（ア）　証拠（甲２，２１）によれば，Ｄは，平成７年３月Ｍ大学医学部を卒業し，同年４月に医師国家免許を取得するととも　　　に，同大学医学部第１外科に入局，同年５月からは同大学附属病院に，平成８年４月からはＥ病院に勤務し，研修医として　　　稼働していたことが認められ，職業が医師であることからすると，Ｄは，平成１１年賃金センサス第３集第４表職種別・産　　　業計・企業規模計，医師男子の全年齢平均給与額年１３２８万９８００円の収入が得られた蓋然性が認められるというべき　　　であるから，これを基礎収入とするのが相当である。Ｄは，本件交通事故当時２８歳の独身であったので，Ｄの逸失利益は，上記基礎収入から，生活費としてその５０パーセントを控除し，本件交通事故当時（満２８歳）から就労可能年数（満　　　６７歳）までの３９年間に対応するライプニッツ係数１７．０１７０を乗じた額である１億１３０７万６２６３円と認めら　　　れる。
式　１３２８万９８００円×（１－０．５）×１７．０１７０＝１億１３０７万６２６３円（円未満切捨て。以下，同　　　　　　様。）（イ）ａ　原告らは，①Ｄが卓越した能力と優れた人格を備えていたことから遠くない将来婚姻したに違いないとして，生活費　　　控除率は３０パーセントが相当である，②Ｄの就労可能年数は，満７８歳までの５０年間として計算すべきであると主張す　　　る。
しかし，交通事故による損害賠償請求訴訟における損害額の算定は，迅速公平な判断を担保するため，不確定要素につい　　　ては捨象して，定型的，類型的にみて，発生する蓋然性の高い損害を計上すべきである。本件では，Ｄに交際する女性や婚　　　約者がいて近い将来に婚姻が予定されていたような事情は認められない。また，証拠によっても，原告ら主張の高齢まで稼　　　働している医師がいることは認められるが，医師の多くが上記高齢まで同様に稼働しているとまでは認めるに足りない。そ　　　うすると，本件において，Ｄが原告ら主張の能力と人格を備えていることから婚姻し，また，満７８歳まで就労する可能性　　　があるということができるとしても，その蓋然性が高いとまでは認められないから，上記①及び②はいずれも不確定要素と　　　なりＤの損害の算定に当たって，考慮するのは相当ではないというべきである。
ｂ　また，原告らは，近年の金利水準などにかんがみれば，中間利息の控除率は年４パーセントが相当である旨主張す　　　　る。しかし，将来の金利水準を的確に予測することは困難である上，将来の請求権の現価評価に関し現行法（破産法，会社　　　更生法等）が法的安定及び各事案の統一的処理の観点から，一律に法定利率により中間利息を控除すると定めていること，　　　不法行為時から民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金が発生することとの均衡，交通事故における損害額算定　　　の客観性，公平性等の見地からは，将来の請求権である逸失利益を現在価額に換算するために控除すべき中間利息の割合　　　　は，民事法定利率年５パーセントの割合によるのが相当である（昀高裁判所第三小法廷判決・平成１７年６月１４日参　　　　　照）。
ｃ　よって，原告らの上記各主張は，採用できない。
ウ　慰謝料　２２００万円
Ｄは，医師としての仕事を始めたばかりであり，洋々たる未来を有していたにもかかわらず，若くして生命を奪われたもの　　　であり，Ｄが飲酒運転の車両に衝突ないし轢過される二重事故にあった恐怖，苦痛及び無念の思いは計り知れないから，Ｄ　　　に対する慰謝料は２２００万円が相当である。
（２）　原告Ａ及び原告Ｂの固有の損害
ア　慰謝料　　各５００万円
原告Ａ及び原告Ｂは，昀愛の息子であるＤを突然失い，失意と悲しみで仕事や日常生活に支障が出たこと，本件交通事故　　　　後，被告らから原告らに対して謝罪がないなどの不誠実な対応がみられることなどの事情にかんがみれば，原告Ａ及び原告　　　Ｂ固有の慰謝料としては一人当たり５００万円が相当である。イ　Ｄの搬送料，霊安室使用料及び処置料　　各１２万５１４５円証拠及び弁論の全趣旨によれば，Ｄの搬送料，霊安室使用料及び処置料等の合計額は２５万０２９０円であり，原告Ａ及び　　　原告Ｂはこれらを相続分に応じて負担したものと認める。
ウ　葬儀費用等　　各８０万円
証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａ及び原告Ｂは，Ｄの葬儀を営み，葬儀費用及び法事費用として少なくとも９３０万　　　円，墓地・墓石費用として３９０万０６３０円の出費を余儀なくされたことが認められるが，そのうち，本件交通事故と相　　　当因果関係のある損害は，１６０万円と認めるのが相当であり，原告Ａ及び原告Ｂはこれらを相続分に応じて負担したもの　　　と認める。なお，追悼文集制作費用は，本件交通事故と相当因果関係を有する損害とはいえないから，認められない。
エ　文書料など
原告Ａ及び原告Ｂが文書料を支出したことについて証拠がないから，文書料は認められない。
（３）　原告Ｃ固有の損害


ア　不法行為による生命侵害があった場合，民法７１１条が定める被害者の父母，配偶者及び子以外の者であっても，被害者　　　との間に同条所定の者と実質的に同視しうべき身分関係があり，被害者の死亡により甚大な精神的苦痛を受けた者は，同条　　　の類推適用により，加害者に対し直接に固有の慰謝料を請求しうるものと解するのが相当である。
イ　原告Ｃにとって，Ｄが面倒見の良い掛替えのない兄であり，原告ＣがＤの死亡により相当程度の精神的苦痛を被ったこと　　　は推認しうるものの，原告Ｃは，原告Ａ及び原告Ｂと生活をともにし，Ｄとは事故１年前から別々の生活をしているなどＤ　　　から親代わりに庇護されていたような事情にはないから，原告ＣとＤとの間に親子と実質的に同視しうべき身分関係があっ　　　たということはできない。
ウ　よって，原告Ｃの固有の慰謝料請求は理由がない。
（４）　合計
原告Ａ及び原告Ｂは，Ｄの本件交通事故に基づく損害賠償請求権を２分の１ずつ相続したから，同原告らの損害額は，それぞ　　れ，固有の損害額各５９２万５１４５円に相続分各６７６４万９２７１円を加えた７３５７万４４１６円である。
（５）　過失相殺後の損害額
前記３のとおり，Ｄ及び原告らの損害につき２割を過失相殺するのが相当であるから，過失相殺後の損害額は，各５８８５万　　９５３２円である。
５　争点（５）（損害の填補）について
（１）　被害者等が交通事故後に損害の填補として加害者の加入する保険から保険金の支払を受けた場合も，受領した保険金相当　　額の損害金に対する交通事故発生日から上記保険金の支払日まで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金が発生す　　るから，この支払を求める原告Ａ及び原告Ｂの各請求を理由がないとすることはできない。
（２）
ア　原告Ａ及び原告Ｂは，平成９年３月３１日，Ｆ車の加入する自動車保険会社から各１００万円を受領し，これを原告Ａ　　　及び原告Ｂの損害賠償請求権各５８８５万９５３２円に対する本件交通事故発生日から支払日までの２３日間の遅延損害金１　　８万５４４７円に充当すると，損害の填補として損害賠償請求権の元本から控除すべき金額は，各８１万４５５３円である。　　よって，同時点の損害賠償請求権の元本残額は，５８０４万４９７９円となる。式　１００万円－５８８５万９５３２円×０．０５×２３／３６５＝１００万
円－１８万５４４７円＝８１万４５５３円
５８８５万９５３２円－８１万４５５３円＝５８０４万４９７９円イ　原告Ａ及び原告Ｂが，平成９年７月１６日に受領した各１５００万１５２５円及び平成１１年３月２９日に受領した各１　　５００万円の各保険金についても，上記同様に充当すると，以下のとおりであり，保険金の昀終受領日である平成１１年３月　　２９日時点の損害賠償請求権の元本残額は，３２６２万８２６７円となる。
式（ア）　１５００万１５２５円－５８０４万４９７９円×０．０５×１０７／３６５＝１５００万１５２５円－８５万０７　　　　　９６円＝１４１５万０７
２９円
５８０４万４９７９円－１４１５万０７２９円＝４３８９万４２５０円（イ）　１５００万円－４３８９万４２５０円×０．０５×６２１／３６５＝１５００万円－３７３万４０１７円＝１１２　　　　　６万５９８３円４３８９万４２５０円－１１２６万５９８３円＝３２６２万８２６７円
６　弁護士費用
本件事案の内容，上記損害額その他一切の事情を考慮すると，本件交通事故と相当因果関係のある原告Ａ及び原告Ｂの弁護士　費用はそれぞれ３２０万円が相当である。上記４（３）のとおり，原告Ｃの慰謝料請求は認められないから，これに伴う同原告　の弁護士費用相当額の損害賠償請求も理由がない。
７　結論
以上によれば，原告Ａ及び原告Ｂの各請求は，被告らに対し，それぞれ，３５８２万８２６７円及びこれに対する保険金の昀　終受領日である平成１１年３月２９日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める限度　で理由があり，その余は理由がなく，原告Ｃの請求は，すべて理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
千葉地方裁判所民事第５部
裁判長裁判官　　安藤裕子
裁判官　　小濱浩庸
裁判官　　鎌形史子


第二　主文
一　原判決のうち、裁決に関する無効確認請求についての訴えを却下した部分を取り消す。
二　被控訴人が控訴人に対してした平成１１年５月１３日付け裁決（障福第５５７号）は無効であることを確認する。
三　控訴人のその余の本件控訴を棄却する。
四　訴訟費用は、第１、２審を通じてこれを３分し、その２を控訴人の負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　療育手帳の交付処分に関する主位的請求
被控訴人が控訴人に対してした療育手帳（埼玉県第○○○○○号、「平成１０年１２月７日交付」と記載のあるもの）の交付処分のうち、「総合判定Ｃ」とある部分を取り消す。
３　同予備的請求
被控訴人が控訴人に対してした療育手帳（埼玉県第○○○○○号「平成１０年１２月７日交付」と記載のあるもの）の交付処分のうち、「総合判定Ｃ」とある部分は無効であることを確認する。
４　裁決に関する請求
被控訴人が控訴人に対してした平成１１年５月１３日付け裁決（障福第５５７号）は無効であることを確認する。
５　訴訟費用は第１、２審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
一　控訴人の請求の原因
１　控訴人は、その父母（法定代理人）であるａ及びｂ夫婦の長男として、昭和５６年○月○日に出生した者で、知的障害を有する。被控訴人は、埼玉県に住む知的障害者に対して、被控訴人が定めた別紙１の療育手帳制度要綱及び別紙２の療育手帳（みどりの手帳）制度事務取扱要領に基づき、療育手帳の交付に関する事務を行う者である。
２　ａ及びｂは、平成１０年１１月５日、療育手帳交付事務を担当する埼玉県α市役所障害福祉課を経由して、被控訴人に対し、控訴人に対する療育手帳の交付申請を行ったところ、被控訴人は、児童相談所の判定結果に基づき、別紙１の療育手帳制度要綱及び別紙２の療育手帳（みどりの手帳）制度事務取扱要領に従って控訴人の知的障害の程度を軽度、すなわち総合判定Ｃとする療育手帳の交付を決定（以下同交付決定のうち、知的障害の程度を総合判定Ｃとした部分を「本件認定」という。）し、平成１１年２月１日、同療育手帳（以下「本件療育手帳」という。）を控訴人に交付した。
３　ｂは、平成１１年３月１
８日、被控訴人に対し、本件療養手帳の本件認定に不服があるとして、「審査請求」（以下「本件審査請求という。）をしたところ、被控訴人は、同年５月１３日、ｂに対し、療育手帳の交付は、各種行政サービスを受けやすくするための制度であり、本件認定は、行政事件訴訟法３条２項にいう行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為ではないから、本件審査請求は不適法であるとして、これを却下する旨の「裁決」をし（以下「本件裁決」という。）、本件裁決書は、そのころ、ｂに到達した。
４　療育手帳における知的障害の程度に関する本件認定は、特別児童扶養手当、障害者年金等の受給に実質的に関係し、控訴人の権利又は法的に保護されるべき利益に重大な影響を及ぼすものであるから、これをＣ（軽度）とした本件認定は、行政事件訴訟法３条２項にいう行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為であるというべきである。そして、知的障害者の障害の程度の判定は、社会生活への適応が極めて困難であるという事情を十分に考慮してなされるべきところ、本件認定は、一般的な知能テストによる知能指数のみに準拠してされており、療育手帳制度事務取扱要領に反するもので、違法であることは明らかである。５　療育手帳の交付手続は、厚生労働大臣（当時の厚生大臣）を上級行政庁とする被控訴人の機関委任事務であり、被控訴人は、その事務を更に福祉事務所長に委任しているから、本件認定に不服がある場合には、被控訴人に対して審査請求ができ、被控訴人の裁決に不服がある場合には厚生大臣に再審査請求ができる。ｂは、控訴人を代理して本件審査請求を行ったものであるところ、被控訴人は、本件認定が行政事件訴訟法３条２項にいう行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為ではないとして、本件審査請求を審理しないで却下したものであり、本件裁決は、瑕疵があるから、無効であるというべきである。
二　被控訴人の本案前の主張
１　本件認定の処分性
療育手帳制度は、法令によって定められたもの又は法令に根拠を置くものではなく、被控訴人の定めた「療育手帳制度要綱」に基づき知的障害者に対する一貫した指導、相談を行うことを目的とした非権力的な役務提供行為であって、療育手帳における知的障害の程度の判定は，対象者が知的障害者であることの証明を事実上容易にすることはあるものの、療育手帳の交付自体によって対象者に援助措置を受けられる権利ないし資格が生じるものではなく、したがって、知的障害の程度の判定を含む療育手帳の交付は、対象者の権利義務又は法律上の地位に影響を及ぼすものとはいえない。
したがって、本件認定は、行政事件訴訟法上の処分には該当せず、本件認定の取消しを求める控訴人の訴えは、不適法というべきである。
２　本件認定取消の訴えの出訴期間の経過
控訴人が本件認定を知った日は、控訴人の親権者であるｂが療育手帳を受領した平成１１年２月１日であるところ、本件認定取消に係る本件訴えは、同日から３か月以上経過した平成１２年４月２５日に提起された。本件認定について、審査請求はできないから、行政事件訴訟法１４条４項の適用はなく、そうすると、控訴人の本件認定取消しの訴えは、同条１項の出訴期間を経過した後にされた不適法な訴えである。
３　控訴人を名宛人とする本件裁決の不存在
本件認定に対し本件審査請求をしたのは、控訴人の母親であるｂであり、本件裁決も、ｂに対してされたものであって、控訴人に対するものではないから、控訴人を名宛人とする被控訴人の裁決は存在せず、本件裁決の無効確認を求める控訴人の訴えは、存在しない裁決の無効確認を求めるものであって、不適法である。


４　本件裁決の無効確認請求の訴えの利益
本件認定については、もともと審査請求ができないのであるから、本件裁決の無効が確認されたとしても控訴人は改めて本件認定について審査請求をする余地はない。そうすると、本件裁決の無効確認によって、控訴人の権利ないし法的利益が回復されることはないから、結局、本件裁決の無効確認を求める控訴人の訴えは、訴えの利益を欠き、不適法である。
三　請求原因事実に対する被控訴人の認否
１　請求原因１ないし３の事実は、認める。
２　同４の主張は、争う。
本件認定は、知能指数のみに準拠してされているものではなく、日常生活能力及び社会生活への適応能力をも知的障害の程度の判定基準として行われたものであって、正当なものである。
３　同５の主張は、争う。
第三　証拠
証拠関係は、原審及び当審における書証目録記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　由
一　本件認定の行政処分性
１　請求原因１ないし３の事実は当事者間に争いがなく、本件療育手帳は、被控訴人が定めた別紙１の療育手帳制度要綱及び別紙２の療育手帳（みどりの手帳）制度
事務取扱要領に基づ
いて、被控訴人が交付の決定をしたものであり、本件認定は、同交付決定の一部をなすものである。
行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解されるところ、療育手帳については、同手帳制度自体を定める法令がなく、上記のとおり、療育手帳を交付するための手続は、埼玉県知事が定めた要綱に定められているに過ぎないが、行政庁の行為が要綱に根拠を置いているとの理由だけでは行政処分性は否定されるものではなく、本件療育手帳の交付対象者とされている知的障害者について定める法律の趣旨、他の類似制度との関係、本件認定を含む本件療育手帳の交付決定の性質とその法的効果を検討して判断されるべきである。
２　障害者基本法２条は、障害者を身体障害、知的障害又は精神障害があるため、長期にわたり日常生活又は社会生活に相当な制限を受ける者をいうと定義付け、このような障害者の福祉を増進する責務を国及び地方公共団体に負わせており（同法４条）、障害の内容、障害者の年齢に応じて、身体障害者福祉法、知的障害者福祉法、児童福祉法、精神保健及び精神障害者福祉に関する法律が適用され、障害の程度に応じた各種の福祉施策が講じられている。
また、障害者の経済的負担の軽減策として、種々の公租公課についての優遇措置が法的に講ぜられており、例えば、所得税法７９条は、居住者が障害者である場合又は居住者に障害者である控除対象配偶者若しくは扶養親族がある場合には総所得金額等から２７万円を、居住者が特別障害者である場合又は居住者に特別障害者である控除対象配偶者若しくは扶養親族がある場合には総所得金額等から４０万円をそれぞれ控除する旨を定めているところ、所得税法施行令１０条１項は、障害者の範囲として、①精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある者又は児童相談所、知的障害者更生相談所、精神保健福祉センター若しくは精神保健指定医の判定により知的障害者とされた者、②精神保健及び精神障害者福祉に関する法律第４５条２項の規定により精神障害者保健福祉手帳の交付を受けている者、③身体障害者福祉法１５条４項の規定により交付を受けた身体障害者手帳に身体上の障害
がある者と
して記載されている者等を掲げ、同条２項は、特別障害者の範囲として、①精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある者又は児童相談所、知的障害者更生相談所、精神保健福祉センター若しくは精神保健指定医の判定により重度の知的障害者とされた者、②精神障害者保健福祉手帳に精神保健及び精神障害者福祉に関する法律施行令６条３項（精神障害の状態）に規定する障害等級が１級である者として記載されている者、③身体障害者手帳に身体上の障害の程度が１級又は２級である者として記載されている者等を掲げている。同様の障害者控除の制度は、相続税（相続税法１９条の４、相続税法施行令４条の４）、都道府県民税及び市町村民税（地方税法３４条１項６号、３１４条の２第１項６号、地方税法施行令７条、同７条の１５の８、同４８条の７第２項）においても採用されている。一方、障害者の所得保障政策としては、諸手当の支給措置が法的に講ぜられており、例えば、特別児童扶養手当等の支給に関する法律３条１項は、同法２条１項に規定する障害児の父若しくは母又はその養育者に対し、特別児童手当が支給するとされているところ、同手当の支給要件に該当する者が手当の支給を受けようとするときは、その受給資格及び手当の額について都道府県知事の認定を受けることが必要とされ（同法５条１項）、この認定請求は、支給対象障害児が同法２条１項に規定する障害の状態にあることに関する医師又は歯科医師の診断書その他の書類等を添えて行わなければならないとされている（特別児童扶養手当等の支給に関する法律施行規則１条２号）が、一方で、昭和５０年９月５日付け厚生省児童家庭局長通知「特別児童扶養手当等の支給に関する法律別表第１における障害の認定要領等の改正について」は、①障害児が身体障害者手帳の交付を受けているときは、当該手帳に記載されている障害名及び等級表による級別によって障害の程度が法別表第１の各号のいずれかに該当することが明らかと判定できる場合は、診断書に代えてこれによって認定できる、②障害児が療育手帳の交付を受けているときは、障害の程度が重度ａと記載されているものは法別表第１の１級に該当するものと認定できるとしている（乙第５号証）。


３　ところで、身体障害者福祉法１５条は、身体に障害のある者が都道府県知事に対して申請する身体障害者手帳の交付手続を、精神保健及び精神障害者福祉に関する法律４５条は、知的障害者を除く精神障害者が都道府県知事に対して申請する精神障害者保健福祉手帳の交付手続を定めており、これによって、障害者は、障害の程度に応じた各種の福祉措置を受けることができる。一方で、知的障害者福祉法は、このような手帳制度を法定していないため、厚生事務次官は、昭和４８年９月２７日、「療育手帳制度について」（厚生省発児第１５６号）と題する通知（甲第１２号証、以下「厚生事務次官通知」という。）を都道府県知事等に発出し、知的障害児（者）に対して一貫した指導・相談を行うとともに、これらの者に対する各種の援助措置を受けやすくすることを目的とする「療育手帳制度要綱」を定め、その中において、交付対象者、実施主体、手帳の名称及び記載事項、手帳の交付手続、交付後の障害の程度の確認、記載事項の変更の届出、国の補助について明らかにし、さらに、厚生省児童家庭局長は、同日、「療育手帳制度の実施について」（児発第７２５号）と題する通知（甲第１３号証）を都道府県知事等に出し、療育手帳の活用方法、名称及び記載事項、障害の程度の判定方法、交付手続、交付後の手続、交付台帳の作成等制度内容の詳細を明らかにしている。これに基づいて、全国の地方自治体において療育手帳制度が創設され、埼玉県においても、別紙１の療育手帳制度要綱、別紙２の療育手帳（みどりの手帳）制度事務取扱要領が作成されたものである。
４　療育手帳の交付自体は、知的障害者福祉法に基づく各種の福祉措置、所得税法等各種税法に基づく公租公課についての優遇措置、特別児童扶養手当等の支給に関する法律に基づく特別児童扶養手当の支給措置を受けるための直接の要件とはされておらず、療育手帳の交付を受けない者であっても知的障害者と判定されることによって上記各種の援助措置を受けることができる余地がある。しかしながら、療育手帳の交付を受けた者が、同援助措置を受けられないということは通常ないのであり、一旦療育手帳の交付を受ければ、個々の援助措置ごとに知的障害者である旨の認定を受ける必要がなく、知的障害者福祉法に基づく知的障害者としての地位、障害の程度が公証されるとともに、障害の程度に応じた統一的な援助措置を受けることができるという地位を付与されるもので、その意味で、療育手帳の交付は、諸々の福祉措置を知的障害者に付与するために必要な一連の手続のいわば要というべきものである。このような知的障害者としての地位の付与は、殊にそれによって各種税法上の優遇措置が障害の程度に応じて統一的に与えられることに鑑みると、補助金の交付等の例とは異なり、行政庁が優越的地位に基づき公権力の行使として行う行為であり、新たに国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定する法的効果を有すると解して差し支えないというべきである。確かに、知的障害者を対象とする療育手帳制度は、被控訴人が設けた要綱に定められているに過ぎないが、そもそも、障害者基本法４条は、すべての障害者の福祉を増進する責務を国及び地方公共団体に負わせ、知的障害者福祉法２条も、国及び地方公共団体に、知的障害者に対する援助と必要な保護の実施に努める責務を負わせているにもかかわらず、知的障害者福祉法は、知的障害者の定義規定すら置いていないのであり、知的障害者に対して、その障害の程度に応じた合理的な援助措置を講じるためには、知的障害者の認定手続制度の存在は不可欠であるというべきであること、身体障害者及び精神障害者については、いずれも法律に手帳制度が規定されているが、知的障害者の場合には、これを不要とする合理的な理由もないことに鑑みても、知的障害者福祉法は、知的障害者の認定手続の創設を行政機関に委ねたものと解すべきであり、要綱に基づく療育手帳制度は、知的障害者福祉法が予定している知的障害者の認定制度であるというべきである。そうすると、障害の程度に係る認定を含め、被控訴人による療育手帳の交付決定は、直接新たに国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められた行政処分であると解するのが相当である。
二　本件認定に係る取消訴訟の適法性
控訴人の親権者であるｂは、平成１１年２月１日、本件療育手帳を受領したこと、ｂは、同年３月１８日、被控訴人に対し、本件療養手帳の本件認定に不服があるとして、本件審査請求をしたこと、被控訴人は、同年５月１３日、ｂに対し、同審査請求は不適法であるとして、これを却下する旨の本件裁決をし、同裁決書は、そのころ、ｂに到達したことは、当事者間に争いがなく、証拠（甲第６、第７号証）及び弁論の全趣旨によれば、ｂは、同年６月９日、厚生大臣に対し、被控訴人の本件裁決について再審査を求める申立てをしたが、厚生省は、その約１か月後、
ｂに対し、都道府県が行う療育手
帳の交付事務は、機関委任事務ではなく、厚生大臣に対して審査請求を求めることはできない旨の回答書を添えて、ｂの上記再審査請求書を同人に返送したことが認められるところ、本件認定に係る取消の訴えは、平成１２年４月２５日に提起されたものであるから、行政事件訴訟法１４条の出訴期間を経過した後にされた不適法な訴えであることは明らかである。
三　本件認定の無効確認
１　前記争いのない事実に証拠（甲第１号証、第９号証の２、３、第１０号証）を総合すると、以下の事実を認めることができる。
（一）　控訴人は、その父母（法定代理人）であるａ及びｂ夫婦の長男として、昭和５６年○月○日に出生した。控訴人は、１歳半ころから歩き始めると多動の傾向が顕著に見られ、言葉を明瞭に話し始めたのも４、５歳ころと遅れていた。控訴人は、聖マリアンナ医科大学で自閉症と診断され、小学校から学校には通学しないで自宅で過ごしてきた。
（二）　ａ及びｂは、平成１０年１１月５日、療育手帳交付事務を担当する埼玉県α市役所障害福祉課を経由して、被控訴人に対し、控訴人に対する療育手帳の交付申請を行った。
（三）　β児童相談所は、平成１０年１１月１８日、控訴人に対し田中ビネー知能検査を実施したところ、知能指数は６７と判定され、また、控訴人の日常生活は、ほぼ自立しており、自閉的傾向があるものの、食事、着脱衣、排便及び洗面等の日常生活に介助を必要とせず、会話に応じられ、初めての場所でも調べて一人で外出できることから、同児童相談所は、控訴人が軽度域の精神発達遅滞の状態にあると判断し、また、同児童相談所の嘱託精神科医は、控訴人について精神発達遅滞、自閉症、軽度域の知能障害と診断した。


