平成１４年５月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成１０年(行ウ)第１３号違法公金支出返還請求事件（平成１３年１１月２９日口頭弁論終結）
判        　　　　　決
当事者の表示    別紙当事者目録記載のとおり
主　　　　　　　　　文
１原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，富士市に対し，１２億５６００万円及びこれに対する平成１０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要及び争点
１本件は，富士市の住民である原告らが，富士市がＡ公社から別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という）を６２億１６００万円で買い受けたのは裁量権の濫用ないし逸脱であって，違法であるとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，富士市長である被告に対し，富士市に代位して損害賠償を請求している事案である。
２　以下の事実は当事者間に争いがない。
(1)　原告らは富士市の住民であり，被告は富士市長（平成２年１月１９日就任）である。
(2)　Ｂ株式会社及びＣ株式会社は，製紙業等を目的とする会社であり，Ｃ株式会社は，Ｂ株式会社のいわゆる子会社である。
(3)　本件土地のうち，別紙物件目録１から５記載の土地（以下「本件甲土地」という）はＢ株式会社が，同目録６から１５記載の土地（以下「本件乙土地」という）はＣ株式会社がそれぞれ所有していた。
(4)　Ａ公社は，平成８年１１月１８日，Ｂ株式会社から本件甲土地を６億７９２８万０５３６円，Ｃ株式会社から本件乙土地を５４億６８２０万９４９０円でそれぞれ購入し，同月２９日，その代金を両社に支払った（代金総額は６１億４７４９万００２６円）。
(5)　原告らは，平成９年４月２２日，富士市監査委員に対し，富士市がＡ公社から本件土地を購入する契約を締結することの差止めを含む住民監査請求を行ったところ，同年６月１７日，同監査委員は，原告らに対し，原告らの請求は理由がない旨の通知をした。
(6)　これを受けて，原告らは，平成９年７月１５日，当庁に対し，前項の売買契約締結差止めを求める訴えを提起した（静岡地方裁判所平成９年(行ウ)第１４号。以下「前訴」という）。
(7)　富士市は，前訴係属中の平成１０年３月１０日，Ａ公社から本件土地を６２億１６００万円で購入する契約を締結し，同月３１日，代金を支払った（以下，この売買契約を「本件契約」という）。
(8)　そこで，原告らは，平成１０年５月２０日，監査請求を経由することなく，本訴を提起した。
３　以上の事実を前提に，本訴の争点は次のとおりである。(1)　本訴は適法か。すなわち，本訴は適法な住民監査請求を経たといえるか。また，本訴は出訴期間を遵守したといえるか。
(2)　本件契約は違法か。すなわち，本件契約には裁量権の濫用ないし逸脱があるか。
ア本件土地購入は，健全財政主義に違反しているか。イ本件土地購入は，買収価格決定基準が不存在であり，被告の裁量権の濫用ないし逸脱があるか。
ウ本件土地購入は，適正価格交渉義務に違反し，被告の裁量権の濫用ないし逸脱があるか。
(3)富士市の被った損害額
第３　争点(1)（本訴は適法か）に対する裁判所の判断１　前記争いのない事実，訴訟上明らかな事実によれば，本訴に至った経緯は次のとおりであったと認められる。
前記のとおり，原告らは，平成９年４月２２日，富士市監査委員に対し，富士市がＡ公社から本件土地を購入する契約を締結することの差止めを含む住民監査請求を行ったところ，同年６月１７日，同監査委員は，原告らに対し，原告らの請求は理由がない旨の通知をしたので，同年７月１５日，前訴を提起した。前訴における原告らの主張は，要旨「被告は，Ａ公社から本件土地を買い取るための予算を計上した予算案を市議会に提案したが，Ａ公社がＢ株式会社等から本件土地を買い受けた価格は，鑑定価格より１平方メートル当たり３万０２７５円も高い価格であった。しかも，平成８年１１月１８日というＡ公社の買い受け時には，平成６年１２月１日とされている鑑定時より地価が下落していることは公知の事実である。このように高い価格でＡ公社から本件土地を買い取ろうとする被告の行為は，時価以上の価格で本件土地を買い取ろうとするもので，地価公示法を無視し，国土計画法２７条の６，地方財政法４条１項に違反する。被告が買収代金の支出をしてしまった後に被告から同買収金額を取り立てることは不可能もしくは著しく困難であるから，平成９年４月２２日，富士市監査委員に対し被告の購入契約の差止めを含む富士市職員措置請求をした。しかし，監査委員は平成９年６月１７日，原告らの請求を棄却したので，地方自治法２４２条の２に基づき訴訟に及ぶ」というものである。
その後，前記のとおり，富士市とＡ公社の間に本件契約が成立したので，原告らは，平成１０年５月２０日本訴を提起し，同年１２月３日の第７回口頭弁論期日において，前訴と本訴は併合されたが，原告らは，同期日において，前訴被告の同意を得て前訴を取り下げた。
本訴において，原告らは，前訴と全く同じ違法事由を主張していたが，本訴を提起するについて，監査請求は経由してなかった。
２　以上によって考える。


(1)　前記のとおり，原告らは，本訴を提起するに当たって，監査請求を経由しなかった。そして，本訴提起後，前訴を取り下げているので，結局は，原告らは，差止請求から損害賠償請求へと，訴えの変更をした形となっている。このように，実質的には訴えの変更であっても，本訴は明らかに新訴の提起であるから，本訴について監査請求を経由することが本訴を適法な訴えとするための原則である。しかしながら，本件の場合，前訴に係る差止請求と本訴の損害賠償請求とはその中心的な争点が全く同一であるのみならず，公金の支出差止め，公金の支出，損害賠償の請求はいわば一連の流れであるから，普通地方公共団体の住民が特定の公金の支出を違法な財務会計上の行為であるとしてその差止めを求める監査請求をした場合には，その監査請求には，その差止対象とされた公金の支出がされた場合の損害賠償請求に関する監査請求が含まれると解することができるのである。そこで，現実に公金支出がされた場合には，当該公金支出がされたことに対して新たに監査請求をしなくても，当該公金の支出が違法であることを理由として，地方自治法２４２条の２第１項４号の当該職員に対する損害賠償請求の訴えを提起することができるというべきである。(2)　前記のように解した場合の出訴期間について考えてみると，本件のように新訴の提起があって実質的に訴えの変更がされた場合には，変更後の新請求と変更前の旧請求との間に訴訟物の同一性が認められる場合，又は，両者の間に存する関係から，変更後の新請求に係る訴えを当初の訴えの提起の時に提起されたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるとことがないと解すべき特段の事情がある場合を除き，新訴提起時を基準として出訴期間の遵守があったか否かを決するのが原則である。しかしながら，そもそも地方自治法２４２条の２第２項が出訴期間を定めたのは，住民監査請求において問題とされた財務会計行為に基づく結果を速やかに確定させることにあるところ，既に当該財務会計行為について住民訴訟が裁判所に係属し，その違法性が争われている場合に，その継続中の訴訟に追加的に提起された訴えについては，このような出訴期間を定めた法の趣旨がそのまま妥当するとはいえない。しかも，本件の場合，前記のとおり，前訴に係る差止請求と本訴の損害賠償請求とはその中心的な争点が同一であるのみならず，公金の支出差止め，公金の支出，損害賠償の請求はいわば一連の流れであるのに，訴訟上差止めを求められている公金の支出がされれば差止請求は不適法な訴えとなり，住民としては支出に対する損害賠償の訴えに変更せざるを得なくなる関係にあるが，このように訴えが不適法になったことについては住民である原告らに何らの責任はない。そこで，このような場合には，本訴の損害賠償を求める訴えは，出訴期間の遵守の関係では，前訴の公金支出差止めを求める訴えが提起されたときに提起されたものと同視すべき特段の事情があるというべきである。
(3)　また，前記の場合，前訴の被告は行政機関である富士市長Ｄであり，本訴の被告は富士市長の地位にあるが，個人としてのＤであるところ，両者は観念的には異なるものの，前訴が提起され，その後富士市長として，公金の支出行為をした時点で，個人の被告に対する損害賠償請求への訴えの変更がされることは予測できたものであるから，このように観念的には被告が異なることは，前記の特段の事情があるとの判断を左右するものではない。
(4)　以上説示のとおり，本訴は適法な訴えである。第４　争点(2)（本件契約は違法か）に対する裁判所の判断１　前記争いのない事実等，丙２０（Ｅの陳述書），証人Ｅ，同Ｆの各証言，後記認定事実末尾に記載した各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　本件土地の概況
本件土地は，東海道新幹線新富士駅から北東方向へ直線距離で約２５０メートルの場所に位置する総面積３万９８４７．６１平方メートルの一団の土地であり，その東側及び北側にはＢ株式会社の富士工場が，北側にはＧ株式会社の富士工場が，西側には富士市の柳島日東地区の住宅区域が，南側には田子の浦港へのアクセス道路である市道前田宮下線（通称新幹線駅前通り）がそれぞれ存在している。本件土地の主な部分は，野球場，テニスコート及びゲートボール場とこれらの付属施設で占められている（甲６の２，乙２，乙３，丙１）。(2)　富士市は，昭和４６年ころから，新幹線富士停車駅の設置を求めて，当時の国鉄を初めとする関係機関への要請等をしており，昭和５９年には，新駅の位置を定める案を発表し，現実に予定地内での立入調査も開始された。このような運動の結果，昭和５９年１０月１８日に，国鉄から新幹線富士駅の設置が承認され，昭和６３年３月の開業に間に合わせるための用地買収等もされた。ところで，このようにして開設が予定された新富士駅は，静岡，山梨両県にまたがる２７市町村が構成する「Ｈ同盟会」や山梨県自体からも寄付を得て設置された「誓願駅」であったので，富士市としては，駅周辺地区の都市基盤整備は富士市の責務であると考えていた。そこで，富士市は，昭和６０年１１月に策定した第３次富士市総合計画「ふじ２１世紀プラン」（丙２１。計画期間昭和６１年度から平成１２年度まで）中にも「新幹線富士駅設置にともない，駅前広場の整備をはじめ周辺区域についても，土地区画整理事業等により都市景観に配慮した新市街地として形成していくことが必要である」とか「新幹線富士駅周辺を富士山を望む景観にも配慮した新市街地として整備していく」と記載していたが，企画立案された土地区画整理事業中では，本件土地はその施行地域に含まれていなかった（丙２１の図面）。


(3)　一方，本件土地の前所有者であるＢ株式会社は，平成３年５月２９日，赤字転落となった同社の再建計画実施のため，同年３月末の借入金残高４５００億円を向こう５年間で２５００億円に減額すべく，株式，山林，土地の売却で１２００億円を捻出すること等を内容とする再建計画を発表した。もっとも，その売却対象に本件土地をその一部とする富士工場は含まれてないとの報道もあった（甲６の１）。さらに，平成６年３月２４日，Ｂ株式会社は，新再建計画を発表したが，富士工場が売却対象に含まれるかどうかは明確ではなかった（甲６の３）。(4)　平成４年６月，地方拠点都市地域の整備及び産業業務施設の再配置の促進に関する法律（以下「地方拠点都市法」という）が施行された。同法は，近年地方において若年層を中心とした人口減少が進むとともに，依然として人口及び諸機能の東京圏への集中が続いていて，地方の活力の低下が懸念されていることから，地方の発展の拠点となる地方拠点都市地域の整備を推進し，地方の自立的成長の促進と国土の均衡ある発展を図ろうとするものである（丙１３）。同法の施行を受けて，静岡県知事は，平成５年４月３０日，同法に基づき，富士市，沼津市，三島市，富士宮市，駿東郡清水町，長泉町及び富士郡芝川町の４市３町を静岡県東部地方拠点都市地域に指定したので，上記４市３町は，静岡県東部地方拠点都市地域整備推進連絡会を結成して，静岡県東部地方拠点都市地域整備基本計画（乙４。以下「基本計画」という）を策定し，同計画は，同年１２月２７日，静岡県知事により承認された。
この基本計画においては，本件土地を含む新富士駅周辺地区の約８８ヘクタールが拠点地区として設定され，同拠点地区については「広域的交通拠点としての新幹線駅周辺の立地条件を活用し，工業を中心とする生産機能の集積を背景とした産業業務機能を中心に，研究開発機能，産業支援機能，商業機能，アミューズメント機能等を導入し，環境に配慮した岳南広域都市圏の玄関口にふさわしい高次都市拠点を形成する」とされ（乙４の１８頁），同拠点地区の中でも，本件土地を含む新富士駅北側地区は「官民が積極的に協調した基盤整備等を推進し，交通拠点機能の整備を図るとともに，工業を中心とする生産機能の集積を背景とした産業業務機能，研究開発機能，産業支援機能，アミューズメント機能などの誘導を図る」こととされた（乙４の２７頁）。このようにして，本件土地は，新富士駅近辺の，しかもまとまった広い土地であって，上記「岳南広域都市圏の玄関口にふさわしい」開発事業推進のためには必要不可欠な土地であると強く意識されるようになった。(5)　他方，富士市議会では，前記のとおりの静岡県知事による東部地方拠点都市地域の指定を受け，平成５年５月２８日，基本計画の策定等を議題として全員協議会を開催し，同年６月１１日には運営委員会で特別委員会の設置が協議され（甲７の２），同年６月開催の市議会定例会において，同整備の計画的推進を図るため，富士市議会議員１２名（平成８年８月からは１４名）の委員により構成される拠点都市整備促進特別委員会（以下「特別委員会」という）が設置された（甲７の３）。同特別委員会は，平成５年８月３０日の第１回から平成１３年４月２６日の第３４回まで開かれている（甲７の４から１６，甲７の１９，甲７の２１，甲７の２３，甲７の２４，丙２３の１）。また，市議会にも，特別委員会の議事内容は，委員長などから適時報告されている（丙２３の２，丙２４の１から１３）。ところで，富士市議会においても，本件土地が拠点地区整備構想を実施するためには必要な土地であるとの認識から，本件土地がＢ株式会社等の所有のままでは同構想実現の可能性がないとの意見も出され（甲７の１），このような状況の下，次のとおり，富士市とＢ株式会社等との間で，本件土地の売買を含めて，Ｂ株式会社等がどのような協力をすることができるかの交渉が開始されるに至った。(6)　富士市とＢ株式会社との交渉の概要及び特別委員会での議論の概要は次のとおりである。
ア　富士市とＢ株式会社との交渉は，遅くとも平成５年１２月ころには開始されたが（甲７の５），Ｂ株式会社は，当初から整備計画策定等に協力するとの意思を明らかにしており，平成６年６月ころには，本件土地を売却することも考慮しているとの意向を確認することができた。もっとも，富士市としても，Ｂ株式会社が売却を考えている土地の面積，範囲やその価格が明確ではなく，買収金額が多額にのぼることが予想されたことから，慎重に検討する構えであった（甲７の６）。なお，このような交渉状況は，そのころ開催の特別委員会にそれぞれ報告されていたし（甲７の５，６），その一部は富士市議会の同年６月定例会にも報告されていた（乙８）。
イ　平成６年１０月２５日，富士市は，Ｂ株式会社及びＣ株式会社から，Ｂ株式会社の再建計画の一環として本件土地の再開発を検討しているが，市として本件土地の利用計画があるなら協議をさせて欲しいとの書面による申入れを受け（丙９の１，２），これが本件土地の譲渡について具体的な協議をしたい旨の申入れであると考え，同年１１月１日付けの文書をもって，本件土地は新富士駅周辺地区の整備の推進を図るうえで必要な用地であると認識している旨を回答し，その旨を特別委員会に報告した。
ウ　そこで，Ａ公社は，平成６年１１月１４日，不動産鑑定士Ｈに対し，本件土地の正常価格の鑑定を依頼したところ，同鑑定士は，平成６年１２月１日時点の正常価格として４９億６０００万円（１平方メートル当たり１２万４０００円。３．３平方メートル当たり４０万９２００円となる。以下，特に指定しない限り，土地単価は３．３平方メートル当たりの価格で表示する。なお，同鑑定において本件土地の実測面積合計は４万平方メートルとされていた）と鑑定した（乙２。以下「Ｈ鑑定」という）。Ｈ鑑定では，本件土地は「工業専用地域」であるとし，本件土地は「倉庫又は研究・研修施設敷地としての利用が昀有効である」と判断している。
なお，Ｈ鑑定士は，平成８年ころ，富士市又はＡ公社の職員から，本件土地の再評価をした場合本件土地の価格はどの程度になるかとの問い合わせを受け，約１０パーセントくらいは下落すると返答したことがあったが，その後富士市ないしＡ公社から再鑑定の依頼はなかった（調査嘱託の結果）。また，Ｈ鑑定のされた平成６年からＢ株式会社等とＡ公社間に本件土地の売買契約が締結された平成８年の間の地価公示価格の推移をみると，工業地で，対前年比が平成７年マイナス４．７パーセント，平成８年マイナス７．６パーセントであった（甲３５）。


エ　富士市は，平成６年１２月１９日，Ｂ株式会社に対し，Ｈ鑑定を基にした工業専用地域の現況評価を根拠として，本件土地の譲渡価格について４０万９０００円を提示したが，Ｂ株式会社はこれに対し帳簿価格（平成２年度）の８５万１２４０円を提示し，さらに，平成７年１月１３日，富士市に対し，４０万円から６０万円台では譲渡に応じることが難しい旨を表明したので，平成７年１月２７日，富士市は，Ｂ株式会社に対し，基本的には市民，市議会に納得が得られる額でなければならない旨を回答し，Ｂ株式会社の申し出を断った。なお，このように交渉が行われていることは，特別委員会に報告がされている（甲７の９）。オ　その後，富士市とＢ株式会社との間で本件土地の譲渡について若干の交渉があったが，同社の役員が大幅に交替するなどしたため，平成７年１０月１６日まで交渉は停止状態となった。そして，平成７年１０月，Ｂ株式会社の交渉担当者が富士市に挨拶に訪れ，同年１２月１０日には，本件土地の譲渡交渉を再開したい旨を申し入れてきたため，同月１２日，富士市は，交渉の再開に同意した。この再開後の平成８年２月８日の交渉で，Ｂ株式会社は，本件土地の譲渡価格について，工業専用地域の現況評価額では厳しいと述べ，その際，本件土地の東側に連続する土地の購入も考えて欲しいと要求したが，市は明確な回答はしなかった。このような交渉経過は特別委員会で報告がされている（甲７の１０，１１，１３）。
カ　富士市は，平成８年２月２７日，Ｂ株式会社に対し，従前と同じく４０万９０００円を提示した。これに対し，Ｂ株式会社は，同年４月１７日，７０万円を提示した。この間の同年４月５日，特別委員会メンバーは，非公開の懇談会を開催し，ここで交渉経過，特に取得予定価格について意見交換が行われた。このように非公開の懇談会を開催したのは，意見交換であるので秘密会にする必要はなく，他方，市の考えている取得予定価格が公開されてしまうのでは交渉上不利になると考えられたからであって，特別委員会では本音が聞けないと考えた同委員会メンバーからの要望によって開催されたものである。また，同年５月２日にも，特別委員会メンバーは非公開の懇談会を開催して意見交換等をしているが，このなかで，富士市が作成した資料（丙８）が口頭で説明された。同資料によれば，周辺の売買実例，周辺地価公示価格等，Ｂ株式会社からＣ株式会社への譲渡金額にその後の土地価格変動率を乗じた金額の３種を調査したところ，いずれも新幹線と東海道本線に挟まれた地域の場合で，平成６年から平成７年９月ころの売買実例４例が５１万４４７０円から７９万１７５６円，平成７年１月１日時点の地価公示価格２例が３０万７８９０円と５１万１５００円，同年７月１日時点の地価調査２例で４３万８９００円と８１万１８００円であり，Ｂ株式会社の譲渡代金に変動率を乗じた結果は，平成８年１月１日時点で６４万５１２４円であった。このような資料とＢ株式会社側の提示金額を踏まえた意見交換の結果，買収価格は高くても５０万円が限界であるとの意見が出され，これが同メンバー間の大勢となって，この価格に明示的に反対した委員はいなかった。
キ　平成８年５月１５日，富士市はＢ株式会社に対し，市民及び市議会も納得できる金額として５０万円を提示した。これに対し，Ｂ株式会社は，同年７月４日，本件は商業地域としての開発を前提として考えているので，収益還元方式による鑑定価格であるとして，６１万円を提示した。同社がこの金額を提示したのは，同年６月６日，不動産鑑定士Ｉに対し，本件乙土地の価格の鑑定を依頼したところ，同鑑定士は，平成８年７月１日時点における現状の工業専用地域としての鑑定評価として４３万４２８０円（１平方メートルあたり１３万１６００円），新富士駅周辺開発整備計画が進行した場合は，昀有効使用は店舗，事務所ビル，ビジネスホテル，公共施設等の商業的利用を主体としたものに転換されることが予測されるとして，現状の用途地域を商業地域に変更することを前提としての鑑定評価として６０万９１８０円（１平方メートル当たり１８万４６００円）とする鑑定メモを作成していたからであった。なお，同鑑定書（乙３。以下「Ｉ鑑定」という）は，同年７月１５日に作成された。ク　このようにＢ株式会社側の提示金額は，交渉開始から約２年半（売買が前提の交渉となってからも１年半以上）を経過しても，富士市の考えている金額より１０万円以上も高かったところ，富士市は，平成８年８月１９日に開催された前記懇談会において，買収交渉が難航していること，市としては５０万円以上の金額提示はできないと考えているので，交渉を中断したいとの提案をし，同委員会のメンバーもこの市の考えを了解した。この５０万円との価格は，Ｈ鑑定よりも高い金額であったが，前記のとおり，富士市の調査の結果及び５月２日の懇談会での大勢を占めた金額であったことから出されたものであった。ケ　平成８年８月２１日，富士市のＪ総務部長らが東京のＢ株式会社本社に赴き，交渉を中断する旨を伝えた。これに対し，Ｂ株式会社は，同月２６日，交渉を中断せずこのまま続けたいが，富士市の提示する５０万円についてもう少し再考の余地はないか確認を求める旨の申入れをしてきた。また，このころ，Ｂ株式会社から，土地とは別に野球場等の施設を評価して欲しいとの申し入れがあり，富士市は，野球場は平成３年ころに建築された新しい施設であり，固定資産評価額の５割程度の価値があるとして，３．３平方メートル当たり１万円と評価した。そして，同月２９日，Ｂ株式会社がこの合計額である５１万円の価格を受け入れ，事実上，ここに富士市とＢ株式会社間に合意が成立した。コ　平成８年９月４日開催の特別委員会（甲７の１５）において，本件土地の購入概要について審議等が行われ，その結果，本件土地面積約１万２０００坪，単価５１万円，総額６１億５０００万円について概ね同意が得られ，また，本件土地の東側に隣接する約５０００坪の土地購入案やＡ公社の債務保証枠の拡大について提案がされた。その結果，平成８年９月９日開催の特別委員会において，賛成１３名（反対１名）の多数決で，この条件で交渉をすること，及びＡ公社の保証枠１３０億円に７０億円を上乗せする議案を市議会に上程すること等が了承された（甲７の１６，丙２５）。


サ　平成８年９月２７日，富士市議会９月定例会本会議において，前記Ａ公社の債務保証限度額の変更について可決されるとともに，本件土地の買収について，定足数４０名のうち３８名が賛成して可決された（甲７の１７の１から３）。これを受け，同年１０月２９日開催の特別委員会（甲７の１９）で契約内容，協定内容等の協議がされ，同年１１月５日開催の特別委員会（甲７の２１）において，契約書案・協定書案が了承された。
シ　平成８年１１月１８日，Ｂ株式会社及びＣ株式会社とＡ公社との間に，本件土地を代金総額６１億４７４９万００２６円で買い取るとの契約が成立し，富士市議会の同年１１月定例会において同内容で契約が成立した旨の報告がされた（甲７の２０）。また，売買契約と同日，Ｂ株式会社とＡ公社及び富士市の間で，本件土地の一部（面積合計６１３３．０５平方メートル）について，今後３年間Ｂ株式会社が使用料金を支払って使用することができる等の協定書が締結され（丙１０の１。平成１１年１１月２４日付のものが甲２３の１），Ａ公社又は富士市の使用許可書（丙１０の２，丙１１）によって，使用料金が年額４４１万７８００円から５１１万６０００円と定められた。なお，この使用許可書には，Ａ公社又は富士市が必要とするときは地上物件を収去して明け渡すとの貸付条件が記載されていた。
ス　平成９年２月２５日，被告は，本件土地の購入費用６２億２０００万円を公共用地先行取得事業費として計上した平成９年度予算案を富士市議会に提案し（甲７の２２），同年３月２１日，同議会の議決承認を得た。これに対し，前記のとおり，原告らから，住民監査請求がされ，さらに前訴が提起されたが，前訴係属中の平成１０年２月２４日，被告は議会に本件土地取得の議決を求める議案を提出し（丙１），多数の賛成を得て（丙２の１から３，丙２６），同年３月１０日，富士市はＡ公社との間で本件契約を締結し（丙５），同月３１日，代金を支払った。本件契約の代金額６２億１６００万円は，前記Ａ公社がＢ株式会社等に支払った６１億４７４９万００２６円に，この間の利息６０８３万１００４円と諸経費（この中には，グランド整備費等や施設賠償責任保険料等が含まれる）７６７万８９７０円を合算したものである（丙１９）。
(7)　本件土地や野球場等の利用状況及び整備計画
ア　本件土地は，富士市の取得後も，野球場，テニスコート，ゲートボール場として，市民に開放されており，野球場はほぼ毎週，テニスコートは毎日利用者があるし，ゲートボール場も利用者がある。このような利用形態については，取得後４，５年間は基本的に現状のままということで，特別委員会の了承を得ていた（甲７の２３，２４）。
イ　ところで，本件土地を含む地区の整備計画策定については，次のような手続がとられていた。
すなわち，まず，富士市は，平成６年３月の新富士駅周辺地区整備調査報告書（丙１６）において，新富士駅周辺地区は対象地が８８ヘクタールと広大なことから，同地区をＡＢＣの３地区に分けて整備するとの方針を明らかにした。そのうち，Ａ地区は，駅南側に位置し，一般住宅ゾーン，都市型居住ゾーン，商業・業務ゾーンを含む地区であり，富士市が基盤を整備し，その後民間が中心となって住居や商業施設等を整備するとされている。駅北側のＢ地区は，駅に近接し，再編が見込まれる大規模な敷地を有することから，駅周辺の中でも中核的な機能，広域からの玄関口となる機能を持ち，先導的に整備を進めるべき重要な地区とされている。C地区は，大規模工場が立地し，現に操業中であることから，他地区における整備動向を勘案しつつ，研究開発・産業支援機能を中心に，長期的な機能再編を検討すべき地区と位置付けられている。その後，Ｂ地区の一部（野球場の北側に東に向かって伸びている水路の北側）について，Ｂ株式会社から「操業を続けたいので，Ｃ地区並の扱いにして欲しい」との申し入れを受け，市は検討の結果，同部分をＢ地区からはずし，Ｂ－１地区として，長期的，段階的に整備を行うこととした（甲６の４）。このように区分された地区のうち，Ａ地区は，平成６年度から平成８年度にかけて土地区画整理事業調査が実施され，富士市施行の土地区画整理事業が，平成１２年９月５日に事業計画決定の公告がされるなど，実施されているし（丙１４），用途地域変更等も，新富士駅南地区まちづくり検討協議会において，協議されている（丙１５）。
これに対し，本件土地の含まれるＢ地区については，富士市及びＫ事業団が整備のための調査を行っている段階であるが，同調査の一つとして，平成７年９月の世論調査（乙５）がある。また，富士市は，平成９年９月，基盤整備のあり方等に付いての意見を聴取するため，学識経験者，地区自治会代表，地権者，産業経済界等のメンバーからなる「新富士駅周辺地区整備懇話会」を発足させ，同懇話会は，平成１１年２月「新富士駅周辺地区の整備方針に関する提案」（丙１７）をした。同提案においては，今後この地域をより良いものにして，富士市域全体の活性化につなげていくよう，バリアフリーを含めノーマライゼーションの精神をまちづくりのコンセプトとして打ち出し，先導的役割を担うための地域になるよう提案を行うとして，いくつかの提案をしている。その他に，地区地権者等を会員とする「Ｂ地区まちづくり方針策定等勉強会」を設置して整備基本構想の策定をしたり，富士商工会議所を事務局とし，地元産業・経済界の代表による「新富士駅北側（Ｂ地区）整備構想懇談会」からの意見を受けたりしていて，平成１３，１４年度で基本計画を作成し，１５年度以降で実施計画を作成するというスケジュールを考えている。(8)　本件契約を締結した当時（平成９年度）の富士市の財政状況は，おおむね次のとおりであった。


