(14)原告Ｂは、平成１５年１０月７日、乳房再建術を受けるため、東京都港区所在のＨ医院を受診した。同院のＯ医師は、同日、原告Ｂに、組織拡張器を挿入する手術を行った。原告Ｂは、同院に入院はしなかったものの、痛みが強かったことから、同日は、東京都所在のホテルに宿泊した（甲Ａ７〔１２、甲Ｃ４。〕）
平成１６年５月１日、原告Ｂは、左乳房にシリコンを挿入する手術を受け、その後、平成１７年１月２２日まで、同医院に合計１６日間通院した（甲Ａ７〔１２、甲Ｃ４、甲Ｃ８、９の１ないし１０、１５の１ないし７、１６〕の１ないし２。）
(15)原告Ｂの左腋は、陥凹の状態となっており、左胸部の約１２センチメートルの醜状痕が存在する。また、原告Ｂは、重量のある物を持つと痛みやむくみを感じ、左腕を上げると創部が突っ張る感じがするため、右腕と同じ高さまでは腕を上げられない状態にある（甲Ａ７〔１４、甲Ｃ１４。〕）２争点(1)（原告Ｂの左乳房の病変につき、乳がんと誤診した過失の有無）に
ついて
。(1)細胞診の判定としては、従来より、パパニコロウ分類が用いられているこのパパニコロウ分類においては、細胞診所見において異型細胞をみないものがクラスⅠ、異型細胞はあるが悪性細胞をみないものがクラスⅡ、悪性を疑わせる細胞を見るが確診できないものがクラスⅢ、悪性の疑いが極めて濃厚な異型細胞を認める場合がクラスⅣ、悪性と診断可能な異型細胞を認める場合がクラスⅤとされている（甲Ｂ５〔２４０、甲Ｂ６。〕）このように、クラスⅤとの診断は、疑いを超えて確診に至ったものであるから、クラスⅤというためには、診断時の所見に照らし、悪性と診断できる確実な根拠があることが必要であるというべきである。(2)上記１(5)のとおり、本件では、術前の細胞診の結果、クラスⅤと診断されているにもかかわらず、術後の組織検査においては、被告病院を含む三つの医療機関において、いずれも良性である乳管内乳頭腫との診断がされており、術前の細胞診のプレパラートについても、他院において、クラスⅡとの判定がされている（甲Ａ４、乙Ａ１〔７、１７。〕）その上、本件当時被告病院に勤務していた細胞検査技師は、他施設の検査技師も悪性を疑うという意見であったこと及び被告病院で再度検討した結果としても癌の可能性がないとは言い切れないとの判断であったことを陳述しているところ（乙Ｂ３、これらの判断を上記分類に当てはめた結果につい）ては何ら言及されていないが、悪性を確診するとか、これを強く疑うとの記載がないことからすると、せいぜいクラスⅢに分類すべきとの判断と理解でき、この陳述からしても、被告Ｃの判定は誤りであったとうかがわれるところである。
(3)他方、被告Ａは、乙Ａ３号証を提出し、被告ＣがクラスⅤと判断した根拠について明らかにしているが、同号証からは、被告Ａの指摘する所見が存在することは認められるものの、それによって良性を疑う余地がないとか、又は悪性をこそ強く疑うべきか否かについては明らかにならず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
その上、被告らは、被告Ｃの過失の有無について、これを争って上記書証等を提出したものの、自ら鑑定や人証申請をしないばかりか、原告らにもこの点の主張を強く求めないまま、争点(2)以降の審理に入ることに同意しており、その点の審理が終了したのちも特段の立証をしなかった。(4)上記(2)で認定説示した事実と弁論の全趣旨によると、被告Ｃには、細胞診の検体からは良性の可能性も否定できず、さらに生検等によってこの点を精査すべきであったにもかかわらず（この点は、仮に、判定がクラスⅣであっても同様である。甲Ｂ１〔６４９、良性の可能性を疑う余地がないかの〕）ような判定をした点において、細胞診の診断を誤った過失があると認められる。
３争点(2)（被告らの行為と乳房切除手術との因果関係）について(1)Ｇ医師は、後記(3)のとおり、被告Ｃが作成した細胞診検査の結果を基に、乳癌であるという診断をして、それに基づき、乳癌の治療として、原告Ｂの左乳房切除手術を行ったのであるから、被告らの過失と原告Ｂの左乳房切除との間には、因果関係があるというべきである。
(2)被告Ａは、仮に、被告病院の術前診断の誤りに過失があったとしても、乳管内乳頭腫では、切開手術自体はいずれにせよ必要であったと主張するところ、これは、被告らの過失と手術自体との因果関係はないと主張するものと解される。
しかしながら、一般的に、乳管内乳頭腫については、乳頭状病変は癌との確定診断が難しく切除を推奨するとされていることは認められるものの（甲Ｂ２〔１、本件において、原告Ｂに生じた乳管内乳頭腫について、切開手〕）術の適応があったことを認めるに足りる証拠はなく、本件においていずれにせよ切開手術自体が必要であったと認めることはできない。また、仮に手術が必要であったとしても、乳管内乳頭腫の治療としての手術と、乳癌の治療としての手術は、その内容が大きく異なるところ、本件乳管内乳頭腫の手術としてどの程度の手術が必要であったのかを認めるに足りる証拠はない。
したがって、被告Ａの上記主張は、その前提事実を認めることができず、採用できない。
、(3)被告Ｃは、癌との診断は、他の検査結果との総合評価で行われるものでこの総合判断は臨床医が行うものであるから、細胞診の評価を誤った被告Ｃの行為と、乳房切除との間には、因果関係がないと主張する。しかしながら、乳癌の診断のための検査手順としては、次のとおりとされていることが認められる。すなわち、まず、問診、視診、触診を行い、次に必ずマンモグラフィー、超音波などの画像診断のいずれかを併用する。マンモグラフィーで異常所見がなければ経過観察とし、異常があれば、超音波、吸引細胞診、生検を行う。視診・触診で異常が見つかった者は、マンモグラフィーに引き続いて超音波を行う。良性であれば経過観察とするが、必要であれば生検を行う。癌の疑いのある者に限って吸引細胞診を行い、吸引細胞診の結果がクラスⅠ、Ⅱであれば経過観察とし、クラスⅢ、Ⅳのみ生検を行う。クラスⅤ又は画像診断で明らかに乳癌と診断されれば手術を行う（甲Ｂ１〔６４９。〕）


以上のように、細胞診が癌の疑いのある者に限ってなされるものであるという検査手順からすると、細胞診は、病変の性質をより正確に判断するために行うものであり、細胞診の結果は、癌であるとの昀終診断をなすにあたって、極めて重要な意味を有するものであるといえる。特に、細胞診の結果がクラスⅤであるとされれば、さらなる検査を経ずに切除手術の適応があるとされるのであるから、細胞診の結果が、乳癌であるとの昀終診断に決定的な影響を与えるものであることは明らかである。
このことからすると、本件において細胞診の結果が異なるものであったら、昀終的なＧ医師の判断としても、更なる検査なしには乳房切除手術は行わなかったと認めることができるから、細胞診の結果についての判断が、乳房切除手術の実施と因果関係を有することは明らかである。また、被告Ｃは、手術をするにしても、乳房温存療法等の方法があったと主張するが、原告Ｂの手術前の所見からして、乳房切除術よりも温存療法をこそ選択すべきであったと認めるに足りる証拠はなく、本件において乳房切除術を選択することもまた通常の医師に与えられた選択肢の範囲内の行為であったと認められるから、被告Ｃ作成の細胞診の結果に基づき、乳房切除手術を選択した臨床医であるＧ医師の判断が、通常の因果の経過からはずれた判断であったと認めることはできない。
したがって、被告Ｃの上記主張には理由がない。
４争点(3)（原告Ｂの左肩の後遺症の存否及び被告らの過失との因果関係）に
ついて
(1)後遺症の存否について
ア上記１(15)のとおり、原告Ｂは、左腋が陥凹の状態となっていることが認められる。また、原告Ｂは、現在の症状につき、重量のある物を持つと痛みやむくみを感じ、左腕を上げると突っ張る感じがするため、右腕と同じ高さまでは腕を上げられない状態にある旨を陳述し、供述する（甲Ａ７〔１４、１５、原告Ｂ〔１７、１８。〕〕）
原告Ｂの上記陳述及び供述の信用性につき検討するに、一般的に、乳房切除手術後には、肩関節可動域制限やリンパ浮腫が生じ、腋窩リンパ節郭清が施行された患者では、腋窩部の痛みやひきつれ感による肩の挙上困難が特に強く生じるとされていることが認められる（甲Ｂ１１〔４９２、４９７、甲Ｂ１３〔８４５。〕〕）
また、上記１(12)のとおり、本件切除手術から、約１年８ヶ月経過した平成１５年７月１日のＭ病院受診時に、原告Ｂには、左上肢のリンパ浮腫及び左肩の可動域制限が生じており、その症状は、症状固定されたものと診断されたことが認められる。
さらに、腋窩リンパ節は、小胸筋の外側から内側にかけてレベル１から３に分類されるが、レベル１及び２の郭清で重傷のリンパ浮腫を起こすことはまれで、レベル３の郭清は、浮腫を起こす危険性が高いとされていることが認められるところ（甲Ｂ１２〔２、３、上記１(4)のとおり、原〕）告Ｂに対しては、リンパ節はレベル３まで郭清されている。上記のように、リンパ浮腫や肩関節可動域制限が、乳房切除手術の合併症として認められること、原告Ｂの主張する現在の症状が、乳房切除手術の合併症としてのそれに合致すること、実際に、リハビリの専門医によって左肩の可動域制限及びリンパ節浮腫が存在すると診断されていることからすれば、原告Ｂの上記の陳述、供述は信用することができ、原告Ｂには上記の症状が存在すると認められる。
イこれに対し、被告Ａは、被告病院入院時及び退院時において原告Ｂに可動域制限が生じていなかったと主張した上、それを根拠として、現在の原告Ｂの左肩の後遺症の存在を否定する。
そこで、被告病院入院時及び退院時における原告Ｂの左肩の可動域制限の有無につき検討するに、上記認定事実のとおり、被告病院入院中及び退院時には、左肩の可動域についての検査はなされていない。また、退院の６日前の平成１３年１１月２０日の看護記録には「壁はいあまりすすま、ず」との記載があることからすれば（乙Ａ２〔２３、この時点で、原告〕）Ｂの左肩の可動域に何らかの異常があったものと推認できる。また、さらに、原告Ｂは退院直後の同年１２月３日に、Ｆ病院のＩ医師を訪れ、被告病院におけるリハビリ面でのフォローが不十分であることを訴えたことが認められる。この事実からすれば、原告Ｂは、当時、リハビリの必要性を感じるほどに、何らかの身体の不都合を感じていたことが認められ、間近い時期の被告病院退院時においても同様であったことが認められる。
これらの点からすれば、被告病院入院時及び退院時において既に原告Ｂに可動域制限が生じていたと認めるのが相当であり、被告Ａの上記主張はその前提を欠くものである。
ウなお、被告病院の診療録においては、同年１２月２８日の欄には「ＲＯＭ（関節可動域）ｆull（完全」との記載がなされている一方、平成１４）年２月８日の欄には「ＲＯＭ（関節可動域）improved（改善」との記載、）があり、両者は矛盾するようである。この点について、被告Ａは、前者は他動運動であるのに対し、後者は自動運動であって、後者の趣旨は自分で腕を動かす際の違和感が改善してきたということであるから、被告病院入院時及び退院時に、正確な意味での可動域制限はなかったものであると主張する。
しかしながら、仮に、被告Ａの主張するように解釈したとしても、後者の記載からすれば、この時期において、少なくとも自動運動に制限が生じる程度に、左肩の動きについて異常が生じていたということができる。また、前記１(9)で認定したとおり、上記１２月２８日の記載は角度等を計測することなく行われたものであるから、その正確性にも疑問がある。したがって、この点の診療録上の記載を根拠に、可動域制限がなかったとは認められず、この点についての被告Ａの主張には理由がない。エさらに、被告Ａは、可動域についての数値が、後遺症の認定基準と合致することは不自然である等として、同診断書の記載内容の信用性に疑問を呈している。しかしながら、可動域の計測が患者の訴えを考慮してなされるものであるとしても、原告Ｂが、計測の際に虚偽の申告をしたと認めるに足りる事情はない。また、同診断書は、リハビリテーション科の医師が、検査結果に基づき記載したものであり、作成者たる医師が、ことさらに原告側に有利な記載をする動機も窺われない。これらの点からすれば、この点についての被告Ａの主張には理由がないというべきである。オ以上のとおり、原告Ｂには後遺症の存在が認められる。
(2)原告Ｂの後遺症と被告らの過失との因果関係


ア次に、原告Ｂの上記症状と、被告らの行為との因果関係につき検討するに、一般的に、肩関節可動域やリンパ浮腫の発生が、乳房切除手術後の合併症として認められており、原告Ｂには実際にそれに合致する症状が生じていることからすれば、その症状は、乳房を切除したこと、すなわち、被告らの過失を直接の原因として生じたと推認できる。イこれについては、被告らは、被告病院において適切にリハビリの指導がなされたにもかかわらず、原告Ｂがリハビリを怠ったために、後遺症が生じたと主張する。そこで、まず、被告病院において、術後に、リハビリについていかなる内容の指導が行われたかにつき検討する。上記１(6)のとおり、原告Ｂは、平成１３年１１月１１日に、リハビリテーションプログラムと題するパンフレットに基づき、リハビリについての指導を受けたことが認められる。また、その際には、両手の手のひらを胸の前で合わせ、軽く力を入れる等の、パンフレット記載の軽度の運動の方法につき指導されたと認められる（Ｌ〔２。〕）
この点について、原告らは、被告病院において、上記書面を受け取ったことはなく、壁はい運動以外の運動を指導されたことはないと主張し、原告Ｂもそれに沿う供述をする（原告Ｂ〔５、２０、２１。しかしながら、〕）看護記録上に「リハビリパンフレットスミ」との記載があること、同記録の別頁の同日の欄には「リハビリ指導」との記載があり、両者の記載、が合致すること、さらに、これらの記載の信用性を疑うに足りる事情もないことからすれば、これと矛盾する限度で原告Ｂの供述はにわかには信用できないというべきである。
もっとも、指導されたリハビリの具体的な内容については、看護記録上、１１月１２日以降は、リハビリに関する記載は「壁はい運動」との記載のみであること、証人Ｌも壁はい運動以外は、その内容について具体的に証言していないことからすれば、被告病院で行われたのは、パンフレットを渡した際に、その内容について簡潔に説明したことにとどまり、壁はい運動以外の内容について、実際に原告Ｂに行わせることはなかったと認めるべきである。
次に、被告病院退院時において、被告病院においていかなる内容の退院、後のリハビリ指導がなされたかについて検討するに、上記１(7)のとおり退院時には、被告病院においては、リハビリについては何らの指導がなされなかった。また、同じく上記１(7)のとおり、Ｇ医師は、同年１１月３０日に、原告Ｂが、被告病院を受診し、リハビリについて質問した際に、普通の家事仕事をしていればよく、それがリハビリとなると述べたことが認められる。この発言の趣旨は、特に患部をかばったりせず、通常の生活をしていればよい、とするものであると解される。
ウ以上のような被告病院におけるリハビリ指導の内容を前提とすると、原告Ｂは、入院中に被告病院から指導を受けた壁はい運動を毎日行っていたほか、手の運動を自主的に行っていたことが認められるから（原告Ｂ〔７、８、入院中に、原告Ｂが、指導された内容のリハビリを怠ったというこ〕）とはできない。
また、退院後についても、原告Ｂの供述によれば、同人は、退院後には、Ｇ医師の指示通り、不十分ながらも家事を行い、翌月の１２月１０日からは、ボランティアとして、職場に復帰していたと認められるから、やはり指導されたリハビリを怠ったということはできない（原告Ｂ〔２５、３０。〕）
これらのことからすると、原告Ｂは、Ｇ医師の指導のとおりに、家事仕事を行った上、ボランティアとしての活動も行っていたにもかかかわらず上記の後遺症が生じたのであるから、原告Ｂが被告病院において指示されたリハビリを行わなかったことにより、原告Ｂの損害が生じたということは到底できない。
エなお、原告Ｂは、退院後においては壁はい運動を行っていなかったことが認められる（原告Ｂ〔２２）ものの、上記のとおり、被告病院におい〕ては、退院時や、原告Ｂがリハビリ指導の必要性を述べた同年１１月３０日の診察時においても、壁はい運動を継続すべきことについて指導していないのであるから、原告Ｂが被告病院において指示されたリハビリを行わなかったと見ることはできない。
オしたがって、原告Ｂの後遺症が、同人が被告病院の指導にもかかわらず、頑なに自発的リハビリをしなかったことによって生じたということはできず、この点についての被告Ａの主張には理由がなく、原告Ｂの後遺症と被告らの行為との因果関係は認められる。
(3)その余の主張について
ア原告らは、被告病院においてリハビリ指導が適切に行われなかったために、後遺症の程度が増幅したと主張する。
しかし、上記１(6)で認定したとおり、被告病院においては、リハビリテーションについてのパンフレットに基づいて一応の説明は行っており、看護師が、壁はい運動の進捗状況について毎日確認していた。さらに、原告Ｂからは、入院中に肩の痛みや違和感について特段の訴えがなかったのであるから、それ以上の高度のリハビリテーションを行うべき事情は認められず、被告病院で行われた入院中のリハビリの内容が不十分であったとまではいえない。
また、被告病院は、上記のように退院時には何らの指導をなさず、原告Ｂがリハビリ指導を求めた同年１１月３０日の診察時においても、特段の指導を行っていないのであるから、退院時または退院後における被告病院のリハビリ指導が十分なものであったかについては、疑問がないとはいえないものの、被告病院のリハビリ指導が不十分であったとしても、そのことが原告Ｂの症状にいかなる影響を与えたかについては明らかではない。以上からすれば、被告病院においてリハビリ指導が適切に行われなかったために、後遺症の程度が増幅したと認めることはできない。イ被告Ｃは、被告病院におけるリハビリ指導を原因として生じた後遺症については、被告Ｃが責任を負う余地がない旨主張するが、上記のように被告病院におけるリハビリ指導が原告Ｂの後遺症を増幅したという関係にないことからすれば、この点についての被告Ｃの主張は、その前提を欠くものである。
(4)以上より、原告Ｂの左肩の後遺症の存在及び被告らの過失との因果関係は認められる。
５争点(4)（損害額）について
(1)治療費について
上記１(4)のとおり、原告Ｂは、平成１３年１１月６日から同月２６日まで入院し、左乳房摘出手術を受け、その費用として、１７万６６６０円を支払ったことが認められる（甲Ｃ６の１・２。これに対し、原告Ｂの主張す）る通院治療費３万８４３０円については、被告らの行為との因果関係が明らかではなく、また、これを認めるに足りる証拠もない。したがって、本件の治療費としては、１７万６６６０円を認めるのが相当である。
(2)入院雑費
上記認定事実のとおり、原告Ｂの入院期間は２１日間である。また、入院雑費としては、１日あたり１５００円と認めるのが相当である。
以上によると、
２１日×１５００円＝３万１５００円
となるから、本件における入院雑費としては、３万１５００円を認めるのが相当である。
(3)器具購入費


乳房切除後には、切除した部分の外観やバランスを整えるとともに、不意の衝撃等から切除部分を保護するために、特殊のシリコンや専用の下着が必要であることが認められる（甲Ｃ７、乙Ｂ５〔４、５、原告Ｂ〔２９。〕〕）これらの購入費である３万３０７５円は、本件と相当因果関係がある損害である。
(4)休業損害
ア上記１(4)、(7)、(8)、(9)及び(10)のとおり、原告Ｂは、被告病院に平成１３年１１月６日から同月２６日までの２１日間入院し、手術後は、同月３０日から平成１４年２月８日まで被告病院に４回通院している。また、原告Ｂは、乳房切除手術後、平成１３年１２月２９日まで、就労が不能であると診断されたことが認められる（乙Ａ１〔２６。実際に、〕）原告Ｂは、同年１２月１０日から職場にボランティアとして復帰したものの、十分に働くことができずに、早退せざるを得ない状態であり、完全に復帰できたのは、翌年の１月に入ってからであると認められる（原告Ｂ〔１５、２５、２６。〕）
これらの事実からすれば、原告Ｂは、平成１３年１１月６日から同年１２月２９日までの期間及びその後に被告病院に通院した平成１４年２月８日の、合計５５日間について、就労が不能であったと認められる。さらに、上記１(13)のとおり、原告Ｂは、Ｍ病院に、リハビリや精神的治療のために、合計１８日間通院しているところ、上記のとおり、被告病院退院直後から、原告Ｂには左肩の可動域制限や、リンパ浮腫が生じていたことが認められ、原告Ｂが医療機関において、専門的なリハビリを受けることが必要であったと認められる。また、原告Ｂは、乳房の切除により、大きな精神的打撃を受けたことが認められ、これに対する医師の治療が必要であったといえる（甲Ａ７〔４、５、９〕原告〔２０、弁論の全趣〕旨。したがって、これらの通院による損害も、本件と因果関係のある損）害であり、Ｍ病院への通院期間についても、就労不能期間に含めるべきである。
以上より、本件による就労不能期間は７３日である。
イ原告Ｂは、本件当時、家事労働を行いつつ、病院でヘルパーとして稼働し（原告Ｂ〔１、２、月額１２万円程度を得ていたことが認められる〕）（甲Ａ７〔１６。他方で、賃金センサス平成１３年第１巻第１表によれ〕）ば、学歴計全年齢女子労働者平均収入は、３５２万２４００円であることが認められる（顕著な事実。）
原告Ｂが、パートタイマーとして稼働していたのみならず、家事労働にも従事していたことにも鑑みると、休業損害の計算の基礎とする収入は、上記賃金センサスの平均収入を用いるべきである。
ウ以上によると、
７３日×３５２万２４００円÷３６５日＝７０万４４８０円となるから、本件における休業損害としては、７０万４４８０円を認めるのが相当である。
(5)逸失利益
ア後遺症の程度について
原告Ｂの左肩の可動域は、主要運動である屈曲が１３５度、外転については自動運動で１１０度、他動運動で１２０度であるのに対し、健側である右上肢の可動域は、屈曲については１８０度、外転についても１８０度であって、左上肢の可動域は、４分の３以下に制限されていることが認められる（なお、前記１(12)のとおり、平成１５年５月１５日に左肩の屈曲及び外転がともに１４０度との検査結果があるが、その際には健側の測定がされていないなど測定の正確性に疑問があり、症状固定の状況を測定した上記の検査結果の信用性を左右するものではない。また、内旋につい。）ても、健側が９０度であるのに対し、左については７０度であって、可動域の制限が認められる。
原告Ｂは、平成１５年７月１日、Ｍ病院において、左肩の拘縮及びリンパ浮腫について、症状固定したと診断された（甲Ｃ３。）以上からすれば、原告Ｂに生じた後遺症は、一上肢の三大関節の一関節の機能に障害を残すものであると認められ、その労働能力喪失率は１４、パーセントであると認められる。
また、原告らは、リンパ節の喪失と乳房の喪失は、胸腹部臓器の障害に相当すると主張するが、胸腹部臓器の障害について労働能力喪失を認めるためには、胸腹部臓器の障害によって労働に支障が生じていることが必要であるところ、乳房やリンパ節の喪失それ自体は、労働に支障を生じさせるものとは認め難く、別途精神的損害として考慮するとともに、これらの喪失によって生じた肩関節の拘縮やリンパ浮腫を後遺症として評価するにとどめざるを得ない。
したがって、リンパ節の喪失と乳房の喪失それ自体によって、労働能力の喪失が生じたと認めることはできない。
さらに、原告Ｂは、左胸部の約１２センチメートルの醜状痕を後遺症として主張するが、後遺症と認めるべき醜状痕は、特段の事情がない限り日常露出する部分の醜状に限られるとみるべきであって、別途に精神的損害として評価するのはともかく、これを後遺症と認めることはできない。イこれに対し、被告らは、原告Ｂには、現実に収入の減少が生じていないのであるから、本件において逸失利益は認められないと主張する。しかしながら、一般に、減収が生じないことが本人の格別の努力に負う場合には、逸失利益を認めるべきである。
原告Ｂは、老人デイサービス施設で介護の仕事をしているところ、職務の性質上、老人を抱え上げて移動させる等の腕の力を要する仕事を多く行っていること、このように腕の力を要する作業を多く行うと腋や背中に痛みが出ること、手術後は、これらの仕事を行うことが困難になったため、同僚の助けを借りつつ仕事を行っていることが認められる（甲Ａ７〔１５、１６、原告Ｂ〔１８。〕〕）
これらのことからすれば、原告Ｂに収入の減少が生じていないとしても、それは、原告Ｂの格別の努力に負うものと認めることができる。したがって、逸失利益の存在は認められる。
ウ次に、逸失利益の算定の基礎とすべき収入については、上記(4)イと同様に、学歴計全年齢女子労働者平均収入を用いるべきである。そして、原告Ｂは、昭和３１年１月１０日生まれであり、症状固定日である平成１５年７月１日からの労働能力喪失期間は、２０年と算定すべきである。また、２０年のライプニッツ係数は、１２．４６２である。
以上からすれば、
３５２万２４００円×１２．４６２×０．１４＝６１４万５４６０円
（１円未満切捨て）
となるから、原告Ｂの逸失利益としては、６１４万５４６０円を認めるのが相当である。
(6)乳房再建費


