２　同八頁九行目の「バイアル」の次に「（薬剤容器）」を加える。３　同一四頁末行の「乙30の意匠」を「被控訴人ら本意匠（乙30）」と改め、同行の「類似意匠」の次に「である被控訴人ら類似１、２」を加える。４　同一五頁二行目の「乙30ないし32」を「被控訴人ら本意匠及び被控訴人ら類似１、２（乙30ないし32）」と、同頁六行目の「乙30」を「被控訴人ら本意匠（乙30）」と、同頁八行目の「（乙30）」を「（被控訴人ら本意匠＝乙30）」と、同頁九行目の「（乙31、32）」を「（被控訴人ら類似１＝乙31、被控訴人ら類似２＝乙32）」とそれぞれ改める。
５　同一八頁末行の「意匠法六条八項」を「平成一〇年法律第五一号による改正前の意匠法（以下「旧意匠法」という。）六条八項（現行意匠法六条七項）」と、同行の「にかかる」を「に係る」と、同一九頁三行目の「意匠法」を「（旧）意匠法」とそれぞれ改める。
７　同二二頁一行目の「乙30ないし32」を「被控訴人ら本意匠（乙30）及び被控訴人ら類似１、２（乙31、32）」と、同頁三行目の「乙31」を「被控訴人ら類似１＝乙31」とそれぞれ改める。
二　控訴人の当審における請求の追加的変更
控訴人は、「被控訴人は、イ号意匠を用いた被控訴人製品を平成八年一〇月一日以降今日まで、少なくとも合計一億九〇〇〇万円分販売して、少なくとも五〇〇〇万円の利益を得ており、控訴人は同額の損害を被った。」と主張し、五〇〇〇万円の損害賠償及びそれに対する請求後の日である平成一〇年一二月一日以降の遅延損害金の請求を追加した。
三　控訴理由の要旨
１　原判決の本件登録意匠とイ号意匠との共通点及び相違点の認定についてはこれを特に争わないが、原判決は、本件登録意匠の要部を、第一に、原判決本件登録意匠の認定３の筒状カプセル（ニードルケース）の形状及び同４の筒状排出口の形状であり、第二に、同１の基本的構成態様及び同６の全体形状であると判断しているところ、以下のとおり、この要部認定は誤りである。(一)　意匠の類否の判断は、その使用状態ではなく流通段階、すなわち、取引の対象とされる場合において判断されなければならず、原判決が使用状態に注目して筒状排出口の形態を要部と認定したことは誤りである。また、輸液容器は取引に際しては普通一〇本入りの箱単位で販売されており、箱に描かれた正面図が取引に際して看者の注意を惹く部分であって、使用状態を想定して背面及び平面（横面）も要部であるとする原審の判断は誤りである。(二)　本件登録意匠及びイ号意匠における鉉状吊り手段は、その形状、意匠全体の中での位置関係、意匠全体にしめる空間的大きさからして決して無視し得ないものであり、鉉状吊り手段の存在をありふれたものであるとして要部と認めなかったことは誤りである。控訴人類似１、２が、原判決認定の要部に関して、本件登録意匠とは異なり、むしろイ号意匠と共通するにもかかわらず、本件登録意匠の類似意匠として登録されたのは、両者に共通する大きな鉉状吊り手段の存在が、全体観察をした場合に意匠の要部となるためである。
２　原判決は、本件登録意匠では全体として重心の低い安定した印象を与えるのに対し、イ号意匠では、全体として重心の高い不安定な印象を与えると判断しているが、イ号意匠の容器本体の下部の高さは本件登録意匠の容器本体の下部の高さの三分の二程度であるから、容器本体の位置は意匠全体の高さの中ではむしろイ号意匠の方が下にあるのであって、重心の位置では両者にさほどの差異はないと見るべきである。
３　本件登録意匠出願前に販売されていた輸液容器は、一社（大塚製薬株式会社）を除いてすべて容器本体が袋状のものであり、右一社のものは本件登録意匠と外観形状が著しく異なっていたのであって、容器本体がボトル状であり、鉉のあるものは存在しなかったのであり、本件登録意匠の形状は全体としては独創的なものであって、イ号意匠は本件登録意匠の斬新なデザインを盗用したものである。４　控訴人類似１、２の筒状排出口は、二段からなるか一段で容器本体の下方首部自体を構成している形状であり、その大きさは筒状カプセルの幅より小さいものであって、その形状・大きさは、本件登録意匠とはかなり異なり、むしろイ号意匠と共通するものである。それにもかかわらず、特許庁は、この筒状排出口の形状の差異を微細なものとして要部となり得ないものとしている。また、全体形状について原判決がイ号意匠の特徴として指摘している点も、控訴人類似１、２共に同様の構成となっているが、特許庁はこれらの差異を微細なものとして、控訴人類似１、２を本件登録意匠と類似としているのであり、筒状カプセルと筒状排出口との幅の大小は全体観察をした場合に微細な印象の相違しか生じないことを如実に示すものである。
５　被控訴人は、イ号意匠は被控訴人ら類似３、４と近似しており、これら類似意匠が別個に意匠登録されているから、イ号意匠は本件登録意匠とは非類似であると主張してきていたところ、特許庁は、被控訴人ら類似３、４につき登録無効理由通知書を発した。これにより、被控訴人の右主張の根拠が覆ることになる。また、特許庁は登録無効事由として控訴人類似１を引用しているが、類似意匠は本意匠の権利範囲を確認するためのものであり、類似意匠の類似範囲も本意匠の類似の範囲によって画されていると解されるから、イ号意匠が本件登録意匠の類似意匠に類似するということは、必然的に本件登録意匠の類似範囲内にあるということになる（類似意匠には類似するが本意匠には類似しないというパターンを認めることは、本意匠には類似しない類似意匠の権利範囲を認める結果となり、旧意匠法一〇条二項、類似意匠制度に反することとなる。）。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、イ号意匠は本件登録意匠と類似しておらず、控訴人の本件各請求は理由がないものと認定判断する。控訴人の当審における主張・立証に照らして検討しても、右認定判断は左右されない。その理由は、以下に補正し、付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第四　争点に対する当裁判所の判断」に説示するとおりであるから、これを引用する。
二　原判決の補正


１　原判決別紙３「本件登録意匠及びイ号意匠の構成に関する裁判所の認定」中「本件登録意匠」欄の４の①を「幅（径）が大きく厚み（上下の幅）があるゴム栓収容筒体を、容器本体の下方首部に下方から下方首部（露出面）をわずかに残す形で嵌合し、右筒体の下方にディスク状蓋体を下方から装着しており、」と改め、同６の①の(ｂ)の「下方首部」の前に「わずかな」を加え、同「イ号意匠」欄の４の①の「ゴム栓収容筒体」の前に「それほど厚みのない」を、同６の①の(ｂ)の「下方首部」の前に「長さのある」をそれぞれ加える。２　原判決二三頁一〇行目の「意匠法」を「旧意匠法」と、同頁末行の「にかかる」を「に係る」とそれぞれ改める。
３　同三〇頁四行目の「ゴム栓収容筒体」の前に「幅（径）が大きく厚み（上下の幅）のある」を、同行の「下方から」の次に「下方首部（露出面）をわずかに残す形で」を、同頁六行目の「ゴム栓収容筒体」の前に「それほど厚みのない」をそれぞれ加える。
４　同三一頁二行目の「下方首部」の前に「わずかな」を、同頁七行目の「下方首部」の前に「長さのある」をそれぞれ加える。
５　同三六頁七行目の「相違点」の次に「のうち前記(6)①の点については、本件登録意匠の切欠部のある筒状カプセルは特徴のあるものであり、全体形状に係る特徴である筒状カプセルの円筒形胴部が容器本体胴部に直接連なっていること（前記相違点(8)(ａ)）と相まって、容器本体の上方口部を透視ではなく直接視認することができるのは右切欠部（窓）からだけとなる構成ともなっているため、この点は美感に影響を与えるものといえるが、この点を除いた相違点」を加える。６　同三八頁二行目の「筒状排出口」から三行目の「構成」までを「筒状排出口も、幅（径）及び厚みの大きいゴム栓収容筒体を容器本体下方首部に首部（露出面）をわずかに残す（首部の長さが短い）形で接続させている構成」と改める。
三　控訴理由について
１　控訴理由１について
(一)　同(一)について
意匠の類否は、意匠の実施、すなわち意匠に係る物品の製造、譲渡、貸渡等の場面において、意匠に伴う美感の類似によって、その実施に関与する者が物品の混同を来すおそれがあるか否かという観点から判断されるべきものであり、当該物品につき卸売流通過程から最終販売段階まで同一意匠によることが予定される場合であれば、その類否判断の主体は、一般取引者及び需要者であるといわなければならない。また、登録意匠の要部は、物品の性質、目的、用途、技術的機能、使用態様等を考慮して認定すべきものである。
控訴人は、要部は物品が取引の対象とされる場合において判断されなければならず、実際に結合作業を行う看護婦が輸液容器を購入するということはないのであって、実際の使用状態に注目して筒状排出口の形態を要部としたのは誤りであると主張するが、取引過程においてパンフレットや梱包箱に掲載・記載された写真や図の状態が注目されること自体は否定されないとしても、本件登録意匠に係る物品である輸液容器は、最終的にこれを用いる医者や看護婦等の医療関係者の下までその意匠に変容を受けることなく取引・購入されていくものであるから、意匠の類否判断における要部を右流通過程における取引者の目を惹く部分のみに限ることは正当ではない。
輸液容器の最終購入段階において購入対象の実質的な選択を行うのは、最終的にこれを使用する医療関係者であって、これらの医療関係者を前記類否判断の主体としての需要者と考えるべきであるし、また、輸液容器の形式的な購入者（発注者）ないし購入担当者が仮に直接これを使用する医療関係者自身でないとしても、その用途及び使用態様を当然の前提とし、これを使用する医療関係者の意向を踏まえて購入する製品を決するのが通常と思われるから、実際の使用態様を前提として要部を認定することは当然というべきである。
甲５ないし７によれば、輸液容器をほぼ正面から写した写真やほぼ正面から見た場合の全体形状を表した図がパンフレットや梱包箱に掲げられていることが認められる〔もっとも、甲５のパンフレットには筒状排出部を手前にして寝かせた状態を右斜め上方から写した写真（意匠公報にいう右側面図と平面図に相当する部分も見えるもの）も掲載されており、また、溶解操作方法の説明部分にはその操作手順に応じた図も記されている。〕。しかしながら、取引者においても商品サンプルを見ずに取引を決定するとも限らないし、需要者たる医療関係者は、自らこれを使用したり、他での使用状態を見聞するなどしてその後の商品の購入を決定するのであるから、パンフレットやカタログ等のみを資料とする初回購入だけを念頭に置いて要部を判断することはできず、実際の使用形態を踏まえて要部の認定をするのが相当である。そして、需要者たる医療関係者は、輸液容器を使用する際には、輸液容器を手に取り、筒状カプセルとバイアルを結合し、いったん倒立状態にするなどして薬剤溶解操作をした後、筒状排出口と輸液セット（チューブ）との結合作業を行い、器具等に吊り下げて使用するのであるから、筒状カプセル及び筒状排出口を直に目にし、全体形状についてもあらゆる角度からこれを目にするのであって、購入に際してもこれらの形状に関心をもってその製品を見るものと認めることができる。
また、控訴人は、筒状排出口は、ありふれた形態であり、下から針を刺し通して輸液を排出するという機能的なものであり、支配的部分でもないから、全体形状としての印象にはほとんど影響を与えないとも主張するが、本件登録意匠の筒状排出口の厚さ・大きさや形状は本件訴訟において提出された各公知意匠中には見られないものであって、その全体形状に占める比率も決して小さくなく、全体形状としての印象にもかなりの影響を与えることは否定できない。したがって、筒状カプセル及び筒状排出口の形状を要部であるとし、また、正面だけではなく、背面及び平面の全体形状も要部であるとした原判決の認定判断は正当というべきである。
(二)　同(二)について
控訴人は、鉉状吊り手段の存在を要部と認めるべきであると主張するが、前示（原判示）のとおり、輸液容器としての用途及び使用態様からして、その存在は当然の要請であり、その形状も、吊り手段として広く用いられているありふれた形状であって、それが全体的な美感に与える影響を全く無視することはできないとしても、この点をもって意匠全体の支配的部分を占め、特に見る者の注意を惹く部分であると認めることはできない。
２　控訴理由２について


イ号意匠の容器本体の下部の高さが本件登録意匠のそれよりもむしろ小さいことは控訴人の主張するとおりであるが、重心の高さや安定感は、容器本体の下部の高さのみで決せられるものではない。
イ号意匠は、筒状排出口の厚みが少なく、細い下方首部が長いのに対して、本件登録意匠は、筒状排出部に幅及び厚みがあって質量感があり、下方首部の長さが短いため、どっしりした印象があること、また、イ号意匠では、上方首部も細い上、その上に連なる筒状カプセルの幅が下方首部及び筒状排出口よりも大きいのに対して、本件登録意匠では、筒状カプセルが容器本体に連なっている（その中の上方口部を直接視認することができるのは左右下部の切欠部からのみで、それ以外は筒状カプセルを通して透けて見える程度であるため、上方口部の細さが直接印象づけられずに減殺されて、上方首部としては認識されない。）上、筒状カプセルの幅も筒状排出口の幅とほぼ同じであること、その他原判示の要因から、比喩的に言えば、イ号意匠は全体として重心の高い不安定な印象を与えるのに対して、本件登録意匠は全体として重心の低い安定した印象を与えることが認められるのであって、控訴理由２の主張は採用することはできない。
３　控訴理由３について
控訴人は控訴理由３のとおり主張し、これに沿う報告書（甲11）を提出するが、液体を貯留する容器としてボトル状の形態というのはありふれたものであり、輸液容器についても、控訴人のいうボトル状の容器本体を図示した乙６及び乙28の特許出願が公開される以前の平成四年一二月に森下ルセル株式会社からボトル状の容器本体を構成要素とする意匠の登録出願がされている（乙８）ことからしても、独創性が高いとまではいえない。前示のような鉉状吊り手段がこれに加わったからといって、その構成ないし形状そのものだけをもって独創的で斬新なものであると認めることはできない。
容器本体がボトル状で鉉のあるものといった抽象的な構成ないし形状をもって本件登録意匠の類似範囲（本件意匠の権利範囲）とするかのような解釈が採れないことはいうまでもなく、右に述べたところからすれば、控訴人主張の独創性を理由として本件登録意匠の類似範囲（本件意匠権の権利範囲）を前示（原判示）のような具体的形状等を離れて広く解することもできない。
４　控訴理由４について
本件登録意匠とイ号意匠とは、前示（補正後の原判示）のとおり、類似していないものと認められる。
控訴人は、控訴人類似１、２は原判決指摘の相違点に関してイ号意匠と同様の構成ないし形状を採っているにもかかわらず、本件登録意匠の類似意匠として登録を認められたのであり、原判決指摘の点は微細な印象の相違しか生じず、要部とはなり得ないと主張する。
確かに、前示の相違点に関する本件登録意匠と控訴人類似１、２との間の相違にも相当なものがあり、特許庁は、控訴人類似１、２を類似意匠として登録するに当たり、これらの点以外の共通点を要部ととらえ、その共通部分から生ずる美感がこれらの点の相違を凌駕すると考えた可能性が高いことはそのとおりである。しかし、侵害訴訟における本意匠の要部の認定に当たって、類似意匠登録をした特許庁の判断を尊重して類似意匠として登録された意匠との関係を斟酌すべきことは当然ではあるが、裁判所が特許庁の判断に拘束されるものではなく、本件において、少なくとも本件登録意匠とイ号意匠とが類似しないことは前示のとおりであって、イ号意匠は控訴人類似１、２のいずれかと全く同一であるとはいえない以上、控訴人類似１、２が類似意匠登録されていることを考慮しても、右判断は左右されない。
〔なお、控訴人類似１、２は、下方は厚い筒状排出口を残しているが、その幅（径）を小さくし、しかも上方首部を露出・形成して、上下首部の太さの差を少なくしたことにより、被控訴人ら類似３、４ひいてはイ号意匠との類似性を強めたものと認められる。そして、本件登録意匠とイ号意匠との類否判断についてさきに説示したところによれば、むしろ本件登録意匠と控訴人類似１、２の美感には異なるものがあるということも可能なように思われる。もっとも、控訴人類似１、２は、厚い筒状排出口を有し、下方首部が短いか又は存在しないことにより、筒状排出口ないし容器本体の下部に質量感がある点において、本件登録意匠に類似し、イ号意匠に類似しない点も有している。〕
５　控訴理由５について
(一)　旧意匠法における類似意匠制度は、控訴人も認めるとおり、本意匠の保護（紛争の防止、権利行使の迅速化等）のため、本意匠の権利範囲（類似範囲）を客観的に明確化することを目的とする制度であり、類似意匠の登録は当該意匠が本意匠の意匠権の類似範囲に属することを確認するものであって、それによって本意匠の権利範囲（効力範囲）を拡張するものではない。旧意匠法一〇条二項は、類似意匠にのみ類似する意匠については類似意匠の意匠登録を受けることはできないものとしており、本意匠の権利範囲を逸脱して権利範囲が無限に拡大することを防止しているが、その趣旨からしても、右のように解すべきであり、また、類似意匠は発生後直ちに本意匠権に合体するものである（旧意匠法二二条）から、類似意匠に独立した意匠権としての独自の権利範囲（効力範囲＝意匠法二三条）を肯定することはできない。したがって、類似意匠の意匠権（あるいは、それを合体した本意匠の意匠権）に基づいて、それに類似するが本意匠には類似しない他人の意匠の実施を差し止めることはできないものと解される。


主　　　　　　　文
被告人を懲役２年６月に処する。
この裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，広島市ａ区ｂ町ｃ番ｄ号所在の株式会社Ａの代表取締役副社長（平成１２年５月２４日から同社長）として，同社の業務全般を統括掌理していたものであるが，自己が代表取締役社長を務める，同社の子会社である株式会社Ｂが多量の在庫商品を抱えていたところ，同商品は，流行遅れなどにより商品価値を減じており，同商品を仕入れても百貨店では販売する見込みがなく，かつ，これを仕入れるなどして上記Ｂの財務支援を行う差し迫った必要もなかったのであるから，同商品の仕入れを差し控えるなど上記Ａのため忠実に職務を遂行すべき任務があったにもかかわらず，上記Ｂの利益を図る目的をもって，その任務に背き，平成８年１１月ころから平成１２年５月ころまでの間，販売の見込みのないまま，上記Ｂから，上記商品を購入し，平成８年１２月２４日から平成１２年６月２１日までの間，同市ａ区ｅ町ｆ丁目ｇ番ｈ号所在の株式会社Ｃ銀行ｅ町支店等の上記Ｂ名義の普通預金口座に上記商品購入代金等として，合計３億１９２９万４５９８円を振込送金し，もって，上記Ａに対し，同額の財産上の損害を加えたものである。
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，①被告人の本件買取は，親会社から子会社に対する財務支援としてなされたもので，Ａの代表取締役としての任務に違背したものではない，②本件買取により，Ａが買取価格相当の損害を被ったとはいえない，③被告人には，任務に違背することやＡに損害を与えることの認識がなく，特別背任罪の故意がない，④被告人は，単にＢの利益を図ったのではなく，Ａの利益をも図る目的があったから，図利加害の目的があったとはいえない旨主張し，いずれの点からみても被告人は無罪であるとして争うので，以下，補足説明を加える。２　関係証拠によれば，Ｂが多量の在庫を抱えるに至った経緯，被告人がその在庫品の買取を決意した経緯及び本件買取の状況，本件買取当時のＢ，Ａ及びＤグループの経営状態等について，以下の事実が認められる。
（1）Ｂが多量の在庫を抱えるに至った経緯等
①　Ａの概要
株式会社Ａは，昭和４０年代に広島市に設立された百貨店で，株式会社Ｄの代表取締役社長であったＥの積極的な出店拡大方針に基づき全国に多数設立されたＤグループ百貨店の一つである。大都市を除くと各百貨店は，１店１社の別法人とされ，それぞれが独立の組織を持って独自に営業を行っていたものの，Ｅが名目上Ｄグループ各社の代表取締役社長となり，各百貨店の人事権を掌握していたほか，出店の際の建設資金，設備資金，運転資金等を各社間で出資，貸付，銀行借入の保証を行うなど相互に密接なつながりを有していた。
②　Ｂの前身Ｆの設立と多量在庫の発生
昭和６１年５月，Ａ代表取締役専務店長（平成４年５月から代表取締役副社長店長）に就任したＧは，当時，Ｄグループの多角経営化と売上拡大方針を受けて，Ａにも種々の子会社を設立することとし，その一環として，昭和６１年７月，Ｅ及びＡ取締役会の承認を得て，衣料の製造等を目的とした子会社Ｆ株式会社を設立した。そして，自ら同社代表取締役社長に就任し，Ａ内販店次長（昭和６２年５月から取締役）のＨをＦ代表取締役専務に据え，Ａ社員をＦに出向させた。なお，Ｆ会長に就任したＥは，Ａ同様経営に直接関与せず，Ｇが実質的な経営責任者，Ｈが現場責任者の立場にあった。Ｆは，製造に関しては素人である出向社員が大半を占めていたため，外注によって完成商品を仕入れる方針をとり，その後，商社を介して海外製品を仕入れるようにもなったが，販路の確保が不十分であった上，国内製品は量販店向けのものであり，海外製品も不良品が多かったことなどから販売が進まず，Ｆは設立当初から多量の商品在庫を抱え込むこととなった。
③　被告人の入社とＩとの業務提携
昭和６２年２月，Ｅの誘いで営業部長としてＦに入社した被告人は，東京支社長を経て，同年８月には代表取締役副社長に昇格したが，海外製品に関する商社との紛議の解決に尽力した際，商品企画から製造までの一切を外部に委託していたＦのやり方に問題があったと考え，かねてより親交のあった学校法人Ｉの理事長Ｊにアパレル製品の企画製造について助言を求めた。Ｉは，服飾学部のある女子大学や服飾専門学校を経営し，多年にわたってＢモード等の高級婦人服を製造販売し，Ｂブランドとして実績を上げていたところ，被告人は，Ｊから，高級婦人服を製造販売しているファッション部の事業を引き受けないかと提案され，Ｇ及びＥの賛同を得て，これを譲り受けることとした。そして，同年１２月１日ころ，ＦとＩとの間で業務提携に合意し，これにより，Ｆは，Ｂブランドの営業権を丸ごと譲り受けると共
に，
昭和６１年春夏物以前の古い在庫についても簿価で引き取ることとなった。
④　在庫品の増加と被告人の対応
Ｆは，Ｉからの出向職員を含む新体制で業務を始めたが，Ｇは，Ｅのグループ年間売上１兆円構想を達成するためには，Ｆにおいて五，六十億円の売上が必要であると考え，昭和６３年度売上目標を１００億円に設定するなど強気の経営方針をとり，Ｂブランドの各種商品（以下，「Ｂ商品」という。）の販路拡大を目指してＢショップを多数新規に出店したり，Ｂ商品を販売する高級ブティック等の開拓のため，被告人やＨに命じて全国の百貨店をまわらせ，同時に，Ｆ独自の量販店向きの新商品（以下，「Ｎ商品」という。）を開発し，Ｎ商品の販路開拓を行うなどしながら，積極的にＢ商品やＮ商品の増産を行った。


被告人は，Ｆ入社以前の経験から，具体的な販売見込みのないまま過剰生産することの危険を知っていたが，アパレル業界に明るくないこと，売上を重視するＡからの出向社員の士気をそぐことをおそれたこと，Ｉからの出向社員の商品企画力を信用していたことなどから，販路を確保しない商品開発や生産計画を承認していた。しかし，Ｎ商品は，企画が悪かったことや不良品があったことなどから，販路の確保が困難となり，また，Ｂ商品も，新規出店に応じて増産したものの，顧客のニーズに合わず，生産量の約半分程度しか売れなかった。
そこで，被告人は，Ｇの指示により，昭和６３年１２月ころまでに，全てのＮ商品の生産を中止して，Ｂ商品の製造販売に集中し，平成３年ころにはＢ商品の生産も大幅に制限したが，平成元年ころから平成３年ころの間に，３億円近いＮ商品と，約１１億円のＢ商品の大量在庫が発生した。
⑤　Ｂの設立とＦの吸収合併等
Ｇは，平成３年ころから，在庫処理を第１の課題とし，現場責任者である被告人やＨに在庫処理を厳しく求めるようになったが，被告人は，Ｆの生産をＢ商品１本に絞ったことから，会社名をＢにした方が営業戦略上好ましいと考え，名称使用につきＪの了承を得た。
そして，Ｇは，新会社を設立して債務超過の状態にあったＦを吸収合併
し，
その際同社の固定資産の評価額を上げる帳簿上の修正を施せば，債務超過を表面化させないことができると考え，平成３年６月，株式会社Ｂを設立し，自らは同社代表取締役社長に就任し，被告人を代表取締役副社長に就任させた。そして，平成４年１２月，ＢがＦを吸収合併し，このようにして，Ｆは大量在庫と共にＢに引き継がれた。その際，ＩがＢの株式１０００万円を引き受けた。
⑥　Ｂの在庫品処分状況
Ｇは，Ｂになってからも，長期在庫の処理を被告人らに強く求め，被告人らは，Ｎ商品については量販店に卸したり，Ａで催事用に仕入れてもらうなどし，Ｂ商品については，ブランドを傷つけるような安売りはできないた
め，
特別招待セールやＢ従業員バザーを催したが，大きな成果は上がらず，思い切って廃棄処分にすることもなかったため，在庫はほとんど減らなかった。また，被告人らは，Ａで在庫品を買い取ってもらうことをＧに提案したが，同人は基本的にこれに応じなかった。
なお，売れる見込みのない長期在庫は，廃棄処分するのが通常であり，Ａでは，服飾品は概ね１年半ごとに廃棄処分されていたが，Ｆ及びＢは，平成５年ころまで赤字を出し続けていたため，在庫品を廃棄処分するとすれば，損失処理により五，六億円程度の損失計上は覚悟しなければならない状態であり，Ｄグループ内で清算の対象とされるおそれもあった。そのため，劣悪な財務状態を表面化させる廃棄処分をすることは，事実上困難であった。
⑦　本件買取直前の在庫状況
Ｂの在庫商品は，平成８年１０月３１日，Ｂ商品約８億８７００万円分，Ｎ商品約２億円分，合計約１０億９０００万円分となり，うち，約７億３８８０万円分は，平成６年以前の長期在庫商品であった。（2）被告人が本件買取を決意した経緯及び本件買取の状況
①　被告人のＡ代表取締役就任
Ｇは，平成７年ころ，被告人に対し，在庫問題をいつまでも解決できないのでは現場責任者を任せられないとして，被告人を降格する旨伝え，同年５月ころ，被告人は，取締役会決議によりＢ代表取締役相談役に降格された
が，
Ｅは，Ｇが子会社経営に失敗して巨額の損失を生じさせたとして，同人を更迭し，平成８年５月，被告人は，Ｂ代表取締役社長に就任すると共に，Ａ代表取締役副社長店長に就任した。
②　被告人が本件買取を決意した状況
Ｂの幹部社員の間では，Ｂ出身で同社の在庫問題を熟知している被告人がＡ店長に就任したのを機に，Ａに不良在庫消化の協力を頼めないかとの声が高まった。これを受けたＨは，平成８年８月か９月ころ，Ａ及び関連会社の役員が出席して，関連会社の業績報告や問題点の検討等が行われる経営連絡会議の終了後，店長室の被告人を訪ね，ＡでＢの在庫品を買い取って欲しい旨要望したところ，被告人は，五，六億円程度の在庫を二，三年以上の時間をかけて買い取れば，Ａの屋台骨が揺らぐような事態は起こらないと考え，その場で，その要望に応じる旨答えた。
この際，被告人は，買取りの是非について，Ａの取締役会及び株主総会に諮ったことはなく，Ｄ本部の指示を仰ぐこともしなかった。その後も，Ｂからの在庫商品買取の案件が，取締役会，株主総会において議題とされることはなかった。なお，Ａにおいては，取締役が全員出席する正式な取締役会
は，
年１回，株主総会に備えて行われるのみであり，毎月，広島で業務を行っている被告人，Ｋ銀行から派遣された経理財務管掌の代表取締役専務であるＬらの３人だけが出席して「取締役会」と称する会議が行われていたが，いずれにおいても，被告人が買取りの是非を議題とすることはなかった。
③　本件買取の指示状況
被告人は，Ａの営業部を統括する内販店次長のＭを店長室に呼び，Ｂの在庫を買い取ることにした旨告げたところ，Ｍから，「婦人服は鮮度が命であり，長期間在庫になっていたような商品は売れない。」旨言われたが，「将来性のあるＢを親会社として助けてあげよう。営業に無理が出ない範囲で順次買い取ってもらったらよい。」旨述べて，買取りを指示した。Ｍは，買取りの現場担当者にＢの在庫商品を確認させ，自らも確認に赴いた上，被告人に対し，「店頭に出せる商品ではないが，それでもよいのか。」旨確認したが，被告人は，「これはＢやその従業員に対する支援であるから，何とか頼む。」旨答え，簿価での買取りを指示した。
④　本件買取の実行と損失処理


