そして，前記認定事実によれば，被告の就業規則１０条で，職員に職種の変更等を命ずることがあるとされており，就業規則上は教育職員から事務職員への職種変更もあり得るものとされているとはいえるが，給与規程に基づいて適用される俸給表は教育職員と事務職員とで明らかに違うものであり，その俸給表の違いは，教諭という職種にあるか否かによって生じるものといえる。したがって，被告が主張する事務職員であるのに高等学校教諭俸給表６番が給される地位というのは，いかなる法律関係に基づくものであるのか明確でなく，現時点ではその給与が現実に支払われているとしても，極めて不安定なものといわざるを得ない。現に，被告は，原告に対する復職発令時点で，原告が定年退職するまでの間恒久的に事務職員の業務であるＡＶ学習センター指導員の仕事を教育職員の給与のまま行わせることを約束したものではない旨主張しているものである。
以上によれば，原告としては，被告が争っている教諭としての職種から生じる適用俸給表の違いに基づく給与請求権を初めとして，上記職種から派生する諸々の権利ないし法的利益に対する危険や不安を除去するために，教諭の職種にあることを確認しておくことに法律上の即時確定の利益があるというべきである。
(2)　これに対し，被告は，労働者が，使用者に対し，就労請求権を有していないことから，教諭としての賃金が支払われている以上，原告に教諭の地位の確認を求める利益はない旨主張する。
しかし，そうすると，解雇の効力が争われている事案においても，労働者としては，就労請求権が認められない場合には，賃金請求ができるのみで，労働契約上の地位の確認を求める利益はないことになるが，そのように解することは相当でないといわざるを得ない。
３　争点(2)（原告は，被告の設置するＡ高等学校教諭の地位にあるか）について(1)　前記認定事実によれば，原告は，昭和５４年３月１日から，被告に復職したものであるが，その復職に当たり，被告において当初作成された辞令（乙２）は手書きのものであり，その辞令には，発令事項として「Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員を任命します　高等学校教諭俸給表６番を給する　辞令副書を添付する」と記載され，添付された辞令副書には「１，ＡＶ学習センターには室長・主任・研究員及び指導員をおく。２，指導員のＡＶ学習センターでの役割はＡＶ学習センター規程（仮称）による。３，給与は高等学校教諭俸給表を適用する。４，指導員の休日・休暇・勤務時間・出勤・退出等については事務職員に準ずることとする。」と記載されていたものである。したがって，上記辞令の記載自体からは，高等学校教諭俸給表６番を給されるＡＶ学習センター指導員に任命されるものと理解されるにとどまり，その記載から，ＡＶ学習センター指導員の職が教育職員ではなく事務職員であることが明確にされているわけではない。しかも，上記辞令に添付された辞令副書においても，ＡＶ学習センター指導員の職は，室長・主任・研究員の職に並べて記載されているところ，室長は教諭が兼務していたものであり，また，休日等の給与以外の労働条件については，事務職員に準ずるとされ，事務職そのものとはされていないのであるから，辞令副書を併せ考慮してもなお，ＡＶ学習センター指導員の職が教育職員ではなく事務職員であることが明確にされていたものということはできない。さらに，前記認定事実によれば，本件組合は，そのような記載の上記辞令について，事務折衝において教育職としてＡＶ学習センターに配属されると合意されたことが実施されていないとして，合意の完全実施を求め，十分な誠意ある回答が得られない場合はストライキを決行する旨通知して，上記辞令の訂正を求めたものであり，その結果，現資格職名欄に「Ａ高等学校教諭」と，発令事項として「復職させる　（ただし視力障害強度のため教壇にはたたないこと）Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員を任命します　高等学校教諭俸給表６番を給する」と記載され，タイプで打たれた新たな辞令（甲１５の１）が作成されたものであり，被告の理事会においては，その辞令の発令に関し，職名変更の上で原告に復職を発令することが決定されたが，そのことは原告には伝えられておらず，原告としては，上記の新たな辞令の記載から，Ａ高等学校教諭として復職するが，視力障害強度のため教壇には立たず，ＡＶ学習センター指導員を任命され，高等学校教諭俸給表６番を給されるものであると理解し，ＡＶ学習センター指導員とは，ＡＶ学習センター専任指導教諭であると理解したものである。
(2)　また，前記認定事実によれば，原告は，復職後，ＡＶ学習センター指導員として，被告からの要望に応じ，ＡＶ教材としての既製教材の発見，発掘，整備，自主教材の作成，大学受験に必要な辞書，参考書，入試問題集の整備などを行ってきたものであり，また，部活動の顧問を行ったほか，職員会議にも出席し，議案にすることを要求したり，資料の提出を要求するなどもした。前記認定事実によれば，このような原告のＡＶ学習センター指導員の立場について，Ａ高等学校の平成３年度の学校要覧では，ＡＶ学習センターの運営組織について，運営は各教科から選出されたＡＶ学習センター教材研究員と専任の指導教諭が当たる旨記載された上，教諭が専任で指導に当たる理由についても明記され，その学校要覧の校務組織図では，「視聴覚・ＡＶ」の下に原告の名が記載され，教職員一覧には，社会科教諭の欄に原告の氏名が記載され，校務分掌として「就職，ＡＶ，進路指導」と記載されていたものであり，平成１３年度，１４年度の校務分掌においても，原告は，「ＡＶ」の担当とされ，また，同年度の部顧問一覧において，「空手道」の顧問とされていたものであって，原告は，社会科教諭としての校務の分掌として，ＡＶ学習センターの専任指導教諭を担当し，部活動の顧問もしていることが明記されていたものであり，被告作成の平成１４年度の教員緊急連絡網にも原告の名が記載されていた。そして，このようなＡＶ学習センター指導員としての原告の立場や活動内容については，原告がＡ高等学校研究紀要に掲載するために執筆した「ＡＶ学習センターへの誘い」にも明記されていたものである。前記認定事実によれば，Ａ高等学校の社会科教科会としても，原告が社会科教員であると認識しており，原告に教科会への参加を呼び掛けた上，２０年以上教壇に立たない社会科教員に対して，また，教科会すら参加しない教員に対してこれ以上の同情を要しないとして，社会科教員として除名する旨の提案をしたりしたものである。


(3)　前記認定事実によれば，その後，平成１５年度校務分掌及び部顧問一覧のいずれにも原告の名が記載されなくなり，また，平成１５年度学校要覧においても，社会科教諭の欄に原告の氏名が掲載されなくなり，平成１６年度の教員緊急連絡網には原告の名が掲載されず，同年度の学校要覧においても，社会科の教諭の欄に原告の氏名は掲載されなくなったったが，被告の平成１５年７月現在の職員録及び平成１６年６月現在の職員録では，原告の肩書は「教諭」であり，社会の担当とされていた。
(4)　前記認定事実によれば，平成１５年３月３１日付けの辞令（甲１１）において，原告の現資格職名は「Ａ高等学校教諭　ＡＶ学習センター指導員」と記載されていた。
被告は，甲１５の１の辞令の現資格職名欄に「Ａ高等学校教諭」と記載したことについて，同辞令によるＡＶ学習センター指導員任命前の資格職名を記載したにすぎず，ＡＶ学習センター指導員任命後の資格職名ではない旨主張しており，そうであれば，甲１１の辞令により，ＡＶ学習センター指導員の職を解かれる前の原告の資格職名は，Ａ高等学校教諭兼ＡＶ学習センター指導員ということにならざるを得ない。
この点につき，被告は，甲１１の辞令の原告の現資格職名が「Ａ高等学校教諭　ＡＶ学習センター指導員」と記載されているのは，原告が当初被告に教諭として採用されていたことを示す以上の意味はない旨主張する。しかし，当初教諭として採用されていた者が事務職員に職種変更された後に，その事務職員の職を解く辞令を発するに当たり，既に変更されている「Ａ高等学校教諭」という当初の職名をあえて現資格職名として記載するということは合理性を欠くものといわざるを得ず，被告の前記主張は採用できるものではない。(5)　以上のとおり，被告理事会は，原告の復職に際し，職名変更の上で原告に復職を発令することを決定したが，その職名変更が教育職員から事務職員への職種変更によるものであるとは原告に伝えられておらず，原告に交付された辞令の記載からは，原告において，Ａ高等学校教諭として復職するが，視力障害強度のため教壇には立たず，ＡＶ学習センター指導員を任命され，高等学校教諭俸給表６番を給されるものであると理解し，ＡＶ学習センター指導員とは，ＡＶ学習センター専任指導教諭であると理解するのが当然というべきであり，現にＡ高等学校内においても，原告はＡＶ学習センターの専任指導員となるが，なお社会科教諭の地位にあり，教壇には立たないＡＶ学習センターの専任指導教諭であると認識され，平成１４年度までは現実に教諭としての取扱いを受けてきたものであって，原告が平成１５年３月３１日付けでＡＶ学習センター指導員の職を解く旨の辞令を受けた際も，原告の現資格職名はＡ高等学校教諭兼ＡＶ学習センター指導員とされていたものである。以上によれば，原告の復職に際し，教諭から事務職員への職種変更があったものとは到底認めることができず，休職前に教諭であった原告は，教諭として復職したが，教壇には立たないこととして，ＡＶ学習センターの専任指導員の校務を分掌することになったものといわざるを得ない。(6)　これに対し，被告は，本件組合によるストライキ等を恐れ，その要求を一部のみ，原告の復職を認めざるを得なくなったが，教諭として復職させることはできないと考え，事務職員として復職させることとし，必要もないＡＶ学習センター指導員という専任の仕事を新たに設け，給与については教諭の俸給表を適用するという温情的扱いをした旨主張する。しかし，前記認定事実によれば，本件組合としては，原告が教育職として復職することを要求し，辞令の訂正まで要求したものであって，被告が，本件組合によるストライキ等を恐れ，その要求を一部のみ，原告を復職させ，給与については教諭の俸給表を適用することとしたというのであれば，給与について教諭の俸給表を適用するということが単なる温情的扱いということはできず，本件組合の要求を容れ，教壇には立たない教諭として復職させたものと認めるのが合理的であり，それが前記の各辞令の記載や愛知高等学校内における現実の取扱いにも合致するものである。したがって，被告の前記主張は，採用することができない。また，被告は，原告が事務職として復職した根拠として，原告の視力障害の程度についてるる主張する。しかし，被告の主張は，教壇に立つことが困難な理由としての意味しかなく，前記認定事実のとおり，教壇に立たない教諭の職としてＡＶ学習センター指導員の職が設けられたものと認められる以上，原告の視力障害の程度は事務職としての復職の根拠になるものではない。さらに，被告は，原告が教育職員から事務職員へ職種変更された事実は，教諭については，愛知県より一人当たり所定の金額の補助金が支給されるが，原告は教諭として発令されておらず，その職務にも従事していないことから，被告は原告をその補助金の計算基礎の人数には加えていないことからも明らかである旨主張する。しかし，前記認定事実のとおり，原告が教壇に立たない教諭として復職したものと認められる以上，授業を担当していない原告が補助金の受給要件との関係で補助金の計算基礎の人数に加えられていないからといって，そのことが原告が事務職として復職したことの根拠となるものではない。
(7)　以上によれば，原告は，被告に対し，原告が，被告の設置するＡ高等学校教諭の地位にあることの確認を求めることができる。


４　争点(3)（被告に債務不履行ないし不法行為があったか）について(1)　前記認定事実によれば，被告において，図書館の大規模な改造が必要であるとの意見が出され，愛知県から図書館の耐震工事を行うようにとの指導もあったことから，改装とともに耐震工事を行うことが決定され，図書館の一角にあったＡＶ学習センターについては工事後はオープン式とすることが決定された。原告は，これに対し反対意見を述べるなどしたが，容れられず，平成１０年１０月１日，図書館が新装オープンし，ＡＶ学習センターの学習机等の備品がいったん撤去されるなどした。原告は，原告の意見を無視して一方的にＡＶ学習センターを破壊したと抗議するなどした上，ＡＶ学習センターのコーナーの一角に自習室との表示をして，生徒の学習指導を再開した。その後，被告としては，急速な情報技術の発展により，ＡＶ学習センターの存在意義が薄らぎ，同センターに設置してあった視聴覚機器がいずれも老朽化していたこともあり，同センターの本来の目的に沿った形態でこれを利用する生徒がほとんどいない状態となったことから，平成１２年４月，図書館の一角にメディアサロンを設置の上，ＡＶ学習センターの閉鎖を計画した。そして，その後，被告は，Ａ中学校の男女共学化に伴い図書館の閲覧スペースを拡充する必要があると判断し，ＡＶ学習センターのスペースに書棚を移動し，閲覧スペースを拡張することを決定し，平成１５年７月１７日，原告に対し，ＡＶ学習センターの跡に中学校の開架図書コーナーを作るため，同月２２日にＡＶ学習センターの物品を撤去するのでこれに立ち会うよう連絡した上，原告の立会いがないまま，ＡＶ学習センターの物品を強制的に撤去して，ＡＶ学習センターを閉鎖した。(2)　前記認定事実によれば，Ａ高等学校においては，毎年，教員が校務分掌希望届を提出し，各教員に校務，部顧問が割り当てられてきたものであり，原告も，平成１３年度までは，校務分掌希望届を提出し，「ＡＶ」の校務分掌の担当とされ，また，「空手道」の部活動顧問とされてきたものである。ところが，被告は，平成１４年度校務分掌希望届の用紙からＡＶ学習センターの項目を削除したため，原告は，手書きで「ＡＶ」を希望する旨記載し，部活動顧問の欄には「空手道」と記載して，平成１４年度校務分掌希望届を提出し，その結果，平成１４年度の校務分掌では「ＡＶ」の担当とされ，また，同年度の部顧問一覧においても，「空手道」の顧問とされたものである。しかるに，被告は，平成１５年度校務分掌希望届の用紙からもＡＶ学習センターの項目を削除し，原告は，手書きで「ＡＶ」を希望する旨記載し，部活動顧問の欄には「空手道」と記載して，平成１５年度校務分掌希望届を提出したが，Ａ高等学校・Ａ中学校の平成１５年度校務分掌委員会は，平成１５年度からＡＶ学習センターの指導員という校務を廃止することを決定し，平成１５年３月２５日付けで，校長あてに，平成１５年度の校務分掌に関して，原告より希望届が出されたが，校務分掌委員会としては，原告に校務分掌を当てることができないとの結論に至った旨上申し，Ｙ校長が，その上申のとおりとすると決めた結果，Ａ高等学校の平成１５年度校務分掌及び部顧問一覧のいずれにも原告の名が記載されなかった。これに対し，原告は，抗議書を提出するなどしたが，Ｆ校長からは，校務分掌がないので，新学期に出勤の要はなく，取りあえず４月分の給与は支払う旨の通知があり，平成１５年５月以降は給与を支払わない旨が予告された。原告は，Ｆ校長らに対し，数回にわたり，抗議書兼通知書を提出して，校務分掌はく奪，出勤停止命令，給与不払の予言脅迫は撤回し謝罪するよう要求し，平成１５年４月２５日に話合いの機会を持ったが，Ｆ校長は，ＡＶ学習センターの閉鎖は既に決定した事項であり，原告には平成１５年度において分掌すべき校務がないから，出勤の必要がない旨述べ，話合いは平行線のままとなった。そして，Ｆ校長は，平成１５年５月９日付けの通知で，原告に対し，既に争いの域にあると判断せざるを得ないので，解決まで同年５月以降の給与支払を保留する旨通知し，被告は，同月１３日付けで，原告の給与を同月分から２割のみ支給する旨，理由の説明もなく，一方的に通告し，就業規則にも給与規程にも根拠のないまま，同月の給与から通告どおりの支給とした。その後の平成１５年５月２３日の話合いの場では，Ｈ課長は，原告の提出した書面等からはもう完全に法廷闘争になるのではないかと判断されてもしようがないものであり，原告に対する給与カットの措置をとらざるを得ないように今までの流れが来たわけであるから，だから原告が損をするのだという趣旨の発言をした。その後，平成１５年６月１４日，Ｈ課長から，原告に対し，同年３月３１日付けのＩ学院長名による「Ａ高等学校ＡＶ学習センター指導員の職をとく」との辞令（甲１１）が郵送され，以後，被告は，原告に対し，校務を分掌させず，職員会議への出席も望ましくないとしてこれを認めない扱いを継続している。
(3)　前記認定事実によれば，被告は，平成１５年７月１５日，本件組合に対し，原告を解雇する方針で話を進めたいが，この方針に対する本件組合の見解を聴きたい旨通知した。
(4)　以上によれば，被告において，図書館の改装とともに耐震工事を行うことを決定し，図書館の一角にあったＡＶ学習センターについて工事後はオープン式とすると決定したことには，Ａ高等学校を設置運営する被告の判断として合理的理由があったと認められるのであり，図書館が新装オープンした後，ＡＶ学習センターの学習机等の備品がいったん撤去されるなどしたからといって，その後，再びＡＶ学習センターとして再開されたのであるから，図書館の改装・耐震工事とＡＶ学習センターのオープン式化に関して，被告が一方的にＡＶ学習センターを破壊したものであり，原告を退職に追い込むべく嫌がらせ行為として行われたものということはできない。


また，その後，被告が，急速な情報技術の発展により，ＡＶ学習センターの存在意義が薄らぎ，同センターに設置してあった視聴覚機器がいずれも老朽化していたこともあり，同センターの本来の目的に沿った形態でこれを利用する生徒がほとんどいない状態となったことから，平成１２年４月，図書館の一角にメディアサロンを設置の上，ＡＶ学習センターの閉鎖を計画したことも，Ａ高等学校を設置運営する被告の判断として合理的理由があるというべきであり，これが原告を退職に追い込むべく嫌がらせ行為として行われたものということはできない。
さらに，被告が，Ａ中学校の男女共学化に伴い図書館の閲覧スペースを拡充する必要があると判断し，ＡＶ学習センターのスペースに書棚を移動し，閲覧スペースを拡張することを決定し，平成１５年７月１７日，原告に対し，ＡＶ学習センターの跡に中学校の開架図書コーナーを作るため，同月２２日にＡＶ学習センターの物品を撤去するのでこれに立ち会うよう連絡した上，原告の立会いがないまま，ＡＶ学習センターの物品を強制的に撤去して，ＡＶ学習センターを閉鎖したことも，前記のとおり，ＡＶ学習センターの閉鎖計画自体に合理性が肯定される以上，閉鎖後，直ちに中学校の開架図書コーナーが作られていないからといって，これが原告を退職に追い込むべく嫌がらせ行為として行われたものとまでいうことはできない。
(5)　しかし，一方，前記認定のとおり，原告が教諭として復職したものである以上，被告が，平成１５年度校務分掌希望届の用紙からＡＶ学習センターの項目を削除したのに対し，原告が，手書きで「ＡＶ」を希望する旨記載し，部活動顧問の欄にも「空手道」と記載して，平成１５年度校務分掌希望届を提出したにもかかわらず，平成１５年度からＡＶ学習センター指導員という校務を廃止することを決定したとの一事をもって，原告に対する一切の校務分掌を行わず，また，ＡＶ学習センター指導員という校務の廃止とは直接の関係がないにもかかわらず，部活動顧問も原告に割り当てず，職員会議への出席も認めなかったことは，合理的理由を欠くものといわざるを得ない。
しかも，被告は，校務分掌がないことを理由に，原告に対し，出勤の必要がなく，給与も支払わない旨予告し，既に争いの域にあると判断せざるを得ないので，解決まで同年５月以降の給与支払を保留するとした上，原告の給与を同月分から２割のみ支給する旨一方的に通告し，就業規則にも給与規程にも根拠がないまま，同月の給与から通告どおり２割支給（ただし，税金等の支払や共済貸付償還金の天引きにより，実際の手取額はゼロとなり，むしろ，共済貸付償還金の返済が必要となる。）とし，その後の話合いの場でも，原告の提出書面等から法廷闘争になるのではないかと判断されてもしようがなく，原告に対する給与カットの措置をとらざるを得ないように今までの流れが来たわけであるから，原告が損をするのだという趣旨の発言がされたものである。以上によれば，被告が，原告に対し，平成１５年度以降，一切の校務分掌を行わないこととし，それを理由に給与カットをしたのは，原告との法廷闘争を有利にするためのものであったと認めるのが相当というべきところ，このような給与カットが全く法的根拠を欠いた違法なものであることは明らかである。そして，その後の平成１５年６月１４日，被告から，原告に対し，同年３月３１日付けのＡＶ学習センター指導員の職を解く旨の辞令が交付され，被告は，同年７月１５日，本件組合に対し，原告を解雇する方針で話を進めたいが，この方針に対する本件組合の見解を聴きたい旨通知しているものであり，被告としては，同年３月の時点で既に原告に校務を分掌させないことを決定しており，同年７月には既に解雇の方針で臨むことを考えていたものである。(6)　以上によれば，被告（被告代表者及び校長ら被告職員を含む。）が，教諭として復職した原告に対し，ＡＶ学習センター指導員の職を解いた後，一切の校務を分掌させず，部活動顧問も割り当てず，職員会議への出席も認めず，校務分掌がないことを理由に出勤不要とした上，原告が法廷闘争を望む以上給与も支給できないとして，一方的に８割もの給与カット（前記のとおり実質支給額はゼロ）をしたのは，それ自体が，合理的根拠ないし法的根拠を欠いたもので，違法評価を受けるものといわざるを得ず，その直後に被告が原告を解雇する方針であることを明らかにしていることに照らせば，それらの違法行為は，原告を退職に追い込むためのものであったと推認することができ，原告の人格権を侵害する違法行為であったというべきである。


そうすると，前記認定事実によれば，前記給与カットを受けた原告が被告を相手に賃金仮払仮処分命令の申立てをしたところ，被告が不支給としていた額のすべてを支払ったことが認められるが，そのことによって，原告を退職に追い込むために行われた給与カットの違法性やその違法行為を理由とする慰謝料の発生が当然に否定されることはないというべきである。(7)　これに対し，被告は，復職後の原告の労働契約上，被告に対して提供すべき労務はＡＶ学習センター指導員に特定されていたものであり，同センターの閉鎖に伴い被告の職場には原告に適した職務が存在しなくなったから，校務を分掌させなくなったものである旨主張する。しかし，前記のとおり，原告は，Ａ高等学校の教諭として復職したものと認められるのであって，復職の際の担当職務がＡＶ学習センター指導員とされたからといって，その職務のみを担当する旨特定されたものと認めることはできない。しかも，前記認定事実によれば，Ｏ医師作成の昭和５３年７月３１日付け診断書（甲１７）では，原告の視力は，遠距離視力では，裸眼で右眼０．０９，左眼０．０７，矯正視力で右眼０．１５，左眼０．１，近距離視力では，裸眼で右眼０．２，左眼０．２，矯正視力で右眼１．５，左眼１．０（近用特殊眼鏡使用）とされているところ，証拠（甲３５，３７，証人ｂ）によれば，全盲でも教壇に立っている教員がいることが認められるのであり，また，前記認定事実によれば，原告は，ＡＶ学習センター指導員として，被告からの要望に応じ，ＡＶ教材としての既製教材の発見，発掘，整備，自主教材の作成，大学受験に必要な辞書，参考書，入試問題集の整備などを行ったほか，ＡＶ学習センターにおいて，大学受験の指導を受けたいと希望する生徒に対し，その指導を行い，社会科のほかに，英語，数学，国語，小論文などの指導も行っていたものであるから，被告が主張するＡ高等学校がいわゆる進学校である点を考慮しても，ＡＶ学習センター指導員のほかに原告に適した職務が被告の職場には存在しないものとたやすく認めることはできない。また，被告は，原告に部活動顧問を担当させないこととしたのは，部活動顧問は教諭が兼務すべきものであるからである旨主張する。しかし，前記のとおり，原告がＡ高等学校教諭として復職したものと認められる以上，被告の主張は理由がない。
さらに，被告は，給与の一部不支給は，一時限りのものであり，被告の人事担当者の理解不足に基づく過失によって偶発的に生じたものであるから，原告としては金員をもって慰謝すべき程度の損害を被ったものとはいえない旨主張する。しかし，前記のとおり，被告としては，原告に対し，既に争いの域にあると判断せざるを得ないので，解決まで給与支払を保留する旨通告し，その後の話合いの場でも，原告の提出書面等から法廷闘争になるのではないかと判断されてもしようがなく，原告に対する給与カットの措置をとらざるを得ないように今までの流れが来たわけであるから，原告が損をするのだという趣旨の発言がされているのであって，被告による給与カットは，原告との間の法廷闘争を有利にするために行われたものといわざるを得ず，被告の人事担当者の理解不足に基づく過失によって偶発的に生じたものということはできない。また，被告は，金銭債務の不履行については，損害の額は法定利率分に尽きるのであり，慰謝料を請求することは失当である旨主張する。しかし，前記のとおり，被告による給与カットは，単なる債務不履行にとどまるものではなく，他の違法行為と相まって，原告を退職に追い込むための一環として行われたものであって，その違法行為が全体として原告の人格権を侵害するものと評価される以上，その違法行為を理由とする慰謝料請求が失当となるということはできない。
さらに，被告は，原告の職員会議への出席が望ましくないとの発言があったとしても，教育職員ではなく生徒指導を行っていない原告が参加する性質の会議ではないから，その発言が不法行為などに該当しないことは明らかである旨主張する。しかし，前記のとおり，原告はＡ高等学校教諭として復職したものと認められるのであり，前記認定事実によれば，原告は，復職後，休職前と同様，職員会議にも出席し，議案にすることを要求したり，資料の提出を要求するなどしていたのであるから，職員会議が原告が参加する性質の会議ではないと認めることはできない。
そして，被告は，原告に就労請求権がないことを理由に，原告が差別と主張しているのは労働者としての義務を免除されたにすぎず，合理的理由のない差別的取扱いではない旨主張する。しかし，前記のとおり，被告の違法行為は，原告を退職に追い込むために行われたものと推認できるのであって，原告に就労請求権がないからといって，そのことを理由に人格権侵害の違法性が否定されるものではない。
(8)　前記認定の原告の人格権を侵害する被告（被告代表者及び校長ら被告職員を含む。）の違法行為によって，原告が被った精神的苦痛を慰謝するための慰謝料としては，被告が原告のＡＶ学習センター指導員の職を解いたこと自体は違法とはいえないこと，違法な給与カットをされた額の全額が原告に支払われていることなど，被告に有利にしんしゃくすべき事情も勘案し，原告に対する校務分掌が行われず，部活動顧問の割当てもなく，職員会議への出席も認められていない状況が継続している期間の長さ等の諸般の事情を考慮し，２００万円をもって相当というべきである。
また，本件訴訟追行の経緯等に照らせば，弁護士費用相当額２０万円も，被告の違法行為によって原告が被った損害と認めることができる。よって，原告は，被告（被告代表者及び校長ら被告職員を含む。）の不法行為に基づき，被告に対し，損害金合計２２０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年９月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
なお，原告主張の債務不履行による損害賠償請求は，不法行為による損害賠償請求と選択的併合の関係にあると解されるので，判断の要はない。
第４　結論
以上によれば，原告の請求は，主文掲記の限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却し，被告が申し立てた仮執行の免脱宣言については，相当でないからこれを付さないこととし，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第１部
裁判官      橋本昌純