ア原告Ｂは、本件手術によって、左乳房を喪失しているところ、生命維持の観点からすれば、乳房は身体の重要な器官であるとは言い難いものの、一面においては、乳房は女性の母性を象徴する存在であるとも見ることができ、その喪失が、女性に与える心理的影響は小さくないと考えられる。原告Ｂ自身も、夫である原告Ｄとの関係が悪化する等、大きな心理的な影響を受けたことが認められる（甲Ａ７〔１１、原告Ｂ〔２０。〕〕）乳房再建をすることによって、外見上は喪失前と類似の状態となり、上記のような乳房喪失による心理的な影響がある程度は軽減されると解されるのであるから、乳房再建手術は、本件において必要であったということができる。したがって、乳房再建手術は、被告らの過失と相当因果関係が認められる。
イ(ア)治療費
本件乳房再建にかかる治療費として、原告Ｂは、１０８万６６３５円を支払ったことが認められる（甲Ｃ８、甲Ｃ９の１ないし１０、甲Ｃ１０、甲Ｃ１５の１ないし７。）
なお、被告らは、乳房再建の費用は、通常は５０万円程度であるため、これを超える部分については損害とはならない旨主張するが、本件手術費用が不相当であると認めるに足りる証拠はなく、かかる主張は認められない。
(イ)交通費
原告Ｂは、乳房再建術のために医院へ通院するための交通費として、１３万１１３０円を支払ったことが認められる（甲Ｃ１６の１・２、顕著な事実、弁論の全趣旨。）
上記のように、乳房再建術が、必要であった以上、その通院のために要した費用も、相当因果関係のある損害と見るべきである。なお、被告Ａは、原告らが居住する静岡県内においても乳房再建術が可能であったのであるから、東京までの交通費については相当因果関係を有しないと主張するが、同県内で、現に原告Ｂが受けたのと同様の結果が得られる手術を行うことができる医療機関が存在すると認めるに足りる証拠はなく、上記主張は、認められない。
したがって、交通費として、１３万１１３０円を認めるべきである。
(ウ)宿泊費
原告Ｂは、平成１５年１０月７日の組織拡張器を入れる手術の後、東京都内のホテルに泊まったことが認められ、術後の痛みが強かったこと及び手術を施行した病院には入院設備がないことからすれば、同日の宿泊は必要であったと認められる（甲Ａ７〔１２。これに対し、原告Ｂ〕）が、他の日についてもホテルに宿泊したと認めるに足りる証拠はない。したがって、１泊分の平均的宿泊費用である８０００円が、相当因果関係のある損害であると認められる。
(エ)休業損害
上記認定事実のとおり、原告Ｂは、乳房再建手術に関連して、Ｈ医院に合計１６日通院したことが認められ、同日数は就労不能であったと認められる。
また、休業損害の算定の基礎とする収入は、上記(4)イと同様の理由。から、賃金センサス学歴計全年齢女子労働者平均収入とすべきである賃金センサス平成１４年第１巻第１表によれば、学歴計全年齢女子労働者平均収入は、３５１万８２００円であることが認められる（顕著な事実。）
以上によると、
１６日×３５１万８２００円÷３６５日＝１５万４２２２円（１円未満切捨て）
となるから、乳房再建に伴う休業損害としては、１５万４２２２円を認めるのが相当である。
(オ)通院慰謝料
上記のように、乳房再建手術と被告らの過失行為に相当因果関係を認める以上、乳房再建手術による入通院慰謝料も、本件と相当因果関係がある損害と認めるべきである。
上記認定事実のとおり、原告Ｂは、平成１５年１０月から平成１７年１月まで、合計１６回にわたり、Ｈ医院に通院しているが、その通院間隔は不定期であって、その期間全てを慰謝料の算定の基礎となる通院期間と認めることは公平に反するため、実通院日数を基準に考えるべきである。
以上より、乳房再建に伴う通院慰謝料としては、６０万円を認めるのが相当である。
ウ以上より、乳房再建にかかる損害としては、１９７万９９８７円を認めるのが相当である。
(7)慰謝料
ア原告Ｂには、上記のような後遺症が生じており、その障害の程度や、日常生活に与える影響等を考慮すると、その慰謝料としては、２９０万円を認めるのが相当である。
イまた、上記１(13)認定事実のとおり、原告Ｂは、被告病院に平成１３年１１月６日から同月２６日までの２１日間入院し、手術後は、同年１１月３０日から平成１４年２月８日まで被告病院に通院している。また、原告Ｂは、Ｍ病院に、リハビリや精神的治療のために、同年１０月１８日から症状固定と診断された平成１５年７月１日まで合計１８日間通院している。この入通院についての慰謝料としては、１１５万円を認めるのが相当である。
ウさらに、原告Ｂは、Ｇ医師より癌であるとの告知を受け、相当な精神的な衝撃を受けたことが認められる。また、その後は一転して、癌ではなかった旨告げられており、原告Ｂが大きな戸惑いや落胆を感じたことが認められる。さらに、上記認定事実のとおり、Ｇ医師は、術後に、原告Ｂが他院の医師が記載した診療情報提供書を持参して、リハビリや精神的な援助を求めたにもかかわらず、特段の措置を講じておらず、被告病院の事後の対応としても不適切な点があったと認められる（なお、被告Ｃは、前記のとおり、本件について昀も責任を自覚すべき者であって、原告らから求められることがなくても、自ら進んで原告Ｂに自己の判定の経緯等を説明して、その理解を得、かつ、その精神的苦痛を慰謝するように努力すべき立場にあったのに、これをしていないことからすると、被告病院において本件の事後対応を担当すべき地位を有していないとしても、その不適切な点において、責任を免れることはできない。。）
加えて、先に述べたように乳房は女性の母性を象徴するものであって、それを失ったことによる精神的喪失感は非常に大きいものであると認められる。この点について、原告Ｂは、乳房再建術を受けており、これにより、その精神的苦痛の一部を慰謝されたといえるが、人工物を挿入した乳房は、元来の乳房に代替し得るものではなく、その再建によって、原告Ｂの精神的苦痛の全てを慰謝し得るものではないというべきである。以上の事情を総合すると、本件においては、上記の後遺症慰謝料、入通院慰謝料に加えて、さらに慰謝料として２００万円を認めるのが相当である。
エ以上を総合すると、原告Ｂが被った損害に対する慰謝料としては、６０５万円を認めるのが相当である。


平成１５年（行ケ）第２４３号　審決取消請求事件
平成１６年７月１２日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　ＡＳＭインターナショナルＮ.Ｖ.
（変更前の名称，審決上の名称：アドバンスドセミコンダクターマテリアルズインターナシヨナルＮ.Ｖ.）
訴訟代理人弁理士　後藤洋介，池田憲保，山本格介
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　宮崎侑久，神崎孝之，高木進，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。例えば，「および」は「及び」と表記する。また，本件記録中には，「wafer」の日本語表記として，「ウエーファー」，「ウェーファー」，「ウェーハァー」，「ウエーフアー」，「ウエーハ」，「ウェーハ」，「ウエハ」，「ウェハ」，「ウエハー」と様々な表記があるが，審決及び各書証を引用する場合を含め，原告が本件主張において本願発明に関する表記として基本的に用いている「ウェーファー」に全て統一して表記する。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００１－２２５８４号事件について平成１５年１月２０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記本願発明の特許出願をしたところ，拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたが，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願発明
出願人：原告
発明の名称：当初は「ウェーファーの形の半導体基質を無接触的に処理する方法及び装置」であったが，平成１３年７月１２日付け補正により，「半導体基質を無接触的に処理する方法及び装置」と訂正された。
出願番号：特願平１０－５０５０９３号
出願日：平成９年７月８日を国際出願日とするもの（優先権主張：平成８年７月８日オランダ国）。
(2)　本件手続
拒絶査定日：平成１３年９月６日
審判請求日：平成１３年１２月１７日（不服２００１－２２５８４号）
手続補正：平成１４年１月１６日（本件補正）
審決日：平成１５年１月２０日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」（理由中で本件補正が却下された。）
審決謄本送達日：平成１５年２月１３日（原告に対し。出訴期間９０日附加。）
２　本件における特許請求の範囲の記載
(1)　平成１３年７月１２日付け補正後，本件補正前の特許請求の範囲の記載（甲４。請求項は１ないし１４まであるが，１のみを記載する。以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。）
「１　半導体基質を少なくとも部分的に収納する装置の中に該半導体基質を入れ，互いに相対して配置された第１及び第２の側方部分から該半導体基質の二つの相対する側へと二つのガス流を反対方向で該半導体基質の両側の平坦な面に流して該半導体基質を位置付け，該第１及び第２の側方部分の各々と半導体基質との間の間隔を最大１ｍｍに設定する半導体基質を無接触的に処理する方法において，該側方部分の少なくとも一つを２００℃より高い温度に加熱し，処理すべき半導体基質の表面の上に均一に分布するように該半導体基質の両側の平坦な面の全体を越えて延びる該側方部分からガス流を供給することを特徴とする方法。」(2)　本件補正に係る特許請求の範囲の記載（甲５。請求項は１ないし１３まであるが，請求項１のみを記載する。以下，請求項１に係る発明を「補正発明」という。）
「【請求項１】半導体基質を，第１及び第２の側方部分の２つの相対する平面の間に配置し，互いに相対して配置された第１及び第２の側方部分から該半導体基質の二つの相対する平坦な側へと二つのガス流を反対方向で流し，該第１及び第２の側方部分の各々と半導体基質との間の空隙を最大約１ｍｍに設定し，該側方部分の少なくとも一つを約２００℃より高い温度に加熱する半導体基質を無接触的に処理する方法において，側方部分を，所定位置において，相互に離れるように移動せしめて，半導体基質を２つの側方部分の間に比較的低温で導入し，しかる後，側方部分を，相互に移動せしめて，２つの側方部分の間に半導体基質を囲み，加熱すべき半導体基質の平面の上に均一に分布するように，側方部分の各々からガス流を供給することを特徴とする方法。」（判決注：審決と同様に，甲５の記載のうち，「側部部分」を「側方部分」と，「半導体ウエーファー」を「半導体基質」と，「移動せして」を「移動せしめて」とそれぞれ改めて記載した。この点は，原告も争う趣旨ではない。）
３　審決の理由の要点
(1)　審決は，本件補正の独立特許要件について検討し，引用例１（特開昭５９－２１５７１８号公報）に記載の発明ないし技術的事項，引用例２（特公平３－３８７４０号公報）記載の技術的事項及び参考文献（特開平５－１３３５５号公報）記載の技術的事項について認定した。
(2)　審決は，その上で，引用例１に「半導体基板を，石英などの赤外線を透過する材料で作られた上蓋及び石英などの赤外線を透過する材料で作られた保持板の２つの相対する平面の間に配置し，互いに相対して配置された上蓋及び保持板の内の保持板から該半導体基板の下面の平坦な側へガス流を流し，その際，該半導体基板の平面の上に均一に分布するようにガス流を供給して該半導体基板を0.5ｍｍ以下の空隙で浮揚させ，該上蓋の上方及び該保持板の下方から赤外線照射装置により該半導体基板を無接触的に加熱処理する方法。」の発明（以下「引用発明１」ともいう。）が記載されていると認定して，補正発明と引用発明１を対比し，一致点につき，次のとおり認定した。


「引用発明１における『半導体基板』，『石英などの赤外線を透過する材料で作られた上蓋』，『石英などの赤外線を透過する材料で作られた保持板』は，それぞれ，補正発明における『半導体基質』，『第１の側方部分』，『第２の側方部分』に相当する。また，引用発明１における『赤外線照射装置』は，『半導体基板』を加熱するためのものであるが，『保持板』，『上蓋』も結果的に加熱していることは明らかである。さらに，引用発明１における『加熱処理方法』は『処理方法』の一種ということができる。
よって，両者は以下の点で一致する。
半導体基質を，第１及び第２の側方部分の２つの相対する平面の間に配置し，互いに相対して配置された第１及び第２の側方部分の内の第２の側方部分から該半導体基質の平坦な側へとガス流を流し，その際，該半導体基質の平面の上に均一に分布するようにガス流を供給して，該第２の側方部分と半導体基質との間に空隙を設け，該側方部分の少なくとも一つを加熱する半導体基質を無接触的に処理する方法。」
(3)　審決は，補正発明と引用発明１との相違点につき，次のとおり認定した。「相違点１：補正発明では，半導体基質が第１及び第２の側方部分の各々との空隙が最大約１ｍｍとなるように，第１及び第２の側方部分の両方からガス流が半導体基質の平面の上に均一に分布するように半導体基質に向けて供給されているのに対し，引用発明１では，半導体基質と第２の側方部分の間の空隙が０．５ｍｍ以下となるように，第２の側方部分のみからガス流が半導体基質の平面の上に均一に分布するように半導体基質に向けて供給されている点。
相違点２：補正発明では，側方部分の少なくとも一つを約２００℃より高い温度に加熱しているのに対し，引用発明１では，どの程度まで加熱しているのか明らかでない点。
相違点３：補正発明では，側方部分を，所定位置において，相互に離れるように移動せしめて，半導体基質を２つの側方部分の間に比較的低温で導入し，しかる後，側方部分を，相互に移動せしめて，２つの側方部分の間に半導体基質を囲むことにより，２つの側方部分の間に半導体基質を配置させているのに対し，引用発明１では，どのようにして，２つの側方部分の間に半導体基質を配置させているのか明らかでない点。」
(4)　審決は，上記相違点につき，次のとおり判断した。(a)「相違点１について：シリコンウェーファー等の薄形基板（「半導体基質」に相当する。）の両面にガス流を供給して，該基板を浮上させることが引用例２に記載されていることから，引用発明１において，第２の側方部分からだけでなく，第１の側方部分からもガス流を半導体基質の平面の上に均一に分布するように供給することは，当業者であれば容易に想到したことである。また，その際に，第１の側方部分と半導体基質の間の空隙を第２の側方部分と半導体基質の間の空隙と同程度の０．５ｍｍ以下（「最大約１ｍｍ」に含まれる。）とすることも当業者であれば容易に想到したことである。」
(b)「相違点２について：引用発明１において，半導体基質は赤外線照射装置により１０００℃以上の高温に加熱されているが，シリコンウェーファー（「半導体基質」に相当する。）を赤外線照射装置により同程度の温度（約１０００℃）まで加熱した場合に，特に冷却を施さなければ石英窓の温度が５００℃以上になることが参考文献に記載されていることから，特に冷却を施していない引用発明１の場合でも，石英で作られた第２の側方部分の温度は，少なくとも約２００℃より高い温度になっているといえる。したがって，この相違点２は，実質的な相違点とはいえない。」
(c)「相違点３について：引用発明１において，第１の側方部分と第２の側方部分の間に半導体基質を配置するには，第１の側方部分と第２の側方部分とを相互に離間させた状態でなければ，半導体基質を第１の側方部分と第２の側方部分の間に挿入できないことから，一方の側方部分を他方の側方部分から離れるように相互に移動せしめ，半導体基質を２つの側方部分の間に導入し，その後，一方の側方部分を他方の側方部分の方に相互に移動せしめて，２つの側方部分の間に半導体基質を囲むようにすることは，当業者であれば容易に想到し得た方法であり，また，第１の側方部分と第２の側方部分の間に半導体基質を配置する間は，加熱をしないことは当然であるので，引用発明１において，側方部分を，所定位置において，相互に離れるように移動せしめて，半導体基質を２つの側方部分の間に比較的低温で導入し，しかる後，側方部分を，相互に移動せしめて，２つの側方部分の間に半導体基質を囲むことにより，２つの側方部分の間に半導体基質を配置させることは，当業者であれば容易に想到したことである。」
(d)「補正発明の効果は，引用例１，２記載の発明ないし技術的事項から当業者が予測することができる程度のものであって，格別なものとはいえない。」(e)「補正発明は，引用例１，２記載の発明ないし技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により独立して特許を受けることができないものである。」
(5)　審決は，本件補正の許否について，次のとおり結論付けた。「補正後の請求項２～１３に係る発明の独立特許要件を判断するまでもなく，本件補正は，特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条４項の規定に違反するものであり，却下する。」
(6)　審決は，本件補正が許されないとの判断をふまえて，本願発明について検討し，次のとおり認定判断した。
「本願発明は，補正発明と比較して，表現上若干の相違がみられるものの結局のところ，当該補正発明から，その発明特定事項である『側方部分』について，『所定位置において，相互に離れるように移動せしめて，半導体基質を２つの側方部分の間に比較的低温で導入し，しかる後，側方部分を，相互に移動せしめて，２つの側方部分の間に半導体基質を囲』むものであるという技術的限定を省いたものである。
そうすると，本願発明の発明特定事項を全て含み，さらに上記技術的限定が加えられた補正発明が，上記に記載したとおり，引用例１，２記載の発明ないし技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである以上，本願発明も，同様の理由により，引用例１，２記載の発明ないし技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
したがって，本願発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないので，本件出願の請求項２～１４に係る発明について判断するまでもなく，本件出願は拒絶されるべきものである。」


第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　取消事由１（補正発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）(1)　補正発明の特徴をまとめると，半導体基質を４秒程度の時間内に２００℃より高い温度まで加熱するために，側方部分を直接的に加熱すること（特徴１），加熱装置を備えた側方部分が相互に移動可能であること（特徴２），及び，熱伝達を行うためのガス流を半導体基質の両面から供給し，かつ，半導体基質と各側方部分との間隔を最大１ｍｍにしたこと（特徴３）を備えていることを特徴としている。(2)　引用発明１の「上蓋」及び「保持板」が補正発明の「第１の側方部分」及び「第２の側方部分」に相当するとの審決の認定は，誤りである。引用発明１における「上蓋」及び「保持板」は，いずれも上下方向に移動できる機構を備えていないし，加熱装置も備えていない。したがって，半導体基板の到来の度ごとに，上蓋又は保持板のいずれかを半導体基板方向に接近移動させて半導体基板を加熱処理すること，並びに，上蓋及び保持板により直接半導体基板を加熱することを引用発明１から見いだすことはできない。
他方，補正発明では，半導体基板（半導体基質）の到来の度ごとに，半導体基質との間隔が最大１ｍｍとなる位置まで相互に移動させて，半導体基質を囲む構成を備えた２つの側方部分を要件とし，側方部分の少なくとも一つはそれ自身を約２００℃より高い温度に加熱する構成をも要件とし，また，２つの側方部分には，それぞれガス供給通路が設けられている点をも要件としている（請求項１０〔装置の発明〕もまた上記のような構成を有している。）。
上記の点を考慮すると，引用発明１の「上蓋」及び「保持板」をもって，補正発明の「第１の側方部分」及び「第２の側方部分」に相当するとした審決の認定は誤りである。
(3)　審決は，「引用発明１における『赤外線照射装置』は，『半導体基板』を加熱するためのものであるが，『保持板』，『上蓋』も結果的に加熱していることは明らかである。」と認定しているが，誤りである。
審決は，補正発明と引用発明１が，シリコンウェーファーを石英窓を介して赤外線を放射するランプによって加熱することを前提として認定を行っている。しかしながら，引用発明１は，「保持板」，「上蓋」の外側に赤外線照射装置８を設置した構成を開示しているだけで，「保持板」，「上蓋」自身に加熱装置を設ける構成及び効果について開示していないから，引用発明１から，「保持板」，「上蓋」自身に加熱装置を設ける構成及び効果を類推することは，不可能である。引用発明１は，「保持板」及び「上蓋」により直接半導体基板を加熱する構成並びにその構成による迅速加熱の効果については何ら言及していない。すなわち，赤外線照射装置自身を半導体基質に対して移動させて半導体基質を加熱することについて，引用発明１には何ら記載されていない。したがって，審決の上記認定も失当である。(4)　審決は，補正発明と引用発明１との一致点として，「半導体基質を，第１及び第２の側方部分の２つの相対する平面の間に配置し，互いに相対して配置された第１及び第２の側方部分の内の第２の側方部分から該半導体基質の平坦な側へとガス流を流し，その際，該半導体基質の平面の上に均一に分布するようにガス流を供給して，該第２の側方部分と半導体基質との間に空隙を設け，該側方部分の少なくとも一つを加熱する半導体基質を無接触的に処理する方法。」の点を認定するが，誤っている。
上記認定は，補正発明の第１及び第２の側方部分に関する誤った認定を前提としている。
さらに，補正発明は，第１のガス流を第１の側方部分から流し，第２のガス流を第２の側方部分から流す構成を備えるとともに，ガス流を半導体基板の２つの対向する平面に互いに対向方向に流す構成を採用しており，これによって，半導体基質を浮上させるとともに，ガス流による迅速加熱を可能にする構成である。しかし，審決は，一方からのみガス流を供給する引用発明１と一致すると認定しており，誤っている。
(5)　補正発明の「側方部分の少なくとも一つを約２００℃より高い温度に加熱する」との記載は，補正発明を論理的，合理的に解釈した場合，側方部分自体を加熱するとの意味に解釈するのが妥当である。補正発明では，側方部分を半導体基質に近接，移動させて加熱することにより，短時間内に半導体基質を加熱できる技術を開示している。補正発明では，側方部分自身に加熱装置を設けるとともに，当該側方部分を半導体基質に対して接近，移動させることにより，加熱を迅速に行えることを提案している。補正発明は，加熱を半導体基質に対して接近した位置に移動させて行うことによって始めてその目的を達成できるのである。さらに，補正発明は，「側方部分を，相互に移動せしめて，２つの側方部分の間に半導体基質を囲」むとの記載と併せて，短時間内に加熱するという補正発明の趣旨を実現する構成を明記している。
側方部分は，加熱装置を内在しているものと解釈することによって，側方部分を移動させる補正発明における技術的及び物理的意義を見いだすことができ，かつ，補正発明に記載されている事項のみによって補正発明の技術的意義を明確に把握できる。換言すれば，上記の論理的，合理的な解釈によって，補正発明に記載されていない事項を必須の構成要件にすることなく，補正発明の趣旨が明確に理解できる。


(6)　補正発明においては，①ガス流をそれぞれ流すことができ，②半導体基質（基板）を両側から挟む形で浮上させることができ，③半導体基質を浮上させた状態で内部に収容でき，④半導体基板に対して移動可能であるとともに，⑤加熱することができる新規な部材（部品）を表現するために，「第１及び第２の側方部分」との用語が使用されている。上記の新規な機能を全て備えた部材（部品）について，当該技術分野では一義的に明確な定義は存在しないのである。補正発明に記載された「第１及び第２の側方部分」の技術的意義を特許請求の範囲の記載だけを参酌して認定することには，若干無理があったとしても，「第１及び第２の側方部分」は新規な部材であって当該技術分野において一義的な明確な定義がない以上，明細書の発明の詳細な説明の記載をも参酌して認定しなければならない特段の事情がある。そこで，本願明細書及び図面を参照すると，実施例として，側方部分６，７の内部に加熱用コイル８，９が設けられており，それ以外の実施例は示されていない。そして，側方部分６，７は，図１に示された状態から図２に示されたように，互いに間隔を置いて閉じた状態になり，これによって，ウェーファー３を近接した位置から迅速に加熱することができるのである。このように，本願明細書及び図面を参酌することにより，補正発明の技術的及び物理的意義はより明確になる。したがって，補正発明において，加熱を行う側方部分が明記されていることは，補正発明の趣旨に基づく論理的，合理的解釈，又は，本願明細書及び図面を参酌することによって明らかである。
(7)　引用発明１における上蓋及び保持板は，それぞれ石英などの赤外線を透過し易い材料で作られており，赤外線照射装置８は固定された位置に設けられており，赤外線照射装置８とウェーファー２との間隔を変化させることについては全く記述していない。したがって，引用発明１の上蓋及び保持板は，赤外線照射装置によって不所望に加熱されることがあっても，固定位置に設けられた赤外線照射装置によって，ウェーファーに対して移動する上蓋及び保持板を加熱した場合，赤外線照射装置から離れるにしたがって，上蓋及び保持板がウェーファーに近づくにしたがって，赤外線照射装置による上蓋及び保持板の加熱温度は低くなり，ウェーファーの加熱には役立たない。かえって，赤外線照射装置から離れるにしたがって，赤外線を透過する上蓋及び保持板の温度はウェーファーの温度よりも低くなってしまう。このように，引用発明１の上蓋及び保持板は，ウェーファー２より低い温度になると，ウェーファー２からの熱を吸収して，加熱の代わりに，ウェーファー２を冷却してしまう。加熱に寄与しない引用発明１の上蓋及び保持板を，補正発明に記述した第１及び第２の側方部分と対応付けた審決は，事実を誤認している。一方，補正発明の趣旨を考慮して，論理的，合理的に解釈すれば，加熱機能を備えた側方部分が使用されていることは明らかである。審決は，補正発明には記載されていない赤外線照射装置を構成要素として挙げ，当該赤外線照射装置によって側方部分を加熱するものと誤解している。
２　取消事由２（補正発明と引用発明１との相違点の看過）(1)　審決は，前記のように，「上蓋」及び「保持板」を補正発明における「第１の側方部分」及び「第２の側方部分」に誤って対応付けており，すなわち，補正発明が前記特徴を有することを看過しており，これを前提に相違点の認定をしているので，前記の誤りが相違点１ないし３の認定の誤りともなっている。また，補正発明は，半導体基質を個別に側方部分間に取り込み，極めて近接した位置から側方部分により加熱することによって，半導体基質を個別に迅速に加熱することを可能にしており，迅速加熱及び単一ウェーファー処理を無視した審決は，補正発明の趣旨を誤認している。
(2)　補正発明においては，第１及び第２の側方部分からガス流を供給するのは，間隙を最大１ｍｍに維持して半導体基質を浮揚するためにだけ供給するのではなく，半導体基質を均一に加熱するために供給するのであり，最大１ｍｍの間隙は半導体基質を迅速に加熱するための条件である。審決の相違点１の認定は，このことについて無視している点で失当である。
(3)　審決は，相違点３の認定において，「補正発明では，側方部分を，所定位置において，相互に離れるように移動せしめて，半導体基質を２つの側方部分の間に比較的低温で導入し，しかる後，側方部分を，相互に移動せしめて，２つの側方部分の間に半導体基質を囲むことにより，２つの側方部分の間に半導体基質を配置させている」とだけ認定し，２つの側方部分を相互に移動させることによる物理的な意義について全く考慮していない点で誤りである。。
３　取消事由３（補正発明と引用発明１との相違点の判断の誤り）
(1)　相違点１についての判断の誤り
審決の判断の前提に誤りがあることは前記のとおりであるが，さらに，ガス流の供給を基板を浮上させるためだけの条件と認定している点で誤っている。すなわち，審決においては，熱伝達を迅速に均一に行うための媒体としても機能するガスの供給について全く認識されていないし，ガスを半導体基質の両面から供給することが均一に加熱することの条件であるとの認識もない。審決は，引用発明１の０.５ｍｍ以下の空隙を各側方部分と半導体基質との間隔と解釈しているが，補正発明における最大１ｍｍの間隙とは，加熱装置を有する側方部分と半導体基質との間隙，つまり，加熱装置と半導体基質との間隙であって，引用発明１についていえば，ウェーファー２と，赤外線照射装置８との間の間隔に相当するものであり，間隙の意味について，審決は誤認している。
(2)　相違点２についての判断の誤り
(a)　前記のとおり，上蓋及び保持板のほかに赤外線照射装置を備え，当該赤外線照射装置によりウェーファーを加熱する引用発明１の装置と，側方部分で直接半導体基質を加熱する補正発明とを同一視している点で，審決は，誤っている。また，補正発明における第２の側方部分が引用発明１における上蓋，保持板と同様に石英で作られているかのような誤認もある。


