（一）　原告が平日会員権を相続した当時、正会員権は平日会員権の約三倍の価額であり、投資ブームによりさらなる値上がりが期待されていた。また、広島カンツリーから平日会員権の正会員権への転換の募集がなされるとともに、広島銀行から転換資金貸付キャンペーンの案内があり、借入金利子を負担しても利益が得られるということであったから、原告は、休日にプレーをするためではなく、平日会員権を正会員権に転換して五年間の譲渡禁止期間後に売却して利益を得るために、その差額相当分の価値を新たに取得するため、借り入れをして本件転換を行い、借入金の利子を支払ってきた。
そして、原告は腰痛を伴う骨粗鬆症であり、本件転換後の正会員権を行使する可能性は皆無であり、現に譲渡まで、ゴルフ会員権を一度も行使していない。（二）　このような経緯に鑑みると、本件転換は将来の値上がり益を得るための独立した経済的行為であり、正会員権部分の価値という新たな資産の取得行為に他ならず、そのためには借入金が不可欠であったし、当初から借入金利子は利益を得るための取得原価を構成するものであったから、譲渡所得の金額の計算上、所得税法三八条一項の「資産の取得に要した金額」として控除されるべきである。また、右条項の「資産」の意味を限定的に解する必要はなく、有価値物をいくらで有償取得したかを判断する際には、取得した物それ自体の譲渡可能性は問題とはならない。この点、正会員権部分が独立の資産としての譲渡可能性がないことを理
由に、本件
転換が資産の取得行為ではないという被告の主張は失当である。
（被告の主張）
（一）　ゴルフ会員権とは、特定のゴルフ場の会員となることにより、そのゴルフ場の施設を一般の利用者に比して有利な条件で継続的に利用できる会員としての権利（地位）を総称したものと考えられ、さらに平日会員権から正会員権への転換は、右の有利な条件が平日のみならず日曜日と祝日にも及ぶことを意味するにすぎず、その他の部分については、会員としてプレーの予約及び施設の利用ができ、客員（ビジター）を紹介することができるという権利並びに入会金と年会費の納入義務において両者の間に差異は存しない。してみると、原告の主張する正会員権部分の価値とは、日曜、祝日においてゴルフ場を有利な条件で利用できる会員としての権利（以下「休祝日会員権」という。）を指すものということになる。所得税法三三条一項は、譲渡所得の意義について「資産の譲渡」による所得をいう旨規定しているが、ここにいう「資産」の意義は社会通念に従い、現実の社会生活において金銭に評価できるもの、すなわち現実に有償譲渡の可能性のあるもの（経済的価値を有するもの）をいうと解すべきであり、「資産」に当たるか否かは現実に有償譲渡の可能性があるか否か、経済的価値を有するものであるか否かという基準により判断すべきである。
本件では休祝日会員権が、ゴルフ会員権売買市場において、それのみを対象として取引されておらず、独立に取引の対象になりうる経済的価値を有しているとは到底いえない。そうすると、休祝日会員権は独立した資産であるとはいえず、平日会員権から正会員権への転換行為の性質は、日曜、祝日においても有利にゴルフ場が利用できるという条件が付加されたものにすぎず、従来から所有している平日会員権との同一性を保持しつつ、平日会員権の内容（権利義務関係）を引き継いだものというべきである。
（二）　原告がなした正会員権への転換行為に当たって支出した追加額は新たな権利を取得するためになされたものではなく、資産の客観的価額を増加させる一種の資本的支出、すなわち、資産の質的改善に要した費用ということができるから、追加額は資産の改良費を構成するものとして、譲渡所得金額を計算する上で控除すべき取得費に該当することとなる。
２　正会員権への転換費用を捻出するために支払った借入金利子、抵当権設定費
用、抵当権抹消費
用を譲渡所得の計算上、取得費に算入することができるか。
（原告の主張）
（一）　主位的主張（積極説）
（１）　前記主張のとおり、本件転換は、正会員権部分の価値という新たな資産の取得に他ならない。
（２）　資産を交換取得する場合に、反対給付物を他から入手するのに要した相当額の対価支払は、交換取得との間に相当因果関係があるとして、右対価を「資産の取得に要した金額」に含めるべきである。これと同様に、有償取得の通常手段である買受代金の支払に充てる資金を入手するための対価としての相当額の支出、すなわち借入金利子もまた資産取得との間に相当因果関係が認められ、「資産の取得に要した金額」に含めるべきである。
そして、相当因果関係の有無については、当該資産の使用開始の有無ではなく、当該取得のための支出の必要性の度合を考慮し、その出費額を取得金額から控除することが、当該租税負担の合理性、衡平性の観点から相当であるか否かを考慮して決せられるべきである。
本件借入れは、正会員権取得のために不可欠であり、かつその借入金利子の支払も相当であるから、右資産取得との間に相当因果関係を有し「資産の取得に要した金額」として課税所得から全額控除することが租税負担の衡平性の観点から妥当である。
（３）　原告のゴルフ会員権の譲渡所得の計算においては借入金利子、抵当権設定費用及び抵当権抹消費用を全て控除し以下のとおりとすべきである。
（ア）　収入金額　三八〇〇万円
（イ）　必要経費
取得費（小計二九三七万八四五一円）
Ａが広島カンツリーから平日会員権を取得した価額　六〇万円平日会員権を正会員権に登録替えするために支払った入会金追加額
二二一四万五〇〇〇円
登録替えのために借り入れた借入金に対する支払利子
六四九万三〇五一円
抵当権設定費用　一二万五三〇〇円
抵当権抹消費用　一万五一〇〇円
譲渡費用（小計一〇三万円）
手数料　一〇〇万円
譲渡立会料　三万円
（ウ）　特別控除費　五〇万円
（エ）　取得金額（（ア）―（イ）―（ウ））　七〇九万一五四九円
（二）　予備的主張（一）（中間説）
仮に、借入金利子が当然に「資産の取得に要した金額」として認められないとしても、正会員権への転換のための借入れに伴う借入金利子のうち、使用開始前の期間に係る部分については「資産の取得のために要した金額」に含めて、譲渡所得の
金額の計算上控除されるべきで
ある。


そして、所得税法基本通達三八―八及び同三八―八の二を本件の事案に当てはめれば、ゴルフ会員権はその権利を保持している者にゴルフ場の施設を有利に利用させる権利であるから、ゴルフ場の施設を利用したときにその権利を行使したとして、使用開始があったと見るべきである。
本件では、原告は、正会員権を転換によって取得した後、本件ゴルフ場の施設を全く利用していないから使用開始があったとは認められない。原告は、正会員権を投資目的で取得し、使用開始をしないままで譲渡したのであるから、借入金利子等は全額取得費に算入されるべきであり、これに反する被告の処分は、基本通達の解釈並びにその判断を誤ったものであり、違法である。
（三）　予備的主張（二）
仮に借入金利子が「資産の取得に要した金額」に算入されなくても、同条項の「取得費」には「資産の取得に要した金額」の他、「設備費」、「改良費」が含まれるが、これらに限定する必然性はなく、譲渡所得の金額の計算上控除する取得費とは、当該資産の取得に当たって取得原価性を有するかどうかによって決せられるべきである。
前記１（一）のとおりの経緯に鑑みれば、原告は将来の値上がり益を得るために正会員権を取得したのであり、当初から借入金利子は取得原価として計算されていたことが明らかであるから、借入金利子は、取得費に該当する。
（四）　予備的主張（三）
右（三）が理由がないとしても、借入金利子は所得税法三八条一項の「改良費」に該当し、譲渡所得の金額の計算上控除されるべきである。（五）　国税庁は、近年一時所得に関して「保険料借入による生命保険について、借入利息は保険金や解約返戻金の一時所得の計算上控除できる」との見解を示している。これは、納税者の国民感情をもとに、国税庁が法の解釈として認めたものであり、本件においても同様に解すべきである。
（被告の主張）
（一）　借入金利子等の取得費算入の可否
平日会員権を正会員権へ転換する行為は、新たな資産の取得とはいえないことは明らかであり、追加額の支出は改良費に該当するものの、改良費に充てた借入金に対する支払利子は、改良費の支出に伴い通常支出されるという性質のものではなく、また、所得税法三八条一項に定める改良費という文理上からも、改良費に含ましめて解釈すべきものではない。また、その性質上、設備費又は改良費にも該当し
ないのであるから、譲
渡所得金額の計算上、控除されないというべきである。
（１）　主位的主張（積極説）について
原告は、当該資産の使用開始の前後を問わずに、借入金利子の取得費性を肯定する積極説を主張するが、その論拠たる相当因果関係なる概念がそもそも不明確であり、そのような基準が租税法の解釈上採り得るか疑問であり、個人が資産を取得するために行う資金の借入行為は、経済的には資産そのものを借用するのに代えてされたものであると評価し得るところ、個人が非業務用資産（例えば居住用家屋）を借用して支払うその使用の対価たる借料（家賃）は、現行法上家事費とされ、課税所得から控除されないこととされているのであるから、それと同一に観念されうる使用開始後の期間に対応する借入金利子を取得費に算入し、課税所得から控除することは、借入資力のある者をない者に比して優遇することになるものであり、積極説がその前提とする租税負担の合理性、衡平性に齟齬すると考えられることなどの点からして、妥当とはいえない。
昀高裁判所平成四年七月一四日第三小法廷判決も積極説を採用しないことを明らかにしている。
（２）　予備的主張（一）（中間説）について
原告は予備的主張として、使用開始前の期間にかかる借入金利子について取得費性を肯定する中間説を主張する。
しかしながら、ゴルフ会員権については、その性質からして、通常は、その使用を開始するのに相当の期間を必要とするとは考えられず、ゴルフ会員権を使用することなく借入金の利息の支払を余儀なくされることもないというべきであるから、ゴルフ会員権の取得に要した借入金の利子は、使用を開始する上で必要な準備費用とはいえないことは明らかである。そうすると、ゴルフ会員権の取得に要した借入金の利子については、個人の居住用不動産の場合と異なり、右昀高裁判決のいう例外的な取扱いをする必要性はなく、原則どおり当該不動産の使用開始の前後を問わず借入金の取得費性を否定すべきであって「資産の取得に要した金額」に該当しないというべきである。
なお、所得税法基本通達三八―八及び同三八―八の二は、中間説に立ち、固定資産の取得のために借入れた資金の利子のうち、その資金の借入れの日から当該固定資産の使用開始の日までの期間に対応する部分の金額を当該資産の取得費又は取得価額に算入する旨規定しているが、同同三八－八の二（１）及び（２）において、土地又は建物、構築物並びに機械及び装置に係る使用開始の日を定め、（３）において、書画、骨とう、美術工芸品などはその使用開始の時期が明確とはいえず、かつその時期を事後に確認することも困難であることから、集団的、大量的な処理を要する税務行政上、使用開始の概念を導入することが好ましくないとの理由からその取得の日を使用開始の日としたのである。
ゴルフ会員権についてみると、ゴルフ場の使用に関していえば、ゴルフ会員権の保有の有無に関係なくプレーすることは可能であって、右プレーの有無のみを持って当該ゴルフ会員権の使用開始の時期が明らかとなるものではない上、当該ゴルフ会員権を行使し、プレーすること以外にも客員を紹介するなどその使用形態も種々であって、その使用開始の時を客観的・事後的に確認することが困難であるというべきである。よって、ゴルフ会員権については右（３）に含ましめて考えるべきである。
本件において、原告は、平成元年九月二〇日、本件借入金により追加額を払い込み、同月二三日、広島カンツリーから正会員権に係る会員資格を付与されたのであるから、正会員権取得の日すなわち使用開始の日は平成元年九月二三日となる。以上によれば、正会員権の使用開始の事実がない旨の予備的主張も理由がない。なお、本件で右基本通達の（３）によった場合、正会員権の使用開始の日までの期間（平成元年九月二〇日から同月二二日までの三日間）は、取得費に算入されることとなるが、当該金額は、国税不服審判所長が認定した金額と同額の一万〇三七四円である。
（二二一四万五〇〇〇円×五・七パーセント×三日÷三六五日＝一万〇三七四円）


以上のとおり、借入金利子は、全額が取得費に算入されないものであり、所得税法基本通達三八―八及び同三八―八の二によっても、国税不服審判所長が認定した金額と同額の一万〇三七四円が取得費に算入されるのみであるから、いずれにしても本件更正処分の取得費算入額を下回るというべきである。
（二）　抵当権設定費用及び抵当権抹消費用について
原告が、抵当権設定費用及び抵当権抹消費用を支出したことは認められるが、正会員権取得といかなる関連があるかについては、明らかとはいえない。よって、これらの費用は本件譲渡所得金額の計算上取得費に算入されないというべきである。仮に、抵当権設定が正会員権への転換に伴う借入れに関してなされたものであるとしても、正会員権への転換にかかる費用は改良費に該当するが、抵当権設定費用は、借入金とは異なり、改良に直接要した費用とはいえず、本件譲渡所得の計算上取得費に算入すべきものとはいえない。
抵当権抹消費用についても、仮に、当該費用が借入れを返済したことに基づく抵当権抹消の手続費用であるとしても、借入金を返済した後の担保資産の管理費用というべきであるから、本件譲渡所得の計算上取得費に算入すべきものとはいえない。
（三）　平成六年分のゴルフ会員権の譲渡にかかる所得金額の算出過程（１）　収入金額は、原告が平成六年一二月五日に中国ゴルフ社へ広島カンツリーの正会員権を譲渡した価格の三八〇〇万円である。
（２）　取得費
相続により資産を取得した者がその取得した資産を譲渡した場合、譲渡所得の金額の計算上、その取得時期及び取得費は、被相続人が当該資産を取得した時期及び取得した価額を引き継ぎ、その者が引き続きこれを所有していたものとみなされる。原告は、Ａの死亡に伴い相続によりゴルフ会員権を取得したものであり、かつ、平日会員権と正会員権とは同一性を有し、正会員権の取得は新たな資産の取得はいえないから、取得時期は被相続人であるＡが平日会員権を取得した時点であり、その取得に要した金額は、六〇万円である。
したがって、取得費は、Ａが昭和四四年七月一一日に広島カンツリーから平日会員権を取得した価額六〇万円（取得に要した金額）と、原告が平成元年九月二〇日に平日会員権を正会員権に登録替えのために支払った入会金追加額（改良費）二二一四万五〇〇〇円との合計二二七四万五〇〇〇円である。（３）　譲渡費用は、平成六年一二月五日、原告が中国ゴルフ社に対して支払った手数料一〇〇万円と税理士に支払った譲渡立会料三万円との合計一〇三万円である。
（４）　特別控除費は、五〇万円である（所得税法三三条四項）。
（５）　長期譲渡所得の金額
以上の金額を所得税法三三条三項にあてはめれば、原告に係る譲渡所得の金額は、収入金額三八〇〇万円から、（２）取得費と（３）譲渡費用の合計額二三七七万五〇〇〇円を差し引き、更に（４）特別控除額五〇万円を控除した一三七二万五〇〇〇円となる。
（６）　総所得金額
原告の総所得金額は、原告の確定申告書に記載された不動産所得一四五万〇一六〇円、給与所得二三八万五〇〇〇円及び譲渡所得一三七二万五〇〇〇円の二分の一の金額六八六万二五〇〇円の合計額一〇六九万七六六〇円である。
３　本件各処分の適法性
（原告の主張）
平日会員権から正会員権へ転換する行為は、新たな財産の取得であり、借入金利子や抵当権設定費用等は所得税法三八条一項の「資産の取得に要した金額」に含めるべきであり、そうでないとしても同条項の取得費に含めるべきであるから、これに反する本件各処分は違法である。
よって、本件更正処分のうち原告の確定申告額五四万三六〇〇円を超える部分及び本件賦課決定処分の取消を求める。
（被告の主張）
（一）　本件更正処分の適法性
前記２（三）のとおり、原告の平成六年分の総所得金額は一〇六九万七六六〇円であるから、この範囲でなされた本件更正処分は適法である。
（二）　本件賦課決定処分の適法性
本件更正処分は適法であり、原告には、本件更正処分により納付すべき税額の計算の基礎となった事実が更正前の税額の計算の基礎とされていなかったことについて、国税通則法六五条四項に規定する正当な理由があるとは認められないから、本件賦課決定処分も適法であるというべきである。
第三　争点に対する判断
一　争点１について
１　証拠（乙九の１、２、一三、一四）によれば、以下の事実が認められる。（一）　広島カンツリーのゴルフ会員権を取得するためには、株主又は出資者であることが要件とはなっておらず、また預託金等に類するものもなく、ゴルフ会員権の性質は、単なるプレー権である。会員権を取得するためには、入会金を支払うことが必要であるが、入会金は返還されない。
（二）　正会員権は、会員として予約ができ、ゴルフ場施設を一般の利用者に比して有利な条件で継続的に利用できる権利であり、平日会員権は、日曜、祝日のプレーを除きその他は正会員に準ずる権利であって、日曜、祝日においてはビジター扱いとなり、主に日曜、祝日に設定される広島カンツリーの倶楽部競技には参加ができない。
（三）　平日会員権と正会員権の間には、他に権利・義務に差異はなく、プレー費や年会費も同一である。プレーをする時は、諸料金を個別に徴収される。（四）　平日会員権から正会員権への転換は、会員権の同一性を保持しつつ、日曜、祝日のプレーを除外する制限がなくなるもので利用条件を変更するにすぎず、買換えや新規取得には当たらない。
（五）　五年間の譲渡禁止特約は、投機目的による取得を防ぐ趣旨によるものであり、バブル期以前はプレーを目的としてゴルフ会員権の取引が行われ、バブル期以後はプレーをしない会員が多い。


２　以上の認定事実によれば、平日会員権から正会員権への転換は、広島カンツリーの経営する本件ゴルフ場の利用について、日曜、祝日のプレーを除く旨の制限があった地位から、制限なくプレーできるという地位に転換されるにすぎず、会員権としての同一性は保持されているのであるから、新たな資産の取得とはいえない。しかしながら、正会員権は平日会員権に比し、会員としての地位に制限がなくなり、資産の観点から見ればその客観的価値を増加させ、質的に改善させたものといえるから、平日会員権から正会員権へ転換するために要した入会金追加額は、改良費を構成するといえる。
３　これに対し、原告は、本件転換当時、投資ブームによるゴルフ会員権の値上がりが期待されており、原告はプレーのためでなく売却により値上がり益を得るため本件転換をなしたもので、現に原告は骨粗鬆症であり一度もプレーをしていないと主張し、これに沿う証拠（甲六、七の１ないし４、一一）もあるが、これらの事実に照らして考えてみても、本件転換をもって正会員権部分の取得という新たな資産の取得行為であると解することはできず、この点に関する原告の主張は採用できない。
二　争点２について
１　譲渡所得に対する課税は、資産の値上がりによりその資産の所有者に帰属する増加益を所得として、その資産が所有者の支配を離れて他に移転するのを機会にこれを清算して課税する趣旨のものである。
２　譲渡所得の金額について、所得税法は、総収入金額から資産の取得費及び譲渡に要した費用を控除するものとし、同法三八条一項は、右の資産の取得費について、別段の定めがあるものを除き、当該資産の取得に要した金額（すなわち、狭義の取得費）並びに設備費及び改良費の額の合計額としている。３　「改良費」は当該資産の客観的価値を増加させるための費用であり、他方、当該資産の維持管理に要する費用等日常的な生活費ないし家事費に属するものはこれに含まれないと解するのが相当である。ところで、個人が資産の改良費を出捐するに際して、費用の全部又は一部の借入れを必要とする場合があり、その場合には借入金の利子の支払いが必要となるところ、一般に借入金をもって出捐した費用そのものは、当該資産の客観的価値を増加させる金額に該当するが、右費用を借入金によったか自己資金によったかは、本来、資産価値の増加とは直接関連性を有しない資金調達上の事情にすぎず、したがって、個人が他の種々の家事上の必要から資金を借入れる場合の当該借入金の利子と同様、当該個人の日常的な生活費ないし家事費にすぎないというべきである。そうすると、右の借入金の利子は、原則として、譲渡所得の金額の計算上、所得税法三八条一項にいう「改良費」に該当しないというべきである。
４　しかしながら、平日会員権から正会員権に転換するための費用を　借入れた後、転換のために一定の期間、ゴルフ会員権を行使できない状態に置かれることがあり、その場合に当該個人は右期間中ゴルフ会員権を行使することなく利子の支払を余儀なくされることになる。
この点、個人の居住の用に供される不動産の取得のために代金の全部又は一部の借入れをした場合における借入金の利子は、個人の日常的な生活費ないし家事費にすぎず、所得税法三八条一項の「資産の取得に要した金額」には該当しないが、当該不動産の使用開始の日以前の期間に対応するものに限り、当該不動産を取得するために必要な準備費用といえ、当該不動産を取得するための付随費用に当たるものとして、「資産の取得に要した金額」に含まれると解されるところ（昀高裁判所平成四年七月一四日第三小法廷判決・民集四六巻第五号四九二頁参照）、「改良費」を捻出するため、その全部又は一部につき借入れをした場合の借入金利子について、居住用不動産の取得のための借入金利子と別異に取り扱う理由はない。本件においてこれをみると、原告が本件転換に際して、入会金の追加金の支払に充てた借入金の利子のうち、転換のためゴルフ会員権の行使が一時制限された期間に対応するものは、当該資産の改良する上で必要な準備費用ということができ、改良のための付随費用に当たるものとして、「改良費」に含まれると解するのが相当である。
なお、前記のとおり、居住用不動産の取得のための借入金利子については、使用開始の日以前の期間に対応するものが「改良費」に含まれると解されるが、ゴルフ会員権の場合は、ゴルフ場施設を一般の利用者に比して有利な条件で継続的に利用できる地位である以上、その地位を取得すれば経済的な効用を享受しているといえるし、偶々一度でもプレーしたか否かという多分に偶然性が加わる事情によって
「改良費」に含める借
入金利子の範囲を画することは課税上の衡平に反する結果を招来し、また税務行政上著しい困難を生じさせるおそれがあり、適切でなく、ゴルフ会員権の行使が可能となった時期をもって使用開始があったと解するのが相当である。よって、この点に関する原告の主張は採用しない。
５　しかるところ、前記第二の一の争いのない事実等によれば、原告は、ゴルフ会員権を平日会員権から正会員権へ転換するために、平成元年九月二〇日、広島カンツリーに対し、入会金追加額として二二一四万五〇〇〇円を支払い、正会員権への登録替えがなされる同月二二日までの三日間、会員権の行使が制限されているのであるから、右期間に対応する借入金利子は改良費に付随する費用として改良費に含めるのが妥当である。
よって、右期間に係る借入金利子一万〇三七四円（本件借入金二二一四万五〇〇〇円×貸付利率年五・七パーセント×三日÷三六五日）を譲渡所得の計算に当たって控除するのが相当である。
６　一方、原告は正会員権への転換が新たな資産の取得であるとして、これに伴う費用が「資産の取得に要した金額」であることを前提に、主位的に、借入金を返済するまでの利子を全額「資産の取得に要した金額」に算入すべきであると主張し、予備的に、使用開始日までの利子を控除するべきであるとしても（中間説）、原告はゴルフ会員権の使用を開始しないままこれを譲渡したから借入金利子の全額を控除すべきであると主張するが（予備的主張（一））、正会員権への転換が新たな資産の取得とは認められないことは前示のとおりであるから、原告の右各主張はその前提において理由がなく、採用できない。


平成１６年７月３０日判決言渡
平成１５年(ワ)第３４４０号　損害賠償請求事件
主　　　　　　文
１　被告らは，原告に対し，連帯して，１０３万１４５６円及びこれに対する平成１５年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告株式会社Ａは，原告に対し，１２９万３７９７円及びこれに対する平成１５年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告の被告株式会社Ａに対するその余の請求を棄却する。４　訴訟費用は，被告らの負担とする。
５　この判決は，第１，第２項につき，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項同旨
２　被告Ａは，原告に対し，１３８万１５９７円及びこれに対する平成１５年８月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，被告Ａに雇用されていた原告が，先輩従業員の被告Ｂから，継続的に暴言，暴行を受け，受傷したことにつき，被告Ｂは不法行為責任，被告Ａは使用者責任を負うとして，被告らに対し，治療費等３万１４５６円及び慰謝料１００万円の合計１０３万１４５６円並びにこれに対する被告らに対する各訴状送達の遅い方の日の翌日である平成１５年９月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め，また，被告Ａが，被告Ｂの加害行為を放置し，抑止しなかったばかりか，原告に暴言を加え，支払うべき賃金及び手当を支払わず，最終的に解雇するという一連の不法行為に及んだとして，被告Ａに対し，賃金及び手当の不払額合計３８万１５９７円及び慰謝料１００万円の合計１３８万１５９７円並びにこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年８月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。２　争いのない事実及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実(1)　原告は，金属表面処理一般塗装等を目的とする被告Ａにおいて，平成１４年２月２１日から平成１５年４月２３日まで従業員として勤務した。被告Ｂは，被告Ａの従業員である。
(2)　原告の被告Ａにおける日給は９６００円であり，１日の所定労働時間は８時間であった。
原告の被告Ａにおける平成１４年２月から平成１５年４月までの給料明細に記載された法定労働時間外労働時間とタイムカードに記録された労働時間による法定労働時間外労働時間の時間差は合計８２．５時間であり，１２万３７５０円（９６００円÷８時間×１．２５×８２．５時間）の時間外勤務手当が未払である。原告の被告Ａにおける平成１４年２月から平成１５年４月までの休日出勤の時間は，合計１１５．５時間であり，時間外勤務手当は１８万７１１０円（９６００円÷８時間×１．３５×１１５．５時間）となるが，被告Ａから支払われた額の合計は１６万１６６３円であり，その差額の２万５４４７円が未払である。原告にタイムカードに記録された以外の法定労働時間外労働がある場合の時間外勤務手当の計算式は，９６００円÷８時間×１．２５×時間数であり，深夜の法定労働時間外労働がある場合の時間外勤務手当の計算式は，９６００円÷８時間×１．５×時間数である。
３　争点
本件の主たる争点は，(1)被告Ｂの原告に対する暴言，暴行，傷害の存否と被告Ａの使用者責任の有無，(2)被告Ａの原告に対する被告Ｂの加害行為の放置，暴言，賃金及び手当の未払，解雇という一連の不法行為の存否である。
(1)　争点(1)について
ア　原告の主張
(ア)　被告Ｂは，原告の先輩従業員であり，入社後間もなく当該仕事に不慣れな原告を指導助言して習熟させるべき立場にありながら，これをしないばかりでなく，平成１４年８月ころから，職場で仕事中の原告に対し，「橋のたもとにホームレスがいるからそこに行け。」，「おい，リストラ。」，「もう仕事なんかやらんでいいから帰って行け。」，「もう明日から会社にこんでいいわ。」，「早く会社を辞めろ。」，「馬鹿やろう，何やってるんだ，てめー。」などと，日常的に暴言を浴びせ続け，「おい，どけ。」と怒鳴って足を蹴るなど，暴力にまでエスカレートしかねない様相を呈していた。
(イ)　その挙げ句，被告Ｂは，平成１５年２月５日，原告が工場内で作業中，原告の仕事の要領が悪いとして，同日午後１時３０分ころから約２分間くらい，作業場塗料ポンプ南側において，原告の頭部，顔面，脚部を殴ったり，蹴ったりする暴行を加えた。
原告は，頭をはじめ全身が余りに痛くて仕事にならないほどの苦痛があり，帰ろうとしたが，工場長に２度事実を告げて相談した結果，帰宅を思いとどまり，我慢して仕事を続行した。
(ウ)　被告Ｂは，平成１５年２月７日，原告の仕事が気に入らないとして，同日午前１０時ころから約１ないし２分間くらい，作業場南西部西側棚付近において，原告の右顔面を何か持った右手で殴り，原告の右ほほに傷が残った。また，被告Ｂは，原告の左右の足首を蹴り，左膝を蹴った。
原告は，この日も終業まで辛抱して残った。
(エ)　被告Ｂは，平成１５年２月８日午後２時３０分ころから約２分間くらい，作業場南西隅において，突然原告の後頭部を５ないし６回殴り，更に左膝を１回，両足首を各１回蹴った。
原告は，頭部，膝，足の痛みのほか，吐き気とめまいを覚え，気分が悪くなり，仕事ができなくなって，午後４時３０分，タイムカードを打刻して帰宅した。原告は，帰宅途中，吐き気，めまいを感じながら，必死で帰宅し，まだ吐き気が続いていたので，すぐに床についた。
原告は，上記のような被告Ｂの加害行為に精神的にも追い込まれ，胸部に強い圧迫感を覚えた。
この日は土曜であったが，原告は，同日夕方，かかりつけの大隈病院，救急医療センターの紹介により，名古屋市ａ区ｂの吉田病院で救急診療を受け，頭部打撲，両足打撲で加療１０日間との診断を受けた。


