主　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役２年に処する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　由
本件控訴の趣意は，検察官幕田英雄作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，弁護人田中宏作成の答弁書（ただし，第３項を除く。）に，それぞれ記載されているとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，要するに，原判決は，被告人に対する有印私文書偽造，同行使，競売入札妨害の公訴事実中，有印私文書偽造，同行使の点については被告人を有罪としたものの，競売入札妨害の点については，民事執行法に規定する不動産競売手続の一部をなす特別売却手続が競売入札妨害罪の保護対象とならない旨を判示して無罪としたが，原判決には法令の解釈及び適用に誤りがあり，これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから，破棄を免れない，というのである。
そこで，原審記録及び当審における事実取調べの結果をも合わせて検討する。
第１　本件の問題点
１　本件公訴事実の要旨
被告人は，Ａ株式会社の代表取締役であり，札幌市ａ区にあるＢを経営している。Ａ株式会社に対して多額の債権を有していた株式会社Ｃ銀行は，被告人やＡ株式会社等が所有する１８の土地建物について，根抵当権に基く不動産競売を札幌地方裁判所（以下「札幌地裁」という。）に申し立て，株式会社Ｃ銀行から債権を引き継いだ株式会社Ｄが競売手続を進めていた。被告人は，平成１１年９月９日から同年１０月８日まで行われた特別売却で買受申出人が現われ，同月１９日売却決定期日が開かれることを知り，Ａ株式会社と株式会社Ｃ銀行との間で取り交わされた「債務承認および分割弁済約定書」（以下「本件約定書」という。）写しの最終期限等を改ざんし，弁済期が到来していない旨主張し，競売を妨害しようと企て，行使の目的をもってほしいままに，本件約定書写しのカラーコピー２枚を切り貼りして，２か所にわたって平成１１年の部分を平成２１年と改ざんし，これをカラーコピーした上，更にコピーして，約定書写しのコピー１枚を偽造し，平成１１年１０月１９日，札幌地裁における売却決定期日において，同裁判所裁判官に対し，「期限の利益を失っておらず，弁済期の到来の事実が存しないため，競売手続の開始又は続行をすべきでない。」旨虚偽の陳述をすると共に，偽造にかかる約定書写しコピー１枚を提出して行使し，同裁判官をして，売却許否の決定を留保させ，もって偽計を用いて公の競売の公正を害すべき行為をした（なお，検察官は，当審において，「もって偽計を用いて公の競売の公正を害すべき行為をした」とあるのを，「もって，偽計を用いて公の競売又は入札を害すべき行為をした」，と訴因変更した。）。
２　原判決の認定及び判断
原判決は，原判示「犯罪事実」欄記載のとおり，有印私文書偽造，同行使の事実を認定したが，原判示「一部無罪の理由」の項において概ね次のように説示して，競売入札妨害罪について被告人を無罪とした。
すなわち，刑法９６条の３第１項の「競売又は入札」に関して，一般的に「競売」とは，売主が多数の者に口頭で買受けの申出をすることを促し，最高価額の申出人に承諾を与えて売買する手続をいい，「入札」とは，契約内容について複数の者を競争させ，他の者には内容を知られないように文書によってその申出をさせ，原則として最も有利な申出をした者を相手方として契約を締結する手続をいうものと解するとした上で，担保権実行のために行われる不動産の売却方法のうち，民事執行法所定の「入札」及び「競り売り」が一般的な意味での「入札」及び「競売」であり，これが刑法９６条の３第１項の「入札」及び「競売」に当たることは明らかであるが，いわゆる「特別売却」は，民事執行規則５１条所定の「他の方法による不動産の売却」に該当するものであって，「入札又は競り売り以外の方法による売却」とされているのであるから，これが一般的な意味で「入札」や「競売」に当たらないことは，文理上明らかであるとし，実質的にも，刑法９６条の３第１項の保護の対象となる手続は，複数の参加者に契約内容について自由な競争をさせ，その競争によって得られた結果を実現するという実体をもつ「競売又は入札」の手続であるところ，特別売却は「競売」あるいは「不動産競売」と呼ばれる手続の一環として行われるものではあるが，契約内容についての競争を伴わない手続であって，必ずしも前記のような実体を伴わない売却手続であり，競争を本質とする「競売」又は「入札」の手続とはその性質を異にするとし，結局，本件特別売却の手続は，文理上からも実質的な面からも刑法９６条の３第１項の保護の対象にならない。被告人の行為はせいぜい特別売却手続を遅延させたにすぎないものであり，競売入札妨害罪に該当しない。以上。
３　問題点
本件事案の経過については，原判決が「一部無罪の理由」の項の二において判示するとおりであり，被告人は，特別売却において買受人は現われないと予想し，更に最低売却価額が引き下げられたところで知り合いの者に本件不動産を取得してもらおうと考えていたところ，予想に反して特別売却において買受申出人が現われたため，株式会社Ｄに不動産競売の申立てを取り下げてもらうよう交渉して本件不動産が売却されるのを何とか阻止しようと考えた。そこで，売却許可決定を遅らせて株式会社Ｄと交渉する時間を稼ぐために，本件約定書（写し）を改ざんして，裁判所に対して，期限の利益を喪失していないと主張することを思いつき，原判示（犯罪事実）記載のとおり，本件約定書（写し）のコピーを偽造し，平成１１年１０月１９日の売却決定期日においてこれを裁判所に提出するなどした結果，裁判所は，被告人の申立ての真偽を判断するため売却許否の決定を留保したのである。
このような本件事案の経過，事実関係そのものについては，争いがなく，証拠上も明白である。問題は，特別売却手続に移行した段階において，被告人の行ったような行為が競売入札妨害罪に該当するか否かということであり，競売入札妨害罪についての原判決の判断が正当か否かということである。
第２　競売入札妨害罪の成否


１　まず，原判決は，特別売却が一般的な意味で「入札」や「競売」に当たらないことは，文理上も明らかであるというのであるが，「特別売却」の制度というのは，昭和５４年に成立した民事執行法によって新たに認められた制度であり，昭和１６年に設けられた刑法９６条の３の競売入札妨害罪が成立したときには想定されていなかった制度である。したがって，特別売却が競売入札妨害罪の保護の対象となるかどうかについては，競売，入札という文理解釈のみから形式的に判断するだけでなく，不動産競売手続全体の構造やそこに占める特別売却の意義等に照らして，実質的に検討する必要がある。
特別売却は，民事執行規則５１条に基き，入札（期間入札，期日入札）又は競り売りの方法により売却を実施しても買受希望者が現れなかったときに，執行官に命じられる入札又は競り売りの方法以外による売却のことであるが，入札又は競り売りを実施したものの適法な買受申出がなく，最低売却価額を変更しないまま入札，競り売りを繰り返しても最低売却価額以上の価額で売却することが期待できないようなときには，特別売却手続により売却を認めることが，売却の迅速適正化に資すると考えられている。そして，関係証拠によれば，特別売却による不動産の売却は民事執行法施行後各地の裁判所において次第に広く行われるようになり，実際にも成果を上げ，例えば，札幌地裁においても平成１１年度及び平成１２年度の特別売却による売却件数がいずれも２００件以上になっていることが認められる。そして，実務上，特別売却では，執行官が売却に付されている物件について，一定の期間，広告等の手段を用いて買受希望者を募るという方法がとられているが，裁判所によっては，複数の買受申出があった場合に誰を買受申出人とするかについて，先着順によることとするなどの定めを設けている（札幌地裁の不動産競売を担当する部では売却実施要領を定め，期間入札の売却実施命令において期間入札で適法な買受申出人がないことを条件に特別売却を行うことを定め（これを条件付特別売却と呼んでいる。），売却価額は最低売却価額以上の額，期間は期間入札終了後の開札期日の翌日から１か月間，特別売却で複数の者が買受けの申出をした場合は先に申出た者を買受申出人とし，申出が同時の場合はくじにより買受申出人を定めること，その他条件付特別売却以外の特別売却を実施することができる場合のあること等を定め，これによって特別売却を実施している。）。更に，入札（競り売り），特別売却を繰り返しても買受申出がなければ，最低売却価額を変更して，入札（競り売り），特別売却が繰り返されることになる（札幌地裁においては，特別売却によっても買受申出がなされない場合は，再評価等により最低売却価額が３割程度減価されて再設定され，期間入札に回されることが多いことが認められる。）。
以上に照らせば，特別売却が不動産競売においてその他の手続と密接な関係にあり，入札や競り売りを補完する制度として運用されていることは明らかである。実質的には，入札，競り売り，特別売却が一体となって不動産競売手続を構成しているといってよい。そうだとすると，これらのそれぞれを別個の手続として切り離し分断して捉えることは相当とはいい難く，特別売却が刑法９６条の３第１項にいう「入札」及び「競売」に当たらないことは，文理上明らかであるという原判決の判断には賛同できない。特別売却を含めて不動産競売手続を全体として１個の手続として捉え，刑法９６条の３第１項にいう「競売又は入札」に含めて考えることは十分可能であると判断される。
２　次に，原判決は，刑法９６条の３第１項の保護の対象となる手続は，複数の参加者に契約内容について自由な競争をさせ，その競争によって得られた結果を実現するという実体をもつ「競売又は入札」の手続であるとし，特別売却は「競売」あるいは「不動産競売」と呼ばれる手続の一環として行われるものではあるが，契約内容についての競争を伴わない手続であって，必ずしも前記のような実体を伴わない売却手続であり，競争を本質とする「競売」又は「入札」の手続とはその性質を異にするから，特別売却の手続は，実質面からも刑法９６条の３第１項の保護の対象にならない，という。
確かに，競売入札の制度は，国民の税金でまかなわれている公の機関が民間と契約を締結するにあたり自由競争の原理で契約を締結することが国民の利益に資するのであり，そのために取り入れられた制度であると解され，自由競争の確保は，競売入札制度の中核をなすといってよいから，それと関係して競売入札妨害罪の成否を検討することは１個の重要な視点というべきであるし，また，原判決がいうように，公の機関が行う契約であっても，それが直ちに競売入札妨害罪の保護の対象となるものではないことも明らかである。しかしながら，刑法９６条の３第１項の競売入札妨害罪は「公の競売又は入札の公正を害すべき行為」をした者を処罰すると規定するだけで，そこには，自由な競争の確保ということが明言されているわけではない。そもそも，自由な競争を確保しようとするのは，「適正妥当な価額による売却」を実現するためであって，それ自体に目的があるわけではないと思われる。競売入札妨害罪が保護せんとしているものも，「適正妥当な価額による売却」を実現する手続としての「競売又は入札」なのであって，このような手続としての「競売又は入札」の公正を害するような行為を法は処罰の対象としているものと考えるべきである。したがって，刑法９６条の３第１項の保護の対象となる手続は，複数の参加者に契約内容について自由な競争をさせ，その競争によって得られた結果を実現するという実体をもつ「競売又は入札」の手続であると限定的に解釈し，そのような観点の下に，そのような実体を持たない特別売却は実質的にも同条項の保護の対象にならないとする原判決には，賛同することができない。特別売却は，前記のように，不動産競売手続において，入札，競り売りを補完する制度であり，それと一体となって，「適正妥当な価額による売却」を実現する手続（不動産競売手続）を構成するものである。特別売却の手続を妨害するような不公正な行為は，とりもなおさず，「適正妥当な価額による売却」を実現する手続（不動産競売手続）の公正を害する行為に該当するといわなければならない。そして，文理的にも，特別売却を含めて不動産競売手続を全体として１個の手続と捉え，これを刑法９６条の３第１項にいう「競売又は入札」に含めて考えることができることは前記のとおりであって，以上検討してきたところを総合すると，特別売却の手続において，その手続を妨害するような不公正な行為は，「競売又は入札」の公正を害する行為として，刑法９６条の３第１項の競売入札妨害罪の処罰の対象になるというべきである。


３　本件被告人は，前記のように，売却許可決定を遅らせて株式会社Ｄとの交渉の時間を稼ぐために，本件約定書写しを改ざんしてそのコピーを裁判所に提出し，期限の利益を喪失していないなどと主張したのであって，被告人の行為は，前記のような意義を有する特別売却の手続を明らかに妨害し遅延させるものであって，まさに公の競売又は入札の公正を害する行為に該当するものというべきである（なお，弁護人は，被告人が提出した偽造文書は無意味な文書で，手続に何らの消長も来さないものであり，これが提出されたからといって手続を留保する必要などなかったのであるから，これを提出するなどした被告人の行為は競売又は入札に対する妨害行為には該当しないなどと主張する。確かに，被告人が提出した文書は，法定の停止文書のようにそれが提出されることによって直ちに不動産競売手続を停止させる効力を持つ文書ではない。しかし，被告人の行為は，売却決定期日において，利害関係人として，弁済期が未到来であるなど売却不許可事由が存在するかのように主張し，かつそれを裏付けるものとして一見して偽造とは分からない文書を提出したものであって，特別売却の手続を妨害し遅延させる不公正な行為であることは明らかである。担当裁判官が，申立人の地位を承継した株式会社Ｄの意見を徴するなどのために，売却許否の決定を留保したのも当然であり，決して不適切な措置であったということはできない。弁護人の主張は採用することができない。）。
第３　破棄及び自判
以上の次第であって，被告人の行為は刑法９６条の３第１項の競売入札妨害罪に該当しないと判断して，被告人をその点について無罪とした原判決は，法令の解釈適用を誤ったものであり，これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから，原判決は破棄を免れない。
そこで，刑訴法３９７条１項，３８０条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により当裁判所において更に判決する。
（犯罪事実）
被告人は，Ａ株式会社の代表取締役であり，札幌市ａ区ｂ条ｃ丁目ｄ番ｅ号Ｂを経営するものであるが，株式会社Ｃ銀行がＡ株式会社に対して有する多額の債権に関して，株式会社Ｃ銀行が被告人及びＡ株式会社等が所有する土地建物合計１８物件について根抵当権に基づく不動産競売を札幌地方裁判所に申し立て，株式会社Ｃ銀行から同債権を引き継いだ株式会社Ｄが競売手続を進めていたところ，平成１１年９月９日から同年１０月８日にかけて行われた特別売却において，買受申出人が現われ，同月１９日に同裁判所で売却決定期日の裁判が行われることを知り，その債務については弁済の遅滞等により期限の利益を喪失し，弁済期が到来していたにもかかわらず，かねてＡ株式会社と株式会社Ｃ銀行との間で右債務の弁済条件等に関して取り交わされていた株式会社Ｃ銀行Ｅ支店名義の押印のある「債務承認および分割弁済約定書」（写し）の最終期限等を改ざんし，弁済期が到来していない旨主張するなどして，上記特別売却の手続を妨害しようと企て，ほしいままに，同月１８日ころ，同区ｆ条ｇ丁目ｈ番有限会社Ｆにおいて，同所に設置されていたコピー機で右約定書（写し）を２枚カラーコピーし，同区ｂ条ｃ丁目ｉ番ｊ所在のＡ株式会社本館１階社長室において，そのコピーに係る約定書（写し）１枚から数字の「２」の部分を２枚切抜いて，これらを，そのコピーに係るもう１枚の約定書（写し）の「平成１１年８月３１日まで毎月末日に金５００，０００円宛弁済する。ただし，その後の支払方法については最終期限までに別途打ち合わせすることとする。」，「最終期限平成１１年９月３０日」という記載中の２か所の「平成１１年」の部分の最初の「１」の上から貼り付け，それぞれ，「平成１１年」を「平成２１年」に改ざんし，その改ざんに係る約定書（写し）をそのコピー機でカラーコピーした上，更にこれを前記Ｂ１階事務室のコピー機で１枚コピーし，もって株式会社Ｃ銀行Ｅ支店名義の最終期限等を改ざんした債務承認および分割弁済約定書（写し）のコピー１枚を偽造した上，同月１９日，同市中央区大通西１１丁目札幌地方裁判所２階１号審尋室で開催された売却決定期日において，同裁判所裁判官Ｆに対し，「期限の利益を失っておらず，弁済期の到来の事実が存在しないため，競売手続の開始又は続行をすべきでない。」旨の虚偽の陳述をすると共に，前記の偽造に係る約定書（写し）のコピー１枚を提出して行使し，もって，偽計を用いて公の競売又は入札の公正を害すべき行為をしたものである。
（法令の適用）
被告人の判示所為のうち，有印私文書偽造の点は刑法１５９条１項に，同行使の点は同法１６１条１項，１５９条１項に，競売入札妨害の点は同法９６条の３第１項にそれぞれ該当するところ，有印私文書偽造と同行使との間には手段結果の関係があり，偽造有印私文書行使と競売入札妨害は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，後段，１０条により結局以上を１罪として刑及び犯情の最も重い偽造有印私文書行使罪の刑で処断することとし，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役２年に処し，情状により刑法２５条１項を適用してこの裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予することとする。
よって，主文のとおり判決する。
平成１３年９月２５日
札幌高等裁判所刑事部
裁判長裁判官　　門野　博
裁判官　　宮森輝雄
裁判官　　小野博道


平成１７年（行ケ）第１００９８号　審決取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年（行ケ）第３９７号）
口頭弁論終結日　平成１７年９月１日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　　　Ｘ
訴訟代理人弁理士　　　深見久郎
同　　　　　　　　　　森田俊雄
同　　　　　　　　　　竹内耕三
同　　　　　　　　　　野田久登
同　　　　　　　　　　向口浩二
被　　　　　　告　　　パパ　ジョンズ　インターナショナル
インコーポレーテッド
代表者
訴訟代理人弁護士　　　中村哲朗
同　　　　　　　　　　中村紀夫
同　　　　　　　　　　雨宮正啓
同　　　　　　　　　　伊郷亜子
同　　　　　　　　　　廣中太一
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が取消２００３－３０６０９号事件について平成１６年８月１０日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
主文第１項と同旨
第２　事案の概要
本件は，被告の有する本件商標について，原告が商標法５０条１項に基づき不使用による商標登録取消しの審判を請求したところ，特許庁が審判請求不成立の審決をしたことから，原告が同審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
被告は，商標登録第３３４６４５９号商標（平成６年１月１３日出願，平成９年９月１２日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は，平成１５年５月８日付けで本件商標につき商標法５０条１項に基づき不使用による商標登録取消審判を請求（以下「本件取消審判請求」という。）し，同年６月４日（以下「取消審判請求登録日」という。）にその予告登録がなされた。
特許庁は，同請求を取消２００３－３０６０９号事件として審理した上，平成１６年８月１０日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成１６年８月２０日原告に送達された。
(2)本件商標の内容
本件商標の内容は，次のとおりである（甲１６の２）。
（商標）
（指定役務）
第４２類「飲食物の提供」
(3)審決の内容
審決の詳細は，別添審決写し記載のとおりである。その要旨とするところは，本件商標は，審判請求登録前３年以内に日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれによっても指定役務について使用されていなかったものの，その不使用については，商標権者たる被告は我が国におけるピザに係るフランチャイズ展開について具体的な準備を進めてきており，本件商標について真摯なる使用の意思が認められるから，商標法５０条２項ただし書にいう正当な理由があるとしたものである。
(4)小括
しかし，審決が被告において本件商標を本件取消審判請求登録前の３年以内に日本国内において使用しなかったとしたことは正当であるが，使用をしなかったことについて正当な理由があるとしたことは誤りであるから，本件審決は違法として取り消されるべきである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の事実はいずれも認める。
３　被告の抗弁
(1)被告による本件商標の使用
本件商標は，取消審判請求登録日である平成１５年６月４日の前３年以内に，以下のように被告によって使用されていたから，そもそも原告の本件取消審判請求は成り立たない。
ア　本件商標を表示しての指定役務の提供
被告は，日本におけるフランチャイズ展開の協議のために関連業者が米国（アメリカ合衆国）を訪れた際には，本件商標を表示した店舗に案内し，ピザ，販売促進品等を提供している。例えば，伊藤忠商事の従業員に対し，平成１３年１月１１日から同月１３日の間にピザ，飲食物及び販売促進品を提供した。これらの提供がなされたのは海外であるが，日本における事業展開に関するものであれば国内での使用と同視すべきである。米国訪問のときに提供した場合とその後郵送した場合とで結論を異にすることは不合理であるからである。これらの行為はいずれも，被告が，審判請求の登録前３年以内に指定役務及びピザの販売促進のために本件商標を付したものを日本において譲渡して本件商標を使用したと認定されるべきものである。
イ　本件商標を付した取引書類の頒布
被告は，フランチャイジーの開拓営業過程において，以下に列挙するとおり本件商標の付された指定役務のカタログを日本国内の取引先に手渡し，また，本件商標の付された年次報告書を，ピザ及び飲食物提供に関するフランチャイズの規模，状況及び業務方針の説明のために手渡している。
①JETRONY（２０００年１０月）
②伊藤忠商事（２０００年１２月／２００１年１月）
③アリアケジャパン（２００１年１月）
④パシフィックアライアンス（２００１年１月）
⑤プラザクリエイト（２００２年１月／２月）
⑥アクアネット（２００２年７月１日）
⑦ジャストプランニング（２００２年８月２６日）
⑧ストロベリーコーンズ（２００２年１０月１８日）


⑨西洋フードシステム（２００３年２月３日）
⑩オリックスアルファ（２００３年４月２２日）
このように，被告は，取消審判請求登録日の前３年以内に指定役務である飲食物の提供に関する取引書類である名刺，カタログ及び年次報告書を頒布して本件商標を使用している。
ウ　ウェブページによる広告
被告は，平成８年（１９９６年）１２月２０日から現在に至るまで，ウェブページによって指定役務である飲食物の提供に関する広告を行い（乙８，９），このウェブページの広告には，本件商標が付されている。ウェブページには，被告のフランチャイズ店において販売提供されるピザの種類が掲載されているほか，フランチャイジーの募集を行い，その条件まで詳細に記載されている上，日本を含めた海外からのフランチャイジー希望者にも対応する形をとっている。このウェブページは，日本の検索エンジン「MSNサーチ」，「アップル・エキサイト」等において「papajohns」，「papajohn's」の語で検索した場合に直ちに検索されるものである（乙２４）。また，日本からのアクセスも多数に上るものであり，日本からのフランチャイジー申込み及び問い合わせも多くある（乙７）。このように，被告は，日本国内において取消審判請求登録日の前から指定役務である飲食物の提供に関する広告を電磁的方法により提供して本件商標を使用している。電磁的方法による広告に関する商標法改正（２条３項８号）は，商標の「使用」にこれが含まれることを明確にするためのものであり，同改正法施行前の広告行為にも当然に適用される。
エ　雑誌による広告
被告は，ニューズ・ウィーク等の世界的に著名な雑誌に本件商標を付して商業広告を出しており，これらが日本において頒布されていることは明白であるから，これは，商品若しくは役務に関する広告に該当し，商標法２条３項８号の「使用」であることは明らかである。なお，当該広告は，主にフランチャイジーを募集するための広告であるが，被告が急成長中のピザカンパニーであること，世界中に約３０００店舗を有すること，ピザの品質にこだわる企業姿勢，国際的ピザチェーンの中で品質と顧客満足度においてNo.１を４年間獲得したことが記載されている上，ピザ自体の写真が広告の半分を占めていることから，これによって指定役務に信用蓄積作用が生じていることは明らかあり，ピザあるいは飲食物の提供そのものの商品広告でないことによって商標法２条３項８号の「使用」に該当しないということはできない。
(2)「正当な理由」の存在（商標法５０条２項ただし書）仮に被告による使用の事実が認められないとしても，被告が本件商標を我が国において使用していないことについて正当な理由があるとした審決の認定判断に誤りはない。
ア　本件のように商標権者が外国人であり，かつ，世界第３位もの規模を誇る大規模フランチャイズチェーンである場合（乙１，乙２）は，商標権者が日本人である場合，又は商標権者がフランチャイズ形式を前提としない企業である場合よりも商標の使用に多大な困難の伴うことは明白であり，そのような場合には個別事情に応じた弾力的な基準が設けられるべきであって，これは「正当な理由」という抽象的な要件のみを規定し，具体的要件を定めていない商標法５０条２項ただし書の趣旨にも合致する解釈である。したがって，被告が我が国におけるピザに係るフランチャイズ展開について具体的な準備を進めており，本件商標について「真摯なる使用の意思」が認められることを指摘し，これをもって正当な理由があると認定した審決に違法はない。
仮に，原告の主張するように登録商標の使用について正当な理由がある場合を商標権者の責めに帰すことができない不可抗力が存在する場合に限定して解釈するとしても，本件において，被告には正当な理由が存在することは明らかである。すなわち，被告は，少なくとも平成１２年５月以降は，日本におけるマスター・フランチャイジーの発掘活動を熱心に行っており，それにもかかわらず，日本におけるマスター・フランチャイジーの発掘・契約に至らなかったのは，当時，既に米国をベースとする大規模ピザチェーン「PizzaHut」及び「Domino'sPizza」が既に日本市場に参入していたこと，既に大規模ピザチェーンに成長していた被告のマスター・フランチャイジーとしてふさわしい経験・資力を有している日本企業の絶対数が少なかったこと，当時日本は不況であって外食フランチャイズ産業は過当競争値下げ競争に入っていたこと，マスター・フランチャイジーに最もふさわしいと思われた伊藤忠商事との成約が同社側の事情でかなわなかったこと等，被告の責めに帰すことのできない事情が存在したからである（乙５）。イ　原告は，本件商標の使用はフランチャイズ方式によらなければ不可能というわけではないこと，マスター・フランチャイジーにとって資格・資力は必須条件ではないこと，マスター・フランチャイジーを捜し契約を締結することには長時間を要しないことを指摘して，審決の認定が誤っている旨主張する。しかし，外国で発達した大規模外食チェーンが他国に進出する際には，当該国の消費者の傾向やその国の文化等に通じている企業等にその展開を任せなければ，事実上その進出は不可能である。既に世界的に有名なピザ店舗フランチャイズチェーンであった被告にとって，そのブランド力を維持するために資格・資力を持つマスター・フランチャイジーを捜すことは必須であり（乙５），被告のブランド力を維持するにふさわしい資格・資力を持つマスター・フランチャイジーの探索活動に多大な困難を伴うことは当然である。したがって，フランチャイズ産業の他国進出においては，マスター・フランチャイジーを捜すのが通例であり，資格・資力のあるマスター・フランチャイジーを捜し契約をすることは困難を伴い一定の時間を要する，とした審決の認定に誤りはない。
ウ　原告は，被告の行った準備行為は単なる使用許諾先の探索活動にすぎないからフランチャイズ展開について具体的な準備ということはできず，被告による探索活動の内容からは被告が「真摯なる使用の意思」を有していたとはいえない旨主張する。