そこで，Ｍは，Ｌに対し，被告人から受けた指示の内容及びＢから買い取った在庫品は販売が困難で廃棄するほかない旨説明し，その了承を得て，各担当部署に買取りを指示すると共に，買取商品を特別値下げ損失（以下，「特損」という。）で処理するよう指示した。そして，買取りを行った営業各課が，半期ごとに，特損で処理する商品の一覧表を作成して，Ｌに報告
し，
その金額が経常利益の範囲内であることの確認を得た上で，Ｌや被告人の決裁を受け，Ｂからの買取り及び買取商品の特損処理を継続し，こうした処理は，内販店次長の交替によって変更されることはなかった。このようにして，Ａは，平成８年１１月ころから平成１２年５月ころまでの間，判示のとおり，Ｂから継続的に在庫品を購入し，平成８年１２月２４日から平成１２年６月２１日までの間，その購入代金等として，合計約３億２０００万円をＢ名義の普通預金口座に振込送金した。（3）本件買取当時のＢ，Ａ及びＤグループの経営状態
①　Ｂの経営状態
Ｂは，Ｆ時代から経常利益は赤字が続いていたが，不採算店の閉鎖や人員削減などのリストラにより，平成５年度から借入金は減少に転じ，平成６年度からは黒字が続き，平成１０年度及び同１１年度に赤字となったものの，それは，投資の失敗など本来の営業外で特別損失を出したことや，百貨店の売り場面積縮小対策でＢショップの撤退を余儀なくされたことによるもの
で，
Ｂは，不良在庫による含み損はあるものの，Ｄグループ内においても，再び黒字に転化することが可能な，将来的に期待できる会社であると認められていた。
②　Ａの経営状態
Ａは，平成３年度以降売上が減少する一方借入金が増加し，金利負担に苦しむ状況にあったが，メインバンクから金利支援を受け，貸し倒れ引当金を計上しないなどの措置を講ずることにより，かろうじて当期利益を出していた。しかしながら，これはＡの実態を反映したものではなく，新会計基準による連結決算の導入に備えて，平成１１年度，不良債権化している貸付金等の損失見込額を計上した結果，１２８５億円の損失となった。
③　Ｄグループの経営状態
Ｄグループでは，積極的な店舗拡大や売上を優先する方針によって財務内容が悪化していたため，財務体質改善の基本方針としてリストラ３カ年計画を策定し，各店がそれぞれ独立性をもって経営を行う個店主義を止めてグループ経営会議が各百貨店を指導するグループ本部制を導入し，また，Ｄグループ各社間で，Ｄ本部の方針に拘束力を付与する内容のＤグループ基本協定が締結された。これにより，Ｄグループ本部の方針に従ってグループ全体の再建をはかっていくことがＡとしての方針となり，Ａは，Ｄグループ内の再建可能な赤字会社のために資金提供に全面的に協力する義務を負うこととなり，子会社支援の方針についても，グループ経営会議が決定し，Ａが単独で判断することは許されなくなった。
しかし，これらの諸策も根本的な解決とはならず，平成１２年７月１２
日，
Ｄ百貨店各社が一斉に民事再生法の適用申請をするに至り，Ｂも，同年８月１８日，広島地方裁判所に自己破産の申立をするに至った。３　以上の事実を前提として，検討を加える。
（1）任務違背の点について
①　本件買取行為は，百貨店であるＡが服飾品製造販売会社のＢから，約３年半の間，販売見込みのない不良在庫品を製造当時の価値を前提とした簿価で買い取ったもので，売主であるＢに利益が生じるのみで，買主であるＡにとっては，一方的に不利益な取引であったことが認められるから，被告人は，特段の事由のない限り，Ａの代表取締役としての任務に違背したものといわなければならない。
②　弁護人は，本件買取は，商取引の形を取ってはいるが，実質的には親会社による子会社への財務支援であり，将来的には親会社であるＡの利益につながるものであるから，被告人に任務違背はない旨主張する。確かに，子会社への財務支援として，子会社に有利な取引をすることはあり得ると解されるが，正当な財務支援行為として認められるためには，親会社の側に，当面の損失を生じてでもなお子会社を支援するだけの余力があり，子会社の側に，そのような支援を行うべき必要性が認められる場合であって，かつ，親会社において当面の損失を生ずるものである以上，組織内において，そのような支援を行う必要性や支援方法の妥当性が認められるか否かなどにつき慎重に調査，検討を行うなどの手続を経ることが不可欠である。しかし，本件買取当時，Ａは，売上が減少する一方で借入金は増加しており，経営状況は芳しくなかった上，Ｄグループ全体としても，財務体質の改善を図るための諸策（大幅なリストラや，優良店から不振店への融資を行うなどＤ各店間の相互支援等）を打ち出しており，Ａとして，これに協力すべき立場にあり，余力に乏しかったこと，これに対し，Ｂは，平成６年以降営業損益が黒字とな
り，
借入金も徐々に減少し，経営状況は好転しつつあったもので，早期に支援しなければならない緊急性，必要性はなかったこと，被告人は，本件買取を行うにあたり，Ａの正規の取締役会はもちろん常勤の３名による「取締役会」の承認を得ることなく，また，Ｂ支援の必要性，支援方法の妥当性，支援の適正な規模，期間などについて調査や検討をすることもなく，Ｂの専務から在庫品の買取りを依頼されて即座に決断したことが認められ，これらの事情に照らすと，本件買取は，財務支援としても許容されるものではなく，被告人は，Ａの代表取締役としての任務に違背したものというべきである。③　弁護人は，また，本件買取は，Ｂの前身であるＦがＢブランドを有するＩと業務提携した際に負った親会社としての義務の履行という側面がある上，Ｂにおける多量の在庫発生に原因を与えた親会社としての責務に基づくものであるから，被告人に任務違背はない旨主張するが，Ａが所論のような法的義務を負っていたとは解されず，被告人の上記任務に影響を及ぼすものとはいえない。
（2）財産的損害について


①　本件買取商品は，Ｆ及びＢにおいて，長期間販売することができずに在庫となっていたものであり，何度か割引きするなど正規の売り方とは異なる方法で販売しようとしたが，ほとんど消化することができなかったこと，製造から数年経過すると顧客の志向が変わるため販売が困難になることなど，在庫発生の経緯や服飾品の性質に加えて，現に，買い取られた商品が一度もＡの各売場において販売されなかったことなどの事情に照らせば，本件買取商品には，百貨店において販売する商品としての価値がなかったものと認められ，したがって，これを買い取ったＡには，買取代金相当の財産的損害が生じたことが認められる。
②　弁護人は，親子会社間の商品取引は本支店間の取引同様，損益に関係しないというが，親子関係にあるといえども，法的には別人格である上，ましてＢはＡの１００パーセント子会社ではないから，同一会社内の商品の移動とは同視できない。
（3）故意について
被告人は，本件買取を開始する以前から９年余りにわたって，Ｆ及びＢの経営に携わっていたものであり，Ｂの長期在庫発生の経緯及び販売努力が効を奏さなかったことにつき十分に認識していた上，本件買取を部下に指示した後，同人から，買取の対象となる商品が販売困難であるとの指摘を受けていたこ
と，
被告人は，本件買取を行うにあたり，Ｂ支援の必要性等について調査や検討をせず，Ａの取締役会の承認も得なかったことは前記のとおりであるから，被告人に任務違背の認識があり，また，本件買取がＡに財産上の損害を与えることについての認識もあったことが認められる。
（4）第三者図利目的について
①　本件買取が，Ｂにとって利益をもたらすものであるのに対し，Ａにとっては，商品価値のないものに代金を支払うこととなって損失のみを生ずるものであることは前記のとおりであるから，被告人において，本件買取によってＢに利益をもたらすことを意図していたことが推認できるところ，被告人が長期間Ｂ等の経営に携わっていた経緯や，被告人が，Ａの代表取締役に就任したわずか数か月後に，本件買取を指示したものであり，Ｂの専務から在庫品の買取りを依頼されて即座に決断したことなどの事情を併せ考えれば，被告人は，Ｂの利益を図ることを主たる目的として本件買取を行ったものと認められる。
②　弁護人は，被告人は，当時Ｂの財務を圧迫していた長期在庫を取り去ってやり，製造機能を有する子会社であるＢを発展させることが，長期的にはＡの利益にもなると考えて本件買取を行った旨主張し，被告人もこれに沿う供述をする。
被告人が，Ａの担当部署の仕入れ枠を加重に圧迫しない範囲で買い取るよう指示するなど，Ａの損失に一定の配慮をしていたことは認められるもの
の，
本件買取によるＡの不利益と，これによってもたらされる将来的な利益などについて，具体的に検討した形跡はなく，本件買取により将来Ａに利益が生ずることを被告人が期待していたとしても，Ａの利益を図ることが本件買取の動機となっていたとはいえず，上記①の認定判断を左右するものではない。
（5）結論
よって，判示のとおり認定した。
（量刑の理由）
本件は，親会社である百貨店及びその子会社である衣料品製造販売会社の代表取締役を兼務していた被告人が，子会社に利益を得させる目的で，商品価値を失っていた同社の長期在庫品を，親会社である百貨店に買い取らせ，同社に代金相当額の損害を生じさせた特別背任の事案である。
被告人は，子会社において長期間在庫として放置されていた衣料品を，親会社である百貨店において，簿価で買い取るよう指示したものであるが，その取引内容
は，
子会社に対する融資などの通常の救済策とは異なり，子会社に多大な利益を得させる反面，親会社である百貨店に一方的な損失を生じるものに他ならないのであるから，百貨店の代表取締役という重要な役職にあって，同社の利益を追求すべき責務を負っていた被告人としては，財政支援行為としても相当慎重に行わなければならないところ，ほとんど検討しないまま本件を敢行したことは，重大な任務違背と言わなければならない。また，本件買取の期間は約３年半と長期にわたっており，買取りによって百貨店に生じた損害は合計約３億２０００万円と軽視しえない額であることからすれば，被告人の責任は決して軽いものではない。しかしながら，本件は，被告人の私利私欲に基づく犯行ではなく，子会社の在庫発生に対して責任を感じていたことが一因となっていることが認められるのであって，動機に同情すべき点があること，その在庫の発生には，被告人がＢの代表取締役社長になる以前に行われた増産拡大路線や，その背景となるＤグループの積極的拡大政策が大きく影響しており，被告人は，その負の遺産を負わされたという側面があること，本件は，親子会社間の取引に関するものであり，子会社でない第三者の利を図った事案とは犯情に差異があること，子会社の利益は，長期的には親会社の利益につながる面があること，本件買取による損失が，百貨店の経営破綻の直接の原因となったものではないこと，被告人には前科前歴はなく，長年真面目に職務に精励してきた企業人であったこと，その他被告人の年齢など，被告人のために斟酌すべき事情も多々認められる。
そこで，被告人を主文の刑に処した上，その執行を猶予するのが相当であると判断した。
（求刑－懲役２年６月）
平成１５年１０月２１日
広島地方裁判所刑事第一部
裁判長裁判官    田　邉　直　樹
裁判官    飯　畑　正一郎
裁判官    三　澤　節　史


平成１８年６月２９日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１７年(行ウ)第２４号退去強制令書発付処分等取消請求事件
口頭弁論終結の日平成１８年４月２０日
判決
主文
１名古屋入国管理局長が，原告に対し，平成１７年３月２２日付けでした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出には理由がない旨の裁決を取り消す。
２名古屋入国管理局主任審査官が，原告に対し，平成１７年３月２２日付けでした退去強制令書発付処分を取り消す。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
本件は，出入国管理及び難民認定法（平成１６年法律第７３号による改正前のもの。以下，「法」又は「入管法」という。）２４条４号ロ所定の退去強制事由に該当するとの認定及び判定を受けた外国人である原告が，法４９条１項に基づいて法務大臣に対し異議を申し出たところ，法務大臣から権限の委任を受けた名古屋入国管理局長（名古屋入管局長）によって上記申出は理由がない旨の裁決（本件裁決）を受け，次いで，名古屋入国管理局主任審査官（名古屋入管主任審査官）によって退去強制令書の発付処分（本件発付処分，本件裁決と併せて「本件各処分」という。）を受けたため，本件裁決には裁量権の範囲を逸脱又は濫用して在留特別許可を付与しなかった違法があり，本件裁決を前提とする本件発付処分も違法であると主張して，本件各処分の取消しを求めた抗告訴訟である。
１前提事実（証拠を摘示した部分の他は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
ア原告は，昭和４７年（１９７２年）８月４日生まれのパキスタン・イスラム共和国（以下「パキスタン」という。）国籍を有する外国人である。イ被告は，名古屋入管局長及び名古屋入管主任審査官が所属する行政主体である。
ウ名古屋入管局長は，法６９条の２及び出入国管理及び難民認定法施行規則（以下「規則」という。）６１条の２第１０号に基づいて，法務大臣から法４９条３項に基づく裁決を行う権限の委任を受けた行政機関である。また，名古屋入管主任審査官は，法４９条５項に基づく退去強制令書の発付権限を有する行政機関である。
(2)本件各処分に至る経緯
ア本邦への入国と不法残留
原告は，平成１３年５月１９日，在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする上陸許可を得て本邦に上陸したが，上記許可期限である同年８月１７日を超えて本邦に不法に残留した（乙１号証）。
イ原告の出頭と違反調査の実施
原告は，平成１６年１月２１日，愛知県春日井市役所に，Ａとの婚姻届をし，同年２月２３日，名古屋入管に出頭して，入管法違反の事実があることを申告した。なお，原告はこの時点ではパキスタンに妻子がおり，Ａとの婚姻は重婚であった（乙１号証，９号証）。
名古屋入管入国警備官は，同日，原告について法２４条４号ロ違反（不法残留）の容疑で調査を実施した。
ウ本件各処分
名古屋入管入国審査官は，平成１６年１１月８日，原告に対する違反審査を実施し，原告が法２４条４号ロに該当すると認定した。これに対し，原告は，同日，名古屋入管特別審理官に対し，口頭審理の請求をした（乙６号証，１２号証）。
名古屋入管特別審理官は，平成１７年２月１４日，原告に対する口頭審理を実施し，同日，原告が法２４条４号ロに該当すると判定した。これに対し，原告は，同日，法務大臣に対し，異議を申し出た（甲４号証，乙１３号証）。
法務大臣から権限の委任を受けた名古屋入管局長は，同年３月２２日付けで，原告の異議の申出には理由がない旨の本件裁決をした（甲５号証，乙１４号証）。
本件裁決があった旨の通知を受けた名古屋入管主任審査官は，同日，本件発付処分をした（乙１５号証）。
エ本訴提起
原告は，平成１７年５月３１日，本件各処分の取消しを求める本訴を提起した。
２本件の争点
本件裁決が違法か否か（争点(1)，日本人であるＡと婚姻した原告に対して在留特別許可を付与せず，異議の申出は理由がないとした本件裁決は，裁量権の範囲を逸脱又は濫用したものであるか。），及びこれを前提とする本件発付
処分は違法か否か（争点(2)）
３争点に関する当事者の主張
(1)原告の主張
ア異議を棄却する旨の裁決の仕組みと違法性について
(ｱ)裁決の仕組み
法４９条３項に基づき異議を棄却する旨の裁決については，①異議の申出に理由があるかどうかの内部的な判断と，②理由がないと認められた場合であっても法５０条１項各号の在留特別許可をすべきか否かという判断が含まれ，これらのいずれもが認められない場合に「異議の申出には理由がない」旨の裁決がされる仕組みになっている。(ｲ)異議の申出に理由がない旨の判断をしたことの違法性について入管法上，法４９条１項の異議理由は定められていないが，この点に関する規則４２条は，「法第４９条第１項の規定による異議の申出は，別記第６０号様式による異議申出書１通及び次の各号の１に該当する不服の理由を示す資料各１通を提出して行わなければならない。」と規定し，１号から４号までの異議理由を定めているところ，同４号は「退去強制が著しく不当であることを理由として申し出るときは，審査，口頭審理及び証拠に現われている事実で退去強制が著しく不当であることを信ずるに足りるもの」としていることから，「退去強制が著しく不当であること」が異議理由になると考えられる。
そして，ここにいう「著しく不当」か否かの判断は事実認定作業であるから，そこに裁量判断の働く余地はない。
したがって，退去強制が著しく不当であれば，当該裁決は端的に取り消されることになる。
(ｳ)在留特別許可をしないという判断の違法性についてａ仮に退去強制が著しく不当であるとはいえなくとも，第２段階の判断としての在留特別許可を付与しなかったことの適法性が検討されなければならないが，この点に一定の裁量判断が認められることはやむを得ない。
しかし，本件においては，在留特別許可を付与しないとの判断をしたのは，法務大臣から権限を委任された名古屋入管局長であり，その裁量判断には自ずから限界があるといわざるを得ない。
ｂ法務大臣の裁量権


法務大臣は，在留特別許可の判断をするについて，広範な裁量権を有するとされているが，その理由は，在留特別許可の許否を的確に判断するに当たっては，当該外国人の個人的事情のみならず，その時々の国内の政治・経済・社会の諸事情，外交政策，当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮すべきであり，多面的専門的知識を要し，かつ政治的配慮をしなければならないため，国内及び国外の情勢について通暁し，常に出入国管理の衝に当たる法務大臣の裁量に委ねるのでなければ，到底適切な結果を期待することはできないことにあるとされている。
ｃ入国管理局長の地位
しかしながら，法務大臣から権限を委任された入国管理局長は，法務省の局の１つである入国管理局の下に８つある地方入国管理局のうちの１つの長にすぎず，地方部門の統括役であって，当該管轄地域における外国人の在留状況や，過去の在留特別許可に関する取扱いについては通暁していても，日本全国にわたる入管実務を統括し，内閣の一員として国会に対し責任を負う法務大臣とは異なり，上記事由を総合的に考慮する特別な能力もなければ，政治的配慮をする資格もない。
ｄ小括（入国管理局長の裁量権）
以上に加え，これまでの入管実務において，在留特別許可の付与について，おおむね画一的な判断がされてきたことをも考慮すれば，在留特別許可に関する入国管理局長の判断は，法５０条１項の文言からある程度の裁量が予定されていると解釈せざるを得ないとしても，法務大臣に関し議論されるような広範なものではあり得ない。したがって，処分の前提となる重要な事実関係に誤認があり，処分自体の基礎が失われると評価できる場合は，裁量の広狭にかかわらず当該処分は違法であるというべきであるし，事実を正確に把握した上で各種通達，先例，出入国管理基本計画，国際的な準則等の示すところに従い，退去強制が著しく不当であるか否かを慎重に判断すべきであり，考慮すべき事項を考慮せず（不当評価），考慮すべきでない事実を考慮して（他事考慮）判断された場合や，その判断が合理性を欠くものとして許容されない場合には，在留特別許可を付与しないとの判断は裁量権の範囲を超え又はその濫用があるとして違法というべきである。イ異議の申出に理由がない旨の判断をしたことの違法性について（退去強制が著しく不当であることについて）
(ｱ)原告とＡとの婚姻が真正なものであることについて
ａ入籍に至るまでの経緯
原告とＡは，原告が入国して数か月も経たない平成１３年末ころに出会い，その後主として原告から連絡して時々会うようになり，原告から不法残留を打ち明けるなど親密な関係となって，徐々に結婚の話も出るようになっていった。しかし，Ａは，平成１１年３月２４日に前夫と死別しており，その間に子供も二人いたため，結婚をちゅうちょしていたものの，原告に会うたびに結婚を希望されるうち，Ａも徐々に原告に惹かれるようになって，平成１５年１１月ころ，両者は婚約した。
Ａの親族のうち，子供二人は原告との婚姻に賛成しており，原告と長男との折り合いもよい。また，アメリカに居住している次男との関係も良好である。Ａの両親は，原告との婚姻に不安を示していたが，原告とＡの新居となる賃貸住宅の連帯保証人をＡの父親が引き受けるなどしており，原告との婚姻を了解している。
このように，原告とＡとの婚姻は，在留資格のための便宜的なものではなく，慎重に話し合われ，時間をかけてはぐくまれた愛情に基づき真摯に合意されたものである上，Ａの親族の同意ないし了解もあり，実体を伴う真正なものである。
ｂ入籍とＡの改宗
原告は，Ａとの入籍に当たり知り合いの外国人に諸手続を尋ねたところ，同人が手続に必要な書類をパキスタンから取り寄せてくれた。取り寄せられた書類には，原告の父母が原告の独身を証明する内容の独身証明書等が含まれており，原告はこれを不審に思ったが，不法残留のままではＡに不安定な生活を強いることになるという思いから焦りが生じたことや，パキスタンでは内容に誤りのある書類を公的機関に提出することも横行していたという背景もあって，平成１６年１月の婚姻届の際，これらの書類を提出した。
また，原告とＡは，平成１６年２月２２日，名古屋モスクにも婚姻届をし，その際，Ａはイスラム教に改宗した。
そして，原告は，Ａとともに名古屋入管に自主出頭し，日本人配偶者であることを理由として在留特別許可を求めたため，名古屋入管入国警備官による調査が開始された。
ｃ婚姻の実体
原告とＡは，入籍以前から愛知県春日井市ａ町ｂ番地のｃ所在のコーポｄ号室（以下「本件居室」ともいう。）に同居している。Ａは，平日には，午前５時半過ぎに起きて，午前７時過ぎに出勤する原告のために朝食と弁当を作り，原告の出勤後，午前８時ころから，元々居住していた名古屋市ａ区ｂ丁目ｃ番地所在の居宅（原告の肩書地。以下「ａ区の居宅」という。）で子供の世話をし，午前８時３０分過ぎに出社するという生活を送っていた。また，退勤時間は原告の方がやや早いため，原告が夕食の準備をすることも多かった。休日には，一緒に出かけて食事をすることなどもあれば，一日中家でゆっくりすることもあった。
Ａは，平成１６年７月１日に原告が椎間板ヘルニアで入院したときには，原告の身の回りの世話をしている。
このように，原告とＡとは，食事を共にし，肉体関係を持つなど通常の夫婦としての生活を送っていた。
ｄ重婚の解消
(a)原告は，平成４年ころ，パキスタンにおいて，Ｂと婚姻し，その後，半ば別居状態で婚姻生活を継続し，その間に４人の子供をもうけた。原告の第４子が生まれたのは，原告がサウジアラビアに滞在していた平成１２年末ころであるが，原告はパキスタンに帰国することなく，平成１３年５月１９日に本邦に入国し，その後は本邦で生活している。
(b)原告は，平成１６年５月５日，Ｂと離婚する旨の通知をパキスタンの所定の役所に送付し，同年８月４日，４人の子供の養育費を負担することなどを条件に同人と正式に離婚した。
(c)Ａは，平成１６年１１月８日，原告がパキスタンにおいて婚姻していたことを知り，いったんは，原告との婚姻を考え直そうと思ったものの，原告が重婚解消のために努力していたこと，原告とＢとの婚姻は，原告の家庭の事情によるものであり，原告自身が希望したものではなく，親からの押しつけであったこと，Ａ自身が原告を必要と感じたことなどから，原告との婚姻を維持することを決意した。
(ｲ)真正な日本人配偶者に対する在留特別許可が認められるべきことにつ
いて


そもそも「日本人配偶者等」という在留資格が認められた趣旨は，我が国においても国際社会においても，家族という結合が社会生活上の最小の単位として機能しており，それ自体，法的保護に値すること，そして，そのような結合に可能な限りの法的保護を与えない場合，男女間の愛情やその間にもうけられる子供の養育を著しく損ない，個人の尊厳を害し，あるいは人道上到底容認できない事態を招きかねないことを重く見たものと解される。
事実，憲法２４条２項，世界人権宣言１６条１項，３項及び経済的・社会的及び文化的権利に関する国際規約１０条１において，家族結合の保護がうたわれている。
このような「日本人の配偶者」の保護にかんがみれば，婚姻実体を伴う法律婚が成立している場合，当該法律婚の配偶者には，原則として在留資格が認められるべきであり，現に，入管実務においても，そのような運用がなされている。
(ｳ)平穏な在留状況
原告は，本邦入国後，愛知県小牧市所在の株式会社Ｃ工業所に勤務し，日中は勤務に励み，それ以外の時間帯も特段の非違行為を犯すことなく平穏に生活してきた。Ａと知り合い，交際を始めた後もこれは変わらず，日本人のＡには奇異に映るくらい宗教心に篤く，勤務先においても質素勤勉であると評価されていた。また，無免許運転を指摘されるやこれを中止するなど，日本の法規を遵守する規範意識を有していた。このように，原告の在留状況は極めて平穏であり，このことは在留特別許可の判断に当たって当該外国人に有利に斟酌されるべきである。
(ｴ)良好な就労状況
原告は，上記のとおり，溶接を業とするＣ工業所に勤務し，就労してきたが，そこでの評価は極めて高く，原告のまじめさや飲み込みの良さを見込んだ同社代表者のＤは，原告を後継者候補と目し，最新の機械の使用方法を真っ先に覚えさせるなどして目をかけてきた。また，原告の人柄や日本語の習得状況から，他の外国人労働者の統率役としての期待もかけてきた。このような期待の大きさは，平成１７年になって原告の月給を１５万円から２５万円に値上げしたことに現れている。以上のように，原告の就労状況は良好であり，それ故，Ｄは，原告が不法残留になったことを黙っていたことや入管への収容を秘匿していたことを承知した上で原告の滞在と職場復帰を切望している。平穏な在留それ自体が法的保護に値する以上，いわゆる不法就労といえども良好な就労状況である限り，法的保護に値するというべきである。
(ｵ)日本文化への理解
原告は，Ｄの評価によると，極めて礼儀正しく，顧客対応もそつなくこなしており，日本文化になじんでいた。
原告はイスラム教徒であり，日本文化と折り合える点，折り合えない点は様々に存在するが，少なくとも原告が，日本において文化的に共生することが可能であることは明らかである。
(ｶ)被告の主張に対する反論
ａ被告は，原告が，本国の妻子の存在をＡに隠して婚姻したことを背信行為であると非難する。
しかし，Ａは，その事実を知った当初は動揺したものの，本件各処分時においては，原告と離婚することもなく，むしろ収容されていた原告に頻繁に面会に行き，訴訟の準備に協力して費用等を捻出するなど，原告との婚姻を継続する途を選択していた。
したがって，上記のようなＡの決断にもかかわらず，被告が，Ａの意思に反してまで，原告の背信行為を論難し不利益に評価することは許されない。
ｂまた，被告は，①Ａがパキスタンで原告と生活することが可能であること，②外国人の退去強制は国際慣習法上国家の自由裁量に属する問題であり，条約や憲法上の外国人の権利保障もその枠内で与えられているにすぎないことなどと主張する。
しかし，①については，Ａは，現在，成人したとはいえ若年の子供２人をもち，福祉関係の職業に就いているため，短期に生活を一変させ，言語の通じず，文化習俗も異なるパキスタンに行くことは，心情的にも，物理的にも不可能である。
また，②については，そもそも明文の条約や憲法が，単なる慣習法に劣後するとは到底考えられないし，外国人の退去に関する国家の諸施策は，世界人権宣言や国際人権規約の枠内で考えられるべきである。ｃさらに，被告は，原告の在留状況を非難するが，原告は少なくともその生活する地域社会，ことに就労先では高い評価を受けており，関係者からその在留を積極的に支持する声が上がっているのであって，このことは，原告が収容中にＤから受け取った手紙や同僚から寄せられた嘆願書からも明らかである。
(ｷ)小括
以上のとおり，原告は，本件裁決当時において，法的にも実体的にも日本人の配偶者であり，入国後３年半以上にわたって平穏かつ勤勉な生活を送ってきたものである。
他方，原告の非違行為としては，偽造された独身証明書等を入手して春日井市役所に提出したことであるが，これ自体何ら犯罪ではなく，文化的な背景の相違からしても酌量に値する。
重婚自体は犯罪であるが処罰例もほとんどなく，民法上は有効であることとの整合性を考慮すると，これらの事情を根拠として，原告を本邦から追放することは著しく不当である。
本件裁決は，真正な日本人配偶者である原告の退去を認めるものであり，憲法１３条，２４条，世界人権宣言，国際人権規約に反し，著しく不当である。
ウ在留特別許可をしないという判断の違法性について（名古屋入管局長に裁量権の逸脱・濫用があることについて）
(ｱ)原告の婚姻に関する事実誤認
ａ憲法２４条，国際人権規約及び日本人配偶者等の在留資格を規定した入管法の趣旨に従い，日本人配偶者としての実体がある不法残留外国人には，特に在留を不相当とする事情がない限りは，在留特別許可を付与すべきである。
そして，原告には，上記イのとおり，日本人の配偶者としての実体があるから，名古屋入管局長が，原告の「日本人の配偶者」性を否定したのであれば，それは明白な不当評価（事実誤認）である。また，「日本人の配偶者」であることを認めつつ，なお本件裁決をしたのであれば，それは，原告の在留状況等について，一方的な不当評価，他事考慮をしたものであり，裁量権を逸脱，濫用したものである。ｂところで，名古屋入管局長は，本件裁決に当たり，原告の重婚未解消の事実を特に重視しており，これが本件裁決の前提をなす重要な事実関係であったことは明らかである。
しかし，重婚における後婚として始まった原告とＡとの法律婚は，その当時は取り消し得るものであったものの，原告とＢとの間で平成１６年８月４日に離婚が成立したことにより，平成１７年３月２２日付けでされた本件裁決当時においては，既に瑕疵が解消され，完全に有効なものとなっていた。