被控訴人は、上記判定結果に基づき、別紙２の療育手帳（みどりの手帳）制度事務取扱要領に従って控訴人の知的障害の程度を軽度である「総合判定Ｃ」とする療育手帳の交付を決定し、ｂは、平成１１年２月１日、本件療育手帳を受領した。２　本件認定は、前記１のとおり、行政処分であると解することができるが、行政処分が無効であるというためには、当該行政処分に重大かつ明白な瑕疵がなければならないところ、上記１のとおりの本件認定の経緯に鑑みれば、本件認定は、別紙２の療育手帳（みどりの手帳）制度事務取扱要領第２（障害の程度の判定）に基準に則った児童相談所長の判定に基づいてされたものであり、本件認定に重大かつ明白な瑕疵があるとはいえず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
四　本件裁決の無効確認
ｂは、平成１１年３月１８日、被控訴人に対し、本件認定に不服があるとして、本件審査請求をしたこと、被控訴人は、同年５月１３日、ｂに対し、本件認定は、行政事件訴訟法３条２項にいう行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為ではなく、本件審査請求は不適法であるとして、これを却下する旨の本件裁決をしたことは前記のとおりである。甲第１２号証によれば、厚生事務次官通知に係る療育手帳制度要綱第３は、療育手帳の実施主体を都道府県知事又は指定都市の市長とし、別紙１の埼玉県の療育手帳制度要領も同様の規定を設けているから、本件の療育手帳の交付は、埼玉県知事の固有の事務と解され、また、同要領第５の２は、医学的な見地に基づく障害の程度の判定を児童相談所又は知的障害者更生相談所に委ねてはいるものの、療育手帳の交付自体は知事が決定する旨を定めているから、本件療育手帳の交付処分のうち、本件認定部分に不服のある控訴人としては、行政不服審査法６条所定の異議申立てを被控訴人に対して行うべきであり、これに対して、被控訴人は、審査請求に対する裁決ではなく、異議申立てに対する決定を行うべきであったというべきであるが、いずれにしても、本件認定に対する不服申立てが被控訴人を相手方として申し立てられたものであり、申立ての名称はともかくとして本件審査請求を被控訴人に対する異議申立てと解して何ら差し支えないというべきであり、これに対する本件裁決も異議申立てに対する決定としてされたものと解するのが相当である。しかしながら、ｂが行った本件認定に対する不服申立てについて、被控訴人は、本件認定が行政処分ではないとして、当該不服申立てに対する実体的審理を何ら行わず、却下する旨の本件裁決をしたものであり、本件裁決は、法解釈を誤った無効の裁決というほかない。
これに対し、被控訴人は、本件認定に対し本件審査請求をしたのは、控訴人の母であるｂであり、本件裁決も、ｂに対してされたものであって、控訴人に対するものではないから、控訴人を名宛人とする被控訴人の裁決は存在せず、本件裁決の無効確認を求める控訴人の訴えは、存在しない裁決の無効確認を求めるものであって、不適法である旨を主張するが、本件審査請求は、控訴人に対する本件認定を不
服として申し立てら
れたものであるから、親権者であるｂが控訴人を代理して申し立てたものと解するのが相当であり（本件審査請求が控訴人の父であるａの意思にも沿うものであることは弁論の全趣旨によって明らかである。）、本件裁決も控訴人を名宛人とするものであるというべきであるから、被控訴人の上記主張は、採用することができない。
また、被控訴人は、本件認定については、もともと審査請求ができないのであるから、本件裁決の無効が確認されたとしても、控訴人は改めて本件認定について審査請求をする余地はなく、本件裁決の無効確認によって、控訴人の権利ないし法的利益が回復されることはないから、結局、本件裁決の無効確認を求める控訴人の訴えは、訴えの利益を欠き、不適法である旨を主張するが、上記のとおり、本件審査請求は、申立ての名称はともかくとして被控訴人に対する異議申立てと解すべきであり、本件裁決が上記のとおり無効とされる以上、被控訴人としては改めて同異議申立てに対する決定をしなければならないのであるから、訴えの利益がないとはいえず、被控訴人の上記主張も採用することができない。五　以上の次第で、原判決のうち、療育手帳の交付処分に関する主位的請求（本件認定に係る取消訴訟）の訴えを却下した部分は相当であるが、療育手帳の交付処分に関する予備的請求及び裁決に関する無効確認請求の各訴えを却下した部分は、相当ではなく取り消されるべきであるものの、事件につき更に弁論をする必要があるとは認められないから、民事訴訟法３０７条ただし書を適用して当審において判断するに、療育手帳の交付処分に関する予備的請求は理由がないからこれを棄却すべきであるが、原判決より控訴人に不利益な結論となる判決をすることは許されないので、当裁判所は、原判決の結論を維持し、裁決に関する無効確認請求は理由があるからこれを認容することとし、訴訟費用について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６７条２項、６１条、６４条本文を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　村上敬一
裁判官　澤田英雄
裁判官　永谷典雄


主　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人らの請求を棄却する。
２　原審におけるＡの請求の趣旨
控訴人がＡに対してした，平成１６年１月２２日付け健康管理手当申請却下処分を取り消す。
第２　本件事案の概要等
１　本件事案の要旨
本件は，大韓民国に居住していたＡが，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（以下「法」という。）に基づいて，健康管理手当認定申請をしたところ，控訴人が，Ａが長崎市に居住も現在もしていないことを理由として同申請を却下したことから，同人がこの却下処分の取消しを求め，原審がこれを認容したため，控訴人が控訴した事案である。
なお，Ａは平成１６年７月２５日死亡し，その相続人である妻Ｂ及び子ら（その余の被控訴人ら）がその権利義務を承継した。
２　法及び法施行規則の概要，当事者間に争いのない事実等並びに当事者の主張上記概要，当事者間に争いのない事実等及び当事者の主張は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要等」の２及び３並びに「第３　当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決２頁１２行目の「制令」を「政令」と，同４頁６行目の「細目」を「細則」とそれぞれ改める。）。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も被控訴人らの請求は理由があるものと判断する。その理由は後記２のとおり改め，後記３のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第４　当裁判所の判断」記載の理由説示と同一であるから，これを引用する。
２(1)　原判決１１頁２４行目の「考えられない。」の後に行を改めて次のとおり加える。
「これに対し，控訴人は次のとおり主張する。すなわち，法には，例えば，戦傷病者戦没者遺族等援護法１条のような『国家補償』の文言自体は置かれておらず，むしろ，法の立法の過程において，国の戦争責任に基づく補償について立法したものではないことを明確にする意図で，『国家補償』の文言を敢えて盛り込まないようにしたものである，また，法の立法当時の政府側の答弁から窺われる立法者意思に照らしても，法が国家補償的性格を有するとすることについては疑問がある，さらに，仮に，法が人道目的の立法であるとしても，そのことから直ちに，法が国外からの健康管理手当認定の申請を許容しているとの結論が導かれるものではなく，現に，法制定当時の参議院厚生委員会の審議において，政府委員は，法の適用については日本国内に居住する者を対象とする旨答弁しているというものである。
確かに，法には，『国家補償』との文言は盛り込まれておらず，また，乙８によれば，法制定当時の国会審議（参議院厚生委員会）において，当時の厚生大臣が『今回の新法におきましては国家補償という文言を盛り込むことは適当でないと考えた』旨答弁し，当時の内閣総理大臣が，法の前文に『国の責任において』という表現を盛り込んだことについて，『被爆者対策に関する事業の実施主体としての国の役割というものを明確にしたものでありまして，・・・被爆者の方々の実情に即応した施策を講ずるという国の姿勢を新法全体を通じる基本原則として明らかにしたものでございまして，これはあくまでもこの援護対策を講ずる主体が国の責任にあるんだということを明記したものであるというふうに御理解を賜りたいと思います。』と答弁していることが認められる。
しかし，前記の厚生大臣の答弁は，『国家補償』という用語については，どのような概念を指すものか確立した定義がないということを前提に，法において国家補償という用語を使った場合には，被爆者に対する国の戦争責任の問題が出てきて，一般戦災者との均衡上の問題が生じざるを得ないところから，法に『国家補償』との文言を盛り込むことは適当でないと考えたことによるものであることが認められる（乙８）のであって，上記答弁ないし法に国家補償という用語が盛り込まれていないことから，法の国家補償的性格が明確に否定されるものとはいえない。前記の内閣総理大臣の答弁も，それ自体で法の国家補償的性格を否定するものということはできない。法の性格を検討するに当たっては，立法の背景にある歴史，立法に至る経緯，そして何よりも法文全体に顕れた立法者としての国会の意思こそが尊重されなければならないのであって，前記認定判断は相当というべきである。
なお，乙９によれば，平成６年１２月６日，参議院厚生委員会において，政府委員が，議員からの質疑に対し，法の適用については，「現行の原爆二法と同様に日本国内に居住する者を対象とするという立場をとっております。」と答弁していることが認められ，同答弁によれば，国外からの健康管理手当認定の申請は認められないことになるところ，かかる当時の法案説明担当者の発言は法解釈の一つの手掛りになることは否めないものの，あくまでも一つの材料にすぎないものというべく，それのみをもって，客観的に独立した存在としての法の内容を規定するものということは到底できないから，上記事実も前記認定判断を左右しない。」(2)　原判決１２頁１行目の「これに対し」を「次に」と改める。(3)　原判決１２頁２４行目の「べきである。」の後に行を改めて次のとおり加える。
「控訴人はまた，法２７条２項の『都道府県知事』を『居住地の都道府県知事』に限定しないとすれば，国外からの認定申請をいずれの都道府県知事が受理すべきか不明であるし，仮に全国のいずれの都道府県知事に対しても健康管理手当認定の申請ができるとすれば，当該申請者と何のかかわりもなかった都道府県知事が認定判断を行うこととなり，同認定判断に必要な当該申請者に係る事情の把握等を適正にすることが困難となるし，いずれの都道府県知事に対しても申請ができるということになれば，手当の二重申請・二重支給等を防止し得ず，我が国における被爆者援護事業が混乱に陥るなどと主張する。
しかし，上記の点については，被爆者はいずれも都道府県知事から被爆者健康手帳の交付を受けている（法１，２条）のであるから，例えば，国外から上記申請をしようとする被爆者は，その者に被爆者健康手帳の交付をした都道府県知事に対してこれを行う，などという取扱いをすれば解決することであって，何ら上記判断の妨げとはならないものというべきである。」
(4)　原判決１４頁７行目の「国内に居住する」から同頁１０，１１行目の「いえない。」までを「国内に居住する被爆者に関する限り，施行規則５２条１項は合理性を有するものであって，その限りでは法の委任に反するものとはいえない。」と改める。


(5)　原判決１４頁１２行目から同１５頁８行目までを次のとおり改める。「　(3)　しかしながら，前記のとおり，法の目的等に照らせば，法は，在外被爆者に対しても援護を行うことを想定しているというべきであるにもかかわらず，施行規則５２条１項は，健康管理手当認定申請書の提出先を『居住地の都道府県知事』に限定することによって，在外被爆者の国外からの申請を一律に不可能にしているのであって，その限度において，同条項は，法５２条の委任の範囲を超えた無効なものといわざるを得ない（なお，控訴人は，施行規則５２条２項の『法第１９条第１項の規定による指定を受けていない病院又は診療所の医師の診断書』には，国外の医療機関が作成した診断書は含まれないと主張するが，上記１(2)アで述べたことからすれば，そのような解釈を採ることはできない。）。
以上の理は，在外被爆者が，来日して申請手続を行うことが不可能ないし極めて困難な者であるか否かによって異なるものではない。３   そのほか，前記認定判断を左右するに足りる主張，立証はない。以上によれば，Ａが長崎市に居住も現在もしていないことを理由としてした控訴人の本件却下処分は違法というべきである。」３　なお，職権により本件における訴訟承継の成否について判断する。(1)　本件は，Ａ自身が健康管理手当認定申請をし，その認定前に死亡した事案であるところ，法２７条５項は，「健康管理手当の支給は，第２項の認定を受けた者が同項の認定の申請をした日の属する月の翌月から始め，その日から起算してその者につき第３項の規定により定められた期間が満了する日（その期間が満了する日前に第１項に規定する要件に該当しなくなった場合にあっては，その該当しなくなった日）の属する月で終わる。」と規定しているから，死後に認定された場合には，当然に上記の期間に対応する定額の健康管理手当を受給することのできる具体的な権利（以下「未払手当受給権」という。）が発生し，これが相続の対象とならないと解すべき根拠はない（控訴人も，かかる未払手当を相続人に支給する取扱いをしている。乙６）。
(2)　健康管理手当の受給権は，法により譲渡や担保に供することが禁じられている（法４４条）ものの，前記認定のとおり，法は国家補償的性格をも併せ持つものであるから，未払手当受給権をもって，例えば本人自身の最低限度の生活の需要を満たすものとして相続の対象となり得ないとされる生活保護法に基づく保護受給権などと同様に相続性を否定すべきものということはできない。
(3)　以上によれば，未払手当受給権は相続の対象となるものと解されるところ，かかる受給権は控訴人の認定によって発生するものであるから，Ａの相続人たる被控訴人らは，本件却下処分の取消しを求める法律上の利益を承継するものと解すべく，訴訟承継を肯認するのが相当である。４　以上のとおりであって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これをいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　石　　井　　宏　　治
裁判官　    永　　留　　克　　記
裁判官　    髙　　宮　　健　　二
【参考：第１審判決】主　　　　文
１　被告が原告に対してした，平成１６年１月２２日付け健康管理手当申請却下処分を取り消す。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
１　原告
主文同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，韓国に居住する原告が，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（以下「法」という。）に基づいて健康管理手当認定申請をしたところ，被告が原告の居住地が長崎市ではないことを理由として同申請を却下したことから，この却下処分の取消しを求めた事案である。
２　原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律等の規定
(1)　健康管理手当に関する法制度の概要
ア　法は，原子爆弾が投下された際当時の広島市若しくは長崎市の区域内又は制令で定めるこれらに隣接する区域内に在った者等であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものを「被爆者」とし，被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講じ，国として原子爆弾による死没者の尊い犠牲を銘記するために制定された法律である（法前文，１条）。健康管理手当の支給に関する制度は，このような援護の一つとして同法２７条に規定されている。
イ　被爆者健康手帳は，交付を受けようとする者の居住地（居住地を有しないときは，その現在地。以下，単に「居住地」という。）の都道府県知事（広島市及び長崎市については市長。以下では，特に断らない限り，単に「都道府県知事」という。）が，交付を受けようとする者の申請に基づいて審査し，当該申請者が法１条各号のいずれかに該当すると認めるときに交付するものとされている（法２条１項，２項，法４９条）。
(2)　健康管理手当
ア　法は，「都道府県知事は，被爆者であって，造血機能障害，肝臓機能障害その他の厚生労働省令で定める障害を伴う疾病（原子爆弾の放射能の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。）にかかっているものに対し，健康管理手当を支給する。」と規定し（法２７条１項），被爆者が健康管理手当の支給を受けようとするときは，同項に規定する要件に該当することについて都道府県知事の認定を受けなければならないと定めている（同条２項）。
イ　後記(3)の法の規定その他の規定に基づいて原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律施行規則（以下「施行規則」という。）が定められ，同規則５１条は，同法２７条１項に規定する障害を以下の障害と規定している。
一　造血機能障害
二　肝臓機能障害
三　細胞増殖機能障害
四　内分泌腺機能障害
五　脳血管障害
六　循環器機能障害
七　腎臓機能障害
八　水晶体混濁による視機能障害
九　呼吸器機能障害
十　運動器機能障害
十一潰瘍による消化器機能障害


また，施行規則５２条１項は，「法２７条２項の認定の申請は，健康管理手当認定申請書に，前条に規定する障害（厚生労働省令で定める障害）を伴う疾病についての法第１９条第１項の規定による指定を受けた病院又は診療所（被爆者一般疾病医療機関）の医師の診断書を添えて，これを居住地の都道府県知事に提出することによって行わなければならない。」とし，同条２項は，「都道府県知事は，前項の場合において，同項に規定する診断書を添えることができないことについてやむを得ない理由があると認めるときは，法第１９条第１項の規定による指定を受けていない病院又は診療所の医師の診断書をもってこれに代えさせることができる。」と規定している。
(3)　省令への委任
法５２条は，「この法律に特別の規定があるものを除くほか，この法律の実施のための手続その他その執行について必要な細目は，厚生労働省令で定める。」と規定している。
３　当事者間に争いのない事実等
(1)　原告は，昭和５５年５月２日，被告から被爆者健康手帳の交付を受け，現在大韓民国に居住している（甲７，１１）。
(2)　原告は，平成１６年１月８日，被告に対し，疾病名を「腰椎部退行性関節炎」として代理人を通じて健康管理手当認定を申請したが，被告は，原告の居住地が長崎市ではないことを理由として，同月２２日付けでその申請を却下した（以下「本件却下処分」という。）（甲１，２の①及び②）。
(3)　原告は，同年２月２０日，本件却下処分の取消しを求めて，当庁に本件訴訟を提起した。
第３　当事者の主張
１　原告
(1)　原告は，健康管理手当認定申請について実体的要件を具備している。(2)　法は，健康管理手当の支給義務を負う者について，単に「都道府県知事」と規定しているだけであり，居住地の都道府県知事とは限定していない。また，現行法上，代理申請が許されているのであるから，現行法の解釈としては，現在地要件を代理人について決するという解釈も可能であり，本件却下処分は違法である。
(3)　日本国内に居住又は現在しない者の申請が一律に排除されるとなれば，在外被爆者の権利行使が事実上不可能ないし困難となり，法律によって認められた権利について，日本国内に居住ないし現在しない在外被爆者だけが不合理に差別されることになる。とりわけ，在外被爆者で，死ぬまで身動きできない身体状態にある者は，絶対的，永久的に権利行使の手段，可能性を剥奪される結果となり，憲法の平等条項に違反することになる。申請を居住地の首長に制限する規定は無効としなければならない。
２　被告
(1)　原告は，日本に居住も現在もしないにもかかわらず，健康管理手当認定申請をしたものであるところ，以下に述べるとおり，法は，健康管理手当認定の申請について，被爆者の住居地の都道府県知事に対してすることとし，国外からの申請を想定していないというべきであるから，本件却下処分は適法である。
ア　法全体の趣旨との適合性
法は，被爆者健康手帳の交付申請について，「交付を受けようとする者は，その住居地の都道府県知事に申請しなければならない。」としている（法２条１項）。この規定によれば，申請者は我が国国内に居住ないし現在することが前提とされ，国外からの申請を想定していないことは明らかである。これに対し，健康管理手当の申請手続（以下「本件申請手続」という。）については，被爆者健康手帳の交付申請の場合と異なり，法の文言上は単に「都道府県知事」とされ，「その住居地の都道府県知事」とはされていない。しかし，本件申請手続の場合においても，その申請先は，被爆者健康手帳の交付申請の場合と同様，「その住居地の都道府県知事」と解すべきである。すなわち，法は，「被爆者の健康の保持及び増進並びに福祉の向上を図るため，…被爆者に対する援護を総合的に実施するものとする。」（法６条）とし，そのために，都道府県知事が，健康管理のための健康診断等（法第３章第２節），各種手当等の支給（同第４節），福祉事業（同第５節）を行うものとしている。このように，法の目的は被爆者の健康保持，増進及び福祉の向上であり，それに定める各種の援護措置を実施するのは都道府県知事とされている。そうすると，ここで実施される事業は，いずれも，被爆者の日常的な健康状態と密接に関わるものであり，それらを容易に把握することのできる居住地（現在地）の都道府県知事が行うことが，法の目的の達成及び事業の適正な運営に資するものである。このような法の援護事業の目的及びその具体的な援護事業の内容，性質に照らすと，法文上は単に「都道府県知事」との文言を使用しているとしても，その意味するところは，「その住居地の都道府県知事」と解すべきである。実際，法の条文中には，法２条２項のように，文言上は単に「都道府県知事」とされているものの，それが同条１項の「その住居地の都道府県知事」を意味することが明らかであるような条文も存在するのである。もっとも，医療特別手当（法２４条），特別手当（法２５条），原子爆弾小頭症手当（法２６条），健康管理手当（法２７条）及び保健手当（法２８条）の各支給（認定は除く。）については，いったん認定されて受給権を有するに至った者が国外に移転した場合にその受給権を喪失すると解することは相当でないため，その支給を行う都道府県知事は，「その居住地の都道府県知事」のみならず，受給権者が国内に居住地及び現在地を有しない場合の当該受給権者の国内における最後の居住地又は現在地の都道府県知事も含まれるものと解される。しかし，これはあくまで上記手当の支給の性質に照らした合理的かつ例外的な解釈にすぎないものであって，本件申請手続の場合にはこのような例外的な解釈をすべき事情はない。
イ　実質的合理性
(ｱ)　法が被爆者健康手帳の交付の申請先を居住地の都道府県知事として
いる趣旨
法は，被爆者健康手帳の申請時に，当該申請者が日本に居住ないし現在することを要件としている（法２条１項）。この趣旨は，当該申請者が法１条各号所定の要件に該当するか否かの審査が，当該申請者を「被爆者」と認めて各種給付を受ける権利を付与するか否かを判断するための重要な審査であることや，被爆者に対する各種手当等の支給財源が租税収入による公費であることから，単なる書面審査にとどまることなく，申請者本人や申請者の被爆の事実を証明する者などから事情聴取を行うなどして十分な関係資料を収集し，可能な限り事実確認等に努め，もって，被爆者健康手帳交付事務の適正を図ろうというものである。
(ｲ)　施行規則５２条が健康管理手当の申請先を居住地の都道府県知事と
した趣旨


各種手当等の申請についても，その手続の適正を図るために，申請時に被爆者が日本に居住ないし現在することを求めることが合理的であることは，被爆者健康手帳の交付申請について述べたことと同様である。すなわち，健康管理手当についてみれば，都道府県知事が法２７条１項に規定する要件該当性の認定・不認定を決定するに当たっては，当該申請をした「被爆者」が同条項に定める疾病にかかっているかどうかを医学的専門知識を有する専門家の意見を聴いた上で，可能な限り，診断を行った医師から事情聴取を行う等の実質的審査が必要となる。これに対して，国外からの健康管理手当支給申請を許容するとなれば，診断を行った医師から事情聴取を行う等の実質的審査が困難となり，提出された診断書の記載についてだけの審査となることから，本来受給資格のない申請者に対して支給認定がなされるおそれも生じかねず，法が，都道府県知事の事務として，そのような事態を予定していないことは明らかである。このため，施行規則５２条は，健康管理手当支給認定の申請時に被爆者が日本に居住又は現在し，申請者に被爆者一般疾病医療機関の診断書を添えることを要件としたものであり，このような施行規則の定めに合理性があることは，上記の法２条１項の定めに合理性があることと同様，明白である。ところで，施行規則５２条２項は「都道府県知事は，前項の場合において，同項に規定する診断書を添えることができないことについてやむを得ない理由があると認めるときは，法第１９条第１項の規定による指定を受けていない病院又は診療所の医師の診断書をもってこれに代えさせることができる。」と規定しているが，同条項は，あくまで国内の病院又は診療所の医師の診断書を想定しているものであって，国外に居住しているために，国内の被爆者一般疾病医療機関の医師の診断書を添えることができない場合を予定したものではない。すなわち，施行規則５２条１項は，健康管理手当支給認定申請書には，原則として，法２７条所定の障害を伴う疾病についての被爆者一般疾病医療機関の医師の診断書を添えて提出しなければならない旨規定するが，この趣旨は，被爆者の負傷又は疾病に係る診断・治療等を行う医療機関としてあらかじめ指定した被爆者一般疾病医療機関（法１９条）の医師の診断書を要求することによって，類型的にその診断の適正と高度の信用性を担保しようというものである。このような趣旨を踏まえて施行規則５２条２項を検討すると，国内の医療機関の診断書であれば，医師の免許制度や，不正行為に対する刑事罰及び行政処分による制裁制度などによって一定の信用性が担保されているのに対し，国外の医師・医療機関が作成した診断書の場合には，そのような制度によって信用性が類型的に担保されているとはいえない。また，一般に国外からの申請を許容すれば，国によっては，その言語を翻訳できる者が限られているような少数言語で記載された診断書が提出される可能性も否定できないが，都道府県知事においてそのような言語における専門用語を適切に翻訳し，その内容を審査することは困難である。さらに，国内の医療機関，特に被爆者一般疾病医療機関であれば，申請者の健康管理手当要件該当性につき都道府県知事が照会等を行うのも容易であるのに対し，国外の医療機関に対し都道府県知事が照会等を行うことは，言語の問題，外交上の問題等から事実上極めて困難である。このように，外国の医療機関が作成した診断書については，被爆者一般疾病医療機関の診断書と比較してはもちろん，国内の被爆者一般疾病医療機関以外の医療機関の診断書と比較しても，その信用性には類型的に格段の差異が存在する上，実質的審査を行う上で必要となる照会等も困難であることにかんがみれば，施行規則５２条２項は，あくまで国内の病院又は診療所の医師の診断書を想定したものというべきである。
(ｳ)　審査の実務
審査を行う各地方公共団体においては，上記のような実質的な審査による適正な認定を行うために必要な手続，体制を採っている。長崎市においては，健康管理手当の疾病要件に係る審査は，申請者から提出された所定の形式の診断書に基づき，その記載を前提として，専門の医師７名（平成１６年４月以降は３名）によって構成される，健康管理手当等の認定に関する連絡会議の合議によって行われ，当該連絡会議委員が適否の判断をするに当たっては，必要に応じて，検査データ，治療状況，経過等について診断書作成医師に文書で照会を行っている。国外からの申請を許容するとすれば，外国において作成された診断書等の信用性を連絡会議その他長崎市の機関において判断することとなるが，それは困難であることに加え，疾病の状況等に関する診断書作成医師に対する照会も不可能ないし極めて困難となり，適正な認定のための疾病要件に関する実質的な審査は不可能ないし極めて困難となる。
(2)　原告は，現在地要件を代理人について決することもできると主張するが，上記で述べた施行規則５２条の趣旨等に照らせば，そのような解釈は許容し得ないものである。また，原告は，法２７条の「都道府県知事」が「居住地の都道府県知事」に限られないとの解釈に立って，施行規則５２条が違法であると主張するが，法２７条２項の「都道府県知事」は「その居住地の都道府県知事」と解すべきであるから，この施行規則の定めが法の委任の趣旨に適合することは明らかである。さらに，原告は，憲法１４条違反を主張するが，被告の主張する法２７条の解釈及び施行規則５２条の規定には合理的な理由があるのであるから，原告の主張は失当である。
第４　当裁判所の判断
１　法２７条２項の「都道府県知事」の意義
(1)　法２７条２項は，健康管理手当を支給するための要件（同条１項）に該当することについて都道府県府県知事の認定を受けなければならないと規定していることは前記のとおりであり，法は，この他に同手当の申請先に関する規定を置いていない。この点，被告は，法における全体の構造や，健康管理手当認定制度の適正を確保する必要性などを理由として，法２７条２項の「都道府県知事」とは「その居住地の都道府県知事」と解すべきであると主張する。
しかし，被告も認めるとおり，法は「その居住地の都道府県知事」と「都道府県知事」を一応区別して規定しているほか，法２７条２項の文言が単に「都道府県知事」となっていること，被告の主張を前提としても，法におけるすべての「都道府県知事」の文言を一律に「その居住地の都道府県知事」と解釈することはできず，例外を認めざるを得ないこと（同条１項の「都道府県知事」が被爆者の居住地の都道府県知事に限られないことは被告も認めている。）などからすれば，形式的な解釈から直ちに同条項の「都道府県知事」が「その居住地の都道府県知事」を意味するものと断定することはできず，法の立法目的や趣旨を踏まえて実質的に検討する必要がある。


法は，前文において，「（前略）国の責任において，原子爆弾の投下の結果として生じた放射能に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊の被害であることにかんがみ，高齢化の進行している被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講じ（中略）るため，この法律を制定する。」と規定し，同法が国家補償の性格をも併有する特殊な立法であることを明らかにしている。このように，法は，被爆による健康被害に苦しむ被爆者を広く救済することを目的として立法化された法律であるから，その各条項の意味及び趣旨が一義的に明らかでない場合は，この立法目的に沿うよう合理的な解釈をすべきである。
このような見地から法２７条の「都道府県知事」の意義を検討すると，前記のような法の複合的性格，さらに，法が被爆者が被った特殊の被害にかんがみ被爆者に援護を講じるという人道目的の立法であることなどに照らしても，法は，法１条の「被爆者」たる地位をいったん取得した後に日本国内に居住も現在もしなくなった被爆者（以下「在外被爆者」という。）について，日本国内に居住も現在もしなくなったという事実をもって当然に「被爆者」たる地位を喪失させるものではないと解される。そうである以上，在外被爆者であっても法の定める総合的な援護対策の対象に当然含まれるのであるから，これらの者について法２７条１項の要件に該当するのに，健康管理手当を事実上受給することが不能であるといった事態を招くことは法の趣旨に反するものというべきである。特に，在外被爆者の中には，被爆により被った障害の程度やその後の高齢化により，来日して法の定める各種申請手続をするのが不可能ないし極めて困難な者が存在することは容易に推測されるところ，このように特に援護の必要性の高い被爆者について，被爆により健康被害を被った者の救済を目的とする法が，その援護を全く想定していないということは考えられない。したがって，法２７条２項の「都道府県知事」は，必ずしも「その居住地の都道府県知事」に限定されるものではないと解するのが相当である。(2)ア　これに対し，被告は，健康管理手当支給認定の適正を確保するためには，法２７条２項の「都道府県知事」を「その居住地の都道府県知事」と解する必要があると主張する。
確かに，健康管理手当支給認定の審査の適正が確保されなければならないことは被告の指摘するとおりであり（なお，法２７条５項が定める要件喪失の認定についても同様である。），そのためには法２７条２項の「都道府県知事」を「その居住地の都道府県知事」と解するのが相当である旨の被告の主張についても，その合理性を一概に否定できないことは後記のとおりである。しかし，仮に，国外からの健康管理手当支給認定の申請を認めることによって，法２７条１項の要件該当性の判断に困難が伴うことがあるとしても，被爆者健康手帳の交付を受けている者につき，現在のように通信技術の発達した時代において審査のために必要な資料が全く入手できないということは考えにくく，何よりも代理人を通じての確認や資料の提出を促すなどの方法によって大半は手当可能なものであるから，上記の困難性は，来日することが不可能ないし著しく困難な在外被爆者の申請を一切認めないことの理由としては合理的なものではない。また，被告は，国外の医療機関が作成した診断書は類型的に信用性が高くないと主張するが，必ずしも外国の医療機関の作成した診断書が国内の医療機関が作成したものよりも信用性が劣るというわけではないであろうし，在外被爆者の申請を個々にみれば，必要な資料を具備し，十分な事実確認をすることができる場合もあり得ると考えられるのであるから，被告の主張する事情は，個別の在外被爆者による申請について不認定とする場合の理由とはなり得ても，在外被爆者による申請を一律に否定する理由にはなり得ないというべきである。イ　また，被告は，法の援護事業の目的及びその具体的な援護事業の内容，性質に照らすと，このような事業を最も適切に遂行することができるのは，被爆者の居住地の都道府県知事であるから，法２７条２項の「都道府県知事」は「その居住地の都道府県知事」に限定されるべきであると主張する。しかし，本件で問題となっているのは医療の給付や健康診断ではなく，健康管理手当支給の前提としての法２７条１項の要件該当性に関する認定なのであるから，前記のとおりこれが居住地の都道府県知事しか適切に遂行し得ないというものではない。したがって，このような事情を理由として，法２７条の「都道府県知事」を「その居住地の都道府県知事」と解するのは相当ではないというべきである。ウ　以上により，被告の主張はいずれも採用できない。
２　施行規則５２条１項について