すなわち，富士市の標準財政規模は，浜松市，静岡市に次いで県下第３位であったが，実質収支は約２７億円の黒字で，実質収支比率は６パーセント，経常収支比率は７４．８パーセントであり，積立金は約５４億円，そのうち緊急の財政需要に対応するための財政調整基金の残高は約２６億円となっていて，これらの数値からは富士市財政に問題点はないと判断される（甲２０，弁論の全趣旨）。また，地方税等地方公共団体が自主的に調達できる財源の比率を示す自主財源比率は７２．４パーセントであって，県下平均の５５．３パーセントより相当程度高いのであるが（丙２７），この数値も富士市の自主性の高さを示すとともに，財政基盤が安定していることを示している。他方，公債費の一般財源に占める割合を示す公債費比率は１６．１パーセントでやや高いが，これは文化教育施設建築事業等の富士市の資本形成に関わる費用調達のための公債が多いためであると判断される（丙１８）。
このように，当時の数値からは，富士市の財政状況が逼迫しているなどの特別の問題点は認められない。
(9)　なお，富士市は，Ｂ株式会社等との本件土地売買交渉中に，株式会社Ｌに対し，本件土地中の埋設物調査を依頼していたが，平成８年１０月付の同調査報告書（丙１２）によれば，本件土地は，表層部の砂礫層は層厚８メートルから１０メートル程度掘削され，跡地は，不規則な産廃等で埋め立てがされ，整地されたとされ，埋設物として細かい木片，製紙かす等が確認されたが，特に有毒ないし危険な埋設物があるとの指摘はなかった。
２　以上の認定によって考える。
(1)　以上の認定事実によれば，
ア　本件土地は新富士駅近辺のまとまった一団の土地であって，同駅周辺の地方拠点都市地域整備基本計画策定のために重要な土地であることは明らかであるから，被告が，富士市長として，本件土地の必要性を感じ，この購入を決断したのは十分に理解できるところである。しかも，基本計画策定の便宜のために土地を購入するかどうか，購入するとしてどの土地を購入するか等の判断は，もっぱら富士市長の政策的，合目的的裁量判断に属する事柄であることを考慮すると，本件契約を締結した被告の行為に裁量権の逸脱や濫用があるということはできない。
この点に関し，原告らは，富士市は購入した本件土地を利用しておらず，被告は必要性のない本件土地を購入したものであると主張する。確かに，前記のとおり，本件土地は，富士市の購入後も依然として，その一部（約１５．４パーセントの面積）がＢ株式会社の施設のために利用され，残部は市民のための野球場等として利用されているが，他方で，本件土地を含む一帯の土地について基本計画が策定され，基盤整備の方針等が打ち出されているところ，本件土地はその中で重要な部分を占めているのであるから，このような本件土地の占める位置等を考慮すれば，本件土地が不要な土地であるなどということはできないし，前記のような現在の本件土地利用状況や基盤整備の具体的形が現れていないことから，本件土地が不要な土地であったと即断することもできないのである。要するに，本件土地の現実の利用形態から，被告の行為に裁量権の逸脱や濫用があったということはできない。イ　本件土地の価格については，Ｈ鑑定では平成６年１２月１日時点で４０万９２００円とされており，Ａ公社の買取価格５１万円は，Ｈ鑑定価格より約２５パーセント高い。しかしながら，この５１万円は，Ｂ株式会社等との交渉内容を踏まえ，Ｈ鑑定のみならず，富士市による周辺の売買実例等の調査結果（丙８）も考慮して，しかも，これらの資料を前提とする特別委員会メンバーの議論内容を重視して決められたものであること，そもそも土地の取引価格は社会的，経済的な要因に原因する複雑多岐な要素に基づき決定され，特に当該取引当事者の個別的，主観的な事情によって左右されるものであって，これらの要素によっては大きく変動するものであることを考え併せると，上記のとおりＨ鑑定価格より約２５パーセント高い価格で本件土地購入契約を締結した被告の行為が，その裁量権を逸脱したものとか濫用したものということはできない。この点に関して，原告らは，Ｈ鑑定時点と比べても，地価は，平成８年当時には約１０パーセント（調査嘱託の結果），ないしは毎年４．７から７．６パーセント下落している（甲３５）ので，富士市の購入価格と時価との差額はさらに拡大すると主張する。しかしながら，本件土地の価格については，前記のとおり，Ｉ鑑定は平成８年７月１日時点で４３万４２８０円と鑑定していたのであるから，Ｈ鑑定だけが時価を正確に示しているかどうかは明らかとはいえないのみならず，被告が５１万円という価格決定をしたのは，前記のとおり，Ｂ株式会社等との交渉内容を踏まえ，Ｈ鑑定や売買実例等を基礎にし，特別委員会メンバーの意見を考慮した結果であるから，上記のような地価下落があるとの調査結果があっても，被告の行為に裁量権の逸脱や濫用があるということはできない。
(2)　その他の原告らの主張について考えてみる。


主　　　　        　　文
１　被告は，原告らに対し，別紙「請求明細一覧表」の「合計」欄記載の各金員及びこれに対する平成１２年８月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
３　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，被告を退職した原告らが，成績による「加給金」，営業実績賞与，「ブルーチップ」と称する報奨金の未払があるとして，その支払を求めるものである。
これに対し，被告は，加給金，営業実績賞与，ブルーチップのいずれについても支給日現在被告に在籍していることが支給要件（以下「支給日在籍要件」という。）であり，原告らはいずれも受給資格がないとして争っている。
２　争いのない事実
(1)　当事者
被告は，商品取引所法によって設置された商品取引所に上場された商品の売買及びその取次ぎを業とする株式会社である。
原告らは，いずれも被告と雇用契約を締結して被告に勤務していた従業員であるところ，平成１２年７月３１日までに被告を退職した。
(2)加給金，営業実績賞与の意義
ア　被告をはじめとする商品取引員は，一般の顧客を勧誘し，顧客に商品先物取引をしてもらい，その売買注文を取引所に取り次ぐことにより，顧客から委託手数料収入を上げることを目的とする。したがって，被告が会社として収益を上げるためには，営業社員が多数の顧客から契約を取ってくること，また，その顧客が１度だけではなく，継続して売買取引をしてくれることが必要である。イ　営業社員が新規顧客を勧誘し契約を獲得するか否か，また，取引を開始した顧客に以後の取引をアドバイスする売買管理部門がいかに顧客に多数の量，何度も取引をしてもらうかが会社の売上げを決定するため，商品取引員各社は，ほぼ全社といってもよいくらい，名称はともかくとして，加給金制度，営業実績賞与を設けている。これは，営業社員がどれだけの新規の顧客を獲得したか，売買管理部門が，一定期間にどれだけの取引を顧客にしてもらったかを基準として支給されるものである。
ウ　被告の場合，この加給金，営業実績賞与の査定基準は，原則は顧客からの資金導入額の多寡によって決定され，また，新規の件数，売買枚数，残玉数なども勘案して支給されることとされていた。
(3)　ブルーチップの意義
ア　ブルーチップは，被告が１か月あるいは２か月単位で実施していた営業成績による懸賞（インセンティブ＝報奨金）制度であり，一定期間の成績が，基準を達成した場合に，順位に応じて副賞として現金が支給される制度である。イ　これも，職務に対する対価として支払われていたものであり，賃金に該当する。
(4)　原告らの加給金，営業実績賞与，ブルーチップの額原告らの加給金，営業実績賞与，ブルーチップの額を計算すると，別紙「請求明細一覧表」記載のとおりの額となる。
３　争点
本件の争点は，加給金，営業実績賞与，ブルーチップのいずれについても支給日在籍要件を満たすことが支給要件であるかという点にある。
(1)　被告の主張
ア加給金，営業実績賞与，ブルーチップの性格について(ア)　加給金，営業実績賞与，ブルーチップは，外務員報酬であり，生活給である基本給とは異なる。外務員報酬である加給金，営業実績賞与，ブルーチップは，新規顧客の開拓と取引を開始した顧客の取引の継続，反復による営業成績を上げることを目的として支払われるものであり，それゆえ，外務員報酬は単に一定期間の勤務に対する実績以外に社員の勤務の継続を期待して支払われるものである。加えて，外務員報酬は，甲１ないし５のとおり，一定期間ごとに支払の基準を定め，その基準に従って支給しているが，その基準については，労使の合意を得ることなく，一方的に経営者サイドで取り決めて実施するものである。それゆえ，外務員報酬は，給与とは異なるため，乙１の給与規程に定めをしていないし，その支払基準
については労働基準監督
署への届出もしていない。甲１ないし５の支払基準は，経営者サイドが一方的に３か月又は４か月の目標を定め，単なる基準を決めたものであるので，恒常的に実施されている支給日在籍要件の有無はその記載の有無で判断されるべきものではなく，外務員報酬の性格と被告での実施状況で判断されるべきものである。(イ)　加給金，営業実績賞与，ブルーチップの性格は，前述のとおりであり，原告らも認めているとおり，社員の勤務の継続を期待するところが大きい。加えて，経営者サイドの一方的な支給基準で支給が実施されることは，被告の社員に対する恩恵的な支給の色彩が強い。加給金等の外務員報酬の性格は，給与規程に定められている定期賞与以上に経営者の判断による恩恵的なものであり，勤務の継続に対する期待の要素が強いといえる。乙１の給与規程には，外務員報酬に関する規定はないが，外務員報酬の性格から判断すれば，給与規程の第３条の(3)の①，第２２ないし２４条所定の賞与すなわち定期賞与の性格を持つものである。給与規程の定期賞与においては，支給日在籍要件の記載があるため，被告では，外務員報酬についても
定期賞与と同じ取扱
いで，給与規程に従って支給日に在籍していない社員に対しては支払っていない。イ加給金，営業実績賞与，ブルーチップと支給日在籍要件について(ア)　被告では，加給金等の外務員報酬について，社員が支給日に在籍していることを条件に支払を実施してきた。被告では，乙５，６のとおり，支給日現在在籍していない社員に対しては，加給金等の外務員報酬の支給は一切していない。これは，乙２のとおり，加給金，営業実績賞与，ブルーチップなどの制度を取り入れた当時から一貫して実施している（証人Ｂ，乙７）。証人Ｃの尋問においても，同人は，営業実績賞与，ブルーチップについては支給を受けた者はいない旨を認めている。加えて，証人Ｃは，ブルーチップについて，懸賞品が研修旅行の場合，支払基準に支給日在籍要件の記載がないときにも受取ができないことを認めている。仮に，ブルーチップの懸賞品が金銭のとき，支払基準に支給日在籍要件の記載がない
ことを理由に支払うこと


になると，ブルーチップの懸賞品が研修旅行であるときとそうでないときとで取扱いが違うことになるが，ブルーチップの性格からいって，取扱いが異なることは明らかにおかしい。取扱いは同じであるべきである。前述のとおり，その期ごとの経営者サイドの一方的な方針でブルーチップの支払基準が決められることを考えると，支給日在籍要件の記載がないことを理由に懸賞品の違いにより取扱いに差異が生じることはどのように考えてもおかしい。加えて，ブルーチップの懸賞品が研修旅行であることは，社員の将来の勤務に期待するものであり，勤務の継続を前提とするものである。ブルーチップの性格からも，支給日在籍要件が当然の帰結と言っても過言でない。
(イ)　定期賞与の支給日在籍要件の存在が有効であることは，最高裁が認めるところである（最判昭和５７年１０月７日・判例時報１０６１号１１８頁，最判昭和６０年３月１２日等）。被告における加給金等の外務員報酬は，以下に挙げる理由により，定期賞与と同じように支給日在籍要件が適用されるべきものである。①定期賞与と加給金等の外務員報酬とを比較するに，加給金等の外務員報酬は，経営者サイドが一方的に期間を区切って取り決めるものであり，経営者サイドの一方的な恩恵的側面が定期賞与以上であること。
②加給金等の外務員報酬は，社員の将来に向けての勤務の継続と意欲の向上を目的とする側面があり，定期賞与と何ら変わらないこと。③被告の給与規程には，前述のとおり，定期賞与については支給日在籍要件の記載があり，定期賞与と加給金等の外務員報酬の性格から，定期賞与と同じように加給金等の外務員報酬に支給日在籍要件を適用しても，不自然ではないこと。④被告では，加給金等の外務員報酬の制度を取り入れた時から，支給日在籍要件の適用を行っており，支給日に在籍していない社員には一切加給金等の外務員報酬の支払を行っていないこと。
⑤原告らと一緒に被告に移籍した社員についても，加給金等の外務員報酬の支払を受けないで退職しており（乙６），Ｄら幹部は，加給金等の外務員報酬の支給日まで退職しないように慰留していること。
⑥被告の同業他社も，外務員報酬については，支給日在籍要件を当然のこととして採用しており，職場を転々として移転している原告らは，加給金等の外務員報酬の支給日在籍要件の存在を知っていること。
⑦原告らは全員，平成１２年８月２５日に給料の支払を受け，円満退社しており，給料，外務員報酬について全く不満などなかった。甲１０の「報酬についてはこの限りでない」との文言についても，平成１２年８月２５日の給料支払により解決済みであったこと。
ウ　原告らが支給日在籍要件を充たさないことについて原告らは，平成１２年７月３１日までに被告を退職しているが，加給金，営業実績賞与，ブルーチップの支払日はいずれも同年８月１０日であり，支給日在籍要件を満たしていない。
(2)　原告らの主張
ア　加給金，営業実績賞与，ブルーチップの性格について賃金とは，労働の対償として使用者が労働者に支払うすべてのものであって，賃金，手当，賞与その他名称のいかんを問わないとされる。労働契約の法的構造については，①労働力の引渡し，すなわち，約定の期日に使用者の指揮圏内に入り，従業員たる地位と職務に就くこと，②労働者が自己の労働力を日々使用者の処分にゆだね，その状態を継続すること，という二つの行為であると解される。
賃金請求権も，この労働契約の複合的性格によって部分ごとに別個に発生する。前記①の従業員たる資格の取得自体に対応する部分は，「報償的部分」あるいは「保証的部分」であり，前記②の労働力の提供に対応して発生する賃金は，「交換的部分」である。現実の賃金体系にこれを当てはめれば，固定給の一部，出来高給の保証給，家族・通勤・住宅の諸手当が①に該当し，能率給，能力給，出来高給，精勤・皆勤手当などが②に性格づけられる。
争いのない事実にあるとおりの加給金，営業実績賞与，ブルーチップの支給基準によれば，これらは，賞与ではなく，出来高給あるいは歩合給に該当するというべきである。
イ　被告の給与規程との関係について
被告の給与規程の中には，加給金，営業実績賞与，ブルーチップについて直接規定した規定はないが，労働の対価としての性格を持ち，労働基準法１１条所定の賃金に該当することに変わりはない。
被告の給与規程２２条，２３条に「賞与」の規定が設けられているが，これはいわゆる定期賞与であり，７月と１２月に支給されるもので，その算定基礎期間は，１２月１日から５月末日と，６月１日から１１月末日と規定されている。
加給金，営業実績賞与，ブルーチップは，毎月の営業成績を基礎として，これを一定期間で締めくくった上支給されていたものであり，定期賞与とは性格を異にする歩合給，能力給であるから，給与規程にいう「賞与」に該当するものではない。すなわち，加給金，営業実績賞与，ブルーチップは，給与規程に規定された「賞与」の算定基礎期間や支給時期とは，その算定基礎も支給日も異なるものであって，営業実績賞与についていえば，①算定の期間が４月１日から７月末日までである点，②支給日が８月１０日である点，③金額が営業成績によって決定される点において，定期賞与とは異なるものである。
したがって，定期賞与に関して，給与規程２３条が「賞与は，…支給日現在に在職している社員に対し支給する。」と支給日在籍要件について規定していても，かかる規定は，加給金，営業実績賞与，ブルーチップには適用がない。
ウ　支給日在籍要件の厳格適用について
仮に，被告が主張するように，加給金，営業実績賞与，ブルーチップが実質的に「賞与」に該当するものであると解される場合にも，その算定基礎期間や支給日が異なる以上，労働の対償としての賃金の支払を制限する規定である給与規程２３条は，制限的に解すべきものであって，拡張解釈は認められるべきでない。定期賞与に関する支給日在籍要件を有効と判示した判決は，その理由を「勤務の継続を目的とするものであるから」とか，「規定を承諾して入社したものであるから」などと述べている。
原告は，かかる規定を有効と解する場合にあっても，労働の対価である以上，厳格に適用されるべきものであると考える。
したがって，規定の予定していない他の名目の労働の対価についてまで，この規定を拡大解釈して適用することは厳に慎むべきと考える。
エ　過去の支給実績について
乙２は，平成５年のもので，原告らが入社する相当以前のものであり，これには，ブルーチップ，奨励金，賞与について，「支給日現在在籍者に限る」との記載がある。


しかし，原告らが入社した以後の「加給金基準」，「賞与基準」には「支給日在籍要件」の記載はないし，そのような取決めの存在は聞かされていない。原告らが在籍中の乙２に該当する書類は甲１ないし５であるところ，そのような記載は存在せず，原告らはそのような扱いについて認識していない。証人Ｂは，「ブルーチップ，加給金，営業実績賞与は賞与である」と述べ，このことは，平成１０年に原告らが入社した後も「意識は一緒である」と証言している。しかし，被告の給与規程には，定期賞与の規定はあるものの，営業実績賞与や加給金に関する規定は一切存在せず，そのような類推は不適当といわざるを得ない。
証人Ｂの証言によれば，「加給金，営業実績賞与という名の制度が採用されたのは平成１０年ころからであり，それ以降は支給日在籍要件は明示されていなかった」ものである。
甲７の１は給与，定期賞与に関し被告が発行した源泉徴収票であり，甲７の２は外務員歩合給の名で被告が発行した「加給金，ブルーチップ，営業実績賞与」の源泉徴収票であるが，２通の金額を対比すれば，外務員歩合給の金額が５７３万６４４４円と極めて高額であり，給与賞与８６６万円に勝るとも劣らない重要な生活給となっていたことは容易に推測し得る事実である。被告がこのように２通の名目で支給していた理由は，「税務対策」であり，社員は，確定申告をなす際に，「外務員報酬」に対する営業経費を計上して申告をしており，一方，被告は，本来被告が負担すべき営業経費の一部を社員の負担とさせることによって経費の削減が可能である。証人Ｂの証言によれば，被告は，「平成７年くらいまでは基本給と加給金部分
を給与所得として一
本化で支給していた」とのことであり，外務員報酬という区分が税務対策上のものにすぎないことが浮き彫りとされている。給与，賞与，加給金，営業実績賞与，ブルーチップのすべてが給与所得として取り扱われていたものである。万一被告において，加給金や営業実績賞与に関してまで支給日在籍要件を適用してきた経緯が存するとしても，それはその運用自体が労働基準法２４条の規定に違反するものであって，直ちに是正されるべきものであり，原告らはその取扱いに拘束されるものではない。
オ　結論
労働の対価である賃金を労働者の承諾なく支給しないという取扱いは，特に就業規則や給与規程に明示されていればともかく，そうでない限りは認められるものではない。
第３　判断
１　前記争いのない事実に証拠（証人Ｃ，同Ｂ，甲１ないし６，７の１，２，８の１，２，乙１，２，４，７）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被告においては，平成２年１０月期以前は，歩合外務員については，社会保険料を支払えるだけの最低限の固定給と売上手数料の３５パーセントくらいの割合による歩合給からなる給与制度を採用しており，営業経費は，外務員の個人負担としていた。
(2)　その後，組織による営業へと営業態勢が変わっていく中で，給与体系も変えて給与の安定を図ることとし，固定給部分を多くするとともに，それまでの歩合給に代わって，ブルーチップを含む表彰制度，奨励金制度，営業実績に対応した賞与である営業実績賞与制度が導入された。
ブルーチップによる表彰の場合，旅行等の現物支給的なものが大半であったが，その副賞としての現金が支給され，また，期ごとに支給内容が変わり，現金のみの支給の場合もあった。
(3)　平成５年当時の被告における給与，報酬体系としては，給与規程に定めのある給与，賞与（いわゆる定期賞与）のほかに，社員の売上げ等の実績に対応したブルーチップを含む表彰制度，奨励金制度，営業実績賞与制度が存在しており，ブルーチップと奨励金については，「支給対象者は支給日現在在籍者に限る」と明記されていた（乙２）。
(4)　乙２に記載の「支給対象者は支給日現在在籍者に限る」との支給日在籍要件に係る記載は，平成七，八年ころまでは記載されていたが，それ以降は記載されなくなった。
(5)　被告は，平成１０年７月ころ，従前のブルーチップを含む表彰制度，奨励金制度，営業実績賞与制度について，被告へ大量移籍してきた社員が従前勤務していたミリオン貿易株式会社の制度を基に，本件で原告らが請求している加給金，営業実績賞与，ブルーチップの制度に改めた。
被告における加給金，営業実績賞与の査定基準は，原則は顧客からの資金導入額の多寡によって決定され，また，新規の件数，売買枚数，残玉数なども勘案して支給されることとされ，ブルーチップは，被告が１か月あるいは２か月単位で実施していた営業成績による懸賞制度で，一定期間の成績が，基準を達成した場合に，順位に応じて副賞として現金が支給される制度であり，加給金については，毎月の実績に応じて翌月の１０日に，営業実績賞与については，平成１２年３月までは，３か月を１期とし，その間の実績に応じて翌月の１０日に，同年４月以降は，４か月を１期とし，その間の実績に応じて翌月の１０日に支払われ，ブルーチップについては，平成１２年第４期は，２か月単位の達成率に応じて現金が支給されるものとされた（甲５）。
被告においては，加給金，営業実績賞与，ブルーチップのいずれについても，事前に各期ごとの具体的支給基準等が定められて書面化され，これが社内に配布されていたものであり，その配布された書面には，支給日在籍要件の記載はなかった（甲１ないし５）。
(6)　被告においては，平成７年ころまでは，給与規程に規定された給与及び定期賞与とこれに規定のないブルーチップを含む表彰制度，奨励金制度，営業実績賞与制度に基づき支給される金員を合わせた額を給与所得の源泉徴収票に記載していた。しかし，その後は，税務対策として，給与規程に規定された給与及び定期賞与は，給与所得の源泉徴収票に記載し（甲７の１，８の１），給与規程に規定のない加給金，営業実績賞与，ブルーチップなどの制度に基づき支給される金員については，報酬，料金，契約金及び賞金の支払調書に外務員歩合給として記載していた（甲７の２，８の２）。
(7)　原告らは，平成１０年７月，被告に入社した。その際，被告は，原告らに対し，給与体系についての説明をし，加給金，営業実績賞与，ブルーチップの制度についても説明したが，加給金，営業実績賞与，ブルーチップに支給日在籍要件があるとの説明はしなかった。


(8)　平成１２年４月１日から実施されている被告の給与規程（乙１）の３条は，給与の体系として，基準内賃金，基準外賃金，特別賃金があり，基準内賃金には，基本給として本俸，手当として役職手当，営業手当，住宅手当，物価手当，市場代表者手当，単身赴任手当，調整手当が，基準外賃金には，時間外労働手当として残業手当，休日出勤手当，深夜労働手当，その他の手当として通勤手当が，特別賃金には，在職中に支給される賃金として賞与，退職後に支給される賃金として退職金（年金）がある旨規定しているところ，同給与規程にいう賞与については，同２２条１項において，「賞与は，１２月１日から５月末日迄の算定基礎期間について７月に，６月１日から１１月末日迄の算定基礎期間について１２月に支給する。」と
規定しており，いわゆ
る定期賞与について規定したものであり，同給与規程には，加給金，営業実績賞与，ブルーチップの制度に関する規定はない。
そして，同給与規程２３条は，「賞与は，各算定基礎期間に勤務し，支給日現在に在職している社員に対し支給する。」と規定し，定期賞与に係る支給日在籍要件を明記している。
２　以上認定のとおり，被告においては，平成２年１０月期以降の給与体系の変更に伴い，固定給部分を多くするとともに，それまでの歩合給に代わって，ブルーチップを含む表彰制度，奨励金制度，営業実績賞与制度を導入したものであり，その導入当時は同制度に基づく支給に関して支給日在籍要件に係る記載があったが，平成七，八年ころ以降はその記載がされなくなったこと，被告は，平成１０年７月ころ，それまでのブルーチップを含む表彰制度，奨励金制度，営業実績賞与制度を本件で原告らが請求している加給金，営業実績賞与，ブルーチップの制度に改めたが，この制度に関して社員に配布された書面にも，支給日在籍要件の記載はなく，同年７月被告に入社した原告らは，入社に際し，被告から，給与体系の説明を受
け，加給金，営業実績賞
与，ブルーチップの制度についても説明を受けたものの，加給金，営業実績賞与，ブルーチップに支給日在籍要件があるとの説明は受けなかったこと，被告の給与規程においては，定期賞与に係る支給日在籍要件は明記されているが，同給与規程には加給金，営業実績賞与，ブルーチップに係る規定はなく，定期賞与に係る支給日在籍要件が当然に加給金，営業実績賞与，ブルーチップにも適用されることが明示されていないことが認められる。
そうすると，原告らと被告との間の労働契約における給与については，給与規程に規定のある前記の各基準内賃金，基準外賃金及び特別賃金の支給のほか，加給金，営業実績賞与，ブルーチップの支給も受けられることが合意されたものというべきであり，定期賞与については，支給日在籍要件があることが，給与規程によって，原告らと被告との間の労働契約における合意内容になったものといえるが，加給金，営業実績賞与，ブルーチップについても支給日在籍要件があることが合意内容となったものということはできない。
そうすると，加給金，営業実績賞与，ブルーチップのいずれについても支給日在籍要件を満たすことが支給要件であるということはできず，原告らが，平成１２年７月３１日までに被告を退職したからといって，同年８月１０日が支給日である加給金，営業実績賞与，ブルーチップについて支給を受けることができないものと認めることはできない。
３　これに対し，被告は，加給金，営業実績賞与，ブルーチップは，外務員報酬であり，支給日在籍要件の有無は，その記載の有無ではなく，外務員報酬としての性格と被告での実施状況で判断されるべきであって，その性格から判断すれば，給与規程の定める定期賞与の性格を持つものであるから，定期賞与と同じように支給日在籍要件が適用されるべきである旨主張し，その根拠として，①定期賞与と加給金等の外務員報酬とを比較すると，外務員報酬は，経営者サイドが一方的に期間を区切って取り決めるものであり，経営者サイドの一方的な恩恵的側面が定期賞与以上であること，②外務員報酬は，社員の将来に向けての勤務の継続と意欲の向上を目的とする側面があり，定期賞与と何ら変わらないこと，③被告の給与規程には，定
期賞与について支給
日在籍要件の記載があり，定期賞与と外務員報酬の性格から，定期賞与と同じように外務員報酬に支給日在籍要件を適用しても，不自然ではないこと，④被告では，外務員報酬の制度を取り入れた時から，支給日在籍要件の適用を行っており，支給日に在籍していない社員には一切外務員報酬の支払を行っていないこと，⑤原告らと一緒に被告に移籍した社員も，外務員報酬の支払を受けないで退職したが，その際支給日まで退職しないように慰留されたこと，⑥被告の同業他社も，外務員報酬については，支給日在籍要件を当然のこととして採用しており，職場を転々と移転している原告らは，外務員報酬の支給日在籍要件の存在を知っていること，⑦原告らは全員，平成１２年８月２５日に給料の支払を受け，円満退社しており，外務員
報酬について全く不
満などなかったことを挙げる。
しかし，被告の主張するとおり，加給金，営業実績賞与，ブルーチップが「経営者サイドが一方的に期間を区切って取り決める」ものであるとしても，前記認定のとおり，被告における加給金，営業実績賞与の査定基準は，原則は顧客からの資金導入額の多寡によって決定され，また，新規の件数，売買枚数，残玉数なども勘案して支給されることとされ，ブルーチップは，被告が１か月あるいは２か月単位で実施していた営業成績による懸賞制度で，一定期間の成績が，基準を達成した場合に，順位に応じて副賞として現金が支給される制度であったところ，加給金については，毎月の実績に応じて翌月の１０日に，営業実績賞与については，平成１２年３月までは，３か月を１期とし，その間の実績に応じて翌月の１０日に，同年４
月以降は，４か月を
１期とし，その間の実績に応じて翌月の１０日に支払われ，ブルーチップについては，平成１２年第４期は，２か月単位の達成率に応じて現金が支給されるものとされたものであって，加給金，営業実績賞与，ブルーチップのいずれについても，事前に各期ごとの具体的支給基準等が定められて書面化され，これが社内に配布されていたものであるから，このように事前に具体的支給基準が決められていた以上，これに基づいて発生する請求権について，「経営者サイドの一方的な恩恵的」なものということは困難である。
また，被告の主張するとおり，加給金，営業実績賞与，ブルーチップに社員の将来に向けての勤務の継続と意欲の向上を目的とする側面があるとしても，そのような性格論から，明文の定め等がないにもかかわらず，算定基礎も支給日も異なるものとして規定されている定期賞与について定められた支給日在籍要件について，当然に加給金，営業実績賞与，ブルーチップにも適用されると解することは，労働契約における原告らと被告の合理的意思解釈としての域を超えるものというべきである。


