なお，脳に原発する腫瘍は，１５歳以下の小児に好発するが，大人では少ない。イ　以上からすると，本件病変は，Ｅ病院による放射線照射（本件照射）による晩発性障害であったと判断される。そして，Ｄは，本件照射の結果，平成６年５月はじめころから，脳幹部障害に起因する左手のしびれ，ふらつき，しゃべりにくさなどを訴えるようになり，その後，感覚障害，麻痺，平衡障害，歩行障害，嚥下障害，両手機能障害等その症状は急激に拡大，進行，悪化して行き，呼吸中枢障害による呼吸停止により死亡したものである。
Ｄの鼻腔の腫瘍については，Ｅ病院を退院後，慶応病院で化学療法を受けて順調に推移しており，その再発が確認されたのは，死亡直前の平成７年１月１１日の生検の結果である。したがって，放射線による脳幹部障害が発生していなければ，鼻腔腫瘍の再発が原因となって同時期に死亡したという可能性はない。すなわち，Ｄは，本件照射の結果発生した放射線脳障害により，平成７年２月８日に死亡したものである。
（被告の主張）
ア　原告らの主張は，すべて争う。
イ　横紋筋肉腫による死亡
(1)ウで主張したように，Ｄの症状は進行した傍髄膜型の横紋筋肉腫であるところ，一般に横紋筋肉腫の２年生存率は６割ないし７割，５年生存率は５割とされているが，Ｄのような進行した症例については，２年生存率が５割ないし６割，５年生存率は３割ないし４割というべきである。
また，治療により原発巣の制御に成功した場合と失敗した場合とでは，その後の転移の頻度が明らかに異なるところ，本件ではＥ病院による放射線治療及び化学療法並びに慶応病院による化学療法後に腫瘍の残存が確認されている。したがって，より転移の頻度が高いということができ，脳幹部に転移した可能性が十分にある。以上からすると，Ｄは，横紋筋肉腫が中枢神経系へ転移したことにより，呼吸不全を来して死亡した蓋然性が高いというべきである。
ウ　原告らの主張に対する反論
原告らは，病変が起きた脳橋の部分が，照射野と一致することから，本件放射線治療によって病変が発生したと主張するが，腫瘍が転移した部位と放射線の照射範囲が一致することは考えられるので，それだけで放射線脳障害と判定することはできない。
一般に，ＣＴ，ＭＲＩによる画像診断では，放射線壊死と再発又は転移性腫瘍との鑑別は困難とされており，現在の医療水準では確実に放射線障害と腫瘍とを区別する検査方法はなく，仮にあったとしても，本件では実施されていない。また，慶応病院が実施した検査では，脳幹部以外の他の部分に腫瘍が転移していない事実を確定的に診断することはできない。
なお，ステロイドによって悪性腫瘍の周囲の炎症や浮腫は軽減され，画像上の陰影が縮小することもあり得るから，ステロイド投与による縮小が認められたことから放射線脳障害と判断するべきではない。
(3)損害（争点３）
（原告らの主張）
ア　逸失利益　各１０２４万７１４０円
(ｱ)　Ｄは，死亡当時２７歳で，高等学校卒業後，１年間専門学校に進学し，株式会社高島屋に勤務していた。２７歳の女性が６７歳までの４０年間に得べかりし利益の現価は，年収を３４１万２５００円（賃金センサス，平成７年女子労働者，年齢階級２５歳ないし２９歳による。），生活費を３割控除として，ライプニッツ式計算法による中間利息控除を行うと，４０９８万８５６１円となる。3,412,500×17.1590×(１－0.3)＝40,988,561(ｲ)　Ｄは，平成６年３月時点では，鼻腔の横紋筋肉腫が消滅し，順調な回復をしていたこと，同疾病の５年生存率は，治療方法の進歩により５０パーセント程度にまで向上していたことなどに照らすと，Ｄの疾患を考慮しても少なくとも上記損害額の５０パーセントにあたる２０４９万４２８０円が逸失利益とされるべきであり，原告らは，それぞれその２分の１を相続したものである。なお，死亡直前の平成７年１月１１日の生検の結果，横紋筋肉腫の再発が確認されているが，このことは，放射線脳障害による全身状態の悪化によって，従前からされていた再発防止のための抗癌剤の投与が中止されたことにも原因があり，放射線脳障害が発症せず，通常の抗癌剤投与等の治療が継続されていれば，再発することもなかったと考えられる。
イ　慰謝料
(ｱ)　原告ら固有の慰謝料　各３０００万円
原告らは，本件の医療事故によって，娘であるＤを失い，多大な精神的苦痛を被ったのであって，その慰謝料額はそれぞれ３０００万円を下らない。
(ｲ)　Ｄの慰謝料（相続）　各１０００万円
原告ら固有の慰謝料が認められない場合であっても，Ｄの死亡による同人の慰謝料は，少なくとも２０００万円であり，原告らはそれぞれその２分の１を相続した。
ウ　葬儀費用　各７５万円
原告らは，Ｄの葬儀費用として，１５０万円を下らない出捐をした。
エ　弁護士費用　各２１０万円
原告らは，本件訴訟の提起，追行を弁護士に委任することを余儀なくされ，原告ら訴訟代理人を委任したものであり，被告が負担すべき本件の医療事故と相当因果関係にある弁護士費用の損害は，原告らについて各２１０万円を下らない。
オ　合計
よって，原告らは，被告に対し，上記アないしエの合計金額のうち，各２３０９万７１４０円の支払を求める。
（被告の主張）
ア　逸失利益
本件照射により，Ｄの死亡時期が早まったとすれば，その損害の算定については，延命期間を具体的に算定するべきであり，これをせずにＤが６７歳まで生存することを想定した逸失利益の５割をもって損害とする原告らの主張は根拠がない。また，本件患者は給与所得者であったから，死亡前の収入を基礎として算出すべきである。
イ　慰謝料
延命利益の侵害についての慰謝料は，定説がないが，いわゆる期待権侵害を認めた場合の裁判例を参考にすれば，慰謝料の額は，数十万円から６００万円ほどである。
ウ　葬儀費用
本件の場合は，放射線脳障害がなかったとしても，横紋筋肉腫による死亡時期が近かったというべきであるから，その死亡による葬儀費用を原告らが負担することになる。したがって，葬儀費用は損害に含まれない。
エ　弁護士費用


本件紛争は，交通事故訴訟などと異なり，被告が不当に抗争しているものではなく，被告の過失が歴然としている事案でもないから，原告らの負担すべき弁護士費用を被告が負担する理由はない。
第３　争点に対する判断（証拠により直接認定する事実は，当該事実の前後に適宜，主な証拠を略記する。争いのない事実及び一度認定した事実は，原則としてその旨を断らない。書証の成立は弁論の全趣旨により認められる。）
１　争点１（過失の有無）について
(1)放射線治療における注意義務
ア　耐容線量の把握の必要性
癌の治療には，外科的手術，化学療法，放射線治療，免疫療法等があるが，放射線治療は，手術と同様に局所療法であって，腫瘍細胞の増殖システムに対して放射線の電離作用でその分裂，増殖を阻止してこれを死滅させようとするものである。放射線治療は，癌細胞以外の正常組織細胞にも影響を与える危険性が高く，放射線照射による障害としては，照射施行中や照射終了後３か月以内に発生する急性障害，照射終了後３か月以降６か月以内に発生する亜急性障害，照射終了後６か月以降に発生する晩発性障害がある。急性障害及び亜急性障害は，多くの場合一過性の反応であり，薬物療法で制御することが可能であるが，晩発性障害は，ステロイド投与等による治療も一時的な効果しかなく，薬物療法等では制御することが不可能であり，患者に重篤な障害を起こすことが多い。（甲１９，２９，鑑定人Ｇによる鑑定の結果ー以下「鑑定結果」という。）
ところで，一般に人の生命及び健康を管理する業務に従事する医師は，その業務の性質に照らし，危険防止のため診療上必要とされる最善の注意義務を要求される。したがって，医師としては，患者の病状に十分注意し，その治療方法の内容及び程度等については診療当時の医学的知識に基づきその効果と副作用等すべての事情を考慮し，万全の注意を払って，その治療を実施しなければならない（最高裁昭和４４年２月６日第一小法廷判決・民集２３巻２号１９５頁参照）。そうすると，放射線治療に携わる医師の場合，その治療を施行する際は，可能な限り病変部位に放射線量を集中し，その他の正常組織にできる限り当たらないようにする注意義務がある。そして，放射線に対する感受性は身体の組織によって異なるため，放射線治療を施術する医師は，腫瘍組織及び正常組織の放射線感受性を考慮して，照射対象部位における正常組織の耐容線量を把握し，それを超えないようにする注意義務がある。
イ　脳幹部の耐容線量
(ｱ)　脳幹部は，脳の下部にあり，中脳，脳橋，延髄の３つの部分から構成される。脳幹部は，すべての運動及び感覚神経の経路が走行する部位であり，呼吸中枢及び循環中枢を有し，全体として脳の中でも呼吸，心臓活動，体温調節など，基本的な生命現象の中枢となっている。したがって，脳幹部の障害は生命に直結する重篤な危険を招くおそれが高く，具体的には，延髄の障害としての運動障害，嚥下障害・構音（構語）障害，感覚障害及び呼吸障害，脳橋の障害としての運動失調，眼振，感覚障害，難聴及び意識障害・呼吸異常，中脳の障害としてのウェーバー症候及び意識障害など種々の障害が生ずることが知られている（甲１７，１８，１９）。脳幹部の放射線耐容線量については，平成３年（１９９１年）に，アメリカで出版された医学雑誌「J.RadiationOncology   Biol.Phys.Vol.21」において，エマミ（EmamiB.）らが，最小耐容線量が５０グレイ，最大耐容線量が６５グレイであると報告しており，同報告は，現在の放射線治療における最も権威のある基本的な報告（以下「エマミ報告」という。）であるとされている（甲２０，３０の１・２，鑑定結果）。
(ｲ)　この点に関し，被告は，「脳の２５パーセントに放射線を照射した場合の最小耐容線量が７０グレイ，最大耐容線量が８０グレイであるとされているところ，脳幹部は脳の一部であり，脳全体の２５パーセント程度を占めるにすぎないから，脳幹部への照射については，上記耐容線量を参考にすべきである。」旨主張し，昭和５０年（１９７５年）に，ルビン（RubinP.）及びキャサレット（CasarettG.）が「Adirectionfor   clinicalradiationpathology」において行った権威のある研究報告（以下「ルビン・キャサレット報告」という。）を引用した国内の医学文献（甲３，乙２，４，５）を援用する。
しかしながら，解剖学的見地からすれば，脳のうち左右で補完性のある大脳とは異なり，脳幹部は各種の神経細胞が集中し生命維持の中枢となる器官であり，大脳よりも脊髄に近い性質を有していること，また，ルビン・キャサレット報告の原著には「cerebrum（大脳）」と記述されており，大脳と脳幹部とを区別していたことなどに照らせば，上記耐容線量は大脳に限定されたものであって，脳幹部の耐容線量ではないと理解すべきである（鑑定結果，特に鑑定人尋問調書の１２頁）。脳幹部と大脳との差異を無視した被告の上記主張は採用できない。(ｳ)　したがって，脳幹部の耐容線量としては，(ｱ)に従い最小耐容線量が５０グレイ，最大耐容線量が６５グレイとするのが妥当である。
ウ　脳幹部に対して放射線を照射する場合の注意義務
(ｱ)　前記ア及びイからすると，放射線による晩発性障害が脳幹部に発生した場合は，有効な治療方法がなく，呼吸や循環機能が冒され致命的な事態になる。他方，脳幹部に発生する腫瘍に対しては，最小耐容線量を超えない放射線線量であっても，効果があり，ある程度の確率でその腫瘍を制御することが可能である（鑑定結果）。
そうすると，脳幹部に放射線を照射する場合には，少なくとも初回の放射線治療においては，原則として最小耐容線量を超えることは許容できない。ただし，放射線による晩発性障害が照射後６か月以上経過してから発生することから，既に一度，放射線治療を施行した患者に腫瘍が再発し，腫瘍を放置すると生命予後が６か月以内である可能性が高い場合に限って，他に有効な治療方法が考えられなければ，最小耐容線量を超える照射が治療方法として許容されることがあるというべきである。


また，最大耐容線量を超える照射は，極めて危険な処置であって，一般的には許容することはできない。特に，初回の治療で最大耐容線量を超える照射をすることは，患者の生命を失う可能性が高い極めて危険な措置であって到底考えられない。したがって，Ｅ病院のＦらは，以上のような点に留意して，照射範囲，照射回数，照射量等を決定して，Ｄに放射線治療を施すべき注意義務があった。(ｲ)　この点に関連して，当時国立病院医療センターの放射線科に所属していた御厨修一及び山田常久は，「日本臨牀」１９８９年増刊号（乙１）で，脊髄に５０グレイ相当以上の線量を照射した症例３４０のうち２例について脊髄障害が発生した旨報告していた（以下「御厨報告」という。特に乙１の９４９頁）。被告は，御厨報告を引用して，脳幹部に最大耐容線量を超える照射をした場合の晩発性障害の発生率が０．６パーセント程度で，その危険性はそれほど高くないから，本件のような進行した腫瘍に対する治療として許される旨主張し，Ｅ病院の院長Ｈの陳述書（乙４０）には同趣旨の記載がある。
しかしながら，まず，御厨報告は脊髄に関するものであり，脳幹部への照射についての報告ではないことを考慮する必要がある。また，前記のとおり，晩発性障害は，照射後６か月以上経過してから発症する障害であるところ，照射後１０年以上の長期間経過してから発症することも多く，その発生頻度は照射後の生存期間によっても変化すると考えられる（乙４の２８４頁等参照）。ところが，御厨報告での症例中，１年１０か月以上生存した症例は４０例にすぎず，６か月以内に死亡した例も多い。また，晩発性障害の発生頻度の把握には，長期にわたる注意深い経過観察を要するところ，御厨報告は，経過観察のための期間は長くない。以上からすると，御厨報告は一定数の事例を紹介した報告としての価値はあるが，脊髄の晩発性障害の発生頻度を示すものとしての利用価値は少ないといわざるを得ない。なお，御厨報告には，脊髄の最大耐容線量（ルビン・キャサレット報告によると，脊髄の最小耐容線量は４５グレイ，最大耐容線量は５５グレイである。）を超えない照射例も多く含まれ，また，生存患者の多くが最大耐容線量以下の事例である。のみならず，御厨報告では「脊髄に５０グレイ以上照射しないよう多門照射法その他照射法を工夫すべきである。」と記載されており，そもそも，同報告は，脊髄に対する最大耐容線量を超える照射を正当化しようとするものではなく，最小耐容線量を超える照射についても，積極的に許容してはいない。以上の事実に照らせば，被告の上記主張及び乙４０号証の記載は採用することができない。なお，同号証の作成者Ｈは，一般外科及び消化器外科が専門であってＤに対する治療に直接かかわった事実も認められないので，その点からも同号証の記載は採用することができない。
(2)担当医師らの過失の有無
ア　Ｅ病院における治療経過
Ｅ病院においてＤが放射線治療を受けた経緯については，前提となる事実記載のほか，証拠（乙１４の１・２，１９，２０，２３，２４，４０，鑑定結果）及び弁論の全趣旨から，次のとおり認められる。
(ｱ)　Ｅ病院受診時のＤの病状は，鼻腔を原発とする傍髄膜型の横紋筋肉腫であり，既にリンパ節転移が陽性であったから，国際横紋筋肉腫研究会(ＩＲＳ＝IntergroupRhabdomyosarcomaStudy）によるとステージⅢ（傍髄膜型で大きさが５㎝以上ありリンパ節転移が陰性のもの，又は傍髄膜型で大きさにかかわりなくリンパ節転移が陽性のもの）に分類され，ＴＮＭ分類（国際対ガン連合が採用している悪性腫瘍の病気分類である。）ではⅢ期と診断され，予後の悪い進行した横紋筋肉腫に該当した。
なお，Ｅ病院は，Ｄに対して，前提となる事実記載の生検等を行ったに止まり，Ｄの脳幹部について腫瘍の転移があるか否かについては検査せず，脳幹部に悪性腫瘍が存在するか否かを確認しなかった（争いがない。）。また，本件以前には，Ｄが癌等の疾病に罹患した経験はなく，放射線の照射を受けた経験もない。(ｲ)　本件の横紋筋肉腫については，外科的手術が困難であることから，Ｅ病院では放射線治療と化学療法を併用した治療を行うことを決定し，平成５年３月９日ころ，Ｅ病院放射線外来において，Ｆを責任者として，放射線照射計画を作成した。当初，Ｆは，鼻腔の横紋筋肉腫に対しては１回あたりの照射線量（分割線量）を１．８グレイとして鼻腔前方一門照射で総線量２０グレイまで照射すること（照射①），左頸部の横紋筋肉腫に対しては分割線量を１．８グレイずつとして頸部左右対向二門照射で左右一門ずつ交互に総線量２０グレイまで照射すること（照射②）を予定し，同月１０日から週５回，照射を実施した。同月１６日に，Ｄに悪心，嘔吐，食欲不振等の急性障害が現われたことから，Ｆは，いったん照射を中断し，同月２２日に再開させた。その後，同月３０日に鼻腔の細胞の生検を行ったところ，横紋筋肉腫と見られる腫瘍の残存が認められたため，総線量を変更して同年４月６日まで照射を継続することとし，照射①及び②ともに，それぞれ合計２８．８グレイ（１．８グレイ×１６回）の線量を照射した。なお，同日までの照射（前期照射）では，照射野に含まれる両眼については，白内障防止のためにブロックを用いて防御した。しかしながら，照射①と照射②とでは，別紙「照射図４」のとおり，脳幹部に照射野の重なり合いが生じているところ，上記重なり合う部位（重複照射部位）については，特にブロックを用いなかった。
Ｆは，同年４月７日に，さらに照射計画を変更して，鼻腔前方一門照射（照射③）及び頸部前方一門照射（照射④）により，それぞれ分割線量１．８グレイとして，同日から同月２６日まで１４回照射した（後期照射）。ただ，後期照射においては，前期照射の時と同様，両眼部分についてブロックを用いて照射を避けたことに加えて，重複照射部位について，照射④を避けるためにブロックを用いた。
イ　脳幹部への照射量
前期照射で重複照射部位に照射された線量は，１回あたり３．６グレイとなり，１６回で合計５７．６グレイに達する。さらに，後期照射でも，照射①と同様の照射がされたことから，治療期間全体を通じると重複照射部位に合計８２．８グレイの照射がされたことになる（争いがない）。


（3.6グレイ×16回(前期)＋1.8グレイ×14回(後期)＝82.8グレイ）そして，線源からの距離，線源に近い組織による吸収を考慮すると，脳幹部が受けた分割線量は，前期照射においては最大３．０６グレイ，最小２．８０グレイであり，後期照射では，最大１．２６グレイ，最小１．１５グレイとなり，脳幹部への総線量は，最大６５．８グレイ，最小６０．４グレイとなる。そして，ＢＥＤ法によって，２グレイ換算照射量を評価すると最大７３．０グレイ，最小６４．５グレイの照射線量となる。（鑑定結果）
上記照射線量は，脳幹部の最小耐容線量である５０グレイを大きく上回り，最大耐容線量である６５グレイと同程度以上の照射量であり，極めて危険な線量の照射であったと評価することができる。
ウ　担当医師らの過失の有無
(ｱ)　前記アのとおり，Ｆも後期照射では，重複照射部位（脳幹部）についてブロックを用いて過剰照射を回避しており，照射を避けるためにブロックを用いること自体は，極めて常識的かつ容易な処置であって高度な知識・技術を伴うことではない（甲１，鑑定結果，弁論の全趣旨）。そして，前期照射でブロックを用いたとしても，本件腫瘍部位に対する必要な放射線量を照射することは可能であったのであり，そのような処置をすれば，照射②による重複照射部位（脳幹部）への照射を遮蔽することができ，総線量を最小耐容線量以下の最大３７．８グレイから最小３４．５グレイに抑えることが可能であった（鑑定結果）。また，前記アのとおり，Ｄの脳幹部には悪性腫瘍が確認されていないのであるから，ことさら脳幹部に対して放射線を照射する必要性を認めることはできない。したがって，このような状況下で，鼻腔及び頸部リンパ節に放射線を照射する計画を作成して照射を実施する医師は，(1)ウ(ｱ)のとおり，脳幹部に対して放射線を照射した場合には，生命に対する重篤な危険を生じる蓋然性が高いので，これを可及的に避ける措置をとるべき注意義務があったというべきである。したがって，Ｆが，前期照射において，上記ブロック等の措置をとらずに放射線照射計画を作成し，Ｄの脳幹部に対して最小耐容線量を大きく超えた放射線を照射した点については，放射線治療における基本的な処置を怠った極めて重大な過失があったといわざるを得ない。
(ｲ)　この点について，被告は，ブロックを用いた場合には治療が不十分になる，局所制御に必要な線量を必要な範囲に照射するためにブロックを用いなかった旨主張するが，(ｱ)のとおり，照射②についてブロックを用いたとしても，本件腫瘍部位に対する照射を妨げることはなかったのであり，前期照射に限ってブロックを用いなかったことについて，合理的な理由を認めるに足りる証拠はない。したがって，被告の上記主張は採用できない。
また，被告は，Ｆは，ブロックを用いるか否かについて非常に難しい決断をしており，漫然と照射したのではない旨主張する。この点，Ｅ病院耳鼻咽喉科のカルテ（乙２４）の平成５年３月１０日の欄には「前から一門，左右二門となってしまい，咽頭部重なりが出来てしまう。咽頭炎が強くなると考えられるので，１回照射線量を１．８グレイとし，２０グレイで照射法を変更し，重なりを除く。今から除くと頸部の最も腫瘍の大きい部分が入らなくなる。いずれにせよ，照射野が非常に大きくなってしまう。」旨の記載があり，照射野の重なり合いについて認識した上で，照射計画を作成していたことが認められる。
しかしながら，上記証拠からは，Ｆが脳幹部に照射野の重なり合いが生じてしまうことについて認識していたと推認することはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。また，Ｆは，実際には，前期照射途中，２０グレイの照射を終えた時点でブロックを用いるなど照射法を変更して重なり合う部分を除外するといった措置をとっておらず，そうしない理由も不明である。したがって，いずれにせよ，Ｆの過失は，明白であって，被告の主張は採用できない。
エ　被告の主張に対する判断
(ｱ)　予防的照射の適否
被告は，Ｄの脳及び脊髄に腫瘍が存在（転移）していることについて高度の蓋然性があったから，脳幹部に放射線照射を行ったのであって，そのような予防的な照射として本件照射が許容される旨主張する。
そこで検討するに，通常の検査によって腫瘍が検知できなかった場合でも，顕微鏡的な癌病巣が存在し，それが将来的に腫瘍の再発・転移として現出してくる可能性が大きいという場合には，当該部位に対して予防的に放射線を照射することが許容される。しかしながら，予防的な照射の場合は，癌病巣が極めて微細であることから，肉眼的に確認できた病巣部位に対する照射よりも低い照射線量で十分な効果を上げることが可能であり，４０グレイ程度の照射で十分であるとされている。
（鑑定結果）
そして本件のような傍髄膜型の横紋筋肉腫では，腫瘍細胞が頭蓋底の孔を介して髄膜浸潤を来たし，脊髄から脳実質全体へと転移していくことが知られている。したがって，転移経路となる頭蓋底若しくは脊髄又は脳全体に対して，４０グレイ程度の予防的な照射を行うのであれば実効性がある（鑑定結果）。しかしながら，本件照射では，最も効果的である頭蓋底に対して照射されずに，脳幹部に限定して照射されており，しかも，癌病巣が確実に存在する本件腫瘍部位に対する照射量より多い線量の放射線が照射され，その線量は４０グレイをはるかに超えていた。したがって，Ｅ病院での脳幹部に対する照射が，予防的照射を意図した照射であると考えるのは不可能であり，仮にそのように意図していたとすると，予防的照射としての適切性を著しく欠いていたというべきであり，この点に関する被告の主張は採用できない。
(ｲ)　本件照射当時の医療水準と過失の有無


また，被告は，本件照射を行った平成５年３月当時の医療水準を前提とすると，脳幹部の最小耐容線量５０グレイ，最大耐容線量６５グレイという知識は未だ一般的には知られておらず，少なくとも国内では報告されていなかったから，ルビン・キャサレット報告の脳の耐容線量を基準として，照射計画を作成したＦらには過失がない旨主張し，乙４０号証には同趣旨の記載がある。しかしながら，前記１(1)のとおり，放射線照射による治療は正常な身体の組織に対して重篤な障害を起こす危険性を内包したものであるから，その施行に当たっては，その危険の制御に十分注意する必要があり，施行による利益（腫瘍制御）を得る確率が施行により生起する不利益（晩発性障害等）の起こる確率と比較して，十分に大きいと予想される場合に施行すべきである（鑑定結果）。したがって，Ｆには，身体の組織別の最小耐容線量の数的大きさを正確に知らなくても，脳幹部に不用意に照射がされないように注意する基本的義務があったことは明らかである。すなわち，治療対象以外の正常組織に対してはできる限り放射線を照射しないようにする注意義務があるというべきであり，過剰な照射をしたとしても耐容線量を超えなければ過失がないということにはならない。
また，放射線治療については，そもそも国内の文献が少なく，特に海外の研究報告に頼らざるを得ない面が強いところ，放射線治療が持つ副作用の重篤性・危険性に照らせば，放射線治療を施術する医師は，海外の文献についてもそれが基本的なものについては，何らかの方法，例えば研究会等を通じる等して，知識としては会得している必要があるというべきである。前記１(1)イのとおり，脳幹部の耐容線量については，アメリカで平成３年（１９９１年）に，エマミ報告が発表されており，同報告は，現在の放射線治療における最も権威のある基本的な報告とされている。Ｆが放射線治療の専門医であって，Ｅ病院の放射線科の責任者であることに照らせば，平成５年３月当時，同報告を知らなかったことに過失がないということはできない。
さらに，既に，昭和６０年ころから脳幹部の耐容線量は，大脳と脊髄の間くらいであることが一般に指摘されており，国内における放射線治療の教科書的な扱いを受けていた「新版　癌・放射線療法」（昭和６２年出版）にも「部位的に脳幹部の耐容線量は低いとされ，脊髄ではさらに低い。」と記載されていた（甲２９，鑑定結果）。したがって，仮にＦがエマミ報告を知らなかったとしても，脳幹部の耐容線量を，ルビン・キャサレット報告における脳（大脳）の耐容線量と混同したことについては，過失を肯定せざるを得ない。
したがって，いずれにせよ，被告の上記主張及び乙４０号証の記載は採用できない。なお，乙４０号証の記載が採用できないことについては，１(1)ウ(ｲ)末尾の理由も加味できる。
オ　まとめ
以上から，Ｅ病院の担当医師であるＦには，Ｄに対して放射線治療を計画・実施するにあたって，重大な過失があったというべきである。
２　争点２（因果関係）について
(1)本件照射後の経過
本件照射後の治療経過については，前提となる事実並びに証拠（甲１，９，１０の１・２，１１の１ないし５，甲１４，１５，１６，３１の２・３，３２，乙２２，２３，鑑定結果）及び弁論の趣旨から，次の事実が認められる。ア　Ｄは，Ｅ病院において平成５年５月１７日まで化学療法を受け，同年６月２日に同病院を退院し，その後，同年９月２７日まで同病院に通院した。Ｅ病院は，放射線治療中の同年３月３０日，及び放射線治療終了後の同年５月１９日にＭＲＩ検査を実施したところ，鼻腔の原発腫瘍は縮小しつつも残存したこと，リンパ節への転移巣が消失したことが確認された。さらに，同年６月２１日のファイバースコープ検査で，左中鼻道に腫瘍の存在が認められ，同年８月１６日の左鼻腔の生検により横紋筋肉腫の存在が証明された。
その後，Ｄは，同年９月２８日からは慶応病院の耳鼻咽喉科に入通院した。慶応病院では，同年１０月の鼻腔の生検で，横紋筋肉腫の存在が証明されたが，同月より，エンドキサン，エトポシド，ＴＨＰアドリアマイシン，シスプラチンを用いた多剤併用療法を行った結果，同年１１月９日，１２月２日，１２月１１日，平成６年２月１７日及び同年４月２７日に行った鼻腔の生検では腫瘍細胞が証明されなくなった。
イ　平成６年２月２８日，Ｄは，慶応病院を退院し，その後は経過観察のため同病院に通院していたが，同年４月２０日ころから構音障害，同年５月ころから左手指の感覚異常が発生したため，同年５月２８日に慶応病院神経内科で診察を受けた。そして，上記症状の原因を鑑別するため，同年６月１日にＭＲＩ検査を受けたところ，脳橋を中心とする脳幹部に広範囲な病変（本件病変）が存在し，これが構音障害等の症状の原因であることが確認された。
Ｄは，平成６年６月４日，本件病変の原因を鑑別し，治療・リハビリテーションを受けるために，慶応病院に再入院した。慶応病院は，同月１７日ころ，Ｅ病院から本件照射の記録等を取り寄せたところ，放射線照射範囲が本件病変の部位と一致していることが判明した。ただし，Ｅ病院耳鼻科のＩ医師は平成５年３月１０日から同年４月７日までの具体的な照射量等の記録については見当たらないとして慶応病院に送付しなかった。慶応病院は，平成６年６月１０日に上腹部（肝臓・腎臓等）の超音波断層検査，同月２８日に体部ＣＴスキャンを行ったが，他の臓器について，腫瘍細胞の転移は認められなかった。また，同月２１日，脊髄液検査を行ったところ，脊髄液中に腫瘍細胞を発見することはできなかった。また，同月２３日以降，Ｄにステロイドを投与したことによって，一時的に本件病変は縮減した。慶応病院では，上記の事実関係から，本件病変部位について放射線の後遺症である可能性が高いとして，原告ら及びＤにもそのように告げていた。なお，同月２０日の鼻腔生検によって，異形細胞の存在が証明されたが，同年７月以降，オンコビン，コスメゲン，エンドキサン，ＴＨＰアドリアマイシン，インフォマイドを用いた多剤併用療法の結果，同年９月の生検では再び腫瘍細胞は証明されなくなった。そして，しびれ等の進行に伴い，同月ころから鼻腔の横紋筋肉腫に対する治療（抗癌剤の投与等）は中断された。


