裁判長裁判官　村岡泰行
裁判官　古田孝夫
裁判官　千賀卓郎
別紙１
事業場目録
ア　所在地
徳島県阿南市β町γ４５番１，４３番２，４３番３の各一部
イ　面積
８７３７．３平方メートル
ウ　建設予定の工場その他の事業場
産業廃棄物管理型最終処分場
別紙２
阿南市水道水源保護条例
平成７年３月３日
阿南市条例第１号
（目的）
第１条　この条例は、水道法（昭和３２年法律第１７７号。以下「法」という。）第２条第１項の規定に基づき、市の水道に係る水質の汚濁を防止し、清浄な水を確保するため、その水源を保護し、もって市民の生命及び健康を守ることを目的とする。
（定義）
第２条　この条例において、次の各号に掲げる用語の意義は、当該各号に定めるところによる。
（１）　水源　法第３条第８項に規定する取水施設及び貯水施設に係る周辺の地域で、水道の原水の取入れに係る区域をいう。
（２）　水源保護地域　市の水道に係る水源及びその上流地域で、水道事業管理者（以下「管理者」という。）が指定する区域をいう。
（３）　対象事業　別表に掲げる事業をいう。
（４）　規制対象事業場　対象事業を行う工場その他の事業場のうち、水道に係る水質を汚濁し、又は汚濁するおそれのある工場その他の事業場で、第７条第３項の規定により規制対象事業場と認定されたものをいう。
（市の責務）
第３条　市は、水源の保護に係る施策を実施しなければならない。
（管理者の責務）
第４条　管理者は、水源の水質の保全に努めなければならない。
（市民等の責務）
第５条　何人も、市が実施する水源の保護に係る施策に協力しなければならない。
（水源保護地域の指定等）
第６条　管理者は、水源の水質を保全するため、水源保護地域を指定することができる。
２　管理者は、水源保護地域を指定しようとするときは、あらかじめ阿南市水道水源保護審議会（第１０条第１項に規定する審議会をいう。第７条第３項において同じ。）の意見を聴かなければならない。
３　管理者は、第１項の規定により、水源保護地域の指定をしたときは、その旨を直ちに公示するものとする。
４　前２項の規定は、管理者が水源保護地域を変更し、又は解除しようとする場合について準用する。
（事前の協議及び措置等）
第７条　水源保護地域内において、対象事業を行おうとする者（以下「事業者」という。）は、あらかじめ管理者に協議するとともに、関係地域の住民に対し、当該対象事業の計画及び内容を周知させるため、説明会の開催その他の措置をとらなければならない。
２　管理者は、事業者が前項の規定による協議をせず、又は同項の措置をとらず、若しくはとる見込みがないと認めるときは、当該事業者に対し、期限を定めて当該協議をし、又は当該措置をとるよう勧告するものとする。３　管理者は、第１項の規定による協議の申出があった場合において、阿南市水道水源保護審議会の意見を聴き、規制対象事業場と認定したときは、事業者に対し、その旨を速やかに通知するものとする。
（規制対象事業場の設置の禁止）
第８条　何人も、水源保護地域内において、規制対象事業場を設置してはならない。
（一時停止命令）
第９条　管理者は、事業者が第７条第２項の規定による勧告に従わないときは、当該事業者に対し、期限を定めて対象事業の実施の一時停止を命ずることができる。
（審議会の設置）
第１０条　水源の保護を図り、水道事業を円滑に推進するため、地方自治法第１３８条の４第３項の規定に基づき、阿南市水道水源保護審議会（以下「審議会」という。）を設置する。
２　審議会は、市の水道に係る水源の保護に関する重要な事項について、調査審議する。
３　審議会は、委員１５人以内をもって組織する。
（委任）
第１１条　この条例に定めるもののほか、この条例の施行に関し必要な事項は、規則で定める。
（罰則）
第１２条　次の各号の一に該当する者は、６月以下の懲役又は１５万円以下の罰金に処する。
（１）　第８条の規定に違反した者
（２）　第９条の規定による命令に違反した者
（両罰規定）
第１３条　法人の代表者又は法人若しくは人の代理人、使用人その他の従業者が、その法人又は人の業務に関し、前条の違反行為をした場合においては、その行為者を罰するほか、その法人又は人に対して同条の罰金刑を科する。
附則
この条例は、公布の日から施行する。
別表（第２条関係）
事業の名称
１　砕石業
２　砂利採取業
３　産業廃棄物処理業


平成１３年（行ケ）第５１４号　審決取消請求事件
平成１４年１１月２６日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　関　　　根　　　志　　　世訴訟代理人弁理士　　　　　牧　　　　　　　哲　　　郎同　　　　　　　　　　　　吉　　　田　　　勝　　　廣同　　　　　　　　　　　　近　　　藤　　　利　英　子
被　　　　　　告　　　　　興研株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　河　　　合　　　弘　　　之同　　　　　　　　　　　　清　　　水　　　三　七　雄訴訟代理人弁理士　　　　　渡　　　部　　　　　　　剛同　　　　　　　　　　　　竹　　　本　　　松　　　司
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第３３２０号事件について平成１３年１０月３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「複合プラスチック成形品の製造方法」とする特許第１８６１１７３号（昭和６０年３月１９日出願。平成６年８月８日登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。被告は，平成９年３月３日，本件特許を無効にすることについて審判を請求した。特許庁は，この請求を平成９年審判第３３２０号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，本件発明に係る明細書の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は，審理の結果，平成１１年７月１５日に「訂正を認める。本件審判の請求は成り立たない。」との審決をした（以下「前審決」という。）。被告は，同年９月６日，同審決の取消しを求める訴訟を提起し（東京高等裁判所平成１１年（行ケ）第２８１号），東京高等裁判所は，平成１２年９月７日，同審決を取り消すとの判決をし，同判決は確定した（以下「確定判決」という。）。このため，特許庁は，前記無効審判請求について，改めて審理し，その結果，平成１３年１０月３日に「特許第１８６１１７３号発明の特許を無効とする。審判費用は，被請求人の負担とする。」との審決をし，同月１５日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲請求項１
(1)　本件訂正前
「ポリプロピレン樹脂を金型内に溶融射出成形し，その固化後，スチレンポリマーとエチレンポリマーとブチレンポリマーとのブロックコポリマーを溶融射出して，ポリプロピレン部材の表面に，スチレンポリマーとエチレンポリマーとブチレンポリマーとのブロックコポリマー部材を立体的且つ一体的に融着成形させることを特徴とする複合プラスチック成形品の製造方法」（以下，この発明を「本件発明」という。）
(2)　本件訂正後
「ポリプロピレン樹脂を金型内に溶融射出成形し，その固化後，スチレンポリマーとエチレンポリマーとブチレンポリマーとのブロックコポリマーを溶融射出して，ポリプロピレン部材の表面に，何らの接着剤を使用しないで，スチレンポリマーとエチレンポリマーとブチレンポリマーとのブロックコポリマー部材を立体的且つ一体的に融着成形させることを特徴とする複合プラスチック成形品の製造方法（但し融着面がオス－メス型の凹凸形状または入り組んだ接合面となっているものを除く。）」（以下，この発明を「訂正発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，①訂正発明は，特開昭５３－５６８８９号公報（審判甲第７号証。本訴甲第５号証。以下「甲第５号証刊行物」といい，同刊行物に記載された発明を「甲第５号証刊行物発明」という。），米国特許第４０８６３８８号明細書（審判甲第８号証。本訴第６号証。以下「甲第６号証刊行物」という。），「プラスチックス」第３４巻第８号２９頁ないし３５頁（１９８７年発行）（審判甲第２号証。本訴甲第４号証。以下「甲第４号証刊行物」という。同刊行物は，甲第５，第６号証刊行物に記載されたスチレン系熱可塑性エラストマーであるクレイトンＧ－２７０５が，訂正発明及び本件発明の「ＳＥＢＳ」に当たることを示すものである。），特公昭５８－４０４８８号公報（審判甲第１３号証）に記載された発明から容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許出願の際独立して特許を受けることができるものということはできず，本件訂正は認められない，②本件発明は，甲第５号証刊行物，甲第４号証刊行物，甲第６号証刊行物に記載された発明から容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，同法１２３条１項２号により無効とされるべきである，としたものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決の理由中，「Ⅰ．手続の経緯」，「Ⅱ．訂正の可否に対する判断」，「Ⅲ．請求人の主張」，「Ⅳ．被請求人の主張」（審決書１頁下から４行～９頁３４行）は認める。「Ⅴ．当審の判断」（審決書９頁３５行～１２頁３行）のうち，９頁３５行ないし１１頁３４行は認め，その余は否認する。「Ⅵ．むすび」は争う。
審決は，本件発明と甲第５号証刊行物発明との相違点の認定を誤り，その結果，本来の相違点についての判断を怠ったものであり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。審決は，甲第５号証刊行物に，射出成形により溶融したＳＥＢＳ（本件発明における「スチレンポリマーとエチレンポリマーとブチレンポリマーとのブロックコポリマー」）がポリプロピレン成形体に融着して固定することは明記されていないものの，「甲第７号証（判決注・本訴甲第５号証）及び甲第８号証（判決注・本訴甲第６号証）に接した当業者は，甲第７号証（判決注・甲第８号証（本訴甲第６号証）の誤記と認める。）から，ポリプロピレンとＳＥＢＳが強力に融着することことを認識し，甲第７号証（判決注・本訴甲第５号証）記載の発明のＳＥＢＳも，溶融して射出成形することによって，ポリプロピレン成形体に融着して固定することを容易に想到することができたものと認められる。」（審決書１１頁３５行～３８行）と判断した。
しかしながら，次に述べるとおり，甲第５号証刊行物における相互連結部のポリプロピレン成形体とピストンのＳＥＢＳとは融着していないことが明らかであって，審決のいうように，融着しているかどうかが明らかでないというものではないから，審決は相違点の認定を誤っている。
甲第５号証刊行物には次の記載がある。
ア　「本明細書で使用される用語「ピストン相互連結部」は，プランジャの位置に対してあらゆる方向においてピストンの運動を固定し且つピストンヘッドおよび/或いは相互連結手段の破壊によつてのみピストンヘツドとの係合から取り外し可能であるようにピストンと恒久的に係止される如き方法においてプランジャのピストンヘツドの本体と相互に係合される構造を意味する」（甲第５号証２頁右上欄１１行～１８行）
イ　「ピストン２８を相互連結部１４から取り外す唯一つの方法は相互連結部１４および/或いはピストン２８の物理的な破壊によるしかない」（同３頁左上欄１４行～１７行）
ウ　「図示されているように，間隙２４（第３図参照）には，ピストン２８の本体が侵入され且つ充填され，この結果バー１８ａ，１８ｂ，１８ｃ，１８ｄおよび支持リング２０，２２がピストン２８の本体にからみ合わされ且つ包囲され
る」（同３頁左上欄５～１０行）
エ　甲第５号証添付の図面には，断面が十文字形の間隙２４を隔てて４本のバー１８ａ，１８ｂ，１８ｃ，１８ｄが配され，これらのバーが円形の支持リング２０，２２により一体的に連結したピストン相互連結部が記載されている。これらの記載からみて，甲第５号証刊行物発明においては，ピストン相互連結部とピストンとは複雑な形状で係合しているため物理的に破壊しない限り取り外せないものである。このことは，逆に物理的に破壊しさえすれば取り外せるということをも意味する。融着していたら物理的に破壊しても取り外せないから，甲第５号証刊行物発明においては，ピストンはあくまでピストン相互連結部に係合しているのであって融着はしていないというべきである。このように甲第５号証刊行物発明におけるピストン相互連結部のポリプロピレン成形体とピストンのＳＥＢＳは融着していないのであって，融着しているかどうかが明らかでないというものではない。
融着していないことが明らかな甲第５号証刊行物発明から，融着している本件発明が想到できるというのは誤りである。審決は，ＳＥＢＳがポリプロピレン成形体に融着して固定することが甲第５号証に明記されていないとした上，明記されていない事項である上記事項は他の証拠（甲第６号証）から容易に想到できるとしている。しかし，甲第５号証刊行物発明においては，ＳＥＢＳとポリプロピレン成形体とは融着していないものとされており，融着の可能性は否定されているのであるから，このような同発明を出発点にして，なおかつ融着しているものが想到できる，というのは誤りである。
甲第５号証刊行物と甲第６号証刊行物の技術分野の親近性が非常に高いとしても，融着していないものから融着しているものを想到するということ自体が誤っているのであるから，これに反する審決は誤りというほかはない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は，正当であり，審決を取り消すべき理由はない。前審決に対する審決取消訴訟（平成１１年（行ケ）第２８１号）の確定判決（乙第１号証）は，「（３）引用例１及び引用例２に接した当業者は，引用例２から，ポリプロピレンとＳＥＢＳが強力に融着することを認識し，引用例１記載の発明のＳＥＢＳも，溶融して射出成形することによって，ポリプロピレン成形体に融着して固定することを容易に想到することができたものと認められる。この点に関して，被告は，引用例２記載の発明においては，非常に薄いポリプロピレン層２６を溶融して，ＳＥＢＳからなるボタン２１をポリエステルフィルム２４に接着させており，ポリプロピレン樹脂は，接着剤として使用されているのであって，それは，引用例１記載の発明における相互連結部１４のような立体的な部材としての使用とは，全く異なる使用の態様であると主張する。しかし，引用例２に，ポリプロピレンが，溶融したＳＥＢＳに接することによって溶融し，冷却時にＳＥＢＳと強力に融着することが記載されていることは前認定のとおりである。そうである以上，引用例２に接した当業者は，引用例１記載の発明のポリプロピレン成形体も，溶融して射出されたＳＥＢＳに接することによって，その接している部分が溶融し，冷却時にＳＥＢＳと強力に融着して固定することを容易に想到することができたことは明らかであって，このことは，引用例２記載の発明におけるポリプロピレンの使用の態様が立体的な部材であるか否かにかかわるものではない。


また，被告は，引用例２記載の発明においては，ポリプロピレン層２６も，ＳＥＢＳ２１も，いずれも射出成形により形成されたものではないと主張する。しかし，引用例１記載の発明と引用例３（判決注・引用例２の誤記と認める。）記載の発明が，いずれもプラスチックの成形加工に関する技術であって，技術分野の親近性が非常に高いものである以上，上記被告主張の事実は，当業者が，引用例２から認識される，ポリプロピレンとＳＥＢＳが強力に融着するという技術事項を，引用例１記載の発明に適用することの妨げとなるものではない。」（乙第１号証第３５頁第１行～３６頁第１７行）と判断した。同判決にいう引用例１は本件訴訟における甲第５号証刊行物に，引用例２は本件訴訟における甲第６号証刊行物に当たり，かつ，同判決は確定している。このように，審決１１頁３５行ないし３８行に記載された上記判断は，確定判決において実質的に判断された内容と合致するものであるから，審決の判断に誤りはないものというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　原告は，甲第５号証刊行物発明における相互連結部のポリプロピレン成形体とピストンのＳＥＢＳとは融着していないことが明らかであって，審決のいうように，融着しているかどうかが明らかでないというものではないから，審決は相違点の認定を誤っている，と主張する。
しかしながら，審決は，本件発明と甲第５号証刊行物発明との相違点として，本件発明においては，射出成形により溶融した「ＳＥＢＳ］がポリプロピレン成形体に融着するとされているのに対し，甲第５号証刊行物にＳＥＢＳがポリプロピレン成形体に融着して固定されていることが明記されていないことを挙げた上，相違点に対する判断に当たり，事実上，甲第５号証刊行物発明においてはＳＥＢＳとポリプロピレン成形体とが融着していないものと仮定して，そのことを前提に認定判断をしたものであることは，審決の説示自体で明らかである。甲第５号証刊行物発明においてはＳＥＢＳとポリプロピレン成形体が融着していない，との原告の主張は，何ら審決の相違点の認定の誤りを指摘したことにはならず，主張自体失当であるというべきである。
２　原告の主張は，結局，ＳＥＢＳとポリプロピレン成形体とが融着していない甲第５号証刊行物発明に甲第６号証刊行物から認識されるポリプロピレンとＳＥＢＳとが強力に融着するという技術事項を適用することは困難である，との主張に帰するものである。
しかしながら，甲第５，第６号証及び弁論の全趣旨によれば，甲第５号証刊行物発明は，ＳＥＢＳを溶融して射出成形することによって，固化しているポリプロピレン成形体と一体化させることを内容とする発明であること，甲第６号証刊行物発明は，ＳＥＢＳを溶融してスクリュー型押出機で押し出し，この溶融したＳＥＢＳに配向ポリエステル重合体層とポリプロピレン層からなる二層構成のフイルムのポリプロピレン層が接することによって，ポリプロピレンが溶融し，冷却時にポリプロピレンとＳＥＢＳとが強力に融着することを内容とする発明であること，が認められる。
このように，甲第５号証刊行物発明と甲第６号証刊行物発明とは，いずれもプラスチックの成形加工に関する技術を内容とするものであって，技術分野の親近性が非常に高いものであるから，甲第５号証刊行物発明において，ＳＥＢＳとポリプロピレン成形体とが融着していないとしても，そのことは，甲第５号証刊行物に甲第６号証刊行物記載の技術事項を適用することの妨げとなるものではない，というべきである。
原告は，甲第５号証刊行物中の「本明細書で使用される用語「ピストン相互連結部」は，プランジャの位置に対してあらゆる方向においてピストンの運動を固定し且つピストンヘッドおよび/或いは相互連結手段の破壊によつてのみピストンヘッドとの係合から取り外し可能であるようにピストンと恒久的に係止される如き方法においてプランジャのピストンヘッドの本体と相互に係合される構造を意味する。」（甲第５号証２頁右上欄１１行～１８行），「図示されているように，間隙２４（第３図参照）には，ピストン２８の本体が侵入され且つ充填され，この結果バー１８ａ，１８ｂ，１８ｃ，１８ｄおよび支持リング２０，２２がピストン２８の本体にからみ合わされ且つ包囲される。このようにして，ピストン２８は，相互連結部１４上で回転することが不可能であるか或いはいずれの方向においても相互連結部１４の端部から引き外せないような方法で相互連結部１４に固定される。ピストン２８を相互連結部１４から取り外す唯一つの方法は相互連結部１４および/或いはピストン２８の物理的な破壊によるしかない。」（甲第５号証３頁左上欄５行～１７行）等の記載を挙げ，これらの記載を根拠に，融着していたら物理的に破壊しても取り外せないのであるから，物理的に破壊しさえすれば取り外せるということは，ピストンはあくまでピストン相互連結部に係合しているのであって，融着していないことは明らかであり，甲第５号証刊行物においては，融着の可能性は否定されている，と主張する。
しかしながら，仮に，甲第５号証刊行物発明において採用されている結合方法自体は係合であることが明らかであるとしても，その係合を，甲第６号証刊行物から認識されるポリプロピレンとＳＥＢＳとが強力に融着するという技術的事項を適用して，融着に変えることを困難にする事情は，甲第５号証刊行物を中心に本件全証拠を検討しても見いだすことができない。
原告の主張は採用することができない。


主文
被告人は無罪。
理由
第１　本件公訴事実
本件公訴事実は，「被告人は，平成１６年６月１１日午前１０時１０分ころから同日午前１１時ころまでの間，前後３回にわたり，東京都世田谷区・・・・所在の被告人方から長野県南佐久郡・・・・所在のＡ方に電話をかけ，同人及びＢに対し，「Ｃ君を早く熱海に連れてきなさい。Ｃ君を学校から連れ出せばいい。今日しかない。学校には親戚の一大事だからとか言えば出してくれる。とにかく早く移動させた方がいい。」などと申し向け，Ａ及びＢをしてＣ（当時８年）を誘拐する決意をさせ，よって，Ａ及びＢが，同日午後零時１０分ころ，・・・・所在のＤ小学校において，Ｃが未成年者であり，その母親が承諾していないことを知りながら，同児の担任である同校講師Ｅ及び同校教頭Ｆに対し，「親戚の一大事なのでＣを早帰りさせたいんですが。」，「Ｃの血のつながっている伯父さんが危篤なので，すぐに連れて行きたい。Ｃに会いたがっている。一刻を争う。」などと虚偽の事実を申し向けて同児の引渡しを求め，同人らをしてその旨誤信させて同児の引渡しを受け，同所から同児を普通乗用自動車に乗せて連れ去ってＡ及びＢの支配下に置き，もって未成年者である同児の誘拐を教唆したものである。」というものである。
第２　本件の争点
検察官は，Ａ及びその妻Ｂが，平成１６年６月１１日午後零時１０分ころ，Ａの亡弟Ｇとその妻Ｈとの間の子であるＣが通学するＤ小学校において，Ｃが未成年者であり，Ｈの許諾がないことを知りながら，Ｃの担任らに対し，虚構の事実を申し向けて同児の引渡しを求め，担任らをしてその旨誤信させ，同児の通う学校から連れ出した未成年者誘拐の事案（以下「本件誘拐」という。）に関し，被告人が，同日午前１０時１０分ころから同日午前１１時ころまでの間，Ｂ及びＡと電話で３回にわたり会話をし，同人らに対し，「Ｃ君を早く熱海に連れてきなさい。Ｃ君を学校から連れ出せばいい。今日しかない。学校には親戚の一大事だからとか言えば出してくれる。とにかく早く移動させた方がいい。」などと申し向けることによって，Ｂらをして本件誘拐を決意をさせる教唆行為をしたもので，また，Ｂらの本件誘拐の決意を継続させ補強するという意味で幇助行為に当たると主張する。これに対し，弁護人は，被告人がＢらに対し誘拐を教唆したり，違法行為を犯してまで，Ｃを連れてこいなどと言ったり指示したことはないと主張し，被告人も当公判廷において，Ｂらに対し電話をかけたこともＣの誘拐を指示したこともなく，Ｂからかかった電話で，Ｂらが・・・に来ると言うので，「熱海に来たら。」と言い，どうやってＣを早退させられるか尋ねられたので，「親戚に大事があると言ってみたら。」などと言っただけであると供述している。
本件においては，Ｂ及びＡがＣを学校から連れ出して誘拐した事実及び被告人から電話をかけたことがない事実は証拠上明白であり，①　Ｂらが被告人にかけた平成１６年６月１１日午前中の３回の電話（以下「本件通話」という。）で，被告人がＢらに対してどのような助言ないし指示をしたか，②　被告人の助言ないし指示が未成年者誘拐罪の教唆行為又は幇助行為に当たるかが争点となる。そして，上記各争点について検察官の主張を裏付ける直接証拠は，本件通話で，被告人から公訴事実記載の指示を直接受けたとするＢの捜査段階及び本件第１回公判期日における供述並びにＡの捜査段階での供述であり，その信用性について検討を要することになる。
第３　当裁判所の結論
１　本件で特徴的なことは，被告人の犯行動機について，明瞭でないことである。検察官は，冒頭陳述において被告人の犯行動機について必ずしも明示した主張をせず，被告人が主催する先祖供養，因縁解決などを目的とする人生講座（以下「法座」という。）において，参加者から問題解決などの御礼として現金等が交付されていたこと，被告人がＡの亡弟Ｇの労災保険の請求やＣの養子縁組に関して，Ａらの相談に乗り，助言していたことなどを指摘するに止まり，論告においても動機について明示した主張をせず，被告人の犯行動機はＣを法座に参加させることであり，その後ＣとＡらとの養子縁組を進め，Ｃの神奈川県大和市・・・への転校，転居を進めることであると釈明している。
しかしながら，教唆とは，犯罪実行の意思のない者に対して，特定の犯罪の実行を決意させることをいうが，この意義及び教唆犯には正犯の刑を科する（刑法６１条１項）ことに鑑みれば，教唆犯の成否の認定に際し，正犯と同程度の利害関係又は犯行動機を有するか否か等の解明が求められるというべきである。検察官が主張する被告人の犯行動機は，被告人がＢらに対し，あえて違法行為に及んでまでＣを連れ出すことを教唆又は幇助する動機としては十分とはいい難い。２　本件において，被告人の指示があった旨の供述をする者は，Ｂ以外にも多数あるが，詳細に検討すると，それらは全てＢから聞いたとする伝聞供述であり，結局Ｂの供述の信用性にかかっている。
そして，本件通話はいずれもＢらが被告人に対してかけたものであり，本件誘拐はこの後になされているが，被告人が本件通話で本件誘拐を教唆したとするにはそもそも不自然である上，ＢはＣの荷物を根こそぎ持ち出し，Ｃの転校や転居の手続を試みるなど積極的に犯行を敢行しているが，検察官主張の訴因では，この点について被告人が指示した文言の指摘がなく，証拠上もこれを認めることができない。本件では，被告人の言葉を聞いたＢが，勝手な思い込みから本件誘拐を敢行したと見るのが自然である。
３　このような点を踏まえ，Ｂ及びＡの上記各供述を検討すると，その信用性には重大な疑義を差し挟む余地があり，その他関係証拠を精査しても，本件通話の際に被告人がＢらに述べた内容として確定できるのは，「Ｃ君も来れたらいいね。」，「今日なのよね。」，「普通は早退なのよね。だけど，学校がいいって言ったらね。」，「普通は親戚の大事とかいうんじゃない。」などというものにすぎないのであって，その状況等に照らすと，被告人が本件誘拐を教唆又は幇助したと考えるにはなお合理的疑いが残るといわざるを得ず，結局，当裁判所は無罪の結論に達したものである。以下，詳細に検討する。