しかし，「真摯なる使用の意思」の前提となる具体的な準備行為に該当する行為は，商標権者の行う商標使用行為の実態に即して個別に判断すべきである。この点，大規模フランチャイズチェーンの他国進出においてはまず資格・資力のあるマスター・フランチャイジーを捜しフランチャイズ契約を締結するのが不可欠であり（乙５），かつ，この作業が一番の困難を伴うこと，その後は契約内容を履行すれば足りることにかんがみると，大規模フランチャイズチェーンが他国進出する際にはマスター・フランチャイジーの探索を開始し，複数の企業と交渉して使用の意思を外部に表明することで足りると解するべきである。本件において，被告はブローカー等の第三者（乙５，乙１８）を通じて，上記(1)イの①ないし⑩に列挙するように指定商品のカタログ（乙６）を日本国内のマスター・フランチャイジー開拓のために手渡し，また，年次報告書を被告の指定役務に関するフランチャイズの規模，状況及び業務方針の説明のために手渡している（乙５，乙７）。特に，被告は平成１０年に日本におけるフランチャイズチェーン展開について伊藤忠商事にプレゼンテーションを行うとともに，伊藤忠商事の従業員は，平成１３年１月に，日本におけるブローカーと共に米国の被告事務所へ赴き，試食，施設見学，交渉等を行い，その後も，様々な企業の代表が伊藤忠商事を介して被告事務所に訪問してきた（乙５，乙７）。さらに，被告のウェブページにおいては，フランチャイジーの募集を行い，その条件まで詳細に記載されているし，日本を含めた海外からのフランチャイジー希望者にも対応する形をとっており，日本からのアクセスも多数に上るものである（乙７）。また，日本においても頒布されているニューズ・ウィーク等の世界的に著名な雑誌にフランチャイジーを募集する旨の広告を載せ，ここには被告が急成長中のピザカンパニーであること，世界中に約３０００店舗を有すること，ピザの品質にこだわる企業姿勢，国際的ピザチェーンの中で品質と顧客満足度においてNo.１を４年間獲得したことを記載し，精力的に世界中のフランチャイジーを募集している（乙１０～１７）。
以上のように，被告は，内部で本件商標使用の準備行為をするのみならず，日本国内の数多くの有名企業と交渉を継続して行っており，その使用意思が外部に表明されていること，ウェブページを通じて世界中の企業等に対しフランチャイジーの募集を行っていること，著名雑誌の広告を通じて世界中の企業等に対しフランチャイジーの募集を行っていることからすれば，被告が本件商標を日本において使用する具体的準備を行っていたのは明らかである。また，大規模フランチャイズチェーンのマスター・フランチャイジーについては，ブランド力を維持するだけの資力・資格が必要であるところ，この候補者に該当する企業自体が限定されるのであるから，これだけの数の企業にマスター・フランチャイジー発掘のために接触したことにかんがみれば，被告に商標使用について「真摯なる使用の意思」が存在したことは明らかである。
したがって，「真摯なる使用の意思」を認定した審決に誤りはない。
(3)取消審判請求の権利濫用
原告による本件取消審判請求は，被告を害することを目的としてなされたものであり，権利濫用に該当する。
原告は，京都でチーズケーキ店を営んでおり，その業務との関係で，「菓子及びパン」を指定商品とする登録商標２件（登録番号第４２５１３０６号，第４３２４３３８号）と「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，香辛料，即席菓子のもと」を指定商品とする登録商標２件（登録番号第４３３３１２４号，第４３６８０３３号）の合計４件の登録商標を原告が代表取締役を務めるジェ・ピー・カーメル有限会社（以下「カーメル社」という。）を通じて取得している（乙１９～２２）。そして，原告の経営するチーズケーキ店にはピザのメニューはなく，また，ピザを調理する設備も存在しない。
被告は，本件取消審判請求に先立つ平成１４年１２月時点で，米国内に２５８５店舗を有し，英国に７９店舗，カナダに７店舗，コスタリカに１１店舗，グアテマラに４店舗，ホンジュラスに４店舗，メキシコに３８店舗，プエルトリコに１０店舗，サウジアラビアに１４店舗，ベネズエラに２２店舗を有しており（乙１），アジアでは，平成１５年に上海，韓国に新店舗を開設した（乙７）。これら店舗においては，すべて本件商標が使用されている。また，被告は，米国で「PAPAJOHN'S」の商標を取得しており，かつ，９０以上の国々及びＥＵにおいても同様の商標を取得している（乙１）。被告の株式は米国のナスダックに上場され（乙１），また，被告は，フランチャイズの拡大計画を１９８５年（昭和６０年）の創立以来行ってきており，日本市場参入のために，自ら又はブローカー，JETRO等の第三者を通じてフランチャイジーの業界の企業と協議・交渉をしてきた。他方，原告は，本件取消審判請求と同日（平成１５年５月８日）付けで，次のとおりの内容を有する商標登録出願（乙２３。以下，同出願に係る商標を「乙２３商標」という。）を行っているが，
乙２３商標と本件商標は，その外観，呼称及び観念において極めて紛らわしく，類似するものである上，その指定商品には本件商標の指定役務である第４３類の「飲食物の提供」や，第３０類として「ピザ」が入っており，その指定役務も同一であるから，商標法４条１項１１号により両立しない関係にある。すなわち，仮に原告の本件取消審判請求と上記出願が認められれば，被告は本件商標と同一の商標を指定役務「飲食物の提供」ないし「ピザ」で登録することはできなくなる。以上のように，原告は，自らの登録商標の保全，自らの業務の維持，保全につき何ら積極的な利益をもたらさない本件取消審判請求を行っていること，他方，原告による本件取消審判請求及び上記新たな商標登録出願が認められれば，被告は多大な打撃を被ることは確実であること，原告がこれらのことを認識して本件取消審判請求・商標登録出願を同一日に行っていることからすれば，原告に，被告の日本市場参入を不当に阻止しようとする目的があることは明らかである。したがって，原告による本件取消審判請求の申立ては被告が有する本件商標に化体された信用にただ乗りするフリーライドを意図したものであるといわざるを得ない。また，原告は，京都市においてチーズケーキ店を営んでいるものの，ピザを販売しておらず，その使用する商標と本件商標とは呼称を共通にする類似関係にあるものの，商品が異なっていたことから並存していたものである。原告の出願に係る乙２３商標は，商標法４条１項１５号，１９号に該当し，仮に本件商標がその登録を取り消されたとしても，依然として拒絶理由を有していることに変わりはない。
したがって，原告による本件取消審判請求は，被告に損害を加える不正の目的をもって行ったものといわざるを得ないほか，原告の上記出願に係る乙２３商標が商標法４条１項１５号，１９号に該当することからすれば，請求の具体的な利益を欠いた不当なものであり，権利濫用というほかない。


４　被告の抗弁に対する原告の認否と反論
(1)本件商標の使用の主張に対し
被告は，本件商標は指定役務「飲食物の提供」について取消審判請求登録日である平成１５年６月４日前３年以内に被告によって使用されていたと主張するが，本件商標がその指定役務について審判請求の登録前３年以内に使用されなかったことは，審決の認定したとおりである。
(2)「正当な理由」の主張に対し
ア　「正当な理由」の適用範囲
(ｱ)審決は，「被請求人は，本件審判請求の登録前３年以内の期間内に，我が国におけるピザに係るフランチャイズ展開について具体的な準備を進めていたことが明らかであり，本件商標について真摯なる使用の意思が認められるものである。かかる場合は，商標の使用する者の業務上の信用の維持を図るという商標法の目的に照らし，被請求人が本件商標を我が国において使用していないことについて正当な理由があるものとすべきである」（審決１９頁最終段落）と認定判断し，一企業内の経営的又は経済的理由による不使用であっても，使用の準備がなされており，「真摯なる使用の意思」が認められる場合は，商標法５０条２項ただし書に規定する「正当な理由」に該当するとしたが，かかる判断は，「正当な理由」の解釈を誤ったものである。
(ｲ)東京高裁平成９年（行ケ）第５３号・同９年１０月１６日判決（甲２）は，「商標法は，「商標権は，設定の登録により発生する。」（商標法１８条１項）として，商標権の成立につき登録主義を採用しているが，商標法１条の規定に照らすと，同法は，使用商標の保護を本来の目的としていて，商標権者が登録商標を使用することを保護の前提としているものと解される。しかして，一定期間登録商標を使用しない場合には保護すべき対象がないものと考えられ，他方，そのような不使用の登録商標に対し排他独占的な権利を与えておくのは，第三者の商標選択の範囲を不当に狭めるなどの不合理があることから，商標法５０条の不使用による商標登録の取消審判制度が設けられているものと解される。上記のとおり，商標法は本来，登録商標の使用を保護の前提としていること，及び，不使用取消審判制度が設けられている趣旨からすると，登録商標の不使用につき商標法５０条２項ただし書にいう「正当な理由」があるといえるためには，登録商標を使用しないことについて当該商標権者の責めに帰すことのできないやむを得ない事情があり，不使用を理由に当該商標登録を取り消すことが，社会通念上商標権者に酷であるような場合をいうものと解するのが相当である」としたが，上記判示内容にかんがみれば，一企業内の経営的又は経済的理由による不使用は，「当該商標権者の責めに帰すことのできないやむを得ない事情」とはいえないことはもとより，単に使用の準備がなされており，「真摯なる使用の意思」が認められる場合であっても，「正当な理由」に該当するとはいえない。また，東京高裁平成１４年（行ケ）第５０号・同年９月２０日判決（甲７）及び平成１４年（行ケ）第６７号・同年９月２０日判決（甲８）は，商標権者が使用の準備をしていた場合であっても，「正当な理由」に該当にしない旨を明確に判示しており，かかる判示内容にかんがみれば，使用の準備が「正当な理由」に該当しないことは明らかである。イ　本件商標の使用を阻害する要因の有無についての認定の誤り(ｱ)審決は，本件商標の使用を阻害する要因の基礎的事実として，「フランチャイズ産業の他国進出においては，マスター・フランチャイジーを捜すのが通例であるところ，資格・資力のあるマスター・フランチャイジーを捜し契約を締結することは困難を伴い一定の時間を要する」（審決１９頁第４段落）と認定したが，誤りである。
(ｲ)本件商標に係る指定役務は，第４２類「飲食物の提供」であって，「フランチャイズ方式によって販売されるピザ」又は「フランチャイズ方式によるピザの提供」ではなく，被告がどのような経営方式で本件商標を使用するかは被告の自由である。したがって，被告による本件商標の使用が「フランチャイズ方式」によるものでなければならないとする前提は，被告の個別事情であり，不当である。ピザの提供は，直営店や既存レストランチェーンの買収によっても可能であるから，フランチャイズ方式によらなければならないとする必然性は全く存在しない。したがって，ピザの提供において「マスター・フランチャイジーを捜すのが通例」ではないことは明らかである。さらに，審決は，「マスター・フランチャイジー」は資格・資力のあるものでなければならないことを当然の前提としているが，「資格・資力」は望ましい条件ではあっても，フランチャイズの展開において必須の条件ではない。
(ｳ)審決のいう「一定の時間」とはどれほどの時間を指すのか全く不明であるが，契約は当事者の条件が相互に合致さえすれば成立し得るのであるから，１年に満たない期間でも契約の締結は可能であるというべきである。特に，本件においては，被告は複数の外国への進出経験があるのであるから，条件が合致さえすれば，極めて短期での契約締結は可能であったというべきである。ウ　「具体的な準備」及び「真摯なる使用の意思」の有無についての認定の
誤り
(ｱ)審決は，「以上を総合勘案すると，被請求人は，本件審判請求の登録前３年以内の期間内に，我が国におけるピザに係るフランチャイズ展開について具体的な準備を進めていたことが明らか」（審決１９頁最終段落）と認定したが，被告が行ったとする「マスター・フランチャイジー」の探索活動は，単なる本件商標の使用許諾先の探索活動にすぎず，「フランチャイズ展開について具体的な準備」ということはできない。
(ｲ)また，審決は，「本件商標について真摯なる使用の意思が認められる」（審決１９頁最終段落）と認定したが，誤りである。そもそも，商標登録には少なくとも使用意思の存在が要件とされており（商標法３条１項柱書，１５条），不使用の場合はその登録を取り消すこととしているのであるから，商標権を取得しその維持を図らんとする者が使用意思を有することは当然のことである。したがって，通常の使用意思の水準を越えて「真摯な使用意思」があるということを認定するためには，商標権者の企業規模と資力に応じて，使用のための相応の努力が払われたことを示す事実が客観的証拠によって裏付けられなければならない。しかし，被告がブランド力を維持しつつ日本に進出することは容易であったというべきであり，被告が日本進出をちゅうちょしたのは，単に，被告独自の理論に基づく理想のマスター・フランチャイジーが探索できなかったか，又は被告の理想とする高収益をもたらすような市場がなかったというだけである。そうであるならば，被告が独善的に理想とする環境が整わないことをもって，本件商標の不使用について「正当な理由」が存在すると主張することは，到底許されない。


エ　以上を総合勘案すると，「正当な理由」に値するほどの事情が被告にあったとは到底いえず，本件商標の不使用について正当な理由があると認定判断した審決は誤りである。
(3)権利濫用の主張に対し
ア　自らの商標登録出願の日と同日に第三者が有する商標につき不使用取消審判を請求することが違法ではないことはもとより，商標登録出願前に発見された先行登録商標を排除するために，該商標登録出願と同日又はその前後に不使用取消審判を請求することは，商標実務上しばしば採用される手法である。原告が，商標登録出願前に先行商標調査を行い，その結果発見された本件商標が不使用のまま放置されていることを知り，その登録の取消しを求めて商標法５０条に基づく本件取消審判請求をすることは，商標法５０条の趣旨に合致した合理的な行為である。イ　原告が出願した乙２３商標は，下記のとおりの内容を有するが，本件商標の存在とは別途独自に採択・使用され，国内において周知性を獲得しているものである。
（商標）
（指定商品又は指定役務）
第３０類「アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，ホイップクリーム用安定剤，食品香料（精油のものを除く。），茶，コーヒー及びココア，氷，菓子及びパン，調味料，香辛料，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，コーヒー豆，穀物の加工品，アーモンドペースト，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，即席菓子のもと，酒かす，米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，食用粉
類，食用グルテン」
第４３類「宿泊施設の提供，宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ，飲食物の提供，動物の宿泊施設の提供，保育所における乳幼児の保育，老人の養護，会議室の貸与，展示施設の貸与，布団の貸与，業務用加熱調理機械器具の貸与，業務用食器乾燥機の貸与，業務用食器洗浄機の貸与，加熱器の貸与，調理台の貸与，流し台の貸与，カーテンの貸与，家具の貸与，壁掛けの貸与，敷物の貸与，
タオルの貸与」
まず，乙２３商標の構成中の欧文字「Jon」は，「ジョン」なるファーストネームに対応する通常の綴りである本件商標の構成中の「JOHN」とは異なり，「Ｈ」の文字を欠くものである。これは，「Jon」の欧文字の採択が原告の父親のファーストネームである「Jon」に由来するからである。また，乙２３商標は，原告の祖父の肖像写真を「PAPA」の欧文字と「Jon's」の欧文字との間に配してなる。かかる肖像写真は本件商標の構成に存しないものである。これら乙２３商標の各構成要素の由来と特徴にかんがみれば，乙２３商標が本件商標とは別途独自に採択されたことは明らかである。
さらに，乙２３商標は，被告のピザレストランが米国においてわずか１店舗しか存在していなかった１９８５年（昭和６０年）ころ（甲２８），すなわち，被告のピザレストランがフランチャイズチェーン化する以前から，日本国内においてチーズケーキについて使用され（甲２０添付の第９号証の１），チーズケーキに使用する原告の商標として周知に至ったものである（甲２０，２１）。「PAPAJon'S」又は「パパジョンズ」といえば「京都のニューヨーク風チーズケーキ」，「京都のニューヨーク風チーズケーキ」と言えば「PAPAJon'S」又は「パパジョンズ」とのことであると言われるほど乙２３商標は我が国において周知性を確立している。一方本件商標は日本国内において全くその存在が知られていない。したがって，乙２３商標が本件商標の存在とは別途独自に国内において周知性を獲得したことは明らかである。このような事情の下にあっては，乙２３商標が本件商標にフリーライドする必要は全くなく，そのような意図を有したということはあり得ない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本件商標の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。ところで，審決は，前記のとおり，商標権者たる被告は本件取消審判請求の登録前３年以内に日本国内において使用しなかったものであるが，その使用をしていなかったことについては正当な理由があるとしたものである。これに対し原告は，本件商標を本件取消審判請求の登録前３年以内に日本国内において使用しなかったものであるとしたことは正当であるが，その使用をしていなかったことについては正当な理由があるとしたことは誤りであると主張し，一方被告は，抗弁として，①本件商標は，指定役務「飲食物の提供」について審判請求登録前３年以内に被告によって使用されている，②仮に被告による使用の事実が認められないとしても，本件商標を日本において使用していないことについては正当な理由がある，③原告による本件取消審判請求は権利濫用である，と主張する。そこで，被告の抗弁につき，以下，順に判断することとする。
２　被告による本件商標の使用の有無（抗弁(1)）
(1)本件商標を表示しての指定役務の提供
ア　被告は，日本におけるフランチャイズ展開の協議のために関連業者が米国を訪れた際には，本件商標を表示した店舗に案内し，ピザ，販売促進品等を提供していると主張する。


イ　証拠（乙１，２，５～７）によれば，①被告は，１９８５年（昭和６０年）に創業したピザ販売業者であり，１９８６年（昭和６１年）からフランチャイズ店の展開を開始し，２００２年（平成１４年）１２月２９日の時点において，被告及びその加盟店のレストランは，被告によるものが，米国に５８５店舗，英国に９店舗，フランチャイズによるものが，米国（アラスカ及びハワイを除く。）２０００店舗，アラスカに３店舗，カナダに７店舗，コスタリカに１１店舗，グアテマラに４店舗，ハワイに１５店舗，ホンデュラスに４店舗，メキシコに３８店舗，プエルトリコに１０店舗，サウジアラビアに１４店舗，ベネズエラに２２店舗，英国に７０店舗，合計２７９２店舗であること，②被告は，１９９４年（平成６年）から日本における業務拡大の計画を有し，日本の多数のフランチャイジー候補者に対し営業活動を行ってきたこと，③これらの営業活動において，２００１年（平成１３年）１月１１日から同月１３日の間，伊藤忠商事の担当者がJETRONYの担当者及び被告から日本におけるフランチャイズ先の紹介を依頼されたブローカーであるＡと共に米国ケンタッキー州ルイスビーレ所在の被告本社を訪問し，施設を見学して被告のピザを試食し，本件商標を付したティーシャツ，マグカップ等の販売促進品等の提供を受けたこと，④同年３月にも，伊藤忠商事及び日本企業の担当者らが上記被告本社を訪問し，同様に施設を見学し被告のピザを試食したこと，⑤同年４月にも伊藤忠商事の担当者らが上記被告本社を訪問し，その際，被告ピザのサンプルの提供を受けたこと，以上の事実を認めることができる。ウ　ところで，商標の不使用による登録取消の審判請求があった場合，商標法５０条２項本文は，「前項の審判の請求があった場合においては，その審判請求の登録前三年以内に日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り，商標権者は，その指定商品又は指定役務に係る商標登録の取消しを免れない」としているから，同項にいう「使用」は日本国内における使用でなければならないと解するほかない。しかし，上記イに認定した使用は，いずれも米国におけるものであり，日本国内における使用とは認められない。
被告は，これらの提供がなされたのは海外であるが，日本における事業展開に関するものであれば国内での使用と同視すべきであると主張するが，採用することができない。
(2)本件商標を付した取引書類の頒布
ア　被告は，フランチャイジーの開拓営業過程において，下記①ないし⑩のとおり本件商標の付された指定役務のカタログを日本国内の取引先に手渡し，また，本件商標の付された年次報告書を，ピザ及び飲食物提供に関するフランチャイズの規模，状況及び業務方針の説明のために手渡したと主張する。記
「①JETRONY（２０００年１０月）
②伊藤忠商事（２０００年１２月／２００１年１月）
③アリアケジャパン（２００１年１月）
④パシフィックアライアンス（２００１年１月）
⑤プラザクリエイト（２００２年１月／２月）
⑥アクアネット（２００２年７月１日）
⑦ジャストプランニング（２００２年８月２６日）
⑧ストロベリーコーンズ（２００２年１０月１８日）
⑨西洋フードシステム（２００３年２月３日）
⑩オリックスアルファ（２００３年４月２２日）」
イ　確かに，証拠（乙１，２，５～７）によれば，被告は，日本におけるフランチャイズ展開のための営業活動として，上記ア①ないし⑩の時期に，上記①ないし③については米国を訪れた相手方に対し，本件商標と社会通念上同一と認められる商標の付された指定役務のカタログ（本訴乙６・審判乙１２），同商標の付された年次報告書（本訴乙１・審判乙１）を，ピザ及び飲食物提供に関するフランチャイズの規模，状況及び業務方針の説明のために手渡したことが認められる。ウ　しかし，上記①ないし③は，いずれも米国において手渡されたものであり，上記(1)ウと同様の理由により，日本国内における使用とは認められない。また，上記④ないし⑥についても，これが日本国内において手渡されたことを認めるに足りる証拠はない（商標法５０条２項によれば，これらの事実を被請求人たる被告が証明する責任があると解される。）。
加えて，上記①ないし⑩において頒布されたカタログ（乙６）及び年次報告書（乙１）は，日本おけるフランチャイズ展開のために行われたものであって，被告の会社自体の宣伝，フランチャイズ事業の方法・条件等の説明を行うものであると認められる。そして，被告は，日本国内において指定役務である「飲食物の提供」をしたことはなく，日本の需要者は被告の飲食物の提供を受けることができないのであるから，上記カタログ及び年次報告書が商標法２条３項８号の「取引書類」に該当するとしても，その頒布は，指定役務である「飲食物の提供」に関するものであるとは認めることができない。
(3)ウェブページによる広告
ア　被告は，平成８年１２月２０日から現在に至るまで，ウェブページによって指定役務である「飲食物の提供」に関する広告を行っている（乙８，９）と主張する。


イ　確かに，証拠（乙８，９，２４）によれば，被告は，インターネットのウェブページ（本訴乙８・審判乙３，本訴乙９・審判乙４）において，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を表示してピザに関する広告を行い，フランチャイジーの募集を行っていること，上記ウェブページには日本からもアクセスが可能であること，上記ウェブページは，日本の検索エンジン「MSNサーチ」，「アップル・エキサイト」等において「papajohns」，「papajohn's」の語で検索した場合に直ちに検索できる（本訴乙２４・審判乙５，６）ことが認められる。ウ　しかし，上記ウェブページは，米国サーバーに設けられたものである上，その内容もすべて英語で表示されたものであって，日本の需要者を対象としたものとは認められない。上記ウェブページは日本からもアクセス可能であり，日本の検索エンジンによっても検索可能であるが，このことは，インターネットのウェブページである以上当然のことであり，同事実によっては上記ウェブページによる広告を日本国内による使用に該当するものということはできない。被告は，電磁的方法による広告に関する商標法改正は，商標の「使用」にこれが含まれることを明確にするためのものであり，同改正法施行前の広告行為にも当然に適用されると主張する。確かに，ウェブページによる広告は，平成１４年法律第２４号により改正された商標法２条３項８号のいう，「広告」を「内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に該当するものということができる。しかし，同行為を日本国内による使用に該当するものということができないことは上記のとおりであるから，被告の上記主張は理由がない。
(4)雑誌による広告
ア　被告は，ニューズ・ウィーク等の世界的に著名な雑誌に本件商標を付して商業広告を出しており，これらが日本において頒布されていることは明白であるから，これは，商品若しくは役務に関する広告に該当し，商標法２条３項８号の「使用」に該当すると主張する。
イ　証拠（乙１０～１７）によれば，被告は，ニューズ・ウィーク２００３年３月３日号（本訴乙１０・審判乙２５），同３月１０日号（本訴乙１１・審判乙２６），同３月２７日号（本訴乙１２・審判乙２７）及び同３月２４日号（本訴乙１３・審判乙２８），インターナショナル・フランチャイジング２０００年夏号（本訴乙１４・審判乙２９），コマーシャル・ニュース・ユー・エス・エー２０００年１０月号（本訴乙１５・審判乙３０）及び同２００２年３月号（本訴乙１６・審判乙３１）並びにリテイル・アジア２００３年９月号（本訴乙１７・審判乙３２）に，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を表示してピザに関する広告を行い，フランチャイジーの募集を行っていることが認められる。ウ　しかし，上記雑誌は，日本国内において頒布されたとしても，日本国内で発行されたものとは認められない上，その内容もすべて英語で表示されたものであって，日本の需要者を対象としたものとは認められない。加えて，上記雑誌の広告は，フランチャイズ展開のために行われたものであって，被告会社自体の宣伝，フランチャイズ事業の広告であると認められる。そして，被告は，日本国内において指定役務である「飲食物の提供」をしたことはなく，日本の需要者は被告の飲食物の提供を受けることができないのであるから，上記雑誌の広告は，指定役務である「飲食物の提供」に関し日本国内においてなされた広告であるとは認めることはできない。
したがって，上記雑誌による広告は，商標法２条３項８号の「使用」に該当するということはできない。
(5)以上に検討したところによれば，本件商標は，指定商品「ピザ」について審判請求の登録前３年以内に日本国内において被告によって使用されたと認めることはできない。
３　「正当な理由」の有無（抗弁(2)）
(1)審決は，「被請求人は，本件審判請求の登録前３年以内の期間内に，日本での業務拡大のために日本のフランチャイズ候補者に対し営業活動を行っており，日本でのピザ店舗展開に興味を持っていた伊藤忠社員に本件商標と社会通念上同一といえる商標が付された被請求人の会社概要，フランチャイジー用パンフレット等を手渡し，さらに同社員が被請求人会社及びそのレストランを訪問しピザの提供を受けたほか，被請求人の日本でのマスター・フランチャイジーとなることに興味を有していたプラザクリエイト，アクアネット，ジャストプランニング，ストロベリーコーンズ，西洋フードシステム等の日本企業と日本でのフランチャイズ展開に係る交渉を継続していたことが認められる・・・。また，直接日本を対象としたものではないとしても，被請求人は，自己が開設するインターネットのウェブページや「Newsweek」等の雑誌にフランチャイジー募集の広告を行っていたこと・・・，日本からも被請求人の日本での事業計画について問い合わせがあったこと・・・が認められる。そして，フランチャイズ産業の他国進出においては，マスター・フランチャイジーを捜すのが通例であるところ，資格・資力のあるマスター・フランチャイジーを捜し契約を締結することは困難を伴い一定の時間を要することが認められる」（審決１９頁第４段落）との認定事実を基に，「以上を総合勘案すると，被請求人は，本件審判請求の登録前３年以内の期間内に，我が国におけるピザに係るフランチャイズ展開について具体的な準備を進めていたことが明らかであり，本件商標について真摯なる使用の意思が認められるものである。かかる場合は，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図るという商標法の目的に照らし，被請求人が本件商標を我が国において使用していないことについて正当な理由があるものとすべきである」（同最終段落）と判断したものである。(2)しかし，商標法５０条２項ただし書の「正当な理由」があるというには，商標権者において登録商標を使用できなかったことが真にやむを得ないと認められる特別の事情が具体的に主張立証される必要があると解するを相当とするところ，上記(1)の審決の認定事実によっては商標権者の責めに帰することのできない特別の事情があったと認めることはできず，また，他に上記特別の事情が存したことを認めるに足りる証拠もない。
(3)この点につき，被告は，本件のように商標権者が外国人であり，かつ，世界第３位もの規模を誇る大規模フランチャイズチェーンである場合（乙１，乙２）は，商標権者が日本人である場合，又は商標権者がフランチャイズ形式を前提としない企業である場合よりも，商標の使用に多大な困難の伴うことは明白であり，そのような場合には個別事情に応じた弾力的な基準が設けられるべきである，そして，被告は，少なくとも平成１２年５月以降は，日本におけるマスター・フランチャイジーの発掘活動を熱心に行っており，それにもかかわらず，日本におけるマスター・フランチャイジーの発掘・契約に至らなかったのは，当時，既に米国をベースとする大規模ピザチェーン（「PizzaHut」及び「Domino'sPizza」）が既に日本市場に参入していたこと，被告のマスター・フランチャイジーとしてふさわしい経験・資力を有している日本企業の絶対数が少なかったこと等，被告の責めに帰すことのできない事情が存在した，などと主張する。


