（６）　確かに，原告らが違法類型として主張する「思想性」，　「違憲性」，「虚偽性」，「偏頗性」及び「不当性」の５類型の審理・判断の過程において，学問（学説）ないし思想（歴史観）の内容に立ち入ることになるが，それは，その学説や思想がその他の学説や思想とは別個のものであること，すなわち，学説や内容を特定するための指標を認識して識別するために必要なことであって，内容の当否や優劣の判断を行うこととは全く異なるものである。
この点について，被告発行者及び被告著作者が指摘するように，いわゆる家永教科書裁判の昀高裁判所の判旨が「裁判所としては，検定当時の学界における客観的な学説状況を審理判断の対象とはするが，学説内容ないし研究成果の当否・優劣や歴史的真実そのものを審理の対象とするのではない」ということであっても，原告らは，これは著作者と検定者との関係についての判断であって，原告ら生徒・保護者と著作者，発行者及び検定者との関係についての問題状況と守備範囲が異なることから，これらの判例がそのまま本件に適用されるものではないし，仮に，上記判例が本件について参考とされる場合であっても，「客観的な学説状況」を審理判断するについては上記のとおりの特定の限度で「学説内容」に立ち入ることが不可欠であるところ，これは，「学説内容（の当否・優劣）ないし研究成果の当否・優劣」を審理判断の対象とするのではないとすることと何ら矛盾するものではない（７）　そもそも，原告らは，本件において，原検定当時の学界における客観的学説状況を審理及び判断の対象としているのである。すなわち，その客観的状況とは，いずれの学説が優れているかという，学術的かつ学問的な論争であり価値判断である「優劣論争」ではなく，特定の歴史的事象の存否や評価において，教科書に記述されていない有力な学説が存在して対立している状況があったか否かという「存否論争」であって，これは典型的な事実問題である。
ここにおいて「当該学説が有力で
あるか否か」は，その学説が広く周知されていること（周知性），その学説の論述書等が存在し，その存在及び内容について容易に検索して知りうるものであること（認識可能性），そして，過去においてその争点に関して論争がなされたという事実が存在すること（論争性）のいずれかを満たすことである。この要件のいずれかが満たされる場合には，いずれの学説も「通説，定説」とは認められず，あるいはいずれの学説も「有力な学説」の限度にとどまるものとして認識されることになる。
（８）　これに対し，被告発行者及び被告著作者は，①教科書に記述されている歴史的事実の存否を問題とするもの，②教科書に記述されている歴史的事象についての歴史学上の位置付けないし評価を問題とするもの，及び③教科書に記述されている歴史的事象についての教育的配慮からする記述の適切さを問題とするもの，の３種で原告らの主張が整理されるという決めつけを前提として，縷々主張するが，そもそもそのような整理では，原告らの主張を整理分類したことにはならないのであって，これを前提とする主張自体が失当である。
なぜならば，上記被告らは，上記①は「何が歴史的事実か」の問題と同義であり，上記②は「何が歴史的真実か」の問題と同義であるとしているが，原告らはそのような主張をしていない。先に述べたとおり，「歴史的事実」と「歴史的真実」の存否の範疇は，いずれも「虚偽性」の領域の問題であるのに，上記被告らは，そのことを無視して，歴史的事実に関する事項を①，歴史的真実に関する事項を②という類型に分類する過ちを犯しているのである。のみならず，「不当性」の類型に該当するものと思われる③の類型以外の「思想性」「違憲性」「偏頗性」の３類型を欠落させているのであり，上記被告らは，原告らの主張を意図的に曲解しているにすぎないものである。
（９）　これまで，児童・生徒側から検定処分それ自体を無効であるとする確認訴訟や取消訴訟が起こされたが，いずれもことごとく却下されている。このことは，検定処分だけでなく，教育委員会による教科書の採択を審理の対象とした場合も同様であると考えられる。そうすると，児童・生徒側から検定教科書による学習権の侵害の救済を求める方法としては，本件訴訟である実質的当事者訴訟及び損害賠償請求訴訟（国家賠償請求訴訟を含む。）という訴訟形態以外には存在しないことになる。
したがって，仮に本件訴訟による救済方法も認められないとすれば，それは明らかに法の不備であり，これによって原告らの裁判を受ける権利を侵害する結果となるから，原告らの本件訴訟を排斥することは，憲法３２条に違反するものである。
２　被告国及び被告自治体の主張に対する反論
（１）　上記被告らの主張１について
ア　請求の趣旨１（１）に係る訴えについて
ａ　被告国及び被告自治体は，「原告生徒が授業に出席する義務等なるものは，原告生徒がその履行を直接強制されるような義務ではない」とするが，これは，間接強制される義務であることを肯定していることになる。しかし，上記被告らは，原告保護者らについては，「単にその違反が懲戒その他の不利益処分の原因となり得る」としていながら，その義務性を否定している。
ところで，その「違反」が「不利益処分の原因」となるためには，その「違反」と認識しうる前提として，その「義務性」が肯定されなければ論理的にも成り立つものではないのである。「義務なきところに違反はなく，不利益処分はない」ことは近代法の鉄則である。原告らは，「義務の現在性」を主張しているのであり，将来の不利益処分に際して発生する義務というような，意味不明の主張をしているのではない。
ｂ　被告国及び被告自治体が主張するところは，請求の趣旨１（１）に係る訴えが実質的当事者訴訟ではなく，無名抗告訴訟（予防的確認訴訟，義務付け訴訟）であって，しかもその要件を欠くから許されないとするようである。しかし，この主張は，訴訟形態と対象の選定を原告にゆだねた処分権主義に反する主張であって到底許されるものではない。
また，上記被告らの引用する昀高裁判所昭和４７年１１月３０日第１小法廷判決・民集２６巻９号１７４６頁や昀高裁判所平成元年７月４日第３小法廷判決・判例時報１３３６号８６頁の判例からすれば，当該訴訟が実質的当事者訴訟か無名抗告訴訟かの判断を回避している傾向にあり，しかも，その原因は，当該訴訟当事者が訴訟提起から上告審にいたるまで，いずれの訴訟形態であるかを明確にしていないことに起因していると考えられ，訴訟形態の特定を理由とする本案判断の回避という形で打ち切ることなく，いわば救済判断として訴訟要件に関する限定的な判断を示したと評価すべきものである。
したがって，本件のように明確に実質的当事者訴訟として提起されたものについ
てま
で，これらの判例の守備範囲は及ばないものである。


確かに，昀高裁の判例によれば，実質的当事者訴訟においても，無名抗告訴訟のいわゆる「３要件」，すなわち，①行政庁が当該行政処分をすべきこと又はすべきでないことについて法律上羈束されており，行政庁に自由裁量の余地が全く残されていないために第１次的な判断権を行政庁に留保することが必ずしも重要でないと認められ，しかも②事前審査を認めないことによる損害が大きく，事前の救済の必要が顕著であり，あるいは更にこれに加えて，③他に適切な救済方法がない，という要件の準用を求めているようにも解釈しうるが，その適用領域は，本件のように実質的当事者訴訟の本質的な領域に及ぶものでないはずである。そうでなければ，実質的当事者訴訟の提起を定めた行政事件訴訟法４条後段の規定を法律の定める手続によらずして要件的に制限することに帰し，裁判を受ける権利（憲法３２条）と適正手続の保障（憲法２２条，３１条）を侵害することになるからである。原告らは，当事者間の法律関係に基づき，契約関係その他の法律関係において，他方当事者から妨害・侵害がある場合やその虞がある場合に通常認められる，妨害排除請求権又は保全請求権（妨害予防請求権）に基づく作為・不作為を求めているにすぎないのであり，これを本件実質的当事者訴訟で訴求しているのである。すなわち，上記被告らが引用する前掲旭川学テ事件昀高裁判決の判示にもあるように，「誤った知識や一方的な観念を子どもに植えつけるような内容の教育を施すことを強制するようなこと」は憲法２６条，２２条に違反するものであるから，学校教育法１４条の「学校が，設備，授業その他の事項について，法令の規定又は監督庁の定める規程に違反したときは，監督庁は，その変更を命ずることができる。」との規定に基づき，上記被告らには，本件各教科用図書の使用を停止し，その他適切な措置を講ずる義務があるにもかかわらず，何らの措置も講じようとせず，もはや監督庁としての機能が期待しえず，さらには，本件訴訟において全面的に争って自らの犯した違憲・違法な措置を継続しようとの強い意志を示していることからして，今後とも原告らに対して，本件各教科用図書の使用を強制し，思想を強制するなど，違憲・違法の教育を昀後まで断行することは必至である。実質的当事者訴訟の
対象において，現実の侵害と具体的危険
とを峻別する理由と根拠はあり得ないのであって，具体的危険が発生している限り，妨害排除と妨害予防（保全）とは同価値として評価されるのである。したがって，原告らに対し不利益な処分等を行うおそれは現実のものとなっているから，これをもって現実の侵害状態と区別されるいわれはないである。ｃ　被告国及び被告自治体は，原告らが「教育人権及び人格権を侵害され，これにより，精神的苦痛を被り，人格の尊厳を毀損された」との主張に対し，「本件各教科用図書を使用した授業を受けることにより重大な権利侵害が生じるとは到底いえない。」と応答している。
しかし，原告らの主張どおり違憲であれば，権利侵害が生じないとは到底いえない。国家が憲法の人権条項に違反する行為を行っても，人権侵害が生じないと主張すること自体が憲法擁護義務違反の主張である。被告国及び被告自治体が引用する裁判例は，虚偽性と思想の自由との関係に関する判断であり，それ自体が違憲であるが，本件はそれのみに限定されていないので参考にはならない。前述のとおり，請求の趣旨１（１）に係る訴えは，当事者間の公法上の法律関係から認められる保全請求（妨害予防請求）を実質的当事者訴訟として提起したのであるから，本件訴訟を無名抗告訴訟とする見地からの批判は当たらない。また，上記被告らは，「請求の趣旨１（１）に係る訴えについては，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情が認められない」とするが，本件は，逆に，その特段の事情が認められる事案である。
イ　請求の趣旨１（２）に係る訴えについて
被告国及び被告自治体の主張が失当であることは，前記アで述べたとおりである。授業に出席させる義務等についても，間接強制による義務性を肯定しており，その不利益処分がなされる危険性がある限り，保全請求は認められるべきである。
ウ　請求の趣旨１（３）に係る訴えについて
前記アで述べたとおり，本件各教科用図書の使用差止請求は，公法上の法律関係における請求として実質的当事者訴訟の内容となっているものであって，請求の趣旨１（３）に係る訴えは，検定の取消や採択の取消を求める抗告訴訟として提起しているものではない。確かに，これらの訴訟による勝訴の社会的効果は，原告らとの関係において共通するものではあるが，そのことをもって訴訟形態も同一である
とすることは卑しむべき暴論といわねばならない
エ　請求の趣旨１（４）に係る訴えについて
被告国及び被告自治体の主張は，請求の趣旨１（４）に係る訴えを無名抗告訴訟とすり替えて評価しているものであって，前記アで述べたとおり，主張自体失当である。
（２）　被告国及び被告自治体の主張２について
ア　外形上は過去の権利又は法律関係の確認を求めるものであっても，それが，実質上は現在の法律上の権利又は法律関係の紛争に帰着するものであるときは，そのまま現在の権利又は法律関係の確認を求める趣旨と扱うことができるのであって，本件においてはいまだに確認の利益が存在する。提起時には現在の権利又は法律関係であったものが，審理中に過去の権利又は法律関係となった場合であって，その前後を通じて損害賠償請求の前提事実となっているからである。よって，現在もなお，確認の利益は存在する。
つまり，本件訴訟は，この確認の訴えと損害賠償請求という給付の訴えとの単純併合であったが，審理の途中に，確認の訴えは，中間確認の訴えと変更されたものと解されるべきである。
この点について，大審院昭和８年６月２０日第５民事部判決・民集１２巻１５９７頁は，中間確認の訴えについては過去の法律関係の確認の請求を許しているので，訴えの利益が存在することは明らかである。
イ　もし，当然にはそのように解されないとしても，請求の趣旨１（１）及び（２）の各確認の訴えについてはそのままの形で，請求の趣旨１（３）及び（４）は変更のうえ，それぞれ中間確認の訴えとして予備的に請求する。
第６　本案に関する当事者の主張
（原告らの主張）
１　公法上の法律関係について
（１）　一般的な公法上の法律関係


教育行政においては，公教育制度，義務教育制度，学校制度，教科書検定制度及び教科書無償給付制度の各制度は，不可分一体のものとして統一的に運用されている。したがって，保護者及び生徒の側からすれば，そのうちの一つの制度を選択して自己のために利用するという制度の個別的取捨選択の余地が全くない。それゆえ，上記各制度が複合的に合体した今日の総合教育制度は，それ自体が，国，自治体（設置者，都道府県教育委員会，市町村教育委員会），発行者，保護者及び児童・生徒との間に，強固な公法上の法律関係を形成させているである。このような観点からすれば，実質的当事者訴訟としての本件訴訟における「公法
上の法律関係」は容易に肯定しうることになる
。そして，その中核に存在する法律が教育基本法である。すなわち，教育基本法は，教育全般に関する基本法であって，他の教育関係法令を規律するものである。そして，同法１０条１項によれば，教育行政機関は，国民との間に，国会その他の国家機関が介在せずに，国民全体に対し教育行政について「直接責任」を負っていると定めている。そして，これに基づいて運用されている複合的な現行教育制度の実態からすれば，「国民全体」という意味は，個々の保護者及び児童・生徒をその部分機関として認識しうるものであって，個々の国民との間でも，「直接責任」を負担するという公法上の法律関係が存在するのである。少なくとも，個々の国民，とりわけ，現行教育制度に組み入れられている就学児童・生徒とその保護者との関係では，上記条項に基づき，一般的かつ制度的な公法上の法律関係が肯定できる。
（２）　具体的な公法上の法律関係
さらに，前掲関係法令を検討し，本件において，具体的に考察すれば，原告らと国，被告自治体及び被告発行者と間には，いずれも次のような具体的な公法上の法律関係が存在する。もっとも，これには，①「義務教育」における「就学義務」に関する具体的な公法上の法律関係の側面と，②「公教育」における「検定教科書」に関する具体的な公法上の法律関係の側面との二つの側面によって，１個の公法上の法律関係が形成されている。この法律関係の性質は，上記両側面の性質を兼ね備えた「混合契約」である。
ア　「就学」に関する契約関係（法律関係）の側面
ａ　保護者と国及び自治体との関係
①　保護者と国及び自治体（学校設置者としての立場）との間においては，義務教育の内容として，憲法２６条２項，教育基本法４条１項及び学校教育法３９条で定める就学義務に基づき，教育受益者である生徒に就学させることを内容とした「第三者のためにする公法上の就学契約」（民法５３７条参照）が成立している。②　このように構成し得るのは，就学対象者が児童・生徒であるにもかかわらず，就学義務が児童・生徒にあるのではなく，その保護者にあるためである。保護者に就学義務を課すことによって，児童・生徒の教育を受ける権利（憲法２６条１項）が実現することを受益としてとらえることができるからである。③　もっとも，この教育の受益関係は，児童・生徒の憲法上の権利（同条１項）で
あると同時に，保護者の義務（同条２
項）でもあることから，受益の意思表示（民法５３７条２項参照）は不要であり，このような当事者の意思を介在せずに，公法上当然に発生するものと解することが憲法の趣旨に適合する。
ｂ　生徒と国及び自治体との関係
①　生徒と国及び自治体（学校設置者としての立場）との間においては，上記ａの契約関係における受益の第三者である生徒と設置者及び国との公法上の法律関係である。そして，これに受益の意思表示という児童・生徒の意思を介在させず，当然に発生するものであることから，第三者のためにする契約というよりは，保護者，児童・生徒，設置者，国の４者間契約という多数当事者間の混合契約に限りなく近い性質のものである。
なぜならば，民法上，保護者たる親権者又は後見人（学校教育法２２条１項）は，その法定代理権を行使し，児童・生徒を代理して就学契約を締結すると同時に，自らの就学義務を履行したと評価できるからである。②　したがって，これは，単に，上記ａの契約の反射的効果ないしは利益ではなく，主たる契約関係を構成するととらえることができる。
イ　「教科書」に関する契約関係（法律関係）の側面
ａ　次に，公教育の側面においては，義務教育における教科書の無償措置制度と合体して，検定申請，審査，検定，採択，購入契約，無償給付，給与，使用開始という，主として無償措置法による一連の手続が密接不可分に結合している。ｂ　これが，国の行う教育条件の整備に関する措置によるものであることから，国，自治体（都道府県教育委員会，市町村教育委員会及び設置者としての複合的立場）及び発行者と保護者及び生徒との間において，保護者及び生徒は，就学義務の具体的な内容として，検定，採択がされた教科用図書に基づく科目履修の義務を負うという法律関係が形成されることになる。
ｃ　ところで，教科書の無償措量によって受ける生徒，保護者及び設量者の利益は，文部大臣（国）と発行者との間の「購入契約」（無償措置法４条）によってもたらされるものであり，無償給付及び給与は，上記契約がこれらの手続関連の中で行われることから，当然にこれらを契約の内容として，少なくとも，表示された動機として，契約の要素となっていることに異論はなかろう。つまり，この購入契約は，無償給付及び給与がされることを契約要素ないしは条件とするものであって，これを第三者の受益条項と認識することができる。すなわち，上記購入契約も，無償措置の利益を受ける設置者，保護者及び生徒を受益の第三者とする「公法上の第三者のためにする購入契約」ととらえることができる。ｄ　この契約的側面においても受益の意思表示は不要であることは，上記アａ③と同様である。
ｅ　そして，このような性質からして，「公法上の第三者のためにする契約」というよりは，国，自治体（都道府県教育委員会，市町村教育委貴会及び設置者としての複合的立場），発行者，保護者及び生徒との間の「多数当事者間の混合契約」と認識しうることも前述のとおりである。
ウ　混合契約の当事者とその内容
ａ　上記アの関係での当事者は，生徒，保護者，国，自治体（設置者）の４者であるのに対し，上記イの関係での当事者は，生徒，保護者，国，自治体（採択者），発行者の５者である。
ｂ　したがって，この混合契約の当事者は，生徒，保護者，国，自治体（設置者及び採択者），発行者の５者（設置者と採択者の自治体が異なる場合は６者）であり，全当事者間に，上記アとイの内容の全部が適用される。ただし，発行者については，上記アの内容が除外される。


