(2)ア　原告は，引用例には，内燃機関１を付勢または消勢する旨の記載はないから，蓄電池１２と発電機３の主従関係を本来とは逆にしたとしても，本願発明のように，蓄電池１２の充電量の不足を補うように内燃機関１を付勢して発電機３を動作させるとの技術的思想には至らない旨主張する。
しかしながら，甲３（特公昭４９－３０６５２号公報）には，「上記のような複合形電気自動車の駆動装置は，一般に第１図に示すように構成されている。すなわち，駆動および停止を自在に制御できるエンジン１に直結して直流発電機２を設け（判決注・下線付加），この直流発電機２の出力端間に開閉自在なスイッチ３を介して充電可能な電池４を接続している。そして，上記電池４の両端に…駆動用の直流電動機７を直列に接続したものとなっている。」（２欄２３～３２行）との記載がある。
また，甲４（特開平４－２９５０４号公報）には，「以下，本発明に係る電気自動車の実施例について添付図面を参照して説明する。」（３頁左上欄１４～１５行），「車載型発電器１６としては例えばガスタービン発電機が用いられ，制御手段としてのコントローラ２３によりその作動および停止が制御される。」（同頁右上欄１１～１３行），「一定時間ｔ１の走行後に２次電池１５の残存容量が所定値，例えば２０％となったとき，車載型発電器１６を作動させ（判決注・下線付加），車載型発電器１６からの電気エネルギにより車体を走行させる。」（同頁左下欄１４～１７行）との記載がある。
これらの記載によれば，内部に複数の電源を備えた電気自動車において，主電源として蓄電池を用い，必要に応じて一時的に用いる内燃機関により駆動される発電機を従（補助）電源とすること，及びそのように蓄電池を主，発電機を従にした場合に，内燃機関を蓄電池の充電量等に応じて付勢したり消勢したりすることが，本願の出願時において周知の技術事項であると認められる。そうであれば，上記周知の技術事項を考慮して，引用発明において，蓄電池１２を主電源とし，発電機３を補助電源とするとともに，蓄電池１２の充電量の不足を補うように内燃機関１を付勢して発電機３を動作させるようにして，本願発明の相違点１に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得る事項というべきであるから，原告の上記主張は理由がない。
イ　なお，原告は，本願発明の「バッテリの状態に応じて前記電力発生装置を付勢させる」との構成は，単にバッテリの残存容量に応じて電力発生装置を付勢させるだけでなく，広く一般的に，残存容量とは関係なくモータホイールに供給するために補助的な電力が必要である場合にも電力発生装置２０を付勢させることができる構成を意味しているから，仮に，甲４に「２次電池の残存容量に応じて車載型発電器を作動，停止させる」ことが開示されているとしても，本願発明の上記構成は得られない旨主張する。
しかしながら，電力発生装置の付勢に関して，本願発明に係る請求項には，「バッテリの状態に応じて前記電力発生装置（20）を付勢あるいは消勢させる」と記載されているにすぎないから，本願発明には，原告の主張するような「バッテリの残存容量とは関係なくモータホイールに供給するために補助的な電力が必要である場合に電力発生装置２０を付勢させること」のみならず，「バッテリの残存容量に応じて電力発生装置を付勢させること」も含まれることは明らかである。しかるところ，甲４の前記記載によれば，甲４に「２次電池の残存容量に応じて車載型発電器を作動，停止させる」ことが開示されていると認められるから，そのような技術事項をも参酌して，引用発明の構成を「バッテリの残存容量に応じて電力発生装置を付勢させる」構成とすることは，当業者が容易に想到しうることというべきである。なお，発明に複数の実施態様が含まれている場合，そのうちの１つの実施態様が当業者にとって容易に想到することができるものであれば，発明全体の進歩性が否定されることは当然である。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(3)　以上のとおり，原告の取消事由２の主張も理由がない。３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は，本願発明では，電圧調整器３２により電力供給バス１２を「高電圧」に維持することで，大電力が必要となったとしても，「低電圧」の場合と比較して電流量を少なくできるようにして，電力供給ラインの大口径化やバッテリの大型化を必要としないようにしているにもかかわらず，本件審決の電力供給バス１２や電圧調整器３２についての判断は，このような技術的意義，作用効果を看過している旨主張する。
ア　しかしながら，本願発明に係る請求項のうち電力供給バス１２や電圧調整器３２に関する部分は，「前記ＤＣ電力供給バス(12)は，前記電力変換器システムを介して前記電気モータシステム(2)に接続され，また，両方向のステップダウン/ステップアップ電圧調整器(32)を介して前記バッテリ(14)に接続され，さらに，第1の電力変換器(22)を介して前記電力発生装置(20)に接続され，…前記コントローラシステム（15A,15B,15C,15D,15E,15F,16)は…ステップダウン/ステップアップ電圧調整器(32)…に接続されてそれらの状態を監視し，…ステップダウン/ステップアップ電圧調整器(32)を制御」すると規定するのみであり，原告の主張するような，電圧調整器３２により電力供給バス１２を高電圧に維持することは何ら規定されていないし，また，本願発明の電力供給バス自体は，単なる電流の供給部材にすぎず，本願発明の電力供給バス自体に原告が主張するような特別の機能があるわけではないことも明らかであるから，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものであり，理由がない。
イ　これに対し，原告は，本願明細書の「発明の詳細な説明」の記載を援用するが，本願発明に係る請求項においては，「電力供給バス(12)」が「電力を供給するためのバス」であり，「ステップダウン／ステップアップ電圧調整器(32)」が「電圧を段階的に昇降（ステップダウンまたはステップアップ）調整する装置」であることは，その名称自体から明らかである上，上記のとおり，電力供給バスと電圧調整器との接続関係や電圧調整器の作用も規定されている。したがって，電圧調整器や電力供給バスに関する特許請求の範囲の記載の技術的意義は一義的に明確に理解することができるから，本願明細書の「発明の詳細な説明」の記載を参酌することは許されない。


また，仮に，「発明の詳細な説明」の記載を参酌したとしても，そこにも，電力供給バス１２を「高電圧」に維持する旨の明確な記載はないし，むしろ，「電力供給バス１２は５００ボルトのＤＣバスであることが好ましいが，高電圧のＡＣバスでもよい。」（甲５の７頁１８～１９行）との記載があり，「電力供給バス１２」が「５００ボルトのＤＣバス」にも「高電圧のＡＣバス」にも限定されないことが明らかである。したがって，電力供給バス１２は必ずしも高電圧に維持されるとは限らないこととなる。
以上のとおり，本願明細書の「発明の詳細な説明」の記載を援用する原告の主張は，いずれにしても理由がない。
ウ　なお，原告は，「駆動時及び回生時のバッテリの電圧を一定若しくは不都合にならない程度の電圧に調整する回路を設けることは慣用手段にすぎない」（審決書７頁）との本件審決の認定の根拠が示されていない旨も主張するが，乙１（特開平４－１２５０９９号公報），乙２（特開昭５２－４７６９４号公報），乙３（特開昭６４－１６２０５号公報）及び乙４（特開平４－１４５８０８号公報）の記載によれば，本件審決の上記認定に誤りがないことは明らかである。(2)　原告は，二つの電圧調整器を並列に接続すると電圧調整器の一方又は双方に致命的な損傷を与える可能性があるから，本願発明の「第１の電力変換器（２２）」は「電流」を調整するものであって「電圧」を調整するものではないので，本件審決が「第１の電力変換器（２２）」について「発電機を用いて蓄電池を充電する際，発電機自体の電圧を調整して充電するかあるいは発電機電圧を調整する電力変換回路を別途設けて行うかは必要に応じて適宜選択し得る程度のことにすぎないと認められる」（審決書７頁）と判断したのは誤りである旨主張する。しかしながら，発電機からの電力を調整する場合，一般に，電圧を調整することにより電力を調整する方法を用いることは，技術常識というべきであるし，本願発明に係る請求項にも，「第１の電力変換器（２２）」が電流を調整する機能を有するものであると特定する記載はないから，そうであれば，本件審決の上記説示に何ら誤りはない。なお，二つの電圧調整器を並列に接続する場合に，両電圧調整器を適宜調整したり，他の電圧調整手段を採用するなどして，原告が主張するような不具合が生じないようにすることは，当業者が必要に応じて適宜行い得る程度のことにすぎないというべきである。したがって，原告の上記主張は理由がない。(3)　以上のとおり，原告の取消事由３の主張も理由がない。４　取消事由４（相違点３についての判断の誤り）」について原告は，本願発明のコントローラシステム（１５Ａ，１５Ｂ，１５Ｃ，１５Ｄ，１５Ｅ，１５Ｆ，１６）の「制御」は，電力発生装置（２０）を付勢あるいは消勢させることに止まらず，本願明細書に記載されているように，「必要であるときには電圧調整器３２を使用して，バッテリ１４，モータ電力供給装置２０，モータホイール１７，電圧クランプ装置２４，およびコンデンサ３０の間のエネルギの流れを制御し，効率を最適化する」（甲５の１１頁２４行～１２頁２行）という特徴的な制御も含まれるところ，本件審決は，このような特徴的な制御を看過して相違点３について判断した旨主張する。
しかしながら，本願発明に係る請求項には，コントローラシステムの作用について，「加速器(6)と，電力インバータ(18)と，ステップダウン/ステップアップ電圧調整器(32)と，第1の電力変換器(22)とに接続されてそれらの状態を監視し」，「電力インバータ(18)およびその電力インバータ(18)を介して前記電気モータホイール(17)を制御し」，「ステップダウン/ステップアップ電圧調整器(32)を制御し」，「付勢された場合の電力発生装置(20)および第1の電力変換器(22)を制御する」との記載しかないから，同記載から，原告が主張するような具体的な制御態様を把握することはできない。したがって，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，理由がない。
なお，原告が指摘する記載は，本願明細書の「実施例」の項の記載であって，本願発明の一実施態様を記載したものにすぎないから，本願発明の構成がこのようなものに限られるわけではないので，この観点からも，原告の上記主張は理由がない。
以上のとおり，原告の取消事由４の主張も理由がない。
５　結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に本件審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官   　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　　若　　林　　辰　　繁
裁判官      　　沖　　中　　康　　人


主              文
１　一審原告及び控訴人らの控訴をいずれも棄却する。２　一審被告らの控訴に基づき，原判決主文第一ないし第六項を次のとおり変更する。
(1)　一審被告全員は，一審原告に対し，連帯して，１５０万８１８３円及び内金５６万２５００円に対する昭和５４年５月１９日から，別紙５の使用損害金（連帯責任別）認容一覧表の「全員」欄記載の昭和５５年から平成１２年までの各金額に対する同表の「遅延損害金の始期」欄記載の日から，内金４７万３７５０円に対する本判決確定の日の翌日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　一審被告Ａ，同Ｂ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｉ，同Ｊ及び同Ｍは，一審原告に対し，連帯して，１１９万５６９２円及び内金２５万円に対する昭和５４年５月１９日から，別紙５の使用損害金（連帯責任別）認容一覧表の「被告Ａ，Ｂ，Ｅ，Ｆ，Ｉ，Ｊ，Ｍ」欄記載の昭和５５年から平成１２年までの各金額に対する同表の「遅延損害金の始期」欄記載の日から，内金４７万３７５０円に対する本判決確定の日の翌日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　一審被告Ａ，同Ｂ及び同Ｅは，一審原告に対し，連帯して，８１１万１６２５円及び内金２４３万７５００円に対する昭和５４年５月１９日から，別紙５の使用損害金（連帯責任別）認容一覧表の「被告Ａ，Ｂ，Ｅ」欄記載の昭和５５年から平成１２年までの各金額に対する同表の「遅延損害金の始期」欄記載の日から，内金２８４万２５００円に対する本判決確定の日の翌日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)　一審被告Ａ及び同Ｂは，一審原告に対し，連帯して，７０３万２７５０円及び内金３２５万円に対する昭和５４年５月１９日から，別紙５の使用損害金（連帯責任別）認容一覧表の「被告Ａ，Ｂ」欄記載の昭和５５年から平成１２年までの各金額に対する同表の「遅延損害金の始期」欄記載の日から，内金１８９万５０００円に対する本判決確定の日の翌日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)　一審被告Ａは，一審原告に対し，３７８万２７５０円及び内金である別紙５の使用損害金（連帯責任別）認容一覧表の「被告Ａ」欄記載の昭和５５年から平成１２年までの各金額に対する同表の「遅延損害金の始期」欄記載の日から，内金１８９万５０００円に対する本判決確定の日の翌日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(6)　一審被告Ｂは，一審原告に対し，２５万円及びこれに対する昭和５４年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(7)　一審原告のその余の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審を通じて，一審原告及び一審被告らに生じた各費用の８分の７並びに控訴人両名に生じた費用全部を，一審原告及び控訴人両名の負担とし，一審原告及び一審被告らに生じた各費用の８分の１を，一審被告らの負担とする。
４　この判決は，主文第２項(1)ないし(6)について，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１　一審原告，控訴人Ｎ及び同Ｏ
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　被告Ａは，一審原告に対し，１億５５４７万２４５４円及び内金６０５４万４４１３円に対する昭和５４年５月１９日から，別紙１の逸失利益請求一覧表の「被告Ａ」欄記載の昭和５５年から平成１２年までの各金額に対する同表の「遅延損害金の始期」欄記載の日から，内金６９５９万０５０９円に対する本判決確定の日の翌日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　一審被告Ｂは，一審原告に対し，１億１６６０万４３４１円及び内金４５４０万８３１０円に対する昭和５４年５月１９日から，別紙１の逸失利益請求一覧表の「Ｂ」欄記載の昭和５５年から平成１２年までの各金額に対する同表の「遅延損害金の始期」欄記載の日から，内金５２１９万２８８２円に対する本判決確定の日の翌日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)　一審被告Ｅは，一審原告に対し，７７７３万６２２８円及び内金３０２７万２２０７円に対する昭和５４年５月１９日から，別紙１の逸失利益請求一覧表の「Ｅ」欄記載の昭和５５年から平成１２年までの各金額に対する同表の「遅延損害金の始期」欄記載の日から，内金５２１９万２８８２円に対する本判決確定の日の翌日から，内金３４７９万５２５５円に対する本判決確定の日の翌日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


(5)　一審被告Ｆ，同Ｉ，同Ｊ及び同Ｍは，一審原告に対し，それぞれ１９４３万４０５８円及び内金７５６万８０５２円に対する昭和５４年５月１９日から，別紙１の逸失利益請求一覧表の「Ｆ，Ｉ，Ｊ，Ｍ」欄記載の昭和５５年から平成１２年までの各金額に対する同表の「遅延損害金の始期」欄記載の日から，内金８６９万８８１４円に対する本判決確定の日の翌日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)　一審被告Ｒ，同Ｔ，同Ｕ及び同Ｖは，一審原告に対し，それぞれ９７１万７０２９円及び内金３７８万４０２６円に対する昭和５４年５月１９日から，別紙１の逸失利益請求一覧表の「Ｒ，Ｔ，Ｕ，Ｖ」欄記載の昭和５５年から平成１２年までの各金額に対する同表の「遅延損害金の始期」欄記載の日から，内金４３４万９４０７円に対する本判決確定の日の翌日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(7)　一審被告Ｂは，控訴人両名に対し，それぞれ１１２５万円及びこれに対する昭和５４年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(8)　一審被告Ｒ，同Ｔ，同Ｕ及び同Ｖは，控訴人両名に対し，それぞれ９３万７５００円及びこれに対する昭和５４年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(9)　訴訟費用は，第１，２審とも，一審被告らの負担とする。
(10)　仮執行宣言
２　一審被告ら
(1)　原判決中一審被告ら敗訴部分を取り消す。
(2)　一審原告の請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，一審原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，①一審原告が，被告Ａ，Ｐ及びＱの各訴訟承継人に対し，Ｐ，Ｑ及び被告Ａ（以下「Ｐら３名」という。）が一審原告及び建築業者を相手として，建築中の建物の一部がＰの所有地を侵害し，Ｐら３名の通行を妨害することを理由として，建物建築工事の中止，続行禁止の仮処分を申請し，同仮処分決定を得たことについて，不当な主張で仮処分決定を得て，その後も本案訴訟で不当な応訴を続けたとして，不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき，仮処分決定等により被った損害賠償及びこれに対する遅延損害金の支払を，②控訴人らが，Ｐの訴訟承継人に対し，同様の理由により，不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき，損害賠償及びこれに対する遅延損害金の支払を，それぞれ求めた事案である。なお，一審原告は，当審において，請求を減縮した。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　一審被告ら（Ａを除く。）の訴訟承継関係
Ｐは，平成６年１０月２５日死亡し，同人の義務は相続により，養子であるＷ及び実子である一審被告Ｂが各２分の１の割合で承継した。その後，Ｗは，平成１０年１月２９日死亡し，同人の義務は相続により，妻である同Ｂが８分の４，子である同Ｒ，同Ｔ，同Ｕ及び同Ｖが各８分の１の割合で承継した。したがって，Ｐの義務は，同Ｂが４分の３，同Ｒ，同Ｔ，同Ｕ及び同Ｖが各１６分の１の割合でそれぞれ承継した。Ｑは，昭和６２年９月１９日死亡し，同人の義務は相続により，妻である一審被告Ｅが８分の４，子である同Ｆ，同Ｉ，同Ｊ及び同Ｍが各８分の１の割合でそれぞれ承継した。
(2)　土地の所有及び隣接関係
原判決別紙物件目録記載一ないし五の各土地の所有関係は，次のとおりである。
土地（同目録番号）　略　称       所有者
一及び二の各土地　Ｘ全体
土地　　一審原告
三及び四の各土地　　控訴人Ｏ
五の土地　Ｙ土地   　　Ｐ
同記載一ないし五の各土地並びに被告Ａ及びＱの各居住家屋の位置関係は，概ね原判決別紙図面三記載のとおりであり，原判決別紙物件目録記載二及び四記載の土地（以下「Ｘ土地」という。）とＹ土地は接している。被告Ａ及びＱは，Ｘ土地とＹ土地との間を，南側の道路へ出る通路として利用していた。
(3)　一審原告の建物建築とＰらによる仮処分申請
一審原告は，Ｘ全体土地上にあった旧建物（以下「旧Ｘ宅」という。）等を解体して，昭和５４年２月ころ，同土地上に鉄筋コンクリート造３階建のビル（以下「本件ビル」という。）を建築しようとした。これに対し，Ｐは，同年５月１４日ころ，本件ビルの西側の一部がＹ土地に侵入しているとして，一審原告及び建築工事の請負業者を被申請人として，建築工事禁止の仮処分（岐阜地方裁判所大垣支部昭和５４年（ヨ）第１８号，以下「本件仮処分」という。）を申請し，Ｐは，同月１７日，原判決別紙図面三の４，５，６，７，４の各点を順次直線で結んだ部分の建築工事を中止し，工事を続行してはならない旨の仮処分決定を得た。
(4)　境界紛争に関する判決


Ｐは，昭和５４年，本件仮処分の本案訴訟として，一審原告及び控訴人Ｏらを被告として，土地所有権確認等請求訴訟を提起し（岐阜地方裁判所大垣支部昭和５４年（ワ）第１０１号），一審原告及び控訴人Ｏは，平成７年，反訴として境界確定訴訟を提起した（同裁判所平成７年（ワ）第５４号）。上記訴訟（以下「別件訴訟」という。）につき，岐阜地方裁判所大垣支部は，平成８年３月２９日，原判決別紙図面一のＳ７，Ｓ24，Ｃ，Ｄ，Ｓ７の各点を順次直線で結んだ範囲の土地はＰの所有であることを確認する，Ｘ土地とＹ土地との境界（以下「本件境界」という。）を原判決別紙図面一のＣ点とＳ24点とを直線で結んだ線（以下「図面一のＣ－Ｓ24線」という。）と確定する旨の判決を言い渡した。一審原告及び控訴人Ｏは控訴したが（名古屋高等裁判所平成８年（ネ）第３０４号），平成９年２月２８日控訴棄却の判決が言い渡され，一審原告及び控訴人Ｏは上告したが（最高裁判所平成９年（オ）第１１４４号），平成９年９月１８日上告棄却の判決が言い渡され，これにより一審判決が確定した。
３　争点及びこれについての当事者の主張
(1)　本件仮処分申請及びその後の対応の違法性
（一審原告及び控訴人らの主張）
①　本件ビルの西側壁面と本件境界との関係
別件訴訟で確定された本件境界である図面一のＣ－Ｓ24線は，原判決別紙図面二のＧ点とＨ点とを直線で結んだ線（以下「図面二のＧ－Ｈ線」という。）と同じであり，本件ビルの西側壁面は，Ｙ土地に侵入しておらず，本件仮処分申請は理由がなかったものである。なお，原判決別紙図面二によれば，本件ビルの西側壁面は，本件境界から５０㎝以上離れていないことになるが，本件仮処分命令は，民法２３４条１項違反を理由として発令されたものではないし，Ｐら３名の各居宅も民法２３４条１項を遵守しておらず，Ｘ全体土地付近は，古くから建物が密集している地域であり，民法２３４条１項と異なった慣習が存在するから，境界線から５０㎝以上離れていないことは何ら問題となるものではない。
②　Ｐら３名の故意又は過失
Ｐは，とりあえず，Ｐ宅雑排水溝の端から東へ１.２５ｍの線を本件境界とし，そこからさらに東へ５０㎝の範囲について民法２３４条を根拠として，本件仮処分を申請したものである。また，Ｑ及び被告Ａは，Ｐと相談の上，本件仮処分において，Ｐの主張に沿う上申書を提出し，旧Ｘ宅とＰ宅との間にあった通路（以下「本件通路」という。）の幅が約１.２５ｍあり，同人らは本件通路について通行権を有しているが，本件ビルの建築により通行が妨害される旨主張していた。しかし，Ｘ全体土地の南側（道路側）には遅くとも昭和４年までに旧Ｘ宅が建築されており，北側には遅くとも昭和３１年までにＺの建物（以下「旧Ｚ宅」という。）が建築されていた。そして，旧Ｘ宅の西側壁面とＰ宅雑排水溝の端との距離関係は，旧Ｘ宅南西角で約９０㎝，同北西角で約７５㎝であり，旧Ｚ宅の西側壁面とＰ宅雑排水溝の端との距離関係も約７５㎝であった。Ｐら３名は，いずれも数十年にわたり現地に居住しており，このような建物の位置関係を熟知していた。このような建物の位置関係からすれば，本件境界は，旧Ｘ宅及び旧Ｚ宅とＰ宅との間にあるはずであり，Ｐ宅雑排水溝の端から東へ１.２５ｍの線が本件境界であると考える根拠は何もなかったのである。もともと，本件通路は，Ｐら３名が日常的に通行していたわけではなかった。しかも，一審原告は，本件ビル建築計画に際し，Ｐとの間で紛争が生じたので，当初計画より建物を東へ約５０㎝移動させ，この結果，本件ビルの西側壁面は，Ｐ宅雑排水溝の端から約８０㎝ないし１ｍ離れることになったのである。
ところが，Ｐら３名は，故意又は重大な過失により，旧Ｘ宅の西側壁面とＰ宅雑排水溝の端との距離関係が従来１.２５ｍであった，本件ビルの西側壁面はＹ土地に侵入しており，本件通路は日常生活に不可欠な通路であり，本件ビルが建築されると本件通路の通行が著しく困難になる等と虚偽の事実を主張して，Ｙ土地の所有者であるＰにおいて，本件仮処分を申請したものである。なお，一審原告は，本件ビル建築工事に際し，Ｘ全体土地内に設置されていた天神町南部水道組合の消火栓を，一時的にＸ土地とＹ土地との境界付近に移設したが，消火栓自体は通行の妨げとなるものではないし，上記組合と協議して他の場所に移設することが可能であるから，消火栓の存在は本件仮処分申請を正当化するものではない。
さらに，Ｐは，本案訴訟である別件訴訟においても，主張する境界線を何度も変更して，様々な虚偽の証拠を提出し，Ｑ及び被告ＡはＰを全面的に支援して，長期間にわたり応訴を続けて裁判を長引かせた。
③　したがって，Ｐら３名は，一審原告及び控訴人らに対し，共同して不法行為責任を負うことを免れない。
（一審被告らの主張）
別件訴訟において確定した本件境界は，Ｐが本件仮処分申請において主張した境界線と異なるが，一審原告及び控訴人Ｏが主張した境界線とも異なるものである。したがって，Ｐは，本件仮処分事件の本案訴訟で全面的に敗訴したわけではない。別件訴訟で確定された本件境界は，公簿面積と実測面積との相違分を，分筆前の公図の原始地番を基準として割り振る等したαの鑑定結果（以下「α鑑定」という。）に基づいたものであり，絶対的な基準があって境界を確定したものではない。このように，専門的手法を用いなければ境界を確定できなかったということは，Ｐら３名において，Ｐの主張線が境界であると考えたことは無理のないことであった。なお，一審原告及び控訴人らは，図面一のＣ－Ｓ24線と，図面二のＧ－Ｈ線が同じである旨主張するが，そのように認めるべき根拠はない。


また，一審原告は，本件ビルの建築に際し，消火栓をＹ土地に移設したうえで，別件訴訟で確定した境界を越えて通路を損壊し，Ｐら３名が本件通路を通行できない状態にして，Ｐの抗議にもかかわらず，工事を強行しようとしたので，Ｐら３名は，正確な測量ができない状態で，緊急にＰにおいて本件仮処分申請をせざるを得なかったのである。したがって，本件仮処分申請に違法性はなく，Ｐら３名に故意又は過失は認められない。
(2)　一審原告及び控訴人らの損害額
（一審原告及び控訴人らの主張）
①　総論
本件仮処分決定では，原判決別紙図面三の４，５，６，７，４の各点を順次直線で結んだ部分の建築続行禁止が命令されたが，これは原判決別紙図面二のＫ点とＬ点とを結ぶ直線（以下「図面二のＫ－Ｌ線」という。）の西側である。原判決別紙図面三の５点と４点とを結ぶ直線（以下「図面三の５－４線」という。）と，図面二のＫ－Ｌ線が同一である根拠は，次のとおりである。本件仮処分申請の疎明資料である上申書によれば，原判決別紙図面三の２点と１点とを結ぶ直線は，私道の西端コンクリートが約１５㎝高くなっている線である旨の説明がなされている。コンクリートが約１５㎝高くなっている線は，現地の状況からみて，Ｐ宅の雑排水溝の東側壁面であることは明らかである。そして，この雑排水溝は現存しているから，その東側壁面から１.２５ｍ東の線を測量することにより，図面三の５－４線を現地で特定することができるのであり，その線が図面二のＫ－Ｌ線である。したがって，本件仮処分決定により，本件ビルの西側部分（南西部分で３２.２㎝，北西部分で約５４.８㎝）が建築不能となったものである。本件ビルは，計画では３階建て延床面積約４５０.３６㎡であったが，本件仮処分決定が一審原告に送達された時点において，基礎工事が完成し，１階部分の柱の鉄筋が組まれていた状態であったため，一審原告は，西側一室分３０.１１㎡（３階までの全体の床面積としては９０.３３㎡）について建築工事を中断し，それ以外の部分の建築工事を続行せざるを得なかった（以下，この建築を中断した部分を「本件ビル建築中止部分」という。）。
すなわち，本件ビル全体を東側に移動させて建築することは，既に建築された地中梁を全て撤去したうえ，改めて設計を行い，建築確認を経たうえで，基礎工事からやり直す必要があり，莫大な費用を要し，かつ本件ビルの完成が大幅に遅延することになり，また，一審原告は，本件ビル建築中止部分を１階から３階まで加工場として利用する予定であったので，計画床面積が必要であり，本件ビル建築中止部分を縮小して半永久的な建物を建築することはできず，本件紛争が解決した後に，本件ビル建築中止部分を増築することとせざるを得なかったのである。
したがって，一審原告が，本件ビル建築中止部分のみの建築を中断したことは相当な措置であった。
②　本件ビルの割高工事分　　５５４万４４１３円本件ビルの請負工事の契約代金額は，延床面積４５０.３６㎡で３１２０万２３７８円であった。実際に建築された本件ビルは延床面積３６０.０３㎡となったので，床面積で金額を按分計算すると，次の計算式のとおり，本来は２４９４万４０２７円の工事代金となったはずである。31,202,378×360.03÷450.36≒   24,944,027ところが，実際に請負工事業者である太陽工業株式会社に支払われた工事代金は３０４８万８４４０円であった。この差額５５４万４４１３円は，本件仮処分によりそれまでになされていた基礎工事と鉄筋工事の出来高分や一部建築された西側壁面の養生費，工事遅延による追加費用分であり，本件仮処分により割高となった建築工事費用である。
③　本件ビルの一部使用不能による損害
第１次主張　　２５３３万７５３２円
第２次主張　　　９４５万０１６８円
（第１次主張）
一審原告は，本件ビル建築中止部分の内，１階及び２階部分を，高圧機器の加工場兼倉庫として，３階部分を，小型の配電盤等の加工場兼倉庫として，それぞれ利用する予定であったが，本件ビル建築中止部分が建築できなかったため，これら加工業務を行うことができなかった。本来，これら加工業務は，一審原告の営業売上全体の５％を占め，その９割が利益となることが見込まれたものである。したがって，一審原告は，昭和５５年から平成４年までの間，売上高の４.５％相当額の損害を被ったことになり，その金額は別紙１の逸失利益請求一覧表の「被告Ａ」欄記載のとおりである。
また，一審原告は，平成５年６月１日，有限会社Ｘ電気商会を設立して，その事業を法人化したので，以後は，一審原告が有限会社Ｘ電気商会に対し，本件ビル建築中止部分を賃貸して，賃料収入を得ることができたものである。そこで，平成５年以後は，本件ビル建築中止部分を賃貸できなかったことによる損害が発生することになる。平成１０年現在において，当初建築予定だった本件ビルを賃貸した場合に得られる利益は年間１００万３２８５円，本件ビルの既存部分を賃貸した場合に得られる利益は年間４６万５２８０円であるから，本件ビル建築中止部分を賃貸できなかったことにより年間５３万８００５円の損害が発生していることになる。平成９年以前は，毎年の賃料上昇率により逆算することにより，平成１１年と平成１２年は平成１０年と同額として，算定すべきである。その結果，平成５年から平成１２年までの毎年の損害額は，別紙１の逸失利益請求一覧表の「被告Ａ」欄記載のとおりである。
そうすると，昭和５５年から平成１２年までの損害額は，別紙１の逸失利益請求一覧表の「被告Ａ」欄記載のとおり，合計２５３３万７５３２円となる。
（第２次主張）
昭和５５年から平成４年までについて，本件ビル建築中止部分を加工業務に使用できた場合に得られる利益による損害が認められないとしても，昭和５５年から平成１２年までの全期間において，本件ビル建築中止部分を賃貸できなかったことによる損害額は認められるべきである。


