b．　前記(ｱ)の④の供述は，抗告審の，広場内では大勢で取り囲んで袋叩きにするようなことはなかった，との認定（前記第３の２の(2)のアの⑥，エの(ｳ)の⑤）に対し，検察官が反証を作出しようと企図したものと疑われる。Ｏは，９・２３警察官調書において，噴水近くでＭが倒れており，Ｏが見た範囲では，Ｍは暴力を振るわれていなかったと供述し，１０・２２差戻審証言では，噴水の近くでもＭが蹴られたりしてもおかしくない状況だったと供述しているところ，いずれも推測に過ぎず，抗告審が援用するＴの供述や，後記４の(2)のＣ７の公判証言に照らしても，大勢で袋叩きをした状況は認められない。c．　前記(ｱ)の⑤の供述は，Ｄを犯人であると断定しているが，抗告審が指摘した識別供述としての疑問点を解消するものではない。
(3)　Ｐの証言等
ア　Ｐの証言（平成９年７月１１日第２４回公判）
(ｱ)　証言の要旨
①　平成５年１０月２日の警察での取調で，「被疑者写真台帳」（甲３１）の２の写真の男（Ｅ）が，確かな記憶ではないが，現場にいたと思い，その旨話した。②　「暴走族ルート２０構成員写真台帳」（甲２９）を見たことがあるが，３２番のＥが現場にいたとは供述していない。
③　Ｐは，事件の現場で，１年前に自分たちにからんだ男がいるとは思わなかった。④　Ｏらと事件後に話をしていて，Ｅが噴水のところにたむろしていた一人のように思った。
(ｲ)　証言の信用性ないし証明力
Ｅが現場にいたように思うとの証言は，本件当時の確実な記憶に基づくものでなく，事件後のＯらとの話が影響していることは証言から明らかであり，識別供述としての証明力を有するとは考えられない。差戻審の判断は，この点においても是認することはできない。
イ　ＰのＨ６・１・８検察官調書
(ｱ)　供述の要旨
「被疑者写真台帳」（甲３１）の２の写真の男（Ｅ）は，事件の１年くらい前に，因縁を付けてきたことがあり，Ｅが，本件現場でどのような乱暴をしていたか思い出せないが，この現場にいたことは，ほぼ間違いない。
(ｲ)　同調書の信用性
Ｅの特定について，Ｏらと事件後話をしたことが影響していることについて全く触れられておらず，識別供述として信用することはできない。
ウ　ＰのＨ６・２・１１検察官調書
(ｱ)　供述の要旨
平成６年２月１１日，検察官の取調べに先立って，再度現場に行って，距離関係を思い出したところ，Ｍが乱暴された位置及びＯが乱暴されていた位置と，Ｎ，Ｐ，Ｑが乱暴された位置との間隔は，実況見分調書（甲２５）添付現場見取図(2)の位置関係よりもっと短かったと思うので，訂正する。
(ｲ)　同調書の信用性
Ｐは，前記Ｈ６・１・８検察官調書において，前記現場見取図(2)に従って，被害状況を説明していたことからすると，唐突な供述の変更であり，検察官が，Ｎ，Ｏの前記各検察官調書と同様，被害現場の範囲を狭めたい意向を持っていたことが看取される上，同年２月１１日にＰが立ち会って実施された実況見分の結果は，前記現場見取図と大差のないものであるから（Ｈ６・２・１２実況見分調書），Ｈ６・２・１１検察官調書の記載は，にわかに信用し難い。
(4)　Ｑの証言等
ア　Ｑの証言（平成９年７月２９日第２５回公判）
(ｱ)　証言の要旨
①　Ｑは，実況見分調書（甲２５）添付現場見取図(2)の⑤辺りで顔を２回殴られた。Ｐは，同④の辺りで暴行を受けた。Ｍは，同①の辺りで倒され，その後，足を引きずられて，噴水の方に引っ張られて行った。
②　足を持った者は何人かいたように思う。
③　その後，Ｍを見られる位置にはいなかったので，はっきりは言えないが，聞こえた声で判断すると，噴水の方に引きずられて，蹴るとか殴るという感じの暴行を受けていたと思う。はっきりは見ていない。
(ｲ)　証言の信用性ないし証明力
a．　前記現場見取図(2)の被害場所の位置は，実態にそうものであることが認められる。b．　Ｍの足を持って引きずった者の人数について，Ｑは複数と供述しているが，断定的ではない。
c．　Ｍが噴水近くで，暴行を受けていたという点は，後記検察官調書にそうものであるが，同調書と同様，具体性に乏しく，たやすく信用できない。
イ　ＱのＨ６・２・８検察官調書
(ｱ)　供述の要旨
①　Ｑが暴行された地点は，前記現場見取図(2)の⑤より，もう少し西側だったような気がする。
②　被害者５人の中で，犯人から襟首をつかまれた者を直接見た記憶はないものの，そのようなことは十分にあり得た。
③　前記現場見取図(2)の①から，かなりの人数の犯人たちから取り囲まれたまま，噴水の方に引きずり込まれたのを直接見た。そして，噴水辺りで，多数の犯人たちがＭに乱暴している声や物音を聞いた。
④　それがひどかったので，Ｍが殺されると思い，１１０番通報しに行き，被害を受けた丁字路交差点に戻った。
(ｲ)　検察官調書の信用性
a．　前記(ｱ)の①の供述は，証言と対比すると，信用し難い。同②の供述も，推測に過ぎず，証明力は乏しい。
b．　同③の供述は，Ｑの３・２警察官調書では，多数の犯人が噴水辺りでＭに乱暴したとは，全く供述されていないこと，Ｔの抗告審証言と後記Ｃ７の公判証言などに照らし，Ｏの検察官調書と同様，信用性に乏しい。
４　目撃者の証言等
(1)　Ｚの証言
ア　証言（平成９年７月２９日第２５回公判）の要旨


①　捜査段階で，写真かマジックミラー越しにＡを見たが，犯人と似ているといえば似ており，似ていないといえば似ていない。警察には６０パーセントくらい似ていると言ったかも知れないが，今は自信がない。
②　平成５年１０月５日の段階で，犯人を断定できるほどの記憶はない旨答えた。
イ　証言の証明力
Ａに対する犯人識別供述とは到底いえない。
なお，Ｚについては，検察官調書は作成されておらず，証言のほか特に検討すべき証拠はない。
(2)　Ｃ７（当時タクシー運転手）の証言等
ア　Ｃ７の証言（平成９年９月２６日第２６回公判）
(ｱ)　証言の要旨
①　Ｍを噴水の方に引きずっていった男は一人で，背が高く，被害者の左足をつかんでいた。その周りに複数の者がいたような記憶はない。男がうつむいた感じのところを見た。②　警察官が来たときには，暴行を加えていた背の高い男は逃げ，仲間かどうか分からない者一人が警官と話していた。
③　噴水近くで大勢の者が被害者を取り囲んでいた記憶はない。④　「被疑者写真台帳」（甲３０）の１番（Ａ）の写真は，顔が面長で，髪も意外に整っており，顔全体もこういう感じで，引きずった男と感じがよく似ていたので，それとして選んだ。具体的にこういう顔の人とは説明できない。同７番の写真（Ｄ）を目撃状況現場見分結果報告書（甲３７）添付現場見取図記載の②地点（丁字路交差点付近）にいた者に似ている者として選んだ。
⑤　その後，「被疑者写真台帳」（甲３１）の１番（Ａ）の写真も，身長が一致しており，顔も前の写真と大体似ていたから，引きずった男として選んだ。同写真台帳の７番の男（Ｄ）は選んでいない。
(ｲ)　証言の信用性ないし証明力
Ｃ７の従前の供述とも対比しつつ，証言の信用性を検討する。a．　Ｍを引きずっていった犯人が一人であり，噴水近くに大勢はいなかった旨のＣ７の証言は具体的であり，１１・９抗告審証言とも一貫性がある上，Ｔの供述とも符合しており，信用性が高い。
そうすると，Ｍを引きずった者は一人であると認めるのが相当であり，噴水近くで大勢の者がＭを袋叩きにするような状況はなかったとの抗告審の認定がより一層支持され，その反面で，これに反する，Ｇ自白，Ａらの自白の信用性がより減殺される結果となっている。b．　Ａについての識別証言は，全体的な印象，身長を根拠としているもので，９・２４警察官調書においては，背の高い男やその他の男の人相，服装は覚えていないと供述していたのに，９・２９警察官調書では，各「被疑者写真台帳」（甲３０，３１）の各１，７の写真を特定していること，１１・９抗告審証言でも，「引きずった男は，背が高く，顔は細面，そのくらいが一番印象が強い点だった。その男の顔を見たと思うが，確実にこれだという記憶はない。Ａは，身長からいってこの男に似ている。」と述べるにとどまっていることにも照らすと，Ａが犯人であると認めるには足りない。Ｄについては，より根拠があいまいで，公判証言では「被疑者写真台帳」（甲３１）の７の写真を選んだことすら記憶しておらず，識別供述として，より一層低い証明力しかないというべきである。
５　原審に提出された検察官土持敏裕作成の意見書によれば，地裁支部の公判において，検察官は，請求人Ｃ以外の各請求人に公訴取消しを申し立てた平成９年１０月２８日の時点で，更に，Ｔ，Ｋ，Ｓの各証人尋問，Ａ，Ｂ，Ｅの各自白調書の取調べ等の証拠調べを予定していたものと認められる。
しかしながら，取調べ予定の証拠の信用性は，既に検討してきたとおりであって，殊に，上記の各証人尋問を実施したとしても，同人らの従前の供述に対する前記の評価を改めなければならないような事情が今さら出現するものとも思われない。例えば，裁判所にはもう出たくないとしているＴが出廷に応じて，今度は，Ａが甲であると言い出したとしても，これまでの同人の供述経過をみれば，到底信用できるわけがないのである。Ａらの自白調書の信用性については，既に検討済みの事項である。地裁支部の公判で取り調べられた証拠及び関連する検察官調書等の関係証拠を検討してみても，Ｇ自白等の積極証拠の信用性は認められず，抗告審の証拠判断が結局正当であったと認められる。
第６　無罪の裁判を受けるべき十分な事由について
〈要旨２〉１　以上検討したとおり，前記第２で述べた本件で検討対象となる全証拠を総合すると，昀終的に，抗告審の証拠判断が正当であり，差戻審の証拠判断は恣意的・独断的とのそしりを免れず，検察官送致後の検察官の捜査も，供述者の言葉を借りて抗告審の証拠判断をいたずらに非難するのみで，Ｇ自白等の積極証拠を支えるに足るものがないまま，公判請求に至ったものである。殊に，Ｇが遅番であることを示す前記タイムカードの存在は，Ｇの自白の信用性に対して回復し難い致命的な証拠であり，有罪立証は既にこの点で崩れつつあると見るべきである。これに前記の証拠資料を総合して，本件事件全体を検討すると，審理が途中で終了し，検察官立証が残っていることを考慮しても，結局，本件は請求人らを有罪とはなし得ない事件であったといわざるを得ない。原決定は，公判で取り調べられた証拠のみを取り出し，かつ，未だ検察官立証が残されていることから，その証拠状況を真偽不明であると評価したものと思われるが，公判までに収集された全証拠を視野に入れ，その下で公判で取り調べられた証拠の証拠価値及び今後取り調べられるであろう証拠の評価をするのでなければ，適正な判断はできないものと思われる。原審裁判所において，公判までに収集された証拠を検討した形跡がないのは，この意味でも問題であったといえよう。請求人Ｃについて公訴棄却の判決，その余の請求人について公訴棄却の決定がなく，そのまま実体審理を遂げても，いずれも無罪の判決を受けるべきものと認められる十分な事由があるといわなければならない。前記検察官意見書は，もとより見解を異にするが，独自の証拠評価に基づくものであり，採用し難い。〈/要旨２〉２　そうすると，請求人らに法２５条１項の事由が認められないとした原決定は，法律の解釈適用を誤って証拠判断を省略し，ひいては事実を誤認したものであって，憲法違反をいう所論について判断するまでもなく，取消しを免れない。
第７　補償について
１　抑留又は拘禁について


平成１５年(ワ)第２６３１１号報償金請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年７月９日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　彦坂敏之
被　　　　　　告　　　　　　　株式会社東芝
訴訟代理人弁護士　　　　　　　竹田稔
同　　　　　　　　　　　　　　川田篤
補佐人弁理士　　　　　　　　　小栗久典
主        　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，５０００万円及びこれに対する平成１５年１２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求の要旨
原告は，被告会社の元従業員であり，被告会社在職中に温水器用ステンレス鋼製缶体の発明（以下「本件特許発明」という。）をした。この発明は，昭和５２年１１月２４日，被告会社により特許出願され，昭和６１年８月２８日，発明者を原告，権利者を被告会社として設定登録された（特許第１３３３８９１号。以下，この特許権を「本件特許権」という。）。
本件において，原告は，特許法３５条３項に基づき，職務発明の相当対価の一部請求として５０００万円及び遅延損害金の支払を求めている。２　前提となる事実（当事者間に争いがないか，あるいは当該箇所に掲げた証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)　当事者
ア　被告は，電気機械器具製造等を目的とする株式会社である。イ　原告は，被告会社の元従業員である。
(2)　原告の就職
原告は，昭和３９年３月，神奈川大学工学部応用化学科を卒業後，被告会社の関連会社を経て，昭和４７年１０月ころ，被告会社に就職した。
(3)　電気温水器の缶体開発の着手
ア　被告会社は，昭和４０年ころから，電気温水器の開発・販売を行っていたが，当時，電気温水器の缶体部分には，ＳＵＳ３０４と称されるステンレス鋼（以下「３０４鋼」という。）が使用されていた。また，被告会社は，昭和４４年ころからは，３０４鋼に替えてアルミナイズド鋼を使用していた。イ　被告会社は，昭和５０年４月１日，新日本製鐵株式会社（以下「新日鉄」という。）との間で，ステンレス鋼製缶体の素材及び加工技術に関する共同研究を目的とした共同研究協定を締結した（乙６）。
(4)　本件特許権（甲４，５）
被告会社は，本件特許発明について，社内規程により特許を受ける権利を承継し，昭和５２年１１月２４日，本件特許発明につき，原告を発明者，被告会社を出願人として，次のとおり，特許出願をし，特許を得た。
ア　出願年月日　　　昭和５２年１１月２４日
イ　出願番号　　　　５２－１３９８９９
ウ　出願公告年月日　昭和６０年１２月１１日
エ　出願公告番号　　６０－０５６７８４
オ　査定年月日　　　昭和６１年３月１４日
カ　発明の名称　　　温水器用ステンレス鋼製缶体
キ　特許請求の範囲　　筒体と，この筒体の一方又は他方開口端部に各裾縁部を重ねて溶接され且つ流水の流入口又は流出口がそれぞれ設けられた両蓋体とを備え，フェライト系ステンレス鋼で形成された温水器用ステンレス鋼製缶体において，缶体組成を重量パーセントでＣｒ：１８．５～１９．５，Ｍｏ：１．８～２．５，Ｔｉ：０．１～０．５，Ｎｂ：０．２～０．５，Ｓｉ＜０．５，Ｃ＋Ｎ＜０．０２を含み残部Ｆｅ及び避け難い不純物から成るものとし，各蓋体の裾縁部と筒体の開口端部との重ねられた隙間の深さを深くとも２０ｍｍに定めたことを特徴とする温水器用ステンレス鋼製缶体。
ク　特許番号　　　　第１３３３８９１号
ケ　登録年月日　　　昭和６１年８月２８日
(5)　本件特許権の移転，消滅（甲４）
ア　被告会社は，平成３年４月１日，本件特許権を東芝設備機器株式会社（以下「東芝設備機器」という。）に譲渡し，平成４年１月２７日，その旨の移転登録がされた。
イ　東芝設備機器は，本件特許権の第７年分特許料を納付しなかったため，平成３年１２月１１日，本件特許権は消滅した（平成５年１月１４日登録）。
(6)　被告会社社内規程に基づく補償金の給付


ア　被告会社においては，従業員の行った発明・考案等の特許出願等の取扱い及び従業員に対する表彰・報酬支払などに関して，昭和４６年から「従業員発明考案取扱規程」が設けられていた。同規程は，その後，数回にわたって改定されているが，少なくとも昭和４９年４月１日以降に適用されている規程においては，従業員が職務発明を行った場合は，被告会社が必要がないと認めた場合を除き，特許を受ける権利を被告会社に承継させるべきものとされ，承継に伴い，従業員には当該発明の評価（Ａ区分からＣ区分までの３区分）に従い「譲渡補償」として所定の金額が支払われるものとされている。そして，被告会社の承継した職務発明につき特許登録がされ，当該特許発明が被告会社において実施された場合には，特許権が消滅するまでの期間について，各年度（各年４月１日から翌年３月３１日まで）ごとに評価（１級から６級の６段階）に応じて「実績補償」として所定の金額が支払われ，従業員から承継した職務発明につき被告会社が特許を受ける権利ないし特許権を第三者に譲渡した場合には，譲渡補償及び実績補償に準じた評価に従い，「特別の事情による補償」（以下「特別事情補償」という。）として所定の金額が支払われるものとされている（出願後，登録前の実施については，登録後昀初に行う補償に含めて行う。）。これらの補償に関しては，「譲渡補償細則」「実績補償細則」及び「特別の事情による補償細則」が，「従業員発明考案取扱規程」の細則として定められている（以下，本件特許権に適用される「従業員発明考案取扱規程」及び上記細則を「本件規程等」と総称する。）（乙１４ないし１７〔枝番号は省略する。以下同じ。〕）。
イ　被告会社は，本件規程等に基づき，本件特許発明について特許を受ける権利を原告から承継し，これについて特許出願して本件特許権を取得した。ウ　原告は，本件特許発明に関して，本件規程等に基づいて，被告会社から少なくとも次の補償金の支払を受けた。
(ア)　譲渡補償（Ｂ区分）昭和５３年　　　　　　３０００円（甲７）(イ)　実績補償（４級）　平成元年１０月　　２万５０００円(ウ)　特別事情補償　　　平成４年１２月　１０万円
第３　当事者の主張
１　相当対価の金額について
（原告の主張）
(1)　本件特許発明の意義・有用性
ア　原告は，被告会社の研究所において，金属の腐食防止に関する研究に従事していたところ，諸外国の文献を参考にして，腐食の抑制には溶出モリブデンの再不動態化が有効であると考え，研究会などで発表した。原告は，金属中の付随不純物ＳｉとＭｎを０．５パーセント以下とした高純度の１９クロム２モリブデンのステンレス鋼を用い，溶接部の隙間深さを２０㎜以下とする構造の缶体を製作することにより，５００ｐｐｍ塩素以下の水道水質基準を満たすことができることを学会発表し，被告会社内のみならず，学会においても賞賛された。原告が提起した隙間深さの問題は，当時の学会発表に散見されていたが，腐食挙動が隙間深さによるものであると具体的に提唱したのは世界初であった。
原告は，そのころ，新日鉄において開発中であった金属（１９クロム２モリブデンのステンレス鋼で，後にＹＵＳ１９０と称されるようになった。以下「ＹＵＳ１９０」という。）が有用適切であると考え，サンプルを取り寄せ，研究したところ，ＹＵＳ１９０を用いて，原告が提案した構造で缶体を作ると，水道水を利用する電気温水器において，腐食の問題をすべて解決することができることが判明した。そこで，原告は，被告会社に提案し，これを受けて被告会社は，昭和５０年，新日鉄との間で共同研究協定を締結し，研究の結果，原告が研究・開発した缶体構造との組合せにより，耐腐食性に富む電気温水器の製品化が可能となったのである。原告は，電気温水器にＹＵＳ１９０を採用する際，溶出モリブデンによる隙間腐食の再不動態化を考慮すると，隙間腐食の限界は解析中で２０㎜以下が予想されるから，被告会社の関連会社の工場長に隙間深さは２０㎜以下で限りなく浅くするように依頼してその了承を得たり，電気温水器プロジェクト員として，隙間深さの点について一定の研究方針を取り付けるなどしており，原告の隙間深さに関する提案は，共同研究において大いに議論された。また，原告による開発活動の成果を受けた開発プロジェクト長が，被告会社の関連会社社長らの承認を得た上で，本件特許発明を実施した電気温水器の生産を開始したのであって，原告は，電気温水器の開発に具体的に関与していた。そして，原告の研究の成果である本件特許発明は，ＹＵＳ１９０を利用し，水道水利用において腐食を防止できる缶体構造を提案した優れた用途発明であり，同発明は，腐食問題を解決し，電気温水器及び太陽熱温水器の開発に大きく貢献したのである。
被告会社は，昭和５１年１２月ころから，被告会社の関連会社が本件特許権の構成要件を充足する製品を販売していたと主張するが，当該製品は，原告の提案を被告会社において採用し，本格的に研究を開始した後，更に１年が経過した後に発売されたものである。昭和５１年当時，電気温水器に採用されていたのは，ＹＵＳ２７Ａ（ＳＵＳ３０４＋Ｃｕ）であって，ＹＵＳ１９０ではない。
イ　本件特許権の実施状況
被告会社は，昭和５１年ころから昭和６１年ころまでは，本件特許発明を実施した電気温水器を独占的に製造・販売し，昭和６２年以降は，他の製造会社から特許実施料を得ていた。また，被告会社は，昭和５４年以降，太陽熱温水器について他の製造会社から特許実施料を得ていた。
(2)　相当対価の額について
ア　売上総額　５３３５億円
被告会社において，腐食問題解決前である昭和５１年には，電気温水器の年間生産高は２万台，販売額は５４億円であったが，本件特許発明により同問題が解決した後である昭和５２年以降は，年間生産高は４万５０００台，販売額は１８０億円まで増加した。昭和５３年から平成９年までの２０年間における売上総額は，以下のとおりである。
(ア)　電気温水器　　４０６２億円
(イ)　太陽熱温水器　１２７３億円


(ウ)　合計　　　　　５３３５億円
イ　被告会社の純利益　１０６７億円
被告会社が得た純利益は，上記売上総額の２０パーセントを下らないというべきであるから，売上総額に２０パーセントを乗じると，１０６７億円となる。
ウ　相当対価の額　１０６億７０００万円
本件特許発明に関して原告が被告会社より受けるべき相当の対価は，上記純利益に原告の寄与度１０パーセントを乗じて算出した１０６億７０００万円とするのが相当である。
エ　原告による一部請求　５０００万円
上記のとおり，原告は，被告会社に対し，本件特許発明の相当対価として１０６億７０００万円を請求する権利を有しているところ，被告会社は，現在までに，合計１２万８０００円を支払ったのみである。なお，平成４年に１０万円が支払われた後，被告会社から補償金の支払はないが，同支払の際，当該支払が昀終であるとの説明はされなかった。
そこで，原告は，職務発明に基づく相当対価請求（特許法３５条３項，４項）の一部請求として，被告会社が過去に得た純利益の総額１０６７億円に対応する相当対価１０６億７０００万円のうち５０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１５年１２月１６日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する。
（被告の反論）
(1)ア　ＹＵＳ１９０は，既に昭和５１年８月以前から温水器に使用されており，本件特許権の明細書には，原告が主張するような水道水を利用した温水器という用途の限定はない。また，本件特許発明が被告会社において社内受理された日である昭和５２年１０月２０日より約１年前の昭和５１年１２月１６日から，被告会社の関連会社（東芝住宅産業株式会社。以下「東芝住産」という。）は，原告とは関係なく設計・製造した電気温水器（以下「本件先行製品」という。）を販売していたところ，同製品は，本件特許発明の技術的範囲に属するものであったから，本件特許発明は，出願時（昭和５２年１１月２４日）において既に日本国内において公然知られ，また，公然実施されていた発明であった。本件先行製品の開発及び設計は，発売日から１年以上前からされており，原告が，本件特許権の内容たる構成に想到したことを窺わせる事情は一切存しない。原告は，被告会社における電気温水器の開発に関し，新日鉄が開発したステンレス鋼の耐食性の評価について関与したにすぎず，そのほか具体的な提案をしたわけではない。すなわち，本件特許権は，原告がその構造を十分に認識していた東芝住産の既販売製品を特許請求の範囲としたにすぎず，技術的にみて，発明としての価値はない。したがって，被告会社は本件特許権を受ける権利を承継したものの，特段の利益を得ていない。イ(ア)　本件特許権の特許請求の範囲を分説すると，次のとおりである。
Ａ　筒体と，
Ｂ　この筒体の一方又は他方開口端部に各裾縁部を重ねて溶接され且つ流水の流入口又は流出口がそれぞれ設けられた両蓋体とを備え，
Ｃ　フェライト系ステンレス鋼で形成された
Ｄ　温水器用ステンレス鋼製缶体において，
Ｅ　缶体組成を重量パーセントでＣｒ：１８．５～１９．５，Ｍｏ：１．８～２．５，Ｔｉ：０．１～０．５，Ｎｂ：０．２～０．５，Ｓｉ＜０．５，Ｃ＋Ｎ＜０．０２を含み残部Ｆｅ及び避け難い不純物から成るものとし，Ｆ　各蓋体の裾縁部と筒体の開口端部との重ねられた隙間の深さを深く
とも２０ｍｍに定めた
Ｇ　ことを特徴とする温水器用ステンレス鋼製缶体
(イ)　本件先行製品が有する構成を，(ア)に対応して分説すると，次のとおりとなる。
ａ　筒体（タンク胴）と，
ｂ　この筒体の一方又は他方開口端部に各裾縁部を重ねて溶接され且つ流水の流入口又は流出口がそれぞれ設けられた両蓋体（鏡板）とを備え，ｃ　フェライト系ステンレス鋼（ＹＵＳ－１９０）で形成された
ｄ　温水器用ステンレス鋼製缶体において，
ｅ　缶体組成を重量パーセントでＣｒ：１８．９５，Ｍｏ：２．０５，Ｔｉ：０．１５，Ｎｂ：０．２７，Ｓｉ：０．０９，Ｃ＋Ｎ：０．０１７を含み残
部Ｆｅ及び避け難い不純物から成るものとし，
ｆ　各蓋体の裾縁部と筒体の開口端部との重ねられた隙間の深さを１
５．５ｍｍに定めた
ｇ　ことを特徴とする温水器用ステンレス鋼製缶体
(ウ)　上記の本件特許発明の構成要件と本件先行製品の構成を比較すると，本件先行製品は，本件特許発明の構成要件をすべて充足する。また，本件先行製品の構成ａ～ｇのうち，「温水器用ステンレス鋼製缶体への『ＹＵＳ－１９０』の使用（構成ｃ及びｅ）」は，東芝電気器具株式会社（以下「東芝電気器具」という。），東芝住産，被告会社及び新日鉄による共同研究の結果に基づいて，東芝住産及び東芝電気器具の社長が，昭和５１年５月２７日，昀終的に決定したものであるし，缶体の具体的設計（構成ａ，ｂ，ｄ，ｆ，ｇ）は，東芝電気器具が行った。それ以降の製品を含め，被告関連会社により販売された電気温水器は，すべて東芝電気器具において製造されたものであり，いずれにせよ，原告がこれらの設計に具体的に関与したものではない。