主　　　　　　　文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　かつて暴力団組織に所属していたものであるが，Ａから，Ａの第三者に対する貸金債権の取立てを依頼され，現役の暴力団組員であるＢと共に，上記貸金債権の一部として現金２０万円と額面４０万円の約束手形１通を取り立て，そのうちＡに前記手形を交付していたところ，Ａが，割り引いた手形が不渡りとなった場合には損失を被ることを知って，被告人の方で同手形を割り引いてほしいと求めてきたため，平成１５年９月３０日午後４時ころから，兵庫県三木市a町bc番地のd所在のカフェＣにおいて，Ａから同手形を受け取り，その後もＢを交えて３人で飲酒するなどしながら上記貸金債権の取立て等について話をするうち，被告人らが不渡りになるおそれがある手形を取り立ててきたことなどに不満を抱いていたＡから，「やくざが何ぼのもんじゃ。」，「おまはん何ぼのもんじゃ。」などと言われたことから，他の客がいる前で元やくざとしての面子をつぶされたなどとして憤慨し，いったん上記カフェＣを出て被告人の自動車を駐車していた所まで戻り，同車内から刃体の長さが少なくとも１２センチメートルあって先の尖った包丁様の刃物を持ち出し，再び上記カフェＣに戻るや，同日午後６時４２分ころ，同店内において，Ａ（当時６３歳）に対し，Ａが死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，所携の上記刃物でＡの右腋窩部及び右側胸部を２回突き刺したが，Ａに加療約３０日間を要する右腋窩刺創，右側胸部刺創，外傷性肝刺傷，肺刺傷及び血気胸
の傷害を負わせたに止まり，殺害するに至らなかった
第２　法定の除外事由がないのに，同日午後６時５５分ころ，同市ef丁目ｇ番地Ｄ電鉄株式会社Ｅ駅東側踏切付近から同市h町i番j南東角付近までを走行中の自動車内において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンを含有する結晶粉末約０．０４グラムを注射器内に逆流させた血液に溶かして自己の身体に注射し，もっ
て，覚せい剤を使用した
ものである。
（証拠の標目）―括弧内は証拠等関係カードの検察官請求証拠番号
（省略）
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，判示第１の事実について，被告人は被害者に対する殺意を有していなかったから，傷害罪が成立するに止まる旨主張し，被告人も当公判廷において殺意はなかった旨供述し，他方，検察官は，公訴事実において，被告人は被害者に対する確定的な殺意を有していたものとするところ，当裁判所は，被告人は被害者に対する未必の殺意を有していたものであり，殺人未遂罪が成立すると認定したので，以下その理由を補足して説明する。
２　まず，関係各証拠によれば，以下の各事実が認められる。(１)　被告人が犯行に用いた包丁様の刃物（以下「本件刃物」という。）は，柄の　部分を含めた全体の長さが約２０センチメートル，刃体の長さは少なくとも１２センチメートルくらいあり，幅は２センチメートル程度で，先端部分は尖っており，これで身体の枢要部を突き刺せば人を殺傷することができるものであり，被告人はこれを日頃から仕事に使うハトロン紙を切ることなどに使用し，その形状や性能をよく認識していた。
(２)　　Ａ（以下「被害者」という。）は，①右腋窩部と②右側胸部にそれぞれ長さ約２センチメートルの創傷を負い，①の創傷は肋骨に当たったため，皮膚を傷つけるに止まっているが，②の創傷は，刺創の深さが７ないし８センチメートルに及び，肋骨と肋骨の間を通って胸腔内に入り，右肺下部を損傷した上，横隔膜を突き破り，肝臓に表面の長さ７センチメートル，深さ４センチメートルの傷を生じさせた加療約３０日間を要するものであって，右肺及び肝臓から，約３リットルの出血があり，被害者を死に至らしめる危険があった。
(３)　　被告人は，かつて暴力団組織に所属していたが，被害者から，貸金債権の取立てを依頼され，現役の暴力団組員であるＢと共に，上記貸金債権の一部として約束手形１通等を取り立て，Ａに同手形を交付したが，Ａが被告人らの方で同手形を割り引いてほしいと求めてきたため，カフェＣにおいて，Ａから同手形を受け取り，その後もＢを交えて３人で酒を飲むなどしながら上記貸金債権の取立て等について話をしていたところ，Ａから，「やくざが何ぼのもんじゃ。」，「おまは
ん何ぼのもんじ
ゃ。」などと言われたことから，他の客がいる前で元やくざとしての面子をつぶされたなどとして憤慨し，いったんカフェＣを出て被告人の自動車を駐車していた所まで戻り，同車内から本件刃物を持ち出しセカンドバッグに隠して，再びカフェＣに戻った。


(４)　　被告人は，Ｂに続いてカフェＣの店内に入り，Ｂと被害者とが掴み合いになるや，「お前，なめとんか。」などと言いながら被害者に近づき，本件刃物をセカンドバッグから取り出して利き手である左手に持ち，これを自分の胸のやや下くらいの位置から，被告人の方を向いて立っていた被害者に向けてほぼ水平に２回突き出し，その右腋窩部及び右側胸部に上記(２)の刺創を負わせた。なお，被告人の当公判供述には，被害者に本件刃物が刺さった状況について，被害者を本件刃物で刺すつもりはなく，被害者を脅かそうと思って取り出したところ，座っていた被害者が自分の方を向いて立ち上がってきたため，本件刃物が被害者に突き刺さってしまった旨いうものがあるが，このような被告人の公判供述はそれ自体不自然であること，被告人が捜査段階のみならず，第１回公判期日における被告事件に対する陳述においても，被害者を本件刃物で突き刺したことをはっきりと認めていたこと，Ｄの検察官調書（甲１８）が，被告人と被害者の間に入って止めていたところ，被告人の左手が被害者の右脇腹の方へ突き出されるのを見た旨いうのと明らかに反すること，被告人が被害者を本件刃物で刺すつもりがないのに，本件刃物が，２回にわたり，しかもそのうち１回は７ないし８センチメートルの深さにまで突き刺さるとは考え難いこと，後記(５)のとおり，被告人は負傷した被害者に対して何ら救護措置を講じることなく立ち去っていることなどを考え併せると，被告人の前記公判供述はそのままには信用できず，被告人が，上記認定のとおり，被害者を本件刃物で突き刺したことは間違いがないと認定するのが相当である。
そうすると，被告人は，至近距離で正対する被害者の右胸部付近に向けて本件刃物を突き出しているのであるから，被告人には被害者の右胸部付近を突き刺すことの認識があったものと認めることができる。
(５)　　被告人は，被害者を本件刃物で突き刺した後，被害者が血を流してその場に座り込んだのを認識しながら，被害者に対して何ら救護措置を講じることなく，カフェＣから立ち去った。
３　殺意についての判断
(１)　　上記のとおり認定した本件凶器の性状，創傷の部位・程度，本件犯行に至る　経緯，動機，犯行態様，被告人の刺突部位の認識，本件犯行後の状況等を考え併せると，被告人は，被害者が死亡するに至る危険性の高い行為であることを認識しながらあえてこれを行ったものということができるから，被告人は被害者に対する未必の殺意を有していたものと推認するのが相当である。(２)　　この点，検察官は，被告人が確定的な殺意を有していた旨主張し，被告人の検察官調書（乙１１）及び警察官調書（乙８）では，被告人が被害者に対する確定的な殺意を認めるかのような供述をしていることが認められるが，本件は前記のような経緯による偶発的な犯行であって，その経緯は被告人をして被害者に対する強い殺意を抱かせるほどのものとは思われないこと，犯行態様としても，身体の枢要部である右胸部付近を刃物で２回突き刺しているとはいえ，本件刃物の刃体の長さは少なくとも１２センチメートルあるところ，肺や肝臓を損傷させた刺創の深さは７ないし８センチメートルであり，刃体の全部が没入するには至っておらず，被告人が刺突した際の力は特別強いものであったとはいえないこと，被告人は被害者が負傷したことを認識した後，更なる刺突行為には及んでいないこと，前記各供述調書においては，被告人が確定的な殺意を認めるかのような供述をする一方で，未必的な殺意を認める旨の供述もされていることなどを考え併せると，確定的な殺意を認める部分の供述の信用性は疑わしいものといわざるを得ないから，被告人が被害者に対して確定的な殺意を有していたとまでは認定することができない。(３)　　なお，被告人は，当公判廷において，捜査段階の各供述調書のうち，殺意を認めるなどしている部分は，警察官が後で付け加えたものであるとか，検察官が後で被告人のいうとおりに直しておくと言いながら訂正しなかったものであるとか供述しているけれども，そのような被告人の公判供述の内容自体にわかに信用し難いものであること，被告人の各警察官調書には改ざん等の跡は認められないことなどからすれば，被告人の捜査段階における各供述調書作成の過程に何ら違法，不当な点は存しないというべきであるから，捜査段階の各供述調書中の被告人が未必の殺意を認める部分の供述は十分信用できるというべきである。(４)　　以上のとおりであって，被告人には被害者に対する未必的な殺意があったと　認定するのが相当であるから，被告人には殺人未遂罪の成立を認めることができる。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２０３条，１９９条に，判示第２の所為は覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人を懲役４年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１００日をその刑に算入することとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，未必の殺意をもって，被害者の右腋窩部及び右側胸部を所携の包丁様の刃物で２回突き刺したが，被害者を殺害するには至らなかったという殺人未遂の事案（判示第１）と，覚せい剤を自己使用したという覚せい剤取締法違反の事案（判示第２）である。


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人伊丹税務署長が平成八年五月七日付で控訴人Ａの平成五年分の贈与税についてした更正のうち、課税価格四二二万一〇〇〇円、納付すべき税額七九万一三〇〇円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定をいずれも取り消す。三　被控訴人伊丹税務署長が平成八年五月七日付で控訴人Ｂの平成五年分の贈与税についてした更正のうち、課税価格六三二万九〇〇〇円、納付すべき税額一五三万一六〇〇円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定をいずれも取り消す。四　被控訴人豊能税務署長が平成八年五月七日付で控訴人Ｃの平成五年分の贈与税についてした更正のうち、課税価格四五八万八〇〇〇円、納付すべき税額九〇万五八〇〇円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定をいずれも取り消す。五　被控訴人伊丹税務署長が平成八年五月七日付で控訴人Ｄの平成五年分の贈与税についてした贈与税の決定及び無申告加算税の賦課決定をいずれも取り消す。六　訴訟費用は、第一、二審を通じ被控訴人らの負担とする。
第二　事案の概要
一　原判決の引用
当審における控訴人らの主張を二に付加するほか、原判決「第二事案の概要」（原判決四頁一一行目から同五六頁一一行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、次のとおり補正する。
１　原判決五頁一行目の「原告らが」の次に「平成五年三月に」を加え、同一〇頁一行目の「債権」を「債券」と改める。
２　同一〇頁五行目から同五六頁九行目までの各「ヤムヤーゼ」をいずれも「セムヤーゼ」と改める。
３　同一七頁五行目の「代表取締役に就任した。」の次に「また、平成六年四月八日には株式会社に組織変更した。」を加え、同七行目の「三二ないし三四」の次に「、弁論の全趣旨」を加える。
４　同二一頁一〇行目の「一一万四二四三株」を「一一万四四四三株」と、同二四頁八行目の「本件相続」を「本件贈与」と、同二五頁一〇行目の「（以下「通則法」という。」を「（以下「通則法」という。）」とそれぞれ改める。５　同二七頁六行目の「原告が」を「控訴人Ａが」と、同二八頁五行目の「原告が」を「控訴人Ｂが」と、同二九頁四行目の「原告が」を「控訴人Ｃが」とそれぞれ改める。
６　同三七頁九行目の「本件贈与者
」を「訴外Ｅ」と、同四一頁七行目の「一万七二〇一円を上回る金額」を「一万七二〇一円を上回る一万七五九九円」と、同四二頁一一行目の「被告」を「被控訴人ら」と、同四三頁一行目の「本件更正」を「本件各処分」と、同行目の「右更正」を「右処分」と、同四四頁三行目の「投資対象が」を「投資対象を」とそれぞれ改める。
７　同四八頁一行目の「明らかに」の次に「幸福追求権を保障した」を加え、同四九頁五行目の「多寡にに」を「多寡に」と、同五〇頁六行目の「いうべきでる」を「いうべきである」とそれぞれ改める。
二　当審における控訴人らの主張
１　原審は、株式の時価評価について、評価基本通達に定められた評価方式によらないことが正当と是認される「特別の事情」がある場合には、「他の合理的な方式」により評価することが許されるとした。
しかし、「特別な事情」が類型的かつ要件的にいかなる事情であるのかは示されておらず、「他の合理的な方式」がどのような方式を指すのかも全く不明であるから、原審の判断は恣意的であり不当である。
２　原審は、控訴人らが本件株式を取得した目的は、キャピタルゲインを得るためではなく、セムヤーゼに売却して純資産価額相当額の売却金を取得するためであったと認定した。
しかし、控訴人らが本件株式を時価純資産価額で買取ってもらったのはあくまで結果論であって、原審の認定した目的を当初から有していたわけではない。控訴人らは、本件株式取得後、ベンチャー企業への出資というハイリスクを少しでも回避するため、本件株式取得後その大部分を早期に売却して利益を確保する途を選択し、本件会社がこれに応えたに過ぎない。
３　本件株式の評価方法につき、配当還元方式が妥当でないとしても、直ちに原審のように純資産価額方式による価格のみをもって時価とするのは不当であり、評価基本通達の例に従い、類似業種比準方式、純資産価額方式、配当還元方式を割合的に併用すべきである。
４　原審は、憲法あるいは税法の要求する平等原則について、合理的な理由があるときに「法律の許容する範囲内」で課税上異なった取扱をすることまで一切禁止したものではないとするが、「法律の許谷する範囲内」とある法律とはいかなる法律のどのような要件と範囲であるのかについて全く理由が示されていない。また、原審は、「他の納税者との間での実質的な税負担の公平を図るという合理
的な理由」が
ある場合には、評価基本通達の定める方法によらないことも許されるというが、評価基本通達を信じて節税対策を行った者と何も節税対策を行わなかった者との間では、税負担に差異が生ずるのがむしろ公平なのであって、原審の判断は不当である。
５（一）　我が国の企業会計上、資産の貸借対照表上の価格（取得価格）と時価との乖離は不可避であり、企業の株式評価においては、純資産価額方式と配当還元方式とで著しい価額の格差が見られることが多い。原審のように、評価方法の選択により株式の評価額が著しく異なるという理由だけで安易に高い評価額を採用することは、評価基本通達を含む課税の一般原則及び企業会計制度を否定するものであって、憲法一三条及び三一条の適正手続の保障を害する。（二）　控訴人らは、税理士の説明に従って本件株式を取得したものである。納税義務者が税理士の行う評価基本通達その他の税務法令の解釈適用に全幅の信頼を置くことは当然であって、適正手続の保障の見地からは、この信頼を法的に保護すべきである。


６　累進課税制度は憲法一四条、二九条に違反する。仮に、右制度自体は合憲であるとしても、相続税法上、最高税率七〇パーセントという極度の累進課税が採用されている点において、憲法一四条、二九条に違反するというべきである。７　原審は、本件贈与が錯誤により無効であるとの控訴人らの主張に対し、納税義務者の錯誤の主張が法定申告期間を経過した後は許されないとするが、納税義務者に不利益な解釈であって、合理的根拠はない。
第三　当裁判所の判断
一　原判決の引用
当裁判所も控訴人らの本訴請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は、当審における控訴人らの主張に対する判断を二に付加するほか、原判決「第三当裁判所の判断」（原判決五七頁一行目から同八二頁三行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。ただし、次のとおり補正する。１　原判決五七頁七行目の「取得のとき」を「取得の時」と改める。２　同六一頁一行目から同七九頁五行目までの各「ヤムヤーゼ」をいずれも「セムヤーゼ」と改める。
３　同六六頁七行目の「本件贈与者」を「訴外Ｅ」と、同六八頁一〇行目の「原告の」を「控訴人らの」と、同六九頁七行目の「評価額を」を「評価額」と、同七二頁九行目の「比較考慮」を「比較考量」とそれぞれ改める。４　同七三頁六行目の「相当である」の次に「（最大判昭和六二年四月二二日民集四一巻三号四〇八頁）」を、同九行目から同一〇行目にかけての「租税の機能」の次に「、特に所得の再分配機能」をそれぞれ加える。５　同七七頁一〇行目の「申告税法式」を「申告税方式」と改め、同七九頁一行目の「危倶していたこと」の次に「（甲三）」を加える。
二　当審における控訴人らの主張に対する判断
１　控訴人らは、原審が、株式の時価評価につき、評価基本通達に定められた評価方式によらないことが正当と是認される「特別の事情」がある場合には、「他の合理的な方式」により評価することが許されるとしたことについて、「特別の事情」がいかなるものであるのか明らかでなく、「他の合理的な方式」がどのような方式を指すのかも不明であるから、原審の判断は恣意的であると主張する。しかし、右「特別の事情」がある場合とは、評価基本通達による評価方式を画一的に適用するという形式的な平等を貫くことが、所得の再分配機能を通じて経済的平等を実現するという贈与税の目的に反し、実質的な租税負担の公平を著しく害する場合を指すと解すべきであり、この点は原審も正しく判示しているところである（原判決第三の一１（一））。そして、控訴人らが訴外Ｅから贈与を受けた本件会社の株式は、時価純資産価額での買取が高い蓋然性で保障されているのに（原判決第三の一１（三）（２））、評価基本通達に従い配当還元方式を適用して純資産価額を著しく下回る価格を時価とすることは、控訴人らと同様の方法を採らず金銭での贈与を受けた他の納税者との関係で、実質的な租税負担の公平を著しく害すると認められるのであって、原審がこれをもって右「特別の事情」に当たると判断したこと（原判決第三の一１（三）（２））は、何ら恣意的ではない。また、「他の合理的な方式」とは、原審が説示するとおり、仮に自由な取引が行われる場合に実現されるであろう価額（時価）を正しく反映することのできる評価方式を指し、本件においては純資産価額をもって株式の評価額とする方法がこれに当たると解すべきである。
よって、控訴人らの前記主張は理由がない。
２　控訴人らは、本件株式の取得後、ハイリスクを少しでも回避するため、本件株式を早期に売却して利益を確保することにし、本件会社がこれに応えたに過ぎず、原審が認定したような、租税負担を回避しつつ時価純資産価額相当額の売却金を取
得する目的など有し
ていなかったと主張する。
しかし、原判決の認定事実（原判決第三の一１（三）（１））に照らせば、控訴人らが租税負担を回避しつつ、純資産価額相当額の売却金を取得することを目的として本件株式の贈与を受けたことは明白であり、控訴人らの主張は理由がない。３　控訴人らは、本件株式の評価について、仮に配当還元方式が妥当でないとしても、直ちに純資産価額方式のみを採用することが妥当とはいえず、評価基本通達の例に従い、複数の方式を割合的に併用して算定すべきであると主張する。しかし、本件においては、前記のとおり、評価基本通達に定められた評価方式によらないことが正当と是認される「特別の事情」があると認められるから、右通達の定める評価方式に従う必要は必ずしも存しない。また、各種の評価方式の併用は、単独の評価方式では時価が適正に反映できない事情がある場合に適しているものであるが、本件においては、原判決の認定（原判決第三の一２）によれば、時価純資産価額方式を単独で用いることにより本件株式の時価を最も適正に反映することができると認められるから、控訴人らの主張は採用することができない。４　控訴人らは、原審が憲法あるいは税法の要求する平等原則も、合理的な理由があるときに「法律の許容する範囲内」で課税上異なった取扱をすることまで一切禁じたものではないとしたことについて、「法律の許容する範囲内」とは何かが不明確であると主張するが、本件において、「法律の許容する範囲内」が相続税法二二条の解釈の範囲内を指すことは明白であり、右主張は理由がない。また、控訴人らは、評価基本通達を信じて節税対策を行った者と何も節税対策を行わなかった者との間では、税負担に差異が生ずるのは当然であって、差異をなくすことが公平とはいえないと主張する。しかし、原判決の認定事実（原判決第三の一１（三））によれば、控訴人らの行為は租税回避による利益取得を目的としたものであって、かかる利益が法的に保護されないことは明らかであるから、右主張を採用することはできない。
５（一）　控訴人らは、本件株式につき評価基本通達の定める方法に従わず、時価純資産価額方式を採用することは、評価基本通達を含む課税の一般原則及び資産の取得価格と時価との乖離を認めた企業会計制度を否定するものであって、憲法一三条及び三一条が定める適正手続の保障を害すると主張する。
しか


【判示事項の要旨】
約款において主債務者の破産申立てが期限の利益の喪失事由とされているにもかかわらず，主債務者が破産申立てをしたことから保証人が主債務者に代わって割賦金の支払を継続するとの合意が債権者と保証人の間で成立し，主債務者が破産宣告を受けた後も，債権者が長期間破産宣告による期限の利益の喪失を主張しなかったという事実関係の下においては，債権者が主債務者の破産宣告を期限の利益の喪失事由として主張することは信義則に反し許されない。
判　　　　決
当事者の表示（略）
主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は，被控訴人に対し，金７１万４０００円及びこれに対する内金１３万６０００円については平成１４年７月９日から，内金３万４０００円については同年７月３０日から，内金３万４０００円については同年８月２８日から，内金３万４０００円については同年９月２８日から，内金３万４０００円については同年１０月２９日から，内金３万４０００円については同年１１月２８日から，内金３万４０００円については同年１２月２８日から，内金３万４０００円については平成１５年１月２８日から，内金３万４０００円については同年２月２８日から，内金３万４０００円については同年３月２８日から，内金３万４０００円については同年４月２９日から，内金３万４０００円については同年５月２８日から，内金３万４０００円については同年６月２８日から，内金３万４０００円については同年７月２９日から，内金３万４０００円については同年８月２８日から，内金３万４０００円については同年９月３０日から，内金３万４０００円については同年１０月２８日から，内金３万４０００円については同年１１月２８日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを７分し，その３を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
５　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　請求原因及びこれに対する認否
原判決「事実及び理由」中の「第２　当事者の主張等」１，２記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決２頁２行目から同３行目にかけての「，破産宣告を受けたときは期限の利益を失うこと」を，同１９行目から同２０行目にかけての「また」から同２１行目末尾までを，それぞれ削る。）。
２　抗弁
(1)　被控訴人の立替払に係るＡによる分割支払金に関する契約書（以下「本件契約書」という。）の約款には，期限の利益の喪失事由として破産申立てが記載されているところ，被控訴人は，Ａが破産申立てをした平成１４年３月５日の直後の同月７日に，控訴人との間において，Ａの分割支払金の支払口座を控訴人名義の口座に変更する旨合意した（以下「支払口座変更の合意」という。）。したがって，被控訴人は，期限の利益を付与したというべきであり，その後，Ａに対して破産宣告がされたから期限の利益を喪失したと主張することは信義則に反する。(2)ア　控訴人と被控訴人は，上記(1)記載のとおり，支払口座変更の合意をし，変更後の口座をＢ銀行Ｃ支店の控訴人名義普通預金口座（口座番号○○○。以下「本件口座１」という。）とした。そして，本件口座１には，少なくとも平成１４年中は，分割支払金を引き落とすことができる預金残高があったにもかかわらず，被控訴人は，分割支払金を引き落とさなかった。
イ　被控訴人の従業員が，平成１４年７月１１日，控訴人に対し，同年３月ないし同年６月分の分割支払金が引き落とされていないとして，未払金及び延滞金の合計１４万１９５６円の支払を求めるとともに，同年７月１６日までに支払わない場合には直ちに車両を引き揚げる旨を記載した通知書を交付した。これに対し，控訴人は，毎月１万５０００円程度の分割払を提案したため，同従業員は，持ち帰って後日連絡する旨回答した。しかし，被控訴人からは全く回答がなかった。ウ　控訴人は，平成１５年３月１８日付け書面により，被控訴人が本件口座１から分割支払金を引き落とさず，また，支払を求める督促も行わなかったことを抗議したが，これに対しても，被控訴人から一切返答はなかった。エ　他の信販会社であれば１か月支払の遅滞があればその旨通知して支払を求めるのであるが，被控訴人は，平成１４年３月から平成１５年３月までの間にかけて，平成１４年７月に１度しか催告を行わないなど，控訴人の債務を長期にわたって放置した過失があるのであり，その過失責任を控訴人に一方的に転嫁することは社会通念上許されない。したがって，被控訴人による遅延損害金の請求も理由がない。
３　抗弁に対する認否等
(1)　争う。被控訴人は，Ａの破産申立てによる期限の利益の喪失を主張しておらず，したがって，その後に期限の利益を付与することもあり得ない。主債務者が支払をしない場合に連帯保証人が代わって支払をするのは当然であり，支払口座変更の合意は，連帯保証人である控訴人が主債務者であるＡに代わって支払をすること及びその支払方法を確認したにすぎない。


