これを本件についてみるに，前記争いのない事実及び上記(１)の認定事実にあらわれた本件各契約締結に至る経過，すなわち，控訴人は，本件工事の実施方法として，まず，原判決別紙第一の(一)記載の１回目の入札で予定された工事の内容により，次いで，原判決別紙第一の(二)記載の２回目の入札で予定された工事（単一工事）の内容により，２度にわたってその予定価格が本件条例２条に定める金額を超える１個の請負契約を締結して実施することを決定し，当該契約を締結することについての議案を町議会に提出したが，２度とも否決された後，単一工事と実質的に同じ工事につき，予定価格がいずれも５０００万円未満となる原判決別紙第一の(三)の１ないし３記載の入札，工事区間等に係る３つの工事（分割工事）とする設計変更（本件設計変更）をした上，本件各契約を締結したという経過に照らせば，控訴人が本件設計変更をして分割工事による本件工事の実施を決定したのが，本件工事を実施する高度の必要性があり，その実施に不可欠で既に交付決定を受けていた補助金を利用するためには，本件工事を平成８年度内（平成９年３月３１日まで）に完了させるほかなく，工期の短縮等の手段として工区を３つに分割することが，本件工事の内容，性質，実施場所等に照らして合理的であったなどの特段の理由に基づくものと認められない限り，控訴人は，本件工事として単一工事と同じ内容の工事を実施するに当たり，もっぱら法９６条１項５号の適用を回避する目的で本件設計変更をした上で本件各契約を締結したとみるべきである（以上（２）につき，差戻前上告審判決参照）。(3)　控訴人は，上記特段の理由について，前記第２の３(１)のとおり主張する。まず，控訴人が本件工事を実施する高度の必要性として主張するところの内容は，上記(１)に認定の事実に沿うものであるところ，地区住民の生活環境向上等の点は一般的な工事の必要性として，他の既施工地区との格差解消の点は控訴人の政策決定者の立場として考慮すべき必要性として，いずれも理解できるところではある。しかしながら，上記の法９６条１項５号の趣旨にかんがみれば，上記特段の理由として求められる「本件工事を実施する高度の必要性」は，単に地区住民にとってより有用である，又はより望ましいといった一般的な必要性では足りず，例えば，本件工事を実施しなければ，地区住民の健康，安全等を損うおそれがあり，著しく劣悪な生活環境におかれるといった具体的かつ深刻な必要性をいうと解されるから，控訴人が主張する事実のみでは本件工事を実施すべき高度の必要性があるということは困難である。
また，控訴人が本件工事の実施に不可欠な補助金を利用するため平成８年度内に本件工事を完了する必要性として主張するところの内容も，再度の補助金受給等に関する抽象的な懸念にすぎず，Ｘ町が国及び秋田県に対し本件工事に係る補助金の繰越し等につき具体的にどのような折衝をし，その結果はどうであったのか等について主張立証はなく，かえって，控訴人は，本人尋問において，秋田県に補助金繰越しの可否を非公式に相談したと思う旨の曖昧な供述に終始し，控訴人作成の「Ｋ地区農業集落排水工事課題」と題する書面（乙８）においても，抽象的に県から年度内消化をするよう口頭指導があったとするにとどまり，むしろ，Ｘ町が国及び秋田県と補助金繰越し等について具体的な折衝をせずに本件設計変更に及んだことが窺われるのである。
さらに，控訴人が本件工事分割発注の合理性として主張するところも，分割工事であれば３ないし４か月で本件工事が完了する旨抽象的に主張するのみで，本件工事が工区を分割して契約を締結するに適したものか，工区分割により工期がどの程度短縮されるか等につき本件工事の内容，性質，実施場所等に即した具体的な主張立証はない（控訴人が分割可能であると主張するところは，物理的に分割可能であったとの主張の域を出ず，前記特段の理由として十分とはいい難い。）。取り分け，本件工事のように，企業体が請け負う工事は，通常，工事箇所を分割しなくとも，作業員数，作業機械数等を増強することにより，工期を短縮することが可能と考えられる（これに対し，個人職人が請け負うほかない業務であれば，業務を３分割すれば期間が概ね３分の１になることは理解が容易である。）のであるから，そのような方法で本件工事を平成８年度中に完了させることができるのではないか，あるいは，仮に工区の分割により工期が短縮されるとしても，２つの工区に分割する方法で足りるのではないか，そうすることにより，議会の議決を回避することなく，平成８年度中に工事を完了させることができたのではないかとの点については，それらが困難なことを本件工事の内容，性質，実施場所等に即して具体的に主張立証すべきであるが，そのような主張立証はなく（工期短縮の方法につき，控訴人作成の「甲の見解」と題する書面（乙９）には，中央の経験豊富なゼネコンを使えば短縮可能であるが，地元業者の育成に繋がらず，かつ，県内ゼネコンを使えとの県議会の判断が予想されたとする部分もあるが，前記(２)の法９６条１項５号の趣旨に照らせば，これらは，まさに議会に判断を委ねるべきことであり，工区を分割すべき合理的理由とはいい難い。），かえって，控訴人は，本人尋問において，本件設計変更をした際にこのままでは本件工事が平成８年度内に完了しないと考えた理由について，単一工事のままでは完了しないとの趣旨ではなく，３度にわたり議会で否決されると工期との関係で完了しなくなるとの趣旨である旨自陳するところである。
以上によると，控訴人が主張する点はいずれも失当であって，本件設計変更が前記特段の理由に基づくものということは困難というほかない。(4)　なお，控訴人は，前記特段の理由のほかに，本件工事に係る請負契約締結が２回にわたり議会で否決された理由は十分な根拠のない談合疑惑の噂に基づくもので，３回目の議案を提出できる状況になく，そのため，３工区に分割し，議会の議決が不要な工事金額に減額し，そのことにつき，Ｘ町議会の全員協議会を開催し，審議を尽くしたことも主張する。しかしながら，議会が２回にわたり本件工事に係る請負契約締結を否決したのは談合疑惑の報道があったことに起因することは前記(１)に認定のとおりであるところ，本訴に提出された限りでは，本件工事に係る入札につき談合があった事実を認めるに足りる証拠はないが，前記(２)の法９６条１項５号の趣旨のほか，本件に即していえば，法９６条１項５号所定の議会の議決は，請負契約が談合に基づくものか否かの違法の有無の観点からのみではなく，真偽はともかく談合疑惑がある中で予算執行をすることの適正らしさ，住民に対する説明責任等の観点をも踏まえた政治的判断としてされるものであることにかんがみると，単に，実体的に談合がなければ，長の判断で議会の議決を回避して良いというものではないというべきであり，そうすると，控訴人の主張は，むしろ，法９６条１項５号の潜脱目的を自認しているとすら言い得るところである。


主            文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、原告らに対し、それぞれ３６７７万６４９４円及びこれに対する平成９年９月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要等
本件は、亡Ａの死亡は被告の医療上の過誤によるとして､Ａの相続人である原告らが、被告に対し、診療契約の債務不履行又は不法行為に基づいて、損害賠償及びこれに対する民法所定の遅延損害金（始期は訴状送達の日の翌日である。）を請求する事案である。
１　争いのない事実等
(１)当事者
原告ＢはＡの父、原告ＣはＡの母であり、両原告とＡの夫であったＤがＡの相続人である。
被告は、北海道大学医学部附属病院（以下「被告病院」という。）を設置している。
(２)Ａは、昭和６０年３月２７日、Ｄと婚姻した。Ａは、妊娠しないため、平成３年１月３１日、被告病院産婦人科を受診し、同年７月２５日に被告病院に入院し、翌２６日、全身麻酔下で腹腔鏡検査（ラパロスコピー）を受けた。
腹腔鏡検査とは、腹壁を穿孔して腹腔内に炭酸ガス（二酸化炭素）を送り込み、これによってできた空間を利用して、腹腔鏡を用いて子宮、卵管等の臓器を精査するものであり、その際、癒着剥離等の必要があればその治療も行うことができる。
Ａは、腹腔鏡検査及び腹腔鏡を用いた癒着剥離術を受けているときに、循環不全、呼吸不全を起こし、その結果、低酸素脳症に陥った。Ａは、その後意識を回復することなく、平成３年１２月４日に、被告病院において死亡した。
(３)Ａの腹腔鏡検査は、被告病院産婦人科のＥ医師（当時被告病院助手）とＦ医師（当時北海道大学医学部大学院生。以下Ｅ医師とＦ医師をあわせて「産婦人科担当医」という。）、被告病院麻酔科のＧ医師（北海道大学医学部助手。）、Ｈ医師（当時北海道大学医学部講師。）とＩ医師（医員、研修医。以下Ｇ医師とＩ医師をあわせて「麻酔科担当医」という。）により行われた。立会看護婦はＪ看護婦であった。
２　争点
(１)産婦人科担当医の注意義務違反の有無
（原告らの主張）
ア　Ａが循環不全、呼吸不全を起こし低酸素脳症に陥ったのは、腹腔鏡検査時に、炭酸ガスあるいは空気による肺のガス塞栓をおこしたことによる。Ａが肺のガス塞栓を起こしたのは、腹腔鏡検査の際、産婦人科担当医が、炭酸ガスの圧力を高くしすぎた状態で手術を行ったか、血管のどこかを通常以上に損傷したか、あるいはその双方による。
産婦人科担当医は、Ａの血管内に炭酸ガスを混入させないために、炭酸ガス圧を適正に保ち、また過度に血管を損傷しないようにすべき注意義務があるのに、これを怠った過失がある。
イ　卵管の癒着剥離の方法について、Ａは、腹腔鏡検査前日まで、開腹手術によるか腹腔鏡検査時に行うかを検討する機会をもてなかった。産婦人科担当医は、Ａに対し、腹腔鏡検査がどのような検査でどのような危険があり、さらにその効用はどのようなものかを十分に説明しなかった。
（被告の主張）
ア(ア)　Ａが循環不全、呼吸不全を起こした原因は不明である。産婦人科担当医がその発生を予見することは不可能であった。
(イ)　仮に、Ａが循環不全、呼吸不全を起こした原因が、炭酸ガス塞栓によるものだとしても、産婦人科担当医は、Ａの腹腔鏡検査の機器操作及び手術の実施に際し、腸管や血管を損傷した事実はない。このことは、術中、術後の血液検査において貧血状態などが認められなかったことからも明らかである。産婦人科担当医の機器操作に何ら過誤はない。また、Ａの腹腔鏡検査時に使用した気腹装置は、自動式であり、設定した内圧を常時保つ構造になっていて、欠陥はなく、正常に作動していたから、腹腔内に適正内圧を超える炭酸ガスが流入した事実もない。
イ　産婦人科担当医は、Ａに対し、腹腔鏡検査、治療の入院期間は２、３日に過ぎないこと、全身麻酔下で行われるため苦痛はないこと、検査のほかに治療として比較的小規模の癒着剥離術は行うこと、二酸化炭素使用による検査は安全であるが、稀には５０００件に１例という事故があること等はすべて説明したうえで、Ａから腹腔鏡検査と簡単な剥離術実施の承諾を得た。ウ　以上のとおり、産婦人科担当医には何らの注意義務違反はなく、過失はない。
(２)麻酔科担当医の注意義務違反の有無
（原告らの主張）
ア　Ａは、腹腔鏡検査中の午前１０時２５分、動脈血中の酸素飽和濃度（以下「ＳａＯ２　」という。）が９７パーセント（以下単位は省略する。）に低下した。これは、動脈血中の酸素の取り込みが悪くなったことを示しているから、麻酔科担当医としては、麻酔薬の投与を中止し、純酸素にして経過を見て、改善の兆しがみられない場合には、産婦人科担当医に対して手術を中止して炭酸ガスを排出するよう指示すべきであった。
イ　Ａは、腹腔鏡検査中の午前１０時３０分、呼気中の二酸化炭素濃度（以下「ＥＴＣＯ２　」という。）が２０台前半㎜Hg（以下単位は省略する。）に低下した。この時点で、Ａに異常事態が発生していることは明白であり、麻酔科担当医としては、肺のガス塞栓の発生を疑い､直ちに産婦人科担当医に対して、手術を中止して炭酸ガスを排出すべきことを指示すべきであった。ウ　Ａは、腹腔鏡検査中の午前１０時３５分、ＳａＯ２　及びＥＴＣＯ２　の低下傾向が決定的になった。麻酔科担当医としては、当然、肺のガス塞栓を疑うべきであり、産婦人科担当医に対して直ちに手術を中止し、炭酸ガスを排出するよう指示すべきであった。


エ　産婦人科担当医が炭酸ガスを排出したのは、午前１０時４２分から４３分のことである。炭酸ガスの排出が著しく遅延した結果、Ａの血管及び心臓内に大量の炭酸ガスが気体の状態で蓄積してゆき、ガス塞栓が進行した。したがって、麻酔科担当医は、産婦人科担当医に対して手術を中止し、炭酸ガスを排出するよう指示すべきであったにもかかわらず、指示をしなかったという過失がある。
（被告の主張）
ア　午前１０時２５分ころ、ＳａＯ２　が９９から９７に低下したが、９７は正常な変動幅の範囲内であり、血圧、脈拍数も正常で、麻酔科担当医が特段の異常を認めることはできなかった。本件手術当時、腹腔鏡検査時のガス塞栓事故は極めて稀な事故と報告されていて、単にＳａＯ２　が９７に低下したとの理由だけで、肺のガス塞栓を起こすほどの大量のガス吸引があることを直ちに疑うことは不可能であったから、直ちに産婦人科担当医に対して手術を中止して炭酸ガスを排出すべきことを指示することまでは要求されない。Ｉ医師は、ＳａＯ２　が９７に低下したので、念のため上級医の来室を求め、麻酔指導医であるＬ医師が午前１０時３０分ころ来室して２、３分間患者を診察したが異常は認めなかった。この時点に麻酔科担当医の注意義務違反はない。
イ　午前１０時３０分にＡのＥＴＣＯ２　が２０台前半まで低下した事実はない。午前１０時３０分ころのＥＴＣＯ２　は３３である。２０台前半まで低下したのは午前１０時３５分の後であり、これ以前の時点で用手換気を行いながら慎重に観察を継続していたＩ医師に、肺動脈のガス交換機能の異常やガス塞栓の発生を疑う余地は全くなかった。したがって、この時点に麻酔科担当医の注意義務違反はない。
ウ　午前１０時３５分にＧ医師が来室し、その時点のＡの血圧は最大１１０、最低５５、脈拍数は７２であり特別の異常は認められなかった。その直後にＥＴＣＯ２　が２０台前半まで低下するという異常事態が生じた。産婦人科担当医はＡの異常を察知して午前１０時３７分ころに炭酸ガスを排出した。麻酔科担当医は、麻酔薬、笑気ガスの投与を素早く中止し、純酸素による換気を行い、エフェドリン、アトロピン等の投与を行った。
麻酔科担当医は、直ちに十全の救命蘇生措置を行っていて、何ら注意義務違反はない。
(３)損害額
（原告らの主張）
ア　逸失利益　　　３７９６万２９８８円
慰謝料　　　　　２５００万円
葬儀費用　　　　１００万円
弁護士費用　　　９５９万円
合計　　　　　　７３５５万２９８８円
イ　原告らは、原告らとＤとの遺産分割協議により、Ａの被告に対する損害賠償請求権をそれぞれ２分の１ずつ相続した。
Ｄが被告に対しＡの事故に関する損害賠償請求権を放棄したという被告の主張は、否認する。Ｄは、被告に対する損害賠償請求権を放棄したのではなく、Ｄ自身が被告に対して訴訟を提起しないという意思を表明したのであり、訴訟の追行を他の相続人に任せたにすぎない。
仮に、Ｄが損害賠償請求権を放棄するという意思表示をしたとしても、それは担当医に過失がなかったことを前提にしていて、その前提は虚偽であり、被告がＤの無知に乗じて自己の保身のために一方的に被告に有利な意思表示をさせたものであるから、公序良俗に反し無効である。
（被告の主張）
ア　損害額については不知。
イ　Ｄは、平成４年５月２０日、被告に対し、Ａの事故に関する自己固有の損害賠償請求権及びＡの死亡により相続した損害賠償請求権のいずれも放棄する旨の意思表示をした。
したがって、原告らが取得した損害賠償請求権は、原告らの法定相続分である３分の１である。
第３　争点に対する判断
１　前記争いのない事実に、証拠（各項末尾に掲記したもの）及び弁論の全趣旨をあわせると、以下の事実が認められる。
(１)腹腔鏡検査開始まで
ア　Ａは、昭和６０年５月に流産し、同年１０月に子宮外妊娠のため右卵管摘出手術をし、昭和６１年１０月に流産した。その後、妊娠しないため、昭和６２年１１月から函館のＭ産婦人科病院、平成元年８月から旭川医科大学医学部附属病院婦人科、同年９月から八雲総合病院産婦人科を受診し、ホルモン療法を受けていたが妊娠が成立しなかった。（乙２の３ページ、５ないし７ページ、１０ページ）
イ　Ａは、体外受精を希望し、平成３年１月３１日、八雲総合病院産婦人科の紹介により被告病院産婦人科を受診した。（以下、特に年の記載がない日付けは平成３年中を示す。）
同日Ａを診察した被告病院産婦人科Ｋ医師は、続発性不妊症と診断し、Ａの不妊の原因は左卵管の癒着による捕捉障害の可能性が高いと判断して、今後、腹腔鏡検査を施行して癒着剥離を試みるか、初めから体外受精を行うかのいずれかになるだろうと診察した。（乙２の４ないし６ページ、１２ページ）ウ　Ａは、４月３日に体外受精にむけた準備をすることとなったが、７月１日、被告病院で子宮卵管造影検査を受けた結果、左卵管（右卵管は子宮外妊娠時に摘出されている。）が、疎通性は悪いが、完全閉塞の状態ではないことが分かったため、体外受精の実施を見送ることにして、癒着の状態を調べるため、腹腔鏡検査を行うことにした。ただし、癒着剥離については、Ａの希望により、腹腔鏡検査時に引き続いて行うことはしないことにした。このとき、Ａは、腹腔鏡検査について、腹腔の中にガスをいれて腹を強くふくらませた状態で操作鉗子等を使って行うこと、２泊３日の入院で可能なこと、身体に対する侵襲度の低い簡単な検査であることなどの一般的な説明を受けた。（乙２の１３ページ、証人Ｅ医師）


エ　Ａは、７月２５日の午前１０時ころ被告病院産婦人科に入院した。Ｆ医師は、同日夕方、Ａに対し、翌日の腹腔鏡検査の説明をした。Ｆ医師は、その際、卵管の癒着剥離については開腹による根治的治療を行わないことの確認をした。Ａは、このとき、できれば開腹による根治的治療をしてほしいと要望したが、Ｄが開腹を希望していないことや、開腹手術をすれば入院期間が長期化することになり、Ａは７月２７日に退院予定で長期の入院はできないことなどから、翌日は腹腔鏡検査のみを行い、開腹手術は行わないことにした。このとき、Ｆ医師は、腹腔鏡検査下でも、軽度の癒着であれば剥離術を行うことができることを説明し、Ａは、検査時の所見により癒着剥離術も行うことで納得した。（甲２５の１３ないし２６ページ、乙３の１の５ページ、乙３の２の１３ページ、証人Ｆ医師）
オ　Ａは、７月２６日午前８時５０分ころ手術室へ入室した。午前９時に麻酔導入を開始、午前９時１０分ころ気管内挿管を行った。麻酔導入を行ったのは、麻酔科のＨ医師とＩ医師である。午前９時２０分ころＨ医師は退室した。その後は、Ｇ医師とＩ医師が呼吸管理を行ったが、常時Ａのそばにいて呼吸管理をしていたのはＩ医師であった。Ｇ医師は手術室近くの麻酔センターにいて、他の２つの手術室とあわせて見回っていた。Ｉ医師は医師免許を取得して２か月だった。（乙３の１の８ページ、乙５、乙８、証人Ｉ医師、証人Ｇ医師）
(２)産婦人科担当医の診療行為
ア　産婦人科担当医は、午前９時１５分ころ、Ａの体位を仰臥位から截石位（寝ている状態で足だけを高くする状態）に変換し、午前９時３０分に、手術（腹腔鏡検査及び腹腔鏡検査下に付随して行われる治療を意味する。以下「本件手術」という。）を開始した。執刀医はＦ医師であり、助手はＥ医師であった。産婦人科担当医は、Ａの腹部１か所に直径約１センチメートル、他の２か所に直径約５ミリメートルの穴をあけ、腹腔鏡、外套管、操作用鉗子を挿入し、自動気腹装置によって、炭酸ガスを注入した。
自動気腹装置は、注入圧を２０㎜Hgと４０㎜Hgの２段階に設定でき、設定した内圧を常時保つ構造となっていて、内圧が過剰となればアラームが作動してガス注入が自動的に停止し、内圧が減少すれば内圧に至るまでガスが自動的に補給される。なお、注入圧を４０㎜Hgに設定した場合の実際の注入圧は３８㎜Hg、２０㎜Hgに設定した場合の実際の注入圧は１８㎜Hg程度である。産婦人科担当医は、自動気腹装置の注入圧の設定をまず４０㎜Hgにして注入を開始し、腹腔内に十分な視野が得られた段階（腹腔内圧が１０㎜Hg程度になった段階であり、炭酸ガスの注入量は約３リットル）で気腹装置のスイッチを切って炭酸ガスの注入を止めた。その後は、必要に応じて、自動気腹装置の注入圧を２０㎜Hgにして炭酸ガスを注入し、腹腔内圧を１０㎜Hg程度に保った。炭酸ガスを注入したり止めたりするのは、医師が、医師の手元にある腹腔鏡注入部のバルブによって行うことも可能である。（甲３０の４３ないし４６ページ、甲３２の６９、７０ページ、乙３の１の８ページ、乙５、乙６、乙８、証人Ｅ医師、証人Ｆ医師、証人Ｉ医師）イ　産婦人科担当医は、腹部の直径約１センチメートルの穴に硬性鏡を挿入し、午前９時３５分にＡの体位を骨盤高位（截石位から頭を低くした状態）に変換し、手術室の一部を消灯、腹部の直径約５ミリメートルの穴２か所にそれぞれ鉗子を挿入した。午前９時４５分ころ腹水を吸引し、午前９時５０分ころからの骨盤内観察により膀胱子宮窩腹膜に膜状の付着物、右広間膜後葉に子宮内膜症の病変と思われる点状出血、左卵管采と左卵巣の癒着を認めた。産婦人科担当医は、午前１０時５分ころから癒着剥離術を開始し、午前１０時１５分ころまでに、左卵管采と左卵巣の癒着を剥離した。剥離の際、卵巣側に微量の出血があったが、止血の必要はない程度であった。産婦人科担当医は、続いて、卵管采開口術を行った。このとき、先端が開閉できる鉗子を使用し、卵管口から鉗子を挿入して開口部を広げることを試みたが、卵管の中に鉗子が入ったことは確認できなかった。卵管采開口術を行っている間、卵管の通過性を確かめるため、子宮口から注入していた通水カテーテルにつなげた注射器を手で押して通気を２、３回、注射器に色素水（インジオカルミン）を入れて押す通色素を行っていた。産婦人科担当医は、通色素により通過性は確認できたが弱く、卵管采開口術によっても効果があらわれないため、腹腔鏡検査下での操作では著明な効果はあらわれないであろうと判断し、午前１０時２５分ころ開口術を終了した。本件手術の間、骨盤腔内に明らかな出血はなかった。
（甲３０の４６ないし６１ページ、甲３１の６７、６８ページ、甲３２の７０ないし７８ページ、乙３の１の６ないし８ページ、証人Ｅ医師、証人Ｆ医師）ウ　その後、産婦人科担当医は、鉗子を電気メスに変えて右広間膜後葉の点状出血の電気凝固を行おうとしたところ、麻酔科担当医の様子からＡの状態に異変があることに気付き、午前１０時４０分ころ、手術操作を中断して、手元の腹腔鏡注入部にあるバルブによって炭酸ガスを排出し、午前１０時４０分過ぎに腹腔鏡、外套管と鉗子を抜去した。（甲３０の５０ないし５２ページ、甲３２の７９ないし８３ページ、乙３の１の７ないし９ページ、証人Ｅ医師、証人Ｆ医師）エ　本件手術時のＡの出血量は５０ミリリットル強であった。また、午前１１時ころと午後０時ころのヘモグロビン（血色素量。標準値は１２ないし１５である。）はそれぞれ１５．４と１８．７であった。（乙５、証人Ｅ医師）
(３)麻酔科担当医の診療行為等


ア　午前１０時２５分ころまで、Ａの指先に装着していたパルスオキシメーター（ＳａＯ２　を測定する装置。正常値は９７ないし１００。）の値はおよそ９９、カプノメーター（ＥＴＣＯ２　を測定する装置。正常値は３５ないし４５。麻酔下では３０から４５を示す。）の数値は３５を示していた。
午前１０時２５分のＡの血圧は最大１２８、最低６４、脈拍数は８２であった。そのころ、ＡのＳａＯ２　が９７に低下した。午前１０時２８ないし３０分ころ、ＡのＳａＯ２　は９７であり、ＥＴＣＯ２　は３３に低下した。午前１０時３０分のＡの血圧は最大１１８、最低６２、脈拍数は７２であった。
午前１０時３０分過ぎ、Ｉ医師は、ＡのＳａＯ２　とＥＴＣＯ２　が低下したことから、Ｊ看護婦に対し、手術室から麻酔センターに通じているインターホンでＧ医師に来室を求めるよう連絡をとることを依頼した。
午前１０時３５分ころ、Ｇ医師が手術室に来室した。午前１０時３５分のＡの血圧は最大１１０、最低５４、脈拍数は７３であり、顔面、上半身にチアノーゼが見られた。Ｇ医師は、人工呼吸器をはずして手押しで換気するバックを押したり、聴診器をあてる等してＡの状態を確認した。
午前１０時３８分ころ、ＡのＥＴＣＯ２　が２０台前半まで低下、ＳａＯ２　が次第に低下し、麻酔科担当医は、Ｇ医師の判断により、麻酔薬（イソフレン）、笑気の投与を中止し、１００パーセント酸素による換気を行った。午前１０時４０分ころ、Ａの血圧は最大６８、最低１８であり、脈拍数は９２に上昇した後急激に低下しはじめた。麻酔科担当医は、昇圧薬（エフェドリン）と脈拍数上昇薬（アトロピン）を点滴ルートから投与した。午前１０時４５分ころ、Ａの脈拍数は３２であり、非観血的血圧測定（カフによる血圧測定）は不能となった。麻酔科担当医は、強心昇圧薬（ボスミン）、昇圧薬（ノルアドレナリン）、不整脈治療薬（キシロカイン）を点滴ルートから投与した。
このころまでに、手術室に、被告病院産婦人科Ｌ医師をはじめ５、６名の麻酔科医が集まっていて、午前１０時４５分に体外式心マッサージを開始した。午前１０時５５分ころ、Ｌ医師がＡの右頸部の内頸静脈から、Ｇ医師が左大腿部の大腿静脈から、合計して５０ミリリットル程度の気体を吸引した。午前１１時５分ころ、麻酔科担当医は、右内頸静脈に中心静脈カテーテルを挿入した。
午前１１時１７分ころ、心室細動（心臓が無秩序に興奮、収縮し、心臓から血液が拍出されなくなり、心停止と同じ状態になること）を生じたため、午前１１時２０分電気的除細動を行った。その結果、心拍が再開し、血圧も回復した。
午前１１時２５分に腋窩動脈を触知、以降、麻酔科担当医は脳浮腫、腎機能障害などの予防、治療のため、脳圧降下剤（マンニトール）、血液の酸性化を補正する薬（メイロン）、抗ショック剤（ソルメドロール）、ショックの進行を抑圧する薬（ミラクリッド）、利尿剤（ラシックス）等を投与した。午前１１時３５分、Ａの血圧は最大１６５、最低９８、脈拍１７０まで回復し、午前１１時４５分には自発呼吸が出現した。
その後、麻酔科担当医は投薬治療を継続しながら経過観察を行った。（甲２１、甲３１の７７ないし９１ページ、甲４５、乙３の１の８ないし１０ページ、乙５、乙８、証人Ｉ医師、証人Ｇ医師）
イ　Ａは、午後１時１０分に手術室を退室した。午後１時３０分から午後２時５０分まで高圧酸素療法施行、午後３時に脳ＣＴ検査施行、午後３時３０分にＩＣＵに入室した。（乙３の１の１０ページ）
２　１の認定のうち、①ＥＴＣＯ２　が３３に低下した時刻、午前１０時３０分のＥＴＣＯ２の数値、②Ｇ医師を呼んだ時刻、Ｇ医師が来室した時刻、③ＥＴＣＯ２　が２０台前半に低下した時刻、④炭酸ガスを排出した時刻について、原告ら及び被告は、１の認定と異なる主張をするので、以下検討する。
(１)午前１０時３０分ころまでのＥＴＣＯ２　の推移についてア　原告らは、麻酔記録及びカルテの記載等を根拠として、午前１０時２５分に３３に低下し、午前１０時３０分に２０台前半に低下したと主張する。これに対して、被告は、午前１０時３０分に３３に低下し、午前１０時３５分以降に２０台前半に低下したと主張する。
イ　麻酔記録（乙５）には、午前１０時３０分の位置付近に、ＳａＯ２９７、ＥＴＣＯ２３３との記載がある。
麻酔記録は、Ｉ医師が本件手術中に、カプノメーター等で数値を確認した直後に記載したものである（証人Ｅ医師、証人Ｉ医師）から、その記載は信用することができる。
このＳａＯ２９７、ＥＴＣＯ２    ３３との記載位置は、午前１０時３０分　の位置のわずかに左側（午前１０時側）にあるが、午前１０時２５分の位置よりは明らかに右側（午前１０時３０分側）であって、ほとんど午前１０時３０分の位置近くにあるから、これが午前１０時２５分の位置に記載されたものとは認められない。麻酔記録の記載によれば、ＥＴＣＯ２が３　３であったのは、午前１０時３０分あるいはその直前、すなわち、午前１０時２８ないし３０分であると認められる。


