そこで，徴収法３９条の第二次納税義務と通則法４２条が準用する詐害行為取消を比較すると，前者は，簡易・迅速に国税の徴収権を実現するために，財産移転等の私法上の効果を否定せず，受益者に対して直接徴税権を行使できることとし，債務者の詐害の意思を要件としない代わりに，時期（法定納期限の１年前の日以後），対象（無償又は著しく低い額の対価による譲渡，債務の免除その他第三者に利益を与える処分）を限定したものと解することができる。そうすると，明文に反してまで，徴収法３９条の適用のために納税義務者の詐害の意思が要件となると解することはできないし，受益者が善意を立証すれば，第二次納税義務を免れると解することもできない。(2)　これに対し原告らは，精解に「この条（徴収法３９条）においては，『債権者を害することを知り』の明文の規定はないが，詐害行為の取消しをすることができる場合とほとんど同様の事情にあるとみなし得る場合及びこれに準ずる場合に，この条が適用されると考えて差し支えない」との一節があることを捉え，精解は原告らと同一の解釈をしている旨主張する。
しかしながら，精解の上記一節は，３９条を適用した結果が，詐害行為取消を適用した場合と大きくは異ならないだろうとの見通しを述べたものと解するのが相当であって，徴収法３９条を適用する要件として，納税者の詐害の意思を求めていると解することはできない。
２　原告らに対する本件告知処分等が徴収法３９条の補充性の要件を満たすか
（甲事件争点(2)）
(1)　「滞納者の国税につき滞納処分を執行してもなおその徴収すべき額に不足すると認められる場合」（徴収法３９条。以下「補充性の要件」という。）とは，第二次納税義務を負わせるかどうかを判定する時（納付通知書を発する時）の現況において，差押えができる滞納者の財産の見積価額の総額が徴収しようとする国税の額に明らかに不足すると認められる場合をいい，補充性の要件の有無の判断のために滞納者の財産に滞納処分を執行することを要しないものというべきである。(2)　そして，証拠（甲７の１）及び弁論の全趣旨によると，原告らに対して納付通知書が発せられた平成１３年１２月２０日当時において，Ｐ２に帰属する財産の価額は，１２億６９３３万４１５２円と評価されたこと，Ｐ２の連帯納付義務の残高は，相続によって取得した財産の価額８０億９２５０万円（第２の２の(2)のウの(イ)）からそれまでにＰ２から徴収した４億０４７４万８６６６円を控除した７６億８７７５万１３３４円と認められるから，補充性の要件を満たしていたことは明らかである。原告らは，相続開始時（平成３年７月１９日）における相互タクシー株式の価額を前提として，Ｐ２の固有財産の価額が，１１７億２９３９万６３２０円であると主張するが，採用できない。。
(3)　また，原告らは，Ｐ１との関係でも補充性の要件を満たす必要がある旨主張するところ，なるほど，徴収法３９条が補充性を要件として定めているのは，本来国税は納税者から徴収すべきもので，第二次納税義務者から徴収するのは，必要やむを得ない場合の例外的措置であるからであり，そうであれば，納税者が連帯納付義務者である場合は，補充性は，連帯納付義務者のみならず，本来の納税義務者との間でも満たす必要があるとの原告らの主張は理由のないものではない。しかしながら，仮にそうだとしても，原告らに対する納付通知書が発せられた当時において，Ｐ１の財産に滞納処分を執行しても，その徴収すべき額に不足すると認められたことは，弁論の全趣旨によって明らかであるというべきである。３　徴収法３９条にいう「法定納期限の１年前の日」とはいつか（甲事件争点(3)）
(1)　連帯納付義務の確定は，各相続人等の固有の相続税の納付義務の確定という事実に照応して，法律上当然に生ずるものであるから，連帯納付義務につき格別の確定手続を要するものではない（前掲最高裁昭和５５年７月１日判決参照）。そうすると，連帯納付義務者に対する法定納期限は，本来的納税義務者の法定納期限（平成４年１月２０日）と同日となると解するのが相当である。(2)　これに対し原告らは，平成１１年３月３１日付け督促状のＰ２への送達日（同年４月１日）又は本件お知らせのＰ２への送達日（同年３月２日）が「法定納期限の１年前の日」に当たると解するべきである旨主張するが，明文に明らかに抵触するから，同主張は採用できない。
(3)　更に原告らは，連帯納付義務者に対する納税金額及び納期限等を定めた告知処分が必要であり，これがなされていない本件では，「法定納期限の１年前の日」が定まっていない旨主張する。
しかし，連帯納付義務について確定手続を要しないと解すべきことは(1)で説示したとおりである。なお，確定手続の要否の問題と告知の要否の問題は別問題であるが，告知が必要であると解したとしても，既に連帯納付義務が各相続人等の固有の相続税の確定という事実に照応して法律上当然に生じているから，告知書に記載すべき法定納期限は，「平成４年１月２０日」でしかあり得ない。すなわち，告知がなされなければ，「法定納期限の１年前の日」が定まらないということはないのである。
４　Ｐ２に対する課税処分に違法があった場合，本件告知処分等に違法性が承継
されるか（甲事件争点(4)）
(1)　主たる課税処分等が不存在又は無効でないかぎり，主たる納税義務の確定手続における瑕疵は第二次納税義務の納付告知の効力に影響を及ぼすものではなく，第二次納税義務者は上記納付告知の取消訴訟において，主たる納税義務の存否又は数額を争うことはできないと解するべきである（最高裁判所昭和５０年８月２７日判決・民集２９巻７号１２２６頁参照）。
よって，仮に，Ｐ２に対する督促処分に基づく連帯納付義務の追及に取消事由たる違法があったとしても，本件告知処分等の取消を求めている本件取消訴訟においては，その違法を主張することはできない。
(2)　これに対し原告らは，滞納処分を組成する各行政処分は一連の行為であり，先行行為の違法性は後行行為に承継されると主張し，Ｐ２に対する督促処分に基づく連帯納付義務の追及の違法性は，本件取消訴訟においても主張することができると主張する。


しかし，Ｐ２に対する課税処分と原告らに対する本件告知処分等は，相互に関連するとはいえ，それぞれ別個の目的を指向する別個の処分であって，相互に手段目的の関係があるものでもないから，先行行為の違法性は，後行行為に承継されないというべきである。
このように解した場合，第二次納税義務者は，主たる納税義務の存否，数額を争うことが極めて困難になるが，現行法上の第二次納税義務者は，いずれも，何らかの意味において主たる納税義務者と密接な親近性を有する者であり（本件においてもそうである），主たる課税処分について主たる納税義務者に争訟の機会が与えられている以上，これを不合理ということはできない。５　Ｐ２に対する課税処分の違法性の有無（甲事件争点(5)）前記のとおり，仮に，Ｐ２に対する課税処分に違法があったとしても，その違法性は本件告知処分等に承継されないから，個々の違法事由についての主張に対しては，判断しない。
６　Ｐ２に対する国税徴収権が時効消滅したか（甲事件争点(6)）(1)　国税の徴収権は，法定納期限から５年間行使しないことによって，時効により消滅するところ（通則法７２条１項），本件相続税の法定納期限は，平成４年１月２０日である。
しかし，国税の徴収権の時効は，延納がされている期間内は，進行しないところ（同法７３条４項），大野税務署長は本来的納税義務者であるＰ１に対して相続税の徴収につき延納を許可したから，Ｐ１に対する徴収権は，その延納期間中は時効の進行は停止しており，同許可が取り消された後に進行を始めたものである。すなわち，本件申告分の分納回数４回目ないし７回目及び本件更正分３回目ないし６回目の各延納分納税額については，それぞれの延納分納期限まで消滅時効の進行が停止し，その後それぞれ進行するも，本件申告分については平成１１年２月２２日付督促状の送付による督促処分によって，本件更正分については同年３月３１日付督促状の送付による督促処分によってそれぞれ時効が中断され，本件申告分
の分納回数８回目以降及
び本件更正分の分納回数７回目以降の各延納分納税額については，同年５月３１日に延納許可が取り消された時点から時効が進行し，６月７日付督促状の送付による督促処分によって時効が中断した。
(2)　相続税法３４条１項の連帯納付義務は，相続税の徴収の確保を目的として，本来の納税義務者が負う納税義務について，連帯納付義務者に同内容の履行義務を負わせたものと解するべきであるから，本来の納税義務者が延納の許可を受ければその効果は連帯納付義務にも及び，本来の納付義務者に時効中断事由が生ずれば，その効果は連帯納付義務にも及ぶと解するべきである。そうすると，Ｐ２に対する国税徴収権が時効消滅したと認めることはできない。原告らは，本来の納税義務者に生じた時効中断事由の効果が連帯納付義務者に及ぶのは，共同して相続税の申告及び延納許可申請を行った場合に限られる旨主張するが，同主張は採用できない。
７　Ｐ１に対してした延納許可等が国家賠償法上違法か。原告らが被った損害及
び因果関係の有無（乙事件争点(1)(2)）
(1)　国家賠償法１条１項の「違法」とは，公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することをいうと解すべきである。
(2)　原告らは，税務署長等には，延納を許可するに当たり，担保徴求義務があり，その後は担保維持義務がある旨主張する。なるほど，税務署長は，延納の許可をする場合には，その延納金額に相当する担保を徴さなければならず（相続税法３８条４項），延納の申請者や延納の条件変更の申請者が提供しようとする担保が適当でないと認めるときは，その変更を求めることができ，当該申請者がその求めに応じなかったときは，その申請を却下することができ（相続税法３９条２項ただし書），これを「担保徴求義務」と称することは可能である。また，税務署長等は，担保として提供された財産の価額又は保証人の資力の減少その他の理由によりその国税の納付を担保することができないと認めるときは，その担保を提供した者に対
し，増担保の提供，
保証人の変更その他の担保を確保するため必要な行為をすべきことを命ずることができ（通則法５１条１項），これを「担保維持義務」と称することが可能である。しかしながら，これらの義務は，相続税を確実に徴収するために税務署長等に課せられた国に対する職務上の義務と解すべきであって，これが連帯納付義務者に対して負担する義務であるとは直ちには解しがたい。
(3)　もっとも，連帯納付義務者としては，税務署長等が不十分な担保で延納を許可したために，その後の担保価値の下落等により，延納を許可しないで速やかに本来的納税義務者に対する滞納処分を行った場合よりも，事実上多額の負担を被ることがあるから，税務署長等が担保徴求義務及び担保維持義務を履践することが連帯納付義務者やその第二次納税義務者にとって利益になる場合がある。そうすると，担保徴求義務及び担保維持義務が，税務署長等が連帯納付義務者やその第二次納税義務者に対して負担する義務であると認める余地がないではない。しかしながら，仮にその点を肯認しても，本件において，被告国が原告らに対し，国家賠償債務を負担していると認めることはできない。その理由は，次の(4)に説示するとおりである。
(4)　税務署長の担保徴求義務に基づく権限は，延納や延納条件変更の申請者が提供しようとする担保が適当でないと認めるときに，その変更を求めることができ，当該申請者がその求めに応じなかったときは，その申請を却下することであり，担保として提供された財産の価額又は保証人の資力の減少その他の理由によりその国税の納付を担保することができないと認めるときに，その担保を提供した者に対し，増担保の提供，保証人の変更その他の担保を確保するため必要な行為をすべきことを命ずることである。そして，原告らの主張は，大野税務署長の上記権限の不行使を違法と主張するものであるところ，裁量的権限の不行使は，その不行使が具体的事情の下で権限付与の趣旨，目的に照らして著しく不合理と認められると
きでない限り，国家賠償
法上違法の評価を受けないというべきである（最高裁判所平成元年１１月２４日判決・民集４３巻１０号１１６９頁参照）。
そこで，以下，本件においてこの点を検討する。


ア　国税通則法基本通達５０条関係１０によると，担保の評価は時価によることとし，担保の種類に応じて見積価額が定められている。そして，地方債，社債及びその他の有価証券については，「時価の８割以内において担保の提供期間中の予想される価額変動を考慮した金額」と定められ，保証人による保証については，延納税額が滞納となった場合に，保証人から徴収することができると見込まれる額とされている。担保の時価の算定は，原則として財産評価基本通達により評価した金額とされる。
イ　Ｐ１から提供された担保は，別表Ｐ１に提供した延納担保の状況記載のとおりである。なお，弁論の全趣旨によれば，株式はすべて取引相場のない株式であり，このうち，「Ａ株式会社」及び「Ｅ株式会社」は相互タクシーと，「Ｂ株式会社」は相互不動産株式会社と，「Ｃ株式会社」及び「Ｆ株式会社」は株式会社大阪タクシー会館と，「Ｄ株式会社」は京都相互林業株式会社と，「Ｇ株式会社」は相互林業株式会社とそれぞれ推認できる。
ウ（延納申請時の担保徴求義務について）
弁論の全趣旨によれば，別表の１回目評価の際，提供された担保はすべて取引相場のない株式であり，大野税務署長は，これらの株式を，財産評価基本通達に基づき，純資産方式によって評価したことが認められる。原告らは，相互タクシーの資産のうち，相続税申告書にあがっている貸付金約８００億円は不良債権であったこと，相互不動産株式会社の平成３年３月２０日現在の貸借対照表にあがっている建物約２３１億円，附属設備約１１０億円，建設仮勘定約２５４億円は換価価値がなく，資産から除外すべきであった旨主張する。大野税務署長が提供された担保を評価するに当たり，原告らが主張する点をどのように評価したかについては，これを認めるに足る証拠はない。しかしながら，純資産方式によって評価する
に当たり，財産評価基本
通達に基づいて評価し，これによって必要担保額を充足していると判断された以上，担保の変更を求めなかったことが，権限付与の趣旨，目的に照らして著しく不合理とまでいうことはできない。
エ（延納条件変更申請時の担保徴求義務及び担保維持義務について）(ア)　証拠（甲４６，５２ないし５５の１及び２，甲６３及び６４の各１，２，甲６５及び６６の各１ないし３，甲７５）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ａ　Ｐ１０の相続財産は，その大部分（当初申告によれば，相続財産総額約３８１億１９００万円のうち３８０億３０００万円）が相互タクシーの株式であったから，Ｐ１は，莫大な相続税を納付するためには，相互タクシーの株式及び自己が保有していた相互林業株式会社の株式を売却する以外に方法はなかった。他方でＰ１は，相互タクシーの経営権を今後も確保したいと考えていた。その結果，Ｐ１は，Ｐ１２税理士の助言を得て，次の方策（以下「Ｐ１２スキーム」という）を考え，平成５年ないし６年ころ，これらを実行した。(ａ)　Ｐ１は，相互タクシーの株式約３１４億円分及び相互林業株式会社の株式約２５４億円分を，相互タクシーのグループ会社である京都相互林業株式会社に売却し，代金の一部の弁済を受ける。京都相互林業株式会社は，その残金を，Ｐ１が負担する上記相続税及び贈与税未払額等をＰ１に代わって支払う方法により弁済する。
(ｂ)　京都相互林業株式会社には，上記相続税等を代位弁済する資金がなかったので，相互タクシーから同社が所有している上場有価証券（時価は約５９０億円，簿価は約７９億円）を時価で譲り受け，これを市場で売却して，上記代位弁済の資金とする。譲受代金を捻出するため，京都相互林業株式会社は，増資し，これを相互タクシーが引き受ける。
(ｃ)　相互タクシーの上場有価証券の売却益に対する法人税等の課税を避けるため，グループ会社で多額の債務超過となっていた相互不動産株式会社を利用する。すなわち，相互タクシーがＰ１らから相互不動産株式会社の株式を無償取得し，相互不動産株式会社を１００パーセント子会社とした上で，相互不動産株式会社が増資し，これを相互タクシーが高額で引き受けた後，相互不動産株式会社の株式を第三者に低額で売却し，相互タクシーに，上記の上場有価証券売却益に見合う株式売却損を発生させる。
ｂ　相互タクシーは，平成５年３月２１日から平成６年３月２０日までの事業年度の法人税につき，相互不動産株式会社の株式について５２７億４１０８万３６００円の売却損が発生したとして，これを前提に，所得金額を１５億７１８６万２４７４円の欠損と算定し，その旨の確定申告をした。ｃ　これに対し，大野税務署長は，平成８年４月４日付で相互タクシーに対し，相互不動産株式会社の株式の取得金額の大部分は寄付金であると認定した上で，所得金額を５００億２７４２万３２６７円，納付すべき法人税額を１８５億８２７２万３３００円とする更正決定処分及び過少申告加算税２７億６４３６万０５００円とする賦課課税処分をした。
ｄ　平成７年１月に行われた第３回目の担保評価の際，大野税務署長は，平成５年９月に行われた第２回目の担保評価と同じ担保によって，必要担保が充足していると判断した。しかし，前記のとおり，この間に，相互タクシーの資産状況は，所有していた上場有価証券が売却され，未収入金が約５６８億円増加していた。
ｅ　平成８年１月に行われた第５回の担保評価の結果，大野税務署長は，相互タクシーの株式１４０万株及び保証人京都相互林業株式会社を追加担保に徴した。次いで平成８年６月に行われた第６回の担保評価の結果，大野税務署長は，保証人相互タクシー，同株式会社大阪タクシー会館，同相互林業株式会社をそれぞれ追加担保に徴した。
ｆ　大野税務署長は，平成１１年５月３１日延納許可を取り消し，Ｐ１が提供した担保からの回収に着手したが，滞納金額１８３億９１４１万６１００円（うち本税額１６８億１２３８万４０００円，利子税額１５億７９０３万２１００円）であったのに対し，担保からの回収額は，滞納金額株式担保からは零であり，保証人からは４億０６１２万４４４９円（上記滞納金額の約２．２パーセント）にすぎなかった。


主文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。
広島地方検察庁で保管中のモンキーレンチ１個（平成１６年広地領第７３１号符号１２）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１６年３月９日午前９時ころ，広島県山県郡ａ町ｂ番地のＡ（当時８３歳）方を訪れ，その玄関において訪問販売をしようとしたが，これを断られるや，同人から金品を強取しようと企て，やにわに居室内に上がり込んで侵入した上，同人に対し，「わしをなめるなよ。」，「金を出せ。」などと語気鋭く申し向け，所携のモンキーレンチ（平成１６年広地領第７３１号符号１２）で頭部を殴打するなどの脅迫，暴行を加えて反抗を抑圧し，同人所有の現金５万５０００円，キャッシュカード１枚，国民健康保険被保険者証１枚を強取し，さらに，同人が外部に通報するのを防ぐため，上記モンキーレンチでその頭部を複数回殴打し，これら暴行により，同女に対し，加療約３週間を要する頭部裂挫創，外傷性ショック及び出血性ショック等の傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明）
１　検察官の掲げる訴因は，被告人は，被害者から金品を強取した上同人を殺害しようと企て，判示のとおりの脅迫，暴行を加えて傷害を負わせたが，殺害するには至らなかったというもので，強盗殺人未遂の事実を主張するものであり，これに対して弁護人は，被告人には金品強取の意思はなく，また，殺意もなかったとして争っているところ，当裁判所は，判示のとおり強盗致傷の限度で認定したので，以下補足して説明する。２　被害者Ａ，被告人及び医師Ｂの各供述，本件現場の実況見分調書等関係各証拠を総合すると，以下の事実が認められる。
（１）　被告人は，平成１５年１０月ころから，知人と共同で味噌や乾物の訪問販売業を始めたが，翌月には知人が事業から手を引いたため１人で訪問販売をするようになり，仕入れていた在庫が思うように捌けなくなって売上げが大幅に減少し，平成１６年１月には，妻に渡す生活費などを工面するため，母親から１００万円を借り入れるなどしていた。本件当日朝，被告人は，訪問販売の商品を積んだ自動車で自宅を出て，約２年前に訪問販売のために訪れたことのあった被害者方に向かい，午前９時ころ，同人方付近に自動車を停め，ジャンパーのポケットにモンキーレンチを入れて被害者方に赴いた。
（２）　被告人は，被害者方玄関でチャイムを鳴らし，応対のために出てきた被害者に対して，仏壇のリフォームの要望がないかなどと持ちかけたが，新調したばかりだから必要ないなどとして断られた。被告人は，さらに，被害者宅の花瓶を褒めるなどした後，突然，靴を脱いで室内に上がり，被害者に歩み寄った。被告人は，後ずさりする被害者とともに台所に入り，その間，「わしをなめるなよ。」「金を出せ。」などと申し向け，ポケット内のモンキーレンチを取り出して右手で持ち，被害者の頭上から振り下ろして，頭部を２回殴打した。
（３）　被害者は，「金はこっちにある。」などと言いながら居間に入り，日頃財布を入れていた袋を指し示し，被告人が袋の中を見たが，財布はなかった。被告人は，「財布がないじゃないか。どこにある。」などと言い，居間にいる間に，被害者の頭部をモンキーレンチで１回殴打した。
（４）　被害者は，前日財布を２畳間の押入れのハンドバッグに入れておいたことを思い出して，２畳間に移動し，押入れからハンドバッグを出して財布を取り出して被告人に渡した。被告人は，被害者のさし出した財布内から現金５万５０００円を取り出してポケットに入れ，さらに，ハンドバッグ内にあったキャッシュカード１枚と国民健康保険被保険者証１枚をポケットに入れ，その際暗証番号も被害者から聞き出した。そして，被告人は，押入れ内の金庫を見て開けるように言ったが，被害者は，金庫内に通帳や大切な書類があったことから，ダイヤルを回す素振りをするなどして実際には開けずにいた。（５）　被告人は，早く金庫を開けるよう被害者を急かしていたものの，しばらくして，被害者に対し，廊下に出るよう言った。被害者が廊下に出たところ，被告人は，「ここに入っていろ。」などと言って，廊下に面した便所内に入るよう促した。被害者は，便所内で被告人に殴打されるなどして死んでしまうのではないかと恐れて，被告人のそばをすり抜けて逃げ出し，廊下の先の縁側に面したガラス戸を開けようとした。被告人はこれを追い，被害者の腕の辺りを掴み，背後からモンキーレンチで頭部を殴打し，外部から見えない位置まで被害者を移動させて，さらにモンキーレンチで複数回，頭部を殴打した。被告人は，被害者が倒れ込んでぐったりした様子になったのを見てその場を離れ，玄関を通って現場から逃走したが，被害者は，その直後，外部に電話で連絡するなどして，救助を求めた。
（６）　本件に用いられたモンキーレンチは，金属製で，長さ約２１センチメートル，重さ約２６０グラムである。被害者が負った頭部創傷は，複数方向に裂けたものを含む計８か所の裂挫創であり，その多くは頭蓋骨に達していたが，頭蓋骨には表面に軽くこすってえぐれたような痕が２か所あった以外に損傷はなく，頭蓋骨の骨折や陥没はなかった。また，脳自体に損傷はなく，頭蓋骨内部の出血もなかったが，外部に動脈性出血が２か所あるなど，出血量は多く，そのまま放置すれば出血により死亡するに至っていた可能性があった。３　以上の事実を基に，被告人の金品強取の意思の有無を検討するに，被告人が，被害者に対し，「金を出せ。」と申し向け，所携のモンキーレンチで殴打する暴行を加えた上，財布の所在を問いただし，金庫を開けるよう促し，キャッシュカードの暗証番号を聞き出すなど，財物奪取に向けた種々の言動をとっていること，被害者所有の現金やキャッシュカード等を現場から持ち去っていること，本件当時収入が激減して苦慮していたことなどからすると，遅くとも被告人が訪問販売を断られた時点で強盗の犯意を固め，金品強取の意思をもって判示の脅迫，暴行を行ったことを優に推認することができる。もっとも，被告人は，「玄関を上ってすぐの暴行は，被害者が自分を追い払うような態度を示したためであり，居間での暴行は，金取りと思われて立腹したためであって，金銭を要求する言動は一切行っていない。」などと弁解し，強盗の犯意を否認するのであるが，高齢の女性をモンキーレンチで殴打する理由として不自然であるばかりか，上記認定の事実経過に照らして，到底信用できない。よって，被告人は判示脅迫，暴行の際，金品強取の意思を有していたと認められる。


主　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人は，控訴人に対し，１０４万８８４０円及び内金９４万８８４０円に対する平成１１年６月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを４分し，その３を被控訴人の，その余を控訴人の各負担とする。
５　この判決の第２項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，１４２万９６８５円及び内金１２９万９６８５円に対する平成１１年６月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人の過失に基づく交通事故により控訴人所有の車両が全損し，控訴人は傭車を余儀なくされたとして，傭車料と弁護士費用の合計１４２万９６８５円及び内金１２９万９６８５円（傭車料）に対する不法行為の後である平成１１年６月１８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原判決は，傭車の必要性が認められないとして控訴人の請求を全部棄却したため，控訴人が控訴した。その他の事案の概要は，次項に付加するほかは，原判決の事実及び理由中の「第２　事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　当審における当事者の主張
(1)　控訴人
ア　控訴人Ａ支店における本件事故前３か月の車両の稼働状況からしても，稼働率の低い車両があるものの僅か２台であり，また，これらの車両の非稼働日に代替車両とするとしても，非稼働車両の発生は大半が顧客，運転手の都合，車の修理等で当日になって生ずることが多く，したがって，将来いつ生ずるかも知れない非稼働車両及び非稼働日のすべてを予測し，これを代替車両として恒常的に配車することは事実上不可能である。
また，Ａ支店においては，配置された４トン車のすべてに集配エリアを設定し，それぞれが各別のエリアを担当して毎日定期的に規則正しく稼働しているため，他のエリアの集配のために代替させることは事実上不可能である。イ　一般貨物自動車運送事業者が各営業所に配置する運行車両の数を変更する場合には国土交通大臣に事前の届出をしなければならず（貨物自動車運送事業法９条３項，同法施行規則６条），国土交通省の定める「事業計画変更認可申請等の処理について」の基準によれば，「自社営業所間における車両融通は，短期間のものであっても当該営業所それぞれにおいて増車，減車の手続をとらせること」とされている。この届出は実施予定日の７ないし１０日前までにすることとなっているが，現実には１か月程度を要するため，仮に控訴人Ｂ支店の車両をＡ支店において使用するとしても，本件事故に伴う代替車両確保のためには日数的に対応が困難である。
ウ　また，そもそも，Ｂ支店には恒常的にＡ支店に代替車両を供給できるような非稼働車は存在せず，稼働しない日に限ってＢ支店の車両を利用するとしても，Ａ支店とＢ支店とは約４０キロメートルの距離があり，朝夕のラッシュ時には１．５ないし２時間を要するものであるから，現実の利用は困難である。
(2)　被控訴人
ア　本件で問題となるのは，一般的に，通常の稼働状況からして，事故車両が生じた場合にどれだけ他の車両で代替できるかであり，他の車両が仮にすべて稼働していたとしても，そのことが傭車が必要であったことを示すものとはいえない。
イ　しかも，控訴人は，島根県内にＡ支店のほかＢ支店を有しており，同支店の車両を使用することが可能であったはずである。Ａ支店とＢ支店との物理的，時間的距離は，現在の交通状況からしてさほど問題とすべきものではない。ウ　控訴人主張の届出は，本件のような車両事故による短期間の車両の増減の場合には敢えて申請しないのが通常であり，そのような実態及び規制緩和の要請に基づき，平成１５年４月以降は廃止されているはずである。また，他の支店，営業所からＡ支店に車両の管理を移転して車両の増減をする場合には届出が必要であるとしても，当該車両の管理を他の支店，営業所の管理においたままで使用するのであれば届出は必要ないはずである。仮にそのような場合でも届出が必要であるとしても，届出は７日前まででよく，控訴人の事業規模からすれば，このような届出は容易であるはずである。したがって，傭車が必要であったとしても７日を超えることはないはずである。
エ　Ｃ株式会社は，控訴人の連結子会社であり，別会社であるとしても形式的なものにすぎないし，連結子会社として，損益計算書項目は連結され，損益取引は相殺・消去する必要があり，結局は損失とはならないはずである。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（甲１，２，３の３，原審における証人Ｄ）及び弁論の全趣旨によれば，本件事故により控訴人車両（事故車両）は全損となり，控訴人において廃車手続をしたこと，控訴人は，事故車両の代替車両として新車両を発注したが，アルミボディーに控訴人固有のボディカラーを施す特注仕様であったことなどのため，納車は事故日（平成１１年６月１７日）から５４日を経過した同年８月１０日となったこと，この新車両の納入までの間，控訴人は，代替車両として，事故車両と同じく控訴人固有のボディカラーを施した４トン車をＣ株式会社から傭車し，同車両は４２日間稼働し，控訴人はＣ株式会社に対し，一日当たり３万２０００円の単価に基づく傭車料及び消費税（総額１４１万１２００円）を支払ったことが認められる。


