内金１３万４２７５円に対する昭和５７年３月３１日から支払済みまで内金１３万４２７５円に対する昭和５８年３月３１日から支払済みまで内金１３万４２７５円に対する昭和５９年３月３１日から支払済みまで内金１３万４２７５円に対する昭和６０年３月３１日から支払済みまで内金１３万４２７５円に対する昭和６１年３月３１日から支払済みまで内金１７万３０５１円に対する昭和６２年３月３１日から支払済みまで内金１７万３０５１円に対する昭和６３年３月３１日から支払済みまで内金１７万３０５１円に対する平成元年３月３１日から支払済みまで内金１７万３０５１円に対する平成２年３月３１日から支払済みまで内金１７万３０５１円に対する平成３年３月３１日から支払済みまで内金１７万３０５１円に対する平成４年３月３１日から支払済みまで内金２０万８４７８円に対する平成５年３月３１日から支払済みまで内金２０万８４７８円に対する平成６年３月３１日から支払済みまで内金２０万８４７８円に対する平成７年３月３１日から支払済みまで内金２０万８４７８円に対する平成８年３月３１日から支払済みまで内金４６万９１０８円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金２０万０１５７円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金７万３６９２円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金４万４７１８円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで内金３８４万８１１１円に対する平成１３年３月３１日から支払済みまで
キ　原告Ｇに対し，金１３５万８７１０円及び
内金８万２０９５円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金３万４７６９円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金６５３４円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金３１７６円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで内金１２３万２１３６円に対する平成１３年３月３１日から支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告株式会社文理は，
ア　原告Ａに対し，金１４８万９２５７円及び
内金２万３３９８円に対する平成７年３月３１日から支払済みまで内金２万３３９８円に対する平成８年３月３１日から支払済みまで内金２万２４３７円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金６万３５２５円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金４万２５９５円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金３万０７５５円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで内金１４万０８０７円に対する平成１３年３月３１日から支払済みまで内金１１４万２３４２円に対する平成１４年３月３１日から支払済みまで
イ　原告Ｂに対し，金２０８５万９６６１円及び
内金４０万６７９１円に対する昭和５７年３月３１日から支払済みまで内金４０万６７９１円に対する昭和５８年３月３１日から支払済みまで内金４０万６７９１円に対する昭和５９年３月３１日から支払済みまで内金４０万６７９１円に対する昭和６０年３月３１日から支払済みまで内金４０万６７９１円に対する昭和６１年３月３１日から支払済みまで内金８６万４６９６円に対する昭和６２年３月３１日から支払済みまで内金８６万４６９６円に対する昭和６３年３月３１日から支払済みまで内金８６万４６９６円に対する平成元年３月３１日から支払済みまで内金８６万４６９６円に対する平成２年３月３１日から支払済みまで内金８６万４６９６円に対する平成３年３月３１日から支払済みまで内金８６万４６９６円に対する平成４年３月３１日から支払済みまで内金８６万４６９６円に対する平成５年３月３１日から支払済みまで内金８６万４６９６円に対する平成６年３月３１日から支払済みまで内金８６万４６９６円に対する平成７年３月３１日から支払済みまで内金８６万４６９６円に対する平成８年３月３１日から支払済みまで内金１７９万１７８７円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金９２万６０１７円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金６４万４２９４円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金４４万７２７３円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで内金８１６万９３７５円に対する平成１３年３月３１日から支払済みまで
ウ　原告ＣことＣに対し，金１０３万７９３２円及び
内金１４万２７１８円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金４万３６０１円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金５万８１３５円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金２万９０６８円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで内金７６万４４１０円に対する平成１３年３月３１日から支払済みまで
エ　原告Ｄに対し，金６８万１２０３円及び
内金４万６１１６円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金１万８７９６円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金９３９８円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで内金６０万６８９３円に対する平成１３年３月３１日から支払済みまでそれぞれ年５分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求


(1)　被告株式会社新興出版社啓林館は，原告Ａに対し金４４４万３４６９円，原告Ｂに対し金１２６５万６９５０円，原告ＣことＣに対し金７７万０９４７円，原告Ｄに対し金１７１万１２１７円，原告Ｆに対し金３４３万４１３５円，原告Ｅに対し金４０３万０９００円，原告Ｇに対し金１１７万６３８７円及びこれらに対する平成１４年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告株式会社文理は，原告Ａに対し金１２２万４９６２円，原告Ｂに対し金６８３万８７２７円，原告ＣことＣに対し金７０万３３３８円，原告Ｄに対し金５８万８７８５円及びこれらに対する平成１４年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，別紙著作物目録記載の著作物（以下，同目録の著作物番号に従って「本件著作物１」又は「本件著作物１－１」などといい，これらをまとめて「本件各著作物」という。）の著作権者である原告らが，本件各著作物を掲載した別紙書籍目録記載の書籍（以下，同目録の書籍番号に従って「本件書籍１－１」などといい，これらをまとめて「本件各書籍」という。）の被告らによる印刷，出版，販売は，原告らの複製権，著作者人格権を侵害すると主張し，被告らに対し，主位的に損害賠償，予備的に不当利得の返還を求める事案である。１　争いのない事実等（括弧内に証拠等を掲記しない事実は争いがない。争いがある事実は，括弧内に掲記した証拠等により認められる。）(1)　原告Ａ，同Ｂ，同Ｆ，同Ｅ及び同Ｇ（以下それぞれ「原告Ａ」，「原告Ｂ」，「原告Ｆ」，「原告Ｅ」及び「原告Ｇ」という。）は，それぞれ本件著作物１，２，５ないし７の著作者である。
原告ＣことＣ（以下「原告Ｃ」という。）は，本件著作物３の翻訳者である。
故Ｈは，本件著作物４を著作した。原告Ｄ（以下「原告Ｄ」という。）は，Ｈの相続人の１人であり，本件著作物４の著作権者である（甲１５，３７，甲６３の１，２）。
(2)　本件各著作物は，別紙書籍目録記載のとおり，小学校用国語科検定教科書及び中学校用国語科検定教科書（以下，小学校用国語科検定教科書と中学校用国語科検定教科書を合わせて「教科書」という。）に掲載されている。(3)　被告らは，別紙書籍目録記載のとおり，教科書に準拠した本件各書籍を印刷，出版，販売している。
２　争点
(1)　被告株式会社文理（以下「被告文理」という。）が，本件各著作物を本件各書籍に掲載することが，著作権法３２条１項にいう「引用」に当たるかどうか
(2)　著作者人格権侵害
ア　被告らによる本件各書籍の印刷，出版，販売が，原告Ａ，同Ｂ，同Ｅ及び同Ｇの著作者人格権（同一性保持権）を侵害するかどうかイ　被告株式会社新興出版社啓林館（以下「被告啓林館」という。）による本件各書籍の印刷，出版，販売が，原告Ｆの著作者人格権（氏名表示権）を侵害す
るかどうか
(3)　消滅時効の成否
(4)　本件請求が権利濫用又は信義則違反に当たるかどうか
(5)　故意又は過失の有無
(6)　損害の発生及び額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
【被告文理の主張】
①本件各書籍は，教科書の掲載文を基にして，問題文を独自に創意工夫して創作された作品であること，②多岐にわたる問題文は，教科書に掲載された本件各著作物と明瞭に区分されていること，③本件各書籍における引用率（本件各著作物の全部の行数と引用文の行数の割合）は約１．２％ないし５．６％程度に過ぎないことからすると，適法な引用に当たる。
【原告らの主張】
著作権法３２条１項にいう「引用」に当たるというためには，引用を含む著作物の表現形式上，引用して利用する側の著作物と，引用されて利用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができ，かつ，両著作物の間に，前者が主，後者が従の関係があると認められることを要する。しかるに①本件各書籍における本件各著作物の転載分量（原典との比較による転載割合）は，多いもので１００％であり，少ないものでも４０％に及ぶこと，②本件各著作物は概ね本件各書籍中の上段部分全部を占めていることから，本件各書籍の見開き１ページ中における本件各著作物の占める割合は，５０％を超えていること，③本件各書籍は，上段部分に掲載された本件各著作物を読み，当該著作物において描かれた情景や人物の心情及び表現形式を理解した上で問いに答えるという形式になっており，その主たる目的は，本件各著作物を読み，その内容を理解することにあることからすると，本件各書籍においては，引用されて利用される側の本件各著作物が主であるということができるから，著作権法３２条１項にいう「引用」に当たらない。
(2)　争点(2)アについて
【原告らの主張】
被告らは，別紙改変目録１ないし５各記載のとおり，本件各著作物を本件各書籍に掲載するに当たり，原文の平仮名を漢字にしたり，原文の漢字を平仮名にしたり，原文にはない句読点や語句を加筆したり，原文中にある句読点，語句，文章などを削除，変更して，原文上の表現に変更を加えている。したがって，原告Ａ，同Ｂ，同Ｅ及び同Ｇの著作者人格権（同一性保持権）を侵害している。
【被告啓林館の主張】
ア本件各書籍は，教科書に掲載されている原文に基づき，その対象となる掲載教科書を使用している児童・生徒の学習成果を高めるために製作したものであり，教科書に掲載された内容と本件各著作物との相違点は，教育指導上の目的かつその必要性から行われた一部の改変である。そして，本件各書籍の家庭内学習用教材としての重要性，必要性を考慮すると，「著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ない」改変ということができるから，同一性保持権を侵害しない。


イ　被告啓林館は，編集された教科書に準拠してテスト教材を創作したのであり，原著作物から直接に引用していないから，同一性保持権を侵害しない。ウ　原告Ｂは，原著作物が教科書に掲載され，改変が加えられた場合に，原著作物を再発行する場合に，その改変をそのまま取り入れて改変を是認している例があるから，同原告による同一性保持権侵害の主張は認められない。
【被告文理の主張】
以下の事情を総合すると，上記表現の相違は小学生を対象とする国語教育という利用目的の必要上，やむを得ないと認められる「用字又は用語の変更，その他の改変」である。
ア　本件各書籍は，小学校用の文部省検定教科書に準拠した学習図書であり，本件各書籍に掲載された本件各著作物の表現内容は上記教科書の表現内容と同一である。
イ　原告ら主張の改変箇所は，①小学生に英語がわからない場合があること，②生徒の理解を助ける必要があること，③ぞんざいな言葉遣いであることから，いずれも小学生に対する教育目的上やむを得ない性格のものである。ウ　著作者人格権の法的性格は著作者の声望，名誉を害することのないように保護するところにあり，その判断は客観的，合理的にされるものであるところ，原告ら主張の改変は，いずれも著作者の声望，名誉を害するものではない。
(3)　争点(2)イについて
【原告らの主張】
被告啓林館が本件書籍１－２－２に原告Ｆの氏名を表示しなかったことは，同原告の氏名表示権を侵害する。
【被告啓林館の主張】
争う。
(4)　争点(3)について
【被告らの主張】
本件各書籍は店頭売りであり，全国にある配本先の書店の店頭において陳列，販売される。しかも，ほとんどの書店において，本件各書籍は，児童書の隣の書棚に置かれて展示されている。したがって，原告らは，本件各書籍が陳列棚に陳列された時点で本件各書籍を知っていたものである。また，原告らは，文化庁の告示に見合う補償金を受領していたのであるから，教科書に掲載がされていることは十分に承知していた。さらに，被告らは，新聞に本件各書籍の広告を掲載し，一般人にこれらの書籍の存在を知らせていた。したがって，民法７２４条の消滅時効が完成している部分がある。
被告らは，上記消滅時効を援用する。
【原告らの主張】
本件各書籍は，全国の大多数の書店で販売されているものではなく，学習教材専門店や一部の大手書店の専用売場で販売されているに過ぎない。日常生活の中でそのような大手書店に赴く機会は，当該書店が自宅のすぐ近くにある場合を除くと，それほど多いものではないし，一般に大手書店は書籍の分野ごとにフロアや売場が厳密に分けられているから，意識して教科書準拠教材の売場に赴くのでなければ，本件各書籍に本件各著作物が複製されていることに気がつくことはない。原告らは，作家，詩人であり，教科書の製作等に関与することはあっても教材業界には縁がない。したがって，原告らが被告らによる著作権及び著作者人格権侵害の具体的な事実を知っていたとはいえない。
(5)　争点(4)について
【被告らの主張】
本件各書籍の製作に当たり，教科書の内容を適宜使用するための許諾は，教学図書協会を通して教科書発行会社にその対価を支払うことで処理されてきたし，被告らは，この許諾料が原著作者へ渡っていないことを知らなかった。また，被告らは，現在では，その発行する書籍に著作物を掲載する場合は，原著作者と取り交わした協定書の手順に従って処理している。さらに，原告らの請求はあまりに過大である。したがって，原告らの本件請求は信義則違反又は権利濫用に当たる。
【原告らの主張】
争う。
(6)　争点(5)について
【原告らの主張】
被告らは，本件各著作物を改変して本件各書籍に転載したとの認識を有し，かつ上記改変及び転載を正当化する具体的な根拠を何ら認識していないから，被告らには，故意又は故意に匹敵する重大な過失がある。
【被告啓林館の主張】
被告啓林館は，学習教材協会を通じて教科書発行会社に許諾料を支払い，これによって著作権法上の一切の免責を得たものと確信していたから，故意も過失もない。少なくとも重大な過失はない。
(7)　争点(6)について
【原告らの主張】
ア　主位的請求について
(ア)　著作権者は，著作物を利用する権利を専有するものであって（著作権法２１条ないし２７条），市場において当該著作物の利用を通じて独占的に利益を得る地位を法的に保障されていることに照らせば，著作権者は，侵害者が著作権を侵害する物を販売等する行為により，現在又は将来市場においてこれに対応する数量の真正品を販売等する機会を喪失し，当該販売等により得られるはずの利益を失う損害を被る。したがって，侵害者が侵害品の販売等を行った時期に著作権者が実際に著作物の利用行為を行っていなかったとしても，著作権者において著作権の保護期間が満了するまでの間に当該著作物を利用する可能性を有していたのであれば，侵害者の行為により，著作権者には，販売等により得られるはずの利益を失うことによる損害が生じたということができるから，侵害者に対し，著作権法１１４条１項に基づく損害賠償を求めることができるというべきである。(イ)　著作権法１１４条１項にいう「利益」とは「粗利益」を指すものと解するべきである。
被告らが出版している本件各書籍は，年度を示す表示が付されていないことからも明らかなように，一度作成されると教科書改訂が行われない限り全く同一内容で出版されるだけでなく，教科書改訂があった場合でも教科書掲載作品に変更が生じない部分については作品の掲載態様，設問の配置等の内容をほとんど変更することなく，出版されている。したがって，被告らは，本件各書籍の販売総額（税込価格）の５０％を下らない粗利益をあげている。(ウ)本件各書籍の価格，本件各書籍における本件各著作物の使用率は，別紙損害賠償等目録（主位的請求）の価格欄及び使用率欄記載のとおりである。使用率は，使用ページ数÷総ページ数によって算出している。本件各著作物が，１ページの上段又は右側部分しか占めていないとしても，設問は，すべて本件各著作物を正しく読解させ，その表現方法や語彙の使用方法，登場人物の心情や背景等を正しく理解させるために置かれたものであり，複製された本件各著作物中に線を引いたり，空欄を設定する等して問題が製作されているから，このような本件各著作物の質的貢献度を考慮して，使用ページ数を１ページとして計算すべきである。
(エ)　そうすると，著作権侵害に対する損害額は，別紙損害賠償等目録（主位的請求）記載のとおり，本件各書籍の印刷部数×価格×利益率（５０％）×使用率となる。


(オ)　仮に本件において著作権法１１４条１項が適用されないとしても，原告らは同条２項に基づき下記イの損害につき損害賠償を請求する。
イ　予備的請求について
(ア)　仮に原告らの主位的請求が認められないとしても，原告らは不当利得返還請求として，被告らに対する通知書（甲２０の１）送達の日の翌日（平成１２年５月３日）から１０年さかのぼった日以降の被告らの侵害行為に関し，原告らが受けるべき使用料相当額の金員の支払を請求する。
(イ)部数について
原告らが受けるべき使用料相当額，すなわち，本件各書籍への複製を許諾することの対価の支払を求めるものであるから，上記対価の算定は印刷部数を基礎として行うのが相当である。
(ウ)　価格について
本件各書籍の価格は，本体価格に消費税相当額を加えた一般販売価格とするのが相当である。
(エ)　使用率について
上記ア(ウ)と同じ。
(オ)　使用料率について
原告らは，原告らからの問題提起に対して当初から誠実かつ真摯に対応し，過去の著作権侵害行為については率直にこれを認めて謝罪し，裁判手続によることなく，原告らの要求する条件での過去の清算を申し出ている教材会社に対しては，原則として８％の許諾料を提示していること，本件各書籍における本件各著作物の価値は極めて高く，本件各書籍にとって必要不可欠というべきものであること，被告らは長期かつ継続的に著作権及び著作者人格権の侵害行為を行いながら，紛争の早期解決に消極的であること，被告らは原告らが使用を許諾した誠実な教材会社とは競合関係にあること，著作権法１１４条２項から「通常」の文言が削除されたこと等を考慮すると，使用料率は１６％を下らない。なお，使用料率について，原告Ｃ翻訳の本件著作物３に関して，それが翻訳であるということの一事をもって，他の原告らと差を設けることは許されない。なぜなら，原告らは翻訳であっても他の著作物と同一の条件で使用を許諾していること，被告らが重きを置いているのは，教科書に掲載されている本件著作物３であること，原著作者に対する使用料率の支払は使用を希望する者と原作者の間の協議によって決定されるべき事項であること，以上の理由からである。(カ)　そうすると，上記使用料相当額は，別紙損害賠償等目録（予備的請求）記載のとおり，本件各書籍の印刷部数×価格×使用料率（１６％）×使用率となる。
ウ　著作権侵害及び著作者人格権侵害に対する慰謝料
著作物に対する同一の行為により，著作権と著作者人格権とが侵害された場合であっても，著作権侵害に対する慰謝料請求と著作者人格権侵害に対する慰謝料請求が認められる。
原告らは，被告らの故意又は故意に匹敵する重大な過失に基づき権利を侵害されたのであるから，原告らの精神的苦痛を慰謝するためには上記慰謝料の支払が不可欠である。
被告らの著作者人格権（同一性保持権）侵害行為により，原文が改変され，原文の表現する微妙な人物や背景の描写及び原文の有するリズム感や語感が著しく減殺されたまま一般に販売されたことにより，著作物としての価値が損なわれ，原告Ａ，同Ｂ，同Ｅ及び同Ｇは，計り知れない精神的苦痛を被っている。
エ　弁護士費用
原告らは，被告らに対し，事前に通知書を発して本件の早期解決の実現を図ったが，上記通知書に対して，被告らは，「使用許諾料は支払済みであると考えている。」，「関係団体との協議中であるので待ってほしい。」との回答に終始し，どのような内容の協議が進められているのか，いつごろ合意に至るか等について全く報告等を受けなかったことから，原告らは裁判外での交渉を断念し，やむなく本訴の提起に至った。
したがって，原告らは本件に関する弁護士費用の支払を請求することができる。
オ　以上により，原告らが被告らに対して求める損害賠償等の額は以下のとおりである（なお，以下の記載のうち，主位的，予備的の関係となるのは，各①の点のみであり，各②以下は，同一の損害賠償請求であるが，主張の整理のために記載した）。
（被告啓林館に対する主位的請求）
(ア)　原告Ａ
①　著作権侵害に対する損害　　　　　          ６５７万３８４２円②　著作権侵害に対する慰謝料                　　　　　２００万円③　著作者人格権（同一性保持権）侵害に対する慰謝料      ５０万円④　弁護士費用                                       　９０万円
(イ)　原告Ｂ
①　著作権侵害に対する損害      　　　　　　２２９５万３０１７円②　著作権侵害に対する慰謝料                    　　　４００万円③　著作者人格権侵害（同一性保持権）に対する慰謝料　２００万円④　弁護士費用                                    　　２９０万円
(ウ)　原告Ｃ
①　著作権侵害に対する損害　　　　　            ６２万７９６０円②　著作権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　　５０万円③　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１１万円
(エ)　原告Ｄ
①　著作権侵害に対する損害　　　　　          ２１１万７０５１円②　著作権侵害に対する慰謝料　                      　１００万円③　弁護士費用                                          ３１万円
(オ)　原告Ｆ


①　著作権侵害に対する損害　　　　　　　　　　７１５万８５６７円②　著作権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　１００万円③　著作者人格権（氏名表示権）侵害に対する慰謝料　　　　５０万円④　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８６万円
(カ)　原告Ｅ
①　著作権侵害に対する損害　　　　　      　　３５２万９３７９円②　著作権侵害に対する慰謝料                        　２００万円③　著作者人格権（同一性保持権）侵害に対する慰謝料　　１００万円④　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６５万円
(キ)　原告Ｇ
①　著作権侵害に対する損害　　　　　　　　　　　２３万８７１０円②　著作権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　　５０万円③　著作者人格権（同一性保持権）侵害に対する慰謝料　　　５０万円④　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２万円
（被告啓林館に対する予備的請求）
(ア)　原告Ａ
①　不当利得返還請求　                        １５４万３４６９円②　著作権侵害に対する慰謝料                     　　２００万円③　著作者人格権（同一性保持権）侵害に対する慰謝料　　　５０万円④　弁護士費用                                          ４０万円
(イ)　原告Ｂ
①　不当利得返還請求                          ５５５万６９５０円②　著作権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　４００万円③　著作者人格権（同一性保持権）侵害に対する慰謝料　　２００万円④　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１１０万円
(ウ)　原告Ｃ
①　不当利得返還請求                            ２０万０９４７円②　著作権侵害に対する慰謝料                        　　５０万円③　弁護士費用                                          　７万円
(エ)　原告Ｄ
①　不当利得返還請求                            ５６万１２１７円②　著作権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　１００万円③　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５万円
(オ)　原告Ｆ
①　不当利得返還請求　　　　　　　　　　　　　１６２万４１３５円②　著作権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　１００万円③　著作者人格権（氏名表示権）侵害に対する慰謝料　　　　５０万円④　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３１万円
(カ)　原告Ｅ
①　不当利得返還請求                      　　　６７万０９００円②　著作権侵害に対する慰謝料                        　２００万円③　著作者人格権（同一性保持権）侵害に対する慰謝料　　１００万円④　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３６万円
(キ)　原告Ｇ
①　不当利得返還請求　　　　　　　　　　　　　　　７万６３８７円②　著作権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　　５０万円③　著作者人格権（同一性保持権）侵害に対する慰謝料　　　５０万円④　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０万円
（被告文理に対する主位的請求）
(ア)　原告Ａ


①　著作権侵害に対する損害　　　　　　　　　　　３５万９２５７円②　著作権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　　５０万円③　著作者人格権（同一性保持権）侵害に対する慰謝料　　　５０万円④　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１３万円
(イ)　原告Ｂ
①　著作権侵害に対する損害                  １５９５万９６６１円②　著作権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　２００万円③　著作者人格権（同一性保持権）侵害に対する慰謝料　　１００万円④　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１９０万円
(ウ)　原告Ｃ
①　著作権侵害に対する損害　　　　　　　　　　　４４万７９３２円②　著作権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　　５０万円③　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９万円
(エ)　原告Ｄ
①　著作権侵害に対する損害　　　　　　　　　　　１２万１２０３円②　著作権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　　５０万円③　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６万円
（被告文理に対する予備的請求）
(ア)　原告Ａ
①　不当利得返還請求　　　　　　　　　　　　　　１１万４９６２円②　著作権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　　５０万円③　著作者人格権（同一性保持権）侵害に対する慰謝料　　　５０万円④　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１１万円
(イ)　原告Ｂ
①　不当利得返還請求　　　　　　　　　　　　　３２３万８７２７円②　著作権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　２００万円③　著作者人格権（同一性保持権）侵害に対する慰謝料　　１００万円④　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６０万円
(ウ)　原告Ｃ
①　不当利得返還請求　　　　　　　　　　　　　　１４万３３３８円②　著作権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　　５０万円③　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６万円
(エ)　原告Ｄ
①　不当利得返還請求　　　　　　　　　　　　　　　３万８７８５円②　著作権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　　　　　５０万円③　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５万円
【被告啓林館の主張】
ア　主位的請求について
(ア)　本件のように著作物を使用する者がいても複数企業が競業して存在するときは，著作権法１１４条１項の推定は働かない。また，原告らは，本件各著作物を用いた営業活動を行っていないから，著作権法１１４条１項の推定は働かない。
(イ)　利益率について