第４　当裁判所の判断
１　関係各証拠によれば，以下の各事実が認められる。①　被告人（本件当時５７歳）は，自らを「天導師」と名乗り，東京都世田谷区内の自宅や神奈川県大和市・・・及び静岡県熱海市内の合計３か所の被告人又は被告人経営の会社の所有する施設などにおいて，両家先祖供養，因縁解決などを説く法座を主催していた。また，後記Ｉにおいても法座を開いていた。被告人は，法座において，参加者に対し上記の教えを説き，参加者の相談に対して，助言を与えるなどし，参加者からは問題解決の御礼などとして，現金等を受領していた。
本件当時，大和市・・・の施設には「出家」と称する法座の参加者が生活し，熱海の施設には，被告人の母親が生活していた。
②　Ｂ（本件当時５７歳）は，神奈川県内の・・・で整体師をしていたが，平成１３年ころ，被告人と出会い，その教えに感銘を受け，これ以降法座に通うようになった。Ｂは，かつて前夫とそば屋を営み，その間に４人の子供をもうけていたが，宗教団体に入信してその信仰に没頭し，その宗教団体からの商品購入のために借入れを繰り返し，約５００万円程度の借金を抱えた末，前夫と協議離婚するに至った経験がある。
Ｂは被告人と知り合った後，被告人に紹介された知人の手助けを得て自己破産手続をとって借金から逃れることができたこともあり，何事も被告人の指示どおりにすれば良いと考えるようになっていた。
③　Ａ（本件当時５６歳）は，長野県南佐久郡・・・・で先々代から続く旅館であるＩの経営者であり，前妻との間にＪ（本件当時１４歳）をもうけている。Ａは，大学卒業後Ｉで働き，Ａの弟のＧ及び妹のＫもＩで共に働いていた。④　Ｇは，平成７年に婚姻した妻のＨとその間の子であるＣ（平成８年２月２日生，本件当時Ｄ小学校３学年在学中）とともに，Ｉの敷地内に隣接する離れで生活していた。
⑤　平成１３年ころ，被告人はＩに宿泊し，その後も同館に宿泊したことからＡ及びＫと知り合い，平成１５年１０月ころから，Ａは法座に参加して被告人の話を聞くようになり，同年１１月ころ，Ｉの一室を法座を開く場所として，被告人に提供するようになった。
他方，Ｇは，法座に参加することを嫌い，Ｃが法座に参加してお経を唱えることにも反対していたが，Ｃは，Ｈの許可を取ったＫに連れられて被告人の主催する法座や静岡県三島市で開催された子供たちも加わった集まりに参加したことが幾度かあり，Ｈも一緒に餅つきなどに参加したことがあった。⑥　平成１５年１２月，ＡとＢは，被告人の勧めで婚姻し，Ｂは同月１５日ころからＩでＡと生活を共にして働くようになったが，同人らは，法座に参加した際，被告人に対し，家庭内の問題やＩの経営について，しばしば相談をしていた。⑦　平成１６年３月２１日，Ｇは仕事中に脳内出血で倒れ，同月３０日，上部消化管出血を原因とする出血性ショックにより死亡したが，Ｂらは，Ｇが入院中も法座に通い，Ｈを大和市・・・の法座に同伴し，被告人に対し御礼として１０万円を支払わせたこともあった。（以下「平成１６年」の記載を省略する。）⑧　同月２９日，ＡはＢと相談の上，小諸労働基準監督署に電話をかけ，担当者に対し，Ｇが勤務時間中に倒れたとして労災保険の請求について相談をし，４月７日，担当者がＩを訪れて事情聴取をし，Ａらに対し，労災保険の適用を受けるのは難しい旨を伝えた。
４月中旬ころ，Ａらは，電話で，被告人の夫であるＬに対しＧの労災保険の請求について相談して助言を受け，同月１９日ころ，Ａは小諸労働基準監督署を訪れ，労災保険の請求に必要な書類の交付を受けた。
５月１７日，小諸労働基準監督署の担当者がＩを再度訪れて事情聴取をし，次回の調査期日を６月１４日とした。
⑨　４月ころ，Ｋは，中学生である二女Ｍを大和市・・・の施設に転居させ，Ｍを・・・の中学校から転校させたところ，登校拒否状態であったＭは元気に学校に通うようになった。
⑩　Ｇの死亡後，Ｂは，Ｃが食べ物をしばしば吐き出すことから，Ｃが過食症ではないかと考え，Ｍと同様に大和市・・・に転校させたいと考えるようになった。また，Ｂは，ＨがＣを残してフィリピンに帰ってしまうのではないかと考え，Ａと相談の上，Ｃと養子縁組をすることを考えるようになり，法座に参加した際，被告人にも相談をした。Ａらは，Ｈにも養子縁組の話を持ちかけたが，Ｈはこれに消極的であった。
⑪　６月１０日午前中，ＡがＨ宅を訪れ，Ｈに対し，生命保険会社のアリコに書類を出すとして，Ｂがあらかじめ書いたメモを手渡し，Ｇの診断書とＨの外国人登録証の写しを用意するように言ったが，Ｈはこれに応じなかった。ＨはこのことをＫの長女であるＮに相談した。
同日晩は，大和市・・・で法座があり，これに参加したＢとＡが，被告人に対し，Ｃとの養子縁組の話がうまく進んでいないことを相談した。被告人は，Ｂらに対し，被告人がＨと話をする旨提案したが，Ａはこれを断り，その日はＩに戻った。⑫　事件当日である６月１１日（以下「本件当日」という。）午前８時１５分ころ，Ａがアリコの保険の書類を持ってＨ宅を訪れたが，Ｈから前記書類を受け取ることができず，Ｉに戻った。同日午前８時４５分ころ，Ｈはパート先の温泉施設に出勤した。
⑬　本件通話状況を見ると，いずれも，Ｉの固定電話から被告人の自宅の固定電話に対し発信されたものであり，１回目の通話は同日午前１０時１０分ころに発信され，通話時間は１４分１１秒，２回目の通話は同日午前１０時３９分ころに発信され，通話時間は２分９秒，３回目の通話は同日１１時ころに発信され，通話時間は１分３２秒である（このときのＢらと被告人との通話内容については，後述する。）。


当時，Ｉには，Ｂ，Ａ及びＪのほか，法座の参加者であり被告人の勧めによりＩで住み込みで働いていたＯ及びＰがいた。
⑭　本件当日午前１０時４６分ころ，上記２回目の通話と３回目の通話の間に，Ｂは，Ｉの固定電話から，大和市・・・の施設にいた義妹のＫの携帯電話に電話をかけて，４分５４秒間会話をし，「Ｃ君を転校させるんだけれど，どうしたらできるのか。」などと転校手続について相談し，Ｋは，親権者であるＨの承諾が必要である旨答えた。
⑮　同日午前１０時５０分ころ，Ｂ，Ｊ及びＰは，留守中のＨ宅へ赴き，Ｃの衣類等やＧの遺影を洗濯かごや段ボールを用いて根こそぎ持ち出し，これをワンボックスカーに積み込んだ。
⑯　同日午前１１時１５分ころ，Ｂ，Ａ及びＪは，ワンボックスカーでＣの通うＤ小学校に赴き，当時畑で授業をしていたＣの担任に対し，Ｂにおいて，「親戚の一大事なのでＣを早帰りさせたいんですが。」などと虚偽の事実を申し向け，「Ｃ，早く車に乗って。」，「先生よろしいですよね。よろしいですよね。」と一方的に話をし，同人らが一旦小学校に戻る途中，ワンボックスカーに同乗したＣの担任に対し，「先生，あの，Ｃを転校させたいんですけど。」，「転校に必要な書類をいただきたいんですが。」などと述べた。
Ｂは，対応に当たった教頭に対しても，「Ｃの血がつながっている親戚が危篤になっているので，連れて行きたい。」などと一方的に話し，「Ｃの過食症を治すため，転地療養をさせたい。神奈川県の大和市にＣのいとこが行っている学校がある。そこにＣを転校させたい。そしていい医者にかからせたい。」などと言い，Ｃの引越先の住所についても神奈川県大和市内の具体的な地名や番地などを話すなどした。
Ｂは，教頭からＨが午後２時ころ迎えに来るので，それまで待ってほしい旨説得されたが，「もう時間がない。一刻を争う。もう時間がないから行きます。」などと申し向け，同日午後零時１０分ころ，Ｈの承諾がないことを知りながら，Ｃをワンボックスカーに乗せ，Ｄ小学校を立ち去り，Ｂ，Ａ及びＪの合計４人で，熱海の施設に向かった。
⑰　Ｂは，途中・・・役場に立ち寄り，Ｃの住民票や転出証明書を請求し，Ｃの転出手続をとろうとしたが，Ｈの承諾がないことからできなかった。Ｂらは，・・・からワンボックスカーで高速道路等を経由し，同日午後５時３０分ころ熱海の施設に到着したが，この間Ｂら，Ｋと被告人は，複数回連絡を取り合った。
⑱　他方，Ｂらにより，Ｃが小学校から連れ出され，Ｃの荷物やＧの遺影まで盗み出されたことを知ったＨとＮは，警察に通報し，自動車で大和市・・・の施設に赴いたが，Ｃを発見することはできず，・・・に戻った。
⑲　本件当日の被告人の行動を見ると，被告人は，同日午後，自宅からＱ運転の自動車で静岡県三島市のリフォーム現場に行き，担当者と会い，夕食をとった後，同日午後９時過ぎころ，熱海の施設に立ち寄って１０分程度滞在し，Ａに対し，「Ｃ君をお風呂に入れてあげたら。」と言い，その後，神奈川県・・・にある被告人の別荘に移動し，夫Ｌと同所に宿泊した。
６月１２日は，熱海の施設で法座が開かれる予定であり，翌１３日には大和市・・・で法座が開かれる予定であった。
⑳　６月１２日午前８時過ぎころ，被告人は，ＢとＡを・・・の別荘に朝食に誘い，同日午前８時３０分ころ，ＢとＡは熱海の施設を出たところを警察官の職務質問を受け，間もなくＣは警察に保護された。
以上のとおり認められる。
２　被告人の犯行動機について
(1)　被告人の犯行動機について，検察官は冒頭陳述において必ずしも明示せず，被告人主催の先祖供養，因縁解決などを目的とする法座において，被告人が参加者から問題解決などの御礼として現金等を受領していたこと，Ｇの労災保険の請求やＣの養子縁組に関して，Ａらの相談に乗り，助言していたことなどを指摘するに止まっている。
(2)　検察官指摘にかかるＧについての労災保険の請求について検討すると，検察官は，冒頭陳述において，「被告人が，ＧがＩで倒れたことを聞くと，労災保険を請求するため，旅館の荷物を運搬中に頭を打ち付けて傷害を負ったなどという虚偽の理由で労災保険を請求したらどうかというアドバイスをＢらにしていた。」と主張する。
そして，Ｂは，検察官に対する供述調書において，「被告人が，「それなら労災保険の請求ができるんじゃない。旅館で重い物を運んでいて頭を打ち付けた。それまでは病院に行ったことはなかったと言えば出るんじゃないの。」などとおっしゃいました。」と供述し，Ｋの検察官に対する供述調書にも，「直接先生から説明を受けていませんが」としながら，同様の供述記載がある。また，Ｂが記載したノートには，３月２５日のところに，Ｇについての話合いのことが記載され，「証明書，約束をしてたという書類を作っておく，保険は霊界ごとをしてるからもどってくること，旅館業で重いものをもっていて壁にぶつかったとかで労災かける」との記載がある。Ｂに対する尋問中，検察官は，このノートは，Ｂが法座での被告人の話を記載したものとしているが，ノート全体の記載内容を詳細に検討すると，抽象論が多い上，「Ｇさん今日倒れました。左脳出血　くもまっか出血（一部）右半身不随，言語障害　目もまだあいてない。意識は少しあるが意味が解ってない状態」という記述のように，被告人の話とは関係がないと認められる私的な記載も混在しているのであり，上記ノートがＢが法座での被告人の話を忠実に記載したものと考えることはできない。


さらに被告人の夫である証人Ｌの当公判廷における供述を見ると，同人は，東京大学法学部を卒業し，かつて年商約１００億円の会社の経営をしていた者であり，従業員の労災保険の請求について十分な知識を有するものであることが認められるところ，同証人は，「Ｇさんがくも膜下出血で３月末に亡くなられた後，いつだったかちょっと分からないんですが，家内からこういうケースで労災保険というのは出ることがあるかという質問を受けたんですね。それで，病気ですから出るケースもあれば出ないケースもあると，ただ職場で倒れたわけですから可能性はないとは言えないということで，これはちょっといろいろ難しい問題があるから，詳しく更に調べたりしないとちょっと何とも言えないという話をした。家内は自分は労災そのもの自体に詳しくないから，Ａ，Ｂ夫婦にいろいろ教えてあげてくれということで私が受けた。」と供述しているのであって（Ｌの捜査段階の供述も同旨。），被告人が，警察官に対し，（Ｇの死後）Ｂさんから電話で「Ｇさんの保険金をもらいたいけどどうしたらいいか。」と聞かれ，「無理だと思うけど労災保険かけてあったんなら，保険会社に聞いてみてもいいんじゃないの。私もよくわかんないから，主人に相談して。」と言った旨の供述は，これと符合しており，信用できる。
これらの供述やＡの当公判廷における供述と対比しても，Ｂの供述する被告人の助言内容はあまりにも不自然，不合理であり，到底信用できるものでない。また，Ｋの検察官に対する供述調書における供述は，Ｂからの伝聞にすぎず，Ｋは，当公判廷においてはこれを明確に否定しており（第５回公判），同人の検察官に対する供述は採用できない。
(3)　この点について，捜査段階の供述状況を立証趣旨として取り調べたＡの検察官に対する供述調書には，「Ｌ先生からは，Ｃの養子縁組と共にＧの労災保険の請求をするようにという話をいただいていました。そして，その請求にあたっては，Ｇが旅館の中で重い荷物を運んでいて，頭を打って倒れたなどという理由を作って請求した方がいいというアドバイスを受けていたので，そのとおり進めていました。また，Ｌ先生からは「養子縁組はＧの四十九日前にしておいた方がいい，労災申請前にしておいた方がいい。」などと言われていました。」という供述記載がある。
しかしながら，ＡがＢと相談して，小諸労働基準監督署に電話をかけ，Ｇの労災保険の請求について相談したのは，Ｇの死亡前である３月２９日であり，上記検察官に対する供述はＡの行動と符合していない。そして，Ａは，当公判廷において，「捜査の段階で，当初私たち２人でやっていたということで捜査が進んでましたけど。途中から，どうしてもＬ先生とつなげてくるような捜査の方法になりました。そういうことで，そんな供述調書みたいになったことはあります。」と述べ，捜査官の誘導があったことからそのような供述になった旨を明言している。(4)　したがって，Ｇについての労災保険の請求が，被告人の犯行動機となっているとは到底認められない。
(5)　また，関係証拠によれば，被告人の主催する法座は，参加することも，御礼として金員を交付することも参加者の任意であり，御礼の額も１０００円程度でもよいとされている上，Ｃの養子縁組が解決すること自体は，被告人に直接的な利益はないことが認められる。そして，Ｂらから被告人に対し，御礼として将来金銭が交付される可能性があるとしても，被告人がこれを強く期待し，Ｂらに対し金員を要求する言動をとったことは，関係証拠からはうかがわれない。(6)　以上によれば，検察官が冒頭陳述において指摘する被告人の犯行動機は，認め難い部分が多い上，認定できる部分をもって被告人が違法行為に及んでまでＣを連れ出すことを教唆する動機として考えることは困難である。(7)　検察官は，論告においても動機について明示した主張をせず，被告人の犯行動機はＣを法座に参加させることであり，その後ＣとＡらとの養子縁組を進め，Ｃの大和市・・・への転校，転居を進めることであると釈明している。しかし，検察官の主張する被告人の犯行動機が，被告人が違法行為に及んでまでＣを連れ出すことを教唆する動機とは考えられないことは，従前述べたとおりである。
(8)　結局，検察官が主張する被告人の犯行動機は，被告人がＢらに対し，あえて違法行為に及んでまで本件誘拐を教唆する動機としては十分ではなく，関係証拠を精査しても，被告人には，本件誘拐を教唆する確たる動機があるということはできない。
３　Ｂの供述について
関係証拠（特にＢ記載のノート等）によれば，Ｂは精神的な安定を欠き，自らの行動について，その正当性を被告人の言葉に求める傾向が認められる。そして，Ｂの供述は何度も変遷し，容易に信用することはできない。(1)　まず，本件公訴事実である本件通話内容に関するＢの供述状況を見ると，Ｂは同人の刑事被告事件の判決言渡前である本件第１回公判期日において証人として出廷した際には，捜査段階と同旨の供述をしているところ，同人は検察官に対する供述調書において，以下のように供述している。６月１１日（本件当日）の朝，ＡからＨが必要書類を役場からもらってきておらず，養子縁組に反対していることを聞いた。私（Ｂ）は困って被告人に電話をかけて，「先生（被告人），私忘れていてＣ君の養子縁組の手続をやっていませんでした。ＨさんはＣ君の養子縁組に反対しています。」などと話した。被告人は，「ああ大変。Ｃ君を早く熱海に連れてきなさい。今日しかないのよね。」などと言った。金曜日でＣは学校に行っているので，どうやって被告人のところに連れて行けばいいのだろうかと困った。被告人からＣを熱海に連れてくるようにと言われたことはその場にいたＡやＯ，Ｐに相談した。


そこで，（２回目の）電話をかけた。私が被告人に対し，「Ｃ君は学校です。」などと言ったところ，被告人は，「学校には親戚の一大事だからとか何とか言えば出してくれるんじゃない。とにかく早く移動させた方がいいわよ。住所も移動させなくちゃ。Ｃ君の荷物も持ってきて。」などと言った。Ｃを学校から連れ出すための口実であることは被告人も私たちもよく分かっていたが，Ｃを連れ出すためにはそのような親戚の一大事だなどという嘘の話でもしなければ，母親のＨが迎えに来たわけではないのに小学校の先生がＣを引き渡してくれないだろうということは分かっていた。だから，被告人が言うように親戚の一大事だなどと学校の先生に話すことにした。被告人が「Ｃ君を移動させるように。」と言ったのは，それまでのいきさつから考えて，Ｃを・・・に引っ越しさせ，転校させなければいけないと被告人が指示してきたのだと考えた。被告人がＣを連れ出すように指示してきたのは，ＣをＨの元においておけば，いつまで経っても養子縁組手続が進まないので，まずはＣを被告人のところへ引っ越しさせ，転校させてしまい，その後でＨから養子縁組の承諾を貰えば話がスムーズに進むと考えたからではないかと思った。私は被告人に言われた内容をメモした。
その後，私はＰ及びＪと一緒に無断でＨの家に入ってＣの洋服などや仏壇の上に置いてあったＧの写真を持ち出し，ワゴン車に積んだ。３回目の電話をかけたとき，被告人に荷物を持ち出したことを報告し，私一人が学校に行ってＣを連れ出してくるのかどうか相談した。私は被告人に対し，「Ａさんと２人で行った方がいいんですか。」などと尋ねると，被告人は，その日の朝の電話で，Ｊが家にいることを知っていたので，「Ｊちゃんも連れて行ったら。」などと言った。
(2)　ところが，Ｂは同人の刑事被告事件の判決言渡後である本件第２回公判期日において，それまでの供述を変遷させ，被告人と電話で会話をし，被告人から「親戚の一大事」という言葉を言われたので，本件誘拐を決意したが，これは自分の勘違いであり，被告人はそんなことを言う人ではないなどと供述している。Ｂの上記供述は，被告人から「親戚の一大事」という言葉を言われたことに関して，数分後にはこれは自分が言ったことであるなどと供述を翻すなど不自然極まりない上，検察官の尋問に対して端的に答えられず，尋問の趣旨を誤解したかのごとき返答をしているのに対し，弁護人の被告人に有利な尋問に対してはよどみなく返答するなど，明らかに被告人をかばう供述をしており，その信用性は低い。
(3)　そこで，捜査段階及び本件第１回公判期日におけるＢの供述の信用性を検討するに，一般に共犯者は，自己の刑事責任を逃れたり，軽減しようと考えて，他者を引き込んだり，あるいは，責任を他者に転嫁するための供述をする危険性があり，その信用性は慎重に吟味されなければならないところ，本件においてもＢの上記供述は，同人がＡと共に本件誘拐の実行者として捜査機関の取調べを受け，自己の刑事責任を追及されていた状況においてなされたものであり，この理が当てはまる。
このような観点を加味して，Ｂの上記供述を検討すると，確かに，被告人を信奉しているＢが，あえて被告人に不利な供述をし，その内容も捜査段階から本件第１回公判期日に至るまで大筋で一貫しており，その供述する被告人の指示内容も，Ｊ，Ｋ，Ｏ及びＰの検察官に対する各供述調書の供述記載と一致しており，一見すると相互によく符合しているようにも見える。
しかし，Ｃを連れ出すという被告人の指示は，Ｊら関係人が被告人から直接に聞いたものではなく，いずれもＢからの伝聞にすぎず，直ちにＢの供述の裏付けになっているとはいい難い。
Ｂは，周囲の評価によれば思い込みの激しい突進型の性格であり，被告人の話を取り違え，間違って解釈することが多い上，関係証拠によれば，Ｂは宗教団体に入信してその信仰に没頭し，商品購入のために借入れを繰り返し，約５００万円程度の借金を抱えた末，前夫と協議離婚するに至った経験があり，自己の言動を正当化するために被告人の権威を利用する姿勢が認められ，Ｂ自身に対する刑事被告事件の公判廷においても，Ｃを連れて来るという話からＣの命に危ないことがあるのではないかと思い込み，その内容を周囲の人に相談せず全部勝手に判断して，「大変だから連れて来なさい。」ということだけをＡらに伝えた旨供述し，思い込みの激しいことを自認する程であることに照らせば，Ｂは被告人の言葉を自分の思い込みを多分に含ませて被告人からの指示であるかのごとく他者に対し伝えたといえるのである。
本件第１回公判期日までのＢの供述は，Ｂ自身も自己の刑事責任を追及されており，被告人の指示を否定する供述をしにくい状況にあったことは否定できず，前述のとおりのＢの性格からすれば，捜査官に迎合する供述をした疑いも否定できない。
(4)　Ｂの供述調書は，Ｃを連れて行く先についての被告人の指示につき，当初「こちらに」となっていたものが，検察官に対する６月３０日付け供述調書以降は，「熱海に」と具体的な場所に変遷している。しかし，記憶が比較的明確であるはずの当初の調書よりも後に作成された調書の方が具体的になるのは不自然である。
本件通話は，いずれもＢらが被告人に対して電話をかけたものであるが，被告人がＣの誘拐を教唆したとするには不自然である上，そもそも，Ｂが考えたのと同じように被告人がＣを転校，転居させることを考えたのであれば，被告人の母親が住む熱海の施設ではなく，Ｋらが住む大和市・・・の施設に連れて来るように指示しなければならないはずである。被告人がＣを熱海に連れてくるようにと言っているのに，それがＣを転校，転居させることを考えてした指示と理解するのは，曲解も甚だしく，到底被告人の述べたことを正確に理解したものとはいえない。


そして，Ｂの客観的な行動を見ると，関係証拠によれば，Ｂは，本件の時期が６月であったにもかかわらず，冬物を含めたＣの荷物を洗濯かごや段ボールを用いてＨ宅から根こそぎ持ち出し，本件当日午前１０時４６分ころ，Ｉの固定電話から，大和市・・・の施設にいたＫの携帯電話に電話をかけて，「Ｃ君を転校させるんだけれど，どうしたらできるのか。」などと転校手続について相談し，同日午前１１時１５分ころ，Ａ及びＪと共に，ワンボックスカーでＣの通うＤ小学校に赴き，Ｃの担任に対し，「先生，あの，Ｃを転校させたいんですけど。」，「転校に必要な書類をいただきたいんですが。」などと申し向け，対応に当たった教頭に対しても，「Ｃの血がつながっている親戚が危篤になっているので，連れて行きたい。」などと一方的に話し，「Ｃの過食症を治すため，転地療養をさせたい。神奈川県の大和市にＣのいとこが行っている学校がある。そこにＣを転校させたい。そしていい医者にかからせたい。」などと言い，Ｃの引越先の住所についても神奈川県大和市内の具体的な地名や番地などを話すことまでし，その後・・・役場に立ち寄り，Ｃの住民票や転出証明書を請求し，Ｃの転出手続をとろうとしたことが認められるところ，被告人とＢとの会話の中で，Ｃを大和市・・・の施設に転居させる話は一切出ていない。被告人の検察官に対する供述調書に「被告人が電話でＢに対し，「住所変更とか，学校のこともするの。」などと逆説的に言った。」という部分があるが，このような疑問を投げかけるような言葉から，本件の行動に出ることはあまりにも唐突な行動であり，熱海に来るように言っている被告人の言葉の真意を全く理解しない行動である。
現にＡは，２，３日分の荷物を持って行くつもりでいた旨述べており，Ａは，Ｃの転居や転校については事前の準備なしに即日できるものではないことは分かっており，養子縁組が整ってから，徐々に解決して行くつもりであり，小学校において，ＢがＣの担任らに対し，転校の話をしたので驚いた旨，当公判廷において供述しているのである。
Ｂの上記行動からすれば，Ｂ自身が，被告人の指示にかかわらず，自分の思いからＣを大和市・・・に転校，転居させることを企図し，被告人の電話による指示がない事項について，主体的に行動していることが認められるのである。そうすると，被告人の方から，Ｂに対し，Ｃを連れて来るように指示したとは考え難い。
(5)　以上のような事情を考慮すると，Ｂの捜査段階及び本件第１回公判期日における供述は極めて信用性が低いといわざるを得ない。
４　Ａの供述について
(1)　本件通話内容に関するＡの供述状況を見ると，Ａは捜査段階において，概要以下のように供述している。
６月１１日（本件当日）の朝，私（Ａ）がＩに戻り，Ｈが頼んでおいた書類を用意していなかったことや養子縁組に反対していることをＢに伝えた。Ｂは，被告人に相談するため，電話をかけた。私も電話の内容を近くで聞いていた。Ｂが先生に，私とＨとの話の内容を伝えたところ，「Ｃを学校から連れ出すのよ。」という話が被告人の方から出たことが分かった。電話を切ったＢからも，「先生が「Ｃを学校から連れ出してきなさい。」と言った。」と聞いた。私は学校からＣを連れ出してくるなんて普通の話ではないと思い，被告人に詳しい事情を聞こうと思い，被告人に電話をかけたところ，被告人は「Ｃを学校から連れ出せばいいんですよ。」と言った。Ｂが電話を替わり，被告人に言われた内容をメモしていた。その内容は，「親戚の一大事だとか会わせたい人がいるなどという口実で学校から連れ出してくる。転校の手続もしてくる。Ｃの荷物をまとめて持ってくる。役場に寄って住所移動の手続をしてくる。」というものであった。被告人が言うように，学校にいるＣを親戚の一大事だとか会わせたい人がいるという嘘をついてでも連れ出し，転校の手続もし，先生がいる熱海に連れて行かなければならないと考えた。Ｈの承諾を得られないことは分かっていた。だから被告人は嘘をついてまでＣを学校から連れ出してくるように言ったのだと考えた。私たちは被告人を信じていたので，母親に無断で，学校から嘘をついて連れ出すことは常識的にいけないことと分かっていたが，被告人の言うことには何か深い意味があるのだろうと考え，Ｃを学校から連れ出すことにした。
(2)　Ａは本件第３回公判期日において，供述を変遷させ，以下のとおり供述する。６月１１日（本件当日）１０時過ぎに，Ｂが被告人に電話をかけた。Ｊの学校が休みであることやお客さんがＩの宿泊をキャンセルしたことなどをまず話した。Ｂの言葉から，Ｃを連れてきたらというような話が出たのが分かった。被告人の言葉は強制的なものではなく，「・・・したらいいわね。」という感じのものだ。電話を切ったＢから，Ｃを連れてきたらということを聞いた。取調べ段階では，Ｂから，Ｃを学校から連れ出してきなさいと聞いたと話したが，調書の言葉は厳密に選んだということはなく，正確ではない気がする。言葉のニュアンスがすごく違うと思う。２回目の電話はＢがかけた。Ｂから電話を替わり，被告人に「Ｃを連れて行った方がいいですか。」というようなことを聞いた。被告人は，来れたら来た方がいいですねという答えであり，今考えると，強制的な言い方ではなかった。捜査の途中から被告人と事件を関連させるような取調べになったと思う。私が逮捕されてから６月２５日まで，被告人と話をしたことを話さなかった。被告人は関係ないと思っていた。被告人が学校と言ったかどうかは，今ははっきりと覚えていない。私の後でＢが電話に出たが，何を話していたか覚えていない。転校の手続ということは出なかったがＣの荷物のことはＢから聞いた。「親戚の一大事」という言葉や，会わせたい人がいるという話が出たかはよく覚えていない。検察官の前ではそのような話をしていたかもしれない。
というのである。


