，第１のラック歯９０と第２のラック歯８６とが確実に噛み合うことになる。」（１２欄４０行～４８行）
(ウ)　第１の実施の形態に係る図７においては，「第１のラック歯」２１の歯間の間隔（ラック溝２２の軸線方向の長さ）は，ラック歯２１の軸線方向の長さとほぼ等しいものとして示されている。
また，「第２のラック歯」２５は，上記(ア)ｂのとおりの形状の「第１のラック歯」の歯間（ラック溝）に密着して噛み合うような形状及び間隔のものとなっている。そして，第２のラック歯２５の歯数は５個である。(エ)　第４の実施の形態に係る図２６においても，「第１のラック歯」９０の歯間の間隔（ラック溝９１の軸線方向の長さ）は，ラック歯９０の軸線方向の長さとほぼ等しいものとして示されている。
また，「第２のラック歯」８６は，上記(イ)ｂのとおりの形状の「第１のラック歯」の歯間（ラック溝）に密着して噛み合うような形状及び間隔のものとなっている。そして，第２のラック歯８６の歯数は３個である。(2)　１個の係止孔で係止する構成を有する伸縮脚の固定装置の公知例乙３（実開平６－５６４９５号），乙４（アメリカ合衆国特許公報第１７３３３３８号），乙５（アメリカ合衆国特許公報第５５２６８９８号），乙７（実開昭和５１－８０３１６）によれば，本件特許権の出願前において，梯子又は脚立の脚長を調整するための構成として，伸縮脚に所望の間隔の複数の係止孔（乙３では「係止孔７」，乙４では「スロット２０」，乙５では「孔１０」，乙７では「係止孔７」）を設け，これら複数の係止孔のうち１個のみに係止部材の突起部（乙３では「係止杆１１」，乙４では「ロック爪１６」，乙５では「ツメ２２」，乙７では「係止部１０」）を係合させる構成を採用したものが開示されている。これに対し，本件明細書（甲１）では，「第１のラック」の複数のラック溝のうち１個のみにおいて係止部材との係合を行う構成のものは，従来技術としても開示されていないし，特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載のいずれにおいても，かかる構成の示唆及び開示はない。
(3)　本件発明１及び２の技術内容及び技術思想
ア　本件発明２について
前記(1)で認定した事実によれば，本件発明２（本件特許権の請求項１）は，伸縮脚に設けた複数の「第１のラック歯」の歯間（ラック溝）に，係止部材に設けた複数の「第２のラック歯」を噛み合せるという構成を採る伸縮脚の固定装置において，従来技術に対する改良発明をしたものということができる。すなわち，このような構成を採る固定装置では，従来技術においては「第１のラック歯」がその一般的定義どおり「直線状の部材に同じ形の歯が等しい間隔で存在するもの」（乙２）として形成されており（本件明細書の図３１），ラック歯が細かく刻まれその歯間の間隔（即ちラック溝の長さ）が小さいために，歯間（ラック溝）に雪やゴミ等が付着しやすく（図３４），またこれらの付着物が係止部材の「第２のラック歯」によって圧し付けられて堆積するため，遂には伸縮脚側の「第１のラック歯」と係止部材側の「第２のラック歯」との噛合せ係合にも支障を来たす，という問題点が生ずることは見易いところである。そこで，本件発明２は，このような問題点を解決するため，「第１のラック歯」の歯間（ラック溝）に貫通孔を設けるという構成を新たに付け加えることによって，付着物の付着及び堆積を防ぐという作用効果を奏するようにしたものであると認められる。そして，本件発明２が前提とする従来技術においては，上記(1)ア(ア)ｃ及びｄとして引用したとおり，「第１のラック歯」及び「第２のラック歯」のいずれも「多数の横長突条」から成るものであることが本件明細書に明記されているところである。それゆえ，これを改良した本件発明２の実施の形態としても，上記(1)オ(ア)ｂ及びｃとして引用したとおり，「第１のラック歯」及び「第２のラック歯」のいずれも「多数の横長突条」から成るものであることが本件明細書に明記されているのである。