ｃ　以上により，原告生徒，原告保護者，国，被告自治体及び被告発行者との間には，以上のような性質と内容を有する公法上の法律関係が存在する。（３）就学義務，履修義務及び検定教科書使用義務との関係ア　ところで，就学義務と，履修義務さらには検定教科書使用義務との関係はどのようなものであろうか。思うに，中学校の生徒については，一般に，検定教科書に基づく授業を中心として各科目の履修がされる。また，検定教科書による履修は，必ずしも授業だけではなく，学校での自習や，自宅での読書などによっても行われ，また，考査の出題範囲とその内容を特定する場合や報告書作成等の資料にも用いられる。そして，これらの科目別の履修を積み上げて，全体としての就学が完了するのであるから，就学義務は，各科目の履修義務を包含する概念である。イ　ところが，この履修義務については，必ずしも検定教科書に基づくことがその義務履行の必須要件とはなっていない。学校教育法４０条で準用される同法２１条２項は，このことを意味するのである。したがって，無償給付された見返りとして義務づけられる検定教科書使用義務と履修義務とは，完全に一致せず，包含関係もないことになる。
ウ　殊に，本件のように，検定教科書が違憲・違法と
してその使用が許されない場合，国及び設置者（自治体）には，当該検定教科書に基づく方法に代わる有益適切な履修方法を選定し，これによって生徒に履修をさせなければならない義務が生じ，これによって就学を完了させなければないのである。
エ　このように，就学義務や，就学義務の要素あるいはその過程又は手段としての教科の履修義務自体については否定されないとしても，その履修義務の態様の一つにすぎない検定教科書使用義務は否定される場合があり得るのである。本件は，まさにこの場面である。
オ　ところが，現実には，文部省が著作名義を有する教科用図書（同法２１条１項後段）や有益適切な図書その他の教材（同条２項）が存在しないので，検定教科書のみを必ず使用しなければならないことになっている（昭２６・２１・１０委初第３３２号文部省初等中等教育局長回答参照）。
力　したがって，原告らは，就学義務及び社会科履修義務の内容として，本件各教科用図書の使用を義務付けられることになり，他の履修方法を選択する余地が全くないこととなって，本件各教科用図書に基づく履修義務自体を拒絶せざるを得ないのである。
（４）履修義務の内容と不利益処分の態様
ア　中学校の社会科履修の具体的内容は，他の教科履修と同様，主に，本件各教科用図書を使用しての授業，自習，報告発表，学力テスト，考査試験などである。授業などは，通常は教科用図書を使用するのであるが，仮に，教科用図書を直接には使用しない場合であっても，教科用図書について各発行者が出版している，いわゆる「教師用指導書）に基づいて行われている。この教師用指導書は，いずれも教科用図書の著作者らの著作にかかるものであり，教科用図書の各記述の意味内容を詳細に説明し，著作者らが目指す学習指導の目的と方向を鮮明にする。そして，この各指導書は，いずれも教育人権等を侵害する違憲・違法な思想書である教科用図書の性質を一層明確に示している。
イ　したがって，たとえ，各原告生徒の社会科の履修を担当する教師等が教科用図書及びこれに対応する教師用指導書に基づかない独自の履修を行ったとしても，それは，授業に限定されたものであって，全校又は全学年で統一的に行われる学力テストや考査試験では，教科用図書及びこれに対応する教師用指導書に基づいて行われる。その結果，やはり原告らは本件各教科用図書で履修を強制されることになる。
ウ原告らは，社会科の授業などの履修の全部又は一部を拒否することもできるが，原告らは，どの授業などが結果的には違憲・違法なものであるかについて，事前に判断し得ない状況にある。また，原告生徒は，授業等を批判的に受講する権利も享有している。したがって，原告生徒が結果的に違憲・違法な授業などを履修したからといって，本件訴訟で行使する権利を放棄したものでないことは当然である。さらに，社会科の履修は，他の教科の履修と一体となって中学校における全体としての修業（就学）を構成し，他の履修と不可分一体であることから，原告らは，社会科の履修が原告らの請求のとおりに改善されないことを理由に，当該中学校に登校すること自体を拒否して社会科の履修を拒否する権利をも有している。エ　被告国及び被告自治体は，本件各教科用図書について検定・採択等の手続を行い，あくまでも本件各教科用図書による履修を強行しているので，原告らには，公法上の法律関係（混合契約）に基づき，社会科の履修において本件各教科用図書を使用するか否かにかかわらず，履修義務自体の不存在確認を求める利益がある。また，被告国及び被告自治体は，学校教育法４０条，２１条に基づき，原告らに対し，本件各教科用図書以外の有益適切な教材を用いて直ちに履修させなければならない義務があるので，その義務の履行がなされるまでは本件各教科用図書を使用してはならない。
オ　さらに，被告国及び被告自治体は，本件訴訟を提起して履修義務の不存在確認等を求めて争っている原告らに対し，学校当局をして事前に出席停止処分をし，社会科の授業等に出席することや考査試験を受けることなどを拒み，又は出席拒否をする原告らに対し出席督促をし，あるいは，これらを理由に，懲戒，進級留置，卒業不認定などの不利益な処分を行う可能性がある。これらの不利益処分は，いずれも履修義務の存在を前提とする処分であって，その義務が存在しない限りこれらの不利益処分は違憲・違法であるから，原告らは，当事者間に存在する公法上の法律関係（混合契約）に基づき，妨害予防請求としてこれらの不利益処分を行わないことを求める権利がある。
（５）　契約責任と履行請求
ア　前記（２）アの就学契約の側面は，「就学義務」という「なす債務」を要素としているのに対し，（２）イの教科書契約の側面では，「教科書」の「給与」とい
う「与える債務」を要素と
している点で異なるが，これは，履行の強制の場面での相違にすぎず，重要な意味を持たない。
イ　いずれの側面であっても，生徒及び保護者と契約関係に立つ国，自治体及び発行者の各債務の履行に瑕疵があり，あるいは不完全な履行がなされたときは，契約上，何らかの責任が発生することは明らかである。殊に，本件契約は，上記両側面をもった混合契約であって，その内容は，検定教科書に基づく学習権の実現と，それを用いた授業等による学科履修の完成を目的とする請負契約類似の契約であるから，これが完全になされないときは，債務者（国，自治体，発行者）は不完全履行による債務不履行責任（契約責任）又は瑕疵担保責任（法定責任）とが合体した特別な責任を負担することになる（民法６３４条）。この場合，完全な履行と瑕疵の修補（記述の訂正）を求めることができ，併せて損害賠償も請求できることになるのである。


また，教科書契約の側面からは，その目的物たる教科書は社会的には不代替物ではなく，より有益適切な図書を市場から調達が可能であるから，代替給付を請求し得るのである。学校教育法２１条２項は，このような事態を予定している規定である。
ウ　完全な履行の請求ないしは瑕疵の修補請求というのは，具体的には，教科用図書検定規則１３条に基づく，原告らの被告国，被告発行者及び被告著作者に対する検定教科書の訂正請求である。これについては後記（６）のとおりである。
（６）　訂正請求権の内容とその態様
ア　発行者に対する訂正請求権
前述したとおり，生徒が入学した中学校で就学する間，生徒，保護者，国，学校設置者たる自治体，採択者たる自治体及び発行者との間においては，就学及び教科書使用に関する公法上の法律関係（混合契約）が成立し，生徒及び保護者は，国及び自治体に対して当該教科書に基づく履修義務を拒絶し得るとともに，発行者に対して次の個別的訂正請求権を有している。
発行者には，その発行にかかる教科書を履修することになる生徒・保譲者との関係において，当該教科書について，その著作者と共同して，所定の手続により当該教科書を訂正するなど，違憲・違法でない瑕疵なき教科書を履修に供するなどの完全履行義務があり，生徒及び保護者には，前記公法上の法律関係（混合契約）に基づく瑕疵修補請求権として，当該教科書の発行者に対し，直接その義務の履行を求
める請求権（個別的訂正請求権）
がある。
なお，本件においては，全ての原告が，それぞれその履修にかかる各教科書の訂正を求めているが，図書目録一五，一七及び二〇記載の３冊の教科書については，これに対応する個別的訂正請求権を有する原告は存在しない。
イ　著作者に対する訂正請求権
生徒が入学した中学校で就学する間，生徒，保護者，国，学校設置者たる自治体，採択者たる自治体及び発行者との間においては，就学及び教科書使用に関する公法上の法律関係（混合契約）が成立し，生徒及び保譲者は，国及び自治体に対して当該教科書に基づく履修義務を拒絶しうるとともに，著作者に対して次の個別的訂正請求権を有している。
生徒及び保譲者が，発行者に対して個別的訂正請求権があることは，前記アのとおりである。
ところで，当該教科書の訂正は，本来，その著作者によってされるものであって，発行者は，その訂正された教科書の「発行権」があるだけであることは前記のとおりである。法は，教科書の「発行」のみならず，「訂正」も予定していることから，前記公法上の法律関係（混合契約）の当事者に著作者も含まれると解することもできる。仮に，そうでなくても，訂正に関する法律関係は，いわゆる「製造物責任」の領域に関する事象であって，製造物責任が契約責任か法定責任かのいずれであっても，本件においては，生徒及び保護者と著作者との間に，製造物責任あるいはこれに準じた公法上の法律関係が認められる。
よって，生徒及び保護者は，その履修にかかる教科書を著作した著作者に対して，その発行者に対するものと同様の個別的訂正請求権がある。なお，本件においては，全ての原告が，それぞれその履修にかかる各教科書の訂正を求めていることになるが，検定教科書目録一五，一七及び二〇記載の３冊の教科書については，これに対応する個別的訂正請求権を有する原告は存在しない。また，この個別的訂正請求権は，本来全ての原告がそれぞれその履修にかかる教科書全部の訂正をその著作者に求める性質のものであるが，本件においては，その違憲・違法性が著しい歴史的分野の教科書に限定した一部請求となっている。
ウ　訂正請求権行使の態様
ａ　本件各教科用図書についての訂正請求権の行使は，後記２に示す基準に基づき，削除，補充，追加などにより本件各教科用図書の改訂を求めることにある。ｂ　ところが，違法記述部分の削除を求める訂正請求権の態様は，教育人権等に向けられた直接侵害に対する妨害排除請求として認められるのに対し，削除を求める以外の訂正請求権の態様は，教育人権等に対する妨害予防的意義と，適正な教育を受けるための国務請求的意義を有している。換言すれば，削除を求める以外の態様で訂正請求権が行使される領域は，発行者，著作者及び国の有する発行権，著作権，検定裁量権等と競合する領域でもある。もちろん，これらの権利は，訂正請求権が肯定される領域においては訂正請求権に劣後することは多言を要しないものである。
ｃ　また，削除を求める以外の訂正請求権の態様が実現される場合は後記２に示す基準に基づくことになるが，これは，本来的には近隣諸国条項を除いた現行の検定基準を合憲，適法かつ適正に運用した帰結にすぎないものである。ところが，この基準といえども，特に違憲・違法の著しい記述部分に限定したものであって，全ての歴史的事象の違憲・違法な記述部分を全面的に網羅して言及したものではない。したがって，本件においては，違法な記述部分の全部削除を直接又は間接に求める態様の訂正請求権の一部請求として，請求の趣旨２のとおり求めるものである。
２　判断基準の類型化
（１）　全体的考察と個別的判断
ア　ある検定教科書が違憲・違法なものであると結論づけるためには，その前提として，現行の教科書検定制度が合憲であるか否かを論じなければならない。この点については後述するとして，仮に，これが合憲であったとしても，一般には，当該検定教科書の各記述部分を抽出し，それがそれぞれどの教育関連法規に抵触し，あるいは憲法のどの条項に違反しているのかを逐一検討した上，その種類，程度，範囲，箇所数量などから，全体としての適合性を保ちうるか否かを判断して結論に到達することになる。
そして，全体として違憲・違法であると判断された図書は，検定教科書として排除されることに全く疑問はない。
イ　ところが，全体としては検定教科書としての一応の許容性が肯定されたとしても，その道中における個別的判断において，違憲・違法とされた記述部分はどうなるのであろうか。
仮に，全体として排除し得ないとしても，個別の該当部分は違憲・違法なのであるから，少なくともその記述部分が排除されなければならないが，それは，墨塗りや切り取りのような方法で行いうるのかが問題である。
著作物は，全体として著作者の意思や思


想の表現なのであって，少なくとも重要な部分が削除されれば，前後の意味が不明となり，完全なものとしては伝達されなくなる。しかし，本件の場合は，それが単なる誤記などではなく，後述するように，思想性，違憲性，虚偽性，偏頗性，不当性などの違憲・違法類型に該当するのであるから，著作者や発行者の側の事情を一切考慮する必要はない。検定教科書の著作者には，児童・生徒の思想の自由（特定の思想を強制されない自由）や学習権などの教育人権に抵触する限度において，当該教科書の執筆における表現の自由が制限されていることは当然のことだからである。
このような場合，被侵害者の教育人権を昀優先で保護すべく，たとえ，１か所でも該当事項があれば，その部分が訂正・補充されるなどして再び完成されたものとして認識されなければ，図書全体を排除してその使用を禁ずるべきである。なぜなら，部分的に排除されて不完全あるいは未完成となったものは，その訂正・補充による完成を待たなければ，検定基準に適合していない図書であって，実質的に検定を経た教科用図書とはいえず，その使用を生徒に義務づけることはできないからである。
ウ　ところで，違憲・違法とされる対象は，記述されている部分であることが多いが，必ずしもそれに留まらない。
あえて記述すべき事項が記述されていないことも，その対象となる。したがって，違憲・違法の対象は，「記述されたこと」と「記述されなかったこと」の双方を含む。ただし，後者の場合，記述されるべき部分に記述がなかったことが客観的に判断しうる場合には，その「部分」を指摘しうるが，およそ，本来記述すべきことを，いずれの部分（単元）で記述するのかは著作者や編集者の裁量に属するものであるから，当該図書全部にその記述がなかったことをもって特定することになる。
（２）　判断基準の類型化
本件において，原告らが主張する違法事由は，　「思想性」，「違憲性」，「虚偽性」，「偏頗性」，「不当性」の５類型に分類できる。
ア　「思想性」について
ａ　まず，思想性という類型とは，当該記述が特定の思想（たとえば，いわゆる東京裁判史観，日本断罪史観，日本悪玉論，日本犯罪国家論，自虐史観，共産主義的唯物史観，コミンテルン史観など）に基づいていることを違憲・違法とする評価基準である。思想それ自体は，内心的なものであるから，それが内心に留まるときに
は問題はない
が，思想が，特定の「思想用語」を用い，その他の「思想的表現」を伴って記述された場合に認識されるのである。
ｂ　また，その思想は，政治思想，経済思想，宗教思想，歴史観その他一切のものである。しかし，現行憲法がそもそも許容している「民主主義」という政治思想は，これから除外されるであろう。それは，現行憲法が「民主主義」に依拠する「政治思想憲法」のためである。そもそも，民主主義とは，価値の相対性を肯定することにその本質があるから，これを絶対視することを必要悪として肯定しているのであろう。
ｃ　ところで，特定の思想を持ち，又はそれが表現されることは，通常の場合，思想の自由（憲法１９条）又は表現の自由（同２１条）の範疇として保護されねばならない。しかし，それが，公教育の，しかも義務教育として，さらに，検定という国家の関与を経てなされたときは，著作者，発行者などの思想の自由や表現の自由と，これを受ける児童・生徒，保護者らの思想の自由，表現の自由，さらには教育を受ける権利，教育の自由，学習権との「人権の衝突」が起こるのである。このような場合，公共の福祉論を持ち出すまでもなく，国家が関与して思想強制を行うことができない教育の特殊性からして，教育人権が優先することに全く異論はないはずである。
ｄ　ところで，思想用語その他の思想的表現とは，万人が許容しうる用語や表現ではなく，その思想的対立者が，その用語又は表現を嫌悪し，一般には用いず，あるいはその用語や表現に代えて別の用語や表現を用いるような場合がこれに該当する。このような場合は，その思想の対立が用語・表現の対立やスローガンの対立に集約される現象を生むのである。
ｅ　このような思想用語の例としては，「侵略」，「植民地」，「植民地支配」，「帝国主義」，「封建的」，「解放」，「強制連行」，「連行」，「弾圧」，「虐殺」，「大虐殺」，「軍国主義」，「ファシズム」などの用語や表現が挙げられる。これらの概念について共通にいえることは，本件各教科用図書は，具体的事実を積み上げて歴史的事象の実態を充分に探索することを行わず，このようなプロパガンダ的スローガンを並べ立て，これを繰り返し繰り返し唱えさせるというナチストの洗脳手法と全く同じ方法で，そのような「スローガンの羅列」だけで歴史が理解できたような錯覚に陥れさせて生徒を洗脳させる目的のものである。
ｆ　ところで
，この思想性の有無については，このような場合のみならず，時代を超越した「価値基準の一元化」という形態を通じて現れることがある。特に，歴史的事件の評価については，その時代に存在した価値基準を前提に，それによる判断もまた歴史評価において重要である。それを現在の自己の価値基準のみで，一元的な超次元的評価することも，歴史評価の手法において偏った思想性を肯定できる。たとえば，赤穂義士の討ち入りを，当時の武士道とか武家諸法度に基づく価値観を無視して，これを現代刑法のモノサシにより，単なる，集団的な殺人行為，死体損壊行為として捉えてしまうような偏面性をもって現れる。このように，この価値基準の一元化は，「思想性」という側面と，後述の「偏頗性」という側面がある。ｇ　さらに，歴史的分野の図書に共通する思想性の存在として指摘できるのは，近現代史とそれ以前との時代区分において，歴史上の「人物」とその「時代」との関連性について「二重基準」を採用している点である。歴史には，大きな時代という歴史環境が人物に影響を与えて飲み込んでいくという側面と，特定の人物が時代という歴史環境を変革し牽引していくという側面との両面がある。近現代史までの時代描写においては，比較的その両側面を均衡させて記述されているのに対し，近現代史以降においては，後者の側面が全く無視されている。これは，前者の側面のみを過度に強調し，「歴史的必然性」という予定説的概念を打ち立て，歴史から個人の貢献や活動を捨象する「唯物史観」に支配されて近現代史を描いていることに他ならない。近現代史の歴史的記述が過度に違憲・違法であることの根源は，まさにこの「歴史描写の二重基準」にあり，全体としての歴史描写に統一性と整合性がないゆえんである。これは，全体としての「思想性」を満たすと同時に，後述するように，全体としての「偏頗性」をも充足するものである。ｈ　以上のとおり，この「思想性」の違法基準とは，国家及びその機関が検定・採択などを経由して関与・成立させた検定教科書をもって，生徒・保護者に対し，当該検定教科書に表現されている特定の思想を，公教育であるべき義務教育の場面で「思想強制」することの違憲性（憲法１９条違反）を中心に構成されるものである。そして，派生的には，この思想強制に伴って，原告らの教育を受ける権利や学習権などを侵害することになるものである。