２　控訴人は，上記の４２日をもって代替車両の傭車が必要であった日数と主張するところ，甲５，１２（控訴人Ａ支店における集配車両稼働状況の一覧表），原審における証人Ｄによれば，本件事故当時，控訴人は，Ａ支店において利用可能な集配車両として５８台の車両（うち４トン車２３台，２トン車３５台）を所有しており，本件事故日の翌日から新車納入の日までの５４日の期間中，事故車両と同じ４トン車の非稼働車両が１台もなかった日（事故車両を除く２２台の４トン車がすべて稼働していた日）が合計３０日（いずれも土，日曜日及び祝祭日を除く平日である。）あるものの，その他の日（８月９日を含む。）には１台以上の非稼働の４トン車があったこと，特に，上記の５４日の期間中に８日あった土曜日においては恒常的に複数の非稼働車両が存在したことが認められ，したがって，これらの日には非稼働車両を代替車両として使用できた可能性が否定できず，これらの日の傭車の使用は本件事故と相当因果関係のあるものとは認められない。この点，本件事故日を含む平成１１年６月において，稼働率が１００パーセント未満の車両があること（甲９）に関し，原審において証人Ｄは，古い車であったとか，使い勝手が悪かったのではないかとの証言をする。しかし，同証言によっても上記の非稼働車両自体が故障その他の事由により代替車両として使用することが困難であったと認めるには十分ではないし，また，運転手の病気その他突発的な事由により非稼働車両が生じたためにこれを代替車両として利用することができなかったとの事実を認めるに足りる的確な証拠もない。３　他方，上記のとおり，４トン車の非稼働車両が１台もなかった日が３０日（いずれも土，日曜日及び祝祭日を除く平日である。）あるところ，甲１２，１３，弁論の全趣旨によれば，控訴人Ａ支店は，本件事故以前から，事故車両を含む４トン車のすべてに，それぞれ別個の集配エリアを設定して集配業務に使用し，不特定多数の顧客からの運送依頼に応じていたこと，本件事故後においても，土，日曜日及び祝祭日を除く平日はほとんどすべての車両を，土曜日には一部の車両を，集配業務に使用していたことが認められる。また，事故車両自体の過去の稼働実績（甲４によれば，平成１１年５月までの過去３か月間の月平均稼働日数は３０日当たり２１．８５日（（２２＋２１＋２４）÷（３１＋３０＋３１）×３０≒２１．８５）である。）に基づき新車納入までの５４日間の稼働日を推定・換算すると３９．３３日となる。上記の５４日のうちには８回の土曜日が含まれているが，いずれの土曜日にも稼働したとしても更に３１日間の稼働をしたことになる。以上のような控訴人の営業形態や事故車両を含む集配車両の稼働状況からすれば，現に控訴人Ａ支店の４トン車がすべて稼働していた３０日（いずれも土，日曜日及び祝祭日を除く平日）については，事故車両に代わる代替車両が必要であり，かつ，Ａ支店にはこれに充てることのできる代替車両はなかったものと認められる（なお，事故車両の過去の稼働実績からすれば同車は更に８．３３日の稼働をしていた可能性があるが，上記のとおり，他に代替車両が存在する状態での稼働であった可能性が否定できず，傭車の必要性が認められないことは前記判示のとおりである。）。
４　これに対して被控訴人は，控訴人は大規模運送会社であり，他の予備車両の利用ないし配車のやり繰りにより欠便を生じさせないことが可能であるはずであること，控訴人Ａ支店の集配車両の稼働率からしても代替車両の存在が窺われること，更には，控訴人の他の支店，営業所の車両を代替させることも可能であったはずである旨主張する。
しかし，大規模会社であるとの一事をもって代替車両が存在すると推認することはできないし，集配車両の稼働率に基づく推計も抽象的な可能性にすぎない。現に，Ａ支店は，その配置された車両のすべてに，それぞれ異なる集配エリアを設定して集配業務に充てており，そのために事故車両に代替できる車両が存在しない日が３０日あったことは上記認定のとおりである。もっとも，原審における証人Ｄ，甲１４によれば，控訴人が傭車をした当時，控訴人は，島根県内にＡ支店のほかＢ支店を有し，同支店にも集配車両を配置していたことが認められ，そうとすれば，Ｂ支店の車両を代替車両として使用することができたのではないかとも考えられる。しかし，上記証拠によれば，Ｂ支店はＡ支店よりも規模が小さく，Ａ支店以上に非稼働車両が少なかったことが認められるところ，Ａ支店においては，上記認定のとおり，平日においてはすべての集配車両が集配業務にあたるのが原則的な運用形態であり実態でもあったことからすれば，Ｂ支店においても同様であって，恒常的又は相当な頻度で代替可能な車両が存在したものとは認められない。


平成１６年(ワ)第３１７３号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１０月６日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　有限会社シップス
訴訟代理人弁護士　　　　　　山崎理恵子
被　　　　　　　告　　　　　株式会社防衛ホーム新聞社
訴訟代理人弁護士　　　　　　副島文雄
補佐人弁理士　　　　　　　　松下義勝
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告標章目録１又は２記載の各標章（以下，順に「被告標章１」，「被告標章２」といい，併せて「被告各標章」という。）を饅頭の包装若しくは広告に付し，又は同標章を包装に付した饅頭を製造し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのため展示し，輸出し，輸入してはならない。２　被告は，その占有する前項記載の饅頭の包装又は広告を廃棄せよ。３　被告は，被告標章２をせんべいの包装若しくは広告に付し，又は同標章を包装に付したせんべいを製造し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのため展示し，輸出し，輸入してはならない。
４　被告は，その占有する前項記載のせんべいの包装又は広告を廃棄せよ。５　被告は，その販売する菓子に被告各標章を使用してはならない。６　被告は，原告に対し，金１１７６万円及び内金１０７５万２０００円に対しては平成１６年２月２７日から，内金１００万８０００円に対しては平成１６年８月１７日から，それぞれ支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，被告による被告標章１を包装に付した饅頭（以下「被告饅頭１」という。），被告標章２を各包装に使用したせんべい（以下「被告せんべい」という。）及び饅頭（以下「被告饅頭２」といい，被告饅頭１，被告せんべいと併せて「被告商品」という。）の販売について，①被告商品の販売は不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当する，②被告せんべい及び被告饅頭２の販売は著作権（複製物の譲渡権）侵害に該当する，と主張して，被告に対し，不正競争防止法３条（被告商品）又は著作権（被告せんべい及び被告饅頭２）に基づく被告商品の販売等の差止め及び廃棄，並びに不正競争防止法４条又は民法７０９条に基づく損害賠償を求めた。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
原告は，菓子等の販売等を業とする有限会社である。
被告は，新聞の発行等を業とする株式会社である。
(2)　被告の行為
被告は，平成１４年２月から同年１２月までの間，別紙標章目録記載の標章（以下「本件標章」という。）を包装に付した饅頭（以下「本件饅頭」という。）を原告あてに発注し，仕入れた本件饅頭を全国の防衛庁又は自衛隊の関連施設の売店で販売した（甲６，乙１０，２５。ただし，後記のとおり，原告と被告との間の取引の内容，及び本件饅頭が原，被告いずれの商品であることを示す商品等表示であるかについては争いがある。）。
被告は，平成１５年１１月ころから被告饅頭１を，平成１６年４月ころから被告せんべいを，平成１６年６月ころから被告饅頭２をそれぞれ自衛隊の関連施設の売店で販売している。
２　争点
(1)　本件標章は，本件饅頭が原告の販売する商品であることを示す周知な表示であるかどうか。
(2)　被告商品の販売は，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為となるかどうか。
(3)　被告せんべい及び被告饅頭２の販売は，著作権侵害となるかどうか。(4)　原告の被った損害額はいくらか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件標章は原告の周知な商品等表示か）について
（原告の主張）
(1)　原告の商品等表示性
ア　原告は，自衛隊限定商品に市場性があることを認識し，自衛隊関係者を対象とする「自衛隊饅頭」の販売を企画した。原告は，当初は以前から取引のあった防衛弘済会を通じて「自衛隊饅頭」の販売を行うことを計画したが，被告が自衛隊員向けの新聞を各駐屯地の売店で販売していることなどから，被告に「自衛隊饅頭」の販売委託を持ちかけたところ，被告が独占販売を希望したため，被告に対し，「自衛隊饅頭」の販売を独占的に委託することとした。イ　その後，原告は，「自衛隊饅頭」の具体的な商品化のために，饅頭本体に付する絵柄及び本件標章を含む包装紙の主要部分のデザインを考案し，決定した。また，包装紙の裏面には，本件饅頭が原告の販売する商品であることを示すため，原告を販売者として表示した。
こうして，原告のオリジナル商品である本件饅頭が出来上がり，原告は，平成１５年２月より，被告を通じて自衛隊の売店で本件饅頭の販売を開始した。
以上のとおり，本件饅頭は原告の企画した原告の商品であり，本件標章は，本件饅頭が原告の商品であることを示す表示として，原告が考案し，本件饅頭に付したものである。
(2)　本件標章の周知性


ア　本件饅頭は，自衛隊の施設の売店のみで販売されており，そのため，その包装には「自衛隊限定販売」，「自衛隊オリジナル饅頭」などと大きく記載され，平成１５年９月１０日に放送されたフジテレビ系列の番組「トリビアの泉」でも「自衛隊でしか買えないおまんじゅうがある」として本件饅頭が紹介された。イ　本件饅頭は，主として自衛隊員を対象に販売され，自衛隊員の間で「撃まん」と呼ばれて親しまれており，本件標章は，本件饅頭が原告の商品であることを示す表示として自衛隊員の間では広く知られていた。さらに，本件饅頭は，高視聴率番組である前記「トリビアの泉」で紹介されたが，この回の同番組の世帯視聴率は，２７．４％であり，例えば，関東地区では世帯視聴率１％当たり１６万３１４０世帯が視聴したと推定されるから，４４７万００３６世帯が同番組を視聴したことになる。本件標章は，同番組で紹介されたことにより，自衛隊員のみならず，一般消費者の間でも広く知られるようになった。
ウ　原告は，平成１５年２月から１２月までの間に本件饅頭を合計１万９７１８箱販売したが，この販売量は，販売地域を限定した饅頭としては，驚異的な数量である。
エ　原告は，元々自衛隊員を対象として，自衛隊の売店でのみ本件饅頭を販売していた。したがって，第一次的には，本件饅頭の主たる需要者である自衛隊員を基準として本件標章の周知性を判断すべきであり，前記イ，ウのとおり，本件標章は自衛隊員の間で周知であった。
また，仮に，自衛隊員のみならず，一般消費者を基準としても，本件饅頭が「トリビアの泉」で紹介されたことにより，本件標章は，周知性を取得したといえる。
（被告の反論）
(1)　被告の商品等表示性
ア　被告と原告の代表者のＡは，Ａが専務取締役をしている訴外株式会社光洋商事（以下「光洋商事」という。）で被告のカレンダーを販売したことから知り合いになった。
Ａは，平成１４年１２月７日，光洋商事作成の「オリジナル饅頭製作のご案内」と題する小冊子を持参し，被告に対し，光洋商事の企画として，被告のオリジナル饅頭の製造販売を提案してきた。そこで，被告は，被告と関係の深い防衛庁や自衛隊の売店だけでオリジナル饅頭を限定販売しようと考え，Ａに対し，オリジナル饅頭の製造を委託することとした。
イ　被告は，オリジナル饅頭に付ける絵柄のデザインを完成させ，平成１５年１月２８日までに，Ａに伝えた。また，被告は，平成１４年１２月中旬ころから饅頭を詰める菓子箱の包装紙のデザインを検討し，被告の取締役のＢが考えた「撃」を称呼とし，その字体等を本件標章とすること，包装紙の中央部に戦闘機，戦車，戦艦を配置することなど，包装紙全体のデザインを決定し，これを平成１５年２月４日までにＡに通知した。このように，本件饅頭の包装紙のデザインは，被告が自己の商品のために考え，決定したものである。
したがって，本件標章を含む包装紙全体が，被告の販売する商品であることを示す表示となっている。
(2)　周知性
本件標章は，被告の商品であることを示す表示であるから，本件標章が周知であるとすれば，被告の商品等表示として周知ということになるから，原告の主張は，この点で失当である。
また，以下のような本件饅頭の販売期間，販売数量，販売場所，テレビ等で取り上げられた回数などに照らしても，本件標章が周知となったとはいえない。ア　本件饅頭の販売期間は，平成１５年２月から同年１２月までと極めて短期間である。
イ　本件饅頭の販売数量は，全国で合計１万９７１８箱にすぎず，しかも，これはすべて被告の営業努力によって販売したものである。ウ　防衛庁・自衛隊の施設は，全国各地に約４００か所あり，各施設には，少なくとも数か所の売店がある。このうち，本件饅頭が販売された売店は，わずか２３店である。
エ　本件饅頭がテレビで取り上げられたのは，わずか１回だけである。
２　争点(2)（不正競争行為の有無）
（原告の主張）
(1)　類似性
本件標章は，漢字の「撃」と欧文字の「ＧＥＫＩ」からなるものである。他方，被告標章１は，漢字の「撃」と欧文字の「ＧＥＫＩ」と数字の「２」からなるものであり，被告標章２は，漢字の「撃」と欧文字の「ＧＥＫＩ」からなるものである。
本件標章と被告標章１とを対比すると，数字「２」を除き，構成，字体，色彩等が全く同一であり，被告標章１において数字「２」は漢字の「撃」に重ねて薄い文字で書かれており，注意して見ないと見落としてしまうような態様で記載されている。
したがって，被告標章１は，本件標章と極めて類似している。また，被告標章２は，本件標章と同一である。
(2)　混同のおそれ
被告標章１は本件標章と極めて類似しており，被告標章２は本件標章と同一であること，本件饅頭と被告商品は，いずれも自衛隊の売店でしか販売されておらず，しかも，両者は土産物コーナーでシリーズ商品として販売されていること，菓子業界では，ヒット商品の姉妹品が後続で販売されることがよくあること，本件饅頭は，自衛隊員の間で「撃まん」と呼ばれて親しまれており，被告せんべいも本件饅頭の姉妹品のごとく「撃せん」と呼ばれていること，本件饅頭の饅頭本体には絵柄が印刷されているのに対し，被告饅頭２の饅頭本体には絵柄が印刷されていないが，饅頭本体を包む個別包装紙に絵柄が印刷されているため，店頭に陳列された状態で被告饅頭２を見たところでは，饅頭本体に絵柄が印刷されているかのように見えること等，本件饅頭と被告商品とは共通する点が極めて多いことから，需要者が両者の出所を混同するおそれは高い。
したがって，被告商品の販売は，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当する。
（被告の認否）
争う。
３　争点(3)（著作権侵害の有無）
（原告の主張）
本件標章は，Ａが原告の職務行為として作成した著作物であるから，原告がその著作権を有する。
被告は，被告商品の包装紙に本件標章を複製した。被告の複製行為は，原告が本件標章について有する複製権の侵害に当たる。
（被告の認否）
争う。
４　争点(5)（原告の損害額）について
（原告の主張）
(1)　被告饅頭１について


被告は，小売店に対し，被告饅頭１を１箱当たり７７０円（消費税別）で，少なくとも３万２０００箱以上販売した。被告の被告饅頭１の仕入価格は４５０円（消費税別）であるから，１箱当たりの利益は３３６円となる。したがって，不正競争防止法５条１項により，原告の損害は１０７５万２０００円を下回らない。
(2)　被告饅頭２について
被告は，小売店に対し，被告饅頭２を１箱当たり７７０円（消費税別）で，少なくとも２０００箱以上販売した。被告の被告饅頭２の仕入価格は４５０円（消費税別）であるから，１箱当たりの利益は３３６円となる。したがって，不正競争防止法５条１項又は著作権法１１４条１項により，原告の損害は６７万２０００円を下回らない。
(3)　被告せんべいについて
被告は，小売店に対し，被告せんべいを１箱当たり７７０円（消費税別）で，少なくとも１０００箱以上販売した。被告の被告せんべいの仕入価格は４５０円（消費税別）であるから，１箱当たりの利益は３３６円となる。したがって，不正競争防止法５条１項又は著作権法１１４条１項により，原告の損害は３３万６０００円を下回らない。
（被告の認否）
争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)について
まず，本件標章が本件饅頭が原告の商品であることを示す周知な商品等表示であるか否かの点について判断する。
(1)　事実認定
前記争いのない事実に証拠（甲１ないし６，９，１０，１９，６９，７０，乙１ないし１０，１２ないし１４，１７，１９，２０，２３，２５。枝番号の記載は省略する。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア　本件饅頭の製造に至る経緯
(ア)　原告は，平成８年１２月６日に設立された光洋商事の完全子会社である。光洋商事の代表取締役社長は，原告代表者であるＡの母親であり，Ａは，光洋商事の専務取締役を兼務している。光洋商事及び原告は，ともに土産物や記念品を販売することを主な業務としている。
(イ)　被告は，昭和４８年から防衛庁及び自衛隊の関係者向けに，「防衛ホーム」新聞を毎月２回（１日と１５日）発行しているほか，同新聞の号外を不定期に発行し，これを防衛庁及び自衛隊の関連施設の売店で販売している。(ウ)　被告の代表者であるＣとＡは，平成１３年１１月ころ，原告が被告の作成したカレンダーを販売したことから知り合った（甲６９，７０）。(エ)　Ａは，被告（Ｃ）に対し，平成１４年１２月７日，光洋商事作成の「オリジナル饅頭製作のご案内」と題する書類等を持参し，東京都庁限定販売の「東京都庁おまんじゅう」（乙４）や「日本武道館まんじゅう」などの例を挙げながら，饅頭本体に野菜等の天然色素を使用して文字や絵柄を印刷するオリジナル饅頭を被告の商品として製造販売することを提案した（乙３）。なお，この提案は，Ａが光洋商事の企画として被告に持ちかけたものであった。(オ)　被告は，Ａの上記提案を受け，「防衛ホーム」新聞を販売している防衛庁及び自衛隊の売店でオリジナル饅頭を販売しようと考え，Ａに対して，オリジナル饅頭の製造を委託する意思がある旨を伝えた。そして，被告は，平成１４年１２月中旬ころからオリジナル饅頭の菓子箱の包装紙及び饅頭本体に付する絵柄のデザインの検討を始め，被告の専属データ作成者であるＤが，饅頭本体に付する絵柄として戦車，戦艦，戦闘機を素材とした３種類の絵柄（乙５），及び菓子箱の包装紙として，外周部を迷彩柄とし「陸海空おまんじゅう」との商品名を記載したデザイン（乙８）を作成し，被告はこれらのデザインをＡに送付した。これに対し，Ａは，中央に被告がウェブページで使用している戦闘機，戦車及び戦艦の写真（乙１）を配し，「国の誉れ」との商品名を記載したデザインを被告に送付した（乙９）。なお，包装紙に被告のウェブページ上の上記写真を使用することは，被告の取締役であるＢが発案したものであった。
(カ)　Ａは，饅頭本体の絵柄の印刷に使用できる天然色素が限定されていることなどから，被告から送付された上記饅頭本体の絵柄の配色や細部を若干修正する必要が生じたため，平成１５年１月下旬ころ，Ｂに対し，その旨連絡し，修正の了解を得た（乙６，７）。しかし，上記修正は，微調整の範囲に止まり，本件饅頭の饅頭本体の絵柄は，Ｄが作成した上記絵柄と実質的に同一のものである（甲２，１０，乙５）。
(キ)　Ｄは，Ａに対し，平成１５年１月中旬ころ，饅頭本体の絵柄及び包装紙のデザイン案をメールによって送信した。これに対し，Ａ（光洋商事の肩書付き）は，Ｂに対し，同月２２日，上記絵柄及びデザインを受け取った旨の返信のメールを送信したが，その追記として「饅頭ネーミング「撃」弊社では好評です。「撃」陸上，海上，航空バージョンで是非行きましょう。」と記載した（乙２３）。
(ク)　Ａは，被告に対し，平成１５年２月４日，「オリジナル饅頭について」と題する書簡を送付した（乙１０の１）。同書簡は，原告名義で作成されており，オリジナル饅頭の注文書と包装紙決定案が同封されていた。包装紙案の表面のデザインは，本件饅頭のものと同一であるが，裏面の責任票の販売者欄には，「株式会社光洋商事Ｎ」と記載されていた（乙１０の２）。また，注文書のあて先は，原告とされていた（乙１０の３）。なお，本件饅頭の包装紙裏面の責任票の販売者欄には，「有限会社シップスＮ」と記載されている（甲１）。
イ　本件饅頭の販売状況等
(ア)　被告は，原告に対し，平成１５年２月１０日，前記注文書によって本件饅頭を２０００箱注文した。その後，同年１２月まで，被告は原告に対し，前記注文書によって本件饅頭を合計１万９７１８箱注文し，これらの一部を販売促進用の見本品としたほか，防衛庁及び自衛隊の関連施設の売店２３店舗で販売した。被告の注文により，自衛隊の売店等に納品された本件饅頭の数量は，以下のとおりであった。（甲６，乙２５）
平成１４年２月　　　７００箱
３月    １２９０箱
４月    　７４０箱
５月      ７６０箱
６月      ３００箱
７月      ３８０箱


８月    １８０８箱
９月    １５８０箱
１０月    ５０２０箱
１１月    ３１４０箱
１２月    ４０００箱
(イ)　Ａは，被告に対し，平成１５年２月下旬ころ，被告を原告の取扱製品の販売代理店とすることを定める売買基本契約書（代理店用）（甲１７）及び本件饅頭の売買取引に関する覚書（代理店用）（甲１８）の案を交付した。その後，Ａ（光洋商事の肩書付き）は，Ｂに対し，同月２７日，本件饅頭の納品についてメールを送信したが，その際，上記契約書等によって契約を進めたい旨書き添えた（乙１２）。しかし，被告は，原告の販売代理店となる意思がなかったので，上記売買基本契約書及び覚書の締結を拒否した。
(ウ)　Ａ（光洋商事の肩書付き）は，被告に対し，平成１５年３月１１日，本件饅頭の納入価格，サービス品の提供，販売促進用のサンプル個数，蝋見本等に関する被告の要望に対する回答を記載した書簡をファクシミリにより送信した。（乙１３）。
(エ)　Ａ（光洋商事の肩書付き）は，Ｂに対し，平成１５年４月１４日，本件饅頭の売り場用ポスターのファイルを添付し，その旨添え書きをしてメールを送信した。そのポスターには，本件饅頭の包装紙表面の絵柄，饅頭本体に印刷する絵柄などとともに，「自衛隊限定販売」，「新商品情報」，「自衛隊オリジナル饅頭　撃」などと大きく書かれ，「販売元：（株）防衛ホーム新聞社」と被告名が記載されていた。（乙１４）
(オ)　フジテレビ系列で平成１５年９月１０日に放映されたテレビ番組「トリビアの泉」の中で，自衛隊でしか買えない饅頭として，本件饅頭が紹介された。また，同番組で取り上げられたムダ知識（トリビア）をまとめた書籍「トリビアの泉」第４巻にも，本件饅頭が掲載された。（甲３ないし５）(カ)　被告は，平成１５年９月１８日，商標「撃（げき）」について，指定商品を第３０類「菓子及びパン」，第３３類「日本酒」として商標登録出願をした。（乙１７）
(キ)　光洋商事は，被告に対し，平成１５年９月２６日，本件饅頭の絵柄の印刷に使用するフィルムの製造工場が改装工事を行うため，フィルムの生産を同年１０月２０日から同年１１月末日まで一時中止する旨のメールを送信した。（乙２０）
(ク)　被告は，平成１５年１１月，包装紙の標章を本件標章から被告標章１に変更した被告饅頭１の販売を開始した。Ａは，被告に対し，同月１４日，被告饅頭１の販売の中止を求めたが，被告はこれを拒否した。
(2)　判断
ア　本件標章の示す商品主体
前記(1)認定の事実に基づき，本件標章が原告の商品等表示であるか否かについて，判断する。
(ア)　前記のとおり，本件饅頭の製造販売については，光洋商事のＡが被告に対して提案したものであったが，Ａの提案内容は，被告のオリジナル饅頭を製造販売するというものであったこと，被告は，Ａの提案を受けて，自社のオリジナル饅頭の販売を決意し，その製造を委託する意思がある旨をＡに伝えたこと，本件饅頭は，饅頭本体に天然色素を用いて絵柄を印刷するところに特徴があるが，その絵柄のデザインは，被告において考案したものであること，菓子箱を包む包装紙のデザインについても被告が検討し，表面の中央に被告のウェブページの写真を用いること，外周を迷彩柄とすることは被告の提案に係るものであり，また，「撃」という商品名についても被告が発案したものであること，本件饅頭は平成１５年２月から販売されたが，被告が注文した数量しか製造されず，その販売もすべて被告を通じて行われたこと，本件饅頭の販売当初にＡが被告に送付した売り場用ポスターには，販売元として被告名が記載されていること等の事実に照らすならば，本件饅頭は被告の商品として企画され，その製造が光洋商事又は原告に委託されたものと認めるのが相当であるから，本件標章は，被告の商品であることを示す商品等表示であると解するのが相当である。
(イ)　これに対し，原告は，本件饅頭の販売について，被告は原告の独占的な販売代理店にすぎず，本件饅頭は原告の商品であるから，本件標章は原告の商品等表示である旨主張する。
しかし，被告が本件饅頭の独占的な販売代理店であったことを窺わせる客観的な証拠はなく，かえって，前記のとおり，被告は，本件饅頭の製造に当たり，饅頭本体の絵柄や包装紙のデザインの検討を主導的に進め，最終的に被告の提案に係る部分が多く採用されていることから，被告は商品内容自体を決定する立場にあったといえること，Ａが被告に対して，被告を原告の販売代理店とする旨の契約書案（甲１７）を交付したのに対し，被告がその締結を拒否し，その後はＡも契約締結の件を放置していること等の事実に照らせば，被告と原告との間において，被告が原告の販売代理店となる旨の契約がされたと認定することはできない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
(ウ)　また，原告は，本件饅頭について，饅頭本体の絵柄及び包装紙のデザインを決定したのは原告であり，本件標章も原告が考案したものであると主張し，原告代表者の陳述書（甲１２，１３，６６）にはその旨の記載がある。しかし，饅頭本体の絵柄については，Ｄの作成した絵柄（乙５）に対してＡが行った修正（甲１２）は，印刷に使用できる色素の制約による微調整にすぎない。また，包装紙のデザインのうち，本件標章について，原告代表者は，甲１３，６６において，本件標章の作成手順を説明しており，確かに，原告代表者の説明する手順によって，本件標章の字体を作成することができる。しかし，これは，その手順によれば，そのような字体の作成ができることを意味するに止まり，このことから直ちに原告代表者が「撃」という商品名を考案したとまでは認めることはできない。