(b)　赤外線を透過する材料によって形成された上蓋，保持板はウェーファーに比較して低温に保たれるのが普通であり，参考文献では，短い波長から長い波長の赤外線（０.５～１０μｍ）を発光する石英ランプを使用した場合，波長の長い赤外線によって石英窓が不所望に加熱されることを開示しているだけであり，加熱された石英窓によってウェーファーを加熱することを企図したものではない。石英窓の加熱とは，逆に，参考文献は石英窓を冷却することを明らかにしており，石英窓の加熱を有効に利用することについては何ら開示されていない。さらに，石英窓を移動させ，急速加熱を行う点についても参考文献は全く示唆していない。(c)　審決は，石英からなる参考文献の石英窓と，補正発明における側方部分とを同一視している点で誤っている。すなわち，参考文献における石英窓は，ウェーファーを加熱するものではなく，かつ，当該石英窓を移動させるものでもない。また，引用例１に記載された上蓋及び保持板は，石英等の赤外線を透過し易い材料で構成されていることは明白である。したがって，引用発明１のように，赤外線を透過し易い材料で作られた上蓋及び保持板に赤外線を照射しても，赤外線は上蓋及び保持板を透過するだけで，上蓋及び保持板は赤外線によって加熱されることはないのであるから，引用発明１から上蓋及び保持板を用いてウェーファーを加熱するという発想自体を導きだすことはできない。
たとえ，参考文献に記載されたように，長波長の赤外線によって石英で作られた石英窓が５００℃以上に不所望に加熱されることがあったとしても，引用発明１の上蓋及び保持板が５００℃以上に加熱される根拠とはならない。まして，引用発明１は，赤外線によって上蓋及び保持板を赤外線を透過する材料によって形成して，当該上蓋及び保持板が加熱されるのを防止することを明らかにしているのであるから，審決のように，参考文献と引用発明１との組み合わせを論じることには誤りがある。しかも，参考文献及び引用発明１を組み合わせても，上蓋及び保持板を半導体基板に対して接近，移動させること，及び，接近した位置で半導体基板を加熱することによって加熱を迅速に短時間内に行えることについて類推することは，不可能である。
(3)　相違点３についての判断の誤り
前記のとおり，引用発明１の上蓋及び保持板を補正発明の第１及び第２の側方部分と同一視している点で判断を誤っている。
さらに，審決は，移動する機構を備えていない引用発明１の上蓋及び保持板から，上蓋及び保持板とは明らかに構造の異なる補正発明における第１及び第２の側方部分を相互に移動させることは容易に想到し得たと判断しているが，全く根拠がない。
また，引用発明１は，上蓋及び保持板を移動させることによる効果について全く開示していないし，たとえ引用発明１において，上蓋及び保持板を移動させたとしても，加熱装置である赤外線照射装置の位置は固定されているのであるから，補正発明における迅速加熱を実現することはできない。換言すれば，引用発明１は，ウェーファーを近接した位置で加熱することについて，全く開示していない。むしろ，引用発明１における赤外線照射装置の位置は固定されているのであるから，引用発明１から，半導体基質の加熱を近接した位置で行うこと，及び，近接した位置における加熱により半導体基質を迅速に加熱することを見いだすことは不可能である。
(4)　効果に関する認定判断の誤り
前記のとおり，審決は，補正発明の技術的事項及び迅速加熱の効果について誤解し，その結果，半導体基質を迅速に加熱する効果について全く記載のない引用例１及び２記載の発明から，補正発明を容易に想到できるものと誤認している。補正発明を論理的，合理的に解釈すれば，側方部分により近接して直接加熱することにより迅速加熱の効果が得られることは明らかであるから，効果においても，審決には誤認がある。
４　取消事由４（本願発明の進歩性についての認定判断の誤り）本件補正が却下されたとしても，本願発明は，側方部分自体に備えられた加熱装置により，半導体基質を近接した位置（１ｍｍ）から加熱することにより，迅速に半導体基質を加熱できる点では，補正発明と共通している。一方，引用例１及び２並びに参考文献には，加熱装置を有する側方部分及びその側方部分を移動させることについて何ら記載されていないし，また，迅速加熱装置について全く示唆されていない。したがって，本件出願の請求項１ないし１４に係る発明は特許されるべきものである。
第４　被告の主張の要点
１　取消事由１（補正発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）に対して(1)　審決で独立特許要件について判断した発明は，特許請求の範囲の請求項１に係る補正発明であり，「側方部分の少なくとも一つを約２００℃より高い温度に加熱する」というものであって，本件補正に係る請求項１０と比較すれば明らかなとおり，側方部分が加熱装置を有することを限定事項とするものではない。したがって，特許請求の範囲の請求項１の記載に基づかない原告の主張は，失当である。そして，上記記載は，それ自体発明特定事項として明確であるので，発明の要旨認定に際しては，明細書の記載を参酌する余地はない。(2)　審決では，「第１の側方部分」及び「第２の側方部分」が相互に移動する点，「側方部分」の各々からガス流を供給する点については，「上蓋」及び「保持板」との相違点として認定している。また，「上蓋」及び「保持板」についても，それらが加熱装置を備えているものと認定しているのではなく，「半導体基板」を加熱する「赤外線照射装置」により加熱されるものとして認定しており，認定に誤りはない。
審決では，補正発明につき，赤外線を放射するランプによって加熱することを前提として認定しているのではなく，補正発明における「側方部分の少なくとも一つを約２００℃より高い温度に加熱する」という発明特定事項が加熱装置について限定するものでないことから，補正発明をそのようなものと認定し，対比・判断を行っているものであって，原告の主張は失当である。
また，審決では，補正発明と引用発明１とは，第１のガス流を第１の側方部分から流している限りで一致し，「第１のガス流を第１の側方部分から流し，第２のガス流を第２の側方部分から流す構成を備えるとともに，ガス流を半導体基板の２つの対向する平面に互いに対向方向に流す構成」は相違点１としたものであって，誤りはない。
２　取消事由２（補正発明と引用発明１との相違点の看過）に対して審決は，「保持板の加熱」及び「保持板の移動」に関する補正発明との相違については，相違点２及び相違点３で認定している。
また，審決は，補正発明が半導体基質と各側方部分との間隙について特定した部分も含めて相違点１として認定している。


補正発明の「側方部分の少なくとも一つを約２００℃より高い温度に加熱する」との記載の意味するところは，前記のとおりである。本件補正に係る請求項１０において「側方部分が加熱装置を有している」点が限定されているとしても，そのような限定のない補正発明において，側方部分が加熱装置を有しているかどうかは，独立して認定すべき事項である。
半導体基質を個別に側方部分間に取り込むことを目的とするにせよ，極めて近接した位置から側方部分により加熱することを目的とするにせよ，審決では，２つの側方部分を相互に移動させることを含めて引用発明１と補正発明との相違点３であると認定している。
以上のとおり，審決の相違点の認定に誤りはない。
３　取消事由３（補正発明と引用発明１との相違点の判断の誤り）に対して
(1)　相違点１についての判断の誤りに対して
ガスを半導体基質の両面から供給して浮揚させることが引用例２に記載されており，引用発明１においてガスを両面から供給することは容易に想到することができたとする審決の判断に誤りはない。そして，引用発明１も半導体基質を加熱する技術分野における発明であるから，加熱の際にガスの供給が両面から均一に分布するように行われていれば，結果として半導体基質の加熱も当然均一に行われるであろうことは，当業者であれば容易に理解できることである。補正発明の「第１及び第２の側方部分の各々と半導体基質との間の空隙」が，側方部分と半導体基質との間を指すことは記載上明白であり，審決に誤りはない。また，前記のとおり，補正発明は「側方部分が加熱装置を有する」と限定されているものではない。
(2)　相違点２についての判断の誤りに対して
審決では，側方部分の加熱について，赤外線照射装置により半導体基質を約１０００℃の高温に加熱するものでも石英窓の温度が５００℃以上になることを示す参考文献を例示し，上蓋及び保持板を石英とし，半導体基質を１０００℃以上の高温に加熱する引用発明１においても，その側方部分の温度が約２００℃より高い温度に加熱されていることがうかがえるとして，実質的な相違点として認められないと判断したものであり，誤りはない。また，前記のとおり，補正発明は「側方部分が加熱装置を有する」と限定されているものではない。
(3)　相違点３についての判断の誤りに対して
審決では，側方部分の移動について，引用発明１の上蓋及び保持板に移動する機構がないことを相違点３として認定し，その上で，第１及び第２の側方部分を相互に離間させた状態でなければ，半導体基質を第１及び第２の側方部分に挿入できないのであれば，当業者であれば当然第１及び第２の側方部分を離間させて半導体基質を挿入し，その後第１及び第２の側方部分を元の位置に戻して加熱を行う程度のことは，容易に想到し得ると判断したものであり，誤りはない。また，前記のとおり，補正発明は「側方部分が加熱装置を有する」と限定されているものではない。
(4)　効果に関する認定判断の誤りに対して
側方部分が加熱装置を有するとの発明特定事項が補正発明にない以上，原告の効果に関する主張は，補正発明の発明特定事項に基づかない主張であり，失当である。
４　取消事由４（本願発明の進歩性についての認定判断の誤り）に対して審決の認定判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（補正発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）について(1)　引用発明１の「上蓋」及び「保持板」が補正発明の「第１の側方部分」及び「第２の側方部分」に相当するとした審決の認定について(1-1)　引用発明１は，審決が認定したように，「半導体基板を，石英などの赤外線を透過する材料で作られた上蓋及び石英などの赤外線を透過する材料で作られた保持板の２つの相対する平面の間に配置し…該上蓋の上方及び該保持板の下方から赤外線照射装置により該半導体基板を無接触的に加熱処理する方法」であるところ（甲６。原告もこの点を争う趣旨ではない。），引用例１（甲６）の第１図によれば，上記「上蓋」及び「保持板」がウェーファー（半導体基板）の側方に配置されていることは，明らかである。このように，引用発明１の「上蓋」及び「保持板」は，半導体基板の側方に配置される部分であるから，「側方部分」といえる。そして，両者は，互いに相対して配置され，その相対する平面の間に半導体基板を配置して処理するのに用いられる点において，補正発明の「第１の側方部分」及び「第２の側方部分」に相当することは明らかであって，少なくともこの限りにおいて審決の認定に誤りはない。
(1-2)　原告は，前掲第３，１(1)で主張の補正発明の特徴をふまえ，同(2)において，審決の上記認定が誤りである理由の１つとして，補正発明は，「側方部分自身に加熱装置」を設けているが，引用発明１における「上蓋」及び「保持板」は，この構成を有しないと主張する。
これに対し，被告は，補正発明の側方部分が加熱装置を有していること自体を否定し，審決も同旨の認定に立っていることが明らかである。したがって，補正発明の要旨認定が実質的な争点である。
(a)　原告は，前掲第３，１(5)のとおり述べて，請求項１の記載の論理的，合理的な解釈により，側方部分は加熱装置を内在しているものと解釈し得ると主張する。
そこで，検討するに，補正発明に係る特許請求の範囲請求項１の記載は，前掲のとおりであり，このうち，加熱に関する構成は，単に「該側方部分の少なくとも一つを約２００℃より高い温度に加熱する」というものである。これによれば，補正発明において，「約２００℃より高い温度に加熱」されるのは，「（少なくとも一つの）側方部分」である。しかし，「側方部分」の加熱方法を特に限定する記載は見当たらず，ましてや，側方部分自身に加熱装置が設けられていると理解し得る記載は存在しない。


また，請求項１には，「加熱すべき半導体基質」との記載があることから，半導体基質を加熱することが示されていると解し得るとしても，その加熱方法については，特段の記載はない。なお，請求項１には，２つの側方部分の間に半導体基質を導入した後，側方部分を相互に移動せしめて，２つの側方部分の間に半導体基質を囲むこと，側方部分の各々と半導体基質との間の空隙が最大約１ｍｍに設定されることが記載されていることから，約２００℃より高い温度に加熱された側方部分から輻射される熱あるいはガスを介して伝達される熱によって，半導体基質が加熱される可能性があることはうかがえるものの，側方部分が半導体基質を加熱するとのみ限定して解釈すべき理由は見当たらず，ましてや，側方部分自身に加熱装置が設けられ，これにより半導体基質を加熱するものと理解し得る記載は存在しない。なお，補正発明（請求項１）は，方法に関する発明であるが，装置に関する発明を記載した請求項１０においては，「該側方部分の少なくとも一つが，該側方部分を２００℃より高い温度に加熱する加熱装置を有し」と，側方部分の少なくとも一つが加熱装置を有することが明記されている（甲５）。しかし，両者は，独立の請求項であり，方法と装置という異なった観点から発明を構成するものであるから，請求項１０に側方部分が加熱装置を有する旨の構成が明記されているからといって，直ちに，請求項１も同様の構成を有するものと解すべき根拠はない。むしろ，請求項１０で明記しながら，請求項１であえて記載していないことからすると，補正発明である請求項１においては，側方部分が加熱装置を有すること，つまり，側方部分に内在された加熱装置で加熱するというような限定を加えていないと解すべきものである。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。(b)　原告は，前掲第３，１(6)のとおり述べて，補正発明について，特許請求の範囲の記載だけを参酌して技術的意義を認定することには若干無理があったとしても，明細書の発明の詳細な説明の記載をも参酌して認定しなければならない特段の事情があり，本願明細書及び図面（甲４）を参照すると，補正発明において，加熱を行う側方部分が明記されていることが明らかであると主張する。補正発明に係る特許請求の範囲請求項１の記載は，前掲のとおりであり，その記載，特に原告が問題としている「第１及び第２の側方部分」に関する記載は，発明特定事項として技術内容を明確に理解し得るものである。第１及び第２の側方部分が原告の主張するような新規な部材であるとしても，上記請求項１の記載に基づいて，その技術的意義を一義的に明確に理解することができるものである。その他，上記請求項１記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情があるとは認められず，明細書の発明の詳細な説明の記載をも参酌して認定しなければならないものとはいえない。
そうすると，補正発明の特許請求の範囲の記載においては，前認定のとおり，側方部分の加熱方法について限定する旨の記載はなく，本願明細書の実施例の記載及び図１（甲４，図１は甲２）において，加熱用コイル８が第１の側方部分の内部に取り付けられていることが記載されているからといって，補正発明の側方部分について，加熱装置を内在しているものと限定して解することはできないというべきである。原告の上記主張は，採用することができない。
(c)　原告は，前掲第３，１(7)のとおりの主張もするが，上記判示の点に照らせば，理由がないことが明らかである。
(1-3)　原告は，前掲第３，１(2)において，審決の上記認定が誤りである理由として，引用発明１における「上蓋」及び「保持板」は，いずれも上下方向に移動できる機構を備えていないとも主張する。
検討するに，そもそも，補正発明である請求項１は，「第１の側方部分」及び「第２の側方部分」の移動に関し，「側方部分を，所定位置において，相互に離れるように移動せしめて，半導体基質を２つの側方部分の間に比較的低温で導入し，しかる後，側方部分を，相互に移動せしめて，２つの側方部分の間に半導体基質を囲み」と規定しているにすぎず，両者が「上下方向に移動」するとは何ら規定していない。したがって，「上下方向に移動」する機構を備えているか否かを理由として審決の認定を非難する原告の主張は失当である。
補正発明における２つの側方部分の移動状況は，上記記載のとおり正確に認定されるべきところ，この点については，審決は，別途，相違点３として認定した上で，判断しているのであるから，この点をもって，審決の上記認定を誤りであるということはできない。
いずれにしても，原告の上記主張は，採用することができない。(2)　引用発明１における「赤外線照射装置」は，「半導体基板」を加熱するためのものであるが，「保持板」，「上蓋」も結果的に加熱していることは明らかであ
るとした審決の認定について
原告は，前掲第３，１(3)のように上記認定を非難するが，補正発明が側方部分自身に加熱装置を設ける構成を有することを前提とする主張であって，この点において採用することができないことは，前判示のとおりである。よって，上記に関する原告の主張も採用し得ない。
(3)　一致点として記載された審決の認定について
原告は，前掲第３，１(4)のように上記認定を非難する。原告が主張する理由の１つは，補正発明の第１及び第２の側方部分に関する誤った認定を前提としているというものであるが，その主張に理由がないことは前判示のとおりである。
次に，原告は，補正発明は，第１のガス流を第１の側方部分から流し，第２のガス流を第２の側方部分から流す構成を備えるとともに，ガス流を半導体基板の２つの対向する平面に互いに対向方向に流す構成を採用しており，これによって，半導体基質を浮上させるとともに，ガス流による迅速加熱を可能にする構成であるにもかかわらず，一方からのみガス流を供給する引用発明１と一致すると認定した点が誤りであると主張する。


しかし，原告が主張する上記のガス流を流す構成について，審決は，別途，相違点１として認定し，判断をしているのであるから，審決の一致点としての認定に誤りがあるとはいえない。なお，仮に，原告が主張するように，補正発明が上記構成を採用することによって，半導体基質を浮上させるとともに，ガス流による迅速加熱を可能にすることができるとしても，そのことは，補正発明の効果に係る事項であって，後記の効果に関する認定判断の当否として検討対象となり得るとしても，一致点及び相違点の認定自体を左右するものではない。審決の一致点の認定に誤りはなく，原告の主張は，採用することができない。２　取消事由２（補正発明と引用発明１との相違点の看過）について(1)　原告は，審決の相違点の認定は，「上蓋」及び「保持板」を補正発明における「第１の側方部分」及び「第２の側方部分」に誤って対応付けることによってされたものであるから，相違点の認定の誤りともなっていると主張する。また，審決は，迅速加熱及び単一ウェーファー処理について無視し，補正発明の趣旨を誤認していると主張する。
しかし，補正発明における加熱装置及び加熱に関しては，前判示のとおりであって，原告の上記主張は，その前提において採用し得ない。
(2)　相違点１の認定について
仮に，原告が主張するように，補正発明において，第１及び第２の側方部分からガス流を供給するのは，半導体基質を均一に加熱するためであり，最大１ｍｍの間隙は半導体基質を迅速に加熱するための条件であるとしても，そのことは，補正発明の効果の認定判断の当否として検討対象となり得るとしても，相違点１の認定自体を左右するものではない。原告の主張は，採用し得ない。
(3)　相違点３の認定について
原告が主張する２つの側方部分を相互に移動させることによる物理的な意義は，補正発明の効果の点に関係しなくはないが，相違点３の認定自体を左右するものではない。原告の主張は，採用し得ない。
３　取消事由３（補正発明と引用発明１との相違点の判断の誤り）について
(1)　相違点１についての判断の誤りについて
(a)　原告は，まず，審決が，ガス流の供給を基板を浮上させるためだけの条件と認定している点で誤っており，熱伝達を迅速に均一に行うための媒体としても機能するガスの供給について全く認識されていないし，ガスを半導体基質の両面から供給することが均一に加熱することの条件であるとの認識もないと主張する。そこで，検討するに，一致点に関して判示したように，引用発明１は，「第２の側方部分から該半導体基質の平坦な側へとガス流を流し，その際，該半導体体基質の平面の上に均一に分布するようにガス流を供給して，該第２の側方部分と半導体基質との間に空隙を設け」るものである。また，引用例２には，「ガス流をシリコンウェーファー等の薄形基板の両面に供給することによって，該基板を通路から浮上させて搬送すること。」が記載されている（甲７。審決が認定したところであり，原告もこの点は争わない。）。そして，ここにおける「シリコンウェーファー等の薄形基板」は，補正発明の「半導体基質」に相当することは明らかである。そうすると，引用例２記載の「通路」を形成する部材は，「シリコンウェーファー等の薄形基板」（半導体基質）の側方に位置し，補正発明の「側方部分」に相当するといえるので，引用例２には「半導体基質の平坦な両面側へガス流を流し，側方部分と半導体基質との間に空隙を設ける」ことが記載されていると認められる。したがって，引用発明１と引用例２記載の技術事項とは，半導体基質の平坦な側へガス流を流し，側方部分と半導体基質との間に空隙を設ける点で一致するので，引用発明１に引用例２記載の技術事項を適用して，半導体基質の平坦な両面側へガス流を流し，側方部分と半導体基質との間に空隙を設けるようにすることを妨げる理由はない。そして，引用発明１に引用例２記載の技術事項を適用して，半導体基質の平坦な両面側へガス流を流し，側方部分と半導体基質との間に空隙を設けるに当たり，第１の側方部分の側からガス流を流して半導体基質との間に空隙を設ける構成を第２の側方部分に係る構成と同じものとすることは，当業者が適宜選択し得ることにすぎない。以上によれば，相違点１についての前掲審決の判断は，是認し得るものである。
以上の検討結果に照らせば，審決が，熱伝達を迅速に均一に行うための媒体としても機能するガスの供給について認識しているか否か，ガスを半導体基質の両面から供給することが均一に加熱することの条件であると認識しているか否かは，相違点１に係る構成の容易想到性を左右するものではないのであって，審決の判断に誤りがあるということはできない。
(b)　原告は，また，間隙の意味について，審決は誤認していると主張する。しかしながら，補正発明は，空隙について，「該第１及び第２の側方部分の各々と半導体基質との間の空隙を最大約１ｍｍに設定し」と規定しているのであるから，空隙が各側方部分と半導体基質との間隔であることは明らかである。また，補正発明における加熱装置及び加熱に関しては，前判示のとおりであって，原告の上記主張は，その前提において採用し得ない。
(2)　相違点２についての判断の誤りについて
(a)　原告は，前掲第３，３(2)(a)のように上記判断を非難する。しかし，補正発明が側方部分自身に加熱装置を設ける構成を有することを前提とする主張部分が採用することができないことは，前判示のとおりである。また，審決には，補正発明における第２の側方部分が引用発明１における上蓋，保持板と同様に石英で作られているかのような誤認は見当たらない。原告の上記主張は，いずれも採用することができない。


(b)　原告は，参考文献に関し，前掲第３，３(2)(b)のように主張する。検討するに，参考文献（甲８）においては，「石英窓は，可視～４μｍの波長の赤外線をほとんど透過するためシリコンウェーファーに比べて温まりにくい」との記載があり，さらに，「シリコンウェーファーを赤外線を放射するランプにより約１０００℃に加熱する場合に，石英窓は，可視～４μｍの波長の赤外線をほとんど透過するためシリコンウェーファーに比べて温まりにくいものの，ランプから放射される波長４μｍ以上の赤外線を吸収するため，特別に冷却を施さなければ５００℃以上の温度に上昇すること。」という技術的事項が記載されている（審決が認定するところであり，原告もこの点を争うものではない。）。そうすると，引用発明１の上蓋，保持板が赤外線を透過する材料によって形成されていることは，相違点２についての認定判断に当たって，参考文献記載の技術事項を参照することの妥当性を否定する理由とはならない。また，そもそも，審決は，引用発明１において，シリコンウェーファーを赤外線照射装置によって加熱した際の上蓋や保持板の温度を認定するに当たって，参考とすべき客観的技術事項を認定するために，参考文献を引用したにすぎないのであるから，原告が主張する点は，相違点２についての判断に当たって，参考文献記載の技術事項を参照することの妥当性を否定する理由とはならない。
(c)　原告は，前掲第３，３(2)(c)のように主張する。しかし，前判示のとおり，審決は，引用発明１において，シリコンウェーファーを赤外線照射装置によって加熱した際の上蓋や保持板の温度を認定するに当たって，参考とすべき客観的技術事項を認定するために，参考文献を引用したにすぎない。よって，原告の主張のうち，参考文献に関して述べる点については，相違点２についての判断に当たって参考文献記載の技術事項を参照することの妥当性を否定する理由とはならないし，また，審決の判断の趣旨を正解しないで非難するものであって（例えば，審決は，引用発明１と参考文献とを組み合わせて容易想到性を判断したものではない。），いずれも採用することができない。また，原告は，参考文献に記載されたように，長波長の赤外線によって石英で作られた石英窓が５００℃以上に不所望に加熱されることがあったとしても，引用発明１の上蓋及び保持板が５００℃以上に加熱される根拠とはならないなどと主張する。
しかし，原告の主張は，合理的根拠を見いだせず，採用の限りではない。なお，念のため，相違点２についてみておくと，引用発明１は，前判示のとおり，「半導体基板を，石英などの赤外線を透過する材料で作られた上蓋及び石英などの赤外線を透過する材料で作られた保持板の２つの相対する平面の間に配置し，…該上蓋の上方及び該保持板の下方から赤外線照射装置により該半導体基板を無接触的に加熱処理する」というものであり，さらに，「上蓋７を閉じ，赤外線照射装置８を点灯すれば，ウェーファー２は上下から赤外線の照射を受け，急速に加熱される。実施例では赤外線のエネルギー照射密度を２０～３０Ｗ／ｃｍ2程度とするとウェーファー２は約１０秒で常温から１０００℃以上の高温にすることができる。」ことが記載されていることは，審決認定のとおりである（引用例１の４頁右上欄～左下欄の記載）。また，参考文献には，「シリコンウェーファーを赤外線を放射するランプにより約１０００℃に加熱する場合に，石英窓は，可視～４μｍの波長の赤外線をほとんど透過するためシリコンウェーファーに比べて温まりにくいものの，ランプから放射される波長４μｍ以上の赤外線を吸収するため，特別に冷却を施さなければ５００℃以上の温度に上昇すること。」が記載されている。そして，参考文献記載の石英窓を形成する石英あるいは引用発明１の上蓋及び保持板を形成する石英，さらには両者で加熱に使用される赤外線波長域が，当該技術分野において通常採用されるものではないと解すべき根拠はないので，引用発明１と参考文献に記載の技術的事項との間で特段の相違があるとは認められず，また，参考文献記載の石英窓と赤外線照射装置との配置関係と，引用発明１の上蓋及び保持板と赤外線照射装置との配置関係との間においても特段の相違があるとは認められない。そうすると，引用発明１において，半導体基板が赤外線照射装置により１０００℃以上の高温とされているが，特に冷却を施していない引用発明１の石英で作られた第２の側方部分の温度は，審決が認定するように，少なくとも約２００℃（５００℃の半分より低い）よりは高い温度になっていることが推認される。よって，審決の認定判断に誤りがあるとはいえない。
(3)　相違点３についての判断の誤りについて
(a)　原告は，前掲第３，３(3)において，審決は，移動する機構を備えていない引用発明１の上蓋及び保持板から，上蓋及び保持板とは明らかに構造の異なる補正発明における第１及び第２の側方部分を相互に移動させることは容易に想到し得たと判断しているが，全く根拠がないと主張する。


主　　　文
１　控訴人Ｈ，控訴人Ａ，控訴人Ｂ及び控訴人Ｃの被控訴人Ｄに対する控訴（原審甲事件に関するもの）を棄却する。
２　控訴人Ｈ及び控訴人Ａの被控訴人Ｅに対する控訴（原審乙事件に関するもの）を棄却する。
３　控訴人Ｂ及び控訴人Ｃの被控訴人Ｆに対する控訴（原審丙事件に関するもの）を棄却する。
４　控訴人Ｇの被控訴人Ｄに対する控訴（原審丁事件に関するもの）を棄却する。５　当審で拡張追加した控訴人らの被控訴人Ｄに対する新たな請求を棄却する。６　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（１）　控訴人ら
ア　原判決主文一，二項中被控訴人Ｄに関する部分（原審甲及び丁事件関係）を取り消す。
イ　被控訴人Ｄは，東京都に対して，１０億７１０３万１８３５円及びこれに対する平成７年４月１日から支払済みに至るまで年５分の金員を支払え。（原審甲事件請求につき請求の減縮及び当審において新たに請求の追加）
（２）　控訴人Ｈ及び控訴人Ａ
ア　原判決主文二項中，被控訴人Ｅに関する部分（原審乙事件関係）を取り消す。イ　被控訴人Ｅは，世田谷区に対して，８０００万円及びそのうち４０００万円に対する平成１１年４月１日から支払済みに至るまで年５分の金員を支払え。（請求の減縮）
（３）　控訴人Ｂ及び控訴人Ｃ
ア　原判決主文二項中，被控訴人Ｆに関する部分（原審丙事件関係）を取り消す。イ　被控訴人Ｆは，世田谷区に対して，８０００万円及びそのうち４０００万円に対する平成１１年４月１日から支払済みに至るまで年５分の金員を支払え。（請求の減縮）
（４）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第２　事案の概要等
１　本件は，小田急小田原線及び西武池袋線の連続立体交差化事業（以下「本件連立事業」という。）の実施等のための事業費を導入しようとして，「日本電信電話株式会社株式の売払収入の活用による社会資本の整備の促進に関する特別措置法」（昭和６２年法律第８６号。以下「社会資本整備特別措置法」という。）２条１項に規定するいわゆるＮＴＴーＡ資金の借受事業主体とするために，東京都，世田谷区，練馬区のほか，小田急電鉄株式会社（以下「小田急電鉄」という。），西武鉄道株式会社，その他の金融機関（都市銀行）等の共同出資によりいわゆる第三セク
ター
として平成２年８月３０日に設立した東京鉄道立体整備株式会社（以下「訴外会社」という。）の設立と事業につき，本件連立事業及びその東京都の都市計画決定等には違法があり，訴外会社の設立及び事業も違法であると主張して，監査請求を経たうえ，訴外会社に出資金（株式払込金）その他の公金の支出をした被控訴人らに損害の賠償を請求した住民訴訟であり，原審においては，次の４つの事件が併合された。まず，原審甲事件は，東京都の住民である原審原告らが東京都知事であったＤに対して３億５４９５万円等の損害賠償の東京都への支払を求め，かつ，東京都知事及び東京都建設局総務部計理課長に対して，訴外会社に対する出資金又は事業委託費の公金支出の差止めを請求した事案であり，同乙事件は，世田谷区の住民である原審原告らが，世田谷区長であるＥに対して，１億円等の損害賠償の世田谷区への支払を求め，かつ，世田谷区長に対して，訴外会社に対する出資金ないしは事業委託費その他の公金支出の差止めを請求した事案であり，同丙事件は，練馬区の住民である原審原告らが，練馬区長であった被控訴人Ｆに対して，１億円等の損害賠償の練馬区への支払を求め，かつ，練馬区長に対して，訴外会社に対する出資金ないしは事業委託費その他の公金支出の差止めを請求した事案であり，丁事件は，東京都の住民である原審原告ら８名が，被控訴人Ｄに対して，訴外会社の設立後に東京都から支出された事業委託費等につき，１億７１０３万１８３５円等の損害賠償の東京都への支払を請求した事案である。
第１審は，甲，乙，丙各事件中の公金支出の各差止めの請求及び丁事件中の監査請求をしていないと認められた支出についての損害賠償の請求部分をいずれも不適法であるとして却下し，甲，乙，丙各事件中の各損害賠償の請求及び丁事件中のその余の請求部分をいずれも棄却した。
これに対して控訴をしたのは，本件控訴人ら５名のみであったが，控訴人Ｈ及び控訴人Ａは原審甲及び乙事件の原告，控訴人Ｂ及び控訴人Ｃは原審甲及び丙事件の原告，控訴人Ｇは原審丁事件の原告であった。
なお，訴外会社が平成１２年４月１日に解散し，残余財産の分配により出資金の払戻し及び配当等に相当する清算手続をも結了したことから，控訴人らは，東京都知事，東京都建設局総務部計理課長，世田谷区長及び練馬区長に対する公金支出の
各差止請求の訴えを取り下げ，さらに
，前記「控訴の趣旨」記載のとおり，被控訴人Ｄに対する損害賠償の請求につき請求額を１０億７１０３万１８３５円（出資金に対する出資期間中の法定利息相当の遅延損害金及び本件連立事業のためのその他の公金支出額の合計）に増額して請求を拡張し，被控訴人Ｅと被控訴人Ｆに対する各損害賠償の請求につき，請求額をそれぞれ８０００万円（出資金に対する出資期間中の法定利息相当の遅延損害金及びその他の公金支出額の合計額の一部）に減縮した。
２　事実関係等（当事者間に争いのない事実等及び各引用証拠によって認定した事実）