原告らは利益額を算出するに当たって利益率を５０％としているがそれは社会常識をはるかに超えるものである。本件各書籍のようなテスト教材の単価は１０００円未満と低いにもかかわらず，返本率は４０～５０％と高いから，被告啓林館は上記利益率による利益を得ていない。
(ウ)　使用率について
本件各書籍に掲載された本件各著作物の行数を基準とするのが相当である。
(エ)　部数について
被告啓林館が印刷会社から受け取った部数のうち，献本，関係者のための調査資料その他に充当されるものがあり，また，返本されるものもある。これらについて被告啓林館は利益を得ていないから，損害計算の部数に含めるべきではなく，実売部数を基礎とすべきである。
なお，著作権法３３条１項の教科用図書又は同条４項の通信教育用学習図書，教師用指導書についての補償金の額は官報で告示されるが，この告示においては教科書等の発行部数に応じて補償金が支払われるべきものとされている。
(オ)　定価について
現実の定価に基づいて算定すべきである。平成７年度までの定価は，平成８年度用よりも低い価格になっている。
(カ)　消費税について
消費税は国に納付すべきものであって，民事上の損害賠償の金額のうちに含めるべきものではない。
(キ)　弁護士費用について
本訴は濫訴であって，弁護士費用を被告啓林館が負担すべき法的根拠はない。
イ　予備的請求について
(ア)　上記ア(ウ)ないし(カ)と同じ。
(イ)　使用料率について
原告主張の使用料率はあまりに高額であり，このような高率の使用料の支払を恒常化することは企業の衰退を招くだけである。被告啓林館は，「小学校国語教科書著作者の会」らとの間で協定書を取り交わし，５％の使用料をもって原著作物をテスト教材に使用することについての承諾を受けている。(ウ)　被告啓林館は，教学図書協会を通して許諾料を支払済みであるから，利得は現存しない。
【被告文理の主張】
ア　主位的請求について
(ア)　使用率について
①文化庁において，原著作物から教科書会社が教科書に掲載する場合の掲載使用率は文字数に応じた計算を採用していること，②「小学校国語教科書著作者の会」と被告文理の加入する「学習教材協会」との間の協定（丁３）等においても，同様に掲載行数計算を採用していること，③仮に１ページに１行分の作品が使用された場合，これを１ページ分の掲載として計算すると，１ページに数人以上の著作権者の作品の一部が掲載されるとその１ページについて数ページ以上の計算をしなければならず矛盾が生ずること，④被告文理の学習教材は，問題を主としていること，以上からすると，行数計算（面積比計算）が合理的である。
(イ)　部数について
多くの返品が生じことからすると，実売部数によるべきである。
(ウ)　価格について
定価は年度により一定していないから，その現実の定価に基づいて算定すべきである。
(エ)　消費税について
消費税は国が国民に対して負担させる公法上の税金であって，私法上の著作権使用料の算定に当たってこれを加算することは極めて不合理である。業界においては，消費税を控除した額を「本体価格」としている。
イ　予備的請求について
(ア)上記ア(ア)ないし(エ)と同じ。
(イ)　使用料率について
①被告文理は，その出版する学習用教材について，各小中学校生徒を対象として全国にわたり出張，宣伝，展示活動を行っており，本件各書籍の販売は，このような営業活動の上に成り立っていること，②本件各図書の返品の割合は，例年４０％以上であり，そのようなコストも負担して経営せざるを得ないこと，③本件各図書は，生徒用であるため価格は低額であること，④「小学校国語教科書著作者の会」と「学習教材協会」との間の協定（丁３）においても５％の印税率とされていること，⑤株式会社福音館書店と上記学習教材協会との間の協定（丁８）においても５％の印税率とされていること，⑥社団法人日本文芸著作権保護同盟と被告文理との間の協定（丁９）においても５％の印税率とされていること，⑦大学受験参考書類につき「日本文芸著作権保護同盟」と被告文理との間で締結された協定の印税は３．５％であることからすると，使用料率は５％が相当である。(ウ)　被告文理は，教学図書協会を通して許諾料を支払済みであるから，利得は現存しない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　証拠（甲１の３，甲２の４の１，２，甲２の５，甲３の４，甲４の４，甲４９）と弁論の全趣旨によると，本件書籍４－１ないし５－３における本件著作物１－４，２－４，２－５，２－６，３，４－３の各掲載態様は，次のようなものであると認められる。
ア　上記各著作物は，上記各書籍中において，同著作物の表題によって特定される単元のうち，「次の文章を読んで，あとの問いに答えなさい。」（本件書籍４－１，２），「次の文章を読んで，後の問いに答えなさい。」（本件書籍５－２），「次の文章を読んで，後のといに答えなさい。」（本件書籍５－３），「次の詩を読んで，あとの問いに答えなさい。」（本件書籍４－３，４），「次の詩を読んで，後のといに答えなさい。」（本件書籍５－１）と指示された見開きページに掲載されている。
イ　本件書籍４－１ないし４には，それぞれ本件著作物２－４，２－５，４－３，３が，アの見開きページ上段のほぼ全面又は上段ほぼ全面から下段右側部分にかけて，罫線によって四角で囲まれた中に掲載されている。また，本件書籍５－１ないし３には，それぞれ本件著作物１－４，２－４，２－６が，見開きページのほぼ全面又は右側部分に掲載されている。これらの掲載行数は，１０行以上ある。そのため，上記各書籍に掲載されている上記本件各著作物は，それ自体で，表現されている情景や登場人物の言動，その心理等を理解することができる。ウ　イのように掲載された上記本件各著作物には，①その一部に番号とともに傍線が付され，②その一部の語句の代わりに番号や記号を付した四角が挿入され，③各行の下に番号が付されるなど，著作物中の部分を特定するための表記がされている。


エ　本件書籍４－１ないし４には，アの見開きページ下段のほぼ全面又は下段左側部分に，本件書籍５－１ないし３には，アの見開きページのほぼ全面又は左側部分に，２個ないし９個の選択式又は記述式の問題が設けられており，これらは，ウのように特定された著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。
(2)　証拠（甲６６の１，２）と弁論の全趣旨によると，本件書籍６－１，６－２における本件著作物１－５の掲載態様等は，次のようなものであると認められる。
ア　本件著作物１－５は，本件書籍６－１，６－２において，「次の詩を読んで，後の問いに答えなさい。」と指示された見開きページに掲載されている。イ　本件著作物１－５の全部が，アの見開きページの左側部分上段の一部又は左側部分上段のほぼ全面から下段にかけて掲載されている。ウ　イのように掲載された本件著作物１－５は，①その一部に番号と共に棒線が付され，②その一部に棒線又は波線が付され，③各行の上に番号が付されるなど，著作物中の部分を特定するための表記がされている。エ　アの見開きページの左側部分上段から下段にかけて又は左側部分下段に４個又は５個の選択式又は記述式の問題が設けられており，これらは上記のとおり特定された著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。
(3)　公表された著作物を引用して利用することが許容されるためには，その引用が公正な慣行に合致し，かつ，報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行わなければならないとされている（著作権法３２条１項）ところ，この規定の趣旨に照らすと，ここでいう「引用」とは，報道，批評，研究その他の目的で，自己の著作物中に，他人の著作物の原則として一部を採録するものであって，引用する著作物の表現形式上，引用する側の著作物と引用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができるとともに，両著作物間に，引用する側の著作物が「主」であり，引用される側の著作物が「従」である関係が存する場合をいうものと解すべきである。
(4)　上記認定のとおり，本件各書籍の設問は，本件各著作物に表現された思想，感情等の理解を問うものであって，設問の設定，配列等に被告文理の創意工夫があるとしても，それは，児童ないし生徒に本件各著作物をいかに正確に読みとらせ，また，それをいかに的確に理解させるかという点にあり，本件各著作物の創作性を度外視してはあり得ないものである。そして，このことに，上記認定の本件各書籍における本件各著作物の掲載態様を総合すると，引用される側の著作物である本件各著作物が「従」であり，引用する側の著作物である本件各書籍が「主」であるという関係が存するということはできない。
(5)　そうすると，上記各書籍における上記各著作物の掲載が，著作権法３２条１項にいう「引用」に当たると認めることはできない。
２　争点(2)ア（同一性保持権侵害）について
(1)　原告Ａに関するもの（本件著作物１－４）について
ア　被告啓林館について
証拠（甲１の１の４）と弁論の全趣旨によると，本件書籍１－１０と本件著作物１－４とを対比すると，別紙改変目録１記載のとおり，本件書籍１－１０には，①「こんにちわ」を「こんにちは」に変更したこと，②「はんにんのしもんをとる」という文書を削除したこと，③平仮名を片仮名に変更したこと，④「でんわとる」を「じゅわきとる」に変更したことが認められる。これらは，著作権法２０条が規定する「改変」に当たるものと認められる。
イ　被告文理について
証拠（甲１の３）と弁論の全趣旨によると，本件書籍５－１と本件著作物１－４とを対比すると，別紙改変目録４記載のとおり，上記ア①ないし④と同じ変更をしたことが認められる。これらは，著作権法２０条が規定する「改変」に当たるものと認められる。
(2)　原告Ｂに関するもの（本件著作物２－４）について
ア　被告啓林館について
証拠（甲２の１の３ないし５，甲２の２の２及び３）と弁論の全趣旨によると，改訂後に出版された本件著作物２－４と本件書籍１－１１ないし１３，２－８及び９とを対比すると，別紙改変目録１記載のとおり，上記各書籍には，①「？」を「。」に変更したこと，②””を削除したこと，③片仮名を平仮名に変更したこと，④上記著作物にはない句読点を加えたこと，⑤「。」を「！」に変更したこと，⑥「！？」を「。」に変更したこと，⑦丸括弧を鍵括弧に変更したこと，⑦上記著作物にある読点を削除したことが認められる。また，上記証拠と弁論の全趣旨によると，別紙改変目録３記載のとおり，①平仮名を漢字に変更したこと，②漢字を平仮名に変更したことが認められる。
以上は，著作権法２０条が規定する「改変」に当たるものと認められる。
イ　被告文理について
証拠（甲２の４の１，甲２の５）と弁論の全趣旨によると，改訂後に出版された本件著作物２－４と本件書籍４－１，５－２とを対比すると，別紙改変目録４記載のとおり，上記各書籍には，①「？」を「。」に変更したこと，②””を削除したこと，③丸括弧を鍵括弧に変更したこと，④片仮名を平仮名に変更したこと，⑤上記著作物にはない句読点を加えたこと，⑥「！？」を「。」に変更したことが認められる。
また，上記証拠と弁論の全趣旨によると，別紙改変目録５記載のとおり，①平仮名を漢字に変更したこと，②漢字を平仮名に変更したことが認められる。
以上は，著作権法２０条が規定する「改変」に当たるものと認められる。
(3)　原告Ｂに関するもの（本件著作物２－５）について
ア　被告啓林館について


証拠（甲２の２の４）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と本件書籍２－１０とを対比すると，別紙改変目録１記載のとおり，同書籍には①「あき地のかたすみの，」を「だれもいない空き地のはずれの」と変更したこと，②「いくどもうめくようにつぶやきました。」を「いく度もうめくようにつぶやいていました。」と変更したこと，③上記著作物にはない語句や鍵括弧を加えたこと，④「この町は，見わたすかぎりにやけくずれていました。」を「この辺りは，見わたすかぎりに焼けて，くずれた町でした。」と変更したこと，⑤「何回もくうしゅうで」を「三度の空しゅうで，」と変更したこと，⑥上記著作物にある句読点や鍵括弧を削除したこと，⑦「かなこの笑顔が，」を「かなこのうれしそうな笑い顔が，」と変更したこと，⑧「おはじきをしていた子は，」を「おはじきをしていたその子は」と変更したこと，⑨句点を読点に変更したこと，⑩「わらいました。」を「笑っていました。」と変更したこと，⑪「二どほど見にいきましたが，」を「おそく見に行ったことも二度ほどありましたがね，でも，その時は，」と変更したこと，⑫「おもいまして」を「思いましてね」と変更したこと，⑬「それなのに，」を「それが，」に変更したこと，⑭「あのころは，」を「そのころは，」と変更したこと，⑮「まわっています。」を「回り始めました。」と変更したこと，⑯「立ち上がり，」を「立ち上がりました。そして，」と変更したこと，⑰「大きくなったようです。」を「大きくなったようでした。」と変更したこと，⑰「なにも見えなくなりました。」を「何もかも見えなくなりました。」と変更したこと，⑱「女の子は，」を「その子は，」に変更したこと，⑲片仮名を平仮名に変更したこと，⑳「目が，大きく見ひらかれました。」を「目は，じきに大きく見開かれました。」と変更したこと，<21>「あかりでもともったようにぼうっと見えだしました。」を「ぼうっと，明かりでもともったように見えだしました。」と変更したこと，<22>「昼ましたように，」を「ちょうど昼間してみせたように，」と変更したこと，<23>「みきをとんとんとたたきました。」を「幹をトントンとたたき始めていました。」と変更したこと，以上が認められる。
以上は，著作権法２０条が規定する「改変」に当たるものと認められる。
イ　被告文理について
証拠（甲２の４の２）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と本件書籍４－２とを対比すると，別紙改変目録４記載のとおり，上記ア①ないし⑭，⑯，⑰，⑳ないし<23>の外，<24>「小さな指で」を「小さい指で」に変更したこと，<25>「さようならあ。」を「さよならあ」と変更したこと，<26>「手をつないで，」を「手をつなぐと，」と変更したことが認められる。これらは，著作権法２０条が規定する「改変」に当たるものと認められる。
(4)　原告Ｂに関するもの（本件著作物２－６）について
ア　被告啓林館について
証拠（甲８６の１，２）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と本件書籍１－１８とを対比すると，別紙改変目録３記載のとおり，平仮名を漢字に変更したことが認められる。これらは，著作権法２０条が規定する「改変」に当たるものと認められる。
イ　被告文理について
証拠（甲４９の１，２）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と本件書籍５－３とを対比すると，別紙改変目録５記載のとおり，①平仮名を漢字に変更したこと，②漢字を平仮名に変更したことが認められる。これらは，著作権法２０条が規定する「改変」に当たるものと認められる。
(5)　原告Ｅに関するもの（本件著作物６－１）について証拠（甲６の２）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と被告啓林館の本件書籍２－２とを対比すると，別紙改変目録２記載のとおり，①上記著作物にはない句点を加えたこと，②読点を句点に変更したこと，③「わーい」を「わあい。」と変更したこと，④上記著作物にある読点を削除したこと，⑤「うわーい」を「うわあい」と変更したことが認められる。
また，上記証拠と弁論の全趣旨によると，別紙改変目録３記載のとおり，①漢字を平仮名に変更したこと，②平仮名を漢字に変更したことが認められる。以上は，著作権法２０条が規定する「改変」に当たるものと認められる。(6)　原告Ｇに関するもの（本件著作物７）について証拠（甲７の２）と弁論の全趣旨によると，上記著作物と被告啓林館の本件書籍２－１２とを対比すると，別紙改変目録２記載のとおり，①上記著作物の「そっちも，こっちも，胸のあたりまで火を近づけた。」を省略したこと，②上記著作物にある読点を削除したこと，③上記著作物にはない読点を加筆したことが認められる。
また，上記証拠と弁論の全趣旨によると，別紙改変目録３記載のとおり，漢字を平仮名に変更したこと，平仮名を漢字に変更したことが認められる。以上は，著作権法２０条が規定する「改変」に当たるものと認められる。なお，原告Ｇは，上記著作物にはない語句を加筆させる問題を設定したことも，「改変」に当たると主張するが，上記著作物の原文自体が変更されているわけではないから，「改変」に当たるとは認められない。(7)　著作権法２０条２項１号は，学校教育の目的上やむを得ない改変を認めているが，上記(1)ないし(6)記載の本件各書籍が同号の「第３３条第１項（同条第４項において準用する場合を含む。）又は第３４条第１項の規定により著作物を利用する場合」に当たらないことは明らかであり，同号に該当する教科書に準拠した教材であるからといって，教科書に当たらないものについて，同号により改変が適法になるものということはできない。


また，著作権法２０条２項４号は，同一性保持権による著作者の人格的利益の保護を例外的に制限する規定であり，かつ，同じく改変が許される例外的場合として同項１号ないし３号の規定が存することからすると，同項４号にいう「やむを得ないと認められる改変」に該当するというためには，著作物の性質，利用の目的及び態様に照らし，当該著作物の改変につき，同項１号ないし３号に掲げられた例外的場合と同程度の必要性が存在することを要するものと解される。しかるところ，上記のとおり上記(1)ないし(6)記載の本件各書籍は同項１号で定める場合には当たらず，同項１号で定める場合と同程度の必要性が存在すると認めることもできないし，その他被告ら主張の事情をもってしても，本件各書籍の発行に当たり上記各著作物に改変を加えるにつき，上記のような必要性が存在すると認めることはできない。したがって，著作権法２０条２項４号が定める「やむを得ないと認められる改変」に該当するとは認められない。
(8)　よって，上記(1)ないし(6)認定の各改変がされたことによって，原告Ａ，同Ｂ，同Ｅ及び同Ｇが本件各著作物について有する同一性保持権が侵害されたものと認められる。
(9)　なお，被告啓林館は，編集された教科書に準拠してテスト教材を創作したのであり，原著作物から直接に引用していないから，同一性保持権を侵害しないと主張するが，教科書に準拠して改変したとしても，結果的に改変されている以上，同一性保持権侵害に当たるものというべきであるから，被告啓林館の上記主張は理由がない。
また，被告啓林館は，原告Ｂは，原著作物が教科書に掲載され，改変が加えられた場合に，原著作物を再発行する場合に，その改変をそのまま取り入れて改変を是認している例があるから，同原告による同一性保持権侵害の主張は認められないと主張するが，仮に上記事情が存するとしても，原告Ｂは，被告啓林館による上記改変に対して同意しているわけではないから，何ら上記認定を左右するものではない。
３　争点(2)イ（氏名表示権侵害）について
証拠（甲５）と弁論の全趣旨によると，本件書籍１－２－２において，原告Ｆの氏名が表示されていないものと認められるから，著作権法１９条１項の氏名表示権を侵害しているものというべきである。
４　争点(3)について
(1)　民法７２４条にいう「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」とは，被害者において，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知った時を意味するものと解され（最高裁昭和４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３７４頁参照），このうち同条にいう被害者が損害を知った時とは，被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうとものと解される（最高裁平成１４年１月２９日第三小法廷判決・民集５６巻１号２１８頁参照）。(2)　原告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄの各陳述書（甲７８ないし８１）には，これらの原告が本件各著作物が本件各書籍に掲載されていることを知ったのは，本件訴訟を提起する直前である旨の記載があり，原告Ｆ，同Ｅ，同Ｇの各陳述書（甲８２ないし８４）には，平成１１年に谷川俊太郎らが青葉出版等に対して訴えを提起したことより本件各著作物が本件各書籍に掲載されていることを知った旨の記載がある。
証拠（甲７７，乙１３の１ないし４，乙１４の１ないし４，乙１５の１ないし４，丁１１の１ないし４，丁１３）と弁論の全趣旨によると，本件各書籍は少なくとも東京，大阪，京都の大手書店の売場陳列棚に陳列され販売されていたこと，書店によっては，本件各書籍の売り場と児童書の売り場が近接している場合があること，被告らは，本件各書籍について新聞広告をしていること，以上の事実が認められる。また，本件各著作物は，教科書に掲載されているから，原告らは，文化庁の告示に従った補償金を受領していたものと推認される。しかし，本件各書籍の売り場と児童書の売り場が近接している場合があり，本件各書籍について新聞広告されているからといって，直ちに原告らが本件各書籍の内容を知っていたものと認めることはできず，また，原告らが教科書に掲載されたことによる補償金を受領していたことによって，本件各著作物が教科書に掲載されたことを知っていたものと認めることはできるが，そのことから直ちに本件各著作物が本件各書籍に掲載されていることまで知っていたものと認めることはできない。したがって，上記認定事実から直ちに，原告らが前記陳述書記載の時期より前に本件各著作物が本件各書籍に掲載されていることを知っていたものと認めることはできない。その他，前記陳述書の記載を覆すに足りる証拠はない。よって，原告らは，前記陳述書記載の時期より前には，被告らが原告らの著作権又は著作者人格権を侵害し，原告らに損害が発生したことを現実に認識していたとは認められない。(3)　以上により，民法７２４条の消滅時効が成立している旨の被告らの主張は認められない。
５　争点(4)について
証拠（甲２６ないし３１の各１，２，甲３４ないし４０，乙１，丁２，１７）と弁論の全趣旨によると，被告らは，学習教材協会及び教学図書協会を通じて，教科書発行会社に対して，教科書に準拠した教材を発行する許諾を得たことによる対価を支払っていたこと，これには，原告ら原著作者に対する著作権料は含まれておらず，原告ら原著作者には支払われていないこと，以上の事実が認められる。被告らは，上記対価が原著作者に支払われていなかったことを知らなかったと主張するが，上記対価の支払に関する契約書（乙１，丁２）には，原著作者について何ら記載されていないこと，被告らが，原著作者に対価が支払われているかどうか確認するのは極めて容易であったと考えられるにもかかわらず，何らかの確認をしたとは認められないことからすると，被告らは，上記対価が原著作者に支払われていなかったことを知らなかったとしても，そのことに過失があるものというべきであって，以上のような事情からすると，その過失は決して軽いものということはできない。
被告らは，現在では，その発行する書籍に著作物を掲載する場合は，原著作者と取り交わした協定書の手順に従って処理していると主張する。確かに，後記７(2)エ認定のとおり，被告らは，教科書掲載著作物について，契約を締結して，許諾を受け，使用料を支払っていることが認められるが，原告らが，被告らに対し，本件各著作物を本件各書籍に掲載することについて許諾し，使用料の支払を受けているとは認められないから，上記主張のような事情は，原告らとの関係では，特段考慮することはできない。
さらに，被告らは，原告らの請求はあまりに過大であると主張するが，原告らの請求は金員の支払請求であるから，過大であれば，適正な額が認められることになるに過ぎないものである。


以上述べたところからすると，原告らの本件請求が信義則違反又は権利濫用に当たるものということはできず，他に原告らの本件請求が信義則違反又は権利濫用に当たるものというべき事情は認められない。
６　争点(5)について
上記５のとおり，被告らは，上記対価が原著作者に支払われていなかったことを知らなかったとしても，そのことに過失があるものというべきであって，被告らには，本件各著作物を本件各書籍に掲載して，原告らの著作権及び著作者人格権を侵害したことについて過失があるものというべきである。
７　争点(6)について
(1)　著作権法１１４条１項による損害の主張について著作権法１１４条１項は，当該著作物を利用して侵害者が現実にある利益を得ている以上，著作権者が同様の方法で著作物を利用する限り同様の利益を得られる蓋然性があることに基づく規定と解される。証拠（甲７８ないし８３）と弁論の全趣旨によると，原告らは，作家，翻訳家又はその相続人であって，自ら本件各著作物の出版を行っていないものと認められるから，原告らが，被告らと同様の方法で著作物を利用して利益を得られる蓋然性はないものと認められる。したがって，本件においては，同法１１４条１項の適用の余地はないものというべきである。
(2)　そこで，次に，著作権法１１４条２項による損害について検討する。
ア部数等について
原告らは，複製権の侵害による損害賠償を求めているのであるから，使用料相当額を算定するに当たっては，印刷部数を基礎とすることが相当である。証拠（乙１９，２１，丁１４，１５，丁１６の１ないし４４）と弁論の全趣旨によると，被告らは，平成８年度から平成１３年度までの間に，別紙計算書記載の部数の本件各著作物が掲載された本件各書籍を印刷したものと認められる。また，証拠（乙２２）と弁論の全趣旨によると，本件著作物１－１，１－３ないし１－５，２－２ないし２－４，２－６，４－１，５，６－１ないし６－３は，いずれも平成８年より前から，別紙計算書記載の各年度に同計算書記載の教科書に掲載されていること，本件各書籍は，教科書に準拠した教材で，別紙計算書記載の各年度に発行されていること，上記の各著作物は，本件各書籍に平成８年度以降も継続して掲載されていること，以上の事実が認められる。そうすると，反対の証拠がない限り，上記の各著作物は，平成７年度以前にも，別紙計算書記載の各年度に発行された本件各書籍に掲載されていたものと推認することができるところ，これに反する証拠は存在しないから，上記の各著作物は，平成７年度以前にも，別紙計算書記載の各年度に発行された本件各書籍に掲載されていたものと認められる。そして，その部数については，これを直接認めるに足りる証拠がないので，平成８年度以降の本件各書籍の最も少ない年度の印刷部数（ただし，原告ら主張の印刷部数が上記印刷部数を下回る時は原告ら主張の印刷部数）によるのが相当である。
なお，原告Ａは被告啓林館に対し，本件著作物１－３が教育出版版ぴったりテストに掲載されていると主張し，原告Ｂは同被告に対し，本件著作物２－２が教育出版版ホームテストに掲載されていると主張しているが，いずれも上記各著作物が上記各書籍に掲載されていることの証拠がないので，これを認めることができない。
イ　基礎となる価格について
基礎となる価格について，被告らは，消費税分を控除すべきであると主張するが，消費税相当額も販売価格の一部としてそれに含まれているから，基礎となる価格として，消費税相当額を控除すべき理由はない。証拠（甲１の２の１ないし４，甲１の３，甲２の２の１ないし４，甲２の５，甲３の２，甲４の２の１ないし３，甲６の２の１ないし３，甲７の２）と弁論の全趣旨によると，被告啓林館発行のホームテスト（本件書籍２の１の１ないし２の１４）の価格（平成元年からは消費税相当額を含む価格）は，昭和５６年度から４８０円，昭和５８年度から５３０円，昭和６１年度から５５０円，平成元年度から６００円，平成４年度から７００円，平成８年度から７８０円，平成９年度から７９５円，平成１２年度から８４０円であり，被告文理発行のホームテスト（本件書籍５－１ないし５－３）の価格も，同額であると認められる。証拠（乙２２）によると，被告啓林館発行のぴったりテスト（本件書籍１－１ないし１－１７）の価格は，昭和６１年度から１年生ないし３年生が６８０円，４年生から６年生が７００円であると認められ，証拠（甲１の１の１ないし５，甲２の１の１ないし５，甲３の１，甲４の１の１ないし４，甲５，６の１の１，２，甲７の１）と弁論の全趣旨によると，同書籍の価格（消費税相当額を含む価格）は平成８年度から９５０円，平成９年度から９６８円，平成１２年度から９８７円であると認められる。同書籍についても，上記ホームテストと同様に価格が推移しているものと推認できるから，同書籍の価格（消費税相当額を含む価格）は，平成元年度から１年生ないし３年生が７３０円，４年生から６年生が７５０円，平成４年度から１年生ないし３年生が８５０円，４年生から６年生が８７０円であると推認される。
証拠（甲６９）と弁論の全趣旨によると，被告啓林館発行の教科書トレーニング（本件書籍３－１）の価格（消費税相当額を含む価格）は，９７７円であると認められる。
弁論の全趣旨によると，被告文理発行の必修テキスト４年と５年（本件書籍４－１ないし４－３）の価格（消費税相当額を含む価格）は，平成８年度から９５０円，平成９年度から９６８円，平成１２年度から９６６円であり，被告文理発行の必修テキスト６年（本件書籍４－４）の価格（消費税相当額を含む価格）は，平成８年度から９８０円，平成９年度から９９８円であると認められる。証拠（甲６６の１，２）と弁論の全趣旨によると，被告文理発行の中学教科書ワーク（本件書籍６－１）と中学必修テキスト（本件書籍６－２）の価格（消費税相当額を含む価格）は，それぞれ中学教科書ワークが９８７円，中学必修テキストが平成８年度から９６８円，平成９年度から９８７円であると認められる。上記中学必修テキストの価格は，上記ホームテストと同様に推移しているものと推認されるから，平成６年度以降の価格（消費税相当額を含む価格）は，８８０円と推認される。
ウ　使用率について