したがって，原告の上記主張を採用することはできない。(エ)　なお，前記のとおり，本件饅頭の包装紙裏面の責任票の販売者欄には「有限会社シップスＮ」と記載されているが，Ａが被告に対して送付した包装紙のデザインの決定案には「株式会社光洋商事Ｎ」と記載されていたこと，これを上記のとおり変更することについて，原告が被告に対して連絡等をしたことを認めるに足りる証拠はなく，原告が被告に無断で上記記載を変更したものと推認できること，責任票の記載は，本件饅頭が食品であるため，その安全性の確保等の関係で表示されるものであり，被告が光洋商事又は原告に本件饅頭の製造を委託していたことからすれば，責任票の記載が直ちに商品主体としての販売者を表示しているとはいえないこと等の事実に照らすならば，上記責任票の記載は，本件饅頭が被告の商品であるとする前記認定を左右するとはいえない。
(オ)　以上のとおりであるから，本件標章は，本件饅頭が被告の商品であることを示す商品等表示である。
イ　本件標章の周知性
上記のとおり，本件標章は，被告の商品等表示であるから，この点で既に原告の不正競争防止法に基づく請求は理由がないが，念のため，本件標章の周知性の有無についても判断する。
(ア)　原告は，①本件饅頭は，防衛庁及び自衛隊の関連施設の売店で限定販売されたにもかかわらず，平成１５年２月から１２月までの間に合計１万９７１８箱販売されており，その販売数は驚異的に多いこと，②高視聴率番組である「トリビアの泉」で紹介されたこと，③アンケート結果（甲２９，４０，４２）から，本件標章は，自衛隊員のみならず，一般消費者の間においても周知であった旨主張する。
(イ)　前記のとおり，本件饅頭は，平成１５年２月から販売開始されたが，同年１２月までの間に見本品とされたものを除き，約１万９０００箱が小売販売されている。原告は，その後も本件饅頭を被告を通さずに販売した旨主張するが，その数量，時期等についての主張立証はない。このように本件饅頭の販売数は約１１か月という販売期間を考慮すると，かなり少ないものである。この点，原告は，上記販売数を驚異的な数量であると主張し，証拠（甲７，２５，３８，３９などいずれも陳述書）には上記主張に沿った記載がある。しかし，それらの記載は，もともと販売数が少ない商品と比べて本件饅頭の販売数が多いと述べているだけであり，絶対数が上記程度にすぎないことからすれば，原告の上記主張は採用できない。
(ウ)　また，本件饅頭は，平成１５年９月１０日にフジテレビ系列で放映された番組「トリビアの泉」で紹介されたことがあり，前記(1)イ(ア)認定のとおり，その後の同年１０月から１２月までの販売数は，それ以前の販売数よりも増加している。しかし，甲６によれば，同年１０月から１２月までの間の販売数の約７５パーセントは，特定の売店（朝霞駐屯地広報センターＳＡＫＵＲＡ）のものであり，本件饅頭の取扱店が全体として販売数を増加させたとはいい難い。さらに，本件饅頭の宣伝広告については，売店でポスターを掲示したこと，被告が発行する新聞「防衛ホーム」の号外に３回広告を掲載したこと（乙１６）が認められるが，その他に宣伝広告をしたことを認めるに足りる証拠はない。なお，アンケート結果については，調査対象，方法等が統計的見地から適正なものであることを認めるに足りる証拠がないから，採用できない。(エ)　以上の事実に加え，本件饅頭は，防衛庁及び自衛隊の関連施設の売店でのみ販売されていたが，全国にそのような施設は約４００か所あり（乙１８），そのうち本件饅頭が販売された売店は二十数店舗にすぎないこと等の事実も併せ考慮すれば，原告の上記主張は採用することができず，本件標章は，一般消費者はもとより，自衛隊関係者の間においても周知であったとは認められないというべきある。
ウ　小括
以上のとおり，本件標章は原告の商品等表示であるとは認められず，また，周知な商品等表示であるとも認められない。
したがって，原告の不正競争防止法に基づく請求は，理由がない。
２　争点(3)について
(1)　本件標章の著作物性
ア　原告は，本件標章はＡが作成した著作物であり，職務著作の規定により，原告がその著作権を取得した旨主張する。
著作権法２条１項１号は，著作物を「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう。」と規定し，さらに同条２項は，「この法律にいう『美術の著作物』には，美術工芸品を含むものとする。」と規定している。これらの規定は，意匠法等の産業財産権制度との関係から，著作権法により著作物として保護されるのは，純粋な美術の領域に属するものや美術工芸品であって，実用に供され，あるいは産業上利用されることが予定されている図案やひな型など，いわゆる応用美術の領域に属するものは，鑑賞の対象として認められる一品製作のものを除いて，特段の事情のない限り，これに含まれないことを示しているというべきである。
イ　本件標章は，①当初から本件饅頭の商品名を示すものとして作成され，包装紙に商品名を表示する態様で使用されている（甲１）から，正に産業上利用される標章であること，②別紙標章目録記載のとおり，漢字の「撃」に欧文字の「ＧＥＫＩ」を一部重ねたものであるが，「ＧＥＫＩ」は「撃」の音読みをゴシック体の欧文字でローマ字表記したものにすぎず，「撃」部分も，社会通念上，鑑賞の対象とされる文字と解するのは相当でないことから，本件標章は，著作物とは認められない。
(2)　小括
したがって，原告の著作権に基づく請求は，理由がない。なお，原告は，被告商品の販売が不正競争行為に該当せず，また，著作権侵害にも該当しないとしても，被告は，原告の販売代理店であったにもかかわらず，原告の商品である本件饅頭の人気にフリーライドするため，被告商品を販売したのであり，このような被告の行為は，取引界における公正かつ自由な競争として許される範囲を著しく逸脱し，それによって原告の法的利益が侵害されたから，不法行為を構成するとも主張する。しかし，本件饅頭について，被告が原告の販売代理店であったとは認められないから，原告の上記主張は前提を欠く。原告の上記主張は採用できない。
３　結語
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　　飯　　村　　敏　　明


主文
１本件申立てを却下する。
２申立費用は申立人らの負担とする。
理由
第１申立ての趣旨
大阪市長は，申立人らに対し，仮に都市公園法２７条に基づく下記①ないし④のテント，木製工作物等（以下「本件各物件」という。）の除却命令をしてはならない。
記①申立人Ａにつき，大阪市α－×－×所在のβ公園内の本決定添付別紙図面で示す範囲内に設置された別紙写真（写）１のブルーシート製テント及び同申立人が所有，占有又は管理するその他の物件並びに同公園内の同図面で示す範囲内に設置された別紙写真（写）２の木製工作物及び同申立人が所有，占有又は管理するその
他の物件
②申立人Ｂにつき，β公園内の別紙図面で示す範囲内に設置された別紙写真（写）３の木製工作物及び同申立人が所有，占有又は管理するその他の物件③申立人Ｃにつき，β公園内の別紙図面で示す範囲内に設置された別紙写真（写）４の木製工作物及び同申立人が所有，占有又は管理するその他の物件④申立人Ｄにつき，β公園内の別紙図面で示す範囲内に設置された別紙写真（写）５の木製工作物及び同申立人が所有，占有又は管理するその他の物件
第２当事者の主張
本件申立ての理由は，別紙「仮の差止申立書」（写），別紙「補充及び反論書１」（写）及び別紙「申立補充書兼反論書(2)」に記載のとおりであり，これに対する相手方の意見は，別紙「意見書」（写）に記載のとおりである。
第３当裁判所の判断
１記録によれば，以下の各事実が一応認められる。
(1)大阪市は，都市公園法２条の２及び同法２条の３に基づき，β公園を都市公園として設置し，これを管理している。
(2)申立人Ａは，少なくとも２年前から，都市公園法６条に基づく明示の占用の許可を受けないで，β公園内の別紙図面で示す範囲内に別紙写真（写）１のブルーシート製テントを設置し，また，同図面で示す範囲内に別紙写真（写）２の木製工作物を設置して，これらを起居の場所とし，日常生活を営んでいる。申立人Ｂは，少なくとも２年前から，都市公園法６条に基づく明示の占用の許可を受けないで，同図面で示す範囲内に別紙写真（写）３の木製工作物を設置して，これを起居の場所とし，日常生活を営んでいる。
申立人Ｃは，少なくとも２年前から，同図面で示す範囲内に別紙写真（写）４の木製工作物を設置して，これを起居の場所とし，日常生活を営んでいる。申立人Ｄは，少なくとも２年前から，都市公園法６条に基づく明示の占用の許可を受けないで，同図面で示す範囲内に別紙写真（写）５の木製工作物を設置して，これを起居の場所とし，日常生活を営んでいる。
(3)別紙図面で示す範囲が含まれるβ公園のγにはバラ園が設置されているところ，大阪市は，同市において平成１８年５月１１日から同月１７日の予定で開催される世界バラ会議大阪大会に向けて，β公園の主としてγについて，平成１５年度から平成１７年度にかけての３か年計画で，バラ園の全面改修，γ全体の再整備等を内容とするβ公園再整備工事を施工してきた。
(4)平成１７年１０月４日，大阪市西部方面公園事務所は，申立人らに対し，「工事のお知らせ」と題する書面を配布した。同書面には，工事名称をβ公園整備工事，工事期間を平成１７年１２月上旬から平成１８年２月末までの予定，工事内容を自然観察園路整備，景石据付，植栽，剪定・剪除，工事区域を別紙図面で示す範囲として，「近くβ公園において工事を施工いたします。つきましては，この物件は工事の支障となりますので，来る１１月３０日（水）までに撤去していただきますようお願いいたします。」旨記載されていた。
(5)平成１７年１０月１１日，申立人らを含むβ公園内で生活する者らによって構成されたＥ自治会は，大阪市西部方面公園事務所にＦ所長宛ての要求書を提出した。同要求書には，全体工事によらず部分工事を行い，公園居住者の生活への影響を最小限にとどめること，強制排除を行わないこと，事態の解決のため同自治会と話し合うことなどが要求事項として記載された上，これに対する明確かつ真摯な回答のない限り，公園からの立退き及び同自治会を通さない戸別訪問を拒否するなどと記載されていた。
(6)平成１７年１１月８日，大阪市西部方面公園事務所は，申立人らに対し，「告」と題する書面を配布した。同書面には，「公園内にテント・小屋掛け等を設置することは，公園を利用される皆様の支障となるばかりでなく，関係法令により禁止されていますので，所有者は，１１月３０日までに撤去してください。なお，期日までに撤去しない場合は，本市において処分しますので，念のために申し添えます。また，自立に向けた生活相談や自立支援センター入所，福祉措置の支援を希望される方は，ご連絡ください。」と記載されていた。(7)大阪市長は，平成１８年１月５日，申立人らに対し，予定される不利益処分を都市公園法２７条１項に基づく本件各物件の除却命令（以下「本件各除却命令」という。）とし，弁明書の提出期限を同月１１日までと定めて，行政手続法１３条１項に基づく弁明の機会を付与する旨の通知（以下「本件各通知」という。）をした。
(8)申立人らは，平成１８年１月１１日，当裁判所に対し，相手方（大阪市）を被告として，大阪市長は申立人らに対し都市公園法２７条１項に基づく本件各除却命令をしてはならない旨求める差止めの訴え（当裁判所平成１８年（行ウ）第４号除却命令差止請求事件）を提起するとともに，本件仮の差止めの申立てを行った。
２本案訴訟の適法性


(1)相手方は，行政事件訴訟法は，執行停止の要件については処分，処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときと規定している（２５条２項）のに対し，差止めの訴えの適法要件として，差止めの訴えは一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り提起することができる旨規定している（３７条の４第１項）ところからすれば，同項にいう損害には後続処分により生ずる損害は含まれないことは明らかであるところ，本件各除却命令がされることにより直ちに申立人らに重大な損害が生ずるおそれがあるとは認められず，本件各除却命令によって直ちにホームレス状態になる，あるいはその危険が生ずるなどといった申立人らが主張するような損害は，本件各除却命令がされることにより生ずる損害ではなく，その後続処分として代執行手続が行われて初めて生ずる損害であるから，本案訴訟である本件差止めの訴えは，同項の適法要件を満たさず，不適法であり，したがって，本件仮の差止めの申立ては，適法な差止めの訴えの係属を欠くものとして，不適法である旨主張する。これに対し，申立人らは，除却命令の代執行は事実行為にすぎない上，除却命令から極めてわずかな時間の猶予しかないのが通常であるから，本件各除却命令がされることにより重大な損害を生ずるおそれがあるというべきであり，本件差止めの訴えは適法であると主張する。
(2)行政事件訴訟法３７条の５第２項は，差止めの訴えの提起があった場合において，その差止めの訴えに係る処分又は裁決がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり，かつ，本案について理由があるとみえるときは，裁判所は，申立てにより，決定をもって，仮に行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることができる旨規定している。同項の規定の文言に加えて，同項の仮の差止めの制度は，差止めの訴えの本案判決の確定を待っていたのでは償うことのできない損害を生ずるおそれがある場合に迅速かつ実効的な権利利益の救済を可能にするため，一定の要件の下で，行政庁が当該処分をすることを事前に仮に差し止める仮の救済の制度として法定されたものである趣旨に照らすと，仮の差止めの申立ては，本案訴訟である差止めの訴えが適法な訴えとして提起されていることをその適法要件としていると解される。しかるところ，行政事件訴訟法は，差止めの訴えは，行政庁が一定の処分又は裁決をすべきでないにかかわらずこれがされようとしている場合において，一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り，提起することができるものとし（３条７項，３７条の４第１項），ただし，その損害を避けるため他に適当な方法があるときは，この限りでないと規定している（同項ただし書）。平成１６年法律第８４号による行政事件訴訟法の改正により抗告訴訟の新たな訴訟類型として同法３条７項所定の差止めの訴えが定められた趣旨は，処分又は裁決がされた後に当該処分の取消しの訴えを提起し，当該処分又は裁決について同法２５条に基づく執行停止を受けたとしても，それだけでは十分な権利利益の救済が得られない場合があることにかんがみ，処分又は裁決の取消しの訴えによる事後救済に加えて，行政庁が一定の処分又は裁決をすべきでないにかかわらずこれがされようとしている場合において，事前の救済方法として，一定の要件の下で行政庁が当該処分又は裁決をすることを事前に差し止める訴訟類型を新たに法定することにより，国民の権利利益の救済の実効性を高めることにあるものと解される。そして，同法３７条の４第１項が差止めの訴えは一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り提起することができるものと規定した趣旨は，差止めの訴えが，取消訴訟とは異なり，処分又は裁決がされる前に，行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を裁判所が命ずることを求める事前救済のための訴訟類型であることにかんがみ，事前救済を認めるにふさわしい救済の必要性を差止めの訴えの適法要件として規定することにより，司法と行政の適切な役割分担を踏まえつつ行政に対する司法審査の機能を強化し国民の権利利益の実効的な救済を図ることにあると解される。これらの趣旨からすれば，同項にいう「一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合」とは，それを避けるために事前救済としての当該処分又は裁決をしてはならないことを命ずる方法による救済が必要な損害を生ずるおそれがある場合をいうものと解されるのであって，一定の処分又は裁決がされることにより損害を生ずるおそれがある場合であっても，当該損害がその処分又は裁決の取消しの訴えを提起して同法２５条２項に基づく執行停止を受けることにより避けることができるような性質のものであるときは，同法３７条の４第１項にいう「一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合」には該当しないものと解すべきである。


判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
本件訴えを却下する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が，別紙「実態と異なる不正支出」に記載された各部局所属の実態と異なる不正支出に関与した福島県職員に対し，別紙「実態と異なる不正支出」記載の実態と異なる不正支出額合計金２９億６４５５万４０００円のうち金４億４９９９万１０００円を支払えとの請求をしないことは違法であることを確認する。
第２　事案の概要
原告は，福島県の公金２９億６４５５万４０００円が不正に支出されたにもかかわらず，福島県知事である被告が，不正支出に関与した福島県職員に対し，２５億１４５６万３０００円のみの返還を求め，その余の４億４９９９万１０００円についてはその返還を求めなかったことが違法であるとして，怠る事実の違法の確認を求めている。
１　争いがない事実等
(1)　原告らはいずれも福島県民であり，被告は福島県知事である。(2)　福島県は，平成９年４月２１日，公費支出検討委員会を設置して県職員による公金不正支出の調査を開始した。
その調査は，①対象部局及び所属として，知事部局，企業局，教育庁，監査委員事務局，人事委員会事務局，地方労働委員会事務局に属する３５４所属，②対象年度として，平成６年度から平成８年度までの３年度分，③対象科目として，県職員が執行する旅費，賃金，報償金，食糧費，使用料及び賃借料などにかかる県予算執行の実態とするものであった。
(3)　公費支出検討委員会は，平成９年１２月２日，県職員による不正支出（不適正支出）の合計額が２９億６４５５万４０００円であると発表した。(4)　被告は，(3)の発表があった平成９年１２月２日，不正支出（不適正支出）額２９億６４５５万４０００円のうち２３億４３３２万９０００円については返還を求めることを決め，さらに，現金として保管されていた１億２９２９万３０００円はそのまま返還させることとし，その余の４億９１９３万２０００円については返還を求めないことを決定した。
(5)　被告は，平成１０年１月１４日，再精査のうえ，(4)で返還を求めないこととした４億９１９３万２０００円のうち４１９４万１０００円の返還を求める額に加え，最終的に，返還を求めない額を４億４９９９万１０００円とした。(6)　原告らは，平成１０年４月８日，福島県監査委員に対し，監査請求の対象となる事実を証する書面として平成９年１２月２日付けの福島民友新聞を添付したうえ，下記の内容の「福島県知事措置請求書」と題する書面（甲３）を提出し，監査請求（以下「本件監査請求」という。）をした。
記ァ　被告は，１９９７年１２月２日，「１９９４年度から９６年度の３年度分の福島県に於ける不正支出は，金２９億６４５５万４０００円に及ぶが，このうち金２３億４３３２万９０００円についてのみ，県職員などから返還させ，残６億２１２２万５０００円については返還を求めない。」ことを決定した。イ　上記決定は，以下２点に於いて地方自治法２４２条１項の「違法若しくは不当に公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実」に該当し違法である。
(ア)　県知事は，不正支出金額の全額につき返還を求める権限があり，且つ，それを厳正に行使すべき義務を県民に対して負担しているにも拘わらず，その権限行使を怠っている。換言すれば不正支出の返還を免除してやる権限は，知事にはない。
(イ)　６億２１２２万５０００円をなぜ免除するのかその根拠が全く不明である。換言すれば知事は，極めて恣意的に免除額を決定しており，仮りに知事に免除権限があるとしても，この様な恣意的免除は，それ自体違法である。ウ　よって，監査委員は厳正な監査を行い，福島県知事に対し，上記６億２１２２万５０００円の返還を求める措置をとるように勧告していただきたく，地方自治法２４２条１項により請求する。
(7)　福島県監査委員は，平成１０年５月１２日付けで，「請求人の主張は平成６，７，８年度の３会計年度における支出６億２１２２万５０００円について監査対象行為を特定することなく監査を行うことを求めているが，監査対象行為を個別的，具体的に摘示しない請求は住民監査請求たりえない。」との理由で，本件監査請求を却下した（甲４）。
(8)　そこで，原告らは，同年６月３日，本訴を提起した。
２　主たる争点
監査対象行為が特定されていないことを理由に監査委員が本件監査請求を却下したことから，①監査請求の対象が特定されているか否か（争点１），②本訴の請求の趣旨が特定されているかどうか（争点２）が争われている。さらに，被告は本件監査請求の対象と本件訴訟の対象との間に同一性がないから，本件訴訟は監査請求を経ていない，あるいは，請求の趣旨が訂正されたことに関連して，請求の趣旨の訂正は新訴の提起になるところ，訴え提起の手続を経ていないと主張したため，③本件監査請求の請求と本訴における請求が同一か否か（争点３），④請求の趣旨の訂正が新訴の提起に当たるか否か（争点４）が争われている。加えて，⑤本件監査請求は，不正行為が行われた日から１年を経過した後になされたものであるところ，期間を徒過したか否か（争点５）も争点となっている。(1)　争点１（監査請求の対象の特定の有無）について
（被告）
本件において監査請求の対象とされた行為は，福島県知事がした「平成６年度から平成８年度までの３会計年度分の不正支出のうち６億２１２２万５０００円について返還を求めない」ことの決定と解されるが，これらの公金支出は一体のものとしてその違法又は不当性を判断するのを相当とするような事情は何ら存せず，公金支出が不正なものといえるかどうかは個々の支出ごとに判断するしかない。
（原告ら）


ア　住民監査請求では，簡易かつ略式の方式で，住民が監査委員に対し，監査の請求をすることができることを予定しており，厳格な特定を法は予定していない。また，地方自治法２４２条の２第１項３号（以下，単に「３号」という場合もある。）に基づく請求の場合，請求の相手方と請求金額の特定は監査請求の時点では不要である。同号の対象は債権の行使ではなく，管理を怠っていることである。行使は管理の一部であるが全部ではない。行使の準備行為すなわち「債権の保全及び取立に関し必要な処置」も管理に含まれる。
イ　監査請求の段階で，資料は既に収集済みであり，やる気さえあれば監査はできた。監査委員が職権を発動して検討委員会の手元にある同委員会が返還不要と認定したところの個々の支出ごとの支出理由，支出金額を記載した資料を検分していれば，請求の特定は容易にできたのにそれをしなかったのであるから監査委員の判断は不当であり，原告は監査を経たことになる。
ウ　本件監査請求は「１９９４年度から１９９６年度の３年度分の福島県における不正支出のうち，被告が返還を求めないとした６億２１１５万５０００円」という形で特定している。返還を求めない分も返還された分も不正支出の実態は同じであるので，監査委員は，返還を求めないとした部分についても，１つ１つの支出を個別に分析せずとも，被告からなぜその部分について返還を求めないとしたかの理由，つまり裏金の使い途を聴取し，それが損害賠償請求権を消滅させるに相応しい事由であるかを判断し，相応しくないと判断した場合には，被告にその部分の損害賠償請求権を行使するように勧告すれば足りる。しかも，その使い途も１つ１つが全部バラバラというのでなく，「職場で不足していた備品購入費に充当したもの」という形で類型化できるはずであり，その類型ごとに判断すればいいだけのことである。そうだとすれば，監査委員が判断を下す対象は実質的には「被告が返還を猶予した裏金の使途」として特定されているのであり，まさに「被告の当該行為等を一体とみて，違法・不当性を判断するのが相当な場合」に該当する。エ　原告らは，できるだけの特定はした。被告は，「公費支出調査結果及び改善策について」（甲１）を発表したが，調査資料の開示請求に対し，その開示を拒否している。わずかに部局別の集計結果を開示したにすぎない。一方では調査資料の開示を拒否しながら，当該行為の厳格な特定を原告らに要求している。被告はすべて知りながら，資料を独占し県民にはこれを隠している。特定を原告らに求めるのであれば，資料を開示すべきである。開示しないのであれば，原告らに厳格な特定を要求すべきでない。
(2)　争点２（本件請求の趣旨の特定の有無）について
（被告）
住民訴訟においては，その対象とする怠る事実を他の事項から区別し，特定して認識できるように個別的，具体的に摘示し，また，その怠る事実が複数である場合には，各怠る事実を他の事実と区別し，特定して認識できるように個別的，具体的に摘示しなければならない。
住民訴訟でいう「怠る事実」というのは，作為義務に反してなすべき行為を怠っている不作為をいう。怠る事実のうち，「財産の管理」には「債権の管理」を含むと解されるが，「怠る事実」の対象とされる損害賠償請求債権または不当利得返還請求権（以下，単に「損害賠償請求債権」という。）について，その内容が具体的に特定されなければならない。誰に対して何を請求すべきかが定まらなければ「怠る事実」の存否が判断できないからである。裁判所が何をとらえて作為義務の懈怠の違法を確定したのかが全く明らかにならない。本件の怠る事実の対象とされている事実は，福島県の各部局における平成６年度から平成８年度までの３年度にわたる旅費，食糧費，賃金等の数万件にのぼる公金の支出にかかるものであるが，個々の支出についての日時，支出金額，支出先，支出目的等が明らかにされていない。
（原告ら）
怠る事実の住民訴訟にあたって原告は，損害賠償請求債権の個別的発生原因事実を一つずつ明らかにする必要はない。被告が損害賠償請求債権を行使するにあたっては，どの職員にいくら請求するか，個別的発生原因事実を一つずつ特定しなければならないが，怠る事実の住民訴訟で原告にそこまで要求するかは別問題である。被告が職員に対する損害賠償請求債権を行使するにあたって確定しなければならない事実は，職員の個々の違法行為と，それによって不正に支出された公金の額である。それを調査し特定することは被告の作為義務の一部である。被告が調査をすれば確定は可能であるが，被告が情報の公開を拒否している現状では，原告がそれをすることは不可能である。怠る事実の住民訴訟は，被告に請求権行使にあたっての作為義務の履行も含んでいると解すべきである。原告に厳格な特定を要求することは，地方自治法２４２条の２第１項が４号（不当利得の返還）（以下，単に「４号」という場合もある。）以外に３号を設けている制度趣旨に反するだけでなく，原告にそこまで求めるとすれば，原告は住民訴訟をあきらめなければならず，逆に被告は情報を非公開とすることによって，自らの作為義務の履行を免れることになる。怠る事実の違法確認請求訴訟においては判決の執行ということを観念する必要はないのであるから，民事訴訟の給付訴訟におけるように損害賠償請求権の成立要件のすべてを認定した上で具体的金額を判決主文に示さなければならないと解すべき理由はない。主文として原告の掲げる請求の趣旨記載のとおりの判決が下された場合，被告は判決の拘束力として，返還しなくてもよいとした職員に対して損害賠償請求をなすべき義務を負うだけである（３号による場合の請求の趣旨は４号による場合ほどに特定する必要がない）。本件の特徴は，原告らが請求を怠っていると指摘している損害賠償請求債権の内訳（誰にいくら）を被告が全部つかんでいるという点にある。被告がその調査資料を本件訴訟に提出さえすれば，被告が求める特定はたちどころに実現する。本件の場合，不正な支出金の返還は，個々の職員が行ったのではなく，財団法人福島県職員共助会が職員にかわって一括して返還している。福島県と共助会の間で，知事（検討委員会）が不正支出と認めた金額を職員にかわって返還するとの約束がとりかわされていると考えられるので，本件に関しては誰にいくらと特定する必要はなく，もっぱらプールされた裏金の使途が返還義務を消滅させるに足るべき事由といえるかどうかをめぐって争えばすむので，請求の特定が原告らの主張する程度でも，被告の攻撃防御に支障が生ずるおそれはない。(3)　争点３（本件監査請求と本件訴訟の同一性）について
（被告）
請求しないという決定に対する監査と請求しないこと（怠る事実）の違法確認であり，同一性がない。
（原告ら）
本件監査請求の内容と本件訴訟の内容は，実質的には同一である。
(4)　争点４（新訴の提起か否か）について
（被告）