主文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中３３０日をその刑に算入する。
押収してあるライター１個（平成１６年押第７１号の１）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，神戸市a区b町c丁目d番e号所在の賃貸公社A住宅（鉄骨鉄筋コンクリート造アルミ板葺１４階建，床面積合計約８５３０．９７平方メートル）f号室に居住していた者であるが，同住宅所有者のB住宅供給公社から同室の明渡請求訴訟を提起されるなどしたため，自暴自棄となり，同住宅に放火しようと決意し，平成１５年１０月８日午後１時４４分ころ，同住宅f号室の被告人方において，同室台所に置いた布団及び６畳間西側押し入れ内に置いた灯油入り片手鍋に，ライター（平成１６年押第７１号の１）で点火した新聞紙を投げ込んで火を放ち，その火を同室内の板壁及び天井等に燃え移らせ，よって，Cら１２４世帯が居住する同住宅内の同室の板壁及び天井等合計約４平方メートルを焼損したものである。
（補足説明）
第１　被告人は，捜査段階では判示犯行を自白していたものの，当公判廷においては，以前から被告人を狙って被告人方居室に天井や壁をすり抜けて入り込んでいた『D』の複数の人物が放火したものであると供述して自己の犯行ではないと主張し，また，弁護人は，被告人は，本件犯行当時，妄想性障害に罹患し，病的な体験に直接支配されていたもので，心神喪失ないしは心神耗弱の状態にあった旨主張するが，前掲関係各証拠によれば，犯人性の点を含め判示事実は優に認められるし，また，本件犯行当時，被告人は完全責任能力を有していたものと認められる。その理由について補足して説明する。
第２　犯人性について
消防隊員Eの供述（検察官証拠請求番号甲２）及び判示A住宅の住民であるCの公判供述によれば，両名は本件火災発生直後に被告人方である同住宅f号室（以下「被告人方居室」という。）に赴いた者であるが，その際，同室は内側からドアチェーンがかかっており，被告人が同室のベランダに一人で立っていたこと，Cが被告人に対し２軒隣のベランダから「危ないから逃げなさい。」と声を掛けると，被告人は「もうええんや。自分で火をつけたから，もうどうせ警察に捕まるから。」などと答え，Cがベランダの壁を破って隣のベランダに至り，さらに同所から声を掛けた際にも，被告人は同様に答えるなどしてベランダから動こうとしなかったことが認められる。弁護人はCの前記公判供述の信用性を争うが，その供述の信用性は十分である。
そして，被告人は，捜査段階においては，前記C供述とほぼ同様の事実経過を含め，本件犯行を自認する供述をしているところ，弁護人は，この自白は，捜査官から「精神病院に入れるぞ。」などと脅迫されてなされたものであり任意性，信用性に欠けると主張するが，供述の任意性を疑わせる事情は何ら認められないし，被告人の前記自白は犯行現場の焼損状況や着火物である片手鍋及び灯油が入ったポリタンクの状況などの客観的状況とも符合し，本件犯行前後の状況や行動経過等について被告人でしか語り得ない事柄を多数含んだ供述であって，その内容は十分信用しうるものである。
以上のとおり，前掲関係各証拠によれば，被告人の犯人性を含め判示事実はこれを認めるに十分である。
第３　責任能力について
１　関係各証拠によれば，次の事実が認められる。(1)　被告人は平成１４年７月から判示A住宅に居住していた者であるが，平成１５年に同住宅を管理するB住宅供給公社（以下「公社」という。）から被告人方居室の建物明渡請求の民事訴訟を提起され，同年１０月１５日に建物明渡を命じる判決言渡がなされたが，同判決書（甲３０）においては，被告人が同年５月ころ同公社職員に対し「１階上の住宅に住んでいる者は，Dの人間で，天井から侵入してきて，炊飯器，床，食べ物等に薬品を塗りつけて回っている。部屋を変えてほしい。」と述べるなどしたため，同公社職員が現場確認のため被告人宅を訪ねたところ，被告人は「留守中に上の階の者が天井のコンクリートを突き破って侵入し，炊飯器，パン等に薬を塗りたくっている。こんな所で，生活できない。どこでもいいので引っ越しさせろ。」などと同公社職員に大声でわめき散らしたこと，被告人方居室は，入居以来一度も掃除などがされていない様子で，全ての襖と戸，さらに台所の流し台の引き出しにまで鍵がかけられており，このような状態は本件犯行当時まで続いていたこと，被告人はそのころ天井から人が入り込んでいるなどとして被告人方居室の１階上のg号室（F方）に押し掛け「F，出てこい。」などと大声で叫んだこと，同年６月ころ被告人方居室から大量の水を階下に流し，直下のh号室からi号室までに水損被害を及ぼしたこと等の事実が認定されている（なお，この水損被害について，被告人の供述によれば，Ｄの者が入れ替わり立ち替わり被告人方居室に来て被告人の食器類等に身体に悪い薬を塗るため，その薬を洗い流すためにやったというのである。）。
(2)　被告人は，事件当日，競艇で所持金のほとんどを使い果たし，自宅に帰る途中酒屋でワイン１本とカップ酒２本を買い，自宅でそれらを飲んだ後，本件犯行に及んだ。そして，被告人は，布団と片手鍋に火をつけた後，自殺をしようとベランダに出たが，自分のせいではないことで部屋から追い出されるのに死ぬのは馬鹿らしいとの心情に至って翻意し，前認定のとおり，その場から離れようとせず，結局，消防隊員により救助されて病院において治療を受けた。(3)　被告人は，捜査段階では，犯行を明確に認める供述をした上，「自分で火をつけたことは間違いありませんので，責任をとり，一日も早く刑務所に入り，刑に服する覚悟です。」「やっぱり自分がやったことは，きちんと自分で責任を取らねばならない。関係ないA住宅の住人には，大変な迷惑をかけたと思い，今のうちに本当のことを話しておかなければならない。」などと供述している。他方，被告人は，当公判廷においては，本件は自分を狙っていたDの者の仕業であって，自分が犯人ではないと述べて止まないが，その供述態度は，時に攻撃的かつ自己防衛的である。
(4)　被告人は，平成１１年９月２１日から２か月間G病院に入院する予定であったが，入院当日自主退院した。また，被告人は，同１５年５月には腹痛によりH病院に入院中，被害妄想，情動不安定の症状に対し神経科医師から投薬を受けたが，その後の治療を拒否した。これらの通院歴以外，被告人の精神病院等の通院歴については本件証拠上明らかでない。
(5)　捜査段階で被告人の精神鑑定を行った医師Iの鑑定書及び第４回公判調書中の同人の供述部分（以下あわせて「I鑑定」という。）の要旨は以下のとおりである。


被告人は，本件犯行当時，被害妄想を主症状とする妄想性障害（長期にわたる妄想状態の持続を臨床的特徴とする非統合失調症性症候群）に罹患しており，かつ，反社会性の人格傾向が犯罪傾性を強める状態にあった。被告人には，執拗にDの人物から狙われているとする体系化された妄想が持続しており，これは訂正不可能な妄想ではあるが，それとの間に一定の距離があって，例えば，精神障害者として処遇されたくないとして，面接者の医師にその妄想を述べないなど，被告人はその置かれた状況に応じて，被告人の意図に即した言動をすることができるし，妄想に関連する言動を除けば，被告人の感情，会話，行動に顕著な問題はない。また，Dの者が放火したとする被告人の捜査段階の供述は，被告人が常々抱いていた妄想を背景とするものではあるが，主として，責任回避または自らの行為を合理化及び正当化するためになされたものと考えられる。
そして，本件犯行は，被告人において，同人方居宅から民事判決により退去せざるを得なくなることが強く予想されたため，アルコール酩酊による抑制力低下も手伝って，やり場のない憤懣を爆発させ，自暴自棄となって敢行したものであり、被告人の前記妄想に基づいて敢行されたものではない。従って，本件犯行当時，被告人には，自己の行った行為の違法性を弁識しこれに従って行動する能力は基本的に保たれていたものと判断される。
２　検討
当裁判所は，I鑑定は，専門家の合理的見解として首肯すべきものと考えるのであるが，前記１認定事実を前提として，以下，その理由を述べる。
(1)　本件犯行動機の了解可能性
本件犯行の動機は，前記の経過で周囲の居住者への迷惑行為が原因で被告人方居室から立ち退かざるを得なくなった被告人が，何もかもが嫌になり，自室に放火した上ベランダから飛び降りて死んでやろうと思ったというものであると認められるところ，その犯行の動機は十分に了解可能である。(2)　本件犯行の犯行態様，被告人の犯行直後の状況等本件放火の犯行態様は，揮発性が高く燃焼しやすい灯油の入った片手鍋に，古新聞にライターで火をつけたものを投げ込み，布団にも同様の方法で火をつけたというものであるところ，被告人は十分に合目的的行動に出たものと認められる。
また，被告人の犯行直後の様子は，前記のとおり，Cからの避難の呼びかけに対して，ベランダから動くことなく，自己の犯行を認め，どうせ警察に捕まるなどと発言するなど十分了解可能な言動を示しており，異常な言動を示してはいなかった。
(3)　被告人の捜査段階での供述及び犯行についての記憶保持について被告人の捜査段階における供述調書によると，被告人は自己の犯行前後及び犯行当時の行動等について詳細かつ具体的な供述をしており，本件犯行について明確な記憶を保持していたことが認められ，犯行当時，意識は清明であったと認められる。
(4)　総括
以上検討したとおり，被告人は，本件犯行当時，妄想性障害に罹患しており，その日常生活において，一面では，弁護人が主張するような妄想に基づく言動や奇異な行動をとっていたことが認められ，その妄想は訂正不能なものであったけれども，日常生活においても，これと一定の距離を置いて行動することが可能であったこと，被告人の本件犯行は，前記の十分了解可能な動機に基づくものであって，妄想を原因としてなされたものではないこと，本件犯行自体が合目的的に行われていること，犯行直後の被告人の言動は，妄想について何ら言及することがなく，自己の行為の違法性を十分に認識していたこと，被告人の犯行時の記憶が清明に保持されていたことその他前掲関係各証拠により認められる被告人の本件犯行時及び犯行前後の言動等に照らすと，被告人は，本件犯行当時，自己の行為の是非を弁識しそれに従って行動する能力に欠け，あるいはこれに著しく影響を及ぼすような精神的状態にはなく，心神喪失あるいは心神耗弱の状態になかったものと認めるのが相当である。
弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法１０８条（有期懲役刑の長期は，行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１２条１項に，裁判時においてはその改正後の刑法１２条１項によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，なお犯情を考慮し，同法６６条，７１条，６８条３号を適用して酌量減軽をした刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３３０日をその刑に算入し，押収してあるライター１個（平成１６年押第７１号の１）は，判示犯行の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用については刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が居住する共同住宅の自室に放火し，その板壁及び天井等約４平方メートルを焼損した現住建造物等放火の事案である。犯行に至る経緯は，前認定のように，自室から水損被害を出した被告人が，同室を管理する公社から建物明渡訴訟を提起され，これに敗訴しそうな状況にあったことから，自暴自棄になり本件犯行に及んだものであり，このような犯行に至る経緯に格別斟酌すべきものはなく，犯行の動機は自己中心的かつ短絡的である。また犯行態様をみると，可燃物が散乱している自室内で灯油入りの片手鍋及び布団に放火したもので，犯行当時A住宅には１２４世帯２１６名の者が居住していたことを併せ考えると，危険で悪質な犯行であるといわねばならない。さらに，被告人は賃借している共同住宅に放火したものであって，焼損結果や消火活動に伴う水損被害等により，A住宅の所有者である公社には少なからぬ財産的損害が生じており，また，消防車両１５台，ヘリコプター１機が出動した本件火災によりA住宅の居住者等地域住民が被った不安感は大きく，生じた結果は重大である。ところが，被告人は，本件放火による被害弁償を全く行っていないばかりか，将来被害弁償のなされる見込みもない。


主文
一　被控訴人株式会社林藤（以下「被控訴人林藤」という。）に対する本件控訴を棄却する。
二　原判決中，被控訴人株式会社おくだ設計（以下「被控訴人おくだ」という。），株式会社Ｋに関する部分を次のとおり変更する。１　被控訴人おくだは控訴人に対し，６８６万９１４８円及びこれに対する平成５年５月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　控訴人は破産者株式会社Ｋ（京都地方裁判所平成１２年（フ）第１２２６号事件）に対し，損害賠償債権８４６万０５４５円及びこれに対する遅延損害金債権２９９万８２７８円の破産債権を有することを確認する。３　控訴人の被控訴人おくだ，同破産者株式会社Ｋ破産管財人（以下「被控訴人破産管財人」という。）に対するその余の請求を棄却する。三　控訴人と被控訴人林藤間においては第２審の訴訟費用は控訴人の負担とし，控訴人と被控訴人おくだ，同破産管財人との間においては，第１，２審ともこれを４分し，その３を控訴人の，その１を被控訴人おくだ，同破産管財人の負担とする。
四　この判決は，上記二項１に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　本件控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人林藤，同Ｈは，控訴人に対し，連帯して２４９３万４４６２円及びこれに対する平成５年５月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
三　控訴人は破産者株式会社Ｋ（京都地方裁判所平成１２年（フ）第１２２６号事件）に対し，損害賠償債権２４９３万４４６２円及びこれに対する遅延損害金債権８８４万１６４３円の破産債権を有することを確認する。四　被控訴人林藤は，控訴人に対し，別紙物件目録（原判決添付のものー以下同様）記載五の建物に設置されている別紙図面（原判決添付のものー以下同様）のうち赤線で囲んだ部分に存する工作物を撤去せよ。
五　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
六　二，四，五項につき仮執行宣言
第二　事案の概要
本件は，控訴人が，隣地における建物（鉄骨造８階建）の建築に伴うその基礎工事等により，自己所有建物が損傷を受けたとして，その建物建築工事の注文者である被控訴人林藤，その設計及び監理者である被控訴人おくだ，その建築工事の請負人である株式会社Ｋ（以下「Ｋ」という。）の３者に対し，不法行為に基づき，損害賠償を求め，併せて，被控訴人林藤に対し，民法２１８条に基づき，上記新築建物に設けられた工作物により雨水が直接，控訴人所有地内に注いでいるとして，その工作物の撤去を求めた事案である。
原審は，控訴人の請求を棄却し，控訴人が本件控訴をしたものであるが，本件訴訟が控訴審に係属中，Ｋは破産宣告を受け，被控訴人管財人がその訴訟を承継した。
一　前提事実（当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認める事実）
１　当事者
(一)　控訴人は、呉服の販売を主たる目的とする株式会社であり、その所有にかかる別紙物件目録記載一、二の各土地（以下併せて「控訴人土地」という。）上に同目録記載三（ただし，原判決２６頁６行目の次に行を改め「（登記簿上附属建物３棟あり）」を加える。）の家屋（以下「本件建物」という。）を所有している。
(二)　被控訴人林藤は、控訴人土地の南側に隣接している同目録記載四の土地（共同代表者のＹ等所有）（以下「被控訴人林藤土地」という。）上に存する同目録記載五の建物（以下「Ｍビル」という。）について持分１０分の３の共有持分を有している。
(三)　被控訴人おくだは、Ｍビル新築の設計及び監理をしたものである。(四)　Ｋは、Ｍビルの新築工事を請け負い、これを完成させたものである。Ｋは，本件訴訟が控訴審に係属中の平成１２年６月１５日午後０時破産宣告を受け（京都地方裁判所平成１２年（フ）第１２２６号事件），被控訴人破産管財人が，その破産管財人に選任された。
控訴人は，上記破産手続において，Ｋに対する損害賠償債権２４９３万４４６２円及びこれに対する不法行為の後の平成５年５月１４日から破産宣告までの年５分の割合による遅延損害金債権８８４万１６４３円を，破産債権として届け出たが，債権調査期日において，被控訴人破産管財人は，その債権全額につき異議を述べた。
２　Ｍビルの建築等
(一)　被控訴人林藤は、被控訴人林藤土地上に８階建のＭビルを新築することを計画し、被控訴人おくだ設計にその設計及び工事監理業務を委託し、Ｋとの問で、新築工事請負契約を締結した。
(二)　Ｍビル新築工事（以下「本件工事」という。）は平成４年３月２３日に着工され、平成５年２月２日に完成した。
本件工事のうちの基礎工事における土地の掘削工事のための土留工事は，当初水平切梁工法や親杭横矢板工法が予定されていたが，その工法が変更され，ろうそく掘工法が施工された。
(三)　Ｍビルには、別紙図面のうち赤線で囲んだ部分の工作物（以下「本件工作物」という。）が存し、これによってＭビルからの雨水が直接控訴人土地に注いでいる。
二　争点
１　本件工事による本件建物の被害の有無
２　被控訴人らの責任の有無
３　控訴人の損害額
４　控訴人の被控訴人林藤に対する本件工作物の収去請求の当否
三　争点に対する当事者の主張
１　争点１（本件工事による本件建物の被害の有無）
(一)　控訴人の主張


本件工事において，基礎工事における土地の掘削工事のための土留工事が不十分であったため，控訴人土地の土砂が被控訴人林藤土地側に移動し、これによって控訴人土地に不同沈下が生じたことが主たる原因となり，また，本件工事のうち，鉄骨の立上げ組立ての際，Ｋはクレーンの下に鉄板４枚を敷かずにクレーンを操作して重量のある鉄骨を持ち上げた振動により，控訴人土地に不同沈下を生じさせ，これらが原因となって，本件建物の玄関木部、胴付に隙間が生じ、また土間コンクリートや本件建物の外壁に亀裂が生じ、塀の割れ等も生じた。また，本件工事中，Ｋが本件建物に落とした落下物により，本件建物の２階の屋根瓦が損傷し，その室内に雨漏りが発生した。
(二)　被控訴人ら全員の主張
本件建物に控訴人主張の損傷があるとしても，本件建物はもともと古いもので，従前から本件建物や地盤にひび割れ等があり，それが年が経つにつれて拡大してきたものであり，本件工事によって生じたことは否認する。
(三)　被控訴人おくだの主張
また，本件建物の外壁のひび割れも，かつてなされた本件建物の改修後の自然的な収縮に基づき発生したものであり，本件工事によって発生したものではない。
仮に，本件工事と本件建物の損傷との間に因果関係があるとしても，Ｋの施工したクレーン工事の振動によるものであり，基礎工事によって発生したものではない。
２　争点２（被控訴人らの責任の有無）
(一)　控訴人の主張
(1)　被控訴人林藤の責任
控訴人は、本件工事の着工に先立ち、被控訴人林藤に対し、基礎工事のための土地の掘削工事等により控訴人土地の地盤が沈下する等の虞について懸念を表明していたから、被控訴人林藤としては、被控訴人おくだに対し、極力控訴人土地において地盤沈下が生じないような設計をなし、Ｋに対し、控訴人土地において地盤沈下が生じないような工法を採用するよう指図をなすべき注意義務があるのにこれを怠り、漫然と被控訴人おくだやＫに任せきりにした。
(2)　被控訴人おくだの責任
被控訴人おくだは、Ｍビルの設計をなすにあたり、本件建物や地盤等について十分な事前調査をして、新築ビルの階高や基礎根切の程度を決定したうえで設計をし、かつＫが行う基礎工事における土地の掘削工事のための土留工事について，控訴人土地における地盤沈下が生じないような工法を採るよう監督する注意義務があるにもかかわらず、これを怠り、Ｋがろうそく掘工法による不完全な工事をするのをなすがままに放置するなどしていたため，上記の不同沈下が生じた。
(3)　Ｋの責任
控訴人は、本件工事の着工に先立ち、Ｋに対し、基礎工事のための土地の掘削工事等により控訴人土地の地盤が沈下する等の虞について懸念を表明していたから、Ｋとしては、基礎工事における土地の掘削工事及び土留工事をするにあたり、本件建物や地盤を十分に事前調査して、いわゆる基礎根切を行うなどの昀善の工法によって施工すべき注意義務があるにもかかわらず、これを怠り、漫然とろうそく掘工法による不完全な工事をするなどしたため、上記の不同沈下が生じた。
(二)　被控訴人林藤の主張
仮に，請負人であるＫに責任があるとしても，注文者にしかすぎない被控訴人林藤にはＫに対する注文及び指図に何ら過失はない。
(三)　被控訴人おくだの主張
(1)　被控訴人おくだは、Ｍビルの設計にあたり京都市住宅局建築指導部審査課監修にかかる「京都市内ボーリングデーター集」を参考にして地盤の地質を把握するとともに、平成４年２月２２日には、Ｋが依頼したＶ工業所が実施したボーリング結果に基づく「地質調査報告書」から地質の状況を確定し、しかる後に本件建物の支持地盤を確定した。
(2)　なお、被控訴人おくだと施主である被控訴人林藤との設計監理委託契約の内容には、根切工法、土留工法についての図面の設計は含まれていない。そして、そもそも建物建築工事における根切工法や土留工法の選択及びその施工図面は、施工業者が安全性と経済性の兼合いで昀善と考えられるものを自由に選択すべきものであって、これら図面は施工業者がその責任においてボーリング調査を行い、土木工事専門の下請業者に作成させるのが通常である。したがって，仮にＫが実施した根切工法や土留工法等により控訴人において本件建物の損傷を受けたとしても，それら工事については，被控訴人おくだは，依頼された設計，監理の対象外であり，何ら責任を負わない。(3)　被控訴人おくだの指定した工法は水平切梁工法であったが，Ｋはその工法を変更してろうそく掘工法を採用してこれを施工した。そのいずれの工法とも，当該現場の地質状況等を調査把握しながら妥当な施工工事を行えば地盤沈下の心配はないものであり、仮に土留工事によって地盤沈下が生じたとすれぱ、それはＫの施工工事の拙劣さに起因するものであって、工法選択自体に起因するのではなく，この点においても被控訴人おくだには責任がない。
(四)　被控訴人破産管財人の主張
Ｋの行った基礎工事等は，適正に行われており，Ｋに何ら過失はない。
３　争点３（控訴人の損害）
(一)　控訴人の主張
(1)　本件建物の損傷は、これを補修する必要があるところ、この補修工事費用は、２２９３万４４６２円である。
(2)　控訴人は、本件訴訟の提起、追行を控訴人訴訟代理人に委任し、その報酬等として２００万円を支払う約束をしているが、これは被控訴人らの不法行為と相当因果関係のある損害である。
(3)　よって、被控訴人林藤，同Ｈ及びＫは，連帯して控訴人に対し、不法行為に基づき，上記損害額合計２４９３万４４６２円及びこれに対する不法行為後である平成５年５月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
なお，Ｋは，前記のとおりその後破産したが，控訴人は，破産者Ｋに対し，前記本件控訴の趣旨三項のとおりの破産債権を有することになる。
(二)　被控訴人ら全員の主張
控訴人の主張は争う。
(三)　被控訴人おくだの主張
控訴人主張の損害額の中には，Ｋの工事施工中の落下物による本件建物の損傷，Ｋの工事施工中のクレーン車の振動によって発生した本件建物の損傷に基づく損害も含まれているが，この損害は，控訴人主張の被控訴人おくだの過失と因果関係がない。
(四)　被控訴人破産管財人の主張


控訴人主張の本件建物の損傷は、本件工事による不同沈下に起因するかどうか明らかではないものであるし、控訴人主張の補修費用には本件建物の敷地（控訴人土地）の地盤改良費用及び本件建物を大々的に修理するための費用が含まれており、仮にＫに本件建物の損傷につき責任があるとしても、上記費用のすべてを賠償すべき義務はない。
４　争点４（控訴人の被控訴人林藤に対する本件工作物の収去請求の当否）
(一)　控訴人の主張
本件工作物は，これによりＭビルの雨水が直接控訴人土地に注がれるので，控訴人は被控訴人林藤に対し，控訴人土地の所有者として，民法２１８条に基づき，本件工作物の撤去を求める権利がある。なお，この請求の当否については，控訴人の受忍義務を問題とすべきではない。
(二)　被控訴人林藤の主張
本件工作物は控訴人と被控訴人林藤の各建物の境の狭い空間に雨水が流入して排水できない状態になるのを回避し、その両建物を雨水の害から守るためのもので、設置の必要性の高いものである。そして、本件工作物から控訴人側建物の敷地に流入する雨水はＭビルの北壁面から落ちる部分のみである（ちなみにＭビル屋上に降った雨水については、別途排水設備がある。）。また、Ｍビル建築前は、控訴人の建物に降った雨水が被控訴人林藤側の建物の敷地に流入していたし、現在でも、控訴人自身が北隣のＺ株式会社の建物の敷地との関係で本件工作物と同様の工作物を設置している。
上記の事情からすれば、本件工作物は、民法２１８条の禁止の要件を満たさないというべきであるし、仮にそうでないとしても本件工作物設置による控訴人建物敷地への雨水の流入は受忍限度の範囲内のものである。また、控訴人も以前は自己の建物に降った雨水を被控訴人林藤の建物敷地に流入させていたし、現在でも北隣のＺ株式会社側に本件工作物と同様の工作物を設置していることからすれば、本件工作物の設置は法的撤去要求の対象となるほどの違法性はないし、控訴人の本件工作物の撤去請求はクリーンハンドの原則にも反する。更に、本件工作物を撤去すると、Ｍビルは雨水による多大の被害を被ることになるのに対し、控訴人が本件工作物によって被っている被害は軽微であるから控訴人の本件工作物の撤去請求は権利の濫用である。
第三　争点に対する判断
一　事実関係
証拠（甲１～５，１０～１４，２２～３７，検甲１～４，乙１～９，丙１～５，１２，丁１～６（以上枝番のあるものは枝番も含む。），証人Ｎ，同Ｏ，同Ｐ，同Ｑ，被控訴人おくだ代表者，被控訴人林藤代表者，鑑定の結果（追加鑑定の結果，証人Ｘの証言を含む。以下同じ。））及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
１　Ｍビルの建築までの経過
(一)　控訴人は，昭和５２年１０月，控訴人土地と同地上の本件建物を代金４億円で買い受け，自己名義に所有権移転登記を受けた。控訴人は，昭和５３年に，６０００万円以上かけて本件建物の改修工事をした。
本件建物は，その建築年月日は母屋部分の大半が明治年代であり，明治の中京の商家造りの建築様式である。
控訴人は，本件建物を，「Ｒ」との名称で呉服の展示場や顧客の接待用に利用していた。
(二)　被控訴人林藤は，控訴人土地に隣接している被控訴人林藤土地上の建物で呉服商を営んでいたが，平成３年末ころ，鉄骨造の８階建の建物（Ｍビル）に建て替えることを計画し，同年１２月１２日，被控訴人おくだとの間で，設計・工事監理業務委託契約を締結し（報酬額９００万円），同被控訴人において設計した図面に基づき，Ｋに請負代金を見積もらせた上，平成４年１月２８日，Ｋとの間でＭビルの新築工事請負契約を締結した（請負代金３億３８００万円）。(三)　控訴人は，平成４年２月１７日に，隣近所に対する挨拶等としてＫのＱが持参していた図面により新築建物の説明を受けた際，従前控訴人土地の隣地で４階建の建物を建築した人から地盤が弱い旨聞き及んでいたので，同部長に対し，地盤沈下により本件建物に影響のないようにして欲しい旨申し入れた。それより前，被控訴人林藤の担当者が控訴人に挨拶に赴いた際も，控訴人は同様のことを言った。
そして，同月１８日に，控訴人が依頼したＴ建設株式会社（以下「Ｔ建設」という。）が，Ｋの担当者立会い（手伝い）のもとに，控訴人土地のうち被控訴人林藤土地との境界沿いに，地盤の水平調査や本件建物の傾きの測定をした（第１回レベル測定）。
(四)　Ｋは，同年２月１８日から旧建物の解体にとりかかり，被控訴人林藤土地と控訴人土地との境界立会いや，地鎮祭を経て，同年３月２３日に基礎工事のための土地の掘削作業にとりかかった。
そして，同年４月２日までに，基礎工事のための土地の掘削作業，控訴人土地を含む隣地との境界の土留工事が完成した。同月３日から，基礎工事に取りかかり，同月２９日にこれを完成し，基礎のため掘削した土の埋め戻しが行われた。これら基礎工事は，Ｋは下請先の株式会社Ｓ工業に施工させた。その後，クレーン車等を用いた鉄骨の建て方組立て作業が行われ，同年５月中旬頃，これを完成させた。
(五)　控訴人は，同年５月１３日ころ，Ｋに対し，本件建物や控訴人土地のうち被控訴人林藤土地との境界付近部分に，亀裂等が生じている旨申し入れ，同月１４日，Ｔ建設において前同様の第２回目のレベル測定が行われた。そして，同月中旬，Ｋにおいて，２回に分けて，本件建物や控訴人土地の応急的な修理，修復が行われた。
(六)　その後，Ｔ建設において，平成４年８月２４日（第３回目），同年１２月１９日（第４回目），本件建物と控訴人土地のレベル測定がなされた。また，Ｋにおいても，平成４年８月２７日，同様のレベル測定を行っている。
(七)　Ｍビルは平成５年２月２日完成した。
２　基礎工事の経過