(オ)　原告は，吉田病院での救急診療受診後，家族にすべてを話し，相談の結果，平成１５年２月９日夜，被告Ａ代表取締役であるＣ宅へ電話して，被告Ｂの暴行と傷害の事実を報告した。
その結果，Ｃの意を受け，原告は，平成１５年２月１０日に出社した直後に，以上の被害を被告Ｂから受けたこと等について，Ｃに詳しく報告した。そして，Ｃの意向で，朝礼の際，従業員全員の前でも被告Ｂの暴行と傷害の事実について語ったが，その際，被告Ｂから，病院受診が疑わしいと言われたため，吉田病院の診察券まで提示するなどした。
(カ)　このように原告が被害申告をしているにもかかわらず，その後も，平成１５年２月中，下旬，同年３月上旬と被告Ｂから原告に対し引き続き暴言，暴行があった。
(キ)　そして，再び被告Ｂの暴行がエスカレートし，被告Ｂは，平成１５年３月５日午後２時３０分ころから約２ないし３分間くらい，作業場中央塗料ポンプ北西製品棚付近において，他の人の仕事について原告の点検不足だと言って，原告の顔面を平手打ちし，これを避けた原告がふらついて転倒したところ，その左胸部を塗料が付いて固くなった靴で蹴りつけ，原告は痛みでしばらく呼吸もできない状況となった。
(ク)　被告Ｂは，平成１５年３月６日午前中，約１分間弱くらい，原告の頭を叩いた。
(ケ)　被告Ｂは，平成１５年３月７日午前中，約１分間弱くらい，原告の右顔面に殴りかかった。
(コ)　原告は，平成１５年３月８日，被告Ｂから蹴りつけられた胸部が余りに痛く，呼吸も困難なため，大隈病院整形外科で診察を受けたところ，左胸部挫傷で２ないし３週間の安静通院を要するとの診断であった。
(サ)　被告Ｂは，以上のとおり，暴言，暴行，傷害という故意による一連の不法行為を繰り返した。
被告Ａは，被告Ｂの原告に対する就業中の前記不法行為につき，被告Ｂの使用者として，民法７１５条に基づき，原告の被った損害につき，被告Ｂと連帯してその賠償責任を有する。
(シ)　原告は，被告Ｂの暴行及び傷害のため，医療機関に支払をした平成１５年２月８日から同年４月２５日までの治療費，文書料等合計３万１４５６円相当の損害を被り，被告Ｂの一連の暴言，暴行，傷害による精神的苦痛として１００万円の慰謝料相当額の損害を被った。
(ス)　よって，原告は，被告らに対し，連帯して，損害合計１０３万１４５６円（３万１４５６円＋１００万円）及びこれに対する被告らに対する各訴状送達が遅い方の日の翌日である平成１５年９月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　被告らの主張
(ア)　被告Ｂは，原告が被告Ａに入社した当時２４歳であり，年齢的には原告が先輩の地位にあり，入社年月日も被告Ｂがわずか２年ほど先にすぎない。また，原告は，被告Ａに入社する際，「１５年の塗装経験者である。」旨申告して入社しており，被告Ｂが原告を指導助言して習熟させるべき立場にはない。さらに，原告と被告Ｂとが同僚として稼働するようになったのは，平成１５年２月１日からであり，平成１４年８月ころには原告と被告Ｂは一緒に仕事をしたことはない。もちろん，被告Ｂが原告に対して暴言を吐いた事実もない。
(イ)被告Ｂが原告に暴行を加えた事実は一切ない。当時，被告Ａの仕事の班体制としては，原告，被告Ｂ及びＤの３人班体制であった。Ｄからの事情聴取でも，「原告主張の暴行事実はない。」旨供述している。また，被告Ａは狭い工場であり，常時，原告らの傍らには５人前後の従業員がいるから，作業中に被告Ｂが暴行を加えればだれかが気付くはずであるが，傍らで作業している作業員も「原告主張の暴行事実はない。」旨供述しており，原告が目撃者と主張する者は暴行の目撃を否定している。さらに，原告は，工場長に相談をした旨主張するが，工場長自身も「相談された事実はない。」旨供述している。なお，Ｃは，原告の妻から暴行事実の申告を受け，その事実を確認するため原告と面談したが，原告から直接暴行事実を告げられたことはない。
原告が診断書を提出した吉田病院，大隈病院からの回答は，原告の申告を裏付ける客観的根拠はなく，レントゲン撮影等の検査によっても異常所見はなかったなどというものであり，その回答内容からも原告主張の暴行事実には理由がないというべきである。
(2)　争点(2)について
ア　原告の主張
(ア)　被告Ａは，前記の被告Ｂによる原告に対する長期にわたる連続的な暴行，傷害という不法行為を知りながら，効果的な抑止措置をとらず，これを放置し，ひいてはこれを助長した。
(イ)　原告が，平成１４年４月分給料について，給料明細上の残業（超過勤務）時間が実際の時間と大きく違っていたので，被告のＣに対し，「タイムカードを見せてほしい。」と言ったところ，Ｃは，何日かたった平成１４年５月７日，原告に対し，「お金のことでがたがた言うな。」と暴言を述べた。また，原告が，前日に膝を痛めたので平成１４年９月１９日に欠勤し，翌２０日に出勤すると，Ｃは，朝礼時に原告を指して，「仕事の遅い人が来ました。昨日は早く終わったのに。」と暴言を述べた。
さらに，Ｃは，日常的に，原告に対し，「お前は馬鹿か，馬鹿は馬鹿なりの仕事をしろ。」と暴言を述べ，原告が休憩時間に休憩を取っていると，「やることが遅いし，手順が悪いのだから，休憩なんかしていないで，さっさと仕事をしろ。」と暴言を述べた。


(ウ)　被告Ａは，原告に対し，争いのない事実等にある平成１４年２月から平成１５年４月までの１２万３７５０円の時間外勤務手当の未払，休日出勤分の２万５４４７円の時間外勤務手当の未払があるほか，タイムカードに記録された以外の法定労働時間外労働が合計６１時間（平成１４年４月３時間，同年５月３．５時間，同年８月２時間，同年９月５．５時間，同年１０月６．５時間，同年１１月２．５時間，同年１２月６時間，平成１５年１月３時間，同年２月４．７５時間，同年３月１４．２５時間，同年４月１０時間）あり，その分の時間外勤務手当９万１５００円（９６００円÷８時間×１．２５×６１時間）が未払であり，また，深夜の法定労働時間外労働が合計１３．５時間（平成１４年５月０．５時間，平成１５年２月３．５時間，同年３月７時間，同年４月２．５時間）あり，その分の時間外勤務手当２万４３００円（９６００円÷８時間×１．５×１３．５時間）が未払である。以上の未払は被告Ａの不法行為であり，原告は，時間外勤務手当の未払額合計２６万４９９７円（１２万３７５０円＋２万５４４７円＋９万１５００円＋２万４３００円）相当の損害を被った。
(エ)　被告Ａは，原告に対し，平成１４年１１月２０日，同月２１日の日給９６００円の２日分１万９２００円，平成１４年１１月分皆勤手当４０００円，平成１４年１２月から平成１５年２月まで毎月の手当のうち５０００円の３か月分１万５０００円，平成１５年３月１１日，同月１３日，同月１４日，同月１８日の日給９６００円の４日分３万８４００円，平成１５年３月分皆勤手当５０００円，手当１万円，平成１５年４月分皆勤手当５０００円，手当２万円の合計１１万６６００円（１万９２００円＋４０００円＋１万５０００円＋３万８４００円＋５０００円＋１万円＋５０００円＋２万円）を不当に支払わず，その被告Ａの不法行為によって，原告は同額の損害を被った。
なお，原告が平成１４年１１月２０日，同月２１日に被告Ａを休んだのは，前記の平成１４年９月２０日のＣの暴言があり，その後，同年１０月３０日の朝礼時には，リストラもあり得るとのＣの暴言があり，そのころから，被告Ｂが原告を「おい，リストラ。」と呼んで罵倒するようになり，同年１１月１９日に被告Ｂが「仕事遅いで会社辞めたら。」と原告に怒鳴ったことから，そのような暴言に耐えきれず休んだものである。
また，原告が平成１５年３月１１日，同月１３日，同月１４日，同月１８日に被告Ａを休んだのは，同月５日に被告Ｂに蹴られた胸の辺りが腫れて変色し，胃の辺りも痛んで眠れず，同月８日に大隈病院を受診し，同月１１日は大隈病院で再診を受け，同月１３日は出勤途次地下鉄車内で吐き気がし，その旨被告Ａに届けて帰宅し，同月１４日は大隈病院で胃カメラによる検査を受け，同月１８日は，出勤直後，同月１７日の被告Ｂの暴行による帰宅の理由について説明も聞かずにＣから非難されて帰宅したものである。
以上のとおり，原告の欠勤は，いずれも被告Ｂ及び被告Ａの責めに帰すべき事由による就労不能であるから，原告に賃金請求権がある。
(オ)　被告Ａは，原告に対し，平成１５年３月２４日付けで解雇を通告し，同年４月２３日に不当解雇するという不法行為を行った。
(カ)　被告Ａが，原告の使用者として，その就労につき安全に職場を管理する義務を怠り，原告に対する被告Ｂの加害行為を放置し，抑止しなかったばかりか，原告に暴言を加え，支払うべき賃金，手当を支払わず，最終的に解雇するという一連の不法行為に及んだことによる精神的苦痛として，原告は，１００万円の慰謝料相当額の損害を被った。
(キ)　よって，原告は，被告Ａに対し，損害合計１３８万１５９７円（２６万４９９７円＋１１万６６００円＋１００万円）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年８月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ被告らの主張
(ア)　被告Ａが，被告Ｂによる原告に対する長期にわたる連続的な暴行，傷害を知りながら，効果的な抑止措置をとらず，これを放置し，ひいてはこれを助長したという事実はない。
(イ)　時間外勤務手当については，被告Ａに平成１４年２月から平成１５年４月までの１２万３７５０円の時間外勤務手当の未払，休日出勤分の２万５４４７円の時間外勤務手当の未払があることは認めるが，原告にタイムカードに記録された以外の法定労働時間外労働及び深夜の法定労働時間外労働があるということはなく，被告Ａにその労働時間に応じた時間外勤務手当の未払があるということもない。(ウ)　原告は，平成１４年１１月２０日，同月２１日，平成１５年３月１１日，同月１３日，同月１４日，同月１８日は被告Ａに出勤しておらず，被告Ａに賃金の支払義務はない。


平成１４年１１月分，平成１５年３月分，同年４月分の皆勤手当については，原告の皆勤の事実がないので，被告Ａに皆勤手当の支払義務がない。原告の主張する手当とは，能率手当を指していると推測されるが，平成１４年１２月から平成１５年４月までの能率手当については，原告は後記のとおり作業能率を悪化させており，被告Ａに能率手当の支払義務はない。(エ)　被告Ａが原告を解雇した事情は以下のとおりである。すなわち，被告Ａは，熟練の塗装工に欠員が発生したことから，平成１４年１月ころから，ハローワークに熟練塗装工の職人募集をした。その後，ハローワークから原告の紹介があり，原告は，被告Ａに対して，「１５年の塗装経験者（熟練工）である。」旨申し述べたので，被告Ａは原告を採用した。ところが，平成１４年２月２０日から同年１１月１４日まで，原告は，Ｄと同班（２人体制）で塗装作業をしていたが，不良作業が多く，同じ失敗を繰り返しており，この時点で熟練工であることの疑念が発生した。そのため，Ｄが原告の穴埋め作業に奔走する状況であった。被告Ａとしては，やむなく，平成１４年１１月２２日から平成１５年１月３１日まで，原告とＥとを同班（２人体制）として作業を行ってもらった。しかし，原告は，Ｅの作業指示に従わず，作業効率も悪く，上記と同様に不良作業が多かった。そのため，上記と同様に，Ｅが原告の穴埋め作業に奔走する状況であり，原告が熟練工であることの疑念は更に強まった。被告Ａとしては，やむなく，平成１５年２月１日から，原告，被告Ｂ及びＤの班（３人体制）として作業を行ってもらった。しかし，原告は，従前と同様に作業指示に従わず，同じ不良作業を繰り返していた。被告Ａとしては，有能な熟練工を雇用した予定であったのに，むしろ，原告が被告Ａの作業効率を悪化させ，かつ，作業改善の見込みもなかった。被告Ａとしては，原告の熟練工との申告が虚偽申告であると判断せざるを得なかった。その結果，被告Ａとしては，やむなく原告を解雇するに至ったものである。なお，後日，原告の妻から，原告には右手が震える持病があるとの事実を聞かされた。
第３　判断
１　前記争いのない事実に，甲１３ないし１７，２１ないし２４，２８，３７ないし３９，乙４ないし９，１２，１３，証人Ｆ，原告本人，被告Ａ代表者本人，被告Ｂ本人及び後掲証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実を認めることができる。
(1)原告は，平成１３年１２月にそれまで勤めていた会社を経営不振により解雇され，「塗装経験者」を募集する旨の被告Ａの職業安定所における求人公開カード（甲２９）による紹介により，平成１４年２月２１日から，被告Ａにおいて勤務するようになった。
原告は，それまで勤務していた会社で約１５年の塗装作業経験を有していたが（乙３），被告Ａにおける塗装作業と違い小さな物の塗装経験であった。被告Ａに勤務するようになった当初の３か月間は試用期間であった。(2)　平成１４年４月３０日，原告が同月分の給料を受け取ると，給料明細と実残業時間との間に大きな違いがあった。そこで，原告が，Ｃに「タイムカードを見せてほしい。」旨述べたところ，同年５月７日ころ，Ｃから，「お金のことでがたがた言うな。」という趣旨の応答があった。
(3)　原告は，被告Ａに雇用された当初は，Ｄと２人の班において，配電盤，受電盤の本体フレーム等の塗装作業や研ぎ出し作業（塗装前の研磨作業）に従事していたが，塗り忘れ，塗りむら，塗り過ぎによる塗面の流れ等の不良作業があり，注意や指導を受けると返事は良いものの，同じような失敗を繰り返して，改善が見られず，Ｄが残業して手直し作業をしたり，被告Ａの従業員のＧが取引先にまで出向いて手直しをすることもあった。
平成１４年８月ころ，原告は被告Ｂと同じ班ではなかったが，被告Ｂは，原告らの班の隣りで原告らの班が行った下塗り塗装の仕上げ塗装をしており，原告らの班の下塗り塗装のミスに関連して，そのころから，原告に対し，「もう辞めろ。お前仕事がなってない。もうお前なんか来んでいい。」などと暴言を浴びせるようになった。
(4)　原告が膝を痛め平成１４年９月１９日に大隈病院で水抜きをしてもらうため被告Ａを欠勤し，翌２０日出勤すると，朝の朝礼において，Ｃから，「仕事の遅い人が来ました。昨日は早く終わったのに。」という発言が従業員全員の前であり，原告は屈辱的思いを味わった。
その後も，Ｃから，原告に対し，「お前は馬鹿か，馬鹿は馬鹿なりの仕事をしろ。」とか，休憩時間に休憩を取っていると，「やることが遅いし，手順が悪いのだから，休憩なんかしていないで，さっさと仕事をしろ。」などの暴言が浴びせられた。
そして，平成１４年１０月３０日の朝礼では，Ｃから，「不景気のためリストラもある。」旨の話があり，そのころから，被告Ｂは，原告のことを「おい，リストラ。」と呼ぶようになった。
(5)　平成１４年１１月１９日には，被告Ｂが，原告に対し，「仕事が遅いから，会社辞めたら。」と怒鳴った。
原告は，被告Ｂの暴言に我慢できず，平成１４年１１月２０日と２１日の２日間被告Ａを休んだ。
原告の妻は，それまで体調不良で欠勤したことなどなかった原告が２日間欠勤し，その前に１度「会社で嫌がらせがある。」旨話したことがあったことから，自分のパートの仕事を探しにいったハローワークの窓口で，「主人の再就職先で嫌がらせがあるようなのですが。」と相談した。そして，「会社での仕事内容，気になることなどをテープ録音するとか，日にちや時間，内容をメモするなどして様子を見てください。」との助言を得たことから，そのことを原告に伝えたところ，原告は勤務時間とか仕事内容を帰宅途中の地下鉄車内で手帳に記録しているということであったので，翌日から，原告の妻において，原告の手帳の内容をパソコンに入力して整理，保存するようにした。


(6)　被告Ａは，平成１４年１１月２２日から，原告をＥと２人の班とし，Ｅの気中開閉器ボックスのライン塗装作業の助手として，品物のつり下げ，降ろし，マスキング等の単純作業に従事してもらうこととした。しかし，原告は，Ｅの指示どおりに品物がさめないうちにマスキングテープをはがさず，そのためテープがはがれなくなるなどの不良作業があり，ライン作業のラインを止めてはやり直すということがあり，Ｅから，原告を他の班へ変えるようにとの要求が出された。そのため，被告Ａは，平成１５年２月１日から，原告を被告Ｂ及びＤとの３人による配電盤等の外装仕上げ班とし，被告Ｂが仕上げ塗装作業，Ｄが研ぎ出し作業，原告がＤの助手として，品物を掛けたり，運んだりなどの単純作業を担当することとした。しかし，原告の品物の掛け方が悪かったり，違う品物を運んできたりなどして作業に支障を来したり，塗装の膜厚の測定を間違えたり，電機サンダーで研ぎ出しをするときに研ぎ過ぎてしまったりなどし，注意を受けても，返事は良いものの，同じようなことの繰り返しであった。そのため，被告Ｂは，不良品の手直しのため残業せざるを得ない状態となり，いらだって，原告に対し，「帰れ。橋の下でホームレスをやった方がいい。」などと怒鳴りつけるなどした。(7)　そして，平成１５年２月５日，被告Ｂは，工場内で作業中の原告に対し，「仕事の要領が悪い。」などと言って，原告の頭部，顔面を殴打し，足首を蹴る暴行を加えた。原告は，非常な痛みを感じたが，当日は帰宅を思いとどまり，我慢して仕事を続行した。
(8)　平成１５年２月７日，被告Ｂは，原告の仕事が気に入らないとして，原告の右顔面をハツリという金物工具の柄ではないかと思われるようなもので殴り，原告の右ほほから血がにじんだ。また，被告Ｂは，原告の左右の足首と左膝を蹴り，足首は赤紫色な腫れ上がり，擦り傷とあざになったが，原告は，同日も我慢して終業まで働いた。
(9)　平成１５年２月８日午後，被告Ｂは，突然，原告の頭部を帽子ごとわしづかみにして前に押し倒し，斜め後ろから，後頭部を素手で５，６回殴り，更に左膝と両足首を各１回蹴った。さらに，被告Ｂは，原告の正面から両手で胸ぐらをつかみ，後ろの棚に突き倒したため，原告は，背中をぶつけその場にしゃがみこんだ。原告は，気分が悪くなり，仕事ができるような状態ではなかったことから，午後４時３０分にタイムカードを打刻して，早退した。原告は，帰宅途中，吐き気とめまいを感じ，帰宅したときも顔面蒼白で吐き気が続いていたため，すぐに横になった。
原告は，当日は土曜日であったが，胸に圧迫感を感じたので，かかりつけの大隈病院で診察を受けようと思い，同病院に電話して症状を話したところ，担当医が不在ということで，救急医療事務センターを紹介され，そこに連絡した結果，名古屋市ａ区ｂの吉田病院で救急診療を受けることになり，原告の妻の運転する車で同病院に赴いた。同病院での診察の結果は，頭部打撲，両足打撲で１０間の加療を要するというものであった（甲１）。なお，調査嘱託の結果によれば，そのような診断の根拠としては，原告の申告のみであり，特別な客観的根拠はなく，レントゲン写真やＣＴスキャンの検査による特異な所見はなかったことが認められるが，加療期間が１０日間程度の打撲症について，レントゲン写真やＣＴスキャンの検査等による客観的所見がないからといって，暴行及び受傷の事実を否定できるものではない。原告は，吉田病院から帰った後，妻や２人の子供に対し，被告Ａにおける被告Ｂによる暴力の事実について打ち明けた。
家族で話し合った結果，翌平成１５年２月９日夜，原告は，Ｃ宅へ電話して，被告Ｂの暴力について話をした。
そして，翌平成１５年２月１０日に出社した原告は，Ｃに被告Ｂの暴力について詳しく話し，朝礼の場でも他の従業員の前で同様の話をしたところ，被告Ｂがこれをなじるような発言と，病院での受診を疑うような発言があったことから，原告は，吉田病院の診察券を見せるなどした。


原告の妻は，原告が暴言による嫌がらせのみならず暴行まで受けていることを知ったことから，平成１５年２月１０日から，原告から被告Ａにおける暴行の事実を詳細に聞き出し，パソコンに入力して記録するようになった。(10)　その後も，被告Ｂの原告に対する暴言，暴力は続き，平成１５年２月１７日には，右足のふくらはぎを蹴り，帽子をはぎ取り床に投げ捨て，「明日から来なくていい。」などと言い，同月２７日には，「おれの言うことをなぜ聞かない。手際が悪い。」などと言って，顔面に塗料を吹き付け，右耳の上をこぶしで殴り，同年３月１日には，仕事が遅すぎるとして，殴ったり，蹴ったりし，同月３日には，原告が仕事上で小さな傷を見落としたことにつき，「何で見落とした。おれをなめているのか。」などと言って，突き飛ばし，右耳の上をこぶしで殴り，塗料を顔面に吹きつけ，さらに，原告がした電着作業の手直しについて，「なぜもっときれいに手直ししないか。」などと言って，右手こぶしで左のほほを殴り，左手に持っていた金棒で頭を殴打し，同月４日には，Ｄが作業中にいなくなったことについて，「お前も一緒だ。」などと言って，つばを吐きかけ，右ほほをこぶしで殴り，右足首を蹴り上げ，「早く会社を辞めたら。」などと言った。(11)　そして，平成１５年３月５日午前，被告Ｂは，原告が被告Ｂの「なぜあんなに時間がかかるのだ。」との発言に反論したことに対し，「おれの言うことを聞け。」などと言って，原告の後頭部を殴り，また，同日午後２時過ぎには，Ｅの行った仕事について，「お前の点検不足だ。」などと言って，原告の顔面を平手打ちしようとし，これを避けようとした原告がふらついて尻餅をつく状態で後ろに倒れたところ，その左胸部を蹴りつけた。原告は痛みでしばらく呼吸もできないほどであり，両ひじを床のコンクリートに強打して血がにじみ，打撲と擦り傷が残った。さらに，夜の残業中にも，被告Ｂは，原告を突き飛ばし，つばを吐きかけた。同日の夜，原告の妻は，原告の胸に靴跡が残って変色し，腫れあがっているのを見て驚き，病院へ行こうと言ったが，原告は疲れているので寝たいなどと言ってこれに応じなかった。そして，原告の二男が携帯電話のカメラで原告の受傷の状況を写して長男に送信したところ，それを見た長男が，普通のカメラで撮影しておくよう電話で指示してきたが，当日はフィルムがなかったので撮影できなかった。(12)　平成１５年３月６日午前，被告Ｂは，原告が被告Ｂに言い返したことに対し，頭を殴打し，原告のしていたマスクを引っ張った。そのため，マスクのゴムにより原告の耳の後ろ側が切れ，血が流れた。
同日夜，原告は，当日購入したフィルムにより，二男に写真を撮ってもらったが，その写真には，必ずしも明瞭ではないものの，平成１５年２月７日の被告Ｂの暴行による右ほほの傷（甲２７の１）と右足首の傷（甲２７の１２），同月２７日と同年３月３日に被告Ｂに顔面に吹き付けられた塗料と殴打による左ほほ上部の青あざ（甲２７の２），同年３月５日の被告Ｂの暴行による左脇腹の腫れと変色（甲２７の４），両ひじと右手の擦り傷（甲２７の５ないし７），同月６日の被告Ｂの暴行による耳の後ろ側が切れてかさぶたとなっている状態（甲２７の３）などが写った。
(13)　平成１５年３月７日午前，被告Ｂは，原告に対し，仕事の工程が違う旨述べて，原告の右ほほを殴り，また，原告のマスクのゴムを引っ張って離すという嫌がらせをした。
(14)　平成１５年３月８日，原告は，被告Ｂから同月５日に蹴りつけられた胸が痛く，呼吸するのも辛かったので，大隈病院の整形外科を受診したところ，左胸部挫傷で２，３週間の安静通院を要するとの診断であった（甲２５）。なお，乙１４によれば，上記診断に特別の根拠はなく，レントゲン撮影によっても明らかな異常所見は認められなかったことが認められるが，２，３週間の安静通院を要する挫傷について，レントゲン撮影による明らかな異常所見が認められなかったからといって，暴行及び受傷の事実を否定できるものではない。
(15)平成１５年３月１１日，原告は，胸の辺りに痛みと圧迫感があり，胃の痛みもひどかったことから，大隈病院の整形外科を再受診するため，被告Ａを欠勤した。再受診の結果，胃腸科を受診するよう指示され，胃カメラによる検査のため，同月１４日に再来院するよう言われた。
平成１５年３月１１日夜，原告は，Ｃの自宅に電話し，被告Ｂの暴力がエスカレートしている旨伝え，原告の妻も電話に出てＣと直接話し，事実関係が知りたいと要求した結果，被告Ａへの来社を勧められ，翌日ころに期日を調整した結果，同月１８日に被告ＡでＣと面談することになった。
(16)　平成１５年３月１２日，原告が被告Ａに出勤すると，前日の電話の内容に係る被告Ｂの暴行の事実について，Ｃから，被告Ｂは否定している旨伝えられた。平成１５年３月１３日，原告は，被告Ａへの出勤途中の地下鉄車内で吐き気をもよおし，気持ちが悪くなったため，耐えられずに地下鉄を降り，被告Ａに欠勤の電話連絡をして帰宅した。
平成１５年３月１４日，原告は，大隈病院で胃カメラによる検査を受けるため，被告Ａを欠勤した。検査の結果，胃潰瘍と診断され，その原因については，医学的に断定はできないが，ストレスによるもの又は鎮痛薬によるもの等が考えられると診断された（甲２６）。
(17)　平成１５年３月１７日，原告は，胃が痛く，体調が極めて悪かったが，我慢して被告Ａに出勤した。出勤すると，Ｃから，「３月２５日までは面倒見る。」などと言われた。
平成１５年３月１７日午前，原告が，大きな扉の研ぎ出しの仕事をし，はがれたパテの修正をしようとしていたところ，被告Ｂが何かを話し掛けてきたが，原告がこれを聞きそびれたところ，被告Ｂは，「態度が悪い。」などと言って，原告の後ろから後頭部を素手で殴った。原告は，吐き気とめまいを感じ，昼食も食べられないまま，午後の仕事に入った。