(2)ア　否認する。変更後の口座は，Ｄ銀行Ｅ支店の控訴人名義普通預金口座（口座番号△△△。以下「本件口座２」という。）であった（口座変更のための口座振込依頼書は控訴人が記入して銀行に提出した。）が，本件口座２には残高がなく，引き落とすことができなかった。そして，被控訴人は，平成１４年５月及び同年６月に，被控訴人に対し，請求書を発送したが支払はなかった。イ　第１，２文は認め，第３文は否認する。被控訴人は，控訴人の分割払の提案を受けて検討したが月々３万円以上でなければ応じられないとの結論に達したので，平成１４年７月１１日の数日後には，控訴人の分割案では応じられない旨の文書を控訴人に発送した。その後，控訴人からは何の応答もなかった。ウ　平成１５年３月２６日，控訴人から車両の引渡しには応じられない旨の文書が被控訴人に届いたことは認める。なお，被控訴人の従業員は，これに先立つ同月１４日，控訴人宅の留守番電話に電話してもらいたい旨の伝言を残したところ，控訴人から電話があり，勤務先を解雇されて現在無職であって失業保険で生活していること，他にもローンの支払があるため本件についての支払は困難であることについて説明があったので，控訴人に対して車両を引き揚げる必要があることを伝えたものである。
エ　争う。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因
原判決「事実及び理由」中の「第３　当裁判所の判断」１，２記載のとおりであるからこれを引用する（ただし，原判決３頁１行目「受けるとともに同時廃止決定を受け，同日の経過により期限の利益を失った」を「受けた」と改め，同６行目から同９行目までを削る。）。
２　抗弁
(1)　抗弁(1)
ア(ｱ)本件契約書には，期限の利益の喪失事由として，購入者が自ら破産申立てをしたときとの規定がある（甲１）ところ，主債務者であるＡは，平成１４年３月５日，破産申立てをした（甲３）。
(ｲ)被控訴人と控訴人は，Ａが破産申立てをしたので，その２日後の平成１４年３月７日，その後の支払口座を本件口座２とする支払口座変更の合意をした（甲２，３）。この点，控訴人は変更後の支払口座は本件口座１であると主張するが，口座変更のための口座振込依頼書は控訴人が記入して銀行に提出したこと（弁論の全趣旨），本件口座２から分割支払金の引き落としが開始されたこと（甲２）が認められ，控訴人自身が本件口座２と記入し，届出印を押捺した上で，口座振込依頼書を送付したと推認されるから，控訴人の主張は採用することができない。(ｳ)Ａは，平成１４年７月８日，破産宣告を受けたのであるが，被控訴人は，控訴人に対し，その３日後の同月１１日付け書面により，同年３月ないし同年６月分の支払を求めたものの，Ａの破産宣告により期限の利益を喪失したことやこれを前提として残債務全額の支払を求めるような記載は全くみられない（乙１）。被控訴人がＡの破産宣告をもって期限の利益の喪失を主張したのは本件支払督促が昀初である（弁論の全趣旨）。
イ　主債務者であるＡに破産申立てという期限の利益喪失事由が発生したわずか２日後に，被控訴人は，連帯保証人である控訴人との間で，支払口座変更の合意をしたというのであり，その合理的意思は，主債務者に期限の利益喪失事由が発生したにもかかわらず，連帯保証人である控訴人に対して，残債務全額ではなく，今後も分割払の方法で保証債務を履行させるというものであるから，控訴人に期限の利益が存在することが当然の前提とされていたものと解される。そして，被控訴人は，前記のとおり，Ａが破産宣告を受けた後も本件支払督促に至るまで期限の利益の喪失を主張していなかった。このように，主債務者が破産申立てをした以上，民法１３７条１号所定の期限の利益喪失事由である破産宣告がされることもほぼ確実であると予想される状況の中で，債権者が，連帯保証人との間で期限の利益の存在を前提とする支払口座変更の合意をし，主債務者が実際に破産宣告を受けた後も長期間にわたって期限の利益の喪失を主張しなかったというものであるから，その後，主債務者の破産宣告を理由として期限の利益の喪失を連帯保証人に主張することは，禁反言の原則に照らし，信義則上許されないというべきである。また，本件契約書に期限の利益の喪失事由として破産申立てが規定されているのは，同号所定の期限の利益喪失事由である破産宣告を前倒しして，申立てによって期限の利益を失わせるためのものであって，債権者に有利な形で民法の規定を修正する趣旨と解されるから，破産申立てと破産宣告の２つの期限の利益の喪失事由のうち前者を債権者が主張しないとの信頼を与えた場合に後者も認めないとしても，債権者にとって酷な結論にはならない。
なお，被控訴人は，Ａの破産申立てによる期限の利益の喪失を主張しておらず，したがって，支払口座変更の合意が期限の利益を付与するものでないとするが，少なくとも，このような合意が控訴人に期限の利益が存在することを前提とするものであるということはできるのであり，禁反言の原則（信義則）を適用する基礎となる事実としてはそれで十分というべきである。
そして，被控訴人は，裁判所から釈明を求められてもなお，Ａの破産宣告以外の期限の利益喪失事由を主張しないから，期限の利益の喪失は認められないということにならざるを得ない。
(2)　抗弁(2)
控訴人は，抗弁(2)を主張し，債務不履行責任も否定する。しかし，同アについては，上記のとおり，控訴人は，被控訴人に対して，分割支払金の本件口座２からの引き落としについて合意したのであるから，そこから引き落としができなかったことについては，控訴人の一方的過失によるものというべきである。被控訴人が控訴人に対して平成１４年５月及び同年６月に催告を行ったか否かによってこの結論が左右されるものではない。


平成１１年(行ケ)第１７８号審決取消請求事件
平成１３年４月５日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告   アイリスオーヤマ株式会社
訴訟代理人弁護士   吉        武        賢        次同弁理士         三        好        千        明同         飯        島        紳        行
被　　　　　　告   株式会社グリーンライフ
訴訟代理人弁理士   吉        井                  剛同      吉        井        雅        栄
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成８年審判第８６２号事件について平成１１年４月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実（１(5)は当裁判所に顕著な事実である。）
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、考案の名称を「ホースリール」とする登録第１９８４５１５号の登録実用新案（昭和６１年１月１４日出願、平成２年７月１６日公告、同５年９月２４日設定登録。以下「本件登録実用新案」といい、その実用新案登録を「本件実用新案登録」という。その出願を「本件出願」という。）の実用新案権者である。被告は、平成８年１月１３日、本件登録実用新案が実用新案法３条１項３号又は同条２項に該当して登録を受けることができないものであるとして、これを無効とすることについて審判の請求をし、特許庁は、同請求を平成８年審判第８６２号事件として審理し、同年８月１３日に、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をした（以下「前審決」という。）。被告は、前審決の取消しを求めて当庁に訴えを提起し、当庁では、これを平成８年(行ケ)第２１０号事件（以下「前件訴訟」ということがある。）として審理した。
(2)　被告及び訴外金沢樹脂工業株式会社は、平成９年、本件登録実用新案が実用新案法３条２項に該当して登録を受けることができないものであるとして、別途、本件実用新案登録を無効とすることについて審判の請求をし、特許庁は、これを平成９年審判第８４４８号事件として審理した。
(3)　当庁では、平成８年(行ケ)第２１０号事件について審理した結果、平成１０年６月２４日、前審決を取り消す旨の判決をし、これが上告期間の経過とともに確定した（以下「前判決」という。）。
(4)　原告は、平成９年審判第８４４８号事件係属中である平成１０年７月１０日、同事件における手続として、実用新案登録請求の範囲の減縮及び明細書の明りょうでない記載の釈明を目的として、本件登録実用新案に係る願書添付の明細書（願書添付の図面を含む。以下「本件明細書」という。）の訂正（以下「本件訂正」という。）の請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。特許庁は、平成８年審判第８６２号事件と平成９年審判第８４４８号事件とを併合して審理したうえ、平成１１年４月１６日付けで、事件番号を「平成８年審判第８６２号、平成９年審判第８４４８号」、及び、「平成９年審判第８４４８号、平成８年審判第８６２号」とする二つの審決を、いずれもその主文を「登録第１９８４５１５号実用新案の登録を無効とする。審判費用は、被請求人の負担とする。」としてなし（以下、前者を「本件審決」、後者を「別件審決」という。）、本件審決については同年５月１９日に、別件審決については、そのころ、それぞれ原告に謄本を送達した。
(5)　原告は、上記両審決の取消しを求めて当裁判所に二つの訴えを提起し、これらが平成１１年(行ケ)第１７７号及び同年(行ケ)第１７８号（本件）各審決取消請求事件として係属した。被告及び訴外金沢樹脂工業株式会社は、平成１２年２月２２日付けで、上記平成９年審判第８４４８号の審判請求を取り下げ、その結果、当裁判所は、平成１１年(行ケ)第１７７号審決取消請求事件につき、別件審決に係る訴えは、取り消すべき対象を欠いて不適法であり、その不備は補正することができないことが明らかである、として原告の訴えを却下し、これが確定した。
２　実用新案登録請求の範囲（別紙図面(1)参照）
(1)　本件訂正請求前の実用新案登録請求の範囲（以下、同実用新案登録請求の範囲に係る考案自体を「本件考案」という。）
「ホースを巻き取るリール１が互に結合された左右フレーム２、３の間に回転自在に支持されているホースリールにおいて、左右フレームの各々が内側に向って一体に延びる複数の中空の杆体７、８を有しており、対応する杆体の一方の先端にソケット１４が形成されており、ソケットに他方の杆体の先端部を差し込んで、杆体の中心軸に沿ったねじ１５で結合したことを特徴とするホースリール。」(2)　本件訂正請求に係る実用新案登録請求の範囲（以下、同実用新案登録請求の範囲に係る考案自体を「訂正考案」という。）
「ホースを巻き取るリール(１)が互に結合された左右フレーム(２、３)の間に回転自在に支持されているホースリールにおいて、左右フレームの各々が内側に向って一体に延びる複数の中空の杆体(７、８)を有しており、対応する杆体の一方の先端に、他方の杆体の先端部を差し込んで両杆体を結合可能なソケット(１４)が形成されており、ソケットに他方の杆体の先端部を差し込んで結合するとともに、ソケットと該ソケットに差し込まれた他方の杆体の先端部とを杆体の中心軸に沿ったタップねじ(１５)で結合したことを特徴とするホースリール。」
３　本件審決の理由
別紙審決理由の抜粋（審決書の理由から平成９年審判第８６２号に係る部分を抜粋してまとめたものである。）のとおりである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
別紙審決理由の抜粋中、１頁３行ないし５頁３行、７頁２４行ないし８頁２行を認め、その余を争う。


本件審決は、訂正考案に関し、訂正考案及び米国バイコー社の案内のための印刷物（甲第３号証（審判では甲第４号証）。以下「引用刊行物」という。）に記載された技術（以下「引用考案」という。）の認定を誤り（取消事由１）、また、訂正考案の奏する顕著な作用効果を看過し（取消事由２）、その結果、訂正考案につき進歩性がなく、実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができない、と誤った結論を導いたものであり違法であるから、取り消されるべきである。
また、仮に本件訂正請求が認められないとしても、本件審決は、本件考案に関し、上記のとおり引用考案の認定を誤り（取消事由３）、その結果、本件考案につき進歩性が認められないと誤った結論を導いたものであり違法であるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（訂正考案の進歩性についての検討における訂正考案及び引用考案の認定の誤り）
(1)　訂正考案の認定の誤り
本件審決は、訂正考案と引用考案とを対比するに当たり、訂正考案が、二つの杆体の結合に関し、引用考案にはない構成を具備している点を看過している。訂正考案は、「対応する杆体の一方の先端に、他方の杆体の先端部を差し込んで両杆体を結合可能なソケット(１４)が形成されて」いる点（特徴的事項１）、「ソケットに他方の杆体の先端部を差し込んで結合する」点（特徴的事項２）、「ソケットと該ソケットに差し込まれた他方の杆体の先端部とを杆体の中心軸に沿ったタップねじ(１５)で結合した」点（特徴的事項３）に特徴を有する考案である。このように、訂正考案は、杆体の一方の先端にソケット(１４)が形成されているのみならず、このソケット(１４)は他方の杆体の先端部を差し込んで両杆体を結合することが可能なものであり、また、単にタップねじを用いるとしたことのみにとどまらず、このタップねじで「ソケットと該ソケットに差し込まれた他方の杆体の先端部とを結合した」点に特徴を有するものである。にもかかわらず、本件審決は、これらの点を看過したまま、訂正考案と引用考案とを対比しているのである。
(2)　引用考案の認定の誤り
本件審決は、引用刊行物の分解斜視図（別紙図面(2)参照）について、「左フレームの杆体の先端部の内側には、間隔を置いて円弧が描かれていることが認められるが、これのみによってはこの円弧がどのようなソケット構造であるかは特定できない」（別紙審決理由の抜粋５頁８行～１０行）としつつ、「しかし、右フレームの杆体の先端部には円錐台のように側面が円錐面ではなく、杆体の外径より径小の段部が認められ、分解斜視図の記載及び管状体同士のその当時の接合構造をも勘案すると、上記分解斜視図には、左右フレームの杆体の先端部の一方である左フレームの杆体の先端部の先端に、他方の杆体である右フレームの杆体の先端部を上記段部により差し込む構造のソケットが形成されているものが示されていると解するのが妥当であ」る（同頁１０行～１５行）と認定し、この認定を前提に、引用考案には、「コードを巻き取るリールが互に結合された左右フレームの間に回転自在に支持されているコードリールにおいて、左右フレームの各々が内側に向って一体に延びる３個の中空の杆体を有しており、対応する杆体の一方の先端に、他方の杆体の先端部を段部によって差し込むソケットが形成されており、ソケットに他方の杆体の先端部を差し込むとともに、ソケットと該ソケットに差し込まれた他方の杆体とを杆体の中心軸に沿ってボルト・ナットで結合するコードリール」（別紙審決理由の抜粋５頁１６行～２２行）の技術が開示されている、と認定したが、この認定のうち「対応する杆体の一方の先端に、他方の杆体の先端部を段部によって差し込むソケットが形成されており、ソケットに他方の杆体の先端部を差し込む」の部分は、誤っている。
引用考案の接合構造は、左杆体の先端部が右杆体の先端部を差し込んで結合することが可能なソケット構造を備えているものではなく、単なる円錐面同士の突き合せであるとするのが素直な理解である。
すなわち、引用刊行物の分解斜視図によれば、そこに示されているのは、左フレームの杆体の先端部がその内周縁を面取りして形成された内縁円錐面を有するのに対し、右フレームの杆体の先端部は、その外周縁を面取りして形成され、上記内縁円錐面との面接触が可能な外縁円錐面を有するものと解するのが相当であるから、引用刊行物には、左フレームの杆体の先端内周縁を面取りするとともに、右フレームの先端外周縁を面取りし、これら面取りにより形成された円錐面を突き合わせて、ボルト及びナットで締結する構成が示されているとすべきである。このように、引用考案には、「対応する杆体の一方の先端に、他方の杆体の先端部を段部によって差し込むソケットが形成されており、ソケットに他方の杆体の先端部を差し込む」との構成は示されてはいないのである。(3)　上述したところによれば、本件審決が、訂正考案と引用考案との対比において、両者は、「対応する杆体の一方の先端に、他方の杆体の先端部を差し込むソケットが形成されており、ソケットと該ソケットに差し込まれた他方の杆体の先端部とを結合した線条材料巻取りリール」（同頁末行～６頁３行）との構成を有する点で一致している、と認定したことも、両考案の認定により上記相違点を看過したことから生じた誤りであることが明らかである。


以上のとおり、本件審決は、訂正考案の進歩性について検討するに当たり、訂正考案の認定及び引用考案の認定を誤り、その結果、訂正考案と引用考案との相違点を看過して、一致点でないものを一致点としており、これが本件審決の結論に重大な影響を及ぼすことは明らかであるから、取消しを免れない。(4)　被告は、確定した前判決により、引用刊行物に、被告のいう「一方の杆体の先端のソケットに、他方の杆体の先端部を差し込んで結合する構造」が開示されていることが確定しているので、原告が、本訴において、これに反する主張をすることは紛争の蒸し返しとなり許されない旨主張するが、失当である。前審決で審理判断の対象となったのは、引用刊行物が本件登録実用新案の出願前に頒布されたか否かをめぐる認定の当否であり、この点について、同審決は、引用刊行物は本件登録実用新案の出願前に頒布されたものではないと判断した。これに対し、前判決は、引用刊行物は本件登録実用新案の出願前に頒布されたものであると認定し、この点で同審決は誤っているものとして同審決を取り消したものであるから、同判決で確定された事項は、引用刊行物が本件登録実用新案の出願前に頒布されたものである、ということだけであり、行政事件訴訟法３３条１項により特許庁長官が拘束されるのも、この点だけである。被告が指摘するとおり、前判決は、引用刊行物に記載された内容に言及しているけれども、この点は、同審決の認定の誤りが結論に影響を及ぼすか否かという観点から判断されたものにすぎないから、当審において、特許庁も裁判所も原告も上記認定に何ら拘束されるものではない。
２　取消事由２（訂正考案の顕著な作用効果の看過）
本件審決は、「「タップねじ」も「ボルト・ナット」も部材同士を固着する固定手段としてどちらもよく慣用されて知られているものであり、刊行物に記載のものの連結手段としてのボルト・ナットに代えて、タップねじを採用して上記相違点２のように構成するようなことは、当業者が必要に応じてきわめて容易に想到し得たものであり、この点も格別なことではない」（別紙審決理由の抜粋７頁６行～１０行）としたうえ、「訂正請求に係る考案が奏する効果も刊行物に記載のもの及び前記従来周知・慣用の技術事項から予測し得る程度のものである。」（同頁１３行～１５行）と判断した。しかし、本件審決は、前述したとおり、訂正考案と引用考案との相違点を看過し、その結果、訂正考案の有する、杆体の一方を他方のソケットに差し込んで結合し（第１の結合手段）、更にタップねじで結合する（第２の結合手段）という新規な構成について何らの評価もしていない。訂正考案は、上記第１及び第２の両結合手段によって、タップねじが水に濡れる機会を少なくすることができ、これによりタップねじの腐食を防止し、ホースリールの耐久性を向上させることができるという顕著な作用効果を奏するものである。しかも、第１の結合手段であるソケットと他方の杆体の先端部との結合により、杆体同士をホースリール使用時に作用する応力に対して剛性の高い状態に結合することが可能となる。
その他、タップねじを用いることにより、中空の杆体内部でのねじ止め作業を一方の杆体内部から一方向的に行うことができ、これにより、杆体の内部のねじによる結合作業を容易に行うことができ、また、ソケットとそのソケットに差し込んだ他方の杆体の先端部とは密接した位置関係にあるので、結合に必要なねじの長さを短くすることができ、これにより、組立作業を容易化することができるという効果もある。
以上のような訂正考案の作用効果は、引用考案によっては決して奏することができない顕著かつ有益な作用効果である。このような顕著な作用効果を看過して訂正考案の進歩性を否定した審決は違法であり、取り消されるべきである。３　取消事由３（本件考案の進歩性の検討における引用考案の認定の誤り）本件審決は、本件考案の進歩性との関係においても、引用刊行物に「コードを巻き取るリールが互に結合された左右フレームの間に回転自在に支持されているコードリールにおいて、左右フレームの各々が内側に向って一体に延びる３個の中空の杆体を有しており、対応する杆体の一方の先端に、他方の杆体の先端部を段部によって差し込むソケットが形成されており、ソケットに他方の杆体の先端部を差し込むとともに、ソケットと該ソケットに差し込まれた他方の杆体とを杆体の中心軸に沿ってボルト・ナットで結合するコードリール」（別紙審決理由の抜粋８頁４行～１０行）が示されていると認定した。しかし、引用考案は、前述したとおり、左フレームの杆体の先端内周縁を面取りするとともに、右フレームの先端外周縁を面取りし、これら面取りにより形成された円錐面を突き合わせて、ボルト及びナットで締結するものであるから、上記認定は誤りである。本件審決は、上記誤った認定に基づき、本件考案と引用刊行物記載の考案（引用考案）との一致点・相違点を認定し、誤った一致点・相違点の認定に基づき、「本件考案は、引用例に記載のもの及び従来周知・慣用の技術事項に基いて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものである」と判断したものであるから、その認定判断はすべて誤りであって、本件登録を無効とするとの審決は取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
本件審決の認定判断は、すべて正当であり、同審決を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（訂正考案の進歩性についての検討における訂正考案及び引用考案の認定の誤り）について
(1)　訂正考案は、「タップねじ(１５)で結合」するという構成に特徴があるのみである。原告のいう特徴的事項１及び同２は、いずれも引用考案において開示されており、特徴的事項３について、引用考案と相違するのは、唯一、ボルト・ナットによる結合でなく、タップねじによる結合となっている点であり、そこに訂正考案の特徴があるにすぎないのである。


(2)　引用考案のフレームの先端形状については、確定した前判決によって、「コードリールの分解斜視図が表示されているところ、該分解斜視図には、コードを巻き取るリールが互に結合された左右フレームの間に回転自在に支持され、かつ、左右フレームの各々が内側に向って一体に延びる３個の中空の杆体を有しており、対応する杆体の一方の先端にソケットが形成されており、ソケットに他方の杆体の先端部を差し込んで、杆体の中心軸に沿ったねじ１５で結合する構成が示されているものと認められる。被告は、該分解斜視図のコードリールは、対応する杆体の先端部が同一径であり、他方の杆体の先端部を差し込んで得るソケットは設けられていないし、ソケットに他方の杆体の先端部が差し込まれてもいないと主張するが、該分解斜視図上、対応する杆体の一方の先端にソケットが形成され、他方の杆体の先端部をこれに差し込む構造であることは明らかである。」（乙第５号証２７頁１８行～２８頁１２行）と認定されたことにより、引用刊行物には、「一方の杆体の先端のソケットに、他方の杆体の先端部を差し込んで結合する構造」が開示されていることが確定しているから、本訴において、原告がこれに反する主張をすることは紛争の蒸し返しとなり許されない。
原告は、前判決で確定された事項は、引用刊行物が本件出願前に頒布されたものであったということだけであると主張するが、失当である。引用刊行物に開示された技術内容が訂正考案の権利性の障害になるのでなければ、そもそも、同刊行物の頒布の時期を問題にする意味がないのであり、それゆえにこそ、現に前件訴訟ではその点も攻撃防御の対象とされ、これにつき裁判所の判断が示されたのである。このようにして示された判断に反する主張を本訴ですることは、紛争の蒸し返し以外の何物でもなく、許されないものというべきである。
(3)　仮に上記主張が認められないとしても、本件審決の認定したとおり、引用刊行物の分解斜視図は、左フレームの杆体の先端部の先端に、右フレームの杆体の先端部を上記段部により差し込む構造のソケットが形成されている状態を示している。
２　取消事由２（訂正考案の顕著な作用効果の看過）について原告は、訂正考案は、上記第１及び第２の両結合手段によって、タップねじが水に濡れる機会を少なくすることができ、これによりタップねじの腐食を防止し、ホースリールの耐久性を向上させることができるという顕著な作用効果を奏するものであるなどと主張している。
しかしながら、引用刊行物には、訂正考案の「タップねじによる結合」という構成以外はすべて開示されているのであり、引用考案と訂正考案との相違は、唯一「ボルト・ナットによる結合」か「タップねじによる結合」かのみである。そして、ボルト・ナットに代えてタップねじを採用することは、当業者が必要に応じてきわめて容易に想到し得た事柄である。
原告は、タップねじを用いることによる訂正発明の作用効果を種々主張する。しかし、これらは、「タップねじ」が有する自明の効果にすぎず、到底、訂正考案の進歩性を肯定するに値する作用効果とはいえない。３　取消事由３（訂正考案の進歩性についての検討における引用考案の認定の誤り）について
取消事由１で述べたとおりであり、本件審決に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正考案の進歩性についての検討における訂正考案及び引用考案の認定の誤り）について
(1)　本件審決は、訂正考案の「ソケット」について、「そのソケットが対応する杆体の一方の先端に他方の杆体が差し込まれる構造であるということは、程度の差こそあれ差し込まれることにより結合されうるものであり、」（別紙審決理由の抜粋６頁下から２行～７頁１行）と認定している。
訂正考案の実用新案登録請求の範囲には、「対応する杆体の一方の先端に、他方の杆体の先端部を差し込んで両杆体を結合可能なソケット(14)が形成されており、ソケットに他方の杆体の先端部を差し込んで結合する」との記載があることは、当事者間に争いがない（前記第２の２(2)参照）。
上記記載によれば、訂正考案の「ソケット」とは、一方の杆体の先端部が凹形状となっており、他方の杆体の先端部が凸形状となっていて、後者が前者に差し込まれ、その結果、対応する杆体が結合されるというものであることが認められる。
一般的な用語法に従えば、「差し込む」という語は一方が他方の中に入ることを意味するものであり、「結合する」という語は結び合せて一つにすることを意味するものということができる。また、「差し込んで両杆体を結合可能な」、「差し込んで結合する」というとき、「差し込む」ことが「結合する」ことの手段となっていることは語句自体から明らかであるから、「差し込む」とは、「結合する」という結果を生むものでなければならず、少なくとも、一方の先端部と他方の先端部とを単に突き合わせるだけの構成を含んでいないことは、明らかというべきである。
さらに、考案の詳細な説明をみると、甲第５号証（訂正請求書）の効果の項中には、「対応する杆体の一方の先端にソケットを形成し、他方の杆体の先端部をソケットに差し込んでねじで結合したので、杆体と杆体を強固に結合することができる。」（訂正明細書３頁８行～１０行）との記載があり、同記載によれば、訂正考案における、ねじによる結合の行われる前の杆体と杆体の「結合」は、ねじによる結合とあいまって強固な結合を生み出す要因となっているというのであるから、単なる突き合わせでは得られないそれなりに強固な結合の状態を意味しているものというべきである。そして、上記の考案の詳細な説明の「図面の簡単な説明」欄の「第１図はこの考案の実施例としてのホースリールの斜視図、第２図は同じホースリールの縦断面図」（同３頁１５行、１６行）との記載及び本件出願の願書に添付された図面第２図（甲第２号証。別紙図面(1)参照）をみると、訂正発明においては、その実施例として、左右フレームの杆体の先端部が段部によりある程度深く差し込まれる構造のものが記載されていることが認められ、この実施例は、上記の強固な結合の一例を示しているものというべきである。ところが、本件審決は、訂正考案と引用考案とを対比するに当たり、前者における二つの杆体の結合構造につき、ただ、「そのソケットが対応する杆体の一方の先端に他方の杆体が差し込まれる構造である」としてのみ認定し、それ以上に上記のようなそれなりの強固な結合を生み出すものとは認定していないことは、審決の説示全体に照らし明らかである。結局、本件審決は、訂正考案における「結合」の構成における強度の要求を看過しているのである。


