(ｲ)控訴人は，原判決が，ボイジャー社の行為と控訴人の行為との間に関連性が認められることを判断の根拠の一つとしているのは不当であると主張する。しかし，控訴人がボイジャー社と共謀の上控訴人文書を送付したことは控訴人の当審における主張からも明らかであるから，ボイジャー社が被控訴人から被控訴人製品は本件特許権を侵害しない旨の回答を受けていたにもかかわらず，控訴人が控訴人文書の送付をしたことは，被控訴人の信用毀損目的のもとに行った社会通念上不相当な行為というほかない。
()争点(   )に係る主張に対し55
控訴人は，原判決が控訴人の故意ないし過失を認定したのは不当であると主張する。しかし，原審においては，控訴人文書をビデオプロモーションに送付するに当たって控訴人が行った調査検討の内容を裏付ける主張立証はなされなかったのであるから，原判決が控訴人の故意ないし過失を認定したのは当然である。
また，控訴人は，当審において，控訴人は控訴人文書の送付に先立ちＡ弁理士作成にかかる口頭鑑定書（乙３）を参照したと主張するが，同鑑定書は本件訴訟係属の後に，しかも，おそらくは原判決の後に控訴人が事後的に作成し，作成日を遡及させたものであって，証明力はない。
()争点(   )に係る主張に対し67
控訴人は，原判決が謝罪広告の掲載を命じたのは過大な措置であると主張するが，控訴人の不正競争行為により被控訴人の信用が著しく毀損されたことは事実であり，その影響力の大きさに鑑みても，謝罪広告による信用の回復が必要不可欠である。したがって，謝罪広告を認容した原判決は正当である。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人の本訴請求は原判決主文掲記の限度で認容すべきものと判断する。その理由は，以下のとおり付加訂正するほか，原判決の「第４当裁判所の判断」の説示のとおりであるから，これを引用する。２争点(1)（本件特許発明４の構成要件の充足性）に関する主張について
(1)構成要件4-Bにつき
控訴人は，原判決の構成要件4-Bに関する判断は，本件明細書の図面のみに依拠したものであって不当であると主張する。
しかし，原判決は，構成要件4-Bの技術的意義を検討するに当たり，図面「前記透のみに依拠したものではない。すなわち，原判決は，構成要件4-Bの明なカバーは，該手すりの上の部分として且つ手すりの上に突出することなく構成され」との文言を摘示し，さらに，本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明の記載「その手すりカバーは，手すりと一体に形成することができ，そして，枢着手段をから，設けてもよい。或いは，手すりカバーは，手すりの上にカチッと係合する１片の部材であり得る。」（４欄49行～５欄２行），「２片から成るカバーで，その下半分が手すりにカチッと係合し，一方その上半分が該下半分の露出面におかれた広告または印刷物を覆うように枢動自在であるカバー」（５欄３行～５行），「印刷物の挿入のための凹部（カットアウト）が設けられた手すりが開示され，それによって，一旦該印刷物が該凹部へ挿入されると，該等の記載を摘印刷物を見える様にするカバーが該凹部へ戴置される」（５欄17行～20行）示し，これらと図面とを総合して考慮した上で，構成要件4-Bの技術的意義を検討しているのである（原判決29頁～30頁）。
そして，本件明細書（甲２）の上記各記載からすれば，本件各特許発明の「カバー」は手すりの一部材を成しているものであること，逆にいえば，当該「カバー」を欠いた状態では完成した手すりとしての連続した滑らかな表面を形成しないこと，は明らかである。よって，これと同旨の原判決の認定は相当であり，控訴人の主張は採用することができない。
(2)構成要件4-Dにつき
控訴人は，本件における「バイアス」は，「バイアステープ」（洋服の裁目や袖ぐりなどを縫い込むのに用いるもの）を意味し，原判決の解釈は限定的に過ぎると主張する。
確かに，辞書（広辞苑第５版）には，「バイアス」の語義として「③バイアステープの略」と記載され，「バイアステープ」とは「斜めに裁った細い布テープ。縫代の始末や縁どりなどに用いる。」であるとされている。しかし，「バイアステープ」の上記語義からして，これが洋裁に関する専門用語であることは明らかであって，本件各特許発明の属する技術分野と関連するものではない。また，「バイアス」が「バイアステープ」すなわち「斜めに裁った細い布テープ」を意味するのであるとすれば，それが本件特許発明４の「動く手すり」のカバーのいずれの部分に該当し，どのようにして機能を発揮するのかについて何らかの説明があって然るべきであるが，本件明細書及び図面を精査するも，この点については何らの開示も示唆もなされていない。
したがって，本件特許発明４の「ばねまたはバイアス部分」の「バイアス」が「バイアステープ」と解されることを前提とする控訴人の上記主張も，採用することはできない。
３争点(2)（本件特許発明５の構成要件の充足性）に関する主張について争点(2)に関する控訴人の主張は，争点(1)に関する主張と同様であるところ，争点(1)に関する控訴人の主張が採用できないことは上記２のとおりであるから，争点(2)に関する控訴人の主張も採用することはできない。４争点(3)（本件特許発明９の構成要件の充足性）に関する主張について
(1)構成要件9-Bにつき
控訴人は，構成要件9-Bの技術的意義についての原判決の解釈は，本件明細書の図面のみに依拠したものであって不当であると主張する。しかし，構成要件4-Bについて上記２(1)に説示したのと同様に，原判決は，構成要件9-Bについても，特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を踏まえて解釈を行っており（33頁～34頁），その内容に特段の誤りも見当たらない。したがって，控訴人の上記主張を採用することはできない。
(2)構成要件9-Cにつき
この点に関する控訴人の主張は，「バイアス」が「バイアステープ」を意味するとの前提に立つものであるところ，当該主張を採用することができないことは，上記２(2)に述べたとおりである。
５争点(4)（不正競争行為の成否）について
(1)控訴人は，控訴人文書の文言が本件特許権の侵害の「おそれ」を指摘しているにとどまるから，不正競争防止法２条１項14号にいう「虚偽の事実」の告知には当たらないと主張する。
証拠（甲９）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，平成15年９月17日，代理人弁護士江口公一名義の内容証明郵便で，被控訴人の取引先であるビデ
オプロモーション社宛に，


「当社は，ボイジャーグローバル   メディアリミテッドの日本における総代理店として，同社が保有する特許権（特許番号第2813608号）に基づく「エスカレーターハンドレールアドバタイジング」の独占的販売権を有しています。貴社は，現在，ＥＨＣ社の「ＥＨＡエスカレーターハンドレールアドバタイジング」の販売を行なっていますが，同商品は，「エスカレーターハンドレールアドバタイジング」と構造を同じくしており，上記特許権を侵害するおそれがあります。つきましては，本書面到着後７日以内に，文書をもって，貴社商品が，上記特許権を侵害しないことを明らかにされるよう要求します。」旨の通知をしたことが認められるところ，原判決の説示のとおり，被控訴人製品は本件特許権を侵害するものではないのであるから，特許権を侵害する「おそれ」を指摘することも，不正競争防止法２条１項14号にいう「虚偽の事実」の告知に当たるといわざるを得ない。そして，特許権侵害の「おそれ」を指摘する警告文書であっても，これを受領した者が，特許権を侵害したとされる当事者ではなく，その取引先の第三者であるときは，当該商品等の取引を控える場合が多いことは公知の事実であることからして，「おそれ」という文言が付加されているか否かによって，「虚偽の事実」に該当するか否かが左右されるものではない。
よって，控訴人の上記主張は採用できない。
(2)控訴人は，原判決が，控訴人文書の送付行為は特許権の正当な権利行使の一環としてなされたものであると認められない，と判断したのは誤りであると主張するが，以下のとおり採用できない。
ア原判決が「当事者間に争いのない事実等」として認定したとおり，ビデオプロモーション社に対してボイジャー文書１（平成15年１月９日付け，甲５）が送付されたのを受けて，被控訴人は本件特許権の侵害を否定する被控訴人回答書１（平成15年１月15日付け，甲６。原判決のいう「原告回答書１」）をボイジャー社に送付した。そして，その約８か月後に，ボイジャー社及び控訴人は，それぞれボイジャー文書２（平成15年９月９日付け，甲７）及び控訴人文書（平成15年９月17日付け，甲９）をビデオプロモーション社に送付したものである。
このことに関し，控訴人は，控訴人文書とボイジャー文書２は送付の時期が近接しているが，このことは，控訴人文書の送付が，ボイジャーの一連の文書送付行為及びこれに対する被控訴人の回答内容を知りながら，競業者の信用毀損を目的としてなされたことまで推認させるものではない，と主張する。
イまず，各文書の内容を検討するに，上記被控訴人回答書１（甲６）は英
文であり，その中で，
(a)claim2   requiresapocket   inoneside   ofthehandrail;「(b)claims4   and5specify   thatthecover   isawindow   portionsecuredalong   oneedgeofthehandrailwithaspringorbiasedportion:(c)claim6   specifiesacutout   portiononthe   handrail,opposingedges   ofthecutoutportionforminga   pairoflips   definedindetail;(d)claim7   specifiesahandrail   havingapocket   initsupper   portion,witha   plug
insertedinthe   pocket;
(e)claim8   specifiesahandrail   havingawindow   hingedalongone   edgeandremovablyretainedalong   asecondedge   byaspring   orbiasedportion;(f)claim9   specifiesahandrail   whichcanreceive   awindowmember   havingspringor
biasededges;and
(g)claim10   specifiesahandrail   havingabendable   transparentcover,with   arecessbetweentheupper   surfaceofthe   handrailandthe   uppersurfaceof   thecovertominimizescratchingof   thecoverupper   surface.Asyouknow,   theEHChandrail   advertisingcontainsnothing   evenremotelysimilar   to
anyofthese   features.
＜注＞日本語訳は次のとおり（甲６の訳文）
(a)クレーム２は，手すりの一側に１つのポケットを要求します。(b)クレーム４及び５は，カバーが，手すりの一側にばねまたはバイアス部分を有する窓部分を有することを明記します。
(c)クレーム６は，カットアウト部分の対向した縁が，１対のリップ（詳細は省略）を形成することを明記します。
(d)クレーム７は，手すりの上の部分に１つのポケットが設けられており，プラグが１つのポケットの中に挿入されている手すりであることを明記します。(e)クレーム８は，第１の縁に沿ってヒンジ結合され，ばね等のバイアス部分により第２の縁に沿って取り外し自在に保持された１つの窓部材が設けられている手すりであることを明記します。
(f)クレーム９は，手すりが，窓部材を受けるのに適しており，該窓部材が，ばねまたはバイアスされた縁を有する手すりであることを明記します。(g)クレーム10は，曲げ自在の透明カバーを有し，手すりの上面とカバーの上面との間に，カバーの上面のかき傷を最小にするのに十分な凹部が設けられている手すりであることを明記します。
ご存知のように，ＥＨＣアドレイルは，これらの特徴のいずれについても全く類似しておりません。」
と記載され，被控訴人製品は本件特許権を侵害しないという被控訴人の反論の根拠が本件特許発明１～９の各構成要件ごとに詳細に説明されている。これに対し，ボイジャー文書２は，被控訴人製品が本件特許権に抵触しないことを確認する書面及び被控訴人製品に関する情報／サンプルの各提供を要求するものであるが，被控訴人回答書１に示された被控訴人の反論に対する実質的な再反論はなされておらず，被控訴人製品が本件特許権を侵害するという結論が述べられているにとどまる。また，被控訴人製品が本件特許発明１～９のいずれに係る特許権を侵害するのかも特定されていない。
このように，ボイジャー社としては，ボイジャー文書２の送付に先立って，被控訴人回答書１の内容を踏まえて本件特許権の侵害の有無を検討する十分な時間的余裕があったにもかかわらず，ボイジャー文書２においては，そのような検討の結果としての再反論は示されておらず，単に，ボイジャー文書１において行ったのと同旨の要求を繰り返しているにすぎない。このようなボイジャー文書２の内容からみて，ボイジャー文書２の送付は，訴訟前の誠実な交渉等を通じて法的手続による解決を回避しようという趣旨のものとみることはできない。
ウそして，ボイジャー社と控訴人との関係についてみると，ボイジャー文書２（甲８）には，控訴人が2003年(平成15年)７月16日付けでボイジャー社と日本における独占的代理店契約を締結したこと，被控訴人製品の構成等に関する情報は控訴人からボイジャー社に対してもたらされていること，が記載されている。このことからすれば，控訴人文書の送付に先立って，控訴人とボイジャー社との間には，被控訴人製品が本件特許権を侵害するか否かについての情報及び意見交換がなされていたことを優に推認することができる。そうすると，そのような意見交換の中で，控訴人としては，被控訴人回答書１の内容も現に了知していたものと推認できるし，仮にそうでないとしても，少なくとも，従前のボイジャー社と被控訴人との間の文書のやり取りの経緯についてボイジャー社から知り得る立場にあったことは明らかである。


主　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人青山裕作成の控訴趣意書に記載されているとおりであるから，これを引用する。論旨は，原判決が認定した覚せい剤使用の事実について，事実誤認を主張するものであり，被告人は，自己の意思に反してＡに無理やり覚せい剤の水溶液を注射されたのであって，覚せい剤使用の故意も，同人との共謀の事実もないから，原判決には明らかな事実の誤認があり，被告人は無罪である，というのである。
そこで，所論にかんがみ，原審の記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。
第１　本件公訴事実及び原判決の判断
本件公訴事実は，「被告人は，法定の除外事由がないのに，平成１４年９月上旬ころから同月１６日までの間，広島県内又はその周辺において，フェニルメチルアミノプロパン又はその塩類を含有する覚せい剤若干量を自己の身体に摂取し，もって覚せい剤を使用したものである。」というものである。原審では，被告人は，同月１６日午後１０時３０分ころ，ホテルＢ７０２号室において，夫のＡから，自己の身体を押さえつけられた状態で無理やり覚せい剤を注射されたことはあるが，自分の意思で覚せい剤を使用したことはないと主張して争った。
原判決は，被告人の尿から覚せい剤が検出されていること，被告人の左腕に注射痕があること，被告人が同月１６日午後１０時３０分ころ，ＡとホテルＢ７０２号室を使用したことは明らかであり，被告人が上記日時場所において，Ａから覚せい剤を注射されたことを認めることができるとした上，覚せい剤使用の態様に関する被告人の供述には理由のない変遷があり，被告人の身体には抵抗したことを窺わせる痕跡が認められないから，被告人の弁解は取り得ず，上記日時場所において，被告人がＡと共謀の上，Ａに覚せい剤の水溶液を注射してもらい，覚せい剤を使用したとの事実を認定した。そして，原判決は，被告人に対し，懲役１年の判決を言い渡した。
なお，本件公訴事実は，覚せい剤使用の日時・場所が確定されておらず，態様について，共犯者との共謀の事実及び共犯者による実行行為の事実が明示されていないのに，原審が訴因変更の手続を取らないまま，日時・場所を確定して認定し，Ａとの共謀の事実及びＡに覚せい剤の水溶液を注射してもらい使用したという実行行為を認定している点で，訴訟手続の法令違反が問題になるが，まず，事実誤認の論旨について，以下，検討する。
第２　当裁判所の判断
関係証拠に照らし検討すると，本件においては，被告人がその意思に反して覚せい剤を注射されたものであることを裏付ける事情がいくつか認められる一方，原判決が排斥した被告人の弁解について，不自然・不合理であると断定して排斥することはできず，むしろ，その信用性を基礎付ける明確な証拠もあるから，原判決の証拠評価及び事実の認定には賛成することができない。そして，被告人がＡに無理やり覚せい剤の水溶液を注射されたと指摘する所論は，当裁判所も概ね首肯することができる。そうすると，被告人が，Ａと共謀の上，自己の意思により，Ａに覚せい剤を注射してもらうことを認識認容して使用したと認定するには，合理的な疑いがあるというべきである。
１　証拠上明らかな事実
関係証拠によれば，次のような事実が認められる。
(1)　被告人（昭和５１年６月１７日生）とＡ（昭和３７年７月１５日生）は，平成１４年３月２６日，婚姻の届出をし，広島市ａ区内で生活していた。(2)　被告人とＡは，同年９月１６日夕刻，Ａ運転の自動車に乗車して自宅を出発し，広島県佐伯郡ｂ町にあるホテルＣにいったん入室したが，室内が不清潔に感じられたため，午後８時前ころ，同町内のホテルＢ７０２号室に移動し，宿泊の予定でチェックインした。ところが，Ａは，午後１０時４７分ころ，精算してチェックアウトした。ホテルＢの従業員がエレベーターに一人で乗っている被告人と顔を合わせたとき，被告人は泣いている様子であった。(3)　被告人らが退室した７０２号室には，①冷蔵庫横の荷物置き台にコンビニエンスストアーのビニール袋があり，その中に清涼飲料水やゼリーなど３点が，②浴室内にあった紙袋には，使用済み注射器１本，開封された封書１通，入れ歯１個，入れ歯安定剤１本などが，それぞれ入っており，③ベッドの近くにピンク色のスリッパ（健康サンダル）１足が置かれていて，④ベッドに向かって右横の棚に注射器用と思われるプラスチック製の青色キャップ１個が残されていた。ただし，ベッドの上の枕や布団などに散乱した状況はなかった。(4)　被告人は，同日午後１１時３５分ころ，ｂ町内にあるレストラン兼居宅の３階玄関付近において，素足で全身雨に濡れた状態でうずくまっていた。そして，帰宅した家人に対し，包丁とハサミを貸してほしいと頼み，借りたハサミで左手小指を切りつけ，これを止められると，所持していた小型の化粧用鏡を取り出して割り，その破片で左手小指を切ろうとした。さらに，被告人は，手摺を乗り越えて３階から飛び降りようとした。その際，被告人は，「自分は反省している」，「責任は取る」，「指を切らんといけん」などと意味不明のことを口走っていた。
(5)　被告人は，家人の通報によって駆けつけた救急隊員により，左手小指の応急治療を受けた後，警察官の職務質問を受けたが，顔面蒼白で，目がぎょろぎょろして充血し，動静にも落ち着きがなく，質問に対して支離滅裂な返答をした。被告人は，翌１７日午前零時３０分ころ，広島県ｃ警察署への任意同行に応じたが，警察官は，覚せい剤使用の疑いがあるとして，被告人の両腕を見分し，同日午前２時２０分ころ，腕の様子を写真撮影した。被告人の左肘内側には，赤色様の皮下出血と真新しい針刺痕１個が認められた。


(6)　被告人は，同日午前２時４５分ころ，ｃ警察署において，尿を任意提出し，警察官が覚せい剤の簡易検査を実施したところ，陽性反応があり，同日午前３時５０分，覚せい剤使用の被疑事実で緊急逮捕された。(7)　広島県警察本部刑事部科学捜査研究所で，被告人が任意提出した尿を鑑定した結果，覚せい剤フェニルメチルアミノプロパンが検出された。これらの事実や被告人の後記供述によれば，平成１４年９月１６日午後１０時３０分ころ，ホテルＢ７０２号室において，注射の方法により，被告人の身体に覚せい剤若干量が摂取されたことが認められる。そして，覚せい剤は規制薬物であるから，無意識のうちに過って体内に摂取される可能性は極めて低く，特段の事情のない限り，本人の意思に基づいて覚せい剤が摂取されたと推認することが可能である。しかし，第三者に覚せい剤の使用を強制されるなど特段の事由がある場合には，本人の意思に基づいて覚せい剤が摂取されたと推認するには，なお合理的な疑いを差し挟む余地がある。
２　被告人の供述内容とその信用性
そこで，本件覚せい剤が摂取された際の状況に関する被告人の供述について検討する。
(1)　被告人は，原審の公判廷において，概ね次のような供述をしている。すなわち，平成１３年１１月ころから，Ａと交際するようになり，同年１２月から平成１４年１月にかけて，Ａに２回覚せい剤を注射してもらい，１回牛乳に覚せい剤を入れて飲んだことがある，この３回より前に覚せい剤を使用した経験はなく，自分で注射することはできない，好奇心から覚せい剤を使用したが，その後は覚せい剤を使用してはいけないと考えてやめていた，Ａに対してもやめるように言っていた，平成１４年９月１６日，ＡとホテルＣに入った際，雰囲気からＡが覚せい剤を使用したと感じた，ホテルＢへ移動して風呂に入り，ベッドに横になったが，Ａの様子が怖く感じられたため，性行為を拒否したところ，Ａがすごく怒り出した，浴室へ衣類を取りに行こうとしたが，手を引っ張られてベッドに連れ戻され，仰向けになった腹の上にＡが乗った，抵抗して払いのけようとしたり，文句を言ったりしたが，Ａは身長約１８０センチメートルで，体重が７０キログラムから７５キログラムくらいあり，身動きできなかった，Ａは喜怒哀楽が激しく，暴力を受けたことはないが物に八つ当たりすることがある上，ボクシングをしていたこともある，そして，左腕に覚せい剤を注射された，注射された際，被告人の左腕はＡの左手で押さえられていた，その状態で泣いて叫んだ，気分が悪くなり，頭がぐるぐる回って吐き気がした，ホテルを出て，指を落とそうとしたことは覚えている，覚せい剤の影響や性行為を拒否したときＡに男性関係を質されたことで身の潔白を証明しようという気持ちがあった，自分の意思で覚せい剤を使用したのではなく，Ａに無理やり注射されたものであるなどと供述している。
(2)　被告人の腹部に馬乗りになったＡが，無理やり被告人の左腕に覚せい剤を注射したというこの供述は，被告人が逮捕された直後の一時期を除いて，捜査段階からほぼ一貫しており，当審においても同様の供述を明確に続けているところ，その内容は，具体的で真に迫ったものを含んでおり，殊更誇張しているような部分はない。被告人の供述態度は，自己の覚せい剤使用歴といった不利な事実についても隠すことなく，ありのまま述べるなど真しで率直なものである。そして，被告人とＡは，当初，宿泊の予定でホテルＢ７０２号室にチェックインしたが，急用などの事情が何もないのに，入室後約３時間で，注射器を含む多数の所持品を室内に残したまま慌ただしくチェックアウトしており，しかも，夫婦である被告人とＡがホテルを出て別々に行動し，被告人は泣きながらホテルを出ていることからすると，室内において，被告人とＡとの間で不和を生じさせる出来事があったとうかがわれること，被告人が覚せい剤急性中毒の影響と考えられる錯乱状態を呈していること，被告人の左肘には注射痕が一つしかなく，継続的に覚せい剤を注射使用していたような痕跡がない反面，本件で注射されたときには，左腕が固定された状態にあったと認められること，注射痕の周囲にあった赤色様の皮下出血は，手指などで強い力が加えられてできたものとみる余地もあることなどの事実とよく符合している。なお，被告人には覚せい剤取締法違反の罪による前科前歴が一切ない。
そうすると，無理やり注射されたとの被告人の上記供述は，かなり高い信用性を有しているということができる。
(3)　原判決は，被告人の供述の信用性を否定する根拠の一つとして，被告人の身体には抵抗したことを窺わせる痕跡が認められないと判示しているが，被告人がＡから受けたと供述する暴行の内容は，Ａに手を引っ張られて，ベッドに連れ戻され，仰向けの状態になったところ，腹部の上に馬乗りになり，左腕を押さえつけられて，注射されたなどというものであり，殴打されたとか足蹴りされたというものではないし，被告人自身，抵抗しようとしたが，ほとんど身動きできなかったというのであるから，上記の皮下出血を除いて，被告人の身体に抵抗したことの顕著な痕跡がなかったとしても不自然ではない。この点に関する原判決の説示は，相当でない。
(4)　また，原判決は，被告人の供述の信用性を否定する根拠として，不自然な変遷があると指摘しているので検討する。
①　被告人は，上記警察署への任意同行に応じ，事情聴取を受けた際，今日の午後６時ころ，主人と一緒にホテルＣへ行き，主人と一緒にシャブを打った，道具は持っていないと警察官に述べ，緊急逮捕された９月１７日付けの警察官に対する弁解録取書や同日付けの警察官調書において，被告人が，自分で左肘の内側血管に覚せい剤を注射して使用した旨供述していた。
②　次に，被告人は，９月１８日付けの検察官に対する弁解録取書において，Ａに左腕に注射してもらったが，無理やり打たれたわけではない，Ａから，注射してやると言われ，覚せい剤を注射せざるを得ない雰囲気になり，自分から手を出して注射してもらった旨供述し，同日付けの勾留質問調書では，検察官の取調べのときに述べたとおりである旨陳述した。
そして，被告人は，９月２６日付けの検察官調書において，最初，覚せい剤を自分で注射したと言ったのは，Ａをかばおうとしたからです，検事に対し，Ａに注射してもらったと供述を変えたのは，本当のことを言おうと思ったからであると供述している。