ウ　カルテ（乙３の１の８ないし１０ページ）には、午前１０時２５分の段落にＳａＯ２９９→９７％に低下、１０時３０分の段落にＥＴＣＯ２低下　との記載がある。カルテのうち本件手術の経過についての記載は、Ｆ医師が本件手術の直後に関係者の話や他の記録等の情報を総合、整理して記載したものであり、当時もっとも客観的事実に沿うと判断したことが記載されているのであり、ほぼ正確なものと認められる。ただし、このカルテの記載は、午前１０時２５分から午前１１時までの間、５分刻みで記載されていることから、当該時刻の段落に記載された事項は、当該時刻の前後に起きた事実が記載されているものであって、それぞれ記載された事実がその時刻に起きたとは限らないというべきである。
そうすると、カルテの記載からは、ＳａＯ２が午前１０時２５分前後に　低下し、ＥＴＣＯ２が午前１０時３０分前後に低下したことになる。エ　Ｊ看護婦が作成した看護記録の午前１０時３０分の欄にはＡのバイタルサインの定期的記載事項が記載されていてその数値に異常はなく（乙８）、Ｊ看護婦は、午前１０時３０分ころ、それまでと同様に、通常のとおり手術に立ち会っていることが窺える。また、Ａに大きな異変があれば、本件手術を施行していたＦ医師やＥ医師が変化に気づかないはずがないと考えられるが、同医師らが、午前１０時３０分ころ、とくに異変に気づいた様子はない。そうすると、午前１０時３０分の時点で、Ａに、ＥＴＣＯ２　が２０台に低下するような大きな異変が起こっていたとは考えにくい。
オ　以上によれば、午前１０時２５分ころにＳａＯ２が９７に低下し、午前１０時２８ないし３０分ころにＥＴＣＯ２が３３に低下したものと認められる。カルテの午前１０時３０分の段落にあるＥＴＣＯ２低下の記載は、３３に　低下したことを指すものであり、２０台に低下したことを意味するとは認められない。病状説明会のときに被告病院麻酔科がＡの親族に対して経過を説明するために作成した麻酔経過表（甲４５）の１０時３０分呼気炭酸ガス分圧低下との記載も、同様である。
(２)Ｇ医師を呼んだ時刻、Ｇ医師の来室時刻についてア　被告は、午前１０時２５分ころＡのＳａＯ２　が９７に低下したときに、Ｉ医師がＪ看護婦を通じてＧ医師に来室を求めたが、このときＧ医師は麻酔センターにおらず、午前１０時３０分前後にＬ医師が来室し、午前１０時３５分にＧ医師が来室したと主張する。他方、原告は、Ｇ医師は午前１０時４０分ころに来室したと主張する。
イ　Ｊ看護婦は、８月２０日の病状説明会において、Ｉ医師からＧ医師を呼ぶように依頼されたが、その前にＡの状態を確認したときには何ら異常はなく、Ｉ医師に依頼されてから事態が急変し（甲３３の４、５ページ）、手術室へ来室を求める連絡の後はすぐに人が集まったと述べている（甲３３の１０ページ）。Ｊ看護婦の病状説明会における供述は、本件手術直後のものであって信用性が高いというべきであり、そうすると、Ｇ医師を呼んだ時刻は、Ｇ医師ら他の医師が来室した時刻（原告らと被告の間で争いがあるが、早くとも午前１０時３５分ころ）からそれほど前ではなかったことになる。また、Ｊ看護婦の上記供述によれば、Ｊ看護婦がＩ医師にＧ医師を呼ぶように依頼された後に、事態が急変してＡに明らかな異変がおきたのであるから、Ｊ看護婦がＩ医師にＧ医師を呼ぶよう依頼されたのは、Ｊ看護婦がＡのバイタルサインを確認してもＡに特段の異常を認めなかった午前１０時３０分（看護記録（乙８）の記載から認められる）よりも後であると認められる。
以上から、Ｊ看護婦がＩ医師にＧ医師を呼ぶよう依頼され、Ｇ医師を呼んだのは、午前１０時３０分の後のことであると認められる。なお、カルテの午前１０時２５分の段落には、「ＳａＯ２９９→９７％　に低下し／ＤｒＩ麻酔センターに上級医の応援依頼」との記載があり（乙３の１の８ページ）、Ｉ医師もまた午前１０時２５分に上級医の応援を呼んだと証言する。そして、Ｉ医師は、その後Ｌ医師が来室したと証言し、Ｇ医師もまたＩ医師の応援依頼に応じたのはＬ医師であると証言する。しかし、これらの証言は、Ｊ看護婦がＩ医師に呼ばれた後にすぐ人が集まったというＪ看護婦の供述と合致しない。Ｇ医師の証言によれば、Ｊ看護婦以外の看護婦が手術室からのインターホンでＧ医師を呼んだというのであるが、誰がどのような事情で呼んだのか不明であることや、Ｉ医師自身、８月２０日の病状説明会において、Ｉ医師がＡに異変を認めたのは午前１０時３０分過ぎのことで、すぐにＧ医師を呼んだことを前提に説明していると窺われる（甲３２の３６ページ）ことからすると、Ｉ医師がＧ医師を呼んだ時刻に関するＩ医師及びＧ医師の証言を採用することはできない。そして、カルテのこの部分は、Ｆ医師が、本件手術後に、麻酔科担当医から得た情報を記載したのであるから、カルテのこの部分の記載が事実に基づくと認めることはできない。
ウ　次に、Ｇ医師の来室時刻に関しては、カルテの午前１０時３５分の段落には、最初に、Ｇ医師来室との記載があり、Ｉ医師、Ｇ医師もＧ医師の来室時刻は午前１０時３５分であった旨の証言をする。前記のとおり、Ｊ看護婦は、Ｇ医師を呼んでからすぐに人が集まってきたと述べている。
また、麻酔記録（乙５）によれば、麻酔科担当医は、午前１０時３８分ころ、麻酔薬、笑気の投与を中止して、１００パーセント酸素による換気を行ったことが認められるが、この処置は、すでに来室していたＧ医師の指示に基づくことは、Ｉ医師の証言からも明らかである。
したがって、Ｇ医師が来室したのは、午前１０時３５分前後であると認められる。看護記録には午前１０時４０分にＧ医師来室との記載があるが、採用することができない。


(３)ＥＴＣＯ２   が２０台前半に低下した時刻についてア　原告らは、ＥＴＣＯ２が２０台前半に低下した時刻について、午前１０　時３０分ころと主張していることは前記のとおりである。
しかし、午前１０時３０分ころには、ＥＴＣＯ２が２０台前半に低下す　るような大きな異変はなく、同時刻ころのＥＴＣＯ２は３３であったこと　は前記のとおりである。
イ　Ｇ医師の来室時刻は午前１０時３５分ころであると認められることは前記のとおりである。Ｇ医師は、ＡのＥＴＣＯ２　が異常であると感じる程度まで悪化したのは入室後であると証言する。Ｆ医師もまた、Ｇ医師が来室後にいろいろなチェックをしていた記憶があり、Ｇ医師の入室後４分前後経過した時点で麻酔科医の様子をきっかけにＡの異変に気付いたと証言している。そうすると、Ｇ医師が来室したときにＡの状態がすでに明らかな異変をおこしていたとは認められない。ＡのＥＴＣＯ２　が２０台前半に低下して異変が明らかになったのはＧ医師の来室後数分が経過してからであり、午前１０時３８分ころであると認められる。このことは、麻酔科担当医が、患者の異変に際してまずとるべき処置である、麻酔薬、笑気の投与の中止、１００パーセント酸素による換気を行ったのが前記のとおり午前１０時３８分ころのことであることとも合致する。
(４)炭酸ガスを排出した時刻について
ア　原告らは、腹腔鏡を抜去した午前１０時４２分ころであると主張する。イ　確かに、Ｅ医師は、炭酸ガスは外套管を抜去して排出したと証言していて、外套管を抜去したのは午前１０時４０分過ぎである。しかし、実際に炭酸ガスを排出したのは執刀医であるＦ医師であり（証人Ｆ医師）、Ｆ医師は、カルテに、１０時３５分の段落に「硬性鏡（腹腔鏡）より炭酸ガス排出」、１０時４０分の段落に「硬性鏡（腹腔鏡）、鉗子抜去」と記載しているし（乙３の１の９ページ）、平成３年８月２０日（本件手術の２５日後）に行われた病状説明会において、手元のスイッチにより炭酸ガスを排出し、炭酸ガスを排出した後に機械を抜いたと述べている（甲３２の８３ページ）。そして、カルテは、Ｆ医師が、本件手術後に各種の情報を総合し、おこった出来事を整理して客観的事実の確定に努め、その集大成として産婦人科のカルテに残すべき事実を記載したものと認められるうえ、炭酸ガス排出や硬性鏡抜去の事実はＦ医師自身が行い、経験したことであるから、炭酸ガス排出や硬性鏡抜去に関するカルテの記載は、Ｆ医師が記載当時もっとも客観的事実に沿うと判断したことが記載されていて、他のメモ類の記載よりも正確なものと認められる。また、本件手術の２５日後のＦ医師の前記供述は、鮮明な記憶に基づいていて、自分が行った動作に関する供述であり、正確なものであると認められる。これに対し、Ｅ医師の証言は、本件手術後７年が経過していることもあり、細部の記憶が不正確であるといわざるを得ない。
以上の点を総合すると、Ｆ医師は炭酸ガスを手元のバルブにより排出し、その後腹腔鏡を抜去したと認められ、炭酸ガスを排出した時刻は、午前１０時４０分ころであると認められる。
ウ　原告らは、産婦人科担当医が炭酸ガスを排出したのは、Ａの心拍数が低下してからであるから午前１０時４０分の後であるとも主張する。しかし、午前１０時４０分ころには既に、Ａに昇圧薬（エフェドリン）とともに脈拍数上昇薬（アトロピン）が投与されていることからすると、そのころには脈拍数の低下が始まっていたと認められる。したがって、Ｆ医師がＡの心拍数低下を現認してから炭酸ガスを排出したからといって、炭酸ガスの排出が午前１０時４０分の後であると認めることはできない。そして、Ｆ医師が、カルテに、午前１０時３５分の段落に「硬性鏡（腹腔鏡）より炭酸ガスを排出」、午前１０時４０分の段落に「ＨＲ（心拍数）７３→３０に急激に低下」と記載し、午前１０時４０分の心拍数の低下の前に炭酸ガスを排出したと記載していて、カルテにはＦ医師が記載当時もっとも客観的事実に沿うと判断した事実が記載されていると認められることは前述のとおりであるから、Ｆ医師は同記載の順番に措置を行ったと認められる。（なお、Ｆ医師が、平成３年８月２０日の病状説明会で、午前１０時４０分の後に炭酸ガスを排出したと述べたのは（甲３２の８３ページ）、混乱したものと思われ、この供述がカルテの記載よりも正確なものと認めることはできない。）エ　前記のとおりＧ医師が手術室に来室したのは午前１０時３５分のことであり、Ｆ医師は、炭酸ガスを排出したのはその４分後のことであると証言する。オ　以上のことからすると、炭酸ガスの排出時刻は午前１０時４０分ころと認められる。
３　争点(１)について
以上認定した事実を前提に、産婦人科担当医の注意義務違反の有無を検討する。
(１)まず、産婦人科担当医の具体的処置に注意義務違反が認められるか検討する。
前記認定した事実のとおり、本件手術の際、産婦人科担当医は、腹腔鏡から骨盤腔内を観察していて明らかな出血を認めていないし、出血総量が５０ミリリットル強と少量であり、ヘモグロビンの値をみても貧血状態ではない。したがって、産婦人科担当医は、通常腹腔鏡検査時に想定される出血量を超えた出血をおこすような処置を行っていないと認められる。
また、炭酸ガスの注入は、自動気腹装置により行われているから、設定圧を超えて注入することはない。Ａの異変が生じたのは炭酸ガス注入後１時間近くが経過してからのことであるから、手術開始時の炭酸ガスの注入が不適切であったと認めることはできない。その他に、手術中の炭酸ガスの注入の際、産婦人科担当医が、通常の腹腔鏡検査に比して妥当を欠くような圧を加えたことを窺わせる事情は認められない。
したがって、産婦人科担当医の具体的処置が、本件手術当時、腹腔鏡検査を行っていた医療機関の医療水準に比し、不適切で妥当を欠いたものと認めることはできず、産婦人科担当医に注意義務違反は認められない。(２)原告らは、Ａにガス塞栓が発生したことを前提に、ガス塞栓発生の結果から、産婦人科担当医が炭酸ガスの圧力を高くしすぎたり、血管を通常以上に損傷した事実が認められると主張するので、この点について検討する。
ア　ガス塞栓の発生について


Ａは、本件手術中に循環不全、呼吸不全を起こしているところ、その原因は、ガス塞栓によるものであると考えられることは、以下のとおりである。すなわち、証拠（乙１２）によれば、ＥＴＣＯ２　が２０台まで低下する原因としては、①換気量増加、②二酸化炭素産生量の低下、③肺血流量の減少が考えられるが、全身麻酔中であったＡのＥＴＣＯ２　が２０台まで低下する原因として考えられるのは肺血流量の減少のみであること、肺血流量の減少の原因として考えられるのは、①心拍出量（心臓から駆出される血液量）の減少、②肺動脈の閉塞があるが、ＡのＥＴＣＯ２　が２０台に低下したころである午前１０時３５分の血圧や脈拍数からみると心拍出量の減少が原因であるとは考えられないこと、そうすると、肺血流量の減少の原因として最も考えられるのは肺動脈の閉塞であることが認められる。そして、Ａが循環不全、呼吸不全に陥ったのが、二酸化炭素を用いた気腹中であることや、午前１０時５５分ころに麻酔科医２名が、少なくとも大腿静脈からガスを吸引したと考えられることからすれば、Ａにガス塞栓による肺動脈の閉塞が発生したと認めるのが相当である。イ　ガス塞栓に関する産婦人科担当医の注意義務違反についてそこで、Ａにガス塞栓による肺動脈の閉塞が発生した結果から、産婦人科担当医の注意義務違反が認められるかについて検討する。証拠（乙１１）によれば、腹腔鏡検査時にガス塞栓が起きるほど血管内にガスが流入する経緯として、血管を穿刺したままガス注入を行うか、腹腔内圧が高くなりすぎて破れた血管にガスが流入する場合があげられ、毛細血管の損傷によるガス塞栓の発生の可能性は皆無とはいえないが極めて低いことが認められる。
本件手術において、明らかな出血がなかったことは前記(１)のとおりであるから、血管を穿刺したままガス注入を行ったり、腹腔内圧が高くなりすぎて破れた血管にガスが流入したという事実は認められない。また、毛細血管の損傷や腹腔内圧が高すぎることによりガス塞栓が起きる可能性は、皆無とはいえないが極めて低いという程度であることからすると、本件では考えられない。Ａにガス塞栓が起こった原因は、医学的に解明できないといわなければならない。
以上のことからすると、産婦人科担当医が毛細血管を損傷したり、腹腔内圧を高くしすぎたと認定することはできない。仮に、毛細血管の損傷が原因でＡにガス塞栓が起こったのだとしても、毛細血管の損傷によりガス塞栓を起こす可能性が、皆無とはいえないが極めて低いという程度であることからすると、産婦人科担当医が、自己の処置により毛細血管を損傷してガス塞栓が起こることを具体的に予見することは不可能である。
したがって、産婦人科担当医に注意義務違反は認められない。(３)産婦人科担当医の、Ａに対する本件手術の説明について注意義務違反があるか検討する。
前記認定の事実によれば、産婦人科担当医は、Ａに対し、腹腔鏡検査について一般的な説明をして、ＡとＤが腹腔鏡検査を受けることを決めるために必要な説明をしたことが認められる。腹腔鏡検査によりガス塞栓等が起きる可能性があることの説明までしたとは認められないが、証拠（乙１０）によれば本件手術当時に腹腔鏡における合併症として、心停止が１０００例あたり０．２、不整脈が１０００例あたり０．４、肺塞栓が１０００例あたり０．２の確率で発症するとされていて、極めて稀な発症率であることが認められる。そして、被告病院においても本件手術までそのような例がなかったことからすると、その説明をしなかったことが不適切であるとまでいうことはできない。
また、Ａは、手術の前日、癒着剥離の方法には、開腹術による方法と腹腔鏡検査下に行う方法があることを理解していなかったことが認められるが、Ｆ医師の説明により、Ａが腹腔鏡検査に引き続いて腹腔鏡検査下で癒着剥離術を行うことに納得したのであり、産婦人科担当医の説明に不適切さは認められない。したがって、産婦人科担当医の、Ａに対する本件手術の説明に関する注意義務違反は認められない。
４　争点(２)について
前記２で認定した事実を前提に、麻酔科担当医の注意義務違反の有無を検討する。
(１)原告らは、ＡのＳａＯ２　が９７、ＥＴＣＯ２　が３３に低下した時点での、麻酔科担当医の注意義務違反を主張するので、この点を検討する。証拠（乙１２）によれば、ＳａＯ２　９７は正常値の範囲内であり、ＥＴＣＯ２　３５から３３への低下は臨床上よく見られる変化であり、とくに問題とする低下ではないことが認められる。
そうすると、それまでＳａＯ２　はほぼ９９、ＥＴＣＯ２　は３５を保っていたことを前提としてもなお、ＳａＯ２　が９７、ＥＴＣＯ２　が３３に低下した直後である午前１０時３０分のＡの血圧と脈拍数が正常値の範囲内にあることからすれば、特別な処置を行わずに経過を観察することとした麻酔科担当医の判断が不適切であったと認めることはできない。
したがって、ＡのＳａＯ２　が９７、ＥＴＣＯ２　が３３に低下したときに、麻酔科担当医の注意義務違反は認められない。
(２)原告らは、ＡのＥＴＣＯ２　が２０台前半に低下したのは午前１０時３０分であることを前提に、麻酔科担当医の注意義務違反を主張する。しかし、前記のとおり、ＥＴＣＯ２　が２０台前半に低下したのは午前１０時３８分ころであると認められるから、原告らの主張の前提は事実に反する。なおこの点を措くとして、原告らは、麻酔科担当医が上記低下の時点まで経過観察を続けたことや産婦人科担当医に対して炭酸ガスの排出を指示しなかったことが不適切であると主張するので、その点についても検討しておく。


平成１３年(ﾜ)第２３８１８号　　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年５月２８日
判　　       　決
原　　　　　　告　　　　　テクモ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　谷　　　雅　文
被　　　　　　告          株式会社ウエストサイド
訴訟代理人弁護士　　　　　小　倉　秀　夫
同                        岡　村　久　道同                        北　岡　弘　章
主　　       　文
１　被告は原告に対し，金２００万円及びこれに対する平成１３年６月３０日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，金４００万円及びこれに対する平成１３年６月３０日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
(1)　原告は，コンピュータゲームの製造販売事業を主たる業務とする株式会社であり，被告はゲームユーティリティなどを収録した雑誌類の販売等を主たる業務とする株式会社である。
(2)　原告は，プレイステーション２（以下「ＰＳ２」という。）用ゲームソフト「ＤＥＡＤ　ＯＲ　ＡＬＩＶＥ　２」（ＤＶＤ－ＲＯＭに収録されている。以下「本件ゲームソフト」という。）のコンピュータプログラム及び本件ゲームソフトの登場人物の画像，音楽その他一切の著作物に関する著作権及び著作者人格権を有する（甲４ないし６０，弁論の全趣旨）。
(3)　被告は，本件ゲームソフトに「かすみ」という名称で登場するキャラクターについて，そのユーザーが裸体の「かすみ」を選択できるようにメモリーカード上のパラメータ・データを編集できるプログラム（以下「本件編集ツール」という。）を開発し，これをＣＤ－ＲＯＭマガジン「お楽しみＣＤ」３０号，「お楽しみＣＤ」３１号中のＣＤ－ＲＯＭ（以下「本件ＣＤ－ＲＯＭ」という。）に収録し，全国４９０店舗に販売した（甲６１，６２，弁論の全趣旨）。２　本件は，本件ゲームソフトについて著作権及び著作者人格権を有する原告が，そのキャラクターのコスチューム画像を改変し得る本件編集ツールを作成の上，それを本件ＣＤ－ＲＯＭに収録し，販売する被告の行為は，原告の翻案権又は同一性保持権を侵害するものであると主張して，損害の賠償を請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　被告の行為は原告の本件ゲームソフトに対する翻案権又は同一性保持権を侵害するかどうか。
(2)　損害の発生及び数額。
第３　争点に対する当事者の主張
１　争点(1)について
【原告の主張】
(1)本件ゲームソフトに登場するキャラクターの「かすみ」の場合は，初期段階では２種類のコスチュームを選択することができる設定となっており，ゲーム（ストーリーモード）をクリアする毎に使用するコスチュームが増えていき，最終的には６種類のコスチュームが使用可能となる。
これに対し，ユーザーが本件編集ツールを実行し，市販のＰＳ２専用メモリーカードのデータを書き換え，このメモリーカード（以下「本件メモリーカード」という。）を使用すると，元来「かすみ」のコスチュームとして使用することが予定されていない裸体画像がコスチュームの１つとして選択可能となり，それを選択し，かつ，ストーリーモードを選択すると，「かすみ」がゲーム中の戦闘シーンにおいて裸体で動作するようになる。
したがって，このような改変行為は，本件ゲームソフト中の「かすみ」の戦闘シーンにおいてコスチュームを着用して表示されている画像又は「かすみ」がオープニング画像において裸体で表示される画像を改変する行為であり，原告の翻案権又は同一性保持権を侵害する。
(2)　法律構成
ア　被告による本件編集ツールを収録した本件ＣＤ－ＲＯＭの販売行為が直接の侵害行為である。
本件ＣＤ－ＲＯＭに収録されている本件編集ツールは，本件ゲームソフトの「かすみ」の画像を裸体画像に改変するものであり，ユーザーによる侵害を誘発するものである。改変の具体的方法は，被告が製作した本件編集ツールによって規定されており，この意味でユーザーの下での改変行為は被告の指示通りに行われるものである。ユーザーは被告が製作した本件編集ツールがどのように動作するのか等という仕組みやそれが本件ゲームソフトにどのように作用しているか等ということは全く理解する必要はなく，被告の指示に従って機器を操作するだけで被告の意図する結果を作出することになる。被告は本件編集ツールを収録した本件ＣＤ－ＲＯＭの販売により利益を上げているが，この利益は被告にのみ帰属し，原告はこれに一切関与しない。したがって，このような場合，改変行為を行っている者はユーザーではなく，被告であるというべきである。
イ　仮にアのように言えないとしても，ユーザーが原告の本件ゲームソフトに対する著作者人格権を侵害し，被告はその幇助者（民法７１９条）である。ユーザーによる私的改変行為は著作権侵害にはならないが，著作者人格権を侵害する不法行為に当たる。
ウ　仮にイのように言えないとしても，被告の行為は，それ自体が独立した不法行為である。なぜなら，本件編集ツールは原告の著作物を改変する機能を有しており，その目的のために被告によって製作されたものであって，それ故にユーザーもその目的でこれを購入するものである以上，被告による本件編集ツールを収録した本件ＣＤ－ＲＯＭの販売行為はこれを購入したユーザーによって原告の著作物に対する原告の意に反する改変を惹起する結果となり，その意味で原告によるツール提供行為と改変の結果との間に因果関係が認められるからである。(3)　なお，被告は，本件編集ツールを製作販売するに際して，最低でも１度は裸体画像を用いて「かすみ」を動作させているから，この行為は翻案権又は　同一性保持権を侵害する。
【被告の主張】
(1)　改変行為の不存在について