平成１５年（わ）第３５６９号公職選挙法違反被告事件
判決
主文
被告人を懲役２年に処する。
この裁判が確定した日から５年間上記の刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１５年１１月９日施行の衆議院議員総選挙に際し，衆議院小選挙区選出議員選挙の愛知県第Ａ選挙区及び衆議院比例代表選出議員選挙のＢ選挙区から立候補する決意を有し，同年１０月２８日に被告人が所属する政党であるＣ党から被告人の立候補の届出並びに被告人の氏名及び当選人となるべき順位等が記載された衆議院名簿の届出がなされたものであるが，上記選挙において自己の当選を得る目的で，第１　同月１０日ころ，名古屋市ａ区ｂ町ｃ番地のｄ所在の被告人方において，上記愛知県第Ａ選挙区及びＢ選挙区の選挙人で，被告人の選挙運動者であるＤに対し，被告人への投票及びその取りまとめなどの選挙運動をすることの報酬として現金４０
万円を供与し，
第２　Ｄと共謀の上，
１　同月１３日ころ，同区ｅ通ｆ丁目ｇ番地所在の被告人事務所において，Ｄが，上記愛知県第Ａ選挙区及びＢ選挙区の選挙人で，被告人の選挙運動者であるＥに対し，被告人への投票及びその取りまとめなどの選挙運動をすることの報酬として現金３
０万円の供与の申込みをし，
２　同月１７日ころ，上記被告人事務所西側敷地内において，Ｄが，上記愛知県第Ａ選挙区及びＢ選挙区の選挙人で，被告人の選挙運動者であるＦに対し，被告人への投票及びその取りまとめなどの選挙運動をすることの報酬として現金１５万円を
供与し，
３　同月２０日ころ，同区ｅ通ｆ丁目ｈ番地先空地に駐車した自動車内において，Ｄが，上記Ｂ選挙区の選挙人で，被告人の選挙運動者であるＧに対し，上記Ｃ党への投票及び被告人への投票の取りまとめなどの選挙運動をすることの報酬として現金
１５万円の供与の申込みをし，
かつ，それぞれ上記Ｃ党から被告人の立候補の届出並びに被告人の氏名及び当選人となるべき順位等が記載された衆議院名簿の届出がなされる前の選挙運動をした。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）
１　罰条
判示第１の事実について　事前買収の点は公職選挙法２２１条１項１号，事前運動
の点は同法２３９条１項１号，１２９条
判示第２の１から３の各事実について
刑法６０条に加え，事前買収の点は公職選挙法２２１
条１項１号，事前運動の点は同法２３９条１項１号，１
２９条
２　科刑上一罪の処理　　　　判示各罪について，それぞれ刑法５４条１項前段，１０条
（いずれも１個の行為が２個の罪名に触れる場合で
あるから，１罪として重い事前買収罪の刑でそれぞれ
処断）
３　刑種の選択　　　　　　　判示各罪について，いずれも懲役刑を選択４　併合罪の処理　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の最も重い判示第１の罪の刑に法定の加重）
５　執行猶予　　　　　　　　刑法２５条１項
（量刑の理由）
本件は，公職選挙法違反（事前買収と事前運動）の事案であるが，衆議院議員総選挙において小選挙区及び比例代表区への重複立候補を予定していた被告人が，選挙が予想していた時期よりも早くなり，準備が不十分であると感じていたことなどに不安を抱き，被告人やその所属する政党への投票及び投票の取りまとめなどの選挙運動をすることの報酬として，従前から被告人の選挙の際熱心に活動してきたＤに現金４０万円を供与し，さらに，同人と共謀の上，支援議員から選挙運動員として派遣された３名の者にも現金１５万円から３０万円を供与し又は供与しようとしたもので，その金額も合計１００万円と多く，態様悪質である。被告人は，立候補予定者本人として，公職選挙法等の関係法規を遵守すべき責任ある立場にあったにもかかわらず，違法であることを十分認識しながら敢えて本件各犯行に及んだ上，選挙運動員をも巻き込んで公職選挙法に抵触させてしまっており，その意味でも強い非難を免れない。そして，このような犯罪は，民主政治の根幹をなす公正な選挙制度に対する国民の信頼を大きく損ねるものであって，本件の社会的影響も軽視できない。
そうすると，被告人の刑事責任は決して軽くない。
しかしながら，２名の者が現金の受取りを拒否したため，一部は供与の申込みにとどまったこと，被告人は，率直に犯行を認め，衆議院議員も辞職して，反省の態度を示していること，これまで前科前歴がないだけでなく，県会議員として一定の社会貢献をし，今後も福祉のために力を尽くしたいと述べていること，扶養すべき妻子がいること等の酌むべき事情も認められるので，特にその刑の執行を猶予することとするが，選挙制度に対する信頼を大きく損ねた被告人の刑事責任の重さに鑑みると，猶予期間について特別の配慮をすべき事情があるとは認められず，主文の量刑が相当である。
（求刑－懲役２年）
平成１６年５月２５日
名古屋地方裁判所刑事第５部
裁判長裁判官　　　伊藤新一郎
裁判官　　　後藤眞知子
裁判官　　　鈴木清志


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
主文同旨
第二　事案の概要
一　事案の概要（事案の骨子、争いのない事実、関係法令等の内容、争点、争点に関する当事者の主張）は、原判決四頁九行目「（」の次に「児童手当法施行令及び母子及び寡婦福祉法施行令の一部を改正する政令（平成一〇年政令第二二四号）による改正前のもの。」を付加し、次に補足するほか、原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」及び「第三　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　控訴人の当審における補充主張
１　争点１について
（一）　児童扶養手当は、憲法二五条規定の趣旨を実現するために創設された社会保障制度であるところ、社会保障制度に関して具体的にどのような立法措置を講ずるかは、国家の財政状況等をも勘案した高度の政策的判断が不可欠であるから、どのような場合に児童扶養手当を支給するかは、広範な立法裁量にゆだねられていると解される（昀高裁判所昭和五七年七月七日大法廷判決・民集三六巻七号一二三五頁）。
このような児童扶養手当の性質に鑑み、法は、四条一項一号ないし四号において主要な類型の支給対象児童を規定した上、五号においてこれに準ずる状態の児童につき政令制定権者の裁量によって具体的に規定することを委任したものと考えられる。よって、右五号に該当し得ると考えられる類型の児童についても、政令の規定を待ってはじめてその給付についての権利義務関係が根拠づけられるのである。したがって、仮に、「その他前各号に準ずる状態にある児童」に当たるべき類型の児童であるにもかかわらず、政令が支給の対象としなかったとしても、それは、法による委任の範囲内における裁量によるものであり、支給しないことが違法となるものではないし、政令の規定を待たずに当該類型に該当する児童について給付を受ける権利が生じることもない。
（二）　また、児童が法四条二項各号のいずれかに該当するときは、その児童については支給されず（同条二項）、また、母又は養育者が同条三項各号のいずれかに該当するときには、その母又は養育者には支給されず（同条三項）、さらに、法九条ないし一一条に規定する事由があるときには、児童扶養手当の全部又は一部の支給が停止される。
このような法の規定の構造から、法四条一項は、児童扶養手当の支給の積極要件の一つである支給対象となる児童を定めたものであり、同条二項ないし四項（ただし、四項は未施行である。）はその消極要件を定め、法九条ないし一一条は支給制限事由を規定したものであることは明らかである。
したがって、法四条一項五号は、同項一号ないし四号とともに児童扶養手当支給の積極要件を定めたものであり、これを受けて制定された施行令一条の二各号も、それぞれが児童扶養手当の支給対象となる児童を定めたものと解すべきことは当然で、施行令一条の二の三号は、一個の支給要件として「認知されない婚姻外の児童」を支給対象者とする旨を規定するもので、同三号の「（父から認知された児童を除く。）」との括弧書き部分（以下「本件括弧書き」ともいう。）をその消極的要件を定めたと解するのは失当である。
右のことは、施行令一条の二の規定が消極要件を定めた法二項ないし四項のような規定となっていないこと、施行規則一一条、様式第九号（裏面１、カ、（ト））は、施行令一条の二の三号に該当する事由を「母が婚姻によらないで懐胎した児童で父から認知されていないもの」と規定していること、立法者（政令制定権者）も本件括弧書きで消極的要件を定めるという認識はまったくなかったことにも示されている。
以上のように、施行令一条の二の三号は、一個の不可分の支給要件を定めたものであるから、同号の本件括弧書きのみを無効としながら、その余の部分を有効と判断することは、新たな支給要件を創設したことになり、司法権の限界を超えるものとして許されない。
（三）　法四条一項五号を「父と生計を同じくしていない児童」を具体的に規定することを施行令に委任した規定と解するのは誤りである。なぜなら、「父と生計を同じくしていない児童」のすべてを支給対象とするとされたのであれば、端的に法四条一項において「父と生計を同じくしていない児童」を支給要件として規定すれば足りるのに、同項は、一号ないし四号において支給対象となる児童を類型ごとに具体的に列挙し、五号も、「その他前各号に準ずる状態にある児童（で政令で定めるもの）」と規定していて、「その他父と生計を同じくしていない児童（で政令で定めるもの）」といった規定の仕方をしていない。
このような規定の仕方から、立法府が「父と生計を
同じくしていない児童」のすべてを支給対象とする立法政策を採用したものでないことは明らかである（大阪高裁判決・乙第八号証一〇丁裏も同旨）。また、附帯決議に法的拘束力はなく、そして、本件附帯決議は、政治的観点から政府に対する要望を述べたものである。のみならず、本件附帯決議の文言から、立法者が現行の児童扶養手当制度が父と生計を同じくしていない児童のすべてを支給対象としているとは考えていなかったことは明らかである。（四）　なお、児童扶養手当法施行令及び母子及び寡婦福祉法施行令の一部を改正する政令（平成一〇年政令第二二四号）により、児童扶養手当法施行令一条の二の三号は改正され、平成一〇年八月一日から施行され（以下「本件改正」という。）、「母が婚姻によらないで懐胎した児童」全般に受給資格が認められることとなった。
この改正は、立法技術上、本件括弧書きを削るという体裁となっているが、その内容は、「母が婚姻によらないで懐胎した児童であって父から認知されたもの」を児童扶養手当の対象として新たに創設するものである。右のとおり、本件改正は児童扶養手当の対象として新たに創設するものであるが、昀も簡潔な改正方式として本件括弧書きの削除という方法が採られたにすぎず、法四条一項五号が、「父と生計を同じくしない児童」について網羅的に受給資格を認めるべきことを命じた規定であることを前提として改正されたものではない。
２　争点２について


（一）　憲法一四条一項は、絶対的な法の下の平等を保障したものではなく、合理的理由のない差別を禁止する趣旨のものであって、各人に存する経済的、社会的その他種々の事実関係上の差異を理由に法的取扱いに区別を設けることは、その区別が合理性を有する限り、何ら右規定に違反しないと解すべきであり（昀高裁判所昭和三九年五月二七日大法廷判決・民集一八巻四号六七六頁、同昭和三九年一一月一八日大法廷判決・刑集一八巻九号五七九頁、同平成七年七月五日大法廷判決・民集四九巻七号一七八九頁）、立法府が裁量の範囲を逸脱したといえるような事情がない限り、合理性を欠くということはできず、憲法一四条一項に違反するものではない（昀高裁判所平成元年三月二日第一小法廷判決・裁判集民事一五六号二七一頁）。
そして、立法府の政策的、技術的裁量に基づく判断に委ねられている立法分野に
おいては、問題とされる法律の条項が不
合理な差別を定めるものとして憲法一四条一項に違反するかどうかの司法審査は、それが立法府の裁量に逸脱するかどうかを基準として判断するべきである。すなわち、立法府が法律を制定するに当たり、その政策的、技術的判断に基づき、各人についての経済的、社会的その他種々の事実関係上の差異または事柄の性質の差異を理由としてその取扱いに区別を設けることは、それが立法府の裁量の範囲を逸脱するといえるような事情がない限り、合理性を欠くということはできず、憲法一四条一項に違反するものではないというべきで、このことは、昀高裁判所平成元年三月二日第一小法廷判決（裁判集民事一五六号二七一頁）からも明らかである。
右の点を児童扶養手当についてみると、まず、児童扶養手当制度は、憲法二五条の趣旨を実現するために設けられた社会保障制度であるから、具体的にどのような児童福祉手当制度を設けるかの選択決定、本件でいえば、児童扶養手当の支給要件をいかに定めるかは立法府の広範な裁量にゆだねられており、しかも、生活保護制度が昀低限度の生活を保障する救貧制度である（生活保護法二条）のに対して、児童扶養手当制度は、児童の福祉を増進する防貧制度であり（法一条）、社会保障制度全体の中で、生活保護によって昀低限度の生活が保障されていることを前提としているだけ、昀低限度の生活の保障を具体化する以上に、多方面にわたる複雑多様な、しかも高度の専門技術的考察とそれに基づいた政策的判断を必要とされる（国の財政事情を無視することができないことはいうまでもない）から、児童扶養手当制度を設けるに当たっての立法府の裁量は極めて広範なものである。さらに、法四条一項五号は、法が本来支給対象としている同項一号ないし四号の児童に加えて、政令制定権者が他の類型の児童をも補充的に支給対象として規定することを許容する趣旨の規定であるから、立法府から委任を受けた政令制定権者が具体的にどのような類型の児童を支給対象とするかについては、政令制定権者の広い裁量に委ねられており、施行令一条の二の三号に定めたことは、政令制定権者の裁量の範囲内に属する事柄というべきである。
（二）　右に加え、施行令一条の二の三号の規定は、合理性を有しているから、憲法一四条一項に違反しない。
すなわち、法四条一項一号ないし四号によって保護の対象としている児童に共通
に認められる状態は、父か
ら扶養が期待できなくなった場合（同項二号及び四号）や事実上扶養されない危険が生じた場合（同項一号及び三号）であって、いずれも経済的な面で児童にとって生活環境の悪化があったことにおいて共通し、したがって、法四条一項一号ないし四号は、児童の生活環境の悪化がある場合を類型的に定めたものといえる。そして、婚姻外の児童は、当初から父（法律上の父及び事実上の父）の存在しない状況で出生し、母に養育されてきた場合であるから、直ちに「生活環境の悪化」があるということも、同項一号ないし四号に準ずる状態にあるということもできないから、仮に、内閣が婚姻外の児童を一律に保護の対象外としたとしても、裁量権の行使が著しく合理性を欠くとも、裁量の範囲を逸脱・濫用したともいえないが、政令制定権者は、法制定の際の附帯決議や国会における議論等を考慮しつつ、その裁量の範囲内で、婚姻外の児童の一部も保護対象者としたのである。したがって、このような婚姻外の児童を「生活環境の悪化」が類型的に認められるために保護の対象とされた施行令一条の二の一号及び二号の児童と同列に論じることはできない。
さらに、婚姻外の児童について父から認知されていないものに限ることとした施行令一条の二の三号の規定は、婚姻外の児童は、血縁上の父が認知すれば、父による扶養義務が発生し、類型的にこれまでの父からの扶養が期待できない状況から脱却することが考えられ、その意味で「生活環境の好転」があったものと評価することができること、施行令制定時に想定された「父のない児童」は、法四条一項四号の「父の生死が明らかでない児童」に準ずるものとして保護対象者とされたものであり、父が認知すれば、父の存在が明らかになったといえるし、これにより父による扶養が期待し得ること、法律婚が父母の別居等により事実上解消し、母のみが児童を監護する場合と婚姻外の児童が認知された場合とは、いずれも扶養義務を負う父は存在するが、現実には父により監護されないことが多いという点で極めて類似しているものの、前者の場合に児童扶養手当が支給されないのであって、婚姻外の児童が認知された場合に児童扶養手当を支給しないとすることにも合理性があるといえる。
（三）　本件改正によって、婚姻外の児童が父から認知されても、引き続き児童扶養手当を支給することができるようになったが、それは、改正前の施行令一条の二の三号の支給要件の下では、婚姻外の児童が認知されると児童扶養手当の受給資格が失われるために父に対して認知を求めるのを躊躇することになりかねないことから、受給資格を維持して、父に対し認知とともに養育費の支払いも求め得るようにすることが、母子家庭の自立支援が一層重視されている今日の社会状況等にかんがみて相当であるという政策的裁量判断に基づき、父母が婚姻を解消した世帯との均衡にも配慮して改正されたもので、政令制定権を有する内閣に委ねられた裁量判断に基づくものである。
３　争点３について


規約人権委員会は、Ｂ規約四〇条四項に従って、Ｂ規約の締約国が提出する規約の履行状況に関する報告を検討するほか、適当と認める一般的意見を締約国に送付することになっており、経済社会理事会にも送付することができる。しかし、規約人権委員会によれば、一般的意見の目的は、「規約の実施を促進するため全ての締約国がこの報告活動を活用できるようにすること、多くの報告が不充分であった点に締約国の注意を促すこと、達成された進歩を報告活動のなかで示唆し、人権の保護並びにその促進についての締約国や国際機関の活動を鼓舞すること」（乙第一〇号証）とされているのであって、各締約国にＢ規約の解釈及び履行に当たって参考とされることが期待されているにすぎず、締約国に対し法的拘束力はない。
我が国は、Ｂ規約を締結しているが、選択議定書は締結しておらず、また、Ｂ規約四一条に従って締約国からの通報を規約人権委員会が受理し、かつ検討する権限を有することを認める宣言をしていないから、規約人権委員会が我が国に対して選択議定書やＢ規約四一条に基づく意見を行う余地はなく、我が国と規約人権委員会との閑係で問題となるのは、Ｂ規約四○条に規定されている定期報告義務のみである。
さらに、個人の通報に対する規約人権委員会の意見は、その通報の対象とされた具体的事案限りのものであって、Ｂ規約四〇条四項の一般的意見のような一般性をもたず、当該通報を行った者と関係国のみを対象とするものであるし、関係国に対する法的拘束力もない。
締約国からの定期報告に関する規約人権委員会の権限については、規約人権委員会は、報告に基づき、規約の履行状況について検討した上でその見解を示すにすきず、これは「当事国との建設的な対話」（乙第一一号証、乙第二一号証）のための
ものであるとさ
れているのであって、その見解は、締約国を法的に拘束するものではない。
４　争点４について
施行令一条の二の三号は、児童の権利に関する条約二六条、二条一項、三条一項、七条一項、八条一項に違反しない。
我が国の第一回報告に関する児童の権利に関する委員会の昀終見解は、児童の権利に関する条約四五条に基づく、「提案及び一般的な性格を有する勧告」の性質を有するもので、そもそも我が国の裁判所に対する法的拘束力を持たないし、その内容を見ても、施行令一条の二の三号が児童の権利に関する条約に違反するか否かに関しては、何も言及していないから、施行令一条の二の三号が児童の権利に関する条約に違反するとの被控訴人の主張の根拠となるものではない。
三　被控訴人の当審における主張
１　争点１について
（一）　法一条の法の目的規定は、法解釈の重要な指針である。したがって、「父と生計を同じくしていない児童」は可能な限り丁寧に網羅されることを法は予定しており、その支給対象として「父と生計を同じくしていない児童」という規定だけでもよいところ、具体的施行の便宜のために一定の典型例を例示としてあげ、その他は政令に委ねたのであり、法四条一項五号は、「父と生計を同じくしていない児童」を具体的に規定することを施行令に委任したという原判決の解釈が正しい。控訴人は、法四条一項五号の趣旨を、①「前各号に準ずる状態にある児童」に限定することにより委任の範囲を画し、②その範囲においてどのような児童を支給対象として選択するかは政令制定権者の裁量に委ねたものと主張するが、これは、立法趣旨、国会審議の経過、附帯決議及び母子世帯の生活実態などを全く無視した解釈であり、誤りである。
（二）　法制定時の国会審議の内容について、法の提示理由や説明は、その法の趣旨を明確にするためになされるもので、当然本件委任の範囲の解釈の一資料となるものであり、本件附帯決議自体に法的拘束力がないとしてもその意思表明は法の解釈の一つの指針となるものであって、政令制定権者は、附帯決議の精神を十分理解し尊重して政令の内容を決めることが要請される。
昭和六〇年の法改正案、改正内容について、厚生省は、非婚の母の子を全て支給対象から除外しようとしたが、これに対して国民の反対運動がおこり、国会審議の結果除外されなかったのであり、国民の意思が「非婚の母の子」を支給対象とする
ことを
支持したのである。
（三）　原判決は、児童扶養手当法施行令一条の二の三号の規定の趣旨について、本件除外規定以外の文言によって「母が婚姻（婚姻の届出をしていないが事実上婚姻関係と同様の事情にある場合を含む。）によらないで懐胎した児童について手当を支給する。」と定めたうえ、本件除外規定によって「ただし、父から認知された児童については認知のときから手当を支給しない。」と定めた規定であると判示する（原判決四五頁）が、これは、児童扶養手当法の法理論的な解釈としても正当である。
これに対し、控訴人は、「右判断は、裁判所が児童扶養手当の支給要件を創設することにほかならないから、許されない」と反論し、その根拠として、「認知されていないこと」の要件が「前項の規定にかかわらず」「・・・に該当するときは、支給しない」「・・・であるときは支給しない」という規定の体裁にはなっていないことなどを主張する。
しかし、
①右主張は、控訴人の結論に沿うように法の構造を別の言葉で表現して繰り返したにすぎず、およそ根拠とはなり得ない主張であり、右の要件を括弧書きで定めるか、あるいは「前項の規定にかかわらず」というような体裁で規定するかは全く形式的な立法技術上の問題で、それが児童扶養手当法の法構造を判断する材料とはならないことは明白である。
②控訴人は、施行規則一一条、様式第九号の規定の仕方を根拠として掲げるが、規則は政令の下位に位置し、その内容も手続的であって、下位のものが上位の解釈を決める根拠とは到底なり得ない。
③更に控訴人が根拠として掲げる立法者（政令制定権者）の認識であるが、そもそも立法者＝政令制定権者という考えが全くの誤りであって、立法者は憲法四一条が定めるようにあくまで国会であって、施行令一条の二の三号の趣旨を考えるにあたっても国会の意思こそ重んじられるべきである。


④控訴人は、原判決は裁判所が新たな支給要件を創設することになると主張するが、施行令一条の二の三号の本文は文字どおり「母が婚姻によらないで懐胎した児童」が基本規定として支給対象となっているものであるから、「（父から認知された児童を除く）」という括弧書き部分のみを無効とすることは、制限規定の解除であるから、基本に戻って従来の差別が解消されることになるだけである。そのことは、本件改正が児童扶養手当法施行令一条の二の三号の要件の中から本件括弧書きを削除しただけであり、その結果、「母が婚姻によらないで懐胎した児童」という要件のみになったことからも明らかである。また、児童扶養手当法は、父母が離婚した児童をその対象としているところ、実質的にも、父母が離婚した児童につき父に扶養義務（民法八七七条一項）があることと、認知（同法七七九条）され遡及的に父子関係が生じた（同法七八四条）児童につき父に扶養義務があることは同じであるから、認知された児童に受給資格があるとすることは、何ら新しい支給要件を創設したことにはならない。したがって、認知された児童については受給資格がないとの規定に対し裁判所が違憲かどうかの判断をすることに何ら問題はない。
２　争点２について
（一）　控訴人は「社会保障制度については高度の政策的判断が必要であり、広範な立法裁量に委ねられている」と主張する。しかし、百歩譲って控訴人のいうように「広範な立法裁量」があるとしても、本件は、その結果として国会で成立した法が委任している一「政令」の問題であり、その裁量の幅はきわめて狭いと解すべきである。
従って、政令一般の「裁量」ではなく、「父から認知された児童」をあえて排除しなければならない合理的理由の有無が厳しく問われるべきものである。「認知された婚姻外の児童」のいる母子世帯の生活実態は、他の児童扶養手当受給世帯に比べて経済的に豊かであることは全く実証されていない。むしろ、離婚給付があったり、父との同居期間があり父としての愛情や責任感が示されるケースの多い離婚母子世帯に比較して、貧困であると推測されるのである。（二）　控訴人は、児童扶養手当は、母子福祉年金の補完であり、生活環境の悪化を基準としたものであり、一ないし四号は、生活環境の悪化を類型的に定めたものであり、認知は生活環境の好転であるから合理性があると主張するが、児童扶養手当法施行令一条の二の一ないし四号は、生活環境の悪化を指標とはしておらず、本件括弧書きを除いて、父と生計を同じくしていない児童を類型的に定めたものである。
もし、生活環境の悪化を基準とするものであれば、生活環境の悪化の有無に関わらず支給することを説明できないし、認知されても、父による扶養が始まるというものではなく、生活環境が好転しない場合が多いが、このような場合にも支給を停止する理由を説明できないし、このたび施行令を改正し、認知を受けた場合についても支給を認めたことを説明できない。
（三）　控訴人は、認知がない場合には、法四条一項四号の「父の生死が明らかでない場合」に準じるなどと主張するが、「父の生死が明らかでない場合」の認定はほとんど皆無であり、通常は「一年以上遺棄された」の要件に該当するかどうかで認定されているが、右の適用については厳しい運用がなされており、現実の扶養がない場合の代替的措置とはなりえない。
また、事実婚の場合には、「別居」は直ちに「結婚生活の解消」すなわち「離婚」となり、法四条一項一号に該当して児童扶養手当は支給される。したがって、法律婚が事実上破綻した場合には「父と生計を同じくしない。」状態になったものとして、受給資格を認めることが法の理念に合致するのである。したがって、法律婚の場合に別居によって受給できないからといって、認知された非嫡出子も我慢せよ、というのは、比較する対象を恣意的に選び、他に救済されない者がいるから「合理的」だというもので、本末転倒の議論である。
３　争点３について
（一）　自由権規約二六条は、締約国に対し、社会保障のための立法まで義務づけるものではないが、一旦「立法が行われた場合には、その立法はその内容において差別があってはならない」とされている（規約人権委員会の一般的意見一八（甲六））。
日本政府の第四回定期報告書に対する規約人権委員会の「昀終見解」の中で、「委員会は引き続き非嫡出子に対する差別について、とりわけ、国籍、戸籍と相続権の問題に関して懸念を表明する。委員会は、規約二六条により、すべての子供たちは平等な保護を受ける権利があることを再確認し、締約国に対し、民法九〇〇条四号を含む法制度を改正するための必要な手段を取ることを勧告する。」（甲七七の一二項）と述べており、この見解に照らしても、本件括弧書きが自由権規約二六条に反することが明らかとなっている。
（二）　自由権規約二六条は、異別の取扱い禁止に関する一般的規定である。そして、二四条において、未成年者に対する配慮から、より重い基準が課せられている。したがって、未成年者に対する差別は、その差別の正当化事由があることの特別な立証負担が国に課せられている。
前記一般的意見（甲六）によると、異別の取扱いをすることが差別とはならないためには、①区別の基準が合理的であること、②区別の根拠が客観的であること、
③区別
の目的が規約のもとで正当な目的を達するものであること、の三つの要件を充たすことを要する、とされている。
しかしながら、嫡出性による区別は、右の差別基準に該当しない。また、非嫡出子が認知されると受給が打ち切りとなることは、嫡出子で両親が離婚した場合に受給されることとの比較において、出生による差別となり、規約二四条、二六条に反する。
（三）　控訴人は、規約人権委員会の一般的意見・意見（ビューのこと）・定期報告書に対する昀終意見が法的拘束力を持たないと主張する。しかし、一般的意見二四は、「規約に基づく委員会の役割は、委員会に必然的に規定の解釈を行わせ、規約解釈の発展を生じさせることになる。」として（甲八〇）、規約委員会が内在的に規約の解釈権限を有することを明らかにしている。また、条約の解釈に関するウィーン条約は日本も批准しているところ、右一般的意見二四は、ウィーン条約に従えば、規約の留保の効力については、委員会の解釈が法的拘束力を有するとの立場をとっている。