しかしながら，我が国の商標法は，商標権者による商標の現実的使用を重視している（３条１項柱書，５０条）ことからすると，同法５０条２項にいう「正当な理由」とは，前述したように，商標権者において登録商標を使用できなかったことが真にやむを得ないと認められる特別の事情がある場合に限られると解すべきところ，被告の上記主張は，企業たる被告の内部事情にすぎず（被告がその経営判断により本件商標を日本国内において使用することは十分に可能であった），これをもって前記特別の事情と認めることはできない。したがって，商標権者である被告が上記のように外国企業であっても，本件商標の指定役務である「飲食物の提供」について本件商標を使用することができないことにつき「正当な理由」があったと認めることはできない。
(4)以上検討したところによれば，被告が本件商標を日本において使用していないことについて商標法５０条２項ただし書の「正当な理由」があるということはできない。
４　権利濫用の有無（抗弁(3)）
(1)被告は，原告による本件取消審判請求は，被告を害することを目的としてなされたものであり，権利濫用に該当すると主張し，その理由として，①原告は，本件取消審判請求と同日（平成１５年５月８日）付けで前記内容の乙２３商標について商標登録出願を行っているが，乙２３商標と本件商標は，両立しない関係にあり，仮に原告の本件取消審判請求が認められ，かつ，上記出願が認められれば，被告は本件商標と同一の商標を指定役務である「飲食物の提供」ないし「ピザ」で登録することはできなくなるところ，原告は，自らの登録商標の保全，自らの業務の維持，保全につき何ら積極的な利益をもたらさない本件取消審判請求を行っていること，②他方，原告による本件取消審判請求及び上記新たな商標登録出願が認められれば，被告は多大な打撃を被ることは確実であること，③原告がこれらのことを認識して本件取消審判請求・商標登録出願を同一日に行っていることからすれば，原告に，被告の日本市場参入を不当に阻止しようとする目的があること，④したがって，原告による本件取消審判請求の申立ては，被告が有する本件商標に化体された信用にただ乗りするフリーライドを意図したものであるといわざるを得ないこと，等を挙げる。
(2)証拠（甲２０～２３，乙１９～２３）によれば，①原告は，昭和６０年ころから，「PAPAJon's」の商標を使用してチーズケーキを製造・販売するようになり，昭和６１年２月２５日，京都市を本店所在地として，喫茶，欧風料理の飲食業，洋菓子及びサンドイッチ類の製造販売等を業とするカーメル社を設立し，京都市上京区烏丸通上立売東入ル相国寺門前町等の「PAPAJon's」の商標を使用する店舗でケーキ店を営んでいること，②カーメル社は，いずれも「PAPAJon's」の構成を含み，指定商品を第３０類「菓子及びパン」とする登録第４２５１３０６号商標（平成９年６月１６日出願，平成１１年３月１９日登録。乙１９）及び登録第４３２４３３８号商標（平成９年６月１６日出願，平成１１年１０月１５日登録。乙２０），指定商品を第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，香辛料，即席菓子のもと」とする登録第４３３３１２４号商標（平成１０年１０月２２日出願，平成１１年１１月１２日登録。乙２１）及び登録第４３６８０３３号商標（平成１０年１０月２２日出願，平成１２年３月１７日登録。乙２２）の各登録商標を有していること，③原告は，本件取消審判請求と同日（平成１５年５月８日）付けで前記乙２３商標について商標登録出願を行ったこと，以上の事実を認めることができる。
(3)上記認定の事実によれば，原告による本件取消審判請求は，原告の乙２３商標についての商標登録出願の障害となる本件商標を排除するために行われたものと推認することができる。しかし，商標登録の出願をする者が，その障害となる先行登録商標を排除するために，その不使用取消審判請求をすること自体は何ら違法ということはできず，また，商標登録出願の際に指定商品又は役務に係る使用を現実に行っていることを必要とするものでもないから，上記事実をもって本件取消審判請求を権利濫用に当たるとすることはできない。そして，被告は日本国内において指定役務である「飲食物の提供」をしたことがないことは上記のとおりであるところ，本件商標が日本国内において取引者・需用者に広く知られ信用を獲得するに至っていたとは認めるに足りる証拠はないから，原告による本件取消審判請求が被告が有する本件商標に化体された信用にただ乗りするフリーライドを意図したものであると認めることもできない。
したがって，原告の本件取消審判請求を権利濫用ということはできない。
５　結論
以上のとおり，本件商標は，指定役務である「飲食物の提供」について審判請求登録前の３年以内に被告によって使用されていたとの事実を認めることはできず，被告が本件商標を日本において使用していないことについて正当な理由があるということもできず，また，原告による本件審判の請求は権利濫用であるということもできない。したがって，原告の本件取消審判請求を不成立とした審決は違法というほかなく，取消しを免れない。
よって，原告の本訴請求は理由があるからこれを認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官    　中野哲弘
裁判官    　岡本　岳
裁判官    　上田卓哉


平成１３年（行ケ）第１２号　審決取消請求事件
平成１５年１月１６日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　ソニー株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　土屋      　勝
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　      川上    美秀
同　　麻   野耕    一
同　　小   林信    雄
同　　　　　大   橋良    三
同　　高   橋泰    史
同　　涌   井幸    一
主　　　　　　　文
１　特許庁が平成１１年審判第２０３４３号事件について平成１２年１１月１３日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成２年１月３１日に，発明の名称を「光ディスクシステム」とする発明について特許出願をした（平成２年特許願第２１２１０号。以下「本願出願」といい，その発明を「本願発明」という。）。特許庁は，これにつき，平成１１年１１月３０日に拒絶の査定をした。原告は，平成１１年１２月２９日にこれに対する不服の審判を請求した。特許庁は，同請求を平成１１年審判２０３４３号事件として審理し，その結果，平成１２年１１月１３日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１２月１８日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（別紙図面参照）
「記録及び／又は再生のためにレーザビームが照射される記録層と，この記録層を覆うように設けられているとともに上記レーザビームが透過する透光性カバーとを備えている光ディスクと，上記レーザビームを上記透光性カバーを介して上記記録層に集束する対物レンズとを具備する光ディスクシステムにおいて，上記透光性カバーの厚さが０．６～０．４４mmであり，上記対物レンズの開口数（NA）が０．５５～０．７０であることを特徴とする光ディスクシステム。」
３　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本願発明は，本願出願前の他の出願であって，その出願後に出願公開された特願平１－１９７７４１号の願書に最初に添付された明細書及び図面（以下，これらをまとめて「先願明細書」という。）に記載された発明（以下「先願発明」という。）と同一であるから，特許法２９条の２に該当し，特許を受けることができない，とした。
審決が上記結論を導くに当たり，本願発明と先願発明との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「記録及び／又は再生のためにレーザビームが照射される記録層と，この記録層を覆うように設けられているとともに上記レーザビームが透過する透光性カバーとを備えている光ディスクと，上記レーザビームを上記透光性カバーを介して上記記録層に集束する対物レンズとを具備する光ディスクシステム」
相違点（一応の相違点）
「本願発明では，透明カバーの厚さを０．６～０．４４mmと限定しているのに対し，先願明細書に記載の発明では，高々数百ミクロンメートルとしている点」
（相違点１）
「本願発明では，対物レンズの開口数（NA）を０．５５～０．７０と限定しているのに対し，先願明細書に記載の発明では，０．６以上としている点」（相違点２）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，先願発明の認定を誤り，その結果，本願発明と先願発明とが同一であると誤って判断したものであり，この誤りは結論に影響を及ぼすものであるから，取り消されるべきである。すなわち，審決が，本願発明と先願発明との相違点として認定した二つの点につき行った，「相違点１について，本願発明の透明カバーの厚さ０．６～０．４４㎜は６００～４４０μmであり，先願明細書に記載の発明の「ミクロンメートル」が「μm」であるとは（判決注・「あることは」の誤り）自明であるから，本願発明の透明カバーも，これに相当する先願明細書に記載の発明の保護膜もその厚さが数百μｍである点では共通しており，この点は実質的な相違ではない。また相違点２についても，先願明細書に記載の発明でも，記載Ｂに示されているように，記録密度を向上させるために低物（判決注・「対物」の誤記と認める。）レンズの開口数（ＮＡ）を０．６～０．９へと大きくすることを前提にしていることを考慮すると，両者の開口数（ＮＡ）は０．６～０．７の範囲において共通しており，この点でも実質的な相違は認められない。したがって，この２つの相違点はいずれも実質的な相違ではないため，上記２つの発明は同一と認められる。」（審決書４頁６行～１７行）との認定は誤りである。
１　先願明細書の記載について
(1)先願明細書中，本願発明の透光性カバーに当たる保護層の厚さと，対物レンズの開口数（NA）（以下単に「開口数」という。）の具体的数値の双方が記載されている箇所は，次の箇所だけである（審決が審決書３頁「G．」（１行～９行）で摘示した記載である。以下「先願明細書の記載Ｇ」という。）。「保護層の厚みは保護層の材質（屈折率）と，対物レンズの大きさ（有効径）とＮＡによって上限がある。レンズの有効径を１ミリメートル程度，ＮＡを０．５程度とするときレンズ設計上レンズ系のワーキングディスタンスが高々数百ミクロン程度が限度であることを考慮すると保護層の厚さもまた高々数百ミクロンメートルに抑えなければならない。ＮＡを大きくするためにはさらに薄くすることが必要であって望ましくは１００ミクロンメートル以下にすること，理想的には１０ミクロンメートル以下にすることが必要である。」（甲第７号証５頁左下欄１８行～右下欄８行）


(2)広辞苑（甲第９号証１５６８頁，乙第２号証１１７８頁～１１７９頁）によれば，「高々」は「上限がそれを超えない」を意味し，「数百」は「３，４百または５，６百」を意味するので，「高々数百ミクロンメートル」とは，「上限が４００～５００μｍを超えない」の意味である。
そうすると，先願明細書の記載Ｇには，次の２種類の発明が記載されていることになる。
(ｱ)保護層の厚さが「上限が４００～５００μｍを超えない」ものであり，対物レンズの開口数が「０．５程度」である光記録装置（以下「先願第１発明」という。）。
(ｲ)保護層の厚さが「上限が４００～５００μｍを超えない数値よりもさらに薄くて，望ましくは１００μｍ以下，理想的には１０μｍ以下」であり，対物レンズの開口数が「０．５程度より大きい」光記録装置（以下「先願第２発明」という。）。
(3)先願第１発明の対物レンズの開口数「０．５程度」は，本願発明の対物レンズの開口数である「０．５５～０．７」の範囲外である。したがって，両発明は同一ではない。また，先願第１発明は，保護層の厚さの下限を定めておらず，薄ければ薄いほどよいものであるから，その厚さの下限を本願発明のように「０．４４ｍｍ」に限定するものでもない。
先願第２発明は，保護層の厚さが，「４００～５００μｍを超えない数値よりさらに薄くて，望ましくは１００μｍ以下，理想的には１０μｍ以下」であるから，その上限は高々１００～２００μmで下限は１～２μmであると解すべきである。したがって，先願第２発明の保護層の厚さは，本願発明の透光性カバーの厚さ「０．６～０．４４㎜」とは異なる。
(4)審決が２頁「B．」（１３行～１４行）において認定している先願明細書の「絞りレンズの開口数（NA）を現行の０．５程度から例えば０．６ないし０．９へと大きくする等がある」（甲第７号証３頁右上欄１５行～１７行）との記載は，従来技術における光記録手段についての記述であって，先願発明に関する記述ではない。したがって，審決が，「相違点２についても，先願明細書に記載の発明でも，記載Ｂに示されているように，記録密度を向上させるために低物レンズ（判決注・「対物レンズ」の誤り）の開口数（ＮＡ）を０．６～０．９へと大きくすることを前提にしていることを考慮すると，両者の開口数（ＮＡ）は０．６～０．７の範囲において共通しており，この点でも実質的な相違は認められない。」（審決書４頁１１行～１５行）と認定したのは誤りである。
(5)被告は，先願明細書の請求項２に，光学的に透明で高々数百ミクロンメートルの厚さの保護層を形成した記録媒体と，開口数０．６以上の対物レンズを搭載することが記載されているから，審決の先願発明の認定に誤りはない，また，先願明細書の記載Ｇに２種類の発明（先願第１発明及び同第２発明）が記載されていると解釈すべき理由もない，と主張する。
しかし，先願明細書の請求項２は，先願第１発明と先願第２発明を一緒にして上位概念で表現したものにすぎない。したがって，請求項２に記載されている光記録装置における保護層の厚さ（高々数百ミクロンメートル）及び対物レンズの開口数（０．６以上）のさらに具体的数値は，先願第１発明と先願第２発明における数値であり，先願明細書に記載されている発明もこの二つの発明である。２　本願発明における透光性カバーの層の厚さと対物レンズの開口数の値は，コマ収差への影響も考えて，設定されたものである。これに対し，先願明細書には，保護層の厚さと対物レンズの開口数との関係や，対物レンズの開口数とコマ収差との関係については記載がないのであるから，先願発明における保護層の厚さと対物レンズの開口数は，本願発明と同じ観点に基づいて設定されたものではない。(1)審決は，甲第８号証（「応用光エレクトロニクスハンドブック」株式会社昭晃堂１９８９年４月１０日初版１刷発行４３７頁～４４０頁。以下「甲第８文献」という。）を挙げ，「ビーム径を小さくして記録密度を向上させるために開口数を大きくすると，各種収差が大きくなり，これを小さくする上で透明層の厚さをできる限り小さくする方がよいことは理論的にも明白で，」（審決書４頁３１行～３３行）と述べている。また，被告も，甲第８文献及び乙第１号証（「レーザーディスクテクニカルブック」株式会社アスキー１９８６年１１月１日初版発行３５頁～３６頁，３９頁～４０頁。以下「乙第１文献」という。）を挙げ，本願発明のような光ディスクにおいては，透光性カバー自体が再生光学系の一部となり，当該透光性カバーに由来する各種収差の大きさは，対物レンズの開口数と透光性カバーの厚さに比例することが，本願出願時において，本願明細書（甲第２号証）の７頁，８頁に記載された式(1)，(2)，(3)とともに周知であって，対物レンズの各種収差と開口数及び透光性カバーについての上記関係は，先願明細書に記載はなくとも周知の事項である，と主張する。
しかし，仮に，乙第１文献及び甲第８文献に記載されたところにより，本願明細書に記載された前記各式の内容が周知の技術事項であったとしても，これらの式は一般論としての式にすぎない。乙第１文献及び甲第８文献をもってしても，先願明細書には，対物レンズのコマ収差等を考慮しつつ，記録密度の向上を図るとの技術思想が記載されているとはいえない。審決の前記立論及び被告の主張は認められない。
(2)被告は，先願明細書の記載Ｇには，対物レンズの開口数が大きくなれば，保護層の厚さが減少するという相補的な関係が示されており，先願発明も対物レンズの開口数と保護層の厚さを考慮したものである，と主張する。しかし，先願明細書の記載Gにおける「レンズ系のワーキングディスタンス」が短いからといって，必ずしも保護層の厚さを薄くしなければならない理由はない。例えば，同じ開口数の対物レンズでも，小型にすると，対物レンズと記録媒体との距離が短くなるものの，このことは，保護層の厚さを薄くしなければならないという理由にはならない。この場合には，ワーキングディスタンスと保護層の厚さの双方を併せた距離を短くしなければならない。したがって，先願明細書の記載Ｇには，対物レンズの開口数が大きくなれば，保護層の厚さが減少するという相補的関係は示されていない。


本願発明は，透光性カバーの厚さの下限を「０．４４ｍｍ」とすることにより，ダストの悪影響を回避するとの効果を，対物レンズの開口数を「０．５５～０．７０」とすることにより，記録密度を向上させる，との効果をそれぞれ奏するものである。これに対し，先願発明は，保護層の厚さ及び対物レンズの開口数が本願発明のものとは異なるから，上記効果を奏しない。
(3)二つの発明の構成が数値を除き互いに同一である場合において，その数値が一部重複したとしても，二つの発明が同一であるとは限らない。数値につき何ら限定をしない先願発明に対して，その数値につき最適な範囲を限定した本願発明は，先願発明と同一ではない。
(4)以上のとおり，本願発明の透光性カバーの厚さ及び対物レンズの開口数は，いずれも，先願発明のものとは異なるものである。これらがいずれも同一であるとする審決の認定は誤りである。
３　審決は，「本願明細書中に下限値を４４０μｍに限定する理由が記載されておらず，もともと請求の範囲に規定された数値の臨界値にはさほどのデータを伴う根拠が認められない」（審決書４頁３７行～末行）と認定した。しかし，この認定は，誤りである。
本願明細書（甲第２号証７頁１２行～１９行，１２頁６行～末行，第１表，１３頁８行～１４頁１行）に記載されているとおり，本願発明は，フィールドテストとコンピュータシミュレーションとにより，透光性カバーの厚さを「０．６～０．４４㎜」の範囲とすれば，記録密度を高めるために対物レンズの開口数を０．５５～０．７０と大きくしても，コマ収差を従来と同じかそれ以下にできること，特に，透光性カバーの厚さの下限を「０．４４ｍｍ」とすれば，対物レンズの開口数を「０．７」まで大きくしても，コマ収差を従来と同程度かそれ以下にできることを知った結果，コマ収差を従来と同程度かそれ以下にするとともに，対物レンズの焦点深度の低下及びダストの悪影響をもたらすことなく，記録密度を向上させることができる透光性カバーの厚さ及び対物レンズの開口数の最適範囲を選定したものである。したがって，透光性カバーの厚さの下限「０．４４ｍｍ」及び対物レンズの開口数「０．７」には臨界的な技術的意義があるのである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　先願明細書の請求項２には，光学的金属ヘッドに，同時に，光学的に透明で高々数百ミクロンメートルの厚さの保護層を形成した記録媒体と，開口数０．６以上の対物レンズを搭載することが記載されている。審決の先願発明の認定に誤りはない。
(1)原告は，先願明細書の記載Ｇを根拠に，先願明細書には先願第１発明及び先願第２発明という二つの発明が開示されている，と主張する。しかし，先願明細書の記載Ｇの「保護層の厚みは保護層の材質（屈折率）と，対物レンズの大きさ（有効径）とＮＡによって上限がある。レンズの有効径を１ミリメートル程度，ＮＡを０．５程度とするときレンズ設計上レンズ系のワーキングディスタンスが高々数百ミクロン程度が限度であることを考慮すると保護層の厚さもまた高々数百ミクロンメートルに抑えなければならない。ＮＡを大きくするためにはさらに薄くすることが必要であって望ましくは１００ミクロンメートル以下にすること，理想的には１０ミクロンメートル以下にすることが必要である。」との記載によれば，対物レンズの有効径が異なれば，それに伴ってワーキングディスタンス（動作距離）も変わり，その結果，保護層の厚さも変わることが明らかである。先願明細書の記載Ｇは，先願発明のうち，レンズの有効径が１ミリメートル程度の場合における，複数の異なる態様を例示したものにすぎない。原告の主張は，先願発明のうちの一定の場合の異なる態様を，異なる複数の発明であると解釈したものであり，誤りである。
(2)先願発明の「高々数百ミクロンメートル」における「高々」とは，上限の目安を示す用語であり，「数百」とは「５～６百ほどの数」をいう（乙第２号証（広辞苑１１７８頁～１１７９頁））。したがって，先願発明の「高々数百ミクロンメートル」とは，「５００～６００μｍほどが上限の目安である」を意味する。保護層の厚さとして「数百μｍ」がディスクの構成上大きすぎて使用不可能な数値であれば，上限としては「高々数百ミクロンメートル」ではなく，もっと小さな数値が記載されるはずである。先願明細書において，そのようには記載されず，あえて「高々数百ミクロンメートル」と記載されている以上，先願明細書においては，その数値近傍までは使用可能であるとされているものと理解すべきである。したがって，たとい，先願明細書に，保護層の厚さについて，「望ましくは１００ミクロンメートル以下にする」又は「理想的には１０ミクロンメートル以下にする」との記載があったとしても，それに限定されるものではなく，先願発明は「数百μｍ」までの厚さの保護層を意図しているというべきである。(3)先願発明において，保護層の厚さが「高々数百ミクロンメートル」に抑えられるのは，対物レンズの開口数が「０．５程度」の場合に限られる，と理解すべき根拠はない。したがって，先願発明においては，開口数が「０．５程度より大きい」場合も，その保護層の厚さは「高々数百ミクロンメートル」に抑えられることになる。開口数が「０．５程度より大きい」場合に係る先願第２発明の保護層の厚さは，上限が４００～５００μｍを超えない数値よりもさらに薄い，との原告の解釈は誤りである。
(4)原告は，先願明細書の「絞りレンズの開口数（ＮＡ）を現行の０．５程度から例えば０．６～０．９へと大きくする等がある。」との記載は，従来技術における光記録手段についての例示であって，先願発明に関する記述ではない，と主張する。


しかし，先願明細書の「発明が解決しようとする課題」の項全体においては，記録密度を高める手段の一例として「絞りレンズの開口数（ＮＡ）を現行の０．５倍程度から０．６～０．９へと大きくする」（甲第７号証３頁右上欄１５行～１７行）方法があることが示されるとともに，この方法には「動作距離（ワーキングディスタンス），ならびに焦点深度がかなり小さくなることから記録媒体の構成，記録ヘッドの構成を含めてフォーカッシングサーボ等の現行の光記録技術をそのまま適用することはできない」（甲第７号証３頁右上欄１９行～左下欄３行）という問題点があることが指摘された上で，先願発明は，記録媒体の積層構造を採用すること等によって，「従来よりも開口数の大きい光学系による記録を可能とし，かつ小形の装置で記録媒体を積層した構造を可能とすることで光記録でなければ達成され得ない超大容量記録装置を実現」（甲第７号証３頁右下欄５行～８行）することを目的とする旨が記載されているのである。また，先願明細書には，「発明の効果」の項に，「本発明は従来よりも開口数の大きい光学系の使用を容易にし，」（甲第７号証７頁左下欄８行～１２行）との記載があり，特許請求の範囲においては，「開口数０．６以上の対物レンズを搭載した」（請求項２）ことが記載されている。
先願明細書のこれらの記載によれば，先願発明が「開口数を０．６～０．９へと大きくする」ことを前提とした発明であることは明らかである。２(1)原告は，先願明細書には，保護層の厚さと対物レンズの開口数との関係や，対物レンズの開口数とコマ収差との関係についての記載がないから，先願発明の保護層の厚さと対物レンズの開口数は，本願発明と同じ観点に基いて設定されたものではない，と主張する。
確かに，先願明細書には，本願明細書に記載されているビームスポットの式(1)，球面収差の式(2)及びコマ収差の式(3)（甲第２号証７頁～８頁）のような明示的な形では，保護層の厚さと対物レンズの開口数との関係や，対物レンズの開口数とコマ収差との関係について記載されていない。しかし，上記関係は，いずれも乙第１文献及び甲第８文献に記載されているように，周知の事項であり，先願明細書においても，明示的に記載されていなくとも，既に当業者において認識されている事項である。そして，先願明細書の記載Ｇには，対物レンズの開口数が大きくなれば保護層の厚さが減少するという相補的な関係があることが明示されており，先願発明も対物レンズの開口数と保護層の厚さとの関係を考慮したものであることは明らかである。
(2)原告は，対物レンズの「開口数を大きくすると，各種収差が大きくなり，これを小さくする上で透明層の厚さをできる限り小さくする方がよいことは理論的にも明白で」（審決書４頁３１行～３３行）あるとの審決の認定を否定し，透光性カバーに由来する各種収差の大きさは，対物レンズの開口数と透光性カバーの厚さに比例することが周知である，との被告の主張は認められない，と主張する。しかし，上記のビームスポットの式(1)，球面収差の式(2)，及び，コマ収差の式(3)が周知であることからすれば，上記事項がそれぞれ明白又は周知であることは，明らかである。また，光学式光ディスクの仕組自体から，ビーム径を小さくすることが記録密度を向上させるための一手段であることは明らかである。そして，ビーム径を小さくするには，ビーム波長を短くするか，開口数を大きくすればよいことは乙第１文献に記載されている式（１）から自明である。また，コマ収差は，透光性カバーの厚さに比例し対物レンズの開口数の３乗に比例するものである（甲第８号証の表６．６）から，開口数を大きくすることにより増大するコマ収差を小さくするには，透光性カバーの厚さを小さくすればよいことも自明である。(3)原告は，本願発明は，透光性カバーの厚さの下限を「０．４４ｍｍ」とすることにより，ダストの悪影響を回避するとの効果を，対物レンズの開口数を「０．５５～０．７０」とすることより，記録密度を向上させる，との効果をそれぞれ奏するものである，これに対し，先願発明は，保護層の厚さ及び対物レンズの開口数が本願発明のものとは異なるから，上記効果を奏しない，と主張する。しかし，発明の構成が同一であれば，その発明が奏する作用効果に差異が生じる理由がないから，発明の同一性を論ずるに当たり作用効果を参酌する必要はない。原告の主張は失当である。
３　原告は，本願発明は，フィールドテストとコンピュータシミュレーションとにより，コマ収差を従来と同程度かそれ以下にするとともに，対物レンズの焦点深度の低下及びダストの悪影響をもたらすことなく，記録密度を向上させることができる透光性カバーの厚さ及び対物レンズの開口数の最適範囲を選定したものである，と主張する。
しかし，本願明細書の第１表は，同明細書に記載されている周知の式を用いた単なる計算結果を示したものにすぎず，臨界的な技術的意義を示すデータではない。仮に，原告がフィールドテストとコンピュータシミュレーションを行ったとしても，新しい効果を見出したものとはいえず，単に，コンピュータシミュレーションの結果が，理論値どおりであることを確認したにすぎないものである。原告は，本願明細書の記載（甲第２号証１２頁６行～末行，第１表，同１３頁８行～１４頁１行）を指摘して，透光性カバーの厚さの下限「０．４４ｍｍ」は，対物レンズの開口数を「０．７」まで大きくしても，コマ収差を従来と同程度かそれ以下にできる数値であるほか，ダストの悪影響が実用性を損なうほど顕著にならない数値であるから，厚さの下限「０．４４ｍｍ」及び開口数の上限「０．７」には臨界的な技術的意義がある，と主張する。
しかし，本願明細書の「ここで，コマ収差Ｗ３１が，従来のような対物レンズのＮＡ＝０．５０及び透光性基体（透光性カバー）の厚さｔ＝１．２ｍｍの場合に得られるコマ収差Ｗ３１の値と等価になるＮＡ及びｔを，４ケースについて求めた結果を下の第１表に示す。」（甲第２号証１２頁６行～１０行）との記載によれば，第１表は，コマ収差の式（３）（甲第８号証４３９頁。コマ収差Ｗ３１は，ｔ×signα
３すなわちｔ×NA