前記１(4)で認定したとおり，本件各書籍の設問は，本件各著作物の創作性を度外視してはあり得ないものであるが，別紙書籍目録記載の各証拠によると，本件各著作物の「複製」がされている部分は，本件各書籍の見開きページほぼ全面にわたるものがある反面，上段のみ，上段から下段の一部にかけて，下段の一部から上段の一部にかけて，中央部分のみ，右側部分のみ，上段右側部分のみ，左側部分のみのものがあるものと認められる。
使用ページ数は，１ページのほぼ全面に掲載されているものは１ページ，一部に掲載されているものは，２分の１ページとして計算するのが相当である。これに反する原被告の主張は採用できない。
したがって，使用率として，上記のような意味での使用ページ数を，弁論の全趣旨により認められる総ページ数で除したものを用いることとする。
エ　使用料率について
証拠（乙４，８，９，２０，丁３，４，８，９）と弁論の全趣旨によると，小学校国語教科書著作者の会外２団体と被告らを含む学習教材協会加盟各社との間で平成１２年９月８日に締結された協定書では，被告らを含む教材発行会社は，教科書掲載著作物の原著作者から許諾を得て，この著作物を教材に掲載することができること，教材発行会社は，原著作者に対して，行数割により５％の使用料を支払うこと，この協定は平成１２年度に発行される教材から適用されることの各条項が定められていること，株式会社福音館書店と被告らを含む学習教材協会加盟各社との間で平成１３年２月９日に締結された覚書では，被告らを含む教材発行会社は，株式会社福音館書店の管理する著作物を平成１２年度及び平成１３年度の教材に掲載する場合には，同社に許諾を申請し，許諾された場合には行数割により５％（翻訳については２．５％）の使用料を支払う旨定められていること，社団法人日本文芸著作権保護同盟と被告啓林館との間で及び社団法人日本文芸著作権保護同盟と被告文理との間で平成１３年２月２８日に締結された著作物使用許諾書では，被告らは，平成１２年度及び平成１３年度の教材につき，教科書掲載著作物の原著作者から，この著作物を教材に掲載する許諾を受け，行数割により５％の使用料を支払う旨定められていること，以上の事実が認められる。また，証拠（甲７５，７６，８５）によると，教材会社と教科書掲載著作物の原著作者との間で締結された協定書又は合意書には，教材会社は，教科書掲載著作物の原著作者に対して，著作物が掲載されているページを上下段を分けずに１ページと計算して８％の使用料を支払う旨定められているものが存することが認められる。そして，これらの事実に，本件で問題となっているのは，将来における使用料ではなく，過去の著作権侵害に対する使用料相当額を算定するための使用料率であること，証拠（甲７１）と弁論の全趣旨によると，書籍の印税率は通常１０％とされていること，証拠（乙２０）と弁論の全趣旨によると，児童文学作家が単行本について受領している印税率は５％程度が多いものと認められるが，児童文学の単行本の場合には，挿し絵などがあり，必ずしもすべてが文章でないと考えられるのに対して，前記ウで認定したとおり，本件においては，使用率を当該ページ中の掲載部分に限られるものとしていること，証拠（乙２０）によると，児童文学でも印税率が１０％のものが存することが認められることを総合すると，使用料率は，１０％（ただし，原告Ｃについては，翻訳であるので５％）が相当であると認める。
オ　原告Ｃは，翻訳であっても他の著作物と同一の条件で使用を許諾していること等を理由に他の原告らと差をつけるべきではないと主張するが，原告Ｃの著作物は翻訳に係るものであり，他の原告らの著作物とは違うから，上記原告の主張は理由がない。
カ　以上により，原告らが被告らに対して請求することができる損害額は，別紙計算書記載のとおり，印刷部数×価格×使用率×使用料率（１０％）によるのが相当である。
(3)　著作権侵害に対する慰謝料について
原告らは，著作権侵害を理由に慰謝料の請求をしているが，財産権の侵害に基づく慰謝料を請求し得るためには，侵害の排除又は財産上の損害の賠償だけでは償い難い程の大きな精神的苦痛を被ったと認めるべき特段の事情がなければならないものと解されるところ，本件全証拠をもってしても，上記特段の事情が存するとまでは認められないから，上記請求を認めることはできない。
(4)　著作者人格権侵害に対する慰謝料について
前記２認定のとおり，原告Ａ，同Ｂ，同Ｅ及び同Ｇについては，本件各著作物を本件各書籍へ掲載する際に改変がされ，同原告らの同一性保持権が侵害されたものと認められる。また，前記３認定のとおり，本件書籍１－２－２において原告Ｆの氏名の表示がなかったことが認められる。証拠（甲７８，７９，８２ないし８４）と弁論の全趣旨によると，上記原告らは，これらの著作者人格権侵害行為により精神的苦痛を受けたものと認められる。
そして，前記２認定に係る改変の態様からすると，改変された箇所は，平仮名を漢字に変更するとか，読点を削除するといった，文章の意味内容を直接変更するものではない箇所も多いこと，前記３認定のとおり氏名は表示されていなかったが，原告Ｆの氏名は，教科書によって容易に認識することができるものと考えられるから，著作者を誤解するおそれは少ないこと，その他本件に現れた諸事情を考慮すると，著作者人格権侵害行為に対する慰謝料の額は，被告らそれぞれに対して，原告Ａにつき２０万円，同Ｂにつき４０万円，被告啓林館に対して，同Ｅにつき３０万円，同Ｇにつき３０万円，同Ｆにつき２０万円が相当である。
(5)　弁護士費用について
原告らが，本件訴訟の提起，遂行のために原告ら訴訟代理人を選任したことは，当裁判所に顕著であるところ，本件訴訟の事案の性質，内容，審理の経過，認容額等の諸事情を考慮すると，被告らの著作権及び著作者人格権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用の額としては，下記(6)の金額が相当である。被告啓林館は，本件訴訟は濫訴に当たるから弁護士費用を原告らの損害とすべきではないと主張するが，上記で認定判断したとおり，本件訴訟は権利濫用又は信義則に反するものではないから理由がない。
(6)以上によると，損害額は次のとおりとなる。なお，損害賠償に対する遅延損害金の起算点は不法行為時であると解されるので，本件各書籍の各発行年度ごとに遅延損害金が発生するものと認められる。
ア　被告啓林館
(ア)　原告Ａ


①　著作権侵害に対する損害　　　　　          　２７万５１４３円②　著作者人格権（同一性保持権）侵害に対する慰謝料      ２０万円③　弁護士費用                                       　　５万円④　合計                                        ５２万５１４３円
(イ)　原告Ｂ
①　著作権侵害に対する損害      　　　　　　　１７２万８３４９円②　著作者人格権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　４０万円③　弁護士費用                                    　　　２０万円④　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２３２万８３４９円
(ウ)　原告Ｃ
①　著作権侵害に対する損害　　　　　            　５万８２０４円②　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５０００円③　合計                                          ６万３２０４円
(エ)　原告Ｄ
①　著作権侵害に対する損害　　　　　          　１２万１７１８円②　弁護士費用                                    １万５０００円③　合計                                        １３万６７１８円
(オ)　原告Ｆ
①　著作権侵害に対する損害　　　　　　　　　　　３５万７４５１円②　著作者人格権（氏名表示権）侵害に対する慰謝料　　　　２０万円③　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６万円④　合計                                        ６１万７４５１円
(カ)　原告Ｅ
①　著作権侵害に対する損害　　　　　      　　　１７万９８２０円②　著作者人格権（同一性保持権）侵害に対する慰謝料　　　３０万円③　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５万円④　合計                                        ５２万９８２０円
(キ)　原告Ｇ
①　著作権侵害に対する損害　　　　　　　　　　　　２万７２２１円②　著作者人格権侵害に対する慰謝料　　　　　　　　　　　３０万円③　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４万円④　合計                                        ３６万７２２１円
イ　被告文理
(ア)　原告Ａ
①　著作権侵害に対する損害　　　　　　　　　　　　３万３５７２円②　著作者人格権（同一性保持権）侵害に対する慰謝料　　　２０万円③　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３万円④　合計                                        ２６万３５７２円
(イ)　原告Ｂ
①　著作権侵害に対する損害                  　１０６万７９６６円②　著作者人格権（同一性保持権）侵害に対する慰謝料　　　４０万円③　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５万円④　合計                                      １６１万７９６６円
(ウ)　原告Ｃ
①　著作権侵害に対する損害　　　　　　　　　　　　２万２３９４円②　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３０００円③　合計                                          ２万５３９４円
(エ)　原告Ｄ


①　著作権侵害に対する損害　　　　　　　　　　　　１万２１１８円②　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３０００円③　合計                                          １万５１１８円(7)　被告らは，原告らが第２０回弁論準備手続期日において，著作権及び著作者人格権侵害に関する主張を変更し，損害額を増額したことは，時機に後れた攻撃方法に当たるので，同主張を却下すべきである旨主張するが，原告らは，著作権侵害を理由とするものについては，被告らが印刷部数を開示したのでそれを踏まえて損害額を増額したものであって，時機に後れたものということはできないし，著作者人格権侵害を理由とするものについては，原告Ａの被告文理に対する損害額の主張，原告Ｂの被告らに対する本件著作物２－６についての同一性保持権侵害の主張，原告Ｅ及び原告Ｇの被告啓林館に対する同一性保持権侵害の主張を除いては，すでに主張がされていたものであり，同期日で初めてされた上記各主張についても，さらに証拠調べ等を要するものではないから，これによって訴訟の完結を遅延させるものではない。したがって，被告らの主張は理由がない。
７　結論
以上により，原告らの請求は主文の限度で理由がある。なお，既に述べたところからすると，予備的請求は，主位的請求の認容額を超えることがないものと認められるので，予備的請求について，主位的請求とは別に判断することはしないものとする。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　    森　　　　　義　　之
裁判官　    内　　藤　　裕　　之
裁判官　    上　　田　　洋　　幸
（別紙）
遅　延　損　害　金　一　覧　表
下記遅延損害金の利率はいずれも年５分である。
１　被告新興出版社啓林館
(1)　原告Ａ
内金７５２５円に対する昭和６２年３月３１日から支払済みまで内金７５２５円に対する昭和６３年３月３１日から支払済みまで内金７５２５円に対する平成元年３月３１日から支払済みまで内金８１４６円に対する平成２年３月３１日から支払済みまで内金８１４６円に対する平成３年３月３１日から支払済みまで内金８１４６円に対する平成４年３月３１日から支払済みまで内金９４９４円に対する平成５年３月３１日から支払済みまで内金９４９４円に対する平成６年３月３１日から支払済みまで内金９４９４円に対する平成７年３月３１日から支払済みまで内金９４９４円に対する平成８年３月３１日から支払済みまで内金６万２３９６円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金３万１０３９円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金１万４１９６円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金１万３６２６円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで内金６万７５４５円に対する平成１３年３月３１日から支払済みまで内金２５万１３５２円に対する平成１４年３月３１日から支払済みまで
(2)　原告Ｂ
内金２２７５円に対する昭和５７年３月３１日から支払済みまで内金２２７５円に対する昭和５８年３月３１日から支払済みまで内金２５１１円に対する昭和５９年３月３１日から支払済みまで内金２５１１円に対する昭和６０年３月３１日から支払済みまで内金２５１１円に対する昭和６１年３月３１日から支払済みまで内金４万６５３８円に対する昭和６２年３月３１日から支払済みまで内金４万６５３８円に対する昭和６３年３月３１日から支払済みまで内金４万６５３８円に対する平成元年３月３１日から支払済みまで内金４万９９６６円に対する平成２年３月３１日から支払済みまで内金４万９９６６円に対する平成３年３月３１日から支払済みまで内金４万９９６６円に対する平成４年３月３１日から支払済みまで内金６万４３６５円に対する平成５年３月３１日から支払済みまで内金６万４３６５円に対する平成６年３月３１日から支払済みまで内金６万４３６５円に対する平成７年３月３１日から支払済みまで内金６万４３６５円に対する平成８年３月３１日から支払済みまで内金３８万８３６０円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金３０万３４３８円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金９万６７７４円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金６万７４８２円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで内金９１万３２４０円に対する平成１３年３月３１日から支払済みまで
(3)　原告ＣことＣ
内金２万３３３８円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金１万３４９０円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金３９６７円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金２９２５円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで内金１万９４８４円に対する平成１３年３月３１日から支払済みまで
(4)　原告Ｄ


内金１４５２円に対する昭和６２年３月３１日から支払済みまで内金１４５２円に対する昭和６３年３月３１日から支払済みまで内金１４５２円に対する平成元年３月３１日から支払済みまで内金１５６７円に対する平成２年３月３１日から支払済みまで内金１５６７円に対する平成３年３月３１日から支払済みまで内金１５６７円に対する平成４年３月３１日から支払済みまで内金１８２６円に対する平成５年３月３１日から支払済みまで内金１８２６円に対する平成６年３月３１日から支払済みまで内金１８２６円に対する平成７年３月３１日から支払済みまで内金１８２６円に対する平成８年３月３１日から支払済みまで内金３万１７７１円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金１万６５１０円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金５１２７円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金５６６３円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで内金６万１２８６円に対する平成１３年３月３１日から支払済みまで
(5)　原告Ｆ
内金１万０２５２円に対する昭和６２年３月３１日から支払済みまで内金１万０２５２円に対する昭和６３年３月３１日から支払済みまで内金１万０２５２円に対する平成元年３月３１日から支払済みまで内金１万１００６円に対する平成２年３月３１日から支払済みまで内金１万１００６円に対する平成３年３月３１日から支払済みまで内金１万１００６円に対する平成４年３月３１日から支払済みまで内金１万２８１６円に対する平成５年３月３１日から支払済みまで内金１万２８１６円に対する平成６年３月３１日から支払済みまで内金１万２８１６円に対する平成７年３月３１日から支払済みまで内金１万２８１６円に対する平成８年３月３１日から支払済みまで内金７万７７６９円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金５万５６６０円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金２万２６７４円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金１万４５９５円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで内金３３万１７１５円に対する平成１３年３月３１日から支払済みまで
(6)　原告Ｅ
内金２７００円に対する昭和５７年３月３１日から支払済みまで内金２７００円に対する昭和５８年３月３１日から支払済みまで内金２９８１円に対する昭和５９年３月３１日から支払済みまで内金２９８１円に対する昭和６０年３月３１日から支払済みまで内金２９８１円に対する昭和６１年３月３１日から支払済みまで内金４６３０円に対する昭和６２年３月３１日から支払済みまで内金４６３０円に対する昭和６３年３月３１日から支払済みまで内金４６３０円に対する平成元年３月３１日から支払済みまで内金５０４１円に対する平成２年３月３１日から支払済みまで内金５０４１円に対する平成３年３月３１日から支払済みまで内金５０４１円に対する平成４年３月３１日から支払済みまで内金７７２０円に対する平成５年３月３１日から支払済みまで内金７７２０円に対する平成６年３月３１日から支払済みまで内金７７２０円に対する平成７年３月３１日から支払済みまで内金７７２０円に対する平成８年３月３１日から支払済みまで内金５万２４２０円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金２万２８０５円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金７７７９円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金４４７１円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで内金３６万８１０９円に対する平成１３年３月３１日から支払済みまで
(7)　原告Ｇ
内金１万１３８２円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金４８６９円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金９８０円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金４７６円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで内金３４万９５１４円に対する平成１３年３月３１日から支払済みまで
２　被告文理
(1)　原告Ａ
内金１１６５円に対する平成７年３月３１日から支払済みまで内金１１６５円に対する平成８年３月３１日から支払済みまで内金２２４３円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金６３５２円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金４２５９円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金３０７５円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで内金１万４０８０円に対する平成１３年３月３１日から支払済みまで内金２３万１２３３円に対する平成１４年３月３１日から支払済みまで
(2)　原告Ｂ


平成１４年（行ケ）第１９０号　審決取消請求事件　（平成１４年１１月１４日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　株式会社ライオン事務器
訴訟代理人弁理士　　　　牛木理一
被　　告　　　　　　　　株式会社パイロット
訴訟代理人弁理士　　　　村橋史雄、石田昌彦、遠藤祐吾
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が無効２０００－３５５２８号事件について平成１４年３月１１日にした審決を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１特許庁における手続の経緯
被告は、指定商品を第１６類「グリップ部に軟質ゴムの部材を装着した筆記具」とする登録第４３５８８１８号商標（平成１１年４月２７日出願、平成１２年２月４日設定登録。以下「本件商標」という。別紙の(1)）の商標権者である。原告は、平成１２年９月２９日、被告を被請求人として、本件商標に対する登録無効審判の請求をしたが（無効２０００－３５５２８号事件）、特許庁は、平成１４年３月１１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同月２２日に原告に送達した。
２　審決の理由の要点
審決は、本件商標と引用商標（登録第８４０６６９号。「グリップ」の片仮名文字を横書きしてなるもの。別紙の(2)）とは、指定商品が互いに類似しないものであるから、本件商標が商標法４条１項１１号に違反して登録されたものということはできず、その登録を無効とすることはできない旨判断した。審決の判断の要旨は、以下のとおりである。
【審決の判断の要旨】
本件商標の商標の区分及び指定商品は、第１６類「グリップ部に軟質ゴムの部材を装着した筆記具」とするものであり、他方、引用商標の商品の区分及び指定商品は、平成３年政令２９９号による改正前の商標法施行令別表による第２５類「紙類、文房具類、但し三角定規、地球儀、計算尺、そろばん、およびその類似商品を除く」とするものである。
ところで、引用商標の指定商品中の「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん、およびその類似商品を除く」において、「その類似商品」とは、該「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん」と生産部門、販売部門、品質、用途等において共通する場合が多い「事務用紙、鉛筆類、絵画用材料、三角定規・地球儀・計算尺・そろばんを除くその他の文房具類」を指すものと解される。　してみると、引用商標の指定商品は、その指定商品から「文房具類（但し、「柄付き捕虫網、毒つぼ、殺虫管、昆虫胴乱、昆虫採集箱」を除く。）」が除かれたものといわなければならない。
そうであるならば、「文房具類（但し、「柄付き捕虫網、毒つぼ、殺虫管、昆虫胴乱、昆虫採集箱」を除く。）」の範疇に属すると認められる本件商標の指定商品「グリップ部に軟質ゴムの部材を装着した筆記具」は、引用商標の指定商品（実質的には、「紙類、柄付き捕虫網、毒つぼ、殺虫管、昆虫胴乱、昆虫採集箱」を指定商品とする。）とは、生産部門、販売部門、品質、用途等を異にする場合が多い非類似の商品といわざるを得ない。
なお、請求人は、引用商標の商標権は、１回目及び２回目の更新登録出願において、商標の使用に係る商品として、それぞれ「事務用クリップ」、「クリップファイル」について使用していることが認められ、更新登録がされているものであるから、引用商標の指定商品と本件商標の指定商品とは類似する旨主張するが、引用商標の指定商品には、「文房具類（但し、「柄付き捕虫網、毒つぼ、殺虫管、昆虫胴乱、昆虫採集箱」を除く。）」が除かれていることは、前記認定のとおりであるから、引用商標が２回の更新登録を受けたことをもって、本件商標の指定商品と引用商標の指定商品とが非類似の商品であるとした前記認定が左右されるものではない。
以上のとおり、本件商標と引用商用とは、商標の類似について検討するまでもなく、これらの指定商品は、互いに類似しないものである。したがって、本件商標は、商標法第４条１項１１号に違反して登録されたものということはできないから、同法４６条１項の規定によりその登録を無効とすることはできない。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本件商標が商標法４条１項１１号に違反して登録されたものではないとした審決の判断は誤りである（取消事由）から、審決は取り消されるべきである。１　商品の類似（本件商標と引用商標とは指定商品が類似すること）（１）　引用商標は、指定商品を（旧）２５類（平成３年改正前の商標法施行令１条別表による商品区分。以下この別表による商品区分には「（旧）」と表示する。）「紙類、文房具類、但し三角定規、地球儀、計算尺、そろばん、およびその類似商品を除く」とするものであり、「文房具類」は、除かれた「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん、およびその類似商品」以外の商品については、指定されたまま残されているものである。


引用商標の指定商品が前記のような但し書のある指定商品に補正させられた理由は、引用商標の審査過程で、（旧旧）１８類（大正１０年商標法の下での商品類別。以下「（旧旧）」と表示する。）の「コンパス」を指定商品とした登録商標「Ｃｌｉｐクリップ」（登録第３３１９９８号）との類似を理由とする拒絶理由が示されたことに対し、（旧旧）１８類「教育用機械器具」に属する三角定規、地球儀、「算数器」に属する計算尺、そろばん及びその類似商品を削除せざるを得なかったことによる。このような理由でなされた補正であるから、（旧旧）５１類の「文房具」に属する「ペン及び鉛筆類」である「万年筆、鉛筆等」の筆記具が除外されたものでないことは明らかである。上記拒絶理由で引用された商標の指定商品は、「コンパス」であるから、これの類似商品と考えられた「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん、およびその類似商品」という、（旧旧）１８類の「教育用機械器具、算数器」に属する商品を除外しているのであって、除外した商品に（旧旧）５０類の「紙類、紙製品」及び（旧旧）５１類の「文房具」は含まれていないのである。
したがって、引用商標の指定商品中には、ペン及び鉛筆類が残っているものである。
（２）　審決は、「引用商標の指定商品「紙類、文房具類、但し三角定規、地球儀、計算尺、そろばん、およびその類似商品を除く」とは、実質的には、「紙類、柄付捕虫網、毒つぼ、殺虫管、昆虫胴乱、昆虫採集箱」を指定商品として登録されたものというべきであって、該指定商品中には「文房具類（柄付捕虫網、毒つぼ、殺虫管、昆虫胴乱、昆虫採集箱を除く。）が除外されていると認められるものである。」と判断したが、全くの誤りである。
すなわち、（旧旧）１８類に属する「コンパス」（引用商標の拒絶理由引用商標の指定商品）は（旧旧）５１類の「文房具類」に属する商品とは非類似の商品であったのであるから、「但し三角定規、地球儀、計算尺、そろばん、およびその類似商品を除く」の記載によって、柄付捕虫網等以外の文房具類をすべて除いたことになどなるはずがない。
一般に、ある概念中のものから、あるものを除外するとの表現形式がとられた場合においては、その除外したものは、特にこれを除外する旨を明示したものに限られ、その他のものには及ばないと解するべきである。指定商品が「紙類、文房具類」と記載されているのに、その但し書の記載だけによって、文房具と呼ばれる商品が実質的に全部除外され、指定商品に残っているのは「紙類」と「柄付捕虫網、毒つぼ、殺虫管、昆虫胴乱、昆虫採集箱」だけで、「文房具類」は形骸だけのものになっているという審決の論理は、奇妙というほかない。（３）　引用商標は、「文房具類」に属する事務用クリップ及びクリップファイルについて使用している事実が認められ、第１回目及び第２回目の更新登録がされている（甲８、９）。このことは、特許庁自身、過去において、引用商標の指定商品に「文房具類」に属する商品が残っていることを認めていたことを意味する。（４）　被告は、本件商標の指定商品（筆記具）の中概念に当たる「鉛筆類」（商標法施行規則（旧）別表）と、引用商標の除外商品の中概念の「その他の文房具類」（同（旧）別表）に属する「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん」とは類似する商品であるから、引用商標の指定商品に「鉛筆類」は含まれないと主張するが、失当である。「鉛筆類」と「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん」とは、生産部門、用途及び需要者が一致しておらず、両者を類似する商品ということはできない。
２　商標の類似（本件商標と引用商標とは類似の商標であること）
（１）称呼及び観念の類似
本件商標は、何人も判読することができる数字の「２０２０」を表し、この数字の最後の「０」の上側にやや斜めに｢ﾌﾚﾌﾚ｣の片仮名文字を小さく囲んで表し、数字「２０２０」の上方部に「スーパーグリップ」の片仮名文字を大きく表してなるものである。
本件商標は、外観構成の全体から「スーパーグリップ・ニセンニジュウ・フレフレ」と称呼される他、片仮名文字の「スーパーグリップ」の文字部分から、「スーパーグリップ」の称呼及び観念を生ずる。
しかし、「スーパー」の語は、「上の」「超」という意味を有する接頭語であり、商品の品質は性能を誇示するため、他の語に冠して通常使用されている語である。すなわち、「スーパー」の語は、商品の品質表示であり、これ自体は自他商品識別力を有しない部分であるから、自他商品の識別力を有する部分（要部）は「グリップ」である。
したがって、本件商標は、「スーパー・グリップ」と称呼する外に、「グリップ」の称呼及び観念を容易かつ自然に生ずるものである。これに対し、引用商標は、片仮名文字の「グリップ」の語からなるものであるから、「グリップ」の称呼及び観念を生ずる。
したがって、本件商標と引用商標とは、称呼及び観念において類似する、類似の商標である。
（２）被告は、本件商標は指定商品を「グリップ部に軟質ゴムの部材を装着した筆記具」としているから、「グリップ」の部分が需要者に把握・認識されることはないと主張するが、指定商品の記載にあるのは「グリップ部」であって「グリップＧＲＩＰ」でないから、被告の主張は失当である。
また、被告は、「ＧＲＩＰ」を含む文字を組み合わせた標章が各社によって数多く登録されていることを理由に、それぞれが出所の混同を生じないような態様の標章であると主張するが、いずれのものにおいても「ＧＲＩＰ」が要部であることに変わりはない。被告は、本件商標は、「スーパー」と「グリップ」の２語が一体となって自他商品の識別力を発揮していると主張するが、取引の簡便さを考慮すれば、「スーパーグリップ」と称呼せず単に「グリップ」と称呼して筆記具の商標として使用することは日常茶飯事である。本件商標には「２０２０」及び「フレフレ」の表示もあるが、これらは要部とはいえない。
してみれば、両商標は上記称呼及び観念において相紛れる商標であって、類似する商標というべきである。
第４　被告の反論の要点
１　商品の類似の主張に対して
（１）　引用商標は、昭和３４年法の下で出願され、（旧）２５類の「紙類、文房具類、但し三角定規、地球儀、計算尺、そろばん、およびその類似商品を除く」を指定商品として登録されたものであるから、その指定商品の記載において但し書で除外された「その類似商品」の内容も、大正１０年法時の基準ではなく、昭和３４年法時の基準に従って判断されるべきである。