被告もパキスタン領事館からの回答を受けて，原告とＢが平成１６年８月４日に離婚したことを前提に，それまでの重婚が未解消であるとの主張を撤回している。
以上によれば，本件裁決は，重婚が未解消であることにつき，明白な事実誤認に基づきなされたものであって，基礎を欠くことが明らかであるから違法というほかない。
これに対し，被告は，原告とＢとの間の婚姻が未解消であるとの従来の主張を撤回したものの，なお，その離婚は形式にすぎないなどと主張するが，いずれも原告の不当性を印象づける「可能性論」にとどまり，何らかの事実認定を可能とするような具体性をもった主張ではない。
ｃまた，原告とＡとは，婚姻の若干前から同居を開始し，原告が収容された一時期を除き，その後は終始同居を継続しているし，夫婦として協力して日常生活を営み，原告も家事の一部を手伝うなどしている。また，時には一緒に外出し，肉体関係もあり，Ａの連れ子との交流状況も極めて良好である。
したがって，原告とＡとの婚姻は実体を伴ったものである。これに対し，被告は，原告とＡとが同居していない旨主張するがこのような主張は，処分理由を追加するものであり許されないだけでなく，時機に後れた攻撃防御方法の提出でもあり，民訴法１５７条１項により許されない。
そもそも，上記主張は虚偽であることが判明している。すなわち，Ａが，本件居室のあるコーポｄとａ区の居宅を往復しながら，子供の世話をしつつ，原告との夫婦生活を両立させていたことが，Ａの知人によって明らかにされているのである。原告の仮放免後は，原告が就労できなくなったことから，コーポｄの本件居室を引き払い，Ａ自身の都合に合わせてａ区の居宅で同居するようになった。しかし，近所には両人の結婚に強く反対しているＡの母親が居住するなどの事情があるため，できるだけ婚姻の事実を知られないよう生活していたことに加え，Ａが初婚でもなく，原告に不法滞在外国人という弱みもあったことから，ことさら結婚の事実を吹聴していないだけである。
(ｲ)他事考慮及び不当評価
在留特別許可をするか否かは，婚姻の相手方であるＡの福祉に重点を置き，原告及びＡの婚姻実体を中心に検討すべきである。すなわち，日本との関わりが薄く，当初不法就労目的で来日した外国人が日本人との間に法的保護に値する婚姻関係を始めとする人間関係を形成した場合に，主として日本人の福祉の観点から，そのような人間関係の擁護のために認められるのが日本人配偶者の在留資格であり，考慮すべきは婚姻実体でなければならないのである。
それにもかかわらず，在留特別許可の判断において，原告と日本との関わりの薄さや不法就労実体を取り上げることは他事考慮として許されない。
(ｳ)小括
原告は，就労目的で来日して不法就労した上，Ａとの婚姻を焦る余り，虚偽の独身証明書をそれと知りながら利用する行動に出て，日本政府及びＡをだますとともに，瑕疵ある重婚状態を作出した。これらの事情はそれ自体極めて遺憾であるが，あくまで婚姻実体ある日本人配偶者を保護するための制度目的に照らして，不当に不利な評価をすべきではない。
当初の就労目的や不法就労自体は制度に織り込まれていることや，独身証明書等を偽造したのは原告自身ではなく，これを利用したにとどまること，瑕疵ある重婚状態も処分当時には解消されていたこと，被害者的地位にあったＡもこれを宥恕していること等を総合的に考慮すれば，日本人女性であるＡと原告との真摯な婚姻生活を破壊しなければならない事情があるとは到底考えられない。
したがって，両者によって形成された婚姻実体の保護を優先すべきであるにもかかわらず，これについての判断を誤り，法的保護に値する婚姻実体の破壊を容認した本件裁決には裁量逸脱の違法がある。
エ本件処分理由と被告主張の変遷について
(ｱ)被告は，在留特別許可を発するか否かの判断は名古屋入管局長の広範な裁量権に委ねられていることを根拠に，司法審査のあり方も，基本的には判断代置主義ではなく，事後的に行政判断の適法性を審査することになると主張する。
しかし，そうすると，処分当時に行政庁が判断根拠としていなかった事情を，訴訟になってるる主張し，判断の適法性を補強することは，結局，判断代置主義を採用したに等しく許されないことになるはずである。(ｲ)しかし，被告は，以下のとおり，処分理由を追加主張した。すなわち，被告は，平成１７年８月５日付け被告第１準備書面において，本件裁決の理由として，おおむね，①原告に日本人配偶者としての在留活動が認められるとしても直ちに本件裁決が違法になるものではないこと，②原告の重婚が解消されていないこと，③原告がその弟の不法就労を助けていたこと等を主張していた。
ところが，平成１８年３月２２日付け被告最終準備書面において，処分理由を追加し，(ｱ)処分当時の同居実体の不存在，(ｲ)仮放免後の同居実体の不存在，(ｳ)Ｂとの離婚が形式にすぎないこと，(ｴ)Ａも「Ｅ」なる外国人への貸付の回収の便宜のため，原告と結婚したこと，これらを処分理由として付加する一方，原告とＢが離婚し，本件各処分時において原告が重婚状態にないことは争わないとするに至った。(ｳ)しかし，原告とＡとの同居の実体は，婚姻実体の間接事実であるから，本件裁決時において当然調査されていたはずであり，これを追加主張した経緯によれば，かかる事情を本件裁決の適法性を論ずる上での資料とすることは信義則上許されない。
また，本件裁決時において，原告とＡとの婚姻実体を否定する根拠ともなっていた重婚未解消の主張が撤回され，代わりにこれと矛盾する重婚解消が形式にすぎないとの主張が追加されており，これを本件裁決の適法性を論ずる上で資料とすることは許されない。
さらに，Ａの交際相手として「Ｅ」なる外国人を登場させ，「新たなストーリー」を強調し，Ａの婚姻の動機を追加主張しているが，これは従前主張されてきた本件裁決の処分理由とは異質であるから，これを本件裁決の適法性を論ずる上で資料とすることは許されない。なお，Ａは，原告と入籍したことによって，二月に１度１８万円以上支給されてきた前夫の遺族年金受給資格を喪失していることに加え，原告の入院の際にその費用を支払ってきていることからも，Ａの婚姻動機が貸金回収の便宜にあるとの被告の主張は荒唐無稽である。
オ本件発付処分の違法性
本件発付処分は，上記のとおり，違法な本件裁決を前提としてされたものであり，当然に違法である。
カ結論
以上のとおり，本件各処分はいずれも違法であるから取り消されるべきである。
(2)被告の主張
原告の主張は否認ないし争う。


ア在留特別許可における法務大臣の広範な裁量について(ｱ)法務大臣は，法４９条３項の裁決に当たって，異議の申出には理由がないと認める場合でも，特別に在留を許可すべき事情があると認めるときには，その者の在留を許可することができるのであるところ（法５０条１項），そもそも，国家は，国際慣習法上，外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別な条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，受け入れる場合にいかなる条件を付すかを自由に決することができ，憲法上も，外国人は，我が国に入国する自由を保障されているものではないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもない（最高裁昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁等参照）。
(ｲ)我が国においては，外国人の出入国が，日本社会の治安と善良な風俗の維持，保健衛生の確保，労働市場の安定性等，政治経済はもちろん，国民生活一般へ重大な影響を与えるものであることから，その無秩序・無制限な出入国及び滞在は認められておらず，これらの分野における国益の保持を目的として，入管法において在留資格制度を中核とする出入国管理制度が設けられている。
したがって，外国人が，上記制度の下において，法２４条に列挙されている退去強制事由に該当するということは，類型的にみて，我が国の社会に滞在させることが好ましくない者であるということであり，これを前提とした上で，当該外国人の滞在中の一切の行状等の個別事情のみならず，国内の治安や善良な風俗の維持，保健衛生の確保，労働市場の安定等の政治，経済，社会等の諸事情，当該外国人の本国との外交関係，我が国の外交政策，国際情勢といった諸般の事情をその時々に応じ，各事情に関する将来の変化の可能性なども含めて総合的に考慮し，我が国の国益を害さず，むしろ積極的に利すると認めるか否かを判断して，恩恵として，在留を特別に許可するか否かを決すべきである。(ｳ)以上のような判断は，国内はもとより国際的にも広範な情報を収集し，その分析の上に立って，先例にとらわれず，時宜に応じて的確かつ慎重に行う必要があり，時には高度に政治的な判断を要求される場合もあり得ることなどにかんがみれば，法務大臣及びその委任を受けた入国管理局長（以下「法務大臣等」という。）の極めて広範な裁量に委ねるのが相当である。
イ司法審査のあり方
(ｱ)在留特別許可を付与しなかった法務大臣等の判断の適否に対する司法審査のあり方は，法務大臣等と同一の立場に立って在留特別許可をすべきか否かを判断するのではなく，法務大臣等の第一次的な裁量判断が既に存在することを前提に，同判断が裁量権を付与した目的を逸脱し，又はこれを濫用したと認められるか否かについて判断すべきである。(ｲ)そして，法２４条各号の退去強制事由に該当する外国人の滞在が我が国にとって好ましくない以上，在留特別許可に係る法務大臣の裁量は極めて広範なものであり，その逸脱・濫用に当たるとして違法とされるような事態は容易には想定し難いというべきであって，極めて例外的にその判断が違法となりうる場合があるとしても，それは，法律上当然に退去強制されるべき外国人について，なお我が国に在留することを認めなければならない積極的な理由があったにもかかわらず，これが看過されたなど在留特別許可の制度を設けた法の趣旨に明らかに反するような極めて特別な事情が認められる場合に限られるというべきである。
ウ本件裁決が適法であること
(ｱ)退去強制事由の存在
原告は，在留期限である平成１３年８月１７日を超えて我が国に不法に残留する者であり，法２４条４号ロに該当し，本邦から退去強制されるべき者である。
原告が不法残留していた者であること自体，我が国において在留させることが好ましくない者であり，退去強制されるべき者であることが明らかである。
(ｲ)我が国に在留することを認めなければならない積極的な理由の不存在
ａ我が国との関係の希薄さ
原告は，パキスタンで出生，成育し，教育を受けて生活してきたものであり，我が国に入国するまで我が国とは何ら関わりがなかったのであって，我が国との関わりは薄い。
ｂ長期間にわたる不法就労
原告は，入国して約１か月後から小牧市内のＣ工業所で稼働しており，平成１７年２月２３日に名古屋入管に出頭するまでの３年９か月あまりにわたって，本邦において不法就労を継続していた。不法残留による不法就労は，在留資格に基づいて活動する場合に限って外国人の入国，在留を認める入管法上の制度の根幹にかかわる重大な問題であって，公正な出入国管理の秩序を乱すものである。このように，原告が長期間にわたって不法残留し，不法就労していた事実は，在留特別許可を付与すべきか否かの判断において，これを否定すべき要素であると評価すべきである。
ｃ弟の不法就労の援助
原告は，自ら不法就労しただけでなく，弟であるＦに対し，我が国における稼働先を紹介し，更には，Ｆの不法残留の発覚を困難にするため，その旅券を預かっていたものであり，その在留状況は不良であって，我が国の出入国管理行政上望ましくない者であることが明らかである。
ｄＡとの重婚
(a)原告は，平成１６年１月２１日にＡとの婚姻届出をしたが，重婚であって不適法な婚姻であり，かかる婚姻届を提出したこと自体，我が国の公益に反する行為である。
また，原告がＡとの婚姻に当たって，春日井市役所に提出した未婚証明書等は偽造されたものであり，原告の両親による宣誓供述書及び原告自身の申述書はいずれも虚偽の内容のものであって，原告は，これら不正な書類を提出して婚姻届を受理させ，Ａとの重婚となる不適法な婚姻を成立させたものである。
このように，原告は，不適法な婚姻を作出して在留特別許可を画策したものであり，我が国の法規を遵守しようとする姿勢は見られない。
(b)日本人女性にとって，婚姻の相手となる男性に妻子がいるか否かは婚姻の意思決定に当たり極めて重要な事実であるところ，原告は，本国に妻と４人の子がいるにもかかわらず，Ａに対し，妻子はいないと虚偽の事実を告げており，背信行為というべきである。Ａにとっては，本国の妻子の存在は，婚姻の意思決定において極めて重要な事実であり，真実を知っていれば婚姻を決意しなかったと考えられるのであって，Ａとの婚姻は，Ａの重大な錯誤に基づくものである。
(c)重婚は，民法上，不適法婚とされており取消し得るものであるし，刑法上も重婚罪として処罰の対象とされているのであって，これが我が国の善良な風俗に反する行為であることは明らかである。したがって，原告が偽造の書類等を提出し，その上，Ａに対し虚偽の事実を告げるなどして背信行為に及んでいることからすると，その在留状況は極めて不良である。
ｅ「日本人の配偶者」としての在留活動の不存在


(a)「日本人の配偶者」として在留特別許可が付与されるためには，形式的に婚姻届が提出されているだけではなく，夫婦としての扶助，協力の実体があり，かつ将来にわたってもその実体が維持されることが相当程度確実でなければならない（最高裁平成１４年１０月１７日第一小法廷判決・民集５６巻８号１８２３頁）。
原告が，Ａに対し，本国の妻子の存在を隠して婚姻した経緯に照らすと，本国の妻との離婚が成立したことが認められるとしても，真摯で永続的な婚姻関係を維持する意思があるとは認められない。また，Ａの母は原告との婚姻に反対しており，両親と原告との間には親族としての交流が認められないことからも，原告には，「日本人配偶者」として将来にわたって在留活動を行うことが確実なものとは認められない。
(b)原告は，平成１６年１月２１日に婚姻届を提出した後，平成１７年３月２２日に収容されるまでの間，本件居室においてＡと同居していた旨主張する。
仮にそのような事実があれば，ａ区の居宅からの転居の際，近隣者にあいさつをするのが自然であるし，原告との婚姻についてもあいさつがあってしかるべきである。また，Ａがａ区の居宅に長期間居住していなかったと認識されているはずである。
それにもかかわらず，名古屋入管職員が平成１７年９月に調査した結果，近隣者は一致してＡがａ区の居宅で息子と生活している旨述べ，Ａが原告と婚姻したことは全く認識していなかった。(c)名古屋入管職員は，本件裁決の前である平成１６年３月８日に実施した電話調査，同年７月１２日に実施したコーポｄへの調査によっても，原告とＡとの同居の事実を確認することができなかった。そもそも，原告とＡの供述するコーポｄでの同居状況は，Ａにａ区の居宅との二重生活を強いるものであること，コーポｄの賃借は経済的にも合理的理由がないこと，Ａは，原告が収容された後，間もなくコーポｄを解約していることなどからも合理的ではない。原告が春日井市に居住し続けたのは，不法就労を継続するためにすぎない。
(d)また，原告は，平成１７年９月１４日に仮放免後，継続してａ区の居宅に居住していると主張する。
仮にそうであれば，ａ区の居宅の近隣住民は，日常的に原告が同居宅に出入りする状況を目撃しているはずである。
ところが，平成１８年１月，２月の２回にわたって，名古屋入管が行った調査でも，原告はほとんど近隣者に目撃されたことがないことが判明した。
仮放免後の同居の有無は処分後の事情ではあるが，原告がａ区の居宅を仮放免後の住所として届け出ていたにもかかわらず，実際にはそこに居住していないのであるから，原告が，Ａの「日本人の配偶者」として在留活動を行う者といえないことは明らかである。(e)愛知県内に住むパキスタン人２名の供述（乙３５号証，３６号証），パキスタン人の事情に詳しい日本人女性からの手紙（乙３７号証）によれば，原告は，形式的にＢとの離婚手続をしたにすぎず，本件訴訟に勝訴して在留資格が得られれば，Ａと離婚し，Ｂと再婚する可能性が高い。
他方，Ａは，「Ｅ」というパキスタン人に貸した金の回収に苦労しており，原告がその仲立ちになってくれることを期待して，原告との婚姻関係を継続している様子がうかがえる。
(f)また，原告の重婚の事実を知ったＡが動揺していたとおり，未婚であるとの原告の言葉を信じたＡを裏切り，その心を深く傷つけ，信頼関係を破壊させかねないものであったことが明らかである。Ａは，現在，原告との婚姻の維持を望んでいるようであるが，両者の信頼関係の維持，信頼関係に基づく婚姻生活が将来にわたっても維持されることが相当確実であるとは認められない。
(g)以上によれば，原告には，日本人の配偶者としての活動実体を認めることができない。
(ｳ)退去強制が人道に反するという事情の不存在
ａ帰国後の生活が可能であること
原告は，パキスタンで生まれ育って教育を受けたほか，稼働能力を有する成人男性であって，パキスタンに帰国しても生活上何ら支障はなく，パキスタンに送還することが健康，経済などの理由から著しく人道にもとるといった事情は何ら認められない。
ｂＡとの婚姻の維持について人道にもとる事情もないこと原告は，退去強制が，Ａとの婚姻生活を不可能にするものであり，憲法１３条，２４条，世界人権宣言，国際人権規約に反し，著しく不当であると主張する。
しかし，以下のとおり，原告の主張には理由がない。
(a)婚姻生活継続が不可能であるとの主張について本件婚姻は不適法な重婚であったのであり，上記のとおり，原告が「日本人の配偶者」としての在留活動を行い，かつ将来にわたってこれを継続するとは認められない上，Ａが健康であり養育すべき乳幼児がいるものでもないのであるから，原告とともにパキスタンに渡り婚姻生活を継続することも可能であって，原告の退去強制によって婚姻生活が不可能になるものではない。
(b)条約等に違反するとの主張について
在留特別許可の判断に当たり，法務大臣等に広範な裁量権があることは，既に述べたとおりであるが，国際慣習法上も，国家は特別の条約等がない限り，外国人を受け入れる義務を負うものではないところ，世界人権宣言や国際人権規約においてもこのような国際慣習法を否定する規定はなく，家族の保護，家庭離散の防止が上記国家の裁量に優先することを保障するものではない。
(c)憲法違反の主張について
外国人に対する憲法上の人権保障は，在留の許否を決する国家の裁量を拘束するまでの保障を含むものではない。
原告が主張する憲法１３条，２４条の保障は，結局，原告が「日本人の配偶者」として在留活動を行い，かつ将来にわたってもその活動を継続することが相当程度確実なものとして扱われるべきであるか否かの判断に含まれるものであり，本件裁決に裁量権の逸脱濫用があるか否かの判断に当たって考慮される一要素にとどまる。
(ｴ)結論
以上のとおり，原告は，本来退去強制されるべき者であり，在留を特別に認めるべき積極的理由が何ら認められず，かつ，原告に在留特別許可を付与しなかったことが制度の趣旨に明らかに反し，名古屋入管局長の裁量権の逸脱濫用となるといった事情は何ら認められないから，本件裁決には裁量権の逸脱濫用は認められない。
したがって，本件裁決は適法であることが明らかであり，本件裁決を前提とした本件発付処分も適法である。
第３当裁判所の判断
１証拠抗弁について


(1)原告は，被告が平成１８年３月２２日付け最終準備書面において，①婚姻後の本件居室（コーポｄ号室）での原告とＡとの同居生活の事実が認められないこと，②本件各処分後の調査によっても，原告の仮放免後におけるＡとの同居生活の事実が認められないこと，③Ａは，以前交際していた「Ｅ」なるパキスタン人に対する貸金の回収を図るために，原告との婚姻を継続している可能性があることについて主張し，これに沿う証拠（乙２８号証ないし４０号証。以下書証は枝番を含む。）を提出したことにつき，これらの主張が，いずれも民訴法１５７条１項の時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法に当たるとして却下を求めた。そして，上記の各証拠に対する証拠抗弁として，主位的に，(1)名古屋入管入国審査官の調査報告書（４通）の調査結果記載部分（乙２８号証，３２号証ないし３４号証），匿名のパキスタン人の供述録取書（乙３５号証，３６号証）及び匿名の日本人の書簡（乙３７号証）の成立をいずれも否認するとともに，(2)本件において人証の取調べが実施された平成１８年２月８日の第４回口頭弁論期日前に作成された乙２９号証ないし３１号証及び３９号証は，時機に後れて提出された攻撃又は防御の方法であるとして，これらの却下を求め，予備的に，乙２８号証ないし３４号証及び３９号証は，上記と同様の理由により，いずれも時機に後れて提出された攻撃又は防御の方法であるとして，これらの却下を求める旨主張している。
(2)本件記録及び弁論の全趣旨によれば，上記主張に関する事実経過は次のとおりである。
ア被告は，これまで平成１７年６月２９日付け答弁書，同年８月５日付け第１準備書面及び平成１８年３月２２日付け最終準備書面（被告最終準備書面）を提出しているが，上記第１準備書面において，本件各処分が適法であることの理由として，(1)原告に退去強制事由が認められること，(2)我が国との関わりが薄いこと，(3)就労目的で入国していること，(4)不法就労を長期間継続したこと，(5)弟の不法就労を助けたこと，(6)Ａとの婚姻が重婚であったこと，(7)Ｂとの離婚が成立したことが信用できないこと，(8)Ａの母が婚姻に反対していること，(9)退去強制が人道に反するという事情もないこと，以上の主張をしていた。イ当裁判所は，平成１８年２月８日の第４回口頭弁論期日において人証の取調べを実施した上，被告が甲８号証（Ｂとの離婚調書）に関する主張の補充の要否を検討して，同年３月２２日までに被告最終準備書面を提出すること，原告は被告最終準備書面の提出を受けて，同年４月１７日までに最終準備書面を提出することをそれぞれ確認し，次回期日を同年４月２０日と指定して，同期日に終結の予定である旨を確認した。ウ被告は，同年３月２２日に，上記(1)の①ないし③の各事実に関する主張を記載した被告最終準備書面と，原告とＡとの同居の事実関係についての調査結果や匿名の者の供述内容を記載した供述録取書等である乙２８号証ないし４０号証を提出した。
エ原告代理人は，同年４月１７日に同月２０日付け「証拠抗弁」と題する書面で上記のとおりの証拠抗弁を主張して被告の取調請求を却下するよう求め，同月１８日に同月２０日付けの原告最終準備書面と，被告最終準備書面において主張された原告とＡとの同居の事実が認められないことに対する反対証拠として，甲２９号証ないし４３号証を提出した。オ当裁判所は，同月２０日の第５回口頭弁論期日において，甲２７号証ないし４３号証並びに乙２８号証ないし３６号証及び３８号証ないし４０号証を取調べ，乙３７号証は，作成者が不明であって形式的証拠力がないとしてこれを却下した。
(3)そこで検討するに，原告が成立の真正を否認する乙２８号証，３２号証ないし３６号証は，その方式及び趣旨に照らし，いずれも入国審査官が職務上作成したものと認められ，真正に成立した公文書と推定すべきものである。次に，原告が上記のとおり主位的又は予備的に時機に後れて提出された攻撃又は防御方法であると主張する乙２８号証ないし３４号証及び３９号証は，それらの作成日付により上記人証の取調べが実施された平成１８年２月８日以前に作成されたものであることが明らかであり，それらの記載内容に照らせば，これらの文書に基づく主張も含めて上記人証の取調べ前に提出することが可能であったものと解される。
しかしながら，上記の各文書は，いずれも即時に取り調べることが可能である上，その記載内容は，調査対象者の氏名・住所等がすべてマスキングされているため，証拠価値が低いもの（乙２８号証，３２号証ないし３４号証，３９号証），又は原告やＡと入管職員とのやりとりが記載されており，原告において反証が容易なもの（乙２９号証ないし３１号証）であって，これらを採用して取り調べても訴訟の完結を遅延させるものとは認められない。したがって，これらの証拠は，時機に後れて提出されたものとして却下する必要はないというべきである。
２在留特別許可に関する法務大臣等の裁量権について
(1)裁量権の広範性について
ア国家は，国際慣習法上，国家主権の属性として，外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるか否か，また，受け入れる場合にいかなる条件を付するかに関する諸制度を自由に決定することができるものとされており，我が国の憲法も，外国人に対し，我が国に入国する自由又は在留する権利を保障する規定を設けていない。