ウ　以上によれば，本件特許権は，新規性欠如（出願前公知）の無効事由が存するために，権利としての価値がないものであるから，被告会社が特許を受ける権利を承継したことにより受けるべき利益は存在せず，本件特許発明について，被告会社が原告に対して支払うべき相当の対価はそもそも存しない。しかも，被告会社が製造又は販売に関与した電気温水器は，本件先行製品を含め，東芝電気器具において，一貫して製造されていたもので，この点に照らせば，被告会社は，本件特許権を実施することに関しては，本件特許発明について特許を受ける権利を承継したことにより何ら新たな利益を承継したものではない。したがって，このような観点からしても，本件特許権に関し，後記のとおり既に支払った各補償金のほか，原告に支払うべき対価は存しない。
エ　本件先行製品は，昭和４９年１２月ころから昭和５１年１２月ころにかけて開発されたものであるが，当時，「東芝」の標章が付された電気温水器は，東芝住産が商品企画を行い，東芝電気器具が製造し，東芝住産が販売していた。被告会社の一組織である東芝総合研究所は，東芝電気器具等から委託を受け，缶体材料の耐食性の評価研究や防食対策等の技術課題について研究を行っていた。原告も，同研究所の一部門である家電研究所などに所属しつつ，共同開発に携わり，会議に出席するなどしていた。
原告も関与した，被告会社，関連会社及び新日鉄との共同研究においては，①新日鉄が開発した「ＹＵＳ１９０」を採用するかどうかが議論されたにすぎないこと，②電気温水器缶体の蓋体と筒体とを重ね溶接するについて，「隙間腐食」との関連において溶接方法については議論されたが，本件特許発明の構成要件Ｆに係る「隙間の深さ」については特別の議論がされていなかったこと，③試作品の中には，「重ね溶接」において当該「隙間の深さ」を「１０㎜」としたものがあり，本件特許発明の構成要件をすべて満たすものが既に製作されていたこと，④原告が所属していた家電研究所は，「ＹＵＳ１９０」をはじめとする缶体材料の耐食性の程度や，それらの適切な溶接方法についての検討を行ってはいるものの，当該材料を用いた缶体の具体的構造や寸法をどのようにすべきかなどについては，東芝電気器具や東芝住産に対して指示やアドバイスを行った事実を示す記録は存せず，結局のところ，原告の共同開発における役割は，耐食性の試験に限定されており，原告からは特段の提案がされていないことなどからすると，むしろ，実際の製品としての温水器の具体的な構造については，東芝電気器具が，製品製造の観点から独自に決定していたものというべきである。
なお，原告は，独自の実験によって，本件特許発明の構成要件Ｆ（隙間の深さを深くとも２０㎜に定めた点）について，技術的意義を見いだしたと主張するようである。しかし，隙間腐食防止の観点からすると，隙間はより短く，究極的にはゼロにすることが望ましいことは，技術的にみれば自明であるから，「隙間の深さ」をある値より短くするということ自体は，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎないものである。また，本件先行製品は，前記のとおり隙間の深さが１５．５㎜で，構成要件Ｆを充足するものであったし，被告会社の関連会社において，従来，隙間の深さが２０㎜を超える電気温水器を発売していたところ，本件特許発明の技術的思想を採用して，２０㎜以下に設計を変更したという事情も存しないのであるから，本件特許発明が被告会社において技術的に貢献したとは言い難い。なお，被告会社の関連会社により公然実施されていた技術について，特許出願がされてしまった理由は，約３０年も前のことでもあり，記録の大半が失われ，関係者も退職するなどしている状況の下では，その詳細は不明である。恐らく，本件特許権の出願は，製品の製造・販売のような事業活動を行わない研究機関である東芝総合研究所が担当したため，同研究所内の特許担当者が，東芝電気器具が独自に設計，製造し，東芝住産が販売していた個々の電気温水器製品の具体的構造や販売開始時期を認識しないまま，社外弁理士に出願依頼をし，その処理をまかせた結果，特許成立までに至ったものと推測される。
(2)ア　本件特許発明については，被告会社が本件特許発明の特許を受ける権利を承継する際，本件特許発明は，被告会社社内における分類上，「Ｂ区分：積極的権利化は行わず，先願権の確保ないし公知化を図るべきもの」との評価がされたにとどまるし，登録後，昭和６３年から平成２年まで実績補償のための評価（昀高１級から昀低６級まで）がされ，当該評価に応じた額の補償金が次のとおり支払われたが，この際も，「４級」又は「６級」とされたにすぎない。(ア)　昭和５３年　　譲渡補償（Ｂ区分）　　２０００円(イ)　昭和６３年度　実績補償（４級）　２万５０００円(ウ)　平成元年度　　実績補償（６級）　　　６０００円(エ)　平成２年度　　実績補償（６級）　　　６０００円イ　本件特許権の東芝設備機器への譲渡に伴い，本件規程等に基づき原告に特別事情補償１０万円が支払われたが，同補償は登録済みの特許権については「将来２年間の実績補償相当分」により算定されるところ，この際は，昀終的な補償となることを考慮したためか，やや高めの「３級」と評価されている。ウ　東芝設備機器は，平成３年１２月１１日，特許権の存続期間をなお６年間残しながら，特許料を納付しなかったため，本件特許権自体が消滅してしまっている。東芝設備機器が，本件特許権が電気温水器事業のために必須のものと評価していたのであれば，本件特許権を消滅させることはなかったはずであり，同社は，特許料の支払を継続する価値を有さないものと判断したというほかない。このような取扱いからしても，本件特許発明の有する価値が低いことは明らかである。なお，本件特許権について，被告会社が実施料収入を得たことはない。エ　本件特許権に関する職務発明の相当対価は，上記のような本件特許発明の内容や無効事由が存することなどに鑑みると，本件規程等に基づき被告会社から原告に既に支払われた額をもって足りているというべきである。
２　消滅時効について
（被告の主張）


(1)　被告会社は，従業員規程等に基づいて各補償金を発明者に支払う際には，被告会社本社知的財産部（旧特許部）が作成した補償金明細書を，各事業部知的財産担当を通じて発明者に交付している。同明細書は，時期により多少書式が異なるが，補償金支払の対象となった権利（譲渡補償の場合には提案），金額，補償金の種類が記載されており，発明者は，補償金が給与と共に銀行口座に振り込まれる前に同明細書を受領していた。
この点，原告が書証として提出した特別事情補償に関する文書には，「権利譲渡補償金支払いの件」，「東芝設備機器株へ権利譲渡に伴う補償金」と明記されているのであり，原告としては，当該支払が，本件特許権の東芝設備機器への譲渡に伴う特別事情補償であって，当該支払が昀後の支払となり，その後，何らの補償も被告会社から支払われることがないということを，明確に認識していたというべきである。
よって，遅くとも，特別事情補償が支払われた平成４年１２月２５日が消滅時効の起算点である。
(2)　本件特許権に関する各補償金の支払時期は，次のとおりである。
ア　譲渡補償について
本件特許発明につき特許を受ける権利が譲渡された当時，本件規程等において，譲渡補償は，出願の翌月に支払われるものとされていた。そこで，本件特許発明についての譲渡補償の支払時期は，出願（昭和５２年１１月２４日）の翌月である昭和５２年１２月末日となる。
イ　実績補償について
(ア)　前記のとおり，本件規程等において，各年度ごとに実績補償が行われるものとされているのであるから，各年度の社内実施について原告が受けるべき「相当の対価」の支払時期は，それぞれ各年度の実績補償の支払に適用される各規程等に定められた支払時期というべきである。すなわち，被告会社は，本件規程等に基づいて，各年度ごとに「相当の対価」に相当するものとして実績補償を算定し，支払うべき対価がある場合には，同規程等に定められた支払時期に支払をするのであり，もし，支払うべき対価がなければ，同支払時期に実績補償の支払がされないことになる。そして，被告会社の従業員が，支払時期を経過した時点において，対象年度の「相当の対価」の金額の支払がなかったり，または支払われた金額が不相当であると判断した場合には，過去における社内実施の程度は既に確定した過去の事実であり，将来における社内実施の可能性やライセンスの可能性などの不確定な事実とは無関係に算定することが可能であるから，従業員が対象年度の実績補償に対応する「相当の対価」の不足分を請求することについて，法律上の障害も，事実上の障害も存しない。さらに，「相当の対価」の請求権は，当事者間の長期的な信頼関係が重視される雇用契約から生じるものであること，従業者である発明者は，既にされた社内実施の状況を容易に知り得るだけの知識及び地位を有していることを考慮すると，既に確定した社内実施分について，「相当の対価」に不足があると思料する場合には，時間が経過し，事実関係が不明確にならないうちに，不足分について早期に使用者に請求すべきことが，信義則上，期待されているというべきである。
(イ)　本件規程等において，実績補償の支払時期については，「遅くとも実績調査対象年度の翌年９月末までに行うことが望ましい。」と規定されていた。もっとも，被告会社においては，実績補償は，実績調査対象年度の翌年９月から１２月までのいずれかの給与と併せて支払がされており，そのことは，被告会社の従業員にとっては周知の事実であった。本件特許権についても，前記のとおり，各実績補償がされ，原告はこれを異議なく受領していたのである。そうすると，本件特許権に関する実績補償のうち，昀後に行われた平成２年度分ですら，その支払時期は遅くとも平成３年１２月分給与の支払時期である平成３年１２月２５日である。
ウ　特別事情補償について
本件規程等において，特許権の譲渡に伴う特別事情補償も，実績補償に準じてされるものと規定されており，その支払時期は，遅くとも特許権譲渡がされた翌年度の９月３１日までに支払うべきところ，本件特許権に関する特別譲渡補償も，被告会社の社内慣行により，平成４年１２月給与の支払とともにされた。そこで，特別事情補償の支払時期は，平成４年１２月２５日である。
(3)　時効期間について
ア　使用者が商法上の会社であり，発明者がその従業者である場合，使用者が特許法３５条に基づいて発明者から特許を受ける権利または特許権を承継するのは，企業の目的を達成するために必要な財産法的行為にほかならないから，同条３項及び４項に基づく「相当の対価」の支払請求権は，発明者と使用者との間の発明の譲渡という財産法的行為において，発明を奨励し，産業の発展に寄与するという特許法上の観点から，発明者と使用者との間の利益を適切に調整し，発明者に発明への動機付けを与えるための請求権であって，特許を受ける権利の譲渡とそれに対する相当の対価の支払という契約関係は，基本的には付属的商行為性を帯びるというべきである。そして，発明者と使用者との間の発明の譲渡行為という定型的な商行為に基づく「相当の対価」の支払請求権についても，たとえ特許法３５条に基づく「法定の権利」であるとしても，契約関係のうちの「金額」の部分のみが同条により修正され，契約の内容に化体されるにすぎず，契約の原因となるべき各事実が有する商行為性までが払拭されるわけではない。したがって，その法的性質はなお商行為上の債権であり，商行為により生じた債権について適用される「５年」の短期消滅時効（商法５２２条）が適用されるというべきである。本件特許権に関する「相当の対価」の請求権は，次のとおり譲渡補償，実績補償及び特別事情補償を基礎付ける事実について認められる「相当の対価」の支払時期から既に５年が経過しており，商法５２２条に定める短期消滅時効期間を経過している。補償の種類　　規程等上の支払時期　　　時効期間満了日(ア)　譲渡補償　　　昭和５２年１２月３１日　昭和５７年１２月３１日
(イ)　実績補償（昭和６２年度まで）
昭和６３年１２月２３日　平成５年１２月２４日
（同月２３日が祝日）
(ウ)　実績補償（昭和６３年度）
平成元年１２月２５日　　平成６年１２月２６日
（同月２５日が日曜日）
(エ)　実績補償（平成元年度）
平成２年１２月２５日　　平成７年１２月２５日
(オ)　実績補償（平成２年度）
平成３年１２月２５日　　平成８年１２月２５日


(カ)　特別事情補償　平成４年１２月２５日　　平成９年１２月２５日イ　仮に短期消滅時効が適用されないとしても，次のとおり，本件特許権に関する「相当の対価」の請求権は，譲渡補償，実績補償及び特別事情補償を基礎付ける事実について認められる「相当の対価」の支払時期から既に１０年が経過しており，民法１６７条１項に定める１０年の時効期間を経過している。補償の種類　　規程等上の支払時期　　　時効期間満了日(ア)　譲渡補償　　　昭和５２年１２月３１日　昭和６２年１２月３１日
(イ)　実績補償（昭和６２年度まで）
昭和６３年１２月２３日　平成１０年１２月２４日
（同月２３日が祝日）
(ウ)　実績補償（昭和６３年度）
平成元年１２月２５日　　平成１１年１２月２７日
（同月２５日が土曜日）
(エ)　実績補償（平成元年度）
平成２年１２月２５日　　平成１２年１２月２５日
(オ)　実績補償（平成２年度）
平成３年１２月２５日　　平成１３年１２月２５日
(カ)　特別事情補償　平成４年１２月２５日　　平成１４年１２月２５日(4)ア　仮に被告会社が，本件特許発明について特許を受ける権利を承継したことにより利益を受けており，当該利益について被告会社に「相当の対価」の支払義務が発生していたとしても，本件規程等に基づく「相当の対価」の昀終的な支払時期は，前記のとおり，昀も遅いものでも，特別事情補償に関する平成４年１２月２５日であるから，同支払義務は，本訴提起時である平成１５年１１月１８日には，既に時効により消滅しているというべきである。
被告会社は，本件訴訟の第１回弁論準備手続期日において，消滅時効を援用した。
イ　原告は，前記のとおり，被告会社から，職務発明である本件特許発明の補償金であることを知って，５回にわたりこれを受領し，さらに，平成４年１２月には，本件特許権が東芝設備機器に譲渡されたことも知っていた。また，被告会社は，本件特許権の実施により多額の利益を得たわけではないから，被告会社による消滅時効の援用が，信義則に反し，権利濫用となるものではない。
（原告の反論）
(1)　消滅時効制度は，権利者において，権利の主張に障害がないにもかかわらず，権利を主張することをしなかったことが前提となる制度である。このような前提を欠く場合に消滅時効を援用することは，信義則違反または権利濫用として許されないものというべきである。
(2)ア　１９７０年代から１９９０年代の我が国の社会において，発明者は，職務発明の企業貢献度が高くても，給与に手当を上乗せされる程度で甘んじるのが当然であるとの考えが支配的であり，貢献度に応じた独立の報償金の支払を使用者に対して請求することができるとの発想を有してはいなかった。原告も，原告の貢献により，被告会社がいかに業績を伸ばしたか，それによりいかなる金額の報償金請求権を有していたかについての認識を全く持ち得なかったのであるから，原告において，被告会社に対し，報償金の請求をしようと思えばいつでもできたという状況にはなかった。
イ　原告は，平成１２年ころ以降，各企業が職務発明者から職務発明に対して多額の報償金の請求を受け，訴訟において多額の報償金の支払を命ぜられる例が相次いだことから，本件特許発明について，被告会社に対する相当の対価の請求権の存在を認識するに至ったのである。
被告会社は，原告の発明により巨額の企業利益を上げたにもかかわらず，原告にそのような事実を知らせることなく，わずかな手当の支払により原告の権利意識を封じていたのであるから，被告会社による消滅時効の援用は，社会的強者が不当な方法で社会的弱者の財産権を奪うに等しく，信義則に反し，あるいは権利濫用に当たるというべきである。
ウ　なお，補償金明細書は，給与と共に補償金が振り込まれた後に，担当者が原告の研究室において交付していたのであって，振り込み前に交付されていたわけではない。
第４　当裁判所の判断
１　原告が本件特許発明をしたこと，同発明について本件規程等に基づいて特許を受ける権利を被告会社が承継したこと，被告会社が本件特許発明につき本件特許権を取得したこと，被告会社が原告に対し本件特許発明について，昭和５３年に譲渡補償として３０００円，平成元年１０月に昭和６３年度の実績補償として２万５０００円，平成４年１２月に東芝設備機器に対する譲渡に伴う特別事情補償として１０万円    を支払ったことは，前記「前提となる事実」（前記第２，２）記載のとおりである。
２　前記「前提となる事実」（前記第２，２）記載の事実に証拠（甲７～９，乙１，２，乙４～１８）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。(1)ア　被告会社及びその関連会社において，電気温水器の耐食性向上を目的として，昭和４９年７月ころから，「グラスライニング缶体委員会」と称する委員会が組織され，会議が重ねられた。原告は，当該会議に参加し，グラスライニング缶体（ホーロー缶体）の防錆評価等に関与していた。
イ　被告会社は，温水器用ステンレス材料について，昭和４９年１２月ころから新日鉄と協議を行っており，原告も，当該協議に参加していた。ウ　被告会社は，昭和５０年４月１日，新日鉄との間でステンレス鋼を使用した温水器缶体についての共同研究協定を締結した。同契約において，被告会社はステンレス鋼缶体用の素材及び缶体の加工技術の評価を，新日鉄はステンレス材料の開発，製作，提供，材料の分析及び溶接施工法の開発を，それぞれ担当することとされた。


エ　被告会社は，昭和５１年６月ころまでの間，新日鉄と協議を行うとともに関連会社との間で前記委員会を開催し，ＹＵＳ１９０を用いた電気温水器開発について研究を行った。原告は，各種協議及び委員会に参加し，主としてＹＵＳ１９０等の缶体材料の耐食性の試験，評価を行い，報告書を提出するなどした。もっとも，証拠上，原告が缶体における溶接部の隙間の深さについて報告したのは，昭和５２年９月３０日付けの技術報告書に，「幾何学的形態の相異による腐食性に関し解析した結果，隙間限界深さ２０㎜であることがわかった。」と記載されているのみであって，原告が隙間の深さ，溶接方法等について積極的に意見を述べるなどして電気温水器の設計等に関与したことを認めるに足りる客観的な証拠は存しない。オ　東芝住産及び東芝電気器具は，昭和５１年５月２７日，電気温水器の設計において，ＹＵＳ１９０を使用することを正式に採用し，併せて溶接方法を決定するなどした上で，従前の研究成果を前提とする電気温水器の設計，製造に着手した。
カ　東芝住産は，昭和５１年１２月１６日，ＹＵＳ１９０を使用し，蓋体の裾縁部と筒体の開口縁部の重ねられた部分の隙間の深さを１５．５㎜にするなどした本件先行製品の販売を開始した。
キ　原告は，５２年１０月２０日，本件特許発明につき，被告会社に提案した。
(2)ア　被告会社においては，従業員の行った発明・考案等の特許出願等の取扱い及び従業員に対する表彰・報酬支払などに関して本件規程等が設けられている。本件規程等においては，従業員が職務発明を行った場合は，被告会社が必要がないと認めた場合を除き，特許を受ける権利を被告会社に承継させるべきものとされ，承継に伴い，従業員には当該発明の評価（Ａ区分からＣ区分までの３区分）に従い「譲渡補償」として所定の金額が支払われるものとされている。そして，被告会社の承継した職務発明につき特許登録がされ，当該特許発明が被告会社において実施された場合には，特許権が消滅するまでの期間について，各年度（各年４月１日から翌年３月３１日まで）ごとに評価（１級から６級の６段階）に応じて「実績補償」として所定の金額が支払われ，従業員から承継した職務発明につき被告会社が特許を受ける権利ないし特許権を第三者に譲渡した場合には，譲渡補償及び実績補償に準じた評価に従い，「特別事情補償」として所定の金額が支払われるものとされている（出願後，登録前の実施については，登録後昀初に行う補償に含めて行う。）。
イ　本件規程等に定めらた上記各補償金の支払時期は，次のとおりである。なお，被告会社においては，補償金はいずれも給与と共に銀行振り込みにより支払われ，支払に近接した時期に補償金の種別，金額などが記載された補償金明細書が発明者に交付されていた。被告会社における給与は，毎月２５日に支払われている。
(ア)　譲渡補償　　　当該発明について特許出願がされた翌月末日(イ)　実績補償　　　規程上，遅くとも，実績調査対象年度の翌年９月末までに行うことが望ましいとされている。もっとも，調査，集計などの都合上，被告会社においては，調査対象年度の翌年９月分から１２月分までのいずれかの給与と共に支払われる慣行であった。
(ウ)　特別事情補償　規程上，遅くとも，当該譲渡がされた年度の翌年９月末までに行うことが望ましいとされている。もっとも，調査，集計などの都合上，被告会社においては，譲渡年度の翌年９月分から１２月分までのいずれかの給与と共に支払われる慣行であった。
ウ　本件特許発明につき，規程等上の各補償金の支払時期は，次のとおりである。
(ア)　譲渡補償　　　本件特許権の出願日である昭和５２年１１月２４日の翌月の末日である昭和５２年１２月末日（昭和４９年４月１日改正従業員発明考案取扱規程６，７条，譲渡補償細則３項）。
(イ)　実績補償
年度          　　　　　　　支払期日
ａ　登録後から昭和６２年度まで　昭和６３年１２月２３日
（昭和５６年８月１日改正従業員発明
考案取扱規程９条１項，昭和５０年４月１日制定実績補償細則Ⅰの３及び６，昭和
６３年９月１日改正従業員発明考案取扱規程９条）
ｂ　昭和６３年度　　　　　　　　平成元年１２月２５日
（昭和６３年９月１日改正従業員発明
考案取扱規程９条１項，昭和５０年４月１日制定実績補償細則Ⅰの３及び６，平成元年４月１日改正従業員発明考案取扱規程９条，同日改正実績補償細則Ⅰの３及び
６）
ｃ　平成元年度　　　　　　　　　平成２年１２月２５日
（平成元年４月１日改正従業員発明考
案取扱規程９条１項，同日改正実績補償細則Ⅰの３及び６）ｄ　平成２年度　　　　　　　　　平成３年１２月２５日（平成２年４月１日改正従業員発明考
案取扱規程９条１項，同日改正実績補償細則Ⅰの３及び６）(ウ)　特別事情補償　　　　　　　　　本件特許権が譲渡された日である平成３年４月１日の翌年の平成４年１２月２５日


エ　原告は，本件特許発明に関して，本件規程等に基づいて，被告会社から少なくとも次の補償金の支払を受けた。なお，(ウ)の支払以降，原告は，本件特許発明に関して，被告会社から何らの支払も受けていない。(ア)　譲渡補償（Ｂ区分）昭和５３年　　　　　　３０００円(イ)　実績補償（４級）　平成元年１０月　　２万５０００円(ウ)　特別事情補償　　　平成４年１２月　１０万円(3)　原告は，本件特許発明について，譲渡補償，実績補償及び特別事情補償の各支払を受ける際，それぞれ「補償金明細書」を被告会社より受領していた。譲渡補償における補償金明細書には，「譲渡」に伴う補償である旨明記されており，昭和６３年度分の実績補償における補償金明細書には，平成元年１０月１２日付け「特許実績補償金　１０月度『給与併合払』の件（連絡）」と題する文書が添付されていた。東芝設備機器への譲渡に伴う特別事情補償の明細書には，平成４年１２月２４日付け「権利譲渡補償金支払いの件」と題する文書が添付されており，同文書には，「掲記の件につき，権利譲渡補償金が１２月分給与併合払いとなりますので，その明細書を添付してご連絡致します。」と記載されていた。また，同明細書には，「東芝設備機器株へ権利譲渡に伴う補償金」と記載されていた。３(1)　勤務規則等により職務発明について特許を受ける権利等を使用者等に承継させた従業者等は，当該勤務規則等に，使用者等が従業者等に対して支払うべき対価に関する条項がある場合においても，これによる対価の額が特許法３５条４項の規定に従って定められる対価の額に満たないときは，同条３項の規定に基づき，その不足する額に相当する対価の支払を求めることができると解するのが相当である（昀高裁平成１３年(受)第１２５６号同１５年４月２２日第三小法廷判決・民集５７巻４号４７７頁。以下「オリンパス光学事件上告審判決」という。）。したがって，本件において，原告が本件特許発明の対価として，被告会社から少なくとも１２万８０００円の支払を受けたことは当事者間に争いがないが，同金額が特許法３５条４項の規定に従って定められる対価の額に満たないときは，原告は，被告会社に対して，不足額に相当する対価の支払を求めることができるというべきである。
(2)ア　しかしながら，本件においては，被告会社は，仮に原告が何らかの対価請求権を有していたとしても，既に時効により消滅したと主張するので，消滅時効の抗弁の成否についてまず検討する。
イ　職務発明について特許を受ける権利を使用者に承継させる旨を定めた勤務規則等がある場合には，従業者は，当該勤務規則等により，特許を受ける権利を使用者に承継させたときに，相当の対価の支払を受ける権利を取得する（同条３項）。対価の額については，同条４項の規定があるので，勤務規則等による額が同項により算定される額に満たないときは同項により算定される額に修正されるが，対価の支払時期についてはそのような規定はない。したがって，勤務規則等に対価の支払時期が定められているときは，勤務規則等の定めによる支払時期が到来するまでの間は，相当の対価の支払を受ける権利につき法律上の障害があるものとして，その支払を求めることができないというべきである。そうすると，勤務規則等に使用者が従業者に対して支払うべき対価の支払時期に関する条項がある場合には，その支払時期が相当の対価の支払を受ける権利の消滅時効の起算点となると解するのが相当である（オリンパス光学事件上告審判決）。ウ　本件のように，勤務規則等において，相当対価を分割支払として，特許権の存続期間中，一定の期間ごとに特許発明の実施の実績に応じた額を使用者から従業者に支払う旨の定めがされている場合にあっては，相当対価のうち分割された各期間における特許発明の実施に対応する分については，それぞれ当該分割金の支払時期が到来するまでその支払を求めることができないのであるから，相当対価の支払を受ける権利について，分割された各期間における特許発明の実施に対応する分ごとに当該支払時期から消滅時効が進行するものと解するのが相当である。そして，この場合において，特許権の存続期間中に使用者が特許権を第三者に譲渡したときは，使用者は，相当対価につき，特許権の当該譲渡により得るべき利益（その時点における当該特許権の評価額）に対応する分の支払を昀後として，その後は従業者に対する相当対価の支払を要しないところ，相当対価のうち譲渡により得るべき利益に対応する分についても，勤務規則等に支払時期に関する条項がある場合には，その支払時期から消滅時効が進行するものと解すべきである。エ　本件については，前記１，２において認定したとおり，被告会社においては，本件特許発明についての特許出願に先立って，本件規程等が設けられており，それによれば，従業員が職務発明をした場合には，特許を受ける権利の承継時，特許発明の実施時及び特許権の第三者への譲渡等の特別事情が生じた時に，その都度，当該特許発明の評価に基づいて補償金の金額を決定して支給するものと定められており，原告も，被告会社から，少なくとも，本件特許発明につき特許出願がされた昭和５３年に譲渡補償３０００円，平成元年１０月に昭和６３年度の実績補償２万５０００円，平成４年１２月に譲渡に伴う特別事情補償１０万円の各支払を受けたものである。前記認定事実に照らせば，本件規程等の定める上記補償金が職務発明の対価の一部をなすものであることは明らかであり，本件規程等における補償金の支払時期に関する条項は，相当対価の支払時期に関する定めに該当するものというべきである。
前記のとおり，本件特許権については，譲渡補償の支払時期は昭和５２年１２月末日，登録後から昭和６２年度までの実績補償の支払時期は昭和６３年１２月２３日，昭和６３年度の実績補償の支払時期は平成元年１２月２５日，平成元年度の実績補償の支払時期は平成２年１２月２５日，平成２年度の実績補償の支払時期は平成３年１２月２５日であるから，相当対価のうち当該補償金の対象期間に対応する分（前記のとおり平成２年度分まで。すなわち，本件特許権の東芝設備機器への譲渡の前日である平成３年３月３１日までの分）については，消滅時効の起算点はそれぞれ該当の支払時期というべきである。


