すなわち、審決が認定するとおり、「πウォーター」とは、「人間の体内の３分の２を占める生体水に限りなく近く、超微量の２価３価鉄塩を含んでいる水」を意味する一般的な用語として確立されているし、その使用例として原告が挙げている「食品工業」に「不思議な水　πウォーターのその後－健康によく、おいしい水への条件」（甲第３号証中の審判甲第１２号証目次）と紹介され、その記事内容からも明らかなとおり、この引用商標は、端的に「水」を意味している。したがって、その識別機能も「水」という部分が不可欠な要素となっているのであって、原告主張のように、「π」という部分と「ウォーター」という部分とを分離し、かつ、「π」という部分が主要部であると解釈することはできない。（２）　原告は、「現代用語の基礎知識」の「π（パイ）ウォーター」の項に、「（＊π＋ｗａｔｅｒ）」と記載されていることをもって、「π」と「ｗａｔｅｒ」とが分離されていることを意味すると主張している。しかし、「π」と「ｗａｔｅｒ」とが別個の独立した言葉であることを考えれば、「（＊π＋ｗａｔｅｒ）」とあるのは、元々別個の言葉が合成されてできた合成語であることを意味すると解するのが自然である。
そして、このように考えると、むしろ、原告の主張とは反対に、「π（パイ）ウォーター」とは、合成語として一体となって初めて独立した意味を有するものであり、これを「π」という部分と「ウォーター」という部分とを分離しては意味をなさなくなるものと解釈するべきである。
（３）　原告は、主として食品工業、医薬、水産業、農業の分野において、「πウォーター」という商標の構成中、「π」の文字が自他商品の識別機能を果たす主要部であり、「π」あるいは「パイ」といえば、需要者は「πウォーター」と観念する旨主張している。
しかし、「πウォーター」なる用語が現代用語の基礎知識に記載されていて、一定の周知性を有していることは必ずしも否定することができないとしても、引用商標「πウォーター」が原告の商標として周知となっているものではなく、原告主張の分野において、「π」と言えば「πウォーター」であるとする論拠については何ら証明されていない。　この点につき、原告が提出する証拠は、甲第３号証中の審判甲第１２号証の「食品工業」を除けば、その作成について原告が関与している広告的、我田引水的な証拠であり、これらによって、「π」といえば「πウォーター」であるとの事実が証明されているとは到底いえないものである。
２　他の審査例について
（１）　原告は、過去の審査例として、「πのたまご」や「π－ｅｇｇ」の商標の登録出願が拒絶された点に言及しているが、審決が説示するとおり本件とは事案を異にするというべきであるほか、「πのたまご」ないし「π－ｅｇｇ」という言葉は、「πウォーター」のような合成語として一体となって観念されるものではないという意味においても、「πのたまご」ないし「π－ｅｇｇ」の商標登録が拒絶されたことは、原告の主張の根拠とはらないものである。
（２）　参考商標登録例
（ア）　乙第１号証及び第３号証のとおり、旧第１７類の指定商品に関する登録商標において、「π」と「πウォーター」は別個の登録商標として登録が認められているが、その指定商品は相互に同一又は類似であることから、「π」と「πウォーター」とは異なるものとして観念されていることは明らかである。（イ）　乙第６号証のとおり、指定商品を旧３２類とし、引用商標「πウォーター」の指定商品と重複する「πポーク」という登録商標は、「π」の文字と「ポーク」の片仮名を一連に結合して横書きにするとともに、「π」の文字の上部に「パイ」の片仮名文字を付記してなされた商標であり、動物性食品である「豚肉」を指定商品とするものである。この商標を構成する後半部の「ポーク」の文字は、豚ないし豚肉を意味する外来語として一般に使用されており、この「ポーク」の文字は、指定商品そのものないし商品の品質、原材料を表示した部分であると認められる。
したがって、もし、原告主張のように、「πウォーター」という引用商標中、「π」の文字が自他商品の識別機能を果たす主要部であり、「π」と言えば「πウォーター」であるというならば、「πウォーター」と「πポーク」とは類似の商標であるということになるはずであるが、「πポーク」は商標としての登録が認められており、原告の主張は失当である。
（ウ）　原告が指摘する「医薬」に近い化粧品の分野においても、乙第７号証ないし第１４号証のとおり、原告、被告以外の出願にかかる登録商標として、「π－ＷＡＴＥＲ」、「パイ」、「πウォーターショック」、「πイオン水」、「πＧＩＶＥＮＣＨＹ」、「π遠磁水　パイエンジスイ」、「π磁水　パイジスイ」、「π－ＦＲＥＳＨ」、「π　ＴＥＣＨＮＯ」などがあり、「π」と言えば「πウォーター」であり、相互に類似するとの原告の主張は排斥されるべきである。
理　　　　由
１（１）　本件商標が、「π」の文字とその上部に「パイ」の文字を横書きしてなり、指定商品を旧第３２類「卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品」とするものであり、引用商標がギリシア文字「π」と片仮名文字「ウォーター」を結合した「πウォーター」からなり、指定商品を旧第３２類「食肉、その他本類に属する商品」とするものであることは争いがなく、甲第３号証中の本件審判甲第１１、第１２号証、甲第５号証及び弁論の全趣旨によると、引用商標「πウォーター」の語は、「人間の体内の３分の２を占める生体水に限りなく近く、超微量の２価３価鉄塩を含んでいる水」を意味する一般的な用語としてある程度知られ、あるいは用いられているものであることが認められる。


そして、引用商標を構成する「π」及び「ウォーター」の各文字は、それぞれ広く知られている言葉を表しており、いずれかに比重があるのではなく、調和よく結合されているから、引用商標から全体として「パイウォーター」という呼称が生ずることは明らかであり、特段の理由がない限り、引用商標から「π」の文字部分だけが分離されて「パイ」という称呼が生ずるとは認めがたいといわざるを得ない。（２）　原告は、引用商標の構成中の「ウォーター」の文字には識別力がなく、「π」の文字は、物質の特殊な状態を表す独立した意味のある文字で自他商品の識別機能を果たす主要部であり、引用商標から「π」の語が分離されて「パイ」という称呼が生ずる、また、指定商品の分野では、「πウォーター」ないし「πウォーターシステム」の用語は周知となっており、「π」の文字が分離されて使用されることがあり、需要者は、「π」といえば「πウォーター」ないし「πウォーターシステム」を観念する旨の主張をしている。
確かに、甲第３号証中の本件審判甲第１２号証、第４ないし第９号証によれば、いわゆる「πウォーター」について、飲料水のほか、農業、畜産、水産、食品加工、医薬、化粧品、金属、工業など幅広い分野でその応用が図られて活用されつつあり、浄水器、化粧品の分野では、既に実用化され、使用されていること、また、「πウォーター」ないし「πウォーター」を利用した「πウォーターシステム」について紹介する文献において、「πウォーター」が「水をπ化したものである」として、「π化」という用語も使用されていることが認められる。しかしながら、原告提出の上記の各甲号証においても、「πウォーター」ないし「πウォーターシステム」の語は、「π」が「ウォーター」ないし「ウォーターシステム」と分離されることなく、上記の概念を持つ一般的な用語として、一体不可分に使用されるのが通常であり、単に「π」と略称されることは稀であり、文脈上「πウォーター」ないし「πウォーターシステム」の略称として分かる範囲でしか使用されていないことが認められる。
そして、他方、「π」の語は、例えば、広辞苑（第５版）に「Π・π（ギリシア語の字母）」として「①数列の初項から第ｎ項までの積を示す記号。総乗記号（Π）。②円周率の記号（π）。③パイ中間子の略号（π）」と記載される概念を持つ文字として一般的には認識されており、特に、我が国の国民の間においては、円周率の記号として著名であり、親近感を持たれているギリシア文字であることは明らかであるところ、この一般の認識を超えて、原告が主張するように、本件商標及び引用商標の指定商品の分野における取引者及び需要者の間において、「π」という語そのものが、特別に「πウォーター」ないし「πウォーターシステム」を意味する概念として広く認識されており、「π」といえば直ちに「πウォーター」ないし「πウォーターシステム」を観念するに至っているとまで認めるに足りる的確な証拠はない。
原告は、「現代用語の基礎知識」（甲第３号証中の本件審判甲第１１号証）の「π（パイ）ウォーター」の項に、「（＊π＋ｗａｔｅｒ）」と記載されていることから、「π」と「ｗａｔｅｒ」とは分離されている旨の主張をしているが、上記の記載は、「πウォーター」が、「π」の文字と「ｗａｔｅｒ」の文字とが結合した造語であることを意味するものであると理解するのが相当であるから、原告の主張は採用することができないし、また、上記の記載が「πウォーター」の用語において、「π」が分離されて、原告が主張するように、それが「物質の特殊な状態」を意味する用語であるとか、あるいは「πウォーター」ないし「πウォーターシステム」と同義の用語として使用されていることを意味するものでないことは、この「現代用語の基礎知識」においても、「パイ（π）」の項として、「円周率。３．１４１５・・・・。どこまでいっても割り切れないこと。」とのみ記載されていることに照らして明らかであるというべきである。
また、原告は、引用商標の構成中の「ウォーター」について、英語に由来する「水」を意味し、殆ど日本語化している言葉であるから自他商品の識別力がないとみるべきである旨の主張をしている。
しかしながら、前判示のとおり、「πウォーター」の語は、「人間の体内の３分の２を占める生体水に限りなく近く、超微量の２価３価鉄塩を含んでいる水」を意味する一般的な用語としてある程度知られており、これを紹介する文献においても、「πウォーター」の語は、「π」が「ウォーター」と分離されることなく、一体不可分に使用されていることが認められるのであり、「πウォーター」の語が全体としてその指定商品における自他商品の識別機能を果たしていることは明らかであるから、原告の上記主張も採用することができない。（３）　以上によれば、審決が、引用商標「πウォーター」を「π」と「ウォーター」とに分離して「π」の文字を主要部とする理由はないから、引用商標の構成中の「π」の文字が自他商品の識別機能を果たす主要部であることを前提として本件商標と引用商標とが称呼において類似する旨の原告の主張は理由がなく、また、本件商標「π」は、「ギリシア文字のパイ」ないしは「円周率」を表す語として親しまれたものであるのに対して、引用商標「πウォーター」は「生体水に近いパイ化された水」の観念を生ずるものと認められ、両商標は観念においても類似するものではないから、本件商標の登録は、商標法４条１項１１号に違反してなされたものではない旨の認定、判断をしたことに誤りはなく、原告の主張は理由ない。２　原告は、過去の審査例において、出願商標「πのたまご」及び「π－ｅｇｇ」の構成中で自他商品識別の機能を果たす主要部は「π」にあると認め、「π」の文字のみからなる本件商標と類似するとして、商標登録の出願を拒絶されていることを原告の主張の根拠として主張している。
しかしながら、甲第１号証中の本件審判甲第５号証及び同第８号証によると、原告が指摘する上記の両商標の指定商品は、いずれも「卵、加工卵」であって、各構成中の「たまご」、「ｅｇｇ」の部分は、その指定商品の普通名称を表示したものと認識されるものと認められ、本件とは事案を異にするものであるから、これと同旨の審決に誤りはない。
原告は、この審査例の場合と異なり、引用商標の指定商品は「水」ではないので、引用商標の構成中の「ウォーター」は指定商品そのものを表示したものではないが、「ウォーター」は自他商品認識の機能を果たさない普通名称であることを考慮すれば、「たまご」、「ｅｇｇ」と同様に「ウォーター」も自他商品識別の機能を果たさない部分である旨の主張をしている。
しかしながら、「πウォーター」の用語が、「π」と「ウォーター」とに分離されず一体的に使用される一般的な用語として自他商品の識別機能を果たしていることは、上記１に判示のとおりであって、原告の主張は採用することができない。
３　結論


主　　　　　　　　　　文
１　被告らは，原告に対し，連帯して，４８８５万９４６４円及び内金４５４１万４４６２円に対する平成９年１２月４日から，内金１０３万２３３２円に対する平成１１年１月１日から，内金９７万６７３３円に対する平成１２年１月１日から，内金１３４万０２５７円に対する平成１３年１月１日から，内金９万５６８０円に対する平成１３年３月１日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その３を原告の，その余を被告らの各負担とする。
４　この判決は，第１項につき，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告に対し，連帯して，７０７９万８９８０円及び内金６２６２万２９０９円に対する平成９年１２月４日から，内金１９６万２５７６円に対する平成１１年１月１日から，内金１８５万６８７６円に対する平成１２年１月１日から，内金２５４万７９７３円に対する平成１３年１月１日から，内金１８０万８６４６円に対する平成１３年３月１日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，被告いすゞ自動車東海株式会社（以下「被告会社」という。）に雇用され，被告会社一宮整備工場（以下「本件工場」という。）において，自動車の修理点検等の業務を行っていた原告が，同工場のフロント業務を行っていた被告Ｅ（以下「被告Ｅ」という。）の指示により，自動車の下に潜ってブレーキライニングの点検をしていたところ，被告Ｅが作業終了の確認をせずに運転手に車両の発進を指示したため，その誘導に従って発車した自動車に轢かれ，傷害を負ったとして，被告らに対し，損害賠償の連帯支払を求めた事案である。
２　争いのない事実
(1)ア　被告会社（平成９年１２月４日当時の商号は，愛知いすゞ自動車株式会社）は，自動車の販売修理等を業務とし，愛知県一宮市i町j字ｋｌ番地に本件工場を有する株式会社である。
イ　原告は，平成９年１２月４日当時，被告会社と労働契約を締結し，本件工場で勤務していた。
ウ　被告Ｅは，平成９年１２月４日当時，被告会社に雇用され，本件工場でフロント業務（事務職）を行っていた。
(2)ア　被告会社では，整備工場で勤務する従業員を工場長，フロントマン，ディスパッチャ（工程管理者），メカニック（整備士）等に分けていた。イ　フロント業務は，入庫時の受付，故障箇所及び内容の確認，整備内容の確認，作業指示書の作成等を行うことを内容とする。
ウ　ディスパッチャの業務には，大きく分けて工程管理及び技術指導の２つがあり，具体的にいえば，フロントマンから出た作業指示を各メカニックに配分担当させること，メカニックの作業進捗状況等を管理すること及び各メカニックに対して安全面を含めた整備技術の指導教育を行うことを内容とする。すなわち，ディスパッチャは，メカニックの長として位置づけられ，フロントマンとメカニックを仲介する立場にある。
エ　メカニックの業務は，ディスパッチャから配分された整備作業を行うことを内容とする。
オ　平成９年１２月４日当時，被告Ｅはフロントマン，原告はディスパッチャ，本件車両の整備を直接行った訴外Ｆ（以下「Ｆ整備士」という。）はメカニックの立場であった。
(3)　原告が，平成９年１２月４日午後（時刻については，午後５時２０分ころか，午後５時ころから午後５時５分ころまでの間かについて，争いがある。），本件工場において，大型貨物自動車（登録番号Ｇ，以下「本件車両」という。）の左前輪内側へ潜りブレーキを点検していたところ，本件車両の運転手である訴外Ｈ（以下「Ｈ運転手」という。）が本件車両を発進させて，原告を轢いた（以下「本件事故」という。）。
(4)ア　本件事故の結果，原告は，右大腿骨開放骨折，右大腿切断，左大腿骨果骨折，左大腿骨骨折，骨盤骨折，肛門裂傷の傷害（以下「本件傷害」という。）を負った。
イ　原告は，本件傷害のため，平成９年１２月４日から平成１０年６月５日まで愛知県立Ｉ病院に合計１８４日間入院していた。
ウ　原告は，退院後の平成１０年６月６日から症状固定日である平成１１年３月１５日までの間に８４日間通院した。
エ　原告には，右大腿部切断（第４級５号），左腸骨欠損（第１２級５号），左膝関節の機能障害（第１２級７号）の後遺障害が残存し，後遺障害等級として併合第３級の認定を受けた。
オ　原告は，平成１１年４月以降平成１２年１１月までに２３回リハビリのために通院し，平成１２年１１月時点も通院を継続していた。(5)ア　被告会社は，労働契約に基づき，原告その他の従業員が修理等の業務をなすに当たり，労働災害が生じないように危険防止のために必要な措置をとる安全配慮義務を負っている。
イ　被告会社は，本件事故当時，被告Ｅを雇用していたものであり，被告Ｅの使用者である。
３　争点
(1)本件事故の発生原因と被告らの責任について
ア　原告の主張
(ア)　本件事故は，被告Ｅが独断で本件車両の移動を許可したことにより生じたものである。
すなわち，被告Ｅから口頭で作業指示を受けた原告が，Ｆ整備士に一人で本件車両のブレーキライニングの点検をさせた。
そして，Ｆ整備士からブレーキライニングが摩耗しているという報告を受けたので，原告は，ブレーキライニングの残量がないことについて被告Ｅに「どうするんだ。」と聞いた。
これに対し，被告Ｅは，「ないものはやらないかんな。」と原告に指示をした。その会話を聞いたＨ運転手が，「時間がない。早くしてくれ。３か月前にライニングは取り替えた。」と言った。


そこで，原告は，３か月前に取り替えたのに残量がないのはおかしいと思ったが，部位の不具合によってはあり得ないわけではなく，本件車両のような大型車の場合，ブレーキライニングがなければブレーキ不具合による事故につながる危険性が特に大きいことから，「俺が見てくるわ。」と被告Ｅに言って，自分で本件車両を点検するために事務所を出た。
このように，原告は，被告Ｅに対し，本件車両を点検する旨連絡した上で点検に行っているし，原告が点検に行ったのはむしろ被告Ｅの指示に従ったものであり，独断で本件車両の下に潜ったわけではない。
そもそも，３か月前にブレーキライニングを取り替え済みであるにもかかわらずブレーキライニングがないとの報告を受けたのであれば，フロントである被告Ｅとしては変だと思うのが当然である。
また，本当にブレーキライニングがないまま自動車を運転すれば重大事故が発生する可能性があり，被告会社としてもそのままそれに対処せずに放置することは考えられないのであって，ブレーキライニングの交換時期を車両カルテで確認したからといってそれで済まされるわけではなく，実際にブレーキライニングの有無を確認しなければならない。
したがって，それだけでもフロントである被告Ｅとしてはその場にいなかった原告が点検中でないかどうか確認するのが当然である。
これに対し，被告Ｅは，本件車両のブレーキライニングの張り替えの必要性がないと判断したのは，本件車両のカルテに，ブレーキライニングの張り替えが本件事故より１か月半程度前の平成９年１０月１８日に行われていた旨の記載があったからであるという。確かに，通常の状態であれば，１か月半程度でブレーキライニングがなくなる可能性は低いかもしれないが，その他の故障，不具合等によりブレーキライニングが磨り減ることは十分あり得ることであり，かつ，大型車のブレーキの不具合が大事故を引き起こす可能性のあることは今更いうまでもないことである。何より現物の確認をしたＦ整備士が「ない」と報告しているにもかかわらず，それを修理記録だけを見て「ある」と判断すること自体極めて重大な問題である。な
お，被告Ｅは，本件車
両のカルテを見ながら，ブレーキ状況，オイル等について問診したと供述しているが，これに対して，Ｈ運転手は，被告Ｅの「終わったよ。」，「ライニングが少ないから今度替えようか。」という程度のやり取りしか記憶しておらず，被告ＥがＨ運転手に対して詳しい問診をしたかどうかも極めて疑わしい。かような場合には，再度，現物の確認を行うのがいわば当然の対応であり，むしろ再度確認すべきものである。したがって，原告の行動は，被告会社の業務上至極当然の行動であり，本件工場の工場長である訴外Ｊ（以下「Ｊ工場長」という。）も，仮に３か月前に替えていたとしても，もう一度念のため確認する必要があるからこそ原告が確認したのであるという証言をしており，原告の行動が被告会社の業務上当然のものであることを認めている。
また，被告ＥとＪ工場長は，被告Ｅが作業終了を確認したと述べている。しかし，現場で作業を行ったＦ整備士は，ブレーキ調整を行ったところブレーキライニングがないとの報告をしているのであり，被告Ｅにしてもそれだからこそ「ライニングがなきゃ替えなきゃいかんな。」と言った後，カルテボックスからカルテを取り出すなどして確認を続けたのであって，原告を含め作業現場の人間は誰一人作業が終わったものと考えておらず，作業現場から作業完了の報告が全くなかったことは明白である。すなわち，Ｆ整備士は，「まだ作業が終わっていない」と考えて，ブレーキライニングの張り替えの指示を待って待機していたのであり，原告は，ブレーキライニングがないというＦ整備士の報告を聞いて，確認のために本件車両の下に
潜って点検作業を行
ったものであって，現場の責任者である原告が報告が正しいかどうか確かめに本件車両のところへ戻ったのは職務上至極当然の行動であり，もちろん原告も本件車両の整備作業が完了したとは考えてもいないし，被告Ｅに完了の報告をしたこともない。車両の整備をするというときには，ディスパッチャが終わりましたとフロントに言わなければ，フロントは勝手に終わりましたとは言えないことは，Ｊ工場長も認めているところである。
被告ＥがＨ運転手を問診したり，カルテを取り出したりする前に，現場の担当者である原告やＦ整備士は，作業が継続していると考えたまま，事務所を離れて行ったのであって，その後になってブレーキライニングがないという現場の報告を軽視し，被告Ｅが問診やカルテを見ただけで勝手に作業終了と判断して，現場の二人に連絡しないままＨ運転手に本件車両を移動させたのは極めて不注意である。さらに，被告らは，原告が「俺が見てくるわ。」と言ったのを聞いていない旨主張している。しかし，本件事故発生直後に原告から直接聴き取り調査をした被告会社総務部勤務の訴外Ｋ（以下「Ｋ」という。）が本件事故から数日後に原告の姉である訴外Ｌ（以下「Ｌ」という。）に持参した交通事故発生届には，被告会社総務部勤務で本件事故の労災関係書類を作成した訴外Ｍ（以下「Ｍ」という。）のものと思われる字により，はっきりと「再点検のため（見てくると言って）」と記されている。この書類は，被告会社側が用意した書面であり，上記記載がされたのは，事故当初は，原告が「俺が見てくるわ。」と言った事実を誰かから事情聴取していたからにほかならない。これに対し，Ｍは，この書面は平成１０年５月初めころ，原
告の言い分を記載し
た上で準備したものであるが，結局原告は署名押印しなかった旨供述している。しかし，その記載内容が原告主張の事実に沿うことからすれば，上記書類に原告又はＬが署名押印しない理由は，Ｌが述べるように原告本人から話を聞いていないという理由以外に考えられない。また，Ｍは，労災の手続をとるために労働基準監督署の勧めでやむを得ず原告の言い分どおりに記載し，これと別に被告会社の調査結果を記載した上申書を提出した旨供述する一方で，原告が自分で言い分を記載した交通事故発生届は被告会社の調査結果と違う内容であるので被告会社の判を押すことはできないという，明らかに矛盾した供述をしている。また，以前にも何度も労災給付の申請をしたことがあるＭが，本件の労災給付のための手続を事故から半年も
経過した平成１０年
５月ころから始めたというのは到底考え難いし，遅れた理由も「分からない。」と答え，合理的な説明ができていない。さらに，原告側と被告側の食い違いに苦慮していたと言いながらも，どこが食い違っていたかという問いに対しては，明確な回答ができていない。


なお，被告Ｅは，Ｆ整備士及び原告が事務所を出て行くときに納車の段取りを頼むよと声をかけた旨供述するが，Ｆ整備士は，原告が納車の指示を出したので自分が一人で出て行ったと供述しており，被告Ｅのそのような発言を聞いていない。(イ)　本件事故は，Ｈ運転手が被告Ｅの誘導に従って本件車両を発進させたために発生したものであるが，被告らの主張によれば，被告会社においては，職務分担が行われている建前であり，フロントは事務所内での業務に限定されており，整備の現場とは切り離されており，作業終了の確認もディスパッチャが行うこととされている。したがって，フロントにおいて作業指示を出した後は，ディスパッチャが作業を終了した旨をフロントに告げなければ，フロントは客に対して車両を動かす指示を出してはいけないことになっている。しかし，被告Ｅは，原告に対し，本件車両のブレーキライニングの点検を指示した後，職務分担制度に違反し，原告が何ら作業終了確認をフロントに出していないにもかかわらず，原告らに対する作業終了
の確認も，また，顧
客はもちろん，被告会社の従業員らの安全の確認もせずに，１か月半前にブレーキライニングを交換したばかりであるから，Ｆ整備士の見間違いであって，ブレーキライニングを交換する必要はなく，整備は終了した旨の判断をし，Ｈ運転手に整備現場の本件車両の発進を独断で指示し，本件車両を引き渡したものである。以上によれば，本件事故は，被告Ｅの一方的過失により生じたものであり，被告Ｅは，原告に対し，民法７０９条の不法行為責任を負う。
なお，被告らは，本件事故発生当時，本件工場内の昀高責任者であるＪ工場長が本件工場内におらず，ディスパッチャである原告が現場作業に関する安全管理の責任をすべて負っており，フロントマンである被告Ｅにかような義務はないかのような主張も行っているが，仮に被告Ｅが社内的な規則に従って行動しているとしても，その場その場での状況を判断して事故が発生しないように注意する義務は，当然被告Ｅも負っているものである。職務分担制度や作業時の規則は，事故の発生を未然に防止するための注意義務を一種のマニュアル化したものであろうが，これらに従っている以上はその者に過失がないといい切れるものでもない。ましてや，後記のとおり，被告会社においては，これらのマニュアルが有名無実化しており，被告Ｅ
はマニュアルにすら
従っていない。したがって，Ｊ工場長が本件事故当時本件工場内にいたかどうかによって被告らの責任の有無が左右されるものではなく，加えて，そもそも，本件事故当時，Ｊ工場長が本件工場内にいなかったという被告らの主張自体甚だ疑わしいものである。すなわち，Ｊ工場長の証言は一貫しておらず，ほとんど曖昧な供述をしており，被告会社関係者の証言は，口裏合わせが簡単にできるものであって，一致するからといって安易に信用すべきものでない。
(ウ)　被告会社としては，本件のように車両の下に潜って修理点検の作業を行う場合であれば，車両の移動を行う前に確実に作業終了の確認を行うことができる手順を確立し，かつ，フロントである被告Ｅに対し，安全教育を徹底する義務があったにもかかわらず，同義務を果たすことなく，漫然と業務を行った結果，本件事故を生じさせたものであり，安全配慮義務違反があるから，原告に対し，債務不履行責任を負う。
すなわち，被告らの主張によれば，被告会社においては，車両の整備に際しては，フロントマンがまず作業指示書を作成してからディスパッチャを呼び，ディスパッチャが実際に作業を行うメカニックを指名して整備作業を行わせることとされている。安全管理の上からすれば，作業終了後，この作業指示書がメカニックからディスパッチャを経由してフロントに返ってからフロントが作業終了の判断をするシステムになっていなければ安全を確保することができない。また，現場の二人がいずれも口頭で作業が終わったと言っていないのに，フロントマンの被告Ｅが作業終了の判断をしてもよいことになっていたとすれば，この点でも被告会社は安全管理義務を怠っていたといわなければならない。被告会社においては，日々の業務の多忙
さ等から極めて杜撰
な安全管理体制であった。本件事故は，このような杜撰な安全管理体制が原因で惹起されたものである。
また，被告Ｅの行為は，自動車の修理点検という被告会社の事業の執行についてなされたものであるから，被告会社は，原告に対し，被告Ｅの不法行為責任につき，民法７１５条の使用者責任を負う。
(エ)　被告らの主張によれば，被告会社においては，フロントマン，ディスパッチャ，メカニック等に職務内容が明確に区別され，責任の所在が明らかにされていたという。しかし，そのような職務分担制度自体が正常に機能していたとは到底考えられない。例えば，ディスパッチャである原告は，工程管理者としてフロントとメカニックとの間の連携役であるにもかかわらず，現場において作業したり，納車に出かけたりすることは日常的に行われていた。被告らのいう工程管理者の原告が納車で工場外に出た場合には，被告ら主張のディスパッチャの職務を行う者が工場内にいないこととなる。さらに，被告らの主張によれば，工場全体の責任者である工場長も納車に出かけることがあり，工場長と工程管理者の両者が工場内にいないと
いう状態もあったと
いうことになる。なお，ただ一人Ｊ工場長は，営業の人間以外の者が納車に行くことはまずない旨，ディスパッチャである原告が修理の作業を行うことはない旨証言しているが，これは工場長としての責任回避のための証言としか思えない。また，本件の場合，作業現場の者が誰も作業が終了したと判断していないにもかかわらず，本来作業の終了の判断を行う権限のないフロントマンである被告Ｅが，作業終了の判断を勝手に行って，Ｈ運転手に本件車両を引き渡したため，本件事故が惹起されている。
(オ)被告らによれば，フロント，ディスパッチャ，メカニック間の指示のやり取りは作業指示書により行われるとのことであるが，そのような事実もない。作業指示書が作成されずに口頭で指示が出る場合や，作業指示書が戻されるのに４日もかかるなど，作業指示書が厳格にその機能を果たしていたわけではない。ちなみに，被告らは，本件に関する作業指示書には，ブレーキ調整ということのみしか記載がなされていないので，それ以外の指示はなされていない旨主張するが，作業指示書に追加して口頭でブレーキライニングの張り替えを指示することもあり，かつ，本件の場合はＦ整備士が作業の終了を確認することなく（ブレーキライニングの張り替えをするかどうか分からないまま）返却してしまっており，被告らの主張は何ら
根拠のないものであ
る。
(カ)　被告ら主張の被告本社による工場の実態調査は行われていたが，実態調査が行われる日はあらかじめ被告会社の方で分かっていたので，その日は実態調査に向け，規則を意識して業務を行っていたというのが実状であり，極めて形式的なものであった。