同日午後２時過ぎ，被告Ｂは，「研ぎが悪い。お前みたいなやつはもう帰っていけ。」などと言って，原告の作業服のえり元を引っ張り，原告がこれを振り払うと，後ろから原告のえり首を持って引っ張り，事務所前まで数十メートルを強引に引きずっていった。原告は，首を絞められる状態で，咳き込んで苦しんでいたが，被告Ｂは，近くにいたＧに「こんなやつもういらんわ。首になるようなやつは。」などと言い残して，工場内に戻っていった。原告は，Ｇから，「今日はもう帰っていけ。」などと言われ，やむを得ずそのままタイムカードを打刻して午後３時過ぎに早退した。
(18)　平成１５年３月１８日，原告が通常どおりに出勤すると，Ｃから，「昨日なぜ無断退社した。」と言われた。原告は，事実をＣに説明しようとしたが聞き入れてもらえず，非難されたことから，被告Ａぐるみのいじめと感じ，つくづく嫌になり，我慢ができずにそのまま帰宅した。その結果，同日は欠勤扱いとされた。同日午後０時３０分ころ，原告は，前記の面談約束に従い，原告の妻及び二男と共に，被告Ａに赴き，Ｃと面談した。
Ｃは，原告の勤務状況を非難し，被告Ｂの暴力の存在については，原告や原告の妻が前記の二男が撮影した写真や診断書を示すなどしたが，「こういう写真を見ても私は認めません。」などと述べて強く否定した。
被告Ｂも，「暴行の記憶はない。ぼくは何もしていない。」などと発言し，謝罪の言葉はなく，原告ら家族を非難するような発言をした。Ｃからは，「３月２５日までは面倒見るけど。」という言葉があったが，「面倒を見るとはどういうことか。」との質問に対する返事はなかった。(19)　原告は，翌平成１５年３月１９日以降も，通常どおり出勤して仕事をこなし，同月２６日には原告の妻が労働基準監督署や警察署に相談に行くなどしていたところ，同月２８日朝，原告が出勤すると同時に，Ｃから，「４月２５日で解雇します。」と告げられた。原告が，「理由は。」と尋ねると，「仕事が遅いから。」という答えであった。
Ｃとしては，原告の勤務状況には問題があると考えていたものの，注意等を受けたときの原告の態度は素直であったので，縁があって採用したものであるとして解雇までは考えず，長期間雇用を継続してきたが，平成１５年３月１８日の面談の際の原告の妻の発言態度に憤慨した結果，解雇を決意したものである。(20)　平成１５年４月７日，原告は，退社の際，Ｃから，同年３月２４日付け解雇予告通知書（甲３１）と退職願用紙（甲３２）を渡された。しかし，労働基準監督署に電話で相談した結果，解雇予告通知書があるのなら退職願は書く余地のないものである旨言われ，また，有給休暇を取得できる旨の指導を受けた。そこで，原告は，平成１５年４月１１日，労働基準監督署に相談した結果を書面化し（甲３３），これに同月１４日から同月２５日までの間に１０日間の有給休暇を取得する旨の有給休暇届（甲３４）を添付して，被告Ａあてに提出した。また，平成１５年４月１９日，原告は，緑警察署を訪ね，受傷の事実について相談するなどし，被害届を提出した。
(21)　原告が平成１５年２月８日から同年４月１６日までの間に吉田病院，はるか薬局及び大隈病院に支払った治療費，薬代，文書料等の合計は３万１４５６円になる（甲２ないし１１）。
(22)　被告Ａは，原告に対し，平成１４年２月から平成１５年４月までの１２万３７５０円の時間外勤務手当の未払，休日出勤分の２万５４４７円の時間外勤務手当の未払があることを認めているが，これはタイムカードの記録に基づいたものである。
さらに，原告は，タイムカードに記録された時間以外にも稼働しており，前記のとおり，給料明細と実残業時間との間に大きな違いがあったことから，実際の労働時間を手帳にメモし，これを原告の妻がパソコンに入力して記録していた。その記録によれば，タイムカードに記録された以外の法定労働時間外労働が合計６１時間（平成１４年４月３時間，同年５月３．５時間，同年８月２時間，同年９月５．５時間，同年１０月６．５時間，同年１１月２．５時間，同年１２月６時間，平成１５年１月３時間，同年２月４．７５時間，同年３月１４．２５時間，同年４月１０時間）であり，深夜の法定労働時間外労働が合計１３．５時間（平成１４年５月０．５時間，平成１５年２月３．５時間，同年３月７時間，同年４月２．５時間）であった（甲１９）。
そして，上記法定労働時間外労働に係る時間外勤務手当の計算式が，９６００円÷８時間×１．２５×時間数であり，深夜の法定労働時間外労働がある場合の時間外勤務手当の計算式が，９６００円÷８時間×１．５×時間数であることは当事者間に争いがないから，合計１１万５８００円（９６００円÷８時間×１．２５×６１時間＋９６００円÷８時間×１．５×１３．５時間）の時間外勤務手当が未払ということになる。
(23)　被告Ａは，原告が，平成１４年１１月２０日，同月２１日に欠勤したとして，その２日分の日給の合計１万９２００円を支払わず，また，その前月まで毎月５０００円支払われていた皆勤手当（甲４０の３ないし６，８ないし１０）を１０００円に減額して差額の４０００円を支払わなかった（甲４０の１１）。被告Ａは，原告に対し，平成１４年３月から同年１１月までは毎月２万円の手当（被告Ａの採用面接時の説明では能率給を支給する旨の説明があった（甲３０）ので，能率手当の趣旨と認められる。）を支払っていたが（甲４０の２ないし６，８ないし１１），同年１２月から平成１５年２月までは各月とも同手当を各１万５０００円に減額して各５０００円の差額の３か月分合計１万５０００円を支払わなかった。
被告Ａは，原告が，平成１５年３月１１日，同月１３日，同月１４日，同月１８日に欠勤したとして，その４日分の日給の合計３万８４００円を支払わず，また，皆勤手当５０００円も支払わず，手当は１万円に減額して差額の１万円を支払わなかった（甲４０の１６）。
被告Ａは，原告の平成１５年４月分の給料について，皆勤手当５０００円，手当２万円のいずれも支払わなかった（甲４０の１７）。


２　以上の認定事実に対し，被告Ｂは，前記認定の原告に対する暴行の存在を全面的に否定する供述，陳述（乙１３）をし，Ｃはこれに沿う供述，陳述（乙１２）をし，被告Ａ従業員もこれに沿う陳述（乙４ないし６）をする。しかし，前記認定のとおり，原告の妻は，原告が被告Ｂから暴行を受けていることを原告に打ち明けられて以来，その暴行の態様について原告から聞き出した内容を詳細に記録していたものであり（甲１３），病院の診断書（甲１，２５，２６）や二男が撮影した写真（甲２７の１ないし１２）もこれに沿うものとなっている。そして，暴行の状況に関する原告本人の供述，陳述（甲１７）の内容は，現実に経験した者でなければ表現できないような臨場感のある描写となっており，これに沿う原告の妻の証言，陳述（甲１４，２１），原告の２人の子供の陳述（甲１４，２４）も同様であって，十分に信用することができる。
被告Ｂは，原告が自分よりはるかに若い被告Ｂに怒られたことを根に持って，逆恨みのような感じで訴えられたのではないかと思う旨供述する。しかし，原告の主張する暴行の期間が極めて長期間にわたっているところ，複数の診断書の取得時期，二男による写真の撮影時期などに照らすと，逆恨みによる訴え提起のために虚偽の証拠を作り出し本訴提起に及んだものとは到底認めることができない。３　争点(1)（被告Ｂの原告に対する暴言，暴行，傷害の存否と被告Ａの使用者責任の有無）について
(1)　前記１で認定した事実によれば，被告Ｂは，原告に対し，長期間にわたり，暴言，暴行を繰り返し，傷害を負わせたものであって，その行為は原告に対する一連の不法行為を構成するものというべきである。
(2)　そして，前記１で認定の被告Ｂが原告に対して暴言，暴行を繰り返した状況に照らせば，被告Ｂの原告に対する暴言，暴行は，いずれも被告Ａの事業の執行につき行われたものと認めることができ，被告Ａは，被告Ｂの使用者として，民法７１５条に基づき，原告の被った損害につき，被告Ｂと連帯してその賠償責任を有するものというべきである。
(3)　原告は，被告Ｂの暴行及び傷害のため，前記１で認定したとおり，病院や薬局に治療費，薬代，文書料等合計３万１４５６円を支払っており，同額の損害を被ったものと認めることができる。
また，前記１で認定した被告Ｂによる一連の暴言，暴行，傷害の態様，程度，回数，期間の長さ等を総合勘案すると，原告が被告Ｂの一連の不法行為によって被った精神的苦痛を慰謝するための慰謝料としては１００万円が相当と認められる。(4)よって，原告は，被告らに対し，上記損害額の合計１０３万１４５６円（３万１４５６円＋１００万円）及びこれに対する被告らに対する各訴状送達の遅い方の日の翌日である平成１５年９月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めることができる。
４　争点(2)（被告Ａの原告に対する被告Ｂの加害行為の放置，暴言，賃金及び手当の未払，解雇という一連の不法行為の存否）について
(1)前記１で認定した事実によれば，被告Ａは，少なくとも，原告が，平成１５年２月９日の夜にＣ宅へ電話して，被告Ｂの暴力について報告した以降は，被告Ｂの暴行の存在を知り，使用者としてこれを適切に抑止すべき注意義務を負ったものということができるが，その後も被告Ｂによる暴行が続いたものであって，被告Ａには，被告Ｂの暴行を抑止しなかったことについて少なくとも過失による不法行為責任があると認めることができる。
しかし，被告Ａが被告Ｂの暴行を抑止しなかった結果，原告が被った損害は，被告Ｂの暴行によって原告が被った損害と重複する関係にあるというべきであり，前記３で認定した損害とは別個の損害が発生したものと認めることはできない。(2)　前記１で認定した事実によれば，被告Ａは，原告に対し，平成１４年２月から平成１５年４月までの１２万３７５０円の時間外勤務手当の未払，休日出勤分の２万５４４７円の時間外勤務手当の未払があるほか，タイムカードに記録された以外の法定労働時間外労働合計６１時間分の時間外勤務手当９万１５００円，深夜の法定労働時間外労働合計１３．５時間分の時間外勤務手当２万４３００円の未払があると認められ，その未払額合計は２６万４９９７円（１２万３７５０円＋２万５４４７円＋９万１５００円＋２万４３００円）となると認められる。時間外勤務手当の未払については，被告Ａに少なくとも過失があったものと認められ，その未払は原告に対する不法行為を構成するものということができ，その不法行為によって，原告は，未払額相当の２６万４９９７円の損害を被ったものと認めることができる。
(3)ア　前記１で認定したとおり，被告Ａは，原告に対し，平成１４年１１月分の給料については，原告が同月２０日，同月２１日に欠勤したとして，その２日分の日給の合計１万９２００円を支払わず，また，その前月まで毎月５０００円支払っていた皆勤手当を１０００円に減額して差額の４０００円を支払わなかったものである。
ところで，前記１で認定した事実によれば，原告が平成１４年１１月２０日，同月２１日に被告Ａを休んだのは，同年１０月３０日に，Ｃから，「不景気のためリストラもある。」旨の話があり，そのころから，被告Ｂは，原告のことを「おい，リストラ。」と呼ぶようになり，同年１１月１９日には，被告Ｂが，原告に対し，「仕事が遅いから，会社辞めたら。」と怒鳴ったことに我慢できなかったことによるものと認められる。しかし，そのような発言が，前記３で認定したとおり，暴言によって精神的苦痛を与えたものとして別途不法行為を構成するものということはできるとしても，欠勤が２日にとどまりその後は出勤していることに照らすと，その暴言によって原告が就労不能の状況にまで追い込まれたものと認めることは困難である。そうすると，平成１４年１１月分の給料について，同月２０日，同月２１日の日給９６００円の２日分１万９２００円が支払われず，また，同月の皆勤手当が１０００円に減額され差額の４０００円が支払われなかったことにつき，原告にその未払分の賃金請求権があったものと認めることは困難である。そうすると，被告Ａがその未払賃金請求権を違法に侵害したものと認めることはできない。


イ　次に，前記１で認定したとおり，被告Ａは，原告に対し，平成１４年１２月分から平成１５年２月分までの給料について，前月まで毎月２万円支払っていた手当を各１万５０００円に減額して３か月分合計１万５０００円を支払わなかったものである。
この点については，前記１で認定したとおり，手当の趣旨は，能率手当であり，作業能率に応じて支払われる手当というべきところ，被告Ａとしては，原告のＤと２人の班における作業状況に問題があったため，平成１４年１１月２２日から，Ｅと２人の班とし，Ｅの助手としての作業に従事させたものであり，その作業状況にも問題があったことから，平成１５年２月１日から，被告Ｂ及びＤと３人の班とし，Ｄの助手としての作業を担当させるようにしたが，なお作業状況に問題があったのであるから，平成１４年１１月まで手当が毎月２万円支払われていたからといって，同年１２月以降も原告がその作業能率に応じて同額の手当請求権を有していたものと認めることは困難である。
そうすると，前月まで毎月２万円支払われていた手当につき，平成１４年１２月分から平成１５年２月分まで各１万５０００円に減額され，３か月分で合計１万５０００円が支払われなかったことにつき，原告にその未払分の賃金請求権があるということはできず，被告Ａがかかる未払賃金請求権を違法に侵害したものと認めることはできない。
ウ　また，前記１で認定したとおり，被告Ａは，原告に対し，平成１５年３月分の給料について，原告が同月１１日，同月１３日，同月１４日，同月１８日に欠勤したとして，その４日分の日給の合計３万８４００円を支払わなかったものである。この点については，前記１で認定したとおり，平成１５年３月１１日は，原告が，被告Ｂから同月５日に受けた暴行により胸の辺りに痛みと圧迫感を感じ，胃の痛みもひどかったことから，病院を受診するため，被告Ａを欠勤したものであり，その結果，胃カメラによる検査のため，同月１４日に再来院するよう言われたものである。また，平成１５年３月１３日は，原告は，被告Ａへの出勤途中の地下鉄車内で吐き気をもよおし，気持ちが悪くなったため，耐えられずに地下鉄を降り，被告Ａに欠勤の電話連絡をして帰宅したものである。そして，平成１５年３月１４日は，原告は，胃カメラによる検査を受けるため，被告Ａを欠勤したものであり，検査の結果，胃潰瘍と診断され，その原因については，断定はできないが，ストレスによるもの又は鎮痛薬によるもの等が考えられると診断されたものである。さらに，平成１５年３月１８日は，原告が通常どおりに出勤したところ，Ｃから，「昨日なぜ無断退社した。」と言われ，前日の出来事を説明しようとしたが聞き入れてもらえず，非難されたことから，被告Ａぐるみのいじめと感じ，つくづく嫌になり，我慢ができずにそのまま帰宅した結果，欠勤扱いとされたものである。以上によれば，平成１５年３月１１日，同月１３日，同月１４日の原告の欠勤は，いずれも被告Ｂの暴行による傷害と被告Ｂの暴言，暴行に起因すると認めるのが相当な胃潰瘍の治療及びその症状悪化のための欠勤と認められるのであり，前記３で認定したとおり，被告Ｂの暴行，傷害について被告Ａが使用者責任を負うべきものである以上，その欠勤は被告Ａの責めに帰すべき事由による就労不能というべきである。したがって，原告には上記３日分の２万８８００円（９６００円×３）の賃金請求権があると認めることができる。
そうすると，上記３日分の賃金の未払については，被告Ａに少なくとも過失があったものと認められ，その未払は原告の賃金請求権を違法に侵害したものとして不法行為を構成するものということができ，その不法行為によって原告が被った損害は，未払額相当の２万８８００円と認めることができる。しかし，平成１５年３月１８日の原告の欠勤については，上記のＣの言動によって原告が就労不能の状況にまで追い込まれたものと認めることは困難であり，原告に同日分の賃金請求権があると認めることはできない。したがって，同日分の日給が支払われなかったことにつき，原告にその未払分の賃金請求権があるにもかかわらず被告Ａがこれを違法に侵害したものと認めることはできない。さらに，前記１で認定したとおり，被告Ａは，原告に対し，平成１５年３月分の給料について，皆勤手当５０００円を支払わなかったものである。しかし，この点については，上記のとおり，原告には平成１５年３月１８日に欠勤があったものといわざるを得ず，原告に皆勤手当５０００円の賃金請求権があったものと認めることは困難である。したがって，皆勤手当５０００円が支払われなかったことにつき，原告にその未払分の賃金請求権があるにもかかわらず被告Ａがこれを違法に侵害したものと認めることはできない。
また，前記１で認定したとおり，被告Ａは，原告に対し，平成１５年３月分の給料について，手当も２万円から１万円に減額して１万円を支払わなかったものである。
しかし，この点については，前記１で認定したとおり，平成１５年２月１日から原告を被告Ｂ及びＤと３人の班とし，Ｄの助手としての作業を担当させるようにした後の作業状況にもなお問題があったのであり，同年３月における原告の作業能率が２万円の手当を受給できるようなものであったと認めるに足りる的確な証拠はない。したがって，手当が２万円から１万円に減額され１万円が支払われなかったことにつき，原告にその未払分の賃金請求権があるにもかかわらず被告Ａがこれを違法に侵害したものと認めることはできない。


主文
１被告は，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥに対し，福岡県に対する損害賠償として，連帯して１４万２０９８円及びこれに対する平成１５年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
２被告は，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｆ及びＧに対し，福岡県に対する損害賠償として，連帯して２９７万６２２９円及びこれに対する平成１５年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。３原告Ｈらの本件訴えのうち，平成１４年３月２０日から同年８月１９日までの期間に係る部分を却下する。
４原告らのその余の請求を棄却する。
５訴訟費用はこれを３分し，その１を被告の負担とし，その余は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
(1)（主位的請求）
被告は，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎ，Ａ，Ｃ，Ｅ，Ｏ，Ｄ，Ｇ及びＦに対し，福岡県に対する損害賠償として，Ｂに対し，福岡県に対する損害賠償あるいは不当利得として，金８９５万１９０３円及びこれに対する平成１５年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を連帯して支払うよう請求せよ。
（予備的請求）
被告は，Ａに対し，福岡県に対する損害賠償として金１６万２１２０円及びこれに対する平成１５年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２請求の趣旨に対する答弁
（本案前の答弁）
(1)原告Ｈらの本件訴えを却下する。
(2)原告らの，主位的請求の訴えを却下する。
(3)訴訟費用は原告らの負担とする。
（本案の答弁）
(1)原告らの請求をいずれも棄却する。
(2)訴訟費用は原告らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，主位的に，福岡県の住民である原告らが，県知事である被告に対し，福岡県が現職の教諭を追加配当により県立α高等学校（以下「α」という。）に配置し，出張命令ないし職務専念義務免除の手続を採った上で，平成１４年３月２０日から平成１５年３月１９日までの間，同教諭を福岡県同和教育研究協議会（平成１４年度からは福岡県・同和教育研究協議会に改称。以下「県同教」という。），福岡県高等学校同和教育研究協議会（平成１４年度からは福岡県高等学校人権・同和教育研究協議会に改称。以下「高同教」という。）及び全国同和教育研究協議会（以下「全同教」という。）に派遣し，その間給与及び旅費を支出してきた（以下，それぞれ「本件給与支出」，「本件旅費支出」という。）ことにつき，同配置，出張命令及び職務専念義務免除はいずれも地方公務員法等に照らし違法であり，給与及び旅費相当額の損害が発生しているとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，同配置，出張命令及び職務専念義務免除の行為に関わった者（怠る事実に係る相手方）に対して，不法行為に基づく損害賠償請求及び不法行為日後である訴状送達の日の翌日から支払済みまでの遅延損害金請求ないし不当利得返還請求及び訴状送達の日の翌日から支払済みまでの遅延損害金請求をすることを求め，予備的に，同号に基づき，旅費の支出負担行為及び支払命令を行った者に対して，損害賠償請求及び訴状送達の日の翌日から支払済みまでの遅延損害金請求をすることを求めた事案である。
２前提事実
以下の事実は争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる。(1)原告らは，いずれも福岡県の住民である。
(2)被告は，福岡県知事である。
(3)全同教，県同教及び高同教（以下，これらの団体を併せて「本件各団体」という。）について
全同教は，昭和２８年５月に結成された「同和教育の研究と実践を目的とする」民間の研究団体である。各県及び政令指定都市の一部の同和教育研究団体を構成員とする組織で，役員は，委員長，副委員長３名，会計１名，常任委員若干名である。事務局は大阪市βに置かれている。県同教は，昭和３６年５月に結成された民間の研究団体である。県立学校教職員を含む学校教育関係者を主な会員として，その数は約２万人に及び，役員は，会長１名，副会長若干名，監査若干名である。県同教は，全同教の構成員である。事務局は福岡市γに置かれている。
高同教は，昭和５１年３月に結成された民間の研究団体である。会員は約３千人おり，事務局は県同教と同じ場所にある。役員は，会長１名，副会長若干名，事務局長１名，事務局次長若干名となっている。高同教は，県同教のうち高等学校部門の部会的性質を有する（甲１，１３の２，証人Ｂ（以下，証拠として引用するときは「証人Ｂ」という。））。
(4)現職の高等学校教諭の本件各団体への派遣
ア原告らが主張する，被告が損害賠償請求権ないし不当利得返還請求権の行使を怠る相手方（以下「相手方」という。）の一人であるＢ（以下「Ｂ教諭」という。）は，昭和４９年度から平成１５年度にかけて，高校１種国語の免許を有する教諭であった（乙３４，証人Ｂ）。イＢ教諭は，平成１２年度からαに配置され，平成１４年３月２０日から平成１５年３月１９日まで（以下「本件期間」といい，Ｂ教諭が平成１２年度から本件期間にかけてαに配置されていた事実を「本件配置」という。），次のいずれかの方法をとって，本件各団体の事務局等に派遣された。
すなわち，方法の１つ目は，当時αの校長であったＡ（以下「Ａ校長」という。）の出張命令に従う方法であり，当初からこの方法によりなされた。２つ目はＡ校長による職務専念義務免除の承認（以下「職免」という。）を受ける方法であり，平成１５年１月からこの方法によりなされた（以下，本件期間にＡ校長からＢ教諭に対して発せられた個々の出張命令を併せて「本件出張命令」，本件出張命令に従って本件各団体の事務局等に派遣されたことを「本件出張」，本件期間にＢ教諭がＡ校長から受けた職免を併せて「本件職免」，本件配置，本件出張命令及び本件職免を併せて「本件各手続」，本件期間中，本件出張又は本件職免によって本件各団体に派遣されたことを「本件派遣」という。）（甲２及び３の各３，乙４０）。


ウ本件期間のうち，平成１４年７月２日分，平成１４年８月２７日分及び平成１４年９月２５日分の各出張以外の出張については，Ｂ教諭が本件各団体の役員として出張したものである。
本件期間の出張のうち，平成１４年８月２７日分の出張については，Ｂ教諭が本件各団体の役員として出張したものではない。本件期間の出張のうち，平成１４年７月２日分及び同年９月２５日分の各出張については，Ｂ教諭が本件各団体の役員として出張したものか，あるいはαの教諭の立場で出張したものかについて，当事者間に争いがある。エ福岡県教育委員会（以下「県教委」という。）が，本件期間中，Ｂ教諭に支払った給与額は総額８７８万９７８３円である。
(ｱ)平成１４年３月２０日から同月３１日までの間の出張時間に対応する
給与及び旅費について
上記期間のＢ教諭の出張時間は合計４６時間である。
同４６時間を仮に欠勤扱いとした場合，給与額は合計１２万３４１８円減額すべきこととなる。
上記期間の出張について，Ｂ教諭に支払われた旅費は合計１万８６８０円である（甲３の２）。
(ｲ)平成１４年４月１日から平成１５年３月１９日までの間の出張時間に
対応する給与及び旅費について
上記期間のＢ教諭の出張時間（前記ウの各出張時間を含む。）は合計７５８．３３時間であり，仮に欠勤扱いとする場合に，給与期間ごとに減額時間を算出し直した総減額時間は７６１時間である。７６１時間を仮に欠勤扱いとした場合，減額すべき給与額は２９０万５７３９円である。
上記期間の出張について，Ｂ教諭に支払われた旅費は合計１４万５１６０円であるが，そのうち平成１５年２月２５日分の１７２０円については，その後返納されているので，残額は１４万３４４０円となる（甲３の３，乙４９，５０）。
(ｳ)本件期間の職免時間に対応する給与について
本件期間のうち，Ｂ教諭が職免を受けた時間は合計７８．５時間であり，仮に欠勤扱いとした場合，給与時間ごとに減額時間を算出し直した職免にかかる総減額時間数は７９時間である。
７９時間を仮に欠勤扱いとした場合，減額すべき給与額は２１万５０３８円である。
(ｴ)前記ウ記載の各出張（平成１４年７月２日分，平成１４年８月２７日分及び平成１４年９月２５日分）に対応する給与及び旅費について前記ウ記載の各出張について，欠勤とした場合と欠勤としない場合との給与の差額は，平成１４年７月２日分の出張が１万９２５０円，同年８月２７日分の出張が２万２０００円，同年９月２５日分の出張が２万２０００円である。
上記ウ記載の各出張の出張旅費は，合計９７００円である。
(5)原告らが主張する相手方について
本件の相手方は，原告らが本件各手続に関わったと主張する者らであるが，相手方のうち，Ｉは県教委の委員長であり，Ｊ，Ｋ，Ｌ及びＭは県教委委員であり，Ｎは福岡県教育庁（以下，同様）の教育企画部長，教育次長，教育長を歴任し，Ｃは同和教育課長，教職員課長を歴任し，Ｅは教職員課長，教育振興部長を歴任し，Ｏは同和教育課長，教育振興部長を歴任し，Ｄは教育振興部長，教育企画部長を歴任し，Ｇは同和教育課長であり，Ｆは教育企画部長であった。
(6)教育委員会等について
ア教育委員会
(ｱ)教育委員会は，地方自治体が処理する教育に関する事務のうち，学校の職員の人事等に関すること（地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）２３条各号記載の事務）を管理し，執行する。
(ｲ)教育委員会は，教育委員会規則で定めるところにより，その権限に属する事務の一部を教育長に委任することができる（地教行法２６条１項）。
同法に基づき，福岡県では，福岡県教育委員会の事務委任等に関する規則によって，教育行政の根本方針に係る事項や重要事項のみ教育委員会の権限として留保し，その他の事務は教育長に包括的に委任し（同規則２条），留保事項の一部について県教委の会議で議決することとされている（同規則３条）。
イ教育委員会委員長
教育委員会は，委員長を選挙しなければならず，委員長は，教育委員会の会議を主宰し，教育委員会を代表する（地教行法１２条１項，３項）。
ウ事務局
教育委員会は，教育委員会の権限に属する事務を処理させるため，事務局を置き（地教行法１８条１項），事務局の内部組織は，教育委員会規則で定める（同条２項）。
同項に基づき，福岡県では，事務局（福岡県教育庁と称していた。）の内部組織として教育企画部及び教育振興部を設けている（福岡県教育庁組織規則２条，４条）。教育企画部には，教職員課が属しており（同規則８条），教育振興部には人権・同和教育課（以下「同和教育課」という。）が属している。
教育振興部は，分掌事務として同和教育をはじめとする人権教育が充てられており（同規則７条），同和教育課は，分掌事務として同和教育をはじめとする人権教育の推進に関する総合的計画，連絡調整，指導助言，啓発，研修及び助成等に関する事務を任せられている（同規則１９条，福岡県教育庁事務分掌規程１４条）。
エ教育長
教育委員会には，教育長を置くこととされており，教育長は，教育委員会の指揮監督の下に，教育委員会の権限に属するすべての事務をつかさどり，また，教育委員会のすべての会議に出席し，議事について助言する（地教行法１６条１項，１７条１項，２項）。
オ教育次長
教育次長は，教育長を補佐し，所属職員を指揮監督する（福岡県教育委員会事務局職員の職の設置に関する規則２条）。
カ高等学校教諭
高等学校教諭は，児童の教育をつかさどる（学校教育法５１条，２８条６項）。
(7)本件各手続について
ア本件各手続の権限委任関係