ｉ　したがって，この思想性の基準の存在根拠としては，前掲の，憲法１９条，２０条，２１条，２６条，教育基本法１条ないし３条，１０条，義務教育諸学校における教育の政治的中立の確保に関する臨時措置法，義務教育諸学校教科用図書検定基準第２章２（２），（４），（１３），（１４）等である。また，前掲判例によれば，「教育行政機関が行う行政でも，上記にいう『不当な支配』にあたる場合がありうる」とあるように，教育基本法１０条１項の「不当な支配」は，検定教科書の思想偏向による「思想性」の支配をも含むものであり，さらに，「誤った知識や一方的な観念を子どもに植えつけるような内容の教育を施すことを強制するようなことは，憲法２６条，１３条の規定上からも許されない」とあるように，「一方的な観念を子どもに植えつけるような内容の教育を施すこと」は，明らかにこの「思想性」の基準に抵触した思想強制教育に該当するものである。
ｊ　別紙一覧表に記載された全ての記述部分は，いずれもこの「思想性」を含むものであって，違憲・違法である。
イ　「違憲性」について
ａ　この「違憲性」という類型は，上記の「思想性」の違法類型以外で，憲法１９条を介在せずに直接その他の憲法条項に違反することを違憲・違法と認識する評価基準である。したがって，これは，「思想性」という憲法１９条違反を介在する「特別の違憲類型」に対し，補充性のある「一般的な違憲類型」のことである。それと同時に，「思想性」の類型や，以下に述べる「虚偽性」，「偏頗性」，「不当性」の各類型は，いずれも憲法２６条を介在した類型であることから，これらと補充性のある類型でもある。
ｂ　具体的には，後述するように，これに該当する場合として次の３つの事項を例示することができる。
第１に，ＧＨＱの思想検閲により，「大東亜戦争」の名称使用が禁止され，「太平洋戦争」という名称の使用を強要されたのであって，これをいまだに，検定・採択等の行為により政府等が関与した検定教科書に追従して記述させ，これを学校設置者を通して教育することは，ＧＨＱによる思想検閲を現行憲法下で追認することとなる点である。これは，憲法２１条２項（検閲の禁止）に違反し，その限度で，現行の「教科書検定制度」は少なくとも「適用違憲」となっている。また，第２には，キリスト教の宗教的意義の根幹となっている西暦表示を検定教科書で強要することは，国及びその機関が関与する検定教科書を通じて宗教教育を施すことになり，国及びその機関による宗教教育その他の宗教活動を禁止した憲法２０条３項に違反する点である。さらに，第３には，家族の絆を守り，その幸福を追求する権利（憲法１３条），家族という生来の団体を維持する自由（同２１条），夫婦の相互協力義務（同２１条１項）などを破壊する「夫婦別姓制」について記述することはそれ自体憲法に違反している点である。
ｃ　なお，記述内容の違憲・違法性とは異なり，後記４「検定制度の適用違憲」で展開している違憲・違法性の主張は，個々の記述を全て包括する本件各教科用図書全体の違憲・違法性を意味するものである。
ウ　「虚偽性」について
ａ　虚偽性という類型とは，
①　記述の内容が，誤記，誤植，脱字などの事情を問わず，およそ客観的事実（真実）と異なる場合（反真実）
②　虚偽とまではいえなくとも，客観的証明力のある歴史資料などに基づき，当該歴史的事実を確認・検証すること（歴史検証）を経ていない未確定な事実を断定的に真実であるとして記述する場合など，およそ社会科学的法則に則らず，学問的精緻さを欠いている場合（非真実）を違憲・違法とする評価基準である。ｂ　これは，「虚偽」という狭義の概念よりも広いものであるが，少なくとも消極的に「真実であるとは断定できない」とする範疇である。ｃ　憲法２６条１項の定める教育を受ける権利において，その「教育」とは，「真理教育」，すなわち，学問的・社会的に真理であるとされる事項に基づく教育を意味するのであって，これと異なる教育を施されることは上記条項に違反するのである。
ｄ　この虚偽性の基準の存在根拠は，憲法２６条，教科用図書検定規則１３条，義務教育諸学校教科用図書検定基準第２章２（４），（１１），３（１）ないし（４），第３章［社会科（「地図」を除く。）］　２（４），（６）等である。また，前述のとおり，「誤った知識や一方的な観念を子どもに植えつけるような内容の教育」を違憲として排除している前掲判例の基準は，この「虚偽性」の基準の根拠の一つとなるものである。
エ　「偏頗性」について
ａ　さらに，偏頗性という類型とは，仮に，ある事件の存否についての記述に虚偽
性がなかったとしても，
①　当該事件を構成する各事実を否定する証拠・資料又は異なる証拠・資料あるい
は事件自体の存在を否定する証拠・資
料等があるにもかかわらずこれらの証拠・資料の存在を記述しない場合（反対証拠又は相違証拠の不記載）
②　当該事件を構成する各事実の存否又は事件自体の存否について，その当時，反対の見解や異なる見解があったにもかかわらずこれらの見解の基礎となっている事実主張を記述しない場合（当時の反対事実主張又は相違事実主張の不記載）③　当該事件を構成する各事実の存否又は事件自体の存否について，現在，反対の見解や異なる見解があるにもかかわらずこれらの見解の基礎となっている事実主張を記述しない場合（現在の反対事実主張又は相違事実主張の不記載）④　当該事件を構成する各事実の評価あるいは事件自体の評価について，その当時，反対の見解や異なる見解があったにもかかわらずこれらを記述しない場合（当時の反対評価又は相違評価の不記載）
⑤　当該事件を構成する各事実の評価あるいは事件自体の評価について，現在，反対の見解や異なる見解があるにもかかわらずこれらを記述しない場合（現在の反対評価又は相違評価の不記載）
⑥　当該事件とは被害者と加害者との関係が類似する同種の事件が存在するにもかかわらず，当該事件のみを記述して，その同種類似事件を記述しない場合（同種類似事件の不記載）
⑦　当該事件とは被害者と加害者との関係が反対となっている同種の事件が存在するにもかかわらず，当該事件のみを記述し，その同種反対事件を記述しない場合
（同種反対事件の不記載）
⑧　反対又は相違する証拠・資料，事実主張，評価などを一応記述するものの，本文と注記との使い分けや，記述分量の相違により，対立する双方の価値に優劣や序列があるような取扱いがなされる場合（表記方法の差別的取扱い）等，およそその内容や表記方法において偏頗な記述がなされていることを違憲・違法とする評価基準である。


ｂ　これらのさまざまな態様を説明するとすれば，たとえば，いわゆる「南京大虐殺」を挙げることができる。そもそも「南京大虐殺」なるものは存在しなかったが（虚偽性），仮に，これを肯定する見解を紹介する場合であっても，これについての当時及び現在における反対証拠・資料，反対主張，反対評価などを全く記述していない点が問題である（偏頗性）。事件が存在するとの指摘は，事件直後ではなく，敗戦後の極東国際軍事裁判（東京裁判）で初めてなされたという事実や，特
に，その裁判官であったインドのパール判事が，
膨大な資料と根拠に基づき否定的判断をしていたこと，南京の総人口と虐殺されたとする被害者数との比較，南京安全区委員会からの感謝書翰，南京の治安が入城後急速に回復している事実など，そのような事実や事件がなかったことを意味する直接事実及び証拠又は間接事実及び証拠の存在を全く紹介していないこと，東京などの都市空襲という一般市民に対する無差別大量殺戮，広島・長崎への原爆投下による一般市民に対する無差別大量殺戮を，いわゆる南京大虐殺事件を紹介する脈絡の中で比較して記述しようとしないこと，通州事件等日本人に対する壮絶な虐殺事件があったことを比較して記述しないことなど等少なくともいわゆる南京大虐殺についてはことごとく偏頗性の違法があるということになる。ｃ　また，前記同様，憲法２６条１項の定める教育を受ける権利において，その「教育」とは，「公平・公正な教育」を意味するのであって，これと異なる教育を施されることは上記条項に違反するのである。
ｄ　この偏頗性の基準の存在根拠は，憲法２６条，教科用図書検定規則１３条，義務教育諸学校教科用図書検定基準第２章２（１）ないし（４），（１１），（１２），（１４），第３章［社会科（「地図」を除く。）］２（４），（６）等である。
また，前述のとおり，「誤った知識や一方的な観念を子どもに植えつけるような内容の教育」を違憲として排除している前掲判例の基準は，この「偏頗性」の基準の根拠の一つとなるものである。
オ　「不当性」について
ａ　昀後に，不当性という類型というのは，以上の，思想性，違憲性，虚偽性，偏頗性の４つの違法基準類型以外で違憲・違法性を基礎づける補充性のある評価基準をいう。
たとえば，
①　義務教育諸学校教科用図書検定基準第２章１（３），２（１），（５），（７），３（２）等のように，生徒の心身の発達段階や能力の程度，心身の健康や安全及び健全な情操の育成，人格の陶冶などの教育的見地からして，中学生の段階で履修させることが不適応，不適切その他生徒が学習する上に支障を生ずるおそれ
がある事項及び用語（不適切事項及び不適切用語）
②　生徒にとって理解が困難なものや誤解したりするおそれがある事項及び用語
（誤解事項及び誤解用語）
③　専門的な知識を要する事項及び用語（専門事項及び専門用語）など，生徒の履修内容として取り扱うべき事項や用語でないものや，取り扱うこと
を控える
べき事項や用語を記述するなど，およそその内容や表記方法において，思想性，虚偽性及び偏頗性と同程度にその記述が違憲・違法とされる評価基準である。ｂ　たとえば，いわゆる「従軍慰安婦」問題については，前記の，思想性（東京裁判史観など），虚偽性（「従軍」ではない点，軍の関与による強制連行がなかった点），偏頗性（戦時，戦場，日本人社会に限ってのみ売春婦がいたのではない点，現行憲法下でも昭和３１年の議員立法で売春防止法が成立するまで売春は公認されていた点，売春防止法があるにもかかわらず現在もソープランドなどで公然と売春が行われ，それが事実上公認されている点等）を満たしていることは勿論であるが，それに加えて，売春婦のことを中学生に教えることは有害無益であることの教育的配慮からして，これを中学生の教科書に記述することは不当であるといえる。ｃ　また，前記同様，憲法２６条１項の定める教育を受ける権利において，その「教育」とは，「いかなる意味においても正当な教育」のことであって，これと異なる教育を施されることは上記条項に違反するのである。ｄ　この不当性の基準の存在根拠は，憲法２６条，教科用図書検定規則１３条，義務教育諸学校教科用図書検定基準その他全ての教育関係法令に求められる。
力　各違法類型の相互関係
ａ　このように，各違法類型は，相互に競合しうるのであって，排他性はない。また，それと同時に，互いに違憲・違法性を補完して補強する関係にある。ｂ　そして，これらの違法類型のうち，「思想性」については，他の類型と異なり，本件で指摘する事項の全てに共通する包括的関係にあるものである。思想性があるがゆえに，虚偽性や偏頗性，さらに不当性が生じているのである。ｃ　ところで，原告らは，本件において，検定当時の学界における客観的学説状況を審理及び判断の対象としているのである。すなわち，その客観的状況とは，いずれの学説が優れているかという，学術的かつ学問的な論争であり価値判断である「優劣論争」ではなく，特定の歴史的事象の存否や評価において，教科書に記述されていない有力な学説が存在して対立している状況があったか否かという「存否論争」であって，これは典型的な事実問題である。
ここにおいて「当該学説が有力であるか否か」は，その学説が広く周知されていること（周知性），その学説の論述書等が存在し，その存在及び内容について容易に検索して知りうるものであること（認識可能性），そして，過去においてその争点に関して論争がなされたという事実が存在すること（論争性）のいずれかを満たすことである。この要件のいずれかが満たされる場合には，いずれの学説も「通説，定説」とは認められず，あるいはいずれの学説も「有力な学説」の限度にとどまるものとして認識されることになる。