(一)　被控訴人おくだは，Ｍビルの設計にあたり，その地盤の支持層について，京都市住宅局建築指導部審査課監修にかかる「京都市内ボーリングデーター集」のうち被控訴人林藤土地に一番近い土地のデータに基づき，被控訴人林藤土地の支持層がＧＬライン（地表線）から地下７メートルの地点にあると判断して当初の設計をした。同被控訴人作成の工事概要書（丁１）では，土留工法として，水平切梁工法が，基礎として支持層まで地中に杭を貫入させる杭基礎が指定されていた。また，同被控訴人は基礎伏図（丙２の１），基礎リスト・大梁・地中梁・小梁リスト等（丙２の２）の設計図面を作成した。これら設計図には地下室が設けられていた。
Ｋは，請負契約の締結の際，被控訴人林藤に対し，被控訴人おくだの作成した設計図に基づき，見積書（丁３はその一部）を提出しているが，その見積書には，土留工法として，親杭横矢板工法による土留壁に支保工を取り付ける水平切梁工法で見積もられている。
なお，水平切梁工法とは，切梁や腹起しなどの支保工により土留壁を支える工法のことであり，親杭横矢板工法とは，親杭であるＨ鋼を打ち込んで，掘削する毎に親杭と親杭との間に横矢板を鋏み隣地の土留をする工法のことである。親杭横矢板工法は，昀も経済的な工法で多用されているが，透水性の土留壁であること，横矢板を設置するまでに掘削面が崩壊するような軟弱な地盤では採用すべきでないとされている。
(二)　Ｋは，本件着工前の平成４年２月２２日，Ｖ工業所に依頼して，被控訴人林藤土地の地質調査を行った。その地質調査として，一か所の地点でボーリング調査と標準貫入試験が行われ，その結果が報告書（丙１）としてＫに送られた。Ｋは，上記地質調査の結果，被控訴人林藤土地の地盤は比較的固いと判断し，また，地下室を設けないことに工事内容が変更になったことから，建物の基礎から地中の支持層までは杭基礎を用いず，これに代わるものとしてラップルコンクリート（大きな骨材にコンクリートを流し込んだもの）を建物の基礎の下に敷く基礎に変更し，また敷地の掘削に伴う土留工法として，親杭横矢板工法を行うには隣地ぎりぎりまでＨ鋼を打ち込まなければならず，その施工はやりにくいと考えたことや，工事費用のことも考え，それら工法を取らずにろうそく掘工法を採用することにした。そして，Ｋは新たに基礎図面（丙３）を作成した。その図面によれば，地表から建物の基礎の下面までは１．９メートルであり，建物の柱部分については，この基礎の下面から更にその下部に１．１メートルのラップルコンクリートを敷く内容であった。
上記基礎工事の変更については，Ｋは昀終的には被控訴人おくだの了解を得ていた。しかし，施主である被控訴人林藤に対しては，Ｋからも被控訴人おくだからも伝えられていない（この点に関して，被控訴人おくだ代表者の被控訴人林藤に伝えた旨の供述部分が存するが，証人Ｎの証言，被控訴人林藤代表者の供述に照らし，採用することができない。）。
なお，ろうそく掘工法（本件では，連続土留壁工法ともいう。）とは，隣地との境界付近を，間隔をあけて掘削（いわゆるつぼ掘り）し，手前にコンパネを建ててその間にコンクリートを流し込み，コンクリートの硬化後，その間を同じ手法で順次繋いで，連続壁状態にするものであり，その掘削の深さは，地盤倒壊のおそれがない等特別な場合を除いて，１．５メートルが限度であるといわれている。
(三)　Ｋは，上記１認定のとおり，平成４年３月２３日から，基礎下部までの掘削作業やろうそく掘工法により控訴人土地との境界ぎりぎりに土留工事をし，その土留工事の完成後，基礎下部からラップルコンクリートを敷く部分（柱の下部分）につき更に掘削した（その土留壁の深さや，基礎の下面までの掘削深度，更にその下のラップルコンクリート底面までの程度については，上記丙３の設計書によると，地表から基礎の下面までは１．９メートル，その下に更に１．１メートルのラップルコンクリートを敷く内容であり，その掘削深度は３メートルである。また，Ｋの原審平成６年６月１日付準備書面では，現実の工事は，土留壁の深度や基礎の底面の深度１．５メートル，ラップルコンクリート厚１メートルの合計２．５メートルの掘削深度であった旨主張しているし，被控訴人おくだ代表者の供述，丁５の２では，基礎の底面深度２メートル，ラップルコンクリート厚１．５メートルの合計３．５メートルの掘削深度としており，その主張や証拠はまちまちであり，本件にあっては，どの主張ないし証拠を採用するのが相当であるかを確定するだけの資料や証拠はない。）。
二　争点１（本件工事による本件建物の被害の有無）について１　証拠（甲６，検甲３の№１～２８・３６～４０，証人Ｗ，鑑定の結果）によれば，Ｍビルの建築工事が施工された頃に，本件建物や控訴人土地のうち，被控訴人林藤土地に面している部分一帯に，例えば，玄関木部，胴付に隙間が，外壁や倉庫に亀裂が，玄関・通路・洗面所等の土間コンクリートには亀裂や隙間ががそれぞれ相当数生じ，本件建物の回りの塀には亀裂が生じる等のかなりの損傷が発生したことが認められる（これら損傷を「本件損傷」という。なお，これ以外に控訴人の指摘する損傷の中には，経年変化によるものも認められるが，極くわずかである。）。
２　上記一１認定のレベル測定の結果をまとめた表である甲３７，丁２及び鑑定の結果によれば，同各表⑨の地点を水平の基準点として（被控訴人らは，⑨の地点は不動の地点でなく不適当な地点を基準点として採用したとして論難しており，その正確性には全く問題がないわけではないが，⑨は境界からある程度離れており，本件工事の影響を比較的受けにくい地点であるということができる。），各地点の工事前と工事後を比較してみれば，境界に近い地点である④，⑦，⑧，⑩ないし⑬，<21>の地点は沈下しており，その昀大量は⑦の地点の１０（１６マイナス６）ミリメートルであること，また建物の傾きも，Ｍビルの建築後は着工前に比べ，本件建物の入口付近（東側）は掘削側と反対側の北側部分に傾きがわずかながら増加しているが，これに続くその奥側（境界付近）は全体的に掘削側である南側部分に傾きを増加させていること，入口部分の傾きの方向やその傾きの量が少ないのは，横架材や柱・壁で母屋と連結していることが原因であることが概ね認められる。


３　以上１，２のとおり，本件損傷は，本件工事が施工された頃に発生していること，本件工事特にその地盤の掘削は本件建物ぎりぎりに行われていること，その場所も，本件損傷は被控訴人林藤土地に面した部分一帯に存すること，その部分の地盤に不同沈下が生じ，本件建物も主として被控訴人林藤土地側に傾きを増していること等に，鑑定の結果を総合すれば，以下のとおり認められる。上記１認定の本件損傷は，本件工事（基礎工事での土留壁施工，根切工事の掘削による地盤の移動，埋戻し時の重機の振動による地盤の圧密沈下）によって生じたものである。その機序としては，土留工事としてのろうそく掘から土留コンクリートを打つまでの間の土砂の崩落や，土留壁よりも深部でラップルコンクリートを敷くために掘削が行われており，根入れや土留自体がない状態で地盤の掘削が行われていることから，本件建物の地盤の土砂が被控訴人林藤土地部分に移動したことが直接の原因として，また，その土砂の移動により本件建物の地盤が粗くなり，その後の重機の振動によりその粗くなった地盤が圧密沈下すること等も原因となり，控訴人土地の不同沈下が生じて，本件損傷が発生した。そして，本件建物のぎりぎりの位置で掘削工事が行われていることからすると，例え，当初予定の親杭横矢板工法が採られていたとしても，Ｈ鋼の打込みの際の振動で本件建物に損傷を与えたと考えられ，本件損傷を防止することはできず，本件損傷を防止ないしその損傷を昀小限に押さえるためには，隣接する建物である本件建物の基礎下部の地盤の補強工事を事前にする必要があった。
これに対し，被控訴人破産管財人は，鑑定に際して控訴人土地の地盤の調査（地質調査）をして，土砂が被控訴人林藤土地に移動するような地盤の状態であるかどうかを調査していない以上，本件損傷が本件工事によって発生したと認定することはできないなどと主張し，鑑定の結果を論難するが，上記認定の諸事実や証拠を総合すれば，優に，本件損傷は本件工事が原因となって発生したものと認めることができるのであり，この主張は採用することができない。また，被控訴人おくだは，上記主張に加えて，本件建物外壁のひび割れは，外壁の改修工事後の自然乾燥による収縮が原因であり，床のひび割れの一部，排水会所の亀裂は経年変化によるものであるなどと主張するが，鑑定結果に照らし，その主張は採用することができない。そして，他に，上記認定判断を覆すに足りる証拠はない。４　証拠（検甲３の№２９～３３，３５，証人Ｎ，同Ｐ，被控訴人林藤代表者，鑑定の結果）によれば，本件工事中，Ｋの作業員がボルト等を落下させたため，本件建物の屋根に損傷を与え，それが原因で雨漏りが発生し，本件建物の２階展示場の壁にしみ等の損傷を与えていることが認められる（以下この損傷を「落下物による損傷」という。）。
三　争点２（被控訴人らの責任の有無）について
１　Ｋの責任
本件工事は，本件建物に近接して鉄骨造の８階建のビルを建築するものであり，しかも，控訴人から，あらかじめ従前本社ビルを建築した際，建築業者等から，地盤が比較的弱い旨指摘を受けていたので，地盤沈下により本件建物に影響のないようにして欲しい旨の申入れを受けていたのであるから，自己が行おうとしている工事如何によっては，本件建物に損傷を与える可能性があることは十分予想できたということができる。しかるに，控訴人土地の一か所のみ調査した地質調査の結果により，地盤が固いと判断し（一か所のみで，被控訴人林藤土地全体や控訴人土地が同様であると判断することは難しい。），基礎をラップルコンクリート基礎に，土留方法をろうそく掘工法に変更している。その設計図面である丙３では基礎の下面まで１．９メートル，ラップルコンクリートの下面まで３メートルとしており，上記図面どおり施工するのであれば地盤の掘削深度や土留壁の深度は３メートルとならざるを得ないところ（現実の掘削深度が３メートルであったかどうかはこれを認めるに足りる証拠はない。），前記認定のとおり特別の事情がない限り，ろうそく掘工法は深度１・５メートル以上は不向きとされているのである。また，ろうそく掘の際に土留コンクリートを打つまでの間の土砂の崩落がみられることや，土留壁よりも深部でラップルコンクリートを敷くために掘削を行う等の不適当な工事が施工されていることが本件損傷の原因になっていること，なお，前記認定のとおり，当初予定の親杭横矢板工法が採られていたとしても，Ｈ鋼の打込みの際の振動で本件建物に損傷を与えたと考えられ，本件損傷を防止することができなかったといえ，本件損傷を防止ないしその損傷を昀小限に押さえるためには，隣接する建物である本件建物の基礎下部の地盤の補強工事を事前にする必要があった。これらのことは，上記認定の具体的事実関係に照らせば，建築の専門家であるＫにおいて，当然予想できたことであり，Ｋにおいて，本件工事特に土留工事を含む基礎工事の施工につき過失があるといわなければならない。したがって，Ｋは，不法行為者として本件損傷に基づき控訴人が被った損害を賠償する責任がある。また，Ｋは，本件建物の落下物による損傷についても，過失があることが明らかであり，その損傷に基づき控訴人が被った損害も賠償する責任がある。
２　被控訴人おくだの責任
被控訴人おくだは，「被控訴人おくだと施主である被控訴人林藤との設計監理委託契約の内容には、根切工法、土留工法についての図面の設計は含まれていない。そして、そもそも建物建築工事における根切工法や土留工法の選択及びその施工図面は、施工業者が安全性と経済性の兼合いで昀善と考えられるものを自由に選択すべきものであって、これら図面は施工業者がその責任においてボーリング調査を行い、土木工事専門の下請業者に作成させるのが通常である。」旨主張する。しかしながら，前記認定のとおり，被控訴人おくだ作成の工事概要書（丁１）では，土留工法として，水平切梁工法が指定されていること，また，被控訴人おくだと被控訴人林藤との設計監理契約の報酬も，根切工事や土留工事を含む工事価格（請負代金額）を基準にして定まっていたのであり（被控訴人おくだ代表者，同Ｄ代表者），上記設計監理契約の内容として，根切工法や土留工法も含まれていたことが明らかである。そうであるからこそ，Ｋにおいて，土留工法をろうそく掘工法に変更した際，被控訴人おくだの了承を得ようとしたものと考えられ，被控訴人おくだの上記主張は採用することができない。


そして，設計監理の委託を受けた建築士は，瑕疵のない建物を完成させるためだけでなく，その工事等により第三者に損害を与えないような設計監理をすべきものであり，殊に本件は本件建物に近接して鉄骨造の８階建てのビルを建築するものであり，土留工事を含むその工事の施工如何によっては，本件建物に被害を及ぼす可能性は十分予想できたのである。被控訴人おくだは，その仕様書によって土留工法として水平切梁工法を指定しているが，Ｋから地盤調査等の結果，土留工法として，ろうそく掘工法に変更したいとの申し出があり，その設計図面によれば地盤の掘削深度が３メートルになるにもかかわらず，昀終的にこれを了承している。そして，実際に施工されたろうそく掘工法につき，前記認定の不適当な点があるのに，監理者としてその是正処置もとっていない。なお，前述のとおり，当初予定の親杭横矢板工法がとられていたとしても，本件損傷を防止できなかったと考えられ，本件損傷を防止ないしその損傷を昀小限に押さえるためには，隣接する建物である本件建物の基礎下部の地盤の補強工事を事前にする必要があった。このことは，上記認定の具体的事実関係に照らせば，建築士である被控訴人おくだ（代表者）において，当然予想できたことであり，同被控訴人において，本件工事特に土留工事を含む基礎工事の施工に関する指示ないし監理に過失があるといわなければならない。したがって，被控訴人おくだは，不法行為者として本件損傷に基づき控訴人が被った損害を賠償する責任がある。
しかし，本件建物の落下物による損傷は偶発的なものと認められ，この点に関し，被控訴人おくだの設計ないし監理上の過失を認めることはできない。
３　被控訴人林藤の責任
控訴人は、「控訴人は，本件工事の着工に先立ち、被控訴人林藤に対し、基礎工事のための土地の掘削工事等により控訴人土地の地盤が沈下する等の虞について懸念を表明していたから、被控訴人林藤としては、被控訴人おくだに対し、極力控訴人土地において地盤沈下が生じないような設計をなし、Ｋに対し、控訴人土地において地盤沈下が生じないような工法を採用するよう指図をなすべき注意義務があるのにこれを怠り、漫然と被控訴人おくだやＫに任せきりにした。」旨主張する。そして，控訴人は，本件工事前，被控訴人林藤に対し，基礎工事のための土地の掘削工事等により控訴人土地の地盤が沈下する等の虞について懸念を表明していたことは前記認定のとおりである。しかしながら，前記認定のとおり，施工者のＫも同様の指摘を受けていたのであり，そもそも設計者や請負人が隣地やその地上の建物に損傷を与えないような工法を採用すべきことは当然のことといえる。しかも，被控訴人林藤は，建築に関しては素人であって，専門的知識を持ち合わせていないのであり（被控訴人林藤代表者），また，被控訴人林藤において，Ｋが被控訴人おくだの同意を得て行っている土留工事その他の本件工事が，本件建物に損傷を及ぼす具体的な危険性を有していたことを認識できたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，上記認定のような経過があったとしても，被控訴人林藤において，被控訴人おくだやＫに対し，隣地の地盤沈下を防ぐよう具体的な指図をしなかったことをもって，注文や指図に過失があったとすることはできない。
四　争点３（控訴人の損害）について
鑑定の結果によれば，本件損傷（落下物による損傷を除く。）を修理するための直接費用は４９９万４２９５円，本件建物の落下物による損傷を修理するための直接費用は１１５万６２５０円であり，その両者の共通の費用（仮設工事費，諸経費）は１５７万円であることが認められる。そこで，共通の費用を直接費用に応じて按分すれば，本件損傷部分は１２７万４８５３円，落下物による損傷部分は２９万５１４７円であり，合計すると本件損傷を修理するための費用は６２６万９１４８円，本件建物の落下物による損傷を修理するための費用は１４５万１３９７円となる。
なお，被控訴人管財人の主張の，補修費用には控訴人土地の地盤改良費用及び本件建物を大々的に修理するための費用が含まれているとの主張は，鑑定の結果に照らして採用することができない。
そして，本件損傷と相当因果関係にある弁護士費用として６０万円を，落下物による損傷と相当因果関係にある弁護士費用として１４万円を認めるのが相当である。
五　そうすると，被控訴人おくだは控訴人に対し，不法行為に基づき本件損傷による上記修理費用に弁護士費用６０万円を加えた損害額６８６万９１４８円及びこれに対する不法行為の日以後である平成５年５月１４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
また，Ｋは控訴人に対し，不法行為に基づき本件損傷による損害額と落下物による損害額の合計７７２万０５４５円に弁護士費用７４万円を加えた８４６万０５４５円及びこれに対する不法行為の日以後である平成５年５月１４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払う義務があるところ，同社は，平成１２年６月１５日破産宣告を受けているので，破産手続において普通債権として配当加入できる遅延損害金債権は，上記８４６万０５４５円に対する平成５年５月１４日から破産宣告の前日である平成１２年６月１４日までの間（７年と３２日間）の年５分の割合による２９９万８２７８円となる。
控訴人の被控訴人林藤に対する損害賠償請求は理由がない。六　争点４（控訴人の被控訴人林藤に対する本件工作物の収去請求の当否）につ
いて
証拠（甲４８，４９，乙４２～４４，検乙７～９，被控訴人林藤代表者）及び弁論の全趣旨によれば，Ｍビル屋上に降った雨水については，排水設備があり，本件工作物により控訴人土地に流入する雨水はＭビル北壁面に降った雨水のみであり，その流入によって控訴人に与える損害はわずかであると考えられるのに対し，本件工作物は本件建物とＭビルの境の狭い空間に雨水が流入して排水できない状態になることを回避してその両建物を雨水の害から守るためのものであって，設置の必要性が高いといえること，また，控訴人が買い受けた控訴人土地の北側のビルにも，本件工作物と同様の水切りが設置されており，ビルの北壁面に注いだ雨水が隣地のＺ株式会社に注いでいるが，同社において，その水切りにつき不都合を感じていないことが認められる。
上記認定事実によれば，本件工作物による雨水の控訴人土地への流入は，控訴人にとって受忍限度を超えるものではないというべきであるから，控訴人の被控訴人林藤に対する本件工作物の収去請求は理由がない。
第四　結論


主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
主文と同旨
２　控訴の趣旨に対する答弁
（１）　本件控訴を棄却する。
（２）　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は、福島県の住民である被控訴人が、福島県情報公開条例（平成２年１０月１６日福島県条例第４１号。平成６年１０月１４日条例第７１号による改正後のもので、平成１２年３月２４日条例第５号による改正前のもの。以下「本件条例」という。）５条１号に基づき、福島県公費支出調査検討委員会が作成した平成９年１２月２日付け「公費支出調査結果及び改善策について」と題する報告書の基礎となった福島県の各部局（総務部、企画調整部、生活環境部、保健福祉部、商工労働部、農林水産部、土木部、出納局、福島県立医科大学、企業局、教育庁、監査委員事務局、人事委員会事務局及び地方労働委員会事務局）や各所属（本庁の各課、出先の事務所）の作成した調査資料の開示を平成９年１２月８日請求したところ、本件条例の実施機関である控訴人が平成１０年１月１６日、これを本件条例６条所定の非開示事由に該当する情報が記載されているとして一部を非開示とする旨の処分をしたので、その非開示処分の取消しを求めて提訴し、その後、控訴人が請求を３５４所属の各所属作成資料の原判決別紙文書目録１ないし４、７、８、１０ないし１５の各文書、並びに監査委員事務局、人事委員会事務局及び地方労働委員会事務局を除いた他の１１部局の各部局作成資料の同目録５、６及び９の各文書を非開示とした部分の取消しのみに減縮したところ、原審が被控訴人の請求を全部認容したので、控訴人が控訴した事案であり、控訴人が前記各文書の非開示の事由として主張しているのは、本件条例６条各号のうち、２号、３号、６号及び７号への各該当性である。
１　本件条例の主要な関連条文は、本判決別紙記載のとおりである（乙第１号証）。
２　本件における当事者間に争いのない事実（当事者、公費支出調査の経緯、公文書部分開示決定、請求の減縮、本件公文書の内容）、争点及びこれに関する当事者の主張については、次のとおり付加・訂正するほかは、原判決の「事実及び理由」
欄の「第二　事案の概要」中の「三　当事者間に
争いのない事実」及び「四　争点及びこれに関する当事者の主張」（原判決９頁８行目から同４７頁末行まで）と同一であるから、これを引用する。（１）　原判決２３頁６行目から同９行目までを、次のとおり改める。
「（二）　その他の節の支出に関する資料
（１）　各所属（本庁の各課、出先の事務所）作成資料いずれも、本庁の各課・出先の事務所単位で、実態と異なるその他の節に関する支出について集計したものである。」
（２）　原判決２３頁１０行目の「①　その他の節に関する実態調査メモ」の次に、「（総括表）」を加える。
（３）　原判決３０頁４行目から同６行目までを、次のとおり改める。「１　本件公文書の非開示事由につき、訴訟段階で新たな非開示事由を追加主張することが許されるか。」
（４）　原判決３１頁２行目から同４行目までを、次のとおり改める。「　控訴人は本件処分の際には、本件条例６条２号あるいは同条３号に該当することの理由だけを掲げ、他の非開示事由は掲げていなかったのであるから、訴訟の段階になって新たな非開示事由を掲げることは許されない。」（５）　原判決４０頁７行目、同１０行目及び同４４頁１行目の「別紙文書目録４、７ないし９」をいずれも「原判決別紙文書目録１、４、７ないし９」と改める。
（６）　原判決４７頁末行の次に、行を改め、次のとおり加える。
「５　本件公文書の本件条例６条６号該当性について
（控訴人）
本件公文書は、県が公費支出が適正であったか否かを決定するための資料とする目的で収集した情報であるから、県内部における意思決定過程における情報に該当する。公開しないことを前提として提供された機密にわたる情報（不適正な公費支出の内容やその支出に関与したと疑われる県職員）を公開することは、情報提供者との信頼関係を損ない、将来の同様の事情聴取に重大な支障を及ぼし、公正又は適切な調査を行うことができなくなるおそれがある。
したがって、本件公文書は、本件条例６条６号に該当する。」
第３　当裁判所の判断
１　本件公文書の非開示事由の追加主張の適否について本件訴訟における審判の対象は、本件処分の処分理由の適否ではなく、本件処分の実体法上及び手続上の違法性一般であるから、その後条例上類型化された処分理由を追加して主張したとしても、そのことによっては、処分の同一性は損なわれず、審判の対象が異なるに至るものではない。
また、本件条例９条３項が、非開示決定書に理由を記載すべきものとしているのは、非開示の理由の有無について実施機関の判断の慎重と公正妥当とを担保してその恣意を抑制するとともに、非開示の理由を開示請求者に知らせることによって、その不服申立てに便宜を与えることを目的としていると解すべきである。そして、そのような目的は非開示決定の通知にその理由を付記することをもってひとまず実現される。本件条例の規定をみても、右の理由付記の定めが、右の趣旨を超えて、ひとたび決定書に理由を付記した以上、実施機関が当該理由以外の理由を非開示決定の取消訴訟において主張することを許さないものとする趣旨をも含むと解すべき根拠はないとみるのが相当である。
したがって、控訴人が、本件公文書の非開示事由につき、訴訟段階で新たな非開示事由を追加主張することは許されるものというべきである。
２　本件公文書の非開示事由の有無について