出張命令，教職員の配置及び職免の本来的権限は，いずれも県教委にある（地方公務員法６条，地教行法２３条３号，３４条）。そして，県教委の上記権限は，福岡県教育委員会の事務委任等に関する規則２条により，教育長に包括的に事務委任されている。さらに，出張命令，職免及び後述の兼業の承認については，教育長が出先機関の長（本件ではα校長）に事務委任しており（教育長の権限に属する事務の委任等に関する規程７条１項３号，６号，８号），教職員の定数の配分については，教育企画部長の専決事項となっている（福岡県教育委員会事務決裁規程２条１項２号，同規定１４条，同条別表８の九の９「県立学校における定数の配分を決定すること」）。
教育長は，教育長の権限に属する事務の委任等に関する規程に定めるところにより委任した事務について必要があるときは，自ら処理し，報告を徴し，又は指示をすることができる（同規程２条）。同規程によって事務を受けた者は，別に定めのない限り，委任を受けた事務を自ら決裁しなければならない（同規程３条）。
イ各手続に関連する法令等
(ｱ)各手続の根本規定
地方公務員法は，地方公務員の任用，給与，勤務条件等に関する根本基準を定めた法律である（地方公務員法１条）。地方公務員法は，職員が，職務の遂行に当たっては全力を挙げてこれに専念しなければならないこと（同法３０条）及び職務に専念しなければならないこと（同法３５条）を定めている。
また，職員の給与について，その職務と責任に応ずるものでなければならないとし（同法２４条１項），条例で定めなければならないとしている（同条６項，地方自治法２０４条３項）。
福岡県ではこれを受けて福岡県公立学校職員の給与に関する条例（以下「福岡県給与条例」という。）を設けている。
本件配置及び本件職免に関する法令として，他に以下に挙げるものがある。
(ｲ)配置について
ａ法令等
各都道府県における職員の定数については，地教行法３１条３項によって，同法に特別の定めがある場合を除き条例で定めることとされている。同法に基づき福岡県県立学校職員定数条例（以下「定数条例」という。）が定められ，同条例２条によって高等学校の職員の総数が定められ，同条例３条によって，学校別の配分は当該機関の任命権者，すなわち福岡県立高等学校にあっては県教委が定めることとされている。
そして，県教委の事務局内部では，教育企画部の分掌事務とされている（福岡県教育庁組織規則６条７号）。
また，高等学校における教職員定数に関する法律として，公立高等学校の適正配置及び教職員定数の標準等に関する法律（以下「定数標準法」という。）があり，総数については，同法７条によって，同法８条から１２条までに規定する数を合計した数をその標準としている。
ｂ配当の決定過程
福岡県立高等学校における教職員定数の配当に係る１年間の事務の流れをみると次のとおりとなる。
①前年度１１月中旬に次年度の各高等学校の学級数等をもとに算定した仮配当定数が通知される。
②前年度１２月中旬から１月上旬ころ，高等学校又は教育関係団体の所管課から定数の追加配当の要望がある。
③前年度２月から３月にかけ，定数の追加配当を行う。④４月以降の配当を含め，昀終的な配当定数を８月中・下旬に各高等学校に通知する。
本件配置は，上記手続のうち，追加配当（③）によって実現した。
ｃ本件配置に関連する内規の存在
県教委は，教職員の追加配当について，平成５年４月付けで，別紙「甲第３８－２号証」記載の内容の内規を定めている（以下「本件内規」という。）。
なお，本件内規については平成１３年４月１日，別紙「甲第３８－３号証」記載のとおりに改正されている（甲３８の２，３）。
(ｳ)職免について
ａ職務専念義務について
前述のとおり，地方公務員法は，職務専念義務を定めている（地方公務員法３５条）。
ｂ職免に関する条例
前述のとおり，地方公務員の職員の給与は条例で定めなければならないとされている（地方公務員法２４条６項，地方自治法２０４条３項）ところ，福岡県給与条例１４条は，勤務しない時間に対する給与支出の可否について，「職員が勤務しないときは，その勤務しないことにつき任命権者の承認があった場合を除き，その勤務しない１時間につき勤務１時間当たりの給与額を減額して給与を支給する。」と規定している。そして，同条例１４条に定める「承認があった場合」とは，福岡県職員の給与に関する条例等の施行に関する規則１２条の３８第１号によって「職務に専念する義務の特例に関する条例（以下「職免条例」という。）２条の規定により職務に専念する義務を免除された場合」とされている。職免条例２条では，研修を受ける場合（同条１号），厚生に関する計画の実施に参加する場合（同条２号），前記のほか，人事委員会が定める場合（同条４号）に，あらかじめ任命権者又はその委任を受けた者の承認を得て，職務に専念する義務を免除されることができる旨定めている。同条４号に基づく職免については，職務に専念する義務の免除に関する規則（以下「職免規則」という。）２条１号ないし１２号に具体的に定められている。その１つとして，「職員があらかじめ任命権者の承認を得て県政推進のため指導育成を要する公益を目的とする団体の非常勤の役員又は非常勤の職員となり，その職務に従事する場合」（職免規則２条１０号）と定められている。なお，ここにいう「任命権者」とは，県教委を指し，「承認」とは，兼業の承認を指す。
上記のとおり，福岡県では，職免が適法になされた場合には，給与が全額支出されることとなる。
(8)本件各手続と給与及び旅費支出の関係
本件で原告らが違法であると主張する本件各手続は，財務会計行為そのものではなく，財務会計行為（給与ないし旅費の支出決定（支出負担行為））の原因となる行為である。


本件では，Ａ校長が行った本件出張命令や本件職免に基づき，給与については教職員課長が支出負担行為及び支出命令を行い（福岡県事務決裁規程１６条２号別表３，福岡県財務規則２条４号及び８号，福岡県教育庁組織規則８条，１５条６号，福岡県教育庁事務分掌規程１０条４号），旅費についてはＡ校長自ら支出負担行為及び支出命令を行う（福岡県財務規則２条６号，１０号，福岡県事務委任規則１２条７号）。そして，給与の支出については出納事務局の係長が専決し（福岡県財務規則９３条，福岡県事務決裁規程１７条２号別表５），旅費の支出についてはαの事務長（出納員）が行っている（地方自治法１７１条１項，福岡県事務委任規則１６条１項，福岡県財務規則８条別表２）。
(9)監査請求
ア原告Ｈらは，平成１４年８月１９日，福岡県監査委員に対し，平成１３年８月２０日から平成１４年８月１９日までの間のＢ教諭の本件各団体への派遣につき，地方自治法２４２条に基づく福岡県職員措置請求（以下「第一次監査請求」という。）を行った。
福岡県監査委員は，同年１０月１８日，Ｂ教諭が給与の支給を受けながら団体業務に従事したことは適切さを欠くが違法とはいえないこと及びＢ教諭に支給された旅費についても損害が生じているとはいえない等の判断をした（乙３８）。
イ原告らは，平成１５年３月１９日，同月２５日及び同年４月１１日，福岡県監査委員に対し，平成１４年３月２０日から平成１５年３月１９日までの間のＢ教諭の本件各団体への派遣につき，地方自治法２４２条に基づく福岡県職員措置請求（以下「第二次監査請求」という。）を行った。福岡県監査委員は，同年５月１６日，第一次監査請求で監査の対象とした期間については第一次監査請求の判断を引用し，平成１４年８月２０日から平成１５年３月１９日までの期間については改めて監査を実施し，第一次監査請求の結果の通知がなされる以前にＢ教諭が給与の支給を受けながら団体業務に従事したことは適切さを欠くが違法とはいえないこと，支給された旅費についても損害が生じているとは判断しがたいこと及び第一次監査請求の結果の通知後は適切な対応が図られていること等の判断をした（甲１）。
ウ原告らは，第二次監査請求の監査結果に不服があるとして，同年６月１３日，本訴を提起した。
第３争点及び争点に関する当事者の主張
１監査請求前置について
(1)原告Ｈらについて
（被告の主張）
原告Ｈらは，平成１４年８月１９日付けで第一次監査請求を行っており，その後平成１５年３月１９日付け，同月２５日付け及び同年４月１１日付けで第二次監査請求を行っている。
同一住民が先に監査請求の対象とした財務会計行為又は怠る事実と同一の行為又は怠る事実を対象とする監査請求を重ねて行うことはできず（昀高裁昭和６２年２月２０日第二小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁参照），第二次監査請求は不適法であり，原告Ｈらの本件訴えについては却下されるべきである。
(2)第二次監査請求と本件訴訟（怠る事実の部分）との同一性について
（被告の主張）
住民訴訟は，問題とする財務会計行為について住民監査請求を要するが，住民監査請求と住民訴訟との間には，財務会計行為又は怠る事実が同一であることが必要とされている（昀高裁平成１０年７月３日判決・判例時報１６５２号６５頁参照）。
本件についてみるに，監査請求の対象となる財務会計行為は，給与及び旅費の支出という「公金の支出」である一方，本件訴訟において対象となっている財務会計行為は「福岡県がＢ教諭らに対して有する不法行為に基づく損害賠償請求ないし不当利得返還請求権の請求を怠っている」事実であり，同一性がない。
したがって，原告らの請求のうち，財産の管理を怠る事実に関する部分は監査請求前置を欠き，却下されるべきである。
（原告らの主張）
監査請求の対象と住民訴訟の対象との同一性は，監査請求によって行政の違法状態を是正しようという制度の趣旨から，形式的に厳格に判断するのではなく，実質的に判断すべきであり，監査請求に係る行為又は事実から派生し，又はこれを前提として後続することが当然予想される行為又は事実も同一性を有すると解するべきである。
そして，普通地方公共団体の長その他財務会計職員の財務会計上の行為を違法，不当であるとしてその是正措置を求める監査請求をした場合には，特段の事情が認められない限り，上記監査請求は当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権を当該普通地方公共団体において行使しないことが違法，不当であるという財産の管理を怠る事実についての監査請求をもその対象として含むと解するのが相当である（前掲昀高裁昭和６２年２月２０日第二小法廷判決参照）。
本件において，住民監査請求の対象は「Ｂ教諭の多数回にわたる出張は公務と無関係な民間団体の行事運営のためのものであり，福岡県が同教諭に教育公務員としての給与を支払うことは違法，不当である。したがって，既に支給した給与・出張費分について県知事，教育委員会各委員，教育長，同校校長，同教諭らが支出相当額を連帯して県に返還すること」であり，そこには当然に財産の管理を怠る事実についての監査請求をもその対象として含むものと解することができ，実質的同一性が認められる。(3)Ｃ，Ｅ，Ｏ，Ｄ，Ｇ及びＦ（以下「Ｃら」という。）に関する訴えについて
（被告の主張）
住民監査請求と住民訴訟との同一性は，対象となる行為の同一性のみならず人の同一性からも判断する必要がある。なぜなら，例えば職員に対して有する損害賠償請求権は，各人ごとにその成立要件を異にし，その責任原因につき大筋において同一であるときでも，その地位，職務権限，関与の方法，程度を異にし，結論に及ぼすべき差異が存在するからである（千葉地裁昭和５７年３月２６日判決・行裁例集３３巻３号６００頁，広島高裁昭和５８年１０月１１日判決・行裁例集３４巻１０号１７５７頁参照）。本件についてみるに，Ｃらは，原告らの監査請求の対象となっていないから，監査請求前置の要件を欠き，不適法として却下されるべきである。
（原告らの主張）
住民監査請求と住民訴訟の同一性については，その対象とする財務会計行為又は怠る事実について監査請求を経ていると認められる限り，監査請求において求められた具体的措置の相手方とは異なるものを相手方として右措置の内容と異なる請求をすることも許されると解するべきである（昀高裁平成１０年７月３日第二小法廷判決参照）。


そうすると，本件においては，住民監査請求の対象となった財務会計行為と住民訴訟の対象となった財務会計行為は同一であるから，住民訴訟において，対象者としてＣらを追加したとしても，何ら監査請求前置を欠くものではない。
２違法に債権の管理を怠る事実について（主位的主張）(1)不法行為に基づく損害賠償請求権の取得について
（原告らの主張）
ア共同不法行為（民法７１９条）
Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ（以下「Ｉら」という。），Ｎ，Ａ校長，Ｂ教諭，Ｄ，Ｏ，Ｃ，Ｅ，Ｇ，Ｆは，部落解放同盟と癒着して若しくはその意に沿って，共同して，故意又は過失により，民間団体にすぎない本件各団体の団体役員に就任しているＢ教諭が，その団体役員としての活動を，その教育公務員としての給与を保障したまま，更には旅費まで支払って，勤務時間中といえども何らの制限もなく自由に行うことを可能にする体制を作るため，Ｂ教諭をαに追加配当する等のイ記載の各行為を行い，そのため，教諭としての本務から日常的恒常的に離れ，公務とは無関係な本件各団体の行事運営のために出張したＢ教諭に対し，ノーワークノーペイの原則（地方自治法２０４条の２，地方公務員法２４条，３０条，３５条，福岡県給与条例１４条，１８条等，福岡県公立学校職員の給与に関する条例５条，１４条，１８条参照）に反するにもかかわらず，平成１４年３月２０日から平成１５年３月１９日までの間に，給与８７８万９７８３円，旅費１６万２１２０円の支払を受けさせ，同額の損害を福岡県に与えた。
イ各共同不法行為者各自の不法行為について
上記各共同不法行為者は，それぞれ，以下の行為を行うことにより，共同して不法行為を行った。
(ｱ)教育企画部長，教育振興部長，同和教育課長，教職員課長の職にあっ
た者らについて
ａ平成１２年度の本件配置について
(a)平成１２年４月からＢ教諭をαに配置するため，同年１月２０日，当時の同和教育課長Ｏは，当時の教職員課長Ｅに対して，「県同教・高同教の副会長及び全同教委員長として本県及び我が国の同和問題の解決に貢献するＢ教諭の業務を支援するため」との理由で，αの追加配当について依頼をした。
(b)当時の教育振興部長Ｄは，同追加配当依頼を行うことを決裁あるいは承認した。
(c)当時の教職員課長Ｅは，この依頼に基づき，同追加配当を行うこととし，その決裁を当時の教育企画部長Ｎに求めた。
(d)当時の教育企画部長Ｎは，この依頼を受け，本件配置の専決処分をした。
ｂ平成１３年度分の本件配置について
(a)平成１３年１月２５日，当時の同和教育課長Ｃは，当時の教職員課長Ｅに対して，「Ｂ教諭の本件各団体への団体役員としての業務に従事することを支援するため」との理由で，αの追加配当の依頼をした。
(b)当時の教育振興部長Ｏは，同追加配当依頼を行うことを決裁あるいは承認した。
(c)当時の教職員課長Ｅは，この依頼に基づき，同追加配当を行うこととし，その決裁を当時の教育企画部長Ｄに求めた。
(d)当時の教育企画部長Ｄは，この依頼を受け，本件配置の専決処分をした。
ｃ平成１４年度分の本件配置について
(a)平成１４年１月３１日，当時の同和教育課長Ｇは，当時の教職員課長Ｃに対して，前年度と同様の理由により，同様の依頼をした。(b)当時の教育振興部長Ｅは，同依頼を行うことを決裁あるいは承認をした。
(c)当時の教職員課長Ｃは，この依頼に基づき，同追加配当を行うこととし，その決裁を当時の教育企画部長Ｆに求めた。
(d)当時の教育企画部長Ｆは，この依頼を受け，本件配置の専決処分をした。
(ｲ)教育次長，教育長の職にあったＮについて
当時教育次長であったＮは，平成１４年度分の本件配置の決定に関与した。少なくとも従前の配置が継続されていることを知悉しながら，それを黙認し何らの是正措置をも採らなかった。
また，平成１４年４月に教育長となったＮは，本件配置を改めることなくこれを継続した。
(ｳ)県教委委員の職にあった者らについて
県教委は，本来教職員定数の配分に係る権限を有し，また，教育長を指揮監督する義務を負っている（地教行法１７条）。
したがって，Ｉらは，県教委として，Ｂ教諭が本務を果たさないままに教育公務員の給与を受給することのないよう教育長を監督すべきであったのに，これを怠り，平成１２年４月に本件配置を行って，Ｂ教諭がその団体役員としての活動に専念できる方策を採らせた。また，同月以降，教育長から本件配置によるＢ教諭の活動状況の報告を受けながら，あるいは少なくとも本件配置を認識してその後のＢ教諭の活動を認識しながら，これを容認し続けた。
(ｴ)α校長の職にあったＡ校長について
Ａ校長は，Ｂ教諭を直接指揮監督すべき立場にあり，かつ，Ｂ教諭が本件各団体の活動に従事し，本来の教諭としての職務に従事していない事実をよく知りながら，本件出張命令を発し，本件職免をして，本件各団体の活動に専念することを支援，容認した。
(ｵ)Ｂ教諭について
Ｂ教諭は，部落解放同盟や本件各団体の構成員らとともに，本件各団体の活動に闇で専従することを擁護する政策を採るよう県教委や県教委事務局に要求して，本件配置を実施させるとともに，以降それに応じて教諭としての本務に全く従事することなく本件各団体の役員としての活動に専念した。また，そのため出張命令，兼業の承認及び職務専念義務免除の各申請を行った。
ウ違法性


(ｱ)地方公務員法２４条１項，３０条，３５条違反についてＢ教諭は本件配置，本件出張命令，本件職免によって，本件各団体の業務に従事しているが，地方公務員法２４条１項，３０条，３５条の趣旨からすると，このように当該地方公共団体以外の団体のための業務に従事することが許容されるのは，その業務が当該地方公共団体の業務と同視し得るか又はこれに準じたものである場合に限られる（昀高裁平成１０年４月２４日第二小法廷判決・裁集民１８８号２７５頁，昀高裁平成１６年３月２日第三小法廷判決・判例時報１８７０号８頁参照。）しかしながら，Ｂ教諭が従事していた本件各団体の業務は県教委又は教諭の職務と同視し得る又はこれに準じたものとはいえない。よって，本件配置，本件出張命令及び本件職免は，地方公務員法２４条１項，３０条，３５条に違反する違法なものである。
(ｲ)本件配置の定数標準法違反について
本件配置は，定数標準法上の根拠のない配置である。すなわち，同法及び同法施行令は，生徒の教育をより良くすることを目的として教員の配置を決することとしているが，本件配置はＢ教諭を本件各団体の団体活動に専念させることを目的としており，同法の定める目的外の配置である。
また，本件配置は同法２２条３号の「特別の指導」又は同条４号の「特別の事情」のいずれかを根拠としていると解され得るが，同条３号の内容について，同法施行令は「公立の高等学校において，学習指導上，生徒指導上又は進路指導上特別の配慮が必要と認められる事情を有する生徒に対して行われる当該事情に応じた特別の事情」等と規定し，同条４号の内容については，要するに，当該高等学校で開設する科目数が文部大臣の定める数を超えていたり，単位制を採用する場合等が該当する旨規定しているが，本件配置は，これらのいずれの場合にも該当しない。したがって，本件配置は，定数標準法及び同法施行令に反する違法なものである。
エ各不法行為者の行為と損害との因果関係について
(ｱ)Ｎについて
Ｎは，平成１１年度の教育企画部長であり，本件配置を昀初に決定した平成１２年度の専決処分をして，その後の違法な配置の枠組みを作出した。加えて，Ｎは，平成１３年度は教育次長，平成１４年度は教育長であり，本件配置が更新され継続されておりそれが違法であることを認識していながら，本件配置を是正すべき義務があったにもかかわらずこれを怠った。
したがって，Ｎは，本件期間のすべての損害につき責任を負う。
(ｲ)Ｅについて
Ｅは，平成１１年度の教職員課長であり，本件配置の昀初の決定に関与し，その後の違法な配置の枠組みを作出した。加えて，Ｅは，平成１２年度及び平成１３年度においては，教職員課長又は教育振興部長として，本件配置の違法性を認識し又は認識し得たのであるから，これらを是正すべきであったのにこれを怠った。
したがって，Ｅは，本件期間のすべての損害につき責任を負う。
(ｳ)Ｏについて
Ｏは，平成１１年度の同和教育課長であり，Ｎと同じく本件配置を昀初に決定した平成１２年度の決定に関与し，その後の違法な配置の枠組みを作出したのであるから，平成１３年度以降の本件配置を是正する義務があるにもかかわらずこれを怠り，また平成１２年度は教育振興部長として平成１３年度の本件配置の決定に再度関与した。したがって，Ｏは，本件期間のすべての損害につき責任を負う。
(ｴ)Ｄについて
Ｄは，平成１１年度の教育振興部長及び平成１２年度の教育企画部長であり，Ｎ及びＯと同じく平成１２年度の本件配置決定に関与した。したがって，Ｄも，Ｎ及びＯと同じ理由により，本件期間のすべての損害につき責任を負う。
(ｵ)Ｍについて
Ｍは，平成１３年８月１日に教育委員に就任し，公務員が本務を果たさないまま教育公務員の給与を受給することのないよう教育長を監督し是正すべき義務を負っていた。しかしながら，教育長から本件配置によるＢ教諭の活動状況の報告を受け，あるいは少なくとも本件配置を認識してその後のＢ教諭の活動を認識したにもかかわらず本件配置を是正しなかった。
したがって，Ｍは，本件期間のすべての損害につき責任を負う。
（被告の主張）
ア違法性の不存在
(ｱ)本件配置の適法性
本件配置は，定数の枠外として配置したものではなく，定数条例で定められた定数の範囲内において配置した適法なものであるから，そこに違法性はない。
なお，定数標準法によれば，教職員定数の標準は，各学校の生徒数，学級数及び設置学科の種類等によって算出されるものであるが，教職員定数の配当とは，あくまでも，法律によって定められた教職員定数の標準を基準として，県教委における様々な教育施策を進め，福岡県の教育の充実や振興に資するために，その必要に応じて裁量の範囲内で行われるものである。そして，本件配置については，福岡県全体の人権・同和教育の推進という施策を実行していくための行政上の措置として行われている。すなわち，αに所属するＢ教諭が同和教育研究団体の役員に就任することは，同校における人権・同和教育の充実に資するのみならず，児童生徒の進路，学力保障に関する指導方法の開発や教職員の人権・同和問題に関する認識の深化・充実に向けた研究活動，人権・同和教育の内容，方法等に関わる情報の収集等の点において，福岡県における「人権・同和教育の推進」に深く寄与することであり，これは，福岡県における人権・同和教育を所管する同和教育課がその必要性を判断したことなのである。
したがって，本件配置は，あくまで県教委における行政施策上の裁量の範囲内の行為であり適法である。
(ｲ)本件出張命令の適法性
本件出張命令に係る用務は，本件各団体での役員としての活動を通じて，児童生徒に対する指導方法の開発や指導体制の充実，教職員に対する研修あるいは指導者の育成，他都府県の人権・同和問題に対する取組の状況や人権・同和教育の内容・方法等の情報収集等を目的としたものであって，福岡県の人権・同和教育の推進に深く寄与するものであったし，また，福岡県における人権・同和教育を所管する同和教育課がその必要性を判断した用務であった。
したがって，本件出張命令の目的においても法令に反するところのない出張であり，適法である。
(ｳ)本件職免の適法性


地方公務員法３５条により，法律又は条例に特別の定めがある場合に，職務専念義務が免除されるとされており，福岡県においては，職免条例２条及び職免規則２条において，具体的に規定されている。本件において，本件各団体への出張については，これらの団体が県政推進のため指導育成を要する公益を目的とする団体であると認められ，職免規則２条１０号に該当する。
具体的な職免の態様も，Ｂ教諭からの全同教委員長についての兼業承認申請を承認した上で，Ｂ教諭が全同教委員長としての活動に従事する必要がある都度，これを承認をし，その日数も平成１５年１月が５日と７．５時間，同年２月が３日と７時間と必要昀小限度であった。したがって，本件職免は適法である。
なお，本件職免期間は，福岡県給与条例１４条，福岡県職員給与条例施行規則１２条の３８第１号により，給与が減額されないことになる。(ｴ)よって，本件各手続に違法性はない。
イ故意又は重過失がないこと
(ｱ)地方自治法２４３条の２及び国家賠償法１条２項の趣旨からすると，公務員の職務行為がその所属する地方公共団体に対する不法行為を成立させるためには，当該職務の遂行が明白に違法であることを認識した場合（故意），又は，著しく注意を怠り故意と同視できる場合（重過失）に限定されると解すべきである（昀高裁平成１５年１月１７日判決・判例時報１８１３号６４頁参照）ところ，原告らの主張する共同不法行為者らには，いずれも故意又は重大な過失がなかった。
(ｲ)ある事項に関する法律解釈につき異なる見解が対立して疑義を生じ，拠るべき明確な判例，学説がなく，実務上の取扱いも分かれていて，そのいずれについても一応の論拠が認められる場合に，公務員がその一方の解釈に立脚して公務を執行したときは，後にその執行が違法と判断されたからといって，ただちに同公務員に過失があったものとすることは相当でない（昀高裁昭和４９年１２月１２日第一小法廷判決・民集２８巻１０号２０２８頁等参照）ところ，仮に，本件各手続が違法であると認定されたとしても，これらの行為は，人権・同和教育を推進するという行政施策に従って，法令の範囲内で，適法な手続を経て行われたものであるから，原告らの主張する共同不法行為者らに過失があったということはできない。
ウ共同不法行為者各自の不法行為について
(ｱ)教育企画部長，教育振興部長，同和教育課長，教職員課長の職にあっ
た者らについて
いずれの年度においても教育振興部長は決裁していない。平成１２年度の本件配置については，損害発生期間外のことであるから，これに関与した者が損害賠償責任を負うことはない。
(ｲ)教育次長，教育長の職にあったＮについて
Ｎは，教育次長，教育長として，本件配置に関与していない。
(ｳ)県教委委員の職にあった者らについて
Ｉらは，本件配置に関与していないし，その報告も受けていない。
(ｴ)Ｂ教諭について
Ｂ教諭が，原告ら主張の政策を採るように県教委に要求したことはない。
(2)Ｂ教諭に対する不当利得返還請求権の取得について
（原告らの主張）
ア福岡県の損失及びＢ教諭の利得
福岡県が平成１４年３月２０日から平成１５年３月１９日までの間に，給与８７８万９７８３円，旅費１６万２１２０円をＢ教諭に支払うことにより，福岡県は同額の損失をし，Ｂ教諭は同額の利得をした。
イ法律上の原因がないこと
前述のように，Ｂ教諭は，教諭としての本務から日常的恒常的に離れ，公務とは無関係な本件各団体の活動をし，そのために出張していたのであるから，Ｂ教諭への給与の支払は，ノーワークノーペイの原則（地方自治法２０４条の２，地方公務員法２４条，３０条，３５条）に違反し，違法である。また，Ｂ教諭に対する本件出張命令及び本件職免は，何ら公務とは関係のない内容，目的を有するものであるから不存在であるし，存在していても，その瑕疵が重大かつ明白であって，無効であるから，Ｂ教諭への給与及び旅費の支払は法律上の原因がない。
ウ悪意者であること
Ｂ教諭は，本来の公務に関する労務を提供していなかったのであるから，給与及び旅費を受け取る権利がなく，受け取るべきでないことを知っていた。
（被告の主張）
労働基準法３２条の労働時間とは，労働者が使用者の指揮命令下に置かれている時間をいい，労働時間に該当するか否かは，労働者の行為が使用者の指揮命令下に置かれたものと評価することができるか否かにより客観的に定まるものであって，労働契約，就業規則，労働協約等の定めのいかんにより決定されるべきものではないと解するのが相当である（昀高裁平成１２年３月９日判決・判例時報１７０９号１２２頁参照）。
また，地方公共団体の職員が職務命令である出張命令に従って出張をした場合には，職員は，出張命令に重大かつ明白な瑕疵がない限り，当該出張に対して旅費の支給を受けることができ，それが不当利得になるものではない（昀高裁平成１５年１月１７日判決・民集５７巻１号１頁参照）。これを本件についてみると，Ｂ教諭は上司の命に従って勤務・出張していたのであるから，これらは勤務時間に他ならず，また，出張命令自体に重大かつ明白な瑕疵はないので，Ｂ教諭は給与・旅費を受け取る法律上の原因があったというべきである。
(3)財務会計法規上の違法性（違法に財産の管理を怠る事実）について
（原告らの主張）
被告は，地方公共団体の財務会計行為の昀終責任者として，Ｂ教諭への給与等の違法な支払により生じた損害等を是正し，地方公共団体の財産を適正に管理すべき権限と義務を負っている（地方自治法２条１４項，１３８条の２，地方財政法４条１項，８条，地方自治法２４０条２項）。しかるに，被告は，これらの財務会計法規に違反して，違法に，前記不法行為に基づく損害賠償請求権あるいは不当利得返還請求権の行使を怠っている。
（被告の主張）
財産的価値の減少がなければ，財産の管理を怠る事実に当たらないところ，本件においては，財産的価値の減少は生じていないから，財産の管理を怠る事実は存在しない。
３Ａ校長による違法な旅費の支出について（予備的主張）
（原告らの主張）
(1)財務会計法規上の違法性


