ウ単語，文節ないし文章の削除及び加筆（類型③）について()原告らが指摘する箇所は，被告らが本件国語テストを作成する必要上，同部分を教科書上の表記に従い掲載したにすぎない。よって，被告らの行為は「削除及び加筆し，改変」する行為ではない。
エ単語の置き換え（類型④）について()
被告らは，原告らが指摘する箇所について，市販本ではなく教科書の表。，「」記に従ったにすぎない   よって被告らの行為は単語に置き換えて改変する行為ではない。
オ挿絵の付加（類型⑤）について()
確かに，本件国語テストの中には，市販本にも本件各教科書にも作家の異なる挿絵がそれぞれ挿入されている。しかし，だからこそ，被告らは，これらの挿絵の著作権を侵害しないよう留意しつつ，新たな挿絵を付加したにすぎない。よって，被告らの行為は「付加して改変」する行為ではない。
カ空欄（類型⑥）について()
本件国語テストにおいては設問化し，文章構成の読解力を問う形式を採用している。原告らが指摘する箇所が空欄になっているのは，テスト問題の作成上，必要不可欠だからであり，本件各著作物の意味内容を何ら変更するものではない。
，（）ウ原告らが主張する類型以外にも   別紙６－１ないし６変更内容一覧表，，，の変更部分については以下のとおりの類型があるが   以下の理由によりいずれも「改変」に当たらない。
(ア)傍線又は波線の付加（類型⑦）
例えば別紙６－５－１５－７６では上段の教科書からの転載文の   あ，，「っというま」の個所に傍線が引かれている。これは，本件国語テスト作成者の被告日本標準が，下段の問題文「あっという   ま』に，みんな『はどうなっていましたか」が上段のどの部分に関するものかを，解答しようとする生徒に明示するために視覚的な付加を行ったものである。ところで，同一性保持権とは，著作物に具現された著作者の「思想・感情の表現の完全性」を保つためのものであるが，本件各教科書に掲載された本件各著作物は，原告らの思想・感情を創作的に言語表現するものであって，何ら創作的な視覚表現を伴うものではない。したがって，被告日本標準が転，「」載文に視覚的な傍線を付加したことは本件各著作物の言語表現の   改変に該当しない。
この一例からも明らかなように，原告ら主張の「傍線又は波線の付加」の全事例は「改変」に該当するものではない。仮に，このような類型の行，為が「改変」に該当するとしても，被告らの行為は，被告らの著作物の評価教材（国語テスト）としての性質，並びに問題文が上段の教科書からの転載文のどの部分に関するものかを明らかにするという利用の目的及び態様に照らし，やむを得ないと認められるから，原告らの同一性保持権を侵害するものではない。
イその他（類型⑧）()
ａ別紙６－１－２１－４０の「符号」欄ａの事例では，上段の教科書からの転載文の「いいもの見つけた」中の「いいもの」が太字となっているこれは本件国語テスト作成者の被告青葉出版が   下段の問題文つ。，，   「ぎのとき，タンゴは，ふろしきをどのようにつかいましたか・いいも。『の』を見つけたとき」が転載文のどの部分に関するものかを，解答しようとする生徒に明示するために視覚的な付加を行ったものである。したがって，上記アと同様の理由により，原告ら主張の「普通の字()体から太字への変更」の全事例は「改変」に該当するものではなく，仮，に「改変」に該当するとしても，原告らの同一性保持権を侵害するもの，ではない。
Ｂ例えば，別紙６－２－１１－１６０の事例では，上段の教科書からの転載文に①ないし③の番号が付加されている。これは，本件国語テスト作成者の被告教育同人社が，下段の問題文が上段のどのまとまりに関するものかを，解答しようとする生徒に明示するために付加したものである。①ないし③の番号自体は言語の一種であるとしても，上段の文章が３段落に分かれていることを示すために用いられているにすぎず，上述の視覚的な傍線の付加と異なるものではなく，また，その付加によって原告らの言語表現が改変されるものではない。
したがって原告ら主張の段落の上部に番号を付加   の全事例は改，「」   ，「変」に該当するものではなく，仮に「改変」に該当するとしても，原告，らの同一性保持権を侵害するものではない。
Ｃ別紙６－２－２１－１７８の事例は，原告らが主張するように，１枚のテストの上段部分に，原告らの著作物が掲載されているという形態のものではなく，教科書掲載文の一部を複数の「ひらがな」として取り出して，その書き順などを練習させようとするものである。すなわち，ここでは，原告らが同一性保持権侵害の前提とする転載文が存在しないから，原告らの主張はその前提を欠き，失当である。仮に，被告教育同人社が原告ＢＢの著作物の一部を本件国語テスト中に転載したものであるとしても，同被告は「四角いマス」という視覚的要素を付加したものに，，。，すぎずこれによって同原告の言語表現は何ら改変されていない   仮に「改変」に該当するとしても，上述と同様に，同原告の同一性保持権を侵害するものではない。
ｄ別紙６－４－２１－１３５の事例では，被告新学社が「始筆点。ここ，から書き始めましょう」との文章を原告ＢＢの著作物と一体化させる目。的で付加したのではなく「注意書」として著作物外に表示したものであ，ることは一目瞭然であり，これによって同原告の言語表現は何ら改変されていない。仮に「改変」に該当するとしても，上述と同様に，同原告，の同一性保持権を侵害するものではない。
エ仮に，上記表現の変更が「改変」に該当するとしても，これらの「改変」は，評価教材としての本件国語テストの性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないと認められる改変であり，著作権法２０条２項４号により，原告らの同一性保持権を侵害するものではない。
2氏名表示権侵害について()
，，，，   ，ア本件国語テストのうち平成１１年度分につき   甲第２５４５４９５４，５６，６４，７５，７６，８５，８８，９４，１２５，２６１，２６３及び２７１号証の各１以外の国語テストに著作者の氏名が表示されていないことは認める。上記年度以外については，争う。


イ氏名表示権について，著作者名の表示は，著作物の利用の目的及び態様に照らし著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれがないと認められるときは，公正な慣行に反しない限り，省略することができるところ（著作権法１９条３項，本件国語テストは教科書に準拠したものであり，こ）れに接する者は必ず準拠対象教科書に掲載されている本件各著作物を既に熟読している者に限られ，しかも教科書には著作者の氏名の表示があることから，本件国語テストにおいて重ねて著作者の氏名を掲載しない場合があったとしても，著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれは全くない。したがって，本件国語テストにおいて原告らの氏名を表示しない場合があったとしても，氏名表示権の侵害とはならない。
４争点(4)（故意又は過失の有無）について
〔原告らの主張〕
被告らは，少なくとも３０年間にわたり，小学生の国語教科書に掲載された著作物を，著作権者の許諾を得ることなく，教科書準拠副教材に掲載し続け，，，，原告らの複製権同一性保持権及び氏名表示権を侵害したのであり   被告らに上記不法行為について故意又は少なくとも過失が存在することは明らかである。
〔被告らの主張〕
否認ないし争う。
，，。被告らに複製権同一性保持権及び氏名表示権侵害はなく   故意・過失もない
５争点(5)ア（損害を知りたる時）について
〔被告らの主張〕
1原告らは，遅くとも本件訴訟提起の３年前である平成１２年１２月２５()日よりも前に，既に損害及び加害者を知っていたから，原告らの被告らに対する損害賠償請求権について民法７２４条所定の消滅時効が完成している。すなわち，民法７２４条の「損害及び加害者を知りたる時」とは，被害者において，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知った時を意味し，また「損害」を知るとは，損害発生の，事実を知ることであるところ，本件においては，後記2に具体的に示すと()おり，原告らはいずれも，遅くとも平成１２年１２月２５日よりも前に，原告らの本件各著作物が教科書に掲載されたこと及び被告らが本件各著作物を利用して教科書に準拠した本件国語テストを過去２０年にわたり発行してきたことを知っており，原告らが本件において不法行為及び損害発生の事実として主張しているのと同じ事由を同程度に特定して訴訟を提起するなどにより，被告らに対する賠償請求をすることができたから，既にその時点で，原告らは被告らに対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度に損害発生の事実及び加害者を知っていたということができる。したがって，本件では，訴訟提起前に，原告らが本件訴訟において主張する不法行為の損害賠償及び加害者を知ってから，既に３年が経過した。よって，被告らは，民法７２４条所定の消滅時効を援用する。
2消滅時効完成の具体的な事情()
アア被告ら及び被告らの加盟する社団法人日本図書教材協会（以下「日図()協」という）は，教科書掲載著作物を本件国語テスト等の教材に利用して。いることについて，教科書掲載著作物の著作者との話合いを開始すべく，平成１０年８月，社団法人日本児童文学者協会（以下「日本児童文学者協会」という）に対し，同年９月，社団法人日本児童文藝家協会（以下「日。本児童文藝家協会」という）に協議の申入れを行った。その結果，平成１。１年１月に，上記両協会に，そのいずれにも属さない著作者有志２９名を加えて「小学校国語教科書著作者の会（以下，単に「著作者の会」と，」いう）が発足し，この会によって，本件国語テスト等の教材への教科書。掲載著作物の利用に関する被告らとの交渉が進められた。著作者の会と被告らとの間で，平成１１年９月３０日に「小学校国語教科書準拠教材における作品使用についての協定書（乙２２の１。以下「本」件協定」という）及び「小学校国語教科書著作者の会と（社）日本図書教。材協会との協定を結ぶに当たっての確認書（乙２２の２）が締結された。」これらに基づき，被告らは，将来の著作物利用について教材採択価格の５％の使用料を各著作者に支払い，また，２年分（平成１０年度及び同１１年度）を各著作者に支払うこととされた。
イ平成１１年１０月，著作者の会は，平成８年度版及び同１２年度版()の教科書に著作物が掲載されている全著作者及び相続人（原告を除Zく原告全員を含む）に対し，本件国語テストが長年にわたって被告ら。によって発行されてきたこと，それらには教科書掲載著作物が利用されてきたこと，被告ら側からの申入れにより話合いが行われて協議の成立に至ったことなどを本件国語テストの実例を添付して知らせる内容の書面を送付した。また，同年１１月，著作者の会は「著作者の会通信，第５号９９．１１」を発行して，原告らに送付し，本件協定の運用等に関する補足説明を行った。
ウ日図協は，平成１１年１０月２２日付けで，平成８年度版及び同１()Z２年度版の教科書に著作物が掲載されている著作者及び相続人（原告及び同を除く原告全員）に対して「   小学校国語教科書準拠教材にX，『おける作品使用についての協定』締結のご報告と運用へのご協力のお願いについて」と題する文書（乙５）を送付した。この文書は，教科書準拠の国語テストが全国で広く活用されてきたこと，昭和４０年の裁判等の結果により従来は教科書会社に謝金を支払ってきたこと，しかし，昨今の著作権に関する考え方からすれば掲載著作物の著作者に対する配慮が足りなかったことを，従前より本件国語テストを発行していた被告らの会社名を具体的に列記して原告らに通知したものである。
イ使用許諾申請文書等の送付
ア被告らと他１社は，平成１１年１１月２日又は同月１９日付けで，()連名で，原告ら（原告Ｏ，同，同を除く   ）に対し，本件各著作物XZ。の本件国語テストにおける使用の許諾を申請する文書（乙６。以下「本件許諾申請文書」という）を送付した。。
上記文書は，原告らに対して，将来における著作物使用の許諾を依頼するとともに，平成１０年度及び同１１年度分の使用料を，被告ら各社ごとに具体的な金額を特定して支払う旨通知するものであり，上記文書には，被告ら各社宛の「著作物使用許諾書」用紙と返信用封筒が同封され，許諾書への押印と使用料振込先の銀行口座の指定を原告らに依頼するものであった。


，，，，，，，，()   ()イ上記ア   に対し亡Ｃ原告Ｄ   同Ｆ同Ｇ亡Ｉ   原告Ｊ同Ｌ同Ｐ，同Ｙ，同ＢＢ，同ＣＣ及び同ＤＤは，平成１１年１１月から同年１２月にかけて，本件許諾申請文書に添付された「著作物使用許諾書」に押印し，使用料払込口座を指定して，被告らに送付した。ウまた原告Ｗについては   同原告の著作権は株式会社福音館書店た()，，   （だし，当時は有限会社）が原告Ｗから委託を受けて管理している旨の連絡があったので，同社を経由して，原告Ｗ個人の振込先銀行口座の指定がされた。
エ原告Ｅについては，平成１２年２月ころ，被告らに「著作物使用許()諾書」の用紙が返送されてきたが，そこには「許可致しかねます」な，どと記載されていた。
，，，，，   ，また亡Ｉ原告Ｎ   同Ｑ同Ｔ及び同Ｖから使用許諾については日本ビジュアル著作権協会（以下「ＪＶＣＡ」という）に一任してい。，，る旨の回答があったことから同原告らが本件許諾申請文書を受け取り実際に読んでいることは明らかである。
なお，亡Ｉからは，平成１２年２月８日付けで，被告らを含む教材出版会社に対して，教材への著作物使用を許諾する旨の「著作物使用許諾書」が届けられた。
オ原告Ｏについては，被告らが，別途，平成１０年度分及び同１１年()度分の使用料を，その具体的金額を特定して支払う旨を通知していたところ，被告らに対して，その使用料相当額の振込先銀行口座を指定する文書の交付があった。
被告らと他１社は，原告に対し，平成１１年１１月１９日，連名()カXで，本件許諾申請文書とは異なる別の文書を送付した。これに対し，原告は，平成１２年２月２０日，被告らに対し，ＪXＶＣＡに管理委託をしている旨の回答をした。
ウ別件訴訟の提起とその報道
アＥＥ（以下「ＥＥ」という）ほか８名から管理委託を受けたと称()   。するＪＶＣＡが，平成１１年３月９日，被告らを相手として，教科書掲載著作物を国語テストに利用してきたことが著作権侵害に当たるとして，東京地方裁判所に出版差止めの仮処分命令（以下「別件仮処分」という）を申し立て，同月１８日，その本案訴訟（以下「別件訴訟１」。という）を提起したが，この事件は，ＮＨＫニュースや全国紙各紙に。より一斉に報道された。
イ亡Ｋは「ピーターのいす   （本件著作物８）の翻訳者であるが，同()，」著作物の原著作権者エズラ・ジャック・キーツ財団法人（以下「エズラ財団」という）は，平成１１年３月４日，ＪＶＣＡの後方支援を受け。て，別件訴訟１と並行して，被告らに対し，上記著作物の国語テストへの無断複製を理由に損害賠償請求訴訟を提起した。その際，亡Ｋは，ＪＶＣＡの会長であるＦＦ（以下「ＦＦ」という）から同著作物が「本。件国語テストに掲載されていること」の報告を受けていた。，，，()ウその後   ＥＥほか８名が直接原告となって平成１１年６月２４日被告らに対し，別件訴訟１と同内容の本案訴訟（以下「別件訴訟２」という）を提起し，同月２５日，同内容の仮処分命令を申し立てた。同。申立てに関し東京地方裁判所は申立てを却下したものの，平成１２年９月１１日，東京高等裁判所は，第１審の却下決定を取り消して，国語テストの発行を差し止める決定をした。この決定は，翌日の全国紙各紙において大々的に報道された。このように，本件訴訟と同じ内容の訴訟が提起され，また，仮処分命令申立てが，国語教科書に自己の著作物が掲載されている他の著作者によって行われ，その事実が大々的に報道されたのであるから，平成１１年３月ころには，教科書に自己の著作物が掲載されている著作者にとって大きな関心事になっていた。()Xエ平成１２年８月１５日，原告Ａ，亡Ｉ，原告Ｎ，同Ｔ，同Ｖ，同及び同ＡＡの７名が，教科書に掲載された著作物を利用して，書店販売用・塾用の国語教材を発行していた被告ら以外の３社を被告として，出版差止め等の本案訴訟を提起した（以下「別件訴訟３」という。こ。）の訴訟は，ＥＥらが提起した別件訴訟２との連携の下で，ＥＥらにおいては学校で採択される国語テストを対象とし，原告Ａらの別件訴訟３においては，書店販売用及び塾用の国語教材を対象とするという，いわば役割分担の下で提起されたものである。したがって，遅くともこの訴訟提起時には，上記７名の原告は，自らの著作物が被告らの発行する国語テストに長年にわたり，利用されてきたことを熟知していた。エア原告Ａ，亡Ｉ，原告Ｎ，同Ｔ，同Ｖ，同   及び同ＡＡの７名は，平()X成１２年９月，ＥＥ等の著作者と連名で，国語教科書に著作物が掲載されている他の作家に対して，訴訟の経過の報告と安易な妥協を戒める内容の文書（乙１８）を送付した。
また，上記原告ら７名は，平成１２年１２月１２日，全国都道府県教育委員会等宛に，訴訟，仮処分事件の経過と上記原告ら７名が被告らに，（），対して   著作物の使用許諾を出していない旨の文書乙１９を送付し被告ら各社の具体的な社名を特定した上で，被告らが国語テストに教科書に掲載された著作物を無許諾で利用してきたことの不当性を呼びかけたものである。そのような呼びかけを自ら行っている当の本人たる上記原告７名が，本件訴訟において主張する不法行為の損害及び加害者を知っていたことは明らかである。


イ原告Ａ，同Ｅ，亡Ｉ，原告Ｎ，同Ｔ，同Ｖ，同及び同ＡＡの８名()   Xは，遅くとも平成１０年度中に，ＦＦから，それぞれ，同協会の会員で被告らに著作権を侵害されている疑いのある作家として，著作物を特定（）。した上で調査を行っている旨の報告を受けていた乙２の２ないし４ウ以上の事実により，ＪＶＣＡの会員であることが明らかな原告Ａ外()７名はもとより，ＪＶＣＡと何らかの連携関係にあるその余の原告１５名が，被告らに対する損害賠償請求が事実上可能な状況の下において，その可能な程度にこれらを知った時とは，ＪＶＣＡが後方支援役として調査活動を開始し，これを会員に報告した平成１０年中，遅くともＪＶＣＡの調査結果に基づいて別件訴訟２が提起された平成１１年６月である。
オその他，上記アないしエの諸事情を総合すれば，本件訴訟の提起前に，原告らが本件訴訟において主張する不法行為の損害賠償及び加害者を知ってから３年間が経過していることは明らかである。
3原告らの主張に対する反論()
ア本件では，当事者及び本件各著作物さえ特定できれば，あとは本件各著作物と本件国語テストとの基本関係，本件国語テストの形態，本件各著作物の利用形態等の公知化した一般的知識によって昀小限の請求原因による訴状を作成し，訴訟を提起することが可能なのであり，現に，原告らも，このような手法によって単純かつ概括的な請求原因事実により本件訴訟を提起したものである。本件においては，原告らは，その特定の著作物が教科書に掲載されたこと自体は当然に知っているから，原告らにとって，被告らに対する損害賠償請求が事実上可能な状況の下において，その可能な程度にこれらを知った時とは，本件各著作物と本件国語テストとの基本的な関係，本件国語テストの形態及び本件各著作物の利用形態等に関する一般的事実を知った時にほかならない。したがって，被告らにおいて，本件各教科書に掲載された本件各著作物のうちどれを，本件国語テストにどの程度複製し，同国語テストがどの程度製作販売されているかなどの事実を原告らが知らなければ，本件訴訟が提起できないかのような原告らの主張は，本件訴訟の請求原因事実との関係において，失当である。イ原告らの主張する不法行為は，被告らが教科書に準拠した国語テストを製作発行するという，平穏・公然かつ安定的に行われてきた継続的事業であり，それによって製作された国語テストは，全国の小学校で継続的に利用されてきた。本件国語テストの発行は，決して単年度の事業の繰り返しではなく，安定かつ継続した事業として，一連のものとして長期間にわたり行われてきたものである。したがって，このような一連の行為の中での，，教科書に掲載された著作物の利用が仮に著作権侵害に該当するとしてもその利用行為を原告らの主張するような「４４５２個」に分断して観察することは，社会的実体に合致しないものであって，失当である。
〔原告らの主張〕
1本件において，民法７２４条所定の消滅時効期間はいまだ経過していな()い。その理由は次のとおりである。
ア本件において，原告らが，被告らに対する損害賠償請求が事実上可能な状況下にその可能な程度に損害及び加害者を知ったというためには本，，「件各教科書に掲載された本件各著作物のすべてが被告らの本件国語テストに掲載されていること」を認識する必要がある。その認識がなければ，前記主張に基づき，損害賠償を請求するのは不可能である。すなわち，本件，，において原告らが被告らに対して損害賠償請求訴訟を提起するためには以下の①ないし⑨を認識する必要がある。
①本件各著作物のどの部分が，本件各教科書の各年度（昭和５８年度ないし平成１１年度，各学年版（小学１年生から６年生まで）のどこに）
引用されたか
②各年度における各学年版の本件各教科書の発行部数
③被告らの存在及び名称
④被告らが，各年度における各学年版の本件各教科書に掲載された本件各著作物のうち，どの著作物を複製して，教科書準拠副教材を作成して
いるか
⑤被告らが，各年度における各学年版の本件各教科書に掲載された本件各著作物の一部のうち，どの部分を複製して，本件国語テストを作成し
ているか
⑥被告らの作成する本件国語テストが有料であること
⑦被告らの作成する本件国語テストの価額
⑧被告らの作成する本件国語テストの枚数，形式等の概要
⑨被告らの作成する本件国語テストの発行部数
イ本件においては，被告らの原告らに対する不法行為は，原告ら各人の著作物ごと，使用された年度ごと，さらに，被告ごとにそれぞれ別個の不法行為を形成する。したがって，昭和５８年度から平成１１年度までの不法行為は，それぞれ，次のようになる。
ア原告Ａについては，被告ら６社合計で８６４個()イ原告Ｂについては，被告ら６社合計で２７０個()
ウ原告Ｄについて，被告ら６社合計で４８個()
エ原告Ｅについて，被告ら６社合計で２４個()
オ原告Ｆについて，被告ら６社合計で４８個()
カ原告Ｇについて，被告ら６社合計で２４個()
キ原告Ｈについて，被告ら６社合計で５７０個()
ク原告Ｊについて，被告ら６社合計で１４４個()
ケ原告Ｌについて，被告ら６社合計で１０２個()
コ原告Ｎについて，被告ら６社合計で２４個()
サ原告Ｏについて，被告ら６社合計で１５０個()
シ原告Ｐについて，被告ら６社合計で６６個()
ス原告Ｑについて，被告ら６社合計で１５６個()
セ原告Ｔについて，被告ら６社合計で３６０個()
ソ原告Ｖについて，被告ら６社合計で１６２個()
タ原告Ｗについて，被告ら６社合計で１０２個()
チ原告について，被告ら６社合計で６６６個()   X
ツ原告Ｙについて，被告ら６社合計で８４個()
テ原告について，被告ら６社合計で４２個()   Zト原告ＡＡについて，被告ら６社合計で２１６個()ナ原告ＢＢについて，被告ら６社合計で１６８個()ニ原告ＣＣについて，被告ら６社合計で１３８個()
ヌ原告ＤＤについて，被告ら６社合計で２４個()


以上，本件では，複製権侵害として合計４４５２個の不法行為がある。また，著作者人格権についても，同様の計算方法により，原告Ｑ分，原告Ｔにつき亡Ｕの死後の分を除いた原告２２名について，４２００個の著作者人格権侵害がある。
したがって，本件においては，被告らの４４５２個の別個の著作権侵害の不法行為及び４２００個の別個の著作者人格権侵害の不法行為について，そのそれぞれについて，各原告が上記①ないし⑨のすべての事実を現。実に認識した時が，各不法行為の消滅時効の起算点というべきであるウ本件では，教科書に準拠した副教材である本件国語テストは，小学校で販売されるのみであり，一般の書店では販売されるものではなく，一般人が入手することは極めて困難なものである。したがって，原告らが上記①。，ないし⑨の事実のすべてを認識する可能性は存在しなかった以上により原告らが，上記①ないし⑨の事実のすべてを認識して損害が発生したこと，，を現実に認識し被告らに対する損害賠償請求が事実上可能な状況の下にその可能な程度に，本件著作権侵害行為の損害及び加害者を知ったのは，本件訴訟の訴訟委任状を作成した時，すなわち平成１５年１０月以降のことである。また，被告らが本件各教科書に準拠した本件各著作物すべてを本件国語テストに掲載したことを原告らが認識したのは，その旨を被告らが認めた準備書面が提出された平成１６年６月１０日のことである。そして，被告らが本件国語テストを何部製作し，販売したかはいまだ不明であ，。，り原告らはその損害についての認識をいまだ有していない   したがって原告らは，平成１５年１０月より前には，被告らに対する損害賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度に，著作権等の侵害行為の損害及び加害者を知ることはなかった。
2被告らの主張に対する反論()
ア前記〔被告らの主張〕2   アについて()
著作者の会による乙第３号証及び著作者の会通信（乙４）並びに日図協の乙第５号証の送付は，被告らの４４５２個の著作権侵害及び４２００個の著作者人格権侵害の各不法行為について，具体的に明らかにしたものではなく，原告らは，上記各不法行為について，現実の認識を有することはなかった。
イ前記〔被告らの主張〕2   イについて()
ア本件許諾申請文書（乙６の１及び２）の送付は，被告らの４４５２()個の著作権侵害及び４２００個の著作者人格権侵害の各不法行為について，平成９年度（平成９年４月１日から平成１０年３月３１日）までのものについて，具体的に明らかにしたものではなく，原告らは，昭和５８年度から平成９年度までの各不法行為について，現実の認識を有していなかった。また，以下のとおり，平成１０年度及び同１１年度の著作者人格権侵害の各不法行為については，本件許諾申請文書にはその明確な記載はないのであるから，原告らは現実の認識を有することはなかった。
少なくとも，原告Ａ及び同ＡＡは，同文書を受け取ったことも読んだ記憶もない。
イ原告Ｂ，同Ｄ，同Ｆ，同Ｇ，亡Ｋ，亡Ｍ，原告Ｐ，同Ｙ，同ＢＢ，()同ＣＣ及び同ＤＤは，本件許諾申請文書を受け取って，中身をよく読まずに，著作権使用許諾書なる書面に必要事項を記載して郵送したにすぎない（乙７の１ないし１１。また，平成１０年度及び同１１年度の著）作者人格権侵害の各不法行為については，本件許諾申請文書にはその明確な記載はないから，原告らは現実の認識を有することはなかった。ウ原告Ｗも，本件許諾申請文書を受領した記憶がない。原告Ｗは，福()音館書店の確認書及び使用料振込先（乙９の１及び２）の作成に関与しておらず，その存在を知らなかった。
エ原告Ｅ，同Ｎ，同，同   及び同Ｖは，本件許諾申請文書を受け取()QTったものの，中身を読まずに，ＪＶＣＡに郵送した（乙１０ないし１１の５。）
オ原告Ｏは，本件許諾申請文書を受け取ったものの，中身をよく読ま()ずに，自らの振込先を指定して郵送した。したがって，平成１０年度及び同１１年度の各不法行為については，同原告は現実に認識していなかった。
カ原告は，本件許諾申請文書を受け取ったものの，中身をよく読ま()   Xずに，ＪＶＣＡが用意した書面を郵送した（乙１３。）
ウ前記〔被告らの主張〕2   ウについて()
ア別件訴訟１に関する平成１１年３月以降の一連の報道（乙１４ない()し１７の３）は，被告らの４４５２個の著作権侵害及び４２００個の著作者人格権侵害の各不法行為について，具体的に明らかにしたものではなく，原告らは，上記各不法行為について，現実の認識を有することはなかった。
イ原告Ｊが，平成１１年ころまでには，ＦＦから本件国語テストに掲()載されていることの報告を受けていたことはない。
ウ別件訴訟３は，本件とは被告を異にする損害賠償請求訴訟であり，()，，しかも同訴訟における被告らの副教材は書籍形式で市販されておらずその不法行為の態様は全く異なるものであった。したがって，別件行為についての不法行為を認識することが，本件訴訟の不法行為を認識する，，ことにはならないから原告らが本件で主張している不法行為について現実の認識を有することはなかった。
エ前記〔被告らの主張〕2   エについて()
原告ら７名が送付した乙第１８号証は，被告らの４４５２個の著作権侵害及び４２００個の著作者人格権侵害の各不法行為について，具体的に明らかにしたものではなく，原告らは，上記各不法行為について，現実の認識を有することはなかった。また，教育委員会宛の乙第１９号証も，被告らの４４５２個の著作権侵害及び４２００個の著作者人格権侵害の各不法行為について，具体的に明らかにしたものではなく，原告らは，本件各不法行為について，現実の認識を有することはなかった。また，氏名表示権については，甲第１号証ないし２８９号証（枝番を含む）を見たことがない本件著作権者らは，被告らによる，氏名表示権侵。害の事実を知らなかったのであり，被告らに対する損害賠償請求権について，消滅時効が成立していないことは明らかである。
６争点5   イ（時効中断・時効援用権の喪失の成否）について()
〔原告らの主張〕