イ法５０条１項は，法務大臣等が，法４９条１項に基づく異議の申出に理由があるかどうかを裁決するに当たっては，当該外国人の異議の申出には理由がないと認める場合においても，当該外国人が，①永住許可を受けているとき，②かつて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき，③特別に在留を許可すべき事情があると認めるときのいずれかに該当する場合には，その者の在留を特別に許可することができるとしており，法５０条３項は，上記許可をもって異議の申出には理由がある旨の裁決とみなすと定めている。そして，それ以外には，入管法上，法務大臣等が在留特別許可の許否の判断に当たって考慮すべき事項は定められていない。しかし，国家は，上記のとおり，外国人の入国・在留の許否に関する裁量権を有している上，上記判断の対象となる外国人には退去強制事由が認められ，本来，我が国からの退去を強制されるべき地位にあることや，外国人の出入国管理が，国内の治安と善良の風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定などの国益と密接にかかわっており，これらについて総合的に分析・検討した上で，当該外国人の在留の許否を決する必要があることからすると，上記在留特別許可をすべきか否かの判断は，法務大臣等の広範な裁量に委ねられているものと解するのが相当である。ウしたがって，在留特別許可を付与するか否かに関する法務大臣等の判断が違法となるのは，判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等から，その判断が事実的な基礎を欠く場合，又は事実に対する評価判断が明白に合理性を欠いて，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかである場合など，法務大臣等に与えられた裁量権の範囲を逸脱又は濫用した場合に限られるというべきである。
(2)原告の主張について
ア原告は，法４９条３項に基づく裁決は，入国審査官の認定という原処分に対する裁決と，在留特別許可の許否を決する原処分の２段階からなっていることを前提に，①前者については，事実認定に基づき退去強制が著しく不当か否かを判断するものであって，裁量権の働く余地がなく，②後者については，法務大臣から権限を委任された入国管理局長が主体となって判断する場合には，その裁量の範囲が法務大臣と同等ではあり得ないと主張する。
イ原告が主張する①の点についてみるに，裁決における判断の対象となる入国審査官の認定は，当該容疑者が法２４条各号に定める退去強制事由に該当するか否かについての判断の結果であるから，その該当性の有無については事実認定の問題であって裁量権の作用する余地はないというべきであるが，退去強制することが著しく不当か否かは，法務大臣等の裁量に委ねられている在留特別許可の許否の判断と同一に帰するのであって，これについても事実認定の問題として，法務大臣等の裁量が及ばないと解することはできない。
ウ原告の主張する②の点について検討するに，入管法の定める法務大臣の権限は多様であり，各処分の頻度，効果も異なるため，これら処分をする権限のうち，いかなるものを入国管理局長に委任するかについては，これら処分の内容，性質を勘案して判断されるものであるところ，在留特別許可は，これを受けた外国人に対し，新たに在留資格を付与し，これに対応する在留期間を定める処分であり，その結果，当該外国人の我が国への在留も，一定の活動範囲，期間に限定されるものであって，かかる限定された在留資格の範囲内で必ずしも長期間とはいえない期間の在留を許可することによって生ずる国益等への様々な影響は，入管実務に通暁した入国管理局長が法務大臣と同等によく判断し得るところであって，在留特別許可の許否の判断を法務大臣が行うか，その権限の委任を受けた名古屋入管局長が行うかによって，その裁量権の範囲に差があるものとは解されない。
３争点(1)（本件裁決が違法か否か）について
(1)在留特別許可の許否の判断と法務大臣等の裁量について原告は，原告とＡとの婚姻は実体を伴ったものであるから，原告には日本人の配偶者として在留特別許可を認めるべきであるなどとして，本件裁決が違法である旨主張する。
ところで，在留特別許可の許否の判断は，上記のとおり，法務大臣等の広範な裁量に委ねられており，当該外国人が，既に退去強制を余儀なくされる地位にあること等からすると，当該外国人が我が国に在留中に日本人と婚姻したからといって，直ちに在留特別許可が認められるものではなく，それが実体を伴ったものであることを前提として，在留特別許可の許否の判断をする際に考慮される事情の一つと解するのが相当であって，日本人の配偶者と認められる外国人であっても，不法に我が国に残留していた期間の長短や，在留中の行状その他諸般の事情から，在留特別許可をすることが相当ではないと判断される場合もあり得るものと解される。
もっとも，婚姻関係は，社会生活の基本単位としての家族の中核をなす男女の結合体であって，それが可能な限り維持されることが健全な社会の維持，形成にとって望ましいのであるから，在留特別許可の拒否の判断に当たってもその点は基本的に尊重されるべきものと解される。したがって，裁決が，当該外国人と日本人の婚姻関係の実体の存否に関する事実の誤認等に基づいてなされた場合には，当該裁決は判断の事実の基礎を欠き，社会通念上著しく妥当性を欠くものとして違法になる場合があると解すべきである。
(2)原告とＡの婚姻関係の実体について
前記前提事実に証拠（甲３号証ないし５号証，８号証ないし１１号証，１３号証ないし１５号証，１７号証ないし２７号証，３３号証，３７号証ないし４０号証，乙１号証ないし１９号証，２１号証ないし２６号証，４０号証，証人Ａ，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア我が国への入国に至る経緯と入国後の活動
(ｱ)原告は，１９７２年（昭和４７年）８月４日，パキスタンのシアルコート州カジュリワレにおいて，農業を営むＧとＨとの間の次男として出生した。
原告は，１９９０年（平成２年）ころ，ゴールミットハイスクールを卒業し，１９９３年（平成５年）ころには，親の勧めもあって，Ｂと結婚し，夫婦で原告の両親や兄弟と一緒に生活をしていた。しかし，その後，単身カラチに出稼ぎに出て５，６年滞在し，その間は１年に１回，約２，３か月間家族の下に帰るという生活をしていた。また，原告は，１９９９年（平成１１年）ころには，左官屋としてサウジアラビアに出稼ぎに行き，２００１年（平成１３年）にパキスタンに戻った。この間，２０００年（平成１２年）までに，Ｂとの間に４人の子供をもうけた。


(ｲ)原告は，日本で自動車の部品等を買い付け，パキスタンに持ち帰って転売して利益を得ようと考え，平成１３年５月１９日，在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」として，成田空港から本邦に入国したが，在留期限である平成１３年８月１７日を超えて不法に残留した。そのころ，原告は，愛知県春日井市ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄアパートｅ号（以下「ｄアパート」という。）に居住していた。
(ｳ)原告は，日本語を解さなかったため，結局，自動車の部品等の取引を行うことはできず，会社勤めをして日本語を覚えようと考え，入国後１か月ほど経過した平成１３年６月２９日，知人の紹介で小牧市において溶接業を営むＣ工業所に就職し，以後，時々別の仕事をするために長期欠勤した外は，同社に継続して勤務していた。同社での原告の勤務態度はまじめで，仕事の飲み込みもよく，同社代表者であるＤは，原告を後継者の一人とも目している旨表明しており，原告の収容中も原告と手紙のやりとりをし，原告が本邦に在留することを希望している。
イＡとの交際と結婚
(ｱ)Ａは，昭和３０年７月１日生まれの女性で，平成１１年３月２４日に前夫と死別した。前夫との間には二人の子（いずれも成人男性）がおり，長男（Ｋ）とともに，名古屋市ａ区ｂ丁目ｃ番地所在のａ区の居宅に居住していた。なお，次男（Ｉ）はアメリカ留学中である。Ａは，ａ区の居宅の近くに住んでいる実母が，リウマチを患って車いすを使用しているため，父親や実姉とともにその面倒を見ている。
(ｲ)Ａには，もともとパキスタン人の知り合いがおり，平成１３年８月ころ，そのパキスタン人が「ゲーリーズ」というバーに原告を連れてきたことをきっかけに原告と知り合い，その３，４か月後から二人で食事に出かけるようになり，徐々に会う回数も増えていった。原告とＡは，二人で名古屋市内の栄，名駅，金山方面に出かけて食事をしたり，飲酒したりすることが多かったが，ドライブをしたりして遠出することはなかった。
平成１５年８月ころになると，原告からＡに対して結婚話が持ちかけられるようになり，同年１１月ころに至ってＡがこれに応じて結婚することになった。
(ｳ)原告とＡは，平成１６年１月２１日，春日井市役所に婚姻届を提出した。その婚姻届には，「同居を始めたとき」を記載する欄は空欄になっており，その理由として，結婚式を挙げておらず，同居も始めていないためとされていた。また，原告は，上記婚姻届を提出する際に，「私の息子はパキスタンではまだ結婚していなくまたどんな女性とも婚約していない」と記載された原告の両親による宣誓供述書２通，「彼はパキスタンではまだ未婚である」と記載された未婚証明書１通及び「私儀Ａと婚姻届出をなすについて，婚姻要件の具備することの本国官憲の証明書を提出すべきところ，努力したにもかかわらずこれらの書面の交付を受けることができませんでした。しかし，この婚姻は，本国法に規定されている婚姻のための実質的要件を具備した適法なものでありますから，受理くださるようお願いします。また，私は重婚ではないことを誓います。」と記載された申述書１通を提出した。
Ａは，原告と婚姻したことで，前夫の死亡によって受給していた月額
約９万円の遺族年金の受給資格を喪失した
(ｴ)このころから，原告とＡは同居先を探したが，原告が外国人であったことや二人の勤務先が相当離れていたため，その確保に難渋したものの，結局，Ａの父親が保証人になって，愛知県春日井市ａ町ｂ番地の８のコーポｄ号を賃借し，平成１６年２月ころから同居を始めた。また，Ａは，春日井市役所に婚姻届を提出した後，イスラム教徒である原告と婚姻するため，平成１６年２月２２日，名古屋モスクにおいてイスラム教に入信し，同日，イスラム教の宗教儀式に則り結婚式をした。原告は，Ａと同居生活を始めてから，炊事や洗濯はほとんどＡに任せていた。また，２人で鈴鹿方面に魚釣りに出かけたり，ボーリングにいったり，長島公園に出かけたりし，友人やＡの実姉を招いたりすることもあった。
(ｵ)原告は，Ｃ工業所において稼働しており，勤務時間は，基本的には朝８時から夕方５時までであるが，夜７時くらいまで残業することもあり，月平均２０万円程度の収入を得ていた。他方，Ａは，ａ区の居宅から，自動車で５分から１０分くらいのところに所在する老人ホームで事務の仕事をしており，勤務時間は，朝８時３０分から夕方５時３０分までとなっていた。
Ａは，毎朝５時半ころに起きて原告の弁当を作り，原告と一緒に午前７時ころにコーポｄを出て，８時ころにいったんａ区の居宅に赴き，同所に居住している長男のために食事を作ったり掃除をしたりした後，午前８時３０分ころには老人ホームに出勤し，午後５時３０分に退勤してからは，いったんａ区の居宅に立ち寄って長男の食事の用意をするなどし，その後，コーポｄに戻るという生活をしていた。ただ，夜遅くなったときなどはａ区の居宅に泊まることがあり，週に一度くらいの頻度で泊まることもあった。
Ａは，イスラム教徒の原告と結婚するに当たって自らもイスラム教に改宗し，豚肉を食さないことになったことから，肉料理には豚肉以外の肉を使用し，調味料にも豚のエキスなどが使用されていないかを確認するなどの配慮をしている。
原告は，平成１６年６月１９日から同月２４日までの間，椎間板ヘルニアのため，春日井市民病院に入院し，同年７月１日から同月５日までの間，再度同病院に入院して手術した。Ａは，原告が手術をしてからは毎日見舞いにいっていた。
(ｶ)原告とＡの２人の息子との関係は良好で，一緒に出かけたりすることもあった。また，Ａの父親は，原告との結婚に好意的ではなかったが，娘の決めたこととして半ばあきらめた形でコーポｄの連帯保証人になった。Ａの母親は，Ａと原告の結婚に反対している。
ウ原告の出頭と違反調査
(ｱ)原告は，平成１６年２月２３日，Ａとともに，戸籍謄本，住民票，外国人登録原票記載事項証明書，婚姻証明書及び陳述書等を持参して名古屋入管を訪れ，名古屋入管入国警備官に対し，「日本の女性と知り合い，結婚した。彼女と日本で暮らし，仕事ももっとがんばってやりたい。今の生活を安定させるためにも日本で暮らしたい。」として，不法残留している事実を申告し，これを受けた名古屋入管入国警備官は，原告に対し，法２４条４号ロ該当容疑で違反調査を実施した。


原告の持参した陳述書には，原告の両親及び兄弟はすべてパキスタン又はサウジアラビアに居住している旨記載されていた。(ｲ)しかし，平成１６年３月３日に原告の弟であるＦが入管法違反で逮捕され，同人が平成１５年１０月９日に本邦に入国し，平成１６年１月７日を超えて不法に残留していたことが判明したため，同年３月８日，名古屋入管の調査部門担当者が原告に架電したところ，原告は，Ｆが逮捕されたことは知っており，上記陳述書の在日親族欄にＦを記載しなかったのは，Ａが作成した書面に署名しただけの経緯であったので分からなかった旨回答した。
(ｳ)名古屋入管入国警備官は，平成１６年３月２６日，名古屋法務局長に対し，法２８条２項に基づき原告とＡとの婚姻届謄本の送付を依頼し，婚姻届のほか添付書類である婚姻証明書等を入手した。そして，名古屋入管は，ある日本人から，原告には本国に妻子がいるとの情報を得たことから，本件証明書等の信ぴょう性と原告の本国における婚姻の有無を確認すべく，同月３１日付けで外務省経由でパキスタン政府に照会を依頼した。その結果，平成１６年９月６日付けで在パキスタン日本国大使館から「本件婚姻事実（当該人は既婚者であり，４人の子持ち）を確認したので右ご報告する。」との回答があり，同年１０月４日，重婚の事実が名古屋入管入国警備官に把握されるに至った。
(ｴ)名古屋入管入国警備官は，違反調査の一環として，平成１６年７月１２日，コーポｄへの訪問と近隣住民への聞込調査を実施したところ，原告もＡも不在で，その向いの部屋の住人からは，住人相互の関わりがないため，原告夫妻のことはよく分からないとの回答を得た。
エ違反審査における原告の供述等
(ｱ)原告は，平成１６年９月９日，収容期間を同年１０月８日までとする収容令書に基づき収容され，名古屋入管入国審査官により，法２４条４号ロ該当容疑で違反審査を受け，同年９月９日，仮放免された。(ｲ)原告は，同年１１月８日にも再度違反審査を受け，入国の動機及び経緯，Ｃ工業所への就職と稼働状況，Ａとの出会いと婚姻に至る経緯について供述したほか，本国の妻子の存在を確認されたが，これを否定した。(ｳ)同日，Ａも名古屋入管入国審査官による事情聴取を受けたが，その際，同審査官から原告には本国に妻子がいることを伝えられ，結婚を継続するかどうかよく考えるようにと勧められた。
(ｴ)名古屋入管入国審査官は，平成１６年１１月８日，原告が，法２４条４号ロに該当するとの認定をしたため，原告は，口頭審理の請求をした。
オ口頭審理における原告の供述等
(ｱ)Ａは，平成１６年１２月１０日，名古屋入管局長に対し，原告と連名で①同年１１月８日に名古屋入管入国審査官から原告の本国の妻子のことを聞いていささか動揺したが，冷静に話し合ったところ，原告が本国の妻と離婚し，Ａとの婚姻を継続すること，②原告が本国の妻と離婚でき次第，その事実を記載した公的書面を２通取り寄せてそのうち１通を名古屋入管に提出すること，③離婚成立までに１，２か月を要することなどが記載された上申書を提出した。
(ｲ)また，原告は，在日していた親戚であるＪが，平成１６年１１月に所用でパキスタンに一時帰国するため，同人に離婚関係の書類を持ち帰るよう依頼し，同年１２月１３日に帰国した同人から，これらの書類を受け取り，名古屋入管局長に対し，平成１６年１２月２５日付けで離婚証明書及びその翻訳書を送付した。
同離婚証明書には，パキスタンにおいて，平成１６年５月５日に原告の離婚調停申立てが受理され，同年８月４日に離婚が成立したことが記載されていた。
(ｳ)原告に対する口頭審理は，平成１７年２月１４日に実施された。原告は，口頭審理において，平成１３年８月１７日を超えて不法残留しているという違反事実を認め，①違反調査の際に提出した陳述書に，在日親族は不在であると記載していたことが虚偽であったこと，②平成１６年８月に本国の妻との離婚が成立していたにもかかわらず，同年１１月に実施された違反審査において未婚であると虚偽の供述をしていたこと，③本件証明書等が偽造であること，④離婚の条件は，４人の子供に毎月一人につき８００ルピー，日本円にすると４人合計６０００円を支払うものであること，⑤春日井市役所に提出した宣誓供述書及び未婚証明書はいずれも偽造であり，パキスタンに住む友人に頼んで作ってもらったことなどについて供述した。
名古屋入管特別審理官は，要旨以上のとおりの供述を受け，平成１７年２月１４日，原告に対し，法２４条４号ロに該当する旨の判定をしたところ，原告は，同日，上記判定に対し，異議申出をした。
カ本件各処分の発令
法務大臣から権限を委任された名古屋入管局長は，平成１７年３月２２日付けで原告の法４９条１項に基づく異議の申出には理由がない旨の裁決をし，同日，名古屋入管主任審査官はこれを原告に通知した上，本件発付処分をした。
本件発付処分は，同日執行され，原告は，名古屋入管に収容された。
キ収容中の原告及びＡの状況
原告は，本件発付処分がなされた平成１７年３月２２日，退去強制令書の執行により，名古屋入国管理局に収容され，同年４月２２日，西日本入国管理センターに収容された。
Ａは，原告の仮放免の申請をする一方，平成１７年４月から同年９月までの間に前後６回にわたって，片道４時間をかけて自動車で面会に赴き（内１回はＫ及びＩも同行した。），荷物を数回送付したほか，ほぼ毎日のように電話をしていた。また，原告は，Ｃ工業所の代表者のＤとも手紙のやりとりをし，Ｃ工業所の従業員は，原告の本邦への在留を求める嘆願書を作成した。
Ａは，同年６月１５日，Ｃ工業所を訪ね，原告の問題についてＤと相談をした。
原告は，同年９月１４日に仮放免になり，その後はＡとその長男とともに３人でａ区の居宅で生活している。
ク原告のＢとの離婚手続


原告は，父親に依頼して，平成１６年５月５日，パキスタンのカンブランワラ地方調停委員会に離婚届を提出し，Ｂとの離婚手続を開始した。しかし，調停はまとまらず，当事者間での和解も不成功になったため，１９６１年イスラム信仰家庭法７条３項５号に基づき，イッダトの満期後，平成１６年８月４日付けで離婚が認められ，その旨の調停調書が作成された。その結果，原告はＢと離婚し，４人の子供に対して，定期的に一人当たり毎月の生活費として８００ルピー（４人合計３２００ルピー）を，Ｂに対しては，離婚が有効になるまでの期間（９０日），１万ルピーを支払うべきことになった。
ケ名古屋入管による補充調査
名古屋入管入国審査官は，平成１７年９月４日に，原告の前住所地であるｄアパートの調査を実施したほか，同月９日，平成１８年１月及び同年２月にはａ区の居宅付近の住民に対する聞込調査を実施した。さらに，平成１８年２月には，原告とＡとの婚姻について，匿名のパキスタン人に対する事情聴取を行った。
(3)原告とＡの婚姻の実体について
ア以上の認定事実によってみれば，①原告とＡとは，平成１３年末ころから約２年間の交際期間を経て平成１６年１月に婚姻し，その翌月から原告が平成１７年３月に本件発付処分の執行によって収容されるまでの約１年にわたってコーポｄで同居生活を営んでいたこと，②その間，原告は，本国の父親にＢとの離婚の手続を依頼し，平成１６年５月には本国で離婚のための手続が開始され，同年８月４日に離婚が成立していること，③Ａは，平成１６年１１月に実施された名古屋入管入国審査官による事情聴取において，原告の重婚の事実を知らされたが，原告と話し合った結果，従前と同様の婚姻生活を継続することにしたこと，④Ａは，原告との婚姻に当たって原告と同じイスラム教に改宗し，豚肉を食べないなどその教義に沿った日常生活を送っていること，また，Ａは，原告との婚姻により，月額約９万円の前夫の遺族年金の受給資格を喪失したこと，⑤原告の収容生活は約６か月間に及んだが，この間，Ａはたびたび面会に赴き，手紙でのやりとりや電話を頻繁にしていたこと，⑥原告の仮放免後においては，ａ区の居宅にて同居生活を送っていること，⑦原告とＡの子供との関係は良好であること，⑧Ａは，原告が入院・手術を受けた際にも見舞いに行くなどしていたこと，⑨原告の収容中，ＡはＣ工業所を訪ね，原告の近況をＤに知らせて相談するなどしており，ＤもＡを原告の妻と認識し，Ａの親族，友人らも，同様の認識であることがそれぞれ認められるのであって，これらの諸事実によれば，原告とＡの婚姻は，原告がＡに秘匿していたＢとの重婚の問題を除いては，特に不自然とすべきところのない通常の婚姻の経過，実体であったと認められる。
イそして，原告は，違反調査の過程で上記重婚の事実が発覚するより前から，本国での離婚手続を手配しており，原告が名古屋入管に収容される以前の平成１６年８月４日の時点で離婚が成立していたこと，後にこれを知らされたＡも本国での妻子の存在を隠していた原告を許し，婚姻関係の継続を切望して，原告に対する口頭審理が実施される前に名古屋入管にその旨を知らせており，その意思は本件各処分の前後を通じて変化がないことが認められる。
ウこれに対し，被告は，①Ａの両親が婚姻に反対しており親族としての交流がないこと，②婚姻後，コーポｄでの同居生活の事実が認められないこと，③原告の仮放免後の住所であるａ区の居宅においても同居生活の事実が認められないこと，④Ａは，以前交際していた「Ｅ」なるパキスタン人に対する貸金の回収を図るため，原告との婚姻を継続している可能性があること，これらを理由に，原告とＡとの婚姻の実体がない旨主張する。しかし，①の点は，原告とＡの婚姻関係の実体があるか否かとは直接の関係をもたない性質のことがらであり，むしろ上記認定事実によれば，Ａの父親は，コーポｄの賃貸借契約の際に連帯保証人になっており，原告とＡとの婚姻を事実上受け入れているものと認められる。②の点については，上記認定事実によってみれば，Ａは，コーポｄで原告との新婚生活を送っていた当時，ａ区の居宅との間を行き来していたのであるから，ａ区の居宅の近隣住民がたびたびＡを目撃していた（乙２８号証）としても格別不審ではなく，その他被告がその主張の裏付けとする資料（乙２９号証ないし３１号証）も，原告とＡの同居の事実を否定する根拠とするに足るものとは認められない。
③の点についても，被告の根拠とする資料は，調査対象者の氏名・住所などが伏せられているため，その信用性の確認ができないものである（乙３３号証，３４号証）上，原告からはこれに反する証拠（甲３２号証，３５号証）も提出されているから，被告の上記主張は採用することができない。Ａは，原告が不法残留の外国人であることや，ａ区の居宅の近くには原告との婚姻に強く反対している母親が居住していること等の事情から，極力目立たないように生活していたというのであり，近隣住民が被告の調査に対して原告を見かけない旨を供述したとしても，それは被告の上記主張を裏付けるに足るものではない。
④の点については，Ａが，貸金の回収の便宜のために，上記のように遺族年金の受給資格を喪失してまで，原告と婚姻した外形を作出する必要があったとは到底考え難い上，これらの主張も氏名不詳のパキスタン人の供述に基づくものであって，相当な裏付資料に欠ける主張というほかなく，採用できない。
(4)本件裁決の違法性について
ア以上に認定・判断したとおり，原告とＡとの婚姻は実体を伴ったものと認められるのであるところ，本件裁決及びこれに至るまでの一連の手続（入国警備官による違反調査，入国審査官による違反審査及び特別審理官による口頭審理の各手続）においては，原告が本国で婚姻していたこと，すなわち，Ａとの婚姻が重婚に当たることから，原告とＡの婚姻が実体を欠く婚姻であるとの判断がなされたものと解される。
そして，本件訴訟においても，被告は当初，原告とＡとの婚姻が重婚であること，原告がＢと離婚したことは信用できないことを主張し，原告とＡとの婚姻の実体に関する同居の状況や家計の一体性の有無などの事情についての主張をしていなかった。


主       　　　　　文
１　原判決中，過少申告加算税賦課決定処分に関する部分を取り消す。２　被控訴人が，控訴人に対し，平成１３年１２月２１日付けでした，控訴人の平成１１年分の所得税に係る過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
３　控訴人のその余の控訴を棄却する。
４　訴訟費用は，第１・２審を通じて，これを１２分し，その１１を控訴人の負担とし，その余は被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２　被控訴人が，控訴人に対し，平成１３年１２月２１日付けでした，平成１１年分所得税の更正処分のうち，課税所得金額６５５８万２０００円，納付すべき税額１６８２万７３００円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
(1)本件は，米国法人アプライドマテリアルズ・インク（以下「米国アプライド社」という。）の子会社である日本法人アプライドマテリアルズジャパン株式会社（以下「日本アプライド社」という。）の従業員である控訴人が親会社である米国アプライド社から付与されたいわゆるストックオプション１万６０５０株を平成１１年中に行使して得た利益合計９３１９万２２６２円（以下「本件権利行使益」という。）を所得税法（以下「法」という。）３４条１項所定の一時所得として，平成１１年分の所得税の税務申告（修正申告）をしたところ，被控訴人がストックオプションの権利行使益は，一時所得ではなく，法２８条１項所定の給与所得にあたるとして，平成１３年１２月２１日付けで，給与所得２１９８万１７００円を１億１０５１万４３４９円に更正する更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税２１４万１０００円の賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件更正処分等」という。）を行ったことから，控訴人が被控訴人に対し，本件更正処分等を不服として，その取消しを求めた事案である。
控訴人は，①本件権利行使益は，給与所得ではなく一時所得に当たる，②本件更正処分の通知書には，更正の理由の記載がないから，本件更正処分は違法である，③仮に，本件更正処分が適法であるとしても，控訴人が本件権利行使益を一時所得として申告したことには，国税通則法６５条４項の「正当な理由」があるから，本件賦課決定処分は違法であるなどと主張して，本件更正処分のうち，課税所得金額６５５８万２０００円，納付すべき税額１６８２万７３００円を超える部分及び本件賦課決定処分の取消しを求めた。(2)　原審は，①本件権利行使益は，給与所得に当たる，②本件更正処分の通知書に更正の理由の記載がなくても違法ではない，③控訴人が本件権利行使益を一時所得として申告したことには，国税通則法６５条４項の「正当な理由」は認められないから，本件更正処分等は適法であるとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，原判決の取消しと自己の請求認容を求めて控訴した。なお，当審の係属中に，ストックオプションの権利行使益が給与所得に当たると判断した昀高裁判所の判決（昀高裁判所第３小法廷平成１７年１月２５日判決・判例時報１８８６号１８頁，民集登載予定，以下「本件昀高裁判決」という。）が言い渡された。(3)　当裁判所は，上記(2)①，②については，原審と同様の判断をするが，③については，控訴人が本件権利行使益を一時所得として申告したことには，国税通則法６５条４項の「正当な理由」があるから，本件賦課決定処分は違法であり，取消しを免れないと判断する。２　前提事実（括弧内に証拠を記載したもの以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア　控訴人
控訴人は，昭和５９年６月１日から平成１１年７月１７日まで，日本アプライド社の従業員であった（なお，控訴人は，○部長を経て，退職当時は，○兼○部長の役職にあった。）者である（乙１１）。
イ　被控訴人
被控訴人は，控訴人に対し，本件更正処分等を行った課税庁である。
ウ　日本アプライド社及び米国アプライド社
日本アプライド社は，昭和５４年１０月１日，半導体装置メーカーである米国アプライド社の日本法人として設立され，米国アプライド社は，日本アプライド社の発行済株式の１００％を所有している（乙１０の1ないし3，乙１１）。
(2)　ストックオプション制度（一般論）
アストックオプションの定義
ストックオプションとは，会社の役員，従業員等が一定の権利行使期間にあらかじめ定められた権利行使価格で所定の数の株式を会社から買い取ることができる権利のことをいう。
イストックオプション制度の特色
ストックオプション制度は，長期インセンティブ報酬制度の一種であり，会社からストックオプションを付与された従業員等（以下，従業員等に対し，ストックオプションを付与した会社のことを「付与会社」，ストックオプションの付与を受けた者を「被付与者」ということがある。）は，その会社の株価が上昇することにより設定された権利行使価格との差額（権利行使益）を利得することができるようになり，付与会社は，被付与者の精勤意欲の向上を期待することができ，優秀な人材を誘因，確保することができることとなるとともに，付与会社の業績の向上をも図ることが期待できることとなる。
ウストックオプション行使の条件
通常，ストックオプション付与の対象者は，付与会社の従業員等でその者の勤務が付与会社の業績に影響を与える者に限られ，ストックオプションを行使するためには，一定期間の勤務の継続，権利行使可能期間，権利行使価格などの条件が付されている。
また，通常，付与されたストックオプションの譲渡は禁止され，退職等により，雇用契約等が消滅した場合には，ストックオプションが消滅したり，行使期間が制限されたりする。(3)米国アプライド社のストックオプション制度米国アプライド社には，３種類のストックオプション制度（１９７６マネジメントストックオプションプラン，１９９５エクイティ・インセンティブプラン，３０周年記念従業員ストックオプション・プラン）が存在する。なお，本件において，控訴人が，いずれのストックオプションの付与を受けたのかは不明であるが，各ストックオプション制度に共通する特徴は，概ね次のとおりである（乙１２ないし１４）。ア　米国アプライド社ないしは同社の関連会社の従業員等に対してのみ，米国アプライド社のストックオプションが付与される。
イストックオプションを行使するためには，ストックオプションの付与後，半年ないし１年間の勤務の継続が必要である。