(2)　本件審決が、引用刊行物に、「コードを巻き取るリールが互に結合された左右フレームの間に回転自在に支持されているコードリールにおいて、左右フレームの各々が内側に向って一体に延びる３個の中空の杆体を有しており、対応する杆体の一方の先端に、他方の杆体の先端部を段部によって差し込むソケットが形成されており、ソケットに他方の杆体の先端部を差し込むとともに、ソケットと該ソケットに差し込まれた他方の杆体とを杆体の中心軸に沿ってボルト・ナットで結合するコードリール」との技術（引用考案）が記載されていると認定したことは、審決書の記載自体から明らかである（別紙審決理由の抜粋５頁１６行～２２行参照）。甲第３号証によれば、引用刊行物にはコードリールの分解斜視図が表示されており、左右フレームに設けられた３個の杆体についてみると、左杆体の先端部は、その内周縁を面取りした凹構造となっており、他方、右杆体の先端部は、その外周縁を面取りした凸構造となっており、そして、左右の杆体の先端部の凹構造と凸構造とを突き合わせる構造になっていることが認められる。しかし、上記面取りした凹構造及び凸構造が、更にどのような形状となっているかは、上記分解斜視図からは明らかでないので、これらを直ちに「段部」を有する構造であるとも、円錐面となった構造であるとも認定することができない。いずれにせよ、上記分解斜視図によれば、上記凹構造が著しく浅く、凸構造が著しく低いものであることは明らかである。したがって、これによって得られるのは、「突き合わせ」を可能とする構成にすぎず、そこから「結合」の名に値する状態を可能とする構成は得られない。他方、訂正考案の、ねじによる結合の行われる前の杆体と杆体の「結合」がそれなりに強固なものであることは、前述のとおりである。そうである以上、引用考案における上記凹構造及び凸構造は、訂正考案の「対応する杆体の一方の先端に、他方の杆体の先端部を差し込んで両杆体を結合可能なソケット(１４)が形成されており、ソケットに他方の杆体の先端部を差し込んで結合する」という構成に該当するものということはできない。本件審決が、引用考案の上記凹構造と凸構造を「段部によって差し込む」構造である、と認定したのは、「段部によって」との認定に誤りがあるのみならず、この認定により、「対応する杆体の一方の先端に、他方の杆体の先端部を差し込んで両杆体を結合可能なソケット(１４)が形成されており、ソケットに他方の杆体の先端部を差し込んで結合する」という構成を具備するか否かにつき、引用考案を訂正考案と同視しているものであって、この点についても誤っているものといわざるを得ない。
(3)　上記のとおり、本件審決の、訂正考案及び引用考案における二つの杆体の先端部の構成の認定は、いずれも誤っている。しかし、引用考案における凹構造及び凸構造は、訂正考案の「対応する杆体の一方の先端に、他方の杆体の先端部を差し込んで両杆体を結合可能なソケット(１４)が形成されており、ソケットに他方の杆体の先端部を差し込んで結合する」という要件を具備しているものということができないとしても、凹構造の深さを増し、凸構造の高さを増せば、直ちに、訂正考案にいう「差し込んで両杆体を結合可能な」、「差し込んで結合する」という構成を具備するに至ることが明らかであり、このことは、当業者のみならず一般人であっても直ちに理解し得るものというべきである。そして、引用考案に接した当業者が、その凹構造及び凸構造では結合に不十分であるという問題意識を持つことは、ごく自然なことであり、これを解決するために、凹構造の深さを増し、凸構造の高さを増すという発想を思いつくことに、格別の創作力を要求するものでないことも明らかというべきである。
以上のとおりであるから、本件審決には、訂正考案の認定にも引用考案のの認定にも誤りがあるものの、その誤りは、同審決の結論に影響を及ぼすものではないということができる。
(4)　なお、被告は、前判決において、引用刊行物に、被告のいう「一方の杆体の先端のソケットに、他方の杆体の先端部を差し込んで結合する構造」が開示されていることが確定しているので、原告が、本訴において、これに反する主張をすることは紛争の蒸し返しとなり許されない旨主張する。
しかしながら、前判決は、「対応する杆体の一方の先端にソケットが形成されており、ソケットに他方の杆体の先端部を差し込んで、杆体の中心軸に沿ったねじ１５で結合する構成が示されているものと認められる。」と認定しているにすぎないのに対し、本件審決は、前述したとおり、「左右フレームの杆体の先端部」を「段部により差し込む構造」と認定しているのであるから、明らかに前判決とは異なる事実認定をしており、原告は、本件審決の上記認定の誤りを非難しているのであるから、前判決の拘束力が問題となる余地はない。２　取消事由２（訂正考案がタップねじによって奏する顕著な作用効果の看過）
について
原告主張の作用効果は、訂正考案の構成を採用した場合のものとして当然に予想される作用効果である。
原告主張の取消事由２も採用できない。
３　取消事由３（訂正考案の進歩性についての検討における引用考案の認定の誤り）について
原告は、本件考案との関係でも、引用考案の認定が誤っていることを理由に、審決の取消しを主張する。
前述したとおり、本件審決が、引用考案について、「段部によって差し込む」構造のものであると認定したのは誤りであるとしても、本件考案は、訂正考案のように「差し込んで両杆体を結合可能な」、「差し込んで結合する」との構成を要件としていないのであるから、上記誤りが審決の結論に影響しないことは自明である。
原告の取消事由３の主張が理由のないことも明らかである。
４　結論
以上のとおりであるから、原告主張の審決取消事由はいずれも理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって、本訴請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官   山　　下　　和　　明
裁判官   宍　　戸　　　　　充
裁判官   阿　　部　　正　　幸
別紙図面（１）
別紙図面（２）


主文
原判決を次のとおり変更する。１
（１）被控訴人が平成７年７月３１日付けで控訴人に対してした平成３年８月１日から平成４年７月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，所得金額を２億２０６３万５１１２円として計算した額を超える部分及び同事業年度の法人特別税の更正処分のうち，課税標準法人税額を７４８６万９０００円として計算した額を超える部分をいずれも取り消す。
（２）控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。１
被控訴人が平成７年７月３１日付けで控訴人に対してした平成３年８月１日２から平成４年７月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，所得金額１億６５８９万８１１２円，納付すべき税額５３１５万５１００円を超える部分及び同事業年度の法人特別税の更正処分のうち，課税標準法人税額５４３４万３０００円，納付すべき税額１３５万８５００円を超える部分をいずれも取り消す。（略語等は，原判決に従う。）第２事案の概要
本件は，控訴人がＰ１株式会社の全株式（）を買い受けたことにつ１本件株式き，代金額と適正な時価との差額が益金として所得金額に加算されるべきであるとして，被控訴人が，平成７年７月３１日付けで，控訴人の平成３年８月１日から平成４年７月３１日までの事業年度（）の法人税及び期間を同じくする本件事業年度課税事業年度（）の法人特別税の各更正処分（）本件課税事業年度   本件各更正処分をしたのに対し，控訴人が，本件各更正処分のうち各申告額を超える部分の取消しを求めた事案である。
原審は，本件株式の取得により控訴人に５億７７５１万４９２０円の受贈益２が生じたと認め，本件事業年度における控訴人の所得金額が受贈益の額に当事者間に争いのない法人所得金額１億６５８９万８１１２円を加えた７億４３４１万３０３２円であるとして，本件法人税更正処分のうち所得金額を同額として計算した額を超える部分及び本件法人特別税更正処分のうち課税標準法人税額を２億７０９１万１０００円（同所得金額に対する法人税額を基礎として算出される額）として計算した額を超える部分をいずれも取り消した。
当裁判所は，原審と異なり，本件株式の取得により控訴人に生じた受贈益は５４７３万７０００円であり，本件法人税更正処分のうち控訴人の所得金額を２億２０６３万５１１２円として計算した額を超える部分及び本件法人特別税更正処分のうち課税標準法人税額を７４８６万９０００円として計算した額を超える部分をいずれも取り消すべきものと判断した。
法令の定め，前提となる事実，本件各更正処分の根拠，当事者双方の主張及３び争点は，次のとおり改め，加えるほかは，原判決の事実及び理由の第２「事案の概要」１から５まで（原判決２頁１３行目から８６頁５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決７頁２行目から４行目までに「湾岸地域における平和回復活動を支援（１）するため平成２年度において緊急に講ずべき財政上の措置に必要な財源の確保に係る臨時措置に関する法律（平成３年法律第２号）」とあるのを「法人特別税法（平成４年法律第１５号）」と改める。
原判決１７頁１５行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。（２）「本件株式につき法人税額等相当額を控除して純資産価額方式により評価するとしても，評価会社であるＰ１の有する控訴人の株式及びＰ２の株式の価額を純資産価額方式によって評価するに当たって法人税額等相当額を控除することは不合理である。すなわち，財産評価基本通達１８６－３は，純資産価額方式を適用するに当たって，評価会社が取引相場のない株式を所有しており，その所有株式の純資産価額を算定する場合には，各資産の価額（相続税評価額）から各負債の金額を控除して計算すべきこととし，同通達の注書きにおいて，その計算に当たっては法人税額等相当額を控除しないものであることに留意すべき旨を定めている。同通達は，平成３年当時においても定められており，評価会社の有する取引相場のない株式の純資産価額を算定するに当たって法人税額等相当額を控除すべきでないことは明らかだったのであり，一般の納税者にとっても容易に理解することができたと考えられるから，同通達にのっとって算定された価額は，一般に通常の取引における当事者の合理的意思に合致するものとして，法人税基本通達９－１－１４（４）にいう「１株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額」に当たり，これによって株式の価額を評価して所得の金額を計算することは，法人税法の解釈として合理性がある。本件株式の価額を純資産価額方式によって算定するために，いずれも取引相場のないＰ１が有する控訴人の株式及び控訴人が有するＰ２の株式を純資産価額方式によって算定することは，まさに財産評価基本通達１８６－３に定められた場合に当たり，当該各株式の評価に当たって法人税額等相当額を控除することは不合理であり，通常の取引における当事者の合理的意思に合致しないから，控訴人の株式及びＰ２の株式については，法人税額等相当額を控除しないで１株当たりの純資産価額を評価すべきである。」
原判決４９頁６行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。（３）「よって，Ｐ１，控訴人及びＰ２のそれぞれにつき，法人税額等相当額を控除して各社の純資産価額を算出すべきである。」
原判決７４頁５行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。（４）「また，Ｐ３社の有する土地，建物及び附属設備等の価額につき改めて鑑定評価をしたところ，６７２万３００８豪ドルであり，これを平成３年１０月２０日時点の為替レート１豪ドル１００．８５円により換算すると６億７８０１万５３５７円となるのに対し，負債の額は１２３８万３６４８豪ドルで，同様の換算により１２億４８８９万０９０１円となる。」


原判決７５頁２行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。（５）「その他の内装設備について資産としての価値を認めるとしても，Ｐ１の有する内装設備の評価と同様に３０％の減価をすべきである。」原判決７５頁２１行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。（６）「また，α土地を路線価に基づいて評価する場合，その側方路線については既にセットバックが完了しており，セットバック部分を除いた面積は121.618㎡であるから，同面積をもってα土地の地積とすべきである。」原判決７７頁７行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。（７）「また，サイパンに有する地上権は，改めてした鑑定の評価によれば，平成３年１０月２０日時点において，サンビセンテ所在の土地が４８万米ドル，ネイビーヒル所在の土地が９０万米ドルであり，これを同日時点の為替レート（１米ドル１２８．３０円）により換算すると，それぞれ６１５８万４０００円及び１億１５４７万円，合計１億７７０５万４０００円である。」
原判決７７頁２６行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。（８）「また，Ｐ４社の有する地上権は，改めてした鑑定の評価によれば，４５万米ドルであり，これに基づき控訴人が有するＰ４社の株式の価額を算出すると，別表１のとおり２５７０万３６８４円となり，この場合の投資有価証券（その他）の評価額は，１億７５２２万４２３４円である。」
原判決８０頁１９行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。（９）「また，β土地を路線価に基づいて評価することは，前記（３）イｃ（ｃ）のとおり合理性を有するが，その場合，β土地の面積は４３．３㎡と狭小であるから，個別補正として１０％の減価をすべきである。」
原判決８４頁１行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。（10）「また，本件更正通知書の理由には，本件株式の価額の再計算の主旨とその結果の数値は記載されているが，再計算の過程などを記載した書類は添付されておら
第３当裁判所の判断
ず，その説明もなかった。」
本件売買契約の経緯等につき，当裁判所の認定した事実は，原判決の事実及１び理由の「第３当裁判所の判断」１（原判決８６頁７行目から８９頁７行目まで）の記載と同じであるから，これを引用する。
本件株式の評価時点（争点１）について２
当裁判所も，本件株式の購入価額が低廉であるか否かは，本件株式の引渡し（１）の日である平成３年１０月２０日時点をもって評価すべきものと判断した。その理由は，原判決の事実及び理由の「第３当裁判所の判断」３（原判決９０頁８行目から９２頁９行目まで）の記載と同じであるから，これを引用する。控訴人は，当審においても，本件売買契約において本件株式を平成２年１２（２）月３１日時点で評価して売買代金額を定めたことは合理的であり，同日を本件株式の評価時点とすべきである旨主張する。しかし，法人の収益の発生の時点については，収益の実現の時点を基準とし，原則として，財貨の移転や役務の提供などによって権利が確定したときに収益が発生すると解すべきであり，本件株式については，本件売買契約の契約書（乙１）５条及び６条により，本件株式の引渡時に売買代金残額（売買代金額の１割に当たる手付けの額を控除した残額）を支払うこととし，売買代金支払完了時に株式が移転するとされていることからすると，本件株式の引渡時に確定的に財貨の移転があり，これにより収益が生じたと解するのが相当であって，控訴人の主張は採用できない。
本件株式の評価方法（争点２）について３
本件株式の評価は，会社財産を時価で評価して算出した純資産額に基づいて（１）株式の評価額を算定するいわゆる時価純資産価額方式によるべきもので，かつ，本件株式の時価評価に当たっては，以下の理由により，企業を解体して資産を処分した場合に得られる経済的利益を基準とした純資産価額を基準とするのではなく，企業の事業活動の継続を前提とした純資産価額を基準とすべきである。すなわち，前記認定（原判決８６頁１８行目から８９頁７行目まで参照）の本件売買契約の経緯等によれば，①控訴人は，控訴人の株式の６０％を保有するＰ１の株式が第三者に譲渡されることなどにより，控訴人の会社経営が不安定となることを防止するために本件株式を買い取り，②Ｐ１が本件売買契約の前後の６事業年度において，隔年で当期利益を計上しており，本件売買契約締結前の３事業年度において営業損失を計上したものの，その後の３事業年度において営業利益を計上し，③本件株式の譲渡後もＰ１が解散することなく営業を継続しているというのであり，これらの事実に照らせば，本件売買契約は，近い将来にＰ１が解散し，清算されることを前提として行われた取引ではなく，事業活動が継続することを前提に，経営権を譲渡することを目的としたものと認めることができ，これらの事実関係の下では，同社の企業継続を前提とした純資産価額を基準として本件株式の時価評価をすることが相当である。
控訴人は，取引相場のない株式の売却が容易でないことを考慮すると，本件（２）株式のような取引相場のない株式につき株主が投下資本を回収するためには，会社を解散して残余財産の分配を受けるしかなく，会社の解体価値が株式の売買価額の基準となるべきである旨主張する。


しかし，取引相場のない株式であっても，本件のように買主が事業を継続している会社の全株式を取得することとなる場合には，買主は，実質上，企業自体の売却として株式を譲渡することが可能であり，控訴人の主張は，理由がない。清算所得に対する法人税額等相当額の控除の要否（争点３）について４法人税基本通達（平成１２年課法２－７による改正前のもの。以下，同（１）じ。）９－１－１４は，非上場株式で気配相場のないものにつき法人税法３３条２項の規定を適用する場合の事業年度終了の時における当該株式の価額は，売買実例がない株式で公開の途上になく，当該株式を発行する法人と事業の種類，規模，収益の状況等が類似する他の法人の株式の価額がないときは，当該事業年度終了の日又は同日に昀も近い日におけるその株式の発行法人の事業年度終了の時における１株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額とする旨を定めている。もっとも，このような一般的，抽象的な評価方法の定めに基づいて株式の価額を算定することは困難であり，他方，財産評価基本通達の定める非上場株式の評価方法は，相続又は贈与における財産評価手法として一般的に合理性を有し，課税実務上も定着しているものであるから，これと著しく異なる評価方法を法人税の課税において導入すると，混乱を招くこととなる。このような観点から，法人税基本通達９－１－１５は，財産評価基本通達の定める非上場株式の評価方法を，原則として法人税課税においても是認することを明らかにするとともに，この評価方法を無条件で法人税課税において採用することには弊害があることから，１株当たりの純資産価額の計算に当たって株式の発行会社の有する土地を相続税路線価ではなく時価で評価するなどの条件を付して採用することとしている。このことは，法人の収益の額を算定する前提として当該法人の保有する株式の価額を評価する場合においても合理性を有するというべきである。したがって，財産評価基本通達（平成１２年課評２－４，課資２－２４９による改正前のもの。この項において，以下同じ。）１８５が定める１株当たりの純資産価額の算定方式を法人税課税においてそのまま採用すると，相続税や贈与税との性質の違いにより課税上の弊害が生ずる場合には，これを解消するために修正を加えるべきであるが，このような修正をした上で同通達所定の１株当たりの純資産価額の算定方式にのっとって算定された価額は，一般に通常の取引における当事者の合理的意思に合致するものとして，法人税基本通達９－１－１４（４）にいう「１株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額」に当たるというべきである。ところで，財産評価基本通達１８５が，１株当たりの純資産価額の算定に当たり法人税額等相当額を控除するものとしているのは，個人が財産を直接所有し，支配している場合と，個人が当該財産を会社を通じて間接的に所有し，支配している場合との評価の均衡を図るためであり，評価の対象となる会社が現実に解散されることを前提としていることによるものではなく，営業活動を行って存続している会社の株式の相続及び贈与に係る相続税及び贈与税の課税においても，法人税額等相当額を控除して当該会社の１株当たりの純資産価額を算定することは，一般的に合理性があるものとして，課税実務の取扱いとして定着していたものである。法人税基本通達の平成１２年課法２－７による改正により，（当該株式の価額につき財産評価基本通達の１７８から１８９ー７までの例によって算定した価額によっているときは，財産評価基本通達１８５本文に定める「１株当たりの純資産価額（相続税評価額によって計算した金額）」の計算に当たり）法人税額等相当額を控除しないことが規定されるに至ったのであって，この改正前の平成３年１０月当時，財産評価基本通達１８５本文に定める１株当たりの純資産価額の算定方式のうち法人税額等相当額を控除する部分が，法人税課税における評価に当てはまらないことを関係通達から読み取ることは，一般の納税義務者にとっては不可能というべきである。
したがって，企業の継続を前提とした株式の評価を行う場合であっても，法人税額等相当額を控除して算定された１株当たりの純資産価額は，平成３年１０月当時，一般には通常の取引における当事者の合理的意思に合致するものとして，法人税基本通達９－１－１４（４）にいう「１株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額」に当たるというべきである。このように解釈される上記「１株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額」によって株式の価額を評価し，これを前提に法人の収益の額を算定することは，法人税法の解釈として合理性を有するということができる（昀高裁平成１４年（行ヒ）第１１２号・平成１７年１１月８日第三小法廷判決，同平成１６年（行ヒ）第１２８号・平成１８年１月２４日第三小法廷判決参照）。
本件においても，平成３年１０月当時におけるＰ１の株式の１株当たりの純（２）資産価額の評価は，法人税額等相当額を控除して評価すべきである。他方，Ｐ１の有する控訴人の株式及びＰ２の株式の価額を純資産価額方式に（３）よって評価する場合においては，法人税額等相当額を控除すべきではない。すなわち，財産評価基本通達１８６－３は，純資産価額方式を適用するに当たって，評価会社が取引相場のない株式を所有しており，その株式の純資産価額を算定する場合には，当該株式の発行会社の有する各資産の価額（相続税評価額）から各負債の金額を控除して計算すべきこととするとともに，その計算に当たっては，法人税額等相当額を控除しないことに留意すべき旨を定めているところ，同通達の定めは，本件売買契約の締結された平成３年１０月の時点において既に定められており，一般に株式の取引の当事者は関係通達の定める評価方法に関心を有し，その評価方法が取引の実情に影響を与え得るもので，これとかけ離れたところに取引通念があったということができないから，同通達の定める算定方式によって算定された価額は，一般に通常の取引における当事者の合理的意思に合致するものとして，法人税基本通達９－１－１４（４）にいう「１株当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価額」に当たるというべきである。そうであるとすると，本件株式の価額を純資産価額方式によって算定するために，Ｐ１が有する控訴人の株式及びＰ２の株式を純資産価額方式によって算定する場合は，財産評価基本通達１８６－３に定められた場合に当たるから，Ｐ１が有する控訴人の株式及びＰ２の株式の評価に当たっては，法人税額等相当額を控除しないで１株当たりの純資産価額を評価すべきである。


本件株式の具体的な評価額（争点４）について５
Ｐ１の純資産価額について（１）
Ｐ１の純資産価額についての当裁判所の判断は，次のとおり加えるほかは，ア原判決の事実及び理由の「第３当裁判所の判断」６（２）（原判決９８頁１２行目から１１３頁２５行目まで。ただし，原判決１０６頁４行目に「原告」とあるのを「被控訴人」と改める。）の記載と同じであるから，これを引用する。原判決１０６頁２６行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。イ「控訴人は，β土地を路線価に基づいて評価する場合，その面積は狭小（４３．３㎡）であり，個別補正として１０％を減価すべきである旨主張する。しかし，路線価に基づく評価方法を定めた財産評価基本通達において，面積の狭小を理由として個別補正をすべきものとはされていない。また，平成３年度の路線価は，地下公示価格水準の７０％を目途とした評価とされており（乙５７「平成４年改正税法のすべて」国税庁），これにより，路線価方式を採用すること自体により３割程度の減額補正がされていると推認され，これらの事情を考慮すると，β土地につき，面積の狭小を理由として個別補正をすべき必要があると認めることはできない。」
控訴人の純資産価額について（２）
控訴人の純資産価額についての当裁判所の判断は，次のとおり加えるほかは，ア原判決の事実及び理由の「第３当裁判所の判断」６（３）（原判決１１３頁２６行目から１３６頁１０行目まで）の記載と同じであるから，これを引用する。原判決１１７頁１８行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。イ「控訴人が当審において提出したＰ３社の有する賃貸用ビルに係る不動産鑑定評価書（甲１０５）は，不動産の評価方法につき，土地と建物を一体の複合不動産とみなして賃料などの現金収支を重視して評価を行うＤＦＣ法が，１９９０年代中期まではオーストラリアにおいてあまり用いられる手法ではなかったことを理由にこれを用いていない（甲１０８）。しかし，１９９０年代前半の著作と見られるオーストラリア不動産鑑定協会発行の「不動産鑑定の理論と実践（第１版）」（甲５４）においては，オーストラリアにおける賃貸用ビルの評価の主要な手法は収益還元法とＤＦＣ法であり，両手法にはそれぞれ長所及び短所があり，その併用により各手法に基づく評価の見直しが必要であるとされており，この記述に照らすと，同評価書がＤＦＣ法を用いなかった上記理由は首肯し難い。また，同評価書は，収益還元法のほかに取引事例比較法による評価をし，取引事例比較法による評価と収益還元法による評価とが大きくは異ならないとしているが，同評価書に取り上げられた賃貸事例は，比準方法・具体的内容が全く不明である。以上の点を考慮すると，上記評価書によっては，上記判断は，左右されない。」原判決１２０頁１７行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。ウ「控訴人は，その他の内装設備について資産価値を認めるとしても，Ｐ１の有する内装設備の評価と同様に３０％減価すべきである旨主張する。しかし，Ｐ１の有する内装設備は，同社が所有し，第三者に賃貸している建物内にあるため，その評価において建物の評価と同様に借家権による制限を考慮して３割の減価をすることに合理性があるが，控訴人の有するその他の内装設備は，控訴人の事業の用に供されており，これについてＰ１の有する内装設備の場合と同様に減価すべき理由はない。」
原判決１２３頁２１行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。エ「また，控訴人は，α土地を路線価に基づいて評価するにつき，セットバック部分を除いた面積をもって同土地の地積とすべきである旨主張する。しかし，セットバックによる個別補正をすべき旨を定めた財産評価基本通達２４－６の定めは，平成１４年６月４日付け課評２－２外により新設されたものであって（乙６０，６１の１及び２），本件売買契約の締結された当時，このような定めはなく，前記のとおり，一般に，取引の当事者は関係通達の定める評価方法に関心を有し，その評価方法が取引の実情に影響を与え得るもので，これとかけ離れたところに取引通念があったということはできないこと（前掲昀高裁平成１７年１１月８日判決及び同平成１８年１月２４日判決参照）からすれば，α土地を路線価に基づいて評価するに際して，セットバックによる個別補正をする必要はない。」原判決１２７頁１行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。オ「また，控訴人の有する地上権の評価に係る不動産鑑定評価書（甲１０２）は，取引事例比較法により評価しており，控訴人がサイパン島に地上権を有する２土地については，いずれの土地も景観の良い居住用の土地としての利用が昀有効活用であることを前提として，これと比較すべき規範性の高い取引として，ネイビーヒル所在の土地の地上権につき３取引，サンビセンテ所在の土地の地上権につき４取引を選択しているところ，その選択理由として，取引時期，所在地，間口，面積，公共設備，形状，景観，臨海の程度，その他様々な要因を考慮したとするものの（甲１１０），これらの要素を具体的にどのように考慮したかは明らかでない上，控訴人が地上権を有する２土地はいずれも海岸に近接し海に臨む景観の良い土地であるのに対し，比較対象とされた取引の土地はいずれも内陸よりに所在し，所在地及び景観の点で控訴人が地上権を有する土地と大きく異なる。また，サンビセンテ所在の土地の地上権の比較対象とされた４取引のうち２取引は，居住用の土地ではなく，ゴルフ場開発用地であって，用途が全く異なっており，比較の対象として適切な取引を選択したとは認められない。同評価書によっては，上記の控訴人の地上権の評価は，左右されない。」