原告らは，当初被告の返還を求めないとする決定そのものの違法確認を求め，その後，請求をしないことの違法確認に訴えを変更したが，この本件請求の趣旨の訂正は，実質的に新たな訴えと同視すべきである。
（原告ら）
本訴における請求の趣旨は，一貫して返還を求めない怠る事実の確認請求であり，請求の趣旨の訂正をしたが，それは何ら新たな訴えの提起ではない。(5)　争点５（本件監査請求時における期間制限）について
（被告）
不正支出のときから監査の期間制限にかかり，監査請求した時点では１年以上経過している。
（原告ら）
本件公金不正支出は，秘密裡に行われたものであり，原告がそれを知らなかったことは当然であり，期間徒過について正当な理由がある。
第３　争点に対する判断
１　争点１（監査請求の対象の特定の有無）について
(1)　地方自治法２４２条による住民監査請求は，同法７５条に基づく監査請求とは異なり，地方公共団体の長その他の財務会計職員の一定の具体的な違法若しくは不当な財務会計上の行為または怠る事実（以下「当該行為等」という。）に限って監査委員にその監査等を請求する権能を認めたものと解される。したがって，住民監査請求においては，対象となる当該行為等を監査委員が行うべき監査の端緒を与える程度に特定すれば足りるというものではなく，当該行為等を他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することが必要であり，当該行為等が複数である場合には，当該行為等の性質，目的等に照らしこれらを一体と見てその違法または不当性を判断するのが相当とする場合を除いて，各行為等を他の行為等と区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要するものである。監査請求書及びこれに添付された事実を証する書面の各記載，監査請求人が提出したその他の資料等を総合しても，監査請求の対象が上記の程度に具体的に摘示されたと認めらないときは，当該監査請求は，請求の対象の特定を欠くものとして不適法であり，監査委員はその請求について監査をする義務を負わない（最高裁判所平成２年６月５日第３小法廷・民集４４巻４号７１９頁参照）。このことは，地方自治法２４２条の２第１項３号に基づく請求の場合も，他の号に基づく請求の場合も異ならない。
(2)　本件監査請求は，不正支出とされた２９億６４５５万４０００円のうち６億２１２２万５０００円について，被告が返還を求めない決定をしたことが違法であるとして，監査委員に対し，被告をして返還を求める措置をとるように，被告に対する勧告を行うよう請求したものである。このような返還を求めないという決定をしたことの違法性，不当性は，個々の支出行為ごとにその返還を求めない（返還義務を免除する）ことが違法または不当であるか否かのを認定しなければこれを判断することができないから，監査請求においては，監査を求める対象となる支出行為を個別的，具体的に摘示しなければならないというべきである。ところが，監査請求書には，「１９９４年度から９６年度の３年度分の福島県に於ける不正支出のうち，被告が返還を求めないことと決定した６億２１２２万５０００円」という限定がされてはいるものの，その６億２１２２万５０００円が，いつのどのような支出であるかについて，３年度の間の何年度に，どの部局により支出されたものかという事項についてすら特定ができておらず，個々の支出についての日時，支出金額，用途等は明らかにされていないことからして，包括的に過ぎ，具体的な当該行為等の特定に欠けるものといわなければならない。また，監査請求書に添付された事実を証する書面である平成９年１２月２日付福島民友新聞には，「公費不正支出の事後処理の焦点だった返還問題では，不正支出の７９パーセントに当たる２３億４３３２万９０００円を県に返還することを決めた。返還額の算出方法は，不正支出から執行残の現金１億２９２９万３０００円と公務上必要な経費のために充当されていた金額のうち，領収書などで確認された１億５６２７万３０００円，制度の不備を補てんした３億３５６５万９０００円を除いた額。」と記載されている（甲２）。しかし，これによっても，個々の支出についての日時，支出金額，用途等は明らかにされておらず，具体的な当該行為等の特定に欠けるものといわざるを得ない。
(3)　これに対し，原告らは，本件監査請求において，監査委員が判断を下す対象は実質的には「被告が返還を猶予した裏金の使途」として特定されているのであり，まさに「被告の当該行為等を一体とみて，違法・不当性を判断するのが相当な場合」に該当するから，本件監査請求の対象は特定している旨主張する。しかしながら，本件において不正支出とされた公金の支出は，支出した部局等も１３部局と１大学にわたり，その費目も旅費，食糧費，賃金，その他と異なり，期間も平成６年度から８年度までの３会計年度となっており（甲１），これらの不正支出と他の不正でない支出とを包括的に識別することはできない。また，これらの不正支出のうち返還を求めた部分と求めていないない部分の特定もなされておらず，返還を求めていない部分と返還を求めた部分を包括的に識別することはできない。そうすると，本件の場合，結局のところ返還を求めないという決定をしたことの違法性，不当性は，支出行為を類型化し，類型ごとに判断できる性質のものではなく，個々の支出行為ごとにその返還を求めないことないし返還義務を免除することが違法または不当であるか否かを認定しなければ判断することができないのであるから，支出行為を一体とみて，違法または不当性を判断することを相当とする場合には該当しない。
(4)　また，原告らは，被告は調査資料を開示すべきであり，それを開示しないのであれば，できる限りで特定をした原告らに厳格な特定を要求すべきでない旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，監査請求の対象は個別的，具体的に特定されていることを要し，かつ，それは請求人自らが監査請求書等によって特定をすることを要するものであるから，地方公共団体が開示すべき調査資料を開示しないというのであれば，請求人はその資料の開示を求める別の手続をとる等して監査請求の対象を特定すべきであり，資料の開示がないからといって，前記監査請求の対象の特定の基準が変動するものではない。また，請求人は手持ちの資料等でできる限りの特定をすれば足りるというものでもない。
(5)　以上のとおりであるから，本件監査請求は，請求の対象の特定を欠くものとして不適法であり，本件訴えは適法な監査請求を経ていないものとして不適法といわざるを得ない。
２　よって，原告らの本件訴えを却下することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を各適用して，主文のとおり判決する。
福島地方裁判所第一民事部
裁判長裁判官　　　吉　　　田　　　　　　　徹


主　　　　　　　　　文
１　平成１５年７月２０日執行の可児市議会議員選挙の選挙の効力に関する審査の申立てにつき，被告が平成１６年９月３日付けでした裁決を取り消す。２　上記の選挙を無効とする。
３　訴訟費用は，被告の負担とする。事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
主文と同旨
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告らの請求をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする
第２　事案の概要
１　本件は，平成１５年７月２０日にいわゆる電子投票機を用いて行う投票により実施された可児市議会議員選挙（以下「本件選挙」という。）について，原告ら及び選定者らが，本件選挙には選挙の規定に違反した違法行為があり，選挙の結果に異動を及ぼす虞があるとして，被告に対し，選挙の効力に関する審査を申し立てたところ，被告が平成１６年９月３日付けで審査の申立てを棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をしたため，原告らが，本件裁決の取消しと，本件選挙の無効を求めた事案である。
２　当事者間に争いのない事実等
(1)　平成１５年７月２０日に岐阜県可児市議会議員選挙(本件選挙)が執行された。（争いがない）(2)　本件選挙については，地方公共団体の議員及び長の選挙に係る電磁的記録式投票機を用いて行う投票方法等の特例に関する法律(以下「特例法」という)の規定に基づき電磁的記録式投票機(以下「電子投票機」又は「投票機」という)を用いて行う投票により執行された。ただし，不在者投票，仮投票については，公職選挙法による従来からの投票用紙を用いた投票により執行された。（争いがない）
(3)　電子投票のシステム構成は，投票端末(クライアント機)とシステムを制御する主装置(投票サーバ機)によるクライアント・サーバ方式が採用されている。（争いがない）(4)　投票は，投票サーバ機内に格納された電磁的記録媒体(以下「記録媒体」という。)に記録される。　記録媒体には，光磁気ディスク（以下「ＭＯ」という。）と呼ばれる製品が使用されており，原本と複写の２枚で対となっている。
投票は，投票の都度，原本用の記録媒体（ＭＯ）に記録されるとともに原本用の記録媒体（ＭＯ）に記録された投票が複写用の記録媒体（ＭＯ）に複写記録される。なお，１投票につき１ファイルが作成される。（争いがない）(5)　本件選挙は，全２９か所の投票所において投票サーバ５８台（予備機２９台を含む。），投票端末機１８９台(予備機２９台を含む)を使用して投票が行われた。（争いがない）(6)　可児市選挙管理委員会（以下「可児市選管」という。）が発表した本件選挙の結果は，ア　投票総数４万６５９４票（うち，有効投票４万６５２６票，無効投票６８票），電磁的記録式投票
機の操作を途中で終了した者の数は２６２票，
イ　有効投票の内訳は，電磁的記録式投票機を用いた投票が４万０９５４票，不在者投票，点字投票及び仮投票が５５７２票，無効投票６８票の内訳は，電磁的記録式投票機を用いた投票では０
票，不在者投票，点字投票及び仮投票では６８票，
ウ　昀下位当選者の得票総数は１３６１票（うち，電磁的記録式投票機を用いた投票による得票数は１２５３票，その他の投票による得票数は１０８票），次点者の得票総数は１３２６票（うち，電磁的記録式投票機を用いた投票による得票数は１１６３票，その他の投票による得票数は１６３票）であった。（甲６，乙２０）
(7)　原告らは，本件選挙の選挙結果に不服があるとして，平成１５年８月４日，可児市選管に異議を申し出たが，可児市選管は，同月２８日に異議申出の理由がないとして異議を棄却する旨の決定をした。（争いがない）
(8)　原告らは，平成１５年９月１８日，被告に対して審査申立をしたが，被告は，平成１６年９月３日付けで，選挙の結果に異動を及ぼす虞があるとは認められないとして，審査申立てを棄却する旨の本件裁決をした。（争いがない）
(9)　原告らは，平成１６年９月４日，被告の裁決書を受領した。（争いがない）(10)　原告らは，平成１６年９月３０日，本件訴訟を提起した。（当裁判所に顕著）
３　原告らの主張
(1)　違法な電子投票機による選挙の実施
本件選挙で使用された電子投票機（以下「本件投票機」という。）は，次のとおり特例法４条１項各号に掲げる条件を具備していない。したがって，法定の要件を具備しない投票機で行われた本件選挙は無効である。
ア　特例法４条１項１号違反
電子投票機は，選挙人が一の選挙において２以上の投票を行うことを防止できるものであることを要する。　ところが，本件投票機は，選挙人が２以上の投票を行うことを防止できなかった。これは特例法４条１項１号に違反する。
イ　特例法４条１項２号違反
電子投票機は，投票の秘密が侵されないものであることを要するところ，投票の秘密が侵されないためには以下の要件を満たしている必要がある。①　投票データには，選挙人に関する情報，時刻情報及び投票カードに関する情報を含まない。
②　個々の投票データをひとつずつのファイルとして管理する場合，実際の記録時間をもたないようにする。
③　記録媒体の記録済み投票データについては，投票所内の電子投票機などの電子機器から閲覧，変更，消去できない機構とする。
しかし，本件投票機は，記録媒体の投票データに投票時刻及び投票カード番号が記録されていて，カード番号で追跡して投票データを特定することが可能である。
そして，後記のとおりパスワードまでが公になっていたのであるから，だれでも簡単に操作や確認ができ，投票カード番号を利用して，投票データの検索が可能である。
したがって，本件投票機は，投票の秘密が侵されるものであるから，特例法４条１項２号に違反する。
ウ　特例法４条１項４号違反


電子投票機は，電子投票機の操作により侯補者の選択が確実に記録媒体に記録されなければならない。　ところが，本件投票機は，選択された候補者の記録が記録媒体に記録されていない現象がある。
したがって，特例法４条１項４号に違反する。
エ　特例法４条１項５号違反
電子投票機は，記録媒体に記録された記録を保護するために必要な措置が講じられていることを要する。　ところが，本件投票機は，記録を削除する機能が組み込まれている。したがって，特例法４条１項５号に違反する。
オ　特例法４条１項７号違反
電子投票機は，投票所の関係者による投票の増滅等の改ざんを防止するために，権限を有しない者が管理操作をすることを防止できるものであることを要する。ところが，本件投票機には，管理操作する機能が付けられていた。しかも，本件投票機は，その画面の四隅を順次触れて特定番号(７７７７７)を入力すると機械管理等の操作ができるようになつていた。この機能を使って業者の従業員が管理操作を行うことができるところ，本件投票機提供の契約の相手方である株式会社Ａの従業員が可児市選管の立会いもなく単独で投票機の内部の操作を行っており，投票結果が改ざんされた可能性がある。
したがって，特例法４条１項７号に違反する。
カ　特例法４条１項８号違反
電子投票機は，選挙の公正かつ適正な執行を害しないものであることを要する。ところが，本件投票機は，投票が行われて記録媒体に投票が記録されても，その投票記録を削除することができる機能が組み込まれていて，記録の削除が実行された。
したがって，特例法４条１項８号に違反する。
なお，被告は，１枚の投票カードによる複数回の投票の記録が行われても，開票所において同一の投票カードによる投票が１票しか採用されない，投票の取捨選択ができる仕組みが組み込まれていると主張するが，投票の記録を取捨選択することは，特例法及び技術書の投票データへのアクセス規制（記録媒体の記録済み投票データについては，投票所内の電磁的記録式投票機などの電子機器から閲覧，変更，消去できない機構とする。）に違反する。すなわち，一旦記録媒体に記録された投票記録は，絶対に変更，削除をしてはならないのであって，投票機が投票の取捨選択をすることができる仕組み自体が違法である。
キ　その他の瑕疵
上記の法定条件を欠いていたことの他にも次のような瑕疵がある。(ア)　全ての投票所において電子投票機が稼動停止又は機能を停止した。この点について，被告は，障害はサーバの熱暴走によるものであって一時的なものであると主張する。しかし，通常考えられる室内の温湿度で機能停止を起こすことはあり得ないこと，サーバに障害が起こる前に投票端末が投票拒否を起こしていたこと，障害がサーバの熱暴走によるものであるならば，それにつながる全ての投票端末が機能しないはずで，サーバ障害時に多くの投票端末が稼働していたこと，全投票所で一斉に障害が発生し，障害が投票行為の多面に影響していることからすれば，電子投票機が具備すべき法定条件を欠いた欠陥があったためであると考えられる。(イ)　投票が行われて記録媒体に投票が記録されたにも関らず，投票端末がその情報を受信できなかったため，昀後まで投票の完了を選挙人本人，投票管理者，投票立会人の何れも確認できない事象の存在があるのに対応を取っていなかった。
(ウ)　長時間使用するものであるから，記録装置には駆動機構を取り入れないのが一般であるのに，これを採用して機器の安定度を低下させた。
(エ)　投票データの送受信の時間設定，クライアント端末とサーバとのオンラインのシステム監規機能が欠けていたために記録媒体の書込みに問題を生じさせた。(オ)　記録媒体の書込みの時点で回線の情報流量が低下して制御装置からの通信が遅れた結果，受信を待ち続けて，クライアントはサーバの処理を無視してエラーと表示された。このような監視モニター機能の設計には不備がある。
(カ)　容易に類推可能なパスワードが設定され，しかも，主任者と副主任者のパスワードが同じであり，パスワードがマニュアルに記載されている。
ク　その他の事情
可児市は，本件選挙に電子投票機を用いるとして，地方選挙電磁的記録式投票補助金交付要綱に基づき国（総務大臣）に補助金の交付申請を行ったが，投票機が法定条件を具備していることを証明できないことから，結果として申請を取り下げるに至った。ちなみに，これまで電子投票機を用いて行った選挙で，国から補助金を受けていないのは可児市だけである。
ケ　まとめ
以上のとおり，本件投票機は，特例法４条１項１号，２号，４号，５号，７号及び８号の規定に違反している。　特例法に違反した本件投票機により執行された本件選挙は，公正性を欠き，投票結果が正しく記録されていないので無効である。
(2)　違法な可児市選管の選挙管理の執行
ア　取扱い記録の不作成
投票機による投票では，投票用紙に替わり投票カードを介して行われる。基本となる投票カードについて，投票管理者と可児市選管の間で受渡簿などの記録及び投票所での取扱いの記録を作成しないのは，選挙の規定に違反するもので，選挙事務（特に投票事務）の執行において重大な事故を誘発するものである。
イ　投票カードの不正発行
選挙人（入場者）数を１５１人も上回る４万１３６１万の投票カードが発行されている。なお，可児市選管は，電子投票による投票者総数を４万１２１６人（途中で操作中止とされた２６２人を含む。）と発表しているが，上記投票カード発行数と１４５の差異がある。
ウ　二重投票等
(ア)　２枚の投票カードの交付による二重投票
今渡南，川合，下恵土南，西帷子，東帷子，長坂，南帷子及び羽生ヶ丘の各投票所で選挙人に投票カードを交付して投票機に挿入して操作した後に「反応が鈍い」との理由で再度投票カードを交付し，結果として１人２回以上の投票をさせる等した。また，広見第２投票所において，選挙人の投票行為の途中に電子投票機が停止し，この復旧調整にあたっていた株式会社Ａの従業員が，投票機の操作途中で「終了」の表示を押したとして，これが未投票であることを理由に，先に交付した投票カードが未使用であったとの確認を取らないまま，再度投票カードを交付して二重投票を行わせた。


なお，可児市選管は，川合，下恵土南，南帷子，羽生ケ丘及び広見第２の各投票所において，７人の選挙人が投票完了を確認できなかったために投票所を退出した上，再入場して投票した結果，二重投票となったと説明している。しかし，選挙人の投票完了が確認できないとして，選挙人を一旦退出させ，再入場者として再投票を行わせることは違法である。また，被告は，今渡南投票所における本件選挙の結果に異動を及ぼす虞がある投票数は２票であると主張するが，投票カードによる投票が機能したかどうかが確認できず，再交付に当たっても正しく選挙人であるかを確認せず，かつ障害が生じた真っ昀中で，投票事務従事者の大半が受付，障害の対応等に当たっていたことを考慮すると，別の選挙人に渡した可能性を否定することはできない。
(イ)　１枚の投票カードによる二重投票
４０４枚の投票カードで延べ１０２３回の投票行為を行わせた。これら複数の投票行為による投票は，選挙人により行われたものとは限らないし，同じ選挙人が行ったものとか，同じ選挙人により同じ侯補者に投票が行われたとも限らない。
(ウ)　非選挙人による投票
広見第２投票所において，電子投票機の機能停止の復旧作業にあたっていた株式会社Ａの従業員が，試験的に投票機の画面を操作した結果，選挙人でない者の投票が記録媒体に記録された。したがって，１票は選挙の結果に異動を及ぼす虞がある。
エ　障害発生中の投票
電子投票機の不具合ないし機能停止により，投票しても投票結果が記録媒体に正しく記録されない状態であったにもかかわらず，選挙人７４９人に投票をさせた。
オ　選挙人の意思によらない白票
電子投票機による投票で，可児市選管による何らかの作為，投票端末の操作等の周知行為の不備，投票機の不具合，システムの設計瑕疵により，２６２人が「投票機の操作を途中で終了した者」にされ，選挙人の意思によらないで，結果として白票ないし不明票にされた。不明とされる２６２票は，本来有効投票(潜在的有効投票)であるから，選挙人の意思が正しく現れていれば，選挙の結果に異動を及ぼすことになる。
カ　記録媒体切替え手続の違法
今渡南，土田西，西帷子，長坂，二野，大森及び広見第２の各投票所では，サーバの切替えに伴い新たな記録媒体に取り替えるに当たり，投票立会人の立会いを求めず，意見も聴かなかった。
キ　記録媒体の非封印
塩河投票所から開票所に投票の記録媒体を送致する際に記録媒体に封印をしていなかった。したがって，非封印の記録媒体は，送致中に改ざんされる可能性があったのであるから，これに記録されている投票は無効となる。
ク　記録媒体の取扱いの誤り
投票所で封印された記録媒体の原本と複写の区分に関らず恣意的に原本，複写の表示をして，いずれが原本か判らないままに開票所に送致した。このため，少なくとも２投票所分については複写の記録媒体が開票に使用された。これは，特例法９条，１０条２項に違反する。なお，現在の一般的な技術水準からすれば，簡単に複写ができて外部に持ち出せるし変更も行うことができるのであるから，改ざんの機会が作られたというだけで不正が行われたとみるべきである。
ケ　記録媒体の改ざん
本件選挙においては，以下のとおり，電子投票機及び記録媒体の取扱いを業者に行わせ，更に投票の取捨選択及び改ざんを行う等した。
(ア)　開票所で開票するにあたり，可児市選管の開票事務従事者が行うべき記録媒体の開封，電子計算機への読込み，集計等の作業を，株式会社Ａの従業員に，立会人もなく，だれも見ていない状態で行わせた。このように選挙事務における極めて重要な部分を選挙の規定に違反して実質的な部外者に丸投げで執行させたことは，特例法９条４項に違反する。被告は，株式会社Ａの従業員は開票事務従事者に任命されていると主張するが，可児市から給与や手当の支給なく，可児市の臨時的非常勤職員とは考えられない者に開票事務を行わせたのは法令に違反する。(イ)　記録媒体に記録された投票は，変更，削除及び集計の除外をしてはならないのに，可児市選管は，記録媒体に記録されている投票を投票所で削除及び開票所で開票時に削除又は除外して集計するなどし，得票数の改ざん・増減を行った。これは，特例法９条４項に違反する。なお，ログの取得ができない投票端末があり，これにより投票の失敗件数が確認できないものがあるが，これは可児市選管が工作して取得不能にしたためである。
すなわち，システム監査報告書によれば，①投票所において，投票終了時に運用していたサーバは投票締め切りで終了し，ログは投票を記録する記録媒体に保存されていたが，投票終了時に運用していたサーバとは別のサーバについては，終了でサーバを停止したことにより，記録媒体にはログが保存されていなかったこと，②投票終了時に運用していたサーバとは別のサーバ上にあるログについては，選挙後に行ったデータ保護信頼性テストの実施前に，可児市選管によって全てのサーバからログを吸い上げ，投票データが記録されている記録媒体とは別の記録媒体に手動で保存されたこと，③１月１５日にログを読み取り確認したところ，投票機のログが同じ機器内の別の場所（Ｅ：ドライブ）に移動，あるいは消去されていたものがあった。可児市選管の回答の参考付記で，データ保護信頼性テスト実施前にＤドライブのログを，Ｅドライブに移動作業を行った旨の記述があったこと，④ログが消去あるいは読み取り不可の投票機は，下恵土北，土田西，塩，姫治，大森及び二野の６投票所の９台の投票機であることが認められる。
以上によれば，可児市選管は，本件選挙の結果「得票数」を操作する意図があって，投票数を削除し，ログをこの状態に合わせるために移動，消去していたと認められる。
(ウ)　原告らの審査申立て後，被告が電子投票機及び記録媒体等の検証を行ったところ，開票終了後に封印したはずの記録媒体の封印が破られていた。これは被告の検証が行われると不都合な事があるので，可児市選管が，事前に封印を破いて工作を行い，改ざんしたものである。
コ　不正工作
可児市選管は，投票所で選挙人に投票行為をさせる基本となる投票カードの交付について，開票の時には「持ち帰りはない」と公表していたのに，その後，ログの解析等で愛岐ヶ丘投票所において持ち帰り１枚が判明したとして上記公表を訂正した。しかし，開票時に現物により数を確認していたはずで，投票カードの持ち帰りがログの解析で分ったなどということは有り得ない。可児市選管は，数字を合わせるために工作を行い，持ち帰りがあったということにしたものである。
サ　違法な開票の執行


特例法９条４項の規定により，開票管理者は立会人とともに記録媒体に記録された投票を電子計算機で集計し，得票を計算しなければならない。そして，開票管理者たる選挙長は，立会人の意見を聴いて投票の効力を決定しなければならない。
ところが，本件選挙の開票においては，開票管理者及び立会人は，投票所から開票所に送致された記録媒体の封印，故障の有無を確認していない。また，開票作業は，記録媒体及び電子計算機が立会人から見えない状態に置かれ，説明もないまま，株式会社Ａの従業員により集計が行われ，かつ，立会人の意見を聴くこともなく開票事務を執行した。
電子投票の開票における立会人の業務は，記録媒体の異常の有無，電子計算機を用いた集計に立ち会い，正しい計算の確認，無効となる事態に対する意見の陳述等が主なものである。
選挙の昀終の段階である開票事務に侯補者から届け出た立会人を立ち会わせるのは，侯補者の利益を代表する者をして開票事務の公正な執行を監視せしめるためであるから，立会人を無視し，拒否しあるいは立会人を欠いた状態で開票事務を行なうときは，結局のところ侯補者をしてこれらが公正に行われたか，違法な執行がなかったかどうかを知らしめないことに帰着することになる。本件選挙の開票は，立会人を無視し，立会人を欠いた状態で行われたのであるから，特例法９条の規定に違反し，かつ，不正が行われる機会を出現させたもので，選挙の規定に違反する。
シ　複写した記録媒体による開票
投票の集計は，記録媒体の原本（正ＭＯ）を用いなければならないのに，複写した記録媒体（副ＭＯ）により行われた。これは特例法１０条２項に違反する。
ス　投票記録の削除
本件選挙において記録媒体（ＭＯ）から５１６票の投票記録が削除されたこと，開票サーバにおいて記録媒体（ＭＯ）から１０３票の投票記録を無視して集計しなかったこと，さらに開票に際して１３票を記録媒体の投票記録を無視して集計から除外したことは，いずれも「投票の記録媒体に記録された投票を電子計算機を用いて集計する」と規定した特例法９条４項に違反する。複数回の投票行為によって過剰投票とされた６３２票(６１９票と１３票)は，本来無効たるべき投票(潜在的無効投票)であるから公職選挙法２０９条の２の規定が準用されるものである。
しかし，特例法ではこのような場合を想定しておらず，票数も多いことから，無効となる投票数が昀下位当選者の得票と昀高位落選者の得票との差に等しいか又は多い場合は，この投票の存在が昀下位の当選者の当選に影響を及ぼすものとして扱うものと解すべきである。
なお，被告は，たとえＭＯに複数回投票が記録されたとしても，そのＭＯが同一のＭＯであれば投票時に後に記録された投票の記録を採用する処理を行ったのだから，一応は選挙人が一の選挙において２以上の投票の記録を行ったとしても，結果として１票を投じたと同様な状態となるから瑕疵があったとはいえないとするが，これは選挙規定によらないで操作して記録媒体の投票記録を加工改ざんするものであり，特例法１６条１項に違反する。
また，これは，投票の増減罪（公職選挙法２３７条第４項)に該当するもので，行ってはならないことである。
セ　まとめ
以上のとおり，本件選挙は，選挙の規定に違反した管理執行がされているところ，これにより本件選挙の結果に異動を及ぼしたことは明らかである。なお，被告は，ログを解析した結果等から本件選挙の結果に異動を及ぼす虞はないとするが，選挙においては，普通選挙及び投票の秘密が保障されているから，事後に投票の記録を追跡して投票の有効無効等を調査，判断することは，憲法に違反し許されない。
(3)　電子投票機の機能停止により投票を断念した選挙人の存在
ア　投票を断念した選挙人の数
選挙の管理に当たる可児市選管及び投票管理者は，選挙人が投票するに際し，自由かつ容易に権利を行使し義務を果たし得るよう措置すべき責任を有するものであるから，投票所の設備の不備のため選挙の投票に長時間を要する状況にあるにかかわらず，事務の円滑，順調，迅速処理のため適切な措置をとらず，ひいて棄権率を高めた事実が認められたときは，その管理の失当のため，自由公正な選挙を阻害する結果を招来し，選挙に関する法規の精神に反するものとして違法たるを免れない(東京高裁昭２７．１１．２６判決)。
本件選挙では，全投票所で電子投票機に機能障害が発生したが，その延べ時間は，１７時間１３分(うち完全停止９時間２６分)であり，このような長時間の障害が選挙人の棄権率を高めた。本件投票機の機能障害により投票を棄権した選挙人の数は，原告の調査や新聞，雑誌などによれば２２００人はいた。このことは，本件選挙は前回（平成１１年）の選挙に比べて選挙人が３９０８人増加しているにもかかわらず，投票所での投票者が８９２人減少（なお，本件投票機が停止した午前１１時までの投票者は１４２１人少なく，午後５時から８時までの投票者は２４８２人少ない。）し，投票率が低下していることからも明らかである。なお，可児市選管は，９時間２６分(うち完全停止９時間２６分)，被告は復旧までに１５時間３３分(うち完全停止２時間４分)と主張し，また，可児市選管は，本件電子投票機の機能停止による中断で投票をしないで帰った選挙人は皆無に等しいと主張している。
しかし，復旧を待ちきれず投票カードを返してしまった選挙人がいることは被告も認めるところであり，投票所で待機していた選挙人の中には投票をしないで帰った者もいる。そして，可児市選管が帰った者は皆無に等しいとする根拠は，いずれも合理性がないから，結局，帰った者が皆無に等しいとする被告の主張は理由がないというべきである。
また，被告は，午後からは正常な状態で投票できたことを理由に，選挙人が一旦帰宅しても後で投票を行うことができたと主張するが，勤務時間，催事，旅行等の都合により再度投票所に赴くことが困難な選挙人が多数いることは容易に推察される。
イ　まとめ