事実関係等（当事者間に争いのない事実等及び各引用証拠によって認定した事実）は，次のとおり補正するほか，原判決「事実」欄の第二の二の控訴人ら及び被控訴人ら関係部分記載のとおりであるから，これをここに引用する。（１）　原判決７頁９行目の「甲事件」から同１０行目末尾までを「控訴人らはいずれも東京都の住民であり，控訴人Ｈ，控訴人Ａ及び控訴人Ｇはいずれも世田谷区の住民，控訴人Ｂ及び控訴人Ｃはいずれも練馬区の住民である。」に，同１１行目から同８頁１行目にかけての「甲事件被告都知事」を「東京都知事」に，同２行目の「であり、」を「である。」にそれぞれ改め，同行の「同事件」から同３行目末尾まで，並びに同４行目及び同６行目の各「同事件被告」をそれぞれ削る。（２）　同８頁９行目の「都市高速鉄道」の次に「等の交通施設」を，同９頁９行目の「されている」の次に「（道路法３１条１項，３項，６項）」を，同１０頁１行目の「五項」の次に「〔現行法の１，２，４項〕」をそれぞれ加え，同１１頁１０行目の「締結されている（乙二号証）。」を「締結され（乙２号証），平成４年３月３１日付けで費用負担の方法等につき一部改定がされている（甲１５５号証）。」に改め，同１３頁８行目から９行目にかけての「（これと密接に関連する他の事業を含む。）」を削り，同９行目の「当該公共的建設事業」の次に「（これと密接に関連する他の事業を含む。）」を，同１６頁８行目の「甲四六号証、」の次に「乙１７号証，」をそれぞれ加える。
（３）　同１９頁６行目の「小田急電鉄株式会社」から同１１行目末尾までを「練馬区，西武鉄道株式会社，小田急電鉄株式会社，株式会社日本興業銀行，株式会社富士銀行等７名を発起人として設立されたいわゆる第三セクターであり，設立時の
資本の額は９
億円（設立時に発行する株式数１万８０００株），いわゆる授権資本の額は１０億円（会社の発行する株式数２万株）であったが，平成２年１０月に１億円（２０００株）の増資を世田谷区が引き受け，さらに平成７年８月に授権資本の額を１１億９０００万円（２万３８００株）に変更したうえ，同年１０月に１億９０００万円の増資が行われ，その結果，訴外会社の株主数は１７名に増加した。その筆頭株主は設立時の引受株式と合わせて合計７１００株を有する東京都であり（出資額合計３億５５００万円），世田谷区及び練馬区が各２０００株，品川区及び目黒区が各１０００株，小田急電鉄株式会社，西武鉄道株式会社及び東京急行電鉄株式会社が各１８００株，株式会社日本興業銀行など都市銀行５社が合計３７００株，東京海上火災保険株式会社など損害保険会社４社が合計１６００株を保有する。その無報酬・非常勤の代表取締役社長には東京都建設局長が就任し，実務を担当する代表権のある専務取締役その他数名の従業員に東京都の職員が派遣されて業務を担っていた（甲１，８，９，２９号証，乙，２５，２８号証，Ｉ証言，Ｊ証言）。」に改め，同２２頁６行目「である」の次に「（甲９号証，Ｉ証言）」を加え，同２３頁４行目の「されている。」を「されていた（甲５号証）。」に改め，同５行目から６行目にかけての「都費、区の地方負担金及び国庫補助に係る事業の一部をも含む予定であったが、」を「本件連立事業の事業主体である東京都から１１０５億円もの規模の事業委託を受けて本件連立事業の施行業務をも行おうとするものであったが，結局，前記②のとおりの事業についての」に改める。（４）　同２５頁５行目の「訴外会社」から同７行目末尾までを「訴外会社が民都機構から借り入れたＮＴＴーＡ資金の額は，西武鉄道池袋線関係（東京都市計画道路事業練馬区画街路第１号線及び東京都市計画道路事業幹線街路補助線街路第１３３号線）のものが，平成２年度１１７１万８０００円，平成３年度４億１０７８万１０００円，平成４年度５億７５００万１０００円，平成５年度１億０５００万円，平成６年度１億円，平成７年度５億円，平成８年度３億５０００万円，平成９年度２億円，平成１０年度５０００万円であり，小田急小田原線関係（東京都市計画道路事業幹線街路補助線街路第１２８号線）のものが，平成７年度２億５０００
万円，平成８年度２億４１５０
万円，平成９年度２億円，平成１０年度５０００万円となっている（甲１５９号証の１ないし３）。」に，同２８頁１行目の「乙一三号証」を「甲１１７号証，１５９号証の３，乙１３号証」にそれぞれ改める。
（５）　同３２頁１行目と２行目の間に次のとおり挿入する。
「８　訴外会社の解散
訴外会社は，平成１２年３月２８日の株主総会決議に基づいて平成１２年４月１日に解散し，その業務を終了した。民都機構から借り入れたＮＴＴーＡ資金の返済は，すべて小田急電鉄が肩代わりし，残余財産が各株主に分配されて，清算が結了した（乙２９，３４，３５号証，当審におけるＫ証言）。東京都に対する残余財産の分配額は，出資金相当額のほか配当額５４１万５０９９円の合計３億６０４１万５０９９円であり，世田谷区と練馬区に対する残余財産の分配額は，それぞれ出資金相当額のほか配当額１５２万５３８０円の合計１億０１５２万５３８０円であった（乙３２号証，丙５号証，丁５号証）。」
３　争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点は，訴外会社の設立後の東京都の業務委託費等に関する被控訴人Ｄに対する損害賠償請求について適法な事前の監査請求があったか否か，訴外会社の設立時以降の東京都，世田谷区及び練馬区の訴外会社に対する出資金その他の公金の支出の違法性，及びこれらについての被控訴人Ｄ，被控訴人Ｅ及び被控訴人Ｆの各損害賠償責任の有無であるが，これらの争点に対する当事者の主張は，次のとおり補正，付加するほか，原判決「事実」欄の第二の三の控訴人ら及び被控訴人ら関係部分記載のとおりであるから，これをここに引用する。
（１）　補正


ア　原判決３２頁４行目冒頭から同３４頁６行目末尾まで及び同３５頁８行目冒頭から同３６頁５行目の「（三）」までをそれぞれ削る。イ　同４８頁４行目の「乙事件原告」の次に「であった」を加え，同５０頁５行目の「（甲五五号証）」を「（甲５５号証の１）及び同調査の実施要領（甲５５号証の２）」にそれぞれ改める。
（２）　当審で付加した控訴人らの主張
控訴人らが当審で付加した主張（要旨）は，別紙のとおりであるが，その要点は，次のとおりである。
ア　事業委託費の損害賠償請求に関する監査請求期間の徒過について控訴人らは，平成２年９月２６日に訴外会社への出資金３億５５００万円の損害の填補，その後の事業委託費その他の公金の支出の差止めを求めて，東京都監査委員に監査請求をした（同監査委員は平成２年１１月２６日にこの請求を棄却した。）。
その後，原審甲事件が係属中に，東京都の訴外会社への事業委託費等の支出を現実に知ったので，平成６年１０月６日に，①都市計画素案等説明会，②環境影響評価作業，③現地測量調査などの諸作業の各委託費の支出について，再度，東京都監査委員に監査請求をしたが，同監査委員は，平成６年１１月１６日付けで請求を却下した。そこで，その３０日以内に，原審丁事件原告らは，被控訴人Ｄに対して，前記支出のうち１億７１０３万１８３５円とその遅延損害金の支払を求める原審丁事件を提起したのである。
したがって，被控訴人Ｄの前記１億７１０３万１８３５円とその支出に対しては，控訴人らの平成２年９月２６日の昀初の監査請求がされることにより，「監査請求前置」の要件を充たしているし，また，２回目の監査請求が遅滞したことについては，地方自治法２４２条２項の「正当な理由」があるというべきである。イ　訴外会社の設立，その事業目的及び事業執行等の違法性（ア）　東京都は，訴外会社が本件連立事業の事業主体とはなり得ないことを自覚しながら，あえてこれを事業目的として訴外会社を設立し，現に，これを事業として実施している。このことは定款目的や証人Ｉの証言等により明らかであるが，このようなことは，地方自治体として許されることではなく，訴外会社の設立は違法である。また，訴外会社の設立は商業登記法１９条にも違反している。（イ）　すなわち，東京都は，平成元年秋ごろまでに，建設省都市局街路課特定都市交通整備室長などからの行政指導により，建運協定が改正されて第三セクターも連続立体交差化事業の事業主体になることができると判断し，本来都市計画，環境対策，事業費等のあらゆる点から見て第三セクターが担うことができない事業であったにもかかわらず，都内の連続立体交差化事業推進のために第三セクターの設立を図ることを企図し，第三セクターを通じて，株主である関係鉄道事業者，都市銀行，損害保険会社，ゼネコンに巨利をもたらそうとしたのである。訴外会社の設立は，必ずしもＮＴＴーＡ資金の利用のみを企図したものではない。このような訴外会社の設立目的は違法であり，訴外会社への出資その他の公金支出は違法である。（ウ）　訴外会社の定款の事業目的は，明らかに本件連立事業の主体となることを
予定し
ている。しかも，「ＮＴＴーＡ資金等の特定財源を原資とする連続立体交差事業」と記載しているから，ＮＴＴーＡ資金のみを財源とするものと理解することもできない。当初の事業資金１５７８億円はこのことを示しているし，後に事業規模が３５０億円に減縮されたのは，改正が実現しなかった建運協定に合わせるためであったが，当初の設立動機には，事業規模が１兆円（鉄道事業２４００億円，道路事業３０００億円，再開発事業５０００億円）を超える本件連立事業に対して，都市開発事業の受託などあらゆることを事業目的として，参加することにあったのであり，明白な建運協定違反又は違法がある。
（エ）　また，訴外会社が設立される２年以上も前から，本件連立事業の対象区間の西側（喜多見から和泉多摩川までの区間）について，同様の高架式複々線化事業が建設大臣（当時の名称。以下，この判決において各大臣の名称は当時の名称を用いる。）の認可を受けて施行されていた。そこにおいては，鉄道とクロスする道路部分の施行主体は東京都，線増部分は鉄建公団であったのであり，訴外会社のような第三セクターが施行者となる余地は法律上も事実上もあり得なかったのである。小田急小田原線において，誰が施行主体でなければならないか，現実に誰が施行主体となっているかは，財務会計上の行為を行う職員の「行為規範」に照らしても，明白であったから，訴外会社の設立とこれに対する出資が違法となることは当然である。
ウ　都市計画決定及びその内容等の違法
（ア）　本件連立事業の小田急小田原線の対象区間は，東北沢から喜多見までの間であるが，東京都環境影響評価条例のアセスメントをクリアすることは不可能であるなどの理由で，遅くとも平成３年（１９９１年）７月までには，下北沢地区（東北沢から世田谷代田）については，地下方式とすることを東京都，建設省，運輸省，小田急電鉄，鉄建公団らの関係者間で内定しており，平成７年７月にはこの方式は閣議了解されている（甲８５号証）。しかし，地形を見ると，下北沢地区は明らかにその以西よりも低い。地形が高いことを理由に成城学園付近を堀割方式にするというのであれば，地形が高い下北沢地区以西は，当然に地下化としなければならない筈である。あらゆる点で，高架式に比べて地下式が優れており，本件連立事業においては，地下方式を採用すべきであった。東京都の都市計画において高架式を採用した点で，都市計画及びこれに基づく本件連立事業は違法であり，建設大臣の平成６年５月１９日の事業認可には重大明白な瑕疵があった。（イ）　被控訴人らは，訴外会社は都市計画事業である道路整備事業の事業主体として本件連立事業に参加していると主張し，対象地として東京都市計画道路事業幹線街路補助線街路第１２８号線等であるとしているが，乙２４号証の図面でも明らかなように，対象地は高架橋と街路が立体交差する限られた部分のみであり，このような場所の整備を都市計画事業とすることはあり得ない。しかも，その対象地は明らかに本件連立事業の事業地であるから，ここだけ都市計画事業が重複している。この部分を訴外会社の事業地とすることは，都市計画法５９条７項に違反している。


（ウ）　訴外会社の事業費の内訳では，総事業費が１２０億円であるのに，道路築造費は長さ２４ｍ分の３３６０万円，付帯工事費が１１７億０５９０万円，事務費が２億６０５０万円となっている。付帯工事費とは，本件連立事業の高架施設の工事費であるが，このような事業費の使途から見て，訴外会社は実質的に本件連立事業の実施を事業目的としているのであり，これが違法であることが明らかである。訴外会社は，本来東京都等ないし鉄建公団が負担すべき鉄道高架工事費用にＮＴＴーＡ資金を投入しているのである。
（エ）　平成１０年（１９９８年）７月２４日，小田急小田原線の沿線住民の申立てによりされた公害等調整委員会の裁定においては，現行の同線の対象区間の鉄道被害について，ＬＡ　ｍａｘ　８０デシベルを超える者が約４分の１，ＬＡｅｑ２４ｈで６０デシベル以上の者が半数以上，７０デシベル以上の者が１０％になると認定されており，ＬＡ　ｍａｘ　８５デシベル以上，ＬＡｅｑ　２４ｈで７０デシベル以上を違法と認めて，鉄道公害の不法行為責任を認めた。本件連立事業を高架式として施行することは，前記騒音公害を放置することとなり，違法であることは明らかである。
エ　東京都，世田谷区及び練馬区の財政への悪影響
高架方式と地下方式では，その事業費に多額の差異が生ずる。地下方式が低廉であることは，明らかであるにもかかわらず，東京都があえて多額の事業費を要する高架方式を選択し，そのために違法な訴外会社を設立して，これに出資したことは，濫費，浪費であり，財務会計担当者の行為規範によってもこのことは容易に判断できる。本件連立事業は地方財政に不必要な負担を強いるものであって，違法である。
オ　社会資本整備特別措置法違反
（ア）　ＮＴＴ資金は，社会資本整備特別措置法により，日本電信電話株式会社の株式売払収入を活用しようとして，国からの助成のない公共的建設事業につき，その事業及び関連する事業の収益（公共性を有する低収益型のもの）により返済能力が見込まれる特殊公法人及び公共事業を主体として施行する第三セクターに対して，無利息で貸し付けられることとなったものであるが，訴外会社は，その借受けの要件を充たしているとはいえない。訴外会社は，本件連立事業の事業主体とはなり得ないし，訴外会社が事業目的としている関連事業は，巨大で巨利を得る不動産開発事業であり，現実に訴外会社の費用負担で建設している高架施設は，小田急電鉄の所有となるものであるほか，不動産開発に伴い，ゼネコン等に巨利を与え，訴外会社の巨利は，株主である鉄道事業者等の特定企業の利益となっているからである。
（イ）　しかも，訴外会社に対するＮＴＴーＡ資金の貸付けは，民法上の財団法人にすぎない民都機構から行われているが，必要とされている建設大臣の個別の同意がされていない。このような実態に照らせば，訴外会社に対するＮＴＴーＡ資金の貸付けが社会資本整備特別措置法等に違反していることは明らかである。
カ　複々線化事業に関する違法性
（ア）　本件連立事業と同時一体的に行われる小田急小田原線の複々線化事業の事業主体は，小田急電鉄であり，東京都も小田急電鉄もその旨公言していた。しかし，小田急電鉄は，昭和６０年１２月３日に日本鉄道建設公団法２２条１項の規定により，運輸大臣に対して東北沢から和泉多摩川までの複々線化事業を鉄建公団に行わせるよう運輸大臣に申出をし，これを受けた運輸大臣は，昭和６１年１月７日，鉄建公団に前記複々線化事業を行うよう指示をした。したがって，以後前記複々線化事業の事業主体は，その費用負担をする鉄建公団となったのであり，取得した用地は鉄建公団の所有名義となっている。鉄建公団が前記複々線化事業の事業主体となったことは，その後前記事業を小田急電鉄に委託したとしても変わらない。したがって，小田急電鉄は，事業主体ではないにもかかわらず，事業主体であるかのように装って事業を実施した違法がある。
（イ）　さらに，小田急電鉄は，事業主体ではないにもかかわらず，昭和６２年に特定都市鉄道整備促進特別措置法３条，５条により，事業費の一部に充てるために，運輸大臣に運賃の値上げの認定申請をし，平成９年１０月にも特定都市鉄道整備促進特別措置法３条５項による「計画変更」があったとして，再度の運賃値上げを申請し，運輸大臣はいずれも小田急電鉄の申請を認可している。これらの事業主体ではない小田急電鉄による運賃値上げは違法無効である。
（ウ）　また，本件連立事業はこの複々線化事業と一体となって施行されている。しかし，本件連立事業は都市計画事業であり，国の行政機関とみなされる鉄建公団が，このような都市計画事業を行うには，建設大臣の事前の承認を要するが（都市計画法５９条），鉄建公団がこのような事前の承認を受けていない。この点でも鉄建公団の複々線化事業は違法である。
（エ）　さらに，東京都は，本件連立事業のための事業費として，平成６年度に８億７０９９万３０００円，平成７年度に２１億８３８１万２０００円，平成８年度に４１億０３８４万円，平成９年度に６７億０５１１万円，平成１０年度に７６億２９６４万円，平成１１年度に５３億１９００万円の合計２６８億１２３９万５０００円を支出しており，そのうちの工事費は合計２６２億４４０４万円となっている。これらの工事費は，殆どが複々線化事業の工事に使用されており，本件連立事業のために使用されていないのは違法である。訴外会社も，借り入れたＮＴＴーＡ資金を，本来（建運協定７条により）は小田急電鉄が負担しなければならない（実際には運輸大臣の指定により鉄建公団が負担している。）複々線化事業の工事費に使用している。東京都その他の本件連立事業関係者は，線増部分の工事を施工することを目的として訴外会社を設立し，訴外会社は，借り入れたＮＴＴーＡ資金を線増部分の工事費に支出している。このように訴外会社の運営が違法であることは明らかである。


（オ）　このような違法を重ねている前記複々線化事業と本件連立事業とは，不可分一体のものとして建設大臣の認可と実施がされており，これに参加するために設立された訴外会社の設立も違法となる。
キ　細切れ認可の違法性
（ア）　本件連立事業は，鉄道又は道路のみに関する事業ではなく，道路を新設拡大しながら，鉄道と道路を連続的に立体化して都市の巨大再開発を進める事業であ
るから，鉄道事業，道路事業，駅前広場等の再開
発は，三位一体のものとして計画されなければならない（連立事業調査要綱。甲５５の１）。ところが本件連立事業の事業認可においては，鉄道とクロスする道路部分は認可の対象となっていない（鉄道と側道が認可の対象となっている。）。本来，連続立体交差化事業を都市計画事業として行う限りは，都市計画法，建運協定に照らせば，有機的一体の事業として認可の対象にすべきものであり，本件連立事業の認可のような細切れ認可は，本件連立事業の総合的な評価を困難にし，建運協定及びこれに基づく調査要綱に違反し，都市計画法１条等，東京都環境影響評価条例に違反して違法である。
また，小田急小田原線の高架複々線化事業は，建運協定により鉄道事業者が行う高架鉄道工事とクロスする道路部分の都市計画事業と鉄建公団が行う複々線化事業の線増部分の事業とに観念的に分けられるが，本来一つの都市計画であって有機的一体を成すものである。これを分離して事業計画，事業認可又は環境影響評価の対象とすることが違法であることの判断は，財務会計上の担当職員の「行為規範」となる筈である。
（イ）　その結果，完成後の都市に与える影響，沿線住民に対する影響を正しく評価する必要がなくなり，本件連立事業のアセスメント調査もそのような欠陥を有している。本件連立事業のアセスメント調査は，鉄道に関するものは一応されているが，道路及び再開発事業については全くされていない。鉄道と道路が連続的に立体化すれば，大気汚染，振動，騒音は鉄道のみの場合に比べて比較にならないほど大きな影響が出るのである。
（ウ）　このような，違法な本件連立事業に参加する事業目的を有する訴外会社に対する設立以後の公金の支出は違法である。
ク　本件出資に至る手続の違法
（ア）　本件連立事業は，鉄道事業のみならず，多くの道路の新設，拡幅，高層ビル再開発を三位一体とする総額１兆円を超す巨大事業であるが，東京都，世田谷区等は，訴外会社の事業が巨大な営利事業であることを隠蔽しようとして，平成２年当時関係議会及び住民説明会において，駅ビル事業の事業費が経堂，成城学園の２か所で合計１０１億９８００万円であると説明していた。しかし，実際には，超高層インテリジェントビルの建築には約１０００億円の投資が必要である。東京都や世田谷区は，建築費を約２０分の１に低減して住民に説明していたのである。その
後，訴外会社が設立され
，小田急電鉄が高架工事を強行した後には，前記駅ビルと周辺開発事業については一切内容の公表をしなくなっている。
（イ）　このような巨大営利事業にＮＴＴーＡ資金を貸し付けることができないことは明らかであり，訴外会社の事業費の使途は社会資本整備特別措置法に違反することは明らかであるのに，本件連立事業の事業者である東京都等は，その違法を隠蔽するのみならず，住民の虚偽の説明をしているのであって，事業の遂行と訴外会社の設立の手続には，行政裁量を超えた違法がある。
（３）　当審で付加した被控訴人らの主張
ア　事業委託費の損害賠償請求に関する監査請求期間の徒過について原審丁事件についての控訴人は，控訴人Ｇ一人である。同控訴人は，昀初の監査請求人には含まれていない（甲３号証）。したがって，仮に昀初の監査請求が原審丁事件の監査請求前置の要件を充たしているとしても，控訴人Ｇの丁事件の請求についての監査請求前置となるものではない。
イ　訴外会社の設立，その事業目的及び事業執行等の違法性について（ア）　訴外会社の設立前に小田急小田原線の喜多見から和泉多摩川までの区間について連続立体交差化事業が既に行われていたが，この区間は本件連立事業の対象区間の西側であり，西側で第三セクターが施行主体とならなかったからといって，本件連立事業の対象区間である東側でも第三セクターである訴外会社が道路部分の施行主体となってはならないという制約はない。第三セクターに道路の新設を行わせるか否かは，道路管理者の判断である。
（イ）　また，訴外会社の設立時に予定していた１５７８億円は，事業計画全体の事業費である。そのうちＮＴＴーＡ資金の対象事業としては３５０億円を予定していたのであり，建運協定などの制約により，事業費を下方修正したものではない。（ウ）　そもそも，訴外会社が民都機構から借り入れたＮＴＴーＡ資金の使途如何によって，東京都等の訴外会社の資本への出資が違法となるものではなく，東京都の事業委託費の支出は，委託事業に対する対価の支払であるから，この支出が違法ということもできない。
ウ　都市計画決定及びその内容の違法について
（ア）　控訴人らは，東京都環境影響評価条例のアセスメントをクリアすることは不可能であるなどの理由で，本件連立事業の区間を２つに分けて世田谷代田から東北沢までの区間（下北沢地区）については地下方式を検討していたと主張するが，この区間については，将来の複々線化や既設の都市計画との総合的な調整を図る必要から，施行方式を今後さらに検討することが望ましいとして，本件連立事業の高架方式の対象区間から除外することとしたものである。したがって，線増部分を地下方式にすると決定したものではなく，現時点でもその結論は出ていない。