そこで，平成１０年現在における５３万８００５円を基礎として，平成９年以前は毎年の賃料上昇率により逆算することにより，平成１１年と平成１２年は平成１０年と同額として算定すると，別紙２の逸失賃料請求一覧表の「被告Ａ」欄記載のとおり，昭和５５年から平成１２年までの損害額は，合計９４５万０１６８円となる。
④本件ビルの復元（再建築）費用
第１次主張　　６９５９万０５０９円
第２次主張　　　９４８万４４９０円
（第１次主張）
本件ビル建築中止部分を現段階で増築しようとすると，本件ビルの既存部分についても，現在の耐震設計の基準に適合し，かつ現行の建築基準法の適用を受けることになるが，本件ビルの既存部分は多くの部分で現行の法令基準に不適合であるため，本件ビル建築中止部分を現段階で増築することは，不可能である。一方，本件ビルの既存部分をこのまま利用することは，西側端部の柱や梁が，本件ビル建築中止部分がすぐに増築されることを前提として，当初設計のまま施工されており，構造上危険なままで，特に２，３階の西側壁がブロックを単に積み上げた状態で放置されていることや，使用上も不便であることから許されず，一方では現在の基準に適合するように補強工事をすることも不可能である。
そうすると，本件ビルを原状に回復する方法としては，本件ビルの既存部分を取り壊したうえ，昭和５４年の当初設計どおりの規模，材料で，現行の建築基準法に適合するように建築するほかない。その建築費用としては，９７７１万２８９０円（消費税別）を要する。もっとも，現時点で再建築するとすれば，昭和５４年に建築した場合と比べて，ビルの耐用年数が２１年延びることになるから，再建築された建物の耐用年数から２１年を控除した年数分が損害となる。鉄筋コンクリート造のビルの耐用年数は一般に５０年であるから，建築費用の内５０分の２９に相当する金額に消費税を加算すると，次の計算式のとおり，５９５０万７１４９円となる。
97,712,890×29÷50≒56,673,47656,673,476×1.05≒59,507,149また，本件ビルを再建築するには概ね１年を要し，この間Ｘ電気商会の仮店舗及び仮事務所，一審原告の仮居宅を備えた仮設ハウスを建築，利用することが必要であり，その費用には１００８万３３６０円を要する。
したがって，損害額は，合計６９５９万０５０９円となる。
（第２次主張）
仮に，本件ビルを再建築するための費用が損害として認められないとすれば，一審原告は，将来にわたって本件ビルの既存部分に居住して営業を続けることになる。この場合には，本件ビルの既存部分の今後の耐用年数である２９年間にわたり，本件ビル建築中止部分を利用することができないことになるから，本件ビル建築中止部分を賃貸できないことによる年５３万８００５円の損害が，今後２９年間にわたり生じることになる。そこで，今後も利用できないことによる賃料相当額の損害は，中間利息の控除について，新ホフマン係数を採用すると，次の計算式のとおり，９４８万４４９０円となる。538,005×17.629≒9,484,490
⑤　一審原告の慰謝料５０００万円
一審原告にとって，本件ビルの建築は半生をかけた大事業であった。上記(1)のとおり，一審原告は，Ｐとの紛争を回避するため，本件ビルの建築位置を変更したが，Ｐら３名は，虚偽の事実を主張して，本件仮処分を申請し，本件仮処分決定を得た。そして，Ｐは，本件仮処分申請事件の本案訴訟である別件訴訟において，主張する境界線を何度も変更するなどして裁判を長期化させ，被告Ａ及びＱの意を受けた一審被告Ｅは，Ｐを全面的に支援し，証人として敢えて偽証とも思われる証言を繰り返した。そのため，一審原告は，１９年間にわたり訴訟活動を続けるために多額の費用と時間及び労務を要し，この間の心労も考慮すると，もはや到底金銭では換算できない。更に，一審原告は，本件仮処分以来，自己が経営してきた電気工事業についても，自治体や取引先から受注を減らされ，仕事に行った先々で裁判のことを聞かれるなどの不利益や苦痛を味わい，ａ町という田舎の閉鎖的な地域社会の中で常に住民らから非難がましい眼で見られ肩身の狭い思いを続けてきた。一審原告の後半生は，訴訟により完全に破壊され悲惨なものに変質してしまい，その物心両面のダメージはもはや回復困難である。
これらの一審原告の社会的，精神的苦痛に対する慰謝料は，５０００万円を下らない。
⑥　一審原告の弁護士費用５００万円
一審原告は，本件仮処分事件への対応，別件訴訟及び本件訴訟の遂行のため，弁護士に委任せざるを得ず，その費用として５００万円の損害を被った。
⑦　以上によれば，一審原告の損害合計額は，次のようになる。ア　上記③及び④についていずれも第１次主張の損害額が認められ
た場合　　　　　　　　　１億５５４７万２４５４円
イ　上記③について第２次主張，上記④について第１次主張の各損
害額が認められた場合　　１億３９５８万５０９０円
ウ　上記③について第１次主張，上記④について第２次主張の各損
害額が認められた場合　　　　９５３６万６４３５円
エ　上記③及び④についていずれも第２次主張の損害額が認められ
た場合　　　　　　　　　　　７９４７万９０７１円
遅延損害金については，上記③の損害について，別紙１の逸失利益請求一覧表又は別紙２の逸失賃料請求一覧表記載の各金額についてそれに対応する各「遅延損害金の始期」欄記載の日から，上記④の損害について，本判決確定の日の翌日から，その他の損害について，本件仮処分決定の日の後である昭和５４年５月１９日から，それぞれ認められるべきである。
⑧　控訴人Ｎの慰謝料　　　１５００万円


控訴人Ｎは，一審原告の妻である。控訴人Ｎは，本件紛争の当初から一審原告に対し，譲歩して紛争を回避するよう懇願し，紛争解決の努力を重ねてきたが，Ｐの不誠実かつ根拠のない好戦的な対応により，その後１９年間にわたり裁判が係属することとなった。この間，控訴人Ｎは，付近住民や取引先，親戚等から公然と又は陰口で，別件裁判及び本件裁判についての非難や質問を一身に受け，昭和５７年ころには心労で数週間にわたり寝込んだこともあったし，地域社会からは村八分的ないわれのない差別を受け続けてきた。これらの事情によれば，控訴人Ｎの被った精神的苦痛に対する慰謝料は，１５００万円が相当である。
⑨　控訴人Ｏの慰謝料　　　１５００万円
控訴人Ｏは，Ｘ全体土地の一部の所有者であり，別件訴訟の当事者であった。また，控訴人Ｏは，一審原告の後継者として，一審原告の営む電気工事業に従事し，現在は有限会社Ｘ電気商会を経営している。控訴人Ｏも，別件裁判及び本件裁判の当事者として，裁判所への出頭や弁護士事務所での打合せのために本業の休業を多数回にわたり余儀なくされたうえ，電気工事の受注が減らされ経営維持のために苦しみ続けた。更に，近隣に居住していたＰらが悪い評判を宣伝したために，付近住民やａ町民から白眼視され，家族を含めて肩身の狭い思いで耐えて生活してきた。控訴人Ｏも，まさに伸びんとする時期に重大なダメージを受け，しかもこれが１９年間にわたって継続した。
これらの事情によれば，控訴人Ｏの被った精神的苦痛に対する慰謝料は，１５００万円が相当である。
（一審被告らの主張）
①　本件ビル建築中止部分の建築を中止する必要性について本件仮処分により，建築が禁止されたのは，本件ビルの北西角の柱及び西側壁部分であり，南西角の柱は禁止の対象となっていない。一審原告及び控訴人らは，原判決別紙図面三の番号４，５，６，７，４の各点を順次直線で結んだ部分と，図面二のＫ－Ｌ線の西側が同じである旨主張しているが，原判決別紙図面三の番号４，５，６，７，４の各点を現地で特定することは不可能なはずであり，上記主張は理由がない。したがって，一審原告は，北西角部分のみを移動させて，本件ビルを建築することができたのであり，そうすることは技術的にも容易であった。それにもかかわらず，一審原告が，本件ビル建築中止部分の建築を取り止めたのは，一審原告の都合によるものであるから，それを前提として，損害賠償を請求することはできない。
②　本件ビルの一部使用不能による損害について
一審原告は，本件ビル建築中止部分を利用できなかったことによる損害を主張している。しかし，本件ビルは，玄関が１つしかなく，賃借人が利用できる外階段も設置されておらず，独立したトイレや台所もないから，本件ビルの一部を店舗や住居として賃貸することは不可能であり，本件ビルは全て一審原告が自ら使用することを前提として建築されたものである。したがって，本件ビルを賃貸用の店舗共同住宅，全部店舗共同賃貸住宅と同様な建物とみなして，逸失利益や逸失賃料を算定することはできない。
また，本件ビルの所在する付近は，昭和５０年ころから急速に寂れており，本件ビル付近の道路は狭く，別の場所に国道４１７号線が開通して以来，駐車場のとれない本件ビルを事務所として賃貸することは現実的に不可能である。したがって，国道４１７号線に面した場所に建築されている建物と同様に，賃貸できたことを前提として損害を算定することはできない。
③　別件訴訟の長期化の原因について
別件訴訟が１９年間もの長期間にわたり係属した原因は，一審原告及び控訴人Ｏが，和解交渉において法外な金額に固執し，控訴及び上告をしたことにある。したがって，別件訴訟が長期間係属したことを，損害の算定に際して考慮することは許されない。
④　損益相殺
一審原告は，本件ビル建築中止部分の空き地を，実際には，資材置場及び駐車場として利用してきた。したがって，仮に，一審被告らが損害賠償責任を負うとしても，一審原告がこの利用によって得た利益分を損益相殺すべきである。
⑤Ｑ及び被告Ａの責任の程度について（被告Ａ及びＱの訴訟承継人らの主張）
仮に，Ｑ及び被告Ａに責任が認められるとしても，Ｑ及び被告Ａは，Ｐと同様の責任を負うものではない。すなわち，Ｑ及び被告Ａは，本件仮処分申請に協力して，保証金３００万円のうち，それぞれ１００万円を負担したが，仮処分申請を積極的に勧めたわけではなく，代理人として選任した菅原弁護士の報酬についてはごく一部しか負担していないし，別件訴訟の当事者ではない。したがって，Ｑ及び被告Ａは，少なくとも慰謝料や弁護士費用の点において，Ｐと同額の責任を負うものではない。
第３　当裁判所の判断
１本件ビルの西側壁がＹ土地に越境していたのかどうかについて判断する。
(1)　甲８０，８８ないし９０号証及び当審における証人βの証言によれば，次の事実が認められる。
土地家屋調査士であるβは，一審原告から依頼を受け，別件訴訟で境界と確定された図面一のＣ－Ｓ24線，本件ビルの西側柱，本件仮処分決定で建築続行禁止が命じられた図面三の５－４線の相互の位置関係を明確にするため，以下の方法により調査した。
図面一のＣ－Ｓ24線は，α鑑定による線であるので，βが，同図面で示されている基準点を現地で確認し，各地点を測量したところ，その座標軸はα鑑定のそれと誤差の範囲内で一致した。そこで，図面一のＣ－Ｓ24線を図面二のＧ－Ｈ線として表示した。ただし，Ｓ24点とＨ点は同一の点であるが，Ｃ点とＧ点とは異なっており，正確には，図面一のＣ－Ｓ24線は，図面二のＧ－Ｈ線の一部となる。
本件ビルの西側壁は，本件ビルの既存部分の外壁線を実測したところ，設計図どおりに建築されていたため，設計図に基づいて壁中心線を特定し，壁の厚さの半分を加え，基礎工事に必要な範囲を考慮して，西側壁から１５㎝西側の線を本件ビルの建築に必要な西側線として求めた。その線が原判決別紙図面二のＤ点とＣ点とを直線で結んだ線である。このようにして求めた線は，現場に残っている西側柱の基礎部分の位置とも符合した。


図面三の５－４線については，現地に存在するＰ方の東側の排水溝が１０ないし１５㎝の深さになっていたことから，この排水溝の東壁面の線から１.２５ｍの地点として求めたところ，図面二のＫ－Ｌ線となった。正確には，図面三の５－４線は，図面二のＫ－Ｌ線の一部となる。(2)　これに対し，一審被告らは，図面一のＣ－Ｓ24線と図面二のＧ－Ｈ線，図面三の５－４線と図面二のＫ－Ｌ線がそれぞれ同じであるとはいえない旨主張している。
しかし，原判決別紙図面二の作成経緯は，上記(1)のとおりであって，専門家が現地測量による座標軸とα鑑定のそれを照合しながら技術的に作成したもので，その手法からして正確なものであると認められる。そもそも，甲９０号証によれば，α鑑定においても，本件ビルの北西柱及び南西柱は，いずれもＸ土地の中に位置するものとして記載されていることが認められる。また，甲１及び２号証によれば，Ｐは，本件仮処分申請において，図面三の５－４線について，私道の西端でコンクリートが約１５㎝高くなったところの線から東に１.２５ｍの距離にある直線と主張していたことが認められ，甲４３号証の３０，３４，甲７７号証及び１２５号証の写真⑥，⑦によれば，Ｐ方の東側に高さ１０ないし１５㎝程度のコンクリート蓋のある排水溝が本件仮処分当時から存在していたことが認められるから，図面三の５－４線と図面二のＫ－Ｌ線が一致することにも問題はないといえる。
したがって，一審被告らの上記主張は，理由がない。
(3)　そうすると，本件ビルの西側壁は，Ｙ土地に越境していなかったと認められる。
２　一審被告らの損害賠償責任の有無について判断する。(1)　本件ビルの西側壁がＹ土地に越境していなかった以上，一審原告がＹ土地に越境して本件ビルを建築しようとしていることを理由として，所有権に基づいてなされた本件仮処分申請は理由がなかったことになるし，本件通路もＹ土地内にあることが前提であるから，通行権の妨害を理由とする本件仮処分申請も同様である。なお，甲８０号証によれば，本件ビルの西側壁は，本件境界から５０㎝以上離れていなかったことが認められ，民法２３４条１項違反が問題となる。しかし，甲１及び２号証によれば，Ｐは，本件仮処分申請において，本件ビルのうち図面三の５－４線より西側部分の建築禁止を求める理由として，本件ビルの一部がＹ土地に越境して，本件通路の通行を妨害していることを主として主張していたことが認められるし，甲８，２１及び９０号証によれば，被告Ａの建物も境界から５０㎝以上離れていない可能性が高く，甲８５及び８６号証によれば，本件ビルの所在する地域は建物が密集しており，隣の建物との間が接着している例も多いことが認められるから，民法２３４条１項違反があったとしても，本件仮処分申請が理由があったことになるものではない。
したがって，本件仮処分決定が本案訴訟において理由がなかったことが確定した以上，特段の事情がない限り，本件仮処分申請をしたＰ並びにＰの主張内容と同旨の上申書を提出して仮処分発令を要請したＱ及び被告Ａにおいて，本件仮処分申請が理由がないことについて故意又は過失があったものと推認するのが相当である。
一審被告らは，別件訴訟において確定した本件境界は，Ｐが本件仮処分申請において主張した境界線と異なるが，一審原告及び控訴人Ｏが主張した境界線とも異なるものであるから，Ｐが本件仮処分事件の本案訴訟で全面的に敗訴したわけではなく，故意又は過失を推認することはできない旨主張する。しかし，本件で問題となるのは，本件仮処分申請が理由がないことについての故意又は過失の判断であって，双方の境界線の主張についての故意又は過失の判断ではないから，確定した境界によれば本件仮処分申請が理由があったのかどうかの観点から考えるべきものであり，一審被告らの上記主張は理由がない。そこで，以下，上記特段の事情が認められるか否かについて検討する。
(2)　甲６及び９０号証によれば，別件訴訟において確定された本件境界は，結論としてはα鑑定を採用したものであり，α鑑定は，分筆前の旧ｂ字街道中４７０番土地全体の公簿面積と実測面積とを対比し，本件境界を延長した線より東側（Ｘ土地側）と西側（Ｙ土地側）において，それぞれの公簿面積と実測面積との比率がほぼ均等になるようにして境界を求めたことが認められる。ところで，甲６号証によれば，別件訴訟においては，Ｘ土地，Ｙ土地及び周囲の土地について，過去の利用状況を認定したうえ，α鑑定によって求められた境界が，Ｐ宅の東縁の基礎コンクリートに埋まっている二本の鉄筋棒から東に約６０㎝の距離にあり，被告Ａ方土間コンクリート西縁とほぼ重なり合うことから，α鑑定が相当として採用されたものであることが認められる。
一審被告らは，専門的手法を用いなければ本件境界を確定できなかったのであるから，Ｐら３名において，Ｐの主張線が境界であると考えたことは無理のないことであった旨主張する。しかし，上記のとおり，α鑑定そのものは専門的手法を用いたものであるが，別件訴訟における判断の基本となったのは従来の係争地付近の利用状況であるから，Ｐら３名において，本件境界を判断することがおよそ困難であったといえるものではなく，一審被告らの上記主張は理由がない。
(3)　そこで，Ｐら３名において，境界線についてどのような主張をしていたのかについて検討する。
甲１，２及び３３号証によれば，本件仮処分事件において，Ｐら３名は，本件境界はＰ方東側にある排水溝東端から東へ１.２５ｍの線であり，その理由として，Ｙ土地の東側をコンクリート舗装して，Ｑ，被告Ａ及びＺが２０数年前から利用していた幅１.２５ｍの本件通路があって，本件通路の東端が本件境界である旨を主張し，別件訴訟の訴状においても，Ｐは，本件境界は本件通路の西端から東へ１.２５ｍの線であると主張していたことが認められる。そして，甲８，９及び１８ないし２５号証によれば，Ｐら３名は，本件仮処分申請当時，旧Ｘ宅とＰの旧建物との間に通路があり，その通路はＹ土地に含まれていたところ，昭和４ないし５年ころ，一審原告の先代がトイレを増設したため，旧Ｘ宅がＹ土地に大きく越境して，本件通路を塞ぐようになったものであり，Ｙ土地にあったＰの旧建物を取り壊して現在の建物を建築した結果，再び通行できるようになり，本件仮処分申請当時の本件通路の状況になった旨の認識を有していたことが認められる。


確かに，甲８，９，１８ないし２５及び１２５号証によれば，本件通路の幅は，旧Ｘ宅とＰ宅との間が最も狭くなっていたことが認められる。しかし，甲１２４，１２５，１３０号証及び当審における一審原告本人尋問の結果によれば，旧Ｘ宅が存在していた当時，本件通路の幅は南側の公道に接する部分では約９０㎝しかなかったこと，旧Ｘ宅は昭和４年８月に保存登記されているが，トイレは二階建建物の一階西側に建築当初からあったものであり，一審原告においてＰ方に対し，Ｙ土地を使用していることを理由として一定の金銭を支払ったこともないことが認められる。そうすると，本件通路の幅が最も狭い部分でも１.２５ｍあったとは認められないし，トイレだけが西側に突き出すように増築されたとも認められない。甲８，９及び１８ないし２５号証によれば，Ｐら３名は，本件係争地付近に長年にわたり居住し，本件通路を利用していたことが認められるから，本件通路の幅は十分認識することができたはずである。また，Ｐら３名において，旧Ｘ宅がＹ土地に越境して建築されていると信じたとしても，そうだとすれば，本件仮処分申請当時において，一審原告は約５０年にわたって何らの使用料を支払うことなく，Ｙ土地の一部を占有してきたことになるから，約５０年にわたって継続した事実を覆して，所有権や通行権の主張をすることが容易でないことは，通常考慮することができるものである。
(4)　なお，一審被告らは，一審原告が本件ビルの建築に際して消火栓を本件通路中央付近に移設して，Ｐら３名が本件通路を通行できない状態にしたことを，本件仮処分申請の正当性の事由として主張している。甲９，１８ないし２０，４３号証及び当審における一審原告本人尋問の結果によれば，一審原告は，本件ビルの建築に際して，消火栓を一時的に本件通路の中央付近に移設したが，最終的には設置者である水道組合と協議して消火栓の設置場所を決めるつもりであったことが認められる。甲９５ないし９７，１０５ないし１０８号証によれば，この消火栓は，Ｗが水道組合の役員をしていた際に，町の補助金の交付を受けて設置したものであることが認められるから，Ｐは，一審原告の同意がなくても消火栓を別の場所に移設することが可能であることを知っていたものと推認されるし，消火栓のために本件通路がおよそ歩行すらできない状態になったとまでは認められない。また，一審被告らは，一審原告が本件境界を越えて本件通路のコンクリートを損壊したことも，本件仮処分申請の正当性の事由として主張している。しかし，一審原告が本件ビル建設工事のために，本件通路のコンクリートを損壊したとしても，工事終了後に補修するよう要求すれば足りるものであり，工事期間中に本件通路の通行にある程度不自由するとしても，受忍すべきものであるから，上記特別の事情に該当するものではない。
(5)　以上に判断した事情によれば，Ｐら３名において，上記特段の事情があったということはできず，本件仮処分申請が理由がないことについて故意又は過失があったものと認められる。
３　一審原告の損害額について判断する。
(1)　一審原告が本件ビル建築中止部分のみの建築を中断したことの相当
性について
甲１２５号証及び当審における一審原告本人尋問の結果によれば，本件仮処分決定が一審原告に送達された時点では，本件ビルは基礎工事が完成し，１階部分の柱の鉄筋が組まれていた状態であったため，一審原告は，本件ビル建築中止部分について建築工事を中断し，それ以外の部分の建築工事を続行することにしたことが認められる。一審被告らは，本件仮処分により建築が禁止されたのは，本件ビルの北西角の柱及び西側壁部分であり，南西角の柱は禁止の対象となっていない旨主張するが，甲８０号証及び当審における証人βの証言によれば，南西角の柱も禁止の対象となったことが認められるから，上記主張は採用できない。そして，当審における証人γの証言及び弁論の全趣旨によれば，本件仮処分決定当時，本件ビルの基礎工事が既に完成していた以上，仮に本件仮処分決定に抵触しないように本件ビルを全体的に東側に移動して建築し，又は西側部分のみを縮小して建築しようとすれば，全体的に設計を変更し，既に施工した基礎を撤去して，新たに基礎工事から施工する必要があり，多額の費用を要することが認められる。また，当審における一審原告本人尋問の結果によれば，本件仮処分決定当時，一審原告は，本件ビルの西側部分のみを縮小すると，加工場として利用することが困難になるので，それは回避したいと考え，Ｐら３名との本件ビル建築を巡る紛争は，比較的早期に解決でき，その後に本件ビル建築中止部分を施工できるものと予想していたことが認められるが，上記２認定のとおり，本件ビルの建築によっても本件通路の幅に大きな変化がなかった以上，一審原告がそのように予想したとしてもやむを得ないものであったといえる。
そうすると，一審原告が本件ビル建築中止部分のみの建築を中断したことが誤った又は不必要な対応であったとはいえないので，これを前提として損害額を算定するのが相当である。
(2)　本件ビルの割高工事分について
甲２８号証の１ないし５，甲６２ないし６４及び７１号証によれば，本件ビルの請負工事の契約代金額は，延床面積が４５０.３６㎡で３１２０万２３７８円であったが，本件建築中止部分の施工を途中で中止したため割高となり，実際に施工した延床面積は３６０.０３㎡で，太陽工業株式会社に支払われた請負代金は３０４８万８４４０円であったことが認められる。