仮に，原告らの被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権につき時効期間が経過しているとしても，次のとおり，被告らは，原告らの一部に対する請求権につき，債務の承認により消滅時効が中断しているか，若しくは時効援用権を喪失している。
1原告ら７名に対する時効中断()
ア債務の承認その１
，，，，   ，，，被告らは   平成１３年５月３０日原告Ａ亡Ｉ   原告Ｎ同同ＶT同及び同ＡＡの７名を相手方として，文化庁長官に対して，著作権紛X争解決あっせんの申請をした（甲２９０の１ないし７。被告らは，上記）あっせん申請書において，上記相手方の原告ら７名に対して，同原告らの著作物を無断で複製したことについて，損害賠償義務を負うことを認めていた。そして，同申請書は，平成１３年６月７日ころ，同原告らに到達した。
以上のように，被告らは，上記原告ら７名に対して，債務の承認をしていたから，上記原告ら７名の被告らに対する損害賠償請求権について，消滅時効は中断している。
イ債務の承認その２
被告らの代理人は，平成１３年８月３１日付け回答書（甲２９１の１及び２）において，上記あっせんの相手方である原告ら７名の代理人に対して，同原告らの著作物を無断で複製したことについて，損害賠償義務を負うことを認めており，同回答書は，平成１３年８月３１日ころ，上記原告ら７名の代理人に到達した。
以上のように，被告らは，上記原告ら７名に対して，債務の承認をしたから，上記原告ら７名の被告らに対する損害賠償請求権について，消滅時効は中断している。
ウ時効援用権の喪失
被告らの代理人は，平成１３年１２月２６日付け回答書（甲２９２の１），，及び２において   上記あっせんの相手方の原告ら７名の代理人に対して「消滅時効・除斥期間の問題は，本和解協議の中で柔軟に対応したいと考」，，，   。えていると述べ同回答書は   同日ころ上記７名の代理人に到達したしたがって，被告らは，上記原告ら７名及びその相続人に対して，消滅時効の援用権を信義則上喪失している。
2原告ら１０名に対する時効中断（債務の承認その３）()被告らは，平成１４年８月２８日，原告Ｑ，亡Ｋ，原告Ｏ，同Ｐ，同Ｗ，，，，，   ，同Ｙ同同ＢＢ   同ＣＣ及び同ＤＤの１０名に対して日図協を通じてZ「」教科書掲載御作品の教材への使用に関する過去分補償のお支払いについてなる文書（甲２９３の１ないし１０）を送付した。同文書には，被告らが，本件各教科書に掲載された上記原告Ｑら１０名の著作物を無断で複製したことについて，補償額が明示されており，教科書掲載の教材への使用に関する過去分補償の支払がされる旨が明示されている。すなわち，被告らは，同文書において，上記原告ら１０名に対して，同人らの著作物を無断で複製した，，，，ことについて   損害賠償義務を負うことを認めており同文書はそのころ上記原告ら１０名に到達した。
以上のように，被告らは，上記原告ら１０名に対して，債務の承認をしていたから，上記原告ら１０名の被告らに対する損害賠償請求権について，消滅時効は中断している。
〔被告らの主張〕
1時機に後れた攻撃防御方法()
本件においては，裁判所から，原被告双方に消滅時効に関する主張を出し尽くしてもらった上で，裁判所として消滅時効の論点について判断したいとの訴訟指揮があり，このような裁判所の意向に従って，双方が平成１７年２月までに消滅時効についての主張をひととおり行った。そして，その後の弁論準備期日は消滅時効についてのこれまでの双方の主張を踏まえた上で，裁判所から原告らに対して不当利得の主張について補充するよう指示があり，原告らの不当利得の主張に関する準備書面は同年５月１０日までに提出されることとされ，その後，被告らがこれに対する反論を準備する予定であった。しかしながら，同年５月１０日に原告らが提出したのは，上記〔原告らの主張〕に記載の債務の承認及び時効援用権の喪失を含む消滅時効に関する主張を新たに追加した原告準備書面7であった。したがって，上記原告らの主張は時機に後れた攻撃防()御方法というべきものである。
2前記〔原告らの主張〕1   ア（債務の承認その１）について()()被告らがしたあっせんの申請は，債務の承認ではない。著作権紛争解決あっせんは，著作権法１０５条以下の規定に基づく文化庁の著作権紛争解決あっせん委員による手続であるが，それよりも厳格な司法上の手続である民事調停については，債務者が債務額を確定するために調停を申し立てることは，その調，，。停が不調に終わった場合には判例上   債務の承認に当たらないとされているしたがって，調停とあっせんの違いはあるが，本件のように，被告らがあっせんを申請したにもかかわらず，相手方である原告ら７名があっせんの申請を全く無視してこれに応じなかったため，結果的にあっせん手続が開始されず，また，被告らと上記原告ら７名との間での主張が合わず，被告らから一切の支払がされていなかったという場合においては，債務の承認があったと認められることはあり得ない。さらに，調停が司法上の手続であるのに対し，著作権紛争解決あっせんは文化庁による行政上の手続であるが，かかる行政上の手続に関しては，特に時効についての規定が設けられていない限り，当該行政上の手続を採ることが，時効の中断等に及ぼす影響は基本的にない。したがって，上記あっせんの申請が債務の承認として時効中断事由になることはない。また，あっせん手続の構造から，あっせん申請書における意思表示が債務の承認に当たらないことは明らかである。著作権紛争解決あっせんをはじめとするあっせん手続は，当事者間の紛争につき，あっせん委員が当事者の間に立っ。，て双方の主張を確かめて紛争解決のための仲介役を務めるものであるそしてそのあっせんの申請は紛争の概要をあっせん委員に対して知らせてその解決の仲介を求めるものであるから，このような申請があったことが結果的に相手方に通知されるとしても，これは相手方に対する意思表示ではなく，あっせん委員に対する意思表示である。したがって，被告らのあっせんの申請も文化庁長官に対する意思表示であって，相手方である原告ら７名に対する意思表示ではない。
3前記〔原告らの主張〕1   イ（債務の承認その２）について()()，被告らの代理人が原告Ａら７名の代理人に対して送付した回答書においては被告らが，紛争の解決のために誠実に話し合いたい旨述べているにすぎず，債務を承認しているものではない。また，同回答書を送ったのみで結局何らの合意や支払に至ったわけではない本件において，債務の承認があったとは認められない。


4前記〔原告らの主張〕1   ウ（時効援用権の喪失）について()()被告らの代理人が原告Ａら７名の代理人に対して送付した回答書において，「，」被告らが消滅時効・除斥期間の問題は   本和解協議の中で柔軟に対応したいと述べたのは，上記原告ら７名が被告らが消滅時効・除斥期間の援用をあらかじめ放棄することが協議の前提条件であると主張したのに対し，その問題は協議の前提条件ではなく協議すべき事項の１つであると回答したにすぎない。また「柔軟に対応したい」というのは，消滅時効や除斥期間の援用を放棄すると，いうことではなく，むしろ逆に消滅時効や除斥期間の主張についての権利は留保しつつ，協議の進展によって事案の望ましい解決が期待できる場合には，全面的な援用を控えることもあり得ると述べているにすぎない。上記回答書におけるこのような記載により消滅時効の援用権が信義則上失われるようなことはあり得ない。
5前記〔原告らの主張〕2   （債務の承認その３）について()()日図協が平成１４年８月付けで原告Ｑら１０名に対し送付した文書は，日図協から送付された文書であって，被告ら自身の意思表示ではない。また，仮に同文書が被告らからの支払の申出であると解釈されるとしても，このような申出は，上記原告ら１０名と被告らとの間における被告らによる同原告らの著作物の国語テスト等への掲載をめぐる紛争において，国語テスト等への掲載についての将来の許諾を望む被告らが，上記原告ら１０名との紛争を円満に解決するために申し出たものであって，同原告らと被告らとの間における交渉は，結局，お互いの主張が合わず，被告らから上記原告ら１０名に対しては一切の支払がされていないことにかんがみれば，本件訴訟において原告らが主張する損害賠償債務について被告らの承認があったとはいえない。仮に，債務の承認があったと解釈されるとしても，それは上記文書において支払う旨の記載があった額の限度で承認したものであって，同文書に記載された額以上の金額を支払う必要がないと考えている旨が明示されているものである。したがって，もし，仮に同文書によって，被告らが，上記原告ら１０名に対する損害賠償債務を承認したものであるとしても，当該承認は，同文書に記載された金額の限度でされたものであって，当該各金額を超える金額については時効中断しておらず，消滅時効が完成しているものである。
７争点(6)（権利濫用の成否）について
〔被告らの主張〕
被告らは，日本児童文藝家協会等の著作者団体と話合いを行い，本件国語テストにおける教科書掲載著作物の将来の利用許諾及び過去の使用料の支払について合意し，原告らにもその合意内容とかけ離れない範囲での円満な合意を成立させるための協議を再三にわたり申し入れてきた。しかし，原告らは，将来の許諾という被告らにとって緊急かつ切実な問題について具体的な提案をせず，原告ら代理人弁護士を通じて，原告らが著作権管理を委託したというＪＶＣＡに被告ら教材出版者側の立場を兼ねさせ，被告らに対し，被告らから権利処理を請け負うという利益相反的な提案をして，被告らの「年間総売上額」の一部を支払うよう要求するなどした。このような経緯に照らすと，原告らの本件請求は，教科書準拠図書教材の特殊性から原告らの著作物を使用することが必要不可欠であるという被告らの状況（窮状）に乗じて，ＪＶＣＡの期待どおり，通常では考えられない利益を実現しようとするものにほかならず，権利濫用となるものである。
〔原告らの主張〕
原告らの本件請求は，原告らが提起しているものであり，ＪＶＣＡによって円満な業界秩序を妨げる目的で提起されたものではないし，本件各著作物を使用することが必要不可欠であるという被告らの状況に乗じて，ＪＶＣＡの期待どおり，通常では考えられない利益を実現しようとするものではない。本件請求は，被告らに著作権等を侵害された著作権者らである原告らが，被告らに対し，損害賠償請求をしているだけのことである。よって，原告らの本件請求は権利濫用に当たらない。
８争点(7)（損害の発生及びその額）について
〔原告らの主張〕
1複製権侵害()
被告らの複製権侵害による原告らの損害は下記の計算式により算出される。
複製権侵害による損害＝販売価格×印刷部数×使用料率×使用率
ア販売価格
販売価格とは被告らの本件国語テストの各小学校に対する販売価格消，（費税込み）である。販売価格については，被告ら各社とも，１学期分の１セットで，昭和５８年度及び同５９年度は１６０円，昭和６０年度及び同６１年度は１７０円，昭和６２年度及び同６３年度は１８０円，消費税が導入された平成元年度は２００円（消費税込み。以下同じ）であった。。その後は，原則として，平成２年度は２００円，平成３年度は２２０円，平成４年度は２４０円，平成５年度，同６年度及び同７年度は２５０円，平成８年度は２６０円，平成９年度，同１０年度及び同１１年度は２７０円であった（ただし，例外的にこれらの原則的な価格とは異なる価格で販売された本件国語テストが存在する。。）
販売価格については，消費税を含めた金額を，損害額算定の基礎として使用すべきである。
本件各著作物に対応した販売価格は，別紙５－１及び２（年度別部数等一覧表）の「学校納入定価」欄記載のとおりである。
イ印刷部数
印刷部数とは，被告らが本件国語テストを印刷した部数である。被告らは，本件国語テストについて，平成２年度から同１１年度までの採択部数，，，を開示し印刷部数を開示していないが   印刷されても配布されないもの，，配布されても使用されないものが無数にあることからすると印刷部数は少なくとも採択部数の１．２倍と推定される。なお，被告らが本件国語テストの採択部数を開示していない昭和５８年度ないし平成元年度については，同一教科書及び同一著作物を使用しているその後の年度における採択部数のうち，昀も多いもので代用した。その後に同一教科書及び同一著作物が使用されなかったものについては，採択部数を，光村出版の教科書については２０万部，教育出版及び東京書籍の教科書については１０万部，それ以外の教科書については３万部として，採択部数を推定し，印刷部数はその１．２倍として，損害額を算出した。
本件各著作物に対応した採択部数は，別紙５－１及び２（年度別部数等一覧表）の「採択部数」欄記載のとおりであり，印刷部数は，同表の「推定印刷部数」欄記載のとおりである。
ウ使用率


使用率とは，被告らの本件国語テストのうち，原告らの著作物が掲載されている割合のことである。教科書準拠副教材の頁数がＮの場合，原告らの著作物は，教科書に掲載された場合，１学年の１ないし３学期のうちのいずれか１学期のＮ頁の副教材のうち１頁に掲載されているので，使用率は，１／Ｎとすることができる。
，（），   ，そしてこの数字Ｎ   は平成２年度から同１１年度までについては被告らの開示した資料に基づいて算出した。また，昭和５８年度ないし平成元年度については，その後の年度における資料から推定した。なお，１，。頁のうち使用された面積をもとに使用率を算出する方法は合理的でない本件各著作物に対応した使用率は，別紙５－１及び２（年度別部数等一覧表）の「総頁数」欄記載の数字で１を除したものである。
エ使用料率
使用料率とは，教材会社が，販売価格のうち，著作権者に支払うべき使用料の割合である。文芸作品の単行本の印税率は，通常１０％とされてい，，。，ること等から使用料率は   １０％として算定すべきであるしたがって本件各著作物に対応した使用料率は，別紙５－１及び２（年度別部数等一覧表）の「使用料率」欄記載のとおりである。
オ以上の数式及び数字を前提に，昭和５８年度ないし平成１１年度において，著作者，著作物及び教科書ごとに，被告らの複製権侵害による損害額は，別紙５－１及び２（年度別部数等一覧表）の「使用料」欄記載のとおりである。
2著作者人格権侵害()
ア被告らは，本件国語テストに本件各著作物を掲載するに当たり，前記の，，，。   ，とおり著作者名を記載せずまた   内容を無断で改変したこれにより本件各著作物を，原作とは似ても似つかぬものに変えられた著作者は，いいようのない喪失感，無力感及び屈辱感等を味わっており，原告らの蒙った精神的な苦痛は筆舌に尽くし難いものがある。
イ原告ら（原告Ａ及び同を除く）が被った精神的苦痛による無形損害Xは，被告１社当たりかつ１年度ごとに，少なくとも３０万円を下らない。原告Ａ及び同については，著作物数が多いため，同原告らが被ったX精神的苦痛による無形損害は，被告１社当たりかつ１年度ごとに，少なくとも５０万円は下らない。
ウ被告らが，原告らに対し，各年度ごとに負うべき慰謝料の額は，別紙７（不法行為請求額一覧表）の「慰謝料」欄記載のとおりである。
3弁護士費用()
ア原告らは，本訴の提起及びその他関連手続の追行等を原告訴訟代理人らに委任した。
イ原告らの負担する弁護士費用のうち，原告らには，被告ら各６社の昭和５８年度ないし平成１１年度の各年度における複製権侵害及び著作者人格権侵害の不法行為について，各年度ごとに個別の損害が生じているが，その合計金額の１０％について，被告らの不法行為と相当因果関係が認められる。
その額は，別紙７（不法行為請求額一覧表）の「弁護士費用」欄記載のとおりである。
4遅延損害金()
ア被告らの不法行為は，当該年度の４月１日から翌年の３月３１日までの年度単位で算定される。したがって，被告らは，原告らの各自に対して，当該年度の不法行為について，翌年の３月３１日から支払済みまで，年５分の割合による遅延損害金を付して支払う義務を負う。イ原告らの本件各著作物の各年度ごとに発生する遅延損害金の始期及び基準となる損害額は，別紙２（損害金請求目録）記載のとおりである。
〔被告らの主張〕
1複製権侵害について()
（），「   」「」別紙５－１   年度別部数等一覧表のうち同一覧表の   備考欄に×を付したものを除き「著作者名「著作物名   「教科書会社名」の著作物が，」」それに対応する「教材名「使用年度「掲載学年   「学期」の本件国語テス」」」トに掲載されていたこと並びに同一覧表の網掛け部分を除いた「学校納入価格」及び「総頁数」の記載は認める。上記同一覧表の「備考」欄に「×」を付した各著作物は教科書にも掲載されていない。また，大阪書籍発行の教科書に関しては，教育現場でほとんど採択されていなかったため，平成３年以前には，被告らは同教科書準拠の本件国語テストを発行していなかったのに，原告らはそれらが発行されていたという事実に反する仮定をして，使用料相当額を計算している。
別紙５－２（年度別部数等一覧表）のうち，同一覧表の著作物に「△」を付したものを除き「著作者名「著作物名   「教科書会社名」の著作物が，，」」「教材名」欄の「国語テスト」について「使用年度「掲載学年   「学期」，」」における本件国語テストに掲載されていたことは認める。仮に，複製権侵害を理由として不法行為に基づく損害賠償請求が認められ，，。るとしてもその使用料相当額は   次の算定式により算定されるべきである本体価格×採択部数×使用率（２分の１頁／総頁数）×使用料率（５％。ただし，翻訳著作物の翻訳者である場合は２．５％）
ア本体価格について
本体価格に関し，別紙５－１（年度別部数等一覧表）のうち，少なくとも「学校納入定価」の網掛け部分については，誤りである。，しかし，仮に使用料相当額の支払を要するとしても，その計算は，消費税抜きの価格（本体価格）を基礎として行われるべきである。消費税部分は，被告らがこれを購入者（学校）から預かり，国等に納税すべきものであり，その性質は「預かり金」であって，本件国語テストの対価ではないからである。
イ採択部数について


使用料相当額の計算においては，販売された部数（採択部数）によるべきであり，印刷部数によるべきではない。被告らにとって，本件国語テストの対価を得るのは採択部数についてであって，印刷部数ではない。印刷部数と採択部数との差が生じるのは，①採択部数は児童数で計算されるが，実際には教師用，破損・損傷等及び転校生があった場合等のための予備用部数が印刷されること，②見本品及び製造過程での剰余部数が発生すること，にある。上記①について，本件国語テストは，１部１部がばら売りされるものではなく，１学級分が１組となって学校に納入される。そして「１，学級分」には教師用，破損・損傷等及び転入生等のための予備用部数と児童分がセットとなっている。この「１学級分」が「本体価格」×児童数という，価格で販売されるのである。つまり，本体価格とは，印刷された１部１部に付けられている定価なのではなく，これが書店で販売される一般書籍とは異なる点である。それは「１学級分」の価格を計算する際に，児童数を掛け合，わせるべき数字である。そして「本体価格」×「児童数」で販売される「１，」，，。学級分   には児童数分だけでなく教師用及び予備用部数が含まれているつまり「本体価格」×「児童数」で算定される価格は，教師用及び予備用部，数を含んだ価格である。そうすると「本体価格」×印刷部数（児童数＋教師，用＋予備用＋その他）×使用料率で使用料相当額を計算すると，教師用及び予備用部数が，二重にカウントされることになる。
また，見本品及び製造過程剰余部数について，見本品は本体の販売促進のために用意されるものであって，それ自体が本体の販売促進のために無料配布されるものであって，そこでの使用料額の算定に当たって，商品の価格である本体価格を基準にすることはできない。むしろ，販売促進物は，本体の促進のために存在し，そのためにのみ存在するものにすぎないから，販売促進物における著作物利用の対価は，本体価格×採択部数（児童数）×使用料率の中で評価され尽くしている。
さらに，製造過程で生じる余剰部数についても，一般書籍とは異なり，その余剰部数が，１学級分のセットとして販売される以外に利用されることはない。その余剰部数が本体価格で販売されることはあり得ないし，仮に余剰部数が販売されるとすると，それは「１学級分」のセットの中に含まれるこ，とになるから，予備用部数と同様，余剰部数を含めて使用料相当額を計算すると，その部分について二重カウントが生じることになる。原告らは，昭和５８年度ないし平成元年度について，同一教科書及び同一著作物を使用しているその後の年度における採択部数のうち昀も多いもので代用すべきであると主張するが，根拠のない主張である。原告らは，平成２年度以降に同一教科書及び同一著作物が使用されなかったものの採択部数は３万部ないし２０万部などとしているが，そのような推定に合理的な根拠は全くない。
ウ使用率について
本件国語テストにおいて，本件各著作物は，１頁（表面）の上段部分（２分の１頁）に引用・掲載されているのみであり，それ以外に本件各著作物の著作権侵害となり得る部分はないから，著作物の使用率は，当該２分の１頁が全体に占める割合を超えることはない。
そして，本件国語テストの中で，本件各著作物が掲載されている２分の１頁が占める割合は，全体の頁数（Ｎ頁）において，１／２Ｎになるというべきである。この点，著作者の会や日本児童文藝家協会と日図協との間の運用細則においても，使用頁が１頁に満たない場合は，２分の１頁とすることが合意されているし，日本児童文藝家協会使用料規程においても，１頁の２分の１に著作物が掲載されているときは，２分の１頁と計算される旨規定されている。
エ使用料率について
本件国語テストにおいて本件各著作物を使用することに使用料の支払を要するとしても，次のとおり，その使用料率としては，本体価格の５％（翻訳者である原告Ｊ及び同Ｎについては２．５％）が相当である。
ア児童文学に関する一般的な印税率()
児童文学に関する一般書籍の印税率は１０％よりもはるかに低い。(イ)著作権者との合意の成立及び代表的な著作権管理事業者の定める使用
料率
著作者の会と日図協との間で締結された協定（乙２２の１ないし３，日）本児童文藝家協会と日図協との間で平成１３年３月２７日に締結された小「学校，中学校及び高等学校用図書教材等における文芸著作物使用についての協定（乙２３の１及び２，日本児童文藝家協会が定めて文化庁長官に」）届け出ている使用料規程（乙４５）等によれば，使用料を本体価格の５％と定めている。
(ウ)教科書掲載における補償金との比較
著作権法３３条２項により文化庁長官が毎年教科書の掲載についての補償金の額を定めているが，この補償金の金額を印税率に置き換えると，実質３．６０％となる（乙４６。）
(エ)原告らの本来の利用方法を害さない態様であること本件国語テストにおける著作物の一部の掲載は，本件各著作物の単行本の売上げ等，その顕在的及び潜在的需要に対して悪影響を与えることがない。また，本件国語テストが教育上不可欠な存在であり，それには教科書掲載著作物を利用しないわけにはいかない。したがって，本件国語テスト，，への教科書掲載著作物の利用はすぐれて教育目的のためのものであってそのことから使用料率も教科書掲載の際の補償金に近いものとなる。
(オ)挿絵及び写真の存在
本件国語テストでは１頁の上段２分の１頁に本件各著作物の一部が掲載されているが，当該部分には，本件各著作物だけではなく，挿絵や写真が含まれることが普通である。その挿絵や写真ももちろん著作物であり，原告らはその著作権者ではないから，この点を考慮する必要がある。
2著作者人格権侵害について()
否認ないし争う。
９争点8   （利得と損失の発生及びその額）について()
〔原告らの主張〕
(1)不当利得返還請求の成否
原告らは，被告らに対して，予備的に，平成５年度ないし同１１年度の被告らの無断複製について，不当利得返還請求権に基づき，一部請求として，請求の趣旨記載のとおりの支払を求める。被告らは，平成５年度ないし同１１年度の間，法律上の原因なくして，本件各著作物を本件国語テストに複製し，販売して収益を上げており，これにより，原告らは，ロイヤリティ相当額の損失を被り，被告らは，ロイヤリティ相当額の利得を受けた。したがって，被告らは，被告らの受けた利得を原告らに返還しなければならない。
2利得額()