ウ　その後，Ｄの上記症状は，知覚障害，麻痺・しびれの増大，歩行障害などへと進行していったため，平成６年１１月１０日，Ｄは，リハビリテーションの継続目的で慶応病院からＥ病院理学診療（リハビリテーション）科外来に紹介され，同月１９日に慶応病院を退院した。Ｄのリハビリテーションを担当したＥ病院理学診療科外来カルテには，慶応大学からの紹介状（甲１０の１・２）がつづられており，Ｄの傷病名は横紋筋肉腫のほかに放射線脳障害と記載され，鼻腔の横紋筋肉腫については「腫瘍は肉眼的に消失している」と記載されていた。その後，Ｄは，Ｅ病院の同科で，放射線脳障害であることを前提に，発音訓練，書字訓練及び歩行訓練等のリハビリテーションを行った。
その後，Ｄの症状は急速に悪化し，脳幹部の呼吸中枢の障害が直接の原因となって，平成７年２月８日，呼吸停止により死亡した。
なお，同年１月１１日の生検でも横紋筋肉腫の存在が証明され，Ｅ病院が作成した死亡診断書（甲１）の「直接死因」欄には「鼻・副鼻腔腫瘍（横紋筋肉腫）」と記載された。
(2)放射線脳障害による死亡
ア　Ｄの死亡の直接の原因は，脳幹部の障害により，呼吸中枢が破壊され，呼吸が抑制されたことである（乙２５，鑑定結果，弁論の全趣旨）。イ　前記１(2)のとおり，Ｄの脳幹部には最大耐容線量に相当する放射線が照射されており，放射線障害の起こる可能性は極めて高いというべきである。また，放射線の晩発性障害は，前記１(1)のとおり，放射線治療後６か月以降に発生するところ，本件では，放射線治療から１年が経過した平成６年４月ころに病変が発生しており，晩発性障害と仮定すると時期的に一致する。さらに，晩発性障害に対しては，ステロイド投与による治療が一時的に効果的であるとされているが，前記(1)のとおり，慶応病院によるステロイド投与により本件病変が一時的に縮減した。以上から，本件病変が放射線による晩発性障害によるものである蓋然性が高い。ウ　本件病変部位は，平成６年６月１日に慶応病院で行われたＭＲＩ検査で確認され，その時点で既に広範囲に及んでいたところ，それ以前で最も近い時期に行われた同年２月８日のＭＲＩ検査では，脳幹部に異常を認めることができない（甲２５の１ないし５，鑑定結果）。そうすると，本件病変は，その４か月程度の短期間に発生したと考えられるが，通常の原発性の脳腫瘍であれば，そのような突然の発生を示すことはなく，上記の日のＭＲＩ検査においても発生途上の腫瘍として把握できる可能性が高い。そのようなことがない以上，本件病変が原発性の脳腫瘍である可能性は低い。
エ　次に，鼻腔の横紋筋肉腫が転移した可能性について検討するに，前記１(2)エのとおり，鼻腔・頸部リンパ節の横紋筋肉腫は頭蓋底の孔を通って髄膜湿潤を来たし，脳実質全体に転移することがあるが，脳実質への転移は髄膜湿潤が前提となり，髄膜湿潤を来した場合には外眼筋麻痺による複視，顔面神経麻痺などの脳神経麻痺，ないし項部硬直・頭痛などの髄膜刺激症状が発生するところ，Ｄについてそのような症状が発生したことを認めるに足りる証拠はない。さらに，慶応病院において，平成６年６月２１日に行われた脊髄検査でも，脊髄液中に腫瘍細胞を認めることはできず，他に髄膜湿潤の存在を認めるに足りる証拠はない。なお，癌細胞の転移については，一般には，血液を介した血行性転移が考えられるが，通常，鼻腔癌は肺や肝に血行性転移を起こしやすいとされているところ，本件については，そのような転移を認めることはできず（甲１５），また脳の他の部位にも転移したことを認めるに足りる証拠はない。鼻腔癌が他の部位には全く転移せず，脳幹部にのみ転移したという可能性は極めて低いというべきであって，血行性転移の可能性は考えにくい（鑑定結果，特に鑑定人尋問調書４頁以下）。そうすると，本件病変が横紋筋肉腫の転移であると考えることもできない。Ｄについては，前記(1)のとおり，死亡直前の平成７年１月１１日の生検でも横紋筋肉腫が再発したことが認められるが，死亡時点である同年２月８日の時点において，Ｄの生死を左右するほど進行していたことを認めるに足りる証拠はない。オ　以上を総合考慮すれば，本件病変は本件照射の晩発性障害として発生したものであると認めることができる。そして，本件照射に基づく放射線の晩発性障害が発生しなければ，平成７年２月８日の時点においては，Ｄはなお生存していたと認めることができるから，本件放射線治療と同人の死亡との間には因果関係を認めることができる（最高裁平成１１年２月２５日第一小法廷判決・民集５３巻２号２３５頁参照）。すなわち，放射線障害によってＤの脳幹部が壊死し，それがＤの死因となったと認めるのが相当である。
(3)被告の主張に対する判断
死因に関し，被告は，放射線脳障害による病変と脳腫瘍による病変については，ＭＲＩ検査等で鑑別することが困難であり，Ｄについては，放射線治療後も，横紋筋肉腫の残存が確認されていることから，横紋筋肉腫が脳幹部に転移したことも否定できない旨主張し，乙４０号証には同旨の記載がある。しかしながら，訴訟上の因果関係の立証は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を総合検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり，その判定は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし，かつ，それで足りるものであって（最高裁昭和５０年１０月２４日第二小法廷判決・民集２９巻９号１４１７頁参照），必ずしも病理学的な確定的な裏付けまで必要とすることはない。上記(2)の事実に照らせば，本件病変が本件照射による晩発性障害であることについての高度な蓋然性を認めることができ，これを覆すに足りる証拠はない。したがって，被告の上記主張及び乙４０号証の記載は理由がなく，これを採用することはできない。なお，乙４０号証の記載が採用できないことについては，１(1)ウ(ｲ)末尾の理由も加味できる。
３　争点３（損害）について
(1)逸失利益及び葬儀費用の損害該当性


前記２(1)のとおり，Ｅ病院が行った放射線治療後にＤに横紋筋肉腫が残存したこと，Ｅ病院及び慶応病院が複数回にわたって行った化学療法によっていったん腫瘍を制御した後も，そのたびに同人に横紋筋肉腫が再発したことが認められる。一般に，横紋筋肉腫の予後については，再発後の５年生存率が２０パーセント以下とされている（鑑定結果）が，本件のように重ねて行われた化学療法にもかかわらず，繰り返し再発したような場合については，生存率はさらに低いというべきであって，仮にＤに放射線による晩発性障害が発生しなかったとしても，最終的に横紋筋肉腫が治癒する可能性は低く，同人は，横紋筋肉腫によって死亡する可能性が非常に高かったといわざるを得ない。
したがって，Ｄの死亡による逸失利益及び葬儀費用については，本件の過失行為による死亡の損害として個別に評価することは相当ではなく，別途後記(2)の慰謝料の算定の中で一体的に考慮すべきである。
なお，後記のように，Ｄについては少なくとも約６か月程度の延命が可能であったと認められるが，前記のような横紋筋肉腫の再発状況に照らせば，その延命期間中に勤めに出て給与の支給を受けた蓋然性までを認めることは相当でない。
(2)慰謝料額
ア　前記(1)のとおり，Ｄは，放射線による晩発性障害が発生しなかったとしても，同人は横紋筋肉腫により死亡する可能性が極めて高かったというべきであるが，平成６年９月ころ以降，横紋筋肉腫に対する抗癌治療が施行されていなかったにもかかわらず，死亡時点において臨床的に把握されていた横紋筋肉腫は左鼻腔にとどまっていたこと，死亡当時の同人の劣悪な全身状態はすべて脳幹部障害に起因したものであり，横紋筋肉腫の症状は鼻出血程度であったこと，及び同人には化学療法の適応が認められることなどに照らせば，治癒には至らないものの数か月単位で横紋筋肉腫の発育を遅らせることは可能であったといえ，少なくとも６か月程度の延命は十分に可能であったということができ，それ以上の延命の可能性がないとはいえない（鑑定結果，特に鑑定人尋問調書の１５，２４頁）。さらに，少なくとも一般には，再発後の横紋筋肉腫の予後について，５年生存率が２０パーセント以下とされており，平成７年１月１１日に確認された横紋筋肉腫の再発については，放射線による晩発性障害の発症によって横紋筋肉腫に対する治療（抗癌剤の投与等）が中断されたことによる影響がないとはいえないから，適切な治療が行われていれば，横紋筋肉腫が完全に治癒していた可能性も皆無ではなかったというべきである。
イ　他方，脳幹部の晩発性障害は，前記１(2)のとおり，有効な治療方法がなく，致命的な事態になるとされている。Ｄは，平成６年５月に脳幹部に病変が発生し，慶応病院から放射線の後遺症がある旨の説明を受けた後も，その予後が絶望的であることについて知らされることはなく，予後についての不安を抱きつつも，症状が改善するものと信じて懸命にリハビリテーションに励んだが，構音（構語）障害，感覚異常，知覚異常，運動失調・歩行障害，聴覚脳幹反応遅延などの障害が徐々に拡大・進行していき，やがて，歩行も起立もできず，排尿も自力でできない状況になり，言葉を発することもできなくなり，呼吸不全により，死亡に至ったものである（甲１６，３１の２・３，３２，原告Ａ）。その間に受けたＤの精神的・肉体的苦痛は，極めて大きかったといわざるを得ない。
原告らは，平成６年６月ころ，慶応病院の担当医から，Ｄの病変について放射線による晩発性障害の可能性が高いと告げられ，その予後が絶望的であることの説明を受けた。原告らは，Ｅ病院においてＦらから本件照射の具体的な内容の説明を受けていなかったため，脳幹部に放射線が照射されたことをこのとき初めて知った。原告らは，Ｄに予後が絶望的であることを告知することはできず，同人が後遺症の解消を目標として懸命にリハビリテーションに取り組むのを励まし続けた。その後，現実にＤの病状が徐々に悪化していき，歩行も，起立も，排尿も，そして原告らとの会話までも困難になっていく状況になすすべもなく，見守らざるを得なかった。（甲１５，１６，３２，原告Ａ）
２７歳の娘を上記のような絶望的な状況において失わざるを得なかった両親の精神的苦痛は大きい。
ウ　次に，Ｆらの過失の程度をみるに，前記１(2)ウのとおり，Ｆらは脳幹部への放射線照射を安全な線量に容易に抑えることができたにもかかわらずこれを怠ったものであり，その過失の程度は極めて重大である。このことは，原告らの苦痛を増大させる要因として慰謝料額の算定において考慮すべきである。エ　さらに，被告の本件に関する協力度について，次のような事情が見られる。まず，前記３(1)のとおり，慶応病院は，Ｄの本件病変の原因を鑑別するため，被告に対して，本件照射の治療記録の提供を求めたが，Ｅ病院は，平成５年３月１０日から同年４月７日までの照射（前期照射）記録について，見当たらない旨の理由でこれを送付しなかった。この点，平成９年１月１６日横浜簡易裁判所が行った証拠保全の結果では，前期照射記録は後期照射記録と共に綴じ込まれて提示されており，本訴においても，被告から同様に提出されているところ，被告は，本訴前に慶応病院の要請に応じて慶応病院へ送付することをしなかったことについて合理的な説明をしたことを認めるに足りる証拠はない。
また，平成６年１１月１０日のＥ病院への再入院後，Ｅ病院の理学診療（リハビリテーション）科では，Ｄの本件病変を放射線脳障害によるものとして扱っており，慶応病院からも放射線脳障害の病名で引き継いでいたが，Ｅ病院が作成したＤの死亡診断書ではこのことについて触れず，横紋筋肉腫を死因として記載した。さらに，平成７年５月２５日に原告らがＥ病院長らと面談し，Ｄに対する本件照射の内容について説明を求めた際も，ブロックを用いて脳幹部への照射を抑制することは真実は可能であったにもかかわらず，これが不可能であるかのように説明していることが認められる（甲２８の１・２，原告Ａ）。


平成１３年（行ケ）第４９６号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月２２日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　大湖産業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　楠本高義
被　　　　　　告　　　　株式会社パロマワークス訴訟承継人ユニテック
パロマ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　宮崎伊章
同　　　　　　　　　　　中川信治
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が無効２０００－４０００６号事件について平成１３年９月２１日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯等
原告は，考案の名称を「遮蔽用品取り付け器具」とする登録第３０５４９４８号の実用新案（平成１０年６月１５出願（以下「本件出願」という。同出願に係る願書に添付された明細書及び図面を併せて，「本件明細書」という。），平成１０年１０月７日設定登録。以下「本件登録」という。請求項の数は１８である。）の実用新案権者である。
株式会社パロマワークスは，平成１２年２月１日，本件登録に対し，その請求項１０ないし１７を無効にすることについて，審判を請求した。特許庁は，これを無効２０００－４０００６号事件として審理し，その結果，平成１３年９月２１日，「実用新案登録第３０５４９４８号の請求項１０ないし請求項１７に係る各考案についての実用新案登録を無効とする。」との審決をし，同年１０月４日，その謄本を原告に送達した。
原告は，本審決取消訴訟を提起し，その係属中，被告は，株式会社パロマワークスを合併し，本訴訟を承継したものである。
２　実用新案登録請求の範囲（別紙１，２参照）
(1)請求項１０
窓枠等に接合固定される固定板，該固定板に対して略直角方向である上板，及び該固定板並びに上板に対して略直角方向である側板から成る固定部材と，該側板に対して近設される近設板，及び該近設板に対して略直角方向である支持板から成る支持部材と，該支持部材を該固定部材へ摺動可能に留める締結具とから構成される遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる桟木を前記固定部材と前記支持部材との間に保持し，該支持部材を前記側板に対して摺動させることにより，該桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持することを特徴とする遮蔽用品取り付け器具。
(2)請求項１１
窓枠等に接合固定されて略鉛直方向に固定されることとなる固定板，該固定板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略水平方向となる上板，及び該固定板並びに上板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略鉛直方向となる側板から成る固定部材と，該側板に対して摺動する近設板，及び該近設板に対して略直角方向であり該窓枠等に固定された際に略水平方向となる支持板から成る支持部材と，締結操作により該支持部材を該側板に対して摺動させることが可能であるとともに該支持部材を該固定部材へ摺動可能に留める締結具とから構成される遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる桟木を前記固定部材と前記支持部材との間に保持し，前記締結具の締結操作を行って該支持部材を前記側板に対して摺動させることにより，該桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持することを特徴とする遮蔽用品取り付け器具。
(3)請求項１２
窓枠等に接合固定される固定板，該固定板に対して略直角方向である上板，該固定板並びに上板に対して略直角方向である側板，及び該上板の中央付近から略直角方向に延びる雌螺子から成る固定部材と，該側板に対して摺動する近設板，及び該近設板に対して略直角方向である支持板から成る支持部材と，雄螺子形状を成しており下から該支持板に貫通されるとともに該雌螺子に螺入される締結具とから構成される遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる桟木を前記固定部材と前記支持部材との間に保持し，前記締結具を捻回させて該支持部材を前記側板に対して摺動させることにより，該桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持することを特徴とする遮蔽用品取り付け器具。
(4)請求項１３
窓枠等に接合固定される固定板，該固定板に対して略直角方向である上板，及び該固定板並びに上板に対して略直角方向である側板から成る固定部材と，該側板に対して近設される近設板，及び該近設板に対して略直角方向である支持板から成る支持部材と，該支持部材を該固定部材へ摺動可能に留める締結具とから構成され，該上板又は／及び該支持板が，１又は２以上の凸部を備えた遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる桟木を前記固定部材と前記支持部材との間に保持し，該支持部材を前記側板に対して摺動させることにより，該桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持する際に，前記凸部を該桟木に設けられた係合溝に係合することを特徴とする遮蔽用品取り付け器具。
(5)請求項１４


窓枠等に接合固定されて略鉛直方向に固定されることとなる固定板，該固定板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略水平方向となる上板，及び該固定板並びに上板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略鉛直方向となる側板から成る固定部材と，該側板に対して摺動する近設板，及び該近設板に対して略直角方向であり該窓枠等に固定された際に略水平方向となる支持板から成る支持部材と，該支持部材を該固定部材へ摺動可能に留める締結具とから構成され，該上板の少なくとも略水平方向両端に，該上板と略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に該上板から垂下することなる凸部を有する遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる桟木を前記固定部材と前記支持部材との間に保持し，該支持部材を前記側板に対して摺動させることにより，該桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持する際に，前記凸部を該桟木の上面に設けられた該桟木の長手方向の係合溝に係合することを特徴とする遮蔽用品取り付け器具。
(6)請求項１５
窓枠等に接合固定されて略鉛直方向に固定されることとなる固定板，該固定板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略水平方向となる上板，及び該固定板並びに上板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略鉛直方向となる側板から成る固定部材と，該側板に対して近設される近設板，及び該近設板に対して略直角方向であり該窓枠等に固定された際に略水平方向となる支持板から成る支持部材と，該支持部材を該固定部材へ摺動可能に留める締結具とから構成される遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる桟木を前記固定部材と前記支持部材との間に保持し，該支持部材を前記側板に対して摺動させることにより，該桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持する際に，該桟木の側面を前記側板に密着させることを特徴とする遮蔽用品取り付け器具。
(7)請求項１６
窓枠等に接合固定されて略鉛直方向に固定されることとなる固定板，該固定板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略水平方向となる上板，該固定板並びに上板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略鉛直方向となる側板，及び該上板の中央付近から略直角方向に延びて該固定板が窓枠等に固定された際に該上板から垂下することとなる雌螺子から成る固定部材と，該側板に対して摺動する近設板，及び該近設板に対して略直角方向であり該窓枠等に固定された際に略水平方向となる支持板から成る支持部材と，雄螺子形状を成しており下から該支持板に貫通されるとともに該雌螺子に螺入される締結具とから構成され，該上板の少なくとも略水平方向両端に，該上板と略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に該上板から垂下することなる凸部を有する遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる桟木を前記固定部材と前記支持部材との間に保持し，前記雄螺子形状の締結具を捻回させて該支持部材を前記側板に対して摺動させることにより，該桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持する際に，前記凸部を該桟木の上面に設けられた該桟木の長手方向の係合溝に係合するとともに，該桟木の側面を前記側板に密着させることを特徴とする遮蔽用品取り付け器具。
(8)請求項１７
窓枠等に接合固定されて略鉛直方向に固定されることとなる固定板，該固定板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略水平方向となる上板，該固定板並びに上板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略鉛直方向となる２枚の側板，及び該上板の中央付近から略直角方向に延びて該固定板が窓枠等に固定された際に該上板から垂下することとなる雌螺子が一体に形成されて成る固定部材と，該側板に対して摺動可能に係合される２枚の近設板，及び該近設板が両端に略直角方向に固定された支持板が一体に形成されて成る支持部材と，雄螺子形状を成しており下から該支持板に貫通されるとともに該雌螺子に螺入される締結具とから構成され，該上板の略水平方向両端に，該上板と略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に該上板から垂下することなる２個の凸部を有する遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる桟木を前記固定部材と前記支持部材との間に保持し，前記雄螺子形状の締結具を捻回させて該支持部材を前記側板に対して上下方向に摺動させることにより，該桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持する際に，前記２個の凸部を該桟木の上面に設けられた該桟木の長手方向の係合溝に係合するとともに，該桟木の側面を前記２枚の側板に密着させることを特徴とする遮蔽用品取り付け器具。（以下，順に「本件考案１０」，「本件考案１１」・・・「本件考案１７」という。）
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件考案１０ないし１４は，「公告編號２４３６５６［中華民國專利公報］（以下「引用例」という。）に記載された考案（審決は，後記のとおり，引用例から，公知考案１ないし８（以下，まとめて「公知考案」ということもある。）を認定し，本件考案１０に対応するものとして「公知考案１」を，本件考案１１に対応するものとして「公知考案２」を，というように，それぞれ対応させている。）に基づき当業者がきわめて容易に考案することができたものであり，本件考案１５ないし１７は，公知考案及び実願昭５４－１５４７８５（実開昭５６－７３４８８号）のマイクロフィルム（以下「甲５公報」という。）に記載された技術に基づき，当業者がきわめて容易に考案することができたものであるから，いずれも実用新案法３条２項により，実用新案登録を受けることができないものであるとして，本件考案１０ないし１７について，本件登録を無効としたものである。
４　審決が認定した，公知考案１の内容，本件考案１０と公知考案１との一致
点・相違点
(1)公知考案１の内容（別紙３参照）


「窓枠等に接合固定される下方に延びる面，該下方に延びる面に対して略直角方向である凹型板，及び該凹型板に対して略直角方向であるＬ型ガイド柱摺動面から成る位置決め台と，該Ｌ型ガイド柱摺動面に対して近設されるスライダレール縦面，及び該スライダレール縦面に対して略直角方向である位置制御片から成る昇降固定台と，該昇降固定台を該位置決め台へ摺動可能に留めるねじとから構成される遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる単レールスライダ台を前記位置決め台と前記昇降固定台との間に保持し，該昇降固定台を前記Ｌ型ガイド柱摺動面に対して摺動させることにより，該単レールスライダ台を挟持して該単レールスライダ台を略水平方向に支持する遮蔽用品取り付け器具。」（審決書７頁～８頁）
(2)本件考案１０と公知考案１との一致点
「窓枠等に接合固定される固定板，該固定板に対して略直角方向である上板，及び該上板に対して略直角方向である側板から成る固定部材と，該側板に対して近設される近設板，及び該近設板に対して略直角方向である支持板から成る支持部材と，該支持部材を該固定部材へ摺動可能に留める締結具とから構成される遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる桟木を前記固定部材と前記支持部材との間に保持し，該支持部材を前記側板に対して摺動させることにより，該桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持する遮蔽用品取り付け器具」（審決書８頁）
(3)本件考案１０と公知考案１との相違点
「相違点１
本件（請求項１０）に係る考案においては，側板が，固定板並びに上板に対して略直角方向であるのに対し，公知考案（１）においては，Ｌ型ガイド柱摺動面（側板）は凹型板（上板）に対して略直角方向であるが，下方に延びる面（固定板）に対して略直角方向ではない点。」（審決書８頁）（以下，上記相違点１を「相違点１」という。）
５　審決が認定した，公知考案２の内容，本件考案１１と公知考案２との一致
点・相違点
(1)公知考案２の内容
「窓枠等に接合固定されて略鉛直方向に固定されることとなる下方に延びる面，該下方に延びる面に対して略直角方向であり該下方に延びる面が窓枠等に固定された際に略水平方向となる凹型板，及び該凹型板に対して略直角方向であり該下方に延びる面が窓枠等に固定された際に略鉛直方向となるＬ型ガイド柱摺動面から成る位置決め台と，該Ｌ型ガイド柱摺動面に対して摺動するスライダレール縦面，及び該スライダレール縦面に対して略直角方向であり該窓枠等に固定された際に略水平方向となる位置制御片から成る昇降固定台と，締結操作により該昇降固定台を該Ｌ型ガイド柱摺動面に対して摺動させることが可能であるとともに該昇降固定台を該位置決め台へ摺動可能に留めるねじとから構成される遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる単レールスライダ台を前記位置決め台と前記昇降固定台との間に保持し，前記ねじの締結操作を行って該昇降固定台を前記Ｌ型ガイド柱摺動面に対して摺動させることにより，該単レールスライダ台を挟持して該単レールスライダ台を略水平方向に支持する遮蔽用品取り付け器具」（審決書９頁～１０頁）
(2)本件考案１１と公知考案２との一致点
「窓枠等に接合固定されて略鉛直方向に固定されることとなる固定板，該固定板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略水平方向となる上板，及び該上板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略鉛直方向となる側板から成る固定部材と，該側板に対して摺動する近設板，及び該近設板に対して略直角方向であり該窓枠等に固定された際に略水平方向となる支持板から成る支持部材と，締結操作により該支持部材を該側板に対して摺動させることが可能であるとともに該支持部材を該固定部材へ摺動可能に留める締結具とから構成される遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる桟木を前記固定部材と前記支持部材との間に保持し，前記締結具の締結操作を行って該支持部材を前記側板に対して摺動させることにより，該桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持する遮蔽用品取り付け器具」（審決書１０頁）
(3)本件考案１１と公知考案２との相違点
「相違点１
本件（請求項１１に係る）考案においては，側板が，固定板並びに上板に対して略直角方向であるのに対し，公知考案（２）においては，Ｌ型ガイド柱摺動面（側板）は凹型板（上板）に対して略直角方向であるが，下方に延びる面（固定板）に対して略直角方向ではない点。」（審決書１０頁）６　審決が認定した，公知考案３の内容，本件考案１２と公知考案３との一致
点・相違点
(1)公知考案３の内容
「窓枠等に接合固定される下方に延びる面，該下方に延びる面に対して略直角方向である凹型板，該凹型板に対して略直角方向であるＬ型ガイド柱摺動面，及び下方に延びる面の下部を内側に折り込んだ締付片に穿設したねじ孔から成る位置決め台と，該Ｌ型ガイド柱摺動面に対して摺動するスライダレール縦面，及び該スライダレール縦面に対して略直角方向である位置制御片から成る昇降固定台と，雄螺子形状を成しており下から該ねじ孔に螺入されるねじとから構成される遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる単レールスライダ台を前記位置決め台と前記昇降固定台との間に保持し，前記ねじを捻回させて該昇降固定台を前記Ｌ型ガイド柱摺動面に対して摺動させることにより，該単レールスライダ台を挟持して該単レールスライダ台を略水平方向に支持する遮蔽用品取り付け器具」（審決書１１頁）
(2)本件考案１２と公知考案３との一致点