原判決１３０頁８行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。カ「また，不動産鑑定評価書（甲１０５）によっては，Ｐ３社の有する賃貸用ビルに係る評価が左右されないことは，前記ｃ（ｂ）iiiのとおりである。」原判決１３１頁７行目の末尾に，改行の上，次のとおり加える。キ「控訴人の有するリース権の評価に係る不動産鑑定評価書（甲１０２）は，ロタ島所在の土地の地上権について，取引事例比較法により評価をしているところ，比較すべき取引選択の際の考慮要素として，取引時期，所在地，間口，面積，公共設備，形状，景観，臨海の程度，その他様々な要因を考慮したとするものの，これらの要素を具体的にどのように考慮したかは明らかでない上，比較対象とされた４取引のうち，控訴人が有するリース権と同じ通常のリース契約は１取引しかなく，他は，土地の売買が取引及び売主から買主への資金供給の特約がされた修正リース契約１取引であり，控訴人のリース権に係る取引とは取引内容が異なっていて，比較の対象として適切な取引を選択したかどうかが明らかではなく，これによっては，前記判断は，左右されない。」
Ｐ２の純資産価額について（３）
Ｐ２の純資産価額についての当裁判所の判断は，原判決の事実及び理由の「第３当裁判所の判断」６（４）（原判決１３６頁１１行目から１４０頁２６行目まで）の記載と同じであるから，これを引用する。
本件株式の評価額（４）
以上によれば，Ｐ１の資産及び負債の各勘定科目の平成３年１０月２０日時ア点における評価額は，前記５（１）ア（原判決９８頁１２行目から１１３頁２５行目まで参照）のとおりであり，同社の同日時点における純資産価額（ただし，１０００円未満の端数を切り捨てたもの。以下本項の数額につき同じ）は，別表２のとおり，１５億２０７９万４０００円であると認められ，これと帳簿価額による純資産価額４億９５７４万２０００円との差額１０億２５０５万２０００円に対する法人税額等相当額は５億２２７７万７０００円であり，上記純資産価額から同法人税額等相当額を控除した９億９８０１万７０００円がＰ１の発行済み全株式である本件株式の適正な価額である。
以上のとおり，本件株式の平成３年１０月２０日時点における時価は，９億イ９８０１万７０００円と認めることができ，これと控訴人の購入価額９億４３２８万円との差額５４７３万７０００円が控訴人に生じた受贈益と認めることができる。控訴人に発生した受贈益の計上時期（争点５），理由附記の不備の主張（争６点６），処分理由差し替えの違法の主張（争点７）及び調査義務違反の主張（争点８）について
争点５から８までについての当裁判所の判断は，争点６について次のとおり（１）削るほかは，原判決の事実及び理由の「第３当裁判所の判断」７から10まで（原判決１４２頁１２行目から１４５頁２４行目まで）の記載と同じであるから，これを引用する。
原判決１４４頁４行目から５行目にかけて，「本件株式の評価時点について（２）は明らかにしていないものの」とあるのを削る。
まとめ７
以上によれば，本件売買契約による控訴人の本件株式の取得は，低廉な価額による資産の譲受けに当たり，控訴人には，本件事業年度において，時価と購入価額との差額に当たる５４７３万７０００円の受贈益が発生したと認めることができる。本件各更正処分は，本件株式の時価が１５億３１０４万４０００円で，同額と本件株式の購入価額９億４３２８万円との差額に当たる５億８７７６万４０００円の受贈益が控訴人に発生したとして行われたところ，本件株式の取得により控訴人に発生したと認められる受贈益の額は，上記のとおり５４７３万７０００円であるから，控訴人の本件事業年度における法人税に係る所得金額は，同受贈益の額に，当事者間に争いのない法人所得金額１億６５８９万８１１２円を加えた２億２０６３万５１１２円となり，本件法人税更正処分のうち控訴人の所得金額を同額として計算した額を超える部分は違法である。
また，控訴人の本件課税事業年度における法人特別税の課税標準法人税額は，上記所得金額（ただし，国税通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数切捨て後のもの）に対し法人税法６６条の定める税率を乗じて算出した法人税額８１９７万８１２５円から，法人税額の特別控除額３１０万８４２０円及び定額控除額４００万円を控除し，上記国税通則法の規定により１０００円未満の端数を切り捨てた７４８６万９０００円となり，本件法人特別税更正処分のうち課税標準法人税額を同額として計算した額を超える部分は違法である。他方，本件各更正処分に手続上の違法を認めることはできない。したがって，本件法人税更正処分のうち控訴人の所得金額を２億２０６３万５１１２円として計算した額を超える部分及び本件法人特別税更正処分のうち課税標準法人税額を７４８６万９０００円として計算した額を超える部分は，いずれも違法であり，控訴人の請求は，同部分の取消しを求める限度でいずれも理由がある。
第４結論
よって，当裁判所の判断と一部異なる原判決は不当であるから，原判決を変更することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１民事部
裁判長裁判官江見弘武
裁判官植垣勝裕
裁判官村田斉志は，差し支えのため，署名及び押印をすることができない。
裁判長裁判官江見弘武


平成１６年１２月２８日
平成１６年刑(わ)第４４０２号　自己所有建造物等
以外放火被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中２０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１６年９月３０日午後３時３８分ころ，東京都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在の参議院西通用門前路上において，自己の所有に係る普通乗用自動車内にガソリンと灯油の混合液を振り撒き，所携のライターで点火した紙片を同車内に投げて放火した上，同町ｂ丁目ｃ番ｄ号所在の衆議院通用門前路上まで同車を走行させ，同所において，同車を炎上させて焼損し，よって，公共の危険を生じさせたものである。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，国会の通用門前路上において，自己所有の普通乗用自動車に放火し，同車を炎上させて焼損し，公共の危険を生じさせたという自己所有建造物等以外放火の事案である。
２　被告人は，長年にわたって右翼の活動をしていた者であるが，北朝鮮による日本人拉致問題が進展しないことについて日本政府に抗議しようと考え，それをアピールするために，国会の正門前で自動車を炎上させることを企てた。被告人は，あらかじめガソリンスタンドでガソリンと灯油を購入して準備した上，参議院西通用門前路上において，燃焼の持続力を増すためにガソリンに灯油を加えた混合液を自己所有の普通乗用自動車内に振り撒いた上，所携のライターで文庫本の用紙に点火し，これを同車内に投げ捨てて放火した。そして，被告人は，国会の正門前まで上記自動車を運転していこうと考え，同車を３００メートル近くにわたって走行させ，衆議院通用門前路上に至ったところ，同車のダッシュボードが燃え始め，黒煙が同車内に充満して息もできなくなったので，同車を同通用門に向けてハンドルを切り，同車内から飛び出した。上記自動車は，衆議院通用門の車止めに衝突して停止し，同所において，大量の黒煙が吹き出し，炎が地上３メートル以上の高さに立ち上った状態で，１０分間以上にわたって燃え続け，国会職員や警察官の消火活動に加え，駆け付けた消防署員の消火活動により，ようやく鎮火したものである。本件犯行現場付近は，通行人や自動車等が頻繁に往来する場所であり，消火活動が遅れていれば，炎上車両が爆発し，近くの樹木，自動車，通行人等に延焼等の被害が及ぶ危険性も十分にあったというべきである。３　このように，被告人は，白昼，あらかじめ準備したガソリン等を振り撒いて放火した自動車を自ら運転し，国会の周囲をかなりの距離にわたって走行させた上，衆議院通用門の車止めの前において，長時間にわたって，同車を炎上させ，同通用門の機能を麻痺させているのであって，本件は，計画的かつ用意周到な犯行であるとともに，一歩間違えば，付近の通行人等も死傷させかねない甚だ危険かつ悪質な犯行であるといわなければならない。しかも，被告人の本件犯行は，日本政府に抗議すると称して，自己の政治的な目的のために，他人の迷惑も顧みず，暴力的な手段に訴えて公共の危険を発生させ，社会の耳目を集めようとするものであって，実質的にはテロ行為にほかならないというべきである。そして，本件は，結局のところ，被告人の強烈な自己顕示欲に基づく身勝手極まりない犯行ということができるのであって，犯行の動機に酌むべき事情は見当たらない。近時，社会全体がテロ行為に敏感になっており，そのような行為に対する社会的非難もますます厳しくなっているところ，被告人は，そのような事情を十分に認識しながら，国権の最高機関である国会に狙いを定め，国会議事堂の通用門前でこのような危険な示威行為に及んでいるのであって，厳しい非難を受けるのは当然である。また，模倣性も存するこの種の事案については，一般予防の観点も考慮する必要がある。さらに，被告人には，前記累犯前科のほか，昭和４７年に傷害罪により懲役１年６月に，昭和６０年に恐喝罪により懲役１年６月に，昭和６３年に恐喝未遂及び傷害の罪により懲役１年２月に処せられて服役した前科や，昭和４５年に軽犯罪法違反の罪により科料刑に，平成４年に器物損壊罪により罰金刑に処せられた前科がある。４　したがって，以上の諸点に照らすと，本件の犯情は悪く，被告人の刑事責任は重いものがある。
５　他方において，被告人のために酌むべき事情も存在する。すなわち，被告人は，本件犯行に及んだことについて，捜査段階から事実関係を素直に認めている。被告人は，本件犯行に当たり，国会の見学者が少なくなるのを見計らうなど，多数の見学者を巻き込んで大きな被害を出すことは避けようと配慮したことが窺われる。被告人は，第１級障害の身体障害者というハンディキャップを負ってこれまで生活してきた者である。その他，弁護人が指摘するような被告人のために有利に斟酌することができる事情も認められる。６　しかしながら，本件事案の重大性及び悪質性や，本件が自己所有建造物等以外放火の訴因のみで起訴されていることに鑑みると，以上のような被告人に有利な事情を最大限に斟酌しても，被告人に対しては，起訴された訴因の範囲内の最高刑である懲役２年に処するのが相当であると判断した次第である。
（公判出席検察官　恩田剛，小倉健太郎，求刑　懲役２年）
平成１６年１２月２８日
東京地方裁判所刑事第３部
裁判官　　服　　　部　　　　　　　悟


主　　　　　　　文
原決定を取り消す。
本件免責を許可しない。
理　　　　　　　由
第１　本件抗告の趣旨及び理由
抗告人は，主文同旨の決定を求め，原決定には事実誤認があると主張した。
第２　当裁判所の判断
１　本件の事実経過
（１）　本件破産申立ての経緯として，相手方が供述するところは，以下のようなものである（疎甲３）。
ア　相手方は，株式会社Ａに勤務し，営業次長をしていた。相手方は，平成６年ころ，有限会社Ｂの専務のＣと知り合い，遊び仲間として付き合うようになった。そのうち，相手方は，ＣからＢの代表者であるＤの１４００万円くらいの債務の保証を依頼され，Ｃから飲食代などを負担してもらっていたこともあって，それを断わることができず，その保証人となった。
イ　Ｂは，コンピューター関係の業務をしていたが，その売上げが伸びなかったため，Ｃの提案で，同社に土木部を作ることになり，Ｅがその責任者となった。相手方は，その土木部開設の際，Ｅが３００万円を借り入れるについて，保証人となった。しかし，その土木部の業務は，４，５か月で取引先の手形が不渡りになるなどして，失敗した。ウ　平成８年に入って，Ｂが行き詰まり，代表者のＤは自己破産した。相手方は，上記アのほかにも，友人の名前を借りて，クレジット（空売り）を組むなどして，Ｄに資金を融通していた。Ｃは，これらの債務につき，Ｄやその両親から弁済させるといっていたが，結局，その返済は全くなされなかった。
エ　その後，Ｃは，有限会社Ｆを設立し，Ｂの業務を引き継いだほか，平成１０年１１月にフィリピンパブを開店した。相手方は，Ｃから，資金の工面を要求され，自分の名前で借金して，Ｃに渡したほか，Ｃが，上記パブの営業費用として，商工ローンから１７００万円を借り入れるについて，その保証人となったり，平成１１年以降，その兄や母，親戚などから，計２４００万円を借りてＣに渡した。
オ　上記エのほか，相手方は，Ｃから，借金を返済できないからＡの誰でもいいから，金を借りてこいなどと言われ，平成１０年から平成１２年１２月まで，上記パブの経営や，Ｆの借金返済のため，Ａの同僚や知人，友人のカードを借り，そのカードをＣが使用して借金をしたことがある。また，平成１２年ころからは，カードで借りるのは限界になったため，改築資金という名目で銀行から借りたり，Ａの同僚や友人，知人から現金を借り，それをそっくりＣに渡していた。
カ　Ｃは，派手に遊んでいたと聞いている。相手方もＣに誘われて，３回ほど一緒にフィリピン旅行をしており，その費用は，Ｃが出した。また，相手方は，平成１０年２月から同年１１月までＦの寮の一室を借り，そこに知り合いのフィリピンの女性を住まわせていたことがある。その賃借の費用は，Ｃが負担した。
キ　上記のような経緯で，相手方が負担した債務は，約１億１２００万円に達している。これに対し，相手方の資産としては，自宅の土地建物しかなく，しかも多額の抵当権が付いており，実質的な価値はない。
（２）　相手方からの破産申立てにつき，原審は，その財産状態及び免責不許可事由の存否等について，各債権者から参考意見を聴取した。その回答結果は，以下のようなものであり，これらの債権者は，いずれも相手方の免責に反対する意見を述べている（かっこ内は，その意見を述べた債権者の数）。
（ア）　相手方は，Ａに勤務中，建設業（あるいは建設機械の部品販売店）を経営し，そのための運転資金として数千万円を運用していた。その運転資金の運用状態，使途等について，管財人を選任の上，調査を望む（１５名）。
（イ）　相手方は，Ａに勤務中，少なくとも２０名近くの社員に対して，「会社の営業のために金が必要だ。会社の手形が決済された場合，必ず返済するから大丈夫だ。」等の虚偽の事実を申し向けて詐取した。その上で，２０名近くの社員は，債務者に消費者金融業者に連行されて金を借りさせられ，返済されていない。その被害総額は３５００万円以上になる（１３名）。
（ウ）　相手方は，Ａの営業次長の立場を利用して，仕事上の関係者・知人の名前を出して，偽りの話を述べ，すべて自分が責任を持つと言って，無理に銀行・サラ金から借入れをさせた。さらに，サラ金の借入れ枠を無断で広げ，限度額まで借入れをさせた。借用書も会社の退職間際まで書かず，借用書の金額も違って書き直しを頼んでも直さなかった。返済を迫れば，変人，卑怯者と言った（１名）。
（エ）　相手方は，Ａの関連会社の社長，役員等の名義を使い，「会社の仕事をスムーズに行うため，とりあえずいくらか必要だ。」などと虚偽の事実を並べ，仕事中，従業員を車に乗せて消費者金融に連れていった。そして，金を借りないと帰れない状況に追い込み，半強制的に借りさせ，相手方に２５０万円を貸し付けさせた。その後，相手方は，返済を滞らせ，そのため従業員は，貯金等もなくなり，妻や子供の生活も圧迫されはじめている（１名）。
（オ）　相手方は，Ａの名前を利用し，「仕事の受注のため，まとまった金が必要だ，受注が決まらなくても仕事がらみの金なので，安心しろ，必ず返済する。」などと言って，３２５万円の債務を従業員に負担させた。現在，従業員は，月々１０万円の利子と元金返済に追われ，家族にとって大きな負担となっている（１名）。（カ）　Ａに勤務していた相手方から，仕事を受けるために，どうしても今日中に金が要る，必ず返済するからと言われ，サラ金に連れて行かれ，２件からお金を借り，その場で，金とカードを渡した。最初は返済したので，信用し，２回目も同様に金とカードを渡したところ，嘘をつかれ，合計４件で約２５０万円を相手方に貸した（１名）。（３）　本件免責の審尋手続において，Ａの従業員であったＧの陳述書が提出されている。その内容は以下のとおりである（なお，Ｇは，上記（２）の参考意見聴取では，同（ア）及び（イ）の意見を述べている。）。


ア　自分は，高校卒業後，２年間専門学校に通い，平成１０年４月にＡに入社した。平成１２年６月７日，相手方から，「大きな仕事を取りたい，そのためには大きなお金がないとだめだ，５０万円貸してくれ。」などと言われた。その際，相手方は，Ｈ振出の２枚の手形を見せ，１９日に手形が振り込まれる，振り込まれたら返すなどと言っていた。当初，自分は，金を貸すことを拒否していたが，相手方は，自分をＩの自動契約機の中に入れたため，やむなく，５０万円を借りて相手方に交付した。
イ　平成１２年６月１６日，相手方から電話があり，Ｉは金利が高いからほかのところに変えたいとして，Ｊに連れて行かれ，３０万円を借りさせられた。このときは，相手方から，使途は車の修理代金というように言われ，そのとおり述べたら借りることができた。相手方は，その金に２０万円を足してＩに返すと言っていた。ウ　平成１２年７月３１日，自分が仕事をしている現場に相手方が来て，Ｋに連れて行かれ，２０万円を借りさせられた。また，同年８月８日も，相手方から，「これが最後だから，また借りて来てくれ。」と言われ，Ｌから３０万円を借りさせられた。この時は，会社を出るときに，周囲にばれないよう，ヘルメット，腰道具を持って来いと言われた。その後，しばらくして，相手方に残金を聞いたら，１８０万円と言われた。借入先を変えているのに，金額がそのままだったので，おかしいと思った。
エ　平成１２年１０月中旬ころ，相手方のやっていたことが会社に発覚し，自分に言っていたことが全部嘘であることがわかった。相手方は，Ａの従業員２０数名から同じような手口で，サラ金から借りさせていた。結局，自分は，サラ金５社に２０３万３３６５円の負債を負わされ，自分では返済できず，父親に弁済してもらった。（４）　相手方は，上記（３）のＧの陳述内容を否定し，Ｇに依頼して金を借りたことはあるものの，Ｇの述べるように，大きな仕事をとりたいなどと言ったことはなく，手形を見せたこともないこと，Ｉの自動契約機にもＧは自分で入り，快く，金とカードを貸してくれたものであること，Ｊからの借入れの際も，それでＩに返しておくなどと言ったこともないこと，などを述べている（疎甲３６）。
しかし，入社まもない若年のＧが，いくら上司であった相手方に言われたからといえ，特別の事情もないのに，快くサラ金からの借入れに応じたとは考えにくい。それが数社からの借入れを繰り返すようになったのは，相手方から，会社の仕事のためにどうしても必要だなどと言われたことによるものと認めるのが相当である。ほかにも，同じような話を信用して，サラ金からの借入れをした者がいることは上記（２）（イ）ないし（カ）の各債権者の回答のとおりであり，この点からしても，上記Ｇの供述は基本的にこれを信用することができる。これに対し，上記相手方の供述は採用し難い。
２　免責不許可事由の存否
（１）　上記１からすれば，相手方は，飲食代金を負担してもらうなど，Ｃとの個人的な関係から，Ｂの代表者のＤや，その土木部の責任者となったＥの借入れについて保証人となり，いずれも事業の失敗により，その返済責任を負うような事態になったにもかかわらず，その後も，Ｃに言われるまま，Ｆや，Ｃの経営するフィリピンバブのため，みずから資金の調達を続けたり，その債務の保証人となるなどしていたものである。しかし，Ｃは，Ｂの経営にも失敗し，相当の負債を抱えていたと思われるし，相手方の陳述書（疎甲３）によっても，Ｆや上記パブの営業が順調にいっていたとは思われない。その一方，Ｃは，派手な遊びをしており，それは相手方も認識していたというのであるから，相手方が，上記のような資金投下をしても，それが確実に回収できる見通しはほとんどなかったと考えられる。それにもかかわらず，相手方がＡの従業員らに虚言を弄して借金を重ねてまで，Ｃにこのような資金援助という形の支出を続けたのは，すでに相手方がＣの関係で，多額の保証債務を負担しており，Ｃが支払ができなくなれば，直ちに相手方にその責任が及ぶという関係にあったことのほか，上記のような，相手方とＣとの個人的な関係や，相手方自身の遊興の目的等もあったからと推認される。そして，相手方は，当時，Ａの営業次長という立場にあったものであり，また，自宅の土地建物も有していたと認められるけれども，上記のような相手方が負担しただけの１億円以上の債務を返済できるだけの収入や財産を有していたとは到底認められない。（２）　このように，相手方は，Ｃに対する資金援助という形で，その回収の見通しがほとんどなかったにもかかわらず，その地位，職業，収入及び財産状態に比して通常の程度を越えた支出をしたものである。
これは，前後の思慮なく財産を蕩尽したものであり，破産法３７５条１号の「浪費」に該当する。そして，相手方が，それによって，過大な債務を負担したことは上記（１）のとおりである。なお，上記法条の「浪費」に当たるためには，必ずしもそれが消費的支出であることを必要とするものではないが，本件では，Ｃへの資金援助を通じて，相手方も，フィリピン旅行やフィリピン女性に便宜を図るなどの遊興的な利益を得ていたことなどからすれば，本件の支出の中には，相手方の消費的支出に当たる部分もあるものと認められる。そうすると，本件では，破産法３７５条１号の「浪費ヲ為シ因テ過大ノ債務ヲ負担スルコト」に該当する事実があり，同法３６６条の９第１号の免責不許可事由が存在するものといわなければならない。
そして，上記のような相手方が負担するに至った債務額が１億円を超えるものであること，その浪費の事情も，単に，Ｃのために便宜を図ったというだけにとどまらず，同人との交際を通じて，自己が遊興する等の目的もあったと認められること，その浪費の金員を捻出するために，自己の勤務する会社の多数の従業員に詐言を弄してサラ金等から多額の借入れをさせていることなどからすれば，上記免責不許可事由は決して軽微なものとはいえない。
（３）　また，免責制度は，誠実な破産者を更生させる目的のもとに，その障害となる債権者からの責任追及を遮断するために破産者からの責任を免除するものであって，誠実な破産者に対する特典として免責を与えるものである（最高裁昭和３６年１２月１３日大法廷決定，民集１５巻１１号２８０３頁参照）。
このような免責制度の趣旨からすれば，免責申立ての許否は，破産者の経済的更生の可能性，更生意欲の存否・程度等を考慮して決することを要し，破産者の破産に至る経緯は，その判断のための重要な資料である。


平成１８年１月３１日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１７年(ワ)第５６５２号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１２月６日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　エーザイ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　中　村　勝　彦
同　　　　　　　　　　長　坂　　　省
同　　　　　　　　　　藤　井　　　基
同　　　　　　　　　　柏　　　健　吾
同　　　　　　　　　　太　田　知　成
同　　　　　　　　　　伊　勢　智　子
同　　　　　　　　　　宮　下　　　央
被　　　　　　告　　　株式会社陽進堂
訴訟代理人弁護士　　　浦　崎　　　威
同　　　　　　　　　　久　保　精一郎
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙被告標章目録１記載の形態を有するＰＴＰシート及び同目録２記載の形態を有するカプセルを用いた胃潰瘍治療剤を製造及び販売してはならない。
２　被告は，その占有に係る別紙被告標章目録１記載の形態を有するＰＴＰシート及び同目録２記載の形態を有するカプセルを用いた胃潰瘍治療剤を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，金２０万４０００円及びこれに対する平成１７年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，ＰＴＰシートにカプセルが装填された形態の胃潰瘍治療剤を販売する原告が，原告商品と同一の有効成分を含有し，同様の形態を有する胃潰瘍治療剤を製造及び販売する被告に対し，被告商品のＰＴＰシート及びカプセルの配色が原告商品と類似し，混同のおそれがあるとして，不正競争防止法２条１項１号及び同法３条各項に基づき，被告商品の製造及び販売の停止並びに廃棄を求めるとともに，同法４条及び５条２項に基づき，被告の不正競争行為により原告の被った損害の賠償（遅延損害金については，不法行為の後である訴状送達の日の翌日から年５分の割合による。）を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)当事者
ア　原告は，医薬品等の製造，販売，輸出入等を業とする株式会社である。イ　被告は，医薬品等の製造，販売，輸入販売等を業とする株式会社である。
(2)原告商品及び被告商品
ア　原告商品
原告は，昭和５９年１２月６日から，テプレノンを有効成分として含有する胃潰瘍治療剤（販売名「セルベックスカプセル５０㎎」。以下「原告商品」という。）を販売している。
イ　被告商品
被告は，テプレノンを有効成分として含有する胃潰瘍治療剤（販売名「アンタゴスチンカプセル」。以下「被告商品」という。）の製造及び販売をしている。
ウ　原告商品及び被告商品は，患者への販売には医師の処方せんを必要とする，いわゆる医療用医薬品である。
(3)原告商品と被告商品の配色の共通性
原告商品と被告商品は，①銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシートに，②緑色及び白色の２色からなるカプセルが装填された形態である（上記のＰＴＰシート及びカプセルの配色を「本件配色」という。）という点において共通する。
２　争点
(1)本件配色が原告商品の商品等表示に該当するか。(2)本件配色が原告商品の商品等表示として周知性を有するか。(3)原告商品と被告商品との間に商品等表示の類似性があるか。(4)原告商品と被告商品との間に混同のおそれがあるか。
(5)原告の被った損害の額
(6)原告の被告に対する権利主張は信義則違反又は権利濫用に当たるか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件配色が原告商品の商品等表示に該当するか）について
（原告の主張）
ア　商品の色彩が商品等表示に該当するかどうかの判断要素としては，①一定期間の独占的継続的使用，②強力な広告宣伝，③販売数量（売上額，市場占有率），④表示の独自性（特異性）が挙げられるが，そのすべてが必要不可欠ではなく，当該商品等表示と相手方の商品等表示との関係，取引の実情等によって事案毎に相対的に判断すべきものである。これを本件に当てはめると，以下のとおりである。
a)　一定期間の独占的継続的使用
原告は，昭和５９年１２月の原告商品の販売開始以来，現在に至るまで２０年以上にわたって原告商品に本件配色を使用している。原告は，被告商品等の後発医薬品の販売が開始された平成９年ころまでの約１３年間，胃潰瘍治療剤として本件配色を独占的継続的に使用してきた。また，後発医薬品の販売が開始された後も，原告商品の販売数や処方数からすれば，本件配色を使用した胃潰瘍治療剤においては，原告商品が本件配色を事実上独占している。
b)　強力な広告宣伝