ア被告らは，原告らに対して，平成５年度から同１１年度までの間に，著作権者の同意を得ることなく，本件各著作物を本件国語テストに掲載し続けたことによって，原告らに対して本来支払うべきであったライセンス料相当額について，不当利得返還義務を負う。
そして，被告らが，原告らに対して支払うべきライセンス料相当額は，少なくとも，前記８〔原告らの主張〕1アの複製権侵害による損害（販()売価格×印刷部数×使用料率×使用率）を下らない。
イ上記の複製権侵害による損害は，被告らが本件各著作物を無断で複製し，。，，ていたことについて   原告らの受けるべき利益であるそして原告らはライセンス料相当額として，当然に受け取るべき同金額を受け取っていなかったのであるから，原告らには同金額の損失が生じている。ウまた，同金額について，被告らはライセンス料の支払を免れたのであるから，被告らには利得が発生している。
エそして，被告らの利得と原告らの損失との間には因果関係があり，被告らの利得には法律上の原因がない。
オしたがって，被告らは，それぞれ，原告らに対して，ライセンス料相当額の昀低額である複製権侵害による損害額について，不当利得返還義務を負う。
カ以上の数式及び数字を前提に，平成５年度ないし同１１年度において，著作者，著作物及び教科書ごとに，被告らの複製権侵害により生じた不当利得の返還請求額は，別紙８（不当利得請求額一覧表）の「利得額」欄記載のとおりである。
3弁護士費用()
ア原告らは，本訴の提起及びその他関連手続の追行等を原告訴訟代理人らに委任した。
イ被告らの不当利得返還義務は，実質的には，原告らに対する複製権侵害という不法行為によって生じたものであるから，被告らは原告に対し，弁護士費用も返還すべきである。
ウ原告らの負担する弁護士費用のうち，原告らには，被告ら各社の平成５年度ないし同１１年度の各年度における複製権侵害による不当利得について，各年度ごとに個別の損失が生じているから，その合計金額の１０％について，被告らの不当利得と相当因果関係がある。
エその額は，別紙８（不当利得請求額一覧表）の「弁護士費用」欄記載のとおりである。
4悪意の受益者に対する利息金請求()
ア被告らは，原告らが著作権を有する著作物を原告らに無断で複製したことについて，原告らの許諾を得ていないことを認識していたので「悪意，の受益者」である。
したがって，被告らは，本件各著作物を原告らに無断で複製した際に，「悪意の受益者」であったのであるから，前記ライセンス料相当額に利得の時からの利息を付けて返還する義務を負う。
イその利息の利率は，利得者が商人であり，利得物を営業のために利用し収益をあげているので，商事法定利率の年６分によるべきである。仮に商事法定利率が認められない場合でも，被告らは，原告らの各自に対して，民法所定の年５分の割合による利息を付して支払う義務を負う。ウ被告らの不当利得は，当該年度の４月１日から翌年の３月３１日までの年度単位で算定される。したがって，被告らは，原告らの各自に対して，当該年度の不当利得返還義務について，翌年の３月３１日の翌日である４月１日から支払済みまで，年６分の割合による利息を付して支払う義務を負う。
エ原告らの本件各著作物の各年度ごとに発生する利息の始期及び基準となる損害額は，別紙３（利息金請求目録）記載のとおりである。
〔被告らの主張〕
1利得額について()
仮に，原告らにおいて「損失」が生じており，被告らにおいて「利得」が生じているとすれば，その「損失」及び「利得」は，純粋な意味においての許諾料相当額であるから，その算定において，著作権法１１４条３項を適用する余地はない。
したがって，本件において，本件各著作物を本件国語テストに複製することについて原告らの許諾が必要であることを前提としても，著作権法１１４条の適用の対象ではない不当利得返還請求においては，過去の不当利得の計算にあたって「通常の」将来の許諾の場合に適用される使用料率が用いられるべきで，あり，不法行為における使用料相当損害金の使用率と同率ではあり得ない。そして，著作者の会と被告らが加盟する日図協との間で平成１１年９月３０日に締結された協定による使用料は，頁割により５％として算定するものと定められていること，日本児童文藝家協会と日図協との間では，平成１３年３月２７日に「小学校，中学校及び高等学校用図書教材等における文芸著作物使用についての協定」及び同運用細則が締結され，それによると，作品の使用料は，頁割により５％とし，作品の翻訳物は２．５％とすると定められていること，また日本文芸著作権保護同盟及び日本児童文藝家協会使用料規程においては，図書教材等に著作物を利用する場合の利用料率は販売価格の５％に発行部数を乗じた額を上限とすると定められていることからすれば，不当利得返還請求における損失及び利得の算定においては，使用料率は５％（翻訳物については２．５％）と認定すべきである。
2不当利得返還請求において，弁護士費用を請求する法的な根拠は存在し()ない。
3利息金請求について()
ア本件国語テストに教科書掲載著作物である本件各著作物を試験目的により部分的に引用することは，著作権法３６条で許された試験目的での複製に当，，，たると考えるべきであり仮にそのように判断されないとしても   被告らは本件国語テストにおける本件各著作物の利用について原告らの許諾が必要であるとは認識していなかったし，その認識がないのももっともなことであった。
イ東京地方裁判所は，教科書準拠の学習書に教科書掲載著作物が引用されていることが学習書としての性質上必要と認められる正当な範囲内であり，専ら，教科書の学習に資するため必要な範囲で，その一部を引用したにすぎないものと認めることができると説示し，その後，被告らを含む図書教材会社２０社は，昭和４３年１２月１３日付けで，教科書会社２７社との間で，図書教材会社は教科書会社の許諾を要することなく教科書（編集著作物）に準拠して教材用テスト等を製作，出版することができること等を内容とする和解を成立させた。この和解の趣旨に従い，教科書会社の業界団体である教学図書協会と被告らを含む教材図書出版の業界団体である日図協は，昭和４４年度においても，上記和解内容と同内容の謝礼金支払に関する基本契約を締結し，この契約は更新されてきた。
他方，教科書掲載著作物の教科書会社以外の著作者からは，教科書会社とは別個に権利主張がされることは一切なく，被告らは，教科書会社に対して謝金を支払うことにより，安んじて教科書掲載著作物を利用した国語テストの発行を継続してきたのである。


以上によれば，被告らは，本件国語テストにおける教科書掲載著作物の利用について原告らの許諾が必要であるとは認識していなかったし，その認識がないのももっともなことであった。
，，ウ以上の事実関係によれば仮に被告らに不当利得返還義務があるとしても被告らは「悪意」の受益者ではない。
4被告らは，原告ら又は著作者の承継人のうち，原告Ｂ，同Ｄ，同Ｆ，同Ｇ，()亡Ｉ，亡Ｋ，原告Ｌ，同Ｏ，同Ｐ，同Ｗ，同Ｙ，同ＢＢ，同ＣＣ及び同ＤＤに，（）「   」「」対しては別紙９   使用料支払一覧表の各著作者名   又は著作権継承者欄に対応した各「支払金額」欄記載のとおり，平成１０年度及び同１１年度の本件国語テストにおける使用料を，平成１２年１月ころから３月ころまでの間に支払った。
第４争点に対する判断
１争点1   （訴えの追加的変更の許否）について()，，，，原告らは   平成１５年１２月２６日本件訴訟を提起し本件訴状において被告らが製作販売する教科書準拠副教材に原告らの本件各著作物を複製し改変したことが著作権ないし著作者人格権侵害に当たり，その副教材は１学期について６枚のものであり，そのうちの１枚に本件各著作物が掲載され，その掲載割合は１／６である旨主張し，平成１６年３月１９日付け準備書面1におい()()ても同様の主張をした他方被告らは   平成１６年３月１０日付け準備書面1。，，において，本件国語テストは「ドリル」や自習教材とは用途及び態様を全く，異にするもので，冊子やプリント集の体裁のものではないなどとして，前記第３の２〔被告らの主張〕1イのとおり主張し，原告らも，平成１６年６月１()４日付け準備書面2において，被告らの主張する本件国語テストの納品形態()や実施方法等を認める旨主張した。原告らは，その後，平成１７年５月１７日付け訴え変更申立書において，被告らの教科書準拠副教材は，１学期について約８頁のものであり，そのうちの１頁に本件各著作物が掲載され，その掲載割合は１／８である旨主張した。被告らは，平成１７年７月８日付け準備書面1(0において，原告の「８頁」という主張は「８枚」の誤記であり，本件国語テ)ストは，６枚ないし８枚（１２頁ないし１６頁）である旨主張し，原告らはこれに反論しなかった。被告らは，同年１２月８日付け準備書面12において，()原告らの要求に応じ，本件国語テストの教材名，使用年度，掲載学年，学期，学校納入定価，本体価格，採択部数，使用頁数，総頁数を任意に開示した。しかるに，原告らは，平成１８年１月１３日付け訴え変更申立書において，別紙５－２（年度別部数等一覧表）の「教材名」欄記載のとおり「国語テスト」と，は異なる「国語ドリル「国語の達成「国語の確認   「国語プリント「マイ」，」，」，」，ペア「国語形成プリント「国語Ｖドリル」及び「サマー１６」を掲載し，こ」，」，れらに基づく損害賠償を追加的に請求するに至ったものである。しかしながら，別紙５－２（年度別部数等一覧表）によれば，上記「国語ドリル」等は，４０頁前後のものであり，原告らがもともと対象としていた６枚（１２頁）又は８枚（１６頁）の教科書準拠副教材とは少なくともその体裁が全く異なるものであると推認される。著作権侵害訴訟において，侵害された原告らの著作物と侵害したとされる被告らの物件の対比が重要であり，本件においても，主要な争点が被告らの複製権侵害及び著作者人格権侵害の有無や著作権法３６条の。，該当性及び損害額の算定にあることは前記第２の３記載のとおりであるそして原告ら及び被告らともに，６枚（１２頁）又は８枚（１６頁）の教科書準拠副教，。，材を対象として上記争点について主張立証を行ってきたものである   被告らは上記「国語ドリル」等は本件国語テストと形態・用途が異なると主張しており，上記「国語ドリル」等が，どのような形態のものであり，どのような用途を有するのか，あるいはどのような形式で本件各著作物が掲載されているのか等，上記争点を判断したり，損害額を算定する基礎となる数値を算定するのに必要な事実関係は不明である。よって，侵害物件を追加する上記訴えの変更を認めると，それらの点について，相当な期間をかけてさらに審理をし直す必要が生じることは明らかであって，上記訴えの追加的変更の申立ては，これにより著しく訴訟手続を遅滞させることとなる。したがって，上記「国語ドリル」等に関する訴えの追加的変更は，民事訴訟法１４３条１項ただし書により，許されない。なお，上記「国語ドリル」等の存在は，平成１７年２月３日の第８回弁論準備手続において被告らから提出された乙第２９号証，第３１号証，第３３号証，第３５号証，第３７号証及び第３９号証（各枝番を含む）の各証拠により既に明ら。かになっていたものである。しかも，上記各証拠は，いずれも，平成１１年１１月ころ，被告らが原告らに宛てて送付した書面であった。それにもかかわらず，原告らは，訴状はもとより，その後の原告らの主張にも一切現れていなかった上記「国語ドリル」等を追加する上記訴えの追加的変更を，提訴から２年以上経過した口頭弁論終結の直前の時期に，何らの事前の予告なく突然申し立てたものである。上記訴えの追加的変更申立てを攻撃方法の提出とみても，少なくとも原告らの重大な過失により，時機に後れてされたものといわざるを得ず，訴訟の完結を遅延させることとなることは明らかである。
２本件国語テストにおける本件各著作物の複製態様等について前記争いのない事実及び証拠（甲１ないし２８９の各１，乙４７）に弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
1本件国語テストについて()
本件国語テストは，光村図書，東京書籍，学校図書，教育出版，日本書籍及び大阪書籍の６種類の小学生用国語科検定教科書（本件各教科書）に準拠した小学生用国語テストである。
本件各教科書は，約３年ごとに改訂され，昭和５８年度改訂の教科書は同年度ないし同６０年度において使用され，昭和６１年度改訂の教科書は同年度ないし同６３年度において使用され，平成元年度改訂の教科書は同年度ないし同３年度において使用され，平成４年度改訂の教科書は同年度ないし同７年度において使用され，平成８年度改訂の教科書は同年度ないし同１１年度において使用された。


被告らは，別紙５－１及び２（年度別部数等一覧表）記載のとおり（同一覧表の「備考」欄に「×」又は「△」を記載したものを除く，少なくと。）も昭和５８年度ないし平成１１年度にかけて，全国の小学生向けに，本件国語テストを製作販売してきた。本件国語テストは，本件各教科書に対応したもので，各学年の各学期分が製作されている。
本件国語テストは，学校用の副教材であり，市販されていない。本件国語テストが，国語教科書の各単元に対応して１回分が製作され，各学期に６ないし８回，これを用いたテストが実施されるものであり，各回ごとに児童数に余部１，２部を加えた部数がまとめられ，学期の初めに，その学期に実施される分が被告らから直接に各学校に納入されるものである。すなわち，本件国語テストは，学校によって採択が決定されると，教師用が１クラス分について１冊（解答，採点基準，標準実施時間，平均点及び正答率等の記載並びに得点集計表等を含む）と，児童の数に応じたテスト用紙とが被告らから学校に。納入される。なお，児童の数に応じたテスト用紙は，児童１人分が１冊の冊子になっているのではなく，各回分のテスト用紙を児童の数に応じた枚数分だけひとやまとし，このひとやまがテスト回数分だけ納入される。本件国語テストを用いたテストは，学習の進捗状況等に従い，通常は国語教科書の各単元を終了する際に，当該単元に係る分が実施される（学期末，学年末に実施されることもある。教師は，各学級の授業時間内において本件国語。）テストを各児童に配布しはじめの合図・号令によって解答を開始させ   終，「」，「わり」の合図・号令によって解答を停止させて回収するという方法により，実施時間を測定してテストを実施する。
本件国語テストと共に教師に配布される被告ら作成の「得点集計表」等の名称が付された一覧表は，児童ごとに，特定の回の国語テストの得点（又はそのうちのある部分の設問に対する得点）を集計することにより，その合計点数によって「表現の能力「理解の能力   「言語についての知識・理解，」，」，・技能」の各観点の評価ができる仕組みとなっている。2本件国語テストにおける本件各著作物の取扱い()ア本件国語テストにおいては，表裏各１枚のテスト用紙の表面が上下２段に分けられ，その上段に本件各教科書に掲載された本件各著作物の全部又は一部が複製されて掲載されているという態様で本件各著作物が使用されている。そして，本件国語テストにおいては，本件各著作物が，表面上段のほぼ全面に罫線によって四角に囲まれた中に挿絵又は写真とともに掲載され，下段の半面又はほぼ全面に，上段に掲載された本件各著作物に対応（，した選択式又は記述式の設問が設けられている甲１ないし２８９の各１乙４７。）
イ本件国語テストにおいては，別紙６－１ないし６（変更内容一覧表）記「」，「   」載の各著作物名欄記載の本件各著作物が   それに対応する変更箇所欄記載のとおりに，表現が変更されている。
ウ平成１１年度の本件国語テスト（甲第２５，４５，５４，５６，６４，７５，７６，８５，８８，１２５，２６１，２６３及び２７１号証の各１を除く）には，著作者名の表示は存在しない。。
エ本件国語テストにおける本件各著作物の上記取扱いについて，原告らの許諾はない。
３争点(2)（著作権法３６条１項該当性）について(1)著作権法３６条１項所定の「試験又は検定の問題」の意義公表された著作物は，入学試験その他人の学識技能に関する試験又は検定の目的上必要と認められる限度において，当該試験又は検定の問題として複製することができ（著作権法３６条１項，また，営利を目的として前記複）製を行う者は，通常の使用料の額に相当する額の補償金を著作権者に支払わなければならない（同条２項。これらの規定は，入学試験等の人の学識技）能に関する試験又は検定にあっては，それを公正に実施するために，問題の内容等の事前の漏洩を防ぐ必要性があるため，あらかじめ著作権者の許諾を受けることは困難であること，そして，著作物を上記のような試験又は検定の問題として利用したとしても，一般にその利用は著作物の通常の利用と競合しないと考えられることから，試験又は検定の目的上必要と認められる限度で，かつ，著作物を試験又は検定の問題として複製するについては，一律に著作権者の許諾を要しないものとするとともに，その複製がこれを行う者の営利の目的による場合には，著作権者に対する補償を要するものとして，利益の均衡を図る趣旨であると解される。
そうすると，試験又は検定の公正な実施のために，その問題としていかなる著作物を利用するかということ自体を秘密にする必要性があり，そのために当該著作物の複製についてあらかじめ著作権者から許諾を受けることが困難である試験又は検定の問題でない限り，著作権法３６条１項所定の「試験又は検定の問題」としての複製に当たるものということはできないと解される。
(2)本件国語テストの著作権法３６条１項所定の「試験又は検定の問題」該
当性
前記２1及び   2で認定した本件国語テストの性質及び本件国語テストに()()おける本件各著作物の取扱いの状況からすれば，本件各教科書に掲載されている本件各著作物が本件国語テストに利用されることは，当然のこととして予測されるものであるから，本件国語テストについて，いかなる著作物を利用するかということについての秘密性は存在せず，そうすると，そのような秘密性のために，著作物の複製について，あらかじめ著作権者の許諾を受けることが困難であるような事情が存在するということはできない。よって，被告らが，本件各著作物を本件国語テストに複製することは，著作権法３６条１項所定の「試験又は検定の問題」としての複製に当たるものではない。
3被告らの主張について()
被告らは，著作権法３６条１項所定の「試験又は検定の問題」は厳格な秘密性が求められない校内試験や予備校等が行う模擬テスト等を想定しており，入学試験に類するものに限られないと主張する。学校内での中間試験，期末試験や予備校等が行う模擬試験等に同項所定の「試験又は検定の問題」に当たるものがあるとしても，それは，上記認定の同条の趣旨からすると，試験又は検定の公正な実施のために，その問題としていかなる著作物を利用するかということ自体を秘密にする必要性があり，そのために当該著作物の複製についてあらかじめ著作権者から許諾を受けることが困難であるものに限られるというべきであるから，本件国語テストについての上記判断を覆すに足りない。


また，被告らは，国語教育においては，児童の学習到達度を測定する手段として，教科書掲載著作物を対象としたテストを行う教育上の強い必要性があり，本件国語テストの利用は，著作物の通常の利用と競合しないなどと主張する。しかしながら，著作権法３６条１項の趣旨が上記のとおりである以上，被告ら主張の事情があったとしても，本件国語テストが許諾を必要とし「」。ない試験又は検定の問題   に含まれると解釈する根拠となるものではない被告らは，さらに，既に教科書に掲載された本件各著作物を本件国語テストにおいて試験問題として複製することについては，著作権者の個々の許諾を不要としつつ，著作者に対する補償金の支払義務を負わせることによる解決が適切である旨主張する。立法論としてはともかく，現行著作権法３６条の下において，著作権者の許諾を不要とする根拠は見出し難い。
(4)複製権侵害の成否
別紙５－１及び２（年度別部数等一覧表）記載のとおり（同一覧表の「備考」欄に「×」又は「△」を記載したものを除く，被告らが，本件各著。）作物を原告らの許諾を得ることなく本件国語テストに複製したものであることは，前記２のとおりである。上記のとおり，著作権法３６条１項の「試験又は検定の問題」に当たらない以上，被告らの上記行為は，原告らの複製権を侵害するものである。
４争点(3)ア（同一性保持権侵害）について
，，()1著作権法２０条１項は著作者が著作物の同一性を保持する権利を有しその意に反して改変を受けないことを規定するところ，著作物は，思想又は感情を創作的に表現したものであるから（著作権法２条１項１号参照，著）作者の意に反して思想又は感情の創作的表現に同一性を損なわせる改変が加えられた場合に同一性保持権が侵害されたというべきである。原告らの本件各著作物は，いずれも児童文学作品等であり，文字によって思想又は感情が表現された言語の著作物であるから，本件国語テストによる別紙６－１ないし６（変更内容一覧表）の「変更箇所」欄記載の本件各著作物の変更が，同法２０条１項所定の同一性保持権の侵害に当たるか否かは，原告らの意に反して本件各著作物の思想又は感情の創作的表現に同一性を損なわせる改変が加えられたか否か，すなわち，文字によって表された思想又は感情の創作的表現の同一性を損なわせたか否かによって判断すべきである。そして，同一性保持権は，著作者の精神的・人格的利益を保護する趣旨で規定された権利であり，侵害者が無断で著作物に手を入れたことに対する著作者の名誉感情を法的に守る権利であるから，著作物の表現の変更が著作者の精神的・人格的利益を害しない程度のものであるとき，すなわち，通常の著作者であれば，特に名誉感情を害されることがないと認められる程度のものであるときは，意に反する改変とはいえず，同一性保持権の侵害に当たらないものと解される。
2原告らは，平成１１年度の本件国語テストは，別紙６－１ないし６（変()更内容一覧表）の「変更箇所」欄記載のとおり，本件各著作物を変更したものである旨主張し，被告らは，以下の３箇所を除き，これを認めた。，，（）なお   別紙６－５－１－５５については本件著作物１－５甲５５の２と本件国語テスト（甲５５の１）とを対比すると，別紙６－５の該当欄記載のとおりに変更されていることが認められる。別紙６－５－２１－９５につ，（）（   ）いては本件著作物２１－２甲９５の２   と本件国語テスト甲９５の１とを対比すると，別紙６－５の該当欄記載のとおりに変更されていることが認められる。また，別紙６－５－２１－９１について，原告らは，著作物中の「みえた」をブランク（空欄）に変更した旨主張するが，本件著作物２１－４（甲９１の２）と本件国語テスト（甲９１の１）とを対比すると，本文中の表現を削除することなく，文字の練習用に「みえた」の横にブランク，（空欄）を設けたものであることが認められる。
そこで，以下，原告らの主張する変更内容につき，同一性保持権の侵害に当たるか否かを判断する。
ア別紙６－１ないし６（変更内容一覧表）の「類型」欄①②③④⑥についてアこれらの変更は，本件各著作物にある単語，文節ないし文章を削除()し，本件各著作物にない単語，文節ないし文章を加筆し，本件各著作物の単語を全く別の単語に置き換え，又は本件各著作物にある単語を空欄にするなどしたものである。このような変更は，いずれも，文字による表現自体を変更するものであるから，本件各著作物における文字によって表された思想又は感情の創作的表現の同一性を損ない，原告らの人格的利益を害しない程度のものとはいえないから，著作権法２０条１項所定の同一性保持権の侵害に当たるというべきである。
イ被告らは，本件国語テストの変更箇所には，本件各教科書の表記に()従い，同教科書に記載されているとおりの変更をしたものがあり，それらは改変に当たらない旨主張する。
しかしながら，教科用図書に本件各著作物を掲載するに当たり，学校教育の目的上やむを得ないと認められる用字又は用語の変更その他の改変は，著作権法２０条２項１号により，同一性保持権の保護が適用されないが，本件国語テストは，教科用図書ではないから，これと同一に論じることができない。そして，教科用図書への掲載に際して改変することと，本件国語テストにおいて改変することとは，全く別個の行為であ，，って前者の改変が同一性保持権侵害に当たらない場合があるとしても後者の改変が当然に同一性保持権侵害に当たらないことにはならない。改変に当たるか否かを判断する際に対比すべきは，本件各著作物と本件国語テストであり，その両者の対比において変更箇所があって，その改変に当たるというべきである。


もっとも，著作者自身が教科書掲載に当たり著作物の表現を変更し，本件国語テストにおいて教科書の表現どおりにそのまま著作物の表現を変更した場合には，意に反する改変ということはできない。すなわち，当該国語テストが著作者自身において表現を変更した教科書の表現と同一のものである限り，著作者の意に反する改変とはいえない。しかしながら，本件において，学校図書及び光村図書の「白いぼうし」については，著作者である原告Ａ自身が教科書掲載に当たり本件著作物１－５を改稿したものであるが（乙４２の１及び２，光村図書の教科書に準拠）した本件国語テストに関する別紙６－１－１－２，６－１－１－３，６－３－１－１８７，６－４－１－１００，６－４－１－１０１及び６－６－１－２４３においては，上記教科書の表現と同一ではなく，これを更に変更したものであるから（甲２，３，１００，１０１，１８７及び），。，，２４３の各１ないし３   同一性保持権侵害を免れないまた同様に日本書籍の「沢田さんのほくろ」についても，著作者である原告ＡＡ自身が教科書掲載に当たり本件著作物２０－１を書き改めたものであるが（乙４２の４，日本書籍の教科書に準拠した本件国語テストに関する）別紙６－１－２０－３４，６－３－２０－２２８，６－３－２０－２２９，６－４－２０－１３３及び６－５－２０－８７においては，上記教科書の表現と同一ではなく，これを更に変更したものであるから（甲３４，８７，１３３，２２８及び２２９の各１ないし３，同一性保持権）侵害を免れない。
ウ被告らは，上記の変更は，テスト問題を作成するにあたり，解答に直()接必要な箇所のみを掲載するために，直接必要でない部分を掲載の対象から外したり，教科書の掲載外の部分における説明を付記したにすぎず，これらの改変は，教科用教材としての本件国語テストの性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないと認められる改変であり，著作権法２０条２項４号により，原告らの同一性保持権を侵害するものではないとも主張する。
しかしながら，著作権法２０条２項４号は，同一性保持権による著作者の人格的利益の保護を例外的に制限する規定であり，かつ，同じく改変が許される例外的場合として同項１号ないし３号の規定が存在することからすると，同項４号にいう「やむを得ないと認められる改変」に該当するというためには，著作物の性質，利用の目的及び態様に照らし，当該著作物の改変につき，同項１号ないし３号に掲げられた例外的場合と同程度の必要性が存在することを要するものと解される。本件国語テストは，学年別学期別に編集された教科書準拠副教材であって，教科用図書に準じるという一定の必要性は認められるものの，教科用図書とは異なるものであるから，同項１号に定める場合に当たらないことは明らかである。また，上記改変について，同項１号ないし３号に定める場合と同程度の必要性が存在するとまではいえないし，その他被告らが主張する事情をもってしても，人格的要素が反映された文芸作品であるという本件各著作物の性質に照らし，本件国語テストの発行に当たり上記各著作物に改変を加えるにつき，上記のような必要性が存在するということはできない。したがって，著作権法２０条２項４号が定める「やむを得ないと認められる改変」に該当するということはできず，被告らの上記主張は理由がない。イ別紙６－１ないし６（変更内容一覧表）の「類型」欄⑤についてこれらの変更は，本件各著作物にはない挿絵や写真が付加されているものである。そもそも，言語の著作物である本件各著作物と挿絵や写真は，それぞれ別個の著作物であるから，挿絵や写真がなければ著作者の文字による思想又は感情の表現が不完全になるとか，著作者が文字による表現を視覚的表現によって補う意図で自ら挿絵や写真を挿入するなど，文字による表現と挿絵や写真とが不可分一体で分離できない場合に，挿絵や写真を変更することにより，文字によって表された思想又は感情の創作的表現の同一性を損なわせるなどの特段の事情のない限り，同一性保持権の侵害には当たらないというべきである。
，，，別紙６－５－１２－７３６－５－１８－８６   ６－４－１８－１３２６－４－２３－１４０，６－２－４－１５２，６－２－７－１５６，６－２－１１－１６０，６－６－５－２５７，６－６－２２－２８８及び６－６－２３－２８９は，いずれも，挿絵又は写真が差し替えられたものであるところ（甲７３，８６，１３２，１４０，１５２，１５６，１６０，２５７，２８８，２８９，文字による表現と挿絵や写真とが不可分一体で）分離できない場合に当たらず，挿絵や写真を変更することにより，言語の著作物の文字によって表された思想又は感情の創作的表現の同一性を損なわせるとはいえない。また，これらの挿絵や写真の付加は，通常の著作者であれば，特に名誉感情を害されることがないと認められる程度のものであり，著作者の精神的・人格的利益を害しない程度のものと認められるから，意に反する改変とはいえず，同一性保持権の侵害には当たらないものと解される。
ウ別紙６－１ないし６（変更内容一覧表）の「類型」欄⑦についてこれらの変更は，本件各著作物に傍線や波線を付加したものである。このような変更は，いずれも，本件各著作物の文字による表現自体の変更ではなく，傍線や波線等を付加したからといって，文字によって表された思。，想又は感情の創作的表現の同一性を損なわせるとはいえないしたがってこれらの変更は，そもそも改変には当たらない。
エ別紙６－１ないし６（変更内容一覧表）の「類型」欄⑧についてア別紙６－１－２１－４０の符号ａは，字体を太字に変更したもので()ある。また，別紙６－４－１－１０５の符号ｂは，分かち書きにしたものである。別紙６－２－１１－１６０の符号ａ及び別紙６－６－５－２５７の符号ａは，段落の上部に番号を付加したものである。このような，，，変更はいずれも   本件各著作物の文字による表現自体の変更ではなく文字によって表された思想又は感情の創作的表現の同一性を損なわせるとはいえない。したがって，これらの変更は，そもそも改変には当たらない。