このように，本件発明２は，いずれも多数の歯と溝の連続からなる「第１のラック歯」及び「第２のラック歯」を噛み合せる構成を有する伸縮脚の固定装置について，付着物の付着及び堆積という問題点を解決するための解決手段として，「第１のラック歯」のラック溝に貫通孔を設けるという新たな構成を開示したものということができる。
イ　本件発明１について
(ア)ａ　本件発明１（本件特許権の請求項４）は，本件発明２（同請求項１）と，次の点で相違している。
①　「第２のラック歯」を備えた係止部材が「第１のラック歯」の歯間（ラック溝）に係合するにあたって，本件発明２では「弾性手段によって弾性的に嵌入係合」するものであるのに対し，本件発明１では「係合する方向に回転付勢される」ものである点。
②　「第１のラック歯」の歯間（ラック溝）の構成について，本件発明２では「ラック溝の底部に貫通孔が形成される」のに対し，本件発明１では「ラック溝が貫通溝から形成される」ものである点。
ｂ　これらの相違点のうち，係止部材に関する①の点につき，甲７（特開平８－６８２８３）によれば，伸縮脚の固定装置に用いられ，本件発明１と同様の構成を有する係止部材が，本件特許権の出願時に既に公知であったことが認められる。そうすると，①の点は，本件発明２の構成要件である係止部材（弾性手段によって弾性的に「第１のラック歯」に嵌入係合するもの）を，出願時公知であった甲７の係止部材（揺動自在に枢支され，「第１のラック歯」に向けて回転付勢されるもの）に置換したに過ぎない。そして，甲７は本件発明１と技術分野を同じくし，置換することに格別の創意を要するものでもない。また，本件明細書には，本件発明２のものと同１のものとの係止部材の構成が異なることによる作用効果の相違についての記載はない。したがって，①の点をもって，進歩性を有する技術思想を開示したものであるということはできない。


ｃ　次に，②の点すなわち「第１のラック歯」の歯間（ラック溝）の構成については，本件明細書中，本件特許権の請求項３についての「発明の効果」の記載（上記(1)エｂ）において，ラック溝の底部に貫通孔を形成することに代えてラック溝そのものを貫通溝から形成することによって，「ラック溝を具備する伸縮脚を安価に製作することができる」という効果があることが明記されている。そして，この記載以外には，「ラック歯の底部に貫通孔が形成される」もの（本件発明２）と「ラック溝が貫通溝から形成される」もの（本件発明１）との間の作用効果の差異について述べた記載は本件明細書中に存在しない。ｄ　従って，本件発明１は，「第１のラック歯」の歯間（ラック溝）の構成について，本件発明２のものに代替する構成を開示し，この点において従来技術に対する進歩性を有するものとして，本件発明２とは別個の特許発明として認められるものであるということができる。
(イ)　このように，本件発明１は，「第１のラック歯」の歯間（ラック溝）の構成について，本件発明２のものに代替する構成を開示したものであるが，このラック溝が「第２のラック歯」と係合して伸縮脚の固定装置としての用途に供されるにあたっての機能自体は，本件発明２の貫通溝について上記アにおいて認定したのと何ら変わるところはない。
すなわち，本件発明２は，その実施例の記載（上記(1)オ(ア)ｂ，ｃ）をも参酌すれば，「第１のラック歯」と「第２のラック歯」はいずれも「多数の横長突条」から成るものであって，これらを対向させて生じる多数の細かな歯と溝との噛合せによって係合という所期の目的を達するにあたって，その際に生じ得る付着物の付着，堆積という従来技術の問題点を解決するために，「第１のラック歯」の歯間（ラック溝）の底部に貫通孔を設けたものであった。他方，本件発明１においても，係合の原理及び構成は本件発明２と何ら変わるところがないし，「第１のラック歯」の歯間が付着物によって閉塞されることがないために係合の確実性が得られるという点でも，従来技術の問題点を解決するための手段として，本件発明２との実質的差異は存在しないというべきである。そうすると，本件発明１においても，「第２のラック歯」は「多数」ではないまでも少なくとも「複数」であり，これらの歯が「第１のラック歯」の歯間（ラック溝）に噛み合うことによって係合することが前提とされているとみるべきである。