地方自治法２０４条の２は，地方公共団体は，いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基づく条例に基づかずには，これを支給することはできないとしているところ，旅費支給の規程は職員が地方公共団体の職務に従事していることを前提としているから，地方公共団体の職務に従事しているとはいえない出張に対して旅費を支給することは違法となる。そうすると，Ｂ教諭の出張は，民間団体にすぎない本件各団体の活動を目的とするものであって，地方公共団体の職務に従事しているとはいえないから，財務会計法規上違法である。
(2)Ａ校長に故意又は重過失があること（地方自治法２４３条の２第１項）Ａ校長は，Ｂ教諭の出張の目的が，民間団体にすぎない本件各団体の活動を目的とするものであって，地方公共団体の職務に従事していないことを十分に認識し，又は容易に認識すべきであったのにこれを怠って，支出負担行為及び支出命令をしているので，故意又は重過失がある。
（被告の主張）
(1)財務会計法規上の違法性がないこと
地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき当該職員に損害賠償責任を問うことができるのは，先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，同原因行為を前提としてされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られる（昀高裁平成４年１２月１５日判決・民集４６巻９号２７５３頁）ところ，仮にＢ教諭に対する出張命令自体に違法な内容が含まれていたとしても，これを前提としてなされた旅費支払に係る支出負担行為及び支払命令については，福岡県財務規則４章「支出」に掲げられた一連の規定に則して処理されており，財務会計法規上の義務に違反する違法な点は存しない。
(2)Ａ校長に故意又は重過失がないこと
上述のとおり，Ａ校長の旅費支払に係る支出負担行為及び支払命令については，一連の規定に則して処理されているのであるから，Ａ校長が支出負担行為及び支出命令を行ったことにつき，故意又は重大な過失はない。
第４当裁判所の判断
１本案前の答弁（監査請求前置）について
(1)原告Ｈらについて
ア原告Ｈらは，平成１４年８月１９日，第一次監査請求を行い，平成１５年５月１６日，第二次監査請求を行っている。
イ同一住民が先に監査請求の対象とした財務会計上の行為又は怠る事実と同一の行為又は怠る事実を対象とする監査請求を重ねて行うことは許されていないものと解するのが相当である（前掲昀高裁昭和６２年２月２０日第二小法廷判決）。
前記前提事実及び証拠（甲１，乙３８）によれば，第一次監査請求の対象は平成１３年８月２０日から平成１４年８月１９日までのＢ教諭に対する給与及び旅費支出及び同支出の返還を求めること等であり，第二次監査請求の対象は，平成１４年３月２０日から平成１５年３月１９日までのＢ教諭に対する給与及び旅費支出及び同支出の返還を求めること等となっていることが認められる。
そうすると，第一次監査請求と第二次監査請求は対象とする財務会計行為及び怠る事実が同一であるというべきである。
同一性の認められる範囲については，第一次監査請求と第二次監査請求とが重なる平成１４年３月２０日から同年８月１９日までとなる。ウそうすると，原告Ｈらは，第二次監査請求中平成１４年３月２０日から同年８月１９日までの期間については重ねて監査請求をすることは許されないので，同期間については第一次監査請求により勧告の内容の通知があった同年１０月１８日ころ（乙３８，３９）から３０日以内に訴えを提起しなければならない（地方自治法２４２条の２第２項１号）ところ，本件訴訟はその期間を徒過した後になされたものである。
したがって，原告Ｈらの，平成１４年３月２０日から同年８月１９日までの期間に関する本件訴えは不適法であり却下されるべきである。(2)第二次監査請求と本件訴訟（怠る事実の部分）との同一性についてア証拠（甲１）によれば，第二次監査請求書において，原告らは，平成１２年４月から平成１５年３月ころまでのＢ教諭の出張状況等を指摘し，Ｂ教諭に給与や旅費を支出することが違法であると指摘し，既に支出した給与，旅費について，「県教委委員，教育長，α校長，Ｂ教諭らが支出相当額を県に返還することをもとめること」を勧告されたいと記載していることが認められる。
そうすると，原告らは，上記「支出相当額を県に返還することをもとめること」との記載によって，県の有する損害賠償請求権ないし不当利得返還請求権を怠る事実に係る相手方に対し行使することを監査請求の直接の対象にしているといえる。
イ他方，本訴の主位的請求（怠る事実の部分）は，平成１４年３月２０日から平成１５年３月１９日までの間，Ｂ教諭に支払われた給与，旅費について，被告が，相手方らに対し，不法行為に基づく損害賠償請求権ないし不当利得返還請求権を行使することを求めるものである。したがって，第二次監査請求の対象となった財務会計行為と本件訴訟の対象である財務会計行為は，いずれも被告の相手方らに対する損害賠償請求権ないし不当利得返還請求権の行使を怠る事実であって，同一性が認められる。
したがって，被告らの主張は理由がない。
(3)Ｃらに関する訴えについて
ア住民訴訟においては，その対象とする財務会計上の行為又は怠る事実について監査請求を経ていると認められる限り，監査請求において求められた具体的措置の相手方とは異なる者を相手方として同措置の内容と異なる請求をすることも，許されると解すべきである（昀高裁平成１０年７月３日第二小法廷判決・裁集民１８９号１頁参照）。
イこれを本件についてみると，前判示のとおり，第二次監査請求と本件訴訟とは対象において同一性が認められるから，怠る事実の相手方が監査請求におけるものと異なるからといって，本件訴えが監査請求前置の要件に欠けるということはできず，Ｃらに関する本件訴えは適法というべきである。
２本案に関する認定事実
前記前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)福岡県と本件各団体との関係について
ア県教委は，昭和３６年，同和教育の組織的，計画的推進を目的として策定した「同和教育５か年計画」において，県同教に対して昭和３７年から補助金を交付するとともに，県同教とともに各種事業を開催するようになった。
昭和４５年に策定した「福岡県同和教育基本方針」及び平成９年に策定した「今後の同和教育推進について－指針－」においても，同和教育研究団体の育成に努める必要性を確認し，育成すべき同和教育研究団体として県同教及び高同教が挙げられている。そして，県同教へは，Ｂ教諭を含め複数の教職員が長期研修という形で派遣されていた（甲１３の２，甲３４）。


イ県教委は，全同教についても，全同教の研究活動が，小・中学校や高等学校の教員が各学校で行う教育活動と密接に関わるものであり，福岡県の同和教育，人権教育を推進していく上で極めて有益な活動となっているとの認識を持ち，平成４年に福岡県で開催された全同教主催の研究大会には，福岡県から大会開催費として１０００万円を補助したり，全同教主催の研修会に教職員を参加させるなどしている（甲１３の２，乙３３）。ウそうすると，福岡県は，本件各団体を県政推進のため育成を要する公益を目的とする団体として扱っていたといえる。
(2)Ｂ教諭と本件各団体との関係について
ア総論
Ｂ教諭は，昭和４９年，県教委により高校の教諭として採用された。そして，昭和５２年αに転勤し，昭和５６年に同和教育推進教員に任命されたころから，同和教育に積極的に関与することになった。Ｂ教諭は，全同教については平成９年６月に委員長に就任し，県同教については平成８年に副会長に就任し，高同教については同年５月から平成１０年５月までは会長，同年５月以降は副会長に就任するなど，本件各団体の役員を長年勤めていた。
本件期間についてみると，県同教と高同教については副会長，全同教については委員長を勤めていた（甲１１，２５，２６，３４，乙３４，証人Ｂ）。
イ平成元年度から平成１１年度までのＢ教諭
Ｂ教諭は，平成元年度から平成１１年度まで，長期研修名目でαから県同教へ派遣されていた。
上記期間中は県同教の事務局を中心に活動しており，αでの授業の担当等はしていなかった。また，同期間中は，何らかの用件があってαに立ち寄ることはあっても，普段同校に立ち寄ることはなかった（甲１１，乙３４，証人Ｂ）。
ウ平成１２年度から平成１４年１２月までのＢ教諭
(ｱ)出張先（本件各団体）での活動
Ｂ教諭は，平成１２年度以降はαの現場へ戻り，本件各団体への派遣は，Ａ校長の出張命令に従う形で行われた。
Ｂ教諭が出張命令の形で本件各団体へ派遣された日数は，平成１２年１月から同年１２月までの間に１７４日，平成１３年１月から同年１２月までの間に２０４日，平成１４年１月から同年１２月までの間に１５３日，平成１５年１月から同年３月１９日までの間に１日である。なお，Ａ校長は，平成１２年度もα校長の地位にあり，その頃からＢ教諭に対して出張命令を発していた。
Ｂ教諭の本件派遣先は，本件各団体の事務局ないし本件各団体の主催する学習会等が多く，活動内容のほとんどは本件各団体の役員としての活動であった（甲２及び３の各１ないし３，甲３５の２，甲４０）。
(ｲ)αでの活動
Ｂ教諭は，平成１２年度以降はαに戻り，出張命令によって本件派遣が行われたことから，平成１２年３月以前と比較すれば学校における活動も多くなった。
すなわち，Ｂ教諭は出張していない日時においてはαに出勤し，校務分掌として人権・同和教育を担当した。人権・同和教育担当教諭としての具体的活動には，ホームルーム等で行う人権学習のカリキュラムの作成，職員研修の企画等があり，ホームルーム学習を担当する複数の教員の一人として教壇に立つこともあった。また，同年４月から部活動である「部落解放研究会」及び「朝鮮文化研究会」の顧問を務めた。もっとも，授業及びクラスは担当しなかった（乙３４，４７，証人Ｂ）。(ｳ)平成１４年７月２日分及び同年９月２５日分の出張について証拠（甲３の３の平成１４年７月２日分の出張命令書）によれば，同日出張の訪問先が福岡県立δ高等学校，用務内容が人権教育校内研修であったことが認められるところ，上記訪問先及び用務内容に照らせば，Ｂ教諭は本件各団体の役員として出張したものではないというべきである。
また，証拠（甲３の３の同年９月２５日分の出張命令書）によれば，同日出張の訪問先が福岡県ε庁舎３階会議室，用務内容が新規高卒者の進路保障に関する学習会であったことが認められるところ，上記訪問先及び用務内容に照らせば，Ｂ教諭は本件各団体の役員として出張したものではないというべきである（以下，本件各団体の役員として出張していないことについて当事者間に争いのない平成１４年８月２７日分並びに上記判示の同年７月２日分及び同年９月２５日分の各出張を併せて「本件役員以外での出張」という。）。
エ平成１５年１月以降のＢ教諭
(ｱ)本件各団体における活動
平成１５年１月以降，Ｂ教諭は職免の手続を経て全同教に派遣されていた。全同教では，委員長として活動をしていた（乙３４，証人Ｂ）。
(ｲ)αでの活動
同時期は監査委員の勧告を受けた後であり，同月以降同年３月までは，他の教諭と共にティームティーチングによって，２年生の国語科（古典）を担当し，生徒に対する授業を行った。
同年４月から平成１６年３月までは，２年生と３年生の国語の授業を週１２時間担当するとともに，部活動の顧問等も勤めた（甲１１，乙３４，３９，４０，証人Ｂ）。
(3)上記(2)のＢ教諭の活動に関連する県教委事務局等の動き
ア平成元年度から平成１１年度までの動き
長期研修員の選考決定は，同和教育課で行い，教育振興部長の承認を得てなされていた（弁論の全趣旨）。
イ平成１２年度へ向けた動き及び当時の県教委の認識
(ｱ)平成１２年度の配置及び同和教育課長の認識
上記のとおり長期研修は平成１２年３月まで行われたが，Ｂ教諭については，同和教育課での検討の結果，同月をもって終了した。もっとも，その後も，他の教職員は県同教へ研修名目で派遣された。当時の同和教育課長Ｏは，Ｂ教諭が同年１月当時，県同教の副会長，高同教の副会長，全同教の会長をしていたこと及び今後も役員の地位にあるであろうことを認識していた。そして，Ｂ教諭については，長期研修が終了し学校現場に戻った後も本件各団体での活動を遂行することが県の同和教育推進上必要であると考えていた。そして，引き続き役員としての活動を行うことで，学校現場に影響が及びうることから追加配当要求をすることとした（証人Ｏ（以下「証人Ｏ」という。））。
(ｲ)平成１２年度の追加配当の実施
ａ追加配当の内部での決裁過程


平成１２年度から平成１４年度にかけて行われた本件配置については，県教委事務局が関与していた。
具体的な手続としては，まず，同和教育課長が，教職員課長に対して，αの定数加配の必要性に関する書面を提出し，これを受けて教職員課で教職員定数の必要性を検討し，教職員課長が必要であるとの判断をして教育企画部長に決裁を上げ，追加配当の専決権者である教育企画部長が決裁することになる（甲１３の２ないし４，証人Ｏ）。
ｂ平成１２年度の配置について
平成１２年１月２０日，同和教育課長Ｏから教職員課長に「α高等学校に定数加配について（依頼）」と題する書面が提出された。同書面には，本件各団体が福岡県の人権・同和教育を推進していく上で極めて有益な活動をしており，育成を要する団体であるところ，Ｂ教諭は本件各団体の役員を務めることになっているので，その役員としてのＢ教諭の業務を支援するため，αに定数加配をお願いすると記載されていた。同書面を受けて，教職員課で必要性を検討し，教職員課長において本件配置が必要であると判断した後，教育企画部長が本件配置を認める内容の決裁をした（甲１３の２，証人Ｏ）。(ｳ)同和教育課長のＡ校長及びＢ教諭に対する内示本件配置が県教委事務局で決定された後である平成１２年３月ころ，同和教育課長は，Ａ校長に対して，人事異動内示を行った。その際，同和教育課の担当職員は，Ａ校長に対し，Ｂ教諭の県同教における長期研修が，平成１１年度末をもって終了すること，ただし，Ｂ教諭には，全同教や県同教の役員として，職責を果たしてもらいたいと考えていること及びαには，学校教育活動に支障をきたさないように教員定数が配当されるので，よろしくお願いしたい旨説明した。Ａ校長は，Ｂ教諭の同和教育への取組を認識していたので，同和教育課の職員からの上記話を諒解した。
また，このころ，Ｏは，Ｂ教諭に対しても，県同教における長期研修は平成１１年度末をもって終了するが，引き続き，同和教育推進のために，それぞれの団体の役員として尽力して欲しい旨伝えた（乙３４，３５，証人Ｏ，同Ｂ）。
ウ平成１２年度から平成１４年１２月ころまでの県教委事務局等の動き(ｱ)平成１３年度及び平成１４年度の追加配当について本件期間のうち，平成１４年３月２０日から同月３１日までの期間については（平成１３年度），平成１３年１月２５日，同和教育課長Ｃから教職員課長Ｅに前記と同様の内容の依頼文書が提出され，教職員課で必要性を検討し，教職員課長が必要であるとの判断をして教育企画部長に決裁を上げ，同年２月７日，教育企画部長Ｄが決裁した。本件期間のうち，平成１４年４月１日から平成１５年３月１９日（平成１４年度）までの期間については，平成１４年１月３１日，同和教育課長Ｇから教職員課長Ｃに前記と同様の内容の依頼文書が提出され，教職員課で必要性を検討し，教職員課長が必要であるとの判断をして教育企画部長に決裁を上げ，同年２月８日，教育企画部長Ｆが決裁した。上記各決裁を経て，Ｂ教諭の，平成１３年度から平成１４年度の追加配当が実現した（甲１３の３，４）。
(ｲ)本件出張命令について
Ｂ教諭は，前記記載のとおりαに配置（本件配置）された上で，さらに本件出張命令に従う形で，本件各団体へ派遣された。本件出張については，まず，本件各団体がＡ校長に対してＢ教諭の派遣を依頼していた。全同教への派遣についてみると，全同教の委員長であったＢ教諭が，Ａ校長に対して自身の全同教への派遣を依頼するという状況であった。
出張の手続としては，出張者であるＢ教諭が，出張命令書に出張期間，用務地，用務内容，出張方法などを自筆してＡ校長に申請し，Ａ校長はこれを受けて，Ｂ教諭に対して出張命令を発し，Ｂ教諭がこれに従って出張するというものであった（甲３の１ないし３，甲６，乙３４）。
エ第一次監査請求及び監査委員の勧告内容
(ｱ)原告Ｈらによる第一次監査請求
原告Ｈらは，前記前提事実のとおり平成１４年８月１９日付けで第一次監査請求を行った。
(ｲ)福岡県監査委員による勧告
原告Ｈらが行った第一次監査請求を受け，福岡県監査委員は，県教委委員長に対し，平成１４年１０月１８日，「平成１３年度，平成１４年度のＢ教諭に対する出張命令に関して，一部不適切な事務処理がなされていたと判断される。県の職務以外に従事させる場合は，兼業従事の承認や職務に専念する義務の免除等の手続を行った上で，Ｂ教諭の本件出張命令のあり方を平成１４年１２月１７日までに見直すように」勧告した（乙３９）。
(ｳ)監査結果を受けた県教委の措置
これを受けて，県教委委員長は，平成１４年１２月１６日，県監査委員に対し，Ｂ教諭の全同教委員長としての役員業務に関して兼業従事の承認及び職免の手続を行うこと等を通知した（乙４０）。
オ平成１５年１月以降
(ｱ)職免について
Ｂ教諭は，平成１５年１月以降，職免を得て全同教へ派遣された。具体的には，平成１４年１２月，Ｂ教諭が，全同教委員長として兼業申請をＡ校長に対して行い（なお，前記前提事実のとおり，兼業の承認は職免の要件である。），その承認を得た。
平成１５年１月ころから，Ｂ教諭が全同教の委員長として，Ａ校長に対して職免の申請をし，その都度，Ａ校長が職免の承認をした。事務手続としては，全同教へ派遣される当日までにＢ教諭が申請し，その日のうちに「休暇等届・承認簿」によるＡ校長の承認を経て全同教に派遣されていた。Ｂ教諭の申請した職免について，Ａ校長が拒否することはなかった（甲３７の９，乙３４，４１，証人Ｂ）。
(ｲ)Ｂ教諭の職免状況
Ｂ教諭は，全同教役員として仕事をする場合についてのみ職免の承認を得ており，県同教役員として仕事をする場合については職免を得ることはなかった（証人Ｂ）。
カ本件各団体への派遣の中止
Ｂ教諭の本件各団体への派遣は，平成１５年５月ころ中止された（弁論の全趣旨）。


(4)県教委の行う会議について
県教委は定例会ないし臨時会において，発議事項を審議する。県教委の会議は，１か月に１回定例会（福岡県教育委員会会議規則２条）が，概ね１か月に１回臨時会がそれぞれ開催されている。県教委委員の職務は，これらの会議に出席し，福岡県教育委員会の事務委任等に関する規則３条１項に定められた県教委議決事項について権限を行使することである。県教委の会議では，県立学校教職員の人事についても審議を行うが，県立高校の教職員定数に関する付議事項，報告事項は，次年度の教職員の総定数に関すること等にとどまり，個別の学校ごとの定数，配置については付議事項，報告事項とならない。
なお，Ｂ教諭の本件配置は，αへの追加配当という，個別の学校ごとの配置に関する事項である（乙３２の１ないし４，３３，証人Ｏ，弁論の全趣旨）。
３本件各手続の違法性
(1)本件出張命令について
ア教育委員会は，公務を遂行するために合理的な必要性がある場合には，その裁量により，職員に対して出張命令を発することができるが，上記裁量権の行使に逸脱又は濫用があるときは，当該出張命令は違法となるというべきである。このことは，出張命令が教育委員会から委任を受けるなどしてその権限を有するに至った職員により発せられる場合にも，同様に当てはまるものと解される（昀高裁平成１７年３月１０日第一小法廷判決・判例時報１８９４号３頁参照）。
本件は，前記前提事実のとおり，県教委から委任を受けて高等学校校長が出張命令を発する権限を有している。
イそこで本件についてみるに，前記認定のとおり，本件出張は，本件各団体の事務局ないし本件各団体主催の学習会等への派遣であり，その出張回数及び出張時間も相当程度に上ることからすれば，Ｂ教諭は，本件出張によって，本件各団体の役員の立場で，本件各団体の運営に携わっていたと認められる。
そして，前記前提事実のとおり，本件各団体は，いずれも民間の研究団体であるところ，民間団体である本件各団体の運営は公務とはいえないから，本件出張命令は，上記裁量権の範囲を逸脱するものであって，違法である。
(2)本件配置について
ア本件配置の目的
(ｱ)本件配置依頼時の状況
前記認定のとおり，本件配置は同和教育課長の依頼文書をもとに教職員課において検討が行われ，教職員課長が判断し，教育企画部長が決裁していたが，同和教育課長の依頼文書には，Ｂ教諭の本件各団体の役員としての業務を支援するため，定数加配をお願いすると記載されていた。そして，本件配置を依頼した同和教育課は，上記の本件配置の趣旨をαのＡ校長に伝えるとともに，Ｂ教諭に対しては，引き続き本件各団体の役員として尽力して欲しい旨伝え，これを受けて，Ｂ教諭が出張命令を申請し，Ａ校長が出張命令を発することにより，本件各団体にＢ教諭が派遣された。
(ｲ)αにおけるＢ教諭の職務遂行状況
前記認定のとおり，Ｂ教諭は，αでは，人権・同和教育担当教諭とされていたが，クラスを担当することはなく，ホームルーム等での活動を補助したり，平成１５年１月からは，ティームティーチングを担当するにすぎなかった。
そうすると，本件配置が本件各団体への派遣以外の目的を有していたことを伺わせる事情はないといわざるを得ない。
(ｳ)本件配置の目的
以上のとおりの本件配置を依頼した際の状況及びαにおけるＢ教諭の職務遂行状況並びに前記認定のとおりの本件各団体への出張による派遣状況及び本件各団体での活動状況によれば，本件配置の目的は，出張命令を発する方法によって，Ｂ教諭を本件各団体へ派遣し，本件各団体の運営に携わせることにあったものと認められる。
なお，付言するに，上記認定のとおり，本件配置は，当初から，出張命令を発する方法でＢ教諭を本件各団体へ派遣する目的でなされたものと認められるが，平成１３年度及び平成１４年度については，前年度までの本件配置による出張命令の方法による派遣を踏襲する形でなされているので，本件配置が出張命令の方法による派遣の目的でなされたことは明らかであるといえる。
イ本件配置の違法性
そうすると，前記のとおり，出張命令を発する方法によってＢ教諭を本件各団体へ派遣して，本件各団体の運営に携わせることは違法であるから，このことを目的としてなされた本件配置は不法行為上の違法性を有するといえる。
(3)本件職免について
ア職免規則２条１０号及び福岡県職員給与条例施行規則１２条の３８第１
号の解釈
前記前提事実のとおり，本件職免は，職免規則２条１０号の「県政推進のため指導育成を要する公益を目的とする団体の非常勤の役員となり，その職務に従事する場合」に当たるものとしてなされている。また，福岡県給与条例１４条，福岡県職員給与条例施行規則１２条の３８第１号に基づいて，本件職免時間について給与額が減額されなかった。しかしながら，条例に特別の定めのある場合には職務専念義務が免除される（地方公務員法３５条）といっても，条例及びその委任を受けた規則で定めれば，いかなる場合でも職務専念義務が免除されるというものではなく，自ずから職務に専念すべき義務を定める地方公務員法３５条や服務の根本基準を定める同法３０条の趣旨の範囲内で職務専念義務は免除されるべきであり，また，職員の給与，勤務時間その他の勤務条件は条例で定める（同法２４条６項）といっても，条例及びその委任を受けた規則で定めれば，いかなる場合でも給与が支給されるというものではなく，自ずから給与の根本基準を定める同条１項の趣旨の範囲内で給与が支給されるべきである（昀高裁平成１０年４月２４日第二小法廷判決・裁集民１８８号２７５頁，昀高裁平成１６年３月２日第三小法廷判決・判例時報１８７０号８頁，昀高裁平成１６年１月１５日第一小法廷判決・民集５８巻１号１５６頁参照）。