「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん」は、昭和３４年法下の（旧）２５類の「文房具類」に属する。そして、当時の類似商品の判断基準を示す特許庁商標課編「『商品の区分』に基づく類似商品審査基準」によれば、「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん」と類似する商品とは、「事務用紙」「鉛筆類」「絵画材料」「その他の文房具類」であるから、これらは引用商標の指定商品から除外されているものである。
原告は引用商標の指定商品記載の但し書に記載された「その類似商品」に「事務用紙」「鉛筆類」「絵画材料」「（三角定規、地球儀、計算尺、そろばんを除く）その他の文房具類」が含まれるとする解釈は不当であるというが、上記審査基準によれば、（旧）２５類の「文房具類（柄付捕虫網、毒つぼ、殺虫管、昆虫胴乱、昆虫採集箱を除く。）」の見出し語に含まれるすべての商品は相互に類似する商品とされており、「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん」が「文房具類」中の中概念である「その他の文房具類」に属する商品であることは明らかであるから、「その類似商品」を上記のように解することは、昭和３４年法時の類似商品の判断基準に適合する妥当な解釈である。
そして、「その類似商品」を以上のように解釈すれば、引用商標の指定商品は、審決が認定したとおり、実質的に（旧）２５類の「紙類、柄付捕虫網、毒つぼ、殺虫管、昆虫胴乱、昆虫採集箱」となる。
（２）　引用商標の指定商品の補正が（旧旧）１８類の「コンパス」との抵触関係を解消するために行われたものであるとしても、そのことは引用商標の指定商品表示における「その類似商品」の解釈に影響を与えるものではない。引用商標の指定商品の範囲は、大正１０年法時の基準ではなく、引用商標の審査時の審査基準に従って判断されるべきことは既に述べたとおりである。原告主張のように除外された「その類似商品」の範囲を解すると、登録出願の審査において引用された商標がいつの法律に基づくものであるかによって、同一の表示方法により表された指定商品の範囲が異なることになって、不合理である。また、指定商品の補正がどのような意図の下に行われたかは、外部からは知り得ないことであるから、そのような審査時における出願人の主観的な事情は、指定商品の範囲の解釈において考慮されるべきではない。商標法２７条２項の「指定商品の範囲は、願書の記載に基づいて定めなければならない」との規定における「指定商品の範囲」は、その表示から判断される客観的な範囲を意味するものである。原告の主張するような解釈を採ると、商標公報及び登録原簿等の指定商品の記載のみからでは登録商標の指定商品範囲を特定し得ないことになって、公示の意味が失われ、取引の安全を著しく害する。
（３）　引用商標の更新登録が認められたのは、特許庁の過誤によるというべきであるから、文房具であるクリップ等の使用の事実に基づき更新登録が認められたからといって、引用商標の指定商品の範囲の解釈に影響するものではない。（４）　本件商標の指定商品の中概念に当たる「鉛筆類」と、引用商標の除外商品の中概念の「その他の文房具類」に属する「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん」とは、最判昭和３６年６月２７日（民集１５巻６号１７３０頁）の基準に照らしても互いに類似する商品である。
すなわち、「鉛筆類（筆記用具）」と「三角定規」等とは、生産部門において一致するところが多く、販売部門、需要者の範囲においても一致し、商品の用途も密接に関連するものであるから、両者は類似する商品である。したがって、「鉛筆類（筆記用具）」は、「三角定規・・・およびその類似商品を除く」としたことにより、本件商標の指定商品から除外されているものである。
２　商標の類似の主張に対して
本件商標と引用商標とは、非類似の商標である。
（１）　称呼・観念の非類似
本件商標は、やや図案化された「スーパーグリップ」の片仮名文字と、大きく表された「２０２０」の数字と、その数字の右斜め上方にやや斜めに書された雲形図形で囲まれた「フレフレ」の片仮名文字とが組み合わされたものである。本件商標は、その構成全体が一個の図案として、視覚上一体に認識される。需要者等が本件商標から「グリップ」の文字部分のみを抜き出して認識し、取引に資することはない。したがって、本件商標より生ずる称呼は、「スーパーグリップ・ニセンニジュウ・フレフレ」又は「２０２０」の数字に「フレフレ」の文字が付されていることから、「スーパーグリップ・フレフレ」である。
本件商標から「スーパーグリップ」の文字部分のみが抜き出されたとしても、この文字部分はやや図案化された同一の書体により同大、同間隔で不可分一体に書されているものであるから、さらにこの文字部分から「グリップ」の文字部分のみが独立して本件商標に接する需要者に把握・認識されることはない。また、本件商標の構成中に含まれる「グリップ」の文字は、「握り部分」、「握り柄」等を意味する外来語の「グリップ」として我が国において通用しているものである（乙２５、２６）。また、本件商標は、「グリップ部に軟質ゴムの部材を装着した筆記具」を指定商品とするものであるところ、筆記用具の分野において「グリップ」の語は、商品の品質、形状を表示するものとして自他商品識別力を有しないものである。文房具を扱う日本の代表的な企業の商品カタログにおいて、筆記具の握り部分は「グリップ」と指称され、疲れにくくフィット感がよいことを追求してグリップの形状、材質に特徴を持たせた商品が開発され、カタログ中に「ラバーグリップ、エラストマー製グリップ、三角グリップ、メタルグリップ」等々と記載され、宣伝広告されている（乙２７～５１）。このような実情からすれば、今日、「グリップ」の文字自体は、これが筆記具について使用されても、商品の品質、形状等を表示するものとして自他商品識別機能を発揮し得ないものであり、この文字部分のみが独立して本件商標の要部であるとして需要者に認識・把握されることはない。
また、文房具業界各社は、グリップ部に特徴を持たせた商品の品質等を暗示させることを目的として、「グリップ」又は「ＧＲＩＰ」の文字を含むネーミングの商標を多数選択し、文房具類等を指定商品とする商標登録を受けている（乙５５～６７）。このように、文房具の分野において「グリップ」又は「ＧＲＩＰ」の文字を商標の構成中に含むものが多数併存していることからしても、本件商標と引用商標は互いに商品の出所の混同を生ずるおそれがないものである。さらに、本件商標は、被告の企業努力によって、被告の業務にかかる商品を表示するものとして需要者に広く知られたものになっているから、本件商標から「スーパーグリップ」の文字部分のみが抜き出された場合であっても、この文字部分から生ずる称呼は「スーパーグリップ」だけであり、「グリップ」の称呼及び観念は生じない。
したがって、本件商標と引用商標とは、その称呼及び観念において相紛れることのない非類似の商標である。


（２）　外観の非類似
本件商標と引用商標とは、その構成から非類似のものであることが明らかであるから、両者は外観において相紛れることのない非類似の商標である。
（３）　取引の実情
本件商標は、平成７年１２月ころより使用が開始され、以来約７年にわたり被告によって継続的に使用されている（乙６８～７２）。筆記具の分野における被告の商品の市場占有率は、油性ボールペンで１３．５％、シャープペンシルで１４．１％と高く、本件商標を使用する商品は被告の筆記具の主力商品となっているから、本件商標を使用する商品の販売数量・売上高は多大である。また、その宣伝広告費は、過去３年分だけでもテレビ広告費が約３億６００万円、新聞広告費が約３４００万円であり、本件商標は被告の企業努力によって、被告の業務に係る商品を表示するものとして、需要者に広く知られたものとなっている（乙７３～８５）。一方、引用商標は、原告発行の「ＬＩＯＮ総合カタログ２００２」にも引用商標を使用した商品は全く掲載されておらず（乙８６）、原告によって全く使用されていないか、使用されているとしてもごく僅かであると推測される。以上述べた取引の実情からすると、本件商標と引用商標との間に商品の出所についての誤認混同が生じるおそれはない。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標及び引用商標について
（１）　本件商標は、別紙の(1)に示すとおり、白の縁取りをした黒の太字で「２０２０」の数字を大きく表し、数字の最後の「０」の右肩部分に雲形図形で囲んだ「フレフレ」の小さな片仮名文字を配し、「２０２０」の数字の上に数字よりも小さな黒の片仮名文字で「スーパーグリップ」と一連に書してなる構成態様のものであって、平成１１年４月２７日に登録出願され、第１６類「グリップ部に軟質ゴムの部材を装着した筆記具」を指定商品として、平成１２年２月４日に設定登録されたものである。
（２）　引用商標については、証拠（甲３の１、２、甲４、５、８、９）及び弁論の全趣旨により、次の事実を認めることができる。
引用商標は、「グリップ」の片仮名文字を横書きしてなり、別紙の(2)に示されるとおりの構成態様のものであって、昭和４１年１１月２２日に（旧）２５類「紙類、文房具類」を指定商品として、福井商事株式会社（原告の旧名称）により商標登録出願された。
これに対し、（旧旧）１８類「コンパス」を指定商品とする登録第３３１９９８号の商標「Ｃｌｉｐクリップ」（特公昭１５－２２４４、昭和１４年１０月２５日出願、商標の構成態様は、頭文字の「Ｃ」を一際大きく記し、その後に文字間隔を詰めたやや小さい文字の「ｌｉｐ」を続けて「Ｃｌｉｐ」とした欧文字の下に「クリップ」の片仮名文字を小さく表してなるもの。以下「「Ｃｌｉｐ」商標」という。）を引用商標として、商標法４条１項１１号該当を理由とする拒絶理由が通知された。
この拒絶理由通知に対応して、引用商標の出願人は、昭和４３年１２月２６日付けで意見書に代わる手続補正書を提出し、願書の指定商品の記載を（旧）２５類「紙類および文房具、但し三角定規、地球儀、計算尺、そろばん、およびその類似商品を除く」と補正した。
引用商標は、昭和４４年１０月１５日登録査定され、同年１２月９日に、商品の区分及び指定商品を（旧）第２５類「紙類、文房具類、但し三角定規、地球儀、計算尺、そろばん、およびその類似商品を除く」として、商標権の設定登録（商標登録第８４０６６９号）がされ、その後、昭和５５年３月２８日（第１回目）、平成２年８月２９日（第２回目）及び平成１２年１月１８日（第３回目）の３回にわたり存続期間の更新登録がされ、現に有効に存続している。なお、第１回目及び第２回目の更新登録は、「事務用クリップ」及び「クリップファイル」について引用商標を使用している事実を証明することによって、認められたものである。
２　商品の類否について
まず、本件商標の指定商品が引用商標の指定商品と類似するか否かを判断する。（１）　ここでの争点は、引用商標における指定商品の表示「紙類、文房具類、但し三角定規、地球儀、計算尺、そろばん、およびその類似商品を除く」の解釈であり、より具体的には、「但し・・・を除く」の記載（以下「但し書」ということがある。）によって除外された「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん及びその類似商品」の範囲である。これは、引用商標の指定商品「紙類、文房具類」に残されたもの（審決のいう引用商標の「実質的な指定商品」）は何か、と言い換えてもよい。
（２）　上記争点について、審決は、引用商標の指定商品についての記載「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん、およびその類似商品を除く」において、「その指定商品」とは、該「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん」と生産部門、販売部門、品質、用途等において共通する場合が多い「事務用紙、鉛筆類、絵画用材料、三角定規．地球儀．計算尺．そろばんを除くその他の文房具類」を指すものと解される、とし、この前提に立って、「文房具類（但し、「柄付き捕虫網、毒つぼ、殺虫管、昆虫胴乱、昆虫採集箱」を除く。）」の範疇に属する本件商標の指定商品（グリップ部に軟質ゴムの部材を装着した筆記具）は、引用商標の指定商品（実質的には、「紙類、柄付捕虫網、毒つぼ、殺虫管、昆虫胴乱、昆虫採集箱」）とは、生産部門、販売部門、品質、用途等を異にする場合が多い非類似の商品であると判断した。
（３）　しかしながら、引用商標の指定商品が実質的には「紙類、柄付捕虫網、毒つぼ、殺虫管、昆虫胴乱、昆虫採集箱」であるとする審決の上記判断は、以下の理由により、是認することができない。


商標法にいう指定商品とは、商標登録出願人が商標法６条１項の規定により、商標登録出願の願書に、その出願に係る商標を使用するものとして指定した商品であるところ、商標登録出願に当たり、いかなる商品を指定商品とするかは、出願人の意思に委ねられているのであるから、願書に指定商品として記載されたものがどの範囲の商品（商品群）であるかは、第一義的には、願書に指定商品を記載することによって表示された意思の客観的な解釈の問題であるということができる。このことは、願書の指定商品の記載が「商品Ｘ、但しＡ及びその類似商品を除く。」という表現形式を採っている場合も同様であって、商標を使用する商品として指定されているものの内容は、記載の解釈によって定まり、これが定まった後に初めて、対比されるべき商標の指定商品との間で商品が類似するか否かを判断することになるのである。もとより、願書に記載された指定商品の解釈は、商標権の効力が指定商品と同一の商品及び類似の商品に及ぶことを考えれば、出願人の主観的意図のみに基づくものであってはならず、商標権の及ぶ商品の範囲を公示するものとして商標公報及び登録原簿に記載された指定商品の記載（表示）を第三者がどのように理解するかという観点からする客観的解釈でなければならない。そして、事の性質が表示の解釈である以上、指定された商品の範囲についての判断の基準は、商標法４条１項１１号（商標登録阻却事由）にいう商品の類否判定について用いられる判定基準、すなわち、同一又は類似の商標を使用した場合に出所の誤認混同を生ずる商品かどうかを取引の実情（生産部門、販売部門、用途、需要者の範囲等）を考慮して判断するという、出所混同が生ずる客観的範囲に基づく判定基準とは自ずと異なったものになると考えられる。
ところで、審決は、引用商標の指定商品の記載「紙類、文房具類、但し三角定規、地球儀、計算尺、そろばん、およびその類似商品を除く」における「その類似商品」の範囲を、商標法４条１項１１号にいう「類似する商品」を判断する際に用いられる特許庁の「『商品区分』に基づく類似商品審査基準」をそのまま当てはめることによって解釈していることが明らかであるが、これは誤りであるといわざるを得ない。
すなわち、上記審査基準は、特許庁が商標の登録審査において商品の類否を判定する際の一般的標準を定めたものであって、その（四角カッコ）で囲った見出しの商品に含まれる商品は原則として互いに類似商品と推定されるというものであるところ、この場合における商品の類否判定は、先願登録商標と同一又は類似の商標が同一又は類似の商品について登録されることを防止するためになされるものであるから、同審査基準において商品Ａの類似商品とされる範囲は、Ａ商品を指定商品とする商標（先願登録商標）とＸ商品を指定商品とする商標（出願商標）について、それらの商標を使用した商品相互の間で出所の誤認混同を生ずるおそれがあるかという観点に立って定められているものと解される。このような、出所混同を生ずる範囲という観点から定められる「商品Ａの類似商品」と、出願人が商標を使用する商品を指定するに当たって、指定商品から除外するものとして表示された「商品Ａの類似商品」の範囲とが、必ずしも一致するものでないことは、先に述べたところから明らかである。
本件に即して述べると、先願登録商標の指定商品が「Ａ」と記載されている場合には、商標法４条１項１１号にいう商品Ａに「類似する商品」の範囲を上記審査基準に従って判定することができるが、指定商品の記載が「Ｘ　但しＡ及びその類似商品を除く」となっているときには、「但し・・・を除く」の文言によって、指定商品の範囲は、「ＸからＡ及びＡの類似商品を除いたもの（Ｘ－ＡとＡの類似商品）」となっているのであるから、上記審査基準を適用し得るのは「Ｘ－ＡとＡの類似商品」についてであって、除かれる「Ａの類似商品」については、上記審査基準に示された判定基準がそのまま妥当するものではないのである。（４）　そこで、引用商標についての指定商品の記載「紙類、文房具類、但し三角定規、地球儀、計算尺、そろばん、およびその類似商品を除く。」に立ち帰って、上記記載中の但し書にいう「その類似商品」をいかに解釈すべきかを検討する。
ア　まず、引用商標は、昭和４１年１１月２２日の出願であるから、その指定商品の表示は、その出願時において適用されていた商標法施行規則（旧）別表に基づいているものと解される。
そこで、商標法施行規則（旧）別表の第２５類「紙類　文房具類」を参照すると、同（旧）別表２５類の商品は、「紙類」と「文房具類」に大分類され、後者の「文房具類」は、さらに「一　事務用紙」、「二　鉛筆類」、「三　絵画用材料」、「四　その他の文房具類」に中分類され、「四　その他の文房具類」中に、「定規」、「そろばん」、「計算尺」が掲げられていることが認められる。なお、「地球儀」は商標法施行規則（旧）別表２５類には例示されていないが、現行の商標法施行規則別表第１６類の「九　文房具類」中の中分類「(四)　その他の文房具類」には、「定規」「そろばん」とともに「地球儀」が記載されているから、（旧）別表の下でも「その他の文房具類」に属する商品と解される。イ　以上のことを念頭において、引用商標の指定商品の記載をみると、「・・およびその類似商品を除く。」との記載の直前には、「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん」と記載されているから、ここでいう「その類似商品」とは、直前に例示された商品「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん」と共通点を持つものとして、これらの商品から容易に類推される商品を意味しているとみるのが文脈に即した最も自然な理解である。
そして、例示された「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん」が、いずれも「事務用紙」、「鉛筆類」、「絵画用材料」とは異なる中項目で括られた「その他の文房具類」に属する商品であることからすれば、「その類似商品」として通常想起される商品の範囲は、広くみてもせいぜい「その他の文房具類」に属するものの範囲にとどまり、これを超えて、「事務用紙」、「鉛筆類」、「絵画用材料」にまで及ぶものではないと解するのが相当である。
ウ　被告は、引用商標の指定商品の記載の解釈は、「但し・・・その類似商品を除く」との補正がされた時点における類似商品の範囲を基準としてなされるべきであるから、補正時における「『商品区分』に基づく類似商品審査基準」によれば「その類似商品」とは「三角定規、地球儀、計算尺、そろばん」が属する「文房具類」（大分類）のうち「柄付捕虫網、毒つぼ、殺虫管、昆虫胴乱、昆虫採集箱」を除くすべての商品であると解するのが正当であり、審決の判断は正しいと主張する。


しかしながら、「但し・・・およびその類似商品を除く」と記載された場合の「類似商品」の範囲について上記審査基準に示された判断基準が直ちに当てはまるものでないことは前示のとおりである。
しかも、「その類似商品」を審決のように解するときは、指定商品に「文房具類」との記載があるにもかかわらず、実際には、商標法施行規則（旧）別表に第２５類「文房具類」として例示されたすべての商品（「一　事務用紙」、「二　鉛筆類」、「三　絵画用材料」及び「四　その他の文房具類」の項目分類の下に例示されているすべての商品）が除外され、ただ、「『商品区分』に基づく類似商品審査基準」に（旧）２５類「文房具類」に類似しない商品として挙げられた「柄付捕虫網、毒つぼ、殺虫管、昆虫胴乱、昆虫採集箱」のみが「紙類」とともに指定商品に残されているということになるが、そのようなことは「文房具類」を記載している指定商品の表示の理解として極めて不自然であって、補正をした出願人はいうに及ばず、およそ商標公報及び商標登録原簿の指定商品の記載に接した世人が予期するところではないというべきである。
エ　ちなみに、引用商標の指定商品についてされた補正は、先に認定したとおり、（旧旧）１８類「理化学、医術、測定、写真、教育用ノ器械器具、眼鏡及算数器ノ類並其ノ各部　試験管、外科用器械、歯科用具、度量衡器、感光膜、活動写真映画、製図器、体操用器具、望遠鏡、顕微鏡等」に属する「コンパス」を指定商品として登録された「Ｃｌｉｐ」商標との抵触を回避するためにされたものであり、この補正の経緯からみても、出願人が「文房具類」に属する商品のほとんどすべてを指定商品から除外する意思で補正をしたのでないことは明らかである。そして、本件においては、既に説示したとおり、引用商標における指定商品の記載自体からみて、引用商標の指定商品には（旧）２５類の「文房具類」に属する商品のうち「事務用紙」、「鉛筆類」、「絵画用材料」に属するものが残されていると解されるのであり、補正における出願人の意図が上記のとおりのものと認められる以上、「その類似商品」の範囲を前記イのとおり解しても、出願人が補正によりいったん放棄した範囲を指定商品として回復させるような不当な結果となるものではない。
オ　被告は、また、引用商標の指定商品から除外された「三角定規」等は、販売部門、用途、需要者層の共通性により、本件商標の指定商品「筆記具」が属すると認められる（旧）別表２５類の「文房具類中」の「鉛筆類」と類似する旨主張するが、仮に「三角定規」等と「鉛筆類」の間に被告の主張するような共通性を認め得たとしても、前記（２）に述べたとおり、そのことから直ちに鉛筆類が指定商品から除外されるものとして表示された「その類似商品」に含まれるということはできない。引用商標の指定商品表示における「その類似商品」の解釈については、イに示したとおりであり、被告の主張は採用することができない。（５）　以上によれば、引用商標の指定商品には、「文房具類」中の「事務用紙」、「鉛筆類」、「絵画用材料」に属する商品（鉛筆類（筆記具）を含む。）が残されているというべきである。
そうすると、本件商標の指定商品（「文房具類」中の「筆記用具」に属する「グリップ部に軟質ゴムの部材を装着した筆記具」）は、引用商標の指定商品と類似する商品であり、本件商標が引用商標と指定商品において類似しないとした審決の判断は、誤りであるといわざるを得ない。
３　商標の類否
そこで、さらに進んで、本件商標と引用商標の類否について検討する。（１）　本件商標及び引用商標の構成態様は、前記２の（１）、（２）にそれぞれ認定したとおりであって、両商標は外観において明らかに相違する。（２）　次に称呼及び観念について検討するに、本件商標は、数字の「２０２０」と片仮名文字の「スーパーグリップ」及び「フレフレ」を含んでいるから、本件商標から生じうる称呼としては、「ニセンニジュウ」、「スーパーグリップ」、「フレフレ」又はこれらの語を続けた「スーパーグリップ・ニセンニジュウ・フレフレ」、「スーパーグリップ・フレフレ」、「スーパーグリップ・ニセンニジュウ」等々を考えることができる。しかしながら、本件商標の「スーパーグリップ」の文字部分については、それが同大、同一書体の文字を一連に書したものであること、及び「スーパーグリップ」とよどみなく一連に発音し得るものであることから、「スーパー」だけを切り離した「グリップ」の称呼及び観念を生ずることはないと認めるのが相当である。
（３）　原告は、本件商標の文字部分「スーパーグリップ」のうち「スーパー」は品質等を表す接頭語にすぎず、識別力を発揮し得ない部分であるから、本件商標の要部は「グリップ」である旨主張する。しかしながら、本件商標は、白い縁取りで強調された数字の「２０２０」とその上の「スーパーグリップ」の文字及び「フレフレ」の文字を囲んだ雲形図形で構成された視覚上の一体性の強い構成であって、その構成中の一部分である「スーパーグリップ」の文字部分の中から、更に「グリップ」だけが取り出されて認識・把握され、出所が識別されるものと認めることは困難である。さらに、「グリップ」の用語は、「握り柄」や「握り部」を表す普通名称として広く知られ、かつ一般的に使用されており（乙２５、２６）、文房具業界各社の商品カタログ等によると、筆記具等の握り部は「グリップ」と呼ばれ、機能性や使用感を向上させるために握り部（グリップ）に特徴を持たせた商品が各種開発され、その握り部について「グリップ」を含む各種呼称が用いられていることが認められる（乙２７～５１）。また、文房具類の分野においては「グリップ」又は「ＧＲＩＰ」の文字を含む多数の登録商標が併存している状況も認められるのであって（乙５５～６７）、これらの事情をも考慮すると、本件商標に含まれる「スーパーグリップ」の文字中の「グリップ」は、自他商品識別力の微弱な部分であって本件商標の要部とはなり得ないものと認められる。（４）　以上のことを総合すると、本件商標と引用商標とは互いに相紛れることのない非類似の商標と認めるのが相当である。
４　結論
２に示したとおり、審決は、本件商標と引用商標とが商品において類似しないとした判断において誤ったものというべきであるが、３に示したとおり、本件商標は引用商標と非類似の商標と認められるものであるから、本件商標は、商標法４条１項１１号に該当するものではない。したがって、本件商標は商標法４条１項１１号に違反して登録されたものではない、とした審決の判断には、結局、誤りがないことに帰し、この判断に基づき、「本件審判の請求は成り立たない」とした審決の結論は相当である。
原告主張の審決取消事由は理由がなく、原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部


平成１２年(ﾜ)第１６２７５号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年１２月７日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　株式会社金澤製作所
訴訟代理人弁護士　　      島    田    康    男
被　　　　　　　　　告　　株式会社東京スペリア
被　　　　　　　　　告    株式会社東京共榮商会被告ら訴訟代理人弁護士　　山    田          茂同　　　　　　　　　　　　小    島    功    一
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，別紙物件目録記載１及び２記載の物件を製造し，販売してはならない。
２　被告らは，被告ら本店，工場，作業所に有する別紙物件目録１及び２記載の物件及びその仕掛品を廃棄せよ。
第２　事案の概要及び争点
１　争いのない事実等
(1)　原告は，土木建設機械の製造，販売を業とする株式会社である。被告株式会社東京スペリア（以下「被告東京スペリア」という。）は，土木建設機械の製造，販売，リースを業とする株式会社であり，被告株式会社東京共榮商会（以下「被告東京共榮商会」という。）は土木建設機械の製造，販売，リースを業とする株式会社である。
(2)　原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，特許請求の範囲第１項の発明を「本件発明」という。また，本件特許に係る明細書を「本件明細書」という。）を有している。
ア　発明の名称　　切換弁
イ　出願日　　　　　平成６年１２月１２日
ウ　出願番号　　　　平６－３３２１１４
エ　出願公開日　　　平成８年６月２５日
オ　出願公開番号　　平８－１６６０６７
カ　登録日　　　　　平成１０年１２月４日
キ　特許番号　　　　第２８５９５４６号
ク特許請求の範囲
【請求項１】
「流入口と流出口とを備える注入管部に，該流入口と該流出口との間において弁管部が接続され，該弁管部内に弁体が軸心方向に変位動可能且つ回動可能に嵌合されて，該弁体の回動位置及び変位動位置に基づき，前記注入管部と前記弁管部との接続個所を遮断する注入状態と前記注入管部の流出口を外部に対して遮断する非注入状態とが取り得るようにされ，前記弁体に，前記注入状態及び前記非注入状態にするための駆動力を付与する駆動機構が連係されている切換弁において，前記駆動機構が，前記弁管部の周面に形成される案内溝と，前記弁体の外周面に突設され前記案内溝を介して外部に摺動可能に突出される案内棒と，前記弁管部の軸心上に軸心が配設されて，該弁管部に対して一端部が回転可能に支持され他端部が前記弁体の径方向中央部に螺合されているねじ棒と，を備え，前記案内溝が，前記弁管部の周方向に延びる第１案内溝部と，該第１案内溝部に連続し該弁管部の軸心方向に延びる第２案内溝部と，を有している，ことを特徴とする切換弁」(3)　本件発明は，次のように分説される。
Ａ　流入口と流出口とを備える注入管部に，該流入口と該流出口との間にお
いて弁管部が接続され，
Ｂ　該弁管部内に弁体が軸心方向に変位動可能且つ回動可能に嵌合されて，Ｃ　該弁体の回動位置及び変位動位置に基づき，前記注入管部と前記弁管部との接続個所を遮断する注入状態と前記注入管部の流出口を外部に対して遮断する
非注入状態とが取り得るようにされ，
Ｄ　前記弁体に，前記注入状態及び前記非注入状態にするための駆動力を付
与する駆動機構が連係されている切換弁において，
Ｅ　前記駆動機構が，ⅰ前記弁管部の周面に形成される案内溝と，ⅱ前記弁体の外周面に突設され前記案内溝を介して外部に摺動可能に突出される案内棒と，ⅲ前記弁管部の軸心上に軸心が配設されて，該弁管部に対して一端部が回転可能に支持され他端部が前記弁体の径方向中央部に螺合されているねじ棒と，を備え，Ｆ　前記案内溝が，前記弁管部の周方向に延びる第１案内溝部と，該第１案内溝部に連続し該弁管部の軸心方向に延びる第２案内溝部とを有している
Ｇ　ことを特徴とする切換弁
２本件は，本件特許権を有する原告が，被告らに対し，別紙物件目録１記載の切換弁（以下同目録添付の図面記載の装置を「イ号装置」という。）及び別紙物件目録２記載の切換弁（以下同目録添付の図面記載の装置を「ロ号装置」という。）を製造，販売する行為は，本件特許権を侵害すると主張して，それらの製造，販売の差止めを求めると共に，それら及びそれらの仕掛品の廃棄を求める事案である。
３　争点
(1)　被告らは，イ号装置及びロ号装置を製造，販売しているかどうか。(2)　被告らが製造，販売している切換弁が，本件発明の技術的範囲に属するかどうか。
(3)　被告らが製造，販売している切換弁は，本件発明と均等かどうか。(4)　本件特許に無効理由が存在することが明らかであるかどうか。(5)　先使用の抗弁の成否。
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
【原告の主張】