ウ被付与者の死亡や退職など雇用契約が解消された場合，一定期間が経過した後は，ストックオプションを行使することができなくなる（ただし，雇用契約解消の原因やプランの種類により，行使ができなくなる期間は異なる。）。
エストックオプションは，被付与者の存命中は，被付与者のみが行使することができ，ストックオプションを他人に譲渡することはできない。
(4)　控訴人の本件権利行使益の取得
ア　本件ストックオプション付与契約
控訴人は，日本アプライド社に在職中，米国アプライド社との間で，ストックオプション付与契約を締結（以下「本件付与契約」という。）し，同社から，同社のストックオプション（本件ストックオプション）の付与を受けた。
イ　本件権利行使益の取得
控訴人は，別紙１の「権利行使日」欄記載の日付（いずれも平成１１年）において，同「権利行使株数」欄記載の株数のストックオプションに係る権利を行使して，米国アプライド社の株式を取得し，同「権利行使利益」欄記載の権利行使益（本件権利行使益）を取得した（別紙１の②③④の単位はいずれもＵＳドル，⑥は円）。
(5)　控訴人の申告
ア　確定申告
控訴人は，平成１２年３月１５日，平成１１年分の所得税につき，別紙２の「確定申告」欄記載のとおり，申告した。
なお，確定申告の際，本件権利行使益については，申告しなかった。
イ　修正申告
控訴人は，平成１３年３月９日，上記アの確定申告時に申告していなかった本件権利行使益を一時所得（４６１７万６３３４円）に区分した上で，総所得金額６８５４万９７２１円，課税所得金額６５５８万２０００円，納付すべき税額１６８２万７３００円（別紙２の「修正申告」欄）として修正申告した。
(6)　本件更正処分等
被控訴人は，平成１３年１２月２１日，控訴人に対し，本件権利行使益は一時所得ではなく給与所得に該当するとして，総所得金額１億１０９０万６０３６円，課税所得金額１億０７９３万８０００円，納付すべき税額３２４９万９０００円，過少申告加算税額２１４万１０００円（別紙２の「更正処分等」欄）とする本件更正処分等を行った（甲１）。
なお，本件更正処分等の通知書には，更正の理由が記載されていなかった（甲１）。
(7)　審査請求等
ア審査請求
控訴人は，本件更正処分等を不服として，平成１４年１月１６日付けで，国税不服審判所長に対し，審査請求をしたところ，同審査請求の翌日から３か月以内に裁決がされなかった（なお，同審査請求については，平成１４年１２月１１日付けで，控訴人の請求を棄却する旨の裁決がされている。）（甲２，乙１５）。
イ　訴えの提起
そこで，控訴人は，平成１４年８月２日，本件更正処分等取消しの訴えを提起した。
(8)　法及び国税通則法の規定
法には，次のとおり，給与所得，一時所得及び雑所得の定義に関する規定が存在し，国税通則法には，次のとおり，過少申告加算税に関する規定が存在する。
ア　法２８条１項
給与所得とは，俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得をいう。
イ　法３４条１項
一時所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう。
ウ　法３５条１項
雑所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう。
エ　国税通則法６５条４項
第１項及び第２項に規定する納付すべき税額の計算の基礎となった事実のうちにその修正申告又は更正前の税額（還付金の額に相当する税額を含む。）の計算の基礎とされていなかったことについて正当な理由があると認められるものがある場合には，これらの項に規定する納付すべき税額からその正当な理由があると認められる事実に基づく税額として政令で定めるところにより計算した金額を控除して，これらの項を適用する。
３　争点
本件の争点は，次の４点である。
(1)　争点１（本件権利行使益の所得区分）
本件権利行使益は，給与所得，一時所得，雑所得のいずれに該当するか。
(2)　争点２（理由不備）
本件更正処分の通知書において，更正の理由を附記しなかったことは適法か。
(3)　争点３（課税所得金額及び納付すべき税額）
控訴人の課税所得金額，納付すべき税額は幾らか。
(4)争点４（国税通則法６５条４項の「正当な理由」の有無）控訴人が，本件権利行使益を一時所得として申告したことにつき，国税通則法６５条４項の「正当な理由」があるか。
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点１ないし３について
争点１について，後記のとおり，控訴人の当審における追加主張を付加するほかは，原判決の「第３争点に関する当事者の主張」の争点１ないし３に関する部分（原判決９頁７行目から２５頁１９行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)　争点１についての控訴人の当審における追加主張
ア　本件昀高裁判決の射程範囲について
本件昀高裁判決は，日本アプライド社の代表取締役が付与されたストックオプションの権利行使益が給与所得であると判断した事例判決にすぎない。
すなわち，米国アプライド社の直接の支配が及び得る日本アプライド社の代表取締役と，日本アプライド社の単なる従業員にすぎず，米国アプライド社とは雇用関係も委任関係もなく，その統括の下で職務を遂行しているわけではない控訴人とは，その地位が全く異なり，控訴人の得た本件権利行使益は，雇用契約又はこれに類する原因に基づき提供された非独立的な労務の対価として給付されたものといえず，給与所得には当たらない。
イ　本件昀高裁判決の見直しについて
(ア)　権利行使益の源泉について
本件昀高裁判決は，本件権利行使益が米国アプライド社から給付されたと判示している。しかし，ストックオプションは，いわゆるコール・オプションの１つであって，それ自体独立した経済的価値を持つものであり，ストックオプションが付与されれば，当該権利行使益が必ず得られるというものではないから，権利行使益の所得の源泉は，様々な原因による株価の上昇と権利行使の時期に係る控訴人自身の投資的判断にあるのである。


(イ)　対価性について
本件昀高裁判決は，精勤の動機付けとしてストックオプションが付与されたことを理由に，労務の対価性を認めている。
しかし，ストックオプションを付与する動機と，付与されたストックオプションを行使することで得た利益が，被付与者の日本アプライド社に対する労務の提供と対価関係にあることとは別問題である。また，株式による経営の支配と労務の対価とは性質が異なり，前者をもって後者の根拠とすることはできない。
(ウ)　租税法律主義違反について
東京地裁の行政専門部の３つの合議体が「一時所得」と判断し，租税法学者にも「雑所得」に当たるとの見解が示されているし，課税庁自身が一時期「一時所得」と判断していたように，本件権利行使益が「一時所得」なのか，「給与所得」あるいは「雑所得」なのかについて，法律上は全く明確ではない。国民の代表機関である国会による審議・議決及びその公布という法律制定のプロセスを一切踏んでいないという状況下において，本件権利行使益のように不明確な所得を一方的に給与所得と解釈する本件更正処分は，納税者の予測可能性を害するものであり，租税法律主義（憲法８４条）が要請する租税要件明確主義に違反する。
(エ)　租税平等主義違反について
新株引受権を与えられた場合，有利な価格で新株を引き受けたことによる利益は，半世紀の長きにわたり，「一時所得」として課税されていたのであり，新株引受権に類似するストックオプションについて給与所得として課税することは公平を失する。
課税庁は，昭和５９年ころから約１５年間にわたり，ストックオプションの権利行使益を一時所得として課税しており，給与所得としての課税に方針を改めた後も除斥期間との関係で平成８年以降の分にしか更正処分をしていないことからすると，昭和５９年当時から平成７年までは一時所得として容認されていたことになり，平成８年以降に権利行使をした場合に比べて不公平である。成功報酬型ワラントは，ストックオプションが我が国で認められる前にこれに代わるものとして用いられた制度であるが，課税庁は，成功報酬型ワラントについては，ワラント支給時にワラントの価値に対して給与所得として課税し，行使時には課税がなく，株式譲渡時に株式等の譲渡所得として課税しているところ，一般に，ワラントや新株予約権の価値は大きくなく，また株式等の譲渡所得については極めて軽い課税がされているため，上記のような課税を受ける方が，ストックオプションの権利行使時に権利行使益に対し給与所得として課税されるよりも税負担が軽くなり，不公平である。
海外親会社から付与されたストックオプションを権利行使することで得られる利益が給与所得であるのに，日本親会社から付与されたストックオプションの権利行使益は，租税特別措置法の優遇を受けられる可能性があり，優遇を受けられる場合には，付与時・行使時には課税されず，譲渡時に譲渡所得として課税を受けられることになり，著しく不均衡である。
以上のとおり，本件更正処分は，①過去の取扱い，②類似制度の取扱い，③親会社が日本法人の場合の取扱いのいずれと比較しても，公平を欠き，租税平等主義（憲法１４条）に違反する。
(3)　争点４について
〔控訴人〕
ア国税通則法６５条４項の「正当な理由」の意義
国税通則法が，過少申告をした者に対し，過少申告加算税を課すこととしている趣旨は，過少申告をした者に対し，行政上の制裁を加え，申告秩序を維持する必要があるためである。したがって，国税通則法６５条４項の「正当な理由」がある場合とは，申告秩序を維持するために行政上の制裁を課すことが相当でない事情が存した場合をいうと解すべきである。
イ本件についてのあてはめ
(ア)課税庁は，昭和５９年ころから平成１１年中ごろまで，ストックオプションの権利行使益の所得区分につき，一時所得であるとの見解を採っており，これを公的見解として表示していた。ところが，課税庁は，平成１１年の中ごろから，ストックオプションの権利行使益の所得区分につき，突如，給与所得として過去に遡って更正処分を行うようになった。(イ)平成１４年６月に通達変更がなされるまで，海外親会社から日本子会社の従業員等に付与されたストックオプションの課税に関し，通達を含め，明文の規定は一切存在しておらず，現在に至っても，明文で定めた法令は一切存在しない。
(ウ)　そうすると，海外親会社から日本子会社の従業員等に付与されたストックオプションの権利行使益の所得区分については，法の解釈によって判断することとなるが，平成１４，１５年当時は，同権利行使益の所得区分は一時所得である旨の下級審の判決しか存在せず，いずれの所得区分が正しいか不明確であり混乱が生じていたのである。
このような状況にかんがみれば，仮に，海外親会社から日本子会社の従業員等に付与されたストックオプションの権利行使益が，給与所得に該当するという解釈が正しかったとしても，一時所得という法解釈も十分成り立ち得ることは明らかであり，これは，「単なる法令解釈の誤り」や「法の不知や誤解」でない。(エ)　以上の状況にかんがみれば，昀高裁判所の昀終判断がされる以前の時点で，従前の課税庁の見解でもある一時所得説に従って申告をしたとしてもやむを得ない事情があるというべきであり，これに対し過少申告加算税を課することは余りにも苛酷すぎる。
ウまとめ
よって，控訴人が本件権利行使益を給与所得として申告しなかったことにつき，国税通則法６５条４項に規定する「正当な理由」が存在する。
〔被控訴人〕
ア国税通則法６５条４項の「正当な理由」の意義
「正当な理由」がある場合とは，過少に税額を申告したことが納税者の責めに帰することができない客観的な障害に起因する場合など，当該申告が真にやむを得ない理由によるものであり，納税者に過少申告加算税を課すことが不当若しくは酷になる場合を意味するものであって，その過少申告が納税者の税法の不知又は誤解であるとか，納税者の単なる主観的な事情に基づくような場合までを含むものではないと解すべきである。
イ本件についてのあてはめ
この点，日本アプライド社は，平成９年以降，課税庁の指導の下，控訴人を含む従業員等に対し，ストックオプションの権利行使益を給与所得として申告するよう指導しており，控訴人は，ストックオプションの権利行使益が給与所得に該当するという課税庁の公的見解を認識し，平成９年分の所得税の確定申告の際には，米国アプライド社から得たストックオプションの権利行使益を給与所得として申告した。それにもかかわらず，控訴人は，平成１１年分の所得税の確定申告書に至って，本件権利行使益を計上せず，その後，訴訟を提起する前提で，当該所得を一時所得として修正申告をしたものである。これらの事実に照らせば，控訴人が，本件権利行使益を給与所得とする課税庁の公的見解を承知した上で，独自の判断に基づき，本件権利行使益を一時所得として修正申告を行ったことは明らかである。したがって，本件においては，控訴人が本件権利行使益を給与所得として申告しなかったことが，真にやむを得ない理由によるものであり，控訴人に過少申告加算税を課すことが不当若しくは酷な場合にあたるとはおよそ言い得ない。
ウまとめ


よって，控訴人が本件権利行使益を給与所得として申告しなかったことにつき，国税通則法６５条４項に規定する「正当な理由」は存在しない。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件権利行使益の所得区分），争点２（理由不備）及び争点３（課税所得金額及び納付すべき税額）については，当裁判所も原審と同様の判断をするものであり，その理由は，争点１について，以下のとおり敷衍するほかは，原判決の各該当箇所（原判決２８頁６行目から４９頁８行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（なお，上記引用部分にかかる記載のうち，前提事実〈原判決第２の２〉については，当判決の前提事実〈当判決第２の２〉と読み替える。）。
２　争点１（本件権利行使益の所得区分）について
(1)　前記前提事実(3)記載のとおり，本件付与契約に基づき付与されたストックオプションは，被付与者の生存中は，その者のみがこれを行使することができ，その権利を譲渡し，又は移転することはできないものとされており，被付与者は，これを行使することによって，初めて経済的な利益を受けることができること，したがって，米国アプライド社は，控訴人に対し，本件付与契約により本件ストックオプションを付与し，その約定に従って所定の権利行使価格で株式を取得させたことによって，本件権利行使益を取得させたということができることからすれば，本件権利行使益は，米国アプライド社から控訴人に与えられた給付に当たるというべきである。
そして，前記前提事実(1)ウ記載のとおり，米国アプライド社は，日本アプライド社の発行済み株式の１００％を有している親会社であり，日本アプライド社の役員の人事権等の実権を握ってこれを支配しているものとみることができるから，控訴人は，米国アプライド社の統括の下に日本アプライド社の主要な従業員としての職務を遂行していたものといえること，本件ストックオプション制度は，アプライドグループの一定の執行役員及び主要な従業員に対する精勤の動機付けをすることなどを企図して設けられており，米国アプライド社は，控訴人が上記のとおり枢要な職務を遂行しているからこそ，本件ストックオプション制度に基づき控訴人との間で本件付与契約を締結して控訴人に対して本件ストックオプションを付与したことからすれば，本件権利行使益は，控訴人が上記のとおり職務を遂行したことに対する対価としての性質を有する経済的利益であるということができる（日本アプライド社の人事統括部次長は，同社は，実質的には米国アプライド社の日本支店であり，親会社が子会社の従業員等に付与するストックオプションは，年度事業計画の達成度等の業績に対応した業績連動型報酬であると述べている〈乙１１〉）。
したがって，本件権利行使益は，雇用契約又はこれに類する原因に基づき提供された非独立的な労務の対価として給付されたものであるから，法２８条１項所定の給与所得に当たるというべきである（本件昀高裁判決参照）。
(2)　これに対し，控訴人は，当審において，①控訴人は，日本アプライド社の単なる従業員にすぎず，代表取締役の事例に対する判断である本件昀高裁判決の射程の範囲外であること，②本件昀高裁判決は，権利行使益の源泉についての判断，対価性についての判断を誤っており，また，③本件更正処分は，租税法律主義違反かつ，租税平等主義違反であり，これらの点から，見直されるべきであると主張している。ア　しかし，まず，控訴人が日本アプライド社の代表取締役ではなく，従業員にすぎないという点については，上記結論を左右しない。
すなわち，米国アプライド社は日本アプライド社の発行済み株式を１００％有していることから，米国アプライド社が同社の業績に影響を与える立場にある日本アプライド社の一定の執行役員及び主要な従業員と本件付与契約を締結して本件ストックオプションを付与することにより，精勤の動機付けとしているのであり，そもそも米国アプライド社の業績に何らの影響も与えないような日本アプライド社の従業員に米国アプライド社がストックオプションを付与することはない。現に，証拠（乙１１）によれば，控訴人は，昭和○年に課長職として日本アプライド社に入社して以降，昭和○年○月に次長，平成○年○月に部長，平成○年○月に○部長，平成○年○月に○，平成○年○月に○部長にそれぞれ就任するなど，一貫して，日本アプライド社の幹部社員ないし役員として勤務していたことが認められる。したがって，控訴人が日本アプライド社の代表取締役でないことから，前記判断が左右されるものではないことは明らかである。イ　控訴人は，ストックオプションは，いわゆるコール・オプションの１つであって，それ自体独立した経済的価値を持つものであり，ストックオプションが付与されれば，当該権利行使益が必ず得られるというものではないから，権利行使益の所得の源泉は，様々な原因による株価の上昇と権利行使の時期に係る控訴人自身の投資的判断にある旨主張している。
確かにストックオプション自体は，コール・オプションと同種の権利であるといえ，期待権としての経済的価値を持ち得るものであるが，本件ストックオプションの付与契約においては，被付与者が限定され，しかも譲渡が禁止されるなど，長期インセンティブ報酬制度としての目的に叶った制約が課されているのであるから，市場におけるコール・オプションと仕組みが同じであるからといって，同列に論じることは合理的ではない。また，本件権利行使益の発生及びその金額が米国アプライド社の株価の動向と権利行使時期に関する控訴人の判断に左右されることは事実であるが，控訴人が現実に得た本件権利行使益は，米国アプライド社が控訴人に本件付与契約により本件ストックオプションを付与しなければ得られないものであることは明らかであるから，付与された権利が確定したものでないからといって，本件権利行使益が米国アプライド社から控訴人に与えられた給付に当たることを否定することはできない。ウ　控訴人は，ストックオプションを付与する動機と，付与されたストックオプションを行使することで得た利益が，被付与者の日本アプライド社に対する労務の提供と対価関係にあることとは別問題であり，対価性はない旨主張している。
しかし，前記のとおり，本件権利行使益は，米国アプライド社から控訴人に与えられた給付であること，本件ストックオプションは，米国アプライド社の業績に影響を与える立場にある執行役員や主要な従業員であるからこそ付与されるものであり，精勤の動機付けであると共に，これまでの控訴人の日本アプライド社における職務遂行が米国アプライド社の業績に与えた影響に対する対価としての性質を有することは明らかである。


エ　控訴人は，本件更正処分が租税法律主義や租税平等主義に違反している旨主張している。なるほど，租税法律主義の観点からすれば，ストックオプションの権利行使益のような所得区分の不明確な所得については，法律上明確に所得区分を規定しておくことが望ましいことは否定できない。しかし，税金の有する技術性や専門性からすると，あらゆる所得について，あらかじめ所得区分を法律で明記しておくことは事実上不可能であるから，ある程度は，通達や解釈によらざるを得ないのであり，ストックオプションの権利行使益の所得区分に関する本件更正処分の内容，すなわち，前記のとおりの解釈が直ちに租税法律主義に違反しているとまでは認められない。また，過去の取扱いと異なる点については，課税庁が適正な課税状況に改めること自体は非難されるべきではなく，そうである以上，過去の取扱いと差が生じること自体は避けられないのであって，それが直ちに租税平等主義に違反するとは認められない。類似制度の取扱いとの比較についても，類似とはいえ，それぞれ特性が異なる以上，異なる取扱いがされてもやむを得ないし，親会社が日本法人の場合の取扱いとの比較についても，どのような場合に優遇措置を定めるかは，政策的判断によるところが大きく，直ちに本件権利行使益の取扱いが租税平等主義に違反しているとまでは認め難い。３　争点４（国税通則法６５条４項の「正当な理由」の有無）について(1)本件更正処分は，上記１及び２のとおり適法である。したがって，本件更正処分により納付すべき税額の計算の基礎となった事実が更正処分前の税額の計算の基礎とされていなかったことにつき，国税通則法６５条４項に規定する「正当な理由」があると認められる場合を除き，同条１項及び２項の規定に基づいてされた過少申告加算税に関する本件賦課決定処分も適法であることとなる。
本件において，控訴人が，本件更正処分により納付すべき税額の計算と異なる計算方法により申告（修正申告）することとなったのは，本件権利行使益を給与所得ではなく一時所得とすべきであるとの見解に基づいて申告したためである。
そこで，以下，控訴人が本件権利行使益を一時所得として申告（修正申告）したことが，国税通則法６５条４項の「正当な理由」がある場合に該当するか否かにつき検討する。
(2)事実の認定
証拠（甲４，５，６の1ないし7，７，８，１２，１３，３３ないし３５，３７，７０ないし７２，７４，８３の1･2，乙１１，２９ないし３１，３４，３５の1･2，３６，３７，３９ないし４８）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア国税庁は，昭和５９年ころから，海外親会社から日本子会社の従業員等に付与されたストックオプションの権利行使益は，一時所得に該当するとの見解を採っており，東京国税局の所得税課長が編集（同局課税第１部長監修）している「所得税質疑応答集」等においても，平成１０年版までは，権利を行使した年分の一時所得として課税される旨の解説がされていたが，平成９年ころないし平成１１年ころにかけて，同権利行使益は給与所得に該当する旨見解を変更した。
しかし，国税庁は，この見解変更につき，当初は，通達により，公式に示すことはなく，平成１４年６月２４日，「『所得税基本通達の制定について』の一部改正について（法令解釈通達）」を発し，「２３～３５共－６」の項において，海外親会社からのストックオプションによる権利行使益の課税区分を一時所得から給与所得に改正することを初めて公式に明らかにした。
また，国税庁個人税課長は，平成１３年４月４日，各局（所）課税（第１）部長宛に「外国法人から付与されたストック・オプションに係る課税処理について（連絡）」を発し，平成１０年分以前に一時所得として申告した者において，職員の誤指導や通達の改正以前であったこと等によって所得区分を誤って申告した場合は，国税通則法６５条４項に規定する「正当な理由」があると認め，過少申告加算税を付加せず，延滞税も免除することを通知した。
イ　日本アプライド社は，平成９年以降，課税庁及び同社の監査法人であるプライスウォーターハウスの指導の下，米国アプライド社のストックオプションの被付与者に対し，権利行使益に対する課税庁の取扱いが一時所得から給与所得に変更された旨の連絡文書を配布し，同権利行使益については，給与所得として申告するよう指導していた。
控訴人は，上記の指導に基づき，平成９年分のストックオプションの権利行使益につき，給与所得として確定申告をした。
ウ　上記の国税庁による課税区分の変更に不服がある納税者らは，平成１３年ころから東京地方裁判所を始め各地の裁判所に課税処分の取消し訴訟を多数提起し，平成１４年末ころ以降に判決が言い渡されるようになったが，当初は東京地方裁判所の行政専門部が「一時所得」と判断するなど，平成１６年までは一時所得の見解に立った判決しかなく，平成１６年１月２１日に初めて給与所得説に立つ横浜地方裁判所の判決が言い渡されたが，その後も下級審においては，一時所得説，給与所得説双方の見解に立つ判決が言い渡されており，司法の判断も統一されていなかった。
エ控訴人は，前記前提事実(5)記載のとおり，平成１１年分の所得税の確定申告の際には，本件権利行使益については申告せず，その後，同権利行使益を一時所得として修正申告した。オ　昀高裁判所は，平成１７年１月２５日，米国法人の子会社である日本法人の代表取締役が親会社である米国法人から付与されたストックオプションを行使して得た利益が給与所得に当たる旨の判決（本件昀高裁判決）を言い渡した。
(3)　検討
上記認定事実によれば，ストックオプションの権利行使益の所得区分が一時所得に該当するという見解は，課税庁自身が１０年以上の長期間にわたり採用していたものであり，下級審の判断も当初は一時所得説のみであったことなどからしても，種々の根拠が認められること（前記所得税質疑応答集等も単に一時所得と回答するというだけでなく，論拠を示して解説している。），課税庁は，平成９年ころから平成１１年ころにかけて同権利行使益は給与所得に該当する旨見解を変更したものの，これが通達により国税庁の見解として公式に示されたのは，平成１４年６月であること，昀高裁判所の判断が示されたのは平成１７年１月であることが認められる。
そして，控訴人が平成９年分については日本アプライド社の指導に従い給与所得として申告しながら，平成１１年分について，一時所得として修正申告したのは，上記のような状況の下に，一時所得とするのが妥当であるとの考えに立ち，訴訟も視野に入れての判断によるものと推測される。そうすると，控訴人が平成１１年分の所得税の修正申告（平成１３年３月９日）において，ストックオプションの権利行使益を一時所得として申告したことについては，国税通則法６５条４項の「正当な理由」があるものというべきである。


主　　　　　　　文
被告人を懲役２年６月に処する。
未決勾留日数中３００日をその刑に算入する。
訴訟費用はその２分の１を被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
(犯罪事実）
被告人は，Ａと婚姻し，ａ市ｂ区ｃ丁目ｄ番ｅ号の自宅において，実母のＢとともに居住していたものであるが，かねて妻Ａと実母Ｂの不和に悩みを募らせていたところ，平成１４年７月１２日午前零時５０分ころ，前記自宅１階居間の階段付近において，Ａ（当時３９歳）がＢから頭部を階段の角等に打ち付けられるなどして外傷を負い，頭部から多量に出血し，その場に転倒しており，医師等による治療が必要な状態であると認めたのであるから，直ちに止血の措置をとり，救急車の派遣を求めるなどしてＡの生存に必要な措置を講じる責任があったにもかかわらず，同女を放置して死亡させれば，同女とＢとの間の諍いで思い悩むことはなくなる一方，救急車の派遣を求めれば，Ｂの犯行が発覚し，同女が逮捕されてしまうので，そのような事態を避けるため，Ａに対し，その生存に必要な措置を講じることなくこれを放置することを決意し，救急車の派遣等の措置等を講じることなく同女をそのまま放置して前記自宅２階の寝室に戻り，もって同女の生存に必要な保護をしなかったものである。
(事実認定の補足説明）
検察官は，被告人が，妻であるＡに対し，判示のとおり，その生存に必要な措置を講じなかったため，同女を失血により死亡させたと主張しているところ，弁護人は，被告人がＡを発見した時点で，同女は既に死亡していたか，救命可能性のない状態であったから，そもそも被告人に保護責任はなく，仮に客観的には救命可能性があったとしても，被告人は救命可能性がないものと認識していたから故意責任が阻却される，また，被告人がＡに対する保護義務を果たしたとしても，同女の死の結果を回避できたかについて合理的な疑いが残るから，同女の死との間の因果関係はないと主張する。
当裁判所は，判示のとおり，被告人につき保護責任者遺棄罪の成立を認め，同致死罪の成立を否定したものであるが，以下，その理由を補足して説明する。
１　証拠上明白な事実
以下の事実は，被告人も公判廷で認めているか，関係証拠上明白である。
(1)本件犯行前の状況
ア　被告人は，かねて，歯科医師としての今日があるのは，実母であるＢのお陰であるとして，同女に深い感謝の念を抱き，結婚しても同女と同居し，その老後の面倒を見ようと考えていた。被告人は，２度の離婚を経験した後，平成５年１２月，Ａと婚姻し，ａ市ｆ区にあった当時の自宅においてＢを含めた３人での同居生活を開始したが，当初は良好であったＢとＡの関係が，平成６年１０月に新築したａ市ｂ区所在の自宅に転居したころから悪化し始め，同年１２月に長男Ｃが誕生しても，事態は一向に改善されず，かえって悪化の一途をたどるばかりであった。被告人は，ＢとＡの不和に思い悩み，当初はその関係を改善するよう努めたものの，一向に効果がなかったため，次第に自宅に帰らないでパチンコ等に逃避するようになり，遂には，ＡとＢとの板挟みから解放されるには，Ａを殺害して自分も死ぬしかないと考えるようになり，平成１２年５月ころから，幾度となく，就寝中のＡの首を絞めたり，旅行中車ごと海中に転落して無理心中を図ったりしたが，いずれも未遂に終わった。イ　被告人は，平成１４年７月１１日，歯科医院での勤務を終えて帰宅した後，午後８時４０分ころから自宅２階の寝室で，夕食を食べたりしながらＡと飲酒していたが，当初は機嫌の良かった同女が，酔いが回るにつれＢを自宅から追い出すように求めてきたため，かねてそういう場合にしていたように，Ａを眠らせて話を聞かなくて済むようにしようと考え，午後１０時５０分ころ，睡眠導入剤（トリアゾラム）２錠弱を同女の酒に溶かして飲ませた。
その後，被告人は，歯磨きを済ませ，午後１１時１５分ころ寝室に戻ると，同女が『１０２』という本編約１時間４０分のビデオの冒頭部分を早送りしながら見ており，本編が始まった後，２時間のオフタイマーをセットし，午後１１時３０分ころ就寝した。
(2)Ａの受傷から死亡するまでの状況等
ア　Ｂは，翌１２日午前零時３０分ころ，１階の自室でテレビを見ていたが，１階居間にある階段付近で，上から物が落ちたような音がしたことから，数分程度様子をうかがった後，階段に赴いたところ，Ａが階段に頭を乗せて仰向けの状態で倒れているのを発見した。そこで，Ｂは，Ａの肩を揺すって声を掛けるなどしたが，意識を取り戻さないＡの姿を見ているうち，日ごろＡから受けてきた仕打ちを想起して，とっさに同女を殺害することを決意し，Ａの二の腕や髪の毛などを持って，階段の角，階段側壁等にＡの頭部を多数回打ち付けた。
イ　被告人は，就寝中「ゴンゴン」という音を聞いて目をさましたが，隣を見るとＡがおらず，Ａに声をかけても返事がなかった。このとき，室内には，豆電球が点灯しており，テレビの電源は入った状態であった。その後，被告人は，再び「ゴーン」という音が階段の方から聞こえたため，寝室を出て２階の階段踊り場まで行き，階段下を見たところ，階段の電気は点いており，Ｂが倒れたＡの二の腕辺りを持って階段の方に引きずっているのが見えた。そこで，被告人は，Ｂに「何やってんだ。母さん。」と声を掛けた上，階段を降りてＢのところに向かったが，階段には物が散乱し，１階の床面に多量の血が見えたので，大変な事が起こっていると思いながら１階まで降りると，Ｂがうなり声を上げながらＡの頭を掴んでいた。