(3)　Ａ自身の刑事責任を問われた公判において，Ａがした供述は，捜査段階の供述について虚偽供述をしたとは述べておらず，これを是認しているように見える。しかしながら，その供述を詳細に検討すると，本件第３回公判期日における供述と明確に矛盾する供述をしたとまでいうのは困難である。例えば，検察官から，「被告人に，引っ越しとか転校とか荷物を持ってくるとか，そういうことも言われたんですか。」と問われたのに対し，「私が直接聞いたのは，学校から連れ出すということは電話で聞きました。後の行動については，Ｂが聞いています。」と明言し，「転校手続はできないことが分かっていた。１３日中にＣを連れて帰すつもりであった。Ａの検察官に対する供述調書に「Ｃのことは少なくとも土日の間は私達が連れて回り」とあるのは，その意味である。」と述べているのである。そして，Ａは，本件第３回公判期日において，「Ｃの荷物は１泊くらいだから下着を一式くらいでいいなという私の認識だったんですね。それが，私が熱海に着いて開けてみたら，びっくりしたというような荷物だったんです。」と述べ，ＢがＣの着替え等を根こそぎ持って来たことに驚愕した旨を供述しているが，この供述は自然であり，十分信用できるのである。
(4)　Ａの捜査段階における供述の信用性を検討するに，この供述も同人がＢと共に本件誘拐の実行者として捜査機関の取調べを受け，自己の刑事責任を追及されていた状況においてなされたものであり，前述のとおり，その信用性については慎重な吟味が必要である。
そもそも，捜査段階の供述状況を立証趣旨として取り調べたＡの検察官に対する供述調書には，Ｇについての労災保険の請求に関し，Ｂの検察官に対する供述調書と同様の記載があるが，ここで記載されている被告人の助言内容はあまりにも不自然，不合理であり，到底信用できないことは前述のとおりである。そして，Ａの捜査段階での供述のうち，被告人の犯行動機に関わる部分に前述のとおりの不自然，不合理な供述が含まれていること自体，被告人の犯行を肯定する旨のＡの捜査段階での供述の信用性についても重大な影響を及ぼすと考えざるを得ない。
また，被告人の教えに忠実に従っていたＡが，あえて被告人に不利益な供述をし，その内容はＢの捜査段階及び本件第１回公判期日における供述とも一致しているが，前述のとおり，Ｂの捜査段階及び本件第１回公判期日における供述の信用性は極めて低いところ，そのＢの供述と表現方法においても一致していること自体が，かえってＡの上記供述の信用性に重大な疑問を生じさせるものである。Ａが当公判廷において供述したように，捜査の方針が本件誘拐と被告人とを結びつける方向に転換して行き，取調官による誘導がなされた疑いが払拭できない。
このことに照らせば，Ａの検察官に対する供述調書中にある「・・・連れ出せばいいんですよ。」という被告人の言葉は，Ａが当公判廷において供述したように正確なものではなく，語感が異なる可能性も否定できないのであり，本件通話において，Ａが捜査段階で供述するように，被告人の発言が，「Ｃ君を学校から連れ出せばいいんですよ。」といった，本件誘拐を教唆するような内容，語感であったかは疑問が残る。
これに対し，Ａの当公判廷における供述は，被告人の具体的言葉や語調について触れておらず，捜査段階よりも被告人に有利な内容であるが，Ａの当公判廷における供述やその供述態度には特段不自然な点はなく，Ａは，被告人との関係について，お世話になったが，今後の付き合いをしない考えである旨述べており，ことさらに事実を曲げて被告人に有利な供述をしているとまではいい難い。
以上のような事情を考慮すると，Ａの捜査段階における供述は信用性が極めて低いといわざるを得ない。
５　被告人の言い分について
被告人は，当公判廷において，捜査段階の被告人の供述調書は，被告人が述べることを書いてもらえず，捜査官のストーリーに合わせる形で作成され，被告人の思ってもいないことも事実を認めますみたいに書かれた旨供述している。しかしながら，捜査段階の被告人の供述が捜査官の組み立てた筋書に沿うものであったとしても，現実にあった事実として認めた事柄自体は，被告人の認めるところであったものとうかがわれるのである。
(1)　被告人は，当公判廷において，本件通話内容について，概略以下のように供述している。
１回目の電話はＡからで，「Ｈさんのところ（かどこか）行ってきます。」と言った。私は「ああそうですか，お気を付けて。」と言った。（週末の土日の熱海での法座に）Ｂが行ける，Ａも行けると言うので，良かったねということを言った。Ｊも今日学校行かなくていいから行けるという話を聞いた。Ｏと電話を替わり話をした。１回目の電話でＣのことが話題に上がったことは全くない。２回目の電話はＢからで，Ｊが法座に行けるということを聞いた。私は，Ｂに対し，「みんなで来れたらいいですね。」と言った。Ｂが「あの子も行けたらいいのよ，連れて行きたいのよ，どうしよう。」と言うので，私が「どうしようって誰のこと，Ｃ君。」と言ったら，Ｂは「そうなの。」と答えた。Ｂは，私に対し，「今日学校行ってるけど，どうやって連れて行こうかしら。」と聞いた。私は「それはあなたが考えてよ。」と言った。Ｂは，私に対し，「どうしようどうしよう。連れて行きたいんだけどどうしよう。」と言うので，私は「だったら早引きかしらね。」と言った。Ｂは，私に対し，「学校に何と言おう，何と言おう。」と言うので，私は「自分で考えたら。」と言い（第４回公判），「じゃ，親戚に大事があってと言ってみたら。それで帰れるかもしれないし。学校がいいって言ったらね。」と言った。（同）Ｈのことについては話題に上がらなかった。私は，Ｃの着替え，おもちゃを持ってきたらという話はした。Ｂからは，学校での状況等について何の報告もなく，住所移動のことも転校のことも全く知らない。
(2)　また，被告人は，捜査段階において，概略以下のように供述している。６月１１日（本件当日），大きく分けて３回位電話があったと思う。１回目はＢからで，週末の土日に開かれる熱海での法座にＪも来ることができるという話であった。


次にＡから電話があった。Ａは私に対し，「今から裁判所に行って来ます。」と話したので，私は「そう，気を付けてね。Ｃ君，来れたらいいですね。」などと言った。その後Ｂが電話を替わった。ＢからＪが学校が休みなので熱海に一緒に連れて行くと聞き，Ｂに対し，「Ｃ君も来れればいいのにね。」と言った。Ｂは「本当にそうね。」と言った。Ｂが私に対し，「Ｃは学校なんですけど，どうやって連れて行けばいいかしら。」と聞いてきたので，私はＢに対し，「普通は早退なのよね。だけど，学校に聞いていいって言ったらね。」と言った。さらにＢが，「学校へ行ってどうやって言えばいいかしら。」と聞いてきた。私はＢはどうやって連れ出してきたらいいかその答えを私に聞いてきていると思い，「普通は親戚の大事とか言うんじゃない。」などと言った。そのように言えば小学校の先生方もＣを早退させることを許可するだろうと思っていた。私は，ＢがＣを熱海に連れてきて泊まると思ったので，Ｂに対し，「Ｃ君の着替えやおもちゃを持ってきたら。」と言った。その日Ｃの親戚に病気の人はいないし危篤の人もおらず，親戚が集まって会食する予定もない。Ｂは，この日急に私からＣを熱海に連れて来るといいと言われたり，そのために親戚の大事だなどという嘘の理由を話して早退させることなどを言われ，そのとおり実行しなければ，Ｃやその周りの人たちの命に関わるような大変なことが起こるかもしれないと思っていたとしてもおかしくないと思う。というのである。
(3)　被告人の供述は，本件通話で，被告人がＢらと電話で会話をし，被告人がＢないしＡに対し，「Ｃ君も来れたらいいね。」，「普通は早退なのよね。だけど，学校がいいって言ったらね。」，「普通は親戚の大事とかいうんじゃない。」などと話したとする核心部分については，概ね一貫しており，Ｃの転校，転居のことが話題に上がらなかったことも関係証拠と矛盾しない。
そして，被告人の上記供述内容について見ると，本件通話は，いずれもＢらが被告人に対して電話をかけたものであるという経緯等に照らせば，被告人が，ＡとＢがＪと共に土日の法座に参加できると聞き，「Ｃ君，来れるといいですね。」と答えたこと，どうしたらいいか尋ねてくるＢに対し，被告人が，「普通は早退なのよね。」，「普通は親戚の大事とかいうんじゃない。」などと答えることも普通にあり得る会話であり，被告人の供述するＢらとの会話の流れは，自然かつ合理的であり，明確な不自然さや内容の矛盾は認められない。確かに，被告人の供述は，その通話回数，通話相手，通話内容については，しばしば合理的な理由を述べることなく変遷し，ことに当公判廷においては場当たり的な供述に終始していると思われる点もあるが，そもそもこのような通話内容を詳細に供述することは一般人において困難な事柄であり，供述の変遷をとがめるのは相当でない。また，被告人は捜査段階において，３回目の電話は，Ｂが学校からかけているような雰囲気であり，被告人は，Ｂに対し，「連れて来たいなら連れて来ればいいじゃない。」と言った旨供述しているが，これに対応するＢの供述はなく，このような通話がなされていたとする通話履歴もないのであり，これらの点に照らせば，このような会話がなされたと認めるのは困難である。以上のように，被告人の供述の全部をそのまま信用することはできないものの，被告人の言い分が虚偽であると断定することもできない。(4)　さらに，本件当日の被告人の行動を見ると，被告人は本件通話後，前述のとおり，午後から自動車で静岡県三島市のリフォーム現場に行き，同日午後９時過ぎころ，熱海の施設に立ち寄って１０分程度滞在し，Ａに対し，「Ｃ君をお風呂に入れてあげたら。」などと言うなどした後，神奈川県・・・・にある被告人の別荘に移動し，夫Ｌと同所に宿泊している。
関係証拠によれば，同日午後，被告人，Ｂ及びＫは多数回にわたり，携帯電話等で互いに連絡を取り合い，同日午後３時２７分ころ，被告人の携帯電話からＫの携帯電話に対し発信があり，２５秒間の通話がされていることが認められるところ，Ｋは当公判廷において，同人が，この通話で，被告人に対し，ＨとＮがＣを捜していると伝えた旨供述し，Ｐの司法警察員に対する供述調書によれば，同日午後５時３１分ころ，ＰがＩの固定電話から被告人の携帯電話に電話をかけて，Ｉに警察官が来た旨伝えたところ，被告人は既にそのことを知っている様子であったことが認められることに照らせば，被告人が当公判廷において供述するよりも相当早い段階で，Ｂらの行動が警察沙汰になっていることを被告人が認識していた可能性を否定できない。しかし，被告人が熱海の施設に滞在した時間は１０分間程度であり，被告人が，ＢにおいてＣの荷物をＨ宅から根こそぎ持ち出し，ワンボックスカーに積んできたことについても報告を受けた形跡がなく，伯父であるＡやＢらが，一時的にＣを連れて来たにすぎないと考えていたとうかがわれることに照らせば，被告人が，本件当日の時点で，Ｂらの行動が未成年者誘拐という犯罪行為に当たることを認識したとは認められない。また，Ｇは，被告人の主催する法座に参加することを嫌い，Ｇの死後，Ｃの親権者であるＨが，ＣとＡらとの養子縁組に反対しており，被告人が，Ｂらから相談を受ける中で，これら事情を認識していたことが認められ，被告人の検察官に対する８月４日付け供述調書にも，「今回，ＡさんとＢさんがＣ君を小学校から連れだして熱海のＲに連れてきていますが，そのことをＨさんが承諾するわけがありませんでした。」との記載もある。しかし，この記載は，被告人が検察官の取調べの中で本件誘拐を回顧して供述したものにすぎず，ＣがＡ及びＢの甥であり，以前にもＫらが，法座にＣを伴って参加したことがあることに照らせば，上記事実をもって，ＢらがＣをＨの意思に反して熱海に連れて来たものであると被告人が認識していたと推認することはできない。
そして，捜査段階の被告人の供述調書には，本件通話の際，ＢらにおいてＣを熱海に連れて行くことについて，Ｈが明確に反対していることを被告人が認識していたと認めた供述はなく，捜査官から，これを問われた旨の記載もない。検察官は，この認識の点について論告において，「このとき，母親のＨの承諾が無く，また，承諾するはずがないことも，被告人は十分認識していたはずである。」と主張する。


判決　平成１４年８月１３日　神戸地方裁判所　平成１４年(わ)第５３号　ストー
カー行為等の規制等に関する法律違反被告事件
主文
被告人を懲役６月に処する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人（元大学教授）は，元交際相手の（当時４９歳）に対して，好意の感情又はそれが満たされなかったことに対する怨恨の感情を充足する目的で，１　平成１３年１１月１４日午後９時ころ，神戸市兵庫区Ａ町ａ丁目ｂ番所在のＭ西側中央階段付近で勤務先から徒歩で帰宅途上の同女を待ち伏せ，同日午後９時５５分ころから同日午後１０時ころまでの間，同所から，同区Ｓ通ｃ丁目所在の神戸市営地下鉄Ｍ駅付近まで，帰宅中の同女の身辺につきまとい，２　同月２８日午後９時３０分ころ，前記Ｍ西側中央階段付近で勤務先から徒歩で帰宅途上の同女を待ち伏せ，同日午後１０時４分ころから，同日午後１０時１０分ころまでの間，同所から，前記神戸市営地下鉄Ｍ駅付近まで，同女の身辺につきま
とい，
３　同年１２月７日午後９時ころ，前記Ｍ西側中央階段付近で勤務先から徒歩で帰宅途上の同女を待ち伏せ，同日午後９時６分ころから同日午後９時１０分ころまでの間，同所から同区Ａ町ａ丁目ｂ番所在の神戸電鉄株式会社Ｎ駅出入口付近まで，
同女の身辺につきまとい，
４　同日午後９時１３分ころ，同区Ａ町ａ丁目ｂ番所在のＭ西口バス停付近で，同女を待ち伏せし，同日午後９時２５分ころから同日午後９時３０分ころまでの間，同所から前記神戸市営地下鉄Ｍ駅付近まで，同女の身辺につきまとい，同女に対し，その身体の安全，住居等の平穏若しくは名誉が害され，又は行動の自由が著しく害される不安を覚えさせるような方法により，つきまとい等を反復継続して行い，もって，ストーカー行為をしたものである。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
１　罰条
ストーカー行為等の規制等に関する法律１３条１項，２条２項，１項１号
２　刑種の選択
懲役刑選択
３　執行猶予
刑法２５条１項
（量刑の理由）
本件は，被告人が，元交際相手の女性に対し，判示のとおりのつきまとい等を反復継続して行った，というストーカー行為等の規制等に関する法律違反１件の事案である。この犯行の罪質，動機，態様，結果及び犯行後の事情等，殊に，被告人は，昭和５８年に神戸市内の公立高校に赴任した際，同じく教師として赴任してきた被害者と知り合い，同女と交際を始めて肉体関係を持ち，その後同女と不倫関係にあったものであるが，平成１３年１月に，不倫関係を清算しようとした被害者から別れ話を持ちかけられたにもかかわらず，同女を手放したくないとの思いから，同女を待ち伏せたり，電話をかけたり，メールを送るなどして，同女の翻意を期待したものの，望みがかなえられないことから，次第に怨恨の情を募らせて，同女に対し，いやがらせや中傷行為を行い，同年９月２０日，神戸西警察署から，同女に対するストーカー行為の件で出頭を求められ，取調べを受けた際，「今後一切ストーカー行為はしない。」旨の誓約書を作成したにもかかわらず，この誓約をも守らず，本件犯行に及んだものであって，被告人との関係を清算しようとした被害者の心情を無視した本件の自己中心的な動機・経緯には酌むべき事情が認められないこと，その態様も，被害者に対して繰り返されたストーカー行為の一環をなし，かつ，自らが書いた警察への誓約書も無視したものであって，執拗かつ悪質であること，被害者が受けた不安感・疲弊感等の精神的苦痛には大きなものがあること，被告人は，現役の大学教授として教育者としても高い社会的地位にあったもので，本件が教育関係者の信用に与えた悪影響も無視しえないこと，加えて，被告人は，本件起訴の翌日，弁護人を介する場合のほか，被害者に対し，直接間接を問わず，一切接触をしてはならない旨の条件を付せられた上で保釈を許可されたにもかかわらず，被害者の引っ越し先であるマンションを単独で訪れて被害者との接触を図り，これにより保釈を取り消されたものであって，犯行後の事情も甚だ芳しくないこと，以上を併せ考えると，本件の犯情は悪く，被告人の刑事責任は決して軽くみることができないものといわざるを得ない。なお，被告人は，本件のストーカー行為について，これは，平成１３年１０月１７日に被告人が被害者の勤務先の高校で講演をすることが予定されていたのに，被害者側からの抗議により中止になったことから，同女に対し，講演会が中止になった事情や同女の真意について尋ねようとしたものである旨供述し，弁護人も，この供述を受けて，被告人の本件ストーカー行為は，それ以前に被告人が被害者に対し行った同女への未練等からしたストーカー行為とは分けて考察すべきである旨主張するが，講演会が中止になった事情自体は一次的には高校側に尋ねるべきものである上，このころには被害者が被告人と接触することすら拒否していることは被告人にとっても明らかな状況にあったのであるから，自ら被害者の真意を尋ねに行くのが目的であったといってみたところで，被告人の本件行為がこれまでのストーカー行為とは異なる性質のものとして殊更分断して考察すべきものとは到底認められず，この点を量刑上過大に評価することはできない。
しかしながら，他方，被告人が，現在では本件犯行について反省の態度を示し，今後２度と被害者と接触しない旨誓っていること，被告人にはこれまで前科・前歴がないこと，本件は，現役の大学教授が起こした事件として報道され，被告人は大学教授のほか有していた教育機関における様々な地位等をすべて失うに至っており，これにより被告人は相応の社会的制裁を受けたといえること，妻が被告人の更生に助力するとみられること，前記のとおり被告人が保釈条件を遵守せず保釈が取り消されたためとはいえ，被告人の未決勾留期間が約４か月半に及んだこと，その他弁護人が主張し記録上も認められる被告人のために酌むべき諸事情を十分考慮すると，被告人を直ちに服役させるのではなく，その自省を強く求めた上，今回は被告人に対し社会内において更生の機会を与えるのを相当と思料した。よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役６月）
平成１４年８月１３日
神戸地方裁判所第１４刑事係乙
裁判官　　浦島高広


主　　　文
１　原決定中，抗告人が平成１３年１１月２７日付けで相手方に対して発付した退去強制令書に基づく執行のうち，収容部分の執行停止を命じた部分を取り消す。２　前項の取消しにかかる本件申立てを却下する。
３　本件申立費用及び抗告費用は，これを２分し，その１を抗告人の，その余を相手方の各負担とする。
理　　　由
第１　抗告人の申立て及び原決定
１　抗告人の抗告の趣旨
（１）　主文１，２と同旨
（２）　本件申立費用及び抗告費用は相手方の負担とする。
２　原決定の主文
（１）　抗告人が平成１３年１１月２７日付けで相手方に対して発付した退去強制令書に基づく執行は，本案事件（東京地方裁判所平成１３年（行ウ）第３９６号退去強制令書発付処分取消等請求事件）の第一審判決の言渡しの日までの間これを停止する。
（２）　申立費用は抗告人の負担とする。
第２　本件事案の概要
１　本件は，抗告人が相手方に対し平成１３年１１月２７日付けでした退去強制令書（以下「本件退去強制令書」という。）の発付処分の取消し等を求める訴え（東京地方裁判所平成１３年（行ウ）第３９６号退去強制令書発付処分取消等請求事件）を本案として，本案事件の第一審判決の言渡しまで本件退去強制令書の執行の停止を求めた事件である。
原決定は，本件申立てを認容したので，抗告人は，本件退去強制令書に基づく執行のうち収容部分の執行停止を認容した部分に限ってその取消しを求め本件抗告の申立てをした。
２　前提となる事実
本件記録によれば，本邦に入国した相手方に本件退去強制令書が発付されるまでの経緯は，次のとおりであることが一応認められる。
（１）　相手方は，昭和３５年（１９６０年）４月２５日に出生したアフガニスタン国籍を有する外国人である（疎乙７の１）。
（２）　相手方は，平成１３年２月末ころ，アフガニスタンから出国し，ブローカーに５００ドルを支払った上，パキスタン・イスラム共和国（以下「パキスタン」という。）へ行き，ブローカーに自分の写真を渡して作成した他人名義の旅券を使用して，航空機で大韓民国（以下「韓国」という。）に入国し，同国で約２か月間滞在した後，ブローカーに１万ドルを支払って船舶密航の手配を依頼し，同年７月３１日ころ，韓国釜山から船籍船名等不詳の貨物船に乗船し，同年８月５日ころ，横浜港に到着し，不法入国した（疎乙７の１，２）。
（３）　相手方は，同年８月２４日，東京入国管理局（以下「東京入管」という。）において，難民認定申請をした（疎乙８の１）。また，相手方は，同日，東京都八王子（以下「八王子」という。）市長に対し，同市α１７－３３βビル３０２号を居住地として外国人登録の新規登録申請をした（疎乙４，８の２）。
（４）　東京入管入国警備官は，同年１０月３日，違反調査を実施し（疎乙７の１，２），相手方が出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）２４条１号に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，抗告人から収容期間を同日から同年１１月１日までとする収容令書（以下「本件収容令書」という。疎乙９）の発付を受け，同年１０月３日，これを執行して相手方を東京入管収容場に収容し（疎乙９），同月５日，法２４条１号該当容疑者として東京入管入国審査官に引き渡した（疎乙１０）。
（５）　東京入管入国警備官は，同年１０月２２日及び同年１１月１４日，違反調査を実施した（疎乙７の３，４）。
（６）　東京入管入国審査官は，同年１０月５日，同月２５日及び同月３０日，違反審査を実施し（疎乙１１の１ないし３），同月３０日，相手方が法２４条１号に該当する旨認定し，相手方にこれを通知したところ，相手方は，同日，東京入管特別審理官に対し口頭審理を請求した（疎乙１１の３，１２）。（７）　相手方は，同年１０月１９日，東京地方裁判所に対し，本件収容令書発付処分取消訴訟を提起するとともに，その執行停止を申し立てた（疎乙２９）。（８）　抗告人は，同年１０月３０日，本件収容令書に基づく収容期間を平成１３年１２月１日まで延長した（疎乙９）。
（９）　東京入管特別審理官は，平成１３年１１月５日，上記（７）の訴訟の訴訟代理人である山口元一弁護士立ち会いの下，口頭審理を実施し（疎乙１３），入国審査官の上記認定に誤りがない旨判定し，相手方にこれを通知したところ（疎乙１４），相手方は，同日，法務大臣に異議を申し出た（疎乙１５）。（１０）　東京地方裁判所は，同年１１月５日，相手方の上記（７）の執行停止の申立てを却下する旨決定したところ（疎乙２９），相手方はこれを不服として，東京高等裁判所に即時抗告をした。
（１１）　法務大臣は，同年１１月２０日，相手方からの上記（３）の難民認定申請について難民の認定をしない処分をし，同月２６日，相手方にこれを通知したところ（疎乙１６），相手方は，同月２８日法務大臣に異議を申し出た（疎乙１７）。
（１２）　東京高等裁判所は，同年１１月２６日，相手方の上記（１０）の即時抗告を棄却する旨決定した（疎乙３０の１。なお，相手方は，後に，上記７）の本件収容令書発付処分取消訴訟を取り下げた。）。
（１３）　法務大臣は，同年１１月２７日，上記（９）の異議の申出は理由がない旨裁決し（疎乙１８），その通知を受けた抗告人は，同日，相手方にその旨を知らせるとともに（疎乙１９），アフガニスタンに送還する旨の本件退去強制令書（疎乙２０）を発付した。


（１４）　東京入管入国警備官は，同年１１月２７日，本件退去強制令書を執行し，引き続き相手方を東京入管収容場に収容した後，入国者収容所東日本入国管理センター（以下「東日本センター」という。）に移収した（疎乙２０）。（１５）　相手方は，同年１２月１２日，本件退去強制令書の発付処分の取消し等を求める訴えを提起するとともに，この事件を本案事件として，同日，本案事件の第１審判決の言渡しの日まで本件退去強制令書に基づく執行の停止を求める本件申立てをした。原審は，平成１４年３月１日，前記第１の２のとおり執行を停止する旨の原決定をした。抗告人は，原決定に基づき，同日，相手方を放免した（疎甲１３１）。
３　当審における当事者双方の主張
（１）　抗告人の本件抗告の理由の骨子は，①本件申立ては，執行停止の積極的要件である「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」の要件を満たさず，②消極的要件である「本案について理由がないとみえるとき」の要件に該当する，というものである。
（２）　これに対する相手方の反論の骨子は，相手方に生ずる回復困難な損害を避けるため，直ちに相手方を収容から解放する緊急の必要があるというものである。すなわち，本件退去強制令書に基づく収容によって相手方が被る身体の自由に対する侵害は，金銭によって償うことができないものであって，その性質上回復することが困難なものであるところ，さらに，相手方が収容されている東日本センターの医療体制が機能しておらず，相手方の心身の健康を著しく阻害している，というものである。
第３　当裁判所の判断
１　相手方のように法の定めに従って退去強制令書の発付を受けた者は，その送還先に送還される前提として，法５章に定める手続を経て，入国者収容所，収容場その他法務大臣又はその委任を受けた主任審査官が指定する場所に収容されることになり（法５２条５項），これによって同章所定の限度で身体の自由が制限されることになるが，法は，これによって本邦から不法入国者等を退去させ，出入国の公正な管理を図ることとしているものである（法１条）。
したがって，法の規定に基づき退去強制を受ける相手方が収容場等に収容されることにより，一定の限度でその自由が制限されることやその収容自体がもたらす精神的苦痛等の不利益を被ったとしても，そのような自由の制限や精神的苦痛等の不利益が収容の結果通常発生する範囲にとどまる限りにおいては，行訴法２５条２項にいう「回復の困難な損害」には該当せず，相手方が受ける損害は社会通念上事後的な金銭賠償による回復をもって満足することもやむを得ないものといわなければならない。そうすると，退去強制令書に基づく収容処分の執行の停止を求める申立てにおいて，行訴法２５条２項にいう「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当するというためには，法が予定している身体拘束による自由の制限や精神的苦痛等の不利益を超え，退去強制を受ける者が収容に耐え難い身体的状況にあるとか，収容場等の環境その他諸般の事情により，収容を継続することが是認できない程度の特別の損害を被るおそれがあることを要すると解するのが相当である。
この点に関し，相手方は，収容は人身の自由を拘束する処分であるから，収容されること自体が「回復の困難な損害」に該当するとの趣旨の主張をするが，上記と異なる見解に立つものであって，到底採用することができない。２　そこで，相手方について，収容の継続を是認できないような特別の損害を被るおそれがあるか否かを検討する。
（１）　相手方は，東日本センターの医療体制は機能していないと主張する。本件記録によると，①ａ医師は，母国での迫害から逃れてきたアフガニスタン人難民は過酷な体験による精神障害を既に有しているところ，収容による非人間的な扱いや言葉による暴力による恐怖心から，上記精神障害が悪化し，最終的にはＰＴＳＤ（心的外傷後ストレス障害）やうつ状態などの精神疾患を患うようになり，自殺企図などの行動に発展する可能性があるが，東日本センターではこのようなアフガニスタン人被収容者に対して適切な治療を施していないとの意見を述べていること（疎甲１２４），②東日本センターに収容されているアフガニスタン人被収容者は，相手方の訴訟代理人弁護士らに対し，ｂ及びｃが平成１４年２月１３日に意識を喪失し（疎甲１１４，１１７），ｄが同月１４日にはさみで自傷行為をし，翌１５日にパジャマで首つり自殺を図って未遂となり（疎甲１１７），ｅが同月１５日に血を吐いて倒れ（疎甲１１８，１１９），ｆ，ｇ，ｈ，ｉ，ｊが同年３月１１日に仮放免を求めて担当者と面談した後それぞれ１０円玉４，５個を飲んで自傷行為に及び，同月２５日に他の１名を加えて睡眠促進薬を各約４０錠ずつ飲む方法で自殺を図って未遂となり（疎甲１２０，１２１），ｋが同月１５日にライターにより体に発火，洗剤の飲み込み，首つりなどの方法で自殺を図ったが未遂に終わった（疎甲１２２）等と述べたことが一応認められる。
しかしながら，①アフガニスタン人被収容者らが母国において迫害を受けるなどの過酷な体験をしたことを認めるに足りる確たる資料がない上，同人らが収容によって非人間的な扱いや言葉による暴力を受けたこともうかがわれない。また，本件記録によれば，②アフガニスタン人被収容者らの上記供述の中には，常に被収容者の動静を監視している入国警備官にも確認されていない事実がある上，異常な行動を起こした被収容者に対しては東日本センターの医師らから治療が施されていること（疎甲１１７ないし１２２），③むしろ，上記被収容者らは，収容されたことについて強い不満を抱き，日ごろから面会に来た弁護士らにそのことを訴えていたこと（疎甲７１，１１７），④東日本センターには，被収容者のために診療室が設置され，医師１名（内科医）と看護婦１名が配置され，週４日（月曜日，火曜日，木曜日，金曜日）を定期診療日として診療がされ，医師が不在時に診療を要する被収容者が発生したときは，上記医師の登庁を求めるか，その指示を得て外部病院に連れていったり，又は救急車の出動要請を行っていること，また，東日本センターの診療室には，被収容者の治療のため，各種薬剤のほかエックス線撮影装置，多要素心電計及び超音波診断装置，全自動血圧計等が備えられていること，さらに，精神的不安定者等に対しては，専門のカウンセラー（臨床心理士）が週１回来庁し，１回当たり２，３名を対象にカウンセリングを行っていること（疎乙２４の１）が一応認められる。