イ別紙６－４－２１－１３５は，教師用の注意書を加筆したものであ()るが，ここにおける文章等の加筆は，注意書として本件著作物２１－４の欄外に表示されたものであることが表現形式上明らかであり，本件著作物自体を変更したものとはいえない。よって，このような変更は，文字によって表された思想又は感情の創作的表現の同一性を損なわせるとはいえない。したがって，この変更は，そもそも改変には当たらない。ウ別紙６－１－２１－３６，６－２－２１－１７８，６－３－２１－()２３２，６－５－２１－９１及び６－６－２１－２８３の変更は，１年１学期の本件各教科書中の一節「あおいうみがみえた。しろい   ふねもみえた」の一部を取り出して，ひらがなを四角いマスの中に書。いて練習させるものである。そして，これらの本件国語テストにおけるわずか「あおいうみがみえた。しろい   ふねもみえた」の記載。から，本件著作物２１－４の表現上の本質的特徴を感得することは困難であるから，そもそもこれが本件著作物２１－４を改変したものということはできない。
また，これらの本件国語テストにおいては，左脇又は空欄としたマス，，，の中に練習すべき文字が別途記載されているから   このような変更はいずれも，同著作物の文字による表現自体の変更ではなく，文字によって表された思想又は感情の創作的表現の同一性を損なわせるとはいえな。，，。い   したがってこれらの変更は同一性保持権の侵害には当たらない
オ小括
以上の理由により，平成１１年度の本件国語テストについては，別紙６－１ないし６（変更内容一覧表）の「類型」欄①②③④⑥，すなわち「侵害の成否」欄に「○」と記載されたものにつき，被告らが，原告らの本件各著作物に対する同一性保持権を侵害したものと認められる。
3平成１０年度以前の本件国語テストについて()
原告らは，平成１０年度以前の本件国語テストについても同様の同一性保持権侵害があったはずであるとして，被告１社当たりかつ１年度ごとに，３０万円ないし５０万円の損害を請求する。
平成１０年度以前の本件国語テストについては，本件国語テストそのもの，，の証拠が存在しないため同国語テストに複製された本件各著作物についていかなる改変があったかは明らかではない。平成１０年度以前についても，継続的に同一の改変行為が行われた可能性はあるが，後記102のとおり，()そもそも，同一性保持権を侵害されたことによる慰謝料は，改変という行為によって生じるものであり，年度ごとに毎年別個の損害が発生するという性質のものとはいえないから，改変という行為が同一である以上，同一の改変行為として損害を算定すべきものである。
５争点(3)イ（氏名表示権侵害）について
1平成１１年度の本件国語テストについて()
甲第２５，４５，５４，５６，６４，７５，７６，８５，８８，１２５，２６１，２６３及び２７１号証の各１を除き，平成１１年度分の本件国語テストにつき，著作者の氏名が表示されていないことは当事者間に争いがない。それ以外のうち，まず，甲第２５，７５及び１２５号証の各１の国語テストについては，原告Ｔが氏名表示権侵害の対象として主張していない。次に，被告らは，甲第４９，９４号証の各１についても著作者名が表示されている旨主張するが，著作者の氏名が表示されていないことは証拠上明らかである。
被告らは，それ以外の上記当事者間に争いのない本件国語テストも，著作者名の表示が小さすぎて一般人にはその氏名を認識できないから著作者名を表示しているとはいえないと主張する。しかし，上記甲第４５，５４及び５６号証の各１においては原告Ａの，甲第６４号証の１においては原告Ｆの，X甲第７６号証の１においては原告Ｖの，甲第８５号証の１においては原告の，甲第８８号証の１においては原告ＡＡの，甲第２６１号証の１においては亡Ｋの，甲第２６３号証の１においては原告Ｎの，甲第２７１号証の１においては原告Ｗの，各氏名又はペンネームがテスト用紙の表の上段の著作物の引用部分の末尾に，教科書出版社名，教科書名及び頁数とともに記載されており，小さな活字ではあるが十分認識可能であり，著作者名が表示されているものと認められる（甲４５，５４，５６，６４，７６，８５，８８，２６１，２６３及び２７１の各１。）
したがって，平成１１年度分については，甲４５，５４，５６，６４，７６，８５，８８，２６１，２６３及び２７１号証の各１以外の本件国語テスト（甲２５，７５及び１２５の各１を除く）に係る原告らの氏名表示権が侵害。されたものである。
2なお，被告らは，本件国語テストは，著作権法１９条３項により著作者()名の表示を省略することができる場合に該当すると主張する。，「」，しかしながら   同項にいう著作物の利用の目的及び態様に照らしとは著作物の利用の性質から著作者名表示の必要性がないか著作者名の表示が極めて不適切な場合を指すものと解される。本件各教科書に本件各著作物の著作者名が掲載されるからといって，それとは別個の印刷物である本件国語テストに著作者名表示の必要性がないということはできない。また，現に，本件国語テストには，その一部に著作者名の表示がされていることは前記認定のとおりであり，容易に著作者名を表示することができるから，著作者名の表示が極めて不適切な場合ということもできない。したがって，本件国語テストが著作権法１９条３項所定の著作者名の表示を省略できる場合に該当するということはできない。
3平成１０年度以前の本件国語テストについて()
原告らは，平成１０年度以前の本件国語テストについても同様の氏名表示権侵害があったはずであるとして，被告１社当たりかつ１年度ごとに，３０万円ないし５０万円の損害を請求する。
平成１０年度以前の本件国語テストについては，本件国語テストそのもの，，の証拠が存在しないため同国語テストに複製された本件各著作物について著作者名の表示の有無は明らかではない。平成１０年度以前についても，複製の事実に争いがなく，特段の反証がない以上，平成１１年度の本件国語テストと同じく著作者名の表示がされていない可能性はあるが，後記102の()とおり，そもそも，氏名表示権を侵害されたことによる慰謝料は，著作者名を表示しないで著作物を公衆に提供するという行為によって生じるものである。よって，年度ごとに毎年別個の行為が行われ別個の損害が発生するという性質のものとはいえず，損害額の算定に際し，上記事情を斟酌するにとどめる。
６争点(4)（故意又は過失の有無）について


前記第２の２4のとおり，被告らは，長年にわたり，本件各教科書に掲載()された本件各著作物を，原告らの許諾を得ることなく本件国語テストに複製してきたものである。
他人の著作物を許諾なく利用するに当たっては，著作権を侵害することがないか否か，すなわちそれが著作権法その他の法令により著作権が制限され，著作権者の許諾を得ない利用が許される場合に該当するか否かについて十分に調査する義務を負うというべきであり，そのような調査義務を尽くさず安易に著作権者の許諾を得なくても著作権侵害が生じないと信じたものとしても，著作権侵害につき過失責任を免れず，著作者人格権侵害についても同様である。
７争点(5)ア（損害を知りたる時）について
1証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。()ア被告ら及び被告らの加盟する社団法人日本図書教材協会（日図協）は，国，語教科書掲載著作物を本件国語テスト等の教材に利用していることについて国語教科書掲載著作物の著作者との話合いを開始すべく，平成１０年８月に社団法人日本児童文学者協会及び社団法人日本児童文藝家協会に対し，協議。，の申入れを行った被告ら及び日図協から上記申入れを受けた上記２団体は同年１２月，両団体の連名で，国語教科書掲載著作物の各著作者に対し，交渉への参加を文書によって呼びかけたところ，平成１１年１月，上記２団体に，両団体のいずれにも属さない著作者有志２９名を加えた小学校国語教科書著作者の会（著作者の会）が発足し，同団体によって，本件国語テスト等の教材への国語教科書掲載著作物の利用に関する被告ら教材会社側との交渉が進められた。著作者の会と被告らとは，平成１１年３月２日を第１回として，７回にわたって交渉を行った（乙３，５，２０。）イ詩人であるＥＥ外８名から管理委託を受けたと称する日本ビジュアル著作権協会（ＪＶＣＡ）は，平成１１年３月，被告らを相手方として，国語教科書掲載著作物を国語テストに利用してきたことが著作権侵害等に当た()るとして東京地方裁判所に出版差止めの仮処分命令当庁平成１１年   ヨ，（第２２０７９号出版禁止等仮処分申立事件。乙２の２。別件仮処分）を申し立て，さらに，その本案訴訟（別件訴訟１）を提起した。別件仮処分の申立てに先立ち，同月７日には，この事件について，全国紙各紙が一斉に取り上げ，被告ら６社が，ＥＥら９名の詩人，児童文学者等の国語教科書掲載著作物を国語テスト等の教科書準拠副教材に無断使用し，それには著作者名の表示もなく，無断使用は少なくとも２０年近くにわたっているなどの事実が，広く報道された（乙２の２，乙１４，１５，２１。）なお，別件訴訟１において，ＪＶＣＡの理事長であるＦＦは，平成１１年１１月１２日付け陳述書（乙２の２）の中で，原告Ａ，同Ｅ，亡Ｉ，原告Ｎ，亡Ｒ，亡Ｕ，原告Ｖ，同及び同ＡＡに係る本件各著作物についXて，被告ら６社の国語テストを含む教科書準拠副教材に無断掲載されている疑いがある旨陳述した。また，上記陳述書の中で教科書準拠副教材の無断掲載を指摘されている原告は，平成１０年７月ころ，ＦＦから，教X科書に掲載されている同原告の著作物が，無断で国語テスト等の副教材に掲載されている証拠を見せられたと陳述している（乙２の３。そして，）そのころまでに，ＪＶＣＡは，過去から教科書に掲載されてきた作家や作品リスト等をコンピュータに入力し，教科書に準拠した教材も大量に収集保管するなど，本件著作権侵害に関する証拠を収集し，教科書掲載著作物の著作権者への説明会を主催するなどしたものである（乙２の３。）ウ本件著作物８の原著作権者エズラ・ジャック・キーツ財団法人（エズラ財団）は，平成１１年３月４日，被告らに対し，同著作物の国語テストへの無断複製を理由に，損害賠償請求訴訟を提起した。
エ平成１１年６月２４日，ＥＥ外８名が，被告らに対し，別件訴訟１と同（）内容の別件訴訟２当庁平成１１年ワ   第１３６９１号出版差止請求事件()を提起し，同月２５日，同内容の仮処分命令（当庁平成１１年ヨ第２２()１４９号出版禁止仮処分申立事件）を申し立てた（乙１，乙２の２，乙２１。）
オ平成１１年９月３０日，著作者の会と被告ら及び日図協の間で「小学校国，語教科書準拠教材における作品使用についての協定書（乙２２の１。本件協」定）及び「小学校国語教科書著作者の会と（社）日本図書教材協会との協定を結ぶに当たっての確認書（乙２２の２）が締結され，その付属文書である」「小学校国語教科書準拠教材における作品使用についての協定』運用細則」『（乙２２の３）が作成された。それによれば，平成１２年度から，教科書掲載著作物を国語テスト等の教科書準拠副教材で使用する場合には，使用前に著作者の許諾を得て，その著作者に著作権料を支払うこと，その使用料の計算は，販売価格を掲載頁数で割った金額の５％とすることなどが合意された（乙１７の１ないし３，乙２０，乙２２の１ないし３。）カ著作者の会は，平成１１年１０月１８日，平成８年度版及び同１２年度版の教科書に著作物が掲載されている全著作者（著作者が死亡している場合はその相続人。原告を除く原告らを含む）に対し   「小学校国語教Z。，科書準拠のテスト教材における今後の作品使用について，指針となる『協定』が，教材会社と『著作者の会』との間で結ばれました－現行および来年度から使用される国語教科書の著作者の皆さんに－」と題する文書（乙３）を送付した。同文書には，本件国語テストが長年にわたって被告らによって発行されてきたこと，それには教科書掲載著作物が利用されてきたこと，被告ら側からの申入れにより話合いが行われて協議の成立に至ったことなどを本件国語テストの実例を添付して知らせる内容が記載されており，資料として，国語テストのサンプル２通，本件協定書，確認書及び運用細則が添付されていた。なお，サンプルとして添付された国語テストには，教科書掲載著作物が複製されていたが，いずれにも著作者名が表示されていなかった（乙３，弁論の全趣旨。）


キ日図協は，平成１１年１０月２２日付けで，平成８年度版及び同１２年度版の教科書に著作物が掲載されている著作者（著作者が死亡している場合はその相続人。原告及び同を除く原告らを含む   ）に対して「小XZ   。，『学校国語教科書準拠教材における作品使用についての協定』締結のご報告と運用へのご協力のお願いについて」と題する文書（乙５）を送付した。この文書は，従前から本件国語テストを発行していた被告らの会社名を具体的に列記した上，教科書準拠の国語テストは教科書掲載著作物を利用せざるを得ないこと，このような教科書準拠の国語テストが全国で広く活用されてきたこと，昭和４０年の裁判等の結果により従来は教科書会社に謝金を支払ってきたこと，しかし，昨今の著作権に関する考え方からすれば掲載作品の著作者に対する配慮が足りなかったことなどを説明するものであった（乙５，弁論の全趣旨。）
ク被告らに正進社を加えた小学生用国語教材会社７社は，平成１１年１１月２日又は同月１９日付けで，原告Ｏ，同及び同を除く原告らに対XZし本件各著作物の本件国語テストにおける使用の許諾を申請する文書乙，（６の１及び２。本件許諾申請文書）を送付した。
上記文書は，著作者の会と被告ら及び日図協との間に本件協定が締結されたことを前提として，原告らに対して，これまで，著作物使用についてのルールがない中で，原告らの教科書掲載著作物を使用してきたことを暗に謝罪し，平成１２年度以降に掲載予定の著作物使用の許諾を依頼するものであった。そして，平成１２年度以降の教材に使用する範囲や設問の細部は決定していないので，その参考に供するために，現行の同学年の国語テストを添付し，既に平成１０年度及び同１１年度に使用している著作者に対しては同年度の使用料を支払うこと等を通知するものである。上記文書には，被告ら各社ごとに，各著作者あての「使用許諾申請書，被告ら」各社あての「著作物使用許諾書」及び返信用封筒が同封されている。上記「使用許諾申請書」には，被告らごとに若干様式は異なるものの，それぞれ，個別具体的な著作物名とその掲載教科書が特定列挙された上，許諾を申請する使用年度，使用料の計算式，支払予定日及び特記事項が記載されている。そして，平成１０年度及び同１１年度の著作物使用に関する使用教材や発行部数，使用料の支払条件等が具体的に記載され，さらに，平成１２年度及び同１３年度の使用教材及び使用条件が記載された使用教材一覧表が添付されているものであった。
上記原告ら各自につき上記使用許諾申請書に記載された本件各著作物は，別紙１０（使用許諾申請書一覧表）の「被告名」に数字の入った欄に対応する「著作物名」欄記載のものである（乙６の１及び２，乙７の１ないし１１，乙２９の１ないし２２，乙３１の１ないし１９，乙３３の１ないし２１，乙３５の１ないし２２，乙３７の１ないし２１，乙３９の１ないし１９。）
ケ本件許諾申請文書に対し，亡Ｃ，原告Ｄ，同Ｆ，同Ｇ，亡Ｉ，亡Ｋ，亡Ｍ，原告Ｐ，同Ｙ，同ＢＢ，同ＣＣ及び同ＤＤは，平成１１年１１月から同年１２月にかけて，上記文書に添付された「著作物使用許諾書」に押印，，（）。し   使用料払込口座を指定して被告らに送付した乙７の１ないし１１コ原告Ｗについては，同原告の著作権の許諾に関わる業務は株式会社福音館書店（ただし，当時は有限会社）が同原告から委託を受けて管理しているところ，平成１２年１月２４日，同社を経由して，同原告の使用料振込先である銀行口座の指定があった（乙９の１及び２。）サ原告Ｅについては，著作物使用許諾書の用紙が返送されてきたが，そこには「この件については只今裁判中であり，日本ビジュアル著作権協会，（ＪＶＣＡ）に一任してありますので，許可致しかねます」と記載され，同原告の記名押印があった（乙１０。）
シまた，亡Ｉ，原告Ｎ，同，同   及び同Ｖからは，平成１１年１２月QTころ，前記使用許諾申請書に対し「私の作品に関する使用許諾につきま，しては，その扱いを日本ビジュアル著作権協会に一任しております。つきましては，私からその使用の許諾をお出しすることについては遠慮申し上げます」という文書による回答があった（乙１１の１ないし５。。）なお，亡Ｉからは，それとは別に，平成１２年２月８日付けで，被告らを含む教材出版会社に対して，教材への著作物使用を許諾する旨の著作物使用許諾書が返送された（乙１１の６。）
ス原告Ｏについては，被告青葉出版は平成１２年１月３１日，被告光文書院及び同新学社は平成１１年１１月１８日，被告日本標準は同月２０日，被告文溪堂は同月１９日に，それぞれ，上記使用許諾申請書等が添付された送付書を送り，平成１０年度分及び同１１年度分の使用料を，その具体的金額を特定して支払う旨を通知した。上記被告５社の使用許諾申請書に記載された原告Ｏの著作物は，本件著作物１１－１及び２である。これに対し，原告Ｏは，そのころ，被告らに対して，その使用料相当額の振込先銀行口座を指定する文書を交付した（乙８，乙２９の１１，乙３３の８，乙３５の１１，乙３７の１０，乙３９の１０。）セ原告については，被告らに正進社を加えた７社は，同原告に対し，X平成１１年１１月１９日ころ，連名で「教科書に掲載された文学作品の，教材への使用許諾問題について」と題する文書（乙１２）を送付した。同X文書は，本件許諾申請文書と同様，従前の経過を説明した上で，原告の著作物について平成１２年度以降の使用許諾を求めるものであった。被告らが，平成１１年１１月１日から同月２４日ころにかけて，原告にX送付した使用許諾申請書には，その余の原告に対する使用許諾申請書と同様，個別具体的な著作物名とその掲載教科書が特定列挙された上，許諾を申請する使用年度，使用料の計算式，支払予定日及び特記事項として，平成１０年度及び同１１年度の著作物使用に関する使用教材や発行部数，使用料の支払条件等が記載され，さらに，平成１２年度及び同１３年度の使用教材及び使用条件が記載された使用教材一覧表が添付され，本件著作物１７－１ないし５が記載されていた。


，，，，これに対し   原告は平成１２年２月２０日付けで   被告らに対しX「，，私の当該作品は既に日本ビジュアル著作権協会に管理委託をしており同管理契約も済ませてありますので，……当該作品については日本ビジュアル著作権協会に対してお申し出下さいますようお願い申し上げます。また，過去分についての使用料の支払いのお申し出については，現在９人の作家によって東京地裁及び高裁にて係属中であることから，同裁判にて基準ができるまでご猶予をお願いしたくお願い申し上げます」との回答（乙１３）をした（乙１２，乙１３，乙２９の１７，乙３１の１４，乙３３の１８，乙３５の１７，乙３７の１６，乙３９の１４。）ソ原告Ａ，亡Ｉ，原告Ｎ，同Ｔ，同Ｖ，同及び同ＡＡの７名は，平成X１２年９月６日，ＥＥら別件訴訟２の原告らと連名で，国語教科書に著作物が掲載されている他の作家に対して，訴訟の経過の報告と安易な妥協を戒める内容の文書（乙１８）を送付した。また，上記原告ら７名は，同年１２月１２日，全国都道府県教育委員会等あてに，訴訟，仮処分事件の経過と上記原告ら７名が被告らに対して，著作物の使用許諾を出していない旨の文書（乙１９）を送付し，被告らの具体的な社名を特定した上で，被告らが国語テストに教科書に掲載された著作物を無許諾で利用してきたことの不当性を呼びかけた。
タＥＥ外８名が申し立てた仮処分に関しては，東京地方裁判所は申立てを却下したものの，平成１２年９月１１日，東京高等裁判所は，第１審の却下決定を取り消して，国語テストの発行を差し止める決定をした。この決定は，翌日の全国紙各紙において大々的に報道された（乙１６の１ないし５。）
2「損害及び加害者を知りたる時」の意義()
ア民法７２４条は，不法行為に基づく法律関係が，未知の当事者間に，予期しない事情に基づいて発生することがあることにかんがみ，被害者による損害賠償請求権の行使を念頭において，消滅時効の起算点に関して特則を設けたものであるから，同条にいう「損害及び加害者を知りたる時」と，，，は被害者において   加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下にその可能な程度にこれらを知ったときを意味するものと解され（昀高裁昭和４５年オ第６２８号同４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７()巻１０号１３７４頁参照，このうち，同条にいう被害者が「損害を知り）たる」時とは，被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうものと解される（昀高裁平成８年（オ）第２６０７号同１４年１月２９日第三小法廷判決・民集５６巻１号２１８頁参照。なお，被害者が不法行為に基づく）損害の発生を知った以上，その損害と牽連一体をなす損害であって当時においてその損害を予見することが可能であったものについては，すべて被害者においてその認識があったものとして，民法７２４条所定の時効は前記損害の発生を知った時から進行を始めるものと解すべきである（昀高裁昭和４０年オ第１２３２号同４２年７月１８日第三小法廷判決・民集２()１巻６号１５５９頁参照。）
本件は，著作権侵害に基づく請求についていえば，教科書掲載著作物の著作権者である原告らが，教科書に準拠した国語テストを製作販売する教材会社である被告らに対し，原告らの著作物が国語テストに無断で複製されたとして，原告らの複製権が侵害されたことを理由として不法行為に基。，，づく損害賠償を請求するものであるこのような事案において   被害者が加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度に損害及び加害者を知り，損害の発生を現実に認識したといえるためには，原，，，則として教科書掲載著作物の著作権者において   ある特定の教材会社が同人の特定の著作物を国語テストに掲載していたことを認識する必要があり，かつそれをもって足りると解すべきである。
他方，特定の著作物が特定の教材会社の製作販売する国語テストに掲載されたことを認識したとしても，それ以外の教材会社との関係では損害を知ったことにならないし，それ以外の著作物についても当然に損害を知ったとはいえない。
なお，ある教材会社が教科書掲載著作物をその著作権者に無断で長年にわたって広範囲に国語テストに複製して販売してきたという一般的事実が存在し，以前から教科書に掲載されている著作物に係る著作権者が上記事実を認識していたという事実関係の下において，当該著作権者が，教科書に掲載された自己の著作物がある特定の教材会社との関係で同社の製作販売する国語テストに複製されたことを認識した時は，それ以前における複，，製権侵害による損害についても継続的かつ牽連一体をなす損害であってその時点で著作権者においてその認識があったものと解される。それは，著作権者が前記一般的事実を認識していたという事実関係の下においては，著作物が教科書に掲載される場合は著作者にその旨通知され著作権者に補償金が支払われるのであるから（著作権法３３条２項，当該著作権）者は，自己の著作物が教科書に掲載されていることをも認識しており，ある教材会社が教科書に掲載された自己の著作物を国語テストに複製したことを認識した時点において，経験則上，教科書に掲載されていた期間，それ以前にも継続的に複製権侵害があったことを認識できるものと解されるからである。
イ原告らの主張について
この点，原告らは，上記に加えて，本件各著作物のどの部分が，本件各教科書の各年度，各学年版のどこに引用されたか及び各年度における各学年版の本件各教科書の発行部数の認識が必要である旨主張する。しかしながら，原告らの主張する上記各事項は，侵害された著作物とも侵害物件とも異なる教科書に関するものであって，損害の発生の認識とは無関係であり，これらの点についての認識がなくても，特定の著作物が特定の教材会社の国語テストに掲載されていることの事実が判明すれば，特定の被告らに対して，不法行為を理由に賠償請求をすることが事実上，十分に可能である。
また，原告らは，被告らの作成する本件国語テストが有料であること，本件国語テストの価額，枚数，形式等の概要及び発行部数の認識が必要である旨主張する。しかしながら，上記各事項は，損害の数額に関するものであるところ，具体的な損害の数額の認識まではなくても，被告らに対する賠償請求は事実上可能である（大審院大正９年３月１０日判決・民録２６輯２８０頁参照。）