原告は，原告商品の販売開始以来，現在に至るまで２０年以上にわたり，全国に多数の医薬情報担当者（医薬品の適正な使用に資するために医療関係者を訪問すること等により，安全管理情報を収集し提供を行うことを主な業務とする者。以下「ＭＲ」という。）を雇用し，そのＭＲを通じて，医師，看護士，薬剤師その他医療従事者（以下「医師・薬剤師等」という。）に対し，原告商品の写真が掲載されたパンフレットやチラシの配布等を伴う熱心かつ地道な情報伝達活動等を行ってきた。
また，原告は，自社のホームページ上でも，原告商品の製剤写真を掲載し，医師・薬剤師等のみならず，患者を含む一般市民に対しても，原告商品の外観を認識することができる状態で原告商品に関する情報伝達活動を行ってきた。
c)　販売数量（売上額，市場占有率）
原告商品は，その販売開始以来，胃潰瘍治療剤においては，圧倒的な処方数及び年間売上高を維持しており，胃潰瘍治療剤における原告商品のシェアは非常に高い。
d)　表示の独自性（特異性）
胃潰瘍治療剤においては，本件配色を使用したカプセル及びＰＴＰシートの組合せは，原告商品の販売開始以前には存在せず，その後も，被告商品等の後発医薬品の販売が開始された平成９年ころまでの約１３年間，かかる配色のカプセル及びＰＴＰシートの組合せを使用した胃潰瘍治療剤は原告商品しか存在しなかった。さらに，現時点においても，原告商品及び被告商品等の後発医薬品以外に，かかる外観の胃潰瘍治療剤は存在しない。以上の事実に鑑みれば，胃潰瘍治療剤においては，本件配色が独自性を有していることは明らかである。e)　原告商品の商品等表示と被告商品の商品等表示との関係被告商品は，原告商品と同一の有効成分を含有し，同一の効能・効果を有するいわゆる後発医薬品であり，両者の性質，用途，目的における関連性の程度は極めて高い。したがって，両者の外観が類似する場合には，医師・薬剤師等又は患者が被告商品を原告商品又は原告と密接な関係を有する第三者が製造及び販売する商品であると誤認するおそれが非常に高く，被告は，かかる点を見越して，意図的に被告商品の外観を原告商品の外観に近づけている（カプセルの配色並びにＰＴＰシートの色彩及び文字色は，たとえ同じ色であったとしても，色の濃淡も考慮すれば無数の組合せが可能であるにもかかわらず，被告は，あえて被告商品のカプセル及びＰＴＰシートに原告商品と全くの同色ということができるような色彩を使用している。）。
f)　取引の実情
新薬が次々と発売される中で，日常的に数多くの患者に接して様々な薬剤を処方・使用している医療の現場においては，医師といえども，外観の非常に類似した薬剤を誤って処方することは十分考えられる。また，医療機関の処方せんにより患者に対して昀終的に医療用医薬品の調剤を行う調剤薬局においては，特定の医療機関のみではなく，複数の医療機関からの処方せんに対応する必要があるため，非常に多くの種類の医薬品を取り扱うことが多い。さらに，医療機関及び調剤薬局では，先発医薬品と後発医薬品を同時に取り扱うことも少なくない。かかる取引の実情のもとでは，医師・薬剤師等であっても，医薬品をその外観で識別することがあり，医薬品の外観が医薬品の識別の際に重要な指標となっている。
また，患者については，医師により処方され，薬剤師により交付された医薬品を特段の注意を払うことなく受領することが多いものの，医薬品とともに薬剤師から交付される当該薬剤の写真が掲載された説明書や市販の書籍等によって医薬品の外観を記憶している場合もあり，かかる場合には，医薬品をその外観で識別することになる。
g)　小括
以上の諸事情を考慮すれば，本件配色が原告商品の商品等表示であることは明らかである。
イ　被告は，「銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシート」及び「緑色及び白色の２色からなるカプセル」が，医療用医薬品ではいずれもありふれた形態であり，自他商品識別機能を有しないと主張する。しかし，本件配色が医療用医薬品全体の中で独自かつ特徴的である必要はない。不正競争防止法２条１項１号における「需要者の間に広く認識されている」商品等表示とは，類似表示の使用者（被告）の営業地域及び顧客層において認識されている商品等表示であれば足りる。本件においては，被告商品の顧客層，すなわち胃潰瘍治療剤の患者において原告商品の外観的特徴が認識されていれば足りるのである。なお，特に，患者が高齢者の場合には，視力の低下によってＰＴＰシートに記載されている小さな文字を識別することはほとんど不可能であり，ＰＴＰシート自体の色やＰＴＰシートに記載されている文字の色，又はカプセルの色だけで医療用医薬品を識別していることがほとんどであるから，原告商品の本件配色の出所表示機能が果たす役割は顕著である。
ウ　被告は，薬事法の下では，医療用医薬品は製造業者・卸売業者から医療機関及び調剤薬局に販売される際には封緘された外箱に収められて取引され，ＰＴＰシート装填カプセル剤そのものは外部から見えないのであるから，本件配色が不正競争防止法における商品等表示と認められることはないと主張する。しかし，原告は，かかる流通段階における本件配色の商品等表示性について問題としているわけではなく，医師・薬剤師等の医薬品の処方及び調剤時における本件配色の商品等表示性について問題としていることは前記アのとおりである。また，被告は，医療機関及び調剤薬局における医薬品選別行為や患者が医薬品を受領する行為は商取引とは無関係な調剤行為や誤飲の可能性を問題とするものであって，本件配色が不正競争防止法における商品等表示に当たるかどうかとは別異の問題であるなどと主張する。しかし，医師・薬剤師等が医療用医薬品を選別・給付する際に，本件配色の共通性により誤認混同が生じた場合には，医師・薬剤師等又は患者が原告商品を処方し又はその処方を受ける代わりに被告商品を処方し又はその処方を受けることとなるのであるから，本件配色が不正競争防止法における商品等表示に当たることは明らかである。
（被告の主張）


ア　「銀色地に青色の文字等のデザインを付したＰＴＰシート」や「緑色及び白色の２色からなるカプセル」は，医療用医薬品ではいずれもありふれた形態であって，商品等表示としての自他商品識別機能を獲得していない。a)　商品形態は，その形態が独特なものであるなどの特殊事情がある場合，長期的な継続使用や効果的な宣伝広告と相まって，二次的に出所表示機能を具備することはあり得る。しかし，通常の商品一般に見られるありふれた形状や色彩が用いられている場合には，保護されるべき商品等表示には該当しない。b)　原告商品のＰＴＰシートには，銀色地に青色で文字等が印刷されている。しかし，そもそもＰＴＰシートは，プラスチックとアルミニウム箔とで構成されており，アルミニウム箔は素材自体が銀色であって，銀色地はＰＴＰシートの昀も基本的な色である。
ＰＴＰシートに印刷する文字等に用いる色も，デザイン的配慮よりは印刷された文字等（商品名・識別コード・含量・ケアマーク・注意表示）自体の視認性を高くするための機能的配慮に重点があり，銀色地に対し視認性の高い色を色覚障害の人にも読みやすいように単色で用いるといった方法が大多数のＰＴＰシートに採られている。銀色地に青色の組合せは，その昀もシンプルな典型例であり，原告自身，原告が販売する別商品に銀色地に青色のＰＴＰシートを使用している。また，銀色地に青色のＰＴＰシートは，他社の製品にも数多く使用されている。すなわち，ＰＴＰシートの銀色地に青色で文字等が印刷されているというのは原告商品に特徴的なものではなく，極めてありふれたものである。c)　薬剤本体であるカプセルについてみると，「２００５年版　薬の事典ピルブック」には，原告商品と同じ緑色と白色の組合せのカプセル例が掲載されており，緑色及び白色のカプセルもまた原告商品に特徴的なものではない。また，原告は，「セルベックスカプセル５０㎎」をＰＴＰシートに装填しないカプセル剤での販売もしている。しかし，原告が，「緑色及び白色のカプセル」自体を本件差止請求の対象としていないのは，原告自身，このようなカプセルの配色に商品等表示性を認めていないからにほかならない。d)　以上のように，原告商品のＰＴＰシートの配色もカプセルの配色もありふれたものであり，カプセル剤をＰＴＰシートに装填したことにより，その配色がデザイン的に特徴的なものとなることはなく，したがって商品等表示性を有することもない。
イ　本件配色は，そもそも不正競争防止法における「商品等表示」には該当し得ない。
a)　ＰＴＰシート及びカプセルの色彩やデザインにおいて類似の医療用医薬品が多数存在することは医師・薬剤師等の常識であるから，医師・薬剤師等は，販売名や識別コードによって医療用医薬品を識別するのであり，ＰＴＰシート及びカプセルの色彩（本件配色）によって患者に与えるべき薬剤を選別するといった危険なことはしないのであるから，本件配色に商品等表示性は認め得ない。b)　医療用医薬品である原告商品及び被告商品のようなＰＴＰシート装填カプセル剤は，薬事法の規定に従い，製造業者・卸売業者から医療機関及び調剤薬局に販売される際には封緘された外箱に収められて取引され，ＰＴＰシート装填カプセル剤そのものは外部から見えないのであるから，本件配色が不正競争防止法における商品等表示と認められることはない。
また，医療機関及び調剤薬局から患者に交付する段階では，ＰＴＰシート装填カプセル剤だけを患者に交付することになる。しかし，患者に対する関係においては，患者が医療用医薬品を自由に選択できる取引市場は存在しないのであるから，不正競争防止法における出所の混同が問題とされることはなく，本件配色に商品等表示性が認められることもない。
c)　不正競争防止法２条１項１号にいう需要者とは，取引市場において当該商品を自由に選択・購入する場（機会）が与えられている者と解するのが相当であり，患者は，取引市場において医療用医薬品を自由に選択・購入する場（機会）が与えられていないものであるから，同号にいう需要者には当たらない。医療用医薬品において不正競争防止法が適用される取引市場とは，製造業者・卸売業者と医療機関及び調剤薬局との間の流通段階までに限られる。原告はこの流通段階は問題としないのであるから，そもそも本件は不正競争防止法上の争いとはいえない。原告は，医療機関及び調剤薬局が医薬品選別時にその外観で識別することがあることや，患者が医薬品を受領するときにその外観で識別することがあることをもって，本件配色が不正競争防止法における商品等表示に当たると主張している。しかし，これらは，商取引とは無関係な医療現場での調剤行為や誤飲の可能性を問題とするものであって，本件配色が不正競争防止法における商品等表示に当たるかどうかとは別異の問題である。
(2)争点２（本件配色が原告商品の商品等表示として周知性を有するか）につ
いて
（原告の主張）
前記(1)（原告の主張）アa)からd)によれば，本件配色は，医師・薬剤師等及び胃潰瘍患者において，それが原告の製造販売にかかる商品であると認識されるほどの自他商品識別力を獲得している。
昨今においては，医薬品の概要を説明するために簡単な説明書が作成されることが多く，その説明書には当該医療用医薬品の写真が添付されていることがほとんどであることからも明らかなように，医薬品の識別性を高めるためにはその外観が重要視されている。
（被告の主張）
原告は，長年にわたる販売実績及び処方実績により原告商品の本件配色が周知性を有するに至っている旨の主張をしている。しかし，原告商品のＰＴＰシートに明示された「Ｓｅｌｂｅｘ」及び「セルベックス」の商標と原告のハウスマークを抜きにした本件配色は，前記(1)（被告の主張）アのとおり，ありふれたもので，他社から区別されるべき優越的地位を獲得する程度に知られているとはいえない。
また，前記(1)（被告の主張）イb)のとおり，ＰＴＰシート装填カプセル剤は，それ自体むき出しの状態で取引されることはなく，封緘された外箱の態様で販売されるから，外箱に表示された商品名（商標）を無視して，ＰＴＰシート及びカプセルの配色（本件配色）が周知性を獲得したということはできない。(3)争点３（原告商品と被告商品との間に商品等表示の類似性があるか）につ
いて
（原告の主張）


本件配色は商品等表示に該当し，原告商品と被告商品はいずれも本件配色を使用しているから，両者の商品等表示は類似する。
（被告の主張）
ア　医療用医薬品の商品等表示として自他商品識別の基本となるのは販売名と識別コードであり，被告商品は，この販売名と識別コードにおいて，原告商品とは明らかに相違する表示がされている。
イ　被告商品のＰＴＰシートは，原告商品のそれよりサイズが大きく，シート表面の耳部には被告商品の英文販売名「ＡＮＴＡＧＯＳＴＩＮ」が記載され，カプセル剤が収められているポケットとポケットの上下の間の太い横のライン内に識別コード「ＹＤ４８０」が抜き文字で印刷されている。一方，原告商品のＰＴＰシートでは，表面の耳部に和文販売名「セルベックス」が含量及び原告のハウスマークと並んで印刷され，カプセルが収められているポケット上に細かい縦線をもったラインが配置されており，識別コードはシート表面には記載されていない。ＰＴＰシートの裏面を比較した場合，被告商品のシート裏面の耳部には和文販売名「アンタゴスチンカプセル」が記載され，耳部の下部には和文販売名「アンタゴスチンカプセル」と含量が５列連続的に多数記載されている。一方，原告商品のシート裏面の耳部には英文販売名「Ｓｅｌｂｅｘ」と含量が記載され，耳部の下部には和文販売名「セルベックス」，含量，識別コード「ＳＸ５０∈」が５列連続的に多数記載されている。
被告商品のカプセル本体にも，被告のロゴマークと共に識別コード「ＹＤ４８０」が記載されている。
このように，商品の外観全体が商品等表示性を有するとしても，被告商品の形態は，原告商品の形態とは相違する部分が多々存在し，類似とはいえない。(4)争点４（原告商品と被告商品との間に混同のおそれがあるか）について
（原告の主張）
ア　原告商品の需要者である医師・薬剤師等及び患者は，以下のとおり，被告商品を原告商品又は原告と緊密な営業上の関係を有する会社が製造又は販売する商品であると誤認混同するおそれがある。
a)　医師・薬剤師等は，多種多様な薬剤を日々相当数扱わなければならないため，取扱いの便宜上，医療機関及び調剤薬局に保管している同種，同薬効の薬剤は隣同士の棚や同一カテゴリーの棚に置いていることが通常であるから，そのような保管状況において，医師・薬剤師等が被告商品を原告商品と誤認するおそれが非常に高いことは明らかである。医師・薬剤師等が医療用医薬品を選別し，選別した医療用医薬品を患者に給付する際における誤認混同も，不正競争防止法２条１項１号における混同に該当する。
b)　原告商品は胃潰瘍治療剤である。胃潰瘍は一般的に再発する可能性が高いため，患者は，胃潰瘍を完全に治療するためには，胃潰瘍治療剤を長期にわたり反復継続して使用しなければならない。しかしながら，原告商品のような医療用医薬品は，医師の処方に基づき投与されるものであるため，患者が自ら積極的に薬剤を選別するのではない。したがって，原告商品を常用している患者が胃潰瘍治療剤であるとの説明を受けただけで被告商品を処方された場合，当該患者は，被告商品を，原告商品又は原告と緊密な営業上の関係を有する会社が製造又は販売する商品であると誤認するおそれがあることは明らかである。イ　被告は，医師・薬剤師等は医療用医薬品を販売名や識別コードをもって識別するのであるから原告商品と被告商品との間に混同のおそれはないと主張する。しかしながら，原告商品の本件配色が自他商品識別力を有し，被告商品が本件配色を使用していることからすれば，両者の混同のおそれを否定することはできない。
処方せんには「セルベックス」や「アンタゴスチン」という販売名ではなく，「テプレノン」という一般名（有効成分の一般的名称）を記載することも許されており，実際にそのような処方も行われている。原告商品の販売実績及び処方実績からすれば，「テプレノン」という記載だけを見た薬剤師が，「セルベックス」という販売名ではなく本件配色から原告商品を想起し，原告商品を処方しようとして原告商品と類似する外観を有する被告商品を処方してしまうことは十分考えられる。なお，処方せんに販売名が記載されている場合でも，薬剤師が原告商品を処方しようとして，原告商品と外観が類似している被告商品を処方してしまうおそれも否定できないのはもちろんである。
ウ　被告は，患者が自らの責任と判断で医療用医薬品を選択することができないと主張する。しかし，患者が処方される医薬品について関心を持ち，医師に対し，特定の医療用医薬品を処方してほしい旨の希望を伝えることも十分考えられるから，かかる意味では患者も当然に需要者となる。
原告商品を反復して服用している患者であったとしても，「セルベックス」という販売名ではなく，本件配色のみをもって原告商品を識別，記憶することも十分考えられる。したがって，時と所を異にして被告商品を処方された場合に，被告商品を原告商品と混同するおそれは十分考えられる。特に，患者が高齢者の場合には，視力の低下によってＰＴＰシートに記載されている小さな文字で薬剤を識別することはほとんど考えられず，ＰＴＰシート自体の色やＰＴＰシートに記載されている文字の色又はカプセルの色だけで医療用医薬品を識別していることが多いから，被告商品を原告商品と誤認混同する可能性は非常に高い。なお，被告は，先発医薬品から後発医薬品に切り替える場合には，医師から当該患者にその旨十分な説明がされ，患者は明確に先発医薬品と後発医薬品の相違を認識すると主張する。しかし，実際には，すべての医師が，先発医薬品から後発医薬品に処方薬剤が変わった旨を明確に説明するわけではないし，今までと同一成分であることのみを説明する医師も多数存在するから，患者における混同のおそれを否定することはできない。
（被告の主張）
ア　前記(3)（被告の主張）のとおり，原告商品と被告商品の形態は非類似であり，混同のおそれはない。原告商品と被告商品にはそれぞれ「セルベックス」，「アンタゴスチン」と全く異なる商品名（商標名）が表示されているのであるから，これらの商品名をもって両者は明確に識別することができる。イ　医療用医薬品においては，原告が主張するような医薬品の取り違えを防止するために，厚生省（当時）は平成１２年９月１９日付け医薬発第９３５号通知によりＰＴＰシートの記載事項について規定している。同通知は，医療用医薬品の商品識別のために重要な表示は販売名や識別コードであることを明らかにするものであり，このことは医師・薬剤師等においても周知のことであるから，医師・薬剤師等は，自らが仕入れる医療用医薬品の識別を販売名や識別コードによって行うのであって，決してＰＴＰシートやカプセルの配色をもって医療用医薬品を識別することはないから，誤認混同のおそれはない。


原告が主張する医師・薬剤師等の誤認・混同は，取引過程における混同ではなく，医師・薬剤師等が患者に投与する医療用医薬品を選別・給付する際における誤認・混同であって，それは，医療事故防止といった医療機関及び調剤薬局内部の業務上の問題ではあっても，商取引における不公正な競争の排除を目的とする不正競争防止法上の問題ではない。また，原告が主張する選別・給付の際における誤認・混同のおそれも現実には存在しない。
ウ　原告は，処方せんには「テプレノン」という一般名を記載することも許されており，これを見た薬剤師が「セルベックス」という販売名ではなく本件配色から原告商品を想起し，原告商品を処方しようとして原告商品と類似する外観を有する被告商品を処方してしまうことが考えられると主張する。しかし，この一般名による処方せんは後発医薬品の促進策として理解されているものである。一般名による処方せんに対し調剤に当たる薬剤師は，患者に対し，一方が先発医薬品で他方が後発医薬品であること，両者の成分・効能は同一であること，価格は後発医薬品の方が廉価であることを説明した上で，患者にいずれかを選択させるのであるから，この場合，専門家である薬剤師は商品名によって医療用医薬品を確認し選別するものである。
エ　医療用医薬品は，昀終消費者である患者が自ら使用する医薬品を自己の判断で選択する商品ではなく，医師の処方に基づいて商品を購入するのであるから，患者は，そもそも一般店舗や通信販売などの一般流通市場において自らの責任と判断で商品を見聞し，比較し，吟味し，購入するといった通常の商品における取引の場を有していない。したがって，患者は，不正競争防止法上の需要者ではない。
原告は，原告商品（先発医薬品）から被告商品（後発医薬品）への切り替えを医師が患者に秘して行うことがあるかのごとき主張をしている。しかし，医師が先発医薬品から後発医薬品に切り替える場合は，医師から当該患者にその旨の十分な説明がなされることによって，患者は明確に先発医薬品と後発医薬品の相違を認識する。また，仮に医師が一般名による処方をした場合には，薬剤師は当然に先発医薬品の商品名と後発医薬品の商品名を昀初に説明するから，患者が本件配色により原告商品と被告商品とを誤認・混同する可能性はない。したがって，患者による誤認混同のおそれがあるという原告の主張は，医療用医薬品の取引の実際を無視した主張である。
さらに，原告が患者における混同のおそれと主張しているものは，患者の服用に際しての混同のおそれをいうものであって，これは不正競争防止法上の問題ではない。
(5)争点５（原告の被った損害の額）について
（原告の主張）
ア　被告は，遅くとも平成１４年３月には被告商品を医療機関及び調剤薬局に販売し，本件訴訟提起の日である平成１７年３月２４日までの被告商品の売上金額は，金４０万８０００円を下らない。
イ　被告による被告商品の販売による利益率は５０パーセントを下らないから，本件行為により被告が得た利益の額は，金２０万４０００円を下らない。ウ　よって，被告は，故意又は過失により，不正競争行為を行って原告の営業上の利益を侵害したのであり，これにより原告が被った損害の額は，金２０万４０００円を下らない。
（被告の主張）
争う。
(6)争点６（原告の被告に対する権利主張は信義則違反又は権利濫用に当たるか）について
（被告の主張）
被告は，平成６年７月から被告商品を販売しているが，販売当初よりその外形に基本的な変更はなく，これまで原告からそれらの外形につき何らの異議申立てを受けたこともない。しかるに，原告は，被告商品の販売開始後１０年以上も経て唐突に被告商品の販売を中止するよう通知をし，本件訴訟提起に至っているもので，原告は，不正競争防止法違反を口実にした本件訴訟提起により，医療関係者に対するアナウンス効果をもって後発医薬品メーカーの販売活動を阻み，先発医薬品（原告商品）の売上維持を図ろうとするものであるから，原告の請求は信義誠実の原則に反するのみならず，権利濫用に当たるものであって，許されない。原告は，被告が被告商品の販売を開始した時点において，原告が被告商品の外観について認識していなかったと主張する。しかし，被告と原告は，原告商品・被告商品の有効成分テプレノンについて平成６年に仮処分命令申立事件において係争し，平成７年３月１４日付け仮処分命令に基づき，原告は被告に対し商品の販売差止めと共に被告在庫商品の保全執行をしているから，平成６年又は遅くとも平成７年において，被告商品を認識していたことは明らかである。
（原告の主張）
被告が被告商品の販売を開始した時点において，原告が被告商品の外観について認識していたわけではない。また，本件において，原告は，被告に対し，過去において，被告商品の外観については法的措置を執らない旨をほのめかしたりしたことも黙示的に承諾したこともないことから，原告が被告に対し本件訴訟を提起することが信義則違反ないしは権利濫用に当たるとの被告の主張は失当である。第３　争点に対する判断（証拠により認定した事実については，括弧書きで認定に用いた証拠を摘示する。）
１　争点１（本件配色が原告商品の商品等表示に該当するか）について
(1)配色の商品等表示性について
ア　不正競争防止法２条１項１号が他人の周知商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することを不正競争行為と定めた趣旨は，同使用行為により周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止し，周知な商品等表示が有する営業上の信用を保護することにある。
医薬品としてのカプセル及びその容器又は包装としてのＰＴＰシートは，同法２条１項１号にいう「商品の容器若しくは包装その他の商品・・・を表示するもの」として同号にいう「商品等表示」に当たり得るといえるものの，極めてありふれた形状又は色彩の商品それ自体又は容器若しくは包装については出所表示機能があるということができず，これらが同号にいう「商品等表示」に当たらないことは明らかであり，同号にいう「商品等表示」に当たるといえるためには，出所表示機能を備えた形状又は色彩の「商品の容器若しくは包装その他の商品・・・を表示するもの」であることが必要である。


イ　原告商品の医薬品としてのカプセルの形状自体及びその容器又は包装としてのＰＴＰシートの形状自体は，医療用医薬品においてごくありふれた形状であって何ら特徴的なものではないことは明らかであり，原告が本件において原告商品の商品等表示であると主張する要素（本件配色）は，カプセルが緑色と白色の２色からなること及びＰＴＰシートが銀色地に青色の文字等が付されていること（文字等の内容や配置は問わない。）である。そこで，そもそもこのような単純な色彩の組合せ（本件配色）についても商品等表示と認めることができるかを判断する。ウ　一般論としては，単純な配色であっても，それが特定の商品と密接に結合し，その配色を施された商品を見たり，その配色の商品である旨を耳にすれば，それだけで特定の者の商品であると判断されるようになった場合には，当該商品に施された配色が，出所表示機能を取得し，その商品の商品等表示になっているということができるのであるから，商品の配色に商品等表示性を認めることができる場合があること自体は否定できない。
しかしながら，色彩は，古来存在し，何人も自由に選択して使用することができるものであって，単一の色彩を使用した場合はもちろん，ある色彩と別の色彩とを単純に組み合わせて同時に使用したという程度の単純な配色であれば，そのこと自体には特段の創作性や特異性が認められるものではないから，それによって出所表示機能が生じ得る場合というのは，極めて限定されると考えられる。また，仮に，単純な配色が出所表示機能を持つようになったと思われる場合であっても，色彩はもともと自由に使用できるものである以上，色彩の自由な使用を阻害するような商品等表示の保護は，公益的見地からみて容易に認容できるものではない。こうした点からすれば，単純な配色が不正競争防止法において保護すべき出所表示機能を取得したということができるかどうかの判断に当たっては，その配色を商品等表示として保護することが，上記の色彩使用の自由を阻害することにならないかどうかという点も含めて慎重に検討されなければならないというべきである。
さらに，商標法においては，色彩は，文字，図形，記号等と結合して商標となるとされていること（商標法２条１項）との比較からすると，文字，図形，記号等と結合することのない商品の単純な配色を不正競争防止法において商品等表示として保護することが，商標法における保護との均衡を失するものとならないかどうかという点も考慮に入れる必要があると考えられる。エ　以上からすると，単純な配色が特定の商品に関する商品等表示として不正競争防止法上保護されるかどうかについては，①当該配色をその商品に使用することの新規性又は特異性，②当該配色とそれが施された商品との結びつきの強さ及び当該配色の使用の継続性，③当該配色の使用に関する広告宣伝とその浸透度及び当該商品の売上げ，④取引者や需要者である消費者が商品を識別，選択する際に当該配色が果たす役割の大きさ等を十分検討した上で決せられなくてはならない（大阪高判平成９年３月２７日知的裁集２９巻１号３６８頁参照）。
(2)本件配色の商品等表示性について
ア　本件配色の新規性又は特異性
原告は，胃潰瘍治療剤においては，本件配色を施したカプセル及びＰＴＰシートの組合せは，原告商品の販売開始以前には存在しなかったこと等を強調する。
しかしながら，医療機関及び調剤薬局においては，胃潰瘍治療剤だけではなく，多種多量の医療用医薬品を同時に取り扱うのが通常であることは公知の事実といってよいから，このような医療用医薬品の取引の実情に鑑みれば，医療用医薬品（少なくともカプセル剤）全体の中で，本件配色が新規性又は特異性を有するものであるかどうかを判断するのが適切である。
この点，「２００５年版　薬の事典　ピルブック」（乙２）に写真が掲載された医療用医薬品のうち，緑色と白色の２色からなるカプセル剤には，「インスミン１５」，「アタラックス－Ｐ（５０㎎）」及び「ケフレックスカプセル」があり，このうち「インスミン１５」は，原告商品の販売開始以前に販売が開始されているものである（乙９）。
さらに，上記書籍に写真が掲載された医療用医薬品のうち，銀色地に青色の文字等が付されたＰＴＰシートを使用するものは，カプセル剤に限っても「ナイキサンカプセル」，「ナボールＳＲカプセル３７．５」，「ドプスカプセル２００」，「アボビスカプセル５０」，「チアトン５」等，多数のものを挙げることができる。
これらの事実に鑑みると，カプセルに緑色と白色の２色を使用し，カプセルを装填するＰＴＰシートに銀色地に青色の文字等を配するという原告商品の本件配色は，医療用医薬品（少なくともカプセル剤）全体の中でみれば，原告商品の販売開始当時において新規性を有するものであったとは認め難いし，特異性を有するものであるとも認め難いというべきである。
イ　本件配色と原告商品との結びつきの強さ及び本件配色の使用の継続性証拠（甲３の１から４，甲５から７）によれば，原告は，昭和５９年１２月の販売開始以来，一貫して原告商品について本件配色を使用してきたことを認めることができる。
ただし，原告は，テプレノンを有効成分として含有する胃潰瘍治療剤として，原告商品である「セルベックスカプセル５０㎎」のほかに「セルベックス細粒１０％」という細粒剤を販売しており（甲１，乙８），原告が医師・薬剤師等に向けて作成したリーフレット（甲４の１から３）においても，「セルベックス」の名称でカプセル剤である原告商品とほぼ白色の上記細粒剤の両方を表示している。原告が，原告商品と同一の有効成分を含有し，同一の効能・効果を有する医療用医薬品を，「セルベックス」という共通の名称を付した上で，原告商品と同時並行的に販売してきたとの事実は，本件配色と原告商品との結びつきを弱める方向に働くものであるということができる。
ウ　本件配色の使用に関する広告宣伝とその浸透度及び原告商品の売上げa)　証拠（甲２，甲３の１から４，甲４の１から３）によれば，原告は，継続的に多数のＭＲを雇用し，医師・薬剤師等に対して，原告商品の写真が掲載されたパンフレットやチラシの配布等を行って広告宣伝を行ってきたことが認められる。また，原告は，自社のホームページ上においても，製品情報として，医療用医薬品製品一覧の中において原告商品の写真を掲載して原告商品を紹介している（甲１４）。