３用に比例するとの式）を用いて，従来の（ＮＡ＝０．５０，ｔ＝１．２ｍｍ）の場合のコマ収差を評価指標とし，この従来の場合のコマ収差と等値になる透光性カバーの厚さと対物レンズの開口数を算出したもので，これを実験に基づくものとすることはできない。本願明細書には，第１表に記載された開口数の最大値である「０．７０」が上限であるとの記載もない。コマ収差は，透光性カバーの厚さが０．４４ｍｍ以下でも従来値より小さくなることは明らかである（例えば，透光性カバーの厚さが０．２９ｍｍで，対物レンズの開口数が０．８０でも従来と等価になる）。たとい，コマ収差が従来値を越えたとしても格別支障があるとはいえない。コマ収差は，小さいほどよいことは確かではあるものの，どの程度まで許容され得るかとの臨界点は，記録再生の条件によるのである。
原告が指摘する本願明細書（甲第２号証）の１３頁８行～１４頁１行の記載は，ダストの悪影響は，カートリッジホルダー式あるいは固定式を採用すること，及び，対物レンズの開口数が大きいことにより何ら問題にならないことを示すだけである。
第５　当裁判所の判断
１　本願発明について
甲第２ないし第４号証によれば，本願発明の目的，構成，作用効果は，次のとおりであると認められる。
(1)本願発明の目的
従来の光磁気ディスクシステムは，透明基体の片面に記録層を形成したディスク状の片面光磁気記録媒体と，ディスクに対して透明基体側に設けられたレーザ装置及び対物レンズから成る光学系と，ディスクに対して記録層側に設けられた磁界発生装置（磁気系）とから成り，光学系の対物レンズの開口数は０．５０～０．５３に，透明基体の厚さは１．２ｍｍに設定されていた。これに対し，上記光学系，上記磁気系及びこれらの駆動系から成る光磁気ピックアップを，より小型にするために，上記光学系と上記磁気系とを一体にしてディスクの同一面側（透明基体側）に配置する装置が考えられ，記録情報量の増大化を図るため，両面に情報信号の記憶ができる，両面光磁気記録媒体が既に開発されており，この場合には，両面光磁気記録媒体に対し，光学系と磁気系とをディスクの同一面側に配置することになる。
しかし，光学系と磁気系とをディスクの同一面側に配置することとした場合，対物レンズの開口数が小さいと磁界発生装置と記録層との距離が大きくなり，充分な強度の磁界を印加することが困難である。このため，現行の技術では両面光磁気記録は極めて困難とされ，大容量化が阻まれていた。
(2)本願発明の構成
(ｱ)記録及び／又は再生のためのレーザビームが照射される記録層と，(ｲ)この記録層を覆うように設けられているとともに上記レーザビームが透
過する透光性カバーとを備えた光ディスクと，
(ｳ)上記レーザビームを上記透光性カバーを介して上記記録層に集束する対
物レンズとを具備する光ディスクシステムにおいて，
(ｴ)上記透光性カバーの厚さが０．６～０．４４ｍｍであり，(ｵ)上記対物レンズの開口数（NA）が０．５５～０．７０である(ｶ)ことを特徴とする光ディスクシステム。
(3)本願発明の作用効果
本願発明は，その対物レンズの開口数が従来のもの（０．５０～０．５３）よりも大きいことから，集束ビームの最小直径が，より小さくなって記録密度を大きくすることができる。また，対物レンズの有効径を一定とすれば，開口数が大きくなったことにより，焦点距離が短くなるので，磁気系とディスクとの距離を小さくすることができる。対物レンズの開口数を大きくすると，同レンズの厚みが増すものの，透光性カバーの厚さが従来の厚さ（１．２ｍｍ）よりも小さくなるので，厚みの増した対物レンズが光ディスクに接触することはない，との効果を奏する。
本願発明は，このようにレーザビームを集束する対物レンズの開口数をより大きくし，光ディスクの透光性カバーをより薄くしたため，より高密度な記録が可能となるとともに，両面記録も可能となり，大容量化を図ることができる。
２　本願発明と先願発明の構成の同一性について
(1)審決の認定について
審決は，第２の３で述べたとおり，本願発明と先願発明とを対比して，「「記録及び／又は再生のためのレーザビームが照射される記録層と，この記録層を覆うように設けられているとともに上記レーザビームが透過する透光性カバーとを備えている光ディスクと，上記レーザビームを上記透光性カバーを介して上記記録層に集束する対物レンズとを具備する光ディスクシステム」である点」（審決書３頁２７行～３２行）を一致点として認定し，両発明は，「相違点１　本願発明では，透明カバーの厚さを０．６～０．４４ｍｍと限定しているのに対し，先願明細書に記載の発明では，高々数百ミクロンメートルとしている。」（審決書３頁３３行～３６行）という点，及び，「相違点２　本願発明では，対物レンズの開口数（ＮＡ）を０．５５～０．７０と限定しているのに対し，先願明細書に記載の発明では，０．６以上としている。」（審決書３頁３７行～４頁１行）という点で「一応相違する。」（審決書４頁２行）と認定した（この認定については，原告も争わない。）。
審決は，その上で，まず，相違点１について，「本願発明の透明カバーの厚さ０．６～０．４４㎜は６００～４４０μmであり，先願明細書に記載の発明の「ミクロンメートル」が「μm」であることは自明であるから，本願発明の透明カバーも，これに相当する先願明細書に記載の発明の保護膜もその厚さが数百μｍである点では共通しており，この点は実質的な相違ではない。」（審決書４頁６行～１０行）と判断した。
(2)先願明細書の記載について
(ｱ)先願明細書の請求項２には，次の記載がある。「レーザ光線の照射によって検出可能な複数の状態間を可逆的または非可逆的に変化する記録薄膜を単板基板の両面に備えた記録媒体，もしくは前記記録薄膜表面にさらに必要に応じて光学的に透明で高々数百ミクロンメートルの厚さの保護層を形成して構成した記録媒体と，前記記録媒体を回転または移動させるための手段と，前記記録媒体の両側の面にそれぞれ近接して配置され，前記記録媒体の回転，移動に伴い周囲の環境ガスの抵抗によって所定の距離を保ちつつ浮上し前記記録媒体の各記録薄膜上に情報に応じた記録を行なう開口数０．６以上の対物レンズを搭載した光学的記録ヘッドとを備えた光記録装置。」（甲第７号証１頁左欄１８行～右欄１１行。下線付加。）


(ｲ)先願明細書の請求項２の上記記載によれば，同項には，「光学的に透明で高々数百ミクロンメートルの厚さの保護層を形成して構成した記録媒体と，開口数０．６以上の対物レンズを搭載した光学的記録ヘッドとを同時に備えた光記録装置」が記載されていることは明らかである。
「高々」は，「十分に見積もっても。せいぜい。」といった意味の語であるから（甲第９号証（広辞苑第４版１５６８頁参照），「高々数百ミクロンメートル」とは「せいぜい数百ミクロンメートル」を意味するものである。広辞苑第４版１３６２頁，１３６３頁には，「【数】・・・二～三あるいは五～六の少ない数を漠然と示す語。」，「【数個】二～三個から五～六個程度の個数をいう語。」，「【数刻】二～三時間から五～六時間程度の時間をいう語。」，「【数日】二～三日から五～六日ほどの日数をいう語。」との記載があり，大辞林１２６７頁，１２６８頁にも，「【数】・・・②いくらかの。二，三の。五，六の。」，「【数個】二，三個から五，六個程度の個数。」，「【数刻】二，三時間から五，六時間程度の時間。」，「【数人】二，三人から五，六人程度の人数。」との記載がある。これらの記載により，「数」とは，２，３あるいは５，６の数を漠然と示す語であると認められる。そうすると，「高々数百ミクロンメートル」は，「せいぜい２００～３００μｍあるいはせいぜい５００～６００μｍ」を漠然と意味するものと認められる（乙第二号証（広辞苑第２版補訂版１１７８頁，１１７９頁）によれば，「【数】・・・④三，四または五，六の程度の不確定数を示すのに用いる。」，「【数個】三，四個。四，五個。五，六個。」。「【数日】三，四日または五，六日。」等の記載があり，これによれば，「高々数百ミクロンメートル」は，「せいぜい３００～４００μｍあるいはせいぜい５００～６００μｍ」となる。しかし，広辞苑第４版が第２版の改訂版であること，及び，大辞林も広辞苑第４版と同趣旨の記載をしていることからすれば，広辞苑第４版及び大辞林の上記記載のとおり認めるのが相当である。）。そうすると，先願発明の「高々数百ミクロンメートル」は，「せいぜい２００～３００μｍ」，「せいぜい３００～４００μｍ」，「せいぜい４００～５００μｍ」，「せいぜい５００～６００μｍ」のいずれかの意味か，あるいは，これらのいくつかないしはすべてを連続的に組合せた範囲の長さを意味するものと認められる。
(ｳ)次に，先願明細書の発明の詳細な説明を検討する。先願明細書（甲第７号証）の発明の詳細な説明には，次のような記載がある。
①「本発明の目的は従来よりも開口数の大きい光学系による記録を可能とし，かつ小形の装置で記録媒体を積層した構造を可能とすることで光記録でなければ達成され得ない超大容量記録装置を実現しようというものである。」（３頁右下欄４行～９行）
②「本発明では記録膜面への光照射は各面とも記録膜側から行なうために記録膜の表面には硬度が記録膜よりも高く光学的に透明な高々数百ミクロンメートル厚，望ましくは１００ミクロンメートル以下の厚さの耐摩耗層を形成した構成をとる。」（４頁右上欄２行～６行）
③「保護層を設ける理由は一つには光学的な干渉効果を利用して反射率等の調整をするためであり，一つにはヘッドが衝突した際に記録膜を損傷から守るためである。従って，保護層には使用光源の波長にたいして光学的に透明であること，摩耗しにくいこと，例えば硬度が記録膜やスライダー材料に比べて高いことといった特性が必要である。」（５頁左下欄６行～１２行）④「保護層の厚みは保護層の材質（屈折率）と，対物レンズの大きさ（有効径）とＮＡによって上限がある。」（５頁左下欄１８行～２０行）⑤「レンズの有効径を１ミリメートル程度，ＮＡを０．５程度とするときレンズ設計上レンズ系のワーキングディスタンスが高々数百ミクロン程度が限度であることを考慮すると保護層の厚さもまた高々数百ミクロンメートルに抑えなければならない。」（５頁左下欄２０行～右上欄５行）
⑥「ＮＡを大きくするためにはさらに薄くすることが必要であって望ましくは１００ミクロンメートル以下にすること，理想的には１０ミクロンメートル以下にすることが必要である。」（５頁左下欄５行～右上欄８行）⑦「本発明の第２のポイントは記録媒体の各面に浮上型の光学的記録ヘッド１０を配置する点にある。前記光学的記録ヘッドはスライダー７と対物レンズ８とミラー９とから構成され・・・記録媒体の表面上に数ミクロンメートルから数十ミクロンメートルの空気層を介して浮上する・・・対物レンズは記録媒体の表面までの間隔が最小数ミクロン程度にすることができるので絞りレンズの口径を限界まで小さくすることができる。同様の理由で従来の０．５程度から０．６～０．９程度ＮＡの大きい対物レンズを用いることが可能になり記録密度の向上を図ることができる。」（５頁右下欄９行～６頁左上欄７行）
(ｴ)①上記⑤の記載（先願明細書の記載Gの前半）中の「高々数百ミクロンメートル」は，対物レンズの開口数を「０．５程度とするとき」の保護層の厚さであって，その開口数を「０．６以上」とするときの厚さではないから，請求項２の発明（ここでは，開口数は「０．６以上」とされている。）に対応する実施例の記載ではない。
上記⑥の記載（先願明細書の記載Gの後半）の意味するところが，対物レンズの開口数すなわち「ＮＡを０．５程度よりも大きくするためには，保護層の厚さを，「高々数百ミクロンメートル」よりもさらに薄くすることが必要であって「望ましくは１００ミクロンメートル以下」にすること，「理想的には１０ミクロンメートル以下」にすることが必要である。」というものであることは，文脈と文言に照らして明らかである。これにより，先願発明においては，レンズの有効径を１ミリメートル程度とし，対物レンズの開口数を０．５よりも大きくした場合（本願発明の開口数は，０．５５～０．７０である。）には，保護層の厚さは，対物レンズの開口数を０．５程度とするときの最大厚さである「高々数百ミクロンメートル」よりも，さらに，薄くすることが必要である，と解されているものと認められる。


②　上記②には，対物レンズの開口数，レンズの有効径についての記載はなく，単純に，「本発明では・・・記録膜の表面には・・・光学的に透明な高々数百ミクロンメートル厚，望ましくは１００ミクロンメートル以下の厚さの」との記載がある。この記載によれば，先願発明において，保護層の厚さは，「１００ミクロンメートル以下の厚さのもの」が望ましいとされていることが明らかである。しかし，その上限である「高々数百ミクロンメートル」が，２００ないし３００μm，３００ないし４００μm，４００ないし５００μm，あるいは５００ないし６００μmの範囲の数値中，１００μmに近い，２００ないし３００μmあるいは３００ないし４００μmの低い方の数値であるのか，５００ないし６００μmの高い方の数値であるのかを，この記載自体から明らかにすることはできない。③　先願明細書の請求項２においては，保護層の「高々数百ミクロンメートル」の厚さ，対物レンズの「０．６以上」の開口数に加え，光学的記録ヘッドが「環境ガスの抵抗によって所定の距離を保ちつつ浮上」することも構成要件とされている。したがって，先願発明においては，光学的記録ヘッドが「浮上する所定の距離」も考慮する必要がある。
上記⑦の記載によれば，先願発明においては，浮上型の光学的記録ヘッドを配置することにより，光学的記録ヘッドは記録媒体の表面から数ミクロンメートルから数十ミクロンメートル浮上し，記録媒体の表面から対物レンズまでの間隔（ワーキングディスタンス）を最小数ミクロン程度にすることができることから，開口数が０．６～０．９の対物レンズを用いることができる旨が記載されている。これは，請求項２の「環境ガスの抵抗によって所定の距離を保ちつつ浮上し」に対応するものである。このとき，対物レンズの開口数は０．６～０．９であり，ワーキングディスタンスが数十ミクロンメートルから最小数ミクロンメートルであることが認められる。しかし，このときの保護層の厚さについては全く記載がなく，「高々数百ミクロンメートル」かどうかも不明である，といわざるを得ない。④　上記のとおり，先願発明の上記記載⑤，⑥及び⑦のいずれも，請求項２の「開口数０．６以上の対物レンズ」を前段とした場合の「高々数百ミクロンメートルの厚さの保護膜」の意味を明確にするものではない。また，上記記載②は，「高々数百ミクロンメートル」が，２００～３００μmから５００～６００μmの範囲の数値のうち，低い方の数値を含むことを明確にするものではあるものの，上限の数値についての十分な手掛かりとなるものではない。(ｵ)以上によれば，先願明細書の発明の詳細な説明を検討しても，先願発明の「高々数百ミクロンメートル」が，「せいぜい２００～３００μｍ」，「せいぜい３００～４００μm」，「せいぜい４００～５００μm」及び「せいぜい５００～６００μｍ」のうちのいずれかの意味か，あるいは，これらのいくつかないしはすべてを連続的に組み合せた範囲の数字の意味であるかは明らかではなく，確実にいい得るのは，１００μmに近い方の数値が望ましいということだけである。特許法２９条の２は，「特許出願に係る発明が当該特許出願前の日前の他の特許出願・・・の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載された発明・・・と同一であるときは，その発明については，・・・特許を受けることができない。」と規定しているのであるから，「同一である」ことを立証すべき責任は，被告（特許庁長官）にあるというべきであり，先願発明の要件の解釈が多義にわたり，その内容を確定することができない場合は，この発明をもって，本願発明と同一の発明であると認定することはできないことが明らかである。本件の場合，前記のとおり，先願発明の「高々数百ミクロンメートル」を「せいぜい２００～３００μｍ」，「せいぜい３００～４００μm」，「せいぜい４００～５００μｍ」，「せいぜい５００～６００μｍ」，「せいぜい４００～６００μm」あるいは「せいぜい２００～６００μm」のいずれかの意味であると解すべき積極的な根拠が先願明細書には見当たらないのであり，これを「せいぜい２００～３００μｍ」，「せいぜい３００～４００μｍ」あるいは「せいぜい２００～４００μm」と解釈すべき十分な可能性が残されている以上，先願発明を，本願発明の「０．６～０．４４㎜」の透光性カバー（保護層）を具備していると認めることはできず，本願発明と同一の発明と認定することはできない。
したがって，先願発明の「高々数百ミクロンメートル」を，本願発明の透光性カバーと，「その厚さが数百μmである点では共通しており，この点は実質的な相違ではない。」（審決書４頁９行～１０行）とした審決の認定は，誤りである，といわざるを得ない。
３(1)被告は，先願明細書の請求項２には，光学的に透明で高々数百ミクロンメートルの厚さの保護層を形成した記録媒体と，開口数０．６以上の対物レンズを搭載することが記載されている，「高々数百ミクロンメートル」は「５００～６００μｍ以下」の意味であり，その上限「高々数百ミクロンメートル」は本願発明の「４４０～６００μｍ」に包含される，と主張する。
しかし，先願明細書の請求項２に記載されている「高々数百ミクロンメートルの厚さの保護層」の「数百ミクロンメートル」は多義的であり，本願発明の「透光性カバーの厚さが０．６～０．４４㎜」との要件を具備するものであると認定することはできず，両者が「数百μmである点では共通しており」（審決書４頁９行～１０行）との審決の認定が誤りであることは上記のとおりである。被告の主張は採用することができない。
(2)被告は，原告が二つの発明が記載されているとする記載Ｇには，先願発明のうち，レンズの有効径が１ミリメートル程度の場合における，複数の異なる態様を例示したものにすぎない，と主張する。


平成１６年１２月１５日宣告
平成１６年(わ)第１５０号，第１９０号　窃盗，有印公文書偽造，同行使，有印私
文書偽造，同行使，詐欺被告事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
被告人を懲役１年４月に処する。
未決勾留日数中８０日をその刑に算入する。
押収してあるカードローン申込書（兼）登録カード（Ｏ）１枚（平成１６年押第５号の１），金銭消費貸借基本契約兼借入申込書１枚（同号の２），Ａカード会員入会申込書兼顧客カード１枚（同号の３），確認書１枚（同号の４）及びＡカード契約証書兼告知書１枚（同号の５）の各偽造部分をいずれも没収する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１６年４月２３日午後６時１０分ころ，北海道釧路郡春山町字夏川○×番地Ｂ自衛隊Ｃ駐屯地第ａ号建物ｂ階ｃ号室において，この部屋で生活している甲野太郎が管理する自衛官診療証１通を盗み取った。
第２　不正に作出した甲野を被保険者とする自衛官診療証の写しを利用するなどして，甲野になりすまし，消費者金融業者からキャッシングカードをだまし取ろうと考え，同月２４日午後２時３２分ころ，同町ｄｂ丁目ｂ番ｅ号ｆビルｇ階所在のＤ株式会社春山町ｄ自動契約機カードコーナーにおいて，行使の目的で，勝手に，同コーナー備付けの「カードローン申込書（兼）登録カード（Ｏ）」用紙のお申込人お名前欄に「甲野太郎」，ご住所欄に「釧路郡春山町字夏川○×番地自衛隊Ｅ連Ｆ中」などとそれぞれ記入するとともに，「金銭消費貸借基本契約兼借入申込書」用紙の申込ご契約者氏名欄に「甲野太郎」，住所欄に「北海道釧路郡春山町字夏川○×番地自衛隊Ｅ連Ｆ中隊」とそれぞれ記入し，もって，甲野太郎作成名義の「カードローン申込書（兼）登録カード（Ｏ）」１通（平成１６年押第５号の１）及び「金銭消費貸借基本契約兼借入申込書」１通（同号の２）を偽造した上，引き続き，上記各文書をあたかも真正に作成されたもののように装って，上記自衛官診療証の写しとともに，同コーナーに設置されている自動契約機のスキャナーを介して，このスキャナーと回線で接続された札幌市ｈ区ｉｂ条ｊｋ丁目ｂ番ｌ号Ｄビルｅ階所在の同社情報システム室に送信して端末機画面に表示させ，同社従業員Ｇに上記偽造文書を順次閲覧させて行使し，Ｇをして，被告人が甲野太郎本人であり，甲野が同社における現金借入の際に使用するＤカードの交付を申し込んでいる旨誤信させ，よって，同日午後３時ころ，同コーナーにおいて，ＧからＤカード１枚の交付を受けてだまし取った。第３　同日午後５時ころ，北海道釧路市ｍ町ｎ番ｏ号先路上に駐車中の自動車内等において，行使の目的で，勝手に，自分のＢ自衛官身分証明書の両面をそれぞれコピーして，表面のコピーの氏名欄に，はさみ，のり等を使って紙片を貼り付け，その紙片に「甲野太郎」と記入し，裏面のコピーの生年月日欄中の数字部分及び「ＡＰＲ」と記載された部分に，はさみ，のり等を使って紙片を貼り付け，その数字部分に貼り付けた紙片に「５７」「１１」「２９」とそれぞれ記入した上，その表面及び裏面のコピーを再度コピーし，これらをのりで貼り合わせ，もって，防衛庁Ｂ幕僚長の公印が印刷されたＢ自衛官身分証明書の写し１通を偽造した上，同月２５日午前９時４分ころ，上記文書をあたかも真正に作成されたもののように装って，上記Ｄ株式会社春山町ｄ自動契約機カードコーナーに設置されている自動契約機のスキャナーを介して，このスキャナーと回線で接続された上記情報システム室に送信して端末機画面に表示させ，同社従業員に閲覧させて行使した。
第４　同日午前９時１４分ころ，上記Ｄ株式会社春山町ｄ自動契約機カードコーナーにおいて，同コーナーに設置されている現金自動預払機に，第２のとおりだまし取ったＤカードを挿入して同機を作動させ，同機から同社Ｈ支店支店長Ｉが管理する現金２０万円を引き出して盗み取った。
第５　第２と同様に，消費者金融業者からキャッシングカードをだまし取ろうと考え，同年５月２日午後３時ころ，同市ｐｑ丁目ｋ番ｒビルｋ階所在の株式会社ＡＪ支店契約申込書記入コーナーにおいて，行使の目的で，勝手に，同コーナー備付けの「Ａカード会員入会申込書兼顧客カード」用紙の氏名欄に「甲野太郎」，住所欄に「北海」「釧路」「春山町字夏川○×番地自衛隊Ｅ連Ｆ中」などとそれぞれ記入し，「確認書」用紙の氏名欄に「甲野太郎」と記入するとともに，「Ａカード契約証書兼告知書」用紙の氏名欄に「甲野太郎」，住所欄に「北海道釧路郡春山町字夏川○×番地自衛隊Ｅ連Ｆ中」とそれぞれ記入し，もって，甲野太郎作成名義の「Ａカード会員入会申込書兼顧客カード」１通（同号の３），「確認書」１通（同号の４）及び「Ａカード契約証書兼告知書」１通（同号の５）を偽造した上，同日午後３時１９分ころ，上記各文書をあたかも真正に作成されたもののように装って，不正に作出した甲野を被保険者とする自衛官診療証の写しとともに，同コーナーに設置されている自動契約機のスキャナーを介して，このスキャナーと回線で接続された札幌市ｈ区ｓｅ条ｊｇ丁目ｂｔビルｅ階所在の同社Ｋ支店無人契約機母店に送信して端末機画面に表示させ，同社従業員Ｌに上記偽造文書を順次閲覧させて行使し，Ｌをして，被告人が甲野太郎本人であり，甲野が同社における現金借入の際に使用するＭカードの交付を申し込んでいる旨誤信させ，よって，そのころ，同コーナーにおいて，ＬからＭカード１枚の交付を受けてだまし取った。
第６　同日午後３時３３分ころ，上記ＡＪ支店内Ｎキャッシュコーナーにおいて，同コーナーに設置されている現金自動預払機に，第５のとおりだまし取ったＭカードを挿入して同機を作動させ，同機から同社Ｊ支店支店長Ｏが管理する現金１０万円を引き出して盗み取った。