以上のとおり，本件投票機の機能停止による混乱を受けて選挙人２２００人が投票を断念せざるを得なかったが，これは，選挙人の意思ではなく，可児市選管の電子投票機等の選定，サーバの稼動停止等の機器の不備，運営の瑕疵及び投票所の管理の過失によるものである。投票を終了するまでに長時間を要することとなり，棄権率を高めた原因を招いたのは，可児市選管の責任に帰着するものであるから選挙の無効原因となる。なお，被告の主張どおり，昀下位当選人と次点者との差が３５票であり，本件選挙の結果に異動を及ぼすものが２４票であるならば，棄権した選挙人が１１人以上いれば，本件選挙は無効となる。
(4)　結論
以上のとおり，本件選挙は違法な電子投票機により行われたもので，可児市選管が行った本件選挙の執行には違法があり，本件投票機の異常により多数の棄権者が発生したのであるから，本件選挙の結果には異動を及ぼす虞があるというべきである。したがって，被告の裁決は取り消されるべきであり，また，本件選挙は無効である。
４　被告の認否・反論
(1)　原告らの主張(1)（違法な電子投票機による選挙の実施）について
ア　特例法４条１項１号違反について
選挙人が一の選挙において２以上の投票を行うことを防止できるものであるためには，記録媒体（ＭＯ）に投票の記録がされたならば，そのことを確実に選挙人並びに選挙管理者，投票立会人及び投票事務従事者に認識せしめる機能を有することが不可欠である。本件投票機は，機械自体においてはその機能を具備していたが，投票機の投票サーバが，その内蔵する記録媒体（ＭＯ）ユニットの温度上昇により，投票の記録の遅延を来たし，投票が行われて記録媒体に投票が記録されたにもかかわらず，投票端末に投票の記録が完了したという情報を送信できず，投票端末がその情報を受信できなかったという異常（以下「投票記録の遅延」という。）や，投票機の投票サーバが，その内蔵するＭＯユニットの温度上昇により，投票の記録に失敗し，投票端末に投票の記録が完了したという情報を送信できず，投票端末がその情報を受信できなかったという異常（以下「投票の記録の失敗」という。）が発生した。そのため，実際にはＭＯに投票が記録されたにもかかわらず，投票端末がその情報を受信できず，昀後まで投票できたことが選挙人並びに投票管理者，投票立会人及び投票事務従事者のだれにも認識できなかった投票カードが１５投票所で２５枚発生した。
このうちの９枚については，これらの投票カードの交付を受けた９人の選挙人がそれぞれ当該投票カードを投票管理者に返却し，その場で別の投票カードの交付を受けて投票し，又は一旦投票所を出て投票機の異常復旧後に再度投票所に入場し，別の投票カードの交付を受けて投票したものであり，１人２票を投じたことになる。
また，本件選挙においては，１枚の投票カードによって複数回にわたって投票の記録が行われたこと，及び一旦記録された投票の記録を削除または採用しなかったことがある。すなわち，本件選挙においては，複数回ＭＯに投票を記録した投票カードが４０４枚あり，これら４０４枚の投票カードによって１０２３回ＭＯに投票の記録をし，結果として６１９回余分に投票の記録をした。このうち，同一のＭＯのみに投票を記録した投票カードが２９５枚，異なるＭＯに投票を記録した投票カードが１０９枚あった。
投票機による投票行為は，特例法３条１項において「選挙人が，自ら，投票所において，電磁的記録式投票機を操作することにより，当該電磁的記録式投票機に記録されている公職の候補者のうちその投票をしようとするもの１人を選択し，かつ，当該公職の候補者を選択したことを電磁的記録媒体に記録する方式による」こととされており，電磁的記録媒体に記録されれば投票行為が完結するのであるから，１枚の投票カードにより複数回電磁的記録媒体に投票の記録をした場合は，１枚の投票カードによって複数回投票行為を完結したこととなり，本件選挙においては，６１９回余分の投票行為が行われた。
したがって，本件投票機は，特例法４条１項１号に掲げる条件を一時的に具備していない状態であった。
イ　特例法４条１項２号違反について
特例法４条１項２号は「投票の秘密が侵されないものであること」という条件を規定しているが，投票の秘密は憲法上の要請であり，投票機において，投票内容を選挙人が特定できるような形で記録することが許されないことは当然であり，そのことを明示的に規定したものと解される。本件投票機においては，ＭＯに記録された投票の記録は，投票カード発行時に無作為に付されるカード番号により管理されていたが，このことにより直ちに選挙人がどの候補者に投票したかを特定できるものではないので，本件投票機が，特例法４条１項２号に掲げる要件を具備していないとはいえない。なお，本件投票機においては，投票データの投票時刻は全て同一時刻として記録されていたが，ログ及び投票結果は，投票カード発行時に無作為に付されるカード番号で管理されていたため，カード番号を追跡すれば，投票カード発行時間，投票時間及び投票データを特定できる仕組みとなっていた。
ウ　特例法４条１項４号違反について
上記のとおり，本件投票機は，投票操作が行われたにもかかわらず，ＭＯに投票の記録を行えない状態に陥り，そのことを即時に選挙人に知らせる機能は有していたものの，結果的に昀後まで投票できなかった投票カードを１３枚発生させ，９７回にわたり投票の記録の失敗を発生させたものであるから，「電磁的記録式投票機の操作により公職の候補者のいずれを選択したかを電磁的記録媒体に確実に記録することができるものであること」という特例法４条１項４号に掲げる条件を一時的に具備していない状態にあった。
また，一旦，ＭＯに記録された投票の記録は確実に保存されなければならず，投票の記録が削除されることがあってはならないところ，後記被告の認否・反論カのとおり，一時的にとはいえ，合計５１６個の投票の記録を削除した本件投票機は，特例法４条１項４号に規定する条件を，一時的に具備していない状態にあったと認められる。
しかし，開票において同一の投票カードによる投票が１票しか採用されていないこと，同一の投票カードによる投票操作は通常は同一の選挙人により行われるものと考えられることから，以上の事実によって直ちに本件選挙の結果に異動を及ぼす虞があるということはできない。
エ　特例法４条１項５号違反について
争う。
オ　特例法４条１項７号違反について
特例法４条１項７号は，投票機に管理操作のための機能を組み込むことを禁止するものではなく，管理操作を行うときにパスワードや鍵等を要求するべきことを求める規定と解される。本件投票機は，その画面の四隅を順次触れて特定番号（７７７７７）を入力すると機械管理等の操作ができるようになっていた。


しかし，株式会社Ａの従業員が可児市選管の立会いもなく，単独で投票機の内部の操作を行い，投票記録を改ざんしたことはない。
カ　特例法４条１項８号違反について
本件投票機は，同じ投票カードによって複数回にわたってＭＯに投票の記録をした場合において，同一のＭＯに投票が記録された場合は，投票サーバにおいて，既に存在している同一の投票カード番号による投票の記録を削除して新たな投票を記録し，異なるＭＯに投票が記録された場合は，開票時に開票サーバにおいて，ＭＯ内に記録されている投票サーバの使用開始時刻を比較し，使用開始時刻が後のＭＯに記録された投票の記録を採用し，使用開始時刻が先のＭＯに記録された投票の記録は採用しない仕組みになっていた。
このため，本件選挙においては，投票サーバにおいて５１６個の投票の記録がＭＯから削除され，開票サーバにおいて１０３個の投票の記録が一定のルールの下で採用されなかった。
このように，１枚の投票カードでＭＯに複数回投票の記録をした場合に限り，過去の投票の記録を削除する機能を本件投票機が有していたため自動的に削除されたもので，恣意的かつ人為的に削除できる機能は組み込まれておらず，恣意的かつ人為的な記録の削除が実行されたとはいえないから，特例法４条１項８号に違反しているとはいえない。
なお，上記被告の認否・反論アのとおり，本件投票機においては，実際にはＭＯに投票が記録されたにもかかわらず，投票端末がその情報を受信できず，昀後まで投票できたことが選挙人並びに投票管理者，投票立会人及び投票事務従事者の誰にも認識できなかった投票カードが１５投票所で２５枚発生したものであるから，一時的に特例法４条１項８号の条件を具備していなかった。
キ　その他の瑕疵について
(ア)　同(ア)について
上記のとおり，本件投票機の投票サーバがＭＯユニットの温度上昇により，投票記録の遅延や，投票記録の失敗の現象を発生させ，投票端末の操作を行ったにもかかわらず，当該投票端末において失敗の表示がなされ，昀後まで投票の完了を選挙人本人，投票管理者，投票立会人のいずれも確認できない事象が発生した。
そこで，復旧のため，第１サーバから第２サーバへの切り換え，扇風機による投票機の冷却等の措置を講じ，障害の除去に努めた。その結果，本件投票機に異常が発生した時間帯は投票所毎に９～８３分間であった。
(イ)　同(イ)について
上記のとおり，本件投票機においては，投票の記録の遅延により１５投票所で２５枚の投票カードについて，実際にはＭＯに投票が記録されたにもかかわらず，投票できたことが昀後まで選挙人並びに投票管理者，投票立会人及び投票事務従事者のだれにも認識できない，すなわち，これら選挙人に投票をしたという自覚がなかったにもかかわらず，投票の記録がされた等の事由が一時的に生じていた。　このことにより，本件選挙の結果に異動を及ぼす虞のある票数は二重投票９票を含む２４票である。
(ウ)　同(ウ)について
不知。
(エ)　同(エ)について
否認する。
(オ)　同(オ)について
否認する。
(カ)　同(カ)について
主任者と副主任者のパスワードが同じであり，パスワードがマニュアルに記載されていたことは認める。
ク　その他の事情について
不知。なお，補助金の申請を取り下げるに至ったことのみをもって直ちに本件投票機が特例法４条１項に規定する条件を具備しないという原告らの主張に合理性は認められない。
ケ　まとめについて
本件投票機は，特例法４条１項１号，４号及び８号に掲げる条件を一時的に具備していない状態にあり，これにより二重投票が生じたり，選挙人の投票が阻害される等したが，本件選挙の結果に影響を及ぼす票は２４票であり，本件選挙の結果に異動を及ぼす虞があったということはできない。(2)　原告らの主張(2)（違法な可児市選管の選挙管理の執行）について
ア　取扱い記録の不作成について
電磁的記録式投票において投票カードは投票用紙に代わるものであり，その管理及び受渡しについては特に慎重に扱い，不正使用，紛失等の事故が生じることのないよう，保管者，保管場所の選定及び交付簿の整備等について十分留意すべきことはいうまでもない。そして，本件選挙において，投票カードの可児市選管と投票管理者間の受渡し等に関する記録は作成されていなかった。しかし，被告が確認した６４枚の投票カードの保管状況及び可児市選管の弁明書からは，投票カードの不正使用等を疑うべき特段の事情は認定できなかったので，本件選挙の結果に異動を及ぼす虞はないと判断した。
イ　投票カードの不正発行について
投票カード発券機のログに記録された投票カード発券数は４万１２４４枚であり，それ以外に投票カードが発券された事実はない。
なお，被告の調査によれば，投票カード発券機には，１２０回投票カード発券に失敗した操作記録が残っているが，当該発券に失敗した投票カードによって投票することはできない。
ウ　二重投票等について
(ア)　２枚の投票カードの交付による二重投票について本件投票機に異常が発生したため，実際には記録媒体に投票の記録がされていたにもかかわらず，投票端末がその情報を受信できず，昀後まで投票できたことが認識できなかった投票カードが発生したため，このカードの交付を受けた選挙人が別の投票カードの交付を受けて投票を行ったことによる二重投票があったことは認める。
その数は，今渡南投票所で１人，川合投票所で２人，下恵土南投票所で１人，西帷子投票所で１人，東帷子投票所で１人，南帷子投票所で２人，羽生ヶ丘投票所で１人の合計９人である。
上記のような場合における模範的処理は，投票管理者が，これら９人の選挙人に対し，当初その選挙人に交付していた投票カードによって，再度投票を行わせることである。しかし，投票機の異常によって実際にはＭＯに投票が記録されたにもかかわらず，投票できたことが確認できず，やむを得ず投票カードを投票管理者に返却した選挙人がいた場合，投票管理者において返却された投票カードが依然として投票できる状態であることを確認したものの，当該投票カードに何らかの異常がある可能性を考慮し，当該選挙人が円滑に投票が行えるようにとの見地から別の投票カードを交付して投票を行わせたことは，投票現場での臨機の処置としては，やむを得ない措置であって，結果的に１人２票を投じたことを投票管理者の責めに帰することはできないというべきである。


なお，今渡南投票所では，投票中に投票機が一時停止となったため，可児市選管の指示により，投票機に挿入された投票カード１６枚を強制排出し，その際，強制排出した投票カードの状態や選挙人の氏名等の確認をせず，また記録もしなかったが，当該選挙人を投票中に一時停止した投票機の前で投票事務従事者とともに待機させ，複数の投票事務従事者が選挙人の顔を確認した上，強制排出した投票カードの交付を受けていた選挙人に新たな投票カードを交付した。したがって，今渡南投票所において本件選挙の結果に異動を及ぼす虞れがある票は２票にとどまる。また，可児市選管の調査によれば，広見第２投票所において，午前７時５５分ころ，１台の投票端末の画面のタッチ感度が鈍くなり，投票事務従事者が許可を得て投票管理者等の立会のもとでタッチ感度の調整中，操作を誤り「終了」に触れた事例が１件あったとされていることは認める。
(イ)　１枚の投票カードによる二重投票について
本件投票機に異常が発生したため，投票サーバのログ上で投票完了となった投票カード４万１２１６枚のうち，複数回投票の記録をした投票カードが４０４枚あり，これら４０４枚の投票カードによって，ＭＯに１０２３回の投票の記録をしたこと，すなわち，６１９回余分に投票の記録をしたことは認める。なお，内訳は以下のとおりである。
２回の投票２６５枚　　延べ５３０件投票完了
３回の投票　８９枚　　延べ２６７件投票完了
４回の投票　３４枚　　延べ１３６件投票完了
５回の投票　１０枚　　延べ　５０件投票完了
６回の投票　　３枚　　延べ　１８件投票完了
７回の投票　　２枚　　延べ　１４件投票完了
８回の投票　　１枚　　延べ　　８件投票完了
上記のとおり，開票において同一の投票カードによる投票が１票しか採用されていないこと，同一の投票カードによる投票操作は通常は同一の選挙人により行われるものと考えられることからすると，上記の事実によって直ちに本件選挙の結果に異動を及ぼす虞があるということはできない。
(ウ)　非選挙人による投票について
上記ウ，(ア)のとおり，広見第２投票所において，投票事務従事者がタッチ感度の調整中，操作を誤り「終了」に触れた事例が１件あったとされていることは認める。
エ　障害発生中の投票について
本件投票機が不安定な状態にあったため，投票の記録の成功も認められる一方，投票の記録の失敗又は遅延も認められ，これらが混在していた状態にあったことは認める。
オ　選挙人の意思によらない白票について
原告らは不明票が２６２票とするが，これは，電子投票機の操作を途中で終了した者であり，不明票ではない。
電磁的記録式投票においては，特例法２条２号の規定により投票機に白票の表示は設けないが，終了の表示は設けるものであり，開票録又は選挙録にもそれに対応して投票機の操作を途中で終了した者の数を記載することとされている。すなわち，投票機においても，投票用紙と同様，投票所においてどの候補者にも投票しない意思を表示できる機会が与えられているのである。本件選挙においても，どの候補者にも投票しない意思を表示した選挙人が相当数いたことは容易に推認でき，投票機の操作を途中で終了した２６２人の票は不明票であるとする原告らの主張には合理性がない。
カ　記録媒体切替え手続の違法について
投票機の異常発生により投票サーバを切り替える場合において，第１サーバから第２サーバへの切替えにおいては，第２サーバにＭＯが挿入されていないので，単に第２サーバに新たなＭＯを挿入するのみだったが，その後の第２サーバから第１サーバへの切替えにおいて，及びさらにその後の第１サーバから第２サーバへの切替えにおいては，切替え先の投票サーバの既にＭＯが挿入されていたため，当該ＭＯを取り出し，新たに別のＭＯを挿入する措置が取られた。既に挿入されていたＭＯを取り出す措置は，今渡南，土田西，西帷子，長坂，二野，大森及び広見第２の７投票所でとられた。
キ　記録媒体の非封印について
塩河投票所から開票所へ送致された正ＭＯ２枚，副ＭＯ２枚について，送致時に封印がされておらず，特例法施行令２条５項の規定に違反することは認める。しかし，当該ＭＯのすり替えが行われたという事実はなく，選挙の規定に違反することがあったとはいえ，そのことをもって直ちに本件選挙の結果に異動を及ぼす虞があったということはできない。
ク　記録媒体の取扱いの誤りについて
本件選挙においては，記録媒体（ＭＯ）に予め①電磁的記録媒体である旨，②（正）（副）の別，③サーバ①用，サーバ②用の別，④投票所名を表示したラベルが貼付されており，記録媒体（ＭＯ）は，このラベルに従って所定のＭＯドライブに挿入することとされていた。したがって，原本と複写の区分及び表示は後記の一部の例外を除き明確であり，その区分及び表示に従って開票所に送致された。　今渡北投票所の第２サーバ分について，副ＭＯを用いて開票が行われたが，これは，投票所における送致箱の収納の際，正副を取り違え，開票所においては正ＭＯの送致箱に収納されていたＭＯにより開票を行ったことにより生じたものである。
また，緑投票所においては，ＭＯの表示が異なっていたが，これは，投票事務従事者が，投票開始前の第１サーバへのＭＯの挿入の際，予めＭＯに付されていた表示により，副ＭＯ挿入場所（ａ）にＭＯ（ａ）を挿入すべきところ，誤ってＭＯ（Ｂ）を挿入し，投票機の異常発生による第１サーバから第２サーバへの切替えに伴う第２サーバへのＭＯの挿入の際，ＭＯ（ｂ）を副ＭＯ挿入場所（ｂ）に挿入し，残余のＭＯ（ａ）を正ＭＯの挿入場所（Ｂ）に挿入したことにより，ＭＯの表示とその保有する情報の不一致が生じ，これが治癒されないまま開票所に送致されたものと推測される。
ケ　記録媒体の改ざんについて
(ア)　同(ア)について


企業派遣職員１１人については，平成１５年７月１２日開催の可児市選管において電磁的記録式投票の特殊性に鑑み開票事務従事者に任命する旨決定されたものであり，その手続き及び管理に違法はない。　また，本件選挙の選挙会及び開票の事務において原告らが主張するような選挙長の無視又は開票立会人の排除という違法行為が行われた事実はない。
(イ)　同(イ)について
本件投票機は，同じ投票カードによって複数回にわたってＭＯに投票の記録をした場合において，同一のＭＯに投票が記録された場合は，投票サーバにおいて，既に存在している同一の投票カード番号による投票の記録を削除して新たな投票を記録し，異なるＭＯに投票が記録された場合は，開票時に開票サーバにおいて，ＭＯ内に記録されている投票サーバの使用開始時刻を比較し，使用開始時刻が後のＭＯに記録された投票の記録を採用し，使用開始時刻が先のＭＯに記録された投票の記録は採用しない仕組みになっていた。
このため，本件選挙においては，投票サーバにおいて５１６個の投票の記録がＭＯから削除され，開票サーバにおいて１０３個の投票の記録が一定のルールの下で採用されなかったと認められる。
一旦，ＭＯに記録された投票の記録は確実に保存されなければならず，投票の記録が削除されることがあってはならないのであり，一時的にとはいえ，合計５１６個の投票の記録を削除した本件選挙に用いられた投票機は，特例法４条１項４号に規定する「電磁的記録式投票機の操作により公職の候補者のいずれを選択したかを電磁的記録媒体に確実に記録することができるものであること」という条件を，一時的に具備していない状態にあったと認められる。
また，開票サーバにおいて１０３個の投票の記録を採用しなかったことは，開票所において投票の記録の取捨選択が行われたものであり，このことは電磁的記録式投票の開票について「投票の電磁的記録媒体に記録された投票を電子計算機を用いて集計する」と規定した特例法９条４項に違反するものであると認められる。
しかし，開票において同一の投票カードによる投票が１票しか採用されていないこと，同一の投票カードによる投票操作は通常は同一の選挙人により行われるものと考えられることから，以上の事実によって直ちに本件選挙の結果に異動を及ぼす虞があるということはできない。なお，可児市選管によるログ記録の改ざんの主張については，システム監査報告書に原告ら主張の記載があること及び本件選挙に用いた投票端末１８９台のうち，故障等によりログが取得できなかった投票端末が６投票所で９台あったことは認め，その余は知らない。
(ウ)　同(ウ)について
被告が記録媒体の開披点検を行った際，開票に用いないため通常封印がなされている副ＭＯ保存用箱に保存されていたＭＯのうち，緑投票所分には，保存されていた２枚のＭＯにはいずれも封印はなく，かつ封印が破棄された形跡が存在したことは認める。
コ　不正工作について
否認ないし争う。愛岐ヶ丘投票所における本件選挙の結果に異動を及ぼす票の検討をしたところ，投票数が投票者数よりも１票少ないが，投票者数と投票カード発券機のログに記録された投票カード発券数が一致すること，投票者数よりも投票サーバのログに記録された投票カード数が１枚少ないこと，昀後まで投票できなかった投票カードがないことから，持ち帰り等（投票カードの交付を受けたが投票機にカードを挿入せずに退出したケース）があったと考えられ，本件選挙の結果に異動を及ぼす虞はないものと判断した。
サ　違法な開票の執行について
特例法９条４項により開票管理者は開票立会人とともに記録媒体に記録された投票を電子計算機で集計し，得票を計算しなければならないこと，そして開票立会人の意見を聴いて投票の効力を決定しなければならないことは認め，その余は否認する。本件選挙の選挙会及び開票の事務が選挙長の指揮のもと開票立会人の立会を得て実施されたことは選挙録から明らかである。
また，企業派遣職員１１人については，平成１５年７月１２日開催の可児市選管において電磁的記録式投票の特殊性に鑑み，開票事務従事者に任命する旨決定されたことは議事録から明らかであり，その手続及び管理に違法はない。そして，本件選挙の選挙会及び開票の事務において原告らが主張するような選挙長の無視又は開票立会人の排除という違法行為があったと認めるに足りる資料はない。
シ　複写した記録媒体による開票について
投票の集計は，記録媒体の原本（正ＭＯ）を用いなければならないこと，今渡北投票所分において，ＭＯを送致箱に収納する際，正副を取り違え，そのまま送致をし，開票所において，正ＭＯの送致箱に収納されていた副ＭＯを用いて開票が行われたことは認める。
ス　投票記録の削除について
選挙の規定によらないで記録媒体の投票記録を加工したことが特例法に違反することは認め，記録媒体の投票記録が改ざんされたことは否認し，投票の増減罪に該当することは争う。本件投票機は，一時的に，同一のカードによって複数回ＭＯに投票の記録をすることにより，余分に６１９回の投票の記録を行ったり，投票サーバで５１６個の投票の記録を削除したり，開票サーバで１０３個の投票の記録を採用しないという状態にあった。
しかし，１枚の投票カードでＭＯに複数回投票の記録をした場合には，本件投票機のシステム上採用された方法により，一定のルールのもと，５１６件の投票の記録を削除したものであり，罰則をもって対応すべき自由に表明された選挙人の意思を不正行為によって歪曲しようとするがごとき悪質な行為とは本質的に異なる。そして，被告の上記主張のとおり，結果として，開票において同一カードによる投票が１票しか採用されていないこと，同一の投票カードによる投票操作は通常は同一の選挙人により行われるものと考えられることから，上記の状態によって直ちに選挙の結果に異動を及ぼす虞があるということはできない。
セ　まとめについて
争う。本件選挙の結果に異動を及ぼす虞があるのは２４票である。(3)　原告らの主張(3)（電子投票機の機能停止による投票を断念した選挙人の存在）について
ア　投票を断念した選挙人の数について
否認ないし争う。本件投票機の異常により，全２９投票所で，昀長１時間２３分，合計１５時間３３分の正常に投票できない時間帯を発生させ，その間，選挙人は，全投票所の投票端末において少なくとも６９７回の投票の失敗に直面し，あるいは１枚の投票カードで昀高８回にわたって投票操作を試み，あるいは昀後まで投票できない（または実際にはＭＯに投票が記録されていたにもかかわらずそのことが認識できない）状態におかれた。