本件条例６条は、「実施機関は、開示の請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報が記載されているときは、当該文書を開示しないことができる。」と定めており、同条の１号から８号に開示しないことができることになる各情報が同順位で規定されており、その２号には、「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって、特定の個人が識別され、又は識別され得るもの」、その３号には、「法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、開示することにより、当核法人等又は当該個人の競争上の地位その他の正当な利益を害すると認められるもの」、その６号には、「県の機関又は国等の機関が行う事務事業に係る意思形成過程における審議、検討、調査、研究等に関する情報であって、開示することにより、当該事務事業又は将来の同種の事務事業に係る意思形成に著しい支障が生ずるおそれがあるもの」、その７号には、「県の機関が行う検査、監査、争訟、交渉、渉外、入札、試験、徴税、人事その他の事務事業に関する情報であって、開示することにより、当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の実施の目的が損なわれ、又はこれらの事務事業の公正若しくは円滑な実施に著しい支障が生ずるおそれのあるもの」と、その性質、内容がそれぞれが規定されている。
本件公文書に記載
された情報が本件条例６条各号のうちの２号、３号、６号及び７号のいずれに該当するかしないかは、これら各号への該当性を判断する要素となる本件公文書に記載された情報の性質及び内容、並びに情報開示による影響等の如何により決定されるものであるから、以下、これを検討する。
前記当事者間に争いのない事実、乙第２号証、第３号証、第４号証の１、第１８ないし第２１号証、第２５号証、第２６号証、第２９ないし第３１号証、第３３ないし第３５号証、第３６号証の１ないし５、第４４号証、第４５号証、並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（１）　本件公文書に記載された情報の性質について
本件公文書は、知事部局（総務部、企画調整部、生活環境部、保健福祉部、商工労働部、農林水産部、土木部、出納局、福島県立医科大学）、企業局、教育庁、監査委員会事務局、人事委員会事務局及び地方労働委員会事務局に属する３５４の各所属（本庁の各課、出先の事務所）における公費支出の実態を把握し、より社会情勢に適合した公費支出の諸制度の確立を図ることを目的として実施された、福島県公費支出調査検討委員会の事務事業として位置づけられるところの公費支出調査により得られた情報が記載されているところ、その公費支出調査は、その調査方法として、平成６年度から平成８年度までの３年度にわたる不適正な支出を含めた公費支出の実態を把握するため、３５４の各所属において、月次資料（支払予算明細表、支出負担行為明細表等）と関係資料との突き合わせのほか、所属長（本庁の各課、出先の事務所の長）等と関係者（庶務担当課長、係長、前任者、退職者等）とのヒアリングを実施し、公表しないことを前提として自らに不利益になる事実、すなわち、支出命令書と支出実態が異なるなどの支出形態についての報告を自主的に申告してもらう形（実態メモ）で実施されたものであり、その結果により得られた情報は、公務に関連する情報ではあるが、情報を提供した者との間の信義や情報の中に顕れた個人、法人及び団体の個々の名誉、信用及び社会的評価への影響について、慎重な配慮が要請される情報である。
（２）　本件公文書の記載経過及び情報の内容について①　原判決別紙文書目録１の所属作成資料・食糧費支出に関する実態調査メモ（総括表）
所属毎の食糧費支出に関する実態調査メモの総括表であり、原判決別紙文書目録
４の所
属作成資料・食糧費支出に関する実態調査メモ（執行一覧表）の作成過程で明らかとなった実態と異なる支出の件数、支出額等の総括的な状況を記載したものである。
内容として、ア　支出件数・支出額、イ　実態と異なる支出件数・支出額、ウ職員間の飲食等に充当した件数・支出額、エ　単価差の補填の金額、オ　酌婦代等に使用した金額が記載されており、また、その他として、支出の相手先、食糧費以外に支出した内容等が記載されており、個人名、業者名、法人・団体名や食糧費支出との関わりが明らかになる。
②　原判決別紙文書目録２の所属作成資料・食糧費支出に関する実態調査メモ（支出額・件数等表）
所属毎の食糧費支出に関する実態調査メモの配分予算項目毎の件数・支出額等の集計表であり、原判決別紙文書目録４の執行一覧表の作成過程で明らかとなった実態と異なる支出を、ア　職員間の飲食等に充当、イ　その他に分けて、それぞれの件数、支出額、財源内訳を配分予算の目毎に集計したものである。③　原判決別紙文書目録３の所属作成資料・食糧費支出に関する実態調査メモ（形態別状況表）
所属毎の食糧費支出に関する実態調査メモの執行形態別の件数・支出額等の集計表であり、原判決別紙文書目録４の執行一覧表記載の執行形態毎に集計し、そのうち同執行一覧表の作成過程で明らかとなった実態と異なる支出を、ア　職員間の飲食等に充当、イ　その他に分けて、それぞれの件数、支出額を記載したものである。
内容として、ア　執行形態（Ａ会合等・対国等、Ｂ会合等・対民間、Ｃ会議の弁当茶菓、Ｄ接客用茶菓代、Ｅその他）毎の件数・支出額、イ　実態と異なる支出のうち、職員間の飲食等に充当した件数・支出額とその他の件数・支出額が記載されている。
④　原判決別紙文書目録４の所属作成資料・食糧費支出に関する実態調査メモ（執行一覧表）
所属毎の食糧費支出に関する実態調査メモの執行一覧表であり、各所属の事務担当者（本庁各課は、総務担当課長補佐、総務担当係長、出先事務所は、総務担当次長、総務課長、総務担当係長。）が調査対象年度に執行した食糧費全てについて案件毎にその内容（執行日、目的・概要、支出先等）、執行形態、実態と異なる支出の状況を記載したものであり、うち実態と異なる支出については、月次資料の調査のみでは実態の把握が困難であったため、事務担当者が、調査年度に在籍していた
自らと同じ立


場の職員や実際に懇談会等に出席した職員等からのヒアリング、関係資料の調査等を通じ、自己またはヒアリングの対象となった職員にとって不利益な内容をも含む事実について、その支出額と調書との具体的相違点を記載したものである。内容として、食糧費の調書毎に調書番号、費目、負担行為年月日、出納機関決済日、執行形態、執行日、納入日、執行の目的、概要、支出先、支出額、調書との相違点が記載されており、また、支出先としての業者名等や食糧費支出との関わりも記載されている。
⑤　原判決別紙文書目録５の部局作成資料・食糧費支出に関する実態調査メモ（部局計）のうち、「うち実態と異なる支出の内訳」欄記載部分所属毎の食糧費支出に関する実態調査メモの部局別（知事部局、企業局及び教育庁に所属する１１の部局を指す。以下、同じ。）の集計表であり、当該部局内の所属において作成された原判決別紙文書目録２の支出額・件数等表の支出額・件数等の所属計の一覧を記載したものである。
内容として、部局内の所属毎の実態と異なる支出の内訳として、ア　職員間の飲食等に充当と、イ　その他に分けて、件数、支出額、財源内訳が記載されている。⑥　原判決別紙文書目録６の部局作成資料・食糧費支出に関する実態調査メモ（形態別部局計）のうち、「実態と異なる支出」欄記載部分所属毎の食糧費支出に関する実態調査メモの部局別の集計表であり、当該部局内の所属において作成された原判決別紙文書目録３の形態別状況表の所属計の一覧を記載したものである。
内容として、部局内の所属毎の形態別（Ａ会合等・対国等、Ｂ会合等・対民間、Ｃ会議の弁当茶菓、Ｄ接客用茶菓、Ｅその他）及び所属計として実態と異なる支出の件数、支出額が記載されている。
⑦　原判決別紙文書目録７の所属作成資料・その他の節に関する実態調査メモ（総括表）
所属毎のその他の節の支出に関する実態調査メモの総括表であり、原判決別紙文書目録８の所属作成資料・その他の節に関する実態調査メモ（実態と異なる支出個別表）の作成過程で明らかとなった実態と異なる支出の件数、支出額等の総括的な状況を記載したものである。
内容として、ア　実態と異なる支出の件数・支出額、そのうち諸経費へ流用した件数・支出額とその他の件数・支出額、内容、イ　節の本来の目的外、または調書記載と異なる内容で事務的経費に充当した状況が記載されており、また、支出先としての業者名等や実態と異なる支出との関わりも記載されている。⑧　原判決別紙文書目録８の所属作成資料・その他の節に関する実態調査メモ（実態と異なる支出個別表）
所属毎のその他の節の支出に関する実態調査メモの実態と異なる支出の個別の一覧表であり、各所属の事務担当者が、調査対象年度に在籍していた自らと同じ立場の職員等からのヒアリング等を通じ、自己またはヒアリングの対象となった職員にとって不利益な内容をも含む事実について、実態と異なる支出を、ア　諸経費への流用、イ　その他に分けて、それぞれの支出額、財源内訳を記載するとともに、調書との具体的相違点等を記載したものである。
内容として、その他の節の調書毎に調書番号、費目、負担行為年月日、調書上の内容（支出内容、目的、業者名、支出額）、うち実態と異なる支出の内訳として、諸経費へ流用した支出額・財源内訳、その他の支出額・財源内訳、調書との相違点が記載されており、また、支出先としての業者名等や実態と異なる支出との関わりも記載されている。
⑨　原判決別紙文書目録９の部局作成資料・その他の節に関する実態調査メモ（部局計）
所属毎のその他の節の支出に関する実態と異なる支出の部局別の集計表であり、当該部局内の所属において作成された原判決別紙文書目録８の支出個別表の実態と異なる支出部分の所属計の一覧を記載したものである。内容として、部局内の所属毎の実態と異なる支出の内訳として、諸経費へ流用とその他に分けて、件数・支出額・財源内訳が記載され、備考欄には支出先としての業者名等や実態と異なる支出との関わりも記載されている。⑩　原判決別紙文書目録１０の所属作成資料・諸経費流用分に係る総括メモ所属毎の諸経費流用分を集計した総括メモであり、各所属の所属長や事務担当者は、流用された金銭は既に別の支出として手続が完了し、実際に流用される際には公文書としての関係資料が作成されていないことから、残されていた領収書やメモなどを手掛りに調査対象年度に在籍していた自らと同じ立場の職員等からのヒアリング等を行い、可能な限り、流用に係る個々の使途の内容及び金額を特定したものである。
内容として、使途の内訳（事務的経費に充当、慶弔的経費に充当、国等との折衝経費に充当、会議等負担金に充当、各種団体との懇談会等に充当、職員間の飲食等に充当、職員への旅費としての支給、その他の費用に充当）毎に、支出件数・支出額・支出額の節別内訳（旅費、賃金、報償費、その他）が記載されており、事務的経費・慶弔的経費・折衝経費の支出先、会議・懇談・飲食等の参加者、旅費の受給者等も記載されている。
⑪　原判決別紙文書目録１１の所属作成資料・諸経費流用分に係る使途内訳表（①事務的経費に充当）
所属毎の諸経費流用分に関し、事務的経費（事務用参考図書等、臨時事務補助員の雇用、高速道路利用料、備品購入費等）に充当した使途内容を記載した内訳表であり、原判決別紙文書目録１０の総括メモに関する調査により特定された事務的経費に充当した使途内容、金額、証明できるものを個別に記載したものである。⑫　原判決別紙文書目録１２の所属作成資料・諸経費流用分に係る使途内訳表（②慶弔的経費に充当）
所属毎の諸経費流用分に関し、慶弔的経費（業務に関係する団体や個人への祝い金、香典等）に充当した使途内容を記載した内訳表であり、原判決別紙文書目録１０の総括メモに関する調査により特定された慶弔的経費に充当した使途内容、金額、証明できるもの（証明に用いた資料）を個別に記載したものである。⑬　原判決別紙文書目録１３の所属作成資料・諸経費流用分に係る使途内訳表（③国等との折衝経費に充当）


所属毎の諸経費流用分に関し、国等との折衝経費（国の関係省庁、他都道府県及び市町村との懇談、地権者への茶菓子等）に充当した使途内容を記載した内訳表であり、原判決別紙文書目録１０の総括メモに関する調査により特定された国等との折衝経費に充当した使途内容、金額、証明できるもの（証明に用いた資料）を個別に記載したものである。
⑭　原判決別紙文書目録１４の所属作成資料・諸経費流用分に係る使途内訳表（④会議等負担金に充当）
所属毎の諸経費流用分に関し、会議等負担金（ブロック会議、研修会、協議会等の負担金、講習会等受講料、会議用テキスト代等）に充当した使途内容を記載した内訳表であり、原判決別紙文書目録１０の総括メモに関する調査により特定された会議等負担金に充当した使途内容、金額、証明できるもの（証明に用いた資料）を個別に記載したものである。
⑮　原判決別紙文書目録１５の所属作成資料・諸経費流用分に係る使途内訳表（⑤各種団体との懇談会等に充当）
所属毎の諸経費流用分に関し、各種団体との懇談会等（審議会、協議会、委員会、外部団体等との懇談
）に充当した使途内容を記載した内訳表であり、原判決別紙文書目録１０の総括メモに関する調査により特定された各種団体との懇談会等に充当した使途内容、金額、証明できるもの（証明に用いた資料）を個別に記載したものである。（３）　本件公文書が開示された場合に判明する事項及び開示情報に接した者が抱く疑念について
①　原判決別紙文書目録１の所属作成資料・食糧費支出に関する実態調査メモ（総括表）
ア　文書開示により所属名が開示されると、職員録等により当時の所属長、支出担当者、所属職員の氏名が判明し、後記の情報から当該職員と所属における公費不適正支出との関与が強く疑われる。
イ　文書開示により、所属の食糧費の実態と異なる支出の件数、支出額、その内容としての職員間の飲食等の件数・支出額、その他として、単価差の補填の金額、酌婦代等に使用した金額、その他の具体的金額が判明し、所属全体の食糧費支出に占める実態と異なる支出の割合も明らかとなり、他の所属の本件文書の開示により、所属によって実態と異なる支出の有無、多寡、時期による支出の相違等が明らかになり、他の所属の食糧費支出の実態との比較も可能となる。ウ　文書開示により、「その他の項（具体的に記入すること）」に支出の相手方などとして記載された個人、法人及び団体が県の公費不適正支出への関与を疑われる。
②　原判決別紙文書目録２の所属作成資料・食糧費支出に関する実態調査メモ（支出額・件数等表）
ア　①アと同じ。
イ　文書開示により、所属の食糧費の実態と異なる支出の件数、支出額、その内容としての職員間の飲食等の件数・支出額、その他の件数、支出額が判明し、所属全体の食糧費支出に占める実態と異なる支出の割合も明らかとなり、他の所属の本件文書の開示により、所属によって実態と異なる支出の有無、多寡、時期による支出の相違等が明らかになり、他の所属の食糧費支出の実態との比較が可能となる。③　原判決別紙文書目録３の所属作成資料・食糧費支出に関する実態調査メモ（形態別状況表）
ア　①アと同じ。
イ　文書開示により、所属の執行形態別の件数・支出額及びうち実態と異なる支出額の件数・支出額が判明するほか、②イと同じ。
④　原判決別紙文書目録４の所属作成資料・食糧費支出に関する実態調査メモ（執行一覧表）
ア　①アと同じ。
イ　文書開示により、所属の食糧費の調書１件毎の具体的内容（目的、懇談の出席者、単価等）、うち実態と異なる支出に係る不適正執行の具体的内容（支出負担行為調書記載事項との相違点として、不適正執行の具体的手法等）が判明するほか、③イと同じ。
ウ　文書開示により、「目的・概要」欄に記載された、懇談等の相手方としての県職員以外の個人やその氏名を冒用された県職員が県の公費不適正支出への関与を疑われる。
また、「支出先」の欄に支出の相手方として記載された業者、ことに名称を繰り返し使用されている業者が県の公費不適正支出への関与を強く疑われたり、「うち実態と異なる支出」の欄における実態と異なる支出が生じた理由の記載が記入スペースの制約等から不十分なため、文書開示を受けた者の捉え方次第では、業者が公費の不適正支出の形成に協力したとの誤解をもたれたりするおそれがある。⑤　原判決別紙文書目録５の部局作成資料・食糧費支出に関する実態調査メモ（部局計）のうち、「うち実態と異なる支出の内訳」欄記載部分ア　①アと同じ。
イ　②イと同じ。
⑥　原判決別紙文書目録６の部局作成資料・食糧費支出に関する実態調査メモ（形態別部局計）のうち、「実態と異なる支出」欄記載部分ア　①アと同じ。
イ　③イと同じ。
⑦　原判決別紙文書目録７の所属作成資料・その他の節に関する実態調査メモ（総括表）
ア　①アと同じ。
イ　文書開示により、所属のその他の節の「実態と異なる支出」の件数、支出額、その内容としての諸経費へ流用した件数・支出額、その他の件数・支出額及び実態と異なる支出の具体的内容が判明し、他の所属の本件文書も開示されると、所属によって実態と異なる支出の有無、多寡、時期による支出の相違等が明らかになり、他の所属のその他の節の支出の実態との比較も可能となる。ウ　文書開示により、「その他」の項に支出の相手方として記載された業者が県の公費不適正支出への関与を疑われたり、「その他」の項における実態と異なる支出が生じた理由の記載が記入スペースの制約等から不十分なため、文書開示を受けた者の捉え方次第では、業者が公費の不適正支出の形成に協力したとの誤解をもたれたりするおそれがある。
⑧　原判決別紙文書目録８の所属作成資料・その他の節に関する実態調査メモ（実態と異なる支出個別表）
ア　①アと同じ。
イ　⑦イと同じ。


ウ　文書開示により、「調書上の内容」、「業者名」の欄に支出の相手方として記
載された業者が県の公費不適正支出への関
与を疑われたり、「その他」の項における実態と異なる支出が生じた理由の記載が記入スペースの制約等から不十分なため、文書開示を受けた者の捉え方次第では、業者が公費の不適正支出の形成に協力したとの誤解をもたれたりするおそれがある。
⑨　原判決別紙文書目録９の部局作成資料・その他の節に関する実態調査メモ（部局計）
ア　①アと同じ。
イ　⑦イと同じ。
ウ　文書開示により、「備考」欄に支出の相手方として記載された業者が県の不適正支出への関与を疑われたり、「備考」欄における実態と異なる支出が生じた理由の記載が記入スペースの制約等から不十分なため、文書開示を受けた者の捉え方次第では、業者が公費の不適正支出の形成に協力したとの誤解をもたれたりするおそれがある。
⑩　原判決別紙文書目録１０の所属作成資料・諸経費流用分に係る総括メモア　①アと同じ。
イ　文書開示により、所属の諸経費流用分の支出に係る件数、支出額、使途別の件数、支出額が判明し、他の所属の本件文書の開示により、所属によって諸経費流用分の件数、多寡、使途別等の相違が明らかになり、他の所属の諸経費流用分の支出の実態との比較が可能となる。
⑪　原判決別紙文書目録１１の所属作成資料・諸経費流用分に係る使途内訳表（①事務的経費に充当）
ア　①アと同じ。
イ　文書開示により、所属の諸経費流用分（事務的経費に充当）の支出に係る具体的使途内容（県職員以外の特定の個人が識別される職名または氏名、法人、団体等の名称が記載されている場合がある。）、金額等が判明し、他の所属の本件文書の開示により、所属によって事務的経費への流用の件数、多寡、使途内容の相違等が明らかになり、他の所属の諸経費流用分（事務的経費に充当）の支出の実態との比較が可能となる。
ウ　文書開示により、「使途内容」欄の支出の相手方として記載された法人、団体が県の不適正支出への関与を疑われたり、繰り返し名称を使用されている法人が公費の不適正支出の形成に協力したとの誤解をもたれたりするおそれがある。⑫　原判決別紙文書目録１２の所属作成資料・諸経費流用分に係る使途内訳表（②慶弔的経費に充当）
ア　①アと同じ。
イ　⑪イと同じ（ただし、「事務的経費」を「慶弔的経費」と改める。）。ウ　⑪ウと同じ。
⑬　原判決別紙文書目録１３の所属作成資料・諸経費流用分に係る使途内訳表（③国等との折衝経費に充当）
ア　①アと同じ。
イ　⑪イ
と同じ（ただし、「事務的経費」を「国等との折衝経費」と改める。）。ウ　⑪ウと同じ。
⑭　原判決別紙文書目録１４の所属作成資料・諸経費流用分に係る使途内訳表（④会議等負担金に充当）
ア　①アと同じ。
イ　⑪イと同じ（ただし、「事務的経費」を「会議等負担金」と改める。）。ウ　⑪ウと同じ。
⑮　原判決別紙文書目録１５の所属作成資料・諸経費流用分に係る使途内訳表（⑤各種団体との懇談会等に充当）
ア　①アと同じ。
イ　⑪イと同じ（ただし、「事務的経費」を「各種団体との懇談会等」と改める。）。
ウ　⑪ウと同じ。
（４）　情報開示による影響について
①　所属の職員との関係
本件公文書が開示された場合、職員録等により公費の不適正支出のあった当時の所属の所属長、支出担当者及び所属職員の氏名が判明することになるところ、これらの職員は、本件公文書に記載された食糧費及びその他の節の実態と異なる支出の状況や諸経費流用分の支出の状況と結びつけられて、個々の具体的関与の有無、公費支出の実情、予算制度の問題点などについての検討がないまま、所属の公費の不適正支出全体についての関与を印象づけられ、かつ、各所属毎の公費の不適正支出の実態についての比較を通じて、他の所属の職員との比較において公費の不適正支出についての関与の程度が検討され得る状態におかれることになるが、このような状況の下で、これらの職員に対する非難や問責は、抽象的なものにとどまらず、より具体的なものへと発展するおそれが高い。
そして、本件公文書が開示されることになれば、公表しないことを前提に自らの不利益な事実を申告した多数の職員との間の信頼関係を損なうばかりか、前記ような事態の発生により、不満や不快感を抱き、このため、将来において、職員の自主的な申告を必要とする公務関係の調査が実施された場合、前記のような事態を経験した多数の職員のみならず、このことを聞知した他の職員においても、仮に調査自体には協力するとしても、当然、自己に不利益な事実が将来情報開示されるとの意識の下で申告することになるから、正確な事実の把握を困難にするおそれがあり、または事実を隠蔽しようと違法不正な行為を図り、若しくはそのような行為がなされても、その発見が困難となるおそれの生じることが避けられないというべきである。
②　県職員以外の個人、法人及び団体との関係
本件公文書が開示された場合、本件公
文書に記載された個人、法人及び団体は、県の公費不適正支出への関与を一般的に疑われたり、中には、法人、業者がその公費不適正支出の形成に協力したとの誤解をもたれたり、また、その関与を疑われた個人、法人及び団体が積極的に弁明をしなければならない立場に立たされたりして、これらの個人あるいは構成員において、不満や不快の念を抱くことになることが容易に予想される。その結果、個人、法人及び団体の名誉、信用及び社会的評価についての正当な利益が害されることになる。
３　そこで、前記２の事実を基に、本件公文書に記載された情報の非開示事由の有無を検討する。


主　　　文
一　被告は、原告Ａに対し金九〇〇万〇〇〇〇円、原告Ｂ、原告Ｃ及び原告Ｄに対し各金三〇〇万〇〇〇〇円、及び右各金員に対する平成六年九月二二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、原告Ａと被告間では、これを一〇分し、その一を同原告の、その余を被告の各負担とし、原告Ｂ、原告Ｃ及び原告Ｄと被告間では、これを一〇分し、その一を同原告らの、その余を被告の各負担とする。四　この判決の一項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
本件は、原告らが、被告に対し、訴外Ｅが平成六年五月一六日被告の開設する総合病院Ｆ病院で死亡したことにつき、Ｆ病院の担当医がＥと被告間の医療契約に基づく善良な管理者としての注意義務を怠ったことによりＥが死亡したとして、被告の債務不履行に基づく損害賠償責任を原因として、Ｅの受けた損害につき、その死亡によって損害賠償請求権を相続したとして、Ｅの妻である原告Ａにあっては、損害賠償金一〇〇〇万〇〇〇〇円、いずれもＥの子である原告Ｂ、原告Ｃ及び原告Ｄにあっては、各損害賠償金三三三万三三三三円、及びいずれも各損害賠償金に対する訴状送達の日の翌日である平成六年九月二二日から支払済みまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める請求である。
第二　事案の概要
一　争いのない事実等（証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実を含む。）
１　当事者等（甲第一号証）
(一)　Ｅは、大正七年六月一八日生まれ（当時七五歳一〇月）の男子である。
原告ＡはＥの妻であり、原告Ｂ、原告Ｃ及び原告ＤはいずれもＥの子である。
(二)　被告は、日本赤十字法によって設置された法人であり、岡山市〈以下略〉においてＦ病院を開設し、訴外Ｇ医師外を雇用して診療業務に従事させている。Ｇ医師は、被告の締結する医療契約上の債務の履行につき履行補助者の地位にある。
２　医療契約の締結及び概括的な診療経過（乙第一号証、第三号証及び第一〇号証）
(一)　Ｅは、かねてから下肢痛を伴う間欠性跛行の症状があり、平成六年四月二七日、Ｆ病院の外科を受診し、Ｇ医師の診察を受け、同日、Ｆ病院に入院した。その診断によると、Ｅの疾患は、右腸骨動脈閉塞及び両側大腿動脈閉塞並びに左腸骨動脈狭窄を伴う閉塞性動脈硬化症（ＡＳＯ）であった。(二)　Ｅは、Ｆ病院との間で、入院時に前記閉塞性動脈硬化症の検査及び治療を目的とする医療契約を締結し、平成六年五月七日（以下、平成六年の場合は、その記載を省略する。）、種々の検査を受けたのち、その治療のため、腹部大動脈と左外腸骨動脈・右大腿動脈間、両側大腿動脈と両側膝窩動脈間の血行再建のため人工血管等によるバイパス形成を内容とする手術（以下「本件バイパス手術」という。）を実施することに同意した。
(三)　Ｅは、五月九日、Ｇ医師の執刀で、全身麻酔下に本件バイパス手術を受けた。その手術時間は、六時間五〇分に及んだ。しかし、Ｅは、麻酔から覚醒後、激しい腰・背部痛ないしは腹部痛を訴え続け、腸閉塞（イレウス）さらには腎不全・肝不全状態となり、容態の回復をみるに至らないまま、五月一二日午前八時三〇分ころ呼吸停止・意識喪失状態に陥り、緊急の蘇生処置を受けて蘇生したものの、その後は、意識レベルが低下したまま回復せず、五月一三日約二時間五〇分にわたり再度Ｇ医師の執刀で全身麻酔の下に開腹し、壊死した小腸切除、大腸全摘、胆嚢摘徐の手術を受けたが、五月一六日午後一時四二分Ｆ病院で死亡した（以下「本件医療事故」という。）。
(四)　Ｅの死因は、本件バイパス手術後に生じた上腸間膜動脈閉塞症のために腸管その他の臓器の壊死を引き起こしたことによる播種性血管内凝固症候群（ＤＩＣ）及び多臓器不全症候群（ＭＯＦ）であった。
３　閉塞性動脈硬化症の概要（乙第五号証、第七号証及び第九号証）(一)　閉塞性動脈硬化症は、腹部大動脈終末部並びに中等大の腸骨、大腿動脈、鎖骨下動脈、腕頭動脈の粥状硬化によって動脈内膜に粥腫・石灰沈着を生じ、このため内腔の著しい狭窄あるいは閉塞を生じ、虚血症状が発生する疾患である。その症状としては、指趾、手足の冷感、痺れのほか、歩行時に足底筋、腓腹筋、大腿筋、臀筋に疼痛を来たし、間欠的に歩行を中断せざるを得なくなる症状である間欠性跛行が現れることが多い。閉塞の多発部位は、腸骨動脈、下肢の大腿・膝窩動脈である。頻度は少ないが、上肢では、鎖骨下動脈、腋窩動脈に閉塞が生じる。発症年齢は、五〇歳以上が多く、性別では圧倒的に男子に多い。(二)　進行性の全身動脈の退行変性である。その進行状況の分類には、フォンテイン分類が用いられ、重症度に従い、Ⅰ度からⅣ度に分類される。軽症Ⅰ度では、冷感、痺れ、皮膚色調変化等が認められ、中等症Ⅱ度では、間欠性跛行（間欠性跛行距離三〇〇メートル以下のものをいい、間欠性跛行距離五〇〇メートル以上の場合は軽症に含める。）が認められ、重症Ⅲ度では安静時疼痛が認められ、Ⅳ度では、虚血性潰瘍、壊疽が認められる。高血圧症、虚血性心疾患、脳動脈硬化症、高脂血症を合併することが多い。
(三)　治療法は、虚血症状の重症度に応じ、軽症にあっては主に薬物療法が、中等症にあっては薬物療法と外科治療（血行再建術）が、重症にあっては主に外科治療（血行再建術）が行われるほか、いずれの場合にも禁煙の励行、保温保護、歩行訓練、食事管理といった生活指導が併用される。
二　争点