さらに，原告らは，本件各著作物のどの部分を複製して本件国語テストを作成したかの認識も必要である旨主張する。しかしながら，本件においては国語教科書に掲載された著作物の全部又は一部が教科書に準拠した本件国語テストに複製されているのであるから，１個の著作物のいかなる部分が複製されたかという損害の範囲についての認識はなくても，損害自体の認識はある以上，被告らに対する賠償請求は事実上可能である。現に，原告らは，本件訴状において，上記の諸点について特定することなく被告らに対する賠償請求をしたものであり，原告らの上記主張は，いずれも理由がない。
3以上を前提として，原告らの被告らに対する複製権侵害を理由とする損()害賠償請求権の消滅時効の成否について，各原告ごとに検討すると，次のとおりである。
ア原告Ａについて
前記1のとおり，被告ら６社は，原告Ａに対し，平成１１年１１月２()日又は同月１９日に，本件著作物１－１ないし９について，本件許諾申請文書を送付した。同月１９日付けの送付文書の返送期限は１２月３日であるから（乙６の２，原告Ａは，遅くとも，その日以前に上記文書を受領）したものである。本件許諾申請文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１年度使用教材の発行部数及び使用料」として，，本件著作物１－１ないし９が被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の１，乙３１の１，乙３３の２１，乙３５の１，乙３７の１，乙３９の１。それに加えて，前記1   イ，カ，キ認定の）()とおり，それ以前の平成１１年３月７日，別件仮処分の申立てに関し，詩人，児童文学者などの国語教科書掲載著作物を国語テスト等の教科書準拠副教材に無断使用し，無断使用は少なくとも２０年近くにわたっているなどの事実が広く報道されており，原告Ａは，平成１１年１０月に，著作者の会及び日図協から，被告らが長年にわたり教科書掲載著作物を著作者に無断で国語テスト等の教科書準拠副教材に使用してきたことなどの事実を知らせる乙第３号証及び乙第５号証を受領していた。
上記著作物は，それ以前にも継続的に本件各教科書に掲載されていたものであり，原告Ａは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
，，，，さらに   前記1イのとおり   原告ＡはＪＶＣＡの会員であるところ()ＪＶＣＡの理事長であるＦＦが，原告Ａの本件著作物１－１ないし１１のすべてについて，被告ら６社の教科書準拠副教材に無断掲載されている疑いがある旨陳述しており（乙２の２，それと同様に上記陳述書の中で教）科書準拠副教材の無断掲載を指摘されている原告は，平成１１年７月X２１日付けの陳述書（乙２の３）において「１年ほど前に日本ビジュア，ル著作権協会の理事長であるＦＦさんから，教科書に掲載されている私の作品が，私が全く知らないテスト，ドリル等の副教材に掲載されている証拠を見せられ大変驚きました。その後ビジュアル著作権協会が主催する説明会等に出席し，同協会の事務所等を拝見させてもらいましたところ，過去から教科書に掲載されてきた作家や作品リスト等がコンピューターに入力されていたり，教科書に準拠した教材も大量に収集保管されていました」と述べている。よって，原告Ａも，そのころ，同様に，本件著作物。１－１ないし１１のすべてについて被告ら６社の教科書準拠副教材に無断掲載されていることを把握していたＪＶＣＡのＦＦから，その旨の報告を受けていると推認される。
以上の事実によれば，原告Ａは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１２月３日の時点には，上記文書に記載された著作物のみならず，本件著作物１－１ないし１１のすべてについて，被告ら６社に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１２月３日は既に経過しているから，原告Ａによる本件著作物１－１ないし１１の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権は，すべて，時効により消滅したものと認められる。
イ原告Ｂについて
前記1のとおり，被告ら６社は，亡Ｃに対し，平成１１年１１月２日()，，。又は同月１９日に本件著作物２について   本件許諾申請文書を送付した亡Ｃは，同年１２月１日付けで，上記文書に添付されていた著作物使用許諾書に署名押印の上，被告らに送付しているから（乙７の１，亡Ｃは，）遅くとも，同日までに本件許諾申請文書を受領したものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１年度使用，教材の発行部数及び使用料」として，本件著作物２が被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の２，乙３１の２，乙３３の１，乙３５の２，乙３７の２，乙３９の２。）前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，亡Ｃは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
以上の事実によれば，亡Ｃは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１２月１日の時点には，本件著作物２について，被告ら６社に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１２月１日は既に経過しているから，亡Ｃから本件著作物２に係る権利の遺贈を受けた原告Ｂによる本件著作物２の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権は，すべて，時効により消滅したものと認められる。
ウ原告Ｄについて


前記1のとおり，被告ら６社は，原告Ｄに対し，平成１１年１１月２()日に，本件著作物３について，本件許諾申請文書を送付した。原告Ｄは，同月５日付けで，上記文書に添付されていた著作物使用許諾書に署名押印の上，被告らに送付しているから（乙７の２，原告Ｄは，遅くとも，同）日までに本件許諾申請文書を受領したものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１年度使用教材の発行部，数及び使用料」として，本件著作物３が被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の３，乙３１の３，乙３３の２，乙３５の３，乙３７の３，乙３９の３。）
前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告Ｄは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
以上の事実によれば，原告Ｄは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１１月５日の時点には，本件著作物３について，被告ら６社すべてに対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１１月５日は既に経過しているから，原告Ｄによる本件著作物３の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権は，すべて，時効により消滅したものと認められる。
エ原告Ｅについて
前記1のとおり，被告ら６社は，原告Ｅに対し，平成１１年１１月２()日又は同月１９日に，本件著作物４について，本件許諾申請文書を送付した。同月１９日付けの送付文書の返送期限は１２月３日であり（乙６の２，同原告は著作物使用許諾書の用紙を返送しているから（乙１０，）），，。原告Ｅは遅くとも   同日までに本件許諾申請文書を受領したものである上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１，年度使用教材の発行部数及び使用料」として，本件著作物４が被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の４，乙３１の４，乙３３の２０，乙３５の４，乙３７の４，乙３９の４。）前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告Ｅは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
以上の事実によれば，原告Ｅは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１２月３日の時点には，本件著作物４について，被告ら６社すべてに対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１２月３日は既に経過しているから，原告Ｅによる本件著作物４の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権は，すべて，時効により消滅したものと認められる。
オ原告Ｆについて
前記1のとおり，被告ら６社は，原告Ｆに対し，平成１１年１１月２()日に，本件著作物５について，本件許諾申請文書を送付した。原告Ｆは，同月６日付けで，本件許諾申請文書に添付されていた著作物使用許諾書に署名押印の上，被告らに送付しているから（乙７の３，原告Ｆは，遅く），。，とも同日までに本件許諾申請文書を受領したものである   上記文書には使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１年度使用教材の，発行部数及び使用料」として，本件著作物５が被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の５，乙３１の５，乙３３の３，乙３５の５，乙３７の５，乙３９の５。）
前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告Ｆは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
以上の事実によれば，原告Ｆは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１１月６日の時点には，本件著作物５について，被告ら６社すべてに対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１１月６日は既に経過しているから，原告Ｆによる本件著作物５の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権は，すべて，時効により消滅したものと認められる。
カ原告Ｇについて
前記1のとおり，被告ら６社は，原告Ｇに対し，平成１１年１１月２()日に，本件著作物６について，本件許諾申請文書を送付した。原告Ｇは，同月１９日付けで，本件許諾申請文書に添付されていた著作物使用許諾書，（），，に署名押印の上被告らに送付しているから   乙７の４の１原告Ｆは遅くとも，同日までに本件許諾申請文書を受領したものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１年度使用，教材の発行部数及び使用料」として，本件著作物６が被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の６，乙３１の６，乙３３の４，乙３５の６，乙３７の６，乙３９の６。）前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告Ｇは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。


以上の事実によれば，原告Ｇは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１１月１９日の時点には，本件著作物６について，被告ら６社すべてに対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１１月１９日は既に経過しているから，原告Ｇによる本件著作物６の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権は，すべて，時効により消滅したものと認められる。
キ原告Ｈについて
前記1のとおり，被告ら６社は，亡Ｉに対し，平成１１年１１月２日()又は同月１９日に，本件著作物７－１（被告教育同人社については本件著作物７－２及び３を，被告文溪堂については本件著作物７－２を含む）。について，本件許諾申請文書を送付した。亡Ｉは，同年１２月１０日付けで，本件許諾申請文書に添付されていた著作物使用許諾書による許諾を拒否する旨の文書を，被告らに対し送付しているから（乙１１の１，亡Ｉ）は，遅くとも，同日までに本件許諾申請文書を受領したものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１年度，使用教材の発行部数及び使用料」として，本件著作物７－１等が被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の７，乙３１の７，乙３３の５，乙３５の７，乙３７の７，乙３９の７。）前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，亡Ｉは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
さらに，亡Ｉは，ＪＶＣＡの会員であるところ，ＪＶＣＡの理事長であるＦＦが，亡Ｉの本件著作物７－１ないし６のすべてについて，被告ら６社の教科書準拠副教材に無断掲載されている疑いがあると説明しており（乙２の２，亡Ｉも，上記アの原告Ａと同様に，ＦＦからその旨の報告）を受けていると推認される。
以上の事実によれば，亡Ｉは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１２月１０日の時点には，上記文書に記載された著作物のみならず，本件著作物７－１ないし６のすべてについて，被告ら６社に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１２月１０日は既に経過しているから，亡Ｉの訴訟承継人である原告Ｈによる本件著作物７－１ないし６の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権は，すべて，時効により消滅したものと認められる。
ク原告Ｊについて
前記1のとおり，被告ら６社は，亡Ｋに対し，平成１１年１１月２日()に，本件著作物８について，本件許諾申請文書を送付した。亡Ｋは，同月１６日付けで，本件許諾申請文書に添付されていた著作物使用許諾書に署，（），，，名押印の上   被告らに送付しているから乙７の５亡Ｋは   遅くとも同日までに本件許諾申請文書を受領したものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１年度使用教材の発行，部数及び使用料」として，本件著作物８が被告ら各社の本件国語テストに（，，，掲載された内訳が記載されている乙２９の８   乙３１の８乙３３の６乙３５の８，乙３７の８，乙３９の８。）
前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，亡Ｋは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
以上の事実によれば，亡Ｋは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１１月１６日の時点には，本件著作物８について，被告ら６社すべてに対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１１月１６日は既に経過しているから，亡Ｋの訴訟承継人である原告Ｊによる本件著作物８の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権は，すべて，時効により消滅したものと認められる。
ケ原告Ｌについて
前記1のとおり，被告ら６社は，亡Ｍに対し，平成１１年１１月２日()に，本件著作物９について，本件許諾申請文書を送付した。亡Ｍは，同月４日付けで，本件許諾申請文書に添付されていた著作物使用許諾書に署名押印の上，被告らに送付しているから（乙７の６，は，遅くとも，同）   M日までに本件許諾申請文書を受領したものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１年度使用教材の発行部，数及び使用料」として，本件著作物９が被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の９，乙３１の９，乙３３の７，乙３５の９，乙３７の９，乙３９の９。）
前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，亡Ｍは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
以上の事実によれば，亡Ｍは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１１月４日の時点には，本件著作物９について，被告ら６社すべてに対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１１月４日は既に経過しているから，亡Ｍの相続人である原告Ｌによる本件著作物９の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権は，すべて，時効により消滅したものと認められる。
コ原告Ｎについて


前記1のとおり，被告青葉出版，同光文書院及び同日本標準は，原告()Ｎに対し，平成１１年１１月２日又は同月１９日に，本件著作物１０につ，。，，いて   本件許諾申請文書を送付した原告Ｎは同年１２月１４日付けで許諾申請文書に添付されていた著作物使用許諾書による許諾を拒否する旨，（），，の文書を上記被告らに対し送付しているから   乙１１の２原告Ｎは遅くとも，同日までに本件許諾申請文書を受領したものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１年度使用，教材の発行部数及び使用料」として，本件著作物１０が上記被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の１０，乙３３の１５，乙３５の１０。）
前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告Ｎは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に上記被告ら３社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
以上の事実によれば，原告Ｎは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１２月１４日の時点には，本件著作物１０について，被告青葉出版，同光文書院及び同日本標準に対する賠償請求が事実上可能な状況，。，の下にその可能な程度にこれらを知っていたものと認められる   そしてその３年後である平成１４年１２月１４日は既に経過しているから，原告Ｎによる本件著作物１０の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権のうち，被告青葉出版，同光文書院及び同日本標準に対するものは，時効により消滅したものと認められる。
サ原告Ｏについて
，，，前記1   のとおり被告教育同人社を除く被告ら５社は原告Ｏに対し()被告青葉出版は平成１２年１月３１日，被告光文書院及び同新学社は平成１１年１１月１８日，被告日本標準は同月２０日，被告文溪堂は同月１９日に，本件著作物１１－１及び２について，許諾申請書等が添付された文書を送付した。原告Ｏは，そのころ，上記被告らに対し，振込先銀行口座を指定する文書を交付したから（乙８，原告Ｏは，遅くとも，平成１２）年２月１日ころまでには上記許諾申請書等の文書を受領したものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１，年度使用教材の発行部数及び使用料」として，本件著作物１１－１及び２が上記被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の１１，乙３３の８，乙３５の１１，乙３７の１０，乙３９の１０。）
前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告Ｏは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に上記被告ら５社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
以上の事実によれば，原告Ｏは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１２年２月１日ころには，本件著作物１１－１及び２について，被告教育同人社を除く被告ら５社に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１５年２月１日は既に経過しているから，原告Ｏによる本件著作物１１－１及び２の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権のうち，上記被告ら５社に対するものは，時効により消滅したものと認められる。
シ原告Ｐについて
前記1のとおり，被告ら６社は，原告Ｐに対し，平成１１年１１月２()日又は同月１９日に，本件著作物１２－１について，本件許諾申請文書を送付した。原告Ｐは，同月２２日付けで，本件許諾申請文書に添付されていた著作物使用許諾書に署名押印の上，被告らに送付しているから（乙７の７，原告Ｐは，遅くとも，同日までに本件許諾申請文書を受領したも）のである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０，年度，１１年度使用教材の発行部数及び使用料」として，本件著作物６が被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の１２，乙３１の１０，乙３３の９，乙３５の１２，乙３７の１１，乙３９の１１。）
前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告Ｐは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
以上の事実によれば，原告Ｐは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１１月２２日の時点には，本件著作物１２－１について，被告ら６社すべてに対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１１月２２日は既に経過しているから，原告Ｐによる本件著作物１２－１の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権は，時効により消滅したものと認められる。
ス原告Ｑについて


前記1のとおり，被告ら６社は，原告Ｑに対し，平成１１年１１月２()日又は同月１９日に，本件著作物１３－１について，本件許諾申請文書を送付した。原告Ｑは，同年１２月１２日付けで，上記許諾申請文書に添付されていた著作物使用許諾書による許諾を拒否する旨の文書を，被告らに対し送付しているから（乙１１の３，原告Ｑは，遅くとも，同日までに）本件許諾申請文書を受領したものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１年度使用教材の発行部数及び使，用料」として，本件著作物１３－１が被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の１３，乙３１の１１，乙３３の１６，乙３５の１３，乙３７の１２，乙３９の１２。）前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告Ｑは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
さらに，原告Ｑは，ＪＶＣＡの会員であるところ，ＪＶＣＡの理事長であるＦＦが，亡Ｒの本件著作物１３－１ないし３のすべてについて，被告ら６社の教科書準拠副教材に無断掲載されている疑いがあると説明しており（乙２の２，原告Ｑも，上記アの原告Ａと同様に，ＦＦからその旨の）報告を受けていると推認される。
以上の事実によれば，原告Ｑは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１２月１２日の時点には，上記文書に記載された著作物のみならず，本件著作物１３－１ないし３のすべてについて，被告ら６社に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１２月１２日は既に経過しているから，原告Ｑによる本件著作物１３－１ないし３の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権は，すべて，時効により消滅したものと認められる。
セ原告Ｔについて
前記1のとおり，被告日本標準及び同文溪堂を除く被告ら４社は，原()，，告Ｔに対し被告青葉出版においては本件著作物１４－１及び４について同教育同人社においては本件著作物１４－１，２及び４について，同光文書院においては本件著作物１４－１及び２について，同新学社においては本件著作物１４－１，２及び４について，それぞれ，平成１１年１１月２日又は同月１９日に，本件許諾申請文書を送付した。原告は，同年１２月１６日付けで，上記許諾申請文書に添付されていた著作物使用許諾書による許諾を拒否する旨の文書を，上記被告らに対し送付しているから（乙１１の４，原告Ｔは，遅くとも，同日までに本件許諾申請文書を受領した）ものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１，０年度，１１年度使用教材の発行部数及び使用料」として，上記各著作物が被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の１４，乙３１の１２，乙３５の１４，乙３７の１３。）前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告Ｔは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に上記被告ら４社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
さらに，原告Ｔは，ＪＶＣＡの会員であるところ，ＪＶＣＡの理事長であるＦＦが，亡Ｕの本件著作物１４－１ないし７のすべてについて，上記被告ら４社の教科書準拠副教材に無断掲載されている疑いがあると説明しており（乙２の２，原告Ｔも，上記アの原告Ａと同様に，ＦＦからその）旨の報告を受けていると推認される。
以上の事実によれば，原告Ｔは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１２月１６日の時点には，上記文書に記載された著作物のみならず，本件著作物１４－１ないし７のすべてについて，上記被告ら４社に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１２月１６日は既に経過しているから，原告Ｔによる本件著作物１４－７ないし７の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権のうち，上記被告ら４社に対するものは，時効により消滅したものと認められる。
ソ原告Ｖについて
前記1のとおり，被告６社は，原告Ｖに対し，平成１１年１１月２日()又は同月１９日に，本件著作物１５－１について，本件許諾申請文書を送付した。原告Ｖは，同年１２月１０日付けで，本件許諾申請文書に添付されていた著作物使用許諾書による許諾を拒否する旨の文書を，被告らに対し送付しているから（乙１１の５，原告Ｖは，遅くとも，同日までに本）件許諾申請文書を受領したものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１年度使用教材の発行部数及び使用，料」として，本件著作物１５－１が上記被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の１５，乙３１の１３，乙３３の１７，乙３５の１５，乙３７の１４，乙３９の１３。）前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告Ｖは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。


さらに，原告Ｖは，ＪＶＣＡの会員であるところ，ＪＶＣＡの理事長であるＦＦが，本件著作物１５－１及び２のすべてについて，被告ら６社の教科書準拠副教材に無断掲載されている疑いがあると説明しており（乙２の２，原告Ｖも，上記アの原告Ａと同様に，ＦＦからその旨の報告を受）けていると推認される。
以上の事実によれば，原告Ｖは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１２月１０日の時点には，上記文書に記載された著作物のみならず，本件著作物１５－１及び２のすべてについて，被告ら６社に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１２月１０日は既に経過しているから，原告Ｖによる本件著作物１５－１及び２の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権は，すべて，時効により消滅したものと認められる。
タ原告Ｗについて
前記1のとおり，被告青葉出版，同光文書院，同新学社及び同日本標()準の４社は，原告Ｗに対し，平成１１年１１月２日又は同月１９日に，本件著作物１６について，本件許諾申請文書を送付した。原告Ｗは，平成１２年１月２４日，株式会社福音館書店を経由して，振込先銀行口座の指定をしたから（乙９の１及び２，原告Ｗは，遅くとも，同日までに本件許）諾申請文書を受領したものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１年度使用教材の発行部数及び使用料」，として，本件著作物１６が上記被告ら４社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の１６，乙３３の１０，乙３５の１６，乙３７の１５。）
前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告Ｗは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に上記被告ら４社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
以上の事実によれば，原告Ｗは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１２年１月２４日の時点には，本件著作物１６について，上記被告ら４社に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１５年１月２４日は既に経過しているから，原告Ｗによる本件著作物６の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権は，すべて，時効により消滅したものと認められる。
チ原告についてX
前記1のとおり，被告ら６社は，原告   に対し，平成１１年１１月１()X日から同月２４日にかけて，本件著作物１７－１ないし５について，本件。，許諾申請文書と同様に使用許諾を求める乙第１２号証を送付したそして原告は，平成１２年２月２０日付けで，被告らに対し，著作物使用許X諾書による許諾を拒否する旨の回答をしているから，原告は，遅くとXも，同日までに上記文書を受領したものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１年度使用教材の発行部数，及び使用料」として，上記各著作物が被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の１７，乙３１の１４，乙３３の１８，乙３５の１７，乙３５の１６，乙３７の１４。）前記1イ，カ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続的に()本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告は，本件許諾申X請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
さらに，原告は，ＪＶＣＡの会員であるところ，ＪＶＣＡの理事長XであるＦＦが，原告の本件著作物１７－１ないし１０のすべてについXて，被告ら６社の教科書準拠副教材に無断掲載されている疑いがあると説明しており（乙２の２，原告自身が，ＦＦから，教科書に掲載されて）   Xいる著作物が，全く知らないテスト，ドリル等の副教材に掲載されている証拠を見せられたなどと陳述していること（乙２の３）からすれば，同原告は，遅くとも平成１１年７月ころまでに，本件著作物１７－１ないし１０のすべてについて被告ら６社の教科書準拠副教材に無断掲載されている旨の報告を受けたものである。
以上の事実によれば，原告は，本訴提起の３年以上前には，上記文X書に記載された著作物のみならず，本件著作物１７－１ないし１０のすべてについて，被告ら６社すべてに対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。よって，原告による本件著作物１７－１ないし１０の著作権侵害を理由とする不X法行為に基づく損害賠償請求権は，すべて，時効により消滅したものと認められる。
ツ原告Ｙについて
前記1のとおり，被告ら６社は，原告Ｙに対し，平成１１年１１月２()日に，本件著作物１８－１について，本件許諾申請文書を送付した。原告Ｙは，同月５日付けで，本件許諾申請文書に添付されていた著作物使用許，（），，諾書に署名押印の上被告らに送付しているから   乙７の８原告Ｙは遅くとも，同日までに本件許諾申請文書を受領したものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１年度使用，教材の発行部数及び使用料」として，本件著作物１８－１が被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の１８，乙３，，，，）。１の１５乙３３の１１乙３５の１８   乙３７の１７乙３９の１５前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告Ｙは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。


以上の事実によれば，原告Ｙは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１１月５日の時点には，本件著作物１８－１について，被告ら６社すべてに対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１１月５日は既に経過しているから，原告Ｙによる本件著作物１２－１の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権は，時効により消滅したものと認められる。
テ原告ＡＡについて
前記1のとおり，被告ら６社は，原告ＡＡに対し，平成１１年１１月()２日又は同月１９日に，本件著作物２０－１及び２について，本件許諾申請文書を送付した。同月１９日付けの送付文書の返送期限は１２月３日であるから（乙６の２，原告ＡＡは，遅くとも，同日までに本件許諾申請）文書を受領したものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されて，「，」，おり   平成１０年度１１年度使用教材の発行部数及び使用料として本件著作物２０－１及び２が被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の１９，乙３１の１６，乙３３の１９，乙３５の１９，乙３７の１８，乙３９の１６。）
前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告ＡＡは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
さらに，原告ＡＡは，ＪＶＣＡの会員であるところ，ＪＶＣＡの理事長であるＦＦが，本件著作物２０－１ないし４のすべてについて，被告ら６社の教科書準拠副教材に無断掲載されている疑いがあると説明しており（乙２の２，原告ＡＡもそのころ，上記アの原告Ａと同様に，ＦＦから）その旨の報告を受けていると推認される。
以上の事実によれば，原告ＡＡは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１２月３日の時点には，上記文書に記載された著作物のみならず，本件著作物２０－１ないし４のすべてについて，被告ら６社に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１２月３日は既に経過しているから，原告ＡＡによる本件著作物２０－１ないし４の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権は，すべて，時効により消滅したものと認められる。
ト原告ＢＢについて
前記1のとおり，被告ら６社は，原告ＢＢに対し，平成１１年１１月()２日に，本件著作物２１－１ないし５（被告青葉出版及び同新学社については本件著作物２１－６も含む）について，本件許諾申請文書を送付し。た。原告ＢＢは，同月５日付けで，本件許諾申請文書に添付されていた著，（），作物使用許諾書に署名押印の上被告らに送付しているから   乙７の９原告ＢＢは，遅くとも，同日までに本件許諾申請文書を受領したものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，，１１年度使用教材の発行部数及び使用料」として，上記各著作物が被告ら（，各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている乙２９の２０乙３１の１７，乙３３の１２，乙３５の２０，乙３７の１９，乙３９の１７。）
前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告ＢＢは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
以上の事実によれば，原告ＢＢは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１１月５日の時点には，本件著作物２１－１ないし５（被告青葉出版及び同新学社については本件著作物２１－６も含む）につい。て，被告らに対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，平成１１年１１月５日の３年後である平成１４年１１月５日は既に経過しているから，原告ＢＢによる本件著作物２１－１ないし５（被告青葉出版及び同新学社については本件著作物２１－６も含む）の著作権侵害を理由とする不法行為に基。づく損害賠償請求権は，時効により消滅したものと認められる。
ナ原告ＣＣについて
前記1のとおり，被告ら６社は，原告ＣＣに対し，平成１１年１１月()２日に，本件著作物２２－１（被告文溪堂については２２－２も含む）。について，本件許諾申請文書を送付した。原告ＣＣは，同月８日付けで，上記許諾申請文書に添付されていた著作物使用許諾書に署名押印の上，被告らに送付しているから（乙７の１０，原告ＣＣは，遅くとも，同日ま）でに本件許諾申請文書を受領したものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成１０年度，１１年度使用教材の発行部数及，び使用料」として，本件著作物２２－１（被告文溪堂については２２－２も含む）が被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されて。いる（乙２９の２１，乙３１の１８，乙３３の１３，乙３５の２１，乙３７の２０，乙３９の１８。）
前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告ＣＣは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。