一審原告は，本件ビルの既存部分に関する本来の請負代金を，建築予定の床面積と実際に建築した床面積で按分計算した２４９４万４０２７円と算定し，実際に支払った請負代金との差額５５４万４４１３円を損害として請求しているが，甲２８号証の１ないし５によれば，本件建築中止部分は倉庫として設計されていたが，本件ビルの既存部分は居室，台所，トイレ及び店舗等として設計されていたことが認められるから，本件建築中止部分と本件ビルの既存部分との建築単価が同一であったとは認められず，上記方法で算定した金額を割高工事分による損害として認めることはできない。しかし，本件建築中止部分の施工を途中で中止したため，その施工部分の工事費用が無用な支出になったことは明らかであり，甲７１号証によれば，その部分の工事費用は２２４万１２００円であったことが認められる。実際に支払った請負代金３０４８万８４４０円から２２４万１２００円を控除した２８２４万７２４０円が，本件ビルの既存部分に要した請負代金となるが，本件ビルの既存部分の工事費用が割高となったことは，上記のとおり認められるので，上記床面積で按分計算した金額２４９４万４０２７円との差額約３３０万円の概ね半額が，本件建築中止部分の建築を中止したために割高となった工事費用と認めるのが相当である。そこで，本件建築中止部分の途中までの施工費用２２４万１２００円と合計して４００万円の損害を被ったものと認めるのが相当である。
(3)　本件ビルの一部使用不能による損害について
甲２８号証の１ないし５並びに原審及び当審における一審原告本人尋問の結果によれば，一審原告は，本件ビル建築中止部分を自らが営んでいた電気工事業のための加工場及び倉庫として使用する予定であったが，本件ビル建築中止部分を建築することができなかったため，本件ビルの既存部分及び一審原告所有の他の不動産を倉庫として使用し，加工業務については行わなかったことが認められる。
一審原告は，第１次的に，本件ビル建築中止部分で加工業務を行うことができれば，一審原告の営業売上全体の５％を占め，その９割が利益となることが見込まれた旨主張する。しかし，その根拠については，一審原告が，原審及び当審における本人尋問において，長年にわたる電気工事業の経験によるものと供述するのみであり，加工業務を行った実績がないのであるから，一審原告が第１次主張のような利益を得ることができたとは認められない。
次に，一審原告は，第２次的に，本件ビル建築中止部分を賃貸できなかったことによる損害額を主張する。この点について，一審被告らは，本件ビルは賃貸用として建築されたものではなく，現実に本件ビル建築中止部分を賃貸することは不可能であったから，賃貸できなかったことによる損害を認めることはできない旨主張する。確かに，甲２８号証の１ないし３及び当審における一審原告本人尋問の結果によれば，一審原告は，本件ビルを自らの店舗兼住居として建築したものであり，本件ビルの一部を賃貸することは計画しておらず，建物の間取りからみても，本件ビルの一部を賃貸することは困難であることが認められる。しかし，不動産を使用できなかったことによる損害は，その不動産が賃貸目的で建築されたものでなくても，賃料相当額で算定すべきものであり，本件の場合，当初設計どおりの本件ビル全部又は本件ビルの既存部分を賃貸することは可能であるから，本件ビル全部を賃貸したと仮定した場合と，本件ビルの既存部分のみを賃貸したと仮定した場合とを比較することによって，本件ビル建築中止部分を利用できなかったことによる損害を算定することができる。したがって，一審被告らの主張は採用できない。
そこで，具体的に本件ビル建築中止部分の賃料損害額を検討する。一審原告の第２次主張の損害額は，基本的には甲２９号証（不動産鑑定士δの報告書）を根拠とするものである（昭和５９年分と平成５年分は甲２９号証の金額と異なっている。）が，甲２９号証によれば，同報告書は，本件ビルが賃貸用建物であったと仮定して，平成１０年の時点において，当初計画の本件ビル全体を賃貸した場合と本件ビルの既存部分のみを賃貸した場合に得られる各利益（建物の償却費を控除したもの）を試算して比較し，過去の年の分については家賃の変動率により算定したものであることが認められ，その算定手法は相当なものであるといえる。
しかしながら，甲７７号証，乙イ３，４号証及び当審における一審原告本人尋問の結果によれば，一審原告は，本件ビル建築中止部分の敷地部分について，若干の資材を置き，あるいは営業用車両の駐車場として使用してきたことが認められるから，その限度では利用していたものと評価できる。したがって，一審原告は，本件ビル建築中止部分の敷地部分を全く利用できなかったわけではないから，露天の資材置場や駐車場として賃貸したと仮定した場合に得られる利益分を控除する必要があるが，その利益は三階建の建物を賃貸することによって得られる利益と比べて，大幅に低額となることは明らかである。そこで，甲２９号証によって認められる金額の８割の金額（千円未満は四捨五入）をもって，本件ビル建築中止部分を利用できなかったことによる損害と認めるのが相当である。なお，平成１１年及び１２年の損害額については，ａ町周辺地域において平成１０年に比べて賃料額が大きく変動したことを認めるに足りる証拠もないから，平成１０年と同額の損害が生じたものと認めるのが相当である。そうすると，別紙３の使用損害金計算書のとおり，昭和５５年から平成１２年までの毎年において同計算書の「認定額」欄記載の損害が発生したことになり，合計金額は７５５万１０００円となる。
(4)本件ビルの復元（再建築）費用について


甲８７，９１ないし９４号証及び当審における証人γの証言によれば，本件建築中止部分の基礎は，施工後長期間を経過しており，しかも本件建築中止部分を現段階で増築すると，本件ビルの既存部分についても現在の耐震基準に適合し，かつ建築基準法の要件を満たすことが必要となるところ，本件仮処分以後である昭和５６年と平成１２年に耐震基準や建築基準法が改正されており，本件ビルの既存部分は現在の耐震基準や建築基準法には適合していないため，現在において，本件建築中止部分を増築することは不可能であることが認められる。一審原告は，第１次的に，本件建築中止部分を増築できないことを理由として，本件ビル全体の再建築費用を損害として主張している。しかし，そのような損害が認められるためには，本件建築中止部分を施工しなかった結果，本件ビルの既存部分が本件仮処分当時の耐震基準すら満たしていない建物となったことが必要であるところ，そのような事実を認めることができない。証人γは，当審において，本件ビルの既存部分が構造的に不安定となっていることを指摘しているが，現在の耐震基準に照らしての指摘であって，上記判断を左右するものではない。したがって，一審原告の第１次主張による損害を認めることはできない。次に，一審原告は，第２次的に，今後も本件建築中止部分を増築できないまま，本件ビルの既存部分を利用せざるを得ないことによる損害を主張しているが，一審原告は，将来についても，本件ビルの既存部分の残存耐用年数の間，本件建築中止部分を利用できないことになるから，それによる損害を被ることになる。減価償却資産の耐用年数等に関する省令１条，別表第１によれば，鉄筋コンクリート造の一般建物の耐用年数は５０年と定められているから，本件ビルの既存部分の耐用年数も５０年と認めるのが相当である。甲７１号証並びに原審及び当審における一審原告本人尋問の結果によれば，本件ビルの既存部分は昭和５５年初めまでに完成したことが認められるから，当審口頭弁論終結時において，今後２９年間にわたり残存することになる。上記(3)判断のとおり，一審原告は，本件建築中止部分を利用できないことにより，現在毎年４３万円の損害を被っており，この損害が今後２９年間にわたり発生することになるので，中間利息の控除について，新ホフマン係数を採用し，千円未満を四捨五入すると，次の計算式のとおり，７５８万円となる。
430,000×17.629≒7,580,000
(5)　慰謝料について
本件仮処分決定は昭和５４年５月１７日になされ，その本案訴訟である別件訴訟が確定したのは平成９年９月１８日であるから，一審原告は，１９年間という長期間にわたり，本件仮処分決定及び別件訴訟に対応してきたことになる。甲７５号証の１ないし４及び当審における一審原告本人尋問の結果によれば，一審原告は，このような長期間にわたり訴訟等への対応に追われ，そのために莫大な時間と多額の費用を費やし，精神的に不安定になった時期もある等，大変な心労をしたことが認められる。したがって，一審原告については，財産的損害賠償の他に，精神的苦痛に対する慰謝料が認められるべきである。一審原告は，このように別件訴訟が異例の長期間にわたり係属した原因は，Ｐが主張する境界線を何度も変更し，被告Ａや一審被告ＥがＰを支援して偽証等をしたことにあると主張する。確かに，甲３４号証及び当審における一審原告本人尋問の結果によれば，Ｐは，別件訴訟が提起されて数年を経過した昭和６１年１月１３日ころに至り，本件境界についての主張を大幅に変更し，これ以外にも本件境界の主張を変更したこともあることが認められる。しかしながら，甲６，１２及び２７号証によれば，別件訴訟で確定された本件境界は，一審原告及び控訴人Ｏの主張線とも異なったものであり，専門家による鑑定を経なければ本件境界を確定することができなかったものであるから，事案の性質上，本来ある程度長期の審理を要するものであったといえ，Ｐの訴訟活動によってのみ裁判が長期化したとまではいえない。また，甲１２及び２７号証によれば，控訴及び上告をしたのは，一審原告及び控訴人Ｏであるから，この限りにおいては一審原告が控訴及び上告をしたために，別件訴訟の確定が遅れたことが明らかである。
以上の他その他の一切の事情を考慮すると，一審原告の慰謝料としては，２００万円を認めるのが相当である。
(6)　弁護士費用
甲６，１２及び２７号証及び弁論の全趣旨によれば，一審原告は，本件仮処分決定への対応，別件訴訟の遂行のために弁護士に委任したことが認められ，本件訴訟の遂行のためにも弁護士に委任したことは明らかである。本件訴訟は，昭和５４年５月２８日に提起されたことは記録上明らかであるから，既に２３年にわたり係属していることになり，このような長期間の審理となった主たる原因は，弁論の全趣旨によれば，本件訴訟の判断の前提となる別件訴訟の確定を待っていたことにあるものと認められる。
このような長期間にわたる訴訟であること，一方では上記(5)判断のとおり，長期化した原因が全てＰの対応にあるとも認められないこと，本件訴訟における認容額を考慮すると，本件不法行為と相当因果関係にある弁護士費用としては，３００万円を認めるのが相当である。
(7)　Ｑ及び被告Ａの責任割合について
Ｑの訴訟承継人ら及び被告Ａは，Ｑ及び被告Ａは，Ｐの本件仮処分申請に協力して，保証金３００万円のうち，それぞれ１００万円を負担したが，Ｐに対し仮処分申請を積極的に勧めたわけではなく，代理人弁護士の報酬についてはごく一部しか負担していないし，別件訴訟の当事者でもないことを理由として，Ｐと同額の損害賠償責任を負うものではない旨主張する。
ところで，甲１号証によれば，Ｑ及び被告Ａは，当初はＰとともに本件仮処分を申請する意思を有していたものの，最終的には申請人とならなかったことが認められる。Ｑ及び被告Ａが，最終的に申請人とならなかった理由は，弁論の全趣旨によれば，両名が被保全権利としての土地所有権を有していなかったためであると推認され，両名は本件ビルの建築によって裏口としての通路が十分確保できるかどうかという大きな利害関係を有しており，保証金もＰら３名で均等に負担していることからみて，実質的には本件仮処分はＰら３名の共同申請であったというべきである。


一方，甲８，９，１８ないし２５号証及び乙ロ１号証によれば，Ｑ及び被告Ａは，別件訴訟の提起に際して，代理人弁護士の着手金をＰとともに均等に負担し，被告Ａ及び一審被告Ｅは，昭和５５年から５９年にかけて，別件訴訟の証人としてＰの主張に沿った証言をしたが，Ｑ及び被告Ａは，別件訴訟の当事者ではなく，昭和６１年に代理人弁護士に支払った追加報酬についてはＰの訴訟承継人らにおいて全額負担したことが認められる。また，別件訴訟は昭和６１年以後もさらに長期間にわたり係属したが，その原因がＱ及び被告Ａの言動にあったことを認めるに足りる証拠もない。この点について，一審原告は，当審において，Ｑ及び被告Ａの協力がなければ，別件訴訟が長期間係属したことはなかったと思う旨供述しているが，一審原告の単なる感想であり，具体的根拠を示しているものではないから，上記判断を左右するものではない。そうすると，別件訴訟は，実質的にはＰら３名により提起されたといえるものの，遅くとも昭和６１年以後は，Ｐの訴訟承継人らのみによって遂行され，Ｑ及び被告Ａは，実質的にも関与していなかったというべきであり，Ｑ及び被告Ａの行為と別件訴訟が長期間にわたり係属したこととの間には相当因果関係が認められないというべきである。
したがって，Ｑ及び被告Ａは，別件訴訟が長期間係属したことによって生じた損害については，責任を負わないことになる。既に判断した一審原告の損害のうち，割高工事分は本件仮処分命令により直ちに生じた損害であり，本件建築中止部分を建築できなかったことによる過去及び将来の損害も，昭和５６年に耐震基準や建築基準法が改正されて本件建築中止部分を増築できなくなったことにより生じたものであり，いずれも別件訴訟が昭和６１年以前に終了していたとしても生じた損害であるから，結局のところ，慰謝料と弁護士費用について，Ｑ及び被告Ａの責任が軽減されることになる。別件訴訟の係属期間等を考慮すると，Ｑ及び被告Ａの両名が責任を負うべき慰謝料は１００万円，弁護士費用は１５０万円とするのが相当である。
(8)　遅延損害金について
以上によれば，一審原告の損害額は，Ｐに対して請求できる金額が合計２４１３万１０００円，Ｑ及び被告Ａに対して請求できる金額が合計２１６３万１０００円となり，これに対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金が認められることになるが，遅延損害金の始期については，次のとおり認められる。
①　過去の使用損害金７５５万１０００円については，昭和５５年から毎年の損害がその年に発生したものであるから，その翌年の１月１日から，すなわち毎年の損害額について別紙３の使用損害金計算書の「遅延損害金の始期」欄記載の日となる。
②　将来の損害金７５８万円については，将来発生する損害であるから，本判決確定の日の翌日となる。
③　その他の損害金（Ｐについて９００万円，Ｑ及び被告Ａについて６５０万円）については本件仮処分決定の日の後である昭和５４年５月１９日となる。
４　控訴人両名の損害賠償請求について判断する。
控訴人両名は，一審原告の家族であるから，一審原告が長年にわたり本件仮処分及び別件訴訟に対応してきたことによって，一定の精神的苦痛を受けたことは推察される。
しかし，控訴人Ｎは，本件仮処分及び別件訴訟のいずれの当事者でもないから，一審原告が精神的苦痛を負ったことによって，間接的に又は反射的に精神的苦痛を受けたものである。また，控訴人Ｏは，別件訴訟の当事者であったが，原審及び当審における一審原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば，別件訴訟はほとんど一審原告が対応してきたことが認められるから，実質的には控訴人Ｎと同じ立場にあったといえる。また，控訴人両名は何らの財産的損害も被っていない。これらの事情によれば，控訴人両名の受けた精神的苦痛は受忍限度内のものであるというべきであり，慰謝料請求は認められない。５　以上に判断したところに一審被告らの承継割合も考慮すると，一審原告の本訴請求は，別紙６の認容額一覧表の「①　各一審被告に対する認容額」記載の限度において，理由がある。なお，過去の使用損害金について，各一審被告が支払うべき毎年の金額は，別紙４の使用損害金（一審被告別）認容一覧表記載のとおりとなる。
一審被告らの支払義務は，重なり合う部分においては連帯債務であるから，連帯支払関係を明確にすると，別紙６の認容額一覧表の「②　連帯責任別の認容額」記載のとおり，各一審被告が連帯支払義務を負うことになり，一審被告Ｂと被告Ａは，単独で支払義務を負う部分もあることになる。なお，過去の使用損害金について，各一審被告が連帯して支払うべき毎年の金額は，別紙５の使用損害金（連帯責任別）認容一覧表記載のとおりとなる。
ところで，本判決の認容金額を，原判決の認容金額と比較した場合，元本額は本判決の方が高額であるけれども，原判決では元本額の全部について昭和５４年５月１９日からの遅延損害金を認容しており，遅延損害金が既に約２２年分も発生していることから，遅延損害金を含めて計算すると，全体としては，本判決の認容金額の方が低額となる。したがって，本判決は，結論として，原判決を一審被告らに有利に変更することになる。６　よって，一審原告及び控訴人らの控訴はいずれも理由がないから，これを棄却し，一審被告らの控訴に基づき，結論を一部異にする原判決主文第一項ないし第六項を変更して，一審原告の本訴請求を上記の限度で認容し，その余の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部
裁判長裁判官      小　　　川　　　克　　　介
裁判官      黒　　　岩　　　巳　　　敏
裁判官      永　　　野　　　圧　　　彦


判　　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，金２０００万円及びこれに対する平成１３年４月２８日から完済まで年６分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄそれぞれに対し，各金６６６万６６６６円及びこれに対する平成１３年４月２８日から完済まで年６分の割合による金員をそれぞれ支払え。
第２　事案の概要
原告らは，交通事故でなくなったＥの法定相続人であるが，Ｅが被告との間で締結していた保険契約の受取人として，保険契約に基づき，死亡保険金及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年４月２８日から完済まで年６分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
１　前提事実（争いがないか掲記の証拠により容易に認められる事実）(1)　Ｅは，平成１２年１月１日，被告との間で，下記の保険契約（以下「本件保険契約」という）を締結した。
（保険の種類）　　　　年金払交通傷害保険
（保険期間）　　　　　平成１２年１月１日から平成１３年１月１日まで
（死亡保険金額）　　　金４０００万円（一時払）
（保険料）　　　　　　金２４８０円（月額）
（証券番号）　　　　　６６１２－５６８４８
（保険契約者及び被保険者）　　Ｅ
（死亡保険金受取人）　被保険者の法定相続人
本件保険契約の保険約款第１条１項２号，同７条１項には，被告は，運行中の交通乗用具に搭乗している被保険者等が，急激かつ偶然な外来の事故によって被った傷害の直接の結果として，死亡した場合に死亡保険金を支払うと規定されている。
(2)　Ｅは，平成１２年１１月２１日午前２時２５分ころ，福島県伊達郡ａ町ｂ字ｃ先県道において，軽四輪乗用自動車をｄ方面からａ町方面に向けて運転中，道路右側ｅ線高架橋下のコンクリート擁壁に衝突する自損事故（以下「本件事故」という）を起こし，これにより傷害を負って，同日午前３時１分ころ，ａ町所在の甲病院において，心臓破裂によるショックによって死亡した。
(3)　原告らとＥの関係
原告Ａは，Ｅの妻であり，原告Ｂ，原告Ｃ及び原告ＤはいずれもＥの子である。原告らは，いずれもＥの法定相続人であり，原告Ａは２分の１，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄは同じく各６分の１の法定相続分を有する。
(4)　原告らは，被告に対し，本件保険契約に基づき，死亡保険金４０００万円を請求したが，被告は，Ｅが偶然な事故によって死亡したとは認められないとの理由により死亡保険金の支払を拒否した（甲８及び弁論の全趣旨）。
２　主たる争点
本件事故が偶然な事故であるか否かが争われている。本件事故が偶然な事故であると認められれば，保険約款に基づき，被告から原告らにＥの死亡保険金が支払われることになる。しかし，偶然な事故であるか否かは原告側で立証しなければならず（最高裁判所平成１３年４月２０日第二小法廷判決　裁判所時報１２９０号２頁），偶然な事故でないとの疑問が払拭できないときは，被告は保険金の支払義務を負わないこととなる。争点に対する当事者の主張は次のとおりである。
（原告らの主張）
本件事故は，以下の事情等からして，Ｅの不注意（居眠り，脇見及び考えごと等）による偶然な事故であり，同人の故意又は自殺行為によるものではない。
(1)　本件事故現場の状況
本件事故は，深夜に発生しており，また本件事故現場は，下り坂の危険な道路で，照明施設はなく，しかも本件事故当時，本件事故現場における路面が雨で湿っていたことからすれば，Ｅの不注意により，本件事故は容易に発生しうる。
(2)　本件事故前のＥの行動
Ｅが，①本件事故直前にタバコを４箱購入していること，②本件事故の３日前である平成１２年１１月１８日，甲病院で，腰椎症，両側変形性膝関節症の治療のための貼り薬を１週間分受け取っていること，③同日，腕時計を分割払いで購入していること，④本件事故の１０日前である平成１２年１１月１１日，自ら使用するために歯ブラシ１０本を購入していること，⑤同人設立にかかる乙会の定例会を平成１２年１１月２５日午後６時から開く予定でいたこと，⑥本件事故当時，Ｅ宅は競売に付されていたが，これを子供の名義で競落すべくその資金として金１７００万円を準備していたこと等からすれば，これらの行動は自殺者の事前の行動として不自然である。
(被告の主張)
本件事故は，以下の事情等からして，Ｅの故意又は自殺行為による事故であり，同人の不注意による偶然な事故ではない。
(1)　本件事故の発生原因が運転操作のミスによるものではないこと
ア　居眠り運転の可能性がないこと
Ｅは，本件事故約２５分前に，コンビニエンスストアで買い物をしている。そのコンビニエンスストアから本件事故現場までの距離は，約６９０メートルで，自動車での所要時間は約１，２分である。また，その間の道路状況はカーブが連続している。これらからすると，Ｅが，疲労ないし単調な刺激によって居眠り運転をする可能性は考えられない。
イ　脇見運転の可能性がないこと


本件事故当時は深夜で，周囲は暗く，また本件事故現場前の道路は，道路両側にコンクリート擁壁が設置されている。本件事故車両は，衝突地点手前の縁石に左前部の車輪を乗り上げ，そのまま右側に傾斜した状態で，正面からコンクリート擁壁の先端部分に衝突している。仮に脇見運転によりセンターラインを越えたとしても，本件コンクリート擁壁に衝突するまでの間には十分にブレーキを踏む時間的余裕はあったことになるが，本件事故車両は衝突直前において何ら危険回避措置をとった形跡がないこと等の事情からして，脇見運転が本件事故原因であることも考えられない。
ウ　人ないし車両との衝突回避の可能性のないこと
①本件事故は深夜２時半ころに発生したものであり，また道路両側が壁となっていること等の道路状況からして，人や動物が飛び出すことは考えられないこと，②本件事故車両には他車との接触の痕跡は一切ないこと，何ら危険回避措置をとった形跡がないこと等の事情からして，人ないし車両との衝突回避の可能性も考えられない。
エ　速度超過によるミスの可能性のないこと
①本件事故現場の道路は，緩いカーブで，走行実験によれば，時速７０キロメートルの高速で運転しても，ブレーキをかけることなく，高架下を通過することができ，高架をくぐる前に速度超過により事故が起きる可能性はない。②仮に速度超過であっても，危険が目前に迫っていることを認識している以上，何らかの危険回避措置をとるはずであるが，前記のように縁石の手前のアスファルト部分や衝突地点直前の本件県道上には，危険回避措置の痕跡はなかった。③本件事故現場は，Ｅ宅からわずか約２キロメートルの距離であり，Ｅは本件事故現場の道路状況を熟知していたと考えられる。以上の事情に照らせば，本件事故原因が，速度違反による操作ミスの可能性も考えられない。
オ　スリップによる路外逸脱の可能性のないこと
①本件事故現場直前の道路は，緩いカーブであり，仮にスリップを起こせば左後輪が右に振れた状態で，コンクリート擁壁には，車両の右前部が衝突するはずであるが，本件事故車両は正面からコンクリート擁壁の先端部分に衝突している。②危険回避措置の痕跡がないこと等の事情からして本件事故原因が，スリップによる路外逸脱の可能性も考えられない。
カ　飲酒による酩酊運転の可能性のないこと
Ｅの血液からはアルコールは検出されなかったことから，本件事故原因が飲酒による酩酊運転である可能性もない。
キ　Ｅの意思の介在
本件衝突地点に到達するためには，衝突地点４０メートル手前でハンドルを右に少なくとも６から７度切りセンターラインオーバーをして衝突地点に向かわなければならず，これはＥの意思が介在しなくては起こりえない。以上からして，Ｅは，衝突地点直前でハンドルを意識的に右に切り，センターラインオーバーをし，何らブレーキを掛けたりスリップをしたりすることなく，少なくとも時速約５０キロメートル以上のスピードで正面からコンクリート擁壁の先端部分に衝突したものであり，本件コンクリート擁壁に少なくとも５０キロメートル以上のスピードで正面から衝突すれば，死の危険は容易に予測しうることであり，本件事故はＥの故意に基づく衝突であって，偶然なものではない。
(2)　Ｅの経済状況
本件事故当時におけるＥ及びその家族の経済状況は悪化しており，その経済状況及び彼らの所有していた不動産の競売実施状況等からして，本件事故は「この時しかない」という絶妙ともいうべき時期に発生しているのであって，到底偶然な事故とは認められない。
(3)　Ｅの保険契約状況
Ｅ及びその家族である，Ｆ，Ｇ，原告Ａらは，Ｅを被保険者として，計１０社の異なる保険会社ないし共済組合との間で，自動車保険を含めて計１４件もの保険契約ないし共済契約を締結し，その死亡保険金額ないし死亡共済金額は総額３億８２４０万円，月額保険料及び共済掛金の合計額は約９万１０００円にものぼっていた。しかも，保険契約の種類は自動車保険を除いて全て同種の傷害保険であり，さらにその大半は「交通事故」傷害保険である。まさに本件事故は各保険ないし共済の全てがそのまま適用されることになり，本件事故が偶然に発生したとするにはあまりにも出来すぎている。
(4)　Ｅの保険金取得歴
Ｅ，原告Ａ及びＨは，平成７年から平成１２年５月まで，計１１回にわたって，合計金額９３８万円に及ぶ保険金ないし共済金の支払を受けており，その事故内容及び入通院期間の長さからして，そのほとんどが保険金取得を目的とした詐病の疑いが強く，本件事故も保険金取得を目的とした自殺行為である可能性が高い。
第３　争点に対する判断
１　前記前提事実，証拠（甲５の１・２，６，９の１・２，１０の１・２，１１，１２の１・２，１３の１ないし６，１６，１７の１・２，１８の１ないし３，１９ないし２１，２４，２５，乙２，３，４の１・２，５，９の１ないし４，１０の１ないし４，１５の７，１６ないし１９，２６の２，２８，３３，原告Ａの一部，証人Ｉ，調査嘱託の結果，検証の結果），各項掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　本件事故は，福島県伊達郡ａ町大字ｂ字ｃ先の県道とｅ線高架橋とが交差する地点で発生した。本件事故の現場付近は，見通しのよい非市街地にあり，信号機，横断歩道及び照明施設は存在しない。本件事故現場付近の道路は，片側１車線のアスファルト舗装道路で幅員は片側約４メートルであり，ｄ方面からａ町方面にかけて，２パーセント程度の下り坂で，左にゆるやかにカーブしている。本件道路の両側にはコンクリート擁壁が続いている（但し，道路右側は車道とコンクリート擁壁の間に歩道が設置されている。）。なお，ｄ方面から本件衝突地点に至るまでは，小刻みなカーブが連続している。
本件事故は，深夜午前２時２５分ころ発生したが，事故現場付近には照明施設がないため，暗い。事故当時，路面は雨でやや湿っていた状態であった。本件衝突地点には，本件コンクリート擁壁の突起部分が存在する。本件事故直後，ｄ方面から本件事故現場に向かう本件道路上にスリップ痕，タイヤ痕及び落下物等は認められず，道路両側コンクリート擁壁に擦過痕等も認められなかったが，本件事故現場手前の道路端縁石上にタイヤ痕が認められ，本件事故車両が停止していた地点において本件事故車両の部品が落下していた。本件事故の現場付近の夜間の交通量は，通行人は少なく，車両は５分に１台程度で通過するだけである。