可児市選管の主張によれば，投票機に異常が発生した間，受付済みの選挙人が全投票所で２６５人おり，そのうち投票しないで一旦帰ってしまった選挙人が１５人いた。その間，受付前で並んでいた選挙人は全投票所で少なくとも概ね１０００人程度いた。
そして，本件投票機の異常により，投票所で受付済みの選挙人２５６人のうち，投票行為を完了しないで一旦帰った選挙人が１５人おり，そのうち３人は再来場しなかった。
また，投票所入場前の待機者については，可児市選管の平成１６年４月３０日付け弁明書，及び可児市選管から提出された各投票管理者等からの聞き取り調査復命書の写，並びに今渡南投票所の投票管理者等の証人尋問の結果により，投票所入場前の少なくとも概ね１０００人程度の待機者について，各投票所の投票事務従事者が待機者に対し，投票機に異常が発生した事情を説明したり，椅子を出したりして待ってもらっていたこと等により，投票しないで帰ってしまった選挙人は皆無に近く，ほぼ全員が投票したものと認められる。
なお，原告らは本件投票機の異常が発生したことが投票率低下の原因となった旨主張するが，今回の投票率の低下が本件投票機に異常が発生したことによることの確たる証拠はない。
イ　まとめについて
争う。被告の上記主張のとおり，本件投票機に異常が発生した際に受付以後の選挙人が全投票所で２６５人いて，そのうち投票行為を完了しないで一旦帰ってしまった選挙人は１５人いたが，そのうち投票所へ再来場しなかった３人以外は全員再来場して投票を済ませた。また，本件投票機に異常が発生したため投票所入場前（受付前）の待機者は少なくとも概ね１０００人程度いたが，投票しないで帰ってしまった選挙人は皆無に近く，ほぼ全員が投票したものと認められる。
そして，仮に帰ってしまった選挙人があったとしても，本件投票機に異常が発生したのは午前中であり，午後からは正常に投票が行える状態にあったこと，可児市選管が同報無線によって選挙人に対して投票機の復旧状況を知らせるといった補完措置を講じている。
さらに，本件投票機に異常が発生した間については，投票の記録の成功並びに失敗及び遅延が混在していたものの，完全には停止しておらず，投票所が閉鎖されたという明白な事実が認められない。
以上の事実によれば，待機者が１０００人程度いたとしても，このことによって選挙の結果に異動を及ぼす虞があるとまではいえない。
(4)　原告らの主張(4)（結論）について
争う。本件選挙の結果に異動を及ぼす虞があるのは２４票であって，投票機の異常による待機者が１０００人程度いたとしても，ほぼ全員が投票したものと認められるから，選挙の結果に異動を及ぼす虞があるとまではいえない。
第３　当裁判所の判断
１　本件選挙について
上記争いのない事実等及び証拠（甲５ないし７，２１ないし２４，３７，３９，４０，４７，４８，５１の１～３，６１，６４の１～８，７０，乙１ないし５，９，１４ないし１８，２０ないし２２，３０，３２，３４，３６ないし３８，４２，５３）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，上記証拠のうち，以下の認定に反する部分は採用しない。
(1)　平成１５年７月２０日に岐阜県可児市議会議員選挙(本件選挙)が執行された。(2)　本件選挙については，特例法の規定に基づき電子投票機を用いて行う投票により執行された。ただし，不在者投票，仮投票については，公職選挙法による従来からの投票用紙を用いた投票により執行された。
(3)　本件投票機の型式は，「クライアントサーバ型電磁的記録式投票システム　テラックＥＭ１００」というものであり，投票端末(クライアント機)とシステムを制御する主装置(投票サーバ機)によるクライアント・サーバ方式が採用されていた。
(4)　本件投票機のシステム（構造）の概要は以下のとおりである。ア　投票機は，公職の候補者のいずれを選択したかを記録媒体に記録する部分（投票サーバ）及び選挙人が操作したことにより公職の候補者のいずれかを選択する部分（操作端末）により構成し，投票サーバには１以上の操作端末を接続する。
イ　投票サーバは，投票の記録媒体（原本）及び投票を複写する記録媒体（複本）の書き込み装置を内蔵する。
ウ　操作端末にはタッチパネル式の液晶表示画面を備える。エ　操作端末は，非接触型ＩＣカード（投票カード）の読み書き装置を内蔵する。オ　投票に用いる投票カードを発行するため，パーソナルコンピューターと非接触型ＩＣカード読み書き装置で構成される投票カード発券機を別に備える。カ　操作端末の動作状態を表示するための操作端末動作状態３色表示灯を備える。(5)　本件投票機のシステム（機能）の概要は以下のとおりである。
ア　投票資格の確認
(ア)　選挙人は，投票日当日，当該投票所で交付された投票カードによってのみ，操作端末での投票操作を行う。
(イ)　投票カードの二重使用に対処するため，投票カードを操作端末に挿入後，投票したデータが原本と複本に正しく記録されたことを確認した時点で，投票カードに投票済みであると記録し，再使用を防止する。
(ウ)　選挙人が投票カードを操作端末に挿入した後は，当該選挙人は投票を中断することはできない。
イ　候補者の選択
(ア)　操作端末には，公職の候補者１名のみを選択することができる候補者の氏名及び党派別（以下「候補者の氏名等」という。）選択画面を有する。(イ)　候補者の氏名等選択後，投票が記録される前に，選挙人が選択した候補者の氏名等を拡大表示し，選択内容を確認できる画面（以下「確認画面」という。）を有する。(ウ)　上記確認画面に，選択内容の変更機能を有する。(エ)　候補者の氏名等選択画面に，候補者の氏名等を選択せず投票を途中で終了するための選択機能を有するとともに，当該選択内容が記録される前に拡大表示し，選挙人が確認又は変更できる機能を有する。
ウ　投票内容の記録
(ア)　個々の選挙人の投票は，固定長形式のデータとして原本に記録される。このデータは暗号化されることにより投票データの特定を防ぐ。
(イ)　個々の選挙人の投票に関する記録は，原本のみ記録され，投票機本体には，投票に関する一切の記録を保存しない。
(ウ)　投票データの特定を防ぐため，原本には選挙人に関連づけられた固有情報を記録しない。
(エ)　選挙人が投票を記録する操作を行うと同時に，原本に投票データが記録される。(オ)　選挙人の投票が原本に記録された後，記録された投票データを読み出し，正しく記録されたかの照合を行う。
エ　操作端末動作状態の表示


操作端末動作状態３色表示灯は，投票管理者及び投票立会人が容易に確認できる位置に設置し，選挙人が投票できる状態である間は緑色に点灯，投票を行っている間はオレンジ色に点灯，全ての投票行為が完了するとオレンジ色と緑色が同時に点灯，異常発生時には赤色に点灯，その他の場合は点灯しないことにより動作状態を表示する。
オ　運用記録の保存
投票機の起動から終了に至るまでの作動状況を，時刻，操作内容等の別に，原本に記録する。原本への記録確認後，副本に記録する。なお，当該記録については，選挙人と投票結果が結びつかない形式とする。
カ　投票機の管理
(ア)　電磁的記録媒体収納部は投票サーバの施錠可能な開閉式ドア内部に取り付けた施錠可能な開閉式ドア内部に配置し，それぞれのドアを解錠することにより原本及び副本を取り出すことができる。
(イ)　投票サーバの電源スイッチは，投票サーバの施錠可能な開閉式ドア内部に配置する。操作端末の電源スイッチは，操作端末前面の施錠可能な開閉式ドア内部に配置する。(ウ)　投票機の投票開始の操作は，投票サーバにて行い，投票管理者が管理する識別番号及び暗証番号による認証手続を必要とする。
(エ)　投票機の投票終了の操作は，投票サーバにて行い，投票管理者が管理する識別番号及び暗証番号による認証手続を必要とする。
キ　基本的操作方法
(ア)　選挙人は投票日当日，投票所において交付された投票カードを操作端末本体前面の挿入口に挿入することにより，当該選挙の投票を開始する。(イ)　候補者の氏名等選択画面に表示された全ての候補者の氏名等の中から，選挙人が投票しようとする候補者を，当該選択画面に表示された候補者の氏名等に触れることにより選択する。選択した候補者の氏名等は，確認画面に拡大表示される。(ウ)　上記(イ)により選択した候補者の氏名等が確認画面に拡大表示された際，選挙人が当該候補者に投票しようとするときは，当該確認画面の「はい」に触れ，投票を原本に記録する。(エ)　上記(イ)により確認画面に拡大表示された候補者の氏名等が，選挙人が投票しようとする候補者の氏名等でなかった場合は，当該確認画面の「いいえ」に触れることにより，全ての候補者の氏名等が表示された選択画面を再度表示させることができる。(オ)　候補者の氏名等を選択せず投票を途中で終了する場合は，候補者の氏名等選択画面の「終了」に触れ，候補者の氏名等を選択せず投票を途中で終了することを選択する。選択した内容は，確認画面に拡大表示される。
(カ)　上記(オ)により確認画面に拡大表示された内容を確認し，投票を途中で終了する場合には，画面の「はい」に触れ，当該内容を原本に記録する。(キ)　上記(オ)により確認画面に拡大表示された内容を変更する場合は，当該確認画面の「いいえ」に触れることにより，全ての候補者の氏名等が表示された選択画面を再度表示させることができる。この操作は繰り返し行うことができる。
(ク)　(ウ)又は(カ)の操作を行った場合，当該選挙の投票は終了する。(6)　可児市選管は，平成１５年７月１２日，本件選挙が電子投票機を用いる方法により実施されることから，株式会社Ａ又はＢ株式会社の社員を投開票作業の補助に当たらせる必要があると考え，投票事務従事者として各投票者に１人ずつ（ただし，ゆとりピアのみ視察投票所のため３人。）計３１人，開票事務従事者として１１人を任命した。
(7)　本件選挙は，全２９か所の投票所において投票サーバ５８台（予備機２９台を含む。），投票端末機１８９台(予備機２９台を含む)を使用して投票が行われた。
投票の手続は，
①　選挙人は，持参した投票所入場券を受付係の係員に交付する，②　受付係の係員は，受け取った投票所入場券を名簿対照係に送る，③　名簿対照係の係員は，本人確認等をした上，当該投票所入場券を投票カード交付係に
送る，
④　投票カード交付係の係員は，投票所入場券により男・女の別を確認した上，未入力投票カードをストッカーから取り出し，カード発行機に挿入し，男・女の別をカード発行ＰＣにより入力し，発行処理が完了したら，カード発行機からそのカードを抜き取り，選挙人に手渡す（投票カードを発行しようとしたら，発行処理済みカードである旨の表示が出た投票カードは，「発行処理済みカード封入封筒」に入れて保管する。），
⑤　選挙人は，投票端末に投票カードを挿入した上，操作端末を操作し投票手続を行う（投票を行わない旨の申出があった場合は，投票カードが未投票の状態であることを確認し，まだ投票していないものとして名簿対照簿のチェックを消し，投票所入場券を返却し，当該投票カードは，「棄権カード封入封筒」に入れて保管する。），
⑥　投票終了後，選挙人は，投票カードを投票カード回収係の係員に交付し，投票手続を終
える，
⑦　投票カード回収係の係員は，受け取った投票カードを投票カードストッカーに入れる，⑧　投票カード回収係の係員は，ストッカーにたまった投票カードが適当な枚数になったら，投票カード発行係にストッカーごと持って行き，空のストッカーと引き換える，というものである。
なお，本件選挙において，可児市選管と投票管理者間で投票カードの受渡し等に関する記録は作成されなかった。
(8)　本件選挙は，午前７時から投票が開始されたが，午前８時半ころから午前９時半ころにかけて各投票所において投票機に投票の記録の失敗や投票の記録の遅延という異常が発生した。そのため，投票端末はいわゆる「タイムオーバー」として画面上に異常発生の表示をし，また，挿入された投票カードに投票が完了したという情報を記録できなかった。なお，本件投票機に異常が発生した原因は，株式会社Ａにおいて，投票サーバの放熱ファンの位置を変更する等したことにより，投票サーバ内部の放熱が不十分となり，ＭＯユニットの温度が規格値よりも上昇し，投票の記録の遅延を来たし，投票端末のタイマー内に投票サーバが応答できない状態になったことが原因である。(9)　本件投票機に異常が発生した投票所においては，投票機の電源を切って再起動したり，第２サーバに切り換えたり，本体の扉を開け，団扇で扇ぐ等の対応が取られた。上記異常状態が１回発生した投票所（今渡北，下恵土南，土田東，緑，東帷子，若葉台，愛岐ヶ丘，南帷子，塩，塩河，羽生ヶ丘，桜ケ丘，皐ケ丘，久々利，広見第１，中恵土）もあれば，２回発生した投票所（今渡南，川合，下恵土北，土田西，渡，西帷子，長坂，矢戸，姫治，大森，広見第２）や３回発生した投票所（二野，広見東）もあった。


本件投票機の異常状態は，多くの投票所では午前９時台に回復したが，午前１０時台に回復した投票所（下恵土北，土田西，西帷子，緑，長坂，大森，広見第２，広見東）や午前１１時以降に回復した投票所（今渡南，二野）もあった。各投票所において，本件投票機が異常な状態にあった時間（投票サーバの切り替えにより投票機が完全に停止していた時間も含む。）は以下のとおりであり，昀も異常状態が短い広見第１投票所では９分間（完全停止時間は１分間），昀も長い今渡南投票所では１時間２３分間（完全停止時間は４分間）で，全２９投票所の合計時間は１５時間３３分間（完全停止時間は２時間４分間）であった。上記異常発生時間（完全停止時間を除く。）中の本件投票機の状態は不安定で，投票の記録の成功も認められる一方，投票の記録の失敗又は遅延も認められ，これらが混在した状態にあった。
投票所名　　　　異常発生（完全停止）時間
今渡北　　　　１３分間（　　　　３分間）
今渡南　１時間２３分間（　　　　４分間）
川合　　　　３７分間（　　　　７分間）
下恵土北　　　　３４分間（　　　　８分間）
下恵土南　　　　１１分間（　　　　４分間）
土田東　　　　１７分間（　　　　１分間）
土田西　　　　３８分間（　　　　６分間）
渡　　　　４２分間（　　　　４分間）
西帷子　　　　４９分間（　　　　８分間）
緑　　　　１３分間（　　　　６分間）
東帷子　　　　１９分間（　　　　２分間）
長坂　１時間１８分間（　　　１４分間）
若葉台　　　　１０分間（　　　　２分間）
愛岐ヶ丘　　　　４４分間（　　　　３分間）
南帷子　　　　４６分間（　　　　２分間）
矢戸　　　　１７分間（　　　　１分間）
塩　　　　３６分間（　　　　３分間）
塩河　　　　２６分間（　　　　１分間）
姫治　　　　３４分間（　　　　４分間）
羽生ヶ丘　　　　２６分間（　　　　２分間）
二野　　　　５１分間（　　　２１分間）
大森　　　　３７分間（　　　　４分間）
桜ヶ丘　　　　２２分間（　　　　１分間）
皐ヶ丘　　　　２９分間（　　　　１分間）
久々利　　　　２３分間（　　　　１分間）
広見第１　　　　　９分間（　　　　１分間）
広見第２　　　　４５分間（　　　　８分間）
広見東　　　　２３分間（　　　　１分間）
中恵土　　　　２１分間（　　　　１分間）
合　計１５時間３３分間（２時間０４分間）
(10)　上記２９投票所における異常発生時間中，昀後まで投票できなかった投票カードが１３枚発生（今渡南投票所４枚，長坂投票所７枚，皐ヶ丘投票所１枚，広見第２投票所１枚）し，また，投票の記録の失敗又は投票の記録の遅延により，少なくとも６９７回の投票失敗（うち，投票の記録の失敗件数は９７）という異常が発生した。
また，本件投票機の異常により，実際にはＭＯに投票の記録がされていたにもかかわらず，投票端末がその情報を受信できかったため，選挙人並びに投票管理者，投票立会人及び投票事務従事者の全員が，投票の記録ができたことを認識できず，不良カード等として処理した投票カードが１５投票所で合計２５枚発生した。さらに，本件投票機の異常により，操作端末に挿入した投票カードが投票端末から排出されなかった等により正常に使用できなかった投票カードが１２投票所において２６枚発生した。
(11)　投票の記録の遅延の場合においては，投票サーバが投票完了の状態であるにもかかわらず，投票端末が投票失敗の状態であるため，ＭＯに投票の記録がされているのに，投票カードは投票未完了の状態となって再投票ができるという事態が発生した。すなわち，ＭＯに投票の記録がされても，投票端末の画面上は異常発生の表示がされ，投票カードは依然として投票が可能な状態であることから，選挙人は投票が失敗したと認識し，再び当該投票カードにより投票しようとする事態が発生した。　このようにして，ＭＯに複数回投票の記録をした投票カードは，投票サーバのログ上で投票完了となった投票カード４万１８３５枚のうち４０４枚であった。なお，上記４０４枚の投票カードの投票回数の内訳は，以下のとおり合計１０２３回であり，６１９回過剰に投票していることになる。
２回の投票２６５枚　　延べ５３０件投票完了
３回の投票　８９枚　　延べ２６７件投票完了


４回の投票　３４枚　　延べ１３６件投票完了
５回の投票　１０枚　　延べ　５０件投票完了
６回の投票　　３枚　　延べ　１８件投票完了
７回の投票　　２枚　　延べ　１４件投票完了
８回の投票　　１枚　　延べ　　８件投票完了
(12)　上記(11)のように１枚の投票カードでＭＯに複数回投票の記録をした場合には，投票完了があった都度，当該ＭＯ内で当該カードによる直前の投票データを消して，新たな投票データが書き込まれる仕組みになっていた。これにより削除された投票の記録は５１６個である。また，複数の異なるＭＯにわたって複数回投票の記録をした場合には，それぞれのＭＯにおいて昀後に書き込まれた投票データが，そのままそれぞれのＭＯに残り，それが開票の際，開票システムの処理によって，時間的に後に使用を開始したＭＯの記録の中に記録された投票結果が開票に反映され，それ以外のＭＯの中に記録された投票結果は，採用されない仕組みになっていた。これにより削除された投票の記録は１０３個である。
なお，上記(9)のとおり，本件投票機に異常が発生したため第１サーバから第２サーバへ切り換える措置が取られた投票所があったが，第２サーバへ切り換えたにもかかわらず，第１サーバも引き続き稼働していた場合があり，このとき一部の投票端末において第１サーバに接続する現象が発生し，そのため，第２サーバで投票完了になった後に再接続等により第１サーバに接続され，第１サーバでも投票完了となった場合があった。この場合には，開票システムの処理において，先に投票した第２サーバのＭＯに保存されている投票結果が採用され，後に投票して第１サーバのＭＯに保存されている投票結果が無視されることになる。この事例は，今渡北投票所で５件，南帷子投票所で５件，広見東投票所で３件発生した。(13)　本件投票機の異常が原因で，昀後まで投票できたことが認識できなかった投票カード等が発生したため，当該投票カードの交付を受けた選挙人に対し別の投票カードを交付して再度投票させた投票所があった。
その数は，確認できたものだけでも，今渡南投票所で１６件，川合投票所で２件，下恵土南投票所で２件，西帷子投票所で１件，東帷子投票所で１件，南帷子投票所で２件，羽生ヶ丘投票所で１件，広見第２投票所で１件の合計２６件であった。しかし，先に交付した投票カードによる投票において投票サーバのＭＯに投票の記録がされていないものもあるため，上記のものが全て二重投票となるのではない。被告が調査したところ，結果として二重投票となったことが確認できたものは，今渡南投票所で２件，川合投票所で２件，下恵土南投票所で１件，西帷子投票所で１件，東帷子投票所で１件，南帷子投票所で２件，羽生ヶ丘投票所で１件の合計１０件である。
(14)　広見第２投票所においては，１台の投票端末の画面のタッチ感度が鈍くなり，投票事務従事者であった株式会社Ａの従業員が投票管理者等の立会の下でタッチ感度の調整中，操作を誤り「終了」に触れたことがあった。
(15)　上記(9)のとおり本件投票機の異常発生に対処するため，第１サーバから第２サーバへ切り替える措置が取られた投票所があったが，その場合においては，第２サーバに新たなＭＯを挿入する措置で足りた。ところが，その後，第２サーバから第１サーバへの切替え，あるいは再び第１サーバから第２サーバへの切替えが行われた投票所においては，切替え先の投票サーバに既に挿入されているＭＯを取り出して，新たに別のＭＯを挿入するという措置が取られた。かかる措置が取られた投票所は，今渡南，土田西，西帷子，長坂，二野，大森及び広見第２の各投票所である。なお，緑投票所においては，投票事務従事者が，投票開始前の第１サーバへのＭＯの挿入の際，第１サーバの副ＭＯ挿入場所に第１サーバの副ＭＯを挿入すべきところ，誤って第２サーバの正ＭＯを挿入し，本件投票機の異常発生による第１サーバから第２サーバへの切替えに伴う第２サーバへのＭＯの挿入の際，第１サーバの副ＭＯを第２サーバの正ＭＯ挿入場所に挿入したため，ＭＯの表示とその保有する情報の不一致が生じる結果となった。


(16)　本件投票機の異常が発生した際に，投票行為中の者，投票カードを既に受け取っていた者，受付を済ませた者がいたが，その中には投票をせずに帰った者がいた。その数が確認できた者は，以下のとおりである（括弧内の数は，投票をせずに帰った者の数である。）。また，受付前で並んで待機していた選挙人が多数いた。投票所名投票行為中の者投票カード受取者   受付をした者今渡北　　６人（０人）　　０人（０人）   　０人（０人）今渡南　１２人（０人）　　０人（０人）   　１人（１人）川合　９人（２人）　　０人（０人）   　０人（０人）下恵土北　１２人（０人）　　０人（０人）   　０人（０人）下恵土南　　５人（１人）　　０人（０人）   　０人（０人）土田東４人（０人）　　３人（０人）   　６人（０人）土田西１１人（０人）　　０人（０人）   　０人（０人）渡　８人（０人）　　０人（０人）   　０人（０人）西帷子　１２人（０人）　　４人（０人）   　０人（０人）緑　４人（０人）　　０人（０人）   　０人（０人）東帷子　　５人（０人）　　０人（０人）   　０人（０人）長坂　１０人（０人）　　０人（０人）   　０人（０人）若葉台　　５人（０人）　　０人（０人）   　３人（０人）愛岐ヶ丘　　５人（０人）　　３人（０人）   　５人（０人）南帷子　　５人（５人）　　０人（０人）   　０人（０人）矢戸　８人（０人）　　０人（０人）   　０人（０人）塩　　４人（０人）　　０人（０人）   　１人（０人）塩河　　４人（０人）　　０人（０人）   　０人（０人）姫治　　７人（０人）　　０人（０人）   　０人（０人）羽生ヶ丘　　４人（１人）　　０人（０人）   　１人（０人）二野　１５人（０人）　　０人（０人）   　０人（０人）大森　１２人（０人）　　０人（０人）   　０人（０人）桜ヶ丘　　６人（０人）　　０人（０人）   　４人（４人）皐ヶ丘　　６人（０人）　　０人（０人）   　２人（０人）久々利　　４人（０人）　　０人（０人）   　１人（０人）広見第１　　３人（０人）　　０人（０人）   　０人（０人）広見第２　１４人（０人）　　４人（１人）   　６人（０人）広見東　１２人（０人）　　１人（０人）   　３人（０人）中恵土　　２人（０人）　　３人（０人）   　０人（０人）合　計２１４人（９人）　１８人（１人）   ３３人（５人）上記投票行為中の者で投票をせずに帰った者９人のうち，南帷子投票所の３人は再度投票所に来なかった。その余の上記投票行為中の者で投票をせずに帰った者６人，投票カードを受け取ったものの投票をせずに帰った者１人，及び受付を済ませたものの投票をせずに帰った５人は，いずれも再度投票所を訪れて投票を済ませた。
なお，再度投票所に来なかった上記３名については，実際には投票が完了していた。
(17)　各投票所においては，本件投票機に異常が発生したために待機することになった選挙人に対し，投票事務従事者が，投票機に異常が発生した事情を説明したり，椅子を出して待ってもらう等の対応を取った。
また，可児市選管は，同報無線によって投票機の復旧状況を知らせるという対応を取った。
(18)　本件選挙では，午後８時に投票が締め切られた。投票終了後，各投票所においては，投票管理者が，投票箱，ＭＯ送致箱（正副で２）等を開票所である可児市総合会館に届けた。しかし，塩河投票所から開票所へ送付された正ＭＯ２枚，副ＭＯ２枚については，送致時に封印がなされていなかった。
また，今渡北投票所においては，送致箱の収納の際，正副を取り違えて送致した。
また，本件選挙終了後，被告が調査のためＭＯの開披点検を行った際，開票に用いないため通常封印がなされている副ＭＯ保存用箱に保存されていたＭＯのうち，緑投票所分には，保存されていた２枚のＭＯにはいずれも封印はなく，かつ封印が破棄された形跡が存在していた。
(19)　本件選挙の開票作業は，午後９時５分から可児市総合会館大ホールにて開始された。電子投票分の開票作業は，以下の手順にて行なわれた。①　投票箱を開ける前に，選挙長と開票立会人が，投票箱の施錠，記録媒体（ＭＯ）の封印及び電子投票集計機の画面の集計０票を確認する。


②　開票開始時に，開票集計（電子投票分）係の係員が，電子投票の記録媒体（ＭＯ）を開票集計（全投票分）係と一緒に開封し，５つのストッカーに順次，積み重ねる。③　クライアント担当の係員は，電子投票の記録媒体（ＭＯ）をクライアントに挿入する。④　読み取り後の記録媒体（ＭＯ）は，開票集計（全投票分）係が順次回収する。⑤　サーバ担当の係員は，電子投票分を集計し，集計結果一覧表を採点係へ回付し，集計されたフロッピィを開票集計（全投票分）係へ交付する。⑥　開票集計（全投票分）係の係員は，サーバ担当から受領したフロッピィを開票集計機に挿入し，逐次不在者投票の開票結果を２人で確認をとりながら入力する。⑦　開票集計（全投票分）係の係員は，電子投票及び不在者投票の集計分を開票システムにより，中間速報から昀終速報に至るまで，総合集計していき，その都度，開票速報板用フロッピィを作成し，その結果を表示していく。
⑧　採点係の係員は，各候補者の得票を集計し，採点係①の係員は，有効投票決定表の中央下の「審査係欄」に，採点係②の係員は，同表右下の「計算係欄」に認印を押し，併せて，電子投票の集計結果一覧票を回付する。
(20)　開票作業は，正ＭＯを用いて行わなければならないところ，今渡北投票所分については，上記(18)のとおり正副を間違えて送致したため，副ＭＯを用いて開票が行われた。
(21)　可児市選管が発表した本件選挙の結果は，
ア　投票総数４万６５９４票（うち，有効投票４万６５２６票，無効投票６８票），電磁的記録式投票
機の操作を途中で終了した者の数は２６２票，
イ　有効投票の内訳は，電磁的記録式投票機を用いた投票が４万０９５４票，不在者投票，点字投票及び仮投票が５５７２票で，無効投票６８票の内訳は，電磁的記録式投票機を用いた投票では０
票，不在者投票，点字投票及び仮投票では６８票，
ウ　昀下位当選者の得票総数は１３６１票（うち，電磁的記録式投票機を用いた投票による得票数は１２５３票，その他の投票による得票数は１０８票），次点者の得票総数は１３２６票（うち，電磁的記録式投票機を用いた投票による得票数は１１６３票，その他の投票による得票数は１６３票）というものであった。
(22)　本件選挙における有権者は，７万２１４４人であるところ，可児市選管が発表した上記(21)認定の本件選挙の結果によれば，投票率は，６４．９５パーセントとなる。なお，過去の可児市議会議員選挙の投票率は，平成３年７月２８日の選挙では７４．４０パーセント，平成７年７月２３日の選挙では７２．６４パーセント，平成１１年７月２５日の選挙では６７．４２パーセントであった。
(23)　被告が，本件選挙後，①正ＭＯ保存用箱に保存されていたＭＯを用いる方法，②正ＭＯ保存用箱に保存されていたＭＯから今渡北投票所分２枚を除き，替わりに副ＭＯ保存用箱に保存されていた今渡北投票所分２枚を用いる方法，③正ＭＯ保存用箱に保存されていたＭＯから緑投票所分２枚を除き，替わりに副ＭＯ保存用箱に保存されていた緑投票所分２枚を用いる方法により，３回の再開票を行ったところ，いずれについても上記(21)認定の本件選挙の結果と一致した。(24)　被告が，本件選挙後，電磁的記録式投票の再開票並びに本件投票機のログ及び正ＭＯの投票データファイル数を分析した結果，投票録の「電磁的記録式投票機を用いて投票した者」の数（投票者数）と，ＭＯに記録された投票の数（投票数）が，以下のとおり８投票所で合計１５票多く，４投票所で合計９票少なく，全２９投票所で合計６票多く，全２９投票所の投票者数と投票数との差の絶対値の合計は２４票であることが判明した。
投票所名　①投票者数②投票数   ②－①絶対値
今渡北　１，５３２　１，５３２   ０　　０
今渡南　１，５４０　１，５４２   　　２　　２
川合　１，７７３　１，７７５   　　２　　２
下恵土北　２，１２４　２，１２４   　　０　　０下恵土南　１，７０４　１，７０５   　　１　　１土田東　　　９３６　　　９３６   　　０　　０土田西　１，５８７　１，５８７   　　０　　０
渡　　　５２０　　　５２０   　　０　　０
西帷子　１，８０６　１，８０８   　　２　　２
緑　１，００８　１，００８   　　０　　０
東帷子　１，１２７　１，１２８   　　１１
長坂　２，３０１　２，２９６   　－５５
若葉台　１，７６２　１，７６２   　　０　　０愛岐ヶ丘　１，２３８　１，２３７   　－１　　１南帷子　１，１７２　１，１７７   　　５　　５
矢戸　　　９２５　　　９２５   　　０　　０
塩　　　７５５　　　７５５   　　０　　０
塩河　１，０７２　１，０７２   　　０　　０