（イ）　訴外会社が事業認可を受けたのは，高架橋と立体交差する道路部分のみであるが，その部分が都市計画事業である本件連立事業の事業地であって，都市計画事業が重複したとしても，それを禁じた規定はなく，何ら違法ではない。なお，都市計画法５９条７項の趣旨は，施行予定者を定める都市計画においては，都市計画法６０条の２第１項に規定する都市計画の告示の日から起算して２年以内に本条に基づく都市計画事業の認可又は承認申請をしなければならないという義務を明確にしたものであって，都市計画の重複を禁止したものではない。（ウ）　控訴人らは，資金計画書の路線別事業明細表の記載から，訴外会社の付帯工事費１１７億０５９０万円が本体工事費の３００倍以上となっていること，事務費が２億円以上となっていることを指摘するが，訴外会社の道路整備事業は，付帯工事として鉄道の高架化を行うものであり，付帯工事の本体工事とは工事材料や手法が異なるものであって，これを比較することは無意味である。事務費は本体工事費と付帯工事費の合算額の３％弱にすぎない。
また，控訴人らは，訴外会社に対するＮＴＴーＡ資金の貸付けは，本件連立事業に対してされているともいうが，訴外会社は前記１２８号線の都市計画事業の認可を受けて，道路整備事業を施行しており，この事業にＮＴＴーＡ資金の制度を活用しているものである。
なお，複々線化事業とともに行う本件連立事業の実際の工事は，①線増部分の立体化工事，②線増部分での運行，③既設線の立体化工事，④既設線と線増線の本格運行の順に行われ，既設線の立体化工事と線増工事は，不可分一体の関係にあり，工事費は一体ものとして共同の負担としたうえ，昀終的に建運協定に従って，既設線工事は東京都等，線増工事は鉄建公団，都市計画道路１２８号線の街路整備工事は訴外会社が負担することになるのであり，ＮＴＴーＡ資金は訴外会社の負担部分に投下されることとなる。実際には，前記１２８号線の立体交差により，東西それ
ぞれ３００ｍ（合計６００
ｍ）の鉄道の高架化が必要となり，その費用は，道路整備費として訴外会社が負担することとなる。
（エ）　控訴人らは，建運協定により本件連立事業の道路建設及び道路整備は，東京都が事業主体とならなければならないと主張するが，本件連立事業の東京都が施行者となる都市計画事業と，第三セクターたる訴外会社が施行者となる道路整備事業とが重複しても，それが違法となるわけではない。
（オ）　東京都条例による環境影響評価の対象事業は，「その実施が環境に著しい影響を及ぼすおそれのあるものとして東京都規則で定める要件に該当するもの」（都条例２条３号）であり，鉄道事業に関しては，東京都条例上当然に該当し（別表第一上欄），「専用鉄道又は軌道の高架化」については「地表面から離隔する高架（在来地盤に盛土する部分を含む）の投影部分の水平距離が１キロメートル以上のもの」（別表第一下欄）と規定されている。道路に関しては，「道路の新設又は改築」が対象となり（別表第一上欄），「４車線以上のもので，かつ，改築する区間の長さが１キロメートル以上のもの」（別表第一下欄）と規定されている。本件連立事業については，前記鉄道９号線が環境影響調査の対象事業であり，環境影響調査評価書が作成されている。平成４年の環境影響評価においては，昼間の平均速度８０ｋｍ／時，運転本数８００本（現在７７０本）で，工事完了後の騒音の予測値は，わずかに現況値を上回る場所があるが，概ね現況と同程度かこれを下回るという結果が出ている。しかし，前記１２８号線については，道路の「改築」に当たり，４車線ではあるものの，改築する区間は２８メートルにすぎず，「改築する区間の長さが１キロメートル以上のもの」には当たらないから，環境影響調査をする義務はないこととなる。
（カ）　本件連立事業は，多数の踏切を連続して除去することを目的としているのであるから，一部踏切の除去に伴う新たな交通量増加が発生することはなく，交通渋滞が解消されて，排ガス等の交通公害が大幅に改善されるものである。また，鉄道列車の昀高速度の大幅な引上げを目的としたものでもない。
エ　地方財政への悪影響について
本件連立事業の前記第９号線の事業については，東京都等の財政的負担の軽減を図るために，第三セクターである訴外会社を設立し，鉄道と交差する都市計画道路にＮＴＴーＡ資金を投入し，前記１２８号線の付帯工事として連続立体交差化の工事を実施したものである。また，ＮＴＴーＡ資金の返済は，訴外会社が高架下の施設等の貸付けによる収益等を財源として返還する計画であったから，本件連立事業自体及び訴外会社の設立運営が地方財政の負担増を強いるものであるとはいえない。
オ　社会資本整備特別措置法違反について
（ア）　訴外会社がＮＴＴーＡ資金の借受資格の要件に欠けるということはない。（イ）　民都機構が行う貸付業務は，民間都市開発の推進に関する特別措置法附則１４条１項により，建設大臣の承認を受けた民都機構がＮＴＴ資金の売却収入を活用して無利子貸付けの事業を行っているものであり，貸付けについて建設大臣の個別の承認を必要とする規定はないから，控訴人らの主張は失当である。
カ　複々線化事業に関する違法性について


（ア）　小田急線の複々線化事業の事業主体は，小田急電鉄である。すなわち，この複々線化事業は，鉄道事業法３条に基づいて鉄道事業の免許を受けた小田急電鉄が，運輸大臣から同法７条１項に基づく事業基本計画の変更認可及び同法１２条の鉄道施設の変更に係る認可を受けて実施しているものである。（イ）　日本鉄道建設公団法２２条１項によれば，鉄道施設の建設又は大改良に係る鉄道事業法１２条１項等の認可を受けた鉄道事業者は，運輸大臣に対して，鉄建公団が当該施設の建設又は大改良を行うよう申し出ることができ，この申出があった場合は，運輸大臣は，当該建設又は大改良が大都市圏における輸送力の増強のため緊急に必要であり，かつ，鉄建公団が行うことが適当であると認めるときは，工事計画を定め，これを鉄建公団に指示するものとし（同法２２条２項），この指示があったときは，鉄建公団が当該建設又は大改良を行うものとされている（同法２２条５項）。これらの規定により，鉄道事業者の申出により，運輸大臣が指示することによって，鉄建公団が鉄道施設の建設又は大改良を行うこととなるのであるが，この場合，これによって，鉄道事業法１２条１項等の認可を受けた鉄道事業者の事業主体としての地位までが鉄道事業者から鉄建公団に移るというものではない。小田急線の複々線化事業も，このようにして鉄建公団が行うこととなったが，鉄道事業者としての地位が鉄建公団に移転したものではなく，小田急電鉄が特定都市鉄道整備促進特別措置法により，運輸大臣の運賃の値上げの認可を受けたとして
も，同法
に違反しているわけではない。
（ウ）　また，前述のとおり，連続立体交差化事業と都市計画道路事業とは別の事業であり，それぞれ実施時期に合わせて事業認可を受け施行するものである。第三セクターたる訴外会社は，前記１２８号線の都市計画事業の施行者としてその「付帯工事」をもって本件連立事業に参加している関係になるのである。
キ　細切れ認可及び手続に関する違法性について
（ア）　本件連立事業に関する都市計画決定は，東京都市計画都市高速鉄道事業第９号線と関連側道についてされたものであり，交差する東京都市計画道路補助線街路第１２８号線については，別に都市計画決定がされているところ，これらを個別に都市計画決定しても，本件連立事業に関する都市計画決定自体の総合的な評価を困難にするものではなく，これらにつき一体的に都市計画決定をし，事業認可をしなければならないという法律上の規定はない。この点で各都市計画決定とこれらに関する事業認可が違法となることはない。
（イ）　また，「都市における道路と鉄道との連続立体交差化に関する細目協定（平成４年３月３１日付け《運輸省鉄道局次長，建設省大臣官房技術審議官，建設省道路局次長》）の４条３項には「連続立体交差化のために必要となる交差道路の改築及び連続立体交差化と同時に行う都市計画決定された道路の新設又は改築で鉄道と交差する部分に係るものは，連続立体交差化に関する都市計画事業の範囲に含めるものとする」と規定されているが，これは，鉄道を連続立体化することに伴って交差道路の新設，付替え等が必要となる場合に，道路の鉄道と交差する部分を当該都市計画事業に係る建設工事の範囲に含めるという趣旨であり，交差する道路の整備を必ず当該都市計画事業の範囲に含むことを規定したものではない。よって，本件連立事業の都市計画事業認可の範囲に鉄道と，鉄道と交差する都市計画道路の整備が含まれていないことを理由とする建運協定違反の主張は理由がない。（ウ）　そもそも，連続立体交差化事業は，市街地において道路と交差している鉄道を一定区間連続して高架化又は地下化することで立体化を行い，多数の踏切の除去や新設道路との立体交差を一挙に実現する都市計画事業であって，都市再開発事業とは別事業であるが，連続立体交差事業を鉄道沿線の街づくり事業と一体的に進行めることにより，総合的な都市基盤整備に貢献する事業となる。しかし，都市再開発事業となれば，その施行者は，法律上定められた者でなければならない（都市計画法５９条７項）。第三セクターである訴外会社は，さらに都市計画事業の認可を受ける予定は全くなかったし，経堂駅前，成城学園駅前の再開発事業について，事業の計画化を検討したことなく（駅ビルを建築した事実もない。），再開発事業の施行者の一員になる予定もなかったのであるから，この点の控訴人らの主張は失当である。
ク　訴外会社の解散
（ア）　東京都では平成８年３月以来，東京都行財政改革大綱を策定して，管理団体の見直しを行ってきたところであるが，訴外会社についても，平成１１年８月，西武線，小田急線の本件連立事業の事業立ち上げの目的を達成し，事業の見通しがついたことから，解散することとし，平成１１年８月２７日開催の臨時株主総会において，平成１１年度末をもって解散することが報告され，平成１２年３月２８日の株主総会において解散決議がされ，平成１２年４月１日に解散した。解散の登記は平成１２年４月６日にされている（乙２９号証）。
（イ）　なお，訴外会社の解散の理由としては，経済情勢の変化により，訴外会社が行う高架下の店舗等の賃貸事業の収益見込みが立たなくなり，返済期限内にＮＴＴーＡ資金の返済を行うことが困難になったという事情がある。（ウ）　訴外会社の解散に伴い，東京都に対してはその所有株式７１００株（１株の金額５万円）に対する出資金の返還として３億５５００万円，配当金として５４１万５０９９円の合計３億６０４１万５０９９円が平成１２年７月２５日に支払われた。
また，世田谷区と練馬区に対しては，それぞれその所有株式２０００株に対する出資金の返還として１億円，配当金として１５２万５３８０円の合計１億０１５２万５３８０円がそれぞれ平成１２年７月２５日に支払われた。（エ）　これらの経緯から，訴外会社の設立，これに対する公金の支出が違法ではないことは明らかである。
理　　　由
第１　被控訴人Ｄに対する損害賠償請求についての監査請求の前置
１　財務会計上の行為に対する監査請求と住民訴訟
地方自治体職員の財務会計上の行為に対する監査請求と住民訴訟に関する制度の趣旨及び目的並びに両者の関連性についての認定判断は，次のとおり補正するほか，原判決「理由」欄の一記載のとおりであるから，これをここに引用する。
原判決６４頁
９行目の「自治行政」を「地方自治体行政」に，同６７頁５行目の「それ」を「それに関する判断」にそれぞれ改める。
２　被控訴人Ｄの本案前の主張について


（１）　弁論の全趣旨（原審丁事件訴状等）によれば，控訴人Ｃを含む原審丁事件原告らは，被控訴人Ｄの訴外会社設立の後に東京都が平成５年３月３１日までに事業委託費の名目で支出した金額は１億９３００万円であるとして同事件を提起したものであるが，昀終的には，原判決別紙四記載のとおり，東京都と小田急電鉄との間の平成３年６月１日付け協定書（原審丁事件乙１号証の２）に基づいて平成３年１１月２０日から平成５年１０月１４日まで計６回にわたって支出された計９６４１万７６３５円及び平成４年５月６日付け協定書（同乙１号証の３）に基づいて平成４年７月６日から平成６年５月１７日まで計５回にわたって支出された計７４６１万４２００円の合計１億７１０３万１８３５円とこれに対する遅延損害金につき，被控訴人Ｄに損害賠償を請求するものである。
（２）　甲２，３号証，原審丁事件甲１号証の１・２と弁論の全趣旨によれば，控訴人Ｈ，控訴人Ａ，控訴人Ｂ及び控訴人Ｃを含み控訴人Ｇを除く原審甲事件の原告らは，平成２年９月２６日に訴外会社への出資金３億５５００万円についての損害の填補，その後の事業委託費その他の公金の支出の差止めを求めて東京都監査委員に監査請求をし，同監査委員は平成２年１１月２６日にこの請求を棄却したこと，その後，原審における証人Ｉの証言により，①都市計画素案等説明会，②環境影響評価作業，③現地測量調査などの事業委託費の支出があったことを知ったとして，原審甲事件が係属中の平成６年１０月６日に，控訴人Ｈほか４１６名が東京都監査委員に監査請求をしたが，同監査委員は，重複監査請求であるとして平成６年１１月１６日付けで上記監査請求を却下したので，その３０日以内に，原審丁事件原告らが，被控訴人Ｄに対して，前記支出のうち１億７１０３万１８３５円とその遅延利息の支払を求める原審丁事件を提起したことが認められる。そうすると，原審丁事件の原告であった控訴人Ｇは，平成２年９月２６日に請求された昀初の監査請求の請求人とはなっていなかったのであるから，平成２年９月２６日の監査請求の範囲を論ずるまでもなく，控訴人Ｇについては，前記監査請求をもって原審丁事件提訴について前置が要求される監査請求と認める余地はないこととなる。
（３）　したがって，控訴人Ｇが提訴した原審丁事件については，平成６年１０月６日の控訴人Ｇを含むと認められる控訴人Ｈほか４１６名のした監査請求が提訴要件を充たすものと認められるが，前述のとおり，原審丁事件の被控訴人Ｄへの損害賠償請求は，上記監査請求の日から１年以上前の支出に当たる平成３年１１月２０日から平成５年３月３１日までの支出合計１億４０５２万４０５５円とこれに対する年５分の遅延損害金を含んでいることが明らかである（原判決別紙四参照）。ところで，監査請求の対象となるべき財務会計上の行為等の範囲は，その性質等により一体として違法性，不当性を判断するのが相当である場合であっても，当該行為等そのものが不可分であるなど特段の事情がある場合を除き，監査請求期間は各行為について個別に判断すべきである。このように監査請求の対象行為をある程度具体的に特定することは，その後の住民訴訟の訴訟物を特定するためにも必要なものであるし，行政活動の過度の不安定を防止しようという目的を持つ監査請求期間の限定（１年）の趣旨を生かすためにも，監査請求の対象となり得る財務会計上の行為等がある程度特定され，かつ，個別に監査請求期間の範囲内であるか否かの判定がされる必要があるということができる。このように，個別の行為等ごとに，監査請求期間の要件具備を判断するとすれば，本件の訴外会社に対する業務委託費の支出についての損害賠償の請求に関しては，各支出ごとに監査請求期間を充たしているか否かが判定されなければならない。そうすると，前述のとおり，監査請求の日から１年以上前の支出に当たる平成３年１１月２０日から平成５年３月３１日までの支出合計１億４０５２万４０５５円については，監査請求期間の徒過により，適法な監査請求があったとはいえないことは明らかである。（４）　この点につき，控訴人Ｇらは，原審における証人Ｉの証言があった平成５年４月２３日及び同年６月２９日に，初めて①都市計画素案等説明会，②環境影響評価作業，③現地測量調査などに対する事業委託費の支出があったことを知ったもので，それ以前には業務委託費の支出を知り得なかった事情があると主張する。しかし，前記認定のとおり，昀初の監査請求は，平成２年１１月２６日に前記事業委託費等の支出の差止めを求めて請求されており，弁論の全趣旨によれば，控訴人Ｇは加わらなかったものの，その余の原審丁事件原告らは前記昀初の監査請求の請求人になっていたことが認められるところ，損害の填補を求める監査請求においては，財務会計上の行為の特定があれば足り，損害となる各支出の日時，金額を特定することまでは必要とされていないのであるから，控訴人Ｇについても早い段階で前記１億４０５２万４０５５円の支出についての監査請求をすることが可能であったと推認される。したがって，控訴人Ｇにつき，地方自治法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」があったと認めることはできない。（５）　このようにして，控訴人Ｇの原審丁事件の請求のうち，被控訴人Ｄに対して合計１億４０５２万４０５５円とこれに対する年５分の遅延損害金の支払を求める部分は，不適法として却下すべきものである。
第２　本案についての判断
１　訴外会社の設立，その事業目的及び事業等の推移
（１）　訴外会社設立の動機と目的


甲５，７ないし９，３９，４１，４５，８２号証，乙４，１９，２１，２３，２５号証，証人Ｉ，原審及び当審の証人Ｋ及び証人Ｊ並びに原判決「事実及び理由」欄の二の２，３に説示した事実によれば，次の事実が認められる。東京都においては，都内の住宅地の中を多数の踏切において道路と交差して走行する高速鉄道の連続立体交差化事業は長年の懸案であって，昭和３９年から東京都市計画高速鉄道第９号線その他の連続立体交差化事業に関する都市計画を策定してこれらを推進しようとしており，小田急小田原線等の連続立体交差化事業に関する前記東京都市計画高速鉄道第９号線については，昭和６１年６月に建設大臣の事業認可を受けて事業を開始していたが，昭和６２年に社会資本整備特別措置法が制定され，社会資本の整備促進のために，日本電信電話株式会社の株式売却の国庫収入を一定の要件のもとに公共的建設事業に無利子で融資する制度が出現したことから，建設省の指導を受けて，多額の事業資金を必要とする本件連立事業にこの資金を導入して事業の早期完成を図ろうとするに至った。まず，世田谷区の住宅地の中を走る小田急小田原線の一定区間の連続立体交差化を目的とする東京都市計画都市高速鉄道第９号線及び西武池袋線の一定区間の連続立体交差化等の事業を合わせた本件連立事業の事業費の企画が再検討されたところ，その結果，その総事業費１５
７８億８５００円におけるＮＴＴーＡ
資金対象事業の事業費を３５０億円と予定し，そのうちＮＴＴーＡ資金としての融資額は１８３億７５００円（５２．５％）となる見込みとなった。そこで，この融資を受けて公共的建設事業の施行者となるために，いわゆる第三セクターである訴外会社を設立することが必要となり，その設立後には，本件連立事業の都市計画事業施行者であり，本件連立事業の事業費の大部分を負担する東京都から１１０５億円もの規模で事業委託を受けて本件連立事業の事業そのものを遂行することを企画していた（甲５号証）。
しかしながら，都市における道路と鉄道の連続立体交差化事業については，円滑実施と費用負担の調整のために，昭和４４年９月４日，当時の建設省と運輸省との間で「都市における道路と鉄道との連続立体交差化に関する協定」（建運協定）と「都市における道路と鉄道との連続立体交差化に関する細目協定」（細目協定）が締結されており（甲４１号証，乙２号証），この建運協定等によれば，連続立体交差化事業については，専ら都道府県がその事業主体となることを前提として鉄道事業者との間の費用負担の方法が取り決められていた（甲８２号証）。ＮＴＴーＡ資金の導入に関して建設省からの指導を受けた東京都の担当者らは，当初この建運協定の改正により第三セクターも連続立体交差化事業の事業主体になることができるものと推測していたが，訴外会社の設立時（平成２年８月３１日）までにはその旨の改正はなく，その後の平成４年３月にされた建運協定の一部改正においても同様であった（Ｉ証言，甲１５５号証）。そこで，訴外会社の設立を担当した東京都の職員らは，訴外会社の設立に当たり，訴外会社の授権資本の額を４０億円から１０億円（平成７年に１１億９０００万円）に減額し，東京都から受託して施行することを予定していた本件連立事業の受託事業を専らその事業の準備又は調整の業務に限定することとし，この受託事業費を約３億円として事業計画を立てることとなった（Ｊ証言，甲９号証）。その結果，訴外会社の行う事業は，専らＮＴＴーＡ資金対象事業を主体とすることとなり，その公共的建設事業に当たる東京都市計画道路事業練馬区画街路第１号線の都市計画事業が平成２年１２月１９日に，東京都市計画道路事業幹線街路補助線街路第１３３号線の都市計画事業が平成６年３月１０日に，東京都市計画道路事業幹線街路補助線街路第１２８号線の都市計画事業が平成７年１１月２０日に，それぞれ東京都知事から訴外会社に認可された（乙１９，２１，２３号証）。
（２）　訴外会社の設立行為及び出資の経緯，事業等の推移と解散に至るまでの経緯は，原判決「事実」欄第二の二の４ないし６及び８に認定（当審で補正したところを含む。）のとおりであるから，ここに引用する。
２　控訴人らは，訴外会社の設立目的が違法であるとか，訴外会社の目的としていた事業内容あるいはそれに関わる本件連立事業の都市計画決定及びその内容となる小田急線の本件高架式化計画が違法である等と主張し，その結果，訴外会社の設立のための出資及び訴外会社に対する事業委託費の支出も違法な公金支出になると主張する。
（１）　前記１の（１）において認定した事実によれば，訴外会社の設立の動機ないし目的は，昭和６１年以降施行されていた本件連立事業にＮＴＴーＡ資金を導入しようとして設立が企画されたものであり，設立準備中の事業計画においても，事業主体である東京都からの委託を受けた受託業務として本件連立事業の施行に関与しようとしたものにすぎないことが認められる。訴外会社が都市計画法上施行者が法定されている都市計画事業である本件連立事業の事業主体となることを企図していたとまではいえない。したがって，本件連立事業の事業主体となることを動機ないし目的として設立されたとはいえないし，設立時の事業計画ではその受託業務でさえ大幅に縮小されるに至り，その後は，専らＮＴＴーＡ資金の融資要件である公共的建設事業としての道路整備の事業主体となるに止まったものと認められる。また，訴外会社の設立目的は前述のとおりであり，その事業目的及び事業執行等において，株主たる企業の利益を図ろうとした動機ないし目的があったと認めるに足りる証拠はなく，前記認定の訴外会社の株主構成及び解散後の利益配当の額に照らせば，訴外会社が参加企業の巨利を図ろうとしたとする控訴人らの主張は当たらない。


訴外会社の設立の結果，東京都，世田谷区，練馬区等が出資金を支出する行為は，訴外会社の設立行為やその目的が公序良俗に反するなど違法でない限り，私法上の合同行為ないし契約に基づくものであって，原則として適法な先行行為に基づくものというべきであるから，これを違法ということはできない。また，訴外会社の事業目的に関係する本件連立事業の都市計画決定及びその内容，都市計画事業及び鉄道事業認可並びにそれらの内容は，訴外会社の出資金の支出の先行行為のそのまた先行行為（以下「先々行為」という。）に当たるものであって，そのうち都市計画決定は，抗告訴訟の対象ともなり得ず，その他の認可等の違法性の有無も，公金支出という財務会計上の行為をなすに当たって財務会計上の行為担当者が当然に判断すべき事柄ではないから，先々行為の違法性が当然に財務会計上の行為の違法性を招くものではない。ただ，先々行為に重大かつ明白な瑕疵があり，無効であることが財務会計上の行為担当者でも容易に判断し得る場合や，先々行為の違法のためその取消しが確定しているような場合には，先々行為は後行行為及びそのまた後行行為の権限機関を拘束しないから，後行行為である公金支出の行為は違法性を帯びることもある。
（２）　そこで，まず，出資金支出の先行行為である訴外会社の設立行為自体の違法性の有無について判断する。
当裁判所は，訴外会社の設立がいわゆる第三セクターとして一般的に違法視される点があるとはいえないし，訴外会社の目的が公共性を欠くとか，その事業内容が不確実であるとはいえないと判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決「理由」欄三の１の（一）ないし（五），２の（一）ないし（四）の説示と同じであるから，これを引用する。
（補正）
ア　原判決７５頁１１行目の「４」を「３，４」に，同７８頁１行目の「文言」から同３行目の「認識があったものであるが、」までを「という記載があることと，訴外会社の設立概要の説明書（甲５，６号証）の事業計画にも，事業費合計３５０億円のＮＴＴ対象事業としての連続立体交差化事業のほかに，事業費１１０５億円の本件連立事業の受託事業が掲げられていたことに照らすと，訴外会社が連続立体交差化事業の施行者にもなるような誤解を与えかねないが，定款目的第一項は諸法律に適うように解釈するのは当然であるうえ，」に，同９行目の「工事と」を「在来線及び複々線化（線増）の工事と」に，同６行目から７行目にかけての「四〇〇メートルないし六〇〇メートルの鉄道建設事業の費用」を「東側，西側各３００ｍにわたる在来線及び線増部分の鉄道用高架橋建設事業の費用」に，同８行目の「鉄道建設費用」を「鉄道用高架橋建設費用」にそれぞれ改める。イ　同８３頁７行目から８行目にかけての「でないこととの関係で疑義があることは既に説示したところであるが、」を「あるような誤解を与えるものであることは前述のとおりであるが，その趣旨は，専ら受託事業として連続立体交差化事業を施行することを目的とするものであったと認められることは前述のとおりであり，」に改め，同８５頁５行目の「理由に」の次に「また，その出資が巨大利益を目的としたものであり，出資している民間大企業に巨利をもたらそうとするものであることを理由に」を加え，同７行目から８行目にかけての「設立段階において、その対象事業について原告らが指摘する変更があったことが認められるが、」を「準備の段階においては，訴外会社のいわゆる授権資本の額を４０億円と予定したものの（甲５，７号証），設立時には１０億円に減額され（甲９８号証），前記認定のとおり（原判決「事実」第二の二の４の（二）），平成７年８月に１１億９０００万円に増額されて，ほぼ同時にその授権資本の枠は増資によって充たされてしまったのであるから，訴外会社の規模に関する構想の変更があったと推認され，また，訴外会社の本件連立事業関連の受託事業についても，当初は，前述のとおり，１１０５億円の事業規模を予定していたものの（甲５号証），設立後の平成２年１０月２２日付けの『東京鉄道立体整備株式会社設立の概要』によれば，訴外会社の事業費負担分が３１０億円とされたうえ，本件連立事業関連の受託事業の規模はわずか約３億円に減縮されていることが認められるから，明らかに前記受託事業中心の事業から本件連立事業の施行のための事業調整業務の受託を中心とする事業に変更があったと認められるが（Ｊ証言），そもそも，ＮＴＴーＡ資金の借入れの要件を充たした訴外会社において，ＮＴＴーＡ資金対象事業のほかこれ以外の事業を施行することが禁止されるものではなく，」に，同８７頁１行目から２行目にかけての「面があるとしても、そのことで、」を「面があるとは，前記受託業務が大幅に縮小したこと，事業自体が公共性を有することに照らせば，必ずしもいえず，」にそれぞれ改め，同８８頁２行目の「予想され、」の次に「そもそも本件連立事業に対しては，国の補助金が東京都に投入されるものであるから，」を加える。
ウ　同９２頁６行目の「地下方式と決定されれば」の次に「，地下の鉄道敷部分と地上との間の中間部分の利用構造，方法に関係する公共的収益的事業に訴外会社が
ＮＴＴー