主　　　文
１　本件訴えのうち、原告の被告に対する平成１２年６月１９日付けワークアウト債権回収株式会社取締役就任を目的とする営業許可申請に対して被告が平成１２年１０月１０日にした不許可決定の取消しを求める訴えを却下する。２　被告は、原告に対し、原告の被告に対する平成１２年６月１９日付けワークアウト債権回収株式会社取締役就任を目的とする営業許可申請に対して、これを許可する意思表示をせよ。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　原告の被告に対する平成１２年６月１９日付けワークアウト債権回収株式会社取締役就任を目的とする営業許可申請に対して、被告が平成１２年１０月１０日にした不許可決定を取り消す（以下「請求１」という。）。２　主文２項同旨（以下「請求２」という。）
第２　事案の概要
本件は、被告所属の弁護士である原告が、債権管理回収業に関する特別措置法（以下「サービサー法」という。）に基づく債権回収会社となるべく設立準備中の株式会社の取締役に就任しようとして、被告に対し、弁護士法３０条３項に基づく営業許可申請を行ったのに対し、被告が、同申請にかかる営業を原告が行うことは弁護士の信用・品位を害するおそれがあるとして、同申請につき、これを不許可とする旨の決定をしたので、原告が、被告に対し、同不許可決定の取消しを求めるとともに、同申請に対する許可の意思表示を求めた事案である。
１　法令の定め
（１）　サービサー法は、特定金銭債権の処理が喫緊の課題となっている状況にかんがみ、許可制度を実施することにより弁護士法の特例として債権回収会社が業として特定金銭債権の管理及び回収を行うことができるようにするとともに、債権回収会社について必要な規制を行うことによりその業務の適正な運営の確保を図り、もって国民経済の健全な発展に資することを目的としている（サービサー法１条）。
（２）　サービサー法は、その２条１項において、一定の金融機関等が有する貸付債権等を「特定金銭債権」として定め、同条２項において、同法における「債権管理回収業」とは、「弁護士以外の者が委託を受けて法律事件に関する法律事務である特定金銭債権の管理及び回収を行う営業又は他人から譲り受けて訴訟、調停、和解その他の手段によって特定金銭債権の管理及び回収を行う営業」をいうものと規
定し、債権管理回収業
は、法務大臣の許可を受けた株式会社でなければ、営むことができず（同法３条）、同法において同条の許可を受けた株式会社を「債権回収会社」というものとされている（同法２条３項）。
（３）　サービサー法３条の許可を受けようとする者は、同法４条１項の定める事項を記載した許可申請書を法務大臣に提出しなければならないところ、同項４号は、「役員のうち弁護士であるものについては、その旨及び所属弁護士会の名称」を許可申請書に記載すべきことを定めている。
（４）　サービサー法５条は、同法３条の許可の基準を定めており、同条１号ないし８号において許可の除外事由を規定しているところ、許可申請者が「常務に従事する取締役のうちにその職務を公正かつ的確に遂行することができる知識及び経験を有する弁護士のない株式会社」に該当する場合には、法務大臣は同法３条の許可をすることができない（同法５条４号）。
（５）　法務大臣は、サービサー法３条の許可をしようとするときは、弁護士である取締役について、当該取締役がその職務を公正かつ的確に遂行することができる知識及び経験を有する者であるか否かに関し、日本弁護士連合会（以下「日弁連」という。）の意見を聴くこととなっているところ（同法６条２項本文）、当該取締役がその所属する弁護士会の推薦を受けた者であるときは、上記意見聴取の必要はないものとされている（同項ただし書）。
（６）　弁護士は、所属弁護士会の許可を受けなければ、営利を目的とする業務を営み、若しくはこれを営む者の使用人となり、又は営利を目的とする法人の業務執行社員、取締役若しくは使用人となることができない（弁護士法３０条３項）。
２　争いのない事実
原告は、被告に所属する弁護士であり、サービサー法に基づき法務大臣の許可を得て債権回収会社となるべくその準備を進めていた下記法人（以下「ワークアウト」という。）の取締役に就任しようとしていた者である。記
会社名　ワークアウト債権回収株式会社
所在地　東京都新宿区
資本金　５億０８００万円
親会社　株式会社ビィー・ジャパン（以下「親会社」という。）
（貸金業、出資比率９８・４パーセント）
（２）　原告は、ワークアウトの要請を受け、被告に対し、平成１２年６月１９日、弁護士法３０条３項に基づきワークアウトの取締役就任につき営業許可申請（以下「本件申請」という。）をした。そ
の際、原告は、サービサー法６条２項ただし書に基づく推薦申請も併せて行った。（３）　被告は、本件申請に対し、審議の結果、平成１２年１０月１０日、これを不許可とする決定（以下「本件決定」という。）をした。
３　争点
（１）　（請求１につき）　本件決定は「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（行政事件訴訟法３条２項）といえるか否か（争点１）（２）　（請求１につき、争点１が肯定される場合）本件決定の適法性（争点２）（３）　（請求２につき）被告は本件申請に対しこれを許可する義務があるか否か
（争点３）
４　争点に対する各当事者の主張
争点１（行政庁の処分といえるか否か）について
（原告の主張）
弁護士会は、弁護士法３０条３項の許可・不許可を行うにつき行政庁といい得るもので、したがって、本件決定は、行政庁たる被告の処分に当たる。
（被告の主張）


ア　弁護士会は、弁護士法３０条３項の営業許可申請に対し、弁護士の品位と信用の保持に十全を期し難くなるおそれがあるかどうかを判断し、その許可・不許可の決定をする裁量権を与えられている。そもそも個人には取締役への就任能力があるので、弁護士法３０条３項において弁護士会による営業許可が所属弁護士の取締役就任の要件とされているのは、弁護士会が所属弁護士の権利義務の範囲を画することを法により認めたものということができる。したがって、弁護士法による弁護士会による営業不許可処分は、弁護士の権利義務に直接かかわる処分であり、当該弁護士の権利義務の範囲を画するために直接的に介入する行為であるから、弁護士会は、少なくとも弁護士法３０条３項によって処分の権限を付与されている限度では行政庁とみなすことができ、かつ、その行為には行政処分性が認められる。イ　弁護士法４９条の３は、日弁連が弁護士法上行った処分について、行政不服審査法により不服申立てをすることができないと規定しているので、その反対解釈により、日弁連ではなく弁護士会が弁護士法上行った処分については行政不服審査法による不服申立てをすることができ、弁護士法１２条、１２条の２及び５９条によれば、弁護士法上定める弁護士会の処分につき、行政不服審査法の適用を前提として、この弁護士会の処分につき上級機関たる日弁連に対する審査請求を明文で認めている。
また、行政手続法の制定に当たっては、「行政手続法の施行に伴う関係法律の整備に関する法律」（平成５年法律第８９号）３３条に基づき、日弁連の処分につき弁護士法４９条の２に行政手続法の適用除外が明文化されたと同時に、弁護士法４３条の２に弁護士会の弁護士法上の処分につき行政手続法の適用を除外する旨の明文規定が置かれたが、このことにより、立法者が弁護士会の弁護士法上の処分には行政処分性があることを認めていたことは明らかである。こうした弁護士法上弁護士会が行う処分についての条文の体裁や行政手続法の制定経緯からみても、弁護士法上弁護士会が行う処分については、弁護士会は行政庁とみなすべきであり、したがって、被告による本件決定は行政事件訴訟法の抗告訴訟の対象となるものである。
（２）　争点２（本件不許可決定の適法性）及び争点３（本件許可申請に対する被告の許可義務の有無）について
（被告の主張）
ア　弁護士法３０条３項による所属弁護士会の許可は、所属弁護士会の裁量行為であるから、その処分が明らかに裁量の範囲を逸脱していない限り処分の取消しは認められない。
イ　被告は、弁護士法３０条３項の規定を受けて、営業許可取扱手続規則（本件決定当時の同規則は、平成１２年１１月２１日の改正前のもの。以下「規則」という。）において、営業の基準を定めており、規則７条本文は次のように規定していた。
「本会は、営業許可申請に対し、申請者が第２条各号に定める営業等（以下「営業等」という。）を行うことが弁護士（外国法事務弁護士を含む。以下同じ。）の信用、品位を害しないと認める場合にはこれを許可する。」ウ　本件において、被告は、規則７条本文に基づき、原告の本件申請について、その申請に係る営業を原告が行うことは弁護士の信用、品位を害するおそれがあるものとして、これを不許可とした。不許可の理由の要旨は次のとおりである。
（ア）　審査の基準について
親会社は貸金業者であるところ、貸金業者である親会社が大部分を出資する子会社である債権回収会社の取締役の営業許可を検討するに際して、弁護士の取締役就任後の執務状況が会社の業務の適性を十分監督できるものかどうか、具体的には、第一に親会社の営業に違法性や反社会性がないか否か、第二に申請会社に親会社からの独立性があるか否かを調査した上、その結果に照らし、当該営業許可をすることが弁護士の信用・品位を害するおそれがないかどうかを考慮して、弁護士法３０
条３項に基づく弁護
士会の営業許可の可否を検討する必要がある。
（イ）　審査の手続について
被告の常議員会は、原告に対して質疑応答を行ったほか、常議員会内小委員会において２度にわたる事情聴取や質疑応答を行い、さらに資料の提出を求め、被告が危惧する親会社の営業形態を指摘した上、親会社の営業体質がワークアウトに影響を与え、原告の努力にもかかわらず、弁護士としての信用と品位を害するのではないかとの指摘をして、原告に一定の合理的期間内にその危惧を払拭する立証をすることを促した。
（ウ）　親会社の営業実態について
被告は、事実認定に基づき、親会社の営業実態は、貸付時から５ないし６か月の短期間での返済を要求し、担保余力がある者に対してはさらに貸付けをし、種々の名目で高額な手数料をとっており、これを加えた実質金利は出資の受入れ、預り金及び金利等の取締りに関する法律（以下「出資法」という。）の制限を超えることもあり、さらに、これを元本に組み入れるなど、債務者は最終的に不動産を処分して決済せざるを得なくなる仕組みであり、当該不動産を安価で買い取った上、短期間のうちに高値で再売買をさせ又は他へ売却するなど、全体としてみると反社会的商行為の疑いを払拭できなかった。
（エ）　結論
ワークアウトは、親会社の完全子会社に近い存在で、その支配・影響下にあって、社会的には親会社と同一視し得る。親会社と同様に弁護士の品位・信用を害する方法でワークアウトの業務が運営される高度の蓋然性が存する。エ　サービサー法は、１７条以下において債務者等の生活の平穏を図ることも重視しており、弁護士法の特例として認められた経緯からすれば、債権回収会社の設立に際し、弁護士会に事前の関与をさせ、弁護士法の下での営業許可の基準から考えて弁護士の品位と信用を保持し得るのか否かの審理及び判断を弁護士会が行うこと排除するものではなく、むしろこれを積極的に容認しているものと解すべきである。
なお、サービサー法の立法目的である不良債権処理の促進を図るために弁護士会における営業許可の審査の迅速化を求めるとの主張がされているが、そのような主張も、弁護士会は当該弁護士の適格性のみを審査すれば足りるとしているわけではない。
オ　以上により、被告のした本件決定が明らかに裁量の範囲を逸脱しているとはいえず、本件決定は適法かつ正当なものであり、また、被告が本件申請につき許可をすべき義務はない。
（原告の主張）


ア　弁護士会は強制加入制が採られ（弁護士法８条）、弁護士が営利を目的とする事業に関与するには弁護士会の許可を要する（同法３０条３項）のは、結社の自由、職業選択の自由に対する重大な制限であることからすれば、同条に基づく弁護士会の許可ないし不許可は、弁護士会のいわゆる裁量行為であるとしても、その裁量の範囲は限定的に解すべきであり、不許可が裁量の範囲を明らかに逸脱してされたときは、その不許可の決定は違法なものであり、弁護士会はこれを許可すべき義務を負うと解すべきである。
イ　弁護士法３０条３項の趣旨は、弁護士の品位と信用の保持であるところ、債権回収会社は、営利企業であるとはいえ、厳格な設立要件が法定され、法務大臣の監督の下厳しい行為規制がかけられた株式会社であって、弁護士が債権回収会社の取締役に就任することは、サービサー法自体が要求しており、これは、専門の法律知識を有し厳格な倫理規範を課せられている弁護士が取締役に就任することにより適正な債権回収業務の遂行を債権回収会社内部において担保しようとするものであって、取締役弁護士の存在がサービサー制度の中核的な要素となっているのであるから、債権回収会社になろうとしている会社が債権回収会社としての許可要件を充たしていないという例外的な場合を除いては、弁護士の品位と信用を損ねることにはならない。
ウ　本件における親会社は貸金業者であるが、サービサー法は貸金業者が債権回収会社の出資母体になることは何ら制限していない。債権回収会社は、法務大臣の許可を受けなければ営業することはできず、その業務は法務大臣の監督の下、厳しい行為規制がかけられ、その経営内容は弁護士が内部から監督し、さらには株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律上、会計監査人による外部監査等の対象にもなるのであるから、仮に出資母体が債権回収会社に対して違法・反社会的な支配力を行使し、影響力を及ぼそうとしても、容易に排除され、また、債権回収会社がそれに従うことはいわば自殺行為であって、したがって、出資母体がそのようなことをすることも、債権回収会社がそれに従うこともあり得ない。すなわち、出資母体の営業実態や出資母体と債権回収会社の関係により弁護士の品位と信用が損なわれることはないのである。それにもかかわらず、本件において、親会社とワーク
アウトにつ
いてこれらを問題にすることは、既にサービサー法が問題として対策を講じたことを再び問うものであって、そうすべき必要も理由もない。また、本件において、親会社は、その営業活動に関して、これまで刑事上、行政上の処分を受けたことはなく、その他ワークアウトには債権回収会社としての営業を不許可とされるべき事由はない。
エ　本件では、原告がワークアウトの取締役に就任することは弁護士の品位と信用を損ねるものではなく、また、被告は、本件申請について、親会社の営業実態及び親会社とワークアウトの関係を審査の対象とすべきでもなかった。債権回収会社の取締役に就任する弁護士については、サービサー法は、取締役である弁護士が債権回収会社内部から実効的かつ十分に監督し、債権回収会社の業務が適正に行われるようにするために、職務を公正かつ的確に遂行することができる知識及び経験を有する弁護士が常務に従事することを求めている。したがって、本件申請に対して、被告は、原告がその際併せて行った推薦申請に対して原告の債権回収会社の取締役としての適格性を審査し、その結果推薦ができるのであれば本件申請を許可すべきであったのである。
オ　よって、被告は、本件申請について許可をすべきであったにもかかわらず、親会社の営業活動の実態及び親会社とワークアウトの関係を審査し、しかも事実を誤認して、親会社の違法性、反社会性を言い立て、ワークアウトは親会社の違法性、反社会性を遮断し得るほどの親会社からの実質的独立性を有しないとしてこれを不許可としたものであり、本件決定は、サービサー法を十分理解せず、審査・判断の対象を誤って本来審査すべきでないものを審査の対象としたものであるから、明らかに裁量の範囲を逸脱し違法であって、被告は、本件申請につきこれを許可する義務がある。
第３　争点に対する判断
１　争点１（行政庁の処分といえるか否か）について
（１）ア　本件の請求１は、被告のした本件決定の取消しを求める抗告訴訟であるところ、抗告訴訟の対象となる処分とは、公権力の主体である国又は公共団体が行う行為のうちで、その行為により直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を画することが法律上認められているものをいう。
イ　弁護士会は、弁護士の「品位を保持し、弁護士事務の改善進歩を図るため」、弁護士の指導、連絡及び監督に関する事務を行うものであるところ（弁護士法３１条１項）、その業務の目指すところからして、本質的には弁護士という共通の職業に就いている者らがその共通の利益を維持増進することを目的として結集しているもので、いわゆる同業者団体の一種であるということができる。同業者団体は、一般に、その存立の目的からして、公益の実現といった行政作用を行うものではなく、この点において、専ら公益の実現を目的として設立される公共組合とはその本質を異にするものといわざるを得ない。このことは、当該同業者団体について法律によって強制加入制度がとられていても、そのことによって団体の存立目的に変化がない以上、別異に解すべき理由とはならない。もっとも、同業者団体も、その活動に当たって構成員に一定の規律の保持を求め、それに違反する構成員に制裁を与えることから、権力的な作用を行っているようにみえないでもないが、そのような行動は、本来的にはあくまで団体の目的達成のために行われる自治的活動であって、そのことによって同業者団体を公権力の主体とみることはできない。また、同業者団体がその機能を果たすことによって、その構成員らの従事する職業の健全性が保たれ、広く国民一般がその利益を享受することもあるが、それは、当該団体の活動による副次的効果にすぎず、このことによって当該団体の目的が公益の実現にあるとみることもできない。


他方、特定の職業について、法律により、一定の資格要件を備えた者のみに従事することを認めるために許可制を採用し、その資格にふさわしい業務を行うよう種々の義務を課すとともに、これに違反した者には業務を停止させるなどの措置を採るとの制度が設けられることがある。このような制度は、当該職業の性質を考慮して公益を保護するために採用されるものであり、この制度に基づく許可、監督及び制裁は、いずれも公権力の発動としての性質を有するものであり、本来は国の機関である行政庁が行うべき事務であるが、法律により、その全部又は一部を当該職業についての同業者団体に委任することも可能である。このようにして委任を受けた同業者団体は、その委任の範囲内で公権力の行使を行うことになるが、同業者団体は、公共団体とは異なり、上記のように本来は公権力の主体ではないのであるから、その行為が当然に行政処分となるわけではなく、これに不服のある者は、委任庁に対して監督権の発動を求め、これに対する委任庁の裁決等になお不服がある場合にのみ当該裁決等の取消しを求めて出訴し得るとの制度がとられるのが通常であり（司法書士法６条の５等）、同業者団体の行為自体を行政処分として取消訴訟の対象とし得るのは、当該事務を委任した法律において、その旨の明文の定めがある場合に限られると解すべきである。
ウ　このような観点から検討するに、弁護士法においては、１６条において、日弁連により、①同法１２条による登録若しくは登録換えの請求の進達の拒絶についての審査請求を却下され若しくは棄却され、②同法１４条１項による異議の申出を棄却され、又は③同法１５条により登録若しくは登録換えを拒絶された者が、東京高等裁判所に日弁連の①の裁決、②の決定又は③の拒絶の取消しの訴えを提起することを認め、また、同法６２条において、日弁連により、④同法５６条による懲戒についての審査請求を却下され若しくは棄却され、又は⑤同法６０条により懲戒を受けた者が、日弁連の⑤の裁決又は⑥の懲戒の取消しの訴えを提起することを認めているが、弁護士会が弁護士法に基づいてしたその他の行為について抗告訴訟の提起を認めた規定はない。このように弁護士法３０条３項の弁護士会による許可・不許可の決定については、同決定に関する不服申立てを定めた規定や日弁連が同決定につき一定の行為をすることを前提としてその取消しを求める訴訟の提起を認めた規定もないから、同決定を行政処分として取り扱う旨の法令上の根拠はないということができ、したがって、その行為は抗告訴訟の対象となる処分とはいえない。その上、同決定については、国の機関に対する監督権の発動を求める途もないことや、同項自体が弁護士の品位保持のための規定と解されることからすると、同決定自体が、同業者団体一般が行う自治的活動の一環として行われているものと解するのが相当であり、国からの委任に基づいて公権力を行使しているものではないと解すべきである。
（２）　ア　この点について、弁護士法４３条の２は、弁護士会が弁護士法に基づいて行う処分について行政手続法第２章及び第３章の規定を適用しないことを定めていること、日弁連が弁護士法に基づいてした処分については行政不服審査法による不服申立てをすることができないことを規定した弁護士法４９条の３の反対解釈として、弁護士会が弁護士法に基づいてした処分については行政不服審査法による
不服申立てをする
ことができると解することができること、さらに、弁護士法１６条及び６２条が、前記のとおり、弁護士会の行為に対する審査請求についての日弁連の裁決に対し取消訴訟を提起できることを規定していることからすれば、同法に基づく弁護士会の行為一般が、審査請求の前提となる原処分として行政庁の処分であるかのようにみえないでもない。
しかし、弁護士法４９条の３について反対解釈を行うこと自体が、前記のような弁護士会の性質に照らして疑問がある上、立法者が一般的に同法に基づく弁護士会の行為を行政処分と考えていたとすれば、あえて同法１２条４項及び同法１２条の２が同法１２条１項又は２項に基づく登録又は登録換えの請求の進達の拒絶について日弁連に対し行政不服審査法に基づく審査請求ができることを定め、同法１６条３項が同審査請求に対する日弁連の裁決に対してのみ取消しの訴えの提起を認め、同法５９条が同法５６条により弁護士会がした懲戒について日弁連に対し行政不服審査法に基づく審査請求をすることができることを前提とし、同法６２条が同審査請求に対する日弁連の裁決に対してのみ取消しの訴えの提起を認めるという個別の規定を設ける必要はないはずである。むしろ、これら個別の不服申立て及び取消訴訟の提起に関する規定を置いているのは、前記のような弁護士会の性質に照らし、弁護士会への公権力行使の委任の範囲を明らかにするとともに、その行為に対する不服申立ての方法を明示することを意図したものであって、弁護士法は、これらの規定に係る弁護士会の行為についてのみ行政不服審査法の不服申立て及び取消訴訟の対象となることを明らかにしたものと解される。
したがって、弁護士法に基づく弁護士会の行為について行政庁のした処分と同視する余地があるとしても、それは、上記のとおり個別に行政不服審査法に基づく不服申立て及び取消訴訟の提起を許した規定のある行為に限られるというべきであり、弁護士法４３条の２の規定はこのような解釈の妨げとなるものではない。イ　この点に関連して、最高裁昭和４２年９月２７日大法廷判決（民集２１巻７号１９５５頁）は、「弁護士法（以下法という。）は、弁護士の使命および職務の特殊性にかんがみ、弁護士会および日本弁護士連合会（以下日弁連という。）に対し、公の権能を付与するとともに、その自主・自律性を尊重し、その一環として、
その会員である弁護士に


一定の事由がある場合には、弁護士会または日弁連が、自主的に、これに対する懲戒を行うことができるものとしている。この意味において、弁護士会または日弁連が行う懲戒は、弁護士法の定めるところにより、自己に与えられた公の権能の行使として行うものであって、広い意味での行政処分に属するものと解すべきである。所属弁護士会がした懲戒について、日弁連に行政不服審査法（括弧内省略）による審査請求をすることができるものとし（法５９条参照）、さらに、日弁連のした裁決または懲戒に不服があるときは、行政事件訴訟法による『取消しの訴え』を提起することができることにしている（法６２条）のも、右懲戒が一種の行政処分であることを示しているものということができる。」と判示している。同判決の事案は弁護士会の所属弁護士に対する懲戒処分について争われたものであり、本件で問題となっている弁護士法３０条３項の営業許可申請に対する弁護士会の許可・不許可の決定が問題となった事案ではないから、事案を異にするというべきであるが、その点をさておくとして、同判示は、問題となる弁護士会の行為につき日弁連に対する行政不服審査法による審査請求をし得ることに加えて日弁連のした裁決又は懲戒に対して取消訴訟を提起できることを「広い意味での行政処分」性を認める理由としている。ある行為に対して行政不服審査法による不服申立てが認められるからといって、そのことを理由として当該行為に公定力があることが認められるわけではなく、公定力はいわゆる取消訴訟の排他的管轄を基礎にして説明されるものであることからすれば、上記判示は、日弁連に対する行政不服審査法による審査請求をし得ることのみならず、日弁連のした裁決等に対して取消訴訟を提起できる旨の規定があって初めて、当該行為に公定力を認め、その意味での行政処分性を認めることができることをいうものと解すべきである。そうであるならば、上記最高裁判決が弁護士会及び日弁連に対して公の権能が付与されていることを認め、「広い意味での行政処分」性を認めたことは、弁護士会又は日弁連が弁護士法に基づいて行う行為全般に当てはまるものではなく、弁護士法上行政不服審査法に基づく不服申立てに加えて取消訴訟の提起が明示的に認められている行為についてのみ当てはまるものというべきであり、したがって、上記最
高裁判決の判示も、上記の解釈と矛盾
するものではない。
ウ　よって、弁護士法３０条の３の営業許可の申請に対する弁護士会の決定については、その行為の性質からしても、また行政不服審査法に基づく不服申立て及び取消訴訟の提起を許した規定がないことからも、これを行政庁のした行政処分として抗告訴訟の対象となることはないものというほかない。このように解した場合、弁護士法３０条の３の営業許可の申請に対して不許可の決定を受けた者は、これを取消訴訟において争うことはできないが、その反面、取消訴訟で弁護士会のした決定の効力を排除する必要はないのであるから、本件で原告が請求２において弁護士会の許可の意思表示を求めているように、民事訴訟において弁護士会の許可の意思表示を求めることができると解されるのであって、不許可の決定を受けた者の保護に欠けることはない。
（３）　よって、本件訴えのうち、請求１に係る訴えについては、本件決定が行政事件訴訟法３条２項の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは認められず、したがって、抗告訴訟の対象となり得ない行為の取消しを求めるものとして不適法なものといわざるを得ないから、争点２について判断するまでもなく、却下を免れない。
２　争点３（本件申請に対する許可義務の有無）について（１）　ア　弁護士法３０条３項は、弁護士に対し、営利を目的とする事業に関与することを制限し、弁護士会の許可を要することとしたものであるが、その理由は、弁護士が営利の目的のための事業等に携わることを何らの制約なくして認める場合には、弁護士の品位と信用の保持に十全を期し難くなるおそれがあるため、弁護士会の許可を要するものとすることによって、これを保持し、また、弁護士の品位と信用の保持についての弁護士会の指導・監督に遺漏がないようにすることを期したものである。
イ　したがって、弁護士会が同項の許可を与えるか否かを決するに当たっては、弁護士の品位と信用の保持に十全を期し難くなるおそれがあるかどうかが判断の要素となり、同判断要素が抽象的であることからすれば、弁護士会が同判断に当たって裁量を有することは明らかである。しかしながら、同項の制限は、弁護士会が強制加入制の団体であることに照らすと、憲法２２条の定める職業選択の自由ないし同条の保障内容に含まれるものと解される営業の自由に対する制限であると考えられ
るのであるから、弁護士会の有する
裁量の範囲は無制限ではあり得ず、弁護士会のした不許可の決定がその裁量を明らかに逸脱又は濫用してされたものであるときは、当該不許可の決定は違法かつ無効なものであって、弁護士会は当該営業許可の申請に対しこれを許可すべき義務を負うものと解するのが相当である。