したがって，条例及びその委任を受けた規則において，地方公務員法３５条や同法３０条の趣旨に反する職務専念義務免除規定や同法２４条１項の趣旨に反する給与支給規定が定められた場合には，その規定は法律に反するものとして効力を有しないし，文理解釈すれば上記各法条の趣旨に反する場合が生じる可能性のある規定が定められた場合には，上記各法条の趣旨に従って合理的に限定解釈されるべきである（昀高裁昭和５３年１２月２１日第一小法廷判決・民集３２巻９号１７２３頁参照）。そうすると，職免規則２条１０号及び福岡県職員給与条例施行規則１２条の３８第１号を適用するに当たっては，「県政推進のため指導育成を要する公益を目的とする団体の非常勤の役員となり，その職務に従事する場合」には，いかなる場合でも職務専念義務が免除できるとともに，その職務専念義務が免除された時間については給与額が減額されないと文理どおりに解釈したならば，地方公務員法２４条１項，３０条，３５条の趣旨に反する場合が出てくることは明らかであるから，上記の場合であっても，上記各法条の趣旨に反する場合には，職免規則２条１０号，福岡県職員給与条例施行規則１２条の３８第１号を適用できないと，これを合理的に限定解釈すべきである。
イ本件職免の違法性
以上の観点から本件をみると，前記認定のとおり，Ｂ教諭は，公益を目的とする団体の非常勤の役員として，その職務に従事していたが，このような場合には，本件派遣の目的，全同教の性格及び具体的な事業内容並びにＢ教諭が従事した職務の内容のほか，派遣期間等諸般の事情が総合考慮された上で，本件職免をすること及びこれに対し給与を減額しないことが地方公務員法２４条１項，３０条，３５条の趣旨に反しないか否かが検討されて，職免規則２条１０号及び福岡県職員給与条例施行規則１２条の３８第１号の適用の可否が決まる（前掲昀高裁平成１０年４月２４日第二小法廷判決）から，その結果，本件職免及び本件職免時間について給与額が減額されなかったことが，地方公務員法２４条１項，３０条，３５条の趣旨に反する違法なものになる可能性がある。
しかしながら，仮に本件職免が違法なものであったとしても，後記４(3)判示のとおり，本件職免に関わった相手方らには故意又は過失が認められず，いずれにしても不法行為は成立しないので，上記検討を行って違法性の有無を判断することはしないこととする。
４本件各手続に関与した者の不法行為の成否
前述のとおり，本件各手続はいずれも違法であるが，次に，本件各手続に関与した者らが不法行為責任を負うのかについて，個々に検討する。
(1)主観的要件について
被告は，地方自治法２４３条の２及び国家賠償法１条２項の趣旨からすると，地方公務員の職務行為がその所属する地方公共団体に対する不法行為を成立させるためには，当該職務の遂行が故意又は重過失のあるときに限定されるべきであると主張する。
しかしながら，国家賠償法１条２項は，公権力の行使に当たる公務員がその職務を行うについて，国民に損害を与えた場合の規定であって，その場合は，当該公務員が直接当該国民に対して損害賠償責任を負うことはなく（昀高裁昭和３０年４月１９日第三小法廷判決・民集９巻５号５３４頁参照），故意又は重過失がある場合に，国又は公共団体が当該公務員に対し求償権を取得することを定めたものであり，同じく公務員がその職務を行うについて国民に損害を与えた場合であっても，公権力の行使に当たらない職務を行うについて国民に損害を与えた場合は，原則どおり，民法７０９条の規定に従って，故意又は過失がある場合に，直接，当該国民に対して損害賠償責任を負うことになる。
また，地方自治法２４３条の２は，同条１項所定の財務会計職員が同項所定の財務会計行為をした場合の，普通地方公共団体に対する損害賠償責任について定めたものであるが，これにつき，同項は，保管に係る現金を亡失したときは，故意又は過失があったときに損害賠償責任を負い，その余の同項所定の財務会計行為をしたときは，故意又は重過失があったときに損害賠償責任を負うと定めている。
このように，国家賠償法１条２項及び地方自治法２４３条の２は，それぞれ，一定の範囲の公務員の職務行為の特殊性に鑑み，その損害賠償責任が発生する要件及び相手方について，個別に定めたものであって，しかも，地方自治法２４３条の２が，保管に係る現金を亡失したときは故意又は過失を要件とする旨定めていて，対象とするすべての財務会計行為について故意又は重過失を要件としていないことをも考慮すれば，これらの規定を直ちに類推適用して，非財務会計職員の職務行為がその所属する地方公共団体に対し損害を与える場合は，故意又は重過失のあるときに限って，損害賠償責任が発生すると解することはできない。
そうすると，国家賠償法１条２項及び地方自治法２４３条の２の適用のない公務員の職務行為の損害賠償責任については，原則どおり民法が適用されるので，非財務会計職員の職務行為がその所属する地方公共団体に対し損害を与えた場合の不法行為責任については，民法７０９条等に従い，故意又は過失が存するときに損害賠償責任を負うことになる（昀高裁昭和６１年２月２７日第一小法廷判決・民集４０巻１号８８頁参照）。なお，付言するに，地方自治法２４３条の２の適用のない地方公務員の職務行為の中にも，故意又は重過失のあるときに限って，所属する地方公共団体に対し損害賠償責任が発生すると定めた方が妥当な職務行為の存在する可能性はあるが，地方公務員のいかなる職務行為について，上記のように定めるかは，結局，それぞれの職務行為の内容に応じて，立法府が個別に決すべきものである。
また，被告引用の昀高裁判決が，被告主張のような判示をしていないことは，同判決の内容からして明らかである。
以下，上記見解に立って，判断する。
(2)本件出張命令について
ア本件出張命令と本件給与支出，本件旅費支出との相当因果関係について
(ｱ)本件出張命令と本件旅費支出との関係
本件出張命令は，本件旅費の支出負担行為及び支出命令の先行行為であり，また本件旅費支出と直接の関係があるから，本件出張命令と本件旅費支出との間には相当因果関係がある。
(ｲ)本件出張命令と本件給与支出との関係
本件出張命令がなければ，本件出張期間は欠勤扱いとなって，前記前提事実のとおり，給与は減額されることになるから，本件出張命令と上記減額される給与支出との間には相当因果関係が認められる。その余の本件給与支出については，本件出張命令と相当因果関係がない。
イ本件出張命令に関与した者の不法行為責任の有無
(ｱ)Ａ校長


Ａ校長は，本件出張命令を発した当人であるところ，前記認定事実によれば，Ａ校長は本件出張命令がＢ教諭を本件各団体へ派遣してその運営に携わせるためのものであることについて認識していたと認められるから，Ａ校長には過失が認められる。
なお，被告は，「ある事項に関する法律解釈につき異なる見解が対立して疑義を生じ，拠るべき明確な判例，学説がなく，実務上の取扱いも分かれていて，そのいずれについても一応の論拠が認められる場合に，公務員がその一方の解釈に立脚して公務を執行したときは，後にその執行が違法と判断されたからといって，ただちに上記公務員に過失があったものとすることは相当でない」との昀高裁昭和４９年１２月１２日第一小法廷判決を引用した上で，本件各手続は，人権・同和教育推進の行政施策に従って，法令の範囲内で，適法な手続を経て行われたものであるから，過失はないと主張する。しかしながら，前記のとおり，出張命令は公務を遂行するために合理的な必要性がある場合に発することができるものであって，当該公務を遂行するために出張が必要であるか否かといった判断については裁量権が認められるが，民間団体の運営を行うといった公務以外の目的で出張命令を発することができないことは，出張命令の性質上明らかであるから，本件出張命令が法令の範囲内で適法な手続を経て発せられたとはいえず，また，仮に，民間団体の運営を行うといった公務以外の目的で出張命令を発することができるとの見解があったり，そのような実務上の取扱いがなされていたとしても，その見解や取扱いには一応の論拠もないから，被告の上記主張を採用することはできない。
したがって，Ａ校長は不法行為責任を負う。
(ｲ)Ｂ教諭
Ｂ教諭は，前記認定のとおり，出張命令書に用務地，用務内容等を記載して，本件出張命令を発するようＡ校長に申請している。そうすると，Ｂ教諭の同申請に基づいて本件出張命令は発せられているのであるから，Ｂ教諭の同申請と本件出張命令による本件旅費支出及び本件給与支出中欠勤扱いとなった場合の減額分との間には相当因果関係が認められる。また，前記認定事実によれば，当然のことながら，Ｂ教諭は本件出張が，公務ではない，本件各団体の事務局もしくは本件各団体主催の学習会等での本件各団体役員としての業務を遂行するためのものであったことを知っていたから，過失がある。
したがって，Ｂ教諭も不法行為責任を負う。
(3)本件職免について
前判示のとおり，本件職免については，違法性が認められる可能性がある。しかしながら，前記認定のとおり，本件職免は職免規則２条１０号の「県政推進のため指導育成を要する公益を目的とする団体の非常勤の役員となり，その職務に従事する場合」に当たるものとしてなされているところ，福岡県は，本件各団体を県政推進のため育成を要する公益を目的とする団体として扱っており，Ｂ教諭がその非常勤の役員となって，その職務に従事するために本件職免がなされたのであるから，本件職免は，文理どおりに解釈すれば，職免規則２条１０号に適ったものといえる。また，本件職免は第一次監査請求の勧告に基づき行われている。
そうすると，本件職免に関わったＡ校長及びＢ教諭としては，本件職免の申請及び承認を行うことが法令に適合すると考えることは無理からぬことであり，Ａ校長及びＢ教諭には過失はないというべきである。
(4)本件配置について
ア本件配置と本件給与支出，本件旅費支出との因果関係について
(ｱ)本件配置と本件旅費支出との関係
前記認定のとおり，本件配置は，出張命令を発する方法によってＢ教諭を本件各団体へ派遣する目的でなされたものであり，これに従って，Ａ校長は，本件出張命令を発したのであるから，本件配置と本件出張命令，ひいては，本件旅費支出との間に相当因果関係が認められる。
(ｲ)本件配置と本件給与支出との関係
上記認定のとおり，本件配置と本件出張命令との間には相当因果関係が認められるので，本件配置と本件出張期間が欠勤扱いとなった場合に減額される給与支出との間には相当因果関係が認められる。しかしながら，前記認定のとおり，Ｂ教諭は，出張していない日時についてはαに出勤して，人権・同和教育担当教諭等として教務を行っていたから，本件出張期間以外の期間に相当する給与支出は，適法に支出されたものであったというべきである。
(ｳ)本件配置と本件職免期間に相当する給与との関係前記認定のとおり，本件配置は，出張命令を発する方法によってＢ教諭を本件各団体へ派遣する目的でなされたものであるところ，この本件派遣方法は，監査委員の勧告によって取りやめられ，その後は，同勧告によって，職免による本件派遣方法に切り替えられたのであるから，本件職免期間に相当する給与支出額と本件配置との相当因果関係は認められないというべきである。
(ｴ)本件配置と年度をまたいだ本件給与支出，本件旅費支出との因果関係
について
原告らは，本件配置に関わった者は，その後の各年度に発生した本件給与支出及び本件旅費支出のすべてについて不法行為責任を負うと主張する。
しかしながら，そもそも，本件配置は，前記認定のとおり，各年度ごとに決定されるものであるから，特段の事情がない限り，各年度の本件配置に関わったにすぎない者が，当該年度を越えて他の年度の本件配置によって発生した損害について不法行為責任を負うことはないというべきである。
この点，原告らは，平成１２年度の本件配置に関わった相手方について，その後の違法な配置の枠組みを作出したこと及びその後本件配置を是正しなかったことを根拠に，本件給与支出及び本件旅費支出のすべてについて不法行為責任があると主張するが，本件配置が各年度ごとに決定されるものであることからすると，平成１２年度に本件配置がなされたからといって，その後の年度にも本件配置がなされるとは限らず，また，平成１２年度の本件配置に関わったにすぎない相手方に，平成１３年度以降の本件配置を是正すべき義務はなく，原告らの主張する事由は上記特段の事情に当たらないというべきである。
よって，各年度の本件配置に関わったにすぎない者が，当該年度を越えて他の年度の本件配置について不法行為責任を問われることはないというべきである。
イ本件配置に関与した者の各行為と本件給与支出，本件旅費支出との因果
関係について
(ｱ)教育企画部長
教育企画部長の本件配置の決裁行為と本件給与支出（本件出張期間が欠勤扱いとなった場合に減額される給与支出分）及び本件旅費支出（以下，両者を併せて「本件損害」という。）との間に相当因果関係が認められることはいうまでもない。
(ｲ)同和教育課長


同和教育課長は，教職員課長に本件配置を依頼しているが，本件内規によれば，「団体の活動が県立学校の振興に寄与するものと教育庁所管課によって認められるものであること。」が，追加配当の要件となっているし，本件配置は同依頼に基づきなされているから，同和教育課長の依頼行為と本件配置，ひいては本件損害との間に相当因果関係が認められる。
(ｳ)教職員課長
教職員課は，教職員の定数，任免，分限，懲戒その他人事に関することを分掌事務としている（福岡県教育庁組織規則１５条１号）。本件配置も，人事に関することであって，同課の分掌事務に属するといえるところ，同課長は，同和教育課長の依頼を受け入れて，本件配置を行うとの実質的判断を行って，その決裁を教育企画部長に求めたのであるから，その実質的判断及び決裁を求めた行為と本件配置ひいては本件損害との間には相当因果関係が認められる。
(ｴ)教育振興部長
教育振興部長は，本件配置に関して，同和教育課から相談を受けることなどはなく（証人Ｏ），その他，本件配置に関与する行為を行ったことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，教育振興部長は不法行為責任を負わない。
(ｵ)県教委委員長，同委員
県教委は教育長に本件配置に関する事務を委任している者である。この委任によって，教育長に対する指揮監督権限を有する関係にあるが，前記認定のとおり，県教委委員は会議に出席し権限を行使するところ，本件配置を含めた個別の定数配分，配置については会議に付議・報告されない関係にある。
また，事実上，本件配置に関与したことや，本件配置によるＢ教諭の活動状況の報告を受けたり，本件配置及びＢ教諭の活動を認識しながら，これを容認し続けたことを認めるに足りる証拠もない。したがって，県教委委員長及び同委員は本件配置に関し何らの不法行為責任を負わない。
(ｶ)教育長，教育次長
前記前提事実のとおり，本件配置について，県教委は教育長に事務委任し，教育長は教育企画部長に事務委任して，教育企画部長の専決事項となっているところ，平成１４年度の本件配置を決定した当時，教育次長であって，平成１４年４月に教育長となったＮが，教育企画部長その他の者から，本件配置に関し，相談を受けるなどの関与を行ったことや，従前の配置が継続されていることを知悉しながら，それを黙認していたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，教育長及び教育次長は不法行為責任を負わない。
(ｷ)Ｂ教諭
Ｂ教諭が，本件配置を実施させるよう県教委や県教委事務局に働きかけたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，Ｂ教諭は本件配置について関与していない。
ウ故意又は過失について
前記認定事実によれば，前記イの(ｱ)ないし(ｳ)の者らは，本件出張命令によりＢ教諭が公務でない本件各団体へ派遣されて，その運営に携わることを認識していたと認められるから，過失がある。
なお，本件配置は，本件内規に従ってなされているので，その点において，被告の主張について付言するに，本件内規は，教職員が教育関係団体の役員に就任する場合には，必要に応じ時数の追加配当をすることができる旨を定めたにすぎず（このことは，別紙甲第３８－３号証の４項に照らして明らかである。），本件配置がなしたように，出張命令を発する方法により教職員を民間の教育関係団体の役員として派遣してその運営に携わせることを目的として追加配当することができることまでを定めたものではないから，本件内規に従ってなされたからといって，本件配置は法令の範囲内で適法な手続を経て発せられたとはいえないし，従前の実務上の取扱いに従ってなされたものともいえない。また，仮に，本件配置のように，出張命令を発する方法により教職員を民間の教育関係団体の役員として派遣してその運営に携わせることが可能であるとの見解や実務上の取扱いがあったとしても，その見解や取扱いには一応の論拠もないことは，前記(2)イ(ｱ)で判示したところと同様であるから，被告の主張を採用することはできない。
５各相手方の支払うべき損害賠償金額について
(1)本件配置について不法行為責任を負う相手方らの支払うべき損害賠償金額本件配置は，平成１３年度及び平成１４年度にまたがるものであるが，前判示のとおり，各年度の本件配置に関わったにすぎない者が当該年度を越えて他の年度の本件配置について不法行為責任を問われることはないので，平成１３年度の本件配置に関与した者（当時の教育企画部長Ｄ，同和教育課長Ｃ及び教職員課長Ｅ）については，平成１４年３月２０日から同月３１日までの期間のうち出張期間が欠勤扱いになって減額される給与額１２万３４１８円及び旅費支出額１万８６８０円の合計１４万２０９８円について，平成１４年度の本件配置に関与した者（当時の教育企画部長Ｆ，同和教育課長Ｇ及び教職員課長Ｃ）については，平成１４年４月１日から平成１５年３月１９日までの期間のうち出張期間が欠勤扱いになって減額される給与額２８４万２４８９円（ただし，本件役員以外での出張期間に相当する給与支出額６万３２５０円については，損害とならないから除いている。）及び旅費支出額１３万３７４０円（ただし，本件役員以外での出張分の旅費支出額９７００円については，損害とならないから除いている。）の合計２９７万６２２９円について，それぞれ損害賠償責任を負う。
(2)本件出張命令について不法行為責任を負う相手方らの支払うべき損害賠償
金額
Ａ校長及びＢ教諭は，本件期間の本件出張命令全てに関与しているから，本件出張期間が欠勤扱いになって減額される給与額及び旅費支出額の合計額である３１１万８３２７円について損害賠償責任を負う。
(3)共同不法行為
前記認定事実によれば，本件配置及び本件出張命令に関与したものは，客観的に共同の不法行為によって，それぞれの年度の本件損害を発生させたというべきであるから，それぞれの年度の本件損害ごとに，連帯責任を負うことになる。
６Ｂ教諭に対する不当利得返還請求権の取得について(1)Ｂ教諭は，本件期間のうち，本件出張期間に相当する給与及び旅費については損害賠償責任を負うが，本件出張期間及び本件職免期間以外の期間並びに本件職免期間については，前述のとおり不法行為が成立しないので，その部分について不当利得の成否について判断するに，前判示したところによれば，本件出張期間及び本件職免期間以外の期間に相当する給与については，法律上の原因があるといえる。


主　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，静岡県焼津市に対し，金１２３万９１８５円及びこれに対する平成１１年５月２２日以降完済に至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，静岡県焼津市の住民である原告らが，焼津市を代位して，被告に対してなした住民訴訟であり，被告は，市議会議員選挙に立候補して当選した後に公職選挙法違反により起訴され有罪判決が確定したことから当選無効となり，被告が上記当選から辞職までの間に焼津市から支給を受けていた議員報酬及び期末手当が不当利得となるとして，原告らは被告に対し，焼津市への上記報酬等の返還及び辞職した月の報酬支給日の翌日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　前提となる事実（証拠による認定の場合は，該当証拠を括弧内に掲記する。）（１）　原告らは，静岡県焼津市内に居住する住民である。（２）　被告は，平成１１年２月７日に実施された焼津市議会議員選挙において当選したが，同月１５日，公職選挙法違反容疑で逮捕された。被告は，身柄を勾留されたまま起訴され，同年３月３０日，第１回公判期日において，起訴事実を全面的に認め，同日保釈された。同年５月１７日，被告は焼津市議会議長に辞表を提出し，同月１９日，焼津市議会は被告の辞職を許可した。同月２５日，静岡地方裁判所は被告に対し懲役１年８月，執行猶予４年の有罪判決を言い渡した。被告は控訴をせず，同判決が確定したことにより，被告の当選は無効となった（公職選挙法２５１条）。
（３）　前記焼津市議会議員選挙の結果当選した議員の任期（新任期）は，平成１１年２月２２日から開始した。
（４）　焼津市は，被告に対し，平成１１年２月分報酬（ただし，新任期の開始した同月２２日以降の分）として金１０万２５００円（日割計算），同年３月分報酬として金４１万円，同年４月分報酬として金４１万円，同年５月分報酬（ただし辞職までの分）として金２５万１２９０円（日割計算），同年３月分期末手当（ただし新任期分のみ）として金６万５３９５円の合計金１２３万９１８５円を支給した（以下，議員報酬及び期末手当を「本件報酬等」という。）。（５）　被告に対する本件報酬等の支給は，「焼津市議会議員に対する報酬等支給条例（平成９年条例第４９号）」（乙１）（以下「本件条例」という。）に基づき，所定の手続を経て，支出命令書が起票され，出納室長の決済（専決）により，指定金融機関である焼津信用金庫本店営業部から支払われた。（６）　原告らは，焼津市監査委員に対し，平成１１年７月２８日，被告に対し有罪判決が下され当選が無効となった以上，同年２月２２日に遡って被告には焼津市議会議員としての資格はなかったことになるため，議員資格のない被告に対する議員報酬及び期末手当の支給は，被告の不当利得となるので，監査委員は，被告に対し，上記利得の返還を求めるべきであるなどと主張して住民監査請求をしたが，同年９月２２日付けの「焼津市職員等措置請求に基づく監査の結果について（通知）」により，同請求は理由がないものとされた（甲１）。
３　争点
被告が焼津市から議員報酬及び期末手当を受領したことについて，法律上の原因があると認められるか。
（１）　当選無効判決の確定により遡ってその当選が無効となった場合，当選無効議員の報酬等請求権もまた遡及的に失効し，初めから存在しないことになるのかどうか。
（２）　当選無効議員に支給された報酬等が不当利得となるのはどのような場合か。議員報酬と対価性をもつ役務の提供（勤務）とは何か。（３）　本件における被告の議員活動，役務の提供（勤務）と議員の報酬等の対価性。
（原告らの主張）
（１）　公職選挙法２５１条は，当選人の選挙犯罪による当選無効を定めている。これは，当該当選人に対し，同条所定の犯罪につき有罪判決が確定すると同時に，何らの手続を要することなく同人の当選が遡って無効となるものであり，選挙犯罪のうち特に悪質なものに対して，単に刑罰又は被選挙権の停止という制裁に止まらず，当該当選人の最終目的である当選をも無効とするいわゆる政治的制裁としては最も重いものを課したものである。そうすると，上記当選無効の効果は遡及し，最初から議員としての地位を有していなかったことになるという法律上の制裁を定めたものと解すべきである。
条例の上位に位置付けられる法律である公職選挙法が，かかる法律上の制裁を規定している以上，たとえ本件条例中の報酬及び期末手当の支給規定に当選無効の場合の扱いが規定されていなくとも，当選無効議員は報酬及び期末手当の請求権を遡って失い，初めから有しないことになる。
また，公職選


挙法２５１条による当選無効の場合には，補欠選挙（同法１１３条１項６号）ではなく，再選挙を実施するように規定されていることも（同法１１０条３項），当該当選人の当選の効力が遡及的に効力を失うことを裏付けている。更に，地方議会の議員の報酬請求権については，議員の生活維持的性質は顧慮されないのであるから（最高裁昭和５２年（オ）第８８４号同５３年２月２３日第一小法廷判決・民集３２巻１号１１頁参照），既に支給された報酬の返還を求めることが，当該議員の生活維持を困難にするものであることを理由として，在職期間中に支給された議員報酬等の返還を認めないとすることもできない。したがって，被告は，新任期の最初に遡って報酬及び期末手当の請求権を有しないことになるのであるから，被告の受領した本件報酬等は不当利得となる。（２）ア　仮に，上記解釈が認められないとしても，報酬とは，一定の役務の提供に対する対価として与えられる反対給付をいうのであるから，議員が報酬請求権を有するためには，役務の提供ないし勤務という積極的な行為（作為）が必要となるのであり，「当選無効により失職した議員が提供した勤務により受けた地方公共団体の利益と，地方公共団体が支給した報酬その他の給付を受けた当該失職職員の利益との間に差があると認められる場合には，その限度において，不当利得返還請求権を有することになる」（昭和４１年５月２０日自治行第６５号鳥取県総務部長宛行政課長回答）という行政解釈にみられるとおり，報酬に対し均衡のとれた役務の提供といえる議員活動がない限りは，やはり上記均衡を失する限度で焼津市の被告に対する不当利得返還請求権が発生するといえる。
このことは，買収（公職選挙法２２１条）によって当選無効となる場合における国会議員との法的取り扱いの違いからもわかる。つまり，国会議員の場合，公職選挙法２２１条違反の罪を犯し禁錮以上の刑が確定すると，たとえ執行猶予が付いても，被選の資格を失い（公職選挙法１１条１項２号），「退職者」扱いとなることから（国会法１０９条），退職者となった該当月分までの歳費を受給できる（国会議員の歳費，旅費及び手当等に関する法律（以下「歳費法」という。）４条）こととなる。また，国会議員は，歳費月額支給の建前（歳費法４条）から，常勤者扱いとなっており，病気等で登院不能の場合であっても歳費月額（同法１条）を支給されるのに対し，同じ買収で公職選挙法２５１条により当選無効となる場合であっても，地方議員の場合には，地方自治法２０３条により，非常勤の職員として位置づけられ，議員の報酬を月額支払いにするか等の支給原則を法律は規定していないうえに，歳費法４条に相当する報酬補償の法律上の規定はない以上，退職扱いとされるまで報酬を受給できることにはならない。
このように地方議員の場合，議員の身分が存続していたことの一事をもって報酬請求権を機械的に認めることはできず，要は当選無効となった議員が，その議員の身分が存続していた期間にどのような役務を提供したかである。イ　役務の提供ないし勤務といえるためには，議会，委員会，定例会，全員協議会等に出席するのは勿論のこと，それらの場で意見表明，質疑をするための準備行為や市政に関する調査，研究その他議員としての活動全般を現実に提供していたことを要する。
ウ　本件条例には議会の欠席等を理由とする報酬減額規定が存在しないし，病気入院等で活動ができない場合においても報酬減額等を定めていないとの被告の主張は争う。
本件条例に定めるものを除くほか，報酬，期末手当及び費用弁償の支給方法については，焼津市一般職の職員の給与及びその他の給付の例による（本件条例４条）ところ，市の一般職の職員が勤務を欠席すれば賃金カットされるのは当然であるし，病気入院すれば賃金カットされるのは当然のことであるように，条例上は，議会欠席，病気入院等で活動不能であれば議員報酬を減額するのが建前となっているのである。
仮に上記のような議員としての活動が不能であっても議員報酬を支給している運用があったとしても，それは議員同士のお手盛りの目こぼしの運用である。（３）　本件において，被告は新任期の開始以前に公職選挙法違反により逮捕勾留されており，身柄を勾留されていた期間は物理的に議員としての活動は不能であったのであって，実際にも議員活動を一切していない。被告は，上記期間中に議員として出席を義務付けられていた市議会定例会や委員会等の全ての会日を欠席しており，被告の欠席届も議会に提出されていないのである。また，被告主張の４件の意見書についても，被告から他の議員に対し提案者に加わるとの意思表示があったわけではなく，また，議長，他の議員及び議会事務局員も被告の勾留場所に赴いて提案者に加わるか被告の意向確認をしたこともないのであって，議会事務局の自主的裁量で被告を提案者に加えたにすぎないのである。したがって，意見書の提案者に加えられたのは被告の意思に基づくものとはいえず，その実態は意見書提出に何ら関与していなかったのであり，これをもって被告が議員活動を行ったものとはいえない。更に，平成１１年３月３０日に保釈された後も，被告は，謹慎の生活を送り，一切の議員活動を自粛していた。
結局，被告は新任期の開始した同年２月２２日以降辞任に至るまで一切の議員活動をしていなかったのであるから，報酬及び期末手当を受領するに値する役務の提供ないし勤務を何ら行っていないのであり，役務の提供ないし勤務がなされていない以上，報酬との対価性を検討するまでもなく，被告の受領した本件報酬等は全て不当利得となる。
（被告の主張）
（１）　公職選挙法２５１条の規定と議員の報酬，期末手当の受給の問題とは別個の問題である。公職選挙法２５１条によって有罪判決が確定し，当選が遡って無効となるとしても，有罪判決確定時点までは議員の身分を有していたのであり，その間になされた当該議員の活動は全て有効である。このことは，議会の議決において当該議員の１票が議決を左右したときやその議員の発言によってその議決に重大な影響があったと認められるときも，その議決は有効であるとされている（昭和２６年８月２０日地自行第２２７号鹿児島県総務部長宛行政課長回答）ことからもわかる。したがって，公職選挙法違反で起訴された議員も，判決の確定によって当選が無効となるまでは有効に議員として活動を行うのであるから，その間における有効な議員活動の対価として，条例で定める報酬や期末手当を受給する資格を有するのである。