(キ)　被告らは，被告会社においてはストール内で作業することになっているにもかかわらず，本件ではストールで作業するように原告が指示しなかった点を問題にしている。しかし，被告会社においては，ストールの外で作業することは常態となっており，Ｆ整備士としても被告会社からストール外での作業は許されていると考えていた。もともと，本件工場にはストールが７台しかないのにメカニックが約１２名もいることからも，ストール内で作業するだけではメカニックが余ってしまうし，修理車両の台数はストールの台数に比して多いため，ストールへの入庫を厳守していると業務が滞るような状態であった。したがって，ストール外での作業も被告会社から許されており，Ｊ工場長からも注意を受けることはなかった。また，被
告Ｅもストール外だ
けでなくキャノピーで作業することがあると供述している。今回だけでなく，キャノピーで作業することも実際にあったのであり，だからこそ被告Ｅも，本件車両の整備をＦ整備士がキャノピーで行っていることは認識していながら，特に異議を唱えなかったし，Ｆ整備士も特に疑問を感じずに作業を行った。なお，この点についても，ただ一人Ｊ工場長は，原則としてストール外で作業することはない旨証言しているが，これも工場長としての責任回避からくる証言としか思えない。そもそも，本件においては，Ｆ整備士は，車輪止めもせず，エンジンをかけたまま（ただし，これは被告らの主張である），キャノピーで作業を行っており，これは被告らが主張する被告会社の日常の管理，指導には全く反する行為である。何故Ｆ整備士がこのような形で作業を行ったかという理由については，「ストールが空いていなかった。忙しかった。」と証言している。しかし，本件事故当時実際にストールが満車であったかどうかはＦ整備士自身しっかりと確認しているわけではない。また，当時，Ｆ整備士は，他に仕事をしていたわけでもなく，待機していただけであるから，忙しかったというのも事実に反する。したがって，本件の場合のみ，上記のような形で作業する理由，必要性は特に見当たらない。にもかかわら
ず，Ｆ整備士が何の抵抗も
なくこのような形で作業を行っていること，並びに被告Ｅを始めこれを認識していた他の者も何らこれを問題視していなかったことからすれば，被告会社においては，かような形での作業も日常的に行われていた可能性が極めて高いといえる。また，車輪止めについても，日頃からしていないことが多かった。さらに，修理中の車両には，修理中であり動かしてはいけないことを明示するために，「修理中」の看板をつけるべきであるのに，被告会社はそのような措置をとっておらず，車両が修理中か修理中でないかは分からない状態であった。このように，被告会社においては，作業量の多さから，被告らが主張するような安全管理のための原則がほとんど守られていなかった。本件事故はそのために惹起されたものである。
(ク)　被告らは，原告がエンジンがかかったままの本件車両の下に潜った旨主張する。しかし，通常，エンジンがかかったままの車両の下に潜ることは考えられない。仮にエンジンがかかったままであったとすれば，Ｈ運転手は乗車後直ちに本件車両を発進させることが可能であるため，原告は逃げ出すことが遅れ，足だけの負傷にはとどまっていなかったはずである。Ｋは，原告からエンジンがかかっていた旨聴き取りをしたと証言しているが，本件事故から二日後に，しかも集中治療室で生命も危ぶまれる状態でいる原告に対し，特に被告会社から特別な指示を受けていたわけでもないのに事情聴取を本当に行ったとは考え難い。また，重傷を負った原告は本件事故から二日後に話ができるような状態ではなかったし，仮に話ができて
も，負傷しておきなが
ら「会社に大変申し訳ないことをした。」と発言するとは，どのような事情からしても考えにくい。さらに，Ｋは，この聴き取りを基に報告書を作成したと証言しているが，Ｈ運転手とは話をしていないにもかかわらず，「骨が折れる音でドライバーが不審に思い」と，聴き取りしていないはずの事実まで報告書に記載しており，原告からの聴き取りを基に作成したとは思われない。また，原告は，Ｋが聴き取りをしたという日から数日後に，Ｌ及び取調担当警察官に対しては，「確認する旨を伝えて事務所を後にした。潜っているところでエンジンがかかった。」旨告げており，これらの話とＫの証言は全く異なることからも信用し難い。原告が，Ｌ及び取調担当警察官に対し，生命の危険な状態で事実に反し上記のような作り話をしたとも考えにくい。
イ　被告らの主張
(ア)　平成９年１２月４日午後４時３０分ころ，Ｈ運転手が運転する本件車両が，被告会社の本件工場に入場し，停止線手前のキャノピーに停車した。(イ)　Ｈ運転手は，フロントマンの被告Ｅに対し，「ブレーキの利きが甘くなってきたからブレーキ調整をしてほしい」旨依頼した。そこで，被告Ｅは，通常どおり，ブレーキ調整を指示する作業指示書を作成し，ディスパッチャの原告に交付した。
本件工場に勤務するフロントマンは，被告Ｅ一人であったため，忙しい場合には，口頭での作業指示も行われていたが，飽くまでも作業指示書を発行した上で，整備作業を実施するのが原則であり，本件工場の作業指示書の発行率は９０パーセント以上であった。実際，本件車両の作業指示書は，作業指示と同時に，被告Ｅから原告に交付され，さらにＦ整備士に渡っている。
なお，上記作業指示書の内容は，ブレーキ調整のみであり，被告Ｅの原告に対する指示内容も，ブレーキ調整に尽きる。すなわち，被告Ｅは，本件車両の整備に関し，ブレーキ調整以外の指示を一切出していない。
(ウ)　ブレーキ調整は，原告の指示によりＦ整備士が行った。そして，同ブレーキ調整は，ストール内ではなく，本件車両の停止地点であるキャノピーで，エンジンを切ることなく行われた。
なお，本件事故発生直前において，本件車両のエンジンがかかっていたか否かにつき，原告はエンジンがかかっていなかった旨述べる。しかし，Ｆ整備士は，エンジンを切っていない旨述べ，Ｈ運転手も，車両引取りのため本件車両に乗り込んだ際，エンジンがかかっていた旨述べている。また，本件事故発生直後に原告から直接聴き取り調査をしたＫも，原告がエンジンがかかっていたと言っていた旨述べている。エンジンがかかっていなかった旨述べているのは，原告しかなく，原告の供述は信用できない。
(エ)　被告Ｅは，上記作業指示書を発行してから約１５分後の午後４時５０分ころに，本件車両とは別の車両について納車の指示をするために，原告を事務所内に呼び，原告は事務所内に入った。
(オ)　それから間もなくして，Ｆ整備士が，事務所にやってきて，「ブレーキのライニングがないですよ。」と被告Ｅに対し報告した。
(カ)　同報告を受けて，被告Ｅは，事務所内でＨ運転手に対し，ブレーキのライニングがないから張り替えなければならない旨告げると，Ｈ運転手は，「３か月くらい前にブレーキのライニングを張り替えたばかりだよ。そんな馬鹿な。」と答えた。


そこで，被告Ｅは，「そんなに早く減るわけがないから，車両整備カルテを調べるのでお待ちください。」とＨ運転手に言い，カルテを調べることにした。(キ)　被告Ｅは，Ｈ運転手との上記やり取りの後，その場にいた原告に対し，「（本件車両とは別の車両についての）納車の段取りを頼むよ。」と声をかけた。原告は，同指示を受け，Ｆ整備士とともに事務所から出て行った。このとき，被告Ｅが原告に対し，本件車両の整備に関し指示を出したことは一切なく，また，原告が被告Ｅに対し，本件車両を見てくると伝えたことも一切なかった。
原告は，本件事故後，被告Ｅの「なぜ潜っていたのか。」という質問に対し，「Ｆが以前にもブレーキライニングの摩耗について判断ミスをしたことがあったので，ひょっとしてまたかと思ってとっさに潜ったんだ。」と答えている。このことは，原告が，独断で本件車両に潜り込んだことを如実に現している。なお，原告は，本件事故発生直前に被告Ｅに「見てくるわ。」と言って本件車両を再点検する旨伝えた旨供述するが，被告Ｅはもとより，Ｆ整備士もＨ運転手もかかるやり取りを聞いていない旨述べており，原告の供述に沿うものは，原告から聞いたとする伝聞供述と原告の言い分をそのまま記載した交通事故発生届しかなく，原告の供述は全く信用できない。被告会社の本件事故調査の結果からは，Ｋが行った原告からの事情聴取も含め，原告が「見てくるわ。」と言った事実は認められなかったのである。上記交通事故発生届は，労災給付の手続を担当していたＭが，労働基準監督署に対し，被告会社の調査結果と原告の言い分が食い違うために書類がなかなか揃わないことを相談したところ，労災給付の手続を昀優先するために被災者
の言い分どおり記載
するようにとの助言を受けて，平成１０年５月ころ，やむなく原告の言い分どおりに記載した書類なのである。原告の言い分どおりに記載した上記交通事故発生届の作成が，本件事故発生から約半年後となったのは，本件事故態様について，とりわけ原告が再点検する旨をフロントに伝えたかどうか，本件車両のエンジンがかかっていたかどうかについて，被告会社の調査結果と原告の主張が一致せず，労災給付に必要な書類の作成が難航したからである。また，Ｍが，原告作成の交通事故発生届に社印を押すに際し，再度労働基準監督署に相談したのは，被告会社が労働基準監督署の助言に従い原告の言い分どおりに上記交通事故発生届を作成したにもかかわらず，原告が署名押印を拒否し，逆に原告自ら作成した交通事故発生届への社印
の押印を求めてきた
という経緯を説明した上で，被告会社の事故調査結果とは全く違う内容の原告作成の交通事故発生届に社印を押していいのか，昀終確認をするためであった。(ク)　被告Ｅが車両カルテを調べた結果，実際には平成９年１０月１８日にブレーキライニングが交換されていたことが確認できた。被告Ｅは，ブレーキライニングは昀低１年半はもち，交換から１か月半でなくなることはあり得ないことから，Ｆ整備士の報告が間違いであると判断した。
そこで，被告Ｅは，Ｈ運転手に対し，事務所内で引き続き，約１０分間ほどブレーキライニングについて説明し，昀終的に「２か月前に交換されているので大丈夫です。取りあえず調整しましたから様子をみてください。」と，本件車両の引取りを許可した。
原告は，この点につき，原告が作業終了確認をフロントに出していないにもかかわらず，被告Ｅが，Ｈ運転手に対し，車両移動を指示したのは，フロントの職務違反に当たる旨主張する。しかし，被告Ｅが，原告に対し出した作業指示は，作業指示書記載のブレーキ調整のみであり，ブレーキライニングの張り替えは，ブレーキ調整とは全く別個の作業であって，新たな作業指示を要する整備である。そもそも，新たな作業を指示するかどうかは，顧客の了解を得て，フロントが判断する事項である。特に，ブレーキライニングの張り替えは，時間も費用もかかることから，顧客の了解を得なければならない整備作業であり，これを実施するか否かは，顧客と直接対応するフロントの判断事項である。そして，被告Ｅは，原告に対し，作業指
示書によるブレーキ
ライニングの張り替えを指示していないのはもちろんのこと，口頭でもブレーキライニングの張り替えの指示はしていない。被告Ｅの「ライニングがなきゃ替えなきゃいかんな。」との発言は，独り言に近いものであり，原告に対するブレーキライニング張り替えの指示ではない。したがって，新たにブレーキライニング張り替えの指示が出ていない以上，本件車両の整備は，Ｆ整備士によるブレーキ調整の終了報告によって完了しているのである。また，本件車両の整備を担当したＦ整備士が，原告から本件車両とは別の車両について納車に行くよう新たな指示を受けていることからしても，本件車両の整備が終了していたことは明らかである。そして，Ｆ整備士が，原告と被告Ｅの双方が居合わせた事務所においてブレーキ調整の終了
報告をし，原告と被告
Ｅがこの報告を受けているのであるから，原告の被告Ｅに対する終了報告があったと考えてもよいというべきである。被告Ｅは，原告及びＦ整備士から本件車両の整備終了報告があったからこそ，原告に対し，本件車両とは別の車両の納車を指示し，Ｈ運転手に対し，本件車両の引取りを許可して，車両移動を指示したものであって，被告Ｅ自ら作業終了の判断をしたものではなく，何らフロント係としての職務分担違反に当たらない。
また，原告は，ブレーキライニングの有無に疑義が生じた以上，被告Ｅが，ブレーキライニングの再確認を指示しなければならない旨主張する。しかし，本件車両のブレーキの不具合は，利きが甘いといった程度のものであり，ブレーキが全く利かないというものではなかった。また，車両カルテから１か月半前にブレーキライニングが交換されたことが確認されたが，ブレーキライニングは，昀低１年から１年半は摩耗することはなく，張り替えの必要はないのであって，被告ＥがＨ運転手に問診した結果，ブレーキライニングが短期間に摩耗する例外的場合には当たらなかったことから，これらを総合的に判断して，被告Ｅは，「ライニングがない」というＦ整備士の報告は本人の判断ミスによるものと判断したのである。したがって，
被告Ｅにおいて，本
件車両のブレーキ調整を行った以上，しばらく様子をみてもらうこととし，ブレーキライニング張り替えの指示をしないと判断することは，合理的であり，何ら問題がなく，また，被告Ｅが，本件車両につき，ブレーキライニングの再確認を指示する必要もなかったのであって，再点検の指示をしなかったことにつき，責められるべき点はない。


フロントマンは，顧客の要請に十分配慮した対応をしなければならない。Ｈ運転手は，急ぎ本件車両を引き取ることを望んでいた。そこで，被告Ｅは，Ｈ運転手のかかる要請と再点検の必要性とを比較考量し，Ｆ整備士の判断ミスであることが明らかである以上，顧客の要請を無視してまで，再点検を実施する必要はないと判断し，Ｈ運転手に本件車両の引取りを許可したのである。実際，本件車両のブレーキライニングは摩耗していなかったのであり，結果的に被告Ｅの判断は正しかったのである。
(ケ)　一方，原告は，被告Ｅから本件車両とは別の車両についての納車の指示を受け，事務所を出た後，被告ＥがＨ運転手に対し前記説明をしている昀中に，原告独自の判断で本件車両の下に潜り込んでいた。そして，午後５時ころから午後５時５分ころまでの間に本件事故に遭ったものである。
(コ)　以上のとおり，被告Ｅは，原告から，本件車両のブレーキライニングの再点検をすることについて，何ら事前報告を受けていない。また，被告Ｅは，Ｆ整備士の前記判断ミスが過去にもあったことについて把握していなかった。結局，被告Ｅは，原告が本件車両下に潜り込んでいることについて全く知らなかったし，知り得なかったのである。
前記のとおり，被告Ｅは，原告に対し，ブレーキライニングの張り替えの指示を出すかどうか決まっていない段階で，本件車両とは別の車両の納車を指示し，かかる指示を受けた原告は事務所を後にしている。かかる経緯からすれば，被告Ｅが，「原告は，自分の指示に従い，事務所を出て，本件車両とは別の車両の納車の段取りを行っている」と認識し，本件車両の引取りを許可することは，至極当然のことである。ところが，ディスパッチャである原告は，フロントの作業指示を無視し，独断で本件車両の下に潜り込んで再点検を行ったために，本件事故に遭ったのである。被告Ｅが，原告から再点検する旨を聞いていたなら格別，そのような事情がない本件においては，本件車両の引取りを許可するか否かを判断するにつき，原告の
作業指示違反行為の可
能性まで考慮に入れる必要は全くない。仮に，車両の引取りを許可するに際し，あらゆる可能性を排除するために，フロントがその都度実車確認をしなければならないとすれば，被告Ｅに過重な負担を強いるだけではなく，効率的な会社経営に反することになり，また，顧客の要請に応えることもできない。したがって，被告らは，原告のかかる作業指示違反行為についてまで，責任を負わない。(サ)　被告会社においては，整備作業は安全確保のためすべてストール内で行うことになっている。
本件工場において，例外的に，ストールが満車で車両を入れる余地がない場合に，やむを得ずストールの近くで作業を行うことはある。しかし，ストール外作業は，全作業の２割程度にすぎず，日常的にストール外作業が行われていたわけではない。また，ストール外で行う作業は，簡単な作業に限られ，車輪止めの実施も強化，徹底されていた。さらに，ストール外作業といえども，作業はストール付近で行うこととされていた。すなわち，ストール外作業を行う場合にも，安全確保は十分施されていたのである。
本件事故が発生したキャノピーという場所は，顧客が車両を停車させ，受付及び引取りを行う場所であり，誰が車両を動かしてもおかしくない場所である。キャノピーでブレーキ調整など車両の下に潜り込むことを要する整備作業を行うことが許されないのは当然のことである。加えて，整備作業を行うに際し，車両のエンジンを切ることは，整備作業の基本であり，至極当たり前のことである。被告会社において，キャノピー内での整備作業，エンジンをかけたままでの整備作業というものは，行われていなかった。
被告会社において，ストール内は，関係者以外立入禁止とされている。したがって，顧客である車両運転手がストール内にある車両に乗り込み，これを発進させることはできない。
被告会社の定めるとおり，本件車両がストール内に移動されていれば，Ｈ運転手が本件車両を発進させるという事態は起こり得なかったのであり，本件事故は発生しなかったものである。本件事故が発生したのは，原告が，Ｈ運転手が立ち入ることのできる場所，すなわちＨ運転手が車両を停止した場所において，整備作業をしたからにほかならない。
また，車両をストール内に入れる場合は，車両前部からストール内に入り，奥まで移動させる。本件工場のストールは，奥行き１８メートルで，ストール奥から２メートルの部分には，リフトアップの機械や荷物が置いてある。そのため，ストール内に入った車両は，障害物により，前進することは不可能である。したがって，たとえ，Ｈ運転手がストール内に立ち入り，本件車両に乗り込んだとしても，荷物や機械に阻害され，本件車両を前進させることはできず，本件事故は発生しない。(シ)　また，原告は，車輪止めをしないまま本件車両に潜り込んだ。被告会社においては，ストール内外を問わず，車両下に潜り込む際には，車輪止めをすることになっていた。
被告会社で使用している車輪止めは，長さ約２５センチメートル，幅約１２センチメートル，高さ約１５センチメートルの堅固なものである。車輪止めを車両に施した場合，アクセルを踏んでも車両はほとんど動かない。また，車両が動いたとしても，車輪止めを多少引きずる程度であり，運転手もタイヤに抵抗を感じるため，車輪止めが施されていることに気づき，車両を停止させるのが普通である。仮に，運転手が車輪止めを乗り越えようとしてアクセルを踏み込んだとしても，通常，車両は車輪止めの高さ故にエンストを起こし，停止する。
本件車両に車輪止めが施してあれば，Ｈ運転手は，本件車両のエンジンをかけ，アクセルを踏んだ際に，車輪止めに気づくかエンストするかのいずれかによって，車両を停車させたはずである。したがって，本件車両に被告会社の定めどおり車輪止めが施してありさえすれば，本件事故が発生することはなかったのである。(ス)被告会社における職務分担からすれば，ディスパッチャは，工場長に次ぐ現場の責任者であり，工場長がいないときには第一次的に責任を負う立場にあり，メカニックを統括し，前記安全確保を怠ったメカニックに対し，注意する立場にある。
本件工場のディスパッチャであった原告には，十二，三名のメカニックが部下としており，メカニックが安全に作業するよう指導監督する立場にあり，実際，原告は，毎朝の朝礼において，部下であるメカニックに対し，安全確保について思うところを発言，指導し，また，被告会社において定められていた車輪止めの実施等に違反するメカニックに対しては，自ら違反を注意，指導していた。本件事故発生当時は，本件工場の工場長が不在であったため，同工場内の安全確保に関する責任は，正に，ディスパッチャである原告が第一次的に負っていた。なお，原告は，工場長が本件事故当時本件工場にいたと供述しているが，Ｊ工場長本人が，本件事故当時本件工場内にいなかった旨証言しており，工場長が不在であったことについては，被告会社にとって全くの第三者であるＨ運転手も同様の証言をしており，原告のほかにＪ工場長が本件事故当時本件工場内にいたと述べる者はなく，原告の供述は信用できない。


したがって，作業終了の確認を行い，整備現場の安全を確保する義務は，整備現場の責任者たる地位にある原告が負っていたものであり，ストール内への移動や，ストール外作業に際し車輪止めを施す等，工場内の安全を確保する昀終責任は，原告が負っていたものである。なお，被告会社における職務分担については，人事部が，口頭で各従業員に対し，職務内容を告知し，責任の所在について周知徹底させていた。
本来であれば，前記ブレーキ調整もストール内で行うべきものであったところ，原告は，後記「サービス工場実態調査表」でストール外で作業しない旨定められているにもかかわらず，これに反し，本件車両をストール内に移動させるという責任を全く果たさなかった。
また，原告は，後記「サービス工場実態調査表」に車輪止めを正しく使用する旨定められているにもかかわらず，これに反したために，本件事故に遭ったのであり，前記のとおり，車輪止めの義務を尽くしてさえいれば，本件事故は防げたものである。
(セ)　被告会社は，整備工場内及び従業員の安全確保のために，朝礼等における常日頃の口頭指導はもちろんのこと，年に一度整備工場の実態調査を行っていた。同調査は，被告会社の親会社である訴外いすゞ自動車株式会社が第三者的な立場から，客観的に各整備工場（サービス工場）の実態を詳細に調査するものであり，各期ごとに「サービス工場実態調査表」により調査項目が定められている。同調査の実施は，前日若しくは当日に通知されるため，調査のために前もって準備することは不可能であり，同調査は，形式的な調査ではなく，実質的な調査であって，かかる調査の存在により，被告会社では，平素より，「サービス工場実態調査表」の記載事項，すなわち車輪止めの実施等を徹底し，従業員らの安全意識を高めるととも
に，より安全な整備工
場に改善する努力をし，工場内の安全確保を図っていたのである。被告会社では，入社時研修に始まり，その後も勤務年数に応じて研修を実施し，従業員に対する徹底した安全教育を継続的に行っていた。また，研修の中で，メカニックやディスパッチャが工場内でどのような立場にあるかについても指導されており，原告もかかる研修を受けていた。
本件工場では，工場長，ディスパッチャ，メカニックといった現場関係者が参加する朝礼が毎朝実施され，工場内の安全確保について，従業員間の意識の徹底が図られていた。
被告会社が安全確保のために遵守するよう定めた行為に違反する行為が行われた場合には，その都度，工場長やディスパッチャから注意，指導がなされ，日々の業務においても安全確保が徹底されていた。
(ソ)　以上からすれば，被告らには，本件事故について何ら過失はなく損害賠償責任を負うものではない。
すなわち，被告会社は，整備工場内の安全確保，事故発生防止について，十分な措置を講じていたものであり，従業員に対する安全配慮義務を尽くしていたものであって，本件事故発生につき，過失はない。
結局，原告は，被告会社が徹底していた事故発生防止措置を遵守する責任者たる地位にあったにもかかわらず，自ら安全管理に関する遵守事項に違反し，自ら又はメカニックに指示して工場内に移動させなければならない本件車両をキャノピーに放置したまま，Ｆ整備士に本件車両のブレーキ調整作業を指示し，被告会社の事故発生防止のための遵守事項に違反し，エンジンを切ることなく，車輪止めを施すことなく，ブレーキ調整作業を実施したＦ整備士に対し，責任者として何ら注意しなかったばかりか，自らも，これに違反し，エンジンをかけたまま，車輪止めも施さずに，しかも，被告Ｅに何の連絡もせず，本件車両の下に潜り込み，本件事故に遭ったものである。したがって，原告が被告会社の定める職務義務に違反したために，
本件事故が起きてい
る以上，本件事故について責任を負うのは原告自身であり，被告会社は責任を負わない。
また，本件事故発生を回避するために尽くすべき義務は，ディスパッチャである原告が負っているのであり，フロントマンである被告Ｅが負っているものではない。すなわち，被告Ｅについて，そもそも義務違反ということは観念できない。したがって，被告Ｅも，本件事故の発生について何ら責任を負わない。
(2)　原告の損害額について
ア原告の主張
原告は，本件事故により，以下のとおりの損害を被った。
(ア)　入院雑費    　　　　２７万６０００円
１５００円×１８４日
(イ)　通院交通費    　　１２６万０３６０円
１万１６７０円（往復の交通費）×１０８回
(ウ)　給料差額分    　　６５４万９３２３円
被告会社は，本件事故後も原告が退職するまで原告に対し給料を支払っていたが，給料の支給額は通常の昇給を前提にしていない。
また，賞与については，休業を理由に一部減額されている。しかし，被告らの過失による休業であることを考えれば，休業を理由に賞与の一部を控除することはできない。
通常の昇給を前提とすると，平成１０年１月から平成１３年２月までに本来原告が受けるべき給料は，別紙計算書のとおり，２４７４万８１２６円である。上記金額から，平成１０年１月から平成１３年２月までに被告会社から原告に支払われた金額１８１９万８８０３円を差し引くと６５４万９３２３円となる。
(エ)　入通院慰謝料      ４００万円
入院約６か月，通院約９か月であるが，本件事故直後は生死も危ぶまれたほどの重傷であり，事故によるストレスにより，脳血栓，脳梗塞の可能性もあって，集中治療室に入っていたものであり，生命の危険があることから，当初は骨折した左足の手術も行えなかったものであって，その精神的，肉体的苦痛は極めて甚大であって，少なくとも４００万円をもって慰謝することが相当である。
(オ)　後遺症逸失利益　５４４７万３３４９円
原告の労働能力喪失率は，前記のとおり，併合第３級の後遺症であることから，１００パーセントであり，原告の後記退職後に生ずる逸失利益は，以下の(ａ)，(ｂ)，(ｃ)の合計金額となる。
ａ５５歳まで
８２２万３６７６円（昇給を前提とした平成１２年給与）×（３．５４５９－１．８５９４）≒１３８６万９２２９円
ｂ５６歳から６０歳
６５７万８９４０円（５６歳以降の給与＝上記平成１２年給与に８割を乗じた額）×（７．１０７８－３．５４５９）≒２３４３万３５２６円
ｃ６１歳から６７歳まで
４６０万３５００円（平成１０年賃金センサスによる男子労働者学歴計平均）×（１０．８３７７－７．１０７８）≒１７１７万０５９４円
(カ)　後遺障害慰謝料２１００万円