被告東京スペリアは，イ号装置及びロ号装置を製造，販売，リースしている。被告東京共榮商会は，別紙物件目録１及び２記載の切換弁を販売，リースしている。
【被告らの主張】
ア　被告東京スペリアが，別紙被告図面記載の切換弁をリースしたことはあるが，被告らが，別紙物件目録１記載の切換弁を製造，販売，リースしたことはない。
イ　被告東京スペリアが，別紙物件目録２添付の図面記載の切換弁（ただし，外筒下フランジが弁管の径方向に渡っていないもの）を製造，販売，リースしていることは認める。被告東京共榮商会は，別紙物件目録２添付の図面記載の切換弁（ただし，外筒下フランジが弁管の径方向に渡っていないもの）をリースした可能性があるが，この製品を販売していない。
(2)　争点(2)について
【原告の主張】
被告らが製造，販売，リースしているイ号装置及びロ号装置は，本件発明の構成要件ＡないしＧを充足し，本件発明の技術的範囲に属する。雄ねじ及び雌ねじが，弁管部の軸心上に軸心が配設され，弁体の径方向中央部に配設され，両者が螺合していれば，本件発明の構成要件Ｅⅲを充足するところ，イ号装置及びロ号装置は，いずれも，そのような構成を有している。
【被告らの主張】
ア　イ号装置において，雄ねじは弁体にボルトで固定されており，螺合されていない。また，雄ねじは，その中程の部分において合わせフランジを介して弁管部に支持されているが，回転可能に支持されていない。したがって，イ号装置は，本件発明の構成要件Ｅⅲを充足しない。
イ　ロ号装置において，雄ねじの一端部が回転可能に支持されているのは，弁管部に対してではなく，弁体に対してであり，また，他端部は弁体に螺合されておらず，弁管部に取り付けてある外筒フランジに螺合しているから，本件発明の構成要件Ｅⅲを充足しない。
(3)争点(3)について
【原告の主張】
ア　本件発明と被告ら装置との相違点
(ｱ)　本件発明とイ号装置との相違点
本件発明においては，①雄ねじは回転するが，軸心方向には変位動せず，②雌ねじは弁体に固定されており，③雄ねじの回転に伴って，雌ねじ及びこれに固定された弁体が軸心方向に変位動するのに対し，イ号装置においては，①雌ねじは回転するが，軸心方向には変位動せず，②雄ねじは弁体に固定されており，③雌ねじの回転に伴って，雄ねじ及びこれに摺動可能に保持された弁体が軸心方向に変位動するから，以上の点で本件発明とイ号装置とは異なる（以下「相違点イ」という。）。
(ｲ)　本件発明とロ号装置との相違点
本件発明においては，①雄ねじは回転するが，軸心方向には変位動せず，②雌ねじは弁体に固定されており，③雄ねじの回転に伴って，雌ねじ及びこれに固定された弁体が軸心方向に変位動するのに対し，ロ号装置においては，①雌ねじは，弁管部フランジ部に固定されているので，軸心方向には変位動しない，②雄ねじの頭部は，弁体底部に固定された円板状部材に回転可能に嵌合されており，雄ねじは工具によって回転し，軸心方向に変位動する，③雄ねじは軸心方向に変位動し，雄ねじの頭部はこれに従って円板状部材を押し上げ，引き下げし，弁体を軸心方向に変位動させるから，以上の点で本件発明とロ号装置とは異なる（以下「相違点ロ」という。）。
イ　同一の作用効果を奏すること
イ号装置及びロ号装置（以下「被告ら装置」という。）においては，弁体を所定の回動位置にするために，シリンダ装置との連結を外して弁体を回転させ，その後，再びシリンダ装置を連結する作業が不要となり，注入，非注入状態の切り換えに際しての作業性を向上させることができることになる。しかも，案内棒が外部に突出していることから，案内棒の位置を視認することにより，弁体の位置を確認することができ，このため上記切り換えを確実に行うことができる。したがって，被告ら装置は，本件発明と同一の作用効果を奏し，本件発明の目的を達成できる。
ウ　本質的部分でないこと
本件発明は，雄ねじと雌ねじの一方の回転運動あるいは直線運動を抑制することにより，雄ねじ又は雌ねじの回転運動を直線運動に転換する作用を利用して，弁体を軸心方向に変位動させることに特徴があるところ，雄ねじと雌ねじの一方の回転運動あるいは直線運動を抑制することにより，雄ねじ又は雌ねじの回転運動を直線運動に転換する組合せは１つに限らないのであり，本件発明における「弁管部の軸心上に軸心が配設されて，該弁管部に対して一端部が回転可能に支持され他端部が前記弁体の径方向中央部に螺合されているねじ棒」というのもその組合せの１つである。したがって，雄ねじと雌ねじの一方の回転運動又は直線運動を抑制することにより，雄ねじ又は雌ねじの回転運動を直線運動に転換する組合せとして上記のものを採用したことは，本件発明の本質的部分ということはできない。
エ　容易に想到することができること
雄ねじと雌ねじの一方の回転運動又は直線運動を抑制することにより，雄ねじ又は雌ねじの回転運動を直線運動に転換する組合せを考えることは，当業者にとっては格別困難なものでない。したがって，被告ら装置の製造時に当業者は相違点イ及び相違点ロをそれぞれイ号装置及びロ号装置におけるものと置き換えることは容易に想到できたというべきである。
オ　公知技術から容易推考でないこと
被告ら装置の構成は本件特許出願時にはみられなかった技術であり，また，当業者が本件特許出願時にこれを公知技術から容易に推考できたということはない。
カ　意識的に除外されたものでないこと
本件において，雄ねじと雌ねじの組合せについて，被告ら装置の組合せを本件特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外したということはない。
キ　以上によると，本件発明の構成要件Ｅⅲを，被告ら装置の構成に置き換えた被告ら装置は，本件発明と均等である。
【被告らの主張】
ア　本質的部分において異なること
明細書に対する第三者の信頼を保護しなければならないので，特許請求の範囲において新規の構成要素として開示されている限り，本質的部分というべきである。


本件発明においては，雄ねじと雌ねじの一方の回転運動又は直線運動を抑制することにより，雄ねじ又は雌ねじの回転運動を直線運動に転換させるための手段として，「弁管部の軸心上に軸心が配設されて，該弁管部に対して一端部が回転可能に支持され他端部が前記弁体の径方向中央部に螺合されているねじ棒」という構成が，特許請求の範囲において新規の構成要素として開示されているから，この部分は，本質的部分というべきである。しかるところ，被告ら装置は，この本質的部分において，本件発明と異なっている。
イ　作用効果が異なること
相違点イ，ロについてイ号装置，ロ号装置のようにその構成を置換することによって，内筒の内部にねじ機構が存在しないので，コンクリート漏れが内筒内部に生じても使用不可能となることはないし，内筒の盲板の摩耗がひどければ内筒先端部を切断して内筒自体を短く加工して再利用することができるという顕著な別個の作用効果が奏される。
したがって，相違点イ，ロをイ号装置，ロ号装置におけるものと置換しても，同一の作用効果を奏するとはいえない。
ウ　公知技術から容易に推考できたものであること
一般に外筒と内筒とで構成されている二重の筒状のものにおいて，内筒を外筒内において軸心方向に変位動させ，かつ，内筒をその周方向に回転させる必要があるとき，外筒の周方向に延びる案内溝とこれに連続し外筒の軸心方向に延びる案内溝を外筒の周面に設け，内筒に案内棒を取り付けてこの案内棒を上記案内溝に沿って移動することにより，内筒を外筒内において軸心方向に変位動させ，かつ，内筒をその周方向に回転させることが可能となるが，このような技術は，本件特許出願時には，公知技術であった。しかるところ，被告ら装置は，上記公知技術を利用するに当たり，内筒を軸心方向に変位動させるための駆動機構として，ねじ機構を用いたというものに過ぎないから，当業者が本件特許出願時に容易に推考できたものである。
また，乙１４の１及び２（乙２６の１及び２）の図面記載の佐賀工業株式会社（以下「佐賀工業」という。）製の切換弁（以下「佐賀工業製品」という。）は，本件特許の出願日である平成６年１２月１２日時点において，広く日本各地の作業現場に納入されていたものであり公知技術であったところ，被告ら装置は当業者が上記公知技術から容易に推考できたものである。
【原告の反論】
ア　均等かどうかは，本件発明と同一の作用効果を奏することが要件とされているのであって，異なる構成に置き換えることによって，置き換えた構成に独自の作用効果が存することは当然のことであり，置き換えた構成に独自の作用効果が存するとしてもそのこと自体によって均等の成立が否定されることはない。イ後記(4)【原告の主張】イのとおり，佐賀工業製品には，問題点があったところ，被告ら製品においては，本件発明と同様にこれらの問題点は解決されているから，被告ら製品は，佐賀工業製品から容易に推考できたものではない。
(4)　争点(4)について
【被告らの主張】
ア　原告は，昭和６１年１月には本件発明にかかる切換弁と同一の切換弁について，少なくとも設計を完了し（乙１２），遅くとも平成３年７月ころまでには本件発明にかかる切換弁と同一の切換弁を製品化し，建設工事現場に実際に納入していた（乙１３）から，本件特許はその出願日である平成６年１２月１２日よりも前に日本国内において公然実施されていた発明である。イ　前記(3)【被告らの主張】ウのとおり，佐賀工業製品は，本件特許の出願日である平成６年１２月１２日時点において，広く日本各地の作業現場に納入されていたものであるところ，この製品は，本件発明の構成要件のうち，ねじ棒の他端部が弁体の径方向中央部に螺合されているとの点を除いて，すべての構成要件を備えている。このように，本件発明と佐賀工業製品とでは，ねじ棒の機構のみが異なるから，本件発明は，本件特許出願前に日本国内において実施されていた佐賀工業製品から容易に推考できたものというべきである。
ウ　佐賀工業製品は，月刊誌「トンネルと地下」１９８３年（昭和５８年）１月号（乙２４）の「トンネル用機器材の手びき」「Ⅲ資料編」の中に「ＰＰ式コンクリート注入口」として紹介されている。
したがって，本件発明は，本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物に記載された発明から容易に推考できたものというべきである。エ　以上のとおり，本件特許には無効理由が存在することが明らかであるから，原告の本件特許権に基づく権利行使は権利濫用に当たる。
【原告の主張】
ア　乙１２は原告において試作していた図面であり，顧客に納品し実施したものではないし，乙１３の製品は，図面から明らかなとおり回転棒及び第１案内溝が存在しておらず，本件発明の実施品ではない。
イ　佐賀工業製品には，次のような問題点があったところ，この問題点は，次のとおり本件発明によって解決されているから，本件発明は，佐賀工業製品から容易に推考できたものではない。
(ｱ)　佐賀工業製品の場合，雄ねじの回転によって弁体を回転させるため，雄ねじのピッチによって直線的に回転させることができず，その結果，弁体に取り付けたガイドピンが周方向の溝の中をスムーズに移動することができない。(ｲ)　佐賀工業製品の場合，弁体の径と雄ねじの径の差が大きいため，弁体を回転させるために雄ねじにかかる負荷が大きく，無理に回転させると雄ねじが曲がってしまうおそれがあり，ネジ山がつぶれてしまうおそれがある。特に弁体にコンクリート等が付着すると抵抗が増し，弁体の回転はますます困難になる。(ｳ)　これに対し，本件発明の場合，第１案内溝部内を案内棒を直線的に移動させることによって弁体を軸心と垂直に回転させるから，佐賀工業製品における上記(ｱ)(ｲ)の問題点は解消されている。
弁体にコンクリート等が付着すると，回転に対する抵抗が増すが，本件発明の構成では，弁体は外周面に突設された案内棒に力を加えて回転させる構成であるから，案内棒に力を加えたときの作用の径は弁体の径よりも大きく，佐賀工業製品のような問題はない。
【被告の反論】


ア　本件発明の弁体に使用されている案内棒は，本件明細書【００２１】中に「・・・案内棒１１４を手で握り，該案内棒１１４を・・・内端部に位置するように変位動させる」との操作方法が例示してあるだけで，「案内棒に作業者が力を加える」ことについての具体的構成が特許請求の範囲に含まれていないから，弁体をどのように回転させるかの構成は，本件特許請求の範囲に含まれていない。したがって，佐賀工業製品の弁体のガイドピンと本件発明の弁体の案内棒は，構成上同一である。
イ　佐賀工業製品の周方向の溝は直線的に形成され，その周方向の溝の幅が雄ねじのピッチ以上に大きく形成されている。そのため，弁体は厳密には直線的には回転しないが，弁体に取り付けたガイドピンが溝の中をスムーズに移動することができる。また，佐賀工業製品においては，通常のメインテナンスがされている限り，雄ねじが曲がってしまったり，ネジ山がつぶれることはなかった。したがって，佐賀工業製品には，原告が主張するような問題点はなかったものである。
(5)　争点(5)について
【被告らの主張】
被告東京スペリアは，原告の本件特許出願の日である平成６年１２月１２より前から日本国内でロ号装置と同一の切換弁が装着されたスチールフォームを製造し販売していた。
被告東京スペリアは，上記スチールフォームを，平成２年２月に三井建設株式会社四街道作業所に，平成２年８月ころ株式会社大林組豊田工事事務所に，平成３年６月ころ青木・大旺建設共同企業体秋川幹線作業所に，同年７月ころ飛鳥・東鉄・田口特定建設工事共同企業体那珂湊幹線作業所に，同年９月ころ日産・クリエート共同企業体秋川幹線作業所に，平成４年４月ころ戸田・西武・寄神建設ＪＶに，同年１２月ころ鹿島・清水建設共同企業体宇部下水工事事務所に，平成５年１月ころ株式会社熊谷組に，平成６年２月ころ株式会社大林組・鹿熊建設共同企業体にそれぞれ納入した。
【原告の主張】
否認する。
第３　当裁判所の判断
１　争点(4)について
まず，本件特許には，明らかな無効理由があって，本件特許権に基づく権利行使が権利濫用として許されないかどうかという点について検討する。(1)証拠（乙１４の１，２，乙２６の１ないし４，乙２７，３１）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
ア　乙１４の１（乙２６の１）の図面は，佐賀工業のスチールフォームに付属する切換弁の図面であり，乙１４の２（乙２６の２）の図面は，乙１４の１の切換弁の組立図である。
乙１４の１の図面は昭和５６年１２月に，乙１４の２の図面は昭和５７年１月１４日に作成された。
イ　佐賀工業は，上記図面に記載された切換弁（佐賀工業製品）を昭和５７年１月ころから製造し，同社のスチールフォームに付属して，同月ころから平成８年までに約１８００台納入した。
ウ　佐賀工業製品と本件発明を比較すると，前者は後者の構成要件ＡないしＤ，Ｅⅰ，Ｆ，Ｇと同一である。
(2)　佐賀工業製品と本件発明には，次のような違いがあるものと認められる。ア　証拠（甲２）と弁論の全趣旨によると，本件発明は，「弁管部の軸心上に軸心が配設されて，該弁管部に対して一端部が回転可能に支持され他端部が弁体の径方向中央部に螺合されているねじ棒」を備えていること（構成要件Ｅⅲ），そのため，本件発明においては，ねじ棒（雄ねじ）を回転させることによって，それが径方向中央部に螺合されている弁体が上下動すること，以上の事実が認められる。これに対し，証拠（乙１４の１，２，乙２６の１，４，乙２７，３１）及び弁論の全趣旨によると，佐賀工業製品においては，弁管部の軸心上にねじ棒の軸心が配設されているが，ねじ棒の一端部が弁管部に回転可能に支持された雌ねじに螺合されているうえ，ねじ棒の他端部は弁体の径方向中央部に固定接合されており，螺合されていないこと，そのため，佐賀工業製品においては，ラチェットハンドルによって雌ねじを回転させることにより，ねじ棒（雄ねじ）は回転せずに上下動し，これに伴いねじ棒に固定接合されている弁体も上下動すること，以上の事実が認められる（以下「相違点Ａ」という。）。
イ証拠（甲２）と弁論の全趣旨によると，本件明細書【課題を解決するための手段，作用】の項【０００８】には「上述の請求項１に記載の構成において，第１案内溝部が弁管部の周方向に延び，しかも，ねじ棒が，弁管部の軸心上に配設されて，該弁管部に対してそのねじ棒の一端部が回転可能に支持される一方，ねじ棒の他端部が弁体の径方向中央部に螺合されていることから，第１案内溝部内を案内棒が変位動するように該案内棒に力を加えれば，弁体はねじ棒と共に円滑に回動（共回り）することになる。」と記載されており，本件明細書【実施例】の項【００１７】には　「案内棒１１４が図４に示すように第１案内溝部１１３ａの内端部に位置しているときには（第２案内溝部１１３ｂの内端部に位置しているとき），弁体１１２が回動のみされる結果，図２に示すように，上述の変位動位置を維持しつつ弁体１１２の底面が反転して，該底面１１２ａが型枠１０１の外周面に対して対向することになり，」と記載されており，同【００２１】には「そしてこの後，切換弁１０４を非注入状態とするには，先ず，案内棒１１４を手で握り，該案内棒１１４を，図４，図５に示すように，第１案内溝１１３ａの内端部に位置するように変位動させる。これにより，弁体１１２と共にねじ棒１１７が，規制されることなく回動することになり，弁体１１２の底面１１２ａは，図２に示すように，反転することになる。」と記載されていること（図面については，別紙本件特許図面参照）が認められる。


以上に照らすと，本件発明においては，弁体を回転させるには案内棒を操作するものと認められ，他の方法が存するとは認められないから，本件発明の構成要件Ｅⅱの「案内棒」は，弁体を回転させるものでなければならないというべきであり，「本件発明は弁体をどのように回転させるかの構成を含んでおらず，必ずしも案内棒で回転させる構成に限定されない」旨の被告らの主張は採用できない。これに対し，証拠（乙１４の１，２，乙２６の１，２，４）及び弁論の全趣旨によると，佐賀工業製品においては，ねじ棒（雄ねじ）が弁体の径方向中央部に固定されていること，ねじ棒の先端は断面四角形となっており，ラチェットを受け入れることが可能な構造となっていること，案内溝から弁体に固定されたガイドピンが外部に突き出ているが，ガイドピンの長さは４．３センチメートルしかなく，ガイドピンに手で力を加えて弁体を回転させることは困難であること，以上の事実が認められる。
そうすると，佐賀工業製品は，ねじ棒の先端をラチェットで回転することによって弁体を回転させるものであって，ガイドピンを持って弁体を回転させるものではないと認められるから，佐賀工業製品のガイドピンは，本件発明の「案内棒」（構成要件Ｅⅱ）に当たるものではないと認められる（以下「相違点Ｂ」という。）。
(3)　そこで，当業者が佐賀工業製品から本件発明を容易に推考することができたかどうかについて検討する。
ア　相違点Ａについて
佐賀工業製品において，弁体の駆動機構は具体的には(2)アのとおり，ねじ棒の一端部が弁管部に回転可能に支持された雌ねじに螺合され，ねじ棒の他端部は弁体の径方向中央部に固定接合されており，螺合されていないため，ラチェットハンドルによって雌ねじを回転させることにより，ねじ棒（雄ねじ）は回転せずに上下動し，これに伴いねじ棒に固定接合されている弁体も上下動するものであるが，これは雄ねじと雌ねじからなる回転運動－直線運動変換機構と称すべき原理を利用するものであって，この場合雄ねじと雌ねじの一方の回転運動又は直線運動を抑制することによって，雄ねじ又は雌ねじの回転運動を直線運動に変換すればよく，具体的にどのような構成とするかは，当業者が適宜選択できる設計事項といえる。
本件発明においては，弁体の駆動機構は(2)アのとおり，「弁管部の軸心上に軸心が配設されて，該弁管部に対して一端部が回転可能に支持され他端部が弁体の径方向中央部に螺合されているねじ棒」を備え，そのため，ねじ棒（雄ねじ）を回転させることによって，それが径方向中央部に螺合されている弁体が上下動するものであり，佐賀工業製品と同様に雄ねじと雌ねじからなる回転運動－直線運動機構と称すべき原理を利用したものであるから，本件発明は佐賀工業製品から当業者が容易に推考することができたものと認められる。
イ　相違点Ｂについて
証拠（乙１４の１，２，乙２６の１，２，４，乙２７）及び弁論の全趣旨によると，佐賀工業製品には，Ｌ字型の案内溝が存在し，弁体に固定されたガイドピンが，案内溝から外部に突き出ていること，弁体が回転するとガイドピンも回転すること，ガイドピンに強い力を加えると，弁体は回転するものであること，以上の事実が認められる。そして，弁体を回転させる場合，ねじ棒の先端部分を回転させるよりもガイドピンを回転させることの方がはるかに力を要しないことは当業者にとって自明な事項であると考えられるから，このガイドピンを，もう少し大きくするなどして，これを持って弁体を回転させることができるようなものとすることは，当業者が容易に推考できたものと認められ，そうすることに，格別困難な点があったとは認められない。
(4)以上述べたところによると，本件発明は，佐賀工業製品に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということができるから，本件特許は特許法２９条２項に違反して特許されたものである。したがって，本件特許に，同法１２３条１項２号に規定する無効理由が存在することは明らかであり，本件においては，本件特許に関して訂正審判の請求がされているなどの特段の事情も認められないから，本件特許権に基づく本件請求は，権利の濫用として許されない。
２　争点(1)ないし(3)について
(1)争点(1)について
ア原告は，甲３の写真に写っている切換弁について，被告東京スペリア製造にかかる別紙物件目録１記載の切換弁（イ号装置）であると主張するが，この写真のみでは，その構造の詳細は明らかでないから，いまだ，甲３から，被告らがイ号装置を製造，販売，リースしていた事実を認めることはできず，他にこの事実を認めるに足りる証拠はない。なお，被告東京スペリアは，別紙被告図面記載の切換弁をリースしていたと主張するが，この装置が，同図面記載のとおりのものであるとすると，内筒上昇下降用ターンバックルを回転させると，ターンバックル自体がねじ棒に沿って上下し，内筒が上下することはないものと考えられるから，同被告がそのようなものをリースしていたとは認められない。もっとも，(2)以下では，念のため，イ号装置が本件発明の技術的範囲に属するかどうかについて判断する。
イ　証拠（乙４）及び弁論の全趣旨によると，被告東京スペリアは，別紙物件目録２添付の図面記載の切換弁（ただし，外筒下フランジが弁管の径方向に渡っていないもの，以下，これを「ロ'号装置」という。）を製造，販売，リースしていること，被告東京共榮商会は，ロ'号装置をリースした可能性があること，以上の事実が認められる。
(2)　争点(2)について
イ号装置及びロ'号装置が本件発明の構成要件Ｅⅲを充足するかどうかについて判断する。
本件発明の構成要件Ｅⅲは，ねじ棒（雄ねじ）に対する弁管部と弁体との関係について，ねじ棒の一端部が弁管部に対して「回転可能」，ねじ棒の他端部が弁体に対して「螺合」と明確に規定している。これに対して，イ号装置の場合，ねじ棒の一端部が弁管部に回転可能に支持された雌ねじに螺合し，ねじ棒の他端部が弁体に固定されており，ロ'号装置の場合，ねじ棒の一端部が弁管部に螺合され，ねじ棒の他端部が弁体に対して回転可能であるから，イ号装置及びロ'号装置が本件発明の構成要件Ｅⅲを充足するとは認められない。
(3)　争点(3)について
そこで，上記相違部分について均等が成立するかどうかについて判断する。


平成１７年（ネ）第１０００６号　特許権侵害差止等請求控訴事件（旧表示・東京高裁平成１６年（ネ）第５６１号，原審・東京地裁平成１４年（ワ）第３２３７号）
口頭弁論終結日　平成１７年７月１９日
判　　　　　　　　　　決
控訴人・被控訴人（以下「一審原告」という。）
四国化工機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　中田    祐児
同　　　　　　　　　　島尾    大次
補佐人弁理士          廣田    雅紀
同　　　　　　　　　　小澤    誠次
被控訴人・控訴人（以下「一審被告」という。）
株式会社中部機械製作所
訴訟代理人弁護士　　　大川      　宏
同　　　　　　　　　　本　山　信二郎
補佐人弁理士          小林      　武
主　　　　　　　　　　文
１　一審原告の控訴を棄却する。
２　一審被告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)一審被告は，一審原告に対し，３１１９万円及びうち２７２８万円に対する平成１３年１２月３１日から，うち３９１万円に対する平成１４年３月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)一審原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その１を一審被告の負担とし，その余を一審原告の負担とする。
４　この判決の第２項(1)は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　一審原告
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)一審被告は，一審原告に対し，４億円及びこれに対する平成１３年１２月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　一審被告
(1)原判決中，一審被告敗訴の部分を取り消す。
(2)一審原告の請求を棄却する。
第２　事案の概要
本件は，一審原告が特許権を有し名称を「液体充填装置におけるノズル」とする発明（特許第１４１１６４３号，昭和５７年８月２７日特許出願，昭和６２年１１月２７日設定登録，平成１４年８月２７日期間満了。以下「本件発明」といい，その特許権を「本件特許権」という。）につき，その特許権者であった一審原告が一審被告に対し，原判決別紙被告製品目録記載のノズル（以下「被告ノズル」という。）を製造・販売するなどの行為が本件特許権を侵害するとして，不法行為による損害賠償金の支払を求めた事案である。
原審において一審原告は，一審被告に対し，平成３年１月１日から平成１４年８月２６日までの損害賠償金（弁護士費用１割を含む。）合計３３億１２４２万３５０６円と遅延損害金の支払を求めたところ，原審においては，①被告ノズルは本件発明の技術的範囲に属するか，②一審被告による被告ノズルの販売台数，利益率及び液体充填機への被告ノズルの寄与率等が争点となり，これに対し原審の東京地裁は，被告ノズルは本件発明の構成要件をすべて充足するとした上，一審被告の販売台数は２３台，利益率１６．８４％，寄与率２０％等として，一審原告の請求のうち４４１７万５５９２円及びこれに対する遅延損害金につき請求を認容し，その余の請求を棄却した。
これに対し，まず一審原告は，原判決に対する一部控訴として，原判決の変更と損害賠償金４億円及び遅延損害金の支払を求めて，一方，一審被告は，一審原告の本訴請求の全部棄却を求めて，それぞれ控訴を提起した。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)本件発明の内容
本件特許権に係る明細書（甲２。以下，図面と併せて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は，原判決別紙特許公報の該当欄記載のとおりであるが，本件発明を構成要件に分説すると，原判決第２，１(2)記載のとおり，ＡないしＩとなる（以下「構成要件Ａ」～「構成要件Ｉ」という。）。
(2)一審被告の侵害行為
ア　被告ノズルの構成は，原判決別紙被告製品目録記載のとおりである。イ　被告ノズルは，本件発明の構成要件ＡないしＩをすべて充足し，本件発明の技術的範囲に属する。
ウ　そして一審被告は，平成３年１月１日以前から少なくとも平成１４年８月２７日（本件特許権の存続期間満了日）までの間，一審原告の本件特許権を侵害することを知りながら又は過失により知らないで，被告ノズルを搭載した液体充填機を製造・販売しており，その時期・台数の詳細は，別紙表①ないし表⑤のとおりである。
(3)損害の発生
一審被告の前記侵害行為により，特許権者たる一審原告は，次のとおり１０億７０６６万７６９２円又は１３億５９２１万８０００円の損害を受けた。
ア　特許法１０２条１項に基づく損害額算定
(ｱ)譲渡数
ａ　別紙表①は原判決が被告ノズル搭載と認定した液体充填機，表②は一審被告が「充填部はＰ製」と主張する液体充填機，表③は新たに被告ノズル搭載と判明した液体充填機，表④はRM-110シリーズ，表⑤はRM-210シリーズの各販売に係る一覧表である。