そして，本件明細書の図面では，上記(1)オ(エ)に認定したとおり，本件発明１の実施例である「第４の実施の形態」を示す図２６において「第２のラック歯」が複数（３個）であるものとして示されているのであり，このことも，上記のような解釈を裏付けるものというべきである。
ウ　上記ア及びイに検討したところによれば，本件発明１及び２の中核をなす技術思想は，伸縮脚に備えられた「第１のラック」と係止部材の「第２のラック」（いずれも，「ラック」の通常の語義から想定されるとおり，等間隔に細かく並んだ多数の歯と溝からなるもの）とが対向し，ラック歯とラック溝との噛合せによって係合するという構成を有する伸縮脚の固定装置を従来技術として前提にした上，この従来技術における雪，ゴミ，ペンキ等の付着物の除去という技術的課題を解決するために，「第１のラック」のラック歯の歯間（ラック溝）を貫通させるという構成を採ったところにあると解するのが相当である。(4)　乙３等の「係止孔」の技術思想との対比についてア　上記(2)に認定したとおり，梯子又は脚立等の伸縮脚の固定装置の構成として，伸縮脚に所望の間隔の複数の係止孔を設けたものが，本件特許権の出願時において開示されていたことが認められる（乙３ないし５，７。以下これらを総称して「乙３等」という。）。
これらの例における「係止孔」は，それが伸縮脚に穿たれた複数の貫通部であるという点において，本件発明１及び２の「第１のラック歯」の歯間（ラック溝）の貫通孔ないし貫通溝と，共通点を有する。また，これらの係止孔を有する固定装置においても，係止孔に係止部材の突起部が嵌入係合する構成を採っているために，係止孔に雪，ゴミ，ペンキ等の付着物がある場合でも，これらの付着物は係止部材の突起部によって打ち抜かれ，係止孔に付着，堆積することはないという効果が奏されることになるが，この効果も本件発明１及び２と共通のものである。イ　しかしながら，乙３等の「係止孔」の構成が，本件発明１及び２と同様の技術思想によって採用されたものであると解することはできない。その理由は次のとおりである。
伸縮脚の伸縮長さを所望の間隔で調整し得るようにするという目的のために，伸縮脚にその間隔で係止構造を設け，これに適当な係止部材を係合させる構成を採るという着想自体は，技術常識に属することである。また，この場合，伸縮脚の側の係止構造として，孔を穿つか，あるいは凸部や凹部を設けるか，といったことは，当業者において任意に選択し得る事項であり，乙３等が孔を穿つという共通の構成を採っているのは，単に加工の容易性によるものとも考えられるところである。そして，乙３等のいずれにおいても，係止孔が貫通していることによって付着物の打ち抜きが可能となるという効果が奏されることについては，その明細書において全く言及されていないことからしても，かかる効果は孔を穿つという構成を採ったことによる副次的効果に過ぎないというべきである。
ウ　このように，梯子又は脚立等の伸縮脚の固定装置の構成として，伸縮脚に所望の間隔の複数の貫通孔ないし貫通溝を有する構成を採ったものであっても，そのことのみによって，本件発明１及び２と技術思想を同じくするものとはいえないのである。
３　文言侵害及び均等侵害の不成立について


事案の概要
幼少時に交通事故にあい，長期間経過した後に症状が固定した女性について，後遺症逸失利益を算定するにあたり，症状固定時の現価ではなく事故時の現価が算定された事例。平成１８年３月２４日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１７年（ワ）第２７０号　交通事故による損害賠償請求事件
（口頭弁論の終結の日　平成１８年２月１日）
判      　決
主     　   文
１　被告は原告に対し２４１０万円とこれに対する平成２年８月２８日から支払いずみまで年５％の割合による金員を支払え。
２　原告のそのほかの請求を棄却する。
３　訴訟費用は４０％を原告の６０％を被告の負担とする。４　この判決は第１項にかぎり仮執行をすることができる。
事実および理由
第１　請求