原告は，前記のとおり，併合第３級に該当する後遺障害を負ったものであり，右足を失い，左足も可動域が狭まり不自由になったことにかなりの精神的衝撃を受け，３年近く虚脱感が原告を支配していた。このことは，後遺障害慰謝料として考慮されるべきである。
(キ)　退職金差額　　　　１６２万６７４８円
原告は，平成１３年２月２８日，被告会社を退職した。被告会社は，平成１３年３月２８日，原告に対し，退職金として８９５万４５００円を支払った。
原告は，本来定年まで就労するつもりであったところ，本件事故により退職を余儀なくされたものである。
原告の定年退職時に本来支払われるべき金額は，１１１３万４５４３円（３６万１３００円（年齢給９万１５００円＋職能給２６万９８００円）×３０．８１８（定年退職））であり，これと上記８９５万４５００円との差額に上記の現実の退職時から定年退職時までの期間６年に対応したライプニッツ係数である０．７４６２を乗じた１６２万６７４８円（（１１１３万４５４３円－８９５万４５００円）×０．７４６２）が退職金差額としての逸失利益である。
(ク)　既払金　　　　　２３３８万６８００円
自動車損害賠償責任保険（以下「自賠責保険」という。）からの支払分である。なお，治療費については，自賠責保険及び労働者災害補償保険（以下「労災保険」という。）により支払われているが，治療費を損害として計上しない代わりに，既払金にも自賠責保険及び労災保険による治療費支払を計上していない。また，原告は，給料差額分のみ損害として計上しており，既に支払われた給与についても当然既払金には計上していない。
(ケ)　弁護士費用　　　　５００万円
(コ)　合計額          ７０７９万８９８０円(ア)ないし(キ)及び(ケ)の損害額の合計から(ク)の既払金を差し引くと７０７９万８９８０円となる。
(サ)　よって，原告は，被告らに対し，連帯して，７０７９万８９８０円及び給料差額と退職金差額を除いた他の損害合計である内金６２６２万２９０９円に対する本件事故の日である平成９年１２月４日から，平成１０年分の給料差額である内金１９６万２５７６円に対する当該給与年度の年末の翌日である平成１１年１月１日から，平成１１年分の給料差額である内金１８５万６８７６円に対する当該給与年度の年末の翌日である平成１２年１月１日から，平成１２年分の給料差額である内金２５４万７９７３円に対する当該給与年度の年末の翌日である平成１３年１月１日から，平成１３年分の給料差額１８万１８９８円と退職金差額１６２万６７４８円の合計である内金１８０万８６４６円に対する退職の翌日である平成１３年３月
１日から，それぞれ
支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。(シ)　なお，被告らの平成１４年５月７日付け第９準備書面における損害論についての主張（後記イ被告らの主張の(カ)）及び乙２９の提出は，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
イ　被告らの主張
(ア)　原告主張の(ア)入院雑費，(イ)通院交通費，(オ)後遺症逸失利益，(カ)後遺障害慰謝料，(ケ)弁護士費用については，損害の発生は認め，その額については争う。
(イ)ａ　原告主張の(ウ)給料差額分については，被告会社が，本件事故後も原告が退職するまで原告に対し給料を支払っていたこと，賞与については，休業を理由に一部減額されていたこと，平成１０年１月から平成１３年２月までに被告会社から原告に支払われた金額が１８１９万８８０３円であることは認め，その余は否認する。
ｂ　被告会社における賞与の決定方法は以下のとおりである。被告会社において賞与は，夏季，冬季の計２回支給され，その都度査定等を行い支給額を決定している。賞与支給対象期間は，夏季が前年１０月１日から当年３月３１日まで，冬季が当年４月１日から９月３０日までとなっている。まず，社員は労働組合員と非組合員に区別され，非組合員は更に役職によるクラスに分けられる。労働組合の協定に拘束されるのは組合員のみで，非組合員において協定は参考とされるにすぎない。被告会社においては，主査以上のクラス，すなわち主査，グループリーダー，部長，支店長が非組合員に当たる。賞与支給額は，査定分(①)及び一律分(②)の合計（以下「理論上の賞与金額」という。）並びに欠勤控除（③）により決定される（①＋②－③）。①査定分の決定方法は以下のとおりである。すなわち，各クラスの社員は，査定によって更にＡからＤの４ランクに振り分けられる。査定は，被告会社役員全員から構成される査定会議で行われ，各社員の自己申告等を基に所属上司が出した評価（ＡからＤ）を参考に，昀終的なランクが決定される。賞与支給対象全期間欠勤のため，所属上司による評価が不可能な社員は，査定会議で，労働力の提供なしという理由から主としてＤランクに査定される。そして，ランク別に決定されている金額，若しくは各ランクの査定率（月）により算出される金額が査定分となる。②一律分の決定方法は以下のとおりである。すなわち，一律分は，クラス別に，総資金から上記査定分合計を引いた金額をそのクラスの人数で除した金額となる。総資金は，各クラスの基準内賃金合計に支給率を乗じた金額である。基準内賃金とは，基本給，役付手当，資格手当及び家族手当を合わせたものであり，支給率は，期毎に変動する。
③欠勤控除の方法は以下のとおりである。すなわち，欠勤控除金額は，賞与支給対象期間の日数に対する欠勤日数の割合により決定される。賞与支給対象期間は，前述のとおりであるが，欠勤控除金額の算定に当たって基準となる賞与支給対象期間の日数は，私傷病による場合が被告会社の稼働日数となり，業務上の傷病による場合が暦日となる。上記取扱いの差異は，例えば，賞与支給対象全期間欠勤した場合に，全額控除されるか否かという点に現れる。


ｃ　原告に支給された賞与の具体的内容は以下のとおりである。本件事故発生は平成９年１２月４日であり，これは平成１０年夏季賞与の支給対象期間に含まれる。原告は，平成９年当時から主査クラスに属していた。原告の平成９年冬季（本件事故発生直前）の賞与は，査定評価がＡで，査定分３３万円に一律分７５万２０００円を加えた理論上の賞与金額１０８万２０００円であり，欠勤控除は０円であるので，支給額は１０８万２０００円であった。原告の平成１０年夏季（本件事故発生直後）の賞与は，当期が本件事故発生直後であり，原告が入院治療中であったことから，査定は行われず，一律分のみから欠勤控除した。欠勤日数の算定に当たって，平成１０年度持ち越し分を含む有給休暇残日数をすべて消化した。その結果，査定評価はなく，査定分は０円となり，一律分は６６万５０００円であるので理論上の賞与金額は６６万５０００円となり，これから欠勤控除１８万３０００円を引くと，支給額は４８万２０００円であった。なお，欠勤控除は，賞与支給対象期間（暦日）が１８２日であり，欠勤日数が実際の欠勤日数８１日から有給休暇残日数３１日を引いた５０日であるので，６６万５０００円×５０日÷１８２日≒１８万３０００円と算定とされた。原告の平成１０年冬季以降の賞与は，査定評価が労働力の提供が一切ないとの理由でＤであり，欠勤控除の算定に当たっては，賞与支給対象期間を暦日で計算している。なお，平成１０年冬季のみ，査定分の算定を率（月数）で行った。その結果，原告の平成１０年冬季賞与は１５万円，平成１１年夏季賞与は２２万６０００円，平成１１年冬季賞与は２２万７０００円であり，平成１２年以降も同様に支払った。
ｄ　被告会社における昇給方法は以下のとおりである。被告会社において，昇給は毎年４月１日に行われる。
昇給金額は，定期昇給と調整給の昇給を合わせたものとなる。定期昇給は，年齢給と職能給それぞれの昇給から構成される。
年齢給は，年齢給表に従い昇給が行われる。同一年齢であれば昇給額は同じである。
職能給は，各社員の職能級及び査定評価に従い決定される。まず，被告会社社員は，１３段階の職能級に分けられる。そして，賞与額の決定方法と同様の理由から，社員を組合員と非組合員とに分ける。被告会社において，非組合員は８級（課長心得）以上である。次に，各職能級ごとに，ＡからＣの３段階に査定評価が行われる。昇給における査定評価は，全役員出席の査定会議で決定される。評価に当たっては，前年夏季及び冬季の賞与の査定評価並びに前年度（前年４月１日から当年３月３１日まで）の実績等を考慮する。そして，職能給表に従い，職能級ごとに，Ａ評価は５号俸，Ｂ評価は４号俸，Ｃ評価は３号俸の昇給が行われる。調整給については，各社員の昇給前基準内賃金に，各職能級ごとに決定される率（調整給昇給率）を乗じた金額分の昇給が行われる。調整給昇給率とは，各職能級ごとに，昇給総額から年齢給昇給額合計及び職能給昇給額合計を引いた金額（調整給昇給合計額）の昇給前基準内賃金合計額に対する割合である。各職能級ごとの昇給総額は，昇給前基準内賃金合計額に被告会社が決める昇給率を乗じた金額である。
以上により，各社員に支給される昇給後の基準内賃金は，昇給前基準内賃金に，年齢給昇給，職能給昇給，調整給昇給それぞれの額を加えた金額となる。ｅ　原告の昇給は，以下のとおりである。
本件事故直後の昇給は，平成１０年４月１日に行われた。原告の昇給前（平成９年）基準内賃金は，４１万７７００円であった。年齢給については，原告は，平成１０年４月１日当時４９歳であったから，１０００円の昇給であった。
職能給については，主査クラスの職能級は８級から１０級に該当し，原告は職能級１０級であった。平成９年夏季及び冬季賞与における原告の査定評価は，いずれもＡであったが，平成９年１２月４日発生の本件事故の結果，平成１０年度の労働力提供の見込みがなかったため，査定評価はＣとされた。したがって，原告の職能給は，３号俸の昇給となった。すなわち，原告の職能給は，５６号（１９万８７００円）から，５９号（２０万２９００円）に昇給し，昇給額は４２００円である。調整給については，平成１０年度の職能級１０級における調整給昇給率は１．１０２パーセントであるから，原告の調整給昇給額は，原告の昇給前基準内賃金（４１万７７００円）×０．０１１０２≒４６００円となった。以上から，原告の昇給額は，１０００円＋４２００円＋４６００円＝９８００円となり，昇給後の基準内賃金は，４１万７７００円＋９８００円＝４２万７５００円となった。
原告の昇給については，平成１１年度以降も同様の方法により行われており，被告会社は，原告に対し，上記のとおり通常の昇給を行った基準内賃金を１００パーセント支払っているのであって，給料の減額はしておらず，給料の減額をいう原告の主張は当たらない。
(ウ)　原告主張の(エ)入通院慰謝料については，入院約６か月，通院約９か月であることは認め，その余は不知ないし否認する。
(エ)　原告主張の(キ)退職金差額については，原告が，平成１３年２月２８日，被告会社を退職し，被告会社が，平成１３年３月２８日，原告に対し，退職金として８９５万４５００円を支払ったことは認め，その余は否認する。(オ)　原告主張の(ク)既払金については認める。
(カ)損害論についての被告らの主張は，以下のとおりである。ａ　治療費，休業損害及び逸失利益も，双方に過失があれば，当然に過失相殺の対象となるべきものであって，本件事故に起因する損害賠償を請求するに当たり，損害から除外すべきものではない。
しかし，原告は，本件訴訟において，①自賠責保険及び労災保険により支払われた治療費，②被告会社が原告に対し，給料，賞与名目で支払った金額を損害として計上していない。特に，原告は，本件事故後退職まで，被告会社に対し，労働力を一切提供していないため，本来であれば給料及び賞与の支払を受けることはできないことから，被告会社が原告に対し，給料，賞与名目で支払った金額は，本件事故に起因する損害に対する填補と考えるべきであり，かかる金額を損害額から除外する理由はない。


仮に本件事故につき過失相殺を行う必要があるならば，損害額全体につき，過失相殺を行うべきである。
ｂ　以下，本件事故に起因する損害について，個別に論じる。(ａ)　治療費        　　９５６万７５１８円愛知県立Ｉ病院における平成９年１２月４日から平成１１年３月１５日（症状固定日）までの治療費額
(ｂ)　通院交通費          ９３万３６００円原告は，往復の交通費１万１６７０円に１０８を乗じているが，平成１０年６月６日から平成１１年３月１５日（症状固定日）までの実通院日数は，８０日であり，計算式は，１万１６７０円×８０日＝９３万３６００円となる。
(ｃ)　入院雑費    　　　　２３万９２００円
入院雑費は，１日当たり１３００円が相当であり，計算式は，１３００円×１８４日＝２３万９２００円となる。
(ｄ)　入通院慰謝料      ３００万円
入通院慰謝料としては，上記金額が相当である。
(ｅ)　休業損害          ９６１万７３０３円休業損害の算定期間は，本件事故の翌日である平成９年１２月５日から，症状固定日である平成１１年３月１５日までの４６６日間である。この点，原告は，退職時を基準に，原告の主張するところの給料差額発生期間と逸失利益算定期間とに分けているが，妥当でない。症状固定時を基準に，休業損害の問題と後遺障害による逸失利益の問題とに分けるべきである。上記期間中，原告から被告会社に対する労働力の提供は，一切ない。本件事故前すなわち平成９年における原告の年間給与所得は，７５３万２８６６円であり，休業損害額の計算式は，７５３万２８６６円÷３６５日×４６６日≒９６１万７３０３円となる。
(ｆ)　後遺症逸失利益　６９４４万７１４５円
原告の労働能力喪失期間は，症状固定時である５１歳から６７歳までの１６年間であるが，被告会社の定年は，６０歳である。
したがって，逸失利益を算定するに当たり，本件事故前すなわち平成９年における原告の年間給与所得を基礎収入とする期間は，５１歳から定年である６０歳までの９年間とすべきであり，５１歳から６０歳までの逸失利益の計算式は，７５３万２８６６円×１００／１００×７．１０７８（９年のライプニッツ係数）≒５３５４万２１０５円となる。
定年後である６０歳から６７歳までの７年間は，平成１１年の賃金センサス６０歳から６４歳までの高卒男子労働者平均賃金を基礎収入として，逸失利益を算定すべきであり，６０歳から６７歳までの逸失利益の計算式は，４２６万４２００円×１００／１００×（１０．８３７７（１６年のライプニッツ係数）－７．１０７８）≒１５９０万５０４０円となる。
(ｇ)　後遺障害慰謝料１８５０万円
後遺障害等級併合第３級の慰謝料としては，上記金額が相当である。
(ｈ)　損害合計　１億１１３０万４７６６円
ｃ　給料差額は，本件事故後症状固定時あるいは治癒時までの期間の休業損害を算定するに当たり，あれば考慮されるべき事項であるところ，原告は，症状固定後退職時までの給料差額も併せて請求しており，妥当でない。ｄ　被告会社が，原告に対し，本件事故による負傷を理由として退職を促したことは全くない。したがって，原告が被告会社において定年まで就労することは十分可能であった。そうすると，原告が後遺症を原因として被告会社を退職せざるを得なかったとはいえず，原告の退職と本件事故との間には相当因果関係がない。よって，原告は，被告らに対し，定年退職時に支払われるべき退職金と実際の支払退職金額との差額を，本件事故に起因する損害として請求することはできない。ｅ　また，逸失利益として本件事故前の収入の全額を損害として請求することは，原告が被告会社において原告の就労可能な職場を用意されたにもかかわらず，これに応じず退職していることからすれば，本件事故と相当因果関係がなく，許されない。したがって，上記ｂの(ｆ)で算定した後遺症逸失利益額は，かかる意味で，相当程度減ぜられるべきである。
ｆ原告は，自賠責保険金として，２３３９万円，労災保険金として，９５６万４３１８円，被告会社支払給料として，１７２４万６８６６円，被告会社支払賞与として，２５４万９５０３円の合計５２７５万０６８７円の損害の填補を受けているので，損益相殺されるべきである。
(3)　過失相殺について
ア　原告の主張
労基法上，給料については労働者の生活を保護するため，懲戒による減額すら厳格に制限され，また，業績悪化等を理由に一方的に減額することもできないとされており，給料の減額は厳格な要件の下でしか行えないこととなっている。原告は，本件事故後も平成１３年２月２８日までは被告会社の従業員であったから，上記退職日までの給料は適正に算定された金額が支給されるべきことになる。ところが，被告会社は，被告会社の業務中の労働災害により原告の労働能力を奪っているにもかかわらず，原告の労働能力低下を理由に給料の減額を行っており，この点は認められるものではない。そして，もし過失相殺を認めることになれば，給料減額を実質的に行うことが可能となってしまう。したがって，原告が給料差額分（退職金差額分に関しても同様の
ことが当てはまる。）として請求しているものに関しては，過失相殺の対象とならないというべきである。
イ　被告らの主張
本件事故により原告の労働能力が低下し欠勤していたために，査定評価が低くなり欠勤控除された結果，賞与の額が減り，原告の年収は全体として本件事故前よりも減少している。しかし，かかる年収の減少は，本件事故による休業損害あるいは逸失利益の問題として捉えるべきであり，本件事故による損害として，当然過失相殺の対象となるものである。
第３　争点に対する判断
１争点(1)（本件事故の発生原因と被告らの責任）について(1)　前記争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実に証拠（甲１，１８ないし２０，２１の１・２，乙４，５，１６ないし２４，証人Ｈ，同Ｆ，同Ｊ一彦，同Ｋ，同Ｍ，原告本人，被告Ｅ本人）並びに弁論の全趣旨を併せれば，以下の事実を認めることができる。


ア　Ｈ運転手は，平成９年１２月４日，本件車両のブレーキの利きが悪く，警告ランプが点灯したことから，同日午後４時３０分ころ，被告会社の本件工場に赴き，エンジンはかけたままの状態で，工場内の停止線手前のキャノピーに停車した。Ｈ運転手は，事務所に入って，フロントマンの被告Ｅに対し，「ブレーキの利きが悪いから見てくれ。」と依頼した。
イ　被告Ｅは，本件車両の運転席に入って走行距離を確認し，事務所に戻って，本件車両の車両カルテ（乙５）に走行距離及び「ブレーキＡ」というブレーキ調整を意味する記載をした後，ブレーキ調整を指示する作業指示書（乙４）を作成した。そして，マイクでディスパッチャの原告を呼び，原告に同作業指示書を交付して，誰かにブレーキ調整をやらせてくれと指示した。
原告は，この作業指示書をＦ整備士に渡して，ブレーキ調整を指示した。ウ　Ｆ整備士は，ストールが満車であり，ストール前の通路に移動させることについてもその時間を省きたかったことから，本件車両の停止地点であるキャノピーで，エンジンを切ることなく，車輪止めもしないまま，ブレーキドラムとブレーキライニングの隙間を狭くする調整及びブレーキライニングの残量確認等のブレーキの点検調整を行った（なお，本件事故発生直前において，本件車両のエンジンがかかっていたか否かにつき，原告はエンジンがかかっていなかった旨供述するが，Ｆ整備士は，エンジンを切っていない旨証言し，Ｈ運転手も，車両引取りのため本件車両に乗り込んだ際，エンジンがかかっていた旨証言していること，本件事故発生直後に原告から直接聴き取り調査をしたＫも，原告がエンジンがかかっていたと言っていた旨証言してい
ることなどに照らし，原告の供述はたやすく採用することができない。）。Ｆ整備士は，その点検の結果，本件車両の前側の左右のブレーキライニングの残量がないと思った。
エ　被告Ｅは，上記作業指示書を発行してからしばらくして，本件車両とは別の車両の納車の段取りについて指示するために，マイクで原告を事務所内に呼び，やってきた原告に対し，納車の段取りを頼む旨述べた。
それから間もなくして，Ｆ整備士が，事務所内にやってきて，「ブレーキライニングの残量がありません。」と被告Ｅに対し報告した（なお，被告Ｅは，Ｆ整備士からブレーキ調整は終わったとの報告があった旨供述し，一方，原告は，原告とＦ整備士が二人で一緒に事務所へ行き，被告Ｅに３ミリくらいしかブレーキライニングがないと報告した旨供述するが，Ｆ整備士の証言内容に照らし，上記いずれの供述もたやすく採用することができない。）。
これに対し，被告Ｅは，「ライニングがなきゃ替えないかんな。」と述べた。オ　Ｆ整備士は，原告に「どうすればいいんですか。」と尋ねたところ，原告から，「お前は取りあえず納車に行け。」と，本件車両とは別の車両の納車に行くよう指示されたので，その指示に従って納車に出かけたが，その時点では，ブレーキライニングを取り替えるかどうかについてＨ運転手の指示待ち中であり，ブレーキ調整のための待機中の状態であって，本件車両の整備はまだ終わっていないと考えていた。
カ　被告Ｅが，Ｈ運転手に対し，「ブレーキライニングがないから交換しなければならないが，どうしますか。」と尋ねたところ，Ｈ運転手は，「そんな馬鹿な，３か月くらい前にブレーキライニングを交換したばっかりだよ。」と答えた。そこで，被告Ｅは，「そうですか。取りあえずカルテを出して調べてみます。」と述べ，車両カルテを調べることにした。
キ　そのころ，原告も事務所から出て行った（原告は，Ｆ整備士と一緒に事務所から出たものであり，その際，被告Ｅに「見てくるわ。」と言って本件車両を再点検する旨伝えた旨供述し，一方，被告Ｅは，原告がＦ整備士と一緒にフロントから出て行こうとした際に，本件車両とは別の車両の納車の段取りを頼むと念を押した旨供述するが，Ｆ整備士は，原告から納車指示を受け一人で出かけた旨証言しており，その証言内容に照らし，上記いずれの供述もたやすく採用することができない。）。
ク　被告Ｅは，本件車両の車両カルテ（乙５）を確認した結果，平成９年１０月１８日に本件車両のブレーキライニングが交換されていることが分かった。そして，被告Ｅとしては，ブレーキライニングは昀低１年若しくは１年半くらいはもち，交換から２か月弱でなくなることはあり得ないと考え，Ｈ運転手に対するブレーキの利き具合に関する問診の結果等も併せ考慮して，Ｆ整備士の報告が間違いであると判断した。
そこで，被告Ｅは，Ｈ運転手に対し，「調整が終わったので乗って行ってください。ライニングが少ないから今度のときに替えましょうか。」という趣旨の言葉を述べて，本件車両の引取りを許可した。
ケ　事務所を出た原告は，３か月くらい前に張り替えたブレーキライニングがなくなるのはおかしいと思ったが，故障部位によってはあり得ないことでもなく，ブレーキの利き具合に関するものである以上，事故につながる危険があるので，簡単に済ませるわけにはいかないと考え，本件車両の左前輪内側へ潜り込んでブレーキライニングの点検を始めた。
コ　Ｈ運転手は，被告Ｅから，本件車両の引取りを許可されたことから，同年１２月４日午後５時過ぎ，本件車両に戻ったが，本件車両の下に原告が潜り込んでいることに気づかず，エンジンがかかっていたので，そのまま本件車両を発進させて，原告を轢き，本件事故を惹起させた（なお，原告は，本件車両のエンジンがかかったことから，逃げようとして，上半身を本件車両の下から出すことができたのであって，エンジンがかかったままの状態ですぐに発進したら逃げる余裕はなかった旨供述するが，Ｋは，ドアが閉まったような音がして飛び出したが間に合わなかったと原告が事情聴取に対して述べていた旨証言しており，上半身を本件車両の下から出すことができたということから，本件車両のエンジンがかかっていなかったことが裏付けられるとい
うことはできない。）。
(2)　以上認定の事実によれば，修理の現場責任者であるディスパッチャの原告が本件車両のブレーキの修理点検が終了したので引き渡してよいとの指示を出していないのに，フロントマンである被告Ｅにおいて，Ｆ整備士の「ブレーキライニングの残量がありません。」との言葉の真偽を実際に確かめることなく，車両カルテとＨ運転手からの事情聴取のみで，ブレーキには問題がないと判断し，事務所から出て行った後の原告の行動に思いを致すことなく，Ｈ運転手に本件車両の引取りを許可し，Ｈ運転手がその許可を受けて，十分な安全確認をせずに本件車両を発進させたことが競合して，本件事故が生じたものということができ，両者の過失が競合した共同不法行為によって生じた事故というべきである。