本件ゲームソフトには，ゲーム中の戦闘シーンにおいて「かすみ」の裸体画像を表示する機能（以下，戦闘シーンにおける「かすみ」の裸体画像を「本件裸体画像」という。）があらかじめ組み込まれていたのであるから，このような画像をモニター上に表示することは，改変行為には当たらない。その理由は，以下のとおりである。
ア　本件裸体画像は，原告が製作，販売したＤＶＤ－ＲＯＭに収録されたプログラム・ファイル及びデータ・ファイルに何らの改変を加えずに，本件ゲームソフトを実行することにより，モニター上に表示される。イ　「かすみ」を含む主要登場キャラクターの戦闘姿をデモンストレーションするオープニングムービーにおいて，半透明のゼリー状のものにくるまって横たわっている裸体の「かすみ」が表示されるが，これらのオープニングムービーを表示するために「かすみ」の裸体画像に関するポリゴンデータが作成されているとすれば，顔とともに乳房がクローズアップされた正面からの画像，斜め後ろから「かすみ」の全身裸体を表示した画像，裸体の「かすみ」が敵キャラクターに向かって足を大きく蹴り上げる動作をしている画像をそれぞれスムーズに描くのに必要なポリゴンデータを作成する必要はないから，これらのポリゴンデータが作成されていることは，本件裸体画像が表示されるように本件ゲームソフトが開発されたものとみるべきである。
また，上記場面は非常に唐突に現れるものであって，ストーリー上必然性がないし，上記オープニングムービー後のストーリー展開にも何ら繋がりをもたないものである。むしろ，本件裸体画像に関するポリゴンデータを本件ゲームソフトのＤＶＤ－ＲＯＭに収納するための大義名分として，オープニングムービー中に裸体の「かすみ」が半透明のゼリー状のものにくるまって横たわっている場面が挿入されたものと見るのが自然である。
ウ　ユーザーが，ＰＳ２所定のスロットに本件メモリーカードを挿入し，１２人のキャラクターの中から「かすみ」を選択すると，画面左下の「Ｃ１」から「Ｃ６」までのアイコンに加えてさらに「Ｃ６」の上に「Ｃ２」というアイコンが表示される。この場合，「Ｃ２」を選択すると，本件裸体画像をスムーズに表示できるだけのポリゴンデータが，格納されているファイルからＲＡＭに読み込まれ，本件裸体画像が表示されるようになる。
エ　上記の画面左下の「Ｃ６」の上に「Ｃ２」というアイコンが表示された状態で「Ｃ２」にカーソルを合わせると，裸体の「かすみ」の胸から上の画像が画面上左側に表示されるが，この画像はオープニングムービー中には使用されていない。この画像は，「Ｃ２」を選択すれば，本件裸体画像の「かすみ」を操作できることを知らせるために，原告がことさらに作成し，本件ゲームソフトのＤＶＤ－ＲＯＭに収納したものとしか考えられない。
オ　ユーザーが，ＰＳ２所定のスロットに本件メモリーカードを挿入し，１２人のキャラクターの中から「あやね」を選択すると，画面左下の「Ｃ１」から「Ｃ６」までのアイコンに加えてさらに「Ｃ６」の上に「Ｃ２」というアイコンが表示されるが，「Ｃ２」を選択すると，プログラムが停止する。これは，「あやね」については，「かすみ」と異なり，「Ｃ６」上の「Ｃ２」に対応するデータが存在しないからである。
(2)　侵害行為の主体について
本件裸体画像をモニター上に表示させるために必要な所作は，すべて各ユーザーが行っているから，「改変」行為の主体は各ユーザーであると考えるのが素直である。そして，現実に利用行為を行っているわけではない者を規範的に利用行為の主体と認定するためには，①その者の管理，支配の下に，現実の行為者が当該利用行為を行っていること（管理，支配性の要件），②その者が，現実の行為者により利用行為がされることにより利益を得ることを目的としていること（図利性の要件）が具備されていることが必要である（最高裁判所第３小法廷昭和６３年３月１５日判決・民集４２巻３号１９９頁参照）ところ，以下のとおり，被告が本件ＣＤ－ＲＯＭを販売した行為は，上記各要件をいずれも具備しないから，被告は上記改変行為の主体たり得ない。
ア　本件ＣＤ－ＲＯＭを購入したユーザーは，被告の管理，支配の全く及ばない自宅等に持ち帰り，被告の意思に関わりなくユーザー自身の自由意思をもって本件ＣＤ－ＲＯＭに収録された本件編集ツールを用いて本件メモリーカードを作成し，それを用いてコスチュームを選択し，本件ゲームソフトにおける戦闘シーンの実行を行うのであって，ユーザーが上記行為をすることについて被告がユーザーを管理，支配しているとはいえない。
イ　被告が本件ＣＤ－ＲＯＭを販売する目的は，ユーザーをして本件編集ツールを用いて本件メモリーカードを作成し，コスチュームを選択して戦闘シーンを実行するという「改変」行為をさせることにより利益を得ることにあったとはいえない。
(3)　本件編集ツールを用いて本件裸体画像をモニター上に表示させるユーザーは，一般に自ら本件裸体画像を楽しむために改変を行うのであって，自らのモニターに本件裸体画像が表示されている状態を公衆に見せるということは通常はない。したがって，ユーザーが本件編集ツールを用いて本件裸体画像をモニター上に表示させたとしても，原告の本件ゲームソフトに対する同一性保持権は侵害されないというべきである。
(4)被告が販売した「お楽しみＣＤ」には，様々なソフトやデータが収録されており，本件編集ツールに限定しても，それを実行すると，「かすみ」以外のキャラクターについては，コスチューム数データを最大限可能なコスチューム数に編集するようになっているから，「かすみ」の画像の改変のみを目的とするものではない。
(5)　著作物を個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目的としてその使用する者が翻案する行為は翻案権侵害にはならないところ（著作権法４３条１号，３０条１項），本件編集ツールを用いたユーザーによる「改変」行為は，個人的に使用することを目的としてされていることは明らかであるから，翻案権侵害に当たらない。そうすると，このような翻案権侵害とはならない行為を惹起（幇助）したからといって，被告が翻案権侵害の幇助者として損害賠償責任を負うことはない。
【原告の反論】
各キャラクターを製作する際には，まずコスチュームをまとっていない状態の各キャラクターの体躯の基本線を決める３Ｄポリゴンデータである「素体」を製作し，「素体」を基本にして各キャラクターについてコスチュームの３Ｄポリゴンデータを上書きし，各コスチュームをまとったキャラクターの３Ｄポリゴンデータが製作される。「かすみ」の場合はこの「素体」３Ｄポリゴンデータを利用して，オープニングムービーを製作したものである。


このように「かすみ」については，本件裸体画像が３Ｄポリゴンデータの形式で本件ゲームソフト中に格納されているが，被告が主張するように本件裸体画像を戦闘シーンで使用することを予定して製作したものではない。このことは，次の事実から明らかである。すなわち，戦闘モードにおいて，コスチュームを着けた「かすみ」は，まばたきをするが，本件メモリーカードを使用して表示された本件裸体画像の「かすみ」は，まばたきをしない。これは，オープニングムービーにおいて，裸体の「かすみ」は，顔のアップシーンがないので，まばたきをするモーションデータがないためである。
２　争点(2)について
【原告の主張】
原告は，「お楽しみＣＤ」３０号及び３１号を少なくとも各１万部製作し，全国の販売店に販売した。被告の行った改変行為は著しく低俗かつ破廉恥な内容である上，被告の販売した本件編集ツールの総量も看過し得ない数量である。したがって，これにより被った原告の慰謝料は４００万円が相当である。
【被告の主張】
否認する。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　上記争いのない事実並びに証拠（甲１の１，２，甲２，３，６１，６２，検甲１，３，検乙１）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。ア　本件ゲームソフトは，ゲームを行う主人公（プレイヤー）が１２人のキャラクターの中から１人のキャラクターを任意に選択し，さらに複数のコスチュームから１つを任意に選択し，８つのゲームモードから１つを任意に選択した上で，対戦相手と戦闘し，戦闘に勝利すると場面が変わり他の対戦相手と戦闘するというストーリーを内容とする。
イ　プレイヤーが，市販のＰＳ２用メモリーカードをＰＳ２所定のスロットに挿入した状態で本件ゲームソフトを起動させると，主要登場キャラクターの戦闘姿をデモンストレーションするオープニングムービーがモニター上に表示される。このオープニングムービー中にゼリー状のカプセルに包まれた裸体の「かすみ」が登場する。これは本件ゲームソフトのストーリー中に「偽かすみ」がクローン技術によって作られたとの設定があり，そのストーリーの中で「かすみ」が捕らえられているシーンを表示したものである。
ウ　プレイヤーが，ＰＳ２所定のアナログコントローラを操作し，「ＣＨＡＲＡＣＴＥＲ　ＳＥＬＥＣＴ」と題する画面を表示させると，画面下中央部分に１２人のキャラクターの顔を表示したアイコンが表示される。ユーザーはアナログコントローラを操作し，この中の１人のキャラクターのアイコンにカーソルを合わせて選択すると，画面左下部分に，「Ｃ１」，「Ｃ２」等が白い文字で記載された，角がやや丸い横長の長方形のアイコンが縦に並んで表示される。これは当該キャラクターのコスチューム数データの数だけ表示される。プレイヤーがこの中から１つのコスチュームのアイコンにカーソルを合わせると，画面上左側にコスチュームが表示され，そのアイコンをプレイヤーが選択すると，戦闘シーンにおいて当該キャラクターが着用するコスチュームが決定される。
エ　プレイヤーが１２人のキャラクターから「かすみ」というキャラクターを選択した場合，初期段階では，画面左下に下から順に「Ｃ１」，「Ｃ２」と表示された２つのアイコンから２種類のコスチュームを選択することができ，対戦相手との戦闘に勝利しゲームをクリアするごとに選択可能なコスチュームが増えていき，最終的には６種類のコスチュームを選択することができるようになる。上記コスチュームの中には本件裸体画像は含まれていない。
オ　本件ゲームソフトにおいては，ユーザーがセーブコマンドを選択した際にメモリーカードに記録されているパラメータ・データ・ファイルの１３Ｅ０Ａ番目から１３Ｅ１５番目のアドレスにその時点で各キャラクターが選択可能なコスチュームの数を記録している。「かすみ」の場合，１３Ｅ０Ｆ番目のアドレスにゲームの進行具合に応じて「０２」から「０６」までのいずれかが記録され，このアドレスに「０２」というデータが格納されたときはプレイヤーは２種類のコスチュームを選択でき，「０６」というデータが格納されたときは６種類のコスチュームを選択できる。本件ゲームソフトにおいては，通常，１３Ｅ０Ｆ番目のアドレスに「０７」というデータが格納されることはなく，仮に「０７」というデータが格納された場合でも，チェックサムプログラムによりエラーとなる。したがって，コスチュームリミットテーブル上の「かすみ」の使用可能なコスチューム数の最大値は６である。
カ　「かすみ」については，その裸体画像が３Ｄポリゴンデータの形式で，本件ゲームソフトに格納されている。
キ　被告は，本件ゲームソフトのプレイヤーが「かすみ」について戦闘シーンの際に，裸体画像を選択できるように，メモリーカード上のパラメータ・データを編集できるプログラム（本件編集ツール）を開発し，これを本件ＣＤ－ＲＯＭに収録して，本件ＣＤ－ＲＯＭを包装したＣＤ－ＲＯＭマガジン「お楽しみＣＤ」３０号及び３１号として全国４９０店舗に販売した。
なお「お楽しみＣＤ」３０号のパッケージ表紙に「ここまでやっていいのか？ヌードのかすみでゲームする！ＰＳ２　ＤＥＡＤ　ＯＲ　ＡＬＩＶＥ２」との宣伝文言が掲載され，被告作成のホームページにも本件編集ツールの効果として「［ＰＳメモリーカード変更］裸霞，全コスチューム使用可能」との記載がある。ク　本件ＣＤ－ＲＯＭを購入したユーザーは，それに収録されている本件編集ツールによってＰＳ２用メモリーカードに記録されたパラメータ・データを編集して，本件メモリーカードを作成することができる。
本件編集ツールは，メモリーカードの１３Ｅ０Ｆ番目のアドレスに格納されているデータを「０７」とすると共に，これに応じてチェックサムデータを変更するものである。
ケ　ユーザーが，ＰＳ２所定のスロットに本件メモリーカードを挿入し，１２人のキャラクターの中から「かすみ」を選択すると，初期段階から，画面左下の「Ｃ１」から「Ｃ６」までのアイコンに加えてさらに「Ｃ６」の上に「Ｃ２」と表示され，合計７種類のコスチュームが選択可能となる。ユーザーが「Ｃ２」のアイコンにカーソルを合わせると，画面上左側に「かすみ」の裸体の静止画像が表示される。プレイヤーが「Ｃ６」の上の「Ｃ２」を選択し，８つのゲームモードのうちストーリーモードを選択すると，本件裸体画像の「かすみ」が対戦相手と戦闘することになる。


(2)　本件ゲームソフトの映像は，思想又は感情を創作的に表現したもので，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものとして，著作権法２条１項１号にいう著作物ということができるものと解される。そして，上記(1)で認定した事実によると，本件編集ツールによって編集された本件メモリーカードを使用して，本件裸体画像を表示することは，本件ゲームソフト中の「かすみ」のコスチュームの映像を改変するものであって，原告の本件ゲームソフトに対して有する同一性保持権を侵害するものと解するのが相当である。なぜなら，上記(1)で認定した事実によると，通常市販されているメモリーカードを使用した場合には，「かすみ」の使用可能なコスチューム数の最大値は６であって，本件裸体画像を表示することはできないところ，本件メモリーカードを使用することによって，上記コスチューム数の制限を超え，本件裸体画像を表示することが可能になるからである。以上のとおり，通常市販されているメモリーカードを使用した場合には，表示されない本件裸体画像が，本件メモリーカードを使用することによって，表示される以上，上記(1)認定のとおり，本件ゲームソフトには，「かすみ」の裸体画像が３Ｄポリゴンデータの形式で格納されており，また，オープニングムービー中に「かすみ」の裸体画像が表示され，その他，前記第３の１【被告の主張】(1)において被告が主張する事実が存するとしても，これらのことは，上記同一性保持権を侵害するとの認定を左右することはないというべきである。(3)上記(1)で認定した事実によると，被告は本件編集ツールを含む本件ＣＤ－ＲＯＭを雑誌に収録して販売し，多数の者が現実に本件ＣＤ－ＲＯＭを入手したものと認められる。そうすると，被告は，現実に本件編集ツールを使用して作成した本件メモリーカードを使用する者がいることを予期した上で本件ＣＤ－ＲＯＭを流通に置いたものということができ，他方，本件編集ツールを購入したユーザーが，現実にこれを使用して本件メモリーカードを作成し，本件裸体画像を表示させたことを推認することができる。また，上記(1)で認定した事実及び弁論の全趣旨によると，ユーザーによる本件メモリーカードの作成は，ユーザーが被告の指示した方法に従って機器を操作することによってすることができ，ユーザーがそのメモリーカードを通常のメモリーカードの使用方法に従って使用することにより，本件裸体画像が表示されるものであり，そこには，ユーザー固有の判断は必要とされていないものと認められる。
ところで，上記(1)で認定したとおり，ユーザーは本件編集ツールによって作成される本件メモリーカードを使用することにより，本件裸体画像を表示することが可能になるにとどまらず，最初から本件裸体画像を含むすべての「かすみ」のコスチュームを戦闘シーンで使用することが可能になるものと認められるが，前記(1)キ認定のとおり，「お楽しみＣＤ」３０号のパッケージ表紙に「ここまでやっていいのか？ヌードのかすみでゲームする！ＰＳ２　ＤＥＡＤ　ＯＲ　ＡＬＩＶＥ２」との宣伝文言が掲載され，被告作成のホームページにも本件編集ツールの効果として「［ＰＳメモリーカード変更］裸霞，全コスチューム使用可能」との記載があることからすると，本件編集ツールが，本件裸体画像を表示することができることを主要な目的としていることは明らかである。
以上述べたところを総合すると，本件編集ツールは，本件裸体画像を表示することができることを主要な目的としているところ，被告は，そのような本件編集ツールを使用して作成した本件メモリーカードを使用して，本件裸体画像を表示させる者がいることを予期して，本件編集ツールを含む本件ＣＤ－ＲＯＭを多数販売し，その結果，ユーザーが被告の指示した方法に従って機器を操作することによって本件メモリーカードを作成し，それを通常のメモリーカードの使用方法に従って使用することにより，本件裸体画像が表示され，本件ゲームソフトが改変されたものと認められるから，本件ＣＤ－ＲＯＭに本件編集ツールを収録して販売し，その使用を意図して流通に置いた被告は，本件メモリーカードの使用による本件ゲームソフトの同一性保持権の侵害を惹起したものとして，民法７０９条の不法行為に基づく損害賠償責任を負うと解するのが相当である（最高裁判所第３小法廷平成１３年２月１３日判決・民集５５巻１号８７頁参照）。
(4)被告は，ユーザーによる本件メモリーカードを使用する行為は，通常それによって表示された「かすみ」の裸体画像を公衆に見せるものではないから，同一性保持権侵害に当たらないと主張するが，上記(3)で述べたとおり，被告は，本件編集ツールを本件ＣＤ－ＲＯＭに収録して多くの本件ＣＤ－ＲＯＭを販売することにより，それを買い受けた者が，本件メモリーカードを使用して，本件ゲームソフトを改変するという結果を生じさせたのであるから，その結果は，広範囲に生じており，不特定多数の者が改変された映像を見たものと認められる。したがって，被告の行為により同一性保持権侵害が生じたものということができることは明らかである。
(5)　被告は，現実に利用行為を行っているわけではない者を規範的に利用行為の主体と認定するためには，①その者の管理，支配の下に，現実の行為者が当該利用行為を行っていること，②その者が，現実の行為者により利用行為がされることにより利益の得ることを目的としていること，以上の要件が具備されることを要するところ，本件については，これらの要件を具備していないから，被告を侵害行為の主体と考えることはできないと主張する。
上記①，②の要件を具備している者が，著作権侵害の主体として責任を負うことがあるとしても，著作権侵害の責任を負う者が，このような者に限定される理由はない。本件においては，前記(3)のとおり，被告は，本件編集ツールを含む本件ＣＤ－ＲＯＭを多数販売し，その結果，ユーザーが，本件メモリーカードを作成使用することにより，本件ゲームソフトが改変されたものと認められるから，このような事実関係の下では，被告について不法行為の成立を認めるのが相当であって，それが妨げられる理由はない。
(6)　被告は，本件ＣＤ－ＲＯＭには，本件編集ツール以外に様々なソフトやデータが収録されていると主張するが，このことは，複数のソフトウェア等が一つのＣＤ－ＲＯＭに収録して販売されたというにすぎないから，この事実は，前記不法行為の成立を妨げるものではない。
(7)　以上の次第であるから，被告は原告の本件ゲームソフトに対する同一性保持権を侵害した者として不法行為責任（民法７０９条）を負うものというべきである。
２　争点(2)について


主　　　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じ被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨。
第２　事案の概要
本件は，被控訴人がした行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」又は単に「法」という。）３条に基づく開示請求について，控訴人がした国立療養所南愛媛病院（以下「南愛媛病院」という。）再編成協議会（以下，「本件再編成協議会」という。）の議事録（以下｢本件行政文書｣という。）を不開示とする旨の決定（以下｢本件不開示決定｣という。）の取消しを求める事案である。
１　前提事実（これらの事実は争いがないか，又は各掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　南愛媛病院の設立経緯・概要（乙７３）
昭和１５年２月，財団法人結核予防会愛媛県北宇和郡模範地区指導所が創設され，昭和２１年２月に日本医療団に，昭和２２年４月に厚生省（現厚生労働省）に移管され，国立愛媛療養所出目分院となった。その後，同分院は，国立出目療養所として独立し，昭和５９年４月，国立療養所南愛媛病院と改称された。南愛媛病院は，愛媛県北宇和郡αにあり，診療圏は主として宇和島市と近隣１１町村である。病床数は，重症心身障害者用病床８０床，一般病床５０床であり，診療科として内科，呼吸器科，小児科，整形外科を有し，職員数は平成１３年１１月１日現在で１４２人である。
(2)　国立病院・療養所の再編成計画の推移
厚生省は，昭和６０年３月，人口構造の高齢化，疾病構造の変化等の事情により，医療内容に対する国民の要求が高度化，多様化する状況を受け，国家財政上，人的，物的及び機能的側面において制約のある国立医療機関が今後担うべき役割を考察し，統廃合又は経営移譲により国立病院・療養所を再編成し，余剰人員を他の国立病院・療養所に集約して配置することにより，国立医療機関にふさわしい高度で専門的な医療を適切に提供できるよう病院機能の質的強化を図ることを目指し，「国立病院・療養所の再編成・合理化の基本指針｣をまとめた（乙３）。厚生省は，昭和６１年１月，上記基本指針に基づき，国立病院・療養所を統廃合又は経営移譲することにより削減し，国立病院・療養所を，広域を対象とした高度・専門医療，臨床研究及び教育研修などの機能を有する機関として整備することなどを内容とする｢国立病院・療養所の再編成計画｣（以下｢再編成計画｣という。）を策定した（乙４）。
その後，厚生省は，再編成計画の達成度が芳しくないことから，同省の私的諮問機関を設けるなどして，再編成計画の見直しに取り組み，平成８年１１月，重症心身障害に対する医療を行う施設に関して，障害者保健福祉施策推進の観点から将来における望ましい処遇を見据えつつ，社会福祉法人等への経営移譲をモデルとして実施することを検討することなどを内容とした上記基本指針の改定を行った（乙３）。平成９年１２月の行政改革会議の最終報告においても，国立病院・療養所について，計画的な整理，統廃合を進め，真に国として担うべき医療に特化する方向で見直すべきである旨の提言が盛り込まれた（乙９）。(3)　南愛媛病院の社会福祉法人等への経営移譲計画厚生省は，平成１１年３月，再編成計画の見直しを行い，重症心身障害治療のうち，呼吸管理が必要な者など医学的管理が高く要求される患者に対する医療は，引き続き国立医療機関が担うこととし，福祉的ケアの必要が高い患者が多く入院している施設は，社会福祉法人へ経営移譲するモデルを設定し，その経営移譲のモデルとして３施設を選定したが，南愛媛病院がその３施設のうちの一つに含まれた。
厚生労働省は，上記再編成計画に基づき，南愛媛病院の経営移譲計画の事務にとりかかっていたところ，平成１２年１２月に閣議決定された行政改革大綱において，南愛媛病院を含む１３施設について，平成１３年度末をめどに施設の廃止を含む対処方策を決定し，着実に実施するとの実施目標が掲げられ，平成１３年度末までに経営移譲が決定できない場合には南愛媛病院の廃止も検討せざるを得ない状況となった（乙１１）。
(4)　地元関係者の動向
厚生労働省は，南愛媛病院の経営移譲について，地元関係者である愛媛県，同県北宇和郡広見町（以下「広見町」という。）及び同町議会，患者団体，住民組織並びに労働組合等の各組織に対し，概要，下記のとおり，再編成計画について説明又は話合いを持った。
また，広見町，患者団体等の各組織は，南愛媛病院の経営移譲が計画中であることを受けて，下記のような活動を展開した。
ア　広見町
広見町長は，平成１０年８月，厚生大臣に対し，愛媛県北宇和郡の各町村首長との連名で，南愛媛病院の国立での存続・充実を求める要請書を提出し，同年９月，広見町議会及び北宇和郡の各町村議会は，南愛媛病院の存続を要望するとの決議をし，広見町議会は，平成１２年９月，南愛媛病院結核病棟の廃止計画を中止する旨内閣総理大臣等に求める「南愛媛病院結核病棟存続に関する意見書」を可決した。
これに対し，厚生労働省健康局国立病院部企画課国立病院・療養所対策室長は，平成１３年３月，広見町議会議員全員協議会において，再編成計画の趣旨や社会福祉法人旭川荘（以下「旭川荘」という。）への経営移譲及び経営移譲後の病院運営の考え方等を説明し，理解を求めた。
イ　患者団体
南愛媛病院に入院している重症心身障害児の保護者らにより組織された「国立療養所南愛媛病院重症児病棟親の会」（以下「重心親の会」という。）は，南愛媛病院を国立で存続・充実させるとともに，地域医療の発展を図ることを目的とする「国立療養所南愛媛病院を存続・充実させる会」（以下「存続・充実させる会」という。）の結成に関与するなど，南愛媛病院の民間への経営移譲に反対する立場をとっていた。


しかし，重心親の会は，平成１２年５月，平成１１年３月に同病院と同じく社会福祉法人への経営移譲モデルに選定されていた国立療養所足利病院の引受先である社会福祉法人全国重症心身障害児（者）を守る会会長の説明を受けたことを契機として，平成１２年５月，厚生大臣，愛媛県知事，広見町長等に対し，南愛媛病院の民間への経営移譲を前提として，重症児病棟の拡充及び処遇の向上を求める旨の要望書を提出し，南愛媛病院の経営移譲に賛成する方向に方針転換した。その後，重心親の会は，平成１２年７月，南愛媛病院の経営移譲先と予定されていた旭川荘を視察し，旭川荘理事長に対し，南愛媛病院の経営移譲を受託されたい旨の要望書を提出し，同年１０月以降も，旭川荘への経営移譲を推進する趣旨で，広見町議会議員に対して個別に陳情を行ったり，広見町長に対して，南愛媛病院の社会福祉法人への移譲を要望する旨の要望書を提出するなどした。
ウ　住民組織
(ア)　存続・充実させる会
平成１０年８月，重心親の会会長，南愛媛病院退職者会会長，南愛媛病院職員代表が発起人となり，存続・充実させる会の第１回準備会が開催され，同年１０月，愛媛県内の鬼北地方の各自治体（三間町，広見町，松野町，日吉村）の首長や各議会議長等を役員として同会が結成された。
存続・充実させる会は，南愛媛病院の国立療養所としての存続に向けて，ビラ（乙３７等）を配布したり，厚生大臣に対して陳情書を提出するなどの活動をしたが，平成１２年１２月，広見町を除く鬼北３町村の首長及び議長が，同会から脱退した。
(イ)　南愛媛病院の国立存続を訴える住民の会
広見町全域５公民館の元館長らが発起人となり，平成１３年２月，南愛媛病院の国立存続を訴える「南愛媛病院の国立存続を訴える住民の会」（以下「住民の会」という。）が結成された。
住民の会は，広見町の住民に対するビラを新聞の折り込みチラシとして配布したり，署名活動をするなどして，周辺住民に対し同会の意見及び活動についての理解と賛同を求める運動を行った。
エ　労働組合
南愛媛病院の職員団体である全医労出目支部の支部長等は，存続・充実させる会の発起人となり，同会結成後は，上記支部長が存続・充実させる会の事務局長に，全医労四国地方協議会書記次長等が事務局次長に選出されるなど，労働組合関係者が存続・充実させる会の要職についた。
そして，上記の各職員団体，労働組合は，愛媛県，南愛媛病院長及び厚生労働省などに対する要望書を送付したり，組合員に対し，組合新聞を発行するなどして，各職員団体員，労働組合員に対して，南愛媛病院の経営移譲についての反対運動への理解及び賛同を求める活動を行った。
また，全医労四国地方協議会らは，四国厚生支局に対し，南愛媛病院の経営移譲計画についての説明及び話合いを求めていたが，下記(5)記載の本件再編成協議会が開催されることを了知すると，平成１３年１１月１４日ころから同月１６日にかけて，愛媛県知事や四国厚生支局に対し，本件再編成協議会を公開するよう申し入れたが，同申入れは受け入れられなかった（甲２）。(5)　本件再編成協議会の設置，開催        （乙６９）ア　厚生労働省は，南愛媛病院の対処方策決定について，地元関係者との間でさらに必要な協議を行うことが必要であると判断し，南愛媛病院の所在地域において医療の現状に最も精通していると考えられた広見町長，北宇和郡医師会長，愛媛県医師会長，愛媛県保健福祉部長を地元関係者側の協議予定者とし，厚生労働省との間で南愛媛病院の対処方策の策定に向けた協議を行う場を設けることとし，上記予定者に対し，本件再編成協議会の開催と参加を求める書簡を送付し，控訴人に対しては，本件再編成協議会の設置，開催を依頼する文書を送付し，これらの同意を得た。
イ　厚生労働省は，平成１３年１１月１９日，本件再編成協議会を設置し，第１回を同日，第２回を同年１２月３日に，松山市内のβホテルにおいて開催した（なお，以下，同年１１月１９日に開催された本件再編成協議会を「第１回再編成協議会」，同年１２月３日に開催された本件再編成協議会を「第２回再編成協議会」という。）。
第１回再編成協議会には，広見町長，北宇和郡医師会長，愛媛県医師会長，愛媛県保健福祉部長，厚生労働省健康局国立病院部企画課国立病院・療養所対策室長及び控訴人からなる構成員（以下，｢構成員｣という。）全員が出席し，三間町長，松野町長及び日吉村助役（村長代理）がオブザーバーとして参加した。冒頭において，経営移譲対象施設とされている南愛媛病院の対処方策決定に向けて必要な協議を行い，かつその構成員は，協議の結果を尊重しなければならないとした再編成協議会設置要綱（乙７２）が承認された。その後，各構成員から順次発言がされたが，経営移譲の是非については，賛成又はやむを得ないという意見と再編成における国の役割を確認した上で方向を決めるべきではないかという意見が
示され，次回本件再編成
協議会に経営移譲先候補である旭川荘からの意見聴取，質疑応答を行うことなどを決めた。
第２回再編成協議会には，構成員全員のほか，三間町助役（町長代理），松野町長，日吉村長がオブザーバーとして，旭川荘役員が説明者としてそれぞれ出席し，厚生労働省から南愛媛病院の経営移譲の手順等，旭川荘役員から南愛媛病院の経営を引き継いだ後の利用構想等についての説明があり，構成員と旭川荘役員との質疑応答，構成員間の協議が行われた。その結果，①南愛媛病院の現在担っている医療は必要であること，②同病院の経営移譲に関しては，厚生労働省は経営移譲につき旭川荘と事務的な調整を図るが，その際，本件再編成協議会関係者と必要に応じて協議を行うこと，③厚生労働省は広見町議会議員全員協議会で，同病院の経営移譲について説明するよう調整を図ることを本件再編成協議会のまとめと
することが合意されるとと
もに，今回をもって本件再編成協議会を最後とし，構成員の了承を得て報告書を作成することとした。
ウ　平成１４年２月１２日，本件再編成協議会の協議結果として，下記(7)ウの内容の報告書が作成され，厚生労働省健康局国立病院部長に対し報告された。
(6)再編成協議会後の地元関係者の動向
上記合意に基づき，平成１３年１２月１４日及び平成１４年１月１５日に，広見町議会議員の協議会が開かれ，厚生労働省担当者から南愛媛病院の経営移譲につき説明がなされた（乙８０）。