姫治　１，２１４　１，２１４   　　０　　０
羽生ヶ丘　　　８１８　　　８１９   　　１　　１
二野　２，１０５　２，１０５   　　０　　０
大森　１，６４３　１，６４３   　　０　　０
桜ヶ丘　１，９９４　１，９９４   　　０　　０皐ヶ丘　２，０４３　２，０４２   　－１　　１久々利　１，０２８　１，０２８   　　０　　０広見第１　１，２１９　１，２１７   　－２　　２広見第２　１，７９１　１，７９２   　　１　　１広見東　１，３２６　１，３２６   　　０　　０中恵土　１，１４７　１，１４７   　　０　　０合　計４１，２１０４１，２１６   　　６　２４(25)　被告が，本件選挙後，投票サーバのログに記録された投票カード数と正ＭＯに記録された投票データファイル数について分析した結果，以下のとおり，投票サーバのログに記録された投票カード数は４万１２２９枚であること，投票サーバのログに記録された投票カード中「投票完了」の記録がある投票カード数は４万１２１６枚で，開票結果並びに再開票結果及び投票データファイル数（同じカード番号の複数の投票データファイルがある場合はこれらを１とした場合）と一致すること，投票サーバのログに記録のある投票カード中一度も「投票完了」の記録がなく，「投票未完了」の記録のみがある投票カード数は１３枚であることが判明した。
なお，①の欄は投票者の数，②の欄は投票サーバのログに記録された投票カードの数，③の欄は②欄のうち投票完了の記録がある投票カードの数，④の欄は②欄のうち投票完了の記録がなく投票未完了の記録のみの投票カードの数，⑤の欄は②欄の数から①欄の数を差し引いた数である。
投票所名　　　①　　　②   　　③④　⑤
今渡北　１，５３２　１，５３２   １，５３２０　　０今渡南　１，５４０　１，５４６   　１，５４２　　４６川合　１，７７３　１，７７５   　１，７７５０　　２下恵土北　２，１２４　２，１２４   　２，１２４００下恵土南　１，７０４　１，７０５   　１，７０５０１土田東　　　９３６　　　９３６   　９３６０   ０土田西　１，５８７　１，５８７   １，５８７００
渡　　　５２０　　　５２０   ５２０００
西帷子　１，８０６　１，８０８   １，８０８０２緑　１，００８　１，００８   １，００８００東帷子　１，１２７　１，１２８   １，１２８０１長坂　２，３０１　２，３０３   　２，２９６　　７２若葉台　１，７６２　１，７６２   １，７６２００愛岐ヶ丘　１，２３８　１，２３７   １，２３７０　－１南帷子　１，１７２　１，１７７   １，１７７０５
矢戸　　　９２５　　　９２５   ９２５００
塩　　　７５５　　　７５５   ７５５００
塩河　１，０７２　１，０７２   １，０７２００姫治　１，２１４　１，２１４   １，２１４００羽生ヶ丘　　　８１８　　　８１９   ８１９０１二野　２，１０５　２，１０５   ２，１０５００大森　１，６４３　１，６４３   １，６４３００桜ヶ丘　１，９９４　１，９９４   １，９９４００皐ヶ丘　２，０４３　２，０４３   　２，０４２　　１０久々利　１，０２８　１，０２８   １，０２８００広見第１　１，２１９　１，２１７   １，２１７０　－２広見第２　１，７９１　１，７９３   　１，７９２　　１２広見東　１，３２６　１，３２６   １，３２６００中恵土　１，１４７　１，１４７   １，１４７００合　計４１，２１０４１，２２９   ４１，２１６　１３　１９(26)　被告が，本件選挙後，投票カード発券機のログに記録された投票カード発券数を調査した結果，以下のとおり，投票者数よりも投票カード発券機のログに記載された投票カード発券数の方が３４件多いことが判明した。
投票所名　①投票者数②投票カード発券数   ②－①
今渡北　１，５３２　　　１，５３２   ０
今渡南　１，５４０　　　１，５５６   　１６
川合　１，７７３　　　１，７７５   　　２
下恵土北　２，１２４　　　２，１２４   　　０
下恵土南　１，７０４　　　１，７０５   　　１


土田東　　　９３６　　　　　９３６   　　０
土田西　１，５８７　　　１，５８７   　　０
渡　　　５２０　　　　　５２０   　　０
西帷子　１，８０６　　　１，８０８   　　２
緑　１，００８　　　１，００８   　　０
東帷子　１，１２７　　　１，１２８   　　１
長坂　２，３０１　　　２，３０３   　　２
若葉台　１，７６２　　　１，７６２   　　０
愛岐ヶ丘　１，２３８　　　１，２３８   　　０
南帷子　１，１７２　　　１，１７７   　　５
矢戸　　　９２５　　　　　９２５   　　０
塩　　　７５５　　　　　７５５   　　０
塩河　１，０７２　　　１，０７２   　　０
姫治　１，２１４　　　１，２１４   　　０
羽生ヶ丘　　　８１８　　　　　８２２   　　４
二野　２，１０５　　　２，１０５   　　０
大森　１，６４３　　　１，６４４   　　１
桜ヶ丘　１，９９４　　　１，９９４   　　０
皐ヶ丘　２，０４３　　　２，０４３   　　０
久々利　１，０２８　　　１，０２８   　　０
広見第１　１，２１９　　　１，２１７   　－２
広見第２　１，７９１　　　１，７９３   　　２
広見東　１，３２６　　　１，３２６   　　０
中恵土　１，１４７　　　１，１４７   　　０
合　計４１，２１０　　４１，２４４   　３４
２　原告らの主張(1)（違法な電子投票機による選挙の実施）について
(1)　特例法４条１項１号違反について
投票機は，「選挙人が一の選挙において二以上の投票を行うことを防止できるものであること」（特例法４条１項１号）という条件を具備していることを要する。上記規定は，投票機は，選挙人が一の選挙において２票を投じることができないような機能を有していることを定めたものと解される。上記１の(8)，(13)認定事実によれば，本件投票機は，機械ないしそのシステム（プログラムを含む。）においては，正常に作動する状態であれば，その機能を具備していたと認められるが，投票サーバのＭＯユニットの温度上昇等のトラブルが生じたことにより，投票の記録の遅延が発生し，昀後まで投票できたことが選挙人並びに投票管理者，投票立会人及び投票事務従事者の誰にも認識できないという出来事が起こり，確認できるだけでも９人の選挙人に対し，結果として二重投票をさせることになった。
また，上記１の(11)認定のとおり，本件投票機は，上記の異常な状態が発生したため，４０４枚の投票カードで複数回にわたって投票の記録が行われるという現象が起こり，６１９回余分に投票を記録した。
したがって，本件投票機は，一時的とはいえ，特例法４条１項１号が定める条件を具備していない状態にあったと認められる。
(2)　特例法４条１項２号違反について
投票機は，「投票の秘密が侵されないものであること」（特例法４条１項２号）という条件を具備していることを要する。
上記規定は，電磁的記録式投票の場合には，投票記録自体が機械において目に見えない形で処理されているため，選挙人が知らない形で投票内容が記録され，投票の秘密が侵されるのではないかと心配する選挙人もいることから，そのようなことが許されないことを定めたものと解される。
上記１の(5)認定のとおり，本件投票機は，投票機の起動から終了に至るまでの作動状況を，時刻，操作内容等の別に原本に記録するが，個々の選挙人の投票は，固定長形式の暗号化されたデータとして原本のみに記録され，投票機本体には，投票に関する記録は一切保存されないこと，原本には選挙人に関連づけられた固有情報を記録しないようになっていることが認められる。もっとも，証拠（乙３８）によれば，ログ及び投票結果は，投票カード発行時に無作為に付されるカード番号で管理されているものの，カード番号で追跡すれば，投票カード発行時間，投票時間及び投票データを特定することが可能であることが認められる。
しかし，上記証拠によれば，ログには投票結果（投票した候補者名）は含まれてなく，投票結果は暗号化されているため，ログを追跡しても直ちに投票した候補者名がわかるわけではないことが認められる。
以上によれば，本件投票機は，カード番号で追跡すれば，投票カード発行時間，投票時間及び投票データを特定することが可能であるから，この部分についてはなお改善すべき余地があるものの，ログを追跡しても直ちに投票した候補者が分かるわけではないから，特例法４条１項２号が定める条件を具備していないとはいえない。
(3)　特例法４条１項４号違反について
投票機は，「電磁的記録式投票機の操作により公職の候補者のいずれを選択したかを電磁的記録媒体に確実に記録することができるものであること」（特例法４条１項４号）という条件を具備していることを要する。


上記規定は，投票機の操作を行った場合には，確実に投票を記録し，仮に記録が行われなかった場合には，そのことを即時選挙人に知らせ，再度選挙人に投票機を操作する機会を確保する機能を有していることを定めたものと解される。上記１の(8)，(10)認定のとおり，本件投票機は，機械ないしそのシステム（プログラムを含む。）においては，正常に作動する状態であれば，その機能を具備していたと認められるが，投票サーバのＭＯユニットの温度上昇等のトラブルが原因で投票機に異常が発生し，結果として，全２９投票所おいて，昀後まで投票できなかった投票カードが１３枚発生し，また，投票の記録の失敗が９７件発生した。また，上記１の(11)，(12)認定のとおり，本件投票機は，一時的とはいえ，ＭＯに記録された合計５１６個の投票の記録を削除した。
したがって，本件投票機は，一時的とはいえ，特例法４条１項４号が定める条件を具備していない状態にあったと認められる。
(4)　特例法４条１項５号違反について
投票機は，「予想される事故に対して，電磁的記録式投票機の操作により公職の候補者のいずれを選択したかを記録した電磁的記録媒体の記録を保護するために必要な措置が講じられているものであること」（特例法４条１項５号）という条件を具備していることを要する。上記１の(11)，(12)認定のとおり，本件投票機は，投票サーバのＭＯユニットの温度上昇等のトラブルが原因で投票機に異常が発生し，一時的とはいえ，ＭＯに記録された合計５１６個の投票の記録を削除した。
ＭＯユニットの温度上昇というトラブルが発生した場合においても，ＭＯに記録された投票記録が保護されなければならないことは当然である。したがって，本件投票機は，一時的とはいえ，特例法４条１項５号が定める条件を具備していない状態にあったと認められる。
(5)　特例法４条１項７号違反について
投票機は，「権限を有しない者が電磁的記録式投票機の管理にかかる操作をすることを防止できるものであること」（特例法４条１項７号）という条件を具備していることを要する。上記規定は，投票機の不正操作を防止するため，権限を有しない者が投票機の管理に係る操作をすることを防止できる機能を有していることを定めたものと解される。
上記１の(5)認定のとおり，本件投票機は，電源については，施錠可能な開閉式ドア内部に配置され，鍵を使用しなければドアを開けて操作することができないようになっており，記録媒体（ＭＯ）については，施錠可能な開閉式ドア内部に配置され，鍵を使用しなければ取り出すことができないようになっていたこと，本件投票機の操作は，投票管理者が管理する識別番号及び暗証番号による認証手続が必要となっていたことが認められる。また，本件投票機は機械管理の操作をする場合には，画面の四隅を順次触れて暗証番号を入力する必要があったことは当事者間に争いがない。
したがって，本件投票機は，特例法４条１項７号が定める条件を具備していたと認められる。
なお，証拠（乙３８）によれば，暗証番号の管理について運用上の問題があったことが認められるが，かかる事実は上記結論を左右するものではない。
(6)　特例法４条１項８号違反について
投票機は，「選挙の公正かつ適正な執行を害しないものであること」（特例法４条１項８号）という条件を具備していることを要する。
上記規定は，選挙は公正かつ適正に執行されなければならないから，投票機は，特例法４条１項１号ないし７号に掲げる条件を具備していることは勿論であるが，その他に選挙の公正かつ適正な執行を害するような機能を有していないことを定めたものと解される。
上記１の(10)認定のとおり，本件投票機に異常が発生したため，実際にはＭＯに投票が記録されて投票が完了していたにもかかわらず，投票端末がその情報を受信できなかったため，選挙人において投票が完了したことの認識がないという事例が１５投票所で合計２５件発生した。
また，上記１の(11)，(12)認定のとおり，本件選挙においては，投票サーバにおいて５１６個の投票の記録がＭＯから削除され，開票サーバにおいて１０３個の投票の記録が採用されないという事態が発生したことが認められる。しかし，上記１の(12)認定のとおり，投票記録の削除等の処理自体は，人為的に行われるものではないし，複数の投票行為も昀後の投票記録が投票として扱われる以上，当該選挙人の意思に反する処理が行われたとはいえない。もっとも，上記１の(12)認定のとおり，昀後の投票記録より前の投票記録が採用された事例が３投票所において合計１３件発生しており，これについては，選挙人が投票したと認識している投票記録以外の投票記録が投票として採用されることになったと認められる。また，電子投票機に故障等の異常ないし不具合が発生した場合，これにより投票行為が妨げられるという事態が発生することは容易に推測されるから，電子投票機は，異常ないし不具合が発生した場合でも極短時間で異常ないし不具合が解消されるものであること，そして，これを実質的に確保し得るような態勢が整えられているものであることが必要である。しかし，本件投票機の異常発生時間は，上記１の(9)認定のとおりであって，異常ないし不具合が短時間で解消したとはいえない。そして，本件投票機に異常ないし不具合が発生したため，後記４及び５認定のとおり，多数の選挙人が待機する事態が起こり，かつその異常ないし不具合が合理的な時間内に終了するという見込みも明らかにできるようなものでもなかっために，結果として投票を断念ないし棄権することになった選挙人がいることが認められる。選挙は，選挙人が自らの意思で公職の候補者を選択することが重要であって，選挙人が投票したという認識がないのに投票が完了していたということや，選挙人が投票したと認識した投票記録以外の投票記録が採用されるということ，あるいは，合理的な時間内に投票が終了し，選挙人が投票機の異常等により投票を断念することがないようにするため必要な性能等が備えられていないことは，選挙の公正かつ適正な執行を妨げるものというべきである。
したがって，本件投票機は，一時的とはいえ，特例法４条１項８号が定める条件を具備していない状態にあったと認められる。
(7)　その他の瑕疵や事情について
原告らは，本件投票機に異常が発生したことについて，それ自体が特例法４条１項に定める条件を具備していないことを示しているとか，プログラムの不備やパスワード管理の甘さ等を主張するが，本件選挙に使用された投票機に，上記(1)，(3)，(4)，(6)認定以外の特例法に定める要件を欠く機能ないし部分があったと認めるに足りる証拠はない。
また，原告らは，可児市が，地方選挙電磁的記録式投票補助金交付要綱に基づき，国に対し補助金の申請を行ったが，その後同申請を取り下げたことは，本件投票機が特例法が定める法定条件を具備していないことを示すものである旨主張する。


可児市が，地方選挙電磁的記録式投票補助金交付要綱に基づき，国に対し補助金の申請を行い，その後同申請を取り下げたことは，当事者間に争いがないが，同事実をもって，直ちに本件投票機が特例法所定の条件を具備していなかったと認めることはできない。
したがって，原告らの上記主張はいずれも理由がない。３　原告らの主張(2)（違法な可児市選管の選挙管理の執行）について
(1)　取扱い記録の不作成について
上記１の(7)認定のとおり，本件選挙において，可児市選管と投票管理者間で投票カードの受渡し等に関する記録は作成されなかったことが認められる。電磁的記録式投票においては，投票カードは，投票用紙に替わるものであるから，その管理及び送付については特に慎重に扱うことが求められるというべきであって，投票カードの不正使用，紛失等の事故が発生しないよう，可児市選管から各投票管理者に送付した投票カードの数及び各投票管理者から可児市選管に送付した投票カードの数を記載した書類を作成するのが相当であったというべきである。そして，本件において，可児市選管は，当初，投票カードの持ち帰りはないと説明していたところ，後記５認定のとおり投票機の操作をしないまま投票カードを係員に返した選挙人がいたと認められ，これにより本件選挙に対する選挙人の信頼を損ねたのみならず，本件選挙の投票・開票の事務に重大な誤りを生じさせる可能性があったといわざるを得ない。
したがって，可児市選管が投票カードの受渡し等に関する記録を作成しなかったことは，選挙管理上の過誤に該当するというべきである。
(2)　投票カードの不正発行について
上記１の(26)認定のとおり，投票カード発券機のログに記載された投票カード数は４万１２４４枚であり，投票者数４万１２１０人を上回っていること，その差３４枚は，投票機の異常発生により，昀後まで投票できなかった投票カードや昀後まで投票できたことが認識できなかった投票カードが発生したため，後記(3)のとおり二重発行することになったこと等によるものと認められる。上記の事態は，専ら本件投票機の異常という機械の不具合が原因で発生したもので，その場において，投票の完了が確認できない投票カードについては，異常のある投票カードである等として，当該投票カードを所持している選挙人に対し新たな投票カードを交付することは，その場の状況を考慮すると，必ずしも違法なものということはできない。
しかしながら，後記(3)のアのとおり，その場で投票の完了を確認することが可能な投票カードもあったのであるから，そのような確認をすることなく，投票カードを新たに発行することは，選挙管理上の過誤に該当するというべきである。
(3)　二重投票等について
ア　２枚の投票カードの交付による二重投票について
上記１の(13)認定のとおり，本件投票機の異常が原因で昀後まで投票できたことが認識できなかった投票カードが発生したため，当該投票カードの交付を受けた選挙人に対し別の投票カードを交付して再度投票させた投票所があり，その数は，確認できるものだけでも，今渡南投票所で１６件，川合投票所で２件，下恵土南投票所で２件，西帷子投票所で１件，東帷子投票所で１件，南帷子投票所で２件，羽生ヶ丘投票所で１件，広見第２投票所で１件の合計２６件であったこと，もっとも結果として二重投票になったことが確認できたのは合計１０件であることが認められる。上記の事態について，今渡南投票所においては，本件投票機に異常が発生したため，可児市選管と相談した上，挿入済みの投票カードを強制排出し，問題ないし異常が発生した投票カードという認識の下，特に投票完了の記録の有無を確認しないまま，投票管理者，投票立会人及び投票事務従事者の合意の下で投票カードを再度発行して交付したものと認められ（乙４２），他の投票所においても同様の処理がなされたものと推認できる。
上記の事態は，専ら本件投票機の異常という機械の不具合が原因で発生したもので，その場において，投票の完了が確認できない投票カードについては，異常のある投票カードである等として，当該投票カード所持人に対し新たな投票カードを交付することは，その場の状況を考慮すると，必ずしも違法なものということはできない。
しかしながら，上記のとおり，その場で投票の完了を確認することが可能な投票カードもあったのであるから，そのような確認をすることなく，投票カードを新たに発行したことは，選挙管理の過誤に該当するというべきである。また，投票カードを再交付する場合には，投票用紙の再交付に準じて，投票録にその経緯等を記載し，不正投票等が生じないようにするのが相当であったにもかかわらず，本件選挙においては，投票カードを再交付した経緯等について，これを１６枚再発行した今渡南投票所においてすら投票録に記載してなく，これにより本件選挙に対する選挙人の信頼を損ねたのみならず，本件選挙の投票・開票の事務に重大な誤りを生じさせる可能性があったといわざるを得ない。なお，原告らは，今渡南投票所の１６件については，別の選挙人に渡した可能性を否定できないと主張するが，証拠（乙４２）によれば，異常が発生したとして回収した投票カードを所持していた選挙人に対し新たな投票カードを交付したものと認められるから，原告らの上記主張は理由がない。
また，原告らは，選挙人が一旦退出して，再度入場した上，再投票をさせるということは違法である旨主張する。投票手続を終了した選挙人が，再度投票所に入場することは，公職選挙法５８条違反に該当するというべきであるが，上記各投票所においては，投票手続を終了していないという認識で，一旦退出させた上，再入場を認めて，投票手続を行わせたものであるから，上記行為が同条に違反するとまではいえない（ただし，その前に投票が完了していないことを確認する必要があったことは上記のとおりである。）。したがって，原告らの上記主張も理由がない。
イ　１枚の投票カードによる二重投票について
上記１の(11)認定のとおり，本件投票機に異常が発生したため，ＭＯに投票の記録がされても，投票端末の画面上は異常発生の表示がされ，投票カードは依然として投票が可能な状態であるため，選挙人は投票が失敗したと認識し，再び当該投票カードにより投票しようとする事態が発生し，結果として，４０４枚の投票カードにより，合計６１９回過剰に投票したことが認められる。しかし，上記の事態は，本件投票機の異常という機械の不具合が原因で発生したものであり，投票管理者らの人為的な関与のもとで行われたものとはいえないから，上記の問題は，専ら本件投票機が特例法４条１項の条件を具備していないという違法の問題として取り扱うべきものである。
ウ　非選挙人による投票について


上記１の(14)認定のとおり，広見第２投票所においては，１台の投票端末の画面のタッチ感度が鈍くなり，投票事務従事者であった株式会社Ａの従業員が投票管理者等の立会の下でタッチ感度の調整中，操作を誤り「終了」に触れたことが認められる。株式会社Ａの従業員は，選挙人名簿に登録されていない以上，投票することはできない（公職選挙法４２条１項）から，過失により操作を誤ったとはいえ，上記の行為は同法に違反するというべきである。
(4)　障害発生中の投票について
上記１の(9)認定のとおり，本件投票機に異常が発生した時間（完全停止時間を除く。）中の投票機の状態は不安定で，投票の記録の成功もある一方，投票の記録の失敗又は遅延も発生しており，これらが混在した状態にあったと認められる。
投票管理者は，選挙人がその意思に基づき確実に投票を終了し，あるいは投票の棄権をすることができるように配慮すべきであるから，投票機に異常が発生し，投票の記録が確実に行われるということが保障されない状況においては，投票機の異常状態が解消され，投票の記録が確実に行われることが確認されるまでは，選挙人に投票をさせるべきではないというべきである。
したがって，本件投票機に異常が発生し，投票の記録が確実に行われることが保障されていない状況下で，選挙人に対し投票を行わせたことは，不適切であったといわざるをえない。
また，上記１の(9)，(16)認定のとおり，本件投票機に異常が発生し，円滑な投票ができない状態であったところ，このような場合には，投票管理者らは投票機の異常を短時間で解消し，投票機が正常に作動するようにするとともに，待機中の選挙人に対し，復旧に要する時間（待機時間）について情報を提供する等，投票に支障が生じないようにするため所要の措置をとるのが相当である。しかし，上記１の(9)認定のとおり，本件投票機の異常が短時間で解消したとは認められないし，本件投票機に異常が発生した際に，各投票所の投票管理者らが，待機中の選挙人に対し，復旧に要する時間（待機時間）について正確な情報を提供する等所要の措置をとったことはうかがえない。
したがって，投票管理者らが上記の措置を怠ったため，選挙人においては合理的な時間内に投票が終了することの見込みが明らかでなく，これにより後記４及び５認定のとおり，結果として投票を断念ないし棄権することになった選挙人がいたと認められるのであるから，投票管理者らが上記の措置を怠ったことは管理上の過誤に該当するというべきである。
(5)　選挙人の意思によらない白票について
上記１の(21)認定のとおり，投票機の操作を途中で終了した者の数は２６２票であり，これは事実上白票として扱われたことが認められる。
この点について，原告らは，可児市選管の作為，投票端末の操作等の周知行為の不徹底，投票機の不具合等により，投票機の操作を途中で終了した者とされた旨主張する。
白票は，公職選挙法が制度として認めているものではないが，投票用紙を用いて行われる選挙において副次的に生じる現象であって，電磁的記録式投票においても，選挙人が投票機の操作を開始した以上，必ず候補者のいずれかを選択しなければならないとするわけにもいかないことから，投票機の操作を途中で終了することができるとされたものである。
したがって，本件選挙においても，投票機の操作を途中で終了するという，事実上の白票を投じるのと同様の選択をした選挙人がいたとしても，それ自体は格別不自然なことではない。
そして，証拠（乙９，１０）によれば，可児市選管は，電磁的記録式投票機を用いて行われる本件選挙について，市民に対し操作手順等が記載された文書を配布する等の広報活動を行っていたこと（その中には，「候補者を選ばないで終了する場合は，『終了』に触れてください。」という記載もある。），候補者を選ばないで終了する場合には，操作端末の画面に「候補者を選ばずに投票を終了しようとしています。」という表示が出ることになっていることが認められる。したがって，上記２６２票は，いずれも選挙人がその意思で候補者を選ばずに投票を終了したもので，事実上の白票に該当すると認めるのが相当であり，他に原告らの主張を認めるに足りる証拠はない。
(6)　記録媒体切替え手続の違法について
上記１の(9)，(15)認定のとおり，本件投票機の異常発生に対処するため，第１サーバから第２サーバへ切り替える措置が取られた投票所があったが，今渡南，土田西，西帷子，長坂，二野，大森及び広見第２の各投票所においては，その後，第２サーバから第１サーバへの切替え，あるいは再び第１サーバから第２サーバへの切替えが行われ，その際，切替え先の投票サーバに既に挿入されているＭＯを取り出して，新たに別のＭＯを挿入するという措置が取られたことが認められる。原告らは，上記各投票所において，投票サーバに新たに別のＭＯを挿入するに当たり，投票立会人の立会い等がなされなかった旨主張する。しかし，証拠（乙２１）によれば，投票サーバを切り替えるに際しては，事前に可児市選管に連絡することになっていること，切替え先の投票サーバを立ち上げる場合には，投票管理者が管理するパスワード等を入力することになっていること，ＭＯを挿入する場合には，投票管理者が投票立会人らの立会いの下，「０票確認」の作業を行うことになっていることが認められ，上記各投票所においても，上記作業手順に従ってＭＯの交換が行われたものと認めるのが相当であり，他に原告らの主張を認めるに足りる証拠はない。
(7)　記録媒体の非封印について
上記１の(18)認定のとおり，本件選挙では，午後８時に投票が締め切られ，投票終了後，各投票所においては，投票管理者が，ＭＯ送致箱（正副で２）等を開票所である可児市総合会館に届けたところ，塩河投票所から開票所へ送付された正ＭＯ２枚，副ＭＯ２枚については，送致時に封印がなされていなかったことが認められる。
したがって，塩河投票所の上記ＭＯに封印がなかったことは，投票管理者は「投票の電磁的記録媒体及び当該投票の電磁的記録媒体に係る投票を複写した電磁的記録媒体に封印をし」なければならない旨を定めた特例法施行令２条５項に違反する。
(8)　記録媒体の取扱いの誤りについて
上記１の(18)認定のとおり，今渡北投票所においては，送致箱の収納の際，正副を取り違えて送致したことが認められる。