Ａ資金の返済等のために関わることも十分に考えられるから，必ずしも，」を加え，同９３頁２行目の「そのものが」から同３行目の「あるから、」までを「の融資要件が，連続立体交差化事業については高架式を必須のものとしているなどとは到底いえないから（社会資本整備特別措置法２条参照），」に，同９４頁３行目の「訴外会社」から同５行目の「ないこと」までを「ＮＴＴーＡ資金の対象事業としての要件を充たし，かつ，東京都知事の認可を受けた道路整備事業又はその付帯事業として施行される限りは，これを鉄道高架化事業又は鉄道の複々線化事業そのものの施行ということはできないこと」に，同９５頁７行目の「問題であるから、」から同８行目の「格別、」までを「問題であり，鉄道事故，災害があった場合の救命，救護活動，復旧工事の難易や地上面に至るまでの諸設備の運用のランニングコスト等，極めて多面的，長期的展望に立ったうえで，技術的，政策的に決定せざるを得ないところがあるから，立体交差方式を含む都市計画の策定に当たっては考慮すべきであり，」に，同１１行目の「そのことの故に」を「それは行政施策の選択に関する問題であり，それが違法としてその取消しが確定していたか，又は重大かつ明白な欠陥があるとして都市計画決定が無効と判断される蓋然性が極めて高いような特別な場合でない限り，この都市計画等に基づく事業に対する資金調達の一方法として関連して」に，同９６頁９行目の「証拠はない。」を「証拠はないし，前記認定のとおり，平成１２年４月１日の解散した訴外会社の収益は，各株主に出資金のほか若干の利益配当金を分配することができたのであるから，現実にも，東京都，世田谷区及び練馬区の財政に対して悪影響を及ぼしたとは認められない。」にそれぞれ改める。
（３）　なお，控訴人らは，当審において訴外会社の設立の登記の違法についても主張するが，訴外会社の設立登記事項には，官庁の許可を要する事項はないから，訴外会社の設立登記が商業登記法１９条に違反するとはいえない。（４）　次に，控訴人らの主張する訴外会社の出資金支出の先々行為である本件連立事業に関する都市計画決定及びその内容に違法，また，都市計画事業の施行者が東京都と訴外会社と重複している違法，ＮＴＴーＡ資金の利用につき，社会資本整備特別措置法違反の違法，本件高架化計画による小田急小田原線の複々線化事業の実施方法の違法，一体の本件連立事業が小田急小田原線複々線化事業，連続立体交差化事業及び訴外会社の行う道路整備事業の３つに分けて事業認可されていることの違法，訴外会社への出資に至る事実経緯の隠蔽等の違法が，重大かつ明白なもので，訴外会社への出資金等の支出に違法性を承継させるようなものであったか否かについて判断する。
前記認定のとおり，訴外会社の設立時には，既に本件連立事業の施行は開始されており，訴外会社は，本件連立事業にＮＴＴーＡ資金を導入するために設立されたものであるが，本件連立事業の都市計画決定，都市計画事業，小田急小田原線の複々線化事業及びそれに関連する事業等は，訴外会社の設立ひいては訴外会社に対する公金支出の違法をもたらす先行行為であるとはいえない。しかも，控訴人らが違法をいう上記の各論点が，訴外会社の運営する事業の内容等に法律上ないし事実上の制限をもたらす場合があり得ても，訴外会社に対する本件出資金の支出や訴外会社に本件連立事業に関する一部の事業を委託してその費用を支出することにつき，先々行為として違法性の承継をもたらすような重大かつ明白な違法があったとものと認めるに足る証拠はない。
（５）　したがって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人らの上記の点を前提とする主張は理由がない。
３　しかし，訴外会社の設立目的自体が本件連立事業に対する資金供給にあることは前記のとおりであるから，本件連立事業の都市計画決定ないし事業認可が違法であれば，東京都についていえば，都市計画決定ないしその事業認可の権限機関と出資金等の公金支出の権限機関が同じ都知事であるので，都知事は後行行為の時点で先々行為の違法性を再度吟味判断することも可能であるから，先々行為の違法が訴外会社への出資金の支出ないし業務委託費等の支出などの財務会計上の行為の違法が招来されるとする見解もあり得るので，念のために，この点についての控訴人らの主張を検討することとする。
当裁判所は，控訴人らが違法を主張する上記の各論点について，後行行為である本件出資金及び委託事業費の支出を違法ならしめるべき事由はないと判断する。その理由は，（２）のアないしカに述べるとおりである。その余の控訴人らの主張に対する判断は，次の（１）のとおり補正するほか，原判決の「理由」欄三の２の（五）ないし（八）の説示と同じであるから，これをここに引用する。
（１）　補正
原判決９９頁５行目から６行目にかけての「に関する要件であって」を「の収益による返還が可能であることを要求するに止まるものであって」に，同１００頁２行目の「含まないこととなり」から同１１行目の「のであって、」までを「含まないこととなるが（原判決「事実」欄の第二の二の４の（二），５の（一）参照），ＮＴＴーＡ資金の融資対象事業は国からの直接又は間接の負担又は補助を受けない公共的建設事業であれば足り，一部東京都等の負担金があることは融資要件に影響しないことは前述のとおりである。」に，同１０２頁７行目の「丁事件」から同９行目の「のうち」までを「原判決別紙四記載の支出のうち，監査請求を経ていないと認められる前述の合計１億４０５２万４０５５円の支出を除く，」にそれぞれ改める。
（２）　当審が念のため付加した判断
ア　都市計画決定とその内容等の違法性
控訴人らのこの点の違法の主張は，結局，事業費，環境保全等の観点を総合して見ても，本件連立事業の小田急小田原線の対象区間は，下北沢地区（東北沢から世田谷代田）について平成７年７月に決定したように全区間地下化として都市計画を変更すべきであって，これを変更せずに高架式を維持したことは，平成１０年７月２４日の公害等調整委員会の裁定で違法と認められた沿線住民の鉄道騒音被害を放置することともなるから，本件連立事業の都市計画決定ひいては事業認可には重大かつ明白な瑕疵があったというものである。


しかしながら，前記認定（原判決「事実」欄第二の二の５の（二））のとおり，本件連立事業の小田急小田原線の対象区間については，もともと昭和３９年の東京都市計画高速鉄道第９号線の都市計画決定に源を発するものであり，昭和４５年の一部変更，昭和６０年の一部変更による都市計画決定により内容が具体化していったものと認められ，本件連立事業の小田急小田原線の対象区間についての高架式による連続立体交差化についての都市計画は，訴外会社が設立された平成２年８月以前には既に都市計画として決定されていたことが明らかである。したがって，控訴人らの主張は，当時決定されていた高架式連続立体交差化の本件都市計画を地下式に変更しなかったことによる違法又は維持された都市計画決定の無効をいうものにすぎないこととなる。
確かに，甲１２，２０の３，２２の２，２６の１，３１，３２の１，５８，６９の２，７８の２・３，９２，１０１，１０７の１，証人Ｌ，同Ｍ，同Ｎ，同Ｏによれば，地下式による連続立体交差化は当時の技術水準においても可能であり，各種の利点があることが認められるが，もともと連続立体交差の方式の決定は東京都の行う都市計画の内容の選択の問題であって，甲１６，１７，１９号証，２２号証の１・２，３３号証の１ないし３，３７号証，５５号証の１・２，６８号証の１，１１８号証の４，１３７，１６９号証，乙７号証，８号証の１ないし３，９号証の１ないし３と原審及び当審における証人Ｋと弁論の全趣旨によれば，東京都においては，訴外会社の設立前から，連続立体交差化事業に補助費を出す国がその調査内容を定めている連続立体交差事業調査要綱（甲５５号証の１）に従い，所定の調査を行うとともに，本件連立事業の連続立体交差の方式についても検討し，計画的条件，地形的条件，事業的条件等諸般の事情を考慮して，一部成城学園駅付近については堀割式に変更するものの，その余の業務区域は概ね高架式を維持するとする一応の結論を得たので，これを都市計画素案にまとめて，平成３年８月ころ住民への説明会を数回にわたって実施したこと，また，鉄道事業者である小田急電鉄は，東京都環境影響評価条例に従い，本件連立事業の施行に伴う環境影響の評価を行って，平成３年１１月５日に環境影響評価書案を作成して東京都に提出し，東京都はこれを東京都環境影響評価審議会の審議に付したうえ，平成４年４月９日には公聴会を開催し，同年１２月ころ東京都と小田急電鉄は本件連立事業に関する環境影響評価書を作成したこと，東京都の策定した前記都市計画案については，平成４年１２月１８日に東京都都市計画地方審議会の審議に付され，この都市計画については平成５年２月１日に告示されたことがそれぞれ認められる。これらの経緯によれば，本件連立事業の都市計画は訴外会社の設立の前後ころから一部見直しの手続が開始していたものと推認されるが，連続立体交差事業調査要綱，東京都環境影響評価条例に従った各種調査と東京都都市計画地方審議会の審議を経て平成５年に告示された従前の本件都市計画を一部変更する旨の都市計画決定においても，概ね高架式を維持するとする結論を変更しなかったものであることが認められる。
そうすると，訴外会社の設立の前後ころから，当時本件連立事業の都市計画決定を見直す契機が生まれたということはできるが，その見直しを実行した従前都市計画を一部変更する都市計画決定が平成５年に告示されるまでの間は，従前からの都市計画決定が明白かつ重大な瑕疵のために無効なものであったとはいえず，平成５年の一部変更の都市計画決定についても，これが違法としてその取消しが確定していたものではない。したがって，現在の沿線住民の鉄道騒音被害の状況が一部不法行為となる状態であって，小田急電鉄が損害賠償責任を負うことがあったとしても，訴外会社の設立から解散に至るまでの間の本件連立事業に関する都市計画決定や都市計画事業認可等が当然に違法であるとか，重大かつ明白な瑕疵があって無効であるとまではいえず，本件連立事業にＮＴＴーＡ資金を導入しようとしてされた訴外会社の設立のための出資金及びこれに対する事業委託費等の公金の支出が，本件連立事業の違法を理由に違法となる余地はない。
次に，控訴人らは，訴外会社が，東京都知事から事業認可を受けて施行する東京都市計画道路事業練馬区画街路第１号線，東京都市計画道路事業幹線街路補助線街路第１３３号線及び東京都市計画道路事業幹線街路補助線街路第１２８号線の事業は，本件連立事業のうえでは東京都が施行者となる都市計画道路事業であるから，都市計画事業の重複があるとして違法であると主張する。前記認定のとおり，訴外会社の設立の動機は，本件連立事業にＮＴＴーＡ資金を導入することにあり，その方法として本件連立事業のうちの高架下の道路整備事業をＮＴＴーＡ資金の融資要件たる公共的建設事業としてこれを行おうとするものであると認められる。結局，都市計画事業としては東京都が施行者として行う事業の一部を都知事の認可を受けて訴外会社が施行するものであって，その施行者ないし施行の方法に矛盾ないし衝突があるとはいえないから，これを違法ということはできない。また，控訴人は，訴外会社の事業費中，道路築造費が３３６０万円であるのに対して，付帯工事費が１１７億０５９０万円と３００倍以上になっているのは，訴外会社が本件連立事業の施行者となっていることを示すものであるという主張をするが，前記認定のとおり，訴外会社の公共的建設事業の施行は，結局のところ，本件連立事業中の訴外会社の施行分の費用負担に応ずるという趣旨であるところ，前記付帯工事の額は，前記認定によれば，鉄道と交差する道路については，交差する地点の前後約３００ｍの合計６００ｍにわたって鉄道の高架橋の建設が必要となるという計算で負担額を算定した結果であると推認され，これが合理的であるか否かは別として，この付帯工事の額をもって，訴外会社が本件連立事業の実質的な施行者であると認めることはできないし，付帯工事といえども訴外会社の事業計画内の工事であると認められるから，訴外会社が，その事業計画を逸脱した事業ないし工事をしたとまではいえない。
イ　東京都，世田谷区及び練馬区の財政への悪影響


訴外会社への出資と事業委託費の支出が必ずしも東京都，世田谷区及び練馬区の財政の悪影響をもたらすものとはいえないことは，前述のとおりである。また，解散した訴外会社からの東京都，世田谷区及び練馬区への分配金の額は，いずれもそれぞれの出資金の額を上回っていたことも前記認定のとおりである。もともと，訴外会社の設立は，本件連立事業に対してＮＴＴーＡ資金を導入しようとするものであったのであり，このような資金調達に関する行政上の工夫をすることにより，本来施行者として東京都が負担し，さらには世田谷区及び練馬区も負担に応ずべき関係にあった本件連立事業の施工費の負担割合を変更し，東京都，世田谷区及び練馬区の各負担金の軽減が実現したものと認められる。したがって，訴外会社の設立による訴外会社に対するＮＴＴーＡ資金の融資の実現及び本件連立事業に対する訴外会社からの融資金の使用によって，むしろ，東京都，世田谷区及び練馬区には事業費の負担の軽減という利益がもたらされたというべきであり，本件全証拠によるも，これらの自治体の財政に悪影響がもたらされたと認めることはできない。
ウ　社会資本整備特別措置法違反
前記認定のとおり，社会資本整備特別措置法２条によれば，ＮＴＴ資金の融資対象は，地方公共団体以外の者が国の直接又は間接の負担又は補助を受けずに実施する公共的建設事業のうち，当該公共的建設事業又はこれと密接に関連する他の事業により生ずる収益をもって当該公共的建設事業に要する費用を支弁することができると認められるものであるから，国の補助を受ける本件連立事業が融資対象事業に当たらないことは当然であるが，本件連立事業の施行者となることができない訴外会社は，これに関連する道路整備事業を前述の国の補助を受けない公共的建設事業
として施行する限りは，前記融資
対象の要件を充たしていると認められる。
確かに，訴外会社の設立はＮＴＴーＡ資金を本件連立事業に導入して東京都の費用負担を軽減しようとする動機ないし目的を有するものであったが，そのような東京都の費用負担の軽減は，訴外会社が前記関連事業の施行者となって，その費用を訴外会社が負担することによって実現されるものであり，このような手法をとったことが社会資本整備特別措置法に違反するとまではいえず，そのために訴外会社の設立の違法が招来されるものではない。
また，本件連立事業は東京都の都市計画事業であることは前述のとおりであるから，行政施策の結果，小田急電鉄が本件連立事業の完成後の恩恵ないし利益を受けたとしても，これを不当なものということは必ずしもできない。このことは，訴外会社が本件連立事業の関連事業を施行したとしても変わるものではない。さらに，前記認定（原判決「事実」欄第二の３の（二））のとおり，民都機構は，民都特別措置法附則１４条１項の規定により，建設大臣の承認を受けて，社会資本整備特別措置法２条１項１号に該当する道路の新設又は改築等の公共的建設事業を施行する地方公共団体等の出資に係る法人にＮＴＴ資金の貸付けを行うことができるのであるから，訴外会社が民都機構からＮＴＴーＡ資金の融資を受けたとしても何ら違法はない。訴外会社に対する民都機構の貸付けについて，民都特別措置法附則１４条１項は，個別の融資につき建設大臣の承認を受けるべき旨を規定していると解することはできないから，この点の控訴人らの主張は失当である。
エ　複々線化事業に関する違法性
弁論の全趣旨によれば，小田急線の複々線化事業は，本件連立事業とは別に鉄道事業者である小田急電鉄が，鉄道事業法７条の規定に基づいて，運輸大臣の認可を受けて実施している鉄道軌道の新設事業であると認められる。したがって，本件連立事業とは別個の事業であることは明らかであり，その事業主体の如何は，必ずしも本件連立事業の違法を招来するものとはいえない。しかしながら，証人Ｊ，同Ｉと弁論の全趣旨によれば，本件連立事業と前記複々線化事業とは，実際の施工において，新設の線増高架施設を在来線の仮設線として利用しながら在来線の高架施設を建設するという工程を踏み，また，これらの高架施設の建設は，交差道路付近においては訴外会社の道路整備事業として行われるという関係があることが認められるから，結局，本件連立事業，複々線化事業及び訴外会社の道路整備事業は，それぞれ別個の事業認可を受けているものではあるが，実際の施工においては，ほぼ完全に一体として工事が行われるものであるということができる。控訴人は，このような混然一体とした都市計画又は事業認可は違法であるとも主張するが，都市計画において総合的調整的な観点が必要であるといい得るとしても，都市計画事業と鉄道事業の事業計画とは，施行者，根拠法令，事業認可権者，事業の区域又は範囲に差異があるのであるから，鉄道事業者の事業計画と都市計画事業たる連続立体交差化事業が一つの計画として策定されなければならないものとはいえない。
また，控訴人らは，小田急小田原線の複々線化事業は鉄建公団が事業主体となっていると主張するが，日本鉄道建設公団法２２条１項によれば，鉄道施設の建設又は大改良に係る鉄道事業法１２条１項等の認可を受けた鉄道事業者は，運輸大臣に対して，鉄建公団が当該施設の建設又は大改良を行うよう申し出ることができ，この申出があった場合は，運輸大臣は，当該建設又は大改良が大都市圏における輸送力の増強のため緊急に必要であり，かつ，鉄建公団が行うことが適当であると認めるときは，工事計画を定め，これを鉄建公団に指示するものとし（同法２２条２項），この指示があったときは，鉄建公団が当該建設又は大改良を行うものとされている（同法２２条５項）。したがって，鉄建公団は，これらの規定により，鉄道事業者の申出により，運輸大臣が指示することによって，前記複々線化事業の施行者となっているものと認められるが，本件連立事業を施行しているとはいえないから，都市計画法５９条に抵触する余地はない。
控訴人らは，東京都及び小田急電鉄は複々線化事業の事業主体が小田急電鉄であると虚偽の説明を住民にしてきたというが，弁論の全趣旨によれば，鉄建公団は実際の複々線化事業を小田急電鉄に委託したというのであるから，小田急電鉄を事実上の施行者として公表することが誤りとまではいえないし，また，このことが訴外会社の設立等の違法を招来するものではない。また，特定都市鉄道整備促進特別措置法３条，５条によれば，運輸大臣の認定を受けた特定都市鉄道整備事業計画の期間に係る鉄道事業者の運賃の上限については，運輸大臣は，鉄道事業法１６条１項
の規定による運賃の値上げの認可を


行うときは，前記整備計画に記載された工事の工事費の支出に充てる資金の一部を運送収入により確保することができるよう配慮するものとされているから，鉄建公団が複々線化事業を施行することとなったからといって，鉄道事業者としての地位が鉄建公団に移転するものではなく，小田急電鉄が運輸大臣の認可を受けて運賃の値上げをすることが違法であるとはいえない。
さらに，控訴人は，小田急電鉄の負担である複々線化事業の工事費を東京都と訴外会社が支出していると主張するが，複々線化事業とともに行う連続立体交差化事業における負担者と負担割合は，前記建運協定によって一定の基準が示されているところ，前記建運協定自体は，当時の建設省と運輸省との協定であって，特に法的拘束力を有するものとはいえない。しかし，これを地方自治体又は鉄道事業者が承認することにより，関係者間に成立する合意となるものであるから，昀終的には，その合意によって精算することで足りるものであり，この点は本件連立事業の違法を招来するものとはいえない。
オ　細切れ認可の違法性
前記認定のとおり，複々線化事業と一緒に行う本件連立事業は，複々線化事業，連続立体交差化事業及び訴外会社が行う一定の場所における道路整備事業の３つに分けられることとなるが，前述のとおり，実際の建設工事においては，これらを分けることなく一体として施工するものであることは前記認定のとおりである。控訴人らは，このような本件連立事業の在り方を捉えて，都市計画等が重複しており，違法であるほか，３つの事業に分けて事業認可がされていることは違法であると主張する。しかし，もともと小田急電鉄の行う複々線化事業は鉄道事業者の事業計画によるものであり，都市計画事業である本件連立事業と区別して企画ないし事業認可がされるのは，当然である。また，訴外会社の施行する前記道路整備事業は，本件連立事業の道路事業の一部と複合するものであるが，これらの都市計画，施工者が矛盾，衝突を起こしているとはいえないし，都市計画決定の複合自体は，これを違法とまではいえないことは前述のとおりである（なお，弁論の全趣旨によれば，本件連立事業の事業認可の対象には，鉄道と交差する道路部分自体はこれに含まれていないと認められる。）。したがって，上記の３つの事業が並立することとなるについて，違法があるとはいえない。
前記認定に照らせば，訴
外会社の施行する道路整備事業を本件連立事業から分離し，これを別個の東京都知事の事業認可に係る事業としたのは，専らＮＴＴーＡ資金の融資対象事業を特定し，その内容を融資要件に適合させるためであったと推認されるが（国からの補助があり，地方公共団体である東京都が事業主体となる本件連立事業は，社会資本整備特別措置法２条１項１号の融資要件を充たさない。），そのような動機ないし目的があったとしても，前示のような都市計画事業の分離が都市計画法上違法といえないことは，前記説示のとおりである。
また，控訴人らは，本件連立事業が実際には巨大な都市の再開発事業であるとして，これらを総合して計画され，事業認可されるべきであるとも主張するが，複々線化事業と本件連立事業との間に差異があること，及び本件連立事業と訴外会社の施行事業との間に複合があるものの，矛盾衝突がないことは前述のとおりであり，前記のとおり３つの事業が施工において一体化している実情があるからといって，必ずしも３つの事業認可に区別されたことが違法であるとはいえない。また，都市計画法，建運協定及び国の定める調査要綱（甲５５号証の１）が控訴人のいう細切れ認可を禁止していると解することはできず（建運協定は複数の事業が複合して施工された場合の各事業者の費用負担の在り方を合意するものである。），総合的な計画に基づかなければ，環境影響評価ができないわけではないから，この点で違法があるということもできない（本件連立事業については東京都環境影響評価条例に基づいて，環境影響評価が行われていることは前記認定のとおりであり，同条例の規定に照らせば，訴外会社の施行する道路整備事業には，環境影響評価の実施が要求されているとはいえない。）。
カ　本件出資に至る手続の違法性
控訴人らは，東京都，世田谷区等は，訴外会社の事業が巨大な営利事業であることを隠蔽したと主張するが，前記認定のとおり，訴外会社が都知事の認可を受けて施行したのは，本件連立事業に関連する高架下の道路の交差部分の道路整備事業であり，東京都からの受託事業としては本件連立事業の施行の準備ないし調整のための事業を実施したにすぎず（設立準備中に予定した本件連立事業の施行自体を東京都から受託する事業計画は実施されなかった。），平成１２年４月１日に解散してこれらの業務も終了させていることが認められる。したがって，訴外会社の事業が約１０００億円の投資を必要とする大規模事業であったというのは当たらず，東京都等に事実の隠蔽，虚偽説明があったということはできない。また，訴外会社の事業の実態は前記のとおりであって，社会資本整備特別措置法上の融資要件を具備していることは前述のとおりであるから，巨大営利企業にＮＴＴーＡ資金を貸し付けているという控訴人らの主張も失当である。したがって，訴外会社の設立と事業の遂行の手続に対する東京都等の行政に，行政裁量を超えた違法があるとはいえない。
第３　結論
以上によれば，訴外会社に対する東京都，世田谷区及び練馬区の出資又は事業委託費の支出に違法があるとはいえないから，事業委託費等の各公金の支出につき遅延損害金の賠償義務があるとはいえない。また，控訴人Ｇの原審丁事件における請求中，被控訴人Ｄに合計１億４０５２万４０５５円の損害賠償を請求する部分は不適法であり，これを却下した原判決は正当である。
よって，控訴人Ｈ，控訴人Ａ，控訴人Ｂ及び控訴人Ｃの被控訴人Ｄに対する控訴（原審甲事件に関するもの），控訴人Ｈ及び控訴人Ａの被控訴人Ｅに対する控訴（原審乙事件に関するもの），控訴人Ｂ及び控訴人Ｃの被控訴人Ｆに対する控訴（原審丙事件に関するもの）及び控訴人Ｇの被控訴人Ｄに対する控訴（原審丁事件に関するもの）をいずれも棄却し，控訴人らが当審で拡張した被控訴人Ｄに対する新たな請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１６民事部
裁判長裁判官　鬼頭季郎
裁判官　慶田康男
裁判官　河村吉晃


判決　平成１４年３月２５日　　神戸地方裁判所　平成１２年(わ)第９５２号　業
務上過失致死，道路交通法違反被告事件
主　　　　　　　　文
被告人を懲役１年６月に処する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　自動車運転の業務に従事しているものであるが，平成８年９月１日午前２時２８分ころ，普通乗用自動車を運転し，兵庫県尼崎市ａｂ丁目ｃ番ｄ号付近道路を伊丹市方面から西宮市方面に向け時速約５５キロメートルで南進するに当たり，このような場合，自動車運転者としては，絶えず前方左右を注視し進路の安全を確認しつつ進行すべき業務上の注意義務があるのに，これを怠り，深夜の交通閑散に気を許し，進路の遠方を望見し進路の安全を十分に確認しないまま漫然前記速度で進行した過失により，折から進路前方の道路を歩行中又は同道路に佇立中のＣ（当時２６歳）に気付かず，自車左前角部を同女に衝突させて同女を路上に転倒させ，よって同女に脳挫傷等の傷害を負わせ，同月２１日午後４時３分ころ，兵庫県尼崎市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在のＤＥ病院において，同女を前記脳挫傷により死亡するに至
らせ，
第２　酒気を帯び，呼気１リットルにつき０．３ミリグラムのアルコールを身体に保有する状態で，同月１日午前２時２８分ころ，同市ａｂ丁目ｃ番ｄ号付近道路に
おいて，前記普通乗用自動車を運転し
たものである。
（証拠の標目）
（省略）
（弁護人の主張に対する判断）
第１　訴訟手続の誤りの主張について
弁護人は，差戻審である当審において，判示第１の事実中の本件事故当時のＣ（以下「被害者」という。）の挙動等について，公訴事実では「右方から左方に向かい歩行中」とあったのを「歩行又は佇立中」とするなどの訴因変更がされたことに対し，控訴審判決の審理不尽の判断を受け，検察官が当審において捜査，立証をやり直し，訴因を変更することは，現行の訴因制度に反して許されないから，本件訴因変更は無効なものである旨主張する。
しかし，裁判所は，検察官から訴因変更の請求があったときは，公訴事実の同一性を害しない限り，原則として訴因変更を許さなければならず，例外的に訴因変更が許されないのは，迅速かつ公正な裁判の観点から，訴訟の経過に鑑み，検察官の訴因変更請求が誠実な権利行使とは認められず権利の濫用にあたる場合，すなわち，既に相当の審理期間が経過しているのに，訴因変更によって新たな証拠調べが必要となり，そのために著しく審理が遅延して迅速な裁判の要請が害される場合や，訴因変更が被告人側に対する不当な不意打ちになって根本的に立証活動を立て直すことを余儀なくさせるなど，被告人側の防御に大きな不利益を及ぼす場合などに限られると解すべきであって，弁護人の主張するように，控訴審判決の審理不尽の判断を受け，検察官が捜査，立証をやり直し，訴因を変更することが，すぐに，現行の訴因制度に反して許されないものになるとは解することができない。そして，本件においては，訴因変更によって新たな証拠調べが必要となってそのために著しく審理が遅延したような事情は存しないし，また，控訴審判決において，「被害者の進行方向が確定できないとして，その場合の過失の有無・内容については・・・更に審理を尽くす必要がある」旨の判示がなされ，訴因変更の可能性を指摘した上で当審に差し戻されているのに加え，本件で問題とされている過失の実質的内容は訴因変更の前後で変わっておらず，訴因変更後の訴因は，本件事故当時の被害者の挙動等に関する具体的な状況のひとつに被告人側がそれまで主張してきた状況をもつけ加えるなどしたものに過ぎないものであって，本件訴因変更は，被告人側に対する不当な不意打ちになって根本的に立証活動を立て直すことを余儀なくさせるなど，被告人側の防御に大きな不利益を及ぼすものではないことが明らかであり，その他，本件訴因変更請求が検察官の権利の濫用に当たるとみるべき事情も見当たらない。
してみると，当裁判所が本件訴因変更を許したのは正当であって，弁護人の上記主張は採用できない。
第２　過失の不存在の主張について
１　弁護人の主張の要旨等
弁護人は，判示第１の事実について，被告人は，本件事故当時，前方の注視を尽くしていたにもかかわらず，停止距離（「空走距離」と「制動距離」との和を「停止距離」という。以下同じ。）の範囲内で被害者を視認できなかったのであるから，被告人に注意義務違反はなく，被告人は無罪である旨主張するので，当裁判所が前示のとおり認定した理由について，以下説明をする。
２　本件事故の発生
平成８年９月１日午前２時２８分ころ，兵庫県尼崎市ａｂ丁目ｃ番ｄ号付近道路（以下「本件道路」という。）南行第１通行帯上（東側歩道西端から約５．９メートルの地点。実況見分調書（原１審検２）添付の交通事故現場見取図のA地点。当裁判所の検証調書（当審職権１）別紙見取図２，３の点２の地点。以下「衝突地点」という。）において，北から南に向け時速約５５キロメートルで直進進行していた被告人運転の普通乗用自動車（Ｆ，以下「被告人車両」という。）が被害者をはねとばして判示の傷害を負わせ，判示のとおり死亡させたことは，前掲関係各証拠により明らかである。
３　被害者の挙動について