上記の事実関係によれば，ａ医師の上記意見はその前提を欠くものというべきであって採用することができず，また，アフガニスタン人被収容者が供述する異常な行動が真実そのとおり存したか否かが明確でない上，被収容者の異常行動の中には，収容に対する抗議の趣旨で行われたものがあるともうかがわれ，少なくとも，その結果治療が必要となった被収容者に対しては医師の診療がされており，さらに，上記の東日本センターの医療体制が不十分であるということもできない。そうすると，アフガニスタン人被収容者に上記のような異常行動が認められたとしても，東日本センターの医療体制が機能していないということはできない。したがって，相手方の上記主張は採用することができない。（２）　相手方は，本件収容は相手方に著しい肉体的，精神的被害を生じさせるものであると主張する。
本件記録によると，①相手方は，平成１３年１０月３日から平成１４年３月１日までの約５か月間収容されたが，収容中の平成１３年１１月２９日，背部痛を訴えて２種類の薬剤の投与を受け，同年１２月１日には，精神科医の外部診療により，心因反応（不安障害）と診断され，抗うつ薬と胃薬の処方を受けたこと（疎乙２４の２），②その後，相手方は，平成１４年１月２４日には肩から背部にかけての筋肉痛を訴えて薬剤の投与を受け，同年２月１９日には視力低下，皮膚炎（両下肢踵部及び左下肢外側部の角質層に肥厚あり）と診断され，同月２６日には上腕痛，皮膚炎，心因反応と診断されて解熱・鎮痛・消炎剤，皮膚炎剤及び精神安定剤の処方を受けていること（疎乙５０），③精神科医であるｌ医師は，平成１３年１２月６日の時点における相手方の精神状態について，これ以上の自由の束縛や不自由，自尊心への傷付けは，深刻な精神的ダメージを容易かつ早期に呼び起こす可能性があり，急性精神病状態の発症，自殺企図，自殺などの行動化が早期にみられることとなるとの意見を述べていること（疎甲７９），④相手方が放免された後の平成１４年３月９日に相手方を診察したａ医師は，相手方が軽度うつ状態であり，病状は回復に向かいつつあると診断した上，相手方が再び収容された場合には，うつ状態が悪化する可能性があるとの意見を述べていること（疎甲１３１）が一応認められる。
しかしながら，本件記録によると，①東日本センターにおける収容については，保安上の支障等が認められない一定の範囲において，収容棟（鉄筋３階建の冷暖房完備の建物）内での行動（１日４時間各部屋の開放，同時間内でのホールでの卓球などの軽い運動），戸外での運動（週３回，１回１時間），面会人との面会，通信文の授受等の行動が許されていること（疎乙２４の１），②相手方は，本件執行停止決定によって平成１４年３月１日に出所するまでの間，上記のとおり心因反応（軽度うつ状態）と診断され，抗うつ薬や精神安定剤等の処方を受けたことなどはあるものの，その他に体調の不調を訴えたことはなく，日中の開放時間帯においては，同室の同国人と雑談や卓球をしたり，ホールを歩行したりしており，居室内では同室者と一緒にテレビを視聴したり，雑談，喫煙，読書やお祈り等をして過ごし，運動時間は運動場へ出て日光浴やサッカーなどしており，支援団体の者や訴訟代理人弁護士らとしばしば面会したり，電話をかけるなど日常行動に異常な点は認められなかったこと（疎乙２３，２４の２，疎乙５０），③上記ｌ医師の意見は，相手方と面会した代理人弁護士作成の報告書に基づくものであり（疎甲７９），この報告書から相手方の心身の状態を適切に把握できるか疑問があるし，上記ａ医師の診断及び意見についても，相手方がアフガニスタンで過酷な体験を受けたことを前提に，専ら相手方の訴えに基づいてされたものであり，東日本センターでの相手方の上記生活状況や診療状況などを正確に把握した上でされたものではないものと思われること（疎甲１２４）が一応認められ，また，相手方がアフガニスタンにおいて拘束，暴行等の過酷な体験を受けたことを疎明するに足りる的確な資料はない。
上記の事実関係によれば，上記ｌ医師やａ医師の診断内容あるいは意見は，直ちに採用することができず，また，相手方は，収容中に心因反応と診断され，また，ａ医師は現在の相手方の症状を軽度のうつ状態と診断しているが，収容中の相手方の日常の生活状況に照らせば，この症状が収容に耐えられない程度のものと認めることもできない。
したがって，相手方の上記主張は採用することができない。（３）　相手方は，本件収容によって，本案の立証活動が制限されるほか，不利益な供述を強要される危険があると主張する。
しかしながら，被収容者には，法令により，代理人弁護士との面会（被収容者処遇規則３３条１項２号）や収容所等の保安上支障があると認められない通信文の発受（同規則３７条）等が認められており，現に，相手方は代理人弁護士を含む外部関係者との面会及び通話をしばしば行っていることが一応認められる（疎乙２４の２，疎乙５０）。
上記の事実関係によれば，本案について，相手方の立証活動が通常の収容に伴う制約を超えて制限されたり，不利益な供述を強要される危険があるということはできない。
したがって，相手方の上記主張は採用することができない。（４）　以上のとおりであるから，相手方には，本件退去強制令書の執行に基づく収容の継続を是認できないような特別の損害を被るおそれがあるということはできず，その他，本件記録を子細に検討しても，そのような特別の損害を被るおそれがあると認めることのできる事情があるとはいえない。したがって，本件退去強制令書による収容処分の執行については，これを停止する緊急の必要性があることについての疎明がないものといわざるを得ない。
そうすると，相手方の本件申立てのうち収容処分の執行停止を求める部分は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
３　結論
よって，本件申立てのうち本件退去強制令書に基づく収容部分の執行の停止を認容した原決定は不当であり，本件抗告は理由があるから，原決定中本件退去強制令書に基づく収容部分の執行停止を命じた部分を取り消し，この取消しにかかる本件申立てを却下することとし，主文のとおり決定する。
平成１４年６月１０日
東京高等裁判所第１５民事部
裁判長裁判官　赤塚信雄
裁判官　宇田川基
裁判官　加藤正男


主　　　文
一　被告Ａ及び参加人の控訴に基づき，原判決主文第二項及び第三項を次のとおり変更する。
１　原告らの本件訴えのうち，被告Ａに対して平成７年度の登記測量業務等委託契約に基づく公金支出に係る損害賠償を求める部分（原判決別表（１）の⑦）を却下する。
２　被告Ａは，京都府に対し，２４３６万９９９８円及びこれに対する平成９年１０月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
二　本件附帯控訴をいずれも棄却する。
三　原告らと被告Ａ及び参加人との間に生じた訴訟費用（参加によって生じた費用を含む。）は，第１，２審を通じてこれを３０分し，その１を被告Ａ及び参加人の負担とし，その余を原告らの負担とする。
四　この判決は，主文第一項２に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決中，被告Ａ敗訴部分を取り消す。
２　原告らの被告Ａに対する請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，参加費用も含め，第１，２審とも原告らの負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は，被告Ａ及び参加人の負担とする。
三　附帯控訴の趣旨等
１　原判決主文第二項及び第三項を次のとおり変更する。２　被告Ａは，京都府に対し，７億７１０８万３７３４円及びこれに対する平成９年５月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，参加費用も含め，原告らと被告Ａ及び参加人の間においては，第１，２審とも被告Ａ及び参加人の負担とする。
４　第２項につき仮執行宣言
四　附帯控訴の趣旨等に対する答弁
１　本件附帯控訴をいずれも棄却する。
２　附帯控訴費用は，原告らの負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は，京都府（以下「府」という。）の住民である原告らが，平成７年度及び平成８年度において府知事の地位にあった被告Ａに対し，府が，平成７年に，公共土木事業用地の取得に伴う登記，測量及び調査等の業務を，それまでの個別契約による方式を変更し，土地家屋調査士の団体，司法書士の団体及び測量業者（測量士）の団体に対して包括的に委託したことについて，①本来は，個別の事業ごとに入札を経た上での個別の業者との契約によるべきであるにもかかわらず，随意契約の方法により，上記の各業者団体に，あらかじめ１年度分の業務を一括委託する旨の各委託契約を締結したものであり，②また，委託代金についても，実際には実施されない作業工程分も含めて一律に１６の作業工程があるものとして算定された高額なものであるから，財務会計法規上違法な支出負担行為に該当し，被告Ａは，故意又は過失により，権限の委任を受けた吏員が上記行為をすることを阻止しなかったと主張するなどして，平成１４年３月３０日法律第４号による改正前の地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号前段に基づき，府が被った損害として，平成７年度及び平成８年度に支出された委託料のうち上記の各一括委託契約の締結により上記の３団体が中間取得することとなった「業務受託分担金」の総額に相当する金額及び実際には実施されなかった作業工程分への支出金の総額に相当すると推認される金額並びにこれらに対する遅延損害金を府に支払うことを求めた住民訴訟である。
なお，原審において，参加人が，法２４２条の２第６項，行政事件訴訟法４３条３項，４１条１項により準用される同法２３条に基づき，被告Ａのため訴訟参加した。
原判決は，被告Ａに対して，府に１億１５４８万９５７７円及びこれに対する平成９年１０月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を命じたため，被告Ａ及び参加人が本件控訴を提起し，原告らが本件附帯控訴を提起した。なお，原告らは，原審において，平成７年度及び平成８年度において府土木建築部長であった被告Ｂ，宮津土木事務所長であった被告Ｃ並びに同土木事務所の出納員の職に充てられた職員であった被告Ｄ及び同Ｅに対しても，同様に損害賠償の支払を求めたが，原判決は，被告Ｂに対する訴えを却下し，被告Ｃ，同Ｄ及び同Ｅに対する請求をいずれも棄却したところ，原告ら及び被告Ｂが控訴を提起しなかったため，上記各請求に関する部分は原判決が確定した。
二　前提事実
当事者間に争いのない事実並びに本件各証拠（甲１ないし２０，乙１ないし３，丙１ないし９７〔枝番をいずれも含む。〕，証人Ｆ，同Ｇの各証言，調査嘱託の各結果）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実は，次のとおり付加，訂正等するほかは，原判決４頁９行目から１６頁２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
１　４頁１３行目から５頁４行目まで，５頁２１行目の「代表者理事長Ｈ」，同２３行目の「代表者理事長Ｉ」，同２４行目の「代表者会長Ｊ」を各削る。２　６頁３行目の「締結した」の前に「それぞれ」を加え，同４行目の「京都府設置条例」を「京都府部制設置条例（昭和３１年京都府条例第５３号。丙６２）」と，同１０行目から１１行目にかけての「別途委託契約」を「別途委託契約書」と，同１５行目の「別表（５）」を「原判決別表（５）」と各改める。３　７頁６行目の「別表（１）」を「原判決別表（１）」と，同１０行目の「という。」から同１２行目末尾までを「といい，そのうち宮津土木事務所を通じての委託契約を「本件７年度宮津契約」という。また，このように各土木事務所等ごとに発生する１年分の登記測量業務等を一括して委託する方式のことを，「一括委託方式」ということがある。）。」と，同８頁２５行目の「という。」から同９頁２行目末尾までを「と，そのうち宮津土木事務所を通じての委託契約を「本件８年度宮津契約」といい，本件７年度宮津契約と本件８年度宮津契約を併せて「本件宮津契約」という。）。」と各改める。


４　９頁１５行目から１６行目にかけての「（司法書士法１４条）」を「（平成１４年法律３３号による改正前の司法書士法（以下「司法書士法」という。）１４条）」と，同１０頁２行目の「（土地家屋調査士法１４条）」を「（平成１４年法律３３号による改正前の土地家屋調査士法（以下「土地家屋調査士法」という。）１４条）」と各改める。
５　１２頁１３行目から１４行目にかけての「別表（２）」を「原判決別表（２）」と，１３頁１８行目及び同２４行目の各「別表（１）」をいずれも「原判決別表（１）」と各改め，同行目から２５行目にかけての「業務実施箇所」から１４頁２行目末尾までを削り，同１１行目及び同１８行目の各「別表（１）」をいずれも「原判決別表（１）」と改め，同１９行目の「業務実施箇所」から同２０行目末尾までを削り，同末行及び１５頁９行目の各「司法書士会」をいずれも「司法書士協会」と改め，同１６行目の「甲９」の次に「，甲１０」を加える。
三　争点について
原判決１６頁４行目から同２５行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１６頁５行目の「司法書士会」を「司法書士協会」と，同７行目の「工程分」を「作業工程分」と，同１４行目の「工程」を「作業工程」と，同２１行目の「被告らは，」から同２２行目の「いえるのか」までを「被告Ａは，本件各委託契約の締結及び本件各支出を阻止すべき義務に違反したものであるか」と各改める。
四　争点に関する当事者の主張
次のとおり付加，訂正等するほかは，原判決１７頁１行目から２４頁２５行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
１　１７頁２行目の「被告ら」を「被告Ａ」と，同２２行目の「予算決算審議」を「予算，決算審議」と，同末行の「被告ら参加人」を「参加人」と各改める。２　１８頁１４行目から１５行目にかけての「法施行令」を「地方自治法施行令〔以下「法施行令」という。〕」と，１９頁２行目の「被告ら」を「被告Ａ」と各改め，同１２行目の「第１項２号」の次に「に定める」を加える。３　２０頁１８行目の「（１）」を削り，同１９行目の「本件土木事務所等の長やその余の被告ら」を「土木建築部長及び本件土木事務所等の長ら」と改め，同２２行目から同２１頁１２行目までを削る。
４　２１頁１３行目及び同１４行目を次のとおり改める。
「（被告Ａの主張）
府が公共土木事業用地として取得する不動産についての登記測量業務等は，土木事務所の長等に権限委任されており（京都府地方振興局の長等に権限を委任する規則（昭和３１年京都府規則第７号）第２条），知事は，公所の予算執行関係事務について，公所に対する配当の予算の範囲内で契約等支出負担行為及び支出命令を行うことを，公所の長に対して委任している（京都府会計規則（昭和５２年京都府規則第６号）第５条）。
したがって，登記測量業務等の委託契約の締結及びこれに基づく委託料の支払は全て土木事務所の長等の権限で行われ，知事が決裁することはない。また，土木事務所等に対する予算配当は，土木建築部長の権限で行われているから（京都府会計規則２４条，２５条），知事は事後的に予算執行の具体的内容を知る機会もない。
被告Ａは，府の政策を遂行し知事の職務を執行する過程において，部下の話などから，多数の公共事業に伴う公共用地取得に関する大量の事務処理のため，登記測量業務等を民間の公益法人に業務委託する方式が採用されたことを知っていたが，府の組織上，登記測量業務等の委託契約に関する報告がされることはなく，本件協定及び本件各委託契約の締結，具体的な内容並びにその執行状況については，全く知らなかった。
登記測量業務等を本件各委託契約により本件２団体及び京測協又は用測協に委託する方式が財務会計上の法規に違反しているか否かは，その委託契約の具体的な内容や現実の実施状況を詳細に検討しなければ判断できないものである。知事が法令に基づいて部下に権限委任している場合は，知事は，特段の事情がない限り，具体的な実施状況等を調査する義務を負わない。
したがって，被告Ａは，財務会計上の違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失によって補助職員又は吏員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったとはいえない。」
５　２２頁２行目から同５行目までを削り，同６行目の「ウ」を「イ」と改め，同１０行目から同１３行目までを削り，同１５行目の「別表（３）」を「原判決別表（３）」と，同行目の「別表（４）」を「原判決別表（４）」と各改める。６　２３頁２行目の「別表（３）」を「原判決別表（３）」と，同１８行目の「別表（４）」を「原判決別表（４）」と各改める。
７　２４頁４行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「（３）　委託価格については，「公共測量に関する業務委託費積算基準及び標準歩掛表」等に基づき積算した額に０．９を乗じて減額した上で決定されているが，これは，競争入札においては入札予定価格を下回る価格で入札されることが通常であることを考慮したものであって，実施されない作業工程を意識したものではない。したがって，上記の減額がされていることをもって，実際には実施されなかった作業工程分の支出が損害に当たらないということはできない。」８　２４頁５行目の「被告ら」を「被告Ａ」と，同６行目の「原告」を「原告ら」と，同１９行目の「なお，別表（６）のとおり，」を「原判決別表（６）のとおり，」と，同２４行目の「原告」を「原告ら」と各改める。
第三　当裁判所の判断


一　原告らの，実際には実施されなかった作業工程分の委託料に係る損害賠償請求の追加が，監査請求期間を徒過したものであって不適法であるか否か及び本件協定が財務会計上の行為に該当するか否かについては，原判決２５頁１行目から２６頁１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，２５頁１行目の「被告ら」を「被告Ａ」と，同行目の「本件訴訟係属中」を「原審係属中」と，同１５行目の「法２４２条２項」を「法２４２条の２第２項」と各改め，同１８行目の「「主位的請求」」の次に「，」を加え，同１９行目から２０行目にかけての「第一　当裁判所の求めた裁判（原告らの請求）」を「第一　当事者の求めた裁判」と改める。
二　争点①について
１　法２４２条２項本文は，普通地方公共団体の執行機関，職員の財務会計上の行為は，たとえそれが違法，不当なものであったとしても，いつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るものとしておくことは法的安定性を損ない好ましくないとして，監査請求の期間を定めている。しかし，当該行為が普通地方公共団体の住民に隠れて秘密裡にされ，１年を経過してから初めて明らかになった場合等にもその趣旨を貫くのは相当でないことから，同項ただし書は，「正当な理由」があるときは，例外として，当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後であっても，普通地方公共団体の住民が監査請求をすることができるようにしているのである。
そして，上記のように当該行為が秘密裡にされた場合には，同項ただし書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである。そして，当該行為が秘密裡にされた場合に限らず，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることができなかった場合には，上記の趣旨を貫くのは相当でないというべきである。したがって，そのような場合には，上記「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて上記の程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである（最高裁判所第二小法廷昭和６３年４月２２日判決・裁判集民事１５４号５７頁，同裁判所第三小法廷平成１４年９月１７日判決・裁判集民事２０７号１１１頁参照）。２　ところで，普通地方公共団体の住民に要求される相当の注意力の程度とは，前記のような法２４２条２項の規定の趣旨からすれば，マスコミによる報道や普通地方公共団体の広報誌によって受動的に知った情報等だけに注意を払っていれば足りるものではなく，住民であれば誰でも知り得る状態に置かれた情報については，情報公開条例に基づく公開請求をするなどして，積極的に調査することが要求されるものと解するのが相当である。
３　これを本件についてみるに，証拠（丙２，丙４７～４９，丙５１，丙６１）及び弁論の全趣旨によれば，平成７年２月京都府議会定例会議案（丙４７），平成７年２月京都府議会定例会予算に関する説明書（丙４８），平成７年２月京都府議会定例会会議録（丙４９）及び平成７年度京都府歳入歳出決算事項別明細書（丙５１）については，府の住民に対し公開されているか又は府の情報公開条例に基づき入手することが可能であったこと，平成７年度分の府の各土木事務所等における公金支出の明細については，平成８年５月ころに，各工事の資料に基づきまとめられた「登記測量業務委託計画（精算）台帳」が整理され，閲覧可能な状態に置かれたこと，府の住民から本件各委託契約に基づく委託実績について情報公開請求がされた場合は，府は，上記「登記測量業務委託計画（精算）台帳」をもとに作成された委託実績の一覧表（丙２の２頁目。原告らが情報公開請求により取得し，訴状別紙として添付したものと同一である。）を作成し，その写しを交付したこと，府の住民から情報公開請求がされてから，府が上記一覧表を作成し，府の住民に対して写しを交付するまでに約１か月半を要すること，府の住民は，上記一覧表を検討すれば，容易に本件各委託契約の存在及びその内容を知り得たことが認められる。４　してみると，特段の事情の認められない本件においては，府の住民が，相当の注意力をもって調査すれば，遅くとも，平成７年度分の「登記測量業務委託計画（精算）台帳」が整理されてから２か月を経過した平成８年７月末日までには，客観的にみて監査請求をするに足りる程度に本件各委託契約の存在及びその内容を知ることができる状態になったというのが相当である。
しかるに，前記のとおり，原告らが本件監査請求をしたのは，これより約１１か月後の平成９年６月２６日であるから，上記の知ることができる状態になった日から相当な期間内に監査請求をしたということはできない。５　したがって，本件７年度各契約及び本件７年度各支出に係る本件監査請求の期間徒過について，原告らに法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」があるとはいえず，本件訴えのうち，平成７年度の登記測量業務等委託契約に基づく公金支出に係る損害賠償を求める部分は，適法な監査請求を経たものではないから，不適法な訴えであって却下を免れない。
なお，本件８年度各契約及び本件８年度各支出に係る損害賠償請求については，監査請求期間を徒過したという事情はないので，争点②以下について判断する。
三　争点②について
１（１）　普通地方公共団体が，司法書士，土地家屋調査士及び測量業者（以下，併せて「司法書士等」ということがある。）との間で，登記測量業務等に係る委託契約を締結するに当たって，具体的な契約内容をどのようにすべきかについて定めた法令は存在しない。


したがって，具体的な契約内容については，登記測量業務等を委託する普通地方公共団体の長又はその権限の委任を受けた者（以下，併せて「契約担当者」ということがある。）の裁量に委ねられており，その判断が著しく合理性を欠き，裁量権の範囲を逸脱し又は裁量権を濫用するものであると認められる場合にのみ，当該委託契約の締結が違法となるものと解するのが相当である。（２）　そこで，契約担当者が，各土木事務所等ごとに，１年分の登記測量業務等を一括して委託する一括委託方式を採用したことが，前記裁量権の範囲を逸脱し又は裁量権を濫用し違法であるといえるか否かについて検討する。ア　地方財政法４条１項は，「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ最少の限度をこえて，これを支出してはならない。」と定めている。また，法２条１４項は，「地方公共団体は，その事務を処理するに当っては，住民の福祉の増進に努めるとともに，最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない。」と規定し，法２３２条の３は，「普通地方公共団体の支出の原因となるべき契約その他の行為（これを支出負担行為という。）は，法令又は予算の定めるところに従い，これをしなければならない。」と規定している。そして，支出負担行為の中の契約の締結について，法２３４条は，「売買，貸借，請負その他の契約は，一般競争入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする。」（１項）と規定した上で，「前項の指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができる。」（２項）と規定し，これを受けて，法施行令１６７条の２第１項は，「地方自治法第２３４条第２項の規定により随意契約によることができる場合は，次の各号に掲げる場合とする。１　（省略）。２　不動産の買入れ，普通地方公共団体が必要とする物品の製造，修理，加工又は納入に使用させるため必要な物品の売払いその他の契約でその性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき。３ないし７（省略）」と定めており，普通地方公共団体がある業務の委託契約を締結する場合には，一般競争入札によるのが原則であり，随意契約の方法により契約を締結することができるのは，政令（法施行令）で定める場合に該当する例外的なときに限定されることを明らかにしている。
イ　ところで，府のように規模の大きい普通地方公共団体の契約担当者が，登記測量業務等について一括委託方式を採用した場合は，その場所的範囲を各土木事務所等ごとに分割しても，委託の対象となる登記測量業務等は大量になることから，委託を受ける司法書士等は，大量の登記測量業務等を処理することができる規模の者におのずと限定され，本件２団体及び用測協（以下，併せて「本件３団体」という。）に加入していない個々の司法書士等が登記測量業務等の委託を受ける途は，事実上失われることになる（なお，本件は，平成１４年法律第３３号による司法書士法及び土地家屋調査士法の改正以前であるから，司法書士法人や土地家屋調査士法人はいまだ存在しない。）。
そうすると，一般競争入札又は指名競争入札（以下「競争入札」という。）を実施することは事実上不可能になり，府は，本件３団体との間で，随意契約の方法により委託契約を締結するほかないから，本件３団体と本件３団体に加入していない司法書士等との間，さらには本件３団体に加入している司法書士等相互間において競争原理は働かないことになる。
これに対し，登記測量業務等を，具体的，個別的な業務等が生じるごとに，実施場所や実施時期を分けて個別的に委託する方式（以下「個別委託方式」ということがある。）を採用した場合は，本件３団体に加入していない司法書士等も委託を受けることができるものと考えられるから，府は，一般競争入札の方法か，少なくとも指名競争入札の方法により，相手方となる司法書士等を選定して，委託契約を締結することが可能である。けだし，府においても，現在は予定価格が２５０万円を超える登記測量業務等については，指名競争入札の方法により委託契約が締結されているし，他の普通地方公共団体においても，指名競争入札の方法により司法書士等に対し登記測量業務等を委託することは広く行われている（丙８７，丙８９，弁論の全趣旨）。
ウ　このように，登記測量業務等に係る委託契約を締結するに当たって，個別委託方式を採用すれば，競争入札の方法により委託契約を締結することが可能であるが，一括委託方式を採用すれば，契約締結の方法は，事実上，随意契約に限定されるという関係にある。
そうすると，契約担当者が一括委託方式を採用したことが適法であるというためには，当該契約の目的・内容に照らし，それに相応する資力，信用，技術，経験等を有する相手方を選定し，その者との間で一括委託方式の委託契約を随意契約の方法で締結することが，当該契約の性質に照らし，又はその目的を究極的に達成する上でより妥当であり，ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断されることを要し，上記判断に合理性が認められなければ，一括委託方式を採用したことは裁量権の逸脱又は濫用に当たるというべきである。
２　本件２団体に対する委託について
（１）　まず，前記前提事実のとおり，本件協定及び本件８年度各契約は，府が登記測量業務等を本件３団体に委託し，本件３団体はこれを連帯して引き受けるという内容であるので，府が本件３団体との間でそれぞれ委託契約を締結することができるか否かについて検討する。
証拠（丙４～８）によれば，本件協定及び本件８年度各契約においては，本件３団体の処理する登記測量業務等の担任区分が定められていることが認められ，また，証拠（丙８７，丙８９）及び弁論の全趣旨によれば，府においても，平成５年度以前は，指名競争入札の方法により登記測量業務等の委託契約が締結されていたし，現在も予定価格が２５０万円を超える登記測量業務等については，指名競争入札の方法により委託契約が締結されていること，他の普通地方公共団体においても，指名競争入札の方法により司法書士等に対し登記測量業務等を委託することは広く行われていることが認められることからすれば，府が本件３団体との間で，それぞれ各別に委託契約を締結することについて，何らかの支障があるとは認められない。