ウ　被告人は，Ｂの両肩を正面から押さえてＡから引き離したが，Ｂが相当興奮し，Ａの方に飛びかかっていきそうな気配であったので，しばらくその肩付近を押さえてＢを落ち着かせた後，床にある血の量が多量だったのでＡの生命に重大な危機が生じていると思いながら，Ａの側に行った。被告人は，Ａが，階段の下から２段目に頭を乗せ，首が後ろに折れて苦しそうな体勢であったことから，首を真っ直ぐにするなどして体勢を楽にするとともに，Ａの脈や呼吸の有無を確認したりしたが，そうこうするうち，Ｂが再びＡに飛びかかって両手でその頭を掴んで階段の角等に頭をぶつけたりした。
エ　その後，被告人は，Ｂが「救急車を呼ばないで。」と哀願してきたため，救急車を呼んでしまうとＢの犯行が発覚してしまうなどと考え，救急車を呼ばないことを決意し，その旨Ｂに伝えた。また，Ａの体の周りに自分とＢの足跡があるのはまずいから足跡を消そうと考え，Ｂとともに２人で雑巾で床を拭いた。この間，被告人が洗面所で手を洗っていた際，Ｂが再びＡの方に向かうのが見えたため，後を追うと，ＢがＡに攻撃を加えようとしている状況であった。
オ　被告人は，床を拭いた後，Ｂに自室に帰るように指示した上，自分は１階の風呂に入り，着替えをして，２階に上がり，Ｃの部屋に行って寝ていることを確認し，２階に上がる際に付いた血を寝室のシャワーで洗い流した。その後，被告人は，ＢにＡへの攻撃をしないよう注意するため，午前２時２２分，外線電話でＢに電話をした後就寝した。
カ　この間，被告人は，救急車を要請したり，止血措置を施す等のＡに対する救命措置を一切行わなかった。
(3)１２日朝警察官が被告人宅に臨場した際の犯行現場の状況Ａの遺体は１階の階段下の床上にあり，頭は階段の方を向き，右側頭部を下にし，右半身を下にした状態であった。Ａの遺体の右手付近には血痕が多量に付着して赤茶色に変色したガーゼハンカチ様の物体が落ちていたほか，遺体の周辺には，ちょこ，陶器ポット等が散乱している状態であった。また，階段の下から１段目から４段目まで，特に１段目及び２段目は踏板に乾燥した血痕が多量に付着していた。階段横の側壁にも，血痕の飛沫痕が認められ，居間に設置された椅子のほか，リビングや台所等にも多数の血痕が認められた。
(4)Ａの死因等
Ａの頭部には２０か所にも及ぶ挫裂創があり，Ａの死因はそこからの出血による失血死であった。なお，頭部の創傷の形成時期に著明な時間差は認められない。
同日午後２時５６分から午後５時２分まで行われた解剖時にＡの膀胱内に残余していた尿量は５ミリリットルであった。また，Ａの血液中から，１ミリリットル当たり０．６ミリグラムのエチルアルコール，１ミリリットル当たり０．０４ミリグラムのエチルエーテル（以下「エーテル」という。）が検出されたほか，胃の内容物には，エチルアルコール及びエーテルの含有が認められ，エーテルの濃度は胃の内容物１グラム中０．０１ミリグラムであった。
なお，Ａは，被害当時３９歳であり，アトピー性皮膚炎に罹患しており，腰椎固定術を施していたが，それ以外には何らの病気にも罹患していなかった。
２　Ａの死体検案及び解剖所見から推認される死亡時期等(1)Ａの遺体を検案し死体検案書を作成したＤ病院理事長であるＥ医師は，Ａの死亡推定時刻等について，おおむね，「Ａの直腸温は，７月１２日午前９時１５分の時点で３０．３度であったが，生前の直腸温を通常の人と同様に三十七，八度と推定した上，失血死であることを考慮して，直腸温の低下速度を１時間当たり約１度と推定すると，午前９時１５分の時点で死後七，八時間経過していたと考えられること，死後二，三時間で発現し１２時間で完成する死後硬直が，同日午前１０時４０分から１１時５０分の間に行われた死体検案の時点で中程度であったこと，死後１０時間以上経過すると発現する角膜の混濁が存在しなかったことを総合考慮して，Ａの死亡推定時刻は，同日午前１時ころと判断したが，あくまで推定判断であるから一，二時間程度の誤差はあり得る。Ａの傷害の程度から考えて，昀初の傷が形成されてから昀後の傷が形成されるまでの時間を約５分とすると，傷が形成されてから体内の血液の約３分の１が失われるまでの時間が約１０分，血液が脳に行かなくなり脳細胞が死滅して死亡するまでの時間を約５分と推定し，死亡推定時刻の午前１時から逆算して受傷時刻を午前零時４０分と推定した。受傷後死亡までの時間については，傷が形成されるまでにかかった時間がより長いのであれば，それに応じて変化するし，破損したのが大血管ではなく中血管であることから出血後脳細胞が死滅するまでの時間がより長かった可能性はある。Ａに生じた傷に著明な時間差はなく，ほぼ同時期に形成されたものと判断した。なお，Ａの胃の内容物からエーテルが検出されたとすれば，心肺停止後に飲み込むことは不可能であるから，生前にエーテルを摂取したことになる。」と供述している。


また，Ａの遺体を解剖し，その死因等の鑑定に当たったＦ大学法医学講座のＧ教授は，Ａの受傷から死亡までの時間等について，おおむね，「Ａが受傷後死亡するまでに要した時間は，Ａの頭部傷害は大血管が破綻したものではないため，出血後心臓への負担がすぐにはかからないことから，その起算点を受傷後出血が死亡に影響し始めてからとした上で，心臓内に少量ではあるが凝血を来していること，頭部傷害は大血管が破綻したものではないことなどから，数分から３０分程度の急死ではなく，数十分から一，二時間程度で死亡したと推定される。しかし，凝血が少量であること，腎う粘膜に溢血点が認められることから，出血により循環血液量の相当量，約４０パーセントが失われてからは，数分から３０分程度の短時間で死亡した可能性が高いと考える。Ａの血液からアルコールが検出されたのであれば，経験的にＡが短時間で急死したと考えても矛盾しないが，Ａの血中アルコール濃度が１ミリリットル中０．６ミリグラムと低いことに照らせば，アルコールを摂取したことにより継続的に血管が拡張することはなく，出血速度への影響はさほどないと考えられる。解剖時のＡの尿量が５ミリリットルと少ないが，Ａは受傷後体内から循環血液が徐々に失われたことで，尿の生成量が１分間に１ミリリットルという速度よりははるかに遅い速度になっていたと考えられるから，尿量の少なさと前記受傷後死亡までに要した時間の判断は矛盾しない。Ａの血液や胃の内容物からエーテルが検出されたことは，Ａが生前にエーテルを使われたことを意味し，Ａの血液から検出されたエーテル濃度，瞳孔の大きさ，眼球の位置及び胃の内容物の状況を総合すれば，Ａは死亡時においてエーテルによる麻酔下にあった可能性が高いが，呼吸を抑制するほどの濃度ではなかった。」などと鑑定している。
Ｅ医師は，Ｆ大学法医学教室大学院を経て現在Ｄ病院理事長で，長年死体検案に当たっている法医学の専門家であり，また，Ｇ教授は，Ｆ大学法医学講座教授を務める法医学の専門家であり，それぞれ自らＡの遺体を検案した結果や，Ａの遺体を解剖した結果を前提として，その専門的な知識，経験に基づき，論理的，合理的に結論を導き出したもので，関係証拠との整合性も有するから，その内容は全体として十分信用することができる。もっとも，Ｅ医師は，Ａの受傷後死亡するまでの時間について，創傷形成後約１５分間であったとの判断を述べているが，これはあくまでもＡの死体検案を行った際の死体の外観からの推定を述べたものであるから，この点では，自ら死体解剖を行い，その結果に基づいて意見を述べているＧ鑑定に比して信用性は劣るというべきで，これをそのまま採用することはできない。そして，Ｅ医師の死体検案及びＧ教授の死体解剖結果によると，Ａの死亡した時刻は，７月１２日午前１時ころから午前３時ころまでの間と推定されること，Ａは急死ではなく，受傷後死亡するまでの時間は，出血が死亡に影響し始めてから数十分から一，二時間程度であり，体内の循環血液量の約４０パーセントの血液が失われてからは数分から３０分程度であったこと，Ａは，エーテルを摂取した際，生存していたことが認められる。なお，弁護人は，Ａは急死でなく，受傷から死亡まで昀大で一，二時間程度かかったとのＧ鑑定について，血中にアルコールが存在する場合は，経験的に心臓に凝血が発生することもあるというのであるから，心臓内に凝血が存在することだけで急死ではないとは言えないこと，頭部が非常に出血しやすい部位であることに加え，Ａが血管拡張作用を有するアルコール，エーテル，トリアゾラムを摂取していたことで出血速度が速まった可能性があるから，損傷部位が大血管ではないことは急死の可能性を否定しないこと，法医学の専門家であるＥ医師は約１０分で死亡に影響する程度の出血があったとし，救急救命医療の専門家であるＨ医師は１０分から２０分程度で相当程度の出血があったと供述しているところ，Ｇ教授自身が全身血液量の４０パーセントを失ってからは短時間で死亡した可能性が高いと鑑定していること，腎う粘膜に溢血点があることは急死の所見であること，Ａの膀胱に残余する尿量が５ミリリットルと少ないことから，受傷による出血量は尿の生成を不可能にするほど大量であったと考えられること，などの事情を指摘してその信用性を争う。しかし，Ｇ鑑定は，アルコールを摂取した場合心臓に凝血が発生することもあること，頭部の血管は出血しやすいこと，Ａは生前アルコール，エーテル，トリアゾラム等を摂取していたこと，腎う粘膜に溢血点が存在すること及びＡの膀胱に残余する尿量が５ミリリットルであったこと等弁護人が指摘する諸事情も勘案した上で，そのほかの解剖所見とを総合考慮して，受傷から死亡までの時間を判断したものであって，その専門的知識に基づく判断の過程は合理的であるから，Ｇ鑑定の信用性に疑念を入れる余地はない。
(2)ところで，Ｆ大学附属病院救急集中治療部門に所属するＨ医師は，Ａの遺体の状況を撮影した写真等を見た上で，公判廷で，Ａの出血速度，出血量と出血性ショックの関係等について，おおむね，「Ａの後頭部の傷の状態に照らせば，１０分，２０分程度でも相当量の出血があったと考えられる。Ａの死体に死斑がなかったというのであれば，出血のスピードが速かったことと整合する。出血量とそれに伴う出血性ショックの関係については，出血量が全身血液量の１５パーセントまでは，不安感や皮膚冷感といった症状が出る程度の無症状，出血量が全身血液量の１５ないし３０パーセントの間は，四肢冷感，冷汗，口渇及び蒼白等の症状が出る軽症，出血量が全身血液量の３０ないし４５パーセントの間は，不穏，意識混濁，呼吸促迫，虚脱及びチアノーゼ等の症状が出て，血圧が６０から８０程度にまで低下する中等症，出血量が全身血液量の４５パーセントを超えると，昏睡，虚脱及び下顎呼吸等の症状が現れ，血圧は６０以下まで低下し，脈拍が触れなくなる重症にそれぞれ分類される。なお，血圧が４０から５０程度まで低下すると，見た目には出血が止まって見える状態になることがある。」と供述する。Ｈ供述によれば，受傷後約２０分を経過した時点におけるＡの頭部からの出血量は相当多量に及び，これによるＡのショック状態は，その症状が同証人の供述するどのレベルに該当するかはともかく，少なくとも軽微なものではなかったと認められる。
３　ＢのＡに対する殺人の犯行状況等


(1)Ｂは，Ａを発見した状況，その後，Ａの頭部を階段の角等に打ち付けた状況等について，捜査段階において，おおむね「７月１１日から１２日に日付が変わったころ，自宅１階の居間にある階段付近から物が落ちる大きな音がしたため，様子を見に行くと，Ａが階段１段目左側の壁際に頭を乗せるようにして仰向けに倒れており，頭部右側に右肩辺りまで血が溜まっていた。Ａは，声を出さず，目を閉じ，肩を持って３回くらい体を揺すっても目を開けることはなかったが，後頭部を持った両手になま暖かい感触があり，両手の平に血が付いた。Ａの顔は左半分が引きつるようになり，両頬は薄く赤らんで，閉じているように見える口から『ハーハー』と小さく息をする音が聞こえた。Ａの姿を見ているうち，それまでＡから受けた数々の仕打ちを思い出し，この機会を逃したらＡに対する恨みを晴らすことはできないと考え，Ａの殺害を決意し，両手でＡの二の腕を掴んで持ち上げたが，腕や首の力が抜けて垂れることはなく力が入った状態であり，二の腕からは暖かみが伝わり，小さく息をしている状態であった。しばらく考えた後，持ち上げた頭を階段１段目の角に強くぶつけると，ゴンと周囲に響く音がして階段２段目の方に血が飛び，Ａは閉じた口を開けて『ホウッ』と息をするような声を出した。呼吸を整えた後，Ａの二の腕を掴んで持ち上げ，頭を階段の角にぶつけ，少しずつ間を置きながら，Ａの二の腕を持ち上げて頭を階段の角に３回ぶつけ，次に，二の腕を掴んで持ち上げて右から左に振って頭を壁にぶつけ，更にＡの髪の毛を持ち，階段の角に２回，右から左に振って壁に２回頭をぶつけると，『ゴン』という音が連続して聞こえたが，Ａの目は閉じ，口はやや開いたままで，表情は変わらなかった。頭をぶつける度に飛び散る血の量は段々多くなっていった。一旦，Ａの髪の毛から手を離して呼吸を整えたが，暴行を止めている間，Ａは『ハアハア』と小さい声で息をしており，言葉をしゃべることはないが，何度か『ホウッ』と息を吐くような声を出した。呼吸を整えた後，両手でＡの髪の毛を掴んだ上，頭を２回階段の角にぶつけた。Ａに暴行を加えている昀中，Ａが抵抗することはなかった。Ａに暴行を加えた時間は１５分から２０分くらいと思う。」と供述している。また，Ｂは，エーテルをＡに吸引させた状況については，「（Ａに暴行を加えた後）自分の部屋に戻ったものの，落ち着かずに立ったり座ったり，ドアを開けようとして止めたりした。Ａが死んだのか不安で確かめたいと思ったが，怖くてできなかった。しばらく色々と考えているうちに，ふと，以前Ａから取り上げた薬を思い出し，この薬は人に吸わせると死んだり倒れたりするものと思っていたから，この薬を使ってＡが生き返ることがないようにしようと考えた。ガーゼに薬を染みこませてＡの口辺りに置くと，Ａがいやいやをするように少し首を振ったのでガーゼの位置がずれてしまい，右手でガーゼの位置を戻した。Ａの表情は変わらず，顔色は白っぽかったが，口を開けて，『フーッ』という小さな音が聞こえたので，まだ生きているとは思ったが，立ち上がる力もなく，薬を使ったので仕返しに来ることもないと考え，Ａの側にいるのは恐ろしかったので，急いで部屋に戻った。」などと供述している。
(2)Ｂの捜査段階の供述のうち，後記のとおり，被告人がＡを発見した際の同女の反応等に関する部分の信用性については慎重な検討を要するが，自らの犯行状況に関する部分は，以下の理由から十分信用できる。すなわち，Ｂの前記供述中，Ａを発見した際のＡの状況，Ａに暴行を加えた回数及びその時間については，Ｂにおいて，被告人をかばうために殊更虚偽供述をしなければならない理由を見いだし難いことに加え，捜査の初期段階からおおむね一貫する供述をしている上，供述内容も，Ａを発見した経緯及びその時点でのＡの状態，暴行を加えるに至った心理状態，暴行内容及びそれに対するＡの反応等につき具体的かつ詳細であり，特段不自然な点はなく迫真性も認められる。特に，Ａに暴行を加えた時間が約１５分ないし２０分とする部分は，Ａの頭部の挫裂創が２０か所あり，各創傷の形成時期に著明な時間差が認められないこと，Ａの受傷状況から推測される暴行の回数，当時Ｂが相当興奮しており，途中で長く攻撃を中断することなく攻撃を続けたと推認されることなど証拠上明らかな事実とよく符合している。また，Ａにエーテルを使用した時期，目的が，Ａに暴行を加えた後に同女にとどめを刺すためであったことや，エーテルを使用した際のＡの反応等についても，逮捕された直後からおおむね供述が一貫しているところ，逮捕直後の段階では取調官による供述の誘導がなされたとは想定し難いことのほか，ことに，Ｂが，かつてＡから「殺してやる。」などと言われて，エーテルを吸引させられそうになったことがあり，エーテルを生命に危険のある薬品であると認識していたことなど，関係証拠により認められる事実に照らすと，「Ａにとどめを刺すため」という使用の動機，目的が自然かつ合理的であるといえる。以上のとおり，自己の犯行状況に関するＢの捜査段階の供述は，供述の根幹部分が一貫している上，供述内容が全体に自然かつ合理的で，関係証拠との整合性を有していることなどに照らして，十分信用することができる。ところで，検察官は，ＢがＡに対する攻撃を開始してから被告人に止められるまでの時間は１０分程度の短時間であったと主張するが，Ｂが犯行当時７７歳の高齢であったこと，Ａの頭部はその受傷状況からして相当強い力で階段の角等に打ち付けられていると認められることなどに照らし，途中，呼吸を整えながら攻撃を続けたとのＢの供述は自然であり，攻撃に１５分ないし２０分程度を要したとのＢの供述の信用性を否定することはできない。また，弁護人は，エーテルの使用時期について，Ｂの捜査段階における供述に変遷が見られると主張してその信用性を争うが，エーテルを使用した時期に関するＢの捜査段階の供述は，ＢがＡに一連の暴行を加えた後にとどめを刺す目的でエーテルを持ち出し使用したとの内容でほぼ一貫している上，当初，Ｂは，被告人は事件に全く関与していないとして，被告人が暴行の途中で止めに入ったとの事実を秘匿していたことから，Ａに一連の暴行を加えた昀後に使用したと供述していたものが，暴行の途中で被告人が止めに入ったことを明らかにしたことに伴い，被告人とのやりとり等を終えてから，一旦自室に戻った後にエーテルを使用したと供述を変遷させたもので，その変遷には合理的な理由があるといえるから，弁護人の指摘する事情は，Ｂ供述の信用性を左右するものではない。


なお，Ｂは，公判廷において，Ａを発見した際，まず気付け薬のつもりでエーテルをＡに嗅がせ，その後，Ａに対する攻撃を開始した旨供述するが，他方で，攻撃の途中でエーテルを使用したかも知れないとも供述するなど，その供述が二転三転している上，供述内容も，Ａが「殺してやる。」と言いながら突きつけてきたエーテルをＡに対する気付け薬として使用したと供述するなど不自然，不合理であり，到底信用できない。また，被告人は，捜査及び公判を通じて，Ａを発見した際，Ａからエーテルの臭いがした旨弁解するが，他方で，被告人の公判供述によれば，被告人は，Ａの首が後ろに折れ曲がって苦しそうな体勢であるのを見て首をまっすぐにして体勢を楽にしたり，Ｂと床を雑巾で拭いた際やその後２階に上がる際，Ａの体を持ってその体勢を変えようとしたりしたというのであるから，Ｂにおいて，被告人が１階に下りた時点で既にＡにエーテルを使用していたのであれば，被告人は，Ａの体の向きを変えた際などにガーゼの存在に当然気付くはずであって，被告人がガーゼの存在に全く言及していないのは不自然であって，信用することはできない。
４　被告人がＡを発見した際及びそれ以降のＡの状態等以上１ないし３で認定した事実を総合すると，被告人がＡを発見した際及びそれ以降のＡの状態等について，以下の事実を認定できる。(1)Ｂは，７月１２日午前零時３０分過ぎころ，１階の階段下に仰向けに転倒しているＡを発見したが，その際，Ａは，呼吸はしているものの，頭部から出血し，意識はない状態であった。そして，Ｂは，そのようなＡを見ているうち，日ごろの同女に対する恨みを晴らすために，同女を殺害しようと決意し，その頭部を多数回（少なくとも十数回）にわたり階段の角等に打ち付けた。
(2)被告人は，２階寝室で就寝していたが，「ゴンゴン」という音が聞こえたため，起きて様子を見に２階階段踊り場付近まで赴いたところ，階下でＢがＡに暴力を加えているのを認めたので，１階に降りてＢをＡから離し，Ｂを落ち着かせようとした。この時点においては，ＢのＡに対する暴行はそのほとんどが終わっており，被告人が１階に降りたのは，ＢがＡに暴行を加え始めてから約２０分が経過したころのことであった。
(3)その後，被告人は，Ａの容体を確認したり，Ｂから事情を聞いたり，Ｂとともに階段付近の床部分に存した血痕等を拭くなどした後，Ｂを自室に戻したが，Ａが死亡するか不安に思ったＢは，とどめを刺すため，再び階段下に横たわっているＡの所に赴き，Ａにエーテルをかがせた。その時点においては，Ａは生存しており，Ｂが，エーテルを染みこませたガーゼを口の辺りにおくと，いやいやをするように首を振ったり，『フーッ』というため息を吐いたりした。なお，本件証拠上，ＢがＡにエーテルをかがせた時刻を特定することは困難であるが，被告人らが床に付いた血痕を拭い去るのに要した時間等を考慮すると，被告人がＡを発見した時点から少なくとも数十分程度は経過していたものと考えられる。
(4)被告人がＡを発見した当時，Ａは，階段からの転落とＢの暴行により，頭部に２０か所近くにも及ぶ挫裂創を負い，相当多量の出血をしていた。この時点におけるＡの出血性ショックの程度は，前記認定のとおり，その循環血液量の約４０パーセントが失われた場合，その後数分から３０分程度で死亡した可能性が高いこと，Ａは，被告人がＡを発見した時点から少なくとも数十分程度は経過した，Ｂからエーテルをかがせられた時点において生存し弱いながら呼吸をしていたことなどを勘案すると，重症までには至っていなかったと認めることができる。他方，前記認定のＡの頭部の受傷状況，出血の速度等に照らせば，Ａの出血性ショックの程度が軽症にとどまっていたとするには，少なからぬ疑念が残るから，結局中等症レベルにあったと認めるのが相当である。
したがって，被告人がＡを発見した当時のＡの状態は，意識は混濁し，脈拍は感じにくく，体を触ると冷たく感じる状態であった可能性は否定できないものの，他方で，出血は続き，呼吸をしている状態であったと認められる。
ところで，検察官は，被告人がＡを発見した時点においては，Ａの出血性ショックの状態は未だ軽症にとどまっていた旨主張し，それを裏づける根拠として，Ｂが「被告人は，Ａの右側頭の近くにしゃがみ込み，『おいおい，何やってんの，Ａらしくもない。』と声をかけ，頭を揺らし，頬を叩いたりしたが，Ａが『Ｉさん。』と小さい声で言い，息を吸ってから，『ハーッ』と息を吐いた」旨，被告人が「私がＡの頭を右腕で抱くようにして話しかけると，Ａは，『Ｉさん，助けて。』と言ったように思ったが，そのほかは，ほとんど『うーう』という声を上げるくらいだった。」旨それぞれ捜査段階において供述していること，被告人がＡを発見した時点でＡは未だチアノーゼが発現していなかったこと，Ａの足裏に人が立ち上がろうとした時に付着する血痕が付着していることなどを指摘する。


しかし，Ａは，Ｂが発見した当初からすでに意識を失っており，Ｂが攻撃を加えている間も，うめき声を上げるだけで言葉を発したことはなかったこと，被告人がＡを発見した時点では既に相当多量の出血をしていたことなどの事実に照らすと，被告人からの問いかけがあったとしても，Ａが，被告人を認識した上で，被告人に対し，「Ｉさん。」とか，「Ｉさん，助けて。」などの言葉を発したとするには多大な疑念があるから，Ｂ及び被告人の前記供述はこれをこのまま採用することはできない。また，当時，Ａにチアノーゼが発現していなかったとの指摘についても，Ｂの捜査段階の供述によれば，ＢがＡの頬に赤みを認めているのは，ＢがＡに暴行を加えている昀中のことで，このことから直ちに被告人がＡを発見した時点においても，Ａにチアノーゼが発現していなかったと認めることは困難であるばかりでなく，そもそも当時Ｂは相当興奮状態にあった上，階段の照明しか点いていなかったとの条件下で，ＢがＡの顔色を正確に認識できたのか少なからぬ疑問が残る。また，被告人が公判廷でＡの顔色に変色を認めていないと供述しているのは，Ａの遺体の右眼窩部分に存した膨隆した変色部分について，当時は右目上に変色を認めなかったとの趣旨で供述したもので，Ａの顔色全般を指して供述したものではないから，被告人の前記供述からＡに未だチアノーゼが発現していなかったと認めることは相当でない。さらに，Ａの足裏の血痕付着については，血痕がいつ付着したのか明らかでなく，被告人がＡの体勢を変えようとした際にＡの足裏が血溜まりの上に乗って付着した可能性も否定できないから，足裏に血痕が付着していることから，当時，Ａに立ち上がろうとするだけの生命力があったと認めることは到底できない。したがって，被告人がＡを発見した時点におけるＡの出血性ショックの程度が軽症に止まっていたとの検察官の主張は採用することができない。
５　被告人及びＢの各公判供述の信用性
(1)被告人の公判供述の信用性
被告人は，Ａを発見した際やその後のＡの状況等について，公判廷で，おおむね，「夢の中で『ゴン』という音を聞いて目がさめたが，同じ音が階段の方から聞こえたので階段に行き，下を見ると，ＢがＡを階段の方に引っ張っていた。下に降り，Ｂの肩を押してＡから離し，髪の毛を掴んでいる手を離して押さえつけ，肩を振るなどしてＢを落ち着かせたが，床にある血の量がすごかったので，Ａに生死に関わる問題が生じていると思い，倒れているＡの横に座り，首をまっすぐにして体勢を楽にした上で様子を見たが，Ａは，目を閉じ，口を開き，声は出さなかった。Ａに『どうした。』『しっかりしろ。』と何度も声をかけたが反応は全くなく，体中を持って振っても反応はなく，左手の脈を取ったが脈は感じず，左手の平を舐めて口と鼻の近くに持っていったが呼吸は感じなかった。頭に触ると多数の傷があることがわかったが，新しく血が出ていることはなく，溜まった血が垂れているだけであった。体温は若干冷たく感じたので，Ａはもう亡くなっていると思った。また，Ａの口元からはエーテルの刺激臭がした。Ａの隣に座り，何度もため息をつき，『もう駄目か。』と言い，Ａに『お前にも責任があるんだ。』などと話しかけたが，Ａから反応はなかった。」「（洗面台で手を洗っていた際）ＢがＡの方に向かって行ったが，身をかがめて蹴りかかる姿勢のところで制止した。このとき，ＢがＡを蹴ったことや，Ａの腹の上で飛び跳ねたということもないし，空気が抜けるような『グワッ』という音がしたこともない。」「（その後，Ａをうつ伏せにし，Ｂと床上の血痕を拭いてから）Ｂを部屋に帰し，シャワーを浴びた後，パジャマを着替えて２階に上がろうとしたが，Ａは仰向けに寝ているのが自然だと思い，体を持ち上げて返そうとしたが，Ａの体は硬直して既に硬くなっており，血で足下が滑ることもあってうまくいかず，あきらめて２階に上がった。２階に上がり，Ｂに電話をかけるなどした後，泡盛の花酒を飲んで就寝した。」などと供述する。しかし，被告人の供述は，Ａを発見した当時，Ａが生きていたか死んでいたかという供述の核心部分について，勾留質問の際には，裁判官の面前で「Ａの状態が悪く助けてもむだのように見えたので……そのまま放置した。」と弁解し，第１回公判においても，「Ａがおびただしい出血をしていたので，助かる見込みはないと判断し，そのため止血措置や救命措置を講じないでいました。」と陳述し，いずれもＡが生存していたことを前提とする供述をしていたのに，被告人質問では，「既に亡くなっていると思った。」と合理的な理由もなく供述を変遷させているほか，証人として出頭したＢの公判においては，２階から１階に降りる際にＢがＡの頭を階段に打ち付けるのを目撃した，（手を洗っている際）ＢがＡの腹を蹴ったような「ゲホッ」という音を聞いたと供述していたのに，自らの公判においては，これらを目撃したり，聞いていないなどと，その重要な部分について供述を変遷させている上，その理由を検察官から追及されると，記憶力が悪いと弁解するだけで何ら合理的な説明をしようとしていない。また，その供述内容も，Ａの容体を確認した時点でエーテル臭がしたという部分や，床を拭いて２階寝室に戻ろうとした時点で既にＡの死体は，死後硬直が始まっていたとする部分は，前記認定の事実との整合性を著しく欠いている。以上の事情に加え，被告人の捜査段階から公判に至るまでの供述を通観した場合，その供述内容に，自らの刑事責任を免れようとの意図が随所に看取されることを併せ勘案すると，被告人の公判供述は到底信用することができない。
(2)Ｂの公判供述の信用性