第７　同月４日午後１時３５分ころ，北海道釧路市ｕｋ丁目ｖ番ｂ号所在のＰ店内にあるＱ銀行・Ｒ銀行自動サービスコーナーにおいて，同コーナーに設置されている現金自動預払機に，上記Ｍカードを挿入して同機を作動させ，同機から株式会社Ｑ銀行Ｊ支店支店長Ｓが管理する現金１０万円を引き出して盗み取った。第８　同月５日午前９時３２分ころ，同市ｐｗ丁目ｋ番ｘビルｂ階所在のＱ銀行Ｊ支店内ＡＴＭコーナーにおいて，同コーナーに設置されている現金自動預払機に，上記Ｍカードを挿入して同機を作動させ，同機から上記Ｓが管理する現金１０万円を引き出して盗み取った。
第９　同月２１日午前９時２６分ころ，上記ＡＪ支店内Ｎキャッシュコーナーにおいて，事情を知らないＴをして，同コーナーに設置されている現金自動預払機に，上記Ｍカードを挿入させて同機を作動させ，同機から上記Ｏが管理する現金６０００円を引き出させて盗み取った。
第10　同日午後７時２６分ころ，北海道釧路郡春山町ｙｋ丁目ｂ所在の株式会社ＡＵ店Ｎキャッシュコーナーにおいて，上記Ｔをして，同コーナーに設置されている現金自動預払機に，上記Ｍカードを挿入させて同機を作動させ，同機から上記Ｏが管理する現金３０００円を引き出させて盗み取った。第11　同年６月２９日午後１時３１分ころ，上記Ｄ株式会社春山町ｄ自動契約機カードコーナーにおいて，同コーナーに設置されている現金自動預払機に，上記Ｄカードを挿入して同機を作動させ，同機から上記Ｉが管理する現金１０万円を引き出して盗み取った。
（証拠の標目）＜略＞
（判示第２及び第５につき有印公文書偽造罪及び同行使罪を認定しなかった理由）
第１　公訴事実
１　判示第２の事実に相応する平成１６年９月２８日付け起訴状記載の公訴事実第１のうち，有印公文書偽造罪に係る公訴事実（以下，「判示第２の有印公文書偽造罪の公訴事実」という。）は，「被告人は，平成１６年４月２３日午後９時ころ，北海道釧路市ｍ町ｎ番ｏ号先路上に駐車中の自動車内等において，行使の目的で，ほしいままに，窃取に係る甲野太郎を対象者とした自衛官診療証をコピーし，上記コピーの生年月日欄中『５９』の上に修正テープを貼り付け，その部分に『５７』と黒色スタンプで記入し，もって，Ｃ駐屯地業務隊長の公印が押印された同隊長名義の自衛官診療証の写し１通を偽造した」というものであり，同行使罪に係る公訴事実は，この偽造に係る自衛官診療証の写し１通を呈示して行使したというものである。
２　判示第５の事実に相応する同起訴状記載の公訴事実第４のうち，有印公文書偽造罪に係る公訴事実（以下，「判示第５の有印公文書偽造罪の公訴事実」という。）は，「被告人は，平成１６年４月２８日午後１１時ころ，北海道釧路市ｚ町ｂｋ丁目ｋ番ｂｋ号所在のＶ店駐車場に駐車中の自動車内等において，行使の目的で，ほしいままに，自己の自衛官診療証をコピーし，上記コピーの番号欄中の番号，氏名欄中の氏名部分及び生年月日欄中の数字部分を修正液で抹消してこれをさらにコピーし，そのコピーの番号欄に『ＷＸ－ＹＺ』，氏名欄に『甲野太郎』，生年月日欄中の『年』の記載の左側に『５７』，『月』の記載の左側に『１１』及び『日』の記載の左側に『２９』と各記入し，もって，Ｃ駐屯地業務隊長の公印が押印された同隊長名義の自衛官診療証の写し１通を偽造した」というものであり，同行使罪に係る公訴事実は，この偽造に係る自衛官診療証の写し１通を呈示して行使したというものである。
３　しかしながら，文書偽造罪における「偽造」といえるためには，当該文書が，一般人にとって，作成権限のある者が作成した真正な文書であると誤信させるに足りる程度の外観を備えていることが必要であるところ，前記の各有印公文書偽造罪に係る公訴事実記載の各文書については，いずれも一般人からみて真正に作成されたものであると誤信させるに足りる程度の外観を備えていると認めることはできない。そこで，当裁判所は，判示第２及び第５につき，各有印公文書偽造罪は成立せず，したがってこれらの各行使罪も成立しないと判断したので，以下，その理由を補足して説明する。
第２　判示第２につき有印公文書偽造罪及び同行使罪を認定しなかった理由判示第２の有印公文書偽造罪の公訴事実において，被告人が作成した自衛官診療証の写し自体は既に捨てられてしまっており，現存しない。被告人の供述によれば，この自衛官診療証の写しは，甲野太郎を被保険者とする真正な自衛官診療証を白黒コピー機でコピーし，そのコピーの生年月日欄の年の「５９」の上に修正テープを貼り，その上に黒色スタンプを使って「５７」と記入する方法により作成されたというものである。この供述は，Ｄ株式会社において，被告人が自動契約機のスキャナーに読みとらせて端末機画面に表示させた当該自衛官診療証の写しの画像を印刷したもの（＜証拠略＞に添付されたもの。別紙１＜略＞はその写しである。）と見比べて十分信用することができる。そうすると，この自衛官診療証の写しは，生年月日欄の一部に修正テープが貼られた上，黒色スタンプで「５７」という数字が記入されたものとみるほかはない。また，この「５７」という数字と，もともと正規に印刷されていた「１１」あるいは「２９」という数字は，同じ欄に横書きされているにもかかわらず，明らかに字体及び文字サイズを異にしている。さらに，子細に見れば，「５７」の数字の背景が生年月日欄の他の背景と異なっていることも十分見て取ることができる。以上の事実からすれば，この自衛官診療証の写しは，一般人にとって，作成権限のあるＣ駐屯地業務隊長が作成した自衛官診療証の写しであると誤信させるには足りないか，少なくともその疑いが残るというべきである。したがって，判示第２の有印公文書偽造罪の公訴事実記載の被告人の行為をもって有印公文書偽造罪に当たると認めることはできず，また，この行為によって作成された文書を行使したという被告人の行為をとらえて偽造有印公文書行使罪に当たると認めることもできない。


第３　判示第５につき有印公文書偽造罪及び同行使罪を認定しなかった理由判示第５の有印公文書偽造罪の公訴事実においても，被告人が作成した自衛官診療証の写し自体は捨てられてしまっており，現存しない。被告人の供述によれば，この自衛官診療証の写しは，被告人を被保険者とする真正な自衛官診療証をカラーコピー機でコピーし，そのコピーの生年月日欄等を修正ペンで塗りつぶした上，再度コピーし，このコピーの氏名欄，生年月日欄等に，ボールペンを使って，「甲野太郎」「５７」「１１」「２９」などと記入する方法により作成されたというものである。この供述は，株式会社Ａにおいて，被告人が自動契約機のスキャナーに読みとらせて端末機画面に表示させた当該自衛官診療証の写しの画像を印刷したもの（＜証拠略＞に添付されたもの。別紙２＜略＞はその白黒の写しである。）と見比べて十分信用することができる。そうすると，この自衛官診療証の写しは，自衛官診療証のコピー自体にボールペンで数字等がさらに書き加えられたもの，すなわち，写真コピーのトナーとボールペンのインクの２種類のインクで作成されたものとみるほかはなく，一般人にとって，作成権限者であるＣ駐屯地業務隊長が作成した自衛官診療証の写しであると誤信させるには足りないか，少なくともその疑いが残るというべきである。
この点，検察官は，本件自衛官診療証の写しを自動契約機のスキャナーと回線で接続された端末機画面を通じて見れば，上記の程度のものであっても，一般人にとって，作成権限のあるＣ駐屯地業務隊長が作成した自衛官診療証の写しであると誤信させるに足りる程度の外観を備えている旨主張するが，そのような見解は，処罰範囲をあいまいにするものであって，当裁判所の採用するところではない。
したがって，判示第５の有印公文書偽造罪の公訴事実記載の被告人の行為をもって有印公文書偽造罪に当たると認めることはできず，また，この行為によって作成された文書を行使したという被告人の行為をとらえて偽造有印公文書行使罪に当たると認めることもできない。
第４　結論
以上の次第であるから，前記第１記載の各公訴事実については，いずれもその犯罪の証明がないといわざるを得ないが，これらはそれぞれ判示第２及び第５の各詐欺罪と牽連犯の関係にあるとして起訴されたものであるから，主文において特に無罪の言渡しをしない。
（法令の適用）
罰条
第１，第４，第６ないし第11の各行為
いずれも刑法２３５条
第２及び第５の各行為中
各有印私文書偽造の点　　　　　いずれも刑法１５９条１項各偽造有印私文書行使の点　　　いずれも刑法１６１条１項，１５９条１項各詐欺の点　　　　　　　　　　いずれも刑法２４６条１項
第３の行為中
有印公文書偽造の点　　　　　　刑法１５５条１項
偽造有印公文書行使の点　　　　刑法１５８条１項，１５５条１項
科刑上一罪の処理
第２及び第５　　　　　　　　　いずれも刑法５４条１項前段，後段，１０条
（偽造有印私文書の一括行使は１個の行為が２個
の罪名に触れる場合であり，有印私文書の各偽造と各行使と詐欺との間にはそれぞれ順次手段　　　　　　　　　　　　　　結果の関係があるので，結局以上を一罪として最も重い詐欺罪の刑（ただし，短期は偽造有印私文書行使罪の刑のそれによる。）で処断する。）
第３　　　　　　　　　　　　　刑法５４条１項後段，１０条（犯情の重い偽造有印公文書行使罪の刑で処断する。）
併合罪の処理　　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い第３の罪の刑に法定の加重）
未決勾留日数の算入　　　　　　刑法２１条
没収　　　　　　　　　　　　　いずれも刑法１９条１項１号，２項本文訴訟費用の不負担　　　　　　　刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，パチンコなどの遊興費にあてるために多額の借入れを行い，自分の名義ではサラ金業者から借入れを行うことができなくなっていた被告人が，さらに遊興費を得るなどのため，他人になりすましてサラ金業者から借入れを行おうと考え，自衛隊の同僚の自衛官診療証を盗んだ上，借入書類等を偽造・行使してその同僚の名義でサラ金業者からキャッシングカード２枚をだまし取り，それらのカードを用いて８回にわたり，合計６０万９０００円を引き出して盗んだという事案である。
被告人は，あらかじめ自衛官診療証を盗み，また入会申込書の家族欄に記載するために同僚の父親の名前を調べるなどの準備を整えた上で，本件一連の犯行に及んでおり，犯行態様は計画的である上，いわゆる自動契約システムによる金融業務を悪用したという点でも悪質である。被害額も比較的多額に及んでいるが，現時点では何らの被害弁償もなされておらず，その見通しも全くない。本件の背景には，わずか数年前に，実父の協力により，パチンコなどの遊興費にあてるために行った多額の借入れを清算する機会を得たにもかかわらず，懲りることなくパチンコなどの遊興を続けた結果，正規の手段では新たな借入れが不可能となったという被告人の生活態度があり，犯行に至る経緯や動機に酌むべき事情は見当たらない。また，自業自得とはいえ，本件各犯行の結果，被告人は職を失い，家族とも断絶状態に陥っており，経済的に不安定な被告人が再び同種犯行に及ぶことも懸念される。
以上に照らすと，被告人の刑事責任を軽く見ることはできず，本件は刑の執行猶予をもって臨む事案であるとは認められない。
他方，被告人は，自らの行為については捜査段階から一貫して認め，被告人なりに反省の態度を示していること，前科前歴がないことなど，被告人のために酌むことのできる事情も認められる。
そこで，これらの事情を総合考慮し，かつ，判示第２及び第５につき，現行法の解釈としては有印公文書偽造罪，同行使罪が成立しないと解釈するほかないことにも配慮して，主文のとおり刑の量定を行った。


平成１４年（行ケ）第５２４号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年１２月９日　口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　ロレアル
訴訟代理人弁理士　　　　志　賀　正　武
同　　船　山　　　武
同　　高　橋　詔　男
同　　渡　邊　　　隆
同　　実　広　信　哉
被　　　告　　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　谷　口　浩　行
同　　一　色　由美子
同　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が平成１０年異議第７００５６号事件について平成１４年５月２９日にした決定を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「ケラチン繊維の酸化染色組成物および該染色組成物を用いた染色方法」とする特許第２６２９１４４号の特許（１９９４年５月９日フランス国においてした出願に基づく優先権を主張して，平成７年５月８日特許出願（以下「本件出願」という。），平成９年４月１８日設定登録，以下「本件特許」という。請求項の数は２０である。）の特許権者である。本件特許に対して特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを平成１０年異議第７００５６号事件として審理し，その結果，平成１４年５月２９日に「特許第２６２９１４４号の請求項１ないし２０に係る特許を取り消す。」との決定をし，平成１４年６月１４日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「【請求項１】使用時に組成物（Ａ）と組成物（Ｂ）を混合して得られる，ケ
ラチン繊維を酸化染色する染色組成物であって，
一方の組成物（Ａ）は，染色に適した媒体中に，
－　式（Ｉ）
（上式において，
－　Ｒ１は，水素原子もしくはＣ２－Ｃ６のモノ－またはポリヒドロキシアルキ
ル基を示し，
－　Ｒ２は，Ｃ２－Ｃ６のモノ－またはポリヒドロキシアルキル基，β－アミノ
エチル基もしくは以下の式（Ⅱ）で表される基
を示す）で表される少なくとも一つの酸化染料前駆物質，もしくは該酸化染料前駆物質の化粧品に許容される少なくとも一つの塩類と，－　メタアミノフェノール，２－メチル－５－アミノフェノール，メタジフェノール，２－メチル－１，３－ジヒドロキシベンゼンおよびこれらの化合物の化粧品に許容される塩類からなる群から選択された少なくとも一つのカップラーとを含有し，もう一方の組成物（Ｂ）は，染色に適した媒体中に少なくとも一つの酸化剤を含有し，
該組成物（Ａ）を該組成物（Ｂ）と０．５～５の範囲の重量比で混合して得られた染色組成物のｐＨが７未満とされたことを特徴とする染色組成物。【請求項２】式（Ｉ）で表される化合物およびカップラーの塩類が，ヒドロクロリド，ヒドロブロミド，スルファートおよび酒石酸塩からなる群から選択されることを特徴とする請求項１記載の染色組成物。
【請求項３】Ｒ１に定義されるＣ２－Ｃ６のモノ－またはポリヒドロキシアルキル基が，β－ヒドロキシエチル基またはβ,γ－ジヒドロキシプロピル基であることを特徴とする請求項１または２に記載の染色組成物。
【請求項４】式（Ｉ）で表される化合物が，Ｎ,Ｎ－ビス（β－ヒドロキシエチル）アミノ－パラ－フェニレンジアミン，１－アミノ－４－（Ｎ－β－ヒドロキシエチル－Ｎ－β－アミノエチル）アミノベンゼン，Ｎ,Ｎ'－ビス（β－ヒドロキシエチル）－Ｎ,Ｎ'－ビス（４'－アミノフェニル）－１,３－ジアミノ－２－プロパノールおよび化粧品に許容される上記化合物の塩類からなる群から選択されることを特徴とする請求項１ないし３のいずれか１項に記載の染色組成物。【請求項５】酸化剤が，過酸化水素，過酸化尿素，アルカリ金属ブロマート類，およびペルボラートおよびペルスルファート等の過塩類からなる群から選択されることを特徴とする請求項１ないし４のいずれか１項に記載の染色組成物。【請求項６】ｐＨが３～７の値を有することを特徴とする請求項１ないし４のいずれか１項に記載の染色組成物。
【請求項７】組成物（Ａ）のｐＨが，３～１１の間とされたことを特徴とする請求項１ないし６のいずれか１項に記載の染色組成物。【請求項８】組成物（Ｂ）のｐＨが，７未満の値とされたことを特徴とする請求項１ないし７のいずれか１項に記載の染色組成物。
【請求項９】式（Ｉ）で表される酸化染料前駆物質が，得られた染色組成物の全重量に対して好ましくは０．０１～４重量％の間とされる割合で存在することを特徴とする請求項１ないし８のいずれか１項に記載の染色組成物。【請求項１０】メタアミノフェノールおよび／または２－メチル－５－アミノフェノールおよび／またはメタ－ジフェノールおよび／または２－メチル－１,３－ジヒドロキシベンゼンおよび／またはこれらの塩類が，染色組成物の全重量に対して０．００５～５重量％の間の割合で存在することを特徴とする請求項１ないし９のいずれか１項に記載の染色組成物。


【請求項１１】組成物（Ａ）が，式（Ｉ）で表される染料前駆物質に加えて他のパラ型またはオルト型の酸化染料前駆物質および／または請求項１に記載したカップラーと異なる他のカップラーおよび／または直接染料を含有することを特徴とする請求項１ないし１０のいずれか１項に記載の染色組成物。【請求項１２】染色に適切な媒体が，水もしくは，水とＣ1－Ｃ4の低級アルカノール類，グリセロール類，グリコール類，グリコールエーテル類，芳香族アルコール類およびこれらの混合物からなる群から選択された溶媒との混合物からなることを特徴とする請求項１ないし１１のいずれか１項に記載の染色組成物。【請求項１３】陰イオン性，陽イオン性，非イオン性，両性または双性界面活性剤もしくはこれらの混合物，増粘剤，酸化防止剤および／または化粧品に許容される他のアジュバントをさらに含有することを特徴とする請求項１ないし１２のいずれか１項に記載の染色組成物。
【請求項１４】使用する際に組成物（Ａ）と組成物（Ｂ）とを混合し，得られた染色組成物を，ケラチン繊維に適用してケラチン繊維を酸化染色する染色方法であって，一方の組成物（Ａ）は，染色に適した媒体中に，
－式（Ｉ）
（上式において，
－Ｒ１は，水素原子もしくはＣ２－Ｃ６のモノ－またはポリヒドロキシアルキル
基を示し，
－Ｒ２は，Ｃ２－Ｃ６のモノ－またはポリヒドロキシアルキル基，β－アミノエ
チル基もしくは以下の式（Ⅱ）で表される基
を示す）で表される少なくとも一つの酸化染料前駆物質，もしくは該酸化染料前駆物質の化粧品に許容される少なくとも一つの塩類と，－メタアミノフェノール，２－メチル－５－アミノフェノール，メタジフェノール，２－メチル－１,３－ジヒドロキシベンゼンおよびこれらの化合物の化粧品に許容される塩類からなる群から選択された少なくとも一つのカップラーとを含有し，もう一方の組成物（Ｂ）は，染色に適した媒体中に少なくとも一つの酸化剤を含有し，
前記組成物（Ａ）および前記組成物（Ｂ）のｐＨは，該組成物（Ａ）を該組成物（Ｂ）と０．５～５の範囲の重量比で混合した後に，得られた染色組成物のｐＨが７未満となるようにされたことを特徴とする染色方法。【請求項１５】式（Ｉ）で表される化合物が，Ｎ,Ｎ－ビス（β－ヒドロキシエチル）アミノ－パラ－フェニレンジアミン，１－アミノ－４－（Ｎ－β－ヒドロキシエチル－Ｎ－β－アミノエチル）アミノベンゼン，Ｎ,Ｎ'－ビス（β－ヒドロキシエチル）－Ｎ,Ｎ'－ビス（４'－アミノフェニル）－１,３－ジアミノ－２－プロパノールおよび化粧品に許容される上記化合物の塩からなる群から選択されることを特徴とする請求項１４記載の染色方法。
【請求項１６】酸化剤が，過酸化水素，過酸化尿素，アルカリ金属ブロマート類，およびペルボラートおよびペルスルファート等の過塩類からなる群から選択されることを特徴とする請求項１４または１５に記載の染色方法。【請求項１７】前記繊維に適用される染色組成物のｐＨが，３～７の間とされることを特徴とする請求項１４ないし１６のいずれか１項に記載の染色方法。【請求項１８】前記染色組成物を前記繊維に適用して１０分未満の待ち時間をとることを特徴とする請求項１４ないし１７のいずれか１項に記載の染色方法。【請求項１９】前記染色組成物を前記繊維に適用して３～５分の待ち時間をとることを特徴とする請求項１４ないし１８のいずれか１項に記載の染色方法。【請求項２０】少なくとも二つの区分を備え，第一の区分が請求項１ないし１３のいずれか１項に記載の組成物（Ａ）を含有し，かつ第二の区分が請求項１ないし１３のいずれか１項に記載の組成物（Ｂ）を含有することを特徴とする染色用キットまたは多区分ユニット。」
（以下，上記請求項１記載の発明を，「本件発明１」といい，上記請求項１ないし２０に係る発明をまとめて「本件発明」という。）
３　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，特開平４－２３５９０９号（甲第４号証。以下，決定と同様に「刊行物１」という。）に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号の規定に該当する，とするものである。決定は，上記結論を導くに当たり，本件発明１について，次のとおり認定判断した。
「刊行物１の第２頁請求項４には酸化染料前駆体としてＮ，Ｎ－ジ－（β－ヒドロキシエチル）パラフェニレンジアミンが記載されており，これは本件請求項１の式（Ｉ）においてＲ１およびＲ２がいずれもモノ－ヒドロキシアルキル基である化合物に該当するものである。
また，刊行物１の発明は，カップラーとして少なくとも一つの２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼンまたはその塩（以後必須カップラーということあり）の一つを含有するものであり（請求項１），このことはこの必須カップラー以外のカップラーをも併用する場合があることを意味しており，段落【００２３】および段落【００３５】では必須カップラー以外のカップラーを含有してもよいと記載され，また，刊行物１の請求項９にはこの必須カップラー以外のカップラーとしてメタジフェノールやメタアミノフェノールが含有されることおよび同第３頁請求項１０にはそのようなカップラーとして２－メチル－５－アミノフェノールも記載されている。
そして，本件請求項１に係る発明は「……………なる群から選択された少なくとも一つのカップラーとを含有し…………」と言うものであるから，それ以外のカップラーを併用する場合を排除してはいないといえる。そうであるとすると，本件請求項１に記載された特定の酸化染料前駆物質とカップラーの組み合わせについては，刊行物１に記載されていたといえる。　そして，酸化染料前駆体とカップラーを含有する成分（Ａ）と酸化剤を含有する成分（Ｂ）に分けておき，使用時に混合してケラチン繊維に適用することは刊行物１の段落【００３１】に記載され，また，酸化剤は染色に適した媒体中に含有させることは当然且つ自明のことであり，そのことは刊行物１の請求項１３の記載からもわかることである。また，刊行物１の実施例においても酸化剤は染色媒体中に含有させ，予め作った（Ａ）と（Ｂ）はその場で混合している。また，刊行物１の段落【００３２】で成分（Ａ）と成分（Ｂ）がそれぞれ９０％～１０％の範囲で混合されることが記載され（実施例では等量混合），このことは本件請求項１の「（Ａ）を（Ｂ）と０．５～５の範囲の重量比で混合すること」と重複する範囲を有するものである。


さらに組成物のｐＨの範囲が両者の発明で一致している。以上のとおりであるから，本件請求項１に係る発明の技術的事項は実質的にすべて刊行物１に記載されたものであるということができる。したがって，本件請求項１に係る発明は刊行物１に記載された発明である。」
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定は，刊行物１に記載された発明（以下「引用発明」という。）の認定を誤り，その結果，本件発明１が刊行物１に記載された発明であると誤って判断したものであり，この誤りが，本件発明のいずれについても，結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１　本件発明１は，特定の化合物から成る酸化染料前駆物質と特定の化合物から成るカップラーとを新たに組み合わせて酸化染色組成物としたことをその技術思想の根幹としている。すなわち，本件発明１は，【請求項１】に記載されている式（Ｉ）で表される酸化染料前駆物質（以下「(a)成分」という。）と，メタアミノフェノール，２－メチル－５－アミノフェノール，メタジフェノール，２－メチル－１,３－ジヒドロキシベンゼン及びこれらの化合物の塩からなる群から選択されるカップラー（以下「(b)成分」という）を組み合わせて使用するとの構成により，短い待ち時間で，選択性が低く，良好な保護力を与え，グレーの髪の黄ばみを矯正するだけでなく，汗，シャンプー，化学的処置あるいは光等の環境要因の作用に対して耐性が持続する，自然なグレーの色調を得ることを可能とする，との効果を奏するものである。
これに対し，引用発明は，本件発明１とは何の関係もない２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼンを必須のカップラーとして，各種の酸化染料前駆体（本件発明の酸化染料前駆物質に相当する。）と組み合わせて使用する，という発明である。刊行物１の特許請求の範囲からは，任意の酸化染料前駆体（以下「①成分」という。）と，２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼン（カップラー，以下「②成分」という。）との組合せしか把握することができない。刊行物１の【請求項２】ないし【請求項６】及び段落【００１４】ないし【００１９】にかけては，①成分である任意の酸化染料前駆体の例が記載されている。しかし，それらは，一般的な化学式，並びに，様々な化合物名が羅列されているだけであって，それぞれの化合物が２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼンと組み合わされる以外に，どのような特定のカップラーと組み合わされるべきかについて，何らの記載も示唆もない。刊行物１の【請求項９】ないし【請求項１０】及び段落【００２３】ないし【００２４】にかけては，２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼンと併用してもよいカップラーの例が記載されている。しかし，これもまた，様々な化合物名が羅列されているだけであって，それぞれの化合物がどのような特定の酸化染料前駆体と組み合わされるべきかについては，何らの記載も示唆もない。
２　刊行物１の【請求項４】に酸化染料前駆体として記載されているＮ，Ｎ－ジ－（β－ヒドロキシエチル）パラフェニレンジアミンが本件発明１の(a)成分に該当するものであることは，事実である。しかし，これは，刊行物１の【請求項４】ないし【請求項６】において，任意の酸化染料前駆体として使用することが可能なものとして例示された４４個もの多数の候補化合物例の一つでしかない。この中から，特にＮ，Ｎ－ジ－（β－ヒドロキシエチル）パラフェニレンジアミンを酸化染料前駆体として選択する必然性は，全く認められない。刊行物１の【請求項９】，【請求項１０】に記載されているメタアミノフェノール，メタジフェノール，及び，２－メチル－５－アミノフェノールが本件発明１の(b)成分に該当するものであることは，事実である。しかし，【請求項９】，【請求項１０】には，３０を超える化合物が記載されているのである。この中から，特にこれらを選択する必然性は，全く認められない。４４個の化合物群から１個以上の酸化染料前駆体を選択し，３０個の化合物群から１個以上のカップラーを選択して，両者を組み合わせるパターンを演算してみると，その組合せの数は膨大であり，仮に，１個の酸化染料前駆物質と２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼン以外の１個のカップラーを組み合わせる場合ですら，４４×３０＝１３２０の組合せパターンがあることは容易に理解できるところである。Ｎ，Ｎ－ジ－（β－ヒドロキシエチル）パラフェニレンジアミン（酸化染料前駆体）と，２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼンと，これと併用してもよいカップラーとして，特にメタアミノフェノール，メタジフェノール，又は，２－メチル－５－アミノフェノールを選択する必然性が何ら認められない以上，このように酸化染料前駆体とカップラーの組合せが潜在的に極めて膨大な数で存在する刊行物１の記載から，そのうちのたった一つないし三つの可能性にすぎない，Ｎ，Ｎ－ジ－（β－ヒドロキシエチル）パラフェニレンジアミンとメタアミノフェノール，メタジフェノール又は２－メチル－５－アミノフェノールとの具体的な組合せを把握することは，当業者にとって極めて困難である。