（２）　ア　ところで、サービサー法は、前記第２、１のとおり、債権管理回収業は、法務大臣の許可を受けた株式会社でなければ営むことができず（同法３条）、同株式会社は資本金５億円以上でなければならないこととして（同条１号）、株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律の適用により厳格な監査に服する大会社であることを債権回収会社となるための１つの要件とし、同３条の許可を受けようとする者は、同法４条１項の定める事項を記載した許可申請書に必要な書類を添付して法務大臣に提出しなければならないこととし、同法５条において、同法３条の許可の基準を定め、同条１号ないし８号において暴力団員の関与を排除すること等をも目的とした許可の除外事由を詳細に規定し、許可をしようとするときには暴力団員の関与に関する除外事由につき警察庁長官の意見を聴くものとしている（同法６条１項）。これらの規定からすると、債権回収会社となろうとする者の適格性については、法務大臣がサービサー法３条の許可をするに当たって厳格に審査をすることが予定されているものということができる。イ　そして、サービサー法３条の許可は、既に設立された株式会社で、かつ適格を有する弁護士が常務に従事する取締役となっている会社に対してされるものであることから、債権回収会社の取締役になろうとする弁護士に対する弁護士法３０条３項の許可の申請はサービサー法３条の許可に先行してされることが予定されていると考えられるものの、この点の運用としては、法務大臣によるサービサー法３条の許可がされることを条件として弁護士法３０条３項の許可がされることが予定されているものと認められるから（乙第１号証の４によれば、本件申請についても、原告がワークアウトの取締役に就任するに当たってはワークアウトがサービサー法３条の許可を取得できないことを解除条件とするものであることが明らかにされていることが認められる。）、同申請に対する審査においては、債権回収会社になろうとする者の適格性については、基本的には後に行われる法務大臣のサービサー法３条の許可に当たっての審査に委ねるべきものであると考えられる。ウ　そのように解さず、弁護士会が弁護士法３０条３項の許可・不許可の判断に当たって債権回収会社の適格性を判断するとなれば、前述のように、債権回収会社については弁護士が取締役となっていることが同条の許可の要件の一つとなっていて、そのため、常に弁護士会による弁護士法３０条３項の許可・不許可の審査が先行するため、弁護士会が債権回収会社の適格性を法務大臣の審査に先行して判断することになり、その結果、弁護士会の判断によって同適格性が否定されると、当該弁護士会所属の弁護士を取締役としようとする限りにおいては、債権回収会社となろうとする会社を設立することはできないこととなり、許可の申請にも至らないこととなるから、結局、サービサー法が法務大臣に与えた同法３条の許可権限を事実上弁護士会が行使することになり、法務大臣がサービサー法の規定に従って審査を行うこととした意味が実質的に失われてしまうことになりかねない。エ　したがって、債権回収会社の取締役になろうとする弁護士から弁護士法３０条３項の許可の申請を受けた弁護士会としては、当該会社の適格性についての審査は、これがサービサー法の定める要件を満たさないことが明らかであるような特段の事情がある場合を除き、後に行われる法務大臣の審査に譲り、その点以外において、弁護士法３０条３項の許可制度の目的たる弁護士の品位と信用を損なうおそれの有無及び程度を審査して許否を決すべきである。
（３）　ア　これを本件についてみるに、被告は、親会社の営業実態は、貸付時から５ないし６か月の短期間での返済を要求し、担保余力がある者に対してはさらに貸付けをし、種々の名目で高額な手数料をとっており、これを加えた実質金利は出資法の制限を超えることもあるばかりか、これを元本に組み入れるなどによって、債務者は最終的に不動産を処分して決済せざるを得なくなる仕組みであり、さらに、当該不動産を安価で買い取った上、短期間のうち高値で再売買をさせ又は他へ売却するなど、全体としてみると反社会的商行為の疑いを払拭できないもので、ワークアウトは、親会社の完全子会社に近い存在で、その支配・影響下にあって社会的には親会社と同一視し得るから、親会社と同様に弁護士の品位・信用を害する方法でワークアウトの業務が運営される高度の蓋然性があった旨主張する。
確かに、証拠（乙５の１、乙７の２）によれば、ワークアウトの出資金の９８．４パーセントを親会社が出資し、その他に出資金の０．６パーセントを親会社の役員３名が出資していること、ワークアウトの役員構成は監査役を含めた役員７名中５人が親会社の取締役等であること、従業員の約半数が親会社の従業員であることは認められるが、反面、役員の他の２名は、弁護士である原告と公認会計士１名であり、また、従業員については、約半数が親会社の従業員以外の者を雇用することとしていて、そのうち１名は警察庁の退職者であることも認められ、人的構成においては、ワークアウトが必ずしも親会社と全く一体であるとまではいえないのみならず、サービサー法が弁護士を取締役の一人とすることを求め、専門の法律知識を有し、かつ、倫理規範の課せられている弁護士が取締役に就任することにより適正な債権管理回収業務が遂行されるべきことを債権回収会社内部において担保しようとしているものであることを考えれば、原告が親会社の意向どおりにしか行動しない高度の蓋然性が認められるといった特段の事情でもない限り、上記サービサー法の目的のために弁護士である原告が取締役となる点において、ワークアウトの人的構成が親会社と実質的に一体であるとは解し難く、さらに公共性の強い職業である公認会計士がワークアウトの取締役とされていることも認められるのであるから、これらの点にかんがみれば、ワークアウトを社会的には親会社と同一視し得るとする被告の主張は採用できない。
また、サービサー法がその１４条ないし１８条において、利息制限法の制限を超える利息及び損害金の請求を禁止するなど債権回収会社の業務に関し、詳細かつ具体的な規制を定め、法務大臣の監督につき、立入検査、業務改善命令、同法３条の許可の取消し、監督処分の公告等の権限を法務大臣に与え、これに対する警察庁長官の協力についても規定を置いて、債権回収会社に対する業務規制に実効性を持たせていることに照らせば、仮に親会社に被告の主張するような反社会性があるとしても、こうしたワークアウトに対する業務規制の下で、親会社とワークアウトが単に資本及び人的構成の重なりが相当程度認められるというだけで、ワークアウト自身がどのような反社会的行為をするおそれがあり、それがどのように弁護士の品位
と信用を損なうおそれがあるとするものかは被
告の主張自体においても何ら明らかではなく、この点からも被告の主張は採用の限りでない。


イ　親会社の営業実態に関して、証拠（乙８及び９［各校番号を含む］）によれば、親会社は、金銭の貸付けの際、債務者が利息のみならず、貸付時及び返済時における手数料を支払わなければならない旨の契約を締結していることが認められ、さらに、証拠（甲９）によれば、親会社が、金銭消費貸借の媒介手数料及び媒介行為着手後に債務者の都合で媒介を中止した場合の違約金をそれぞれ借入希望金額の５パーセントとする約定の付された金銭消費貸借媒介契約を締結していたところ、同契約の相手方が親会社の媒介行為着手後に媒介の中止を申し入れたとして、約定の違約金の支払を求めて民事訴訟を提起したのに対し、相手方は、親会社が金銭消費貸借をするに際しては、実質年率９．８パーセントの約定利息のほか、貸付時及び返済時にそれぞれ手数料を取得する旨の契約を締結し、これらをすべて利息と考えると利息制限法の定める制限利率を超える利息を取得することとなる契約を締結しており、さらに、この借入金を返済するために他から借入れをしようとして締結した金銭消費貸借媒介契約において、上記のような違約金の支払義務を債務者に負わせることは公序良俗違反により無効である等の主張をしたことが認められる。しかしながら、証拠（甲９）及び弁論の全趣旨によれば、同訴訟については、貸金債務の弁済資金の調達のために締結された媒介契約で、親会社が５パーセントの割合による手数料を取得し得ることとなっていても、これを公序良俗違反ということはできないとして、親会社の違約金請求を認容する判決が言い渡され、同判決は確定していることが認められる。
また、親会社の営業については、東京都消費者生活センター又は国民生活センターに苦情ないし相談が持ち込まれてはいるが、その件数は、東京都消費者生活センターに対して平成９年４月から平成１３年４月までの４年間に８件、国民生活センターに平成４年から平成１０年までの７年間に２６件でしかなく、親会社の営業内容が貸金業であって、借入れをした債務者から取立て等に関する不満が述べられたり相談が持ち込まれたりすることはどのような貸金業者に対してであれ一般に少なくないと考えられることからすれば、親会社の営業に関する上記苦情ないし相談の
件数自体必ずしも多いものとはいえないし、金
銭貸借に関する苦情ないし相談の性質にかんがみ、苦情の件数が多いとしても、それが客観的に親会社の営業の反社会性を示すものとは必ずしもいい難い。そのほか、被告は、親会社の反社会性をその営業において締結している契約内容等から縷々主張するが、そもそも、親会社について、その営業につき、貸金業の規制等に関する法律に基づく業務の停止、貸金業者としての登録の取消し等の行政処分や同法違反等による刑事処分を受けたことは、本件全証拠をもってしても認めることはできず、親会社の営業に関する違法行為の存在や反社会性が公的機関により認められたことはないといえる。
加えて、本件決定後の事情ではあるが、ワークアウトについては、千葉県弁護士会所属の弁護士がワークアウトの取締役に就任すべく、同弁護士会に弁護士法３０条３項の許可の申請をし、同弁護士会は、平成１３年１月１７日、同申請につき許可をし（甲７）、これを受けて、ワークアウトは、債権回収会社となるべく法務大臣に対してサービサー法３条の許可の申請をし、法務大臣は、同年６月１５日、これを許可したこと（甲８）が認められる。
こうした点にかんがみれば、本件申請につき、法務大臣のサービサー法３条の許可についての審査を待たずにワークアウトが債権回収会社として不適格であることが明らかであるような特段の事情のある場合に当たるものと認めることはできないといわざるを得ない。
そして、原告は、ワークアウトの取締役に就任した場合の勤務形態について、当初、非常勤ではあるがワークアウトの業務監督を常務的に行うに必要な勤務態勢で勤務するものである旨を被告に対して説明し（乙１の３）、被告におけるその後の審査の経過においては基本的に常勤することを表明していることが認められるところ（乙９の１）、そもそもサービサー法が弁護士たる取締役につき必ずしも常勤であることまで求めていないと解されていることに照らせば、これに対する被告の疑問は何ら具体的なものではなく、原告はワークアウトの「常務に従事する取締役」となるべき者としての要件を充たすものと認められ、原告がワークアウトの常務に従事する取締役としてその職務を公正かつ適格に遂行することができる知識及び経験を有する弁護士であることを疑わせるような事情は見当たらず、他に原告が債権回収会社となろうとするワークアウトの取締役となることが弁護士の品位と信用を損なうものであることを基礎づける事情は認められない。そうすると、被告のした本件決定については、ワークアウトが債権回収会社として不適格であることが明らかであるような特段の事情のある場合に当たるものとは認められないにもかかわらず、ワークアウトの債権回収会社としての適格性を判断の要素とした上で、ワークアウト自身についてではなく親会社の反社会性につき必ずしも十分な根拠がある事実とは言い難い事実を過大評価し、抽象的なワークアウトと親会社の関係をもって過大評価した親会社の反社会性をワークアウトの適格性の判断の基礎として、ワークアウトの適格性を否定し、その他には本件申請を不許可とすべき事情は何らうかがわれないにもかかわらず、本件申請を不許可としたものというべきであって、その判断要素及び判断内容には著しい過誤があったものと認められ、被告の判断における裁量性を考慮してもなお本件申請に対してはこれを許可すべき場合であったのに不許可としたものといわざるを得ず、本件決定は違法かつ無効であって、被告は、本件申請に対して、これを許可すべき義務があるというにほかない。
第４　結論
よって、本件訴えのうち、本件決定の取消しを求める訴えは不適法であるからこれを却下することとし、原告のその余の訴えに係る請求は理由があるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６４条ただし書、６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　藤山雅行
裁判官　村田斉志
裁判官　日暮直子


平成１８年４月１９日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１７年(ネ)第２８６６号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１６年(ワ)第１０３５１号）
判決
控訴人（１審原告）ゴー   ルドフ   ラッグ株式会社
同代表者代表取締役Ａ
同訴訟代理人弁護士松本   司
同緒方雅子
同補佐人弁理士森義   明
被控訴人（１審被告）株式会社ピーチ・ジョン
同代表者代表取締役Ｂ
同訴訟代理人弁護士玉生   靖人
同本井文夫
同碩省三
同平田正憲
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙イ号物件目録記載の商品を輸入・販売してはならない。
３被控訴人は，前項の商品を廃棄せよ。
４被控訴人は，控訴人に対し，３億円及びこれに対する平成１６年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，米国企業が製造販売するブラジャーの日本国内における独占的販売権者である控訴人が，同じくブラジャーを輸入し，販売する被控訴人に対し，①控訴人のブラジャーの形態は控訴人の出所を表示する商品表示として周知性を有するところ，被控訴人のブラジャーの形態は控訴人のブラジャーの形態と類似し，控訴人の商品と混同を生じさせるおそれがある（不正競争防止法〈以下，特に断らない限り，平成１７年法律第７５号による改正前のものをいう。〉２条１項１号），②控訴人のブラジャーの形態は控訴人の出所を表示する商品表示として著名性を有するところ，被控訴人のブラジャーの形態は控訴人のブラジャーの形態と類似している（同２号），③被控訴人のブラジャーの形態は控訴人のブラジャーの形態を模倣したものである（同３号）と主張して，(ア)同法３条１項に基づき被控訴人のブラジャーの輸入・販売の差止め，(イ)同法３条２項に基づき被控訴人のブラジャーの廃棄，(ウ)同法４条に基づき被控訴人のブラジャーの販売によって平成１６年５月１日から同年７月３１日までの間に控訴人が被った３億円の損害の賠償及びこれに対する同年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が本件控訴を提起した。
（以下，ゴシック体で記載した箇所は，原判決の記載を訂正等し，又は，原判決の記載に当事者の当審主張ないしこれに対する当裁判所の判断を付加したものである。）
２前提事実（証拠を掲記しないものは，争いがないか弁論の全趣旨により容易に認められるものである。）
(1)控訴人は，平成１５年１月３０日，米国カリフォルニア州法人の「BragelInternationalInc.」（以下「ブラジェル社」という。）との間で，同社又はの開発，販売に係るブラジャー（商品名：NuBra。以下「控訴人商品」という。）について，控訴人を日本国内における独占的販売権「ヌーブラ」者とする旨の契約を締結し（甲２），以後，同商品の輸入，販売を開始した。控訴人商品の形態は，別紙「原告商品目録（原告）」添付写真のと原判決おりである。
(2)被控訴人は，平成１６年５月１日以降，「HelloSticky」という商品名のブラジャー（以下「被控訴人商品」という。）を輸入・販売している。被控訴人商品の形態は，別紙イ号物件目録添付写真のとおりである。原判決
３争点
(1)不正競争防止法２条１項１号関係
ア控訴人商品の形態は周知な商品表示か。
イ被控訴人商品は控訴人商品との混同を生じさせるおそれがあるか。ウ控訴人は「不正競争によって営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者」（同法３条），不正競争によって営業上の利益を侵害された「他人」（同法４条）に該当し，差止請求，廃棄請求及び損害賠償請求をなし得る地位にあるか。
(2)不正競争防止法２条１項２号関係
ア控訴人商品の形態は著名な商品表示か。
イ控訴人は「不正競争によって営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者」（同法３条），不正競争によって営業上の利益を侵害された「他人」（同法４条）に該当し，差止請求，廃棄請求及び損害賠償請求をなし得る地位にあるか。
(3)不正競争防止法２条１項３号関係
ア控訴人商品の形態は同種の商品が通常有する形態か。イ被控訴人商品の形態は控訴人商品の形態を模倣したものか。ウ控訴人は「不正競争によって営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者」（同法３条），不正競争によって営業上の利益を侵害された「他人」（同法４条）に該当し，差止請求，廃棄請求及び損害賠償請求をなし得る地位にあるか。
(4)控訴人の損害の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（周知商品表示性）について
【控訴人の主張】
(1)控訴人商品は，別紙「原告商品目録（原告）」記載のとおりで原判決あって，通常のブラジャーが有しない次の新規な形態を有している。①使用者の左右乳房上に独立して置かれる２個のカップよりなり②肩ひも（ショルダーストラップ），横ベルト等身体に装着する部材がなく③各カップの内側には粘着層を備えている。
被控訴人は，控訴人商品の形態が「通常有する形態」であると主張するが，控訴人商品が従来のブラジャーとは全く形態の異なるブラジャーであって「通常有する形態」でないことは争点(3)アに関する控訴人の主張のとおりであるから，被控訴人の主張は誤りである。
(2)控訴人商品は，平成１４年１０月から米国及び台湾で販売されるや大好評を得た商品であるが，平成１５年２月１日に日本国内で販売が開始された際にも大ヒットした商品である。


このことは，全国のデパートや下着店で話題の商品として売り場の最前列に陳列され，テレビの情報番組でも「今大ブームの商品」として取り上げられ，また女性誌のみならず「ＡＥＲＡ」「日経トレンディ」などの雑誌，新聞等でも頻繁に紹介されたことからも裏付けられる。初めてテレビで紹介されたのは平成１５年３月６日であるが，これらマスコミでの紹介が商品の大ヒットより少し遅れることを考慮すれば，控訴人商品が著名ないし周知になった時期は，遅くとも平成１５年３月であるといえる。(3)上記のとおり，控訴人商品の形態が著名性・周知性を獲得したのは，遅くとも平成１５年３月である。類似品が出回ったのは，同年６月末ころであり，並行輸入品に至っては同年９月ころから出回っていたに過ぎないから，類似品や並行輸入品が出回るより以前に，控訴人商品の形態は，控訴人の出所を示す商品表示として著名ないし周知性を獲得していた。そもそも類似品及び並行輸入品は，控訴人商品がその形態ゆえに大ヒット商品となり，周知・著名性を獲得した後に，それに便乗して利益を得ようとした業者が多数存在したから出回ったものである（ちなみに，雑誌「日経ビジネス」平成１５年１２月１５日号〈甲３の１５〉に記載された同年における控訴人商品の販売個数２１万個は，控訴人が回答した販売個数であるが，類似品や並行輸入品の販売個数２９万個は憶測に基づく個数にすぎない。控訴人が平成１５年８月から平成１６年９月までの間に提起した差止請求訴訟において被告各社が明らかにした類似品の販売個数は合計で２２万個程度である。）。そして，控訴人商品が著名性・周知性を獲得した後，それが希釈化された事情も存しないから，類似品及び並行輸入品の存在によって，控訴人商品が獲得した出所表示機能は影響を受けることはない。
【被控訴人の主張】
(1)控訴人の主張する上記①ないし③の形態は，争点(3)アに関する被控訴人の主張のとおり，「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジャーとして，控訴人商品が日本国内において発売されるよりも前からそのような商品群として現に存在しており，日本国内市場においても販売されるなどしてその存在が認識されていたものであって，「従来存在しなかったブラジャーの形態」などでは決してないし，そもそもかかる形態は，「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジャーが通常有する形態であるから，そのような形態をもって控訴人商品の出所表示機能を獲得したなどとは到底認められない。
(2)商品の形態が出所表示機能を有し，不正競争防止法２条１項１号にいう「需要者の間に広く認識されている」，すなわち周知な商品等表示となるためには，①商品の形態が，他の類似商品と比べ，需要者の感覚に端的に訴える独自な意匠的特徴を有し，需要者が一見して特定の営業主体の商品であることを理解することができる程度の識別力を備えたものであることが必要であり，②当該商品の形態が長期間特定の営業主体の商品に排他的に使用され，又は，当該商品が短期間でも強力に宣伝広告されたものであることが必要であるというべきである。
これを本件についてみるに，控訴人商品の形態を，従来から存在した「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジャーの形態と比べた場合，「肩ひもや横ベルトといった身体に装着する部材なしに，独立した２個のカップを直接乳房に貼り付ける」という形態のブラジャーということで多くの共通する要素を見出すことができるのであって，控訴人商品の形態が，他の類似商品と比べて需要者の感覚に端的に訴える独自な意匠的特徴を有しているとまでは評価することができない。しかも，控訴人商品が日本国内で販売され始めたのは平成１５年２月ころであるが，早くも同年６月ころから，控訴人商品と形態がよく似た類似品が販売されるようになり，同年８月には，このような類似品が出回っていることが新聞で報じられるまでに至っているのであって，控訴人商品の形態を模倣した類似品が市場において多数存在するところとなった。そして，「ヌーブラ」の並行輸入品も出回るようになり，同年１２月末時点，すなわち，控訴人商品が日本国内で販売され始めてからわずか１年も経たないうちに，控訴人を通した控訴人商品の売上個数（約２１万個）よりも，類似品と並行輸入品の売上個数（約２９万個）が上回る結果となっているし（甲３の１５参照），控訴人主張の類似品の販売個数２２万個を前提としても，それが控訴人を通した控訴人商品の上記売上個数を上回っていることは厳然たる事実である。そうすると，本件においては，「ヌーブラ」の形態を一見して直ちにそれが控訴人の商品であると需要者において認識できるようになる程度の長期間が経過する前に，控訴人商品の類似品や並行輸入品が広く出回るようになったことによって，商品形態のみで控訴人の出所を識別するだけの周知性を獲得するまでには至らなかったというべきである。
２争点(1)イ（混同のおそれ）について
【控訴人の主張】
(1)被控訴人商品の形態は，控訴人商品の形態と酷似しており，被控訴人が主張する控訴人商品との形態の相違は些細なものに過ぎず，控被控訴人商品訴人商品の形態それ自体が他の商品に比して独自の顕著性を有していることに鑑みれば，需要者が類似形態の被控訴人商品に接した場合，当該商品が同じ出所の商品であると誤認混同する可能性がある上，現実の混同も生じている。
(2)不正競争防止法２条１項１号の類似性は，争点(3)イにおいて問題となる３号の模倣（実質的同一性）よりも広い範囲に認められるべきである。すなわち，１号は商品の出所についての混同を生じさせる行為を対象としているから，商品等表示の類似性も，取引の実情のもとにおいて，取引者又は需要者が，隔離観察により，両表示の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かとの観点から判断されるべきである。この観点からいうと，本件の控訴人商品の商品形態は，その最大の特徴であるところの肩ひも，横ベルト等身体に装着する部材を有しない形状（形態）であり，カップ部分の質感は関係しない。このことは，１号の保護は，いわゆるシリーズ商品の基本形態も商品形態（商品等表示）として保護されていることよりも裏付けられる。すなわち，シリーズ商品とは基本形態を共通にし，一部を変更してヴァリエーションをもたせた一連の商品であるが，このような商品の場合，基本形態を同一又は類似とする商品の販売行為は１号により禁止される。同一人の販売するシリーズ商品の一つではないかとの誤認が生ずる可能性があるからである。本件においても，争点(3)イにおいて，被控訴人が指摘するように，控訴人は控訴人商品のほか，上記の形状を基本形態としたシリーズ商品である「ヌーブラ・エアライト」や「パテッドヌーブラ」を販売している。したがって，仮に，３号の形態の特徴に質感が含まれると解釈されるとしても，１号の商品等表示に該当する商品形態には，質感は含まれないとすべきことになる。よって，被控訴人商品の商品形態は控訴人商品の形態と同一ないし少なくとも類似することは明らかである。
【被控訴人の主張】


(1)控訴人商品と被控訴人商品とはその形態を異にするのみならず，その商品名も全く異なるし，商品の包装箱の表示においても，控訴人商品の包装箱には商品を装用した状態の写真が載せられているのに対し，被控訴人商品の包装箱にはそのような写真を全く載せていないなど，明らかに異なっている。また，控訴人商品や被控訴人商品を購入する一般消費者（女性，とりわけ若い女性）が，控訴人商品と被控訴人商品とを誤認混同することなど絶対にあり得ない。被控訴人は，女性下着業界において，控訴人商品や被控訴人商品のようなブラジャーの購入層である若い女性から圧倒的な支持を受けている企業体であるほか，一般消費者が被控訴人商品を購入する方法も，大半が，被控訴人の発行したカタログに掲載されている被控訴人商品を通信販売の方法により購入するというものであって，被控訴人商品を購入した一般消費者が，実は控訴人商品であると誤認混同していたなどということは，およそ考えられない。
(2)控訴人は，「１号の類似性は，３号の模倣（実質的同一性）よりも広い範囲に認められるべきものである。」と主張するが，控訴人の独善的見解を披瀝するものにすぎず，まったく理由がない。
控訴人の主張する「商品等表示の類似性も，取引の実情のもとにおいて，取引者又は需要者が，隔離観察により，両表示の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かとの観点から判断されるべき」との前提に立ったとしても，控訴人商品と被控訴人商品とを比較した際におけるカップ部分の質感や艶といった相違点は，消費者にとって意味のある大きな差異であり，「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジャーにおける複数の商品の識別を図るための指標となっているから，かかる質感や艶の相違を捨象して類似しているか否かを判断することが失当であることはいうまでもない。
３争点(1)ウ（請求主体性）について
【控訴人の主張】
控訴人は，控訴人商品について日本国内における独占的販売権を有する者であるから，「不正競争によって営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者」（不正競争防止法３条），不正競争によって営業上の利益を侵害された「他人」（同法４条）に該当する。
【被控訴人の主張】
控訴人商品の日本における独占販売権者というにすぎない控訴人は，「不正競争によって営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者」（不正競争防止法３条），不正競争によって営業上の利益を侵害された「他人」（同法４条）に該当しない。
４争点(2)ア（著名商品表示性）について
争点(1)アに関する当事者の主張に同じ
５争点(2)イ（請求主体性）について
争点(1)ウに関する当事者の主張に同じ
６争点(3)ア（通常有する形態）について
【被控訴人の主張】
(1)控訴人商品のような，肩ひもや横ベルト等の身体に装着する部材がなく，独立した２個のカップを直接乳房に貼り付ける形で装用するというタイプのブラジャー（ストラップレス・バックレス・ブラジャー）は，控訴人商品が日本国内において販売されるよりも前から，そのような商品群として現に存在しており，日本国内市場においても販売されていた。すなわち，控訴人商品が日本国内で販売されるより前に市場で販売されていた商品としては，アメリカのBrazabraCorporationの「MAGICUPS」（検乙１）及び「Swivelift」（検乙２），「STAYKUPS」（検乙３），カナダのCoconutGroveIntimates社の「The   CLEARLYNATURAL」（検乙７），アメリカのFASHIONFORMS社が取り扱っている「ExtremePlunge」（検乙８）がある。また，「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジャーに関しては，控訴人商品が日本国内で発売される以前から，既に日本の公開特許公報（乙５～７）やアメリカの特許公報（乙２１）において公開されていた。
そして，このような「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」タイプのブラジャーであれば，カップ部分で乳房を包み込むとともに乳房の形を整えてサポートするというブラジャー本来の機能を果たすためには，必然的に，独立した２個のカップに何らかの粘着層を設けたうえで当該２個のカップを何らの装着具なしに直接乳房に貼り付けるという形態とならざるを得ない。さらに，カップ部分の形態についても，乳房を包み込む形で装着する以上，必然的に，乳房の形に沿った形状（いわゆるカップ状）とならざるを得ないのである。
したがって，控訴人が控訴人商品の形態の特徴として指摘する３点は，いずれも，「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジャーという控訴人商品と「同種の商品」が，当該商品の機能及び効用を実現するために必然的または当然に選択される形態，すなわち「通常有する形態」である（なお，控訴人の主張する「各カップの内側には粘着層を備えている」との点は，単に当該商品の機能面を述べているものにすぎず，商品の形態を基礎付ける要素ではないから，控訴人商品の形態としてこの点を挙げるのは不適切である。）。