(2)　本件事故車両は，本件道路とｆ方面に向かう町道とが交差した路外において，車両前部が凸状に押し込まれた状態で大破し，北方を向いて停止していた。本件事故車両の内部においては，ハンドルは変形し，運転席のエアーバッグは展開し，速度計は時速約５０キロメートルを指して停止していた。運転席のシートベルトは，収納スペースに収まったままで，衝撃を受けたことによるシートベルトの繊維の伸びは認められなかった。本件事故車両には，アンチロックブレーキシステムは装着されておらず，急ブレーキ等の事故回避措置が取られたときに，スリップ痕やタイヤ痕が道路に残される可能性はあったが，スリップ痕やタイヤ痕は残されていなかった。
(3)　Ｅは，本件事故の約２５分前に，コンビニエンスストアで買い物（タバコ４箱，あんパン及び牛乳）をした。そのコンビニエンスストアから本件事故現場までの距離は，約６９０メートルで，自動車での所要時間は約１分である。(4)　Ｅは，本件事故の３日前である平成１２年１１月１８日，甲病院で，腰椎症，両側変形性膝関節症の治療のための貼り薬を１週間分受け取り，同日，腕時計を分割払いで購入し，本件事故の１０日前である平成１２年１１月１１日には，自ら使用するために歯ブラシ１０本を購入した。さらに，同人が設立した乙会の定例会を平成１２年１１月２５日午後６時からＥの自宅で開催する予定になっていた。(5)　Ｅは，本件事故時に飲酒していなかった（乙４の１・２）。(6)　本件事故前，Ｅ及び原告らは，少なくとも１０億円程度の負債を抱え，本件事故当時，彼らの，自宅土地建物を含む所有物件の多くは競売に掛けられており，その一部は既に他人に競落されていた。
Ｅは，競売に付された家作等を競落するための資金１７００万円を親戚等から借り集めて準備していた。原告Ａは，上記１７００万円にＥの死亡保険金を加えて，自宅を競落した。
(7)　Ｅ，Ｆ，Ｇ，原告Ａは，Ｅを被保険者ないし被共済者として，計１０社の異なる保険会社ないし共済組合との間で，自動車保険を含めて計１６件の保険契約ないし共済契約を締結し，その死亡保険金額ないし死亡共済金額は総額３億８２４０万円に，月額保険料及び共済掛金は合計額９万１８７０円にのぼっていた。Ｅ，原告Ａ及びＨは，平成７年から平成１２年５月まで，計１１回にわたって，合計金額９３８万円に及ぶ保険金ないし共済金の支払を受けていた。(8)　平成８年３月から同１１年１２月まで，交通事故及びケンカ等を原因とする外傷によって計６回，胃潰瘍によって１回，それぞれ入院していた，また，Ｅは，昭和４８年から死亡直前まで，躁鬱病及びアルコール依存症による治療を受けていた。
２　以上の認定事実が認められる。これによれば，本件事故が偶然な事故といいうるかには疑問の余地がある。そもそも，本件事故は，Ｅが，シートベルトを着用しないまま，遅くとも時速５０キロメートル程度の高速で軽乗用車をｄ方面からａ町方面へ向けて走行させ，何ら危険回避措置を取らずに，本件コンクリート擁壁に正面衝突したというものである。衝突する直前に，ブレーキをかける等の衝突を防止するための回避措置をとった形跡はない。本件事故当時，路面が雨で湿った状態にあるものの，タイヤ痕やスリップ痕が残らない程までに湿っていたとまで認めるに足りる証拠はないし，歩道と車道を隔てている縁石にはタイヤ痕が残っていること，擁壁に正面衝突していることも併せ考慮すれば，衝突防止の措置を講じなかったことが強く窺われる。時速７０キロ程度の高速で現場付近を走行することが可能であることからすれば，本件事故は，一見すると，自損事故による自殺であると思われなくもない。
事故直前にＥが買い物をしたコンビニエンスストアから本件事故現場までの車両による所要時間は１分程度であり，通常，自動車の運転を開始してから，このような短時間で，居眠り運転に陥るとは考えられないし，Ｅの体内からはアルコールは検知されておらず，飲酒による酩酊によるものとも想定できない。また，本件事故現場付近は，照明施設がないため夜間は暗く，人通りは少なく，車両の通行量も普通程度であって，人目を引くような施設もないから，本件事故の原因が脇見運転であるとするには疑問がある。Ｅが自己及び家族の経済状況に悩みを抱えており，さらに精神的に悩みやすい状況にあったことは窺えるものの，そのことから，Ｅが考えごとをしていて，本件事故を惹起したとまでは推認するに足りない。人ないし車両との衝突回避，速度超過，スリップ等による路外逸脱が本件事故の原因であることを具体的に推認させるような事情も見出せず，結局，本件事故が偶然な事故であることを認めるに足りる証拠はない。
Ｅは，事故直前にたばこや歯ブラシの買い置きをするなど，自らの死亡を予定していない言動を行っているが，人が自殺に思い至る経緯は様々であり，自殺者の自殺に至る前の行動の中に，自殺を前提としていない行動があることは希ではない。仮に家族思いでない人であっても，翻意し，自殺をすることで保険金を得て家族の経済状況を打開しようとすることもあり得ることであろうし，本件事故が周到に用意された自殺行為ではなくとも，突発的な衝動による自殺の可能性も否定できない（仮に，保険金取得目的の計画的な自殺行為であれば，あらかじめ自らの死亡とは相容れない行動をしておいて，自殺を図るということも想定しうる）。証人Ｉの，Ｅは自殺をして家族に保険金を残すような性格の人物ではない旨の証言は，長年にわたり精神的な治療をＥに施してきた精神科医の証言として興味深いものであるが，そのことから本件事故が自殺以外の原因によるものであるとまで認定することはできない。
本件事故の客観的態様に加え，Ｅ一家の当時の経済状況や家計の苦しい中多数の保険契約に加入し，被告との契約に際し，多数の保険に加入していることを告知しなかったこと（原告Ａ）も併せ考慮すれば，依然として，本件事故がＥの自殺によるものであるとの疑問が払拭できておらず，本件事故がＥの不注意による偶然な事故であることを認めるに足りる証拠はない。
第４　結論
よって，本訴請求は理由がないからこれを棄却し，訴訟費用の負担につき，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して主文のとおり判決する。
福島地方裁判所第一民事部
裁　判　官　　　本　　間　　健　　裕


主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人らは，被控訴人に対し，連帯して，３７万８７３９円及びこれに対する平成１２年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを４分し，その３を被控訴人の，その余を控訴人らの，各負担とする。
５　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，第２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　次項に当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「第２　事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決４頁２行目「ことはなかった。」を「ことはなく，治療費を支払うこともなかった。また，控訴人Ａは，控訴人Ｂの使用者として賠償責任がある。」と改める。
２　当事者の主張
(1)　控訴人ら
ア　説明義務違反について
控訴人Ｂは，被控訴人に対し，乙４の写真みならず，何回もレーザー照射をすることにより徐々に入れ墨が消失している事例の写真（乙３）をも示し，何回も照射をしなければならないことを説明している。乙４は一例にすぎず，乙４自体も，入れ墨が消失しているわけではなく，控訴人Ｂは，１回の照射ではそのように残ることを説明している。乙４を示したことをもって過失があるということはできない。
また，控訴人Ｂは，被控訴人に対し，レーザー治療に関するパンフレット（乙６）を渡しており，これには，レーザー治療には根気がいること，３，４回と治療を重ねていくうちに効果が現れてくることなどが記載されており，控訴人Ｂがそのような説明をしたことは明らかである。
控訴人Ｂは，入れ墨消去の方法としてレーザー照射と剥皮手術とがあること及びそれぞれの方法の長所と短所について説明しており，このことは説明に約３０分をかけていることからも明らかである。
控訴人Ｂは，被控訴人に対してレーザー照射した日の翌日に，紹介者であるＣ医師に礼状（乙８）を出しており，そこでは，照射は数ヵ月毎に数回繰り返す必要がある旨記載しており，控訴人Ｂが被控訴人に対して同趣旨の説明をしていたことは明らかである。
控訴人Ｂは，被控訴人に対し，試験照射の必要性及びその費用について，その記載があるパンフレット（乙７）を利用して説明し，半分ほど治療をした際にも，治療を中断して，費用について大丈夫かを確認している。
イ　過失相殺について
仮に控訴人Ｂになんらかの説明義務違反があるとしても，上記の事情からすれば，被控訴人には過失があり，賠償額につき斟酌されるべきである。
(2)　被控訴人
ア　説明義務違反について
レーザー照射による治療費の総額は，何回の照射を必要とするのか及び１回の照射に何ショットを要するかが分からなければ算定できないものであり，これらを推計するために試験照射がされるものであるのに，控訴人Ｂは，１ショット９００円という説明をしたのみで，試験照射を勧めた事実はなく，試験照射という言葉自体も使用していない。治療途中で費用負担につき確認されたことはない。そのような段階で確認したところで治療費の算定に意味はなく，体力的に全部照射に耐えられるかを確認されたものにすぎない。
イ　過失相殺について
控訴人Ｂと被控訴人とは医師と患者の関係にあり，対等の立場にはない。医師の説明がない状態で患者側から医師に説明を求めることは事実上困難であり，被控訴人に過失はない。
第３　当裁判所の判断
１　治療法等について
まず，入れ墨消去のための治療法等についてみるに，証拠（乙１ないし５，６の１・２，乙７，原審控訴人Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の点が認められる。
(1)　入れ墨消去のための治療法は，剥皮手術とレーザー照射治療がある。(2)　剥皮手術は，入れ墨のある皮膚を剥皮して，入れ墨を消去する方法であり，早期に消去できる点や治療費が比較的安価な点（約３０万円）は優れているが，ケロイド状の手術痕が残るのが難点である。
(3)　レーザー照射による治療は，青アザ用レーザー（宝石のアレキサンドライトから発振されるレーザー）によるもので，特殊の場合（例えば，入れ墨が金属系色素による場合，金属が高温となり，深いヤケドを起こす危険がある。）を除いて，皮膚に傷やその他の後遺症を残す心配はない点で優れている。しかし，治療費は，照射個数１個（スポット直径３ミリメートル）につき９００円であり，比較的広い範囲にわたって彫られ密度も高い入れ墨の治療費は，１回分のものでさえかなりの高額となる上，墨の量や体質によって治療の効果も異なり，６，７回にわたってレーザー照射をしないと入れ墨消去という治療効果がみられない場合もある。通常は，試験照射をして，当該入れ墨についての照射回数及びこれに応じた治療費を推計する。
２　被控訴人の治療経過等について
また，被控訴人の診察と治療の経過について，証拠（甲１ないし８，乙１ないし５，原審証人Ｄ，原審被控訴人本人，原審控訴人ら各本人）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
(1)　被控訴人は，１７，１８歳ころの平成１０年ころ，その左背面上部の肩胛骨を覆うほどの広さに，機械彫りの方法により入れ墨をしたが，間もなくこれを後悔し，被控訴人の父Ｄの知人であるＣ医師の紹介により，Ｅ形成外科で入れ墨を消去する治療を受けることとした。
(2)　被控訴人は，平成１１年９月２８日，Ｄとともに，Ｆ市内にあるＥ形成外科を訪れ，控訴人Ｂの診察を受けた。
(3)　控訴人Ｂは，被控訴人及びＤに対し，レーザー照射の方法による場合と剥皮手術の方法による場合とについて，それぞれの治療経過を示す写真の画像をコンピュータディスプレイに表示して説明した（乙３はその全てを，乙４，５はその一部を，それぞれプリントアウトしたものである。）。


レーザー照射による場合の１例として示した画像（乙３）は，照射前，照射直後，１回照射後，２回照射後，４回照射後，７回照射後のもの（全部で６葉）である。このうち，２回照射後のものは，入れ墨の一部が相当に薄くなっているものの，殆ど照射前に近い部分が残っている。４回照射後のものは，線状の入れ墨部分は殆ど消去されているが，帯状の太い入れ墨部分は，薄くはなっているものの色素はなお残存している状態である。７回照射後のものは，帯状の部分を含め，殆ど消去された状態になっている。
もう１つの例として示した画像（乙４）は，上腕部にされた，いわゆる線彫りの図柄の入れ墨の写真（２葉）であり，うち１枚は，図柄の下半分について，線状の入れ墨部分の殆どが褪色ないし変色して薄茶色になっている。(4)　被控訴人及びＤは，上記の画像を見た上，剥皮手術による場合には施術後にケロイド状の傷痕が残っていたため，レーザー照射による消去の方法を選択希望した。
(5)　控訴人Ｂは，被控訴人らが遠方から来院していて何度も足を運ぶことを嫌がり，早期に治療をすることを希望していたため，試験照射をすることなく，同日中に本格照射をし，約半年後に２回目の治療をすることとした。(6)　原告の入れ墨は，機械彫りによるもので，線ではなく面状に墨が入れられて密度が高く，かつ，深いものであるため墨の量が多く，同日，控訴人Ｂは，被控訴人の入れ墨全体に対し，合計約１５００個のレーザー照射を行なった。その費用は，Ｅ形成外科の基準によれば１３５万円であったが，控訴人Ｂの裁量で，レーザー使用料を９０万円とし，これに診察料３２４０円，衛生材料１８４円及びこれらに対する消費税を加えた合計９４万８６００円を請求し，Ｄは，端数の４万８６００円を同日直ちに支払い，残金９０万円は翌日に振り込みの手続をして支払った。(7)　Ｄは，上記の施術後半年以上を経過した平成１２年５月ころになっても，予想したほどに入れ墨が消えていなかったためＥ形成外科に電話をし，更に様子をみるように言われたが，その後もさほどの変化がみられなかったため，平成１２年７月ころに，再度電話をして控訴人Ｂらと話をした。
Ｄは，その際，見せられた治療例ほどには入れ墨が消失していないとして不服を述べ，これに対して控訴人Ｂは，１回でその程度になることを示すために見せたものではない旨，効きの悪い人もおり，回数は個人差がある旨，レーザー照射を続ければ消失する旨，何回も繰り返すことを告げたはずである旨反論した。Ｄは，控訴人Ｂが言うとおりであれば，何回も照射を繰り返し，その都度１００万円を払うことになるのかと確認したところ，控訴人Ｂがこれを肯定した。その後，控訴人Ａが電話を替わり，結局，診察をしてみないとわからないとして，診察をすることでその場は納まった。
(8)　これを受けて，被控訴人とＤは，平成１２年８月５日にＥ形成外科で診察を受けたが，入れ墨が消えた程度について，効果が出ているとする控訴人Ｂと，消えていないとするＤらとの間で押し問答となり，控訴人Ａも加わり，昀後には連絡を受けた警察官が臨場する事態となった。
なお，同日，被控訴人らは，上記の診察料として１６５０円（消費税込み）を支払った。
３　説明義務違反の存否について
(1)　前記１，２に認定のとおり，レーザー照射の方法により入れ墨を消去する施術は，一方で，１回の治療において照射を要する個数が，入れ墨の範囲や密度等によって左右され，その効果も，患者の体質や墨の量などに応じて一様ではなく，相当の期間を挟んで数回にわたる照射をする必要がある場合もある。他方，照射の費用は，保険対象外であり，かつ，Ｅ形成外科においては，照射個数１個（スポット直径３㎜）につき９００円とされており，１回の治療分の費用だけでも相当多額にのぼり（現に，被控訴人に対する治療においては，計算上１３５万円程度になっている。），これが多数回に及ぶ場合には，計算上は優に数百万円の規模になるものである。
以上のような照射個数や，照射回数ないし治療効果，ひいては治療に要する費用の総額を予測することは，素人には困難であって，医師においても実際に照射をしなければ具体的な予想をすることは困難であり，それ故に試験照射をすることが通例とされていることにかんがみれば，レーザー照射により入れ墨を消去する施術をするに当たっては，医師は，患者に対し，試験照射をした上で治療見込みについての具体的な予測を示すか，何らかのやむを得ない事情で試験照射をしないまま治療のための本格的照射を実施する場合には，１回あたりの治療に要する照射個数の概数は勿論，照射回数ないし治療効果，ひいては治療に要すると見込まれる費用の総額の大まかな規模について，患者がこれを予測ないし覚悟し得る程度に明確にその内容を説明すべき義務があるというべきである。本件の場合，前記１及び２に認定の事実からすれば，控訴人Ｂは，被控訴人に対する治療を開始するにあたっては試験照射をしておらず，したがって，個別の症例に対する実証的で具体的な治療予測をたてることは困難であったはずのものであるから，１回当たりの施術に必要となる可能性のある費用額（照射個数の概数）のほか，上記のような一般的治療例を踏まえて，被控訴人の治療も，現段階ではどの程度の回数の照射を要するかを具体的に予測することは困難である旨，少なくとも一般的な治療例の回数を要する可能性があることを告げるだけではなく，被控訴人の場合は機械彫りの入れ墨治療であって，いわゆる線彫りでなく密度が高いことからすれば，乙３の如く７回程度の照射を要する可能性が十分にあること，費用的には，１回あたりでも１００万円規模となり，治療費用の総額としては数百万円の規模になる可能性がある旨を，明確に説明すべきであったといわなければならない。
(2)　この点につき，控訴人Ｂが施術をするに先立ち，被控訴人及びＤに対し，レーザー照射による場合として２つの治療例の画像を示して説明し，そのうちには，７回の照射によりようやく入れ墨の全部が消失しているものが含まれていたことは前記認定のとおりであるほか，控訴人Ｂは，原審において，全体の照射個数は実際に照射してみないとわからない旨を照射前に説明し，上記の画像を示して何回も照射する必要があることや７回程度の照射が必要である旨を説明したほか，半分ほど照射した際にも，治療費の見込み額を伝えて大丈夫かどうか尋ねたとの供述をしている。


ア　しかし，控訴人Ｂが，一方で７回程度の照射を要した事例の画像（乙３）を見せていたとはいえ，他方で，１回目の照射後１，２年を経過した例であるとして乙４の画像をも見せており，同画像は，入れ墨の図柄の下半分について，線状の入れ墨部分の殆どが褪色ないし変色して薄茶色になっていて，１回の照射で同画像のような状態になるとすれば２回目の照射をすることによりほぼ消失することを期待させるようなものであり，これらの画像のみからすれば，上記の画像（乙３）もあくまで個別の治療例を示したにすぎないものというほかなく，被控訴人の入れ墨の消去にどの程度を要するかとの具体的見通しについて，乙４のようにはいかず，乙３のような治療を要する旨の説明をしたことを直ちに推認させるものではない。
この点，控訴人Ｂは，乙４の画像を見せた理由について，一方で，「１回ではこのように残る，１回で消えるわけではないことを示すためである」旨供述（原審）する。
しかし，その供述する説明の内容は，むしろ２回程度で消えることを予測させるものではあっても，更にそれ以上の回数の治療を要することを示すものとはいえないし，その供述のような目的で説明をするのであれば，乙４ではなく，乙３の事例でも十分であるはずである。控訴人Ｂ自身，他方では，１回照射でこれぐらいの状態になることもあるということで示したとも供述しているのであり，結局，控訴人Ｂが乙４の写真を示して説明した内容は，２回程度で消失するとの期待を強めるものにすぎず，その際に，そのような事例にもかかわらず，被控訴人の場合には乙３のような治療ないし数回程度の照射を覚悟する必要があることを説明したかのような上記控訴人Ｂの供述は直ちに採用できない。イ　もっとも，証拠（乙６の１・２，７，原審被控訴人本人，同控訴人Ｂ本人）によれば，控訴人Ｂは，剥皮手術及びレーザー照射の方法についての説明をした際，パンフレット（乙６の１・２，乙７）を示しながら行ったこと，乙６の１には，「レーザー治療は根気がいります。中には１回の治療で，治療が終わることもありますが，３回，４回と治療を重ねて行ううちに治療効果が現れてきます。１年２年とかかることもありますので，根気よく治療をしてください。」との記載が，また，乙７には，「青アザ用レーザー」（控訴人Ｂは，被控訴人にこれを使用する旨は告げていた。）の項に，「茶アザ用レーザーのように１度の照射で効果を確認することはまれですが，２～３か月間隔で３～４回後にはほとんどの人で薄くなります。その後は照射する度に確実に薄くなっていきます。」との記載，及び，「試験照射　保険適応（ただし，入れ墨・色素性母斑・黒子は保険適応されていません。料金￥５５，０００）　本格照射　￥９００×照射個数（スポット直径３㎜）」との記載があったことが認められる。
しかし，控訴人Ｂが説明に際して利用したパンフレットは，治療を受けようとする患者が，こうした書面を持ち帰るなどしてこれを読むなどの余裕がある場合であれば格別，少なくとも，医師の口頭説明に際して示された程度である場合には，医師の口頭説明の趣旨が重視され，必ずしも書面の内容を十分に理解するとは限らないのであるから，このような書面を示したからといって，書面を示す態様やこれに付随してされた口頭説明の内容その他説明の全体を離れて，その書面の内容通りの説明がされたもの，特に，個別の症例に対する治療見通しに関する医師の判断としてその書面の内容通りの説明がされたということもできない。この点，控訴人Ｂ本人も，乙６について，「患者に対し，Ｅ形成外科で使用している機種の名前を正確に伝えるために渡している，全部を読むわけではなく，丸印をつけたりして渡している。」旨，また，乙７について，「治療費を説明するためのものであり，入れ墨については保険の適用がなく自費治療となる旨，治療費は，試験照射の費用は５万５０００円であり，その後の治療は１スポット９００円である旨の説明をした。」旨供述するに止まっている。その説明の内容は，治療機械や治療単価に関するものにすぎず，控訴人Ｂがこれらのパンフレットを示した際に，被控訴人の入れ墨の治療にどの程度の個数及び回数の照射を要するかについて言及したことを窺わせるものではない。
ウ　また，照射途中で治療費について説明したとの控訴人Ｂの原審供述は，説明したとする金額自体が曖昧である上，その際の被控訴人の父Ｄとの具体的やりとりは，控訴人Ｂの原審供述によっても，「全部打ったら体に悪いんか。」と聞かれ，「治療の範囲として，別に体に影響を及ぼす範囲ではありません。」と答えると，「それなら全部やってくれ。」という返事であったというものであって，費用を念頭においたやりとりであったとはみられないこと，被控訴人本人も，「控訴人Ｂから，一度に入れ墨の全部分にレーザーを照射するか，半分ずつ照射するのかを聞かれ，何度も通院するのが嫌だったので一度に全部分に照射することを希望した。」旨の供述（原審）をしており，治療費が問題にされた形跡は窺われないことをも考慮すると，費用自体を説明したとの控訴人Ｂの上記供述は直ちには採用できない。
エ　更に，乙８には，レーザー照射は数ヵ月毎に数回繰り返す必要がある旨の記載があり，控訴人Ｂは，これをＣ医師に送付した旨供述（原審）するが，これがＣ医師に送付されていたとしても，控訴人Ｂがその記載内容のような理解・認識をしていたという事実以上に，その内容を被控訴人やＤに対して，明確に説明していたことまでを直接推認させるものでもない。
(3)　以上のとおり，控訴人Ｂが上記の乙３の画像やパンフレットを示していたとしても，これによって，被控訴人の入れ墨の治療にどの程度の回数の照射を要するか，ひいては治療費用の総額がどのような規模のものになるかの見通しについて，これを明確に説明したとまでは認めることはできない。他方，被控訴人は，控訴人Ｂから，「２回レーザー治療を受ければ入れ墨が消える。」旨はっきり言われたとの供述（原審）をしているほか，被控訴人の父Ｄと控訴人らとの間で紛争を生じたのが，１回目の治療を終えＤが治療費を支払ってから半年以上を経過した時点であり，その発端は，Ｄが，被控訴人の入れ墨の状態について，少なくとも２回程度の照射では到底入れ墨が消失するとは思われない状態であったことを問題とし，これを控訴人Ｂに伝えたところ，同人が，何回も照射する必要があり，その都度１００万円程度を支払う必要がある旨言及したことにあることを考慮すると，控訴人Ｂが，被控訴人の治療を開始する際に，被控訴人の入れ墨を消去するには少なくとも数回程度の照射を要する可能性があることを明確に説明していたとは認められず，これに反する控訴人Ｂの上記供述は採用できない。


主            文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人らは，控訴人に対し，１７４０万６３００円及びこれに対する平成１１年６月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，不動産賃貸業を営む控訴人が，税理士であった亡Ａの相続人である被控訴人らに対し，税務顧問契約等の債務不履行に基づく損害賠償として，１７４０万６３００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年６月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，控訴人の請求をいずれも棄却した。そこで，これを不服とする控訴人（１審原告）が，本件控訴に及んだ。
２　本件に関する当事者双方の主張は，次項に控訴人の当審における補充主張を付加するほかは，原判決事実摘示のとおりであるから，これを引用する。
３　控訴人の当審における補充主張
(1)　被控訴人らは，Ａの事務員であるＢは，控訴人名義の第三銀行の預金通帳を見せてもらえなかったと主張する。しかし，総勘定元帳（甲１０）をみると，８月以降毎月第三カード，住友クレジットのクレジットカードによる控訴人預金口座からの自動引落分の記帳が見受けられるのであり，これらの取引は預金通帳を見なければわからないはずである。しかも，クレジットカード使用による引落分には，営業に関係なく経費として計上し得ないものも含まれていたにもかかわらず，一括して交際費として計上している例が多く，極めて杜撰な処理が行われている。また，同じく総勘定元帳（甲１０）の１１月１２日の欄には，第三銀行からの借入に対する支払利息の自動引落２件の記帳があるが，支払利息に関する取引こそ，まさに預金通帳を見なければ知り得ない性質のものである。したがって，原審におけるＡの供述の信用性は根底から覆されるといわざるを得ない。
(2)　控訴人の賃料はほとんど全て普通預金への振込の形をとっていたのであり，控訴人は，賃料収入一覧表（甲２の１ないし３）を作成し，Ｂは，これをもとにして総勘定元帳の現金勘定に売上高として記帳していた。ところが，この記帳は極めて杜撰な計算によって行われている。一例を挙げると，平成４年１月分の賃料収入一覧表の合計額は９１１万６２２０円（甲２の１の１，２の１の２）となるが，これに対応する総勘定元帳（甲１０）の１月３１日の売上高（店舗Ｎｏ１～３，アパートＮｏ１～３，Ｅプラザの７件）の合計額は８７５万８７３０円となり，金額が一致しない。同様に，平成４年２月分も甲２の１の１及び２の１の２の合計額は９０６万５８２０円であるのに，これに対応する甲１０の合計額は８７４万１２２０円となっており，やはり一致しない。つまり，単純な集計さえ正確に行われていないのである。また，総勘定元帳（甲１２）の現金勘定の期首における店主貸７０００万円という実態とかけ離れた記帳がされていることや，同元帳の現金勘定において，１月２４日から同月２８日にかけて現金勘定ではあり得ない多額のマイナス残高が発生していたりすることなど，およそ常識では考えられない会計処理が行われており，全く総勘定元帳の態をなしていない。これらの事実も税務調査時に調査担当者は当然把握していたものと考えられる。そうすると，専従者給与の否認の直接の理由が現金出納帳を備えていなかったことにあるとしても，現金出納帳に代わる総勘定元帳の記帳が著しく信頼性を欠いていたことも重視されたものと考えられる。言い換えれば，総勘定元帳さえ正確に作成されていれば，たとえ現金出納帳がなくても否認という事態を招くことはなかったとも考えられる。その意味でＡの責任は重大であり，債務不履行責任を免れない。
(3)　原判決は，請求原因（原判決引用）(4)①の固定資産税の計上ミス，③の建物の取得価額の誤算による減価償却費の過小算定等に基づく修正申告に関する損害は，控訴人が必要な資料をＡに提出しなかったことによるものと推測されると認定しているが，事実に反する。
平成７年の修正申告の内容は，控訴人の個人用不動産と事業用不動産とを区別せずに合算したか，あるいは課税時期，支払時期を区別せず必要な決算修正をしなかったことによる固定資産税の過大計上分を修正したもので，Ａらの初歩的ミスによるものである。
また，平成９年の修正申告のうち，加算税４万４０００円の分は，平成７年と同様固定資産税の過大計上分から，これもＡらの単純ミスによる減価償却費の過少計上分を控除した差額の過大計上分に基づくものであり，これもＡらの初歩的ミスによるものである。平成９年の修正申告のうち，加算税２７万円の分は，交際費，旅費交通費の二重計上に基づくものであり，これもＡらの単純ミスによるものである。
原判決は，これらのミスについて，過誤が訂正又は修正されたことによって税額が増加したときは，税法上正当な結果が回復されたにすぎないから損害はないと認定しているが，これは全くの誤解である。控訴人は，これらの修正申告に基づいて増額された本税たる追加納税分に加えて，国税通則法６５条による１０パーセントの過少申告加算税及び延滞税の支払を余儀なくされたものである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，原判決と同様に，控訴人の請求をいずれも棄却すべきであると判断するが，その理由は，以下のとおり付加・訂正するほかは，原判決理由説示のとおりであるから，これを引用する。