（２）ア　そもそも，条例で定める議員報酬は，議会開催中の勤務に対してのみ支給される性質のものではない。議員活動としては，市議会の会期の内外を問わず，市政に関する調査，研究その他市政全般について思索をめぐらす等の精神的活動をも含むものである。それらの議員としての有形無形の活動全般が役務の提供として評価されるのであり，その活動全般を外形的に評価することの困難性も考慮し，議員としての１日の全生活が議員活動と評価されて報酬と対価性を持つといえるのであり，議員の身分を有し在職していたという事実をもって報酬を支給されているの
である（したがって，議員が報
酬請求権を有するためには積極的な作為を要するとの原告らの主張は争う。）。このことは，地方自治法２０３条１項が，普通地方公共団体に対し，その議会の議員に対する報酬の支払を義務付け，同条２項が，条例で特別の定めをしない限り，議員報酬につき，議員の勤務日数と関係なく支給する旨規定していること，同規定は，議員は議会開会中に限らず，日常，議員として種々の調査活動を行ったり，あるべき政治の姿を求めて思索にふけるといった精神活動がなされ，それら多岐にわたる諸活動に対する対価として報酬を支給する以上，勤務実日数という形式にとらわれるべきでないとの判断が働いて定められたものであること，また，同条を受けて議員報酬の支給につき規定した本件条例が，議会開催の有無に拘わらず月額による報酬の支給を定めていること，議会欠席等を理由とする報酬の減額規定がないこと，病気入院等で議会活動ができない場合でも報酬減額等を定めていないこと，焼津市では各議員に対し積極的作為として如何なる議員活動を行ったかについて報告を求めていないことなどからも明らかである。
イ　議員報酬は，議員の提供する役務の対価として勤務対価性をもって支給されているものであり，また，議員報酬が議員の身分と一体性を持つことも考えれば，当選無効により失職した議員が提供した勤務と地方公共団体が支給した報酬その他の給付は，一般的には均衡しているとみるのが通常である。このことは，原告ら引用の行政課長回答において，「一般的には，その勤務と給付は均衡していると見られるのが通常であり，その場合は不当利得返還請求権も生じないことになる。」（昭和４１年５月２０日自治行第６５号鳥取県総務部長宛行政課長回答）とあり，通常の場合は不当利得返還請求権は生じないことが明確に指摘されていることや，また，当選無効によって遡って失職した議員に対して報酬を支給しない期間については，「判決確定の日の翌日以降のものは，たとえ議員としての活動をした場合であっても役務の反対給付を支給することはできない。」（昭和４１年５月２３日自治行第６７号青森県総務部長宛行政課長回答）として，当選無効判決確定日の翌日以降にかかる分の報酬等については支給すべきではないとされ，それ以前の分については反対に解されることからも明らかである。（３）　被告は，前記焼津市議会議員選挙に当選し，新任期の開始した平成１１年２月２２日から辞職を許可された同年５月１９日まで市議会議員として在職し，物理的にはともかく議員として生活を送った事実から，本件条例の規定に基づき焼津市から報酬及び期末手当を受給したのであり，たとえ当選無効によって失職したとしても，被告の受領した上記期間の報酬及び期末手当は，議員活動と対価関係を持つものであるから，被告には不当利得は存在しない。また，実際の議員活動についてみても，被告は，平成１１年２月の市議会定例会における「焼津市議会委員会条例の一部を改正する条例の制定について」，「「地震防災対策強化地域における地震対策緊急整備事業に係る国の財政上の特別措置に関する法律」の延長に関する意見書」，「小中学校の１学級当たりの生徒数を「３０人学級」にする意見書」及び「食料自給率を引き上げ，日本の食と農を守る意見書」の各議案発議文書に発議者の１人として名を連ねており，これは同議案の提案に関与していたといえるものであるから，被告の議員活動が皆無であったとすることはできない。
仮に，上記各発議にあたり被告本人の個別具体的な意思が確認されずになされたとしても，焼津市議会としては被告も発議者の１人であることを認識していたものであり，発議までの経過や会派としての議員活動という側面も考慮すれば，発議の時点で被告が不在であったことをもって，発議者に加わっていないとはいえないのであり，被告が在職中に議員活動を何ら行っていないとはいえないのである。したがって，被告が受給した報酬が不当利得となるものではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）について
（１）　公職選挙法は，国会議員，地方議会の議員等の選挙が選挙人の自由に表明せる意思によって公明かつ適正に行われることを確保し，もって民主政治の健全な発達を期することを目的としているところ（１条），同法２５１条は，同条に規定する選挙犯罪を自ら犯してまで当選した者に対しては，刑罰をもって対処するだけでなく，その後の選挙権及び被選挙権に制約を課し（同法２５２条，１１条２項），何らの手続を要することなく当選無効の判決確定と同時に当選そのものを無効とする重い制裁を課すことによって，選挙犯罪を抑止することとしたものである。
この点，選挙運動を総括主宰した者や出納責任者等の者が選挙犯罪を犯して刑罰に処せられた場合についても，当該公職の候補者等の当選は無効とする旨規定されているところ（公職選挙法２５１条の２，２５１条の３，２５１条の４），これらに規定された当選無効の効果の生ずる時期については，同法２５１条の５によって法定されており，同法２１０条１項の規定による訴訟についての原告敗訴の判決が確定した時などとされており，当選無効の効果が生ずる時期までは，その職を失わないとされているが（地方自治法１２８条），当選人自身が選挙犯罪を犯した場合（公職選挙法２５１条）については，同法２５１条の５のような規定は存在せず，地方自治法１２８条のような規定も存在しない。また，公職選挙法２５１条による当選無効の場合には，補欠選挙（同法１１３条１項６号）ではなく，再選挙を実施するように規定されている（同法１１０条３項）。


以上によれば，当選人自身が選挙犯罪を犯した場合（公職選挙法２５１条）については，遡及的に当選の日から当選の効果は生じなかったことになると解される。（２）　しかしながら，公職選挙法上，当選無効議員のなした議員活動の効力について定めた規定はなく，また，仮に当選無効判決が確定するまでの間になされた議員活動についてまで遡及的に無効とすることは，例えば有効に議決された議案をもとに行政が進み，種々の事実が積み重ねられていた場合など，民主政治の円滑な運営を著しく阻害し，社会生活の安定を覆す不当な結果になるから，当該当選無効議員のなした議員活動については有効と解するのが相当である。（３）　そうすると，当選が遡って無効になったからといって，有効と解される議員活動と対価性を有する報酬等の請求権が当然に遡って失われるゆえんはないというべきである。
２　争点（２）について
（１）　まず，議員報酬について検討する。
地方自治法２０３条は，地方公共団体の議会の議員に対し，報酬を支給しなければならないと定めているが（１項），報酬とは議員活動に対する反対給付を意味するものと解されるところ，報酬の金額及び支給方法については，条例制定事項とされていることから（２０３条５項，２０４条の２），当該議員の報酬請求権は，制定された条例に基づいて初めて具体的に発生するものというべきである。この点，地方自治法２０３条５項を受けて制定された本件条例（乙１）によれば，「報酬は，就任の日から退職の日まで支給する。ただし，死亡退職のときは，その月まで支給する。」と規定されてい
るが（本件条例２条２項），当選無効に伴う失職に関しては，本件条例においては報酬の支給終了事由として規定されておらず，この場合に失職議員が失職までに受領した報酬を焼津市に返還する義務を負うか否かについても規定されていない。そして，本件条例４条によれば，焼津市議会議員の報酬の支給方法については，本件条例に定めるものを除くほかは，焼津市一般職の職員の給与及びその他の給付の例によるとされているところ，「焼津市職員の給与に関する条例」（乙６）においては，給与について，職員が勤務しないときは，給与額を減額した給与を支給すると規定されている（１１条）。
また，当選無効により失職した議員が提供した勤務により受けた地方公共団体の利益と，地方公共団体が支給した報酬その他の給付を受けた当該失職議員の利益との間に差があると認められる場合には，その限度において，不当利得返還請求権を有することになるが，一般的には，その勤務と給付は均衡していると見られるのが通常であり，その場合には不当利得返還請求権も生じないことになるとの行政解釈が，昭和４１年５月２０日自治行第６５号鳥取県総務部長宛行政課長回答において示されたものの，同解釈を踏まえた本件条例の改正等はなされていない。以上によれば，本件条例においては，焼津市議会議員が当選無効に伴い失職した場合においても，当該失職議員の議員活動は有効であることから，議員活動に対する反対給付である報酬の請求権については直ちに消滅することはないが，当該失職議員が提供した役務の提供ないし勤務により受けた焼津市の利益と，焼津市が支給した報酬を受けた当該失職議員の利益との間に差があると認められる場合に，その限度において，具体的な報酬請求権が消滅し，不当利得返還請求権が生じるものと解するのが相当である。
（２）　次に，期末手当について検討する。
地方自治法２０３条は，地方公共団体の議会の議員に対し，条例で，期末手当を支給することができると定めているが（４項），期末手当とは報酬を補充するために支給される手当を意味するものと解されるところ（２０４条参照），期末手当の金額及び支給方法については，条例制定事項とされていることから（２０３条４項，５項，２０４条の２），当該議員の期末手当の請求権もまた，制定された条例に基づいて初めて具体的に発生するものというべきである。
この点，地方自
治法２０３条５項を受けて制定された本件条例（乙１）によれば，期末手当については，「３月１日，６月１日及び１２月１日（以下これらの日を「基準日」という。）に，それぞれ在職する者に対して支給する。これらの基準日前１箇月以内に任期満了，辞職，死亡又は議会の解散によりその職を離れた者についても同様とする。」と規定されており（本件条例２条の２第１項），また，本件条例４条によれば，焼津市議会議員の期末手当の支給方法については，本件条例に定めるものを除くほかは，焼津市一般職の職員の給与及びその他の給付の例によるとされているところ，「焼津市職員の給与に関する条例」（乙６）においては，期末手当について，基準日から当該基準日に対応する支給日の前日までの間に地方公務員法２９条の規定による懲戒免職の処分を受けた職員，同法２８条４項の規定により失職した職員（同法１６条１号に該当して失職した者を除く。），基準日前１か月以内又は基準日から当該基準日に対応する支給日の前日までの間に退職した職員で，その退職した日から当該支給日の前日までの間に禁錮以上の刑に処せられたものなどの場合に限って，当該基準日に係る期末手当は支給しないと規定されているが（同条例１５条の５），当選無効に伴う失職に関しては，本件条例においては期末手当の支給終了事由として規定されておらず，この場合に失職議員が失職までに受領した期末手当を焼津市に返還する義務を負うか否かについても規定されていない。また，前記のとおり，当選無効により失職した議員が提供した役務の提供ないし勤務により受けた地方公共団体の利益と，地方公共団体が支給した期末手当等の給付を受けた当該失職議員の利益との間に差があると認められる場合には，その限度において，不当利得返還請求権を有することになるが，一般的には，その勤務と給付は均衡していると見られるのが通常であり，その場合には不当利得返還請求権も生じないことになるとの行政解釈が，昭和４１年５月２０日自治行第６５号鳥取県総務部長宛行政課長回答において示されたものの，同解釈を踏まえた本件条例の改正等はなされていない。


平成１５年（行ケ）第２４号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１２月１７日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　藤森工業株式会社
同訴訟代理人弁理士      武　石　靖　彦
同　　      　　　　　　村　田　紀　子
被　　　　告　　　　　　特許庁長官今井康夫
同指定代理人　　　　　　杉　原　　　進
同                      鈴　木　公　子同                      高　木　　　進同                      涌　井　幸　一
主　　　　文
１　特許庁が異議２００１－７２７７５号事件について平成１４年１２月３日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯（甲１，２，弁論の全趣旨）(1)　原告は，平成６年５月２３日，名称を「注出口に補強機構を備えた袋」とする発明について特許出願（平成６年特願第１３３７９１号。以下「本件出願」という。）をした。特許庁は，上記出願につき，特許すべき旨の査定をし，平成１３年２月２日，特許第３１５４８９４号として設定登録をした（以下，この特許を「本件特許」という。）。
(2)　本件特許の請求項２ないし５，７ないし９については，株式会社ディスクから特許異議の申立て（以下「本件異議申立て」という。）がされ，同申立ては異議２００１－７２７７５号として特許庁に係属した。原告は，平成１４年９月１７日，上記請求項２及び５並びに本件特許に係る明細書の「発明の詳細な説明」について訂正の請求をした。特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成１４年１２月３日，上記訂正を認めるとした上，「特許第３１５４８９４号の請求項２ないし５，７ないし９に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，同年１２月２４日，その謄本は原告に送達された。２　前記訂正後の本件特許の請求項２ないし５，７ないし９に係る発明の要旨は，次のとおりである（甲１，２。以下，請求項２ないし５に係る発明をそれぞれ「本件発明２」ないし「本件発明５」と，請求項７ないし９に係る発明をそれぞれ「本件発明７」ないし「本件発明９」という。）。
【請求項２】フィルムの周辺をシールすることによって形成した袋であって，袋の上部隅角部に，注出口が袋の外郭に沿って斜め上方に先細になるように突出して設けられ，前記注出口に補強機構が少なくとも１個備えられ，前記補強機構は，フィルムの変形加工により形成された，一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する少なくとも２本の線状変形からなっていることを特徴とする袋。【請求項３】前記補強機構は，袋の外向きに隆起する一対の線状変形からなる溝を有していることを特徴とする請求項２に記載の袋。
【請求項４】前記注出口は，断面形状を見たとき，前記補強機構の領域において，前記一対の線状変形間の部分を上底としかつ内側に凸となる湾曲した脚をもつ台形の形状を有していることを特徴とする請求項３に記載の袋。【請求項５】複数の前記補強機構が，前記一方のフィルム面において，前記袋の外郭に沿って互いに鋭角をなして配置されていることを特徴とする請求項２～請求項４のいずれか１項に記載の袋。
【請求項７】前記注出口に，刻印または切れ目からなる開封補助機構が設けられていることを特徴とする請求項１～請求項６のいずれか１項に記載の袋。【請求項８】前記開封補助機構が，複合フィルムの外側のフィルム層のみに，非断続的な窪みの形態で設けられていることを特徴とする請求項７に記載の袋。【請求項９】立脚部を備えていることを特徴とする請求項１～請求項８のいずれか１項に記載の袋。
３　本件決定の理由の要旨は，次のとおりである（甲１）。
(1)　本件発明２について
ア　欧州特許出願公開第３６４３７３号明細書（甲３。訳文添付。以下「刊行物１」という。）には，「軟らかい溶着可能な合成材料のシートの辺縁部を溶着して接合し（４，５，６），１つの底部（３）と２つの側壁（１，２）を形成させることにより作られた袋であって，袋の上部の角付近に，注ぎ口（22）が，切れ込み（19）を有する内側に湾曲した溶着部分（20）と三角形の拡大溶着部分（21）とによって突起部として形成され，前記注ぎ口（22）に，取り出し管路（16）を形成する合わせ型押し部（11，12）が備えられ，前記合わせ型押し部は，前記２つの側壁の間に断面が円形の金属製の棒（28）を挿入し，前記２つの側壁の外側に受け型（29，30）を当てることによって冷時に形成された，前記２つの側壁の外向きに隆起する断面略円形の管状変形からなっている袋。」との発明（以下「引用発明」という。）が記載されている。
本件発明２と引用発明とを対比すると，両者は，「フィルムの周辺をシールすることによって形成した袋であって，袋の上部隅角部に，注出口が袋の外郭に沿って斜め上方に先細になるように突出して設けられ，前記注出口に補助機構が２個備えられ，前記補助機構は，フィルムの変形加工により形成された，一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する変形からなっている袋。」という点で一致し，次の点で相違すると認められる。
(ア)　補助機構を構成する「一方のフィルム面において袋の外向きに隆起す　る変形」が，本件発明２では，「袋の外向きに隆起する少なくとも２本の線状変形」であるのに対し，引用発明では，「袋の外向きに隆起する断面略半円形の溝状変形」である点（以下「相違点(1)」という。）


(イ)　補助機構について，本件発明２では，それを「補強機構」と規定するのに対し，引用発明では，補強については言及しない点（以下「相違点(2)」という。）
イ　上記相違点について検討する。
(ア)　相違点(1)について
刊行物１には，「本発明は，単に上に述べてきた軟らかい材料で作られる容器の実施態様に限定されるものではなく，同じ原理に基づくすべての実施および応用の変形モデルを包含する。特に，本発明の範囲から逸脱することなく，形状，長さ，傾き角または合わせ押し型によって形成される取り出し管路断面を変更すること，または形態またはその他の細部が，本発明の詳細な説明および図による説明で与えられた実施例と異なる容器に，本発明の原理を適用すること，または上で述べてきた方法とは別の方法で合わせ押し型を得ることができる。」（甲３の訳文６頁２３～末行）との記載がある。
上記記載によれば，引用発明においては，「取り出し管路」の断面形状を決定する「合わせ型押し部（11，12）」の断面形状，したがって，一方のフィルム面に形成される「断面略半円形の溝状変形」の形状は種々変更させ得ることが理解され，他方，国際公開第９２／２１５８１号パンフレット（甲５。以下「刊行物３」という。）に記載された技術的事項「フィルムの周辺をシールすることによって形成した袋の内面に溝状変形を付与するための押し型として，その先端の線状突起の幅方向の断面形状が，円弧状，方形状，型突起基部に向けて幅が広くなっている台形状又はこれらの組み合わせ形状のものを使用し得ること。」（以下「技術的事項Ｃ」という。）によれば，一般に，フィルム製の袋の内面に溝状変形を付与する場合において，押し型として，その先端の線状突起の幅方向の断面形状が円弧状，方形状，型突起基部に向けて幅が広くなっている台形状又はこれらの組み合わせ形状のものを任意に使用し得ること，したがって，付与される溝状変形も，これに対応した任意の断面形状のものとなし得ることが理解される。してみると，引用発明においても，補助機構を構成する「一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する変形」として，袋の外向きに隆起する断面略半円形（つまり円弧状）の溝状変形に代えて，断面方形状又は変形基部に向けて幅が広くなっている台形状の溝状変形をも包含する「袋の外向きに隆起する少なくとも２本の線状変形」とすることは，刊行物１及び３の記載から当業者が容易に想到し得ることである。そして，こうしたことによって，当業者の容易に予測し得ない格別の効果を奏するものでもない。
(イ)　相違点(2)について
一般に，フィルムの表面に一定形状の溝状の隆起変形部を設けると，その溝と直角の方向に折れ曲がりにくくなることは当業者に容易に推測されるから，引用発明における補助機構である「取り出し管路を形成する合わせ型押し部」についても，それの注出口における補強の作用効果に着目して，これを「補強機構」と規定する程度のことは，当業者が容易に想到し得ることである。(ウ)　そして，相違点(1)及び相違点(2)を組み合わせることにも格別の困難性はなく，それによって当業者の容易に予測し得ない格別の効果を奏するものでもない。
(エ)　したがって，本件発明２は，刊行物１及び３に記載された発明に基づ　いて，本件出願前に当業者が容易に発明をすることができたものである。
(2)　本件発明５について
本件発明５は，本件発明２ないし４において，さらに，「複数の前記補強機構が，前記一方のフィルム面において，前記袋の外郭に沿って互いに鋭角をなして配置されていること」を規定したものである。
特開昭６２－２８３４９号公報（甲４。以下「刊行物２」という。）に記載された技術的事項「剛性的でフレキシブルな平らな被覆された１枚の裁断紙を，互いに向かい合う側縁部とフランジとが接着されて密着結合されるまで湾曲させることによって製作され，互いに向かい合っているフランジの１箇所に，出口又は押し出し口を形成するための，押し出し圧によって互いに引き離すことができる平らな２つの制限壁からなる，結合されずに後から切り離される舌片が突出して設けられた袋において，舌片に案内通路を形成するために，少なくとも一方の制限壁に，断面略半円形の溝状変形である２つの押込み成形部を液体の流出方向で互いに斜めに配置すること。」（以下「技術的事項Ａ」という。）にいう「断面略半円形の溝状変形である押込み成形部」は，案内通路を形成するためのものであって，引用発明にいう「合わせ型押し部」，したがって補強機構に相当するものであるから，技術的事項Ａによれば，シートの周辺をシールすることによって形成した袋の注出口に，少なくとも一方のシート面において，断面略半円形の溝状変形である２つの補強機構を液体の流出方向で互いに斜めに配置することが知られる。してみると，本件発明２ないし４において，さらに，一方のフィルム面において，複数の補強機構を袋の外郭に沿って互いに鋭角をなして配置する程度のことは，刊行物１ないし３の記載から当業者が容易に想到し得ることである。そして，こうしたことによって，当業者の容易に予測し得ない格別の効果を奏するものでもない。
したがって，本件発明５は，刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて，本件出願前に当業者が容易に発明をすることができたものである。
(3)　本件発明３，４，７ないし９について
本件発明３，４は，刊行物１及び３に記載された発明に基づいて，本件発明７は，刊行物１ないし３に記載された発明に基づいて，本件発明８，９は，刊行物１ないし４に記載された発明に基づいて，いずれも本件出願前に当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３　当事者の主張
（原告主張の取消事由）
本件決定は，審理手続を誤った（取消事由１）上，本件発明２の進歩性判断の前提となる本件発明２と引用発明との一致点，相違点の認定を誤り（取消事由２），本件発明２の進歩性の判断を誤り（取消事由３），本件発明３ないし５，７ないし９の進歩性判断を誤った（取消事由４）ものである。
１　取消事由１（審理手続の法令違背）


本件決定は，本件出願の審査における昀後の拒絶理由通知で引用された文献と実質上同一の文献を引用し，かつ，その拒絶理由通知と同一の理由でなされたものであるが，本件出願については，審査段階において既に拒絶理由の当否について議論が尽くされ，上記拒絶理由を維持せず，特許すべき旨の査定をすることで決着がついていたものである。したがって，特許庁が，上記審査段階での判断を覆すのであれば，これを覆す合理的な根拠を示し，特許権者である原告に反論の機会を与えるべきであるのに，特許庁は，かかる手続を経ずにいきなり本件特許の取消決定を行ったものであり，その審理の手続は違法である。　したがって，本件決定は取り消されるべきである。
２　取消事由２（本件発明２の進歩性判断の前提となる本件発明２と引用発明との一致点・相違点の認定の誤り）
(1)　本件発明２と引用発明との一致点・相違点の認定の誤り
ア　本件発明２における「補強機構」について
本件発明２は，一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する少なくとも２本の線状変形からなる補強機構を注出口に備えるものであって，本件特許に係る明細書（前記第２の１(2)記載の訂正がされた後のもの。以下「本件明細書」という。）の「本発明の課題は，袋の注出口部分の素材補強を要さず，付加的な材料を必要とせずに製造することができ，注出口部分が折れ曲がらず，中身を容器に容易に移し替えることができる詰め替え用袋を提供することにある。」（甲２の段落【0004】）との記載から明らかなように，注出口が，袋の中身の注出時に折れ曲がるという欠点を防止すべく，注出口のフィルム面上に，複数本の線状変形からなる補強機構を設けたものであり，本件発明２における補強機構は，注出口の主要部を構成するものではなく，それにより流路が形成されるというものでもない。本件特許公報（甲２）の図２からも明らかなように，本件発明２にいう「線状変形」とは「折り目」であって，本件発明２の補強機構は，「フィルムの変形加工により形成され，袋の外向きに山折りにされた少なくとも２本の折り目」からなっており，折り目を含む溝ではない。各補強機構が一対の線状変形から構成される場合，一対の線状変形が近接して配置されると，各線状変形は外向きに山折りにされた折り目からなるので，注出口を形成する２枚のフィルムの間には隙間が形成され，本件発明３にいう「溝」の形態が現れるが，「溝」でなくても一対の線状変形が形成されている限り，補強機構として充分機能するものであり，「溝」により，注出口を補強する機能がより向上するだけである。それ故，本件発明３にいう「袋の外向きに隆起する一対の線状変形からなる溝」は，刊行物１の「袋の外向きの隆起部」とは全く異なるものである。
すなわち，本件発明２においては，袋に中身が充填されない段階では，略完全な扁平形状であり，刊行物１の図２及び図３のように袋の内部に予め管路（16）（必要に応じて止め栓を挿入できるような管路）が形成されているものではなく，換言すれば，多数枚の袋を積み重ねて扱う際は，通常の紙袋や封筒と同様な扱いができるものである。
要するに，本件発明２の補強機構は，補強という言葉の概念からも明らかであるように，フィルム面上に形成された折り目の複合体であって，一定の幅を有する溝状のものではないから，注出口の主要部を構成するものではなく，補強機構自体が即注出口を形成して注出口の役目を果たすものではない。本件決定の，本件発明２における「補強機構」についての解釈は誤っているというべきである。
イ　引用発明における「合わせ型押し部」について
刊行物１の記載（甲３の訳文１頁１９～２０行，同１頁２５～２７行，同２頁３～６行，同２頁９～１３行，同３頁１２～１３行）及び図２，図３の記載からすると，引用発明は，内容物の取り出しを容易にするだけでなく，開封後に再度栓をして密閉できるようにすることを目的として，「取り出し管路を形成する合わせ型押し部」が，袋の注ぎ口においてあらかじめ決められた距離で互いに隔てられた２つの溶着部の間に形成され，「合わせ型押し部」は切り落とされた時に取り出し口を形成し，この取り出し口の境界が２つの溶着部によって画されて，取り出し口の口径が完全に決められるもので，しかも，「取り出し管路」，つまり，「合わせ型押し部」が切断されて，袋に形成された口径の定まった取り出し口に栓が差し込まれ，袋が密栓され得るものであるから，引用発明は，「合わせ型押し部から形成される取り出し管路と溶着部とによって規定される取り出し口に栓が差し込まれることで，開封後に確実に密栓することができる袋，つまり，取り出し口に栓が差し込める程度の口径を有する取り出し管路を備えた袋。」と認定すべきものであり，引用発明の袋の「合わせ型押し部」は，注出口の流路そのものであり，実質上，注出口を構成するものというべきである。
たとえ，被告が主張するように，引用発明の第１次の目的が，液状内容物の取り出し中に取り出し口の縁を互いにくっつかせずに開いた状態に維持して液の円滑な取り出しができるような容器（袋）を提供することであり，開封後の容器に栓をすること（密栓）は第２次的な目的であるとしても，袋が開封されて内容物が取り出されるとき，「取り出し管路」によって，取り出し口を形成する２枚のフィルム間に，注出口として，常に，少なくとも一定の口径の流路が確保されて，内容物が円滑に流出できるようになっているのであるから，引用発明の「取り出し管路を形成する合わせ型押し部」は，注出口の主要部を形成していることに変わりはない。
本件決定は，刊行物１における「合わせ型押し部」の機能について解釈を誤り，引用発明の認定を誤ったというべきである。
ウ　一致点・相違点の認定の誤りについて
(ア)　本件決定は，「注出口が袋の外郭に沿って斜め上方に先細になるよう　に突出して設けられ，前記注出口に補助機構が２個備えられ，前記補助機構は，フィルムの変形加工により形成された，一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する変形からなっている点」を本件発明２と引用発明の一致点として認定したが，この認定は，本件発明２における「補強機構」を正しく理解せず，引用発明を誤って認定した結果なされたもので誤りである。