(2)商品の「形態」とは，「物の外観の態様のことであり，その形状，模様（図柄），色彩（色相，明度，彩度），質量感，光沢感などである。」とされており，商品の外観上に現れている質感が「形態」の一要素となることは，疑問の余地がない。ちなみに，平成１７年１１月１日から施行されている改正不正競争防止法（平成１７年法律第７５号）２条１項３号においては，「商品の形態」とは，「需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感」であると定義されており，外観上に現れた質感は「商品の形態」の判断の一要素となることを明らかにしている。すなわち，質感が当該商品の形状と不可分一体となっているか否かによって商品の形態の一要素となるか否かの結論が左右されるものではない。したがって，質感と当該形状が不可分一体となっており，かつ質感が当該商品の形態を特徴づけている場合のみ形態の一要素として把握されるとの控訴人主張は，到底首肯できない。また，控訴人は，「異なる質感を有する控訴人商品と同一形態のカップの形状を採用することは容易であって，控訴人商品においては，カップの形状と質感が結合しているとは到底いえない。」と主張するが，本件においては，控訴人が原判決別紙原告商品目録（原告）において当該商品の写真によって特定した「控訴人商品」が備えている「全体的に肉厚で，ブヨブヨしていて，すぐに形が崩れる柔らかい質感」について，これとは異なる質感とすることもできるといった仮定の議論を持ち出してきても，意味のないことである。(3)不正競争防止法第２条１項３号は，同種の商品がない場合にあっては，当該他人の商品とその機能及び効用が同一又は類似の商品をもって，その通常有する形態を判断する旨規定しているから，その条文の文言上，「通常有する形態」に該当するか否かについて実際に商品が販売されているか否かという観点で判断していないことは明らかである。加えて，同号の規定上，「当該他人の商品と同種の商品…が通常有する形態」とは実際に販売された商品の形態でなければならないといった限定も何ら付されていないから，「同種の商品…が通常有する形態」であるか否かは実際に商品化されたものに基づいて判断すべきであるとの控訴人主張は失当である。
上記の点をいま措き，仮に「同種の商品…が通常有する形態」であるか否かは実際に商品化されたものに基づいて判断すべきであるという前提に立ったとしても，被控訴人商品が控訴人商品を模倣したと評価されるためには，控訴人商品と被控訴人商品とを対比して観察した場合に「形態」が同一であるか実質的に同一といえる程に酷似していなければならないところ，その対比の対象（実質的同一性の有無を判断するための前提）となる「形態」とは，上記のとおり「需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感」なのであって，控訴人商品に備わっている上記各要素であれば，それが一般的に商品化されている商品の形態であろうとなかろうと，控訴人商品の「形態」の一要素として採り上げるのは，いわば当然のことである。(4)控訴人商品の製造者であるブラジェル社が控訴人商品に関して取得した日本の実用新案登録に係る登録実用新案公報（乙１８）によれば，「考案の詳細な説明」の「従来の技術」の項において，「バックが大きく開いた服やバックが開いたランニングを着る女性にとっては，従来のブラジャーは着けられない。このため，ストラップ，バックのないブラジャーが現れている。…更に公知のストラップ，バックのないブラジャーは，…」と記載されている（乙１８の７枚目）。ブラジェル社が上記実用新案に関する出願を行ったのは平成１５年１月２０日であるから，その時点において既に，ストラップ（肩ひも）もバック（横ベルト）もないブラジャー，すなわち「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジャーが市場において存在し，かつ公知となっていたことを，控訴人商品の製造者であるブラジェル社自身が自認していたことになる。したがって，控訴人が「控訴人商品の形態の最大の特徴である」と主張する「肩ひも，横ベルト等の身体に装着する部材がない」との点は，控訴人商品が日本国内において販売される以前から存在した「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジャーにおいて共通する，特段特徴もない極めてありふれた形態にすぎず，かつ，「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジャーとしての機能及び効用を発揮するために不可避的に採用しなければならない形態である。
【控訴人の主張】
(1)被控訴人が指摘する商品がいずれも控訴人商品が販売される前に販売されていたことは認めるが，それらのうち，「MAGICUPS」は，専用シールで肌に張り付けるカップに過ぎず，ブラジャーのカテゴリーに入る商品ではない。しかも，各カップの内側のシール部分（粘着層）はカップの一部だけであり，各カップも控訴人商品とは明らかに異なる形態である。また，「Swivelift」及び「STAYKUPS」も，各カップの内側のシール部分は一部に過ぎず，カップの形態も控訴人商品の形態と異なっている。しかも，被控訴人が指摘する商品は，いずれも日本国内において需要者にはほとんど又は全く認知されていない。
また，被控訴人は，公開特許公報等の存在を指摘するが，不正競争防止法２条１項３号に規定するのは「商品形態」であるから，販売されずに特許出願及び公開されたアイデアだけの商品があったとしても，その商品の形態が同号にいうところの「通常有する形態」になるものではなく，あくまで販売された商品の「形態」である必要がある。
以上より，被控訴人がいう「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるブラジャーの形態がブラジャーの一般的な形態であるとはいえないし，ましてカップ内側の全面に粘着層を備えている控訴人商品の形態が一般的な形態であるとはいえない。
(2)被控訴人は，控訴人商品の形態が，機能・効用のため回避できない商品形態であると主張する。しかし，肩ひもや横ベルト等の部品を用いず，各カップの内側に粘着層を設けた形態は，ブラジャーという商品の機能・効用のため回避できない商品形態ではないことは，肩ひもや横ベルトを用いる粘着層のないブラジャーが存在することより明白である。控訴人商品は，肩ひもや横ベルト等の部品を何ら用いることなく乳房に直接カップを粘着させるという従来のブラジャーとは全く形態の異なるブラジャーであって，「通常有する形態」に該当しない。


(3)不正競争防止法２条１項３号にいう「商品の形態」とは，商品の外観の態様をいうものであって，質感は当該形状に結合している場合，すなわち質感と当該形状が不可分一体となっており，かつ質感が当該商品の形態を特徴づけている場合のみ形態の一要素として把握されるものである。しかるところ，異なる質感を有する控訴人商品と同一形態のカップの形状を採用することは容易であって，カップの形状と質感が結合しているとは到底いえない。したがって，控訴人商品においては，カップの形状と質感は不可分なものではないから，質感は控訴人商品の形態の要素ではない。また，「商品の形態」は，単に視覚によってのみ感得し得るのみならず，需要者が通常の用法に従って使用するにあたり知覚によって認識することができる商品の外観の態様をいうのであって，カップ裏面に粘着層を備えていることは，需要者が通常の用法に従って使用するにあたり認識することが可能である。そうすると，カップ裏面に粘着層を備えていることは，控訴人商品の形態の要素である。
したがって，控訴人商品の形態の特徴は，争点(1)アに関する控訴人主張の①ないし③に尽きるのであって，それ以上些細な点を控訴人商品の形態の特徴とすべきではない。
(4)不正競争防止法２条１項３号は，先行者が資金や労力を投下して開発・商品化した新たな商品の形態について，後行者がこれを模倣して先行者の開発成果にただ乗りするのを防止する趣旨に出るものであるから，同号の規定する「（当該他人の商品と同種の商品（・・・）が通常有する形態を除く。）」とは，一般的に商品化されている商品の形態ではない形態であることを要件とし，控訴人商品の形態の特徴を抽出するに際しても，比較すべきは，一般的に商品化されている商品の形態でなければならないはずである。しかるに，被控訴人が指摘するブラジャー（検乙１～３，７及び８）は，商品化されているとしても，その販売量は極めて些かと推測されるブラジャーであって，一般的なブラジャーではない。いわば，当業者が調査しなければ発見できなかったようなブラジャーに過ぎず，需要者である一般消費者からすれば，単に特許公報に図面が記載されているだけで実際に商品化されていないブラジャーと同じである。そうだとすると，控訴人商品の形態の特徴は，上記のとおりというべきであり，これに質感等の特徴を加えるべきではない。
７争点(3)イ（模倣性）について
【控訴人の主張】
(1)被控訴人商品は，控訴人商品と同じく，争点(1)アに関する控訴人の主張の①ないし③の形態を有している。被控訴人が控訴人商品の形態と被控訴人商品の形態の差異として主張する点は，いずれも些細な相違であり，商品の形態として観察した場合，同一と評価できるほど酷似している。(2)また，控訴人商品は，ストラップ及び横ベルトがなく，また何ら部品を使用することなく乳房に直接粘着させる，従来には存在しなかった構造のブラジャーであり，控訴人が日本国内で販売を開始するや，女性の間で大変な好評を博し，インターネットやテレビ，雑誌等でも頻繁に紹介され，特に若い女性の間では知らない者がいないほどの商品となり，ブラジャーの世界で革命的ともいえる現象を引き起こした。
このような事情に鑑みれば，被控訴人商品は控訴人商品の形態を模倣したものである。
(3)不正競争防止法２条１項３号にいう「模倣」とは，既に存在する先行者又は先行者と同視できる者の商品の形態をまねてこれと同一又は実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいい，先行者又は先行者と同視できる者の商品と作り出された商品を対比して形態が同一であるか実質的に同一といえる程度に類似していることをいう。そして，両商品の形態に相違する部分があるとしても，その相違がわずかな改変に基づくもので，商品全体から見て些細な相違に過ぎない場合には，両商品の形態は実質的に同一といえる。そして，実質的に同一か否かの判断に際しては，需要者が商品を見たときに，どこに注意をひくか，該商品の特徴をどこに捉えるかといった観点からも検討すべきである。
これを本件についてみるに，控訴人商品は，従来商品には見られなかった，肩ひもや横ベルト等の身体に装着する部材を全く有しないという点に最大の特徴を有する形態のブラジャーであるがゆえに，空前のヒット商品となったのである。そうだとすると，控訴人商品と同様，肩ひもや横ベルト等の身体に装着する部材を全く有しないという同一の特徴を有する被控訴人商品の形態が，控訴人商品の形態と実質的に同一であることは疑いの余地がない。もっとも，被控訴人商品は，控訴人商品とは異なった材質を用いた結果，カップ部分に質感や艶といった点で相違が見られるが，質感や艶の相違は商品全体から見て些細な相違に過ぎない。すなわち，控訴人商品には，従来商品と異なり，身体に装着する部材がなくカップ部分しかないから，改良を加えるとすれば，カップ部分に差異を設けるしかなく，被控訴人が主張する同部分の差異は，いずれも，どのようなデザインをしたら当該商品がより需要者の細かな嗜好にマッチするか否かという販売戦略に影響を与えることはあるとしても，同法２条１項３号の「形態」の実質的同一性の有無を判断する際に影響を与える相違点ではない。需要者は，上記特徴である，肩ひもや横ベルト等の装着部材を有しないという点に注目，着目して控訴人商品を購入したものであって，質感や艶は需要者の購入動機とは無関係である。したがって，被控訴人商品は，控訴人商品が大ヒット商品となった要因である控訴人商品の最も特徴的な形態において，商品の形態が同一であるにもかかわらず，質感や艶といった些細な相違点を殊更強調して，実質的同一性を否定し，「模倣」性を否定すれば，同法２条１項３号の適用される場面は存在しないに等しくなり，不正競争行為を規制しようとした法の趣旨を没却することになる。
(4)被控訴人が指摘する「ヌーブラ・エアライト」や「パテッドヌーブラ」は，肩ひもや横ベルト等身体に装着する部材がないブラジャーであり，控訴人商品に改良を加えてはいるが控訴人商品と基本的な形態は同じであり，実質的に同一「形態」の商品である。すなわち上記各商品は，いずれも控訴人商品の派生改良商品であって，販売戦略の観点から，身体に装着する部材がまったくないブラジャーに様々なヴァリエーションを持たせたものに過ぎない。同一の「形態」のブラジャーであっても，ヴァリエーションが多い方がより需要者の嗜好に沿うからである。需要者は，まず，身体に装着する部材がない点に着目した上で，どのヴァリエーションのヌーブラにするかは各需要者の嗜好によって決するのである。そして，需要者の嗜好（ニーズ）に合致すれば売上げは伸びるかも知れないが，そのことと当該商品が不正競争防止法２条１項３号で保護されるか否かは無関係である。
【被控訴人の主張】


(1)控訴人商品の形態と被控訴人商品の形態は，それぞれ別紙「原告原判決商品目録（被告）」及び「イ号商品目録」記載のとおりであって，カップ部分の外観の印象，外見上の色彩，光沢感及び質量感に大きな相違がある。そして，ブラジャーをはじめとする女性下着は，女性の感性にいかに訴えかけるかという点が極めて重要となってくる商品であり，実際に商品を購入する消費者もファッション情報に敏感な女性なのであって，彼女らは，「自分が装用したときにどのような印象となるか」という観点から，各商品の微妙な差異・特色を細部にわたって比較検討した上で，購入する商品を選択しているのであるから，形態の違いを考察するにあたっても，そのような細部における差異・特色の存在こそが極めて重要な意味を持つのである。また，ブラジャーのカップ部分は，それによって乳房を包み込むとともに乳房の形を整えてサポートするという機能を果たすものであるから，その形状は，機能上，ある程度限定されてくることにならざるを得ないのであり，そうであれば必然的に，細部にわたる点において微妙な差異・特色を設けることによって，他の商品との識別を図っていくこととなる。したがって，ブラジャーの形態を比較するにあたり，一見細部にわたるとも思える差異・特色についてこれを捨象してしまって，大まかな比較をしてしまうと，製造者も消費者も細部にわたる微妙な差異・特色によって自他識別を図っているという，ブラジャーというファッション商品が有する本質的部分を見誤ってしまうことになるといわなければならない。
以上より，被控訴人商品の形態は控訴人商品の形態と実質的に同一ではなく，客観的に見て「模倣」とはいえない。
(2)また，被控訴人は，控訴人商品には，次のような欠点があると考えていた。すなわち，実際にブラジャーを装用する女性の視点から見ると，控訴人商品には，①カップ自体の重量が重く，しかも，カップ部分の乳房に貼り付ける面に伸縮性がないため，着用者ごとに微妙に異なる胸の形に完全にフィットさせることができず，単に乳房に貼り付けるといった装用方法となることによって，装用中も身体の動きに沿わず，カップ自体に重みがあることと相俟って，装用中にカップがずれてくるなど，装用感に違和感がある，また，②カップ部分がゲル状で軟らかすぎるため，洋服を着用した際に，バストラインのシルエットに張りがなく，またバスト位置を上のほうで保持することができないので，シルエットが全体として老けた印象となるほか，装用中もノーブラであるような不安感がある，さらに，③人間の本物の乳房に近い，脂肪層を思わせるような外観が却って生々しくグロテスクであり，ブヨブヨの触感も気味が悪い，といったものである。
このため被控訴人は，数社からストラップレス・バックレス・ブラジャーの取引申入れがあった際にも，控訴人商品に内在する上記のような欠点が何ら解消されておらず，外観上の印象も控訴人商品と似たり寄ったりであったため，かかる申入れを全て断ってきたが，被控訴人商品については，上記で述べた控訴人商品の持つ欠点が解消されていたことから，日本国内において販売することを決定したのである。
被控訴人は，女性下着の業界において確固とした地位を確立しそもそも，ているのであって，他社の商品にただ乗りする形で利益を上げようと目論むような会社ではなく，また，そのような必要も全くない。これらからすると，被控訴人は，主観的にも「模倣」したとはいえない。(3)ある商品が他人の商品を「模倣」したと評価されるためには，他人の商品と作り出された商品とを対比して観察した場合に形態が同一であるか実質的に同一といえる程に酷似していることを要するとされているが，この同一もしくは実質的に同一であるといえるか否かの判断基準は，あらゆる商品に共通の画一的な基準が定められるものではなく，当該商品の属する分野や種類等によって自ずと異なってくる。例えば，その機能上，形状がある程度限定されてしまう類の商品（人間の身体のある特定の部分にフィットさせて使用することが当然に予定されている商品などは，その一例であろう。）であれば，その種類の商品として基本的に要請される形態を大きく逸脱した形態とすることはそもそも不可能であるから，そのような形で他の商品との識別を図ることはできず，その結果，細部にわたる点において微妙な差異や特色を設けることによってしか，他の商品との識別を図ることができなくなる。そのような商品について，細部にわたる差異を捨象しておおまかな形状のみをもって形態の違いを比較してしまったのでは，当該分野においてはおよそ全ての商品の形態が同一もしくは実質的に同一であるという結論となってしまうが，そのような結論が不当であることはいうまでもない。したがって，その機能上，形状がある程度限定されてしまう類の商品については，細部にわたる微妙な差異も十分加味したうえで，形態の比較をなすべきことになる。
しかるところ，本件で問題となっているブラジャーは，前記のとおり，カップ部分で乳房を包み込みフィットさせることがその機能上必然的に要請されているから，その形状（とりわけカップの形状）は，機能上，乳房の形状に近い形にある程度限定されることにならざるを得ない。そうなると，ブラジャーに関して商品の自他識別を図るためには，カップ部分の細部にわたって当該商品の外観上の形状において微妙な差異や特色を設けるより他なく，かつ，そのことにこそ重要な意味があることになるから，控訴人商品と被控訴人商品の形態を比較するにあたっては，そのカップ部分の外観上の形態の差異について，細部にまでわたって検討することが求められる。
加えて，ブラジャーをはじめとする女性下着についていえば，これを装用する女性の，豊かな，かつ，ファッションに関して細部にまでこだわりのある感覚・感性にいかに訴えかけるかという点が，極めて重要となる商品分野である。ブラジャーは，女性の肌に直接密着する形で装用するものであり，乳房を包みこむとともに乳房の形を整えてサポートするという機能面にとどまらず，装用したときにどのような印象となるかという外観面についても，細部の微妙な点にわたって女性の感性に影響を与えることになるから，そういった商品分野であるブラジャーに関して形態の比較をするにあたっては，やはり，細部にわたる微妙な差異にも重要な意味があることに十分留意して，これを意識した検討をしなければならない。
以上に述べたような観点で控訴人商品と被控訴人商品とを比較した場合，控訴人商品のカップの形態（全体に肉厚で，ブヨブヨしていて，すぐに形が崩れる軟らかい質感を有しており，カップは，表面及び裏面とも全体に肌色のシリコンを薄いビニールで包んだような半透明状の膜で覆われ，周辺部ほど肌色が薄くなり，表面には細かな皺が寄るというもの）と，被控訴人商品のカップの形態（全体に張りのある平滑で硬めの質感を有しており，カップは，肌色で，全体に卓球のラケット面のようなラバー製品を思わせる艶があるというもの）とでは，その形態の相違（カップ部分の質感や艶の相違）は極めて大きいといわざるを得ないのであって，両商品の形態が実質的に同一であるなどとは到底評価できないことは誰の目にも明らかである。


(4)控訴人自身も，平成１６年４月ころから，「ヌーブラ」（控訴人商品）の販売は継続しながら，「ヌーブラ・エアーライト」（検乙９）という新商品の販売を開始しているところ，「ヌーブラ」も「ヌーブラ・エアーライト」も，肩ひもや横ベルト等の身体に装着する部材がないブラジャーという点では，その形態は共通している。「ヌーブラ」と「ヌーブラ・エアーライト」とを比較した場合，「ヌーブラ」のカップは，見た目に生々しく全体としてブヨブヨとした印象であり，重量感や本物の乳房に近いような質感・肉厚感があるのに対し，「ヌーブラ・エアーライト」のカップは，カップ部分の縁の部分にバインディング（縁縫い）が施されているほか，全体として生地の質感が感じられ，「ヌーブラ」のカップに見られるような本物の乳房に近い質感・肉厚感とは程遠い外観上の印象を呈しており，両者には，カップの外観の印象や質量感といった点において明確な差異が認められるのであるが，そのような細部にわたる差異こそが，女性消費者が購入する商品の選択にあたって着目・意識するポイントであり，他ならぬ控訴人自身も，そのような女性消費者の視点を誰よりもよく理解しているのである。さらに，控訴人は，「ヌーブラ・エアーライト」のカップ内のウレタンフォームを肉厚にするという微妙な差異を設けることによって，新たに「パテッドヌーブラ」なる商品の販売も開始しているのであって，控訴人が「ヌーブラ」と「ヌーブラ・エアーライト」と「パテッドヌーブラ」とを並行して販売している事実は，ブラジャーの細部にわたる差異こそが女性消費者の着目・意識するポイントであることを控訴人自身がよく把握していることの何よりの証左である。
したがって，質感や艶は需要者の購入動機とは無関係であるとの控訴人主張は，完全に誤りである。
(5)控訴人の指摘する「どのようなデザインにしたら当該商品がより需要者の細かな嗜好にマッチするか」という視点は，まさに，ファッション情報に敏感な女性が「自分が装用したときにどのような印象となるか」という観点から，ファッション感覚をもって各商品の微妙な差異や特色を細部にわたって比較検討したうえで購入する商品を選択しているという実態を踏まえたものである。そのような視点にたって，「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジャーのカップ部分に有意的に差異を設けるものである以上，これによって生じる形態の差異は，消費者にとって意味のある大きな差異なのであって，「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジャーにおける複数の商品の識別を図るための指標となっている。したがって，本件における控訴人商品と被控訴人商品のカップ部分に見られる形態の違いは，「形態」の実質的同一性を判断するにあたって大きな意味のある相違点なのである。
８争点(3)ウ（請求主体性）について
【控訴人の主張】
(1)控訴人は，控訴人商品について日本国内における独占的販売権を有する者であるから，「不正競争によって営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者」（不正競争防止法３条），不正競争によって営業上の利益を侵害された「他人」（同法４条）に該当する。
(2)被控訴人は，控訴人が独占販売権者にすぎないことをもって，不正競争行為の差止請求及び損害賠償請求の主体たり得ないと主張するが，その解釈では，他人が市場において商品化するために資金，労力を投下した成果を保護しようとした不正競争防止法２条１項３号の趣旨を全うできない。市場先行者の上記利益を保護しようとすれば，独占販売権者も保護の主体に含めることが必要である。独占販売権者もまた，先行者の商品形態の独占について強い利害関係を有するからである。
【被控訴人の主張】
不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為につき差止めないし損害賠償を請求することができる者は，形態模倣の対象とされた商品を，自ら開発・商品化して市場に置いた者に限られるというべきである。しかるところ，控訴人は，控訴人商品を自ら開発したものではなく，共同開発をしたものでもなく，また，控訴人商品の開発に資金や労力を投下したものでもなく，本件において，単にブラジェル社との間で独占販売契約を締結したというにすぎないから，不正競争行為の差止請求及び損害賠償請求の主体となる余地はない。
９争点(4)（損害）について
【控訴人の主張】
被控訴人は，平成１６年５月１日から同年７月３１日までの間に，被控訴人商品の販売により，少なくとも３億円の利益を得ている（売上７億８０００万円，利益率３８．４％）から，これが控訴人の被った損害額と推定される。
【被控訴人の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１不正競争防止法２条１項３号の主張について
(1)争点(3)ア（通常有する形態）について
ア検甲１号証によれば，控訴人商品の形態は次のとおりであると認められる。
(ア)基本的形態
ａ独立した左右２個のカップから成るブラジャーである。ｂ肩ひも，横ベルト等の身体に装着する部材がない。ｃ２個のカップの相対する部分に両カップを連結するフロントホックが設けられている。
ｄ左右２個のカップは，前面視（別紙「原告商品目録（原原判決告）」添付写真の第２図及び第３図）でいずれも略半円形をしている。
(イ)具体的形態
ａ全体に肉厚で，ブヨブヨしていて，すぐに形が崩れる軟らかい質感を有している。
ｂカップは，表面及び裏面とも全体に肌色のシリコンを薄いビニールで包んだような半透明上の膜で覆われ，周辺部ほど肌色が薄くなり，表面には細かな皺が寄る。
ｃカップの裏面は，粘着層に由来する光沢がある。があり，これイ控訴人商品が市場で販売されるより前に，次のブラジャーが市場で販売されていたことは，当事者間に争いがない。
(ア)商品名「MAGICUPS」（検乙１）
(イ)商品名「Swivelift」（検乙２）
(ウ)商品名「STAYKUPS」（検乙３）
(エ)商品名「TheCLEARLY   NATURAL」（検乙７）(オ)商品名「ExtremePlunge」（検乙８）ウ控訴人商品の基本的形態とこれら従来商品の基本的形態とを比較検討すると次のとおりである。
(ア)「MAGICUPS」は，控訴人商品の基本的形態のうちのａ及びｂを備えている点で共通するが，同ｃを備えておらず，同ｄについてはカップの形状が異なる上，カップの周縁部にカップ裏面を身体とテープで接着させるための平坦部が設けられている点で異なる。
は，控訴人商品の基本的形態のうちのａ，ｂ及びｃ(イ)「Swivelift」を備えているが，同ｄについてはカップの形状が異なる上，カップの周縁部にカップ裏面を身体とテープで接着させるための平坦部が設けられている点で異なる。


(ウ)「STAYKUPS」は，控訴人商品の基本的形態のうちのａ，ｂを備えて同ｃについてはフロントホックが設けられていないからこれをいるが，同ｄについてはカップの形状が異なる上，カップの周縁備えておらず，部にカップ裏面を身体とテープで接着させるための平坦部が設けられている点で異なる。
(エ)「TheCLEARLY   NATURAL」は，そもそも左右のカップが一体となっていて，控訴人商品の基本的形態のうちのａ，ｃを具備しない。また，肩ひもは具備しないが，カップ横から脇にかけて伸ばされた部分を具備しており，この部分の裏面を身体とテープで接着させる構造になっていることから同ｂと異なる。なおカップ自体の形状は同ｄと共通している。(オ)「ExtremePlunge」も，「The   CLEARLYNATURAL」と同様である。エこのように，控訴人商品の基本的形態の各構成要素はいずれも従来商品の中に見られるものであるが，従来商品は，いずれも控訴人商品の基本的形態の構成要素の一部を具備するにとどまり，控訴人商品の基本的形態の構成要素の全てを具備したものは存しない。したがって，控訴人商品の形態上の特徴は，まず，その基本的形態において，従来商品では一部ずつ採用されていた個々の構成要素を１個の商品形態の中に併せて採用した点にあるといえる。
しかし同時に，控訴人商品の前記具体的形態も，カップ表面が布地様で，レースや柄模様で装飾的な形態を追求する一般的なブラジャー（前掲の各検乙号証のブラジャーは，いずれもカップ表面が布地様であるし，乙１の並びにの各女性ファッション雑誌掲１ないし７乙１２の２ないし７及び９に見られるブラジャーは装飾を凝らしている。）とは対極に位置し，載記事被控訴人が主張するように人間のコラーゲン質を想起させるようなブヨブヨした生々しい質感を有する点で例を見ないものであり，やはり控訴人商品の形態の大きな特徴をなすものであるというべきである。この点について，控訴人は，不正競争防止法２条１項３号にいう「商品の形態」とは，商品の外観の態様をいうものであって，質感は当該形状に結合している場合，すなわち質感と当該形状が不可分一体となっており，かつ質感が当該商品の形態を特徴づけている場合のみ形態の一要素として把握されるものであるところ，控訴人商品においては，カップの形状と質感は不可分なものではないから，質感は，控訴人商品の形態の要素ではないと主張する。
しかし，同号にいう「商品の形態」とは，具体的には，商品の形状，模様（図柄），色彩（色相，明度，彩度等），質量感，光沢感などであって，視覚によってのみ感得し得るものだけではなく，需要者が当該商品を通常の用法に従って使用するにあたり知覚によって認識することができる態様も含まれる。そうすると，独立した左右２個のカップから成るブラジャーである控訴人商品が，全体に肉厚で，ブヨブヨしていて，すぐに形が崩れる軟らかい質感を有しており，その点（前記認定に係る控訴人商品の具体的形態ａ）において，上記の一般的なブラジャーと対極に位置している以上，上記質感を控訴人商品の特徴をなすものとみるのが相当である。また，控訴人商品がカップ裏面に粘着層を備えていることは，カップの裏面に光沢があることから，直ちに，すなわち視覚的に感得されるものではないが，需要者が控訴人商品を装用するにあたり，その手触りや肌触りによって知覚的に認識することができるから，控訴人商品の場合には，粘着層があり，これに由来する光沢があること（前記認定に係る控訴人商品の具体的形態ｃ）を，商品の形態の一要素として把握することができる。さらに，控訴人は，前記従来商品（検乙１～３，７及び８のブラジャー）は，商品化されているとしても，その販売量は極めて些かと推測されるブラジャーであって，一般的なブラジャーではなく，当業者が調査しなければ発見できなかったようなブラジャーに過ぎず，需要者である一般消費者からすれば，単に特許公報に図面が記載されているだけで実際に商品化されていないブラジャーと同じであるから，上記従来商品の存在を前提にして，控訴人商品の形態の特徴に質感等の特徴を加えるべきではない旨主張する。