(1)　原判決６頁４行目末尾に，次のとおり付加する。「控訴人は，Ａが受け取っていた平成７年分の決算書類作成報酬の４８万円という金額は，個人営業者の決算料としてはかなり高額であるし，平成５年分，６年分の３０万円が平成７年に大幅に増額されていることは，Ａの報酬に実質的には顧問報酬，記帳代行報酬も含まれていることを強く窺わせるものである旨主張するが，弁論の全趣旨によれば，控訴人の平成７年度の所得金額は３６６６万３６３７円であり，税理士会の顧問報酬等早見表（乙６）によれば，依頼者の所得金額が３０００万円以上５０００万円未満で税務顧問を依頼されている場合における決算書類作成報酬の昀高額は７６万円であるから，Ａが受け取っていた平成７年分の決算書類作成報酬４８万円が，個人営業者の決算料としては高額であるとはいえず，実質的に顧問報酬，記帳代行報酬を含んでいるとみることはできない。また，控訴人の所得金額からすれば，平成７年に報酬額が増額されたことも不思議ではなく，そのことが直ちにＡの報酬が実質的に顧問報酬，記帳代行報酬を含んでいることを意味するものでもない。」
(2)　原判決６頁１３行目に「現金出納手帳」とあるのを，「現金出納帳」と改める。(3)　原判決６頁１８行目末尾に，次のとおり付加する。「控訴人は，平成４年以前から控訴人の白色申告に関わっていて控訴人の会計処理について熟知していたＢは，白色申告時には現金出納帳なしで決算を行っていたのであるから青色申告となってからも現金出納帳なしで決算を行うことが可能であり，それ故Ｂは控訴人に対して強く現金出納帳の作成を求めなかった旨主張するが，Ａ及びＢは，それぞれ原審及び当審において，現金出納帳を記載するよう控訴人に指導したことを明確に供述している。そして，青色申告は法律に基づいて帳簿を作成するところに白色申告との昀大の違いがあるのであり，白色申告から青色申告への切替にあたって税理士がその説明をしないことは通常考えがたいことである（原審証人Ｃ）ことからすると，その指導を受けなかったという控訴人の供述（甲３，控訴人本人）は直ちに信用できず，ほかに上記認定（原判決引用）を左右する証拠もない。」
(4)　原判決６頁２５行目に「総勘定元帳」とあるのを，「集計表（ただし，Ａ会計事務所で作成され，「総勘定元帳」と表紙に記載されているもの。以下「集計表」という。）」と改める。
(5)　原判決７頁１行目の「これを作成した」から同頁２行目末尾までを，次のとおり改める。
「決算書類や申告書を作成するために必要な集計表をＢに作成させ，これに基づいて申告書を作成したにすぎないのであり，Ａに総勘定元帳や集計表を作成すべき義務があったというわけではない。」
(6)　原判決７頁１６行目冒頭から２３行目までを削除する。(7)　原判決８頁６行目，７行目に「総勘定元帳」とあるのを，「集計表」と各改める。(8)　原判決８頁１８行目冒頭から９頁３行目末尾までを，次のとおり改める。「(3)　なるほどＢが作成した集計表（甲４ないし６）には，控訴人が当審における補充主張(2)，(3)も含め縷々主張するように，①　固定資産税の計上ミス，②　旅費，交通費及び交際費の重複計上，③　建物の取得価額の誤算による減価償却費の過小算定など，単純ミスといわれてもやむを得ない誤りがあることは認められる。しかしながら，上記（原判決引用）のごとく，Ａは控訴人から決算書類の代行等を受任していたにすぎず，本来は控訴人が作成した総勘定元帳に基づいて決算書類を作成すれば足りるところ，控訴人が総勘定元帳を作成しないために，義務なくして，上記集計表を特別に作成したものである。もっとも，義務なくして集計表を作成したとしても，同行為は一種の事務管理といえるのであるから，善良なる管理者の注意義務をもって，集計表を作成しなければならない。しかし，控訴人は，ＡやＢが求める預金通帳をすべて提示することすらしなかったことから，Ａの事務員であるＢが，控訴人から提示を受けた不十分な資料をもとに上記集計表を作成せざるを得ない状況であったし，提出された資料の正確性についても立証がない以上，上記控訴人が指摘する誤りは控訴人がＢに提供した一覧表等の基礎資料自体の誤りによるものである可能性を否定できない。したがって，上記の状況の下では，Ｂは控訴人から提供される資料を基に細心の注意を払って集計表を作成していたと推認することができ，上記集計表の作成についてＢあるいはＡに善良なる管理者の注意義務違反はないものと認められる。
したがって，平成７年ないし９年の修正申告について，Ａに債務不履行があるとは認められないから，これに関する控訴人の請求は理由がない。(4)　なお，控訴人は，控訴人はＡに必要な預金通帳は見せていた旨を主張する（控訴人の当審における補充主張(1)）が，Ｂが作成した集計表は，振り込まれる賃料等明らかに現金勘定科目に記載されるはずがないものについても現金勘定科目に記載されているものであり，ベテラン事務員であるＢが，控訴人から預金通帳の提示を受けながらこれを作成したとはにわかに信じがたいものである。そして，Ａ及びＢは，それぞれ原審及び当審において，控訴人から預金通帳全部の提示を受けていない旨を明確に供述しているところ，控訴人が指摘するクレジットカードや支払利息の自動引落については，Ｂが述べるように，控訴人から提供される一覧表により記載することも可能である（当審証人Ｂ）から，控訴人がＡに必要な預金通帳をすべて見せてはいなかったものと推認することができるものである。控訴人の事務員であるＤは，カード支払表等の一覧表を作成したことはない旨の陳述書（甲１４）を提出しているが，控訴人が，預金通帳を提示しさえすれば足りる賃料の入金状況について，入金日の記載すらされていない一覧表（甲２の１の１，２の１の２，２の２，２の３）を税務申告のためにわざわざ作成していることからすると，控訴人としては預金通帳をすべて提示したくなかった事情があることが窺われるのであり，上記Ｄの供述を信用することはできない。」
２　よって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　青　　　山　　　邦　　　夫
裁判官　　　藤　　　田　　　　　　　敏


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人が当審において追加した訴えを却下する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，清瀬市に対し，８１５万６４３２円及びこれに対する平成１３年９月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払をせよ。（後記第２の３(1)のとおり，控訴人は，上記２の請求の趣旨につき，原審では，建物の使用条件の変更を求めなかったことなどを義務違反とする請求の原因に基づく請求をしていたところ，当審において予備的に，Ｃ会との間で建物の使用貸借契約を締結したことを義務違反とする請求の原因に基づく請求を追加した。）
第２　事案の概要
１　事案の要旨
(1)　本件は，清瀬市が，東京都から使用許可を受けた建物の一部（東京都清瀬市ab丁目所在の都営ｄ（以下「本件建物」という。）の１階部分の床面積４０５．６４平方メートル（以下「本件建物部分」という。））を，身体障害者授産施設として，障害者授産事業等を行っている団体に使用させたことに関連し，市の財産の管理を違法に怠る事実，市と上記団体との間の違法な契約の締結又は市長個人に対する損害賠償請求権の管理（行使）を違法に怠る事実があり，市長個人は，東京都に対し建物の使用条件の変更を求めなかったことなどの同市に対する不法行為又は委任契約上の債務不履行により，同市が東京都に対し損害賠償として支払った金額（８１５万６４３２円）に相当する損害を同市に被らせたと主張して，同市の住民である控訴人が，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下「法」又は「自治法」という。）２４２条の２第１項４号前段，後段に基づき，同市に代位して，市長の職にある被控訴人に対し，上記損害（併せて，これに対する不法行為又は債務不履行の後である平成１３年９月２９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金）を同市に賠償するよう求めている住民訴訟である。(2)　控訴人は，原審において，清瀬市は，東京都から使用許可を受けたことに基づき建物の使用権を有しており，これは，法２３８条１項４号，２３７条１項，２４２条１項の「財産」に当たると解すべきであると主張し，それを前提に，上記団体が身体障害者授産施設として使用することを許容する使用条件への変更を東京都に対し求めなかったこと及び使用許可の更新を申請するに当たり上記趣旨の使用条件を前提としなかったことが，本件訴えの対象となる財産の管理を違法に怠る事実に当たると主張した。そして，控訴人は，被控訴人の上記の不作為は，不法行為又は委任契約上の債務不履行を構成すると主張して，法２４２条の２第１項４号前段に基づき，違法な財務会計上の怠る事実に係る当該職員に対する損害賠償請求として，上記の損害賠償を求めた（この請求を以下「甲請求」という。）。原審は，清瀬市が上記建物につき有する権利は，法２３８条１項４号の権利に当たらず，したがって，法２３７条１項，２４２条１項の「財産」に当たらないから，その管理を怠ることは，住民訴訟の対象となる財産の管理を怠る事実に当たらないとし，甲請求に係る訴えは，住民訴訟の類型に該当しない訴えであるとして却下した。(3)　これに対し，控訴人が控訴を提起し，甲請求に係る訴えの対象となる財務会計上の行為又は事実として，上記に加え，被控訴人に対する損害賠償請求権の管理（行使）を違法に怠る事実を主張している（この主張に伴い，甲請求に係る訴えの根拠（代位の根拠）としては，法２４２条の２第１項４号後段の怠る事実に係る相手方に対する損害賠償請求が追加されている。）。さらに，控訴人は，当審において，被控訴人が，清瀬市と上記団体との間で上記建物を身体障害者授産施設として使用する内容の契約を締結したことが，住民訴訟の対象となる財務会計上の違法な行為に当たり，この契約の締結により市が損害を被ったとの主張を追加し，この主張は，従来の主張と予備的な関係に立つとする。当裁判所は，後記第３の３(1)のとおり，この主張は，甲請求とは異なる請求を定立するものであり，訴えの追加的変更に当たると判断する（この主張による追加的変更による請求を，以下「乙請求」という。）。
２　当事者の主張に関する原判決の摘示の引用
当事者の主張は，後記３，４に当審における主張の要旨を加え，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１ないし３（原判決２頁６行目から６頁１０行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁１行目から３行目の「本件建物部分の実態に即した使用許可を改めて申請するなど適切な措置を執らなかった。」を「Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に対して求め，あるいは使用許可の更新の申請に当たり上記趣旨の使用条件を前提とするなどの措置を講じなかった。これは，財産の管理を違法に怠る事実に当たるとともに，被控訴人の清瀬市に対する不法行為又は委任契約上の債務不履行を構成する。」に改める。
(2)　同４頁１４行目から１５行目の「被告について，清瀬市が本件建物部分について有する使用借権の管理を怠る事実があるとして」を「清瀬市の有する本件建物部分に係る使用借権の管理に関する被控訴人の違法行為につき」に改め，１６行目の「住民監査請求」の次に「（以下「本件監査請求」という。）」を加える。３　甲請求に係る訴えの対象となる財務会計上の行為又は事実及びこれについての
住民監査請求の前置に関する追加主張
(1)　控訴人の主張
ア　市が本件建物部分につき有する使用権が法２３８条１項４号所定の地上権等に準ずる権利に該当し，「財産」に当たるかどうかは，その用益物権性，財産的価値や，財務会計上の観点から管理の適否を論ずべき余地の有無等によって決すべきである。
行政財産の使用許可を受けた者に当該財産を直接かつ排他的に支配する権原を付与する法令の規定に着目するのは，形式論であり，「財産」該当性を否定する根拠となり得ない。行政財産の使用許可は，使用期間を定めておらず，法２３８条の４第６項の事情がない限り永久に使用することができることとなるものであるから，これに基づく権原は，かえって強い権原ということができる。地方公共団体が賃借権又は使用借権に基づき使用する不動産の管理に問題があれば，当該地方公共団体には損害賠償債務が発生するのであるから，賃借権又は使用借権に関する財産管理の必要性は大きい。


本件建物部分の使用権も，一時的なものではなく，実質的には本件建物の存続する限り永久的に使用することのできる強い権原であり，「学童クラブ」の使用目的の範囲内で広く自由使用等が許容されており，その財産的価値は高い。その管理は，財務会計上の観点から論ずべきであり，道路と異なり行政処分に基づく管理をすることができないことなどからすれば，むしろ，これが法２３８条１項４号所定の地上権等に準ずる権利に該当することは明白である。なお，本件においては，東京都の許可条件に違反する使用によって清瀬市に損害が生じたにもかかわらず，同市とＣ会との間に無償で使用させる旨の合意がある以上前者が後者に対し使用料相当の損害賠償を求めることもできず，住民訴訟の対象とする以外には救済手段が一切ない。それゆえ，結論の合理性からしても，本件建物部分の使用権は，地上権等に準ずる権利に該当すると解すべきである。イ甲請求に係る訴えの対象となる財務会計上の行為又は事実としては，本件建物部分に係る使用借権の管理を違法に怠る事実のほか，被控訴人に対する不法行為又は委任契約上の債務不履行に基づく損害賠償請求権の管理（行使）を違法に怠る事実がある。
（ア）　すなわち，被控訴人は，Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に対して求め，あるいは使用許可の更新の申請に当たり上記趣旨の使用条件を前提とするなどの措置を講じなかった。これは，清瀬市に対する不法行為又は委任契約上の債務不履行を構成し，同市は，東京都に対し支払った損害金と同額の損害をこれにより被ったので，被控訴人に対し，損害賠償請求権を有するが，その行使を違法に怠っている。この事実も，甲請求に係る訴えの対象となる。
（イ）　そして，本件監査請求の対象とされた事項は，本件建物部分の管理状況及び使用状況であるから，上記の損害賠償請求権の行使を違法に怠る事実も，監査請求を経ていたというべきである。
（ウ）　怠る事実を対象とする住民監査請求には，期間制限を定める法２４２条２項は適用されない。
損害賠償請求権等の不行使を住民監査請求の対象とする場合をいわゆる不真正怠る事実と観念するとしても，住民監査請求の請求期間は，当該損害賠償請求権の原因となる行為の時点ではなく，当該損害賠償請求権を行使し得るようになった時点を基準とすべきである。清瀬市が被控訴人に対して上記の損害賠償請求権を行使し得るようになったのは，東京都住宅局長から平成１３年８月１日損害賠償の請求を受け，同年９月２８日までの間の損害金を支払った時点である。よって，同年１２月２６日にされた本件監査請求は，いずれにしても適法である。
（２）　被控訴人の主張
上記（１）イの怠る事実を対象とする住民監査請求の請求期間は，次のア，イのいずれの点からみても，遅くとも被控訴人が清瀬市長に就任した平成７年５月１日から進行する。そうすると，平成１３年１２月２６日にされた本件監査請求は，請求期間を徒過してされたものであり，不適法である。
ア　特定の財務会計上の違法又は不当の主張を，当該行為又は怠る事実のいずれの面からも住民訴訟の対象として構成し得る場合には，その怠る事実（いわゆる不真正怠る事実）についても住民監査請求の期間の制限があり，その起算点は，当該行為についてのそれと一致する。
上記（１）イの怠る事実に関する控訴人の主張において，清瀬市の東京都に対する損害賠償義務は，同市がＣ会に対し身体障害者授産施設の設置の目的で本件建物部分を使用させたという当該行為によって生じたものである。控訴人は，Ｃ会に対する使用許可ないしは清瀬市とＣ会との間の使用貸借契約の締結という当該行為を住民監査請求の対象とすることもできた。したがって，上記の怠る事実は，これらの当該行為と表裏をなす事実であり，いわゆる不真正怠る事実である。よって，これについての監査請求期間は，当該行為であるＣ会の使用開始の日である平成６年６月又は遅くとも被控訴人の市長就任の日である平成７年５月１日を基準として起算されなければならない。
イ　Ｃ会に対する使用許可ないし使用貸借契約の締結が東京都の定めた使用目的に違反したことによって東京都が清瀬市に対し取得するとされる損害賠償請求権は，上記の使用許可ないし使用貸借契約の締結の後，同一の使用目的違反に基づき日々発生している。一般に，同一の契約に基づいてされる数回の公金の支出を対象とする住民監査請求の期間は，もととなる契約の違法，不当を理由とする場合には当該契約の締結の日から起算されるべきものと解されていることに従えば，上記の損害賠償請求権に関わる住民監査請求の期間の起算日は，当該行為であるＣ会の使用開始の日である平成６年６月又は遅くとも被控訴人の市長就任の日である平成７年５月１日となる。
４　清瀬市とＣ会との間の契約の締結の違法を原因とする主張（乙請求に関する主張）
（１）　控訴人の主張
ア　被控訴人は，清瀬市長として，本件建物部分が適正に使用されるよう第三者と契約を締結し，同市に損害を被らせないようにする注意義務があるにもかかわらず，東京都の許可において定められた使用目的外の使用であることを熟知しながら，Ｃ会との間で，本件建物部分を身体障害者授産施設として無償で使用させる旨の契約を放置し，かつ，更新した。被控訴人のこの行為は，違法な契約の締結に当たるとともに，不法行為又は委任契約上の債務不履行を構成する。清瀬市は，この行為により，東京都に支払った損害金と同額の損害を被った。よって，控訴人は，予備的に，被控訴人に対し，上記の損害を清瀬市に対し賠償するよう求める。
イ　本件監査請求の対象とされた事項は，本件建物部分の管理状況及び使用状況であるから，上記アの違法な契約の締結も，監査請求を経ていたというべきである。また，損害賠償請求権の原因も，従来の主張における請求原因と全く重なり合っており，法律要件に適合するよう構成し直しただけであるから，上記アの違法な契約の締結を対象とする訴えも，本件訴えにおいて当初から提起されていたものとして，法２４２条の２第２項に違反せず，適法というべきである。
（２）　被控訴人の主張
上記・の控訴人の主張は，清瀬市とＣ会との間で締結されていた使用貸借契約を，被控訴人が同市長に就任した後もそのまま維持したことの責任を問うものであるから，上記就任の時から監査請求期間が進行するといわなければならない。よって，平成１３年１２月２６日にされた本件監査請求は，請求期間を徒過してされたものであり，不適法である。
第３　当裁判所の判断
１　甲請求に係る訴えの適否について
（１）　使用借権の管理を怠る事実について


【要旨】当裁判所も，清瀬市が本件建物部分について有する使用権は，法２３８条の４第４項によってされた本件使用許可に基づく公法上の権利ないし地位であって，法律上確立した用益物権ないし用益物権的性格を有する権利ではないので，法２３８条１項４号の地上権等に準ずる権利に当たらず，したがって，その管理に関する事実は，住民訴訟の対象となる財産の管理を怠る事実に当たらないと判断する。その理由は，控訴人の当審における主張に対する判断を次のとおり付加するほかは，原判決の理由説示（原判決６頁１２行目から７頁１２行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
ア控訴人は，①　行政財産の使用許可を受けた者に当該財産を直接かつ排他的に支配する権原を付与する法令の規定がないことは，使用許可に基づく権利の「財産」該当性を否定する根拠となり得ない，②　行政財産の使用許可は，使用期間を定めておらず，法２３８条の４第６項の事情がない限り永久に使用することができるものであるから，強い権原を基礎付けるものであると主張する。しかしながら，むしろ，行政財産の使用許可を受けた者に当該財産を直接かつ排他的に支配する権原を付与する法令の規定がなく，法２３８条の４第６項が公用若しくは公共用に供するため必要を生じたとき，又は許可の条件に違反する行為があると認めるときは地方公共団体の長等は使用許可を取り消すことができると規定していることは，使用許可に基づく権利が，その目的物が行政財産であることに由来する制約を受けていることを端的に表しているものと解するのが相当である。行政財産の使用許可に期限を定めることが法令上必須とされておらず，結果的に長期間にわたって使用を継続し得る場合があるからといって，これが使用許可に基づく権利の上記の性質を左右する事情になるわけではない。
イ　控訴人は，地方公共団体が使用借権に基づき使用する不動産の管理に問題があれば，当該地方公共団体に損害賠償債務が発生するのであり，行政処分に基づいて管理をすることもできないのであるから，使用借権に関する財産管理の必要性は大きいと主張する。
一般に，普通地方公共団体の有する権利は，その根拠や性質が様々であって，その行使の態様等によってはその義務者に対する損害賠償義務を当該普通地方公共団体に発生させるものもあることはいうまでもない。しかし，自治法は，住民訴訟の制度の目的にかんがみ，これによる違法の予防，是正の対象とされ得る行為又は事実の客体となるものを，「公金」，「財産」，「契約」，「債務その他の義務」と限定的に列挙し（同法２４２条の２第１項，２４２条１項），その上で特に「財産」については同法２３７条１項並びにこれを受けた同法２３８条１項各号，２３９条１項各号，２４０条１項及び２４１条１項によってそれに該当するものを完結的に規定していると解される。このような自治法の立法趣旨に照らせば，各個の物，権利や価値が財産に当たるかどうかは，上記各規定に則りその物等の性質に従って決まるものと解すべきである。それらの物等の管理及び違法の予防，是正の必要性の大小をそのつど考量して，その管理に関する事項が「財産」の管理に当たるものかどうかを決定することは，自治法の立法趣旨に適合する解釈とはいい難く，控訴人の上記主張は採用することができない。
控訴人は，さらに，本件は行政上の管理を行う余地がなく，また，清瀬市とＣ会との間に合意がある以上前者が後者に対し損害賠償を求めることもできず，救済手段が一切ないともいう。そこにいう救済手段が誰のどのような利益についていうものかは必ずしも明らかではなく，このような視点から直ちに住民訴訟の対象となる「財産の管理」への該当性が決まるとは解されない上に，仮に清瀬市の利益をいう趣旨であるとしても，真実同市が何者かの不法行為又は債務不履行によって損害を被ったのであれば，その損害賠償請求権の管理の適否の問題として論ずべきものであって，この点から使用許可に基づく権利を法２３８条１項４号の地上権等に準ずる権利に当たると解さなければならないものではない。
（２）　損害賠償請求権の行使を怠る事実について
ア　控訴人の上記第２の３・イで主張する原因事実による不法行為又は被控訴人との間の委任契約上の債務不履行に基づいて，清瀬市の被控訴人に対する損害賠償請求権が発生するとすれば，当該損害賠償請求権は，金銭の給付を目的とする同市の権利であるから，法２４０条所定の債権に当たり，したがって，法２３７条１項にいう同市の「財産」に当たる。
そうすると，同市の長が被控訴人に対し上記損害賠償請求権を行使しないことは，法２４２条１項所定の財産の管理を怠る事実に当たり，住民監査請求及び住民訴訟の対象となる。
イ　請求原因・の事実，すなわち，控訴人が平成１３年１２月２６日本件監査請求をし，清瀬市監査委員が平成１４年２月２１日控訴人に対し監査の結果を通知した事実は，当事者間に争いがない。
そして，控訴人が清瀬市監査委員に提出した本件住民監査請求書には，本件建物部分を身体障害者授産施設としてＣ会に使用させたことが，東京都の使用許可において定められた目的に反したため，清瀬市が東京都に対し所定の損害金を納付した事実を指摘し，「清瀬市長（当時企画部長）は自らの失態を市民の税金で処理することは不当である」，被控訴人に対し上記損害金に相当する８１５万６４３２円を「清瀬市へ返還することを請求する」と記載されている（甲８）。このような監査請求書の記載によると，本件監査請求は，上記損害賠償請求権を行使しない事実をもその対象とする趣旨であると認められる。
したがって，上記損害賠償請求権を行使しない事実についても，住民監査請求を経ていることになる。
ウ（ア）　法２４２条２項本文は，住民監査請求は当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過したときはこれをすることができないと規定している。この規定の文理及び趣旨と，財務会計上の何らかの不作為として把握される怠る事実の性質とにかんがみると，財務会計上の怠る事実を対象とする住民監査請求は，当該怠る事実とされる不作為が現に存続している限り，上記規定の定める監査請求期間の制限を受けるものではないと解される。
上記主張の損害賠償請求権に関しては，清瀬市長は，その発生を認めず，これを被控訴人に請求していない（この事実は，被控訴人において争うことを明らかにしないので，自白したものとみなされる。）のであるから，その管理を怠る事実を対象とする住民監査請求は，請求期間の制限を受けないこととなる。そうすると，本件監査請求のうち上記損害賠償請求権の管理を怠る事実を対象とする部分を，法２４２条２項本文所定の監査請求期間を経過した後にされたものとして不適法ということはできない。


（イ）　被控訴人は，清瀬市の東京都に対する損害賠償義務は，同市がＣ会に対し身体障害者授産施設の設置の目的で本件建物部分を使用させたという行為によって生じたものであるから，控訴人の主張する怠る事実は，これらの行為と表裏をなす，いわゆる不真正怠る事実であると主張し，したがって，これについての監査請求期間は，遅くとも被控訴人の市長就任の日である平成７年５月１日を基準として起算されるべきであると主張する。
一般に，違法に財産の管理を怠る事実があるとしてされた住民監査請求が，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているもの（これがいわゆる不真正怠る事実と呼ばれるものである。）であるときは，当該監査請求については，上記の怠る事実に係る請求権の発生原因とされた当該行為のあった日又は終わった日を基準として法２４２条２項の規定を適用すべきである。同項の規定が当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後にされた監査請求を不適法とし，当該行為の違法是正等の措置を請求することはできないとしているにもかかわらず，監査請求の対象を当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使という怠る事実として構成すれば同項の定める監査請求期間の制限を受けないで当該行為の違法是正等の措置を請求することが許されるとすると，法が監査請求に期間制限を設けた趣旨が没却されることになるからである。しかしながら，控訴人の主張する上記損害賠償請求権の発生原因（被控訴人は，清瀬市の東京都に対する損害賠償義務に着目するが，この点において既に当を得ない。）は，Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に対して求め，あるいは使用許可の更新の申請に当たり上記趣旨の使用条件を前提とするなどの措置を講じなかったということである。これ自体が財産の管理を怠る事実に当たるといえないことは，上記・に説示したとおりである。したがって，上記損害賠償請求権の管理を怠る事実を対象とする住民監査請求は，特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものではない。ここでは，行使を怠っているとされる請求権の原因事実そのものを対象として住民監査請求をすることができないのであるから，請求権の不行使を住民監査請求の対象とすることを認めることによって監査請求期間の制限の趣旨が没却される事態は生じ得ないのであって，上記の理は，上記損害賠償請求権の管理を怠る事実を対象とする住民監査請求には当てはまらない。この点に関する被控訴人の主張は，前提を異にするものであって採用の限りでない。被控訴人は，また，Ｃ会に対する使用許可ないし使用貸借契約の締結が東京都の定めた使用目的に違反したことによって東京都が清瀬市に対し取得するとされる損害賠償請求権は日々発生しているのであるから，上記の損害賠償請求権に関わる住民監査請求の期間の起算日は，遅くとも被控訴人の市長就任の日と解すべきであると主張する。
しかしながら，行使を怠っているとされる損害賠償請求権の発生する時期やその同一性，個数のいかんによって，その怠る事実を対象とする住民監査請求の期間の起算日が直ちに決まるものとは解されない上に，控訴人の主張するところによれば，清瀬市の被控訴人に対する損害賠償請求権（被控訴人は，ここでも東京都の同市に対する損害賠償請求権を取り上げるが，先に判示したと同様に失当である。）は，日々発生しているものとは解し難いから，被控訴人の主張はいずれにしても採用することができない。
エ　してみると，甲請求に係る訴えは，上記の損害賠償請求権の管理を怠る事実を対象とするものとしては適法であるというべきである。
２　甲請求の当否について
（１）　請求原因・の事実のうち，控訴人が清瀬市の住民であること，被控訴人が清瀬市長の職にある者であることは，当事者間に争いがなく，弁論の全趣旨によれば，被控訴人が清瀬市長に就任したのは平成７年５月１日であることが認められる。
同・（清瀬市が本件使用許可を受けたこと）及び同（３）（被控訴人の前任者の市長がＣ会に本件建物部分を身体障害者授産施設として無償で使用させたこと）の各事実，同・の事実のうち，被控訴人が，Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に対して求め，あるいは使用許可の更新の申請に当たり上記趣旨の使用条件を前提とするなどの措置を講じなかったこと，同（５）の事実（Ｄが東京都監査委員に対し本件建物部分の管理を怠る事実につき住民監査請求をし，同監査委員が本件建物部分の使用に関し清瀬市に使用条件の違反があるとして，使用料相当損害金を補填するための措置を講ずべきことを東京都知事に勧告したこと），同・の事実のうち，東京都住宅局長が平成１３年８月１日に清瀬市に対して８１５万６４３２円の納付を請求し，清瀬市が遅くとも平成１３年９月２８日までに東京都に対して同額を支払ったこと，同（８）の事実（本件監査請求と平成１４年２月２１日その請求を棄却する旨の監査結果の通知が控訴人にされたこと），以上の事実は，当事者間に争いがない。また，被控訴人は，清瀬市がＣ会に対し本件建物部分を身体障害者授産施設として無償で使用させ始めた当時，同市企画部長の職にあり，本件使用許可を受ける件の処理にも関与していた（弁論の全趣旨）。
（２）上記（１）の事実に証拠（甲５）及び弁論の全趣旨を併せると，被控訴人は，清瀬市長に就任した際，同市がＣ会に本件建物部分を身体障害者授産施設として無償で使用させていること及びそれが本件使用許可において定められた条件に違反していることを認識しながら，Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に対して求め，あるいは使用許可の更新の申請に当たり上記趣旨の使用条件を前提とするなどの措置を講じなかったものであると認められる。
これは，清瀬市の長である被控訴人が，東京都から使用許可を受けた行政財産について許可によって定められた条件に違反した使用をしたものであって，東京都との間に紛議を生じ，ひいては自らが長を務める清瀬市に，本来負担する必要のなかった義務を負わせるおそれのある行為であり，被控訴人が清瀬市との間の委任契約に基づいて負っている注意義務に違反するものというべきである。したがって，被控訴人は，債務不履行の責任を免れない（これを超えた積極的な加害行為として清瀬市に対する不法行為を構成するとはいい難い。）。
この点に関し，被控訴人は，次のとおり主張するが，いずれも採用することができない。