(3)　これに対し，被告らは，被告Ｅが原告に出した作業指示は，作業指示書記載のブレーキ調整のみであり，ブレーキライニングの張り替えは，ブレーキ調整とは全く別個の作業であり，時間も費用もかかることから，顧客の了解を得なければならない整備作業であって，これを実施するか否かは，顧客と直接対応するフロントの判断事項であるところ，被告Ｅは，原告に対し，ブレーキライニング張り替えの指示は出しておらず，本件車両の整備はＦ整備士によるブレーキ調整の終了報告によって完了しているから，原告もＦ整備士に対し本件車両とは別の車両について納車に行くよう新たな指示をしているのであって，被告Ｅとしては，原告及びＦ整備士から本件車両の整備終了報告があったからこそ，原告に対し，本件車両とは別の車
両の納車を指示し，
Ｈ運転手に対し，本件車両の引取りを許可して，車両移動を指示したものであって，被告Ｅ自ら作業終了の判断をしたものではなく，何らフロント係としての職務分担違反に当たらない旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，Ｆ整備士としては，いまだ本件車両のブレーキ調整のために待機中であり，ブレーキライニングを取り替えるかどうかについてＨ運転手の指示待ち中の状態であると考えていたが，原告から，本件車両とは別の車両について納車に行くよう指示されたのでそのまま出かけたものであり，原告は自ら本件車両のブレーキライニングの点検に行ったものと認められるのである。したがって，Ｆ整備士の報告としては，ブレーキライニングの残量がないということにとどまっているのであり，Ｆ整備士や原告から，被告Ｅに対し，本件車両の整備終了報告があったものということはできない。そうすると，被告Ｅにおいて，自らの判断で本件車両の引取りをＨ運転手に許可したことは，フロントマンとしての職務分担
に違反するものという
べきである。そして，原告が事務所から出て行こうとした時点では，既にＦ整備士が原告からの指示を受けて納車のために出かけているのであるから，その後原告が事務所から出て行く際に，被告Ｅが，原告に対し，改めて納車について指示したものとたやすく認めることはできず，被告Ｅにおいて，原告が納車に出かけたものと思い込み，事務所から出て行った後の原告の行動に思いを致すことなく，本件車両の引取りをＨ運転手に許可したことには，過失があるというべきである。この点については，Ｊ工場長も，メカニックがブレーキライニングがないと言っている以上，もう一度確認した方が安全であることから，原告がその確認をしたものである旨の証言をしており，原告の再点検という行動については，被告会社の業務を遂行
する上で当然予見し得
る行動ということができる。
次に，被告らは，被告会社においては，整備作業は安全確保のためすべてストール内で行うことになっており，本件車両がストール内に移動されていれば，Ｈ運転手が本件車両を発進させるという事態は起こり得ず，本件事故は発生しなかったものであって，本件事故が発生したのは，原告が，Ｈ運転手が立ち入ることのできる場所，すなわちＨ運転手が車両を停止した場所において，整備作業をしたからにほかならず，また，本件車両に被告会社の定めどおり車輪止めが施してありさえすれば，本件事故が発生することはなかった旨主張する。
しかし，前記のとおり，被告Ｅが，修理の現場責任者であるディスパッチャの原告において本件車両のブレーキの修理点検が終了したので引き渡してよいとの指示を出していないのに，本件車両の引取りを許可し，Ｈ運転手がその許可を受けて，十分な安全確認をせずに本件車両を発進させたことが競合して，本件事故が生じたものというべきであって，原告がストール外のキャノピーにおいて車輪止めを施さないでブレーキライニングの点検を行ったことは，過失相殺事由に該当するということはできても，そのことが本件事故の専らの原因であるということはできない。(4)　以上によれば，本件事故は，被告ＥとＨ運転手の過失が競合して生じたものであり，被告Ｅとしては，原告に対し，不法行為責任を負うものというべきである（被告ＥとＨ運転手は共同不法行為者となる。）。
そして，被告Ｅの行為は，自動車の修理点検という被告会社の事業の執行につきなされたものであるから，被告会社は，原告に対し，被告Ｅの不法行為責任につき，使用者責任を負うというべきである。
なお，被告会社の安全配慮義務違反による債務不履行責任の有無については，原告において，不法行為責任と債務不履行責任を選択的に主張しているものと解されるので，判断の要はない。
２争点(2)（原告の損害額）について
(1)　原告は，被告らの平成１４年５月７日付け第９準備書面における損害論についての主張及び乙２９の提出は，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである旨主張するところ，それらの提出によって口頭弁論の終結が遅れたということはなく，時機に後れたものということはできない。
(2)　本件事故によって原告が被った損害については，後掲証拠によれば，以下のとおりと認めるのが相当である。
ア　治療費        　　９５６万７５１８円（甲１６，１７，乙１５）
イ　入院雑費    　　　　２３万９２００円
入院雑費は，１日当たり１３００円が相当であり，これに入院日数１８４日（前記争いのない事実）を乗じたもの。
ウ　通院交通費        １２６万０３６０円
往復の交通費１万１６７０円（甲７の１，２）に平成１０年６月１０日から平成１２年７月３日までの実通院日数１０８日（甲４，６，７の１，２）を乗じたもの。なお，前記争いのない事実によれば，原告の症状固定日は平成１１年３月１５日であるが，それ以降もリハビリのために通院しているものであり，その通院に要した費用についても，本件事故と相当因果関係のある損害というべきである。
エ　給料差額分　　６５４万９３２３円
被告らも，その主張において，原告の平成９年冬季（本件事故発生直前）の賞与は，査定評価がＡで，査定分３３万円に一律分７５万２０００円を加え１０８万２０００円の支給額であったこと，原告の平成１０年夏季（本件事故発生直後）の賞与は，当期が本件事故発生直後であり，原告が入院治療中であったことから，査定は行われず，一律分のみから欠勤控除したこと，欠勤日数の算定に当たって，平成１０年度持ち越し分を含む有給休暇残日数をすべて消化したこと，その結果，査定評価はなく，査定分は０円となり，一律分は６６万５０００円であるので，これから欠勤控除１８万３０００円を引くと，支給額は４８万２０００円となったこと，原告の平成１０年冬季以降の賞与は，査定評価が労働力の提供が一切ないとの理由
でＤであり，その結果


，原告の平成１０年冬季賞与は１５万円，平成１１年夏季賞与は２２万６０００円，平成１１年冬季賞与は２２万７０００円となり，平成１２年以降も同様に算定されたこと，原告の職能給の昇給については，本件事故の結果，平成１０年度の労働力提供の見込みがなかったため，査定評価はＣとされ，原告の職能給は３号俸の昇給となったこと，原告の昇給については，平成１１年度以降も同様の方法により行われたことを認めている。
そうすると，本件事故により，原告は，欠勤控除及び労働力の提供がないとの査定評価による賞与の減額を受け，また，労働力提供の見込みがないとの査定評価により通常の昇給を受けられなかったものということができ，これは本件事故によって原告が被った損害ということができる。
そして，甲８，１０，１１，１３の１ないし６，１５及び弁論の全趣旨によれば，原告が労務の提供ができる状態で通常の昇給を受け，賞与の減額を受けることがなければ受領できた金額は，別紙計算書のとおり，２４７４万８１２６円と認めるのが相当であり，これから，平成１０年１月から平成１３年２月までに被告会社から原告に支払われた金額１８１９万８８０３円（この額については当事者間に争いがない。）を差し引くと６５４万９３２３円となり，これが本件事故による給料差額分の損害額と認めることができる。
なお，被告らは，退職時を基準に給料差額発生期間と逸失利益算定期間に分けるのは妥当でなく，症状固定時を基準に休業損害の問題と後遺障害による逸失利益の問題とに分けるべきである旨主張する。しかし，原告は，症状固定後も退職までは給与及び賞与の支払を受けていたのであるから，その期間について労働能力喪失率に基づいた逸失利益を算定するのは相当でなく，本件事故に起因する現実の収入の減少分をもって損害と認めるのが相当である。
オ　入通院慰謝料      ３００万円
前記認定の入通院日数等に照らせば，入通院慰謝料としては，３００万円が相当である。
カ　後遺症逸失利益　５４４７万３３４９円
前記争いのない事実にあるとおり，原告の後遺障害等級は併合第３級であることから，原告の労働能力喪失率は，１００パーセントと認めることができる。そして，甲１７によれば，原告は，昭和２２年１０月１１日生まれであり，平成１１年３月１５日の症状固定時には５１歳，後記の平成１３年２月２８日の退職時には５３歳であったことが認められる。そうすると，原告の後記退職後に生ずる逸失利益は，以下の(ア)，(イ)，(ウ)の合計金額と認めるのが相当である。(ア)５５歳まで      　　　　　１３８６万９２２９円８２２万３６７６円（別紙計算書のとおりの昇給を前提とした平成１２年給与）×（３．５４５９（５１歳から５５歳までの４年間のライプニッツ係数）－１．８５９４（５１歳から５３歳までの２年間のライプニッツ係数））(イ)５６歳から６０歳まで      ２３４３万３５２６円６５７万８９４０円（５６歳以降の給与＝上記平成１２年給与に８割を乗じた額）×（７．１０７８（５１歳から６０歳までの９年間のライプニッツ係数）－３．５４５９（５１歳から５５歳までの４年間のライプニッツ係数））(ウ)６１歳から６７歳まで      １７１７万０５９４円４６０万３５００円（平成１０年賃金センサスによる男子労働者学歴計年齢別平均賃金）×（１０．８３７７（５１歳から６７歳までの１６年間のライプニッツ係数）－７．１０７８（５１歳から６０歳までの９年間のライプニッツ係数））
キ　後遺障害慰謝料１９００万円
原告は，前記のとおり，併合第３級に該当する後遺障害を負ったものであり，後遺障害慰謝料としては，１９００万円と認めるのが相当である。
ク　退職金差額　　　　　　　０円
原告が，平成１３年２月２８日，被告会社を退職したものであり，被告会社が，同年３月２８日，原告に対し，退職金として８９５万４５００円を支払ったことは当事者間に争いがない。
ところで，原告は，本来定年まで就労するつもりであったところ，本件事故により退職を余儀なくされたものである旨主張する。しかし，原告自身が，被告会社からも職場復帰するよう言われたが，希望退職者を募っているということを聞き，自ら辞めた方がよいのではないかと思って退職した旨供述しているところ，原告は，平成１１年３月１５日の症状固定後も被告会社に雇用されていたものであるから，本件事故により退職を余儀なくされたものと認めることはできず，原告の定年退職時に本来支払われるべき金額と原告が現実に受領した退職金額の差額をもって，原告が本件事故により被った損害ということはできない。
ケ　損害合計額
以上によれば，本件事故によって原告が被った損害額合計は，９４０８万９７５０円となる。
コ　既払金
原告に対する自賠責保険からの既払金が２３３８万６８００円であることは当事者間に争いがなく，乙１５によれば，原告に対する労災保険からの療養補償給付としての支払額は９５６万４３１８円であると認めることができる。なお，被告らは，被告会社が原告に支払った給料及び賞与も損益相殺の対象とすべき旨主張するが，前記のとおり給料差額分を損害として認定するものである以上，支払われた給料及び賞与が損益相殺の対象となるものということはできない。
３争点(3)（過失相殺）について
前記１で認定した本件事故の状況に照らせば，原告は，被告Ｅに特に断ることなく，事務所を出て，ストール内ではなく，キャノピーに停車中の，エンジンがかかった状態で車輪止めを施していない本件車両の下に潜り込んで，ブレーキライニングの再点検を始めたものということができ，ディスパッチャの立場にある原告としては，当然にその危険性を認識し得たものというべきであり，原告には本件事故の原因となった過失があるものといわざるを得ない。


しかし，原告本人の供述によれば，ディスパッチャである原告が指示しない限り，整備車両を動かす者はいないと考えて，本件車両の下に潜り込んで再点検を始めたことが認められ，前記争いのない事実にあるディスパッチャの職務分担内容に照らせば，原告がそのように考えたことには一定の合理性があるということができる。そうすると，本件事故の主たる原因は，前記認定のとおり，本件車両のブレーキ調整についてディスパッチャの原告から整備完了報告がなされていないのに車両の引取りを許可した被告Ｅと，その許可に基づき安全を十分に確認することなく本件車両を発進させたＨ運転手の競合した過失によるものというべきであって，その過失の方が原告の過失よりもはるかに大きいものというべく，原告の過失に基づく過失相殺の割合としては３割と認めるのが相当である。
なお，原告は，給料差額分として請求しているものに関して過失相殺を認めることになれば，給料減額を実質的に行うことが可能となってしまうから，過失相殺の対象とならないというべきである旨主張するが，給料差額分も本件事故に起因する損害である以上，過失相殺の対象となるというべきである。
４　小括
(1)　自賠責保険からの給付額については，損害項目に関係なく損害額全体から損益相殺をした後にこれを過失相殺の対象とすべきものと解されるが，労災保険給付と過失相殺の先後関係については，まず過失相殺をして損害賠償額を減額してから労災保険給付の控除を各損害項目に対応させて行うべきものと解するのが相当である（昀高裁第１小法廷昭和５５年１２月１８日判決・民集３４巻７号８８８頁，昀高裁第３小法廷平成元年４月１１日判決・民集４３巻４号２０９頁参照）。そうすると，前記損害額合計９４０８万９７５０円から自賠責保険からの既払金２３３８万６８００円を控除した７０７０万２９５０円を基に３割の過失相殺をすると４９４９万２０６５円（７０７０万２９５０円×０．７）となり，そのうち，治療費の占める額は，５０３万２６０１円（４９４９万２０６５円×９５６万７５１８円÷９４０８万９７５０円），平成１０年の給料差額分の占める額は，１０３万２３３２円（４９４９万２０６５円×１９６万２５７６円÷９４０８万９７５０円），平成１１年の給料差額分の占める額は，９７万６７３３円（４９４９万２０６５円×１８５万６８７６円÷９４０８万９７５０円），平成１２年の給料差額分の占める額は，１３４万０２５７円（４９４９万２０６５円×２５４万７９７３円÷９４０８万９７５０
円），平成１３年の給料差額分の占める額は，９万５６８０円（４９４９万２０６５円×１８万１８９８円÷９４０８万９７５０円）となる。そして，前記のとおり，原告に対する労災保険からの療養補償給付としての支払額は９５６万４３１８円であるから，上記５０３万２６０１円の治療費については，労災保険からの療養補償給付により補填済みということになり，この治療費額は損害額から控除すべきことになる。
したがって，これを控除した後の損害額は，４４４５万９４６４円（４９４９万２０６５円－５０３万２６０１円）となる。
(2)　本件事案の内容や訴訟の経緯に照らせば，本件事故と相当因果関係のある弁護士費用相当額の損害は，４４０万円と認めるのが相当である。(3)　したがって，原告の損害額合計としては，４８８５万９４６４円（４４４５万９４６４円＋４４０万円）となる。
(4)以上によれば，原告の請求は，被告らに対し，連帯して，４８８５万９４６４円及びこれに対する前記給料差額を除いた他の損害合計である内金４５４１万４４６２円（４８８５万９４６４円－１０３万２３３２円－９７万６７３３円－１３４万０２５７円－９万５６８０円）に対する本件事故の日である平成９年１２月４日から，平成１０年分の給料差額である内金１０３万２３３２円に対する当該給与年度の年末の翌日である平成１１年１月１日から，平成１１年分の給料差額である内金９７万６７３３円に対する当該給与年度の年末の翌日である平成１２年１月１日から，平成１２年分の給料差額である内金１３４万０２５７円に対する当該給与年度の年末の翌日である平成１３年１月１日から，平成１３年分の給料差額である内
金９万５６８０円に
対する退職の翌日である平成１３年３月１日から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があることになる（なお，給料差額の損害は，本件事故によって生じた休業損害に準じる現実損害であり，その遅延損害金の起算日については，原告が請求しているように給与の支払時期経過後に繰り下げる必要はないと解されるが，原告がそのように繰り下げた請求をしているので，その限度で遅延損害金の始期を認めるものである。）。
第４　結論
よって，原告の請求は，主文掲記の限度で認容し，その余は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第１部
裁判官      橋本昌純


平成１５年（行ケ）第４９０号　審決取消請求事件（平成１６年４月２８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　国産ラセン管株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　小池晃
同　　　　　　　　　　　　田村榮一
同　　　　　　　　　　　　伊賀誠司
同　　　　　　　　　　　　藤井稔也
同　　　　　　　　　　　　野口信博
被　　　　　　告　　　　　株式会社テクノフレックス・トーラ
訴訟代理人弁護士　　　　　安田有三
同　　　　弁理士　　　　　川上宣男
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が無効２００２－３５４３０号事件について平成１５年９月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，名称を「導管の迂回配管装置及び迂回配管方法」（後に「水道管の迂回配管装置」と訂正）とする特許第３２１５６６６号発明（平成１０年６月２２日特許出願〔国内優先日・平成９年６月３０日〕，平成１３年７月２７日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。被告は，平成１４年１０月１０日，本件特許のうち，願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の【請求項２】（以下，同項に係る発明を「本件発明２」という。）に係る特許につき無効審判の請求をし，無効２００２－３５４３０号事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成１５年１月６日，本件明細書の特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は，上記事件につき審理した結果，同年９月２９日，「訂正を認めない。特許第３２１５６６６号の請求項２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同年１０月９日，原告に送達された。
(2)　原告は，上記審決の取消しを求める本訴を提起した後，平成１６年１月１９日，本件明細書の特許請求の範囲の記載等の訂正をする旨の訂正審判の請求をしたところ，特許庁は，同請求を訂正２００４－３９０１２号事件として審理した上，同年３月１２日，訂正を認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし，その謄本は，同月２４日，原告に送達された。
２　本件発明２に係る本件明細書の特許請求の範囲の記載(1)　設定登録時における【請求項１】及び【請求項２】の記載（以下，その明細書を「登録明細書」という。）
【請求項１】道路の敷設経路上に存在する既設の埋設障害物に対してその両側にそれぞれ端部を臨ませて，上記道路に掘削された敷設溝内に敷設されるとともに内部に流体が流れる導管と，少なくとも，ラセン管と，このラセン管の両端にそれぞれ一体に連結された接続管と，上記ラセン管の外周部にその全長に亘って巻回されるブレードとからなり，上記埋設障害物を迂回して上記導管の端部と接続されるに足る長さを有するラセン管部材とから構成され，上記ラセン管部材は，上記ラセン管が上記敷設溝に連続して上記埋設障害物を迂回してその周辺領域に所定の幅で掘削された迂回敷設溝内に導かれて湾曲されるとともに，上記接続管が相対する上記導管の端部とそれぞれ接続されることにより上記埋設障害物を迂回配管して埋設されることを特徴とする導管の迂回配管装置。
【請求項２】上記ラセン管部材には，上記接続管の外周部に一体化されて第１の結合用凸部が設けられるとともに，上記導管には，上記第１の結合用凸部に対応する第２の結合用凸部が形成されるとともに上記接続管が嵌合される大径部に係止されることによって上記ラセン管部材との接続方向に対して抜け止めされた状態で結合リング部材が装着され，上記ラセン管部材と上記導管とは，上記第１の結合用凸部と上記第２の結合用凸部とにそれぞれ設けられて互いに連通された結合孔に挿通される結合用部材によって結合されることを特徴とする請求項１に記載の導管の迂回配管装置。
(2)　訂正審決に係るもの（注，訂正部分を下線で示す。なお，登録明細書の請求項１，３及び４に係る特許については，無効審決〔無効２００２－３５０７１号事件〕が確定したことから，登録明細書の請求項２は，請求項１とされ，従属項の形式であったものが独立項の形式に改められた。）


平成１４年(ネ)第１０５３号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第２２７３１号）（平成１４年７月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　決
控訴人    　　　　　　　黒沢建設株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　及　川　昭　二
補佐人弁理士        　　石　井　良　和
被控訴人　　　　　　　住友電気工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　花　岡　　　巖
同　　　　　　　　　　　唐　澤　貴　夫
同　　　　　　　　　　　飯　塚　暁　夫
主　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は、控訴人に対し、１５９９万６９００円及び内金５５９万２０００円に対する平成１２年１１月１４日から、内金１０４０万４９００円に対する平成１３年６月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は、第１、２審を通じ、被控訴人の負担とする。
(4)　(2)につき仮執行宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　控訴人は、名称を「ＰＣストランドの端部定着構造」とする考案の実用新案権者であり、被控訴人は、雄コーンであるノコバウエッジを製造、販売している。本件は、被控訴人の上記製品（以下「被控訴人製品」という。）が本件考案の技術的範囲に属し、その製造、販売が上記実用新案権（以下「本件実用新案権」という。）を侵害するとして、控訴人が、被控訴人に対し、不法行為による損害賠償を求めている。
原審は、被控訴人製品が本件考案の技術的範囲に属さず、その製造、販売が本件実用新案権を侵害しないとして、控訴人の請求を棄却した。本件の当事者間に争いのない事実、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり補正するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
２　原判決の補正
(1)　原判決３頁２行目の「本件考案」の次に「の実用新案登録請求の範囲」を加える。
(2)　同頁２３行目、同５頁３行目、同頁２０行目、同６頁８行目、同７頁１１行目及び同８頁９行目の「被告製品」の次に、いずれも「を使用したＰＣストランドの端部定着構造」を加える。
(3)　同４頁９行目の「雄コーン」の次に「である被控訴人製品」を加え、１４行目の「を定着するためのノコバウエッジ」を「定着構造」に改める。(4)　同７頁９行目の次に、以下のとおり付加する。「通常の定着加重に相当する押圧力では、雄コーンの突起によってＰＣストランドの樹脂被覆部に残された突起の跡は、ずれることなく直線的な状態であり、雄コーンの分割体の間に、幅約１mm程度の筋状の盛り上がりは形成されない。また、硬化したエポキシ樹脂は、拘束硬化により鋼板さえもへこませることのできる硬度を有するから、エポキシ樹脂であっても、ＰＣストランドの表面のめくり上げを押さえることができる。」
(5)　同８頁９行目の次に以下の項を付加し、１０行目の「(3)」を「(4)」に改める。
「(3)　被控訴人製品が雄コーンであることについて
（被控訴人の主張）
本件考案は、種々の構成要件によって特定されたＰＣストランド・コンクリートに設けた支圧板、雌コーン及び特定の楔状複数割雄コーンによって構成される、特定態様の定着構造であって、雄コーンである被控訴人製品のみによりこのような定着構造を構成することはできないから、被控訴人製品は本件考案の技術的範囲に属しない。
（控訴人の主張）
控訴人は、被控訴人が、本件第１回弁論準備手続期日において、被控訴人製品はアンカーの定着にしか使用しないものであると認識していると述べたからこそ、間接侵害については主張しないと陳述したものであるが、被控訴人が、控訴人の直接侵害の主張は失当であると主張するのであれば、控訴人は、間接侵害の主張を留保する。」
第３　当裁判所の判断
１　被控訴人製品がＰＣストランドの端部を定着するために使用する楔状の雄コーンであるノコバウエッジであることは、当事者間に争いがない。そうすると、被控訴人製品の構造が本件考案に係る実用新案登録請求の範囲に記載された構成要件Ｃ（以下、単に「構成要件Ｃ」などという。）の「雄コーン」に該当するかどうかはさておいても、被控訴人製品の構造が構成要件Ｂの「支圧板」、構成要件Ｂ、Ｃの「雌コーン」等の構成要件を具備しないことは明らかであって、被控訴人製品がこれらの構成要件を具備することをうかがわせる証拠はない。したがって、被控訴人製品自体が本件考案の技術的範囲に属するとはいえない以上、その余の点について判断するまでもなく、被控訴人による被控訴人製品の製造、販売行為は控訴人の本件実用新案権を侵害するものではないから、控訴人の請求は理由がない。
２　なお、控訴人は、被控訴人が控訴人の直接侵害の主張は失当であると主張するのであれば、間接侵害の主張を留保すると主張するので、この点について判断する。


(1)　記録に照らすと、本件訴訟の経緯は、以下のとおりである。ア　控訴人は、訴状において、イ号物件を、「被控訴人製品」すなわち「ＰＣストランドの端部を定着するために使用する楔状の雄コーンであるノコバウエッジ（商品名・ＡＦＬＯ－ＯＣ－ＮＯＫ）」と表記する一方で、「被控訴人製品を使用したＰＣストランドの端部定着構造」の趣旨でも用いているところ、被控訴人の答弁書において、このような用語の混同は理解に苦しむところである旨の指摘を受けながら、原審口頭弁論期日及び本件第１回口頭弁論期日においては、上記混同を解消しないまま、被控訴人製品ないし被控訴人製品を使用したＰＣストランドの端部定着構造が本件考案の技術的範囲に属することを主張し、被控訴人製品が本件実用新案権に係る物品の製造にのみ使用する物に当たるとの、いわゆる間接侵害（実用新案法２８条）の主張はしなかった。
イ　控訴人は、本件第１回弁論準備手続期日において、「本件請求は、被控訴人製品自体が本件考案の技術的範囲に属することに基づくものであり、いわゆる間接侵害の主張はしない」と陳述し、受命裁判官は、弁論準備手続を終結した。ウ　被控訴人は、弁論準備手続終結後の本件第２回口頭弁論期日において、雄コーンである被控訴人製品のみにより、ＰＣストランド・コンクリートに設けた支圧板、雌コーン及び特定の楔状複数割雄コーンによって構成される本件考案に係るＰＣストランドの端部定着構造を構成することはできないと主張した。エ　控訴人は、同口頭弁論期日において、「控訴人は、被控訴人が、本件第１回弁論準備手続期日において、被控訴人製品はアンカーの定着にしか使用しないものであると認識していると述べたからこそ、間接侵害については主張しない旨陳述したものであるが、被控訴人が、控訴人の直接侵害の主張は失当であると主張するのであれば、控訴人は、間接侵害の主張を留保する」と主張したが、被控訴人製品が本件実用新案権に係る物品の製造にのみ使用する物に当たること、すなわち、被控訴人製品が、本件考案に係る、表面に樹脂被覆層を有するＰＣストランドの端部定着構造以外に他に用途がないことなど、間接侵害を基礎づける具体的主張をせず、その立証方法も提出しなかった。
オ　当裁判所は、同口頭弁論期日において、口頭弁論を終結した。(2)　このような本件訴訟の経緯に照らすと、控訴人は、当裁判所が口頭弁論を終結した本件第２回口頭弁論期日において、単に「間接侵害の主張を留保する」と主張したにとどまり、原審及び当審の審理を通じ、間接侵害を基礎付ける具体的主張を何らしていないのであるから、控訴人が留保し得る間接侵害の主張はなく、控訴人の「間接侵害の主張を留保する」との上記主張は、訴訟上意味のないものというほかはない。したがって、本件において、実用新案法２８条所定の間接侵害の成否につき判断する限りではない。
なお、控訴人は、上記のとおり、被控訴人が、本件第１回弁論準備手続期日において、被控訴人製品はアンカーの定着にしか使用しないものであると認識していると述べたからこそ、間接侵害については主張しない旨陳述したと主張する。しかしながら、被控訴人の上記陳述は、本件第１回弁論準備手続期日調書に記載がないので、この陳述がされたことの立証はない上、仮に、控訴人が間接侵害の主張をする意思を有し、被控訴人が上記のとおり陳述したのであれば、控訴人は、被控訴人の上記陳述を受けて、間接侵害の主張をし、又はその主張を準備する旨の陳述をするはずである。ところが、控訴人は、被控訴人の上記陳述がされたにもかかわらず、「いわゆる間接侵害の主張はしない」との陳述をしたのであるから、結局、控訴人が間接侵害の主張をする意思を有しなかったことに変わりはない。また、被控訴人が単に「被控訴人製品はアンカーの定着にしか使用しない」との陳述をしただけでは、実用新案登録請求の範囲に記載された特定かつ複数の構成を要件とする本件考案について、被控訴人製品が本件実用新案権に係る物品の製造にのみ使用する物に当たるとの不利益陳述をしたということもできないから、控訴人がこの陳述を援用したところで、間接侵害についての自白が成立するものでもない。(3)　付言するに、たとえ、当裁判所が本件第２回口頭弁論期日において口頭弁論を続行し、その後の口頭弁論期日において控訴人が間接侵害を基礎付ける具体的主張をしたとしても、控訴人は、原審及び当審を通じ、間接侵害の主張を一切しなかったばかりか、かえって、本件弁論準備手続期日において、「いわゆる間接侵害の主張はしない」と陳述したにもかかわらず、その後の本件第２回口頭弁論期日において、単に「間接侵害の主張を留保する」と主張し、間接侵害を基礎付ける具体的な主張立証をしなかったものであるから、このような原審以来の本件訴訟の経緯に照らすと、控訴人の間接侵害の主張は、時機に後れた攻撃方法（民事訴訟法１５７条１項）として却下を免れないか、又は著しく訴訟手続を遅滞させることとなる訴えの変更（同法１４３条１項）としてその変更が許されないことは明らかである。
３　以上のとおりであるから、控訴人の請求を棄却した原判決の結論は相当であって、控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき、民事訴訟法６７条１項本文、６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官　　　長　　沢　　幸　　男