「窓枠等に接合固定される固定板，該固定板に対して略直角方向である上板，該上板に対して略直角方向である側板，及び雌螺子から成る固定部材と，該側板に対して摺動する近設板，及び該近設板に対して略直角方向である支持板から成る支持部材と，雄螺子形状を成しており下から該雌螺子に螺入される締結具とから構成される遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる桟木を前記固定部材と前記支持部材との間に保持し，前記締結具を捻回させて該支持部材を前記側板に対して摺動させることにより，該桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持する遮蔽用品取り付け器具」（審決書１１頁～１２頁）
(3)本件考案１２と公知考案３との相違点
「相違点１
本件（請求項１２に係る）考案においては，側板が，固定板並びに上板に対して略直角方向であるのに対し，公知考案（３）においては，Ｌ型ガイド柱摺動面（側板）は凹型板（上板）に対して略直角方向であるが，下方に延びる面（固定板）に対して略直角方向ではない点。
相違点２
本件請求項１２に係る考案においては，雌螺子が上板の中央付近から略直角方向に延びるように設けられ，締結具が雄螺子形状を成しており下から支持板に貫通されるとともに該雌螺子に螺入されるのに対し，公知考案３においては，ねじ孔（雌螺子）が下方に延びる面（固定板）の下部を内側に折り込んだ締付片に穿設され，ねじ（締結具）が雄螺子形状を成しており下から該ねじ孔（雌螺子）に螺入される点。」（審決書１２頁）
（以下，上記相違点２を「相違点２」という。）
７　審決が認定した，公知考案４の内容，本件考案１３と公知考案４との一致
点・相違点
(1)公知考案４の内容
「窓枠等に接合固定される下方に延びる面，該下方に延びる面に対して略直角方向である凹型板，及び該凹型板に対して略直角方向であるＬ型ガイド柱摺動面から成る位置決め台と，該Ｌ型ガイド柱摺動面に対して近設されるスライダレール縦面，及び該スライダレール縦面に対して略直角方向である位置制御片から成る昇降固定台と，該昇降固定台を該位置決め台へ摺動可能に留めるねじとから構成され，該凹型板が１の凸部を備えた遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる単レールスライダ台を前記位置決め台と前記昇降固定台との間に保持し，該昇降固定台を前記Ｌ型ガイド柱摺動面に対して摺動させることにより，該単レールスライダ台を挟持して該レールスライダ台を略水平方向に支持する際に，前記凸部を該単レールスライダ台に設けられた係合溝に係合する遮蔽用品取り付け器
具」（審決書１３頁）
(2)本件考案１３と公知考案４との一致点
「窓枠等に接合固定される固定板，該固定板に対して略直角方向である上板，及び該上板に対して略直角方向である側板から成る固定部材と，該側板に対して近設される近設板，及び該近設板に対して略直角方向である支持板から成る支持部材と，該支持部材を該固定部材へ摺動可能に留める締結具とから構成され，上板が１の凸部を備えた遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる桟木を前記固定部材と前記支持部材との間に保持し，該支持部材を前記側板に対して摺動させることにより，該桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持する際に，前記凸部を該桟木に設けられた係合溝に係合する遮蔽用品取り付け器具」（審決書１３頁～１４頁）
(3)本件考案１３と公知考案４との相違点
「相違点１
本件（請求項１３に係る）考案においては，側板が，固定板並びに上板に対して略直角方向であるのに対し，公知考案（４）においては，Ｌ型ガイド柱摺動面（側板）は凹型板（上板）に対して略直角方向であるが，下方に延びる面（固定板）に対して略直角方向ではない点。
相違点３
本件請求項１３に係る考案においては，上板又は／及び支持板が，１又は２以上の凸部を備えているのに対し，公知考案４においては，凹型板（上板）が１の凸部を備えているものの２以上の凸部を備えてなく，又，位置制御片（支持板）が１又は２以上の凸部を備えていない点。」（審決書１４頁）（以下，上記相違点３を「相違点３」という。）
８　審決が認定した，公知考案５の内容，本件考案１４と公知考案５との一致
点・相違点
(1)公知考案５の内容
「窓枠等に接合固定されて略鉛直方向に固定されることとなる下方に延びる面，該下方に延びる面に対して略直角方向であり該下方に延びる面が窓枠等に固定された際に略水平方向となる凹型板，及び該凹型板に対して略直角方向であり該下方に延びる面が窓枠等に固定された際に略鉛直方向となるＬ型ガイド柱摺動面から成る位置決め台と，該Ｌ型ガイド柱摺動面に対して摺動するスライダレール縦面，及び該スライダレール縦面に対して略直角方向であり該窓枠等に固定された際に略水平方向となる位置制御片から成る昇降固定台と，該昇降固定台を該位置決め台へ摺動可能に留めるねじとから構成され，該凹型板に凸部を有する遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる単レールスライダ台を前記位置決め台と前記昇降固定台との間に保持し，該昇降固定台を前記Ｌ型ガイド柱摺動面に対して摺動させることにより，該単レールスライダ台を挟持して該単レールスライダ台を略水平方向に支持する際に，前記凸部を該単レールスライダ台の上面に設けられた該単レールスライダ台の長手方向の係合溝に係合する遮蔽用品取り付け器具」（審決書１５頁）
(2)本件考案１４と公知考案５との一致点


「窓枠等に接合固定されて略鉛直方向に固定されることとなる固定板，該固定板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略水平方向となる上板，及び該上板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略鉛直方向となる側板から成る固定部材と，該側板に対して摺動する近設板，及び近設板に対して略直角方向であり該窓枠等に固定された際に略水平方向となる支持板から成る支持部材と，該支持部材を該固定部材へ摺動可能に留める締結具とから構成され，該上板に凸部を有する遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる桟木を前記固定部材と前記支持部材との間に保持し，該支持部材を前記側板に対して摺動させることにより，該桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持する際に，前記凸部を該桟木の上面に設けられた該桟木の長手方向の係合溝に係合する遮蔽用品取り付け器具」（審決書１５頁～１６頁）
(3)本件考案１４と公知考案５との相違点
「相違点１
本件（請求項１４に係る）考案においては，側板が，固定板並びに上板に対して略直角方向であるのに対し，公知考案（５）においては，Ｌ型ガイド柱摺動面（側板）は凹型板（上板）に対して略直角方向であるが，下方に延びる面（固定板）に対して略直角方向ではない点。
相違点４
本件（請求項１４に係る）考案においては，上板の少なくとも略水平方向両端に，該上板と略直角方向であり固定板が窓枠等に固定された際に該上板から垂下することなる凸部を有するのに対し，公知考案（５）においては，凹型板（上板）に凸部を有するものの，そのような構成を有しない点。」（審決書１６頁）９　審決が認定した，公知考案６の内容，本件考案１５と公知考案６との一致
点・相違点
(1)公知考案６の内容
「窓枠等に接合固定されて略鉛直方向に固定されることとなる下方に延びる面，該下方に延びる面に対して略直角方向であり該下方に延びる面が窓枠等に固定された際に略水平方向となる凹型板，及び該凹型板に対して略直角方向であり該下方に延びる面が窓枠等に固定された際に略鉛直方向となるＬ型ガイド柱摺動面から成る位置決め台と，該Ｌ型ガイド柱摺動面に対して近設されるスライダレール縦面，及び該スライダレール縦面に対して略直角方向であり該窓枠等に固定された際に略水平方向となる位置制御片から成る昇降固定台と，該昇降固定台を該位置決め台へ摺動可能に留めるねじとから構成される遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる単レールスライダ台を前記位置決め台と前記昇降固定台との間に保持し，該昇降固定台を前記Ｌ型ガイド柱摺動面に対して摺動させることにより，該単レールスライダ台を挟持して該単レールスライダ台を略水平方向に支持す
る遮蔽用品取り付け器具」（審決書１７頁）
(2)本件考案１５と公知考案６との一致点
「窓枠等に接合固定されて略鉛直方向に固定されることとなる固定板，該固定板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略水平方向となる上板，及び該上板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略鉛直方向となる側板から成る固定部材と，該側板に対して近設される近設板，及び該近設板に対して略直角方向であり該窓枠等に固定された際に略水平方向となる支持板から成る支持部材と，該支持部材を該固定部材へ摺動可能に留める締結具とから構成される遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる桟木を前記固定部材と前記支持部材との間に保持し，該支持部材を前記側板に対して摺動させることにより，該桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持する遮蔽用品取り
付け器具」（審決書１８頁）
(3)本件考案１５と公知考案６との相違点
「相違点１
本件（請求項１５に係る）考案においては，側板が，固定板並びに上板に対して略直角方向であるのに対し，公知考案（６）においては，Ｌ型ガイド柱摺動面（側板）は凹型板（上板）に対して略直角方向であるが，下方に延びる面（固定板）に対して略直角方向ではない点。
相違点５
本件（請求項１５に係る）考案においては，桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持する際に，該桟木の側面を側板に密着させるのに対し，公知考案（６）においては，このような構成を有しない点。」（審決書１８頁）（以下，上記相違点５を「相違点５」という。）
１０　審決が認定した，公知考案７の内容，本件考案１６と公知考案７との一致
点・相違点
(1)公知考案７の内容
「窓枠等に接合固定されて略鉛直方向に固定されることとなる下方に延びる面，該下方に延びる面に対して略直角方向であり該下方に延びる面が窓枠等に固定された際に略水平方向となる凹型板，及び該凹型板に対して略直角方向であり該下方に延びる面が窓枠等に固定された際に略鉛直方向となるＬ型ガイド柱摺動面，及び下方に延びる面の下部を内側に折り込んだ締付片に穿設したねじ孔から成る位置決め台と，該Ｌ型ガイド柱摺動面に対して摺動するスライダレール縦面，及び該スライダレール縦面に対して略直角方向であり該窓枠等に固定された際に略水平方向となる位置制御片から成る昇降固定台と，雄螺子形状を成しており下から該ねじ孔に螺入されるねじとから構成され，該凹型板に凸部を有する遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる単レールスライダ台を前記位置決め台と前記昇降固定台との間に保持し，前記雄螺子形状のねじを捻回させて該昇降固定台を前記Ｌ型ガイド柱摺動面に対して摺動させることにより，該単レールスライダ台を挟持して該単レールスライダ台を略水平方向に支持する際に，前記凸部を該単レールスライダ台の上面に設けられた該単レールスライダ台の長手方向の係合溝に係合す
る遮蔽用品取り付け器具」（審決書２０頁）
(2)本件考案１６と公知考案７との一致点


「窓枠等に接合固定されて略鉛直方向に固定されることとなる固定板，該固定板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略水平方向となる上板，該上板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略鉛直方向となる側板，及び雌螺子から成る固定部材と，該側板に対して摺動する近設板，及び該近設板に対して略直角方向であり該窓枠等に固定された際に略水平方向となる支持板から成る支持部材と，雄螺子形状を成しており下から該雌螺子に螺入される締結具とから構成され，該上板に凸部を有する遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる桟木を前記固定部材と前記支持部材との間に保持し，前記雄螺子形状の締結具を捻回させて該支持部材を前記側板に対して摺動させることにより，該桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持する際に，前記凸部を該桟木の上面に設けられた該桟木の長手方向の係合溝に係合する遮蔽用品取り付け
器具」（審決書２１頁）
(3)本件考案１６と公知考案７との相違点
「相違点１
本件（請求項１６に係る）考案においては，側板が，固定板並びに上板に対して略直角方向であるのに対し，公知考案（７）においては，Ｌ型ガイド柱摺動面（側板）は凹型板（上板）に対して略直角方向であるが，下方に延びる面（固定板）に対して略直角方向ではない点。
相違点４
本件（請求項１６に係る）考案においては，上板の少なくとも略水平方向両端に，該上板と略直角方向であり固定板が窓枠等に固定された際に該上板から垂下することなる凸部を有するのに対し，公知考案（７）においては，凹型板（上板）に凸部を有するものの，そのような構成を有しない点。
相違点５
本件（請求項１６に係る）考案においては，桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持する際に，該桟木の側面を側板に密着させるのに対し，公知考案（７）においては，このような構成を有しない点。
相違点６
本件（請求項１６に係る）考案においては，雌螺子が上板の中央付近から略直角方向に延びて固定板が窓枠等に固定された際に上板から垂下することとなるように設けられ，締結具が雄螺子形状を成しており下から支持板に貫通されるとともに該雌螺子に螺入されるのに対し，公知考案（７）においては，ねじ孔（雌螺子）が下方に延びる面（固定板）の下部を内側に折り込んだ締付片に穿設され，ねじ（締結具）が雄螺子形状を成しており下から該ねじ孔（雌螺子）に螺入される点。」（審決書２１～２２頁）
（以下，上記相違点６を「相違点６」という。）
１１　審決が認定した，公知考案８の内容，本件考案１７と公知考案８との一致
点・相違点
(1)公知考案８の内容
「窓枠等に接合固定されて略鉛直方向に固定されることとなる下方に延びる面，該下方に延びる面に対して略直角方向であり該下方に延びる面が窓枠等に固定された際に略水平方向となる凹型板，及び該凹型板に対して略直角方向であり該下方に延びる面が窓枠等に固定された際に略鉛直方向となる２枚のＬ型ガイド柱摺動面，及び下方に延びる面の下部を内側に折り込んだ締付片に穿設したねじ孔が一体に形成されて成る位置決め台と，該Ｌ型ガイド柱摺動面に対して摺動可能に係合される２枚のスライダレール縦面，及び該スライダレール縦面が両端に略直角方向に固定された位置制御片が一体に形成されて成る昇降固定台と，雄螺子形状を成しており下から該ねじ孔に螺入されるねじとから構成され，該凹型板に凸部を有する遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる単レールスライダ台を前記位置決め台と前記昇降固定台との間に保持し，前記雄螺子形状のねじを捻回させて該昇降固定台を前記Ｌ型ガイド柱摺動面に対して上下方向に摺動させることにより，該単レールスライダ台を挟持して該単レールスライダ台を略水平方向に支持する際に，前記凸部を該単レールスライダ台の上面に設けられた該単レールスライダ台の長手方向の係合溝に係合する遮蔽用品取り付け器具」（審決書２３頁）
(2)本件考案１７と公知考案８との一致点
「窓枠等に接合固定されて略鉛直方向に固定されることとなる固定板，該固定板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略水平方向となる上板，該上板に対して略直角方向であり該固定板が窓枠等に固定された際に略鉛直方向となる２枚の側板，及び雌螺子が一体に形成されて成る固定部材と，該側板に対して摺動可能に係合される２枚の近設板，及び該近設板が両端に略直角方向に固定された支持板が一体に形成されて成る支持部材と，雄螺子形状を成しており下から該雌螺子に螺入される締結具とから構成され，該上板に凸部を有する遮蔽用品取り付け器具であり，遮蔽用品の上辺方向に延びる桟木を前記固定部材と前記支持部材との間に保持し，前記雄螺子形状の締結具を捻回させて該支持部材を前記側板に対して上下方向に摺動させることにより，該桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持する際に，前記凸部を該桟木の上面に設けられた該桟木の長手方向の係合溝
に係合する遮蔽用品取り付け器具」（審決書２４頁）
(3)本件考案１７と公知考案８との相違点
「相違点１
本件（請求項１７に係る）考案においては，側板が，固定板並びに上板に対して略直角方向であるのに対し，公知考案（８）においては，Ｌ型ガイド柱摺動面（側板）は凹型板（上板）に対して略直角方向であるが，下方に延びる面（固定板）に対して略直角方向ではない点。
相違点５
本件（請求項１７に係る）考案においては，桟木を挟持して該桟木を略水平方向に支持する際に，該桟木の側面を側板に密着させるのに対し，公知考案（８）においては，このような構成を有しない点。
なお，公知考案８において，Ｌ型ガイド柱摺動面（側板）を２枚とする構成が開示されており，相違点としては上記のとおりとなる。
相違点６


本件（請求項１７に係る）考案においては，雌螺子が上板の中央付近から略直角方向に延びて固定板が窓枠等に固定された際に上板から垂下することとなるように設けられ，締結具が雄螺子形状を成しており下から支持板に貫通されるとともに該雌螺子に螺入されるのに対し，公知考案（８）においては，ねじ孔（雌螺子）が下方に延びる面（固定板）の下部を内側に折り込んだ締付片に穿設され，ねじ（締結具）が雄螺子形状を成しており下から該ねじ孔（雌螺子）に螺入される点。
なお，公知考案８において，ねじ孔（雌螺子）を位置決め台（固定部材）に一体に形成する構成が開示されており，相違点としては上記のとおりとなる。
相違点７
本件請求項１７に係る考案においては，上板の略水平方向両端に，該上板と略直角方向であり固定板が窓枠等に固定された際に該上板から垂下することなる２個の凸部を有するのに対し，公知考案８においては，凹型板（上板）に凸部を有するものの，そのような構成を有しない点。」（審決書２４～２５頁）
第３　原告の主張の要点
審決は，本件考案１２，１５ないし１７（以下，一括して「本件考案１２等」という。）の進歩性を否定するにあたり，公知考案３，６ないし８（以下，一括して「公知考案３等」という。）の認定を誤る（取消事由１）とともに，相違点１，２，５及び６についての判断を誤った（取消事由２ないし５）ものであるから，違法として取り消されるべきである（なお，審決が，公知考案１０，１１，１３及び１４の進歩性を否定した点については，その理由として説示するところに容認し難い点はあるが，その結論自体については争わない。）。
１　取消事由１（公知考案３等の認定の誤り）
(1)公知考案３等を構成する位置決め台における締付片は，下方に延びる面の下部を単に内側に折り込んで形成されるものではなく，下方に延びる面の下部を内側に９０度折り込んで形成されるものであり，また，昇降固定台は，スライダレール縦面，及び位置制御片の他に，スライダレール縦面の中央上部を外側に９０度折り曲げねじ孔が穿設された固定片を備えて構成されるものである。しかし，審決の認定は，位置決め台と昇降固定台のそれぞれについて，以上の点の構成要件が脱落しており，かかる公知考案３等の認定を誤っている。(2)被告は，原告が主張する公知考案３等の上記(1)の構成は，相違点１の認定に与える影響は格別ないとみるべきである，と主張している。しかし，この追加構成は，相違点１及び２の認定に影響を与えるものである。(3)本件考案１２等の「固定板」，「上板」，「側板」，「固定部材」，「近設板」，「支持板」，「支持部材」，「締結具」及び「桟木」が，それぞれ公知考案３等における「下方に延びる面」，「凹型板」，「Ｌ型ガイド柱摺動面」，「位置決め台」，「スライダレール縦面」，「位置制御片」，「昇降固定台」，「ねじ」及び「単レールスライダ台」に対応するとの認定につき，用語が対応するという意味で認めるが，このことは，それぞれの構成の機能・作用等が一致することまで認めるものではない。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
(1)審決は，相違点１について，
「上記公知考案１において，本件請求項１０に係る考案における側板に対応する部材としてＬ型ガイド柱摺動面が記載されている。このＬ型ガイド柱摺動面（側板）は，Ｌ型ガイド柱摺動面（側板）に近設されるスライダレール縦面（近設板）を介して昇降固定台（支持部材）を摺動させるものであるが，Ｌ型ガイド柱摺動面（側板）は，下方に延びる面（固定板）の両側にそれぞれ内側に向けて凹陥して相互に対向して形成されている（請求書１１頁２８，２９行，第３図参照）。換言すると，Ｌ型ガイド柱摺動面（側板）は，凹型板（上板）に対して略直角方向であるが，下方に延びる面（固定板）に対しては略直角方向ではなく，下方に延びる面（固定板）と平行に形成されている。
しかしながら，Ｌ型ガイド柱摺動面（側板）を，下方に延びる面（固定板）と平行に形成するか，あるいは下方に延びる面（固定板）に対して略直角方向に形成するかといったようなことは，具体的な構成を考慮するのに際しての設計的事項といえるものであり，Ｌ型ガイド柱摺動面（側板）を，下方に延びる面（固定板）と平行に形成するのに代えて下方に延びる面（固定板）に対して略直角方向に形成するようなことに格別の困難性を見出すことはできず，このようなことは当業者が必要に応じてきわめて容易になし得た程度のことである。」（審決書９頁）と判断し，本件考案３等についても，上記判断を援用している。しかし，この判断は誤っている。
(2)公知考案３等のように，Ｌ型ガイド柱摺動面を下方に延びる面に対して平行に形成すると，Ｌ型ガイド柱摺動面に摺動するスライダレール縦面と位置制御片とが直角に交わり，その交線が単レールスライダ台の長手方向と平行になるから，スライダレール縦面と位置制御片とが連接し，折り目が単レールスライダ台の長手方向と平行になる。本件考案１２等のように，側板を固定板に対して略直角方向に形成すると，固定板に摺動する近設板と支持板とが直角に交わり，その交線が単レールスライダ台の長手方向と直交するから，近設板と支持板とが連接し，折り目が桟木の長手方向と直交する。このような折り目の方向の違い（桟木の長手方向と平行か直交か）により，本件考案１２等は，本件明細書に記載されているように，桟木の側面を側板の側面に密着させた状態に固定することができ（甲第２号証１５頁，段落【００６０】参照），固定された桟木が下方に力を受けるなどして支持板が下方に押されたときに，折り目が開くように曲げられることがない。これは，公知考案３等では達成できない作用効果を奏する。


(3)Ｌ型ガイド柱摺動面は，下方に延びる面の両側端部をそれぞれ内側に向けて凹陥させて形成したものであり，Ｌ型ガイド柱摺動面に昇降固定台のスライダレール縦面が嵌合する構成となっている。「凹陥」程度の幅で嵌合しているＬ型ガイド柱摺動面とスライダレール縦面は，安定性が悪いだけでなく，位置制御片に作用する力が，平行方向にあった両者のスライド方向を斜めに交差する方向に変えるため，途中で締め付けられなくなる。これに対して，側板及び近設板は，充分な幅を備え，相互に嵌合しているため，両者は安定したものとなり，支持板に作用した下向きの力によって両者が噛み合って動かなくなるということはない。(4)相違点１は，単なる設計事項の領域を超えているというべきである。本件考案に係る製品が販売されてから，公知考案３等の構成の製品が市場からほとんどなくなっており，この商業的成功は本件考案の進歩性を証明するものである。(5)したがって，審決が，相違点１に関して，本件考案１２等からもたらされる効果も格別なものとはいえず，いずれも，公知考案３等に基づいてきわめて容易に考案をすることができたものであるとした判断（審決書９頁，１３頁等参照）は，誤りである。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）
(1)審決は，相違点２について，
「桟木（単レールスライダ台）を挟持して桟木（単レールスライダ台）を略水平方向に支持するために，締結具（ねじ）を捻回させて支持部材（昇降固定台）を側板（Ｌ型ガイド柱摺動面）に対して摺動させるのに際し，上記公知考案３における，ねじ孔（雌螺子）が下方に延びる面（固定板）の下部を内側に折り込んだ締付片に穿設され，ねじ（締結具）が雄螺子形状を成しており下から該ねじ孔（雌螺子）に螺入される構成に代えて，本件請求項１２に係る考案におけるような，雌螺子が上板の中央付近から略直角方向に延びるように設けられ，締結具が雄螺子形状を成しており下から支持板に貫通されるとともに該雌螺子に螺入される構成を用いるようなことは，具体的な構成を考慮するのに際しての設計的事項に過ぎず，この点に格別の困難性を見出すことはできず，このようなことは当業者が必要に応じてきわめて容易になし得た程度のことである。」（審決書１２頁）と判断している。しかし，この判断は誤っている。
(2)相違点２に係る構成は，本件明細書に記載されているように，「桟木２２を遮蔽用品取り付け器具１０へ確実に固定でき，スクリーン１２を窓枠１４へ安定して固定することができ」（甲第２号証１４頁）という作用効果を実現するものであるから，具体的な構成を考慮するのに際しての設計的事項であるとの判断は誤りである。
この作用効果を具体的に説明すると，次のとおりとなる。本件考案１２においては，上板の一部と，桟木の側面と，支持板の一部と，雌螺子とで，これらをこの順で巡る中空の長方形が形成され，一対の非常に短い腕で上下から桟木が挟持されているのに対し，公知考案３等においては，下方に延びる面（固定板）の下部を内側に９０度折り込んだ締付片と，スライダレール縦面の中央上部を外側に９０度折り曲げた固定片とが重ねられ，ねじで締結されて層状の板状物となっているため，凹型板，単レールスライダ台の側面，位置制御片，スライダレール縦面，締付片と固定片とが重なった層状の板状物，下方に延びる面とで，これらをこの順で巡る中空の六辺形が形成されており，一対の長い，しかも一部で折れ曲がった腕で上下から単レールスライダ台が挟持されている。
本件考案１２の挟持力は，公知考案３に比較して強力である。(3)被告は，公知考案３は，昇降固定台（支持部材）を上へ摺動させて，雄螺子によって留めることにより桟木を挟持することができ，昇降固定台（支持部材）の摺動によって容易に桟木を固定でき，スクリーンの窓枠への固定を容易かつ迅速に行うことができ，また，昇降固定台（支持部材）を桟木の挟持部材に圧接することにより，桟木がずれるのを摩擦力によって防止しており，桟木を確実に固定でき，スクリーンを窓枠へ安定して固定できるから，本件考案１２と同一の作用効果を達成している，と主張している。
しかし，公知考案３では，本件考案１２により実現可能となった「側板による密着」や，「折り目」のできかたや，上記相違点２に係る構成が実現されないのであるから，前記の「桟木２２を遮蔽用品取り付け器具１０へ確実に固定でき，スクリーン１２を窓枠１４へ安定して固定することができ」るという作用効果が得られないことは，明らかである。
(4)以上のとおり，審決の「全体として，本件請求項１２に係る考案によってもたらされる効果も，公知考案３から，当業者であれば当然に予測することができる程度のものであって，格別なものとは言えない。したがって，本件請求項１２に係る考案は，公知考案３に基いて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであり，実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができないものである。」（審決書１３頁）とした点は誤りである。
４　取消事由４（相違点５についての判断の誤り）
(1)審決は，相違点５について，