ｂ　なお，表②の充填部は，一審原告としては，一審被告が製造・販売したと主張するものであるが，仮にＰ株式会社（以下「Ｐ」という。）が一審被告から充填部を購入して本体部分に組み込み販売したとしても，一審被告は，Ｐと共同で本件特許権を侵害する充填部を組み込んだ液体充填機の販売事業に加担すべく，本体部分を製造し，Ｐに提供したものであり，一審被告の当該行為は，Ｐの行う本件特許権の侵害に加担する共同不法行為に該当する。また，原判決別紙「被告製品の販売内訳」の認否欄「他社製」分（以下「他社製分」という。）についても，他社はＰであると推認され，同様に共同不法行為責任を免れない。
ｃ　表①ないし表③によれば，遅くとも平成３年８月以降の製造・出荷分の液体充填機は被告ノズル搭載機であると推認でき，かかる観点から表④を見れば，一審被告は，RM-110シリーズについて，遅くとも平成３年８月製造分（機番９１００４）から被告ノズルを標準仕様としていると認められ，少なくとも№４以降の１７台が角ノズル搭載機であると推認できる。同様の観点から表⑤を見れば，一審被告は，RM-210シリーズについて，遅くとも平成８年２月製造分（機番９６００５）から角ノズルを標準仕様としていると認められ，少なくとも№５以降の６台が被告ノズル搭載機であると推認できる。そこで，表①ないし表⑤の液体充填機のうち，被告ノズル搭載と現に認められ，又は推認できる液体充填機を一覧表にまとめたのが表⑥である。
ｄ　表①ないし表⑤より，一審被告における液体充填機の譲渡数量を，(1)３０００（本／ｈ）未満，(2)３０００（本／ｈ）以上６０００（本／ｈ）未満，(3)６０００（本／ｈ）以上，の能力別に集計すると次のとおりとなる。
数量（台）
能力（本／ｈ）
121000133,067,576
11100   17038   15,175,818
031061035,677,839
23141   17661
＊表③は、表④、⑤との重複分を除く（すなわち、Ｍ分のみ）。＊表④（ＲＭ－１１０）は、能力が３０００本／ｈの機種である。＊表⑤（ＲＭ－２１０）は、能力が６０００本／ｈの機種である。
利益額
３０００未満
３０００以上６０００未満
表⑤合計（①）利益／台（円）（②）表②   表③
合　計
表①
６０００以上
表④
(ｲ)譲渡数量に単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額単位数量（１台）当たりの利益の額は，(1)３０００（本／ｈ）未満が３０６万７５７６円，(2)３０００（本／ｈ）以上６０００（本／ｈ）未満が１５１７万５８１８円，(3)６０００（本／ｈ）以上が３５６７万７８３９円であるから，これをそれぞれ乗じて合計すると，上記の表のとおり９億７３３３万７６９２円となる。
(ｳ)損害合計額
これに弁護士費用９７３３万円を加算すれば，合計１０億７０６６万７６９２円となる。
イ　特許法１０２条２項に基づく損害額算定
(ｱ)一審被告の利益額
表⑥によれば，一審被告が被告ノズルを搭載した液体充填機を販売して得た売上は，４１億１８８６万２０００円である。
そして，一審被告の利益率は３０％を下らないから，一審被告がこれによって得た利益は，１２億３５６５万８６００円を下らない。
(ｲ)損害合計額
これに弁護士費用１億２３５６万円を加算すれば，合計１３億５９２１万８０００円となる。
(4)まとめ
よって，一審原告は，一審被告に対し，特許権侵害の不法行為による損害賠償請求として，上記損害合計額１０億７０６６万７６９２円（特許法１０２条１項に基づく算定）又は１３億５９２１万８０００円（同１０２条２項に基づく算定）のうち，４億円及びこれに対する平成１３年１２月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)請求原因(1)（本件発明の内容）は認める。(2)同(2)ア（被告ノズルの構成）は認める。
(3)同(2)イ（被告ノズルと本件発明との関係）のうち，構成要件Ａ・Ｄ・Ｅ・Ｆ・Ｇ・Ｈ・Ｉについては認めるが，同Ｂ・Ｃについては否認する。
ア　構成要件Ｂについて
本件明細書の特許請求の範囲の記載に照らせば，本件発明に係るノズルは，ストレーナ押え部材６でストレーナ５を保持することができない構造のもののみを指すと理解すべきである。そうすると，構成要件Ｂにおける「角筒体１」は，最下部に何らの装置も施されていないものに限ると解すべきである。被告ノズルにおいては，角筒体１’の内面の最下部に，内方突出状のフランジ部４’を有し，内方突出状のフランジ部４’を設けることによって，ノズルカラー６’の最下部との間で角形メッシュ5'aを保持できるようにされている。したがって，被告ノズルは，構成要件Ｂを充足しない。
イ　構成要件Ｃについて


(ｱ)構成要件Ｃの「ストレーナ押え部材６」は，以下の理由により，ノズルを液密状態にするようなものを除外するものと解すべきである。すなわち，本件明細書の特許請求の範囲，発明の詳細な説明及び実施例図面のいずれを見ても，角筒体１とストレーナ押え部材６との関係から，ノズルの内部を液密状態にすることを示唆する記載はない。特許公報（甲２）の図面によれば，角筒体１の内面とストレーナ押え部材６の外周面とは，接触しているように見えるが，角筒体１とストレーナ押え部材６を液密状態にするために，Ｏリング等何らかの手段が示されていない限り，両部材間には，その組立てを可能とするための適当なクリアランスが設けられていると解するのが常識的である。そうすると，本件発明に係るノズルは，液体を常時充満させることを予定していないというべきである。一方，被告ノズルの構成ｃ１のノズルカラー６’は，角筒体１’との隙間を塞ぐためのＯリング１８を設けて，ノズルの内部を液密状態に保つ機能を有する。被告ノズルにおいては，Ｏリングと丸形，角形の上下のメッシュの組合せが，ノズルに対して，液体充填時に液体の浸出を防止し，かつまた，充填待機時に液体を充満・保持するのに必要不可欠のものであり，単なる構成の付加にとどまるものではない。したがって，被告ノズルは，「ストレーナ押え部材６」を具備しないので，構成要件Ｃを充足しない。
(ｲ)また，構成要件Ｃの「ストレーナ５」は，以下の理由から，液体の濾過を行うもののみを指し，ノズル内部の液体の保持を行うものを含まないと解すべきである。すなわち，本件明細書（甲２）には，ストレーナ５について，液だれを防止するとの機能を示唆する記載はなく，単に「ストレーナの交換ないし洗浄のため」（本件明細書２欄最終段落），「ストレーナ５を交換ないし洗浄する場合」（同４欄第１段落後半），「ストレーナ５の交換ないし洗浄のため」（同欄最終段落）との記載があるだけである。「洗浄」という文言が用いられたのは，ストレーナが濾過を行うことを前提として，つまった物を「洗浄」する必要があるからであること，液だれ防止を主目的とするならば，「ストレーナ」（濾過器）という文言は使用されないことからも，「ストレーナ５」は，液体の濾過を行うものに限定されると解されるべきである。
被告ノズルにおける角形メッシュ5'aは，ノズルカラー６’に設けられたＯリング１８’及び円形透孔８’に設けられた丸形メッシュ5'bと相まって，メッシュの網目の表面張力を利用して専らノズル内部の液体を保持する作用を行うものであり，液体の濾過作用を有せず，本件発明の構成要件Ｃを充足しない。つまり，角形メッシュが濾過作用をするということは，①角形メッシュを通過する液体中に固形物が混入しており，②この固形物の一部を，角形メッシュの網目を通過させないことにより，③そのような通過させない固形物を液体中から分離することである。他方，充填する液体に固形物が混入していると，一定の大きさ以上の固形物は角形メッシュを通過することができないが，これより小さな固形物は液体と一緒に紙パックに充填されることになり，どんなに小さくとも固形物が混入した液体は商品として流通させることができないから，角形メッシュを使用する際には，少なくともノズルに至る前に不純物が既に濾過された正常な液体にしている必要があり，実際には，濾過済みの正常な液体を充填装置のタンクに供給しているものである。したがって，被告ノズルにおけるメッシュ5'aは，液体の濾過作用をするものではない。
(4)同(2)ウ（一審被告による被告ノズルの製造・販売）のうち，一審被告が別紙表①のとおりの２３台を製造・販売したことは認めるが，その余は否認する。(5)ア　同(3)の冒頭部分は否認する。
イ　同(3)ア（特許法１０２条１項に基づく損害額算定）の主張は，時機に後れた攻撃方法として却下されるべきである。
すなわち，一審原告によるこの主張は，控訴審係属後の平成１６年１２月７日になってなされたものであって，故意又は重大な過失により時機に後れて提出した攻撃方法であり，これによって訴訟の完結を遅延させることになるので，民訴法１５７条１項により，同主張は却下されるべきである。また，一審原告は，原審において，別紙表③ないし表⑤記載の液体充填機について何ら具体的な主張をしていない。不法行為の理論によれば，訴訟物は，１製造・販売行為について１個の不法行為が成立するのであるから，たとえ期間を限定したとしても，表③ないし表⑤記載の液体充填機については，新訴提起の実質を持ち，控訴審において新訴を提起することは許されない。なお，一審被告が別紙表①のとおりの製造・販売をしたことは認めるが，その余は否認する。
ウ　同(3)イ（特許法１０２条２項に基づく損害額算定）についての認否は，次のとおりである。
(ｱ)販売台数
一審被告は，原判決別紙「被告製品の販売内訳」の中部機械主張欄（左側）記載のとおり，被告製品を２３台販売した（これをまとめたのが別紙表①である。）。その余は，同別紙「被告製品の販売内訳」右側認否欄記載のとおり，一審被告は，製造・販売を行っていない。
(ｲ)利益率
被告ノズルは，液体充填機の一部であり，被告ノズルの製造・販売によって一審被告が得た利益を直接に把握することはできない。一審被告の平成７年から平成１４年までの間の決算書の損益計算書から全体の利益を求めると，同期間の平均利益率は，原判決別紙中部機械損益計算推移表のとおり，１３．７６パーセントである。
販売費・一般管理費として計上されている科目のうち，販売員旅費，広告宣伝費，発送配達費，通信交通費は，被告製品その他の製品を販売するために直接要した経費であり，当該製品の売上の増減によって変動する経費である。また，事務員給与のうちおよそ２分の１は，受注のあった製品のメンテナンスに投入された人員の人件費であり，売上の増減によって，変動する経費である。したがって，これらの経費は，一審被告が得た売上総利益から控除されるべき変動経費であり，その金額は同別紙中部機械損益計算推移表のうちの変動経費欄記載のとおりとなる。
(ｳ)寄与率
本件では，被告ノズルの液体充填機に対する寄与はなく，被告ノズルのみの製造・販売個数のみを対象とすべきである。
すなわち，ノズルは装置全体の一部品にすぎず，製品と不可分一体の関係にはない。このことは，一審原告も丸ノズルの液体充填機を販売している事実，及びノズルの変更が現実に行われている事実（甲７０，７１）からも明らかである。仮に本件発明が液体充填機の販売に寄与したとしても，ノズル部の原価割合が０．６７％にすぎず，また全工程の４０分の１にすぎないことに照らせば，寄与率は極めてわずかである。
３　抗弁


(1)Ｑ分に関する消滅時効（抗弁(1)）
ア　株式会社Ｑには，一審被告が角ノズル搭載機を販売，納入する前に一審原告の製造・販売に係る液体充填機が設置されていた。一審原告のこれまでの主張によれば，一審原告は，保守，メンテナンス，修理のために納入先を定期的に訪れている。このことはＱについても同様であり，一審原告は，平成３年８月ころには，一審被告が同公社に納入した液体充填機に角ノズルが搭載されていたこと，すなわち，本件特許権侵害の事実を知っていた。したがって，平成３年８月ころから３年を経過した平成６年８月ころには，不法行為による損害賠償請求権は時効により消滅した。
イ　一審被告は，平成１６年１２月８日の当審第５回弁論準備手続の期日において，上記消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
(2)Ｐ分に関する消滅時効（抗弁(2)）
ア　別紙表②のＰ分の譲渡に関し，仮に一審被告の行為が共同不法行為になるとしても，損害賠償請求権は時効により消滅した。すなわち，別紙表②№８の納入先Ｒ及び№１１の納入先ＳにＰが販売した液体充填機については，一審原告が販売した液体充填機と同一構内に設置されており，いわゆる共掛けの現場であり，一審原告の従来の主張によれば，保守・メンテナンスの機会にＰ販売の液体充填機のノズルの形状について知っていることは明らかである。上記液体充填機が設置されたのは，平成６年であるから，平成９年の経過をもって不法行為による損害賠償請求権は時効により消滅した。また，少なくとも一審原告は，平成６年中に一審被告が角ノズルを搭載した液体充填機を販売している事実を知っていた。一審原告が本件損害賠償請求権について催告をし，それが一審被告に到達したのは平成１３年１２月２５日であるから，平成１０年１２月２５日以前に一審被告が販売した液体充填機（別紙表①のNo.３５以前に販売した液体充填機）については，すべて消滅時効が完成している。
イ　一審被告は，平成１６年１２月８日の当審第５回弁論準備手続の期日において，上記消滅時効を援用する旨の意思表示をした。４　一審被告の認否・主張又は抗弁に対する一審原告の認否・反論(1)本件発明の構成要件Ｂ・Ｃについての一審被告の主張に対し
ア　構成要件Ｂ
構成要件Ｂは，「雌ねじ体１０の下端に設けられた角筒体１と」と記載され，その他の限定はない。したがって，構成要件Ｂの「角筒体１」は，雌ねじ体１０の下端に設けられているものであれば足りる。一審被告は，本件発明に係るノズルは，ストレーナ押え部材６でストレーナ５を保持することができない構造のもののみを指すと理解すべきであることを前提として，構成要件Ｂの「角筒体１」は，最下部に何らの装置も施されていないものに限定されると主張する。しかし，そのように限定して解釈すべき根拠はない。のみならず，構成要件Ｃにおいて，「ストレーナ押え部材６によって角筒体１の内部下端に保持されたストレーナ５」と記載されているように，本件発明ではストレーナ押え部材６でストレーナ５を保持できることが当然に予定されていること，また，本件明細書の実施例には，角筒体１に内鍔４を設け，ストレーナ５を保持する構成が開示されていることに照らせば，この点の一審被告の主張は，理由がない。
被告ノズルの構成ｂでは，雌ねじ体１０’の下端に，角筒体１’が設けられているから，被告ノズルは構成要件Ｂを充足する。被告ノズルは，本件発明の構成要件Ｂの角筒体１に当たる角筒体１’に，「内面が角部丸み付き四角形状でその内面の最下部に内方突出状のフランジ部４’」が付加されているが，構成要件Ｂを充足することに影響を与えるものではない。
イ　構成要件Ｃ
構成要件Ｃのストレーナ押え部材６は，上部に円形透孔８を有すること以外に特段の限定がない。一審被告は，構成要件Ｃのストレーナ押え部材６は，ノズルを液密状態にするためのＯリングを備えたものを含まないと主張するが，本件明細書（甲２）には，そのように限定して解釈する根拠はなく，Ｏリングの付加は，当業者が本件発明を実施するに当たり適宜考慮すべき設計事項にすぎないから，一審被告の主張は失当である。そして，被告ノズルにおいて，ノズルカラー６’は，円形透孔８’を有し，ストレーナ押え部材６に該当する。したがって，被告ノズルは，構成要件Ｃを充足する。
また，構成要件Ｃにおける「ストレーナ５」は，以下のとおり，液体の濾過機能を有すものであれば足りると解すべきであって，ノズル内部の液体の保持機能を有するものを排除すべきであると解する根拠はない。すなわち，本件発明において，「ストレーナ５」の機能の一つが液だれ防止にあることは，当業者であれば容易に理解し得ることである。液体充填機のノズルにおいて液だれが生じるのは，ノズル内に空気が混入するということに由来する。空気が混入すると，充填量のばらつきや発泡などノズルの作用効果に重大な悪影響を及ぼすことから，この種の液体充填装置のノズルは，液だれ防止機能を当然に備えている。特に，粘度の低い液体の場合，ストレーナ１枚では液だれ防止ができないこともあるから，複数枚のストレーナが必要になることがある。本件明細書の実施例でも，「５は内鍔４によって角筒体１の内部下端に保持された複数枚のストレーナ」（本件明細書〔甲２〕４欄第１段落）と複数のストレーナの使用を予定しているが，これは，一審原告が本件出願時にそのような事態を想定していたことを裏付けている。一審原告は，本件出願時に液だれを防止する必要性を認識し，そのためにストレーナ５を本件発明の構成要件としたのであるから，ストレーナ５の機能が，液体の濾過にとどまり，液だれ防止を含まないということはあり得ない。この点の一審被告の主張は，失当である。そして，被告ノズルの構成ｃ２における丸形メッシュ5'bと角形メッシュ5'aは，本件発明の構成要件Ｃのストレーナ５に当たるから，構成要件Ｃを充足する。
(2)特許法１０２条１項の主張が時機に後れた攻撃方法として却下されるべき
であるとの主張に対し


特許法１０２条１項は，民法７０９条に基づく損害賠償における損害の額に関する特則としての規定にすぎない。すなわち，一審原告の特許法１０２条１項による主張は，単なる計算方法の主張にすぎず，新たな損害の主張には当たらない。また，本件訴訟の審理経過に照らせば，一審原告が，控訴審において特許法１０２条１項による計算を主張するのは，訴訟の進行状況に応じ適切な時期に攻撃又は防御の方法を提出するものであって（民訴法１５６条），何らの問題もない。(3)別紙表③ないし表⑤記載の液体充填機に関する主張が許されないとの主張
に対し
一審原告は，原審において，平成３年１月１日から平成１４年８月２６日までの期間における一審被告の特許権侵害について，損害賠償を請求してきた。しかし，一審被告が個別具体的な液体充填機の譲渡台数を明らかにしないことから，一審原告は，一審被告の売上額から損害額を計算したのであって，表③ないし表⑤記載の液体充填機も，当然，この損害額算定の対象となっている。したがって，一審原告の主張は，損害の計算方法に関するものにすぎず，新訴の提起ではないことが明らかである。
(4)消滅時効の抗弁(1)，(2)に対し
ア　Ｑに関する消滅時効の抗弁のアは否認する。
一審被告は，Ｑについて，一審原告が，平成３年８月ころには，一審被告において角ノズル搭載機をＱに納品した事実を知っていたとして消滅時効を主張する。しかし，そのような事実の裏付けは全くないばかりか，一審被告がこれまでＱに角ノズル搭載機を納品した事実を隠蔽し続けてきたため，一審原告は，当審に至って初めてその事実を知ったものである。
イ　Ｐ分に関する消滅時効の抗弁のアは否認する。
一審被告は，Ｒ，Ｓについて，一審被告の角ノズル搭載機が平成６年に納品されたことを理由に，消滅時効の完成を主張する。しかし，一審被告の角ノズル搭載機が平成６年に納品されたとしても，一審原告が同年にそのことを知ったという事実の裏付けは全くない。したがって，一審原告について消滅時効が成立する余地は全くない。
第４　当裁判所の判断
１　本件発明の内容と被告ノズルの構成
請求原因(1)（本件発明の内容）及び(2)ア（被告ノズルの構成）の各事実は，当事者間に争いがない。
２　被告ノズルは本件発明の技術的範囲に属するか（請求原因(2)イ）(1)被告ノズルが構成要件Ａ・Ｄ・Ｅ・Ｆ・Ｇ・Ｈ・Ｉを充足することは，当事者間に争いがない。
(2)構成要件Ｂの充足性の有無
ア　「角筒体１」の意義
一審被告は，本件明細書の特許請求の範囲の記載に照らせば，本件発明に係るノズルは，ストレーナ押え部材６でストレーナ５を保持することができない構造のもののみを指すと理解すべきであり，構成要件Ｂにおける「角筒体１」は，最下部に何らの装置も施されていないものに限られると主張する。しかし，構成要件Ｂは「雌ねじ体１０の下端に設けられた角筒体１と」というものであり，「角筒体１」について他に何らの限定がない上，本件明細書の実施例において，「４は角筒体１の下端内側に設けられた内鍔，５は内鍔４によって角筒体１の内部下端に保持された複数枚のストレーナ」（４欄１行目～４行目）と記載され，「第１図」においても角筒体１の下端内部に内鍔４を設けストレーナ５を保持する構成が図示されているのであるから，本件発明に係るノズルがストレーナ押え部材６でストレーナ５を保持することができない構造のもののみを指すということはできず，その最下部に何らの装置も施されていないものに限定して解すべき根拠はない。
イ　対比
一審被告ノズルの構成ｂによれば，一審被告ノズルの角筒体１’は，雌ねじ体１０’の下端に設けられ，内面が角部丸み付き四角形状でその内面の最下部に内方突出状のフランジ部４’を有する。したがって，被告ノズルは構成要件Ｂを充足するものと認められる。
(3)構成要件Ｃの充足性の有無
ア　「ストレーナ押え部材６」の意義
一審被告は，本件明細書の特許請求の範囲，発明の詳細な説明及び実施例図面のいずれを見ても，角筒体１とストレーナ押え部材６との関係から，ノズルの内部を液密状態にすることを示唆する記載はなく，角筒体１とストレーナ押え部材６を液密状態にするためにＯリング等何らかの手段が示されていないから，構成要件Ｃの「ストレーナ押え部材６」は，ノズルを液密状態にするようなものを除外するものであると主張する。
しかし，構成要件Ｃは「上部に円形透孔８を有するストレーナ押え部材６によって角筒体１の内部下端に保持されたストレーナ５と」というものであり，上部に円形透孔８を有すること以外に格別の限定はないのであるから，角筒体１とストレーナ押え部材６の間にＯリングが付加された記載がないからといって，ノズルを液密状態にするようなものを除外するものということはできない。
イ　「ストレーナ５」の意義
一審被告は，本件明細書には，ストレーナ５について液だれを防止するとの機能を示唆する記載はないから，構成要件Ｃの「ストレーナ５」は，液体の濾過を行うもののみを指し，ノズル内部の液体の保持を行うものを含まないと主張する。
しかし，構成要件Ｃは「角筒体１の内部下端に保持されたストレーナ５」というものであり，「ストレーナ」について他に何らの限定はない。「ストレーナ」は「濾過器」のことであるから，液体の濾過を行うものであると認められるが，その構成に何らの限定がない以上，ノズル内部の液体の保持を行うものを除外するものということはできない。
ウ　対比


被告ノズルの構成ｃ１，ｈによれば，一審被告ノズルのノズルカラー６’は，円形透孔８’を頂壁７’の中央に有するとともに，ノズル本体１２’の嵌入突縁１３’がノズルカラー６’の円形透孔８’にはめ込まれているから，構成要件Ｃのストレーナ押え部材６に該当する。また，被告ノズルの構成ｃ２によれば，角形メッシュ5'aは，角筒体１’の最下部にある内方突出状のフランジ部４’との間に保持されたものであり，本件発明のストレーナ５に該当する。したがって，被告ノズルは構成要件Ｃを充足するものと認められる。(4)以上検討したところによれば，被告ノズルは，構成要件ＡないしＩをすべて充足し，本件発明の技術的範囲に属するものと認められる。３　被告ノズル搭載の液体充填機の販売台数とその時期（請求原因(2)ウ）(1)一審原告は，一審被告が被告ノズル搭載の液体充填機を販売した時期とその台数等は，別紙表①から表⑤を合わせたものであると主張し，これに対し一審被告は，表①の分を除き，これを争うので，以下，表①から表⑤について順次判断する。
(2)表①
表①記載の液体充填機２３台が被告ノズルを搭載したものであり，一審被告がこれを販売したことは，当事者間に争いがない。
(3)表②
表②記載の液体充填機（Ｐ分）については，後記４説示のとおり，一審被告が販売したと認めることはできないのみならず，一審被告がＰと共同不法行為責任を負う事由も認められない。
(4)表③
証拠（甲６８～７２，８５）によれば，一審被告は，表③記載の角ノズルを搭載した液体充填機６台を平成３年８月から平成１４年３月までの間に製造又は販売したことが認められる。そして，一審被告において，被告ノズル以外の角ノズルを製造・販売したことの主張・立証はないから，同表記載の液体充填機は，被告ノズルが搭載されたものと推認することができる。
(5)表④
証拠（甲６８～７０，７３，７４，７５，７６）によれば，一審被告は，表④のNo.１，４，５，９，１０，１９，２０記載の液体充填機RM-110を製造・販売したことが認められる。しかし，上記No.４，５，１０は，表③の第１行目の「株式会社Ｑ」，第２行目の「Ｔ農業協同組合」，第３行目の「Ｕ酪農業協同組合　Ｖ処理工場」とそれぞれ重複するものと認められ，上記No.９，１９，２０については，被告ノズルを搭載したものと認めるに足りる証拠はない。また，No.２，３，６ないし８，１１ないし１８については，一審被告が製造・販売したとの事実を認めるに足りる証拠はない。
(6)表⑤
証拠（甲７１，７４～７６，８５）によれば，一審被告は，表⑤のNo.１，３，５，９，１０記載の液体充填機RM-210を製造・販売したことが認められる。しかし，上記No.５，１０は，表③の第４行目の「Ｗ農業協同組合」，第６行目の「Ｘ酪農業協同組合」とそれぞれ重複するものと認められ，上記No.１，３，９については，被告ノズルを搭載したものと認めるに足りる証拠はない。また，No.２，４，６ないし８については，一審被告が製造・販売したとの事実を認めるに足りる証拠はない。
(7)小括
前記(1)ないし(6)によれば，一審被告は，別紙表①記載の年月に同記載の納入先に合計２３台の液体充填機を製造・販売し，また同表③記載の年月に同記載の納入先に合計６台の液体充填機を製造・販売したことが認められる（総合計２９台）。
表②・④・⑤の分については，一審被告が製造・販売したと認めることはできない。
４　Ｐ分に関する共同不法行為責任の有無（請求原因(2)ウ）(1)一審原告は，別紙表②記載の液体充填機（Ｐ分）は，①一審被告がＰから充填部を購入して本体部分に組み込み販売した場合，②Ｐが一審被告から充填部を購入して本体部分に組み込み販売した場合，のいずれであるか不明であるが，①の場合は本件特許権の実施に該当し（特許法２条３項１号），②の場合はＰの行う本件特許権の侵害に加担する共同不法行為に該当するから，いずれの場合も一審被告が損害賠償責任を負うと主張する。
(2)しかしながら，本件全証拠によるも，Ｐ分を一審被告が販売した事実を認めるに足りない。
証拠（甲２１，２２，８１～８４，乙２０～２６，５９，６０）及び弁論の全趣旨によれば，Ｐ分については，充填部（液体を蓄えるタンク部，タンク部とポンプ部をつなぐステンレス配管部，ポンプ部，ノズル部，駆動部及び電気制御部。以下単に「充填部」という。）を除く本体部分（以下単に「本体部分」という。）を一審被告が製造してＰに販売し，Ｐにおいて，充填部を製造した上，一審被告が製造した本体部分を組み込み，これを販売したものであること，そのうち表②のNo.８，１１，３７，４２，４４，４８記載の液体充填機は角ノズルを搭載していることが認められる。
しかし，上記角ノズルが本件発明の技術的範囲に属すること，及び一審被告がこれを知ってＰの本件特許権の侵害に加担したとの事実を認めるに足りる証拠はない。