しかし，前記従来商品のうち，「MAGICUPS」（検乙１）については，女性ファッション雑誌「ＣａｎＣａｍ」平成１２年４月号（乙１の４），同「ＣｈｏｕＣｈｏｕ」同年５月３０日ー６月１２日号（乙１の１），同「Ｄｏｍａｎｉ」同年６月号（乙１の５），同「Ｒａｙ」同年８月号（乙１の２），同「ｂｅａ’ｓｕｐ」同年８月号（乙１の３），同「Ｍｕｆｆｉｎ」平成１３年８月号（乙１の６）及び同「ＶＥＲＹ」平成１４年６月号（乙１の７）において，写真付きで「肩を出すタイプのドレスに便利な貼るだけのブラ。」，「ストラップレスのマジカップ」，「…カップを直接貼り付けるマジカップ。」，「このブラはシールで貼り付けるだけ。」などと紹介され，日本国内に商品として存在し，需要者に認識されていたことが認められる。また，控訴人商品の製造者であるブラジェル社が控訴人商品に関して取得した日本の実用新案登録に係る登録実用新案公報（乙１８）によれば，「考案の名称」は「ストラップ，バックのないブラジャー構造」であり，「考案の詳細な説明」の「従来の技術」の項において，「…バックが大きく開いた服やバックが開いたランニングを着る女性にとっては，従来のブラジャーは着けられない。このため，ストラップ，バックのないブラジャーが現れている。これは永久的ではない粘着式粘着帯や，使い捨て式両面粘着帯をブラジャーと使用者の皮膚に固定する。更に公知のストラップ，バックのないブラジャーは，ブラジャーカップ内表面層から伸びた接続片によってブラジャーカップを使用者の皮膚上に固定するもので，有限の措置であるが，乳房間溝やバストアップ効果が僅かに取り入れられている。」，「考案が解決しようとする課題」の項には，「…本考案は，永久に有効で且つ重複使用できる粘着剤によって，使用者が接続片を使用することなく，ブラジャーを必要な位置に定位し，ブラジャーの移動を防ぐストラップ，バックのないブラジャー構造を提供することを課題とする。」と記載されている（乙１８の１枚目及び７～８枚目）。そして，ブラジェル社が上記実用新案に関する出願を行ったのは平成１５年１月２０日である（乙１８）から，その時点において既に，ストラップ（肩ひも）もバック（横ベルト）もないブラジャーとして，前記従来商品のうち「TheCLEARLYNATURAL」（検乙７）及び「ExtremePlunge」（検乙８）と同様に，カップの横から脇にかけて伸ばされた部分を具備しており，この部分の裏面を身体とテープで接着させる構造となっているブラジャーが市場において存在し，かつ公知となっていたことを，控訴人商品の製造者であるブラジェル社自身が自認していたことが認められる。しかも，女性ファッション雑誌「Ｍｕｆｆｉｎ」平成１４年６月号（乙２６）には，上記構造を有するブラジャーが写真付きで「背中があいた服にも使える！究極のヌーディブラ」，「バックレスブラ」，「サイドを専用のシール（３枚入り）で貼るだけ。」として紹介されており，日本国内に商品として存在し，需要者に認識されていたことが認められる。
オこのように控訴人商品の形態は，その基本的形態及び具体的形態ともに特徴があるから，これが「同種の商品が通常有する形態」であるとはいえない。
被控訴人は，前記従来商品の他に，種々の特許公報に記載されたブラジャーの形態を指摘する。
しかし，不正競争防止法２条１項３号は，先行者が資金や労力を投下して開発・商品化した新たな商品の形態について，後行者がこれを模倣して先行者の開発成果にただ乗りするのを防止する趣旨に出るものであるから，「同種の商品が通常有する形態」であるか否かは，実際に商品化されたものに基づいて判断すべきであり，単に特許公報に図面が記載されているだけでは足りないというべきである。
また，被控訴人は，控訴人商品の形態は「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なるタイプのブラジャーにおいて，その機能及び効用を実現するために必然的に選択される形態であると主張する。しかし，被控訴人が「ストラップレス・バックレス・ブラジャー」なる商タイプのブラジャーであると主張する前記従来商品の商品形態と控訴人の商品形態とが，基本的形態及び具体的形態のいずれにおいても相違し品ていることは先に述べたとおりであるから，控訴人商品の形態が，同種の商品の機能及び効用を実現するために必然的に選択される形態であるとはいえず，この意味で「同種の商品が通常有する形態」であるともいえない。
(2)争点(3)イ（模倣性）について
ア検甲２号証によれば，被控訴人商品の形態は，次のとおりであると認められる。
(ア)基本的形態
ａ独立した左右２個のカップから成るブラジャーである。ｂ肩ひも，横ベルト等の身体に装着する部材が全くない。ｃ２個のカップの相対する部分に両カップを連結するフロントホックが設けられている。
ｄ左右２個のカップは，前面視（別紙「イ号物件目録」添付写原判決真の第２図及び第３図）でいずれも略半円形をしている。
(イ)具体的形態
ａ全体に張りのある平滑で硬めの質感を有している。ｂカップは，肌色で，全体に卓球のラケット面のようなラバー製品を思わせる艶がある。
ｃカップの裏面は，粘着層に由来する光沢がある。があり，これイ不正競争防止法２条１項３号にいう「模倣」とは，当該他人の商品形態に依拠して，これと形態が同一であるか実質的に同一といえるほどに酷似した形態の商品を作り出すことを意味し，商品形態が実質的に同一であるといえるためには，商品の基本的形態のみならず具体的形態においても実質的に同一であることが必要である。
そこで，先に認定した控訴人商品の形態と被控訴人商品の形態とを比較すると，両者は，基本的形態とカップの裏面の具体的形態において共通するが，カップの質感や艶といった具体的形態において相違がある。そして，先に争点(3)アについて述べたとおり，控訴人商品の形態の特徴は，その基本的形態において，従来商品では一部ずつ採用されていた個々の構成要素を１個の商品形態の中に併せて採用した点にあるのみならず，その具体的形態において，カップ表面が布地様で，レースや柄模様で装飾的な形態を追求する一般的なブラジャーとは対極的に，人間のコラーゲン質を想起させるようなブヨブヨした生々しい質感を有する点にもあるところ，被控訴人商品は，その具体的形態に起因して，控訴人商品のようなブヨブヨした生々しさを感じさせず，ラバー製品のような艶のある硬い質感を感じさせる点で形態的印象を異にしている。


また，弁論の全趣旨によれば，このような質感の相違は，いずれも材質等を工夫することにより，①控訴人商品では重量が１６５ｇである（乙９の１）のに対して，被控訴人商品では重量を９９ｇと軽量化したこと（乙９の２）や，②実際に装着した際の乳房の形状を補正する機能の点において，控訴人商品ではカップが軟らかいために形が崩れてしまうのに対し，被控訴人商品ではカップを硬くして形が崩れることなく保持される（乙８の７）ようにしたことに由来するものであると認められる。上記①，②の相違点は，いずれもブラジャーの機能上重要なものといえるから，上記材質等の工夫により質感の相違をもたらしたことが無用な形態上の改変であるということはできない。
そうすると，控訴人商品と被控訴人商品の各具体的形態における前記相違は，その基本的形態が同一であることを考慮しても，この相違が微細な差異にすぎないとはいい難く，両商品の形態が実質的に同一であるとまではいえない。
ウこの点について，控訴人は，被控訴人商品は，控訴人商品が大ヒット商品となった要因である控訴人商品の最も特徴的な形態，すなわち肩ひもや横ベルト等の身体に装着する部材がないという点において，商品の形態が同一であるにもかかわらず，どのようなデザインをしたら当該商品がより需要者の細かな嗜好（ニーズ）にマッチするか否かという販売戦略に影響を与えるヴァリエーションに過ぎないカップ部分の質感や艶といった些細な相違点を殊更強調して，実質的同一性を否定し，「模倣」性を否定すれば，不正競争防止法２条１項３号の適用される場面は存在しないに等しくなり，不正競争行為を規制しようとした法の趣旨を没却することになる旨主張する。
しかし，ブラジャーは，その機能上，カップ部分で乳房を包み込むものであるから，その形状，特にカップの形状は，乳房に合うようにそれに近い形に限定せざるを得ず，肩ひもや横ベルト等の身体に装着する部材がないブラジャーについて商品の自他識別機能を持たせるためには，カップ部分に認識可能な特徴を設けるしかない。しかも，ブラジャーは，女性下着であって，女性の肌に直接密着する形で装用するものである以上，乳房を包み込み，その形を整え，これを支えるという機能面のみならず，これを装用した際にどのような印象を受けるかという外観面について，需要者である女性（女性消費者）のファッション感覚，感性にいかなる影響を与えるのかが問題となる商品である。そうすると，カップ部分の質感や艶といった印象は，女性消費者が購入するブラジャーの選択に際し着目する重要なポイントであることは否定できないから，控訴人商品と被控訴人商品の形態を比較するにあたっては，そのカップ部分の形態の差異について検討することが必要となるところ，両商品の形態におけるカップ部分の上記質感や艶の相違は，決して些細なものとはいえない。
したがって，控訴人の不正競争防止法２条１項３号に基づく主張は，そエの余の点について判断するまでもなく理由がない。
２不正競争防止法２条１項１号の主張について
(1)争点(1)ア（周知商品表示性）について
ア後掲証拠によれば，平成１５年における控訴人商品の新聞及び雑誌での紹介について，次の事実が認められる。
(ア)控訴人商品は，我が国においては，平成１５年２月ないし３月ころから販売されたが，同年の「女性セブン」６月１２日号において，「噂のブラで谷間作ってみました」との見出しの下，３頁にわたって控訴人商品を紹介する記事が掲載された。そこでは，「どんなにセクシーな服を着ても絶対に見えず，しっかり谷間をメイクする”究極のブラ”として，主婦，ＯＬから銀座のホステスまで，世の女性に話題沸騰中の”ヌーブラ”」と記載され，控訴人の代表取締役の「現在は月に５万個売れています」との発言が掲載された。（甲３の１）
(イ)雑誌「Ｃａｚ」６月２３日号において，控訴人商品は，１頁の中に，他の８種類の商品と共に紹介された。（甲３の２）
(ウ)雑誌「ＤＩＭＥ」７月３日号において，「真夏のオンナは磨き込んだ”背中”が眩い」との見出しの下，他の７種類の商品ないしサービスと共に控訴人商品が紹介された。（甲３の３）
(エ)雑誌「ｂｅａ’ｓｕｐ」７月号において，６個のプレゼント商品の一つとして掲載された。（甲３の４）
(オ)雑誌「ＭＩＳＳ」７月号において，「肌見せＮＧ立ち直りＧＯＯＤＳ」として，他の３種類の商品と共に紹介された。（甲３の５）(カ)８月１２日の毎日新聞夕刊（大阪本社版）１面の「’０３夏写かんさい経済」欄において，控訴人商品が紹介され，「この夏の大ヒットは，米国生まれの『ヌーブラ』」，「輸入代理店の『ゴールドフラッグ』（東大阪市）は『３月の輸入開始以来，全国で売り切れ続出』。高島屋大阪店では，７月末までの４カ月で３２５０着が売れた。今は予約販売。類似品も出回るほどの人気だ。」との記載がある。（甲３の６）(キ)雑誌「ＡＥＲＡ」８月１８－２５日号において，「人気爆発予約もしてくれませんヌーブラどこにもなし」との見出しの下，控訴人商品の関する１頁の記事が掲載された。そこでは，「あまりの人気にどこでも品切れ。まるっきり手に入らないブラジャーがある。その名は『ヌーブラ』。今年２月の発売以来，１０万本以上売れた。」との記載がある。（甲３の７）
(ク)９月２４日の「繊研新聞」において，２００３年春夏百貨店レディスバイヤーズ賞の話題賞に控訴人商品が選ばれて掲載された。（甲３の８）
(ケ)雑誌「日経トレンディ」１０月号において，控訴人商品が，他の３種類の女性向け商品と共に紹介された。（甲３の９）
(コ)雑誌「ＤＩＭＥ」１０月２日号において，控訴人商品が，他の６種類の女性向け商品と共に紹介された。そこでは，「『ヌーブラ』は，…アメリカでの製造が追いつかず，都内大手百貨店では，約１０００人が予約待ちとなる騒ぎとなった。いずれの高級品にも，今はより低価格な類似品が現われている。しかし，それを寄せつけないだけの高機能が支持され，ヒットを続けている。」との記載があり，また平成１５年２月を１００とした控訴人商品の月別売上個数比が，３月は２００，４月は５００，５月ないし８月は２０００となることが記載されている。（甲３の１０）
(サ)雑誌「ＣａｎＣａｍ」１２月号において，控訴人商品が，他の６種類の女性向け商品と共に紹介された。そこでは，半年で１０万枚の大ヒットと記載されている。（甲３の１１）


(シ)雑誌「日経トレンディ」１２月号において，控訴人商品が「Ｂｅｓｔ３０ｆｏｒ   ２００３」の１７位として紹介された。そこでは，「ユニークなブラジャーとしてテレビ番組が報じたところ，あっという間にヒット。８月までに１０万本以上が売れた。」「ピーク時には百貨店で購入の予約待ちをする客が１０００人に及び，多数の類似品が出回った。」との記載がある。（甲３の１２）
(ス)１２月４日の「日経流通新聞」において，控訴人商品が「２００３年ヒット商品番付」の東前頭６枚目に位置付けられて紹介された。（甲３の１３）
(セ)雑誌「ＴＯＫＹＯ１週間」１２月２３日号において，「流行りモノグッズ部門」の１位として，控訴人商品が紹介された。そこでは，「現在までの販売数は２１万個。」との記載がある。（甲３の１４）(ソ)雑誌「日経ビジネス」１２月１５日号において，「あなたの知らないヒット商品」の４位として控訴人商品が紹介された。そこでは，「今春登場し，国内では正規輸入品…だけで２１万個，並行輸入品や類似商品も合わせると５０万個以上が売れたと見られる。」との記載がある。
（甲３の１５）
(タ)雑誌「女性セブン」１２月１８日号において，他の商品と共に控訴人商品が紹介された。（甲３の１６）
イ検甲３，によれば，①控訴人商品は，   の証拠（４の１ないし１０）下記とおりテレビ番組で紹介されたこと，②平成１５年９月４日放送の「痛快！エブリディ」（関西テレビ）では，話題のシリコンブラジャーが安価だというので購入したところ，品質の悪い商品だったという一般消費者からの苦情が紹介されていることが認められる。
(ア)平成１５年３月６日放送の「ベストタイム」（ＴＢＳ）(イ)同年４月３日放送の「あさリラ！」（読売テレビ）(ウ)同年４月１８日放送の「Ｆ２」（フジテレビ）
(エ)同年５月２日放送の「Ｆ２」（フジテレビ）
(オ)同年５月９日放送の「Ｆ２」（フジテレビ）
(カ)同年５月１５日放送の「ちちんぷいぷい」（毎日テレビ）(キ)同年６月３日放送の「みよ缶」（ＡＢＣ朝日放送）(ク)同年６月７日放送の「みかさつかさ」（毎日放送）(ケ)同年６月１０日放送の「特ダネゴウガイ」（フジテレビ）(コ)同年６月１４日放送の「サタデー総合研究所」（テレビ朝日）(サ)同年６月２１日放送の「ぶっちゃけ生タマゴ」（関西テレビ）(シ)同年９月１４日放送の「大阪ほんわかテレビ」（読売テレビ）ウ後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，控訴人商品の類似品として，次のものが存在したことが認められる。
(ア)控訴人商品の形態とよく類似する「FancyBra」が，平成１５年８月ころの時点で販売されていた。（乙１０，１５の各１～４）(イ)控訴人商品の形態とよく類似する「PasBra」が，平成１５年夏ころの時点で販売されていた。（乙１７の１～４）
(ウ)被控訴人は，平成１５年７月ころ，台湾で販売されている「SkinBra」という商品の取扱いを打診された。同商品の形態は控訴人商品とよく類似している。（乙１６の１～４）
エ以上の認定事実に基づき及び弁論の全趣旨によって認められる後記事実判断する。
(ア)商品の形態も，それが他の同種の商品と識別し得る顕著な特徴を有するものである場合には，商品の出所を表示する商品表示として機能し得るものであり，控訴人商品には，先に争点(3)アで述べた形態的特徴があるから，その商品形態は，商品表示として機能し得る適格を有するものであるといえる。
そして，控訴人商品は，平成１５年２月３月の日本国内での販ないし売開始後，テレビ番組で紹介され，特に夏物衣料の販売が始まる同年５月ころからヒット商品となり，同年６月以降は何度も雑誌に取り上げられ，同年８月ころには製造が追いつかず，大手百貨店では予約待ちの状態となったことからすると，控訴人商品は短期間に集中的に需要者の間に浸透していったものといえる。
同年３月の段階においては，販売開始当初であり，これらからすると，控訴人商品の同月６日のテレビ放送で紹介された程度であって，同月には認めること形態が控訴人の周知な商品表示となったとの控訴人の主張ができない。
そして，テレビ放送とともに雑誌の紹介も多くなり，販売個数も飛(イ)躍的に伸びたと考えられる同年（平成１５年）６月以降，控訴人商品が同月ころから控訴人商品と形周知となっていった可能性があるものの，態がよく似た類似品が販売されるようになり，同年８月に入ると，このような類似品が出回っていることも新聞で記載されるようになったこと（前記ア(カ)）からして，類似品の数も増大したものと推認される。ま（弁論の全趣旨）雑誌「日た，同時に並行輸入品も出回るようになり，経ビジネス」平成１５年１２月１５日号に，控訴人を通した控訴人商品の売上げが約２１万個であるのに対し，類似品と並行輸入品を合わせた売上げが約２９万個と見られる旨の記載があること（前記ア(ソ)），この記載のうち，控訴人商品の販売個数は控訴人が回答した数字であること（前記ア(セ)，弁論の全趣旨）からすると，平成１５年末ころには，類似品と並行輸入品の売上量が控訴人を通じた控訴人商品の売上量を上回る事態となっていたものと推認される。さらに，控訴人が，平成１５年８月から平成１６年９月にかけて提起した本件訴訟を含む差止・損害賠償請求訴訟において，被告各社（合計２０社）が明らかにしたという類似品の販売個数は合計２２万個程度であって（弁論の全趣旨），控訴人が自認する控訴人の上記販売個数を上回っている。
そして，これらの類似品の形態は，前記「FancyBra」や「PasBra」，そして被控訴人が取扱いの打診を受けた「SkinBra」の各形態に照らして，控訴人商品とよく似ており，商品形態のみでは容易に識別することができないものであったと推認される。
また，並行輸入品については，その流通に控訴人は介在していないから，これが控訴人の商品であるとはいえず，この商品形態が控訴人の出所を表示するものとはいえないところ，並行輸入品の商品形態は，当然ながら控訴人商品のものと同一である。


平成１２年（行ケ）第２２４号　審決取消請求事件（平成１３年１月２２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ミサワホーム株式会社
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　木　下　實　三
同　　　　　　　　　　中　山　寛　二
同　　　　　　　　　　石　崎　　　剛
被　　　　　　告　　　積水化学工業株式会社
代表者代表取締役　　　Ｂ
訴訟代理人弁理士　　　浜　本　　　忠
同　　　　　　　　　　佐　藤　嘉　明
同　　　　　　　　　　高　橋　邦　彦
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５１１８号事件について平成１２年５月８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「プレファブ住宅ユニット」とする実用新案登録第２５００９６９号考案（平成元年９月２６日実用新案登録出願、平成８年３月２８日設定登録、以下「本件考案」という。）の実用新案権者である。被告は、平成１０年３月１９日、本件実用新案登録につき無効審判の請求をし、特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５１１８号事件として審理した上、平成１２年５月８日、「登録第２５００９６９号実用新案の登録を無効とする。」との審決（以下「本件無効審決」という。）をし、その謄本は同月２９日原告に送達された。
(2)　原告は、本件無効審決の取消しを求める本訴提起後の平成１２年９月２９日、本件実用新案登録出願の願書に添付された明細書及び図面を訂正する旨の訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２０００－３９１１４号事件として審理した上、同年１１月１４日、上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし、その謄本は同年１２月４日原告に送達された。
２　実用新案登録請求の範囲の記載
(1)　本件訂正審決による訂正前の実用新案登録請求の範囲の記載予め箱形に組み立てられて一括して吊り上げられることにより所定位置に
設置されるプレファブ住宅ユニットであって、
このユニットのコーナ部には、壁面を形成している壁パネルの全高に渡る長さの棒状のコーナ結合材が配置されていて、該コーナ結合材に対して前記壁パネルの側縁部が全高にわたって結合されることにより、それら壁パネルどうしがコーナ
結合材を介して連結されてなり、
前記コーナ結合材の上端部に、このユニットを吊り上げる際に使用する吊り金物を着脱自在に設けてなることを特徴とするプレファブ住宅ユニット。(2)　本件訂正審決による訂正後の実用新案登録請求の範囲の記載（注、訂正部分を下線で示す。）
予め複数のパネルにより箱形に組み立てられて一括して吊り上げられることにより所定位置に設置されるプレファブ住宅ユニットであって、このユニットのコーナ部には、壁面を形成している壁パネルの全高に渡る長さを有し隣り合う２側面が直交する棒状のコーナ結合材がユニット外側に面して配置されていて、該コーナ結合材に対して前記壁パネルの側縁部が全高にわたって結合されることにより、それら壁パネルどうしがコーナ結合材を介して連結されてなり、このコーナ結合材を介して連結される一方の壁パネルの端面が厚み方向に渡って前記コーナ結合材の一側面と当接し、他方の壁パネルの端面が前記コーナ結合材の他の側面と前記一方の壁パネルとの双方に当接可能なようにし、前記コーナ結合材の上端部に、このユニットを吊り上げる際に使用する吊り金物を着脱自在に設けてなることを特徴とするプレファブ住宅ユニット。
３　本件無効審決の理由
本件無効審決は、本件考案の要旨を本件訂正審決による訂正前の設定登録時の実用新案登録請求の範囲記載のとおりと認定した上、本件考案は、特公昭６１－４６６２４号公報及び特開昭５０－９８１１５号公報に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから、実用新案法３条２項の規定に該当し、旧実用新案法３７条１項１号（注、平成５年法律第２６号附則４条１項の規定によりなおその効力を有するものとされる同法による改正前の実用新案法３７条１項１号をいうものと解される。）の規定により無効とすべきものとした。
第３　当事者の主張
１　原告
本件無効審決が、本件考案の要旨を本件訂正審決による訂正前の設定登録時の実用新案登録請求の範囲記載のとおりと認定した点は、本件訂正審決の確定により実用新案登録請求の範囲が前示のとおり訂正されたため、誤りに帰したことになる。
本件無効審決が本件考案の要旨の認定を誤った瑕疵は、その結論に影響を及ぼすものであるから、本件無効審決は違法として取り消されるべきである。
２　被告
本件訂正審決の確定により実用新案登録請求の範囲が前示のとおり訂正されたことは認める。
第４　当裁判所の判断
本件訂正審決の確定により実用新案登録請求の範囲が前示のとおり訂正されたことは当事者間に争いがなく、この訂正によって実用新案登録請求の範囲が減縮されたことは明らかである。


平成１５年１０月２４日判決言渡し・同日原本領収　裁判所書記官　高瀬美喜男平成１３年(ワ)第４６２号　退職金規定無効確認等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年７月４日
判決
主文
１　本件訴えのうち，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｍ，同Ｎ，同Ｏ，同Ｐ，同Ｑ，同Ｒ，同Ｓ，同Ｔと被告との間において，被告の退職金規定８条２項「退職金の算定に用いる勤続年数は３０年を上限とし，前項により算定される勤続年数が３０年を超える場合は，これを３０年とみなす。」との規定が無効であることの確認を求める部分を却下する。２　被告は，原告Ｕに対し，２万６９７６円及び内金１万５９６６円に対する平成１２年１２月９日から，内金１万１０１０円に対する平成１３年４月２８日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告Ｔに対し，２万４５９４円及び内金１万４５５６円に対する平成１２年１２月９日から，内金１万００３８円に対する平成１３年４月２８日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告は，原告Ｑに対し，３万２０００円及びこれに対する平成１３年６月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は，原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｍ，同Ｎ，同Ｏ，同Ｐ，同Ｒ，同Ｓと被告との間においては，同原告らに生じた費用と被告に生じた費用の５０分の４１を全部同原告らの負担とし，原告Ｕと被告との間においては，同原告に生じた費用と被告に生じた費用の１００分の３を全部被告の負担とし，原告Ｔと被告との間においては，同原告に生じた費用の１０分の７と被告に生じた費用の２０分の１を同原告の負担とし，同原告に生じたその余の費用と被告に生じた費用の５０分の１を被告の負担とし，原告Ｑと被告との間においては，同原告に生じた費用の５分の３と被告に生じた費用の２０分の１を同原告の負担とし，同原告に生じたその余の費用と被告に生じた費用の１００分の３を被告の負担とする。
６　この判決は，２項ないし４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ，同Ｌ，同Ｍ，同Ｎ，同Ｏ，同Ｐ，同Ｑ，同Ｒ，同Ｓ，同Ｔと被告との間において，被告の退職金規定８条２項「退職金の算定に用いる勤続年数は３０年を上限とし，前項により算定される勤続年数が３０年を超える場合は，これを３０年とみなす。」との規定が無効であることを確認する。
２　主文２項ないし４項と同旨
第２　事案の概要
本件は，被告の従業員である原告ら（ただし，原告Ｕを除く。以下，特に断らない限り同じ。）が，被告に対し，被告の退職金規定（以下「本件退職金規定」という。）８条２項が無効であることの確認を求めるともに，被告の従業員である原告Ｕ及び同Ｔが，被告に対し，それぞれ労働契約に基づき，生理休暇取得を理由に賞与期末一時金から控除された金員及びそれに対する遅延損害金の支払を求め，さらに，被告の従業員である原告Ｑが，被告に対し，労働契約に基づき，住宅手当の未払金及びそれに対する遅延損害金の支払を求める事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
ア　被告は，医療器具の製造販売等を業とする株式会社であり，肩書地に本店を置き，群馬県館林市ａ丁目ｂ番ｃ号に館林工場を設置している。イ　原告ら（原告Ｕを含む。）は，被告館林工場に勤務する従業員であり，同工場の従業員らで構成されている労働組合ＪＥＣ連合関東化学一般労働組合ニッショーニプロ支部（平成１４年１０月に変更される前の名称は，化学リーグ２１関東化学一般労働組合ニッショーニプロ支部。以下「原告ら組合」という。）に所属する組合員である。
なお，原告らのうち，現時点で被告を退職した者はいない。
(2)　退職金規定の変更
ア　被告においては，従来から本件退職金規定が定められており，退職金支給額を決定する基礎となる勤続年数の算定方法等については，８条において下記のとおり定められていた。
記第８条　勤続年数の算定は５５歳までとし，計算は次のとおりとする。(1)　従業員として入社した日より退職または死亡の日までとする。(2)　勤続年数に，１年未満の端数が生じたときは月割し，１カ月未満の端数が生じたときは，１５日以上を繰り上げ１カ月とみなし，１５日未満は切り捨てる。(3)　休職期間は勤続年数に算入しない。
ただし，組合専従者については組合専従者協定によるものとする。(4)　転籍者については，勤続年数を通算する。
イ　被告は，平成１２年１０月１日，本件退職金規定８条について，「第２項　退職金の算定に用いる勤続年数は３０年を上限とし，前項により算定される勤続年数が３０年を超える場合は，これを３０年とみなす。」との規定を新設した（以下「本件退職金規定の変更」という。）。