「上記甲第１１号証（判決注・甲５公報）によると，「窓枠等に接合固定されて略鉛直方向に固定されることとなる取付部，該取付部に対して略直角方向であり該取付部が窓枠等に固定された際に略水平方向となる，カーテンレールの上面と係合するブラケット本体の上片と，同下面と係合する爪片，及び該上片に対して略直角方向であり該取付部が窓枠等に固定された際に略鉛直方向となる，カーテンレールの該取付部側と反対側の側面と係合する挟片とカーテンレールの該取付部側の側面と係合する側片から成るブラケット本体と，該窓枠等に固定された際に略水平方向となる爪片，及び挟片から成るスライド部材と，該スライド部材を該ブラケット本体へ摺動可能に留めるビスとから構成されるカーテンレール用ブラケットであり，カーテンレールを前記ブラケット本体と前記スライド部材との間に保持し，該スライド部材を摺動させることにより，該カーテンレールを挟持して該カーテンレールを略水平方向に支持する際に，該カーテンレールの該取付部側の側面をカーテンレールの該取付部側の側面と係合するブラケット本体の側片に密着させるカーテンレール用ブラケット」が，本件考案の出願前に公知であり，カーテンレールの上面及び側面をブラケット本体の上片，側片及び挟片とスライド部材の挟片で規制し，同カーテンレールの下面をブラケット本体とスライド部材の各爪片で規制していることが示されている。そして，上記甲第１１号証における，カーテンレール，ブラケット本体，スライド部材は，請求項１５に係る考案における，桟木，固定部材，支持部材に対応することから，カーテンレール（桟木）の側面をブラケット本体（固定部材）の側面に密着させる技術手段が開示されているものと認められる。してみると，公知考案６におけるような遮蔽用品取り付け器具において，上記甲第１１号証におけるようなカーテンレール（桟木）の側面をブラケット本体（固定部材）の側面に密着させる点に着目してその技術手段を採用し，本件請求項１５に係る考案におけるように構成するようなことは，公知考案６の遮蔽用品取り付け器具及び甲第１１号証のカーテンレール用ブラケットのいずれも技術的に互いに近縁関係にあり，しかも公知考案６に甲第１１号記載の技術手段を適用することに特段の阻害する要因もないことからすると，格別の困難性を見出すことはできず，当業者が必要に応じてきわめて容易になし得た程度のことである。」（審決書１８頁～１９頁）
と判断し，本件考案１６及び１７についても，上記判断を援用している。しかし，この判断は誤っている。
(2)甲５公報のブラケット本体（別紙４参照）は，一枚の板を折曲して，爪片から挟片，中央部，取付部を経て受部に至る折曲げ構造となっており，カーテンレールの一側面は，該ブラケット本体の，折曲して形成されたカーテンレールの取付部側の側片部分の側面と平行に配置されて，該側面に密接している。これに対し，本件考案１５においては，固定板並びに上板に対して略直角方向の側板が，桟木の側面に密着させられており，桟木の側面は，固定板の面と平行であるから，側板は桟木の側面に対して直角に配置されている。
本件考案１５では，桟木を側板で挟持する力の方向は，側板の面方向であり，この挟持力が大きくなった場合，もしくは，異常な外力が壁に向かう水平から斜め下方向に側板にかかった場合，側板は，座屈するまではその側板にかかる力に耐える。他方，甲５公報のブラケットにおいては，前記の場合，その力は，折曲された板の面に対して略直角方向に働くので，その板の面が曲げられて塑性変形されるまで，その板の面にかかる力に耐えるに止まる。一般に板状の部材を座屈させる力は，曲げて塑性変形させる力より，はるかに大きいから，本件考案１５は，きわめて安定した状態で，又，強力な挟持力で桟木を把持することができる。したがって，本件明細書に記載されているように，「・・・本考案の遮蔽用品取り付け器具１０によれば，桟木２２の側面を側板３４の側面密着部３５に密着させた状態に固定することができる。・・・これにより，遮蔽用品取り付け器具１０によって桟木２２を安定した状態に挟持することができる。」（甲第２号証１５頁　【００６０】参照）と記載されているように，本件考案１５により，桟木２２を安定した状態に挟持することができる，という作用効果が実現されるのである。
(3)被告は，審決が甲５公報を引用したのは，そこにカーテンレール（桟木）の側面をブラケット本体「固定部材」の側面に密着させる手段が教示されている点にあり，その手段を公知考案６に適用すれば，当業者であればきわめて容易に考案できると判断したのであると主張している。
しかし，公知考案６に，単レールスライダ台（桟木）をＬ型ガイド柱摺動面（側板）に密着させようとしても，引用例の第四図Ａから明らかなように，公知考案６においては，単レールスライダ台と，Ｌ型ガイド柱摺動面と略面一に連接している下方に延びる面との間の隙間には，ねじ４，もくねじ５，締付片２２３，固定片３３が介在しており，それらを取り除かないかぎり密着させる構造は実現されず，また，Ｌ型ガイド柱摺動面と単レールスライダ台を密接させようとすると，Ｌ型ガイド柱摺動面を間にしたＵ字の曲り構造（内側に向けて凹陥した構造）のスライダレール縦面の単レールスライダ台側の面が，単レールスライダ台と，Ｌ型ガイド柱摺動面とで挾まれ，これが障害物となってこの密接ができない。このような構造にかかわる本質的な諸問題を克服して，公知考案６において「密着」させる構成が当業者により設計事項として達成されるものではない。(4)以上のとおりであるから，審決の，「全体として，本件請求項１５に係る考案によってもたらされる効果も，公知考案６及び上記甲第１１号証記載の技術手段から，当業者であれば当然に予測することができる程度のものであって，格別なものとは言えない。したがって，本件請求項１５に係る考案は，公知考案６及び上記甲第１１号証記載の技術手段に基いて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであり，実用新案法３条２項の規定により実用新案登録を受けることができないものである。」（審決書１９頁）とした点は誤りである。したがって，本件考案１６及び１７についても，その進歩性を否定した審決の判断は，誤りである。
５　取消事由５（相違点６についての判断の誤り）
審決は，相違点６について，


「桟木（単レールスライダ台）を挟持して桟木（単レールスライダ台）を略水平方向に支持するために，雄螺子形状の締結具（ねじ）を捻回させて支持部材（昇降固定台）を側板（Ｌ型ガイド柱摺動面）に対して摺動させるのに際し，上記公知考案７における，ねじ孔（雌螺子）が下方に延びる面（固定板）の下部を内側に折り込んだ締付片に穿設され，ねじ（締結具）が雄螺子形状を成しており下から該ねじ孔（雌螺子）に螺入される構成に代えて，本件請求項１６に係る考案におけるような，雌螺子が上板の中央付近から略直角方向に延びて固定板が窓枠等に固定された際に上板から垂下することとなるように設けられ，締結具が雄螺子形状を成しており下から支持板に貫通されるとともに該雌螺子に螺入される構成を用いるようなことは，具体的な構成を考慮するのに際しての設計的事項に過ぎず，この点に格別の困難性を見出すことはできず，このようなことは当業者が必要に応じてきわめて容易になし得た程度のことである。」（審決書２２頁）と判断し，本件考案１７についても，上記判断を援用している。しかし，この判断は誤っている。その理由は，取消事由３（相違点２についての判断の誤り）と同旨である。
したがって，本件考案１６及び１７について，その進歩性を否定した審決の判断は，誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（公知考案３等の認定の誤り）に対して原告は，審決の認定した公知考案３等の構成そのものと，相違点１の認定については認めているから，原告の主張する公知考案３等の具体的追加構成が，前記相違点１に与える影響は格別ないとみるべきである。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）に対して(1)原告の主張は，公知考案３等はスライダー縦面と位置制御片との折り目が単レールスライダ台の長手方向と平行になるのに対して，本件考案１２等は，近設板と支持板との折り目が単レールスライダ台の長手方向と直交するため，桟木の側面を側板の側面に密着状態にできること，及び上記「折り目」が公知考案３等と比べて曲がり開くことがないことを根拠としている。
しかし，「側板による密着」の構成は，本件考案１５，１６及び１７にだけ記載されているものであり，この構成に係る相違点は，相違点５として摘示されている。相違点１に係る構成が設計事項であるといえるか否かの判断において，考慮すべき構成ではない。
(2)「折り目」についても，本件明細書中には記載されておらず，出願当初において，設計事項を超える，顕著な構成ないし効果として認識されていたものとはいえない。また，上記近設板と支持板との「折り目」は，公知考案３等のＬ型ガイド柱摺動面（側板）を，下方に延びる面（固定板）と平行にするのに代えて，下方に延びる面（固定板）に対して略直角方向に形成することによって自ずと達成される構成であり，上記「折り目」をつくるために採用された格別の構成ではない。そして，そのような変更自体がきわめて容易であれば，「折り目」は変更に伴い自ずと達成される構成であるから，考案することが格別困難なものとはいえない。３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）に対して原告は，相違点２に係る螺合構成は，顕著な作用効果を実現するための新規な構成であるとしている。
しかし，公知考案３も昇降固定台（支持部材）を上へ摺動させて，雄螺子によって留めることにより桟木を挟持することができ，昇降固定台（支持部材）の摺動によって容易に桟木を固定でき，スクリーンの窓枠への固定を容易かつ迅速に行うことができるものである。また，昇降固定台（支持部材）を桟木の挟持部材に圧接することにより，桟木がずれるのを摩擦力によって防止しており，桟木を確実に固定でき，スクリーンを窓枠へ安定して固定できる。
公知考案３の効果は，本件考案１２と異なるものではなく，相違点２は，単なる設計的事項に過ぎない。
４　取消事由４（相違点５についての判断の誤り）に対して審決は，甲５公報に，カーテンレール（桟木）の側面をブラケット本体（固定部材）の側面に密着させるという技術思想が開示されており，その技術思想を公知考案６に適用することは，当業者であればきわめて容易に推考できると判断したものである。
５　取消事由５（相違点６についての判断の誤り）に対して取消事由３（相違点２についての判断の誤り）が理由がない以上，取消事由５も理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（公知考案３等の認定の誤り）について(1)原告は，公知考案３等の認定について，その構成として，位置決め台における締付片が，下方に延びる面の下部を内側に９０度折り込んで形成されていること，昇降固定台は，スライダレール縦面の中央上部を外側に９０度折り曲げネジ孔が穿設された固定片を備えていることが認定されるべきである，と主張している。しかし，引用例に記載された考案の認定においては，引用例に記載されている構成の細部に至るまで，そのすべてを摘示して認定する必要はない。新規性・進歩性が問題となっている考案との対比において，その新規性・進歩性の検討のために必要な事項を抽出した上で，引用例に記載された考案を認定すれば足りる。本件考案１２等において，締結具により，支持部材を，固定部材に摺動可能に留めることは共通の構成であるものの，その締結具について，さらに具体的な構成を規定しているのは，本件考案１２（「雄螺子形状を成しており下から該支持板に貫通されるとともに該雌螺子に螺入される締結具」），本件考案１６及び１７（本件考案１２の前記構成と「前記雄螺子形状の締結具を捻回させて」）だけである。したがって，本件考案１２等に共通する構成と比較すべき公知考案３等の認定において，位置決め台における締付片は，下方に延びる面の下部を内側に折り込んで形成されるものであることを示す以上に，折り込まれる角度まで認定する必要はない。また，本件考案１２等において，昇降固定台（支持部材）を，位置決め台（固定部材）に取り付ける態様も特定されていない以上，公知考案３等の昇降固定台が，固定片を備えることの認定も，ましてやその折り曲げ方向及び角度の認定も不要である。


そして，締結具の構成について具体的な構成が記載されている本件考案１２と公知考案３，本件考案１６と公知考案７，並びに本件考案１７と公知考案８との対比において，審決は，本件考案１２に関し，相違点２として「本件請求項１２に係る考案においては，雌螺子が上板の中央付近から略直角方向に延びるように設けられ，締結具が雄螺子形状を成しており下から支持板に貫通されるとともに該雌螺子に螺入されるのに対し，公知考案３においては，ねじ孔（雌螺子）が下方に延びる面（固定板）の下部を内側に折り込んだ締付片に穿設され，ねじ（締結具）が雄螺子形状を成しており下から該ねじ孔（雌螺子）に螺
入される点」（審決書１２頁）
を挙げ，あるいは，本件考案１６及び１７に関し，相違点６として「本件（請求項１６に係る）考案においては，雌螺子が上板の中央付近から略直角方向に延びて固定板が窓枠等に固定された際に上板から垂下することとなるように設けられ，締結具が雄螺子形状を成しており下から支持板に貫通されるとともに該雌螺子に螺入されるのに対し，公知考案（７）においては，ねじ孔（雌螺子）が下方に延びる面（固定板）の下部を内側に折り込んだ締付片に穿設され，ねじ（締結具）が雄螺子形状を成しており下から該ねじ孔（雌螺子）に螺入される
点」（審決書２１頁～２２頁）
を挙げ，締結具の構成において異なる点を相違点として摘示しているのであって，相違点の看過はない。
(2)以上のとおりであるから，審決に公知考案３等の認定の誤りがあり，相違点の看過があるとは認められない。
また，原告は，公知考案３等と本件考案１２等との一致点の認定において，構成・機能に関して，個々の語の実質的な対応関係を争うかのごとき主張をしているが，原告は，それについて具体的な相違点の看過を主張するものではなく，審決が，一致点の認定の前提とした個々の部品の対応付けは，窓枠等への固定の有無，部品の一面が延びる方向，他の部材との接合関係，動作（摺動等），機能（桟木・単レールスライダ台を含めた遮蔽用品の保持）等に着目してなされた適切なものであるから，この点においても審決に相違点の看過があるとは認められない。(3)以上のとおりであるから，公知考案３等の認定の誤りを根拠に，本件考案１２等を無効とした審決の判断の誤りをいう原告の主張は，理由がない。２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)公知考案３等の構造において，Ｌ型ガイド柱摺動面は，昇降固定台のスライダレール縦面と摺動関係にあればよく，下方に延びる面と平行に形成する代わりに，略直角方向に形成しても構わず，かつそのように構成することが困難であるとは認められない。そうすると，上記事項が設計事項であることを前提とし，容易性を判断した審決の判断に誤りがあるとすることはできない。原告は，上記事項は設計事項でないことの理由として，側板を固定板に対して略直角方向に形成することの作用効果をいうものである。しかし，原告の主張のような作用効果の差が，仮に認められるとしても，当該作用効果は，側板を固定板に対して略直角方向に形成すれば，当然に奏されるものと認められるから，この作用効果をもって，相違点１に係る構成が設計事項ではない，とすることはできない。
(2)原告は，「折り目」や「桟木の側面が側板に密着」により，安定した固着ができる，とする。しかし，Ｌ型ガイド柱摺動面を下方に延びる面と略直角方向に形成することは設計的事項に過ぎず，そうすれば，「折り目」は，当然にできることになる。このような設計事項に当然に伴われる作用効果をもって，進歩性を基礎付ける顕著なものということはできない。
また，「桟木の側面が側板に密着」の点は，相違点５に係る構成として摘示されているものであり，かつ，相違点１に係る構成が，当然にそのような構成を伴っているとは認められない（本件考案１２の実用新案登録請求の範囲には記載されていない。）から，そもそも相違点１において検討すべきものではない。原告の主張は，本件明細書に「安定した固定」という作用効果さえ記載されていれば，それに役立つあらゆる構成を，本件考案１２の構成要件として読み込める，といっているに等しいものであり，到底採用できない。
(3)原告のいう作用効果の差（挟持力の強弱）は，原告自身が主張するとおり，Ｌ型ガイド柱摺動面の形状（幅）や，本件考案１２等における側板，近設板の幅等により左右されるものと認められる。そして，本件考案１２等においても，公知考案３等においても，それらについて何ら具体的な特定はなく，当業者が適宜設定できる事項であることは明らかである。本件考案１２等と公知考案３等の比較を，実施例の記載や添付図面だけに依拠してすべき理由はない。原告が，本件明細書に記載された本件考案１２等の作用効果として，公知考案３等と比較して具体的に主張するところは，結局，本件明細書の記載や引用例１の添付図面に示された構成に依拠したものに過ぎない。そうすると，作用効果に差があるという主張の前提自体も成り立たないのである。
本件考案３等に係る製品の商業的成功についても，相違点１に係る構成のみにより達成されたものと認めるべき証拠はないから，採用することはできない。(4)以上のとおりであるから，相違点１についての判断の誤りを根拠に，本件考案１２等を無効とした審決の判断の誤りをいう原告の主張は，理由がない。３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について(1)本件考案１２と公知考案３とは，支持部材（昇降固定台）を側板（Ｌ型ガイド柱摺動面）に対して摺動させる手段が，雄螺子を雌螺子（ねじ孔）に垂直方向に螺入させるものである点で共通している。
公知考案３において，ねじ孔（雌螺子）を上板（凹型板）に設け，雄螺子を支持板（位置制御片）の位置から貫通させるようにしても，何らかの支障が生じるものではなく，また，作用効果（固定）について，顕著な差があると認めることもできない。そうすると，雌螺子（ねじ孔）を固定部材（位置決め台）のどの位置に設けるか，雄螺子を支持板（位置制御片）のどの位置から貫通させるかという程度のことは，具体的な構成を考慮するのに際しての設計的事項に過ぎないといえる。
審決の判断に誤りはない。


(2)原告は，引用例に示される図において，凹型板，単レールスライダ台の側面，位置制御片，スライダレール縦面，締付片と固定片とが重なった層状の板状物，下方に延びる面とで，これらをこの順で巡る中空の六辺形が形成されているが，本件考案１２では，上板，桟木の側面，支持板，雌螺子とで，これらをこの順で巡る中空の長方形が形成され，一対の非常に短い腕で上下から桟木が挟持されている，したがって，本件考案１２は桟木を確実に固定でき，スクリーンを窓枠へ安定して固定することができるという作用効果を奏するから，相違点２は設計的事項でないと主張している。
しかし，公知考案３において，ねじ孔（雌螺子）を上板（凹型板）に設け，雄螺子を支持板（位置制御片）の位置から貫通させるようにすれば，位置決め台の下方に延びる面及び昇降固定台のスライダレール縦面を折り曲げる必要はなくなり，凹型板，単レールスライダ台の側面，位置制御片，雄螺子及びねじ孔（雌螺子）とで，これらをこの順で巡る中空の長方形が形成されることになる。原告の主張する作用効果は，設計的事項に当然付随する程度のものに過ぎない。(3)以上のとおりであるから，相違点２についての判断の誤りを根拠に，本件考案１２を無効とした審決の判断の誤りをいう原告の主張は，理由がない。４　取消事由４（相違点５についての判断の誤り）について(1)審決は，甲５公報について，「カーテンレール（桟木）の側面をブラケット本体（固定部材）の側面に密着させる技術手段が開示されているものと認められる。」（審決書１９頁）と認定しており，これに誤りはない（甲第５号証第３図参照）。
公知考案６において，引用例の第三図，第四図からは，スライダレール縦面の側面，すなわちＬ型ガイド柱摺動面（側板）の桟木（単レールスライダ台）側の面は，その桟木に直交する方向の寸法次第では（寸法を長くすれば），桟木に容易に密着し得ることは明らかであり，Ｌ型ガイド柱摺動面を下方に延びる面と略直角方向に形成すれば（取消事由２において検討したとおり，そのように形成することは設計事項である。），その寸法が長くなることは明らかである。そして，ある部材を保持する際に，できるだけ多くの面で保持すればより安定することは，当業者のみならず一般人でもきわめて容易に思いつくことである。したがって，甲５公報を参酌して，公知考案６において，Ｌ型ガイド柱摺動面の桟木側の面を，桟木に密着させようとすることは，当業者がきわめて容易に推考できることである，と認められる。
(2)原告は，甲５公報におけるブラケット本体の側面は，ブラケット本体自身を折曲して形成され，カーテンレール取付部側の側面と平行に配置されて密着しているものであるから，桟木の側面と，側板の面とが直角に交わって密着した本件考案１５とは耐力性の作用効果がまったく異なり，その構成もまったく異なる，と主張している。
しかし，審決が，甲５公報から抽出する周知技術は，前記のとおり，桟木の側面に密着して保持する，というものである。その構成の抽出ないし公知考案６への適用に，原告が指摘するような，甲５公報の記載の考案と本件考案１５との考案の構成の差異は，何ら障害となるものではない。
(3)原告は，公知考案６に，単レールスライダ台（桟木）をＬ型ガイド柱摺動面（側板）に密着させようとしても，引用例の第四図Ａから明らかなように，ねじ４，もくねじ５，締付片２２３，固定片３３，スライダレール縦面の単レールスライダ台側の面などが障害物となり，この密接ができないと主張している。原告の主張は，引用例の第四図Ａに示される公知考案６，すなわち，Ｌ型ガイド柱摺動面が下方に延びる面に平行になっており，ねじ孔を締付片に設け，雄螺子を固定片から貫通させることを前提としたものである。しかし公知考案６において，Ｌ型ガイド柱摺動面を下方に延びる面と略直角方向に形成すること，ねじ孔を凹型板に設け，雄螺子を位置制御片から貫通させるようにすることは，当業者が必要に応じてきわめて容易になし得る程度のことであることは，前記のとおりである。そして，このように構成した公知考案６においては，締付片２２３，固定片３３は存在せず，ねじ４，もくねじ５が障害物となるとはいえず，スライダレール縦面は下方に延びる面と略直角方向であって障害物にはならないから，甲５公報に記載された，カーテンレール（桟木）の側面をブラケット本体（固定部材）の側面に密着させる技術手段が適用可能であることは明らかである。また，引用例の第四図Ａの構成をそのまま採用するとしても，締付片，固定片，Ｌ型ガイド柱摺動面の桟木に直交する方向の寸法次第では，密着させることは十分可能である，と認められる。
(4)以上のとおりであるから，相違点５についての判断の誤りを根拠に，本件考案１５ないし１７を無効とした審決の判断の誤りをいう原告の主張は，理由がない。
５　取消事由５（相違点６についての判断の誤り）
取消事由３について述べたとおりである。
したがって，相違点６についての判断の誤りを根拠に，本件考案１６及び１７を無効とした審決の誤りをいう原告の主張も理由がない。
６　結論
以上のとおりであるから，原告主張の取消事由は，いずれも理由がなく，その他，審決には，取消しの事由となるべき誤りは認められない。よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　　高　　瀬　　順　　久
（別紙）
別紙１別紙２別紙３別紙４


主　　　文
本件申立てを却下する。
申立費用は，申立人の負担とする。
理　　　由
第１　本件申立ての趣旨及び理由
本件申立ては，被申立人が申立人に対して平成１３年１０月３日付けでした収容令書の発付処分の取消しを求める訴えを本案として，上記収容令書の執行について，本案事件の第一審判決言渡しまでの停止を求めるものである。本件申立ての趣旨及び理由の詳細は，別紙１（申立書の訂正申立書）及び別紙２ないし７（補充・反論書１ないし６）記載のとおりであり，これに対する被申立人の意見は，別紙８（意見書）及び別紙９（意見書（２））記載のとおりである。（以下，出入国管理及び難民認定法を「法」，難民の地位に関する条約（昭和５６年条約第２１号）を「難民条約」，申立人に対する平成１３年１０月３日付け収容令書発付処分を「本件処分」という。）
第２　当裁判所の判断
１　本件疎明資料によれば，本件事案の経緯は，別紙８（意見書）第３の３及び４記載のとおりであること，申立人は，申立人の入国に至る経緯について，別紙８（意見書）第３の１及び２記載のとおりである旨（ただし，申立人のアフガニスタン出国は，平成１３年６月ころである。）供述していることを，一応認めることができる。
そこで，以下，これを前提として，本件申立ての当否を検討することとする。２　被申立人は，本件申立ては，「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法２５条３項）に該当すると主張しているので，まず，この点について判断することとする。
（１）　行政事件訴訟法２５条３項は，「本案について理由がないとみえるとき」を執行停止の消極的要件として規定しているところ，これは，申立人の法的利益の救済と行政目的ないし公共の利益の保持との均衡を図る趣旨に出たものであるから，「本案について理由がないとみえるとき」とは，「勝訴の見込みがないとき」や「敗訴の見込みがあるとき」を意味するものではなく，執行停止の申立てについての審理において疎明されたところからすると本案についての申立人の主張が理由がないと認められるときをいうものと解すべきである。そこで，以上を前提として，本件において疎明されたところから，本案についての申立人の主張が理由がないと認められるか否かを検討する。（２）　法３９条は，入国警備官が外国人について法２４条各号の一に該当すると疑うに足りる相当の理由があるときは，入国警備官の要求によりその所属官署の主任審査官が発付する収容令書によって，その者を収容することができることを規定している。
そして，疎明資料（疎乙１１の１，２，同１３）によれば，申立人は，平成１３年８月４日ころ，有効な旅券又は乗員手帳を所持せず，航空機によりパキスタンから台湾を経て本邦に到着した者であって，法２４条１号（法３条の規定に違反して本邦に入った者）に該当することを疑うに足りる相当な理由があることが一応認められるから，申立人に対して収容令書を発付した被申立人の本件処分は，法３９条の要件を満たしていると認めることができる。
（３）　そこで，申立人が本案訴訟において，本件処分の違法事由として主張している各点について順次検討する。
アａ　申立人は，難民条約３３条１項が難民の追放及び送還を禁止している以上，難民である申立人に対して，退去強制を目的とした手続をすることはできないのであるから，申立人の退去強制を目的とした手続である本件処分は，同項に違反する旨主張する。
ｂ　しかしながら，法は，難民に該当する者に対して，退去強制手続をすること自体を禁じた規定を設けておらず，むしろ，法６１条の２の８によれば，法務大臣は，法４９条に基づく異議の申出をした法２４条各号の容疑者が難民の認定を受けている者であるときは，法５０条１項に規定する場合のほか，異議の申出が理由がないと認める場合でも，その者の在留を特別に許可することができる旨を規定していることから明らかなとおり，法は，難民認定を受けた者に対しても退去強制手続を行う場合があることを前提としているものと解される。そして，難民条約３３条は，難民の迫害国に対しては，当該難民の追放及び送還の禁止を規定しているけれども，同規定は，退去強制における送還先の指定の段階において問題となるものであり，かつ，その際についても，法５３条３項において，難民条約３３条１項の規定に違反しない取扱いがなされることを保障していることにもかんがみれば，仮に申立人が難民に該当する者であったとしても，そのことをもって，直ちに，申立人に対して退去強制を目的とした手続である本件処分を行うことが，同項に違反するということはできない。
ｃ　なお，申立人は，難民認定申請を行っており，この申請に対する判断がなされ
る前に本件処分を受けたものであるが
，法は，難民認定手続と退去強制手続を各別の手続として定めており，法及び難民条約において，難民認定申請を行っているという理由によって，退去強制を目的とした手続をすること自体を禁じているとは解されないから，本件処分が難民認定申請中に行われたことをもって，直ちに違法であるということはできない。イａ　また，申立人は，難民条約３１条２項が，「締約国は，１の規定に該当する難民の移動に対し，必要な制限以外の制限を課してはならず，また，この制限は，当該難民の当該締約国における滞在が合法的なものとなるまでの間または当該難民が他の国への入国許可を得るまでの間に限って課することができる。」と規定しているところ，本件処分は，難民である申立人に対して，逃亡のおそれなどの具体的な必要性がないにもかかわらず，収容を命ずるものであり，難民の移動に対して必要な制限以外の制限を課すものであることが明らかであるから，同項に違反する旨主張する。
ｂ　そこで検討するに，疎明資料（疎甲７，疎乙１１の１，２，同１２）によれば，申立人は，同人の供述によると，アフガニスタン国籍を有するハザラ人であり，同国を支配していたタリバン政権の下でハザラ人が迫害され，長兄，次兄及び母を次々と戦死や殺害により亡くすなどしたことから生命の危険を感じ，平成１３年６月にアフガニスタンからパキスタンへ出国し，その後エージェントから受け取ったパスポートにより，同年８月４日ころ本邦へ入国した旨供述していること，申立人は，同月２０日，東京入国管理局において，法務大臣に対し，難民認定申請をしたことが一応認められる。