本件の争点は、(一)診療行為の過誤を内容とする医療契約上の債務不履行があったか否か（債務不履行と死亡との間に因果関係があるか否かを含む。）、(二)診療行為に関する説明義務違反を内容とする債務不履行があったか否か、(三)Ｅ及び原告らにおいて本件医療事故によってどのような損害を受けたか、の三点である。
１　診療行為の過誤を内容とする医療契約上の債務不履行の有無
ａ　原告らの主張
(一)　Ｅが満七五歳と高齢であり、いわゆる高血圧症状にあり、動脈硬化症による虚血に陥りやすい状態にあったこと、腹腔内に及ぶ手術にあっては術後の合併症として腸閉塞が起こりうることが一般論として承認されており、現にＧ医師においてはＥの家族から術前に腸閉塞の恐れを訴えられていたこと、五月一〇日には鎮痛剤ペンタジンが効果がないほどの痛みがあり、翌一一日朝には腹部痛に加えて腸閉塞の症状の一つである腹部膨満があったことからすると、Ｇ医師としては、虚血の進行を疑い、腹部超音波検査、腹部ＣＴ検査、血管造影検査等を行い、その進行の発見に努め、虚血があるときは、必要な処置をすべき義務があるのに、これを怠り、血液の凝固検査をしたにとどまり、腸間膜動脈閉塞の可能性については何ら考慮しないまま、漫然一二時間以上経過させたことによりその間腸閉塞を進行させ、Ｅを死亡するにまで至らせたものである。
(二)　Ｇ医師においては、五月一一日午後一一時三〇分ころ、腹部ＣＴ検査等により、Ｅが循環不全を起こし、肝機能障害が発生し、腸閉塞を起こしていることが明らかになったのであるから、直ちに緊急措置として開腹手術を行い、虚血を起こしている部分及び壊死している部分を取り除く義務があるのに、この時点でも一過性腸閉塞と誤診したことによって、一一日中に再開腹手術を施行して救命する機会を失わせ、翌一二日朝Ｅが意識喪失に陥るまで経過観察に終始した。なお、Ｅ及びその家族が一一日の段階で再手術を望まないと言ったのは、術後の痛みがひどく、さらに痛みを伴うのなら手術をしたくないとの思いによるものであり、このことはＧ医師にも明らかであったのであるから、Ｇ医師において再度の手術の必要性につき十分に説明するならば、Ｅ及びその家族において手術を拒否することはなかったものである。
ｂ　被告の反論
(一)　Ｇ医師は、胃管の挿入による胃内ガスの排出により、腹部痛、腹部膨満が軽減したこと、腹部は軟らかく圧痛も欠如し、腸雑音が減弱ながら認められたこと、排ガスが認められたことなど、一過性の麻痺性腸閉塞を示唆する徴候が認められたために保存的経過観察を続けたものであり、当時の臨床所見では上腸間膜動脈閉塞症による虚血性腸閉塞と鑑別診断することは困難であった。(二)　しかも、Ｇ医師は、腰背部痛ないし腹部痛のほか、各種の検査データ等からみて、これらが通常の術後経過では説明できない事態であるという認識を持ち、それゆえ緊急に腹部超音波検査及び腹部ＣＴ検査を施行し、臨床検査所見などからその原因究明に努め、その判断できる病名を想定し、その治療法を検討していたのであって、再開腹手術が五月一三日になっているとしても、その判断過程に過誤があるとはいえない。
(三)　Ｇ医師は、五月一一日夜半には、Ｅの術後の腰背部痛ないし腹部痛の原因究明のため腹部超音波検査や腹部ＣＴ検査を実施し、その結果腸閉塞であることは判明したものの、その原因除去のため緊急の開腹手術を要するか否かにつき確定診断が得られていなかったところ、そのような状況の下で、Ｅ及びその家族から「術後の痛みがひどく、さらに痛みを伴うなら手術をしたくない」旨の明白な拒否の回答に接したものであり、その時点で再度の開腹手術に踏み切らなかったからといって、被告に債務不履行責任があるということはできない。２　診療行為に関する説明義務違反を内容とする債務不履行の有無
ａ　原告らの主張
Ｇ医師は、術前の説明において、動脈硬化が身体各部に及んでいる可能性については言及したが、その説明の内容は、動脈硬化というのは全身病である、脳梗塞、心筋梗塞、閉塞性動脈硬化症と様々な症状を起こしてくる病気であるといった一般的な説明に終始したものであり、バイパス手術に起因して虚血による腸管壊死等の障害が生じる可能性のあることについてはもちろん、腸管に障害が生じた場合腸閉塞が発生し、死亡するに至る危険性のあることについて全く触れず、かえってＥの家族からの問いに対して生命に別状あるような手術ではない旨告げて安心させたものであり、医療契約上医師に求められている説明義務を怠った点で、債務不履行責任を免れない。
ｂ　被告の反論
Ｇ医師は、Ｅ及びその家族に対し、①下肢閉塞性動脈硬化症は、動脈が動脈硬化のため狭窄・閉塞を起こし、下肢への血流が障害される病気であるが、腹部大動脈から膝窩動脈にかけて合計四か所の閉塞及び狭窄病変があり、しかも、その病変が強いため、抗凝固療法や血管拡張剤等では下肢の歩行障害は改善せず、完全閉塞が起これば下肢切断の可能性があること、②動脈硬化症は、全身の血管に起こっており、他にも脳や心臓といった弱いところがある可能性が高く、その場合は脳梗塞や心筋梗塞が起こること（脳及び心臓を例に挙げて説明しているが、これは頻度的に多いためであり、他に腹腔内諸臓器すなわち肝臓、腎臓、腸管なども起こりうることは当然の前提としている。）、③バイパス手術は、全身麻酔下に開腹し、腹部大動脈から両側総大腿動脈まで及び両側総大腿動脈から膝窩動脈までにかけて血行再建のためバイパスを形成するものであること、③高血圧・心肥大・肺気腫等の合併症があり、手術の危険性も高く、また、手術に伴う出血や開腹に伴う癒着、腸閉塞等の合併症のあることを説明し、Ｅ及びその家族から同意を得て本件バイパス手術を行ったものである。
原告らは、Ｇ医師が、術前の説明において、バイパス手術に起因して急性の虚血による腸管壊死等の障害の生じる可能性につき全く触れていないとして、その説明内容の不足を主張するが、事前にある程度具体的にその危険の発生が予測されているのであれば、その必要があるというべきであるが、Ｅには腸管壊死等の発生を疑わせる所見が得られていないのであるから、その障害が発生するという事態があることを具体的に予測して説明すべきであるとの主張はそれ自体失当である。
３　Ｅの損害及び原告らによる相続
Ｅが本件医療事故によって原告ら主張の下記損害を受け、原告らにおいてその損害賠償請求権を相続したか否か。
慰藉料


Ｅが本件医療事故によって死亡したことによって甚大な精神的苦痛を受けたことによるものであって、その慰藉料額は二〇〇〇万〇〇〇〇円を下らない。右の慰藉料請求権につき、原告Ａが一〇〇〇万〇〇〇〇円あて、原告Ｂ、原告Ｃ及び原告Ｄはいずれも六分の一である三三三万三三三三円あて相続承継した。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（診療行為の過誤を内容とする医療契約上の債務不履行の有無）につ
いて
１　まず、乙第五号証、第七号証、第八号証、第一一号証ないし第一四号証、第一九号証によると、①腸間膜動脈閉塞症は、小腸及び大腸に対する血液供給を担う上腸間膜動脈・下腸間膜動脈の塞栓・血栓などによる血行不全によって生じる疾病であり、このうち、急性上腸間膜動脈閉塞症は、上腸間膜動脈に虚血症状が急性に生じ、その支配領域である腸管の壊死を引き起こすものであり、急性腹症における腸管梗塞の発生頻度は一パーセント未満であるとされ、決して高くないが、その致命率は、塞栓性、血栓性、非閉塞性のいずれであっても七〇パーセント以上とされるなど、いったん発症すれば死亡の可能性が極めて高いこと、②動脈閉塞後、腸管壊死という不可逆性の変化を起こすまでの時間は、早くて六時間、遅くとも二四時間がその限度とされているが、閉塞の部位・範囲、側副血行、腸管内容物の有無等によってその進行は異なり、数日後であることもあること、③病態生理としては、虚血にもっとも抵抗の弱い層である粘膜の出血性壊死が発生し、粘膜は脱落し、潰瘍を形成し、出血する、虚血に陥った区域の腸管腔では、細菌が増殖し、やがて生じる小血管の血栓形成を促進する、動脈閉塞が起こってから六時間ないし数日までの間に虚血が腸管層全域の梗塞に進展し、病態が進展すると、穿孔がなくても血性腹水の貯留、汎発性腹膜炎、循環虚脱などが起こるため、二次的に肝不全、腎不全が発生し、その間における細菌の増殖は致命的ではないが、その結果発生する中毒物質の吸収が死期を早めること、④腹痛は、ほとんど必発症状であり、その程度は、激烈な場合が少なくなく、麻薬、鎮静剤に反応しないことが多い、続いて悪心・嘔吐、下痢、排便排ガスの停止などがみられ、やがては腹部膨満・腹壁緊張、白血球増多などが続き、吐血・下血（血便）が見られ、最後にショック症状を呈するが、初期にあっては、腹壁は柔らかく、膨隆もなく、悪心・嘔吐を見ないこともあり（腹痛、悪心・嘔吐、腹部膨満、下痢、下血、ショックといった初発症状があるが、このうち、腹痛は八〇パーセント、悪心・嘔吐は四六パーセント、腹部膨満は二六パーセントに現れたとする報告がなされている。）、血液化学検査でも、ＧＯＴ、ＧＰＴ、ＬＤＨ、ＰＣＫの軽度の上昇か、正常範囲にとどまり、腹部単純Ｘ線写真、腹部超音波検査画像上も変化が認められないことが多く、決め手に欠けることが多いこと、⑤致死率の高さは、診断と治療の遅れによる腸管梗塞の進展によるものであって、救命のためには早期診断が絶対に必要であるが、初期においては前記のとおり特徴的な臨床症状及び検査所見に乏しく、早期確定診断が困難であるため、激しい腹痛の原因が不明である場合で、既往症及び合併症に心疾患や動脈瘤、閉塞性動脈硬化症があるときは、急性上腸間膜動脈閉塞を疑い、積極的に血管造影検査（腹部大動脈造影・選択的上腸間膜動脈造影）を行い、試験的開腹も実施すべきであるとされていること、⑥その治療法として、保存療法は無効であり、開腹して壊死腸管があればこれを切除するほか、塞栓性のものであれば早期に塞栓摘除を行うことがもっとも有効であり、動脈硬化性の病変に由来する急性血栓性のものであれば、閉塞部位が限定されておれば血行再建も適応であるとされており、外科治療が必要であるが、前記のとおり手術成績は極めて不良であるとされていること、が認められる。
２　ところで、《証拠略》によると（ただし、いずれの証拠も後記認定に反する部分を除く。）、本件バイパス手術の内容及び術後の経過に関し、以下の事実が認められる。なお、一部、争いのない事実を含む。
(一)　五月九日
全身麻酔下に午前一〇時四二分ころから午後五時三二分ころまで六時間五〇分にわたり本件バイパス手術を施行した。開腹所見としては、腹部大動脈から両側腸骨動脈にかけて動脈硬化症変化が強く、右総腸骨動脈は左右総腸骨動脈分岐直後に完全閉塞三箇所、左総腸骨動脈は分岐後二センチメートル末梢にて狭窄一箇所が認められた。腹部大動脈、下腸間膜動脈、左総腸骨動脈、右外腸骨動脈、両側総大腿動脈、両側深大腿動脈、両側浅大腿動脈、両側膝窩動脈をテーピングして血流を遮断した。腹部大動脈から左外腸骨動脈と右大腿動脈の双方にＹ字型人工血管を用いてバイパス形成を行い、左大腿動脈と左膝窩動脈間及び右大腿動脈と右膝窩動脈間にそれぞれ大伏在静脈、ゴアテックスを用いてバイパス形成を行ったのち、血流を再開した。術中、腹部大動脈を縦切開したが、血栓形成が認められたので、剥離除去した。抗凝固薬ヘパリン使用。術後、両側足背動脈（足首より末梢の血管）の触知は良好であった。
なお、バイパス手術の血管吻合部が上腸間膜動脈とは離れた位置にあるため、直接上腸間膜動脈に触ることはなかった。
(二)　五月一〇日
Ｅは、観察室に移るが、麻酔覚醒後、終始激しい腰背部痛ないし腹部痛を訴え続けた。腹の中が熱くなるようだとも告げた。鎮痛剤ペンタジン、アタラックスＰを筋肉注射したり、鎮痛剤ボルタレンを座薬挿入したりしたが、改善がみられなかった。腹部所見は、軟らかく平坦で、圧痛はなく、腸雑音も弱いながら聴取可能であった。腸閉塞の症状があるかどうか判断するため、血液ガス分析、胸部・腹部単純Ｘ線写真撮影を実施した。血清化学検査の結果では、ＧＯＴ六〇ＫＵ／?、ＧＰＴ一八ＫＵ／?、ＬＤＨ三四四ＩＵ／?、尿素窒素三一・二㎎／?、クレアチニン二・二㎎／?であった（以下、単位の表示を省略する。）。白血球一八四〇〇個（以下、単位の表示を省略する。）。
(三)　五月一一日


前日同様激しい腰背部痛ないし腹部痛を訴え続けた。血液一般検査、血液凝固機能検査、腹部単純Ｘ線写真撮影を行った。腹部膨満症状があるため、胃内に挿管入してガスを抜き、腹痛軽減を図った。腹部所見は、腹壁軟らかく、腸雑音の聴取が可能であった。腸閉塞の程度や腹部大動脈周辺の出血状況を確認するため二回にわたり（午前九時一五分と午後一一時一五分）腹部超音波検査を施行したが、腹部大動脈周囲の血腫は軽度であった。輸血施行。血清化学検査の結果では、ＧＯＴ四〇七五、ＧＰＴ一九九〇、ＬＤＨ八五五〇、尿素窒素六八・九、クレアチニン七・〇であった。白血球一〇八〇〇。肝機能値が著しく悪化しており、肝不全の状態となった。播種性血管内凝固症候群の発症が考えられるため、タンパク質分解酵素阻害剤（ＦＯＹ）の点滴投与を開始した。午後から尿量が次第に減少し、腎臓の機能が低下し、腎不全の状態となった。
(四)　五月一二日
午前〇時三〇分緊急に腹部ＣＴ検査を実施したが、腎動脈以下に限局性の出血と小腸・大腸の腸管拡張が認められ、腸閉塞の症状が認められた。腸閉塞の場合、再度の開腹手術もありうる旨告げたが、Ｅは、この痛みは他人には分からない、もう手術はしないと述べ、家族も、手術を拒否した。Ｅは、痛くて息もしづらいと訴え、腹部膨満が継続した。午前八時〇〇分、急性循環不全に伴う代謝性アシドーシスの進行により、突然呼吸停止・意識喪失となった。気管内に挿管して酸素投与し、昇圧薬ボスミン、代謝改善薬メイロンを投与し、蘇生に成功するが、意識レベルは低下したままであった。午前九時〇〇分ころ、集中治療室へ搬送し、播種性血管内凝固症候群、多臓器不全症候群のため、人工透析を開始し、血漿交換を実施した。血清化学検査の結果、ＧＯＴ七六二〇、ＧＰＴ一九五二、ＬＤＨ一〇九八〇、尿素窒素五八・六、クレアチニン二・七であり、肝機能値等が異常に上昇していた。白血球八〇〇〇。排便があったが、血便ではなかった。人工透析終了後も代謝性アシドーシスの改善は軽度であり、全身の循環不全が進行し、血圧低下気味となった。
(五)　五月一三日
消化管出血があり、肝不全、腎不全、呼吸不全が継続した。午後四時三〇分、Ｇ医師より家族らに対し開腹手術を行う旨説明し、その承諾を得た。午後六時一〇分から午後九時〇〇分まで二時間五〇分にわたり、二回目の開腹手術を施行した。開腹すると、上腸間膜動脈の閉塞により小腸及び大腸の大部分と胆嚢が壊死しており、腹腔内に古い血性様の腹水を多量に認めた。小腸は、飛び石上に健常部を残すのみで大部分が壊死、大腸も、大部分壊死し、肝臓は、全体に萎縮気味で表面不整、黄色であり、胆汁のうっ滞を思わせる症状であった。壊死した小腸、大腸、胆嚢を切除し、人工肛門を設けた。もっとも、人工血管は問題なく、血流も良好であった。
(六)　五月一四日から五月一六日まで
五月一四日以降も血漿交換、人工透析、大量輸血などを行ったが、意識レベルは低下したままで、回復しなかった。Ｅは、徐々に全身状態が悪化し、五月一六日午後一時四二分死亡した。Ｅの死亡原因は、急性上腸間膜動脈閉塞症による広範囲腸管壊死を契機に生じた播種性血管内凝固症候群、多臓器不全症候群である。病理組織検査結果によれば、小腸及び大腸全層にわたりほぼ壊死し、胆嚢も壊死し、腸間膜動脈が部分的に著明な狭窄を示し、部分的にほぼ完全に閉塞し、一部で腸間膜静脈内に器質化した血栓が認められた。


３　本件バイパス手術後にＥに生じた諸症状は、急性上腸間膜動脈閉塞症によって広範囲な腸管壊死ないしは腸閉塞が生じたことによるものと認められるところ、前記認定の診療経過を踏まえ、Ｇ医師が行った本件バイパス手術後における診療行為の適否につき検討するに、Ｅは、術後、麻酔から覚醒すると、激しい腹痛を訴え続けており、その程度は鎮痛剤の投与にも反応しなかったものであり、間もなく腹部膨満感を併せ訴えるに至っていることからすると、Ｅが閉塞性動脈硬化症の進行した高齢者であることでもあり、Ｇ医師においては、術後の麻痺性腸閉塞だけでなく、腸間膜動脈閉塞による腸閉塞をも念頭に置いて対応すべきであったのに（《証拠略》によると、バイパス手術による血行再建の結果、腹部大動脈及びその周辺動脈においては、血流の変化が生じ、末梢側の腸骨動脈・大腿動脈血流が増大するのに対し、中枢側の腸間膜動脈・腎動脈血流が減少し、腸間膜動脈・腎動脈の支配領域である腸管・腎臓に虚血障害が起きるだけでなく、腸間膜動脈で動脈硬化症が進行し、狭窄が生じている場合には、バイパス手術に伴い、腹部大動脈の血流を遮断・再開することによって、さらには人工血管の使用に伴う血腫の発生を予防するため抗凝固薬を使用することによって、動脈内にある粥腫片が遊離しやすくなる結果、塞栓性の腸間膜動脈閉塞が発生する可能性があるところ、Ｅにおいては上腸間膜動脈に術前から狭窄があったとされていることが認められ、このことからすると、バイパス手術の結果上腸間膜動脈に血流障害が生じただけでなく、手術時に腹部大動脈の血流を遮断・再開することによって遊離した粥腫片が上腸間膜動脈の狭窄部位において閉塞を引き起こした可能性が十分にあるといえる。）、術後合併症としての腸間膜動脈閉塞症については念頭になかったことから（事前にも事後にも腹部大動脈及びその周辺動脈である腸間膜動脈に対する血管造影検査を実施していない。もっとも、《証拠略》によると、Ｅの場合、術前から上腸間膜動脈狭窄症が存在していたが、栄養状態は良好であり、腹部アンギーナ（食後腹部痛）を疑わせる症状がなく、便鮮血反応も陰性であった上、術後急性的に激しい腹痛等の症状が発現しているため、術前における上腸間膜動脈閉塞症の存在は否定されていることが認められる。）、一般的な術後の麻痺性腸閉塞（イレウス）のみを疑い、保存的経過観察に終始するうち、前記腸管壊死ないしは腸閉塞を招いたものであり（Ｇ医師は、五月一二日未明の緊急ＣＴ検査が終了した時点でも、上腸間膜動脈閉塞症は念頭になく、開腹手術後に起きる麻痺性腸閉塞であると判断し、Ｅ及び家族に対して腸閉塞の場合再度の開腹手術もあり得る旨説明したが、この時点では、Ｅと家族からもう二度と手術はしないとして同意を拒否されている。）、これに伴って二次的に発生・進行した肝不全、腎不全、呼吸不全等のため、全身状態の相乗的な悪化を招来し、播種性血管内凝固症候群及び多臓器不全症候群によって術後一週間で死亡するに至らせたものであり、その医療対応は、上腸管間膜動脈閉塞における顕著な初発症状である激しい腹痛、腹部膨満を看過し、積極的に血管造影検査を実施しなかった点で極めて不適切であったと評するほかないが、他方、動脈閉塞が起こってから早いときは六時間、ほとんどの場合二四時間を限度として腸管壊死という不可逆性の変化を起こすとされているだけでなく、その治療法は、塞栓性の上腸間膜動脈閉塞であれば塞栓摘除であり、血栓性の上腸間膜動脈閉塞症であれば血行再建術であるとされているけれども、上腸間膜動脈閉塞症は、塞栓性、血栓性、非閉塞性のいずれであっても七〇パーセント以上とされる極めて死亡率の高い疾患であり、五月一二日未明の緊急ＣＴ検査が終了し、腸閉塞の症状があると判断した時点で直ちに開腹手術を実施したとしても、この時点ではバイパス手術後二四時間以上経過していただけでなく、数時間後の午前八時三〇分には急性循環不全に伴う代謝性アシドーシスの進行により呼吸停止を起こすまで容態が悪化しており、翌一三日午後六時一〇分から行われた再度の開腹手術の際既に腸管の大部分が壊死していたことからしても、Ｅを前記外科処置によって救命しえたかどうか著しく疑問であるといってよく、そうすると、Ｇ医師が、翌一二日未明の時点でようやく緊急ＣＴ検査によって腸管拡張の所見が得られたために腸閉塞の疑いを持ちながら、この時点でも上腸間膜動脈閉塞症による腸閉塞であることがありうることまでは想到せず、あくまで術後における一過性の麻痺性腸閉塞であるとの思い込みから、緊急血管造影検査をせず、その結果に基づき、直ちに開腹手術を実施しなかった点が過誤であり、Ｇ医師のとった医療対応には医療契約に基づく善良な管理者としての注意義務を怠ったものがあるとしても、右の注意義務違反を内容とする債務不履行とＥの死亡との間の因果関係を肯定することは困難であるというほかない。また、五月一二日未明の緊急ＣＴ検査が終了する以前の段階では、種々様々な急性腹症が存在するところ、もともと上腸間膜動脈閉塞症が発生頻度が極めて低い上、腹部単純Ｘ線写真等でガス貯留、腸管拡張といった所見が認められない限り、早期診断が容易でない疾病であり、Ｅの場合も、激しい腹痛及び腹部膨満以外には鑑別診断の目安となる悪心・嘔吐、下痢、下血（血便）その他の臨床所見に乏しく、血清化学検査の結果や腹部単純Ｘ線写真撮影・腹部超音波検査の結果でも早期診断の決め手となる所見がなかったことからすると、Ｅの急性腹症につき開腹手術後に起きる一般的な麻痺性腸閉塞であると判断して保存的に経過観察をしていたことが前記のとおり不適切であるとはいえても、合理的根拠に欠けるため、医師として許される医療対応の限度を逸脱したものであり、過誤に当たるとまでいうことはできないから、Ｇ医師において医療契約に基づく善良な管理者としての注意義務を怠ったものとは認められない。そうすると、原告らの主張は結局採用することができない。二　争点２（診療行為に関する説明義務違反を内容とする債務不履行の有無）に
ついて


１　一般に、医療契約に基づき実施される検査又は治療が医学的侵襲を伴うものとりわけ生命又は身体の安全にとって重大な結果を生じかねないものである場合にあっては、患者は、事前に医師から当該医療行為の要否を判断する上で必要な情報を十分かつ正確に与えられた上でこれに同意するか否かを決定することが予定されているものといってよく、このため、医師は、医療契約上の義務として、患者（患者が適切にその判断をなしえないときは、患者の家族を含む。）に対し、当該医療行為の内容及び必要性並びにその結果予測される生命又は身体の安全に対する危険の有無及び程度等はもちろんのこと、他に選択しうる医療行為の有無及びその内容につき当時の医療水準に照らして相当と思料される事項を説明する必要があると解するのが相当である。もとより、その説明の内容・程度及び方法等については、医師が当該疾病の種類・性質及び進行状況、当該患者の知識・性格さらには検査及び治療に対する影響等を考慮して定めるべきものではあるが、その説明内容が十分かつ正確でなく、患者に与えられた同意に関する権利の適切な行使を妨げ、これを実質的に侵害するものと認められる場合には、医療契約に基づく債務不履行に該当し、患者の受けた損害に対する賠償責任を免れないというべきである。
２　ところで、Ｅが本件バイパス手術に同意した経緯に関し、《証拠略》によると、以下の事実が認められる。


(一)　Ｅは、四月二七日、数年前より二〇〇メートルぐらい歩くと右下腿腓腹筋部痛があり、休むとまた歩けるが、最近では一〇〇メートルくらい歩いても同様の症状がある旨訴え、Ｆ病院でＧ医師の診察を受けた。その際、Ｅは、Ｇ医師に対し、「慢性動脈閉塞症」について報じた新聞記事の切り抜きを示し、「自分の症状は記事に記載された症状に似ているように思う。こういう手術があるのか。」などと尋ねた。触診によると、右大腿動脈、膝窩動脈、足背動脈、後脛骨動脈を触知することができず、左下腿の冷感を認めた。Ｅは、同日検査のため入院した。胸部レントゲン写真では、肺気腫が著明、心電図検査では心肥大が認められた。(二)　Ｅは、四月二八日にはセルジンガー下肢血管造影検査を受け、その結果、右腸骨動脈閉塞、左腸骨動脈狭窄、両大腿動脈閉塞と診断された。四月三〇日、超音波血流計（ドップラー血流計）による血流測定を受け、両足における血流の低下が認められた。Ｇ医師は、中等度の閉塞性動脈硬化症と診断し、Ｅが高齢であり、高血圧、心肥大、肺気腫、動脈硬化等の合併症を有するが、右血管造影検査の結果末梢の血流の状態が良好であり、心肺機能は保たれており、全身麻酔可能であるとの診断（手術のリスクは一でもっとも低い。）が麻酔医によってなされたことから、バイパス手術の医学的適応があると判断した。(三)　Ｇ医師は、四月三〇日、Ｅの家族に対し、閉塞性動脈硬化症であり、腸骨動脈と大腿動脈に閉塞と狭窄があり、手術をしない限り歩行障害の症状は解消しない旨説明した。また、五月六日にも、Ｇ医師は、Ｅ及びその家族に対し、バイパス血管の図を書きながら、①動脈硬化症は、全身病で全身の血管に変化が起こる、脳に起これば脳梗塞、心臓に起これば心筋梗塞、四肢の動脈に起これば閉塞性動脈硬化症となる、両下肢ともに歩行障害の症状があり、手術による血流改善が必要である、②進行性の病気であるため、このまま放置すると、足が壊死に陥る危険性が高いし、現在の歩行障害を解消するためには、バイパス手術をして血行再建を行うしかなく、他の方法では現在の症状の解消及びこれによる生活内容の改善・向上は望めない、③人工血管を使用し、腹部大動脈から下腿動脈に向かい、Ｙ字形バイパスを形成するため、開腹手術が必要であるが、手術部位がへそよりも上に及ぶことはない、④Ｅが七五歳と高齢であり、肺気腫、心肥大、動脈硬化もあるため、合併症の危険性はある旨説明した。その際、Ｅの家族から、「命に別状があるような手術じゃないでしょうね。」という質問があったが、これに対し、Ｇ医師は、「高齢でリスクはゼロではないけれども、一般的には問題ない。」と答えた。これを受け、Ｅは、五月七日付け書面でバイパス手術に同意した。３　右２のとおり認められるところ、被告は、Ｇ医師が術前にＥ及びその家族から手術の同意を得るに当たり、下肢閉塞性動脈硬化症が進行性の全身病である動脈硬化症の一環であって、手術の危険性が高く、重篤な合併症を起こす可能性のあることは十分に説明した上で、その同意を得ており、その説明義務につき欠けるところはない旨主張し、診療録（乙第一号証）にも危険は非常に高い旨告げたとする記載があり、Ｇ医師もこれに沿った供述（《証拠略》）をするけれども、その説明内容の具体性に欠けるだけでなく、そうであれば、Ｅ及びその家族においては、本件バイパス手術が腹部大動脈の血流を一時遮断した上人工血管等を使用してバイパスを形成する侵襲範囲の広い大手術であって（実際にも手術時間は正味六時間五〇分に及んでいる。）、当時満七五歳一〇か月という極めて高齢であったことからすると、下肢痛を伴う間欠性跛行を解消し、生活内容の改善・向上（ＱＯＬ）を図るものの、動脈硬化症それ自体の治癒を目的とする治療法でないだけに、当然に手術実施につき逡巡してしかるべきであるが、初回受診即日入院（診療録の記載では手術目的とされている。）、九日後の手術同意から一二日後の手術実施という経過を経ており、Ｅ及びその家族においてはその間手術の是非につき熟慮した形跡がないことからすると、Ｇ医師において危険は非常に高い旨告げたとは到底認め難く、被告の主張は採用し難いというべきである。かえって、《証拠略》（ただし、後記認定に反する部分を除く。）、《証拠略》によると、Ｇ医師は、Ｅ及び家族に対し、前記認定のとおり、手術内容につき図解しながら、閉塞性動脈硬化症の性質につき全身病であって、全身の血管に変化が起こる、脳に起これば脳梗塞、心臓に起これば心筋梗塞、四肢の動脈に起これば閉塞性動脈硬化症となるといった説明はしたものの、バイパス手術に伴う直接の危険性については、事前に詳細かつ具体的な説明をすればＥが手術に同意しなくなるおそれがあったため、腸閉塞といった事態を心配する家族に対し、腹腔内の手術はへそより上に及ばないと告げる一方で、「高齢でリスクはゼロではないけれども、一般的には問題ない。」旨説明するにとどまり、前記のとおり、本件バイパス手術が侵襲範囲の広い大手術であるため、いったんバイパス手術によって腸閉塞といった不測の事態が発生した場合には予備能力の乏しい高齢者であるだけに救命が一般に困難であるというだけでなく（なお、《証拠略》によると、人工血管は細菌感染に非常に弱いとされていることが認められる。）、Ｅの場合、下肢閉塞性動脈硬化症の進行状況は、フォンテイン分類のⅡ期に該当するため、腸間膜動脈といった腹部大動脈の周辺動脈はもちろん、脳や心臓といった部位における動脈血管系においても狭窄などの動脈硬化症状が当然進行している可能性があり、発生頻度は低いものの、本件バイパス手術に伴う血流遮断・再開さらには血流の変化や抗凝固薬の使用によって遊離した粥腫片が右に述べる動脈の狭窄部位に飛ぶならばこれによって動脈が閉塞するといった事態がありうるが、その場合の致命率は軽視し難いものがあるといった危険性については、もともと十分な認識がなかったために、何ら説明をしなかったものと認めるのが相当である。