被告らは，登記測量業務等は複雑かつ困難な業務であり，一連の業務を連携して一体的に処理する必要があり，しかも，限られた工期内において大量かつ大規模な業務を迅速かつ的確に遂行する必要があるから，本件３団体に連携して引き受けさせることにより，公共事業を円滑に促進することが可能になるなどと主張するが，被告らの上記主張は，上記認定判断に照らし，採用することができない。（２）ア　ところで，官公署等が，公共の利益となる大規模な事業を行う場合には，これに伴って，大量の登記測量業務等が一時期に集中して生じることがある。官公署等が，上記の大量の登記測量業務等を自ら行うことは不可能であり，専門資格者である司法書士又は土地家屋調査士を関与させる必要がある。しかし，一人の司法書士や土地家屋調査士が，上記の大量の登記測量業務等を処理することはできないから，多数の司法書士や土地家屋調査士が組織的に処理に当たることによって，適正かつ迅速な登記測量業務等の実施が可能になる。このような観点から，司法書士法は，司法書士は，その専門的能力を結合して，官公署等による不動産の権利に関する登記の嘱託又は申請の適正かつ迅速な実施に寄与することを目的として，公共嘱託登記司法書士協会と称する社団法人を設立することができ（１７条の６第１項），公共嘱託登記司法書士協会は，上記目的を達成するため，官公署等の嘱託を受けて，不動産の権利に関する登記につき登記手続等の事務を行う（１７条の７第１項）ものとされている。また，土地家屋調査士法も，土地家屋調査士は，同様に，公共嘱託登記土地家屋調査士協会と称する社団法人を設立することができることなどを定めている（１７条の６第１項等。以下，公共嘱託登記司法書士協会及び公共嘱託登記土地家屋調査士協会を，併せて「公嘱２協会」という。）。
（丙８２，丙８５，丙９０の１・２，丙９４の１～７）イ　公嘱２協会は，いずれも，司法書士又は土地家屋調査士が加入しようとするときは，正当な理由がなければ，その加入を拒むことができず（司法書士法１７条の６第４項，土地家屋調査士法１７条の６第４項），法務大臣の監督に服し（民法６７条），法務局又は地方法務局の長は，その管轄区域内に設立された公嘱２協会の業務の適正を確保するため必要があると認めるときは，公嘱２協会の業務状況を調査する権限を有する（平成１５年法務省令第２７号による改正前の司法書士法施行規則３９条，平成１５年法務省令第５９号による改正前の土地家屋調査士法施行規則３９条）ことが定められている。
本件２団体は，いずれも，これらの規定に基づき設立された社団法人である（丙６４，丙６９）。
ウ　公嘱２協会は，官公署等から公共嘱託登記事件を受託した場合は，その事件の性質，規模，不動産の所在地等を考慮して，その事件の処理に必要な事務を取り扱う司法書士又は土地家屋調査士を選定し，その者にその事務を委託する。（３）　前記（２）のとおり，公嘱２協会の設立の趣旨は，大量の登記測量業務等を適正かつ迅速に実施することにあることからすれば，官公署等が，公嘱２協会に対し，大量の登記測量業務等を一括して委託することは，上記趣旨に適った合理的な方法であるというべきであるから，普通地方公共団体が，公嘱２協会に対し，登記測量業務等を委託するに当たって，一定の範囲及び期間内に行われる登記測量業務等を一括して委託する契約を締結することは，司法書士法及び土地家屋調査士法の趣旨に照らして，是認することができると解される。これに加えて，証拠（丙８９）によれば，京都府以外にも多数の普通地方公共団体が，登記測量業務等を公嘱２協会に一括委託していることが認められる。
したがって，契約担当者が，本件２団体に対して登記測量業務等を委託することを前提にして，一括委託方式を採用した判断に合理性がないということはできず，一括委託方式を採用したことは裁量権の逸脱ないし濫用に当たらない。（４）ア　確かに，一括委託方式を採用した場合は，前記のとおり，本件２団体と本件２団体に加入していない司法書士及び土地家屋調査士との間，さらには本件２団体に加入している司法書士及び土地家屋調査士相互間において競争原理は働かないことになる。しかし，このことは，司法書士法及び土地家屋調査士法が当然に予定したことであるから，このことをもって，本件２団体に対する一括委託がいわば丸投げであるとか，官製の談合であって違法であるということは相当ではない。イ　また，前記前提事実のとおり，京都地方法務局の管轄区域内に事務所を有する司法書士又は土地家屋調査士のうち，司法書士協会に加入している司法書士の割合は約４割であり，調査士協会に加入している土地家屋調査士の割合は約６割であるが，前記のとおり，本件２団体は，いずれも，正当な理由がなければ司法書士又は土地家屋調査士の加入を拒むことができないのであるから，本件２団体に対し登記測量業務等を一括委託することは，未加入者を公共嘱託登記測量業務等から排除することにはつながらず，これをもって本件２団体に対する一括委託を違法とすることもできない。
ウ　さらに，本件２団体が個別の業務を担当する司法書士や土地家屋調査士を選定するため，本件２団体内において，上記選定を担当する者が不公平な選定を行うおそれがあることは否定できないが，このことは，前記のとおりの法務大臣による監督等の手段により是正すべき問題であって，これをもって本件２団体に対する一括委託が違法になるというものではない。
（５）　また，以上によれば，府が，本件２団体に対し，登記測量業務等の一括委託をすることは，「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」（法施行令１６７条の２第１項２号）に該当するといえるから，府が本件２団体との間で随意契約の方法により本件各委託契約をしたことについても，違法であるとはいえない。
３　用測協に対する委託について


（１）ア　一方，前記前提事実によれば，用測協は，府内に本店又は本社を有する測量業者の任意加入の社団法人である京測協の内部に設けられた任意団体であり，平成８年当時，約６０業者が加入していた。用測協は，本件２団体と異なり，平成８年当時は法人格がなく（ただし，平成９年４月１日に社団法人の設立認可を受けた。），その設立について法令上の根拠は存在せず，その業務が適正に行われているか否かについて公的機関が監督する態勢は採られていなかった。イ（ア）　被告らは，登記測量業務等は複雑かつ困難な業務であり，密接に関連する一連の業務を連携して一体的に処理する必要があり，しかも，限られた工期内において大量かつ大規模な業務を迅速かつ適正に遂行する必要があるから，そのためには，本件３団体に連携して引き受けさせることにより，要求される技術水準，経験，能力及び信用等を確保し，かつ，業者間の相互協力を図ることが相当であると主張する。
しかし，前記のとおり，府においても，平成５年度以前は，指名競争入札の方法により登記測量業務等の委託契約が締結されていたし，現在も予定価格が２５０万円を超える登記測量業務等については，指名競争入札の方法により委託契約が締結されていること，他の普通地方公共団体においても，指名競争入札の方法により司法書士等に対し登記測量業務等を委託することは広く行われていることが認められる一方，用測協に加入している測量業者が加入していない測量業者に比べて資力，信用，技術及び経験等その能力が優れているとか，用測協に加入していない測量業者と本件２団体に加入している司法書士又は土地家屋調査士との間において相互協力が阻害されるというべき具体的な事情があることを認めるに足りる的確な証拠はない（証人Ｆの証言及びＦ，Ｋ及びＬ作成の各陳述書（丙４４，丙８７，丙９７）中には，本件３団体に加入している司法書士等が連携して登記測量業務等を行うことにより，一連の登記測量業務等を迅速かつ効率的に行うことができるという趣旨の部分があるが，これらは，司法書士及び土地家屋調査士との連携に関して，用測協に加入している測量業者と加入していない測量業者との間で，どのような優劣があるかについての具体的な根拠を挙げるものではないから，上記認定判断を左右するに足りるものではない。）。
被告らの上記主張は，採用することができない。
（イ）　また，被告らは，各土木事務所等の１年分の登記測量業務等を一括して委託することにより，府において，競争入札の手続等に要する費用，労力及び時間が節減されたと主張する。
しかし，一般に，競争入札は，随意契約に比べて費用，労力及び時間を要するものである（公知の事実）にもかかわらず，法があえて一般競争入札を原則としていることに照らせば，上記費用，労力及び時間の節減だけを根拠に随意契約の方法を選択することは，契約に係る予定価格が少額であるなど競争に付する必要が乏しい場合等を除き，許容されるものではないと解すべきである。被告らの上記主張は，採用することができない。
ウ　なお，平成８年当時，府以外に，測量業者の任意団体に対し，登記測量業務等を一括委託する方式を採用していた普通地方公共団体が存在したことを認めるに足りる証拠はなく，かえって，証拠（甲９，甲１０，甲１３，丙９７）によれば，測量業者の任意団体に対する一括委託方式は，全国的にも例をみない独自のものであったことが認められる。
エ　そして，他に，用測協に対して測量業務等を一括委託することが，当該契約の性質に照らし，又はその目的を究極的に達成する上でより妥当であり，ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながるというべき事情は見当たらない。（２）　以上によれば，府が，登記測量業務等について一括委託方式を採用した上で，随意契約の方法により用測協との間で本件各委託契約を締結し，これに基づき用測協に対し公金を支出したことは，著しく合理性を欠くものというべきであり，契約担当者において裁量の幅があることを考慮しても，なお裁量権の範囲を逸脱し，ないし裁量権を濫用したものとして違法であるといわざるを得ない（以下，用測協との間における本件各委託契約の締結及びこれに基づく用測協に対する公金支出を，併せて「本件財務会計上の違法行為」という。）。
四　争点③について
１　普通地方公共団体の長が，その権限に属する一定の範囲の財務会計上の行為をあらかじめ特定の吏員に委任し，上記委任を受けた吏員が委任に係る当該財務会計上の行為を処理した場合においては，長は，上記吏員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，故意又は過失により上記吏員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったときに限り，自らも財務会計上の違法行為を行ったものとして，普通地方公共団体に対し，上記違法行為により当該普通地方公共団体が被った損害につき賠償責任を負うものと解するのが相当である（最高裁判所第三小法廷平成５年２月１６日判決・民集４７巻３号１６８７頁参照）。
２　前記前提事実のとおり，本件各委託契約は，府知事から当該土木事務所等に対する配当の予算の範囲内で契約等の支出負担行為及び支出命令を行う権限の委任を受けた本件土木事務所等の長が締結したものである。
したがって，被告Ａは，本件財務会計上の違法行為の違法性を知っていたか，又は知ることができたにもかかわらず，これを阻止しなかったときに限り，本件財務会計上の違法行為により府が被った損害につき賠償責任を負うと解すべきである。３　弁論の全趣旨によれば，本件協定及び本件各委託契約は，平成７年度から府において採用されたものであること，被告Ａは，制度としてその基本的な内容，すなわち，本件土木事務所等の長が，本件３団体に対し，各土木事務所等の１年分の登記測量事務等を，あらかじめ一括して委託し，本件３団体内部で具体的に担当する司法書士等を選定するものであって，その性質上，競争入札が行われる余地はないことを了知していたことが認められる。被告Ａは，本件協定及び本件各委託契約の締結，具体的な内容並びにその執行状況については全く知らなかった旨主張し，これに沿った陳述書（乙３）を提出するが，上記陳述書は，平成１４年９月２４日の原審第２９回口頭弁論期日における被告Ａの陳述に照らして直ちに信用できず，被告Ａの上記主張は採用することができない。


４　してみると，被告Ａは，本件協定及び本件各委託契約の概要を了知していた以上は，本件財務会計上の違法行為の違法性を，少なくとも知ることができたと推認することができ，上記推認を覆すに足りる証拠はない。そうであるにもかかわらず，被告Ａは，権限の委任を受けた吏員が本件財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったのであるから，本件財務会計上の違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，過失により上記吏員が本件財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったものであるといわざるを得ず，自ら財務会計上の違法行為を行ったものとして，府に対し，本件財務会計上の違法行為により府が被った損害につき賠償責任を負う。
五　争点④について
１　損害とは，加害行為がなかった場合に想定できる利益状態と，加害行為によって現実に生じた利益状態をそれぞれ金銭的に評価して得られた差額である。したがって，府は，用測協との間の本件各委託契約の締結により，用測協に対して現実に支払った金額と，本件各委託契約を締結せずに競争入札を行っていれば形成されたであろう価額との差額について損害を被ったものというのが相当である。ただし，財務会計上の違法行為により普通地方公共団体に損害が生じたとしても，他方，上記行為の結果，その地方公共団体が利益を得，あるいは支出を免れることによって利得をしている場合，損益相殺の可否については，両者の間に相当因果関係があると認められる限り，これを行うことができると解すべきである（最高裁判所第三小法廷平成６年１２月２０日判決・民集４８巻８号１６７６頁参照）。
２　業務受託分担金
（１）　前記前提事実によれば，府は，用測協に対し，平成８年度各契約に係る委託料として６億９６２８万５６７０円を支払ったこと，平成８年度の測量業務等を実際に担当した測量業者は，用測協に対し，それぞれが行った業務に対する報酬の３．５パーセントに当たる業務受託分担金を支払ったことが認められる。そして，証拠（甲７，丙７４，丙７８～８１）及び弁論の全趣旨によれば，用測協に加入している測量業者は，個別的な測量業務等を担当するためには，用測協に対し上記業務受託分担金を支払わなければならず，上記業務受託分担金の支払を６か月以上怠った場合は用測協の会員登録を取り消される場合があることが認められる。
（２）　そうすると，測量業者が，ある測量業務等を担当することにより得ることができる金額は，実質的には，府が当該業務につき用測協に対して支払った金額から３．５パーセントを減じた金額であるということができるから，仮に，府が競争入札の方法により当該業務を測量業者に委託していた場合は，府が用測協に対して支払った金額から３．５パーセントを減じた金額で入札する測量業者が存在した蓋然性が高いと認めるのが相当である。
したがって，府は，競争入札を実施していれば，用測協に対して支払った本件８年度各契約に係る委託料の３．５パーセント（上記業務受託分担金相当額）である２４３６万９９９８円の支出を免れたと推認することができ，上記推認を覆すに足りる証拠はないから，府は，本件財務会計上の違法行為により，上記同額の損害を受けたということができる。
（３）ア　なお，被告らは，府は本件各委託契約の締結により，競争入札に要する費用等を節減できたと主張し，これに沿った証拠（丙４４，丙８７，丙８８の１～３，丙９６，丙９７）を提出するので，損益相殺の可否について検討する。イ　仮に，本件財務会計上の違法行為がなかった場合には府が行うはずであった委託業者の選定事務を，用測協が代行し，府が競争入札に要する費用等の支出を免れたとしても，府が，用測協に対し，上記選定事務に要する費用等を，本来の測量業務等の報酬に上乗せして支払うべき法律上の根拠はないといわざるを得ない（府が用測協に対し上記選定事務をさせる代わりに補助金を交付するという方法は考えられるが，本件において，補助金の交付のための所定の手続は執られていない。）。したがって，府が行うはずであった委託業者の選定事務を，実際には用測協が代行したため，府が競争入札に要する費用等の支出を免れたことと，府が前記業務受託分担金相当額の損害を受けたこととの間に相当因果関係があるとはいえないから，府が，本件各委託契約の締結により，競争入札に要する費用等を節減できたとしても，このことは損害額の算定において損益相殺の対象とすることはできないと解すべきである。
ウ　しかも，証拠（丙８８の１～３）によれば，一括委託方式を採用していた平成７年度及び平成８年度についても，京都府職員労働組合から土木事務所等用地課関係の増員要求はそれぞれ２０人と１５人であったのに対し，予定価格が２５０万円を超える登記測量業務等について一括委託方式を廃止した後である平成９年度以降の上記増員要求は，１５人前後にとどまっており，かえって増員の必要性が減じたということもうかがわれることに照らせば，参加人提出の報告書等（丙４４，丙８７，丙９７）は直ちに信用することができず，被告らの上記主張は採用することができない。
３　実際には実施されなかった作業工程分
（１）　証拠（甲２～６，甲８，丙１，丙１５～４０，丙４４～４６。枝番をいずれも含む。）及び弁論の全趣旨によれば，宮津土木事務所の契約分の原判決別表（３）及び（４）の各業務で原告らが実際には実施されなかった作業工程分であると主張するもののうち，一部には，確かにその作業工程としては実施されなかったと認められるもの，又は少なくとも委託料の算定の基礎とする程度には実施されなかったと評価せざるを得ないものも存在することが認められ，上記各業務は，原告らが宮津土木事務所に係る業務を任意に抽出したもので，府全体の本件各委託契約による登記測量業務等についても，同様に実際には実施されなかった作業工程分が存在する可能性があることがうかがわれる。そうすると，それらの作業工程分については，そのすべてを実施されたものとして委託料の単価を算定し，これに基づき委託金額が確定したのであるから，その分の委託料の支出は，本来は不要であった可能性がある。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，Ａに対して，金１億円の支払を請求せよ。
第２　事案の概要
本件は，仙台市（以下「市」という。）の住民である原告が，被告に対し，仙台市が市立図書館の分館（以下「分館」という。）用地として仙台市土地開発公社（以下「公社」という。）に先行取得（買収）を委託した土地について，元教育長で現仙台市長のＡが，教育長として分館の整備計画がないのに不要不急な先行取得を依頼し，市長になった後も長期保有地として問題視されるまで土地の遊休化という状況を放置した結果，仙台市は公社にこの間の資金利子の支払を余儀なくされ，これによって仙台市に資金利子相当額の損害が発生し，仙台市はＡに対して同額の損害の賠償請求権を取得したとして，この損害の内金につき賠償請求権の行使を求める事案である。１　争いのない事実等（証拠等を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告は，肩書地に住所を有する権利能力なき社団である（顕著な事実）。イ　被告は，仙台市長であり，仙台市の執行機関である。
(2)　事実経過
ア　Ａは，平成元年３月３１日，仙台市教育長として，同財政局長に対し，仙台市ａ区ｂ丁目ｃ番ｄ外２筆の土地（合計面積７２６６．３９平方メートル。以下「本件土地」という。）について，青葉区の図書館（分館）の建設用地として先行取得を依頼した（以下「本件取得依頼」という。）。
イ　仙台市は，同年７月２７日，公社に対し，買収予定金額を５億円，引取予定年度を平成３年度として本件土地の先行取得を委託した（以下「本件業務委託」という。）。
ウ　公社は，金融機関から買収資金を借り入れ，本件業務委託に基づいて，平成元年８月３０日，本件土地をその所有者から代金４億８３２１万４９３５円で買収し，代金全額を支払った（以下「本件先行取得」という。）。エ　Ａは，平成５年，仙台市長に就任した。
オ　仙台市は，平成１３年１１月１６日，公社から本件土地を特別養護老人ホーム移転建設用地として総額７億４１９５万６２７１円で買い取った。このうち２億５１７８万９９０５円は資金利子である。
カ　原告は，平成１４年１１月１４日，仙台市監査委員に対し，本件に関し，本件土地の取得依頼をした者又は本件土地の購入を決裁した者に対しオの資金利子相当額の損害の賠償を求めるなど仙台市長において適切な処置を採るよう，地方自治法２４２条１項により住民監査請求を行った。キ　仙台市監査委員は，平成１５年１月９日，カの住民監査請求を棄却した。
２　争点
(1)　本件取得依頼が教育長としての職務上の義務違反に当たるか(2)　平成１３年１１月１６日まで本件土地を引き取らなかったことが市長としての職
務上の義務違反に当たるか
(3)　損害額
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件取得依頼が教育長としての職務上の義務違反に当たるか）につ
いて
ア　原告の主張
(ア)　昭和６３年３月に策定された仙台市図書館整備基本計画（以下「図書館整備基本計画」という。）では地区図書館の整備が課題となっていて，分館を建設するための整備計画は存在しなかった。
したがって，本件土地への分館建設は地区図書館の整備が終了しなければ着手できなかった。
(イ)　Ａは，教育長として，分館の建設が(ア)の図書館整備基本計画に基づく図書館の整備順序から逸脱すること，そのため本件土地を取得しても平成３年度までにその上に分館を建設することができないことを知りながら，「そのうち使うだろうから買っておいても損はないだろう」というような安直な理由で本件取得依頼をした。
(ウ)　その結果，仙台市は本件土地を引取予定年度（平成３年度）を大幅に徒過してから特別養護老人ホーム移転建設用地として引き取ることになり，公社に多額の資金利子相当額を支払うことを余儀なくされた。(エ)　Ａが安直な土地の取得依頼をしなければ，仙台市が資金利子相当額を支払う必要はなかったのであるから，本件取得依頼は，Ａが教育長として与えられた裁量を逸脱するもので，職務上の義務違反に当たる。
イ　被告の主張
(ア)　図書館整備基本計画は，各区への地区図書館の整備を優先するが，地区図書館整備後には分館を整備することとしていたのであるから，分館建設の整備計画自体が存在しなかったわけではないし，地区図書館の整備が終了しなければ分館整備に着手できなかったわけでもない。本件土地を先行取得した平成元年当時，仙台市は，各行政区において地区図書館の整備事業を順次実施しており，図書館整備事業を担当する仙台市教育局社会教育部社会教育課（以下「社会教育課」という。）は，各行政区の地区図書館のうち昀後に整備される太白図書館の建設用地さえ確定すれば，その完成開業を待つまでもなく，並行して本件土地への分館整備に着手することが可能であると考えていた。
当時，太白図書館の建設用地は遠からず決定される見込みであり，ほかに平成３年度までに本件土地を公社から引き取ることについて障害となる事由は見当たらなかった。
(イ)　図書館整備基本計画上，いずれは青葉区にも分館を整備することとされていたから，本件土地への分館整備を先行することは，同計画を根本的に変更するものではなく，個別施設の建設予定年次の一部組替えにすぎない。
したがって，分館用地の取得が図書館整備基本計画に基づく図書館の整備順序から逸脱するわけではない。
(ウ)　図書館整備基本計画は，各行政区に地区図書館を整備し，地区図書館ではカバーできない地域には分館を整備する方針を採用したが，青葉区の地区図書館である市民図書館は老朽化が進み，用地問題からその早期改築も困難な状況にあった。
そのような中，本件土地の所有者から仙台市に対して本件土地の売却の申出があり，用地取得を担当する仙台市財政局（以下「財政局」という。）から本件土地取得の意向の打診を受けた仙台市教育委員会（以下「教育委員会」という。）は，次のとおり十分な検討をした上で本件土地を分館予定地として先行取得することを決定した。
ａ　本件土地が人口急増中の青葉区北西部に所在する。ｂ　将来的に仙台市の基幹道路に隣接する位置にあり，交通の便の向上が期待できる。


ｃ　本件土地に分館を整備することにより，改築の見通しのたたない市民図書館の機能を一部補完させることができる。
ｄ　緑陰図書館として整備することにより，特徴のあるものができる。ｅ　バブル経済にあった当時の状況下では，先行取得が非常に有利であった。
したがって，原告が主張するような安直な理由で本件取得依頼をしたわけではない。
(エ)　以上に照らせば，本件取得依頼に違法な点はなく，職務上の義務違反には当たらない。
(2)　争点(2)（平成１３年１１月１６日まで本件土地を引き取らなかったことが市長としての職務上の義務違反に当たるか）について
ア　原告の主張
(ア)　Ａは，平成５年から市長となり，行政の昀高責任者として市政が適切に行われるよう職員を指揮監督し，市の財政を適切に管理する義務を負っているところ，本件土地が具体的な活用計画もないまま引取予定年度（平成３年度）を徒過した後も遊休地として放置されており，公社からの引取りが遅れれば遅れるほど仙台市が引取りの際に公社に支払うべき金利の負担が大きくなることを知りながら，問題が顕在化するまでこれを放置した。(イ)　その結果，仙台市が公社に支払わなければならない資金利子が増加し，仙台市は本件土地を特別養護老人ホーム移転建設用地として引き取る際，２億５１７８万９９０５円もの資金利子を公社に支払うことになった。(ウ)　Ａの(ア)の行為がなければ，資金利子が増加することはなかったのであるから，この行為は，市長としての職務上の義務違反に当たる。
イ　被告の主張
(ア)　社会教育課は，本件取得依頼当時より，本件土地の用途としては，その地形を活かした緑陰図書館としての利用を検討しており，その後，平成８年度までは，青葉区の地区図書館の分館予定地として位置づけられていたのであるから，本件土地について何ら具体的な活用計画がなかったわけではない。
(イ)　仙台市が本件土地を引き取らないでいたのは，①　耐震性に問題があることが判明した市民図書館の現在のメディアテーク内への移転や，バブル崩壊後の税収低迷による財政状況の悪化等本件先行取得時には想定できなかった事情の変化が生じて，本件土地への分館整備の優先順位が相対的に低下したこと，②　平成７年１０月ころから始まった仙台市の次期基本構想及び基本計画の策定作業において，いわゆる「ハコモノ」の建設計画について見直しが行われ，平成９年３月には新基本構想が市議会で議決され，平成１０年２月には各行政区への分館整備を当分実施しないことを内容とする新しい仙台市基本計画「仙台２１プラン」（以下「新基本計画」という。）が策定されたことなどが原因である。
仙台市は，新基本構想議決後の平成９年５月以降は長期保有地対策の一環として本件土地の利用方法についても検討を加え，平成１２年９月には本件土地を施設の老朽化により大規模な改修の必要が生じながら建替え・移転のめどが立っていなかった仙台市の特別養護老人ホームＢの移転建設用地として活用することを決定している。
したがって，Ａが本件土地に関する問題状況を放置していたわけではない。
(ウ)　以上のとおり，仙台市は，バブル進行のため公共用地の取得が将来困難になることを予想して，人口急増地域にあった本件土地を分館用地として取得することを決定したが，その後のバブル崩壊及びそれに伴う税収低迷等により分館整備が困難となり，バブル崩壊後の経済の低迷が長期化することが判明した後は，公社の長期保有地につき，処分を含めた利用計画の変更を検討していたのであるから，仙台市が本件土地の公社からの引取りを実行せず，金利負担を続けさせたことをもって，市長の裁量の範囲を逸脱したものと評価することはできない。
(エ)　以上によれば，Ａに職務上の義務違反はない。
(3)　争点(3)（損害額）について
ア　原告の主張
Ａの上記(1)(2)の各義務違反がなければ，仙台市が利子２億５１７８万９９０５円を負担することはなかったし，仙台市が買い取った時点における本件土地の時価が本件先行取得の価格を下回ることは明らかであるから，仙台市が負担した利子全額がＡの義務違反と相当因果関係のある損害である。本件訴訟では，この損害の内金１億円について賠償を請求するよう求める。
イ　被告の主張
原告の主張は争う。
仙台市が，先行取得に係る土地を引き取る場合に金利相当分を上乗せすることは当初より制度的に予定されているのであるから，金利相当分全額を損害と捉えることは主張自体失当である。
第３　争点に対する判断
１　前示第２の１の事実に，証拠（甲１ないし７，乙２ないし２５，２７ないし３３）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
(1)　本件先行取得前の経過
ア　仙台市は，昭和６２年３月，仙台市基本計画として，昭和７５年度を目標年次とする「仙台市総合計画２０００」を策定し，その基本的施策の１つとして，図書館など地域における市民利用施設の適正配置を進めることを定めた。イ　仙台市は，昭和６２年１１月に宮城町と合併し，昭和６３年３月に泉市及び秋保町と合併した。
ウ　仙台市は，昭和６３年３月，図書館整備基本計画を策定し，①　図書館整備の基本的な方針として，各行政区に図書館サービスの根幹となる地区図書館の整備を急ぎ，分館や分室を配置して図書館活動の拡大を図る，②　具体的整備方針として，昭和６３年度を初年度とする１０か年においては，地区図書館を昀優先に整備し，分館・分室等の第１次整備（地区図書館でカバーしきれない地域に対する分館・分室を配置）を行う，昭和７３年度以降においては，分館・分室等の第２次整備を重点とすることを定めた。また，同計画では，分館・分室のおおまかな蔵書数，建物等の規模も定められた。エ　このような中で，本件土地の所有者から仙台市による本件土地の買取りを要望する旨の申出があったため，財政局は，平成元年２月，教育委員会の事務局である仙台市教育局（以下「教育局」という。）を含む各局に対し，その取得を希望するかどうか照会した。
オ　社会教育課は，図書館用地としての利用可能性を検討し，次の点を考慮して，本件土地の先行取得を市長に申し出ることを立案し，教育委員会に付議した。
(ア)　本件土地は中心市街地から距離があるため地区図書館用地としては適当でないが，その所在する青葉区北西部は人口急増地区で図書館ニーズの拡大が予想される地域であり，もともと分館の建設を検討していた地域と合致する。
(イ)　本件土地は将来市の基幹的街路に隣接することになり交通の便が良くなる。