また，同年１月２８日，旭川荘，広見町，愛媛県，厚生労働省関係者による会議が開かれ，①南愛媛病院については，平成１５年度中をめどとして旭川荘に経営移譲することとし，今後，旭川荘と厚生労働省は，経営移譲にかかる具体的な問題につき協議する，②厚生労働省は，南愛媛病院を経営移譲するに当たって必要な整備を行う，③広見町及び愛媛県は，南愛媛病院の経営移譲が円滑に進むよう協力する旨につき，上記関係者間で確認された（乙８３）。このような動きに対し，「存続・充実させる会」は，平成１４年２月，移譲を含めた合意の検討に入る旨確認したが，南愛媛病院の職員団体等の労働組合その他多数の労働関係者団体は，南愛媛病院の国立での存続を求め続けた。(7)　被控訴人の情報公開請求及びそれに対する決定ア　被控訴人は，平成１４年２月６日，控訴人に対し，情報公開法３条に基づき，第１回再編成協議会についての議事録及び，第２回再編成協議会についての議事録の開示請求をした（「以下「本件開示請求」という。）。被控訴人は，続いて平成１４年２月１８日，第１回及び第２回再編成協議会の協議概要を記載した報告書（以下「本件報告書」という。）の開示請求をした。
イ　これに対し，控訴人は，平成１４年３月８日，情報公開法９条２項に基づき，本件行政文書の不開示決定をした。本件不開示決定には，不開示の理由として，①南愛媛病院の経営移譲までには相当の期間があり，本件再編成協議会終了後も，引き続き本件再編成協議会出席者と経営移譲に関して種々の協議，調整を行う必要があるが，本件再編成協議会における発言内容が公になることにより，率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれ，ひいては，経営移譲そのものが困難となるおそれがあることから法５条５号及び６号に該当すること，②今後，経営移譲引受先と厚生労働省との間で，事業計画，資金計画，職員の引受条件，移譲時期等を協議する必要があるが，本件行政文書が公開されることにより，
これらの協議事項に関す
る経営移譲引受先及び厚生労働省の最終的な意思決定に不当な影響を与え，ひいては経営移譲そのものが困難となるおそれがあることから，法５条５号及び６号に該当すること，③本件行政文書には，私的立場としての個人の発言が記録されていることから，法５条１号に該当することがあげられている（甲１）。なお，本件行政文書には，出席者全員について，その肩書ないし職名とその発言内容とがそれぞれ対応する体裁で記載されており，各構成員等の発言内容は，ほぼ実際の発言どおりに逐語形式で記載されているとされる。ウ　他方，控訴人は，上記不開示決定がされた日である平成１４年３月８日，本件報告書については全部開示するとの決定をした。本件報告書には，本件再編成協議会を開催するに至った経緯，構成員及びオブザーバーの氏名及び役職のほかに，第１回及び第２回再編成協議会の内容につき，おおむね前記(5)イの内容が記載されている（乙６９）。(8)　厚生労働省による方針決定及びその後の関係者の動向厚生労働省は，平成１４年３月２９日，南愛媛病院について平成１５年度中をめどに旭川荘に経営移譲するとの対処方策を決定し，平成１４年４月１９日，これを発表した（乙１２，１６）。
広見町長は，上記対処方策の発表について，「国立で残したいという思いは住民と同じ。残念で仕方がない。」と遺憾の意を示し，今後について「全面的に合意してはいない。引き続き地元町長として住民の意向を国に強く要望し，医療，福祉，職場の確保は絶対に実現させる。」と発言したと報道された。他方，厚生労働省は，上記対処方策決定後も，地元関係者及び旭川荘との間で，南愛媛病院の後の医療機関の構想，旭川荘への経営移譲契約の締結時期等について協議を重ね，平成１４年８月５日，広見町，旭川荘，愛媛県，厚生労働省間の話合いにおいて，南愛媛病院を平成１５年１２月１日をめどに旭川荘に経営移譲することなどが合意された（乙７７，７８）。
２　争点及び争点に関する当事者の主張の要旨
(1)　本件行政文書は，情報公開法５条５号所定の審議，検討等に関する情報を含むか。
（控訴人の主張）
ア　情報公開法は，国の機関及び地方公共団体の内部又は相互間における審議，検討又は協議に関する情報であって，公にすることにより，率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれがあるものを，不開示情報として定めているところ（法５条５号），本件行政文書には，上記不開示情報が記載されている。
イ　「国の機関及び地方公共団体の内部又は相互間における審議，検討又は協議に関する情報」には，国の機関の事務及び事業について意思決定が行われる場合に，その決定に至るまでの過程において，行政機関が開催する有識者を交えた協議に関連して作成された情報も含まれる。なお，行政機関の意思決定が行われた後であっても，その後に重層的，連続的な審議，検討等の過程が予定されている場合には，政策全体の意思決定又は次の意思決定に関して同号に該当するかどうかを検討すべきである。
本件再編成協議会は，法令等に基づいて設置された協議会ではないが，控訴人が，南愛媛病院の経営移譲問題についての対処方策の策定に向けて地元関係者と必要な協議を行い，意見を集約することを目的として上級庁である厚生労働省からの指示に基づいて設置，開催した協議会であるから「国の機関，（中略）の内部又は相互間における審議，検討又は協議」に該当する。また，南愛媛病院の経営移譲に関する意思決定は，移譲先の社会福祉法人との間の譲渡契約の締結をもって完了するが，本件再編成協議会では，その協議結果を踏まえて，さらに関係者と協議を重ね，意思決定をすることが予定されており，現実にも，その後に地元関係者等との協議調整が図られた。よって，本件行政文書に記載されている本件再編成協議会の結果は，最終的な意思決定である譲渡契約の前提となる意思決定を順次行う過程において行われた関係者の協議の結果であるから，「審議，検討，又は協議に関する情報」（法５条５号）に該当する。


ウ(ア)　「公にすることにより，率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ」の判断に当たっては，不開示決定を行った行政庁は，当該不開示決定にかかる行政文書に記載されている内容を立証することはできないから，それが公にされた場合に支障が生じる蓋然性は，それ自体が証拠に基づいて直接具体的に証明されることまでは要せず，行政庁が不開示情報に該当するとする情報の類型的な性質を明らかにするなどして，経験則上，支障が生ずるおそれがあることを判断することが可能な程度の主張，立証をすれば足りる。(イ)　したがって，本件のような地域における国の機関の統廃合に関する協議内容を記録した文書については，そのような文書の性質自体から，上記の「おそれ」の存在が導かれるというべきである。すなわち，本件のような地域における国の機関の統廃合については，公開の場における説明等以外に，国の担当者，当該地域の地方公共団体の長，利害関係人等との間で，説明をしたり，意見，要望を聴取したりするなどの折衝をするのが通常である。そのような中で，問題点を抽出し，対応を検討して，再度関係者と意見の交換をしたりすることが，当該地域の理解や協力を得るために必要であり，かつ合理性を有するものであって，このような折衝の過程では，様々な観点から，多くの率直で自由な意見が出されることが望ましい。しかるところ，こ
のような折衝に参加する関係者は，それぞれ特定の立場を有していたり，あるいは特定の利害関係者の団体の役員であることが多いから，公開を前提とすると，参加者は，たとえ個人的には廃止に賛成であっても，その所属する団体等が廃止に反対であれば，本意に反して反対意見を述べたり，賛成意見を述べるのを差し控えたりするなどすることが容易に推察される。また，地域住民の生活に密接な関係を有する機関の統廃合については，住民や廃止が予定される施設の関係者等が統廃合に反対することが多く，協議内容を記録した文書を公開すると，当該文書に記載された発言が，当該統廃合について意見表明や運動を行っている団体等により，その意見や運動の根拠として，当該発言の本来の意図，内容に沿わない形で編集，脚色ある
いは部分的に引用さ
れ，不適切な態様で宣伝等に利用されたり，あるいは，特に，統廃合に反対する団体等が，統廃合につながる意見を述べた者に対して，陳情，苦情やいわれなき非難をしたり，意見を撤回若しくは今後意見表明を差し控えるよう，圧力や干渉を加えるといったことも十分に予測される。そうすると，参加者としては，その立場等に固執し，あるいは非難等をおそれるなどして，折衝の場において，多様かつ自由な意見が現れないことも十分に考えられる。
したがって，このような実務的折衝の内容を公開するときには，現に非難や誤解があったか否かにかかわらず，公開されることをおそれて発言の自由が妨げられるおそれが十分に考えられる。
(ウ)また，前記の「おそれ」は，当該協議等の対象事項に関する率直な意見の交換等に限らず，当該意思決定を前提として次の意思決定が行われる等，審議，検討等の過程が重層的，連続的な場合には，当該意思決定後であっても政策全体の意思決定又は次の意思決定に関して不当な影響を与えるおそれがある場合等であれば，本号に該当しうるものであるし，将来予定されている同種の審議，検討等に係る意思決定に不当な影響を与えるおそれがある場合等も，やはり，同号に該当しうるものである。
本件においては，本件再編成協議会後も旭川荘への譲渡契約締結に至るまで，それまでに積み上げてきた意思決定を前提に，さらに関係者間において重層的，連続的な協議，調整を図っていく必要があったもので，その途上にあった本件不開示決定時において本件行政文書が公開されれば，その後の厚生労働省や控訴人の意思決定の中立性を損なうおそれがあったことは明らかである。また，将来にわたり，同種の意思決定が行われることが予測される中で，本件行政文書が公開されれば，同様の再編成計画を実施する他の地域において，関係者との非公開を前提として協議及び調整を行おうとしても，事後的に公開されるのではないかとの危惧から，発言が控えられたりするなど，意思決定の中立性を損なうおそれも認められる。
(エ)　以上により，本件においては，「公にすることにより，率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ」が認められるというべきである。
（被控訴人の主張）
ア　本件再編成協議会は，ほぼ確定した南愛媛病院の経営移譲の方針について，賛否両論を併せ持つ地元関係者の理解を得るための一種の交渉，協議の場であり，意思決定過程の場という性格をほとんど有していないから，本件再編成協議会は，「国の機関及び地方公共団体の内部又は相互間における審議，検討又は協議」（法５条５号）には該当しない。
イ　「公にすることにより，率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ」の「不当に」とは，審議，検討等途中の段階の情報を公にすることの公益性を考慮してもなお，適正な意思決定の確保等への支障が看過し得ない程度のものであることを指し，「不当に」といえるかどうかは，当該情報の性質に照らし，公にすることの利益と不開示にすることによる利益とを比較衡量した上で判断されるべきである。
本件報告書は，経営移譲に伴う南愛媛病院の職員の雇用問題等重要な問題に触れていないから，同報告書の開示をもって国民に対する説明責任を果たしたとはいえず，本件行政文書を開示する必要性，公益性は高い。厚生労働省は，平成１４年４月，南愛媛病院の経営移譲先を旭川荘とするとの決定を公表し，同年８月には，平成１５年１２月１日をめどに経営移譲することで合意を得たとして「社会福祉法人旭川荘南愛媛病院（仮称）の基本構想」及び「社会福祉法人旭川荘南愛媛病院（仮称）の将来構想」を公表したから，現時点では，南愛媛病院を旭川荘に経営移譲する旨の行政機関としての意思決定が行われている。よって，現段階において，本件行政文書を開示しても不当に意思形成過程の支障を生じさせるおそれは皆無である。仮に，本件


不開示決定当時の事情を基準にしても，平成１４年１月２８日当時には，南愛媛病院を旭川荘へ経営移譲するという実質的決定がされていたのであるから，本件不開示決定時においても，意思決定が不当に損なわれるおそれは皆無である。上記の「おそれ」が存在するか否かは，その事情を具体的に検討しなければならないのであって，「地域における国の機関の統廃合に関する協議内容を記録した文書」であることを主張，立証するだけで，上記の「おそれ」が導かれるわけではない。控訴人は，本件行政文書が開示されれば，そこに表された発言内容が各種団体等により運動の根拠として不適切な態様で利用されかねない旨主張するが，そもそも個々の団体が本件再編成協議会における構成員の発言内容を運動の根拠として利用すること自体は何ら問題がなく，また，不適切な態様で利用されることについて，控訴人は，何ら具体的な主張，立証をしない。厚生労働省が本件再編成協議会の非公開を前提に構成員に参加を求めたことや，本件再編成協議会の議事録を非公開とする旨の構成員間の申合せは存在せず，本件再編成協議会において会議又は議事録を非公開とする決定はされていない。
(2)　本件行政文書は，情報公開法５条６号所定の行政機関の事務・事業に関する情報を含むか。
（控訴人の主張）
ア　本件行政文書に記載されている情報は，国の機関である厚生労働省の施策である南愛媛病院の経営移譲に関する協議結果などであるから，「国の機関又は地方公共団体が行う事務又は事業に関する情報」（法５条６号）に該当する。イ(ア)　「当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」の判断に当たっては，不開示決定を行った行政庁は，当該不開示決定にかかる行政文書に記載されている内容を立証することはできないから，それが公にされた場合に支障が生じる蓋然性は，それ自体が証拠に基づいて直接具体的に証明されることまでは要せず，行政庁が不開示情報に該当するとする情報の類型的な性質を明らかにするなどして，経験則上，支障が生ずるおそれがあることを判断することが可能な程度の主張，立証をすれば足りる。(イ)　したがって，本件のような地域における国の機関の統廃合に関する協議内容を記録した文書については，そのような文書の性質自体から，上記の「おそれ」の存在が導かれるというべきである。すなわち，このような場合における「事務」とは，国の機関の統廃合という全国的な施策を実施する中で，当該案件について，地域に対し説明を行うとともに，地域の意見や要望等を聴取することによって，問題点を抽出して検討し，施策の参考とするとともに，施策への地域関係者の理解と協力を求め，関係者等との実務的な折衝をすることであり，その事務の「適正な遂行」とは，多様で自由かつ率直な意見の交換を通じて，施策を実施する上での具体的な検討の参考にするとともに，関係者の理解，協力を得ることをいう。したがって，このような
折衝・協議の場においては，中間的な意見や未成熟な意見であっても，建前にとらわれず，多様で率直な意見の交換がされることが重要であるところ，このような折衝ないし協議の場での発言内容が無条件に公開されるとすると，参加者は，自らの属する団体の意向に縛られ，あるいは，反対する立場の者からの非難や誤解等を招くのをおそれて，発言を差し控えたり，本意によらない発言をしたりすることが容易に予想され，自由で率直な意見の交換が困難になる可能性が高い。なお，当該事務・事業の外にも，同種のものが反復されるような性質の事務・事業であって，ある個別の事務・事業に関する情報を開示すると，将来の同種の事務・事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがある場合にも，同号に該当する。
本件においては，地域に密着した国の施設の統廃合（経営移譲）に関する関係者の意見が記載されているもので，本件経営移譲については従前から関係者の賛否両論があり意見の集約が困難な状況下にあり，本件行政文書を開示するとすれば，関係者は，自らの立場に縛られ，ないしは経営移譲に反対する者等からのいわれなき非難をおそれて忌憚のない率直な意見を開陳することが困難になるような性質の文書であり，そうすると，上記施設の統廃合という国の事務の適正な遂行に支障を及ぼすことは明らかである。
（被控訴人の主張）
ア　事務又は事業の「適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」（法５条６号）に該当するか否かの判断は，行政機関の長の広範な裁量によるべきではなく，客観的にする必要があり，事務又は事業の適正な遂行への「支障」の内容は具体的なものである必要があり，その「おそれ」の程度も，単なる可能性ではなく，高度の蓋然性が必要である。本件のような「地域における国の機関の統廃合に関する協議内容を記録した文書」であることを主張，立証するだけで，上記の「おそれ」が導かれるわけではない。
イ　本件においては，「適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」についての控訴人の「支障」に関する主張，立証は客観的，具体的なものではない。そもそも地域の医療を行う拠点病院の民間移譲という地域住民にとって極めて重大な問題につき，地元関係者から様々な意見が出るのは当然である。地元関係者の理解を得るためには，十分な情報提供と説明，意見交換が必要なのであって，経営移譲を進めるために，本件行政文書を非公開とするのは本末転倒である。ウ　なお，厚生労働省が本件再編成協議会の非公開を前提に構成員に参加を求めたことや，本件再編成協議会の議事録を非公開とする旨の構成員間の申合せは存在せず，本件再編成協議会において会議又は議事録を非公開とする決定はされていない。
(3)　本件行政文書は情報公開法５条１号所定の個人識別情報を含むか。
（控訴人の主張）
ア　個人に関する情報であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより，特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）又は特定の個人を識別することはできないが，公にすることにより，なお個人の権利利益を害するおそれがある情報は，不開示情報に当たるところ（法５条１号），法５条１号本文の「個人に関する情報」とは，個人の内心，身体，身分，地位その他個人に関する一切の事項についての事実，判断，評価等のすべての情報を含み，個人に関連する情報全般を意味する。よって，同号の「個人に関する情報」には，個人の属性，人格や私生活に関する情報に限らず，個人の知的創造物に関する情報，組織体
の構成員としての個人の
活動に関する情報も含まれる。


地方公共団体の情報公開条例や諸外国の情報公開法制の中には，個人に関する情報のうち，個人のプライバシー等の権利侵害を害するおそれがあるものに限って不開示とする方式（いわゆるプライバシー保護型）を採用しているものがある。しかしながら，情報公開法においては，そのような方式をとらず，特定の個人を識別できる情報を原則不開示とした上で，個人の権利を侵害しても開示することの公益が優越するため開示すべきものをただし書で例外的開示事項として列挙する方式（いわゆる個人識別型）を採用したものである。
イ　本件行政文書には，本件再編成協議会における個々の発言者ごとに，発言者を特定した上で発言内容が逐語的に録取されている。また，本件行政文書には，地元団体の構成員としての私的立場からの発言である旨明言した上での個人の発言や，発言内容中にも氏名等の特定の個人を識別できる記述が含まれている。よって，上記の情報は，「特定の個人を識別することができるもの」（法５条１号本文）に該当する。
（被控訴人の主張）
ア　法５条１号本文が，「個人に関する情報」を不開示にしたのは，個人のプライバシー権の保護のためであるから，そもそもプライバシー権の保護が問題となり得ない性質の情報は，同号の「個人に関する情報」に該当しない。本件再編成協議会は，南愛媛病院の経営移譲問題について，厚生労働省が地元関係者と協議するために，厚生労働省からの呼び掛けで設置，開催されたものであり，「地域医療」という重大な公的な議題について協議するために設置された協議会であり，そこでの発言は，そもそもプライバシー権として保護すべき性質のものではない。よって，本件行政文書には，「個人に関する情報」に該当する情報は含まれない。個人が識別できる情報であれば「個人に関する情報」に該当するという形式的解釈をすれば，その外延は大幅に広がり，公開が必要な多くの情報が「個人に関する情報」に該当することとなり，情報公開の参政的機能は有名無実になる。イ　政府は，平成７年９月２９日の閣議決定において，各省庁の設置する審議会等について，一般の審議会は，原則として，会議の公開や議事録の公開により，運営の透明性の確保に努め，特段の事情により会議又は議事録を非公開とする場合には，その理由を必ず明示することとし，議事要旨を原則公開とすることを定めた。本件再編成協議会は，法令等に基づく協議会ではないとしても，控訴人が上級庁である厚生労働省からの指示に基づき設置，開催したものであり，厚生労働省の求めに賛同した構成員により構成され，その協議結果が南愛媛病院への国の対処方策決定に重要な意味を有するものであるから，上記閣議決定を踏まえて，原則として会議及び議事録を公開すべきである。したがって，本件行政文書に含まれる情
報は，「法令の規定によ
り又は慣行として公にされ，又は公にすることが予定されている情報」（法５条１号ただし書イ）に該当する。
ウ　法５条１号本文の「個人に関する情報」を控訴人主張のとおり解釈するとしても，同号本文により不開示が正当化されるのは，本件再編成協議会の発言者の氏名や役職部分に限られ，本件再編成協議会参加者のうち，公務員については，その発言は公務の遂行にほかならないから，氏名及び役職部分も，同号ただし書ハの例外事由に該当する。また，同構成員のうち中央省庁課長職以上の者についての氏名は，法５条１号ただし書イに該当する。よって，上記部分も含めて本件行政文書を全部不開示にした本件不開示決定は，法６条２項に反し，違法である。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（法５条５号該当性）について
(1)　「国の機関及び地方公共団体の内部又は相互間における審議，検討又は協
議に関する情報」について
前提事実(3)のとおり，厚生省は，南愛媛病院について，社会福祉法人へ経営移譲する施設の一つとして選定し，その後，南愛媛病院の廃止も含めた対処方策を決定することとしたが，その意思決定の過程において，地元地方公共団体の長や関係する医師会役員などから意向を聴取し，上記対処方策に理解を得ることを目的として，上級庁である厚生労働省の指示により，控訴人が設置し，開催したものが本件再編成協議会であるから，本件再編成協議会は，国が行う南愛媛病院の対処方策の決定という事務又は事業についての意思決定の過程において，行政機関である控訴人が開催した協議会であるといえる。そして，後記の法５条５号の立法趣旨にかんがみれば，上記の協議会のごとく国の機関の事務又は事業につい
ての意思決定の過程におい
て行政機関が開催する有識者を交えた協議会に関連して作成された情報も同号所定の情報に当たると解するのが相当である。したがって，本件再編成協議会の協議結果は，｢国の機関の内部における審議，検討又は協議に関する情報｣に該当する。
この点，被控訴人は，本件再編成協議会は，ほぼ確定
した南愛媛病院の経営移譲の方針について，賛否両論を併せ持つ地元関係者の理解を得るための一種の交渉，協議の場であり，意思決定過程の場という性格をほとんど有していない旨主張するが，前述のとおり，南愛媛病院の対処方策としては，社会福祉法人への経営移譲が基本方針として決定されてはいたものの，その具体的な譲渡先等については協議結果等を踏まえて決定されることになっており，地元関係者の理解が得られない場合等，経営移譲が不可能である場合には，南愛媛病院の廃止も選択肢の一つとなっていたこと，前提事実(5)によれば，第２回再編成協議会後も，広見町議会議員全員協議会に対して厚生労働省が説明すること等，地元関係者
の理解を得るための手続が引
き続き予定されていたこと，したがって本件再編成協議会が地元関係者の理解を得るための一種の交渉，協議の場であるといえるが，上記経営移譲はあくまで方針であって，具体的な経営移譲先との間の譲渡契約締結までは，意思決定過程の場という性格を有していると言わざるを得ず，この点に関する被控訴人の主張は採用できない。
(2)　｢率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ｣
について


ア　法５条５号は，｢国の機関（中略）における審議，検討又は協議に関する情報であって，公にすることにより，率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ｣があるものを不開示事由として規定する。情報公開法は，国民主権の理念にのっとった国政の運営を一層実質的なものとするため，行政運営に関する情報が国民一般に公開されることは，国民一人一人が適正な意見を形成することを可能にし，国民による行政の監視・参加の充実にも資することになることから，何人に対しても，開示を請求する理由や利用の目的を問わず，行政文書の開示を請求することができる権利を定めている。そして，開示請求の対象となる行政文書については原則として例外を設けず，私的な権利利益を侵害し，又は公共の利益が損なわれるおそれが生ずるなど，一定の合理的な理由に基づき不開示とする必要がある情報を不開示情報とし，不開示情報が記録されている場合を除き，行政文書は請求に応じて開示されるものとした。そして，本件においては，まず「率直な意見の交換が不当に損なわれるおそれ」の有無が問題になるので，これについて検討するに，法５条５号において「率直な意見の交換が不当に損なわれるおそれ」があるものが不開示情報とされた趣旨は，終局的な意思決定がされる過程においては，様々な選択肢の是非，長短について多方面から自由な意見交換等がされるべきであるのに，最終的に採用されるに至らなかった中間的な議論，未成熟な意見等が公開されることにより，外部からの不当な圧力や干渉等を受けることなどにより，当該意思決定自体がゆがめられるおそれを生じることがあるほか，終局的意思決定に対する誤解や筋違いの批判等を招き，ひいては途中経過における自由かつ率直な意見交換等が妨げられたりするお
それがあるので，その
ような結果となることを防止するために，適正な意思決定手続を確保するという点にあると考えられる。
このような立法趣旨からすれば，法５条５号にいう「不当に損なわれるおそれ」とは，単に行政機関においてそのおそれがあると判断するだけではなく客観的にそのおそれがあると認められることが必要であるというべきである。他方で，行政機関としては当該行政文書の内容自体を立証することはできないのであるから，上記の「おそれ」があるか否かの判断に当たり，高度な蓋然性があることまで要求することはできない。
また，上記の立法趣旨からすれば，当該意思決定過程にかかる率直な意見の交換自体（ひいては意思決定の中立性）が保護されるのであって，法５条５号にいう「率直な意見の交換が不当に損なわれるおそれ」とは，公にすることにより将来の同種の意思決定を妨げることになる場合を当然に含むと解すべきである。イ　そこで，以上の理解を前提に，本件が上記の要件に当たるかについて検討する。
ある地域の国立病院を民間の社会福祉法人に経営移譲しようとする場合，いかなる社会福祉法人に経営移譲するか，円滑な経営移譲は可能か，経営移譲の時期をいつにするか，従前の地域医療は確保されるかなどといった様々な問題点について検討が行われるが，その際，社会福祉法人への経営移譲は，当該病院の患者や職員のみならず，地域住民にも大きな影響を及ぼし得る事柄であるので，国としても，経営移譲の趣旨，内容等を，地方公共団体，地域住民，当該病院関係者等に十分に説明するとともに，その意見を広く聴取し，国の施策への配慮を求めつつ，できる限り当該地域の要望にも配慮することが重要である。現に，南愛媛病院の社会福祉法人への経営移譲についても，地元周辺自治体，議会，患者団体，住民
組織及び労働組合等により
賛成，反対の様々な意見が表明され，意見の集約をみない状況にあり，経営移譲に向けた再編成計画が具体化できないまま推移していた。しかし，平成１２年１２月の閣議決定によって，じ後１年余りの期間のうちに経営移譲できなければ病院自体の廃止も検討せざるを得ない状況となった。そのために，早急に対処方策を決定するべく本件再編成協議会が開催された。
本件再編成協議会においては，四国厚生支局長，厚生労働省の担当室長のほか，当該地域の地方公共団体の長や担当部長，当該地域の医師会の会長が構成員となっており，再編成協議会設置要綱（乙７２）によれば，経営移譲対象施設とされている南愛媛病院の対処方策決定に向けて必要な協議を行い，かつその構成員は，協議の結果を尊重しなければならないとされている。実際の協議においては，上記構成員のほかオブザーバーとして近隣の地方公共団体の長が出席したほか，第２回再編成協議会においては，旭川荘副理事長が南愛媛病院施設の後利用の考え方について説明するとともに質疑応答に応じた。そして，構成員は，協議のまとめとして，厚生労働省が旭川荘と事務的な調整を図るが，その際，本件再編成協議会関
係者と必要に応じ協議
を行うこと，広見町議会議員全員協議会において，南愛媛病院の経営移譲について厚生労働省が説明することなどを合意している。これらのことからすれば，本件再編成協議会の出席者は各団体を代表する立場で出席し，その立場において発言することも期待されており，単に出席者の個人的意見を聴取する場であるとは解されない。したがって，その発言内容については各出席者は責任を持つべきであり，その議事録を明らかにすることが国の政策決定過程の透明性を確保し，説明責任を果たすものであるとも考えられるところである。
しかしながら，第１回再編成協議会においては，一部の出席者から経営移譲につき再編成における国の役割を確認した上で方向を決めるべきとの発言があり，第２回再編成協議会においては，旭川荘が経営移譲後も，医療機関として引き続き地域の医療・保健・福祉に貢献するには，地元の理解は必要不可欠であるという認識のもとで「広見町議会議員全員協議会において，南愛媛病院の経営移譲について厚生労働省が説明する」旨の合意がなされていることからすれば，本件再編成協議会は，当該地域の理解を得て南愛媛病院の経営移譲の対処方策の意思決定を行う一過程ではあるものの，公式見解のみを述べあうことにより当該地域の最終的な理解を得る場と位置づけられているわけではない。南愛媛病院の経営移譲は，上記
のとおり多くの関係者
に大きな影響を及ぼす事柄であり，かつ，平成１３年度末までに経営移譲が決定できない場合には南愛媛病院自体の廃止も検討せざるを得ない差し迫った状況下において，本件再編成協議会の出席者である当該及び近隣地域の地方公共団体の長や担当部長，当該地域の医師会の会長及び経営移譲先候補である社会福祉法人の幹部は，それぞれ互いに異なる複雑な利害関係を有し，その対応に苦慮していたと推認される。したがって，これらの出席者は，公開の場や将来その議事録等が公開されることが予定される場においては，いわれなき非難を避けようとしたり，団体自体の意見に拘束されたりするため，率直な意見を表明することが困難であることもある。それ故，このような場においては，各構成員の公式見解を述べあうだけでな
く，むしろ非公開の場に
おいて各自の自由かつ率直な意見を交換し，あるいはそれに対して国側から説明をすることが，よりよい政策決定に資する場合もあるのであって，それは正当な期待というべきである。