このように、Ｇ医師においては、バイパス手術の適応がある症例であるとの判断から、Ｅが満七五歳一〇か月という極めて高齢であり、いったんバイパス手術によって腸閉塞といった不測の事態が発生した場合には救命が困難である場合がありうるといった危険性につき具体的な説明をすることをあえて避け、前記のとおり本件バイパス手術によって直接もたらされることのありうる動脈閉塞といった危険性については何ら説明しなかっただけでなく、他方、禁煙の励行、食事管理などの生活習慣の改善に努める一方、抗血小板薬・抗凝固薬・血管拡張薬の投与といった薬物療法を実施し、経過観察をするという選択肢のあることについては十分な説明をせず（Ｇ医師は、保存治療法についても説明した旨述べるが、バイパス手術の必要性を強調している点に照らし、たやすく採用することができない。）、しかも、閉塞性動脈硬化症は進行していたものの、いまだ壊死潰瘍といった事態には至っておらず、予後とりわけ症状の進行速度については手術前に全く経過観察をしていないため確実な予見判断ができなかったにもかかわらず、放置すれば壊死による下肢の切断もありうる進行性の疾患であることを強く指摘してバイパス手術を促したものであるといってよく（前記《証拠略》参照）、それゆえにこそ、Ｅ及びその家族においては、本件手術が極めて高齢であって持病を有するＥに対し大きな負荷を与える手術であったにもかかわらず、手遅れとなって下肢の切断という事態に至ることを回避するため、ほとんどためらいもなく本件バイパス手術に同意したものと認めるのが相当である。
そうすると、Ｅは、本件バイパス手術のもつ危険性につき十分に理解することができない一方、他の危険性のない薬物投与の下での経過観察という選択肢があることも十分に知りえなかったことにより、事実上バイパス手術以外の選択肢を選択する機会を与えられないまま、バイパス手術に同意したものであるから、Ｇ医師はＥ及びその家族に対する必要な説明義務を尽くしたものということはできない。そして、Ｇ医師が前記のとおり本件バイパス手術の危険性について十分に説明するだけでなく、Ｅが高齢であることを踏まえ、生活指導及び薬物投与の下での経過観察といった選択肢が存在することについても十分な説明をしていたならば、Ｅ及びその家族がバイパス手術の是非につき慎重に思案しただけでなく、後述のように、バイパス手術に踏み切ることを断念した可能性は高いというべきである。もとより、外科手術には事前に予測困難な危険がその比率の大小はともかく不可避的に随伴するものであって、医師に対して起こりうるすべての危険につき説明を要求することは現実的でないだけでなく、かえって、そのような説明をすることによって患者に無用の不安を抱かせることにより患者をして選択しうる最善の医療処置を選択する機会を奪う事態もありうることには十分に留意すべきものであるが、本件バイパス手術の場合、Ｇ医師が診療録に記載しているように、非常にリスクの高い手術であり（乙第八号証によると、閉塞性動脈硬化症の予後に関し、二一六例中七四例が心不全・心筋梗塞、脳血管障害などで死亡したが、このうち一六例は手術後一か月内に死亡しており、手術中の死亡も六例あるとする臨床例報告がなされていることが認められる。）、本件バイパス手術後発生した上腸間動脈閉塞症を始めとする種々の術後合併症発症の危険性には軽視し難いものがあったということができることからすると、たとえバイパス手術の適応症例であったとしても、種々の術後合併症発症の危険性につき具体的な説明をするだけでなく（《証拠略》によれば、バイパス手術には①循環器系②呼吸器系③脳神経系④腎臓⑤輸血⑥出血⑦消化器系⑧その他の術後合併症があるというのであるから、これらの代表的な合併症を説明するほか、仮に右の合併症が生じた場合の予後についての十分な説明をすることによりバイパス手術の応諾につき的確な判断をするための医療情報を提供する必要があったものである。）、その危険性を踏まえ、生活指導及び薬物投与による経過観察という選択肢も存在することにつき十分に説明すべき必要があったものというべきである。
そうであれば、Ｇ医師は、本件バイパス手術の実施に先き立ち手術の同意を得るに当たり、Ｅ及びその家族に対する説明義務を怠り、医療契約における善良な管理者の注意義務を尽くさなかったものであり、被告は、履行補助者であるＧ医師の右説明義務違反につき医療契約上の債務不履行責任を免れないというべきである。
三　争点３（Ｅの損害及び原告らによる相続）について１　Ｇ医師が本件バイパス手術の危険性につき具体的かつ詳細な説明をし、併せて、閉塞性動脈硬化症の進行状況を踏まえ、バイパス手術以外にも薬物療法及び経過観察といった選択肢のあることにつき十分な説明をしたならば、Ｅにおいて直ちに本件バイパス手術に同意したか否か極めて疑わしいといってよく、この意味で、Ｇ医師の説明内容は、患者に与えられた同意に関する権利の適切な行使を妨げ、これを実質的に侵害するものと認められるため、重大な瑕疵があると評しうるものであるから、被告は、右の瑕疵のある同意に基づき本件バイパス手術が実施され、その結果Ｅが死亡したことによる損害につき、医療契約に基づく債務不履行による損害賠償責任を免れないというべきである。
なお、本件医療事故においては、Ｅが閉塞性動脈硬化症について報じた新聞記事を読み、手遅れとなって下肢を切断する事態になることを強く案じていたため、四月二七日手術目的で即日入院し、五月六日Ｇ医師から説明を受けると直ちにバイパス手術を決意したものとみられ、Ｅの家族においても前記のとおりバイパス手術の危険性に強くこだわった発問をしている経緯があることに照らすならば、Ｇ医師において前記のとおり説明義務を尽くすことによってＥが本件バイパス手術を見合わせた可能性は十分に存在するものといってよく、その場合、本件バイパス手術が実施されることはなく、Ｅが術後合併症である上腸間膜動脈閉塞症に起因する播種性血管内凝固症候群及び多臓器不全症候群のため死亡することもなかったというべきであるから、被告の説明義務違反を内容とする債務不履行とＥの死亡による損害発生との間に法律上の因果関係が存在しないということはできない。したがって、被告は、本件医療事故につき医療契約に基づく債務不履行による損害賠償責任を免れないというべきである。
２　そこで、Ｅが本件医療事故によって受けた損害及び原告らによる相続につき検討する。
(一)　Ｅの損害
慰藉料
Ｅは、当時満七五歳一〇か月であり、平成六年簡易生命表によると、平均余命九年を有し、閉塞性動脈硬化症のため間欠性跛行という歩行障害があったものの、なお相当年数余生を楽しむことができたものであるところ、本件医療事故によって激しい腰背部痛ないしは腹部痛に苛まれながらバイパス手術後僅か一週間で死亡したものであり、その精神的苦痛は甚大なものがあるというべきところ、Ｅの病状の進行状況等本件で認められる一切の事情のほか、この種死亡事故における慰藉料額の平均的水準を斟酌するならば、慰藉料額は一八〇〇万〇〇〇〇円をもって相当であると認める。
(二)　原告らによる相続


平成１２年（行ケ）第４３３号　審決取消請求事件（平成１３年９月１８日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　日晴金属株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　   大　　　西　　　孝　　　治同　　　　　　　　　　　　　大　　　西　　　正　　　夫被　　　　　告　　　　　    アイ・エス・シー工業株式会社訴訟代理人弁理士　　　　　　角　　　田　　　嘉　　　宏同　　　　　　　　　　　　　高　　　石　　　　　　　郷同　　　　　　　　　　　　　西　　　谷　　　俊　　　男
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成１１年審判第３５１６６号事件について平成１２年９月１２日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
被告は、別紙審決書の写し（以下「審決書」という。）の後掲「（１）本件商標」記載のとおりの構成（「エアコンキャッチャー」の文字を横書きするもの）よりなり、指定商品を商品及び役務の区分第１１類の「ルームエアコンディショナ室外機用金属製据付架台」とする登録第４０２７３０３号商標（平成７年１０月２０日商標登録出願、平成９年７月１１日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成１１年４月９日、本件商標について無効審判を請求し、特許庁は、この請求を平成１１年審判第３５１６６号事件として審理した結果、平成１２年９月１２日に「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年１０月１６日に原告に送達された。
２　審決の理由
審決書のとおり、要旨、以下のとおり判断し、本件商標は、商標法４条１項１０号及び同１１号に違反して登録されたものではないから、同法４６条１項の規定により登録を無効とすることはできないとした。
（１）　商標法４条１項１０号該当の無効理由について本件商標は、「エアコンキャッチャー」の文字を同じ書体でまとまりよく一体的に書してなるものであるところ、その構成文字は、本件商標の指定商品との関係からみれば、前半の「エアコン」の文字部分は「エアコンディショナ（空気調和装置）」の略称として、後半の「キャッチャー」の文字部分は「捕手、捕らえるもの」の意味を有する語を結合したものと想起させる場合があるとしても、両文字（語）を一連一体に結合した本件商標からは、全体として特定の意味合いを表現したものといえるものでなく、かかる構成にあっては、一体に表現した一連の造語よりなるものとみるのが相当である。してみれば、本件商標は、構成文字に相応して「エアコンキャッチャー」とのみ称呼されるものというべきである。一方、請求人（原告）が空気調和機の室外機用据付台に長年使用し著名性を有するとする商標「クーラーキヤッチャー」（以下「使用商標」という。）の構成態様は、審決書の後掲「（２）引用商標」記載の如く書してなるものであるところ、前半の「クーラー」の文字部分は「冷房装置」等の意味を有するものとして、一般によく知られる文字であり、後半の「キヤッチャー」の文字と結合したものである。してみれば、使用商標は、構成文字に相応して「クーラーキャッチャー」と一連の称呼が生ずるものであり、両文字を結合した一種の造語として看取させるものである。
そうとすれば、請求人（原告）提出の甲号証を見ると使用商標が請求人（原告）の業務に係る「空気調和機の室外機用据付台」について使用され、需要者、取引者の間に広く認識されていることは認め得るものであるとしても、両商標は、共に造語よりなるものと認識されるものであるから、観念においては比較することができない。また、本件商標から生ずる「エアコンキャッチャー」の称呼と使用商標から生じる「クーラーキャッチャー」の称呼とは、その音構成に顕著な差異を有するものであるから、明瞭に聞き分けられることが明らかである。さらに、両商標の構成文字の差異により両者は外観において区別し得るものである。したがって、本件商標と使用商標とは明らかに区別することができる差異を有する非類似の商標であって、出所の混同を生じさせるおそれはないから、前条項に該当しない。
（２）　商標法４条１項１１号該当の無効理由について本件商標と、請求人が引用する審決書の後掲「（２）引用商標」記載のとおりの構成（「クーラーキヤッチャー」の文字を横書きするもの）よりなり、指定商品を平成３年政令第２９９号による改正前の商品区分（以下「旧分類」という。）第７類の「金属製たな板、建造物組立てセット、その他本類に属する商品」とする登録第１３７８８４５号商標（昭和５０年６月１６日商標登録出願、昭和５４年５月３１日設定登録、以下「引用商標」という。）とは、上記のとおり、その外観、観念及び称呼のいずれにおいても相紛れることのない非類似の商標である。そして、引用商標の指定商品に含まれる「建造物組立てセット」とは、特定の使用目的を有する簡易な組立式建造物の専用部材であって、一式のセットとして取引に供されるもの（例えば、物置組立セット）であり、一方、本件商標の指定商品は「ルームエアコンディショナ室外機」専用の附属品として、それぞれ解され取り扱われるものであるから、両者の指定商品の表示からは互いに類似するものということができない。
したがって、本件商標は前条項に該当しない。
第３　原告主張の審決の取消事由の要点


審決の本件商標と使用商標との類否に関する認定、判断中、両商標の称呼、外観に関する認定、判断部分は認めるが、観念に関する部分、すなわち、本件商標が全体として特定の意味合いを表現したものといえるものではないとの認定部分、両商標が観念においては比較することができないとの判断部分は争う。審決は、商標法４条１項１０号の判断において、使用商標「クーラーキヤッチャー」と本件商標「エアコンキャッチャー」とが、観念において類似する点を看過したために、非類似の商標であると判断し、また、商標法第４条１項１１号の判断においても、同様に、引用商標「クーラーキヤッチャー」と本件商標「エアコンキャッチャー」とが非類似の商標であると判断し、さらに、引用商標の指定商品である「金属製たな板、建造物組立てセット、その他本類に属する商品」と本件商標の指定商品である「ルームエアコンディショナ室外機用金属製据付架台」とが非類似の商品であると判断しているが、いずれの判断も誤っており、違法であるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（商標法４条１項１０号の判断の誤り）（１）　原告の使用商標「クーラーキヤッチャー」の著名性の獲得と本件商標
の混同のおそれの存在について
ア　審決は、原告が使用する商標「クーラーキヤッチャー」が、原告の業務に係る商品「空気調和機の室外機用据付台」を表示するものとして、需要者の間に広く認識されている点は肯定している。
原告が、本件商標の商標登録出願時である平成７年１０月２０日までに、使用商標について著名性を獲得した経緯は、以下のとおりであり、被告が空気調和機の室外機用据付台の商品に、本件商標「エアコンキャッチャー」を使用していることによって、原告の出所に係る商品であるかのような混同が生じている。イ　原告は、昭和４６年１０月１日に設立され、主として空気調和機の室外機を据え付けるための据付台やパラボラアンテナの据付台等の製造販売を主たる業務とする会社である。原告は、前身の日晴金属工業所当時の昭和４３年暮頃に、日本で初めて空気調和機の室外機の据付台に「クーラーキヤッチャー」の商標（使用商標）を付して販売を開始した。この当時、据付台という製品はまったく存在しない新規な製品であった（株式会社電波新聞社代表者作成の証明書（甲第５号証）参照）。
この原告製造に係る「クーラーキヤッチャー」は、昭和４４年から現在に至るまで、トップの市場占有率を有しており、原告は、この種の「空気調和機の室外機用据付台」の商品分野において、少なくとも５０％の市場占有率を有するガリバー的企業である（甲第６号証の１、２）。
原告は、このような市場占有率を確保するために、数多くの宣伝広告を行っており、例えば、昭和４４年から現在に至るまで空気調和機の室外機用据付台について使用商標を使用したカタログを発行している（甲第７号証ないし第２４号証）。これらのカタログは、空気調和機を設置する電気工事業者や、この種の電気工事業者に部品を納入する商社等に広く頒布されたものであり、少なくとも本件商標の商標登録出願日である平成７年１０月２０日以前には、使用商標「クーラーキヤッチャー」は、原告の空気調和機の室外機用据付台を示すものとして、需要者の間で、広く認識されるようになった。原告は、カタログの頒布のほか、少なくとも平成元年から、使用商標を使用した数多くの広告を電波新聞等に頻繁に掲載し（甲第２５号証ないし第８３号証）、また、原告の使用商標が著名であることを示す新聞記事もある（甲第８４ないし第８８号証）。このように電波新聞等の業界紙に長期間にわたって継続的に広告が掲載され、記事に登載されたという事実は、原告の使用商標「クーラーキヤッチー」が平成７年１０月２０日以前に、原告の空気調和機の室外機用据付台を指し示す商標として著名になっていたことを示している。なお、使用商標が著名であることについて、空気調和機の室外機据付台を取り扱う業界の者が証明書を作成している（甲第９６号証ないし第１０５号証）。以上のとおり、原告の使用商標「クーラーキヤッチャー」は、本件商標の商標登録出願当時までに、商品「空気調和機の室外機用据付台」の需要者の間で、原告の出所を示す商標として著名性を獲得していた。
ウ　原告は、上記のとおり、空気調和機の室外機用据付台のパイオニア的メーカーであり、業界において、標章「キャッチャー」は、原告の商品のラインアップを示す商標となっており、「○○○キャッチャー」という商標が付された商品は、原告の業務に係る商品であると認識されている。
すなわち、原告は、上記のとおり、昭和４３年暮れころからの長期にわたって空気調和機の室外機用据付台に使用商標「クーラーキヤッチャー」を使用し続けている。そして、姉妹品として、衛星生放送用のパラボラアンテナ用据付具である「パラボラキヤッチャー」、ソーラーパネルや太陽電池パネル等の据付具である「ソーラーキヤッチャー」、パッケージエアコン用の据付具である「ＰＣキヤッチャー」を送り出している。このように、原告の商品ラインアップの商品名は、基本的に「○○○キヤッチャー」と命名され、「キヤッチャー」の語には、原告の長期間にわたる使用による出所識別力が備わっており、需要者は、「キヤッチャー」の語が付された空気調和機の室外機用据付台等の商品に接することによって、原告の製品であると認識する。これは、甲第８８ないし第９１号証の新聞記事からも推認することができる。
原告は、かかる状況下で、空気調和機の室外機用据付台には、使用商標「クーラーキヤッチャー」を使用している。
これに対して、被告が、原告の使用商標の使用商品と同一の商品である指定商品「ルームエアコンディショナ室外機用金属製据付架台」に、本件商標「エアコンキャッチャー」を使用したために、原告の著名な使用商標と混同する事例が生じている。
すなわち、甲１０４号証は、昭和６１年９月に原告である日晴金属株式会社に入社し、平成７年４月に製造と販売とが分離されたことに伴って、原告の製造した空気調和機の据付台の販売を担当する株式会社キヤッチャーに在職した者の陳述書であるが、これによると、被告の製造販売に係る据付機について、販売会社や据付業者からの多数の問い合わせが長期間にわたって頻繁にあったとされている。この事実は、株式会社キヤッチャーが販売した原告の製品「クーラーキヤッチャー」が需要者である販売会社や据付業者にとって周知、著名であるために発生した混同であるといえる。また、株式会社キヤッチャーへの誤返品の事実も、同様のことを物語っている。


また、原告が空気調和機の販売業者等に対して行ったアンケートの結果（甲第１２７ないし第１５０号証）によると、回答会社２４社中の１２社（５０パーセント）が「エアコンキャッチャー」なる商標が付されたエアコン室外機用据付架台を見聞きした場合に、「原告の商品であると感じられる」とし、４社（１６．７パーセントが「そのようには感じない」としている。一方、７社は、この点について回答していないが、うち３社は、「被告のエアコン室外機用据付架台を原告の商品であると誤解したことがある」と回答している。このアンケートの結果は、本件商標と使用商標との間で混同のおそれがあることを意味している。（２）　本件商標と使用商標との観念の類似について
ア　審決は、本件商標と使用商標は造語であるから、観念を比較することができないとしている。
しかしながら、本件商標と使用商標とが造語であるにしても、「造語」には、需要者が何らの観念を抽出して比較することができないものと、需要者が何らかの観念を抽出して比較することができるものとがある。
本件商標と使用商標とを構成する「クーラー」、「エアコン」、「キャッチャー」の語は、通常の日本人にとっては、日常的に使用される語であり、周知の英単語であるために、使用商標「クーラーキヤッチャー」は、一般的な需要者であれば、周知の単語である「クーラー」と「キヤッチャー」とを連続的に書してなり、本件商標は、同様に一般的な需要者であれば周知の単語である「エアコン」と「キャッチャー」とを連続的に書してなるものであるため、需要者は、両商標から観念を抽出して比較することができる。需要者は、商標が造語であっても、それが知っている単語から構成される場合には、無意識のうちに観念を抽出し、その商標について何らかの意味付けを行うものである。
すなわち、一般的な需要者は、使用商標「クーラーキヤッチャー」からは「クーラー（又はその部品）を受けるもの」という観念を無意識のうちに抽出することができ、本件登録商標「エアコンキャッチャー」からは「エアコン（又はその部品）を受けるもの」との観念を無意識のうちに抽出することができる。そして、この観念を比較するものである。なお、被告は、「キャッチャー」は、「捕らえる人」、「野球の捕手」、「捕獲するためのもの」の意味を有するものと主張しているが、「ｃａｔｃｈｅｒ」には「捕らえる器具」という意味合いもある（甲第１１１号証参照）。また、「ｃａｔｃｈｅｒ」のもととなった英単語の動詞「ｃａｔｃｈ」には、「（留金などを）留める、締める」という意味を有している。したがって、広く知られている英単語「ｃａｔｃｈｅｒ」及び「キャッチャー」には、「なにかを受けるもの」という概念が生じるものである。
このように、本件商標「エアコンキャッチャー」からは、「エアコン（又はその部品）を受けるもの」という概念が、使用商標「クーラーキヤッチャー」からは、「クーラー（又はその部品）を受けるもの」という概念がそれぞれ抽出される。したがって、使用商標と本件商標とは、共に造語であるから観念を比較することができないとした審決の判断は違法であり、この点をもってしても審決は取り消されるべきものである。造語であるから観念を抽出して比較することができないということは、需要者にとって未知の外国語の単語を連ねた商標の場合や、いずれの言語にあっても何らの観念を持たない、いわゆる純粋な造語商標に限られるのであって、使用商標と本件商標は、格別の意味のない文字の結合からなる商標ではないので、観念の比較をすることができないとした審決の判断は誤りである。なお、被告が主張するように、「クーラー」と「キャッチャー」とが互いに何の関係もない単語同士を結合したにすぎない造語商標であるとした場合でも、使用商標は、上記（１）のとおり、原告が長期間にわたって繰り返して使用し、宣伝広告されたことによって、新しい「単一の観念」が需要者の間に形成されているということができる。
イ　これら両商標から抽出し得る観念のうち、「クーラー」と「エアコン」の違いについてみると、「クーラー」には「冷却機」の意義があり、他方、「エアコン」はエアーコンディショナの略称として、「空気調和機」の意義がある。
しかしながら、「パーソナル版小学館ランダムハウス英和辞典」（甲第２号証）には、「ｃｏｏｌｅｒ」の語の意義について、「空気調和装置、冷房装置、クーラー（ａｉｒ　ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｅｒ）」と記載されるように、「クーラー」と「エアコン」とは、概念が実質的には同一のものとして認識されている。特に、現在では、冷房の機能のみを有する「クーラー」はほとんど販売されず、冷暖房機能を有する「エアコン」が販売されているが、需要者は、「エアコン」のことを「クーラー」と称することが多いのが実情である。
ウ　被告は、「クーラー」は冷却器を意味し、「エアーコンディショナ」、「空気調和機」の略称である「エアコン」とは同一の概念の語ではなく、また、電機製品、家電製品の取付工事等を行う専門業者間において、「クーラー」とは「冷却器」または「保冷機」を示す語として使用されていると主張し、その根拠として、ＪＩＳ工業用語大辞典の記載を引用している。しかしながら、上記の専門業者であっても、常に必ずＪＩＳ規格で定められた用語を使用するものではないことは周知の事実である。したがって、ＪＩＳ規格に規定されているからといって、「エアコン」と「クーラー」は、商品「空気調和機の室外機用据付台」が取り扱われる業界において、全く別の商品を指し示すものであるとはいえない。
また、確かに、「クーラー」の概念と「エアコン」の概念とは同一ではないことは認める。しかしながら、両概念は類似する概念である。このことは、「空気調和機（器）」には、冷暖房を行う空気調和器と、パッケージ型冷房器と、ユニット形（ユニットヒーター、ユニットクーラー）とがあるとされている点（甲第１１０号証参照）からも明白である。すなわち、「空気調和機」の語義には、冷房機である「クーラー」が含まれているのである。
エ　以上によれば、本件商標「エアコンキャッチャー」と使用商標「クーラーキヤッチャー」とは、観念において類似していると認められるべきである。
（３）　結論
以上のとおり、本件商標の出願時において、原告に係る「空気調和機の室外機据付台」の商品を示す商標として需要者の間に広く認識された使用商標「クーラーキヤッチャー」があり、この使用商標と同一の商品を指定商品とする本件商標「エアコンキャッチャー」は、使用商標と類似の観念が生じ、出所の混同を生じるおそれがある類似の商標であることは明らかであるので、本件商標は、商標法４条１項１０号の規定に反して登録されたものであることは明白であり、この登録を有効とした審決は取り消されるべきである。