主　　　文
１　被告足立区長が原告に対し平成１２年８月１７日にした転居届の不受理処分を取り消す。
２　被告足立区は、原告に対し、金７０万円及びこれに対する平成１２年８月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告の被告足立区に対するその余の請求を棄却する。４　訴訟費用は、被告らの負担とする。
５　この判決は、第２項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項同旨
２　被告足立区は、原告に対し、金１００万円及びこれに対する平成１２年８月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は、宗教団体・アレフの信者で東京都足立区内で転居をした原告が、被告足立区長に対し転居届を提出したのに対し、被告足立区長がその不受理処分をしたとして、被告足立区長に対し同処分の取消しを求めるとともに、原告は同処分によって精神的苦痛を受けたとして、被告足立区に対し国家賠償法１条に基づく損害賠償請求として金１００万円及びこれに対する不法行為たる同処分の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　法令の定め
（１）　住民基本台帳法（以下「法」という。）は住民基本台帳制度について規定するところ、同制度は、市町村（特別区を含む。以下「市区町村」という。）において、住民の居住関係の公証、選挙人名簿の登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とするとともに住民の住所に関する届出等の簡素化を図り、あわせて住民に関する記録の適正な管理を図るため、設けられた制度であって、法は、同制度により、住民の利便を増進するとともに、国及び地方公共団体の行政の合理化に資することを目的としている（法１条）。
（２）　市区町村長は、常に住民基本台帳を整備し、住民に関する正確な記録が行われるように努めるとともに、住民に関する記録の管理が適正に行われるように必要な措置を講ずるように努めなければならず（法３条１項）、その住民につき、法７条に規定された氏名、出生の年月日、男女の別等の事項を記録する住民票を個人又は世帯ごとに編成して、住民基本台帳を作成する義務を負い（法５条、６条１項）、住民票の記載、消除又は記載の修正は、政令で定めるところにより、法の規定による届出に基づき、又は職権で行うこととされている（法８条）。
（３）　転入（新たに市区町村の区域内に住所を定めることをいい、出生による場合を除く。）をした者は、転入をした日から１４日以内に、氏名、住所、転入をした年月日等を市区町村長に届け出なければならず（法２２条１項）、転居（１の市区町村の区域内において住所を変更することをいう。）をした者も、転居をした日から１４日以内に、氏名、住所、転居をした年月日等を市区町村長に届け出ることが義務付けられ（法２３条）、正当な理由がなく、これに違反した場合には、５万円以下の過料に処せられることとされている（法５１条２項）。３　前提事実（以下の事実は、括弧内に認定根拠を掲げた事実のほかは当事者間に争いのない事実である。）
（１）　原告は、宗教団体・アレフの信者である。
（２）　原告は、平成１０年６月１５日、横浜市内の住所地から東京都足立区αに同日転入したとして、被告足立区長に対して転入届を提出し、被告足立区長は、その転入地を住所とする原告の住民票を作成した。
同転入地には、当時「Ｄビル」の名称で地上３階建ての建物が存在し、同建物には、同日ころ以降、平成７年１０月の宗教法人オウム真理教に対する解散命令の後における旧宗教法人オウム真理教（後に宗教団体・アレフと改称した。以下、改称の前後を問わず「教団」ともいう。）の信者らが入退去、出入りをするようになって、同建物は、その周辺地域において、教団における「谷中施設」と呼ばれるようになった。
（３）　平成１１年７月ころには、谷中施設に教団の勝議部、法務部、広報部などの組織が置かれて、後に教団代表となったＡも谷中施設に在住するに至った。（４）　原告は、教団が谷中施設の建物をその所有者の破産管財人に対して明け渡した日である平成１１年９月３０日、東京都豊島区β４－３０－１５晴風マンション１階を転出先とする転出届を被告足立区長に提出し、被告足立区長は、原告に対し、同日、同転出に係る転出証明書（以下「本件転出証明書」という。）を発行した。
しかし、同マンションの周辺住民が、同マンションに宗教団体・アレフの信者が入居することに反対し、原告は、同マンションに入居することはできず、埼玉県越谷市γ所在の建物に滞在することとなったが、越谷市が宗教団体・アレフの信者の転入届を不受理とする方針を採っていたため、原告は、越谷市への転入届をせず
（甲２６）、そのため、原告について同転
出の確定（他市町村への転入届）に関する通知が被告足立区長に届くことはなかった。
（５）　原告は、平成１２年１月２８日から東京都足立区δ○号室に居住し始め（甲２６）、同日、本件転出証明書を持参して足立区役所竹の塚区民事務所を訪れ、同○号室を転入先とする転入（転居）届をしたいと申し出た。これに対し、同区民事務所の所長が応対し、「オウム信徒の転入は拒否する」、区民事務所では、谷中施設からの転入届は受け付けない」としている足立区の方針、区役所本庁組織からの指令に従って、原告の転入届は受け付けないこと、詳しくは区役所本庁の戸籍住民課に行って話をして解決してもらいたい旨を原告に告げ、旧住所で交付されていた原告の国民健康保険証を返還するように求めたところ、原告は、その場で保険証を返還し、届書類を持ち帰った。
（６）　原告は、平成１２年２月１日、足立区役所本庁の戸籍住民課に行き、大田原市、三和町、藤岡市発行の不受理証明書を見本として担当職員に示し、上記（５）の転居届についてのやりとりにつき被告足立区長の不受理証明書の交付を要求した。それに対して、担当職員は、大田原市などのように一旦転入届を受理した後に不受理通知を発したり転入届を返送している場合と本件とは異なるのであるから、不受理証明書の発行はできない旨原告に答えた。
（７）　原告は、東京都知事に対し、平成１２年３月１４日、上記（５）の転入届の不受理処分の取消しを求めて審査請求をした。


（８）　原告は、平成１２年８月１１日から、東京都足立区ε５０２に転居し（同マンション名は、後に「Ｅ」、「Ｆ」と変更された。以下、マンション名の変更を問わず、同マンション５０２の居室を「本件居室」という。）、同日以降本件居室に居住しており（甲２２ないし２６）、同月１７日、本件転出証明書を持参して足立区役所花畑区民事務所（以下「花畑区民事務所」という。）を訪れ、同区民事務所窓口の職員に対し、転入届を提出したい旨申し出たところ、同職員は、原告に対し、住民異動届の用紙を渡して、転出証明書を添えて提出するように説明した。そこで、原告は、同用紙に本件居室を転居先とすることなど必要事項を記入して（以下、原告の記入に係る住民異動届の用紙を「本件異動届用紙」という。）本件転出証明書とともに窓口の同職員に提出した。窓口職員が、原告から受け取った本件異
動届用紙及び本件転出
証明書（以下「本件異動届用紙等」という。）について花畑区民事務所長に相談した結果、同所長が原告に応対することとなり、同所長は、原告に対し、本件転出証明書に記載されている住所は宗教団体・アレフ関連の施設であり、同団体の信者の転入は拒否するとの足立区の方針・本庁組織の指令によって、区民事務所では谷中施設からの同団体の信者の転居を受け入れることはできず、原告の転居関係書類は受け取れない旨を告げ、本件異動届用紙等を原告に返戻した。原告に同行したＣが同所長に抗議したが受け入れられず（甲２６）、原告は、返戻された本件異動届用紙等を受け取って花畑区民事務所から立ち去った。
（９）　原告は、本件異動届用紙等の提出をもって転居届をしたもの（以下「本件転居届」という。）と考え、本件異動届用紙等を返戻されたことが本件転居届の不受理処分であるとして、東京都知事に対し、平成１２年９月１３日、本件転居届の不受理処分の取消しを求めて審査請求をした。
４　争点及び争点に対する各当事者の主張
（１）　本件訴えの適法性（転居届不受理処分の有無）（争点１）
（原告の主張）
ア　本件において、原告が本件転居届の申出をしたのに対し、応対した花畑区民事務所の職員は、原告が谷中施設からの転出者であることから、従前からの足立区の方針に従い、本件転居届を受け付けることはできない旨原告に伝えたもので、本件転居届につき不受理処分が存在することは明白である。イ　被告らは、本件転居届につき、受付をできないことを伝えたのみで何らの決定類似行為はないというが、本来であれば、届出を受理するのが住民基本台帳法上の市区町村長の義務であり、これを受理しないのは法の定める理由があるものではなく、受理できないということ自体が法に違反する行為であり、これをもって不受理処分がなかったということはできない。被告らは、原告が自ら本件異動届用紙等を持って退出したかのような主張をするが、原告は、本件異動届用紙等を窓口に提出したところ、これを受け取った職員がそれを花畑区民事務所長に渡し、同所長が原告に本件異動届用紙等を突き返したというのが実際であり、原告が退出せずにそこで受理を求めたとしても、足立区が従前からの方針として不受理の取扱いを決めていた以上、花畑区民事務所の職員が本件転居届の受理をすることはあり得ないことであり、被告らの主張は詭弁にすぎない。
また、被告足立区長は、花畑区民事務所の職員が原告に対して「本庁に赴いて解決することを原告に求めた」と主張するが、原告が足立区役所本庁に行くように告げられたのは、平成１２年１月２８日のことである。
（被告足立区長の主張）
ア　本件転居届に対する被告足立区長のいわゆる不受理処分に該当する行為は存在しない。
原告が訪れた花畑区民事務所では、被告足立区の設置したオウム真理教対策本部の決定、「オウム信徒の転入は拒否する」との被告足立区の方針を受けて、本庁組織から指令されていたとおり、区民事務所では当該転入届を受け付けることはできないと告げたのであって、それ以上に転入の届出の取扱いに関する決定行為に類することなどは行っておらず、その点については本庁に赴いて解決することを原告に求めたのであり、これに対し、原告においては、そのまま本件異動届用紙等を持って花畑区民事務所から退出した。
したがって、花畑区民事務所の職員は、本件異動届用紙等を受け付けて記載内容をチェックすることも、届出に来た者が転入者本人又は権限ある代理人であることを確認するための手続をとることも、一切行っていない。まして、本件転入届を不受理とするとの意思決定手続を区民事務所において行い、原告にその旨を告知するとか、一旦転入届を受け付けた後にこれを原告に返戻するといった行為は、本件では全く行われていない。原告は、花畑区民事務所を訪れた後に本庁戸籍住民課を訪れていわゆる受理を求めることもなかったのであり、本件については、転入届がされて被告足立区長の不受理決定を受けたと認められるような実態も形式もおよそ存在しないのである。
イ　住所を定め、あるいは住所を変更した者は、市区町村長に届け出る義務が課せられているが、そうであるからといって、市区町村長は、届出を受けたとおりの内容で住民票の記載等をなすことを法律上義務付けられるわけではない。市区町村長が届出それ自体に対して応答すべき義務や、屈出人の届出に係る権利が設定されているのではないのであって、転入（転居）届自体について法的効果は付与されていない。
もっとも、住民票を作成する行為、そこに一定の事項を記載する行為、それを消除する行為という市区町村長の行為については、住民登録をされていることが選挙権行使の要件とされているなど、法的利益に関係する場面があることから、それら
の行為を行政処分と解する余地
があり、市区町村長において住民票を故なく作成しないことなどは、公権力の行使における違法な不作為であるとされる余地もあろう。しかし、市区町村長において住民票を作成する場合の資料となるものである転入（転居）届について、これを事実上受理しないこと、その書類を受け付けないことなどの市区町村長の行為、不作為のみをもって直ちに法的効果を伴った行政処分と認めることはできない。ウ　本件において、花畑区民事務所の職員は、原告の本件転入届を受理する、不受理にするなどといった場面、内容で対応していたわけではない。原告に対する対応は「オウム信徒の転入は拒否する」、したがって、そのためには転入届に来ても区民事務所では書類を受け付けない、これを受け取らないということで一貫していたものである。


そして、足立区長の意思も、転入届等に対する受理とか不受理の行為といった場面におけるものではなく、宗教団体・アレフの信者の転入を拒否するため、端的に原告について住民登録は行わないとする点にこそ実質があったのであり、仮にいわゆる「受理」がされ、当該住所地において居住の事実が認められると評価されるような場合であったとしても、原告の住民票を作成、記載することにはならないとの点は真に明らかな状況であった。
このような実質、実体面を考慮すれば、原告に対する花畑区民事務所職員の対応については、教団信者の住民登録は行わないとの方針、被告足立区長の意思を現に実行したということであって、これをあえて届出に対するいわゆる不受理処分ととらえて、その届出の受理、不受理の行為自体に関する適法、違法を判断することだけでは、少なくとも法的な面においては十分なものでないと解される。本件転居届の不受理処分の取消しを求める原告の訴えは、被告足立区長が原告に対しては住民票を作成しないとの行為、対応をしていることを看過、軽視して、区民事務所において転入届を受け付けられず、住民票が作成されることもなかった場合に、形式的に被告足立区長の「不受理処分」が介在したはずであるとか、それが介在せねばならないとの前提によって構成したものであり、法的構成として誤ったものというべきである。
エ　以上のとおり、被告足立区長に対する本件訴えは、取消しの対象となる行政処分を欠くか、訴えの利益を欠くものであり、いずれにせよ不適法であるから却下されるべきである。
（２）　転居
届不受理処分の適法性（争点２）
（被告らの主張）
ア　教団が過去に起こした数々の事件は、松本サリン事件及び地下鉄サリン事件をはじめとして、一般市民を恐怖におののかせ、無差別テロに対する不安を煽り立てた犯行であり、我が国の治安に対する信頼を根本から揺るがすものとして、社会に与えた衝撃は計り知れないものがあった。現在においても、これらの事件ないし教団に対する社会の恐怖、不安などは、決して薄れていない。いずれの犯行も、教団の信者のみによって敢行され、結局は教団の教祖、尊師とされるＢ及び教団の利益、存続のためだけに、社会秩序や何物にも代え難い他者の生命などを一顧だにせず、手段を選ばず行われた独善的犯行というほかないものである。イ　このような教団及び教団信者らの活動に対し、地域住民多数が現実に抱いている恐怖や不安を背景として、全国の地方公共団体が、教団施設の退去を求め、あるいは、教団の進出を阻止するために、地方公共団体の能力、権能が及ぶ範囲の措置として、教団信者の転入届の受理拒否を表明していることは周知の事実である。足立区においては、平成１２年３月ころには、教団の出家信者数約６００名のうち、実に約１７０名が集中して居住しているとされ、また、地下鉄サリン事件の被害者及びその親族が多数居住しているため、教団が足立区民に及ぼす恐怖や不安は現実に顕著かつ切実なものであり、そのような住民の現に抱いている恐怖感、不安感それ自体が無視できない問題となっていて、これらの事実を被告らは決して軽視したり無視し去ることはできない。それゆえ、これ以上の足立区内への教団信者の集中、とりわけ教団の拠点施設の構築、形成は、被告足立区長として到底容認することができないものであって、そのために教団信者の集中等を可能な限り阻止するための実効的な方法の一つとして住民登録の拒否に至ったことは、正当な措置として社会的に是認され得るものである。
原告の場合についても、教団内において、出家信者としていかなる階級にある者であるかは、教団の閉鎖性等からして、被告足立区長は確知し得ないのであり、その転入によって足立区内における教団の拠点施設の形成や教団の活動にどのような比重を占める場合であるかなどについても全く判明し得ないのであって、足立区内における教団勢力、活動の拡大を阻止するとの観点から対応せざるを得なかった場合である。
ウ住民登録及び住民基本台帳は、単に形式的に住所の登録公証だけにはとどまらず、実質的に当該地方公共団体の住民として受け入れ、各種の行政上のサービスを受けるべき立場を付与する効果を有するものであって、当該地方公共団体において住民として受け入れられない特別の事情が存在する場合にまで、当該地方公共団体の長に住民票を調整し住民基本台帳に記録しなければならない義務があるとは解し難い。
地方公共団体は、住民の福祉の増進を図ることを基本として、地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を広く担っているものであり（地方自治法１条の２第１項）、その役割の中には、地方公共の秩序を維持し、住民及び滞在者の安全、健康及び福祉を保持することが含まれる。そして、地方公共団体の長は、当該地方公共団体を代表してその責に任ずることになる。極めて多数の教団信者が区域内に陸続として転入し、教団の拠点施設等に居住して教団の活動に深く関わるとの事態は、上記の被告足立区長が負っている重大かつ基本的な責務を著しく阻害するものある。
「地方公共団体に関する法令の規定は、地方自治の本旨に基づいて、かつ、国と地方公共団体との適切な役割分担を踏まえて、これを解釈し、及び運用するようにしなければならない」（地方自治法２条１２項）ところ、このことは、地方公共団体の役割の遂行における自主性、自立性が法の趣旨に反しない範囲で尊重され、法の解釈、運用が行われるべきことを示している。住民基本台帳に関する事務は、法定受託事務ではなく、当該地方公共団体における自治事務に属するものであるから、本件のように、原告の転入を受け入れて住民登録をすることはなし難い特別の事情があると被告足立区長が認めるときに、法においては明文の規定をもって住民票の作成を行わない場合として定められていないとしても、これが許されると被告足立区長において法を解釈し運用することは、必ずしも違法なことであると断定はできない。
教団信者の転入届を受理しないとの方針を宣言し、実施している地方公共団体は、全国的に、かつ、多数に及んでいることは周知の事実であり、それに対し、国又は東京都による指導（法３１条１項）、主務大臣又は東京都知事による助言・勧告（同条２項）は、現在まで一切行われたことはなく、このことも、本件における被告足立区長の行為が直ちに違法視され得るものではないことの証左である。
エ　以上のとおり、被告足立区長が原告に対してした行為に違法性があるとはいえない。
（原告の主張）


ア　地方自治法１０条１項は、「住民」の意義について、「市町村の区域に内に住所を有する者は、当該市町村及びこれを包括する都道府県の住民とする。」と明確に規定し、その他に一切の要件を付加しておらず、法４条は「住民の住所に関する法令の規定は、地方自治法（括弧内省略）１０条１項に規定する住民の住所と異なる意義の住所を定めるものと解釈してはならない。」としているのであるから、法における「住民」の意義については、「市町村の区域内に住所を有する者」との解釈以外にはあり得ない。転入届等を受けた区長が、同届に係る住民の居住の有無以外に、その転入届等の目的、思想信条、所属団体の内容等を審査して、転入届等の受理をしないことを認めることは、地方自治法１０条１項の「住民」の意義に新たな要件を加えるものであって、絶対に許されない解釈である。日本国籍を有する者であって、当該市区町村の区域内に居住の事実があり、居住の意思も認められる者（すなわち、当該市区町村の住所を有する者）は、その市区町村長に転入等の届出をすべき法的義務を負い（法２２条、２３条）、かつ、市区町村長は、法に基づき、その者の住民たる地位に関する正確な記録（住民基本台帳）を常に整備する法的義務を負っているのであって（地方自治法１３条の２）、これ以外の法律関係は存在せず、市区町村長に住民登録を拒否し得る裁量権が認められる法的根拠はない。法１条、３条１項及び１４条１項並びに住民基本台帳法施行令８条及び１１条の文理自体から、また、その目的、趣旨からして、住民基本台帳に記録されるべきか否かは、当該住民の住所が当該市区町村の区域内にあるかどうかという事実及び住民基本台帳に登録して管理すべき者かどうかのみを基準として判断されるべきものである。
地方公共団体がその住民の生命、身体、財産等の安全を確保すべき責務があるにしても、転入・転居届をした者が「住民」（地方自治法１０条１項）たる地位にあることを公証することを目的とする法の解釈を歪めて構わないという根拠にはならない。
イ　憲法は、２２条１項において居住移転の自由を保障しており、自己が求める場所に移転し居住してもそのことにより何ら不利益を受けないことが保障されている
ところ、原告は、本件転居届の不
受理処分によって後記（４）の（原告の主張）のとおりの不利益を受けており、したがって、原告は、本件転居届の不受理処分により居住移転の自由を侵害されている。
また、法は住民登録制度と選挙制度を結合させ、公職選挙法によれば、選挙人名簿又は在外選挙人名簿に登録されていない者は投票することができないところ（同法４２条１項本文）、選挙人名簿の登録は、当該市区町村の区域内に住所を有する年齢満２０年以上の日本国民で、その者に係る当該市区町村の住民票が作成された日（他の市区町村から当該市区町村の区域内に住所を移した者で住民基本台帳法２２条の規定により届出をしたものについては、当該届出をした日）から引き続き３箇月以上当該市区町村の住民基本台帳に記録されている者について行われることとされているから（同法２１条１項）、住民登録がされない以上選挙権の行使ができないのであり、原告は、本件転居届の不受理処分により、憲法１５条の選挙権を侵害されている。
さらに、国民健康保険法も、住民基本台帳法に基づく届出と国民健康保健法に基づく届出を連動させており（法２８条、国民健康保険法９条１０項）、その結果、法に基づく届出がされないと国民健康保険法上の届出もされないこととなり、国民健康保険の被保険者資格が得られないこととなる。したがって、原告は、本件転居届の不受理処分により、国民健康保険の利用が不可能となることから、憲法２５条の生存権の自由権的側面を侵害されており、本件転居届の不受理処分は憲法２５条に違反する。
加えて、本件転居届の不受理処分においては、原告が宗教団体・アレフの信者であることをもって差別的取扱いをされたのであり、思想の自由を侵害する点で憲法１９条に、また、法の下の平等に反する点で憲法１４条に違反する。以上のとおり、本件転居届の不受理処分は憲法に違反するものである。ウ　被告らは、宗教団体・アレフの危険性を強調して本件処分が適法である旨主張する。
しかし、地下鉄サリン事件が発生し、平成７年１０月３０日に東京地裁により教団に対し宗教法人を解散する旨の決定がされ、平成８年１月３０日に宗教法人の解散が確定し、教団の組織形態は変遷して、平成１２年２月４日、宗教団体・アレフが発足し、Ａが正式に代表となって、Ｂは教祖でも代表者でもなく、教団の運営や信者の指導には関与できないこととし、かつて教団の最高意思決定機関であった長老部を廃止し、民主的方法で選ばれた者により執行部を構成するものとして、教義の改革もされた。また、教団は、松本サリン事件、地下鉄サリン事件の被害者等に対して謝罪をし、賠償を行うなどしている。このように、宗教団体・アレフは、オウム真理教を承継しつつも、数々の根本的改革を行い、これによって宗教団体・アレフの危険性は全く存在していない。さらに、教団は、あらゆる手段を通じて一般社会との融和を実現することに努めてきており、これを拒否してきたのは地域住民であり地方自治体の方であった。これらの点からすれば、被告の上記主張は理由がない。
（３）　被告足立区の責任原因（争点３）
（原告の主張）
ア　被告足立区長は、転入（転居）者からの転入（転居）届の提出があった場合には、法５条ないし８条の規定に基づき、住民票に住民に関する記帳をして住民基本台帳に記録すべき義務があるところ、被告足立区長は違法と知りながらこの義務を怠って本件転居届の不受理処分をしたのであるから、被告足立区長は、その職務を行うにつき、公権力の行使を誤ったものであり、これにより原告に生じた損害を国家賠償法１条に基づき賠償する義務がある。
（被告足立区の主張）
ア　被告足立区長が本件転居届につき不受理処分をした事実を否認し、同処分が違法であるとする点、被告足立区の責任は争う。
（４）　原告の損害（争点４）
（原告の主張）
本件転居届の不受理処分により、原告は、国民健康保険証の交付を受けられないため、健康保険が利用できない。また、選挙権の行使もできない。このような生活上の支障により、原告は多大な精神的苦痛を受けているほか、これらの生活上の支障がいつまで続くかわからないという将来の不安を抱えており、こうした原告の精神的苦痛や不安に対する慰謝料の額は金１００万円を下らない。
（被告足立区の主張）
不知ないし争う。
第３　争点に対する判断
１　争点１（処分の有無）について