このように、規約人権委員会の出す一般的意見・意見（ビューのこと）・定期報告書に対する昀終意見が法的拘束力を持つことは明らかである。仮に拘束力がないとしても、規約人権委員会の判断は有権的解釈として高い地位に立つものであり、特段の事情のない限り、これを尊重して従うべきである。裁判例でも、規約人権委員会の判断が自由権規約の解釈に対する補足的手段であることや、解釈の指針となることが認められている（大阪高等裁判所平成六年一〇月二八日判決・判例時報一五一三号八六頁、徳島地方裁判所平成八年三月一五日判決・判例時報一五九七号一二三頁、高松高等裁判所平成九年一一月二五日判決・判例時報一六五三号一二〇頁）。
４　争点４について
一九九八年五月二七日及び二九日に国連子どもの権利委員会（以下、ＣＲＣと略す）の日本政府報告の審査が行われた。そして、同年六月にＣＲＣは昀終見解を発表し（甲七九）、その中で、「一九九八年五月の本件政令の改正決定」（同年八月一日実施）について「歓迎する」と述べ評価した（三項）。厚生省は、我国法制度における非嫡出子差別問題への国際的批判を回避すべく、ＣＲＣ審査の直前に本件改正を内部決定し、国内での改正手続未了にも関わらず、ＣＲＣ審査の場で公表している。このことからみても、本件括弧書きがいかに不当
なもので、国際的批判
を免れないものであったことが明白である。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　法令の規定の一部を違憲等の理由により無効とすることにより、裁判所による新立法を創設するに等しい結果が生じる場合は、法令の規定の一部を無効とすることは許されない。しかし、当該規定が積極要件と消極要件から構成されていて、消極要件のみを無効とするだけであれば、裁判所による新立法を創設することにはならない。
施行令一条の二の三号に関して、当裁判所も、原審と同じく、同号は本件括弧書きを除いた本文の積極要件と括弧書きの消極要件から構成されており、よって、裁判所が本件括弧書きを無効と判断することは、それにより消極要件が無効とされるだけであって、積極要件を創設するものではないから、本件括弧書きが無効であるかどうかを判断することは司法権の範囲を逸脱するものということはできないと考える。
すなわち、胎児認知が稀なことに鑑みれば、施行令一条の二の三号の「父から認知された児童を除く」との本件括弧書きが適用される具体的な場面は、申請により児童扶養手当の支給を受けていた者が認知によって受給が打ち切りとなるのが専らで、実際的には、同条項は消極要件として機能すること、そして、同号の規定が括弧書きで且つ「父から認知された児童を除く」と除外が規定されていることからすると、これを消極要件と解することは可能である。
２　控訴人の指摘するように、法四条一項は、児童扶養手当の支給の積極要件を定め、同条二、三項が消極要件を定め、法九条ないし一一条が支給制限事由を規定しており、施行令一条各号は、積極要件を定めた法四条一項の委任を受けた規定である。しかし、右に指摘したような本件括弧書きが適用される実際的場合及び施行令一条の二の三号の形式に鑑み、施行令一条の二の三号は、本件括弧書きを除いた本文の積極要件と括弧書きの消極要件から構成されているとすることも、充分根拠のあることである。
３　このように、本件括弧書きは消極要件であると解するのが相当であるから、これが無効であるかどうかを判断することは支給要件を創設したことにはならず、これに反する控訴人の主張は採用できない。
二　争点２について
１　被控訴人は、本件括弧書きが憲法一四条一項に違反する旨主張するので、この点につき検討する。
ところで、児童扶養手当は、憲法二五条の規定の趣旨を実現するために創設された社会保障制度で、憲法二五条の規定は、国権の作用に対し、一定の目的を設定しその実現のための積極的な発動を期待するという性質のものであり、しかもその時々における経済的、社会的条件、一般的な国民の生活状況等との相関関係において判断決定されるべきものであるとともに、現実の立法として具体化するに当たっては、国の財政事情を無視することはできず、また、多方面にわたる複雑多様な、しかも高度の専門技術的な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とするものである。
したがって、具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は、立法府の広い裁量にゆだねられており、それが著しく合理性を欠き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるをえないような場合を除き、裁判所が審査判断するのに適しないといわなければならない（昀高裁判所昭和五七年七月七日大法廷判決・民集三六巻七号一二三五頁）。
したがって、児童扶養手当の支給要件を定めるについては立法府の広い裁量にゆだねられており、また、本件においては、立法府である国会から委任を受けた内閣においても、立法府の委任の範囲内においてではあるが、右に述べたのと同様の理由により広い裁量に基づき政令を制定することができると解される。よって、制定された政令（施行令）が立法の委任の範囲を逸脱・濫用しているかどうか、あるいは支給要件等についてなんらかの区別が設けられている場合に、その区別が法の下の平等を保障した憲法一四条一項に違反していないかについては、その政令あるいは区別が明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるをえないような場合及び著しく合理性を欠く場合を除き裁判所が審査判断するのに適しない。２　そこで、本件児童扶養手当の支給要件を検討するに、被控訴人は、法は「父と生計を同じくしていない児童」の保護を規定したものであると主張する。なるほど、法一条は、「父と生計を同じくしていない児童が育成される家庭の生活の安定と自立の促進に寄与するため、・・・もって、児童の福祉の増進を図ることを目的とする。」と規定し、その目的が父と生計を同じくしていない児童」を保護の対象としており、また、本件附帯決議の表現は「本制度の実施にあたっては、その原因いかんを問わず、父と生計を同じくしていないすべての児童を対象として」となっている。
しかし、父と生計を同じくしていない児童のすべてを保護の対象にしようとするのであれば、端的に、そのような規定とされて然るべきところ、法は一条において、「父と生計を同じくしていない児童」を法の目的とはしているものの、具体的な支給条件としては規定しておらず、（附帯決議には法的拘束力がない点はともかくとしても、）本件附帯決議をした国会が、法の本文において「父と生計を同じくしていない児童」というように規定せず、附帯決議の中で前記の表現をしたことは、国会としても附帯決議の内容は政令制定権者に努力目標として示したものと解されるところである。


そうだとすると、受給の要件は、控訴人が主張するような「生活状態の悪化が生じたこと」に限定されるものではないが、被控訴人が主張するような「父と生計を同じくしていない児童すべて」でもなく、父と生計を同じくしていない児童及びこれに準じる児童で、生活状態の悪化または生活の困窮が見込まれる児童のうち、どの範囲の児童を対象とするかは、政令に委ねられたものというべきである。したがって、政令制定権者である政府は、父と生計を同じくしていない児童及びこれに準じる児童で、生活状態の悪化または生活の困窮が見込まれる児童のうち、どのような児童を対象とするかを、裁量により決定することができるものである。３　以上を踏まえて、本件括弧書きが裁量権の範囲を逸脱するものであるか、あるいは法の下の平等を保障した憲法一四条に違反するものかどうかについて判断する。
婚姻によらない母子状態にある世帯の児童は、そもそも当初から法律的な父がいない状態であり、父と生計を同じくしない児童として手当の支給を受けるが、認知を受けることにより、法律上は父のいない状態から脱却し、そして、父には監護、養育の義務が生じ、母から養育費の請求（児童からの扶養請求）ができることになる。その意味で、この場合、生活環境の好転があったと評価できる。確かに、婚姻によらない母子状態にある世帯の児童に対し認知がなされた場合においても、被控訴人の主張するように、現実には、父から養育費の支給を受けることは少なく、その生活状態は、婚姻を解消した母子家庭の児童と類似し、後者の場合には児童扶養手当が支給されていることとの均衡に欠ける面があることは否めない。
しかし、婚姻関係にある父が家庭を離れているものの、それが遺棄には該当せず、そして母子に生活費を渡さないといった状況下の児童には児童扶養手当は支給されないのである。
そうだとすると、立法あるいは委任を受けた内閣が、現実には、父から養育費の支給を受けることは少ないといった現実の状況を考慮しなかったことをもって、認知を受けることによって、児童手当が支給されなくなるといった区別が法の下の平等を保障した憲法一四条に違反しているとか、政令が明らかに裁量の逸脱・濫用と見ることはできない。
三　争点３ないし５について
被控訴人は、本件括弧書きが、自由権規約二条、二六条、二四条に、児童の権利条約二六条、二条一項等に、女性差別撤廃条約に、各違反することを理由に無効であると主張する。
ところで、我が国が自由権Ｂ規約を締結していること、選択議定書を締結していないこと、Ｂ規約四一条に従って締約国からの通報を規約人権委員会が受理し、かつ検討する権限を有することを認める宣言をしていないことは争いがない。右のとおり、我が国は、選択議定書は締結しておらず、また、Ｂ規約四一条に従って締約国からの通報を規約人権委員会が受理し、かつ検討する権限を有することを認める宣言をしていないから、規約人権委員会との関係で問題となるのは、Ｂ規約四〇条に規定されている定期報告義務のみであるところ、規約人権委員会の出す一般的意見の目的は、「規約の実施を促進するため全ての締約国がこの報告活動を活用できるようにすること、多くの報告が不充分であった点に締約国の注意を促すこと、達成された進歩を報告活動のなかで示唆し、人権の保護並びにその促進についての締約国や国際機関の活動を鼓舞すること」（乙一〇）とされているのであって、各締約国にＢ規約の解釈及び履行に当たって参考とされることが期待されているにすぎず、締約国に対し法的拘束力はない。
付言するに、本件児童扶養手当は社会権であり、直接には人権Ａ規約の問題であり、このような社会保障については、即時に具体的な権利として認めることは求めていない（Ａ規約九条）。なるほど、同規約二条二項によれば、社会権についても平等に行使されることが規定されている。
しかし、社会保障制度を設けるについては、その時々における経済的、社会的条件、一般的な国民の生活状況等との相関関係において判断決定されるべきものであるとともに、現実の立法として具体化するに当たっては、国の財政事情を無視することはできず、また、多方面にわたる複雑多様な、しかも高度の専門技術的な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とするものであって、具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定は、立法府の広い裁量にゆだねられていることは、先に説示のとおりであり、右Ａ規約について、権利の実現に向けて積極的に社会政策を推進すべき政治的責任を負うことを宣言したものであって、個人に対し、即時に具体的権利を付与すべきことを定めたものではない（昀高裁判所平成元年三月二日第一小法廷判決・裁判集民事一五六号二七一頁参照）し、本件において裁量の逸脱・濫用がないことは前記のとおりであるから、なんら自由権規約に反するところではない。
以上の次第であって、規約人権委員会の一般的意見に法的拘束力があることを前提とする被控訴人の主張は理由がない。
次に、児童の権利に関する条約違反の主張の点につき判断するに、同条約二条一項で、児童に対し、いかなる差別もなしにこの条約に定める権利を尊重し、確保することが定められているが、同条約二六条ですべての児童が社会保障からの給付を受ける権利を認めるものとしつつ、その給付に関し、適当な場合には、児童及びその扶養について責任を有する者の資力及び事情等を考慮することができるものとされている（引用した原判決の一三頁五行目ないし同一五頁四行目）のであって、必ずしも母子家庭に一律に受給資格を認めることまで要求されているものではないし、また、我が国の第一回報告に関する児童の権利に関する委員会の昀終見解は、児童の権利に関する条約四五条に基づく、「提案及び一般的な性格を有する勧告」の性質を有するもので、我が国の裁判所に対する法的拘束力を持たないし、その内容を見ても、施行令一条の二の三号が児童の権利に関する条約に違反するか否かに関しては、何も言及していないから、施行令一条の二の三号が児童の権利に関する条約に違反するとまではいえない。
さらに、本件児童扶養手当は、男女間における差別的扱い、すなわち女性を不利益に扱っているものではないから、そもそも女性差別撤廃条約違反の問題は生じない。
四　争点６について
控訴人は、本件括弧書きにより、認知の請求をするか、児童扶養手当を受給するかの二者択一を迫られることなどを理由に、認知請求権を侵害する旨主張するが、同括弧書きが認知を受けないことを奨励し、父に責任を果たさせないことを目的としたものではなく、一応の合理性があり、明らかに裁量権を逸脱し、濫用したものとまでは認められないし、認知請求権の消長に影響を与えるものとまではいえないから、控訴人の右主張も理由がない。五　以上の次第であって、被控訴人の本件請求は理由がない。
第四　結語
よって、右と結論を異にする原判決を取り消し、被控訴人の請求は、理由がないから棄却することとし、主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第三民事部
裁判長裁判官　岡部崇明
裁判官　古川行男
裁判官　鳥羽耕一


平成１４年(ワ)第１５０５２号　不正競争行為差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年１２月９日）
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　　　　　ソフトシアター株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　古　川　健　三
被　　　　告　　　　　　　　　　データバンク株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　辻　　　　　惠
同　　　　　　　　　　　　　　　町　田　亜砂子
同　　　　　　　　　　　　　　　足　立　政　孝
訴訟復代理人弁護士　　　　　　　山　田　拓　男
主　　　　文
１　被告は，原告に対し，１２０万円及びこれに対する平成１４年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その９を原告の，その余を被告の負担とする。４　この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告は，別紙商品目録（２）記載の商品を製造，販売し，または販売のために展示してはならない。
２　被告は，原告に対し，７０００万円及びこれに対する平成１４年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，「ＳＰＥＥＤ」という名称のガソリンスタンド向け顧客管理システムを販売している原告が，被告に対し，被告との間で締結したＯＥＭ販売委託契約に定められた買取義務の不履行によって代金相当額の損害が生じたとして，損害賠償の請求をするとともに，被告が上記ＯＥＭ販売委託契約及び代理店契約上の義務に違反して競合商品を取り扱うなどの行為を行ったとして，被告に対し，商品の製造販売等の差止め及び債務不履行に基づく損害賠償の請求をしている事案である。１　争いのない事実等（証拠により認定した事実については，末尾に証拠を掲げた。）
(1)　当事者
原告は，コンピュータシステムの開発・販売等を業とする株式会社であり，被告はアプリケーションの開発・レンタル事業，経営コンサルタント等を業とする株式会社である。
原告は，リライトカードを使用したポイントカードによるガソリンスタンド（ＳＳ）向け顧客管理システム（以下「原告商品」という。）を開発し，平成１３年４月ころから「ＳＰＥＥＤ」の名称で販売している。一方，被告は，「e-okyaku.com（いいお客どっと混む）」のブランド名で，ガソリンスタンド向け顧客管理システムの販売を展開していた。
(2)　ＯＥＭ契約
原告と被告は，平成１３年１１月１日付で，原告が原告商品の仕様を一部変更した別紙商品目録記載（１）の商品を「e-okyaku.com」中のポイントカードシステム（以下「本件ＯＥＭ商品」という。）として被告にＯＥＭ供給することを内容とするＯＥＭ契約（以下「本件ＯＥＭ契約」という。）を締結した（甲２，甲３）。
本件ＯＥＭ契約の契約書（甲２）には以下の記載がある（甲２）。
「（買取台数）
第３条　乙（被告を指す。以下同じ。）の本製品の月間買取台数は最低１０台とする。
(競合契約の禁止)
第１０条　乙は本製品と同一又は類似の製品の取扱をしてはならない。
(機密保持)
第１１条　甲（原告を指す。以下同じ。）乙は相互に本契約並びに本製品に関連して知り得た相手方の機密については，技術に関するものはもちろん，業務上の一切に関して他に漏らさないことを誓約する。
(契約の有効期間)
第１４条　本契約の有効期間は，本契約締結の日から１年とする。ただし，期間満了の３ヶ月前までに甲乙いずれからなんら申出のない場合は，更に１ヶ年延長されるものとし，以降同様とする。」
(3)　代理店基本契約
本件ＯＥＭ契約に先立つ平成１３年８月２日，原告と被告は，原告が被告に原告商品を継続的に供給し，被告が販売することを内容とする販売代理店基本契約（以下「本件代理店契約」という。）を，期間１年（ただし，期間が満了する６０日前までに当事者のいずれからも文書による契約終了の申し出がない場合には，さらに１年間自動的に期間が延長されるものとする。）の約定のもとに締結した。（甲１，弁論の全趣旨）。
２　争点及び当事者の主張
(1)　本件ＯＥＭ契約の合意解約及び清算合意
（被告の主張）
以下に述べるとおり，平成１４年３月中旬ないし５月下旬ころ，原告及び被告は，本件ＯＥＭ契約を合意解約した。したがって，本件ＯＥＭ契約の存続を前提とする原告の主張は理由がない。
ア　原告は，本件ＯＥＭ契約締結後，平成１３年１１月及び同年１２月の２度にわたって納期を延期し，しかも実際に原告が納品しようとした製品は，検収できる最低限のレベルにも達しないものであった。このような原告の納品の不手際が度重なったため，被告は，原告に対して書面を送付して，これをとがめるなどした。
また，原告は，本件ＯＥＭ契約を締結しているにもかかわらず，平成１４年２月７日から同月１２日までの間，原告独自で開催した全国セミナーにおいて，被告に無断で被告ブランドの製品を資料に載せるなどしたため，被告は原告に対して不信感を募らせていた。


イ　同年２月２０日ころ，被告は，取引先から，本件ＯＥＭ契約に基づき販売した商品について，仕様にないブザーが鳴る機能があるという連絡を受けた。そこで，被告が原告に対して事情を問い合わせたところ，原告は，同月２７日，被告に対して上記機能についての説明を全く行うことなく，一方的に支払日の確認，買取台数が月間１０台に満たないことに基づく違約金の支払請求及び本件ＯＥＭ契約の解約を申し入れてきた。
ウ　被告は，上記アのような事情があったため原告に対して不信感を募らせていた上に，原告が被告を無視して原告商品の販売網を独自に構築し始めるなどしたため，このまま本件ＯＥＭ契約を継続するメリットはほぼなくなったと判断し，同年３月１４日ころ，原告の上記イ記載の解約の申入れを受け入れることとしたものである。原告においても，同月２７日付けのファックス（甲１９）において，「弊社としても出来ることであれば，１２ヶ月間のＯＥＭ契約を解除することは望みません。しかしながら，いくつかの諸用件から途中解約せざるを得ないと判断しております」と記載するなどして，本件ＯＥＭ契約を本年３月末日をもって解約することに同意したものである。その後，同月２６，２７日，同年５月２１日にも原被告間においてやりとりは行われているが，解約の合意を前提としつつ，解約後の清算の詳細な条件についてのすり合わせが行われていたにすぎず，清算金については合意に至らなかったとしても，解約の合意はされていたものである。したがって，本件ＯＥＭ契約が同年３月末日をもって合意解約されたことは明らかである。エ　仮に，原被告の本件ＯＥＭ契約の解約の申し入れが，正確にかみ合っていないとしても，前述のとおり，その後のやりとりにおいて原被告とも本件ＯＥＭ契約を終了させるという意思を有していたことが確認できるから，遅くとも５月末の時点で，一定のライセンス分を被告が原告から買い取る条件のもとで本件ＯＥＭ契約は合意解約されたものと判断するのが妥当である。
（原告の主張）
被告の主張は否認しかつ争う。本件ＯＥＭ契約が合意により解約された事実はない。合意解約については，書面で行うのが通常であるところ，原告と被告との間には，そのような書面は一切交わされていない。
平成１４年５月２１日ころ，原被告間において協議が行われ，被告が本件ＯＥＭ契約の解約を申し入れてきたことから，原被告間において解約の条件を巡りやりとりが行われた事実はあるが，結局合意に至らなかったものである。従って，平成１４年３月末日は当然のことながら，それ以降においても本件ＯＥＭ契約が合意により解約された事実はなく，原告としては，本件ＯＥＭ契約の存続を前提として，被告に対して買取義務不履行による損害を請求しうるものである。
(2)　被告による買取義務の不履行
（原告の主張）
本件ＯＥＭ契約のようなＯＥＭ契約において，供給元は，ＯＥＭ供給に係る商品開発等のために，時間，労力，費用を費やすのであるから，最低買取台数を定めるのは当然のことであり，本件ＯＥＭ契約に定める買取義務は法的義務と解すべきものである。しかるに被告による買取実績は２９台にとどまり，本件ＯＥＭ契約に定める最低買取台数１２０台（月１０台）を大きく下回ったものであるので，原告は，被告に対して９１台分の代金相当額を請求できるものである。
（被告の主張）
原告は，本件ＯＥＭ契約の合意解約の話が出た時点になって，初めて契約書第３条にいう買取台数に拘束力がある旨を主張してきたが，契約が履行されている間は，上記の条項は拘束力を持つものではないことを前提として業務を継続していた。したがって，この条項は単なる努力義務を定めた規定に過ぎないというべきである。
(3)　被告による競業避止義務違反
（原告の主張）
ア　平成１３年ないし１４年当時，ＳＳ向けのカード式顧客管理システムは，ほとんど未開拓の分野であり（実際，原告は，原告商品に関連して特許を取得済みである。），原告が原告商品を開発した当時は，九州で類似の商品を手がける企業があっただけであり，関東圏では原告と競合する企業は皆無で，原告の商品は画期的な新商品として業界各紙が取り上げるほどであった。イ　被告は原告の代理店及びＯＥＭ供給先として原告商品の機能等詳細を熟知しているばかりか，原告から顧客やＳＳに関する情報の提供を受けていた。ウ　被告は，平成１４年６月ころから，本件ＯＥＭ商品とは別に被告が販売する別紙物件目録（２）記載の商品（以下「被告商品」という。）を，本件ＯＥＭ商品の「バージョンアップ」と銘打って大々的な宣伝を開始し，従来原告商品（非ＯＥＭ版）を利用していた原告の顧客に対しても「バージョンアップ」したと称して積極的に営業をかけた。被告の上記の宣伝活動は，一般顧客はもとより原告の販売代理店に対しても，原告商品がバージョンアップするかのごとき錯覚を与え，これにより一斉に買い控えが起こり，原告は，平成１４年７月には原告商品が１台も売れないという大打撃を受けた。
原告と被告は営業先でたびたび競合しているが，被告は，自ら熟知している原告の商品との比較販売を行って自社製品の優位性を印象づける手法で営業を行っている。このため，原告がＰＯＳ連動の機能により被告商品と差別化を図る前には，圧倒的に被告商品の販売が優勢となっていた。
上記のとおり，被告の競合商品発売により，原告商品には，深刻な売上の落ち込みが発生した。
エ　上記のような被告の行為は，本件ＯＥＭ契約第１０条に定める競業避止義務に違反するものである。
また，本件ＯＥＭ契約とは別に，原告と被告との間には，平成１４年８月１日までの間本件代理店契約が存在していた。同契約による販売委託の趣旨に照らせば，被告は，信義則上，販売委託者たる原告と競合する活動により原告に損害を与えてはならない義務を負っているものと解すべきであるところ，被告はこのような義務にも違反しているものである。
被告による被告商品の製造，販売行為は，上記の競業避止義務に違反するものであるから，原告は，被告に対し，被告商品の製造，販売等の差止めを求めるとともに，競業避止義務違反行為によって生じた損害の賠償を請求するものである。
（被告の主張）
ア　原告の主張は争う。


本件ＯＥＭ契約は，平成１４年３月ないし５月をもって合意解約されており，合意解約以降被告は本件ＯＥＭ契約に基づく競業避止義務を負わないものである。
イ　原告は，本件代理店契約に基づく競業避止義務を主張するが，原告が主張するような義務違反はない。また，本件代理店契約は，次のような事情により，本件ＯＥＭ契約締結時あるいは，本件ＯＥＭ契約終了時に終了したというべきである。
(a)　原告商品と本件ＯＥＭ商品はそもそも競合製品であり，被告が本件ＯＥＭ商品の販路拡大を企図することは，すなわち，原告商品の競合商品の販売を強化することを意味する。その意味で，原告商品の取扱いに関する本件代理店契約と本件ＯＥＭ商品の取扱いに関する本件ＯＥＭ契約とは，現実には併存することが困難である。このような認識の下で，原告及び被告は，本件ＯＥＭ契約締結時に，本件代理店契約を終了させることについて合意したというべきである。事実，被告は，本件ＯＥＭ契約締結後，原告商品を一切扱っておらず，このことについて原告から何らの抗議もされていない。
(b)　仮に，本件ＯＥＭ契約締結時に本件代理店契約が終了していなかったとしても，本件ＯＥＭ契約の終了と同時に本件代理店契約は終了したものである。すなわち，本件ＯＥＭ契約終了の背景には，原告の数々の背信行為があったところ，販売代理店契約も当事者間の信頼関係の上に成り立つものであり，当事者たる被告の人格が１つである以上，たとえそれが複数の契約であっても信頼関係の破壊を別々に考えることは事実上あり得ない。従って，当事者の意思を合理的に解釈すれば，本件ＯＥＭ契約の解約の意思表示には，本件代理店契約の解約の意思表示も含まれているというべきであり，本件ＯＥＭ契約が合意解約された時点で，当然に本件代理店契約も終了したものである。
(4)　原告の損害
（原告の主張）
ア　買取義務違反による損害
本件ＯＥＭ契約に基づき原告が被告に販売できたのは２９台にとどまり，本件ＯＥＭ契約に定める最低買取台数１２０台（月１０台）を大きく下回った。これによる損害は１台当たりの利益を２５万円として以下の計算式のとおり，２２７５万円である。
（１２０－２９）×２５万＝２２７５万円
イ　競業避止義務違反による損害
被告による競業行為によって，原告の売上が落ち込むこととなったが，売上減少額は少なくとも５０００万円を下らない。
ウ　弁護士費用
原告は被告の行為により訴訟代理人を依頼して訴訟提起せざるを得なくなったが，これにより，３００万円を下らない弁護士費用の負担を余儀なくされることになった。
エ　小括
被告の債務不履行により原告の受けた損害額は上記のとおりであるが，原告はそのうち７０００万円を損害賠償として請求するものである。
（被告の主張）
原告の主張は，否認ないし争う。
なお，仮に被告に損害賠償義務があるとしても，平成１４年５月２１日に行われた原被告間の協議において，本件ＯＥＭ契約終了に伴う清算について５台分のライセンスを被告が買い取るということで合意に達したものであり，５台分のライセンス相当額を超える賠償の義務はないというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件ＯＥＭ契約の合意解約及び清算合意）について(1)　前記の争いのない事実等（前記第２，１）に証拠（甲２，４，５，６，８，９の１，２，１１ないし１３，１４の１ないし３，１６，１７ないし１９，乙１）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。ア　原告は，平成１２年ころ，原告商品を開発し，「ＳＰＥＥＤ」の名称で平成１３年４月ころから販売するようになった。
他方，被告は「e-okyaku.com」の名称でＳＳ向けの顧客管理システムを販売していたが，平成１３年８月２日，原告との間で本件代理店契約を締結し，販売代理店として原告商品を取扱うようになった。
その後，原告と被告は，原告製品のシステムを被告の顧客管理システムに組み込んだ本件ＯＥＭ商品を原告が製作し，被告ブランドで被告が販売することについて合意に至り，同年１１月１日付けで本件ＯＥＭ契約を締結した。イ　本件ＯＥＭ契約に基づく原告から被告への本件ＯＥＭ商品の開発は，被告の注文に合わせた仕様変更に時間を要したことから，当初の予定から大幅にずれ込み，原告において最終的な開発が終わったのは同年１２月半ばころとなった。また，納品先からシステムがうまく作動しないという苦情が寄せられることもあり，こういった納品のトラブルに関し，被告も電話対応等の顧客対応を行わざるを得ない場合も生じた。
ウ　平成１４年２月２０日ころ，本件ＯＥＭ商品の納入先から，被告に対し，納品された製品に仕様にはないアラームが付いていることに関するクレームが入った。被告は，本件ＯＥＭ商品に関して顧客から数度にわたりクレームを受けることとなったり，原告が本件ＯＥＭ商品と競合する原告製品を販売しているなどの事情があったために原告に対して不信感を抱くようになっていたことから，このような不信感も手伝って，上記のアラーム機能について，強く原告に対して抗議を申し入れた。
エ　他方，原告は，被告からの本件ＯＥＭ商品の代金支払いが遅滞気味であったことにかねてより不満を抱いていたところ，同月２７日ころ，前記の被告からの抗議を受けて行われた被告代表者と原告代表者との協議の中で，原告代表者は被告に対して，「このような支払状況では，本件ＯＥＭ契約を継続するのは困難であるので，入金日は守ってもらいたい。そうでないとキャッシュオンデリバリーなどの形で取り引きせざるを得ない」旨を伝えた。