３　刊行物１の実施例３及び実施例６では，カップラーとして，２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼンとともにメタアミノフェノール（本件発明１の(b)成分に相当する。）が併用されている例が示されている。しかし，これらの例において，酸化染料前駆体（酸化染料前駆物質）として使用されているものは，それぞれ本件発明１の(a)成分に該当しない２－メチルパラフェニレンジアミン（の二塩酸塩）又はパラフェニレンジアミンであるから，(a)成分と(b)成分から成る本件発明１の特定の組合せをこれらの実施例から把握することはできない。酸化染料前駆物質とカップラーの一方又は両方をほかの酸化染料前駆物質及び／又はカップラーと置換すれば染色状態（色の耐性，低選択性等）が異なってしまうことは当業者にとって明らかであるから，酸化染料前駆物質とカップラーの一方又は両方を置換して得られる組合せは，当初の組合せとは完全に別個のものとして，当業者に認識される。したがって，刊行物１の実施例３又は実施例６の２－メチルパラフェニレンジアミン又はパラフェニレンジアミンをＮ，Ｎ’－ジ－（β－ヒドロキシエチル）パラフェニレンジアミンに置換した組合せが，刊行物１に実質的に記載してあるに等しいとは認識することができない。４　日本国特許庁の審査基準（甲第６号証）では，選択発明は，「引用文献において上位概念で表現された発明に対し，その上位概念に包含されている下位概念で表現された発明であって，引用文献に開示されていない事項を発明の構成に欠くことができない事項として選択した発明をいう。」と定義されており，「引用文献に開示されていない事項を発明の構成に欠くことができない事項として選択した」の部分が選択発明の新規性を意味する。この定義に照らすと，本件発明１は，刊行物１に記載された多数の酸化染料前駆物質と多数のカップラーの間で潜在的に可能な膨大な数の組合せ（上位概念）に包含される極めてわずかな組合せである，メタジフェノールとＮ，Ｎ－ジ－（β－ヒドロキシエチル）パラフェニレンジアミン，及び，メタアミノフェノールとＮ，Ｎ－ジ－（β－ヒドロキシエチル）パラフェニレンジアミンの各組合わせ（下位概念）に相当するものであり，この組合せは，刊行物１に開示されていないものであるから，選択発明であり，新規性を備えるものであることが明白である。
発明の新規性の議論においては，その発明の奏する効果を議論する必要はない。被告は，特許請求の範囲に幾つかの選択肢が列挙されている公開特許公報が先行技術文献となる場合，第三者はその公開特許公報から，その選択肢のいずれの組合せに係る発明をも把握することが可能であり，したがって，その選択肢中の特定の組合せに係るどのような発明を前記公開特許公報の刊行後に出願しても，その発明はすべて新規性を失うと主張しているに等しく，このような主張は，既知の２種類の物質群からそれぞれ一つを選択して組み合わせるタイプの選択発明は成立しないことを意味し，誤りである。
第４　被告の反論の骨子
決定の認定判断はいずれも正当であって，決定を取り消すべき理由はない。１　刊行物１の【請求項１】ないし【請求項４】，【請求項９】，【請求項１３】の各記載，段落【００２３】及び段落【００３２】の記載を併せ検討すると，
刊行物１には，「染色に適する媒体中に，
・カップラーとして２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼン又はその塩の一つ，及び，メタジフェノールまたはメタアミノフェノールから選択するカッ
プラー
・酸化染料前駆体として，Ｎ，Ｎ－ジ－（β－ヒドロキシエチル）パラフェニ
レンジアミン
・少なくとも一つの酸化剤
を含有し，カップラーと酸化染料前駆体とを含有する１０％から９０％の成分（Ａ）と９０％から１０％の酸化剤を含有する成分（Ｂ）とを混合して得る，ケラチン繊維，特に毛髪のようなヒトのケラチン繊維に適用する，ｐＨが７より低い組成物」との発明が記載されている，ということができる。２　特許請求の範囲には，特許を受けようとする発明が記載されているものであるから（特許法第３６条第５項参照），特許請求の範囲に，発明として把握することができるものが記載されるべきであることは，当然である。そして，特許請求の範囲の記載形式として，幾つかのものを列挙し，その群の中から一つを選択するとの記載形式のものについても，列挙されたものがそれぞれ発明を構成するものとして記載されているのであるから，組合せの数の多少により，発明が記載されているとする場合と発明が記載されていないとする場合とに分けることができないことは明らかである。また，本件発明１の特定の組合せを選択することにより，引用発明と比べ，格別な効果が奏せられることは，本件出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）には何ら示されていない。３　「香料品科学－理論と実際－」（有限会社フレグランスジャーナル社・平成２年９月２５日第１版発行，甲１２号証）によれば，酸化染毛剤には第１剤の主剤にパラフェニレンジアミンその他の芳香族アミノ化合物が用いられ，第２剤として修正剤であるカップラーが用いられ，酸化染毛剤は，主剤であるパラフェニレンジアミンその他の芳香族アミノ化合物と，第２剤として修正剤であるカップラーを組み合わせて用いることが，当業者にとって周知技術であることを理解することができる。これにより，主剤のパラフェニレンジアミンその他の芳香族アミノ化合物と修正剤であるカップラーとの組合せにより，色調を異にする染毛剤が種々得られることを理解することができるのである。刊行物１の実施例３，同６に，酸化染料前駆体のパラフェニレンジアミンとカップラーとしてのメタアミノフェノールの例が示されている以上，上記周知技術及び刊行物１の【００４３】の「以下の諸例は，限定的な性格を何らもつことなく本発明を例解するためのものである。」との記載の下では，刊行物１には，当然，刊行物１の【請求項４】に挙げられている個々のパラフェニレンジアミン化合物それぞれを酸化染料前駆体とし，カップラーとしてメタアミノフェノールを含むカップラーとを組み合わせて染色組成物とする発明が実質的に開示されているというべきである。
第５　当裁判所の判断
決定は，本件発明１は，刊行物１に記載された発明であり，特許法２９条１項３号に該当する，と認定判断した。
１　刊行物１は，原告自身の出願に係る特許明細書の公開特許公報であり，その【請求項１】には，次の記載がある（甲第４号証）。
「染色に適する媒体中に，
・カップラーとしての少くとも一つの２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシ
ベンゼンまたはその塩の一つ，
・少くとも一つの酸化染料前駆体，
・少くとも一つの酸化剤
を含有するｐＨが７より低い組成物をケラチン繊維，特に毛髪のようなヒトのケラチン繊維に適用することを特徴とする，ケラチン繊維の染色方法」刊行物１の【請求項４】には，上記酸化染料前駆体の選択肢の一つとして，Ｎ，Ｎ－ジ－（β－ヒドロキシエチル）パラフェニレンジアミンが他の多数の物質とともに記載されている。（同）


引用発明の必須カップラーである２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼンに加えて用いるべく選択し得るカップラーとして，刊行物１の【請求項９】には，メタジフェノール，メタアミノフェノールが，【請求項１０】には，メタアミノフェノール，レゾルシン（メタジフェノールと同じ。），２－メチルレゾルシン（２－メチル－１，３－ジヒドロキシベンゼンと同じ。），２－メチル－５－アミノフェノールが，それぞれほかの多数のカップラーとなり得る物質とともに記載されている。そして，【請求項９】には，このような多数の「カップラーのうちから選択する，他のカップラーを含有する，請求項１から８のいづれかの１項に記載の方法」（同）と記載され，【請求項１０】には，「カップラーを・・・のうちから選択する，請求項９記載の方法。」（同）と記載されている。　これらの記載からすれば，刊行物１の【請求項９】及び【請求項１０】には，
「染色に適する媒体中に，
・カップラーとしての少くとも一つの２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシ
ベンゼンまたはその塩の一つ，
・Ｎ，Ｎ－ジ－（β－ヒドロキシエチル）パラフェニレンジアミンを含む多数の物質からなる群より選択された少くとも一つの酸化染料前駆体，
・少くとも一つの酸化剤，
・メタジフェノール，メタアミノフェノール，２－メチル－１，３－ジヒドロキシベンゼン又は２－メチル－５－アミノフェノールを含む多数の物質からなる群
より選択された他のカップラー
を含有する，ｐＨが７より低い組成物をケラチン繊維に適用することを特徴と
するケラチン繊維の染色方法」
が記載されていることが明らかである。
そして，上記Ｎ，Ｎ－ジ－（β－ヒドロキシエチル）パラフェニレンジアミンが本件発明１の酸化染料前駆物質に含まれること，及び，上記メタジフェノール，メタアミノフェノール，２－メチル－１，３－ジヒドロキシベンゼン又は２－メチル－５－アミノフェノールが本件発明１のカップラーであることは明らかである。また，刊行物１の【請求項１３】に記載された，カップラーと酸化染料前駆体とを含有する組成物からなる成分（Ａ）と酸化剤を含有する組成物からなる成分（Ｂ）との混合割合（９０％から１０％及び１０％から９０％の割合）は，本件発明１で特定されたカップラーと酸化染料前駆体とを含有する組成物（Ａ）と酸化剤を含有する組成物（Ｂ）の「０．５～５の範囲の重量比」と重複するものである。さらに，本件発明１は，請求項１に特定された４種以外のカップラーを含有するものも包含する（甲第２号証【００２２】，【請求項１１】参照）ものであることも明らかである。
以上からすれば，刊行物１の【請求項９】及び【請求項１０】には，酸化染料前駆体やほかのカップラーとしてそれぞれ多数の物質が列挙されているとはいえ，その中に，本件発明１に相当する組成物が記載されていることは明らかである。
２　原告は，酸化染料前駆体とカップラーの組合せが潜在的に膨大な数で存在する刊行物１の記載から，そのうちのたった一つないし三つの可能性にすぎない，Ｎ，Ｎ－ジ－（β－ヒドロキシエチル）パラフェニレンジアミンと，メタアミノフェノール，メタジフェノール又は２－メチル－５－アミノフェノールとの具体的な組合せを把握することはできない，と主張する。
確かに，刊行物１の【請求項９】及び【請求項１０】並びにこれらの請求項が引用している【請求項４】及び【請求項５】には，酸化染料前駆体やほかのカップラーとしてそれぞれ多数の物質が列挙されており，その組合せは膨大な数となる。しかし，特許請求の範囲に包含される組合せの数がいかに膨大な数であっても，そのことによって，直ちに，その中の特定の組合せが明細書中に開示されているということが否定されることになるわけではない。極端な例を挙げれば，仮に，それらのすべての組合せが，明細書の発明の詳細な説明に，具体的な発明として記載され，開示されている，と理解するのが合理的であるとすれば，請求項に記載された膨大な数の組合せは，すべて明細書に記載されている発明として扱われるべきことになるのは当然である。ただし，刊行物１のような公開特許公報についてみれば，特許請求の範囲に包含される組合せの数が膨大な数となる場合においても，明細書の発明の詳細な説明には，当該発明の実施例を限定的な数だけ記載しているにすぎないこともあり，このような明細書については，特許請求の範囲に包含される組合せのすべてが，明細書の発明の詳細な説明に発明として記載され，開示されていると解すべきかどうかが，明確ではない場合も生じ得るところである。刊行物１には，酸化染料前駆体とカップラーの具体的な組合せが，その実施例として記載されている。刊行物１の実施例において，本件発明１に最も近いものは，実施例３及び実施例６である。これらの実施例においては，カップラーとして，２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼンとともに，本件発明１の(b)成分に相当するメタアミノフェノールが併用されている。しかし，これらの例において酸化染料前駆体（酸化染料前駆物質）として使用されているものは，いずれも本件発明１の(a)成分に該当しない，２－メチルパラフェニレンジアミン（の二塩酸塩）又はパラフェニレンジアミンである（甲第４号証７頁【００４５】，【００４７】）。このように，刊行物１には，酸化染料前駆体としてのＮ，Ｎ－ジ－（β－ヒドロキシエチル）パラフェニレンジアミンと，２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼンと併用し得るカップラーとしての，メタジフェノール，メタアミノフェノール，２－メチル－１，３－ジヒドロキシベンゼン又は２－メチル－５－アミノフェノールを選択して組み合わせたもの（本件発明１に相当するもの）は，その請求項に記載されたものの範囲には入るものの，発明の詳細な説明には具体的に記載されるに至っていない。


しかし，刊行物１の【００４３】には，「以下の諸例（判決注・実施例１ないし６を示す。）は，限定的な性格を何らもつことなく本発明を例解するためのものである。」との記載がある。また，刊行物１には，「【０００５】【課題を解決するための手段】本発明者は，使用時に酸化剤と混合した酸化ベースとともにこのカップラー（判決注・２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼン）を使用することにより，アルカリ性のｐＨにおいて従来得られているのと同じ染色強度ならびに，光線，洗浄，発汗および悪天候に対する顕著な安定性を得ることができるのを見出した。【０００６】従って本発明は，２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼン，酸化ベースとも称する酸化染料前駆体および酸化剤を含有するｐＨが酸性である少くとも一つの組成物を，ケラチン繊維特に毛髪のようなヒトのケラチン繊維に適用することを包含するケラチン繊維の染色方法を目的とする。」（甲第４号証）との記載がある。そして，刊行物１では，このような発明の課題，目的についての記載のほかに，必須カップラーである２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼン以外に，「メタジフェノール，メタアミノフェノール・・・のごときそれ自体知られた他のカップラーも含有してよい。」（同【００２３】）との記載もあり，その上で，カップラーとして，２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼンのほかにメタアミノフェノールその他のカップラーも含む実施例１ないし６が記載されているものである。このように，引用発明は，必須カップラーである２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼンを用いて，酸化染料前駆体とほかのカップラーも用いながら，アルカリ性のｐＨにおいて従来得られているものと同じ染色強度及び顕著な安定性を得ることを，その課題，目的としているものであって，必須カップラーである２，４－ジアミノ－１，３－ジメトキシベンゼンを含有することを必須の要件として，これに【請求項３】，【請求項４】，【請求項９】及び【請求項１０】に記載されている多数の酸化染料前駆体と多数の併用カップラーとを組み合わせた染色組成物の発明であるとみることができる。刊行物１は，原告自身の特許出願に係る特許明細書の公開特許公報である。特許法３６条６項１号が，「・・・特許請求の範囲の記載は，次の各号に適合するものでなければならない。一　特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること。」と規定していることからすれば，原告が故意又は過失により，発明の詳細な説明に記載していない発明を，特許請求の範囲に包含され得るように明細書を作成したような場合を除いて，刊行物１の特許請求の範囲に記載されている発明は，当業者である原告自身が，その発明の詳細な説明において発明として開示しているものであるはずである。
以上からすれば，刊行物１の【請求項４】を引用している【請求項９】及び【請求項１０】に示されている多数の酸化染料前駆体と多数のカップラー及び６個の実施例の記載からすれば，少なくとも，その実施例３及び実施例６の酸化染料前駆体である２－メチルパラフェニレンジアミン（の二塩酸塩）又はパラフェニレンジアミンを，その【請求項４】に記載されたＮ，Ｎ－ジ－（β－ヒドロキシエチル）パラフェニレンジアミンと置き換えたものも発明として開示していると，当業者が理解することができる，と解すべきである。
３　原告は，本件発明１は，刊行物１に記載された多数の酸化染料前駆物質と多数のカップラーの間で潜在的に可能な膨大な数の組合せ（上位概念）に包含される極めてわずかな組合せ（下位概念）に相当するものであり，この組合せは，刊行物１に開示されていないものであるから，選択発明であり，新規性を備えるものであることは明白である，と主張する。
選択発明は，そもそも特許法において規定されている概念ではない。選択発明という概念を用いて特許性を論ずるに当たっては，どのような発明を選択発明として定義すべきかを明らかにした上で，議論をする必要がある。特許庁の現在の審査基準（平成１２年１２月改訂のもの）によれば，「選択発明とは，物の構造に基づく効果の予測が困難な技術分野に属する発明で，刊行物において上位概念で表現された発明又は事実上若しくは形式上の選択肢で表現された発明から，その上位概念に包含される下位概念で表現された発明又は当該選択肢の一部を発明を特定するための事項と仮定したときの発明を選択したものであって，前者の発明により新規性が否定されない発明をいう。したがって，刊行物に記載された発明とはいえないものは選択発明になりうる。」と定義されている。本判決においては，選択発明との語をこのように定義されたものとして使用する（原告は，選択発明との語を，上記改訂前の特許庁の審査基準における定義を引用して，使用している。）。前記審査基準によれば，選択発明の進歩性について，このような発明が，「刊行物に記載されていない有利な効果であって，刊行物において上位概念で示された発明が有する効果とは異質な効果，又は同質であるが際だって優れた効果を有し，これらが技術水準から当業者が予測できたものでないときは，進歩性を有する。」と記載されている。
しかし，刊行物１に記載された発明のうち，本件発明１に当たる上記の引用発明は，「刊行物において上位概念で表現された発明又は事実上若しくは形式上の選択肢で表現された発明から，その上位概念に包含される下位概念で表現された発明又は当該選択肢の一部を発明を特定するための事項と仮定したときの発明を選択したもの」に当たるとは認められるものの，「前者の発明により新規性が否定されない発明をいう。」あるいは「刊行物に記載された発明とはいえないもの」とはいうことができないことは上記説示のとおりである。本件発明１は，そもそも上記の意味における選択発明であるということはできない。
もっとも，物の構造に基づく効果の予測が困難な技術分野においては，特許請求の範囲に記載された特定の発明が，刊行物に記載された発明と見得るかどうかの判断が困難な場合もある。特に，発明が引用発明と比較して顕著な効果を奏するものであると認められる場合は，このような進歩性についての判断が，新規性についての判断にも事実上の影響を及ぼし，一見した限りでは当該発明が当該刊行物に記載された発明であると解し得るような場合であっても，そのような新規性の判断について再考を必要とすることも生じ得るであろう。そこで，本判決においても，本件発明１の新規性の判断について再考を必要とするかどうかを確認するために，念のため，本件発明１について引用発明と比較して顕著な効果があるかどうかについても検討する。


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が，別紙物件目録記載の各物件に関し，平成１２年度分の固定資産税を同目録課税金額欄記載の各金額とした平成１２年１月１日付けの原告に対する賦課決定を取り消す。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，農事組合法人として肉牛の飼育を営んでいる原告が，被告がした平成１２年度固定資産税賦課決定について，「課税対象とされた家屋又は物件は，いずれも法律上課税対象外とされるべきである」と主張して，同決定の取消しを請求した事案である。
１　争いのない事実等
（１）　当事者
原告は，主として肉牛の飼育を営み，住所地及び岩手県岩手郡αに牧場を所有する農事組合法人である。
被告は，西根町の町長である。
（２）　原告は，別紙物件目録記載の事務所，畜舎，堆肥舎，作業所（以下これらをあわせて「本件各物件」という。）を所有し，肉牛の養畜用に使用している。（３）　被告は，平成１２年１月１日，原告に対し，本件各物件に対して，平成１２年分固定資産税として同目録課税金額欄各記載の金額（合計１４８万８８８２円）を賦課する旨決定し（以下「本件処分」という。），同年５月１０日，その旨を原告に通知した。
（４）　原告は，被告に対し，平成１２年６月１５日，本件処分のうち同目録１ないし７につき，同月１９日，同じく同目録８ないし１１につき，それぞれ異議を申し立てた。被告は，同年１０月２０日，上記各異議申立てを却下する旨の決定をし，同月２３日，同決定は原告に対して送達された。
２　争点及び当事者の主張
（１）　農事組合法人は，地方税法３４８条４項にいう「農業協同組合法による組合」に該当するか（別紙物件目録３，６，８ないし１１に関し）。
ア　原告の主張
地方税法３４８条４項は，「農業協同組合法による組合が所有し，かつ使用する事務所及び倉庫に対しては，固定資産税を課することができない。」と規定しているところ，農事組合法人は，農業協同組合法７２条の３ないし７３条に規定される同法上の組合の一つである。また，地方税法３４８条４項は，農業協同組合法を始めとする各種法律上の組合のうち，その特例の適用が除外される組合として，特に信用協同組合及び企業組合を限定列挙しており，かつ，地方税法は，農事組合法人と農業協同組合について別異の取り扱いをする場合には，同法７２条の４第３項のように明文をもって規定している。
法人税法でも，農事組合法人と農業協同組合とを同様に扱っている（同法２条１項７号，別表第３）。
以上の文理解釈からすると，農事組合法人も農業協同組合法上の組合として，地方税法３４８条４項が適用されるから，原告が倉庫及び事務所として使用している物件目録３，６，８ないし１１の各建物は非課税とされるべきであり，これらの各建物に課税した本件処分は違法である。
イ　被告の主張
（ア）　農業協同組合法５条は，「農業協同組合及び農業協同組合連合会（以下組合と総称する。）は，法人とする。」と規定しており，以下の各法条においては，「組合」と農事組合法人とを区別して表現していることからすれば，地方税法３４８条４項にいう「農業協同組合法による組合」に農事組合法人が含まれないことは，文理解釈上明らかである。
また，法人税法別表第３を根拠として，税法の各種規定が農事組合法人と農業協同組合とに画一的に適用されるというものではなく，法人税法においても，地方税法と同様，非課税や特例等の規定は個別に定められている。（イ）　農業協同組合は，農業協同組合法８条において，「その行う事業によってその組合員及び会員のために最大の奉仕をすることを目的とし，営利を目的としてその事業を行ってはならない」と規定されているとおり，公益性が高く，非営利の団体である。これに対して，農事組合法人は，農業機械の共同所有，共同施設の設置等の農業生産行程の一部についての初歩的部分的協業について，「その組合員の農業生産についての協業を図ることによりその共同の利益を増進すること」（同法７２条の３）を目的として，簡便な協同組合組織として昭和３７年に創設されたものであるが，その設立手続や運営は簡素化されており，剰余金の配当方法についても，農業協同組合に認められる利用分量割又は出資割のほか，事業従事割も認められているとおり，より特定の者への営利性が高い団体である。以上のとおり，両者には，その設立目的，公益性ないし営利性の有無において差異があるから，農事組合法人の所有又は使用する家屋について，農業協同組合と同様に非課税の措置とすることは適当でない。
（ウ）　以上からすれば，原告所有の本件各物件について，地方税法３４８条４項の適用はないというべきであるから，本件処分は適法な課税である。（２）　本件各物件のうち，畜舎，堆肥舎等に利用しているものが，固定資産税の課税対象としての「家屋」に該当するか（別紙物件目録１，２，４～７に関し）。
ア　被告の主張


固定資産税の課税客体である家屋については，不動産登記法上の建物と意義を同じくするものであり，建物登記簿に登記されるべき建物をいうものであるが，例えば，鶏舎，豚舎等の畜舎，堆肥舎等は，一般の社会通念上家屋とは認められないと考えられるので，特に構造及び規模などからみて一般家屋との権衡上課税客体とせざるを得ないものを除いては課税客体としないものとすべきである。また，不動産登記法上の建物の認定基準は，一般的には土地に定着して建造され，屋根及び周壁又はこれに類するものを有し，独立して風雨をしのぎ得る外界から遮断された一定の空間を有する建造物であって，居住，作業，貯蔵など当該建物が目的とする用途に供し得る空間を有していればよいと解される。そして，外気遮断性については，必ずしも外気との完全な遮断性を有することをいうものではなく，完全に外気と遮断されないことが，その建築物の目的から見て適当であり，その規模がある程度大きく，風雨をしのぐことができればよいと解される。本件物件のうち，別紙物件目録１，２，６及び７は不動産として登記手続がされており，同目録４及び５は未登記ではあるものの，その構造及び規模において，一般家屋との権衡上課税客体とせざるを得ない場合に該当するものである。また，同目録１，２，４及び５にはいずれも周壁がないが，多数の家畜を収容する畜舎の通風を図るという畜舎の利用目的からして適当であるため，このようにされているのであるから，この点が建物と認定するに当たって障害になることはない。
イ　原告の主張
（ア）　周壁がなく，外部との遮断性がない建造物は，不動産登記法上の建物ではなく，土地に附属する償却資産と見るべきである。
同目録１，２，４及び５の畜舎は，畜牛の糞尿から発生する酸を拡散させるために周壁を設けていないものである。冬季期間は保温のために周囲にベニヤ板ないしカーテンを設置しているが，簡単に撤去し得るものであるから，不動産登記法上の建物とはいえない。
同目録６の堆肥舎は，一方に周壁がないので遮断性がなく，これも不動産登記法上の建物とはいえない。
（イ）　埼玉県大里郡βに所在する原告所有の畜舎（鉄骨造スレート葺平家建，床面積１０３４．５５平方メートル）は，周壁がなく，外気と遮断されていないため，固定資産税を課されていない。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（別紙物件目録３，６，８ないし１１）について（１）　農業協同組合法は，「農業協同組合及び農業協同組合連合会（以下組合と総称する。）は法人とする。」（５条）と規定し，同法による組合を定義している上，以下の各法条において，「組合」と農事組合法人とを区別して表示している。このような同法の文言からすれば，農業協同組合と農事組合法人とは明確に区別されていると解するのが相当であり，特段の規定のない以上，地方税法３４８条４項が規定する「農業協同組合法による組合」の内容についても，同様に解すべきであるから，農事組合法人は同条の「農業協同組合法による組合」に該当しないものというべきである。
（２）　加えて，農業協同組合と農事組合法人とは，その団体としての実質に着目した場合においても，固定資産税の課税について差異を設ける根拠があるものというべきである。すなわち，地方税法３４８条４項は，一定の公益性が認められる団体が所有し，かつ，使用する事務所及び倉庫に対しては，その主体が有する公益性に着目して，特に固定資産税を課税しないことを定めた趣旨であると解されるところ，農業協同組合は，農業協同組合法８条において規定されるとおり，非営利の法人であり，資金の貸付け，貯金の受入等の信用事業，買取購買，委託購買等の購買事業，共同利用施設の設置等の利用事業を始め，組合員の委託により農業の経営などの附帯事業をも行うなど，組合員の共同の利益のために広範囲にわたる事業を行うこと（農業協同組合法１０条）とされ，その規模も大きくなることが予定されており，法律上も設立の手続，管理運営，行政監督などにおいて詳細な規定が設けられているのであって，公益性の強い団体であるということができる。他方，農事組合法人の場合，事業の内容は農業経営などの生産事業のみに限定され（同法７２条の８），その設立手続や運営についての規定も，農業協同組合と比較して簡素化されているし，その実質においても，農民個人の集合体であって，小規模な組織であることが多く，農業協同組合と比較すると，その公益性の程度に明らかな差異が認められる。同法３４８条４項は，このような差異に照らして，固定資産税の非課税措置を受ける法人から農事組合法人を除外したものと解される。（３）ア　これに対し，原告は，まず，地方税法３４８条４項において，信用協同組合及び企業組合についてのみその特例が適用されない旨規定されている点を根拠として，農事組合法人も農業協同組合法による組合であると主張している。しかし，この点は，中小企業等協同組合法３条が信用協同組合及び企業組合を含む６組合を中小企業等協同組合と定義し，これらを「組合」と総称していることからして，中小企業等協同組合法の文理上，同法上の「組合」には上記各組合も当然含まれることになるため，地方税法３４８条４項において特に除外する旨を明文で定めたことに意義を有するものと解されるのであり，農業協同組合法における前記（１）の解釈と何ら矛盾するものではないし，農事組合法人が農業協同組合法による組合であることの根拠になるものでもない。
イ　また，農事組合法人が行う農業に対しては事業税を課することできないとする地方税法７２条の４第３項についても，固定資産税課税の特例の適用に当たり，農事組合法人と農業協同組合とを同様に取り扱うべきことの根拠になるものとは認め難い。
（４）　以上によれば，農事組合法人に対して，地方税法３４８条４項は適用されないと解するのが相当であるから，争点（１）についての原告の主張は採用することができない。