ｄ　そして，この基準は，特定の歴史観（思想）とは無縁な「学説」に限らず，特定の歴史観（思想）から演鐸された思想的な「学説」についても適用されるのであって，「虚偽性」及び「偏頗性」の違法類型とは，次のような関係がある。すなわち，この基準に基づき，通説，定説とはされず，単に有力な学説の一つに過ぎないと判断される学説が，本件各教科用図書の記述において，①唯一の学説ないしは通説，定説として取り扱われ，専らその学説によって当該歴史事象が説明されている場合には「虚偽性」，②唯一の学説ないしは通説，定説として取り扱われていないとしても，その他の学説を否定的に紹介するなどその学説がその他の学説よりも優越する学説として取り扱われ，主としてその学説によって当該歴史事象が説明されている場合には「偏頗性」にそれぞれ該当するのである。また，「思想性」という類型は，当該記述が特定の思想（例えば，いわゆる東京裁判史観，日本断罪史観，日本悪玉史観，日本犯罪国家史観，自虐史観，共産主義的史観，コミンテルン史観等）に基づいていることを違憲・違法とする評価基準であり，虚偽性，偏頗性と競合する概念であるところ，別紙一覧表記載の記述部分は，その全てに思想性があるものである。
それゆえ，本件訴訟で虚偽性及び偏頗性があると指摘している記述部分の全ては，「通説，定説」とはされず，単に有力な学説の一つに過ぎないと判断される思想性のある学説で記述されていることになるから，違憲・違法なのである。そして，思想性のあるものは全て違憲性がある。なぜならば，思想性に基づく記述がある教科書を義務教育の公教育で使用し，これによる履修義務を課すことは，思想強制に他ならないからである。また，前述のとおり，虚偽性及び偏頗性のあるものは，その動機及び目的において何らかの思想性に基づくということからしても，違憲性があるものである。
不当性については，虚偽性，偏頗性及び思想性と競合するものであり，その「通説，定説」との関係は思想性と同様である。
原告らは，このような観点に立って，本件訴訟において指摘している全ての点は，いずれも「通説，定説」とは判定し得ない学説状況である旨を主張しているものである。
３　検定教科書の違憲・違法性
（１）　本件各教科用図書には，別紙一覧表記載のとおりの記述がある。これらについて，思想性，違憲性，虚偽性，偏頗性及び不当性を基礎付ける事実等は，別紙８違法事由一覧表記載のとおりである。
（２）　なお，本件各教科用図書の違憲・違法性を根拠づけるものは，各記述部分のみならず，本件各教科用図書に引用されている写真，絵画，風刺画，新聞記事，図表，書面，文章などによる表現方法（以下「引用表現」という。）についても同様である。全般的に，いずれの引用表現も，その選定自体や取扱いの大きさなどにおいて「偏頗性」，「不当性」がある。そして，その引用表現に，その解説文が付加されることによって違法の程度は倍加している。
４　検定制度の適用違憲
（１）近隣諸国条項の違憲性
ア　近隣諸国条項が追加されるに至った経緯
ａ　教科書誤報事件
①　本件訴訟の対象である検定教科書は，既述のとおり，あまりにも極端な思想的偏向をした歴史観を基調として，数多くの歴史的事実を捏造し，邪悪な意思と偏見に基づき記述されたものであって，およそ，教科書としてはおろか，学問的にも有害無益な稀代の害書といわざるをえない。
このような害書を検定教科書として配布され，その邪悪な思想と虚偽で固めた歴史を強要される社会は，世界でも類例のないほどの全体主義国家に他ならない。原告らは，このような，義務教育の名を借りた違憲・違法な思想的拷問を峻拒せんがため本件訴訟を提起したものであるが，今や猖獗を極めた，かかる検定教科書を出現させたのは，本質的に学問的なものである歴史を，こともあろうに外交交渉の手段や政争の具として利用してきた政治家の大罪にある。そして，その直近の源泉を辿れば，いわゆる「教科書誤報事件」に遡ることができる。②　事件は，昭和５７年６月２６日の各新聞の一斉報道で始まった。その報道内容の骨子は，前年度の教科書検定において，高等学校用日本史教科書に，中国華北への「侵略」と書かれていた記述が「進出」という表現に書き直された，というものである。
ところが，後日の調査で，いずれの教科書も，「進出」と書き改めた事実はな
く，これら
の報道は全くの誤報であったことが判明した。それは，同年７月２９日の参議院文教委員会において，Ｐ７初等中等教育局長が，これらの報道は誤報であると言明したことで確定した。
③　しかし，これらの報道に端を発し，中国と韓国の両国から，教科書内容の改訂を求める抗議が殺到した。
④　まず，前記報道の１か月後の７月２６日中国外交部肖向前第１アジア局長から在中国日本大使館渡辺公使に対して，日本の新聞からみるに，として，「侵略」，「南京事件」等の検定例を挙げて，歴史の事実が歪められているとし，これらは日中共同声明の精神等に反するので，日本政府により教科書が正されることを切望する，との申入れがあった。
⑤　次いで，翌２７日，韓日議連李会長から日韓議連安井謙会長にあてて，教科書問題についての私信が届けられた。そして，翌月３日，韓国Ｐ８外務部長官から在韓国日本大使館Ｐ９行使に対して，日本政府の説明に具体的な措置についての言及がないのは遺憾であり，日本政府の早急にして具体的な措置を要求する，との申入れがあった。
⑥　２日後の８月５日，中国外交部Ｐ１２副部長から在中国日本大使館Ｐ１３大使に対して，文部省の説明には同意できず，重ねて日本政府に対し，教科書を正すことを要求する，との申入れがあった。
⑦　８月１２日韓国外務部Ｐ１０亜州局長から在韓国日本大使館Ｐ１１公使に対して，日本政府が早急な措置をとるよう，再度申入れがあった。⑧　さらに，８月２１日にも，韓国外務部Ｐ１０亜州局長から在韓国日本大使館Ｐ１１公使に対して，具体的行動が必要である，と再度申入れがあった。
ｂ　宮澤官房長官談話


①　ところが，これら一連の度重なる中韓の抗議は，もともと誤報に基づくものであり，しかも，教科書問題は，固有の内政事項であって，これらの抗議は，明らかな内政干渉であり，毅然とした拒否の姿勢を貫くべきものである。にもかかわらず，訪中を来たる９月下旬に予定していた鈴木善幸内閣総理大臣は，訪中前にこれが外交問題へとさらに発展すれば，訪中延期などの事態ともなって内外に問題を抱えることとなり，内閣の政治責任が浮上するとの懸念もあってか，教育の中立・公正に関する国内の重大問題を，こともあろうに自己の保身のため，その政治責任を回避し，訪中が予定どおり行われるための外交取引手段として，中韓の申入れを概ね受け入れて早期に解決することを企て，８月２７日宮澤喜一官房長官談話（「『歴史教科書』についての官房長官談話」）の形で政府見解を発表した。
②　それは，「１（省略）。２　このような日韓共同コミュニケ，日中共同声明の精神は我が国の学校教育，教科書の検定にあたっても，当然，尊重されるべきであるが，今日，韓国，中国等より，こうした点に関する我が国教科書の記述について批判が寄せられている。我が国としては，アジアの近隣諸国との友好，親善を進める上でこれらの批判に十分に耳を傾け，政府の責任において是正する。３　このため，今後の教科書検定に際しては，教科用図書検定調査審議会の議を経て検定基準を改め，前記の趣旨が十分実現するよう配慮する。すでに検定の行われたものについては，今後すみやかに同様の趣旨が実現されるよう措置するが，それまでの間の措置として文部大臣が所見を明らかにして，前記２の趣旨を教育の場において十分反映せしめるものとする。４（省略）。」というものであり，こともあろうに，外圧に屈して教科書の検閲を約束したものであった。
③　国は，上記談話の記者発表前にあらかじめ極秘裡にその談話の内容を中国側と韓国側へ通報し，事前にその内容の適否を協議して両国の了解を得ていたのである。
ｃ　鈴木首相訪中と審議会答申
①　これを踏まえて，韓国李振義文化広報部長官は，８月２７日，外交ルートにより日本政府の回答を受け入れることを伝え，既に検定が終わった教科書の記述を改める時期が遅くなることは期待にそわないが，それまでの間，教育の場への反映のための措置がとられることに注目し，外交努力を継続していく旨を述べた。②　翌２８日には，中国外交部Ｐ１２副部長から在中国日本大使館Ｐ１３大使に対し，日本政府の回答には明確かつ具体的な措置がないので同意できない，との回答が伝えられた。
③　さらに，８月３１日，韓国外務部Ｐ１０亜州局長から在韓国日本大使館Ｐ１１公使に対して，日本政府の公約は直ちに実践に移されねばならず，迅速で誠実な後続措置をとるよう申入れがあった。
④　そこで，９月９日，在韓国日本大使館Ｐ１１公使から韓国外務部Ｐ１０亜州局長に対して，官房長官談話に基づき再度説明を行ったところ，これに対し，Ｐ１０局長は，改正される検定基準及び文部大臣所見に日本政府の教科書を正すための意志・方針がより明確に示されるよう要望することなどを述べた。
⑤　同日，中国外交部Ｐ１２副部長
から在中国日本大使館Ｐ１３大使に対し，日本側の具体的措置については，まだあいまいで満足できない部分もあるが，これまでの説明に比べれば一歩前進したものである点を評価する，と伝えるとともに，今後とられる措置を見守りたい旨を述べた。
⑥　このような経緯を踏まえて，９月１４日，Ｐ１４文部大臣から教科用図書検定調査審議会（会長Ｐ１５）に対して，「歴史教科書の記述に関する検定のあり方について」を諮問し，次の検討事項の審議を依頼した。
イ　我が国とアジアの近隣諸国の関係についての歴史教科書の記述，特に近現代史
の記述に関する検定の基準のあり方
ロ　現在検定申請中の歴史教科書及び既に検定を終えた歴史教科書について，答申
の趣旨を反映させるべき時期
⑦　これを見届けた上，鈴木首相は，９月２６日から翌１０月１日の間，当初の予定どおり訪中し，中国趙紫陽首相，と鄧小平主席，胡耀邦総書記と会談し，帰国した。
⑧　９月２７日，韓国外務部Ｐ１０亜州局長から在韓国日本大使館Ｐ１１公使に対して，「日本教科書の韓国関係内容の検討及び意見」として，具体的に修正を求める項目が伝えられた。例えば，「韓国侵略」，３・１独立運動，創氏改名，強制連行など。
⑨　１１月１６日，教科用図書検定調査審議会から小川文部大臣に対し，先の宮澤談話にそって，「歴史教科書の記述に関する検定のあり方について」の答申が行われた。
その要旨は，次のとおりである。
イ　我が国と近隣のアジア諸国との間の近現代史の歴史的事象の取扱いに当たっては，国際理解と国際協調の見地から必要な配慮がなされていることとする旨を検定
の基準として加える必要があること
ロ　新たな検定の基準は，昭和５７年度の教科書検定から適用することハ　昭和５６年度に検定を終えた高等学校の歴史教科書の次期改訂検定を１年繰り
上げて実施することが望ましいこと
ｄ　近隣諸国条項
①　その答申を受け，同年１１月２４日，義務教育諸学校教科用図書検定基準及び高等学校教科用図書検定基準が一部改正され，各検定基準の社会科（「地図」を除く，地理・歴史・公民の各分野）の項目に，「近隣のアジア諸国との間の近現代史の歴史的事象の取扱いに国際理解と国際協調の見地から必要な配慮がされていること。」の，いわゆる「近隣諸国条項」の規定が追加された。②　そして，同日「『歴史教科書』についての文部大臣談話」が発表された。それ
は，次のような
ものであった。


「１（全部省略）。２　答申は，教科書検定において，我が国と韓国，中国をはじめとする近隣のアジア諸国との過去における不幸な関係にかんがみ，これらの諸国の国民感情等にも今後一層配慮する必要があるとし，このため，検定の基準に国際理解と国際協調に係る事項を加える必要があるとしております。３（冒頭省略）国際理解と国際協調の精神については，従来から教科書検定において配慮してきたところでありますが，新たな検定基準を加えることにより，我が国と近隣のアジア諸国との友好，親善を一層進める上で教科書の記述がより適切なものになる道を開こうとするものであります。今後は，著作者，発行者が検定申請する教科書について新たな検定基準が適用され，教科書の具体的記述の改善がなされることになろうと思います。４（全部省略）。５（冒頭省略）学校教育の場においても，以上の趣旨を踏まえ，今後一層近隣のアジア諸国をはじめ諸外国との国際理解と国際協調の精神を培うことに配慮されるよう期待します。」
イ　国際的合意による「検閲」
ａ　検閲の概念
①　検閲とは，一般に，公権力によって，外部に発表されるべき思想の内容をあらかじめ審査し，必要があるときは，その発表を禁止することをいう（『全訂　日本国憲法』宮沢俊義著，芦部信喜補訂，日本評論社２４９頁）。そして，その「思想内容」とは，政治思想のみならず，ひろく精神活動の成果をいい，学問的研究の成果としての学説を含むもの（東京地方裁判所昭和４５年７月１７日行裁例集２１巻７号別冊，いわゆる家永教科書裁判第１審判決）と広く解釈されている。②　しかし，検閲は，「思想内容」だけに留まらず，より広く　「表現内容」の審査を意味するのである。なぜならば，表現の自由は，「思想」発表の自由のみならず，事実の伝達の自由をも含むものだからである（『注釈　日本国憲法　上巻』青林書院新社５０２頁参照）。
③　判例によれば，従来までの「検定」は，「検閲」にあたらないとされてきたが，仮に，その立場に立ったとしても，前述のような経緯の下で，近隣諸国条項が追加された「検定制度」とそれを取り巻く１４年余にわたる国の内外の事情の急変を視野に入れるとき，果たしてこの結論が維持しうるのかについては重大な疑問がある。
ｂ　歴史用語の思想性と表現性
①　既述の経緯からすれば，度重なる韓国から日本への要求の真意は，端的にいえば，日本の韓国統治は「植民地支配」であり「韓国侵略」（昭和５７年９月２７日韓国外務部亜州局長申入れ）であったと教科書に明記し，日本政府もそのような歴史観を児童・生徒に対して教育せよ，というものである。このことは，中国の要求も同様である。
②　しかし，「侵略」とか「植民地」とか「虐殺」とか「軍国主義」などの用語は，沿革的に見ても，東京裁判で日本を断罪するために使用された「思想用語」であったことは前述のとおりである。これらの法的な定義もさることながら，「日本が行ったことは全て「侵略」であり，「植民地支配」であり，「虐殺」なのである。しかし，連合国は無謬であって，「侵略」もなかったし，「植民地支配」も「虐殺」もなかった」とするのである。東京裁判において，アメリカ人弁護人のベン・ブルース・ブレークニー弁護士が，原爆投下こそ人類史上昀大の犯罪であり「虐殺」であると主張したが，これは完全に封殺された。連合国は，ソ連が日ソ中立条約に違反して，樺太，千島に「進出」したが，これは「侵略」ではないと言い張る。中国（中共）がチベットなどを「侵略」したとは絶対に認めない。また，日本は，台湾と朝鮮を「植民地」にしたと主張しながら，イギリスはインドを，アメリカはフィリピンを，フランスはベトナムを，それぞれ「植民地」としていたとは自ら認めないのである。そして，阿片戦争でイギリスの「植民地」となった「香港」が返還されていないという現実があるのに，戦勝国同志との認識があるから，「過去」の日本の植民地支配を激しく批判しても，一度も謝ったことのないイギリスの「現在」ある植民地支配は決して批判しないのである。中国も韓国もその点では同様である。このように，同様の歴史的事象でありながら，立場の相違で「言葉」の概念が変わり，あるいは偏面的にしか用いられないような「二重基準」のある場合は，その言葉は，「糾弾用語」としての「思想用語」であることは明らかである。
③　ましてや，前述のように，たとえば「侵略」という法律用語としても，不戦条約等の解釈と，自己解釈権の行使によって，各国によって様々な結論が導かれる可能性があるのに，この多様性を無視して，自己の見解でもって威力を用いて他を屈服させようとすることは，学術論争とはいわない。
そして，「検閲の対象となる思想内容とは，政治思想のみならず，ひろく精神活
動の成果をいい，学問的
研究の成果としての学説を含むもの」とした前掲東京地方裁判所判決（家永教科書裁判第１審判決）の基準からすれば，当然に，その用語概念の論争は，単なる感情対立ではなく，神学論争にも等しい性質の思想対立である。④　このような理由から，歴史的事象を説明する場合の用語には必然的に思想性を帯びてくることになるが，ましてや，その源泉が「思想裁判」である東京裁判であったことは，これらが本格的な思想用語であることを証明して余りあるものである。
⑤　表現の自由は，「思想」発表の自由のみならず，事実の伝達の自由をも含むのであるから，検閲は，「思想内容」だけに留まらず，より広く「表現内容」の審査を意味するのである。したがって，「用語の選択」は，「表現内容」に当然含まれるので，その用語が「思想性」を帯びたものであるか否かにかかわらず，検閲に該当することは明らかである。
ｃ　検閲を目的とする国際的合意の無効性
①　前述の一連の経緯は，日本の検定教科書の記述について，日本政府と中韓との間において，中韓の歴史観（東京裁判史観）と符合する思想用語を検定教科書で使用させることを日本政府に義務づけ，日本政府はこれを承諾し，その履行のために，検定基準にいわゆる近隣諸国条項を追加したうえ，超法規的措置をも駆使して実質上「検閲」を行うことを内容とした「国際的合意」が成立したことを意味している。
②　これは，前述の『新編日本史』外圧検定（検閲）事件の経緯からも，それが実務的に定着したことが明らかである。