しかしながら，疎明資料（疎乙８，同９，同１０の１，２）によれば，同月６日ころ以降，船舶を利用して密航したアフガニスタン人が多数いる旨の通報が相次いだことから，組織的背景を有する不法入国事案として内偵が進められた結果，同年１０月３日，東京入国管理局が警視庁等と合同して，申立人を含む自称アフガニスタン人１１名及びパキスタン人２名を摘発したこと，摘発された１３名のうち７名が千葉県佐倉市内の同一住居において摘発されたものであること，東京入国管理局の調査の結果，７名について外国人登録上の居住地と実際の居住地が相違していることや，当初アフガニスタン人を自称していた者のうち，２名がパキスタン人であることを自認するに至り，また１名は，不法残留事実を隠ぺいするため，偽名を使用して不法入国者を装っていたことが，一応認められる。ｃ　以上の事実関係を前提とすれば，申立人については，本邦に入国した後ほどなく難民認定申請を行っていることにも照らし，同人の供述どおり，アフガニスタンにおいてタリバン政権下で迫害を受けたハザラ人であり，難民にも該当するという可能性があることは否定できないものの，上記のような摘発の経緯，他の摘発者について判明した身分事項の疑義，申立人自身が供述するパスポート取得の経緯等の諸事情にかんがみれば，組織的背景を有する不法入国事案である蓋然性があることも否定できないというべきであるから，本件における疎明においては，申立人が難民に該当するか否かは，必ずしも明らかとはいえない。そして，法３９条の定める収容令書の執行による収容が，退去強制事由に該当する容疑のある外国人について，審査及び口頭審理を行うための出頭を確保し，もってこれらの手続の円滑かつ迅速な実施を図るとともに，適正かつ迅速な違反調査が実施されることを確保する趣旨により，法が許容する３０日以内（ただし，やむを得ない事由があると認めるときは，３０日を限り延長することができる。）という一定の期間において，法の定める手続の下に行われるものであることや，前述のとおり，難民に対して，退去強制を目的とした手続を行い得ないわけではないことをも併せ考えるならば，少なくとも，前記ｂに記載したような事実関係が一応認められ，申立人が難民に該当することが明らかであるとはいえない本件の状況下においては，仮に客観的には申立人が難民条約上の難民であったとしても，同人を法３９条の規定する収容令書の執行により収容することが，難民の移動に対して，「必要な制限以外の制限」を課するものとは認め難いというべきであるから，本件の収容令書の発付が難民条約３１条２項に違反するとはいえない。ｄ　したがって，本件処分が難民条約３１条２項に違反した違法な処分であるとする申立人の主張は，採用することができない。
ウａ　さらに，申立人は，平成１３年９月１１日にアメリカ合衆国で同時多発テロ事件が発生し，同事件の首謀者とされるＡや，同事件を行ったアラブ系イスラム過激派組織とされるアルカイダを匿っているタリバン政権が，アフガニスタンを掌握していることから，同月下旬に行われた内閣危機管理・安全保障室の会議におい
て，テ
ロリスト捜査のため，アフガニスタン人をチェックする方針が表明され，これに基づき，我が国におけるテロを未然に防ぐこと及び我が国にいる可能性があるテロリストの情報を収集することを目的として，本件処分及びこれに基づく申立人の収容が行われたのであって，このように，退去強制の実施を目的とした行政手続である収容手続を，本来の目的を逸脱して，専ら公安目的及び捜査目的により行ったことは，適正手続を保障した憲法３１条に反するとして，本件処分が違法である旨主張する。
ｂ　しかしながら，疎明資料（疎乙８）によれば，申立人に対する本件処分は，上記同時多発テロ事件の発生後である平成１３年１０月３日に行われた，アフガニスタン人を主とした不法入国容疑者の一斉摘発に係るものであることが一応認められるものの，申立人の上記主張に係る事実を疎明するに足る資料はなく，かえって，申立人の入国に関して，前記イｃのとおり，本件における疎明においては，組織的背景を有する不法入国事案である蓋然性が否定できない状況が存したことを踏まえて考えれば，本件処分が本来の目的を逸脱した公安目的及び捜査目的により行われたものであることについて疎明されているということはできない。エ　このほか，申立人は，本件処分に基づく申立人の収容に先立ち，平成１３年１０月３日早朝，申立人が警察署までの任意同行を求められて，これに応じたところ，この身柄拘束は，日本語を解さない申立人に対して通訳人を介さずに行われており，申立人の意思に反した強制処分であるから，難民条約３１条１項に反して違法であり，これに継続して行われた本件処分に基づく申立人の収容も，身柄拘束の違法性を承継して違法である旨主張する。
しかしながら，そもそも本件処分に基づく収容に先立つ身体拘束の違法や，これを理由としたその後の収容が違法であることによって，本件処分自体が違法となり得るか否かという点については措くとしても，難民条約３１条１項は，難民に対して「不法に入国しまたは不法にいることを理由として刑罰を科してはならない」と規定するとおり，刑罰法規の適用に関する規定であることは文言上明らかであって，退去強制を目的とした行政手続である本件処分に同項の規定の適用はないから，申立人の上記主張を採用することはできない。
（４）　以上のとおり，本件執行停止申立ての手続において疎明されたところを前
提とす
る限りにおいては，申立人が本案訴訟において，本件処分の違法事由として主張している各点については，いずれも理由がないというべきである。したがって，本件申立ては，「本案について理由がないとみえるとき」に該当するものということができる。
第３　結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，本件申立ては，理由がないからこれを却下することとし，申立費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり決定する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　市村陽典
裁判官　森英明
裁判官　水野正則


平成１３年１２月１７日判決
平成１３年(ワ)第２１２９号求償金請求事件
主文
１　被告は原告に対し，金３３５１万１６５９円及びこれに対する平成１１年８月２０日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合（年３６５日の日割計算）による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　争いのない事実
１信用保証委託契約の締結
(1)　原告は，平成１０年４月２２日，被告との間で，①被告が京都中央信用金庫（以下「中信」という。）から１０００万円を借り受けるについて，原告において利息・損害金を含め信用保証協会法に基づく保証を行う，②被告は，原告が同保証に基づき中信に代位弁済したときは，弁済額及びこれに対する弁済日の翌日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合（年３６５日の日割計算）による損害金を支払うとの内容の信用保証委託契約（以下「第１委託契約」という。）を締結した。
(2)　原告は，平成１０年８月１８日，被告との間で，①被告が京都信用金庫（以下「京信」という。）から１５００万円を借り受けるについて，原告において利息・損害金を含め信用保証協会法に基づく保証を行う，②被告は，原告が同保証に基づき京信に代位弁済したときは，弁済額及びこれに対する弁済日の翌日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合（年３６５日の日割計算）による損害金を支払うとの内容の信用保証委託契約（以下「第２委託契約」という。）を締結した。(3)　原告は，平成１１年３月１９日，被告との間で，①被告が中信から１０００万円を借り受けるについて，原告において利息・損害金を含め信用保証協会法に基づく保証を行う，②被告は，原告が同保証に基づき中信に代位弁済したときは，弁済額及びこれに対する弁済日の翌日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合（年３６５日の日割計算）による損害金を支払うとの内容の信用保証委託契約（以下「第３委託契約」という。）を締結した。
２金銭消費貸借契約の締結及び原告の保証
(1)　中信は，平成１０年４月３０日，平成８年７月１０日付信用金庫取引約定書に基づき，被告に対し，１０００万円を，利息・年２パーセント（年３６５日の日割計算），返済条件・元金につき平成１０年６月から平成１７年５月まで毎月１０日限り１１万９０００円ずつ計８０回の返済（ただし，最終回は１２万３０００円），利息につき，借入日を第１回とし，以後毎月１０日に翌月分を前払する，期限の利益の喪失・被告が手形交換所の取引停止処分を受けたときとの約定で貸し渡し（以下「第１貸付」という。），原告は，平成１０年４月２２日，第１貸付について，第１委託契約に基づき，信用保証書を発行することにより保証をした。(2)　京信は，平成１０年８月２５日，平成６年５月３１日付信用金庫取引約定書に基づき，被告に対し，１５００万円を，利息・年３．２５パーセント（年３６５日の日割計算），返済条件・元金につき振出手形満期日（平成１１年８月１７日）返済，利息につき，借入日を第１回とし，以後１か月ごとに翌月分を前払する，期限の利益の喪失・被告が手形交換所の取引停止処分を受けたときとの約定で貸し渡し（以下「第２貸付」という。），原告は，平成１０年８月１８日，第２貸付について，第２委託契約に基づき，信用保証書を発行することにより保証をした。(3)　中信は，平成１１年３月２６日，同日付信用金庫取引約定書に基づき，被告に対し，１０００万円を，利息・年２．８２５パーセント（年３６５日の日割計算），返済条件・元金につき平成１１年４月から平成１６年３月まで毎月末日限り１６万７０００円ずつ計６０回の返済（ただし，最終回は１４万７０００円），利息につき，借入日を第１回とし，以後毎月末日に翌月分を前払する，期限の利益の喪失・被告が手形交換所の取引停止処分を受けたときとの約定で貸し渡し（以下「第３貸付」という。），原告は，平成１１年３月１９日，第３貸付について，第３委託契約に基づき，信用保証書を発行することにより保証をした。
３　代位弁済
被告は，平成１１年６月１０日，第１回目の手形不渡を出し，同年６月３０日，第２回目の手形不渡を出して，同年７月５日，銀行取引停止処分を受けた。原告は，平成１１年８月１９日，以下のとおり代位弁済し，求償権を取得した。第１貸付　元金　　８５７万２０００円　利息　　　７２４２円第２貸付　元金１５００万円            利息　６万７９４０円第３貸付　元金　　９８３万３０００円　利息　３万１４７７円
４　会社解散と清算結了登記
平成１１年６月１８日，被告の臨時株主総会が開催され，会社解散と清算人選任を決議した。
被告については，平成１２年３月３１日，清算結了登記がされた。
第３　請求の概要と争点
原告は被告に対し，求償金３３５１万１６５９円及びこれに対する代位弁済の日の翌日である平成１１年８月２０日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合（年３６５日の日割計算）による約定遅延損害金の支払を請求。争点は，清算結了により被告が消滅したか否かである。
第４　争点に関する当事者の主張
１被告の主張
(1)被告は，第１回の手形不渡を出した平成１１年６月１０日の直後に，取引先である債権者２６社に，別紙の資料を送付し，その合意を得ながら，同月１８日に臨時株主総会を開催し，会社解散と清算人選任を決議した。その間，中信や京信の担当者から連絡が入り，被告代表者において，別紙の資料の内容を口頭で説明した。その後清算手続が開始してからは，中信の担当者とはほとんど連絡を取る機会がなかったが，京信の担当者とは平成１１年１２月初めころまで連絡を取る機会があった。


平成１５年(行ケ)第９９号　審決取消請求事件
平成１５年７月１日口頭弁論終結
判決
原　　　告　　　　　　　株式会社モンテローザ
訴訟代理人弁理士　　　　中　畑　　　孝
被　　　告　　　　　　　有限会社めでたいや
訴訟代理人弁護士　　　　及　川　昭　二
主　　文
１　特許庁が，取消２００１－３１０６７号審判事件について平成１５年２月５日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯等
原告は，登録第４１６６４１３号の商標（「めでたや」の文字を横書きして成り，第４２類「飲食物の提供」を指定役務として，平成８年１１月２６日に登録出願され，平成１０年７月１０日に登録された。以下，「本件商標」といい，その登録を「本件登録」という。）の商標権者である。
２　被告は，平成１３年９月２５日，本件登録を商標法５０条の規定により取り消すことについて審判を請求し，そのころ，この審判の請求の登録がなされた。特許庁は，これを取消２００１－３１０６７号事件として審理し，その結果，平成１５年２月５日，「登録第４１６６４１３号商標の商標登録は取り消す。」との審決をし，その謄本を，同月１７日原告に送達した。
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，原告による，本件審判請求の登録前３年以内の本件商標の指定役務についての本件商標の使用に当たるものとして，原告の主張する具体的事実は，上記使用に当たらず，他にも上記使用に当たる事実は認められないから，本件登録を商標法５０条の規定により取り消す，とするものである。
第３　原告の主張の要点
審決は，原告による本件商標の使用に関する事実認定を誤ったものであり，取り消されるべきである。
１　「めでた家」の使用
(1)原告は，平成１０年９月２２日，「寿司処　めでた家」の店名で飲食店を開き（以下「本件店舗」という。），この店名を，平成１１年１月２９日，「海鮮寿司　めちゃんこ」に改称するまで，「めでた家」の標章を飲食店の店舗名として使用していた（甲第１４号証・審判乙第１号証）。
すなわち，原告は，本件審判請求の登録前３年以内が含まれる本件店舗開店のころから平成１１年１月２９日までの間，「めでた家」の店名を用いることにより，本件商標を使用していたことになる。
(2)審決は，「めでた家」は，飲食店などの店名として看取され，祝い言葉である「めでたや」とは観念が異なり，したがって，たとい「メデタヤ」の称呼において共通するとしても，これと社会通念上同一の商標と認めることはできない，としている。
本件商標と「めでた家」とは，共通の文字「めでた」を有する。この「めでた」は，「めでたい」の語幹（国文法で，用言の活用語尾を取り除いた変化しない部分）であり，「めでた」をもって，「めでたい」の語意を表す単語として完結している。平均的な需要者は，「めでた家」に接するとき，この語幹に着目して，祝い言葉としての「めでたや」を想起する。
「めでた家」の語からは，通常，「めでたや」の称呼を生じる。状態を表現する語に付いて感動を表す終助詞として「や」が存在するから，「めでた家」を「めでたや」と称呼するときは，需要者は，「家」は，この終助詞「や」の当て字であり，「めでた」の語幹を強調するものと観念するのである。「家」が，店舗の観念のみを生じると断定することはできない。
「めでた家」と「めでたや」は，「めでた」の文字を共通に持つことから，外観も類似する。
２　「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」の使用
１で述べたとおり，原告は，平成１０年９月２２日に「めでた家」という店名の飲食店を開設した。その際，散らし等で，「めでた家」の標章とともに，「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」の標章も用いていた（甲第１４号証ないし第１９号証（審判乙第１号証ないし第６号証），甲第２６号証，第２９号証及び第３２号証）。商標法５０条１項は，取消しの求められている登録商標と，「平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであつて同一の称呼及び観念を生ずる商標」の関係にあるものの使用も，上記登録商標の使用になる，と定めている。したがって，上記「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」の使用は，本件商標の使用に該当する。
３　音声による本件商標の使用
原告は，来店した需要者や電話での予約申込者に対し，「めでた家」の店名として，「めでたや」と告げ，また，街頭で散らしを配る際にも，この店名を発声している。これらは，本件商標の使用に該当するというべきである。
第４　被告の反論の要点
審決に，原告主張のような誤りはない。
１　原告は，「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」の使用を強調し，その立証として本訴において新たに甲第２９号証ないし第３２号証を提出する。
被告は，原告による「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」の使用の事実を否認する。甲第２９号証ないし第３２号証の成立は不知である。これらには証明力もない。２　仮に，「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」の使用の事実が認められるとしても，これを本件商標の使用に当たるものとすることはできない。


商標法５０条１項の，「平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであつて同一の称呼及び観念を生ずる商標」とは，例えば「ちゃんぴおん」と「チャンピオン」，「ミュージック」と「ＭＵＳＩＣ」のようなものである。本件商標「めでたや」と「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」では，同一の称呼及び観念を生ずる，とはいえない。
第５　当裁判所の判断
１　前提事実
(1)原告は，平成１０年９月ころ，横浜市西区南幸２丁目１０－５に，「寿司処　めでた家」を店名として，飲食店（本件店舗）を開店した。本件店舗のメニュー（お品書き）には，「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」の文字が，見開き２頁目に印刷されている。本件店舗の宣伝のために作成された散らしには，「めでた家」の文字の下に，「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」の文字が印刷されている。本件店舗玄関口にも，「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」の文字が印刷されているドアマットが置かれていた。
これらのお品書き，散らし，ドアマットにおける「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」の表示は，少なくとも，原告が本件店舗を開店した平成１０年９月ころから，その名称を「海鮮寿司　めちゃんこ」に改称した平成１１年１月２９日ころまで使われていた，と認めることができる。
原告は，株式会社オリエントコーポレーションと提携して「モンテローザカード」を発行していた。このカードを使用すると，原告が経営するチェーン店（「寿司処　めでた家」も含まれている。）の飲食代金が５パーセント割引になる，とされており，このカードの会員に加入することを勧誘するリーフレットが，原告の店舗内等に置かれていた。
このリーフレットにも，「めでた家」の店名とともに，「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」の文字が印刷されている。このリーフレットは，料金受取人払でそのまま郵送できるようになっているものであり，その差出有効期間は，平成１２年１１月３０日となっている。したがって，そのころまで，原告が経営する飲食店において，備え置かれ，顧客の自由な閲覧に供されていたと認めることができる。これも，本件商標の指定役務である「飲食物の提供」についての「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」の使用ということができる。
（甲第１４号証ないし第１７号証，第２６号証，甲第３０号証，第３１号証，弁論の全趣旨）
(2)被告は，甲第３０号証及び第３１号証の成立を不知とする。しかし，これらの証拠の原本の使用素材，印刷の品質，印刷内容に弁論の全趣旨を併せ考慮すると，これらは，真正に成立したものと認めることができる。被告は，これらの証明力を争う，とする。しかし，これらの証拠の状態や記載内容等からは，これらは，本件店舗の名称が「寿司処　めでた家」であった時に使用されていたものと優に認めることができる。これらを，最近作成されたものではないかと疑うべき事情はない。
２　「めでたや」と「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」の関係
(1)「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」から，ローマ字読みにより，「めでたや」の称呼が生じることは明らかである。「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」から，ローマ字読みによる「メデタヤ」以外の称呼が一般的なものとして生じることは，考え難い。したがって，「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」は，本件商標と称呼を同一にする。本件商標を構成する「めでたや」は，その文字もその称呼も，「めでたい」場面，すなわち，祝うべきである場面，喜ばしい場面において，それを祝い，喜ぶ気持ち，あるいはそれに感動した気持を表すために用いられる語である。本件商標「めでたや」からは，これに応じて「めでたい」という観念が生じる。「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」の語が，その称呼「メデタヤ」を通じて，本件商標「めでたや」と同じく，「めでたい」の観念を生じさせることは，明らかである。「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」の語が，日本語としても，英語等の外国語の単語等としても，上記「めでたい」とは別の観念を一般的に生じさせるとは，本件全証拠によっても認めることができない。したがって，「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」は，本件商標と観念を同一にする。このように，本件商標と「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」とは，同一の称呼及び観念を生じるものと認めることができる。
(2)そうすると，原告は，本件審判請求の登録前３年以内を含む平成１０年９月ころから平成１１年１月２９日までの間，本件商標を単にローマ字に変更するものであって，同一の称呼及び観念を生ずる商標である「ＭＥＤＥＴＡＹＡ」を使用していたものと認められるから，本件登録の取消審判請求は，商標法５０条１項の要件を満たしていないことになる。
３　結論
以上によれば，審決の取消しを求める原告の本訴請求は，その余にふれるまでもなく，理由があることが明らかである。そこで，これを認容して審決を取り消すこととし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官阿　　部　　正　　幸
裁判官高　　瀬　　順　　久


主　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，峡北広域行政事務組合に対し，金１４億７２００万円及びこれに対する平成１４年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，峡北広域行政事務組合（以下「組合」という。）を構成する市町村の住民である原告らが，組合が峡北広域環境衛生センター（ごみ処理施設）の建設工事（以下「本件工事」という。）に関する請負契約（以下「本件請負契約」という。）を随意契約の方法によって締結したことについて，随意契約の方法は，当該契約が「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に限って採用することができるところ（地方自治法２３４条２項，同施行令１６７条の２第１項２号），本件請負契約はこの要件をみたさない，したがって，本件請負契約の締結は違法であり，組合は，競争入札を実施していれば自由競争によって形成されたであろう代金額と実際の代金額との差額相当額の損害を被った旨主張し，地方自治法（ただし，平成１４年法律第４号による改正前のもの。）２４２条の２第１項４号により，組合に代位して，不法行為による損害賠償請求権に基づき，本件請負契約の締結時に組合の代表理事であった被告に対し，前記差額相当額の賠償を求めている事案である（附帯請求は，訴状送達の日の翌日（不法行為の後の日）からの民法所定年５分の割合による遅延損害金請求である。）。２　前提となる事実（証拠等を掲記した事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア　組合は，地方自治法上の一部事務組合であり，原告らによる住民監査請求（下記(7)ア）が行われた平成１４年３月当時は，韮崎市，白州町，小淵沢町，長坂町，高根町，須玉町，双葉町，敷島町，武川村，大泉村及び明野村の各普通地方公共団体によって構成されていた。イ　被告は，本件請負契約が締結された平成１３年３月よりも前から，組合の代表理事の職にあった。
ウ　原告らは，本件訴えに先立つ住民監査請求が行われた平成１４年３月２２日よりも前から，組合を構成する上記普通地方公共団体の住民であった。
(2)　廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行令等の改正平成９年８月，廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行令等が改正され，同年１２月１日から施行された。本改正により，ごみ処理施設等からの排気ガス規制基準が定められ，ごみ処理施設（焼却施設）からのダイオキシン類排出濃度が次のとおり規制された（同法施行規則４条の５第１項２号ワ，以下「本件排出濃度規制」という。）。
ア　平成９年１１月３０日以前に設置された施設に対する規制(ｱ)　平成９年１２月１日から平成１４年１１月３０日まで
８０ng-TEQ/立方メートル以下
(ｲ)　平成１４年１２月１日から
ａ　１時間当たりの処理能力が４トン以上の施設
１ng-TEQ/立方メートル以下
ｂ　１時間当たりの処理能力が２トン以上４トン未満の施設
５ng-TEQ/立方メートル以下
ｃ　１時間当たりの処理能力が２トン未満の施設
１０ng-TEQ/立方メートル以下
イ　平成９年１２月１日以後に設置された施設に対する規制
ａ　１時間当たりの処理能力が４トン以上の施設
０．１ng-TEQ/立方メートル以下
ｂ　１時間当たりの処理能力が２トン以上４トン未満の施設
１ng-TEQ/立方メートル以下
ｃ　１時間当たりの処理能力が２トン未満の施設
５ng-TEQ/立方メートル以下
(3)　組合の旧施設
ア　組合は，上記改正がなされた平成９年８月当時，山梨県韮崎市Ａ町において，１日８時間稼働して約５０トンの処理能力（１時間当たり約６．２５トン）を有する機械化バッチ式燃焼焼却炉（ストーカ炉）を有するごみ処理施設を操業していた（以下，この施設を「旧施設」という。）（甲３，弁論の全趣旨）。
イ　旧施設のダイオキシン類排出濃度は，０．５１ng-TEQ/立方メートルから６０ng-TEQ/立方メートルと幅があり，平成１４年１２月１日以降の本件排出濃度規制に適合することができないと見込まれていた（甲３，弁論の全趣旨）。
(4)　新しいごみ処理施設の建設計画
組合は，平成９年ころ，旧施設に代わって，ダイオキシン類の発生を抑制し，しかも焼却残渣が非常に少ない新しい方式のごみ処理施設として他の地方公共団体でも導入又は導入が検討され始めていたガス化溶融炉（廃棄物を熱分解させて一部をガス化し，その残りの一部を溶融することによって廃棄物を処理するプラント）を有するごみ処理施設を新設することを計画した（甲３）。
(5)　ガス化溶融炉の種類等
ア　ガス化溶融炉には，組合が新施設の建設を検討していた当時，大別して，キルン式，シャフト式及び流動床式の３種類があった。イ　組合は，平成１２年１２月ころ，新施設のガス化溶融炉の選定対象から流動床式を外し，キルン式又はシャフト式のガス化溶融炉を導入する方針を固めた。
ウ　キルン式及びシャフト式のガス化溶融炉の概要は，次のとおりである（甲２，乙９の４・５，弁論の全趣旨）。
(ｱ)　キルン式
キルン式は，キルン（熱分解ドラム）を熱分解炉として廃棄物の熱分解を行い，灰などの熱分解残渣の溶解は，熱分解炉とは別の溶融炉で行う方式で，①ごみの自己熱で溶融できるなど省資源・省エネルギー性に優れている，②ごみに含まれる鉄，非鉄金属等が良好な状態で回収できる，③スラグ（鉱さい）の純度が高く，利用価値が高い，④排ガス量及び二酸化炭素排出量が少ないなど環境への負荷が少ないという長所がある反面，①施設が複雑かつ大型化する，②可燃物及び不燃物の選別が必要であるという短所も指摘されている。
(ｲ)　シャフト式