平成１７年９月２６日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官平成１６年（ワ）第１０５８４号　職務発明の対価請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年７月２１日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　Ｐ１
原　　　　　　告　　　　　Ｐ２
原告ら訴訟代理人弁護士　　伊　　　達　　　健　太　郎同　　　　　　　　　　　　森　　　　　　　　　　　豊同　　　　　　　　　　　　田　　　中　　　友　一　郎同　　　　　　　　　　　　柴　　　田　　　耕　太　郎
被　　　　　　告　　　　　三省製薬株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　春　　　山　　　九　州　男同　　　　　　　　　　　　藏　　　　　　　健　一　郎同　　　　　　　　　　　　安　　　田　　　聡　　　剛
主　　　　　　　　　文
１　被告は、原告Ｐ１に対し、４８０万６９２３円及びこれに対する平成１６年４月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は、原告Ｐ２に対し、４８０万１９２３円及びこれに対する平成１６年４月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は、これを２０分し、その１を被告の負担とし、その余を原告らの連帯負担とする。
５　この判決は、第１、第２項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、原告Ｐ１に対し、１億円及びこれに対する平成１６年４月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は、原告Ｐ２に対し、１億円及びこれに対する平成１６年４月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、被告の従業員であった原告らが、その在職中にした職務発明につき、特許法３５条３項に基づいて、特許を受ける権利を使用者である被告に承継したことに対する相当な対価（以下単に「相当の対価」ということがある。）の未払分の支払いを請求した事案である（ただし、いずれも一部請求である。）。１　前提となる事実（証拠により認定した事実は末尾に証拠を掲げた。その余は争いがない事実である。）
(1)　被告は、皮膚用医薬部外品及び化粧品等の製造販売等を業とする株式会社である。
原告Ｐ１（以下「原告Ｐ１」という。）は、昭和５９年５月２１日、被告に入社し、生化学課に配属の後、昭和６１年から第２生化学研究室（平成元年に細胞薬理研究室に改称、平成４年に基礎開発研究室に組織変更）に在籍し、平成８年９月２０日に退職した（乙３の３、弁論の全趣旨）。
原告Ｐ２（以下「原告Ｐ２」という。）は、昭和６１年４月２０日、被告に入社し、第１生化学研究室（平成元年に生物薬理研究室に改称、平成４年に基礎開発研究室に組織変更）に在籍して、平成９年８月２０日に退職した（乙３の３）。
(2)　被告は、別紙特許目録記載のとおり、特許出願をし、特許権の設定登録を受けた（この特許権を以下「本件特許権」といい、その発明を以下「本件発明」という。）。
特許出願手続上、本件発明の発明者は、原告らとされている。６－ベンジルアミノプリン（以下「６－ＢＡＰ」という。）を有効成分とする育毛剤は、本件発明の実施品となる。
被告は、平成５年８月１１日付けで、６－ＢＡＰを有効成分とした育毛剤について、新規医薬部外品主剤として厚生省に製造承認申請を行い、平成７年１２月１１日付でその承認を得た。
(3)ア　被告は、６－ＢＡＰを有効成分とした育毛剤を製造し、平成９年１０月から、「薬用育毛剤ＣＴＰ」というブランド名で販売している（この育毛剤を以下「自社販売分」という。）。
イ　被告は、６－ＢＡＰを有効成分とした育毛剤を製造し、Ｋ１株式会社（以下「Ｋ１」という。）に、また、商社を介して、Ｋ２株式会社、Ｋ３株式会社及びＫ４株式会社に向け、それぞれのＯＥＭ製品として、販売したことがあり（このうち、Ｋ１から平成８年以降販売されている育毛剤の名称は「Ｋ１サイトプライン」である。）、そのうちの一部は、現在も継続して製造販売している（これらの育毛剤を以下「ＯＥＭ分」という。）。


ウ　被告は、Ｋ５株式会社（以下「Ｋ５」という。）向けに、商社であるＫ６株式会社（以下「Ｋ６」という。）を介して、６－ＢＡＰを販売しており、Ｋ５は、６－ＢＡＰを有効成分とした育毛剤「毛髪力イノベート」（以下「イノベート」という。）を製造販売している（この６－ＢＡＰを以下「Ｋ５分」という。）。
エ　被告は、米国Ｋ７（以下「Ｋ７」という。）に、６－ＢＡＰを販売しており、同社は、６－ＢＡＰを有効成分とした育毛剤を製造し、日本向けには、「サイトマックス」の名称でグループ会社であるＫ８株式会社（以下「Ｋ８」という。）に輸出し、同社が日本国内で販売している（この６－ＢＡＰを以下「Ｋ７分」という。）。
被告とＫ７は、Ｋ７が日本に輸出する上記育毛剤製品１本当たり１６５円のライセンス料をＫ７が被告に支払う旨の契約を締結している。(4)　被告は、原告Ｐ２に対し、平成９年５月ころ、本件発明について、登録報償金として５０００円を支払った。
２　争点
(1)　本件特許権により被告が受けるべき利益の額
〔原告らの主張〕
ア　被告が受けるべき利益の額の算定方法について
職務発明に対する対価を算出するに際し、売上高に実施料率を乗じる裁判例は、実施料率を乗じる理由について、「直接、使用者が当該売上高から得る利益を算出するのは困難であるから」と論じるに止まるのであるから、本件のように、利益の金額を算定することができる場合には、その金額を基礎とすべきである。
なお、裁判例においては、売上高の２分の１についてのみ権利の譲渡を受けて実施を独占することができたことに起因する部分であるとし、この起因部分にさらに実施料率を乗じるものもあるが、使用者の受ける利益を起因部分として算出しているにもかかわらず、さらに実施料率を乗じる理由はないのであるから不適法である。
なお、本件特許権は、特許法６７条２項、薬事法１４条１項により存続期間が２年程度延長することが可能であるから、これによる独占期間の終期は平成２６年である。
イ　自社販売分について
自社による実施の場合でも、同業他社に対し、本件発明の実施を禁止することができたのであるから、「発明の実施を排他的に独占し得る地位を取得することになると見込まれる利益」は存在する。
ウ　ＯＥＭ分について
(ア)　ＯＥＭ生産は、本件発明が存在するからこそ、被告において担当することができるものである。
本件発明の実施品に被告が製造元として表示されるのは、薬事法により、製造業者又は輸入販売業者の氏名又は名称及び住所を記載することが義務付けられているからにすぎない。
そして、「その発明により使用者等が受けるべき利益」とは、発明の実施を排他的に独占し得る地位を取得することになると見込まれる利益を指すと解されるところ、被告は、製造原価の同程度の利益を上乗せしてＯＥＭによる他社への提供を行っており、かかる高値で本件発明の実施品を他社へ提供でき、また、他社も自己で製造せずＯＥＭ契約を締結せざるを得ないのは、本件発明につき被告が特許権を有しているからに他ならない。
したがって、ＯＥＭについても「発明の実施を排他的に独占し得る地位を取得することになると見込まれる利益」は存在するのであり、本件発明により被告が受けるべき利益は存在しているものと評価すべきである。
(イ)　Ｋ１について
Ｋ１への本件発明の実施品の提供は、被告が製造した製品を全くの別法人であってグループ企業でもない訴外Ｋ１が販売しているのであり、まさに典型的なＯＥＭなのであるから、被告の主張するような自社実施と評価することはできない。
したがって、Ｋ１への提供も他のＯＥＭ方式での提供先と同様に「発明の実施を排他的に独占し得る地位を取得することになると見込まれる利益」は存在するのであり、本件発明により被告が受けるべき利益は存在している。被告は、Ｋ１との「製販同盟」の存在を主張するが、これは遅くとも平成１０年ころには解消されており、Ｋ１への本件発明の実施品の提供を通常実施権の範囲内とは呼べない。
確かに、平成２年ころまでは被告とＫ１の「製販同盟」が存在していたが、被告がＫ１に提供していた製品を卸値で一般消費者へ通信販売の方法により販売し始めたことを契機として、Ｋ１の側から「製販同盟」は徐々に解消された。すなわち、Ｋ１は、平成４年１１月ころ、子会社を設立し、岡山にメークアップ製品を中心とした製造工場を設立した後、現在に至っては、同社にほとんどの製品を製造させており、現在ではＫ１において被告の提供する製品はほとんどない。また、被告は「Ｋ１」という商標を被告が有していることについても主張するが、現在Ｋ１が販売している製品の中で「Ｋ１」の商標を付しているものは、本件発明の実施品である「Ｋ１サイトプライン」しか存在しない。さらに、被告自身も、売上げの約７割は自社ブランド名のスキンケアを中心とした医薬部外品及び化粧品の通信販売である旨を認めており、被告の売上げに占めるＫ１の割合も極めて小さいことからも、もはや「製販同盟」は解消されていることは明白である。
加えて、被告とＫ１とは関係が良好な時期には、相互の代表者が相手方の取締役として経営に参加していたが、現在はかかる関係も解消されている。かかる関係悪化にもかかわらず、Ｋ１が本件発明の実施品の販売を継続し、しかも自社の子会社ではなく、被告にＯＥＭ製造を委託するのは、本件発明が非常に優れた発明であることに加え、本件発明につき被告が特許権を有しているからにほかならない。
エ　サイトマックス（Ｋ７分）について
被告の受けるべき利益としては、被告が受けているライセンス料と、被告がＫ７に６－ＢＡＰを販売することにより得る利益とを合算すべきである。
オ　イノベート（Ｋ５分）について
(ア)　Ｋ５が６－ＢＡＰを含んだ育毛剤「イノベート」を販売し、本件発明を実施していることは明らかであり、にもかかわらず、被告との間で何らのライセンス契約も締結していないことは不自然極まりない。仮に、被告がＫ５との間で何らのライセンス契約も締結していないならば、Ｋ５によるイノベートの販売は、本件特許権を明確に侵害しているものである。


また、「その発明により使用者等が受けるべき利益」とは、発明の実施を排他的に独占し得る地位を取得することになると「見込まれる利益」を指すところ、Ｋ５との間で何らのライセンス契約も締結せず、他方で、現状を放置するのであれば、明らかに被告が故意に本件発明の価値を毀損しているのであるから、仮にＫ５との間でライセンス契約を締結した場合に見込まれる利益をもって、使用者である被告が受けるべき利益の額とすべきである。
なお、被告における平成１３年５月期から平成１５年５月期までの各決算期の売上高及び利益を見るに、平成１５年５月期において、売上高は変わらないにもかかわらず、利益のみが１１億５３００万円に格段に増加しているのであり、かかる利益の増加の原因は、経費負担のないライセンス契約を締結したことによる利益の増加としか考えられない。
また、Ｋ６への６－ＢＡＰの提供単価は１キログラム当たり１９万９０００円であるところ、Ｋ７に対する６－ＢＡＰの提供単価である１キログラム当たり４０万００００円の単価に比して、半額以下の低額に抑えられており、かかる事実もＫ５と被告との間の何らかの合意の事実を推認せしめる事情である。しかも、Ｋ５が育毛剤を製造販売するにあたっては、必ず医薬部外品としての製造承認申請を行う必要があり、そのためには被告が所有する秘密資料である６－ＢＡＰの「別紙規格」及び「使用前例」を添付する必要があるのであるから、被告とＫ５との間には被告が所有する秘密資料である６－ＢＡＰの「別紙規格」及び「使用前例」に関する何らかの合意があることは間違いない。かかる合意の内容としては、６－ＢＡＰを有効成分とする育毛剤とＫ５の色白医薬部外品主剤である「エラグ酸」（平成８年医薬部外品製造承認取得）とのクロスライセンスの可能性もあるが、かかる合意の内容について被告が明らかにしない以上、被告とＫ５との間に何らかの合意があるものとみなして、Ｋ５の育毛剤の売上げの３パーセント（被告がライセンスを行う場合の一般的料率である。）をライセンス料相当額として被告の受けるべき利益とみなす他ない。(イ)　被告の受けるべき利益としては、上記(ア)のライセンス料相当額と、被告がＫ６に６－ＢＡＰを販売することにより得る利益とを合算すべきである。
カ　具体的金額について
(ア)　被告が主張する売上高のうち、平成１７年２月までの実績に関するものが、被告の内部資料に適合していることは、確認した。
(イ)　Ｋ１以外のＯＥＭ分について
Ｋ１以外のＯＥＭ製造により被告会社が受けるべき利益額は１億８５６２万４０００円である。
(ウ)　Ｋ１について
被告は育毛剤のライフサイクルは最大７年である旨主張するが、Ｋ１サイトプラインは平成８年５月期に発売され、約７年が経過した平成１５年５月期に、平成８年５月期に匹敵する１０５，１９３，０００円の利益を上げていることに鑑みれば、６－ＢＡＰを主剤とした育毛剤は、その効果の高さから今後も他の物質を交えながら展開することにより特許権の消滅する平成２６年までコンスタントに売上げることができるものと考えられる。
したがって、平成１７年から平成２６年までの１０年間の利益を平均化したときの利益の額が平成８年から平成１６年までの９年間の利益の平均と同等になるものと仮定し、将来の予測売上高を算出すると次のとおりになる。｛1,154,690,211円（平成８年から平成15年までの売上高の合計額）＋82,320円÷9×12×935（平成16年予測）｝÷10年間×9年間（平成18年～平成26年）＝1,131,584,230円よって、Ｋ１に対する本件発明の実施品の売上高の合計額は、1,257,315,811円（平成８年から平成16年までの売上合計額）＋1,131,584,230円＝2,388,900,041円となる。
なお、これにより被告が得られる利益の額は、
874,719,000円（平成８年から平成16年までの利益の合計額）＋874,719,000円÷９年間×10年間（平成17年～平成26年）＝1,846,629,000円となる。
(エ)　サイトマックス（Ｋ７分）について
前述のとおり、Ｋ１が販売しているＫ１サイトプラインは平成８年５月期に発売され、約７年が経過した平成１５年５月期に、平成８年５月期に匹敵する利益を上げていることに鑑みれば、６－ＢＡＰを主剤とした育毛剤は、その効果の高さから、今後も他の物質を交えながら展開することにより、特許権の消滅する平成２６年までコンスタントに売上げることができるものと考えられる。したがって、平成１８年から平成２６年までの９年間の売上高を平均化したときの金額が平成１３年から平成１７年までの５年間の売上高の平均と同等になるものと仮定し、売上高を算出すると次のとおりになる。
①　ライセンス収入について
98,872,000円（平成８年～平成16年のライセンス料の合計額）＋12,708,000円÷9×12（平成17年予測）＝115,816,000円115,816,000円÷５年×９年（平成18年～平成26年）
＝208,468,800円
したがって、Ｋ７との間の本件発明の実施品に関する取引のうちラ
イセンスによる売上高は、
115,816,000円＋208,468,800円＝324,284,800円となるところ、同金額は被告の売上高であり、利益でもある。
②　６－ＢＡＰの販売分について
80,400,000円（平成８年～平成16年の原材料売上高の合計額）＋40,000×40÷9×12（平成17年予測）＝82,533,333円82,533,333円÷５年×９年（平成18年～平成26年）
＝148,559,999円
したがって、Ｋ７との間の本件発明の実施品に関する取引のうち６
－ＢＡＰの販売による売上高は、


82,533,333円＋148,559,999円＝231,093,332円となる。
なお、Ｋ７への６－ＢＡＰの販売による利益は、平成１７年から平成２６年までの１０年間の利益を平均化したときの利益の額が平成１３年から平成１７年までの５年間の利益の平均と同等になるものと仮定し、将来の被告が受けるべき額を算出すると次のとおりになる。
80,674,000円（平成８年～平成16年の利益の合計額）＋80,674,000÷５年×１０年（平成17年～平成26年）
＝242,022,000円
(オ)　イノベート（Ｋ５分）について
①　ライセンス料相当額について
イノベートの平成１６年の年間売上げは５８億円である。これが今後減少するとしても、前述のとおりＫ１サイトプラインが１０年間にわたり堅調な売上げを記録していることに鑑みれば、本件特許権の消滅に至るまで少なくとも平均して年間４０億円程度の売上げが期待できる。したがって、Ｋ５との間の本件発明の実施品に関する取引により被
告が受けるべき利益の額は、
（5,800,000,000円
＋4,000,000,000円×10年（平成17年から平成26年まで））×0.03＝1,374,000,000円
となる。
②　６－ＢＡＰの販売分について
被告は、平成１６年５月期に９６０キログラムの注文を受けてからは全く注文がない旨主張する。しかしながら、イノベートは平成１６年の１年間で約５８億円の売上げを計上しているところ、イノベートの単価は１本５５００円であるから、年間売上本数は１０５万４５４５本であり、その容量は２００ミリリットルであり、１本当たりの６－ＢＡＰの配合量は０．５パーセントの１グラムであることから、Ｋ５が平成１６年の１年間で使用した６－ＢＡＰの分量は、約１０５５キログラムに上る。それにもかかわらず、被告には６－ＢＡＰの注文がないとすれば、Ｋ５は９５キログラムもの６－ＢＡＰをどこから取得しているのか不明であり、被告の主張するＫ６との間の取引における売上高及び利益は全く信用できない。
そして、平成１６年のＫ５による６－ＢＡＰの使用量は１０５５キログラムであり、今後減少するとしても、前述のとおりＫ１サイトプラインが１０年間にわたり堅調な売上げを記録していることに鑑みれば、本件特許権の消滅に至るまで少なくとも平均して年間７２８キログラム程度の消費が期待できる（イノベート売上げ４０億円に相当する消費量）。
以上を前提として、６－ＢＡＰの売上げを算定すると、
1,055kg×199,000円（単価）
＋728kg×199,000円（単価）×10年（平成17年から平成26年まで）
＝1,658,665,000円
となる。
なお、この販売により被告が受けるべき利益は、６－ＢＡＰの１キログラム当たりの経費が６万５２５１円であることから、1,055kg×（199,000-65,251）円＋728kg×（199,000-65,251）円×10年＝668,878,749円となる。
キ　費用について
被告は使用者の受けるべき利益の額を算定するにあたり経費の具体的金額を算出し、利益の額から控除するかのごとく主張するが、開発経費については被告の貢献の程度の議論において割合的に考察すべき問題であり、使用者の受けるべき利益の額から控除すべきではない。
〔被告の主張〕
ア　自社販売分について
自社販売分については、もともと被告は使用者として法定の通常実施権を保有しているのであるから、この販売により得られる利益は、原告らから特許を受ける権利の譲渡を受けたことによる利益とはいえない。
イ　ＯＥＭ分について
(ア)　Ｋ１を除くＯＥＭ分については、いずれも、被告が完成品に、製造元表示として被告の会社名、住所を表記して販売しているのであるから、その製造販売は自社実施分として通常実施権の行使に該当し、この販売により得られる利益は、原告らから特許を受ける権利の譲渡を受けたことによる利益とはいえない。
(イ)　Ｋ１について
被告は、昭和４０年頃からＫ１と特別の提携関係を築いてきた。具体的には、「製販同盟」と称する分業体制で、被告が製品を生産し、Ｋ１がこれを販売する方式である。「Ｋ１」という商標の商標権はすべて被告が所有し、Ｋ１に使用を許諾し、同社の製品はほとんど「Ｋ１」の商標を付して販売していた。このようなＫ１との特別の提携関係に照らせば、Ｋ１を通じての販売は、被告の自社実施として評価すべきである。
また、本件発明にかかる商品は、被告が製造し、平成８年２月から販売してきたのに対し、被告は、平成９年からごく少数の直接販売しかしておらず、多くをＫ１の販売元製品として製造している。その結果、今日までの販売高が、Ｋ１分が合計１２億３６００万円に上るのに対し、被告自身の販売分が、２２５０万円に過ぎないことに照らしても、Ｋ１を通じての販売が被告の通常実施権の行使の範疇におさまることが明らかである。
なお、現在Ｋ１との取引件数が減少していることは被告指摘のとおりであるが、本件育毛剤の大きな販路として全国の美容室業界が存在するところ、Ｋ１は美容室業界に大きな販路を有している。被告が美容室ルートで直売するとすると、この美容室業界でＫ１とバッティングすることになり、それでは従前からの製販同盟の関係上信義にもとることになり不可能であった。このような事情もあり、被告は美容室ルートでの直販を避け、Ｋ１との関係で特にこの商品につき製販同盟を継続してきているのである。
ウ　イノベート（Ｋ５分）について
被告とＫ５との間には、本件特許のライセンス契約等は存在せず、Ｋ６を通じて６－ＢＡＰを供給しているに過ぎない。
なお、原告は、被告の平成１７年５月期の売上高と利益高を挙げて、あたかもライセンス契約による利益の増加であるかのように主張しているが、この指摘はあたらず、Ｋ５との間でライセンス料の授受等、直接の契約は存在しない。


エ　具体的金額について
(ア)　自社実施分及びＯＥＭ分並びにＫ７分及びＫ５分の売上げ並びにライセンス収益並びにこれにより被告が得た利益（後記(イ)及び(ウ)の主張を前提とした将来の予測分を含む。）は、別表のとおりである。(イ)　Ｋ７とは平成１２年４月から取引が始まっているが、売上高が年々減少していたところ、平成１７年５月期に限り売上高１６００万円と増大しているのは、平成１７年４月薬事法が改正施行され、その製品の製造販売元表示方法等の変更があるため、おそらく米国Ｋ７が作りだめしているものと推測され、次年度以降は大幅に減少するものと見込まれる。したがって、ライセンス料も大幅な減額となる。
すなわち、平成１７年４月の改正薬事法施行前は、営業所ごとに輸入販売許可を取得することとされていたため、Ｋ８が育毛剤を輸入販売するに際し、その営業所を被告社内に設置し、責任技術者を被告から出向させて、当該営業所において医薬部外品輸入販売許可を取得することで、医薬部外品の輸入販売許可の取得を被告が実質的に代行することができ、この方法をとることにより、被告が有する秘密資料である６－ＢＡＰの「別紙規格」及び「使用前例」をＫ８に開示しないで済ませることができた。しかし、平成１７年４月に改正薬事法が施行された後は、輸入販売業者も事業者単位で製造販売業許可を取得しなければならなくなったため、Ｋ８が育毛剤を輸入販売するためには、その本社所在地で製造販売業許可を取得しなければならなくなった。
このため、Ｋ７は、当面の在庫数を確保するため、６－ＢＡＰを臨時に発注したものである。
現に、Ｋ７の被告への６－ＢＡＰの注文量は３年連続で減少していた。被告は、平成１６年度は８月までに前年実績と同量の６－ＢＡＰを受注していたが、同年末に昨年実績相当量の追加注文を受けた。これは、Ｋ７が新法施行に伴う営業所の統廃合等により混乱が生じて、育毛剤の製造、輸入、販売に支障が出ることを恐れ、当面の在庫数確保を目的に臨時発注したものである。このように、平成１７年２月までに前年度の倍の売り上げを示しているので、Ｋ７は１年分の作りだめをしていることが予測され、そこからすると、平成１８年５月期は、売り上げが０になるものと思われる。現に平成１７年３月以降は注文がない。その後の売り上げは通常、育毛剤のライフサイクルは最大発売後７年程度とされているので、販売量は前年度の７０パーセントと試算すべきである。
(ウ)　Ｋ５分については、平成１６年１月以降は注文が全くない。育毛料は発売時にはテレビコマーシャル等の宣伝により爆発的に売り上げる場合もあるが、きわめて流行性が高く、継続的に売上げが見込めることは少ないため、今後の原料の受注はほとんどないものと見込まれる。
オ　費用について
６－ＢＡＰの特許を取得し、さらに市販のために厚生省へ医薬部外品の製造承認申請をし、承認を得るために、被告は、以下のとおり、莫大な費用を投入している。
(ア)　Ｋ９株式会社及び株式会社Ｋ１０から安全性デ－タを約１億２０００万円で購入するなど、総額１億３２１９万円を投資した。また、６－ＢＡＰの研究開発にあたり、Ｐ３教授の指導のもと、Ｋ１１研究会、Ｋ１２などの研究会を開催した。メラニンの世界的権威であり、国際色素細胞学会のリーダーである同教授の指導がなければ、本件発明が完成し得なかったことは既に述べているところであるが、その連携関係を強固なものにするために、同教授と顧問契約を結び、顧問料を支払うとともに、Ｋ１３大学や国際色素細胞学会への寄付を必要とした。その費用は、２億３７２７万円にも及んでいる。(イ)　原告ら両名の平成２年１月から退職までの給与はおよそ６８１６万円である。加えて、本件は工場発明であり被告研究者の多くが参加して完成されたものであるが、それらの研究者の平成３年１月から平成９年までの給与は、１０億３８６３万円である。
(ウ)　本件発明について特許権を取得するにあたっては、弁理士と最低月１回協議するとともに、被告の特許担当者が随時相談、助言を得ながらすすめてきた。関連諸費用を合わせるとその額は、１０１５万円となる。(2)　本件発明及びその後の経過並びに被告が貢献した程度
〔原告らの主張〕
ア　発明の経過
(ア)　被告における研究開発の状況
被告においては、従来、「シミ、シワ、シラガ」に効果のある化粧品の研究開発が中心となって行われており、被告が「育毛」に着目したのは、平成７年以降のことであった。
なお、原告Ｐ２が、平成２年８月、マウスによる育毛効果の評価系の作製を報告したのは、被告におけるＭＢＯ（ManagementByObjective）なる目標管理制度において、原告Ｐ２が自らが育毛評価モデルの作製を目標として掲げていたからである。
(イ)　６－ＢＡＰのスクリーニング
被告は、平成元年から、シミ、シワ、シラガの有効成分を探し当てるために、スクリーニング物質を社内全員から提案するスクリーニング公募制度を採用した。なお、スクリーニング公募制度の実態は、研究開発本部長が提案を受けたほぼ全ての物質について採用する旨の決定をしており、評価を行うかどうかについてＣ５会議の関与はなかった。Ｃ５会議は、各研究員が自発的、主体的に行った研究開発の報告が行われる場であって、研究員に指示をしてはいなかった。平成２年１１月９日ころ、被告従業員であったＰ４が、シミ、シワ、シラガの有効成分を探し当てることを目的として、６－ＢＡＰをメラニン生成の制御作用を調べる評価系のスクリーニングにかけることを提案し、同月１４日から１９日までの５日間細胞培養を行い、同月１９日明らかにメラニン生成亢進作用が認められる旨報告した。Ｐ４が、６－ＢＡＰの、スクリーニングを提案したのは、スクリーニング公募制度が、既に開始から１１か月が経過し、同年１０月現在でスクリーニングを終えた物質が５００を超え、既にサンプルとすべき物質がほとんどない状況となっていたため、スクリーニングを行うことが主な業務であったＰ４らは、仕方なしに試薬棚にあった無機塩類やオイル類を提案するような状況にあり、その中に偶然６－ＢＡＰが含まれていたものである。
(ウ)　６－ＢＡＰの育毛作用の発見
上記Ｐ４による６－ＢＡＰにメラニン生成亢進作用が認められる旨の報告を受け、原告Ｐ２は、ストレス負荷マウスによる白髪防止効果の評価試験を行った。