オ　同年３月１４日ころ，被告の代金支払いの遅れや買取義務が守られていないこと等の本件ＯＥＭ契約に関する問題を話し合うため，原告及び被告は話し合いを行った。被告は「『e-okyaku.com』運用に関するレビュー」と題する書面（甲１７）を原告に提示し，原告の納品遅れや納品された商品に欠陥がありその対応にコストを要したこと等について原告に対して不満を述べ，さらに，３月末日をもって本件ＯＥＭ契約を解約し，４月以降は改めて代理店契約を締結したいなどと主張したものの，話し合いは平行線となり，結局何も決まらなかった。カ　その後，原告と被告との間では，買取義務の履行や代金支払の点を解決すべく何度か交渉が行われたが，同年３月２７日，被告から原告に対し，原告からの要求に対する回答に先立って確認しておきたいことがあるとして，①すでに販売したシステムに対するトラブルの対応，②本件ＯＥＭ契約が実際に履行された時期，③被告のこれまでの納品実績についての確認を求める内容のファクシミリ（甲１８）が送付されたが，同ファクシミリには契約の解除をうかがわせる内容は記載されていなかった。
キ　同日，前記カ記載の被告からのファクシミリ（甲１８）に対する回答として，原告から被告に対し，「ご質問に対するご回答」と題する文書（甲１９）が送付された。同文書においては，上記カのファクシミリ（甲１８）に記載された確
認事項に対する回答に加えて，
「弊社としてもできることであれば，１２ヶ月間のＯＥＭ契約を解除することは望みません。しかしながら，幾つかの諸用件から途中解約せざるを得ないと判断をしております。したがって，両社の今後のビジネスを円滑に進める上において３月末までの残ライセンス１１台について，御社のご希望をお伺いさせていただ
きたいと思います」
と初めて途中解約を示唆する内容が記載されたが，これに対して被告からは明確な回答はなかった。
ク　同年３月３１日，原告は被告に対し，１２５万円あまりの本件ＯＥＭ商品の請求書を送付したが，これに対して被告から異議が述べられることはなく，約定日どおりに入金が行われた。また，翌４月３日，５日には，原告から本件ＯＥＭ商品の納品が行われ，同月３０日に１１８万円あまりの請求書が送付されたが，これに対しても約定日どおりに入金が行われた。
ケ　同年４月に入って以降，原告は被告に対して，買取義務に満たない台数分の買取や，本件ＯＥＭ契約の解除を求めて，交渉を申し入れ，これに対し被告からは「もう少し整理したい」などという回答はなされたものの，契約解除に同意する旨の意思表示はされなかった。かえって，被告は自己のホームページに本件ＯＥＭ商品の紹介を掲載するなどして，本件ＯＥＭ商品の売り込みを図っていた。コ　同年５月２１日ころ，原告と被告は協議を行い，本件ＯＥＭ契約を５月末日をもって解除し，買取義務の未履行分については１１台分のライセンスのうち５台分のライセンス相当額を被告が支払うことで合意に達したが，ここで合意された解約の条件については，原告が条件を記載した文書を５月末日までに被告に対して送付し，合意文書を作成することとされた。
サ　上記コにおける協議の結果を受け，同年５月末日ころ，原告において，解約の条件を記載した「ＯＥＭ販売提携契約解除についての合意書」（甲１４の１）と題する書面を作成の上，被告に対して送付した。もっとも，これに対して，被告は同文書の内容は５月２１日の協議の場において話し合われた内容にはなかった競業避止義務の条件が付加されているとしてその内容に異議を唱え，同年６月３日に至り，同年３月末日をもって本件ＯＥＭ契約は既に解除されている旨の主張を記載した書面を原告に対して送付した。同年６月以降，現在に至るまで原被告間において本件ＯＥＭ商品の取引は行われていない。
(2)　以上の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。上記(1)において認定の事実関係を総合すると，平成１４年３月に被告から本件ＯＥＭ契約の解約の申し入れが行われた後，原告も途中解約せざるを得ないとの認識に至り，原被告間で解約を前提とした話し合いが開始されたこと，話合いにおいて主に問題とされた事項は被告の買取義務の履行をどうするかということであったこと，同年５月２１日に行われた打合せにおいて同月末日をもって本件ＯＥＭ契約を解約することは合意され書面の作成のみが後日に委ねられたこと，原告が送付した「ＯＥＭ販売提携契約解除についての合意書」（甲１４の１）について被告が異議を述べたのは競業避止義務を定めた条項についてのみであったこと，競業避止義務の点については５月２１日の打合せの段階では問題とされていなかった事項であり，そのため被告が異議を唱えたものであること，現実に同年６月以降は本件ＯＥＭ製品の取引は全く行われていないことがそれぞれ認められるのであって，このような事実経過に照らすならば，本件ＯＥＭ契約は，被告による買取義務未履行分のうち５台分のライセンス相当額を被告が原告に対して支払うことを条件として，平成１４年５月末日をもって合意解約されたものと認めるのが相当である。
原告は，合意解約の条件について双方で合意に達していなかった以上，本件ＯＥＭ契約は合意解約は行われていなかったと主張する。しかしながら，前記のとおり，本件ＯＥＭ契約は，平成１４年５月末日をもって合意解約されたものと認めるのが相当である。
２　争点(2)（被告による買取義務の不履行）について前記の争いのない事実等（前記第２，１）に証拠（甲２，４，５，１３，１６ないし１８，乙１）及び弁論の全趣旨を総合すれば，①本件ＯＥＭ契約を締結するにあたり，原告から被告に対し，原告製品を別ブランド仕様にあわせるために，相応の買取台数を確保してもらいたい旨の希望が述べられ，それを受けて本件ＯＥＭ契約の契約書（甲２）に，被告による本件ＯＥＭ商品の月間買取台数は最低１０台である旨の条項が盛込まれたこと，②原告は遅くとも平成１４年２月以降，被告が買取義務を守らないことを問題とし，原被告間では買取義務の履行を巡って協議が重ねられたものであること，③同年５月２１日，原被告は本件ＯＥＭ契約を解約することに合意したが，その際，契約に定められた本件ＯＥＭ商品の買取義務が満たされていないことを前提としつつ，５台分のライセンス相当額を被告が支払うということで合意したことが，認められる。


以上の事実によれば，本件ＯＥＭ契約の契約書に定められた被告による本件ＯＥＭ商品の月間買取台数は最低１０台である旨の買取義務の条項は，単なる努力義務を定めたものではなく，被告のシステムの仕様にあわせた製品を開発し，納入するというＯＥＭ供給の特質に鑑み，当事者間に拘束力のある条項として合意されたものといわざるを得ない。したがって，この買取義務に違反して被告が買取を行わなかった場合には，原告は被告に対して納品することによる利益相当額を損害として損害賠償を請求することができるものと解される。しかしながら，本件においては，上記１に認定のとおり，平成１４年５月２１日に行われた協議において，被告による買取義務未履行分のうち５台分のライセンスを被告が買い取ることで契約を終了させるとの清算合意がされたものであるから，本件において前記買取義務の不履行による損害として原告が被告に対して請求することが許される損害は，５台分のライセンス相当額に限定されるというべきである。
３　争点(3)（被告による競業避止義務違反）について(1)　前記の争いのない事実等（前記第２，１）に，証拠（甲１ないし５，８，９の１，２，１３，１４の１ないし３，１６，２０，２１の１ないし９，乙１）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の各事実を認めることができる。ア　本件ＯＥＭ契約においては，被告は，本件ＯＥＭ契約期間中，本件ＯＥＭ商品と同一又は類似の商品の取扱いをしてはならないこと（第１０条），及び，原被告は相互に本件ＯＥＭ契約及び本件ＯＥＭ商品に関連して知り得た相手方の機密について他に漏らしてはならないこと（第１１条）が定められていたが，本件ＯＥＭ契約終了後についての定めはなかった。
イ　被告は，原告との間で，本件ＯＥＭ契約に先立つ平成１３年８月２日ころ，原告商品を販売することを内容とする本件代理店契約を締結したが，同契約の契約書（甲１）においては，原被告が同契約を通じて知り得た相手方の営業上の機密に関する事項に関して，互いに秘密を保持し，外部への情報の漏えいがないよう細心の注意を払わなければならないことは定められているものの，被告において競合商品を取り扱うことを禁止する条項やその他競合品の取扱いについて規定する条項は存在しない。
ウ　もっとも，実際には，原告から被告に原告商品あるいは本件ＯＥＭ商品のソースコード等の技術上の秘密情報が開示されたわけではなかったし，顧客情報等の営業上の情報についても，個別に問い合わせを行ってきた顧客の情報を被告に対して提供したことがあったにすぎず，原告の営業上，技術上の秘密が被告に対して開示されたことはなかった。
エ　平成１４年５月２１日ころ，原告及び被告は，本件ＯＥＭ契約を５月末日をもって解除することについて概ね合意に達したが，その際のやりとりを受けて原告が作成し，被告に送付した「ＯＥＭ販売提携契約解除についての合意書」（甲１４の１）中には，①本件ＯＥＭ契約解除後といえども，本件ＯＥＭ契約によって知り得た相手方の技術上，営業上，その他一切の有用な知識を第三者に開示または漏えいし，もしくは自己の営業のために利用してはならない旨，②被告は本件ＯＥＭ契約解除後３年間は，本件ＯＥＭ商品と競合するおそれのあるＳＳ向けｅ－ＣＲＭシステムまたはこれと同種のシステム（関連商品を含む）を自ら開発・販売しまた第三者をして開発・販売させてはならない旨が解約の条件として記載されていた。
オ　被告は，エ記載の書面を受けて平成１４年６月３日ころ，同年３月末日をもって本件ＯＥＭ契約は解除されている旨の主張を記載した書面を原告に対して送付したが，同書面中においては，前記エの①及び②に記載したような条件について合意した事実はなく，被告としては，同年６月１日以降は原告と被告は互いに何の制約も受けない関係であるとの被告の認識が記載されていた。そして，この後，被告が本件ＯＥＭ製品を取り扱うことはなかったし，原告が本件ＯＥＭ商品の取扱いの継続を被告に求めることもなかった。
カ　被告は同年６月以降，業界紙上において，被告商品が本件ＯＥＭ商品の「バージョンアップ」した商品であると広告を行うなどして，原告商品及び本件ＯＥＭ商品との競合品である被告商品の積極的な販売を開始した。原告製品と被告製品は競合する製品であるため，実際の営業において，原告の営業先と被告の営業先が重なることもあった。
以上の事実が認められる。なお，原告は，被告に対し，営業秘密であるＳＳ顧客リストを提供したと主張するが，かかる事実を認めるに足りる証拠はない。(2)　以上の事実を前提に判断する。
まず，本件代理店契約と異なり，本件ＯＥＭ契約において，あえて，本件ＯＥＭ契約の契約期間中は被告に競合製品を取り扱わないという義務を課すこととしたのは，原告が被告システムに合わせた商品を被告に提供し，それを被告が被告自身のブランドで販売するという，ＯＥＭ契約の性質に照らすと，契約期間中に被告が競合商品を取り扱うと，自社ブランドでの販売を行うことができない原告は著しく不利な立場に追い込まれることになるという点を考慮したものと考えられる。本件においては，前記のとおり平成１４年５月末日をもって本件ＯＥＭ契約は合意解約されたと認められるから，本件ＯＥＭ契約終了後に，同契約上の競業避止義務条項を根拠として，原告が被告に対し，被告商品の取扱いの禁止を求めることはできない。しかるところ，本件ＯＥＭ契約が合意解約された平成１４年５月末日以前に，被告が上記条項において禁止される競業活動を行った事実は，本件全証拠によっても認めることが出来ない。したがって，原告の本件ＯＥＭ契約に基づく競業避止義務違反を理由とする損害賠償の請求は理由がない。また，すでに本件ＯＥＭ契約が合意解約されている以上，被告に対して商品の製造等の差止めを求めることもできない。


平成１３年（行ケ）第５７２号　審決取消請求事件
平成１４年５月２１日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　　株式会社ういろう
訴訟代理人弁護士　　　　　　　藤　　　井　　　冨　　　弘同　　　　　　　　　　　　　　山　　　本　　　卓　　　也同　　　　　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　雄　　　一同　　　　　　　　　　　　　　大　河　内　　　將　　　貴被　　　　　　　　告　　　　　特許庁長官　及　川　耕　造指定代理人　　　　　　　　　　山　　　下　　　孝　　　子同　　　　　　　　　　　　　　茂　　　木　　　静　　　代同　　　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－２２７７号事件について平成１３年１１月７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１０年７月３日，別紙審決書の理由の写しの末尾に表示されているとおり，図形と「ういらう」，「外郎」及び「ＵＩＲＯ」（Ｏの文字の上に＾の印がある。以下，単に「ＵＩＲＯ」と表示する。）の各文字を組み合わせて成り，商標法施行令１条別表の商品及び役務の区分第３０類の「菓子」を指定商品とする商標（以下「本願商標」という。）の登録出願をした（平成１０年商標登録願第５６０９２号）が，平成１１年１２月２４日拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを不服２０００－２２７７号事件として審理し，その結果，平成１３年１１月７日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１２月１日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の理由の写し記載のとおりである。要するに，「ういろう」及び「外郎」の語は，米粉を材料とする蒸し菓子の一種として需要者間によく知られており，本願商標中の「ういらう」，「ＵＩＲＯ」の各文字は，「外郎」の語の読みを旧仮名遣い及び欧文字で表記したものであると容易に理解されるものであるから，本願商標を，その指定商品中の「外郎（ういろう）」以外の「菓子」に使用するときは，その商品があたかも「外郎（ういろう）」であるかのように，その品質について誤認を生じさせるおそれがあるので，本件商標は商標法４条１項１６号に該当するものとして商標登録を拒絶されるべきである，というものである。
第３　原告の主張の要点
審決は，「ういろう」及び「外郎」の語は，菓子の一種である「ういろう（外郎）」を意味する普通名詞となっていたと誤って認定したものである。この誤りは，結論に影響することが明らかであるから，審決は，違法なものとして取り消されるべきである。
１　「外郎」の語の由来
原告代表者の名前であるＡ（商業登記簿上の表示は「Ａ」）は，「Ａ」と読み，原告代表者の家系において代々襲名されてきたものである。原告代表者の祖先である陳延祐（法諱を宗敬という。）は，元の順宗皇帝の礼部員外郎の役職にあった者であり，１３６８年，元の滅亡に際し，我が国に帰化し，陳外郎（ちんういろう）と称した。原告代表者の家系の姓名が外郎となったのは，これに始まることである。
陳延祐（陳宗敬）の子である大年宗奇は，明国の薬である「霊宝丹」を日本に伝えた。この薬は，効能が顕著であるとして，時の天皇から「透頂香」の名を賜り，後に外郎家の薬として「薬のういろう」と呼ばれるようになった。また，宗奇は，自ら作った菓子を，外国信使接待のときに供したところ，評判となり，この菓子は，後に，外郎家の菓子として，「お菓子のういろう」と呼ばれるようになった。
その後，五代目定治は，北条早雲に招かれて小田原に移った。原告代表者のＡ家では，室町時代から薬である「透頂香」を，一子相伝で，製造・販売し続け，菓子の「ういろう」も，明治時代以降，菓子の「ういろう」の名の下に，製造・販売し続け，現在でも，Ａ家の家業を法人化した会社である原告により，薬と菓子の両方を製造販売している。
２　「外郎」の語は，原告代表者のＡ家の，日本で唯一の著名な姓名（家名）又は名称であって，普通名詞ではない。


(1)　陳延祐（陳宗敬）は，かつて自らの官職名であった「礼部員外郎」の語の一部である「外郎（がいろう）」を，官職名とは区別する趣旨で「外郎（ういろう）」（唐音又は唐宋音）と呼んで，陳外郎（ちんういろう）と名乗り，「外郎」を原告代表者のＡ家の姓名（姓の名）としたものである。本来「外」の漢字には「ガイ」か「ゲ」の読みしかなく，「外」が「ウイ」と読まれることはない。「ういろう」の語は，我が国において，外郎家の姓名以外にはない語であり，「外郎」と書いて「ういろう」と読む読み方も，外郎家の姓名以外にはない読み方である。(2)　株式会社小学館発行の「日本国語大辞典」第二版には，「ういろう［外郎］［名］（外郎（がいろう）は中国の官名，定員外の職員の意。『うい』は唐宋音）①元の礼部員外郎で，室町時代日本に帰化した陳宗敬の子孫の立てた家名。代々医薬を業とした。」と記載されている。株式会社角川書店発行の角川大字源には，「【外郎】ういろう①元の礼部員外郎の陳宗敬が帰化して立てた家名。」と記載されている。この陳宗敬の子孫の立てた家名の家が原告代表者のＡ家である。このように，「外郎（ういろう）」は，辞典にも明記されている著名な原告代表者の家名であり，姓名又は通称である。
(3)　山口県地方では，菓子の一種が「外郎（ういろう）」と呼ばれており，この語は，礼部員外郎の役職にあった陳宗敬の官職名「外郎（ういろう）」に由来する，といわれている。
しかしながら，「外郎」が官職名であるか否かについては疑義があり，仮に「外郎」が官職名であるとしても，官職名の「外郎」は，「がいろう」と読まれ，「ういろう」とは読まれないことは，漢和辞典や上記各辞典の記載から明らかである。したがって，山口地方の菓子の名前が官名によるとの説は，明らかに誤りであり，山口県地方でいわれている菓子の命名の故事は，原告代表者のＡ家の家名命名の故事を剽窃するものであり，原告代表者のＡ家の家名を菓子の名前としたことを宣伝するためのものであるにすぎない。
(4)　元来，人の氏名・名称を排他的，専属的に使用する権利は，基本的人権の一つであり，憲法１１条，１３条によって保護されているところである。最高裁判所第３小法廷昭和６３年２月１６日判決（民集４２巻２号２７頁）は，氏名を他人に冒用されない権利・利益である，専用権としての氏名権を承認している。また，商標法４条１項８号は，他人の氏名・名称に対する人格権を保護する規定であるとされている（東京高等裁判所昭和３９年８月１５日判決・判例時報３８４号１６９頁，東京高等裁判所昭和４４年５月２２日判決・判例タイムズ２３７号３０９頁）。
原告代表者の家業を法人化した会社である原告は，「外郎」の家名・姓名の排他的な専用使用権を有している。本願商標中の「外郎」，「ういらう」，「ＵＩＲＯ」の各文字は，いずれも，原告代表者のＡ家の家名（姓名）又は通称の字又は読みであり，原告は，これらの文字又は語を，自己の製造販売する菓子の固有名詞として使用する権利を有している。
３　「ういろう」及び「外郎」の語は，原告の製造・販売する著名な薬又は菓子の固有名詞であって，普通名詞ではない。
(1)　原告代表者のＡ家は，室町時代に，薬の外郎すなわち透頂香の製造・販売を家業として始め，以来，これを続けてきた。太平洋戦争の統制時代にも，統制されることなく，その製造・販売が認められていた。原告は，Ａ家の家業を法人化した会社であり，現在も透頂香の製造・販売を継続している。透頂香は，現在も，薬の「ういろう」，「外郎」として根強い人気がある。
(2)　薬の「外郎」は，日本の伝統的芸能である歌舞伎においても，取り上げられている。「外郎売り」は，歌舞伎俳優の二代目市川団十郎が初演して以来，現在に至るまで，歌舞伎十八番の一つとして有名な演題であり，薬の「外郎」を早口言葉で宣伝する台詞は，殊に有名で，その台詞に出てくる薬の「外郎」は，著名な商品名である。
「広辞苑」（乙第１号証），「大辞林」（乙第２号証），「日本語大辞典」（乙第４号証）その他の各辞典には，「ういろう（外郎）」の項目か，「ういろううり（外郎売り）」の項目が必ずあり，その説明の中に，歌舞伎十八番の演目の一つとしての「外郎売」又は「外郎」の説明が記載されている。上記「大辞林」には，「外郎」が「外郎売り」の略称でもあることが記載されている。しかも，本願商標に含まれる図形は，上記歌舞伎十八番の一つである外郎売の市川団十郎の舞台姿の錦絵類似の図形であり，小田原の外郎家の薬の外郎（ういろう）こと透頂香を売る薬売りの絵柄として有名な図形である。著名な「外郎売り」の図形下の「外郎」の字は，一般常識がある通常人が読めば，歌舞伎十八番の一つである，「ういろう」売りの物真似で有名な演目の「外郎」又は売られる商品である薬の「外郎」そのものを指す語であると考えるはずであって，これを菓子の一種を指す語と考えることは，考えられない。
「広辞苑」，「大辞林」，「日本語大辞典」には，いずれも，「ういろう」の語の説明の最初に外郎薬のことが記載されている。このように，「外郎」は，現在でも，小田原の原告代表者のＡ家の製造する薬である「透頂香」の著名な通称・商品名（固有名詞）である。原告代表者のＡ家は，明治時代に，その製造する菓子を，「ういろう」の名の下に販売するようになり，以来，これを続けた。前述のとおり，原告は，Ａ家の家業を法人化した会社であり，現在でも，菓子の「ういろう」の製造販売を続けている。
このように，「ういろう」及び「外郎」の語は，原告Ａ家の製造する薬や菓子を示す固有名詞である。
(3)　食べ物に関する古典的な書籍である「和漢三才図会」には，「外郎餅」の説明の中で，「外郎」の名は，著名な薬である「透頂香」を製造して有名になり，その薬の名にもなった外郎家の家名，姓名であり，菓子の「外郎」は，その菓子が薬の「外郎」に似ているので「外郎」と云われるようになった，と記載されている。


(4)　このように，「外郎」は，上記書籍の時代から，菓子と薬の名前にもなっている，原告代表者のＡ家の著名な通称又は姓名であり，「外郎家のもの」という意味を有している。
４　「ういろう」，「外郎」の語は，菓子の普通名詞ではない。普通名詞であるといえるためには，それが辞典に記載されているだけでは足りず，取引者・需要者の間でそのように認識されていることが必要である。(1)　審決は，辞典の記載を根拠に，「ういろう」，「外郎」の語は，米粉を材料とする蒸し菓子の一種を表す普通名詞である，と判断した。しかし，審決が根拠とした辞典中の記載は，古い時代の間違った情報による書物を根拠にした記載であって，誤っている。
被告は，「ういろう」，「外郎」が普通名詞であるとして，新聞報道などを挙げる。しかし，上記新聞報道などの記載は，辞典若しくはあいまいな情報に基づく誤った記載であり，取引者・需要者の認識を正確に伝えているものではない。(2)　「外郎」の字を菓子の「ういろう」に使用するのは山口県地方だけであり，同地方以外では，菓子屋・需要者の間では，菓子の名前を「ういろ」，「外良（ういろ）」とするのが主流である。
ア　各辞典において「ういろう」が名物であるとされている名古屋市においては，駅前地下街に「青柳ういろう」の店と並んで「大須ういろ」の店がある。青柳ういろうは，昭和４８年に「外良」と書いて「ういろう」と振り仮名をした商標を出願している。しかし「外良」の字は通常は「ういろ」と読み，昭和４０年代の中ごろまでは，そのように読まれていた。青柳ういろうも，昭和６年駅売りの菓子の巻紙には，「名古屋名物外良」（ういろ）と記載しており，当時，菓子の名は，「ういろ」と呼んでいた。
「ういろ」と「ういろう」，「外良」と「外郎」とは，字も発音も異なる。
名古屋の業者の一部が，マスコミにより「ういろう」の語を宣伝したとしても，他の業者しかも老舗の業者は，昔からの呼び名である「ういろ」，「外良」の語を使用しており，取引者・需要者の間では，「ういろ」，「外良」の語が菓子の名前として認識されている。上記各辞典が，「ういろう」，「外郎」は，「名古屋・山口の名産」と記載しているのは誤りである。上記大須ういろは，いずれも「ういろ」を指定商品として，「ドーム型ういろ」（平成７年８月２３日出願，平成９年８月２９日登録），「風流元禄ういろ」（昭和６３年４月２日出願，平成３年４月３０日登録），「大須　ふかしういろ」（平成１２年１１月１０日出願。平成１３年１１月９日登録）の商標登録を受けている。合資会社餅文總本店は，「第３０類　栗又は栗餡入りういろ」を指定商品として，「栗ういろ」（平成１０年７月１７日出願。平成１１年１０月８日登録）の商標登録を，「第３０類　水分を多くふくんだういろ」を指定商品として，「水ういろ」の商標登録を受けている。
イ　小学館発行の雑誌「サライ」（１９９７年６月１９日発行。甲第１３号証の１ないし５）中の，全国の「ういろう」菓子の記事中には，京都の老舗である京都五建外郎屋につき，「この店では「外郎」ではなく「外良」と書いて「ういろ」と呼ぶ。」との記載が，名古屋の老舗である餅文總本店につき，「同店では京都同様「外良」と書いて「ういろ」と読む。」との記載がある。このように，名古屋，京都の菓子屋では，昔から，菓子の名前は，「外郎」ではなく「外良」であり，「ういろう」ではなく「ういろ」と呼ばれており，現在もそうであることが，明らかである。したがって，これらの店に来店する顧客も「ういろ」と言って菓子を買っているはずであり，これによれば需要者も「ういろ」と称していることが明らかである。そうすると，現在でも普通名詞である菓子の名前は「ういろ」，「外良」であって「ういろう」，「外郎」ではない，というべきである。ウ　特許庁への申請商標を調査した結果によれば，昭和２０年代から昭和４０年代に，名古屋から岐阜・京都地方においてなされた商標登録申請においては，いずれも，指定商品は「ういろ」とされ，商標名も「ういろ」とされており，「ういろう」を指定商品とし，商標名を「ういろう」とした申請例は見当たらない。①「大須ういろ」（昭和２５年１１月１６日出願。甲第１７号証）②「五建ういろ」（昭和２８年１０月３日出願。甲第１８号証）③「長田のういろや」（昭和３５年６月９日出願。甲第１９号証）④「長良ういろ」（昭和４０年１２月１２日出願。甲第２０号証）エ　被告は，名古屋でも，「ういろう」，「外郎」の語が用いられているとして乙第１０号証の１，２を提出する。しかし，被告の提出する書証には，名古屋地方で，業者が「ういろう」，「外郎」の語を菓子の名前に使用している例は記載されていない。
名古屋の業者自身が，「ういろう」と区別する趣旨で，「ういろ」の語を使用している，と明言している。被告が提出した書証（乙第９号証の６，第１０号証の２，第１１号証の１）中にも，菓子の名前を「ういろ」とする記載がある。オ　以上のとおり，菓子の普通名詞となっている語は「ういろ」，「外良」であって「ういろう」，「外郎」ではない。
(3)　被告は，「ういろう」，「外郎」が普通名詞であるとの認定の根拠として各辞典の「ういろう」，「外郎」の項に，「菓子の名」と記載されていることを挙げる。しかし，これらの辞典の記載は，江戸時代以降の情報の乏しいいい加減な情報により書かれた書物を根拠にした間違いの記述である。ア　広辞苑第三版は，「ういろう」，「外郎」について「②菓子の名。米の粉を黄などに染め，砂糖を加えて蒸し，四角に切ったもの。形や色が①（薬のういろう）に似る。山口・名古屋の名産」と記載しており，広辞苑第五版は，「菓子の名。米の粉・砂糖・葛粉などを混ぜて蒸したもの。もとは黒砂糖を使っており，色が①（薬，透頂香）に似る。山口・名古屋の名産。ういろうもち。」と記載している。上記記載は，前記「和漢三才図会」の「外郎餅」の記事及び大言海の「透頂香」についての記載（「今，小田原の宇野氏（虎屋）製して売る。黒褐色，方形なり，痰を治すとぞ」）に依っているものと思われる。