ア　被控訴人は，Ｃ会は，清瀬市の委託を受けて身体障害者授産事業を行っていたのであり，同事業の主体は，実質的には清瀬市であったから，Ｃ会に本件建物部分を使用させたことは，違法でなかったと主張するが，使用の主体はひとまず措いても，身体障害者授産施設として使用させた点において既に本件許可条件の違反が生じているのみならず，本件建物部分について，その直接占有をＣ会が取得し，同会がこれを使用していたことは，上記・の事実から明らかであるから，身体障害者授産事業の「実質的な主体」が誰であるかを論ずるまでもなく，被控訴人の上記行為が本件許可条件に反していることは動かし得ない。
イ　被控訴人は，また，Ｃ会に本件建物部分を使用させたことが東京都との関係で違法であったとしても，Ｃ会に本件建物部分で身体障害者授産事業を行わせることは同市にとって必要有益な事業であったから，清瀬市との関係では違法ではなかったと主張する。
しかしながら，Ｃ会に身体障害者授産事業を行わせることが清瀬市にとって必要有益な施策であったとしても，そのためであればどのような手段を用いることも義務違反とならないというものではない。公共団体の長は，その施策の遂行のために必要な権利や地位を取得し，これを利用する場合にも，その権利や地位に関する法規又はこれに基づく他の行政主体の行為によって定められたところを遵守すべき注意義務を当該公共団体との関係で負うものと解すべきであり，当該権利や地位が施策遂行上不可欠であり，あるいは当該施策が重要であるからといって，その義務をないがしろにすることは許されない。
ウ　被控訴人は，東京都知事は平成１３年８月１日付けで使用目的を身体障害者授産施設として本件建物部分の使用許可をし，Ｃ会にこれを使用させ，身体障害者授産事業を行わせることを追認したのであるから，違法性は治癒されたというべきであるとも主張するが，被控訴人が清瀬市に対して犯した義務違反が，同市の意思によらないで，東京都の意思ないし態度によって治癒されるものとはそもそも考えられない上，使用許可書（乙１４の１）をみても，上記使用許可は，それ以前に清瀬市がＣ会に本件建物部分を身体障害者授産施設として使用させたことを追認ないし宥恕する趣旨を含むものとは認められないから，被控訴人のこの主張も失当である。
（３）ア　そして，上記の清瀬市の東京都に対する８１５万６４３２円の納付は，本件使用許可における損害賠償の定めに則り，平成８年８月１日から平成１３年７月３１日までＣ会に身体障害者授産施設として本件建物部分を使用させたことを原因とする損害賠償金として納付したものである（甲３，５ないし７）。イ　しかしながら，清瀬市が，当初から，Ｃ会の身体障害者授産施設として本件建物部分を使用することを前提に東京都から使用許可を受けていたとしても，上記授産施設は，東京都が行う公共住宅建設に関連する地域開発要綱に基づく使用料免除の対象にならない施設であって，東京都行政財産使用料条例及び東京都公有財産規則に従って，少なくとも上記納付額と同額の使用料を東京都に支払わねばならなかった（甲６，７，乙１４の１，２）。
他方，同市は，平成１３年７月３１日改めて上記授産施設のため同年８月１日から２か月間の本件建物の一部の使用許可申請をし，その旨の許可を得てＣ会に心身障害者通所授産事業の運営業務を委託し（乙１４の１，２，９），併せて，同年７月３１日，障害児放課後育成施設として本件建物の一部を使用することを前提として，東京都に使用許可の申請をし，翌８月１日使用期間を５年間とする使用許可を得た上（乙１５の１，２），同日上記障害児放課後育成施設の運営業務をＣ会に委託している（乙１５の９）。以上の各事実と弁論の全趣旨とを併せ考えると，被控訴人の上記の債務不履行がなかった場合には，被控訴人は，Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に
対して求め，上記使
用条件を前提とした上記の期間の使用料として，清瀬市は，東京都に対し，上記と同額の金員を納付することになったものと推認される。ウ　以上によれば，清瀬市が東京都に支払った上記アの金員を，被控訴人の上記債務不履行によって同市の被った損害であるというのは相当ではない。（４）　以上のとおりであるから，甲請求は結局失当である。３　清瀬市とＣ会との間の契約の締結の違法を原因とする主張（乙請求）について
・　控訴人の主張の趣旨
控訴人は，清瀬市とＣ会との間の契約の締結をもって住民訴訟の対象となる財務会計上の行為とし，これを前提とした損害賠償請求権の発生原因として，被控訴人が，清瀬市とＣ会との間で本件建物部分を身体障害者授産施設として使用する内容の契約を締結したと主張した上，この契約の締結は，被控訴人の不法行為又は委任契約上の債務不履行を構成し，同市は，これにより東京都に対する損害賠償を余儀なくされ，よって賠償金額と同額の損害を被ったと主張するものである。そうすると，控訴人の主張は，甲請求の訴訟物とされた上記各損害賠償請求権とは，不法行為に基づくものとしても委任契約上の債務不履行に基づくものとしても，異なった事実を原因（侵害行為又は注意義務違反）とするものであるから，それによって根拠付けられる各損害賠償請求権は，甲請求の訴訟物とされた上記各損害賠償請求権とは別のものであることとなる。してみれば，控訴人が予備的主張というのは，甲請求とは別個の請求（乙請求）を定立する申立てであり，訴えの予備的追加的変更を申し立てるものにほかならない。
そこで，以下乙請求に係る訴えの適否について検討する。（２）　清瀬市とＣ会との間の契約の締結と住民監査請求清瀬市がＣ会に本件建物部分を使用させたことは，上記２（１）のとおりであるが，その基礎に両名間の何らかの契約が存在するのかどうか，それがどのような契約であるかは，これを明らかにする的確な証拠がない。しかし，清瀬わかば会が本件建物部分を使用し始めたのが遅くとも平成６年６月１５日であること（争いのない請求の原因（２），（３）の各事実，甲５）にかんがみれば，Ｃ会が本件建物部分を使用することに関連する財務会計上の契約が清瀬市との間に締結されたとすると，その時期は，遅くとも同日ころであったと推認される。そうであるとすれば，本件監査請求は，上記のとおり平成１３年１２月２６日にされたものであるから，上記の契約の締結を対象とする趣旨がこれに含まれていると解し得るとしても，契約締結の時から１年を経過した後にされたものであることが明らかであるが，監査請求期間を経過したことについての正当な理由に当たる事実の主張立証はない。


主　　　文
原判決を破棄する。
本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
理　　　由
上告人の上告受理申立て理由について
１　本件は，フジ興産株式会社（以下「フジ興産」という。）の従業員であった上告人が，懲戒解雇されたため，当時のフジ興産の代表者であった被上告人Ａ外３名に対し，違法な懲戒解雇の決定に関与したとして，民法７０９条，商法２６６条の３に基づき，損害賠償を請求する事案である。
２　原審が確定した事実関係の概要は，次のとおりである。（１）　フジ興産は，化学プラント・産業機械プラントの設計，施工を目的とする株式会社であり，大阪市αに本社を置くほか，平成４年４月，門真市に設計請負部門である「エンジニアリングセンター」（以下「センター」という。）を開設した。センターにはセンター長の下に設計者が勤務しており，同６年当時のセンター長は被上告人Ｂであった。上告人は，同５年２月，フジ興産に雇用され，センターにおいて設計業務に従事していた。
（２）　同６年６月１５日当時，フジ興産の取締役は，被上告人Ａ，同Ｃ及び同Ｂであり，被上告人Ａは代表取締役であった。
（３）　フジ興産は，昭和６１年８月１日，労働者代表の同意を得た上で，同日から実施する就業規則（以下「旧就業規則」という。）を作成し，同年１０月３０日，大阪西労働基準監督署長に届け出た。旧就業規則は，懲戒解雇事由を定め，所定の事由があった場合に懲戒解雇をすることができる旨を定めていた。（４）　フジ興産は，平成６年４月１日から旧就業規則を変更した就業規則（以下「新就業規則」という。）を実施することとし，同年６月２日，労働者代表の同意を得た上で，同月８日，大阪西労働基準監督署長に届け出た。新就業規則は，懲戒解雇事由を定め，所定の事由があった場合に懲戒解雇をすることができる旨を定めている。
（５）　フジ興産は，同月１５日，新就業規則の懲戒解雇に関する規定を適用して，上告人を懲戒解雇（以下「本件懲戒解雇」という。）した。その理由は，上告人が，同５年９月から同６年５月３０日までの間，得意先の担当者らの要望に十分応じず，トラブルを発生させたり，上司の指示に対して反抗的態度をとり，上司に対して暴言を吐くなどして職場の秩序を乱したりしたなどというものであった。（６）　上告人は，本件懲戒解雇以前に，被上告人Ｂに対し，センターに勤務する労働者に適用される就業規則について質問したが，この際には，旧就業規則はセンターに備え付けられていなかった。
３　以上の事実関係の下において，原審は，次のとおり判断して，本件懲戒解雇を有効とし，上告人の請求をすべて棄却すべきものとした。（１）　フジ興産が新就業規則について労働者代表の同意を得たのは平成６年６月２日であり，それまでに新就業規則がフジ興産の労働者らに周知されていたと認めるべき証拠はないから，上告人の同日以前の行為については，旧就業規則における懲戒解雇事由が存するか否かについて検討すべきである。（２）　前記２（３）の事実が認められる以上，上告人がセンターに勤務中，旧就業規則がセンターに備え付けられていなかったとしても，そのゆえをもって，旧就業規則がセンター勤務の労働者に効力を有しないと解することはできない。（３）　上告人には，旧就業規則所定の懲戒解雇事由がある。フジ興産は，新就業規則に定める懲戒解雇事由を理由として上告人を懲戒解雇したが，新就業規則所定の懲戒解雇事由は，旧就業規則の懲戒解雇事由を取り込んだ上，更に詳細にしたものということができるから，本件懲戒解雇は有効である。４　しかしながら，原審の判断のうち，上記（２）は，是認することができない。その理由は，次のとおりである。
【要旨１】使用者が労働者を懲戒するには，あらかじめ就業規則において懲戒の種別及び事由を定めておくことを要する（最高裁昭和４９年（オ）第１１８８号同５４年１０月３０日第三小法廷判決・民集３３巻６号６４７頁参照）。そして，【要旨２】就業規則が法的規範としての性質を有する（最高裁昭和４０年（オ）第１４５号同４３年１２月２５日大法廷判決・民集２２巻１３号３４５９頁）ものとして，拘束力を生ずるためには，その内容を適用を受ける事業場の労働者に周知させる手続が採られていることを要するものというべきである。原審は，フジ興産が，労働者代表の同意を得て旧就業規則を制定し，これを大阪西労働基準監督署長に届け出た事実を確定したのみで，その内容をセンター勤務の労働者に周知させる手続が採られていることを認定しないまま，旧就業規則に法的規範としての効力を肯定し，本件懲戒解雇が有効であると判断している。原審のこの判断には，審理不尽の結果，法令の適用を誤った違法があり，その違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨は理由がある。５　そこで，原判決を破棄し，上記の点等について更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。（裁判長裁判官　福田博　裁判官　北川弘治　裁判官　亀山継夫　裁判官　梶谷玄裁判官　滝井繁男）


平成１７年(ワ)第１４３４６号侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成１８年４月２４日
判決
原告Ａ
訴訟代理人弁護士川島和男
同芝英則
訴訟代理人弁理士中嶋恭久
補佐人弁理士恩田博宣
同恩田誠
同小林徳夫
被告株式会社ビーシーフオー
訴訟代理人弁護士釜田佳孝
同櫛田和代
同高橋徹
補佐人弁理士西森正博
主文
１被告は，別紙被告製品目録１ないし３記載の製品を製造し，販売し，販売の申し出をしてはならない。
２被告は，その占有に係る別紙被告製品目録１ないし３記載の製品，半製品（同目録１ないし３の構造を具備しているが製品として完成するに至らないもの）及びその製造のための金型を廃棄せよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，被告による被告製品の製造・販売等が原告の有する実用新案権及び特許権を侵害するとして，原告が被告に対し，その製造・販売等の差止め及び製品等の廃棄を求めたのに対し，被告が，構成要件の非充足及び新規性又は進歩性欠如による無効を主張して争った事案である。
１前提事実
(1)本件実用新案権
ア原告は，以下の実用新案権を有している（以下，この実用新案権のうち請求項１に係る実用新案権を｢本件実用新案権１｣と，その考案を｢本件考案１｣といい，請求項４に係る実用新案権を｢本件実用新案権２｣と，その考案を｢本件考案２｣といい，本件実用新案権１及び２を併せて｢本件実用新案権｣と，それらの考案を併せて「本件考案」といい，別紙実用新案登録公報掲載の明細書及び図面を｢本件実用新案明細書｣という。)。
実用新案登録番号第２５４６８３９号
考案の名称天端出し補助具
出願日平成５年７月２７日
登録日平成９年５月１６日
実用新案登録請求の範囲
【請求項１】
長手棒状の補助具本体１に，補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２が上部に具備され，補助具本体１の上端部に開口する受ネジ穴３に進退可能に調整ネジ体４が螺合され，且つ補助具本体１の下部に，補助具本体１に対し直角方向且つ垂直に延びる下羽根部７が具備されてなる天端出し補助具。
【請求項４】
調整ネジ体４の上面にドライバー等の治具の係合凹溝６が具備されてなる請求項１の天端出し補助具。
イ構成要件の分説
(ｱ)本件考案１
本件考案１を構成要件に分説すると，以下のとおりである(以下，各構成要件を｢構成要件A1｣のように表記する。)。
A1長手棒状の補助具本体１に，
B1補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２が上部に具備され，C1補助具本体１の上端部に開口する受ネジ穴３に進退可能に調整ネジ体４が螺
合され，
D1且つ補助具本体１の下部に，補助具本体１に対し直角方向且つ垂直に延びる
下羽根部７が具備されてなる
E1天端出し補助具。
(ｲ)本件考案２
本件考案２を構成要件に分説すると，以下のとおりである。F1調整ネジ体４の上面にドライバー等の治具の係合凹溝６が具備されてなるG1請求項１の天端出し補助具。
(以上，争いのない事実)
(2)本件特許権
ア原告は，以下の特許権を有している（以下，この特許権のうち請求項１に係る特許権を｢本件特許権１｣と，その発明を｢本件発明１｣といい，請求項６に係る特許権を｢本件特許権２｣と，その発明を｢本件発明２｣といい，請求項８に係る特許権を｢本件特許権３｣と，その発明を｢本件発明３｣といい，本件特許権１ないし３を併せて｢本件特許権｣と，それらの発明を併せて「本件発明」といい，別紙特許公報掲載の明細書及び図面を｢本件特許明細書｣という。)。特許番号第２６４９４８３号
発明の名称天端出し補助具およびそれを用いた天端出し補助装置
出願日平成５年１２月２５日
登録日平成９年５月１６日
特許請求の範囲
【請求項１】
長手棒状の補助具本体１の上端部に開口する受ネジ穴４に進退可能に調整ネジ体５が螺合され，且つ補助具本体１の上部に，補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２が固着され，下部に，補助具本体１に対し直角方向且つ垂直に延び，下向きに先鋭に設けられた下羽根部３が固着されてなる天端出し補助具。
【請求項６】
板状部でなる上羽根部２Ｂの平面から見た外形が円形である請求項１の天端出し補助具。
【請求項８】
補助具総体がプラスチツク材でなり，上羽根部２および下羽根部３が補助具本体１と同時成形されてなる請求項１の天端出し補助具。
イ構成要件の分説
(ｱ)本件発明１
本件発明１を構成要件に分説すると，以下のとおりである。A2長手棒状の補助具本体１の上端部に開口する受ネジ穴４に進退可能に調整ネ
ジ体５が螺合され，
B2且つ補助具本体１の上部に，補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延びる
上羽根部２が固着され，
（C2欠番）
D2-1下部に，補助具本体１に対し直角方向且つ垂直に延び，
D2-2下向きに先鋭に設けられた
D2-3下羽根部３が固着されてなる
E2天端出し補助具。
(ｲ)本件発明２
本件発明２を構成要件に分説すると，以下のとおりである。
（F2，G2欠番）
H2板状部でなる上羽根部２Ｂの平面から見た外形が円形であるI2請求項１の天端出し補助具。
(ｳ)本件発明３
本件発明３を構成要件に分説すると，以下のとおりである。
J2補助具総体がプラスチツク材でなり，
K2上羽根部２および下羽根部３が補助具本体１と同時成形されてなるL2請求項１の天端出し補助具。
(以上，争いのない事実)
(3)被告各製品
ア被告各製品の製造・販売


(ｱ)被告は，遅くとも平成１０年８月ころから，業として，別紙被告製品目録１及び２記載の製品（以下それぞれ「被告製品１「被告製品２」という）を，」，。それらの製造用金型を用いて製造し，販売及び販売の申出を行っている。(ｲ)被告は，遅くとも平成１６年１０月ころから，業として，別紙被告製品目録３記載の製品（以下「被告製品３」といい，被告製品１，２と併せて「被告各製品」という）を，その製造用金型を用いて製造し，販売及び販売の申出を行っ。ている。
（争いのない事実，弁論の全趣旨）
イ被告各製品の構成要件充足性
(ｱ)本件考案１
被告各製品は，いずれも，本件考案１の構成要件A1，C1及びE1を充足する。
(ｲ)本件考案２
被告各製品は，いずれも，本件考案２の構成要件F1を充足する。したがって，被告各製品が本件考案１の構成要件をすべて充足すれば，本件考案２の構成要件をすべて充足することになる。
(ｳ)本件発明１
被告各製品は，いずれも，本件発明１の構成要件A2及びE2を充足する。また，被告製品１は，構成要件D2-2(先鋭)を充足する。
(ｴ)本件発明２
被告各製品は，いずれも，本件発明２の構成要件H2を充足する。したがって，被告各製品が本件発明１の構成要件をすべて充足すれば，本件発明２の構成要件をすべて充足することになる。
(ｵ)本件発明３
被告各製品は，いずれも，本件発明３の構成要件J2及びK2を充足する。したがって，被告各製品が本件発明１の構成要件をすべて充足すれば，本件発明３の構成要件をすべて充足することになる。
（以上，争いのない事実）
２争点
(1)本件考案１及び２の構成要件充足性
ア被告各製品は構成要件B1を充足するか。
イ被告各製品は構成要件D1を充足するか。
(2)本件発明１ないし３の構成要件充足性
ア被告各製品は構成要件B2を充足するか。
イ被告各製品は構成要件D2を充足するか。
(3)本件実用新案権及び本件特許権は新規性又は進歩性欠如により無効か。
３争点に関する当事者の主張
(1)本件考案１及び２の構成要件充足性
ア原告の主張
(ｱ)構成要件B1
ａ充足
被告各製品は，いずれも，天端調整ビス本体１の上部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ水平に延びるツバ２が固着される構成を有しているから，構成要件B1を充足する。
ｂ一体の点
被告各製品のツバ２と羽根７が接合され一体となっていることは，付加的な構成にすぎず，構成要件B1を充足することに変わりはない。作用効果の点においても，本件考案１の上羽根部２，被告各製品のツバ２とも沈下・傾き抑止という同一の作用効果を有しており，仮に，被告各製品のツバ２と羽根７が接合され一体となることにより被告主張の新たな作用効果が生ずるとしても，構成要件B1を充足することに変わりはない。
(ｲ)構成要件D1
ａ充足
被告各製品は，いずれも，天端調整ビス本体１のツバ２の下部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ垂直に延びる羽根７が固着されている構成を有しているから，構成要件D1を充足する。
ｂ一体の点
被告各製品のツバ２と羽根７が接合され一体となっている点は，上記(ｱ)ｂと同様，付加的な構成にすぎず，構成要件D1を充足することに変わりはない。
ｃ下部の点
(a)「下部」とは，日常用語においても，建築業界，さらには基礎工事の施工現場においても「上部アーム」に対する「下部アーム「上部構造」に対す，」，る「下部構造」等「上部」に対する相対的な概念として用いられている。，この点は，本件考案１においても同様であり，構成要件D1にいう「補助具本体１の下部」とは，上羽根部２が配置された「上部」に対する相対的な概念であり，上羽根部２の下方であって，天端出し補助具がコンクリートに差し込まれた状態でコンクリート中に埋没する部分を意味する。
，(b)この点は，本件実用新案明細書の記載からも明らかである。すなわち本件考案１の目的は「打込んだコンクリートに対し，頭部を容易に所定のレベル，に正確に位置させ得，基礎の所定の高さを得ると共に表面を高度に水平化して美麗にするに，有効に寄与し得る天端出し補助具を提供することにあ(り)（本件実用」新案明細書【０００５，本件考案１の作用効果は「天端出し補助具において補】），助具本体１の上端部において調節ネジ体４が進退可能に設けられているから，天端出し補助具の頭部の高さ位置を自在に調整でき，…補助具本体１の上部に補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２を，下部に補助具本体１に対し直角方向且つ垂直に延びる下羽根部７を具備するから，天端出し補助具の沈下，傾きを抑止できる（同【０００７【０００８   ）というものであるところ，このよう」】】な本件考案１の作用効果は，下羽根部７が上羽根部２の下にあり，天端出し補助具がコンクリートに差し込まれた状態でコンクリート中に埋没する位置に形成されていれば発揮し得る。
ｄ均等による侵害
被告各製品の羽根７は，天端調整ビス本体１の「下部」にないと解されたとしても，均等により，構成要件D1を充足する。
(a)本質的部分
本件考案１の本質的部分は，補助具本体１に対し直角方向かつ水平に延びる上羽根部２と，補助具本体１に対し直角方向かつ垂直に延びる下羽根部７と２つの方向の異なる羽根部を設け，これら２つの部分の機能により補助具本体１の沈下と傾きを防止するところにある。
下羽根部７は，上羽根部２より下方の打設コンクリート中に埋設される限り，補助具本体１のいずれにあっても，この下羽根部７の面と垂直な方向への移動を阻止する働きは変わらない。
被告各製品に即していえば，羽根７の取付位置が，ツバ２の下方のコンクリート内に埋設される限り，天端調整ビス本体１の鉛直軸回りの微小な回転や水平軸回りの微小な回転を防止できるから，上記の相違部分は，本件考案１特有の作用効果を生じさせる技術的思想の中核をなす本質的部分ではない。
(b)置換可能性


被告各製品は，天端出し補助具の沈下，傾きを抑止するという本件考案１と同一の作用効果を奏し「打込んだコンクリートに対し，頭部を容易に所定のレベルに，正確に位置させ得，基礎の所定の高さを得ると共に表面を高度に水平化して美麗にするに，有効に寄与し得る天端出し補助具を提供する」という本件考案１の目的を達することができる。
(c)置換容易性
下羽根部７を上羽根部２の下方のいずれの位置に配置し，どのような形状とするかは，天端出し補助具が使用される環境，プラスチック成型の容易さ等から決定される単なる設計上の事項であり，被告各製品のような形に置き換えることは，当業者であれば，容易に想到することができたものである。
(d)容易推考性
後記被告の主張(ｲ)ｄ(d)は否認する。
(e)意識的除外
同(ｲ)ｄ(e)は否認する。
イ被告の主張
(ｱ)構成要件B1
ａ認否
原告の主張(ｱ)は否認する。被告各製品は，いずれもツバ２が羽根７と接合されて一体となっており，構成要件B1を充足しない。
ｂ技術思想の相違
(a)本件考案１においては，補助具本体１の沈下や傾斜抑止の効果を得るため，上部に水平な上羽根部２を具備することによって沈下を抑止し，下部に垂直な下羽根部７を具備することによって傾斜の抑止を図っている。すなわち，補助具本体１の上端に対しこれを傾斜させようとする力が作用し，上羽根部２を支点として傾斜する動きが生じた場合，これを下羽根部７により抑止している。これを上部に設けると十分な抑止力を得られないから，下羽根部は下部，それもできるだけ下端部に設けることによってその目的を達成できる。
これらの抑止力は，主として上羽根部２，下羽根部７とコンクリート材との接触ないし密着による付着力によって生じるものと解される。(b)これに対し，被告各製品は，天端調整ビス本体１の上部に一体に設けられたツバ２と羽根７によって，本体の沈下・傾斜を抑止しようとするものである。すなわち，ツバ２と羽根７により，横から見て逆Ｌ字形の凹部が形成され，この凹部に作用するコンクリート材の流動抵抗によって，強力な傾斜抑止力を得る。そして，被告各製品のこのような流動抵抗に起因する傾斜抑止力は，本件考案１のコンクリート材の付着力よりもはるかに大きな抑止力が得られる。(c)したがって，本件考案１と被告各製品とは，傾斜抑止力を得るための構造と作用の点で異なり，技術思想に明確な相違がある。
(ｲ)構成要件D1
ａ充足
同(ｲ)ａは否認する。
ｂ一体の点
同ｂは否認する。被告各製品の羽根７は，ツバ２と接合されて一体となっており，上記(ｱ)と同じ理由から，構成要件D1を充足しない。
ｃ下部の点
(a)同ｃ(a)は否認する。原告の主張によっても，工業用語はもちろんのこと，建築・建設に用いられる治具，用具，工具，機材等においても定まった用例はないのであるから「上部「下部」の語義は，本件実用新案明細書の構成要件や，」，詳細な説明の記述内容を前提に，考案の目的，解決すべき課題，作用効果を勘案して解釈すべきである。
。(b)同c(b)のうち，本件実用新案明細書の記載は認め，その余は否認する本件考案１の作用効果からは，下羽根部を設ける「下部」は本体の下端部に近い箇所となる。
また，本件考案１と同じ「天端出し補助具」に関する本件特許公報では，請求項７，段落【０００９【００１２】及び図１ないし３において，上羽根部２の下に】位置する補助具本体１の大径部1Cが「上部」と表現され，補助具本体１の下端部に近い部分が「下部」と表現されている。
したがって「下部」とは補助具本体１の下端部に近い箇所を指すものであり，，補助具本体１におけるそれより上の部分は「上部」となると解される。これに対し，被告各製品の羽根７は，天端調整ビス本体１の「下部」ではなく「上部」に具備されているから，構成要件D1を充足しない。
ｄ均等による侵害
(a)本質的部分
同ｄ(a)は否認する。
(b)置換可能性
同ｄ(b)は否認する。
本件考案１における傾斜抑止の作用効果は，下羽根部７を補助具本体１の下端部に近い箇所に設けることによってその効果を得ようとするものであるのに対し，被告各製品における傾斜抑止効果は，天端調整ビス本体１の上端部近くに水平支持部材であるツバ２と垂直支持部材である羽根７を一体に接合させて逆Ｌ字形に保持させ，かかる逆Ｌ字部分で表面部分の打設コンクリートを保持させることでその作用を得ようとするものである。
(c)置換容易性
同ｄ(c)は否認する。
(d)容易推考性
被告各商品のツバ２と羽根７の構造は，本件実用新案権及び本件特許権の各出願前において公知又は容易推考な技術であったから（乙１０～１８，被告各製品は）本件実用新案権及び本件特許権の各出願時における公知技術と同一又は当業者が容易に推考できたものである。
(e)意識的除外
原告は，下羽根部７の位置を「下部」に限定しており，被告各製品のように上端部に近い箇所にツバ２と一体的に接合された構成を除外しているから，被告各製品の構成は，本件実用新案権及び本件特許権の出願手続において各請求の範囲から意識的に除外されたものに当たる特段の事情がある。
(2)本件発明１ないし３の構成要件充足性
ア原告の主張
(ｱ)構成要件B2
ａ充足
被告各製品は，いずれも，天端調整ビス本体１の上部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ水平に延びるツバ２が固着される構成を有しているから，構成要件B2を充足する。
ｂ一体の点
被告各製品のツバ２と羽根７が接合され一体となっていることは，構成要件B1の場合（上記(1)ア(ｱ)ｂ）と同様，付加的な構成にすぎず，構成要件B2を充足することに変わりはない。
(ｲ)構成要件D2
ａ充足
被告各製品は，いずれも，天端調整ビス本体１のツバ２の下部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ垂直に延びる羽根７が固着されている構成を有しているから，構成要件D2を充足する。
ｂ一体の点