原告Ｐ２は、上記評価試験において、白髪防止効果は明瞭でないとしながらも、育毛作用を有する可能性があることを発見した。なお、当時、被告においては、ストレス負荷マウスを使った評価試験をし得るのは、原告Ｐ２しかいなかったのであり、動物実験は当然に原告Ｐ２が行っていたものであって、当該６－ＢＡＰの評価試験について、被告ないし上司から具体的に職務命令を受けたことはない。また、被告が原告Ｐ２に担当させたのは、あくまで白髪防止効果の評価試験であって、育毛作用に関するものではなかった。
原告Ｐ２は、前述のように、６－ＢＡＰに育毛作用があることを発見し、さらに、平成３年３月以降、平成２年８月に被告に対して報告していた育毛評価試験を行い、６－ＢＡＰに育毛作用があることを改めて確認した上で、平成３年６月２０日、Ｃ５会議に６－ＢＡＰに育毛作用があることを報告した。当時、被告においては、育毛効果の評価系に関心を持つ者は原告Ｐ２以外におらず、原告Ｐ２が被告から具体的に６－ＢＡＰの育毛評価試験を命じられたことはない。(エ)　６－ＢＡＰからサイトカイニンへの発明の範囲の拡大原告Ｐ２は、平成３年３月に６－ＢＡＰに育毛作用があることを発見したが、これを原告Ｐ２から聞いた原告Ｐ１は、６－ＢＡＰが植物ホルモンの一種であるサイトカイニンに属していることから、サイトカイニン全般に育毛作用があるのではないかと考えた。そこで、原告Ｐ１は、被告に対して、平成３年７月２６日のＣ５会議において、６－ＢＡＰだけではなく、サイトカイニン全般について育毛作用を調査し、できる限り広いクレームとすることを提案した。すなわち、原告Ｐ１は、６－ＢＡＰについて、①植物ホルモンの１種であるサイトカイニン活性を有すること、②植物生育調整剤として農薬で使用されていること、③マウスにおいてペンタデカンと同程度以上の育毛効果があること、④育毛剤としての用途特許が取得可能なこと、⑤安全性試験結果が報告されていて、しかも安全性が比較的高いことを報告し、６－ＢＡＰを含むサイトカイニンを医薬部外品の有効成分として開発したいという提案を行ったものである。
原告Ｐ１は、上記発案内容を確認するため、Ｎ６－ベンジルアミノシン、１，３－ジフェニル尿素、ジメチルアリルアミノプリン、キネチンの４種のサイトカイニン活性物質を選択し、原告Ｐ２と共に育毛作用の評価試験を行い、サイトカイニンと育毛作用との関連性を確認した。同時に原告Ｐ１は、サイトカイニンに属する物質を丹念に調べた上で、同物質をプリン系化合物、ピリジル尿素系化合物、ジフェニル尿素系化合物、ピリミジン系化合物、イミダゾール系化合物、ピリジン－４－カルボン酸アニリド系化合物、４－置換アミノピロロ［２、３－ｄ］ピリミジン系化合物の７つに分類し、その分類に応じて考えられる全ての置換基を自ら検討して列挙した。これにより、サイトカイニンに属するプリン系化合物、ピリジル尿素系化合物、ジフェニル尿素系化合物、ピリミジン系化合物、イミダゾール系化合物、ピリジン－４－カルボン酸アニリド系化合物、４－置換アミノピロロ［２、３－ｄ］ピリジン系化合物からなる群より選ばれる１種又は２種以上の有効成分を特徴とする育毛剤の発明が完成したものである。
(オ)　まとめ
以上のとおり、本件発明の特徴的部分は、６－ＢＡＰを成分とする育毛剤、すなわち、６－ＢＡＰが育毛作用を有することのみならず、サイトカイニン活性物質を成分とする育毛剤、すなわち、サイトカイニン活性物質に育毛作用があることにもあるものであるところ、本件発明は、①Ｐ４がスクリーニング提案した６－ＢＡＰにメラニン生成亢進効果があると報告したことを受け、②原告Ｐ２がストレス負荷マウスによる白髪防止効果の評価試験を行ったところ、育毛作用があることを発見し、③これを聞いた原告Ｐ１が、サイトカイニン全般に育毛作用があることを発案し、原告らにより試験を行い数種についてこれを確認し、④同時に、原告Ｐ１において、サイトカイニンを分類し、考えられ得る全てのサイトカイニン活性物質を列挙することにより、完成したものであって、原告らはいずれも実質的な発明者である。
イ　発明への貢献
(ア)　原告Ｐ２の貢献
原告Ｐ２は、ストレス負荷マウスによる白髪防止効果の評価試験の過程で、６－ＢＡＰに育毛作用があることを発見したものである。ストレス負荷マウスの実験においては、マウスの毛周期は成長期にあることから、発毛がないものと発毛があるものを比較するものではなく、発毛の速度が育毛作用がある試薬と他の試薬とで比較して著しく異なるわけではない。また、研究員は、毎日、マウスを見ているのであるから、隔日間の零コンマ数ミリ程度のわずかな発毛の速度の差を見分けることは容易なことではない。加えて、被告においては、育毛への関心が極めて薄い状況にあったことに鑑みれば、通常の研究員が単に試験を繰り返していただけでは、白髪の発生率だけに着目する結果となることは明白であり、育毛作用があることを発見することは困難であった。
ところが、原告Ｐ２は、常に高度の注意をもって観察していたことに加え、被告のシミ、シワ、シラガの開発という研究方針とは別途に育毛剤についても興味を持っていたことから、６－ＢＡＰについての試験を行った際も、白髪防止効果は明瞭でないとしながらも、育毛作用を有する可能性があることを発見することができた。すなわち、かかる６－ＢＡＰの育毛作用の発見は、通常の研究員による注意程度では到底なし得ることができないものであり、原告Ｐ２によってこそなし得たものであった。
原告Ｐ２が６－ＢＡＰの育毛効果を発見できたのは、原告Ｐ２の育毛に対する関心の高さと原告Ｐ２が学生時に動物の行動薬理学を専攻し、動物の行動や生体に起きた何らかの変化に敏感であったことが大きいと考えられる。これらの嗅覚は経験によって磨かれるものであり、その変化が実験のミス（例えば環境設定のミスなど）から生じたものでないことを証明できる技術がなければならないのである。
原告Ｐ２が、被告に対して報告した「毛が早く伸びた」という結果は、結果だけを見れば単純な報告であるが、実際には原告Ｐ２の経験と高度な判断を複合した結果なのである。


なお、被告が原告Ｐ２に担当させたのは、あくまで白髪防止効果の評価試験であって、育毛作用に関するものではなかったのであるから、本件発明において主要な要素である６－ＢＡＰが発毛作用を有することを発見したことへの原告Ｐ２の貢献度はやはり大きいものと評価すべきである。
(イ)　原告Ｐ１の貢献
原告Ｐ１は、被告に勤務する以前、農薬の研究開発・製造販売を主たる業務としていた会社に勤務しており、オーキシン、ジベレリン、アブシジン酸、エチレン、そして６－ＢＡＰを含むサイトカイニンについて、十分な知識があった。
６－ＢＡＰが植物ホルモンの一種であるサイトカイニンに属していることから、サイトカイニン全般に育毛作用があるのではないかとの発案は、このような原告Ｐ１だからこそなし得たものであり、被告の他の従業員にはなし得ないものであった。
ウ　発明後の経過と貢献
(ア)　特許出願
本件発明は、遅くとも平成３年７月下旬までに、原告らにより発明されるに至っているが、その後、原告Ｐ１において先行技術調査を行い、同年９月１０日、「【請求項１】サイトカイニン活性を有する物質を有効成分とすることを特徴とする育毛剤」等とする特許出願を行った（以下「第１次出願」という）。この際の明細書は、原告らが作成したものである。
ところが、平成４年５月１９日ころ、さらに文献調査を継続していた原告Ｐ１が、他社の、サイトカイニンの１種であるカイネチン（６－フルフリルアミノプリン）類を添加してなる化粧品という先行特許を発見した。そのため、原告Ｐ１と被告の特許担当者は、弁理士にアドバイスを求めたところ、「サイトカイニン活性を有する物質を有効成分とすることを特徴とする育毛剤」とする請求項では拒絶される可能性があるとの指摘を受け、さらに、サイトカイニン活性を有する物質という言葉を削除すること及び６－フルフリルアミノプリンという言葉を削除する対策を講じるようアドバイスを受けた。なお、この時点においては何らの拒絶も他社からの異議もない状態であり、前記先行特許は原告Ｐ１が４１７件の特許を調査し、先行技術調査を継続して行った上、膨大な特許の中から障害となる可能性があるものとして選択したものであり、仮にクレームを変更しなければ本件特許は成立しなかったとすれば、なおさら原告Ｐ１の貢献は大きいこととなる。
これを受け、原告らは、実際に第１次出願時の文言を修正し、サイトカイニン活性を有する物質という文言を削除した上で、プリン系化合物、ピリジル尿素系化合物、ジフェニル尿素系化合物、ピリミジン系化合物、イミダゾール系化合物、ピリジン－４－カルボン酸アニリド系化合物、４－置換アミノピロロ［２、３－ｄ］ピリミジン系化合物の７つの化合物の１つもしくは２つ以上の組み合わせからなる育毛剤特許として、平成４年８月１１日に国内優先権主張に基づく特許出願をしたものである（以下「第２次出願」という）。
第１次出願と第２次出願とにおいてはクレームの文言は異なっているが、クレームは当該発明における技術的思想を具体化し特許請求の範囲を画するものであって、技術的思想そのものではなく、両者のクレームが表現している技術的思想は実質的に同一である。
このように、本件発明の特許出願においても、原告らは主体的に関与しており、果たした役割は極めて大きい。
(イ)　医薬部外品としての製造承認申請等
本件発明の実施品を医薬部外品として製造承認申請する際、被告は、①起源又は発見の経緯及び海外における使用状況に関する資料、②物質的化学的性質並びに規格及び試験方法に関する資料、③安定性に関する資料、④急性毒性、催奇形性その他毒性に関する資料、⑤効果又は効能に関する資料、⑥吸収、分布、代謝、排泄に関する資料を提出する必要があり、当該資料の作成作業が申請作業の大部分を占めることとなるが、当該資料は原告らが中核となり作成したものであって、製造承認申請においても原告らは多大な貢献をしている。しかも、その過程等において、本件発明の他にも、様々なノウハウを開発し、被告に大きな利益を与えている。
そして、原告らは、６－ＢＡＰについては安全性試験、規格試験及び安定性試験まで行った。
なお、本件発明を実施するためには、すなわち、６－ＢＡＰを含有する育毛剤を医薬部外品として製造販売するためには、薬事法に基づく製造承認申請を行い、承認を得る必要があるが、公定書に収載されていないものを成分とする場合には、製造承認申請に際し、「別紙規格」を添付する必要がある。このため、６－ＢＡＰという公定書に収載されていないものを成分とする育毛剤について製造承認申請を行う際には、「別紙規格」を添付する必要があるが、その内容は公開されないため、他社が製造承認申請を行う際には改めて規格試験だけではなく安全性試験や安定性試験などの各種試験を行う必要がある。したがって、「別紙規格」そのものが、貴重な財産的価値を有するノウハウであるということができ、この点について、原告らの貢献は大きいのであるから、本件発明に対する対価を算出するにあたっては、「別紙規格」作成に対する貢献まで考慮に入れるべきである。
このように、本件発明の実施に対する原告らの貢献はきわめて大きい。
エ　費用について
被告は、本件発明のための費用について主張するが、まず、Ｋ１３大学医学部Ｐ３教授（以下「Ｐ３教授」という。）への顧問料等の支払は、被告における３Ｓ事業（「シミ、シワ、シラガ」）の遂行のために行われたものであり、Ｐ３教授の本件発明への貢献は全くないのであるから、本件発明に関する費用ということはできない。
また、原告らを含む従業員への給与については、原告らの本件発明への貢献度の高さ及びその後の薬事申請への関与の程度から、他の従業員の関与の程度は低いものと認められ、しかも、原告らも含めた従業員全員が、本件発明の開発及び薬事申請に専従していたものではなく、給与の全額を経費とすることは明らかに誤りである。
さらに、弁理士等への顧問料の支払についても、本件発明に専従していたわけではないことに鑑みれば、全額を経費とすることは明らかに誤りである。
オ　貢献の程度
以上主張したところに照らせば、被告の本件発明についての貢献は実験設備の提供やライセンス契約の締結の点程度であり、それ以外の点では貢献は認められないため、「その発明がされるについて使用者等が貢献した程度」、すなわち被告の貢献は全体の４０パーセント程度に過ぎないというべきである。
〔被告の主張〕
ア　発明の経過
(ア)　被告における研究開発の状況
被告は、平成２年当時は、シミ・しわ・白髪をターゲットとして、その抑制素材の研究開発に力を入れていた。白髪防止剤の開発に先立ち，Ｋ５と共同開発契約を結び，ノウハウの蓄積にも努めてきた。


また一方、平成２年８月には育毛剤のマウスによる育毛効果評価方法を導入し、利用していくことを決定した。実際、被告の研究開発本部の研究テーマに育毛剤開発が存在し、商品として育毛剤が存在し、頭髪関連商品の年間売上げは約６億円にのぼっていた。Ｋ１１研究会の中でも育毛剤の研究を行っており、しかも平成２年１１月度のＣ５会議においては育毛剤開発がポストＫＡ（コウジ酸）の重要テーマの一つとして掲げられている。
(イ)　６－ＢＡＰのスクリーニング
平成元年１２月２５日開催の１２月度Ｃ５会議において、スクリーニング物質を社内全員から公募するスクリーニング提案制度が提案され、平成２年１月から発足することが決議された。この趣旨は、シミ・しわ・白髪の有効成分を探しあてるため、当時被告内でまだ評価にかけられていない化学物質や動植物由来のものなどを広く募集して、Ｃ５会議で採用されたものを評価にかけていく制度である。なお、Ｃ５会議の開催は月１回なので、スクリーニング提案された物質について、会議前に先行的に評価実験を行うことがあったとしても、次回の会議にはその報告を兼ねて、提案が行われるのであるから、Ｃ５会議の承認のもとに評価実験が行われたことに実質変わりはない。
平成２年１１月９日、このスクリーニング提案制度のもと、Ｐ４から、６－ＢＡＰをメラニン生成の制御作用を調べる評価系（スクリーニング）にかけてはどうかという提案があった。この提案はＣ５会議で採用され、Ｐ４自身がその評価試験に従事した。その結果、明らかにメラニン生成亢進作用（白髪防止作用が期待される効果）が認められるとの報告がされた。
(ウ)　６－ＢＡＰの育毛作用の発見
上記のとおり、６－ＢＡＰにメラニン生成亢進作用が認められると報告されたことから、自動的に次の段階の動物評価系にかけることになった。この動物評価を実施したのが生物薬理研究室で、室長は原告Ｐ２にその担当を命じた。評価試験は、平成３年１月から３月にかけて原告Ｐ２と補助者１名で行ったが、その結果は、白髪防止効果は明瞭ではないが、評価対象としたマウスの体毛の発育が良さそうな感触を得たとの観察報告があった。白髪防止試験において発毛効果がありそうだとする原告Ｐ２の報告を受けて、被告は直ちに同人にマウスによる育毛評価試験を命じた。その結果、６－ＢＡＰがマウスの成長期毛への明瞭な誘導促進作用を示したとの報告が、平成３年６月度のＣ５会議に報告された。
(エ)　６－ＢＡＰからサイトカイニンへの発明の範囲の拡大これらの報告をもとに、被告は特許出願を目指すこととしたが、特許請求の範囲をなるべく広範囲にすることが当該特許の効力を強化・安定化するとの特許担当者の意見に基づき、被告は、６－ＢＡＰだけでなく、周辺調査を綿密に行い、６－ＢＡＰの上位概念であるサイトカイニンに属する物質全てについて、育毛効果を有するかどうかを広く調査することとなった。この計画は、平成３年８月１日開催の８月度特許会議において特許担当者が提案報告し、決議された。上記の決議を受けて、サイトカイニンに属する物質にはどのようなものがあるか、文献による調査を担当させたのが原告Ｐ１であり、それらの各物質に育毛効果があるか実験をさせたのが原告Ｐ２である。
その結果、平成３年９月度Ｃ５会議にＰ１とＰ２から６－ＢＡＰ以外のサイトカイニン４種について、育毛効果を認めたとの報告がなされ、さらに推進することを決めた。
(オ)　まとめ
以上のとおり、本件発明は、①被告が当時からシミ・しわ・白髪の語呂を合わせた３Ｓをスローガンとし、さらに育毛をもターゲットとして集中的かつ継続的に研究を続けていたこと、②全員参加型の経営をモットーに全社員からアイデアを募るスクリーニング提案制度を採用したこと、③研究室の試薬棚に６－ＢＡＰがあり、まだスクリーニングをしていないことにＰ４が気づき、提案したこと、④Ｃ５会議でこれを採用し、同人にスクリーニングをさせたこと、⑤その結果明らかにメラニン生成亢進作用が認められるとの報告を得、直ちに白髪防止試験を命じたこと、⑥当時Ｋ５との共同研究の結果、白髪防止剤の開発に関する評価技術を習得していたこと、⑦これに並行して平成２年８月には育毛剤評価試験の導入と利用を会社として決定していたこと、⑧６－ＢＡＰの白髪防止効果の試験結果は明瞭でなかったが、同時に育毛効果の可能性の報告が上部に上がったこと、⑨ただちに報告を採用し、育毛評価試験を指示したこと、その結果、有効性を確認し得たこと、⑩特許請求の範囲を強化するため周辺調査を進め、上位概念であるサイトカイニンに属する化合物に同じく活性作用を有する物質を数種類発見したこと、により完成したものであり、いわば、工場発明とでも評すべきものであって、原告らは実質的な発明者とはいえない。
イ　発明への貢献
(ア)　原告Ｐ２について
原告Ｐ２が動物による評価試験を実施する時点では、既にＰ４提案のスクリーニング結果が組織的に議論され、頭髪用途が示唆されていた。ところで、白髪防止試験と育毛試験とでは、４～５週間かけて日々対照群と試験群の毛を比較、観察することには変わりはない。白髪防止試験の試験過程で明らかなとおり、発毛した毛のツヤが良いとか発毛の速度が速かったり、より多く発毛するといった発毛効果に気づくことは、特に試験期間中は毎日、試料を試験群マウス背部に塗布するのであるから、研究員としてごく通常の注意力で発見可能なことであって、特別の創意工夫及び注意能力を要することではない。原告Ｐ２がストレス負荷マウス試験において、６－ＢＡＰに育毛効果があるのではないかとの感触を得た平成３年３月の４か月前、すなわち、平成２年１２月２９日開催の第９５回Ｋ１１研究会において、Ｐ２が行ったカフェイン他についてのストレス負荷マウス試験による白髪防止評価報告の際に、Ｐ３教授から、「本白髪防止評価系は育毛剤の良い評価系になるかもしれない。これはストレス負荷により毛の成長が遅いという実験結果からである。人間社会では、ストレスにより脱毛する人がいる。」、「白髪防止剤を調べるときには育毛についても調べること。ストレス負荷マウスの評価系で毛の伸びが速くなるものがある（ＬＳ－１、感光素１０１）。メラノサイトとケラチノサイトは互いに関係しているためと思われる。」との指導を受けている。


以上のように、平成３年３月にＰ２がストレス負荷マウス試験において６－ＢＡＰの育毛効果があるのではないかとの感触を得ることができたのは、Ｋ１１研究会でＰ３教授の指導があったからであることは明らかである。すなわち、原告Ｐ２は、Ｋ１１研究会での指導を得て、白髪防止試験を行いながら同時に育毛評価（特にその観察をするということ）が特別の注意なくし得る環境にあり、育毛に関する試験を直接やっていなくとも、育毛の同時観察が簡単にできる状況にあった（仕組みがあった）ものである。ストレス負荷マウス実験と育毛作用試験との相関性はきわめて強い。
しかも、３月の原告Ｐ２の実験では、育毛効果があるのではとの感触を得たという程度のものであり、次いで、会社の命により育毛試験に移行したものである。
このように、原告Ｐ２の貢献は小さいものである。
(イ)　原告Ｐ１について
特許法上、国内優先権制度が法定されている。すなわち、先願主義のもとでは早急に特許出願する必要があり、後になり補充する必要が出てきたり、技術の複雑化により、事後的な補充をしたり、より完全なあるいは包括的な出願にしたいという場合がある。このような要請にこたえるために、法定されたものである。国内優先権主張の具体的な利用方法として、上位概念抽出型がある。これは、個々の着想の度に出願しておき、後にそれらを上位概念でくくり、ひとつの出願とする場合である。この上位概念抽出型の利用方法は、特に化学とバイオテクノロジー分野の特許申請に広く用いられており、特許権の権利強化のため上位概念化を図ることは一般的である。
このような状況の下で顧問弁理士と特許実務担当者から方向性を示された結果、６－ＢＡＰの上位概念にあたるサイトカイニン活性を有する物質を探すことになり、その文献調査を担当したのが原告Ｐ１なのである。原告Ｐ１の独創的創意工夫により他のサイトカイニン活性を有する物質を調査発見したわけではない。
なお、発明者として原告Ｐ１の名前が加わったのは、Ｐ１が文献による周辺調査や先行特許調査を担当し、本件の特許出願にあたっての寄与と今後の権利化作業の責任者とする趣旨から、いわば発明者名誉権を与えるため、本件発明の共同発明者とする例外的な取扱いをしたものである。
このように、原告Ｐ１の貢献はほとんどない。
ウ　発明後の経過と貢献
(ア)　特許出願
特許権取得の関係では、特許担当者が担当し、顧問弁理士と提携しながら出願戦略を練り、特許権の取得実務を遂行した。
他方、先行技術の調査は主として原告Ｐ１に担当させたが、先行特許なしとの結論のもとに平成３年９月特許出願（第１次出願）を行った。しかし、その後の調査で、サイトカイニン活性物質を頭髪化粧料の有効成分として配合した先行特許が存在することが判明し、そのままでは特許権の取得ができない可能性が高い見通しとなった。
その結果、当時の被告代表者のアイデアで、産業上の利用分野を従前の「サイトカイニン活性を有する物質を有効成分とすることを特徴とする育毛剤に関し、さらに詳しくは、発毛の促進に卓越した効果を有する育毛剤に関する」を全面的に改めて、「発毛促進および男性型脱毛症や円形脱毛症などの脱毛治療に卓越した効果を有する物質を有効成分とすることを特徴とする育毛剤に関する」と医薬特許風にし、さらに、特許担当者が、顧問弁理士の協力を得ながらサイトカイニン活性物質を基礎におく技術的思想を特許請求の範囲から完全に削除し、サイトカイニンに属する化学物質の中で、６－ＢＡＰをはじめとする化合物の化学構造式を集約し、これらの群から選ばれる１種または２種以上を有効成分とすることを特徴とする育毛剤として修正し、そしてその中では先行特許であるカイネチン（６－フルフリルアミノプリン）に関する塩基化学構造式や化学名等の該当する部分を除外することによって特許請求の範囲の問題をクリアすることに成功した（第２次出願）。
以上のとおり、当初の出願に係る特許請求の範囲では先願の存在により特許権の取得は全く不可能なものであった。これを上記のとおり修正し特許権を取得したことの意義は極めて大きい。第１次出願と取得した特許権の特許請求の範囲は根本的に発想を異にしたものである。
なお、一連の特許戦略の策定と実務作業は、特許担当者が顧問弁理士の助言に基づき推進したものであり、原告らは主体的に関わっていない。このように、本件発明の特許出願における原告らの貢献はほとんどない。
(イ)　医薬部外品としての製造承認申請等
被告は、医薬部外品としての製造承認申請業務にあたり、分担して申請業務を完成させた。なお、そのメンバーや試験項目の担当者は、ほとんど全研究員参加のものであった。
原告らを含む研究社員が、これらの業務を分担して遂行してきたことは事実であるが、それは社員として当然のことであり、個々の社員は職制上求められた自己の役割を果たしたにすぎない。
なお、原告らには製造承認申請に関する基礎知識は全くなかった。製造承認申請にあたっては、①６－ＢＡＰが既に特定の用途のもとに利用され、安全性・安定性に関するデータも存在し、しかも被告前代表者の人的ネットワーク等の信頼関係があって被告がこれを入手し得たこと、②そのデータ類を有効に処理できる技術と経験を、被告が蓄積していたこと、③被告の周辺には様々な試験に協力してくれる医学者のネットワークが存在したことが有用であった。また、６－ＢＡＰを主剤とした育毛剤は、新医薬部外品であるため、中央薬事審議会の審議に基づき、厚生省の製造承認を得るべきところ、薬事審議会付属の化粧品及び医薬部外品安全性問題会及び化粧品等特別委員会並びに常任部会の審議が必要で、このために、平成５年８月１１日付けで申請をして平成７年１２月１１日に承認を得るまでの間、膨大な厚生省との打ち合わせを要した。これらの製造承認申請手続きに際しては、その１０年近く以前からコウジ酸の製造承認手続の中で培った申請業務に係るノウハウが基礎となって大きな効果を発揮した。
このように、本件発明の実施にあたって原告らの貢献はほとんどない。
エ　貢献の程度
以上主張したとおりであるから、被告の貢献は１００パーセントに限りなく近いものであって、原告らの貢献はほとんど存在しない。(3)　被告が原告らに対して支払うべき相当な対価の額
〔原告らの主張〕
以上主張してきた被告が得るべき利益額に、原告らの貢献度である６０パーセントを乗じて得られる金額が、原告らが受けるべき相当な対価の額であり、その額は合計３０億５８６８万７７４９円である。
なお、原告らの間では、原告らの間での寄与度の割合が１対１であることについて合意がある。