しかし，薬のういろうである透頂香の形状は，小さな銀色の丸薬であり（丸薬であることは，古文書に記載されており，銀色であることは，古文書に記載はないものの，原告のＡ家に一子相伝で伝えられてきた製法に合致する。），方形の黒褐色の薬ではないから，上記記載は菓子の「外郎」と薬の「外郎」とを混同している。
日本放送協会のテレビ放送の中にも，薬と菓子とを混同しているものがある（教育放送（３チャンネル）平成１３年６月２２日放送）。イ　偽物は，偽物として記述すべきであって，人々の間で広く知れ渡ったからといって，本物のように記述するのは，辞典としての性格上，許されないことである。このような誤った辞典の記載を根拠に「ういろう」，「外郎」を普通名詞であると認定することは，許されないことというべきである。(4)　原告代表者のＡ家の家業を法人化した原告は，指定商品を菓子全般として，「お菓子の「ういらう」」の文字から成る商標について商標権（登録第０４５４５８１号。昭和２８年９月３０日出願。同２９年１０月２８日登録。昭和５６年１２月１日譲受け。）を有し，同商標権は現に効力を有している。同商標は，「ういらう」の文字を中心としており，「ういろう」の語が当時から普通名詞であれば，登録は拒絶されていたはずであるのに，何の問題もなく登録されているところからみて，昭和２９年当時には，「ういろう」の語は普通名詞とは考えられていなかったことが明白である。
(5)　特定の商品出所を表示する固有名詞の知的財産権を尊重する風潮は，世界的風潮である。日本国においても，同様に取り扱うべきである。５　仮に，「ういろう」，「外郎」，の語が「ういろう」と呼ばれる菓子を意味する普通名詞になったことが認められるとしても，「外郎」の語は，「外郎家のもの」，「外郎家の薬」，「外郎家の菓子」の意味を失っておらず，元来外郎家の菓子の固有名詞として知っている人々にとっては，引き続き，外郎家の菓子の固有名詞としての効力を有し続けている。
お茶の表千家編集の「茶と美第１２号茶席の菓子」（昭和５７年５月１０日発行）には，「ういろう　小田原市の外郎藤右衞門の製品である。」との記載が，株式会社学研発行の「和菓子」（昭和５１年６月１０日発行）には，「ういろう小田原市，外郎藤右衛門の製品である。」との記載がある。元来，「外郎」の語には，外郎家の姓名以外に「ういろう」との読みはない。「外郎」を「ういろう」と読む読み方は，漢字にはない読み方である。したがって，仮に「ういろう」が菓子の一種を示す普通名詞であるとしても，「外郎」の漢字を「ういろう」と読むことはできない。「外郎」を「ういろう」と読むためには，読み方の由来を説明する必要があるから，「外郎」の語は，本来持っていた，「外郎家の家名」，「外郎家のもの」という意味を失っていない。
第４　被告の反論の要点
原告の主張はすべて争う，審決の認定判断は正当であり，審決に，取消事由となるべき瑕疵はない。
１　原告は，「外郎」の語は，菓子の一種である「ういろう（外郎）」を意味する普通名詞でなく，本来の「外郎」の語が持っていた「外郎家のもの」の意味も持っている，と主張し，「ういろう」，「外郎」の語について故事来歴を縷々述べている。
(1)　しかし，「外郎」の語は，審決が述べるように，米粉を材料とする蒸し菓子の一種を指称するものである。このことは，例えば，次の各種辞典の記載からも首肯し得るものである。
ア「広辞苑第五版第一刷」（株式会社岩波書店１９９８年１１月１１日発行。乙第１号証）の「ういろう」の欄には，「【外郎】①・・・陳宗敬が・・・創製した薬。・・・透頂香（とんちんこう）。②菓子の名。米の粉・砂糖・葛粉などを混ぜて蒸したもの。ういろうもち。」と記載されている。イ「大辞林第九刷」（株式会社三省堂１９８９年３月２８日発行。乙第２号証）の「ういろう」の欄には，「【外郎】①薬の一種。痰をきり，口臭を除く丸薬。透頂香。外郎薬。②外郎売りの略。③菓子の一種。米の粉に黒砂糖などで味つけした蒸し菓子。名古屋・山口などの名産。外郎餅。」と記載されている。ウ「大辞泉第一版」（株式会社小学館１９９５年１２月１日発行。乙第３号証）の「ういろう」の欄には，「【外郎】①江戸時代，小田原名産の去痰の丸薬。ういろうぐすり。②米の粉に黒砂糖などをまぜて蒸した菓子。名古屋・山口・小田原などの名物。ういろうもち。」と記載されている。
エ「講談社カラー版　日本語大辞典第二版第五刷」（株式会社講談社１９９７年９月２日発行。乙第４号証）の「ういろう」の欄には，「【外郎】①陳宗敬が伝えた痰切りの妙薬。②米粉を原料としたようかん状の蒸し菓子。名古屋・山口などの名物。」と記載されている。
オ「新編　日本食品事典第一版第五刷」（医歯薬出版株式会社昭和６０年２月１５日発行。乙第５号証）には，「４．菓子類」の項目に「ういろう」として，「（外郎）ういろうはうるち米の粉に砂糖を加えて，セイロウで蒸したもので，淡泊な味と柔らかで，しかも歯切れのよい食感が特徴である。」と記載されている。カ「総合食品事典　ハンディ版第六版」（株式会社同文書院平成１０年４月５日発行。乙第６号証）の「ういろう」の欄には，「外郎　もち菓子の一種である。・・・鎌倉時代からの菓子である。〔原料配合〕砂糖３７５０ｇ，小豆あん２２５０ｇ，小麦粉３７５ｇ，わらび粉，水適量。」と記載されている。キ「菓子　新・食品事典１０」（株式会社真珠書院１９９１年６月２０日発行。乙第７号証）の「ういろう」の欄には，「蒸し菓子の一種。ウルチ米の粉に少量の水を加えて練り，砂糖を加え，箱に流して，せいろうで蒸した菓子。漢字で「外郎」と書く。」と記載されている。


ク「和菓子の辞典初版」（株式会社東京堂出版昭和５８年８月２０日発行。乙第８号証）の「ういろう」の欄には，「「外郎」と書く。いろいろの製法があるが，米粉，餅粉，葛粉，砂糖を合わせて練り，蒸して棹物にした菓子である。」と記載されている。
(2)　さらに，新聞報道（乙第９号証の１ないし１５），インターネットのホームページ情報（乙第１０号証の１ないし３，第１１号証の１，３）によれば，「ういろう」，「外郎」の語は，菓子の一種を示す普通名詞として一般に広く使用されていることが認められる。
(3)　原告が主張するように，「ういろう」，「外郎」の文字が外郎家の姓に由来し，かつて外郎家の製造する菓子の固有名詞であったとしても，当初特定の商品の出所を表示する固有名詞であった語が，時代とともに次第にその商品の種類を示す普通名詞になることは決してまれではない。すなわち，指定商品の一種を示す普通名詞であるかどうかは，当該語を採択，使用する者の意図にかかわりなく，当該語が指定商品の属する特定の業界において，取引者・需要者によって当該商品の一般的名称として認識されるに至っているかどうかで判断すべきものである。当初，固有名詞ないしは商標であったものが，一般に使用され時代の推移とともに，商品の普通名詞になることは，決して珍しいことではないのである（東京高等裁判所平成９年１１月２７日判決・平成９年（行ケ）第６２号）。「ういろう」及び「外郎」の語は，当初は外郎家の製造する菓子であることを示す固有名詞であったものが，次第に菓子の一種を意味する普通名詞になったものであり，（１），（２）で述べた事実からすれば，現在では，一般の取引者・需要者は「ういろう」，「外郎」の語を菓子の一種を指称するものとして理解し認識しているというべきである。
(4)　原告は，名古屋では，菓子の名前は，「ういろ」又は「外良」であり，「ういろう」，「外郎」の語はない，取引者・需要者の間での菓子の呼び名は，「ういろ」，「外良」であり，その菓子の普通名詞は「ういろ」，「外良」，であって，「ういろう」，「外郎」ではあり得ない，と主張する。しかし，名古屋においても，菓子の名称として「ういろう」，「外郎」，の語が用いられていることは，前記ホームページの情報（乙第１０号証の１，２）において「ういろう」及び「外郎」の語が使用されていることからも明らかである。
「ういろう」，「外郎」，「ういろ」，「外良」の語は，いずれも同じ蒸し菓子の一種を指称しているものということができる（甲第１３号証の１ないし５，乙第１０号証の２，乙第１１号証の１ないし３）。以上のとおり，「ういろう」，「外郎」，「ういろ」，「外良」のいずれの語を用いるにせよ，これらの語に接する取引者・需要者は，同じ蒸し菓子の一種を示すものとして理解，認識しているというべきである。(5)　このように，「ういろう」及び「外郎」の語は，現在では菓子の一種を示す普通名詞であり，もはや原告代表者の菓子の通称又は商品名とはいえず，「外郎家のもの」の意味を有するものではないというべきである。
２　憲法１３条及び商標法４条１項８号について
原告は，審決の認定判断は，①憲法１３条及び最高裁の判例に反する，②商標法４条１項８号に違反する，と主張する。
しかし，審決は，「ういろう」及び「外郎」は，菓子の一種を示す語であって，そのため，本願商標は，その指定商品中「ういろう（外郎）」以外の菓子に使用するときは商品の品質について誤認を生じさせるおそれがある，とするものであるから，個人の尊重，幸福追求権，公共の福祉について規定する憲法１３条や，氏名は人格権の一内容を構成する旨判示する原告引用の最高裁判例とは，次元を異にするものである。
商標法４条１項８号が人の氏名，名称を保護する規定であるとしても，既に述べたように，「ういろう」，「外郎」は人の氏名，名称ではなく菓子の一種を示す語なのであるから，審決が商標法４条１項８号に違反するという原告の主張は，前提を欠くことになる。
３　商品の品質について誤認を生じさせるおそれについて(1)　原告は，審決が「ういろう」及び「外郎」が普通名詞であることを前提とした判断をしたのは誤りである，と主張する。しかしながら，上記のとおり，「ういろう」，「外郎」の文字は，外郎家の姓に由来し，かつて外郎家の製造する薬，あるいは菓子の固有名詞であったとしても，現在では菓子の一種を意味する普通名詞になっているのであり，審決の認定判断に誤りはない。(2)　原告は，名古屋及び京都の菓子屋での使用例を挙げて，菓子の名は「ういろ」，「外良」であって「ういろう」，「外郎」ではなく，「ういろう」，「外郎」は普通名詞ではない，と主張する。
しかし，「ういろう」及び「外郎」が菓子の一種を意味する語であることは既に述べたとおりであるばかりでなく，「ういろ」と「ういろう」は同義語として使用されているところである（乙第８号証参照）。原告の主張は失当である。(3)　原告は，各辞典の「ういろう（外郎）」の記載が間違いの記述であり，「ういろう」及び「外郎」を普通名詞とする各辞典の記載は誤りである，と主張する。
しかし，前記のとおり，各種辞典には，「ういろう」及び「外郎」が菓子の名として記述されているのであり，その記述が訂正されているとの証拠もなく，これらがすべて間違いの記述であるとは到底いえない。その由来がどうであれ，遅くとも審決時においては，「ういろう」及び「外郎」の語は，本願商標の指定商品の取引者・需要者によって商品の普通名詞として理解，認識されている以上，菓子の一種を示す普通名詞であるといわざるを得ない。
(4)　本願商標は，その構成中に「外郎」の文字，「ういろう」の旧仮名遣いである「ういらう」の文字及びその欧文字表記である「ＵＩＲＯ」の文字を有するもので，菓子としての「ういろう（外郎）」を含む「菓子」を指定商品とするものであるから，これをその指定商品に使用した場合には，これに接する取引者・需要者は，その商品が「ういろう（外郎）」であることを表示したものと考えることは必定であり，その指定商品中の「ういろう（外郎）」以外の菓子に使用した場合には，これに接する取引者・需要者は，その商品があたかも「ういろう（外郎）」であるかのごとく，その商品の品質について誤認するおそれがあるというべきである。
本願商標は商標法４条１項１６号に該当するとした審決の認定判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断


１　審決は，「「外郎」「ういろう」は，米粉を材料とする蒸し菓子の一種として需要者間によく知られているところである」（審決書１頁下から５行～３行）として，「外郎」及び「ういろう」の語は，菓子の一種を表す普通名詞であると認定し，この認定に基づき，本願商標は，商標法４条１項１６号に該当するものと判断した。
これに対し，原告は，「ういろう」，「外郎」，の語は，普通名詞ではない，と主張する。
２　甲第１３号証の１ないし５，第２４，第２５号証，乙第１ないし第８号証，第９号証の１ないし１５，第１０号証の１ないし３，第１１号証の１，２，及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　「ういろう」及び「外郎」の語についての辞典類の記載ア　広辞苑第五版（株式会社岩波書店１９９８年１１月１１日発行。乙第１号証）の「ういろう【外郎】」の項には，「②菓子の名。米の粉・砂糖・葛粉などを混ぜて蒸したもの。・・・ういろうもち。」との記載がある。イ　大辞林（株式会社三省堂１９８９年３月２８日発行。乙第２号証）の「ういろう【外郎】」の項には，「③・・・菓子の一種。米の粉に黒砂糖などで味つけした蒸し菓子。名古屋・山口などの名産。外郎餅。」との記載がある。ウ　大辞泉（株式会社小学館１９９５年１２月１日発行。乙第３号証）の「ういろう【外郎】」の項には，「②米の粉に黒砂糖などをまぜて蒸した菓子。名古屋・山口・小田原などの名物。ういろうもち。」との記載がある。エ　講談社カラー版日本語大辞典第二版（株式会社講談社１９９７年９月２日発行。乙第４号証）の「ういろう【外郎】」の項には，「②米粉を原料としたようかん状の蒸し菓子。名古屋・山口などの名物。」との記載がある。オ　新編　日本食品事典（医歯薬出版株式会社昭和６０年２月１５日発行。乙第５号証）には，「４．菓子類」の項目の「ういろう（外郎）」の項に，「ういろうはうるち米の粉に砂糖を加えて，セイロウで蒸したもので，淡泊な味と柔らかで，しかも歯切れのよい食感が特徴である。・・・原材料・製法：当初のものは米の粉と黒砂糖を用いていたが，現在では白砂糖を用いた白ういろうが一般的である。そのほかには，抹茶の色と風味が添加されたものもある。ういろうには，包み物，延ばし物，枠流し（棹物）の３種がある。これらはすべてうるち米の粉（上新粉）を主原材料として用い，もち米粉，浮粉（小麦粉でん粉）またはくず粉に砂糖を加え，用途に応じて硬さを調整する。製法は上新粉に砂糖などを混ぜ合わせて，水を徐々に加えながら攪拌して，半流動状にこねつける。・・・保存性：ういろうは関東よりも関西（名古屋地方）で好まれる傾向にある。・・・」との記載がある。
カ　総合食品事典　ハンディ版第六版（株式会社同文書院平成１０年４月５日発行。乙第６号証）の「ういろう　外郎」の項には，「もち菓子の一種である。・・・鎌倉時代からの菓子である。〔原料配合〕砂糖３７５０ｇ，小豆あん２２５０ｇ，小麦粉３７５ｇ，わらび粉，水適量。・・・口当たりの軟らかく，滑らかな菓子である。」との記載がある。
キ　菓子　新・食品事典（株式会社真珠書院１９９１年６月２０日発行。乙第７号証）の「ういろう」の欄には，「蒸し菓子の一種。ウルチ米の粉に少量の水を加えて練り，砂糖を加え，箱に流して，せいろうで蒸した菓子。漢字で「外郎」と書く。・・・山口市の「ういろう」と，名古屋市の「ういろう」が有名である。」との記載がある。
ク　和菓子の辞典（株式会社東京堂出版昭和５８年８月２０日発行。乙第８号証）の「ういろう」の項には，「「外郎」と書く。いろいろの製法があるが，米粉，餅粉，葛粉，砂糖を合わせて練り，蒸して棹物にした菓子である。・・・《ういろう》［神奈川・小田原］この店の「ういろう」は米粉，餅粉，葛粉，砂糖を合せて練り，蒸して棹物にしたもので，小豆，白，挽茶，黒などの種類がある。・・・《餅文総本店》［愛知・名古屋］名古屋には「ういろう」を作る店が多いが，小田原の外郎家のものが名古屋に伝わったものであろう。」との記載がある。
(2)　「ういろう」，「外郎」の語についての新聞記事ア　朝日新聞１９９８年４月８日大阪地方版／岡山　岡山版（乙第９号証の１）には，「ういろう　山口（ちゅうごく特産めぐり）／岡山」の見出しの下に，「ようかんのような歯ざわりと控えめな甘さ。和菓子の「ういろう」といえば，名古屋市や神奈川県小田原市，京都市が有名だ。山口の名物でもある，と言ったら，不思議に思われるだろうか。「外郎（ういろう）」はその昔，漢方薬の名前だった。・・・」と記載されている。
イ　朝日新聞２０００年８月１１日西部朝刊（乙第９号証の２）には，「みんなのＱ＆Ａ」の見出しの下で，「ういろうの作り方　私の家族はみんな「外郎（ういろう）」が大好物ですが，いつも買って食べる訳にはいきません。家で作れる方法を知りたいのです。」との記載されている。
ウ　朝日新聞２００１年６月１２日西部地方版／宮崎（乙第９号証の３）には，「青島ういろう　コシに独特な食感　宮崎市（宮崎　この逸品）／宮崎」の見出しで，「素朴な甘さともちもちした食感が特徴のういろうは，宮崎市の観光地，青島の代表的なおみやげ。・・・原料は砂糖とうるち米の粉。砂糖を入れた水を沸かし，米の粉を混ぜる。どろどろになるまでよくこねて，せいろで蒸すと板状のういろうができあがる。・・・同市青島１丁目のういろう店・・・午前４時には作業を始め，３時間ほどかけて１０切れ入りのういろうを１００食を作り・・・」と記載されている。
エ　朝日新聞２００１年９月１８日名古屋地方版／愛知（乙第９号証の４）には，「イモ菓子１５品　名古屋・北区が特産ＰＲ，まちおこしに期待／愛知」の見出しの下に，「今年は，焼き芋風の焼き菓子のほか，パイ皮のまんじゅう，ういろうなどの力作がそろった。」と記載されている。


オ　朝日新聞２００１年１１月２８日東京朝刊（乙第９号証の５）には，「アレルギーでも楽しくおやつ　母親たちのレシピ特集，続々刊行」の見出しの下に，「蒸しパン，ごまクッキーなど３０分ほどでできる手軽なものや，ういろう，桜もちといった和菓子まで，収録したレシピはバラエティーに富んでいる。」と記載されている。
カ　朝日新聞２００２年２月４日名古屋地方版／三重（乙第９号証の６）には，「バレンタイン，新味で演出　占い・祈とう企画も／三重」との見出しの下に，「中高年層には和菓子が人気だ。虎屋ういろ（伊勢市）はチョコを混ぜ，アーモンドを散らしたういろうを１本４００円で４日から販売する。」と記載されている。
キ　読売新聞１９９９年３月９日東京朝刊（乙第９号証の７）には，「［情報ランド］お土産食品」の見出しの下に，「愛知　ういろう〈１〉江戸時代に中国人が伝えたとされ，元は米の粉に砂糖を混ぜて蒸した素朴な菓子。今では“トッピング”もいろいろ。「ういろ」とも・・・」，「山口　外郎　（ういろう）〈１〉室町時代からの銘菓。伝統的な小豆のほか，抹茶や豆入りも人気・・・」と記載されている。
ク　読売新聞２０００年１１月１７日西部朝刊（乙第９号証の８）には，「阿知須町商工会が新土産品４品を開発　「外郎」などきらら博でＰＲ＝山口」の見出しの下に，「〈１〉「あじすの外郎（ういろう）」・・・外郎は，糖度が高いカボチャやムラサキイモを使っているのが特徴で，黒，黄，紫の三色。」と記載されている。
ケ　読売新聞２００１年８月７日中部朝刊（乙第９号証の９）には，「名古屋土産なににする？　日持ち，軽さに人気　売場，この１週間が勝負＝愛知」の見出しの下に，「・・・「洋風生ういろう」。ゴマクッキーの上に洋風味の「ういろう」をのせ，ケーキ風にしてある。・・・」と記載されている。コ　毎日新聞２０００年１１月３０日地方版／山口（乙第９号証の１０）には，「［街かど］阿知須町の新特産品です。――商工会が開発の土産品７品を発表」との見出しの下に，「土産品は，糖度の高いカボチャを利用した「あじす外郎（ういろう）」・・・」と記載されている。
サ　毎日新聞２００１年４月１日東京朝刊（乙第９号証の１１）には，「［転機の一点］無題Ｎｏ．９５－１９８５　彫刻家・田中米吉（日曜くらぶ）」との見出しの下に，「山口の名産として知られる外郎（ういろう）の老舗（しにせ）・・・江戸時代から続く外郎作りの伝統を継ぐ・・・外郎の原料となるワラビの根や小豆などが出回るようになると，父は戦争で中断した外郎作りを再開した。・・・」と記載されている。
シ　毎日新聞２００１年５月２５日地方版／三重（乙第９号証の１２）には，「伊勢神宮内宮前で２６，２７日「夏まちまつり」／三重」との見出しの下に，「伊勢肉の牛串焼きやういろう，ラムネなども楽しめる。・・・」と記載されている。
ス　日本食糧新聞２００１年６月１１日（乙第９号証の１３）には，「２００１年夏期穀粉・製菓原材料特集：品種別生産動向，菓子種好調目立つ」との見出しの下に「和菓子屋でだんご製造用，ういろう，柏もちを製造するために使用する上新粉の生産は，・・・」と記載されている。
セ　百歳元気新聞２００１年１１月１０日（乙第９号証の１４）には，「おコメ大好き！豊かな秋の実りに感謝」との見出しの下に，「コメを使った菓子はせんべいやあられだけではない。団子はもちろんういろうや最中の皮・色とりどりの生菓子までおコメがさまざまに変身する。・・・」と記載されている。ソ　日本食料新聞２００１年１２月７日（乙第９号証の１５）には，「２００１年冬期穀粉・製菓原材料特集：品種別生産動向」の見出しの下に，「だんご，柏餅，ういろうなどの原料である上新粉は，・・・」と記載されている。タ　朝日新聞１９９８年９月５日名古屋夕刊（乙第１１号証の１）には，「名古屋・中区大須（アベニュー・アベニュー）」との見出しの下に，ういろうに関する記事が掲載され，その中で，「大須ういろが「ういろう」ではなく「ういろ」にするのは，「青柳さんと区別する意味と，言いやすいから」・・・名古屋で一番古いういろう屋は餅屋（もちや）文蔵が創業した「餅文総本店」・・・製品の中心は・・・「献上外良（ういろ）」。・・・」と記載されている。(3)　「ういろう」，「外郎」の語についてのインターネットのホームページ情報ア　名古屋市のホームページ（乙第１０号証の１）には，「ういろう」の見出しの下に，ういろうを和菓子として紹介し，その製法を写真入りで説明しており，「名古屋の和菓子で全国的に知られているものといえば「ういろう・・・米粉と米のでんぷんである浮粉をお湯で溶かしたものに砂糖を加えて蒸しただけの素朴なものです。・・・素朴な土地柄が作り上げる素朴な味わいの和菓子，それが名古屋のういろうです。」と記載されている。
イ　大須商店街のホームページ（乙第１０号証の２）には，「大須余話」の見出しの下に，「名古屋を代表する名物といえば「きしめん」と「ういろう」・・・その「ういろう」の発祥の地は大須・・・ういろうは米の粉を湯で溶いて砂糖を加え，蒸籠（セイロ）でむして羊羹形に切った物。ういろうの文字は外郎，外良とも書き・・・大須ういろ，青柳ういろうの製造元が店を出している。・・・」と記載されている。
ウ　相田百合子のホームページ（乙第１０号証の３）には，「外郎のこと」との見出しの下に，「外郎は名古屋だけに売っている・・・と思ってましたが山口にもありました。・・・名古屋と山口の外郎の味は違う。・・・」との文章及び「外郎」と表示された菓子の写真並びに外郎の製造工程を写真入りで説明する文章とが記載されている。
(4)　「外郎」，「ういろう」の語についての，書籍・雑誌やテレビ放送の紹介ア　雑誌「サライ」（株式会社小学館１９９７年６月１９日号。甲第１３号証の１ないし５）には，「モノ語り　六百年前，京都で生まれた庶民の味　ういろう」の見出しで書かれた特集記事が掲載されており，同記事中には，次の記載がある。


①「「ういろう」「ういろ」「外郎」「外良」。呼び名も様々なら，味もそれぞれ個性的。室町時代に京都で生まれ，小田原や山口，名古屋で育って全国的な銘菓となった，単純にして奥の深い，蒸し菓子の物語をお届けします。」②「小田原ういろう　諸外国信使の接待に供した菓子　江戸時代には全国的に有名に・・・“ういろう”とは，粳粉，糯粉，小麦粉，葛粉などに砂糖を合わせて練り，蒸してつくった菓子の総称である。棹物に仕立てることが多く，別名はういろう餅。小田原，名古屋，京都，山口のものが著名だが，筆頭にういろうの語源となった小田原の外郎家の歴史を溯ることにしよう。・・・現在販売しているういろうは，白，ひき茶，小豆，黒，栗の５種。他の地域のういろうと比べると，やや歯応えのある自然で素朴な味わいが身上。」
③「京都　五建外良屋　京都独特の“ういろ”は三角形　災難を防ぐ菓子として広まった・・・京都の五建外良屋の創業は幕末の安政５年（１８５８）。現存するういろう店の中でも，古い歴史を誇る。この店では「外郎」ではなく「外良」と書いて「ういろ」と呼ぶ。・・・現在この店で扱うういろうは，日持ち２日の「生ういろ」と，日持ちを良くするため筒形に仕立てて真空パックにした「五建ういろ」の２種。・・・ういろう全体の売り上げの７割がこの生ういろで占める。・・・ういろう好きには白を，餡好きには小豆ののったタイプがお勧め。」④　「名古屋　餅文總本店　名古屋のういろうは浮き粉が決め手　歯切れの良さは，ここから生まれる・・・同店では京都同様「外良」と書いて「ういろ」と読む。ういろう製造の経緯は諸説あるが・・・ういろうの製造は店舗２階の工場で行われている。」
⑤「名古屋　青柳ういろう・・・昭和初期から積極的に宣伝・販売に努めういろうの名を全国に広めることに成功・・・昭和６年から名古屋駅構内売店とホームでの立ち売り，昭和３９年からの新幹線車内販売などで，全国区で最も名前が浸透しているのは，名古屋の「青柳ういろう」だろう。・・・青柳は，その後積極的にういろうの日持ち対策に取り組んだ。結果，昭和３７年にまったく人の手を触れずに製品化することに成功。全国発売が可能になり，味の種類が増えたことも手伝い全国に知られていった。」
イ　「和菓子」（株式会社学研昭和５１年６月１０日発行。甲第２４号証）には，和菓子の一つとして「ういろう」が「小田原市，外郎藤右衛門の製品である。」と記載されている。
「茶と美　第１２号　茶席の菓子」（表千家編集　茶と美舎昭和５７年５月１０日発行。甲第２５号証）には，茶席に用いられる菓子のひとつとして，「ういろう」が，「小田原市の外郎藤右衛門の製品である。」と記載されている。ウ　日本放送協会（ＮＨＫ）は，教育テレビ（３チャンネル）平成１３年６月２２日午後８時放送の番組である「金曜アクセスライン」の１コーナーとして，「山口県のういろう」を放送した。同番組は，「「ういろう」この変わった響きを持つお菓子は，どこから来たのでしょう。米を原料とするういろうについては，陳氏という中国人が日本に伝えたと言われています。（画面に「陳氏延祐・禮部員外郎」の文字が出る。）陳氏は中国では「外郎（ういろう）」という職についていました。ういろうの名前はそこから来たと言われています。実は，「ういろう」という名はお菓子だけではなく，薬の名前でもあります。」との放送した。３　上に認定した諸事実によれば，「ういろう」及び「外郎」の語は，遅くとも，審決時においては，米粉などを原材料として製造される蒸し菓子の一種を指す一般的な名称として，取引者・需要者に認識される，そのような意味を有する普通名詞となっていた，と認めることができる。
原告は，「外郎」の語は，原告代表者のＡ家の日本で唯一の著名な姓名（家名）又は名称であることからすれば，これが普通名詞となることはあり得ない，と主張する。
原告代表者の氏が「外郎」であることは，記録上明らかである。甲第８，第９号証によれば，日本語大辞典（株式会社小学館２００１年２月２０日発行。甲第８号証）には，「ういろう【外郎】」の項に「元の礼部員外郎で，室町時代日本に帰化した陳宗敬の子孫の立てた家名。」との記載があること，角川大字源（株式会社角川書店１９９２年２月１０日発行。甲第９号証）には，「【外郎】」の項に「ういろう①元の礼部員外郎の陳宗敬が帰化して立てた家名」との記載があることが認められる。しかしながら，一つの語が複数の意味を持つことがあることはごく当たり前のことであり，このことは，普通名詞とされる語にあっても，例外ではない。「外郎」の語が氏，家名を表す語であるからといって，そのことが，直ちに「外郎」の語を菓子の一種を示す普通名詞であると認めることを妨げることになるわけのものではない。普通名詞であるか否かの判断に当たっては，問題となる商標の指定商品との関係も考慮に入れるべきである。本願商標の指定商品は，「菓子」であるから，本願商標中の「外郎」，「ういらう」「ＵＩＲＯ」の語に接した取引者・需要者は，「外郎」等の語を上記の菓子の一種を示す語として認識，理解するのが通常であることは，上記２で認定した事実に照らし明らかというべきである。取引者・需要者が，菓子に使われた本願商標中の上記「外郎」等の語を菓子の一種ではなく原告の氏ないし家名を示すものとして認識，理解すると認めるに足りる証拠はない。
原告は，人の氏名・名称を排他的，専属的に使用する権利は，憲法１１条，１３条等によって保護されており，「外郎」の家名・姓名の排他的専用権を有する原告は，商標中に「外郎」等の語を使用する権利を有する，と主張する。しかしながら，商標中に用いられた語の意味は，商標を使用する者の主観的意図にかかわりなく，取引者・需要者によってどのような意味を有するものとして認識，理解されるかによって決せられるべきである。本願商標中の「外郎」等の語は，取引者・需要者から菓子の一種として認識，理解されるのが通常であることは，前記のとおりであるから，「外郎」の語を普通名詞と理解した上で，当該商標が商標法４条１項１６号に該当するものとして，その登録を拒絶することは，原告が氏名使用権を有することと何ら矛盾しないものというべきである。