２　争点（２）（別紙物件目録１，２，４ないし７）について（１）　地方税法３４１条３号は，固定資産税の課税客体となる「家屋」について，「住家，店舗，工場（発電所及び変電所を含む。），倉庫その他の建物をいう。」と規定しており，また，「地方税法の施行に関する取扱について（市町村税関係）」と題する自治庁次長通達（乙９）の「第３章　固定資産税」「第１節　通則」「第１　課税客体」の２項（以下「依命通達」という。）は，「家屋とは，不動産登記法の建物と意義を同じくするものであり，したがって建物登記簿に登記されるべき建物をいうものである」と規定している。そして，不動産登記法上の建物の認定基準について，不動産登記事務取扱手続準則（法務省民事局長通達，乙１０）（以下「準則」という。）１３６条１項は，「屋根及び周壁又はこれに類するものを有し，土地に定着した建造物であって，その目的とする用途に供し得る状態にあるものをいう。」と規定しており，さらに，同条２項は，建物であるかどうかを定め難い建造物について，「次の例示から類推し，その利用状況等を勘案して判定しなければならない。」と規定した上，「一　建物として取り扱うもの」として，「イ　停車場の乗降場及び荷物積卸場，ただし，上屋を有する部分に限る。」，「ロ　野球場，競馬場の観覧席，ただし，屋根を有する部分に限る。」と例示している。
以上を総合すると，準則は，「建物」の認定基準として，①土地の定着性，②外気遮断性，③用途性を一応要求してはいるものの，②については，上記の例示から類推するに，少なくとも周壁については，必ずしも完全な外気遮断性があることまでを要求するものではなく，その建築物の用途や利用状況を勘案して，完全な周壁を設けないことがその建造物の効用上合理的であり，完全な周壁を設けるとかえって不都合が生じると認められる場合には，同要件を緩和して認定することを妨げない趣旨であると解するのが相当である。
そして，固定資産税の課税客体となる「家屋」についても，基本的に同様に解すべきであるが，依命通達は，前記の解釈に続けて，「鶏舎，豚舎等の畜舎，堆肥舎等は，一般に社会通念上家屋とは認められないと考えられるので，特にその構造その他からみて一般家屋との権衡上課税客体とせざるを得ないものを除いては，課税客体とはしないものとすること」と規定していることにかんがみると，地方税法３４１条３号の解釈に当たっては，社会通念上家屋と認められるか，構造及び規模等の点において一般家屋との権衡を失していないかなどの点も併せて考慮の上，「家屋」に該当するか否かを判断するのが相当である。
（２）　証拠（甲３ないし１０，乙１の１，１の２，１の４，１の５，１の６の１，１の６の２，１の７，１８の１及び１８の２）によれば，原告が「家屋」であることを争っている各物件について，それぞれ以下の事実が認められる。ア　別紙物件目録１，２，４及び５の物件は，原告が畜舎として利用しており，冬季に保温のためベニヤ板ないしカーテンを張ることはあるが，恒久的な周壁が設けられていない。これは，畜舎内の床にオガクズが敷かれてあり，肉牛がその上に糞尿を排泄することにより酸が発生するが，これを肉牛が吸い込むと肺を傷めるため，畜舎内の通風性を高めるために周壁を設けないようにしているものである。また，それらの各物件の構造は，木造亜鉛メッキ鋼板葺平家建（物件目録１及び２），鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺平家建（同４及び５）であり，その規模は，４６２．６８平方メートル（同１），３４４．５６平方メートル（同２），２３９２．００平方メートル（同４及び５）である。
イ　同目録６の物件は，原告が堆肥舎として利用しているものであり，週１回程度，畜舎に敷かれていたオガクズを同所に蓄積し，有機肥料にしている。また，その構造は鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺平家建であり，規模は５２６．４０平方メートルである。
ウ　同目録７の物件は，畜舎として利用されているが，周壁が四方にめぐらされている。
（３）　以上の認定事実を前提にして，前記各物件が地方税法３４１条３号に規定される固定資産税の課税客体である「家屋」に該当するか否かについて判断する。ア　別紙物件目録１，２，４及び５の各物件は，いずれも完全な周壁を有してはいないものの，そのような構造は，これらの物件が多数の肉牛を収容して飼育するための畜舎として使用されている関係から，その通気性を確保して，肉牛の糞尿から発生する酸が舎内に滞留することを防止するために必要なものであって，その用途に照らし，合理的なものというべきである。そして，いずれの畜舎も，一定の堅固な構造を有する大規模なものであり，その資産価値が相当に高いものと認められることや一般家屋との権衡からしても課税客体とすべきものということができる。したがって，上記各物件は，いずれも，固定資産税の課税客体たる「家屋」に該当するというべきである。
イ　同目録６の物件は，一方の面に周壁が設けられていないものの，これは堆肥舎としてオガクズ又は有機肥料を集積，運搬する必要上，そのような構造とされているものであって，その用途に照らし，合理的なものというべきであり，準則１３６条２項の一イが例示する「荷物積卸場」とも形態において類似するものであると解される。また，同物件は，その構造や規模の大きさに照らしても，一般に堆肥舎として予想されるものとは明らかに異なるものであり，その資産価値が相当に高いものと認められることや一般家屋との権衡からしても課税客体とすべき理由があるものということができる。
したがって，上記物件も，「家屋」に該当するというべきである。ウ　同目録７の物件は，完全な外気遮断性があり，社会通念上も家屋と認められるから，「家屋」に該当するというべきである。
（４）　以上のとおりであって，上記各物件はいずれも固定資産税の課税客体としての「家屋」に該当するから，これに固定資産税を課することとした被告の本件処分は適法である。争点（２）についての原告の主張は採用することができない。
第４　結論
よって，原告の本訴請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
盛岡地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　高橋譲
裁判官　細島秀勝
裁判官　菊池浩也


平成１４年７月１８日判決言渡平成１１年（ワ）第２８１６７号損害賠償請求事件
主文
１　原告及び原告訴訟引受人の各請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は原告及び原告訴訟引受人の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，原告に対し，連帯して金３億円及びこれに対する平成１１年１２月３０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
２　被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，原告訴訟引受人に対し，連帯して金３億円及びこれに対する平成１１年１２月３０日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　この判決は仮に執行することができる。
第２　事案の概要
本件は，原告が，株式会社日本長期信用銀行時代の平成２年４月２７日に，株式会社イ・アイ・イーインターナショナル（以下「訴外会社」という。）に対して６０億円の貸付けを行い（以下「本件融資」という。），さらに同年７月２６日に本件融資の弁済期を延期した（以下「本件期限延長」という。）が，その後訴外会社が破綻したため本件融資金の一部が回収不能となり損害を被ったとして，被告らに対して，本件融資及び本件期限延長についての取締役の善管注意義務違反を理由とする損害賠償請求権に基づき回収不能金の一部及びこれに対する遅延損害金の支払いを求めて訴えを提起したものである。原告は，その後，上記債権を株式会社整理回収機構（以下「整理回収機構」という。）に譲渡し，整理回収機構が訴訟引受を行っている。
１　争いのない事実等
以下の事実は，当事者間に争いがないか，あるいは証拠（各項に掲記のもの。なお，全体に通じるものとして甲４１，甲６６，乙１９ないし２２，証人板井敬之の証言）により認める。
（１）本件の当事者
ア　原告は，商号を株式会社日本長期信用銀行として「長期信用銀行法」に基づいて設立された長期信用銀行であったが，平成１０年１０月２３日，「金融機能の再生のための緊急措置に関する法律」３６条１項に基づく特別公的管理の開始決定を受け，特別公的管理を経て，株式会社新生銀行に商号変更された。イ　被告Ａは，昭和５１年６月２９日に原告の取締役に就任し，平成８年６月２６日に退任するまで取締役の地位にあった。その間の平成元年６月２９日から平成７年４月２８日まで代表取締役頭取であった。
被告Ｂは，昭和６０年６月２８日に原告の取締役に就任し，平成３年６月２７日に退任するまで取締役の地位にあった。その間の平成元年６月２９日から平成２年１１月３０日までは業務グループ（業務推進部及び業務審査部）の総括担当役員であった。
被告Ｃは，平成元年６月２９日に原告の取締役に就任し，平成４年６月２６日に退任するまで取締役の地位にあった。その間の平成元年６月２９日から平成２年１１月３０日までは東京支店営業第４部（以下「東京営業４部」という。）の担当役員であった。
被告Ｄは，平成元年６月２９日に原告の取締役に就任し，平成１０年４月１日に退任するまで取締役の地位にあった。その間の平成元年６月２９日から平成３年２月までは業務グループの業務推進部長であった。
（甲４７の１）
（２）原告における融資決定権者及び手続
原告においては，貸出業務は取締役会から委任された常例の業務として代表取締役頭取がこれを決定し，執行することとされ，同権限は代表取締役頭取から取締役に各貸出業務ごとに委譲されていた。そして，原告においては，貸出につき昀終的にその可否を決定できる権限を与信専決権限と呼んでいた。原告は，平成元年２月に，融資業務の機動性を高めることなどを目的として組織改編を行い，大グループ制を導入し，本部組織として中小企業を対象とする業務グループと大企業を対象とする営業グループを設置し，各グループに審査部を取り込むとともに，部店担当の取締役に無制限の与信専決権限を与えた。
訴外会社は，本件融資当時，東京営業４部が担当部店であり，信用ランクは原告内の分類によりＢ３とされたことから，個別融資案件については，担当部店である東京営業４部が稟議書を起案し，業務審査部の意見を聴取の上，与信決裁権限者である東京営業４部担当取締役の決裁により融資が決定されることとなっていた。もっとも，原告は，後述のように訴外会社との取引について関連部署の連携を強化する方針をとっていたことから，本件融資当時，訴外会社に対する融資案件は，東京営業４部と業務グループ（業務推進部と業務審査部）が協議し，業務推進部と業務審査部の意見を徴した上で，与信専決権者の決裁を受ける運用となっていた。
本件融資当時，与信専決権者である東京営業４部担当の取締役は被告Ｃ，業務グループの総括担当役員は被告Ｂ，業務推進部長は被告Ｄであった。
（甲４８の１及び２，甲５２，甲５３）
（３）訴外会社の概要
訴外会社は，訴外Ｅ（以下「Ｅ」という。）が率いる企業グループ（以下「訴外会社グループ」という。）の中核企業であり，Ｅが代表取締役となり，不動産関連の投資業の外，訴外会社グループの持株会社的機能を果たしていた。訴外会社グループ傘下の企業は，主要なものだけでも３５社を数え，情報関連，不動産投資，金融業等に及んでいたが，昭和６１年ころから不動産投融資事業を急速に拡大させ，国内のゴルフ場開発，内外のホテル買収，レジャー施設やリゾート開発など多数の案件を手掛け，華々しい事業展開を行った。
（４）原告と訴外会社との取引経過
ア　原告と訴外会社グループとの取引の開始は，昭和６０年１１月，原告が訴外会社グループの１社であるキャドテックに対し，短期資金１億円を融資したことに遡るが，原告と訴外会社自体との取引は，昭和６１年４月１０日付で，サイパン・ハイアットリージェンシーホテル購入のためのつなぎ資金として，７５０万米ドル（１７億３２５０万円）の貸付を行ったことに始まる。その際，原告は，訴外会社が近年購入した所有不動産および保有株式にかなりの含みがあり（訴外会社の試算によると，取得価格１２５億，評価額２５０億，差し引き１２５億），借入金負担は重いものの相応の体力を有していることからして，訴外会社自体の不動産事業に大きな破綻が生じなければ，訴外会社の現有体力で返済可能であると判断した。ただし，審査部門


からは，訴外会社の内容（事業展開の基盤やＥの事業手腕，資金調達力）につき十分な把握ができておらず，またグループの全体的把握も未了の段階であるので，本格的与信までに不透明部分の解明に努めるべきであり，今後の取引においては担保の徴求，融資拡大のテンポや与信の限度に十分な留意が必要であるとの指摘がなされていた。
（甲１の１及び２，甲２）
イ　原告は，その後も，訴外会社グループに対する貸出しを継続し，平成元年１２月末時点では，原告から訴外会社グループへの融資額は１０５５億円，原告関連のノンバンクから訴外会社グループへの融資額は８７１億円と積み上がっていった。
（甲１９）
（５）原告の訴外会社グループへの対応方針
ア　この間，原告は，訴外会社グループに対する融資が急速に拡大していることから，昭和６３年１月，訴外会社グループとの取引の基本方針を策定し，副頭取に説明した。
それによれば，訴外会社グループに対する基本認識としては，①Ｅのワンマン会社であり，組織として未成熟であること，②Ｅは，不動産屋ないし財テク屋という側面もあるが，今後事業家としての成長が期待できること，③会社としては発展・拡大段階にあり，事業欲，資金需要ともに極めて旺盛な状況であること，④いろいろなプロジェクトが一斉に同時進行しており，グループ全体の管理が必要な時期にきていること，⑤プロジェクトごとに銀行を使い分けており，メインバンクの自由にはならない体質であること，⑥グループの各種金融機関からの借入金は急増しており，三井信託銀行と原告からの借入が集中していることなどが挙げられていた。
また，取引の現状と問題点としては，①急速な融資の積み上りにより，与信リスクが増大していること，②プロジェクト主義で個別案件に対応しているが，理解に苦しむ微妙な案件もあること，③担保の質が低下しつつあること，④案件持込から実行まで，審査・検討期間の極めて短いケースがあること，⑤三井信託銀行が積極的な融資を展開しており，原告との残高格差が拡大していることが指摘されていた。
原告の当面の方針としては，①訴外会社グループは成長力ある中堅企業であり，今後も基本的には積極対応し，メインバンクの地位をねらっていくこと，②担保評価の厳正化，海外案件の抑制により融資の拡大に歯止めをすること，③人材派遣により経営監視を行っていくこととし，原告の取組体制として，東京営業４部と本部との連携を強化することとしていた。
さらに，Ｅに対して，①不動産屋・財テク屋から脱皮し，安定的収益事業に本腰を入れること，②そのためにプロジェクトの成否の見極めを十分に行うこと，特に海外案件は慎重に対応すること，③企業体力と借入金の不均衡を早急に是正すること，④内部管理体制の強化とワンマン企業からの脱皮を図ること等の注文をつけることとされた。
（甲３）
イ　これを受けて，原告は，昭和６３年２月４日，Ｆ常務が，Ｅに対して，トータルの企業力とバランスのとれた投資規模とすべきであり，現状は展開のテンポが早すぎることから，一つ一つのプロジェクトを見極めて次に進むことが必要である旨の申し入れを行い，Ｅもこれを了承した。
（甲４）
ウ　さらに，原告は，昭和６３年４月，Ｇ参事役（以下「Ｇ」という。）を訴外会社の常務として派遣し，Ｅの補佐として，グループの体制作り，経営全般の指導，監視を行わせることとした。
エ　原告は，昭和６３年６月にかけて訴外会社グループの全体状況を把握するために特別調査を実施し，訴外会社グループに属する企業の資産，損益状況，銀行取引状況，個別案件の状況を調査した。特別調査の結果は，①海外のホテルプロジェクト及び国内のゴルフ場計画で懸念される点はあるが，現状で大きな失敗はなく，②現時点での実質的な含みは９８億円，担保面からの余力は３８億円（ゴルフ場資産を控除した堅めの試算）であるが，借入依存度の高さや今後のプロジェクトの予定を勘案すると，グループの体力に余力があるといえない状況にあり，③当面は，海外投資，ゴルフ場開発の推移，戦線の整理を見守ることが望ましく，④追加与信の検討に際しては，資金使途の妥当性，プロジェクトの安全性，債権保全等を
十分に勘案しつつ対
応するというものであった。
（甲５，甲６）
原告は，平成元年２月，Ｇ常務のスタッフとして訴外会社グループの事業内容把握の精度を上げることを意図し，Ｈ参事役を訴外会社の関連事業部長として派遣した。
オ　原告と訴外会社グループとの取引はその後も拡大し，平成元年１０月には，原告及び原告関連のノンバンクからの融資残高が約１７００億円となったことから，業務推進部は頭取であった被告Ａに対し，訴外会社グループの現状と原告の対応について説明を行った。この説明には，業務グループ総括担当役員であった被告Ｂ及び業務推進部長であった被告Ｄらも同席した。
被告Ａに対する説明資料には，現状認識として，①ここ一両年に急速に投資が拡大し，これに伴い大幅に借入も増大していること，②多様かつ多地域の海外投資が目立つこと，③資金調達先として，ノンバンクにかなり依存していること，④開発投資により資金が固定化していること，⑤人材が不足し，ワンマン型経営の状態であること等が挙げられていた。
また，問題点として，①金融情勢の変化への対応不安，②行きすぎた海外投資への批判を含む社会リスク不安，③手広い投資とＥへの集中型経営への不安，④経営の実情の把握不能の不安，⑤原告グループの投資が過剰に集中していることの不安などが指摘されていた。
そして，今後の課題として，①無制限に広がる投資の管理，②無利息資金の捻出，③銀行取引の拡大と安定化，④経営人材の育成と経営の組織化が必要であるとされ，原告の対応として，①プロジェクトごとの対応ではなく全社的な管理，②関係会社の一体的管理への移行，③原告及び原告関連ノンバンクからの融資割合を下げること，④原告からの人材派遣が必要であることが挙げられていた。以上の報告を受けて，被告Ａは，チェックしながら積極的に育て，管理するべきであり，思いきった人材を投与する必要があるなどとの意見を述べ，被告Ｂ及び被告Ｄらに検討を委ねた。
（甲１１の１及び２）


カ　被告Ａは，平成元年１１月１０日，Ｅの来訪を求め，①現在手がけているプロジェクトは，大型で数も多く，今後の開発成否が昀大のポイントとなるだけに，これらのプロジェクトの進捗，採算見通し，販売計画（資金回収見通し）等について，総合的かつ計画的に管理することが必要であること，②Ｇの補佐となるべき人材の派遣も含めて体制づくりには全面協力する用意があること，③ここ当面の大蔵省，世論等の不動産業，ノンバンクへの対応等を見ると，これまでと同じ資金調達の考え方で臨むことは，相当に危険であり，新しいプロジェクトに手を出すのは可及的に控え，体制固めに専念すべき時期であって，この点を十分認識すべきであること，④ノンバンク依存の資金調達からしかるべき銀行を中心とした資金調達へ移
行すべきことが必要で
あることなどを申し入れた。
これに対し，Ｅは，被告Ａの指摘に従って内部固めを中心に事業を行うことを了承した。
（甲１２，１３）
キ　原告は，上記の被告Ａによる申し入れ内容を実現するために，同月，Ｉ副参事役（以下「Ｉ」という。）を担当の訴外会社の経理担当の企画部次長として派遣した。
さらに，業務推進部長の被告Ｄは，同月，原告関連ノンバンク各社に対して，訴外会社グループに対する貸出に際しては東京営業４部に事前に連絡するよう指示した。
（甲１４ないし１６）
ク　業務推進部と東京営業４部は，平成２年１月１２日，頭取の被告Ａに対し，訴外会社グループとの取引について原告の取った具体的対応策，すなわち，東京営業４部と業務推進部及び業務審査部との連携体制の強化，訴外会社へのＩ次長の派遣，原告関連ノンバンクに対する，訴外会社グループの案件取り上げについての事前協議の励行の申し入れなどを報告した。さらに，訴外会社の当面の課題として，①新規投資を抑制し，物件販売に努力を傾注するといった姿勢は一応浸透しているが，Ｅに直接持ち込まれるプロジェクトの取り扱いについては問題が残っていること，②現在の金融情勢からして，販売予定物件の売却を確実にする必要があり，他社との連携やスタッフの強化，広告等の体制整備が不可欠であること，③取
引銀行の拡大を図る必
要があること，他方で，原告の課題として，Ｉの協力を得て，更に訴外会社及び訴外会社グループの実態把握に努めることなどが報告された。
（甲１７）
ケ　これに引き続き，業務推進部，業務審査部及び東京営業４部は，訴外会社グループの現状と問題点を整理・分析し，原告の対応方針案をまとめ，平成２年２月１９日に常務会に付議し，原告全体としての取組方針を固めた。すなわち，原告の当面の対応方針としては，①プロジェクトリスクによる与信判断からコーポレート（グループ）リスクによる与信判断への転換の徹底，②各種プロジェクトの推進状況の可及的把握，③原告グループとしての与信管理の強化，④人的，資金的支援の一層の推進及び組織体制整備のためのバックアップ，⑤マスコミ対策への助力，⑥原告業務展開のための訴外会社グループの全面的活用が決定された。また，常務会において，被告Ａから，訴外会社グループの海外物件を実査するよう指示がなされ，同年３月，業務推進部長である被告Ｄ外のスタッフが豪州，フィージー，ニュージーランド，タヒチにおける物件の調査を実施した。この結果は，同年７月に被告Ａに対して報告されたが，物件等は良質であるが，プロジェクトの推進体制等（管理面，要員面）で問題があるというものであった。
（甲１９，２９）
（６）本件融資
ア　平成２年４月２０日，ＥはＧを伴って，原告を訪れ，被告Ｂ及び被告Ｄらと面談して，株価の下落で担保に供していた日新汽船株式会社（以下「日新汽船」という。）の株式を中心に保有株の評価額が３００億円減少したため追い証が必要となり，また，日新汽船の公募増資等を利用した資金調達として１４０億円から１５０億円を当て込んでいたが，株価下落やインサイダー報道等から無理になったことなどから，資金計画とのずれが４００億円生じたこと，他方で，シドニーパークハイアットホテル，香港ボンドセンターの売却などで資金の回収を進めているが，資金回収とのずれが生じるため，東京営業４部にも依頼しているところとして，４月分の資金繰りの不足分６０億円の融資を求めてきた。これに対し，被告Ｂ及び被告Ｄらは，全体の資金繰りと資金収支の見込みの提出を促すとともに，今月分の資金については，他に話を広げるのも誤解を招きかねないだろうから原告で対応するのもやむを得まいとの方向で対応し，担当部署にＥの来訪の趣旨を伝え，検討を依頼した。
（甲２２）
イ　その後，同月２３日，訴外会社からＧ常務及びＩ企画部次長が作成した資金繰表が提出された。これには，４月段階では７０億４０００万円の不足となるが，５月には３８億１０００万円の，６月には２４億１０００万円の，７月には２８億円の余裕が出る旨の記載がされていた。
（甲２３の１，２）
ウ　東京営業４部，業務審査部及び業務推進部の各担当者は，同月２６日，本件融資依頼への対応について協議を行った。
東京営業４部は，①訴外会社から提出された資金繰表によれば，４月は，昀終尻で見れば７０億円の不足が生じ，訴外会社は，このうちの６０億円について融資を要請しているが，５月から７月にかけては，一応資金余剰があり，７月には４月借入の６０億円を余剰資金で返済できるようになっていること，②資金繰表の収入の裏付けとなる物件売却についても具体的に引き合いがなされていること，③貸し出しの際の担保については，リージェントシドニーホテルについて相当の余力があるので，これを徴求できないかＧに確認したところ，Ｇから同物件は日新汽船の所有物であり，インサイダー取引問題の影響や他行から出向している役員の手前もあるので，無担保扱いとして欲しい旨申し入れられたため，既に徴求中の
ラジャダマリホテル株式
及び日本ソフトウェア開発株式の担保余力を充てることとすること，④これらの担保余力の評価にあたっては，他行等に無用の刺激を与えることを避けるとともに短期資金の融資であることから本来は無担保でよいことを考えると掛け目をつけなくても良く，そうすると６０億円に見合う担保余力があることなどを挙げて本件融資に積極的な意見が述べられた。


これに対し，業務審査部及び業務推進部から，①Ｅが被告Ｂらに対して行った資金不足の説明と提出された資金繰表がをどの様に結びつくのか不明であること，②資金繰表の収入については物件の売却の確度が低いものが多いこと，③資金繰表の支出については，訴外会社グループが原告の指導にも関わらず従来同様の考え方で，新規のプロジェクトまでも進めようとしており，原告が認知又は関与していないプロジェクトの資金も含まれ，本件借入要請に応じることにより結果としてこれを認めたことになること，④５月以降も毎月資金不足となり，その都度原告が尻ぬぐいさせられることになる可能性があることなどの問題点が指摘された。さらに，業務審査部及び業務推進部は，①東京営業４部，業務審査部及び業務推進部
が共同して，５月下
旬を目処として，訴外会社のプロジェクトについて一つ一つ洗い直し，進捗状況，資金調達見込み，訴外会社における優先度を完全に把握すること，②これに基づき，凍結できるもの，支払を遅らせることができるもの，待ったなしでやるもの等に区分すること，③これらの作業を踏まえ原告のしかるべき者からＥに対し申し入れを行い，資金の出を押さえること，④平成２年５月以降は，昀終資金収支を見る資金繰り表とプロジェクト別の資金繰り表の２つにより訴外会社の資金繰りを見ていくこと，⑤上記に基づき他行からの資金調達についても訴外会社にどのように進めさせるか検討することなどの今後の取組が必要であるとの意見を述べた。さらに，担保についても掛け目なしという考え方はとれず，他行及び訴外会社を刺激す
ることなく現在徴求済み
の余力をうまく使う方法がないかどうか検討すべきであるとの意見が述べられた。これらを踏まえて，東京営業４部と業務グループで更に協議を行った結果，業務グループの担当者レベルでは，訴外会社に対する今後の取組方針を上記のとおりとすること及び本件融資の担保については稟議上は無担保とするが，実質的には東京営業４部が提案するラジャダマリホテル及び日本ソフトウェア開発の株式並びに原告が必要と認めたときには日新汽船にリージェントシドニーホテルを担保提供させる旨の訴外会社からの念証の徴求によるものとすることについて，それぞれ業務推進部長である被告Ｄ及び業務審査部長に説明の上，業務グループの総括担当役員である被告岡村へ報告し了承を得ることとなった。
（甲２３の１）
エ　業務審査部は，平成２年４月２７日，本件融資に関し，下記の趣旨の意見を東京営業４部に返した。
すなわち，メインバンクとしての原告の立場及び他行への振り分けが総合的に得策でないとの判断から，本件支援はやむを得ない面はあるが，訴外会社グループの当面の資金繰り予定について分析不十分な点は否めず，①グループ全体の当面のキャッシュフローの把握，②売却予定物件による具体的な資金回収スキームの調査，③環境の変化により回収が計画通り進まない場合及び財務調達がスムーズにいかない場合のために支払ベースでスローダウン可能なプロジェクトの把握を事後に実施することを条件として本件融資に承諾するというものであった。なお，本件資金は，既徴求担保の余力及びリージェントシドニーホテルの担保提供についての訴外会社からの念証でカバーするものの，債権保全面で充分とは認めがたく，３
か月後にけじめをつ
けるためにも回収を図られたいとする意見が付されていた。
（甲２４）
オ　以上の経過を経て，東京営業４部は，本件融資について，同月２５日付で，与信専決権者である被告Ｃの決裁を得た。本件融資の決裁書面には，資金不足の理由として，訴外会社は，日新汽船株式を１６５０万株所有していることから，３月末の同社の２割の無償増資で得られる３３０万株を利用して約７０億円の資金調達をもくろんでいたが，昨今の株式相場の状況等から先送りとなったため，訴外会社の４月の資金収支は７０億円のマイナスとなったことによるものであり，インサイダー取引問題が決着すれば，同社の無償増資も可能になってくると思われること等から，とりあえず３ヶ月間のつなぎ資金として本件融資を実行したいとし，担保については，ラジャダマリホテル株式の担保余力１８億円，日本ソフトウェア開
発株式の担保力２０
億円，日新汽船所有のリージェントシドニーホテルの担保余力について訴外会社から念証を差し入れさせるとしていた。
訴外会社は，原告からの求めに応じて，同月２７日，日新汽船所有のリージェントシドニーホテルについて，原告の承諾なくこれを他に譲渡し，または抵当権その他のいかなる物権的権利をも設定し，または設定の予約を行わないように指導し，原告の請求があったときは，いつでも担保提供者をして利害関係人の同意を得る等の手続を完了の上同物件に第２順位の根抵当権を設定し，これに必要な一切の手続を取らせることを確約する旨の念証を差し入れた。原告は，同日，手形貸付により本件融資を実行した。
（甲２５ないし２７）
（７）本件融資後の原告の対応
ア　原告は，同年５月１日，被告Ｂ及び同Ｄが，訴外会社のＥ，Ｊ専務，Ｇ専務（当時）に来訪を求め，今後の資金繰りの管理等について，①資産売却の回転を速めること，②スタート予定ないし取組間もないプロジェクトの一部で時期をずらし得るものはずらすなど，金融環境の変化に対応して，従来の「出るを図って入るを考える」から「入るを図って出るを制す」に考え方を変えていく必要があること，③プロジェクト毎の収支に加え，グループトータルの資金繰りの管理も併行して行う必要があることを申し入れるとともに，必要な資料の提出を求めた。
（甲２８）
イ　本件融資の際に，関連部署間で５月下旬を目処に作業することとしていた訴外会社グループの資金繰りについての調査結果がまとまり，７月２５日，被告Ａに報告された。
この調査結果は，訴外会社グループの向こう３年間の資金収支について個別プロジェクトを洗い上げることにより分析したものであるが，向こう１年間は物件売却もあり，繰廻し可能であるが（グループ借入は訴外会社の計画で３２４億円減少することが予定され，原告の査定でも１９４億円の減少が見込まれる。），その後の２年間は，大幅資金不足となり（訴外会社の計画では６９４億円，原告の査定でも９３９億円の借入増となる），金利分の借り増しが必要となるとするものであり，物件売却の促進と会員権販売への注力，プロジェクトのプライオリティ付けの必要を指摘するものであった。
（甲２９）