したがって、原告らが受けるべき相当な対価の額は、それぞれ１５億２９３４万３８７４．５円であるところ、本件では、それぞれそのうち１億円の支払いを求める。
〔被告の主張〕
これまで主張したところに照らし、被告が原告らに対して支払うべき相当な対価の額は、既に支払済みの金額を超えるものではない。
第３　当裁判所の判断
１　特許を受ける権利の相当な対価の算定方法について(1)　本件について適用されるべき平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条は、１項において、使用者等は、職務発明についての特許権について通常実施権を有するとし、３項において、従業者等は、その職務発明について特許を受ける権利を使用者等に承継させた場合には、相当の対価の支払を受ける権利を有するとし、４項において、その相当の対価の額は、「その発明により使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して定めなければならない。」と定める。
(2)ア(ア)　上記の特許法の規定に照らせば、使用者等は、職務発明について特許を受ける権利の承継を受けなくとも、法定の通常実施権を有するのであるから、従業者等が職務発明について特許を受ける権利を使用者等に承継させた場合に受けるべき相当な対価は、通常実施権を有する者が特許を受ける権利ひいては特許権を譲り受けることを前提としたものであるというべきである。したがって、使用者等が、その発明の実施によって利益を受けていても、そのうち、特許を受ける権利ひいては特許権を有していなくとも、法定の通常実施権を有していれば受けることのできる利益については、上記相当の対価の額を算定するにあたっては考慮すべきものではなく、使用者等が特許を受ける権利ひいては特許権を有することによって受けることのできる利益に限って考慮すべきものである。
(イ)　また、従業者等が、職務発明について特許を受ける権利を使用者等に承継させた場合には、その承継のときに、相当の対価の支払いを受ける権利を取得するものであるから（最高裁判所第３小法廷平成１５年４月２２日判決・民集５７巻４号４７７頁参照）、相当の対価の額の算定において基準とすべき時点は、その承継時であるというべきである。そして、また、相当の対価の算定に当たって考慮すべき、使用者等の「受けるべき利益」とは、その文言が「受けた利益」ではないことからも、使用者等が権利承継後に現実に手にした利益ではなく、権利承継時に客観的に見込まれる利益の額のことを指すと解される。ところで、その特許を受ける権利の承継を受けた使用者等が、これによって現実の利益を手にする時点は、その発明の実施を自ら独占するにせよ、特許権を前提として他者にライセンスを行い、そのライセンス料を受けるにせよ、特許権を他者に譲渡してその対価を受けるにせよ、その承継時よりも後の時点であり、しかも、特許権の存続期間の終期に近づくにつれて、上記承継時よりも遠くなるものである。
したがって、相当の対価の額の算定における基準時が、その承継時であることからすれば、使用者等が「受けるべき利益」を算出するにあたっては、厳密には、上記承継時から現実に利益を手にした時点までの中間利息を控除し、これを「承継時に受けていた利益」と考え、これを参照して、それが承継時に客観的にも見込まれたか否かを検討するという方法も考えられる。もっとも、このような「受けるべき利益」は、そもそも将来の予測にすぎず、後から振り返ってみた場合に、後日の特定時点で特定の利益が得られていたとしても、そのことから直ちに、権利承継時点において、当該特定時点で当該特定の利益が見込まれていたともいえないから、後日の収益から単純に中間利息を控除しても、「受けるべき利益」が一義的に算出されるものでもない。まして、口頭弁論終結時においても将来取得できる可能性のある利益として予測されるにすぎないものについては、なおさら不確実なものにすぎないから、この不確実な予測を基礎として、厳密に中間利息の控除をしたとしても、結局それは不確実性の残る数値にすぎない。
したがって、本件においては、上に述べたところを加味して、使用者等が権利を承継したことによって「受けるべき利益」の算出において、被告が受ける可能性のある将来分の利益の算定にあたって、上記の点を斟酌した算定をすることとする。
イ　また、発明のための研究開発は、当然に、常に成功するとは限らず、発明に至ったものの陰には多くの失敗した研究開発が隠れているのが通常であるところ、一般に、職務発明においては、上記失敗のリスクは使用者等が負担し、発明者たる従業員が負担するものではないことは、発明がされるについて使用者等が貢献した程度を定めるについて、十分に考慮しなければならない。(3)　また、上記の特許法の規定は、相当の対価の額の定め方として、「その発明により使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して定めなければならない。」としているにとどまるのであるから、ここに掲げられた要素以外のものも、対価を定めるに当たって必要な要素であれば考慮すべきものである。
ところで、一般に、事業者が特許権によって利益を受けるためには、その発明について他者による実施を排除し、自ら独占的に事業化して利益を受けるか、特許権を前提として他者にライセンスを行い、そのライセンス料（クロスライセンス等の利益を含む。）を受けるか、特許権を他者に譲渡して対価を受けるといった方策が考えられるところであるが、自ら発明を実施して事業化するためには、発明を商品化でき、更にこれが事業として採算がとれるようになるまでに、必要な経費と労力が膨大となったり、その経費や労力が失敗により全損となる可能性等様々なリスクを負担する必要があり、また、他者にライセンスを行ったり、他者に特許権を譲渡するためにも、その相手方の発見や合意の成立までに同様にリスクを負担する必要があるし、他者にライセンスを行う場合には、加えてライセンス先の事業化の失敗というリスクも負担しなければならない。特に、本件発明や医薬品のように人体に使用して薬理的効果を狙うという発明においては、発明が完成された後においても、ヒトに対する毒性などから事業化が頓挫・中止されることが多くあるというリスクを十分に考慮しなければならない。


そして、一般に、特許を受ける権利の譲渡において、その対価を定めるにあたっては、譲受人がその特許権によって受けることができるであろうと予想する利益と、そのために予想されるリスク（経費、労力も含む。）が考慮されて定められるものであるから、職務発明について従業者等が受けるべき相当の対価の額を定めるにあたっても、上記のようなリスクを考慮することが必要である。なお、上記の考慮要素については、相当の対価の額の算定にあたって、独立の要素として考慮するか、特許権により使用者等が受けるべき利益の額の算定に含めて考慮するか、発明がされるについて使用者等が貢献した程度と共に考慮するか、そのいずれかによるべきこととなるが、本件においては、発明がされるについて使用者等が貢献した程度と共に考慮することとする。(4)　以上によれば、本件では、相当の対価の額は、使用者等が特許権を有することによって受けるべき利益の額に、発明がされるについて使用者等が貢献した程度と上記(3)の考慮要素とを勘案して定めた発明者への配分割合とを乗じて得られる額として定めることとなる。
以上述べたところを前提として、本件につき、原告らが受けるべき相当の対価の額について検討を進める。
２　争点(1)（本件特許権により被告が受けるべき利益の額）について(1)　本件特許権により被告が受けるべき利益として認められる範囲についてア　前記１(2)ア(ア)で述べたとおり、使用者等が、その発明によって利益を受けていても、そのうち、特許権を有していなくとも受けることのできる利益については、相当の対価の額を算定するにあたっては考慮すべきものではなく、特許権を有することによって受けることのできる利益に限って考慮すべきものである。そこで、被告が本件発明に関して受けるべき利益のうち、上記のような特許権を有することによって受けることのできる利益の範囲について検討する。
イ　サイトマックス（Ｋ７分）について
(ア)　被告がＫ７に６－ＢＡＰを販売しており、同社が製造した育毛剤のうち、Ｋ８に輸出するサイトマックスについて、製品１本当たり１６５円のライセンス料を同社が被告に支払っていることは、前記「前提となる事実」(3)エのとおりである。
このライセンス料は、被告が本件特許権を有していることによって得られるものであると認められるから、相当の対価の額を算定するにあたって考慮すべき、被告が受けるべき利益にあたるというべきである。(イ)　原告らは、これに加え、被告がＫ７に６－ＢＡＰを販売することによって得られる利益についても、相当の対価の額の算定にあたって考慮すべきであると主張する。
そこで検討するに、これが被告が本件特許権を有していることによって得られる利益であるというためには、Ｋ７が６－ＢＡＰを被告から購入する理由が、被告が本件特許権を有していることにある必要がある。しかしながら、本件発明の実施品は、育毛剤であるから、これを日本国内に医薬部外品として輸入し、販売するためには、その前提として、品目ごとに、その輸入の承認（改正前薬事法２３条、１４条）ないし製造販売の承認（改正後薬事法１４条）を受けなければならない。なお、輸入の承認の申請は、医薬部外品の製造承認ないし製造販売承認の申請と同様のものである（上記改正前薬事法各条）。
そして、甲第２２号証、乙第２１、第２２号証、第２３号証の１ないし５、第２４ないし第２８号証、第５３号証、第５４号証の１・２、第５５、第５６号証及び弁論の全趣旨によれば、上記製造承認ないし製造販売承認の申請をするに当たっては、当該物質の、①起源又は発見の経緯及び外国における使用状況等に関する資料、②物理的化学的性質並びに規格及び試験方法等に関する資料、③安定性に関する資料、④急性毒性、催奇形性その他毒性に関する資料、⑤効果又は効能に関する資料、⑥吸収、分布、代謝、排泄に関する資料を提出する必要があり、その際に６－ＢＡＰのように公定書に収載されていないものについては「別紙規格」を添付する必要があること、その作成のために安全性試験、規格試験、安定性試験等の多岐にわたる各種試験を行わなければならないこと、被告は、原告らを含む被告従業員によって、相当な労力と資金をかけてこれを行ったこと、これとは別に、被告は、安全性試験等費用や謝礼として、１億３１４９万７７２２円を支出したこと、上記「別紙規格」は公表されないため、第三者が新たに製造承認ないし製造販売承認の申請をしようとすると、被告のした各種試験を、その内容を知らないまま自らやり直さなければならないことが認められる。
そうだとすると、被告が６－ＢＡＰの医薬部外品の製造承認、製造販売承認ないし輸入の承認の申請に必要な資料を既に有していることは、Ｋ７が育毛剤用途の６－ＢＡＰの供給元を選定する際には、被告にとって大きく有利に働く事情であるといえる。
そうすると、仮に、被告が本件特許権を有していなくとも（すなわち、例えば仮に原告らが本件特許権を有していたとしても）、Ｋ７は被告から６－ＢＡＰの供給を受ける蓋然性が十分に認められる。
そして、他に、Ｋ７が６－ＢＡＰを被告から購入する理由が、被告が本件特許権を有しているためであると認めるに足りる証拠も事情もない以上、そのように認めることはできず、したがって、被告が６－ＢＡＰを被告に販売することによって得られる利益が、被告が本件特許権を有していることによって受けるべき利益であるということはできない。
(ウ)　以上のとおりであるから、サイトマックス（Ｋ７分）については、被告がサイトマックスについてＫ７から得られるべきライセンス料をもって、相当の対価の算定にあたって考慮すべき、被告が本件特許権によって受けるべき利益であるというべきである。
ウ　イノベート（Ｋ５分）について
(ア)　被告がＫ６を介してＫ５向けに６－ＢＡＰを販売しており、同社が育毛剤「イノベート」を製造販売していることは、前記「前提となる事実」(3)ウのとおりである。
被告は、Ｋ５との間で本件特許のライセンス契約は存在しないと主張するが、弁論の全趣旨によれば、被告は、Ｋ５が６－ＢＡＰを用いた育毛剤を製造販売することを知って、Ｋ５向けに６－ＢＡＰを供給したものと認められるから、仮に、被告主張のとおり、明示のライセンス契約がないとしても、上記６－ＢＡＰの供給をもって、Ｋ５に対し、黙示的に本件特許の通常実施権を許諾したものと認めるのが相当である。


ところで、被告が、Ｋ５から、上記黙示のライセンスに基づいて、ライセンス料の支払いを受けたことを認めるに足りる証拠はない（原告らは、被告における平成１５年５月期の決算期において、売上高は変わらないにもかかわらず、利益のみが１１億５３００万円に格段に増加しているのであり、かかる利益の増加の原因は、経費負担のないライセンス契約を締結したことによる利益の増加としか考えられないと主張するが、これに反する乙第７１号証に照らして採用することができない。）。
しかしながら、相当の対価の算定にあたって考慮すべきは、使用者等が「受けるべき利益」であって、ライセンス料名目で現実の金銭支払いを受けている必要があるものではない。したがって、仮に、使用者等がライセンス料名目での支払いを受けていなくとも、使用者等が何らかの利益を得ているとすれば、そこにライセンス料相当額を観念することはできるのであり、これが使用者等が特許権によって受けるべき利益にあたるというべきである。
これは、本件におけるイノベートについても妥当する。上記のとおり被告がＫ５に対して黙示的に本件特許の通常実施権を許諾したものと認められることからすれば、被告としては、これに対する適切な対価（これは金銭的利益に限らず、情報提供や便宜供与等の利益であることもあり得る。）をＫ５に求めるのが自然であり、そのように推認することができる（その一例として、被告がＫ６を介してＫ５向けに６－ＢＡＰを販売して得ている利益の中に、Ｋ５から黙示のライセンスによって得られるべきライセンス料相当額が含まれていることが考えられる。）。そして、これらは被告が本件特許権を有していることによって得られるものと認められるから、相当の対価の額を算定するにあたって考慮すべき、被告が受けるべき利益にあたるということができる。
(イ)　原告らは、これに加え、被告がＫ６を介してＫ５に６－ＢＡＰを販売することによって得られる利益全体を、相当の対価の額の算定にあたって考慮すべきであると主張する。
しかしながら、これ全体を、被告が本件特許権を有していることによって受けるべき利益であるということはできないことは、上記イ(イ)でＫ７分について述べたところと同様である。
(ウ)　以上のとおりであるから、イノベート（Ｋ５分）については、被告がイノベートについてＫ５から得られるべきライセンス料相当額をもって、相当の対価の算定にあたって考慮すべき、被告が本件特許権によって受けるべき利益であるというべきである。
エ　ＯＥＭ分について
(ア)　本件発明の実施品を、被告がＯＥＭ方式によって製造販売することは、仮に、被告が本件特許権を有していなくとも、職務発明について被告が有する法定の通常実施権の行使であるということができる。
(イ)　原告らは、６－ＢＡＰを用いた育毛剤のＯＥＭ生産は、本件特許権が存在するからこそ、被告において担当することができるものであるから、これによって得られる利益についても、相当の対価の額の算定にあたって考慮すべきであると主張する。そして、被告が６－ＢＡＰを用いた育毛剤のＯＥＭ供給元となることができたのが、本件特許権を被告が有しているためであるということができれば、そのようなＯＥＭ供給により得られる利益には、被告が本件特許権に基づき得られるべき利益が含まれるということができる。
しかしながら、一般に、ＯＥＭ方式には、ＯＥＭの供給先にとっては、例えば、①供給元のノウハウや技術を利用できるため、自社での技術開発が不要となる、②自社で生産しないで済むため、供給元の設備や原材料入手ルートを利用でき、設備投資や原材料入手ルートの開拓が不要となる、③したがって、事業化のリスクが小さく、失敗したときの撤退も容易である、といった利点があるものと認められる。
しかも、本件に関していえば、本件発明の実施品は、育毛剤であるから、これを日本国内で医薬部外品として製造販売するためには、品目ごとの製造承認（改正前薬事法１４条）ないし製造販売承認（改正後薬事法１４条）及び製造所ごとの製造業の許可（改正前薬事法１２条、改正後薬事法１３条）並びに平成１７年４月１日以降については製造販売業の許可（改正後薬事法１２条）を受けなければならず、品目ごとの製造承認ないし製造販売承認の申請にあたって６－ＢＡＰの「別紙規格」等を添付しなければならないこと、その内容が多岐にわたり、その作成のために各種試験を行わなければならないなど、相当の労力と資金を要することは、前示のとおりである。
上記事実によれば、被告が６－ＢＡＰの「別紙規格」等を既に有していることが、６－ＢＡＰを用いた育毛剤について、これを販売しようとする業者にとって、被告を供給元とするＯＥＭ方式を選択する方向に強く働く事情であるといえる。
そうすると、仮に、被告が本件特許権を有していなくとも（すなわち、例えば仮に原告らが本件特許権を有していたとしても）、６－ＢＡＰを用いた育毛剤を販売しようとする業者が、被告を供給元とするＯＥＭ方式によることを選択する蓋然性は十分に認められる。
そして、他に、６－ＢＡＰを用いた育毛剤のＯＥＭ生産が被告において行われている理由が、本件特許権を被告が有しているためであると認めるに足りる証拠も事情もないから、被告が６－ＢＡＰを用いた育毛剤のＯＥＭ生産を行うことによって得られる利益が、被告が本件特許権を有していることによって受けるべき利益であるということはできない。
(ウ)　もっとも、被告が、本件特許権を用いて、本件発明について他社にライセンスをせず、自社販売分とＯＥＭ分以外の実施を認めずに、これらで市場を独占しているか、これと同視し得る市場の状態を形成しているような場合には、このような市場状態は被告が特許権を有しているからこそ形成し得るものであるから、そのような市場状態の下での自社販売分やＯＥＭ分の製造販売により得られる利益には、被告が本件特許権を有していることによって受けるべき利益が含まれているということもできる。
しかしながら、本件においては、被告は、Ｋ５及びＫ７（Ｋ８）に対してライセンスを行い、これらの製品が市場に存在するのであるから、ＯＥＭ分について、上記のような、被告が本件特許権を有していることによって受けるべき利益があると認めることはできない。


なお、Ｋ７に対するライセンスは平成１２年ころ、Ｋ５に対するライセンスは平成１５年ころであって、それ以前には、本件発明の実施許諾を受けていた企業はいなかったものと認められる。しかし、発明を他社にライセンスする政策を採っていても、他社は事業化・採算性のリスク判断や営業政策上の理由などによりライセンスを申し出ない（発明を実施しない）こともあり得るところであって、そのような場合に他社が実施していないとしても、それは単に特許とは別の理由で他社が事業に参入しないだけであって、特許による独占の利益があるということはできない。そして、上記Ｋ７やＫ５に対するライセンスの事実からすれば、被告が他社に本件発明のライセンスをしない政策を採っていたとは認められないから、上記各社に対してライセンスがなされる前にライセンス先がなかったことを、特許によって他社を排除していた結果であると認めることはできない。したがって、上記Ｋ７やＫ５に対するライセンス以前のＯＥＭ分の中にも、被告が本件特許権を有していることによって受けるべき利益があると認めることはできない。
オ　自社販売分について
(ア)　本件発明の実施品を、被告が自ら製造販売することは、仮に被告が本件特許権を有していなくとも、職務発明について被告が有する法定の通常実施権の行使であるということができる。
(イ)　ところで、原告らは、自社による実施の場合でも、同業他社に対し、本件発明の実施を禁止することができたのであるから、「発明の実施を排他的に独占し得る地位を取得することになると見込まれる利益」は存在すると主張する。
しかしながら、上記エ(ウ)で述べたところと同様の理由により、自社販売分について、被告が特許権を有していることによって受けるべき利益があると認めることはできない。
カ　まとめ
本件全証拠によっても、以上に検討した以外に、被告が本件発明を実施し、あるいは明示又は黙示にライセンス（実施の許諾）をしている分があるとは認められない。
したがって、本件において、相当の対価の額を算定するにあたって考慮すべき、被告が本件特許権を有することによって受けるべき利益は、①被告がＫ７から受けるべき、サイトマックスについてのライセンス料、②被告がＫ５から受けるべき、イノベートについてのライセンス料相当額、の２つである。(2)　本件特許権により被告が受けるべき利益の算定
ア　本件特許権の権利存続期間の終期について
本件特許は、平成４年８月１１日の出願にかかるものであるから、本件特許権の権利存続期間満了日は、平成２４年８月１１日である。この点につき、原告らは、本件特許権は、特許法６７条２項、薬事法１４条１項により存続期間が２年程度延長することが可能であるから、これによる独占期間の終期は平成２６年であると主張する。
しかしながら、特許法６７条２項により延長登録の出願が許される場合として政令で定められた処分は、特許法施行令３条により、農薬又は医薬品についての処分に限られ、育毛剤などの医薬部外品についての処分はこれに含まれないから、本件特許権についての延長登録の出願はそもそも許されるものではない。また、仮に、医薬部外品について延長登録出願が可能だとしても、延長が許される期間は、「特許発明の実施をすることができなかった期間」に限られるところ（特許法６７条の３第１項３号）、本件特許権の上記期間の始期は登録日である平成９年４月２５日であり、これに対して、被告が６－ＢＡＰを用いた育毛剤の医薬部外品としての製造承認を得たのは平成７年１２月１１日付けであり、平成８年には、被告はＫ１サイトプラインをＫ１にＯＥＭ供給しているのであるから、結局、「特許発明の実施をすることができなかった期間」は存在しないこととなり、本件特許権についての延長登録は許されない。
したがって、原告らの上記主張は理由がない。
イ　サイトマックスのライセンス料について
(ア)　平成１６年５月期まで及び平成１７年５月期のうち平成１７年２月
までのライセンス料収入について
被告がＫ７から受けたライセンス料収入のうち、平成１６年５月期（平成１５年６月ないし平成１６年５月。以下「５月期」というときはこれと同様である。）まで及び平成１７年５月期のうち平成１７年２月までの金額については、別表の各該当欄記載のとおりであることにつき、当事者間に争いがない。このうち、平成１６年５月期までのライセンス料収入の合計額は、９８８７万２０００円である。
(イ)　平成１７年５月期以降見込まれるライセンス料収入についてサイトマックスのライセンス料収入の今後の見通しについて、原告らは、今後も従前とほぼ同等の輸入数量が見込まれるから、ライセンス料収入も同様であると主張する。これに対し、被告は、平成１７年５月期にＫ７が作りだめをするために大量に６－ＢＡＰを購入したのであるから、次年度以降は６－ＢＡＰの供給量も大幅に減少し、ライセンス料収入も大幅に減少するであろうし、その後も、通常、育毛剤のライフサイクルは最大発売後７年程度とされているので、前年度の７０パーセントとなるように減少すると主張する。
そこで検討するに、被告の上記主張のうち、現実の６－ＢＡＰの販売数量はともかく、その増減の理由や、育毛剤のライフサイクル等についての主張は、いずれもこれを裏付ける証拠のない、被告の推測ないし意見にすぎないものであって、直ちにこれを採用することはできない。
かといって、一般に、ある製品が相当長期間にわたって同等の販売量を維持することができるとは限らず、これが増加する可能性も全くないわけではないが、むしろ、競争力を持った競合品が出現し、これによって従来製品の販売量が低下する可能性の方が、期間が長くなるにしたがって増加するものということができるし、販売元の事情や、有力な競合品が出現することにより、従来製品の販売を取り止めることすらあり得るものであるから（例えば、Ｋ５は、イノベートの販売開始に伴って、従来製品である育毛剤の販売を中止しようとしたことが、甲第７号証の２によって認められる。）、原告らの上記主張も採用することができず、サイトマックスについて、今後も従前とほぼ同等の輸入数量を維持できるとまで認めることはできない。


そして、本件において他に今後の見通しについて推定するに足りる証拠や事情がない以上、上記事情に鑑みて、Ｋ７からのライセンス料収入については、平成１７年５月期は、平成１６年６月ないし平成１７年２月までのライセンス料収入に基づいてこれを推計し、平成１６年５月期及び平成１７年５月期の２年間の平均値を基準額として、平成１８年５月期及び平成１９年５月期はそれぞれこの６０パーセント、平成２０年５月期ないし平成２４年５月期はそれぞれ基準額の５０パーセント、それ以降の期間（平成２５年５月期のうち平成２４年６月１日から同年８月１１日まで）は、基準額の８パーセント（基準額の５０パーセントを１年分とし、そのうち２か月分。ただし、１パーセント未満切捨て。）のライセンス料収入が見込まれるものと推定するのが合理的である（なお、これは、本判決における相当の対価額の遅延損害金の起算日である平成１６年４月１４日から平成２４年８月１１日までは約８年あるところ、８年間の法定利率５パーセントによる複利現価（ライプニッツ式）が０．６７６８であること等、前記１(2)ア(イ)で述べたところを加味した数値である。）
これを前提として算出するに、まず、平成１７年５月期のうち平成１６年６月ないし平成１７年２月までのライセンス料収入は１２７０万８０００円であったのであるから、平成１７年５月期のライセンス料収入は、下記の計算式①のとおり、１６９４万４０００円と推計される。
次に、平成１６年５月期のライセンス料収入は、１５３０万８０００円であるから、同年５月期と平成１７年５月期のライセンス料収入との平均値（基準値）は、１６１２万６０００円となる。
したがって、平成１８年５月期以降のライセンス料収入の見込額は、平成１８年５月期及び平成１９年５月期は、それぞれ上記基準額の６０パーセントに相当する９６７万５６００円、平成２０年５月期から平成２４年５月期までは、それぞれ上記基準額の５０パーセントに相当する８０６万３０００円、それ以降の期間は、上記基準額の８パーセントに相当する１２９万００８０円となる。以上を総合すると、平成１７年５月期以降のライセンス収入見込額の合計額は、下記の計算式②のとおり、７７９０万０２８０円となる。
計算式①
12,708,000÷9×12＝16,944,000
計算式②
16,944,000＋9,675,600×2＋8,063,000×5＋1,290,080
＝77,900,280
(ウ)　以上を合計すると、サイトマックスについて、被告がＫ７から受けるべきライセンス料の見込額は、１億７６７７万２２８０円となる。
エ　イノベートのライセンス相当額について
(ア)　平成１５年及び平成１６年におけるイノベートの売上高について甲第７号証の１ないし３、第１２、第２１号証によれば、イノベートは、平成１５年１０月１日に販売が開始され、平成１６年には、年間で約５８億円の売上げがあったものと認められる。
もっとも、上記各号証によれば、上記売上げは、消費者が購入する市場における売上げであると認められ、また、甲第７号証の２によれば、イノベートは、薬局薬店を通じて消費者に販売されることが認められるから、上記売上高は、Ｋ５自身による売上高ではない。
ここで、Ｋ５自身の売上高を明らかに認めるに足りる証拠はないが、消費者が購入する際の価格には、Ｋ５から消費者に至る過程に介在する薬局薬店や中間業者の経費やその利益分が含まれていることを考慮して、Ｋ５自身の売上高としては、少なくとも、消費者が購入する市場における売上高の半額に相当する売上高があったものと推定すべきである。
したがって、平成１６年におけるＫ５によるイノベートの売上高は、２９億円であったと推定される。
これを基に、平成１５年１０月から同年１２月までの間における、Ｋ５によるイノベートの売上高を推計すると、下記計算式のとおり、７億２５００万円となる。
計算式
2,900,000,0000÷12×3＝725,000,000（１円未満四捨五入）以上合計すると、平成１６年までのイノベートの売上高は、３６億２５００万円となる。
(イ)　平成１７年以降見込まれるのイノベートの売上高についてイノベートの売上高の今後の見通しについて、原告らは、平成１７年以降、年間４０億円程度の売上高が見込まれると主張する。これに対し、被告は、育毛料は発売時にはテレビコマーシャル等の宣伝により爆発的に売り上げる場合もあるが、きわめて流行性が高く、継続的に売上げが見込めることは少ないと主張する。
そこで検討するに、被告の上記主張は、いずれもこれを裏付ける証拠のない、被告の推測ないし意見にすぎないものであって、直ちにこれを採用することはできない。
かといって、サイトマックスについて上記イ(イ)で述べたところと同様の理由により、原告らの上記主張も直ちに採用することができず、イノベートについて、平成１７年以降、年間４０億円程度の売上高を維持できるとまで認めることはできない。
そして、本件において他に今後の見通しについて推定するに足りる証拠や事情がない以上、上記事情に鑑みて、イノベートの売上高については、平成１６年における売上高（２９億円）を基準額として、平成１７年及び平成１８年はこの６０パーセント、平成１９年から平成２３年までの５年間はそれぞれ基準額の５０パーセント、それ以降の期間（平成２４年１月１日から同年８月１１日まで）は基準額の２９パーセント（基準額の５０パーセントを１年分とし、そのうち７か月分。ただし１パーセント未満切捨て。）の売上げが見込まれるものと推定するのが合理的である（なお、これも、前記１(2)ア(イ)で述べたところを加味した推計である。）。
したがって、平成１７年以降の売上高の見込額は、平成１７年及び平成１８年は、それぞれ上記基準額の６０パーセントに相当する１７億４０００万円、平成１９年から平成２３年までの５年間はそれぞれ上記基準額の５０パーセントに相当する１４億５０００万円、それ以降の期間は上記基準額の２９パーセントに相当する８億４１００万円となる。
そうすると、平成１７年以降のＫ５によるイノベートの売上げ見込額の合計額は、下記の計算式のとおり、１１５億７１００万円となる。
計算式