すなわち，上記角ノズルが本件発明の技術的範囲に属するというためには，同角ノズルが本件発明の構成要件ＡないしＩをすべて充足する必要があるところ，本件全証拠によるも，上記角ノズルの具体的な構成は明らかでないから，これらが本件発明の技術的範囲に属すると認めるに足りない。また，一審被告がＰの本件特許権の侵害に加担したとの点について，一審原告は，Ｐと共同で本件特許権を侵害する充填部を組み込んだ液体充填機の販売事業に加担すべく本体部分を製造しＰに提供したものであると主張し，甲２１（Ｊ作成の平成１５年５月７日付け陳述書），甲２２（Ｋ作成の平成１５年５月７日付け陳述書），甲４２（Ｌ作成の平成１６年６月１４日付け陳述書）及び甲４３（前同）にはこれに沿うかのごとき記載がある。上記各陳述書は，充填部と本体部分とは，密接不可分の関係にあるから，本体部分を設計・製造するには充填部の構造を知らなければできないという趣旨をいうものである。しかし，これらの記載は，いずれも一審原告の従業員が自ら推測する事実を述べたものである上，甲７０（Ｕ酪農業協同組合作成の平成１７年４月２３日付け回答書）及び甲７１（Ｗ農業協同組合作成の平成１７年３月１５日付け回答書）によれば，液体充填機のノズル部のみを角形から丸形に変更することができることが認められ，これによれば，ノズルが角形か丸形かにかかわらず，同一の本体部分を使用することができ，ノズルの具体的な構造を知らなければ本体部分を設計・製造することができないものとは認められない。したがって，仮にＰ分の角ノズルが本件発明の構成要件ＡないしＩを充足するものであったとしても，これらの証拠によっては，一審被告がＰ分のノズルの具体的な構造を知って本体部分をＰに提供したものと認めることはできないから，一審被告がＰと共同で本件特許権を侵害する充填部を組み込んだ液体充填機の販売事業に加担したものとすることはできない。したがって，Ｐ分について，一審被告が損害賠償責任を負うものということはできない。
５　消滅時効の成否
(1)一審被告は，株式会社Ｑ分の損害について，Ｑには，一審被告が角ノズル搭載機を販売，納入する前に一審原告の製造・販売に係る液体充填機が設置され，一審原告主張によれば，一審原告は，保守，メンテナンス，修理のために納入先を定期的に訪れていたのであるから，一審原告は，平成３年８月ころには，一審被告がＱに納入した液体充填機に角ノズルが搭載されていたこと，すなわち，本件特許権侵害の事実を知っていたと主張する。
しかし，上記液体充填機の搭載したノズルが本件特許権を侵害するものであることを知るためには，そのノズルの具体的な構成を知らなければならないところ，一審原告が保守，メンテナンス，修理のためにＱを訪れたとしても，このことによって一審被告が納入した液体充填機に搭載したノズルの具体的な構成を知ることができたものとは認めることができず，本件全証拠によるも，一審原告がこれを知っていたものと認めることはできない。
したがって，一審被告の抗弁(1)は採用することができない。(2)なお，一審被告がＰと共同不法行為責任を負うことがないことは，前記４で説示したとおりであるので，抗弁(2)については判断の必要がない。
６　損害額（請求原因(3)）について
(1)これまで説示してきたところによれば，被告製品である被告ノズルは，一審原告が特許権を有する本件発明の技術的範囲に属するものであり，一審被告は，このような被告ノズルを搭載した液体充填機を平成３年８月から平成１５年１０月までの間，合計２９台（詳細は別紙表①及び表③のとおり）製造・販売し，一審原告の特許権を侵害したことが認められる。
そこで，これにより被った一審原告の損害額について次に検討する。
(2)時機に後れた攻撃方法等の主張について
損害額の算定につき，原審において一審原告は，特許法１０２条２項に基づく算定のみを主張していたが，当審に至り同法１０２条１項に基づく算定を主張し，これに対し，一審被告は，一審原告の特許法１０２条１項に基づく損害額算定の主張は，故意又は重大な過失により時機に後れて提出した攻撃方法であり，これによって訴訟の完結を遅延させることになるので，民訴法１５７条１項により却下すべきであると主張する。
しかし，損害額算定の方法を追加主張したからといって，当然に訴訟の完結を遅延させることはないのみならず，現に特段の立証方法の追加がなされた事実は認められないから，一審被告の上記主張は採用することができない。また，一審被告は，表③ないし表⑤に記載の液体充填機については，新訴提起の実質を持ち，控訴審において新訴を提起することは許されず，その請求は却下されるべきであると主張する。しかし，一審原告の本訴請求は，訴状及び原審における一審原告の平成１５年９月２日付け「請求の趣旨・原因変更請求書」によれば，一審被告が平成３年１月１日から平成１４年８月２６日までに被告ノズルを製造・販売する行為が本件特許権を侵害するとして不法行為による損害賠償を請求するものであるところ，表③ないし表⑤記載の液体充填機は，いずれも上記期間内に一審被告が製造・販売したものとして主張されているのであるから，原審における請求の範囲内のものと認められ，これを新訴の提起ということはできない。したがって，一審被告の上記主張も採用することができない。
(3)譲渡数について
前記(1)のとおり，一審被告が譲渡した被告ノズルを搭載した液体充填機は，合計２９台である。
(4)利益の額
証拠（甲５３～６５）によれば，一審原告において，液体充填機１台当たりの限界利益の額は，①充填能力が３０００（本／ｈ）未満では３０６万７５７６円，②３０００（本／ｈ）以上６０００（本／ｈ）未満では１５１７万５８１８円，③６０００（本／ｈ）以上では３５６７万７８３９円であると認められる。そして，証拠（甲１３，２０の１～１８）及び弁論の全趣旨によれば，別紙表①記載の液体充填機２３台の充填能力（単位は本／ｈ）は，No.２２，２５，３８，３９，４１，５０が１５００，No.１６が１６００，No.１５，４６が２０００，No.３が２４００，No.２３，２７，３２，３３，３５，５１が２５００，No.４３が３０００であると認められる。


No.４，２１，３６，４０，４５，４７の充填能力は証拠上明らかではないが，その販売価格は弁論の全趣旨により表①の「販売価格」欄記載のとおりと認められる。甲５３によれば，一審原告において，液体充填機の平均売価は，充填能力が３０００（本／ｈ）未満では約２６００万円，３０００（本／ｈ）以上６０００（本／ｈ）未満では約６８００万円，６０００（本／ｈ）以上では１億０７００万円であり，その限界利益の額は売価（販売価格）に相応するものと認められるから，販売価格３０００万円のNo.４，２１は充填能力が３０００（本／ｈ）未満の液体充填機と同様の限界利益であり，販売価格６７７５万円のNo.３６，販売価格５２００万円のNo.４０及び販売価格６３４８万円のNo.４５は充填能力が３０００（本／ｈ）以上６０００（本／ｈ）未満の液体充填機と同様の限界利益であり，販売価格１億１５００万円のNo.４７は６０００（本／ｈ）以上の液体充填機と同様の限界利益であると認めるのが相当である。
また，証拠（甲２０の８～１８，甲６８～７２，８５）によれば，表③の液体充填機６台の充填能力（単位は本／ｈ）は，第１行目の「株式会社Ｑ」，第２行目の「Ｔ農業協同組合」，第３行目の「Ｕ酪農業協同組合　Ｖ処理工場」及び５行目の「Ｍ株式会社　酒造工場」は３０００，第４行目の「Ｗ農業協同組合」及び第６行目の「Ｘ酪農業協同組合」は６０００であると認められる。以上によれば，一審被告が製造・販売した被告ノズルを搭載した液体充填機合計２９台のうち，上記①が１８台，上記②が８台，上記③が３台となる。そうすると，その限界利益の額は２億８３６５万６４２９円となる。（算式）３０６万７５７６円×１８台＝５５２１万６３６８円１５１７万５８１８円×８台＝１億２１４０万６５４４円３５６７万７８３９円×３台＝１億０７０３万３５１７円５５２１万６３６８円＋１億２１４０万６５４４円＋１億０７０３
万３５１７円＝２億８３６５万６４２９円
なお，うち「Ｘ酪農業協同組合」（平成１４年３月製造）分６０００（本／ｈ）１台の限界利益の額は３５６７万７８３９円である。
(5)寄与率
ア　本件発明の内容
本件発明の内容は，原判決別紙特許公報の「特許請求の範囲」記載のとおりであり，本件発明のノズルは，①ノズル先端の有効面積を大きくするため，ノズル先端の形状を角形とし，角形先端部を角形口部に差込むことで液体の充填を速やかに行え，②ストレーナの交換ないし洗浄のためにノズルの先端部にストレーナを簡単に取付けないし取外すことができるように，円筒形のノズル本体に角形の先端部である角筒体１を設け，内部の螺着を外して角筒体１の突条３と雌ねじ体１０の溝部１１の嵌合を外して簡単に取り外せるとの作用効果を奏するものであると認められる。
イ　標準的な液体充填機の工程
液体充填機構は，主として，以下のとおりの工程及び装置から構成される（乙２７，弁論の全趣旨）。
①第１工程　紙パックの材料のストック装置
②第２工程　紙パックの材料引き起こし装置
③第３工程　紙パックの底部形成装置（くせ折・底部加熱・底部シール）
④第４工程　紙パックの上部くせ折装置
⑤第５工程　液体充填装置
⑥第６工程　紙パック上部閉函装置（上部加熱・上部シール）ノズルは，上記第５工程の液体充填装置の一部であり，液体充填装置は，液体を送液配管からためる装置，充填タンクから充填液を取り分けるのをコントロールする部分，充填シリンダー等の駆動部分，配管部分等から成る。ウ　液体充填機の主要な構成は，上記のとおり，①紙パックの材料のストック装置，②紙パックの材料引き起こし装置，③紙パックの底部形成装置，④紙パックの上部くせ折装置，⑤液体充填装置及び⑥紙パック上部閉函装置等から成るところ，ノズルは⑤液体充填装置の一部品にすぎず，その価格も一審被告においては約３８万円と認められる（弁論の全趣旨）。そうすると，ノズルの価格が装置全体の価格に占める割合はわずかなものというほかない。
エ　以上に検討したところによれば，被告ノズルを搭載した液体充填機において，被告ノズルが本件発明の構成要件を備えることによって，①充填能力を向上させ，②ストレーナの交換・洗浄が簡単にできるとの作用効果を得ることができるとの寄与をしているが，液体充填機の工程及び装置は，主要なものだけでも上記①ないし⑥の工程及び装置から成り，ノズルは，そのうちの⑤液体充填装置の一部品にすぎず，装置全体の価格に占める同部分の価格はわずかというほかないのであるから，これらの事情等を総合考慮すれば，被告ノズルの液体充填機に対する寄与率は約１０％と認めるのが相当である。
なお，一審被告は，ノズルは装置全体の一部品にすぎず，製品と不可分一体の関係にはないから，被告ノズルの液体充填機に対する寄与はなく，被告ノズルのみの製造・販売個数のみを対象とすべきであると主張するが，液体充填機はノズルを搭載して販売されるものであり，被告ノズルが液体充填機に寄与していることは上記のとおりであるから，同主張を採用することはできない。オ　以上によれば，特許法１０２条１項により，一審原告が受けた損害の額は２８３６万円と推定される。
（算式）２億８３６５万６４２９円×０．１≒２８３６万円（万未満切り捨て）
なお，別紙表③のＸ酪農業協同組合の製造は，平成１４年３月であり，遅延損害金起算日が他と異なる取扱いをする必要があることから，その分だけの一審原告の損害額を内訳として算定すると，前記(4)末尾のとおり，その限界利益の額は３５６７万７８３９円であるから，３５６万円となる。（算式）３５６７万７８３９円×０．１≒３５６万円（万未満切り捨て）(2)特許法１０２条２項に基づく損害額算定について
ア　譲渡数・販売額について


平成１６年２月１９日判決言渡
平成１２年(行ウ)第３３号　難民の認定をしない処分取消請求事件（以下「平成１２年事件」という。）
平成１３年(行ウ)第２７７号　退去強制令書発付処分取消等請求事件（以下「平成１３年事件」という。）
平成１５年(行ウ)第６０８号　退去強制令書発付処分無効確認請求追加的併合事件（以下「平成１５年事件」という。）
判決
当事者の表示　　　別紙当事者目録記載のとおり
主文
１　被告法務大臣が原告に対し平成１０年８月２５日付けでした難民の認定をしない処分を取り消す。
２　被告東京入国管理局主任審査官が原告に対し平成１３年７月９日付けでした退去強制令書発付処分を取り消す。
３　原告の本件訴えのうち、被告法務大臣が原告に対し平成１３年６月２２日付けでした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく原告の異議申出は理由がない旨の裁決の取消し及び無効確認を求める部分を却下する。
４　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項、第２項同旨
２　被告法務大臣が平成１３年６月２２日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく原告の異議申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
３　被告法務大臣が平成１３年６月２２日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく原告の異議申出は理由がない旨の裁決が無効であることを確認する。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、ミャンマー国籍を有する外国人である原告が平成９年２月３日付けでした出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）６１条の２に基づく難民認定申請（以下「本件申請」という。）に対し、被告が、原告は難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）及び難民の地位に関する議定書（以下「難民議定書」という。）にいう難民と認められないとして、平成１　０年８月２５日に難民に認定しない処分（以下「本件不認定処分」という。）をしたことから、原告が、自らが難民条約及び難民議定書にいう難民に該当するのに難民に該当しないとしてした本件不認定処分が違法である旨主張し、本件不認定処分の取消しを求めるものである（平成１２年事件）。原告は、被告が本件不認定処分の後である平成１３年７月９日に、原告の法４９条１項に基づく異議申出に理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし、原告に対し退去強制令書発付処分（以下「本件退令発付処分」という。）を行ったことから、平成１３年１０月９日に、本件裁決及び本件退令発付処分の取消訴訟を提起し（平成１３年事件。なお、この事件において当初から本件裁決の取消しが求められていたか否かについては、後記のとおり、当事者間に争いがある。また、同事件は、難民の認定をしない処分取消請求事件と弁論併合されている。）、平成１５年１０月３１日には本件裁決の無効確認を求める訴えを提起した（平成１５年事件）。２　判断の前提となる事実（認定根拠を掲記しない事実は、当事者間に争いがないか当裁判所に顕著な事実である。）
(1)　原告は、昭和４０年１月１７日、ミャンマー（当時はビルマ連邦）ヤンゴン（当時はラングーン、以下年代を問わず「ヤンゴン」という。）において出生したミャンマー国籍を有する外国人である（乙１）。
(2)　原告は、平成元年１１月１８日、新東京国際空港に到着し、東京入国管理局（以下「東京入管」という。）成田支局入国審査官に対し、渡航目的「観光」、日本滞在予定期間「１５日間」とそれぞれ外国人入国記録の所定の欄に記入して上陸申請をし（乙２）、同日、平成元年法律第７９号による改正前の法４条１項４号所定の在留資格及び在留期間を３０日とする上陸許可を受け、本邦に入国した（乙１）。
(3)　原告は、在留期間の更新又は在留資格の変更の許可を受けることなく、前記上陸許可の在留期限である同年１２月１８日を超えて本邦で不法残留することとなった（乙１参照）。
(4)　原告は、平成５年３月２６日、平成６年５月１９日、同年１２月１２日及び平成８年４月２４日に、それぞれ在京ミャンマー大使館において、原告名義の旅券の有効期間の延長許可を受けた（乙１）。
(5)　原告は、平成９年２月３日、東京入管において、被告法務大臣に対し難民認定申請をした（乙３）。
(6)　原告は、平成１０年５月１４日、新宿区長に対して、東京都新宿区ａｂ丁目ｃ番ｄ号を居住地として外国人登録申請をした（乙４）。(7)　東京入管難民調査官は、平成１０年５月１８日及び同年６月１日、原告から事情を聴取するなどの調査をした（乙５、６）。
(8)　被告法務大臣は、平成１０年８月２５日、「特定の社会的集団の構成員であること」及び「政治的意見」のために迫害を受けるおそれがあるという申立てについては、これを立証する具体的な証拠がないので、原告は難民条約第１条Ａ(2)及び難民議定書第１条２に規定する「特定の社会的集団の構成員であること」及び「政治的意見」を理由として迫害を受けるおそれは認められず、難民条約及び難民議定書にいう難民とは認められないとして、本件不認定処分をし、同年１０月２日、原告に対し本件処分を告知した（乙７）。(9)　原告は、平成１０年１０月７日、被告に対し、本件不認定処分について異議の申出をした（乙８）。
(10)　東京入管難民調査官は、平成１０年１１月１８日、東京入管第二庁舎において、原告から事情を聴取するなどの調査をした（乙９の１、２）(11)　被告は、平成１１年９月１０日、(9)の異議申出については、原告の難民認定申請につき再検討しても、難民の認定をしないとした原処分の判断に誤りは認められず、他に、原告が難民条約上の難民に該当することを認定するに足りるいかなる資料も見出し得なかったとして、理由がない旨の裁決をし、平成１２年１月７日、原告に告知した。


(12)　東京入管入国警備官は、平成１０年９月２１日違反調査を実施した結果（乙１１）、原告が法２４条４号ロに該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、同月２９日、東京入管主任審査官から収容令書の発付を受け、同年１０月２日、同令書を執行し、原告を法２４条４号ロ該当容疑者として東京入管入国審査官に引き渡した。
(13)　被告主任審査官は、平成１０年１０月２日、原告の請求に基づき、原告に対し仮放免を許可した。
(14)　東京入国審査官は、平成１０年１０月２日及び同年１１月５日、原告について違反審査をし、その結果、同日、原告が法２４条４号ロに該当する旨の認定をし、原告にこれを通知したところ（乙１７）、原告は、同日、口頭審理を請求した。
(15)　東京入管特別審理官は、平成１１年３月１７日、口頭審理を実施し（乙１８）、その結果、特別審理官は、同日、入国審査官の前記認定に誤りがない旨判定し、原告にこれを通知したところ（乙１９）、原告は、同日、被告法務大臣に異議の申出をした（乙２０）。
(16)　被告法務大臣は、平成１３年６月２２日、原告からの上記(4)の異議の申出については、理由がない旨裁決し（本件裁決、乙２１）、同裁決の通知を受けた被告主任審査官は、同年７月９日、原告に本件裁決を告知するとともに、本件退令発付処分をした（乙２３）。
３　当事者の主張
(1)　原　告
ア　難民条約の解釈基準
(ア)　難民認定手続を正しく運用するためには、「難民」の定義、立証基準、立証責任、信憑性などの諸原理について正しい解釈を得なければならない。しかし、我が国の難民認定手続を定める入管法には、これらの諸原理に関する明文の規定がなく、これらの諸原理を解明するためには入管法の解釈を要するところであるが、入管法の難民認定制度に関する諸規定は、我が国が難民条約及び難民議定書を批准したことによりこれらを国内法化するために制定されたものであり、その解釈は全面的に難民条約及び難民議定書の解釈に依拠するものである。ことに、難民の意義については、入管法上の「難民」と難民条約及び難民議定書が定める「難民」とは全くの同義であり、かつ、難民の意義について締約国は何らの留保を付することも認められていない（難民条約４２条１項）から、我が国は難民条約及び難民議定書の定める難民を「そのまま難民として」認定する義務を負っている。したがって、「難民」の意義の解釈や、いかなるものを難民として認定すべきかの基準については、全て難民条約及び難民議定書の解釈によって導かれなければならない。
以上の理由から、難民条約の解釈は不可欠な作業となる。
(イ)　難民条約解釈のルール
条約を含む国際法規は、これを批准した締約国間に共通の法規であって、締約国間に客観的に存在し、締約国を等しく拘束する法秩序となる。したがって、国際法規は締約国ごとの区々の解釈がされるべきではなく、個々の締約国の政策や思惑を超えた国際的に統一された解釈がされる必要がある。
このような観点からすれば、難民認定手続における諸原理を難民条約の解釈によって導出するに際しても、その解釈が締約国ごとに独自なものであることは許されず、各締約国において共通に運用される、統一的かつ普遍的な解釈がされることが難民条約それ自体の要請であることは明らかである。
「条約法に関するウィーン条約」（以下「条約法条約」という。）３１条及び３２条は、条約その他の国際法の解釈基準を定めており、同条約がそれまで国際慣習法として成立した解釈基準を確認したものであるから、難民条約もそれにより定められる解釈基準により解釈されるべきものである。そして、条約法条約３１条は、文言解釈ないし文理解釈と称される原則に依拠し、条約の文言が明らかに不合理な結果や条約の他の部分との整合性を有しない結果を来したり、締約国の意図するところを明らかに逸脱する場合を除いては、用語の通常の意味に解釈しなければならないものとし、同３２条では、３１条の規定による解釈では意味があいまい又は不明瞭である場合、明らかに常識に反した不合理な結果がもたらされる場合には、条約の準備作業段階の事情や条約に基づく判例法、同種の他の条約又は類似の条項に関する裁判例を補足的手段として、解釈を行うべきであると定める。
以上によれば、難民条約は、その条約文や締約国間でされた難民条約の関係合意である「昀終文書の規定」さらには、難民の人権の広範な保障という難民条約の趣旨・目的に照らし、国連難民高等弁務官事務所（ＵＮＨＣＲ）の見解や難民条約を実施する各国の先例等をも解釈の準則として解釈を行うべきである。
イ　難民認定の要件
(ア)　難民の定義
難民として認定され、保護されるための該当条項に係る要件は、①本国の外にあること、②十分に理由のある恐怖、③迫害、④理由であり、これら全ての要件を合わせ満たす必要があるが、以下、本件で問題となる「国外にいること」以外の３要件につき検討する。
(イ)　十分に理由のある恐怖
この要件は、「恐怖」という主観的要素と、「十分に理由のある」という客観的要素の双方を明示的に求めており、当事者の内心及びこれを合理的に裏付ける客観的な事情の両方の要素が考慮されなければならないが、難民の認定が覊束的なものであることからすれば、客観的な要素を確定し、その内容を予め明確にすることが必要であり、その指標として、申請者の個別的状況、出身国の人権状況、過去の迫害、同様の状況におかれている者の事情などが考慮されるべきである。
(ウ)　迫害
迫害とは「国家の保護の欠如を伴う基本的人権に対する持続的若しくは系統的危害」であり、迫害の認定をするに当たっては広く、経済的・社会的・精神的自由に対する抑圧や侵害も検討されなければならず、そのように迫害を広く捉える解釈が、条約法条約の解釈手法、難民条約「前文」との間での整合性を有するものといえる。
(エ)　理由
迫害の理由として列挙されている、人種、宗教、国籍、特定の社会的集団の構成員であること、政治的意見は、これらのうちいずれか一つ以上があれば足り、このうちの１つであるのかいくつの理由を組み合わせるのか、どの１つに該当するのかといったことは申請者において特定する必要はない。
ウ　立証責任・立証基準