被告は原告に対し３７９９万５１１８円とこれに対する平成２年８月２８日から支払いずみまで年５％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　基本的事実関係（当事者間に争いがないか【】内の証拠により認める）
(1)　交通事故の発生
原告（昭和５８年９月生まれの女性）は下記の交通事故にあい負傷した。
日　　時　　平成２年８月２８日午後２時２０分頃
場　　所　　甲府市○○先路上
事故概略　　道路脇に停止した自動車から原告（当時６歳）が降り，道路を横断しようとしたところ，反対車線を直進してきた被告運転自動車が原告に衝突した。
(2)　被告の責任
被告は前方不注視の過失により本件事故を起こしたので，不法行為に基づき原告に生じた損害を賠償する義務を負う。
(3)　入通院治療【甲５】
原告は傷害の治療のため下記のとおり入通院治療を受けた。ア　治療期間　　４９０１日（平成２年８月２８日～平成１６年１月２７日）
イ　入院日数　　　２７１日
ウ　通院日数　　　　８４日
(4)　後遺障害【甲４の１・２，乙２】
原告は本件事故により後遺障害を負い，その症状は平成１６年１月２７日固定した。損害保険料率算出機構は，同年８月１１日，この後遺障害につき自賠等級併合第７級と判断した。その理由は以下のとおりである。
ア　右足関節骨端線損傷による右足関節の可動域制限については，画像上で骨折治癒後の右足関節面に明らかな不正像が認められ，関節面の変形が認められる。その程度は，右足関節の運動可能領域が自動値・他動値ともに完全強直と認められるので，「右足関節の用を廃したもの」第８級第７号該当と判断する。イ　右下腿部から右足背部にかけての挫滅創による右下肢の瘢痕については，「手のひらの大きさ」の３倍程度以上の瘢痕を残しているものと認められることから，自賠法施行令別表備考６を適用し第１２級相当とする。なお，左下肢の採皮痕については，その大きさが「手のひら大」にいたらないものであり，自賠責保険の後遺障害には該当しないと判断する。
ウ　右下肢の短縮との訴えについては，現時点では両下肢に左右差がなく，短縮障害として認められないものであり，自賠責保険の後遺障害には該当しないと判断する。エ　上記ア，イの障害を併合して，併合第７級とする。
２　争点
(1)　事故態様（過失相殺）
【被告の主張】
原告は，片側１車線道路に停止した祖父の運転する車両から下車し，右側後方から来た２台の車両が通過するのを確認した後，左側からは車両が来ないだろうと思いこみ，道路の反対側にある商店に行こうとして，被告車両の至近距離で，祖父の車両後方のかげから反対車線に飛び出した。幼児もしくは児童の加害者至近距離での急な飛出しとして最低でも５０％の過失相殺をすべきである。
【原告の主張】
祖父の運転する車両の助手席に乗っていた原告は，停車後，道路の反対側にあった自動販売機に向かおうとして車両から降りた。祖父も運転席から降りようとしたが，対向車線から被告運転車両が直進してきたのでドアを開けなかった。このとき，祖父運転車両の後方に後続車が２台停止しており，被告運転車両が通過するのを待っていた。原告は，祖父運転車両と後続車両の間から道路を横断しようとしたが，そのまま直進してきた被告運転車両にひかれた。被告が前方の確認を怠って漫然と走行したことに事故の致命的原因があるのは明らかであるから，原告の過失はせいぜい１５％である。
(2)　労働能力喪失率
【原告の主張】
原告の後遺障害の自賠等級は第７級であり，労働能力喪失率は５６％である。原告は高校卒業後英語の専門学校に２年通ったが現在にいたるまで定職につくことができずにいる。専門学校卒業後ＣＤショップでアルバイトをしたこともあったが，後遺障害により約２か月しか続けることができなかった。
原告は，左足に負担をかけた結果背骨が湾曲してしまい，長時間立ち続けるのも不可能である。補装具がなければ歩くこともできない。さらに，右足の醜状障害によりスカートや水着を着ることができず，補装具のため女性らしい靴をはくこともできない。
【被告の主張】