ところで，本件再編成協議会そのものは非公開で行われた（甲２，弁論の全趣旨）ことからすれば，その出席者の間ではその議事録も公開されないことが前提とされていたと推認するのが相当である（ただし，議事概要を含む本件報告書は開示された。）。したがって，本件再編成協議会の出席者は，旭川荘への経営移譲の是非について特に広見町の最終的な判断が近いことを視野に入れつつ，個々の発言は公開されないという前提のもとで自由かつ率直な意見を交換したのであって，そのような前提でなされた協議の議事録が公開されれば，公開されないことを前提として発言した出席者との関係で信頼関係を損ないかねず，本件再編成協議会後に予定されている重層的連続的に行われる地元関係者との協議において率直な意
見交換が困難になり，ひ
いては最終的な経営移譲の意思決定の中立性が損なわれかねない。また，前記のとおり再編成計画は全国規模で遂行されている施策であるので，本件再編成協議会の議事録を公開すると，他の類似の協議会において，自由で率直な意見交換が困難になるという事態も想定し得るところである。控訴人が，その議事概要を明らかにする本件報告書を開示するとともに，その過程における具体的な意見交換等を明らかにする議事録（本件行政文書）については非公開とすることは，十分な合理性を有するものである。よって，本件行政文書は，法５条５号にいう，公にすることにより，率直な意見の交換ひいては意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれがあると認めるべきである。
ウ　これに対し，被控訴人は，本件においては実質的な意思決定が既になされているのであるから，意思決定が不当に損なわれるおそれはないと主張する。そこで検討するに，本件不開示決定の当否は，同決定のなされた平成１４年３月８日当時を基準に判断すべきであるところ，前提事実(6)のとおり，同年１月２８日地元関係者の会議で，平成１５年度中をめどとして旭川荘に経営移譲すること等が確認されたが，なお経営移譲にかかる具体的な問題の協議は引き続き予定され，平成１５年度中に最終的な意思決定ができるように地元関係者との協議調整が図られる状況にあったことからすると，平成１４年３月８日当時南愛媛病院の経営移譲につき最終的な意思決定がなされていたということはできない。また，仮に意思決定が実
質的になされていたと
考えたとしても，「率直な意見の交換が不当に損なわれるおそれ」とは，公にすることにより将来の同種の意思決定を妨げることになる場合を含むことは前記説示のとおりであって，いずれにせよ被控訴人の主張は採用できない。また，被控訴人は，本件再編成協議会及びその議事録は非公開とする前提で行われたとする証拠はないと主張するが，本件再編成協議会自体が非公開であったことは，被控訴人提出の甲第２号証より明らかであり，そうである以上は，特段の事情がない限りは，議事録も非公開とする意向であったと推認すべきである。なお，被控訴人は，平成７年９月２９日閣議決定「審議会等の透明化，見直し等について」（乙９０）に照らして，本件再編成協議会において非公開という決定はなされていないと主張するが，同閣議決定において原則公開とされているのは，国家行政組織法８条に基づく審議会等についてであり，本件再編成協議会は厚生労働省健康局国立病院部長の参加要請に賛同した構成員らによって任意に構成，開催され
た国家行政組織法８条
に基づかない協議会であり，同条の審議会等に該当しない。被控訴人の主張はいずれも理由がない。
２争点(2)（法５条６号該当性）について
(1)　本件行政文書に記載されているのは，厚生労働省が所管する南愛媛病院の経営移譲に関する協議の情報であるから，法５条６号の「国の機関（中略）が行う事務又は事業に関する情報｣に該当するところ，同号は，「当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」のある場合に，当該情報を不開示とする旨規定しているので，本件がそれに当たるかが問題となる。(2)　「当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」のある場合に，当該行政文書を不開示とした趣旨は，行政機関の行う行政は，法律に基づき，公益に適合するよう行われなければならないところ，開示することにより，その事務・事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれのある情報は，不開示とする合理的な理由が認められることにあると解される。このような立法趣旨からすれば，法５条６号にいう「当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」とは，単に行政機関においてそのおそれがあると判断するだけではなく客観的にそのおそれがあると認められることが必要であるというべきである。他方で，行政機関としては当該行政文書の内容自体を立証することはできないのであるから，上記の「おそれ」があるか否かの判断に当たり，高度な蓋然性があることまで要求することはできない。(3)　そこで，以上の理解を前提に，本件が上記の要件に当たるかについて検討する。
前記（第３の１(2)イ）のとおり，本件再編成協議会においては，経営移譲か廃止かの対処方策の期限が定められた状況下にあるので，各構成員が公式見解を述べあうだけでなく，むしろ各自の自由かつ率直な意見を交換し，あるいはそれに対して国側から説明をすることが，よりよい政策決定に資するというべきである。また，その出席者の間ではその議事録も公開されない（ただし，議事概要は公開する。）ことが前提とされていたと推認され，このような協議の議事録が公開されれば，公開されないことを期待して発言した出席者との関係で信頼関係を損ない，本件の経営移譲に悪影響を及ぼしかねない。さらに，再編成計画は全国規模で遂行されている施策であるので，本件再編成協議会の議事録を公開すると，他の再編成協
議会において，反対
の立場の者からのいわれなき非難や誤解等を避けるために，発言が萎縮し，自由で率直な意見交換が困難になり，再編成計画の遂行にも悪影響を及ぼす可能性が相当程度認められる。よって，本件行政文書は，法５条６号にいう，公にすることにより，当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあると認められる。
(4)　これに対し，被控訴人は，事務又は事業の適正な遂行への「支障」の内容は具体的なものである必要があり，その「おそれ」の程度も，単なる可能性ではなく，高度の蓋然性が必要であり，本件においてはそれは立証されていないと主張する。しかしながら，本件において，前記認定のとおり，本件行政文書の公開により本件における経営移譲のみならず再編成計画自体に悪影響を及ぼしかねないのであって「支障」の程度は実質的といえる。また，「おそれ」の程度については，前記(2)の立法趣旨に照らせば，単なる可能性では足りず一定程度の蓋然性は要求されるというべきであるが，前記説示のとおり高度な蓋然性があることまで要求することはできない。本件においては，その程度の蓋然性は認められ，上記の「おそれ」
を認定するにはそれで


判決　平成１３年９月１４日　　神戸地方裁判所　平成１２年(わ)第１４３４号
殺人未遂，銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件
主文
被告人を懲役５年６月に処する。
未決勾留日数中２００日をその刑に算入する。
押収してある柳刃包丁１本（平成１３年押第２２号の１）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　以前内縁関係にあったＶ（当時５０歳）がＡと親密な交際をしているのではないかと嫉妬していたものであるが，平成１２年１１月２日午後９時５５分ころ，神戸市a区bc丁目d番e号所在のスナック「Ｂ」において，同店ホステスでありカウンター内で接客していたＶが客として来店していたＡと親しげに話している様子を見て激高の上，同店内のカウンターの上に上って同所から同女に対し，同女が死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，所携の柳刃包丁（刃体の長さ約２１．５センチメートル。平成１３年押第２２号の１）で，その顔面を１回切り付け，引き続き，逃げようとした同女をカウンターの奥に追い詰め，同女と被告人との間に入って制止しようとした同店経営者Ｃの身体越しに，その脇の間から，同女の腹部等を数回突き刺し，さらに，Ｃが身をかわして逃げ出すと，同女がその右腕で覆っていた頭部に向けて数回切り付ける等したが，同女に対し全治約１８０日間を要する口唇下顎切創，右腹部刺創，右尺骨神経断裂，右上腕部切創等の傷害を
負わせたにとどまり，死亡させるに至らなかった
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，前記日時場所において，前記
柳刃包丁１本を携帯した
ものである。
（証拠の標目）―括弧内は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
（省略）
（弁護人の主張に対する判断）
第１　弁護人は，未必的殺意を含めて被告人には殺意はなかったから傷害罪が成立するに過ぎないし，仮に殺人未遂罪が成立するとしても中止未遂が成立する旨主張し，被告人もこれに沿う供述をしているところ，当裁判所は，被告人に殺意は認められるが，それは未必的殺意に止まるものであり，中止未遂は成立しないと判断したのであるが，その理由について，補足して説明を加える。
第２　殺意の有無について
１　前掲関係各証拠及びＤの検察官に対する供述調書（検察官請求証拠番号２０）によれば，次の事実が認められる。
(1)　被告人は，借金の清算などのため，かつて内縁関係にあったＶと再び月に１度は会う間柄になり，同女との仲が復活したものと考えていたが，平成１２年１０月ころ，ＶがＡと交際していると思い込み，嫉妬の念を募らせていたところ，同年１１月２日昼ころ，Ｖが，電話で，交際中のＡが当日同女が働いているスナック「Ｂ」に来るというような発言をしたため，憤慨し，スナック「Ｂ」に出向いて同女を脅してでもその真偽を確認しようなどと考えるに至り，神戸市f区内の金物屋で判示柳刃包丁を購入した後，同日午後９時３０分ころ，スナック「Ｅ」において，同店経営者のＤに前記包丁を示して「わしもやるときはやるんや。」等と申し向け，これを腰の後ろに差して同店から前記スナック「Ｂ」に向かった。(2)　同日午後９時５５分ころ，被告人がスナック「Ｂ」に入ると，カウンター内に同店経営者ＣとＶがおり，カウンター席に奥からＡ，Ｆの順でそれぞれ着席していた。被告人は，入り口近くのカウンター席に着席し，接客をしていたＶにおいてＡに向かって親しげに話しかけるのを目撃するや，激高し，突如前記包丁を腰から取り出しながら，カウンターの上に土足のまま上って，カウンター内のＶに対し，「殺したる。」と怒号しながら，右手に握った前記包丁で同女の顔面を１回切り付けた。引き続き，被告人は，逃げるＶを追ってカウンター内に降りると，Ｖと被告人との間に入って被告人を制止しようとしていたＣに対し，「お前どけ，こいつ殺したるんや，どかへんかったら，お前も殺してまうど。」などと怒鳴りながら前記包丁を構えてＣらをカウンターの奥へ追い詰め，被告人に押されて同人らが床に転倒するや，Ｖに対し，Ｃの脇の間から前記包丁で同女の胸部や腹部を３，４回突き刺した。さらに，被告人は，Ｃが身をかわしてＶの前から離れると，前記包丁で同女の頭部に向けて３回ほど切り付け，その直後血だらけの同女が床に倒れて動かなくなった段階で，それ以上の攻撃を止め，しばらくカウンター席に座っていたが，同日午後１０時１分ころ，前記Ｆが携帯電話で１１０番通報し始めたのに気付くと，同店から逃走した。
(3)　被告人は，本件犯行後，知人のＧに対し，「やった。顔切った。もっとお腹の方を刺そうと思ったけど何か横の方に行ってしもた。まさか，わしがやるとは思わなんだやろう。」等と述べた。
(4)　Ｖの受傷の部位及び程度は，次のとおりである。①長さ３センチメートル，深さ約８センチメートルの右上腹部刺創②長さ２センチメートル，深さ約１センチメートルの右下腹部刺創
③口唇下顎に長さ８センチメートルの切創
④右上腕部に長さ１０センチメートル，深さ約５センチメートルの切創
⑤左肩に長さ５センチメートルの切創
いずれも致命傷となりうるものではなかったものの，①の右上腹部の刺創は，刃の挿入角度によっては，肝臓を損傷して出血多量により死亡するに至る可能性のある創傷であった。


(5)　前記包丁は，全長約３４．２センチメートル，刃体の長さ約２１．５センチメートル，刃体の最大厚約０．３センチメートルの柳刃包丁である。押収後の計測によると，刃体部が刃を下にして右に約６度曲がっていた。２　以上で認定した①本件犯行に至る経緯，②被告人の本件犯行時における精神状態，③凶器の種類・性状，④殺傷行為の態様・回数，⑤本件犯行時及び犯行前後の被告人の言動，⑥創傷の部位・程度等を総合して検討するに，まず，①ないし③，⑤によると，被告人は殺傷能力の極めて強度の凶器を用いて積極的かつ断固とした加害意思を外部に表明しつつ犯行に及んでいるものと認められ，被告人に殺意（未必的殺意を含む。）が存したことは優に認められるというべきである。もっとも，④，⑥によると，前認定のとおり，被告人と被害者との間でＣが被告人を制止していたことを考慮に入れても，判示包丁の強度の殺傷能力と対比すると，なお，被告人に確定的殺意があったと断定するには被害者が被った傷害の程度は軽微に過ぎると認められること，判示犯行の終盤の段階においては，被告人において攻撃に手加減を加えた可能性が否定できず，あるいは容易に止めを刺せる状態にあったのにこれをしていないこと，被告人の捜査段階における供述調書中には，「頭がカーッとしてしまい無我夢中でＶに包丁で切り付けた」旨の供述部分があるところ，被告人の犯行開始時の挙動に照らしその信用性は十分であること等に徴すると，その殺意は未必的殺意に止まるものと認めるのが相当である。被告人は，捜査段階及び当公判廷において，そもそもＶを判示包丁で脅して問い詰めるつもりだったのであったから，本件犯行当時のことはよく覚えていないが，殺意はなかった等と供述するが，前認定の本件犯行前後の被告人の言動等に照らし，その健忘の主張は少なくともかなりの誇張があるものといわざるを得ず，被告人の供述は到底信用できるものではない。
３　弁護人の主張は理由がない。
第３　中止未遂の成否について
１　前記第２の認定事実によれば，被告人は，未必的殺意をもって，Ｖの顔面を１回切り付けた上，その腹部を数回突き刺すなどしたが，Ｖが血だらけで床に倒れた後，更なる攻撃には出ていないことが認められる。
２　しかしながら，被告人の前記殺傷行為は，事前にＶの殺害を計画して行われたものではなく，直接的には，直前の被害者の態度が契機になって激情に駆られて行われた犯行であって，その殺意は未必的殺意に止まること等に照らすと，被告人が，カウンター内で，同女に対しその頭部に向けて数回切り付けた時点で，被告人において，すでに前記興奮状態から脱却していたため，それ以上の攻撃に出なかったものと認められるのであって，未必的殺意と評価すべきその内心の意図との対比でいえば，被告人において，被害者が動くことなく血にまみれた状態で横たわっているのを見て，その目的を遂げたとして，それ以上の攻撃に出なかったのはむしろ当然のことであると認められるのであり，本件が未遂に止まったのは，単に前記実行行為により致命傷を負わせることがなかったことによるものというべきである。そうすると，前記の点に加えて，被告人が，本件犯行後，Ｖに応急の救命措置を施したり，救急車を呼んだりするといった結果の発生を防止するために必要と考えられる積極的な行為を何ら行うことなく，１１０番通報されているのを察知するや同女をそのまま放置して逃走したこと等も考慮すると，前記のように被告人が客観的に攻撃可能な状況下で止めともいうべき攻撃に出なかったことのみをもって，自己の意思により「犯罪を中止した」と評価することはできず，中止未遂は成立しないと解するのが相当である。
３　弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２０３条，１９９条に，判示第２の所為は銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条にそれぞれ該当するところ，各所定刑中，判示第１の罪については有期懲役刑を，判示第２の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役５年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２００日をその刑に算入し，押収してある柳刃包丁１本（平成１３年押第２２号の１）は，判示殺人未遂の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，以前内縁関係にあった被害女性に対し，未必的殺意をもって，刃体の長さ約２１．５センチメートルの柳刃包丁でその顔面，腹部等を数回切り付ける等したが，全治１８０日間を要する判示の傷害を負わせるに止まり死亡させるに至らなかったという殺人未遂の事案とその際前記柳刃包丁を不法に携帯したという銃砲刀剣類所持等取締法違反の事案である。
被害女性との内縁関係が既に解消されていたにもかかわらず，同女との親密な関係が復活したものと思い込んでいた被告人は，被害者が他の男性と親密な交際をしていると邪推し，本件犯行の直前，同女がその男性と親しげに話しているのを目の当たりにして，同女への嫉妬の念から激高の余り本件犯行に及んだものであり，その短絡的かつ自己中心的な動機に酌むべき事情はない。また，被告人は，被害女性を脅すためとして，前記柳刃包丁を購入，携帯し，本件現場であるスナックで同女が知人男性と親しげに話しているのを目の当たりにするや，被害女性に対し，いきなり，未必的殺意をもって，前記柳刃包丁でその顔面を１回切り付け，その後も，逃げようとする同女と被告人との間に割って入った同店のマスターの制止にもかかわらず，同人をかわしながら同女の腹部を数回突き刺したり，右腕で覆っていた頭部に向けて数回切り付ける等したものであり，その犯行態様は，危険かつ卑劣で悪質冷酷である。
被害女性は，本件犯行により全治約１８０日間を要する判示の傷害を負っており，現時点においても右腕のしびれや右肩の挙動制限等の後遺障害があるほか，今なお被告人に再び襲われるかもしれないという恐怖心にさいなまれていることに照らすと，落ち度のない被害女性が受けた肉体的・精神的苦痛は相当に大きく，被害感情も極めて強いなど本件犯行の結果は重大である。


平成１７年（行ケ）第１０４４５号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１８年２月２０日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　比（並のうち，「、、」が無い文字）迪股（偏は「イ」，つくりは「分」という文
字）有限公司
代表者
訴訟代理人弁護士　　　　　城山    康文
同　　　　　　　　　　　　関　山　和華子
同　　　　弁理士　　　　　津国      　肇
同　　　　　　　　　　　　束　田　幸四郎
同　　　　　　　　　　　　伊藤      　温
被　　　　　　告　　　　　ソニー株式会社
代表者代表執行役
訴訟代理人弁護士　　　　　熊倉    禎男
同　　　　弁理士　　　　　小川    信夫
同　　　　弁護士　　　　　田　中　伸一郎
同　　　　　　　　　　　　渡辺      　光
同　　　　弁理士　　　　　市　川　さつき
同　　　　弁護士　　　　　高石    秀樹
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００４－３５１４６号事件について平成１７年１月７日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告の有する後記特許につき，原告が特許無効審判を請求したところ，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「非水電解液二次電池」とする発明につき，昭和６３年８月２３日に特許出願をし，平成９年１０月３日に特許第２７０１３４７号として設定登録を受けた（以下「本件特許」という。）。
原告は，平成１６年３月１９日，本件特許につき特許無効審判を請求した。特許庁は，これを無効２００４－３５１４６号事件として審理し，平成１７年１月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本（甲４４）は平成１７年１月１９日原告に送達された。なお，出訴期間として９０日が付加された。
(2)　発明の内容
本件特許出願の明細書（平成１１年４月２６日付け訂正請求による訂正後のもの。以下「本件明細書」という。甲４５，４６）の特許請求の範囲は，請求項１から成り，その内容は下記のとおりである（以下，この発明を「本件発明」という。）。
記「【請求項１】リチウム複合酸化物を正極活物質として用いた正極活物質層を帯状正極集電体の両面にそれぞれ形成することにより構成した帯状正極と，炭素質材料を負極活物質として用いた負極活物質層を帯状負極集電体の両面にそれぞれ形成することにより構成した帯状負極とをそれぞれ具備し，前記帯状正極と前記帯状負極とを帯状セパレータを介して積層した状態で多数回巻回することにより前記帯状正極と前記帯状負極との間にセパレータが介在している渦巻型の巻回体を構成するようにした非水電解液二次電池において，前記帯状正極において前記正極集電体の両面にそれぞれ形成されている一対の正極活物質層の膜厚和Ａが８０～２５０μｍの範囲にあり，前記帯状負極において前記負極集電体の両面にそれぞれ形成されている一対の負極活物質層の膜厚和Ｂが８０～２５０μｍの範囲にあり，前記正極活物質層の膜厚和Ａの前記負極活物質層の膜厚和Ｂに対する比
Ａ／Ｂが０．６～１．５の範囲にあり，
前記正極活物質層の膜厚和Ａと前記負極活物質層の膜厚和Ｂとの膜厚総和（Ａ＋Ｂ）が２５０～５００μｍの範囲にあることを特徴とする非水電解液二次電池。」
(3)　審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その要旨は，以下のとおり，本件発明が進歩性を欠くこと，本件明細書の記載に不備があることをいう原告の無効理由はいずれも理由がないと判断したものである。
ア　進歩性の欠如について


(ア)　特開昭６２－９０８６３号公報（審判甲１，本訴甲１。以下「甲１」という。）には，「Ｌｉ１．０３Ｃｏ０．９５Ｓｎ０．０４２Ｏ２の組成を有する複合酸化物を正極活物質として用いた正極活物質層をアルミ箔１ｃｍ×５ｃｍの片面に形成することにより構成した正極と，炭素質材料を負極活物質として用いた負極活物質層を銅箔１ｃｍ×５ｃｍの表面に形成することにより構成した負極とをそれぞれ具備し，前記正極と前記負極との間にセパレータが介在している非水電解液二次電池において，前記正極において正極活物質層の膜厚が１００μｍであり，前記負極において負極活物質層の膜厚７５μｍであることを特徴とする非水電解液二次電池」という発明（以下「甲１発明」という。）が記載されている。(イ)　本件発明と甲１発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。＜一致点＞　リチウム複合酸化物を正極活物質として用いた正極活物質層を正極集電体に形成することにより構成した正極と，炭素質材料を負極活物質として用いた負極活物質層を負極集電体に形成することにより構成した負極とをそれぞれ具備し，前記正極と前記負極との間にセパレータが介在している非水電解液二次電池，である点。
＜相違点イ＞　本件発明は，渦巻型の巻回体を構成するようにした「非水電解液二次電池」であり，そのために帯状正極集電体と帯状負極集電体を具備するのに対し，甲１発明は，渦巻型の巻回体を構成するようなものではなく，正極集電体や負極集電体も帯状とはいえない点。
＜相違点ロ＞　本件発明では，渦巻型の巻回体において，正極活物質層と負極活物質層が帯状正極集電体と帯状負極集電体の両面にそれぞれ形成されているとともに，その膜厚について「帯状正極において正極集電体の両面にそれぞれ形成されている一対の正極活物質層の膜厚和Ａが８０～２５０μｍの範囲にあり，帯状負極において負極集電体の両面にそれぞれ形成されている一対の負極活物質層の膜厚和Ｂが８０～２５０μｍの範囲にあり，正極活物質層の膜厚和Ａの負極活物質層の膜厚和Ｂに対する比Ａ／Ｂが０．６～１．５の範囲にあり，正極活物質層の膜厚和Ａと負極活物質層の膜厚和Ｂとの膜厚総和（Ａ＋Ｂ）が２５０～５００μｍの範囲にある」と規定されているのに対し，甲１発明では，正極活物質層と負極活物質層が正極集電体と負極集電体の両面にそれぞれ形成されているわけではないし，その膜厚についても，正極活物質層の膜厚が１００μｍ，負極活物質層の膜厚が７５μｍと限定されているにすぎない点。
(ウ)　本件発明の上記相違点イ及びロの構成は，下記刊行物（審判，本訴とも同一の証拠番号。以下，それぞれを単に「甲２」などという。）の記載から当業者が容易に想到することはできないから，本件発明は，甲１～８，１０～１３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとすることはできない。
甲２：特開昭６３－１２１２６４号公報
甲３：「リチウムイオン二次電池の話」西美緒，１９９７年５月２０日第１版発行，表紙，３７頁～５７頁及び奥付けの写し甲４：「新版　電気化学便覧」昭和５１年９月３０日発行，表紙，６
７７頁及び奥付けの写し
甲５：特開昭６１－２９６６５２号公報
甲６：特開昭６１－７７２５５号公報
甲７：特開昭６２－２７２４７２号公報
甲８：特開昭５３－８３８号公報
甲１０：特開昭６３－１２１２４８号公報
甲１１：「電池及び蓄電池」田川博，昭和２８年１１月２５日初版発
行，表紙，１９２頁～２０３頁及び奥付けの写し
甲１２：甲３の刊行物中の目次，１２頁～２５頁及び４２頁～４３頁
の写し
甲１３：「電池の知識」槇尾年正，昭和６年５月２８日発行，表紙，２３４頁～２６７頁，３６２頁～３６７頁及び奥付けの写し
イ　明細書の記載不備について
(ア)　本件明細書の特許請求の範囲の記載は，平成２年法律第３０号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）３６条４項２号の規定に違反しない。
(イ)　本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，旧特許法３６条３項の規定に違反しない。
（注）旧特許法３６条の規定は，次のとおりである。
１項　＜略＞
２項　願書には，次に掲げる事項を記載した明細書及び必要な図面を添附しなければならない。
１　発明の名称
２　図面の簡単な説明
３　発明の詳細な説明
４　特許請求の範囲
３項　前項第３号の発明の詳細な説明には，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果を記載しなければならない。４項　第２項第４号の特許請求の範囲の記載は，次の各号に適合するものでなければならない。
１　特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること。
２　特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した項（以下「請求項」という。）に区分してあること。３　その他通商産業省令で定めるところにより記載されていること。
５項　＜略＞
(4)　審決の取消事由
しかしながら，審決は，発明の進歩性，明細書の記載不備のいずれに関しても認定判断を誤ったものであり，それらの誤りが審決の結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（一致点及び相違点の認定の誤り）