２　取消事由２（商標法４条１項１１号の判断の誤り）（１）　審決は、本件商標「エアコンキャッチャー」と引用商標「クーラーキヤッチャー」とは、非類似の商標であると判断しているが、上記１のとおり、その判断は誤りであるというべきであるが、そのほか、審決は、商標法４条１項１１号の判断において、本件商標と引用商標のそれぞれの指定商品について、類似しないと判断している。
しかしながら、引用商標の指定商品は、旧分類の第７類「金属製たな板、建造物組立てセット、その他本類に属する商品」であり、「その他本類に属する商品」には、「建築または構築専用材料、セメント、木材、石材、ガラス」が含まれる。しかも、「空気調和機の室外機用据付台」は、引用商標の出願当時では、まったく新規な商品であったため、旧分類には具体的に列挙されていないものであった。そして、「空気調和機の室外機用据付台」は、室外機を乗せる点から「たな板」と、組み立てて使用するという点から「建造物組立セット」とそれぞれ同一のものであるというべきであるから、旧分類の第７類に含まれるべき商品である。したがって、本件商標の指定商品である「ルームエアコンディショナ室外機用金属製据付架台」は、現行の商品分類の第１１類、すなわち旧第７類に含まれるべき商品であり、原告の登録商標である引用商標の指定商品である「金属製たな板、建造物組立てセット、その他本類に属する商品」に含まれるものである。（２）　「空気調和機の室外機用据付台」が、旧分類の第７類に含まれると解すべきことは、次の原告の引用商標の更新登録の経過からも明らかである。ア　原告の登録商標である引用商標は、昭和６３年１２月９日に商標権存続期間更新登録出願を行っている（甲第１０７号証）。この更新登録出願に添付した登録商標の使用説明書では商標の使用の事実を示す書類として写真を提出しているが、この写真には、「空気調和機の室外機用据付台」の包装容器及び据付台が写っている。
このような商標権存続期間更新登録出願に対して、更新登録査定（甲第１０８号証）が行われた結果、引用商標は、現在も有効に存続しているのである。かかる事実からすると、空気調和機の室外機用据付台は、引用商標の指定商品である旧第７類の「金属製たな板、建造物組立てセット、その他本類に属する商品」のうち、室外機を載せるという点から「たな板」と、組み立てて使用するという点から「建造物組立てセット」とそれぞれ同一であり、旧第７類に属する商品であると判断されたと考えられる。
イ　被告は、引用商標の更新登録においては、単に「吊金具」について使用されていることが認められるにすぎない旨主張している。しかし、原告の使用説明書の商標の使用に係る商品名に「吊金具」とあったとしても、これは、「空気調和機の室外機を据え付けるための据付台」という室外機を吊るすための金属製の据付台という「吊金具」を指し示すものであり、被告の主張が誤りであることは明白である。
（３）　「空気調和機の室外機用据付台」は、この種の商品のメーカーである原告、被告のみならず、その需要者である電気工事設備業者においては、独立して商取引の対象になるものであるから、流通の最終段階において独立して商取引に供せられるものであるか、付属品として商取引に供せられるかという点は、商品の類否の判断の上で重大なポイントではない。それにもかかわらず、審決は、流通の最終段階における商取引の実情をもって、両商標の指定商品が非類似であるとしている点も誤りである。
（４）　結論
以上のとおり、本件商標の指定商品は、引用商標の指定商品中に含まれないものとして、本件商標を商標法４条１項１１号に該当するものとすることはできないとした点についても審決の判断は誤りであり、取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（商標法４条１項１０号の判断の誤り）に対して（１）　原告は、審決が、使用商標「クーラーキャッチャー」は原告の業務に係る商品「空気調和機の室外機用据付台」を表示するものとして需要者間に広く知られている点を認めていると主張しているが、審決は、そのように判断したのではなく、仮に使用商標が広く認識されていたとしても、本件商標と使用商標は、観念、外観、称呼のいずれも非類似であると判断したにすぎない。また、原告は、昭和４３年暮れに日本で初めて空気調和機の室外機の据付台に「クーラーキヤッチャー」の商標を付して販売を開始した旨主張し、昭和４４年度に配布したカタログであるとして甲第７号証を提出している。また、原告は、昭和４３年当時、据付台という製品はまったく存在しないまったく新規な製品であったと主張している。
しかし、甲第７号証のカタログには年度に関する記載はなく、何年度のものか不明である。同様に、昭和４５年度とする甲第８号証のカタログも何年度のものか不明である。まして、原告は、会社設立は昭和４６年１０月１日であると主張しているのであり、甲第７号証のカタログには、原告の会社名「日晴金属株式会社」が明記されているのであるから、甲第７号証のカタログは昭和４６年度以降のものと考えざるを得ない。
つまり、原告が据付台について使用商標「クーラーキヤッチャー」を使用し始めたのは、わずかに甲第９号証のカタログの記載から昭和５１年度に使用していたことを理解することができるにすぎないのである。


他方、被告側では、昭和４３年ごろには、空気調和機の室外機用据付台を製造販売していたのであり、当時、据付台という製品はまったく存在しない新規な製品であったとの原告の上記主張も誤りである。室内機と室外機に分離した、いわゆるセパレートタイプのルームエアコンディショナが初めて販売されたのは昭和４３年であり、その後初めて室外機据付台が必要となったのであって、被告は、この室外機用据付台が市場に流通し始めた当初からその商品を販売してきたのである。すなわち、「阪商家電営業部」（三菱電機株式会社大阪商品営業所家電営業部）から「東商家電営業部」（三菱電機株式会社東京商品営業所家電営業部）に差し出された「ルームエアコンセパレートタイプ用凝縮器据付台業者紹介」と題する昭和４６年４月２４日付け書面（乙第１号証）によれば、「阪商に於いて、据付の簡素化を計り且つ仕上がりのきれいな据付台として、３年間使用して来ている凝縮器据付台業者を茲に紹介致します。」と記述して「Ｉ．Ｓ．Ｃ商事」を紹介している。この「Ｉ．Ｓ．Ｃ商事」とは「有限会社アイ・エス・シー商事」のことであり、「有限会社アイ・エス・シー商事」の営業は「株式会社アイ・エス・シー商事」に移転され、この「株式会社アイ・エス・シー商事」の商号が、被告の現在の商号である「アイ・エス・シー工業株式会社」に変更されて今日に至っているのである。したがって、原告が主張するように、原告がこの種商品のパイオニア的メーカーであるかは明らかでないというほかない。
また、被告側である「有限会社アイ．エス．シー商事」は、証拠として提出することができるカタログをみても、原告が据付台について使用商標「クーラーキヤッチャー」を使用し始めたことを確認し得る昭和５１年当時、既に本件商標「エアコンキャッチャー」を使用していたことが明らかである（乙第２号証）。乙第２号証のカタログが昭和４９年度のものであることは、三菱電機株式会社の昭和４９年度のカタログ（乙第３号証）に記載の機種記号と、乙第２号証のカタログに記載の適用機種の記号とが一致している（例えば、MS(D).18.22(G・GⅡ)等）ことから、明らかである（なお、乙第３号証の三菱電機株式会社のカタログが昭和４９年度のものであることは、同カタログに記載の「お届け予定時期」の欄に昭和５０年３月或いは４月である旨の表示がみられることから判明される）。被告は、それ以降も商品カタログに本件商標を使用しているところ、商品カタログについては、全て頒布し終わるたびに旧デザインのサンプルを残すことなく新たなデザインのカタログを印刷することが多かったので、被告が過去に使用していたカタログを全て提出することはできないが、現存するものとして、乙第２号証、第８、第９号証、第１２、第１３号証を提出する。なお、被告が本件商標を現在に至るまで使用していることを示す取引関係書類等を提出する（乙第２７ないし第３４号証）。このように、被告側では、本件商標「エアコンキャッチャー」を、原告の使用商標「クーラーキヤッチャー」よりも先に使用していた可能性もあり、その後も今日まで使用を続けている。
なお、原告が提出する甲第６号証の１の市場占有率推移を示すグラフは、昭和４４年の原告の発売開始時に、原告以外の据付台は存在していないごとく作成されているが、既に「Ｉ．Ｓ．Ｃ商事」の据付台は存在していた。このグラフや甲第６号証の２の報告書は、作成者が原告であり、その内容を恣意的に作成することができるものであって、内容についての客観性は担保されていない。以上のとおり、本件商標「エアコンキャッチャー」と使用商標「クーラーキヤッチャー」は、いずれの商標が先に使用されたか判然としない状態で、今日まで平穏に使用されてきているのである。
そもそも、ルームエアコンディショナセパレートタイプを家電メーカーが製造し始めてから室外機に据付台が必要となったのである。すなわち、据付台メーカーの取引先は、ルームエアコンディショナ（とりわけセパレートタイプ）のメーカー（その販売会社、営業所を含む）である。かかるメーカーは本件商標「エアコンキャッチャー」と使用商標「クーラーキヤッチャー」の相違を識別しており、両商標がルームエアコンディショナのメーカーの間で混同されることはない。また、原告は、被告が原告の使用商標の使用商品と同一の商品である指定商品「ルームエアコンディショナ室外機用金属製据付架台」に、本件商標「エアコンキャッチャー」を使用したために、原告の著名な使用商標と混同する事例が生じている旨主張している。
しかし、需要者である電気工事設備業者等が作成した報告書（乙第２３ないし第２６号証）の記載内容から明らかなとおり、被告の本件商標「エアコンキャッチャー」を付した商品「空気調和機の室外機用据付台」は、関西においては昭和４４年から、九州においては昭和４９年から、関東においては昭和５６年から販売されており、報告書を作成した各社は、被告の業務に係る本件商標「エアコンキャッチャー」が付された商品と、原告の業務に係る「クーラーキヤッチャー」が付された商品とを誤認混同したことはないとしている。なお、被告の商品は、上記各社以外の多数の会社も取り扱っているが、これまで被告の商品と原告の商品が誤認されたという連絡を受けたことはない。
（２）　原告は、使用商標「クーラーキヤッチャー」と本件商標「エアコンキャッチャー」とは、観念において類似すると主張している。ア　しかしながら、「キャッチャー」の語は、「捕まえる人」、「野球の捕手」、「捕獲するためのもの」等の意味を有するが、「受けるもの」の意味はなく、業界においてもそのような意味合いを示す語として使用されるものではない。したがって、本件商標「エアコンキャッチャー」のうち、「エアコン」から生じる意味合いの「空気調和機」と、「キャッチャー」から生じる意味合いの「捕まえる人」、「野球の捕手」又は「捕獲するためのもの」を比べてみても、両者は全く意味観念を異にするものであり、世間一般にも、これらの意味観念を結合しただけの単一の観念は存在していない。使用商標「クーラーキヤッチャー」についても、「冷却器」を意味する「クーラー」と、上記の意味を有する「キャッチャー」という互いに何の関係もない単語同士を結合したにすぎない造語商標であるから、これから自然な単一の観念が生じることはあり得ない。
このように、原告が主張するように「エアコン」、「クーラー」及び「キャッチャー」が我が国において日常的に使用される語であるとしても、本件商標「エアコンキャッチャー」からは「エアコン（又はその部品等）を受けるもの」という観念は生じ得ず、また、使用商標「クーラーキャッチャー」からは「クーラー（又はその部品等）を受けるもの」という観念が生じることもない。以上のとおり、本件商標と使用商標は、それぞれ個別に意味を持つ「エアコン」、「クーラー」、「キャッチャー」の各語を結合した「エアコンキャッチャー」、「クーラーキャッチャー」という構成からなるものであるが、全体として特定の意味合いを表現したものといえるものではなく、いずれも造語商標であるから、観念が類似することはあり得ない。


イ　また、原告は、甲第２号証の英和辞典の「ｃｏｏｌｅｒ」の語の欄にわずかに記載される事実のみをもって「エアコン」と「クーラー」とが一般的には同一の概念であると考えられていると主張している。
しかしながら、本件商標の指定商品「ルームエアコンディショナ室外機用金属製据付架台」の主たる需要者である電気設備工事業者は、室内空気調和機であるエアコンディショナを「エアコン」と略称こそすれ、「クーラー」と略称することはない。電機製品、家電製品の取付工事等を行う専門業者間において、「クーラー」とは「冷却器」または「保冷機」を指す語として使用されるのである。機械製品に関して専門的な用語を掲載した「ＪＩＳ工業用語大辞典第４版」（平成１０年７月１５日財団法人日本規格協会発行）の第２０２８頁にも、「ｃｏｏｌｅｒ」は「冷却器」を指し示す語であると記載されている。
このように、「エアコン」と「クーラー」は、商品「空気調和機の室外機用据付台（ルームエアコンディショナ室外機用金属製据付架台）」が取り扱われる業界において、同一の概念の語でないばかりか、全く別の商品を指し示すものであることは明らかである。
ウ　なお、裁判所からの求釈明に関して、本件商標と使用商標とに共通する「キャッチャー」の語について、出所識別力があることについて、被告は争うものではない。被告は、「キャッチャー」の商標につき、本件商標と同じく指定商品を第１１類の「ルームエアコンディショナ室外機用金属製据付架台」として登録第４２４９５４９号の商標登録（平成９年６月１９日商標登録出願、平成１１年３月１２日設定登録）を受けている（乙第１１号証）。
（３）　以上のとおり、本件商標と使用商標とは、観念において類似しておらず、審決が認定するとおり、両商標は、称呼についても、その音構成に顕著な差異を有するものであるから明瞭に聞き分けることができ、また、両者は、各構成文字の差異により、外観において区別し得るものである。
したがって、本件商標と使用商標は、明らかに区別することができる非類似の商標であり、その商品の出所について誤認を生じさせるおそれはないから、本件商標が商標法第４条１項１０号に該当するものではないとした審決の判断に誤りはない。
２　取消事由２（商標法４条１項１１号の判断の誤り）に対して（１）　原告は、「空気調和機の室外機用据付台」が引用商標の出願当時（昭和５０年）において、まったく新規な商品であったと主張しているが、被告は少なくとも昭和４３年には、商品「ルームエアコンディショナ室外機用金属製据付架台」を製造販売していた。確かに、旧分類において、商品「空気調和機の室外機用据付台」は具体的に列挙されていなかったが、「空気調和機の室外機用据付台」は引用商標の出願当時である昭和５０年において既に市場に存在しており、新規な商品ではなかったのである。
（２）　また、原告は、「空気調和機の室外機用据付台」は、室外機を載せる点から「たな板」ということができ、組立て使用するという点から「建造物組立セット」ということができるので、旧分類の第７類に属する商品である旨主張している。
しかしながら、商品「空気調和機の室外機用据付台」は、空気調和機を屋外に据え付ける際にのみ使用されるものであり、その用途は商品「たな板」及び「建造物組立セット」の用途と全く異なる。
したがって、本件商標の指定商品が旧第７類に分類される引用商標の指定商品と類似するという原告の主張は失当であり、この点に関する審決の判断に誤りはない。
付言するに、仮に、原告が商品「空気調和機の室外機用据付台」について引用商標を使用する目的で引用商標を出願したのであるならば、その商品が旧分類の第７類に属するものであると独自に判断することなく、商品の表示を具体的に「空気調和機の室外機用据付台」とすべきであった。そうすれば、引用商標は、旧分類の第９類について登録されていたはずである。
（３）　原告は、「空気調和機の室外機用据付台」は、メーカーである原告、被告のみならず、需要者である電気工事設備業者においては、独立して商取引の対象になるものであるから、流通の最終段階において独立して商取引の対象になるものであるか、附属品として商取引に供せられるかという点は、商品の類否の判断の上で重大なポイントではないにも関わらず、本件審決は、流通の最終段階における商取引の実情をもって両商標の商品が非類似であると判断しているので誤りである旨主張している。
しかしながら、審決は原告が主張するような判断はしていない。すなわち、審決は、本件商標の指定商品は、「ルームエアコンディショナ室外機」専用の附属品として取り扱われ、一方、引用商標の指定商品中「建造物組立セット」は、特定の使用目的を有する簡易な組立式建造物の専用部材であって一式のセットとして取引に供せられるものであるから、両者の指定商品の表示から互いに非類似の商品である、と判断しているのである。
したがって、この点についての原告の主張は根拠がなく、本件審決の認定に誤りはない。
（４）　原告は、引用商標について、更新登録査定を受けたことを根拠の一として、引用商標の指定商品と本件商標の指定商品とが類似する商品である旨主張している。
しかし、引用商標の商標権存続期間更新登録願及び同商標の使用説明書（甲第１０７号証）からは、引用商標が、単に「吊金具」について使用されていることが認められるにすぎない。商品「吊金具」は、旧分類の第７類に属する商品であるから引用商標は更新登録されたのであり、原告は、本件商標の指定商品である「ルームエアコンディショナ室外機用金属製据付架台」について引用商標が使用されていることを証明したのではない。
したがって、引用商標が更新登録されたことは、本件商標の指定商品と使用商標の指定商品の類否の判断に一切影響するものではない。（５）　以上のとおり、商標法４条１項１１号に関する審決の判断について争う原告の主張はいずれも失当である。
理　　　　由
１　本件商標の構成及び指定商品等


本件商標が、審決書の後掲「（１）本件商標」記載のとおりの構成よりなり、「エアコンキャッチャー」の文字を横書きするものであり、指定商品を商品及び役務の区分第１１類の「ルームエアコンディショナ室外機用金属製据付架台」とするものであること、使用商標は「クーラーキヤッチャー」の文字を横書きしてなり、その構成態様は審決書の後掲「（２）引用商標」記載のように書するものであり、原告が商品「空気調和機の室外機用据付台」について使用するものであること、また、引用商標が、審決書の後掲「（２）引用商標」記載のとおりの構成よりなり、使用商標と同じく「クーラーキヤッチャー」の文字を横書きするものであること、商品「空気調和機の室外機用据付台」の主たる取引者・需要者が電気工事設備業者であることは、いずれも当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によると、本件商標の指定商品「ルームエアコンディショナ室外機用金属製据付架台」と使用商標が使用される商品「空気調和機の室外機用据付台」は、同じ商品を指すものであると認められる（以下、この商品を「空気調和機の室外機用据付台」という。）。２　本件商標と使用商標との類似性（原告の取消事由１）について（１）　本件商標は、「エアコンキャッチャー」の文字を同じ書体でまとまりよく一体的に書してなるものであり、構成文字に相応して「エアコンキャッチャー」とのみ称呼されるものであり、一方、使用商標は、構成文字に相応して「クーラーキャッチャー」と一連の称呼が生ずるものであること、本件商標から生ずる「エアコンキャッチャー」の称呼と使用商標から生じる「クーラーキャッチャー」の称呼とは、その音構成に顕著な差異を有するものであるから、明瞭に聞き分けられることが明らかであること、また、両商標の構成文字の差異により両者は外観において区別し得るものであることは、審決が認定、判断するとおりであり、原告においてもこれを争っていない。
（２）　原告は、審決が、本件商標「エアコンキャッチャー」及び使用商標「クーラーキヤッチャー」とが、観念において比較することができないと判断したのに対して、両商標は、観念において類似している旨主張し、両商標が造語であるとしても、「クーラー」、「エアコン」「キャッチャー」は、いずれも通常の日本人にとっては、日常的に使用される語であり、周知の英単語であるから、本件商標「エアコンキャッチャー」からは、「エアコン（又はその部品）を受けるもの」という観念が、使用商標「クーラーキヤッチャー」からは、「クーラー（又はその部品）を受けるもの」という観念が生じる旨主張し、「クーラー」と「キャッチャー」とが互いに何の関係もない単語同士を結合したにすぎない造語商標であるとしても、使用商標は、原告が長期間にわたって繰り返して使用し、宣伝広告されたことによって、新しい単一の観念が需要者の間に形成されているということができる旨主張している。その上で原告は、使用商標を構成する「クーラー」の語は「冷却器」を意味し、他方、本件商標を構成する「エアコン」の語は、「エアーコンディショナ」の略称として、「空気調和機」を意味するものであるが、需要者は、「エアコン」のことを「クーラー」と称することが多いのが実情であり、また、「空気調和機」の語義には、冷房機である「クーラー」が含まれているから、両者は類似しており、両商標から生ずる上記の観念は類似している旨主張し、このことを根拠として、本件商標と使用商標とは類似の商標である旨主張している。また、空気調和機の室外機用据付台の現実の取引において、本件商標と使用商標とは混同されている旨主張している。
（３）　ところで、商標の類否の判断は、両商標の外観、観念、称呼を全体的に考察すべきであり、かつ、その商品の取引の実情に基づいて判断するのを相当とするものである。そこで、使用商標及び本件商標について、両商標が使用されている「空気調和機の室外機用据付台」の商品分野における使用状況等についてみると、本件証拠（後記括弧内掲記のもの）及び弁論の全趣旨によると、以下の各事実が認められる。
ア　原告は、「日晴金属工業所」を前身として、昭和４６年１０月７日に株式会社として設立され、主として空気調和機の室外機を据え付けるための据付台やパラボラアンテナの据付台等の製造販売を主たる業務とする会社である。なお、平成７年４月に原告から販売部門が分離され、「株式会社キャッチャー」が設立されたため、それ以降、原告は、商品の開発、製造を行っている。（甲第１０４号証、本件記録中の商業登記簿謄本）。
被告は、昭和３８年１２月に設立された「有限会社アイ・エス・シー商事」の営業の移転を受け、昭和５３年５月２６日に「株式会社アイ・エス・シー商事」の商号で設立され、その後、現商号に変更され、空気調和機の室外機用据付台、空調換気扇用アダプター等の製造販売を主たる業務とする会社である。（乙第９号証、乙第１０号証、本件記録中の商業登記簿謄本）。
イ　昭和４０年代初頭、空気調和機（エアコン）ないしクーラー（冷却機）は、セパレートタイプとして室内機と室外機とに分けて製造、販売されるようになったものであるが、原告は、昭和４３年暮れころ、室外機用の据付台を開発し、この商品に使用商標「クーラーキヤッチャー」を使用して、製造販売を開始した。他方、被告も、昭和４１年ころに、室外機を現場で簡単に組み立てられる据付機器を開発して販売を開始し、その後改良を加え、空気調和機の室外機用据付台の商品として、昭和４４年ころから、本件商標「エアコンキャッチャー」を使用して、製造販売を開始した。（甲第５号証、第６号証の１、第９１号証、乙第１ないし第３号証、第１０号証、第２３号証、弁論の全趣旨）。なお、原告作成の市場占有率推移表（甲第６号証の１）では、原告の空気調和機の室外機用据付台の商品の販売開始時期につき昭和４４年と記載され、翌昭和４５年から他社が参入し始めたと記載されている。
ウ　「空気調和機の室外機用据付台」の商品分野では、本件商標の商標登録出願時である平成７年１０月２０日当時、専業メーカーである原告、被告等のほか、エアコンメーカーである松下電器産業、日立製作所等を含めて十数社が競合していた（甲第６号証の１、２）。
原告製造に係る商品「クーラーキヤッチャー」は、その販売当初から本件商標の出願時である平成７年にかけて、業界トップの５０％を超える市場占有率を有しており（甲第６号証の１、弁論の全趣旨）、原告作成の市場占有率報告書（甲第６号証の２）によれば、平成６年における市場占有率は、第１位が原告６０．８％、第２位が松下電器産業８．８％、第３位が被告８．３％となっており、平成７年では、第１位が原告６５．４パーセント、第２位が被告、松下電器産業各７．３％となっている。


エ　原告は、商品「空気調和機の室外機用据付台」について、発売当初から、使用商標を使用したカタログを発行している（甲第７号証ないし第２４号証。なお、昭和５１年度（甲第９号証）以降のものにつき、発行年度の記載がある。）。これらのカタログは、空気調和機を設置する電気工事設備業者等に広く頒布されていた。
また、原告は、遅くとも平成元年から、使用商標を使用した空気調和機の室外機用据付台について数多くの広告を業界紙である電波新聞等に掲載しており、また、電波新聞、空調タイムス等には、原告の業績を中心として原告代表者を紹介した記事や使用商標及びこれを使用した据付台について紹介した記事も度々登載されている（甲第２５ないし第９１号証）。これらのうち、電波新聞における業界各社ごとに動向をまとめた記事において、原告の使用商標に関しては、例えば、「日晴金属は、ルームエアコン、ＢＳアンテナなどの各種据え付け部品の製造・販売のトップ・メーカーとして君臨している。なかでも需要が拡大しているのが“クーラーキヤッチャー”のネーミングがすっかり定着したルームエアコン部品」（平成４年２月２４日発行、甲第５８号証）、「日晴金属は、ルームエアコン、パッケージエアコンなどの各種据え付け部品の製造・販売のトップ・メーカー。ルーム、パッケージエアコンでは“クーラーキヤッチャー”の愛称で業界に浸透している。」（同月２９日発行、甲第５９号証）、「日晴金属は、エアコン、ＢＳアンテナの据付け部品の製造・販売の大手専門メーカー。“クーラーキヤッチャー”のブランドで親しまれているのが、エアコンの据付け部品」（平成４年３月２８日発行、甲第６１号証、同年５月２８日発行、第６５号証、同年７月５日発行、第６７号証）、「日晴金属は、エアコン、ＢＳアンテナの据付け部品の製造・販売の大手専門メーカー。“クーラーキヤッチャー”のブランドで好評を呼んでいるのが、エアコンの据付け部品」（平成４年４月２８日発行、甲第６３号証）、「日晴金属は、エアコン、ＢＳアンテナの据付け部品の製造・販売の大手専門メーカーである。“クーラーキヤッチャー”のブランドが業界に浸透しているのが、エアコンの据付け部品」（平成４年６月２２日発行、甲第６６号証）、「日晴金属は、ルームエアコン、パッケージエアコンなどの各種据え付け部品の製造・販売の大手メーカー。ルームエアコン、パッケージエアコンでは“クーラーキヤッチャー”の愛称で業界に浸透」（平成４年７月１９日発行、甲第６８号証）、「日晴金属は、エアコン、ＢＳアンテナの据付け部品の製造・販売の大手専門メーカーで二十年以上の歴史をもつ。エアコンの据付け部品（台）は、業界に先駆け機種価格を明記、現在「クーラーキヤッチャー」のブランドで親しまれている。」（平成６年１月１３日発行、甲第７１号証）などと記載されていた。
このようにして、本件商標の商標登録出願日である平成７年１０月２０日までには、原告の使用商標である「クーラーキヤッチャー」は、原告の空気調和機の室外機用据付台を示すものとして、需要者である電気工事設備業者の間で広く認識され、浸透されるようになった（上記の他に甲第９２号証ないし第１０１号証）。オ　他方、被告においても、商品「空気調和機の室外機用据付台」について、発売の当初から本件商標「エアコンキャッチャー」を使用したカタログを発行して、原告と同様、空気調和機を設置する電気工事設備業者等に広く頒布しており（乙第２、第３号証、第７ないし第１０号証、第１２号証、第２３ないし第２６号証、弁論の全趣旨）、原告の取引先である電気工事設備業者でも、被告の製造販売に係る「エアコンキャッチャー」商標を使用した室外機据付台の商品の存在を知るものも比較的多くみられるなど（その記載内容から原告の取引先に宛てて送付され回答を受けたものと推測することができる原告提出のアンケート調査の結果（甲第１２７ないし第１５０号証）によっても、回答者２４社中の８社が上記被告商品を知っていると回答している。）、被告の本件商標「エアコンキャッチャー」は、空気調和機の室外機用据付台の商品分野において、原告の商品と競業する被告の商品を示す商標として、一定の認識を得ていたものと認められる（なお、甲第１１２ないし第１１４号証及び弁論の全趣旨によれば、被告の商品のカタログとして「エアコンキャッチャー」の商標の表示をしていないものも昭和６２年ころまでの一時期頒布されたことがあることが認められるが、その他の上記の各証拠によれば、それは短期間にすぎず、また、その時期においても「エアコンキャッチャー」の商標が表示されたカタログと併用されて頒布されていたものと推測される。）。（４）　以上の認定事実を考慮に入れて、まず、引用商標「クーラーキヤッチャー」及び本件商標「エアコンキャッチャー」の各語から生ずる観念の有無について検討する。
原告が主張するとおり、本件商標と使用商標とを構成する「クーラー」、「エアコン」、「キャッチャー（キヤッチャー）」の語は、我が国の一般的な国民の間においても日常的に使用される語であり、「クーラー」が「冷却機」ないし「冷房装置」を意味し、「エアコン」が「エアーコンディショナ」の略称であり「空気調和機」を意味するものであると一般的に認識、理解されていることは顕著な事実である。
他方、これらの語と結合されている「キャッチャー（キヤッチャー）」の語は、「捕らえる人」、「野球の捕手」、「捕獲するためのもの」との意味を有し、原告が主張するとおり、「捕らえる器具」との意味を有するものとしても広く使用されていることは顕著な事実である（甲第１１１号証参照）。本件商標及び使用商標は、審決が認定するとおり、これらの語を結合した造語からなるものであると認められるのであるが、「クーラー」、「エアコン」、「キャッチャー（キヤッチャー）」の各語は、上記のとおりの意味をもつ用語として、我が国の一般的な国民の間で日常的に使用される馴染みの深い語であることに加えて、上記（３）に認定の事実によれば、本件商標の商標登録出願日である平成７年１０月２０日までには、原告の使用商標である「クーラーキヤッチャー」は、原告の空気調和機の室外機用据付台を示すものとして、需要者である電気工事設備業者の間で広く認識され、浸透しており、また、被告の本件商標「エアコンキャッチャー」も、被告の空気調和機の室外機用据付台を示すものとして、一定の認識を得ていたものと認められるのであり、また、「キャッチャー」の語は、産業機械器具や電気機械器具等の商品分野において、他の標章と結合して、「○○キャッチャー」として商標として使用されることが比較的多いことが認められる（乙第１４号証）。