原告の後遺障害のうち，労働能力の喪失に関係するのは右足関節の機能障害のみであり，醜状痕は関係しない。原告の労働能力喪失率は，右足関節の機能障害に対応する自賠等級第８級の４５％を原則とすべきである。さらに，原告は実際にはアルバイトをするなどして就業しているので，これも考慮すべきである。
(3)　損害額
【原告の主張】
本件事故により原告が被った損害は下記のとおりであり，損害残額は３７９９万５１１８円である。よって原告は被告に対しこの金額とこれに対する不法行為の日（事故日）である平成２年８月２８日から支払いずみまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払いを求める。
ア　治療費　　　　　　　　　３４７万０６４２円
イ　付添看護費　　　　　　　　６１万６５００円


ウ　通院費　　　　　　　　　　２５万５１３０円
エ　入院雑費　　　　　　　　　３２万５２００円
オ　文書料　　　　　　　　　　　　　　８００円
カ　交通費　　　　　　　　　２１０万１６１０円
キ　装具代　　　　　　　　　１２１万７２４７円
ク　傷害慰謝料　　　　　　　２６３万円
ケ　後遺障害逸失利益　　　２８５３万４５５２円
コ　後遺障害慰謝料　　　　１０００万円
サ　過失相殺後の損害額　　４１７７万８９２９円（ア～コの合計額の８５％）
シ　損害の填補　　　　　　▲７２３万７９１２円
ス　弁護士費用　　　　　　　３４５万４１０１円
セ　損害残額　　　　　　　３７９９万５１１８円
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（事故態様）について
(1)　認定事実
証拠（甲６，９，１０，乙１，３の１～８，証人Ａ，原告，被告）と弁論の全趣旨により以下の事実を認める。
ア　事故現場は，車両の通行量も歩行者の通行量も多くない，片側１車線（両側２車線）の東西方向にのびる直線道路である。東方からも西方からも前方の見通しはいい。イ　事故の前，原告は祖父の運転する普通乗用自動車の助手席に乗っており，この車両は上記道路を東方から西方に向けて走行していた。原告が道路北側にある自動販売機でアイスクリームか何かを買いたいというので，祖父はこの自動販売機を通過してすぐのところで停車した。原告はただちに助手席から降り，祖父の車両の後方にまわった。そのとき，この車両のうしろから２台の車両がついてきており，この２台の車両は，祖父の車両をよけて反対車線に出て，そのまま西方に進行していった。原告は，この２台の車両が通過した後，左方を確認しないで，道路の反対側の自動販売機に向かって道路を横断していった。
ウ　被告は，事故の前，普通乗用自動車を運転して上記道路を西方から東方に向けて走行していた。前方に原告祖父の車両が停止していること，そのうしろから車両が走行してくることに気がつき，スピードをゆるめて進んでいった。原告祖父の車両をよけて被告進行車線に入ってきた２台の車両が対向車線に戻ったので，被告はスピードをあげて原告祖父の車両の横を通りすぎようとした。その直後，道路を横断中の原告に衝突した。
(2)　事実認定の説明
上記認定事実のうち，原告祖父の車両のうしろからついてきた２台の車両の動きについては，被告の供述と原告の祖父（証人Ａ）の証言が対立している（なお原告は記憶がないと述べている）。当裁判所は被告の供述を採用してこれにそった認定をした。その理由は次のとおりである。
原告の祖父は，自分の運転する車両のうしろからついてきた２台の車両は，追い越していったのではなくうしろで止まったままであったと証言する。しかし，この証言は，被告の供述とくいちがうばかりでなく，本件訴訟における原告の当初の主張とも異なる。原告は，訴状において「原告・・・が，２台の後続車を見送って道路を横断したため，折から反対車線を直進してきた被告加害車両と衝突した」と主張していたし，平成１７年１１月１０日付けの準備書面・においても「本件事故は，被告が反対車線に停車中の車両を対向車が２台通過したのを見て，安易にもう安全であると誤信して，前方の確認を怠って漫然と走行したことにより横断中の原告を自車に衝突させたことにより起きた」と主張していたのである。