シャフト式は，高炉の原理を応用して，廃棄物の熱分解と溶融を一体の炉（竪型シャフト炉）で直接溶融する方式で，①可燃物，不燃物の区別が必要でない（混合ごみでも処理可能である。），②施設がコンパクトであるという長所がある反面，①常にコークス及び酸素を使用する，②コークスを使用するため二酸化炭素の発生量が多い，③スラグ（鉱さい）の中にメタル分が含まれるため利用価値が低いという短所も指摘されている。
(6)　本件請負契約の締結
被告は，平成１３年３月２６日，組合の代表者として，随意契約の方法により，三井造船株式会社（以下「三井造船」という。）との間で，組合を注文者，三井造船を請負人，請負代金を８３億７９００万円（消費税相当額込み）として，キルン式のガス化溶融炉を有するごみ処理施設である峡北広域環境衛生センターの建設工事（本件工事）に関する請負契約（本件請負契約）を締結した。
(7)　本件監査請求等
ア　原告らは，平成１４年３月２２日，組合の監査委員に対し，競争入札を実施することなく，随意契約の方法によって本件請負契約を締結したのは違法であると主張して，本件請負契約の締結によって組合が被った損害を被告に補填させるよう必要な措置を求める旨の住民監査請求をした。
イ　組合の監査委員は，平成１４年５月１日，本件工事に関する請負契約を締結するに際して随意契約の方法を採用したことは，地方自治法施行令１６７条の２第１項２号の要件を充足するとして上記アの住民監査請求を棄却し，その旨を代表請求人であった原告成澤勇記に対して通知し，この通知は，平成１４年５月２日，同人に到達した。ウ　原告らは，平成１４年５月３１日，本件訴えを提起した。
３　争点
(1)　本件請負契約は，地方自治法施行令１６７条の２第１項２号所定の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当するといえるか。
ア　原告らの主張
(ｱ)　地方自治法２３４条２項は，「随意契約は，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができる」として，随意契約は例外的に締結できるとしているが，これは，地方自治法が，地方公共団体の締結する契約の公正性，経済性及び平等性を確保するという観点から，随意契約が原則として好ましくないと考えているからである。したがって，この地方自治法の精神にかんがみると，地方自治法施行令１６７条の２第１項２号所定の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」という随意契約を締結できる場合の要件は，厳格に解釈されるべきであり，個別具体的な契約ごとに，当該契約の種類，内容，性質及び目的など諸般の事情を総合考慮し，随意契約による合理性が認められるか否かが検討されるべきである。
(ｲ)　本件においては，本件請負契約の締結に当たって組合が随意契約の方法を採用したことに合理性を認めることはできない。その理由は，次のとおりである。
ａ　被告は，流動床式を選定対象から排除した理由について，平成１２年１２月１９日の第１回業者選定検討会が実施された時点において，流動床式のガス化溶融炉が実際に地方公共団体で稼働していなかったと主張する。しかしながら，株式会社神戸製鋼所（以下「神戸製鋼」という。）が建設した中部上北広域事業組合の施設は，流動床式のガス化溶融炉を採用し，平成１２年１０月には稼働を開始していたし，また，流動床式のガス化溶融炉の先行メーカーである株式会社荏原製作所は，平成７年には千葉県内に１日当たり１０トンの処理能力を有する流動床式のパイロットプラントを設置し，また，平成９年には神奈川県内の自社工場敷地内に１日当たり２０トンの処理能力を有する流動床式の実証プラントを建設して１０５日間運転して実証データを採取しており，流動床式を選定の対象から除外したことに合理性はない。ｂ　ガス化溶融炉の建設については，廃棄物研究財団の実証実験によると，平成１２年１１月時点において，２１社が技術評価を取得し，もし，組合が流動床式のガス化溶融炉を昀初から選定対象から排除していなければ，組合のガス化溶融炉の新設工事の受注を希望する企業は相当数存在し，適正な競争が行われたと予想される。
ｃ　実際に，キルン式及びシャフト式のガス化溶融炉の建設については，三井造船の外，株式会社タクマ（以下「タクマ」という。），石川島播磨重工業株式会社（以下「石川島播磨重工」という。），新日本製鐵株式会社（以下「新日本製鐵」という。）及び日本鋼管株式会社（以下「日本鋼管」という。）という日本を代表する有名企業が，本件請負契約に先立って組合に対し見積書を提出し，その受注を希望していた。
ｄ　平成１１年に地方自治法施行令が改正され，いわゆる総合評価入札制度が導入され，競争入札を実施しても，当該契約がその性質又は目的から，予定価格の制限の範囲内で昀低の価格をもって入札した者と契約を締結することが難しいときは，予定価格の制限の範囲内の価格をもって申込みをした者のうち，価格その他の条件が昀も有利なものをもって申込みをした者と契約することができる（同令１６７条の１０の２，１６７条の１３）のであるから，仮に，ガス化溶融炉の建設請負契約が総合的な検討及び評価を行わなければならない性質の契約であったとしても，随意契約を選択したことの合理性を裏付けない。
イ　被告の主張
組合が，随意契約の方法によって本件請負契約を締結した理由は，次のとおりであり，合理性を有するものであって，本件請負契約の締結は何ら違法ではない。


(ｱ)　組合は，本件排出濃度規制によって，平成１４年１２月１日までに新しいごみ処理施設を建設する必要があったところ，本件排出濃度規制の導入時期までに十分な期間がなかったことから，組合は，旧施設の敷地に新施設を建設することを計画した。しかしながら，旧施設のある山梨県韮崎市Ａ町地区の住民から，いわゆる迷惑施設であるごみ処理施設（旧施設）が存在することをこれまで我慢してきたのであるから，新施設は外の地区に建設すべきであるという旨の要望がなされた。そこで，組合は，地元住民による対策委員会等と積極的に話合いの場を持ち，また，ガス化溶融炉施設への理解を深めるため，講演会，施設見学等を実施した。そして，地元住民の不安を解消すべく，地方公共団体で実際に新施設と同規模のガス化溶融炉が稼働していなかった流動床式のガス化溶融炉を選定対象から排除して，選定機種をキルン式とシャフト式に絞り，三井造船，タクマ，石川島播磨重工（以上キルン式），新日本製鐵，日本鋼管（以上シャフト式）の５社から見積書を取って総合評価を加えた。その結果，地元住民による対策委員会の要望を充たすこと，総合評価において相対的に高い評価を受け，特に維持管理費が他社に比較して低廉であること，実用機の稼働実績により安全性，信頼性が確認されていること等から，三井造船との間で随意契約を締結することを決定した。原告は，平成１２年１０月時点で神戸製鋼の建設した中部上北広域事業組合の流動床式のガス化溶融炉が運転していたと主張するが，組合が導入を予定していたガス化溶融炉が１日１６０トンの処理能力を有する施設であったのに対し，中部上北広域事業組合のガス化溶融炉は，１日３０トンの処理能力を有する小規模なものであり，かつ，依然としてパイロット運転中であったのであるから，流動床式のガス化溶融炉を選定対象から除外したことも不合理ではない。
(ｲ)　平成１１年の地方自治法施行令の改正によって総合評価競争入札の制度が導入されたからといって，随意契約が選択できなくなったわけではない。また，組合は，同改正の趣旨にかんがみて，上述のとおり，総合評価競争入札と同様の総合評価（別紙（省略）参照）を行った上で本件請負契約を締結している。
(2)　仮に，組合が本件工事に関する請負契約について競争入札を実施していた場合，請負代金は幾らであったはずか（組合に発生した損害の額）。
ア　原告らの主張
(ｱ)　本件請負契約の請負人である三井造船は，平成９年７月７日，八女西部広域事務組合との間で，「八女西部クリーンセンター建設工事」の請負契約を締結した。この請負契約における契約金額のうち，粗大ごみ処理施設の建設工事に対する代金相当額を除いた熱分解・燃焼溶融炉施設の建設工事の代金は８５億３７００万円であり，同施設の処理能力は２２０トンであるから，１トンあたりの単価は３８８０万円である。
(ｲ)　これに対し，本件請負契約の外構工事を除いた代金額は７６億８０００万円であり，新施設の処理能力は１６０トンであるから，１トン当たりの単価は，４８００万円である。
(ｳ)　随意契約による方法で契約を締結したことが違法である場合に，当該地方公共団体に生じる損害額は，競争入札をすべきであったところを随意契約の方法を採ったことによって生じた損害であるから，随意契約の方法により締結した契約金額と競争入札をしたならば締結されたであろう契約の契約金額との差額と解すべきところ，本件において競争入札を行っていれば，三井造船は，上記(ｱ)の単価以下で入札したはずであるから，本件工事の入札価格は，少なくとも６２億０８００万円（１６０トン×３８８０万円）以下であったはずである。したがって，組合は，本件請負契約を随意契約の方法によって締結したことにより，少なくとも１４億７２００万円（上記７６億８０００万円から６２億０８００万円を控除した金額）の損害を被ったといえる。
イ　被告の主張
原告らの上記主張事実は争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件請負契約は，地方自治法施行令１６７条の２第１項２号所定の「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当するといえるか。）について
(1)　随意契約は，当該契約が「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」にも採用することができるところ（地方自治法２３４条２項，同施行令１６７条の２第１項２号），競争入札の方法による契約の締結が不可能又は著しく困難とはいえないとしても，当該契約の目的・内容に相応する資力，信用，技術，経験等を有する相手方を選定してその者との間で契約を締結をするという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を達成する上でより妥当であり，ひいては当該地方公共団体の利益の増進につながる場合には，地方自治法施行令１６７条の２第１項２号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当すると解すべきである。そして，この「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当するか否かは，地方公共団体の契約担当者が，契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として普通地方公共団体の契約締結の方法に制限を加えている法令の趣旨を勘案し，個々具体的な契約ごとに，当該契約の種類，内容，性質，目的等諸般の事情を考慮して，その合理的な裁量に基づいて判断すべきものと解するのが相当である（昀高裁昭和６２年３月２０日判決民集４１巻２号１８９頁参照）。(2)　そこで，本件請負契約を締結したことについて，被告に裁量逸脱が認められるかについて検討するに，前記前提となる事実に証拠（甲２，乙１の１ないし５，乙２の１ないし６，乙５の１ないし５，乙７，乙８の１ないし３，乙９の１ないし８，乙１０の１ないし１４）及び弁論の全趣旨を総合すると，本件請負契約の締結に至るまでの経緯等について，次の事実を認めることができる。
ア　平成９年８月，廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行令等が改正され，本件排出濃度規制が実施されることになったが，組合の旧施設は，本件排出濃度規制を達成することができないと見込まれたため，組合は，平成１４年１２月１日までに，本件排出濃度規制の実施に備えて，同規制を達成できる施設を新設し，実際に稼働を開始する必要があった。


イ　組合は，新施設の建設を計画するに当たって，ごみ処理施設がいわゆる「迷惑施設」であることから，本件排出濃度規制が実施されるまでに新施設の建設候補地を確保し，同地に新施設を建設して実際に稼働を開始することは困難であると判断し，山梨県韮崎市Ａ町に所在する旧施設の敷地に新施設を建設すること（いわゆる建て替え）を計画し，平成９年１１月ころから，地域住民に対して説明会を開催し始めた。しかしながら，Ａ町の住民からは，これまでも迷惑施設である旧施設を受け入れてきたのであるから，新施設は外の地区に建設すべきであるとの意見が強かった。
ウ　Ａ町の住民は，組合の新施設建設計画を受けて，平成１０年１２月８日，Ａ町塵芥焼却場対策委員会（以下「対策委員会」という。）を組織した。
エ　組合と対策委員会は，平成１０年１２月以降，ごみ処理施設の新設について１０回以上の会合を重ね，平成１２年１月１７日，旧施設の敷地上に新しいごみ処理施設を建設することを合意した。
オ　平成１２年３月２８日，新施設について共同して理解を深めるため，組合の理事並びに組合を構成する地域の住民及び議会からの代表者を構成員とする峡北広域行政事務組合廃棄物処理施設建設委員会が設置され，ガス化溶融炉のメーカー各社からの公聴会や施設見学などが実施された。
カ　対策委員会は，平成１２年１２月１８日，組合に対し，キルン式ガス化溶融炉が環境に配慮した施設であること，焼却残渣が少ないこと，有価物のリサイクルが可能であること，安全管理が図られ，維持管理が容易であることから，新施設には，キルン式のガス化溶融炉を採用してほしい旨要望した。
キ　平成１２年１２月時点で，実際に地方公共団体で稼働している新施設と同規模の処理能力を有するガス化溶融炉は，キルン式とシャフト式のガス化溶融炉しかなく，また，実際に地方公共団体で稼働しているキルン式のガス化溶融炉は，三井造船が建設したものしか存在しなかった。ク　被告を含む組合の業者選定検討会（以下「業者選定検討会」という。）は，平成１２年１２月１９日に実施された第１回会合において，ガス化溶融炉が新しい技術であることから，不測の事態の発生を回避し，また，できる限り地元住民の不安を解消するため，キルン式，シャフト式及び流動床式の各ガス化溶融炉のうち，実際に地方公共団体で新施設と同規模のガス化溶融炉が稼働しているキルン式及びシャフト式の各ガス化溶融炉に候補を絞って検討することとし，キルン式のガス化溶融炉を製造していた三井造船，タクマ及び石川島播磨重工並びにシャフト式のガス化溶融炉を製造していた新日本製鐵及び日本鋼管に対し，見積書の提出を求めることとした。
ケ　上記クの５社は，平成１３年１月１５日ころ，組合に対し，新施設建設の見積書を提出した。５社が提出した見積書の見積金額は，次のとおりであった（いずれも消費税相当額を含まない。）。
(ｱ)　三井造船　　９６億１０００万円
(ｲ)　タクマ　　９６億５０００万円
(ｳ)　石川島播磨重工　　９９億８０００万円
(ｴ)　新日本製鐵　　９６億０１００万円
(ｵ)　日本鋼管　　９９億円
コ　業者選定検討会は，平成１３年１月２２日，上記ケの見積り結果を建設コスト，ランニングコスト，資力信用度等を踏まえて評価した。この評価結果は，別紙（省略）のとおりである（別紙（省略）の業者のうち，昀高得点を獲得したＣ社は三井造船であり，次順位であるＡ社は新日本製鐵である。）。
サ　業者選定検討会は，平成１３年１月２９日，第４回会合において，対策委員会からは，キルン式のガス化溶融炉を採用してほしいとの要望があるが，シャフト式とキルン式のガス化溶融炉双方を選定対象とし，競争原理を働かせたいと考え，対策委員会等の地元住民と再度話合いを行うこととした。
シ　組合は，平成１３年１月３０日，対策委員会等の地元住民と話合いを持ち，キルン式のガス化溶融炉とシャフト式のガス化溶融炉の双方を選択肢として，業者の選定を進めたい旨申し入れたが，対策委員会等地元住民のキルン式のガス化溶融炉を採用してほしいとの希望は固く，理解は得られなかった。
ス　そこで，組合の理事会は，平成１３年２月１３日，対策委員会等地元住民の意見及び上記ケの見積り結果を勘案し，新施設にはキルン式のガス化溶融炉を採用する方針を固めた。また，業者選定検討会も，平成１３年２月２２日，第５回会合において，同様の理由から，新施設にはキルン式のガス化溶融炉を採用することとした。
セ　平成１３年３月２日，第６回業者選定検討会が開催され，新施設にはキルン式のガス化溶融炉を採用し，三井造船との間で随意契約の方法により，本件請負契約を締結する旨内定した。
ソ　組合の理事会は，平成１３年３月２６日，三井造船との間で，随意契約の方法により本件請負契約（仮契約）を締結することを承認し，同日，組合の議会議員協議会及び議会臨時会において，本件請負契約（仮契約）の締結が議決，承認された。
タ　被告は，平成１３年３月２６日，組合の代表者として，本件請負契約を締結した。
(3)　以上の事実を前提に検討する。
本件請負契約の締結は，ごみ処理施設という複雑かつ大規模な施設の建設を目的とするものであって，請負代金も高額に上るものであり，また，導入が予定されたガス化溶融炉は，旧施設の設備と異なり，新しい技術によるものであるから，その性質上当然に競争入札を実施すべき契約であるとまではいえない。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
平成１４年度の固定資産課税台帳に登録された別紙物件目録記載の各建物の価格につき，原告がした審査の申出を却下するとの被告の平成１４年４月２２日付の決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，別紙物件目録記載１及び２の各建物（以下，それぞれ「本件建物１」「本件建物２」といい，併せて「本件各建物」という。）についての平成１４年度の固定資産税の賦課期日（平成１４年１月１日）よりも後に同建物の代金を完済して同建物の所有権を取得し，同年４月１日に所有権移転登記手続を経た原告が，本件各建物についての平成１４年度の固定資産課税台帳に登録された価格に不服があるとして被告に審査の申出をしたものの，原告には審査の申出をする適格がないとして，被告が原告による審査の申出を却下するとの決定をしたのに対し，原告が，同決定は違法であるとして，同決定の取消しを求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。認定に用いた証拠は，各項目ごとに括弧書きで記載した。）(1)　平成１４年１月１日の時点において本件各建物の建物登記簿に所有者として登記されていたのは，本件建物１については株式会社Ａ及びＢ株式会社，本件建物２についてはＣ株式会社及び株式会社Ａであった。
（当事者間に争いがない。）
(2)　原告は，平成１３年１１月２８日，株式会社Ａ及びＢ株式会社から両会社の共有（共有持分権の割合は，株式会社Ａが１万分の９９９９，Ｂ株式会社が１万分の１である。）にかかる本件建物１を，Ｃ株式会社及び株式会社Ａから両会社の共有（共有持分権の割合は，Ｃ株式会社が１万分の９９９９，株式会社Ａが１万分の１である。）にかかる本件建物２をその敷地等を含めて合計１４億１６５０万円で買い受けるとの売買契約を締結し，平成１４年３月２９日までにその代金全額を支払って，同年４月１日，本件各建物について所有権移転登記手続を受けた（以下，これを「本件登記手続」という。）。なお，Ｃ株式会社は平成１０年３月１０日午前１０時５５分に，株式会社Ａは同日午前９時４０分に，それぞれ札幌地方裁判所から破産宣告を受けたが，平成１２年１１月１日，本件各建物の共有持分権はそれぞれの破産財団から放棄され，同月２日，その旨の登記がなされている。（本件登記手続がされたことは当事者間に争いがない。その余の事実は甲第１号証，第５号証の１，２及び弁論の全趣旨により認められる。）(3)　原告は，平成１４年３月２７日，平成１４年度の固定資産課税台帳に登録された本件各建物の価格（合計９１億６９２６万０２００円）について不服があるとして被告に審査の申出をしたところ，被告は，同年４月２２日，平成１４年度の固定資産税の賦課期日である同年１月１日の時点で本件各建物の建物登記簿に所有者として登記されている者は原告ではないから，原告には本件各建物につき固定資産課税台帳に登録された価格について審査の申出をする適格がないとして，これを却下するとの決定をした（以下，これを「本件決定」という。）。（当事者間に争いがない。）
２　争点
本件の争点は，原告が，平成１４年度の固定資産課税台帳に登録された本件各建物の価格について被告に審査の申出をする適格があるか否か，すなわち，原告が地方税法（以下，４１５条１項及び４３２条１項については平成１４年法律第１７号による改正前のものを指す。）４３２条１項にいう固定資産税の納税者に当たるか否かである。
(1)　固定資産税の賦課期日の後にその所有権を承継取得した原告は，地方税法４３２条１項にいう固定資産税の納税者に該当するか。
（原告の主張）
ア　固定資産税納付の合意
原告は，平成１３年１１月２８日，株式会社Ａ，Ｃ株式会社及びＢ株式会社（以下，併せて「元所有者ら」という。）との間で，平成１４年分の本件各建物についての固定資産税のうち１２分の９を元所有者らに代わって納付するとの合意をした（以下「本件納付合意」という。）ことにより，固定資産税の納税者としての地位を元所有者らから承継し，少なくとも所有権移転登記手続を経た平成１４年４月１日以降は固定資産税の納税義務者となったのであるから，地方税法４３２条１項にいう固定資産税の納税者に当たる。
イ　地方税法３４３条２項第２文
Ｃ株式会社及び株式会社Ａは，いずれも，平成１４年度の固定資産税の賦課期日よりも前に破産宣告を受けたがその後それぞれの破産財団から本件各建物の共有持分権が放棄されたため，平成１４年度の賦課期日においては本件各建物はいずれも両会社に帰属し，清算人が選任されていた。しかしながら，両会社とも本件各建物についての平成１４年度の固定資産税を納付すべき原資は全くなく，当該年度の固定資産税が賦課されてもこれを納付することは不可能であって，この賦課処分がいかに過大であっても全く痛ようを感じない立場にあることから，所有名義人が死亡又は消滅した場合（同法３４３条２項第２文）と異ならないものというべきである。よって，原告は，同法４３２条１項にいう固定資産税の納税者に当たる。
（被告の主張）
ア　地方税法の規定
同法４３２条１項にいう固定資産税の納税者とは，家屋にあっては当該年度の賦課期日（当該年度の初日の属する年の１月１日）において建物登記簿又は家屋補充課税台帳に所有者として登記又は登録されている者（同法３４３条１項，２項，３５９条）であって，その納付すべき当該年度の固定資産税に係る固定資産について固定資産課税台帳に登録された価格について不服のある者をいうところ，平成１４年度の賦課期日である平成１４年１月１日の時点で建物登記簿に所有者として登記されていたのは元所有者らであって原告ではないから，原告は，同法４３２条１項にいう固定資産税の納税者には当たらない。
イ　固定資産税納付の合意


固定資産税の納税義務者との間で固定資産税の負担に関する合意をしたからといって，これにより審査申出適格が生じるわけではないから，前記の原告の主張アの事実によっては，原告が地方税法４３２条１項にいう固定資産税の納税者に当たるということができない。
ウ　地方税法３４３条２項第２文
同法は，相続（同法９条１項）又は法人の合併（同法９条の３）に限り納税義務の承継を認めており，賦課期日後の売買契約に基づく納税義務の承継をすることはなく，また，Ｃ株式会社及び株式会社Ａに担税力がないことは審査申出適格に影響を及ぼすものではないし，法人の破産又は破産者についての清算人の選任は法人の資産に関する換価又は清算手続が開始したことを意味するにすぎず，法人は消滅していないから，本件各建物の元所有者らが審査申出期間内に審査の申出をするについて法律上の障害はなかったというべきであり，同法３４３条２項第２文に該当しない。(2)　本件各建物の取得に係る不動産取得税の納税者となるべき原告は，地方税法４３２条１項にいう固定資産税の納税者に該当するか。
（原告の主張）
原告が納税者となるべき本件各建物についての不動産取得税の課税標準は，平成１４年度の固定資産課税台帳の登録価格により決定されるところ（同法７３条の２１第１項），固定資産課税台帳の登録価格の決定の法的性質は行政処分であって，公定力を有していることから，関係行政庁などを拘束し，当該登録価格が当該不動産の客観的に適正な時価と一致していなくても，それが同法７３条の２１第１項ただし書所定の場合に該当しない以上は，不動産取得税の納税者が，不動産取得税の賦課処分の取消訴訟において固定資産課税台帳に登録された当該不動産の価格が客観的に適正な価格と異なると主張して課税標準たる価格を争うことができない（昀高裁昭和５１年３月２６日第二小法廷判決・裁判集民事１１７号３０９頁，以下「昭和５１年判決」という。）とされ，さらに，同法７３条の２１第１項ただし書にいう「当該固定資産の価格により難いとき」とは，当該不動産につき，固定資産税の賦課期日後に増築，改築，損壊，地目の変換その他特別の事情が生じ，その結果，右登録価格が当該不動産の適正な時価を示しているものということができないため，右登録価格を不動産取得税の課税標準としての不動産の価格とすることが適当でなくなった場合をいうものと解すべきであって，不動産取得税の納税者は，右登録価格を課税標準としてされた賦課処分の取消訴訟においては，当該不動産の時価と右登録価格との間に隔差があることを主張するだけでは足りず，それが，賦課期日後に生じた右にいう特別の事情によるものであることをも主張する必要があるものというべきである（昀高裁平成６年４月２１日第一小法廷判決・裁判集民事１７２号３９１頁，以下「平成６年判決」という。）とされているので，不動産取得税の納税者は，不動産取得税の賦課決定の取消訴訟において，固定資産課税台帳に登録された当該不動産の価格を争うことが実質的にはできなくなっている。憲法が採用する租税法律主義（憲法３０条）によれば，課税要件の全てが法律上の根拠を有することが必要であるとともに，具体的な課税処分において，課税要件を充足する事実の存否と課税要件自体が法律上の根拠を持っているか否かが司法審査の対象となる必要があり，この観点からすると，固定資産課税台帳の登録価格にしたがって納税義務を負うべき者はその価格の決定を争う手段が保障される必要があるが，昭和５１年判決及び平成６年判決によって，不動産取得税の賦課処分の取消訴訟においては固定資産課税台帳登録価格が「適正な時価」を表現しているか否かについて争うことができなくなっているため，当該登録価格の決定を争う法律上の利益を有する者は，行政不服審査法の一般原則により固定資産評価審査委員会への審査申出適格があると解すべきところ，不動産取得税の納税者は，固定資産税の納税義務者ではないとしても，当該不動産についての固定資産課税台帳の登録価格の決定の公定力が及ぶのでこれを争う法律上の利益があるから，地方税法４３２条１項にいう固定資産税の納税者に当たるとして，固定資産評価審査委員会への審査申出適格があると解すべきであり，少なくとも固定資産評価審査委員会への審査の申出ができる期間（同法４３２条１項）が経過する前に不動産を取得した者には，審査申出適格があると解すべきである。
（被告の主張）
ア　不動産取得税の賦課決定に対しては地方税法１９条に基づいて不服申立てができることとされており，具体的には，不動産取得税の賦課期日後に生じた特別の事情により「当該固定資産の価格により難いとき」は固定資産課税台帳に登録された価格によらず課税庁自ら価格を認定することができるものとされ（同法７３条の２１ただし書），不動産取得税の納税義務者はこの点を主張して不動産取得税の賦課決定を争うことができる。
イ　平成６年判決が，地方税法７３条の２１第１項ただし書にいう「当該固定資産の価格により難いとき」とは，当該不動産につき，固定資産税の賦課期日後に増築，改築，損壊，地目の変換その他特別の事情が生じ，その結果，右登録価格が当該不動産の適正な時価を示しているものということができないため，右登録価格を不動産取得税の課税標準としての不動産の価格とすることが適当でなくなった場合をいうものと解すべきとしたからといって，不動産取得税の納税者が固定資産評価審査委員会を相手方として登録価格そのものを争うことができることにはならならず，課税庁を相手方とした賦課処分取消訴訟で同規定の解釈を争うべきである。
ウ　固定資産税の納税義務者の意思にかかわらず，又はその意思に反して，当該納税義務者の納付すべき固定資産税に係る課税標準額たる固定資産の価格が争われるのは不合理である。
エ　法が固定資産評価審査委員会への審査の申出の期間を固定資産課税台帳の縦覧期間（地方税法４１５条１項）の初日から固定資産税の納税通知書の交付を受けた後３０日までの間に制限していることからすれば（同法４３２条１項），年間を通じて賦課決定がされる不動産取得税の納税者による審査の申出を同法は予定していないというべきである。