Ｂは，公判廷で，おおむね，「７月１２日午前零時ころ，階段から物が落ちる音を聞き階段下に様子を見に行ったが，その時点でＡが息をしていることを全く感じなかった。また，Ａの体を持ち上げた際に体が温かいと感じることはなかったし，体には力が入っておらずグニャッとした状態であった。Ａに暴行した際も，Ａが息をしていることはなく，『ホウッ』と息を吐き出すように声を出すこともなかったし，Ａが顔をしかめることもなかった。Ａに暴行を加えている途中で，被告人が２階から降りてきて，Ａに対する暴行をやめさせた後，Ａの脈を取ったり呼吸を確かめたりしていたが，Ａが『Ｉさん。』と言って『ハーッ』と息を吐き出すことはなかった。被告人が１階に降りてきてからは，暴行を加えようとしても被告人に制止されたので，１回も暴行を加えていない。被告人から，『このままにして，Ｃを第一発見者にしよう。このまま放っておけば死ぬから僕に任せておいて。』などと言われたことはなく，被告人と口裏合わせをしたことも一切なかった。」などと供述する。
Ｂは，被告人の母親であり，被告人に対して強い愛情を持っており，被告人をかばって被告人に有利な虚偽の供述をする強い理由があり，その供述態度は，およそ被告人に不利な事実は全て記憶がないとするなど，供述を回避しようとの態度が明白に認められる上，前記のとおり，エーテルの使用時期に関し捜査段階の供述を覆して不自然な供述をしているほか，供述内容も，捜査段階の供述に比して遙かに曖昧であり，Ｃを第一発見者にすることについて，被告人と口裏合わせを行ったことなど，関係証拠上明白に認められる事実とも整合性を欠いており，その供述は到底信用できない。
６　Ａの救命可能性の有無及び程度
(1)被告人が執るべき救命措置
前記認定のとおり，被告人は，ＢがＡに暴行を加え始めてから約２０分が経過した時点で，ＢがＡに暴行を加えているのを目撃し，階段付近の床に多量に血が流出していたことから，Ａの生命に重大な危機が生じていることを認識したものである。このような場合，被告人としては，Ａに救命可能性が存する以上（この点に関する認定判断は後記参照），Ａを救護するため，救急車の派遣を要請するなど，Ａの生存に必要な措置を講ずる責任があったというべきであるが，当時の状況に照らせば，その前提として，まず，Ｂを落ち着かせ，Ａに対する暴行をやめさせた上，Ａの容体を確認し，電話で１１９番に救急医療を要請する（その際，併せてＡに施すべき応急措置の方法の教示を受け，それを実践する）必要があったものであって，これらに要する時間は，長くとも約１０分ないし１５分程度あれば足りるものと認められる。
弁護人は，被告人は，頭部にあて布をして包帯でグルグル巻きにするという応急措置を知らないし，被告人宅に包帯があった証拠はないから，被告人が応急措置を行うことは不可能であると主張するが，前記のとおり，少なくとも救急医療を要請した際に電話で応急措置の教示を受け，それに従って応急措置を講じることができたと考えられるし，止血をするには包帯である必要はなく，手近にあるタオルや衣服などで足りるのであるから，弁護人の主張は採用できない。
(2)ａ市内の救急医療の態勢
ａ市消防局警防部指令３課指令担当係長は，平成１４年７月１２日午前零時３０分ころ１１９番通報があった場合の救急隊の臨場所要時間や病院までの搬送時間等について照会を受け，「被告人宅の住所から考えると，昀も近いａ市ｂ区ｇ条ｈ丁目ｉ番ｊ号ｂ消防救急隊が出動することになるが，同日午前零時から午前２時までは，同消防隊の出動はなく待機中であったから，通常どおり同消防隊が出動することになり，夜間であることを考えると約６分で現場に臨場できる。救急隊は，現場に到着後患者の応急措置，搬送先の手配及び受け入れ先の依頼等を行うが，これらに要する時間は約１０分である。受け入れ先については，頭部外傷患者の場合では，患者に意識がある場合は，被告人宅に昀も近いａ市ｋ区ｍ条ｎ丁目ｏ番ｐ号Ｊ脳神経外科に，車載の電話で受け入れ態勢を依頼して搬送することになり，所要時間は約５分であるが，患者に意識がない場合，車載の電話で消防局指令情報センターを通じて，Ｆ大学附属病院，Ｋ病院救急部及びＬ大学医学部の順番に受け入れ体勢を依頼して搬送することになるが，所要時間は，Ｆ大学附属病院までは約３０分，Ｋ病院救急部までは約３５分，Ｌ大学医学部までは約３０分である」旨回答している。
上記回答は，ａ市消防局警防部指令３課指令担当係長が，当時の勤務日誌等を参考にして行ったものであり，その信用性に疑念を差し挟むべき事情はない。弁護人は，ｂ消防救急隊の現場までの所要時間が約６分であるとの点について，実際は７月１２日午前７時１６分に要請があり約１１分を要したのであるから現実にかかった時間を基準とすべきである，回答者はｂ消防署の人間ではないから不適切であると主張してその信用性を争うが，深夜の時間帯は交通量が少ないから，朝の渋滞時に比して所要時間が短くなるとの点は合理的である上，回答者に回答をなす適格性が欠けているともいえないから，弁護人の主張は採用できない。
(3)Ｈ医師の供述


前記Ｈ医師は，Ａに救急救命医療が要請された場合に施される措置及び救命可能性等について，おおむね，「頭部に外傷を負った患者に対しては，一般的にはガーゼ又はタオルで傷を圧迫して止血するのが適切な救命措置であり，このような止血措置をした後，救急車を要請するか，自ら救急医療機関に運ぶことになる。救急隊が現場に到着すると，ａ市内の救急隊は優秀であるから，到着後ほとんどすぐに，その場にあるものでとりあえず止血が開始され，救急車に搬送し，心電図を付けて心臓の動きを確認し，医師が無線で指示をすればリンゲル液の点滴などを行うことができるが，本格的な輸血は病院に到着してから行うことになる。本件でＡが病院に搬送された場合，頭部に多数の傷があることから，圧迫，電気メスによる焼却，鉗子の使用等によって止血を行い，患部を縫合し，平行して輸血を行い，呼吸に問題がある場合は，気道確保を行った上で人工呼吸等を行うことになる。もっとも，止血措置が行われたとしても，全身状態の悪化を止めることはできない。救命可能性については，脈が取れる状態の患者であればかなり高い確率で救命できる。出血があっても患者の全身状態が悪化する前の状態であれば救命は可能である。患者が現に呼吸している状態であれば救命の可能性は高い。患者が出血性ショックのうち，重症に至っていない段階で救急医療の要請が行われた場合は救命の可能性はかなり高いと言うことができる。なお，若い人，女性は相対的に出血に強く，相当多量に出血しても，出血性ショックの状態にはなるが，失血死にはなかなか至りにくいという傾向がある。」などと供述している。
Ｈ医師は，Ｆ大学附属病院救急集中治療部門で医師として勤務している，救急救命医療の専門家であるところ，前記供述は，その専門的な知識，経験に基づき，救命可能性やａ市の救急救命医療態勢等について供述したものであり，全体として十分信用することができる。
弁護人は，Ｈ医師は救命医療に関わる医師として，「とにかく急性期を脱するまでは，確率が低くてもやるだけのことはやる」という基本的な姿勢と，「結果はともかく，発見した段階で被害者に適切な措置を取るべきであった」との価値観を有しており，これらが供述内容に影響を与えているとして供述の信用性を争うが，Ｈ供述のうち，救急救命医療に関する知識を供述する部分はこのような姿勢等の影響を受けないし，救命可能性を供述する部分は，救命できる確率が高いか否かを，自らがＡの救急救命医療に関わったものではないことによる限界を認識した上で，医師としてできるだけ正確を期そうとする態度で供述しているものであって，いずれもその信用性は高く，弁護人の主張する事情は供述の信用性を左右するものではない。
(4)(1)ないし(3)のまとめ
以上を総合すると，被告人は，ＢがＡに暴行を加え始めてから約２０分後にＢがＡに暴行を加えているのを目撃し，その後Ｂを落ち着かせたり，Ａの容体を確認した後，１１９番通報して救急車の派遣を要請するとともに，止血等の応急措置を行うこととなるが，ＢがＡに暴行を加え始めてから１１９番通報するまでには，３０分ないし３５分程度を要することになる。その後，救急隊が被告人方に到着し，Ａに対する止血措置を行うとともに，Ａを救急車に乗せて医療機関に搬送することになるが，この時点ではＡはすでに意識混濁状態に陥っているから，車載電話で消防局指令情報センターを通じて，Ｆ大学附属病院，Ｋ病院救急部及びＬ大学医学部の順番に受け入れ態勢を確認した上で搬送を開始し，約３０分ないし３５分後に上記３病院のうち受け入れ可能ないずれかの病院に到着し，医師が救命医療行為を実施することになるところ，１１９番通報を受けてから病院に搬送されるまでに要する時間は，少なくとも４５ないし５０分程度となると認められる（なお，救急隊の要請により，途中まで医師が赴いたとしても，この時間が大幅に短縮されることはないと認められる。）
(5)救命可能性の有無及び程度
以上を前提として，Ａの救命可能性の有無及び程度を検討する。Ａは，何らの止血措置も講じられていない状態でも，Ｂからエーテルを摂取させられる時点までは生存していたこと，被告人が救命措置を講じた場合，受傷後約３０分ないし３５分で不完全ではあるが止血措置が開始され，救急隊の到着後，救急隊員による適切な止血措置を施され，病院に搬送されて輸血等の本格的な救命措置を講じられること，Ａは頭部に多数の傷を負い多量に出血しているが，このような状態であっても止血措置を施すことは十分に可能であること，Ａは男性よりも出血に耐性を持つ女性で，受傷当時３９歳とまだ若く，特段病気に罹患していなかったこと，出血性ショックのうち，重症に至っていない段階で救急医療が要請された場合には，救命可能性はかなり高いことなどに照らせば，被告人がＡの救命のために執るべき措置を施した場合，Ａが救命された可能性は相当程度あったものと認められる。しかし，被告人が速やかに救急医療を要請するなど執るべき救命措置を施したとしても，救急隊が被告人宅に到着した時点では，Ａはすでに相当多量に出血し（この時点では，循環血液量の４割ないしそれ以上のものが流出していた可能性を排斥できない。），何らの救命措置も施されなければ，その後数分から３０分程度の短時間で死亡する状態になっていると考えられること，そのように多量に出血した後に止血措置を施してもそれだけでは全身状態の悪化を止めることはできないこと，救急車の車内では止血措置やリンゲル液の輸液等の措置を講じうるに過ぎず，輸血など本格的な救命措置は病院に搬送された後に初めてなし得ること，救急隊が被告人宅に到着してからＡが病院に搬送されるまでには約４０分ないし４５分間程度の時間を要することなどを総合すれば，被告人が執るべき救命措置を施したとしても，Ａが救急車で病院に搬送される途中に死亡した可能性を否定することはできない。
７　救命可能性に関する被告人の認識


前記認定のとおり，被告人がＡを発見し，その容体を確認した時点においては，Ａの出血性ショックの程度は中等症程度で，血圧が８０以下に下がり，脈拍が取りにくく，出血の影響で皮膚冷感や四肢冷感等の症状が発生して，体を触ると冷たく感じる状態であったことは否定できないものの，他方で，Ａがその後しばらくは生存していたもので，頭部の傷からは出血が続き，呼吸は促迫した状態にあったのであるから，間近でＡの容体や傷の状況を確認した被告人は，Ａが現に出血し，呼吸をしていることを十分認識していたと認められるのであって，被告人の捜査段階の自白の信用性を検討するまでもなく，被告人においては，Ａが現に生存していることを認識していたと優に認められる。そして，被告人がＡの生存を認識していた以上，特段の事情のない限り，被告人は，救急車を要請するなどの措置を講ずれば，その可能性の大小はともかくとして，Ａが救命される可能性が存在すると認識していたと認めるのが相当であるところ，被告人の供述によっても，前記特段の事情が存在していたとはいえないから，被告人は，Ａの救命可能性を認識していたと認められる。
８　結　論
(1)被告人が保護責任者であること
被告人は，自宅１階居間の階段下で，妻であるＡがＢから暴行を受けて頭部から多量に出血して倒れているのを発見し，その時点でＡは，被告人がＢをＡから離し容体を見た後救急医療を要請するなどの適切な救命措置を講じていれば救命される可能性があったのであるから，被告人は保護責任者遺棄罪にいう保護責任者に当たるものと認められる。
(2)被告人の不保護とＡの死亡との間に因果関係が認められないことしかし，前記説示のとおり，被告人が執るべき救命措置を講じたとしても，Ａが死亡した可能性は否定できないから，被告人がＡに対する保護責任を果たさなかったことと，Ａの死亡との間に因果関係を認めることについては，なお合理的な疑いが残る。
(3)被告人が保護責任者遺棄罪の故意を有すること前記認定のとおり，被告人は，Ａの容体を確認した時点で，Ａが現に生存し救命可能性がある状態であると認識していたのであるから，保護責任者遺棄罪の故意があると認められる。
(4)以上のとおり，被告人の行為（不保護）と，Ａの死亡との間に因果関係が認められないから保護責任者遺棄致死罪は成立しないが，被告人には，保護責任者遺棄罪の成立が認められる。
（量刑の事情）
本件は，被告人が，妻である被害者が，実母から頭部を階段に打ち付けられるなどして外傷を負い，多量に出血し，保護を必要とする状態であったのにもかかわらず，これを放置したという事案である。
被告人は，妻である被害者と実母との間の諍いを終焉させるとともに，実母が捜査機関に逮捕されて刑罰を受けることは忍びないと考え，被害者に対する一片の気遣いも示すことなく本件犯行に及んだものであって，実母を想う肉親の情の現れという側面があったことを考慮しても，犯行動機は，身勝手で短絡的というべきで，酌量の余地はない。犯行態様も，昀愛の存在であるはずの被害者を，しかも，当時の状況に照らせば，被害者の生存を図ることができる者は被告人以外にはいなかったのにもかかわらず，被害者をそのまま放置したもので，誠に冷酷で悪質というほかない。姑から残虐な暴行を受けたばかりでなく，夫である被告人からもこのような仕打ちを受けた被害者の無念は察するに余りがある。被告人は，犯行後，床上の血痕を拭くなどして，自らが現場に残した痕跡を消し去ろうとしたほか，犯行状況に関しても，実母との間で詳細な口裏合わせをした上，捜査機関に対し，これに従い虚偽の供述を行い，犯行時に着用していた衣服等を廃棄するなどの罪証隠滅工作を行ったもので犯行後の情状も甚だ芳しくない。公判廷においても，自己の刑事責任を免れるための不合理な弁解に終始し，被害者の態度にこそ問題があったなどと，責任を被害者に転嫁した上で，自己保身のための見苦しい態度を示してきたもので，真摯な反省の念は認め難い。以上によれば，被告人の刑事責任は到底軽視を許されない。他方，本件犯行は計画的とは認められないこと，被告人は，本件により長期間身柄を拘束され，広く実名で報道されるなど，既に一定の社会的制裁を受けていること，これまでに前科前歴はなく，歯科医師として真面目に稼働してきたことなど，被告人に有利に斟酌すべき事情も認められる。
そこで，以上の情状を総合考慮し，被告人を主文掲記の刑に処するのが相当と判断した。
よって，主文のとおり判決する。
(求刑　懲役５年）
平成１５年１１月２７日
札幌地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官　　　小　　池　　勝　　雅
裁判官    　中　　桐　　圭　　一
裁判官　　　辻　　　　　和　　義


平成１２年（ネ）第１２６８号　謝罪広告等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成７年(ワ)第２３５２７号）（平成１２年１２月６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　弘　中　惇一郎
同　　　　　　　　　　加　城　千　波
訴訟復代理人弁護士    西　岡　弘　之
被控訴人　　　　　　　【Ｂ】
被控訴人　　　　　　　株式会社講談社
代表者代表取締役　　　【Ｃ】
両名訴訟代理人弁護士　美　勢　克　彦
主　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人らは、株式会社朝日新聞社、株式会社読売新聞社及び株式会社日本経済新聞社各発行の各朝刊全国紙版社会面に、縦２段抜き、横７センチメートル、見出しはゴシック体１・５倍活字、本文及び広告者（被控訴人ら）名は明朝体１倍活字により、原判決別紙目録（一）記載の謝罪広告を各１回掲載せよ。(3)　被控訴人株式会社講談社は、原判決別紙目録（二）記載の書籍を製作、販売、頒布してはならない。
(4)　被控訴人【Ｂ】は、控訴人に対し、金１０８０万円及びこれに対する平成４年１０月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　被控訴人株式会社講談社は、控訴人に対し、金６６０万円及びこれに対する平成４年１０月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人らの負担とする。
(7)　第(4)項及び第(5)項につき仮執行宣言
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は、「企業主義の興隆」と題する書籍の著作者である控訴人が、「ヒューマン・キャピタリズム」等と題する書籍の著作者である被控訴人【Ｂ】及びその出版社である被控訴人株式会社講談社に対し、著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権）の侵害を理由として、謝罪広告及び損害賠償を求めるとともに、被控訴人株式会社講談社に対しては、書籍の製作、販売、頒布の差止めを併せて求めるものである。
本件の前提となる事実、争点及びこれに関する当事者の主張は、次のとおり訂正、付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の訂正
原判決４頁２行目の「著作権」を「著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権）」に、６頁５行目、２２頁９行目、２３頁末行及び２５頁６行目の「被告の主張」を「被控訴人らの主張」に、１０頁７行目の「移転する」を「移転される」に、１１頁３行目の「対立関係である」を「対立関係にある」に改める。
２　控訴人の主張
(1)　控訴人書籍は経済学の論文に属する著作であるところ、その著作権（翻案権）の侵害を判断するに当たっては、小説や詩歌等とは異なる検討を要する。すなわち、小説では微妙な人物描写、筋書きの展開、魅力的な言い回しなどが問題となり、基本的なテーマは目新しくないのが一般であるし、詩歌では、単純な言葉の選び方と並べ方だけが問題となり、論理の入る余地はなくなる。これに対し、学術論文の場合には、学説それ自体は著作権法の保護の対象ではないにしても、これを説得的に展開するための例示の仕方や論理展開の仕方などが問題となり、個々の言葉の選び方はそれほど重要でなくなる。具体的には、①問題提起の内容の同一性、②論理構成や論理の流れの類似性、③論理を裏付けるものとしての例証の同一性、類似性、④用いられる文章表現の同一性、類似性、⑤被控訴人【Ｂ】が控訴人書籍に接していた事実が総合的に考察されなければならない。原判決は、これらのうち①と⑤を認めながら、③を無視し、②と④については「単なるアイデア」として退けたが、誤りというべきである。
すなわち、控訴人書籍と被控訴人書籍は、ともに日本の企業経営の現状を一つの経済体制としてとらえ、人間を重視した視点が強調されている点で問題の基本的なとらえ方に共通性があり、被控訴人【Ｂ】は被控訴人書籍の引用文献の記載から控訴人書籍を削除するなど、これに依拠したことを隠しており、また、被控訴人【Ｂ】は、被控訴人英語書籍以前には本件の前提となるような著作を一切出していない。そして、被控訴人書籍には、原判決で指摘したとおりの４６箇所の共通表現があり、これが偶然の一致ということはあり得ない。特に、控訴人書籍の第５章前半の「日本特殊論」において、控訴人は正面から日本の文化論を展開するだけの専門知識がなかったことから、韓国に駐在した経験等に基づいて具体的な事例を挙げて済ませたのであるが、被控訴人書籍にはこうした事例についてまでほとんど同様の記述をしており、模倣としか考えられない。
(2)　控訴人が控訴人書籍を著作した発想及び検討過程は次のようなものである。


すなわち、欧米の企業は資本の利益を代表する取締役会と企業の外部にある産業別・職種別に組織された労働組合の対抗の場となっているのに対し、日本の企業においては同質性の高い企業人によって構成されているとの基本的認識から、これまで特殊日本的とされてきた従業員の企業忠誠心、組合の企業別編成、処遇の平等、過当競争体質、人事管理の重視、企業買収・合併の困難性、チームワークによる仕事等に対し、単一の原理によって統一的な説明を与えることが可能であると考えた。このような発想に基づき、控訴人は、控訴人書籍において、資本主義及び社会主義体制下の企業との対比を通じて、日本の企業における高度の経営の自律性という日本企業体制の特徴を浮かび上がらせるとともに、日本企業の原理的異質性を明らかにした。こうした分析の結果、自由主義は個人に、社会主義は国家に、自由と責任を集中すること、他方、日本では生産活動に関する限り、企業がその地位を占めていること、すなわち、他の体制では個人や国家の役割とされていることの多くが日本では企業によって担われているという結論に達した。控訴人は、次いで、このような体制が生み出された過程を論じ、理論による革命と現実による革命という分類を考案して、企業主義は後者に属するものと論じた。(3)　被控訴人【Ｂ】が原告書籍の論理展開、例示等を模倣したことは、以下のとおり、控訴人の指摘した４６箇所の対比箇所をたどることで、上記の控訴人書籍の基本的枠組みが浮かび上がってくることから明らかである。ア　まず、終身雇用、年功序列に代表される日本の特殊な運命共同体的な労使関係に着目する。
株式の相互持ち合い等を通じて日本企業は資本から自由である（対比箇所①）が、日本企業は従業員に対しては責任感が強く（同③）、不景気のときもレイオフではなく企業内配置転換で対応する（同⑥、⑦）。日本企業においては、終身雇用、年功序列が重要であり、中途退職はマイナスとなる（同④）。日本企業では人事管理が重要であり（同⑧）、また、従業員の特殊な立場は労働者というよりも社員というのが的確である（同⑤）。要するに、日本企業では、労使対立は希薄であって、同じ船に乗った仲間のような関係であり（同⑩）、対立的な関係はむしろ企業同士にあるといえる（同⑨）。
イ　次に、この特徴的な労使関係と経営の在り方を検討する。日本企業では企業と労働者の基本的な利害が一致するので、上からの命令管理ではなく、自主的な下からの意見や提案が積極的に採用される（同⑬）が、それは１９７０年代にホンダ、ソニー、京セラ等の企業によって取り入れられたものである（同⑭）。なお、もともと労働とは強制されてやるものではなく、自分の生きがいとして行うものであった（同⑪、⑫）。
ウ　このような独特のやり方は他国の資本主義とも社会主義とも異なり、労働者の自発性を尊重するものであることを強調する。
資本主義的発想では労働者への賃金をコストとしてできるだけ抑えるべきものとされるが、日本企業はそのような発想はしない（同⑱）。すなわち、日本企業のやり方は他国の資本主義とも社会主義とも異なり（同⑮）、企業組織内において働く過程での自由度が高く、これは「組織的自由」とでもいうべきものである（同⑯）。逆に、社会主義か資本主義かを問わず、権力による労働者管理という方法では、働く人間の自発性を喚起することはできない（同⑰）。エ　さらに、日本の労使一体経営が、他国の「労働者の経営参加」とは異なることを指摘する。
ヨーロッパでは様々な形の労働者の経営参加が試されており、西ドイツや北欧諸国の例があり（同⑲）、ユーゴスラビアでは労働者による企業支配という徹底した形までとられたが、企業が参加の場ではなく、権力的支配の場であることに変わりはなく（同⑳、<21>）、結局、これらの経営参加と日本の経営は質的に異なる。
オ　次いで、日本の経営方式が理論の先行したものではなく、事実が先行したものであることを指摘する。
一般に、経済体制の作られ方には、理論先行型と現実先行・理論追随型の二つがあり（同<22>）、マルクスの社会主義理論は前者、アダム・スミスの「国富論」は後者である（同<23>）。企業主義はこの分類では後者に属するものである（同<24>）。なお、日本の経営方式はマルクス主義者から強く非難されてきた（同<25>）。
カ　ここで視点を変えて、企業主義が特殊な日本の集団主義的な体質によるものか否かについて検討する。
まず、日本人が稲作民族であることから特殊な集団主義的体質が育成されたかという問題について、韓国などの他の稲作民族の例を挙げて否定する（同<26>）。海外でいわれる「日本人は毎朝集団で社歌を歌うような特殊な民族」ということについて、そのような事実自体がないことを指摘する（同<27>）。また、儒教の影響を集団主義と結びつけることも誤りであるとし（同<29>）、むしろ、中世の武士が一本一本の矢に自分の名前を刻印したことに象徴されるように、日本人は元来個人主義的要素が強いと指摘する（同<28>）。そして、個人主義と企業主義とが矛盾しないのは、欧米において個人主義とナショナリズムが矛盾しないのと同じであるとする（同<30>）。さらに、単一民族という点については、米国は多民族国家であるが社会的同一性は高いと指摘し（同<31>）、逆に、日本以上に単一民族性が高い韓国に企業主義が存在しないことを指摘する（同<32>）。これらにより、日本の企業主義が日本の特殊な集団主義や単一民族性に根ざしたものではなく、普遍性のあることを指摘している。
キ　さらに、視点を変えて、自由、平等、福祉等の価値概念と企業主義について検討する。