(ウ)　本件土地は傾斜部分が多く樹木が生い茂っているが，分館としてであれば，大規模な造成をすることなく緑陰図書館（木陰にベンチ等を配置し，屋外で読書やゲーム等ができる空間を有する図書館）として個性的なものができる。
(エ)　青葉区の地区図書館（市民図書館）は，市の中央図書館ができるまでその役割を兼ねることとされていたが，手狭で老朽化しており，既に整備事業を開始している青葉区の分館（広瀬図書館）も，位置的に旧宮城町以外の地域に居住する青葉区民の利用はあまり期待できない状況にあることから，本件土地に分館を建設すれば，地区図書館としての機能を補完し，旧宮城町以外の地域に居住する青葉区民に図書館サービスを提供できる。(オ)　地元の連合町内会から，地域内に図書館等の施設整備の要望が出ている。
(カ)　地価が高騰し，民間事業者の土地取得意欲も高くて，中心市街地に限らず図書館等建設の適地を見つけることが非常に困難な状況の下では，事業用地として適地があれば先行取得しておくことが有利である。カ　当時，公社に先行取得を委託する場合はおおよそ３年程度で引き取れる土地を対象にすることが仙台市内部の目安になっていた。仙台市は，合併建設計画（１市２町との合併の際の施設整備計画）に基づき，既に泉図書館（泉区の地区図書館），広瀬図書館（青葉区の分館），宮城野図書館（宮城野区の地区図書館）の建設に着工しており，更に若林図書館（若林区の地区図書館）及び太白図書館（太白区の地区図書館）の整備を優先的に行う予定であったが，社会教育課としては，若林図書館については既に用地を確保しており，太白図書館についても平成３年度までには用地が確保できるものと考えられたことから，同年度を本件土地への分館建設の着手時期の１つの目安にできると考えた。
キ　平成元年３月，教育委員会は，図書館（分館）建設予定地として本件土地を取得することを市長に申し出ることを議決し，教育局長は財政局長に本件土地の取得を依頼した。
ク　仙台市は，同年７月２７日，公社に対し，買収予定金額を５億円，引取予定年度を平成３年度として本件土地の先行取得を委託した（本件業務委託）。ケ　公社は，金融機関から買収資金を借り入れ，本件業務委託に基づいて，平成元年８月３０日，本件土地をその所有者から代金４億８３２１万４９３５円で買収し，代金全額を支払った（本件先行取得）。
(2)　本件先行取得後の経過
ア　仙台市は，平成元年４月に政令指定都市に移行した。この移行を踏まえて，平成２年３月，「仙台市総合計画２０００」を改訂し，(1)ウの図書館整備基本計画を取り込み，生涯学習環境の整備のための基本的施策として，中央図書館，地区図書館，分館，分室などの図書館整備を進め，情報通信システムを活用した図書館サービスネットワークの確立を図ることを定めた（以下「旧基本計画」という。）。
イ　その後，仙台市は，本件土地の引取（買取）予定年度である平成３年度までに本件土地を公社から引き取ることができなかった。
その原因は，合併建設計画により，泉図書館，広瀬図書館，宮城野図書館の整備が優先的に行われ，若林図書館の建設にも平成２年度から着手していた上に，予想に反して，平成３年度に至っても整備実施を迫られていた太白図書館の建設用地が確保できなかったことにあったが，教育局としては，仙台市の図書館整備の方針に変更がないことから，あくまで地区図書館の整備のめどが付いた段階で，それと並行して本件土地への分館建設に着手することを考えていた。
ウ　ところが，平成３年度に老朽化が進んだ市民図書館（中央図書館を兼ねた青葉区の地区図書館）の耐震調査を行ったところ，緊急に改築をする必要があることが判明したため，仙台市は，平成４年９月，本件土地に青葉区の分館を建設することに優先して，市民図書館を定禅寺通に建設する予定の新市民ギャラリー（現メディアテーク）内に移転する方針を決定し，平成６年度からその整備を開始した。
また，建設用地が確定せず着工が遅れていた太白図書館についても，太白区文化センターに併設されることになり，平成５年度からその建設を開始した。
エ　そして，このような中で，バブル経済が崩壊して，仙台市は税収低迷という財政的な制約に直面した。そのため，地区図書館の整備の目途が付いた段階でそれと並行して行うこととされていた本件土地への分館建設も困難な状況となった。
オ　平成７年度以降，仙台市は，メディアテーク（市民図書館併設。総事業費約３００億円。平成１３年１月開館。）の建設や，太白区文化センター（太白図書館併設。総工費約１１７億円。平成１１年９月開館。）に事業費を集中的に投下した。
カ　財政局は，平成７年７月，公社に先行取得を依頼し取得後３年以上事業に着手していない長期保有地に関する実態調査を実施した。教育局は，この調査に対し，本件土地に分館を建設する方針自体に変更はないが，メディアテーク等の整備事業を実施しているために，実際に分館建設に着手するまでにはある程度の時間を要する旨回答した。キ　同年１０月ころから，旧基本計画に次ぐ期間の基本構想及び基本計画の策定作業が開始されたが，そこでは，景気低迷により税収が落ち込んでいる状況を踏まえて，いわゆる「ハコモノ」の建設計画について，その必要性にまで踏み込んだ見直しが行われた。
ク　仙台市は，平成９年３月，仙台市議会が新しい仙台市基本構想を議決したのを受けて，平成１０年２月，新しい仙台市基本計画である「仙台２１プラン」（新基本計画）を策定した。
新基本計画は，メディアテーク及び太白図書館の建設により地区図書館の整備が一応完了することを受けて，「太白区図書館や中央図書館的役割を持つ青葉区図書館の整備，貸出，返却，検索など市民サービスの向上をめざす図書館サービスのネットワーク化の推進」を進めることとし，旧基本計画にあった分館の整備方針は採用しなかった。これにより，分館の整備は当分の間実施しないこととなった。
ケ　財政局は，平成９年５月，新基本計画の策定作業と並行して改めて長期保有地調査を実施し，新基本計画では分館の整備計画が盛り込まれない見通しであることを踏まえ，本件土地の利用計画が見直されることとなった。コ　財政局は，キの調査に基づく長期保有地等につき，平成１２年３月末現在の状況をまとめたが，この中で，本件土地は利用計画の変更を要する土地に分類されていた。
サ　仙台市は，同年５月，本件土地を含む公社保有地の利用計画を各局に照会し，健康福祉局が本件土地を特別養護老人ホームＢの移転建設用地として希望する旨回答したことを受けて，予算措置を講じ，平成１３年１１月，公社から本件土地をＢへの提供地として買い取った。


仙台市は，このとき，それまでの利子として２億５１７８万９９０５円を公社に支払った。
(3)　仙台市と公社間の法律関係
本件先行取得時及び仙台市が公社から本件土地を引き取った平成１３年１１月の時点における仙台市と公社間の土地取得依頼に関する法律関係は，公有地の拡大の推進に関する法律，同法施行令，同法施行規則，仙台市土地開発公社定款，同業務方法書，同業務運営細則（平成１３年３月２６日改正前のもの。以下同じ。）等によって，次のとおり規定されていた。ア　公社は，道路，公園，緑地その他の公共施設又は公用施設の用に供する土地等の取得を行う（同定款１７条）。
イ　公社は，アの業務の委託を受けることができるものとし，委託を受けたときは，委託契約に定めるところにより，その業務に要する費用を委託者に負担させるものとする（同業務方法書４条）。
ウ　公社が取得した土地を処分するときの価格は，原則として次の費用の合計額を基準として理事長が決定する（同業務方法書８条）。(ア)　当該土地の取得，造成費及びこれらに対する利子相当額
(イ)　当該土地の管理に要した諸経費の額
エ　理事長は，仙台市の依頼に係る土地を取得したときは，仙台市に対し「土地取得等完了通知書」により通知するとともに，土地の引渡し又は売払いの時期について協議しなければならない（同業務運営細則１７条）。オ　公社の取得に係る土地の引渡価格は，次の費用を合計して得た額とする（同業務運営細則１９条１項）。
(ア)　土地取得費（補償費を含む。）
(イ)　土地造成費
(ウ)　資金利子
(エ)　土地の取得管理等に要した諸経費
２　争点(1)（本件取得依頼が教育長としての職務上の義務違反に当たるか）について(1)　Ａは，教育長として，教育委員会の指揮監督の下に，教育委員会の権限に属するすべての事務をつかさどるものであるから（地方教育行政の組織及び運営に関する法律１７条１項），仙台市に対し，善良なる管理者の注意をもって職務執行に当たるべき義務を負う立場にあるというべきである。本件で問題とされる教育長としての職務上の義務違反は，仙台市に対する図書館（分館）の建設用地の取得依頼に関するものであるところ，図書館を配置する時期，場所，規模の程度については，仙台市の総合的な事業計画，図書館整備の基本方針，財政状況その他の諸事情を踏まえ総合的な見地から検討する必要があり，しかも昀終的には仙台市の判断に委ねられるものであって，土地の取得依頼をするか否かについては教育長の裁量に委ねられているというべきであり，本件取得依頼が職務上の義務違反に当たるか否かはかかる見地から決すべきである。
(2)　これを本件についてみるに，次の点は前示１で認定のとおりである。ア　昭和６３年３月に策定された図書館整備基本計画は，その方針として地区図書館の整備に次いで分館・分室の整備を掲げており，分館・分室のおおまかな蔵書数，建物等の規模についても定めていた。
イ　社会教育課は，本件土地の活用について，次のとおり検討した。(ア)　本件土地の所在する青葉区北西部は，人口急増地区で図書館ニーズの拡大が予想される地域であり，もともと分館の建設を検討していた地域と合致する。
(イ)　本件土地は，将来市の基幹的街路に隣接して交通の便が良くなる。(ウ)　分館としてであれば，大規模な造成をすることなく緑陰図書館（木陰にベンチ等を配置し，屋外で読書やゲーム等ができる空間を有する図書館）として個性的なものができる。
(エ)　本件土地に分館を建設すれば，老朽化した市民図書館に代わって地区図書館としての機能を補完し，かつ，旧宮城町以外の地域に居住する青葉区民に図書館サービスを提供できる。
(オ)　地元から地域内に図書館等の施設整備の要望が出ている。(カ)　図書館等建設の適地を見つけることが非常に困難な状況では，事業用地として適地があれば先行取得しておくことが有利である。ウ　当時，公社に先行取得を委託する場合はおおよそ３年程度で引き取れる土地を対象にすることが仙台市内部の目安になっていたが，社会教育課としては，未整備の地区図書館のうち，若林図書館については既に用地を確保しており，太白図書館についても平成３年度までには用地が確定できるものと考えられたことから，同年度を本件土地への分館建設の着手時期の１つの目安にできると考えた。
以上アないしウを総合すれば，Ａが教育長として行った本件取得依頼をもって，裁量を逸脱していると認めるのは困難である。
(3)　原告は，Ａは図書館整備基本計画に基づく図書館の整備順序から逸脱すること，そのため平成３年度までに本件土地を取得してその上に分館を建設することができないことを知りながら安直な理由で本件取得依頼をした旨主張する。しかしながら，図書館整備基本計画は，優先順位は地区図書館に遅れるものの分館・分室についても整備を進める旨定めており，そのおおまかな蔵書数や建物等の規模まで定めていたのであるから，分館の整備計画自体が存在しなかったわけではない。
分館の整備が図書館整備基本計画の枠組みの中にある以上，諸般の事情から一部分館用地の取得が先行したとしても，それが同計画の枠組み全体を揺るがすような規模，態様でなされたものでない限り，直ちに図書館の整備順序から逸脱したと評価することはできないというべきところ，本件についてそのような事情は見当たらない。
また，引取予定年度が１つの目安であり，かつ，社会教育課としても平成３年度までに本件土地への分館整備に着手できるかどうかについて一応の検討をしていることは，(2)のとおりである。
これらの事実によれば，本件土地への分館建設が図書館の整備順序から逸脱するとも，予定の時期までに分館建設ができないことを知りながら安直な理由で本件取得依頼をしたとも速断することはできず，原告の主張は採用できない。３　争点(2)（平成１３年１１月１６日まで本件土地を引き取らなかったことが市長としての職務上の義務違反に当たるか）について


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２原告は，被告ＮＣＳに対し，５０５万８７１９円及びこれに対する平成１２年２月２日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３被告ＮＣＳのその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，原告と被告ＮＥＣとの間においては全部原告の負担とし，原告と被告ＮＣＳとの間においては，本訴反訴を通じ，被告ＮＣＳに生じた費用の５分の２を被告ＮＣＳの負担とし，被告ＮＣＳに生じたその余の費用及び原告に生じた費用を原告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１本訴について
(1)請求の趣旨
ア被告らは，原告に対し，連帯して２億３５６９万４７１１円及びこれに対する平成１１年１０月９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。イ訴訟費用は被告らの負担とする。
ウ仮執行宣言
(2)請求の趣旨に対する答弁
ア被告ＮＥＣ
(ア)原告の被告ＮＥＣに対する請求を棄却する。
(イ)訴訟費用は原告の負担とする。
イ被告ＮＣＳ
(ア)原告の被告ＮＣＳに対する請求を棄却する。
(イ)訴訟費用は原告の負担とする。
２反訴について
(1)請求の趣旨
ア原告は，被告ＮＣＳに対し，１億円及びこれに対する平成１２年２月２日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
イ訴訟費用は原告の負担とする。
ウ仮執行宣言
(2)請求の趣旨に対する答弁
ア被告ＮＣＳの請求を棄却する。
イ訴訟費用は被告ＮＣＳの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，行政事務のシステム化を図った原告と被告らとの間での同システムにかかわる紛争であり，本訴及び反訴から成る。
(1)（本訴）原告は，原告と被告らとの間に，(ア)主位的にシステム全体の開発・納入等を目的とする基本契約が存すると主張し，(イ)予備的に，個別のシステムの開発・納入等を目的とする個別契約が存する，又は住民記録・税関連システムの開発・納入等を目的とする契約が存すると主張し，①‐１上記基本契約の債務不履行に基づく損害の賠償を，①‐２上記個別契約に付された解除条件が被告らの責めに帰すべき事由により成就したことに基づく損害の賠償を，①‐３住民記録・税関連システムの開発・納入等を目的とする契約の債務不履行に基づく損害の賠償を，②上記個別契約の錯誤無効を主張し，不当利得の返還を，③上記個別契約の締結に関して被告らに詐欺行為があったと主張し，不法行為に基づく損害の賠償を，被告ＮＥＣについては，さらに，④被告ＮＥＣが上記基本契約等の各契約の当事者ではないとしても，被告ＮＥＣは，被告ＮＣＳが上記各契約に関連して負担する債務につき商法２３条又は同条の類推適用により連帯責任を負うと主張し，損害等の賠償を請求するとして，被告らに対し，２億３５６９万４７１１円及びこれに対する本訴状送達の日以降である平成１１年１０月９日から支払済みまでの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。(2)（反訴）被告ＮＣＳは，上記システムの導入に関連して，原告との間で，①システム機器等の保守契約を締結したと主張し，同契約に基づく保守料を，②住民記録システム及び人事・給与システムにつきカスタマイズ契約を締結したと主張し，同契約に基づくカスタマイズ費用を，税関連システムにつき，③‐１主位的に，請負契約を締結したと主張し，同契約に基づく請負代金を，③‐２予備的に，契約締結上の過失又は不法行為に基づく損害賠償を請求するとして，原告に対し，１億円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成１２年２月２日から支払済みまでの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(3)本訴及び反訴は，いずれも一部請求である。
２前提となる事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定可能な事実）(1)原告は，愛知県海部郡内の地方自治体である。
被告ＮＥＣは，通信機器，コンピューターその他の電子機器及び電子デバイスの製造，販売及びこれに関連するサービスの提供等を目的とする株式会社である。被告ＮＣＳは，コンピューター・ソフトウェアの開発，ソフトウェア・パッケージの開発・販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告は，従前，日本電子計算株式会社（以下「ＪＩＰ」という。）に対して外部委託していた税関連業務をはじめとする電算業務の処理について，経済性や効率性の観点等から見直すため，平成６年７月ころ，原告職員から成る「プロジェクトチーム」を編成して内部検討を始め，平成７年５月ころ，被告らを含むコンピューター業界有力業者に対して資料の提供を求めた。
被告らは，上記資料請求に対し，平成７年５月３１日付けの「蟹江町総合行政情報システムご提案書」（甲１６号証）を共同で提出した。
(3)原告は，平成７年１１月，「総合行政情報システム」（以下「本件総合システム」という。）を導入する方針を打ち出した。その概要は，以下のとおりである。
ア基本事項
①現在委託処理している業務を自庁に持ち込み，システムの一元化を図る。②拡張性，経済性に富み，かつ効率的なシステムを導入する。
イ新システムの仕様
①ハードウェアに関しては，クライアント・サーバ方式を採用する。②ソフトウェアに関しては，パッケージソフトの標準機能を極力活用し，また，原課において市販ソフトを活用した帳票作成ができるようにする。
ウ導入システムの業務範囲
①統合ＯＡシステム（電子メール，電子掲示板，スケジュール管理等）②財務会計システム（予算編成，予算執行，決算書，起債等）③住民記録・税関連システム（住民記録関係，税関係，健康管理，老人医療，児童手当，農家台帳，保育，水道料金等）
④人事・給与システム（給与，人事記録等）
エ新システムの導入時期


①統合ＯＡシステム及び財務会計システム（平成８年度，平成９年度）②住民記録・税関連システム及び人事・給与システム（平成９年度，平成１０年度）(4)原告は，平成７年１１月６日，被告らを含む５社（被告らを１社と数える。）に対し，本件総合システムに関する前記概要等を記載した「総合行政情報システム導入に関する提案書の提出について（依頼）」と題する書面（甲１号証。以下「本件提案依頼書」という。）を交付し，提案書及び見積書の提出を求めた。
被告らは，同月２０日付けの「御提案書」（甲２号証。以下「本件提案書」という。）及び「御見積書」（甲３号証。以下「本件見積書」という。）を原告に共同で提出した。原告は，同月２４日から同年１２月６日までの間に，上記５社の担当者を招いて，提案内容に関する説明会（以下「本件説明会」という。）を開いた。(5)原告は，被告らの提案を採用する旨の平成８年１月２４日付けの書面（甲１５号証。以下「本件採用通知」という。）を，被告ＮＣＳに対して送付した。(6)その後，原告と被告ＮＣＳは，本件総合システムの具体的な導入方法等について協議し，原告に納入されたシステム機器等につき，原告と日本電気リース株式会社（以下「ＮＥＣリース」という。）がリース契約を締結するとともに，原告と被告ＮＣＳが保守契約を締結することとした。
(7)原告は，平成８年３月２２日，蟹江町指名業者審査委員会において，統合ＯＡシステム及び財務会計システムの保守委託，パソコン等機器の保守委託，財務会計データセットアップ委託について，被告ＮＣＳを指名業者とすることを決定した（乙ロ９号証）。原告は，同年５月１３日，蟹江町指名業者審査委員会において，借上業務について，ＮＥＣリースを指名業者とすることを決定した。
(8)被告ＮＣＳは，統合ＯＡシステム及び財務会計システムについて，パッケージソフト等のソフトウェアを被告ＮＥＣ製のコンピューター等のハード機器にセットアップし，これらを原告に引き渡した。
原告とＮＥＣリースは，平成８年８月３０日付けで，上記統合ＯＡシステム及び財務会計システムを構成するソフトウェア及びハード機器等につき，リース契約を締結した（甲５及び甲６号証）。
原告と被告ＮＣＳは，上記統合ＯＡシステム及び財務会計システムを構成するソフトウェア及びハード機器等につき，保守契約を締結した。
上記各システムは，同年１０月１日から稼働することとなった。(9)ア被告ＮＣＳは，住民記録・税関連システムのうちの税関連システム以外の部分（以下「住民記録システム」という。）及び人事・給与システムについて，ソフトウェアに必要なカスタマイズを加えたうえでハード機器にセットアップし，これらを原告に引き渡した。イ原告とＮＥＣリースは，平成９年１２月１日付けで，上記住民記録システムを構成するソフトウェア及びハード機器等につき，リース契約を締結した（甲７ないし１１号証）。原告と被告ＮＣＳは，上記住民記録システムを構成するソフトウェア及びハード機器等につき，保守契約を締結した。
住民記録システムは，同日から稼働することとなった。ウ原告とＮＥＣリースは，同１０年２月１日付けで，上記人事・給与システムを構成するソフトウェア及びハード機器等につき，リース契約を締結した（甲１２及び甲１３号証）。原告と被告ＮＣＳは，上記人事・給与システムを構成するソフトウェア及びハード機器等につき，保守契約を締結した。
人事・給与システムは，同日から稼働することとなった。(10)このほかにも，原告は，被告ＮＣＳから，財務出先システム，プロジェクタ，栄養計算システム，消防ＯＡシステム等の提供を受けて，それぞれ，ＮＥＣリースとの間でリース契約を，被告ＮＣＳとの間で保守契約を締結し，順次稼働されることとなった。原告と被告ＮＣＳが締結した平成１０年度における保守契約は，別紙平成１０年度保守契約一覧のとおりである（乙イ１ないし２４号証）。
(11)ア原告と被告ＮＣＳは，平成１１年４月１日，以下に記載する裁断機等についての保守契約（以下「本件裁断機等保守契約」という。）を締結した。業務内容連続フォームバスター・インタースタッカー・スクリプトラベル貼付機，クーポン
ステッチャー・シュレッダー機械保守業務
保守料月額９万３９７５円（消費税含む）
契約期間平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日まで支払方法当月分を請求後，３０日以内に支払う。
イ被告ＮＣＳは，平成１１年４月から８月まで，上記平成１０年度における保守契約と同内容の保守業務及び本件裁断機等保守契約に基づく保守業務を行った。被告ＮＣＳは，平成１１年９月から１１月まで，住民記録システム，マルチサーバーシステム，ハイレゾ・ノートＰＣについてのソフト及びハードウェアに関する保守業務（別紙平成１０年度保守契約一覧１(3)，同(7)，同(8)，２(4)，同(5)及び同(7)に記載する業務に相当するもの。以下「本件住民記録システムに関する保守業務」という。）を除き，上記平成１０年度における保守契約と同内容の保守業務を行った。ウ原告は，平成１１年１２月２４日，被告ＮＣＳに対し，平成１１年４月ないし１０月分の保守料として１１４７万９２７３円を支払った。
(12)原告と被告ＮＣＳは，上記住民記録及び人事・給与システムの導入と前後して，税関連システムの仕様確認作業に着手したが，同システムは，結局稼働するに至らなかった。
また，原告は，住民記録システムについても，後日運用を停止した。
第３当事者の主張
１本訴について
(1)原告の主張
ア基本契約の履行不能に基づく損害賠償請求
(ア)基本契約の成立
原告と被告らは，被告らが，本件総合システムを開発した上，これを同システムの稼働に必要なハード機器とともに原告に納入するという契約（以下「本件基本契約」という。その性質は請負である。）を以下の経過で締結した。
ａ原告は，平成７年１１月６日，被告らに対し，本件提案依頼書を交付し，提案書の提出を求めることにより，契約の申込みの誘引をした。
ｂ被告らは，原告に対し，本件提案書及び本件見積書を提出し，契約の申込みをした。被告らの申込みは，本件説明会において，提案内容を具体的に説明するという形で，口頭においてもされた。


ｃ原告は，平成８年１月２４日ころ，被告らを本件総合システムの導入を委託する業者として採用する旨の本件採用通知を，被告両名を代表して被告ＮＣＳに対して発送し，上記契約の申込みに対する承諾をした。
(イ)本件基本契約の内容
本件基本契約は，本件提案依頼書，本件提案書及び本件見積書の記載内容に従うもので，以下の内容を含む。
ａ仕事の内容
①統合ＯＡシステム，②財務会計システム，③住民記録・税関連システム及び④人事・給与システムが有機的一体的につながった一個のシステムである本件総合システムの開発及び同システムと，同システムの稼働に必要なハード機器の納入。特に住民記録システムと税関連システムとは，情報の共通利用及び一括処理が可能な一体性の強いシステムである。
ｂシステムの開発手法
標準機能のままでも十分利用可能なパッケージシステムに，必要昀小限のカスタマイズを加えるという手法で行う。
ｃ請負代金
上記ａ①ないし④の各個別システムの合計で，保守料を除き，１億２４９３万円に必要昀小限のカスタマイズ費用を加算した金額。
必要昀小限のカスタマイズ費用とは，パッケージシステムが標準機能のままで，地方自治体に一般的に求められる機能を果たせるものであることが前提であったため，原則は０円であり，例外的に，原告・被告らの打合せの結果，地方自治体に一般的に求められる以外の機能を原告独自の要望により付加することとなった場合，それに要する費用をカスタマイズ費用として上記代金に加算するものとして予定されていた。
ｄカスタマイズの範囲の決定方法
被告らにおいてプロトタイピングの手法を用いて基本パッケージの内容を十分に説明するとともに，原告においてその現行業務内容を十分に説明し，原告・被告らともに，パッケージシステムを極力活用する方向で検討し，カスタマイズ項目を必要昀小限に絞り込む。
ｅ各システムの稼働時期
(ａ)統合ＯＡシステム及び財務会計システム
平成８年度ないし平成９年度中
(ｂ)住民記録・税関連システム及び人事・給与システム
平成９年度ないし平成１０年度中
なお，システムの稼働時期が遅れると，後述のとおり，原告の行政事務に支障が生じることは必至であるため，この稼働時期の合意は特に強調された。
ｆその他の合意内容
(ａ)システムの構築から，保守，町職員の教育に至るまで，被告ＮＥＣ及びその関連企業が，原告に対し，全面的に協力する。
被告ＮＥＣ及びその関連企業は，原告に対し，市町村に対するサービスを専門とする熟練したスタッフを派遣する。
(ｂ)被告らは，原告が従前ＪＩＰに委託していたときのデータを新システムにおいても支障なく活用できるようにする。
被告らは，自庁処理による原告の情報化体制を構築し，原告職員における重複事務を解消する。
(ウ)本件基本契約に基づくリース契約及び保守契約の締結本件基本契約締結後，原告と被告らは，本件総合システムの具体的な導入方法に関して協議し，次のとおり合意した。
ａ被告らが原告に提供するソフトウェア（基本パッケージとカスタマイズを含む）及びハード機器については，ＮＥＣリースと原告とがリース契約を締結し，５年間のリース契約終了後は，リース物件の所有権は原告に移転する。
ｂ被告らが原告の要望に沿うソフトウェアを期限内に完成させた段階で，個別的に，原告とＮＥＣリースとの間でリース契約を締結するとともに，原告と被告ＮＣＳとの間で保守契約を締結する。
(エ)被告らの債務不履行（履行不能）
ａ被告らは，本件総合システムのうち，統合ＯＡシステム，財務会計システム，住民記録システム及び人事・給与システム等については，それぞれ原告に引き渡したが，税関連システムについては，原告と被告らとの間の打合せが遅滞し，平成１０年６月１６日に至っても，基本パッケージの仕様確認及びカスタマイズ項目の決定作業が終わらない状態であり，カスタマイズ項目決定後引渡しまでに必要なカスタマイズ作業，印刷用紙昀終確認，データ移行テスト等を行うには膨大な作業が必要であることを考えると，仮に，同日以降，速やかにカスタマイズ項目が決定されたとしても，期限である平成１１年３月末日からの稼働が不可能な状態であった。
ｂ仮にシステムの稼働時期が遅れると，原告はＪＩＰとの契約を更新しなければならず，電算のための予算を二重に組む結果となり，また，固定資産税の関連業務においては，平成１２年の固定資産の評価替えに関する膨大な作業をＪＩＰ委託時と新システム稼働時の２回行わなければならなくなって原告職員に過大な負担が生じ，電算化する意味は無に帰する。
ｃところで，原告が被告らに対して開発，納入を求めた本件総合システムは，上記各個別システムを統合し，各端末においてすべてのシステムの利用を可能にするとともに，住民情報等の情報の一元化と共通利用を図るという「総合」行政情報システムであって，具体的には，税関連システムからの住民情報を人事・給与システムで利用し，給与情報を財務会計システムの予算編成処理で利用することができ，さらには，統合ＯＡシステムにおいて他システムのデータを取り込み，必要な統計処理等を行うこと等を可能にするシステムである。
ｄそうすると，被告らが税関連システムを平成１１年３月末日までに引き渡すことができず，平成１０年度内の稼働ができなくなったことにより，被告らの本件基本契約に基づく債務は，社会通念上履行不能になったといえる。
(オ)債務不履行が被告らの責に帰すること
上記のように，税関連システムの打合せが遅れたのは，以下のような被告らの事情によるものであるから，被告らの債務不履行は，被告らの責に帰する。ａ被告らは，本件基本契約において，標準機能のままでも十分利用可能なパッケージシステムを提供することを約しながら，基本パッケージの代金額の２０倍ものカスタマイズ費用を支払わなければ税システムを完成できないと主張して譲らなかった。ｂ被告ら（具体的には被告ＮＣＳ担当者）は，税法及び原告の業務並びに基本パッケージに対する知識不足のために，原告からの基本パッケージの仕様等に関する質問に対して回答を留保することがほとんどであり，また，原告の要望を的確に聞き取る能力を有せず，あるいは，故意に原告の要望を聞き取ろうとせず，原告の要望が基本パッケージで果たせるかどうか（カスタマイズが必要かどうか）という検証作業を後回しに，結局実施しなかった。
ｃ被告らは，打合せの手法としてプロトタイピングをうたいながらもこれを実行せず，原告から求められても，基本パッケージのデモンストレーションや帳票サンプルの提示もなかなか行わなかった。
また，原告が平成１０年４月８日以降，被告らに対し，とりあえずカスタマイズなしの基本パッケージのみを納入してほしい旨再三要請したにもかかわらず，一向に基本パッケージの納入を行わなかった。