まず，本件事故当時の被害者の挙動について検討する。破棄判決の拘束力は，破棄の直接の理由，すなわち原判決に対する消極的，否定的判断について生ずるところ，原１審判決を破棄した本件控訴審判決は，その結論部分において，「被害者が西から東に向かって横断していたと認めることはできず，関係証拠を精査しても，これを認定するに足るものはない。」と判示しているから，当審としても，前記控訴審判決時と同じ証拠関係にある限り，「被害者が西から東に向かって横断していたと認める」判断はなし得ないこととなる。また，前記控訴審判決は，「被害者の進行方向が確定できないとして，その場合の被告人の過失の有無，内容については，未だ十分な審理がなされたとはいえない状況にあり，この点について更に審理を尽くす必要がある」とも判示しているところ，当審においては，その判断に従って，被害者の進行方向が確定できないことを前提として，その場合の被告人の過失の有無，内容を明らかにするべく検証等の証拠調べを行ったが，被害者の進行方向が西から東に向けてであることを明らかにするための証拠調べは行われていないから，結局，前記控訴審判決のいう「被害者が西から東に向かって横断していたと認めることはできない」との判断に拘束されることとなる。
そして，関係各証拠を総合してみても，前記控訴審判決も言及しているとおり，本件事故の直前，被害者は本件道路を西から東に向かって歩行中であった可能性も十分にあるが，東から西に向かって歩行中の可能性も否定できず，あるいは衝突地点付近に佇立していた可能性すら考えられ，そのいずれであるとも確とは認定できないのであるから，結局のところ，被害者が本件事故時点において衝突地点にいたことは間違いないけれども，事故の直前にどのような挙動をとっていたかは明らかではないというほかない。
４　本件事故当時の被告人の視認状況について
弁護人は，前記のとおり，本件事故当時，被告人が停止距離内において被害者を発見することは不可能だった旨主張するので，本件事故当時の被告人の視認状況について，次に検討する。
(1)　当裁判所は，上記３の判断を踏まえ，本件事故現場において，被害者が，本件道路を西から東に向かって横断していた場合及び東から西に向かって横断していた場合並びに衝突地点付近に佇立していた場合を想定し，本件事故当時の被告人車両からの視認状況について，平成４年式で型式がＧである被告人車両とほぼ同年の平成３年式で同型式である自動車（以下「検査用車両」という。）を用いて，検証を実施した。


検証に当たっては，検証現場付近の通行を止め，衝突地点の東側付近には，本件事故当時駐車されていたトラックと，大きさ，幌の形状や色などの点で類似するトラックを駐車させ，本件事故当時とほぼ同様の月齢の日及び時刻を選び，周辺の店舗，街灯等は本件事故当時とは異なるものの，店舗等の協力を得，店舗内の照明も消してもらい，街灯は，本件事故現場に近いバス停留所付近のものを視認実験に応じて点灯あるいは消灯させた以外は，本件事故現場周辺のものは全て消灯させ，自動販売機等の明かりも遮蔽するなどして，でき得る限り本件事故当時の衝突地点付近の客観的な状況を再現するとともに，本件事故当時の明るさを超えないように配慮した上，被害者と同程度の身長で被害者の本件事故当時の服装（平成１２年押第１６５号の１ないし３）と同様の格好をさせた被験者を用意し，想定した被害者の挙動に応じて，衝突地点をはじめ数地点を設定し，被験者にその地点に佇立・移動等させ，特に第２視認実験においては，その都度くじを引いて，被験者がいずれかの地点に佇立している場合といずれの地点にも佇立していない場合を無作為に織り交ぜて，検証官（当裁判所）には，被験者が佇立しているのかいないのか，佇立している場合にもどの地点に佇立しているのか，予め分からないようにして，検証官（当裁判所）の予断をできる限り排除することにしていたのであり，しかも，検証（視認実験）時の天候は曇りのち雨であって，本件事故当時の天候が曇りであったのと比べると，月明かりの点においても検証時の方が明るくはなかったといい得るのであるから，検証の結果は，本件事故当時の被告人から被害者に対する視認状況を知る上で高い価値があるということができる。そして，その結果は，検証調書（当審職権１）に記載されているとおりであるが，第２視認実験として，本件事故現場に近いバス停留所付近のものをも含めて本件事故現場周辺の街灯を全て消灯させ，本件事故当時の被告人車両と同様に検査用車両の前照灯を下向きにして，衝突地点の北方５０メートルの地点（出発地点。前記検証調書別紙見取図２，３の点Ａの地点）から衝突地点に向かって検査用車両をゆっくりと進行させつつ，被験者の視認状況を検証したところ，被験者が衝突地点の西方２メートルの地点（前記検証調書別紙見取図２，３の点１の地点），衝突地点（同じく点２の地点），衝突地点の東方１．５メートルの地点（同じく点３の地点）に佇立していた場合には，出発地点においてすでに人らしきものの存在が確認でき，被験者が衝突地点の東方３．５メートルの地点（同じく点４の地点）に佇立していた場合には，他の地点に佇立していた場合と比較すれば若干見えにくくはなるものの，その場合でも衝突地点から４３．６メートル北方（手前）の地点に至ればぼんやりと人らしきシルエットが見え，同じく３７．７２メートル北方（手前）の地点で検査用車両の方を向いている被験者の顔が認識でき，同じく３０．６５メートル北方（手前）の地点（同じく点Ｂの地点）では，被験者が上記地点のいずれの地点にいても，人が佇立していることがはっきりと認識できただけでなく，同地点では，被験者が衝突地点の西方２メートルの地点，衝突地点の東方１．５メートルの地点，衝突地点の東方３．５メートルの地点からそれぞれ衝突地点に向け歩行し，あるいは衝突地点から左右に向け歩行するのがはっきりと認識できたこと（なお，衝突地点から３０．６５メートル北方（手前）の地点の検証結果は，同地点になって初めてはっきり認識できるようになったことを意味するものではない。）が認められる。また，第３視認実験として，本件事故現場に近いバス停留所付近のものを点灯した以外に本件事故現場周辺の街灯を全て消灯させ，本件事故当時の被告人車両と同様に検査用車両の前照灯を下向きにして，仮想衝突地点（バス停留所付近の街灯が取り替えられ移動していることを考慮して，光源からの距離を同じにするため実際の衝突地点からやや南方にずらした地点。以下同じ。）の北方５０メートルの地点（出発地点。前記検証調書別紙見取図２，４の点ホの地点）から仮想衝突地点に向かって検査用車両をゆっくりと進行させつつ被験者の視認状況を検証しようとしたところ，被験者が仮想衝突地点の西方２メートルの地点（前記検証調書別紙見取図２，４の点イの地点），仮想衝突地点（同じく点ロの地点），仮想衝突地点の東方１．５メートルの地点（同じく点ハの地点），仮想衝突地点の東方３．５メートルの地点（同じく点ニの地点）のいずれに佇立していた場合にも，出発地点においてすでに人が佇立していることがはっきりと認識でき，被験者が仮想衝突地点の左右を歩行するのも同様にはっきりと認識できたことが認められる。
以上の検証の結果をそのまま本件事故当時の被告人の視認状況に当てはめれば，本件事故現場に近いバス停留所付近の街灯が消灯していたとしても，本件事故の直前，被害者が衝突地点の西方２メートルの地点，衝突地点，衝突地点の東方１．５メートルの地点にいた場合には，被告人は，衝突地点の北方５０メートルの地点において，すでに被害者を発見することができ，被害者が衝突地点の東方３．５メートルの地点に佇立していた場合でも，被告人は，衝突地点の４３．６メートル北方（手前）の地点において，被害者をぼんやりとであるが発見することができ，衝突地点の３７．７２メートル北方（手前）で被害者の顔が認識でき，また，衝突地点の３０．６５メートル北方（手前）の地点では，被告人は，被害者が上記地点のいずれの地点に佇立していてもはっきりと認識できただけでなく，同地点では，被害者が衝突地点の西方２メートルの地点，衝突地点の東方１．５メートルの地点，衝突地点の東方３．５メートルの地点からそれぞれ衝突地点に向け歩行し，あるいは衝突地点から左右に向け歩行するのがはっきりと認識できたことになり，本件事故現場に近いバス停留所付近の街灯が点灯していたとすれば，被告人は，被害者が上記地点のいずれの地点に佇立していた場合でも，被害者をもっと容易に発見することができたことになることが明らかである。
そして，被害者が上記地点の範囲内（衝突地点の西方２メートルの地点から東方３．５メートルの地点までの間をいう。以下同じ。）にいた場合には，被告人の視認状況は，隣接する２つの地点と同様ないしはその中間のものであったと推認できることはいうまでもないところである。


(2)　弁護人は，上記の検証について，検査用車両が停止又はそれに近い状態で，検証官（当裁判所）が被験者がそこにいることを予想し，じっと目を凝らし見つめて認識したものであり，更には，対向車の通行を遮断して実施したのであるから，移動視力が静止視力より低くなることや，障害物を予期していない場合には予期している場合よりも発見が遅くなること，対向車の前照灯の影響が無視されていることを考えると，その検証の結果をそのまま本件事故当時の被告人の視認状況に当てはめることはできない旨主張する。
確かに，移動視力が静止視力より低くなることや障害物を予期していない場合には予期している場合よりも発見が遅くなることは，一般的にいえばそのとおりである。
しかしながら，弁護人が，動体視力についての実験で視力が大幅に低下している例を挙げて，移動視力も同様に低下するようにいうのには賛成できない。動体視力では，対象物の動きに合わせて目の調節作用を働かせ，目の焦点を対象物に合わせて移動せしめることが必要なのに対し，移動視力では，自らの動きに合わせて目の調節作用を働かせ，目の焦点を対象物に合わせることが必要なのであって，前者の方が後者よりも困難なことは経験則上明らかなところである。しかも，本件のように，静止し又は極く低速で移動している対象物に向かって直進していく場合に，自らの動きに合わせて目の焦点を対象物に合わせることが比較的容易であることも経験則上明らかなところであって，その場合の移動視力の低下はさほど大きくないと考えられ，弁護人請求の文献である「自動車事故鑑定工学」の写し（原１審弁２）が「静止視力に比して移動視力はおよそ５パーセント低下するといわれている」というのは妥当なところであると思われる。また，上記の検証は，衝突地点をはじめ数地点を設定し，被験者にその地点に佇立・移動等させ，特に第２視認実験においては，その都度くじを引いて，被験者がいずれかの地点に佇立している場合といずれにも佇立していない場合を無作為に織り交ぜて，検証官（当裁判所）には，被験者が佇立しているのかいないのか，佇立している場合にもどの地点に佇立しているのか，予め分からないようにして，検証官（当裁判所）の予断をできる限り排除することにして実施したものであるから，弁護人がいうような，被験者がそこにいることを予想し，じっと目を凝らし見つめて認識したなどというものではないことが明らかである。もっとも，検証官（当裁判所）には，いずれかの地点に被験者が佇立している場合があることは予期できたのであるから，その意味では全く何の予期もしていなかった場合と同視するわけにはいかない。しかし，上記のとおり，被験者が衝突地点の西方２メートルの地点，衝突地点，衝突地点の東方１．５メートルの地点に佇立していた場合には，衝突地点の北方５０メートルの出発地点においてすでに人らしきものの存在が確認でき，被験者が衝突地点の東方３．５メートルの地点に佇立していた場合には，他の地点に佇立していた場合と比較すれば若干見えにくくはなるものの，その場合でも衝突地点から４３．６メートル北方（手前）の地点に至ればぼんやりと人らしきシルエットが見え，同じく３７．７２メートル北方（手前）の地点で検査用車両の方を向いている被験者の顔が認識でき，同じく３０．６５メートル北方（手前）の地点では，被験者が上記地点のいずれの地点に佇立していても，それがはっきりと認識できただけでなく，同地点では，被験者が衝突地点の西方２メートルの地点，衝突地点の東方１．５メートルの地点，衝突地点の東方３．５メートルの地点からそれぞれ衝突地点に向け歩行し，あるいは衝突地点から左右に向け歩行するのがはっきりと認識できたものであって，検証官（当裁判所）においては，被験者が衝突地点の東方３．５メートルの地点に佇立していた場合に衝突地点から４３．６メートル北方（手前）の地点でぼんやりと人らしきシルエットが見えた際については被験者を発見することが容易であったとはいい難いものの，それ以外の場合にはいずれも被験者を発見することに困難はなかったのであるから，静止視力に比して移動視力が幾分低下することや全く何の予期もしていなかった場合に発見が遅れることがあり得ることを考慮するとしても，それらの影響は小さく，結局，被験者が上記地点のいずれの地点にいたとしても，衝突地点から３０．６５メートル北方（手前）の地点までには，佇立あるいは歩行している被験者をはっきりと発見できただけでなく，衝突地点から３７．７２メートル北方（手前）の地点までには，次第にその姿をはっきりと識別できるようになっていた被験者を発見し得ていたと考えるのが相当である。そして，対向車の前照灯の点については，本件事故当日付けの被告人の警察官調書（原１審検１６）では，「事故当時，私の他に付近を走っている車は１台も見当たりませんでした」と述べられており，被告人の供述にも対向車の前照灯に幻惑されたなどというところは見当たらないのであるから，その影響を考慮する必要があるとは考えられない。
(3)　以上みてきたところによれば，上記の検証の結果を全てそのまま本件事故当時の被告人の視認状況に当てはめることはできないけれども，本件事故現場に近いバス停留所付近の街灯が消灯していたとしても，被告人は，衝突地点の３０．６５メートル北方（手前）の地点までには，上記地点のいずれかの地点あるいはその範囲内の地点において佇立又は歩行していた被害者をはっきりと発見できただけでなく，衝突地点から３７．７２メートル北方（手前）の地点においてすでに，上記地点のいずれかの地点あるいはその範囲内の地点に佇立していた被害者を発見し得ていたことは，間違いがないと認められる。
５　結果回避可能性について
(1)　以上の視認状況を踏まえて，被告人が，視認状況の昀も悪い，本件事故現場に近いバス停留所付近の街灯が消灯していた場合において，本件事故当時，本件事故の結果発生を回避することが可能であったか否かを検討する。ア　この点，自動車運転者としては，前方の路上に人あるいは人らしきものの存在を発見した場合には，まず急制動の措置を講じることが考えられるから，本件においても，被告人が被害者を発見することができた時点において，直ちに急制動の措置を講じていれば，被害者との衝突を避けられたか否かについてまず検討する。
イ(ア)　関係各証拠によれば，本件事故当時，被告人車両は，時速約５５キロメートル（秒速約１５．２８メートル）であり，本件道路における摩擦係数は０．８７前後であったと認められる。
(イ)　そして，空走距離についてみてみるに，知覚反応時間は，一般に０．７秒程度から１．０秒程度と考えられており，被告人に昀大限有利に考えたとしても，知覚反応時間を１．１秒とすれば十分であるから，その場合の空走距離
（被告人車両の空走距離の昀大値）は，
約１６．８０６メートル（55000/3600×1.1＝16.806）…………①である。


そして，制動距離については，摩擦係数が０．８７前後であるから，誤差をも考慮して，これも被告人に有利に０．８６として計算すれば，約１３．８４７メートル（(55000/3600)２÷(2×9.8×0.86)＝13.847)　………………………………………②
であるから，結局，停止距離は，長くても
約３０．６５メートル（①＋②）　…………………………………③とみるのが合理的である。
(ウ)　この点，弁護人は，空走距離算出のための知覚反応時間について，オルソンの論文（原１審弁８）等を援用して，障害物の存在を予期していない場合には，予期している場合と比べ，障害物の認知が遅れることを理由に，本件事故のように障害物の存在を予期していない場合の知覚反応時間は，上記１．１秒を昀大値とする数値よりも長くなると主張する。そして，同論文は，実験の結果から，予期していない場合の知覚反応時間の９５パーセントタイル値（１００人中９５人が反応できる時間）は，１．６秒程度であるとし，また，予期しない状況に直面した運転者の知覚反応時間として２．５秒を用いることを推奨している。しかし，この論文における実験は，上り坂の頂上付近に高さ１５センチメートル，幅９１センチメートルの黄色の気泡ゴムでできた障害物を設置して行った（障害物の上端への平均視程距離は４６メートル，被験者の多くの障害物を初めて見たときの速度は秒速１２ないし１４メートルであり，衝突するまでには３ないし４秒あった。）というものであるところ，論者自身もいうように，もっと脅威のある障害物やブレーキを踏むことしかできないようなものに対しては，知覚反応時間はさらに短くなることが予想されるというのであるし，また，実験の時に比べて障害物への平均視程距離がもっと短かかったり，被験者の進行速度がもっと速かったりしても，やはり知覚反応時間は短くなると思われるから，予期していない場合の知覚反応時間の９５パーセントタイル値が１．６秒であるとの結果を本件事故の場合の知覚反応時間としてそのまま用いることはできない。また，２．５秒という数値は，アメリカの交通工学における高速道路設計時の可及的に事故を防止しようとの観点から推奨されている数値であって，論者によれば，疲労やアルコールといった要因が関与する場合を考慮した上で見積もったものであるから，本件のような具体的な事件における知覚反応時間を考える上で用いるべき数値とは到底認められない。上記の１．６秒や２．５秒といった数値を本件における被告人の知覚反応時間として用いるのが適当でないことは明らかである。そして，前記(イ)で述べた，０．７秒程度から１．０秒程度という知覚反応時間は，障害物の存在を予期していない場合をも含めて考えられている数値であるところ，前記「自動車事故鑑定工学」の写し（原１審弁２）には，いくつかの知覚反応時間に関する実験の結果が紹介されていて，実験の方法によってその数値は様々であるが，そのうち，本件事故と昀も状況の似た実験である，シミュレーターの視界に突然歩行者を飛び出させて測定した知覚反応時間は，素速いグループの平均値で０．８３秒，のろい反応のグループの平均値で１．１３秒であったというのであって，上記の数字とごく近い数値であることからすると，本件事故における知覚反応時間は，前記のとおり昀大値として１．１秒を用いるのが相当である。ウ　そうすると，被告人車両の停止距離は被告人に昀も有利に考えても約３０．６５メートル（前記(イ)の③）であると認められ，また，被告人車両と被害者の速度から考えて，被告人車両が衝突地点の３０．６５メートル北方（手前）の地点を進行していたときには，被害者は上記地点の範囲内で佇立あるいは歩行していたとみるのが相当であるところ，先に検討したように，被告人は，本件事故現場近くにあるバス停留所の街灯が消灯していたとしても，本件事故当時，衝突地点の３０．６５メートル北方（手前）の地点に至るまでには，上記地点のいずれかの地点あるいはその範囲内の地点において佇立又は歩行していた被害者をはっきりと発見できただけでなく，衝突地点から３７．７２メートル北方（手前）の地点においてすでに，被害者が上記地点のいずれかの地点あるいはその範囲内の地点に佇立していた場合には，それを発見することができたと認められるのであるから，それらの時点で直ちに急制動の措置を講じていれば，被害者に衝突することを避け，本件事故の結果発生を回避することができたことが明らかである。(2)　しかも，自動車運転者としては，上記のように，前方の路上に人や人らしきものの存在を発見した場合には，直ちに急制動・急停止の措置を講じる以外にも，直ちに減速したり，その人の動静を慎重に見極めつつハンドルを的確に操作したり，あるいはクラクションを吹鳴してその人の注意を喚起したりするなどの措置を講じて，同人との衝突を回避するものであるところ，本件においても，本件道路の車線数，南行車線の幅，当時の交通量等に鑑みれば，被告人は，被害者を発見できた地点において，これらの措置を講じることが十分に可能であったのはもとより，被害者に相当程度接近した地点に至って被害者を発見した場合であっても，本件事故が被告人車両の左前角部を被害者に衝突させたものであることから考えれば，上記のような急制動・急停止以外の措置を講じることによっても，被害者との衝突を回避することが十分に可能であったということができる。
６　被告人の過失の有無について
以上の事実を前提として，被告人の過失の有無を検討する。(1)　まず，被害者が，本件事故の直前，西から東に向かって歩行したり，あるいは被告人車両の進路上の衝突地点付近の路上に佇立したりしていたとすれば，被害者は，被告人車両の進路上を横切ろうとし，又は被告人車両の進路付近に存在していたわけであるから，前記の視認状況，結果回避可能性を前提とすれば，被告人が，被害者をはっきり視認することが可能になっていた衝突地点から３０．６５メートル北方（手前）の地点に至るまでに，被害者を発見して急制動・急停止の措置を講じていれば，被害者との衝突を避けることができたことが明らかであり，また，その他の適切な措置を講じて被害者との衝突を避けることも可能であった（例えば，被害者が西から東に向かって歩いていたのであれば，少し減速するだけで本件衝突は避けられた。）にもかかわらず，被告人は，前方注視を怠って被害者に気付かず，被害者との衝突回避の措置を取ることなく，被告人車両を被害者に衝突させたものであって，被告人には進路前方を注視してその安全確認をすべき注意義務を怠った過失があることは明らかである。


(2)　次に，被害者が，本件事故の直前，東から西に向かって歩行していたとすれば，被害者は，被告人車両の進路の外（左）側から進路上に入ってきたことになるわけであるが，この点について，弁護人は，通常，人が道路に飛び出す事態を予期し得ない道路状況の下で，トラックの暗色シートを背景にしていた黒ずくめの被害者が，至近距離に迫った被告人車両の前方に飛び出し衝突したと考えられ，被告人のみならず一般人であっても被害者を視認することができなかったから過失がない旨主張する。
しかしながら，被害者が，本件事故当時ヒールの高さが約７．３センチメートルの靴を履いていて，相当程度に酔っていたことや，被害者着用のワンピースの衝突によって生じたと認められる損傷部位，これに対応する被害者の左大腿部の負傷部位などからすると，弁護人の主張するような，被害者が至近距離に迫った被告人車両の前方に飛び出しそのまま衝突したという状況ではなかったと考えるのが合理的であるが，仮に，被害者が，弁護人主張のようにトラックを背景に佇立していて，衝突地点の東方３．５メートルないし３．１メートル（トラックの後部右端付近）の地点から衝突地点に飛び出したとしても，前記の視認状況からすれば，被告人は，衝突地点から３７．７２メートル以上北方（手前）の地点において被害者を発見することができたし，また，上記のような被害者がそんなに速い速度で飛び出すことはできなかったであろうと思われるから，被害者がトラックの後ろから衝突地点まで移動し被害に遭うまでに２秒程度の時間は必要であったと考えられ，他方，被告人車両は時速約５５キロメートル（秒速約１５．２８メートル）で走行していたのであるから，被告人は，約３０．５６メートル北方（手前）の地点では被告人車両の進路上に入ってこようとする被害者を発見できたことになるところ，自動車運転者としては，前方の路上に自車の進路上に入ってくるおそれのある人の存在を発見した場合には，直ちに減速したり，その人の動静を慎重に見極めつつハンドルを的確に操作したり，あるいはクラクションを吹鳴してその人の注意を喚起する措置を講じたりするなどして，自車の進路の安全を確保し，同人との衝突を回避すべきであって，本件においても，本件道路の車線数，南行車線の幅，当時の交通量等に鑑みれば，被告人は，被害者を発見できた地点において，これらの措置を講じることによって，被害者との衝突を避けることが十分に可能であったのはもとより，被害者が衝突地点の東方３．５メートルないし３．１メートルの地点から飛び出したような場合であっても，被告人がそれ以前から被害者がトラックを背景に佇立していることに気付いてその動静に注意していれば，すぐさま上記のような措置（知覚反応時間が前記の１．１秒よりも短くなることを考えれば，急制動・急停止の措置も含まれよう。）を講じることによって，被害者との衝突を回避することが可能であったにもかかわらず，被告人は，前方左右の注視を怠って衝突するまで被害者に気付かず，被害者との衝突回避の措置を全く取ることなく，被告人車両を被害者に衝突させたものであるから，被告人には進路前方左右を注視してその安全確認をすべき注意義務を怠った過失があるといわざるを得ない。(3)　以上のとおりであるから，被告人には判示の過失があったことが明らかである。
（法令の適用）
罰　　　　　　　　　条
判示第１の所為につき　平成１３年法律第１３８号（刑法の一部を改正する法律）附則２条により同法による改正前の刑法２１１条前段判示第２の所為につき　道路交通法１１９条１項７号の２，６５条１項，同法施
行令４４条の３
刑種の選択　いずれも懲役刑
併合罪の処理　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重）
宣告刑　懲役１年６月
刑の執行猶予　刑法２５条１項（３年間）
訴訟費用の負担　刑事訴訟法１８１条１項本文
（量刑の理由）
本件は，被告人が，普通乗用自動車を運転中，進路前方左右の安全を十分に確認しなかった過失により，自車を道路上にいた被害者に衝突させて死亡させたという，業務上過失致死の事案及びその際の酒気帯び運転の事案である。被告人は，前方左右の注視という自動車運転者としての基本的な注意義務に違反したものであって，その運転態様は危険なものであること，被害者は脳挫傷等の傷害を負い，約３週間後に死亡するに至ったものであって，生じた結果は取り返しのつかない重大なものであること，被害者は２６歳という若さで突然にその生命を奪われることになったものであって，被害者自身の無念さはもとより，その子供や母親ら遺族の悲嘆も大きく深いこと，もとより酒気帯び運転をした動機に酌むべき事情はなく，前記の事故もアルコールの影響が全くないとはいい切れないことなどを併せ考えると，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。しかしながら，被害者は，本件当時，相当酒に酔っていた上，深夜，黒ずくめの服装で片側二車線の国道を横断歩道によらないで渡るなどしていたものであって，本件のような重大な結果を招いたことについては，被害者にも相当の落ち度が認められること，被告人は，本件事故後被害者の存命中はその見舞いに足繁く通うなどして，被害者やその遺族らに対して誠意を示しており，遺族との間で示談も成立させていること，被告人には，業務上過失傷害罪や道路交通法違反罪による罰金前科以外に前科がないことなどの，被告人のために酌むべき事情も認められるので，今回は，被告人に対して，その刑の執行猶予の言渡しをすることとする。
（検察官の科刑意見　懲役１年６月）
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年３月２５日
神戸地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　　森　　　岡　　　安　　　廣
裁判官　溝　　　國　　　禎　　　久
裁判官　　山　　　田　　　智　　　子