③　ところが，被告人は，９月３０日付け警察官調書において，ホテルＣに入った，旦那は，１階に降り，何かしているようであったが，私はその様子を見ておらず，ただ，水道水の音がしていた，２階に戻ってきた旦那はイライラして怒りっぽくなっていた，私は，ホテルの室内が不清潔で粗末な安っぽい小屋のように思えたので，早く出ようと言い，Ｃを出た，次に８階建てのホテルに入り，約１時間雑談をした，一緒に浴室に入り，旦那が先に出た，私は，体にバスタオルを巻いた状態で布団に入った，旦那が体を触ってきたが，その気になれず，セックスを拒否した，そのことなどが原因で大喧嘩となり，浴室付近に置いていた衣類を取りに行こうとした際，旦那に手を引っ張られ，「お前，男がいるんか」などと言われ，ベッドまで引き戻され，ベッドの上に仰向けになった私の腹部付近に旦那が馬乗りになり，いつの間にか準備していた注射器で，左腕を押さえつけられながら覚せい剤を打たれた，頭の全部がぐるぐる回り，ガンガンしたり，気分が悪くなった，午後１０時３０分ころであったと思うと供述した。１０月１日付け警察官調書では，旦那から覚せい剤を打たれて気分が悪くなり，ベッド上に１０分くらい寝ていた，服を着て午後１１時ころ，ホテルを出た，旦那は車の鍵をフロントに預けていること，私は，手提げカバンを部屋に忘れていることに気付き，７階に戻って部屋からカバンを持って旦那の所へ行ったが，既に車はなく，旦那もいなかったと述べている。
そして，１０月３日付け検察官調書でも，Ａは私にセックスを求めてきたのですが，セックスを拒否すると，「お前，男がいるんか」などと言い，ベッドの上に連れて行かれ，仰向けの状態になった私の腹部付近に馬乗りになり，いつの間にか準備していた覚せい剤入りの注射器を使い，私の左腕を押さえつけて，左腕肘内側血管に覚せい剤を注射されたと供述している。ところで，被告人は，供述を変遷させた理由について，原審公判廷で，当初，自分で覚せい剤を注射して使用したと供述していたのは，今まで刑務所に何回も行ったことがあると聞いていたので，Ａをかばうつもりであったが，調べを受けているうちに，自分では注射をしていないため聞かれても答えられず，Ａに注射してもらったが，無理やりではなかったと供述を変えた，最初から無理やり注射されたと言えばよかったが，Ａをかばわなければいけないと頭が先に進んでしまい，無理やり打たれたとは言えなかった，しかし，真実は一つしかないから，その後は，無理やり打たれたと答えたなどと説明し，当審公判廷でも，Ａをかばおうとしたのは，Ａが何度も懲役に行っているからである，Ａと１４歳離れており，警察でＡに打たれたと話すと後で何をされるか分からない，どう思われるか分からない，行けるものなら自分だけで行かないといけないという意識があったと説明している。
供述の変遷理由に関する被告人の説明について，供述の変遷時期やその経過及び内容，被告人とＡとの関係，Ａは暴力団の元組員であり，覚せい剤取締法違反の罪による前科があることなどに照らすと，あながち不自然・不合理であるともいえず，これをたやすく排斥することはできない。原判決は，Ａをかばうためであれば，最初の自分で打ったとの供述を貫けば足り，当該変遷は理由を欠くと指摘しているが，被告人が自分では注射できないこと，Ａとは関係なく自分で注射したとなれば，覚せい剤の入手先や使用方法，同室していたＡの行動などについて捜査官から厳しい追及がなされ，答えに窮する事態が生じると予想されることなどに加え，被告人とＡとの上記関係などを考慮すると，原判決の指摘は説得力のあるものとはいえず，相当でない。
３　当審公判廷で調べた証人の供述内容とその信用性
(1)　Ａは，平成１４年９月１６日夜，ホテルＢをチェックアウトした後，長期間にわたり逃亡していたため，原審では，Ａの供述を得ることができなかったが，その後，逮捕され，平成１５年９月２４日，被告人に対して覚せい剤を注射して使用した本件事件について起訴された。
Ａは，当審公判廷において，証人として，概ね，次のような供述をしている。すなわち，被告人に対し，平成１３年１２月ころ，覚せい剤を注射して使用したことがある，被告人は，覚せい剤を嫌っており，Ａが覚せい剤をやめないことから実家に家出したことがある，入籍の前ころ，奇形児が生まれることを懸念して妊娠中絶した，平成１４年３月２６日被告人と入籍し，覚せい剤を使用しないことを約束して３か月程度覚せい剤をやめていたが，自分は覚せい剤の使用を再開した，同年９月１６日，覚せい剤を使用した上で妻とセックスしたいと考え，ホテルＣとＢに入った，ホテルＢで被告人の男性関係について猜疑心を持ち，それが引き金になって，ベッドに仰向けになっている被告人の左肩に乗り，左手で被告人の左腕を押さえて注射した，被告人は，多少暴れていたが，殴る真似をすると身体が固まり無抵抗になった，被告人に対し，無理やり覚せい剤を打ったということで刑が重くなることは分かっており，そのことで出頭できなかったが，それが事実であり，自分の裁判でもそのとおり述べるつもりであるなどと供述している。
また，Ａは，検察官調書（当審検４号ないし７号）においても，被告人をベッド上に押し倒し，仰向けになった被告人の肩付近に腰を下ろして左腕を押さえつけ，被告人の意思に反して，無理やり覚せい剤を注射した旨一貫した供述をしている。
Ａは，自分が受けるであろう刑罰が情状において重くなることを十分理解した上で，上記のとおり供述している。また，被告人から知人を通じて離婚届が送付されていたというのであり，Ａが，殊更，自己に不利になるような虚偽の供述をしてまで被告人をかばっているような事情はみられない。そして，Ａの供述は，ベッド上に仰向けになっている被告人の身体の上に乗り，被告人の左腕を押さえつけて無理やり覚せい剤を注射したという点で，被告人の供述と大筋において符合していると評価することができる。もっとも，Ａの供述内容は，本件当日，被告人に覚せい剤の使用を勧めたことがあるのかどうか，覚せい剤を注射した際の姿勢等について，被告人の供述内容といくつか食い違う点があるものの，本件から約１年を経過した時点での供述であり，Ａ自身，本件当時，覚せい剤の影響等により興奮しあるいは混乱した状態にあったことを考慮すると，その程度の食い違いがあるからといって，双方の供述全体の信用性を害するものではない。
そうすると，被告人に対し，無理やり覚せい剤を注射したというＡの供述は，基本的に信用することができ，自己の意思に反してＡに覚せい剤を注射されたという被告人の弁解供述を裏付けるものである。
(2)　また，被告人の友人であるＤは，被告人が，Ａの覚せい剤使用について悩んでおり，Ａの子を妊娠中絶したことがあること，覚せい剤を嫌っていたことなどを供述している。


Ｄの供述に疑いを入れる事情はないところ，この供述は被告人の弁解供述に沿うものである。
４　検察官の主張について
(1)　検察官は，当審の弁論において，被告人は，仮出獄中に覚せい剤を繰り返し使用するなど，覚せい剤に対する好奇心があり，夫であるＡから覚せい剤の使用を強く勧められれば，これに応じるのが自然であると主張する。しかしながら，被告人は，平成１３年７月１８日に傷害致死罪による前刑の仮出獄を許され，本件当時も仮出獄中であったが，前刑の事案は覚せい剤と関係がないし，証拠上認められる被告人の覚せい剤使用歴としては，平成１３年１２月から平成１４年１月にかけて，Ａから勧められるなどして使用した３回だけであり，その後，覚せい剤を使用していたような形跡はなく，むしろＡの覚せい剤使用をやめさせようと努力していたことが認められるのであって，被告人に覚せい剤に対する依存傾向が形成されていたような事情はない。したがって，被告人が，Ａから覚せい剤の使用を強く勧められたとしても，これに応じて使用することが自然であったということはできない。
(2)　また，検察官は，本件覚せい剤の使用状況に関する被告人の供述は信用性に疑問があり，被告人は，夫に抵抗して夫の立場を無視するのはまずいとの妻としての配慮が働き，あえて抵抗しなかったものであり，Ａから覚せい剤を注射されるのを断固として拒む意思であったとは認められず，覚せい剤を注射されることを容認していたと主張する。
確かに，検察官が弁論で指摘するように，被告人とＡは，夫婦であり，ラブホテルに一緒に入室したこと，覚せい剤には性行為の快感を高める効果があること，被告人は，ホテルＢに入室する前の時点で，Ａが覚せい剤を使用したと気付いていたことが認められる。また，覚せい剤を注射により摂取する場合には，注射される者の意に反して行うことはかなり難しいし，一般的にも，覚せい剤を使用する女性がセックスの際に，夫や交際相手の男性に覚せい剤を注射してもらうことは，よくある使用形態のうちの一つであるといえる。しかしながら，前述したとおり，本件覚せい剤の使用状況に関する被告人の供述には，かなり高い信用性が認められる。そして，ホテルの室内で喧嘩となり，身長１６６センチメートルの被告人と対比してみても，圧倒的に体格のよいＡが，ベッドの上に仰向けに倒れた被告人の腹部付近に馬乗りになり，右手に注射器を持ち，左手で被告人の左腕を押さえてその自由を奪う状態になっていたのであるから，客観的にみて，被告人は反抗を抑圧された状態にあったというべきである。そうすると，本件における上記のような事情を考慮に入れても，なお，このような状態にありながら，被告人が任意かつ自由な意思に基づいて覚せい剤の使用を容認し，Ａに覚せい剤を注射してもらったなどということはできない。(3)　さらに，検察官は，①原判決が指摘するとおり，Ａをかばうためであれば，自分で注射した旨の当初の供述を維持するのが最も簡単であるところ，②Ａをかばう意図で，Ａに注射してもらった事実を明かす行動は，矛盾しているといわざるを得ず，Ａから覚せい剤を注射されることを容認したという自覚に基づいて真実を語ったものと思われるとして，被告人の弁解供述は信用することができないと主張する。
しかしながら，①については，原判決の説示について既に指摘したとおりである。また，②について，他人に覚せい剤を注射して使用する行為であっても，相手方の意思に反して無理やり使用した場合と相手方の承諾を得て使用した場合とでは，情状として有意の差がある。そして，被告人が，当初，Ａのことをかばい，自分で注射したとうそをついて供述していたことは明らかであるから，捜査段階の初期の段階であり，１回目に供述の変遷をさせた時点においても，なおＡをかばう意図のもとに，無理やりではなく自己の意思に基づいてＡに覚せい剤を注射してもらったと供述したことは，少しでもＡの利益になるよう考えていた被告人にとって，決して矛盾する行動ではなく，不自然であると断定することはできない。
そして，被告人が本件覚せい剤の使用状況について，具体的に供述しているのは，平成１４年９月３０日付けの警察官調書以降であり，それより前の供述内容は，いずれも抽象的なものに留まっており，供述内容自体から真実性が浮かび上がるようなものは見当たらない。
そうすると，検察官の主張はいずれも採用することができず，被告人の弁解供述を不自然・不合理であるとして排斥することはできない。
５　小括
以上によれば，被告人は，Ａに身体を押さえつけられ，意思に反して無理やり覚せい剤を注射されたのではないかという疑いが強く残るから，被告人が，Ａと共謀の上，Ａに覚せい剤を注射してもらうことを認識認容して使用したと認定するには，なお合理的な疑いがあるというべきである。論旨は理由がある。
よって，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書に従い，当裁判所において，さらに判決する。
第３　自判
本件公訴事実については，上記のとおり，平成１４年９月１６日午後１０時３０分ころ，ホテルＢ７０２室において，Ａが被告人の腕に覚せい剤の水溶液を注射したことにより，被告人の体内に覚せい剤若干量が摂取されたと認められるが，その際，被告人は，Ａに自己の身体を押さえつけられ，意思に反して無理やり注射されたものであり，被告人に覚せい剤使用の故意及び共謀の事実があったと認定するにはなお合理的な疑いがある。そして，公訴事実記載の期間内に，他に被告人が自己の意思により覚せい剤を使用したことを認定できる証拠はない。そうすると，本件公訴事実については，犯罪の証明がないことになるから，刑訴法３３６条により，被告人に対し，無罪の言い渡しをすることとし，主文のとおり判決する。
平成１５年１２月２日
広島高等裁判所第一部
裁判長裁判官　　　　　久　　　保　　　眞　　　人
裁判官　　　　　芦　　　高　　　　　　　源
裁判官　　　　　島　　　田　　　　　　　一


平成１４年（行ケ）第１２７号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１１月１４日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　日立金属株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　高　石　橘　馬
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　　西　川　正　俊
同　　　　石　井　茂　和
同　　　　小　林　信　雄
同　　　　大　橋　良　三
同　　　　涌　井　幸　一
同　　　　高　橋　泰　史
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が異議２０００－７２１８４号事件について平成１４年１月３０日にした決定中，特許第２９８３０１６号の請求項２，５ないし８に係る特許を取り消す，とした部分を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
(1)　主文１項と同旨。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「マルチバンド用高周波スイッチモジュール」とする特許２９８３０１６号の特許（平成１０年８月１０日出願（国内優先権平成９年１２月３日），平成１１年９月２４日設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許につき，請求項１ないし９に対し，特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これを異議２０００－７２１８４号事件として審理し，原告は，その審理の過程で，請求項１ないし９を，後記(4)(ｱ)のとおりとする訂正を含む訂正の請求をした。特許庁は，審理の結果，平成１４年１月３０日，「訂正を認める。特許第２９８３０１６号の請求項２，５ないし８に係る特許を取り消す。同請求項１，３ないし４に係る特許を維持する。」との決定をし，同年２月１６日に，その謄本を原告に送達した。
(2)　決定の理由
請求項２，５ないし８についての決定の理由は，要するに，請求項２，５ないし８に係る発明の特許は，いずれも，特許法２９条２項の規定に違反して登録されたものである，とするものである。
(3)　原告は，本訴係属中の平成１４年８月２６日，本件特許の出願の願書に添付された明細書の訂正をすることについて審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００２－３９１７６号事件として審理し，その結果，平成１４年１０月１８日に上記訂正をすることを認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし，これが確定した。
(4)　訂正審決による訂正の内容のうち，特許請求の範囲に係る部分は，次のとおりである。
(ア)　訂正審決による訂正前の本件特許の特許請求の範囲「【請求項１】　複数の異なる帯域に対応した携帯電話に用いるマルチバンド用高周波スイッチモジュールであって，前記複数の帯域に対応して通過帯域が異なる複数の送受信系に信号を分波する分波回路を有し，前記各送受信系のそれぞれに送信系と受信系を切り替えるスイッチ回路を有し，前記分波回路はＬＣ回路で構成され，前記スイッチ回路はダイオードと伝送線路を主構成とし，前記分波回路のＬＣ回路及び前記スイッチ回路の伝送線路は，電極パターンと誘電体層との積層体内に，前記電極パターンにより構成され，前記ダイオードは，前記積層体上に配置して構成され，前記積層体内において，前記スイッチ回路の伝送線路用の電極パターンは，グランド電極に挟まれた領域に形成され，前記分波回路の容量成分用の電極パターンは，前記伝送線路用の電極パターンを挟むグランド電極の内，上側のグランド電極の上部に誘電体層を介して形成され，前記分波回路のインダクタンス成分用の電極パターンは，前記容量成分用の電極パターンの上部に誘電体層を介して形成され，前記積層体の外表面には，前記複数の送受信系の共通端子，前記各送受信系のそれぞれの送信系端子，受信系端子が形成されており，もって前記携帯電話がある帯域を利用可能であるときには，その帯域に対応した送受信系のみに送信信号及び受信信号が流れることを特徴とする通過帯域の異なる複数の送受信系を扱うマルチバンド用高周波スイッチモジュール。
【請求項２】　アンテナを共用し，複数の異なる帯域に対応した携帯電話に用いるマルチバンド用高周波スイッチモジュールであって，前記アンテナに接続され，前記複数の帯域に対応して通過帯域が異なる複数の送受信系に信号を分波する分波回路を有し，前記分波回路に接続され，前記各送受信系のそれぞれに送信系と受信系を切り替えるスイッチ回路を有し，前記スイッチ回路の各送信系にローパスフィルタを有し，前記分波回路はＬＣ回路で構成され，前記スイッチ回路はダイオードと伝送線路を主構成とし，前記ローパスフィルタはＬＣ回路で構成され，前記分波回路のＬＣ回路，前記ローパスフィルタのＬＣ回路及び前記スイッチ回路の伝送線路は，電極パターンと誘電体層との積層体内に，前記電極パターンにより構成され，前記ダイオードは，前記積層体上に配置して構成され，前記積層体の外表面には，前記複数の送受信系の共通端子，前記各送受信系のそれぞれの送信系端子，受信系端子が形成されており，もって前記携帯電話がある帯域を利用可能であるときには，その帯域に対応した送受信系のみに送信信号及び受信信号が流れることを特徴とする通過帯域の異なる複数の送受信系を扱うマルチバンド用高周波スイッチモジュール。


【請求項３】　前記積層体内において，前記スイッチ回路の伝送線路用の電極パターンは，グランド電極に挟まれた領域に形成され，前記分波回路の容量成分用の電極パターン及び前記ローパスフィルタ回路の容量成分用の電極パターンは，前記伝送線路用の電極パターンを挟むグランド電極の内，上側のグランド電極の上部に誘電体層を介して形成され，前記分波回路のインダクタンス成分用の電極パターン及び前記ローパスフィルタ回路のインダクタンス成分用の電極パターンは，前記容量成分用の電極パターンの上部に誘電体層を介して形成されていることを特徴とする請求項２記載のマルチバンド用高周波スイッチモジュール。【請求項４】　前記積層体において，前記分波回路と前記ローパスフィルタ回路とは，前記積層体の水平方向の別領域に別れて形成されていることを特徴とする請求項２又は３記載のマルチバンド用高周波スイッチモジュール。【請求項５】　アンテナを共用し，複数の異なる帯域に対応した携帯電話に用いるマルチバンド用高周波スイッチモジュールであって，前記アンテナに接続され，前記複数の帯域に対応して通過帯域が異なる複数の送受信系に信号を分波する分波回路を有し，前記分波回路に接続され，前記各送受信系のそれぞれに送信系と受信系を切り替えるスイッチ回路を有し，前記分波回路はＬＣ回路で構成され，前記スイッチ回路はダイオードと伝送線路を主構成とし，前記分波回路のＬＣ回路及び前記スイッチ回路の伝送線路は，電極パターンと誘電体層との積層体内に，前記電極パターンにより構成され，ダイオードは，前記積層体上に配置して構成され，前記積層体の外表面には，前記複数の送受信系の共通端子，前記各送受信系のそれぞれの送信系端子，受信系端子が形成され，前記積層体の各側面には，少なくとも１つのグランド端子が形成されており，もって前記携帯電話がある帯域を利用可能であるときには，その帯域に対応した送受信系のみに送信信号及び受信信号が流れることを特徴とするマルチバンド用高周波スイッチモジュール。【請求項６】　アンテナを共用し，複数の異なる帯域に対応した携帯電話に用いるマルチバンド用高周波スイッチモジュールであって，前記アンテナに接続され，前記複数の帯域に対応して通過帯域が異なる複数の送受信系に信号を分波する分波回路を有し，前記分波回路に接続され，前記各送受信系のそれぞれに送信系と受信系を切り替えるスイッチ回路を有し，前記分波回路はＬＣ回路で構成され，前記スイッチ回路はダイオードと伝送線路を主構成とし，前記分波回路のＬＣ回路及び前記スイッチ回路の伝送線路は，電極パターンと誘電体層との積層体内に，前記電極パターンにより構成され，前記ダイオードは，前記積層体上に配置して構成され，前記積層体の外表面には，前記複数の送受信系の共通端子，前記各送受信系のそれぞれの送信系端子，受信系端子が形成され，前記高周波端子（前記共通端子，各送信系端子，各受信系端子）間には，グランド端子またはスイッチ回路制御端子が配置され，前記高周波端子が隣り合わない構造に配置されており，もって前記携帯電話がある帯域を利用可能であるときには，その帯域に対応した送受信系のみに送信信号及び受信信号が流れることを特徴とするマルチバンド用高周波スイッチモジュール。
【請求項７】　前記スイッチ回路の各送信系にローパスフィルタを有し，積層体の外表面に形成された前記スイッチ回路制御端子からダイオードに加える電圧により前記ダイオードを制御して，通過帯域の異なる複数の送受信系の送信系及び受信系とアンテナとの接続を切り換えることを特徴とする請求項５又は６記載のマルチバンド用高周波スイッチモジュール。
【請求項８】　前記分波回路は２つのノッチ回路を主回路とし，該ノッチ回路の内の一つとその後段に配置されるスイッチ回路との間に，アースに接続されるコンデンサが配置され，前記積層体上に配置されたチップ素子を包囲する金属ケースが前記積層体上に配置されていることを特徴とする請求項１～７のいずれかに記載のマルチバンド用高周波スイッチモジュール。」
(イ)　訂正審決による訂正後の特許請求の範囲（下線部が訂正された箇所である。なお，訂正前の請求項４が訂正後の請求項４及び５に訂正され，訂正前の請求項５ないし８が，訂正により，順次，請求項６ないし９に訂正されている。）「【請求項１】　複数の異なる帯域に対応した携帯電話に用いるマルチバンド用高周波スイッチモジュールであって，前記複数の帯域に対応して通過帯域が異なる複数の送受信系に信号を分波する分波回路を有し，前記各送受信系のそれぞれに送信系と受信系を切り替えるスイッチ回路を有し，前記分波回路はＬＣ回路で構成され，前記スイッチ回路はダイオードと伝送線路を主構成とし，前記分波回路のＬＣ回路及び前記スイッチ回路の伝送線路は，電極パターンと誘電体層との積層体内に，前記電極パターンにより構成され，前記ダイオードは，前記積層体上に配置して構成され，前記積層体内において，前記スイッチ回路の伝送線路用の電極パターンは，グランド電極に挟まれた領域に形成され，前記分波回路の容量成分用の電極パターンは，前記伝送線路用の電極パターンを挟むグランド電極の内，上側のグランド電極の上部に誘電体層を介して形成され，前記分波回路のインダクタンス成分用の電極パターンは，前記容量成分用の電極パターンの上部に誘電体層を介して形成され，前記積層体の外表面には，前記複数の送受信系の共通端子，前記各送受信系のそれぞれの送信系端子，受信系端子が形成されており，もって前記携帯電話がある帯域を利用可能であるときには，その帯域に対応した送受信系のみに送信信号及び受信信号が流れることを特徴とするマルチバンド用高周波スイッチモジュール。


【請求項２】　アンテナを共用し，複数の異なる帯域に対応した携帯電話に用いるマルチバンド用高周波スイッチモジュールであって，前記アンテナに接続され，前記複数の帯域に対応して通過帯域が異なる複数の送受信系に信号を分波する分波回路を有し，前記分波回路に接続され，前記各送受信系のそれぞれに送信系と受信系を切り替えるスイッチ回路を有し，前記スイッチ回路の各送信系にローパスフィルタを有し，前記分波回路はＬＣ回路で構成され，前記スイッチ回路の各々はダイオードと伝送線路を主構成とするとともに，前記ダイオードとして，アンテナ側にアノードが接続され，送信側にカソードが接続された第一のダイオードと，受信側にカソードが接続され，アース側にアノードが接続された第二のダイオードとを具備し，前記第一のダイオードと前記第二のダイオードとは伝送線路を介するがコンデンサを介さずに直列に接続されており，そのために前記第二のダイオードのアノード側から前記第一及び第二のダイオードに所定の電圧を加えることにより前記第一及び第二のダイオードは制御され，前記ローパスフィルタはＬＣ回路で構成され，前記分波回路のＬＣ回路，前記ローパスフィルタのＬＣ回路及び前記スイッチ回路の伝送線路は，電極パターンと誘電体層との積層体内に，前記電極パターンにより構成され，前記ダイオードは，前記積層体上に配置して構成され，前記積層体内において，複数の異なる帯域用の全てのスイッチ回路の受信側の伝送線路用の電極パターンはグランド電極に挟まれた領域に形成され，前記グランド電極のうち積層方向の上側のグランド電極が形成された誘電体層にはスルーホール電極が形成され，前記スルーホール電極を介して前記受信側の伝送線路用の電極パターンが第一のダイオードのアノードと接続し，前記積層体の外表面には，前記複数の送受信系の共通端子，前記各送受信系のそれぞれの送信系端子，受信系端子が形成されており，もって前記携帯電話がある帯域を利用可能であるときには，その帯域に対応した送受信系のみに送信信号及び受信信号が流れることを特徴とするマルチバンド用高周波スイッチモジュール。
【請求項３】　アンテナを共用し，複数の異なる帯域に対応した携帯電話に用いるマルチバンド用高周波スイッチモジュールであって，前記アンテナに接続され，前記複数の帯域に対応して通過帯域が異なる複数の送受信系に信号を分波する分波回路を有し，前記分波回路に接続され，前記各送受信系のそれぞれに送信系と受信系を切り替えるスイッチ回路を有し，前記スイッチ回路の各送信系にローパスフィルタを有し，前記分波回路はＬＣ回路で構成され，前記スイッチ回路はダイオードと伝送線路を主構成とし，前記ローパスフィルタはＬＣ回路で構成され，前記分波回路のＬＣ回路，前記ローパスフィルタのＬＣ回路及び前記スイッチ回路の伝送線路は，電極パターンと誘電体層との積層体内に，前記電極パターンにより構成され，前記ダイオードは，前記積層体上に配置して構成され，前記積層体の外表面には，前記複数の送受信系の共通端子，前記各送受信系のそれぞれの送信系端子，受信系端子が形成されており，前記積層体内において，前記スイッチ回路の伝送線路用の電極パターンは，グランド電極に挟まれた領域に形成され，前記分波回路の容量成分用の電極パターン及び前記ローパスフィルタ回路の容量成分用の電極パターンは，前記伝送線路用の電極パターンを挟むグランド電極の内，上側のグランド電極の上部に誘電体層を介して形成され，前記分波回路のインダクタンス成分用の電極パターン及び前記ローパスフィルタ回路のインダクタンス成分用の電極パターンは，前記容量成分用の電極パターンの上部に誘電体層を介して形成されており，もって前記携帯電話がある帯域を利用可能であるときには，その帯域に対応した送受信系のみに送信信号及び受信信号が流れることを特徴とするマルチバンド用高周波スイッチモジュール。
【請求項４】　アンテナを共用し，複数の異なる帯域に対応した携帯電話に用いるマルチバンド用高周波スイッチモジュールであって，前記アンテナに接続され，前記複数の帯域に対応して通過帯域が異なる複数の送受信系に信号を分波する分波回路を有し，前記分波回路に接続され，前記各送受信系のそれぞれに送信系と受信系を切り替えるスイッチ回路を有し，前記スイッチ回路の各送信系にローパスフィルタを有し，前記分波回路はＬＣ回路で構成され，前記スイッチ回路はダイオードと伝送線路を主構成とし，前記ローパスフィルタはＬＣ回路で構成され，前記分波回路のＬＣ回路，前記ローパスフィルタのＬＣ回路及び前記スイッチ回路の伝送線路は，電極パターンと誘電体層との積層体内に，前記電極パターンにより構成され，前記積層体において，前記分波回路と前記ローパスフィルタ回路とは，前記積層体の水平方向の別領域に別れて形成されており，前記ダイオードは，前記積層体上に配置して構成され，前記積層体の外表面には，前記複数の送受信系の共通端子，前記各送受信系のそれぞれの送信系端子，受信系端子が形成されており，もって前記携帯電話がある帯域を利用可能であるときには，その帯域に対応した送受信系のみに送信信号及び受信信号が流れることを特徴とするマルチバンド用高周波スイッチモジュール。


【請求項５】　前記積層体において，前記分波回路と前記ローパスフィルタ回路とは，前記積層体の水平方向の別領域に別れて形成されていることを特徴とする請求項３記載のマルチバンド用高周波スイッチモジュール。【請求項６】　アンテナを共用し，複数の異なる帯域に対応した携帯電話に用いるマルチバンド用高周波スイッチモジュールであって，前記アンテナに接続され，前記複数の帯域に対応して通過帯域が異なる複数の送受信系に信号を分波する分波回路を有し，前記分波回路に接続され，前記各送受信系のそれぞれに送信系と受信系を切り替えるスイッチ回路を有し，前記分波回路はＬＣ回路で構成され，かつ前記分波回路の低周波数側はＬＣノッチ回路で構成されるとともに，前記ＬＣノッチ回路にはアースに直接接続されるコンデンサが接続しており，前記スイッチ回路はダイオードと伝送線路を主構成とし，前記分波回路のＬＣ回路及び前記スイッチ回路の伝送線路は，電極パターンと誘電体層との積層体内に，前記電極パターンにより構成され，前記コンデンサの電極パターンは，前記ＬＣノッチ回路のインダクタンス成分用の電極パターンと容量成分用の電極パターンとにスルーホールを介して接続しているとともに，誘電体層を介してグランド電極と面するように形成されており，前記ダイオードは，前記積層体上に配置して構成され，前記積層体の外表面には，前記複数の送受信系の共通端子，前記各送受信系のそれぞれの送信系端子，受信系端子，スイッチ回路制御端子が形成され，前記積層体の各側面には，少なくとも１つのグランド端子が形成されており，もって前記携帯電話がある帯域を利用可能であるときには，その帯域に対応した送受信系のみに送信信号及び受信信号が流れることを特徴とするマルチバンド用高周波スイッチモジュール。【請求項７】　アンテナを共用し，複数の異なる帯域に対応した携帯電話に用いるマルチバンド用高周波スイッチモジュールであって，前記アンテナに接続され，前記複数の帯域に対応して通過帯域が異なる複数の送受信系に信号を分波する分波回路を有し，前記分波回路に接続され，前記各送受信系のそれぞれに送信系と受信系を切り替えるスイッチ回路を有し，前記分波回路はＬＣ回路で構成され，前記スイッチ回路はダイオードと伝送線路を主構成とし，前記分波回路のＬＣ回路及び前記スイッチ回路の伝送線路は，電極パターンと誘電体層との積層体内に，前記電極パターンにより構成され，前記ダイオードは，前記積層体上に配置して構成され，前記積層体内において，複数の異なる帯域用の全てのスイッチ回路の受信側の伝送線路用の電極パターンは，一対のグランド電極に挟まれた領域に形成され，前記一対のグランド電極のうち，積層方向の上側のグランド電極が形成された誘電体層にはスルーホール電極が形成され，前記スルーホール電極を介して前記受信側の伝送線路用の電極パターンが送信側のダイオード及び分波回路と接続し，前記積層体の外表面には，前記複数の送受信系の共通端子，前記各送受信系のそれぞれの送信系端子，受信系端子が形成され，前記高周波端子（前記共通端子，各送信系端子，各受信系端子）間には，グランド端子またはスイッチ回路制御端子が配置され，前記高周波端子が隣り合わない構造に配置されており，もって前記携帯電話がある帯域を利用可能であるときには，その帯域に対応した送受信系のみに送信信号及び受信信号が流れることを特徴とするマルチバンド用高周波スイッチモジュール。
【請求項８】　前記スイッチ回路の各送信系にローパスフィルタを有し，積層体の外表面に形成された前記スイッチ回路制御端子からダイオードに加える電圧により前記ダイオードを制御して，通過帯域の異なる複数の送受信系の送信系及び受信系とアンテナとの接続を切り換えることを特徴とする請求項６又は７記載のマルチバンド用高周波スイッチモジュール。
【請求項９】　前記分波回路は２つのノッチ回路を主回路とし，前記ノッチ回路の内の一つとその後段に配置されるスイッチ回路との間に，アースに接続されるコンデンサが配置され，前記積層体上に配置されたチップ素子を包囲する金属ケースが前記積層体上に配置されていることを特徴とする請求項１～８のいずれかに記載のマルチバンド用高周波スイッチモジュール。」
３　当裁判所の判断
上記当事者間に争いのない事実によれば，決定当時の本件特許の請求項２，５ないし８については，特許法２９条２項の規定に違反して登録された特許であることを理由に特許を取り消した決定の取消しを求める訴訟の係属中に，当該特許に係る特許請求の範囲の減縮を含む訂正の審決が確定したということになり，決定は，結果として，判断の対象となるべき発明の要旨の認定を誤ったものとなる。この誤りが上記各請求項のいずれについても決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。したがって，決定中の上記各請求項に係る部分は取消しを免れない。４　以上によれば，本訴請求は理由がある。そこで，これを認容し，訴訟費用の負担については，原告に負担させるのを相当と認め，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　　設　　　樂　　　隆　　　一
裁判官　　　　　阿　　　部　　　正　　　幸