ｄ原告と被告らとの間で，平成１０年６月３日，原告の業務の聞き取り作業が行われたが，結局カスタマイズ項目の決定には至らなかったところ，被告ＮＣＳは，同月１１日，原告町長Ａ（以下「町長」という。）に対し，カスタマイズ必要項目が明らかになる程度に打合せが熟した旨の虚偽の報告をし，カスタマイズ費用の折衝を申し入れるなど不誠実な対応をした。
(カ)損害
原告は，被告らの債務不履行により，以下のとおり，損害を被った。ａ(ａ)原告は，平成１１年８月３１日までに，住民記録システムに関し，ＮＥＣリースに対しリース契約に基づくリース料として，被告ＮＣＳに対し保守契約に基づく保守料として，合計１億１０７７万６４３８円を支払った。
原告は，同日以降，住民記録システムに関し，ＮＥＣリースに対し，リース契約に基づくリース料として，１億２０４８万１５１４円を支払った。(ｂ)原告は，ＪＩＰに対し，税関連システム導入のために発注したデータ移行作業料として，１６７２万１３６９円を支払った。
(ｃ)住民記録の電算業務を従前通りＪＩＰに委託していた場合，原告は，平成９年１２月１日から同１１年８月３１日までの間に，ＪＩＰに対し，業務委託料として合計１２２８万４６１０円を支払わざるを得なかったことが予想される。
ｂ(ａ)原告とＮＥＣリースとのリース契約は，被告らの要望により，被告らの関連会社であるＮＥＣリースとの間で締結されたものであるから，同リース契約に基づく原告の債務負担は，本件基本契約の締結との間に相当因果関係が存する。原告と被告ＮＣＳとの保守契約は，本件基本契約の一部を成すものであるから，同保守契約に基づく原告の債務負担は，本件基本契約の債務不履行との間に相当因果関係が存する。
(ｂ)原告がＪＩＰに対して支払ったデータ移行作業料は，被告らが税関連システムを期限内に完成しなかったため，結果として無駄な費用になったものである。ｃ従って，原告が被った損害は，前記ａ(ａ)及び同(ｂ)の合計額から同(ｃ)を控除した残額である金２億３５６９万４７１１円である。
イ本件各個別契約に係る損害賠償請求（予備的主張）
(ア)個々のシステムの請負契約の締結
原告は，被告らとの間で，本件総合システムを構成する①統合ＯＡシステム部分，②財務会計システム部分，③住民記録システム部分，④人事・給与システム部分のシステムにつき，個別に請負契約（以下「本件各個別契約」という。）を締結した。
(イ)解除条件の約定
ａ本件各個別契約については，原告と被告らとの間で，①被告らが本件総合システム全体を完成させること，②本件総合システム全体の費用を本件見積書に記載された費用を超えない範囲に限定させることのいずれかが遵守されないことが解除条件として約定されていた。
ｂ上記解除条件の約定の存在を基礎づける事実は，以下のとおりである。(ａ)原告と被告らとの間において，上記ア(イ)ａないしｆの内容の合意がされた事実。(ｂ)被告らは，本件説明会において，被告らが本件総合システム構築を受注した場合の契約内容を，本件提案書及び本件見積書を引用しながら詳しく説明したが，その際，提案するシステムの特徴として，システムが一体であることがこのシステムの昀大の価値であること，そのような優れたシステムが基本パッケージで完璧に実現できることを強調した。
ｃ以上のとおり，原告が上記各個別のシステムについて被告らとの間で請負契約を締結した昀大の動機は，本件総合システム全体が一体として稼働すること及びそのようなシステムがカスタマイズ無しの基本パッケージの納入で実現できることにあり，そのことは被告らも熟知していた。すなわち，①被告らが本件総合システム全体を完成させること，②本件総合システム全体の費用を本件見積書に記載された費用を超えない範囲に限定させることのいずれかが遵守されなければ，個々のシステムそれ自体としても請負の目的物として完成されたことにはならないことについて，原告と被告らとの間に意思の齟齬はなかった。
これを法的に評価すれば，上記①又は②のいずれかが遵守されないことが，個々の請負契約の解除条件として約定された，ということにほかならない。
(ウ)解除条件の成就
上記ア(エ)ａ，ｂ及びｄに記載した事実と同じ（ただし，「本件基本契約」とあるのを「本件各個別契約」と読み替える。）。
(エ)損害
上記ア(カ)に記載した事実と同じ（ただし，「本件基本契約」とあるのを「本件各個別契約」と読み替える。）。
ウ住民記録・税関連システム作成契約の債務不履行に基づく損害賠償請求（予備的主張）
(ア)本件基本契約の成立
上記ア(ア)及び(イ)に記載した事実と同じ。
(イ)住民記録・税関連システム作成契約の成立
原告と被告らは，本件基本契約に基づき，本件総合システムを構成する住民記録・税関連システムを被告らが完成し，これに対して原告が報酬を与える旨の請負契約（以下「住民記録・税関連システム作成契約」という。）を締結した。住民記録システムと税関連システムは，情報の共通利用及び一括処理が可能な一体性の強いシステムであったことから，住民記録・税関連システムの全体を完成させることが，一つの請負契約の目的とされた。そして，同システムの稼働時期に関して，平成９年度ないし平成１０年度に稼働させることを合意した。
(ウ)被告らの債務不履行（履行不能）
上記ア(エ)ａ，ｂ及びｄに記載した事実と同じ（ただし，「本件基本契約」とあるのを「住民記録・税関連システム作成契約」と読み替える。）。
(エ)債務不履行が被告らの責めに帰すること
上記ア(オ)に記載した事実と同じ。
(オ)損害
上記ア(カ)に記載した事実と同じ（ただし，「本件基本契約」とあるのを「住民記録・税関連システム作成契約」と読み替える。）。
エ不当利得返還請求
(ア)本件各個別契約の締結
上記イ(ア)に記載した事実と同じ。
(イ)契約の錯誤無効
被告らは，上記(ア)の契約締結に当たり，上記ア(イ)ａないしｅの事項を約束し，原告もそれらを要素として，請負契約を締結する旨の意思表示をした。しかるに，以下の事情によれば，当該意思表示は，原告の錯誤に基づくものであり，したがって，本件各個別契約は無効である。
ａ①統合ＯＡシステム，②財務会計システム，③住民記録・税関連システム，④人事・給与システムの各システムは，有機的一体的につながっておらず，寄せ集めであったこと。


ｂパッケージシステムの性能に欠陥があり，標準機能のままでは利用できないこと。ｃ被告らは，原告に対して，基本パッケージのプロトタイプモデルを見せることもできず，他の方法によっても，基本パッケージの内容を説明することができず，したがって，平成１１年３月末日までに本件総合システム全体を完成，稼働することが不可能であったこと。
(ウ)被告らの利得及び原告の損失
上記ア(カ)ａに記載した事実と同じ。
(エ)被告らの利得と原告の損失との間に因果関係があること上記ア(カ)ｂに記載した事実と同じ（ただし，「本件基本契約」を「本件各個別契約」と読み替える。）。
(オ)被告らの利得に法律上の原因がないこと
上記(イ)のとおり，本件各個別契約は無効であるから，被告らの利得には法律上の原因がない。
オ不法行為に基づく損害賠償請求
(ア)違法な加害行為
ａ欺罔行為
被告らは，原告に対し，上記ア(イ)ａないしｅの事項を申し述べたが，上記エ(イ)ａないしｃのとおり，その内容には虚偽があった。
ｂ因果関係
原告は，被告らが上記ア(イ)ａないしｅの事項を申し述べなければ，本件各個別契約の締結に応じなかった。
(イ)損害の発生
原告は，被告らとの間で，本件各個別契約を締結したことから，上記ア(カ)に記載（ただし，「本件基本契約」とあるのを「本件各個別契約」と読み替える。）のとおりの損害を被った。
(ウ)被告らの故意又は過失
被告らは，上記ア(イ)ａないしｅが虚偽であることを知りながら，又は過失によりこれを知らないで，原告に知らせなかった。
カ被告ＮＥＣに対する商法２３条に基づく請求
(ア)商法２３条の直接適用
ａ被告ＮＥＣは，被告ＮＣＳをして，自己の商号，自己が有する商標（住民記録・税関連システムについての「ＣＯＫＡＳ‐Ｎ」という商標のパッケージソフト）を使用して営業することを認めていた。
ｂ原告は，決して被告ＮＣＳの技術力を信用したのではなく，専ら被告ＮＥＣの技術力及び被告ＮＥＣを中心とした関連企業全体のサポートがあることのみを信用し，被告ＮＥＣが十分に能力を備えたパッケージソフトを使用して，被告ＮＣＳと共同で，原告の本件総合システムを構築する責任を負うものであることを信用して，本件基本契約，本件各個別契約又は税関連システム作成契約の締結に応じた。
(イ)商法２３条類推適用
ａ被告ＮＥＣは，被告ＮＣＳをして，自己の商号，自己が有する商標（上記のＣＯＫＡＳ‐Ｎという商標のパッケージソフト）を使用して営業する外観を作出し，あるいは同外観が作出されていることを確知した後もこれをこのまま放置し，同商号及び商標使用の外観を放置した。
ｂ原告は，上記の外観に基づいて，被告ＮＥＣが十分に能力を備えたパッケージソフトを使用して，被告ＮＣＳと共同で，原告の本件総合システムを構築する責任を負うものと誤信して，本件基本契約，本件各個別契約又は税関連システム作成契約の締結に応じた。
キ一部請求であること
原告は，被告らに対し，上記ア(カ)ａのほか，本件総合システムの導入に関する費用として，統合ＯＡシステム部分，財務会計システム部分及び人事・給与システム部分並びにこれらをセットアップするためのハード機器等の代金も既に支払ったものであるが，原告は，被告らの納入したシステム及びハード機器のうち，住民記録システム部分を除くその余の部分については，現時点でも，やむを得ず使用しているので，本訴では，当該使用している部分に関する代金等に関しては損害または損失に計上せず，一部請求として上記ア(カ)ｃの金額の支払を求める。
?被告ＮＥＣの主張
ア基本契約の履行不能に基づく損害賠償請求について
本件において，本件基本契約なるものは存在しない。
イ本件各個別契約に係る損害賠償請求について
被告ＮＥＣは，原告との間で本件各個別契約を締結していない。原告と契約を締結したのは被告ＮＣＳである。したがって，解除条件の約定もしていない。ウ住民記録・税関連システム作成契約の債務不履行に基づく損害賠償請求について本件基本契約なるものは存在しないし，被告ＮＥＣが，原告との間で住民記録・税関連システム作成契約を締結した事実もない。
エ不当利得返還請求について
被告ＮＥＣは，原告との間で本件各個別契約を締結していない。したがって，それについての要素の錯誤もあり得ない。
また，被告ＮＥＣは，本件総合システムに関して，原告から１円たりとも代金を受け取っていない。
オ不法行為に基づく損害賠償請求について
被告ＮＥＣは，原告との間で本件各個別契約を締結していない。被告ＮＥＣは，原告に対して，被告ＮＥＣは契約当事者でないこと，被告ＮＥＣは原告に対して直接にシステム完成義務を負わないことを説明していたし，実際，原告もそのように認識していたのであるから，本件各個別契約の締結にあたって，被告ＮＥＣが原告を欺罔することなどあり得ない。
カ商法２３条に基づく請求について
(ア)本件において，被告ＮＣＳを被告ＮＥＣと混同するような外観，つまり営業主体を誤認混同するような外観は一切存在しないし，実際，原告には何らの誤解もなかった。また，被告ＮＥＣが，被告ＮＣＳに対して，被告ＮＥＣの商号やその商標を使用して営業することを認めたり，そのような外観を作出することを放置したなどということはない。(イ)本件当時の原告情報管理課長であったＢは，本件総合システムの導入に関する契約の当事者は被告ＮＣＳであって，被告ＮＥＣは契約の当事者とはならないことを知っていた。
仮に，原告が本件総合システムの導入に関する契約の当事者が被告ＮＣＳであることを知らなかったとしても，原告には，この点につき重大な過失がある。
(3)被告ＮＣＳの主張
ア基本契約の履行不能に基づく損害賠償請求について
原告の主張する本件基本契約なるものは，内容確定性及び実現可能性を欠くものであって，その存在が認められない。
イ本件各個別契約に係る損害賠償請求について


(ア)本件各個別契約に関する「本件総合システムを構成する」との原告の主張については，その趣旨が明らかではないが，原告と被告ＮＣＳが，本件各個別契約を締結した事実は認める。
(イ)しかしながら，本件各個別契約に解除条件の約定はないし，したがって，解除条件の成就ということもあり得ない。
ウ住民記録・税関連システム作成契約の債務不履行に基づく損害賠償請求について(ア)本件基本契約が成立したとする事実，同契約に基づき住民記録・税関連システム作成契約が成立したとする事実，住民記録・税関連システムが一体性の強いシステムであって一つの請負契約の目的とされたとする事実，同システムの稼働時期に関する合意がされたとする事実については，すべて否認する。
(イ)また，税関連システム開発作業が履行不能となったことの原因は，原告が，従前慣れ親しんでいたＪＩＰ仕様に固執して，一方的に，当初の方針に反して膨大なカスタマイズ項目を要求するなどの非協力的態度に終始したことにあるのであって，被告ＮＣＳに責任があるとの主張は争う。
エ不当利得返還請求及び不法行為に基づく損害賠償請求について否認ないし争う。
２反訴について
(1)被告ＮＣＳの主張
ア保守契約に基づく未収保守料支払請求
(ア)被告ＮＣＳと原告は，平成１１年度における保守契約について，本件裁断機等保守契約を締結したほか，平成１１年３月下旬ころ，平成１０年度におけるものと同一内容の保守契約を平成１１年度も継続することに合意した。
上記平成１１年度の各保守契約の約定月額保守料合計額は，１９９万４３６７円である。(イ)被告ＮＣＳは，平成１１年４月１日から同年８月３１日まで，上記平成１１年度各保守契約に基づき，各保守業務を行ったが，原告は，同年９月以降，一部保守業務については，被告ＮＣＳが履行の提供をするも，これを受領することさえ拒絶している。(ウ)原告は，上記平成１１年度各保守契約に基づき，平成１１年４月分ないし１１月分の保守料合計１５９５万４９３６円を支払う義務があるところ，被告ＮＣＳが催告するも，同年１２月２４日に１１４７万９２７３円を支払ったのみで，残りの４４７万５６６３円を支払わない。
イ住民記録システム及び人事・給与システムに関するカスタマイズ契約に基づくカスタマ
イズ費用請求
(ア)被告ＮＣＳは，住民記録システム及び人事・給与システムを，当面必要と思われたカスタマイズを完了した上で原告に引き渡し，原告とＮＥＣリースとの間で，同システムにつき，同カスタマイズ費用を含めたリース契約が締結された。(イ)その後，被告ＮＣＳは，同システムにつき，原告の要望により，以下の追加カスタマイズを行った。
ａ住民記録システム「ＣＯＫＡＳ－Ｎ」サブプログラム
(ａ)カスタマイズ内容
住民票原本に行政世帯番号を印字する様にする変更，口座振替領収書のサイズ変更，印鑑証明書の電子公印文面追加等（乙イ２７号証の別紙「明細書」記載のもの）
(ｂ)見積書提出
平成９年９月１日（乙イ２７号証）３５５万円（消費税別）
(ｃ)発注日
平成９年９月２日（乙イ２８号証）３５５万円（消費税別）
(ｄ)納入・検収日
平成９年１０月３１日（乙イ２９号証）
ｂ国民年金システムサブプログラム
(ａ)カスタマイズ内容
検認ＭＴと同じレイアウトで，平成９年１２月から平成１０年１１月分の収納データＭＴを作成する。
(ｂ)見積書提出
平成１１年２月２５日（乙イ３０号証）５５万円（消費税別）
(ｃ)発注日
平成１１年５月２８日５５万円（消費税別）
(ｄ)納入・検収日
平成１１年６月８日及び９日
(ウ)原告は，上記追加カスタマイズ費用４１０万円及び同消費税２０万５０００円の合計４３０万５０００円を支払わない。
ウ税関連システム請負契約に基づく請負代金請求
(ア)被告ＮＣＳと原告は，住民記録システム及び人事・給与システムの導入，稼働と前後して，税関連システムの仕様確認作業に着手したが，原告が，従前使用しているＪＩＰの仕様に固執し，様々な要望を出してきたため，多量のカスタマイズが必要となった。(イ)しかし，原告は，被告ＮＣＳが，いざ具体的なカスタマイズ項目の詳細確認を行おうとすると，打合せを延期又は拒否するなどの非協力的対応に終始した。(ウ)原告の上記非協力的な対応は，税関連システムの平成１１年３月末日の全面稼働が日程的に難しい状況になっても続いたため，被告ＮＣＳは，平成１０年６月１７日，「税システムカストマイズ項目一覧」（乙イ３１号証）を原告に示して善処をするように求め，その結果，被告ＮＣＳ及び原告間において，カスタマイズ対象項目の確定作業が行われた。同作業は，同月１９日に完了し，同日，被告ＮＣＳと原告との間に，以下の内容の請負契約（以下「本件税関連システム請負契約」という。）が成立した。
ａカスタマイズ内容
「税システムカストマイズ項目一覧」（乙イ３１号証）記載のもの
ｂ費用
(ａ)カスタマイズ費用１億１１７５万円
(ｂ)データ移行費用４３８０万円
(ｃ)パッケージソフト代７７５万円
(ｄ)消費税８１６万５０００円
合計１億７１４６万５０００円
なお，被告ＮＣＳは，同月１７日，カスタマイズ費用及びデータ移行費用について「システム工数見積り」（乙イ３２号証）を原告に示しているので，原告は，上記カスタマイズには少なくとも上記の費用を要することを確認，了承の上，カスタマイズ項目の確定に合意したものである。また，パッケージソフト代についても，被告ＮＣＳは，原告に対して既に提示済みであった。


(エ)原告は，本件税関連システム請負契約が成立した後も，打合せを一方的に中止若しくは延期し，又は新たなカスタマイズを要望するなどの非協力的対応を続けた。被告ＮＣＳは，逐一代替案を提示するなど，税関連システムの構築・稼働に向けて極めて誠実に対応したが，原告は，平成１０年９月３０日，突如として，「カスタマイズ費用はパッケージソフト価格に含まれていたはずである」，「カスタマイズ費用を支払うにしても４０００万円以上は支払わない」，「税関連システム開発・導入を見送りたい」との一方的な契約破棄の申入れを行い，その後は，被告ＮＣＳが各種の提案を行うも，いっこうにこれに応じない。
そのため，被告ＮＣＳは，税関連システム開発作業そのものを完成させることができない。
(オ)本件税関連システム請負契約に基づく同システムの開発作業の履行不能は，上記のとおり，原告の非協力的な対応に基づくものであるから，注文者の故意，過失又は信義則上これと同視すべき事由に基づくことは明らかである。したがって，原告には，被告ＮＣＳに対し，民法５３６条２項に基づき，本件税関連システム請負契約に基づく請負代金合計１億７１４６万５０００円を支払う義務が存する。エ契約締結上の過失又は不法行為に基づく損害賠償請求（予備的主張）(ア)仮に，被告ＮＣＳと原告との間に本件税関連システム請負契約が成立していなかったとしても，上記のとおり，同契約締結の準備は十二分に進捗し，被告ＮＣＳにおいて，同契約が確実に成立するとの期待を抱き，将来に向けての人員配置等も手配済みであったのであるから，原告には，被告ＮＣＳの同期待等を侵害したり，被告ＮＣＳの財産に損害を与えないよう，誠実に契約の成立に努めるべき信義則上の義務があるところ，原告の上記非協力的な対応や一方的に契約交渉を打ち切った経緯等に鑑みるならば，原告に同義務違反があることは明らかである。
(イ)被告ＮＣＳは，平成９年９月以降，原告の各種カスタマイズ要望に応えるべく，順次，多額の人件費等を要しており，原告の上記義務違反により被った損害は，人件費等の実費だけでも，７０６１万５３６２円を下らない。
むしろ，本件のごとく，契約交渉が昀終局面に達しながら，何らの正当な理由に基づくことなく，突然契約交渉を一方的に打ち切った経緯，原告の重過失又は害意あるとでもいうべき対応を考慮するならば，いわゆる信頼利益か履行利益かの形式的な区別に拘泥することなく，原告は，契約上の責任と同様又はこれに相応する責任を負担すべきものである。
(ウ)したがって，原告には，被告ＮＣＳに対し，上記信義則上の義務違反に基づき，契約締結上の過失又は不法行為に基づく損害賠償として，被告ＮＣＳが支出した人件費等実費相当額とともに，本件税関連システム請負契約により被告ＮＣＳが得べかりし利益を含めた，同契約に基づく請負代金相当額１億７１４６万５０００円を支払う義務がある。
オ一部請求であること
被告ＮＣＳは，原告に対し，①保守契約に基づく保守料請求権として４４７万５６６３円，②住民記録システム及び人事・給与システムに関するカスタマイズ契約に基づくカスタマイズ代金請求権として４３０万５０００円，③本件税関連システム請負契約に基づく請負代金請求権として，又は予備的に契約締結上の過失又は不法行為に基づく損害賠償請求権として１億７１４６万５０００円の各請求権を有するところ，一部請求として，１億円の支払を求める。
(2)原告の主張
ア保守契約に基づく未収保守料支払請求について
(ア)原告と被告ＮＣＳが，平成１１年度も平成１０年度と同一内容の保守契約を継続することを合意したとの点は否認する。
(イ)原告は，平成１１年度の当初の時期には，税関連システムの導入のめどが立たないことが明らかとなったため，住民記録に関する業務をＪＩＰに委託することで一元化するかどうかの検討を行っていたが，一元化が完了するまでの期間は被告ＮＣＳのシステムを使用せざるを得ないことから，期間を定めない暫定的な合意に基づき，被告ＮＣＳから保守サービスの提供を受けていた。
原告は，住民記録に関する業務を平成１１年９月１日からＪＩＰに委託することを内部的に決定した後，これを，同年６月初めころに開かれた蟹江町議会の全員協議会で報告するとともに，同月４日，被告ＮＣＳに伝えた。
原告と被告ＮＣＳは，平成１１年１２月ころ，本件住民記録システムに関する保守業務について，原告は，同年４月１日から同年８月３１日までの期間に限定して保守料を支払い，被告ＮＣＳは，同年９月１日以降は保守業務を行わず，また，原告に保守料を請求しないことを合意した。
同合意に伴う契約書上の処理としては，保守期間を同年４月１日から平成１２年３月３１日までとする契約書を作成し，その後，同期間を同１１年８月３１日までに変更するという内容の変更契約を締結することで合意した。
(ウ)原告と被告ＮＣＳは，平成１１年１２月ころ，上記合意に基づいて，保守期間を同年４月１日から平成１２年３月３１日までとする保守契約書に調印し，原告は，同１１年１２月２４日，被告ＮＣＳに対し，本件住民記録システムに関する保守業務の同年４月分ないし８月分の保守料及びこれ以外の保守業務に関する同年４月分ないし１０月分の保守料合計１１４７万９２７３円を支払った。
続いて，原告は，平成１２年１月ころ，被告ＮＣＳに対し変更契約書を交付したが，被告ＮＣＳは同契約書に調印することを拒んだ。
イ住民記録システム及び人事・給与システムに関するカスタマイズ契約に基づくカスタマ
イズ費用請求について
(ア)住民記録システム「ＣＯＫＡＳ－Ｎ」サブプログラムについて被告ＮＣＳが主張する追加カスタマイズは，それ以前に被告ＮＣＳが行ったカスタマイズの修正，改良作業にすぎず，費用も以前のカスタマイズ費用に含まれている。


このことは，被告ＮＣＳも承知していたのであって，だからこそ，原告が上記追加カスタマイズについて検収した後も被告ＮＣＳから費用の請求はないし，また，上記追加カスタマイズについてリース契約も締結されていない。なお，上記追加カスタマイズと同じく平成９年９月１日付けで見積書の提出があった別件追加カスタマイズ（甲２２及び２３号証）については，それ以前に行われたカスタマイズとともに，ＮＥＣリースとリース契約を締結して代金を支払っている（甲２４ないし２６号証）。
(イ)国民年金システムサブプログラムについての被告ＮＣＳの主張は認める。しかしながら，被告ＮＣＳは，本件基本契約に従ってシステム等を供給する義務を負うのであって，本件基本契約と独立して，個々のソフトウェアやカスタマイズが請負契約の目的となるものではないところ，被告ＮＣＳは，税関連システムを完成させなかったことにより，本件基本契約に違反しているのであるから，同カスタマイズについて，原告に費用を支払う義務はない。
ウ税関連システム請負契約に基づく請負代金請求について(ア)原告と被告ＮＣＳとの間でカスタマイズ対象項目の確定作業が行われ，同確定作業が平成１０年６月１９日までに終了したことは認めるが，同日に税関連システムについての請負契約が成立したことは否認する。
同確定作業は，税関連システムの稼働を平成１１年３月末日に間に合わせるために，当面被告ＮＣＳが作業する内容を暫定的に合意したものにすぎない。(イ)被告ＮＣＳが原告に「システム工数見積り」（乙イ３２号証）を示したことは認めるが，原告が同書面に記載された費用を要することを確認，了承したことは否認する。したがって，上記合意時には代金も決定されていない。ちなみに，被告ＮＣＳは，上記合意がなされた後である平成１０年７月２日，工数を削減した費用の概算（甲２７号証）を原告に示している。
(ウ)被告ＮＣＳが税関連システム開発作業を完成させないことは認めるが，その責任が原告にあるとすることは争う。
そもそも，原告と被告ＮＣＳとの間の税関連システムの仕様確認等に関する打合せが思うように進展しなかったのは，被告ＮＣＳが，原告の再三にわたる要求にもかかわらず，帳票サンプルを提出しなかったことに原因がある。
また，原告が，被告ＮＣＳに対し，支払可能なカスタマイズ費用が４０００万円であることを伝えたことはあるが，それは平成１０年３月上旬ころのことである。さらに，原告が，被告ＮＣＳに対し，ＪＩＰへの一元化を昀終的に通告したのは平成１１年６月４日であって，それ以前においては，原告と被告ＮＣＳとの間で，税関連システム導入作業の延期を含めて，調整がされていた。
エ契約締結上の過失又は不法行為に基づく損害賠償請求について原告と被告ＮＣＳとの間で，税関連システムについての請負契約締結の準備が十二分に進捗していたとはいえない。
請負契約においては，完成すべき仕事の内容及び代金が本質的な要素であるところ，原告と被告ＮＣＳとの間では，カスタマイズ費用が確定されていなかった。
第４当裁判所の判断
１前提となる事実，甲１ないし３，２７，３０，５９ないし６２，６６，６７号証，乙イ１ないし２４号証，乙イ２５号証の１及び２，乙イ２７ないし３２，乙イ５９号証の１及び２，乙イ６２，６３，６６，６７号証，証人Ｃ，同Ｄ及び同Ｅの各証言，原告代表者町長Ａの供述，並びに弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)ア本件で原告が導入を目指した「総合行政情報システム『ＮＥＯＳＯＣＩＡ』」は，本件提案書等によれば，「住民情報システム，内部情報システム，文化情報システムを中核にして，総合行政情報システムを体系化」（甲６１号証）したシステムであって，被告ＮＥＣが開発したものである。本件においてＮＥＯＳＯＣＩＡを構成するパッケージソフトは，統合ＯＡシステムについては「ＳＴＡＲＯＦＦＩＣＥ」，財務会計システムについては「ＰＣ‐ＬＡＦＯＣＳ」，住民記録・税関連システムについては「ＣＯＫＡＳ‐Ｎ」，人事・給与システムについては「ＳＯＬＩＳＴ」であって，「ＰＣ‐ＬＡＦＯＣＳ」は被告ＮＣＳが開発したものであるが，その他は被告ＮＥＣが開発したものである。
また，本件で提案されているコンピューター等のハード機器の多くは，被告ＮＥＣの製品である。
イ本件提案書には，「提案のポイント」として，「ＮＥＯＳＯＣＩＡを構成する各パッケージは全て，当社の自治体専任組織『公共システム事業部パッケージ開発部』により開発され」ているため，「全庁的な『横断』システムが実現可能になります。」（「総合行政情報システム『ＮＥＯＳＯＣＩＡ』による全庁統一的なシステム構築」）との記載がある（９頁ないし１１頁）。