③　このような国内における「検閲」を目的とする内容の中韓との合意とその履行としての「検閲」が，憲法２１条２項前段に違反することは明らかである。④　「条約」とは，その形式を問わず，「文書」による国家間の合意をいうとされているので，この「国際的合意」が文書でなされているとすれば，「条約」になる。これが文書化したか否かは不明である。しかし，仮に，文書化されていなかったとしても，以上のような国家間の真撃な交渉の末，合意にいたった事項について，これが何らかの法的拘束力をもつことについては，「確立された国際法規」（憲法９８条２項）の解釈からして容易に肯定しうる。⑤　しかし，このような，一国の国内検閲を他国との間で片務的に約束するような国際的合意は，世界人権宣言，国際人権規約等に照らして，絶対的に無効であることは多言を要しない。
ウ　近隣
諸国条項の法令違憲
ａ　このように，近隣諸国条項は，その形式的な文意とは別に，前述の国際的合意を隠蔽するために偽装された条項である。
ｂ　このことは，昭和５７年１１月２４日の文部大臣談話によっても明らかである。すなわち，その談話にあるように，「国際理解と国際協調の精神については，従来から教科書検定において配慮してきた」というのであれば，あえて国際的合意まで取り付けて追加する必要はなかったのである。これが「注意規定」の意味であるとの談話ではない。「新たな検定基準が適用され，教科書の具体的記述の改善がなされる」として，これが新たな規制のための「創設規定」との解釈がなされていたからである。
ｃ　まさしくこの談話からは，「国際理解と国際協調」＝「友好・親善」＝「検閲の約束」＝「新検定基準の追加」＝「教科書の記述がより適切となる道」＝「検閲の実行」＝「教科書の具体的記述の改善」という図式が浮かび上がっているのである。
そして，まさにこのことが『新編日本史』の場合に実行されたのであるから，この条項の立法趣旨が「検閲」を目的とした規定であることは明らかであって，憲法２１条２項前段に違反し無効である。
ｄ　また，このような規定は，子供に対する国民の教育権又は国家の教育権と，子供の学習権を含め教育を受ける権利を侵害することになるので，憲法２６条１項に違反し無効である。
ｅ　要約すれば，この条項は，今までの詳細な事実経過によって明らかなとおり，その立法事実と立法趣旨を構成する一連の経緯により，近現代史における中韓関係事項などについて，両国が依拠する東京裁判史観又はコミンテルン史観による思想用語を中心とした思想検閲を行うことを目的とした国際合意に基づいて，その国内的実施をはかるために創設された「国内検閲基準」という性質なのである。ｆ　ところで，検定基準は，固有の法律事項であって，文部省告示である義務教育諸学校教科用図書検定基準で規定されるべきものではない。同検定基準は，学校教育法８８条及び教科用検定規則３条に基づくとされているが，この検定基準の内容及びその運用いかんによっては，検閲の禁止を定めた憲法２１条２項前段に抵触するなど国民の人権侵害が問題となる性質のものであるから，検定基準に関する事項は，命令への委任になじまない固有の法律事項なのである。したがって，上記検定
基準はもとより，近隣諸国条項の追
加改正条項もまた文部省告示で定めることは，適正手続の保障及び法治主義を定めた憲法１３条，３１条及び４１条に違反する。
ｇ　ましてや，検閲を目的とした近隣諸国条項の内容は，それ自体が憲法違反であるが，仮に，そうでないとしても，その疑いが濃厚な条項であることに変わりはないのであるから，これを上記検定基準の改正で追加することを許容することは，白紙委任を肯定することになって，いずれにせよ憲法４１条に違反する。ｈ　また，この近隣諸国条項は，外国からの不当な干渉と支配を容認するものであるから，少なくとも教育基本法１０条１項の「不当な支配」に抵触し，明らかに違法である。
エ　近隣諸国条項の適用違憲
ａ　このように，この近隣諸国条項の性質がかようなものであることから，その形式的な文理解釈のみを基準として違憲・違法性の有無判断することはできない。しかし，単なる形式的な文理解釈を行えば，確かにこれからだけでは直ちに違憲・違法とはいえないかも知れない。
ｂ　ところが，前掲教科書誤報事件を奇貨として，あたかも火事場泥棒的に設けられた近隣諸国条項により，現実には，『新編日本史』外圧検定（検閲）事件のような前代未聞の教科書検閲が，この条項と「文部大臣の権限と責任」により違憲運用がなされたのであるから，適用違憲であることを否定することは絶対にできない。ｃ　近隣諸国条項を含め，検定基準を文理解釈のとおり適用すれば，本件訴訟で指摘している全ての違憲・違法な記述は，ことごとく訂正又は補正などの措置を求めることになるはずである。ところが，これらの措置を国が全く行わなかったことによりなされた検定には，　「適正な検定の不作為」の違法がある。
（２）　発行者要件の違憲性
ア　発行者の適格要件
ａ　発行者の適格要件に関する事項については，発行法，同法施行規則（昭和２４年文部省令第１５号），無償措置法，同法施行令，同法施行規則（昭和３９年文部省令第２号）に定めがある。
ｂ　これらの諸規定を概観すれば，そこで求められているのは，国の教育行政における教科書給付を完全ならしめるために，主に，発行者の「経済的信用」に関する事項である。
ｃ　しかし，本来，発行者に求められるものは，「有益適切」（学校教育法２１条２項）な教科書を著作者との協同により完成させる能力でなければならない。ところが，これに対応する規定がなく，「経済的信用」のみを要件としている。「経済的信用」があれば，かような能力があるという必然性は全くない。
ｄ　ましてや，東京書籍株式会社が行った「強制連行」写真の捏造など，本件訴訟で指摘している全ての虚偽記述その他の違憲・違法の記述を故意に行い，又はこれを訂正せずに放置していることを発行者資格の喪失事由としていないことからも，発行者の適格要件を定めた施行令及び施行規則は違法である。
イ　採択の経営的意義
ａ　法令によれば，発行者における編集担当者の基準を定めているが（無償措置法施行令１５条２号，同法施行規則１０条），これも単なる形式的な運用がなされているに過ぎない。


ｂ　しかし，いくら有能な編集担当者がいたとしても，「会社にあっては資本の額又は出資の総額が１０００万円以上，会社以外の者にあっては文部省令で定める資産の額が１０００万円を超えない範囲内において文部省令で定める額以上であること。」（同条１号）を満たす事業者が，多くの設備投資をしてまで検定教科書の出版事業に着手するためには，「有益適切」な教科書を編集して「検定」を受けるだけではなく，自己の教科書が都道府県市町村の各教育委員会で「採択」される見込みがなければ不可能である。すなわち，発行者の昀大の関心は，「検定」に向けての「編集」ではなく，「採択」に向けての「営業」なのである。ｃ　教科書会社（発行者）における検定教科書販売における損益分岐点は，２０万部以上ともいわれている。検定教科書は児童・生徒の使用に限定されるので一般的な市場性はない。したがって，必ず，検定教科書として採択されて販売されなければならず，その損益分岐点を超えることは至上命題となる。検定教科書として採択されなかったものを一般市場で販売しようとしても，採算が全くとれないことは確実である。
ｄ　そこに，採択を巡る発行者相互間の競争と，採択に関わる関係者との駆け引きが必然的に生じる。このような構造は，厚生省（当時）と製薬会社と病院との関係と同じである。そして，いつしか教科書発行者事業は，各教科単位で考察すれば，限られた数となっていく。社会科についていえば，被告発行者の他に数社しか存在せず，少数の事業者による寡占状態となっている。ここに不正なものが混入しうる構造的欠陥がある。
ウ　ＬＲＡ基準による判断
ａ　教科書検定制度は，今や多くの問題と疑問を抱え，制度的疲労と自重による崩壊寸前の状態にある。
そもそも，この検定制度は，ＧＨＱ占領政策の継承であり，教科書制度には必要不可欠な制度ではなかった。政府自体に全国的な教科書出版を行いうる能力がなかった時代の残滓であって，現在は事情が一変している。
ｂ　当初は，「著作・編集」と「発行・出版」とが一体的に処理されていたので，これらを全て国が行うか（国定教科書），国と民間とが共同で行うか（検定教科書）のいずれかの選択肢であったが，政府の力を減殺しようとしたＧＨＱの政策により，後者が選択されたのである。
現在の教科書制度は，編集，検定，採択，発行に至るまで，これらの全ての作業行程を国と特定の民間人（発行者）とが「共同」して行っている制度であり，あまり合理的かつ機能的なものとはいえない。
ｃ　よりよい教科書を著作できる者は，発行者としての財力と能力があるとは限らない。その逆もいえる。また，よりよい著作者が信用力のある発行者と結びつく必然性もない。したがって，このような場合は，全ての局面に自由競争原理を導入すれば，よりよい制度が生まれるのである。
ｄ　たとえば，それは，「検定制度」から「選定制度」又は「国定制度」に転換することである。具体例でいえば，まず，「選定制度」とは，次のようなものである。自己の著作に自信のある執筆者は，誰でも，政府の設ける第三者機関である「教科書選定委員会（仮称）」の教科書コンクールにその作品を投稿することができる。しかし，その作品は，あくまでも教科書としての客観かつ公正な基準に則っているものでなければならない。そして，教科書選定委員会では，公正かつ適切な選定基準にしたがって，多くの投稿著作の中から，当該実施年度に採用する数種の教科書を「選定教科書」として選択する。そして，別に編集機関を設けて，その著作者も加わった編集の審議を経て完成した見本本の選定教科書の中から，その一種を教育の現場で採択させる。様々なその数量結果を国が集計して，各選定教科書の発行部数を確定させ，入札のうえ出版業者を決定し，その業者が印刷したうえ所定の所に納品する。また，「国定制度」というのは，一定の資格要件を具備した様々な見解をもつ多数の著者が政府機関である「教科書著作委員会（仮称）」の著作者委員に選任され，同委員会における各委員の審議検討を経て共同著作にかかる「国定教科書」を完成させることである。その記述内容については，教科書としての客観かつ公正な基準に基づいていることは勿論であり，その後の編集，印刷等の過程については「選択制度」と同様である。そして，いずれの制度であっても，その選定，完成に至る審議等の過程は国民に全て情報公開がなされなければならない。このような制度を導入すれば，従来まで問題となっていた各場面での不正や癒着が一切排除しうるのである。
ｅ　教育を受ける権利その他の複合的な教育人権を保障するためには，合憲基準として採用されているＬＲＡ基準（より制限的でない他の選びうる手段，ＬｅｓｓＲｅｓｔｒｉｃｔｉｖｅ　Ａｌｔｅｒｎａｔｉｖｅｓ）に基づき，現在の教科書制度を検討する必要がある。そして，多くの矛盾を抱えた現行の検定制度を核とした教科書制度よりも，教育人権を侵害しない，より制限的でない他の選びうる手段としての前述のような「選定制度」又は「国定制度」その他の合理的な制度がありうるときは，この現行検定制度は，違憲であると判断されるのである。
（３）
訂正義務違反の違憲・違法性
ア　訂正義務の範囲
ａ　教科用図書検定規則１３条の規定は，検定を経た教科書について，第１項で発行者に訂正の義務を，第２項で発行者に訂正の裁量を認めている。しかし，訂正事項の範囲は，第１項のそれよりも第２項の方が広いのである。第１項の訂正事項の範囲である「誤記，誤植などの表記上の明白な誤謬」は，誰の目にも争いがなく明らかなことが多く，通常は，わざわざ訂正申請書を提出（同規則１４条）するまでもなく，教育の現場で，学習上支障なしに修復訂正されていることが多いのに対し，第２項の「学習を進める上に支障となる記載」や「更新を行うことが適切な統計資料の記載」などの内容を含む事項の誤謬の場合は，その訂正は必ずしも教育の現場で容易に発見されるものではなく，また，履修完了までの間に自発的に訂正が行われる性質のものでもない。一度誤った観念が，人格に可塑性があり知識吸収力の富んだ児童・生徒に注入された場合，後日それを除去することは困難を極めることが多く，履修時間の絶対的制約もあって，教育の現場と児童・生徒に有害無益な負担を負わせる結果となりうるのである。
ｂ　したがって，同規則１３条２項に該当する事由について訂正義務が課せられないことに合理的な根拠を全く見いだせない。
むしろ，同規則１３条１項以上に訂正義務を負わせるべき事項であって，これが
義務的に運用


されないとすれば，同条２項の規定は，教育関係法令の解釈からして，適用違憲・違法なものである。この規則（文部省令）は学校教育法８８条の委任によるものとされているが，委任の範囲を超えた違憲・違法なものとなる。ｃ　合憲限定解釈の見地からも，同条２項の規定は，発行者の「訂正義務」を定めた規定と解釈され，同時に，同条３項も，文部大臣に「訂正を勧告する義務」を規定したものと解釈されなければならない。
ｄ　また，被告著作者は，本件各教科用図書の著作権者であるから，法が各発行者に訂正義務を負わせている場合は，その著作者にも各発行者と連帯して訂正義務を負担することになる。
イ　訂正義務違反
ａ　検定教科書は，国費の負担をもって全ての児童・生徒に無償で給与されるものであるから，国，被告発行者及び被告著作者は，納税者であり教育権者である保護者と履修の負担を負う生徒を含む国民全体に対して，履修の対象となっていない他の教科用図書全部についても訂正義務を負っていることになる。ｂ　ところが，本件各教科用図書に関して，検定の際，あるいは検定を経た後においても，国，被告発行者及び被告著作者は，本件訴訟で問題としている多くの点について，何らの訂正を行わず，この訂正義務又はその勧告義務を怠っている。ｃ　このことは，「適正な訂正措置の不作為」という形態により，検定基準に実質的に違反するものであって，違法であり，ひいては原告らの教育人権を侵害するものとして違憲である。
５　違法行為の態様
（１）　被告らは，違憲・違法に運用されている現行の検定制度を含む教育制度をさらに悪用し，原告らに対する思想強制などの人権侵害を行おうとする意思を実現するため，違憲・違法な本件各教科用図書をもって原告生徒に履修させ，原告らの基本的人権（憲法１３条，１８条，１９条，２０条，２１条，２３条，２６条）を侵害するに至ったものである。
これらの違法行為の態様の概要は以下のとおりである。ア　国においては，我が国の検定教科書に対して思想検閲を要求する中韓との間で，思想検閲に関する合意を行い，それを国内の検定制度に導入する目的で，いわゆる近隣諸国条項を検定基準に追加し，これによる思想検閲を行い，あるいは，中韓と同じ歴史観に立つ著作者，発行者の思想表現をそのまま許容し，その他思想性，違憲性，虚偽性，偏頗性，不当性に該当する記述部分があることを知りながら，検定基準に違反して検定を受けさせた。そして，それらが中韓の検閲要求に合致する内容であることを認識して，本件各教科用図書を原告生徒が就学するそれぞれの中学校において原告生徒に使用させ，これにより，原告生徒に思想強制や思想統制を行うとともに，原告保護者の各原告生徒に対する教育権を侵害したものである。
イ　被告自治体は，その各教育委員会が本件各教科用図書を採択したものとして，又は別紙３記載の各中学校の設置者として，国の教育行政事務を分掌することによって，国の違法行為に加担し，その履行補助者を介して，原告らに対し，本件各教科用図書による授業を行う等，原告らの上記権利を侵害したものである。ウ　被告発行者及び被告著作者は，いずれも共同して，上記のような近隣諸国条項による実質的な検閲が行われている現行検定制度の現状を知悉したうえ，自己らの歴史観が中韓のそれと一致又はこれと類似することを奇貨とし，あたかも虎の威を借るがごとく，思想性，違憲性，虚偽性，偏頗性，不当性に該当する記述を含む本件各教科用図書を著作した。そして，そのような違法な記述のままこれを検定申請しても国はこれを許容する状況にあることを利用し，原告生徒及び原告保護者に対して自己の思想等を強制しようと意欲し，あるいはそのような事態になることを認容しながら，検定申請を行い，上記記述のまま検定を取得した。さらに，被告自治体で本件各教科用図書の採択を受け，国との間で被告発行者が本件各教科用図書の販売契約を締結し，これを所定の手続により，原告生徒に給与させ，もって前記同様，被告国及び被告自治体の行為を利用して，原告らに対し思想強制などを行わせ，その権利を侵害したものである。
エ　これらのうち，思想強制の態様について詳述すれば，以下のとおりである。すなわち，公教育の義務教育においては，国家が特定の思想を正しいものとして勧奨することは許されないから，児童・生徒に対して給与する検定済教科書に特定の思想を記述させてはならない義務がある。また，国家権力が特定の「思想」を勧奨することも，形式的には強制でないにせよ実際上は強制的に働くから，やはり憲法１９条の禁ずるところと解すべきである。
したがって，特定のある思想が正しいものとして教科書に記述され，それが原告らに給与される予定になってさえいれば，たとえ現実に給与されていなくても，ま
た，給与され
ていてもその教科書による当該部分の授業がなされなくても，義務教育の公教育においてそのような授業がなされて当該思想が強制されることの現実の具体的危険が生じたことになるから，この危険の発生により，思想強制がなされることの恐怖等の精神的苦痛その他の一切の損害は，この危険と相当因果関係にあるものとして，被告らが原告らに対して賠償すべきである。
（２）　教育公務員の行為義務について
ア　文部省は，昭和３１年に成立した地方教育行政法の制定の趣旨について，教育の政治的中立と教育行政の安定を確保し，教育行政と一般行政の調和を進め，教育行政における国，都道府県及び市町村の連係を密にすることの３点にある（昭３１・６・３０文初地３２６，文部次官通達）とし，それ以来，中央と地方との教育行政は一体として運用されてきたのである。したがって，本件各教科用図書の検定申請，審査，検定，採択，購入契約，無償給付，給与，使用開始，授業に至る一連の行為において，文部大臣，文部省など被告国の中央教育行攻機関に属する国家公務員及び被告自治体の首長，教育委員会などの地方教育行政機関に属する地方公務員（以下「教育公務員」と総称する。ここでは，教育公務員特例法の「教育公務員」の定義より広い概念で用いることとする。）は，本件各教科用図書に違憲・違法な記述が存在することを共同して認識しながら，これを是正するための措置を共同して何らとらなかったのである。したがって，全ての教育公務員は，意思と行為とが関連共同した故意の連帯責任である。