ウ　被告Ａは，同月２６日，訴外会社のＥ，Ｇ専務らに来訪を求め，被告Ｂ及び同Ｃらも同席の上，Ｅに対して，向こう１年間の資金繰りは目処が立っているようだが，２年ないし３年先は金利分の借り増しが必要となり，金利水準も高くなっていることから，かねてから進めている物件・会員権の販売等を引続き推進すべきこと，既存プロジェクトの追加投資についてもプライオリティ付けをすべきことなどを申し入れた。これに対して，Ｅも了承する旨の回答をした。
（甲３０ないし３２）
（８）本件期限延長について
本件融資の期限は平成２年７月３１日とされていたが，原告は，訴外会社から期限の延期を求められ，同月２６日に期限を同年８月３１日に１ヶ月間延長した。当該貸出条件変更申請書には，決定権限者は部店長，部店担当役員である被告Ｃは報告とされていた。
期限延長の事由については，当初の見込みでは７月末までには株式相場も回復し，日新汽船のファイナンスも可能になる見込みであったが，現在までのところ相場の回復が完全とは言えないこと等から本件期限延長の申込みに至ったものであり，事情についてはやむを得ないものがあり，訴外会社全体の資金計画からしてボンドセンター東棟の売却が完了すれば資金的な余剰が生じるため増資の有無にかかわらず，８月末には本件返済の目処がついてくるとされていた。
（甲３３）
（９）本件期限延長後の経緯
ア　さらに，原告は，８月末までに予定されていたボンドセンターの売却が事務上の問題もあり９月にずれ込むことになったとする訴外会社からの本件融資についての再度の延長の要請に対して，平成２年８月２９日，ボンドセンター売却については販売先もほぼ固まっており，９月末までの売却が確実であり返済の目処も立っているとの理由でこれを認め，貸出期限を平成２年８月３１日から同年９月２８日に変更した。当該変更についての貸出条件変更申請書には，決定権限者は部店長，部店担当役員である被告Ｃは報告とされていた。
（甲３４）
イ　原告は，平成２年９月２７日，外内ユーロ円（海外店の資金による円貨貸付）による６０億円の専決極度枠を設定し融資を実行した。その専決期間は，平成２年９月２８から平成３年３月２９日までとされていた。貸出申請書には，訴外会社は海外物件への投資及び売却が頻繁に発生するが，海外物件であり１件あたりの金額も大きいから，資産売却の時期のずれが起こりやすく，このような一時的な資金需要は対応するもので，使途の妥当性は認められ，また，ボンドセンター等の物件の売却が予定されており償還に懸念はないものとされていた。なお，原告審査部からは，上記専決極度枠の設定は，平成２年４月の本件融資の同額更新であり，当初貸出の趣旨，債権保全面のネックから，専決期間にかかわらずボンドセンター東棟の売却代金入金後，速やかに回収することに心がけられたいとの意見が付された。
（甲３５，甲６１）
ウ　原告は，平成３年３月２８日，６０億円の専決極度枠を設定し，融資を実行した。専決期間は，平成３年３月２８日から平成４年３月２７日までとされていた。貸出申請書には，本件専決極度枠の設定は，外内ユーロ円による上記専決極度枠貸付について，金融環境に機動的に対応すべく，新たに国内ユーロ円の極度枠を設定するものであり，本件と既存の専決極度枠については貸出額から合計が６０億円を超えないように管理することとしたい旨記載されていた。
（甲３６）
（10）訴訟引受
原告は，平成１２年２月２８日，被告らに対する本件訴訟による損害賠償請求権を整理回収機構に譲渡し，同日付の書面で被告に対して譲渡を通知し，同通知は翌日被告に到達した。
（甲４３の１の１ないし４の２，４４）
原告から，同年４月１２日，整理回収機構に本件訴訟の引受を命ずる旨の裁判の申し立てがなされ，当裁判所は，同年６月１３日，整理回収機構に本件訴訟を引き受けることを命じる決定を行い，整理回収機構により訴訟の引受がなされた。なお，被告は，原告の本件訴訟からの脱退に異議を留めている。
２　争点に関する当事者の主張
（１）本件融資についての被告らの善管注意義務違反の有無
ア　原告及び訴訟引受人の主張
（ア）取締役による経営判断は，複雑多様な諸要素を勘案してなされる総合的な判断であるから，その判断には裁量権が認められ，取締役が，会社の利益にかなうと判断して経営上の決定を下した場合には，その決定の結果会社に損害を与えたとしても，直ちに取締役の善管注意義務違反行為となるわけではない。しかし，取締役による当該決定に至る過程が著しく不合理な場合及び当該決定が結論において著しく不合理な場合には，取締役の裁量の範囲を逸脱するものとして，取締役に善管注意義務違反が認められる。銀行は，営利法人であることに加え，我が国の経済社会の根幹をなす金融システムの基礎を構成するというその義務の公益性に鑑み，信頼を維持し，預金者等の保護を確保するとともに金融の円滑を図るため，業
務の健全性かつ適切な
運営を期すべきことが要請されている（銀行法１条）。このような法の趣旨に照らして，銀行の取締役は，銀行の健全性，安全性の維持を第一の使命として経営にあたるべきであり，このことは取締役の注意義務の内容をなすものであるから，銀行の取締役の融資にあたっての裁量もこのような側面から限定を受けることとなる。取締役が融資決裁権者として融資の実行を決裁するに当たっては，現在及び将来の経済情勢（景気動向，資産価格の動向，各業界の発展や衰退の動向を含む）を踏まえて，融資先の財務，経営状況，経営者の能力，保有資産，従前の与信状況，融資の金額及び資金使途，返済能力，弁済資金の調達方法及びその見込み（他の債務の内容や返済状況等を含む），提供しうる担保の性質と価値等について十分に調査のうえ，貸付金の回収見込みについて的確な判断を行わなければならない。
また，収益ないし資金流動性が悪化し，財務内容に劣化の兆候の見られる融資先への追加融資については，融資先企業の経営の原状と将来の見込みを積極的に調査して認識，把握したうえ，追加融資の申請理由とその額，担保の状況等に照らし，追加融資をした場合としない場合における貸付金全体としての回収見込額の大小を比較して追加融資を実行するか否かを判断しなければならない。（イ）本件融資には以下に述べるような問題点があった。
ａ　融資の必要性についての検討不足


融資にあたって，資金使途や資金不足の発生原因を確認することは，償還能力，借入必要額，社会的リスクの内容把握に資するものであり，必要不可欠であるところ，本件融資については，不足した資金は本来どの様な方法で調達される予定であったのか，その妥当性，実現可能性はどうであったのか，どの様な原因で運転資金の不足が発生したのか，融資した資金は何のために使われるのか，償還能力に影響を与えないかなどについて，必要な確認手続が全く行われていない。
（ａ）資金使途
本件融資の資金使途は，平成２年４月末における収支尻不足分の補填とされているが，それ自体全く特定されていない。したがって，資金使途は，プロジェクトの開発資金なのか，会社の運転資金なのか，訴外会社の不足資金なのか，子会社の不足資金なのか，借入金の返済資金なのか，あるいは新たに必要になった資金なのか，全く不明である。
個別の資金使途を吟味することなく訴外会社が要求する不足資金をそのまま融資するということは，訴外会社の収支尻を丸抱えで面倒を見るということにほかならず，訴外会社に無限定かつ巨額の融資を余儀なくされる危険をはらむので，訴外会社の経営状況をつぶさに調査・検討するなど極めて慎重に検討すべきであった。加えて，本件資金不足は，従前の融資額と比較しても非常に巨額なものであることから慎重な取扱いが要求されるものであった。仮に本件融資の資金使途が訴外会社の実施していたプロジェクトの資金不足であるのならば，そもそも開発プロジェクトは，案件ごとに投資額，資金の調達先，担保物件，償還方法が定められていたのであるから，プロジェクトごとの融資先からの期限の猶予あるいはファイナンスにより対応すべきものであった。したがって，こののような資金使途に充てるための融資申込には，必要性も緊急性も認められないから，回収見込みに多大な危険が存する以上，本件融資は本来差し控えるべきものであった。
さらに，資金繰表には，従前から訴外会社に対して新規プロジェクトを抑制するように申し入れていたにもかかわらず，原告が全く把握ないし関与していない新規の海外プロジェクトを含んでおり，その不足資金を融資するということはそのプロジェクトを承認したと解釈されることにもなりかねず，本件融資に応じることは到底了承しかねるものであった。
訴外会社に対する主力の融資銀行は，原告，三井信託銀行，三菱信託銀行，住友信託銀行及び日本債券信用銀行の５行であり，平成元年１２月末現在の訴外会社グループに対する融資残高は，原告本体が１０５５億円，三井信託銀行本体が１１５８億円，三菱信託銀行本体が３７１億円，住友信託銀行本体が４２１億円，日本債券信用銀行本体が２０３億円であった。加えて，三井信託銀行のみならず，住友信託銀行から日新汽船の常務として人員が派遣されることも報告されていた。したがって，訴外会社に対する従前のプロジェクト融資の多くが上記５行による協調融資の形態でなされており，各行の上記融資割合や他行も人員を派遣していたことなどに照らすと，原告が単独で訴外会社の不足資金の面倒をみる必要は
何らなく，これをし
ないことによる原告の信用失墜が懸念される状況にもなかったのである。
（ｂ）資金不足の原因
Ｅが資金不足の原因として説明するところでは，保有株の評価の下落によりどこにどの様な追証を提供する必要が生じたのか，日新汽船の公募増資の中止によりどの様な資金不足が生じたのかについて全く明らかでない。さらに，４００億円強の資金不足，ズレが生じたというのに，原告に対して６０億円の借入を申し込んだ残りの不足分についてどの様に対応するかについて，合理的な説明がなされていない。また，Ｅの説明する保有株の下落と日新汽船の公募増資断念による４００億円の資金計画のずれは，訴外会社から提供された資金繰表には全く表現されていないし，この４００億円強の資金計画のズレとプロジェクトにおける７０億円の資金不足とが，どの様につながるのか全く理解不能であった。すなわち，Ｅ
の説明では，日新汽
船の株価下落という事態によって発生した資金需要であるから，本件融資金は，日新汽船自体の不足資金に充当されるか，あるいは日新汽船の株式を担保に融資を受けている子会社の担保不足に充当されるはずであると考えられるのに，訴外会社から提出された資金繰表によれば，プロジェクトの収入と支出の差引から約７０億円の資金不足が生じており，本件融資金はこの不足資金に充当されることになっていて齟齬が存在していた。さらに，資金繰表には，プロジェクトの収支が計上されているが，少なくとも既存海外プロジェクトの大部分は海外の現地法人等がその主体であって，訴外会社が直接経営していたものではないのに，資金繰表は，各プロジェクトの資金収支がすべて訴外会社に帰属するようになっていて明らかに奇妙である。また，本件融資
の貸出申請書には，資金不足の原因として日新汽船の無償増資により７０億円の資金調達を見込んでいたとしているが，これはＥが当初日新汽船による公募増資等のファイナンスで１４０億円から１５０億円を見込んでいたとの説明とも矛盾するし資金繰表上も記載されていない。
したがって，資金不足の原因が不明である以上，その必要性について正当な判断をすることができず，本来であれば，そのような融資実行は差し控えるべきであった。
ｂ　回収可能性についての検討不足
（ａ）償還方法（返済原資）
本件融資の償還方法は，訴外会社の収益を財源とするものではなく，資金繰りによることが予定されていたのであるから，償還財源として見込む収入は確実であるのみならずその時期も確定していなければならず，融資にあたってはこれらの点を確認することが必要不可欠であった。
本件融資の返済原資として見込んでいたものは，日新汽船株式の無償増資分を担保とする調達資金であったが，上記の資金調達については，インサイダー問題が解決することと，無償増資がなされること，無償増資分を担保に資金調達ができること等の幾つもの不確実要素が存在していて，一見してその調達は甚だ疑問であった。したがって，日新汽船の増資をあてにした返済原資の調達は，その見込みが全くないか，極めて薄いものであった。
また，訴外会社が提出した資金繰表において，その収入として見込んでいるものは，ボンドセンターの売却代金２００億円と，海外プロジェクトのリファイナンス資金合計１７０億円であるところ，これらの実現可能性に関する資料も徴求されておらず，その見通しは明らかに不確かなものであった。また，売却予定のボンドセンターには担保が設定されているところ，仮にボンドセンターに担保余力が認められたとしても，その後順位に担保を設定しておかなければ，これが本件融資金の返済原資に充てられる保証はなく，そもそも担保余力が認められるのであれば，本件融資実行にあたって債権保全措置を考慮していたはずであるから，売却金額によっては訴外会社の収入に全く寄与しないことも十分に予想された。し
たがって，訴外会社
の資金繰表に基づく資金繰りによる返済原資の調達も，その見込みが甚だ不確かであったというほかない。
（ｂ）訴外会社の返済能力


平成２年３月末時点における訴外会社グループに対する与信状況は，原告単体でも，貸出９５０億５２００万円，信用状発行に伴う保証債務１４６億４２００万円の合計１０９６億９４００万円に達しており，原告の関連ノンバンクを含めると２１２７億８７００万円に達していた。また，平成２年２月末時点における訴外会社単体に対する貸付額は，原告単体では３１５億１７００万円であり，取引金融機関全体では３５１４億７５００万円に上っていた。また，平成２年４月末時点の訴外会社グループに対する与信状況は，原告単体で１１８１億１４００万円，原告の関連ノンバンクも含めると，２２１２億０７００万円という巨額なものであった。
他方，平成元年７月末時点における訴外会社の財務・損益状況は次のとおりであった。すなわち，訴外会社の固定資産は８７９億７０００万円，その固定比率は９６８５．５パーセントとなっていて，極めて悪い数値であり，負債は２８９０億１５００万円，その負債比率にいたっては２万５４８６．３パーセントとまさに天文学的に悪い計数であって，訴外会社の財務内容は著しく劣悪であった。借入金社債依存率も，昭和６３年７月期が９０．６パーセント，平成元年７月期が９６．１パーセントと悪化している上，異常な高値となっていた。これに対し，訴外会社の売上高は７５億２３００万円，経常利益は９億４３００万円，税引後利益は９億２００万円に過ぎず，総資本経常利益率はわずか０．４６パーセント
と極めて低い数値であ
った。
すなわち，訴外会社の体力及び財務内容は，①総資産に対する借入金の依存度が極めて高く，②借入金返済と金利の支払が資産売却によって行われる構造で，③何らかのプロジェクトの失敗があれば訴外会社にその失敗を吸収する余力はない状態にあり，極めて劣悪な状況にあった。
したがって，本件融資実行当時，訴外会社の体力や財務内容などに照らすと，訴外会社の返済能力には重大な疑問が生じていたというべきである。
ｃ　債権保全措置
（ａ）担保
前記のとおり，本件融資の回収可能性について重大な危険があり，しかも訴外会社に対する従前の融資には，短期融資であっても必ず担保を徴求していたのであるから，本件融資についても担保を徴求するべきであった。少なくともリージェントシドニーホテルの敷地・建物について後順位担保を徴求することは必要不可欠であって，本件においては，これを徴求できない何らの理由もなかった。
（ｂ）物的担保以外の債権保全措置
本件融資の債権保全措置として，ラジャダマリホテルカンパニーの株式１７７０万株の担保余力１８億，日本ソフトウェア開発の株式３８万株の担保力２０億及び日新汽船所有のリージェントシドニーホテルの担保余力についての差入念証の徴求がなされているが，上記の株式の担保余力は，上記計算によっても合計で３８億円に過ぎず，そもそも本件融資に見合うものではない。ラジャダマリホテル株式については，いつの時点のどのような評価なのか全く明示されていない。さらに，訴外会社から提出された資金繰表には，平成２年５月に，債権保全措置として勘案されているラジャダマリホテル株式１７７０万株のうち３００万株を１５億円で売却し，訴外会社の資金繰りに充当される予定となっていたのであり，
担保余力の勘案なるも
のはずさんなものであった。また，日本ソフトウェア開発株式にいたっては，額面５００円の非上場株式であるのに，原告の関連会社のエヌイーディーが投資目的で購入した価格である９０００円をそのまま時価としているのであって，本件融資時点における評価としては全く根拠がない。のみならず，日本ソフトウェア開発株式は，訴外会社が日本ソフトウェア開発に４０億円の出資を行うに際しての原告からの４０億円の借入金の担保として徴求されており，担保余力が全くない状況にあったのである。
次に，日新汽船所有のリージェントシドニーホテルの差入念証は，物件の所有者が差し入れたのではなく，第三者所有の物件について訴外会社が念証を差し入れるというにすぎず，物件の所有者に何らの効力が及ぶものでもないし，これにより本件融資金の返還が保全されるわけでもない。したがって，本件融資の実行にあたり，物的担保の徴求に代わる十分な債権保全措置が確保されていたわけではない。
（ウ）結論
以上のとおり，本件融資は，回収可能性を欠いた融資であり，かつ融資の必要性を欠いたものであって，本来その実行を差し控えるべきであったが，仮に融資の必要性が一応認められるとしても，少なくともリージェントシドニーホテルの不動産を担保として徴求した上で実行されるべきであり，無担保のまま実行することは断じて許されないものであった。
（エ）各被告の責任
ａ　被告Ｃの責任
本件融資当時，訴外会社に対する融資の決裁権限者は，東京営業４部の担当役員である被告Ｃであった。被告Ｃは，本件融資が，融資の必要性，回収可能性及び債権保全措置について全く不十分な検討しかされておらず，回収見込みのないものであったことを十分認識していたにもかかわらず，これを決裁・実行したのであって，銀行の取締役の裁量の範囲を明らかに逸脱したものとして，善管注意義務違反に基づく責任を負う。
ｂ　被告Ａの責任
被告Ａは，本件融資当時，原告の代表取締役頭取であり，原告の業務を統括する地位にあったのであり，担当取締役の業務執行を指揮・監督する義務を負っていた。被告Ａは，本件融資の内容について，平成２年４月２０日ころ，担当部署から具体的な報告を受けており，本件融資の実行について，指揮・監督し，これを是正すべきであったにもかかわらず，被告Ｃによる取締役としての裁量の範囲を明らかに逸脱する融資の実行を放置したものであり，善管注意義務違反に基づく責任を負う。
なお，被告Ａは，原告では，業務担当取締役がその責任において適切な業務を行うことを予定して組織が構成されているのであって，頭取は各業務担当取締役の業務執行の内容につき疑念を差し挟むべき特段の事情のない限り，監督義務懈怠の責めを負うことはない旨主張するが，被告Ａには，本件融資に関わる関連情報が伝えられ，多額の融資先である訴外会社からの，従来一度もなかった資金繰りの支障を理由とする融資申込に対して，関係者が，全体の資金繰りと資金収支見込みが不明のまま，使途を確認することもなく応じようとしているという警告を発するような異常な事実が伝えられていたのであり，業務担当取締役らの業務執行に信頼を置ける状況ではなかったのであるから，被告Ａの主張は失当である。
ｃ　被告Ｂ及び被告Ｄの責任


会社の取締役会は，代表取締役及び業務担当取締役の業務執行を監督する権限を有しており，それは業務の妥当性ないし合目的性にまで及ぶ。各取締役は，取締役会の構成員として，他の取締役による違法な業務執行を制止すべき監視義務を負っている。本件融資当時，東京営業４部の担当する融資案件は，決裁権者の決裁を仰ぐ前に，同部と原告の本部組織である業務グループ（業務推進部と業務審査部）が協議し，業務推進部と業務審査部の意見を徴することとなっており，被告Ｂは業務グループの総括担当役員であり，被告Ｄは取締役業務推進部長であった。したがって，被告Ｂ及び被告Ｄは，本件融資につき，監視義務を行使しこれを是正すべきであったにもかかわらず，かえって自らの職制上の影響力及び事実上の
影響力を行使してこ
れを推進したものであり，善管注意義務に基づく責任を負う。
イ　被告らの主張
（ア）取締役による経営判断は，複雑多様な諸要素を勘案してなされる総合的な判断であるから，その裁量権は極めて広範囲に及ぶ。そのため，取締役会の経営判断が尊重され，当該取締役が職務の執行にあたってした判断につき，前提となった事実の認識に重要かつ不注意な誤りがなく，意思決定の過程・内容が企業経営者として特に不合理・不適切なものといえない限り，取締役に善管注意義務違反はない。
取締役が融資の決定を行うにあたっては，当該融資の回収見込みの外，既存の融資の回収可能性，主力銀行としての役割あるいは国内外の信用システムに及ぼす影響等多方面にわたる総合的な検討が必要である。本件における被告らの判断は，いずれも取締役としての裁量の適切な行使であり，善良なる管理者の注意義務違反は存在しない。
（イ）本件融資の意思決定過程
原告においては，平成元年以来，東京営業４部，業務推進部及び業務審査部を中心に，原告グループ全体を挙げて，訴外会社グループの実態把握に努め，不断の情報収集を行ってきたのであり，本件融資の決定にあたっては，これらの情報を前提に，担当部店である東京営業４部において，訴外会社から資金繰表の提出を受けるなど可能な限り情報を収集するとともに綿密に検討し，業務推進部及び業務審査部と協議の上，業務推進部及び業務審査部の意見も集約して，与信専決権者である被告Ｃの決裁を受けたものである。したがって，本件融資の決定は，原告において定められた融資の手続を履践するとともに，必要な情報を十分に収集した上で行われたものであり，意思決定の過程に不備はない。
（ウ）本件融資の意思決定内容の合理性
ａ　融資の必要性
本件融資は，株式相場の下落及びインサイダー取引問題によって，訴外会社グループにおいて資金調達をあてにしていた日新汽船の増資が不可能になったことから，平成２年４月の一時的な資金不足を補うつなぎ運転資金の融資である。株式相場の下落及びインサイダー取引問題が社会的な耳目を集めたこと，日新汽船の株価が大幅に下落していたことはいずれも事実であって，訴外会社側の資金需要にも合理性があり，一時的な資金不足を乗り切るための本件融資の必要性は明らかであった。
加えて，この融資を他行らに依頼することは，他行及び社会全体に訴外会社グループの信用状態についての誤解を与えかねず，さらにはメイン行たる原告が融資に応じなかったということで，他行が回収に走ることすら考えられた。このような懸念を実現させないため，また，既融資分の回収の極大化を図るためにも，原告が単独で融資する必要性が認められた。
ｂ　回収可能性
（ａ）訴外会社グループに対しては，本件融資当時，原告単体で合計１０９６億円強の与信を行っており，原告関連ノンバンク全体では２１２７億円強もの巨額の与信を行っていたがかつて何らの不履行も遅滞もなく，不動産の含み益等により６７０億円の調達余力を有しており，融資金の回収に具体的な危険を感じるような状態にはなかった。実際に，訴外会社は，平成２年７月期決算では，３億円以上の経常利益を出し，１０億５２００万円もの税引前利益（税引後は６億５２００万円）の黒字を計上している。
（ｂ）本件融資の返済については，訴外会社作成の資金繰表並びにＥ及びＧらの説明によって，主として物件・会員権等の売却によって調達した資金を念頭においていたが，リファイナンス等による戻り等も期待できたし，個別プロジェクトの管理による支出抑制も考えられた。とりわけ，ボンドセンターをはじめ，物件は極めて優良であって，売却は時間の問題にすぎなかったこと等から，訴外会社グループの経営状況も踏まえ，同社の返済能力及び返済原資については，特段の問題はないと考えられた。
特に，保有資産の売却については，具体的に売却交渉中であるとの説明であり，とりわけボンドセンターについては，アサヒビールからの買い意向があると個別の名称まで示され，実現可能性が高いことを示されるとともに，トップ会談まで進展し，早晩実現することが十分に伺える状況であった。さらに，株価の下落やインサイダー問題は一過性のものであったため，当該問題等が決着すれば，日新汽船の無償増資による資金調達も十分可能だと認識されていた。
その後の，原告における詳細な調査・分析によっても，本件融資によって一時的な資金不足を免れたことにより，そのままの経営状態でも，平成３年７月までの向こう１年間は繰り廻しが可能であり，訴外会社グループとしての借入が返済によって３２０億円も減少することが見通されていた。そして，当然ながら本件融資金６０億円の返済は，その中に見込まれていたのであって，本件融資当時から当該融資金の返済の見通しが十分に立っていたことが数字上でも明確に裏付けられている。
（ｃ）以上のとおり，本件融資の回収可能性については，当時，特段の問題はないと判断されたが，かかる判断は全く妥当であった。
ｃ　債権保全