また，上記１の(15)認定のとおり，緑投票所においては，投票事務従事者が，投票開始前の第１サーバへのＭＯの挿入の際，第１サーバの副ＭＯ挿入場所に第１サーバの副ＭＯを挿入すべきところ，誤って第２サーバの正ＭＯを挿入し，本件投票機の異常発生による第１サーバから第２サーバへの切替えに伴う第２サーバへのＭＯの挿入の際，第１サーバの副ＭＯを第２サーバの正ＭＯ挿入場所に挿入したため，ＭＯの表示とその保有する情報の不一致が生じる結果となったことが認められる。
以上の各事実は，いずれも投票管理者の選挙管理上の過誤に該当するというべきである。
(9)　記録媒体の改ざんについて
ア　原告らは，株式会社Ａの従業員は，記録媒体（ＭＯ）の開封，電子計算機への読込み，集計等の作業を，立会人もなく，誰も見ていない状態で行った旨主張する。上記１の(6)認定のとおり，株式会社Ａの従業員らは，本件選挙の開票事務従事者に任命されたと認められ，同手続が違法であるとはいえない。そして，開票作業の手順は上記１の(19)認定のとおりであって，株式会社Ａの従業員が違法行為を行ったと認めるに足りる証拠はない。イ　原告らは，可児市選管は，記録媒体（ＭＯ）に記録されている投票を投票所で削除したり，開票所で開票時に削除又は除外して集計するなどの得票数の改ざん・増減を行った旨主張する。上記１の(12)認定のとおり，本件選挙においては，投票サーバにおいて５１６個の投票の記録がＭＯから削除され，開票サーバにおいて１０３個の投票の記録が採用されないという事態が発生したことが認められる。
しかし，上記削除は，本件投票機が備えていた機能に基づいて行われたものであり，可児市選管の投開票事務従事者の人為的な関与に基づいて作為的になされたものではないから，上記の問題は，専ら投票機が特例法４条１項の条件を具備していないという違法の問題として取り扱うべきものである。そして，他に可児市選管が違法に記録媒体（ＭＯ）に記録されている投票記録を改ざんしたと認めるに足りる証拠はない。
なお，システム監査報告書（乙３８）には，原告ら主張の記載があることが認められるが，その記載内容から直ちに可児市選管が違法に記録媒体（ＭＯ）に記録されている投票記録を改ざんしたと認めることはできないというべきである。ウ　原告らは，可児市選管は，被告の検証が行われると不都合なことがあるため，開票終了後に封印した記録媒体（ＭＯ）の封印を破棄して，記録媒体（ＭＯ）に記録されている投票記録を改ざんした旨主張する。　上記１の(18)認定のとおり，被告が記録媒体（ＭＯ）の開披点検を行った際，開票に用いないため通常封印がなされている副ＭＯ保存用箱に保存されていたＭＯのうち，緑投票所分には，保存されていた２枚のＭＯにはいずれも封印はなく，かつ封印が破棄された形跡が存在したことが認められる。
しかし，上記１の(23)認定のとおり，被告が実施した３回の再開票の結果が全て選挙録と一致したこと等を考慮すると，記録媒体（ＭＯ）の封印が破棄された形跡が存在していることをもって，可児市選管が記録媒体（ＭＯ）に記録されている投票記録を改ざんしたと認めることはできず，他に原告ら主張の事実を認めるに足りる証拠はない。
(10)　不正工作について
原告らは，投票カードについて，可児市選管が，開票の時には「持ち帰りはない」と公表し，その後，ログの解析等で愛岐ヶ丘投票所において１枚「持ち帰り票」があったとした（乙４１）ことについて，投票カードの数は，開票時に数を確認していたはずで，ログの解析で持ち帰りが分ったなどということは有り得ないから，可児市選管の上記行為は，数字を合わせるために工作を行い，持ち帰りがあったということにしたものである旨主張する。
しかし，後記５認定のとおり，愛岐ヶ丘投票所においては投票カードを受け取った選挙人が何らかの理由により投票機の操作をしないまま係員に返した投票カードが１枚あったと認められ，また，証拠（甲５，乙３７，４１）によれば，同投票所においては，投票カードの数自体は，投票開始前と終了後では同数であったと認められる。
したがって，原告らの主張は理由がない。
(11)　違法な開票の執行について
原告らは，特例法９条４項により，開票管理者は開票立会人とともに記録媒体に記録された投票を電子計算機で集計して得票を計算し，開票立会人の意見を聴いて投票の効力を決定しなければならないのに，これを行っていない旨主張する。
本件選挙の開票手続は上記１の(19)認定のとおりであり，開票管理者の管理外で開票作業が進められたとか，開票立会人の意見を聴くことなく投票の効力を決定した等の特例法９条４項に違反する行為の存在を認めるに足りる証拠はない。また，原告らは，株式会社Ａの従業員は，開票管理者及び開票立会人を無規し，可児市選管の職員を記録媒体に触れさせることなく，独自に電子計算機による集計，計算等の開票事務を行った旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。したがって，原告らの上記主張はいずれも理由がない。
(12)　複写した記録媒体による開票について
上記１の(20)認定のとおり，本件選挙の開票手続において，今渡北投票所分については，送致の際の誤りにより，副ＭＯを用いて開票が行われたことが認められる。得票数の計算は，投票の記録媒体（正ＭＯ）に記録された投票を電子計算機を用いて集計しなければならず（特例法９条４項），上記投票の記録媒体（正ＭＯ）が破損し又は紛失したことにより，同記録媒体による集計を行うことが不可能であると認められるときに限り，開票管理者は，開票立会人の意見を聴いて，同記録媒体に代えて，同記録媒体に記録された投票を複写した記録媒体（副ＭＯ）を使用して開票することができる（特例法１０条２項）。


したがって，今渡北投票所分については，正ＭＯによる開票でなく，また副ＭＯによって開票したことについて特例法１０条２項所定の要件を満たしていたとはいえないから，同投票所分に関する開票手続は違法であるというべきである。また，上記１の(15)認定のとおり，緑投票所から送致され，開票に用いられた第２サーバの正ＭＯは，表記自体は第２サーバの正ＭＯであるものの，実質的には第１サーバの副ＭＯであったのであるから，正ＭＯを用いた開票を定める特例法９条４項に違反しているというべきである。
(13)　投票記録の削除について
上記１の(10)，(12)認定のとおり，本件選挙においては，投票サーバにおいて５１６個の投票の記録がＭＯから削除され，開票サーバにおいて１０３個の投票の記録が採用されないという事態が発生したこと，昀後まで投票できなかった投票カード１３枚は集計に用いられなかったことが認められる。　そして，原告らは，上記行為は「投票の記録媒体に記録された投票を電子計算機を用いて集計する」と規定した特例法９条４項に違反する旨主張する。しかし，上記規定は，開票作業（集計）は正ＭＯを用いて行なわければならないという趣旨であるから，開票所に送致された正ＭＯに既に削除された５１６個の投票記録が存在すること自体は，上記規定に抵触するものではない。次に，開票サーバにおいて１０３個の投票の記録が採用されなかったことは，開票所において，正ＭＯに記録された投票記録をそのまま採用せず，投票の取捨選択が行われたことになるから，特例法９条４項に違反するものであるというべきである。さらに，昀後まで投票できなかった投票カード１３枚は，正ＭＯに投票の記録がない以上，これを集計に用いなかったことが，特例法９条４項に違反するとはいえない。
４　投票を断念した選挙人の数について
(1)　上記１の(16)認定のとおり，本件投票機に異常が発生した際，全２９投票所において，投票行為中の者が合計２１４名，投票カードを既に受け取っていた者が合計１８名，受付を済ませた者が合計３３名（以上合計２６５名）いたが，そのうち合計１５名は投票をせずに帰ったことが認められる。(2)　また，上記１の(16)認定のとおり，受付前で並んで待機していた選挙人が多数いたと認められる。　被告は，受付前で待機していた選挙人の数は概ね１０００人程度であり，各投票所の事務従事者が待機者に対し，投票機に異常が発生した事情を説明したり，椅子を出したりして待ってもらっていたこと等により，投票をしないで帰ってしまった選挙人は皆無に近く，ほぼ全員が投票したと主張する。
可児市選管が，本件選挙後，全２９投票所について投票状況を調査した結果を被告に提出した復命書（乙３６）には，被告の上記主張に沿う記載部分がある。しかし，証拠（乙４２）によれば，今渡南投票所において人数を確認したというＣは，「受付前で待っていた選挙人の人数は，１回目のトラブルの際に２５人程度，２回目のトラブルの際に５０人程度」という人数は数えたわけではなく，大体その位の人だったという感覚で，帰った人がいないという確認はしていないので１００パーセントないとは言い切れないと説明している。
また，上記復命書においては，桜ヶ丘投票所においては「受付前で１３人程度待っていたが，列に並んでいる方に，現在停止している旨を説明したので，帰った人はいない」という記載が，さらに長坂投票所においては「受付前で５５人程度待っていた。一時停止の時間は長かったが，帰った者はいない。」という記載がある。しかし，証拠（甲４８，５１の１～３）には桜ヶ丘投票所においては受付前の人が１０人くらい帰った旨の記載が，証拠（甲６４の８）には長坂投票所においては１０人位が帰った旨の記載があるところ，上記各証拠はいずれも選挙人であった者が作成したもので，同人自身も投票しないで帰り，その後投票したという記載内容からすると，上記記載部分は信用できるというべきである。そして，証拠（甲６４の１～７，７０）によれば，他にも投票をしないで帰った選挙人がいることが認められる。また，上記１の(16)認定のとおり，受付を済ませた者（その後の投票手続に入った者も含む。以下同じ。）は合計２６５名いたが，そのうち１５名は投票を済ませないで帰っている。受付を済ませたにもかかわらず，異常状態が終了するのを待ちきれずに帰った者がいたのであるから，受付を済ませていない選挙人においても，少なくとも同程度の割合の者が帰ったと推認するのが合理的である。さらに，上記３の(4)認定のとおり，選挙管理者らは待機中の選挙人に対し，復旧に要する時間（待機時間）について情報の提供をする等所要の措置を講じず，待機中の選挙人にとっては，どの程度待機すれば投票が終了するのか分からず，合理的な時間内に投票が終了するという見込みが明らかでない状態となったのであるから，待機時間が長くなることをおそれて，投票を断念する者が出るということは，容易に予想されるところである。
以上によれば，被告の上記主張に沿う上記復命書の記載部分は，各投票所の選挙管理に当たった投票管理者らが，本件選挙が無効となることをおそれ，本件投票機の異常による影響を過少申告した疑いがあり，信用できないというべきである。上記のとおり，受付前で待機していた選挙人の数は概ね１０００人程度であるという被告の主張は採用できないが，待機者が少なくとも２２００人いたという原告らの主張についても，これを裏付ける具体的な証拠はないから，採用できない。なお，上記認定のとおり，投票率は，６４．９５パーセントと前回の平成１１年の選挙（６７．４２パーセント）と比較すると，２．４７パーセント減少しているが，平成３年の選挙では７４．４０パーセント，平成７年の選挙では７２．６４パーセントと毎回減少傾向にあることを考慮すると，投票率の減少が，本件投票機の異常発生に基づく棄権のみに起因するとは認め難いから，投票率の減少をもって，原告ら主張の事実を推認することはできない。
結局，本件において受付前で待機していた選挙人の数を具体的に確定するに足りる証拠はないが，過少申告の疑いがある上記復命書に記載された概ね１０００人という数字を下回ることはないと考えられるから，１０００人を相当上回る大勢の待機者がいたということは認めることができる。
そして，上記大勢の待機者のうち，受付をしないで帰った選挙人は，受付を済ませた者のうち投票をせずに帰った者の割合（約５．６６パーセント）よりも高いことが推認できること，及び上記のとおり２投票所において合計２０人を超える選挙人が一旦帰ったことが認められることを考慮すると，その人数を確定することは困難であるが，全２９投票所全体では多数いたと認めることができる。
５　選挙の結果に異動を及ぼす虞の有無について


(1)ア　上記２の(1)，(3)，(4)，(6)認定のとおり，本件投票機は，特例法４条１項１号，４号，５号及び８号の条件を一時的に具備していない状態にあったと認められ，これにより上記１認定の事態を引き起こしたものである。
また，上記３の(1)ないし(4)認定のとおり，可児市選管の選挙管理において，取扱い記録の不作成，二重投票の発生，非選挙人による投票，障害発生中の投票及び同障害による投票への支障を防止するために必要な措置の不足という選挙管理上の過誤があり，これらの過誤が上記特例法４条１項に定める条件を一時的に具備していなかった等の本件投票機の不具合とも相まって，上記１認定の事態を引き起こしたものである。
そして，本件投票機が上記特例法４条１項各号の条件を一時的に具備していない状態にあったことと，可児市選管の上記選挙管理上の過誤が，本件選挙の結果に与えた影響は，後記(2)及び(3)認定のとおりである。イ　なお，上記３の(7)，(8)，(12)認定のとおり，可児市選管の選挙管理において，記録媒体（ＭＯ）の非封印という過誤があったこと，記録媒体（ＭＯ）の正副の取り違えという過誤があり，開票の際には副ＭＯを用いたこと，実質的には副ＭＯにあたる正ＭＯを用いた開票が行われたことが認められるが，上記１の(23)認定のとおり，被告による３回の再開票の結果が一致したことを考慮すると，上記過誤は本件選挙の結果に異動を及ぼす虞があるものとはいえないというべきである。さらに，上記３の(13)認定のとおり，開票サーバにおいて１０３個の投票の記録が採用されなかったという特例法９条４項違反が認められるが，投票記録の機械的削除は１人１票という選挙の根本理念に沿う処理であって，昀後の投票記録が投票として扱われる以上，当該選挙人の意思に反する処理が行われたとはいえず，したがって，本件選挙の結果に異動を及ぼす虞があるものとはいえない。もっとも，上記１の(12)認定のとおり，昀後の投票記録より前の投票記録が採用された事例が３投票所において合計１３件発生しており，これについては，選挙人が投票したと認識している投票以外の投票記録が投票として採用されることになったと認められるが，選挙人にとっては１票を投じるつもりで投票行為を行っているのであるから，同一の候補者に対して投票していたものと認めるのが合理的であり，上記１３件についても本件選挙の結果に異動を及ぼす虞があるものとはいえない。(2)　本件投票機が特例法４条１項１号，４号，５号及び８号の条件を一時的に具備していない状態にあったことと，可児市選管の選挙管理上の過誤により，各投票所において本件選挙の結果に異常を及ぼす虞があると認められる票（ただし，上記４認定の帰ったと認められる受付前の待機者のうち，再度投票所を訪れず，投票をしなかった者の票を除く。）は，上記１認定事実によれば，以下のとおり合計２７票であると認められる。
なお，原告らは，事後の投票の記録を追跡して投票の有効無効等を調査，判断することは憲法に違反し許されない旨主張するが，ログの解析によって投票の秘密が侵されるものといえないことは，上記のとおりである。そして，ログの解析により選挙結果に異動を及ぼす虞がある票を確定し得る以上，選挙の結果に異動を及ぼすか否かを判断するために，投票の効力を審査することは許されると解するのが相当である。
ア　今渡南投票所について
上記１の(13)，(24)認定のとおり，同投票所においては，投票数が投票者数よりも２票多いところ，同投票所では２人の選挙人に二重投票をさせたことが認められる。したがって，本件選挙の結果に２票の異動を及ぼす虞がある。
イ　川合投票所について
上記１の(13)，(24)認定のとおり，同投票所においては，投票数が投票者数よりも２票多いところ，同投票所では２人の選挙人に二重投票をさせたことが認められる。したがって，本件選挙の結果に２票の異動を及ぼす虞がある。
ウ　下恵土南投票所について
上記１の(13)，(24)認定のとおり，同投票所においては，投票数が投票者数よりも１票多いところ，同投票所では１人の選挙人に二重投票をさせたことが認められる。したがって，本件選挙の結果に１票の異動を及ぼす虞がある。
エ　西帷子投票所について
上記１の(13)，(24)認定のとおり，同投票所においては，投票数が投票者数よりも２票多いところ，うち１票については，１人の選挙人に二重投票をさせたことが認められる。その余の１票については，二重投票であることが確認できないが，他に投票数の差異を説明できる事情もないことを考慮すると，二重投票の疑いが強いから，これも本件選挙の結果に異動を及ぼす虞がある票と認めるのが相当である。したがって，本件選挙の結果に２票の異動を及ぼす虞がある。
オ　東帷子投票所について
上記１の(13)，(24)認定のとおり，同投票所においては，投票数が投票者数よりも１票多いところ，同投票所では１人の選挙人に二重投票をさせたことが認められる。したがって，本件選挙の結果に１票の異動を及ぼす虞がある。
カ　長坂投票所について
上記１の(10)，(24)ないし(26)認定のとおり，同投票所においては，投票数が投票者数よりも５票少ないこと，投票者数よりも投票カード発行数が２枚多いこと，昀後まで投票できなかった投票カードが７枚あることが認められる。
上記昀後まで投票できなかった投票カード７枚について，当該投票カードを所持していた選挙人に対し，同投票所において新たな投票カードを交付したと認めるに足りる証拠がないことを考慮すると，上記７人の選挙人は投票が失敗したにもかかわらず，投票が完了したと判断して，再投票をしなかった疑いが強いと言わざるを得ない。
また，投票者数よりも投票カード発行数が２枚多く，投票数が投票者数よりも５票少ないことについては，二重投票以外にその差異を説明できる事情がないから，二重投票が２件あった疑いが強い。
したがって，本件選挙の結果に９票の異動を及ぼす虞がある。
キ　愛岐ヶ丘投票所について
上記１の(24)認定のとおり，同投票所においては，投票数が投票者数よりも１票少ないことが認められる。　しかし，上記１の(10)，(25)，(26)認定のとおり，投票者数と投票カード発券機のログに記録された投票カード発券数が一致すること，投票者数よりも投票サーバのログに記録された投票カードが１枚少ないこと，昀後まで投票できなかった投票カードがないことが認められる。


以上の事実を総合すれば，投票カードを受け取った選挙人が，何らかの理由により投票機の操作をしないまま，投票カードを係員に返したことが推認される。そして，選挙人が投票カードを受け取りながら，投票機の操作をしなかった理由については，本件投票機の異常ないし投票管理者の管理上の過誤に基づくものというよりは，事実上の白票を投じるという意思であったと認めるのが相当である。したがって，同投票所において，本件選挙の結果に異動を及ぼす虞があると認められる票はない。
ク　南帷子投票所について
上記１の(24)認定のとおり，同投票所においては，投票数が投票者数よりも５票多いことが認められる。　そして，上記１の(13)認定のとおり，同投票所においては２人について二重投票があったことが認められる。
その余の３票については，上記１の(16)認定の投票行為中に帰り再度投票所を訪れなかった３名の選挙人（実際には投票完了していた。）が，投票者数の集計においては投票者と扱われず，投票数の集計においては投票済みとして集計されたためであると認められる。
被告は，これら３名については結果的には投票に成功しているから投票者数へ加算できるとしている（甲５）が，上記３名はその行動によれば投票は未だ完了してないという認識であったのであるから，その後再入場しなかったということは，投票を棄権することにしたものと認めるのが相当である。したがって，結果として投票に成功していることをもって，上記３名を投票者として扱うことは，上記３名の選挙人の意思と合致しない以上，許されないというべきである。
したがって，本件選挙の結果に５票の異動を及ぼす虞がある。
ケ　羽生ヶ丘投票所について
上記１の(13)，(24)認定のとおり，同投票所においては，投票数が投票者数よりも１票多いところ，同投票所では１人の選挙人に二重投票をさせたことが認められる。したがって，本件選挙の結果に１票の異動を及ぼす虞がある。
コ　皐ヶ丘投票所について
上記１の(24)認定のとおり，同投票所においては，投票数が投票者数よりも１票少ないことが認められる。　そして，上記１の(24)ないし(26)認定のとおり，投票カード発券機のログに記録された投票カード発券数と投票サーバのログに記録された投票カード数がいずれも投票者数と一致することを考慮すると，投票数が投票者数よりも１票少ない原因が投票カードの持ち帰りによるものであるとは認められない。そうすると，投票が失敗したにもかかわらず，投票が完了したと判断して，再投票をしなかった選挙人が１人いた疑いが強いと言わざるを得ない。したがって，本件選挙の結果に１票の異動を及ぼす虞がある。
サ　広見第１投票所について
上記１の(24)認定のとおり，同投票所においては，投票数が投票者数よりも２票少ないことが認められる。　そして，上記１の(24)ないし(26)認定のとおり，投票カード発券機のログに記録された投票カード発行数と投票サーバのログに記録された投票カード数がいずれも投票数と一致することを考慮すると，投票数が投票者数よりも２票少ない原因が，投票カードの持ち帰りによるものであるとか，投票が失敗したにもかかわらず，投票が完了したと判断して，再投票をしなかった選挙人がいたためであるとは認められない。もっとも，何らかの理由により投票者となったものの投票をしないまま帰った選挙人が２名いることが認められ，その理由について合理的な説明ができる証拠はない以上，２票については，本件投票機の異常により待機していたものの待ちきれずに帰った選挙人がいたためであるという疑いが強いというべきである。したがって，本件選挙の結果に２票の異動を及ぼす虞がある。
シ　広見第２投票所について
上記１の(24)認定のとおり，同投票所においては，投票数が投票者数よりも１票多いことが認められる。　上記１票については，上記１の(14)認定の株式会社Ａの担当者が操作端末の画面の操作を誤り「終了」に触れたことに起因するものと推測される。したがって，本件選挙の結果に１票の異動を及ぼす虞がある。
ス　その他の投票所について
全２９投票所のうち，上記アないしシ以外の投票所においては，上記１の(24)ないし(26)認定のとおり，投票数が投票者数と一致し，投票カード発券機のログに記録された投票カード発券数及び投票サーバのログに記録された投票カード数とも一致していることが認められるから，上記アないしシ以外の投票所においては，本件選挙の結果に異動を及ぼす虞のある票はないと認められる。(3)ア　上記１の(21)認定のとおり，本件選挙の昀下位当選者の得票総数は１３６１票，次点者の得票総数は１３２６票であり，その差は３５票である。
そして，上記(2)認定のとおり，各投票所において本件選挙の結果に異常を及ぼす虞があると認められる票（ただし，上記認定の帰ったと認められる受付前の待機者のうち，再度投票を訪れず，投票をしなかった者の票を除く。）は，合計２７票である。
したがって，投票をせずに帰った受付前の待機者のうち，再度投票を訪れず，投票をしなかった者の票が，８票以上あれば，本件選挙の結果に異動を及ぼすことになる。
イ　上記４認定のとおり，１０００人を相当上回る大勢の待機者がいて，そのうち多数の選挙人が，一旦投票を諦めて帰ったと認められる。
もっとも，上記１の(16)認定のとおり，受付を済ませた者１５名のうち１２名は，その後再度投票所を訪れ投票を済ませたことが認められる。また，投票をせずに帰ったとする選挙人７名（甲４７，甲５１の１～３，６４の３，６４の５，６４の８の各作成者）も，その後投票したと認められる。また，上記１の(9)，(17)，(18)認定のとおり，本件投票機の異常は午前中にほぼ解消し，午後からは支障なく投票できる状態であり，投票時間も午後８時まで確保されていたこと，可児市選管は，同報無線によって投票機の復旧状況を知らせるという対応を取ったことが認められる。
したがって，投票をせずに帰ったと認められる多くの選挙人のうち，再度投票所を訪れ，投票を済ませた者も相当数いたと推認できる。
しかしながら，上記のとおり，投票を済ませずに帰った選挙人の数は多数に上るのであって，選挙人の仕事や余暇の都合等により再度投票所を訪れて投票を済ませる時間が取れないということは十分あり得るところであるから，なお無視しえない数の多数の選挙人が，再度投票所を訪れることができず，投票をしなかったということも，これまた優に推認できるところである。
したがって，証拠（甲４７，４８，６４の１・２・４・６・７，７０）により，投票をせずに帰り，再度投票所を訪れることができなかったため，投票をしなかったと推測ないし認定できる選挙人９名を含む多数の者が，本件投票機に異常が発生したことにより，投票を断念せざるを得なかったと認められる。


判　　　　　　決
主　　　　　　文
１　平成１４年（行ウ）第９号事件（鳥取県郡家土木事務所長が原告に対して平成１４年３月１６日付けでなした土砂の撤去及び監視・連絡の措置を命ずる処分の取消請求）に係る訴えを却下する。
２　平成１４年（行ウ）第１０号事件（被告鳥取県知事が原告に対して平成１４年９月１０日付けでなした採取計画の認可取消処分の取消請求）に係る訴えを却下する。
３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)平成１４年（行ウ）第９号事件
鳥取県郡家土木事務所長が原告に対して平成１４年２月１６日付けでなした土砂の撤去及び監視・連絡の措置を命ずる処分を取り消す。
(2)平成１４年（行ウ）第１０号事件
被告鳥取県知事が原告に対して平成１４年９月１０日付けでなした採取計画の認可取消処分を取り消す。
(3)平成１４年（行ウ）第１１号事件
被告鳥取県知事が原告に対して平成１４年１１月１５日付けでなした採石業者の登録取消処分を取り消す。
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)本案前の答弁
原告の請求をいずれも却下する。
(2)本案の答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
１　前提事実（証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ｱ　原告は，砕石業等を営む株式会社であり，昭和４９年６月２５日付けで被告鳥取県知事により採石法３２条に基づく採石業者としての登録を受け，また，以降，同法３３条に基づく岩石採取計画の認可を受け，鳥取県八頭郡ａ町ｂｃ番ｄほかの土地の採石場（以下「本件採石場」という。）において，継続して認可の更新を受けて岩石の採取を行っていた（土地の地番については，乙１，２）。ｲ　被告鳥取県知事は，採石法上，採石業者の登録についての登録行政庁（同法３２条），採取計画についての認可行政庁（同法３３条）である。ｳ　鳥取県郡家土木事務所長（以下「土木事務所長」という。）は，採石法上の被告鳥取県知事の権限を分掌し，被告鳥取県八頭地方県土整備局長（以下「被告県土整備局長」という。）は，土木事務所長の権限を承継した。
(2)災害防止命令の発令等
ｱ　本件採石場において，平成８年９月２７日に崩落事故が発生した際，本件採石場の上部に滑落崖（以下「本件滑落崖」という。）が確認されたため，土木事務所長は，久本砕石に対し，平成８年１１月１３日付けで採石法３３条の１３第１項に基づく緊急措置命令を行い，岩石採取の停止及び本件滑落崖の土砂撤去等を命じた（甲１１，弁論の全趣旨）。
ｲ　その後，土木事務所長は，久本砕石に対し，平成１０年４月１４日付けで採石法３３条の１７に基づく災害防止命令（以下「本件災害防止命令」という。）を発令した（乙３）。
同命令は，久本砕石に対し，本件滑落崖の土砂を撤去し，土砂の崩落等の災害を防止するため「必要な設備」を施すこと（①ボーリング調査を実施し，②    ①の調査の結果を踏まえて必要な設備案を提出し，③②の設備案をもとに土木事務所長が通知するところに従って「必要な設備」を施すこと），及び通報連絡体制の整備等を命じている。
ｳ　久本砕石は，本件災害防止命令を受けて，平成１０年７月１３日付けで土木事務所長に対し，「設備案施工計画書」等を提出した（乙５）。そして，土木事務所長は，久本砕石に対し，同月１４日付けで，本件災害防止命令に基づく「必要な設備」については，概ね久本砕石が同月１３日付けで提出した「設備案施工計画書」等の内容とする旨の，「災害防止命令に基づく必要な設備について」との通知をした（乙４，以下「本件設備通知」という。）。
(3)岩石採取計画の認可
被告鳥取県知事は，久本砕石に対し，平成１０年７月３１日付けで採石法３３条に基づく岩石採取計画の認可（乙１１，以下「第１次認可」という。）を行い，その後，平成１１年９月３０日付け（甲１０，以下「第２次認可」という。）及び平成１２年９月２９日付け（乙２，平成１４年９月３０日期限のもの。以下「本件認可」という。）で更新の認可を行った。
(4)崩落事故の発生等
久本砕石は，本件各認可に基づく岩石採取の過程で生じた廃土等（残廃土）を，本件採石場の残廃土たい積処理区域（以下「本件たい積場」という。）にたい積していたが，平成１４年１月２４日午後９時過ぎころから同月２５日未明ころまでの間に，本件たい積場において崩落事故が発生し（以下「本件崩落事故」という。），千代川に約１４万立方メートルの崩落土砂が流入して同河川を閉塞した（乙１４，５０，弁論の全趣旨）。
(5)緊急措置命令
ｱ　本件崩落事故を受けて，土木事務所長は，岩石の採取に伴う災害の防止のため緊急の必要があるとして，原告に対し，平成１４年１月２９日付けで採石法３３条の１３第１項に基づく緊急措置命令を発令し（以下「先行緊急措置命令」という。），同日から別途指定する日まで，本件採石場内における岩石の採取の停止を命じる処分をした（甲ａ５）。
ｲ　平成１４年２月１５日，本件採石場内において新たな土砂崩落が発生した（乙１８，弁論の全趣旨）。
そこで，土木事務所長は，採石場内における新たな土砂崩落に伴う災害の防止のための緊急措置として，同月１６日付けで前同項に基づく緊急措置命令をし（以下「本件緊急措置命令」という。），別紙１の「土砂止めスペース」（以下「本件ポケット」という。）内に限り先行緊急措置命令を解除して，次のとおり措置することを命じた（甲ａ１）。
(ｱ)土砂の撤去