(ア)　難民認定手続は、申請者の難民該当性に関する事実認定及びあてはめ作業を内容とする手続であるから、証明に関するルールが明らかにされる必要がある。そして、難民認定申請を行ったものが本国を捨て、保護の確証のない外国で手続を行うものであること、本来、対立当事者間の武器対等を前提とした対審構造が予定されたものではなく、非対審構造が予定されていること、訴訟が過去の事実を認定する手続であるのに対し、難民認定手続は将来予測的な事実の証明を行うものであること、難民認定機関は、認定者であると同時に申請者に対する協力者であることが求められていることによれば、訴訟手続における証明のルールをそのまま導入することは妥当なものではないというべきである。そして、その証明のルールを検討する際には、締約国各国の判例や先例が重要な参考資料となり、それらを重視して、検討を行うべきである。
(イ)　立証責任
難民認定手続における立証責任の問題は、訴訟手続における立証手続とは異質のものであり、訴訟手続における立証責任の概念は妥当しない。そして、我が国の難民認定制度立法過程での国会の審議における当時の法務省入国管理局長の答弁や法６１条の２の３の規定によれば、同条は、難民認定申請者には身分事項、経歴、迫害の根拠とされる事由についての説明、活動歴、自己又は同じ集団に属する他人若しくは集団自体に対する過去の迫害の事実、出国から入国の経過、入国後申請に至るまでの経過、入国後の活動状況について事実を提供する義務を負い、一方で、出身国情報や、申請者が記憶する過去の事件の有無・内容、同種の理由による我が国への難民認定申請の有無、同種の理由による他国への難民認定申請事例の有無、申請者の活動を裏付ける資料の収集や申請者の知人・親族等からの事情聴取などを積極的に行うべきである。
(ウ)　立証基準
我が国の難民認定制度は、条約上の難民をそのまま難民として認定することが義務付けられており、いかなるものが難民として認定されるべきかは、難民条約に従って、その規定及び解釈により決せられるべきものであり、難民認定の目的は、紛争の解決や法的安定性の確保ではないから、それらを目的とする訴訟制度のルールを導入する合理的基盤はないし、その証明対象は、主観的要素を含み、将来予測を含むものであり、訴訟手続と異なっており、また、判断の誤りにより侵される法益は重大であり、事後的な回復は不可能であるから、難民認定手続の立証基準は、訴訟手続との対比からではなく、難民条約の文言に基づき決せられるべきものであり、難民条約の内容や難民保護の目的、各締約国の運用実務からみれば、難民性の立証基準としての「十分に理由のある恐怖」とは、客観的な迫害の可能性ではなく、主観的な「恐怖」に十分な理由があることであり、その「十分な理由」とは、当該申請者がおかれた状況に、合理的な勇気を有するものが立ったときに、「帰国したら迫害を受けるかもしれない」と感じ、国籍国への帰国をためらうであろうと評価し得る場合に、その恐怖に「十分な理由」があるということができる。
エ　信憑性判断
(ア)　難民認定手続は、難民であることを有権的に確定する行為であるから、認定機関は、個々の外国人が難民に該当する事実を具備しているか否かを誤りなく判断することが要求される。そして、この事実の確定作業において、申請者の申請・供述の信憑性の判断は決定的な要素となるものである。そして、申請者が証言の全てを裏付ける物証や書証を提出し得ることがむしろ例外的であるという難民認定手続の特殊性をかんがみれば、信憑性評価の重要性は一層増すこととなる。(イ)　このような難民認定手続が取り扱う保護法益の重要性、難民認定における信憑性判断のもつ重要性から、難民認定機関においては信憑性判断を誤りなく行うことが求められ、難民認定における信憑性判断の有する、①申請者及び難民認定機関の双方で証拠収集が制限されているという物理的要因の特殊性、②申請者が本国において現実に迫害を受けてきたか、あるいは潜在的に迫害の危険を有していることから、しばしば申請者の心的作用に障害が認められることがあり、また、官憲に対する不信感・警戒心、出身国に残る家族や知人に危害が及ぶことを避けようとする意識等が存するという心理的要因の特殊性、③申請者が言語的障害・文化的相違をもち、申請者の言語や概念について審査官の解釈が常に合致しているとは限らないという文化的要因の特殊性、④難民認定手続について対審構造が採られていないという構造的特殊性といった特殊性により、信憑性判断は困難で専門的な作業となっており、これらの特殊性を十分念頭におかねばならず、信憑性判断が無原則なものとなれば、難民認定行為の覊束性は無に帰することとなる。


(ウ)　そして、各締約国の信憑性判断の経験上、注意すべき点の共通点をまとめると①疑わしきは申請者の利益に（灰色の利益の原則）。この原則は、主張の実質的本案審議と申請者の信憑性評価の両方に適用される。②信憑性についての懸念を申請者や証人に提示し、釈明の機会を与えなければならない。③信憑性についての否定的な判定には、証拠中に適当な根拠がなければならず、申請者の供述は、単なる憶測や推測により排除されるべきではない。理由を説明せずに申請者の話を「あり得ない」とするだけでは不十分であり、なぜその証言が合理的にあり得ることと明らかに矛盾するか説明できなければならない。特に矛盾しない証言を排除する際には注意を払うべきである。④信憑性についての否定的な判定は、申請の重要な面に基づいて行われるべきである。ただし、主要でないことに関する矛盾でも、それが重なると申請者の信憑性に疑問を投げかけることになる。⑤証拠を全体として、また客観的で偏見のない目で考慮することが重要である。⑥矛盾のない、信憑性のある説明については独立した裏付けは必要ではない。⑦信憑性の欠如が理由で認めらない証拠があっても、必ずしも申請の却下につながるとは限らない。⑧矛盾を見つけるのに過度の熱意を示してはならない。認定者は矛盾点や信憑性がない証拠などを探し、結果として申請者の信憑性を攻撃するために証拠を調べてはならない。⑨信憑性を評価する際には事情に通じていなければならない。証言の信憑性と価値は申請者の出身国の状況や法等について一般的に知られている事実に照らし合わせて評価されなければならない。⑩信憑性について明確な判定をし、それについて適切な理由が付されなければならない。認定者は供述の中で信憑性がないようにみえる部分を明確に指摘し、その結論に至った理由も明確に伝える義務を負う。⑪不真実表示・事実隠ぺいや証言内容の変遷は、信憑性評価に影響を及ぼすものであるが、人が嘘をつく背景には様々な動機があり得、それ自体は申請の却下を意味しないし、逆に、申請者の主張の信憑性を裏付ける証拠にもなり得る。⑫常識とは、歴史的に構築されたものであり、文化によって決定され、それゆえ普遍的でないから、その評価は重視されるべきではない。⑬手続の特徴を考慮に入れるべきである。難民認定手続はしばしば迅速で形式張らず、本質的に探求的であり、口頭の証拠のほとんどは通訳というフィルターを通している結果、認定過程は誤解の可能性に満ちている。申請者の緊張、トラウマや文化的相違も混乱や誤解を作り出すことがある、⑭信憑性判断の要素として証人の様子に頼るのは避けるべきである。⑮申請の遅延は、そのこと自体決定的な要素とはならず、申請が遅れた背景事情を追求しなければならない。といったものが挙げられる。
オ　難民認定手続と適正手続
行政手続においても憲法上、適正手続の保障があることが認められており、難民認定手続においても適正手続の保障が及ぶというべきであるところ、我が国の難民認定手続においては、事後手続としての異議申立ては認められるものの、難民不認定処分を出す前に申請者に釈明の機会が与えられていない点、処分書に要求されるべき理由が明記されていない点、判断の主体が直接手続に関与していない点（直接主義違背）において、適正手続を欠くものといわざるを得ない。
カ　原告の難民該当性
(ア)　原告の供述の信憑性
前記ウ(ウ)の信憑性評価の注意点に加え、供述の信用性に関する一般原則を勘案すれば、供述の信憑性の評価に当たっては、些末な事項についていちいち細かい点をとらえて表現の違いを問題としたり、ましてや、昀初からあら探しをするような態度で供述を吟味することは妥当でなく、全体的な供述の自然性や一貫性、重要な部分についての供述の詳細さ、客観的証拠との符合などに重きをおいて供述をみるべきである。
このような観点から原告の供述をみるに、原告の供述は、基本的な流れにおいて一貫しており、とりわけ不自然という点もみられない。特に、原告が仕事を辞めて学生達の民主化運動に加わる決意をした事件の様子、インセイン刑務所で受けた尋問の様子、原告がデモ参加中に発砲を受けた様子などについての供述は、自ら体験したものでなければ語り得ない具体性、迫真性がある。
さらに、客観的証拠との符合という観点でも、原告のビルマにおける活動の内容は、民主化運動の歴史的経緯と合致しており、原告の日本における民主化運動の参加についての供述も客観的証拠により裏付けられている。
被告は、原告の供述の信憑性を疑うべき事情を縷々述べるが、いずれも、前記ウ(ウ)の注意点に背を向けて独自の信憑性評価原則に固執し、その信憑性評価を誤ったものというほかない。
(イ)　原告の難民該当性
ａ　出身国の外にあること
原告はビルマ出身であり、現在日本に在留し当該国の外にある。ｂ　迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖原告は、民主化運動の活動家として、１９８８年に民主化運動に公然と参加し、一度は逮捕され、拷問を受けたこともある。また、原告が日本におけるビルマ民主化運動の中心的活動家の一人であることは明らかである。
かかる人物についての迫害の危険性についてみると、ビルマの当時の状況やビルマにおける民主活動家に対する逮捕・拘禁そして拷問等の迫害の実態にかんがみ、原告がビルマに継続してとどまっていたならば、原告の自由と権利が危害を被る客観的可能性は十分に認められたというべきであるし、我が国における活動の継続を経た本件不認定処分時、本件退令発付処分時において、原告がビルマに帰国すれば、逮捕や殺害の危険をはじめとして、原告の自由と権利が危害を被る客観的可能性は十分に認められたというべきである。少なくとも、原告がおかれた状況に合理的勇気を有するものが立ったときに、「帰国したら迫害を受けるかもしれない」と感じ、国籍国への帰国をためらうであろうと評価し得ることは明白である。したがって、原告には、「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖」は優に認められる。
ｃ　迫害
原告に及ぶ危害の内容が生命及び身体の自由への脅威を含んでいることは、１９８８年以降のビルマにおける民主化に対する弾圧の内容をみれば明らかである。
ｄ　理由
原告は、ビルマにおいても、日本においても、ビルマの現軍事政権に反対し、民主化を求めて活動してきた結果として、迫害の危険にされされている。したがって、原告には、政治的意見を理由とする根拠がある。
キ　本件不認定処分の違法
前記アないしカによれば、原告は難民として認められること、及び十分な理由の附記を欠いている点のいずれからしても本件不認定処分は違法であり取り消されるべきものである。
ク　本件裁決の違法及び無効


(ア)　前記アないしカのとおり、迫害及び拷問のおそれが認められる原告については、難民条約３３条１項及び拷問及びその他の残虐な非人道的な又は品位を傷つける取扱い又は刑罰を禁止する条約３条１項に違反しないために、また、人道上の見地からも、被告法務大臣は、原告に対し在留特別許可をすべきであった。しかし、被告法務大臣はこれをせず、原告に対して、本件裁決をした。これは、処分の前提たる事実に誤認があったものであり、同裁決は、取り消されるべきものであり、その瑕疵の重大性にかんがみれば、本件裁決は無効であるともいえる。
(イ)　平成１３年事件の請求の趣旨の記載について
原告は、平成１３年事件訴状において、被告法務大臣を被告とする本件裁決の取消訴訟を提起したのであるが、請求の趣旨において、その旨の記載が脱漏していた。
事件名を退去強制令書発付処分等取消請求事件と「等」を付していること、当事者目録において被告主任審査官と列記して法務大臣を被告としていること、訴状の請求原因において「行政処分の存在」の項で本件裁決の告知を受けたことについて述べていること、請求原因４項の表題が「本件裁決及び退去強制令書発付の違法性」となっていること、同項(3)の表題も「原告に対する本件裁決・退去強制令書発付の是非」としていることから、これが単なる脱漏にすぎず、訴状において既に原告が本件裁決の取消しを求めていることは、一見明白である。
ケ　本件退令発付処分の違法
本件裁決が違法であることにより、本件退令発付処分も当然に取り消されることになるが、本件退令発付処分は、難民条約３３条１項及び拷問等禁止条約３条１項のノンルフールマン原則に違反して、送還先を本国と指定しており、本件退令発付処分は、難民条約及び拷問等禁止条約に違反する違法なものである。
(2)　被告ら
ア　難民・迫害の意義
(ア)　法に定める「難民」とは、難民条約１条又は難民議定書１条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいうところ（法２条３号の２）、同規定によれば、難民とは、「人種、宗教、国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために、国籍国の外にいる者であって、その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するために国籍国の保護を受けることを望まないもの及び（中略）常居所を有していた国の外にいる無国籍者であって、当該常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないもの」とされている。そして、その「迫害」とは、「通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって、生命又は身体の自由の侵害又は抑圧」を意味し、また、上記のように「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには、「当該人が迫害を受ける恐れがあるという恐怖を抱いていたという主観的な事情のほかに、通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的な事情が存在していること」が必要である。
(イ)　そして、ここにいう客観的な事情があるというためには、単に迫害を受ける恐れがあるという抽象的な可能性が存するにすぎないといった事情では足りず、当該申請者について迫害を受ける恐れがあるという恐怖を抱くような個別的かつ具体的な事情が存することが必要である。すなわち、ある国の政府によって民族浄化が図られていることが明らかな場合はともかく、そうでなければ、当該政府が特に当該難民認定申請者を迫害の対象としたことが明らかになる事情が存在しなければならないのである。そのことは、難民条約及び議定書が集団全体を一個の難民として認定する手法を採用していないこと、原告が頻繁に引用するＵＮＨＣＲ作成の難民認定ハンドブックにおいても「各個人の状況はそれぞれの事案ごとに評価されなければならない」（４３項）、「ある特定の人種的集団に属するという事実のみでは、通常、難民の地位の申請を裏付けるのに十分とはいえない」（７０項）、「ある特定の宗教的社会に属するという事実のみでは、通常、難民の地位の申請を裏付けるのに十分とはいえない」（７３項）、「特定の社会的集団に属するという事実のみでは、通常、難民の地位の申請を裏付けるのに十分とはいえない」（７９項）、「政治犯罪人が難民に該当するか否かを決定するに当たっては次のような要素が考慮に入れられなければならない。即ち、申請人の人格、政治的意見、犯罪の動機、犯された行為の性質、訴追の性質及び動機、そして昀後に訴追がなされる基礎となっている法律の性質がこれである」（８６項）とされていることからも明らかである。イ　難民であることの立証責任は原告にあり、真偽不明な場合は難民とは認
定されないこと
(ア)　いかなる手続きを経て難民の認定手続がされるべきかについては、難民条約に規定がなく、難民条約を締結した各国の立法政策にゆだねられているところ、我が国において法６１条の２第１項は、「法務大臣は、本邦にある外国人から法務省令で定める手続により申請があったときは、その提出した資料に基づき、その者が難民である旨の認定（以下「難民の認定」という。）を行うことができる。」と定め、申請者に対し申請資料として「難民に該当することを証する資料」の提出を求めている（法施行規則５５条１項）。この法令の文理からすれば、難民であることの資料の提出義務と立証責任が申請者に課されていることは明らかである。
このように、難民不認定処分は、申請者が自ら難民であることを立証できなかったために行われる処分であることから、その提出した資料等からも難民ではないと確認される場合と、難民であるとも難民でないとも確定的には確認できない（真偽不明）場合との双方を含む概念である。
(イ)　このことは、難民認定処分の処分としての性質からも明らかである。すなわち、難民認定処分は、当該難民認定申請者（以下単に「申請者」という。）が難民条約所定の「難民」であるか否かを申請者から提出された資料に基づいて確認し、処分時において難民であることを認定する行為である。このように難民認定処分は本質的には事実の確認であるが、法務大臣により難民認定を受けていることが、他の利益的取扱いを受けるための法律上の要件となっており（法６１条の２の５、６１条の２の６、６１条の２の８）、この点からすると、難民認定処分は、その処分自体が申請者に対して直ちに何らかの権利を付与するものではないものの、授益処分とみるべきである。
授益処分については、一般に、申請者側に処分の基礎となる資料の提出義務と立証責任があると解されているのであって、このような難民認定処分の性質からみても、難民認定の資料は、授益者となるべき申請者が提出すべきものである。


(ウ)　さらに、このことは、難民認定のための資料との距離という観点からみても、合理的である。
すなわち、難民であると認められるためには、前記のとおり、「人権、宗教、国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」ことが立証される必要があり、このような難民該当性の判断の対象とされる諸事情は、事柄の性質上、外国でしかも秘密裏にされたものであることが多い。このような事実の有無及びその内容は、それを直接体験した申請者こそが昀もよく知ることができる立場にあって、申請者においてこれを正確に申告することは容易である。しかも、これらの事実は難民認定を受けるための積極的な事実であって申請者に有利な事実である。
これに対し、法務大臣は、それらの事実につき資料を収集することがそもそも困難であり、ましてや、難民該当性を基礎付ける事実の不存在を立証する資料の収集は不可能に近い。
仮に、法務大臣にこうした資料収集の義務を負わせるとすると、法務大臣に難民認定手続上の過重な負担を負わせ、適正な難民認定ができなくなる恐れが生じる。このような観点からも、法は、申請者に自らが難民であることを証明する資料を提出する義務を負わせ、真偽不明な場合には難民不認定処分を行うことができるとしたものと解される。
ウ　難民認定されるための立証の程度
(ア)　原告は、難民認定されるための立証の程度は、争訟手続と同様に解することができず、我が国の訴訟制度において採用されている「合理的疑いを容れない程度の証明」である必要はない旨を主張するところ、原告の同主張が、難民認定手続において、行政庁である法務大臣が難民認定申請者の難民該当性を判断する際に当該申請者が尽くすべき立証の程度を指すものか、不認定処分の取消しを求めた訴訟手続において、原告として尽くすべき立証の程度を指しているのかは必ずしも明らかではない。
しかしながら、本件においては、原告を難民と認定しなかった被告の判断の適否、すなわち、原告が本件不認定処分当時において難民と認められるに必要な「十分に理由のある迫害の恐怖」を有していたかが訴訟の場において争われているのであるから、原告がこの点について「合理的な疑いを容れない程度の証明」をしなければならないのは当然である。
すなわち、民事訴訟における「証明」とは、裁判官が事実の存否について確信を得た状態をいい、合理的な疑いを容れることができないほど高度の蓋然性があるものでなければならないが、通常人なら誰でも疑いを差し挟まない程度に真実らしいとの確信で足りる。行政事件について行政事件訴訟法に定めがない事項については民事訴訟の例によるから、上記の民事訴訟法の原則は、特段の定めがない限り、行政訴訟における実体上の要件に該当する事実の証明についても当然当てはまるものである。
以上のような民事訴訟における事実の証明は、実体法の定める全ての要件に共通するものであり、特別の定めがないにもかかわらず、特定の類型の事件若しくは特定の事件の特定の要件に該当する事実に限って証明の程度を軽減することは許されない。しかるところ、難民認定手続について、難民条約及び難民議定書には、難民認定に関する立証責任や立証の程度についての規定は設けられておらず、難民認定に関しいかなる制度及び手続を設けるか否かについては、締約国の立法政策にゆだねられているが、我が国の法は、難民認定手続やその後の訴訟手続について、立証責任を緩和する旨の規定は存しない。そうである以上、難民認定手続やその後の訴訟手続について、立証責任を緩和する旨の規定は存しない。そうである以上、難民認定されるための立証の程度は、難民認定手続においても、その後の訴訟手続においても、通常の民事訴訟における原則に従うべきであり、難民認定申請者は、自己が難民であることについて、「合理的な疑いを容れない程度の証明」をしなければならない。
(イ)　この点に関し、原告は、いわゆる灰色の利益論を主張するが、原告の主張が独自の法解釈に基づくもので到底現行法の解釈とし採り得ないことは明らかである。原告の主張する難民認定手続の特殊性については、いずれも各事案において自由心証の枠内で当該裁判所が考慮すべきかどうか検討すれば足りるものであり、法解釈として難民認定の立証基準や立証責任を原告側に緩和すべき理由はない。現に裁判例をみても、一般の民事訴訟と同様の立証責任と立証の程度を求めている。
エ　原告が難民とは認められないこと
前記アないしウのとおり、本件不認定処分が違法であるとしてこれを取り消すためには、原告において、自らが難民であることにつき「合理的な疑いを容れない程度の証明」をしなければならないが、本件においては、次の諸点からすると（被告らは、当初他の事情を指摘していたが、口頭弁論終結時に陳述した準備書面(6)においては、次の(ア)ないし(エ)を指摘するにとどまっている。）、このような立証責任論を持ち出すまでもなく、原告が難民でないことは明らかというべきである。
(ア)　ミャンマー政府が原告を迫害の対象としているとはおよそ考え難いこと原告は、ミャンマー政府が原告を迫害の対象としているという根拠として、１９８８（昭和６３）年３月に反政府活動に参加するようになり、デモや集会に参加し同年６月に当局に約１週間拘束されたこと、同年１０月には当局による再度の拘束を恐れてインドへ逃れたこと、１９８９（平成元）年１月に帰国した後もビラを配るなどの反政府活動に従事したこと、反政府活動家としてリストに登載されていることなどを主張する。しかしながら、これらを裏付ける客観的な証拠はなく、その指摘する出来事はいずれもにわかに信じ難いものばかりである上、１９８９（平成元）年１０月１０日、本国政府から原告名義の有効な旅券の発券を受け、同年１１月には何の問題もなく出国し、タイを経由して来日しているばかりか、その際、成田空港において、在日ミャンマー大使館員の息子の出迎えを受け、平成５年から平成８年までに入国時に使用した旅券の更新手続を４回にわたって在東京ミャンマー大使館において行っている。原告が、ミャンマー大使館において旅券の更新手続を行っていることは、原告が本国政府に対して庇護を求めていること、迫害を受けるおそれや恐怖心など抱いていないこと、本国政府から敵視されていないことの現れである。本国では、原告の両親も平穏に生活していることがうかがわれ、平成１０年６月には、原告が交際していた日本人女性に会うために来日し、無事帰国している。したがって、ミャンマー政府が原告を迫害の対象としていたなどとはおよそ考え難く、「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖」を原告が有していたとは到底認め難いというべきである。


(イ)　原告の来日目的は本邦での不法就労であること被告らも、申請人が就労活動をしたからといって直ちに難民性を失うとまで主張するものではないが、原告は、本法入国の動機として日本の先端技術にあこがれており、電気関係の技術を学びたかったとも供述し、来日した約１週間後には、栃木県芳賀郡ｅ町所在の会社で溶接工として不法就労を開始し、その後、都内のそば屋や清掃員、ラーメン店、居酒屋等で稼働するなどしていたが、来日後７年余り、その間、難民認定申請することも、我が国に対して庇護を求めることもなかったものであって、原告の本邦への真の入国目的は、不法就労にあったものと推認せざるを得ない。
(ウ)　原告が反政府活動等に従事していたとは考え難いこと原告は、自らが反政府活動をしていたことを裏付ける一つの出来事として、１９８８年に他の学生とともにアウンサンスーチー女史（以下「スー・チー女史」という。）に会いに行き、直接、武装闘争を訴えて同人に反対されたなどと主張する。
反政府活動の重要人物と目されるスー・チー女史と直接対話したことがあるということは、本邦において難民認定申請をする者が自己の難民性を裏付ける有力な事情として強調する傾向があることが顕著にみられるものであるものの、平成９年２月３日に原告によって作成された難民認定申請書において、この点は何ら触れられていない。原告は、難民調査官の質問の仕方が原因でこの事実が記載されなかった旨述べるが、そもそも、スー・チー女史と対話したことがあるなどということは、本件各事件の訴状や執行停止事件にかかる疎明資料等のいずれにおいても何ら主張されていなかったのである。一方で、原告は、難民認定申請時には、この旨を全て代理人に話した旨述べていたというのであるが、これが事実とすれば訴状等に記載されていないこと自体が不可解である。結局、本件難民認定申請後６年以上も経過した、平成１５年６月３日付け原告の供述録取書において初めて、上記のような陳述を始めたものと認められ、なぜ当初からその点の供述がされなかったかについて、何ら合理的な説明はされていないのである。以上の事情にかんがみると、原告自身がスー・チー女史と会って武装闘争の話をしたとする供述自体疑わしい。
こうした点に加え、原告は、本国での迫害をおそれ一時インドに逃れたなどと主張しているが、インドに３か月ほど滞在したものの、体の不調を来して帰国したなどと、本国政府から迫害を受けてインドに逃れた者とは考えられない供述をするなどしていることに照らしても、原告が反政府活動をしていたとも考え難い。
(エ)　原告が不自然な供述を繰り返したこと
ａ　原告は、原告の両親が来日したことがある旨を述べていたが、本人尋問においては、この事実を否定し、原告の父親のみが１回来日したことがあるにすぎないなどと供述したり、一転してさらにこれを翻したりするなど、いかにも場当たり的な供述に終始した。また、原告は、両親が来日する際、盗聴等をおそれ、両親との連絡は、全て交際中であった日本人女性が行った旨述べるが、同人は、英語の会話能力もミャンマー後の会話能力もほとんどないことを自認しているのであるから、原告の両親と来日に関わる連絡を全て日本人女性が行ったとの原告の供述はもとより信用できず、原告が本国の家族との間の手紙が没収されることや電話が盗聴されることを恐れていると述べていることも信用できない。
ｂ　原告は、本国の家族構成につき、難民認定申請書に父母及び５人の姉妹を記載し、原告以外に家族で来日歴があるのは両親だけである旨述べ、被告らが入国歴がある旨指摘したＢは、原告の姉とは全く別人である旨供述している。しかしながら、原告の難民認定申請書には、姉妹としてＢとの記載がある上、原告の外国人登録証明書写しの表面に世帯主として記載されている人物名と同一である。そして、Ｂが供述した家族関係は、原告以外の家族については原告が難民認定申請書に記載した家族関係と一致している上、本国の住所も一致していることからすると、原告らは姉弟であるにも関わらず、ことさらにこれを隠そうとして虚偽の供述をしていることは明らかである。また、原告にはＣという妹が本国におり、同人が来日したことはない旨述べるところ、原告及びＢと本国における住所を同じくするＣなる人物が平成７年１２月１１日に本邦に入国し、同人の外国人入国記録の連絡先として原告及びＢの外国人登録をした住所が記載されている。そして、Ｃは、原告と同様、Ｂを世帯主及び同人の妹として、前記住所を居住地として外国人登録を行っており、その際のＣの父母の氏名及び本国の住所は、原告及びＢの父母の氏名や本国の住所と一致しており、原告は、姉妹関係や妹の来日歴を殊更に隠しているというほかない。
なお、Ｃは、在留期限である平成８年３月１０日を超えて本邦内にとどまった後、在東京ミャンマー大使館において平成１１年５月２８日付け旅行文書となる身分証明書の発給を受け、同年６月１日、東京入管に出頭し、不法残留事実を申告した。東京入管主任審査官は、同日、送還先をミャンマーとした退去強制令書を発付し、Ｃは、関西空港から送還された。
(オ)　小括
以上から判断すると、結局、原告は、本邦で専ら稼働することを目的に入国し、在留資格を得るための口実として、難民認定申請をしたものと推認せざるを得ず、ミャンマー政府が原告を迫害の対象としていたなどとはおよそ考え難く、「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖」を原告が有していたとは到底認め難い。
オ　本件裁決取消の訴えについて
(ア)　本件裁決取消しの訴えについて
原告は、平成１３年事件の平成１４年１月２９日付け訴状の訂正申立書及び平成１５年１１月７日付けの原告準備書面(4)において、請求の趣旨に本件裁決の取消しを求める訴えの記載が欠落していたとして、これを訂正する旨の申立てをしているが、請求の原因を記載した部分にも、本件裁決の取消しを求める旨の記載はなく、これを単なる記載漏れとして処理することは許されない。原告の上記申立てを善解すれば、平成１４年１月２９日付けでされた訴えの追加的併合の申立てと解するのが相当であるが、被告法務大臣が原告に対して本件裁決の告知をしたのは、平成１３年７月９日であるから、出訴期間を明らかに徒過しており、本件裁決の取消しを求める訴えは不適法というほかない。
(イ)　本件裁決の適法性
原告が難民であると認め難いことは、前記エのとおりであり、在留特別許可を付与すべき積極的な理由が原告にあるとは到底考えられないから、在留特別許可を付与することなくされた本件裁決が適法であることは明らかである。
カ　本件退令発付処分の適法性