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が平成五年七月三〇日付けで原告の平成二年五月一日から平成三年三月三一日までの事業年度についてした法人税の更正処分のうち、所得金額二億四一八四万四九一一円及び納付すべき税額七九六〇万〇六〇〇円を超える部分並びに過少申告加算税及び重加算税賦課決定処分を取り消す。
第二　事案の概要
一　本件は、別紙一のとおり（なお、これらの交換取引を図解すると、別紙二のとおりとなる。）原告が所有していた東京都新宿区α六番一四所在の宅地六七・五七平方メートル（以下「甲譲渡土地」という）とＡが所有していた東京都新宿区α四番一二所在の宅地七二・九四平方メートル（以下「甲取得土地」という。）との平成三年一月一八日付けの土地交換契約に基づく土地の交換取引（以下「甲交換取引」という。）と原告が所有していた東京都新宿区α一五番二三所在の宅地九七・七〇平方メートル（以下「乙譲渡土地」という。）及び東京都新宿区α一七番一所在の宅地八六・八七平方メートル（以下「丙譲渡土地」といい、甲譲渡土地、乙譲渡土地及び丙譲渡土地とを併せて「本件譲渡土地」という。）とＢが所有していた東京都新宿区α四番一三所在の宅地九九・五七平方メートル（以下「乙取得土地」という。）との同日付けの土地交換契約に基づく土地の交換取引（以下「乙交換取引」といい、甲交換取引と乙交換取引とを併せて「本件交換取引」という。）について、原告が、法人税法五〇条一項の規定（以下「交換特例の規定」という。）の適用があるものとして法人税の申告をしたところ、被告が、本件交換取引には交換特例の規定の適用はないとして、更正処分並びに過少申告加算税及び重加算税賦課決定処分（以下「本件更正処分等」という。）をしたことから、原告が、本件交換取引は、原告にとっては法人税法五〇条一項が、Ｂ及びＡにとっては所得税法五八条一項がそれぞれ適用されることを前提として、交換について授受される交換差金を除いて課税関係が生じないことを十分に認識した上で契約が締結されたものであるから本件交換取引は錯誤無効であり、本件更正処分等の前提となる譲渡利益は発生していないから、本件更正処分等はその前提を欠き違法であるなどと主張して、本件更正処分等の取消しを求めるものである。
なお、原告の確定申告、被告の本件更正処分等及びその後の不服申立ての経緯及びその税額等は別紙三記載のとおりであるところ、本件更正処分における加算及び減算の内訳は次表のとおりであり、このうち③ないし⑥及び⑧ないし⑫の各項目については当事者間に争いがなく、仮に本件更正処分による所得の増加額が次表⑬のとおりであるとした場合に原告が納付すべき法人税額、このうち、②の金額に基づいて増加する税額に対する重加算税額、及びその余の項目によって増加する税額に対する過少申告加算税額が別紙三に記載のとおりであることは計数上明らかである。
項目　　　　　　　　　　№　　金額
申告所得金額　　　　　　　　　　①　二億四一八四万四九一一円
加算
不動産事業売上利益の計上もれ　　②　五億二三二八万〇二二七円交際費等の損金不算入額　　　　　　　　③　八一八万九六四七円新規取得土地等の負債利子損金不算入額　④　四四〇万〇〇〇〇円事業税の損金算入過大額　　　　　　　　　⑤　六九万二二〇〇円工事原価の減算過大額加算金額合計　　　　⑥　五一万一六三三円（②＋③＋④＋⑤＋⑥）　　　　　⑦　五億三七〇七万三七〇七円
減算
雑収入の過大計上額　　　　　　　　　　⑧　五五七万二八二〇円特別利益の過大計上額　　　　　　　　　　⑨　七一万四四六〇円雑損の計上もれ　　　　　　　　　　　　　⑩　一五七万五八五〇円損金の額に算入した道府県民税利子割の過大加算額　⑪　二五万五八七五円減算金額合計（⑦＋⑧＋⑨＋⑩）　　　　⑫　八一一万九〇〇五円差引所得金額（①＋⑦？⑫）　　　⑬　七億七〇七九万九六一三円
二　争点
１　法人税の計算の基礎となっていた契約が錯誤によって無効な場合に、当該契約からは所得は発生しなかったものとすべきか、それともいったん所得が発生し錯誤無効が確定した事業年度において損金処理をすべきか。２　重加算税賦課の要件としての仮装、隠蔽の事実の有無。３　譲渡所得の金額。
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１（法人税の計算の基礎となっていた契約が錯誤によって無効な場合に、当該契約からは所得は発生しなかったものとすべきか、それともいったん所得が発生し錯誤無効が確定した事業年度において損金処理をすべきか。）について
（被告の主張）
（一）　原告は、本件交換取引に
は交換特例の規定が適用されないこと（交換譲渡資産が固定資産であり、かつ、交換のために取得したものでないことを要すること等）を知りながら、事実を仮装して（本件固定資産勘定への振替、交換覚書の破棄、取締役会議事録の偽造等）、あたかも右特例の適用があるかのような外形を整えた上で本件交換取引を行ったものであるから、被告は、原告においては要素の錯誤はあり得ないと主張するものであるが、交換の相手方であるＡ及びＢ側における要素の錯誤の存在を否定し得ないので、本件交換取引自体の無効については争わない。
（二）　私法行為と経済的成果について


私法行為についての課税は、当該私法行為自体ではなく、それに伴って生じる経済的成果に対して行われるものであるから、仮に、課税要件事実としての私法行為の要素に当事者の錯誤があり、右行為が無効とされた場合であっても、その経済的成果が消滅しない限り、直ちにその課税関係に影響を及ぼすことにはならないというべきである。
（三）　経済的成果の消滅の場合の法人税法における取扱い法人の既往の事業年度において計上（又は課税）された収益の発生原因となる取引に係る契約が、その後の事業年度において錯誤により無効であることが確認され、その無効であることに起因して原状回復がなされ当該取引の経済的成果が消滅した場合には、右収益の額をその収益が発生した事業年度に遡及して修正（減額）するのではなく、右消滅した事業年度において、右収益の額に相当する金額を損金（前期損益修正損等）に算入することとして取り扱われるのであるが、このことは契約の解除（再売買と認められる場合を除く。）又は取消しにより当該契約の経済的成果が消滅した場合においても同様である。
（四）　経済的成果が失われた場合の個人と法人との取扱いの差異について事業から生ずる所得を除く個人の各種所得（例えば譲渡所得）については、国税通則法二三条の更正の請求の特例規定である所得税法一五二条及び同法施行令二七四条により、所得金額の計算の基礎となった事実のうちに含まれていた無効な行為により生じた経済的成果がその行為の無効であることに基因して失われた場合には、国税通則法二三条一項に規定する更正の請求ができることとされているが、同じ個人の所得であっても一定の事業により継続的に発生する事業所得については、右特例の適用が除外されている。
ところで、継続企業たる法人における所得金額については、右のような特例規定は定められていないが、その所得が事業により継続的に発生することから、個人の事業所得における取扱いと同様に解すべきであり、このように、同じ譲渡による所得であっても、課税要件事実が無効となり経済的成果が失われた場合の課税上の取扱いが個人と法人とで異なることとなる。このような取扱いの差異は、個人の譲渡所得等が事業所得や法人の所得とは異なり、継続的な事業から生じるものではなく、一般に、一時的ないし単発的に生じることから、課税年分に遡及しない限り、課税の修正がなし得ないことを考慮して設けられた右特例の存在によるものであるから、各所得の態様を考慮した結果生じる合理的なものというべきであって、何ら不当とされるものではない。
（五）　本件の場合の取扱い
本件についてみると、原告の平成三年三月期において現実に物件の引渡しがなされ、所有権移転登記も完了し、かつ、交換差金の決済も完了している本件交換取引に係る譲渡収益は、平成三年三月期において発生し、実現していることは明らかであるから、これについてなされた本件更正処分は適法であり、本件交換取引による経済的成果がその後の事業年度において返還されたとしても、そのことをもってさかのぼって本件更正処分が無効となるものではなく、右返還に係る損失についてはその返還が現実になされた事業年度の損金として取り扱われるべきこととなる。
（原告の主張）
（一）　契約が無効であるということは、基本的には経済的成果が発生しなかったということである。課税要件の前提となる事実は主として私的取引法ないし契約法であるが、契約が無効であれば、課税要件を充足しないのであるから、所得は発生しないというべきであり、本件交換取引においても、原告には譲渡所得は発生していないというべきである。
被告は、本件のような無効な契約を、取消しや、解除と同様に扱うようであるが、いったん契約は有効に成立する取消しや解除の場合とはじめから当然に無効である錯誤無効を同列に扱うことはできない。無効の取引、実体のない外形的財貨の移動により所得があったとして扱われた課税処分は、基本的に課税要件を欠くもので、法律行為の取消しや解除によりいわゆる経済成果の移動があった場合と異なるのである。
（二）　本件において、被告は本件各交換契約が錯誤無効である旨の確定判決があったことは後発的事由であると主張する。しかし、原告は本件更正処分等について、本件交換取引が錯誤無効であることを理由に経済的成果は存在しない、すなわち、原告には所得が発生しなかったとして争っているのである。右の被告の主張によると、原告の錯誤無効の主張は主張自体許されないこととなるはずであり、その不当であることは明らかである。
そればかりでなく、いわゆる後発的事由が発生したときにすることができる更正の請求ができる場合について、国税通則法二三条二項三号、同法施行令六条一項二号において、解除等が挙げられているが錯誤無効は挙げられていないので、錯誤により契約が無効であった場合には後発的事由として扱われないことは明らかである。
また、国税通則法七一条二号において、原因行為の無効に基づいて三年間は職権で更正ができるとされているのであるから、錯誤により契約が無効であった場合には、当該契約をした事業年度において所得が発生しなかったものとすることを法も予定しているものというべきである。
（三）　被告は、継続企業たる法人における会計処理を前提として主張をしているが、被告の主張は、実定法の根拠を欠き、租税法律主義、法律による行政の原理に著しく反するものである。なぜならば企業は右肩上がりの成長をすることを続けて事業を継続するのでもなければ、絶えず課税所得が発生する形態で事業が行われるわけでもないからである。
被告のような会計処理を公正妥当とするならば、無効な取引が行われた年度の翌事業年度に法人が事業を廃止したり、廃止と同様の場合になった場合は、全く所得のない課税処分がそのまま正当として維持されるという異常なことが起きる。そればかりでなく、法人の事業が仮に継続していたとしても企業収益がマイナスの場合には、無効な取引によるいわゆる経済的成果が返還されて、損金処理をしたところで、その実質において、所得のないところに課税をされたことと異なるところがない結果となる。所得がないところに課税することができる法律上の根拠はどこにもないのであり、課税要件を欠くのに課税を適法と認めることは租税法律主義に真正面から抵触するといわなければならない。
（四）　錯誤無効と前期損益修正について
前期損益修正は、特別損益に属する項目のうちの過年度の損益計算の修正にかかる会計処理基準の一つであるに過ぎない。そして、企業会計原則注解〔注１２〕の（２）にその主なものが列挙されているが、これは、前期又はそれ以前に行われた損益計算が、その後の結果に照らして過大又は過小であることが判明した時に生ずる過年度の過大利益又は過小利益の修正額を指しているものである。ただし、過年度の売上げに対する戻りや値引きは前期損益修正であるとしても、毎期経常的に発生するものであるから、その金額が異常に多額でない限り売上高から直接控除することができるものである。


このように、特別損益項目のうちである前期損益修正は、過年度の計算がその後の結果により修正される場合の会計基準であるに過ぎず、過年度における錯誤無効契約の結果計上した勘定を、注解〔注１２〕の（２）の過年度における引当金や減価償却の過不足修正額の場合と同様に前期損益修正すべき旨の基準は示されてはいない。また、法人税法二一条四項にいう「一般に公正妥当と認められる会計処理の基準」は、必ずしも企業会計原則そのものではないと解されている。公正なる会計処理基準に従えば、錯誤無効の行為の結果の戻りを前期損益修正として立てることはない。もともと存在しないものを勘定として立てるわけにはいかないのであり、錯誤無効の行為の結果はそもそも収益と勘定出来ないからである。そして、収益としての勘定が立たなければその戻りも立つわけがないのである。２　争点２（重加算税賦課の要件としての仮装、隠蔽の事実の有無）について
（被告の主張）
（一）　原告は、本件交換取引につき交換特例の規定の適用を受けるためには甲譲渡土地及び乙譲渡土地が固定資産でなければならないとの認識の下に、本来は棚卸資産であり、かつ、棚卸資産勘定で会計処理していた甲譲渡土地及び乙譲渡土地につき、あたかも取得当初から原告の自社ビル建築用地として取得したものであるかのごとく装うため、実際は開催されていない取締役会に係る架空の昭和六一年七月二一日付けの甲譲渡土地を自社ビル用地として購入する旨を決議した原告の取締役会議事録（以下「甲議事録」という。）及び昭和六二年九月七日付けの乙譲渡土地を自社ビル用地として購入する旨を議決した原告の取締役会議事録（以下「乙議事録」という。）を作成した上で、昭和六三年一一月一日付けで甲譲渡土地及び乙譲渡土地につき棚卸資産勘定から固定資産勘定への振替処理を行い、また、乙取得土
地との交換を予定して取得された丙譲渡土
地を、固定資産として使用する目的がないにもかかわらず固定資産勘定に計上するなどして、交換特例の規定の適用上必要不可欠な要件事実を仮装しさらに、当事者間において、本件交換取引に係る契約日以前に取り交わされていた覚書の破棄を企てることによって、甲譲渡土地及び乙譲渡土地の取得後まもなくからすでに交換することを予定していた事実を隠蔽し、交換特例の規定を不正に適用して本件譲渡土地に係る譲渡利益の課税を免れることを企図したものと認められる（乙覚書については、結果としてＢの顧問税理士の手元に一通が残されていたとしても、原告において破棄を企てたことに変わりはない。）ところ、右の各事実は、国税通則法六八条一項に規定する重加算税の賦課要件である仮装、隠蔽に該当するものである。（二）　原告は、重加算税を課すためには、納税者が故意に課税標準等又は税額等の計算の基礎となる事実の全部又は一部を隠蔽し、又は仮装したという事実が必要であるから、経理担当者の誤認等により売上げが計上もれになったような（故意に基づかない）場合は、国税通則法六八条一項に規定する隠蔽、又は仮装行為に当たらないとした上で、原告には本件交換取引に交換特例の規定の適用がないとの認識は全くなかったのであり、原告が事実の全部又は一部を隠蔽し、又は仮装したことに故意がないから、本件重加算税賦課決定処分は違法である旨主張する。原告の右主張は、「原告が事実の全部又は一部を隠蔽し、又は仮装したこと」を認めつつも、右隠蔽し、又は仮装したことに「故意がない」とするものと解される。しかしながら、原告の担当者であったＣ及びその上司が、交換特例の適用を受けるためには固定資産であることを要するとの認識の下、固定資産として使用した事実も使用する予定もない本件譲渡土地を固定資産に振り替え、あるいは新規計上するために、実際に開催されていない取締役会の議事録をねつ造するなどした上で会計操作を行ったことについては争いのない事実であるところ、右行為は、単なる「過失」などといえるはずもなく、まさに「故意」以外の何者でもないことは明らかであり、これに「故意がない」とする原告の主張自体、理解し難いものといわざるを得ない。まして、このような行為が右「経理担当者の誤認等」と同一視し得るものでないことはいうまでもない。
そもそも、重加算税を課し得るためには、納税者が故意に課税標準等又は税額等の計算の基礎となる事実の全部又は一部を隠蔽し、又は仮装し、その隠蔽、仮装行為を原因として過少申告の結果が発生したものであれば足りるのであり、それ以上に、申告に際し、納税者において過少申告を行うことの認識を有していることまでを必要とするものではなく、さらに、隠蔽、仮装行為が代表者によってなされた場合に限定されるものでもない。
これを本件についてみると、Ｃらの隠蔽、仮装行為を原因として原告に過少申告の結果が発生した事実のみをもって重加算税の賦課要件を満たすというべきであり、それ以上に原告において過少申告を行うことの認識を有していることまでを必要とするものではないのである。
（三）　なお、無効判決等により当初課税処分の対象となった取引について原状回復がなされ、その経済的成果が失われたときの重加算税の取扱いをみると、個人の譲渡所得等（事業所得並びに事業から生じた不動産所得及び山林所得を除く。以下同じ。）の場合と法人の場合とでは、前者の場合は、遡及して当初の課税年分の減額更正が行われることに伴い重加算税も減額されるのに対し、後者の場合には、当初の課税年度の所得を減額するのではなく、右原状回復がなされた事業年度の損失として損金算入されることから、重加算税の減額処理は行わず、右両者における賦課決定処分の変更決定の取扱いに差異が生じる結果となる。しかしながら、右両者における取扱いの差異は、前記１（被告の主張）（三）のとおり、個人の譲渡所得等について設けられた更正の請求の特例規定の存在、すなわち、それぞれの所得の態様に応じた法律の規定の違いに基づく結果として生じるものであるから、右差異があることをもって不当とはいえないし、法人税の場合には、当初の課税を減額するのではなく、右原状回復の事実が生じた事業年度における新たな損失として損金に算入されるのであり、当初の課税事業年度の法人税の更正処分は適法なものとして取り扱われる結果、右適法な更正に基づき納付すべき法人税額を課税標準として賦課される重加算税について減額（変更決定）がなされずとも何ら違法となるものではない。
また、重加算税の賦課の目的が、隠蔽又は仮装に基づく過少申告に対し、特別に重い負担を賦課することにより納税義務違反の発生を防止し、申告納税制度の信用を維持することにあることからすれば、隠蔽又は仮装に基づく過少申告をした者については、原状回復がなされたとしても右隠蔽又は仮装の事実まで消滅するものではないから、右のように重加算税の変更決定がなされない法人に係る取扱いは、十分な合理性を有するものというべきである。
（原告の主張）


（一）　被告は本件重加算税の適法性について主張するが、本件土地に係る交換契約は原始的に無効であったことは既に述べたとおりであるから、課税要件を充足せず、従って仮装、隠蔽行為によって免れる税は存在せず、免れる税のないところに、重加算税のみの賦課決定処分が適法でありうる余地はない。（二）　重加算税は、国税通則法六五条ないし六七条に規定する各種の加算税を課すべき納税義務違反が事実の隠蔽又は仮装という不正な方法に基づいて行われた場合に違反者に対して課されるものであるが、重加算税を課すためには、納税者が故意に課税標準等又は税額等の計算の基礎となる事実の全部又は一部を隠蔽又は仮装したという事実が必要である。それゆえ、経理担当者に誤認等があって売上が計上もれとなっていても、事実の隠蔽又は仮装によるものではないとされている。本件では、次に述べるとおり、原告には本件交換取引に交換特例の規定の適用がないとの認識は全くなかったのであるから、事実の全部又は一部を隠蔽又は仮装したことに故意はない。
まず、原告の担当者であったＣは、本件交換取引に交換特例の規定の適用がないなどとは考えもせず、その適用があるものと信じて疑わなかった。Ｃは本件交換取引について、同社の顧問公認会計士やコンサルタント契約を締結し業務について広く相談していたＤに相談したところ、交換の際提供する土地が固定資産であればよいとのアドバイスを受け、昭和六三年一一月一日当該土地を棚卸資産から固定資産に振り替えた上、本件交換取引を行ったものである。
また、覚書の記載からも、原告において交換特例の規定の適用があると認識していたことは明らかであるし、本契約が成立した以上覚書が不要になるのは当然であるから、覚書が廃棄されたことも仮装、隠蔽を基礎づけるものにはなり得ない。さらに、確かに、被告の主張するとおり取締役会議事録は日付をさかのぼらせて作成されているが、右議事録にかかわらず、昭和六三年一一月一日付けで本件譲渡土地につき棚卸資産勘定から固定資産勘定への振替処理を行ったことは原告の帳簿上、伝票上明らかである。そうすると、右の議
事録は単なる誤解に基づくもので、仮装、隠蔽を目的として作成されたものではないことは明らかである。
３　争点３（譲渡所得の金額）について
（被告の主張）
（一）　被告は、別紙四記載のとおり、本件譲渡土地に係る譲渡利益の金額を五億二三二八万〇二二七円と算定したものである。
（二）　原告は、本件交換取引による譲渡益の算定においては、本件取得土地の価額は、本件各交換契約が行われた時点である平成三年分の相続税路線価に従った本件取得土地の時価により算定すべきであると主張するが、路線価方式は、相続税及び贈与税における土地の評価において毎年大量に発生する相続税、贈与税の課税に際し個々の土地について短期間に売買実例等を調査することが困難である実情に鑑み、土地評価の一応の目安として採用されているにすぎず、法人税課税実務における土地の時価の算定についてもこれを採用すべきとする根拠は存在しない。原告の算定方法は、譲渡金額を路線価方式に基づいて算定する一方で、譲渡原価についてはこれと異なり譲渡資産の帳簿価額すなわち取得価額によって算定するというものであり極めて奇異かつ不合理な算定方法といわざるを得ない。また、一般に、交換における交換差金の額は、交換対象資産の相互の時価の差額により決定されるところ、右原告の算定による本件譲渡土地及び本件取得土地の路線価評価額の差が交換差金の額に合致しないこと自体、右原告の算定方法に合理性がないことを示すものである。
ところで、一般に土地の譲渡における時価とは、当該譲渡の時における客観的交換価値（市場価値）、すなわち、自由市場において、市場の事情に十分に通じ、かつ、特別の動機を持たない多数の売り手と買い手が存在する場合に成立すると認められる価格をいうものと解するのが相当である。被告は、本件交換取引時における本件取得土地の価額をその際に取引当事者間で合意された譲渡所得計算付属資料（乙九の３、一〇の３）に記載された価額とし、右価額から交換差金相当額を控除した金額を本件譲渡土地の譲渡価額と算定したものであり、右本件譲渡価額は、当然のことながら、右資料に記載された本件譲渡土地の価額と合致するところ、右資料に記載された本件取得土地及び本件譲渡土地の価額は、不動産関連事業を営み不動産の時価の動向に精通した原告において算定された金額であり、これに基づいて
補足金（交換差金）の金額が算
定され、かつ、契約の相手方であるＡ及びＢが合意した金額であって、これを当時の価額として不相当とする特段の事情がない限り、右のとおり算定された本件譲渡価額は、本件取得土地の客観的交換価値（市場価値）を表すものというべきである。
そして、本件譲渡土地の取得価額は、原告と売主である日本信託銀行ほか二社との間で成立した売買価格であり、いずれも取得時における客観的交換価値を表しているものといえるところ、本件譲渡土地の本件交換取引による本件譲渡価額は、いずれも、当時の地価の上昇率、とりわけ相続税路線価の上昇率に照らしても、右取得価額との比較において高額にすぎるということはなく、妥当な金額ということができる。
したがって、譲渡利益の金額を右（一）のとおりに算定するのは妥当なものである。
（原告の主張）
（一）　交換は有償譲渡であるから、その譲渡益を所得として課税がなされるところ、所得税法三三条三項によれば、譲渡所得の金額は、資産の譲渡による所得に係る総収入金額から当該所得の基因となった資産の取得費及びその資産の譲渡に要した費用の額の合計額を控除して計算される。
したがって、本件では、譲渡所得の金額は、取得資産の時価から交換差金の額及び譲渡資産の帳簿価格を減じた金額となる。
（二）　そこで、本件の各交換契約が行われた時点である平成三年の相続税路線価に従って、交換による取得資産の時価を計算すると、甲取得土地が九億〇二九九万七〇〇〇円、乙取得土地が一二億三二六七万七〇〇〇円であり、これにより、譲渡所得の金額を計算すると、別紙五のとおり、譲渡益はマイナスである。（三）　被告は、取得資産の価額を、原告がＡ及びＢあてに作成した各譲渡所得計算付属資料と題する書面に基づいて算出しているが、これらはいずれも、交換契約の当事者間で合意した交換対象物件の価額を記載したものであるから、被告は、法人税基本通達一〇？六？五の二によって取得資産の価額を決定したものであると考えられる。


しかしながら、右法人税基本通達の趣旨は、交換に課税することは担税力の点から問題があるために一定の要件を満たす場合には課税を繰り延べることとした法人税法五〇条の立法趣旨をさらに敷桁して、課税を繰り延べる場合を広く解釈するものであると考えられる。そうすると、右法人税基本通達は、交換の場合は担税力に
疑問があるから交換による譲渡所得にはできる
だけ課税しないようにしようとの法人税法五〇条の立法趣旨に沿う場合、すなわち、課税しない方向に働く場合にのみ適用が許され、右法人税法五〇条の立法趣旨に逆行する場合、すなわち、課税する方向に働く場合には適用が許されないものというべきである。
本件では、前記のとおり、取得資産の額を時価によって計算すれば、譲渡所得はマイナスであるのに、法人税基本通達一〇？六？五の二を適用すれば譲渡所得はプラスになる。そうすると、本件は、右法人税基本通達が、法人税法五〇条の立法趣旨に逆行する方向に働く場合であり、このような場合に、右法人税基本通達を適用することは、租税法律主義に反し、許されない。
（四）　よって、本件では、譲渡所得は存在しないというべきである。
第三　当裁判所の判断
一　事実関係
証拠（甲五、八ないし一四、一六ないし一八、乙一、二の１ないし５、三の１ないし３、四の１、２、五ないし八、一二ないし一四、一七、一八、一九の１ないし１１、証人Ｃ）及び弁論の全趣旨を総合すると次の事実が認められる。１　本件交換取引のきっかけとなる原告の事業について原告は、建設請負やマンション分譲等を業とする会社であるところ、昭和六〇年ごろ、Ｅ及びＦ（以下両名を「Ｅら」という。）の所有する東京都新宿区α四番一一所在の土地（以下「丙取得土地」という。）及びこれに隣接するＡ所有の同区α四番一二所在の土地（なお、この土地はその後、昭和六三年三月二四日付けで同区α四番一二の土地（甲取得土地）と同区α四番二四の土地（以下「丁取得土地」といい、分筆前の土地を「分筆前の甲取得土地」という。）に分筆されている。）を商業ビル用地として取得し、その地上に自ら又は他からの請負により建物を建築した上、土地とともに転売することを企図（新宿一丁目プロジェクト）し、担当者のＣにおいてＥら及びＡと交渉をすることとした。そして、丙取得土地について、同年八月二三日に売買契約を締結し、昭和六一年一月三一日に所有権移転登記を経由した。その後、同土地はいったん他に転売されたが、契約解除により再び原告の所有に戻った。
このように丙取得土地は予定どおり取得できたものの、この土地のみでは東京都建築安全条例の規制により高層建物の建築が不可能であったため、原告としては、丙取得土地の取得に要した費用を無駄にしないために、どうしても分筆前の甲取得
土地を取得する必要
があった。このため、原告はＡとの間で分筆前の甲取得土地の取得について折衝を継続していたが、その過程で、Ａが所有する建物には地下部分が存在し、しかも同建物はその隣地である乙取得土地（東京都新宿区α四番一三所在の土地）の所有者のＢと共同で建築をしたものであることから乙取得土地をも購入しなければ右建物を解体することができないことが判明した。そこで原告の担当者であるＣは、昭和六一年八月ころからＢとの間で乙取得土地の取得についての折衝を始めた。なお、分筆前の甲取得土地のうち丁取得土地については、Ａと交渉の末、昭和六二年九月二六日に売買契約が成立し、昭和六三年三月二九日に所有権移転登記を経由した。
丙取得土地及び丁取得土地は、いずれも原告の棚卸資産勘定に計上された。
２　甲譲渡土地の取得について
（一）　原告は、Ａとの間で折衝を重ねている昀中の昭和六一年六月ころ、甲譲渡土地が売りに出ていることを知り、これを検討した結果、甲譲渡土地上には五階建ての事務所ビルがあり、これをＡの行っている事業の仮店舗として利用することもでき、単独でこれを売却しても採算が合うことから、これを取得することとした。その際、購入資金に係る長期の資金負担を軽減するため、日本信託銀行株式会社（以下「日本信託銀行」という。）に一時的に取得してもらって、二〇か月後に原告が買い受けるという方法によることとした。
（二）　そこで、原告は、甲譲渡土地の取得に先立って、親会社である株式会社フジタ（以下「フジタ」という。）に稟議書（以下「甲稟議書」という。）を提出した。甲稟議書は、昭和六一年七月二五日付けで発議されたものであり、要旨次のような記載がある（乙五）。
（１）　件名
転売用土地購入の件
（２）　目的
商業ビル用地を一時取得し、請負工事条件付にて再販売し、受註及び利益を確保する。
（３）　物件取得の経路
現在進行中の新宿一丁目プロジェクトの隣接地主用代替地として紹介されたものであり、単独事業として採算に合い、また、右プロジェクト共同事業者の仮店舗、事務所としても昀適であり、早期遂行のためにも是非とも必要である。仮店舗の使用で二〇か月間必要であり、長期の資金負担を軽減するため、年金信託受託者日本信託銀行にて一時取得してもらい、二〇か月後に原告が買い受けるという条件で折衝中である。なお、日本信託銀行本店不動産部の内諾は得ている。
（４）　立退
三名の借家人がおり、仲介業者と原告とで二〇か月間で立ち退き交渉を行う。（三）　原告は、右のとおり親会社の稟議を経て、日本信託銀行に甲譲渡土地及び地上建物を取得してもらった上、昭和六一年八月七日付けで、同行との間で、原告が甲譲渡土地及び甲譲渡土地上の建物を現状有姿のまま二億三三三三万円で買い受けること、所有権移転登記申請の手続は昭和六三年三月三一日までに行い、原告はその受渡し完了及び登記申請と同時に売買代金全額を支払うこと、契約締結後受渡日までの間、原告が自らの費用で借家人の立退折衝を行うことを内容とする売買契約を締結した。
原告は、右売買契約に基づいて、日本信託銀行に対し、昭和六三年三月三〇日に売買代金二億三三三三万円を支払い、同日付けの「請求書（兼経費支払票）」（以下「支払票」という。）によって右支払金を不動産事業支出金勘定（原告の貸借対照表上、流動資産に含まれ、棚卸資産勘定に相当するもの。）に計上し、棚卸資産勘定で会計処理した（乙一七）。