以上の事実によれば，原告ＣＣは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１１月８日の時点には，本件著作物２２－１（被告文溪堂については２２－２も含む）について，被告ら６社すべてに対する賠償。請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１１月８日は既に経過しているから，原告ＣＣによる本件著作物２２－１（被告文溪堂については２２－２も含む）の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損。害賠償請求権は，すべて，時効により消滅したものと認められる。
ニ原告ＤＤについて
前記1のとおり，被告ら６社は，原告ＤＤに対し，平成１１年１１月()２日に，本件著作物２３について，本件許諾申請文書を添付した文書等を送付した。原告ＤＤは，同月４日付けで，上記許諾申請文書に添付されていた著作物使用許諾書に署名押印の上，被告らに送付しているから（乙７の１１，原告ＤＤは，遅くとも，同日までに本件許諾申請文書を受領し）たものである。上記文書には，使用教材一覧表が添付されており「平成，１０年度，１１年度使用教材の発行部数及び使用料」として，本件著作物２３が被告ら各社の本件国語テストに掲載された内訳が記載されている（乙２９の２２，乙３１の１９，乙３３の１４，乙３５の２２，乙３７の２１，乙３９の１９。）
前記1イ，カ，キ認定の事実関係及び上記著作物がそれ以前にも継続()的に本件各教科書に掲載されていたことからすれば，原告ＤＤは，本件許諾申請文書の受領により，平成１０年度及び同１１年度に被告ら６社の本件国語テストに上記著作物が複製され，損害が発生したことを認識したのみならず，それ以前における複製権侵害による損害についても認識したものと推認される。
以上の事実によれば，原告ＤＤは，遅くとも，本件許諾申請文書を受領した平成１１年１１月４日の時点には，本件著作物２３について，被告ら６社すべてに対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知っていたものと認められる。そして，その３年後である平成１４年１１月４日は既に経過しているから，原告ＤＤによる本件著作物２，，３の著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権はすべて時効により消滅したものと認められる。
ヌまとめ
以上によれば，原告らの被告らに対する複製権侵害を理由とする損害賠償請求権のうち，原告Ａ，同Ｂ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｊ，同Ｌ，同Ｑ，同Ｖ，同，同ＡＡ及び同ＤＤの被告ら６社に対する損害賠X償請求権は，すべて時効により消滅しているものである。また，原告Ｎの被告青葉出版，同光文書院及び同日本標準に対する損害賠償請求権，原告Ｏの本件著作物１１－１及び２に関する教育同人社を除く被告ら５社に対する損害賠償請求権，原告Ｐの本件著作物１２－１に関する被告ら６社に対する損害賠償請求権，原告Ｔの被告日本標準及び同文溪堂を除く被告ら４社に対する損害賠償請求権，原告Ｗの被告教育同人社及び同文溪堂を除く被告ら４社に対する損害賠償請求権，原告Ｙの本件著作物１８－１に関する被告ら６社に対する損害賠償請求権，原告ＢＢの本件著作物２１－１ないし５に関する被告ら６社に対する損害賠償請求権及び本件著作物２１－６に関する被告青葉出版と同新学社に対する損害賠償請求権並びに原告ＣＣの本件著作物２２－１に関する被告ら６社に対する損害賠償請求権及び本件著作物２２－２に関する被告文溪堂に対する損害賠償請求権についても，消滅時効が完成しているものと認められる（なお，時効により消滅，（）していない損害賠償請求権については別紙１０   使用許諾申請書一覧表の該当欄に「○」を付した。。）
4著作者人格権侵害に基づく慰謝料請求権の消滅時効について()
ア氏名表示権侵害について
ア氏名表示権侵害が認められる範囲は，前記第４の５において認定し()たとおりである。
原告らの被告らに対する本件各著作物の複製権侵害を理由とする損害賠償請求権の一部について消滅時効が完成したことは，上記3のとお()りである。
本件国語テストの大多数には著作者名が表示されていなかったものであるところ，前記1カ及びク認定のとおり，原告   を除く原告らが受()Z領していた著作者の会が送付した乙第３号証には，被告らが教科書掲載著作物を無断使用した本件国語テストの実例２通が添付されていたが，Zそれらの国語テストには著作者名が表示されておらず，また，原告を除く原告らに送付された本件許諾申請文書には，サンプルとして「現行の同学年の使用例」が添付されていた（乙６の１及び２）ことから，原告を除く原告らは，それらを見れば，本件国語テストに使用されZているのは，教科書掲載著作物の全部又は一部であること，使用される際に著作者名が表示されていないことを認識することができる。よって，複製権侵害に基づく損害賠償請求につき，被害者である著作者が，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度に損害の発生を現実に認識したのと同時に，氏名表示権侵害についても，これと牽連一体をなす損害として同様の認識をしたと認めるのが相当である。
したがって，原告らの被告らに対する本件各著作物の氏名表示権侵害に基づく慰謝料請求権のうち，前記3において複製権侵害に基づく損()害賠償請求権の消滅時効が完成しているものについては，すべて，前記3と同様に，時効により消滅したものである。()


イ原告らは，著作者人格権についても，原告Ｑ分，原告Ｔにつき亡Ｕ()の死後の分を除いた原告２２名について，４２００個の著作者人格権侵害があるとして，消滅時効については，それぞれについて，各原告が前記第３の５〔原告らの主張〕1アの①ないし⑨のすべての事実を現実()に認識しない限り，消滅時効は完成しない旨主張する。しかしながら，氏名表示権侵害に基づく慰謝料請求権についても，上記認定のように，本件国語テストの大多数には，著作者名が表示されておらず，かつ，その事実が報道されており（乙１４，著作者の会が送）付した乙第３号証又は本件許諾申請文書に添付されたサンプルをみれば，原告らの著作物が国語テストに掲載される際には，著作者名が表示されていないことを容易に認識できるのであるから，ある特定の著作物が本件国語テストに掲載されていたことを知っていれば，それらには，著作者名が表示されていないことを認識したものと解するのが相当である。現に，原告らは，被告らから一部の本件国語テストに著作者名の表示がある旨の指摘を受けるまで，複製された著作物にはすべて著作者名の表示がない旨主張して，被告らに対する賠償請求をしていたものである。したがって，この点に関する原告らの主張は理由がない。
イ同一性保持権侵害について
同一性保持権侵害が認められる範囲は，前記第４の４認定のとおりである。
同一性保持権侵害に基づく損害については，前記アの氏名表示権とは異なり，原告らの著作物が本件国語テストに掲載された際に，どのような形式及び態様で改変されたかを実際に確認しない限り，被害者である著作者が加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度に損害及び加害者を知り，損害の発生を現実に認識したとはいえないものである。本件では，本訴提起の３年以上前に，原告らが，自己の著作物が改変されて掲載されている本件国語テストを実際に確認したことを認めるに足りる証拠はないから，上記認定の同一性保持権侵害が認められる範囲について，それに基づく慰謝料請求権が時効により消滅したということはできない。
８争点(5)イ（時効中断・時効援用権の喪失の成否）について
1時機に後れた攻撃防御方法について()
被告らは，原告らによる債務の承認及び時効援用権の喪失を含む時効中断に関する新たな主張の追加は，時機に後れた攻撃防御方法として，却下されるべきである旨主張する。
本件においては，弁論準備手続における争点の整理中，被告らが消滅時効の抗弁を主張し，実質的に，本件における昀大の争点となったため，当裁判所としては，その成否の見通しをつけることがその後の訴訟進行に大きな影響を与えるとの判断から，まず，当事者双方が消滅時効に関する主張に絞って主張立証を尽くし，その上で，裁判所において消滅時効の成否について優先して検討して，今後の訴訟進行の方向性を定める旨の訴訟指揮を行った。そして，当事者双方は，裁判所の訴訟指揮に従って，消滅時効の成否に関する主張立証を集中して行い，平成１７年３月２２日の第９回弁論準備手続期日までに消滅時効についての主張立証を完了する旨合意した。原告ら及び被告らは，その後約１年間にわたって前記第３の５のとおり，主張を尽くし，それを裏付ける証拠を提出するなどの訴訟活動を行い，平成１７年３月２２日の第９回弁論準備手続期日において，当事者双方は，不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効については，他に主張立証はない旨陳述した（第９回弁論準備手続調書。当裁判）所は，消滅時効に関する当事者双方の主張立証を検討した上で，損害賠償請求権の一部が時効により消滅したことを前提に，原告らに対して不当利得についての主張をするか否か確認し，原告らの不当利得の主張に関する準備書面は平成１７年５月１０日までに提出されることとされ，その後，被告らがこれに対する反論を準備する旨合意した。しかるに，その後，原告らは，平成１７年５月１０日付けの原告準備書面7において，上記債務の承認及び時効援用権の喪()失を含む消滅時効に関する主張を新たに追加し，甲第２９０号証ないし第２９３号証（枝番を含む）を提出した。以上の経緯は，当裁判所に顕著である。。以上認定の審理の経過からすれば，上記原告らの主張の追加は，時機に後れて提出されたものとの評価を免れない。
しかしながら，当事者双方が消滅時効に関する主張に絞って主張立証を尽くした上で，裁判所において消滅時効の成否について優先して検討するという当裁判所の訴訟指揮の趣旨は，それによってその後の訴訟進行の方向性を定めることが目的であること，当事者が消滅時効についての主張立証を集中的に行った結果，その後，訴訟進行の方向性が定まり，口頭弁論終結に向けての当事者の主張立証の準備が促進されたこと，原告らが債務の承認及び時効援用権の喪失を含む消滅時効に関する主張を新たに追加したため，被告らが上記主張に対する認否反論を準備する必要が生じたが，原告らにおける立証方法が書証（甲２９０ないし２９３。枝番を含む）に限られており，証拠調べに要する時間が。さらにかかったわけではないこと，以上の事実を総合考慮すると，上記原告らの新たな主張の追加は，訴訟の完結を遅延させるものとまでは認められない。このような経緯をふまえ，当裁判所は，上記原告らの新たな主張の追加を時機に後れた攻撃防御方法として却下しないこととした。
2あっせんの申請について()
原告らは，あっせんの申請により，被告らが，原告Ａら７名の著作物を無断で複製したことについて，損害賠償義務を負うことを認めた旨主張する。ア当事者間に争いのない事実並びに証拠（甲２９０の１ないし７）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


ア被告らは，平成１３年５月３０日，連名で，原告Ａ，亡Ｉ，原告Ｎ，()同Ｔ，同Ｖ，同及び同ＡＡを相手方として，文化庁長官に対して，X著作権紛争解決あっせんの申請をした（甲２９０の１ないし７。。）イ上記あっせんの申請は，原告Ａに対しては本件著作物１－１ないし９()について，亡Ｉに対しては本件著作物７－１を含む４著作物について，原告Ｎに対しては本件著作物１０について，亡Ｕに対しては本件著作物１４－１，２及び４を含む４著作物について，原告Ｖに対しては本件著作物１５－１を含む２著作物について，原告に対しては本件著作物１７－１なXいし４を含む５著作物について，原告ＡＡに対しては本件著作物２０－１及び２について，それらを被告らの国語テスト等の図書教材に複製して利用したことに関し，上記原告ら７名に支払うべき著作物使用料の金額に関する紛争等の解決につき，著作権法１０５条に基づくあっせんを求めるものである。そして，同あっせん申請書には「申請出版社は，平，成１２年度（３学期を除く）の小学校国語教科書に掲載された相手方作家の文学作品（別紙作品目録１）の全部又は一部を国語テストなどの図書教材に複製して使用したことについて（可能であれば，平成１１年度以前の利用についても，相手方作家に著作物使用料をお支払いしたい）と考えております。また，相手方作家もこれ（相手方作家のお立場からは損害金）を請求されようとしていますが，その金額については合意の成立には至らず，この点について著作権法の規定する権利に関する紛争が存在します」と記載されている。。
ウ文化庁長官は，平成１３年６月７日付けで，上記あっせんの申請に()ついてあっせん申請書を添付した上で，上記原告ら７名に対し，著作権法施行令６０条１項に基づき，それぞれ通知し，同通知書はそのころ，上記７名に到達した。
，，，()エしかし   上記原告ら７名はあっせんの申請に同意しなかったためあっせんに付されることなく，終了した。
イ著作権法１０５条に規定する著作権紛争解決あっせんの申請は，文化庁長官に対する申請であるから，被告らがあっせんの申請をしたとしても，そのことをもって，直ちに上記原告ら７名に対する意思表示又は観念の通知となるものではない。すなわち，文化庁長官は一方の当事者からあっせんの申請があった場合において他の当事者がこれに同意したときは，委員によるあっせんに付するものとされており（著作権法１０８条１項，ま）た，文化庁長官は，当事者の一方からあっせんの申請があったときは，他の当事者に対し，その旨通知するとともに，相当の期間を指定して，当該申請に係る事件をあっせんに付することに同意するかどうかを書面をもって回答すべきことを求めることとされており（著作権法施行令６０条１項，それらの規定に基づき，上記通知がされたものであるから，上記通）知は，あくまで，文化庁長官の上記原告ら７名に対する通知にすぎず，被告らの上記７名に対する意思表示ないし観念の通知を含むものでないことは明らかである。
また，文化庁長官は，上記原告ら７名に対し，上記あっせんの申請に関，，しあっせん申請書を添付した上で通知書を送付したが上記認定のとおり同あっせん申請書には，被告らが上記原告ら７名に対し，複製権又は著作者人格権侵害に基づく損害賠償請求債務を認める趣旨の記載は存在しない。
この点につき，原告らは，同あっせん申請書において，被告らは，上記原告ら７名の著作物を無断で複製したことについて，損害賠償義務を負うことを認めた旨主張するが，上記認定のとおり，あっせん申請書には「相手方作家もこれ（相手方作家のお立場からは損害金）を請求されようとしていますが，その金額については合意の成立には至らず，この点について著作権法の規定する権利に関する紛争が存在します」と記載され，被告。らが申し出ている著作物使用料は損害金ではないことが明記されているから，この点に関する原告らの主張は失当である。
ウ以上により，上記あっせんの申請をもって，債務の承認ということはできない。
3平成１３年８月３１日付け回答書について()
原告らは，平成１３年８月３１日付け回答書（甲２９１の１及び２）は，，，上記原告ら７名に対して同原告らの著作物を無断で複製したことについて損害賠償義務を負うことを認めるものであると主張する。ア被告らの代理人は，平成１３年８月３１日付け回答書（甲２９１の１）において，原告Ａ，亡Ｉ，原告Ｎ，同Ｔ，同Ｖ，同及び同ＡＡの代理X人に対して，前記あっせんの申請について「出版各社から通知人各位に，対して，平成９年度から平成１２年度までの間の各学期の小学校国語教科書に掲載された作品を，出版各社が製作・発行する国語テストその他の国語教材の中で利用したことについて，出版各社からお支払いすべき著作物使用料の金額他に関する合意の成立を求めるものであった」旨説明し，上記回答書には「出版各社が，一貫して，貴通知書記載の諸問題を誠実な，話し合いにより解決したいと望んでいることには変わりない」と記載されている。
イしかし，前記2   イにおいて認定したとおり，そもそも，上記あっせん()の申請の申請書においては，被告らが申し出ている著作物使用料は損害金ではないことが明記されているのであるから，同回答書の上記記載も，著作物使用料を損害金と認めるものでないことを前提として，紛争の解決のために誠実に話し合いたい旨を述べているにすぎないものと認められる。したがって，上記回答書の記載は，被告らが上記原告ら７名に対し，複製権又は著作者人格権侵害に基づく損害賠償請求債務を認める趣旨であるとはいえない。
ウよって，被告らの代理人が，上記回答書を上記７名の代理人に対して送付したことは，上記７名の被告らに対する複製権又は著作者人格権侵害に基づく損害賠償請求の債務の承認とはいえない。
4平成１３年１２月２６日付け回答書について()
原告らは，平成１３年１２月２６日付け回答書（甲２９２の１）の記載が時効援用権の喪失に当たる旨主張する。
ア証拠（甲２９２の１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
上記原告ら７名は，被告らに対し，平成１３年１０月３１日，消滅時効及び除斥期間を考慮せず，適正な賠償額の算定をしたい旨の提案をした。被告らの代理人は，上記原告ら７名の代理人に対し，平成１３年１２月２６日付け回答書（甲２９２の１）において，上記提案に対し，同代理人が提示した，。消滅時効・除斥期間の問題は和解協議の中で柔軟に対応したい旨回答したしかし，結局，和解協議は不調に終わった。


イ以上の事実によれば，上記回答書に記載された「和解協議の中で柔軟に対応したい」とあるのは，消滅時効及び除斥期間を考慮せず，適正な賠償額の算定を行いたいという提案に対して，消滅時効や除斥期間の援用を放棄するという意味ではなく，むしろ逆に消滅時効や除斥期間の主張についての権利は留保しつつ，和解協議が調うのであれば，条件次第では放棄又は一部放棄もあり得るという程度の意味であると認めるのが相当である。そして，上記和解協議は結局不調に終わったのであるから，被告らが，その後に消滅時効や除斥期間を主張することは，何ら信義則に反するものではないというべきである。
5「過去分補償のお支払いについて」と題する書面について()原告らは「過去分補償のお支払いについて」と題する書面（甲２９３の，１ないし１０）の送付により，債務の承認があった旨主張する。ア当事者間に争いのない事実並びに証拠（甲２９３の１ないし１０，乙２０）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア日図協は，昭和３０年８月に，小学校及び中学校で使用される教科()書以外の図書教材の質の向上と公正な採択を進めることを目的とする任意団体として発足し，昭和３３年８月に文部大臣の認可を受け，社団法人として設立された団体である。日図協の目的は，図書教材類に関する調査研究をし，その質的向上及び出版倫理の高揚を図るとともに，会員相互の連絡研修を行い，もって学校教育の振興に寄与することである。日図協は，上記目的に従い，①図書教材類の質向上に関する調査研究，②図書教材の出版倫理の維持高揚，③図書教材類に関する知識の啓発普及，④会員相互の連絡研修に関する研究会及び講習会等の開催，⑤関係官庁及び関係業界との連絡協調，⑥図書教材類出版事業の改善合理化に関する調査研究，⑦機関誌の刊行，⑧その他この法人の目的を達成するために必要な事業を行っている（乙２０。）
イ日図協は，現在，小学校，中学校及び高校で使用される図書教材等()を発行する図書教材出版社をもって正会員とし，平成１４年１１月の段，（）。階で被告ら６社を含む２０社が正会員として加盟していた   乙２０ウ平成１１年に締結された本件協定に基づく過去分の支払について，()著作者の会と日図協とで協議を重ねた結果，平成１４年３月，日図協が著作者の会に対して，過去分の補償問題に関する協議を提案した。その提案の骨子は，①過去分の補償の範囲は平成２年から同１１年までの１０年間とする，②精算の基準は，本件協定に基づく計算方式とするというものであった。この提案に対し，平成１４年４月，著作者の会から，日図協の提案をそのまま著作者の会の提案という形で会員に通知する旨の回答があった。日図協は，この回答を受け，加盟各社及び加盟各社以外の関係各社にも呼びかけたところ３３社が参加することになった乙，（２０。）
エそこで，日図協は，平成１４年８月２８日，亡Ｋ，原告Ｏ，同Ｐ，()同Ｑ，同Ｗ，同Ｙ，同，同ＢＢ，同ＣＣ及び同ＤＤの１０名に対し，Z「教科書掲載御作品の教材への使用に関する過去分補償のお支払いについて」と題する文書（甲２９３の３，４及び７）を送付し，同文書はそのころ，上記原告ら１０名に到達した。
オ同文書は，上記ウ   の趣旨に基づき，国語教科書掲載著作物の関連()()教材への作品使用に関する過去分の補償の件につき，平成２年度にさかのぼって行われた使用状況の調査及び使用料の算定に基づいて，亡Ｋら上記１０名の著作権者に対し，個別に教科書掲載著作物名と支払提示額「」，の合計額を記載した過去分補償額一覧   と題する書面を添付した上で各著作権者から添付の「振り込み口座連絡用紙」の返送があれば，平成１４年９月内に提示額を振り込む旨を通知するものである。その補償の対象となる教科書掲載著作物として，亡Ｋについては本件著作物８を含む２著作物が，原告Ｏについては本件著作物１１－１及び２が，原告Ｐについては本件著作物１２－１が，原告Ｑについては本件著作物１３－１が，原告Ｗについては本件著作物１６が，原告Ｙについては本件著作物１８－１及び２が，原告については本件著作物１９が，原告ＢＢZについては本件著作物２１－１ないし６が，原告ＣＣについては本件著作物２２－１及び２が，原告ＤＤについては本件著作物２３が，それぞれ記載され，過去分補償額明細には，各教材会社ごとに「教材名「作，」品名「教科書会社名「教科書掲載学年   「各年度使用料「お支払い」」」   」額」等が記載されている（甲２９３の１ないし１０。）なお，同文書は，上記ウのとおり，亡Ｋら上記１０名のみを対象と()するものではなく，教科書掲載著作物を国語テストで使用されている多くの著作者に対し，著作者の会，日本児童文藝家協会の了解の下に過去１０年分の使用料相当額を過去分の補償として支払う旨の提案の一環として送付されたものである（乙２０。）
カしかし，結局，亡Ｋら上記１０名は，いずれも日図協の提示には応()じなかったため，補償額の支払は一切されていない。
イ以上認定のとおり「教科書掲載御作品の教材への使用に関する過去分，補償のお支払いについて」と題する文書（甲２９３の１ないし１０）は，日図協から亡Ｋら上記１０名に対して送付された文書である。承認とは，時効の利益を受ける当事者が，時効によって権利を失う者に対して，その権利の存在を知っていることを表示することであり，当事者ごとに相対的なものであるところ，本件全証拠によっても，上記文書が被告らの上記１０名に対する債務の承認と認めるに足りない。すなわち，各被告らは，日図協に参加した３３社のうちの１つにすぎないこと，上記文書は，日図協と著作者の会や日本児童文藝家協会等の著作者団体とのさまざまな交渉や協定の成立を前提として，教科書掲載著作物の国語テストへの使用について将来の許諾を望む被告らをとりまとめようとした日図協が，これまでの紛争を円満に解決し，将来の許諾を得るための１つの手段として，過去分の補償金の支払を申し出たものにすぎないものと認められ，そのような文書の性格を考慮すれば，同文書の送付をもって，直ちに被告ら自身が過去の損害賠償債務を承認したものと認めることはできないというべきである。
6小括()


以上によれば，原告らが主張する時効中断事由及び時効援用権の喪失の主張はいずれも失当である。なお，後記112キの被告らの弁済が時効の中断()事由であるとしても，弁済の時点である平成１２年１月ないし３月から，既に３年以上が経過しているから，この事実を斟酌しても，結論を左右するに足りない。
したがって，前記７3及び   4において認定した範囲内で，原告らの被告()()らに対する複製権侵害及び氏名表示権侵害に基づく損害賠償請求権は，時効により消滅したと解するのが相当である。
９争点(6)（権利濫用の成否）について
被告らは，本件各著作物を原告らの許諾を得ることなく本件国語テストに掲載してきたものであり，これが原告らの本件各著作物に係る複製権又は著作者人格権を侵害するものであることは前記のとおりである。したがって，原告らは，被告らに対して，著作権侵害等を理由とする請求権を有するものである。この点，被告らは，原告らが，教科書準拠図書教材の特殊性から原告らの著作物を使用することが必要不可欠であるという被告らの状況（窮状）に乗じて，ＪＶＣＡの期待どおり，通常では考えられない利益を実現しようとするものである旨主張するが，それを認めるに足りる証拠はない。被告らが本件国語テストを製作するについては教科書に掲載されている本件各著作物を利用する必要があることは首肯できるが，それは被告らの業務上の都合であるにすぎず，原告らが上記著作権侵害を主張することを権利濫用とする根拠となるものではない。以上により，被告らの権利濫用の主張は理由がない。
10争点(7)（損害の発生及びその額）について
(1)複製権侵害による損害について
ア被告らが，別紙５－１及び２（年度別部数等一覧表）記載のとおり（同一覧表の「備考」欄に「×」又は「△」を記載したものを除く，本件。），。，各著作物を本件国語テストに複製したことは複製権侵害に当たる   なお上記一覧表の「備考」欄に「×」を記載したものについて，本件各著作物が複製されたことを認めるに足りる証拠はない。
そして，原告らのうち，不法行為に基づく損害賠償請求権の一部又は全，，，，，，，，部が時効消滅していない   原告Ｎ同Ｏ同Ｐ   同Ｔ同Ｗ同Ｙ   同Z同ＢＢ及び同ＣＣの複製権侵害は，別紙１１－１及び２（複製権侵害損害額算定一覧表の著作者名   著作物名被告名教科書会社名   教）「」「」「」「」「材名」記載のとおりである。そこで，以下，上記複製権侵害による損害額について検討する。
イ著作権法１１４条３項による損害の額の算定方法
ア著作権法１１４条３項は，著作権者等は，故意又は過失によりその()著作権等を侵害した者に対し，その著作権等の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額を自己が受けた損害の額として，その賠償を請求することができる旨規定している。
イ前記のとおり，本件国語テストは，国語教科書に準拠してその各単()元に対応して１回分（表裏１枚）が製作され，各学期に６ないし８回，これを用いたテストが実施されるものであり，本件国語テストにおいては，本件各著作物が，表面の上段のほぼ全面に罫線によって四角に囲まれた中に挿絵又は写真とともに掲載され，下段の半面又はほぼ全面に，上段に掲載された本件各著作物に対応した選択式又は記述式の設問が設けられている。
ウ証拠（乙２２の１ないし３，乙２３の１及び２，乙４５）及び弁論()の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ日本児童文藝家協会が定めて著作権等管理事業法に基づき文化庁長官に届け出ている著作物使用料規程（乙４５）６条では，著作物を書籍として複製し，公衆に譲渡する場合の使用料は，本体価格の１５％に発行部数を乗じた額を上限とされている。その８条で「著作物を入試問，題集・一般教養問題集・学習参考書・学校用図書教材等に複製し，公衆に譲渡する場合の使用料」を「本体価格の５％に発行部数を乗じた額を本文総ページで割り，使用ページ割合を乗じた額もしくは２０００円のいずれかの高い額」と定めている。
Ｂ著作者の会，日本児童文学者協会及び日本児童文藝家協会と被告ら及び日図協との間で平成１１年９月３０日に締結された協定書（乙２２の１）では，被告らは，教科書掲載著作物の原著作者に対して，平成１２年度の教材から，ページ割により５％の使用料を支払う旨定められている。本件協定の運用細則（乙２２の３）には「本体価格×，発行部数×印税率×使用割合（ページ割」で算出し「ページ割と），は，教材出版物の全ページ（広告ページなどは除く）のうち，作品使用の部分を算定の対象とする。例えば，現行のテスト教材の例でいうと，概ね１ページの上段全部が作品部分にあたっており，この場合は１／２となる」旨記載されている。。
Ｃ日本児童文藝家協会と日図協との間で平成１３年３月２７日に締結された協定書（乙２３の１）では，平成１４年度以降に教科書に掲載された文芸著作物を図書教材等に使用する場合の取扱いが定められている。その運用細則（乙２３の２）には，①使用料は，ページ割により本体価格の５％（翻訳物については２．５％）であること，②「ページ割」とは，教材出版物の全ページ数（広告ページなどは除く）のうち，作品が使用されているページ数の割合をいい，教材出版物中に作品が使用されている部分が１ページに満たない場合には，各ページごとの作品使用の割合をもって算定するものとし，１／２ページ，１／３ページのように分子を１とし，分母を整数とする分数によって定めること，③１教材当たりの年間の使用料が２０００円に達しない場合は，その使用料を２０００円（昀低補償）とすること等が定められている。
ｄなお，音楽著作物に関し，社団法人日本音楽著作権協会が文化庁長官に届け出ている著作物使用料規程では，包括的使用許諾契約を結ぶ場合にそれ以外の場合より使用料の額を低額に設定している（弁論の全趣旨。）