引用発明も本件発明２もともに，先細りに形成された袋の隅角部から内容物を取り出すためのものであるが，引用発明は，内容物の取り出し中に取り出し口の縁が互いにくっつかないようにする手段として，出口付近の袋の中に予め安定した固定流路を作っておくという発想に基づくものであって，従来の管等の挿入に代えて，取り出し口に「合わせ型押し部」を設けて，２枚のフィルムの間に断面円形の「取り出し管路」を常に形成しておき，注出口として，常時，少なくとも一定の口径の流路が確保されるようにしたものであるのに対し，本件発明２は，注出口は従来どおり先細りに形成された隅角部全体にその機能を持たせつつ，この注出口の折れ曲がり現象を防止するという観点から，フィルムの外面上に線状変形（折り目）からなる補強機構を設けるという発想を提案するものであって，両者は，その発想を全く異にする。
すなわち，引用発明の「取り出し管路を形成する合わせ型押し部」は，注出口の主要部に核となる流路を構成しておくという発想であるのに対し，本件発明２は，注出口を構成する領域のフィルムに剛性を付加する（補強機構）という発想であり，着眼点，発想が異なるから，本件発明２にいう「補強機構」は，注出口のフィルム面上に設けられていて，注出口に備えられた一種の「補助機構」であるといえるが，引用発明にいう「取り出し管路を形成する合わせ型押し部」は，実質上「注出口」を形成するものであって，「補助機構」とはいえないものである。
(イ)　本件決定は，本件発明２と引用発明を対比して，「補助機構を構成する「一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する変形」が，本件発明２では，「袋の外向きに隆起する少なくとも２本の線状変形」であるのに対し，引用発明では，「袋の外向きに隆起する断面略半円形の溝状変形」である点」（相違点(1)），「補助機構について，本件発明２では，それを「補強機構」と規定するのに対し，引用発明では，補強については言及しない点」（相違点(2)）を相違点と認定している。
しかしながら，引用発明の「袋の外向きに隆起する断面略半円形の溝状変形」は，実質上袋の注出口（管路）であり，注出口の補助機構をなすものといえないことは，上述したとおりであるから，これを注出口の補助機構であることを前提とする上記相違点の認定は誤りである。
(2)　本件発明２の進歩性判断の誤り
本件決定は，本件発明２は，刊行物１及び３に記載された発明に基づいて，本件出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであると判断したが，上述のとおり，本件決定は，本件発明２と引用発明との一致点・相違点の認定を誤っており，上記判断は，この誤った一致点・相違点の認定に基づいて行われたものであるから，誤りである。
３　取消事由３（本件発明２の進歩性判断の誤り－相違点(1)，相違点(2)に関する判断等の誤り）
本件決定は，相違点(1)，相違点(2)に関する判断を誤り，また，本件発明が奏する顕著な効果を看過し，その結果，本件発明２の進歩性判断を誤ったものである。
(1)　相違点(1)に関する判断の誤り
本件決定は，相違点(1)について，引用発明において，補助機構を構成する「一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する変形」として，断面方形状又は変形基部に向けて幅が広くなっている台形状の溝状変形をも包含する「袋の外向きに隆起する少なくとも２本の線状変形」とすることは，刊行物１及び３の記載から当業者が容易に想到し得るものである旨判断しているが，誤りである。引用発明は，「取り出し管路」を設けることで，袋の中身の注出を容易にするだけでなく，開封後に再度栓をして袋を密閉可能にするという技術的課題を解決するものであって，注出口の剛性は，少なくとも，袋の開封後に注出口の流路が一定の口径に開いた状態に維持され，「取り出し管路」に栓ができる程度に高いものとされているため，そもそも，注出口の折れ曲がりを防止すべく補強するという本件発明２の技術的課題を有しておらず，刊行物１には，注出口の折れ曲がりを防止すべく注出口のフィルム面上に補強機構を設けることの動機付けとなる記載はない。
刊行物３記載の技術的事項Ｃは，「フィルムの周辺をシールすることによって形成した袋の内面に溝状変形を付与するための押し型として，その先端の線状突起の幅方向の断面形状が，円弧状，方形状，型突起基部に向けて幅が広くなっている台形状又はこれらの組み合わせ形状のものを使用し得ること。」であるところ，刊行物３には，「本発明によれば，自立性袋の胴部フィルムに剛性を付与するための線状リブを有するので，・・・従来の自立性袋に見られるような腰折れ現象は全く見られず，非常に優れた自立牲，保形牲を有する自立性袋を得ることができ，」（甲５の４頁７～１０行）と記載されていることからみて，技術的事項Ｃは，袋の胴部の内面に線状リブを施して，自立安定性，保形性に優れた自立性袋を提供することを技術的課題とするものであって，注出口の折れ曲がりを防止すべく注出口のフィルム面上に補強機構を設けることを技術的課題とするものではない。本件決定は，引用発明に刊行物３記載の技術的事項Ｃを適用することが容易であるというが，技術的事項Ｃにおける袋の内面とは袋の胴構成部を意味し，溝状変形は，袋の上部隅角部から斜め上方に先細に突出する注出口に設けられるものではないから，技術的事項Ｃを引用発明に適用したとしても，引用発明の袋の胴部分に線状リブが設けられるだけであって，本件発明２のように，袋の注出口のフィルム面上に複数の線状変形からなる補強機構を設けることにはならない。しかも，刊行物１において，「合わせ型押し部」は，非加熱状態で，金型によるプレス加工を用いて，フィルムを屈曲させることによって設けられたものであるのに対し，刊行物３において，線状リブは，表面層に熱接着性プラスチック層を有する多層プラスチックフィルムに押し型を押し当て，熱接着性プラスチックフィルムの少なくとも一部を溶融又は軟化させ，その厚みを薄くして線状の溝を形成すると共にその溝の上端部に盛り上がり部を形成し，その盛り上がり部を固定させることによって形成されたものであり，刊行物３における線状リブ，線状の溝は，その構造及び形成方法が刊行物１の「合わせ型押し部」と全く相違している。上記のとおり，引用発明と刊行物３記載の技術的事項Ｃとは，技術的課題を異にするばかりか，フィルムに変形を与えるための手法も異なるから，引用発明に技術的事項Ｃを適用する動機付けはなく，本件決定が，本件発明２の「２本の線状変形」を「溝状変形」と捉え，刊行物１及び３の記載から相違点(1)に係る構成を推考することは容易であると判断したのは誤りである。
(2)　相違点(2)に関する判断の誤りについて


本件決定は，相違点(2)について，「一般に，フィルムの表面に一定形状の溝状の隆起変形部を設けると，その溝と直角の方向に折れ曲がりにくくなることは当業者に容易に推測される」から，「引用発明の「取り出し管路を形成する合わせ型押し部」を「補強機構」と規定することは当業者が容易に想到し得る」と判断しているが，誤りである。
上記判断においては，上記のとおり推測されるとする根拠が一切示されていないし，また，フィルム表面に溝状の隆起変形部を設けると，その溝と直角の方向に折れ曲がりにくくなることが一般論として成り立つとしても，引用発明の「取り出し管路を形成する合わせ型押し部」は，袋の中身の注出中に注出口が折れ曲がらないよう機能させることを意図していないから，これを，「少なくとも２本の線状変形（折り目）からなる補強機構」と規定することは容易に想到できるものではない。
本件決定の上記判断は，本件発明２における技術的課題及び当該課題を解決するための手段を見た後，本件発明２を引用発明と強引に結び付けた上，いわゆる事後推論に基づいてなされたものである。
(3)　本件発明２の効果に関する判断の誤り
本件決定は，相違点(1)，(2)を組み合わせることにも格別の困難性はなく，それによって当業者の予測し得ない格別の効果を奏するものでもないと認定判断しているが，誤りである。
刊行物３に記載の発明においては，厚手の多層フィルムが必要であり，また，一度溶かして盛り上げるという高度な加工を要し，さらに，引用発明においても，出口付近の袋の中に予め安定した固定流路を形成することから一定の厚みを有するフィルムを必要とするが，本件発明２では，補強機構はフィルム面上に形成された折り目の複合体であるから，引用発明及び刊行物３に記載の発明におけるよりも薄いフィルムを用いて所望の補強作用を奏するようにすることが可能であり，製造コストの面からみても，著しく有利であり，顕著な効果を奏するものである。４　取消事由４（本件発明３ないし５，７ないし９の進歩性判断の誤り）(1)　本件決定は，本件発明３ないし５，７ないし９は，いずれも進歩性を有していないと判断したが，誤りである。本件発明２が進歩性を有していることは明らかであるから，本件発明２を引用し，この構成をさらに限定する本件発明３ないし５，７，９，本件発明２を引用する本件発明７を引用し，これをさらに限定する本件発明８がいずれも進歩性を有していることは明白である。
(2)　本件発明５の進歩性判断の誤り
刊行物２記載の技術的事項Ａにいう「断面略半円形の溝状変形である押込み成形部」は，案内通路，つまり液体を流出させるための通路（流路）を形成する点で，引用発明にいう「合わせ型押し部」に相当すると認められる。しかし，前記でも述べたように，引用発明の「合わせ型押し部」は，本件特許発明の「補強機構」と，その構成，作用効果において全く異なるものであるから，刊行物２の技術的事項Ａにいう「断面略半円形の溝状変形である押込み成形部」もまた本件特許発明の「補強機構」とは相違する。したがって，「断面略半円形の溝状変形である押込み成形部」が「補強機構」に相当するとの本件決定における認定は失当である。さらに，本件決定では，技術的事項Ａに基づき，本件発明２ないし４において，さらに，一方のフィルム面において，複数の補強機構を袋の外郭に沿って互いに鋭角をなして配置する程度のことは，刊行物１ないし３に記載の発明から当業者が容易に想到し得ることであると判断している。
しかし，刊行物２記載の「押込み成形部」は，板紙等の剛性をもつ基材を接合した容器の中身の注出時に案内通路として機能し，注出口の剛性に起因して袋の中身が予定外の方向に押し出されることを防止するものである。そして，刊行物２記載の発明では，刊行物１記載の発明と同様，注出口が折れ曲がるという問題は本来的に存在せず，刊行物２記載の発明は，本件発明２ないし５の技術的課題を解決するものではない。それ故，刊行物２記載の技術的事項Ａから，本件発明２ないし４において，一方のフィルム面に，複数の補強機構を袋の外郭に沿って互いに鋭角をなして配置することは，当業者が容易に想到し得ることではない。
（被告の反論）
本件決定の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由１ないし４はいずれも理由がない。
１　取消事由１（審理手続の法令違背）について
本件出願の審査手続でされた拒絶理由通知においては，刊行物１を，「注出口を先細になるように突出させた点」及び「立脚部を設けた点」の引用例として用いているのに対し，本件異議申立ての審理手続でされた取消理由通知及び本件決定においては，刊行物１を主引用例として用いており，同じ刊行物を用いていても，引用の意味内容が異なり，本件決定は上記拒絶理由通知と同じ理由付けで本件発明２ないし５，７ないし９の特許性を否定したものではない。しかも，上記審理手続において，本件特許権者である原告には，取消理由通知に対して反論の機会が与えられ，原告は，特許異議意見書を提出して反論を行っているものであり，反論の機会を与えずにいきなり本件決定を行ったものでもない。また，一旦成立した特許に対して特許異議の申立てがされたときには，そこで証拠として提出された刊行物が，たとえ，すでに審査手続において引用されたものであっても，当該異議申立ての審理において，特許異議申立人と特許権者双方の主張を検討考慮して，上記刊行物に基づき新たな判断を下すことは，何ら違法ではない。
２　取消事由２（本件発明２の進歩性判断の前提となる本件発明２と引用発明との一致点・相違点の認定の誤り）について
(1)　本件発明２の「補強機構」について
原告は，本件発明２では，補強機構は，注出口の主要部を構成するものではなく，ましてそれで流路が形成されるものでもない旨主張する。しかし，本件発明２の構成要件は，「前記注出口に補強機構が少なくとも１個備えられ，前記補強機構は，フィルムの変形加工により形成された，一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する少なくとも２本の線状変形からなっている」というものであるから，原告の主張は，本件発明２の構成要件に基づかないものであり，失当というほかない。


そもそも，本件発明２は，補強機構のみで注出口が形成される場合等，換言すれば，補強機構を構成するところの「一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する少なくとも２本の線状変形」をもって注出口が形成される場合等（すなわち，刊行物１の図２，３において，「合わせ型押し部」の断面円形を断面方形等の形状に置換したもの等）をも包含するから，本件発明２では，補強機構は，注出口の主要部を構成するものとなり，それで流路が形成されることになるのである。原告は，本件発明２にいう「線状変形」とは，「折り目」のことであり，「一方のフィルム面において袋の外向きに隆起する線状変形」とは，「一方のフィルム面において袋の外向きに山折りにされた折り目」のことであって，本件発明２にいう「補強機構」は，フィルムの変形加工により形成され，袋の外向きに山折りにされた少なくとも２本の折り目からなっている旨主張している。しかし，「線状変形」の用語が「折り目」を包含する概念であるとしても，それのみを意味するものでないことは自明であって，線状変形とは，その変形が外観上線状をなしていることをいうもの，つまり，外観上線状をなすすべての変形を指すものであるから，原告の主張はすでにその前提において失当である。また，原告は，本件発明２にいう「補強機構」は，フィルム面上に形成された折り目の複合体であり，一定の幅を有する溝状のものではないと主張するが，本件明細書の段落【0013】では，図２を引用して，「これらの線状変形５，６によって，各補強機構４は溝10の形態を有している」と説明されており，原告の前記主張は，本件明細書における説明と全く食い違う。
本件決定の，本件発明２における「補強機構」についての解釈は正当である。
(2)　引用発明の「合わせ型押し部」について
原告は，引用発明は，内容物の取り出しを容易にするだけでなく，開封後に再度栓をして密閉できるようにすることを目的とするもので，「合わせ型押し部から形成される取り出し管路と溶着部とによって規定される取り出し口に栓が差し込まれることで，開封後に確実に密栓することができる袋，つまり，取り出し口に栓が差し込める程度の口径を有する取り出し管路を備えた袋。」と認定されるべきであり，引用発明の袋の「合わせ型押し部」は，注出口の流路そのものであり，実質上，注出口を構成するものである旨主張する。
しかし，刊行物１の「上で述べた種類に属し，直立して置くことができる軟らかい袋，そしてより一般的には，縁で接合された面を持つ軟らかい袋を使用する時，内容物の確実な取り出しに困難を伴う。・・・この取り出し口は縁が互いにくっつきやすいために開いた状態を維持することは難しく，液の円滑な取り出しは妨げられる。さらに，内容物が必ずしも１度で使用されない場合，容器に再度栓をしなければならないことが問題となる。・・・本発明は，・・・容器に入った内容物の取り出しがきわめて容易で，再度栓をして密閉する可能性を与える新しい解決策を提示することによって，上に示したすべての欠点を解消することを目的とする。それには，本発明の対象である軟らかい材料で作られた容器において，容器を初めて使用する時に切り落とす領域に，２つの側壁と同じ材料で，取り出し管路が形成されるように，容器の辺縁部，特に容器の１つの角の近くの２つの側壁の外側に，合わせ型押し部を形成させる。」（甲３の訳文１頁１２行～２頁２行）との記載によれば，引用発明の第１次の目的は，液状内容物の取り出し中に取り出し口の縁を互いにくっつかせずに開いた状態に維持して液の円滑な取り出しができるような容器（袋）を提供することであり，開封後の容器に栓をすること（密栓）は第２次的な目的であることが明らかである。
したがって，引用発明が，あたかも，内容物を容易に取り出すことと密栓できることとの両者を同時に満足させることを目的としているものであるかのようにいう原告の認識は誤りである。
また，刊行物１には，「ここで問題にしている種類の容器を製造するために現在使用されている合成材料の複合した性質を考慮すると，壁の合わせ型押し部は冷時に形成させることができ，一旦形成させれば，それを維持することは難しくない。この合わせ型押し部は管路の境界を画し，・・・この管路からそれぞれ想定された２つの溶着部によって取り出し口の境界が画される限り，外側の先端付近で取り出し口の口径が完全に決められる。溶着部が管路にきわめて近い場合は，取り出し口の断面は昀小となり，「１滴１滴取り出す」使い方が考えられる。これとは反対に，溶着部を管路から遠く離すと，容器の２つの側壁は，昀初に形成される合わせ型押し部のおかげで，互いに大きく離れることが可能となる。その結果，取り出し口の周辺が互いにくっつくことはなくなり，液を円滑に取り出すことが可能となる。取り出し管路と２つの溶着位置の間の距離を選択することによって所望の流量が得られる。」（同２頁７～１９行），「２つの溶着部13および14が取り出し管路16のすぐ近傍まで伸びている場合は，管路16の初めの断面と等しい取り出し口の断面が作られる。それに対して２つの溶着部13および14が，取り出し口からより遠く離れている場合，言い換えれば距離Ｄがより大きい場合は，管路16の断面より大きな断面の取り出し口が形成される。すべての場合に，角10を切り落として容器を開封すれば，取り出し管路16が，注ぎ出す液の確実な液の取り出しを可能にする。また，この角10を切り落とした後に得られる口径の定まった取り出し口は，栓の差し込みに適しており，容器の内容物を一度で使い切らない場合は，図１に示すように，容器を密栓することができる。栓18は円錐形をしており，そのために容易に取り出し口に差し込むことができる。」（同４頁末行～５頁１０行，図１～４の説明）と記載されており，これらの記載によれば，引用発明の容器（袋）では，溶着部を管路から遠く離すと（すなわち，２つの溶着部13，14が，「取り出し管路16」から遠く離れている場合，言い換えれば距離Ｄがより大きい場合），容器の２つの側壁は，昀初に形成される合わせ型押し部のおかげで，互いに大きく離れることが可能となり（管路16の断面より大きな断面の取り出し口が形成され），その結果，取り出し口の周辺が互いにくっつくことはなくなり，液を円滑に取り出すことが可能となるものと解される。


したがって，引用発明において，「取り出し管路を形成する合わせ型押し部」が注ぎ口の殆ど全体を占め，注ぎ口は実質上「取り出し管路」から形成されているとの原告の認識，注出口そのものではないとしても，注出口の主要部を形成していることに変わりはないとの原告の認識は誤りである。また，引用発明では，あたかも，必ず（常に），「合わせ型押し部」が形成する開口の部分（２個の半円形から成る断面円形管路）のみによって取り出し口が形成されるものであるかのようにいう原告の認識，さらに，引用発明では，あたかも，必ず（常に），口径の定まった取り出し口が密栓されるものであるかのようにいう原告の認識も誤りである。以上のとおりであるから，原告の上記主張は失当であり，引用発明は本件決定が認定したとおりに把握されるべきものである。
なお，引用発明にいう「取り出し管路を形成する合わせ型押し部」が，内容物の流路部分の主要部を形成しているか否かは，本来，本件発明２と引用発明とを対比する上で問題外の事項であり，また，本件決定におけるいずれの認定・判断にも関係のないことである。
本件決定の，刊行物１の「合わせ型押し部」についての機能の解釈に誤りはなく，引用発明の認定にも誤りはない。
(3)　一致点・相違点の認定について
ア　原告は，本件発明２にいう「補強機構」は，注出口のフィルム面上に設けられていて，注出口に備えられた一種の「補助機構」であると言えるが，引用発明にいう「取り出し管路を形成する合わせ型押し部」は，「補助機構」ではなく実質上「注出口」を形成するものであり，引用発明の「取り出し管路を形成する合わせ型押し部」は，本件発明２の「補強機構」と，構成及び作用効果が相違する旨主張する。
しかし，引用発明では，必ず（常に），「合わせ型押し部」によって形成される「取り出し管路」のみによって注ぎ口が形成されるものではなく，「合わせ型押し部」（断面円形）によって形成される「取り出し管路」の両側に形成される間隙部分（甲３の図３のＤの両端部分）も「取り出し管路」とともに注ぎ口を形成する場合もあるから，本件発明２の「補強機構」も引用発明の「取り出し管路を形成する合わせ型押し部」も，ともに，袋の注出口に備えられる１種の「補助機構」といえる（後述するとおり，引用発明の「取り出し管路を形成する合わせ型押し部」も，当然に補強作用を有する。）。原告の上記主張は理由がない。そして，引用発明においては，本件決定が「一種の補助機構である」と認定した「取り出し管路16を形成する合わせ型押し部（11，12）」をなす外向きの「断面略半円形の溝状変形」（半円筒状の溝）は，「注ぎ口である先細の突起部」の領域に（一方及び他方のフィルム面を合わせて）２個備えられるものである。上記のとおり，本件決定の一致点の認定に誤りはない。イ　原告は，引用発明の「袋の外向きに隆起する断面略半円形の溝状変形」は，実質上袋の注出口（管路）であり，注出口の補助機構をなすものといえないことから，これを注出口の補助機構であることを前提とする本件決定における相違点の認定は誤りである旨主張する。
しかし，引用発明の内容，及び本件発明２と引用発明との一致点が本件決定で認定したとおりのものである以上，本件発明２と引用発明との相違点は，本件決定が認定した相違点(1)，相違点(2)でしかあり得ない。３　取消事由３（本件発明２の進歩性判断の誤り－相違点(1)，相違点(2)に関する判断等の誤り）について
(1)　相違点(1)に関する判断について
原告は，引用発明の技術的課題は，「取り出し管路」を設けることで，袋の中身の注出を容易にするだけでなく，開封後に再度栓をして袋を密閉可能にすることにあり，本件発明２と引用発明との技術的課題は異なると主張するが，引用発明の技術的課題は，液状内容物取り出し中にその口縁が互いにくっつかないようにすることであって，密栓の可否が２次的なものであることは上述したとおりであり，原告は，引用発明の技術的課題を誤って把握している。また，本件発明２は，栓をしないものであるかのように主張するが，本件発明２も，密栓の可否を問わないものであり，密栓可能であることを排除していない。原告は，刊行物３記載の技術的事項Ｃは，自立安定性，保形性に優れた自立性袋を提供することを技術的課題とするものであり，注出口の折れ曲がりを防止すべく注出口のフィルム面上に補強機構を設けることを技術的課題とするものではないし，溝状変形は，袋の内面である胴部に設けられるもので，袋の上部隅角部から斜め上方に先細に突出する注出口に設けられるものではないから，技術的事項Ｃを引用発明に適用したとしても，引用発明の袋の胴部分に線状リブが設けられるだけであって，本件発明２のように，袋の注出口のフィルム面上に複数の線状変形からなる補強機構を設けることは，刊行物１及び３の記載から当業者が容易になし得ることではない旨主張する。しかし，技術的事項Ｃは，「袋の内面に溝状変形を付与するための押し型として，その先端の線状突起の幅方向の断面形状が，円弧状，方形状，型突起基部に向けて幅が広くなっている台形状又はこれらの組み合わせ形状のものを使用し得ること。」を教えるものであって，溝状変形を付与すべき袋の内面の位置や場所を教えるとしたものではない。溝状変形を設ける位置や場所については，すでに引用発明が教えており，本件決定は，技術的事項Ｃを注出口に設けることを相違点として認定したものではないから，上記原告の主張は，本件決定における相違点(1)，相違点(2)の容易想到性の判断の誤りをいうものではない。したがって，上記原告の主張は失当である。


原告は，本件発明２と，引用発明，刊行物３記載の技術的事項Ｃとの技術的課題の相違を主張するが，本件発明２の進歩性の判断においては，引用発明を出発点にして，これに刊行物３記載の技術的事項Ｃを適用して本件発明２と同一の構成に至る動機・課題が存するか否かが問題であり，この動機・課題が本件発明２におけるものと同一であるか否かは，問題となり得ない。そして，本件決定が相違点(1)に関して判断しているとおり，引用発明においては，「取り出し管路」の断面形状を決定する「合わせ型押し部（11，12）」の断面形状，したがって，一方のフィルム面に形成される「断面略半円形の溝状変形」の形状は種々変更させ得ることが理解されるし，他方，刊行物３記載の技術的事項Ｃによれば，一般に，フィルム製の袋の内面に溝状変形を付与する場合において，押し型として，その先端の線状突起の幅方向の断面形状が円弧状，方形状，型突起基部に向けて幅が広くなっている台形状又はこれらの組み合わせ形状のものを任意に使用し得ること，したがって，付与される溝状変形も，これに対応した任意の断面形状のものとなし得ることが理解されるから，溝状変形の形状変更という点で，引用発明と技術的事項Ｃとを結びつける動機・課題が存在する。
原告は，刊行物３記載の線状リブは，押し型を押し当ててフィルムの少なくとも一部を溶融又は軟化させ，その厚みを薄くして線状の溝を形成するとともに，その溝の上端部に盛り上がり部を形成し，その盛り上がり部を固定させることによって形成されたものであるから，その構造・形成方法が刊行物１の「合わせ型押し部」と全く相違している旨主張する。
しかし，本件決定は，刊行物３から技術的事項Ｃ「フィルムの周辺をシールすることによって形成した袋の内面に溝状変形を付与するための押し型として，その先端の線状突起の幅方向の断面形状が，円弧状，方形状，型突起基部に向けて幅が広くなっている台形状又はこれらの組み合わせ形状のものを使用し得ること。」が認識できる旨を認定したのである。そして，本件決定は，端的に言うと，技術的事項Ｃを適用すれば，注出口である先細突出部分に備えられる引用発明の断面略半円形の溝状変形（隆起部）に代えて，方形状，型突起基部に向けて幅が広くなっている台形状又はこれらと円弧状との組み合わせ形状となる押し型から得られる溝状変形（隆起部），すなわち，方形状，台形状又はこれらと円弧状との組み合わせ形状となる溝状変形とすることが容易に想到し得る旨判断したものである。刊行物３記載の線状リブの具体的な構造（袋の内面側に溝状変形が付与されること等）や形成方法自体は，本件決定における容易想到性の判断に無関係である。なお，刊行物１には，「取り出し管路は，容器の突起または注ぎ口を形成する部分の形状に応じて，たとえば湾曲した形や屈曲した形など，各種の形状が可能である。」（甲３の訳文３頁９～１１行）と記載されているから，「取り出し管路」の断面形状を線状変形からなるものとすることは，このような刊行物１の記載をも併せ考慮することによっても，容易に想到し得るものというべきである。さらに，付言すれば，刊行物３においても，溝状変形を付与するための押し型の先端の「線状の突起」をフィルムに押し当てるには，冷間圧縮，すなわち，引用発明にいう「冷時に形成」の方法によっても良いとされており（甲５の１６頁１０～１２行），溝状変形の具体的な形成方法においても，引用発明と刊行物３記載の技術的事項Ｃとの間に格別の差異はない。
以上のとおり，原告の主張はいずれも失当であり，本件決定における相違点(1)の判断に誤りはない。
(2)　相違点(2)に関する判断について
原告は，その根拠を一切示さず，「フィルムの表面に一定形状の溝状の隆起変形部を設けると，その溝と直角の方向に折れ曲がりにくくなることは当業者に容易に推測される」とした認定は，誤りであると主張する。しかし，一般に，（平らな）フィルムの表面に一定形状の溝状の隆起変形部を設けると，その溝の直角の方向に折れ曲がりにくくなることは，当業者ならずとも一般人が日常的に経験することであって，当業者ならば誰でも気付くことにすぎないから，このことが「当業者に容易に推測される」とした本件決定の判断は正当である。原告の主張は，一般人の日常的な経験さえ顧慮しないものであり，失当というほかない。
原告は，フィルム表面に溝状の隆起変形部を設けると，その溝と直角の方向に折れ曲がりにくくなることが一般論として成り立つとしても，引用発明の「取り出し管路を形成する合わせ型押し部」は，袋の開封後に，注出口の断面を常に一定形状に維持するように機能するものであり，袋の中身の注出中に注出口が折れ曲がらないよう機能させることを意図していないから，これを，「少なくとも２本の線状変形（折り目）からなる補強機構」と規定することは容易に想到できるものではない旨主張する。
しかし，引用発明の目的についての原告の把握が誤りであることは，既に述べたとおりであるし，引用発明において，液状内容物取り出し中の注出口の折れ曲がりの問題が意図されていたか否かは，相違点(2)の容易想到性の判断に何ら影響しない。
なお，引用発明の「取り出し管路を形成する合わせ型押し部」も当然，注出口の折れ曲がり防止の機能，すなわち原告のいう補強機能を有するものであって（これを，その機能に着目して「補強機構」と称するか否かは，単なる表現上の相違），本件発明２は，端的にいうと，引用発明の「取り出し管路」の断面形状を略円形から略方形等の形状に変更したものにすぎないのである。以上のとおり，原告の主張はいずれも失当であり，本件決定における相違点(2)の判断に誤りはない。
(3)　本件発明２の効果について
原告は，本件発明２では，補強機構はフィルム面上に形成された折り目の複合体であり，引用発明及び刊行物３記載の発明のものよりも薄いフィルムを用いて所望の補強作用を奏するようにすることが可能であるから，製造コストの面からみても，本件発明２は著しく有利である旨主張している。しかし，本件発明２にいう「補強機構」は折り目の複合体とは限らず，また，本件発明２は使用するフィルムの厚さを問題にするものではないから，原告の主張は，その前提において失当である。
相違点(1)，(2)に係る構成を組み合わせることにも格別の困難性はなく，それによって当業者の予測し得ない格別の効果を奏するものでもないとした本件決定の認定判断に誤りはない。