審決は，甲１発明の内容を上記(3)ア(ア)のとおり認定した上で，本件発明と甲１発明との一致点及び相違点を同(イ)のとおり認定した。しかし，以下のとおり，本件発明と甲１発明とは，いずれも渦巻型の巻回体を構成するものであり，正極集電体や負極集電体も帯状である点で一致する。したがって，審決は，本件発明と甲１発明との一致点を看過し，その結果，相違点でない点を相違点と誤って認定した違法がある。
(ア)　甲１の記載内容
甲１の実施例を示す図面に示された二次電池の構造は，審決の認定するとおり，集電体を巻回した渦巻型のものではない。しかし，甲１には，「更に要すれば，集電体，端子，絶縁板等の部品を用いて電池が構成される。又，電池の構造としては，特に限定されるものではないが････正極，負極，更に要すればセパレーターをロール状に巻いた円筒状電池等の形態が一例として挙げられる。」と明記されている（８頁右下欄末行～９頁左上欄７行）。セパレータは正極と負極との間に介在しなければその機能を果たさないのであり，また，「ロール状」とは「渦巻型」にほかならないから，甲１には，「正極と負極とをセパレータを介して積層した状態で多数回巻回した渦巻型の二次電池」の構造が記載されているということができる。
また，このような渦巻型の構造を採用する際に，帯状正極集電体，帯状負極集電体及び帯状セパレータを用いることは，電池に携わる当業者の技術常識であり，巻回に適した帯状を形成する寸法の集電体を採用するのは当然なことであって，一々記載するまでもない。なお，甲１に記載された「銅箔１ｃｍ×５ｃｍ」，「アルミ箔１ｃｍ×５ｃｍ」の集電体であっても巻回することは可能であるから，これを「帯状」でないとする理由もない。
以上によれば，甲１には，「帯状正極集電体を用いた帯状正極と帯状負極集電体を用いた帯状負極とを帯状セパレータを介して積層した状態で多数回巻回した渦巻型の二次電池」が記載されており，甲１発明はこのような構造の二次電池として認定されるべきである。
(イ)　本件発明と甲１発明との一致点の看過及び相違点イの認定の誤り甲１発明が上記(ア)のとおり認定される以上，そのような構造の二次電池である点も，本件発明と甲１発明との一致点として認定すべきである。ところが，審決は，これを看過し，かえって，相違点イとして，本件発明が，渦巻型の巻回体を構成するようにした非水電解液二次電池であり，帯状正極集電体及び帯状負極集電体を具備するのに対し，甲１発明はそのようなものではないと認定したものであって，相違点ではない点を相違点として認定した誤りがある。
(ウ)　相違点ロの認定の誤り
審決は，本件発明と甲１発明との相違点として，上記相違点イに加えて相違点ロを認定した上で，本件発明の相違点イの構成と相違点ロの構成とは，密接に関連した一体不可分の関係にあると判断した。このことは，相違点イが真実に相違点であって初めて相違点ロが相違点として認められることを意味する。ところが，上記のとおり，相違点イは相違点とはいえないから，相違点ロも相違点といえるものではない。
そうすると，本件発明と甲１発明との間には何らの相違点も存在しないこととなる。
イ　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
審決は，上記相違点イ及びロの構成は，当業者であっても容易に想到することはできないと判断したが，以下のとおり，その判断は誤りである。
(ア)　相違点イについて
上記のとおり相違点イは相違点に当たらないから，審決の相違点イについての判断には前提に誤りがある上，仮にこれが相違点に当たるとしても，審決の判断は以下のとおり誤りである。
すなわち，審決は，本件明細書には本件発明が渦巻型を採用したことの動機が何ら記載されていないにもかかわらず，「電極面積を大きくする」という課題の具体的な解決手段として渦巻型を採用したと認定し，本件発明が渦巻型を採用したことの動機をもって，進歩性判断の根拠とした。審決は，その一方で，渦巻型の構成を開示する甲５～８については，渦巻型を採用したことの動機の記載も示唆もないとして，これらの刊行物は本件発明において渦巻型を採用したことの容易性を肯定すべき根拠とはならないと判断した。このような渦巻型採用の動機の記載についての審決の態度が矛盾していることは，明らかである。しかも，審決が認定した渦巻型採用の動機（電極面積を大きくするための具体的な方法として渦巻型の構成とすること）は，周知であり，甲１に開示された渦巻型の電池も同じ動機に基づくものである。また，渦巻型採用の動機及びその解決方法は，甲１０や，特開昭６３－１２１２６５号公報（審判甲１６，本訴甲１６。以下「甲１６」という。）及び特開昭６０－２５３１５７号公報（本訴甲４８）に記載されたとおり，周知のものである。
なお，被告は，「本件発明でいう」ところの渦巻型採用の動機について主張する。この「本件発明でいう」とは，非水電解液の低い導電率に対処して高エネルギー密度を達成するためということであろうが，高エネルギー密度達成のために電極面積を大きくすることは，水系二次電池における渦巻型採用の動機と何ら変わるものではない。
したがって，本件発明における渦巻型の採用は，甲１発明における渦巻型の採用と同じく，周知の課題を解決するための周知の方法にすぎないから，相違点イについての審決の判断は誤りである。
(イ)　相違点ロについて
前記のとおり相違点ロは相違点に当たらないから，審決の判断には前提に誤りがある上，仮に活物質の両面塗布，膜厚の範囲（本件発明の特許請求の範囲に記載されたのは，正極集電体の両面にそれぞれ形成された一対の正極活物質層の膜厚和Ａ，負極集電体の両面にそれぞれ形成された一対の負極活物質層の膜厚和Ｂ，各膜厚和の比（Ａ／Ｂ）及び各膜厚和の総和（Ａ＋Ｂ）の各範囲であるが，以下，これらを単に「膜厚」ないし「膜厚の範囲」という。）の点が相違点に当たるとしても，以下のとおり，これらは当業者が容易に想到し得たものであるから，審決の判断は誤りである。
①　両面塗布について


正極及び負極の集電体の両面に活物質を塗布する技術は，当業者の常識であり，何ら本件発明に特徴的なものではない。このことは，甲５に渦巻型の非水系二次電池に適用した例が，甲６～８に渦巻型の二次電池に適用した例が，それぞれ記載されていることから明らかである。そして，この両面塗布技術を甲１発明に適用することは容易であるし，その適用を阻害する要因もない。これに対し，審決は，甲５につき，甲５記載の二次電池は実用化に至っていないものであるし，活物質も異なるから，これを甲１発明に適用することは阻害されると判断したが，ある技術が実用化に至っているか否かはこれを他に適用できるかどうかとは無関係であるし，活物質にどのような物質を用いるかは単なる材料変更にすぎない。また，審決は，甲６及び８につき，これらは水系二次電池に関するものであるから，甲１発明に適用することは容易でないと判断したが，活物質層を両面又は片面に塗布するかは，電解液が水系であるか非水系であるかに関係するものではない。さらに，審決は，甲７につき，リチウム金属非水系二次電池に関するものであって，甲１発明や本件発明のリチウムイオン非水系二次電池とはタイプが異なると指摘するが，これらはいずれもインターカレーション非水系二次電池であって，タイプが異なるとの指摘は不適切である上，活物質層を両面又は片面に塗布するかは，タイプの相違には関係しない。したがって，以上の阻害要因に関する審決の判断はいずれも誤りである。
なお，審決は，甲６～８につき，本件明細書に記載された電極製作方法との相違や，集電体の孔の有無を問題にするが，本件発明は特定の方法により電極を製作することや，孔のない集電体を用いることを構成要件とするものでないから，これらの点も甲６～８記載の両面塗布技術を甲１発明に適用することの阻害要因となるものではない。
②　膜厚の最適化について
審決は，非水系二次電池において渦巻型を採用し，電極面積を大きくした場合には，(a)活物質量の相対的な体積比率が減少することにより電池容量が低下する，(b)活物質層が剥離するという新たな問題点を発生し，その解決が課題となるが，本件発明は，膜厚の最適化という相違点ロの構成を採用することによって，これらの課題を解決したものであると判断した。しかし，渦巻型の採用に伴う上記課題と，膜厚の最適化という解決方法は，以下のとおり，当業者にとって周知事項であるから，審決の判断は誤りである。
まず，上記(a)の活物質量の相対的な体積比率の減少による電池容量の低下という課題は，「電池と新素材」と題する文献（吉田仰，昭和６２年１０月，豊田中央研究所Ｒ＆Ｄレビュー２２巻３号１頁～１２頁写し。審判甲３１，本訴甲３１。以下「甲３１」という。）に記載されたとおり，周知事項である。これに対し，審決は，甲３１には炭素質材料を負極活物質とするリチウムイオン非水電解液二次電池に関する記載はないなどとするが，甲３１は特定の種類の電池を対象としたものでないから，審決の判断は失当である。
また，リチウムイオン非水系二次電池に関する甲５にも，二次電池の体積の大半をセパレータが占めるという問題が記載されている。この記載は，容積が有限の容器内においてはセパレータの体積比率と電極活物質の体積比率とが反比例するものであることからして，活物質量の相対的な体積比率を考慮要因としたものということができる。
そして，活物質の量は多い方がよく，正極及び負極の活物質の量はバランスしている方がよいことは，技術常識である。また，非水電解液の低いイオン電導度という課題の解決が必須であることは自明の事項であって，その解決方法は電極面積を大きくするという限りでは周知の事項である。このような技術常識に加え，上記のとおり，電極面積を大きくすることに伴う活物質量の相対的な体積比率の減少による電池容量の低下という課題も当業者に周知であったことからすれば，これらの相反する課題を，電極の表面積及び膜厚の最適な組合せを発見することによって総合的に解決することは，当業者にとって当然の解決方法である。他方，上記(b)の渦巻型を採用することに伴う活物質層の剥離という課題も，甲６（渦巻型電極体においては，亜鉛負極の内面側の方が外面側より曲率が小さいので，外面側の方が活物質層の劣化減容が大きくなる旨の記載），甲８（渦巻型とすることによって，セパレータや電極に大きなゆがみがかかって劣化を促進する旨の記載），甲１６（塗工時の巻取り等の過程で活物質の電極集電体の剥離が起こる，円筒型電池を組み立てた場合に巻回工程において活物質の剥離が起こる旨の記載）にあるように，周知である。そして，活物質の剥離という問題が周知であり，巻取り工程における曲率やゆがみが原因であることも周知であれば，これを膜厚の調整によって解決することは，当業者にとって当然のことである。
③　最適な膜厚を発見する方法について
膜厚の最適化という解決方法が上記②のとおり当然のことであることからすれば，その具体的な最適値が刊行物等で明らかにされていないとしても，当業者であれば，電極の面積と膜厚とを様々に組み合わせて通常の実験を行うことによって，具体的な最適値を容易に得ることができる。本件発明は，最適な膜厚を発見するために，膜厚と表面積を様々に組み合わせて電極を作製し，活物質の割れや剥離を生じたものを除外し，高エネルギー密度を達成できたものを抽出する作業により，膜厚の範囲を決定しているが，これは，当業者にとって創作的な思考を必要としない単純作業により行い得るものである。したがって，そのような膜厚の最適範囲の発見に進歩性は認められない。
④　本件発明が限定する膜厚の範囲について
本件発明の特定する膜厚の範囲は，以下の(i)～(vi)の技術常識から予想される範囲内のものである。
(i)　理論容量は，活物質の量に比例する。
(ii)　活物質の量は，面積が一定であれば，厚さに比例する。(iii)一定体積の容器であれば，中に存在する活物質の量が多いほど理論的なエネルギー密度は大きくなる。
(iv)　とはいっても，正極及び負極の活物質の量の電気化学的反応的なバランスが取れていないと，反応に関与する無駄な活物質が存在することになるので，正負極の当量比が１に近いほど，理論的なエネルギー密度は高くなる。(v)　膜厚が厚くなりすぎると，極板に割れ（クラック）が生ずる。
(vi)　理論容量や理論的なエネルギー密度が同一であっても，膜厚が厚くなりすぎると，実容量が低下する。


これに対し，審決は，原告が主張する上記技術常識は，文献等に具体的に開示された内容ではなく，電池一般に適用される「ファラデーの法則」の活物質量と理論容量との関係を，本件明細書に記載された３２種類の具体例にも当てはまるように抽象的に表現しただけの，いわば後付け的な内容であると判断した。しかし，原告の主張は，創作的な思考を必要としない実験により導き出された膜厚の範囲は技術常識の範囲内のものであると主張するものであって，審決の指摘は失当である。
また，審決は，上記(v)が技術常識であることを否定するが，この点は甲６，８，１６等に記載されたとおり，技術常識ということができる。さらに，審決は，上記(vi)について，これがリチウムイオン非水系二次電池にも適用される技術常識であるというには，いまだリチウムイオン非水系二次電池が実用化されていない時点では経験が不足している旨を指摘する。しかし，鉛蓄電池に係る甲１１及び１３や，アルカリ蓄電池に係る特開昭４９－２６７１７公報（本訴甲４７）には，上記(vi)の技術常識に関する知見が示されており，これらは鉛蓄電池やアルカリ蓄電池に特有の原因から生ずるものではないから，当業者であれば，上記(vi)の技術常識はリチウムイオン非水系二次電池にも当然適用されると考えるということができる。
したがって，本件発明において膜厚の範囲が限定されていることをもって，本件発明の進歩性を認めることはできない。
ウ　取消事由３（特許請求の範囲の記載不備についての判断の誤り）(ア)　炭素質材料がピッチコークスであることについて原告が，負極活物質に用いられる「炭素質材料」がピッチコークスであることは本件発明の構成に欠くことのできない事項であり，その記載を欠く本件特許の特許請求の範囲には記載不備があると主張したのに対し，審決は，本件発明における炭素質材料をその実施例のピッチコークスに限定する必要はないと判断した。
しかし，本件明細書に実施例として挙げられている炭素質材料はピッチコークスだけであるが，炭素質材料には，ピッチコークス以外にも黒鉛等の様々な種類の材料があり，原告従業員作成の２００４年（平成１６年）７月１２日付け実験成績証明書（審判甲１４，本訴甲１４。以下「甲１４」という。），同電解液比較実験証明書（審判甲１５，本訴甲１５。以下「甲１５」という。），被告従業員作成の平成１６年９月２４日付け陳述書（審判参考資料２，本訴甲３３。以下「甲３３」という。）に示されたように，その種類によって膜厚の最適範囲等は異なる。本件発明で特定される膜厚の範囲が臨界的意義を有するのは，本件明細書の実施例のピッチコークスを負極に用いた場合のみであるから，炭素質材料がピッチコークスであることは本件発明の構成に欠くことのできない事項に当たるというべきである。
(イ)　電池容器が円筒型であることについて
原告が，電池容器が円筒型であることも本件発明の構成に欠くことのできない事項であると主張したのに対し，審決は，角型電池であっても本件発明の効果を奏しないとはいえないとして，原告の主張を採用しなかった。しかし，原告従業員作成の２００４年（平成１６年）２月１７日付け実験成績証明書（審判甲９の１・２，本訴甲９の１・２。以下「甲９」という。）によれば，角型の電池容器を用いた場合には，膜厚が本件発明の限定する範囲内にある場合にも活物質層に割れが生じ，本件発明の効果を奏することができないから，審決の判断は誤りである。
エ　取消事由４（発明の詳細な説明の記載不備についての判断の誤り）(ア)　ピッチコークス以外の炭素質材料を用いる場合について原告が，本件明細書には，ピッチコークス以外の炭素質材料を用いた場合について，本件発明の実施を可能にする程度の記載がないと主張したのに対し，審決は，炭素質材料を代表する具体例が少なくとも一例（ピッチコークス）記載されていれば，当業者が容易に本件発明を実施することができたというべきであると判断した。
しかし，本件発明は，炭素質材料を負極活物質とする渦巻型のリチウムイオン非水系二次電池のエネルギー密度の改善という課題を，活物質層の膜厚の最適化によって解決したものであり，しかも，炭素質材料の種類を問わず同一の膜厚範囲を最適とするものであるから，本件明細書には，いかなる炭素質材料を選択した場合でも，本件発明で特定される膜厚の範囲の電極を有するリチウムイオン非水系二次電池を実施することができるために必要な諸条件が記載されていなければならない。
ところが，炭素質材料として黒鉛（グラファイト）を選択した場合には，甲１５のとおり，本件明細書の実施例に記載された電解液と組み合わせると実用可能な電池を作成することができないため，これとは異なる電解液と組み合わせる必要があるが，本件明細書には電解液選択の条件についての記載がない。また，甲１４のとおり，正極及び負極の膜厚が本件発明の範囲内にあるときでも，正極又は負極にクラックが生じてしまうので，本件発明を実施することは不可能である。したがって，本件明細書には，炭素質材料として黒鉛を選択した場合につき，当業者が本件発明を実施することができる程度の記載があるということはできない。
(イ)　角型の電池容器を用いる場合について
原告が，本件明細書には，角型の電池について，実施可能な程度の記載がないと主張したが，審決は，剥離を防止することができないとする具体的な根拠に欠けるなどとして，原告の主張を排斥した。
しかし，活物質層の密度や結着剤の量などの諸条件が異なれば剥離が生じないとしても，本件明細書には，電池容器の形状及び大きさとの関係で，電極長さ等の諸条件をどのように設定すべきであるかが記載されていないのであり，角型容器を用いた場合には，当業者の通常の認識に従って諸条件を設定するとしたのでは，甲９のように，剥離が生じてしまうのである。
したがって，本件明細書には，角型容器を選択した場合につき，当業者が本件発明を実施することができる程度の記載がない。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告の主張はいずれも理由がない。(1)　取消事由１（一致点及び相違点の認定の誤り）に対しア　甲１に具体的に開示された集電体は，「銅箔１ｃｍ×５ｃｍ」及び「アルミ箔１ｃｍ×５ｃｍ」であって，これらを本件発明における「渦巻型の巻回体」を構成する非水電解液二次電池の集電体として用いることは不可能である。また，原告が引用する甲１の記載は，甲１に係る電池が様々な形状であり得ること（例えば，ペーパー型や円筒状の形態があり得ること）を記載したにとどまり，具体例，実施例として詳細な構造を示したものではない。


したがって，甲１には，「多数回巻回した渦巻型」の非水電解液二次電池は開示されていないから，審決における甲１発明の内容並びにこれと本件発明との一致点及び相違点イの認定に誤りはない。
イ　相違点ロは，相違点イとは別の，甲１に存在しない構成を問題とするものであるから，相違点イが相違点でない以上は相違点ロも相違点とは認められないと主張する原告の主張は，趣旨不明である。
(2)　取消事由２（相違点についての判断の誤り）に対し
ア　相違点イ及びロが一体不可分の関係にあること
リチウムイオン非水系二次電池においては，非水電解液の導電率が水系電解液に比べて極めて低いため，どのようにして高いエネルギー密度を実現するかという課題があった。本件発明は，電極面積を大きくするために「渦巻型」を採用するとともに（相違点イ），渦巻状の構成において効果的に電極面積を大きくして高いエネルギー密度を達成しつつ，活物質層の剥離といった問題点を回避するために，膜厚を一定の範囲内とする（相違点ロ）という構成を採用することによって，上記課題を解決した画期的な発明である。したがって，相違点イと相違点ロとは密接に関連した一体不可分な関係にあるから，原告の主張はこれらを別々に議論している点において失当である。
イ　相違点イについて
原告は，本件発明における渦巻型採用の動機の認定等につき，審決に誤りがあると主張する。
しかし，審決は，単に渦巻型採用の動機のみを問題としているのではなく，本件発明における渦巻型採用の動機を，活物質層の膜厚の最適化の動機とともに，検討して認定したものである。すなわち，本件発明は，電解液の導電率が水系のものに比べて極めて低いリチウムイオン非水系二次電池において，どのようにして高いエネルギー密度を実現するかという課題を解決したものである。これに対し，甲５～８は，リチウムイオン非水系二次電池に関するものではなく，このような課題はないから，その記載から「本件発明でいう」ところの渦巻型採用の動機を読み取ることはできないのである。したがって，審決の認定に誤りはない。
ウ　相違点ロについて
(ア)　両面塗布について
原告は，本件の特許出願当時，両面塗布が周知であったと主張する。しかし，審決は，相違点ロとして，両面塗布であることを前提に，一対の正極及び負極の膜厚和のそれぞれの大きさ，比率及び合計を数値限定したものであると認定したのであって，両面塗布の点だけを相違点としたものではない。したがって，原告の主張は，審決の取消事由とは無関係である。
(イ)　膜厚の最適化について
原告は，非水系二次電池において渦巻型を採用し，電極面積を大きくした場合には，(a)活物質量の相対的な体積比率が減少することにより電池容量が低下すること，(b)活物質層が剥離することという問題の解決が課題となり，膜厚の最適化という構成によってこれらの課題を解決することは当業者にとって周知事項であると主張するが，以下のとおり，原告の主張は理由がない。①　原告は，甲３１及び５の記載を根拠に，上記(a)の課題は周知であったと主張する。しかし，甲３１は，炭素質材料を負極活物質とするリチウムイオン非水系二次電池に関するものではないから，原告の主張を根拠付ける資料とはならない。また，甲５は，セパレータの種類の選択を問題にするものであって，活物質量の相対的な体積比率の減少による電池容量の低下とは関係がない。②　原告は，甲６，８及び１６の記載を根拠に，上記(b)の課題も周知であったと主張する。しかし，これらは電極を渦巻型にした場合に活物質層に生じ得る問題への対応を課題とするものではあるが，いずれの文献にも，活物質の剥離を膜厚の最適化により実現するという本件発明の技術的思想を示唆する記載はなく，原告主張の取消事由を支持するものとは認められない。③　原告は，活物質の剥離という問題等が周知であれば，膜厚の調整によりこれを解決できることは当業者にとって当たり前であるなどと主張するが，文献等の根拠を一切示しておらず，およそ客観性の認められないものであって，理由のないことは明らかである。
(ウ)　最適な膜厚を発見する方法について
原告は，最適な膜厚を発見するために必要なのは単純作業であるなどと主張する。
しかし，甲３１を含む公知文献には，活物質量の相対的な体積比率の減少による電池容量の低下，渦巻型を採用することによる活物質層の剥離という本件発明の課題を，膜厚を調整することによって解決するという技術的思想を示唆する記載は一切ないから，公知文献に基づいて，最適な膜厚を採用するという本件発明の構成を導くことはできない。本件発明は，上記の技術的思想に基づいて，膜厚の最適範囲を具体的に画定したものである。そして，最終的な数値の画定を地道な作業により行うことは，発明の実施を保証するものであって，その点に進歩性が否定される理由はない。
(エ)　本件発明の膜厚の範囲について
原告は，本件発明の数値限定範囲が理論的に裏付けられることを理由に進歩性を否定するが，失当である。
すなわち，特許発明の構成を後から分析すれば，発明を実施することにより得られる作用効果を理論的に説明することは可能である。しかし，進歩性の有無の判断は，出願当時の技術水準に照らして，当業者が容易に発明することができたか否かにより決せられるものであって，発明の作用効果が理論的に説明可能であるか否かにより決せられるものではないから，原告の主張は，審決の取消事由とは無関係である。
(3)　取消事由３（特許請求の範囲の記載不備についての判断の誤り）に対し
ア　炭素質材料がピッチコークスであることについて
本件発明は，炭素質材料を負極活物質とするリチウムイオン非水系二次電池のエネルギー密度の改善という課題を，渦巻型の採用及び膜厚の最適化により解決したものであって，最適な炭素質材料を選択して解決した発明ではない。炭素質材料の種類により膜厚の最適範囲が完全に一致するものではないことは確かであるとしても，被告は，炭素質材料としてピッチコークスを使用した実施例のデータに基づいて，他の炭素質材料を用いた場合についても，良好な電池特性を達成し，クラックをおおむね回避することのできる数値範囲を提供したもので
ある
したがって，炭素質材料が実施例のピッチコークスに限定されるとする原告の主張は理由がない。
イ　電池容器が円筒型であることについて


本件発明は，クラックをおおむね回避することのできる数値範囲を提供するものであり，これが一切発生しないことまでを保証するものではない。角型電池であっても，本件発明の数値範囲内であれば，活物質に混合する結着剤の割合を工夫する，乾燥条件や圧縮成形条件を工夫するなどの製作上の工夫を行うことによってクラックの発生を回避し得るのであるから，原告の主張は理由がない。(4)　取消事由４（発明の詳細な説明の記載不備についての判断の誤り）に対し本件明細書には，炭素質材料を代表する具体例（ピッチコークスを用いた例）が挙げられており，当業者であれば，他の炭素質材料を適宜入手した上で，本件発明の数値範囲内で使用することに困難なところはない。原告は，ピッチコークス以外の炭素質材料を用いる場合及び角型の電池容器を用いる場合には，前者であれば電解液の種類につき，後者であれば電極長さ等の諸条件につき，それぞれ検討する必要があることを根拠に，本件発明の実施可能要件を否定するようである。しかし，これらの事項は，非水電解液電池に関する当業者であれば適宜設定し得る設計事項にすぎないから，原告の主張は理由がない。
第４　当裁判所の判断
１　請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，審決の適否に関し，原告主張の取消事由ごとに判断する。２　取消事由１（一致点及び相違点の認定の誤り）について(1)　審決は，前記第３の１(3)ア(ア)のとおり，甲１発明を「････複合酸化物を正極活物質として用いた正極活物質層をアルミ箔１ｃｍ×５ｃｍの片面に形成することにより構成した正極と，炭素質材料を負極活物質として用いた負極活物質層を銅箔１ｃｍ×５ｃｍの表面に形成することにより構成した負極とをそれぞれ具備し，前記正極と前記負極との間にセパレータが介在している非水電解液二次電池において，前記正極において正極活物質層の膜厚が１００μｍであり，前記負極において負極活物質層の膜厚７５μｍであることを特徴とする非水電解液二次電池」と認定した上で（審決１１頁８～１５行），同(イ)のとおり，本件発明と甲１発明とは「リチウム複合酸化物を正極活物質として用いた正極活物質層を正極集電体に形成することにより構成した正極と，炭素質材料を負極活物質として用いた負極活物質層を負極集電体に形成することにより構成した負極とをそれぞれ具備し，前記正極と前記負極との間にセパレータが介在している非水電解液二次電池」である点で一致するが，①本件発明が「渦巻型の巻回体を構成するようにした「非水電解液二次電池」であり，そのために帯状正極集電体と帯状負極集電体を具備する」のに対し，甲１発明はそのようなものではない点（相違点イ），②本件発明においては，活物質層が「帯状正極集電体と帯状負極集電体の両面にそれぞれ形成されている」とともに，「その膜厚について「････正極活物質層の膜厚和Ａが８０～２５０μｍの範囲････負極活物質層の膜厚和Ｂが８０～２５０μｍの範囲････比Ａ／Ｂが０.６～１.５の範囲････膜厚総和（Ａ＋Ｂ）が２５０～５００μｍの範囲にある」と規定されている」のに対し，甲１発明では，活物質層が両面に形成されておらず，膜厚も一定の値のものが示されているにすぎない点（相違点ロ）で相違すると認定した（審決１１頁２４行～１２頁７行）。
これに対し，原告は，甲１の「････電池の構造としては････正極，負極，更に要すればセパレーターをロール状に巻いた円筒状電池等の形態が一例として挙げられる。」との記載（８頁右下欄末行～９頁左上欄７行）に基づいて，甲１には，帯状の正極集電体と負極集電体とをセパレータを介して積層した状態で多数回巻回した渦巻型の二次電池の構造が記載されているから，この点を本件発明と甲１発明との一致点として認定すべきであるにもかかわらず，これを看過し，相違点イとして認定した審決は誤りであり，さらに，相違点ロの認定においても審決には誤りがあると主張するものである。
(2)　甲１は，発明の名称を「二次電池」とする公開特許公報であり，その特許請求の範囲には，「構成要素として少なくとも，正，負電極，セパレーター，非水電解液」から成る二次電池であって，所定の複合酸化物又は炭素質材料のｎ－ドープ体を正極又は負極の活物質として用いることを特徴とする二次電池が記載されている（１頁左下欄２行～右下欄４行）。また，実施例１として，特許請求の範囲に記載された炭素質材料のｎ－ドープ体を「１０μｍの銅箔１ｃｍ×５ｃｍの表面に７５μｍの厚みに製膜した」ものを負極，複合酸化物を「１５μｍアルミ箔１ｃｍ×５ｃｍの片面に１００μｍの膜厚に塗布した」ものを正極とした二次電池が記載されている（９頁右上欄１０行～右下欄１３行）。そして，実施例１を示す第１図には，正極及び負極はいずれも短冊状のものとして描かれており（２１頁左下欄），これが帯状であるとも，積層した状態で多数回巻回されているとも認めることはできない。
さらに，甲１には，電極の形状や活物質の膜厚に関して，実施例１の記載ほか，「１５μｍアルミ箔１ｃｍ×５ｃｍの片面に１００μｍの膜厚に塗膜した」（１４頁左上欄３～５行），「５０μｍニッケル箔１ｃｍ×５ｃｍの片面に７５μｍの膜厚に製膜した」（１５頁左上欄９～１１行），「１５μｍアルミ箔１ｃｍ×５ｃｍの片面に７５μｍの膜厚に塗布した」（１９頁左下欄１１・１２行）との記載があるのみであり，電極を帯状としたものや，積層した状態で多数回巻回した構造の二次電池に関する記載は見当たらない。
したがって，甲１発明を上記(1)のとおり認定した審決は，正当なものと認められる。また，甲１発明の認定に誤りがない以上，本件発明と甲１発明との一致点を上記のとおり認定し，相違点イ及びロを相違点として認定したことについても，審決に誤りはないということができる。