エこのような本件国語テストへの本件各著作物の掲載による著作権の()侵害に関して，原告らが著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額は下記計算式のとおり，本件各著作物を掲載した本件国語テストの単価に複製された部数を乗じた額を基礎とし，これに原告らの本件各著作物が本件国語テストに占める割合（以下「使用率」という）及び。上記本件各著作物の掲載につき受けるべき金銭の割合（以下「料率」という）を乗じて算定されるべきである。そして，上記各算定の基礎と。なる数値を求める際には，本件国語テストへの本件各著作物の利用の目的，態様，販売方法等が考慮に入れられなければならない。
（計算式）単価×部数×使用率×料率
ウ単価について
ア本件国語テストの単価は，被告らが本件国語テストを各小学校に対()（）。して販売する際の価格消費税導入後は本体価格   と解するべきであるイ原告らは，本件国語テストの価格は消費税分を含むべきであると主()張するが，消費税を含むか含まないかは，結局は使用料率の割合と関係するのであって，前記イウ認定の事実にも照らし，著作権の行使につ()き受けるべき金銭の額に相当する額を算定する基礎となる価格として，消費税相当額を控除する方法を用いることが不合理であるとはいえない。
ウ弁論の全趣旨によれば，本件国語テストの価格（消費税導入後は本()体価格は別紙１１－１及び２   複製権侵害損害額算定一覧表の単），   （）「価」欄記載のとおりであると認められる。
エ部数について
ア原告らは，本件各著作物の複製権の侵害を理由に損害賠償を求めて()いるのであり，著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額を算定するに当たっては，本件各著作物が掲載された本件国語テストが複製された数量，すなわち，その印刷部数を基礎とすべきである。イ被告らは，上記印刷部数には，①教師用，破損・損傷等及び転校生が()あった場合等のための予備，②見本品及び製造過程での剰余部数が含まれるとし，これらは対価を得て販売するものではないから，使用料相当額の算定に当たっては，印刷部数ではなく，本件各著作物が掲載された本件国語テストが実際に各小学校において採用され，その購入の対象となった部数（採択部数）を基礎とすべき旨主張する。しかし，上記①及び②記載の本件国語テストも，本件各著作物を複製したものであることには変わりがなく，本件各著作物に係る著作権の侵害が生じているというべきであるから，被告らの主張は採用することができない。他方，原告らは，被告らが印刷部数を明らかにしないので，採択部数の１．２倍を印刷部数と推定すべきであると主張する。しかし，印刷部．，数を採択部数の１２倍にする合理的な根拠は何ら示されていないから原告らの主張を直ちに採用することはできず，結局，印刷部数が明らかでない本件においては，原告らがその立証責任を負担していることに照らし，少なくとも採択部数分の印刷がされたものとして算定するほかない。
ウ弁論の全趣旨によれば，平成２年度から同１１年度までの本件国語()テストが複製された部数は，少なくとも別紙１１－２（複製権侵害損害額算定一覧表）の「採択部数」欄記載のとおりであると認められる。平成元年以前に複製された部数については，原告らの主張を認めるに足りる証拠はない。時期的に昀も近接した平成２年度において複製された部数，すなわち，別紙５－２（年度別部数等一覧表）の該当する「出版社名「教科書会社名「教材名   「使用年度（平成２年」における昀小」」」   ）の「採択部数」を採用すると（採用したものには，別紙５－２（年度別部数等一覧表）の「備考」欄に「※」を付した，別紙１１－１（複。）製権侵害損害額算定一覧表）の「部数」欄記載のとおりとなる。
オ使用率について
ア本件各著作物の複製がされている部分は，前記1   のとおり，本件国()()語テストの上段の部分に限られるから，使用頁数は，本件各著作物が掲載されている頁の概ね２分の１と認められる。したがって，著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額の算定に当たっては，使用率として，上記のような意味での使用頁（２分の１頁）を本件国語テストの総頁数で除した数字を用いるのが相当である。
イ原告らは，１頁のうち，使用された面積をもとに使用率を算出する()方法は合理的でないと主張する。
本件国語テストの設問部分は，本件各著作物の著作物としての創作性を度外視してはあり得ないものであるが，前記第４の２1のとおり，()本件国語テストは，児童の学習の進捗状況に応じた適宜の段階で，教師が，各児童ごとにその学力の到達度を把握するものである。証拠（甲１ないし２８９の各１）及び弁論の全趣旨によれば，本件国語テストの設問は，上記の目的に沿うよう創意工夫が凝らされていることが認められるのであって，上記設問部分はそれ自体創作性を有し，本件国語テストにおいて欠くべからざる位置を占めていることも否定できない。以上の事情をも考慮すれば，実質的にみても，本件国語テストにおける本件各著作物の使用率は上記のとおり認定するのが相当である。ウ昭和５８年度から平成元年度までの使用頁数を除すべき本件国語テ()ストの総頁数は，別紙５－１（年度別部数等一覧表）の「総頁数」欄の網かけ部分を除き，同欄記載のとおりであることは，当事者間に争いがない。平成２年度から同１１年度までの総頁数についても，弁論の全趣旨により，別紙５－２（年度別部数等一覧表）の「総頁数」欄のとおりであると認められる上記網かけ部分に該当するもの別紙１１－１   複。（（）），製権侵害損害額算定一覧表の原告Ｐの番号１ないし１８   については弁論の全趣旨により，１６頁であったものと認められる。よって，使用率は，２分の１頁を，別紙１１－１及び２（複製権侵害損害額算定一覧表）の「総頁数」欄記載の頁数で除した数字となる。
カ料率について


平成１２年法律第５６号による改正前の著作権法１１４条２項には著，「作権者又は著作隣接権者は，故意又は過失によりその著作権又は著作隣接権を侵害した者に対し，その著作権又は著作隣接権の行使につき通常受けるべき金銭の額に相当する額を自己が受けた損害の額として，その賠償を求めることができる」と規定されていた。同項の規定は，権利者に昀低。限の損害賠償額を保証する趣旨のものと解されるところ，平成１２年改正により，上記「通常」の語が削除されたのは，侵害者が当初から許諾を得て利用していた者と同等の負担をすれば済むとすれば，誠実に許諾を受けた者と同額を賠償すればよいことになり，侵害し得の状況が生じるおそれが指摘されていたところから，当該事件の具体的事情を考慮した相当な損害額の認定ができることとするためである。
上記のような現行著作権法１１４条３項の趣旨に照らし，前記イウ認()，，，定の事実に本件で問題となっているのは   将来における使用料ではなく過去の著作権侵害に対する損害額を算定するための受けるべき金銭の額であること，本件国語テストにとって教科書掲載著作物を掲載する必要性は極めて高いこと，その反面，その著作権者としては，本件国語テストが小学校の副教材としての性質上その単価が低額に抑えられている上に，上記国語テストに掲載される分は２分の１頁程度であるため，その見返りとして得られる使用料額が少額にとどまるものと推測されることを総合すれば，損害額を算定するための基礎となる料率は，本件各著作物のうち次の翻訳を除く分に関して，１０％とするのが相当である。また，外国作品の翻訳物の利用については，原則として原著作者と翻訳者の双方の許諾を得た上，その双方に使用料を支払う必要があることが容易に推認されるところ，その使用料は一般の著作物の場合の２分の１程度，，と低くなるのが通常であると解されるから上記翻訳に係る分に関しては翻訳以外の分に係る上記料率の２分の１である５％とするのが相当である。
キ小括
以上により，原告らが本件各著作物の著作権侵害を理由に被告らに対して請求することができる損害額は，単価×部数×使用率（使用頁数÷総頁数）×料率（１０％又は５％）により算定した額とするのが相当である。原告らのうち，不法行為に基づく損害賠償請求権の一部又は全部が時効消滅していない，原告Ｎ，同Ｏ，同Ｐ，同Ｔ，同Ｗ，同Ｙ，同，同ＢＢZ及び同ＣＣの複製権侵害による損害額は，別紙１１－１及び２（複製権侵害損害額算定一覧表）のとおりである（円未満切捨て。）
2著作者人格権侵害による慰謝料額について()
ア同一性保持権について
前記第４の４認定のとおり，本件各著作物のうち，別紙６－１ないし６（変更内容一覧表）の「侵害の成否」欄に○印が記載されたものは，原告らの同一性保持権が侵害されたものであり，弁論の全趣旨によると，上記原告らは，これにより精神的苦痛を被ったものと認められる。，，，そして前記第４の４認定の改変の態様からすると   改変された箇所はいずれも，文章の意味内容を直接変更するものではないこと，教科書の掲載態様に合わせて改変した箇所もあること，上記変更はいずれも国語テストの設問と解答に必要な問題文を作成するためにされたものであること，他方，被告らは，改変した本件国語テストを相当部数発行してきたことその他本件に現れた事情を考慮すると，同一性保持権侵害行為に対する慰謝料として，特定の著作者の１つの著作物に対応する同一被告の国語テスト（ただし，改変の態様が異なる国語テストについては，別個に損害を算定。）。，したについてそれぞれ１０万円と認めるのが相当である   そうすると原告らの損害は，別紙６－１ないし６（変更内容一覧表）の「損害額」欄記載のとおりであり，これを集計すると，別紙１３（認容額集計一覧表）の「同一性保持権侵害慰謝料」欄記載のとおりとなる。
イ氏名表示権侵害について
ア前記第４の５認定のとおりの範囲で，原告らの氏名表示権が侵害さ()れたものと認められ，弁論の全趣旨によると，上記原告らは，これにより精神的苦痛を被ったものと認められる。
そして，本件国語テストは，教科書準拠副教材であり，教科書から引用されたことが明記されているから，本件国語テスト自体には著作者名が表示されていないとしても，上記原告らの氏名は教科書を見ることによって認識することができること，他方，被告らは，著作者名を表示しない本件国語テストを相当部数発行してきたことその他前記５に認定した事情を考慮すると，氏名表示権侵害行為に対する慰謝料として，特定の著作者の１つの著作物に対応する同一被告の国語テストについてそれぞれ５万円と認めるのが相当である。
前記第４の７4イのとおり，一部については消滅時効が完成したも()，，，，   ，，のであるから時効消滅していない原告Ｎ   同Ｏ同Ｐ亡Ｕ   原告Ｗ同Ｙ，同，同ＢＢ及び同ＣＣについて，以下検討する。Zイ原告Ｎについては，被告教育同人社，同新学社及び同文溪堂に対す()る請求権が問題となるところ，被告文溪堂の本件国語テスト（甲２６３の１）には著作者名が表示されている。被告教育同人社の本件国語テスト（甲１５９の１）及び同新学社の本件国語テスト（甲１２０及び１２１の各１）には著作者名の表示がない。よって，同原告の氏名表示権侵，。害による慰謝料は被告教育同人社及び同新学社に対し各５万円となるウ原告Ｏについては，まず，本件著作物１１－１及び２に関し，被告()教育同人社に対する請求権が問題となるところ，本件国語テスト（甲１６０の１）に著作者名の表示がない。よって，同原告の氏名表示権侵害による慰謝料は，被告教育同人社に対し５万円となる。また，本件著作物１１－３は，本件国語テストに使用された際に著作者名の表示がされていないことを証する証拠がない。
エ原告Ｐについては，そもそも，被告ら６社に対する関係で時効消滅()していない本件著作物１２－２に関しては，本件国語テストに使用された際に著作者名の表示がされていないことを証する証拠がない。オ亡Ｕについては，被告日本標準及び同文溪堂に対する平成７年度以()前の請求権が問題となるところ，本件国語テストに使用された際に著作者名の表示がされていないことを証する証拠がない。


カ原告Ｗについては，被告教育同人社及び同文溪堂に対する請求権が()問題となるところ，被告教育同人社の本件国語テスト（甲１６５の１）及び同文溪堂の本件国語テスト（甲２７０の１）に著作者名の表示がない。よって，同原告の氏名表示権侵害による慰謝料は，被告教育同人社及び同文溪堂に対し各５万円となる。
キ原告Ｙについては，そもそも，被告ら６社に対する関係で時効消滅()していない本件著作物１８－２に関しては，本件国語テストに使用された際に著作者名の表示がされていないことを証する証拠がない。ク原告については，そもそも，被告ら６社に対する関係で時効消滅()   Zしていない本件著作物１９に関しては，本件国語テストに使用された際に著作者名の表示がされていないことを証する証拠がない。ケ原告ＢＢについては，そもそも，被告教育同人社，同光文書院，同()日本標準及び同文溪堂に対する関係で時効消滅していない本件著作物２１－６に関しては，本件国語テストに使用された際に著作者名の表示がされていないことを証する証拠がない。
コ原告ＣＣについては，そもそも，被告文溪堂を除く被告ら５社に対()する関係で時効消滅していない本件著作物２２－２及び被告ら６社に対する関係で時効消滅していない本件著作物２２－３に関しては，本件国語テストに使用された際に著作者名が表示がされていないことを証する証拠がない。
サそうすると，別紙１３（認容額集計一覧表）の「氏名表示権侵害慰()謝料」欄記載のとおりとなる。
ウなお，原告らは，被告１社当たりかつ１年度ごとに，３０万円ないし５０万円の損害が発生していると主張する。しかしながら，原告らは，著作，，者人格権侵害の立証として平成１１年度の本件国語テストのみを提出しそれ以前の年度においても同様の侵害があったはずであると主張しているところ，同一性保持権を侵害されたことによる慰謝料は改変という行為によって生じるものであり，氏名表示権を侵害されたことによる慰謝料も，著作者名を表示しないで著作物を公衆に提供又は提示するという行為によって生じるものであって，年度ごとに毎年発生するという性質のものとはいえない。なお，著作権法１１３条１項２号は著作者人格権を侵害する行為によって作成された物を情を知って頒布する行為を著作者人格権を侵害する行為とみなしているが，本件において，被告らの行為が，平成１１年度までの時点で，著作者人格権の侵害であることが公権的判断としてされ，。てはいなかったから被告らが情を知って頒布したということはできない
3弁護士費用()
原告らが，本件訴訟の提起，遂行のために訴訟代理人を選任したことは，当裁判所に顕著であるところ，本件訴訟の事案の性質，内容，審理の経過，認容額等の諸事情を考慮すると，被告らの著作権及び著作者人格権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用の額としては，上記1及び   2認定の損害()()額の１０％が相当であり上記原告らそれぞれの弁護士費用は別紙１３   認，，（容額集計一覧表）の「弁護士費用」欄記載のとおりである。
4遅延損害金の起算日について()
不法行為に基づく損害賠償債務の遅延損害金の起算点は不法行為時であるところ（昀高裁昭和３４年オ第１１７号同３７年９月４日第三小法廷判決()・民集１６巻９号１８３４頁，昀高裁昭和５５年オ第１１１３号同５８年()９月６日第三小法廷判決・民集３７巻７号９０１頁，著作権侵害に基づく）損害については，本件国語テストの各発行年度の損害額につき，遅くとも当該年度の末日に遅滞に陥り，著作者人格権侵害に基づく損害については，遅くとも平成１１年度の末日までに損害が発生し，同日遅滞に陥るものと解される。
損害金については，別紙１（付帯金目録）の左欄記載のとおりである。11争点(8)（利得と損失の発生及びその額）について1前記のとおり，被告らは，少なくとも，原告らが予備的請求として主張()している平成５年から同１１年までの間，原告の許諾を受けることなく本件各著作物を複製し，本件国語テストを製作販売して収益を上げていた。したがって，被告らは，この間，本来著作者である原告らの許諾を得て相当な使用許諾料を支払わなければならないところ，法律上の原因がないにもかかわらず，これを支払わずに収益を上げていたのであるから，その支払うべき使用許諾料に相当する利得を得ており，一方，これにより，原告らは，本来被告らに本件各著作物の使用を許諾していれば得られたであろう使用許諾料相当額の損失を被っていると認められる。
したがって，被告らは，損害賠償請求権が時効により消滅した原告らに対し，上記使用料相当額を不当利得として返還する義務がある。前記７認定のとおり，複製権侵害を理由とする損害賠償請求権が時効により消滅した原告Ａ，同Ｂ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｊ，同Ｌ，同Ｑ，同Ｖ，同，同ＡＡ及び同ＤＤの被告ら６社に対する請求権のすべて並Xびに原告Ｎの被告青葉出版，同光文書院及び同日本標準に対する請求権，原告Ｏの本件著作物１１－１及び２に関する被告教育同人社を除く被告ら５社に対する請求権，原告Ｐの本件著作物１２－１に関する被告ら６社に対する請求権，原告Ｔの被告青葉出版，同教育同人社，同光文書院及び同新学社に対する請求権，原告Ｗの被告青葉出版，同光文書院，同新学社及び同日本標準に対する請求権，原告Ｙの本件著作物１８－１に関する被告ら６社に対する請求権，原告ＢＢの本件著作物２１－１ないし５に関する被告ら６社に対，，する請求権及び同２１－６に関する被告青葉出版同新学社に対する請求権原告ＣＣの本件著作物２２－１に関する被告ら６社に対する請求権及び本件著作物２２－２に関する被告文溪堂に対する請求権について，以下，不当利得返還請求権に係る利得額を検討する。
2返還されるべき利得額について()
ア前記1   認定のとおり，原告らの損失と因果関係のある被告らの利得は()使用料相当額であるから，その算定は，前記101に準じて，本件各著作()物を掲載した本件国語テストの単価に部数を乗じた額を基礎とし，これに使用率及び使用料率を乗じて算定されるべきである。なお，この場合，損失であって損害ではないから，著作権法１１４条３項が適用される損害賠償請求と異なり，取引において用いられるべき通常の使用料相当額をもって算定すべきである。
イ単価について


この点は，前記101ウと同様，本体価格を基礎とすべきである。()平成５年度から同１１年度までの本件国語テストの本体価格は，弁論の全趣旨により，別紙５－２（年度別部数等一覧表）の「本体価格」欄記載のとおりであると認められる。
ウ部数について
利得を算定する前提となる部数は，前記101イ   ウによれば，発行部数()()を基礎とすべきである。
上記原告らの本件各著作物に対応する本件国語テストの平成５年度から同１１年度までの発行部数は，弁論の全趣旨により，少なくとも別紙５－２（年度別部数等一覧表）の各年度における対応する「採択部数」欄のとおりであると認められる。
エ使用率について
各頁の２分の１を使用頁数とすること，使用率として，使用頁数を本件国語テストの総頁数で除した数字を用いるのが相当であることについては，前記101オと同様である。()
平成５年度から同１１年度までの使用頁数を除すべき本件国語テストの総頁数は，別紙５－２（年度別部数等一覧表）の「総頁数」欄記載のとおりであると認められることは前記のとおりである。
オ使用料率について
，，，上記アのとおり不当利得返還請求においては   損害賠償請求と異なり取引において用いられるべき通常の使用料相当額をもって算定すべきであるところ，前記101イ   ウのとおり，著作者の会と日図協との間で締結さ()()れた本件協定によれば，著作物の使用料は，ページ割により使用料率を５％として算定するものと定められていること，日本児童文藝家協会と日図協との間で平成１３年３月２７日に締結された協定書の運用細則によると，作品の使用料は頁割により５％とし，作品の翻訳物は２．５％とするとされていること，同協会が定めて文化庁長官に届け出ている使用料規程で使用料を本体価格の５％と定めていることが認められるから，不当利得返還請求におけ，（．）る利得額の算定の基礎とすべき使用料率は   ５％翻訳については２５％が相当である。
カ小括
以上により，原告らが本件各著作物に関し，被告らに対して返還請求できる利得額は，単価×部数×使用率×使用料率（５％又は２．５％）により算定した額（円未満切捨て）とするのが相当である。
キ弁済について
，，，，，，被告らが   原告ら又は著作者の承継人のうち原告Ｂ同Ｄ   同Ｆ同Ｇ亡Ｉ，亡Ｋ，原告Ｌ，同Ｏ，同Ｐ，同Ｗ，同Ｙ，同ＢＢ，同ＣＣ及び同ＤＤに対しては，別紙９（使用料支払一覧表）の各「著作者」及び「著作権承継者」欄に対応した各「支払金額」欄記載のとおり，平成１０年度及び同１１年度の本件国語テストにおける使用料を，平成１２年１月ころから３月ころまでの間に支払ったことにつき，明らかに争わないから，原告らは，上記事実を自白したものとみなす。そして，別紙９（使用料支払一覧表）の「乙号証の番号」欄記載の各証拠によれば，上記各「支払金額」欄記載の金額の本件国語テストに関する弁済の内訳は，別紙１２（不当利得額算定一覧表）の各「弁済額」欄に記載された額を下回らない。これにより支払われた分は，原告らに損失がないことに帰する。
よって，利得額は，別紙１２（不当利得額算定一覧表）記載のとおりである（円未満切捨て。）
3弁護士費用について()
原告らは，不当利得返還請求である予備的請求においても，原告らの被告らに対する各年度ごとの請求権に，弁護士費用を加算して請求しているが，不当利得返還請求権は，弁護士費用が不法行為と相当因果関係のある損害として位置付けられる損害賠償請求の場合とは異なる。そして，不当利得返還，，，請求においては弁護士費用につき   被告らには何ら利得は存在しないから仮に，原告らにとって弁護士費用が損失の一部に当たるとしても，損失に対応する利得及び因果関係が存在するとはいえない。
したがって，予備的請求において弁護士費用を求める被告らの請求は理由がない。
4悪意の受益者による利息金請求()
ア被告らは，原告らの本件各著作物を原告らに無断で複製したことについて，原告らの許諾を得ていないことを認識していたのであるから「悪意，の受益者」である。したがって，被告らは，上記使用許諾料相当額に原告らの請求する本件国語テストの各発行の年度末の翌日からの利息を付けて返還する義務を負うというべきである。
イ被告らは，本件国語テストにおける本件各著作物の利用について原告らの許諾が必要であるとは認識していなかったし，その認識がないのももっともなことであったと主張する。
アしかし，本件国語テストに著作権法３６条の適用がないことは，前()記３認定のとおりであり，被告らは，法の解釈を誤り，許諾の必要性について認識していなかったにすぎず，許諾がないことについては十分に認識していたというべきであるから「悪意の受益者」といわざるを得，ない。


平成１６年（行ケ）第３１０号　審決取消請求事件（平成１７年２月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　日本電波工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　　　大川晃
同　　　　　　　　　　　　　　田邉隆
被　　　　　　告　　　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　　　吉村宅衛
同　　　　　　　　　　　　　　内田正和
同　　　　　　　　　　　　　　矢島伸一
同　　　　　　　　　　　　　　立川功
同　　　　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００１－２１４１０号事件について平成１６年５月２４日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成５年２月２７日，発明の名称を「水晶振動子」とする特許出願（特願平５－６３４７１号，以下「本件特許出願」という。）をしたが，平成１３年１０月３０日に拒絶の査定を受けたので，同年１１月２９日，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を不服２００１－２１４１０号事件として審理した上，平成１６年５月２４日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年６月１４日，原告に送達された。
２　願書に添付した明細書（平成１３年７月１６日付け手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲【請求項１】記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨
水晶片の両主面に形成された励振電極の電極間容量を一定に維持して，前記励振電極にガスイオンを照射して厚みを減ずることにより，共振周波数を調整した水晶振動子において，前記励振電極の一方の面積を他方のそれよりも小さく形成し，前記励振電極の一方の厚みを減じて共振周波数を調整したことを特徴とする水晶振動子。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，実願昭６２－３２８３３号（実開昭６３－１４０７１９号）のマイクロフィルム（甲６，以下「引用例１」という。），特開昭５６－６９９１４号公報（甲５，以下「引用例２」という。）及び実願昭６２－１５００９２号（実開昭６４－５５７３０号）のマイクロフィルム（甲４，以下「引用例３」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本願発明と引用例１（甲６）に記載された発明（以下「引用例１発明」という。）の一致点として，「水晶片の両主面に形成された励振電極の電極間容量を一定に維持して，前記励振電極にガスイオンを照射して厚みを減ずることにより，共振周波数を調整した水晶振動子」（審決謄本３頁第３段落）である点を，相違点として，「本願発明にあっては，励振電極の一方の面積を他方のそれよりも小さく形成し，前記励振電極の一方の厚みを減じているのに対して，引用例（注，引用例１発明）にあっては，励振電極の一方の面積を他方のそれと同じに形成し，前記励振電極の一方の厚みを減じている点」（同第４段落，以下「相違点」という。）を認定した上，相違点について，「引用例１に記載されたもの（注，引用例１発明）においても引用例２，３（注，甲５，４）に記載された周知の技術的事項及び設計事項を斟酌して，本願発明のように構成することは当業者が容易になし得る」（同４頁最終段落）として，容易想到性を肯定した。審決の上記一致点の認定及び相違点の認定は認めるが，相違点についての判断は誤りである（取消事由）から，審決は，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（相違点についての判断の誤り）
(1)審決は，相違点の判断に当たって，「本願発明においては，『面積を小さく形成した励振電極』の厚みを減じることにより，ガスイオンのビーム径を小さくし，ビーム内の強度を一定にして，励振電極を均一に切削できるとしているが，この『ガスイオンのビーム径』の構成は製造方法に係わるものであり，かつ該ビーム径と励振電極との関連構成も特許請求の範囲に規定されておらず，また，励振電極の厚みを減ずるために励振電極の面積を小さく形成し，ガスイオンのビーム径を（該ビーム径と励振電極の面積とを関連させることなく）選定しても，励振電極の面積を小さく形成したことのみから当然にビーム内の強度が一定で均一に切削することができるとまではいえず（すなわち，ガスイオンのビーム径と係わりなく不均一なガスイオン部分が電極に照射され，不均一に切削されることもある），したがって前記『面積を小さくした励振電極』の厚みを減じることの技術的意義は，上記した点（注，「励振電極の厚みを一定にして，ＣＩ〔注，クリスタルインピーダンス，以下同じ。〕を良好にする」点）に留まるものであって，その他の格別の意義を有するものとは認められない」（審決謄本４頁第１段落）と判断したが，誤りである。