ウ　原告らの被告への入社日は，別紙退職金計算表１（略）（ただし，同表の「４／１現在　勤続　年齢」欄の数字は平成１２年４月１日時点でのもの。以下同じ）の「入社年月日」欄記載のとおりであり，原告らがそれぞれ５５歳時まで勤続した場合には，その勤続年数は別紙退職金計算表１（略）の「５５才時の勤続年数　月数」欄記載のとおりとなる。したがって，従来からの本件退職金規定によれば，別紙退職金計算表１（略）の「５５才時の勤続年数　月数」欄記載の年数を基礎として原告らの退職金支給額を計算することになる。
しかし，被告の変更した上記イの本件退職金規定８条２項に基づいて原告らの退職金支給額を計算すると，別紙退職金計算表１（略）の「３０年頭打ちの場合」欄記載の年数及び月数が退職金支給額を決定する基礎となる勤続年数から切り捨てられることになり，その結果，原告ら各自の退職金支給額の減額分は，別紙退職金計算表２（略）の「カット額（円）」欄記載のとおりとなり（ただし，平成１２年４月度の基準賃金を基に計算したもの），原告らの減額分の合計額は２４０２万６８１６円となる。
(3)　生理休暇取得による賞与，期末一時金からの欠勤控除ア　被告の従来からの賃金規定によれば，賞与の支給方法について，「第３４条賞与の支給額は，会社および事業部（部，課，支店等）の営業成績ならびに各人の勤務成績によって決定する。」と定められ，生理休暇の取得により，賞与の支給について欠勤控除されることはなかった。
イ　被告は，平成１２年１０月１日，原告ら組合や原告Ｕ，同Ｔの承諾を得ることなく，賃金規定（以下「本件賃金規定」という。）のうち，賞与の支給及び控除方法に関し，「第３４条第２項　勤怠に関して，賞与から控除する項目とその算式は次のとおりとする。　［項目］(2)生理休暇取得日数に相当する金額　［算式］１／平均所定勤務日数（時間数）×支給額×上記各号の日数（時間数）」との規定を新設した（以下「本件賃金規定の変更１」という。）。
ウ　原告Ｕは，平成１２年１２月年末賞与及び平成１３年３月期末一時金の支給対象期間内に，各６日間の生理休暇を取得した。
その結果，被告は，本件賃金規定３４条２項(2)に該当することを理由に，原告Ｕに対し，平成１２年１２月８日に支払われる賞与から１万５９６６円を控除し，さらに，平成１３年４月２７日に支払われる期末一時金から１万１０１０円を控除して，それぞれ支給した。
エ　原告Ｔは，平成１２年１２月年末賞与及び平成１３年３月期末一時金の支給対象期間内に，各６日間の生理休暇を取得した。
その結果，被告は，本件賃金規定３４条２項(2)に該当することを理由に，原告Ｔに対し，平成１２年１２月８日に支払われる賞与から１万４５５６円を控除し，さらに，平成１３年４月２７日に支払われる期末一時金から１万００３８円を控除して，それぞれ支給した。
(4)　住宅手当支給の打切り
ア　従来からの本件賃金規定においては，住宅手当に関し，「第８条　社宅，寮入居者を除き，別表３（省略）に定める住宅手当を支給する。」旨定めていた。同規定によって，本人の配偶者が被告に勤務し被告から住宅手当の支給を受けている場合であっても，当該本人も被告から住宅手当の支給を受けることができていた。イ　被告は，平成１２年１０月１日，原告ら組合や原告Ｑの承諾を得ることなく，本件賃金規定８条の規定を，「第８条　住宅手当は次の各号の一を除き，別表３（省略）によりこれを支給する。　(1)社宅，寮入居者　(2)住宅手当を受給している従業員の同居家族」と変更した（以下「本件賃金規定の変更２」という。）。ウ　被告は，原告Ｑが本件賃金規定８条(2)の「住宅手当を受給している従業員の同居家族」に該当することを理由に，同人に対する住宅手当について，平成１２年９月分までは月額４０００円を支給していたものの，同年１０月分以降は支給を打ち切った。
２　争点
(1)　原告らに本件退職金規定８条２項が無効であることを確認する利益があるか。
（原告らの主張）
被告は，原告らに適用する就業規則の一部として現に本件退職金規定を制定，実施しているところ，その内容が退職金という労働者にとって重要な利益を大幅に減額して労働者に不利益を与える場合には，現に無効を確認する利益があると考えるのが相当である。仮に，現時点において，原告らに本件退職金規定８条２項が無効であることを確認する利益が認められないとすると，原告らが将来の退職金給付時に改めて個別に訴訟を提起して本件退職金規定８条２項の効力についての判断を求めることになるが，そのようなことは訴訟経済上も無益である。端的に，現時点において，本件退職金規定８条２項の効力の有無を確認すべきであり，また，それは十分可能でもある。
（被告の主張）
原告らには，本件退職金規定８条２項が無効であることを確認する利益はない。すなわち，現実に被告を退職することにより初めて本件退職金規定８条２項の無効確認の利益が原告らに発生すると解すべきであるから，現に被告に在職している原告らには，本件退職金規定８条２項の無効を確認する利益は存しない。また，現時点では，被告においていまだ退職金支給額の計算方法が制定されていないので，従来の方法で退職金を支給することになる。したがって，現時点では，被告の退職金支給の仕方は何ら変更されていないから，この点からも，原告らが本件退職金規定８条２項の無効を確認する利益はない。
(2)　本件退職金規定の変更は無効か。
（原告らの主張）
退職金規定等の不利益変更については，法的に許容することができるだけの高度の必要性に基づいた合理性が必要とされる。本件退職金規定の変更により，平成１２年４月度の基準賃金を基に計算した場合，原告ら一人当たり平均１２０万１３４１円，原告ら合計で２４０２万６８１６円もの退職金支給額の減額がなされることになり，このような減額を理由付ける高度の必要性に基づいた合理性は，本件退職金規定の変更については認められない。
また，手続的にも，被告は，原告らに対し，本件退職金規定の変更について十分な協議や説明をしていない。


したがって，被告による本件退職金規定の変更は，何ら合理性を有せず無効であるから，原告らは，被告に対し，本件退職金規定８条２項が無効であることの確認を求める。
（被告の主張）
従来の本件退職金規定は，年功的な要素が強く，単に勤続年数を重ねれば退職金が増えるという制度であった。しかし，賃金が能力，業績，成果といった要素で決定される近時の状況下においては，本件退職金規定の変更には，企業への貢献度を評価して賃金を決定する形態に移行する企業一般の傾向への過渡的な措置として，合理性がある。
また，被告は，多数派組合であるゼンセン同盟全ニッショー労連ニプロ医工労働組合（以下「ゼンセン組合」という。）及び原告ら組合の双方に対し，本件退職金規定の変更の趣旨について十分説明，協議し，その上で本件退職金規定の変更を行った。
したがって，本件退職金規定の変更は，内容的にも手続的にも問題がないから，有効である。
(3)　本件賃金規定の変更１は無効か。
（原告Ｕ及び同Ｔの主張）
本件賃金規定の変更１は，何ら合理的な理由もなく，健全な労働慣行や従来からの労使の合意に反して行われたものであり，無効である。したがって，原告Ｕは，労働契約に基づき，前記争いのない事実(3)ウ記載の各控除金額及びそれぞれの弁済期の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，原告Ｔは，労働契約に基づき，前記争いのない事実(3)エ記載の各控除金額及びそれぞれの弁済期の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ被告に対して求める。
（被告の主張）
労働基準法６８条は生理休暇取得の要件として「生理日の就業が著しく困難な」場合と規定している。原告Ｕ及び同Ｔは，被告に勤務する女子社員の中でも圧倒的に多く生理休暇を取得している上，日給月給社員時代には生理休暇を取得せず賃金が保証される月給社員になってから生理休暇を取得するようになったことからすると，原告Ｕ及び同Ｔの生理休暇の取得が上記の生理休暇取得の要件を満たしているとは考えられない。
また，被告は，ゼンセン組合と原告ら組合の双方に対し，本件賃金規定の変更１について十分説明し，協議した。
したがって，本件賃金規定の変更１は，内容的にも手続的にも問題がないから，有効である。
（被告の主張に対する原告Ｕ及び同Ｔの反論）
原告Ｕ及び同Ｔは，被告の就業規則に基づいて生理休暇を取得しており，また，生理休暇を取得することは当然の権利の行使であって何ら問題はない。むしろ，被告の職場の現状としては，生理休暇取得の要件を満たしていても生理休暇を取りにくい職場環境であり，新入社員である日給月給者にとっては，なおさら生理休暇の取りにくい職場環境であった。そして，本件賃金規定の変更１により，被告の従業員が生理休暇を取得すると賞与から欠勤控除されるという不利益を受けることになり，その結果，更に生理休暇を取得しにくい職場環境となることは明らかである。したがって，本件賃金規定の変更１には，賃金に係る不利益を労働者に受任させることを法的に許容できるだけの高度の必要性に基づいた合理性があるということはできない。
（原告Ｕ及び同Ｔの反論に対する被告の反論）
原告Ｕ及び同Ｔは，毎月定期的に生理休暇を取得していた。このことからも明らかなように，被告の職場環境は決して生理休暇の取りにくい環境ではない。(4)　本件賃金規定の変更２は無効か。
（原告Ｑの主張）
本件賃金規定の変更２は，何ら高度の必要性や合理性の認められない不利益変更であり，かつ，原告Ｑの承諾もなく行われたものであり，無効である。よって，原告Ｑは，被告に対し，労働契約に基づき，平成１２年１０月分から平成１３年５月分までの住宅手当未払分合計３万２０００円（月額４０００円×８か月）及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成１３年６月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
住宅手当は，本来，文字どおり住居単位（１戸単位）で一定額を補助する制度であり，夫婦双方に支給する制度ではない。被告の親会社を含む他のグループ会社はすべて住居単位で住宅手当を支給する方法を採っているが，従来，被告のみが住宅手当を受給している従業員の同居家族である従業員に対しても住宅手当を支給していた。そこで，被告は，本件賃金規定の変更２によりグループ他社と同一の制度に統一したのであり，本件賃金規定の変更２には十分合理性がある。また，被告は，本件賃金規定の変更２の趣旨について，原告ら組合にも十分説明した。
したがって，本件賃金規定の変更２は，内容的にも手続的にも問題がないから有効である。
（被告の主張に対する原告Ｑの反論）
住宅手当は家族手当と並ぶ生活関連手当の柱となっており，被告の都合で一方的に不利益に変更することは認められない。また，例えば，夫婦のうち，世帯主である夫が他企業等で住宅手当の支給を受けていても，妻が被告に雇用されていれば，その妻には被告から住宅手当が支給されることになる。しかし，たまたま，夫が妻と同様に被告に雇用されている場合には，夫には住宅手当が支給されるが，その妻には住宅手当が支給されないことになってしまう。上記の妻の立場は，上記いずれの場合も変わりはないのであり，夫が同じ被告の従業員であるという理由のみで，その妻が全く住宅手当の支給を受けられないというのは，実質的にも公平でない。なお，被告は，本件賃金規定の変更２について，原告ら組合に十分説明した旨主張するが，その実態は，既に被告において確定した本件賃金規定の変更案を原告ら組合に一方的に提示したというものであり，被告には誠実に協議して合意しようという態度は認められなかった。
（原告Ｑの反論に対する被告の反論）
確かに，住宅手当は，家族手当等とともに生活関連手当と呼ばれる手当の一つではある。
しかし，時代の流れとともに賃金に対する考え方や賃金の決定方法は変化してきており，現在，成果主義賃金が進展している一方で，今後，住宅手当は縮小，廃止される傾向にある。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（原告らに本件退職金規定８条２項が無効であることを確認する利益があるか。）について


原告らは本件退職金規定８条２項が無効であることの確認を求めるものであるが，その確認を求める趣旨は，本件退職金規定の変更によって生じた将来の退職金債権の有無や額に対する不安を除去するところにあるといえるところ，退職金債権は，原告らが退職して初めて具体的に発生するものであり，退職前にはいまだ具体的な債権として存在するものではない。そして，本件退職金規定は，当事者が合意する場合には容易に変更され得るし，合意のない場合においても変更される余地がある。そうであれば，原告らの退職前に本件退職金規定８条２項が無効であることを確認しても無益であるといわざるを得ず，また，退職金債権については，これが具体的に発生した段階で給付請求をしても遅すぎることはない。そうすると，前記争いのない事実(1)イのとおり，原告らがいまだ被告を退職していない本件においては，本件退職金規定８条２項が無効であることの確認を求める訴えは，即時確定の利益を欠くものというべきである。
したがって，争点(2)について判断するまでもなく，原告らの上記訴えは，不適法として却下を免れない。
２　争点(3)（本件賃金規定の変更１は無効か。）及び同(4)（本件賃金規定の変更２は無効か。）について
(1)　本件賃金規定は就業規則の性質を有するものというべきところ，新たな就業規則の作成又は変更によって，労働者の既得の権利を奪い，労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは，原則として，許されないが，当該規則条項が合理的なものである限り，個々の労働者において，これに同意しないことを理由としてその適用を拒むことは許されないと解するのが相当である（最高裁昭和４０年(オ)第１４５号同４３年１２月２５日大法廷判決・民集２２巻１３号３４５９頁，最高裁昭和５５年(オ)第３７９号，第９６９号同５８年１１月２５日第二小法廷判決・裁判集民事１４０号５０５頁参照）。したがって，本件賃金規定の変更１及び２が原告Ｕ，同Ｔ及び同Ｑにとって不利益なものであるとしても，同変更が合理的なものであれば，同原告らにおいて，これに同意しないことを理由として，その適用を拒むことは許されないというべきである。
(2)　そこで，まず，本件賃金規定の変更１が原告Ｕ及び同Ｔにとって不利益なものであるかどうかについて検討するに，前記争いのない事実(3)のとおり，賞与の支給方法について，「第３４条　賞与の支給額は，会社および事業部（部，課，支店等）の営業成績ならびに各人の勤務成績によって決定する。」と定められ，生理休暇の取得により，賞与の支給について欠勤控除されることのなかった旧規定から，賞与の支給及び控除方法に関し，「第３４条第２項　勤怠に関して，賞与から控除する項目とその算式は次のとおりとする。　［項目］(2)生理休暇取得日数に相当する金額　［算式］１／平均所定勤務日数（時間数）×支給額×上記各号の日数（時間数）」との規定を新設した新規定へと変更されたのであり，旧規定の下では，賞与の支給額を算定するに当たって生理休暇を取得しても欠勤控除されることはなかったのであるから，本件賃金規定の変更１は，生理休暇を取得すると賞与の支給額を減額される点で，原告Ｕ及び同Ｔに不利益をもたらすものと認められる。また，本件賃金規定の変更２が原告Ｑにとって不利益なものであるかどうかについても検討するに，前記争いのない事実(4)のとおり，「第８条　社宅，寮入居者を除き，別表３（省略）に定める住宅手当を支給する。」との旧規定から，「第８条住宅手当は次の各号の一を除き，別表３（省略）によりこれを支給する。　(1)社宅，寮入居者　(2)住宅手当を受給している従業員の同居家族」との新規定へと変更されたのであり，旧規定の下では，本人の配偶者が被告に勤務し被告から住宅手当の支給を受けている場合であっても，当該本人も被告から住宅手当の支給を受けることができていたのであるから，本件就業規則の変更２は，夫である原告Ｊが被告から住宅手当を受給している原告Ｑについて，住宅手当の支給を打ち切るという点で，不利益をもたらすものと認められる。
(3)　そこで，次に，本件賃金規定の変更１及び２が合理的なものであるか否かについて検討するに，その判断をするに当たっては，変更の内容及び必要性の両面からの考察が要求され，上記変更により従業員の被る不利益の程度，上記変更との関連の下に行われた賃金の改善状況のほか，被告主張のように，旧規定の下において有給生理休暇の取得について濫用があり，社内規律の保持及び従業員の公平な処遇のため上記変更が必要であったか否かを検討し，更には労働組合との交渉の経過，他の従業員の対応，関連会社の取扱い等の諸事情を総合考案する必要がある（前記最高裁昭和５８年１１月２５日第二小法廷判決参照）。
(4)　従業員の被る不利益の程度
ア　本件賃金規定の変更１について


前記争いのない事実(3)の算式によれば，本件賃金規定の変更１により，被告の従業員は，生理休暇を１日取得するごとに，賞与支給額から，賞与支給額を賞与支給期間の平均所定勤務日数で除した金額を控除されるという不利益を被ることになる。そして，甲４の１ないし４，乙７によれば，原告Ｕ及び同Ｔは，賞与支給期間中，平均して１月に１日程度しか生理休暇を取得していないにもかかわらず，原告Ｕにおいては，旧規定の下では，平成１２年１２月年末賞与として３４万３３６８円，平成１３年３月期末一時金として２３万６８３３円の支給をそれぞれ受けられたはずのところ，本件賃金規定の変更１により，実際には平成１２年１２月年末賞与として３２万７４０２円，平成１３年３月期末一時金として２２万５８２３円の支給しか受けられず，その減額の程度は，平成１２年１２月年末賞与については１万５９６６円，減額率４．６パーセント（小数点第２位以下四捨五入。以下同じ）であり，平成１３年３月期末一時金については１万１０１０円，減額率４．６パーセントであり，原告Ｔにおいては，旧規定の下では，平成１２年１２月年末賞与として３１万５４５３円，平成１３年３月期末一時金として２１万７５７４円の支給をそれぞれ受けられたはずのところ，本件賃金規定の変更１により，実際には平成１２年１２月年末賞与として３０万０８９７円，平成１３年３月期末一時金として２０万７５３６円の支給しか受けられず，その減額の程度は，平成１２年１２月年末賞与については１万４５５６円，減額率４．６パーセントであり，平成１３年３月期末一時金については１万００３８円，減額率４．６パーセントであることが認められる。以上によれば，本件賃金規定の変更１により被告の従業員の被る不利益の程度が決して僅少であるといえない。
また，乙７によれば，被告の従業員による生理休暇取得状況は，本件賃金規定の変更１がなされる前の平成１２年４月１６日から同年１０月１５日までの期間中については，取得した合計人数が１５名，取得した合計日数が４５日であったのに対して，本件賃金規定の変更１がなされた後の平成１２年１０月１６日から平成１３年４月１５日までの期間中については，取得した合計人数が１０名，取得した合計日数が３１日といずれも減少しており，平成１３年４月１６日から同年６月１５日までの期間についても，取得した合計人数が４名，取得した合計日数が５日であったことが認められる。かかる事実によれば，本件賃金規定の変更１により，被告の従業員は，生理休暇を取得すると賞与の支給額を減額される不利益を被るのみならず，生理休暇そのものを取得しづらい状況に置かれたものと認められ，かかる従業員の不利益も軽視することができない。
イ　本件賃金規定の変更２について
前記争いのない事実(4)によれば，本件賃金規定の変更２により，被告の従業員は，当該従業員の配偶者が被告に勤務し被告から住宅手当の支給を受けている場合，それまで支給を受けていた住宅手当の支給を受けることができなくなるという不利益を被ることになり，原告Ｑは，実際，平成１２年１０月分から，それまで支給を受けていた月額４０００円の住宅手当の支給を打ち切られるという不利益を被った。そして，甲４の８によれば，平成１２年１０月度において，Ｑは，旧規定の下では，月額４０００円の住宅手当を含む合計２５万７２６５円の給与の支給を受けることができたはずのところ，本件賃金規定の変更２により，上記の住宅手当を除いた合計２５万３２６５円の給与しか支給を受けることができず，その支給を受ける給与の減少率が１．６パーセントであったことが認められる。以上の事情に加え，賃金は，労働時間と並んで労働者にとって極めて重要な権利・労働条件であることも併せ考えると，本件賃金規定の変更２により被告の従業員の被る不利益の程度についても，僅少であるとはいえない。
(5)　本件賃金規定の変更１，２との関連の下に行われた賃金の改善状況本件賃金規定の変更１，２により従業員の被る不利益を緩和するための代償措置を執るなど，被告が本件賃金規定の変更１，２との関連の下に従業員の賃金の改善措置を執った事実は，これを認めるに足りる証拠がない。この点，被告の総務部長であるＶ（以下「Ｖ部長」という。）は，陳述書（乙１９）において，被告においては，平成５年度から業績評価制度が導入されており，本件賃金規定の変更１，２による生理休暇取得を理由とする賞与からの欠勤控除分や住宅手当の減額分等は事業部の利益として評価され，結果として従業員に年度末賞与をもって利益配分として直接的に還元されることになっているから，本件賃金規定の変更１，２についての代償措置は執られている旨供述する。しかし，上記の業績評価制度が導入されたのが本件賃金規定の変更１，２が実施された平成１２年度より相当前の平成５年度であることに照らすと，同制度が本件賃金規定の変更１，２との関連の下に導入された制度であるとは到底認められない。また，実質的に見ても，乙１９によれば，上記の年度末賞与は，年度末決算時における賞与支給後の業績見込みが基準経常利益（４０億円）を５パーセント以上上方乖離すると見込まれる時にのみ支給され，しかも，著しい経済事情の変化やその他の非常事態により被告に資金を留保する必要があると認めた場合には，支給をしないことがあるとされていることが認められ，これらの事実によれば，生理休暇取得を理由とする賞与からの欠勤控除分や住宅手当の減額分がそのまま年度末賞与として還元されることの保証はないといわざるを得ない。そうすると，Ｖ部長の供述する業績評価制度が，本件賃金規定の変更１，２との関連の下に従業員の賃金の改善措置を執った制度に該当するとは認められない。
(6)　旧規定下での生理休暇取得についての濫用の有無乙７によれば，本件賃金規定の変更１，２が実施される前後の平成１１年４月１６日から平成１３年６月１５日までの期間における被告の従業員の生理休暇取得状況は，別紙生理休暇取得状況（略）のとおりであると認められる。これによると，上記期間を通じて，被告の全女性正社員のうち生理休暇を取得した者の割合は２割に満たず，また，生理休暇を取得した者のうち，最も取得日数の多い原告Ｕ及び同Ｔについても，その取得頻度は１月に１日程度にすぎない。上記の生理休暇を取得する女性従業員の割合の低さ及び生理休暇を取得する者についての取得頻度の低さにかんがみると，旧規定の下において，被告の女性従業員に有給生理休暇の取得について濫用があったものということはできず，ほかに濫用があったことを認めるに足りる証拠はない。


この点，被告は，原告Ｕ及び同Ｔについて，被告に勤務する女子社員の中でも圧倒的に多く生理休暇を取得している上，日給月給社員時代には生理休暇を取得せず賃金が保証される月給社員になってから生理休暇を取得するようになったことからすると，原告Ｕ及び同Ｔによる生理休暇の取得が生理休暇取得の要件を満たしているとは考えられないと主張する。しかし，上記のとおり，原告Ｕ及び同Ｔの生理休暇の取得頻度は１月に１日程度にとどまっているのであり，これをもって原告Ｕ及び同Ｔによる生理休暇の取得頻度が不自然なほど高いとは到底いえず，また，被告に入社したばかりの日給月給社員時代に生理休暇を心理的に取得しづらいことは経験則上明らかであるから，原告Ｕ及び同Ｔが月給社員になった後で生理休暇を取得するようになったからといって，直ちに両名に生理休暇取得について濫用があったということはできない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。また，被告は，原告Ｔが生理休暇を濫用的に取得していた証拠として，原告Ｔが，被告に対し，平成１３年８月２７日の生理休暇を理由とする欠勤に関して同月３０日に提出した「うそをつきました。」との記載のある欠勤届（乙１４の１の１）を提出するが，上記欠勤日が本件賃金規定の変更１が実施されてから１１か月近くも経過した日であることに照らすと，仮に，上記欠勤が生理休暇制度を濫用してなされたものであったとしても，直ちに，原告Ｔについて，旧規定下においても生理休暇の取得について濫用があったということはできない。
以上によれば，旧規定の下において，被告の女性従業員に有給生理休暇の取得について濫用があったものとは認められず，同濫用があったことを前提とする社内規律の保持及び従業員の公平な処遇を図るために本件賃金規定の変更１を行う必要性も認められない。
(7)　組合との交渉の経過
甲１，５，６の１及び２，甲１４，２３，乙１の１及び２，乙２の１ないし３，乙４，５，証人Ｖ，同Ｗ，原告Ｐによれば，被告は，平成１２年８月の時点で既に賃金規定や退職金規定等の改訂を終えていた親会社のニプロ株式会社に合わせて賃金規定等の改訂を行い，ニプログループ内の賃金規定等の統一的な運用を図るべく，同年９月６日，事前交渉の性質を有する窓口交渉を原告ら組合との間で行い，その場で，原告ら組合に対し，本件賃金規定の変更１，２や本件退職金規定の変更の趣旨等を簡単に説明するとともに，上記各変更の施行日を同年１０月１日からとしたいので，意見書を同年９月２６日までに提出するよう求め，その後，同月１３日の第２回窓口交渉で，実質的な交渉に入る前提として，原告ら組合から，被告に対し，上記各変更における不明確な点の確認等の質問がなされ，さらに，同月２２日の第３回窓口交渉において，原告ら組合が，被告に対し，本件賃金規定の変更１，２や本件退職金規定の変更等に関する団体交渉を開催するよう求めたこと，そして，同月２６日に開催された原告ら組合と被告との間の団体交渉において，本件賃金規定の変更１，２や本件退職金規定の変更等を是非とも同年１０月１日から実施してニプログループ内の賃金規定等の統一的な運用を図りたいとする被告と，賃金・退職金水準の切下げにつながる賃金規定等の変更に飽くまで反対する原告ら組合との間で意見が平行線のままとなり，最終的に，原告ら組合が，被告に対し，意見書を出すつもりがないこと及び賃金規定等の変更案を白紙撤回するよう申し入れたところ，被告は，多数派組合であるゼンセン組合から意見書の提出を得て賃金規定等の変更を労働基準監督署長に届け出て，飽くまで同年１０月１日から賃金規定等の変更を施行するつもりであると回答したこと，他方，被告は，多数派組合であるゼンセン組合との間でも，同年９月６日から本件賃金規定の変更１，２等の実施に向けた交渉をもったが，そこでも，被告は，本件賃金規定の変更１，２等を是非とも同年１０月１日から実施したいとして，意見書を同年９月２６日までに提出するよう求めたこと，最終的に，被告は，本件賃金規定の変更１，２等について積極的な賛成を得られないままゼンセン組合から意見書の提出を受け，同月２７日，所轄の労働基準監督署長に本件賃金規定の変更１，２等を届け出たことが認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。
上記認定事実によれば，被告は，多数派組合であるゼンセン組合及び少数派組合である原告ら組合との間の各交渉において，本件賃金規定の変更１，２や本件退職金規定の変更等を平成１２年１０月１日から実施することに固執し，実施予定日のわずか１か月足らず前の交渉開始時点から同年９月２６日までに意見書を提出するよう求め，組合に対して譲歩の姿勢を全く示さなかったばかりか，原告ら組合との間では，本格的な交渉を団体交渉の１回のみしか実施せず交渉を打ち切ったというのであるから，原告ら組合との間で誠実に交渉をしようとする姿勢に欠けていたものと評価すべきであり，多数派組合であるゼンセン組合との交渉も，上記の事情に照らすと，原告ら組合との間の交渉の不十分さを補うに足りないものといわざるを得ない。したがって，被告は，本件賃金規定の変更１，２等を実施するに当たり，労働組合との間の交渉を十分に行わなかったものと評価せざるを得ない。(8)　なお，甲１９，２０，３０の１ないし４，甲３１，証人Ｖによれば，本件賃金規定の変更１，２を実施した当時，被告の業績は好調に推移していたため，被告の経営状況ないし財務状況の改善のために本件賃金規定の変更１，２を実施して従業員に対する給与ないし賞与の支給水準を引き下げる必要性はなかったことが認められる。
(9)　小括
以上(4)ないし(8)に認定説示した諸事情を総合勘案すると，本件賃金規定の変更１，２はともに，その内容及び必要性のいずれの面においても，合理性を備えるものということはできないから，被告の従業員である原告Ｕ及び同Ｔに不利益をもたらす本件賃金規定の変更１並びに被告の従業員である原告Ｑに不利益をもたらす本件賃金規定の変更２は，同原告らの同意がない以上，いずれも同原告らとの関係では無効であるといわざるを得ない。
第４　結論
以上によれば，本件訴えのうち，原告らと被告との間において，被告の退職金規定８条２項が無効であることの確認を求める部分は，不適法な訴えであるから却下することとし，原告Ｕ及び同Ｔのその余の請求並びに原告Ｑの請求は，いずれも理由があるから認容することとして，主文のとおり判決する。
前橋地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　東　條　　　宏
裁判官　原　　　克　也
裁判官　高　橋　正　幸