平成１１年（行ケ）第７５号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　エー　アンド　エフ　トレードマーク，インコーポ
レーテッド
代表者　　　          Ａ
訴訟代理人弁護士　　　松　浦　康　治
同　　　　　　　　　　斎　藤　三　義
同　　　　　　　　　　土　井　輝　生
被　　　　　　告　　　株式会社デビッド
代表者代表取締役　　　Ｂ
訴訟代理人弁理士　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　弁護士　　　米　川　耕　一
同　　　　　　　　　　永　島　賢　也
同　　　　　　　　　　福　田　浩　久
主　　　　文
１　特許庁が平成８年審判第９５７３号事件について平成１０年１０月２９日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１　原告が求める裁判
主文と同旨の判決
第２　原告の主張
１　特許庁における手続の経緯
原告は、別紙審決書の理由（一部）写しの別紙のとおり欧文字を横書きしてなり、旧第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）　布製見回品（他の類に属するものを除く）　寝具類　（寝台を除く）」を指定商品とする登録第２１０７５０８号商標（昭和５６年１１月１４日登録出願、平成元年１月２３日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は、平成８年６月１３日に本件商標の商標登録をその指定商品中「被服（運動用特殊被服を除く）」につき取り消すことについて審判を請求した（審判請求の登録日は、平成８年７月９日）。
特許庁は、これを平成８年審判第９５７３号事件として審理した結果、平成１０年１０月２９日に「登録第２１０７５０８号商標の指定商品中「被服（運動用特殊被服を除く。）」についてはその登録は、取り消す。」との審決をし、同年１１月２５日にその謄本を原告に送達した。なお、原告のための出訴期間として９０日が付加された。
２　審決の理由
別紙審決書の理由（一部）写しのとおり
３　審決取消事由
審決は、被告は本件審判を請求することについて法律上の利益を有すると誤って判断し、かつ、事実認定を誤った結果、本件商標は本件審判請求の登録前３年以前に指定商品中「被服（運動用特殊被服を除く。）」について使用されていなかった旨判断したものであって、違法であるから、取り消されるべきである。
（１）被告の審判請求人適格について
審決は、被告が出願した平成８年商標登録願第１４８１２号につき本件商標を引用した拒絶理由通知がなされ、現在審査が継続中であることを理由として、本件審判について被告の請求人適格を肯定した。
しかしながら、被告出願に係る上記商標は、「Abercro-mbie＆   Fitch」というものであって、本件連合商標を付した商品を独占的に製造販売しているアメリカ合衆国所在のAbercrombie＆Fitch   Inc.（以下「フィッチ社」という。）の社名そのものであるうえ、本件商標が外国のみならず日本国内においても著名な商標であることから、被告出願に係る前記商標は、本件商標の有無にかかわらず、商標法４条１項８号，１０号，７号あるいは１５号の規定によって商標登録を受ける余地が全くないものである。このような状況であるのに、本件審判について被告の請求人適格を肯定することは、誤りというべきである。
（２）本件商標の使用について
原告は、１９９５年（平成７年）４月１日にフィッチ社との間で商標保護契約を締結して同社に本件商標の使用権を付与し、フィッチ社は、これに基づき、それが日本に輸出されることを承知のうえで、平成８年２月、本件商標を付した被服をアメリカ合衆国所在のカネサ　アメリカ　インク（以下「カネサ　アメリカ社」という。）に対して販売した。カネサ　アメリカ社は、そのころ、同商品を日本所在の卸売業者である株式会社メインフォード　インベストメント（以下「メインフォード社」という。）に販売し、メインフォード社は、同年３月に横浜港で同商品を受領した後、それから５月にかけての間に、日本国内の小売業者らに販売した（この点について、被告は、原告提出の甲号各証の記載内容には不自然なものや矛盾のあるものが存在する旨主張するが、これらの書証はフィッチ社等の通常の事務取扱いに従って作成されたものであり、数量等の齟齬も単なるミスと考えられる範囲内のものにすぎない。ちなみに、甲第１４号証は、フィッチ社から商品を買い受けた買主に対する納品書と、フィッチ社に商品を納入した製造業者に対する返品伝票を兼ねている用紙を使用して作成されたものである。）。このように、フィッチ社によって本件商標を付された被服がそのままの状態で流通している以上、たといこれを日本国内に輸入したのが第三者であるメインフォード社であるとしても、本件商標の日本国内における使用は、本件商標の使用権者であるフィッチ社によって行われたものと評価するのが相当である（なお、フィッチ社が、カネサ　アメリカ社及びメインフォード社に対して本件商標の使用権を付与したとみることも可能である。）。
以上のとおりであって、本件商標は、商標使用権者であるフィッチ社によって本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において指定商品である被服について使用されていたというべきであるから、商標権者等が本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において本件商標を取消請求に係る商品に使用していなかったとした審決の認定は誤りである。
第３　被告の主張


原告の主張１，２は認めるが、３（審決取消事由）は争う。審決の認定判断は正当であって、これを取り消すべき理由はない。
１　被告の審判請求人適格について
原告は、被告出願に係る商標は本件商標の有無にかかわらず商標登録を受ける余地がないものであるから、本件審判について被告の請求人適格を肯定することは誤りである旨主張する。
しかしながら、被告がなした商標登録出願が本件商標を引用した拒絶理由通知を受けている以上、上記登録出願が原告主張の理由によって拒絶されるか否かにかかわりなく、被告が本件審判を請求する適格を有することは当然というべきである。
２　本件商標の使用について
原告は、本件商標の使用権を付与されたフィッチ社によって本件商標を付された商品が、メインフォード社によって日本に輸入されたことは証拠上明らかである旨主張する。
しかしながら、フィッチ社が原告から本件商標の使用権を付与されている事実を認めるべき的確な証拠はない。また、原告提出の取引関係書類は、本件商標を付した商品に係るものであることが記載上不明であるのみならず、それらの記載の中には不自然なもの（特に、甲第１４号証の「納品書」は返却の欄がチェックされている。）や、相互に矛盾のあるもの（特に、甲第２，第１１，第１４号証に記載されている「数量」には一致しないものがある。）が存在し、措信できない。また、宣誓供述書や陳述書（甲第５，１０号証）は、具体的資料の裏付けを欠くものであるから、フィッチ社による本件商標の使用は未だ証明されていないといわざるを得ない。
理　　　　由
第１　原告の主張１（特許庁における手続の経緯）及び２（審決の理由）は、被告も認めるところである。
第２　被告の審判請求人適格について
原告は、被告出願に係る平成８年商標登録願第１４８１２号の商標はフィッチ社の社名そのものであるうえ、本件商標が著名な商標であって、被告出願に係る上記商標は本件商標の有無にかかわらず商標登録を受ける余地が全くないものであるから、被告は本件審判について請求人適格を有しない旨主張する。しかしながら、被告がなした前記商標の登録出願が本件商標を引用した拒絶理由通知を受けている以上、同出願が原告主張の理由によって拒絶されるかべきか否かを論ずることなく、被告が本件商標の登録を取り消すことについて審判を請求する利益を有するものと判断すべきである。原告の主張は採用できない。
第３　本件商標の使用について
甲第２ないし第５号証、第７ないし第１４号証（枝番を含む。以下同じ）、第１６号証、第２８ないし第３２号証、第３４号証、第３６ないし第３８号証、第４０，第４２号証及び検甲第１，第２号証を総合すれば、原告が、１９９５年（平成７年）４月１日にフィッチ社との間で商標保護契約を締結して同社に対して本件商標と社会通念上同一と認められる「ABERCROMBIE＆FITCH」の全世界における使用権を付与し、フィッチ社は、これに基づき、それが日本に輸出されることを認識したうえで、平成８年２月、本件商標と社会通念上同一と認められる「ABERCROMBIEANDFITCH」を付した被服をカネサ　アメリカ社に対して販売し、カネサ　アメリカ社は、そのころ、同商品を日本所在の卸売業者であるメインフォード社に販売し、メインフォード社は、同年３月に同商品を横浜港で受領した後、それから同年５月にかけて国内の被服の小売業者に販売したことを認めることができる。この点について、被告は、上記甲号各証の証拠価値を論難し、特に甲第２，第１１，第１４号証に記載されている「数量」には一致しないものがある旨主張する。
しかしながら、上記甲号各証の記載内容は、全体としてみれば有機的に連結しているのみでなく、その中の一部には、通関関係の書類（甲第１１号証）や銀行間の送金関係の書類（甲第２９号証）等、客観性の高い証拠も含まれていて、これらがすべて虚偽であるとは到底考えられず、数量等の齟齬も単なるミスと考えられる範囲内のものということができる。
そして、本件商標と社会通念上同一と認められる商標の使用権を有する者であるフィッチ社によって本件商標と社会通念上同一と認められる商標を付された被服がそのままの状態で流通している以上、たといこれを日本国内に輸入したのが第三者であるメインフォード社であるとしても、本件商標の日本国内における使用は、本件商標の使用権者であるフィッチ社によって行われたものと評価するのが相当である。
第４　よって、審決の取消しを求める原告の本訴請求は正当であるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条の各規定を適用して、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成１１年１２月２１日）
東京高等裁判所第六民事部
裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明
裁判官　　春　　日　　民　　雄
裁判官　　宍　　戸　　　　　充


平成１４年(ワ)第２８７８号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年４月２１日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社ワールド
訴訟代理人弁護士　　　　　田　中　克　郎
同　　　　　　　　　　　　宮　川　美津子
同　　　　　　　　　　　　中　村　勝　彦
同　　　　　　　　　　　　山　本　麻記子
同　　　　　　　　　　　　荻　野　敦　史
被　　　　　　告　　　　　ノダコーポレーション株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　平　尾　正　樹
同                        勝　又　祐　一補佐人弁理士          　　佐　藤　辰　彦
同　　　　　　　　　　　　鷺　　　健　志
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金２８７万２９７６円及びこれに対する平成１４年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを３分し，その２を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，金１２００万円及びこれに対する平成１４年３月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，商標権侵害又は不正競争防止法違反を理由とする損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
原告は，高級婦人・紳士・子供服の企画・販売等を業とする株式会社である。
被告は，衣料品の販売等を業とする株式会社である。
(2)　原告の有する商標権
原告は，次の各商標権（以下，順次「本件商標権１」，「本件商標権２」といい，両者を併せて「本件商標権」という。また，各登録商標を順次「本件商標１」，「本件商標２」といい，両者を併せて「本件商標」という。）を有する。
ア　登録番号　　　第９６４５４０号
登録年月日　　昭和４７年５月２４日
登録商標　　　「ジオ／ＧＩＯ」（別紙商標目録１のとおり）
商品の区分　　旧第１７類
指定商品      被服，布製見回品，寝具類
イ　登録番号　　　第１６３１５８６号
登録年月日　　昭和５８年１１月２５日
登録商標　　　「ＧＩＯＳＰＯＲＴ」（別紙商標目録２のとおり）
商品の区分　　旧第１７類
指定商品　　　被服（運動用特殊被服を除く），布製見回品（他の類に属するものを除く），寝具類（寝台を除く）
(3)　被告の行為
被告は，平成１３年３月から同年６月までの間，大阪市此花区所在のユニバーサル・シティウォーク大阪４階にある店舗（以下「本件店舗」という。）において，別紙被告標章目録１ないし５記載の標章（以下，順次「被告標章１」，「被告標章２」などといい，これらを併せて「被告標章」と総称する。）を付したティーシャツ，ジャケット，ズボン，帽子（以下，被告標章の付された商品を「被告商品」という場合がある。）を販売した（ただし，各標章の具体的な使用態様については，後記のとおり争いがある。）。
第３　争点に関する当事者の主張
１　被告標章は，本件商標に類似するか。
（原告の主張）
(1)　被告標章１について
被告商品１の中央には，「ＧＩＯ」の文字が，白地に赤色で大きく記載されている。その上下に「ＰＲＯＰＥＲＴＹ　ＯＦ」と「ＡＴＨＬＥＴＩＣＳ」の文字が，白色でやや小さく記載されている。需要者には「ＧＩＯ」の部分のみが独立して認識されることは明らかであるから，その態様に照らして，被告標章１が使用されていると解すべきである。
被告標章１は，本件商標１と実質的に同一である。両者は，カタカナ表記の「ジオ」の有無の差異があるが，アルファベットの「ＧＩＯ」の部分が共通である。また，需要者が「ＧＩＯ」から「ジオ」という呼び方を想起するから，本件商標１と被告標章１の称呼は同一である。
したがって，被告標章１は本件商標１に類似する。
(2)　被告標章２について
被告標章２は，「ＧＩＯ」の文字が大きく，その左右に「ＥＳＴ．」「１９８１」の文字が小さく，それぞれ記載されている。「ＧＩＯ」部分が殊更に強調されていること，後記２(1)のとおり，「ＧＩＯ」は原告の商品表示として周知著名であること，前後に小さく配置されている「ＥＳＴ．」「１９８１」は識別力が極めて弱いこと等を総合的に考慮すると，被告標章２の要部が「ＧＩＯ」であることは明らかである。


したがって，被告標章２は，本件商標１と要部において外観及び称呼が同一であるから，本件商標１に類似する。
(3)　被告標章３について
被告標章３は，「ＧＩＯ」「ＡＴＨＬＥＴＩＣ」が組み合わされて記載されている。「ＡＴＨＬＥＴＩＣ」は一般名詞であり，識別力が極めて弱いこと，後記２(1)のとおり，「ＧＩＯ」は原告の商品表示として周知著名であること等を総合的に考慮するならば，被告標章３の要部が「ＧＩＯ」であることは明らかである。したがって，被告標章３は，本件商標１と要部において外観及び称呼が同一であるから，本件商標１に類似する。
(4)　被告標章４，同５について
被告標章４，同５は，「ＧＩＯ」と「ＪＥＡＮＳ　ＣＯ．」又は「ＪＥＡＮＳ　Ｃｏ．」が組み合わせて記載されている。「ＪＥＡＮＳ」は，カジュアル衣料の代表的なジーンズ生地（デニム生地）を用いたズボンや服を意味する一般名詞であり，識別力に欠ける。また，商号の一部として通常使用される「ＣＯ．」「Ｃｏ．」も識別力に欠けることに照らすならば，被告標章４，同５の要部は，いずれも「ＧＩＯ」である。
したがって，被告標章４，同５は，本件商標１と要部において外観及び称呼が同一であるから，本件商標１に類似する。
（被告の反論）
(1)　被告標章１について
別紙写真の被告商品１のとおり，「ＰＲＯＰＥＲＴＹ　ＯＦ」「ＧＩＯ」「ＡＴＨＬＥＴＩＣＳ」と３段に表記されている。「ＧＩＯ」が「ＡＴＨＬＥＴＩＣＳ」と分離して表記されているが，被告においては，一連の「ＧＩＯ　ＡＴＨＬＥＴＩＣ」商品とともに販売されているから，他の「ＧＩＯ　ＡＴＨＬＥＴＩＣ」商標と同様に，被告標章１からは，「ジオアスレチック」の称呼，観念を生ずる。また，「ＧＩＯ」の文字を含む多数の商標が登録され，本件商標とこれらの商標が区別されて取引に供されているという事情がある。さらに，①被告商品の出所であるＧｉｏｒｄａｎｏが東南アジアの著名企業，著名標章であって，日本における旅行雑誌等による宣伝，インターネットの普及により，日本でも知る者が多いこと，②被告商品が「Ｇｉｏｒｄａｎｏ」の看板の掲げられた統一したイメージの「Ｇｉｏｒｄａｎｏ」店舗で販売されており，「Ｇｉｏｒｄａｎｏ」の刺繍の入ったタッグや「Ｇｉｏｒｄａｎｏ」と明記した定価表が付され，「Ｇｉｏｒｄａｎｏ」と記載された領収書が交付されていて，本件商標とは関連性がないと理解されていること，③原告商品と被告商品とでは，商標の付される部位・価格・需要層・販売方法に差異があること，④本件商標がハウスマークではないこと等の諸事情を総合すると，被告標章１と本件商標１とは，外観，称呼，観念のいずれにおいても類似せず，出所混同のおそれはない。
したがって，被告標章１は本件商標１に類似しない。
(2)　被告標章２について
被告標章２は，「ＧＩＯ」の文字のみが大きく表示されているが，「ＥＳＴ」「１９８１」の文字も記載されていることから，需要者は，旅行雑誌やインターネット等で有名なＧｉｏｒｄａｎｏを連想するため，被告標章２からは「ジョルダーノ」又は「ジョルダーノのジオ」の称呼，観念を生ずることになる。また，「ＧＩＯ」の文字を含む多数の商標が登録されており，本件商標とこれらの商標が区別されて取引に供されているという事情がある。さらに，前記(1)の①ないし④等の諸事情を総合すると，被告標章２と本件商標１とは，外観，称呼，観念のいずれにおいても類似せず，出所混同のおそれはない。
したがって，被告標章２は，本件商標１に類似しない。
(3)　被告標章３について
被告標章３は，「ＧＩＯ　ＡＴＨＬＥＴＩＣ」の文字が，シャツの胸部中央に，球技用ボールの絵と「ＩＮＴＲＡＭＵＲＡＬ　ＬＥＡＧＵＥ」「１９」「８１」の文字の上に，大きく記載されている。被告標章３は，「ＡＴＨＬＥＴＩＣ」の文字を含んでいること，下段には球技用ボールの絵とリーグ名が表記されていることから，スポーツの持つ健康的なイメージを醸し出している。被告標章３は，「ＧＩＯ」と「ＡＴＨＬＥＴＩＣ」がそれぞれ同一の大きさの同一書体で，主従の差がなく結合されているため，これに接した需要者等は，一体の「ＧＩＯ　ＡＴＨＬＥＴＩＣ」標章と認識し，「ジオアスレチック」の称呼を生ずる。さらに，前記(1)の①ないし④等の諸事情を総合すると，被告標章と本件商標１とは，外観，称呼，観念のいずれにおいても類似せず，出所混同のおそれはない。したがって，被告標章３は，本件商標１に類似しない。
(4)　被告標章４，同５について


ア　被告標章４，同５は，一見して商号商標と認識されるものである。そして，商号は，人名，行政区画名，業種名，商品名等からなることが多く，また，それは，会社等に固有の名称であるから，「株式会社」等の会社形態を表す文字が略称されるのは別論として，それ以外の人名，行政区画名，業種名，商品名等は名称を構成する部分であるから略さないのが一般である。
イ　被告標章４，同５において，これを構成する各文字が，主従の差がなく横書きされていることから，「ＧＩＯ」の文字部分のみが識別力を有するものではなく，また，「ＧＩＯ」は前記のとおり，著名なＧｉｏｒｄａｎｏグループを表す名称であるから，被告標章４，同５は，「ＣＯ．」「Ｃｏ．」の文字を除外した「ＧＩＯ　ＪＥＡＮＳ」の文字部分が要部であるといえる。被告標章４，同５からは，「ジオジーンズ」の称呼を生ずることになる。
ウ　被告標章４，同５においては，「ＪＥＡＮＳ」の文字が名称の一部として使用されており，また，被告標章４，同５はジーンズ生地を用いた被服にも，これを用いていない被服にも等しく使用されているので，現実の取引の場において「ＪＥＡＮＳ」の文字は，必ずしもジーンズ生地を意味するのではないので，識別力を備えているといえる。
エ　また，「ＧＩＯ」の文字を含む多数の商標が登録されていて，本件商標とこれらの商標が区別されて取引に供されているという事情がある。さらに，前記(1)の①ないし④等の諸事情を総合すると，被告標章と本件商標１とは，外観，称呼，観念のいずれにおいても類似せず，出所混同のおそれはない。
したがって，被告標章４，同５は，本件商標１に類似しない。オ　さらに，「ＧＩＯ　ＪＥＡＮＳ　ＣＯ．」は実在の法人名ではないが，Ｇｉｏｒｄａｎｏは，古くからこれをＧｉｏｒｄａｎｏグループ全体を示す名称として使用してきたから，被告標章４，同５の使用には商標法２６条１項１号により本件商標権の効力は及ばず，被告はこれを援用できる。２　被告標章の使用は不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号又は２号の不正競争行為に当たるか。
（原告の主張）
(1)　本件商標の周知著名性
ア　原告は，昭和５４年，知的で品格のある大人の女性をターゲットとして本件商標に係る「ＧＩＯ」標章を発表し，以来２０年以上にわたり，「ＧＩＯ」標章を付した女性用衣服を製造，販売している。その高い人気は現在まで継続し，最近５年間で，年間約１８億円から３０億円程度の売上を達成している。また，原告は，「ＧＩＯ」標章が発表直後より高い人気を博したことから，関連標章として「ＧＩＯ　ＳＰＯＲＴ」標章を発表し，２０年以上にわたり，「ＧＩＯ　ＳＰＯＲＴ」標章を付した高品質な女性用衣服を製造，販売している。その高い人気は現在まで継続し，最近５年間で，年間約３７億円から７５億円程度の売上を達成している。
イ　原告は，上記両標章が非常に人気を博したことから，「ｇｉｏ　ＶＡＧＵＬＥＴＴＥ」，「ｇｉｏ　ＧＩＯ　ＲＥＶＥ」，「ｇｉｏ　ＧＩＯ　ＭＯＬＡ」，「ｇｉｏ　ＧＩＯＮＮＥ　ＶＡＧＵＥ」，「ＧＩＯ　ＣＬＵＢ」，「ＧＩＯＳＰＯＲＴ　ｇｉｏ　ｃｌｕｂ」等の各種標章を「ＧＩＯ」及び「ＧＩＯ　ＳＰＯＲＴ」両標章の著名性・周知性を基礎にして，順次発表・展開してきた。ウ　「ＧＩＯ」及び「ＧＩＯ　ＳＰＯＲＴ」両標章を付した商品群は，全国で約７００店舗にのぼる宣伝広告機能を兼ね備えた優良な路面店及び販売店において取り扱われており，平成１２年４月から平成１３年３月までの１年間で，「ＧＩＯ」標章の商品は，約１２万２０００着，「ＧＩＯ　ＳＰＯＲＴ」標章の商品は，約３０万着販売されており，購入には至らなかったが購入を検討した消費者も，これを上回る人数がいることからすれば，「ＧＩＯ」及び「ＧＩＯ　ＳＰＯＲＴ」の両標章は非常に多くの消費者の目に触れ，認識されるに至っているといえる。エ　したがって，「ＧＩＯ」及び「ＧＩＯ　ＳＰＯＲＴ」の両標章は，原告の主力標章として，また，原告の商品であることを示す標章として，日本全国において周知著名なものとなっているから，本件商標もまた同様に，原告の周知著名な商品表示となっている。
(2)　不競法２条１項２号所定の不正競争行為
被告が被告商品を販売する行為は，原告の著名な本件商標と類似する標章の使用に当たるから，不競法２条１項２号所定の不正競争行為を構成する。
(3)　不競法２条１項１号所定の不正競争行為


前記のとおり，本件商標が原告の商品表示として需要者の間で極めて広く認識されていること，被告商品が被服であって本件商標が付されている商品と同種のものであること，被告標章が本件商標と実質的に同一か，又は極めて類似しているものであること等からすれば，被告が被告商品を販売する行為は，一般消費者をして，被告商品が原告の製造する商品であるか，又は原告と何らかの関係のある企業の商品であるとの誤認混同を生じさせるものである。したがって，被告の上記行為は，不競法２条１項１号所定の不正競争行為を構成する。
（被告の反論）
(1)　本件商標が周知著名な商品表示でないことについて本件商標が原告の周知著名な商品表示であることは否認する。原告は，自己の標章を５０種類くらい使用しているが，本件商標は，その中の一つの標章にすぎないのであって，「ＧＩＯ」と「ＧＩＯ　ＳＰＯＲＴ」を合計しても，原告の総売上高の３パーセントにしか達しない。本件商標の広告宣伝は，各店舗のホームページや店舗内のショーウィンドー，コーナー板に限られ，原告は，カタログや紙袋，ポスター等を製作して専門店に配布する以外に，格別の宣伝活動を行っていない。原告の配布するカタログにおいても，本件商標の露出度は控えめであり，各店舗のホームページ等における宣伝においても，原告が使用する他の標章と並んで宣伝しているだけである。このように，本件商標については，ＴＶやラジオ，購読部数の多い一般紙等の強力な媒体を用いた宣伝が何らされておらず，各店舗による地域的な宣伝がされているだけであり，しかも本件商標の露出は控えめであるから，原告商品の需要者の中にも本件商標を知らないものは多数おり，また，原告商品の需要者以外の中で，本件商標が広く一般に知られていることはない。
(2)　被告標章と本件商標の非類似について
前記１のとおり，被告標章は本件商標１に類似しない。また，被告商品を原告の商品であると誤認混同するおそれはない。
(3)　不競法１２条１項３号，４号の該当性について仮に，本件商標が周知著名な商品表示であるとしても，Ｇｉｏｒｄａｎｏは，１９８１年の創業以来，衣服に「ＧＩＯ」の文字を含む商標を使用しており，Ｇｉｏｒｄａｎｏが「ＧＩＯ」の文字を含む商標を付した衣服を発売した時点において，原告は，本件商標について周知性，著名性を獲得していなかったから，Ｇｉｏｒｄａｎｏについては，不競法１２条１項３号，４号の規定によって，損害賠償義務を定めた不競法４条の適用が除外されることになる。そして，被告は，Ｇｉｏｒｄａｎｏの商品である被告商品を販売したのであるから，同様に損害賠償義務を負うことはない。
３　損害額はいくらか。
（原告の主張）
(1)　逸失利益
被告商品の売上げは，少なくとも２４００万円であり，その利益率は少なくとも３３パーセントであったと推認されるべきである。したがって，被告が被告商品を販売して得た利益は少なくとも８００万円である。
これに対して，被告は，被告商品の販売数量，総売上金額等について，別紙販売一覧表のとおり主張する。仮に，同主張を前提としたとしても，被告商品の合計販売金額から仕入価格を差し引いた粗利益は２８８万２１５６円となり，被告が被告商品を販売するために特別な経費を要したとは考えられないから，被告が被告商品を販売して得た利益は２８８万２１５６円となる。したがって，商標法３８条２項，不競法５条１項により，被告が被告商品を販売したことにより原告が被った損害の額は少なくとも８００万円であり，仮に，販売数量，総売上金額についての被告の主張を前提としても，２８８万２１５６円となる。
(2)　無形損害
被告の商標権侵害行為及び不正競争行為は，原告が多大な投資及び宣伝活動等によって作り上げてきた本件商標のイメージ，識別力を低下させ，一般消費者を吸引する力を著しく減殺した。また，被告が本件商品を販売したことにより，原告が長年にわたる努力の結果築き上げた原告商品の品質保証機能，商品としての高い信用力を著しく低下させた。
被告の本件行為によって，取引上の信用を害された原告の損害は，少なくとも２００万円を下らない。
(3)　弁護士費用
原告は，被告の商標権侵害行為及び不正競争行為により，弁護士を訴訟代理人として依頼し，仮処分申立て及び本件訴訟を遂行したが，これに要した弁護士費用は，少なくとも２００万円を下らない。
（被告の反論）
(1)　逸失利益
本件商標の付された原告商品と被告商品とは明瞭に区別でき，両者間に出所混同が生じたとは考えられないから，仮に被告商品の販売が本件商標権の侵害行為に当たるとしても，それによって原告が損害を被ったとは考えられない。本件においては，商標法３８条２項の推定を覆すに足りる特別の事情が存在するから，同条項は適用されない。
仮に，商標法３８条２項が適用されるとしても，被告は，以下のとおり，被告商品の販売により，利益を得ていない。
すなわち，平成１３年３月から同年６月までの被告商品の売上高は４６８万２４４０円であり，仕入金額は１８０万０２８１円，仕入諸掛は７８万９５８０円，一般管理費は４００万６８０７円であるから，これらの合計を控除すると，純利益は，マイナス１９１万４２２８円となり，商標法３８条２項を適用したとしても，損害額は０円となる。
また，不競法５条１項の適用についても，同様である。
(2)　その余の損害
原告に無形損害及び弁護士費用相当損害が生じたことは否認する。
第４　当裁判所の判断
１　商標権侵害の成否について
(1)　原告の本件商標についての使用状況及び周知性ア　証拠（甲１，２，５，１０の１～６，１８の１～４，２３ないし３４，３６ないし３９）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。