本願発明においては，①水晶片（２）の両主面に大きさ（面積）の異なる非対称の励振電極（６ａ，６ｂ）を形成し，②小さい方の励振電極（６ａ）にガスイオンを照射してその厚みを減じ，③水晶振動子の共振周波数を調整することを要旨とし，小さい面積の励振電極（６ａ）にガスイオンを照射してその厚みを減ずるから，励振電極（６ｂ）より面積を小にした励振電極（６ａ）の面積に対応してガスイオンのビーム径も小さくでき，当該ビーム内のビーム強度が一定となる（ビームの中心と周辺との強弱がほぼ均一となる）。したがって，面積を小さくした励振電極（６ａ）の表面を，面積を大きくした励振電極（６ｂ）の表面を切削するのに比べて，均一に切削でき，その結果，本件明細書（甲２添付。ただし，【特許請求の範囲】及び段落【０００９】につき平成１３年７月１６日付け手続補正書〔甲７〕により補正，以下同じ。）の段落【０００８】の記載のとおり，ＣＩを小さくして共振特性を良好に維持した共振周波数の調整ができるようになる。すなわち，本願発明では，水晶片の両主面に面積を非対称とした励振電極を形成し，小さい面積の励振電極にガスイオンを照射しているので，イオンビームの強度をほぼ一定として，小さい面積の励振電極面を均一に切削できることになり，面積が対称な励振電極の一方にガスイオンを照射して質量を減じて周波数調整を行う引用例１発明などの従来のものとは，全くその発想を異にしている。本願発明では，単に「励振電極の面積を小さく」するのではなく，水晶片の両主面に形成された励振電極のうちの，「一方の励振電極の面積を他方の励振電極の面積よりも小さくする」とし，その上で「面積の小さい一方の励振電極にイオンビームを照射する」としている。このような構成を具備することにより，本件明細書の発明の詳細な説明中の【従来技術の問題点】（段落【０００４】）及び【発明の目的】（段落【０００５】）に合致し，かつ，【実施例】（例えば，段落【０００８】）及び【発明の効果】（段落【０００９】）に記載するように，面積の小さい一方の励振電極の厚みを減じてその厚みを均一とし，基本的に，共振特性を良好にしてクリスタルインピーダンスを小さくでき，更に，両主面の励振電極のいずれをも小さくした場合と比較して，電極間容量を極端に小さくすることなく規定値を維持できるとの作用効果を奏する。これらの記載を参酌すれば，本願発明においては，強度分布が中心領域で均一なビーム幅のガスイオンを，大きい面積とした他方の励振電極に照射した場合は，強度が均一なビーム幅の周辺となる他方の励振電極の外周に段差が生じ，小さい面積とした一方の励振電極にイオンビームを照射した場合は，強度が均一なビーム幅内で一方の励振電極の厚みが均一になることを想定した上，大きい面積とした他方の励振電極にイオンビームを照射するよりも，小さい面積とした一方の励振電極にイオンビームを照射した場合の方が段差領域（外周の厚みの大きい領域）が少なくなり，厚みの均一性は高まることから，両主面における励振電極のうち，面積を小さくした一方の励振電極にイオンビームを照射して，厚みを均一にするとの本願発明の意図は明確であり，これらのことから，水晶片の両主面における励振電極の面積を異ならせて，小さい面積の一方の励振電極にイオンビームを照射することは，本願発明の必須の構成要件であるということができる。
(2)審決は，「『励振電極の厚みを一定にして，ＣＩを良好にする』点は，上記引用例１（注，甲６）・・・に『この水晶振動子は両主面の基礎電極３ａ，３ｂの厚みを約一定にするので，例えばＣＩ値の低下を防止して振動特性を高めることができる。そして，前実施例と同様に，マスクを不要にして並列容量を一定にできる。』と記載されているように，本願発明と同様意義を有するものであって，この『励振電極の厚みを一定にして，ＣＩを良好にする』点は従来より自明の課題乃至技術的事項である。そして，共振周波数を調整する水晶振動子において，『励振電極の質量を調整（増減）』して共振周波数を調整することは当業者の技術常識であり，この『励振電極の質量を調整』する手段としては，励振電極の厚みを蒸着などにより付加し増加すること，あるいはエッチングなどにより削って減少することのいずれかであって，そのいずれによることも当業者に周知の技術的事項であり，例えば，上記引用例２，３（注，甲５，４）には，水晶片の両主面に励振電極を形成し，前記励振電極の質量などを調整（増減）することにより，共振周波数を調整する水晶振動子において，『前記励振電極を所定に除去（質量を調整）して共振周波数を調整する』（引用例２）こと，また『前記励振電極の質量を付加（厚み調整）して共振周波数を調整する』（引用例３）ことが記載されている。さらに，この引用例２，３は両主面の励振電極の大きさ（面積）をそれぞれ大小として非対称としたもの，すなわち『励振電極の一方の面積を他方のそれよりも小さく形成』したものであり，質量の調整を施こす際の励振電極は，その面積の小さい一方の励振電極とするか，あるいは大きい他方の励振電極とするかのいずれかであって，そのいずれの励振電極を選定して調整するかは当業者が適宜に定めうる設計上の事項と認められる」（審決謄本４頁第２段落）としたが，誤りである。まず，審決がいうように，「励振電極の厚みを一定にして，ＣＩを良好にする」点及び「共振周波数を調整する水晶振動子において，『励振電極の質量を調整（増減）』して共振周波数を調整すること」が当業者に自明の技術的事項であったとしても，これらの技術的事項と，本願発明のように，水晶振動子の両主面に面積非対称（大小異なる）の励振電極を形成し，小さい面積の励振電極にガスイオンを照射して厚みを減じて共振周波数を調整するとする点との間には，技術的な相当因果関係が全くない。


また，大きい面積の励起電極にガスイオンを照射すれば励振電極表面に凹凸が生じて振動特性を劣化させることは当業者にとって自明であるが，本願発明のように，小さい面積の励振電極にガスイオンを照射すれば，ガスイオンのビーム強度がビームの中心部と周辺部でほぼ均一となり，励振電極の表面に凹凸を生ずることなく切削でき，振動特性を良好にすることができる。当業者は，いずれの励振電極の径も小さくし，両主面間で同一大きさ（面積）の励振電極を形成することを想到することはできるが，このようにした場合には，水晶振動子の両主面間で対向する励振電極の対向面積も小さくなり，並列容量（電極間容量）が小さくなる不都合を生じる。しかしながら，本願発明のように，両主面間に大小の面積を持つ非対称の励振電極を形成すれば，並列容量の減少を防止できるとの効果を奏するようになる。審決は，本願発明の上記作用効果を誤認したものであって，失当である。
第４　被告の反論
１　審決の判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)「励振電極の面積を小さく形成したこと」は，面積に対応してガスイオンのビーム径も「小さくでき」得ることがあるとしても，本願発明において，「励振電極の面積」と「ガスイオンビーム径」の直接的な関係は規定されていないのであるから，ガスイオンのビーム径を規定したものではない。また，たとえビーム径が小さくなっても，そのことから，当然に，ビームの中心と周辺との強弱がほぼ均一となるということはできず，この分野の一般的な技術的事項を考慮しても自明のことではない。本願発明の構成である「ガスイオンを照射して厚みを減ずる」ことは，イオンエッチングとして周知の技術であり，昭和５０年７月２５日日刊工業新聞社２版発行，日本学術振興会第１３２委員会編「電子・イオンビームハンドブック」（乙１，以下「乙１文献」という。）の「１９・１　イオンエッチング用装置」（４４０頁第１段落～４４４頁第１段落）を参照すると，その代表的とされる装置の例だけでも，「１９・１・１　グロー放電型」（４４０頁最終段落～４４１頁第１段落），「１９・１・２　イオンビーム型」（４４１頁第２段落～４４３頁第１段落）等，複数の型が存在することが示されている。本願発明は，単に「ガスイオンを照射して」と記載するのみで，そのガスイオンのビーム構成が不明であるが，乙１文献には，大きな径のイオンビームを用いるグロー放電型において，「グロー放電方式のときには，イオンエネルギーや，イオン電流密度は，放電のために投入される電圧，電流，磁界強度，ガスの種類と圧力，高周波の場合にはその周波数などによって変わり，かなり複雑である」（４４４頁第２段落）と記載され，「ビーム強度」に関連を有する，「イオンエネルギー」や「イオン電流密度」が，かなり複雑な要因によって決定されることが示されている。原告は，ビーム強度が均一になる理由については，照射対象となる電極が「小さい」とすることのみを示し，ビーム径はもちろん，ビームの均一性にかかわる他の条件について何ら明らかにしていないから，励振電極の面積を小さく形成したことのみを示しても，当然にビーム内の強度が一定とならないことは明らかである。また，表裏の励振電極の相対的面積の大小を規定しても，照射されるビーム径の構成が規定されるといえないことは明らかであり，本願発明の要旨に規定されていない「ガスイオンのビーム径」は，本願発明に係る「水晶振動子」を製造する際の構成要素となり得るものではあるが，単に，製造方法に関する一構成要素であること以上の技術的意義を示すものではない。ビーム径と励振電極との関連構成も，本願発明の要旨においては，特定されておらず，両者の関係が規定されるものではない。
(2)原告の従来の技術と相当因果関係がないとの主張の根拠は，結局のところ，本願発明は，「励振電極の面積を小さく形成したこと」から当然に「ビーム内の強度が一定」であり「均一に切削することができる」ということができるという点にあると解される。しかしながら，上記(1)のとおり，本願発明の要旨においては，ビーム径はもちろん，ビームの均一性にかかわる他の条件について，何ら規定していない以上，その製造方法上の特有な作用効果を認めることはできないから，「励振電極の厚みを一定にして，ＣＩを良好にする」という，従来より自明の課題ないし技術的事項と本願発明との間に，技術的な相当因果関係が全くないものということはできない。
また，本願発明の要旨は，表裏の励振電極同士の相対的な比較のみで「小さい」と一方を規定しているにすぎないから，励振電極の絶対的な面積が規定されるものではなく，上記主張は，そもそも本願発明の構成に基づく主張ではない。本願発明のように，表裏の両主面に大小の面積を持つ非対称の励振電極を形成することは，引用例２，３（甲５，４）に開示されるように，本件特許出願前に公知のものである。そして，本願発明の要旨において，ガスイオンのビームの具体的な構成及びビーム径と励振電極の面積との関連構成が，何ら規定されていない以上，励振電極の相対的な面積の大小関係だけを特定して，その「面積の小さい方の電極」の厚みを減じると規定しても，他方の電極の厚みを減じることとの作用効果の相違は生じない。
したがって，本願発明の「励振電極の一方の面積を他方のそれよりも小さく形成し，前記励振電極の一方の厚みを減じ」るとの相違点に係る構成について，「そのいずれの励振電極を選定して調整するかは当業者が適宜に定めうる設計上の事項と認められる」（審決謄本４頁第２段落）とした審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)原告は，本願発明においては，①水晶片（２）の両主面に大きさ（面積）の異なる非対称の励振電極（６ａ，６ｂ）を形成し，②小さい方の励振電極（６ａ）にガスイオンを照射してその厚みを減じ，③水晶振動子の共振周波数を調整することを要旨とし，小さい面積の励振電極（６ａ）にガスイオンを照射してその厚みを減ずるから，励振電極（６ｂ）より面積を小にした励振電極（６ａ）の面積に対応してガスイオンのビーム径も小さくでき，当該ビーム内のビーム強度が一定となる（ビームの中心と周辺との強弱がほぼ均一となる）から，本願発明は，面積を小さくした励振電極（６ａ）の表面を，面積を大きくした励振電極（６ｂ）の表面を切削するのに比べて，均一に切削できるとの技術的意義を有するのに，審決はこれを誤認した旨主張するので検討する。


ア　本願発明に係る特許請求の範囲【請求項１】の記載は，上記第２の２のとおりであり，「励振電極の一方」に照射するガスイオンについて，ビーム状のガスイオンを用いること，当該ガスイオンのビーム径について，これを規定する記載は全くないから，本願発明の要旨において，本願発明の照射ガスイオンが，ビーム状のガスイオンであること及び当該ガスイオンのビーム径について規定されているということはできない。
この点について，原告は，本件明細書（甲２添付）の記載を参酌すれば，本願発明においては，強度分布が中心領域で均一なビーム幅のガスイオンを，両主面における励振電極のうち，面積を小さくした一方の励振電極にイオンビームを照射して，厚みを均一にするとの本願発明の意図は明確であり，水晶片の両主面における励振電極の面積を異ならせて，小さい面積の一方の励振電極にイオンビームを照射することは，本願発明の必須の構成要件であるということができると主張する。確かに，本願発明に係る特許請求の範囲【請求項１】は，①水晶片（２）の両主面に大きさ（面積）の異なる非対称の励振電極（６ａ，６ｂ）を形成し，②小さい方の励振電極（６ａ）にガスイオンを照射してその厚みを減じ，③水晶振動子の共振周波数を調整することを規定するから，本願発明において，水晶片の両主面における励振電極の面積を異ならせて，小さい面積の一方の励振電極にガスイオンを照射すること自体は，本願発明の構成要件であるということができる。そこで，本願発明が，上記構成を備えることにより，原告主張に係る，励振電極（６ｂ）より面積を小にした励振電極（６ａ）の面積に対応してガスイオンのビーム径も小さくでき，当該ビーム内のビーム強度が一定となる（ビームの中心と周辺との強弱がほぼ均一となる）から，面積を小さくした励振電極（６ａ）の表面を，面積を大きくした励振電極（６ｂ）の表面を切削するのに比べて，均一に切削できるとの技術的意義を有するということができるとの点について，更に検討する。イ　本願発明の励振電極の面積と照射ガスイオンに関して，本件明細書（甲２添付）には次の記載がある（下線付加）。
(ｱ)「【従来技術】第４図はこの種の一従来例を説明する水晶振動子の分解斜視図である。水晶振動子は密閉容器１内に水晶片２を収容して構成される。密閉容器１は，セラミックからなる容器本体３にカバー４を被せてなる。容器本体３は一端側内壁に分割段部５（ａｂ）を有する。分割段部５（ａｂ）には接続用電極が形成され，外表面に表面実装用端子として延出する（未図示）。水晶片２はＡＴカットとした矩形状とする。両主面には，蒸着により，金，銀等の励振電極６（ａｂ）及び引出電極７（ａｂ）が予め形成される。但し，励振電極６（ａｂ）は目的周波数より低くなるようにその厚みを大きく設定される。引出電極７（ａｂ）は励振電極６（ａｂ）から一端部両側に折り返して延出する。なお，裏面側の励振電極６ｂ及び引出電極７ｂは省略してある。このようなものでは，水晶片２の一端部両側を，容器本体３の分割段部５（ａｂ）に導電性接着剤（未図示）により固着する。そして，第５図に示したようにガスイオンＰを一方の主面の励振電極６ａ上に照射してその質量を減ずる。すなわち，共振周波数を高くしながら目的周波数に調整する。ガスイオンはアルゴン，窒素等の不活性ガスをイオン化してなり，例えばイオンガン（未図示）により照射される。そして，周波数調整後に，シーム溶接やガラス系接着材により，カバー４を被せて封止する。このような周波数調整であれば，蒸着時の飛散による金属粒子の無駄を防止する。また，基本的には，蒸着時のマスクを不要とするので，経済効率や生産性を向上する。さらに，特性的には，励振電極（質量）のみの厚みを減ずるので，周波数調整前後における電極間容量の変化を防止する等の効果を奏する（蒸着ではマスクずれによる電極間容量の変化を来す）。」（段落【０００３】）
(ｲ)「【従来技術の問題点】しかしながら，上記構成の水晶振動子では，経済的，生産性では種々の利点があるとともに，特性的には，電極間容量を一定に維持できるにも拘らず，クリスタルインピーダンス（以下ＣＩとする）に劣化を来す問題があった。その原因を追求したところ，イオンガンから照射されるガスイオンのビーム内における強度は，その中央で最も強くその周辺ほど弱い。したがって，励振電極６ａの中央部では周辺に比較してその切削量が多く，その厚みを不均一にする（第６図の模式的断面図）。その結果，本来の共振周波数特性を阻害してＣＩを劣化させると推測された（第７図のアドミッタンス特性図）。但し，第７図（ａ）は本来の特性図（調整前），同図（ｂ）阻害された特性図（調整後）である。このようなことから，ガスイオンによる周波数調整を，即座に実施できない問題があった。」（段落【０００４】）
(ｳ)「【実施例】第１図は本発明の一実施例を説明する図で，同図（ａ）は水晶片の平面図，同図（ｂ）は断面図である。なお，前従来例図と同一部分には同番号を付与してその説明は簡略する。水晶振動子は，前述したように，密閉容器１内の段部に水晶片２の一端部両側を固着して封止される（前第４図〔注，『第図』とあるのは誤記と認める。〕参照）。そして，この実施例では，水晶片２の励振電極６（ａｂ）は両主面間にて非対称とする。すなわち，一方の励振電極６ａの面積を他方のそれ６ｂよりして小さくして非対称とする。電極形状は略楕円形状として互いに相似形とする。そして，一方の励振電極面６ａ側を容器本体３の開口面側として固着される。この例では，水晶片２の外形寸法を長さ５ｍｍ，幅２．５ｍｍとし，励振電極６（ａｂ）の一方は面積を７．５４ｍｍ２，他方を４．３２ｍｍ２とする。そして，封止前に，面積を小さくした一方の励振電極６ａにイオンガンからガスイオンを照射し，目的周波数９６ＭＨｚ（３次オーバトーン）に調整する。」（段落【０００７】）


(ｴ)「この実験結果図（注，第２図）から明かなとおり，本実施例の場合周波数調整量が増加しても初期値２８Ωと同様に，ほぼ一定のＣＩ値を得る「曲線（イ）」。これに対し，面積の大きい励振電極６ｂを調整した場合や，励振電極６（ａｂ）の面積を同一として一方を調整した場合は，周波数調整量に比例してそのＣＩ値が劣化する「曲線（ロ）（ハ）」。すなわち，本実施例では，一方の励振電極６ａの面積を小さくしたので，ガスイオンのビーム径も小さくでき，これによりビーム内の強度を一定にして，励振電極６ａを均一に切削できる。したがって，厚みを一定にすることから，本来の共振特性を損なわずしてＣＩを良好に維持できると推察された。また，このようなものでは，励振電極間６（ａｂ）の電極間容量は必ずしも一方の小さい面積の励振電極６ａに制約されて，その容量値が決定されることなく，他方の励振電極６ｂの面積にも影響を受ける。すなわち，第３図に示したように，非重畳部分でも電界が発生するため，その分容量を増加させる。したがって，従来例に比して，電極間容量を小さくすることなく規定の容量値を得ることができる。したがって，本実施例のものでは，電極間容量を規定値に設定した上で，周波数の調整前後におけるＣＩに変化を来すことがない。このようなことから，ガスイオンによる周波数調整の，蒸着に比較した利点を充分に生かすことができる。」（段落【０００８】）
(ｵ)「上記実施例では，イオンガンから照射されるビーム状のガスイオンにより周波数を調整するとして説明したが，ガスイオンは必ずしもビーム状ではなく水晶片２の全面にガスイオンを照射する場合でもその効果は期待できる。なぜなら，励振電極径が小さいほど，その平面度に与える影響が小さくなるからである。また，本発明の趣旨から明かなように，実施例で示された水晶片２の保持構造や電極形状に拘らず適用できる。」（段落【０００９】）
ウ　本件明細書（甲２添付）の上記記載によれば，従来の水晶振動子は，ガスイオンを一方の主面の励振電極に照射してその質量を減少させ，共振周波数を高くしながら目的周波数に調整するものであるが，イオンガスから照射されるガスイオンのビーム内における強度は，その中央で最も強く，その周辺ほど弱いので，励振電極の中央部では周辺に比較して切除量が多く，その厚みを不均一にするという問題があり，このため，本願発明の水晶振動子は，一方の励振電極の面積を他方のものよりも小さく形成し，これにガスイオンを照射して削除するようにすれば，ガスイオンのビーム径を小さくでき，ビーム内の強度を一定にして励振電極を均一に削除できるというのであり，また，ビーム状のガスイオンではなく，水晶片の全面に照射する場合でも，均一に削除するという効果が期待できるというものであるということができる。


しかしながら，励振電極を小さくすれば，これに照射ガスイオンのビーム径を小さくすることができるとはいえるものの，本願発明の要旨において，本願発明の照射ガスイオンが，ビーム状のガスイオンであること及び当該ガスイオンのビーム径について規定されているということができないことは上記アのとおりであり，本件明細書の記載からは，径の小さなガスイオンビームを照射するものであるということはできない。また，照射ガスイオンのビーム内の強度は，その中央で最も強く，その周辺ほど弱いというのであるから，ビーム径の小さなガスイオンを照射したとしても，必ずしもビーム内の強度を均一にすることができるということもできない。さらに，乙１文献によれば，「ガスイオンを照射して厚みを減ずる」ことは，イオンエッチングとして周知の技術であること（４３９頁），イオンエッチング用装置には，グロー放電型，イオンビーム型等，複数の型が存在すること（４４０頁～４４４頁），グロー放電型において，「グロー放電方式のときには，イオンエネルギーや，イオン電流密度は，放電のために投入される電圧，電流，磁界強度，ガスの種類と圧力，高周波の場合にはその周波数などによって変わり，かなり複雑である」（４４４頁第２段落）と記載され，「ビーム強度」に関連を有する，「イオンエネルギー」や「イオン電流密度」が，かなり複雑な要因によって決定されることが認められるところ，本件明細書には，「ガスイオンは必ずしもビーム状ではなく水晶片２の全面にガスイオンを照射する場合でもその効果は期待できる」（上記イ(ｵ)）とも記載されており，イオンエッチング用装置には複数の型が存在するのであるから，本願発明の要旨に規定する「励振電極にガスイオンを照射して厚みを減ずる」ことは，ビーム状のガスイオンを照射するものに限定されないことも明らかである。そうすると，照射ガスイオンについて何ら規定しない本願発明において，励振電極にどのようなガスイオンを照射してその厚みを減少させるかは，製造方法ないし調整方法に関する設計上の事項であるというべきである。エ　以上検討したところによれば，本願発明が原告主張に係る励振電極（６ａ）の表面を均一に切削できるとの技術的意義を有するということはできず，「本願発明においては，・・・前記『面積を小さくした励振電極』の厚みを減じることの技術的意義は，上記した点（注，「励振電極の厚みを一定にして，ＣＩを良好にする」点）に留まるものであって，その他の格別の意義を有するものとは認められない」（審決謄本４頁第１段落）とした審決の判断に誤りはない。(2)原告は，「励振電極の厚みを一定にして，ＣＩを良好にする」点及び「共振周波数を調整する水晶振動子において，『励振電極の質量を調整（増減）』して共振周波数を調整すること」が当業者に自明の技術的事項であったとしても，これらの技術的事項と，本願発明のように，水晶振動子の両主面に面積非対称（大小異なる）の励振電極を形成し，小さい面積の励振電極にガスイオンを照射して厚みを減じて共振周波数を調整するとする点との間には，技術的な相当因果関係が全くなく，また，本願発明のように，両主面間に大小の面積を持つ非対称の励振電極を形成すれば，並列容量の減少を防止できるとの効果を奏するようになるから，「質量の調整を施こす際の励振電極は，その面積の小さい一方の励振電極とするか，あるいは大きい他方の励振電極とするかのいずれかであって，そのいずれの励振電極を選定して調整するかは当業者が適宜に定めうる設計上の事項と認められる」（審決謄本４頁第２段落）とした審決の判断は誤りであると主張する。ア　そこで，検討すると，引用例２（甲５）には，「水晶板の両面に対向して被着形成される電極層の面積を非対称とし，前記何れか一つ電極の非対向部を所定に除去し，所望の周波数とすることを特徴とする厚みすべり振動子の周波数調整方法」（１頁左下欄「特許請求の範囲」），「第２図は本発明方法による一実施例で振動子の内部構造の正面図（ａ），Ａ－Ａ′断面図（ｂ）に示す。水晶板１に図の表面に形成された電極５と裏面に電極５よりも大きな電極４が対向して被着形成され，これら電極４，５にそれぞれ接続された導体でなる支持線６，７により基台８のピン端子９，９′に接続され支持されている。この構成で等価インダクタンス（並列容量）は表側の電極（電極直径の小さい方）５の面積で略決定されるため裏側で表側と対向していない電極４の部分を除去したとしても周波数が変化（上昇）するのみで等価定数の変化は非常に少なくなる」（２頁右上欄第３段落～左下欄第１段落）との記載が，引用例３（甲４）には，「第３図はこの種の水晶振動子を説明する一従来例で，同図（ａ）は水晶片の平面図，同図（ｂ）は側面図である。水晶片１はＡＴカットで切断され例えば円板状に加工される。通常では，結晶の軸方向を明示するために，例えば＋ｘ軸方向の先端側に切欠部２を設ける。そして，両主面には銀あるいはアルミニウム等の励振電極３，４が形成され，それぞれｚ′軸方向の反対方向となる両端外周部に引き出し電極５，６を延出する。一方の主面の励振電極（以下第１電極とする）３の電極径ａは，他方の主面の励振電極（以下第２の電極とする）４のそれｂより大きく設定される。第１電極３上には電極径ａより小さく電極径ｂより大きな径ｃの金属からなる調整膜７が形成される」（２頁第２段落～最終段落）との記載がある。