原告は，「ういろう」及び「外郎」の語は，有名な歌舞伎十八番の一つである「外郎売」にも取り上げられている，外郎家の著名な薬又は菓子の固有名詞であり，普通名詞ではない，と主張する。
乙第１ないし第８号証によれば，前記の各辞典には，「ういろう【外郎】」の語について，前記認定の意味のほかに，元の礼部員外郎陳宗敬が日本に渡来して創製した薬で，のち小田原に伝えられ評判を取った透頂香と呼ばれる薬の呼び名である旨の記載があることが認められる。しかしながら，「ういろう」，「外郎」の語が薬を表す語であることは，直ちに「ういろう」，「外郎」の語を菓子の一種を示す普通名詞であると認めることを妨げるものではないこと，普通名詞であるか否かの判断に当たっては，問題となる商標の指定商品との関係も考慮に入れるべきであり，本願商標の指定商品が「菓子」であることからすれば，本願商標中の「外郎」等の語に接した取引者・需要者は，「外郎」等の語を上記の菓子の一種を示す語として認識，理解するのが通常であることは，前に述べたところと同じである。取引者・需要者が，菓子に用いられた「外郎」等の語を薬を表す語と認識，理解すると認めるに足りる証拠はない。
また，前記認定によれば，原告のＡ家が，菓子の「ういろう」を製造する業者として一定の知名度を有しているということはできるものの，それは，他にもある「ういろう」の製造業者の一つとして知られているというにとどまるものというべきである。上記２(4)イ認定した記載中には，「ういろう」の菓子が小田原の原告の作品であるとの記載があるものの，同記載だけでは，「ういろう」の語が，特定の出所を表示するものとして取引者・需要者に認識されていることを認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
原告は，取引者・需要者の間で，菓子の名前として認識されているのは，「ういろう」，「外郎」の語ではなく，「ういろ」，「外良」の語である，として，「ういろう」，「外郎」の語は普通名詞ではない，と主張する。しかしながら，前記２(2)のカ，キ，タ，(3)のイ，(4)で認定した事実によれば，「ういろ」及び「外良」の語は，いずれも，一般に「ういろう」，「外郎」と呼ばれている菓子の別名として用いられ，理解されているにすぎないというべきである。原告は，その主張を裏付けるものして，昭和２０年代から昭和４０年代にかけては，「ういろう」の語を用いた商標登録申請はなく，指定商品を「ういろ」とし，「ういろ」，「外良」の語を用いた商標登録しかなかった，との事実を挙げる。しかしながら，前記２で認定した事実によれば，「ういろう」及び「外郎」の語は，遅くとも，審決の時点では，普通名詞となっていた，と認めることができ，「ういろ」，「外良」の商標登録の事実は，この認定を覆すに足りるものではないというべきである。
原告は，昭和２９年に「お菓子の「ういらう」」の文字から成る商標について商標権の設定登録がなされていることを根拠に，昭和２９年当時には「ういろう」の語は普通名詞ではなかった，と主張する。しかしながら，遅くとも，審決時において，「ういろう」及び「外郎」の語が普通名詞となっていたと認めることができることは上記のとおりであり，昭和２９年当時の商標登録の事実は，この認定を覆すに足りるものではないというべきである。
原告は，「ういろう」及び「外郎」の語が普通名詞であることが認められるとしても，「外郎」の語は，「外郎家のもの」，「外郎家の薬」，「外郎家の菓子」の意味を失っていない，と主張する。しかしながら，本件においては，「ういろう」及び「外郎」の語が菓子の一種を意味する普通名詞であるか否かが問題なのであり，これが認められるならば，「外郎」の語が他の意味を有するか否かは，問題とする余地のないことである。原告の上記主張は，結局，「外郎」の語が普通名詞ではないとの主張を言い換えたものにすぎないというべきであり，この主張が採用できないことは，上に述べたとおりである。
原告の主張は，いずれも採用することができない。
４　以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がなく，その他審決には，これを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６　結論
以上のとおりであるから，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　　設　　　樂　　　隆　　　一
裁判官　　　　　阿　　　部　　　正　　　幸


主　　　　　　　　　文
１　原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の控訴人らに対する請求を棄却する。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人ら
主文と同旨。
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第２　事案の概要
事案の概要は，次のとおり付け加えるほかは，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」のうち控訴人らに関する部分のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人らの主張
(1)　控訴人らが販売している床下防虫ネット及び床下換気扇は被控訴人が製造した商品ではなく，被控訴人の実用新案権等を侵害していない。(2)　床下防虫ネット及び床下換気扇をセットで販売する方法は，もともとＪが九州で始めたものである。被控訴人代表者は以前広島県でＪの社員として勤務し，その知識を得たのであって，被控訴人のノウハウではない。また，販売は常にセットでされているものではない。床下防虫ネットの販売はセールスのきっかけを作るものに過ぎず，床下防虫ネットだけの販売の場合もある。床下防虫ネットの販売をセールスのきっかけにすること自体をノウハウとみることはできない。
２　当審における被控訴人の主張
(1)　被控訴人が販売している床下防虫ネットは，他のメーカーのものと異なり，既存の住宅に合わせて，どのような形にでも速やかに加工して取付けができるように工夫されている。被控訴人が設計した上，特定のメーカーに製造依頼して加工してもらっている商品である。控訴人らは，被控訴人の防虫ネットを加工業者に持ち込んで，全く同じように加工してもらっているのである。床下換気扇も，被控訴人の商品と同一のものである。
控訴人らは，被控訴人の販売代理店として営業することにより知り得た商品や知識等をもとにして，被控訴人独自の商品と同一の商品を販売している。被控訴人の商品や営業の内容が本件競業禁止条項によって保護される利益に当たることは当然である。
(2)　床下換気扇の販売は，主として白蟻消毒を業とする会社が行い，他にはリフォームを行う会社等が行っている。他社の営業方法は，電話でアポイントメントをとって営業するか，訪問販売で直接物品を販売するかのどちらかであり，営業と施工の担当者は異なるのが通常である。また，床下防虫ネットは，各ハウスメーカーが建物新築の際に換気口に取り付けるのが通常である。したがって，床下換気扇と床下防虫ネットとは，取り扱う業者が異なる。
これに対して，被控訴人の販売方法は，まず床下換気口に取り付ける床下防虫ネットを販売し，その後，サービスとして床下点検を行い，これによって判明した個々の家の状況に応じて，床下換気扇の取付けの必要性を説明し，販売活動を行うというものであり，単価の低い商品の販売をきっかけにして単価の高い商品を販売するという点に特徴がある。そこで，被控訴人は，販売実績の向上の鍵を握る床下防虫ネットの販売件数を多くするため，販売しやすい床下防虫ネットを開発し，実用新案権を得ているのである。また，被控訴人の営業方法は，営業と施工とが一人でできるシステムを用いることにより，契約から施工まで短時間ですみ，工事コストを安くすることができる。そして，販売代理店が販売と加工・取付を一人で行うことができるように，教育体制を整えている。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
控訴人らは，いずれも被控訴人との間で本件の各販売代理店契約という名称の契約を締結しているのであるから，この契約が控訴人らに適用されることは明らかである。販売代理店契約の内容と就業の実態はおおむね原判決が認定するとおりであり（原判決書１２頁１３行目から同１３頁２０行目までを引用する。），この事実と，控訴人らが自分の事務所や営業所を持つものではなく，控訴人らがする仕事はほぼ全面的に被控訴人の指揮監督のもとに行われるものであることに照らすと，控訴人らと被控訴人の関係は実質的には雇用契約と認められる面が多分にあり，控訴人らの実質上の地位は従業員とほとんど変わらないと認められるから，本件競業禁止条項の解釈適用は控訴人らのこのような実質的な地位を前提として行うのが相当であるが，そうであっても，本件各販売代理店契約ないしそれに含まれる本件競業禁止条項が控訴人らに適用されないという理由はない。
２　争点２について
(1)　争いのない事実と先に引用して認定した事実及び証拠（甲１ないし７，９の１・２，１０ないし１６，証人Ｎ，控訴人Ｈ，被控訴人代表者）によると，争点２に関する事実関係の要旨は次のとおりである。
被控訴人は，平成７年に設立された会社であるが，主として，代表取締役のＴがそれまでに修得し，あるいは開発した技術や営業方法を用いて，床下防虫ネット及び床下換気扇の訪問販売と取付業を営んでいる。床下防虫ネットは，建物の布基礎に開けられた換気口に虫や小動物が入らないように張る網であり，床下換気扇は，建物の床下に空気の流れを作る目的で設置する換気扇である。被控訴人の営業は，ほぼ全部訪問販売により行われる。訪問販売の担当者は当初アルバイトという形で募集されて雇用されるが，基礎的な営業方法や技術の習得期間を過ぎると（基本的な取付方法は１日あれば修得できる。），ごく短期間（１～２週間）の後に，被控訴人との間の販売代理店契約書に調印するよう勧誘される。この契約により販売代理店になった者は，毎朝被控訴人の営業所に集まり，数名で班を作って，被控訴人の商品を携え，被控訴人の車両で，訪問販売に出かける。訪問先では，まず点検をさせてもらい，そのあと床下防虫ネットを売り込む。床下防虫ネットが売れると，これを床下換気口に取り付け，引き続き，サービスという形で床下の掃除を行う。掃除で床下を見た後，床下に建物保存の上で問題点があることを指摘して，床下換気扇の取付を勧め，購入されると，これを設置する。毎日の営業結果は，基本的には，売上代金から，売れた商品ごとに決められている貸出商品代金という名目の金額を控除して精算され，差額が販売代理店に支払われる。
販売代理店契約書には，本件競業禁止条項が印刷されている。その内容は，「本契約が終了した後３年間は同種商品の販売をし，または，同種商品の販売業務を行う者と共同で営業を行い，もしくは，他者より同種商品の販売業務の受託をしてはならない。」というものである。


控訴人らは，争いのないとおり，販売代理店契約を終了させ，その後Ｊ株式会社を共同で運営し，被控訴人の営業地域に含まれる地域で，被控訴人が販売しているのと同様の床下防虫ネット及び床下換気扇の訪問販売をしている。本件は，被控訴人が，本件競業禁止条項に基づいて，控訴人らに対し，近畿地方において，床下防虫ネット及び床下換気扇の販売を行い，又は上記各商品の販売業務を行う者と共同で営業を行い，もしくは第三者より上記各商品の販売業務の受託をしてはならない旨の裁判を求めるものである。(2)　本件競業禁止条項のような競業禁止の約束は，憲法２２条に定める職業選択の自由を直接制約する約束であるから，合理性，必要性及び相当性が認められない場合には，公序良俗に反して無効というべきである。そして，当該約束が有効といえるかどうかは，その適用を求める者が主張し，立証し得た諸般の事情を総合的に検討して，判断されるべきである。
(3)　被控訴人は，次のように主張して，本件競業禁止条項は有効であると主張している。
①　競業禁止期間は契約終了後３年であり，時間的制約が定められている。②　禁止の範囲は（被控訴人の販売する商品と）同種の商品の販売及び販売の受託に限られている。
③　場所に関する直接的な限定はないが，被控訴人の営業範囲が近畿一円であることから，その範囲に限られ，本件でも，その限度で差止めを求めている。④　被控訴人が展開している販売方法は，商品及びサービス内容に新規性，固有性，特殊性があり，他社にはない独特のノウハウを用いた訪問販売営業である。本件競業禁止条項があるから販売代理店にこれらのノウハウ等を提供できる。⑤　本件競業禁止条項は販売代理店契約の締結時に最初に約束されたものであり，控訴人らが競業禁止を嫌うなら販売代理店契約を締結しないことができる。⑥　被控訴人は発展途上の企業であるから，本件競業禁止条項を必要とする。
(4)　しかし，本件の証拠からは，本件競業禁止条項を有効と認めることはできない。
①　競業禁止期間は３年であるが，決して短い期間ではなく，むしろ相当長い。
②　控訴人らは，販売代理店と名付けられているが，前記のとおり実態は被控訴人の従業員と変わらない。控訴人らの仕事は，外に出て，家をまわり，床下の開口部に付ける床下防虫ネットと床下等に設置する床下換気扇を売り込み，売れたときにこれを取り付けるというものであり，基本的には単純労働に該当する。控訴人Ｈの場合には中学を卒業した後高校を中退して最初に就いた仕事であるように（控訴人Ｈ），特別の知識経験を必要とするものではなく，基本的なことは１日あれば修得できる程度で，短期間に修得できる仕事である。被控訴人から職を得てこのような仕事の仕方を修得したに過ぎない者が同種の仕事に就くことを禁止される期間として考えると，３年間が短いとは到底認められない。③　しかも，３年間の競業禁止の代償となるものが見当たらない。被控訴人代表者の供述中には，販売代理店の収入が高いことを強調するような部分があるが，具体性がなく，これを裏付けるに足りる証拠はない。かえって，控訴人らは販売代理店扱いを受けるため，社会保険制度や特別の福利厚生面の提供はなく，退職金もない。
④　本件競業禁止条項は，販売代理店であった期間の長短を問わずに適用される。控訴人らのうち控訴人Ｏの販売代理店期間は２か月に過ぎず，控訴人Ｍは１年８か月程度，同Ｈでも２年余りに過ぎない。それでも３年間の競業が禁止されるのは，②③と考え合わせると著しく均衡を欠く。


⑤　本件競業禁止条項による禁止の範囲は，被控訴人の販売する商品と同種の商品の販売及び販売の受託等であるが，被控訴人の営業が床下防虫ネットと床下換気扇の販売業であるように，それ自体が一個の事業の全体となり得るものである。また，被控訴人の販売する床下防虫ネット及び床下換気扇と同種の商品というのは，要するに床下防虫ネット及び床下換気扇一般と言い換えるのとほとんど変わりがない。そうすると，本件競業禁止条項は，床下防虫ネット及び床下換気扇の販売という一個の事業自体を包括的に禁止する趣旨のものといわざるを得ないから，本件競業禁止条項により禁止される営業の範囲は広い。⑥　被控訴人は，本件競業禁止条項には場所的な限定がされていると主張するが，そのようには認められない。被控訴人は，被控訴人が現実に営業している地域に照らすと，禁止場所は近畿一円に限定されていると主張する。しかし，被控訴人が現実に営業している地域というのがどういう場所をいうのかは明確ではない。被控訴人が近畿一円を網羅的に営業範囲としていると認めるだけの証拠はないから，近畿一円を禁止場所とすることが合理的な限定とも思えない。⑦　被控訴人は，被控訴人の事業は，商品及びサービス内容に新規性，固有性，特殊性があり，他社にはない独特のノウハウを用いた訪問販売業であるし，本件競業禁止条項があるから販売代理店にこれらのノウハウ等を提供できると主張する。そして，その具体的内容を種々主張している。しかし，顧客へのアプローチの方法や時間配分に関する販売代理店間の受け継ぎ及び指導といわれている点について特に新規性等がある事実を認めるに足りる証拠はない。地域・町内・団地等の風習やしきたり，又はその時々の関心事，他社との契約件数の比率，施工業者の限定情報，平日の留守宅の比率情報等といわれるものの受け継ぎないし指導について，特殊な知識・情報・経験に基づく独特のノウハウがあると認めるに足りる証拠もない。取付方法に独自のノウハウがあると認めるに足りる証拠もない。床下防虫ネットが被控訴人の設計によりメーカーに注文して製造されるものであり立木が実用新案登録を受けていることは認めることができるが（甲１１，１６，被控訴人代表者），実用新案権に抵触しない床下防虫ネットを製造することが困難であるとは認めがたいし，実用新案権はそれ自体として保護されるのであり，本件競業禁止条項によらなければ保護をはかり得ないものではない。床下換気扇のうちこれに用いられるファンについては株式会社Ｓが特許出願をし（甲１２），換気扇取付パネルについても同社が意匠登録出願をしている（甲１３）ことが認められるが，そのような発明等の保護についても，上記と同様である。なお，被控訴人代表者の供述中には，被控訴人の営業の顕著な独自性は床下防虫ネットと床下換気扇のセット販売方法にあるという部分がある。まず安価な床下防虫ネットの取付を勧め，購入してもらって取り付けるが，その後に無料で床下の掃除を行い，これをきっかけとして床下換気扇が必要であると進言して，高価な床下換気扇を売り込むという方法をいうものであり，このように双方の商品を扱い，かつ上記のような手順を踏んで売り込む方法は他社にはない独自性があるというもののようである。しかし，床下防虫ネットの勧誘が後に床下換気扇の勧誘を行う導入に過ぎないことを顧客に内密にしているという意味では秘密情報であるのかもしれないが，上記営業方法が営業上の価値のあるものとして管理されている秘密情報とまでいうことのできるものであるとはにわかに認めがたい。もっとも，被控訴人代表者は，弁論ないし供述では明かせない秘密も無数にあると述べるようでもあるが，そのようなものがほかにあると認めるに足りる証拠はない。そして，仮に重要な秘密情報が販売代理店に開示されているとしても，その保護は，競業禁止ではなく，不正競争防止関連の法律により図ることが可能である。
⑧　以上によると，本件競業禁止条項は，被控訴人の単純な業務に携わっていた者で，これといった秘訣や秘密を開発ないし管理していた者ではなく，あるいはそのような重要な秘訣や秘密を伝授されたのでもない者に対し，就業期間の長短とは全く無関係に，長期間にわたり，事業内容及び事業場所について相当広範囲な競業を禁止するものであり，禁止の代償としてこれといった利益も提供されていないところ，本件競業禁止条項による制約を課さなければ被控訴人に固有の秘訣や秘密が維持管理できないというような相当強い必要性があることは認めがたいのである。このような本件競業禁止条項は，前記憲法の規定に鑑みると，公序良俗に反して無効と認めるのが相当である。
(5)　もっとも，控訴人らの販売代理店契約終了後の営業方法には，少なくとも過去に，信義則ないし不正競争防止の観点から問題があったことを認めることができるから（甲１７ないし２５，２６の１ないし３，２７，２８，控訴人Ｈ），被控訴人が本件訴えに及んだことには理解できる面があるが，このことは本件競業禁止条項の有効性自体の認定判断には直接かかわらないことというべきである。(6)　そうすると，被控訴人の請求は，その余の点を判断するまでもなく，理由がない。
３　以上によると，被控訴人の本件請求は棄却すべきであるから，これと異なる原判決のうち控訴人らに関する部分を上記のとおり変更することとし，訴訟費用の負担について民訴法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　加　　　藤　　　英　　　継
裁判官　　小　見　山　　　　　　進
裁判官　　大　　　竹　　　優　　　子


平成１２年（ネ）第３６２４号　特許権侵害差止等請求控訴事件
平成１２年（ネ）第４８９５号　同附帯控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成８年（ワ）第１７４６０号）
平成１３年１２月１３日口頭弁論終結
判　　　　決
控訴人（附帯被控訴人、被告）　　　バイエルメディカル株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　大　場　　正　成同　　　　　　　　　　　　　　　　　        尾　崎　　英　男同　　　　　　　　　　　　　　　　　        嶋　末　　和　秀被控訴人（附帯控訴人、原告）　　　テルモ株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　吉　原　　省　三同　　　　　　　　　　　　　　　　        　小　松　　　　勉同　　　　　　　　　　　　　　　　　        三　輪　　拓　也同　　　　　　　　　　　　　　　　　        竹　田　　吉　孝
主　　　　文
１　原判決中控訴人（附帯被控訴人）の敗訴部分を取り消す。２　被控訴人（附帯控訴人）の本訴請求（当審で拡張したものを含む。）を棄却する。
３　訴訟費用は、第１、２審を通じ被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人（附帯被控訴人）
主文と同旨
２　附帯控訴人（被控訴人）
(1)　原判決の主文第３項を次のとおり変更する。
控訴人（附帯被控訴人）は、被控訴人（附帯控訴人）に対し、金７億８３９７万８５
４７円、及び
内金１億３７００万円に対しては平成８年９月２０日から、内金４億２３８５万７７７１円に対しては平成１１年８月３０日から、内金２億２３１２万０７７６円に対しては平成１３年１月２４日から、各完済まで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　被控訴人（附帯控訴人、原告）は、発明の名称を「空気の除去および遮断機構付血液採取器」とする登録第１３７９４２３号の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許請求の範囲第１項記載の発明を「本件発明」という。）に基づき、控訴人（附帯被控訴人、被告）に対し、控訴人が輸入し販売する別紙目録記載の「血液ガス分析用動脈血採血器」（以下「被告製品」という。）が本件特許権を侵害すると主張して、被告製品の輸入及び販売の差止め、被告製品の廃棄並びに特許権侵害による損害賠償を請求した。原判決は、被告製品が本件特許権を侵害するものであると判断して、被告製品の輸入及び販売の差止め請求並びに被告製品の廃棄請求を認容し、損害賠償請求につき被控訴人の請求を一部認容した。
これに対して、控訴人及び被控訴人からそれぞれ控訴及び附帯控訴がなされ、附帯控訴人は附帯控訴において、損害賠償請求につき附帯控訴の趣旨（１）項（前記第１の２（１））のとおり請求を拡張した。なお、本件特許権は、平成１３年１月２３日の経過をもって特許権存続期間の満了により消滅し、これに伴い、被控訴人は、被告製品の輸入、販売の差止め及び廃棄請求につき訴えを取り下げたので、原判決の主文第１項及び第２項は失効した。したがって、当審においては損害賠償請求のみが審理の対象となる。２　本件において前提となる事実は、原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の「一　争いのない事実等」に記載のとおり（ただし、原判決５頁１行の「有している。」を「有していた。」と改め、その後に「本件特許権は平成１３年１月２３日の経過をもって存続期間満了により消滅した。」を加入する。）であるから、これを引用する。
第３　当事者の主張
当事者の主張の要点は、当審における主張を以下に付加するほかは、原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」欄及び「第三　争点及びこれに関する当事者の主張」欄に記載されたとおりである（ただし、原判決１７頁８行の「血液の粘性を著しく高め」を「血液の粘性を高め」と改める。）から、これを引用する。なお、当裁判所も、「本件明細書」、「被告製品」、「本件フィルター」、「ＣＭＣ－Ｎａ」及び「被告ＣＭＣ－Ｎａ」の語を、原判決の用法に従って用いる。「ＣＭＣ－Ｎａ」は「カルボキシメチルセルロースナトリウム」の略称であり、「被告ＣＭＣ－Ｎａ」とは「被告製品中のＣＭＣ－Ｎａ」である。
本件の主たる争点は、(1)被告製品中の本件フィルターが、本件発明の構成要件(三)「水膨潤性高分子材料を含有するフィルター部材であって、水膨潤性高分子材料の乾燥時には空気透過性を有し、水膨潤性高分子材料の膨潤時には気密性を有する部材を設け、」における「水膨潤性高分子材料の膨潤時には気密性を有する」の要件を充足するか否か、及び(2)被控訴人（附帯控訴人）の被った損害の額である。
１構成要件(三)の充足性
【控訴人（附帯被控訴人）の主張】
（１）　「膨潤」の意味


「膨潤」は、原判決が認定したとおり（原判決２８頁１、２行）、「固体が液体を吸収し、その構造組織を変化することなく、容積が増大すること」を意味する。原判決は、「膨潤」の語を上記のとおり正しく定義しながら、一方で、「膨潤」には「水溶性高分子材料」が溶解に至る過程でその体積を増加させる現象が含まれると認定したが、これは、被控訴人が証拠として提出した文献中で用いられた「膨潤」の語の不正確な用例に依拠したことによるもので、原判決の認定した「膨潤」の定義に照らしても首尾一貫せず、誤った認定である。
水溶性高分子固体が溶解に至るまでの過程に関して「膨潤」という表現を用いた文献が多くあることは事実であるが、その時の物理的現象は、原判決の前記定義による「膨潤」と同じではなく、水溶性高分子鎖が固体粒子から離脱し、溶媒中に拡散する溶解の一過程に過ぎない。このような水溶性高分子物質の溶解の過程で起こる物理的現象（以下、便宜上「過渡的膨潤」と呼ぶことがある。）は、原判決の認定した「膨潤」の定義のうち、「固体が・・・その組織構造を変化することなく、容積が増大する」という定義に該当しない。
原判決は、水溶性高分子が溶解していく過程で高分子の表面層に生ずる膨潤類似の現象（溶媒の浸透により高分子鎖の絡みが緩む現象）と、語の真の意味における膨潤とを混同している。水溶性高分子の溶解時に高分子粒子の表面に形成される「膨潤」層は、溶媒の浸透層であり、高分子が表面から溶けていく過程を通じて「膨潤」層は同じ厚みのまま固体粒子の内側へと移動していくのである。その結果生じるのは、固体粒子の縮小であり、その逆（固体粒子の膨張）ではない。
（２）　「水膨潤性高分子材料」
本件発明の「水膨潤性高分子材料」は、「水溶性高分子材料」を含まない。ア　「水膨潤性高分子材料」という語は、高分子材料が「水膨潤性」すなわち「非水溶性」であることを示すものであり、「水溶性」と「非水溶性」とは相排斥する概念であるから、語それ自体により「水溶性」高分子は除外されている。すなわち、親水性高分子には、水と接触すると高分子鎖の絡みが解けて水の中に分子鎖単位で拡散する（溶解する）ものと、逆にその高分子物質の網目構造の中に水分子を吸収し高分子物質の固体状態（形状と容積を有する）を維持したまま水を含んで膨張するものとがあり、後者が水膨潤性高分子である。もし、この区別をせずに、水溶性高分子は溶解過程で「膨潤」類似の現象を呈し、この段階を経てから溶解に至るという理由でこれらの水溶性高分子も水膨潤性高分子に含まれるとするなら、水溶性高分子はすべて水膨潤性高分子に含まれることになり、特許請求の範囲においてわざわざ「水膨潤性高分子」と特定した意味がなくなる（もともと両者を包含する「親水性高分子」等の上位概念で規定したのと同じことになり、結果として拡張解釈となる。）。
物質が水膨潤性高分子に属するかどうかは、その物質が水に接触して変化したときの最終的状態で決まるのであり、このことは物質の化学構造に由来する。水に溶解するまでの過渡的な現象（膨潤類似の現象）をとらえて「水膨潤性高分子」か否かを論ずることは誤りである。
本件発明は、フィルター部材の連通気孔を膨潤により閉塞するために、高い膨潤倍率を有する高吸水性樹脂を用いたものである（本件公報（甲２）１２欄８行ないし１４行参照）。このような高吸水性樹脂は、水溶性高分子の分子鎖間に架橋を施し、高分子鎖間が三次元的に相互に結合されて巨大分子を形成したもので、架橋によって水溶性物質が非水溶性となっている。「水膨潤性高分子材料」とは、水を巨大分子中に吸収して固体状態を維持したまま体積を増大することのできる材料であり、必ず水不溶性である。イ　「水膨潤性高分子材料」が「水溶性高分子材料」を含まないことは、以下の事実からも明らかである。
①　本件発明と同じ共同発明者が発明し、被控訴人が出願した関連発明に係る米国特許第４６１７９４１号明細書（乙１３の２、９欄４３～５３行）では、本件明細書中の「フィルター部材９に含有される水膨潤性高分子材料」という記載に対応する記載が「Thewaterinsolublebutwater-swellable   polymericmaterialcontained   intheelement   9（フィルター部材９に含有される、水不溶性であるが、水膨潤性の高分子材料）」という表現になっている。このように、発明者自身が水溶性のものを除く意味で「水膨潤性高分子材料」の語を使用しているのであるから、「水膨潤性高分子材料」が水溶性高分子を含まないことは明らかである。
②　本件発明の「水膨潤性高分子材料」は、血液（水分）と接触したときの膨潤によってフィルター部材内での「空気の遮断」、「気密性」を実現しなければならない。本件明細書は、水膨潤性高分子材料について、「フィルター部材９に含有される水膨潤性高分子材料の膨潤度としては、常温～体感温度にて、水と接触して、１０分以内に自重の１００～１０００倍に膨潤するものであることが望ましい。このような水膨潤性高分子材料としては、高吸水性樹脂として知られる種々のものを用いることができる。」（１２欄８行ないし１４行）と記載した上、好ましい具体的材料を例示している。高分子物質は分子鎖を架橋したものとそうでないものとでは水と接触したときの物性が全く違うところ、例示された具体的材料は、膨潤度１００～１０００倍のものの具体例として、しかも、高吸水性樹脂として挙げられているのであり、当然、上記のような高倍率の膨潤をする高吸水性樹脂は、すべて架橋されたものであり、水不溶性である。③　文献には「膨潤」の定義はあっても、「水膨潤性高分子材料」を定義したものはない。意味が明確でない用語は、明細書の記載を参酌してその意味を確定すべきであり、その場合、明細書に「水膨潤性高分子材料」として具体的に開示されたものに共通する物性に着目して、何が「水膨潤性高分子材料」かを定めるべきである。本件明細書を検討すると、「水膨潤性高分子材料」として例示されているのは「高吸水性樹脂」（水不溶性）であり、実施例で使用されているものも膨潤度が２００倍、４００倍、１０００倍の水不溶性高分子であって、水溶性高分子や水溶性高分子の膨潤現象については一言の説明も示唆もない。したがって、「水膨潤性高分子」が「水溶性高分子」を含まないことは明らかである。