1,740,000,000×2＋1,450,000,000×5＋841,000,000
＝11,571,000,000
そして、これを(ア)で推計した平成１６年までのＫ５によるイノベートの売上高と合計すると、１５１億９６００万円となる。
(ウ)　ライセンス料相当額について
原告らは、Ｋ５から受けるべきライセンス料相当額の算定にあたって、売上げの３パーセントがこれに相当すると主張し、その根拠として、被告がライセンスを行う場合の一般的料率が売上げの３パーセントであるからとする。しかしながら、甲第８号証の１ないし３によれば、イノベートは、有効成分として、６－ＢＡＰだけではなく、ペンタデカン酸グリセリドも配合しており、これら２種類の有効成分の組合せにより発揮される効果を期待するものであると認められるから、本件発明の単なる実施品ではなく、これを応用したものであるというべきである。
このような事情に照らせば、本件において、イノベートについてＫ５から受けるべきライセンス料相当額の算定にあたって、イノベートの売上げに乗じるべきライセンス料率としては、２パーセントとするのが相当である。これを前提として、被告がＫ５から受けるべきライセンス料相当額を算出すると、１５１億９６００万円の２パーセントであるから、３億０３９２万円となる。
オ　上記ウ及びエで推計した、被告がＫ７及びＫ５から受けるべきライセンス料及びその相当額を合計すると、４億８０６９万２２８０円となる。これが、本件発明についての相当の対価を算定するにあたって考慮すべき、被告が本件特許権を有することによって受けるべき利益の額である。３　争点(2)（本件発明及びその後の経過並びに被告が貢献した程度）及び原告ら
と被告の間の配分割合について
(1)　本件発明の経過について
ア　当事者間に争いのない事実、後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、本件発明がされた過程について、以下のような事情があったものと認められる。
(ア)　被告における研究開発の状況について
被告は、平成２年当時、「シミ、シワ、白髪」の抑制に効果のある素材の研究開発に力を入れていた。
被告は、昭和６３年には、Ｋ５との間で、「白髪防止剤共同開発による契約書」を締結し、白髪防止剤の共同開発を進めていた（乙５）。また、被告は、平成２年８月のＣ５会議で、マウスによる育毛効果評価のための実験系を採用することとしたが、この評価系は、原告Ｐ２の作製にかかるものであった（乙９）。
(イ)　６－ＢＡＰのスクリーニングについて
被告は、平成元年１２月のＣ５会議で、スクリーニング物質を社内全員から公募するスクリーニング公募制度の導入を決めた。この制度では、提案の採否とスクリーニングの実施順序をＣ５会議で決めることとなっていた（乙８）。もっとも、Ｃ５会議は月１回の開催であり、現実には、Ｃ５会議が提案の採否を決めたものではなく、提案は、ほとんど全件採用された後にＣ５会議で報告されたもので、この報告と共に、評価試験まで行った結果が報告されることもあった（乙１０の１ないし３）。
平成２年１１月９日、Ｐ４が、６－ＢＡＰをメラニン生成の制御作用を調べるスクリーニングにかけることを提案し、同月１４日から１９日までの５日間細胞培養を行い、同月１９日、明らかにメラニン生成亢進作用が認められる旨の報告書を作成した（乙１０の１・２）。
この結果は提案と共に同月２９日のＣ５会議で報告された（乙１０の３）。
(ウ)　６－ＢＡＰの育毛作用の発見について
上記(イ)の報告がされたことから、被告は、原告Ｐ２に、６－ＢＡＰの白髪防止効果について動物評価試験を行わせた。
原告Ｐ２は、６－ＢＡＰ他２種類につき、平成３年１月から３月にかけて、ストレスマウスによる白髪防止効果の評価試験を行った（乙１１）。その結果、原告Ｐ２は、６－ＢＡＰにつき、白髪防止効果は明瞭ではないが、育毛効果がありそうであるとの感触を得た。
そこで、原告Ｐ２は、平成３年３月以降、被告の承認を受けた上で、マウスを用いた６－ＢＡＰの育毛評価試験を行い、６－ＢＡＰの育毛作用を確認して、その結果を、同年６月２０日のＣ５会議に報告した。(エ)　６－ＢＡＰからサイトカイニンへの発明の範囲の拡大について原告Ｐ１は、６－ＢＡＰに育毛作用があることを聞き、６－ＢＡＰが植物ホルモンの一種であるサイトカイニンに属していることから、サイトカイニン全般に育毛作用があるのではないかと考え、平成３年７月２６日ころのＣ５会議において、６－ＢＡＰだけではなく、サイトカイニン全般について育毛作用を調査し、できる限り広いクレームとすることを提案し、承認された（乙１４の１、３９の１）。
そこで、原告Ｐ１は、Ｎ６－ベンジルアデノシン、１，３－ジフェニル尿素、ジメチルアリルアミノプリン、キチネンの４種のサイトカイニン活性物質を選択し、原告Ｐ２において、育毛作用の評価試験を行い、サイトカイニンと育毛作用との関連性を確認して、平成３年９月２５日のＣ５会議に報告した（乙１４の２・３、３９の３）。


また、原告Ｐ１は、サイトカイニンに属する物質を調査して、プリン系化合物、ピリジル尿素系化合物、ジフェニル尿素系化合物、ピリミジン系化合物、イミダゾール系化合物、ピリジン－４－カルボン酸アニリド系化合物、４－置換アミノピロロ［２、３－ｄ］ピリミジン系化合物の７つに分類し、その分類に応じて考えられる置換基を検討して列挙した（乙１４の２、３２）。イ(ア)　上記ア(イ)につき、被告は、スクリーニング公募制度につき、対象物質を広く募集してＣ５会議で採用されたものを評価にかけていく制度であり、スクリーニング提案された物質について、会議前に先行的に評価実験を行うことがあったとしても、次回の会議にはその報告を兼ねて、提案が行われるのであるから、Ｃ５会議の承認のもとに評価実験が行われたことに実質変わりはないと主張する。しかしながら、乙第１０号証の１ないし３によれば、提案書の様式には「Ｃ５採否」の欄があるのに、現実に提案された提案書のこの欄には記載がなく（乙１０の１）、Ｃ５会議の前に評価試験が行われることもあり（乙１０の２・３）、Ｃ５会議では「スクリーニング報告」がされ、提案の採否は「決定事項」とはされていなかった（乙１０の３）ことが認められることに照らせば、スクリーニング提案の採用については、Ｃ５会議は関与しておらず、その報告を受けていたにすぎないものと認めるのが相当である。
(イ)　上記ア(ウ)につき、原告Ｐ２による６－ＢＡＰの育毛評価試験について、原告らは、被告に命じられたものではないと主張し、被告は、原告Ｐ２から６－ＢＡＰに育毛効果がありそうだとの報告を受け、原告Ｐ２に命じたものであると主張する。
マウスという生体を用いた評価試験を行うについては、そのための動物の調達からしなければならない（乙１１）のであるから、被告の指示ないし承認を受けることなくこれを行うことができるものとは考えがたい。したがって、原告Ｐ２による６－ＢＡＰの育毛評価試験は、被告の指示ないし承認を受けて行ったものと認めるのが相当である。(ウ)　上記ア(エ)につき、発明の範囲のサイトカイニンへの拡大について、被告は、平成３年８月１日開催の特許会議において特許担当者が提案報告し、決議されたものであり、原告Ｐ１は、その決議を受けて、文献調査を担当したにすぎないと主張する。
しかしながら、平成３年７月度のＣ５会議議事録とその添付資料である乙第３９号証の１には、その添付資料（「職場Ｖ１０＆ＭＢＯ」）５頁に、「６－ベンジルアミノプリンおよびその類縁化合物の評価（Ｐ１）」との記載があることが認められる。また、同年８月１日開催の特許会議議事録である乙第１４号証には、「出願候補の検討」の項で、本件発明につき、「★　クレームとしてはより上位の概念のサイトカイニンを採用し、権利を広くとる。６－ベンジルアミノプリン以外の物質に関しては、国内優先権を使用して、出願後１年の間に実験データを揃え、随時補充していく。」との記載があるところ、同議事録においては、「発表者コメントは★・決議事項は●として記載」（同号証１頁）されているのであるから、本件発明についての上記記載は決議事項ではなく報告事項であったものと認められる。
以上の事実からすれば、本件発明の範囲をサイトカイニンへ拡大することは、原告Ｐ１の発案であったと認めるべきであり、被告の特許担当者の発案であったと認めることはできない。
ウ　上記アのとおり認められる本件発明の経過についての事情に照らせば、本件発明は、原告Ｐ２が、６－ＢＡＰに育毛作用があることを発見し、原告Ｐ１が、これをサイトカイニンに拡大したものであったと認めることができる。そして、上記アのとおり認められる事情のうち、①６－ＢＡＰをスクリーニングにかけることを提案したのは、原告らではなく、他の被告従業員であったこと（ア(イ)）、②６－ＢＡＰの動物評価試験は、目的が白髪防止効果の評価ではあったものの、被告が、原告Ｐ２に行わせたものであったこと（ア(ウ)）、③原告Ｐ２は、６－ＢＡＰの動物評価試験の目的が、白髪予防効果の評価であったにもかかわらず、育毛効果がありそうであるとの感触を得、これに着目したこと（ア(ウ)）は、本件発明がされるについての原告らと被告の貢献の度合いを検討するにあたって、特に重要な事情ということができる。
すなわち、白髪防止効果なり、育毛活性なりがある化合物は、極めて稀にしか存在しないであろうことは自明であって、そのような物を発明・発見しようとすれば、多くの化合物をスクリーニングしなければならないから、もし、原告Ｐ２が独力でこれを発明・発見しようとしていたなら、本件発明をなし得たとは到底考えられない。原告Ｐ２の本件発明は、同原告が、６－ＢＡＰを毎日マウスに塗布して毛の状況を観察する役割を与えられたという状態に負うところが大きく、その状態を招いたのは被告であるという点で、前記①、②は重要である。また、前記③は、目的が白髪予防効果の評価であって、育毛効果が顕著であったとも認められないのに、その育毛効果に着目したという、従業員（研究者）としてその時点で要求されていた業務内容を超えた着眼の鋭さないしひらめきが、原告Ｐ２にあったという点で重要である。
エ(ア)　なお、この点につき、被告は、前記「争点」(2)〔被告の主張〕ア(オ)のとおり主張して、本件発明は、いわば工場発明とでも評すべきものであって、原告らは実質的な発明者とはいえないと主張する。なるほど、発明に関与したとしても、ひらめきや格別の創意工夫もなしに行われた研究業務であって、研究を職務とする者が普通に期待される範囲のものであれば、給与がその対価となるものとして、その研究業務の成果は、給与を支払った使用者の貢献ということもできるかもしれない。例えば、多数の化合物を白髪予防効果評価の目的で、各従業員に分担を割り当てて評価基準に従って実験評価させていたところ、ある従業員に割り当てられた化合物に白髪予防効果があることが判明したが、その化合物が他の従業員に割り当てられていれば、当該他の従業員が同じことを見出したであろうというのであれば、単に割り当てを受けたというだけで特定の従業員にだけ「相当の対価」が支払われるのは不合理のようにも思われる。


しかしながら、上記アのとおり認められる本件発明の経過についての事情に照らせば、被告は、白髪防止剤の開発を企図して、原告Ｐ２に６－ＢＡＰの評価試験を行わせたところ、原告Ｐ２が６－ＢＡＰの育毛作用を発見したものであって、原告Ｐ２には、要求されていた研究業務を超えた着眼の鋭さないしひらめきが必要であったことは前示のとおりであるから、これを工場発明と評することはできない。そして、６－ＢＡＰの白髪防止作用についての評価試験を原告Ｐ２に行わせたことなどを発明に際しての被告の貢献として評価すべきことは格別、原告Ｐ２が実質的な発明者ではないということはできない。
なお、本件発明の範囲をサイトカイニンへ拡大することについて、①６－ＢＡＰがサイトカイニン活性を持っていることを知ること、及び②６－ＢＡＰに関する原告Ｐ２の発見を元に、広くサイトカイニン一般について特許を取得しようとすることが、研究者や知財部員に普通に要求される範囲を超えた着眼の鋭さないしひらめきといえるか否かはさておき、その出発点となる原告Ｐ２の発見が、工場発明と評されるものではない以上、本件発明全体としても、工場発明との評が当たらないことはいうまでもない。
したがって、被告の上記主張は採用することができない。(イ)　また、被告は、前記「争点」(2)〔被告の主張〕イ(ア)のとおり主張して、原告Ｐ２による６－ＢＡＰの育毛効果の発見は、特別の創意工夫や注意能力を要するものではなく、しかも、原告Ｐ２がＫ１１研究会において受けていた指導から、育毛効果の発見に至ったものであると主張する。確かに、白髪防止効果の評価試験においてうかがわれた育毛作用が、顕著なものであれば、原告Ｐ２がこれに気づくことは当然であるという余地もあろう。しかしながら、本件に現れた全証拠によっても、そのような事情はうかがわれず、かえって、上記評価試験においては、育毛作用があることの感触が得られた程度であり、改めて育毛作用に絞った評価試験が必要となったものであるから、これに原告Ｐ２が気づいたことは、前記のとおり、発明への貢献の度合いを考慮するにあたって重要な事情であるというべきである。
また、白髪防止効果と育毛効果との間に全く関係がないわけではないとしても、また、原告Ｐ２が被告主張のような指導を受けていたとしても、そもそもが白髪防止効果の評価のための試験において、育毛効果がありそうであることに気づき、これに着目したこと自体が、これがなければ、本件発明には至ることができないものであるから、発明への貢献の度合いを考慮するにあたって重要な事情であることが否定されるわけではない。
(2)　発明後の事情について
ア　原告らは、本件発明後に、その特許出願の過程や、本件発明の実施品の医薬部外品としての製造承認申請のための資料作成の過程、特にそこで必要とされる「別紙規格」等の作成の過程において、主体的中心的に行動し、多大な貢献をしたと主張する。
しかしながら、これらの過程における原告らの行動は、被告の従業員として、その職務として行われたものであるから、仮に、これらの過程における原告らの貢献が大きかったとしても、相当の対価の額を算定するにあたっての発明者の貢献として捉えるべきものではなく、むしろ、発明譲受け後に、被告が、自ら給与を支払って雇用している自社従業員（原告らを含む。）によってこれらの業務を遂行したというべきであるから、被告の貢献として捉えるべきものである。したがって、原告らの主張は、採用することができない。イ　ところで、本件発明は、育毛剤についての発明であるから、これを実施するためには、医薬部外品としての製造承認（ただし、平成１７年４月１日施行の平成１４年法律第９６号による改正前の薬事法〔以下「改正前薬事法」という。〕におけるものであり、上記改正後の薬事法〔以下「改正後薬事法」という。〕においては製造販売承認がこれに相当する。）を受ける必要があること、そのためには、その申請にあたって６－ＢＡＰの「別紙規格」等を添付しなければならないこと、その内容が多岐にわたり、その作成のために各種試験を行わなければならないなど、相当の労力と資金を要することは、前示のとおりである。そして、本件発明のライセンシーのうち、少なくとも、Ｋ７は、原告から６－ＢＡＰの供給を受け、原告の「別紙規格」等を利用していること（被告が自認するところである。）からすれば、上記「別紙規格」等がない場合に、Ｋ７が、自ら「別紙規格」等を作成してまで本件発明のライセンスを受けようとしたかどうか、あるいはそれをしたとして、その場合のライセンス料が、本件において認定したような料率であったかどうかという点は、その経費労力の大きさと失敗のリスクを考慮すれば、大いに疑問のあるところである。換言すれば、６－ＢＡＰの医薬部外品としての製造承認ないし製造販売承認が得られるような「別紙規格」等を作成することは、本件特許について他社にライセンスをするにあたっても必要であるか、少なくとも極めて有用な作業であるということができるのであって（原告ら自身、「別紙規格」等について、貴重な財産的価値を有するノウハウであると主張する。）、被告がその作成に成功したことは、上記１(3)で述べたところを前提として貢献の度合いを考慮するにあたっては、重要な事情であるといわなければならない。
(3)　被告が本件発明に際して支出したと主張する費用についてア　被告は、本件特許権により被告が得られる利益の算定に関して、被告が本件発明に関して莫大な費用を支出した旨主張する（前記「争点」(1)〔被告の主張〕オ）。


これら費用は、本件発明がされるについての被告の貢献として考慮すべきものとなり得るものであるから、ここで検討することとする。なお、被告が支出した費用のうち、本件発明についての相当の対価の算定における被告の貢献の算定において考慮すべきものは、本判決の算定方法では、本件発明そのもののために支出した費用にとどまらず、本件特許のライセンスのために被告が支出した費用や、本件特許のライセンスのために有用な費用も含めることになることは、前記１(3)で述べたとおりである。本件において、被告が本件特許権を有することにより得られるべき利益は、Ｋ７及びＫ５に対するライセンスにより得られるべき利益にとどまることは、前記２(1)のとおりである。もっとも、本件発明が育毛剤の発明であることに照らせば、被告が他社にライセンスをするにあたっても、被告において、その実施品の効果が確認され、安全性が確保され、その医薬部外品としての製造承認が得られる見込みが十分にあることを相手方に示すことができなければ、ライセンス合意の成立はおぼつかないものというべきであるから、安全性確認等のために要した費用は、ライセンスのためにも有用な費用であったと認めることができる（もっとも、これ及び後記の各費用のうち、６－ＢＡＰの医薬部外品としての製造承認ないし製造販売承認が得られるような「別紙規格」等を作成することに要した費用は、結局、上記(2)イで説示した被告の貢献と重複するものである。）。ただし、これらは、自社販売分やＯＥＭ分の製造販売のためにも有用な費用であったことは否定することができないから、本件特許のライセンスのためだけに支出された費用とすることができないことはもちろんである。
イ　乙第２３号証の１・４・５、第５３号証、第５４号証の１・２、第５５，第５６号証によれば、被告が、６－ＢＡＰの安全性試験や育毛効果試験のため、試験の委託費用、安全性資料の使用許諾料や謝礼として、１億３１４９万７７２２円を支出したことが認められる。
これらは、本件発明の実施品の安全性確認等のために要した費用であり、ひいては上記アのとおり、本件特許のライセンスのためにも有用な費用であったと認められる。
ウ　乙第５８及び第５９号証によれば、被告が、Ｐ３教授との連携関係を維持強化するために、Ｐ３教授への顧問料やＫ１３大学への寄付金として、合計２億２９０７万２０００円を支出したことが認められる。
しかしながら、これらは被告における研究開発全般のために支出されたものと認められる。なるほど、乙第４８号証によれば、これらの研究開発の中で、平成２年１２月ころ、Ｐ３教授から、原告Ｐ２が行った白髪防止評価報告について、本白髪防止評価系は育毛剤の良い評価系になるかもしれない、これはストレス負荷により毛の成長が遅いという実験結果から、人間社会ではストレスにより脱毛する人がいる、との助言を受け、その際に、白髪防止剤を調べるときは育毛についても調べることとされたことが認められ、原告Ｐ２をこのような助言等を受ける環境下に置いていたという点では、これらの支出も本件発明がされるにあたっての被告の貢献の一部に関与しているということができるけれども、この支出額全体を本件発明のためのものと評価することはできない。
エ　乙第６０号証、第６１号証の１ないし３によれば、被告は、Ｐ３教授が代表者を務める有限会社Ｐ３皮膚科学研究所と研究委託契約書を締結し、８００万円を支出したことが認められる。
そして、同社への研究委託業務の内容は、①コウジ酸を配合した製剤の有効性と安全性の検証と報告書の作成、②６－ＢＡＰを配合した製剤の有効性と安全性の検証と報告書の作成、③被告の学術活動への協力、④被告が依頼する個人の治療と治療すべき症状の原因究明への協力、であり、このうち上記②は本件発明の実施品の安全性確認等に関わるものである。
したがって、上記支出した費用の一部は、本件発明の安全性確認等のために要した費用であり、ひいては上記アのとおり、本件特許のライセンスのためにも有用な費用であったと認められる。
オ　被告は、原告らを含む被告従業員であった研究者らの給与についても、本件発明に関して支出した費用であると主張する。
しかしながら、被告従業員らの給与は、被告が従業員らを雇用することに伴い当然に支出すべきものである。そして、その支出した給与のうちに、特に本件発明やそのライセンスのためにのみ支出したものがあるという事情は認められないから、これら給与は特別な貢献として考慮すべきものとはいえない。換言すれば、給与の支払いを受けている従業員らが、６－ＢＡＰやマウスの調達を始めとする本件発明への関与や、(2)ア、イ説示のような業務に貢献していることは、そのこと自体を被告による発明への貢献と捉えるべきものであって、被告の支払った金額の多寡によって捉えるべきものではない。
カ　被告は、本件発明について特許権を取得するにあたって、出願費用及び特許料の他、弁理士への顧問料や、文献検索費用を支出したと主張する。このうち、出願費用及び特許料の合計２００万２８００円（乙６４の１・２）は、特許権の取得のために必要な費用である。また、文献検索に要した６７万８８４５円（乙５７）も、同様に本件特許権取得のために必要な費用である。しかしながら、これらはいずれも通常の出願手続において必要とされる範囲を越えるものではないから、これらを特別な貢献として考慮すべきものとはいえない。
また、弁理士への顧問料合計８１３万８６６７円（乙６５、６６の１ないし６）も、本件発明に限らない、被告の顧問弁理士としての業務一般に対する対価であるから（同号証）、これを特別な貢献として考慮すべきものではない。(4)　貢献の程度及び原告らと被告の配分割合について上記(1)アの各事情（とりわけ、ウ①ないし③に掲げた各事情）のほか、上記(1)アの経過から認められるように、本件発明が、被告の社内において、被告の資源を用いて行われたこと等、本件に現れた諸事情を総合勘案して、本件発明がされるにあたって、被告と原告らとの関係で、被告が貢献した程度を考慮し、さらに、前記１(3)で述べたところを踏まえて、上記(2)及び(3)で検討したところも加味すると、本件発明について、相当の対価の額を定めるに当たり、被告が本件特許権により受けるべき利益に乗ずべき割合（原告らへの配分割合）は、２パーセントと認めるのが相当である。


平成１５年５月２３日宣告
平成１３年(わ)第１３３０号　　重過失傷害被告事件
主文
被告人は無罪。
理由
１　本件公訴事実
被告人は，平成１２年５月１８日午後５時１０分ころ，足踏式二輪自転車を運転し，京都府甲市【以下省略】先の東西に通ずる道路の北側の路外施設前の歩道上で一時停止した後，同道路を西進するために発進右折するに当たり，左方から進行してくる車両の有無を確認するはもとより，発進右折して自車が道路中央付近に差しかかったとき，徐行又は一時停止して左方から進行してくる車両の有無及びその安全を確認して右折すべき注意義務があるのにこれを怠り，前記歩道上で一時停止したとき，左方からの車両がなかったことに気を許し，左方からの車両はないものと軽信し，道路中央付近で徐行又は一時停止して左方から進行してくる車両の有無及びその安全確認を欠いたまま漫然時速約８キロメートルで右折した重大な過失に
より，折から左方か
ら進行してきたＡ（当時５８年）運転の普通自動二輪車に気付かないまま同車前部に自車後輪左側を衝突・転倒させ，よって，同人に入院加療約３９７日間を要する頭蓋骨骨折等の傷害を負わせたものである。
２　本件各証拠によれば，以下の各事実を認めることができる。(1)　本件の衝突現場である道路（以下「本件道路」という。）は，東西に通ずる片側１車線の見通しの良い直線道路であり，東方から西方に向かって約３パーセントの勾配率の上り勾配となっており，衝突現場付近は頂上に近く緩やかである。本件道路の制限速度は，４０キロメートル毎時である。
本件道路の各車線の幅員は，約３．０メートルで，本件道路の東行車線の北側には，幅約０．６メートルの路側帯と幅約１．７メートルの歩道（以下「歩道」という。）があり，この歩道の北側は，甲市役所（以下「市役所」という。）の敷地に接している。本件道路の西行車線の南側には幅約０．７メートルの路側帯があり，この路側帯の南側は甲町競輪場の外壁となっている。本件現場近くの歩道の北側には市役所出入口が接しており，市役所出入口の西側にはａバス甲市役所前停留所の標識が設置されている。市役所出入口の西端から東へ約４１．３メートルの地点には，信号機のない三叉路交差点がある。この交差点で本件道路と交差する道路は，北方に伸びる片側１車線の道路（以下「北向道路」という。）で，北行車線の幅員は，約３．５メートル，南行車線の幅員は約３．０メートルである。歩道上の市役所出入口付近から東方を見た場合には，上記三叉路交差点の北西部分にある甲市職員駐車場が，北向道路に対し高台となっているため，北向道路上の車両を視認することはできない。さらに，三叉路交差点の東方には，信号機の設置された五叉路交差点がある。本件現場から五叉路交差点まで
は相当な距離があるが
，現場付近からは五叉路交差点まで見通すことができる。(2)　被告人は，平成１２年５月１８日午後５時１０分ころ，足踏式二輪自転車（以下「自転車」という。）で市役所の敷地内を南進し，市役所出入口西端付近の歩道上において，自転車を一旦停止させて左右を確認し，本件道路上を進行してくる車両がないことを確認した後，再び自転車を発進させた。被告人は，本件道路の中央付近で左（東）方から進行してくる車両の確認をしないままセンターラインを越え，西行車線の中央付近を西に向かって進行した。被告人が西行車線を進行していたところ，本件道路の西行車線をＡが排気量１０１ＣＣのバイク（以下「バイク」という。）で進行してきて，自転車の後輪左側にＡ自身又はそのバイクが衝突し，被告人もＡも本件道路の西行車線上に転倒した。
(3)　事故後の実況見分時には，衝突地点付近の路面には擦過痕があり，その東端は，上記バス停留所の標識から南西方向に８．８メートル，西行車線の南端から１．３メートルの位置にあり，その西端は，上記バス停留所の標識から南西方向に１１メートル，西行車線の南端から０．８メートルの位置にあった。擦過痕の長さは，検９号証の実況見分調書添付の縮尺２００分の１の見取図上の長さが約１．４センチメートルであることから，約２．８メートルであった。擦過痕の北側の路面には血痕が認められ，擦過痕の西側の路上にはヘルメットが落ちていた。擦過痕の南端にバイクが，その前に自転車が西向きに立ててあった。バイクの損壊状況は，前かご曲損，ヘッドライトガラス割損・右レッグシールド擦過等であり，自転車の
損壊状況は，後輪が右
に曲損・右前ライト割損等であった。
(4)　本件により，Ａは入院加療約３９７日間を要する頭蓋骨骨折等の傷害を負い，被告人は，通院加療約１０日間を要する左前腕擦過，右下腿打撲等の傷害を負った。Ａは，本件事故当時の状況について全く記憶がない状態にある。(5)　本件当時，天候は晴れで，本件道路の路面は乾燥していた。本件当日の日没時刻は，午後６時５６分であった。被告人の裸眼視力は右０．０６，左０．７，矯正視力は右０．７，左０．９であり，被告人は，本件事故当時眼鏡をかけていた。(6)　平成１３年１１月１日午後５時２０分から３０分までの間に本件現場において行われた交通量調査の結果によれば，上記の１０分間の西行車線の交通量は，車８３台，二輪２５台，自転車１１台，人７人であり，東行車線の交通量は，車８６台，二輪９台，自転車８台，人６人であった。
３(1)　上記認定事実のうち，被告人の自転車が本件道路に進入した状況，被告人の自転車とＡ又はそのバイクとが衝突した状況に関する事実の主要部分は，被告人の捜査段階の供述に依拠しているところ，弁護人は，検２５の警察官調書並びに検２６及び２７の検察官調書は任意性及び信用性がない旨主張するので，以下検討する。
まず，任意性について，弁護人は，上記各供述調書は，被告人の知識のない事項や法律的な論理に関する供述を含んでおり，捜査官の誘導による供述であるから任意性がない旨主張するが，上記各供述調書における被告人の供述内容を検討するに，任意性に疑いを挟むような不自然な供述は認められず，捜査官の取調べ方法は，正当な記憶喚起の範囲内にあると認められるのであって，被告人の上記の各供述調書の任意性に疑いの余地はない。