原告がこう主張したことにはそれ相応の理由があったはずである。このような主張をしたのが事故から１５年もたったあとであることを考えれば，関係者のたんなる記憶ちがいだとか原告訴訟代理人の聞き取り不足だとしてかたづけることはできない。また，２台の車両が後方で停車していたのであれば，その運転者は事故の状況を間近で目撃しているのであり，警察で事情聴取を受けるなどして事故後の処理に関与しているはずである。しかし，原告の祖父はなぜかこの運転者についてまったく語ろうとしないのであり，不自然である。以上の検討によれば，２台の後続車両の動きに関する原告祖父の証言は信用できないといわざるをえない。
一方，被告の供述は事故後から現在まで一貫していてその内容もとくに不自然なところはなく，本件訴訟における原告の当初の主張とも一致するから，その信用性を肯定することができる。
(3)　過失相殺
上記認定事実によれば，本件事故は，交差点以外の場所で横断歩道のない道路を横断した歩行者に自動車が衝突したという事故類型であり，基本となる過失相殺の割合は２０％である。被告は原告が車両のかげから飛び出してきたことを強調するが，そのような歩行者がありうることは自動車の運転者として予想すべきことであるから，この点をことさらに重視することはできない。ただし，事故の状況からして，原告は被告運転車両の直前を横断しようとしたと認められるし，被告運転車両が到達する前に原告祖父の車両のわきを２台の車両が通過していったことは被告にとって有利に斟酌すべき事情である。一方，原告が児童であったことは原告に有利に斟酌すべきである。これらの事情を総合的に考慮した結果，本件では，基本となる割合のとおり２０％の過失相殺をするのが妥当であると判断する。
２　争点(2)（労働能力喪失率）について
原告の後遺障害は，右足関節の障害が自賠等級第８級，右足の醜状痕が第１２級で，併合して第７級というものである。第７級の労働能力喪失率は５６％，第８級のそれは４５％とされている。


まず，右足関節の障害は「関節の用を廃したもの」に該当し，原告の供述によれば，この後遺障害による労働能力喪失率が通常の第８級の喪失率を下回るとは考えられない。したがって原告の労働能力喪失率が４５％以上であることは優に認められる。次に，醜状痕については，被告は，これは労働能力喪失率とは関係がないと主張するが，原告の供述によれば，醜状痕のために着る服も制約される状況にあるというのであり，その心理的負担感をも考えれば，この醜状痕が原告の労働能力を減殺する方向に強く影響していることは明らかである。もっとも，醜状痕はその性質上身体機能を損なわせるものではないし，右下腿部から右足背部にかけての瘢痕であるから，つねに人前にさらされる部位ではない。これらのことを考慮すると，併合で第７級となるからといって，通常の第７級の労働能力喪失率を適用するのはやはり妥当でないと考えられる。そこで，第７級と第８級の中間的な数値を採用することとし，原告の労働能力喪失率は５０％とする。
３　争点(3)（損害額）について
(1)　治療関係費
ア　入通院治療費　　　　　　　　　　　　　３４７万０６４２円証拠（甲５）により認める。
イ　付添看護費　　　　　　　　　　　　　　　６１万６５００円付添看護日数は証拠（甲５）により１３７日と認める。１日あたりの金額は４５００円とすべきであるから，合計で６１万６５００円である。
137×4,500＝616,500
ウ　通院費　　　　　　　　　　　　　　　　　２５万５１３０円証拠（甲５）により認める。
エ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　３２万５２００円入院日数は合計２７１日であり，１日あたりの金額は１２００円とすべきであるから，合計で３２万５２００円である。
271×1,200＝325,200
オ　文書料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８００円証拠（甲５）により認める。
カ　交通費　　　　　　　　　　　　　　　　２１０万１６１０円証拠（甲５）により認める。