ウ　被控訴人は、本件明細書に例示された「好ましい具体的材料」には、高吸水性高分子だけでなく水溶性高分子があり、例えば例示物質のポリエチレンオキサイドは水溶性であるから、「水膨潤性高分子」は水溶性高分子も含むと主張する。しかし、水溶性高分子であっても、架橋させて網目構造を形成したものは水不溶性となるのであり、例示されたポリエチレンオキサイドは、その記載された文脈（高吸水性高分子と同列のものとして挙げられている。）からみて、架橋により網目構造を形成した水不溶性のものであることは明らかである。先に指摘した本件特許の関連米国出願の明細書（乙１３の２）においても、ポリエチレンオキサイドは、文脈からみて明らかに「水不溶性であるが、水膨潤性高分子材料（Thewaterinsoluble   butwater-swellablepolimeric   material）」の一例として挙げられている。
また、被控訴人は、本件明細書に「水膨潤性高分子」を水不溶性のものに限定する記載はないから、「水膨潤性高分子」は水溶性高分子を含むと主張するが、限定がないから含むというのは、逆立ちした論理である。かえって、本件明細書中に水溶性高分子の膨潤について触れた記載がないことは、「水膨潤性高分子」が元々「水溶性高分子」を含まないことを示している。
（３）　被告ＣＭＣ－Ｎａは「水膨潤性高分子材料」かア　本件フィルターに含有されているＣＭＣ－Ｎａ（被告ＣＭＣ－Ｎａ）は、水溶性高分子であるから、「水膨潤性高分子材料」ではない（前記（２））。イ　仮に、被控訴人が主張するようにフィルターの空孔内で「膨潤」してフィルターの気密を実現するものを「水膨潤性高分子」と呼ぶとしても、被告ＣＭＣ－Ｎａは、水と接触したときに原判決摘示の定義における「膨潤」（固体状態を維持したままの体積膨張）をするものではないし、膨潤によってフィルターの気密性を実現するものでもないから、「水膨潤性高分子材料」ではない。
(ア)　被告ＣＭＣ－Ｎａは、架橋しておらず、置換度が平均０．８４であり分子量はＣＭＣ－Ｎａの中では低いから、完全な水溶性であり、水に速やかに溶解する（乙１の１ないし４）。
被控訴人の指摘する文献（甲４の１ないし３、９ないし１４、２１、４４、４５、４９、５０）は、水溶性高分子の溶解過程における粒子表面の現象（溶媒の浸透）を説明しているにすぎず、空孔の閉塞を可能とするような実質的な体積膨張が水溶性高分子の粒子や被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子に起こり得ることを示す文献はない。(イ)　被告ＣＭＣ－Ｎａが水と接触して有意な程度に「膨潤」（固体状態を維持したままの体積増加）をすることを実証する証拠は皆無である。かえって、被告ＣＭＣ－Ｎａにピペットにより溶媒（乳酸リンゲル液）を滴下させた、ガラス上に置いた被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子に微量の溶媒を低速で流したりした実験（乙４２ないし４４，検乙５等）では、被告ＣＭＣ－Ｎａは速やかに溶解し、粒子が小さくなる現象（膨張の逆）が観察されている。
被控訴人は、控訴人の前記実験は、フィルターの空孔内とは条件が異なる（開放空間で粒子に大過剰の溶媒を接触させている）から意味がないと主張するが、フィルター内でも開放空間での実験でも溶解という現象そのものに変わりはなく、溶解が速くても遅くても、存在するのは未溶解の固体粒子と溶液である。その間に表面に膨潤層が存在したとしても、それは「膨潤によって連通気孔を閉塞する」という作用との関係において実際上無視し得る程度のものでしかない。
また、前記実験結果は、水溶性高分子の溶解過程を説明するモデル（甲１２、高分子事典３０９～３１１頁）ともよく合致する。実際のフィルター内では、最初に流動する血液に接したＣＭＣ－Ｎａ粒子の一部は速やかに溶解するが、流れが停滞ないし静止に近いとほとんど溶解せず、血流が浸透した地点で実際に溶解したＣＭＣ－Ｎａはその範囲に存在するＣＭＣ－Ｎａのごく一部であり、他は未溶解又は部分溶解で固体のまま残っていると考えられる（被告ＣＭＣ－Ｎａの血中濃度は、濃度勾配があるがせいぜい２ないし４％程度と推測される。）。
(ウ)　被告ＣＭＣ－Ｎａが本件フィルター内で膨張していないことは、被告ＣＭＣ－Ｎａが血流とともにフィルター内を移動したことを示す証拠からも裏付けられる。すなわち、検甲１及び甲２３のフィルター割断面の電子顕微鏡写真上でＣＭＣ－Ｎａの存在する位置を見ると、ＣＭＣ－Ｎａはフィルターの先端（血流の入口側）には殆ど存在せず、フィルターの中程に多く存在することが分かる。これは、入り口に近いところではＣＭＣ－Ｎａ粒子が溶けて血液と共に移動したことを示している。また、控訴人の実験（乙７、２９、３１）でも、ナトリウムマッピングにより溶媒流入後の本件フィルター内における被告ＣＭＣ－Ｎａの存在位置を確認すると、ＣＭＣ－Ｎａはフィルターの入り口から一定程度入った位置に多く存在しており、乾燥後に撮影した電子顕微鏡写真では溶解したＣＭＣ－Ｎａがポリエチレン粒子の表面に薄膜状になって付着していることが確認されている。このように被告ＣＭＣ－Ｎａがフィルターの空孔を通り抜けて移動したことは、ＣＭＣ－Ｎａ粒子が膨張したとすると、説明がつかない。


(エ)　原判決は被告ＣＭＣ－Ｎａが膨潤することを、「膨潤」の定義に基づいて直接認定するのでなく、濃度１６重量％の被告ＣＭＣ－Ｎａと水との混合物（乙２８、検乙３のビデオに示されたもの、以下「濃度１６重量％の被告ＣＭＣ－Ｎａ」と略す。）は「ゲル又はゲルに近い状態」であると認定し（原判決３５頁）、これをもって被告ＣＭＣ－Ｎａの「膨潤」を認定している。しかし、濃度１６重量％の被告ＣＭＣ－Ｎａは、粘度は高くても溶液（液体）であり、ゲルではない。
また、原判決は置換度が０．７２であるガンマ線照射をしたＣＭＣ－Ｎａを乳酸リンゲル液に溶解する実験をすると（甲２３、検甲１）、ＣＭＣ－Ｎａは濃度が１５重量％以上になると、乳酸リンゲル液を吸収して、「吸収した乳酸リンゲル液とほぼ同体積のゲル状態となり、少なくとも約１時間右状態を持続した」（原判決３７頁）と述べており、これがＣＭＣ－Ｎａの過渡的な「膨潤状態」であると考えているようである。しかし、この濃度１５重量％のＣＭＣ－Ｎａは、それ以上変化することのない最終的な状態であり、これは溶液であって膨潤した固体ではない。濃度１５重量％以上のＣＭＣ－Ｎａは、ＣＭＣ－Ｎａ粉末が水に「溶解」して生成されるのであり、溶解して生成される濃度１５重量％のＣＭＣ－Ｎａを溶解に至る前の「膨潤」状態であると認定した判決は、論理矛盾に陥っている。さらに重要なことには、血液がフィルター部材に浸入してから停止するまでの時間は２～５秒程度であり、このような短い時間内に、甲２３の実験のような濃度１５％重量以上のＣＭＣ－Ｎａがフィルターの空孔内で生成するということはあり得ない。したがって、濃度１５重量％の被告ＣＭＣ－Ｎａはゲル状態となるものであるからフィルター内の被告ＣＭＣ－Ｎａは膨潤しているという原判決の認定は、二重の意味で誤っている。
（４）　「膨潤時には気密性を有する」の解釈
「水膨潤性高分子材料の膨潤時には気密性を有する」とは、フィルターの気密性を水溶性高分子材料の膨潤によって実現することを意味する。すなわち、水分を吸収して膨張するが固体としての形状は維持するという水膨潤性高分子の性質を利用し、高分子の「膨潤（体積の増加）」によってフィルターの連通気孔を閉塞するということが本件発明における「膨潤時には気密性を有する」の意味である。（５）　被告製品は「膨潤時には気密性を有する」の要件を充足するか被告製品のフィルター（本件フィルター）は、「膨潤時には気密性を有する」の要件を充足しない。
ア　被告ＣＭＣ－Ｎａは、前記（３）アで述べたとおりフィルター内において膨潤（膨張）しておらず、また、膨潤によってフィルター部材内での「空気の遮断」、「気密性」という作用効果を奏するものでもない。
前述のとおり、被告ＣＭＣ－Ｎａは完全な水溶性であり、フィルター空孔内に存在する個々の微細粒子として存在しているから、血液（水分）と接触すると速やかに溶解していく。そして、被告製品においては、被告ＣＭＣ－Ｎａの溶解により、血液の粘性が高くなり、これによって連通気孔内を通過する血液の流速が急速に低下して、フィルター部材の他端から流出することが一定時間阻止される。つまり、採取した血液の流出を止めるという課題を、本件発明は、水膨潤性高分子物質が水を吸収して膨張することによりフィルター部材の連通気孔を閉塞する（固体による連通気孔の閉塞）という原理によって解決しているのに対し、被告製品はこれを全く別の解決手段、すなわちＣＭＣ－Ｎａの溶解によって高粘度となった血液は流動性が鈍化して空孔内を流れにくくなること（液体の挙動）を利用して解決しているのである。
本件フィルターにおける気密が固体（ゲル）による連通気孔の閉塞というメカニズムによるものではなく、ＣＭＣ－Ｎａが溶解して粘性の高まった血液の流速低下によるものであることは、動脈血程度の圧力を継続的にかけたり、少し高い圧力をかけると、フィルター部材の後端（出口側）から血液が滲み出してくることに端的に示されている（乙２１の実験Ａ、乙４５）。
フィルター部材内の血液の流動は、ＣＭＣ－Ｎａの溶解によって血液の粘度がフィルターからの血液流出を一定時間止める程度にまで達したとき（本件フィルターについていえば、ＣＭＣ－Ｎａ濃度は数％以下で十分である。）に止まるのであり、それ以降のＣＭＣ－Ｎａ濃度の増加は血液の流れを止める「気密性」の実現には寄与しない。イ　原判決は、被告ＣＭＣ－Ｎａは、被控訴人の主張するようにフィルターの空孔内で相当時間膨潤状態を維持（ゲル状態で存在）して、フィルターの空孔を閉塞すると認定した。その前提となっているのは、被告ＣＭＣ－Ｎａは濃度が１５重量％以上ではゲルになる（原判決によればこのゲルが被告ＣＭＣ－Ｎａの溶解の過程で生ずる「膨潤」した高分子とされる。）という認識であるが、この認識自体が誤りである（前記（３）イ(エ)も参照）。


そもそも、架橋構造を持たない被告ＣＭＣ－Ｎａは、完全な水溶性であって、ゲルとはなり得ない。また、実際のフィルター内で、甲２３の実験におけるような濃度が１５重量％以上のＣＭＣ－Ｎａができるということはあり得ない。さらに、原判決は、濃度１６重量％の被告ＣＭＣ－Ｎａと水の混合物の入ったバイアル瓶を横転させると、内容物は十数秒間流動しない（甲３９、乙２８、検乙３）から、これは、ゲル又はゲルに近い状態である（原判決３５頁）と認定したが、ゲル（固体）は流動することがないものであるから、容器を横にして放置すると、十数秒間は流動しなくとも１５分経過後には内容物が流動したという事実（乙２８、検乙３、原判決３６頁の認定）は、このものがゲルではなく、粘度の高い溶液であったことを示している。なお、被控訴人の実験（甲２３、検甲１）における濃度１５重量％のＣＭＣ－Ｎａは、用いられたＣＭＣ－Ｎａの粒子サイズ及び置換度が被告ＣＭＣ－Ｎａと異なり被告ＣＭＣ－Ｎａと同等のものとはいえないが、この実験における１５重量％のＣＭＣ－Ｎａもゲルではなく、粘性の高い溶液である。
以上のように、本件フィルター内部で原判決の認定するような被告ＣＭＣ－Ｎａのゲル（膨潤体）ができることはないのであるから、本件フィルターの気密性が被告ＣＭＣ－Ｎａの膨潤によって実現しているということはできない。
【被控訴人（附帯控訴人）の反論】
（１）「膨潤」の意味
本件明細書に記載された「膨潤」は、水溶性高分子の溶解過程で生ずるような「過渡的膨潤」とは異なる、という控訴人の主張には科学的根拠がない。「膨潤」に関する原判決の認定は正しい。
（２）「水膨潤性高分子材料」の解釈
ア　本件発明における「水膨潤性高分子材料」とは、膨潤によりフィルターの気密性を実現するという作用効果を有する高分子材料を意味する。この点に関する原判決の「水溶性高分子材料は、水に溶解するものであっても、溶解する過程で膨潤し、膨潤によってフィルターの気密性が実現され得る高分子材料を含む」という説示は正当である。「水膨潤性」とは、ある物質が一定の条件下で水と接触したときに膨潤する性質を意味するのであり、一定の条件下で膨潤すれば、その物質は「水膨潤性」である。控訴人は、一定限度で膨潤が停止する「有限膨潤」のみを膨潤ととらえ、膨潤が停止せずに究極において溶解する「無限膨潤」は膨潤でないという前提に立脚して、「水溶性」高分子材料は「水膨潤性」でないというが、明らかな誤りである。イ　たしかに、控訴人の指摘するように、本件明細書の実施例に記載されているのは有限膨潤する高分子材料であり、無限膨潤の実施例はない。しかし、本件明細書にも、出願経過にも、有限膨潤するものに限定する記載はないし、本件明細書に水膨潤性高分子材料の１つとして例示されたポリエチレンオキサイド（１２欄２２、２３行）は水溶性である。したがって、水に接触して膨潤する高分子であれば、有限膨潤、無限膨潤を問わず、「水膨潤性高分子材料」に含まれるというのが正当な解釈である。本件発明では、高分子材料の膨潤によってフィルターの気密性が実現するのであるから、フィルター内で生ずる条件の下で膨潤するか否かが問題なのであり、高分子が究極的に溶解するか否かは問題とならない。
（３）被告ＣＭＣ－Ｎａは「水膨潤性高分子材料」か
ア　被告ＣＭＣ－Ｎａが水溶性高分子であることは控訴人主張のとおりであるが、水溶性高分子でも膨潤するものは、本件発明の「水膨潤性高分子」である。イ　被告ＣＭＣ－Ｎａは、「膨潤」するから、「水膨潤性高分子材料」に含まれる。(ア)　水溶性高分子が溶解の過程で「膨潤」することは多くの文献が示している。被告ＣＭＣ－Ｎａも溶解過程で「膨潤」する高分子の例外ではない。(イ)　控訴人は、実験では、被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子は速やかに溶解しており、膨潤現象は確認することができないと主張するが、一見、溶解したように見えるのは、水と接触したＣＭＣ－Ｎａ粒子が膨潤してゲルとなり、透明になったために粒子が観察できなくなったというだけのことである（実際は水を吸収して膨潤したゲルとなっている。）。本件発明の「水膨潤性高分子」に当たるか否かを決めるのは、気密性の実現が問題になるようなフィルター内部の条件の下で高分子が膨潤するか否かであるところ、被告ＣＭＣ－Ｎａが膨潤しないという控訴人の主張の基礎となっている実験は、被告ＣＭＣ－Ｎａに大過剰の水（乳酸リンゲル液）を接触させるという、フィルター内部の実際とはかけはなれた条件の下に実施されているのであり（フィルターの空孔内で被告ＣＭＣ－Ｎａに接触する血液ははるかに少ない量である。）、そのような実験結果に意味はない。また、控訴人は、原判決における被告ＣＭＣ－Ｎａが膨潤するとの認定が、ＣＭＣ－Ｎａは濃度１５重量％以上でゲル状又はゲルに近い状態であるとの認定を理由とするものであることをとらえ、濃度を云々すること自体、それは溶液である（溶解している）ことを意味するもので、原判決は論理矛盾に陥っていると主張するが、原判決の説示は、フィルター内において水と接触した被告ＣＭＣ－Ｎａが「溶液」であることを認めたものではなく、控訴人の非難は失当である。


(ウ)　検甲１及び甲２３の写真でＣＭＣ－Ｎａがフィルターの先端部（入口付近）にはほとんど確認されず、先端部から一定程度入ったフィルターの中心付近に多く存在することは、被告ＣＭＣ－Ｎａが膨潤していることと何ら矛盾しない。控訴人の主張に従っていえば、多量の水分に接したＣＭＣ－Ｎａは瞬時に溶解し、濃度が上昇するにつれて移動することができなくなる。そのため、血液に接触するフィルターの先端部（入口）は、ＣＭＣ－Ｎａが溶解してしまっていて溶液となってフィルターの中心部に移動しているので、フィルターの先端部ではＣＭＣ－Ｎａの存在が確認されないのであろう。しかし、接する水分の少ないところでは、必ず、溶解にまで至らない状態の膨潤した被告ＣＭＣ－Ｎａが存在し、これがフィルターの連通気孔を閉塞する役目を果たしていると考えられる。(エ)　本件フィルターの場合、フィルターの空孔内に浸入してくる血液の量に対する被告ＣＭＣ－Ｎａの量は計算上２３．４重量％となる。このことと、濃度１５重量％以上のＣＭＣ－Ｎａはゲル状態である（甲２３）ことから考えると、本件フィルターの空孔内では、相対的に少ない量の血液に接触した被告ＣＭＣ－Ｎａが膨潤し、ゲルとなって存在していると考えられる。
控訴人は、甲２３、検甲１の実験のようにＭＣ－Ｎａ粒子を乳酸リンゲル液に投入して濃度１５％重量以上のＣＭＣ－Ｎａ溶液を生成するには、激しい撹拌と長時間を要するものであるから、被告製品においてフィルターの気密性が実現される２～５秒程度の短い時間で濃度１５重量％以上のＣＭＣ－Ｎａが生成することはあり得ないと主張するが、フィルター内では個々の被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子が空孔に分散した状態で存在しており、ＣＭＣ－Ｎａの粉末を乳酸リンゲル液に投入したときのような接触の仕方は、フィルター内の被告ＣＭＣ－Ｎａ粒子と血液との間では起こらないから、被告製品のフィルター内で濃度１５重量％以上のＣＭＣ－Ｎａ（ゲル状）が生成し得ないという控訴人の主張には根拠がない。
（４）「膨潤時には気密性を有する」の解釈
本件発明の「水膨潤性高分子材料の膨潤時には気密性を有する」という構成要件は、水分（血液）と接触して水膨潤性高分子材料が膨潤することによって気密性を実現することを意味する。膨潤によって気密性を実現すれば足り、その具体的態様は問わない。
（５）「膨潤時には気密性を有する」の要件充足性
ア　本件フィルターの気密性は、被告ＣＭＣ－Ｎａがフィルター内で膨潤することにより実現されている。すなわち、被告ＣＭＣ－Ｎａは、極めて強い親水性を有し、しかも本件フィルターの空孔内で粒子状態で孤立して存在しているから、侵入してきた血液と接触すると、急速に血液中の水分を吸収してゲルとなる。このゲルの生成が、溶解に至る前の「膨潤」である。
このゲル状物は、水が多量に存在すれば徐々に溶解に向かうが、現実のフィルター内では、侵入してくる血液（水）とＣＭＣ－Ｎａ粒子の量的関係が平均して濃度２３．４重量％に相当し、フィルター内の水分量は極めて限られた量であるから、このような少ない水分量でＣＭＣ－Ｎａが短い時間（２～５秒）で溶解して均一な溶液にまで達することはない。
イ　控訴人は、濃度１５％のＣＭＣ－Ｎａが生成するには長い時間がかかり、ＣＭＣ－Ｎａの膨潤によって気密性が実現することはあり得ず、原判決の認定は誤っていると主張するが、原判決に控訴人主張のような誤りはない。粉末のＣＭＣ－Ｎａを水に溶解する際、水と直接接触した粉末（微粒子の集合体）の外側に位置する粒子は、直ちに水を吸収してゲル状物を形成して、内部に存在するＣＭＣ－Ｎａ粒子を取り囲んでしまうので、このゲル状物の層を通過して水分が内部のＣＭＣ－Ｎａに到達するには相当の時間がかかる状態が出現する。この状態では、内部にＣＭＣ－Ｎａ粒子がもとのままの状態で存在し、膨潤したゲル状物の層を介して外側の水と接触していることになる。これは、本件フィルター空孔内の状況と類似している。すなわち、フィルター空孔の血液浸入側には、血液の侵入によって膨潤し、ゲル状物となったＣＭＣ－Ｎａの層が存在しており、一方出口側には上記のゲル状層でブロックされて血液が侵入してこないために、もとのままの状態に止まっているＣＭＣ－Ｎａ粒子が存在している。つまり、フィルター内部に濃度勾配が生じていて、ほとんど動かない高濃度のゲル状部分が必ず存在し、そこで気密が実現されることになるのである。フィルター空孔内での膨潤は、空孔内に浸み込んできた血液（水分）が空孔内に個々に独立して存在している「水膨潤性高分子」の粒子に吸収されて空孔容積にほぼ等しいゲル状物を形成し、これによってフィルター全体の気密が実現されることに他ならない。「水膨潤性高分子」が架橋型（有限膨潤）であれ、非架橋型（無限膨潤・水溶性）であれ、フィルター内で起こる膨潤による気密化のメカニズムは本質的に何ら異ならないし、その一方を本件特許の技術的範囲から排除するとの明確な根拠も存在しないのである。
２　損害額
【被控訴人（附帯控訴人）の主張】


被控訴人は、原審において、平成１１年３月３１日までの、控訴人の侵害行為についての損害賠償として７億５０７６万２８８５円及び遅延損害金の支払を求めていたが、原判決は、そのうち３億３６８７万２６８９円及び遅延損害金の支払についてのみ認容し、その余の請求を棄却した。控訴人は、次のとおり、請求を棄却された部分の一部について不服を申し立てるとともに、平成１１年４月１日以降平成１３年１月２３日（本件特許権の存続期間満了の日）までの損害賠償を求めるものである。すなわち、被告製品に対応する被控訴人の製品プレザパックの一本当たりの売上原価について、原判決は８５．３４円としているが、正当な原価は３１．１４９円であり、これにより計算すると、被控訴人の得べかりし利益相当額の損害は、５億３６７５万４１０３円であり、原判決の認定した３億１２７６万円と２億２３９８万５０８２円の差がある。また、平成１１年４月１日から平成１３年１月２３日までの被告製品の販売本数は２３０万４０００本であり、この期間中の被告製品の平均販売価格は１本当たり２００円である。被控訴人の製品プレザパック１本当たりの卸売平均単価は原判決と同じく１７８．９１円とするが、原価は３１．１４９円として原判決の算式に従い損害額を計算すると、２億２３１２万０７７６円となる。
よって、控訴人に対し、７億８３９７万８５４７円及び内金１億３７００万００００円に対しては平成８年９月２０日から、内金４億２３８５万７７７１円に対しては平成１１年８月３０日から、内金２億２３１２万０７７６円に対しては平成１３年１月２４日から、各完済まで年５分の割合による金員の支払を求める。
なお、原判決が、特許法１０２条１項と同条３項とを適用したことは正しく、両者は重複しているわけではない。本件の場合、控訴人による特許権の侵害は継続的な不法行為であり、輸入販売ごとの不法行為の積み重ねである。したがって、控訴人の販売数量のうち、被控訴人の販売機会を奪い売上減少を招いたと認定した部分（販売数量の７１．５％）と残りの部分（２８．５％）とは異なる不法行為であると評価することができるのであり、それぞれの行為による損害額も、別個に算定されるべきものである。
【控訴人（附帯被控訴人）の反論】
原告製品の１本当たりの売上原価、変動費用、及び原告が原告製品を販売することができなかった事情に関する原判決の認定を否認する。原判決は、原告製品を販売することができないという事情があったと認められる部分について特許法１０２条３項による損害を認定したが、法の解釈適用を誤っている。特許法１０２条１項は、ただし書きの適用を含めて、被告の全対象製品の販売により生じた原告の逸失利益の額を算出する規定であるから、ただし書きが適用された部分について同条３項を適用することは損害の算定を二重に行うことになり、誤りである。被控訴人（附帯控訴人）の拡張した損害賠償請求については、これを争う。
第４　当裁判所の判断
１　本件発明の構成等
本件特許に係る明細書（「本件明細書」）の特許請求の範囲第１項の記載に基づいて、本件発明の構成が以下の(一)ないし(五)のとおり分説されることは、当事者間に争いがない。
「(一)　管体からなる採取容器と、当該管体内に管体後端開口を閉鎖する閉鎖体とからなり、当該管体先端から血液が導入可能とされた血液採取器において、(二)　上記閉鎖体の少なくとも採取血液接触部に連通気孔を有し、(三)　水膨潤性高分子材料を含有するフィルター部材であって、水膨潤性高分子材料の乾燥時には空気透過性を有し、水膨潤性高分子材料の膨潤時には気密　　　性を
有するフィルター部材を設け、
(四)　該フィルター部材を介して上記採取容器内部がその外部と連通する(五)　ことを特徴とする遮断機構付血液採取器。」
そして、被告製品が構成要件(一)、(二)、(四)及び(五)を充足するものであることも当事者間に争いがない。
原判決は、被告ＣＭＣ－Ｎａは水を吸収して膨潤するものであり、本件フィルターの気密性は被告ＣＭＣ－Ｎａの膨潤によって実現されているから、被告製品は構成要件(三)を充足する旨判断したのに対し、控訴人は、被告製品のフィルター部材（本件フィルター）に用いられている被告ＣＭＣ－Ｎａは、「膨潤」することによってフィルターの連通気孔を閉塞してフィルター部材に気密性を与えるものではないから、本件発明の「膨潤時には気密性を有する」という要件（構成要件(三)）を充足するものではないと主張するので、以下、この点について判断する。
２　「水膨潤性高分子材料の膨潤時には気密性を有する」の解釈（１）甲第２号証（本件特許公告公報、以下「公報」という。）によれば、本件明細書の発明の詳細な説明欄には、本件発明の目的、構成及び作用効果等に関して、次のとおり記載されていることが認められる。
ア　「Ⅱ　発明の目的」：
「本発明は、・・・採取容器や採血針内等に予め存在する空気の採取血液への混入を防止できる空気の除去および遮断機構付血液採取器を提供することをその主たる目的とする。・・・本発明の第３の目的は、採取容器や採血針内等に予め存在する空気の除去と、空気除去後の外気からの遮断が自動的に行われ、採血手技が容易に行える空気の除去および遮断機構付血採取器を提供することにある。」（公報５欄２１行ないし３４行）。
イ　「Ⅲ　発明の具体的構成」：
「このような前提の下で、本発明においては、閉鎖体の少なくとも採取血液接触部に、採取容器内部がその外部と連通するように、フィルター部材を設け、このフィルター部材に水膨潤性高分子材料を乾燥状態で含有させて、採取血液からの空気の除去および遮断機構とする。
すなわち、本発明における空気の除去および遮断機構では閉鎖体、すなわち操作体２または封栓２’の少なくとも血液接触部に設けた水膨潤性高分子材料を含有するフィルター部材により、採血前のフィルター部材の血液との接触前には、採取容器１管体後端の一部または全部が外部に開放導通するように構成している。」（公報８欄７行ないし１９行）