(ア)　原告は，高級婦人服等を販売する国内有数の企業であるが，昭和５４年に高級婦人服標章の一つとして「ＧＩＯ」標章（ただし，「ＧｉＯ」と表記した標章を使用する場合が多い。）を発表し，翌昭和５５年には「ＧＩＯ　ＳＰＯＲＴ」を発表した。
(イ)　原告は，「ＧＩＯ」及び「ＧＩＯ　ＳＰＯＲＴ」の両標章を全国展開し，現在に至るまで２０年以上にわたり，これらの標章を付した高級婦人服の製造，販売をしているが，その人気は高く，最近の５年間（平成８年度から平成１２年度）の売上高は，「ＧＩＯ」標章が毎年約１８億円ないし約２９億円，「ＧＩＯＳＰＯＲＴ」標章が毎年約３７億円ないし約７６億円である。「ＧＩＯ」標章の取扱店は，全国に約６７０店舗，「ＧＩＯ　ＳＰＯＲＴ」標章の取扱店は，全国に約２８０店舗あり，原告は，両標章のパンフレット，「ＧｉＯ」のロゴ入りの紙袋，ポスター等を販売店に配布している。各販売店では，ショーウィンドーに商品を展示し，看板，壁，ウィンドー等に「ＧｉＯ」のロゴを表示しているほか，インターネットのウェブページ上で商品を紹介するなどして宣伝広告活動を行っている。
イ　以上の事実によれば，本件商標は，被告が被告商品を販売した平成１３年当時，原告の商品を示す商標として需要者の間に広く知られていたものと認めるのが相当である。
(2)　本件商標１と被告標章の類否
被告標章は，本件商標１と実質的に同一であるか，又はこれに類似すると判断できる。その理由は以下のとおりである。
ア　本件商標１について
本件商標１は，別紙商標目録１のとおり，カタカナの「ジオ」とアルファベットの「ＧＩＯ」を上下２段に表記したものであり，「ジオ」の称呼を生ずる。また，造語であることから，格別の観念は生じない。
イ　被告標章１との対比
被告は，ティーシャツ（別紙写真の被告商品１）に「ＰＲＯＰＥＲＴＹＯＦ　ＧＩＯ　ＡＴＨＬＥＴＩＣＳ」の表示を付したものを販売したことが認められる（甲４６）。
前記のとおり，「ＧＩＯ」は，原告の商品を示す商標として周知であること，被告商品１の中央には，「ＧＩＯ」の文字が白地に赤色で大きく，その上に「ＰＲＯＰＥＲＴＹ　ＯＦ」，その下に「ＡＴＨＬＥＴＩＣＳ」の文字が白色でやや小さく記載されていること，「ＧＩＯ」の文字は，各文字部分の中央に配置されていること，「ＧＩＯ」の文字が特に強調されるように表示されていること，一般の需要者からは，「ＡＴＨＬＥＴＩＣＳ」は，運動競技等を意味し，特にティーシャツ等に使用される場合には，スポーティな雰囲気の衣服であるとの印象を与える語と理解されるために，その識別力は弱いといえること（甲９４の２，９５の２，９６，９７）等の事実に照らすならば，上記表示の中で需要者の注目を引く部分は，「ＧＩＯ」の文字部分のみであるといえる。そうすると，被告商品１において使用されている標章は被告標章１であると認められる。被告標章１は，本件商標１と実質的に同一であるから，本件商標１に類似する。
ウ　被告標章２との対比
被告標章２は，別紙写真の被告商品３のとおり，「ＧＩＯ」の文字が大きく，その左右に「ＥＳＴ．」「１９８１」の文字等が小さく，それぞれ記載されたものである。
前記のとおり，「ＧＩＯ」は，原告の商品を示す商標として周知であること，「ＧＩＯ」の文字が，特別に強調されるように表示されていること，一般の需要者からは，「ＥＳＴ．」「１９８１」は，創業等の年を意味する語と理解されるため，その識別力は弱いといえること等の事実に照らすならば，被告標章２の要部は，「ＧＩＯ」の文字部分であるといえる。
被告標章２は，その要部が本件商標１と実質的に同一であるから，本件商標１に類似する。
エ　被告標章３との対比
被告標章３は，別紙写真の被告商品２のとおり，「ＧＩＯ」の文字と「ＡＴＨＬＥＴＩＣ」の文字が，同一の大きさ及び書体で，緩やかな円弧状を描くように記載されたものである。
前記のとおり，「ＧＩＯ」は，原告の商品を示す商標として周知であること，一般の需要者からは，「ＡＴＨＬＥＴＩＣＳ」は，運動競技等を意味し，特にティーシャツ等に使用される場合には，スポーティな雰囲気のの衣服であるとの印象を与える語と理解されるため，その識別力は弱いといえること（甲９４の２，９５の２，９６，９７）等の事実に照らすならば，被告標章３の要部は，「ＧＩＯ」の文字部分であるといえる。
被告標章３は，その要部が本件商標１と実質的に同一であるから，本件商標１に類似する。
オ　被告標章４，同５との対比
被告標章４，同５は，別紙写真の被告商品４ないし８のとおり，被告標章４については「ＧＩＯ」「ＪＥＡＮＳ」「ＣＯ．」の各文字が，被告標章５においては「ＧＩＯ」「ＪＥＡＮＳ」「Ｃｏ．」の各文字が，それぞれ，同じ大きさで一連に記載されたものであり，いずれもカジュアルな衣料品等に使用されていることが認められる（甲４６）。


前記のとおり，「ＧＩＯ」は，原告の商品を示す商標として周知であること，一般の需要者からは，「ＪＥＡＮＳ」は，ジーパンないし，ジーンズ又はジーンズ生地（デニム生地）で作られた衣料品等を意味するため，ジーンズ生地で作られた衣料品のみならず，他の素材で作られた衣料品等であっても，カジュアルなものに使用された場合には，その識別力は極めて弱いといえること（甲９８ないし１０２），また，一般の需要者からは，「ＣＯ．」「Ｃｏ．」は，ｃｏｍｐａｎｙの省略語であると理解され，その識別力は弱いこと等の事実に照らすならば，被告標章４，同５の要部は，「ＧＩＯ」の文字部分であるといえる。被告標章４，同５は，その要部が本件商標１と実質的に同一であるから，本件商標１に類似する。
以上のとおり，被告標章は，本件商標１と実質的に同一であるか又はこれに類似する。
これに対し，被告は，前記第３の１（被告の反論）(1)の①ないし④の諸事情を考慮すれば，被告標章は本件商標１に類似しないとも主張する。しかし，被告標章の要部は，いずれも本件商標１と外観及び称呼が実質的に同一であること，本件商標１は，原告の商品を示す商標として周知であること等の事実に照らすならば，仮に，被告が主張するような事情が存在したとしても，被告商品について出所混同のおそれを否定することはできないから，被告の上記主張は採用できない。
(3)　小括
以上のとおりであるから，被告が被告商品を販売することは，本件商標権１の侵害となる。
なお，被告は，被告標章４，同５の使用について，「ＧＩＯ　ＪＥＡＮＳＣＯ．」は実在の法人名ではないが，Ｇｉｏｒｄａｎｏは，古くからこれをＧｉｏｒｄａｎｏグループ全体を示す名称として使用してきたから，その使用には商標法２６条１項１号により本件商標権の効力は及ばず，被告はこれを援用できると主張する。しかし，上記事実を認めるに足りる証拠はないから，被告の同主張は採用できない。
２　損害額
(1)　商標法３８条２項所定の損害額
証拠（甲４６，４７の１～４）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１３年３月から同年６月までの間，本件店舗において，別紙販売一覧表のとおり，被告商品を販売したこと，被告商品の販売金額は合計４６８万２４４０円であることが認められる。
また，乙１８及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１３年３月１日から同年６月３０日までの間，全商品の売上高が合計６５１４万６４８７円であったこと，同期間の売上高から売上原価を控除した売上総利益が３６８１万２６９０円であったこと，被告の全商品の売上高に対する売上総利益の割合は，５６．５％（小数点第２以下四捨五入）であったことが認められる。そうすると，本件においては，被告商品の販売により被告が得た利益の額については，４６８万２４４０円に４０％（被告商品の販売に当たっては，売上原価のほかに販売により変動する一般的な費用がある程度見込まれると解するのが相当であることも考慮した。）を乗じた１８７万２９７６円（円未満四捨五入）と推認するのが相当である。
この点について，被告は，被告商品の販売行為によって，原告が損害を被ったことは全くないと主張する。しかし，本件商標１は，原告が全国展開している「ＧＩＯ」標章を付した商品の出所を示す周知商標であるから，被告がこれに類似する被告標章を付した被告商品を販売することにより，原告に損害が生じなかったと認めることはできず，被告の上記主張は採用できない。以上のとおりであるから，商標法３８条２項により，原告は，１８７万２９７６円の損害を被ったものと推定される。
(2)　弁護士費用，信用毀損に係る損害額
ア　本件訴訟の内容，経過，認容額その他記録に現れた一切の事情を総合考慮すれば，被告の商標権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用の損害額は，１００万円と認めるのが相当である。
イ　原告は，被告の商標権侵害行為によって原告の信用が毀損されたと主張する。しかし，被告は，平成１３年３月２２日から本件店舗において被告商品の販売を開始したものの，原告から被告商品の販売差止等を求める仮処分の申立てを受けて，同年６月中には被告商品の販売を中止したこと（弁論の全趣旨），また，被告商品の売上高は，前記のとおり，合計４６８万２４４０円であって，それほど大量に販売したとまではいえないこと等の事実に照らすならば，被告商品の販売によって，原告の取引上の信用が害されたとはいえない。原告のこの点の主張は採用できない。
(3)　小括
以上のとおり，原告は，被告の本件商標権侵害行為により，合計２８７万２９７６円の損害を被ったものと認められる。
３　結論
以上によれば，被告は，原告に対し，本件商標権侵害による損害賠償として２８７万２９７６円及びこれに対する不法行為の後である平成１４年３月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負うものと認められる。なお，原告は，選択的に，不競法４条に基づく損害賠償請求もしているが，その請求の内容及び以上に認定判断したところによれば，その損害額が上記の認容額を上回ることがないことは明らかであるから，同法４条に基づく損害賠償請求の成否については判断しない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官    　榎　　戸　　道　　也
裁判官     　佐　　野　　　　　信
別紙


主　　　　　文
１　１審被告明和地所らの控訴に基づき，原判決中，１審被告明和地所らの敗訴部分を取り消す。
２　１審原告らの請求をいずれも棄却する。
３　１審原告らの控訴をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審とも１審原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　１審原告ら
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　１審被告明和地所らは，１審原告らに対し，原判決別紙物件目録記載２の建物（本件建物）のうち，高さ２０メートルを超える部分を撤去せよ。(3)　１審被告明和地所ら及び１審被告三井住友建設株式会社は，訴状送達の日の翌日から前項記載の建物部分の撤去に至るまで，連帯して，１審原告学校法人桐朋学園（１審原告桐朋学園）に対し１か月１０１万円の割合，別紙１審原告目録記載第２，第３の各１審原告らに対しそれぞれ１か月１１万円の割合，同目録記載第４，第５の各１審原告らに対しそれぞれ１か月１万円の割合による各金員を支払え。(4)　１審被告明和地所ら及び１審被告三井住友建設株式会社は，１審原告らに対し，連帯して，１０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
(5)　仮執行宣言
２　１審被告明和地所ら
(1)　原判決中，１審被告明和地所らの敗訴部分を取り消す。(2)　１審原告らの請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも１審原告らの負担とする。
第２　事案の概要
１(1)　訴えの概要
本件は，１審被告明和地所株式会社（１審被告明和地所）が，東京都国立市所在の通称「大学通り」に面する原判決別紙物件目録記載１の土地（本件土地）を購入し（ただし，購入後に９筆を合筆した。），１審被告三井住友建設株式会社（旧商号・三井建設株式会社。以下「１審被告三井住友建設」という。）との間において，建築請負契約を締結し，原判決別紙物件目録記載２の建物（本件建物）を完成させ，その一部を順次分譲販売したところ，本件建物の近隣地域に学校を設置し，居住し，通学し，又は大学通りの景観等に関心を有する１審原告ら５０名が，本件建物は違法建築物であり，日照等及び景観につき受忍すべき限度を超える被害を被っていると主張して，①１審被告明和地所らに対し，本件建物のうち，高さ２０メートルを超える部分の撤去を求めるとともに，②１審被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償として，１審原告らに対する上記撤去に至るまでの間の慰謝料（１審原告桐朋学園は１か月１０１万円の割合，別紙１審原告目録記載第２，第３の各原告らは１か月１１万円の割合，同目録記載第４，第５の各原告らは１か月１万円の割合であって，そのうちの各１万円が景観の破壊に対するものであり，その余が日照被害等に対するものである。）の連帯支払並びに弁護士費用１０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。
１審原告らは，本件訴えを，当初，１審被告明和地所及び１審被告三井住友建設に対し，(ア)本件建物が，２０メートルの高さ制限を定めた，改正後の「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例」（本件建築条例）に違反することの確認，(イ)本件建物の高さ２０メートルを超える部分の建築禁止，(ウ)本件建物の高さ２０メートルを超える建築中の部分の撤去を求めるとともに，(エ)不法行為に基づく上記撤去に至るまでの間の慰謝料及び弁護士費用の損害賠償を求めるものとして提起した。しかし，その後，本件建物が完成し，その一部が１１３名に順次分譲販売されたため，上記の(ア)の本件建築条例違反の確認の訴え，(イ)の建築工事禁止の訴え，(ウ)のうち，１審被告三井住友建設に対する撤去の訴えをいずれも取り下げるとともに，１審被告明和地所に対する撤去請求及び損害賠償請求につき買受人らに対する訴訟引受けの申立てをしたところ，その旨の決定がされたものである。本件建物は，その後も順次分譲販売されたため，当審においても，１審原告らの申立てに基づき，１審被告明和地所に対する請求につき買受人らに対する訴訟引受けの決定をした。
(2)　争点
本件の争点は，１審原告ら主張に係る請求原因の存否であり，本件建物の建築により，１審原告らに社会生活上受忍すべき限度を超えた被害が生じ，１審原告らに本件建物の一部の撤去請求権及び損害賠償請求権が認められるかどうかである。本件につき判断の前提となる主要な具体的争点は，①本件建物が本件建築条例に違反する建築基準法違反の建物であるかどうか，②本件建物による１審原告らの日照被害等及び景観の破壊による被害の有無及び程度であり，特に景観権ないし景観利益の侵害の有無が重要な争点として争われている。
(3)　原審の判断


原審は，建築基準法３条２項により本件建物には本件建築条例は適用されず，本件建物は建築基準法に違反する建物ではないとし，本件建物による日照被害等についても重大なものではないなどとして権利侵害を認めなかったが，大学通りの景観を評価し，沿道奥行き２０メートル以内の土地の地権者らは，大学通りの景観につき所有権の付加価値として所有権から派生する景観維持を相互に求める利益（景観利益）を有するとして，１審原告らのうち，１審原告Ａ，同Ｂ及び同Ｃの３名（１審原告Ａら３名）について，大学通り沿道奥行き２０メートル以内の地権者であることが証拠上明らかであり，本件建物の建築経過における１審被告明和地所の対応等からすると，本件建物の建築により景観利益につき受忍限度を超える侵害を受けており（不法行為），これは金銭賠償では被害を救済することができないものであるとして，①１審被告明和地所らに対し，本件建物のうち，大学通り側の原判決別紙図面のＡないしＺの各点を順次直線で結ぶ範囲内の部分につき地盤面から高さ２０メートルを超える部分を撤去することを命じ，②１審被告明和地所に対し，１審原告Ａら３名に対し，(ア)地権者としての景観利益の侵害による不法行為に基づく損害賠償として，本件建物の検査済証が交付された平成１３年１２月２０日から①の建物部分を撤去するまで，それぞれ１か月１万円の割合による慰謝料の支払，(イ)弁護士費用９００万円及びこれに対する１審被告明和地所に対する訴状送達の日の翌日である平成１３年４月１２日から支払済みまで民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払を命じ，１審原告らのその余の請求をいずれも棄却した。
これに対し，１審原告ら及び１審被告明和地所らが控訴した。２　前提事実（争いのある事実について認定に供した証拠等は，括弧内に記載のとおりである。）
(1)　当事者
ア　１審原告ら
(ア)　１審原告桐朋学園は，国立市中ａ丁目ｂ番ｃの土地を所有し，桐朋学園小学校，桐朋中学校，桐朋高等学校（以下，併せて「桐朋学園男子部門」という。）を設置，運営している学校法人であり，昭和１６年に財団法人山水育英会によって，前身の山水中学（後の男子部門），山水高等女学校（後の女子部門）の２つの学校が創設されて以来，国立の地にある（甲６，１６ないし１９）。
(イ)　別紙１審原告目録記載第２の１審原告ら１０名は，いずれも桐朋学園男子部門に通い，あるいは卒業までそこに通っていた児童・生徒であり，同目録記載第５の１審原告ら７名は，いずれも１審原告桐朋学園の教職員，あるいは本訴係属中に定年退職した者である（弁論の全趣旨）。
(ウ)　１審原告Ａら３名を含む同目録記載第３の１審原告ら１０名は，いずれも本件建物の敷地境界線から建物の高さの２倍の水平距離の範囲内に居住し，本件建物の建築に反対する者の有志で組織された「２Ｈの会」の構成員である。(エ)　同目録記載第４の１の１審原告Ｄは，国立市内に土地を所有し，国立市の環境を守ろうとする者の有志で組織された「東京海上跡地から大学通りの環境を考える会」（考える会）の代表である。同目録記載第４の１審原告ら２２名は，いずれも国立市又はその近隣に居住し，考える会の構成員である（甲２０，弁論の全趣旨）。このうち，１審原告Ｅは，平成１５年１月３日に死亡し（甲２８１），妻Ｆが相続し（弁論の全趣旨），訴訟を承継した。
イ　１審被告ら
(ア)　１審被告明和地所は，住宅地・工業用地の開発，造成及び販売等を業とする株式会社であり，本件建物の建築主である。
(イ)　別紙１審被告等目録記載第２の控訴人兼被控訴人らは，本件訴訟が提起された後に本件建物の区分所有権を買い受け（弁論の全趣旨），１審被告明和地所訴訟承継人として，原審ないし当審において訴訟引受けの決定がされた者である。(ウ)　１審被告三井住友建設は，土木，建築，電気及び管工事の請負及び設計監理等を業とする株式会社であり，本件建物の設計及び施工をしたものである。なお，平成１２年１１月ころ以降の本件建物の建築工事は，三井・村本建設共同企業体として実施され，その代表は１審被告三井住友建設である。
(2)　国立市の大学通り付近の景観
ア　大学通り周辺の状況
国立駅の南口はロータリーになっており，このロータリーから南に向けて幅員の広い公道（都道１４６号線）が直線状に延びている。そのうち江戸街道までの延長約１．２キロメートルの道路は，「大学通り」と称され（以下，この範囲の道路を通称に従い「大学通り」という。），そのほぼ中央付近の両側に，一橋大学の敷地が接している。大学通りは，歩道を含めると幅員が約４４メートルあり，道路の中心から左右両端に向かってそれぞれ幅約７．３メートルの車道，約１．７メートルの自転車レーン，約９メートルの緑地及び約３．６メートルの歩道が配置され，緑地部分には１７１本の桜，１１７本のイチョウ等が植樹され，これらの木々が連なる並木道となっている。大学通り沿いの地域のうち，一橋大学から南に位置する地域は，１審原告桐朋学園及び東京都立国立高校（国立高校）の各敷地及び本件土地を除いて，大部分が都市計画上の用途地域区分において第１種低層住居専用地域に指定されているため，建築物につき高さ１０メートルまでとする制限があり，低層住宅群を構成している。本件土地は，国立駅から約１１６０メートルの距離にあって，大学通りの南端に位置し，江戸街道を隔てた南側約６６０メートルの位置には南武線谷保駅があり，谷保駅から続く商店街が近く，本件土地の道路を挟んだ北側に１審原告桐朋学園男子部門の校舎があり，道路を挟んだ南側は東京都心身障害者福祉センター多摩支所，東京都多摩障害者スポーツセンター，日本電信電話株式会社国立社宅等の３，４階建て以下の建物が存在し，大学通りを挟んだ東側には５階建ての国立高校の校舎がある。（甲９，３１，３２，５４，７９，１２６，１２８，乙２０１の９の３，弁論の全趣旨）
イ　大学通り周辺の歴史的経緯


大学通り周辺の地区は，大正１４年（１９２５年）に箱根土地株式会社が，当初から東京商科大学（現一橋大学）の神田一ツ橋からの誘致を前提に，当時の谷保村北部の武蔵野台地の山林を開いて学園都市の建設を計画したものである。大正１５年に現在のＪＲ中央本線の国分寺駅と立川駅の中間に駅が開設され，国立駅と命名された。同年国立駅から南に向けて延びる２４間幅の広い直線道路の中央部分に東京商科大学が神田一ツ橋から移転され，道路の左右に２００坪を単位とする宅地を整然と区画するという計画の下に開発が進められ，教育施設を中心とした閑静な住宅地を目指して地域の整備が行われた。昭和３年，居住者及び法人を含む関係者４３軒で国立町会が結成され，冠婚葬祭，親睦のための活動等が盛んに行われていたところ，昭和９年から翌年にかけて，昭和８年の皇太子（現在の天皇）誕生を祝って，大学通りの両側の緑地帯に青年団等と一緒に桜の木を植え，その後は桜と交互にイチョウを植えたとされている。
昭和２５年６月，朝鮮戦争の勃発により，隣の立川市に米兵が進駐してきたことが契機となって，国立駅周辺の風紀が乱れ始めたことから，都市計画法に基づく用途地域内の特別用途地区として，東京都文教地区建築条例に基づき，文教地区指定を推進する運動が起こった。これに対し文教地区では風俗営業的な用途に供する建物の建築が禁止されることになるため，町の繁栄という立場から慎重に対処すべきであるという意見もあり，町を２分する論争がされた末，昭和２７年１月，本件土地を除くその北側及び東側が文教地区の指定を受けることになった。
また，この地域においては，環境や景観の保護を目的とした市民運動も盛んであり，昭和４４年には，大学通りの本件土地の東側付近に，大学通りを横断して通学する小・中学生の安全のための歩道橋が設置されることについて，美観やクルマ社会優先に反対する立場から，設置に反対する住民運動が起こり，それが行政訴訟に発展したこともあった。歩道橋は，スロープを併置する形で昭和４５年に完成したが，昭和５３年の小学校の学区変更によってあまり利用されなくなっている。昭和４５年の建築基準法改正に伴う用途地域の全面改正の際，一橋大学以南の距離７５０メートルの大学通りの両側奥行き２０メートルの住宅地について，それまでは住居地域として建物の高さは２０メートルまでに制限されていたが，当時の国立市長は，国立市議会の了承を得て，「絶対高さ制限」のない第２種住居専用地域とする試案を東京都に提出した。しかし，昭和４７年から翌年にかけて，この地域を建物の高さが１０メートルまでに制限される第１種住居専用地域に指定することを求める市民運動（１種住専運動）が展開され，これを受けて，昭和４８年１０月，一橋大学から国立高校に至る大学通りの両側の奥行き２０メートルのうち，本件土地を除く部分は，第１種住居専用地域に指定された。
（甲２３，３３，１８４の１ないし４）
大学通りの景観については，昭和５７年，東京都選定の「新東京百景」に選出され，平成６年，読売新聞の「新・東京街路樹１０景」，「新・日本街路樹１００景」に選ばれるなど，優れた街路の景観として紹介されることがあった。平成６年１１月，国立市都市景観形成条例制定のための直接請求がされ（８１５４名の署名），平成７年９月，国立市都市景観形成審議会（景観審議会）が設置され，平成８年３月３０日に景観審議会がまとめた「中間報告書」において，国立市の保全すべき優れた景観資源として国立駅から南へ延びる大学通りが掲げられるなどした後，平成１０年３月，国立市都市景観形成条例（景観条例）が制定され，同年４月１日施行され，併せて国立市都市景観形成条例施行規則も制定された。
景観条例は，国立市の都市景観の形成に関する基本事項を定めることにより，文教都市にふさわしく美しい都市景観を守り，育て，つくることを目的とする行政活動の指針を定めるものである。国立市長は，景観条例２５条の規定に基づき，大規模行為景観形成基準（平成１０年３月国立市長告示第１号）を定めているところ，国立市都市景観形成条例施行規則１１条及び大規模行為景観形成基準には，高さ１０メートルを超える建物の新築工事をしようとする建築主は，高さについて，まちなみとしての連続性，共通性を持たせ，周囲の建築物等との調和を図ることを配慮すべきことが定められている。この間の平成８年，住民らが東京都と国立市を被告として，国立駅付近に高いビルが乱立したことについて，都市計画の違法を理由に損害賠償（慰謝料）を求める訴え（景観訴訟）を提起し，平成１１年４月，統一地方選挙で，景観保護を訴えたＸ現国立市長が現職市長を破って当選した。
（甲２４ないし２７，２９，５０，弁論の全趣旨）
その他の本件訴訟に関連する事実経過等の概要は，原判決別紙時系列２記載のとおりである。
(3)　本件土地及び本件建物
本件土地は，もと塗料工場の敷地であったが，昭和４０年７月，東京海上火災保険株式会社（東京海上）が取得し，計算センターを建築した。当時，本件土地は住居地域にあって，建物の高さについては２０メートルまでとする制限があり，計算センターは昀も高い部分でも約１６メートルであったが，昭和４５年，建築基準法の改正により高さ制限は撤廃され，その後も高さ制限のない第２種住居専用地域に指定された。しかし，昭和５１年の建築基準法の改正により用途規制が強化され，計算センターは，床面積と用途の関係で既存不適格建築物となった。東京海上は，昭和６２年，計算センターの拡張のため用途地域の住居地域への変更を国立市に要請したが，受け容れられなかったため，その後計算センターを多摩市に移転し，本件土地は売りに出されることになった。本件土地は，後述のとおり，平成８年５月，ごく一部を除き第２種中高層住居専用地域に指定された。
（甲３６の１・２，３８）
１審被告明和地所は，平成１１年５月２１日から担当者が国立市役所と東京都多摩西部建築指導事務所に赴いて，本件土地についての建築計画を説明するなどした後，同年７月２２日，東京海上から本件土地を代金９０億２０００万円で買い受けた。１審被告明和地所は，平成１１年１２月３日，東京都多摩西部建築指導事務所に対して本件建物の建築確認申請をし，平成１２年１月５日，東京都建築主事から建築確認を得，同日建築工事に着工して東京都多摩西部建築指導事務所に着工届を提出し，平成１３年１２月２０日，東京都から検査済証の交付を受け，平成１４年２月９日から分譲を開始した。