イ　仮に，教育公務員の一部に，故意責任が認められない場合があるとしても，それは故意と同視しうる過失責任である。しかも，それは単に予見義務としての注意義務違反というものではなく，故意責任と同様，行為義務違反という，いわゆる客観的過失と捉えている。この行為義務とは，第１に，違憲・違法な内容の本件各教科用図書の検定，採択などがなされるという結果や，あるいは昀終的にはこのような本件各教科用図書による授業が行われるという結果を回避する義務（緒果回避義務）である。そして，第２には，次のような行為義務である。すなわち，教育公務員には，教育環境を改善するため，関係者に対してその教育環境を阻害し又はその虞のある問題点を指摘し，その解決のための手段・方法を具申・提案・助言するな
どの措置を講ずべき行為義務（改善措置義務
）があるのである。それは，善良なる管理者の注意義務であり，職務忠実義務であって，憲法１５条，国家公務員法９６条，教育基本法６条２項及び地方公務員法３０条に根拠を持っている。
ウ　すべての教育公務員が結果回避義務及び改善措置義務を履行していれば，本件各教科用図書の内容が改善され，少なくとも改善のための検討がなされ，教育現場において適切な改善措置がとられていたはずであり，それによって原告らの被害も減少し得たとする因果関係が存在する。
エ　このことは，東京都の特別区（中野区，葛飾区）についても同様であり，仮に，特別区の関与が被告中野区及び被告葛飾区の主張のとおりであったとしても，その教育公務員にも改善措置義務は存在するからである。また，前記文部次官通達からして，国と東京都との連係が密になっているのであって，その改善措置義務は他の教育公務員と同質・同程度であって，軽減されたり免責されたりするものではない。
オ　本件においては，全ての教育公務員を特定することは不可能であるが，「国又は公共団体の公務員による一連の職務上の行為の過程において他人に被害を生ぜしめた場合において，それが具体的にどの公務員のどのような違法行為によるものであるかを特定することができなくても，上記一連の行為のうちのいずれかに行為者の故意又は過失による違法行為があったのでなければ上記の被害が生ずることはなかったであろうと認められ，かつ，それがどの行為であるにせよこれによる被害につき行為者の属する国又は公共団体が法律上賠償の責任を負うべき関係が存在するときは，国又は公共団体は，加害行為不特定の故をもって国家賠償法の損害賠償責任を免れることができない」とした昀高裁判所昭和５７年４月１日第１小法廷判決（民集３６巻４号５１９頁）が本件訴訟に妥当するというべきである。
（３）　債務不履行
ア　原告らと被告らとの間は，就学と教科書に関する公法上の契約関係にあり，被告らの共同違法行為は，第１次的には，この契約の債務不履行責任である。イ　原告らは就学義務を負っているが，その具体的内容としての当該科目の履修義務の態様として，本件各教科用図書のような違憲・違法な検定教科書に基づく授業その他の履修を受ける義務はない。また，それゆえ，被告らは，これに代わる有益適切な履修を受けさせなければならない義務がある。
ウ　就学期間は限られているので，その
代替措置が迅速になされなければ，原告らの権利救済が図れない。昀終決着が遅延することの不利益は，全て原告らの負担に帰する。したがって，被告国及び被告発行者に本件各教科用図書の訂正義務を履行させることが，権利救済における代替措置として昀も適切であるので，これを求める権利が原告らに認められる。エ　また，違法な記述は，思想的な体系に統一されて記述されている思想書であるから，本件各教科用図書の部分的な評価はできない。したがって，履修を拒否できる範囲は，本件各教科用図書のうち指摘された記述部分のみではなく，本件各教科用図書の全部に及ぶものである。
オ　そして，本件各教科用図書に基づく履修義務がないことを確認し，かつ，契約の本旨に基づく完全な履行と教科書の改訂を求めるべき公法上の権利が原告らには認められる。
力　さらに，原告らが当該教科書による履修を拒み，あるいは拒ませることや，それには至らないまでも本件訴訟を提起してそのような法的な主張を行っていることによって，他の生徒及び保護者とは履修内容又は履修態様に差異が生じ得ることになる。したがって，このような場合，国及び学校設置者たる被告自治体並びに当該図書を採択した教育委員会を設置している被告自治体には，これによって原告らに生じ得る不利益な事態の発生を未然に防止するなど，事前にこれらの結果が生ずることを回避すべき措置を講じ，あるいは，事後においてもこれらの不利益な事態の情況と結果を是正・解消すべき公法上の義務がある。
キ　被告著作者を除く被告らに対する損害賠償請求は，主位的には，債務不履行による損害賠償請求権であり，被告著作者に対する損害賠償請求も，主位的には，これの拡大損害であるところの積極的債権侵害（債務不履行）に基づく損害賠償請求権に基づく。これらは，共同の債務不履行責任の関係にある。国及び被告自治体は，自己の直接的な債務不履行責任として，その余の被告は，その加担者として，原告らに対し賠償義務を負うものである。
ク　原告らには，本件各教科用図書に基づく履修に関し，前記（１）記載の被告らの行為によって，次の損害が発生した。
ａ　学校設置者及びその履行補助者（教諭等）が本件各教科用図書に基づく授業その他の行為を行ったことによって，思想強制や誤った教育など違憲・違法な教育を施されて教育人権及び人格権を侵害され，これにより，精神的苦痛を被り，人格の尊厳を棄損された。
ｂ　また，本件各教科用図書に基づく履修を拒絶し，あるいは，その履修を受けつつもその洗脳教育による弊害を事前に防止し又は事後に除去するため，上記履修に代えて，あるいは，これと併存させて，自助努力による自習等の独自履修を余儀なくされ，それによる労務的負担及び心理的負担と，それに要する時間的負担を被った。
ケ　これらの非財産的損害は，金銭で容易に評価しうるものではないが，仮に，これを評価するとすれば，原告１人につき図書１冊当たり５万円を下らない。
（４）　不法行為
ア　損害賠償請求については，予備的には，被告国及び被告自治体に対する国家賠償請求権と，被告発行者及び被告著作者に対する不法行為による損害賠償請求権に基づくものであって，これらはいずれも共同不法行為の関係にある。なお，その損害の発生，態様及びその数額については，前記と同じである。イ　被告らの行為は，間接正犯と故意ある道具の形態による共同不法行為であり，時間的かつ事項的に連鎖した関連共同性が存在する。
ウ　すなわち，検定申請準備行為，執筆依頼行為，共同執筆行為，検定申請，審査，検定，採択，購入契約，無償給付，給与，使用開始という教育関係法令に基づく一連の行為を全員が分担，共同して行ったのである。
６　被告国及び被告自治体の主張に対する反論


（１）　国家賠償法１条１項に関する被告国及び被告自治体の主張に対する反論ア　被告国及び被告自治体は，国家賠償法１条１項について，当該行為が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違背した場合でなければならないとし，文部大臣の検定行為と各教育委員会の採択行為のみに限定して主張を展開している。しかし，本件は，教科書検定制度を含む義務教育の公教育における原告らと被告らとの公法上の法律関係に基づいて，被告国及び被告自治体に属する個々の機関が分掌する連鎖的行為の総体を対象としているものであって，被告らの主張はその前提に誤認があり失当である。
ちなみに，前記昀高裁判所昭和５７年４月１日第１小法廷判決は，前記５（２）オ記載のとおり判示して，一連の行為の過程から生じた被害と行為及び行為者の特定を緩和している。このことは，教科書制度における被告国及び被告自治体との関連共同性が肯定される一連の行為を対象としている本件にそのまま適用されるべきものである。
イ　なお，被告国及び被告自治体は，「
文部大臣に対して，原告らを含む生徒及びその保護者に対する関係において法的義務を課した規定はない」としている。しかし，国及び自治体は，国民に対して，教育基本法その他の教育関係法令により義務を負っているのであり，文部大臣は，その国民に対する義務を分掌する国家機関であるから，文部大臣に関する規定中に，直接国民に対する義務を定めたものがないとしても，これをもって文部大臣の義務がないと帰結することは詭弁以外の何者でもない。ましてや，法令の抽象牲からして，「原告らを含む生徒及びその保護者に対する関係において法的義務を課した規定はない」ことは当然のことであって，特定人に対する関係だけの差別立法が公然となされるはずがないのである。
ウ　被告国及び被告自治体は，義務違反のみが違法性を構成するとの見解のようであって，「違法性」についての認識も明らかに誤っている。一般に，当事者間に義務その他の法律関係がない場合であっても，一方が他方の権利その他の法的利益を侵害したときに不法行為が成立するのであり，義務の存在とその義務違反は違法性の程度を基礎づけるものであって，決して成立要件ではないのである。エ　被告国及び被告自治体は，損害論において，「教科書の具体的記述がそれを使用する生徒の名誉を侵害するなど，個別的に人格権を侵害する場合は別として」と主張するが，これは誤りである。義務教育諸学校教科用図書検定基準第２章２（１４）には，「図書の内容に，特定の個人，団休などの権利や利益を侵害するおそれのあるところはないこと。」とあり，仮に，このような規定がなかったとしても，一連の検定手続において，このような記述が残っているはずがない。にもかかわらず，このようなあり得ない場合のみが原告らとの関係で違法とすることは，およそいかなる場合であっても違法ではないと主張しているに等しいのである。オ　被告国及び被告自治体は，名誉毀損のみが人格権等の原告らの利益侵害としている。しかし，名誉毀損だけが人格権侵害ではなく，この主張は，それ以上のものがあることを無視する反人権的・反憲法的主張である。本件のように，誤った歴史認識や偏った歴史観を強要されることなどは，人格の形成を阻害させる重大な違法行為であって，名誉毀損以上の人格権侵害事例であることは多言を要しない。（２）　被告中野区及び被告葛飾区の個別の主張に対する反論
ア　教科用図
書の著作，検定申請，検定，採択，購入契約，給付，給与，使用に至る一連の行為は，法令に基づき，同及び自治体による教科書制度運用における一連の共同行為である。
すなわち，無償措置法５条によれば，学校設置者たる特別区は，被告国から給付された教科用図書をそれぞれ当該学校の校長を通じて生徒に給与することになっているのであって，都の教育委員会の行う事務は，教科用図書を当該学校の校長に引き渡すことによって終了し，その後は，学校設置者である特別区が当該学校の校長を通じて生徒に給与するものであり，給付，給与そして使用に至る一連の事務は，東京都と特別区の共同作業ないしは協力分業と解される。したがって，東京特別区には図書の採択権がないとしても，図書の内容を知りながら，給付，給与，使用などの行為を担い，その関与行為がなければ原告らの損害が発生しなかったという条件関係が成立している。
イ　ところで，前記昀高裁判所昭和５７年４月１日判決は，前記５（２）オ記載のとおり判示して，一連の行為の過程から生じた被害と行為及び行為者の特定を緩和している。
このことは，教科書制度における国及び自治体との関連共同性が肯定される一連の行為を対象としている本件にそのまま適用されるべきものである。そうすると，被告中野区及び被告葛飾区はそれぞれ，被告東京都と共同不法行為を行った者にあたり，責任を負うべきである。
ウ　被告中野区及び被告葛飾区は，地教行法５９条１項及び無償措置法８条を根拠として，法制上，特別区が教科書の無償給付・給与に関する事務に関与することはないと主張するが，かかる主張は失当である。
すなわち，特別区の教育委員会の所管事務及び特別区の設置する義務教育諸学校による無償給付・給与の事務をいずれも東京都の事務とみなすと規定したのは，本来ならば，機関委任事務として規定すべきものをこのような簡易な便法表現を用いて処理したに過ぎず，いずれにせよ特別区の設置した学校が法律的に「関与」していることに何ら変わりはない。ましてや，教科書の「使用」は，これらのみなし規定の埒外であって，紛れもなく特別区の設置した学校が法律上も事実上も関与していることになる。原告らは，本件訴訟において，被告らの共同不法行為としての関与をも主張しているのであって，仮に，このような法令のみなし規定を根拠とし
て，特別区の「法律的意味の関与」がないと解
釈されたとしても，原告らが主張しているのは，あくまでも不法行為としての「事実的意味の関与」があることを根拠とするものであって，これらのみなし規定の存在によって，そのことが左右されるものではない。
（被告国及び被告自治体の主張）
１　債務不履行の主張について


（１）　原告らは，今日の総合教育制度は，国，自治体，発行者，保護者及び児童・生徒との間に強固な「公法上の法律関係」を形成し，その具体的な性質，内容として，（１）原告生徒，原告保護者，被告国，被告自治体を当事者とし，教育受益者たる原告生徒に就学させることを内容とした公法上の就学契約，（２）原告生徒，被告保護者，被告国，被告自治体，被告発行者を当事者とし，原告保護者及び原告生徒（受益者）のために教科書の無償給付及び給与がされることを契約要素ないし条件とする購入契約のそれぞれの側面を持った混合契約（就学等に関する混合契約）が成立しており，上記混合契約が，検定教科書に基づく学習権の実現と，それを用いた授業等による学科履修の完成を目的とする請負契約類似の契約であるから，債務者（被告国，被告自治体，被告発行者）は不完全履行による債務不履行責任（契約責任）又は瑕疵担保責任（法定責任）とが合体した特別な責任を負担することになると主張する。
（２）　原告らの主張する「就学等に関する混合契約」，あるいは「不完全履行による債務不履行責任又は瑕疵担保責任とが合体した特別な責任」なるものの趣旨は必ずしも判然としない。
しかし，例えば，教育基本法４条１項は，「国民は，その保護する子女に，９年の普通教育を受けさせる義務を負う。」と規定し，学校教育法２２条１項本文は，「保護者（子女に対して親権を行う者，親権を行う者のないときは，後見人をいう。以下同じ。）は，子女の満６歳に達した日の翌日以後における昀初の学年の初から，満１２歳に達した日の属する学年の終りまで，これを小学校又は盲学校，聾学校若しくは養護学校の小学部に就学させる義務を負う。」と規定し，同法３９条１項も，「保護者は，子女が小学校又は盲学校，聾学校若しくは養護学校の小学部の課程を修了した日の翌日以後における昀初の学年の初から，満１５才に達した日の属する学年の終りまで，これを，中学校又は盲学校，聾学校若しくは養護学校の中学部に就学させる義務を負う。」と規定して，保護者の意思にかかわらず一方的
に就学
義務を負わせ，学校教育法施行令は，これを受けて，市（特別区を含む。）町村の教育委員会に，学齢簿の編製（同施行令１条），入学期日等の通知，学校の指定（同施行令５条）等の手続を規定しているが，上記の入学期日の通知及び就学すべき学校の指定は行政処分であり，就学をめぐる法律関係は，公権力の行使をその本質とするものであるから，原告らが引用する法令の解釈から，契約関係を導き出す余地はない。原告らが引用する各条項は，国の教育制度ないし検定制度を整備することを目的としているのであって，原告らが主張するような「就学等に関する混合契約」が観念されることを前提とした法律関係の規制等のために設けられたものではなく，法は，被告国，被告自治体と原告保護者，原告生徒の間にかかる「就学等に関する混合契約」が成立することを予定していないというべきである。（３）　以上のとおり，原告らが主張するような契約関係が認められる余地はなく，原告らの主張は失当である。
２　国家賠償法１条１項の違法について
（１）　国家賠償法１条１項の要件について
国家賠償法１条１項は，国又は地方公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を与えたときは，国又は地方公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定するものである。したがって，文部大臣の検定行為及び各教育委員会等の採択行為が，同条項の適用上違法となるためには，当該行為が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背した場合でなければならない（昀高裁判所昭和６０年１１月２１日第１小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁参照）。
（２）　文部大臣の検定行為について
ア　教科書は，小学校，中学校，高等学校及びこれらに準ずる学校において，教科課程の構成に応じて組織排列された教科の主たる教材として，教授の用に供せられる児童又は生徒用図書であるから（発行法２条１項），公教育の中心である学校教育において，極めて重要な地位を占めるものといわなければならない。また，普通教育の場においては，児童，生徒の側にはいまだ授業の内容を批判する十分な能力は備わっていないこと，学校，教師を選択する余地も乏しく，教育の機会均等を図る必要があることなどから，教育内容が正確かつ中立・公正で，地域，学校のいかんにかかわらず，全国的に一定の水準であることが要請される（教育基本法１条ないし３条，昀高裁判所昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁（旭川学テ事件），昀高裁判所平成５年９月７日第３小法廷判決・民集４７巻７号４６６７頁（いわゆる家永教科書裁判第１次訴訟上告審判決）及び昀高裁判所平成９年８月２９日第３小法廷判決・民集５１巻７号２９２１頁（いわゆる家永教科書裁判第３次訴訟上告審判決）参照）。文部大臣の教科書検定権限は，このような高度の公益的要求にこたえるために認められているものである。
そして，文部大臣の検定を経た教科用図書で，各教育委員会が採択した図書は，各教育委員会の所管に属する公立中学校に在学する生徒が一律に使用するものである。
したがって，検定教科書の具体的記載がそれを使用する生徒の名誉を侵害するなど，個別的に人格権を侵害する場合は別として，歴史的，社会的な記述自体の当不当の問題は，これを使用する生徒の個別的な法益を侵害することは考えられない。もとより，教科書検定権限は，前記のような公益的要求に基づくものであるから，文部大臣が，上記検定権限を適法に行使すべきことは当然であり，この意味において，適正な検定権限の行使は，文部大臣の権限であると同時に義務であるともいえる。しかし，中学校の教科書に対する文部大臣の検定権限を定めた学校教育法においては，上記検定権限の行使についてこれを制限する規定は何ら設けられていないし，同法はもとより，教科書検定に関連する諸法令の中にも，検定の申請権者である図書の著作者又は発行者は別として，文部大臣に対して，原告らを含む生徒及びその保護者に対する関係において法的義務を課した規定は存在しない。したがって，文部大臣の上記のような適正な権限を行使すべき義務は，国民全体に対して負担する一般的，抽象的義務であって，検定の申請権者以外の個別の国民の具体的権利に対応した法的な義務というものではないから，文部大臣は，原告らに対して適正な検定権限を行使すべき具体的な法的義務を負担していないというべきであり，かかる法的義務の存在を前提とする本件損害賠償請求は，その前提となる主張自体において，既に失当である。