キ　装具代　　　　　　　　　　　　　　　　１２１万７２４７円証拠（甲５）により認める。
(2)　後遺障害逸失利益        　　　　　　１５８４万８７５４円基礎収入は，賃金センサス平成１５年第１巻第１表産業計・企業規模計・女性労働者学歴計全年齢平均の年収額３４９万０３００円を採用する。原告は２０～２４歳の平均年収を採用すべきであるとしているが，年少時の事故であること，労働能力の喪失は一生にわたって続くと認められることを考慮し，全年齢平均年収を採用することにした。労働能力喪失率は，争点・で判断したとおり，５０％である。事故時６歳，症状固定時２０歳であり，原告の供述によれば，原告は高校卒業後２年間専門学校に通い，症状固定時まで就労していなかったが，その時点で就労可能な状態ではあったと認められる。したがって就労可能期間は２０歳から６７歳までとする。以上の条件を前提に，中間利息控除のためにライプニッツ係数を用いて計算すると，後遺障害逸失利益（事故時の現価）は次の計算式により求められ，１５８４万８７５４円である。なお，１８．９８０２は，６１年（６７－６）のライプニッツ係数であり，９．８９８６は１４年（２０－６）のライプニッツ係数である。3,490,300×0.5×(18.9802－9.8986)≒15,848,754ここで症状固定時の現価ではなく事故時の現価を算定したのは次の理由による。すなわち，逸失利益は，治療費や交通費などといった実際に支出を余儀なくされた損害項目とは異なり，純粋に計算上の損害である。このような損害については，「不法行為に基づく損害賠償債務は不法行為時に発生しかつ遅滞に陥る」とする確立した判例にしたがい，計算により事故時の現価を求めるのが正当だと考えるからである。原告は，症状固定時の現価を算定するのが実務の趨勢と考えるようであるが，必ずしもそのようにいうことはできない。現に，最近の裁判例を検討した本田晃「逸失利益の現価算定の基準時」東京三弁護士会交通事故処理委員会・財団法人日弁連交通事故相談センター東京支部共編『民事交通事故訴訟損害賠償額算定基準２００３（平成１５年）』（赤い本）３０３頁は，大多数の裁判例は症状固定時を基準として逸失利益の現価を算定しているとしながらも，有力な異論があるとし，事態はなお流動的であると結論づけている。(3)　過失相殺後の財産的損害              １９０６万８７０６円上記(1)，(2)の合計額に２０％の過失相殺をすると１９０６万８７０６円である。(3,470,642＋616,500＋255,130＋325,200＋800＋2,101,610＋1,217,247＋
15,848,754)
×(1－0.2)≒19,068,706
(4)　慰謝料
ア　傷害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　２１０万円事故態様，傷害の部位，程度，入通院期間，本件訴訟までの経緯等の事情を総合的に考慮し（※），傷害慰謝料は２１０万円とする。


平成１５年(ワ)第５８１３号　製造販売禁止等請求事件（第１事件）平成１６年(ワ)第２３６３３号　特許権侵害差止等請求事件（第２事件）
平成１６年１２月２１日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
第１事件原告　　　　　　　　　　　　　　マック株式会社第２事件原告　　　　　　　　　　　　　　更生会社佐藤工業株式会社
管財人　森　本　裕　士
原告両名訴訟代理人弁護士　　　　　　　菊　池　　　武同補佐人弁理士　　　　　　　　　　　　　富　田　徹　男同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　豊　田　正　雄第１事件・第２事件被告　　　　　　　　　株式会社演算工房第１事件・第２事件被告訴訟代理人弁護士　大　野　聖　二第１事件被告訴訟代理人弁護士　　　　　　中　道　　　徹第１事件・第２事件被告補佐人弁理士　　　鈴　木　　　守
主　　　　　　　　　文