オ　地方税法３４３条所定の固定資産税の納税義務者とは同法が定める課税要件を備え納税義務を負担する者をいい，同法４３２条１項にいう固定資産税の納税者とは，同法が定める課税要件を備え，同法の定めによって税金が確定し，具体的に税金を納めることになる者をいうことからすれば，上記の固定資産税の納税義務者でない者を同法４３２条１項にいう固定資産税の納税者であるとして，固定資産評価審査委員会への審査申出適格があると解することはできない。
(3)　本件登記手続の申請に係る登録免許税の納税者である原告は，地方税法４３２条１項にいう固定資産税の納税者に該当するか。
（原告の主張）
原告が納税者となるべき本登記手続の申請に係る登録免許税の課税標準は平成１４年度の固定資産課税台帳の登録価格により決定されるべきところ（登録免許税法１０条及び同法（昭和４２年法律第３５号）の附則７条），登録免許税の納税者は登録免許税についての不服申立て等において固定資産課税台帳の登録価格を争うことが実質的にはできないのであって，登録免許税に不服のあるときには課税標準である固定資産課税台帳登録価格を争うほかないから，上記(2)の原告の主張と同じく，地方税法４３２条１項にいう固定資産税の納税者に当たると解すべきである。
（被告の主張）
ア　固定資産評価審査申出制度は，固定資産税の納税者に対して認められた制度であって（地方税法４３２条１項），登録免許税の納税者のために設けられた制度ではなく，登録免許税に対する不服申立ては国税通則法７５条１項及び８０条に基づいてなすべきものである。
イ　地方税法が固定資産評価審査委員会への審査の申出の期間を固定資産課税台帳の縦覧期間（同法４１５条１項）の初日から固定資産税の納税通知書の交付を受けた後３０日までの間に制限している（同法４３２条１項）ことからすれば，年間を通じて納税する登録免許税の納税者による審査の申出を法は予定していない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　地方税法の規定について
固定資産税は，固定資産の所有者に課するものとされ（同法３４３条１項），固定資産の所有者とは，家屋については建物登記簿等に所有者として登記されている者をいうとされ（同条２項），固定資産税の賦課期日は，当該年度の初日に属する年の１月１日とされている（同法３５９条）。そうすると，本件各建物についての平成１４年度の固定資産税は，同年度の賦課期日である平成１４年１月１日の時点における建物登記簿の所有名義人に対して課せられることになるところ，前記第２の１(1)によれば，同時点における本件各建物の所有名義人は元所有者らであるから，同人らに対して同年度の固定資産税が賦課されることになる。他方，賦課期日後に当該家屋の所有権を登記簿上の所有名義人から売買等によって承継取得した者を当該家屋の固定資産税の納税義務者と定める法令の規定は見当たらないから，原告が，賦課期日後に登記簿上の所有名義人である元所有者らから本件各建物を買い受けたとしても，それ故に原告が本件各建物に係る同法３４３条１項所定の固定資産税の納税義務者に該当することになるわけではないというべきである。
そして，同法４３２条１項によれば，固定資産税の納税者は，その納付すべき当該年度の固定資産税に係る固定資産について固定資産課税台帳に登録された価格について不服がある場合においては，固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることができるとされ，ここにいう固定資産税の納税者とは，審査の申出の対象となる登録価格に係る年度の固定資産税の納税義務者であって当該税を課された者であると解するのが相当である。
そうすると，上記のとおり，原告は，固定資産税の納税義務者ではないから，同条項にいう固定資産税の納税者に当たらず，固定資産評価審査委員会への審査申出適格があるとはいうことはできない。
(2)　原告の主張ア（固定資産税納付の合意）について原告は，本件納付合意をし，その後本件登記手続を経たことにより納税義務を承継したから，原告には被告への審査の申出適格があると主張する。しかし，上記(1)のとおり，地方税法４３２条１項にいう固定資産の納税者とは，その納付すべき当該年度の固定資産の納税義務者であることが前提となっていると解されるところ，同法３４３条所定の固定資産税の納税義務者との間でその納税額の一部を代わって負担するとの合意をした者を固定資産税の納税義務者とする旨の法令上の直接の根拠規定はなく，また，納税義務の承継を認めるべき法令上の根拠規定もないから（このような合意が，法が納税義務の承継原因として定める相続（同法９条）や法人の合併（同法９条の３）に当たらないことは明らかである。），原告の主張する本件納付合意によっては，原告が同法４３２条１項にいう固定資産税の納税者に当たるということはできない。
(3)　原告の主張イ（地方税法３４３条２項第２文）について原告は，元所有者らのうち，Ｃ株式会社及び株式会社Ａが破産宣告を受け，本件各建物の共有持分権が破産財団から放棄された後も両会社には当該年度の固定資産税を支払うべき原資がないから同法３４３条２項第２文所定の「所有者として登記等されている個人が賦課期日前に死亡しているとき，若しくは所有者として登記等されている法人が同日前に消滅しているとき」に当たる旨主張するが，法人の破産及び破産者についての清算人の選任は法人の資産に関する換価又は清算の手続が開始したことを意味するにすぎず，前記第２の１で認定したとおり上記の各会社は平成１４年度の固定資産税の賦課期日においていずれも法人として存続していたのであるから，同法３４３条２項第２文所定の場合に当たらないことは明らかである。
したがって，原告の同主張を採用することはできない。
(4)　むすび
よって，原告が地方税法４３２条１項にいう固定資産税の納税者に該当すると認めることはできない。
２　争点(2)について
(1)　地方税法の規定について
不動産取得税の課税標準について，地方税法７３条の１３第１項は不動産を取得した時における不動産の価格とするとし，同条の２１第１項は固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されている不動産については当該価格により当該不動産に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するものとするとしている。


他方で，前記１(1)のとおり，同法４３２条１項は，固定資産税の納税者にその納付すべき当該年度の固定資産課税台帳の登録価格について固定資産評価審査委員会への審査申出適格を与えているところ，ここにいう固定資産税の納税者とは，審査の申出の対象となる登録価格に係る年度の固定資産税の納税義務者（賦課期日における当該固定資産の所有者）であることが前提とされているものと解されるから，当該不動産を固定資産税の賦課期日よりも後に取得した者は，不動産取得税の納税者となるべき者であるからといって，同法４３２条１項にいう固定資産税の納税者に当たるということはできない。
また，不動産取得税の納税者が，その課税標準となるべき固定資産課税台帳の登録価格について，固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることができる旨を定めた法令の規定はない。かえって，地方税法は，固定資産課税台帳の登録価格を早期に確定させるべく，固定資産評価審査委員会への審査の申出ができる期間を，同法４１５条１項所定の固定資産課税台帳の縦覧期間（毎年３月１日から２０日以上の期間）の初日から固定資産税の納税通知書の交付を受けた日後３０日までとしているところ（同法４３２条１項），一方で，このような審査申出期間の経過後，当該登録価格に係る年度中に不動産を取得した者に対し，当該登録価格により不動産取得税を課する場合が想定されることを考えると，不動産取得税の納税者が固定資産税の登録価格について固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることは，当該不動産の取得の時期が上記の審査申出期間の経過後であるか否かを問わず，およそ法の予定しないところであるというよりほかない。
(2)　法律上の利益について
原告は，「昭和５１年判決及び平成６年判決によると，不動産取得税の納税者は，その課税標準となるべき固定資産課税台帳の登録価格について固定資産評価審査委員会への審査の申出ができないとすると，当該登録価格が客観的に適正な価格と異なることを不服の理由として争う機会がないことになるところ，租税法律主義を定める憲法８４条によれば，租税を賦課された者はその課税標準となるべき価格を争う機会が保障されなければならないから，固定資産評価審査委員会への審査申出適格を定める地方税法４３２条１項をこのような憲法上の要請と適合するように拡張解釈して，同項にいう固定資産税の納税者は，不動産取得税の納税者となるべき者のように，固定資産課税台帳の価格決定の法的効力が及びこれを争う法律上の利益がある者も含まれると解すべきである。」旨主張する。しかし，固定資産課税台帳の固定資産価格登録の制度は，固定資産税の課税標準を定めるためのものであるところ，地方税法７３条の２１第１項は，固定資産税の課税対象となる土地及び家屋の範囲は，発電所及び変電所が家屋に含まれることを除けば，不動産取得税の課税対象となる不動産と同一であり（同法７３条２号ないし４号，３４１条２号，３号），その価格も同じく適正な時価をいうものとされていること（同法７３条５号，３４１条５号）などから，固定資産税と不動産取得税の対象となる不動産の評価の統一と徴税事務の簡素化を図るため，固定資産課税台帳の登録価格を不動産取得税の課税標準と定めたのであって，このような法の趣旨から考えて，道府県知事が不動産取得税の課税標準である不動産の価格を決定するについては，固定資産課税台帳に当該不動産の価格が登録されている場合，仮にその価格が当該不動産の客観的に適正な時価と一致していなくても，同項ただし書所定の場合に該当しない以上は，当該登録価格によってした不動産取得税の賦課処分は違法となるものではないと解される（昭和５１年判決参照）。このように，法は，不動産取得税の賦課処分について，当該不動産について固定資産課税台帳に価格が登録されている場合は，当該登録価格が客観的に適正な時価と一致しているか否かを問わず，当該登録価格を課税標準とすべきことを定めているのであって，このような課税標準の定めは，憲法上法律にゆだねられた租税に関する事項の定立であり，違憲の問題を生ずるものではないことは，昭和５１年判決の判示するところである。
上記のとおり，法は，不動産に係る固定資産課税台帳の登録価格が客観的に適正な時価と一致していることを当該不動産の取得に係る不動産取得税の賦課処分の要件とはしていないと解されることからすれば，固定資産課税台帳の登録価格の決定について，当該登録価格を課税標準とする不動産取得税の納税者となるべき者にこれを争う適格を与えるか否かは，立法府の政策的な判断にゆだねられていると考えられ，不動産取得税の納税者となるべき者に当該登録価格を争う適格を与えることが直ちに憲法の要請するところであると解することはできない。そして，地方税法は，上記１(1)のとおり，固定資産課税台帳の登録価格を争う手続として，固定資産評価審査委員会への審査の申出の手続を定め，その審査申出適格を固定資産税の納税者にのみ与え，不動産取得税の納税者となるべき者に当該適格を与えていないのである。
したがって，原告の主張を採用することはできない。
(3)　不動産取得税の賦課決定に対する取消訴訟について原告は，「不動産取得税の納税者は，不動産取得税の賦課決定の取消訴訟において固定資産課税台帳に登録された当該不動産の価格を争うことが実質的にはできない。」旨主張する。
平成６年判決によれば，地方税法７３条の２１第１項ただし書にいう「特別の事情」は，固定資産税の賦課期日後に生じた事由に限られると解されるが，ここでいう固定資産税の賦課期日とは，当該不動産の評価が行われ，その価格が決定された年度（基準年度）の固定資産税の賦課期日をいうと解する余地もあり，このような見解によれば，原告は，本件各建物に係る不動産取得税賦課決定の取消訴訟において，基準年度の賦課期日後に生じた事由を同法７３条の２１第１項ただし書にいう「当該固定資産の価格により難いとき」に当たると主張し，不動産取得税の課税標準である不動産の価格を争うことができることとなる。したがって，原告の主張を採用することはできない。


(4)　固定資産税課税台帳登録価格の了知の可能性について甲第２，３号証及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件各建物の所有権を取得するにあたり，Ｃ株式会社及び株式会社Ａの破産管財人等が，評価額約１２４億円であった本件各建物を２０億円にまで価格を下げても売却することができなかったこと，本件各建物の競売手続において，第１回目の昀低競売価額は約１７億円であったが買受けの申出は１件もなく，昀低競売価額が約９億円になったところ原告のみが買受け申出をしたこと，本件建物１は昭和６３年３月１６日に，本件建物２は平成５年２月２日にそれそれ建築されたが，本件各建物の固定資産課税台帳の登録価格は基準年度である平成９年度，同１２年度に経年に伴う評価替をしたとは窺われないことをいずれも知っていたものと推認することができ，また，原告は，不動産取得税賦課決定の取消訴訟では本件各建物の固定資産課税台帳の登録価格を争うのは困難であるとの理解の下に，固定資産税の納税者であって被告への審査申出適格を有するＣ株式会社及び株式会社Ａの清算人に対して，平成１４年２月ころ，固定資産課税台帳に登録された価格に係る不服申立てをして欲しいと依頼していたことが認められる。
以上の事実に，原告が本件各建物の取得前にその固定資産課税台帳の登録価格の内容を了知しうることを考え併せると，同価格を前提として不動産取得税を賦課されたからといって，これが原告の予期せぬ負担であるということはできない。
(5)　むすび
以上によれば，原告は，本件各建物を平成１４年度の固定資産税の賦課期日の後に取得し，本件各建物について同年度の固定資産課税台帳の登録価格によってその取得に係る不動産取得税の納税者となるべき者であるからといって，これにより地方税法４３２条１項にいう固定資産税の納税者に当たるということはできず，当該登録価格について固定資産評価審査委員会に審査の申出をする適格があるとはいえない。
３　争点(3)について
(1)　登録免許税法等の規定について
登録免許税法１０条１項及び同法の附則７条は，不動産の登記に係る登録免許税の課税標準たる不動産の価格について，当分の間，当該登記の申請の日の属する年の前年１２月３１日現在又は当該申請の日の属する年の１月１日現在において固定資産課税台帳に登録された当該不動産の価格を基礎として政令で定める価額によることができると規定している。
しかし，固定資産課税台帳の登録価格について，固定資産評価審査委員会に審査の申出ができるのは，地方税法４３２条１項にいう固定資産の納税者であって，当該登録価格を基礎とする登録免許税の納税者又は納税者となるべき者はここにいう固定資産税の納税者に当たるということはできない。また，当該登録免許税の納税者又は納税者となるべき者が当該登録価格について固定資産評価審査委員会に審査の申出ができる旨を定めた法令の規定はなく，かえって，登録免許税の納税者又は納税者となるべき者が固定資産税の登録価格について固定資産評価審査委員会に審査の申出をすることを法が予定していないことは，前記２(1)と同じである。
(2)　原告の主張（法律上の利益）について
原告は，登録免許税の納税者も固定資産課税台帳の登録価格の決定を争う法律上の利益があるから，地方税法４３２条１項にいう固定資産税の納税者に当たる旨主張する。
しかし，登録免許税の納税者又は納税者となるべき者が，過誤納金の還付を求める手続や税務署長による登録免許税の徴収処分（登録免許税法２９条）としてする納税告知（国税通則法３６条１項）に対する不服申立ての手続（同法７５条）等において，当該登録免許税の基礎となるべき固定資産課税台帳の登録価格が客観的に適正な時価と一致しないことを主張できないとしても，これは，登録免許税の基礎となる不動産の価格を当該不動産の固定資産課税台帳における登録価格とし，当該登録価格が客観的に適正な価格と一致することを登録免許税の課税要件としないとする立法政策によるものであって，このような課税標準の定めが違憲の問題を生ずるものでないことは，昭和５１年判決の趣旨に徴し明らかである。したがって，前記２(2)と同じく，上記のような主張ができないからといって，登録免許税の納税者又は納税者となるべき者に固定資産評価審査委員会への審査申出適格を与えることが憲法の要請するところであるということはできない。
(3)　むすび
以上によれば，原告は，地方税法４３２条１項にいう固定資産税の納税者に当たるということはできず，当該登録価格について固定資産評価審査委員会に審査の申出をする適格があるとはいえない。
第４　結論
以上に認定，説示したところによれば，原告には被告に対する審査の申出をする適格がないから，本件決定は適法というべきである。よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　奥　田　正　昭
裁判官　　　　氏　本　厚　司
裁判官　　　　石　川　真紀子


主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，４３２９万１６０７円及びこれに対する平成１４年５月２５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の主位的請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その３を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
被告は，原告に対し，６１８４万５１５３円及びこれに対する平成１４年５月２５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求
(1)　被告は，原告に対し，２８１２万２５４６円及びこれに対する平成１２年１０月２８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)　被告は，原告に対し，６７万７２５０円及びこれに対する平成１３年５月１９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，建物等の建築工事を注文した原告が，これを請け負った被告に対し，建築された建物には重大な瑕疵があるとして，請負人の瑕疵担保責任又は債務不履行責任に基づき，主位的に，建物の解体，再建築に要する費用相当額及び遅延損害金の賠償を，予備的に，建物の瑕疵の修補に要する費用相当額及び遅延損害金の賠償を請求する事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
原告は，肩書地において，車いす用緊急避難装置，ロープウェイ・ゴンドラ・リフト用救助装置等を制作，販売する日本レック株式会社を経営する者であり，被告は，肩書地において，住宅資材の製造販売，建築工事の請負及び設計施工等を業とする株式会社である。
(2)　契約締結までの経緯
ア　原告は，平成３年５月２９日，別紙物件目録（略）記載１(1)ないし(4)の各土地（以下「本件土地」という。）を購入した。そして，原告は，個人及び上記日本レック株式会社の事務所兼保養所などとして利用するため，本件土地上に別紙物件目録（略）記載２の建物（以下「本件建物」という。）を建築する計画を立て，同年７月，被告に対し，本件建物の建築を発注することを決定した。原告は，本件建物建築の前作業として，本件土地の抜根及び整地工事，配水管移設及び擁壁工事等を発注し，被告はこれを受注した。上記前作業としての工事は，同年１０月中旬に終了し，原告は，被告に対し，同工事に関する請負工事代金として，被告の請求に従い２４６万８５２４円を支払った。
イ　原告は，被告との間で，平成４年１月２２日，次の約定による，本件土地上に本件建物を建築することを目的とする請負契約（以下「本件建物建築請負契約」という。）を締結した。
(ア)　注文者　　原告
請負人　　被告
(イ)　工事内容　木造板金葺タイル貼２階建
延床面積　１階床面積　　１１２．００平方メートル
２階床面積　　１６０．００平方メートル
工事面積　１階工事面積　１６５．１０平方メートル
(ウ)　着工時期　平成４年１月２２日
(エ)　完成時期　平成４年７月末日
(オ)　引渡期日　平成４年７月末日
(カ)　請負代金　工事価格（消費税を除く。）　４３００万円
(キ)　支払方法　契約締結時　２４００万円
完成引渡時　１９００万円
なお，消費税相当額を併せて支払う。
ウ　原告は，被告との間で，本件建物建築請負契約の締結と同時に，次の約定による，本件建物の暖房設備工事を目的とする請負契約を締結した（以下，この契約と本件建物建築請負契約とを併せて「本件請負契約」という。）。
(ア)　注文者　　原告
請負人　　被告
(イ)　工事内容　暖房設備工事
(ウ)　着工時期　平成４年１月２２日
(エ)　完成時期　平成４年７月末日
(オ)　引渡期日　平成４年７月末日
(カ)　請負代金　工事価格（消費税を除く。）　８７０万円
(キ)　支払方法　契約締結時　５８０万円
完成引渡時　２９０万円
なお，消費税相当額を併せて支払う。
(3)　本件請負契約締結後工事完成までの経緯
ア　原告は，被告に対し，平成４年１月３１日，本件請負契約に基づき契約締結時に支払うべき２９８０万円を支払い，また，同年７月７日には，残金の一部として２０００万円を支払った。
イ　本件請負契約に基づく工事は，着工後，その内容に若干の変更が生じたため，本件請負契約に基づく請負工事代金が次のとおり変更された。
(ア)　減少工事金額　　９２万４２２５円
(イ)　増加工事金額　９２６万８０６３円
ウ　被告は，原告に対し，平成４年８月中旬ころ，本件建物が完成した旨連絡した。原告は，同月１９日，本件建物において，被告の代表者であるＡと会い，引渡しにおける依頼事項を「昀終願事項」と題する書面（甲７）にまとめ，Ａに対し，完成とするためには同書面に記載した点についてすべて対応してもらいたい旨伝えて同書面を交付し，Ａはこれを承諾した。
エ　原告は，被告に対し，平成４年８月２０日，本件請負契約に基づく請負工事残代金の全額である１２０４万５１５３円を支払った。オ　原告は，被告から，上記エの後の平成４年８月末ころ，本件建物の引渡しを受けた（原告本人）。
(4)　工事完成後の経緯


ア　原告は，被告に対し，平成７年１月１８日付け書面（甲９）を送付し，被告は，これに対し，同年２月３日付け書面（甲１０）により回答した。イ　平成９年７月末ころ，強い雨のため，本件建物の２階天井裏から雨漏りが生じ，本件建物１階天井部分のボードが水を含んで広範囲にわたりはがれ落ちた（甲１１の１，２。以下「本件漏水事故」という。）。ウ　原告は，平成１１年８月２６日，被告を相手方として，群馬県建設工事紛争審査会に対し，本件建物の補修，本件建物に関する昀終配管系統図等の書面の引渡し及び慰謝料１０５０万円の支払等を内容とする調停を申し立てた。これに対し，被告が，①本件建物の屋根の構造は，原告の指示によるもので，被告に責任はない，②本件建物の雨漏りは，原告が屋根の排水溝の掃除を怠ったことによるもので，被告に責任はない，③瑕疵修補期間が経過している旨反論し争ったため，平成１２年４月１９日，群馬県建設工事紛争審査会による第３回目の調停において，本件建物の現地調査が実施された（以下「本件現地調査」という。）。
エ　その後，さらに，平成１２年６月１５日，同年８月３日及び同年９月２０日の３回にわたり，群馬県建設工事紛争審査会により調停による話合いの場が設けられたが，原被告間の提案に大きな隔たりがあったことから，調停手続は打ち切られた。
オ　原告は，被告に対し，平成１２年１０月２７日に被告に送達された本訴状によって，別紙１（略）記載の本件建物の修補に要する費用２８１２万２５４６円及びこれに対する本訴状送達日の翌日である同月２８日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を請求した。カ　原告は，被告に対し，平成１３年５月１８日に被告に送達された準備書面によって，別紙２（略）記載の本件建物の修補に要する費用に消費税相当額を加算した６７万７２５０円及びこれに対する上記準備書面送達日の翌日である同月１９日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を請求した。
キ　原告は，被告に対し，平成１４年５月２４日に被告に送達された準備書面によって，本件建物の解体，再建築に要する費用として６１８４万５１５３円及びこれに対する上記準備書面送達日の翌日である同月２５日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を請求した。
２　争点
(1)　本件建物に被告の責めに帰すべき瑕疵が存するか。
（原告の主張）
本件建物には，下記のとおり，被告の責めに帰すべき瑕疵が存するところ，これらの欠陥は，いずれも経時変化によって生じたものではなく，施工当時から存在していた欠陥である。そして，本件建物は，上記欠陥により，全体の構造上の耐力が不足しており，もはや個別の補修によって対応することはできず，建て直しを必要とする状態になっている。そこで，原告は，被告に対し，請負人の瑕疵担保責任又は債務不履行責任に基づき，主位的には，下記(2)（原告の主張）アに記載された本件建物の解体及び再建築に要する費用相当額の損害賠償を請求する。
また，仮に，本件建物の建て替えをせずに補修によって下記の瑕疵を除去することができる場合であっても，原告は，被告に対し，請負人の瑕疵担保責任又は債務不履行に基づき，予備的に，別紙１（略）及び別紙２（略）に記載された瑕疵修補に要する費用相当額の損害賠償を請求する。
なお，被告は，本件建物を設計図書を作成することなく建築したが，建物を建築するに当たり設計図書を作成することは，瑕疵のない建物を建築するために必要な昀低限の要請であり，建築業者の基本的義務であるから，これを怠ったことは，それ自体被告の義務違反である。また，建築士法３条の２第１項は，「延べ面積が３００平方メートルを超える木造の建築物」については，１級建築士又は２級建築士でなければその設計又は工事監理をしてはならないと規定するが，本件建物は，「延べ面積が３００平方メートルを超える木造の建築物」であるのに，被告は，１級建築士又は２級建築士による設計及び工事監理をすることなく（仮に，本件建物が「延べ面積が３００平方メートルを超える木造の建築物」に該当しないとしても，少なくとも木造建築士による設計及び工事監理が必要であるのに，被告は，木造建築士による設計及び工事監理もしていない。），本件建物を建築した。このことは，建築基準法及び建築士法違反であり，これを怠ったことは，それ自体被告の義務違反である。これら被告の義務違反は，いずれも本件建物について適切な設計及び施工がなされなかったことを示す証左となる。
ア　屋根の構造及び排水桝等の構造
(ア)　本件建物のような木造建築物において，屋根の形状を特定方向に傾斜させて雨水を屋根（片流れ屋根）の一方に集中させ，かつ，集中した雨水を建物内に設置した排水桝によって処理するような構造としたのは設計上の瑕疵である。なぜなら，木造建築物において上記のような構造とすると，建物内への漏水の危険性が高くなり，このような設計自体妥当でないからである。
(イ)　仮に，何らかの理由により建物内に排水桝を設置しなければならない事情がある場合には，漏水の危険を回避するため，厳密な雨量計算を行い，当該雨量計算の結果に基づいて，十分な容量のある排水桝を設置することが必要である。しかるに，本件漏水事故の状況をみると，本件建物に設置された排水桝が容量不足であったことは明らかである。加えて，本件建物には，更に次のような設計上の瑕疵が存し，これらの事情が相まって本件漏水事故に至った。
ａ　本件建物の屋根裏に設置された４つの排水桝のうち，雨水があふれ出た排水桝は両端の２つであるが，このことは，中央の２つの排水桝と両端の排水桝への雨水の流量に大きな差があったことを示している。つまり，上記４つの排水桝を結んでいる排水管の傾斜角度を誤った設計上の瑕疵が存する（漏水の危険を回避するためには，４つの排水桝に均等に水が流れる傾斜角度となるよう排水管を設置する必要がある。）。ｂ　排水桝の下側部分に取り付けられた排水管は，本件建物の外に向けてほぼ直角に曲がっているが，このような構造では，当然水の流れが悪くなり，漏水の危険性を更に高めることになるので，この点も設計上の瑕疵である。