本件建物は，地上１４階建て，地下１階，総戸数３５３戸（うち住居は３４３戸）の分譲と賃貸を目的としたマンションであり，建築面積は６４０１.９８平方メートル，高さは概ね北側から南側に向かって階段状に高くなっており，昀高で４３.６５メートルであり，原判決別紙図面記載のとおり，外　観上はおおむね４つの棟に分かれている。なお，建築工事中は，建物の構造上，東側の棟をＥ－１棟とＥ－２棟に，南側の棟をＳ－１棟とＳ－２棟に分けてそれぞれ表示していたので，その表示の仕方で数えると，正確には６棟となる。
（甲１２８，１２９，乙１０４，１７６の１）
(4)　法及び東京都の条例に基づく現在の本件土地上の建築物の高さ規制本件土地は，平成８年５月，ごく一部を除き第２種中高層住居専用地域に指定され，建ぺい率６０パーセント，容積率２００パーセントと定められた。第２種中高層住居専用地域は，主として中高層住宅に係る良好な住居の環境を保護するため定める地域であり（都市計画法９条４項），絶対高さ制限はないが，建ぺい率及び容積率の制限により間接的に建物の高さが制限されることになる。また，建築基準法５６条の２第５項，東京都日影による中高層建築物の高さの制限に関する条例３条により，高さ１０メートルを超える建築物については日影による建築物の高さの制限があり，冬至日における真太陽時の午前８時から午後４時までの間に，建築敷地の平均地盤面から４メートルの高さの水平面に対して，敷地境界線から５メートルを超え１０メートル以内の範囲では３時間以上，１０メートルを超える範囲では２時間以上の日影を生じさせてはならないとされている。さらに，本件土地は第１種高度地区に指定されているが，これは，日照等の環境を維持するために，建築物の各部分の高さを真北方向の隣地境界線上５メートルの高さから水平距離の０．６倍の高さとすること等によって間接的に建築物の高さの昀高限度を制限するものであり，第１種は３種の中では昀も制限の厳しいものである。本件建物がおおむね北側から南側に向かって階段状に高くなっているのは，上記の日影制限ないし第１種高度地区の規制によるものと認められる。なお，本件土地は，上記のとおり，文教地区の地区外である。
（甲３１，乙５０）
(5)　本件地区計画と本件建築条例に基づく建築物の高さ規制ア　都市計画法（昭和４３年法律第１００号，ただし，平成１１年法律第８７号による改正前のもの，以下同じ。）は，１２条の４において，都市計画区域については，都市計画に，必要な場合は地区計画（１項１号）等を定め，地区計画等の種類，名称，位置及び区域その他政令で定める事項を都市計画に定めるものとし（２項），地区計画は，建築物の建築形態，公共施設その他の施設の配置等からみて，一体としてそれぞれの区域の特性にふさわしい態様を備えた良好な環境の各街区を整備し，開発し，及び保全するための計画とし，用途地域等が定められている土地の区域についてこれを定めることができるものとされ，そのうち建築物に関する事項は，地区整備計画として定めるものとされている（１２条の５）。
地区計画は，都市計画として定められるものであり，市町村の決定した都市計画は，市町村の告示があった日から効力を生ずるものとされている（２０条１項，３項）。イ　建築基準法６８条の２第１項は，市町村は，都市計画法１２条の４第１項１号の地区計画が定められ，かつ，地区整備計画が定められている区域について，当該区域内の建築物の敷地，構造，建築設備又は用途に関する事項で当該地区計画等の内容として定められたものを，条例で，これらに関する制限として定めることができるとしている。
ウ　国立市は，上記のとおり，１審被告明和地所が本件建物について建築確認を得て着工した後である平成１２年１月２４日付けで，本件土地を含む東京都国立市中ａ丁目地内（本件地区）について，国立都市計画中ａ丁目地区地区計画（本件地区計画）を告示した（乙７２）。
本件地区計画は，都市基盤が整備された地区において，低中層住宅地区及び学園地区の環境を維持保全し，大学通り沿道の都市景観に配慮したまちづくりを形成することを目的としており，地区整備計画において，本件地区を低層住宅地区１，低層住宅地区２，中層住宅地区及び学園地区に区分し，それぞれの地区における建築物の高さを，低層住宅地区２について１０メートル以下，中層住宅地区及び学園地区のうち第１種低層住居専用地域を除く地区について２０メートル以下としているので，本件土地は，中層住宅地区として建築物の高さを２０メートル以下とする地区となる（乙７２）。なお，低層住宅地区１については，その全部がもともと第１種低層住居専用地域に指定されており，建築基準法５５条で１０メートル又は１２メートル以下に建築物の高さが制限されている。
国立市は，本件地区計画について，平成１１年１１月２４日，原案を公告・縦覧したが，１審被告明和地所以外の本件地区の地権者に対しては，同年１０月９日に説明していた。
エ　国立市は，建築基準法６８条の２の規定に基づく国立市の条例として，国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例（平成１１年国立市条例第３０号）を制定し，同条例は，平成１１年１２月２４日公布され，平成１２年１月１日施行された（甲１１７，乙７４）。そして，本件地区計画の告示から１週間後の同月３１日，国立市議会において，同条例による規制対象区域に本件地区の地区整備計画区域を加えることに改正する条例（平成１２年国立市条例第１号，本件改正条例，乙７３）が可決され，同年２月１日公布され，同日施行された。
本件改正条例による改正後の国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例（本件建築条例）によれば，本件土地に建築できる建築物の高さは，２０メートル以下に制限されることになる（乙７３）。
オ　建築基準法３条２項は，建築基準法に基づく条例の規定の施行又は適用の際現に存する建築物若しくはその敷地又は現に建築等の工事中の建築物，建築物の敷地等が，これらの規定に適合せず，又はこれらの規定に適合しない部分を有する場合においては，当該建築物，建築物の敷地又はその部分に対しては，当該規定は，適用しないとしている。
３　当事者の主張


１審原告ら及び１審被告明和地所らの各主張の要旨は，当審における主張の要旨（原審と重複すると解されるものは除く。）を別紙のとおり付加するほか，原判決別紙主張要旨に摘示されたとおりであるから，これを引用する。原審は，論点を，①建築基準法３条２項の解釈について（論点１），②本件地区計画及び本件建築条例・改正条例の適否（論点２），③本件土地に対する用途地域指定の経緯等（論点３），④１審原告らの損害の有無（論点４），⑤受忍限度（論点５）として双方の主張を整理している。
第３　当裁判所の判断
１　建築基準法違反について
当裁判所も，本件建物は，本件改正条例が施行された平成１２年２月１日の時点において，建築基準法３条２項の現に建築の工事中の建築物に該当するから，本件建築条例は本件建物には適用されないものと判断する。その理由は，１審原告らの当審における主張に対する判断を次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」第３の１(2)，(3)に説示のとおりであるから，これを引用する。なお，１審被告明和地所らは，本件建築確認処分は確定しているから，その公定力により，本件訴訟においても違法建築物であることを前提とした判断をすることはできないと主張するが，建築確認は，建築主事が，建築主の申請に基づき，建築基準法６条１項所定の建築物の建築等の工事が着手される前に，当該建築物の計画が建築基準関係規定に適合していることを公権的に判断する行政行為であつて，建築確認がされなければ，その工事をすることができないという法的効果が付与されているに過ぎず，建築確認が確定していることによって本件建物が違法建築物ではないことまでが確定されるものではないから，１審被告明和地所らの上記主張は採用することができない。
（１審原告らの当審における主張に対する判断）
(1)　建築基準法３条２項の「現に建築…の工事中の建築物」について１審原告らは，当審においても，建築基準法３条２項が，新規定適用排除の要件として，「現に建築…の工事中の建築物」としている文理を強調し，「建築物」とされている以上，少なくとも建築物の基礎工事が開始されていることが必要であって，根切り工事は基礎工事とはいえず，新規定適用排除の要件として根切り工事の開始で足りるとすれば，その判断基準が不明確となるのであって，基礎工事開始時説が正当であり，この見解を採用することによって実際上も不都合は生じないなどと主張する。しかしながら，建築基準法３条２項は，新規定による行政目的の達成と建築主の期待及び経済的利益の保護の要請との間の合理的調整を図った規定であると解されるところ，１審原告ら主張のように「建築物」の文理に拘泥することは，同項の立法趣旨に適合しないことになるものというべきである。１審原告らは，上記のとおり基礎工事開始時説で実際上も不都合はないと主張するが，根切り工事の開始で足りるとする見解を採用することによって不都合が生じるとは認められず，かえって個別の建築工事に応じて具体的妥当性を図ることが可能となるのであり，それが立法趣旨にかなうものというべきである。
(2)　権利濫用について
１審原告らは，仮に本件建物が本件改正条例施行当時，建築基準法３条２項の現に建築工事中の建築物に該当するとしても，これを主張する建築主の利益は，新規定の適用を排除するにふさわしい正当なものでなければならないところ，本件においては１審被告明和地所に保護されるべき合理的な期待及び経済的利益はないから，１審被告明和地所は，公権力に対し，権利濫用により本件建築条例の適用除外を主張することができないと主張する。
しかしながら，建築基準法は，建築物の敷地，構造，設備及び用途に関する昀低の基準を定めて，国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とする法律であり（同法１条），建築基準関係規定の適合性の有無は，当該建築物について建築基準関係規定に照らして客観的に判断すべき問題であって，それとは別途に適合性の有無を判断する基準は存しない。また，１審被告明和地所は，上記のとおり適法に本件建物の建築確認を取得しているのであって，１審被告明和地所がそれを前提とした主張をすることが権利濫用になる余地はない。そもそも１審原告らの主張は，１審被告明和地所がいかなる権利を濫用したとするのか自体明らかにされてはおらず，権利濫用の根拠とする事由も，公権力との関係においてではなく１審原告らとの関係に限って問題としているものに過ぎないから，権利濫用を論じる余地がないといわざるを得ない。
２　日照被害について
当裁判所も，１審原告桐朋学園，その児童・生徒ら（別紙１審原告目録記載第２の１審原告ら１０名）及び教職員ら（別紙１審原告目録記載第５の１審原告ら７名），別紙１審原告目録記載第３の１審原告らのうち，Ｇ，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｈ及びＩの主張する日照被害は，いずれも日影規制に抵触しないだけでなく，各日照被害の内容及び程度が重大なものとは認められないから，社会生活上受忍すべき限度を超えるものではないと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」第３の２(1)に説示のとおりであるから，これを引用する。
３　圧迫感被害等について
１審原告桐朋学園，その児童・生徒ら（別紙１審原告目録記載第２の１審原告ら１０名）及び教職員ら（別紙１審原告目録記載第５の１審原告ら７名），別紙１審原告目録記載第３の１審原告らのうち，Ｇ，Ｊ，Ｋ，Ｃ，Ｈ及びＬは，本件建物により受忍限度を超える圧迫感被害を被っていると主張し，これに沿う供述をする。しかしながら，甲１８，１９，５９，６９，７０，１３８，１３９，１４１ないし１４３，１５２，１５５，１５８の１，１５９の１・２・４・５・７，１６１の１・２・４・５，原審１審原告桐朋学園代表者によっても，同１審原告らが，本件建物によって社会生活上受忍すべき限度を超える圧迫感被害を受けているとは認められない。風害についても同様である。その他１審原告らの主張する本件建物による景観被害以外の被害（交通事故の増大，ビル風，地下水脈の切断，水質汚濁，電波障害等）についても，一般的，抽象的な発生の危険性ないし漠然たる不安感等の程度にとどまるものであり，１審原告桐朋学園の児童・生徒に対するプライバシー侵害の事実も認められないから，これらにつき１審原告らに対する権利侵害があるものとは認められない。
４　景観被害について
(1)　当裁判所の判断の要旨


良好な景観は，我が国の国土や地域の豊かな生活環境等を形成し，国民及び地域住民全体に対して多大の恩恵を与える共通の資産であり，それが現在及び将来にわたって整備，保全されるべきことはいうまでもないところであって，この良好な景観は適切な行政施策によって十分に保護されなければならない。しかし，翻って個々の国民又は個々の地域住民が，独自に私法上の個別具体的な権利・利益としてこのような良好な景観を享受するものと解することはできない。もっとも，特定の場所からの眺望が格別に重要な価値を有し，その眺望利益の享受が社会通念上客観的に生活利益として承認されるべきものと認められる場合には，法的保護の対象になり得るものというべきであるが，１審原告らが主張する大学通りについての景観権ないし景観利益は，このような特定の場所から大学通りを眺望する利益をいうものではなく，１審原告らが大学通りの景観について個別具体的な権利・利益を有する旨主張しているものと解されるところ，１審原告らにこのような権利・利益があるものとは認められないから，本件建物による１審原告らの景観被害を認めることはできない。
(2)　景観の意義
景観は，植物学者がドイツ語のラントシャフトＬａｎｄｓｃｈａｆｔに与えた訳語であるとされており（平凡社世界大百科事典），植物学においては植物相からとらえられた，あるいは，地理学においては地形等多様な観点からとらえられた，個々人の感覚を超えた客観的な形象であるとされている。しかし，一般には，「風景外観。けしき。ながめ。また，その美しさ。」という意味で用いられており（広辞苑），審美的要素を含む場合とこれを含まない場合とがあるが，ここでは審美的評価はひとまず捨象し，客観的な形象としての対象という意味で「景観」という用語を用いることにする。景観は，環境の一部であることもあり，環境には良否があるが，環境権という主張がされる場合は，良好な環境の享受に関する権利とされている。景観にも良否があるが，景観権ないし景観利益という主張がされる場合も，良好な景観を享受する権利・利益として主張されているものと解される。
平成１６年６月１１日，我が国では景観についての初めての総合的な法律である景観法が成立し，同月１８日公布された。しかし，景観法には「景観」の定義規定はなく，景観法の目的は，我が国の都市，農山漁村等における良好な景観の形成を促進するため，景観計画の策定その他の施策を総合的に講ずることにより，美しく風格のある国土の形成，潤いのある豊かな生活環境の創造及び個性的で活力のある地域社会の実現を図り，もって国民生活の向上並びに国民経済及び地域社会の健全な発展に寄与することにあるとされているだけである（１条）。良好な景観の判断基準を定めた規定もないが，良好な景観は，地域の自然，歴史，文化等と人々の生活，経済活動等の調和により形成されるものであるとされている（２条２項）。また，景観法の制定前から，法的強制力のあるものではないものの，全国の地方公共団体において，景観に関する自主条例が制定されており，国立市において景観条例が制定されていたことは上述したとおりであるが，景観条例にも「景観」の定義規定はない。
以上のとおり，景観の意義には明確ではないところがあるが，それにもかかわらず，良好な景観が社会的に価値のあるものであることは法的にも既に承認されていることである。
しかしながら，現行法上，個人について良好な景観を享受する権利等を認めた法令は見当たらず，この点は，景観法においても同様である。景観法は，良好な景観の形成に関する基本理念及び国等の責務を定めるとともに，景観計画の策定，景観計画区域，景観地区等における良好な景観の形成のための規制，景観整備機構による支援等の措置を講じたものであるが，個人について良好な景観を享受する権利等に関しては何ら規定するところがない。
(3)　景観利益の多様性
日照は特定の場所におけるものであり，眺望は特定の場所からのものであるから，定量的ないし固定的な評価が可能であり，特定の場所との関連において日照や眺望が社会通念上客観的に価値を有するものとして認めることができる場合がある。これに対して，景観は，対象としては客観的な存在であっても，これを観望する主体は限定されておらず，その視点も固定的なものではなく，広がりのあるものである。これを大学通りについていえば，大学通りは公道であり，徒歩や車椅子で通行する人，ベンチで休む人，ジョギングする人，自転車で通行する人，自動車で走り抜ける人等，その視点には様々な状況が考えられるし，視点の位置も多様である。通行する目的も，通勤，通学，通院，配達，買物，散歩等，日常の生活の一部であることもあれば，仕事で訪れる人もあり，純粋に散策の目的で訪れる人もあると思われ，通行する範囲，時間，頻度も様々であると考えられる。見る状況が様々であるばかりでなく，見る人自身も移動するに伴ってその視点も移動し，それによってとらえられる景観の風景要素も刻々と変化する。沿道の樹木が並木として知覚されるのは，ある程度の距離を置いて見た場合である。


また，景観の対象のとらえ方にも広狭があり得るのであって，大学通りの景観と一口にいっても，その全体は約１．２キロメートルに及び，北側は国立駅のロータリーであるが，南側は更に谷保駅に向かう道路が続いている。国立駅から一橋大学までと，一橋大学から本件土地のある南端までとでは，沿道の用途地域も異なり（甲３１），人通りにも相当な違いがあり，景観としての評価にも差異があるとも考えられる。大学通りの景観の美しさを紹介したものは，国立駅を中心としたものが多く（甲２６，２７，３０），本件土地付近に焦点を当てたものは見当たらない。また，大学通りの景観の外延も明確なものではなく，景観訴訟において問題とされた建築物は，大学通りに面したものばかりではなく，国立駅を挾んで北側のものもあった（甲２６５）。さらに，都市景観は，国立市の景観，東京都の景観というように，より広がりのあるものとして把握することもできる。対象としての景観には時間的，歴史的に変化する要素もあり，大学通りの景観も，落葉樹が多いことから季節によってその様相は異なり，南端の西側にある本件建物が大学通りの景観と重なって視野に入る区域，視点は，特に街路樹の緑が生い茂った季節にはかなり限定されると考えられる（甲９６，１００，１２８）。他方，並木の状況も，もとより昔から一定不変であったわけではなく，年月の経過とともに成長を遂げてきたことが認められ（甲２４，乙２００の１ないし１１の各１・２，２０１の１ないし９の各１），桜並木については，７０年以上前に植えられたものであるとすれば，逆にこれからの樹勢の衰えも心配され，将来の予測をすることは難しい面がある。１審原告らの大学通りの景観との関わりも様々であり，付近に土地を所有し，居住する人もいれば，地域的な関わりは国立市民というだけの人もおり，１審原告桐朋学園と，その児童・生徒及び教職員らもいるが，いずれにしても全体で５０名であって，日常大学通りの景観と関わっている人々のごく一部に過ぎないのである。
(4)　大学通りの景観の形成
大学通りの景観は，上述したとおり，大正１４年の箱根土地株式会社の開発構想を基本として，昭和９年ころからの国立町会等による街路樹の植栽等の住民の活動，公道の舗装，歩道の整備及び都市計画法に基づく用途地域の指定による沿道の建築物の高さ制限等によって形成されてきたものである。大学通りの沿道の地権者らがその形成，維持に協力したことはあったとしても，専ら地権者らによって自主的に形成，維持されてきたものとは認められない。
また，この地域においては，かねてから，本件土地を除くその北側及び東側についての文教地区の指定，本件土地の東側付近に歩道橋を設置することに対する反対運動，一橋大学以南の距離７５０メートルの大学通りの両側奥行２０メートルのうち，本件土地を除く部分についての１種住専運動，国立駅付近の景観訴訟等，環境及び景観保護を目的とした運動が盛んに展開され，一橋大学以南の沿道の用途地域の指定については，１種住専運動が効を奏したものと認められることは上述したとおりであるが，それぞれの運動の主体となる住民の同一性，継続性は明らかではなく，その成果が専ら１審原告らに帰属すると解すべき根拠も明らかではない。
これに対し，１審原告らは，都市景観は一定地域の地権者らが相互に自己の土地所有権に制限を加えて形成していく特質があるとし，大学通りの景観は，大学通りの沿道の地権者らが，自己犠牲を伴う７５年以上にわたる長期間の継続的な努力によって形成，維持，保全されてきたものであり，①広幅かつ直線の道路と，②直線道路の沿道の並木，③直線道路の両側少なくとも２０メートルの範囲に存在する建築物が２０メートルの高さの並木を超えないという３つを要素とし，社会通念上も良好な景観として承認され，その所有する土地に付加価値を生み出したものと認められると主張する。しかしながら，都市景観といってもそれ自体多義的なものであることは上述したとおりであり，その形成要因も，地域によって多様なものがあると考えられ，一定地域の地権者らが相互に自己の土地所有権に制限を加えて形成していくことが一般的な特質であるとはいえない。大学通りの景観が良好な景観であるとしても，１審原告らが大学通りの景観の要素であると主張する①の広幅かつ直線の道路であることは，既に箱根土地開発株式会社の開発構想において決定されていたものであり，②の直線道路の沿道の並木についても，それは昭和９年ころから国立町会等によって行われた街路樹の植栽等の住民活動による成果であり，特に大学通りの沿道の地権者らが自らの権利を犠牲にして努力した結果形成されたものであるとまでは認められない。③の直線道路の両側少なくとも２０メートルの範囲に存在する建築物が２０メートル高さの並木を超えないとする点については，街路樹が昭和９年ころに植栽された当時からそのような高さであったとは考えられず，並木との調和を図るために２０メートルの高さを超えない建築物とすることの合理的，客観的理由も明らかではない。また，建築物の高さが２０メートルの高さを超えないとする点については，大正８年制定の市街地建築物法は，住居地域内の建築物の絶対高さを，住居地域内で６５尺（約１９．７メートル），住居地域外では１００尺（約３０．３メートル）以下に制限していたが（同法施行令５条），この制限は，昭和２５年制定の建築基準法施行後もそれぞれ２０メートル及び３１メートル以下の絶対高さ制限として受け継がれ（乙１８８），昭和４５年の建築基準法改正まで維持されてきたものであり，本件土地を含む一橋大学以南の大学通り沿いの一帯の土地は，昭和２２年以前から住居地域であったのであるから（乙２０１の１ないし３の各３），高さの制限は法律に基づくものであって，地権者らの自己犠牲及び努力を論じる余地のないものであった。また，高さの高い建築物を建てることについての社会的要求は，時代を遡れば遡るほど強いものではなかったと考えられる。昭和４５年の建築基準法改正に伴う用途地域の全面改正後は，住居地域のままであれば，容積率や斜線制限等による間接的な高さ制限を受けるだけで，絶対高さ制限はなくなることになったが，一橋大学以南の距離７５０メートルの国立高校に至る大学通りの沿道の住宅地については，１種住専運動の結果，本件土地を除く部分は第１種住居専用地域に指定され，建築物の高さが１０メートル以下に制限されることになった。したがって，昭和４５年の建築基準法改正以後も，１種住専運動における住民の努力はあったものの，上記の区域については法律上の制限として高さ１０メートルを超える建築物は建てられなかったのであるから，建築物の高さが抑えられていることをもって，周辺土地の地権者らの任意の自己犠牲による努力の結果であるとし，その所有権の付加価値とする根拠はないものというべきである。
(5)　大学通りの景観と本件建物


大学通りの景観については，優れたものとして紹介されていることは上述したとおりである。当裁判所も，国立駅から真っ直ぐ南に向かって敷設された広い道路と，それに沿って延びる並木の佇まいは美しく，四季を通じて潤いのある豊かな情景を形成しているという印象を受ける。
１審原告らは，本件建物がこうした大学通りの良好な景観を破壊していると主張する。
しかしながら，先ず大学通りの位置，形状等そのものは，本件建物の建築の前後で基本的に変わりがあるわけではない。１審原告らが問題にしているのは大学通りの景観と本件建物の外観との調和にある。しかし，本件建物の外観が大学通りの景観と重なって視野に入る地域，視点は，上述したとおり，大学通り全体の中では一部である。もっとも，大学通りの一橋大学以南においては低層の住宅が続いていることから，歩道の内側にある並木ではなくその外側の住宅に目をやりながら徒歩で通行した場合，大学通りの南端付近に至ると，本件建物は，高さにおいてもまた規模においても相当に目立つ存在であり，それまでの風景から受けた印象にそぐわない一種の違和感を抱く人は少なくないと思われるが，大学通りの通行の仕方として，そのような通行がどれだけ一般的であるかについては疑問がある。
また，本件建物は，上述したとおり，全体として北側から南側に向かって階段状に高くなっており，本件建物の外観を好ましく思わない人の中には，高さよりもむしろこの外観自体に違和感を抱く人も少なくないのではないかと思われる。１審原告らが当審において提出した本件建物の高さ２０メートルを超える部分をカットしたシュミレーション写真（甲２３２）においても，南側の鉄塔もカットされている点はひとまず措くとしても，本件建物の屋上が平面になることによる印象の変化は無視し得ない。しかし，本件建物が全体として階段状に高くなっている形状は，日影規制及び第１種高度地区の制限によるものである。また，本件建物の真下付近の歩道から見上げる限り，高さが２０メートルでも４３メートルでも，本件建物の威圧感はそれほど顕著な差異はないのではないかとも思われる。上記のシュミレーション写真（甲２３２）の撮影位置から大学通りと本件建物とを観望することの一般性にも疑問がある。１審被告明和地所は，本件建物のパンフレット（甲９６，１２８，１９１の１ないし４）において，大学通りの景観をセールスポイントの一つとし，本件建物を大学通りとともに撮影した写真を掲載しているところ，これは，本件建物が大学通りの景観と違和感なしに調和するものであり，これを見た者が購買意欲をそそられるという判断に立っているものと推認される。本件建物の購入者の１人である１審被告Ｚも，大学通りの景観をすばらしいと思っているが，本件建物は大学通りから１０メートル以上離れており，植栽も多く，大学通りの景観を破壊するものとは思っていないことが認められ（乙２３１，当審１審被告Ｚ本人），購入者以外でも同様な感想を抱く者は少なくないのではないかと思われる。
本件土地は，大学通りの南端に位置し，昀寄りの駅は南にある谷保駅である。谷保駅側から本件建物に向かってきたとき，その間の眺望と本件建物の外観との調和について的確に判断し得る証拠はないが，必ずしも不調和なものではなく，将来の谷保駅前の発展の状況いかんによって調和の度合いは変わってくるものと考えられる。本件建物は，谷保駅前の商店街からみれば，顧客が増えることでその発展につながるものともいえる。
大学通りの景観と本件建物の外観から受ける印象及び調和に関する当裁判所の評価は以上のとおりである。しかし，これは，あくまでも本件に顕れた証拠から判断される当裁判所の印象に過ぎないものであり，これと異なる評価があり得ることを否定するものではない。景観は，当該地域の自然，歴史，文化，人々の生活等と密接な関係があり，景観の良否についての判断は，個々人によって異なる優れて主観的で多様性のあるものであり，これを裁判所が判断することは必ずしも適当とは思われない。
(6)　景観利益と法的保護
良好な景観を享受する利益は，その景観を良好なものとして観望する全ての人々がその感興に応じて共に感得し得るものであり，これを特定の個人が享受する利益として理解すべきものではないというべきである。これは，海や山等の純粋な自然景観であっても，また人の手の加わった景観であっても変わりはない。良好な景観の近隣に土地を所有していても，景観との関わりはそれぞれの生活状況によることであり，また，その景観をどの程度価値あるものと判断するかは，個々人の関心の程度や感性によって左右されるものであって，土地の所有権の有無やその属性とは本来的に関わりないことであり，これをその人個人についての固有の人格的利益として承認することもできない。１審原告らの主張によっても，一橋大学から江戸街道までの大学通りの両側２０メートルの奥行きの範囲内にある土地の地権者である１審原告Ａら３名のほか，同Ｍ，同Ｎ，同Ｉ，同Ｋ，同Ｏ及び同Ｊと，それ以外の１審原告らとで，その享受する景観利益にどのような違いがあるのかは具体的に明らかにされていない。また，上記の地権者らは，一橋大学から江戸街道までの大学通りの両側２０メートルの奥行きの範囲内にある土地の地権者らのごく一部であることが明らかであり，地権者らの中には意見を異にする者もあると推測される。他方，１審被告明和地所はもとより，本件建物の分譲・賃貸を受けた者，あるいはそれ以外でも，本件建物を大学通りの景観と調和するものと受け止めている者も少なくないと考えられるところ，これら地権者らにも等しく権利・利益を認めた場合には，本件建物が大学通りの景観を破壊するとする１審原告らの権利・利益と衝突することになり，これら相互間の権利・利益の調整が極めて困難になることが予想される。