ウ「ＣＯＫＡＳ‐Ｎ」は，本件提案書によれば，「住記，印鑑，税等，市区町村における住民情報関連業務全般を処理するシステム」であって，住民基本システム，住記バッチシステム，税オンラインシステム，税バッチシステム等のサブシステムを持ち（２３頁），住民記録，印鑑登録，外国人登録等の業務間において，個人情報の一元管理等が可能である（３５頁ないし４７頁）。また，各サブシステムは，事業計画に応じて，必要な業務を選択したり，段階的に導入していくことができる（甲６２号証）。本件総合システム導入について原告と交渉した被告ＮＣＳ名古屋支社は，本件以前において，ＣＯＫＡＳ－Ｎを自治体に納入したことがなかった。(2)ア本件提案依頼書には，「パッケージソフトの導入の際には，パッケージの標準機能を極力活用するという前提に，ご提案をいただいておりますので，画面・帳表の変更，プログラムロジックの変更等，町独自のカスタマイズが必要となる際に発生する費用につきましては，選定業者との打合せの上算出するものとし，今回の費用算出ではカスタマイズに要する費用は不要とします。」との記載がある。イ本件提案書には，本件総合システムを構成する各システムの開発，導入作業として，仕様確認（現行業務のまとめ・分析，パッケージの詳細説明，パッケージと現稼働システムの相違点抽出），システム構築（パッケージの必須作業（パラメーター設定等），パッケージのカスタマイズ作業（追加機能の決定及び修正作業）），テスト（テストデータの生成，総合テスト，テスト結果の照合・確認），マスタセットアップ（マスタ移行に関しての検討及び移行作業），操作研修・運用準備（システムの運用計画作成，操作研修）等が記載されている（２１２頁ないし２１９頁）。
また，開発方法として，「〈ステップ１〉仕様確認伝票，台帳等管理方法の検討，関連業務との調整，使用項目・出力帳票の決定等，本パッケージを適用するための調査・分析を行います。」，「〈ステップ２〉システム構築豊富な自治体システムの開発実績に培われた，パッケージシステムとして開発されていますので，標準機能のままでも十分にご利用いただけます。しかしながら，仕様確認の結果，一部機能の変更等が必要な場合，標準機能との差異について，修正・変更，機能の追加を行います。」（１９５頁），「仕様確認／システム構築においては，当社では，お客様と当社ＳＥの打合わせに『プロトタイピング』の手法を採用します。これは，仕様の打ち合わせにおいて，口頭や紙を中心とした資料での確認では，ＳＥとお客様の間で認識違いや仕様の確認漏れといったトラブルが発生が予想され，この点を認識した上で，仕様の打ち合わせ時パッケージで提供される帳票サンプルや，画面のレイアウト・各項目データの表示方法など，実際に実物を見ながら確認していただく方法を採用しています。」（１９６頁）との記載がある。(3)アパッケージソフト（基本パッケージ）とは，特定の業種において一般的に必要とされる機能を盛り込んだ既存の標準ソフトウェアのことである。需用者の求める昀大公約数的な機能を盛り込んでいることから，多数の需用者に販売することが可能であって，開発費用を多数の需用者で少しずつ負担し合う結果となり，廉価となる。カスタマイズとは，カスタム化，つまり「お客様仕様」という意味であり，パッケージソフトの機能をユーザーの希望に応じて追加又は変更することをいう。イ本件においては，統合ＯＡシステム及び財務会計システムについてはパッケージソフトをそのまま使用してシステムが導入され，カスタマイズは行われなかったが，住民記録システムについては，後述する追加カスタマイズに関するものを除き，約２７６０万円の，人事・給与システムについては約２７０万円のカスタマイズ費用が発生した。(4)原告と被告ＮＣＳの税関連システムに関する打合せ状況は，以下のとおりである。ア原告は，平成８年７月１５日，被告ＮＣＳに現行業務の帳票サンプル等を交付し，被告ＮＣＳとの間で，同年１１月ころ，各税別の業務内容の確認と現行帳票の内容確認作業を行った。
原告は，平成９年６月ころ，被告ＮＣＳに対し，税システムに関する打合せの早期実現と新システムにおける帳票サンプルの提出を依頼した。
イ原告と被告ＮＣＳは，平成９年１０月ころから，各税目単位の打合せを開始した。ウ固定資産税に関しては，平成９年１０月１６日から同１０年１月８日までの間に１２回の打合せが行われた。
(ア)この間，現行システムとＣＯＫＡＳ－Ｎの対応帳票の確認作業が行われた。同作業の資料として，被告ＮＣＳは，ＣＯＫＡＳ‐Ｎの帳票レイアウトを用いたが，帳票レイアウトではわかりにくいと感じた原告税務課職員ら（以下「原課」という。）は，被告ＮＣＳに対し，再三にわたり，帳票サンプルの提出を依頼した。しかし，被告ＮＣＳは，帳票サンプルを入手できず，これを原告に提出できなかった。
(イ)原課は，ＣＯＫＡＳ‐Ｎでは対応する帳票がないもの，又は形式等が異なる帳票について，現行帳票の必要性等を説明した。これに対し，被告ＮＣＳの担当者は，同人らにとってカスタマイズをすることを意味する「はい，解りました」とか「改造します」と答えることが多く，また，ＣＯＫＡＳ‐Ｎの既存の他の帳票を使用したり，オンライン画面により検索をする等の代替案を示すこともあったが，帳票サンプルやＣＯＫＡＳ‐Ｎを実際に操作して見せるなどすることができなかったため，原課の理解を得ることができなかった。このような状況の中，被告ＮＣＳがカスタマイズしなければ原課の要望に沿うことができないと判断する事項が多数にのぼったが，原課は，被告ＮＣＳの担当者に対し，再三にわたり「今できていることはカスタマイズに当たらないので，原告に費用を請求してもらっては困る」旨伝えた。これに対し，被告ＮＣＳ担当者は，「昀後に調整します。」と答えた。エ被告ＮＣＳは，平成１０年１月１３日及び同月１４日，原告役場内において，ＣＯＫＡＳ－Ｎのデモンストレーションを行った。原課は，軽自動車税，住民税，固定資産税に関するデモンストレーションにおいて，現行業務の手順に従った画面展開をすることなどを要求したが，被告ＮＣＳがこれらを実行できていないと感じ，デモンストレーションは失敗に終わったものと判断した。
このデモンストレーション以外に，デモンストレーションや，実際のＣＯＫＡＳ－Ｎを操作しての仕様確認は行われなかった。


オ原課は，平成１０年１月１４日，町長に対し，上記ＣＯＫＡＳ－Ｎのデモンストレーションが失敗に終わった旨報告するとともに，原課が繁忙期に入っているため，被告ＮＣＳとの打合せを一時中断したい旨伝えた。
町長は，原課より，ＣＯＫＡＳ－Ｎの導入自体を再検討したいという申出を受け，原課との間で，同年２月４日，「税システムの導入に伴う検討会」を行い，被告ＮＣＳとの打合せを一時中断することを決めた。
被告ＮＣＳは，同年２月１２日，原課に対して，打合せの再開を申し出たが，原課は，繁忙期であることを理由に断った。
カ原告と被告ＮＣＳは，平成１０年３月４日，町長，原課，被告ＮＣＳ担当者，被告ＮＥＣ営業担当のＦらが出席し，被告ＮＣＳの作成にかかる「税システムの本番稼働に向けて」（甲２８号証）に基づき，打合せの再開等について協議した。被告ＮＣＳは，同月２０日，町長に対し，税システム導入に関する打合せの再開を申し入れた。町長は，被告ＮＣＳに対し，打合せ再開の要件として，住民税及び固定資産税に関するシステムの導入経験者を打合せに参加させること，今度失敗したら後がないことを伝えた。
町長は，同年４月８日，原課に対し，被告ＮＣＳとの打合せ再開を打診した。これに対し，原課は，ＣＯＫＡＳ－Ｎ税システムの導入に否定的な意見を述べたが，被告ＮＣＳがカスタマイズなしのパッケージソフトを納入することを条件に，同意した。キ原告は，平成１０年５月１４日，被告ＮＣＳに対し，当座のカスタマイズ費用として，データ移行費とは別途に，４０００万円の予算を確保した旨説明した。ク原課と被告ＮＣＳは，平成１０年５月２１日から同年６月８日までの間，仕様確認等の打合せを行った。この打合せには，税システム導入経験者として，被告ＮＣＳ大阪及び被告ＮＥＣのシステムエンジニアが参加した。
ケ被告ＮＣＳは，平成１０年６月１１日，町長に対し，原課との打合せ作業が終了した旨報告し，また，カスタマイズを要する項目の一覧表を提出するとともに，カスタマイズ項目が膨大であるため，平成１０年度内のシステム稼働がスケジュール的に極めて厳しい状況であることを伝えた。町長は，被告ＮＣＳに対し，カスタマイズ項目に重要度に応じたランク付けをすることを指示した。
被告ＮＣＳは，カスタマイズ項目のランク付けを行った上，同月１７日，町長に対し，上記一覧表にランク付けを記載した「税システムカストマイズ項目一覧」（乙イ３１号証）及び「税システム工数見積り（第１版）」（乙イ３２号証）を提出し，同月１９日までに回答をするように要求した。
町長は，同月１９日，被告ＮＣＳに対し，「税システムカストマイズ項目一覧」（乙イ３１号証）に記載された事項のうち，Ａランクが付された事項につき，カスタマイズ作業に入ることに同意した（以下「本件同意」という。）。
原課は，町長から上記「税システムカストマイズ項目一覧」（乙イ３１号証）を見せられ，町長に対し，被告ＮＣＳとの打合せは終了していないし，カスタマイズ項目として挙がっているもののなかに，原課が承諾していないものがあって，承諾できない旨申し入れ，また，被告ＮＣＳに対し，カスタマイズ項目を町長と被告ＮＣＳが勝手に決めた旨の苦情を申し入れた。
コ被告ＮＣＳは，平成１０年７月２日，原告に対し，被告ＮＥＣに対する現行パッケージの機能強化を依頼することで工数を削減し，「税システム工数見積り（第１版）」（乙イ３２号証）で示した金額から５３７５万円の費用を削減できることが見込まれるが，原告の関係予算６２００万円（カスタマイズ費用関係４０００万円，データ移行費用関係２２００万円）との間では，いまだ３９８０万円を調整できない旨を報告する書面（甲２７号証）を提出した。
サ被告ＮＣＳは，原告に対し，平成１０年８月１１日付け「税システム開発におけるペンディング事項」，同月１９日付け「税業務データコンバートご検証時期のお願い」（乙イ６６号証）と題する書面を提出し，平成１１年度からのシステム導入を前提とする作業日程を示したが，原課の納得を得られなかった。
原課は，同月２７日，町長に対し，「ＮＣＳでは１１年度課税不可能見込みの理由書」を示しながら，平成１１年度から新システムにより課税業務を行うことは困難であることを説明し，同日，被告ＮＣＳに対しても，これを伝えた。
被告ＮＥＣは，平成１０年９月３日，原課から税関連システムの導入作業の現況について聞き取り調査を行った。この席で，原課から，被告ＮＣＳは，税業務の知識がなく，又原告の現行業務とＣＯＫＡＳ－Ｎ税システムの違いを説明できないことなどから，被告ＮＣＳへの信頼を無くしたこと，原課は，被告ＮＣＳに対し，同年４月の時点で，基本的にノンカスタマイズの方向で検討する旨話し，帳票サンプルの提示を求めたが，被告ＮＣＳは，帳票サンプルを見て，それぞれの項目に何が入るかの説明もできなかったこと，導入作業に関する詳細な日程が同年８月になって提示されたこと，しかも，日程は原課との打合せにより決定されるべきはずのものであるが，被告ＮＣＳが一方的に決定したこと，現在提示されている作業日程では，どんなにがんばってもシステムの平成１１年１月からの本番稼働は無理であると思われること，機能面についても被告ＮＣＳから一方的に提示されているが，原課としては，現段階で帳票も見ていないので，何がどのように違うのか十分分からないこと，などの問題点が指摘された。


被告ＮＣＳは，平成１０年９月１７日，原告に対し，「税システム導入に関する確認事項に対するご回答（第二版）」（乙イ６７号証）を提出し，原告から，システム開発費用について，税システム及びその他（児童・保育等）を含め，当初提案時の３６６６万３０００円の範囲で納めることなどを要望されているが，①３６６６万３０００円はパッケージの基本価格であってカスタマイズ費用は別途必要であること，及びその他（児童・保育等）については現在仕様確認中であり，見積り不可能であるが，税システムと同等程度になると予測されること，②カスタマイズが必要な部分については，平成１０年６月１９日付けで町長から了解を得ていること，③以上の前提条件を含め，原告として平成１１年１月本稼働についての回答を９月２５日までに求めたいことなどを報告した。原告は，被告ＮＣＳに対し，同年９月３０日をもって，税関連システムの開発，導入を一時中断する旨伝えた。
原告は，蟹江町役場平成１０年１２月全員協議会（同月４日開催）において，税関連システムを平成１１年度から使用することを断念し，引き続き平成１３年度までＪＩＰへの業務委託を継続することを報告した。
(5)原告は，平成１１年６月４日，被告ＮＣＳに対し，住民記録システムについても再度ＪＩＰに業務委託する予定であることを伝えた。
被告ＮＣＳは，原告に対し，平成１１年７月７日付け「住民情報システム一元化ご方針に関する問合せ（お願い）」（乙イ２５号証の２）を送付し，再度ＪＩＰに委託する業務の範囲，日程，住民記録システム機器の委託後の扱い等について回答を求めた。原告は，被告ＮＣＳに対し，同年８月１９日付け「住民情報システム一元化ご方針に関する問合せについて（回答）」（乙イ２５号証の１）を送付し，ＣＯＫＡＳ－Ｎの運用を同年９月１日から停止する予定であること，及び同日以降のハード及びソフトの保守契約を打ち切る予定であることを通知した。
２本訴について
(1)本件基本契約の履行不能に基づく損害賠償請求についてア前記認定事実によると，原告は，本件総合システムを導入するに当たり，パッケージソフトを極力活用し，カスタマイズは必要昀小限に抑えるとの基本方針を有していたことが認められるが，同時に，カスタマイズが必要となることがあり得ることも想定していたことが認められる。
イ弁論の全趣旨によると，本件総合システムの導入に際して締結されるような，業務用コンピューターソフトの作成やカスタマイズを目的とする請負契約は，業者とユーザー間の仕様確認等の交渉を経て，業者から仕様書及び見積書などが提示され，これをユーザーが承認して発注することにより相互の債権債務の内容が確定したところで成立するに至るのが通常であると考えられる。前記に認定したところによると，本件において，被告らが，本件提案書を作成するに当たり原告の業務内容等につき原告と打合せをするなどして十分に検討した事実は認められず，また，原告においても，被告らから本件提案書等を受領してから被告ＮＣＳに採用通知を送付するまでの間，被告らの提案するシステムを導入するにあたり，パッケージソフトのカスタマイズを要するか否か，カスタマイズを要するとしてどのような内容，程度のものが必要となるか，これに要する費用がどの程度となるか等につき，具体的に検討した事実は認められず，これらの点について検討し，確定させるのは，専ら，その後の仕様確認等の交渉を経てされることが予定されていたものであることが推認される。
原告は，本件提案書等の提出をもって，被告らによる契約の申込みである旨主張するが，本件提案書は，上述のとおり，被告らにおいて原告の業務内容等を十分に検討した上で作成されたものとは認められない上，その内容は必ずしも具体的でなく，原告らの要望に即した形で被告ら及びその提供するシステム等の概要及び長所を紹介したものとの域を出ないともいい得る。また，原告は，被告ＮＣＳに対する本件採用通知の送付をもって，契約の申込みに対する承諾である旨主張するが，上記のとおり，本件提案書の内容は必ずしも具体的ではないのであるから，何について承諾をしたといえるのかが明確でなく，むしろ，本件採用通知の送付は，今後本件総合システムの導入を委託する業者として交渉していく相手方を被告ＮＣＳに決定したことを意味するに止まるものと解するのが相当である。以上によると，本件においては，原告と被告ＮＣＳとの間で，個別のシステム又はプログラム等につき，仕様確認等の交渉を経て，カスタマイズの有無，カスタマイズの範囲及び費用等につき合意がされた時点で，契約として成立することが予定されていたものというべきである。
ウそうすると，原告が被告ＮＣＳに対して本件採用通知を送付したことをもって，原告と被告らとの間で，本件提案書及び本件見積書等に記載された内容に沿った一定の合意がされたとみる余地があるとしても，その合意内容は，原告が被告らに対してその履行を強制し，あるいはその不履行に対して直ちに損害賠償を請求することができるような性質のものということはできないし，また，それらが可能であるという程度に特定又は具体化されていたということもできない。
その他，本件提案書等の内容又はこれに沿う内容の合意が，その不履行に対して損害賠償等を請求できる性質のものであるとか，これらが可能な程度に特定又は具体化されていたものと認めるに足りる証拠は存しない。
エしたがって，本件基本契約の履行不能に基づく損害賠償請求に係る主張は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
(2)本件各個別契約に係る損害賠償請求について
ア前記認定事実によると，原告は，統合ＯＡシステム，財務会計システム，住民記録システム及び人事給与システムを導入するに当たって，専ら被告ＮＣＳとの間で仕様確認等の打合せを行ったこと，また，被告ＮＣＳは，上記各システムについてカスタマイズやセットアップなどの作業を行ったことが認められ，被告ＮＥＣがこれらの作業を行ったことは認められないところ，本件各証拠及び弁論の全趣旨によると，原告が本件各個別契約を締結した相手方は被告ＮＣＳであることが認められ，被告ＮＥＣが同契約の当事者となったことを認めるに足りる証拠は存しない。


したがって，被告ＮＥＣに対する請求には理由がない。イまた，以下に検討するとおり，本件各個別契約を締結するにあたり，原告と被告ＮＣＳとの間で，原告の主張するような解除条件の合意があったものと解することはできない。(ア)原告は，本件提案書の内容等によると，原告が本件総合システムを導入しようとした動機が，各個別システムが一体として稼働すること，そのようなシステムがカスタマイズ無しのパッケージソフトの納入で実現できることにあり，これを被告らも熟知していたことが認められ，このことをもって解除条件の合意があったと法的に評価すべき根拠である旨主張する。
(イ)この点，確かに，本件提案書（甲２号証）には，「総合行政情報システム『ＮＥＯＳＯＣＩＡ』による全庁統一的なシステム構築」とか「豊富な自治体システムの開発実績に培われた，パッケージシステムとして開発されていますので，標準機能のままでも十分にご利用いただけます。」などの記載があり，前記認定事実によると，原告がこれらについて期待を抱いていたことがうかがわれる。
(ウ)しかしながら，前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，本件総合システムを構成する各システムは，それぞれが独立したシステムであって，本件総合システム全体が完成しなければ稼働できないというものではなく，また，システム全体が完成しなければ本件各個別契約の目的を達成することができないとまでは直ちにいえないこと，原告が当初からカスタマイズが必要となり得ることを想定していたことが認められることに加え，仮に，原告が主張するような解除条件が存在し，同条件が成就したとすると，当該時点までに行われたカスタマイズ等の作業はすべて無駄になることなどを考え併せると，原告及び被告ＮＣＳが，上記解除条件を約定したものと認めることはできない。その他，上記解除条件の約定が存在し，又は同約定が存在したと解すべき根拠となる事実を認めるに足りる証拠は存しない。
(エ)したがって，解除条件の約定の存在を前提とする被告ＮＣＳに対する請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
(3)住民記録・税関連システム作成契約の債務不履行に基づく損害賠償請求についてア上記認定事実によると，原告と被告ＮＣＳは，住民記録・税関連システムのうち，住民記録システム部分について，税関連システムとは独立して，仕様確認，カスタマイズ及びセットアップ等を行ったこと，その後，税関連システムについて仕様確認作業が始められたことが認められ，これによれば，原告と被告ＮＣＳは，住民記録システムと税関連システムとは別個に契約を締結したものであることが推認される。イ原告は，住民記録システムと税関連システムは，一体性の強いシステムであって，一つの請負契約の目的とされた旨主張する。
この点，確かに，両システムについては，データの共通項も多く，システムの一元化による一括管理が望ましいことは被告ＮＣＳも認めるところである。しかしながら，本件における契約は，原告と被告ＮＣＳとの間で，個々のシステム等につき，それぞれ仕様確認等を経て，カスタマイズの内容及び費用等について合意がされた時点で成立したものとみるべきであることは前述のとおりであるし，前記認定のとおり，現に本件において住民記録システムが税関連システムに先行して稼働していたように，両システムは，それぞれ独立では稼働しないとか不可分一体であるとまではいえない。ウしたがって，住民記録システムと税関連システムの作成を目的とする一つの請負契約が成立したことを前提とする原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
(4)不当利得返還請求について
アこの点に関する原告の主張は，本件各個別契約の締結に当たり，被告らが，いつ，どの様にして原告主張の事項を約束したとする趣旨であるのか明確でないといわざるを得ない。仮に，それが本件提案書の提示等を指すのであれば，前述のとおり，本件提案書の内容は，直ちに具体的な履行を強制できるような性質のものとはいい難いものであり，これをもって直ちに本件各個別契約の要素になるものと解することはできない。その他，原告の主張する事項が本件各個別契約の要素とされたことを認めるに足りる証拠は存しない。
なお，原告は，本件パッケージシステムの性能に欠陥がある旨主張する。しかし，証人Ｅ及び同Ｄの各証言並びに弁論の全趣旨によると，ＮＥＯＳＯＣＩＡを構成するパッケージソフトは相当数の市町村に導入されていることが認められるところであり，本件各証拠によっても原告の上記主張を認めることはできない。
イしたがって，本件各個別契約が錯誤により無効であることを前提とする不当利得返還請求は，その前提を認めることができず，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
(5)不法行為に基づく損害賠償請求について
アこの点に関する原告の主張は，本件各個別契約の締結に当たり，被告らが，いつ，どの様にして原告主張の事項を申し述べたとする趣旨であるのか明確でないといわざるを得ない。仮に，それが本件提案書の提示等のことを指すのであれば，前述のとおり，本件提案書の内容は，直ちに具体的な履行を強制できるような性質のものとはいい難いものであるから，事実に反する部分があったとしても，これをもって直ちに違法な欺罔行為であるとか，不法行為であるということはできない。
その他，本件において，被告らが本件各個別契約を締結するにあたり不法行為を行ったことを認めるに足る証拠はない。
なお，本件パッケージシステムの性能に欠陥がある旨の原告の主張を採用できないことは前述のとおりである。
イしたがって，不法行為に基づく損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
(6)被告ＮＥＣに対する商法２３条に基づく請求についてア上述のとおり，原告が本件各個別契約を締結した相手は被告ＮＣＳであることが認められるところ，被告ＮＣＳが同ＮＥＣの商号を使用したり，ＣＯＫＡＳ－Ｎの商標を使用したことを認めることはできず，また，乙ロ５，７及び１３号証によって認められる以下の事実によれば，原告も本件各個別契約の相手が被告ＮＣＳであることを理解していたことが認められる。


(ア)平成１０年第４回蟹江町議会定例会（同年１２月１５日開催）において，Ｂは，被告ＮＥＣと同ＮＣＳの関係について，「私どもに提案をされたのが，ＮＣＳとＮＥＣということで，いわゆるパッケージとハードウェアはＮＥＣの製品を使いまして，実際にもしカスタマイズとか稼働とかそういうものの業務につきましては，保守もそうでありますけれども，ＮＣＳが担当をするということでの提案でありました。」と発言している。(イ)平成１１年第２回蟹江町議会定例会（同年６月１４日開催）において、町長は，「当初平成８年３月，この情報化を進めるときに，既にＮＣＳが契約相手だよということでご説明をさせていただきました。」と発言し，Ｂは，蟹江町議会議員の「平成８年６月の全員協議会の時点で，ＮＥＣはハードの会社でございます。ＮＣＳはそのハードを運用するシステムの会社です。ということの説明を受けているはずです。これだけもう一度情報課長に確認をお願いしたいと思います。」との質問を受けて，「平成８年６月議会の協議会の資料のことだと思いますけれども，業者の概要ということで日本コンピューター・システム，いわゆるＮＣＳを決定をしたというご報告を申し上げております。」，「新システム等の内容の中で，基幹業務系についてはＮＥＣ社のネオソシヤを使っていくよと。統合ＯＡについてはスターオフィスを使っていきますよというような説明をいたしたところであります。」と発言している。
(ウ)蟹江町役場平成１１年６月全員協議会（同月７日開催）において，町長は，「契約書は昀初の提案の，これは情報課長も言いましたけれども，提案書がＮＥＣ・ＮＣＳですけれども，実際の支払い行為の相手はＮＣＳですから，結局契約の相手はＮＣＳだというふうに，契約書はないけれども，ＮＣＳだということで，まず。それは前ずっと説明したとおりですから。」と発言している。
イしたがって，本件において商法２３条が問題となる余地はなく，同条に基づく請求は理由がない。
３反訴について
(1)保守契約に基づく未収保守料支払請求について
ア被告ＮＣＳは，原告に対し，平成１１年４月ないし１１月分の保守料の支払を請求するところ，前提となる事実，甲１９号証，甲２０号証の１ないし１８，甲２１号証，乙イ３４ないし５８号証及び弁論の全趣旨によれば，被告ＮＣＳは，平成１１年度に入ってからも，同１０年度に引き続き，同１０年度に締結した保守契約における保守業務と同様の保守業務を行っていたこと，同保守業務に関し，契約期間を同１１年４月１日から同１２年３月３１日までとする契約書が作成されたこと，原告は，同１１年１２月２４日，被告ＮＣＳに対し，(ア)上記契約書を作成した保守業務及び本件裁断機等保守契約に基づく保守業務についての同年４月ないし８月分の保守料９９７万１８３５円（月額１９９万４３６７円×５か月）並びに(イ)同保守業務のうち，本件住民記録システムに関する保守業務及び本件裁断機等保守契約に基づく保守業務についての保守料（月額１２４万０６４８円）を除く，同年９月及び１０月分の保守料１５０万７４３８円（月額（１９９万４３６７円－１２４万０６４８円）×２か月）の合計１１４７万９２７３円を支払ったことが認められる。これによれば，原告と被告ＮＣＳは，同１１年度におけるシステム機器等の保守業務について，本件裁断機等保守契約のほか，平成１０年度の保守契約と同内容の保守業務につき，期間を同年４月１日から同１２年３月３１日までとする保守契約（以下，本件裁断機等保守契約と併せて「本件平成１１年度各保守契約」という。）を締結することに合意していたことが認められるが，被告ＮＣＳが，平成１１年９月１日以降，本件住民記録システムに関する保守業務の履行の提供をした事実を認めるに足りる証拠はない。イそうすると，原告が本件平成１１年度各保守契約に基づいて被告ＮＣＳに対して支払うべき同年４月ないし１１月分の保守料は，４月ないし８月分の９９７万１８３５円及び，本件住民記録システムに関する保守業務及び本件裁断機等保守契約に基づく保守業務分を除く，９月ないし１１月分の２２６万１１５７円（月額（１９９万４３６７円－１２４万０６４８円）×３か月）の合計１２２３万２９９２円となるが，前記のとおり，原告は，被告ＮＣＳに対し，平成１１年１２月２４日に１１４７万９２７３円を支払ったので，未払額は７５万３７１９円となる。
ウしたがって，保守契約に基づく未収保守料請求は，７５万３７１９円の限度で理由があるが，その余については理由がない。
(2)住民記録システム及び人事・給与システムに関するカスタマイズ契約に基づくカスタ
マイズ費用請求について
ア住民記録システム「ＣＯＫＡＳ－Ｎ」サブプログラムについて(ア)乙イ２７ないし２９号証によれば，被告ＮＣＳは，原告に対し，住民記録システム「ＣＯＫＡＳ－Ｎ」サブプログラムの追加カスタマイズに関し，カスタマイズ費用を３５５万円（消費税別）とする平成９年９月１日付け「御見積書」（乙イ２７号証）を提出し，原告は，被告ＮＣＳに対し，同内容の同月２日付け「注文書」（乙イ２８号証）を交付したこと，被告ＮＣＳは，上記追加カスタマイズを完了して原告に納入し，原告は，被告ＮＣＳに対し，平成９年１０月３１日付け「検収書」（乙イ２９号証）を交付したことが認められる。これによれば，原告と被告ＮＣＳは，住民記録システム「ＣＯＫＡＳ－Ｎ」サブプログラム追加カスタマイズについて，カスタマイズ費用を３５５万円（消費税別）とするカスタマイズ契約を締結したこと，被告ＮＣＳは，同契約に基づき，カスタマイズを完了し，これを原告に納入したことが認められる。
そうすると，原告には，被告ＮＣＳに対し，同契約に基づき，カスタマイズ費用として３５５万円（消費税別）を支払う義務がある。