ｃ　本件建物の２階天井裏に設置されている排水桝の上部には，透き間が明いており，本件漏水事故の際，排水桝にたまった雨水が，この透き間から大量にあふれ出した。すなわち，この点も設計上の瑕疵である。
イ　外壁内部の柱及び梁の構造
本件建物には，外壁内部の柱及び梁の接着部分が金物で固定されていない（仮に金物で固定されているとしても，金物の大きさが構造上必要な大きさに比して小さいか，又は，金物の数が構造上必要な数よりも少ない。）設計上の瑕疵がある。
本件建物の外壁は，その四隅がいずれも外側に広がっている（四隅の外側にはられたタイルに亀裂（クラック）が生じているのはそのためである。）。また，一部のサッシ取付部において，１センチメートル以上の透き間があり，本件建物が外側に開いている。その原因は，本件建物の外壁を支えている柱及び梁が構造上必要な金物で固定されているべきところ，現実には固定されていない（仮に金物で固定されているとしても，金物の大きさが構造上必要な大きさに比して小さいか，又は，金物の数が構造上必要な数よりも少ない。）ことによるものである。その結果，外壁に亀裂（クラック）が生じ，そこから本件建物内に雨水が漏れた。
ウ　外壁のタイルと窓枠のサッシとの接着面の施工
本件建物には，その施工上の瑕疵として，本件建物の外壁（タイル）への窓枠サッシの取付方法が不適切である点及びタイルとサッシの間のコーキングが不十分である点の瑕疵が存する。
本件建物の外壁（タイル）への窓枠サッシの取付部分をみると，例えば，サッシの下側部分がタイルの外に飛び出し，あるいは，サッシ回りに透き間があるなど，その取付方法が不適切であり，かつ，タイルとサッシの間のコーキングが不足している。その結果，タイルとサッシの間から本件建物内に雨水が漏れており，本件建物のサッシ回りの漏水はこれが原因である。エ　外壁構造体（タイル下，構造用合板及び柱・間柱）の施工方法本件建物には，外壁の構造体の施工方法が不適切である施工上の瑕疵が存する。本件建物の外壁のタイルは，かなりの部分で外側に膨れ，あるいは広い範囲で下がっている。このような状態になるのは，外壁の構造体の施工方法が不適切であることを意味している。
オ　２階中央部分（車庫の天井部分）の床の構造
本件建物には，その２階中央部分（車庫の天井部分）の床を支える梁の大きさ及び数が不十分である設計上の瑕疵が存する。
上記床に相当のたわみが生じているが，これは，上記床の大きさに対して，これを支える梁の大きさ及び数が不十分な点に原因がある。上記床は，その下に車庫があるため，柱によって支えることができず，その結果，梁のみで支えなければならない構造である。このような構造にする場合，床の面積に応じて，構造計算上，十分な大きさ及び数の梁を設け，これによって床を支えなければならない。しかるに，本件建物においては，上記床を支える梁が細いため，上記床の大きさに対する梁としては不十分である。
カ　１階事務室の床の施工
本件建物の１階事務室の床が水平でなく，大きくうねっているが，これは，１階事務室の床の施工が不適切であることによるものである。
（被告の主張）
原告の主張する設計図書の不存在は，争う。被告は，本件建物建築に際して，１級建築士のＢに依頼し，本件建物の平面図，立面図，電気設備図，機械室詳細図，衛生等の図面を作成して原告に交付した。なお，本件建物建築請負契約に係る契約書添付の見積書（設計・運搬費）の項目欄に，「設計・確認費は別途とする」と記載されており，ここでも建築士による設計が予定されている。したがって，建築基準法及び建築士法違反についての原告の主張も争う。原告が主張する個々の瑕疵についての被告の主張は，下記のとおりである。なお，原告は，瑕疵修補に代わる損害賠償請求又は債務不履行に基づく損害賠償請求を選択的に主張しているが，民法６３４条以下の請負人の担保責任に関する規定は，同法５５９条の特則であるだけでなく，不完全履行に関する規定の特則でもあるから，請負人の担保責任の主張と不完全履行の主張を選択的にすることは許されない。
ア　（原告の主張）アについて
本件建物が，屋根の形状を特定方向に傾斜させて雨水を屋根（片流れ屋根）の一方に集中させ，かつ，集中した雨水を建物内に設置した排水桝によって処理するような構造であること，木造建築物において，建物内に排水桝を設置するような構造とすることがそれ自体として妥当でないこと及び本件建物には排水桝が４つ設置されていることは認めるが，その余は否認ないし争う。
(ア)　（原告の主張）ア(ア)について
被告は，当初屋根部分を寄棟か切妻で設計し，屋根材をアーバニー葦としたが，原告が，本件建物を，屋根部分を陸屋根に，外壁を総タイルばりにして，外観をビルのようにすることにこだわったため，被告においてこれを受け入れ，屋根部分を陸屋根に変更した上，屋根部分を外部に飛び出したような形状にし，屋根からの雨水の排水も建物外部で処理できるようにした。ところが，本件建物建築請負契約の締結後，原告は，北側屋根の突出部分の外観にこだわり，被告に対し，同部分をカットして下部壁面のラインに合わせるよう要求した。被告は，原告の設計変更によると，雨水の排水設備を建物外に設置できなくなり雨漏りの危険が大きくなるのでとても受け入れられない旨伝えたが，原告は納得せず，排水桝を屋根裏に取り込む構造にしてほしい旨要求し，被告をして排水桝を建物内に設置させた。ただ，被告は，上記構造にすることを無条件に承諾したわけではなく，排水内樋の掃除等のメンテナンスをきちんとすること，メンテナンスはしごを設置することの各条件を付した。原告は，被告に対し，本件建物に常駐する予定であり，また，メンテナンスはしごについては自ら設置し，排水内樋の掃除等を十分行い枯葉等で排水内樋が詰まらないように気を付ける旨確約したので，被告は上記設計変更に応じた。
このような経過にかんがみれば，本件建物内に排水桝が設置されたことは，被告の反対を押し切った原告の強い意向によるものであるから，被告の責めに帰すべき事由は存しない。
(イ)　（原告の主張）ア(イ)について


原告は，本件建物の排水桝及び排水管について設計上の瑕疵がある旨るる主張するが，原告が主張する点については，次のとおり，いずれも設計上の瑕疵はない。排水桝の容量については，本件建物に用いられた排水管は，群馬県の１時間当たりの昀大雨量，本件建物の屋根の面積から割り出される排水管の必要管径よりも大きなものであるから，排水桝の容量不足ということもない。仮に，原告が主張する点について問題があったならば，本件漏水事故が発生した平成９年７月末ころ以前にも上記排水桝から漏水があったはずである。しかるに，原告の主張によれば，その間排水桝からの漏水はなかったというのであるから，本件建物の排水桝には何ら瑕疵がなかったことが明らかである。
ａ　原告は，被告が排水管の傾斜角度を誤った旨主張するが，そのような誤りはない。両側の２つの排水桝付近は，両サイドの壁面の内側に位置するため，枯葉は中央部分よりも両端に多く積もる。そして，枯葉が詰まって本件漏水事故に至ったのであるから，被告の設計上の瑕疵が原因ではなく，原告のメンテナンス不足が本件漏水事故の原因である。ｂ　また，排水桝の容量には全く不足はなく，排水管の角度も直角に近いが，下部はゆるやかに丸くなっているため，水の流れが悪くなることはあり得ない。
ｃ　本件排水桝の上部はネットが設置され，木の葉等が樋内部に流入することを防いでいるが，上記ネット上に木の葉等が堆積し，これが雨で濡れて本件排水桝が上部から密閉状態となり，その結果排水桝内部が減圧状態になり，雨水の流れが悪くなる危険性があったため，本件排水桝にスリットを使用したもので，これは設計上の瑕疵とはいえない。イ　（原告の主張）イは否認ないし争う。
本件建物の外壁内部の柱及び梁等の接着部分は在来工法の接続金物工法（クレテック金物接合法）で施工されており，建物内全体の強度に全く問題はない。また，本件建物の梁等には，集成材が使用されているところ，同材は無垢材の１．５倍の強度を有しており，床のたわみの原因が梁の強度にあるとは考えられない。仮に，床にたわみがあったとすれば，漏水によるものと思われる。
なお，本件建物については，平成４年８月ころの引渡しから長期間が経過している。また，当初の予定に反し，本件建物はほとんど利用されておらず，しかも，平成９年７月末ころ発生した本件漏水事故後はほとんど修理もされず，空き家のまま放置されている状況にある。このような管理状態では，本件建物の自然劣化も通常の建物（居住者が常駐している建物）に比べれば，著しく進行するはずである。このような事情にかんがみると，原告は，本件建物の現況を前提として主張をしているが，そこで主張される不具合は，このような自然劣化により生じたものである可能性が高い。
ウ　（原告の主張）ウないしカは否認ないし争う。
（被告の主張に対する原告の反論）
ア　（被告の主張）の冒頭部分における，被告が，本件建物建築に際して，１級建築士のＢに依頼し，本件建物の平面図，立面図，電気設備図，機械室詳細図，衛生等の図面を作成して原告に交付したとの点は否認する。イ　（被告の主張）アにおいて，被告は，原告が本件建物の構造について排水桝を建物内に設置するよう要求した旨主張するが，そのような事実は存しない。原告は，本件建物の形状について，モデルハウスを見学した際に，当該モデルハウスの外壁が木造・総タイルばりであったため，「これと同じでよい」旨言ったこと，及び「三角形ではなくボックス型にしてほしい」旨言ったことは認めるが，それ以上に被告の主張するような具体的な要求はしなかった。原告は，建物の建築については素人であり，被告の主張するような具体的な要求をすることは不可能である。
また，仮に，被告の主張するように，被告から雨漏りの危険があるとの指摘を受けたとすれば，原告が雨漏りの発生する危険を冒してまで自らの要求を押し通すはずがない。さらに，被告は，原告が排水内樋の掃除を行う旨確約したなどと主張するが，実際の屋根の構造は，排水溝の上にネットが固定設置されており，掃除など全くできない構造になっている。そもそも，原告が，排水溝の掃除等のメンテナンスを十分に行わなければ雨漏りの発生するような建物の建築を依頼するはずがない。
(2)　本件建物の解体及び再建築又は修補に必要な費用（ないし原告の被った損害）の額及びこれと上記(1)の瑕疵との間の相当因果関係の存否
（原告の主張）
ア　本件建物と同様の建物を再建築するためには，本件建物の解体費用及び本件建物の建築費用と同額の再建築費用を要するところ，原告は，被告に対し，前記争いのない事実等(3)記載のとおり，本件建物の建築費用として合計６１８４万５１５３円を支払った。したがって，原告は，被告に対し，少なくとも上記建築費用相当額の損害賠償請求権を有している。
イ　また，本件建物には，上記(1)（原告の主張）記載の各瑕疵が存するところ，仮に，本件建物の建て替えをせずに補修によって上記瑕疵を除去することができる場合であっても，これらの瑕疵を修補するためには以下の作業が必要となり，これに要する各費用（ないし損害）の額は別紙１（略）及び別紙２（略）記載のとおりであり，作業全体を通じて必要となる別紙１（略）番号１ないし５，８５及び８６の各費用のほか，各瑕疵と必要となる作業及びこれに要する費用の対応関係は各項目において括弧書きで記載したとおりである。(ア)　上記(1)（原告の主張）ア記載の瑕疵について本件建物の屋根は，その構造自体に欠陥があるため，その修繕のためには，屋根の構造そのものを変更する必要がある（別紙１（略）番号６ないし１８）。
(イ)　上記(1)（原告の主張）イ記載の瑕疵について本件建物の内部構造がツーバイフォーと同様である場合において必要となる金物工事の代金分が必要な費用となる（別紙２（略））。(ウ)　上記(1)（原告の主張）ウ記載の瑕疵について本件建物の雨漏りは，屋根の構造上の欠陥のみならず，本件建物の外壁工事が不適切であったことにも起因している。本来であれば，窓枠サッシの取付方法も補修すべきであるが，これを行うと本件建物の実質的な建て直しになってしまうため，サッシ回りコーキングに必要な費用のみを計上する（別紙１（略）番号２５）。


(エ)　上記(1)（原告の主張）エ記載の瑕疵について上記(ウ)のとおり，本件建物の外壁工事の不適切な部分について必要な費用である（別紙１（略）番号１９ないし２４，２６）。なお，外壁の修繕工事に関連して，玄関前の風除室を取り替える必要があり，これに要する費用も必要となる（別紙１（略）番号８２ないし８４）。
(オ)　上記(1)（原告の主張）オ記載の瑕疵について本件建物は雨漏りの結果，２階の床が全体にわたって腐食等の被害を受けており，また，設計仕様上は，「１２ミリメートルのコンパネ下地に１５ミリメートルのフロアー張り」とされていたにもかかわらず，実際には「１５ミリメートルのフロアー張り」となっている箇所があるため，これを改修する必要がある（別紙１（略）番号２７ないし３３）。
(カ)　上記(1)（原告の主張）カ記載の瑕疵について本件建物は，雨漏りの結果，１階の事務室，ホール及び台所の床がゆがみ，腐食等の被害を受けており，これを改修する必要がある（別紙１（略）番号３４ないし４０）。
(キ)　本件漏水事故による被害箇所（内装部分）の補修上記(1)（原告の主張）記載の各瑕疵により発生した本件漏水事故により，窓枠サッシ額縁の取付け（別紙１（略）番号４１）及び内装の修繕工事が必要となる（別紙１（略）番号４２ないし８１）。
（被告の主張）
原告の主張する損害額については，いずれも争う。
ア　（原告の主張）アについて
仮に，原告の主張のとおり本件建物が修補不能であり建て替えを余儀なくされる状態であるとしても，本件建物がそのような状態に至ったのは，原告が，本件建物について修理を直ちに行わず，また，管理等も不十分なまま長期間にわたり本件建物を放置していたことにより，本件建物の老朽化が予想以上に進行したためである。したがって，本件建物が上記のような状態になった責任の大部分は原告にあるのであって，仮に，本件建物に瑕疵が認められるとしても，原告の主張する損害額との間には相当因果関係が認められない。
また，本件建物の建築当時と現在とで建築価額を比較すると，現在の方が建築単価が４割程度安くなっている。さらに，本件建物には利用可能な部分も多数あり，別紙３（略）記載のとおり利用不可能な部分の合計金額は１３６２万２３２４円にすぎず，本件建物を全面改築する場合でも，その費用は上記金額を上回ることはない。
イ　（原告の主張）イについて
本件建物の構造については，上記(1)（被告の主張）記載のとおり，原告の強い要望により変更を余儀なくされ，結局原告が指示したとおりの構造とされたものであるから，本件建物の構造に瑕疵が存するとしても，そもそも被告が責めを負うべき瑕疵ではない上，原告は，本件建物の構造を指示した際，排水桝の構造から雨漏りの危険が存することを十分承知し，雨漏りが発生しないよう，排水内樋の掃除を行う旨確約した。また，本件建物の構造上の欠陥が存するとすれば，本件漏水事故以前にも排水桝，飾り桝付近から漏水があるはずであるが，このような事実は認められない。
したがって，本件漏水事故は，原告が排水内樋の掃除等の必要なメンテナンスを怠ったために発生したものであり，原告が主張する修補に必要な費用ないし損害と本件建物の構造上の瑕疵との間に因果関係は認められない。
（被告の主張に対する原告の反論）
ア　（被告の主張）アについて
被告は，原告が本件建物を放置していたと主張するが，原告は，本件漏水事故が発生した後も，頻繁に本件建物に足を運び，その維持管理に努めているから，被告の上記主張は事実に反する。
また，本件建物の建築費用が建築当時に比して４割程度安くなっていることや，被告が本件建物について利用可能と主張する部分が真に利用可能であることを裏付ける根拠はない。本件建物の建築用材料は，現在，およそ使用不可能である。
イ　（被告の主張）イについて
否認ないし争う。
(3)　特約による瑕疵修補期間ないし法定の除斥期間を徒過しているか。
（被告の主張）
ア　仮に，被告のなした本件建物の建築工事に瑕疵が存すると認められたとしても，原告が本件で主張する補修箇所については，いずれも本件請負契約において定める瑕疵修補期間を経過しているから，被告にはその修補義務はない。すなわち，アフターサービス基準適用の内容は，瑕疵修補期間の定めであり，瑕疵修補期間を引渡後１年又は２年以内に短縮した特約である。イ　仮に，上記特約が認められないとしても，原告の被告に対する本件建物の不具合に関する損害賠償の請求は，本件建物引渡時（平成４年８月）から５年を経過した後になされたものであり，民法６３８条１項所定の５年の除斥期間を経過しているから，被告に原告の主張する損害を賠償すべき責任はない。また，この点をおくとしても，同条２項によれば，原告は，本件漏水事故及び原告が主張するその他の不具合の発生から１年以内に，被告に対し瑕疵修補請求権あるいは損害賠償請求権を行使しなければならないのに，前記争いのない事実等(4)ウ記載の調停申立てに至るまでこれらの請求権を行使せず，同条項所定の除斥期間を経過しているから，被告には，いずれにしても原告の主張する損害を賠償すべき責任は存しない。
（原告の主張）
ア　（被告の主張）アは争う。
被告の主張する「アフターサービス基準適用上の留意事項」に記載されている期間は，瑕疵修補期間とは全く異なるものである。建築請負契約において，民法の瑕疵修補請求の特約を定める場合があったが，この場合には，契約書の中で，具体的な条項として瑕疵修補請求の特約条項を設け，かつ，当該条項において具体的な瑕疵修補請求期間を明確に定めていた。これは，当該特約が，瑕疵修補請求期間を民法上の期間よりも消費者である注文者の不利益に変更するものだからである。
しかるに，本件請負契約に係る契約書には，このような明示の特約条項は存在せず，「瑕疵」という文言すら契約書のどこにも出てこない。したがって，本件請負契約では，民法上の瑕疵修補請求期間に関する特約は定められていないというべきである。
イ　（被告の主張）イは争う。


瑕疵修補請求権を保存するためには，裁判上の行使のみならず裁判外の行使であってもよいとされており，裁判外で瑕疵修補請求権が行使された場合には，その時点から更に１０年の消滅時効が完成するまで同請求権は存続するとされているところ，原告は，被告に対し，民法６３８条１項所定の除斥期間内に瑕疵修補請求を行った。すなわち，原告は，被告に対し，被告が本件建物の引渡時期として主張する平成４年８月当時から，雨漏りの事実を指摘してその修補を求め，さらに，平成７年１月には，被告に対し，改めて書面により修補請求を行ったから，これらの請求により瑕疵修補請求権は保存されている。本訴請求が，これらの請求から１０年以内になされていることは明らかである。
また，被告は，同条２項も併せて主張するが，同条項は，従前分からなかった瑕疵が，建物の滅失または毀損によって初めて明らかになった場合に適用される条項であり，滅失又は毀損に至るまで瑕疵修補請求がなされていないことを当然の前提としている。したがって，本件のように，既に瑕疵の存在が明らかになっており，かつ，現に瑕疵修補請求がなされている場合には適用の余地がない。
そもそも，建築の専門家でありながら，本件建物のような重大な欠陥住宅を建築し，しかも，その後，誠実な対応を全く行おうとしない被告が，除斥期間の主張を行うことは，信義則に反し，権利濫用として許されない。
（原告の主張に対する被告の反論）
（原告の主張）イについて，原告は，本件漏水事故以前から本件建物の雨漏りについて指摘してきた旨主張するところ，確かに，平成７年１月に原告が作成した文書（甲９）には，「エクセル窓枠の雨漏り」，「１Ｆ事務室，２階ＬＤＫ，風防室内エクセル窓枠の雨漏り」などの記載が認められるので，上記記載の範囲内での修補請求権は保存されていると見ることができるが，これを，その後に発生した本件漏水事故に関する修補請求と見ることはできず，本件漏水事故に関する修補請求権は全く行使されていない。したがって，本件漏水事故については，民法６３８条２項の適用があり，原告の本件漏水事故に基づく瑕疵修補請求権及び損害賠償請求権は除斥期間の経過により消滅している。
（被告の反論に対する原告の反論）
争う。
(4)　過失相殺
（被告の主張）
被告は，本件排水設備に瑕疵があるものと認められた場合，これは，原告の指示により生じたものであるから，被告は民法６３６条によりその担保責任を負わない旨主張するものであるが，仮に，被告に担保責任が認められた場合には，上記(1)ないし(3)（被告の主張）記載のとおり，原告が本件瑕疵発生に寄与した割合は非常に大きいものと認められるので，過失相殺を主張する。
（原告の主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件建物の瑕疵の有無）について
(1)　原告は，被告に対し，本件建物の欠陥により損害を被ったとして，請負人の瑕疵担保責任に基づく瑕疵の修補に代わる損害賠償を求めるのとは別に，本件請負契約の債務不履行（不完全履行）に基づく損害賠償も求めている。しかしながら，請負人の瑕疵担保責任に関する民法６３４条以下の規定は，単に，同法５５９条により契約の性質が許さないときを除き売買契約以外の有償契約に準用される売主の担保責任に関する同法５６１条以下の特則であるのみならず，不完全履行の特則でもあって，請負契約における不完全履行の一般理論の適用を排除するものと解するのが相当である。なぜなら，請負契約は請負人による仕事の完成を目的とするものであり，完成された仕事の瑕疵は，単に材料の瑕疵からだけではなく，請負人の仕事のやり方の不完全なことによっても発生するものであるところ，請負契約についての瑕疵担保責任の規定は，瑕疵を生じた理由について何ら限定を加えておらず，また，同法６３５条は，契約の目的を達することができないほどの重大な瑕疵がなければ解除できない旨を規定していることに照らすと，同法６３４条以下の規定は，請負契約における瑕疵の特殊性に着眼し，請負人の担保責任を無過失責任とする一方で債務不履行の一般原則を排除することによって公平を保つとの考え方に立って，特別の内容を定めたものと解するのが相当であるからである。
したがって，前記争いのない事実等(3)オのとおり，本件建物が完成したものとして被告から原告に引き渡されている以上，仮に本件建物に欠陥があったとしても，注文者たる原告は，請負人たる被告に対し，同法６３４条以下の規定により瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求をするのはともかく，債務不履行（不完全履行）責任に基づく損害賠償請求をすることはできないことになる。そこで，次に，原告による本件請負契約の瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求が認められるための前提として，本件建物に瑕疵が存するかどうかについて検討する。
(2)　甲１１の１，２，甲１２，１３，２７ないし３０，鑑定の結果及び弁論の全趣旨によれば，本件建物について次の事実が認められる。
ア　本件建物は，林地の中にあり，周囲には高木が茂っているので，落ち葉が屋根にたまりやすい状態にある。
イ　本件建物は，２階建ての木造建築物であり，屋根の形状が南側から北側に向かって下って傾斜するいわゆる片流れ屋根となっており，屋根の昀北端にはパラペットが垂直に立っている。そして，屋根に降った雨水は，北側の建物内に設置した排水溝及び排水桝によって処理する構造となっている。排水桝の上部には透き間があり，雨量が容量を超えた場合には容易に本件建物内部に雨水が流入する構造となっている。また，排水溝の上部には金網ネットが固定して取り付けられている。
ウ　本件建物には，すべての方面の外壁に，タイルの浮き，はく離，膨張，亀裂（クラック），下がり等の不正常な部分がある。
エ　本件建物は，１階・２階双方の数か所の窓枠のサッシとタイルの間から雨漏りが発生している。
オ　本件建物の２階中央部分（車庫の天井部分）の床及び１階事務室の床には，共にたわみが見られる。
(3)　上記(2)の事実，甲１２及び鑑定の結果によれば，本件建物の瑕疵の有無について，次のとおりと認められる。
ア　排水桝等の排水設備の構造について


(ア)　木造建築物であり，かつ，片流れ屋根である本件建物においては，排水溝及び排水桝を建物の内部に設置すると，排水溝及び排水桝に雨水が大量に流入して漏水の危険性が増大するので，屋根の昀北端のパラペットを設置せずに排水溝及び排水桝を建物の外部に設置すべきであった。したがって，本件建物において，排水溝及び排水桝が建物の内部に設置されていることは，本件建物の瑕疵であるといえる。
また，本件建物の２階天井裏に設置されている排水桝の上部には透き間があり，その箇所に防水設備が施されていないので，雨量が容量を超えた場合には，本件建物の内部に雨水が流入する構造になっている。したがって，排水桝の上部に透き間を設け，その箇所に防水設備が施されていない点も，本件建物の瑕疵であるといえる。
さらに，排水溝の上部に金網ネットが固定して取り付けられているが，取り外しのできない金網ネットが設置されているために排水溝の清掃が不可能な状態となっており，落ち葉が屋根にたまりやすい本件建物においては，排水溝が枯れ葉等で目詰まりを起こして屋根面に雨水がたまりやすくなり，漏水の危険性が増大する。したがって，排水溝の上部に金網ネットが固定して取り付けられている点も，本件建物の瑕疵であるといえる。(イ)　被告は，本件建物建築請負契約の締結後，原告が，北側屋根の突出部分の外観にこだわり，被告に対し，同部分をカットして下部壁面のラインに合わせるよう要求してきたので，被告は，原告の設計変更によると，雨水の排水設備を建物外に設置できなくなり雨漏りの危険が大きくなるのでとても受け入れられない旨伝えたが，原告は納得せず，排水桝を屋根裏に取り込む構造にしてほしい旨要求してきたので，やむを得ず排水桝を建物内に設置したと主張する。しかしながら，そもそも建物建築について素人である（原告本人）原告が，雨漏りの危険性の大きさを専門家である被告から警告されたにもかかわらず，それを無視してまで，被告に対し，排水桝を屋根裏に取り込む構造にするよう要求したとは考え難い。また，原告が被告に対し本件建物の屋根の形状をボックス型に変更するよう要請した際に被告作成の本件建物の図面に記入した屋根の形状は，屋根の下部壁面から外部に突出していること（乙２の１，２）からすると，原告が北側屋根の突出部分をカットして下部壁面のラインに合わせるよう被告に要求したとされる点も，その事実を認めることは困難である。さらに，本件請負契約書添付の図面においては本件建物の北側壁面に設置される排水管は２本となっているところ（甲２），その後にこれが４本に変更された点は，原告の関与のないまま被告自らの判断で決定された（被告代表者）ことからすると，排水桝の構造の変更も原告の関与のないまま被告独自の判断でなされたものと推認するのが自然である。なお，被告は，原告から調停申請書（甲１３）添付の屋根の排水構造と題する図面（原告による手書きの書き込みのあるもの）と同一の図面を示されて，屋根の突出部分のカットと排水桝を屋根裏に取り込む構造に変更するよう要請されたと主張するが，被告の指摘する図面の書き込み部分は，原告が，前記争いのない事実等(4)ウ記載の調停を申し立てる際，代理人に本件建物の現状を説明するために書き込んだものと認められ（甲１３，原告本人），被告のいうように屋根の突出部分のカットと排水桝を屋根裏に取り込む構造に変更するよう被告に要請した際に同図面を示したものと認めることはできない。したがって，排水桝を本件建物の内部に設置したのは原告の指示による旨の被告の主張は採用することができない。
また，被告は，排水桝を本件建物の内部に設置する構造にすることを無条件に承諾したわけではなく，原告が排水溝の掃除等のメンテナンスをきちんとすることを条件にし，原告がその条件を承諾したので，排水桝を本件建物の内部に設置する構造に変更した旨主張する。しかし，前記(2)イのとおり，排水溝の上部には被告によって金網ネットが固定して取り付けられており，排水構内を清掃することは不可能な状態になっているのであるから，原告が排水溝の掃除等のメンテナンスをすることを条件にしたとする被告の上記主張内容は，金網ネットを排水溝の上部に固定して取り付けた被告自身の行動と明らかに矛盾する不合理なものであるから，到底採用することはできない。
イ　本件建物の外壁について
(ア)　本件建物には，すべての方面の外壁に，タイルの浮き，はく離，膨張，亀裂（クラック），下がり等の不正常な部分があるところ，これらが生じた原因は，構造用合板とラス網下地（ステップル）の取付不良及び間柱の断面が小さいことにあるものと認められ，かかる構造用合板とラス網下地（ステップル）の取付けが不良であること及び間柱の断面が小さいことは，本件建物の瑕疵であるといえる。
(イ)　被告は，本件建物の外壁に不正常な部分が生じた原因について，原告による本件建物のずさんな管理のため，本件建物の自然劣化が著しく進行したことにあると主張する。しかし，被告の上記主張は，本件建物の外壁に不正常な部分が生じた原因が構造用合板とラス網下地（ステップル）の取付不良等の本件請負契約に基づく工事の不備にあるとする鑑定の結果と明らかに矛盾する。また，前記のとおり，本件建物のすべての方面の外壁に，タイルの浮き，はく離，膨張，亀裂（クラック），下がり等の不正常な部分が存するところ，このような広範囲にわたる本件建物の外壁の不正常な部分が自然劣化のみによって形成されることを裏付ける客観的な証拠はない。そうすると，原告の管理方法の不備が，本件建物の外壁に不正常な部分が生じたことに影響を与えていないのかどうかについてはしばらくおくとしても，被告による本件請負契約に基づく工事の不備が本件建物の外壁に不正常な部分が生じたことの原因になっていることは否定することができないから，被告の上記主張は採用することができない。
ウ　外壁のタイルと窓枠のサッシとの接着面の施工について原告は，本件建物の１階・２階双方の数か所の窓枠のサッシとタイルの間から雨漏りが発生していることについて，本件建物の外壁への窓枠サッシの取付方法が不適切である点及びタイルとサッシの間のコーキングが不十分である点の瑕疵があることが原因であると主張する。
しかしながら，窓枠のサッシとタイルの間から雨漏りが発生することについては，ラス網と構造用合板の浮きが原因となっていることがうかがわれ，本件建物の外壁への窓枠サッシの取付方法が不適切であることに原因があることを認めるに足りる証拠はない。また，コーキングは，時の経過とともに効果が薄れていく性質があるから（被告代表者，鑑定の結果），本件請負契約に基づく工事の段階からコーキングが不十分であったものとまでは認めるに足りないものといわざるを得ない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
エ　２階中央部分（車庫の天井部分）の床について