(3)　これに対し，原告は，前記のとおり主張するものであり，また，甲１には，原告の引用するように，電池の構造として正極及び負極をロール状に巻いた円筒状電池が挙げられるとの記載がある。この記載によれば，甲１に記載された二次電池の構造が上記実施例１のものに限定されることはなく，正極及び負極をロール状に巻いた円筒状電池も含まれるということはできる。
しかし，発明の進歩性を判断する前提として認定されるべき「刊行物に記載された発明」（特許法２９条２項，１項３号）とは，刊行物に記載されている事項及び記載されているに等しい事項から把握される発明をいうものであり，また，ここにいう「記載されているに等しい事項」とは，刊行物に明示的に記載されている事項から，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が，特許出願時における技術常識を参酌することにより，導き出すことのできる事項をいうものである。
これを甲１の記載についてみると，原告が引用する上記記載は，発明の詳細な説明中の「問題点を解決するための手段及び作用」の項の末尾部分の記載であり，「更に要すれば」，「電池の構造としては，特に限定されるものでないが」，「一例として挙げられる」との記載から明らかなように，特許請求の範囲に記載された二次電池の発明を実施する場合に適用可能な電池の構造ないし形態を単に例示したにとどまるものであって，具体的な実施態様を開示したものとは認められない。換言すると，甲１には，特許請求の範囲に記載された複合酸化物等を活物質とする円筒状電池の開示はあるということはできるとしても，そのような円筒状電池における電極の具体的な形態（短冊状ではなく帯状のものか，それ以外の形態があり得るのかなど）や，活物質の具体的な形成態様（両面に形成されているか，正極及び負極のそれぞれの膜厚がどのような範囲にあり，膜厚の比や和がどのような関係にあるかなど）を示唆する記載は一切ないのである。また，本件の証拠を総合しても，甲１の特許請求の範囲に記載された複合酸化物等を活物質とする円筒状電池において，電極を帯状のものとすること，活物質を両面に塗布すること，膜厚を一定範囲のものとすることが本件特許出願時における技術常識であったとは認められない。
そうすると，技術常識を参酌したとしても，原告が本件発明と甲１発明との一致点であると認定されるべきであるとする構成，すなわち，審決が甲１発明として認定した構成（上記(1)のように構成した正極及び負極並びにセパレータを有し，正極活物質層の膜厚が１００μｍ，負極活物質層の膜厚が７５μｍである非水電解液二次電池）に加えて，相違点イに相当する構成（帯状の正極集電体及び負極集電体が渦巻型の巻回体を構成するもの）を備えた二次電池が甲１に記載されているとみることはできない。ましてや，更に上記構成に加えて，相違点ロに相当する構成（活物質が両面に塗布され，その膜厚が一定の範囲内にある構成）を備えたものが記載されていると認めることは到底不可能である。(4)　したがって，本件発明と甲１発明との一致点及び相違点についての原告の主張はすべて失当であり，原告の取消事由１は理由がない。３　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　審決は，相違点イ及びロにつき，①本件発明の解決すべき主な課題は，リチウムイオン非水系二次電池（負極活物質として炭素質材料を，正極活物質としてリチウムイオン複合酸化物を用いた非水電解液二次電池）のエネルギー密度の改善であり，本件発明は，この課題を解決するための手段として，相違点イの構成（渦巻型の構成）及び相違点ロの構成（活物質を正極及び負極の両面に塗布し，その膜厚を最適化する構成）を採用したものである（１３頁１１行～２３行），②渦巻型を採用した動機については，非水系電解液にはイオン電導度が低いという問題があり，これを解決する周知の方法に電極面積を大きくすることがあるが，本件発明は，電極面積を大きくすることの具体的な手段として，渦巻型を採用したものと認められる（１３頁２６行～１４頁１行），③膜厚の最適化という構成を採用した動機については，渦巻型を採用した場合には，活物質量の相対的な体積比率の減少による電池容量の低下や，活物質層の剥離という新たな問題が生ずるので，この問題を解決するために，集電体の両面に活物質を塗布するとともに，活物質層の膜厚を最適化したものと認められる（１４頁２１行～３０行），④そうすると，本件発明は，相違点イの構成によって，非水系電解液のイオン電導度の問題を解決する一方，相違点イの構成に伴う電池容量の低下及び活物質層の剥離という問題を相違点ロの構成によって解決したものであるから，相違点イの構成と相違点ロの構成とは密接に関連した一体不可分の関係にあるというべきである（１４頁３８行～１５頁４行），⑤そこで，本件発明の相違点イ及びロについては，このような観点から，特に相違点ロについて，甲２～８及び１０～１３の記載を検討する（１５頁５行～１８頁末行），⑥甲２～８及び１０～１３には，本件発明でいう渦巻型の採用の動機や活物質層の膜厚の最適化の動機について教示する示唆は見当たらないし，特に，相違点ロの構成を具体的に示唆する記載は見当たらないから，本件発明の相違点イ及びロの構成は，当業者であっても容易に想到することはできないと判断した（審決１９頁２～８行）。また，⑦相違点ロの構成は技術常識から容易に想到することができたとする原告の主張も排斥した（審決１９頁１３行～２３頁３２行）。
これに対し，原告は，相違点イにつき，渦巻型の採用の動機についての審決の判断は誤りであると，相違点ロにつき，活物質の両面塗布及び膜厚の範囲は当業者が容易に想到し得るものであると主張するものである。
(2)　相違点イについて
ア　審決は，本件発明が相違点イの構成を採用した動機につき上記(1)②のとおり認定したが，この動機が本件明細書に明示的に記載されていないことは，原告の主張するとおりである。
しかし，一般に非水系電池においては低いイオン電導度が解決されるべき課題とされること，その課題を電極面積の増大により解決することは，本件の特許出願の以前から周知の事項であったと認めることができる（甲１にもその旨の記載がある。）。そして，渦巻型の巻回体の構成を採用すれば，電極面積を増大させることができるのは明らかである。


そうすると，本件発明において，相違点イの渦巻型を採用した動機の認定につき，審決に不合理な点があるということはできない。イ　原告は，本件明細書に本件発明が渦巻型を採用した動機について何ら記載されていないにもかかわらず，本件発明についての渦巻型採用の動機を認定しながら，甲５～８については，渦巻型採用の動機の記載がないことを理由に，これらに基づいて甲１発明へ渦巻型を適用することが容易であるとは認められないとした審決の判断は誤りであるなどと主張する。
しかし，審決は，上記(1)④のとおり，相違点イとロとが一体不可分の関係にあるとした上で，両相違点について容易想到性を判断したものである。各相違点は，電池構造からみれば個別に設計変更することのできる事項であるが（渦巻型としながら膜厚を本件発明と異なるものとした電池，膜厚を本件発明の範囲内のものとしながら渦巻型以外の構成とした電池とすることも可能である。），実用的な特性を有する電池を構成するためには，各相違点に挙げた事項が相反する結果をもたらす場合がある（例えば，渦巻型の膜厚を極端に薄くすれば，電極面積は増大するとしても，電池容量が低下するおそれがある。）。そこで，本件発明は，本件明細書（甲４５，４６）の発明の詳細な説明中の「発明の効果」の項等に記載されたとおり，相違点イを採用したことに伴い生ずる問題を解決するために相違点ロを併せて採用して，所定の効果を得ようとしたものである。したがって，両相違点を一体不可分の関係にあるとして相違点について判断を加えた審決は，正当なものということができる。
そして，審決が，渦巻型採用の動機だけでなく，膜厚の最適化の動機を示す根拠がないことを併せて，相違点イ及びロを想到することが容易でないと判断したものであることは審決の記載から明らかであるから（上記(1)⑤⑥），原告の上記主張は採用することができない。
(3)　相違点ロについて
原告は，相違点ロについての審決の判断には，両面塗布，膜厚の最適化，最適な膜厚を発見する方法及び本件発明が限定する膜厚の範囲の各点に誤りがあると主張するが，以下のとおり，いずれも失当である。
ア　両面塗布について
原告は，両面塗布技術は，甲５～８に記載されたように当業者の技術常識であり，これを甲１発明に適用することは容易であると主張する。しかし，甲５は電導性高分子化合物を電極両面に塗布した非水系渦巻型電池に関するもの，甲６は帯状の正極及び負極をセパレータを介して巻回して成る円筒形アルカリ亜鉛電池に関するもの，甲７は集電体の両面にリチウム金属板を圧着した渦巻型非水系二次電池に関するもの，甲８は亜鉛を負極活物質とし酸化ニッケルを正極活物質とする渦巻型のニッケル－亜鉛蓄電池に関するものにすぎず，本件の特許出願の当時，リチウムイオン非水系二次電池において両面塗布がされたものが存在していたことを示す証拠はない。
また，本件発明が両面塗布を採用した理由は，前記のとおり，非水系二次電池において渦巻型を採用しつつも高いエネルギー密度を得られるようにするためであるが，甲５～８にはそのような理由で両面塗布技術を採用したとの記載はない。
そうすると，甲５～８の記載に基づいて，両面塗布技術は当業者の技術常識であり，これを渦巻型の構成を有するリチウムイオン非水系二次電池である甲１発明に適用することが容易であったと認めることはできない。
イ　膜厚の最適化について
原告は，非水系二次電池において渦巻型を採用した場合に，(a)活物質量の相対的な体積比率が減少することにより電池容量が低下するという問題が解決すべき課題となることは，甲３１及び５の記載から，(b)活物質層が剥離するという問題が解決すべき課題となることは，甲６，８及び１６の記載から，それぞれ周知であり，また，膜厚の最適化という方法によってこれらの課題を解決することも周知であったと主張する。
(ア)　活物質量の相対的な体積比率の減少について
甲３１に記載された二次電池は，鉛蓄電池，ニッケル－カドミウム電池，リチウム電池等であり（３頁の図３，１０頁の図８等），炭素質材料を負極とするリチウムイオン非水系二次電池を対象としたことを示す記載はない。また，甲５もリチウムイオン非水系二次電池に関するものでないことは，上記アのとおりである。したがって，上記(a)の事項がリチウムイオン非水系二次電池において周知であったことを示す根拠はない。
さらに，そのような課題が周知であったとしても，その解決方法が膜厚の最適化に限られるという理由はなく，それ以外の電池の構造や性能に関する様々な要因の中から最適な条件を見いだす方法もあり得ると考えられる。そして，膜厚の最適化という本件発明の技術的思想を開示した証拠は見当たらないから，この方法によって上記課題を解決することが当業者にとって容易であったと認めることはできない。
(イ)　活物質層の剥離について
本件発明において活物質層の剥離が問題となるのは，正極及び負極をセパレータと共に渦巻型に巻回して巻回体を作る工程である（甲４５の５頁左欄１７～１９行）。
これに対し，甲６及び８における活物質の劣化や電極の形状変化は，充放電サイクル中のものであり（甲６の２頁右下欄１６行～３頁左上欄１７行，甲８の１頁右下欄１７・１８行），甲６及び８はこれに対する解決策を示したものであるから，これを本件発明における活物質層の剥離に直ちに当てはめることはできない。また，甲１６は，円筒型電池を組み立てる際の巻回工程における活物質層の剥離に関するものであるが（３頁左上欄１５行～右上欄６行），その解決手段としては導電性塗膜による被覆という手段を開示したものであって（７頁左下欄１１～１３行），活物質層の膜厚を最適化して活物質層の剥離を防止するという本件発明の技術的思想が開示されているとは認められない。
そうすると，甲６，８及び１６に基づいて，上記(b)の課題が周知であったとしても，膜厚の最適化という方法によって課題を解決することが周知であったと認めることはできない。
ウ　最適な膜厚を発見する方法について
原告は，最適な膜厚値を得ることは，当業者であれば，通常の実験（創作的な思考を必要としない単純作業）によって容易に行うことができることであるから，この点に進歩性は認められないと主張する。


しかし，実験等を行って様々な要因の組合せの中から最適な条件を見いだすことは，新しい製品，素材，方法等を開発する場合の基本的な手法であり，本件発明もそれを踏襲したものである。そして，本件発明は，前述のとおり，低いイオン電導度による課題を解決するために渦巻型の構成を採用して電極面積を拡大するとともに，それに伴って生じたエネルギー密度の低下や活物質の剥離という問題を解決するために膜厚の範囲を最適化するという，従来見られなかった新たな技術的思想に基づくものであって，そのような最適な膜厚の範囲を見いだすために本件明細書に記載された実験が行われたということができる。そうすると，実験がそれ自体としては単純な作業であるとしても，それを理由に進歩性が否定されることはないと解するのが相当である。
エ　本件発明が限定する膜厚の範囲について
原告は，本件発明の特許請求の範囲に記載された膜厚の範囲は，(i)理論容量は，活物質の量に比例する，(ii)活物質の量は，面積が一定であれば，厚さに比例する，(iii)一定体積の容器であれば，中に存在する活物質の量が多いほど理論的なエネルギー密度は大きくなる，(iv)正極及び負極の活物質の量の電気化学的反応的なバランスが取れていないと，反応に関与する無駄な活物質が存在することになるので，正負極の当量比が１に近いほど，理論的なエネルギー密度は高くなる，(v)膜厚が厚くなりすぎると，極板に割れ（クラック）が生ずる，(vi)理論容量や理論的なエネルギー密度が同一であっても，膜厚が厚くなりすぎると，実容量が低下するという技術常識から予想される範囲内のものであると主張する。しかし，上記(i)～(vi)の技術常識がすべてリチウムイオン非水系二次電池に妥当するものであることを示す証拠はない上，これらが技術常識であるといえるとしても，本件発明に係る膜厚の数値範囲を具体的に特定して開示するような「技術常識」が存在したことを示す証拠はない。
なお，特許発明は自然法則を利用した技術的思想の創作であるから（特許法２条１項），特許発明の課題，構成及び作用効果を分析して理論的な説明を加えることは可能である。しかし，そのような説明をすることができるかどうかは，当該発明の容易想到性の判断とは全く別個の事柄であって，本件発明において膜厚の範囲を特定した理由が事後的に合理的に説明できるとしても，これを技術常識から容易に導き出すことができたと解すべき根拠はない。したがって，技術常識をいう原告の主張を排斥した審決の前記(1)⑦の判断も正当と認められる。
(4)　以上のとおり，原告主張の取消事由２は理由がない。４　取消事由３（特許請求の範囲の記載不備についての判断の誤り）について(1)　審決は，特許請求の範囲の記載不備（旧特許法３６条４項２号）をいう原告の主張のうち，①本件発明は「ピッチコークス」のみを構成要件とすべきであるのに，特許請求の範囲には「炭素質材料」と記載されており，発明の構成に欠くことができない事項のみを記載していないこと，②本件発明の「渦巻型」に角型のものが含まれるのかは明らかでないが，角型の電池では電極の活物質層が剥離してクラックを生ずるから，これを含む場合には本件発明の効果を奏しない態様を含むこととなるのであって，発明の構成に欠くことができない事項のみを特許請求の範囲に記載したとはいえないことをいう点に対し，①本件発明は，「炭素質材料を負極活物質とする「リチウムイオン非水系二次電池」のエネルギー密度の改善を「渦巻型」の採用とその活物質層の膜厚の最適化によって解決したものであって，その炭素質材料の中から最適な材料を選択して解決したものではないから，炭素質材料をその実施例の「ピッチコークス」に限定する必要はない」（２７頁３７行～２８頁１５行），②「活物質層の剥離は，活物質に混合する結着剤の割合を工夫するとか乾燥条件・圧縮成形条件を工夫する等の製作上の工夫を行えば角型電池の場合でも十分に回避することができると認められるから，本件発明について，上記「本件発明は，その角型電池をも含む場合には本件発明の効果を奏しない態様を含むこととなる。」とまでは云えない」（２８頁２９行～２９頁１５行）として，原告の主張を排斥した。
これに対し，原告は，①本件発明の特定する膜厚が臨界的意義を有するのはピッチコークスを用いた場合のみであるから，炭素質材料がピッチコークスであることは本件発明の構成に欠くことのできない事項である，②角型の電池容器を用いた場合には，活物質層に割れが生じ，本件発明の効果を奏することができないから，この点にも特許請求の範囲の記載不備があるとして，審決の違法を主張するものである。
(2)　炭素質材料がピッチコークスであることについて本件発明は，炭素質材料を負極活物質とするリチウムイオン非水系二次電池におけるエネルギー密度の改善という課題を，特許請求の範囲に記載されたとおり，渦巻型の巻回体の構成を採用すること，正極及び負極の活物質を集電体の両面に塗布するとともに，活物質層の膜厚を最適化することにより解決したものであって，最適な炭素質材料を選択することにより解決したものではない。また，実施例は，特許請求の範囲に記載された発明の構成を実際にどのように具体化したかを示すものであり，特許請求の範囲に含まれるべき事項をすべて具体的に記載しなければならないものではない。そして，本件においては，ピッチコークス以外の炭素質材料（ハードカーボン，黒鉛）を使用した場合でも，当業者において，本件発明の実施に適した材料や電解液等を適宜選択し，工夫することによって，ピッチコークスを用いた場合と同様に，本件発明の作用効果を得ることができると認められる（甲３３）。
したがって，炭素質材料がピッチコークスであることが本件発明の構成に欠くことのできない事項に当たるということはできない。
(3)　電池容器が円筒型であることについて


本件発明の特許請求の範囲には，本件発明に係る非水電解液二次電池の形状につき，「前記帯状正極と前記帯状負極とを帯状セパレータを介して積層した状態で多数回巻回することにより前記帯状正極と前記帯状負極との間にセパレータが介在している渦巻型の巻回体を構成するようにした」と記載されたのみであって，巻回の態様は特定されておらず，電池容器の形状等についても何ら限定されていない。また，実施例の二次電池は，本件明細書の「以上のようにして，直径１３．８ｍｍ，高さ５０ｍｍの円筒型非水電解液二次電池を作製した。」との記載（甲４５の３頁左欄４６・４７行）並びに第３図（電池縦断面図）及び第４図（巻回体横断面図）によれば，おおむね円筒型のものであると認められるが，本件発明の二次電池がこのような形状のものに限定されるものでないことは明らかである。そして，証拠（被告従業員作成の２００４年（平成１６年）９月２５日付け実験報告書。審判参考資料３，本訴甲３４。以下「甲３４」という。）によれば，電池容器が角型であっても，当業者において適宜製作上の工夫をすることにより，本件発明の作用効果を奏する二次電池を得ることができると認められる。そうすると，電池容器が円筒型であることが本件発明の構成に欠くことのできない事項に当たるということもできない。
(4)　したがって，原告の主張の取消事由３は理由がない。５　取消事由４（発明の詳細な説明の記載不備についての判断の誤り）について(1)　審決は，発明の詳細な説明の記載不備（旧特許法３６条３項）をいう原告の主張のうち，①ピッチコークス以外の炭素質材料，②角型の電池について，本件発明の効果を奏し得るための諸条件を設定するためには，当業者が期待し得る程度を超える試行錯誤や複雑高度な実験等を行わなくてはならず，本件明細書には実施可能な程度の記載がないことをいう点に対し，①「本件発明は，前示のとおり，甲１発明のような「リチウムイオン非水系二次電池」のエネルギー密度をその炭素質材料の改良によって改善したものではなく，負極活物質が炭素質材料である限り（すなわちリチウムイオン非水系二次電池である限り）において，「渦巻型」の採用とその正・負極活物質層の膜厚を最適化することによって解決したものであるから，その炭素質材料を代表する具体例が少なくとも一例（ピッチコークス）特許明細書に記載されていれば当業者が容易に本件発明を実施することができたと云うべきである。」（３０頁４行～３１行），②角型電池の場合の活物質層の剥離については，「活物質に混合する結着剤の割合を工夫するとか乾燥条件・圧縮成形条件を工夫する等の製作上の工夫を行えば角型電池の場合でも十分に回避することができる」ものであり，「請求人の上記主張は，不必要な条件まで過剰に列挙するものであり，また，これら多くの条件について知られていなければ剥離を防止することができないとする具体的な根拠にも欠けるものであるから，採用することができない。」（２９頁９行～１２行，３１頁１５行～３４行）と判断して，原告の主張を排斥した。
これに対し，原告は，原告の行った実験の結果（甲９，１４，１５）によれば，①ピッチコークス以外の炭素質材料を用いた場合，②電池を角型とした場合には，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて本件発明を実施することができないと主張するものである。
(2)　ピッチコークス以外の炭素質材料を用いる場合について発明の詳細な説明における実施例の役割は，特許請求の範囲に記載された発明の構成を実際にどのように具体化するかを示すことにあるものであって，特許請求の範囲に記載された構成要件を満たす事例をすべて示す必要がないことは明らかである。
本件明細書の発明の詳細な説明の項には，本件発明の実施例として，炭素質材料の代表例であるピッチコークスを用いた具体例が記載されており，本件発明で特定された膜厚の範囲内のものが好適な効果を奏することが示されている。そうすると，実施例以外の炭素質材料を用いて本件発明の膜厚の範囲内の電池を製作する場合，当業者は，本件発明の詳細な説明及び周知技術に基づいて，必要な諸条件を適宜選択することができるというべきである。例えば，原告主張のように黒鉛と実施例に用いられた電解液との組合せに問題があるのであれば，当業者に周知の別の電解液等の既に知られた諸条件の範囲内で適したものを採用すれば足りるのであって（甲３３），そのことが当業者にとって過度の試行錯誤を伴うものであり，本件発明の実施を不可能にすると認めることはできない。したがって，ピッチコークス以外の炭素質材料を用いる場合についての原告の主張は失当というべきである。
(3)　角型の電池容器を用いる場合について
本件明細書の発明の詳細な説明の項には，本件発明の実施例として，その構成要件を満たす円筒型の電池を製造したことが記載されており（上記４(3)），その製造条件も具体的に記載されているから，当業者であれば，本件発明を実施する方法を容易に理解することができるものである。
原告が主張する角型電池は，上記実施例以外の形状であるが，そのような場合であっても，当業者であれば，本件明細書の記載に基づきつつ，形状の相違に応じて製作上の工夫を適宜行うことによって，本件発明の作用効果を奏する二次電池を作成することが可能であると認められる（甲３４）。したがって，角型の電池容器を用いる場合についても，原告の主張を採用することはできない。
(4)　したがって，原告主張の取消事由４は理由がない。
６　結語
以上のとおり，審決の認定判断に誤りはなく，原告の主張はすべて採用することができない。
よって，原告の請求を棄却すべきものとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官    　岡　　　本　　　　　　　岳
裁判官　    上　　　田　　　卓　　　哉
裁判官    　長　谷　川　　　浩　　　二


平成１６年（ワ）第１３０５７号　保証金返還等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年１１月４日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　有限会社メイクメリー
訴訟代理人弁護士　　　　　原田正雄
被　　　　　　告　　　　　Ｐ１
訴訟代理人弁護士　　　　　斉藤真行
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、１５００万円及びこれに対する平成１６年１１月７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、被告との間でその業務を代行する契約を締結し、保証金を預託した原告が、①当該契約は民法９０条により無効であり、あるいは預託した保証金の返還期限が到来していると主張して、その返還を請求するとともに、②被告の行為により、原告が支出した経費の回収が不可能になり、また信用が失墜したと主張して、不法行為に基づく損害賠償を請求した事案である。１　前提となる事実（証拠により認定した事実は末尾に証拠を掲げた。その余は争いがない事実である。）
(1)　原告代表者と被告は、平成１６年４月２９日に知り合い、原告が、被告が有する工業所有権やノウハウといった技術の譲渡や実施許諾（以下「譲渡等」という。）の業務を行うことで概ね合意した。
(2)　原告と被告は、平成１６年５月末頃、業務代行契約（以下「本件契約」という。）を締結した。本件契約には、下記のとおりの条項がある（甲１、乙８。なお、両書証の間には、手書き部分で表記を異にする箇所があるが、その箇所の表記は甲１により、乙８の表記は〔判決注〕として記した。）。
第１条（目的）
被告は原告に被告が有する工業所有権及び特許を受ける権利並びにノウハウの売買等業務を原告が被告に代わって被告が特定した業務を原告が選択して原被告同意の上行い、その成果について被告は原告に別に定める別表１〔省略〕の金員を報酬として支払う。
第２条（ロイヤリティー）
被告は原告が商談をまとめた顧客と取引契約が成立したその権利金・実施料・ロイヤリティー・イニシャルペインメントを受領したときは速やかに原告に開示し、別に定める別表２〔省略〕の金員をロイヤリティーとして支払う。
第４条（保証金）
原告は被告に対して保証金として金１０００万円を本契約締結と同時に特記事項(5)〔省略〕の被告普通預金口座に振り込み預託する。
第６条（業務範囲）
(イ)　原告が代行業務を行う対象顧客・地域等は原被告協議の上定める。
(ロ)　被告は原告が代行業務遂行上必要に応じ原告の要請により同行して業務を行う。
(ハ)　原告が代行業務を行うにつき、必要な場合被告の指示に基づき、被告と第三者間の特許権〔判決注・乙８の表記は「特許」である。〕実施許諾契約締結の代行業務をするものとする。
第９条（満了後の処理）
(イ)　この契約終了時に於いて原告が交渉継続中の代行業務について原告は被告にその全てを引き継ぎ、その代行業務が被告と顧客との取引が成立したときに原被告協議の上第１条を準用する。
(ロ)　被告はこの契約終了後においても既に支払っている第２条のロイヤリティーは継続して原告に支払う。
第１０条（守秘義務）
(イ)　原告は顧客に対し被告と顧客間で取引が成立し契約完了まではノウハウを開示してはならない。
(ロ)　原告は代行業務中に被告から得た機密事項を第三者に漏洩してはならない。
(ハ)　被告が原告に文書、口頭、サンプルの提示等によって開示された技術上・営業上の有用な情報は機密事項として第三者に漏洩してはならない。(ニ)　顧客にサンプル・資料等を貸与するときは被告の了解を得た上で守秘義務を守ること。
(ホ)　被告から原告へ開示する機密情報アクセス権は原告の代表取締役に限定する。
(へ)　原告は被告より得た機密情報・資料は複写・撮影をしてはならない。但し事前に被告の書面による同意を得た場合を除く。
第１１条（守秘義務例外）
次項については守秘義務の例外とする。
(イ)　開示の時点で原告がすでに知っていた情報。
(ロ)　開示後に原告が被告の了解を得た上で特定者に限り与える情報。(ハ)　開示の時点で公知、公用であった情報。
(ニ)　裁判所の命令、政府機関の要求、法令に基づき開示する場合は開示前にその旨被告に書面で通知する。
第１２条（残存条項）
本契約が期間満了・解除により終了した後においても第１０条・第１１条の規定は契約終了後２年間有効に存続する。
特記事項
(2)　原告は被告に対してイニシャルペインメントとして金１，０００万円を平成１６年７月３０日に支払う。
(3)　保証金には利息を付けない。保証金の残金１０００万円〔判決注・乙８の表記は「残金金１，０００万円」である。〕を平成１６年７月３０日に支払う。
(4)　保証金の返還は第１２条の有効期間満了後とする。(3)　原告は、被告に対し、平成１６年５月２７日、本件契約第４条の保証金として１０００万円を預託した（以下「本件保証金」という。）。(4)　原告と被告は、平成１６年７月３０日、本件契約を終了させることを合意した（原告本人、被告本人）。
２　争点
(1)　本件契約は民法９０条により無効というべきか。
〔原告の主張〕
被告は、原告が再三求めたにもかかわらず、本件契約の対象となる工業所有権等を原告に開示しなかった。これは、被告による本件契約の重大な違反である。