イ　前記のとおり，文部大臣の検定権限の行使は，その合理的な裁量にゆだねられ，検定意見を付した判断過程に，看過し難い過誤があると認められる場合にのみ，上記判断は，裁量権の範囲を逸脱したものとして，国家賠償法上違法となることは確立した判例であるが，上記の違法は，文部大臣の教科書検定権限の直接の対象である，教科書の発行者ないし執筆者に関する関係で問題とされるものであり，仮に，文部大臣の検定権限行使が裁量権の範囲を逸脱したとしても，直ちに，教科書発行者ないし執筆者以外の個別の国民に対する関係でも，国家賠償法上の違法を生じるものではない。
なお，念のため付言するに，中学校において検定教科書により歴史の教育を受ける中学生及びその親は，当該教科書に虚偽の記載があることを主張して検定の無効確認又は取消しを求める法律上の利益を有しているものということはできず，かかる訴えについて原告適格を有しないことは確立した判例である。
（３）　各教育委員会の採択行為について
ア　前記のとおり，教科書の採択権限は，公立学校については所管の教育委員会にある（地教行法２３条６号，５９条）。しかし地教行法はもとより，教科書検定に関連する諸法令の中にも，採択を行う教育委員会に対して，原告らを含む生徒及びその保護者に対する関係において法的義務を課した規定は存在しない。また，文部大臣の検定を経た教科用図書で，各教育委員会等が採択した図書は，各教育委員会の所管に属する公立中学校に在学する生徒が一律に使用するものであり，教科書の具体的記載がそれを使用する生徒の名誉を侵害するなど，個別的に人格権を侵害する場合は別として，歴史的，社会的な記述自体の当不当の問題は，これを使用する生徒の個別的な法益を侵害することが考えられないことは，前述のとおりである。したがって，各教育委員会は，原告らに対して適正な採択権限を行使すべき具体的な法的義務を負担しておらず，かかる法的義務の存在を前提とする本件損害賠償請求は，その前提となる主張自体において，既に失当である。イ　さらに，前記のとおり，平成９年度の中学校社会科の教科用図書の採択において，各教育委員会は，文部大臣の検定を経た教科用図書の中から採択することが法により求められ，それ以外の図書を採択することも，すべての検定教科書を採択しないことも許されないものであるから，文部大臣の検定を経た教科用図書の中からそれぞれ採択を行った各教育委員会の行為が，違法を生じることはあり得ないというべきである。
もっとも，この点，原告らは，学校教育法４０条，２１条２項を根拠に，本件検
定を経た教科用
図書以外の「有益適切な」教材を使用する義務が被告国及び被告自治体にあることを前提として，上記義務の履行がされるまでは本件各教科用図書の使用をしてはならないと主張していることから，上記教材を履修に使用すればよいとして，なお採択の違法を主張するようである。
しかし，学校教育法２１条２項は，教科用図書の使用義務を定めた同条１項を受けて，「前項の教科用図書以外の図書その他の教材で，有益適切なものは，これを使用することができる。」と規定しており，教科用図書を使用する義務があることを前提として，学習活動の多様化に対応して教科用図書以外の多様な補助教材の使用を認めた規定である。したがって，上記規定によって教科用図書以外の図書教材を使用すれば，教科用図書を採択しなくてもよいと解することはできず，かかる原告らの主張は失当である。
３　損害の不存在について
（１）　原告らは，思想強制や誤った教育等違憲・違法な教育を施されたため，教育人権及び人格権を侵害され，これにより精神的苦痛を被り，あるいはそのような違憲・違法な授業を近い将来に受けねばならないという具体的危険が発生し，これにより精神的圧迫を受け，更には，上記履修に代えて，あるいは併存させて自助努力による学習等を余儀なくされ，それによる労務的負担及び時間的負担を被ったと主張する。
（２）　しかし，教科書検定制度においては，前述のように，文部大臣が適正な検定をすべき権限を有し，義務を負っているとしても，このような義務は，国民全体に対して負担する一般的，抽象的義務であって，個別の国民の具体的権利に対応した法的な義務というものではなく，検定関係法令上も，そのような法的義務の存在をうかがわせるような規定は見当たらない。したがって，検定制度は，原告らを含む個々の国民に対し，本件各教科用図書の中の一定の歴史的事象に係る記述等について，原告らが正しいと考える見解に基づかない記述を排除する利益を保障するものでないことは明らかである。したがって，これを侵害されたことにより，国家賠償法１条１項所定の損害，すなわち法律上慰謝料の支払をもって救済すべき損害が発生する余地はない。この理は，原告らが主張する，労務的負担及び心理的負担，時間的負担による損害についても同様である。
（３）　また，教科書は，前記のとおり，小学校，中学校，高等学校及びこれらに
準ずる学校において，
教科課程の構成に応じて組織排列された教科の主たる教材として，教授の用に供せられる児童又は生徒用図書であるから（発行法２条１項），その性質上，児童及び生徒の平均的学習能力に対応してその紙数，分量並びに内容の詳しさ及び難易度等につき相当の制約が課せられることは避けられず，特に社会科，なかんずく歴史については，無限に存在する諸学説及び諸見解のすべてを取り上げて逐一論評を加えるということは到底不可能であることはいうまでもなく，むしろ記述し得る事象及び学説ないしその見解はその中のごく一部にすぎず，その数及び分量が極めて限定されることは明らかである。したがって，社会科，なかんずく歴史の教科書の編集及びこれに対する検定に当たっては，上記のような歴史的事象及び諸学説，見解につきまさに大幅な取捨選択の作業が必要とされることは当然の帰結というべきである。
このように，教科書の記述内容は，その性質上多大な制約の下に確定されるものであり，かかる制約をもたらす教科書の編集及び検定の意義，趣旨及び性質に照らすと，当該図書の著作者又は発行者以外の第三者である一般の国民において，社会科教科書の歴史に関する記述中に，自己が正しいと信じる学説ないし見解が採用されず，その結果，上記学説ないし見解の根拠として重要と思料される一定の歴史的事象についての記述を欠き，あるいは上記学説ないし見解に反する学説，見解が採用され，これにより精神的苦痛を覚えたとしても，これをもって法的に保護された利益の侵害があったとはいえず常にその都度当該第三者である国民の各人すべてにつき国家賠償法上慰謝料をもって救済すべき損害が発生しているとはいえないことは明らかである。


（４）　原告らの主張は，本件各教科用図書中の歴史的事象に係る記述が，原告らが正しいと信ずる見解に基づく記述を欠き，あるいは，これに反する見解に依拠して記述されていることによって，精神的苦痛を被った，又は内心の自由を侵害されたというものであると解され，上記原告らが本件各教科用図書の記述によって被った旨主張する損害の内容は，結局のところ，本件各教科用図書中の歴史的事象に係る記述が，原告らが正しいと信ずる見解に基づく記述を欠き，あるいは，これに反する見解に依拠して記述されていることによる不快感，焦燥感ないし憤りといったものであるにすぎないから，かかる感情が，慰謝料をもって救済すべき損害に当たらないことは明らかである。したがって，原告らの上記主張も失当というべきである。
また，原告らは，人格権の侵害を主張するところ，原告らの主張する人格権の内容は判然としないが，原告らの主張に徴する限り，上記人格権は，上記のとおり，内心の自由に関するものと解される。しかし，およそ検定にかかる教科書により教育を受けることによって，内心の自由が制約を受けるとは到底いえないから，かかる主張も失当である。
（５）　以上のとおりであって，原告らの損害に関する主張は，それ自体債務不履行又は国家賠償法１条１項所定の損害には当たらないというべきである。
４　被告中野区及び被告葛飾区の個別の主張
（１）　東京都の特別区については，地教行法５９条１項により，特別区の教育委員会の所管に属する教科書その他の教材の取扱いに関する事務は，東京都の教育委員会が処理することとされ，また，無償措置法８条においても，「第２章　無償給付及び給与」の章について，「この章の規定の適用については，特別区の設置する義務教育諸学校は，都の設置する義務教育諸学校とみなす。」と規定されている。それゆえ，特別区の設置する義務教育諸学校の教科書の取扱いについては，東京都が国から無償で給付を受け（無償措置法３条），それらの図書を東京都がそれぞれ学校長を通じて児童又は生徒に給与する（同法５条１項）こととなり，法制度上，特別区が教科書の無償給付・給与に関する事務に関与することはない。（２）　したがって，被告中野区又は被告葛飾区が，被告国から教科書の無償給付を受け，これを原告Ｐ４（別紙３番号８７）又は原告Ｐ５（別紙３番号１００）に給与し，中学校において使用させたことはない。
理　　　由
第１　本案前の主張に対する当裁判所の判断
１　原告生徒が平成１１年度末に別紙３記載の中学校（ただし，原告番号９０のＰ６については，香川県大川郡β立中学校）を卒業したことは当事者間に争いがないところ，被告国及び被告自治体は，請求の趣旨１に係る訴えは，この卒業の事実からしても，法律上の利益を欠き，不適法な訴えである旨主張するので，まず，この点について判断する。
（１）　請求の趣旨１（１）は，被告国及び被告自治体と各原告生徒との間において，その就学している中学校で社会科の履修につき，授業に出席する義務等が存し
ないことの確認を，同（２）は，
各原告保護者との間で上記履修につき，原告生徒を授業に出席させる義務等がないことの確認を求めるものであるが，原告らは，原告生徒が当該中学校に就学している期間内において履修を義務づけられることを前提とし，上記確認の対象となる義務について「原告生徒が別紙３記載の各中学校に就学している間」との限定を付して上記各訴えを提起している。また，請求の趣旨１（３）の主位的請求は，被告国及び被告自治体が原告生徒及び原告保護者に対し，一定の検定教科書を社会科の履修に使用してはならないことを，また，同（４）の主位的請求は，被告国及び被告自治体が原告生徒及び原告保護者において本件訴訟を提訴して争い，社会科の履修において授業に出席せず又は出席させず，授業を受けず又は授業を受けさせず，考査試験を受けず又は受けさせないことを理由として，懲戒等の不利益的な取扱いを行ってはならないことをそれぞれ求めるものであるが，これらの請求も，各原告生徒が中学校に就学していることを当然の前提とするものと解するのが相当である（このことについても，原告らは明らかに争わない。）。そうであるとすれば，既に原告生徒が中学校の全課程を修了して中学校を卒業している以上，原告らが新たな不利益を受ける等派生的紛争が今後生じるおそれはなく，現在の法律関係の争いである請求の趣旨２及び３に係る訴えについても，請求の趣旨１に係る訴えを経ずに直接これを争うことができるのであるから，原告生徒の在学中における上記各義務の不存在確認等を求める法律上の利益は，もはや存在し得ないというほかはない。
（２）　これに対し，原告らは，①外形上は過去の権利又は法律関係の確認を求めるものであっても，それが，実質上は現在の法律上の権利又は法律関係の紛争に帰着するものであるときは，そのまま現在の権利又は法律関係の確認を求める趣旨と扱うことができる，及び②提起時には現在の権利又は法律関係であったものが，審理中に過去の権利又は法律関係となった場合であって，その前後を通じて損害賠償請求の前提事実となっていることから，本件訴訟は，この確認の訴えと損害賠償請求という給付の訴えとの単純併合であったが，審理の途中に，確認の訴えは，中間確認の訴えと変更されたものと解されるべきであり，現在もなお，確認の利益は存在する旨主張する。
しかしながら，中間確認の訴えは，その旨を示した書面によって行わなければならず，それを相手方に送達しなければならないものであるから（民事訴訟法１４５条２項，１４３条２項，３項），原告生徒が中学校を卒業したという事実をもって，請求の趣旨１に係る訴えが自動的に中間確認の訴えに変更されたものと見る余地は全くなく，原告らの上記主張は，独自の見解に立つものというべきであるから，その余の点を検討するまでもなく，失当である。（３）　さらに，原告らは，請求の趣旨１に係る訴えが当然には中間確認の訴えとして解されないとしても，請求の趣旨１（１）及び（２）の各確認の訴えについてはそのままの形で，請求の趣旨１（３）及び（４）は変更のうえ，それぞれ中間確認の訴えとして予備的に請求する旨主張する。


そこで検討するに，中間確認の訴えは，裁判が訴訟の進行中に争いとなっている法律関係の成立又は不成立に係るときに，その法律関係の確認の判決を求めるものである（民事訴訟法１４５条１項）が，過去の法律関係が現在の法律関係に影響を及ぼしている場合には，その影響を受けた現在の法律関係の確認を求める方が，紛争の直接的解決に資することからして，この「法律関係の成立又は不成立」とは，現在の法律関係の成立又は不成立をいうものと解するのが相当である。そうであるとすれば，請求の趣旨１の予備的請求は，いずれも過去の法律関係の確認を求めるものであるから，中間確認の訴えの確認対象として適格性を欠くものであり，不適当な訴えといわざるを得ない。
もっとも，通常の確認の訴えと同様，①現在の権利又は法律関係の個別的な確定が必ずしも紛争の抜本的解決をもたらさず，かえって，それらの権利又は法律関係の基礎にある過去の基本的な法律関係を確定することが，現に存する紛争の直接かつ抜本的な解決のため昀も適切かつ必要と認められる場合，②現在の原告の法律的地位を民事訴訟によって保護すべき場合であるにもかかわらず，その保護手段として，過去の事実又は法律関係の存否を確認すること以外に有効・適切な手段が見当たらないとき等には，過去の法律関係の成立又は不成立に関する争いであっても，中間確認の訴えを提起しうるとする見解も考えられないことはない。しかしながら，仮にこのような立場に立ったとしても，現在の法律関係に関する紛争である請求の趣旨２及び３に係る訴えについては，請求の趣旨１に係る訴えを経ずに直接こ
れを争うことができる
し，原告らに何らかの損害が生じているとするならば，これらの訴えによってより直接的に救済を受けることができるのであるうえ，前述のとおり原告生徒が既に中学校を卒業している以上，今後請求の趣旨１の予備的請求に係る紛争から新たな紛争が派生することは考えられないことからして，本件は，上記①又は②のいずれの場合にも該当しないというべきである。
（４）　したがって，請求の趣旨１に係る訴え（予備的請求を含む。）は，いずれも不適法な訴えである。
２（１）　被告発行者及び被告著作者は，本件訴訟について，原告らの主張する違法事由を整理すると，本件各教科用図書に記述されている歴史的事実の存否を問題とし，当該記述部分が歴史の真実に反することを理由に，当該記述部分を違憲・違法と主張するもの（違法事由①），本件各教科用図書に記述されている歴史的事実についての歴史学上の位置付けないし評価を問題とし，当該記述部分における位置付けないし評価が原告ら自らの見解からする位置付けないし評価と相容れないことを理由に，当該記述部分を違憲・違法と主張するもの（違法事由②），及び本件各教科用図書に記述されている歴史的事実につき，本件各教科用図書が中学生を対象とする教科書であることに着目して，教育的配慮の有無を問題とし，原告ら自らの見解によると当該記述部分が不適切と判断されることを理由に，当該記述部分を違憲・違法と主張するもの（違法事由③）に分類・整理できるところ，違法事由①及び②の問題は，いずれも歴史学上の争点であり，違法事由③の問題は，教育学上の又は歴史学と教育学の複合する領域上の争点であって，いずれも，本来，歴史学や教育学といった学問の世界において，換言すると，自由な意見の表明とそれに対する批判の交換が行われる思想の自由市場において決せられるべきものであるから，本件訴訟において原告らの主張する前記の問題を裁判所において審理判断することは，学問の自由（憲法２３条）ないし表現の自由（憲法２１条）に干渉することになるとし，また，原告らは，歴史的真実そのもの又は学説内容の当否・優劣を裁判所における審理判断の対象とすべき旨を主張しているが，これは，裁判所が検定意見に看過し難い過誤があるかどうかを判定するに当たっては，検定当時の学界における客観的な学説状況に照らしてするのであって，学説内容ないし研究結果の当
否・優劣や歴史的真実
そのものを審理判断の対象としてするものではないとした昀高裁判所平成５年３月１６日第３小法廷判決・民集４７巻５号３４８３頁（いわゆる家永教科書裁判第１次訴訟上告審判決）及び昀高裁判所平成９年８月２９日第３小法廷判決・民集５１巻７号２９２１頁（いわゆる家永教科書裁判第３次訴訟上告審判決）が前提とする考え方に真っ向から反するものであるなどとして，本件訴えは「法律上の争訟」（裁判所法３条１項）に当たらない旨主張する。
（２）　そこで検討するに，まず，被告発行者及び被告著作者は，原告らの主張する違法事由を上記違法事由①ないし③に類型化しているが，かかる分類が，原告らの主張する違法事由を過不足なく分類整理したものと解することはできない。すなわち，原告らは，例えば，「虚偽性」の類型として，虚偽とまではいえなくとも，客観的証明力のある歴史資料などに基づき，当該歴史的事実を確認・検証すること（歴史検証）を経ていない未確定な事実を断定的に真実であるとして記述する場合など，およそ社会科学的法則に則らず，学問的精緻さを欠いている場合（非真実），「偏頗性」の類型として，当該事件を構成する各事実を否定する証拠・資料又は異なる証拠・資料あるいは事件自体の存在を否定する証拠・資料等があるにもかかわらずこれらの証拠・資料の存在を記述しない場合（反対証拠又は相違証拠の不記載），当該事件を構成する各事実の存否又は事件自体の存否について，その当時，反対の見解や異なる見解があったにもかかわらずこれらの見解の基礎となっている事実主張を記述しない場合（当時の反対事実主張又は相違事実主張の不記載）等を挙げているが，これらの事由は上記違法事由①ないし③の分類には当てはまらないものであるから，上記分類は原告らの主張をもれなく分類整理しているものとはいい難い。もちろん，上記被告らのした上記分類から漏れている上記事由が，本件各教科用図書の違法・違憲性等を基礎付けるものといえるか否かは問題となりうるが，それは本件訴訟の本案として審理判断する問題であって，「法律上の争訟」に当たるか否かの観点からは，何ら影響を及ぼさない事由というほかない。そして，原告らは，例えば，違法・違憲事由の一つである「偏頗性」の類型として，当該事件を構成する各事実の存否又は事件自体の存否について，現在，反対の
見解や異なる見解があるにもかかわらずこれらの