良好な景観とされるものは存在するが，景観についての個々人の評価は，上述したとおり極めて多様であり，かつ，主観的であることを免れない性質のものである。一定の価値・利益の要求が，不法行為制度における法律上の保護に値するものとして承認され，あるいは新しい権利（私権）として承認されるためには，その要求が，主体，内容及び範囲において明確性，具体性があり，第三者にも予測，判定することが可能なものでなければならないと解されるが，当裁判所としては，１審原告らが依拠する意見書・学説を参酌しても，景観に関し，個々人について，このような法律上の保護に値する権利・利益の生成の契機を見出すことができないのである。(7)　１審原告らが法的根拠につき依拠する意見書・学説ア　富井利安教授（甲１６４，１９５，２５１）は，環境権が裁判上救済可能な具体的権利たり得るかは未だ十分に解明されているとはいえない現状にあるとした上で，環境権の客体に含められてきた景観を享受する利益の私法上の権利化は可能であるとし，景観利益について，その公共性と環境権としての性質から，権利性が弱いとはいえないとし，民法７０９条の保護法益性を有し，権利性，私権性を帯びることがあるとされる。しかしながら，公共性と環境権としての性質から景観が多数人の利益にかかわる問題であるということはいえても，そのことが個人の権利性とその強弱にどのように結びつくのかは容易に理解し難いものがある。むしろ，「都市景観は，私人の土地建物の所有権の利用のあり方に多く依存してつくり出されているものといえるが，だからといって，それは特定の地権者や私人・個人に「帰属」するわけではない」とする学説を引用し，また，「公共財としての「環境」あるいは「景観」は本来誰のものでもなく，その帰属を問題とすることはできない」（甲２４９）としていること等からすると，景観の問題は，本来的には公法的な分野に属する問題であるとすることになるのではないかと解される。同教授は，原判決については，景観利益の権利性，私権性を実質的に初めて認めたものとして高く評価しながら，景観利益については今後種々の議論を深めることによって，その法的性質・法的根拠等につき一層明確にする必要があるとし，自身としては，人格的利益に含まれるというほうが自然であり，景観利益の内実は人格的利益であるとも述べられているが，大学通りの景観については，地域の地権者らが相互に自己の所有権を制限し合って形成されたものとする原判決の認定を前提に，所有権に根拠を求めることもできるといえようとし，これは景観利益が人格的利益であることと矛盾するものではないと述べられている（甲２４９，２５１）。しかしながら，大学通りの景観は，地域の地権者らが相互に自己の所有権を任意に制限し合って形成されたものとはいえないことは上述したとおりである。また，同教授は，意見書（甲１９５）の結びにおいては，景観利益の権利性を認める裁判例の積み重ねの上には，やがて判例法の法準則が形成され，それがまた，その権利性をより強固なものにする実定法上の根拠とされるであろうと述べるにとどまっているのであって，本件訴訟の１審原告らそれぞれが，大学通りの景観を良好な景観として享受する個別具体的な権利・利益を有しており，本件建物によりこのような権利・利益を侵害されたといえることについて論証したものとは認められない。
イ　淡路剛久教授は，景観は，その保護のために，あるいはその保護を含めて，その対象と主体において一定範囲に画されることがあり，そのような形で限定され具体化された景観を享受する利益は，具体的な権利としての条件を満たすことがあり得るとされる。しかし，具体的にどのような場合がこれに当たるかは自らは例示されておらず，そのように判断した裁判例として原判決を紹介するだけである（甲１８２，甲２０１）。対象と主体において一定範囲に画される景観とは，当裁判所の理解からすれば，特定の場所からの特定の景観に対する眺望にほかならず，本件において１審原告らが主張する景観利益がそのようなものであるとは解されないことは上述したとおりである。同教授は，「よい景観」を享受する権利としての景観権には，眺望権が広域的に集積した面があるとされるが，日照被害については，それがいかに広域的に多数人にわたるものとして集積したとしても，個人の権利侵害としては個々の日照被害の問題として構成されるものであり，これは眺望権についても変わりがないものと考えられる。なお，同教授も，都市景観の保護（場合によってはその創造）は，第１次的には都市計画行政の中で十分図られるべきものであるとされている（甲２０１）。ウ　１審原告らの依拠する意見書・学説は，その他のものも含め，いずれも一般的な景観保護の重要性を述べ，景観権を認める可能性を示唆し，今後の形成を期待するにとどまっているものであり，１審原告らの主張する景観権なるものは，法律上の保護に値する権利・利益としては未だ成熟していないものであるといわざるを得ず，本件訴訟の１審原告らが，大学通りの景観を良好な景観として享受する個別具体的な権利・利益を有し，本件建物によりこれを侵害されたことを明らかに論証したものとは考えられない。
(8)　景観形成の在り方
景観法は，都市，農山漁村等における良好な景観の形成を図るため，良好な景観の形成に関する基本理念及び国等の責務を定めるとともに，景観計画の策定，景観計画区域，美観地区に替わるものとして創設された景観地区等における良好な景観の形成のための規制，景観整備機構による支援等所要の措置を講ずるものであり，景観計画区域内における建築物等の形態意匠については，一定の場合に変更命令等も認めている。
景観計画の策定は，景観行政団体（都道府県，指定都市等又は都道府県知事と協議して景観行政をつかさどる市町村）が行うものとされ，住民等は景観計画の策定及び変更の提案をすることができることとされている。また，景観計画区域内における良好な景観の形成を図るための協議を行うため，景観行政団体等は景観協議会を組織することができることとし，景観協議会で協議が整った事項については尊重しなければならないこととされている。そして，景観行政団体の長は，景観に関する住民の取組を支援するものとして，まちづくりを行う公益法人やＮＰＯ法人を景観整備機構として指定することができることとされている。


良好な景観の形成は，上記の景観法の定めにもあるとおり，行政が主体となり，地域の自然，歴史，文化等と人々の生活，経済活動等との調和を図りながら，組織的に整備されるべきものであり，住民は，その手続過程において積極的な参画が期待されているものである。また，都市計画には市街地の良好な景観を形成し，都市の風致を維持するために景観地区や風致地区を定めることができるし（景観法の施行に伴う関係法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律による改正後の都市計画法８条１項６号，７号，９条２０項），一定の区域内における地権者の意向が一致する場合には，景観法８１条以下の景観協定や，建築基準法６９条以下の建築協定の制度を活用することも可能であり，建築協定については，既に，横浜市においては１７０か所以上の区域で活用されていることが認められる（弁論の全趣旨）。良好な景観の形成及び保全等は，我が国の国土及び地域の自然，歴史，文化，生活環境及び経済活動等と密接な関連があるから，行政が住民参加のもとに，専門的，総合的な見地に立脚して調和のとれた施策を推進することによって行われるべきものである。上記の諸制度を有効に活用することなく，特定の景観の評価について意見を同じくする一部の住民に対し，景観に対する個人としての権利性，利益性を承認することは，かえって社会的に調和のとれた良好な景観の形成及び保全を図る上での妨げになることが危惧されるのである。５　１審被告明和地所の本件土地の取得と本件建物の建築の相当性について
(1)　判断の位置づけ
上述したとおり，本件建物の建築により，１審原告らにつき，社会生活上受忍すべき限度を超える権利・利益の被害が生じているとは認められない。しかしながら，１審原告ら主張の景観権ないし景観利益については，その具体的な法的根拠はともかく，これを基本的に支持しようとする見解が少なくない。また，建築物の建築によってもたらされる生活被害が，社会生活上受忍すべき限度の範囲内であると判断される場合であっても，それが周辺住民等に対する加害目的でされたり，建築物の形状等が権利行使として著しく合理性を欠くと認められるなど社会的に相当性を欠くと判断されるときには，不法行為を構成する場合があり得ると解される。そこで，以下，１審原告らの主張する１審被告明和地所の本件土地の取得経緯及び本件建物の建築に至る経緯について検討する。
(2)　１審被告明和地所の本件土地の取得
ア　１審原告らは，１審被告明和地所が，高さ２０メートルを超える建築物は建てられないことは十分認識し，また，本件建物のような高層建築物が大学通りの景観を著しく破壊することも十分認識して本件土地を取得したと主張する。しかしながら，本件土地は絶対高さ制限のない第２種中高層住居専用地域にあり，１審被告明和地所が本件土地を取得した当時は，本件建築条例は存在しなかったことは，上述したとおりである。景観条例も，法的拘束力を有するものではない上，国立市都市景観形成条例施行規則１１条及び大規模行為景観形成基準には，高さ１０メートルを超える建物の新築工事をしようとする建築主は，高さについて，まちなみとしての連続性，共通性を持たせ，周囲の建築物等との調和を図ることを配慮すべきことが定められているだけであり，本件土地上に建築される建築物の高さについて具体的な数値をもって規制したものでもない。したがって，本件土地には高さ２０メートルを超える建築物は建てられないという法令上の制限は存しなかったのであるから，国立市の職員としても，具体的な数値を示して建築を指導することはできず，１審被告明和地所がこれを認識した上で本件土地を取得するということはあり得ないことである。１審原告らは，大学通りの周辺土地には，高さ２０メートルを超える建築物は建てられないという内在的制約が形成されるに至っていたと主張するが，この内在的制約の法的な意義はひとまず措くとしても，大学通りの景観の形成経過及び景観条例等の内容等は上述したとおりであって，大学通りの周辺土地に高さ２０メートルを超える建築物を建築することができないという法的な制約が存在したとは認められない。
１審原告らは，１審被告明和地所が，本件建物のような高層建築物が大学通りの景観を著しく破壊することも十分認識していたと主張する。しかしながら，１審被告明和地所が，本件建物のパンフレットにおいて，大学通りの景観をセールスポイントの一つとし，本件建物を大学通りとともに撮影した写真を掲載し，本件建物の外観が大学通りの景観と調和しないとは考えていないことは上述したとおりである。仮に本件建物が大学通りの景観を破壊すると認識していたのであれば，自ら本件建物のセールスポイントを失い，企業の社会的イメージを損なうことになるのであり，企業としてそのような矛盾した行動をすることはあり得ず，１審被告明和地所としては，本件建物は，大学通りの景観と調和するものであって，景観を破壊するものではないという認識であったことは明らかであり，１審原告らの上記の主張は理由がない。
イ　１審原告らは，国立は景観に関する意識が極めて高く，不動産業界でも有名なことであり，大手の不動産会社は，近隣住民と景観に関する紛争になることを予想して，本件土地の入札に参加しなかったとし，１審被告明和地所は，国立市の担当職員からも，住民との紛争の可能性を指摘されていたと主張する。しかしながら，本件土地付近については，かつて国立歩道橋事件が訴訟係属したものの，それは昭和４４年のことであり，係争は美観保護だけでなくクルマ社会優先に反対するという意味合いもあったものである。また，平成８年には景観訴訟が提起されたものの，対象は国立駅付近であったことは上述したとおりである。本件土地については，昭和２７年の文教地区の指定の対象からも外され，更に昭和４７年の１種住専運動の対象からも外された結果，絶対高さ制限のない第２種住居専用地域に指定され，その後の平成８年に第２種中高層住居専用地域に指定されたことも上述したとおりであり，用途地域の指定については，住民運動が展開されなかった地域であった。Ｘ国立市長も，１審被告明和地所が本件土地を取得する意向であることを国立市の職員から聞き，市民から他のマンション問題で紛争になっている場所に呼ばれた際，本件建物の建築計画を告げて，「はっきり申し上げて行政は止められません。」と述べ，「周辺に住民がほとんどいませんから反対運動が起こらなければおそらくすぐに建ってしまうでしょう。『皆さんが市民運動を広げて戦ってくれなければ勝てません』というふうに言ったものですから，『それは大変だ。』というんで，住民がパーッと動き始めた。」と自らの著書で述べている（乙１３６）。別紙１審原告目録記載第３の１審原告ら１０名が所属する「２Ｈの会」は，本件建物の建築に反対する者の有志によって組織されたものであり，同目録記載第４の１審原告ら２２名が所属する「東京海上跡地から大学通りの環境を考える会」も，１審被告明和地所が本件土地を取得した後である平成１１年８月８日に結成されたものである（甲１２５，原審１審原告Ｄ本人）。


Ｖ不動産の開発事業本部の業務推進課長は，不動産業者らのパネルディスカッション（甲４０）において，「国立市は近隣等の折衝は難しいということは業界ではかなり有名な話です。東京海上の施設の売却，入札についても，われわれにもいろいろなところから情報は入っておりましたが，われわれは入札しませんでした。それはあのような事態になることが予想されていたからです。」と述べ，また，Ｗ不動産株式会社の役員は，平成１５年度春季の日本不動産学会のシンポジウムにおいて，「熱心に環境維持につとめてきた国立の住民たちを相手にした調整にどれだけのエネルギーを要するかということを，経験的につかんでいるわけです。」と述べ，１審被告明和地所は，「景観保全に対する住民の意識の高さを過小評価したのではないか。」と述べている（甲２８０）。しかし，これらは，本件紛争発生後，あるいは，原判決がされた後のシンポジウムにおける競争関係にある同業者の発言である上，いずれにしても経営判断の当否の問題であり，これによって本件土地の取得行為が社会的な相当性を欠くことになるものではない。ウ　１審原告らは，１審被告明和地所は，東京海上からも，本件土地購入前に，本件土地に大学通りの並木の高さである２０メートルを超えるような高層建築物は建てられないことを聞いていたと主張するが，この主張に沿う証拠は全くない。かえって，考える会が東京海上株式会社に対して行った照会に対する回答（甲３６の１，２）において，｢２０mの高さ制限ということについては弊社としては認識しておりませんでしたので，告知しておりません。」と明言されている。
エ　１審原告らは，１審被告明和地所の東京海上からの購入金額は，他社の３割増という非常識に高額なものであったと主張する。
しかしながら，これは，上述のＷ不動産株式会社の役員が，平成１５年度春季の日本不動産学会のシンポジウムにおいて，「当社の入札した価格は７０億をちょっと超えたぐらいで他社さんも似たり寄ったりだったと推測しています。」と述べていること（甲２８０）に基づくものであるが，同役員は，「当時の資料がいっさい廃棄されていて，記憶に頼るしかない。」という前提で述べたものであり，他方で「東京海上の希望価格は「９０億」で，某研究所が出した鑑定評価額が根拠となっていたようです。」と述べており，競争関係にある同業者の原判決後の発言であることも考慮すると，この発言から，１審被告明和地所の本件土地の購入価額が非常識に高額なものであったと認めることはできない。かえって，１審被告明和地所の本件土地の購入価額９０億２０００万円は，東京海上が相手先の絞り込みのために提案した９０億円の参考価格に基づいて入札したものであり，１審被告明和地所としては，マンション事業大手５社がこれに応じて入札に参加し，入札に昀後まで残った会社の入札価格は８７億円と聞いていることが認められる（乙１７０）。
以上のとおり，１審原告らが１審被告明和地所の本件土地の取得の経緯として問題とする点は，いずれも企業の取引行為としてその社会的相当性及び合理性に疑いを抱かせるようなものではない。
なお，１審原告らは，１審被告明和地所が，大学通りの景観に関し，住民らに対する害意をもって本件土地を取得したかのように主張するが，１審被告明和地所は，一部上場の私企業であり，経営判断の当否の問題はあるとしても，そのような害意をもって行動することには何の利益もあるはずがなく，およそそのような意図は考えられないことというべきである。
(3)　本件建物の建築
ア　１審被告明和地所の本件土地取得後から本件建物建築に至るまでの経緯について，次の事実が認められる。
(ア)　１審被告明和地所は，平成１１年８月１８日，国立市都市計画課へ国立市指導要領（当時）に基づく事業計画事前協議書を提出し，受理された。翌１９日，国立市長は，１審被告明和地所に対し，「９月１日改正予定の新指導要綱に基づく事前協議を行う」との文書を発し，①１審被告明和地所は新指導要綱に基づいて事前協議書を出し直すこと，②その提出時期は標識設置の２週間後とすること，③標識は都紛争予防条例の標識文言の併記をせず，国立市の単独標識にすることを要請した。しかし，１審被告明和地所は，８月２４日，この文書を国立市長に返還した（乙２７）。(イ)　同日及び翌２５日，１審被告明和地所は，説明のため近隣住民１３４戸を戸別訪問した。戸別訪問の際，１審被告明和地所の担当者らは，「建築：近隣説明書」（乙４７）を持参し，「説明会は開催しないのでこの説明書を読んでもらいたい。」，「質問があれば名刺の所に直接電話するか，現地事務所まで来てもらいたい。」などと述べ，あるいは，説明書をポストに投函し，後に訪問して，「もう，お読みいただけましたか。」と述べたりした。また，近隣住民らの中には，更に「近隣説明書－２」（乙４８）を配布された者もあり，これらの説明書には，別紙「１審原告らの当審における主張の要旨」４の(3)アないしスの記載がある（甲１１，７６，１５９の２及び３，乙４７，４８）。(ウ)　８月２７日，１審被告明和地所は，国立市長に宛てて，景観条例２６条１項に基づく大規模行為届出書を提出した。この中では，本件建物の高さは５５メートル，地上１８階（地下１階）建てとされていた（乙２７，２９，１２４）。(エ)　８月３１日，１審被告明和地所の担当者は，国立市の担当者に対し，住民に対する全体説明は考えていないと発言した。これに対し，国立市の担当者は，新指導要綱にあることを実行するよう要請した（乙２７）。


(オ)　９月１日，「国立市開発行為等指導要綱・国立市開発行為等指導要綱施行基準」が施行され，１０メートル以上の中高層建築物等の事業主は，敷地の境界からその高さの２倍の水平距離の範囲内の権利者等に対して，設計図等により事業計画の概要を説明し紛争が生じないよう努めなければならないこと，事業主は，説明会を開催したときは，その内容を書面により市長に報告しなければならないこととされた（甲５７）。(カ)　同日以降も，１審被告明和地所は，説明のため近隣住民の戸別訪問を続け，９月３日には，本件土地に説明のための現地連絡事務所を開設し，また，考える会の代表である１審原告Ｄからの説明会開催の申入れに対し，「個別に説明を行っており，説明会は現在予定していない。」と回答した。その後，１審被告明和地所は，各課協議及び個別説明による近隣説明を完了したことにより事前協議が終わったとして，国立市に事前審査願を提出したが，１０月１日，国立市は，近隣住民から要請されている説明会が開催されていないこと等を理由に，事前協議が終わっていないとして事前審査願の受理を拒否した（乙２７，１１９）。
(キ)　１０月７日，景観条例に基づく大規模行為届出に関し，国立市と１審被告明和地所との間で初めての打合せが行われ，国立市は，１審被告明和地所に対し，「（大学通り周辺の土地に関し）建物の高さはおおよそ２０メートルの程度の高さで並ぶ大学通りの並木と調和するように」とした平成９年１２月１９日付けの景観審議会答申文を示した（乙２７，２３５）。
(ク)　１０月８日，国立市長は，１審被告明和地所に対し，景観条例２８条１項に基づき，書面により，周辺の建築物や２０メートルの高さで並ぶイチョウの並木と調和するよう計画建物の高さを低くすること，ゆとりある歩行空間を確保し，既存の植裁帯を保全するため，敷地東側（大学通り側）について更に壁面後退することを指導した（乙１８７）。(ケ)　１０月１２日，１審被告明和地所は，国立市から，①２Ｈ（本件土地の敷地境界線から本件建物の高さの２倍の水平距離）の範囲外の陳情者に対しても説明してほしい，②説明会はブロックに分けず２Ｈの範囲内で一斉にやってほしいとの要請を受け，同月１３日，国立市に対し，「基本的に指導要綱に定める範囲の人々に限り２０日，２１日及び２２日に説明会を開催する」と回答し，２Ｈの範囲内の近隣へ計画説明会案内状を配布した（乙２７，弁論の全趣旨）。
(コ)　１０月１９日，１審被告明和地所は，国立市に対し，「国立市が指導する計画建築物の高さを具体的に明示してほしい。」と要請したところ，国立市都市計画課長は，「高さについては何階建てなら良いというのは条例にもないし，景観の基本計画にもない。建物の規模に関し何メートルにするか指導することは今のルールにはない。」と発言した。
翌２０日，１審被告明和地所は，指導内容が不明確であるとして指導書を返還した上で，建築物の高さと壁面後退する具体的距離を明示するよう国立市長に対し文書で要請した。また，１審被告三井住友建設は，東京都多摩西部建築指導事務所に標識設置届を提出したが，同事務所は，国立市から「本件計画について十分近隣への説明がなされていないので受理しないでほしい」との要請があったため，同設置届を受理しなかった。
同日から３日間，１審被告明和地所は，現地事務所で説明会を開催した。しかし，近隣住民の来場者は１名のみであった。
（甲５３，乙２７，３０の１，１１９，１２４）
(サ)　１０月２２日，国立市長は，指導内容が不明確であるとの１審被告明和地所の指摘に対し，景観条例は建物の規模を大学通りの景観と調和するものとすることを事業者の責務と定めているので１審被告明和地所において検討すべきであること及び既存の植栽帯の保全を検討することを求める旨の回答をし，同月２９日には，本件土地が景観条例に基づく景観形成重点地区の候補地内にあり，また，周辺が中低層住宅地であることにかんがみ，大学通りの景観に調和するよう計画を見直すよう指導したものであること，大規模行為景観形成基準は具体の数値で規制するものではなく，事業者が景観条例に基づき，周辺の建築物等との調和を図り，都市景観の形成に寄与することを明らかにするための目安であることを回答した。
これに対し，１審被告明和地所は，１１月１日，国立市長に対し，建物の規模は景観条例に適合していると考えるので８月２７日付けの届出のとおり計画したい，建物の位置については大学通り側の壁面後退はできないが，極力現状の保全維持を考えて東側全体としての植栽面積を確保するよう努力する旨の回答書を送付した。
（乙２７，３１ないし３３）
(シ)　１審被告明和地所は，近隣権利者と参加を希望する国立市民に対し近隣説明会の案内状を配布した上，１１月６日，くにたち福祉会館大ホールにおいて，説明会を開催した。同説明会には約２００名が参加したが，入場を巡って桐朋学園ＰＴＡの参加を拒否する１審被告明和地所側と同ＰＴＡとの間に混乱が生じ，開始が約２０分遅れた。説明会では，説明書の配布範囲や内容等に関して住民らから批判が相次ぎ，事業計画の説明はほとんど実施されなかった。同月９日，１審被告明和地所は，２Ｈの会の代表者宛てに，次回の説明会の開催を申し入れた（甲４１，１５８の１，乙２７，１１９）。(ス)　１１月１１日，１審被告明和地所は，国立市に対し，本件建物を１４階建てに低くし，セットバックも大きくしたと報告し，翌１２日には図面を持参して説明した。さらに，同月２２日，大規模行為変更届出書を提出し，構造を地上１４階地下１階建てとし，高さを昀高で４３．６５メートルとする旨届け出た（乙３４，６３）。(セ)　１１月２０日，国立市商業協同組合商協ビル２階大会議室において，約１７０名参加のもとに，再び説明会が開催された。その際，１審被告明和地所は，計画変更図（計画建物概要，配置図，平面図，断面図，立面図，日影図）を配布した。１審被告明和地所が１８階建ての案から１４階建ての案へ計画を変更した旨説明したところ，住民らから，１８階建てはダミーであったなどの疑念の声があがった（甲１８，４１，６４，乙２７，１１９，１２４）。