被告各製品のツバ２と羽根７が接合され一体となっている点は，構成要件D1の場合(上記(1)ア(ｲ)ｂ)と同様，付加的な構成にすぎず，構成要件D2を充足することに変わりはない。
ｃ下部の点
(a)構成要件D2にいう「下部」とは，上羽根部２が配置された「上部」に対する相対的な概念であり，上羽根部２の下方であって，天端出し補助具がコンクリートに差し込まれた状態でコンクリート中に埋没する部分を意味することは，構成要件D1の場合（上記(1)ア(ｲ)ｃ(a)）と同様である。(b)作用効果の点からも，本件発明１の作用効果は本件考案１の作用効果と同様であるから，上記(1)ア(ｲ)ｃ(b)と同様，下羽根部７は，天端出し補助具がコンクリートに差し込まれた状態でコンクリート中に埋没する位置に形成されていれば，その作用効果を発揮し得る。
ｄ均等による侵害
被告各製品の羽根７は，天端調整ビス本体１の「下部」にないと解されたとしても，均等により，構成要件D2を充足する。
(a)本質的部分
本件発明１の本質的部分は，本件考案１と同じであるから，上記(1)ア(ｲ)ｄ(a)と同様，羽根７の取付位置の相違部分は，本件発明１特有の作用効果を生じさせる技術的思想の中核をなす本質的部分ではない。
(b)置換可能性
被告各製品は，天端出し補助具の沈下，傾きを抑止するという本件発明１と同一の作用効果を奏し「打込んだコンクリートに対し，頭部を容易に所定のレベルに，正確に位置させ得，基礎の所定の高さを得ると共に表面を高度に水平化して美麗にするに，有効に寄与し得る天端出し補助具を提供する」という本件発明１の目的を達することができる。
(c)置換容易性
上記(1)ア(ｲ)ｄ(c)に同じ
(d)容易推考性
後記被告の主張イ(ｲ)ｄ(d)は否認する。
(e)意識的除外
同イ(ｲ)ｄ(e)は否認する。
ｅ「下向きに先鋭」の文言侵害
(a)本件発明１の本質は「下羽根部３が下向きに先鋭に設けられている，から，打込んだコンクリート，モルタルに天端出し補助具を埋設し位置決めすることが極めて容易に遂行され得る（本件特許明細書【０００７）点にあるから，」】幅，厚みのいずれかにおいて，コンクリート，モルタルに含まれる骨材（砂，砂利など）に引っ掛かりにくくなり，容易に所望の深さまで天端出し補助具を埋設し位置決めすることができる形状であれば「下向きに先鋭」に設けられたものといえ，る。
(b)被告製品２及び３の羽根７は，厚みにおいて，基端部から下端部に行くほど薄くなっており，幅において，両側端部が下端部に行くほどわずかであるが狭くなっている上，両側端部の下部の角がアール状に削られているから「下向き，に先鋭」との構成要件を満たす。
ｆ均等による侵害
被告製品２及び３は，本件発明１を文言上侵害しないとしても，均等により，構成要件D2を充足する。
(a)本質的部分
「下向きに先鋭」という構成は「下羽根部３が下向きに先鋭に設けられている，から，打込んだコンクリート，モルタルに天端出し補助具を埋設し位置決めすることが極めて容易に遂行され得る（本件特許明細書【０００７）という効果を奏。」】するものであり，本件発明１の本質的部分は，下羽根部に「打込んだコンクリート，モルタルに天端出し補助具を埋設し位置決めすることが極めて容易に遂行され得る」形状ににある。
被告各製品の「アール状」羽根７の下部の両角部は，円滑に埋設させる形状であるから，この形状の差は，本件発明１の本質的な部分ではないことは明らかである。
(b)置換可能性
上記(a)のとおり，羽根７は，下部の両角部がアール状に形成されているから，打込んだコンクリート，モルタルに天端出し補助具を埋設し位置決めすることが極めて容易に遂行され得るという，本件発明１と同一の作用効果を発揮し，その目的を達することができる。
(c)置換容易性
羽根７を，本件発明１の実施形態のように下部の両角部を直線状として三角形とするか（本件特許明細書図６，被告各製品の垂直支持部材７のように曲線状にし）てアール形状とするかは，当業者の設計事項である。
イ被告の主張
(ｱ)構成要件B2
原告の主張(ｱ)は否認する。被告各製品は，いずれもツバ２が羽根７と接合されて一体となっており，構成要件B2を充足しない。
(ｲ)構成要件D2
ａ充足
同(ｲ)ａは否認する。
ｂ一体の点
同ｂは否認する。被告各製品の羽根７は，ツバ２と接合されて一体となっており，上記(ｱ)と同じ理由から，構成要件D2を充足しない。
ｃ下部の点
同ｃは否認する。下羽根部を設ける「下部」は本体の下端部に近い箇所と解するべきであることは，本件考案１の構成要件D1についての被告の主張（上記(1)イ(ｲ)ｃ）と同様である。
ｄ均等による侵害
(a)本質的部分
同ｄ(a)は否認する。
(b)置換可能性
同ｄ(b)は否認する。本件発明１と被告各製品とが異なる構成により傾斜抑止を行っていることは，本件考案１の構成要件D1についての被告の主張（上記(1)イ(ｲ)ｄ(b)）と同様である。
(c)置換容易性
同ｄ(c)は否認する。
(d)容易推考性
上記(1)イ(ｲ)ｄ(d)に同じ
(e)意識的除外
上記(1)イ(ｲ)ｄ(e)に同じ
ｅ「下向きに先鋭」の文言侵害
(a)同ｅは否認する。
(b)「先鋭」とは「先がとがっていること」を意味する。目的・作用効，果の面から見ても，本件特許権の実施例のように「先鋭」なものはコンクリートへの挿入が極めて容易にされる。
これに対し，被告製品２及び３の羽根７は，先端部分が鋭角でなく，両角部分がアール状に丸く形成されており「下向きに先鋭に」設けられていない。また，被，告製品２及び３の構成では，上記本件特許権の効果は得られない。
ｆ均等による侵害
原告の主張は否認する。
(3)新規性・進歩性欠如の無効理由(特許法１０４条の３)の有無
ア被告の主張
(ｱ)公知技術


次の技術は，本件実用新案権及び本件特許権の出願前に公知であった。①意匠登録第６６１８５０号公報（昭和６０年９月３０日発行。乙１）「コンクリート打設用天端表示具」として，土間コンクリートスラブを施工する場合に使用する天端表示具の支持杵の上方に，該支持杵と接合された水平部分と垂直部分とから成る部材が一体化された構成が開示されている(以下，各公報等に開示された技術を「公知技術①」のように表示する。)。②意匠登録第７９３１６８号公報（平成２年８月７日発行。乙２）「建築用土間目地受金具」につき，支柱の上方に，該支柱と接合された水平部分と垂直部分とから成る部材が一体化された構成が開示されている。③実開平３－３６０２６号公報（平成３年４月９日公開。乙３）「割り栗石，捨テコンクリートの高さ，天端だし用の杭」につき，杭の上方に，該杭と接合された水平のプレートとネジが一体化された構成が開示されている。④実開昭５９－１２１５０９号のマイクロフィルム（昭和５９年８月１６日公開。乙４）
「締着用部材」として，コンクリート壁，床等に被取付物を取り付けるのに用いられる巾着用部材であるが，締着本体１の円筒主部２の上方に圧入部３と鍔状部３１が一体化された構成が開示されている。
⑤実開昭６４－６３４号のマイクロフィルム（昭和６４年１月５日公開。乙５）
鋼管杭等の「基礎杭」につき，杭体１に接合された翼状板２は，基礎杭の打ち込み・押し込み時に地盤中における直進性を増し，所定の方向及び位置に杭体を導く作用を有するものであり，本件考案及び本件発明における下羽根部の技術思想が開示されている。
⑥実開昭６３－２７５５１号のマイクロフィルム（昭和６３年２月２３日公開。乙６）
地中に埋設される「基礎杭」の水平耐力を増強するため，杭３の上方に接合された鋼製リング１に鋼製フィン２を取り付けた構成が開示されている。⑦実開平２－１００４４２号のマイクロフィルム（平成２年８月９日公開。乙７）
「作物栽培用支柱杭の類」につき，杭本体１１の下端部に３枚以上の複数枚から成る放射線状に張り出した安定板１５が設けられている。これは支柱杭の倒れを防ぐために倒伏抵抗を発揮するものと想定されており，本件考案及び本件発明の下羽根部の構成と同じであり，その目的・作用効果も同じである。⑧実開昭６３－７１３５７号のマイクロフィルム（昭和６３年５月１３日。乙８）
土間コンクリート打設の際のコンクリート厚み及び水平を確保する「コンクリート打設用ポイント杭」に関し，実施例として示されている第４図では，地盤が緩やかで安定しづらい土間に杭を打設する際にその杭の安定性を保持するため杭１の上方に突出縁９を周設する構成が開示されており，本件考案及び本件発明における上羽根部の技術が開示されている。
⑨実開平２－７２７４７号のマイクロフィルム（平成２年６月４日公開。乙９）
床コンクリート打設時に床コンクリート表面を水平にし，又は所定の傾斜を設ける場合等に使用される「コンクリート打設補助器具」に関するものであるが，その請求項３及び第４図・第５図において，打設補助器具の上方に停止基盤３５がスットパとして設けてあり，その目的・作用効果は，コンクリート床へ打設補助器具の沈下抑止にある。これは，本件考案及び本件発明における上羽根部の技術と同じである。
⑩実開平３－１０５６６４号のマイクロフィルム（平成３年１１月１日公開。乙１０）
基礎工事又は建築工事の土間のように地盤又は栗石の上にコンクリートを打設する際のコンクリート天端を表示する金具に関するものであるが，本体の上部に本体に固着された止め部を具備しており「本体の沈みや転げを防止でき，天端合わせ，後や，コンクリート打設中に再度合わせるなどの二重の手間が無くな(る)（６頁」１６～１８行）との効果を有する。また，第３実施例（第５図）においては，止め部３４と本体３１が一体をなし，本体部分は上端から下端まで平板状で横断面はＬ字型になっているから，傾斜抑止の作用も傾転抑止の作用をも有する。止め部３４は本件考案及び本件発明の上羽根部に相当し，第３実施例には，本件考案及び本件発明の，上方に上羽根があり，下方に下羽根がある構成が開示されている。⑪意匠登録第８５８８９９号公報（平成５年１月２２日発行。乙１１）「コンクリート打設用の天端表示具」として，上記⑩の考案の第３実施例に類似する意匠が開示されている。
⑫実開昭５７－７５０３３号のマイクロフィルム（乙１２の１，実公昭）５８－４７０７７号公報（昭和５８年１０月２７日公告。乙１２の２）落石防止用の網体などを係止する「打込み式アンカー」に関するものであるが，杭本体の後端（上方）の外周に羽根状の抵抗板を設けて杭本体を抵抗板とともに傾斜面に打ち込む技術が紹介されている。また，杭本体２にはその上端部近くに補強板８が，上方に抵抗板７が固着され，補強板と抵抗板は一体となっており，補強板は土中への沈下防止の作用も有するもので，抵抗板は傾斜抑止の作用を有するものであることからすれば，被告各商品におけるツバ２と羽根７を一体化した構成と，それによる沈下防止，傾斜抑止作用が開示されている。また，抵抗板の下端部は斜めに傾斜した構造となっており，本件発明１の「先鋭」との構成も開示されている。
⑬意匠登録第４８５０４３号公報（昭和５３年１０月６日発行。乙１３）上記⑫の考案と同様の「落石防止網用アンカー」の意匠であり，アンカーの上端近くに，水平部と垂直部が一体となったものがアンカー本体に接合されており，それらが沈下抑止，傾斜抑止の作用を有するものであることは容易に想定できる。したがって，被告各商品における水平支持部材と垂直支持部材を一体化した構成と，それによる沈下防止，傾斜抑止作用が開示されている。また，垂直部の下端の構成も斜めに傾斜した構造となっており，本件発明１の「先鋭」との構成も開示されている。
⑭意匠登録第４９３２９７号公報（昭和５４年１月２３日発行。乙１４）上記⑫の考案と同様の「落石防止網用アンカー」の意匠であり，上記⑬と同様である。
⑮意匠登録第５７７３５５号公報（昭和５７年５月２４日発行。乙１５）上記⑫の考案の実施例の意匠であり，上記⑫と同様である。⑯意匠登録第５７７３５５号の類似２公報（昭和５７年９月２７日発行。乙１６）


上記⑫と同様である。
⑰意匠登録第５７７３５６号公報（昭和５７年５月２４日発行。乙１７）上記⑫と同様である。
⑱意匠登録第７９６７２６号公報（平成２年１０月５日発行。乙１８）上記⑫と同様である。
(ｲ)新規性の欠如
仮に，本件考案及び本件発明が補助具本体の上方に下羽根部が設置された構成を含むのであれば，本件考案及び本件発明は，公知技術①ないし⑱により，新規性を欠如し，無効とされるべきものである。
(ｳ)進歩性の欠如
仮に，本件考案又は本件発明が出願前において全部公知でないとしても，上羽根部の構成は公知技術⑧ないし⑪に，下羽根部の構成は公知技術⑫ないし⑱に開示されており，これらを組み合わせて本件考案又は本件発明のように構成することは，当業者が容易に想到できたことである。
したがって，本件考案及び本件発明は，進歩性欠如により，無効とされるべきものである。
イ原告の主張
(ｱ)公知技術
，被告の主張(ｱ)のうち，被告主張の各公知技術が開示されていることは認めるが被告の評価部分は争う。
(ｲ)新規性の欠如
同(ｲ)は否認する。
(ｳ)進歩性の欠如
同(ｳ)は否認する。
公知技術①ないし⑱は，使用される場所が土間地中（公知技術①，②，割り栗）石（同③，コンクリート壁（同④，地盤（同⑤   ，地中（同⑥，土中（同⑦，））   ）））土間（同⑧，施工部の床部（同⑨，地盤又は栗石（同⑩，⑪   ，岩壁傾斜面・岩）））盤質中（同⑫，落石防止網用アンカーの設置面（同⑬～⑰，土中アンカーの設））置面（同⑱）とあるように，いずれも硬質の取付面に杭やアンカーとして強打して打ち込み，強固に取り付けるものであり，流動性のあるコンクリートに用いる本件考案及び本件発明とは，技術分野が全く異なり，前提となる課題も異なる。よって，公知技術①ないし⑱には，本件考案及び本件発明についての開示や示唆がない。
第３当裁判所の判断
１本件考案１及び２の構成要件充足性
(1)構成要件B1
前提事実のとおり，構成要件B1は「補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延，びる上羽根部２が上部に具備され」というものであるところ，被告各製品はいずれも「天端調整ビス本体１の上部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ水平に延びるツバ２が固着されている」との構成を有しているから，構成要件B1を充足すると認められる。
(2)構成要件D1
前提事実のとおり，構成要件D1は「補助具本体１の下部に，補助具本体１に対，し直角方向且つ垂直に延びる下羽根部７が具備されてなる」というものであるところ，被告各製品はいずれも「天端調整ビス本体１のツバ２の下部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ垂直に延びる羽根７が，ツバ２と一体となって固着されている」との構成を有しているから，構成要件D1を充足すると認められる。
(3)被告の主張に対する判断
ア一体の点
(ｱ)被告は，被告各製品はいずれもツバ２が羽根７と接合されて一体となっているから，構成要件B1及びD1を充足しない旨主張する。しかしながら，前提事実のとおり，本件考案の構成要件B1は「補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２が上部に具備され，構成要件D1は「且つ」補助具本体１の下部に，補助具本体１に対し直角方向且つ垂直に延びる下羽根部７が具備されてなる」というものであり，下羽根部７が上羽根部２の直下で上羽根部２と一体となったものを排除する記載となっていないから，被告の上記主張は採用することができない。
(ｲ)さらに，被告は，被告各製品は逆Ｌ字形の凹部が形成されて，その凹部のコンクリートの流動抵抗によって傾斜抑止力を得るのに対し，本件考案１は主として上羽根部２，下羽根部７とコンクリート材との接触ないし密着による付着力によって生じる抑止力を利用しており，技術思想が異なる旨主張する。しかしながら，上羽根部２と下羽根部７とが一体となっているか否かによって被告主張の抑止力が生ずる機序が異なることを認めるに足りる証拠はないから，被告の上記主張は理由がない。
イ下部の点
被告は，本件考案１における下羽根部を設ける「下部」は本体の下端部に近い箇所となる旨主張する。
しかしながら，本件考案１の実用新案登録請求の範囲請求項１には「補助具本，体１の下部に」と記載されているだけで，それ以上の限定はない。しかも，本件考案１は「…基礎工事において打込んだコンクリートに単なる釘を多数打込むよう，な構成では，釘の夫々の頭部を所定のレベルに位置させることが至難である。また仮に所定のレベルに位置させても釘の沈下あるいは傾斜が生じて所定のレベルを正確に示し得ない（本件実用新案明細書【０００４）との課題を解決するため，」】「…打込んだコンクリートに対し，頭部を容易に所定のレベルに正確に位置させ得，基礎の所定の高さを得ると共に表面を高度に水平化して美麗にするに，有効に寄与し得る天端出し補助具を提供すること（同【０００５）を目的として   「…補助」】，具本体１の上部に補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２を，下部に補助具本体１に対し直角方向且つ垂直に延びる下羽根部７を具備するから，天端出し補助具の沈下，傾きを抑止できる（同【０００８）との作用効果を奏す」】るものである。以上のことからすると，本件考案１においては，下羽根部７が上羽根部２の下にあり，天端出し補助具がコンクリートに差し込まれた状態でコンクリート中に埋没する位置に形成されていれば足りると考えられる。また，被告が指摘する本件特許公報中の記載も，上記認定を左右するに足りるものではない。
したがって，被告の上記主張は，本件考案１の技術的範囲をその実施例又はベストモードに限定しようとするものであり，到底採用することができない。
(4)まとめ
したがって，被告各製品は，いずれも，本件考案１及び２の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属する。
２本件発明１ないし３の構成要件充足性
(1)構成要件B2


前提事実のとおり，構成要件B2は「補助具本体１の上部に，補助具本体１に対，し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２が固着され」というものであるところ，被告各製品はいずれも「天端調整ビス本体１の上部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ水平に延びるツバ２が固着されている」との構成を有しているから，構成要件B2を充足すると認められる。
(2)構成要件D2
前提事実のとおり，構成要件D2は「D2-1下部に，補助具本体１に対し直角方，向且つ垂直に延び「D2-2下向きに先鋭に設けられた   「D2-3下羽根部３が固」」着されてなる」というものであるところ，被告各製品はいずれも「天端調整ビス本体１のツバ２の下部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ垂直に延びる羽根７が，ツバ２と一体となって固着されている」との構成を有し，被告製品２及び３は，羽根７は，厚みにおいて，基端部から下端部に行くほど薄くなっており(被告製品２において基端部で約１．４㎜，下端部で約０．６㎜，被告製品３において基端部で約１．４㎜，下端部で約０．８㎜)，幅において，両側端部が下端部に行くほどわずかであるが狭くなっている上，両側端部の下部の角がアール状に削られているとの構成を有しているから，構成要件D2を充足すると認められる(被告製品１が構成要件D2-2(先鋭)を充足することは，当事者間に争いがない。)。
(3)被告の主張に対する判断
ア一体の点
(ｱ)被告は，被告各製品はいずれもツバ２が羽根７と接合されて一体となっているから，構成要件B2及びD2を充足しない旨主張する。しかしながら，前提事実のとおり，本件発明１の構成要件B2は「補助具本体１，の上部に，補助具本体１に対し直角方向且つ水平に延びる上羽根部２が固着され」というものであり，構成要件D2は「下部に，補助具本体１に対し直角方向且つ垂，直に延び(る)…下羽根部３が固着されてなる」というものであり，下羽根部７が上羽根部２の直下で上羽根部２と一体となったものを排除する記載となっていないから，被告の上記主張は採用することができない。
(ｲ)さらに，被告は，被告各製品は逆Ｌ字形の凹部が形成されて，その凹部のコンクリートの流動抵抗によって傾斜抑止力を得るのに対し，本件発明１は主として上羽根部２，下羽根部７とコンクリート材との接触ないし密着による付着力によって生じる抑止力を利用しており，技術思想が異なる旨主張する。しかしながら，上羽根部２と下羽根部７とが一体となっているか否かによって被告主張の抑止力が生ずる機序が異なることを認めるに足りる証拠はないから，被告の上記主張は理由がない。
イ下部の点
被告は，本件発明１における下羽根部を設ける「下部」は本体の下端部に近い箇所となる旨主張する。
しかしながら，本件発明１の構成要件D2には「下部に，補助具本体１に対し直，角方向且つ垂直に延び(る)…下羽根部３が固着されてなる」と記載されているだけで，それ以上の限定はない。しかも，本件発明１は「…基礎工事においてコンク，リート，モルタルの打込みに伴い単に釘を多数埋設する構成では，釘の夫々の頭部を所定のレベルに位置させることが至難である。また釘の埋設時に当初仮に所定のレベルに位置させても，経時には釘の沈下あるいは傾きが生じて所定のレベルを正確に示し得ない（本件特許明細書【０００４）との課題を解決するため   「…打」】，込んだコンクリートないしモルタルに対し，極めて円滑に所定位置まで埋入させ得，頭部を所定のレベルに正確に位置させると共に，コンクリート，モルタルと緊密に結合させ，基礎の所定の高さを得ることができ，表面を高度に水平化して美麗にするに，有効に寄与し得る天端出し補助具…を提供すること（同【０００５）を」】目的として「…補助具本体１の上部に，補助具本体１に対し直角方向且つ水平に，延びる上羽根部２が固着され，下部に，補助具本体１に対し直角方向且つ垂直に延び，下向きに先鋭に設けられた下羽根部３が固着されてなる天端出し補助具によつて「…水平に延びる上羽根部２並びに垂直に延びる下羽根部３によつてコンクリ」ート，モルタル地内での沈下，傾斜を抑止でき，更に下羽根部３が下向きに先鋭に設けられているから，打込んだコンクリート，モルタルに天端出し補助具を埋設し位置決めすることが極めて容易に推考され得る（同【０００６【０００７   ）と」】】の作用効果を奏するものである。以上のことからすると，本件発明１においては，下羽根部７が上羽根部２の下にあり，天端出し補助具がコンクリートに差し込まれた状態でコンクリート中に埋没する位置に形成されていれば足りると考えられる。また，被告が指摘する本件特許公報中の記載も，上記認定を左右するに足りるものではない。
したがって，被告の上記主張は，本件発明１の技術的範囲をその実施例又はベストモードに限定しようとするものであり，到底採用することができない。
ウ下向きに先鋭の点
被告は「先鋭」とは「先がとがっていること」を意味するところ，被告製品２，及び３の羽根７は，両角部分がアール状に丸く形成されており「下向きに先鋭，に」設けられていないし，目的・作用効果の面から見ても，被告製品２及び３の構成ではコンクリートへの挿入が極めて容易にされるとの効果は得られない旨主張する。
しかしながら，前提事実のとおり，被告製品２及び３の羽根７は，厚みにおいて，基端部から下端部に行くほど薄くなっているから「下向きに先鋭」との構成要件，を満たしている。幅においても，羽根７は，両側端部の下部の両角部がアール状に削られているため，両側端部が先細りの形状をしており，アール状に削られていない場合に比しコンクリートへの挿入が容易となる効果を奏することは明らかであるから「下向きに先鋭に」との構成要件を満たしている。よって，被告の上記主張，は採用することができない。
(4)まとめ
したがって，被告各製品は，いずれも，本件発明１ないし３の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属する。
３新規性又は進歩性欠如
(1)新規性について
ア公知技術①ないし⑱は，いずれも本件考案又は本件発明の構成要件のすべてを具備したものではない。
イしたがって，本件考案及び本件発明が新規性を欠くとはいえない。
(2)進歩性について


本件考案及び本件発明は，建築物などの基礎台，基礎柱等の基礎工事において，鉄製型枠内に打ち込んだコンクリート等の天端ならし，すなわち基礎の所定の高さを得るとともに表面を水平にならす際に，打ち込んだコンクリートの上に天端ならし材の流し込みをするレベルを示すための「天端出し補助具」に関するものであり(本件実用新案明細書【０００２，本件特許明細書【０００２】)，流動性のある】コンクリートに対して用いられるものであるところ，公知技術①ないし⑱は，コンクリート壁，地中等の硬質の取付面に打ち込まれる杭やアンカーに関するものであり(当事者間に争いのない事実)，そもそも流動性のあるコンクリートに対して用いられる天端出し補助具に関するものはない。
したがって，公知技術①ないし⑱中には，進歩性の判断において第１引用例となるべきものがないから，本件考案及び本件発明が進歩性を欠く旨の被告の主張は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
４結論
以上によれば，原告の請求は，いずれも理由があるから認容することとし，仮執行宣言についてはこれを相当と認め，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
市川正巳裁判長裁判官
大竹優子裁判官
頼晋一裁判官
-28--29-
（別紙）
被告製品目録１
１．商品名
「天端釘寒冷地用（大）全長１０４ｍｍ」又は「天端調整ビス《大   」》
２．構成
a1長手棒状の天端調整ビス本体１を有している。
b1天端調整ビス本体１の上部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ水平に延びるツバ２が固着されている。
c1天端調整ビス本体１の上端部に開口するネジ穴３に進退可能に調整ネジ４が螺合されている。
d1-1天端調整ビス本体１のツバ２の下部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ垂直に延びる羽根７が，ツバ２と一体となって固着されている。d1-2羽根７は，厚みにおいて，基端部から下端部に行くほど薄くなり(基端部で約１．４㎜，下端部で約０．９㎜)，かつ，下縁部７aの先端が鋭角である。また，羽根７は，幅において，両側端部が下端部に行くほどわずかであるが狭くなっている。
e1天端調整ビスである。
f1調整ネジ４の上面に調整ドライバーを係合させるための十字穴６が設けられている。
h1ツバ２は板状であり，正面図の上から見た外形が円形である。j1天端調整ビス全体がプラスチック材で成る。
k1ツバ２及び羽根７が天端調整ビス本体１と同時成形されている。
３．図面の説明
第１図側面図
第２図正面図
第３図断面図（第１図のＡ－Ａ線断面図）
第４図斜視図
符号の説明
１…天端調整ビス本体
２…ツバ
３…ネジ穴
４…調整ネジ
５…上端部
６…十字穴
７…羽根
７ａ…下縁部
以上
-31--32--33-
（別紙）
被告製品目録２
１．商品名
「天端釘一般用（小）全長８８ｍｍ」又は「天端調整ビス《小   」》
２．構成
a2長手棒状の天端調整ビス本体１を有している。
b2天端調整ビス本体１の上部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ水平に延びるツバ２が固着されている。
c2天端調整ビス本体１の上端部に開口するネジ穴３に進退可能に調整ネジ４が螺合されている。
d2-1天端調整ビス本体１のツバ２の下部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ垂直に延びる羽根７が，ツバ２と一体となって固着されている。d2-2羽根７は，厚みにおいて，基端部から下端部に行くほど薄くなっている(基端部で約１．４㎜，下端部で約０．６㎜)。
また，羽根７は，幅において，両側端部が下端部に行くほどわずかであるが狭くなっている上，両側端部の下部の角がアール状に削られている。e2天端調整ビスである。
f2調整ネジ４の上面に調整ドライバーを係合させるための十字穴６が設けられている。
h2ツバ２は板状であり，正面図の上から見た外形が円形である。j2天端調整ビス全体がプラスチック材で成る。
k2ツバ２及び羽根７が天端調整ビス本体１と同時成形されている。
３．図面の説明
第１図側面図
第２図正面図
第３図断面図（第１図のＡ－Ａ線断面図）
第４図斜視図
符号の説明
１…天端調整ビス本体
２…ツバ
３…ネジ穴
４…調整ネジ
５…上端部
６…十字穴
７…羽根
以上
-35--36--37-
（別紙）
被告製品目録３
１．商品名
「天端調整ビス（小－60」）
２．構成
a3長手棒状の天端調整ビス本体１を有している。
b3天端調整ビス本体１の上部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ水平に延びるツバ２が固着されている。
c3天端調整ビス本体１の上端部に開口するネジ穴３に進退可能に調整ネジ４が螺合されている。
d3-1天端調整ビス本体１のツバ２の下部に，天端調整ビス本体１に対し直角方向かつ垂直に延びる羽根７が，ツバ２と一体となって固着されている。d3-2羽根７は，厚みにおいて，基端部から下端部に行くほど薄くなっている(基端部で約１．４㎜，下端部で約０．８㎜)。
また，羽根７は，幅において，両側端部が下端部に行くほどわずかであるが狭くなっている上，両側端部の下部の両角部がアール状に削られている。e3天端調整ビスである。
f3調整ネジ４の上面に調整ドライバーを係合させるための十字穴６が設けられている。
h3ツバ２は板状であり，正面図の上から見た外形が円形である。j3天端調整ビス全体がプラスチック材で成る。
k3ツバ２及び羽根７が天端調整ビス本体１と同時成形されている。
３．図面の説明
第１図側面図
第２図正面図
第３図断面図（第１図のＡ－Ａ線断面図）
第４図斜視図
符号の説明
１…天端調整ビス本体
２…ツバ