このため、原告は、本件契約の十分な履行としての営業活動をすることができず、技術の譲渡等の契約に至ることもできなかった。このように、被告は、原告に資金を出させた上で、原告に本件契約に基づく支払いをしないで済ませようとしたものである。
このような経過に照らせば、本件契約は、いったん形式的には成立したものではあっても、被告の利益のみを図った詐欺まがいの契約であり、著しく信義則に反するものであって、民法９０条により無効というべきである。
〔被告の主張〕
原告の主張はいずれも否認ないし争う。
本件契約の対象となる工業所有権等の範囲は、原被告の間で明らかであったし、その内容も原告に説明していた。これを理解できなかったとすれば、原告の責任である。
原告は、その取引先を被告に紹介はしたものの、それ以上の積極的営業活動をしようとせず、営業活動の相手方への説明はもっぱら被告がしていたのであって、本件契約を十分に履行しなかったのはむしろ原告である。したがって、技術の譲渡等の契約に至ることができなかったのは、被告の責任ではない。
被告には、本件契約の不履行もなく、民法９０条により無効となる理由は全くない。
(2)　本件契約の特記事項(4)は、本件の事実関係に照らして適用されないか。
〔原告の主張〕
本件保証金は、本件契約１０条に定められた原告の守秘義務を担保するためのものである。
しかるに、原告は、被告から、本件契約１０条に定められた守秘義務の対象となるような秘密事項を開示されていない。
したがって、原告が、本件契約１０条に定められた守秘義務に違反することはあり得ないのであるから、本件保証金が担保するべきものもない。とするならば、本件契約の特記事項(4)は、適用の基礎を欠くものであるから、本件の事実関係に照らして適用されるものではない。本件契約は既に終了しており、本件契約終了後の平成１６年８月２４日、原告は被告に対し、本件保証金を平成１６年８月３１日限り返還するように求めた。
したがって、本件保証金の返還期限は、既に到来している。
〔被告の主張〕
ア　本件保証金は、本件契約１０条に定められた原告の守秘義務を担保するだけではなく、原告の、本件契約の履行全般を確保するためのものである。イ　被告は、原告代表者ないし原告従業員と営業活動の相手方に赴いた際、秘密事項も含めて口頭で説明をし、また秘密事項が記載された図面等も見せているが、その際、原告代表者や原告従業員も同席し、説明を聞いたり、図面等を見たりしていたし、原告代表者はその説明の録音もしていた。また、被告が、原告に対し、秘密事項が記載された文書を渡したこともある。
このように、原告は、被告から、秘密事項を開示されているのであるから、本件契約１２条が定める期間の間は、なお、本件契約１０条に定められた守秘義務を負っているものである。
ウ　いずれにせよ、本件契約の特記事項(4)は適用される。そして、本件契約の特記事項(4)及び第１２条によれば、本件保証金の返還期限は、本件契約終了の２年後であるところ、本件契約が終了したのは平成１６年７月３０日であるから、返還期限は未だ到来していない。
(3)　被告による不法行為の成否と損害の額
〔原告の主張〕
ア　原告は、本件契約の履行のため、原告の取引先であった各社に営業活動を行った。
そのために要した費用は下記のとおり、少なくとも２００万円を下らない。
①　交通費　　５０万円
②　通信費　　２０万円
③　人件費　１００万円
④　交際費　　５０万円
本来、これらの経費は将来の報酬でまかなうものであったが、被告が、前記(1)〔原告の主張〕のとおり、本件契約を履行しなかったため、技術の譲渡等の契約に至ることができず、将来の報酬を得ることができなくなった。これは、被告による不法行為であり、これによって生じた上記損失は、被告による不法行為により生じた損害である。
イ　被告が、前記(1)〔原告の主張〕のとおり、本件契約を履行しなかったため、技術の譲渡等の契約に至ることができず、これにより、原告の従来の取引先に対する原告の信用が著しく損なわれ、原告の名誉も傷つけられた。この被告による不法行為により原告が被った信用毀損の損害額は、少なくとも３００万円を下らない。
ウ　したがって、原告が被告の不法行為により被った損害の額は、少なくとも５００万円を下らない。
〔被告の主張〕
原告の主張はいずれも否認ないし争う。
被告に本件契約の不履行がないこと、本件契約の履行を十分にしなかったのはむしろ原告であること、技術の譲渡等の契約が成立しなかったことに被告の責任がないことは、前記(1)〔被告の主張〕のとおりである。したがって、被告による不法行為は存在しない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件契約の有効性）について
原告は、被告が、原告に資金を出させた上で、原告に本件契約に基づく支払いをしないで済ませようとしたものであり、本件契約は、被告の利益のみを図った詐欺まがいの契約であるから、民法９０条により無効であると主張する。そこで、原告主張の事実を前提としたときに本件契約を民法９０条により無効と解すべきか否かはしばらく措いて、原告主張の事実の有無について検討するに、争いのない事実、甲第９、第１９、第２０、第２８、第３９、第４０、乙第１０、第１２号証並びに原告代表者及び被告の各本人尋問の結果によれば、①原告代表者や原告従業員が、その取引先などの企業を、被告を伴って訪問し、被告は、その企業において、口頭で説明を行ったことがある他、図面を用いた説明や、試作機を用いた説明を行ったり、サンプルとなる材料の提供をしたこともあり（なお、これらの営業活動の中には、前記「前提となる事実」(1)の合意の後、本件契約の締結以前に行われたものもある。）、その結果、営業を行った三洋電機株式会社から朝日電器株式会社を紹介されたり、営業を行ったネスキャップ社とは契約に向けた協議が行われたこともあること、②被告は、平成１６年６月５日ころ、その経営する株式会社ソルトレークの「技術開発計画書」と題する書面（乙１０）を、原告に渡していること、がいずれも認められる。
また、前記「前提となる事実」(2)のとおり、本件契約の第９条は、原告が交渉をしている間に本件契約が終了した場合には、その交渉を被告に引き継いだ上、取引が成立したときには、原被告協議の上、被告の原告への報酬支払規定である本件契約第１条を準用する旨を定めている。


以上の各事実は、被告が、原告を介した技術の譲渡等をする意思がなかったならば、生じるとは考えがたい事情である。
したがって、被告において、本件契約に基づいた原告を介しての技術の譲渡等をする意思がなかったと認めることはできない。
なお、この点につき、原告は、被告が、本件契約の対象となる工業所有権等を原告に開示しなかったために、技術の譲渡等の契約に至ることができなかったと主張する。
この、原告への「開示」とは、原告代表者本人尋問の結果に照らせば、技術内容そのものの開示ではなく、代行業務の対象となる工業所有権やノウハウの特定の意味で主張しているものと解されるところ、原告代表者及び被告の各本人尋問の結果によれば、確かに、被告が、これを出願番号等を用いて明確に特定して原告に伝えたことがないことは認められる。
しかしながら、そのこと自体の当否は別として、この事実のみによって、このことが、技術の譲渡等の契約に至らなかった原因であると認めることはできず、また、これを認めるに足りる証拠もない。そして、上記のとおり、被告が原告代表者や原告従業員に伴われて企業を訪問し、説明やサンプルの材料提供を行ったり、その後の契約に向けた協議を行っていることに照らせば、やはり、被告が代行業務の対象となる工業所有権やノウハウの明確な特定をしなかったからといって、被告において、本件契約に基づく原告を介しての技術の譲渡等をする意思がなかったと認めることはできない。
以上によれば、本件契約が、被告の利益のみを図った詐欺まがいの契約であると認めることはできないから、本件契約が、民法９０条により無効であるとの原告の主張は、その前提を欠くものであって、理由がない。２　争点(2)（特記事項(4)の適用の有無）について(1)　前記「前提となる事実」(2)のとおり、本件契約の特記事項(4)は、本件保証金の返還時期を第１２条の有効期間満了後と定め、第１２条は、本件契約終了後も第１０条及び第１１条の規定は契約終了後２年間有効に存続すると定め、第１０条及び第１１条は原告の守秘義務とその例外を規定している。これらの規定の内容及び体裁に照らせば、本件契約第４条の保証金（本件保証金）は、少なくとも、本件契約の第１０条が規定する原告の守秘義務の履行を確保するためのものであると解するのが相当である。
(2)　そこで、原告が被告から秘密事項を開示されていないと認めることができるか検討するに、原告代表者や原告従業員が被告を伴って営業先の企業を訪問し、被告が、口頭により、あるいは図面や試作機を用いた説明をしたことがあることは、前記１で認定したところであり、原告代表者本人尋問の結果によれば、その際、同席した原告代表者が、その説明を録音したこともあることが認められる。その際に説明された事項のうち、具体的にどの事項が被告の秘密に属するものであるかは明らかではない。しかしながら、被告において技術の売り込みを図る以上（被告が原告を介した技術の譲渡等をする意思を有していたと認められることは前記１のとおりである。）、核心部分にまで至らないとしても、秘密にわたる事項もある程度開示して説明しなければ、売り込み先の関心を引き、契約に結び付けるのは困難であると考えられる上、その当時、被告が他者と共同で特許出願していたものの、公開に至っていなかったものも存在した（乙１３の３ないし５、被告本人）ことに照らせば、被告は、秘密にわたる事項も含めた説明をしたものと推認することができる。
そして、上記のとおり、原告代表者や原告従業員は、その説明に立ち会い、原告代表者はその説明の録音もしているというのであるから、原告は、被告から秘密事項を開示されたものと認められる。
したがって、本件契約の特記事項(4)が、適用の基礎を欠くという原告の主張は採用することができず、この主張を前提として、本件保証金の返還期限が到来しているという原告の主張は理由がない。
３　争点(3)（不法行為の成否と損害額）について
原告は、被告が本件契約を履行しなかったため、技術の譲渡等の契約に至ることができず、これにより、原告に損害が発生したとし、これを被告による不法行為であると主張する。
しかしながら、前記１のとおり、被告が原告を介した技術の譲渡等をする意思を有していたと認められ、被告は、原告代表者や原告従業員に伴われて営業先の企業を訪れ、各種の説明をしたものである。また、本件契約の下で、原告を介した技術の譲渡等の契約に至ることがなかったこと自体は当事者間に争いがないものの、その原因が、被告が本件契約を履行しなかったからであると認めることができないことも、前記１のとおりである。
したがって、原告の主張は、その前提を欠くものであって、原告が主張するような被告の不法行為は、その成立を認めることができない。
４　結論
以上のとおりであるから、原告の請求は理由がない。
よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官　　　　山　　田　　知　　司
裁判官　　　　高　　松　　宏　　之
裁判官　　　　守　　山　　修　　生


（原審・新潟地方裁判所高田支部平成１１年（ワ）第４号慰謝料請求事件（原審言渡日平成１２年１２月７日））
主　　　　　　文
一　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
二　上記部分に係る被控訴人の請求を棄却する。
三　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
一　申立て
１　控訴人
主文と同旨
２　被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
二　事案の概要
１　本件は、控訴人の元職員であった被控訴人が、「平成１０年１月１日付けの控訴人の機構改革に伴う人事異動において、従前控訴人税務課長の職にあった被控訴人に対し、総務課参事とする旨の人事発令（本件発令）がされたところ、本件発令は、被控訴人を嫌悪する控訴人村長（第一審被告）が、嫌がらせのために行ったものであって違法である。」と主張して、控訴人及び村長に対し、慰謝料の支払を求めた事案である。原判決は、本件発令は違法であると認め、控訴人に対し慰謝料５０万円の支払を命じた（村長に対する請求は、公務員として行った行為について個人責任を追及することはできないとして、これを棄却した。）ところ、これを不服とする控訴人が控訴の申立てをした。
２　事案の概要の詳細は、次のとおり付加するほかは、原判決の「事実及び理由」一、二に記載のとおりであるから、これを引用する。
（当審における付加主張）
(1)被控訴人
ア）本件発令に当たって、任命権者である村長に裁量権が認められることは争わないが、そうだからといってどのような人事発令でも許されるものではなく、裁量権の行使に逸脱、濫用があれば、違法と評価されるべきであることは当然である。イ）控訴人は、「被控訴人は税務課長として適格性を欠いていた。」などとして様々な事由を主張しているが、被控訴人は、税務課長として正しいと考える意見を具申したのにすぎないし、その内容も正当なものであって、「誤った見解に固執した。」と批判されるようなものではない。仮に被控訴人の述べた意見の中に、異論のあり得るものがあったとしても、それは、甲乙両説あり得る中で一つの見解を述べたという程度のものであって、税務課長や公務員としての適格性を疑われるような非常識な意見を述べたことはない。現に、税務課長としての在任中、誤った見解に固執したなどといった理由で、被控訴人に対して懲戒処分等が行われたり、そのための検討が行われたといった事実はないのであり、控訴人の主張は、本件発令を正当化するために、後になってこじつけたものとしか理解のしようのないものである。また、被控訴人が他の職員から反発を受けていたという事実もなく、この点に関する控訴人の主張は、すべて根拠のないものである。ウ）被控訴人は、以下に述べるとおり、本件発令に当たって嫌がらせとしか考えられない異常な処遇を受けており、この事実に照らしてみても、本件発令の真の理由が、被控訴人を嫌悪する村長が、被控訴人に対する嫌がらせを行うことにあったことは明らかである。
第１に、控訴人における参事職は、一定数の部下を配置され、その部下を指揮監督しながら職務を行うものとされており、現に他の参事にはすべて部下が配置されたにも拘わらず、被控訴人一人が部下を全く持たない参事とされた。第２に、平成９年１２月２６日、翌年１月１日以降の職員の座席配置が決定された際、被控訴人の座席の位置のみが決まっておらず、被控訴人が抗議をした結果、ようやく座席の位置が決められたものの、他の総務課職員は全員役場二階の事務室内に座席が定められたにも拘わらず、被控訴人ただ一人が役場一階の収入役席の横に座席を定められるという「島流し」としかいいようのない異常な座席配置となった。第３に、平成１０年１月６日、新体制での職務が始まる時点においても、被控訴人の担当事務は定められておらず、村長や助役等に尋ねても要領を得ない状態であり、同月１２日になってようやくＡ村地域防災計画の見直しと人材育成の基本計画の策定について計画策定することを命じられるに至ったが、この特命事項の内容も、本来総務課行政防災班の所管事項に属する事務を、被控訴人を同班に所属させることもないまま担当させるという異常なものであった。以上のとおり、本件発令に伴って行われた被控訴人に対する処遇は、いずれも明らかに異常なものであって、当事者である被控訴人はもちろん、他の職員の目から見ても、被控訴人が差別待遇を受けていると受け止められるような内容のものであったのであるから、そのような処遇を行わなければならない特段の事情があったのであれば、それについての説明があって然るべきであったにも拘わらず、そのような説明も全くなかったのである。以上のような事情を総合考慮すると、本件発令に当たっては、被控訴人の処遇について真面目な検討はされておらず、被控訴人を排除し閑職に追いやって嫌がらせをすることのみが考えられていたといわざるを得ないのであって、正当に裁量権が行使されたとは到底言い難いものである。そして、その理由は、村長が、被控訴人を嫌悪し、嫌がらせをすることのみを目的としていたためであると考えるほかはないのである。
エ）控訴人は、「本件発令によって被控訴人に経済的損害等は生じていないから、損害が発生する余地はない。」という趣旨の主張をしているが、本件発令によって被控訴人が多大な精神的打撃を受けたことは明らかであり、控訴人の上記主張は失当である。
(2)控訴人
ア）本件発令は、控訴人の課長職から参事職への異動を命ずるものであって、職制上の格付けや給与上の格付けには変更が生じない「転任」に当たるものであり、しかも、勤務場所に移動を生ずるものでもなく、被控訴人に対して損害を与えるものではないのであるから、このような発令を行うについては、任命権者である村長の広汎な裁量権が認められるべきものである。したがって、本件発令が違法とされるのは、それが地方公務員法１３条に定める差別的取扱いに当たるとか、不当な動機、目的に基づくものであるとか、被控訴人に対して通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を与えるものであるといった特段の事情が存する結果、任命権者に与えられた裁量権の行使に逸脱、濫用があると認められる場合に限られるものというべきである。
イ）被控訴人に対して本件発令を行った経緯は次のとおりであって、裁量権の逸脱、濫用はない。


すなわち、控訴人においては、行政改革の一環として機構改革を進めることとなり、平成１０年１月１日から、従前の８課体制を４課１室体制に変更することとなったため、従前課長職にあった者の一部を他の職に異動させる必要が生じていた。被控訴人は、本件発令前は控訴人の税務課長職にあったものであるが、既に主張したとおり（原判決の「事実及び理由」二）、所管事項である税務行政上の問題について誤った見解に固執し、村長や村議会の指示に従わず、また、村長が重要な施策として取り組んでいた行政改革のための業務改善事業に反対し、業務改善を進めるためにコンサルティング契約を締結していた民間会社社員の調査依頼にも協力せず、更に、控訴人の業務改善としての税務相談業務窓口の一本化や税務証明の発行窓口の一本化に関する施策に関し、根拠のない理由に基づいて村長の指示に従わないなど課長職としての適格性を欠く行為を繰り返していた上、このような独善的な行動のために他の職員からも激しい反発を受けており、課長職にとどめておくことはできない状態にあった。村長は、以上のような事情や、被控訴人が定年間近（定年まで約１年）であったことなどを考慮し、機構改革後は、被控訴人を総務課参事とし、特命事項を担当させることとしたものであって、本件発令は、人事権の行使として適切なものであり、裁量権の逸脱、濫用が認められる余地はない。ウ）被控訴人は、「平成１０年１月１日付けの人事異動に当たっては、被控訴人一人が部下を持たない参事とされたばかりか、他の総務課職員の座席はすべて役場二階事務室内と定められたにも拘わらず、被控訴人のみが役場一階に座席が定められるという「島流し」ともいうべき座席配置が行われ、担当事務も同月１２日まで決まらないなどといった明らかに差別的な取扱いが行われたのであり、このような事情に照らしてみても、本件発令は、村長が被控訴人を嫌悪し、嫌がらせのために行ったものであって、裁量権の逸脱、濫用があったことは明らかである。」という趣旨の主張をする。しかしながら、被控訴人の下に部下を配置せず、座席を役場一階に定めたのは、他の職員との軋轢が生ずることを避けることや、二階事務室に被控訴人の座席を配置できるだけのスペースがなかったことなどによるものであり、また、担当事務の決定が遅れたのは、担当者が多忙であったことや特命事項として被控訴人にふさわしい職務を定めるのに時間を要したことによるものであり、いずれもやむを得ない事情によるものであって、被控訴人に対する嫌がらせといわれるようなものではない。
エ）なお、既に主張したとおり、被控訴人は、本件発令によって何ら経済的損害等は受けておらず、被控訴人が「島流し」にあったとか「嫌がらせを受けた」というのは、被控訴人の主観的な受け止め方に過ぎないのであるから、本件発令によって被控訴人に損害が生ずる余地はなく、この点においても、被控訴人の本訴請求は失当である。
三　当裁判所の判断
１　当裁判所は、被控訴人の本訴請求は棄却すべきものであると判断する。その理由は、次のとおりである。
(1)控訴人においては、機構改革を実施する結果、平成１０年１月１日以降、従前の８課体制が４課１室体制に変更されることになったこと、上記機構改革に伴う人事異動の一環として、従前税務課長の職にあった被控訴人に対し、総務課参事を命ずる旨の本件発令がされたことは当事者間に争いがない。ところで、証拠（甲８、乙３、４、１７）によれば、控訴人における課長職と参事職は、いずれも職制上の７級、８級職であって同格の職として位置付けられており、被控訴人自身も本件発令によって職級や給与の格下げを受けたものではないことが認められるから、本件発令は地方公務員法上の「転任」に当たるものであり、また、同じ役場庁舎内での異動であって被控訴人に勤務場所における不利益が生ずるものでもないのであるから、このような人事発令を行うに当たっては、任命権者である村長の広汎な裁量権が認められるべきものであり、その裁量権の行使に逸脱、濫用があった場合に初めて違法と評価されるべきものである。(2)この点に関し、被控訴人は、「本件発令は、根拠のない異常な人事発令である。」と主張し、控訴人は、「被控訴人は、税務課長としての適格性を欠いており、従前のままの処遇をすることはできなかった。」という趣旨の主張をするところ、当裁判所としては、本件発令は、少なくとも客観的に見る限り、相応の根拠に基づくものであったといわざるを得ないものであると判断する。その理由は次のとおりである。
ア）証拠（甲１０ないし１７、乙８の１、２、乙９、１０、乙１１の１、２、乙１２、１３、乙１４の１、２、乙１５の１ないし６、乙１８の１、２、乙１９の１ないし６、乙２０の１ないし４、乙２１、乙２３の１、２、乙２５、２７、２８、証人Ｄの証言、控訴人代表者（原審相被告本人）村長の本人尋問、被控訴人本人尋問（原審及び当審）の結果）によれば、被控訴人が税務課長在任当時次のような事実があったことが認められる。


ａ）平成８年１月ころ、控訴人に対してＢ県総務部による総合指導が行われたが、その際、被控訴人は、県の担当職員に対し、従前の経緯について調査することもないまま、固定資産税の不均一課税等を定めるＡ村村税条例１３条の２、同４２条の２ないし４の規定は、一部地主の利益のための規定であって問題があると考えている旨の発言をし、その結果、県から上記各規定の是正を求める旨の指導を受けるに至った。村長は、県の上記指導や被控訴人の意見具申を受けて上記各規定を削除する旨の条例改正案を策定し、平成９年３月の村定例議会に同改正案を上程したところ、議会及びその付託を受けた村総務文教常任委員会において、議員ないし委員らから、上記各規定を削除する必要があるかどうか更に調査検討する必要があるとの意見が出されたが、被控訴人は、県からの指導によるものであるなどと主張して譲らず、結局、上記各規定の削除規定を削除する旨の修正議決がされ、上記改正案は実質的に否決されるに至った。その後、村長は、あくまで上記各規定の削除に固執する被控訴人に任せておいては事態が進展しないと考え、被控訴人の前任の税務課長や助役に命じて、上記各規定制定の経緯を踏まえ、あくまでもその削除の必要があるのかどうかについて再検討をするよう命じ、同人らにおいてＢ県総務部市町村課と協議等を行った結果、同課から上記各規定を存続させることも可能であるとの意見を得ることとなった。そこで、村長は、平成１０年６月の村定例議会において、上記各規定を削除する必要はないことが判明したという趣旨の報告をした。ｂ）平成８年９月ころ、控訴人が保育園用地の買収交渉をしていたＣ社から、土地の売却に応ずる代わりに代替地の提供を求められ、かつ、その代替地については特別土地保有税の課税免除を受けることができないかどうかを検討してもらいたいとの申入れがされたため、用地取得の担当課長であった福祉保健課長が被控訴人に相談したところ、被控訴人は、課税免除はできないと主張し、買収交渉が進展しないまま時間が経過することとなった。事態を憂慮した村長は、平成９年６月１３日、助役、福祉保健課長、被控訴人を集めて協議を行ったが、被控訴人は課税免除はできないと主張して譲らず、「もう少し調べてほしい。」という村長の話に対しても、「税のことは協議して決めるものではない。」と主張して応じなかった。そこで、村長は、Ｄ（前税務課長）、Ｅ（税務課住民税係長）、Ｆ（福祉保険課福祉係長）に調査検討を命じ、同人らにおいて検討をし、また、Ｇ税務署、Ｈ財務事務所に対して問い合わせをするなどした結果、上記代替地は、地方税法５８５条、同法施行令５４条の３２に定める非課税土地に当たるとの解釈が可能であるとの結論に至り、平成１０年２月１７日、Ｃ社に対し、特別土地保有税を賦課しない旨の通知をすることとなった（なお、Ｇ税務署、Ｈ財務事務所においても、上記見解に沿う処理が行われている。）。
ｃ）村長は、村の行政改革による業務改善の推進を重要な事業として位置付け、Ｉ社との間でコンサルティング契約を締結して業務改善のための調査検討を依頼していたが、被控訴人は、同社の調査手法は、村の実情を無視した形式的、表面的なものにすぎないなどとして批判的な態度を執り、同社が提案した業務時間調査や、具体的な目標を掲げた業務時間削減について十分な協力をしないなど、行政改革について消極的な態度を執った。
ｄ）控訴人においては、従来職員が各集落に出向いて確定申告に関する税務相談を行っていたところ、平成９年２月からは、業務改善の一環として税務相談業務の受付窓口を一元化して、出張相談を廃止するとの計画が立てられた。村長は、この計画に関する起案文書を提出してきた被控訴人に対し、住民の理解を得るため、各集落の区長の了承を得、また、当分の間、マイクロバスを運行して相談に来る住民の送迎を行うことを検討するよう指示したが、被控訴人は、「申告は納税者の義務であるから、区長の了承を得たりマイクロバスによる送迎をする必要はない。」として譲らなかったため、相談業務一元化は見送られることになった。同年１２月にも、再び相談業務一元化の問題が取り上げられたが、同様の経緯で見送られ、結局、平成１０年２月、被控訴人の後任の税務課長の下で、区長らへの説得とマイクロバス運行の決定が行われ、相談業務の窓口一元化が実現するに至った。ｅ）同じく平成９年、控訴人の業務改善の一環として、税務証明の発行事務を生活福祉課の窓口において行う旨の窓口事務の移管統合が計画されたが、被控訴人は、「税については守秘義務があるから、税務課以外の窓口においてこれを取り扱うことは許されない。」として上記計画に反対し、結局、この案件も、被控訴人の後任の税務課長が就任した後に実現するに至った。