(ソ)　１１月２２日，景観審議会会長は，１審被告明和地所に対し，「周辺の建築物との調和」に関する事業者の意見を聴取したいとして，１２月１６日に開催予定の景観審議会への出席を求めた。
１２月１３日，１審被告明和地所は，景観審議会会長に対し，同日付けで国立市長宛てに本件建物の計画について景観審議会で調査審議される根拠等について質問状を出したので，その回答を見てから景観審議会への出欠を返答したいこと，したがって，出席要請のあった１２月１６日の景観審議会には出席できないことを書面で連絡し，さらに，景観審議会会長から同月２７日の景観審議会への出席を要請された際も，同月２２日に国立市長から回答を受けたものの，市長の行政指導の具体的内容とその根拠の明示がないこと，景観審議会は既に２０メートル以下という内容の答申をする方針を決定しているので，１審被告明和地所の意見を求める必要性が理解できないこと等を理由として，出席する意思がない旨を表明した。
１２月２８日，景観審議会会長は，１審被告明和地所に対し，平成１２年１月１１日に開催される景観審議会への出席を要請し，１審被告明和地所は，この景観審議会に出席して意見を述べた。
（乙２７，３３，３５の１及び２，３６，３７，６３，７８，１２４，１５８，１６５）(タ)　国立市は，平成１１年１１月２４日，都市計画法１６条２項に基づき，本件土地を含む地域について建築物の高さを２０メートル以下に制限する本件地区計画案の公告・縦覧を行い，１２月４日に説明会を開催した。１審被告明和地所は，同月１５日，これに対する意見書を提出した（甲９２，乙２７，６８，６９）。(チ)　１１月２７日，国立市商業協同組合商協ビル２階大会議室で約１６０名参加のもとに，更に説明会が開催され，桐朋学園のＰＴＡなどから，日照被害や１審被告明和地所の応対に関して批判が相次いだ（甲４１，乙２７，１１９）。(ツ)　１２月３日，１審被告明和地所は，東京都多摩西部建築指導事務所に建築確認を申請したところ，同日受理されたので，国立市にその旨報告した。翌４日，国立市は，本件地区計画の説明会を開催した（甲４７，乙２７）。(テ)　１２月１８日，１審被告明和地所は，案内状を計２９２戸に配布した上で，ニューシティホール国立において，説明会を開催した。参加者は１４３名であった。説明会に先立って，同月３日に１審被告明和地所が建築確認申請をしたことに対する抗議が殺到したが，これに対して１審被告明和地所の担当者は，国立市からいきなり２０メートルの地区計画が発表されたので，被害回避をする唯一の方策として建築確認申請に踏み切ったこと等を説明した（甲４１，乙２７，１１９）。(ト)　平成１２年１月５日，本件建物について建築確認がされたので，１審被告明和地所は，同日直ちに工事に着工し，着工届を東京都多摩西部建築指導事務所に提出した（乙１１９）。
(ナ)　１月１１日に開催された景観審議会において，１審被告明和地所の担当者は，本件地区計画が発表されたため，緊急避難的に建築確認申請及び着工に踏み切ったこと，国立市のいうような高さでは私企業として本件土地で事業活動はできないが，１４階建てをベースにしてなら国立市との協議に応じられること，並木との調和については，大学通りの南の端にあるケヤキを残し，植栽等を含め全体として国立市の文化，気風に合わせたものを作らなければいけないと考えており，建築物の高さについては，全体からみた調和というとらえ方をしたこと等を述べた（乙１５８）。(ニ)　４月５日，景観審議会は，１審被告明和地所の主張及び意見陳述を踏まえた上でもなお，「高さ約４４ｍの建築計画については，内容を精査，再考し，大学通り重点地区候補地であるＣ地区（学園・住宅地区）及びその周辺の建築物や２０ｍの高さで並ぶイチョウ並木と調和するよう高さをさらに低くすることを勧告する」のが相当である旨決定して，国立市長に答申した。これを受けて国立市長は，５月２日，１審被告明和地所に対し，景観条例に基づき，同旨の勧告を行った。
１審被告明和地所は，同月１６日，国立市長に対し，指導内容が明確ではないので納得できない上，地区計画に係る建築条例所定の高さ２０メートル以下にすることは，事業性等に照らし困難であるし，同計画変更の適法性には疑義があり，行政訴訟を提起していること等から，勧告に対応するのは極めて困難である旨の回答書を提出した。
７月１８日，景観審議会は，国立市長に対し，景観条例２９条１項に基づき，本件建物が勧告に従わないものである旨の公表を行うべきことを答申し，国立市長は，同月２７日，国立市告示によりこれを実施した。（甲５４，５５，５６の１・２，乙３８ないし４０）イ　１審原告らは，１審被告明和地所が，住民との対話を拒否し，国立市の指導を無視し，さらに，景観審議会への出頭も拒否して，被害の回避を図ろうとしなかったとし，また，近隣住民に配布された近隣説明書は不誠実な内容であって，公法上の規制がない以上建築を強行できるとの姿勢を如実に示すものであり，１審被告明和地所において少なくとも本件建物の高さ２０メートルを超える部分を撤去しない限り，具体的被害の回避に努力したとは到底いえないとも主張する。
しかしながら，上記アで認定した事実によれば，１審被告明和地所は，当初は近隣住民に対して近隣説明書を戸別に配布することにより建築計画の説明を試み，後には説明会を開催し，景観審議会にも出席して意見を述べたことが認められる。当初の段階では説明会の開催要求に応じなかったけれども，これは近隣住民らの反対運動を必要以上に警戒したことによるものであると考えられる。また，配布された近隣説明書の記載内容には，１審被告明和地所も後に反省しているように，大企業としての見識を欠き，住民に対する敵対的な意識を露骨に顕したものがあり，これは，いたずらに近隣住民の反感を煽るものであって，その後の本件紛争に与えた影響は軽視することができないものである。しかし，本件は，この近隣説明書の配布や記載内容を理由として損害賠償が求められている事案ではない。


１審原告らが，１審被告明和地所は国立市の指導に従わず，景観審議会への出頭を拒否したと主張する点については，１審被告明和地所の採った対応は，国立市の指導内容等及び景観審議会の審議内容等と密接に関連することであり，これら国立市の指導等が正当なものであったとは直ちには認めることができない。本来行政指導は，強制ではなく，あくまでも相手方の任意の協力を前提として行われるものであり，国立市の一連の行政指導に対する１審被告明和地所の非協力的な態度が，社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情は認められない。したがって，本件の判断において，国立市の行政指導に従わなかったことをもって，１審被告明和地所に不利益な事由とすることはできない。
本件土地の用途地域は，今日に至っても，建築物について絶対高さの制限のない第２種中高層住居専用地域のままであり，その見直しが検討されていることは証拠上全くうかがわれない。１審被告明和地所が本件土地の取得前に国立市に赴いて，建築計画の説明をした際，国立市の担当者は，建築物の高さについて具体的な高さの数値を示した指導はしておらず，その根拠も説明しなかった。また，１審被告明和地所が，本件土地が第２種中高層住居専用地域にあることを前提として取得した後において，国立市が１審被告明和地所の意向を一切顧慮することなく，極めて短期間内に本件地区計画を決定し，本件建築条例を制定したことは，都市計画決定及び条例の制定としては異例なことであると考えられ，これらに関して極めて重大な利害関係を有する１審被告明和地所の立場を配慮した慎重な対処がされて然るべきであったといわざるを得ない。１審被告明和地所と国立市及び本件建物の建築に反対する住民らとの対立は，上記認定のとおり，当初から激しいものであった。国立市及び住民側は，あくまで大学通りの景観を守る立場から，本件建物の高さを２０メートル以下に抑制することに腐心する余り一切妥協せず，本件土地が第２種中高層住居専用地域にあることを前提として買い受けた１審被告明和地所の立場を配慮する柔軟な姿勢を全く示さなかったものである。こうした状況のもとで，１審被告明和地所が採った対応は，高額で取得した本件土地を企業として昀大限有効活用し経済的利益を得ようとしたものであって，企業の経済活動としてはやむを得ない側面があったといわざるを得ない。１審原告らは，少なくとも建築物の高さ２０メートルを超える部分を撤去しない限り，具体的被害の回避に努力したとは到底いえないと主張するが，高さ２０メートルを超えないものとすべき法的根拠がないことは，上述したとおりである。また，１審原告らは，高さ２０メートル以下でも本件建物と同様の戸数のマンションの建築が可能であるとして，その計画案を証拠提出しているが（甲１７８，１７９），それが物理的には可能であっても，商品性としては価値がないことが明らかであり（乙２０８，２０９），営利企業である１審被告明和地所がこのような検討をしなかったからといって，被害の回避努力を怠ったものとはいえない。なお，本件建物が，本件土地上に不動産業者が分譲・賃貸目的で建築する建築物として，高さ２０メートルを超えること以外の点において，その形状，態様の合理性等に問題があることについては，具体的な主張，立証がない。私企業が合法的に営利を追求するのは企業論理として当然のことであり，大学通りそのものも，遡れば，その基本的な骨格はつとに箱根土地株式会社の営利事業として構想されていたものであった。１審原告らも，もとよりこのような企業活動を全面的に否定するものではないと解される。本件建物の建築の過程において，本件地区計画の決定及び本件建築条例の制定がされず，国立市及び本件建物の建築に反対する住民らが，高さ２０メートル制限のみに拘泥しないで，１審被告明和地所と粘り強い協議，交渉を重ねていれば，高さの問題に限らず，本件建物全体の仕様について，住民側の要望を踏まえた１審被告明和地所の対応が期待できたのではないかとも考えられる。本件建物の仕様について，１審被告明和地所の対応に不十分な点があったとしても，その責任は専ら１審被告明和地所のみにあるとして，本件建物の建築が社会的相当性を欠く違法なものであるということはできない。(4)　以上のとおり，１審被告明和地所の本件土地の取得及び本件建物の建築が，社会的相当性を欠く違法なものであるとは認められない。６　以上によれば，１審原告らの請求は，その余の点について判断するまでもなくいずれも理由がないというべきであり，原判決中，上記請求を一部認容した部分は不当であるから，１審被告明和地所らの控訴に基づいてこれを取り消し，１審原告らの請求をいずれも棄却し，１審原告らの控訴は理由がないからいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１１民事部
裁判長裁判官　　　　大　　　藤　　　　　　　敏
裁判官　　　　高　　　野　　　芳　　　久
裁判官　　　　佐　　　藤　　　道　　　明
（別紙）
１審原告らの当審における主張の要旨
１　建築基準法３条２項について
(1)　「現に建築…工事中の建築物」の解釈について建築基準法３条２項は，新規定適用除外の要件として，「現に建築…工事中の建築物」であることを要件としており，「建築物」とされている以上，少なくとも建築物の基礎工事が開始されていることを要すると解すべきである。根切り工事は基礎工事とはいえず，根切り工事の開始で足りるとすると，判断基準が不明確となる。基礎工事開始時説によることで実際上も不都合はない。本件では，根切り工事しか開始されていなかったのであり，建築基準法３条２項の適用はなく，本件建物は本件建築条例による高さ制限に違反する建築基準法違反の建築物である。
(2)　権利濫用


仮に，建築基準法３条２項の新規定適用除外の要件として，建築物の一部が構築される程度に達していることは不可欠の要件ではないと解するとしても，１審被告らは，権利の濫用により建築基準法３条２項の適用除外を主張できない。都市景観の形成と維持は，地権者らの互換的利害関係に依拠している点に極めて重要な特質がある。既に都市景観が形成された地域内にマンション建設業者が参入する場合，当該業者は販売が完了するとともに当該地域とは無関係の存在になり，他の地権者や住民とともに良好な景観を維持，発展させていく関係にはない。しかも，マンション建設業者は，美しい景観を昀大限の売り物として利益を得ながら，一瞬のうちに景観を破壊してその地域を去ることになるのであり，マンションの建設は，マンション建設業者が一方的に当該地域の地権者や住民に被害を及ぼすという関係にある。建築基準法３条２項の趣旨は，新法令を全ての建築物に適用することを大原則とした上で，建築には費用と時間がかかることも考慮して，例外的に建築主を保護することとしたものであるから，適用除外を主張する建築主の期待や経済的な利益は，新法令の適用を排除するに相応しい正当なものでなければならない。本件では，１審被告明和地所に保護されるべき合理的な期待や経済的利益はないから，１審被告明和地所が建築基準法３条２項に基づき本件建築条例の適用除外を主張するのは権利の濫用である。
(3)　１審被告明和地所は，公権力に対し，本件建物の高さ２０メートルを超える部分について，権利の濫用により本件建築条例の適用除外を主張することができない。これは，本件建物が公法上違法建築物として取り扱われることを意味する。当該建物が公法上違法建築物であることは，私法上も，不法行為の違法性の判断や受忍限度の判断等において，極めて重要な判断要素である。１審原告らも裁判所も，東京都の姿勢や態度に拘束されるものではない。
２　景観権ないし景観利益
(1)　１審原告らの主張の要旨
大学通りの景観は，大学通りの沿道の地権者らが，相互の十分な理解と結束及び自己犠牲を伴う７５年以上にわたる長期間の継続的な努力によって形成・維持・保全してきたものであり，①広幅かつ直線の道路と，②直線道路の沿道の並木，③直線道路の両側少なくとも２０メートルの範囲に存在する建築物が２０メートルの高さの並木を超えないという３つを要素とする客観的に明白なものであり，社会通念上も良好な景観として承認され，その所有する土地に付加価値を生み出したものと認められ，当該地権者らは，土地所有権（あるいは借地権，以下同じ。）から派生するものとして，大学通りの景観を維持する義務を負うとともにその維持を相互に求める利益を有する。１審原告らは，１審被告明和地所らに対し，地権者については土地所有権から派生する上記の利益を侵害されていることに基づき，また，地権者か否かにかかわらず，人格権に基づき，妨害排除請求として，大学通りの景観を破壊し続けているものとして，本件建物のうち高さ２０メートルを超える部分の撤去を求めるものである。(2)　大学通りの景観の形成と周辺地域における建築物の高さの内在的制約
ア　１種住専運動
大学通りの景観を維持する住民の活動の中では，昭和４７年の１種住専運動が重要である。この運動の結果，現在，幅員４４メートルという広大な道路であるにもかかわらず，一橋大学以南の大学通りの沿道の奥行き２０メートルの地域は第１種低層住居専用地域になっている。現在の大学通りの景観，すなわち周辺地域がおおむね１０メートル以下の低層住宅群から構成され，大学通りと並木と低層住宅の調和のとれた閑静な住宅地となっているという外観は，国立市民が自らの財産権を犠牲にして維持し確保しているものである。
イ　内在的制約の第一段階（暗黙の合意）
国立市の住民は，当初から大学通りを国立のシンボルとし，大学通りの景観をまちづくりの基本に据えて強い意図のもとでまちづくりを開始し，以後現在まで，１種住専運動等を通じて約７５年にわたり大学通りの美しい景観の維持，良好な住環境の実現を目的として不断の努力を重ねてきた。その結果，国立市の住民をはじめ日本中から客観的に高い評価を受ける景観と良好な住環境を作り上げてきた。このような歴史性，地域性のもとで，大学通りの美しい景観や良好な住環境は保持しなければならない，という法的確信ともいうべき意識が，本件土地の近隣住民をはじめとする国立市民の間で確固たるものとして存在するに至り，美しい景観の必要不可欠の要素である沿道建築物の高さも，大学通りの２０メートルのイチョウ並木の高さや周辺の１０メートルから１２メートル程度の低層住宅の高さと調和しなければならず，高くても高さ２０メートルを超える建築物は建てられないという法的確信ともいうべき意識（暗黙の合意）が住民の間で歴史的に形成され，周辺土地にはそれに対応して上記を超える高さの建築物は建てられないという内在的制約が形成されるに至った。住民の上記の自己犠牲を伴う権利制限，景観保持の各運動，清掃活動等は，全て大学通り一帯，特にその象徴である一橋大学以南の土地には高い建築物は建てられないという内在的制約が存することについての法的確信から生じたものである。このことは，大学通りを中心とする国立地区の典型的な特徴を有し，低層住宅，文教施設と福祉施設の中央に位置するという地域性を有する本件土地においても顕著なものであった。
ウ　内在的制約の第二段階（景観条例）
国立市は，以上のような住民の法的確信ともいうべき意識を法的制度に高めることとし，景観条例を制定して，一連の景観施策を実施した。エ　内在的制約の顕在化（本件地区計画，本件建築条例）本件地区計画及び本件建築条例は，以上のとおり，景観条例，大規模行為景観形成基準，景観形成重点地区候補地の指定によって条例のレベルにまで高められていた本件土地に対する内在的制約を，外部から見て予測可能な範囲において顕在化させたに過ぎない。
(3)　不法行為における被侵害利益
ア　１審原告らは，この点に関する原判決の判断は極めて妥当であると考える。すなわち，ある特定の地域において，地権者らが自己の土地利用に関して一定の自己規制を長期間にわたり継続してきた結果として，当該地域に独特のまちなみ（都市景観）が形成され，かつ，その特定の都市景観が，当該地域内で生活する者らの間のみならず，広く一般社会においても良好な景観であると認められることにより，地権者らの土地に付加価値を生み出している場合がある。


このような都市景観による付加価値は，自然的景観の享受等とは異なり，特定の地域内の地権者らが，地権者ら相互の十分な理解と結束及び自己犠牲を伴う長期間の継続的な努力によって自ら作り出し，自らこれを享受するところにその特殊性がある。このような都市景観による付加価値を維持するためには，当該地域内の地権者ら全員がそのための基準を遵守する必要があり，仮に，地権者らのうち１人でもその基準を逸脱した建築物を建築して自己の利益のみを追求する土地利用に走ったならば，それまで統一的に構成されてきた当該景観は直ちに破壊され，他の全ての地権者らの前記の付加価値が奪われかねないという関係にあるから，当該地域内の地権者らは，自らの財産権の自由な行使を自制すべき負担を負う反面，他の地権者らに対して，同様の負担を求めることができなくてはならない。
よって，特定の地域内において，当該地域内の地権者らによる土地利用の自己規制の継続により，相当の期間，ある特定の人工的な景観が保持され，社会通念上もその特定の景観が良好なものと認められ，地権者らの土地に付加価値を生み出している場合には，地権者らは，その土地所有権等から派生するものとして，形成された良好な景観を自ら維持すべき義務を負うとともに，その維持を相互に求める利益を有するに至ったものというべきであり，この利益は法的保護に値し，これを侵害する行為は，一定の場合に不法行為を構成するものと解するべきである。イ　大学通りの景観形成の努力については，上記(2)に大学通りの周辺地域の内在的制約として述べたとおりである。その結果，大学通りの景観は，国立市民からだけではなく，一般にも高く評価されている。１審被告明和地所も，本件建物のパンフレットにおいて，大学通りの景観を絶賛している。
その結果，一橋大学から江戸街道までの大学通りの両側２０メートルの奥行きの範囲の土地の地権者らは，大学通りの景観を維持するため，自ら２０メートルを超える建築物を建築しないという土地利用上の犠牲を払いながら，特定の人工的な景観である大学通りの景観を７５年以上もの長期にわたって保持し，社会通念上も景観が良好なものとされ，地権者らの土地に付加価値を生み出しており，地権者らは景観の維持を相互に求める利益を有するに至ったといえる。
以上の見地から，本件において被侵害利益を有すると認められるのは，１審原告Ａら３名のほか，同Ｊ，同Ｋ，同Ｏ，同Ｉ，同Ｎ及び同Ｍである。ウ　本件地区計画は，長年にわたる景観保全の住民意識を追認し，顕在化させたものであり，本件地区内の地権者である１審原告桐朋学園及び同Ｇも，相互に自らの土地所有権を景観保全のために制限し合って景観を享受するという互換的利害関係を有しており，景観の維持を相互に求める利益を有する。
(4)　所有権的構成
地権者らの利益は，所有権の付加価値，あるいは互換的利害関係を内包した土地所有権と考えることも可能である。
地権者らの自己規制により地価が下落するはずであるという批判は当たらない。自己規制による状態（１種住専）を前提に，そこから長年にわたる住民の努力により付加価値が生ずれば，それは法的保護に値するものとすべきである。さらに，地権者らは、土地の経済的交換価値の増加を目指して土地利用の自己規制を長年にわたって継続してきたのではなく，ひたすら良好な景観の形成を目的としてきたのである。そこにおいて生じる付加価値は，土地の売買を前提とする交換価値ではなく，美しい景観の創出により土地所有権の使用価値が増したこと，あるいは景観形成・保全・享受の利益と考えられる。
物権的請求権を生活妨害に用いることについては，被害の実質に適合しないとの批判もみられるが，所有権は生活妨害により十分利用できないのなら意味がない。物権を有している者は，そうでない者に比べ，その地域と密接な関係を有しているから，その者が何らかの身体的・精神的被害を被っている以上，より強い保護を受けるべきである。
(5)　人格権的構成
景観権ないし景観利益は，人格権に基づいても認められる。人格権は，生命・健康等に対して有する権利であるのみならず，景観を形成・保全・享受する権利を含むものである。人格は，人の生活の全ての面で法律上の保護を受けるべきである。
３　撤去請求の根拠
(1)　不法行為の効果としての妨害排除請求
不法行為の効果は，金銭賠償に限られるものではなく，妨害排除請求権を肯定する学説があり，特別法がなくとも原状回復を認めるべき場合はあり得るとする見解もある。差止請求の根拠については，複合説（二元説）の立場もある。
(2)　所有権に基づく妨害排除請求
景観権ないし景観利益の侵害は所有権侵害と構成することもできるから，土地所有権に基づく妨害排除請求としての撤去請求も可能である。
(3)　人格権に基づく撤去（差止）請求
大学通りの景観に対する１審原告らの人格的利益は，①景観形成重点地区の地権者，②本件地区内の地権者，③本件地区内の地権者である１審原告桐朋学園の児童・生徒と教職員，④景観形成・保全に明確に寄与した者，⑤それ以外の者に類型化できる。
(4)　本件における侵害態様の悪質性
本件では，１審被告明和地所には大学通りの景観破壊について害意があり，仮に害意が認められなくても，１審原告らの被害の重大性からすれば，１審原告らのいずれにも本件建物の２０メートルを超える部分の撤去請求が認められるべきである。
４　受忍限度
(1)　被害の重大性
本件建物は，大学通りの並木に近接した位置に建築された，並木の高さ２０メートルを遙かに超える地上４３．６５メートルの大規模高層マンションである。特に大学通りに面した東側の棟は，大学通りから２０メートル以内という至近距離にあり，大学通りの並木から突出し，大学通りの景観の重要な要素である並木の周辺の建築物がいずれも高さ２０メートルを超えないものであることと明らかに抵触し，大学通りの景観を侵害しており，この侵害は，本件建物が存続する限り半永久的に続くことになる。本件建物の南棟によっても大学通りの景観が侵害されていることは明らかである。本件建物により近隣住民や１審原告桐朋学園の児童・生徒が受けている圧迫感も重大である。


(2)　１審被告明和地所の本件土地取得行為の悪質性ア　１審被告明和地所は，本件土地が大学通りに面しており，周囲には高さ２０メートルを超える建物はないという地域性を調べ，国立市の担当者から景観条例等の説明を受け，高さ２０メートルを超える建築物は建てられないことは十分認識し，また，本件建物のような高層建築物が大学通りの景観を著しく破壊することも十分認識していた。イ　また，国立は景観に関する意識が極めて高く，不動産業界でも有名なことであり，大手の不動産会社は，近隣住民と景観に関する紛争になることを予想して，本件土地の入札に参加しなかった。１審被告明和地所は，国立市の担当者からも，住民との紛争の可能性を指摘されていた。
ウ　１審被告明和地所は，東京海上からも，本件土地購入前に，本件土地に大学通りの並木の高さである２０メートルを超えるような高層建築物は建てられないことを聞いていた。
エ　１審被告明和地所の東京海上からの購入金額は，他社の３割増という非常識に高額なものであった。
(3)　１審被告明和地所の本件土地取得後の行為の悪質性１審被告明和地所は，住民との対話を拒否し，国立市の指導を無視し，更に景観審議会への出頭も拒否し，被害の回避を図ろうとしなかった。また，１審被告明和地所が平成１１年８月２４日ころから近隣住民に対して配布を始めた近隣説明書には，近隣住民らを「原告」と呼称して敵視し，以下のとおり高圧的・威圧的・脅迫的・侮辱的言辞を用い，悪意に満ちた極めて不誠実な内容が記載されており，これは「本件土地に公法上の規制がない以上建築を強行できる」との姿勢を如実に示すものである。ア　「計画建物が関係法規に抵触しない限りにおいては，日照阻害を理由根拠として“計画建物の高さを低くせよ”等の請求を建築主に提出することは，厳密には，筋違いの話であります。」「文句を述べる先は，建築主ではなく，法律・条例に対して述べるべきであります。」
イ　「法治国家である以上，法は人間が定めたものでありますから時代の要請にそぐわない（時代が移り変わりそうなった。）部分があっても，人類は社会全体の秩序を守るために法に従うことを認めたのでありますから，建築主と近隣住民の互いは，その時々の法令・規準等が個人的には気に入らぬ内容であっても，それらが改定されるまでの期間は，「悪法も又法律である」との諺に習って，公になっている法令・規準等を守っていくのが公平・公正であります。」
ウ　「説明会を開催した場合には，その場には“建築主からの説明をジックリと聞いて・シッカリと聞き分ける”との姿勢よりも，自己ＰＲのためであろうか，①必要以上に反対する者・②声高い反対者・③何らかの請求を建築主に容認させなければ気が済まぬ者，等々が出現する可能性が高くなります。」
エ　「書面説明書（と）は，“それを提出しただけでその目的（説明義務）を果たした”と解するのが相当であります。それを読む読まないは，それを受理した者の勝手であります。」
オ　「①社会秩序を維持するために互いに守るべき規準を定めたのが法律であります。＊すなわち，「計画建物を建ててよい・否」「その工事をしてよい・否」の判断基準は，法律がこれを決めることになります。②従い，計画建物及びその工事において関係法規に抵触しない限りにおいては，阻害を及ぼす（蒙る）からとて，当該阻害は，関係法規が容認した阻害であるということになり，被害者において受忍すべき義務があります（中略）。＊従い，この場合には，民法７０９条の成立はありません。」カ　「要するに，社会秩序を維持するためには，建築主は建築主なりに，近隣住民は近隣住民なりに，互いに我慢しなければならないことがある，ということであります。」キ　「当該原告は，“救済すべき哀れな被害者ではなく，法律を順守しない身勝手者である”と解するのが相当であります。」
ク　「本件金員は，補償金ではなく（計画建物が関係法規に抵触しない為＝建築主に不法行為がない為。），『気安め料（精神的苦痛に対して安らぎとなるものを与える。）』が適正表現になります。」
ケ　「①背の高い人やお相撲取りのように太った人が（に）近寄ると，圧迫感を感じるのは確かでありますが，だからといって，背の高い人の首をチョン切ったり・太った人の身体を削り取ったりしたのでは，その人達は死んでしまいます。②これと同様に，高さの高い建築物の高さを低く（カット）すれば，これに因って蒙る建築主の経済的損失は，倒産しないまでも（倒産する場合もある。），甚大であります。」コ　「要するに，売り言葉（間違った解釈に因る請求）には，買い言葉しか帰ってきません。」
サ　「原告（近隣住民）においても，建築主に対して合理的理由に欠ける要求（過大要求）を突きつけて建築主がこれに応じている期間は花でありますが，しかるに，建築主がこれに反発を示しているにも係らずなおも必要以上に当該要求を続けることは，当該原告の言動は，脅迫・恐喝（刑事事件）の域に入るために，これを差し控えるべきであります。」
シ　「＊ゴネ得を目論む者とは，合理的理由に欠ける請求を①多数提出したり・②いつまでも続けたりする者の総称で，誰の目にも容易に判別できます。」ス　「＊僅かな金額で恐縮でありますが，建築主から提示された工事迷惑料は，素直な気持ちで（特段の詮索することなく）受け取って頂きたく存じます。」
(4)　代替案の不検討
１審被告明和地所は，本件建物のプランとして初めから高層建築物を建築するつもりであり，建物の高さを２０メートル以下に抑えたらどうなるかなどの代替プランを真摯に検討しておらず，被害回避努力を誠実にしたとはいえない。本件建物は，大学通りの景観を著しく破壊しているのであるから，少なくとも建物の高さ２０メートルを超える部分を撤去しない限り，具体的被害の回避に努力したとは到底いえない。本件建物を１４階建てとすることは当初からの計画であり，１８階建てから１４階建てに変更したものではない。
(5)　救済手段としての撤去の不可欠性と可能性
景観は代替性がないことが特質であるから，原状回復が可能である限り，その侵害は金銭賠償に親しまないと解すべきである。
本件建物の高さ２０メートルを超える部分の撤去は技術的にも極めて容易であり，かつ，本件建物の購入者も撤去の可能性があることを十分熟知した上で本件建物を購入しており，しかも，撤去によって購入者に損害が生じるときは１審被告明和地所の責任と負担において対処することを１審被告明和地所が購入者に対して確約しているのであるから，購入者にも損害は発生しない。
５　プライバシー・交通・風害等