まず、自由に関して、日本では労働市場の市場的自由度は乏しいが、逆に「組織的自由」をもたらしている（同<33>）。特別の才能のある者はともかく、大多数の者にとって市場の自由は魅力的なものではなく（同<34>、<35>）、企業主義では「組織的自由」は豊富に存在する（同<36>、<37>）。平等に関して、日本の経営者と労働者の給与差は大きくなく（同<38>、<40>、<41>）、日本人の９０パーセントは自分を中産階級と自覚している（同<39>）。社会的評価としても、日本では米国などと異なり、所得が多くとも社会的地位が高いとはみられない（同<43>）。日本の企業のシステムは、このような多数の一般労働者の集団的活力に依存している（同<42>）。福祉に関して、国が福祉を担う福祉国家では人は自堕落となる傾向がある（同<44>）が、日本では国家に代わって企業が福祉の担い手となっており、そのような弊害がない（同<45>、<46>）。(4)　以上のとおり、４６箇所の対比箇所は有機的に結合したものとして評価すべきものであり、その場合に、控訴人書籍と被控訴人書籍の論理の展開、表現方法、例示の仕方が酷似していることは明らかというべきである。これに加えて、被控訴人【Ｂ】は被控訴人書籍に取り組む前に控訴人書籍を読み、これに大きな影響を受けたと自認していること、被控訴人【Ｂ】は被控訴人書籍及び被控訴人英語書籍の著作以前にその前提となるような著作を一切出したことがないことを併せ考えると、被控訴人【Ｂ】が控訴人書籍に依拠して、その論理の展開、表現方法、例示の仕方を模倣し、控訴人の著作権（翻案権）を侵害したことは疑う余地がない。(5)　仮に、書籍全体としての翻案権の侵害が認められないとしても、４６箇所の対比箇所のうち、以下の１１箇所は特にその類似性が顕著であるから、その記述について、翻案権の侵害を認めるべきである。
ア　対比箇所④につき、控訴人④の前半部分は、控訴人書籍において、終身雇用、年功序列の意味を、当初は労働に対して少ない分配を徐々に取り戻す一種の貯蓄と説明し、この貯蓄は転職すれば無価値になると指摘するものであり、控訴人の独自の切り口、言い回しで述べている。被控訴人④は、このような独自の切り口、言い回しをそのまま模倣したものである。
イ　同⑦につき、配置転換の問題を説明するため、ロータリエンジン車の不振に苦しんだときの東洋工業の例を挙げるのが偶然の一致ということはあり得ない。
ウ　同⑩につき、企業内労働者と経営者との関係を説明するために、同じ船に乗った仲間という表現を用いることが偶然の一致ということはあり得ない。エ　同⑪は、労働がもともと苦役ではないという記述であるが、本来必然性のないものであるところ、控訴人は、政治家や芸術家を例に出してまで、日本企業の労働者の生きがいを強く印象づけた独自性の強い表現である。被控訴人書籍が模倣であることは明らかである。
オ　同⑭は、日本の独特な経営システムの樹立を述べたものであるが、まず戦後の鉄鋼業がアメリカ式経営を模倣して失敗したことを挙げ、その対比において、１９７０年代から、ホンダ、ソニー、京セラなどによって独特の新しい日本型労使システムができたという言い回しが類似している。カ　同⑯につき、終身雇用が原則の日本では職場を移転する自由はないが、企業内では自主性を大事にされるという内容を、市場の自由はないが組織された自由はあるという表現で対比したのは、控訴人の独特の言い回しであり、これを被控訴人【Ｂ】は模倣している。
キ　同<26>につき、日本的経営の特徴を説明するのに、稲作経営と関連づけて説明するのは必ずしも一般的でなく、日本的経営の普遍性を説明するに当たって、最初の切り出しを稲作経営から説き起こすのは、模倣であるからとしか考えられない。
ク　同<27>は、日本人が集団主義を好む民族であるとの誤解があるとの記述であるが、本来必要性の薄い記述であり、しかも工場労働者が作業前にそろって社歌を歌うという例示まで一致しているのは、明らかに模倣である。ケ　同<28>は、日本人は元来個人プレーを好む民族であることを強調するためにあえて控訴人が記述した部分であって、矢に自分の名前を刻印するという例を挙げる表現は、控訴人の創作的要素が強い。被控訴人書籍は明らかに模倣である。コ　同<29>につき、控訴人は、儒教と日本的経営とは結びつかないという言い方をすれば足りるところを、あえて儒教は中国文人官僚の論理であると筆を走らせたものであり、そのような言い回しが偶然に似るはずがない。サ　同<32>につき、控訴人は、単一民族であることと日本的経営とが結びつくものでないことを説明するために、韓国との比較を記述した。これは、たまたま控訴人が韓国で仕事をした経験があるからであるが、そのような内容が被控訴人書籍に盛り込まれたのは、模倣であるからにほかならない。
３　被控訴人らの主張
(1)　控訴人は、まず、控訴人書籍全体についての翻案権の侵害を主張するが、その主張は、控訴人書籍に連続したひとまとまりの記述と被控訴人書籍に連続したひとまとまりの記述の表現形式上の本質的な特徴を比較、検討することなく、両書籍の各所から順不同に抜き出したほんの数行の記載を対比しているにすぎず、このような対比からは、両書籍の表現形式上の本質的な特徴をとらえることすらできない。加えて、控訴人は、上記２(3)において、このように恣意的に抜き出した対比箇所を本来の順序と異なる順序で配列し直し、さらには両書籍にもないような新たな見出しを付するなどして対比しているのであり、控訴人の上記主張は、著作物の表現形式の本質的な特徴の対比として意味をなさないことは明らかである。両書籍のテーマ、内容、基本的視点、論述の構成等が異なることは、原判決が認定しているとおりである。
(2)　控訴人は、次に、１１箇所の対比箇所それぞれについての翻案権の侵害を主張するが、原審での主張と変わるところはなく、以下のとおり失当である。ア　対比箇所④では、年功序列、終身雇用という日本企業における周知の慣行を述べる点が共通するにすぎない。従業員の取り分が当初は少なく、後に増えること、これを一種の貯蓄と見て、会社を変わるとこれを失うということは、単なる事実ないしその分析であって、被控訴人④の表現は控訴人④と異なる。イ　同⑦に係る控訴人の主張は、配置転換に関して東洋工業の例を挙げること自体が翻案権の侵害に当たるというものであるが、客観的事実において共通するにすぎないことは原判決も認定するとおりである。
ウ　同⑩では、両書籍が「船」という意味の言葉を使っている点を共通にするにすぎないが、企業を船に例えることは他の文献（乙１０）でも行われていることである。


エ　同⑪は、「仕事」又は「労働」が「苦痛」又は「嫌なもの」とは限らないという一般的なことを述べる点で共通するにすぎず、控訴人の主張は失当である。
オ　同⑭は、専ら客観的事実に係る共通点をいうにすぎず、控訴人の主張するような独特な言い回しなど存在しない。
カ　同⑯は、「組織的自由」というキーワードの共通性をいうものであるが、そもそもキーワード自体は著作権法の保護の対象でない上、被控訴人書籍は「組織された自由」と述べるもので、キーワードとしても同一でない。キ　同<26>は、共通した部分があるとしてもアイデアにすぎず、両書籍の記述内容と表現は全く異なっている。
ク　同<27>は、集団主義の誤解例として就業前に社歌を歌う例を挙げるものであるが、実際にはそのような企業は少ないという客観的事実を共通にするにすぎない。
ケ　同<28>は、文献の紹介自体の共通性をいうものであり、その失当であることは明らかである。また、控訴人は、創作的要素が強い旨主張するが、控訴人書籍に引用文献を掲げていることからすると、創作とは考えられない。コ　同<29>は、日本的経営を儒教によって説明する立場を否定するというアイデアを共通するにすぎず、言い回しの類似性はない。サ　同<32>は、韓国を例に挙げる点の共通性をいうものであるが、韓国との類似点や相違点のとらえ方、理論構成、具体的な表現は全く異なっている。
第３　当裁判所の判断
１　本件について、我が国に国際裁判管轄が認められることは、原判決「事実及び理由」欄の「第三　当裁判所の判断」の一記載のとおり（原判決２５頁９行目～２７頁２行目。ただし、２６頁７行目の「翻案権侵害の不法行為」を「著作権（翻案権）及び著作者人格権（氏名表示権）の侵害を理由とする不法行為」に改める。）であるから、これを引用する。
２　控訴人書籍全体としての翻案権の侵害について
２－１　控訴人書籍と被控訴人書籍が、日本の企業経営の現状を一つの経済体制ととらえ、これを人間重視の視点から「企業主義」又は「ヒューマン・キャピタリズム」と表現して、それぞれの主題とし、外国の企業経営や資本主義及び社会主義との比較、検討を行っているなどの点で共通点が見られる一方、具体的な章立て及び論述の順序、構成等を異にしていることは、原判決「事実及び理由」欄の「第三当裁判所の判断」の二１記載のとおり（原判決２７頁４行目～３５頁７行目）であるから、これを引用する。
２－２　控訴人は、控訴人書籍のような経済学の論文の翻案権の侵害の成否に関しては、ある学説を説得的に展開するための例示の仕方や論理展開の仕方等が問題とされるべきであるとし、具体的には、４６箇所の対比箇所をたどることで、控訴人書籍の基本的枠組みが浮かび上がり、被控訴人書籍がその翻案であることが明らかとなる旨主張する。
確かに、控訴人書籍は、控訴人も序文で自認するように、いわゆるアカデミズムの立場での経済学論文とはいえないものの、日本の企業体制について、諸外国の企業体制との対比、歴史的な成り立ちの検討等を通じて分析を加え、筆者なりの視点からの特徴点を提示するとともに、その理論的な説明の体系化を試みたものということができ、日本経済ないし日本社会に関する学術論文と位置づけることができる。そして、その論理展開の特徴として、控訴人の通商産業省（当時）における勤務等を通じて得た知見に基づく具体例を豊富に提示している点を挙げることができる。
このような控訴人書籍の性格にかんがみ、本件において、被控訴人書籍が控訴人書籍の翻案であるというためには、控訴人書籍中で一定の結論を導くための具体例等として記述された個別の記述部分を取り上げて被控訴人書籍の記述部分と対比した上で、当該記述内容を前後の文脈及び書籍全体の論理展開の中に位置づけ、分析の切り口、事実の提示、その評価、結論に至る論理の運び等の総体としての創作性において、その表現形式上の本質的な特徴を被控訴人書籍が備えるかどうかを判断し、被控訴人書籍から控訴人書籍の著作物としての表現形式上の本質的な特徴を直接感得することができることを要するというべきである（最高裁昭和５５年３月２８日第３小法廷判決・民集３４巻３号２４４頁参照）。そして、個別の記述内容それ自体を対比しても共通点が見いだせなかったり、共通点があっても、その論理展開上の位置づけが全く異なっていたり、その論理展開がごくありふれたものとして学術に属する著作物としての創作性を基礎づけるに足りない場合には、被控訴人書籍から控訴人書籍の著作物としての表現形式上の本質的な特徴を直接感得することはできないといわなければならない。
そこで、以下、このような観点に基づいて、控訴人の主張に係る４６箇所の対比箇所について、①表現内容の共通性の有無及び程度、②共通する表現内容の前後の文脈ないし書籍全体における論理展開上の位置づけの類似性並びに③当該共通する表現内容及びその論理展開が著作物としての創作性を基礎づけるに足りるものかどうかについて、下記２－３において個別に検討し、さらに、これらの対比箇所ごとの検討結果を踏まえた書籍全体としての翻案権の侵害の成否を下記２－４で総合的に検討することとする。
２－３　対比箇所に係る記述部分の論理展開上の位置づけの検討(1)　「日本の特殊な運命共同体的な労使関係」（前記第２の２(3)ア）について控訴人は、この点について、順に、対比箇所①、③、⑥、⑦、④、⑧、⑤、⑩、⑨を挙げるので、それぞれの対比箇所の書籍全体における位置づけの類似性を検討する。
ア　対比箇所①では、日本企業における株式の持ち合いを指摘して、経営が資本から独立しているとの視点を提示する点で、控訴人書籍と被控訴人書籍の各記述部分は共通する。


そして、控訴人書籍は、第１章（日本産業の達成）で戦後の日本産業の成功について概観した後、第２章（企業人の企業）で控訴人書籍の主題である「企業主義」の概念を提示するという流れとなっているところ、控訴人①は、この第２章の冒頭の「１株主支配からの企業の独立」「(1)少ない同族企業と株式の相互持合」の中の記述であり、企業経営の主体的な担い手は従業員集団であって、資本家ではないという「企業主義」の概念提示の主要な説明材料となっている。他方、被控訴人書籍は、第一章（人間中心に企業を作る）において、まず、「日本は社会主義ではないが、資本主義でもない」（１９頁）との視点から被控訴人書籍の主題である「ヒューマン・キャピタリズム」の概念を提示するところ、被控訴人①は、この章の前半部分の２箇所の記述を抽出したものであり、「ヒューマン・キャピタリズムの下での経営者と労働者は、企業経営の実権を共同して握っており、コンセンサスと参加を通じ、あたかも自分自身の会社であるかのように経営管理している」（２９頁）と結論づけるとともに、これを「労使運命共同体」と名付けている。そうすると、いずれも主題である日本の企業体制の新しい概念（「企業主義」ないし「ヒューマン・キャピタリズム」）を提示するに当たって、ほぼ冒頭部分で株式の持ち合いに由来する経営の資本からの独立に触れ、これを当該概念の重要な説明材料としている点で類似するということはできる。しかし、日本的企業経営の在り方を分析する際に、日本企業における株主総会の形骸化や株式の持ち合いに着目し、株主ではなく従業員が実質的な主権を行使する体制であるとする分析は、控訴人書籍が引用文献として掲げる株式会社三笠書房昭和５６年発行、【Ｄ】著の「日本は資本主義ではない」（乙１０の１～１１）（以下「【Ｄ】書籍」という。）にも示されているように、独自性の乏しい着眼及び分析といわざるを得ない。しかも、株主に代わる企業経営の実質的主体に関し、控訴人書籍が「従業員集団」としているのに対し、被控訴人書籍は「経営者と労働者の共同体」としており、その評価及び論理の展開も異なる。したがって、上記のような共通点はあっても、被控訴人書籍が、控訴人書籍の学術に属する著作物としての表現形式上の本質的な特徴を備えているということはできない。イ　対比箇所③では、控訴人③が、日本企業の経営者の責任は、株主に対するよりもむしろ従業員に対して向けられるという内容を述べているのに対し、被控訴人③は、経営に対する規制は株主による外部規制の代わりに企業内部からの自己規制があるという内容を述べるものである。
すなわち、両者は、「経営者の責任」（控訴人書籍）と「経営に対する規制」（被控訴人書籍）という別の切り口からの分析に係るものであって、その内容自体においてほとんど共通性を見いだし得ないというべきである。ウ　対比箇所⑥は、日本企業は不況時に配置転換を行うことがあるという事実を述べる点で、同⑦は、その例としてロータリー車の販売不振に陥った際の東洋工業を挙げる点で、控訴人書籍及び被控訴人書籍の各記述部分は共通する。しかし、控訴人⑥、⑦は、第４章（日本の企業体制の先進性）の「２労働」の「(3)企業内労働移動」の中の記述であって、これらの表題に示されるとおり、日本の企業体制の先進性の一つとして、企業内労働移動の円滑性を挙げ、「企業内移動が自由に行なえるということは、このような不況対策として威力を発揮するだけでなく、新技術や新生産手法の採用に伴う職務体系や労働内容の再編成を円滑に行なうことにより、日進月歩する技術革新に、日本の企業が迅速に追随していくことを可能にしているのである。」（１６９頁）との文脈の中で位置づけられるものである。これに対し、被控訴人⑥、⑦は、第一章（人間中心に企業を作る）の「利益分配」の見出しの下に記述されたものであり、この章の冒頭の「日本の代表的企業には次のような人間観がある。(1)人間が最重要である。機械ではなく、人間が最終的には生産している。(2)人間は誰でも考える。人間が情報を開発し、人間が富を創造する。(3)人間は誰でも感情がある。だから動機や職場環境で生産性が上がる。この三つは日本経済社会の哲学であり、これが『ヒューマン・キャピタリズム（人間資本主義）』の三原理であるといってよい。」（２１頁）との記述及び章の表題にあるような「人間中心」主義の例示として位置づけられるものである。そうすると、上記のような共通の内容を取り上げているにしても、その書籍全体における位置づけは大きく異なるというべきである。なお、控訴人⑦記載の内容は、控訴人書籍の末尾「注釈」欄掲記の日本リクルートセンター出版部昭和５５年１１月２５日発行、【Ｅ】著「マツダ白書」（乙３４の１～３）に記載されている一般的な事実にすぎず、それ自体、控訴人書籍の創作性を基礎づける要素として重視することはできない。
エ　対比箇所④では、いずれも終身雇用、年功序列制が年功の浅い者に不利で年功を積んだ者に有利に作用するということ、途中退職をした場合に従来の年功は無価値となるという趣旨をいう点において、控訴人書籍と被控訴人書籍の各記述部分は共通する。
しかし、控訴人④は、第２章（企業人の企業）の「２労働者の変質」の「(1)従業員による企業リスクの負担」の中の記述であって、これらの表題が示すとおり、年功処遇制は、「従業員が企業リスクを負担する」という日本企業に対する特定の見方を説明するための論述として位置づけられており、これに続く「(2)従業員集団による企業支配」の冒頭の「従業員が企業リスクを負担することによって、企業経営に対して主体的な関心を持つ（あるいは持たざるを得なくなっている）ということ、このことが日本の企業の経営のさまざまな局面において社員の広範な参加を認めている基盤となっている。」（３４頁～３５頁）との論理展開につなげているものである。これに対し、被控訴人④は、被控訴人書籍の第六章（日本型経営方式との関係）の「年功序列による賃金」との見出しの中の記述であるが、この章の冒頭部分の「日本の代表的人間的企業では、日本型経営が実践されている。日本型経営方式はヒューマン・キャピタリズムの日本文化への適応と考えたい。それは、他の風土へ行けば、その文化に適応して修正される」（１１２頁）との記述及び同章の末尾の「日本型経営方式は、ヒューマン・キャピタリズムの適用として、戦後の日本に発生した。・・・遠くない将来、今までの日本的経営方式とはよほど変わったものになるであろう。だがヒューマン・キャピタリズムが衰えるというきざしはない。人間志向と公平分配の考え方はいままで以上に強い。将来日本的経営の細部が変わっても、新しいものも古いもの同様に、経営において人間的にアプローチするという、固い基盤は変わらないのである。」（１２７頁～１２８頁）との文脈の中に位置づけられるものである。


すなわち、終身雇用、年功序列という同一の内容を取り上げつつも、控訴人④が、これを「企業主義」形成の積極的な要因と位置づけるのに対し、被控訴人④では、「ヒューマン・キャピタリズム」の本質的な要素ではなく、その「日本文化への適応」形態にすぎないとされていることが明らかであって、両者の位置づけは全く異なるというべきである。
オ　対比箇所⑧では、日本企業では人事管理が重要とされていることを述べる点で、控訴人書籍と被控訴人書籍の各記述部分は共通する。しかし、控訴人⑧は、第２章（企業人の企業）の「３企業人の企業」の「(5)人の結合としての企業」の中の記述であり、控訴人書籍の主題である「企業主義」の概念を提示する章に記述されているように、人事管理の重視は「企業主義」の属性を説明する材料として位置づけられる。これに対し、被控訴人⑧は、第六章（日本型経営方式との関係）の「終身雇用制度」の見出しの下の記述であり、前述した被控訴人④と同様、「ヒューマン・キャピタリズム」の「日本文化への適応」形態を示すものとして位置づけられており、両者の論理上の位置づけは全く異なる。
カ　対比箇所⑤では、日本企業においては経営者と労働者が一つの集団として共通の利益を追求していることをいう点で、控訴人書籍と被控訴人書籍の各記述部分は共通し、かつ、その位置づけとしても、ともに主題となる概念（企業主義ないしヒューマン・キャピタリズム）を提示する章（控訴人書籍第２章、被控訴人書籍第一章）において、その説明材料として位置づけられている点で類似する。しかし、日本企業の特質を考える際に、労使が共通の利益を追求するという要素を考慮することは、控訴人書籍自体も、別の著書（日本評論社昭和５５年発行、【Ｆ】著の「取締役会制度の理念と現実」）から引用していることに示されるとおり、ありふれた一般的なものであって、学術論文としての創作性を基礎づけるに足りないというべきである。
キ　対比箇所⑩では、同一の企業に所属している状態を「同じ船に乗っている」という意味の言葉で表現している点で、控訴人書籍と被控訴人書籍の各記述部分は共通する。
しかし、控訴人⑩は、第２章（企業人の企業）の「３企業人の企業」の「(5)人の結合としての企業」の「企業帰属意識の発生」の見出しの下の記述であり、日本の社員の企業に対する帰属意識が、なぜ、どのように形成されるのかを論じたものと位置づけられる。これに対し、被控訴人⑩は、第二章（競争的平等主義）の「企業別労働組合」の見出しの下の記述であり、「人間的企業では、労使両者は利益とアイデンティティーを共にし、対決的組合はほとんど意味をなさない。」（５４頁）、「人間的企業における企業別組合は、経営側に敵対するものではなく、労使が意思決定を共有するための橋わたしである。」（５５頁）との文脈の中で、労使が利害を共通にすることの表現として位置づけられる。すなわち、前者が従業員の企業に対する帰属意識について論じているのに対し、後者では労使の利害の共通性について述べているものであって、両者の位置づけは全く異なるというべきである。
ク　対比箇所⑨では、日本企業において、労働者と対立関係にあるのは他の企業の労働者であることをいう点において、控訴人書籍と被控訴人書籍の各記述部分は共通する。
しかし、これらの記述書籍全体における位置づけは、上記対比箇所⑩と同一であり、前者が従業員の企業に対する帰属意識について論じているのに対し、後者では労使の利害の共通性について述べているものにすぎない。(2)　「労使関係と経営の在り方」（前記第２の２(3)イ）について控訴人は、この点について、順に、対比箇所⑬、⑭、⑪、⑫を挙げるので、それぞれの対比箇所の書籍全体における位置づけの類似性を検討する。ア　対比箇所⑬における控訴人⑬と被控訴人⑬の記述内容は、原判決５２頁１０行目～５５頁５行目のとおりであり、あえて類似点を挙げれば、日本企業では「マニュアルによる客観化の必要がないこと」（控訴人書籍）と「細かく仕事を説明したりしないこと」（被控訴人書籍）、「現場を熟知する企業人に仕事を任せること」（控訴人書籍）と「戦術決定は現場の者にゆだねられること」（被控訴人書籍）等を挙げることはできるが、まとまった論旨としての共通点を抽出できるほどの類似性は見いだし得ない。しかも、控訴人⑬が、日本の企業組織の特徴が管理機構的な組織でもなく、他方、「ボトム・アップという観念も、このような組織の枠組みの中では少なくともしっくりとはおさまりきらない意思決定方式である」（１７８頁）という視点で分析していているのに対し、被控訴人⑬は、「資本主義的企業では、ヒエラルキーを利用する。経営トップが重要決定を下し、下へ実行するように伝える」（４４頁）のと対比させる形で、「膨大な新情報、アイデア、意見などが下から上へと伝わる」（被控訴人⑬前半）と述べ、むしろボトム・アップ方式そのものをいう趣旨に解されるところであり、両者の着眼点及び評価は異なる。イ　対比箇所⑭では、１９７０年代の日本のいくつかの企業において独自の経営哲学の開発ないし組織の形成が行われるようになったという記述内容、その例示としてホンダ、ソニー、京セラを挙げている点及びその説明のためにまず戦後の鉄鋼業におけるアメリカ方式の導入について触れる点で、控訴人書籍と被控訴人書籍の各記述部分は共通する。
しかし、控訴人⑭が、第４章（日本の企業体制の先進性）の「３組織編成」の「(1)欧米の企業組織の特徴」に続く「(2)日本の企業組織の特徴」の中の記述であり、「欧米型の企業は、マニュアルさえしっかりしていれば、各職位にある人間が別に全体的な情報を持たなくても、従って企業内において自分の仕事がどのような意味を持つのか全くわからなくても、与えられた仕事だけをやっていればそれですむのであるが・・・日本の企業組織においては組織的活動を可能にしているものは、マニュアルではなく情報であり、情報の共有によって可能となるチームワークが、職務の体系に代る組織の実体をなしているのである。」（１８３頁）との論述にあるように、職務体系を中心とする欧米型企業の組織と対比する形で日本の独自の企業組織の形成について述べるものと位置づけられる。これに対し、被控訴人⑭は、第四章（発生の経緯）の「経営革命」の見出しの下の記述であり、この章では、まず、１９２０年代に日本の終身雇用制の発生の起源をたどり、アメリカ占領下での財閥解体がヒューマン・キャピタリズム誕生の「産婆役」を果たしたと指摘し、戦後の労働運動の中で企業別組合が形成された過程を検討し、続いて戦後の経営改革の動きを記述するものであり、すなわち、被控訴人⑭は、日本の歴史の中でヒューマン・キャピタリズムがどのように形成されてきたかという文脈の中に位置づけられるものである。


そうすると、上記のような共通の内容を含む記述であっても、前者は諸外国との比較論の中の論述、後者は日本での歴史的な検討に係るものであって、その論理展開上の位置づけは全く異なるというべきである。ウ　対比箇所⑪、⑫では、仕事が苦痛であるとは限らないとの内容、政治家及び芸術家をその例示とする点、さらに近代以前の職人等にも触れている点で、控訴人書籍と被控訴人書籍の各記述部分は共通する。
そして、控訴人⑪、⑫は、第４章（日本の企業体制の先進性）の「４労働の人間化」の「(3)日本の労働観念の特異性」の中の記述、被控訴人⑪、⑫は、第七章（思わぬ効用）の「喜びの職場」の見出しの下の記述であり、いずれも日本企業においては労働者の疎外感が少ないという趣旨の論旨をいう点で、その位置づけも類似する。
しかし、日本企業の特徴として、現場の労働者の自主性の尊重といった側面を指摘することは、極めてありふれた論述にすぎず（例えば、日本経済研究センター事業部昭和５６年４月１５日発行の「日本経済研究センター会報３９０号」６３頁（乙１５の１～３））、上記の共通点に係る論旨も直接にはこれと同趣旨をいうものにすぎない。また、仕事を生きがいにするという内容を論述する際に芸術家等を例に挙げることに格別の創作性を見いだせないことは後述（３－１(4)イ）するとおりである。したがって、上記の点は、控訴人書籍の学術論文としての創作性を基礎づける要素として重視することはできない。
(3)　「他国の資本主義とも社会主義とも異なり、労働者の自発性を尊重する」
（前記第２の２(3)ウ）について
控訴人は、この点について、順に、対比箇所⑱、⑮、⑯、⑰を挙げるので、それぞれの対比箇所の書籍全体における位置づけの類似性を検討する。ア　対比箇所⑱では、賃金の引下げが企業の利益の増加につながることを述べる点で、控訴人書籍と被控訴人書籍の各記述部分は共通する。しかし、控訴人⑱は、第５章（経済体制としての企業主義）の「５企業主義の展開を妨げるもの」の中の記述であり、ここでは、「日本の現実と、企業主義が本来備えるべき構造との間には、若干の距離がある」（２６２頁）との問題意識に基づいて、「日本の企業の現実の目的に即してみれば、企業の業績を現行の損益計算書の様式に従って評価しなければならない理由はさらにない」（２６３頁）とし、賃金の引下げによって得られた業績は、「企業人の企業にとって・・・とうてい受け入れられないものであろう」（２６３頁）と指摘する文脈の中に位置づけられるものである。これに対し、被控訴人⑱は、第八章（資本主義と社会主義の比較）の「効率と平等」の見出しの下の記述であり、その前後の論旨は、「資本主義は・・・平等を犠牲にして効率を得る」（１６１頁）が、「社会主義は効率を犠牲にし、平等を進める」（１６２頁）との対比を踏まえて、「ヒューマン・キャピタリズムは、資本主義と社会主義のよい面を合成」する（１６４頁）という論理展開がされている部分であり、賃金の引下げが企業の利益の増加につながるとの上記記述は、資本主義が効率を優先することの説明材料として述べられているものである。
このように、両者は同一の内容を含む記述であっても、その位置づけは全く異なるというべきである。
イ　対比箇所⑮では、日本企業が株主からも国家の統制からも自由であることを述べる点で、控訴人書籍と被控訴人書籍の記述は共通する。そして、これらの記述が、いずれにおいても、日本の企業体制が一般的な資本主義企業とも社会主義企業とも異なるものであること、このような経営の自由が日本企業の活力の源泉であることを述べる点で、その論理展開上の位置づけも類似するということができる。
しかし、日本企業の株主からの自由をいう点は、対比箇所①について述べたとおり、独自性の乏しい着眼及び分析というべきであるし、社会主義企業との対比で国家の統制からの自由をいう点も、ほぼ常識といえる一般的な認識にすぎない。したがって、上記のような共通点はあっても、学術に属する著作物としての表現形式上の本質的な特徴を同一にするということはできない。ウ対比箇所⑯では、日本企業において、労働者の転職の自由は実質的に制約されるが、企業組織の内部では自由を享受するということをいう点で、控訴人書籍と被控訴人書籍の記述内容は共通する。しかし、控訴人⑯は、第４章（日本の企業体制の先進性）の「４労働の人間化」の中の記述であり、日本企業における「組織的自由」は労働者の「働きがい」や「自発性」を高め、日本の企業体制に先進性をもたらしているとする論理展開につなげているものであるのに対し、被控訴人⑯は、第七章（思わぬ効用）の「組織内における自由」の見出しの下の記述であり、ヒューマン・キャピタリズムの「効用」について述べたものであるが、結論的な評価として、「市場の自由と組織された自由は二者択一」で「どちらの自由も一長一短である。」（１３６頁）と評価されているにとどまるものである。このように、両者は共通する内容を含む記述であっても、その評価において異なった趣旨をいうものである。
エ　対比箇所⑰における控訴人書籍と被控訴人書籍の記述内容は、原判決６１頁６行目～６２頁１０行目のとおりであり、この記述自体の論旨を無視して、あえて両者の共通点を挙げれば、企業において権力が集中した場合に労働者のモラルを倫理的にとらえがちになること、そのような現象は資本主義でも社会主義でも同様であることを抽出することができるが、その前後の論述は全く異なった内容を含むものであり、その共通性は希薄というべきである。加えて、控訴人⑰は、第５章（経済体制としての企業主義）の「４『権力』から『責任』へ」の「(2)企業主義のたどった独自の道」の中の記述であり、この文脈における結論として示されているのは、「企業主義は、初期資本主義時代の資本家の持っていた機能のうち、参加を生み出す責任を引き継ぎ、そしてそれ以外の体制は、強制をその本質とする権力を引き継いだ」（２６１頁）というものである。他方、被控訴人⑰は、第九章（社会主義と資本主義の修正実験）の「ユーゴスラビアの市場社会主義」の見出しの中の記述であり、ユーゴスラビアにおいて行われた市場社会主義について分析、評価に関する記述として位置づけられるものである。
したがって、対比箇所⑰は、その内容の共通性自体が希薄である上、その論理展開上の位置づけも全く異なるというべきである。(4)　「日本の労使一体経営と他国の『労働者の経営参加』」（前記第２の２(3)エ）について