平成１８年（ワ）第４４２８号損害賠償請求事件
平成１８年（ワ）第６６３１号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成１８年５月１７日
判決
原告株式会社イー・ピー・ルーム
被告住友石炭鉱業株式会社
同訴訟代理人弁護士鈴木修
同横井康真
主文
１原告の請求の趣旨()記載の訴えを却下する。2２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
()被告は，原告に対し，金１０万円及びこれに対する平成１８年３月１６日1から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
()特許第２６４０６９４号の請求項１ないし３に係る特許の取消理由は無効2であることを確認する(以下「本件無効確認の訴え」という。)。()被告は，原告に対し，金１０万円及びこれに対する平成１８年４月１９日3から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
()訴訟費用は被告の負担とする。4
()仮執行宣言5
２請求の趣旨に対する答弁
()本案前の答弁1
主文第１項同旨
()本案についての答弁2
原告の請求をいずれも棄却する。
第２当事者の主張
１請求原因
()本件特許権1
原告は，以下の特許権を有していた(以下｢本件特許権｣という。)。
特許番号特許第２６４０６９４号
発明の名称放電焼結装置
出願日平成２年９月１８日
優先日平成２年２月２日
優先権主張国日本
公開番号特開平４－９４０５
登録日平成９年５月２日
()異議決定等2
ア被告は，平成１０年２月１３日，本件特許権の請求項１ないし３の特許につき，異議申立てをした(以下「本件異議申立て」という。)。イ特許庁は，この事件を平成１０年異議第７０６８２号として審理し，平成１３年７月４日，本件特許権の請求項１ないし３に係る特許を取り消す旨の決定をし(以下「本件取消決定」という。)，同決定は，平成１５年１０月９日，上告不受理決定等により確定した。
()取消理由の不存在3
ア本件取消決定の理由は，原告がした平成７年３月１４日付け手続補正は明細書又は図面の要旨を変更するものであり，本件特許権の出願日は平成７年３月１４日とみなされるところ，その請求項１ないし３に記載された発明は，その出願前に頒布された刊行物１(特開平４－９４０５号公報)に記載された発明に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項に違反してされたものである，というものである。
イしかしながら，上記要旨変更との特許庁審判官の判断は誤りである。
()不法行為4
ア被告がした本件異議申立ては，実公昭４６－５２８９号公報(甲５)が存在するにもかかわらずされたものであり，違法である。
イ被告には，故意又は過失があった。
()本件基本契約違反5
ア原告は，平成６年１月１４日，被告との間で，取引基本契約(甲１０)を締結した(以下「本件基本契約」という。)。
イ本件基本契約の前文は，原告と被告は，原告被告間における請負又は物品の売買取引に関し，相互の利益を尊重し，かつ信義誠実の原則に従った契約の履行を確保するため，この取引基本契約を締結する旨定めている。ウ本件異議申立ては，本件基本契約に違反してされたものである。
()損害6
ア本件異議申立ての結果，特許庁審判官は，本件取消決定をした。イ本件特許権が存続していれば，原告は，被告とライセンス契約を締結するなどして，１０万円を超えるライセンス料を得ることができた。
()確認の利益等7
ア本件無効確認の訴えは，訴えの利益を有する。
イ本件無効確認の訴えは，飽くまで被告を相手方とするものであり，そのような訴えとして訴えの利益等が判断されるべきである。
()まとめ8
よって，原告は，被告に対し，次の支払等を求める。
ア不法行為(上記())に基づく損害金の一部１０万円及びこれに対する不法行4為後である平成１８年３月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による
遅延損害金の支払(請求の趣旨())，1
イ請求の趣旨()記載の無効確認，2
ウ本件基本契約違反(上記())に基づく損害金の一部１０万円及びこれに対す5る訴状送達の日の翌日である平成１８年４月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払(請求の趣旨())3
２請求原因に対する認否
()請求原因(   )(本件特許権)は認める。11()同(   )(異議決定等)は認める。22
()同(   )(取消理由の不存在)は否認する。33()同(   )(不法行為)は否認する。被告は，平成６年法律第１１６号による改正44後の特許法１１３条２号に基づき，適法に異議申立てをしたものであり，本件異議申立てには，何ら違法性はない。
()同(   )(本件基本契約違反)ア及びイは認め，ウは否認する。本件基本契約に55は，本件特許権についての言及はなく，本件特許権に対する異議申立てを禁止する条項もないから，本件異議申立ては，本件基本契約に違反するものではない。()同(   )(損害)は否認する。66
()同(   )(確認の利益等)は争う。77
ア本件無効確認の訴えは，東京高等裁判所が専属管轄を有する事件(特許法１，７８条１項)が東京地方裁判所に中間確認の訴えとして提起されたものであるから中間確認の訴えの要件を欠く(民事訴訟法１４５条１項ただし書)。イ本件無効確認の訴えは，国を被告として提起されるべきであり，被告とすべき者を誤った訴えとして却下されるべきである。
ウ本件無効確認の訴えは，訴えの利益を欠くから，却下されるべきである。
理由
１不法行為に基づく損害賠償請求について


主　　　　　文
１　被告は，別紙「請求及び認容額一覧表」の「氏名」欄記載の原告それぞれに対し，同表の「認容総額（元本）」欄記載の金員及びこれに対する平成１０年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，２分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，別紙「請求及び認容額一覧表」の「氏名」欄記載の原告それぞれに対し，同表の「請求総額（元本）」欄に記載の金員及びこれに対する平成１０年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告らの請求をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　就労関係等
ア　被告は，昭和３０年ころから，Ｍ株式会社（ただし，昭和４８年以降はＮ株式会社。以下，両者を区別せず単に「Ｍ」という。）が操業していた芦別炭鉱において，Ｍから，坑道掘進作業を請け負っていた。イ　原告ら（ただし，原告Ｄ，同Ｅ及び同Ｆを除く。）及びＯ（以下，これらの者を「元従業員ら」という。）は，被告に雇用され，別紙「就労状況一覧表」の「始期」欄に記載の年月日から同「終期」欄に記載の年月日まで，被告の指揮監督の下，芦別炭鉱において，岩盤の穿孔，発破，岩石等の運搬，支柱，掘進みの作業（以下「坑道掘進作業」という。）に従事した。
ウ　有限会社Ｐは，被告が班体制を敷いていた当時のＰ班が独立した会社であり，被告から坑道掘進作業を請け負っていた。
(2)　炭鉱における元従業員らのじん肺への罹患等
ア　じん肺について
(ア)　じん肺の定義
じん肺は，各種の粉じんの吸入により肺の中に蓄積した粉じんとこれに接する肺組織との間で線維増殖性変化（生体反応による線維性組織の増殖）を引き起こし，胸部エックス線に異常粒状影が現われ，肺組織が肺本来の機能を果たさなくなるために，肺機能に障害を来し，その進行に伴って呼吸困難，肺不全，心不全などの病態を引き起こす疾病をいい，じん肺法２条１項１号において「粉じんを吸入することによって肺に生じた線維増殖性変化を主体とする疾病をいう。」と定義されている。じん肺によって肺に生じた線維増殖性変化，気腫性変化，進行した炎症性変化及び血管変化等を治癒することは現代医学では不可能である（不可逆性）。また，じん肺は粉じんが発生する作業現場での就労から離れ，粉じん暴露から逃れた後も病変が進行し，悪化する。そして，進行した結果として死に至る（進行性）。
(イ)　じん肺の発生機序
ａ　まず，粉じんが肺間質及びリンパ腺に移行し，粉じんの付着部位に網内系細胞の浸潤が起こり，粉じんを摂取する。
ｂ　次に，粉じんを摂取した細胞が次第に変性壊死に陥り，初めは細かい網状線維が形成され，次第に太い膠原線維に移行して，けい肺結節が形成される。また，肺門リンパ節に移行した粉じんにより，肺門リンパ節にも結節が形成される。
ｃ　間質やリンパ腺の変化が進めば，その後に吸入された粉じんは，次第に肺胞内に蓄積されるようになり，間質の変化に付加されるために結節はさらに大きくなり，その数も増加し，同変化に伴って小血管の閉塞と細気管支の閉塞が起こり，細気管支の狭塞や閉塞の状態が生じる。そのため，末梢部の肺胞は次第に拡張し，そのため肺胞壁は薄くなり，肺胞壁の破壊が生じて局所性肺気腫が発生し，さらに，細気管支レベルでの病変により，細気管支周辺の変化が加わり障害が進展する。
ｄ　肺結節は癒合して塊状層を形成し，塊状層周辺には，のう状気腫が形成される。
イ　粉じんの発生
元従業員らの従事してきた坑道掘進作業においては，いずれの作業においても次のとおり大量の粉じんが発生する。
(ア)　穿孔作業
穿孔作業とは，さく岩機で穴を開け，その穴に発破のための爆薬を装填する作業である。穿孔される孔の数は３０ないし４０本が標準で，１本の穿孔に要する時間は３ないし５分である。通常１回の発破の穿孔作業に要する時間は１時間半ないし３時間程度である。穿孔作業においては，さく岩機で削られた岩・鉱石などが細かい霧や煙のような粉状となって大量に粉じんが発生する。
(イ)　発破作業
発破作業とは，さく岩機で穿孔した装薬孔を掃除した上，爆薬を装填し，結線して発破器により発破して爆薬を起爆させ，岩盤又は炭層を破砕する作業である。
発破作業においては，作業前に行う掃除の際に，粉じんが発生する。そして，実際の発破作業においては，砕かれた岩，土，砂，鉱石などが大量に粉じんとなって発生し坑道内に立ちこめる。
(ウ)　運搬作業
運搬作業とは，発破により破砕された岩石や石炭を運搬設備に積み込んで切羽（掘り進めている先端の現場）から搬出する作業である。運搬作業においては，通常運搬前に十分に破砕されずに浮石として残っている部分をピックハンマー（圧縮空気によりノミを作動させ，衝撃力により破砕する機械）や小発破で落とす作業を行うが，その際に粉じんが大量に発生する。また，実際の運搬の際にも積込作業の際に粉じんが発生する。
(エ)　支柱作業
支柱作業とは，坑道に木の枠を入れて坑道の天盤等の崩落や盤圧による坑道の狭小化を防止する作業であり，通常は３本の坑木（トンネルの坑内の工事に使用される支持材で，普通は丸太材）を鳥居状に組み立て水平に配列する三ツ留支保，坑道の側壁上部に梁を打ち込む打込支保がある。
支柱作業においては，枠を組み立てる際に岩盤などを切り崩す作業が必要となり，その際に粉じんが大量に発生する。
(オ)　掘進み作業


掘進み作業とは，坑道から分かれてさらに石炭層に向かって掘り進む作業である。穿孔，発破，打込み入れ（支柱作業に相当），柵送り（穿孔のための足場作り）が１つのサイクルとなり，積込作業が任意に行われる。穿孔，発破，積込作業で粉じんが発生するほか，打込み入れの作業の際にも浮石を落とす作業を岩盤を削って足場を作る作業を行う際には，粉じんが発生する。
ウ　元従業員らのじん肺への罹患等
元従業員らは，坑道掘進作業に従事中に継続的に発生する大量の粉じんを吸入した結果，じん肺に罹患し，その後の粉じんの吸入によって，その症状が増悪し，別紙「管理区分一覧表」の「昀終管理区分決定年月日」欄に記載の日付けで，北海道労働基準局長から，同「昀終管理区分」欄に記載のじん肺管理区分の決定を受けた。
Ｏは，平成８年４月７日，じん肺を起因とする呼吸不全により死亡した。
(3)　被告の責任
ア　安全配慮義務の存在と被告の義務違反行為
労働契約関係においては，一般に，使用者は労働者に提供する作業環境等から生じる危険が労働者の生命及び健康等に及ぶことを未然に防止し労働者を保護する義務を負っており，特に労働災害や職業病を発生させるおそれのある作業に従事させる場合は，その危険な地位から逃れられない労働者に対して，一層高度な安全保護義務があるというべきである。
炭鉱における作業従事者が，炭鉱で発生する粉じんの吸入によりじん肺に罹患するとの知見は，昭和１０年ころには確立しており，元従業員らが被告において就労していた時期には，被告は，炭鉱においてもじん肺が発生することを認識していた。したがって，被告は，掘進夫等の作業員が炭鉱内において作業に従事するに当たっては，以下の(ア)ないし(ク)の措置をとることにより，粉じんの発生を防止し，又は抑制することによって作業員が粉じんを吸入しないようにする注意義務があったのに，これを怠り，その結果，元従業員らに継続的に大量の粉じんを吸入させ，その結果，元従業員らをじん肺に罹患させたのであるから，被告は，元従業員らが被った後記損害を賠償すべき義務を負う。(ア)　粉じんの発生を防止ないし抑制するために，各種作業の前又は作業中に適切な箇所に散水や噴霧を行う。
(イ)　穿孔の作業の際は，湿式さく岩機を導入し，これを有効に使用できるように指導，監督する。さく岩機を使用する際には，さく岩機の先端に集じん装置を付け，発じん部位を包囲して粉じんが拡散するのを防止する。
(ウ)　発破を伴う作業では，発破により発生した粉じんが除去され，沈下するまで，作業現場に立ち入ることがないように指導，監督し，上がり発破（発破後の支柱作業と運搬作業とを行わずに次の作業員と交替する作業方式）や昼食時発破（食事休憩の直前に発破をかける方式）等の粉じん暴露の少ない作業方法をとらせる。
(エ)　発生した粉じんが作業現場に滞留することのないように，適切な通気量の確保と合理的な通気システムの実現を図る。
(オ)　粉じん作業に従事する作業員に昀新の防じんマスクを支給し，作業の際これを装着するよう指導，監督するとともに，フィルターの十分な予備を備え置き，交換に供する。
(カ)　粉じんの体内侵入を昀小限に食い止めるために，労働時間の短縮，担当作業現場の適切な交替，休憩場所の考慮，作業手順，作業方法の改善など，粉じん暴露の程度を可能な限り軽減するように労働条件を定める。
(キ)　じん肺の原因，症状などの医学的知見，予防方法等について作業員に十分な教育を行い，じん肺の防止対策の重要性を認識させる。(ク)　作業員に健康診断，じん肺検診を定期的に実施し，じん肺患者の早期発見，早期治療，健康管理に努め，労働者にじん肺所見が認められた場合には，診断結果を通知して，健康管理の必要性を認識させる。
イ　下請企業の労働者に対する安全配慮義務
労働者と粉じん作業についての雇用契約を直接締結した者との間に限られず，粉じん作業従事者の実質的な使用者も，信義則上，粉じん作業従事者に対し，粉じん作業雇用契約に基づく付随的な安全配慮義務と同一の性質及び内容の義務を負う。
そして，被告は，被告の下請企業である有限会社Ｐの労働者に対しても安全配慮義務を負うべきである。
ウ　民法７１９条１項後段の類推適用
元従業員らには，被告以外の者に雇用されて掘進夫として従事した期間があるが，被告の安全配慮義務違反には，民法７１９条１項後段が類推適用される。
したがって，元従業員らの被告における在職期間の長短にかかわらず，被告は，元従業員らの被った損害のすべてについて連帯して損害賠償義務を負担すべきである。
(4)　損害
ア　慰謝料各４０００万円
じん肺の病理に照らすと，元従業員らの被った財産的損害及び精神的苦痛は甚大である。
そして，治療費，逸出利益等の各項目別に損害を算定し精神的損害と併せて主張せず，慰謝料にすべてを包括的に含めて損害を主張する。
イ　弁護士費用各５６７万円
(5)　相続
ア　Ｏは，平成８年４月７日，死亡した。
イ　原告Ｄは，上記当時，Ｏの妻であった。
ウ　原告Ｅ及び同Ｆは，いずれもＯの子である。
(6)　結論
よって，原告らは，被告に対し，債務不履行に基づく損害賠償請求として，別紙「請求及び認容額一覧表」の「請求総額（元本）」欄記載の金員及びこれに対する訴状送達の日（請求の日）の翌日である平成１０年８月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)アの事実は認める。
同(1)イのうち，元従業員らと被告との雇用関係の有無及び期間は，別紙「就労状況一覧表」の「被告の認否」欄に記載のとおりである。(2)　請求原因(2)ア(ア)のうち，じん肺法の規定が原告ら主張のとおりであることについては認め，じん肺の不可逆性について，線維増殖性変化を起こして結節となった部分が元に戻らない，あるいは，気腫性変化を起こした肺胞の部分が元に戻らないという意味で不可逆性があることは認める。しかし，そのことが直ちに症状として健康障害や日常生活障害を生ずることにはならない。じん肺の進行性については否認する。同(2)ア(イ)の事実は否認する。炭肺（じん肺のうち，炭じんを吸入することで生じるもの）の機序は，けい肺（じん肺のうち，けい酸質粉じんを吸入することで生じるもの）の機序と異なる。


同(2)イのうち，坑道掘進作業の概要については認め，その余の事実は否認する。坑道掘進作業の過程において粉じんが不可避的に発生するが，大量に発生するとはいえない。また，その全過程において粉じんが発生するわけではない。
同(2)ウの事実は知らない。
(3)　請求原因(3)アのうち，一般的な粉じん対策を講ずる義務があるとの主張は認め，これを怠ったとの主張は争う。被告は，その時代時代における工学的知見上実施し得る昀も高度なじん肺防止対策を講じてきた。また，炭鉱における作業によってもじん肺に罹患するとの知見が昭和１０年ころに確立していたことは否認する。同知見の確立時期は，けい肺が昭和２０年代後半，炭肺が昭和３０年代中ころである。同(3)イの主張は争う。
同(3)ウの主張は争う。
(4)請求原因(4)ア，イの事実はいずれも否認する。(5)　請求原因(5)ア，イ，ウの事実はいずれも知らない。
３　被告の反論
(1)　被告による粉じん対策の実施
ア　散水・噴霧
(ア)　被告は，坑道掘進作業の工程において，粉じんの発生を除去ないし防止する措置の１つとして，次のような噴霧及び散水をしていた。ａ　さく孔前には，鏡面に水を掛けることにより，さく孔によって生ずる粉じんを抑制していた。
ｂ　発破時には，当初，坑道天井につり下げたシャワーから水を出すという方式で坑道の粉じんの除去ないし防止をしていた。昭和４６年ころに，噴霧式散水（火薬の点火直前に切羽の鏡面全体に向かって両側から霧状の水を掛けるもの）に替えた。ｃ　発破の際，抗内員は，切羽から１００メートルくらい後方まで退避するが，この間に水は出しっぱなしにしており，その後火薬に点火し，爆破し，爆破終了後，１０分くらいさらに水を出し続け，粉じんが収まってから抗内員に切羽に戻らせていた。
ｄ　発破後，ずり（ずりとは，坑内で掘削されて出る石炭以外の不要岩石をいう。）積みを始めると，水の掛かっていない岩石が表面に出てくるから，再び粉じんが立つようになるが，粉じんの発生を抑えるため，抗内員にホースで水を撒くようにさせていた。(イ)　散水用の水，鉄管，ホースといった器具は，鉱業権者であるＭが供給していた。
ずり積み時の散水は，Ｍの指示により制限されていた。
イ　湿式さく岩機の使用
昭和４８年ころまでは，被告の従業員が使用していたさく岩機はすべて元請けであるＭからの貸与であり，被告には選択の余地はなかった。当初貸与されたさく岩機は乾式であり，昭和４０年代になってようやく湿式のさく岩機が導入された。
しかし，湿式さく岩機にも様々な問題点があった。さく岩機で使う水は，地上から供給されるが，その水の圧力により，さく岩機の「ウォーターチューヴ」が故障し，湿式さく岩機として使用できず，乾式としてしか使用できないという時代もあった。減圧弁ができ湿式さく岩機が改良され，湿式として使用できるようになったのは，昭和５０年代後半ないし昭和６０年代になってからである。
また，坑道は，水平なものばかりでなく，昇りや下りもある。昇りや下りの斜坑（斜めの坑道）では，さく岩機から水が出ると，その水が先端の切羽に溜まったり坑道を流れたりし，作業が極めて困難な状況となる。
地下数百メートルでの現場における作業において，水を大量に使用するということ自体，岩石の性質，坑道が変形する可能性を孕んでいる等の理由により，不可能に近いことであったし，さらに，水の供給については，そのための施設を含め鉱業権者でなければできないことであった。
ウ防じんマスク
被告は，従業員に対し，坑内労働に従事する際に防じんマスクを着用するよう指導を徹底し，防じんマスクを携帯しなければ，坑内には入れないようにしていた。
防じんマスクは，各従業員が自前で購入する習慣があったが，昭和５７年ころ以降は，被告において，マスクを購入し，これを各従業員に貸与していた。被告は，ＭがＭの従業員の意見を聴いた上で選定していたものを購入しており，マスクの選定にあたっては，Ｍの段階でその性能はチェックされていた。
被告は，その時代時代における高品質・高性能のものを従業員に提供してきた。
エ　通気
被告は，風管によってこの新鮮な空気を坑道内に供給していた。風管が破損したときには，被告の従業員がその場で修繕を施しており，切羽面において，新鮮な空気が供給されていないという事態は考えられない。
もっとも，この風管及び風管に空気を送り込むための扇風機はＭの所有であった。
オ　じん肺教育
被告は，従業員に対して，新規採用時に，Ｍとともに，じん肺教育をしていた。
被告は，保安発破係員をはじめとする係員に対しては，係員教育を毎月１回実施し，その他の従業員に対しては，毎日の入坑前に必ず指導をしていた。その指導内容は，坑内の事故の防止という観点だけではなく，マスクの着用，散水の重要性についても指導していた。(2)　民法７１９条１項後段類推適用の主張に対する反論ア　粉じん職歴による割合により，各鉱山会社の責任をその寄与度に応じて認めるのであればともかく，安易に不真正連帯債務の法理により，被告のみに全責任を認めることは不公平極まりない。
イ　被告は，鉱業権者であるＭから坑道の掘進を請け負った者であり，坑道を含めて，鉱山全体はＭが所有し，様々な施設，機械類等について，被告は，独自に維持管理できず，Ｍの指示に従わざるを得ないという制約があった。したがって，被告の元従業員らに対する責任を認めるのであれば，被告とＭの責任割合も明確にすべきである。
(3)　じん肺管理区分について
じん肺管理区分は，あくまで事業者が行うじん肺の予防と進展防止のための健康管理上の処置を定めるものにすぎず，障害や損害の程度を決定するものではない。
元従業員らの中で管理３以下の者については，通常の就労は差し支えないものであり，管理４の者についても必ずしも「休業」「安静」が必要なわけではない。いずれの場合もじん肺検診による健康管理を継続していくことにより現在の健康状態の改善も可能である場合もあるし，あるいはその保持を長期的に図り得るものである。
４　抗弁
(1)　消滅時効
ア　消滅時効の起算点
(ア)　元従業員らが被告を退職した日である。
(イ)　仮に(ア)が認められないとしても，元従業員らが，初めてじん肺管理区分の決定を得た時から消滅時効が進行するものである。
イ　消滅時効の期間
主位的に５年間，予備的に１０年間である。


(2)　過失相殺１－喫煙
喫煙の有無とじん肺有所見率との間には有意な相関関係がある。したがって，喫煙がじん肺の発症・症状の増悪に大きな影響を及ぼすことは明らかである。
元従業員らが喫煙していたのならば，公平の理念に照らし，損害の相当部分が損害額から控除されるべきである。
(3)　過失相殺２－原告の個別事情による損害の減算ア(ア)　被告は，Ｏに対し，非粉じん作業に職場転換することを勧めていたにもかかわらず，自らの意思で粉じん作業の継続を選択していた。(イ)　したがって，損害が減額されるべきである。
イ(ア)　原告Ｃ及び同Ｌは，係員であったから，粉じん作業の昀前線で作業していたものではなく，管理職的な立場にあった。
(イ)　したがって，損害が減額されるべきである。
ウ(ア)　原告Ｂは，昭和４７年６月から昭和６２年５月まで，労務上席であった。労務上席の職務内容は，賃金算定などのデスクワークである。
(イ)　したがって，損害が減額されるべきである。
(4)　損益相殺
労働者が業務上じん肺に罹患した場合には，療養補償給付，休業補償給付，遺族補償給付，傷病補償年金等をはじめとする各種の労災保険給付が支給され，適格者には，厚生年金保険，国民年金等の各種の年金が併給される。
原告らは慰謝料を請求するものであるが，実質的には財産的損害賠償をも含めて請求しているのであり，その損害の部分はその給付金が支給されたことによって填補されているのであるから，損益相殺の対象とされなければならない。
５　抗弁に対する認否及び反論
(1)　抗弁(1)について
抗弁(1)の主張はいずれも争う。
(2)　抗弁(2)について
抗弁(2)の主張は争う。
(3)　抗弁(3)について
ア　抗弁(3)ア(ア)の事実は否認し，同(3)ア(イ)の主張は争う。イ　同(3)イ(ア)の事実は否認し，同(3)イ(イ)の主張は争う。ウ　同(3)ウ(ア)のうち，原告Ｂが昭和５７年から昭和６２年まで労務上席であったことは認め，その余の事実は否認する。
同(3)ウ(イ)の主張は争う。
(4)　抗弁(4)について
抗弁(4)の主張は争う。
理由
１　請求原因について
(1)　請求原因(1)（就労関係等）について
ア　請求原因(1)アの事実は当事者間に争いがない。イ(ア)　請求原因(1)イのうち，別紙「就労状況一覧表」の「被告の認否」欄に「認める。」と記載されている期間において，元従業員らが被告に雇用されていた事実は当事者間に争いがない。
(イ)　甲第３７号証の８，第４２号証，原告Ｊ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｊが昭和３７年５月１日から昭和３８年１０月１日まで被告に雇用されていたことが認められる。
甲第３９号証及び原告Ｈ本人尋問の結果によれば，原告Ｈが，昭和３９年７月１７日から昭和５７年４月３日まで被告に雇用されていたことが認められる。
(ウ)　甲第３７号証の１，原告Ａ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａが昭和５２年２月１日から昭和５６年１０月１９日まで及び昭和６０年４月１日から昭和６１年５月１５日まで，有限会社Ｐに雇用されていたことが認められる。
甲第３７号証の５，原告Ｇ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｇが昭和５２年２月１日から昭和６２年２月１４日まで，有限会社Ｐに雇用されていたことが認められる。
甲第３７号証の９，原告Ｋ本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｋが昭和５２年２月１日から昭和５８年１月１日まで，有限会社Ｐに雇用されていたことが認められる。原告Ｋが，前同日から昭和５９年１２月１日まで被告ないし有限会社Ｐに雇用されていたことを認めるに足りる証拠はない。
(エ)　原告ら（ただし，原告Ｅ及び同Ｆを除く。）の各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，元従業員らが，上記(ア)，(イ)，(ウ)の各期間（ただし，原告Ｂについては，昭和５７年から昭和６２年までの期間を除く。），坑道掘進作業に従事していたことが認められる。原告Ｂ本人尋問の結果によれば，原告Ｂは，昭和５７年から昭和６２年まで，労務上席として，主に賃金算定などのデスクワークに従事していたこと，その当時も月に２回程度坑内に入っていたことが認められる（原告Ｂ調書１３～１４頁）。
ウ　請求原因(1)ウの事実は，被告が明らかに争わないものと認め，自白したものとみなす。
(2)　請求原因(2)（炭鉱における元従業員らのじん肺の罹患等）について
ア　じん肺について
請求原因(2)アのうち，じん肺法の規定が原告ら主張のとおりであることは当事者間に争いがなく，甲第８０号証，第８２号証，第８３号証の１，２，第８７号証，第９０号証，第９６号証，第１０７，第１０８号証，第１１７号証，第１２６号証，第１７４号証の１及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（以下，括弧内に主要な証拠等を示す。）。
(ア)　じん肺の定義
じん肺は，臨床病理学的には，「各種の粉じんの吸入によって胸部エックス線に異常粒状影，線状影があらわれ，進行にともなって肺機能低下をきたし，肺性心にまでいたり，剖検すると粉じん性線維化巣，気管支炎，肺気腫を認め，血管変化をも伴う肺疾患である。」と定義されている（甲第８７号証７７頁）。じん肺法２条１項１号においては「粉じんを吸入することによって肺に生じた線維増殖性変化を主体とする疾病をいう。」と定義されている（争いがない。）。
(イ)　じん肺の発生機序
じん肺の原因となる粉じんの種類は様々であり，粉じんの化学的組成によって病理変化には差があることが知られている（甲第９６号証）。炭鉱の各種作業において問題となる粉じんは，岩石中に存在する遊離けい酸（二酸化けい素）を含んだ粉じんと，炭層中に存在する炭素を含んだ粉じん（炭粉）である（甲第１０７号証）。