(1)　１審原告桐朋学園の児童・生徒のプライバシー侵害本件建物は，１審原告桐朋学園のほぼ全体を見渡せるような位置関係にあり，１審原告桐朋学園の児童・生徒は，日常的にプライバシーを侵害されている。
(2)　交通障害等
本件建物は全部で３４３戸あり，これらが全部入居すると，入居者の生活関連車両によるものも含めて，付近の交通の安全に与える影響が心配される。また，本件土地の東南角の江戸街道と大学通りとが交差した場所には仮称「ケヤキの広場」（公開スペース）が設けられているが，大学通りより高台の構造になっているため，その壁面が大学通りの見通しを妨げ，事故の原因となっている。
(3)　欠陥駐車場
本件建物の駐車場（２３５台収容）のほとんどはピット式３段式であり，１台が出入りするのに５分は要し，出入り口は一方通行の江戸街道への２か所しかないため，違法駐車による交通の障害が心配されている。
(4)　ビル風の危険
本件建物は完成前から風害が懸念されていたが，実際にも台風の際に木が倒れるなど本件建物による影響と考えられる被害が生じている。
６　１審被告三井住友建設の責任
１審被告三井住友建設は，建築基準法上も民事上も違法建築物である本件建物を現実に建築した者であり，１審被告明和地所らとともに，共同不法行為責任を免れるものではない。１審被告三井住友建設は，仮処分事件及び本件訴訟を通じて，１審被告明和地所と共同して訴訟行為を遂行しつつ，本件建物の建築工事を続行したのであるから，両者に関連共同性があることは明らかである。
７　本件建物の区分所有権の取得者の責任
本件訴訟は，１審原告らが，その所有権から派生する景観権ないし景観利益が破壊されたことによる物権的請求権，人格権及び不法行為責任に基づく妨害排除請求権により，景観破壊を防止し，これを回復するための唯一絶対の差止め方法として本件建物の一部撤去を求めるものであるから，訴訟係属中に，１審被告明和地所から本件建物の分譲を受けた者は，本件建物を所有することにより上記妨害排除請求権に基づく撤去義務を承継したものであり，これが認められなければ，１審被告明和地所に対して撤去請求が認められても執行することができず，実効性がない。本件建物の分譲取得者らは，本件建物が大学通りの景観を著しく破壊していることを知りながらこれを取得し，居住し，本件建物の維持管理費を支弁して本件建物の専有部分あるいは共有部分を存続させて，本件景観破壊，日照阻害等を継続させているのであるから，慰謝料請求との関係においても１審被告明和地所の行為との間に関連共同性が認められ，かつ，１審原告らの損害との間の因果関係も認められる。なお，１審被告明和地所と本件建物の分譲取得者との間においては，本件訴訟等から生ずる全ての責任は１審被告明和地所が負うことになっており，損害賠償債務についても１審被告明和地所が支払えば，その限りで債務は消滅するから，分譲取得者らには実際上損害は生じない。
（別紙）
１審被告明和地所らの当審における主張の要旨
１　建築基準法違反について
(1)　本件建築確認処分の確定
本件建物の建築確認に対する１審原告らの審査請求については，東京都建築審査会が棄却の裁決をし（乙２４），これに対して１審原告らは不服申立てをしなかった。したがって，本件建物が建築基準法上適法な建築物であることは確定しており，裁判所もその公定力を受け，損害賠償請求を除く本件訴訟において，本件建物が建築基準法上の違法建築物であることを前提とした判断をすることはできない。
(2)　１審原告らの権利濫用の主張について
建築基準法３条２項による新規定適用除外は，対公権力との関係で１審被告明和地所が主張することができる利益であり，その主張の名宛人は公権力である国，都及び市であって，当該公権力関係の枠外にある１審原告らではない。１審被告明和地所が建築基準法３条２項による新規定適用除外を主張するのは，本件建物の事実状態に対する法適用の有無について客観的に言及しているものに過ぎず，１審原告らを名宛人として具体的な権利行使をしているものではないから，権利濫用を問題にする余地はない。
２　景観利益
(1)　景観利益の性格
景観利益は，特定地域全体の歴史的・文化的・自然的に優れた景観の維持保存を目的とし，行政上の法的規制等がされる結果として，当該地域内の地権者，建物所有者のみならず，その地域を訪れるすべての人が享受し得る反射的利益である。優れて主観的な心理的充足感・愉悦感であり，付近住民の生活にとって日常生活上不可欠の利益でも，快適で健康な生活に必要な生活利益でもなく，日常生活には何ら支障のないプラスアルファの利益であり，人格の核心からは程遠いものである。日照，騒音等とは異なり，計数化もできないので，法令をもって基準を設けて規制することは容易ではなく，司法裁判所によって保護されるべき私法上の権利・利益とはいえない。なお，眺望利益は，主として自然景観を対象とし，特定の場所（建物）から観望できる海や山の美しい景色を享受する居住者の個人的生活利益として，景観利益とは区別されるのであり，原則として眺望を売り物にするホテルやレストランについて保護されるが，一般住民については，相手方に信義則違反や悪意が認められる場合を除き，事実上の利益にとどまり，法的保護の対象とはならない。大学通りは，自然景観ではなく人工林たる並木であり，また，１審原告Ａら３名の住宅は，本件建物から見て大学通りの反対側にあり，大学通りをはさむ二列のよく茂った高さ約２０メートルの並木群に遮られて，落葉の冬期を除き本件建物は見えない。他の１審原告らについても，本件建物の高さ２０メートルを超える部分は，その眺望利益を侵害するものでもない。
(2)　内在的制約論の誤り
１審原告らは，原判決の判示に依拠し，大学通りの沿道の地権者らの７５年以上という長期にわたる自己犠牲を伴う相互の継続的努力によって周辺地域内に建築物の高さ２０メートルを超えることができないという内在的制約が形成されるに至ったと主張するが，これは明らかに誤りである。


本件土地を含む一橋大学以南の大学通り沿いの一帯の土地は，昭和２２年以前から住居地域にあったところ，大正８年制定の市街地建築物法は，住居地域内の建築物の絶対高さを，住居地域内で６５尺（約１９．７メートル），住居地域外で１００尺（約３０．３メートル）以下に制限していたが（同法施行令５条），この制限は，昭和２５年制定の建築基準法施行後もそれぞれ２０メートル及び３１メートル以下の絶対高さ制限として受け継がれ，容積制限制を採用した昭和４５年の建築基準法改正までの間，終始一貫して維持されてきたのであるから，建築物の高さを２０メートル以下とする制限は，７０年以上前から法律上の制限であり，地権者らの努力とは関係がない。また，７５年以上前といえば，当時国立は広々とした畑が続く田園地帯であり，大学通りの一橋大学以南の沿道にはほとんど建築物がなかった時代であって，建築物の高さを２０メートル以下に制限することを目指した住民の努力などあり得ない。大学通り周辺については，本件土地を含めて，何回も用途地域の一斉見直しが行われ，その度ごとに事前に住民参加の手続が取られれたが，住民らが発言したのは昭和４７年の１種住専運動のときだけである。その際も，本件土地は第２種住居専用地域に指定されており，本件土地を絶対高さ制限のある用途地域に指定せよという運動は，一回もなかった。本件土地の用途地域の定めがどうなっているかについては，住民は関心がなかった。本件土地の前所有者である東京海上も，本件土地に高さ２０メートルを超える建築物を建てることができないという内在的制約があるなどとは聞いたことがないと明言しており，少なくとも１審原告らが本件訴訟に至って盛んに主張し始めた内在的制約なるものが，１審被告明和地所が本件土地を取得するまでは存在しなかったことは明らかである。
１審被告明和地所は，本件地区計画の策定以前においては，国立市から，「イチョウ並木との調和」という曖昧な指導はあっても，建築物の高さを具体的に２０メートル以下にするようにとの指導をされたことはない。平成９年１０月の国立市景観審議会の答申も，１審被告明和地所がこれを知らされたのは，本件土地取得後のことである。仮に無形の内在的制約なるものが存在していたとしても，それを第三者がきちんと知るべき術がなければ，安全な取引行為はできない。明確なルールのない遡及的規制は，円滑な不動産取引と取引の安全を著しく阻害するものであり，到底容認できるものではない。
(3)　大学通りの景観の評価
１審被告明和地所が，マンション販売ピーアール用パンフレットに大学通りの環境の良さを謳っていることは，直ちに大学通りの景観の客観的な社会的評価の高さにつながるものではない。東京都の都市景観マスタープランの中で指定された８１か所の景観形成地区中に国立の大学通りは含まれておらず，それほど社会的に高く評価されているとはいい難い。
また，１審被告明和地所は，高い建築物が直ちに都市景観を害するとの考えに賛同できない。都市景観は，京都の古い寺院のような歴史的建築物や日光太郎杉のような樹齢数百年の古木・名木のように，自然景観と同様に現状を維持・保全すべきものもあるが，むしろ原則的には社会の発展や人々の好み等に従って建築物の建築，並木道や公園の樹木の植栽，個々の敷地内の緑化等の手段によって，新たに，いわば二次的・人工的に形成されるものであって，建築物の高さだけでなく，その形態・デザイン・色彩・敷地内の植栽等を総合して，その良否が判断されるべきものである。
(4)　本件建築条例と景観利益
本件建築条例は，本件地区内の建築物の絶対高さを２０メートル以下に規制するものであるが，仮に，本件建築条例が定める建築物の高さ制限によって国立市民が享受するに至った景観利益が，抽象的，一般的なものでなく，具体的，客観的な利益であり，本件地区内の地権者らにとって具体的な，法律上保護すべき利益に該当すると解するとしても，本件建物については，上記のとおり建築基準法３条２項により本件建築条例の適用が除外されており，他に本件建物の高さを規制する行政法規は存在しない。したがって，本件建築条例は，本件建物の高さ２０メートルを超える部分について，１審原告らの景観利益を侵害することの根拠となるものでない。なお，１審原告Ａら３名は，いずれも本件地区外の地権者であり，その利益は反射的利益に過ぎない。
(5)　景観，美観の保護のための制度
ア　美観地区，風致地区
都市計画法は，景観，美観の保護のため美観地区（都市計画法８条６号，９条２０項，建築基準法６８条），風致地区（都市計画法８条７号，９条２１項）等の制度を用意している。
美観地区は，市街地の美観を維持するために定める地区であり，美観保護のための建築制限は条例で定められるが，美観地区条例が制定された例として，京都市，倉敷市，沼津市がある。
風致地区は，都市の風致（自然のおもむき）を維持するため定める地区であり，風致地区内における建築物の建築，宅地の造成，木竹の伐採その他の行為については，政令で定める基準に従い，地方公共団体の条例で，都市の風致を維持するため必要な規制をすることができる。日本で初の風致地区は，大正１５年９月に表参道と内外苑連絡道路の沿道に指定された明治神宮風致地区であり，その後，東京においては昭和５年５月，洗足，善福寺，石神井，江戸川の４地区が指定され，次いで昭和８年１月，多摩川，和田堀，野方，大泉の４地区が指定された。この昭和５年以降指定された８地区の風致地区は明治神宮とは指定の趣旨が異なっており，武蔵野の郷土景観（ランドスケープ）を保全することを目的としていた。このとき指定された風致地区の多くは，武蔵野の面影を残す湧水，河川とその周辺の樹林地を中心に指定されている。このように現行法上，景観，美観については，美観地区，風致地区等の制度が存在し，その指定や運営は，おおむね地方公共団体の権限となっており，地域住民は選挙権又は直接参政権（地方自治法第５章，都市計画法１７条等）の行使により，これに参与することができる。しかし，１審原告らは，これまで一切このような権限を行使したことがなく，大学通り周辺については，これまでに美観地区又は風致地区の指定がされた事実はない。
イ　建築協定


特定地域の全地権者の自己規制によりその土地に都市景観上の付加価値が形成され，地権者相互間に，これを維持すべき法的拘束力ある建築制限を生ぜしめる制度として，建築基準法は，第４章において，建築協定の制度を定めており，６９条は，「市町村は，その区域の一部について，住宅地としての環境（中略）を高度に維持増進する等建築物の利用を増進し，かつ，土地の環境を改善するために必要と認める場合においては，土地の所有者及び借地権を有する者（中略）が当該土地について一定の区域を定め，その区域内における建築物の敷地，位置，構造，用途，形態，意匠又は建築設備に関する基準についての協定（以下「建築協定」という。）を締結することができる旨を，条例で，定めることができる。」と規定する。このように，建築基準法は，一定地域内の地権者らに対し，建築物の高さ，形態，デザイン等に関する一定の基準を遵守させる契約上の義務を相互に負わせる手法として，当該地方公共団体の条例の定める手続・要件に従い，地権者全員の合意による建築協定の締結及び認可について定めており，認可された建築協定は，公告・縦覧され（同法７３条２項，３項），その効力については，同法７５条において，「（建築協定の認可等の公告）のあった建築協定は，その公告のあった日以後において当該建築協定区域内の土地の所有権者等となった者（中略）に対しても，その効力があるものとする。」と定めている。このように，法は，住民の自己規制による環境の維持等のための制度として，建築協定の制度を定め，その効力は，協定締結者の特定承継人に対しても及ぶ旨を規定しているのである。国立市においても，「国立市建築協定に関する条例」（昭和５９年９月２５日条例第２７号）を定めており，国立市が発行している「地区計画と建築協定」というパンフレットでも紹介されており，実際にも，本件建物とも近接した地域に，戸建て分譲に関するものであるが，グランソシエ国立建築協定と，グランツオーベル国立建築協定が存在する。横浜市においては１７６にも及ぶ建築協定が存し，その協定内容について，ホームページ上から概要を知ることができるようになっており，千葉市等においても同様のホームページを開いている。
市役所等における閲覧に加え，以上のような情報により，土地購入希望者は，購入予定地にどのような建築協定が存するかを知ることができ，自己の購入目的との間で齟齬が生じないかを確認することができるのである。また，契約に際しても，重要事項説明事項となっていることから，その存在を知ることができる。以上のとおり，多くの都市で，数多くの建築協定が成立しているのは事実であり，このように住民のまちづくりに対する意思を明確に示すことができる制度がある以上，大学通りにおいても，仮に全地権者の自己規制によって景観利益がもたらされているというのであれば，当然に，建築協定が存在してしかるべきであるといえる。逆に，建築協定さえも存在しない区域に，このような景観利益を認め，これを基に本件建物の撤去を認めることは，土地の購入者が，このように外見上判断できない要素によって，その購入目的を到達することができなくなり，著しく土地取引の安全を害することともなる。１審原告らは，このような建築協定をしていないことはもちろん，そのような協定を締結するように運動を進めたり，本件土地の前所有者である東京海上に対して働きかけていたという形跡もない。原判決がいうような大学通りから２０メートルの範囲内の全地権者の自己規制が仮に実在するならば，建築協定を成立させることは，極めて容易なはずである。さらには，他の都市の建築協定を普及させようという姿勢に比べた場合，国立市自体建築協定を普及させようとする姿勢は決して強いものとはいえず，ひいては他の都市に比べてまちづくりに対する意識が強いとは決していえない。
３　撤去請求と受忍限度
(1)　景観利益が土地所有権に由来するものであり，所有権の一部を構成するものであれば，所有権に基づく妨害排除請求権は，物権的請求権の本来的性格から，妨害行為が不法行為に該当するか否かを問わずに，客観的妨害事実に対して当　然に行使できるはずであるから，原判決のように故意・過失・違法性・受忍限　度等を要件とする不法行為論に持ち込むのは法的にみて論理矛盾である。
騒音，排気ガス，日照障害等のような人の生命・健康に直接関わる生活妨害については，人格権に基づいて保護利益と妨害行為との比較考量において妨害排除の可否が論じられるのに対し，景観利益は，これらに比して明らかに要保護性の程度において劣る生活妨害であり，生命・健康等には全く影響がなく，単なる心理的充足感・愉悦感に過ぎないにもかかわらず，その阻害においては，所有権に基づき相手に有無をいわさず妨害排除ができ，法的根拠としてより強力になるというのでは，明らかに不均衡であり，不当である。
(2)　仮に，景観利益を眺望利益に準じて取り扱うべきであるとすれば，景観阻害が受忍限度を超えた場合には不法行為を構成することがあると解されるが，本件では受忍限度を超えていない。景観や眺望は，等しく生活妨害であっても，騒音，振動，排気ガス，日照妨害のように，被害者の生命，身体，健康に直接関わるようなものではないから，切実なものとはいえない。いかなる景観，眺望を保護すべきかについては，法令に規定がないし，いかなる景観，眺望がその地域にふさわしいかは，判断する者の主観によるところが大きく，一義的には定め難いものであり，国民のコンセンサスも未だ成立していない。このような状況のもとでは，景観・眺望阻害の受忍限度は，その余の生活妨害の場合と比較してはるかに厳格に判断されなければならない。(3)　本件土地の購入価額９０億２０００万円は，東京海上が相手先の絞り込みのために提案した９０億円の参考価格に基づいて入札したものであり，マンション事業大手５社がこれに応じて入札に参加した。入札に昀後まで残った老舗のマンションディベロッパーの入札価格は８７億円ということであり，１審被告明和地所の購入価額とほぼ変わりがなく，１審被告明和地所が他の不動産業者より著しく高額で購入したということはない。高さ２０メートル以下という制限のもとに本件建物と同等の商品性を有するプランを作成することは不可能であった。本件建物の位置を大学通りから更に奥に移動するように設計変更することも，建築基準法に基づく日影規制に抵触し，また西側の日照被害を増大させるため，不可能であった。
(4)　１審被告明和地所が近隣住民に対して配布した「近隣説明書」の記載内容は，原判決指摘のとおり批判されてしかるべきものであり，１審被告明和地所としても深く反省している。近隣住民に対する説明会においても，担当責任者がその旨表明した。しかし，受忍限度を判断する要因の中で，このような応接態度を重視するのは，判断要因の選択と評価の比重の判断を誤ったものである。


主　　　文
１　被告が，平成１０年８月２７日付で原告に対してした下水道法１０条１項但書の規定による排水設備設置義務免除及び放流許可に係る不許可の決定を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，下水を自社の排水処理施設で浄化して河川に直接放流することにより下水道使用料を軽減しようとした原告が，被告に対し下水道法（以下「法」という）１０条１項但書の規定による排水設備設置義務免除及び放流許可に係る申請をしたのに対し，被告は，行政手続法に基づく審査基準のうち，「放流下水は，排水処理施設等を経由しない，未処理の状態であること」という基準に該当しないとして不許可決定をしたことから，原告が被告に対し，排水処理施設の状態や排水処理後の水質に関わりなく一切の処理済排水を排水設備設置義務免除等の対象から除外する前記基準は被告の合理的裁量を逸脱する違法なものであるとして，前記基準に基づいてなされた前記不許可決定の取消を求めたものである。
１　争いのない事実等
（１）　静岡市高松下水処理場は，昭和３５年１１月に運転開始され，これにより静岡市中心部を処理区域とする「α処理区」が供用開始されることとなった。同下水処理場は，合流式の下水排除方式を採用している。
（２）　原告は，資本金１３億４０００万円の各種和洋紙の製造加工，販売等を業とする製紙会社であり，昭和４６年４月（当時は「安倍川工業株式会社」）から工場排水の全量をα処理区の公共下水道（高松下水処理場）に排出することとなり，現在に至るまでこれを使用している。
また，原告は，水質汚濁防止法２条２項の「特定施設」を保有していることから，法１２条の２第１項の「特定事業場」と位置付けられ，同項の規定により，公共下水道への排出口における水質が法施行令及び静岡市下水道条例で定める基準に適合しない下水を排除してはならないこととされている。原告の下水排出量は別紙のとおりであり，静岡市の公共下水道の最大口使用者である。そして，その下水道使用料は，１０００立方メートルないし２０００立方メートルを超える部分についての１立方メートル当たりの下水道使用料の単価が別紙のとおりであることから，高額化している。
（３）　そこで，原告は，平成７年１２月，被告に対し，工場排水を自社で処理し
て河川に
直接放流したい旨の口頭による要望を行い，それ以後も再三にわたって同様の要請を繰り返したが，被告は，その都度，後記本件基準事項の存在とその必要性を説明して，原告の要請に応じてこなかった。このような状況の中で，原告は平成９年９月から新型の排水処理施設の稼働を開始し，同施設を経由した処理済水を原告工場内で循環使用していたが，下水道使用料を軽減することを目的として，被告に対し，平成１０年７月３１日付で同施設の処理済水について法１０条１項但書の規定による排水設備設置義務免除及び放流許可に係る申請（以下「本件許可申請」という）をした（甲１４，１８，２１，弁論の全趣旨）。
（４）　ところで，被告は，静岡市の下水道事業に係る法１０条１項但書所定の公共下水道管理者として，同項但書の許可に関する事務を所管している者であるが，平成６年１０月１日の行政手続法の施行に合わせて，当該許可に係る法１０条１項但書の許可についての審査基準（以下「本件審査基準」という）を定めているが，それは下記のとおりである。なお，本件審査基準策定以後に，後記本件基準事項が見直されたことはない。
記静岡市水道局排水設備設置義務免除取扱要項に基づく審査を行い，次に掲げる要件の全てに該当すると認めたときは，排水設備設置義務の免除及びこれによる下水の河川等への直接放流の許可を決定するものとする。
（１）　公共用水域に放流しようとする下水（以下「放流下水」という）の水質が，下水道施行令（原文ママ）（昭和３４年政令第１４７号）第６条に規定する技術上の基準に比して同等以上と認められること。
（２）　放流下水を直接放流しても支障がない公共用水域があること。（３）　前号の公共用水域に放流させるために設けられる排水管きょ，その他これに付随する設備と排水設備とが完全に分離されていること。（４）　前３号に掲げるもののほか，管理者が特に必要と認める事項。（注）１　第１号の「技術上の基準」は，次のとおりである。
①水素イオン濃度　　　　５．８以上８．６以下
②生物化学的酸素要求量　２０ｍｇ／Ｌ（５日間）以下
③浮遊物質量　　　　　　７０ｍｇ／Ｌ以下
④大腸菌群数　　　　　　３０００個／ｃｍ３以下
２　第４号の「管理者が特に必要と認める事項」は，次のとおりである。①　放流下水は，当該下水を放流する事業場が存する処理区の終末処理場放流水と
同等以上の
水質であること。
②　放流下水は，排水処理施設等を経由しない，未処理の状態であること（以下「本件基準事項」という）。
（５）　法１０条１項の運用については，「下水道法第１０条第１項の運用について」と題する昭和３８年２月８日建設省都発第１９号都道府県知事宛建設省都市局長通達（以下「昭和３８年通達」という）があり，「法第１０条第１項ただし書により排水設備の設置義務を免除する場合には，法施行令第６条により，その区域の公共下水道からの放流水につき定められている水質基準によって措置するものとし，かつ，河川等へ下水を直接排除することの許可にあたっては条件を附し，将来基準に適合しない下水を排除した際は，許可を取り消す旨明定するとともに，下水排除状態を常時把握する等の措置を合わせて講ずることとされたい」旨示されているところ，被告は，この考え方を妥当と認めて本件審査基準を策定したものである。
（６）　被告は，平成１０年８月２７日付で，本件許可申請について，本件基準事項に該当しないことを理由に不許可決定（以下「本件処分」という）をした。（７）　原告は，本件処分を不服として平成１０年１０月２６日付で静岡市長に対して審査請求をしたが，同１１年９月１７日付で同審査請求を棄却する旨の裁決がなされた。
２　争点
・　一切の処理済水について，法１０条１項但書の適用対象から除外することの合
理性と違法性の有無


・　処理済水の水質を問わずに処理済水であることのみを理由として，一切の処理済水を公共用水域への直接放流の対象から除外する（直接放流を一律認めない）本件基準事項は被告の合理的裁量の範囲内か否か。
（１）　原告の主張
法１０条１項の利用強制は当該公共下水道の排水区域内の土地の所有者，使用者又は占有者（以下「所有者等」という）の下水排除の自由を侵害し，これらのものに下水道利用料の負担を強制するものであるから，公衆衛生の向上や公共用水域の水質保全等の法１０条１項の目的を実現することに必要な範囲に限定されるべきである。なお，被告は下水道の整備を同法の目的に含めるが，これは利用強制の理由ではない。
したがって，処理済水であっても，排水処理施設の維持管理状況や能力が高く直接放流を認めても公衆衛生の向上や公共用水域の水質保全に問題がなければ，利用強制の例外となる特別の事情を認めるべきであり，本件審査基準も同様でなければ
ならな
い。
しかるに，本件基準事項は処理済水の直接放流を一律認めないものであり，同法の目的実現に必要な範囲を超えて違法である。
このことは，静岡県が流域下水道において処理済水の直接放流を認めていること，被告も訴外株式会社巴川製紙所用宗工場（以下「訴外巴川製紙」という）の処理済水については河川への直接放流を認めていること，昭和３８年通達が処理済水であっても許可の対象となりうることを示唆していること，原告の排水処理施設の水質に見られるように，現在の排水処理技術をもってすれば下水処理湯よりも優れた水質の排水を継続的に排出することが可能であることから，明らかである。なお，原告に関係するα処理区のように，公共下水道の供用開始後である点と，訴外巴川製紙に関係するβ処理区のように公共下水道の供用開始前である点の相違が，前者では処理済水を公共用水域に直接放流することを拒絶する（公共下水道に取り込む）こととなり，後者ではこれを許容する（公共下水道に取り込まない）こととなるという取扱いの違いの合理的な理由になることはない。被告は，原告の水質検査違反の事実を指摘して，私人の排水処理施設の維持管理能力に疑問がある旨主張するが，同検査の対象となった排水は原告が主張している排水処理施設を経由した排水ではなく，現在の排水処理施設の維持管理能力とは関係がない上，公共下水処理施設といえども設備の故障により悪質下水が排除される可能性があることから，合理的ではない。
（２）　被告の主張
下水排除の自由は権利として成立していないこと，下水道使用料の根拠条文は法２０条及びその下位規範であり，法１０条とは関係がないことから，法１０条１項の利用強制は原告主張のように必要な範囲に限定されるものではなく，但書の特別の事情についても，法１条，法１０条本文の趣旨に反しない範囲内において合理的な裁量によって定められるべき事項である。
そして，法１０条１項は下水道の利用を強制することにより不適当な下水の公共用水域への排除を抑制しようとするため，ないしは，下水道処理区域内の全ての所有者等に利用を強制することにより将来の排出下水量の予測を可能にするとともに設備の稼働率を維持し，もって下水道事業の効率的な運営と，下水道の普及率の上昇による公共用水域の水質保全とを図るためのものであり，その目的達成のために
合理的なものであれば利用強制は
許されるのであって，本件審査基準においても同様である。ところで，安倍川は，上流部の水質環境基準がＡＡ，下流部のそれがＡとされる清流であるから，行政にはその水質にリスクを負わせることがないように配慮すべき責務があるところ，公共下水道以外の処理済水はその処理施設の維持管理の程度及び能力如何によっては公共用水域に放流することが不適当な下水が排出される可能性があるため，公共下水道の終末処理場における一元的処理が必要であること，又は事業計画策定の段階で公共下水道に取り込むのが妥当とされた処理済水の直接放流を認めることは，下水道設備の稼働率を下げて下水道事業の効率的運営にとって支障となることから，本件基準事項は，処理済水の直接放流を認めないものであり，法１０条１項の目的達成のために合理的であり，適法である。また，流域別下水道整備総合計画（以下「流総計画」という）と法１０条１項但書とではその趣旨，前提，適用範囲において全く異なるものであるから，流総計画において処理済水の直接放流を認めているからといって本件基準事項が処理済水の直接放流を認めないことに合理性がなくなるものではない。なお，訴外巴川製紙の処理済水については下水道事業計画策定の段階で合理的と認めたから直接放流を許可したのであり，本件処分とは適用場面を異にする。また，訴外巴川製紙については，悪質下水放流のおそれがないとして直接放流を認めたものではなく，公共下水道で処理をして悪質下水の放流を防止することにより得られる公共用水域の水質保全の効果と，公共下水道の関連施設の建設費用の高騰を押さえることにより，下水道全体の整備を進めることによって生じる公共用水域の水質保全の効果とを比較勘案して直接放流を認めたものである。これに対し，本件許可申請については，直接放流を認めても既存設備の稼働率の低下と，使用料収入の減少による下水道の整備の支障をもたらすのみであり，公共用水域の水質保全につながるものではないから，本件処分を行ったものである。さらに，昭和３８年通達は，原告主張のような法１０条１項但書の許可の対象如何について述べているものではない。
加えて，原告は自社の処理済水の水質検査の結果をもって，現在の排水処理設備の水質の高さとその継続性を主張するが，被告の検査によれば，原告は平成元年４
月から平成１２年２月までの１１年間に５４回
の検査中１６回の水質基準違反を犯しており，維持管理能力の立証は尽くされていない。また，原告の排水は水温と塩素イオン濃度が高く，水質にも問題がある。下水処理場が，排水区域内の下水を一元的に処理して公共用水域に放流することは法の予定するところであり，私人が自己処理した処理済排水の水質と単純に比較することは相当ではない。
第３　争点に対する判断
１　本件処分の違法性の有無の判断基準