１　第１事件・第２事件被告は，別紙「物件目録」記載の製品を製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
２　第１事件・第２事件被告は，前項の製品を廃棄せよ。３　第１事件被告は，第１事件原告に対し，９３６万２４００円及びこれに対する平成１５年３月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　第２事件被告は，第２事件原告に対し，１４０万４３６０円及びこれに対する平成１６年１１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　第１事件原告及び第２事件原告のその余の請求をいずれも棄却する。６　訴訟費用のうち，第１事件について生じたものはこれを５分し，その２を第１事件原告の，その余を第１事件被告の各負担とし，第２事件について生じたものはこれを２分し，各１を第２事件原告及び第２事件被告の各負担とする。７　この判決のうち第１項，第３項及び第４項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告らの請求
１　第１事件
(1)　主文第１項と同旨
(2)　主文第２項と同旨
(3)　第１事件被告は，第１事件原告に対し，４５４０万円及びこれに対する平成１５年３月２８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　第２事件
(1)　主文第１項と同旨
(2)　主文第２項と同旨
(3)　第２事件被告は，第２事件原告に対し，２２７０万円及びこれに対する平成１６年１１月１７日（「当事者参加の申出」と題する書面送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　第１事件原告及び第２事件原告は，多機能測量計測システムの発明に係る特許権（後記「本件第１特許権」）及びトンネル断面のマーキング方法の発明に係る特許権（後記「本件第２特許権」）を共有している。第１事件・第２事件被告は，別紙「物件目録」記載の物件（以下「被告製品」という。）を貸与等していた。本件は，第１事件原告及び第２事件原告が，被告製品の貸与等が原告らの上記各特許権を侵害する（本件第２特許権に関しては特許法１０１条４号の間接侵害に該当する）と主張し，第１事件・第２事件被告は上記侵害行為により５億８０９９万７８０１円の利益を得ているとして，第１事件・第２事件被告に対し，被告製品の販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，第１事件・第２事件被告が被告製品を貸与等したことによって生じた損害賠償金（うち平成１６年２月２８日までに生じた分。主位的に特許法１０２条２項による損害額を，予備的に同条３項による損害額を主張）について，第１事件原告が内金４５４０万円の支払を，第２事件原告が内金２２７０万円の支払を各求めた事案である。
２　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定される事実。証拠により認定した事実については，該当箇所末尾に証拠を掲げた。）(1)第１事件原告は，レーザー光線及び電荷結合素子を用いた自動測量機器の設計，製作及び販売並びにレンタル等を目的とする株式会社である（以下，「原告マック」という。）。
第２事件原告は，更生会社佐藤工業株式会社（登記簿上の本店富山市（以下略））の管財人である（以下「原告佐藤工業」という。また，第１事件原告と第２事件原告を併せて「原告ら」という。）。
第１事件・第２事件被告は，コンピュータソフトウエアの設計・製作及びその販売，建設用機器のレンタル業務等を目的とする株式会社である（以下，単に「被告」という。）。
(2)　原告らは，次の特許権（以下「本件第１特許権」という。）を各２分の１の持分で共有している。
ア(ア)　発明の名称　　多機能測量計測システム
(イ)　出願日　　　　平成６年８月２日
(ウ)　出願番号　　　０６－１８１４７３
(エ)　登録日　　　　平成１１年４月２３日
(オ)　特許番号　　　第２９１９２７３号