（１）　法１条によれば、住民基本台帳制度は、住民の居住関係の公証、選挙人名簿の登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とするとともに住民の住所に関する届出等の簡素化を図り、あわせて住民に関する記録の適正な管理を図るため、設けられた制度であって、法は、同制度により、住民の利便を増進するとともに、国及び地方公共団体の行政の合理化に資することを目的としているのであるから、住民が、住民基本台帳制度により、住民登録をされることによって居住関係の公証を受け、また、住所の存在を前提とする各種の行政事務の適正で迅速な処理を享受することができるという利益は、少なくとも法律上の利益と認めるのが相当である。法は、転入者や転居者に対して新たに住民登録をされることを求めて転入又は転居届を提出することを認め、むしろこれを義務付けているのであるから、これらの届の提出はその内容に応じた住民登録を求める申立てであって、法は転入者や転居者にその申立権を付与していると解すべきであり、その受理を拒否しこれを却下する行為が行政処分に当たることは明らかである。
（２）　これを本件についてみるに、前記前提事実（８）の事実によれば、原告は、花畑区民事務所において、同区民事務所窓口の職員の指導に基づき、同職員の交付した住民異動届の用紙に必要事項を記入して本件転出証明書とともに本件異動届用紙を同職員に提出したのに対し、花畑区民事務所長が原告に応対し、原告に対し、何ら補正等を求めるのではなく、足立区の方針・本庁組織の指令によって、区民事務所では谷中施設からの同団体の信者の転居を受け入れることはできず、原告の転居関係書類は受け取れない旨を告げ、本件異動届用紙等を原告に返戻したことが認められ、同事実によれば、花畑区民事務所長は、住民登録に関する足立区の方針、すなわち足立区において住民登録に関して法に基づく処分を行う行政庁である被告足立区長の方針に基づいて、原告に対し、同方針を説明の上、確定的かつ最終的な判断として、本件転居届の受理を拒否し、これを却下する意思表示をしたものと認めるのが相当であり、同意思表示がその名宛人である原告に対して告知されたことにより、本件転居届の受理を拒否してこれを却下する旨の行政処分（以下「本件処分」という。）の効力が生じたものというべきである。（３）　なお、本件転居届の受理を拒否してこれを却下する意思表示は、被告足立区長自身によってされたものではなく、花畑区民事務所長によってされたことから、同人に本件処分を行う権限があったか否かにつき疑問がないでもないが、一般に、転居届等の住民異動届の受理は区役所本庁のみならず各区民事務所においても、その窓口で担当職員が行っていることである上、前記前提事実（８）の事実によれば、本件不受理処分を行ったのは、区民事務所の長である花畑区民事務所長であり、しかも、本件において、同所長は、本件転居届に対し、足立区の方針・本庁組織の指令に基づき、同方針・指令に基づくものであることを原告に告げた上で本件処分を行っており、これらの事実によれば、住民異動届を受理するか否かについては少なくとも区民事務所長には専決権限が与えられており、本件転居届についての本件処分もその専決権限を行使して被告足立区長の名において行われたものと認めるのが相当である。
（４）　本件処分の有無につき、被告足立区長は、本件において不受理処分に該当する行為は存在しない旨主張するが、同被告の主張自体においても、「原告に対する対応は『オウム信徒の転入は拒否する』、したがって、そのためには転入届に来ても区民事務所では書類を受け付けない、これを受け取らないということで一貫していた」もので、「宗教団体アレフの信者の転入を拒否するため、端的に原告について住民登録は行わないとする点にこそ実質があった」ことを同被告は自認しているのであり、この点だけからしても、本件において原告に対し被告足立区長の確定的かつ最終的な判断として、本件転居届の受理を拒否しこれを却下する意思表示がされたことは明らかであるというべきであって、同被告の主張は到底採用できない。
（５）　また、被告は、本件訴えには訴えの利益がない旨も主張しているところ、その趣旨は必ずしも定かでないが、足立区内において住所を変更した原告が法の下ですべき行為は、本件異動届用紙等を花畑区民事務所の担当窓口に提出することで尽きており、その後原告が本件異動届用紙等を持ち帰ったとしてもそれは被告足立区長による本件処分の結果であって、原告自身は法所定の転居届の手続を完了したものといえるのであるから、本件処分が取り消されれば、被告足立区長は、足立区内において住所を変更した原告の本件転居届に基づき住民票の記載をしなければならないこととなるのであって、本件訴えに訴えの利益があることは明らかであるから、被告の上記主張には理由がない。
２　争点２（本件処分の適法性）について
（１）　市区町村長が法に基づき住民票に所定の事項を記載する行為は、法１条が示すとおり、元来、公の権威をもって住民の居住関係に関する事項を証明し、それに公の証拠力を与えるいわゆる公証行為であって、当該事実関係が存在すれば、届
出ないし職権によってその事実関係を住民票に記載し
なければならないものである。このことは、法３条が、市区町村長は、常に、住民基本台帳を整備し、住民に関する正確な記録が行われるように努めなければならないとしていること、他方、国民は、在民としての地位に変更が生じた場合（転入、転居、転出等）には、一定の期間内に当該事実を届け出る義務を負い（法２２条等）、正当な理由がなくかかる届出をしない者は５万円以下の過料に処するとされていること（法５１条２項）、転入届の場合には届け出た者が新たに当該市町村の区域内に住所を定めたこと以外の事項を、転居届の場合には当該市区町村の区域内で住所を変更したこと以外の事項を、住民基本台帳に記録すること及び住民票を作成することの要件とすることを明記した法令の規定はないこと、及び、転入届や転居届の届出に記載される事項は、氏名のほか居住関係に関する事項に限られており、市区町村長は当該届出の内容が事実であるかどうかを審査して住民票の記載を行うこととされていること（住民基本台帳法施行令７条、１１条）からも明らかである。


（２）　そうすると、転居届を受理するか否かは、当該転居の事実の有無のみによって決すべきであって、ある市区町村の区域内に住所を有する者が当該市区町村の区域内において住所を変更し、法２３条に基づく届出をしたのであれば、当該市区町村長は、その者について住民票を調整する義務を負い、自らの裁量によってこれを拒むことが許されるものではなく、当該住民につき当該市区町村内における転居の事実が存在するにもかかわらず、被告らの主張するような方針に基づいて転居届の受理を拒否することは許されないというべきである。したがって、被告らにその主張のような方針があり、本件転居届の受理がこれに反するものであったとしても、前記前提事実（８）のとおり原告が本件転居届に係る転居先に居住していることが認められるから、被告足立区長は本件転居届を受理して住民票を編成すべき義務を有していたものというほかない。
（３）　この点について、被告らは、教団が足立区民に及ぼす恐怖や不安は現実に顕著かつ切実なもので、これを被告らは決して軽視したり無視し去ることはできず、地方公共団体の役割の中には地方公共の秩序を維持し、住民及び滞在者の安全、健康及び福祉を保持することが含まれ、地方公共団体の長は、当該地方公共団
体を代表してその責務を負っているのであり、教団
信者の転入を認めることは被告足立区長の重大かつ基本的な責務を阻害するから、本件処分は適法である旨主張する。
しかし、前記（１）のとおり、住民基本台帳は、その性質上、住民の居住の事実があればそれを公証するために作成されるものであって、住民票を調整することによって当該住所に居住する権原を付与したり、当該人の市町村内への居住を許容するなどの法的効果を伴うものではないから、居住の事実があれば市区町村長はこれを住民票に記載する責務を負い、居住の事実があるにもかかわらずこれを住民票に記載しないことが許されるものではない。被告足立区長が抽象的に同区の住民及び滞在者の安全、健康及び福祉を保持するとの責務を負っていることは被告らの主張のとおりであるが、仮に、足立区民に教団に対する恐怖や不安があり、被告足立区長がその責務を果たす必要が生じたとしても、これを果たす手段として、転居届を受理しないとか住民票の記載をしないといった手段を採ることは、住民基本台帳の上記性格からして認められない。住民基本台帳制度は、もともと住民の安全確保等を目的とする制度ではなく、転入又は転居をした者につき、住民基本台帳に記録がされず、住民票が作成されなかったとしても、その者が、選挙権を行使することが困難になる等の支障を甘受してあえて当該市区町村の区域内に現実に居住することは可能なのであって、当該市区町村長が転入届・転居届の受理を拒否しても、住民の安全を確保する直接的な手段たり得ないのである。よって、この点に関する被告らの主張は採用できない。
また、被告らは、地方自治の本旨に基づいて法令の解釈がされるべきこと（地方自治法２条１２項）から、被告らの主張するような法の解釈・運用が許される旨主張するが、地方自治の本旨が法律の定めに反する行為をする権限を地方公共団体の長に与えるものでないことはいうまでもなく、被告らの主張する解釈を法が許容していないことは前記のとおりであるから、地方自治の本旨を理由に本件処分を正当化することはできない。
（４）　よって、被告足立区長は、法により本件転居届を受理して住民票を調整すべき義務を負っていたものといわざるを得ず、これに反してされた本件処分は違法なものというほかない。
３　争点３（被告足立区の責任原因）について
被告足立区長の名において本件処分の意思表示をした花畑区民事務所長は、法に基
づき住民
票を調整する権限を有する被告足立区長から専決権限を与えられた職員として、その職務における同専決権限の行使により本件処分をしたのであって、公権力の行使として本件処分をしたものであることは明らかである。そして、本件処分が違法であることは前記２のとおりであり、また、区民の不安や区民及び滞在者の安全、健康及び福祉を保持する必要性等を理由として転居届の受理をしないことが許されないことは、法が住民基本台帳制度を、市区町村住民の居住関係の公証制度として規定している法令の文言から容易に認識することができたものというほかないから、被告足立区の花畑区民事務所長には違法な本件処分を行ったことにつき少なくとも過失があったものというべきである。
よって、被告足立区の公権力の行使に当たる公務員である職員が、その職務を行うについて、少なくとも過失によって本件処分を行ったことにより違法に原告に損害を加えたものと認められるから、被告足立区には、国家賠償法１条１項に基づき、本件処分により原告が被った損害を賠償する義務がある。
４　争点４（原告の損害）について
（１）　公職選挙法によれば、選挙人名簿又は在外選挙人名簿に登録されていない者は投票することができないところ（同法４２条１項本文）、選挙人名簿の登録は、当該市区町村（同法２６６条により市に関する規定が特別区に適用される。）の区域内に住所を有する年齢満２０年以上の日本国民（同法１１条１項若しくは２５２条又は政治資金規正法２８条の規定により選挙権を有しない者を除く。）で、その者に係る当該市町村の住民票が作成された日（他の市区町村から当該市区町村の区域内に住所を移した者で住民基本台帳法２２条の規定により届出をしたものについては、当該届出をした日）から引き続き３箇月以上当該市区町村の住民基本台帳に記録されている者について（同法２１条１項）、市区町村の選挙管理委員会が、毎年３月、６月、９月及び１２月に原則として登録月の１日現在により当該市町村の選挙人名簿に登録される資格を有する者を当該登録月の２日に選挙人名簿に登録して行い（同法１９条２項、２２条）、また、選挙を行う場合についても、市町村の選挙管理委員会は、当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会（衆議院比例代表選出議員又は参議院比例代表選出議員の選挙については、中央選挙管理会）が定めるところにより、当該市町
村の選挙人名簿に登録される資格を有する者を選挙人名簿に登録することにより行われる（同法１９条２項、２２条２項）。
原告については、公職選挙法１１条１項若しくは２５２条又は政治資金規正法２８条の規定により選挙権を有しないことを窺わせる事情は認められないから、原告は、本件処分がなければ、少なくとも平成１３年６月１５日公示の東京都議会議員選挙及び同年７月１２日公示の参議院議員選挙につき、選挙人としての公職選挙法２１条１項の要件を満たしていたものと認められるにもかかわらず、本件処分により同要件を満たさないこととなって、そのため、同各選挙において投票をすることができなかったことが認められる。


判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　被告は、原告に対し、３３０万円及びこれに対する平成１３年４月２５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は、仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
主文と同じ。
第２　事案の概要
本件は、被告に対して普通預金債権を有していた原告が、窃取された預金通帳を所持した第三者に対する被告の預金払戻しは無効であるとして、普通預金３３０万円の支払を求める事件である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）(1)　原告は、被告新大阪駅前支店に総合口座を開設しており（以下「本件口座」という。）、平成１３年３月２７日現在、同口座の普通預金の残高は３３０万円余であった。(2)　平成１３年３月２７日、被告江坂支店において、本件口座の預金通帳を所持する者が、預金通帳、払戻請求書（乙３）及び振込依頼書（乙４）を提出して、本件口座の普通預金３３０万円について払戻し及び他行（第一勧業銀行江坂支店）の原告名義口座への振込送金を求めた（以下、この預金払戻請求を「本件払戻請求」という。）。同支店は、預金通帳に押捺されている届出印の印影（以下「届出印影」という。）と払戻請求書に押捺された印影（以下「本件印影」という。）とを照合し、両印影が同一の印章によるものであり、本件払戻請求は預金通帳及び届出印を所持する正当な権利者による払戻請求であると判断して、３３０万円の払戻し及び他行口座への振込送金を行った（以下、この払戻しを「本件払戻し」という。）。
(3)　原告は、平成１３年３月２８日、本件口座の預金通帳が窃取されていることに気付き、警察に被害届を提出した（甲５）。
(4)　原告は、平成１３年４月２４日、被告に対し、本件口座の普通預金３３０万円の払戻しを請求したが、被告は払戻しを拒絶した。
２　争点
本件の争点は、本件払戻しが債権の準占有者に対する弁済（民法４７８条）として有効か否かである。
(1)　原告の主張
本件払戻請求は、本件口座の預金通帳を窃取した何者かが、偽造印鑑を押捺した払戻請求書により払戻しを求めたものであり、被告には、本件印影が届出印によるものでないことを看過した点において過失があるから、本件払戻しは無効である。ア　届出印影と本件印影とを比較すると、両者の間には、次のとおり複数の顕著な相違点がある。
(ア)　「裕」の第８画と第１０画（「口」の左上角部分）が、届出印影でははっきりと離れているのに対し、本件印影では明らかにつながっている。(イ)　「裕」の第９画と第１１画（「口」の右上角部分）も、届出印影でははっきりと離れているのに対し、本件印影では明らかにつながっている。(ウ)　「手」の第１画と第２画（横棒）が、届出印影では明確に離れているのに対し、本件印影では枝分かれするような形でくっついている。
(エ)　「典」の最終画が、届出印影ではなめらかな曲線であるのに対し、本件印影では角張っている。
(オ)　「井」の左縦棒の上端が、届出印影では同じ太さでカーブするだけであるのに対し、本件印影ではとげのように上方へ割れている。
イ　上記の相違点は、印章の使い込みによる変化、朱肉の種類や付き方、押印の仕方、紙質の差、ほこりや汚れの付着といった事情で説明できるものではなく、印章の同一性を否定するものであり、このような相違点を見逃した点において、被告の過失は明らかである。
ウ　本件のように従来取引のなかった江坂支店で預金残高のほぼ全額の払戻しを請求するという事態は異常であり、被告としては、一層注意して印影の照合を行うべきである。
エ　被告は、平成１３年５月に通帳副印鑑制度（通帳の見返し面に届出印の印影の写しを貼り付ける制度）を廃止しており、副印鑑制度が届出印の偽造のために悪用される危険性を十分認識していたにも関わらず、廃止直前である同年３月に本件払戻しが行われており、被告の過失の判断においては、この点も考慮されるべきである。
(2)　被告の主張
被告は、本件払戻請求につき、いわゆる平面照合により印影の照合を行っており、印影照合担当者に要求される業務上相当の注意をもって照合を行い、その結果、本件印影と届出印影が同一であると判断して本件払戻を行ったものであり、被告に過失はなく、本件払戻しは債権の準占有者に対する弁済として有効である。届出印影と本件印影とを比較対照すると、印影の形、大きさ、字の大きさ、字体、文字全体の印象のどれもが同一である。原告主張の両印影の相違点は、仮にそのような傾向があるとしても、朱肉の種類や付着の仕方、押捺の際の押す力、紙質などの相違によると考えられる程度のものであり、印象の同一性を疑わせるほどの相違ではない。副印鑑制度の廃止と窓口における印影の照合の程度とは直接関係がない。
第３　判断
１　預金払戻請求の際の印影照合における注意義務について預金の払戻請求を受けた銀行の担当者は、預金通帳に添付されている届出印の印影（いわゆる副印鑑）と払戻請求書に押捺された印影とを照合するに当たっては、払戻請求者が正当な受領権限を有しないことを疑わせる特段の事情のない限り、折り重ねによる照合や拡大鏡等による照合をするまでの義務はなく、肉眼による平面照合の方法によって両印影を比較照合すれば足りると解される。そして、平面照合を行う場合には、印影照合事務の担当者に一般に期待される業務上の相当の注意をもって照合を行うことを要し、そのような事務に習熟している銀行員が相当の注意を払って照合するならば肉眼によって印影の相違を発見し得るにもかかわらず、そのような印影の相違を看過して払戻請求に応じたときは、銀行には過失があり、当該払戻しは債権の準占有者に対する弁済の効力を有しないと解するのが相当である。
２　本件払戻しにおける印影の照合について


(1)　前提事実及び証拠（乙３～６、証人Ａ）によれば、次の事実が認められる。ア　被告においては、印影の照合は、原則として平面照合の方法によって行っており、同一性が疑われる場合には、折り重ね照合の方法を用いたり、他の担当者が重ねて照合を行ったりする方法が採られている。平面照合を行うに当たっては、①形、②全体の大きさ、③文字の部分と輪郭部分との接点、④文字の全体の印象の４点を基準として同一性を判断するよう研修等において指導されている。
イ　本件払戻請求に係る印影の照合は、被告江坂支店のＡが担当した。Ａは、当時、入行後約３年を経過し、このうち約２年６か月は窓口業務を担当し、印影照合について十分な経験を有しており、過去に印影の相違を発見したこともあった。ウ　Ａは、平面照合の方法により届出印影と本件印影との照合を行い、前記の４点につき両印影に相違はなく、払戻請求者の態度にも不審な点はなかったことから、両印影は同一の印章、すなわち届出印によるものであり、通帳及び届出印を所持した正当な権利者による払戻請求であると判断し、本件払戻し及び指定口座への振込送金の手続を行った。なお、Ａは、当日、約１００人の顧客の窓口業務を処理した。エ　本件払戻請求当時、被告においては、口座開設店以外の店で払戻請求があった場合の取り扱いとして、５つの点検項目、すなわち、①過去、自店で窓口での払出実績があること、②当日初めての出金取引であること、③当日直前に入金の取引がないこと、④通帳備考欄の店番の約半数以上が自店であること、⑤午前１０時以降の申出であること、の５項目をチェックし、該当しない項目のある場合にはより慎重な対応をとることを内部規定として定めていたが、これは、現金払いの場合に適用すべきものとされており、本件のような他口座への振込送金の場合は対象とされていなかった。このため、本件払戻請求については、上記取り扱いに従った点検は行われなかった。(2)　本件通帳の届出印影自体は証拠として提出されていないが、総合口座印鑑届（乙１）の印影は届出印影と同一のものと認められるので、これを基準として、届出印影と本件印影とを比較対照することとする（なお、乙１の印影は、原告が現に所持する届出印により押捺したと認められる印影（甲１）と同一であると認められる。）。ア　両印影は、大きさ、形状がほぼ同一であり、「甲」「乙」「丙」「丁」の４文字の配列や各文字の字体も一見したところ非常に良く似ている。
イ　しかし、各文字を注意深く比較照合すると、両印影の間には、次の各点において相違が認められる。
(ア)　「裕」の第８画と第１０画（「口」の左上角部分）が、届出印影では離れているのに対し、本件印影では接している。
(イ)　「裕」の第９画と第１１画（「口」の右上角部分）が、届出印影では離れているのに対し、本件印影では接してつながっている。
(ウ)　「手」の第１画の水平部分と第２画（横棒）が、届出印影では明確に離れているのに対し、本件印影では枝分かれするような形で接している。(エ)　「典」の最終画が、届出印影ではなめらかな曲線であるのに対し、本件印影では角張って直線的であり、折れ線のように見える。
(オ)　「井」の左縦棒の上端が、届出印影では同じ太さでなめらかな曲線を描いているのに対し、本件印影では右上角が角張り、太さも太くなっている。ウ　上記の相違点のうち、(エ)は、朱肉の付き具合、ほこりの付着などの押捺時の条件の違いや印章の使い込みによる変形によって起こり得る相違とは考え難く、印章の同一性を疑わせるものというべきである。また、(ア)～(ウ)及び(オ)の各相違点は、個々に見れば、ほこりの付着や朱肉の付き方、にじみなどの押捺時の条件の違いによって生じたとも考え得る程度の相違ではあるが、相違点が複数に及ぶ上、(エ)のような明らかな相違点の存在することからすれば、印章の同一性に疑いを生じさせるものというべきであり、払戻請求者に再度の印章の押捺を求めて照合を行えば、押捺時の条件の違いによるものではなく、印章自体の相違によるものであることを発見し得たと考えられる。以上のような相違点の存在からすると、両印影は同一の印章により顕出されたものではなく、本件印影は偽造印鑑によるものであると認められる。エ　預金通帳及び届出印を所持して預金の払戻しを請求する者は、特段の事情のない限り、預金者本人又は預金者から預金の受領権限を付与された者と考えられるところ、印影照合事務は、払戻請求者が届出印を所持する事実を確認するために行われるものである。払戻請求を受けた銀行は、正当な権利者に対して払戻義務を負うのは当然であるが、一方、正当な権利者でない者の払戻請求に応じることは、預金者に対する預金の保管義務の履行を怠るものであり、それ故、印影照合に当たっては、相当な注意をもって照合を行うことが要求されるのである。そして、近年、通帳の副印鑑を利用した偽造印鑑による預金の不正出金事件が相次いでおり、このような状況の下で被告においても平成１３年５月に副印鑑制度を廃止するに至っていること（同事実は、甲３により認められる。）に照らせば、印影照合担当者には、副印鑑を利用した偽造印鑑による払戻請求が行われる可能性をも考慮して、払戻請求書の印影と通帳の印影（副印鑑）との照合に当たり、印影の大きさ、形、文字の配列や全体的な印章にとどまらず、各文字について慎重に比較照合を行うことが求められるものというべきである。
以上の見地に立って検討すると、両印影の上記の相違点は、印影照合事務に習熟した銀行担当者が相当の注意を払って照合するならば肉眼によって発見し得たものであり、かつ、上記相違点を発見したならば、重ね合わせ照合や他の担当者による再度の照合、あるいは、払戻請求者に再度の押捺を求めた上での照合など一層慎重な照合を行うことにより、上記相違点が押捺時の条件の違いや印章の使い込みによる変形に基づくものではなく、印章の違いによって生じたものであることを確認し得たと考えられる。したがって、本件払戻請求の際の印影照合を行った担当者には、上記の相違点に気付かず、より慎重な照合を行うこともなく印影の同一性を認めた点において過失があるというべきであり、本件払戻しは債権の準占有者に対する弁済として有効とはいえない。３　以上によれば、原告の請求は理由があるから、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第７民事部


平成１８年７月６日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１６年（ワ）第２０３７４号損害賠償請求事件
平成１８年５月１８日口頭弁論終結
判決
三重県桑名市＜以下略＞
原告ドーエイ外装有限会社
訴訟代理人弁護士大津   卓滋
同原田活   也
同前田修   弥
大阪市＜以下略＞
被告株式会社日本アルミ
訴訟代理人弁護士山本   哲男
同原田甫
同釜田佳   孝
同高橋徹
同櫛田和   代
補佐人弁理士玉田   修三
主文
１被告は，原告に対し，金４万５０００円及びこれに対する平成１６年１０月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１原告の請求
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，壁面用目地装置に関する後記の特許権を有する原告が，被告が別紙イ号物件目録及び同ロ号物件目録記載の各製品（以下，それぞれ「イ号物件「ロ」，号物件」といい，両製品を総称して「被告各物件」という）を製造販売する，。行為が，同特許権を侵害すると主張して，被告に対し，特許権侵害による損害賠償を求めている事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定され。，。）る事実証拠により認定した事実については   該当箇所末尾に証拠を掲げた
()当事者1
ア原告は，建築工事，建築材料の製造及び販売，並びに建築技術の提供，施工及びその保証等を目的とする有限会社である。
イ被告は，アルミニウム及びその他諸金属の材料及び製品の製造，並びに土木工事，建築工事等の設計，監理及び請負等を目的とする株式会社である。
()原告の権利2
，（「」   。）（，原告は次の特許権   以下本件特許権という   を有している甲１２。）
ア登録   番号第２８８５３６３号
イ発明の名称   壁面用目地装置
ウ出願   日平成７年１１月２８日
エ登録   日平成１１年２月１２日
オ請求項の記載
本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の特許公報（以下「本件公報」という）参照）の特許請求の範囲の請。。求項１の記載は次のとおりである以下   請求項１記載の特許発明を本，（，   「件特許発明」という。。）
「目地部を介して建てられた左右の建物の一方の建物の目地部の外側寄りの部位の躯体に固定された前方の先端部が内側に傾斜する支持板を有する支持体と，前記左右の建物の他方の建物の目地部の外側寄りの部位の躯体に固定された固定金具と，この固定金具に回動可能に取付けられた回動金具と，この回動金具に後端部が固定され，先端部が前記支持体の支持板とスライド移動可能に当接するように傾斜面に形成された目地プレートと，この目地プレートの背面に位置し，該目地プレートの先端部が前記支持板の内側に位置するのを阻止するように両端部が前記左右の建物の目地部の躯体あるいは前記支持体および固定金具に回動可能に取付けられたパンタグラフ形状に形成された伸縮リンクと，前記目地プレートを常時後方へ付勢する付勢スプリングとを備えることを特徴とする壁面用目地装置」。
カ構成要件
本件特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した各構成要件をその符号に従い「構成要件Ａ」のように表記する。。）構成要件Ａ目地部を介して建てられた左右の建物の一方の建物の目地部の外側寄りの部位の躯体に固定された前方の先端部が内側に
傾斜する支持板を有する支持体と
構成要件Ｂ前記左右の建物の他方の建物の目地部の外側寄りの部位の躯
体に固定された固定金具と
構成要件Ｃこの固定金具に回動可能に取付けられた回動金具と構成要件Ｄこの回動金具に後端部が固定され，先端部が前記支持体の支持板とスライド移動可能に当接するように傾斜面に形成された
目地プレートと
構成要件Ｅこの目地プレートの背面に位置し，該目地プレートの先端部が前記支持板の内側に位置するのを阻止するように両端部が前記左右の建物の目地部の躯体あるいは前記支持体および固定金具に回動可能に取付けられたパンタグラフ形状に形成された伸
縮リンクと
構成要件Ｆ前記目地プレートを常時後方へ付勢する付勢スプリングと構成要件Ｇを備えることを特徴とする壁面用目地装置
()被告各物件について3
被告は，平成１４年１０月ころ，福岡県太宰府市石坂四丁目９３９番地２他における九州国立博物館新営工事において，エキスパンション・ジョイント工事（以下「本件工事」という）を受注し，施工した際，被告各物件，。を設置した。被告各物件の具体的構成は，別紙イ号物件目録及び同ロ号物件目録各記載のとおりである。
２争点
()被告各物件は，本件特許発明の技術的範囲に属するか（争点１   。1）ア被告各物件は，構成要件Ａ（支持体   ）を充足するか（争点１－１。「」），（「」）（）。イ被告各物件は   構成要件Ｂ固定金具を充足するか   争点１－２，（「」）（）。ウ被告各物件は   構成要件Ｃ回動金具を充足するか   争点１－３エ被告各物件は，構成要件Ｄ（目地プレート   ）を充足するか（争点１「」－４。）
オ被告各物件は，構成要件Ｅ（伸縮リンク   ）を充足するか（争点１－「」５。）
カ被告各物件は，構成要件Ｆ（付勢スプリング   ）を充足するか（争点「」１－６。）
キ被告各物件に特有の構成の存在は，構成要件充足性に影響するか（争点１－７。）
()本件特許発明に係る特許は無効理由を有するか（争点２   。2）ア本件特許発明に係る特許に対する無効主張は時機に後れた防御方法の提出に当たるか（争点２－１。）
イ本件特許発明は進歩性を有するか（争点２－２。）()被告各物件が被告の有する特許発明の実施品であることは，被告による被3告各物件の製造販売行為を正当化するか（争点３。）
()損害（争点４）4
第３争点に関する当事者の主張