判決　平成１４年４月２６日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第１４３４号　約
束手形金請求事件（手形異議申立）
主　　　　　　　　文
１　原告と被告との間の当庁平成１３年（手ワ）第１８号約束手形金請求事件につき，同裁判所が平成１３年７月５日に言い渡した手形判決を取り消す。２　原告の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１０００万円及びこれに対する平成１２年７月３１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，別紙約束手形目録記載の約束手形１通（以下「本件手形」という。）につき原告が振出人である被告に対し，手形金及びこれに対する満期から支払い済みまで手形法所定の年６分の割合による法定利息金の支払いを求めるものであり，これを認容した主文掲記の手形判決に対する異議申立事件である。被告は，上記請求に対し，抗弁として，本件手形は盗難手形であり，その後の取得者において善意取得が成立していないから，原告はこれについて権利を有しないと主張する。
１　争いのない事実等
(1)　被告は，本件手形を振り出した（争いがない）。(2)　本件手形の裏面には，第１裏書人釜谷紙業株式会社（以下「釜谷紙業」という。），第１被裏書人白地，第２裏書人有限会社松本産業（以下「松本産業」という。），第２被裏書人白地，第３裏書人友伸環境開発株式会社（以下「友伸環境開発」という。），第３被裏書人白地，第４裏書人原告，第４被裏書人紀陽銀行（取立委任）との記載がある（甲１の２）。
(3)　原告は，本件手形を所持している（甲１の１ないし３並びに弁論の全趣旨）。
(4)　原告は，本件手形を支払呈示期間に支払い場所で支払いのため提示した（甲１の３）。
(5)　本件手形は，釜谷紙業株式会社が被告から振出・交付を受けて，兵庫県加古川市内の同社事務所で保管中，平成１２年４月２６日未明に何者かによって同所から盗み出されたものである（乙４，５，弁論の全趣旨）。
２　争点
原告を含め前記盗難後に本件手形を取得した者が，取得に際し，本件手形が盗難手形であり，それぞれの前主が無権利者であることについて悪意または重大な過失があったか（善意取得者か否か）。
３　当事者双方の主張
（原告の主張）
(1)　原告は本件手形を友伸環境開発から善意取得した本件手形の正当な所持人である。
被告は，原告と友伸環境開発とが事実上，一体性のある会社で，原告は本件手形を取得するにつき悪意又は重過失がある旨主張するが，原告の経営は名実ともに代表者であるＡが担当し，同人は原告の筆頭株主であり（発行済み株式２００株のうち８０株を有する。），Ｂの所有株式ではないこと，Ｂは原告の代表取締役を昭和６３年１２月に辞任した後，原告の経営に関与していないこと，同人の元妻Ｃも平成元年１２月に辞任した後，原告の経営に関与していないことからすると，原告と友伸環境開発が事実上一体であるとは到底いえない。(2)原告の帳簿上，Ｂに対して借受金名下の入・出金が繰り返されているが，これはＢ以外の第三者との貸借について，その第三者が原告の帳簿上名前を出してほしくないとの申出があったため，原告がＢに無断で帳簿上の名義を借用したものである。
(3)　原告は，手形割引を業とする者でも貸金を業とする者でもなく，友伸環境開発が所持する手形について，その内の一部については銀行調査の結果，事故届が出されたこともなく，当座預金口座が約束手形の支払場所の銀行に開設されていたことなどから，本件手形が盗難手形であるとは知らずに取得するに至ったものであり，また，その知らないことについて，未だ重大な過失があったということはできない。
（被告の主張）
(1)　原告の前者以前の本件手形取得者の悪意性
本件手形の盗難事件発生当時において，訴外Ｄが代表者を務める松本産業は，対外的信用もなく，営業の実体を欠く状態であった（乙１４）。そのような状態にあった松本産業が正常な商業取引において本件手形を取得したものとは到底いえない。
また，友伸環境開発（取締役Ｂ）と松本産業の間では，従前さしたる営業上の取引，手形取引も存在しなかったにもかかわらず，本件手形を含む３５枚もの高額面の一流手形を一度に割引依頼をかけてきた松本産業に対し，金融業を営むＢやもと金融機関支店長であったＥ（友伸環境開発の従業員）が，その手形の由来，原因関係，取得経緯等を確認しないというのはきわめて不自然である。のみならず，このような信用のある一流手形をわざわざ遠隔地で，しかも平生取引のないＢないし友伸環境開発に持ち込んでいる点については（しかも，月利１５パーセントの割引率としても異常な高率である。），通常の取引観念をもつ一般人であれば，当然不自然に思うはずである。したがって，Ｂが本件一連の手形の由来を特に不自然に思わず取得したと見るのは困難であり，むしろ，そのいわくを十分熟知して超高利をもって敢えて割り引いたと見るのが事案の実体に照らし妥当である。
すなわち，Ｂないし友伸環境開発は，本件手形取得に関し，松本産業が本件手形の無権利者であることにつき悪意であることにつき悪意であったというべきである。
(2)　原告の悪意・重過失
原告は，友伸環境開発との間で本件手形を含む額面合計１億円以上もの手形を譲り受ける原因関係となるべき商取引の存在や手形の対価となるべき金銭の授受を直接示す証拠を提出しない。
むしろ，Ｂが設立した会社であり，Ｆ同様に容易に手形の受領に関与できる立場にあった原告は，やはりＢの意思に即応できる密接な間柄を有していたというべきであって，本件が原告において明白な原因関係，金銭の授受を欠く手形取得である以上，本件手形を含む多数の一流手形をＢがどのようにして取得してきたものであるかを知悉して取得し，善意者を装うべく裏書きをなしたとみるのが相当である。


仮に，原告が悪意でないとしても，本件の多数の一流手形をＢが取得し，これを取引銀行に持ち込まず原告に受領させたことについては，やはり取引観念上重大な疑念を生じさせるものであるから，本件手形の流通経路等について，振出人に対する振出確認等，適宜の方法をもって十分に調査をするべき注意義務があったというべきである。にもかかわらず，原告は，この点何らの調査をした形跡も認められないのであるから，少なくとも手形取得における前者の無権利につき重過失を免れないというべきである。
第３　争点に対する判断
１　証拠（認定事実の末尾の括弧内に掲記する。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被告は，マーガリン，食用油脂製品の製造等を主たる事業内容とし，現在資本金７２００万円，従業員数６０名の株式会社であり，年間売上高は４０億円を超える大会社である（乙１）。
(2)　訴外釜谷紙業は，兵庫県加古川市に本店を置き，洋紙，板紙，包装資材，ダンボールケースの製造・販売等を主たる業務とする，資本金４８００万円の企業であり，年間売上高は４０億円を超え，決算内容からみても優良な企業である（乙２，３の１，２）。
(3)　原告は，大阪府堺市に本店を置き，不動産売買，同賃貸業を主たる業務とする，資本金１０００万円の株式会社である。平成８年に第１回不渡りを出している（乙１７，１８）。
(4)　平成１２年５月１８日，松本産業の代表者であるＤから友伸環境開発の取締役であるＢに額面合計約１億８０００万円の約束手形３５通が交付され，同月２２日に友伸環境開発の従業員であるＥから原告の代表取締役であるＧにそのうちの額面合計約１億円の約束手形２２通が交付された。本件手形はこの２２通のうちの１通である。
そして，ＤからＢに交付された上記３５通の約束手形は，いずれも商業手形として振り出され，いずれも関西の企業である釜谷紙業，訴外サンコー株式会社または訴外安福ゴム工業株式会社が振出・交付を受けて保管中に盗まれたものであり，受取人名義の第１裏書は何者かによって偽造されたものである（乙４，５，１０の１乃至２２，１３，２１，２２，弁論の全趣旨）。２上記認定事実に基づき，争点について判断する。
(1)　松本産業における善意取得の不成立について
Ｄは，別件訴訟（当庁平成１２年(ワ)第２６４６号事件）における証人尋問において，平成１２年５月１０日頃，Ｈという人物から，上記約束手形３５通をどこかで割引を受けられないかとの依頼を受けた上，同月１８日，札幌市内の自分の事務所の前でＨから同手形の交付を受け，その割引代金としてＢから受け取った約１億２０００万円をＨに支払った旨供述する（乙２５）。しかしながら，Ｄは，上記Ｈとの関係について，前記証人尋問において，平成１２年４月初めに知り合いの暴力団組長Ｉから日本製鋼という会社の専務として紹介されたと供述しているところ（乙２５），この供述を前提とする限り，上記Ｈは，松本産業又はＤとの間で従前から取引の実績がなく，しかも，暴力団組長と交際のある人物ということになる。加えて，Ｄの供述によれば，同人が紹介を受けた際，Ｈは，勤務先である日本製鋼振り出しの額面４億７０００万円ないし４億８０００万円の約束手形１通のほかに額面合計が約３０億円の多数の約束手形を持ち歩き，会社を近いうちに退社するなどと言っていた上，上記３５通の約束手形の割引先の紹介をＤに依頼した際にも，その条件について，割引料は月１割でもかまわ
ない，Ｄにも手数料と
して１５００万円を支払うなどと取引通念上常識では考えられない申入れをしていたというのであるから，それが真実であれば，Ｈという人物が上記約束手形３５通を正当な取引行為により入手したとは到底考えられず，これらの約束手形が，不正な手段を経て流通に置かれ，暴力団組織の関与の下に換金が企図されたものであることは明らかであり，それにもかかわらずＤは上記約束手形３５通の取得経緯について納得のできる説明を求めた形跡はないことに鑑みると，Ｈの依頼に応じたＤは，そのような事情を当然認識しつつこれに加担したものと推認することができる。
そうすると，Ｄのこれらの供述が虚偽であればなおさら，仮に真実であるとしても，松本産業が，前主が無権利者であることについて悪意であることが明らかであり，上記約束手形３５通に含まれる本件手形について，その手形上の権利を善意取得したということはできない。
(2)　友伸環境開発における善意取得の不成立についてＢは，別件訴訟（当庁平成１２年(ワ)第２６４６号，同１３年(ワ)第４２号，同第３２３２号事件）における証人尋問において，友伸環境開発の取締役として本件手形を取得した経緯について，平成１２年５月１３日頃，Ｄからの電話で上記約束手形３５通の割引依頼を受けたため，友伸環境開発から５００万円を出したほか，親族のＦから３５００万円，原告から２５００万円をそれぞれ借用し，残りをＢ本人で用立てて合計１億２０００万円を準備し，平成１２年５月１７日，Ｅと二人でこのうちの１億１８００万円を現金で所持して東京に行き，Ｄと落ち合ったが取引はせず，翌日，札幌にあるＤの事務所に行き，そこで同人が所持していた上記約束手形３５通を額面金額から１５パーセントの割引料を差し引いた約１億２３
００万円で割り引くこと
にし，持参した現金の不足を補うために友伸環境開発からＤの銀行口座に５００万円を振込送金させ，同人との間で差額を精算して，これらの約束手形の交付を受けた旨供述する（乙２１ないし２３，４３，４６）。


しかしながら，Ｂは，前記証人尋問において，同人は，Ｄとは阪神大震災の年に同人にダンプカーの手配をしてもらっただけで，それ以外には行き来がなく，上記約束手形３５通の割引依頼を受けた当時の同人の仕事等についてほとんど把握していなかったと供述しており，そうであれば，上記約束手形３５通が前記のとおり上場企業振出の一流手形を含む額面合計１億８０００万円もの商業手形であるとともに，第１裏書名義人となっている３社がいずれも関西地方の企業であることが手形面上から明らかである以上，Ｂにおいて，Ｄがこのような多数・多額の商業手形を所持していることについて疑念を抱くのが普通であるといえるところ，Ｂの供述によっても，金融業を営むというＢや元金融機関支店長であるＥがＤに対
し，上記約束手形３５通の
手形の由来，原因関係，取得経緯等について納得のできる説明を求めた形跡はない。
また，前記別件訴訟における証人尋問において，Ｄは，Ｂが札幌のＤの事務所に赴いた時点では，いまだ同人の手許に上記約束手形３５通はなく，これらは，上記事務所において，Ｄ，Ｂ，Ｅの３人で待っていたところ後からＨとみられる第三者が同事務所に持参した旨供述しており，仮にこれが真実であれば，Ｂは，全く素性のわからない人物の所持する上記約束手形３５通を特段の疑問もなく取得したことになる（なお，Ｂは上記第三者の存在を否定している。）。さらに，Ｂ及びＥの供述によれば，Ｄは，上記約束手形３５通に対して，１５パーセントの割引料を差し引くことを受け入れたとのことであるが，前記のとおり，上記約束手形３５通が上場企業振出の一流手形を含む商業手形であったことからすれば，割引料と
しては通常の取引通念を
有する一般人ならば誰もが不自然に思うほどの高率であって，Ｂとしても，このような条件が受け入れられる以上は，上記約束手形３５通を前主が異常に低廉な価格で取得したことが認識できるはずである。
加えて，前記別件訴訟におけるＤ及びＢの供述（乙２５，４３）によれば，Ｂは，上記約束手形３５通の一部について盗難手形であることが明らかになった後であったにもかかわらず，覚せい剤取締法違反で逮捕されたＤの内妻の依頼に応じて同人の弁護士費用３０万円を用立てたとのことであり，盗難手形をそうとは知らずに掴まされた者の行動としては不自然であるばかりか，手形を売って１億２０００万円以上もの大金を取得したばかりの人間が３０万円の弁護士費用を用意することができないことは通常ありえず，上記事実からすると，友伸環境開発が松本産業に対して１億２０００万円を支払った事実がないことが推認される。以上の事実関係によれば，Ｂは，上記約束手形３５通に含まれる本件手形が不正な手段を経て流通に置かれ，松本産業がその正当な所持人でないことを認識しながらあえてこれらを取得したものと推認すべきであり，したがって，友伸環境開発は，悪意の取得者であるから本件手形上の権利を善意取得した者とはいえない。
(3)　原告における善意取得の不成立について
原告代表者Ｇは，別件訴訟（平成１３年(ワ)第４２号，同第３２３２号事件）における原告代表者尋問（乙４４）において，本件手形の取得経緯に関し，平成１２年５月１５日頃，Ｂから「仕事で要る」との理由で友伸環境開発に融資するように依頼され，同月１７日，原告会社において１か月後に現金で返済を受ける約束で２５００万円を貸し渡したところ，同月１９日頃，Ｂから，以前からの原告の友伸環境開発への貸付金に対する内入を含めて手形で支払うとの連絡を受け，同月２２日，Ｅから本件手形を含む前記約束手形２２通を受け取ったと供述する。しかしながら，前記約束手形２２通は，前記のとおりいずれも商業手形である上，弁論の全趣旨によれば，その中には東京証券取引所第１部上場企業である株式会社ノーリツ，三菱製紙株式会社を振出人とするものも含まれていることが認められるところ，そのような約束手形は，複数の裏書を経由して転々流通しないまま金融機関に取立て・割引に出されるのが通例であることからすると，Ｇは，まずこの点でこれらの約束手形が正常に取引されてきたものであるかどうかについて疑いを抱いてしかるべきである。
また，証拠（乙１７ないし２３，４４）によれば，原告は，Ｂが設立し，代表者として経営していた会社であり，その後，同人は原告の取締役を退任したことになっているが，現在も同人の元妻及び養子が原告の取締役に就任しているのに加え，原告から友伸環境開発に対しては，平成１２年２月以前から１０億円前後の貸付残高がある上，日常的にも，原告の友伸環境開発に対する少額の貸付が行われている一方で，原告のＢからの借受金の入金・返済も繰り返し行われていることが認められる。
さらに，Ｇの前記供述からすると，同人は，友伸環境開発に対してはすでに１０億円前後の貸付残高があったにもかかわらず，Ｂから「仕事で必要である」といわれて安易に２５００万円もの貸し付けを行い，その返済条件の変更にも特段苦情を申し立てた形跡もなくこれを受け入れたことになる。このような事実関係に照らすと，原告は，友伸環境開発とは平成１２年５月当時も経営上相当緊密な関係にあったことは明らかである。そうすると，原告代表者であるＧは，前記約束手形２２通を受け取るまでにＢからこれらの約束手形の入手経路について十分説明を受けて認識を共通にしていたものと考えるのが自然であり，従って，原告においても，本件手形が不正な手段を経て流通に置かれ，第２裏書人である松本産業，さらに同社から取得した友伸環境開発がこれらの正当な所持人でないことを現に認識していたか，少なくともその疑いを抱くべきであったと認めるのが相当であるところ，前記Ｇの供述によっても，原告において，本件手形の振出人である被告らに対する振出確認や支払銀行に対する事故届の有無の問い合わせを行った形跡はない。上記確認や問い合わせは，電話一本で容易にすることができるものであり，本件手形が盗難手形であることを容易に認識することができたといえる。以上によれば，原告は，本件手形を取得するにあたり，少なくとも重大な過失が認められるというべきであり，本件手形上の権利を善意取得した者ということはできない。
(4)　原告の主張に対する検討
原告は，原告と友伸環境開発（取締役Ｂ）との関係につき，被告が指摘するような一体性や密接な関係はない旨種々主張し，証拠（甲６ないし９）を提出するが，上記証拠は，未だ原告の上記主張を証するに足りないばかりか，前示認定（(3)）を妨げるものではない。


平成１４年（ワ）第５２３号　不当利得金返還請求事件
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金２８１６万５８９２円及びこれに対する平成１４年２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は，被告の負担とする。
３　この判決は，仮に執行することができる。
事　　　　　　　　　実
第１　請求
主文同旨。
第２　事案の概要
本件は，被告が，平成４年度から平成１３年度までの間，再生債務者ナイス・ミドル・スポーツ倶楽部株式会社（以下，再生債務者という）から，社員でないのに，社員として賃金の支給を受け，源泉所得税を控除した金額について不当に利得していたとして，返還請求（社会保険料等については，予備的に不法行為に基づく損害賠償請求）された事案である。
第３　請求原因
１　再生債務者は，平成１３年４月１６日，当庁に対し，債権者から民事再生手続開始の申立てを受け，同年７月１６日，民事再生手続開始決定を受け，原告が管財人に選任された。
２　被告に対し，再生債務者の社員であったとして，以下のとおりの賃金が支払われている。
①　平成４年度
総支給額　　　２００万円
社会保険料等　１９万６９２７円
源泉所得税　　６万１６１３円
手取り額　　　１７４万１４６０円
②　平成５年度
総支給額　　　２００万円
社会保険料等　２１万３５６４円
源泉所得税　　６万７１００円
手取り額　　　１７１万９３３６円
③　平成６年度
総支給額　　　２４８万０９３８円
社会保険料等　２４万３６７０円
源泉所得税　　８万９０２８円
手取り額　　　２１４万８２４０円
④　平成７年度
総支給額　　　３０１万円
社会保険料等　３４万１６３６円
源泉所得税　　１０万５６３０円
手取り額　　　２５６万２７３４円
⑤　平成８年度
総支給額　　　３３５万５０００円
社会保険料等　３４万７０５０円
源泉所得税　　１３万３７４０円
手取り額　　　２８７万４２１０円
⑥　平成９年度
総支給額　　　３６０万５０００円
社会保険料等　３５万９９２０円
源泉所得税　　１４万７０１３円
手取り額　　　３０９万８０６７円
⑦　平成１０年度
総支給額　　　３８１万円
社会保険料等　３７万０５９８円
源泉所得税　　１３万１８３４円
手取り額　　　３３０万７５６８円
⑧　平成１１年度
総支給額　　　３９３万７５００円
社会保険料等　３９万９９５２円
源泉所得税　　１３万４３９２円
手取り額　　　３４０万３１５６円
⑨　平成１２年度
総支給額　　　４２１万２５００円
社会保険料等　４３万５６５７円
源泉所得税　　１５万７０００円
手取り額　　　３６１万９８４３円
⑩　平成１３年度
総支給額　　　８１万円
社会保険料等　１１万１８１０円
源泉所得税　　２万７６９６円
手取り額　　　６７万０４９４円
⑪　以上合計
総支給額　　　２９２２万０９３８円
社会保険料等　３０２万０７８４円
源泉所得税　　１０５万５０４６円
手取り額　　　２５１４万５１０８円
３　しかし，被告が再生債務者の社員として勤務した事実はない。４　しかも，被告は，再生債務者の社員として社会保険等に加入し，保険制度上の利益を享受したもので，その社会保険料等は，再生債務者から支給された上記賃金から支払われていた。
５　したがって，被告が再生債務者から支給を受けた総支給額（２９２２万０９３８円）から，源泉所得税額（１０５万５０４６円）を控除した残額（２８１６万５８９２円）について，再生債務者に対する関係で不当利得を構成する。６　仮に，社会保険料等（３０２万０７８４円）について不当利得を構成しないとしても，被告は，再生債務者に勤務していないにもかかわらず，社員として社会保険に加入し，その保険料を再生債務者に負担させていたのであるから，再生債務者に対する不法行為を構成することになる。したがって，再生債務者は，被告に対して，支払った社会保険料等に相当する金額について，損害賠償請求権を有する。
第４　被告の認否及び反論
１　請求原因１項は，知らない。
２　同２項は，認める。
３　同３項は，認める。
４　同４項ないし６項は，争う。
５　被告は，再生債務者の実質的オーナーであった父Ａから，前記総支給額を給与（社会保険料等を含む）名目で贈与されたものである。したがって，法律上の原因があり，不当利得に当たらないし，不法行為でもない。
理　　　　　　　　　由
第１　請求原因について
１　請求原因１項ないし４項について


主          　　文
被告人を懲役１０月に処する。
この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予する。
理          　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１３年７月２９日施行の参議院議員通常選挙に際し，参議院比例代表選出議員選挙の参議院名簿登載者として自由党が同月１２日に届け出た候補者であるが，同人の出納責任者兼選挙運動者であるＡと共謀の上，自己の当選を得る
目的をもって
第１　別紙一覧表１記載のとおり，同月１５日ころから同月２８日ころまでの間，横浜市西区ａｂ丁目ｃ番先歩道上及びその付近ほか２４か所において，いずれも年齢２０年未満の者であるＢ（当時１９歳）ほか３名をして，通行中の選挙人に対し，自己の氏名等を連呼し，自己の氏名等を表示したビラを頒布するなどして自己への投票を依頼する選挙運動をさせ，もって年齢満２０年未満の者を使用して選
挙運動をし
第２　別紙一覧表２記載のとおり，同月２７日及び同月２８日ころ，いずれも自己の選挙運動者である前記Ｂほか５名に対し，前同様の選挙運動をしたことの報酬として，銀行振込あるいは現金の手渡しの方法により，現金合計２７万７８７５円
を供与し
た。
（法令の適用）
被告人の判示第１の行為は包括して刑法６０条，公職選挙法２３９条１項１号，１３７条の２第２項に，判示第２の各行為はいずれも刑法６０条，公職選挙法２２１条３項１号，１項３号，１号にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪については所定刑中禁錮刑を，判示第２の各罪についてはいずれも懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第２の倉持智恵美に対する供与の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１０月に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予することとする。
（量刑の理由）
本件は，平成１３年７月２９日施行の参議院比例代表選出議員選挙において，未成年者を使用して選挙運動をすることの禁止に違反して，７日間にわたり，神奈川県内２５か所において，未成年者４名にビラ配り等の選挙運動をさせた事犯及び同人らを含む６名の選挙運動者に対し選挙運動をしたことの報酬として現金を供与した運動買収の事犯である。
被告人は，自由党党首らから本件選挙（平成１３年７月２９日施行の参議院議員通常選挙）に立候補することを勧められ，自己の事業遂行や選挙資金などの問題があって躊躇いつつも，当選すれば収入が安定する，自己の事業にも仕事が回せるなどと考えて，平成１３年３月ころ立候補を決意したが，ボランティア運動員が集まる様子もないまま公示日が近づき，同年５月末ころ，知人から紹介された短大生を面接して同人らが未成年者であると知り，かつ，同人らがアルバイトとして選挙運動をしようと考えていることを知ったものの，同人らが選挙運動員向きで，今時交通費だけで選挙運動に来てくれる者などなかなかいないだろうなどとの考えから，同人らを自己の選挙運動に有償の「手振り」（選挙カーに乗って有権者に向かって手を振る選挙運動員）やビラ配りの要員として採用することにしたうえ，同人らに対し同要員の人集めなどを依頼し，公示日前日である同年７月１１日，選挙事務所に呼んだ同人ら及びその集めた短大生らに対し，出納責任者兼総括責任者であるＡが年齢を確認して未成年者については一旦は採用を断りながら，アルバイト先を失った同人らに同情もあり，未成年者の人数も少ないし選挙運動をさせる期間も短いので発覚しないだろうなどとの考えで，改めて未成年者についても採用することにし，本件各犯行に及んでいる。そうした経緯や動機に酌量の余地はない。確信犯的な犯行でもあって選挙法秩序無視の態度が顕著であり犯情は良くない。アルバイトを断られた格好になった未成年者らに同情して選挙違反するなど筋違いも甚だしいといわざるを得ない。今時交通費だけで選挙運動に来てくれる人などなかなかいないだろうなどとも考えたようであるが，前記のような身勝手かつ軽率ともみえる立候補であってみれば当然ともいえよう。仮にそのような実情があるとしても，運動買収を正当化するものでないことはいうまでもない。当公判廷においては，本件未成年者を採用しなくても運動員に困ることはなかったとか選挙運動についてはＡに任せていたので，Ａの意見に押されたなどとも述べているが，上記のような経緯に照らすとにわかに信用することができない。本件各犯行の結果，心身とも未成熟な未成年を選挙運動に巻き込み，また，「手振り」やビラ配りが単なる労務の提供でないことはいうまでもなく，それらの選挙運動に対し報酬を支払うのは当然であるとの思いを助長させられた本件短大生らを選挙違反に巻き込んでいる。被告人は，本件短大生らが未成年者であることを承知しつつ同人らを手振り等の要員として報酬を支払って採用することにして，仲間を集めさせたり，共犯者Ａに対し，短大生らがアルバイトの手振り要員として来てくれることになっている旨告げて同人らとの連絡を取らせたり，同人らの中に未成年者がいることを知って一旦は採用を断ったＡから再考を求められると「君の判断に任せる」などと責任逃れと取られても仕方のない言動をしたり，年齢のごまかし方をアドバイスしたりするなど本件各犯行において果たした役割は大きく，候補者としての責任も大きい。被告人の刑事責任は大きい。
他方，遅ればせながら被告人なりに反省している様子が窺えること，今後は選挙に出ず地道に仕事をして社会に貢献することを誓っていること，１５年以上前の罰金前科が２犯あるだけで，他に前科はなく，今回が初めての正式裁判で，身柄拘束の期間も２か月余に及んだこと，被告人を一家の支柱として頼りとする妻やまだ幼い子らの家族がいること，妻が証人として出廷し被告人の再起に協力する旨のべていること等の事情も認められる。
そこで，それらの事情のほか本件証拠上認められる有利不利一切の事情を総合考慮して主文掲記の刑に処するとともに，今回はその刑の執行を猶予するのを相当と認める。
（求刑懲役１０月）
よって，主文のとおり判決する。
平成１３年１０月２３日
横浜地方裁判所第５刑事部９係