見解の基礎となっている事実主張を記述しない場合（現在の反対事実主張又は相違事実主張の不記載）や当該事件を構成する各事実の評価あるいは事件自体の評価について，現在，反対の見解や異なる見解があるにもかかわらずこれらを記述しない場合（現在の反対評価又は相違評価の不記載）を挙げているところ，個人の基本的自由を認め，その人格の独立を国政上尊重すべきものとしている憲法の下においては，子どもが自由かつ独立の人格として成長することを妨げるような国家的介入，例えば，誤った知識や一方的な観念を子どもに植えつけるような内容の教育を施すことを強制するようなことは，憲法２６条，１３条の規定上からも許されない（昀高裁判所昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁，昀高裁判所平成５年３月１６日第３小法廷判決・民集４７巻５号３４８３頁及び昀高裁判所平成９年８月２９日第３小法廷判決・民集５１巻７号２９２１頁）ことからすれば，教科用図書の記載内容や中学校における履修内容が「誤った知識や一方的な観念」に当たるか否かについて，司法審査が及ぶことは当然である。また，教科用図書の検定のうち，原稿記述が誤りであるとして他説による記述を求める検定意見について，検定意見に看過し難い過誤があるか否かは，検定意見の根拠となる学説が通説、定説として学界に広く受け入れられており、原稿記述が誤りと評価し得るかなどの観点から判断すべきである（昀高裁判所平成５年３月１６日第３小法廷判決・民集４７巻５号３４８３頁及び昀高裁判所平成９年８月２９日第３小法廷判決・民集５１巻７号２９２１頁）から，「検定意見の根拠となる学説が通説、定説として学界に広く受け入れられているか否か」といった事柄，あるいは，現在，本件各教科用図書に記載されている歴史的事実と異なる歴史認識に立つ学説が存在するか否かといった事柄について，やはり司法審査が及ぶものである。上記被告らは，原告らの請求の当否を判断しようとすると，その実質的争点の審理・判断の過程において，国が裁判権の発動として介入すべきでない学問ないし思想の内容に立ち入らざるを得ないものであるから，裁判所法３条１項にいう法律上の争訟性を欠く旨主張するが，以上みたとおり，原告らの主張する違法事由を審理・判断するに当たっては，学説や思想の特定のためにその内容を引用するのは格
別，学説や思想の当否に
必ずしも踏み込まなければならないものばかりではないのであるから，本件訴訟の全てについて「法律上の争訟」に当たらないということはできないといわざるを得ない。
したがって，上記被告らの主張は理由がない。
第２　本案の主張に対する当裁判所の判断
１　請求の趣旨２に係る訴えについて
（１）　原告らは，原告らと被告らとの間には，①「義務教育」における「就学義務」に関する具体的な公法上の法律関係の側面と，②「公教育」における「検定教科書」に関する具体的な公法上の法律関係の側面との二つの側面を兼ね備えた公法上の法律関係というべき「混合契約」が存在する旨主張し，原告らは，この契約に基づく瑕疵修補請求権として，被告国，被告発行者に対して本件各教科用図書の訂正請求権を有し，また，製造物責任あるいはこれに準じた法律関係に基づいて被告著作者に対して同様の訂正請求権を有している旨主張する。（２）　そこで検討するに，中学校における就学制度，就学手続に関する法令（ただし，原告生徒らが中学校に在学していた平成９年度当時のもの）等についてみると，以下のとおりである。
ア　中学校における教育は，義務教育とされる９年の普通教育（教育基本法４条参照）の昀後の３年に行われるもので，小学校における教育の基礎の上に，心身の発達に応じて，中等普通教育を施すことを目的とするものである（学校教育法３５条，３７条）。そして，中学校における教育については，この目的を実現するため，①小学校における教育の目標をなお十分に達成して，国家及び社会の形成者として必要な資質を養うこと，②社会に必要な職業についての基礎的な知識と技能，勤労を重んずる態度及び個性に応じて将来の進路を選択する能力を養うこと，及び③学校内外における社会的活動を促進し，その感情を正しく導き，公正な判断力を養うこと，という目標の達成に努めなければならない（同法３６条）。そして，市町村は，その区域内にある小学校又は盲学校，聾学校若しくは養護学校の小学部の課程を修了した日の翌日以後における昀初の学年の初めから，満１５才に達した日の属する学年の終わりまでの子女（学齢生徒。同法３９条１項，２項。）を就学させるに必要な中学校を設置しなければならないとして，市町村のその設置義務を負わせ，他方，学齢生徒の親権者あるいは後見人である保護者は，学
齢生徒を中学校に就学させる義務を負う（同
法３９条１項）として，保護者にその保護の下にある学齢生徒をこのような教育が施される中学校に就学させる義務を負わせている。しかも，中学校においては，文部大臣の検定を経た教科用図書又は文部大臣が著作の名義を有する教科用図書を使用しなければならず（同法４０条，２１条１項），この検定は，義務教育諸学校教科用図書検定基準の定めるところによるものとされ（教科用図書検定規則３条），教育課程の内容等に関する基準としてについて中学校学習指導要領が定められている（学校教育法施行規則５４条の２参照）。
これらの義務や制度は，全ての国民に対してその保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負わせた憲法２６条を具体化し，我が国の全土において，中学校における基礎的な教育の機会均等と教育義務とが，その制度面，運用面及び内容面のいずれの観点からも完全に実施されることを保障するために認められているものである。
中学校における教育に関する行政について，教育の重要性，中立性等の要請にかんがみ，国あるいは市町村が自ら処理せず，市町村の教育委員会を設置し（地教行法２条），教育委員会において中学校の設置，管理，廃止，学齢生徒の就学等，国あるいは市町村が処理する教育に関する事務を管理し，執行する（同法２３条，地方自治法１８０条の８第１，２項（ただし，平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下同じ。））ものとされている。
イ　次に，中学校における具体的な就学手続については，市町村の教育委員会が，国からの機関委任事務として，学校教育法及びこれに基づく政令の定めるところにより，学齢簿の編製，入学期日の通知，就学すべき学校の指定，出席の督促その他就学義務に関して必要な事務を行い，及び就学義務の猶予又は免除に関する事務を行う（地方自治法１８０条の８第２項，同法別表第４の３（一））こととなっている。


これらの各種の事務のうち学齢簿の編製，入学期日の通知，就学すべき学校の指定の手続については，市町村の教育委員会は，毎年１０月１日現在において，その市町村の区域内に住所を有する者で翌年４月１日（学校教育法施行規則５５条，４４条参照）中学校に入学すべき学齢生徒（以下「就学予定者」ということもある。）について，１０月末日までに，学齢生徒の氏名，現住所，保護者と学齢生徒との関係等を記載した学齢簿を作成しなければならない（学校教育法施行令１条，２条，同法施行規則３０条，３１条）とされ，この学齢簿を基に，市町村の教育委員会は，学齢簿に記載された就学予定者のうち，その住所の存する市町村の設置する中学校以外の中学校に就学させる旨保護者から他の市町村の教育委員会の承諾を証する書面等を添えて届出のあった者（同法施行令９条），健康診断の結果判明した盲者，聾者，精神薄弱者，肢体不自由者，病弱者を除く全ての就学予定者について，その保護者に対し，翌年１月末日までに，その人学期日を通知し，また，その市町村の設置する中学校が２校以上ある場合には，入学期日の通知とともに就学すべき中学校の指定をしなければならない（同法施行令５条）ものとされている。この入学期日の通知等によってはじめて保護者の学齢生徒を就学させる義務が特定の就学すべき学校との関係で具体化されることとなる。それゆえ，この入学期日の通知及び就学すべき学校の指定は「行政庁の処分」（行政事件訴訟法３条２項）に当たるものと解される。
（３）　このような学齢生徒の就学をめぐる法律関係は・公法上の法律関係であることはいうまでもないが，学齢生徒の保護者に対し教育の機会均等，義務教育等の要請を完全に実施するために特定の中学校との関係で具体的な就学義務を負担させるなどのものでもあり，あるいは，学齢生徒の教育を受ける権利（憲法２６条１項）を円滑に享受せしめるために特定の中学校との関係で具体的な就学関係を生じさせるものであり，公権力の行使をその本質とするものであって，対等な当事者間の法律関係ではないというべきである。
そうすると，原告生徒の就学に関し，原告らと被告らとの間で，原告らが主張するような混合契約が成立する余地はないものと解するほかはない。確かに，原告らの主張するとおり，教育基本法１０条１項には，「教育は，不当な支配に服することなく，国民全体に対し直接に責任を負って行われるベきものである。」との規定が存在するが，これは，教育の目的（教育基本法１条），教育の方針（同法２条）の重要性にかんがみ，教育行政のあり方について規定したものにすぎず，これをもって，被告国や被告自治体が原告らと直接契約関係に立っているとみることは到底できないものといわざるを得ない。
したがって，原告らの被告発行者に対する請求の趣旨２に係る訴えは，その前提となる契約関係の存在が認められないから，その余の点を検討するまでもなく，失当というべきである。
（４）　また，原告らは，原告らと被告著作者との間に，製造物責任あるいはこれに準じた公法上の法律関係が認められるとも主張するが，製造物責任法（平成６年法律第８５号）にいう「製造物」とは，製造又は加工された動産をいい，「欠陥」とは，当該製造物の特性，その他通常予見される使用形態，その製造業者等が当該製造物を引き渡した時期その他の当該製造物に係る事情を考慮して、当該製造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいうものであって、（製造物責任法第２条１項、２項），原告らの主張する本件各教科用図書の違法性・違憲性がこれらに該当しないことは明らかである。
そうであるとすれば，原告らと被告著作者との間に，製造物責任あるいはこれに準じた公法上の法律関係が認められないことは明らかである。のみならず，製造業者等は，その製造，加工，輸入等した製造物であって，その引き渡したものの欠陥により他人の生命，身体又は財産を侵害したときは，これによって生じた損害を賠償する責めに任ずるものにすぎず（同法３条），仮に原告らと被告著作者との間に，製造物責任あるいはこれに準じた法律関係が存在したとしても，これによって原告らに本件各教科用図書の記述内容を訂正すべく請求する権利があるということにはならないというべきである。
したがって，いずれにせよ，原告らの主張は，失当といわざるを得ない。
２　請求の趣旨３に係る訴えについて
（１）　主位的請求（債務不履行による損害賠償請求）について原告らと被告らとの間に原告らが主張するような混合契約が存在しないことは前記１（３）で説示したとおりであるから，かかる契約の存在を前提とし，その不履行による損害の賠償を求める訴えが理由がないことは明らかである。なお，仮に，製造物責任を契約責任を解するとしても，原告らと被告著作者との間には，製造物責任あるいはこれに準じた公法上の法律関係が認められないことは前記１（４）で説示したとおりであるから，かかる法律関係の存在を前提とし，損害の賠償を求める訴えが理由がないこともまた明らかである。
（２）　予備的請求（不法行為による損害賠償請求）についてア　原告らは，国家賠償法１条１項ないし民法７１９条に基づき，①学校設置者及びその履行補助者（教諭等）が図書に基づく授業その他の行為を行ったことによっ
て，思想強制や誤っ


た教育など違憲・違法な教育を施されて教育人権及び人格権を侵害され，これにより，精神的苦痛を被り，人格の尊厳を毀損された，②図書に基づく履修を拒絶し，あるいは，その履修を受けつつもその洗脳教育による弊害を事前に防止し又は事後に除去するため，上記履修に代えて，あるいは，これと併存させて，自助努力による自習等の独自履修を余儀なくされ，それによる労務的負担及び心理的負担と，それに要する時間的負担を被ったとして，これらの損害の賠償を請求している。イ　そこで検討するに，親は，子どもに対する自然的関係により，子どもの将来に対して昀も深い関心をもち，かつ，配慮をすべき立場にある者として，子どもの教育に対する一定の支配権，すなわち子女の教育の自由を有すると認められるが，このような親の教育の自由は，主として家庭教育等学校以外における教育や学校選択の自由にあらわれるものと考えられるし，子ども自身も，教育を受ける権利（憲法２６条１項）の主体者として，いかなる内容の教育を受けるかという事柄に強い関係を有しているものであるが，大学教育の場合に学生が一応教授内容を批判する能力を備えていると考えられるのに対し，普通教育においては，児童生徒にこのような能力がなく，また，子どもの側に学校や教師を選択する余地が乏しく，教育の機会均等を図る上からも全国的に一定の水準を確保すべき強い要請があること等からすれば，子ども自身に，普通教育において，ある一定の事項の教育を受けたり，一定の事項の教育を受けなかったりする憲法上の権利が保障されているものとは考え難い。これに対し，一般に社会公共的な問題について国民全体の意思を組織的に決定，実現すべき立場にある国は，国政の一部として広く適切な教育政策を樹立，実施すべく，また，しうる者として，憲法上は，あるいは子ども自身の利益の擁護のため，あるいは子どもの成長に対する社会公共の利益と関心にこたえるため，必要かつ相当と認められる範囲において，教育内容についてもこれを決定する権能を有するものと解さざるを得す，これを否定すべき理由ないし根拠は見出せない。もとより，政党政治の下で多数決原理によってされる国政上の意思決定は，さまざまな政治的要因によって左右されるものであるから，本来人間の内面的価値に関する文化的営みとして，党派的な政治的観念や利害によって支配されるべきでない教育に
そのよ
うな政治的影響が深く入り込む危険があることを考えるときは，教育内容に対する国家的介入についてはできるだけ抑制的であることが要請されるし，殊に個人の基本的自由を認め、その人格の独立を国政上尊重すべきものとしている憲法の下においては，子どもが自由かつ独立の人格として成長することを妨げるような国家的介入，例えば，誤った知識や一方的な観念を子どもに植え付けるような内容の教育を施すことを強制することは，憲法２６条，１３条の規定からも許されないと解することができるけれども，このことは，前述のような子どもの教育内容に対する国の正当な理由に基づく合理的な決定権能を否定する理由となるものではないといわなければならない（昀高裁判所昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁参照）。したがって，子どもには教育の権利が，その親には教育の義務があるけれども，いかなる内容の教育を受けるか，あるいは受けさせるかといった個々の点についてまで，教育権，人格権あるいは他の権利として，子どもないしその親に憲法上の保障が及んでいると解することは到底できないといわなければならない。
次に，法令を検討するに，文部大臣は，義務教育諸学校教科用図書検定基準に従い，中学校学習指導要領の内容等を勘案して検定を行うものであり，これを適正に行うべき権限と義務を負っているものであるが，これらの基準ないし要領をどう定めるか，いかなる内容が上記要領に盛り込まれるかといった事柄について，学齢生徒ないしその保護者が，これらを法律上の利益として保護されていることを示す規定はなく，また，個々の学齢生徒ないしその保護者が，文部大臣の検定が適正に行われることを法律上の利益として保護していることをうかがわせる規定も存在しない。したがって，文部大臣が検定に当たり，その権限を適正に行使すべき義務を負っているとしても，教科用図書の著作者ないし発行者との関係においては格別，将来当該教科用図書を使用して学習することになりうる学齢生徒ないしその保護者との間において，適正にその権限を行使すべき具体的な法的義務を負っているものではないというべきである。また，教育委員会が行う教科用図書の採択についても，都道府県教育委員会の指導，助言，援助により，行わなければならない（無償措置法１３条１項）ものであるが，これは国民全体ないし当該採択地区の住民全体に対して負担する一般的，抽象的義務にすぎず，個々の学齢生徒ないしその保護者に対し，適切な教科用図書が採択されるべき法律上の利益が与えられているものでもない。さらに，中学校学習指導要領や義務教育諸学校教科用図書検定基準を踏まえて執筆・発行される教科用図書についても，いかなる内容がいかなる方法により記述されるかといった事柄について，個々の学齢生徒ないしその保護者に，法的な利益が与えられているものと解することはできないといわざるを得ない。以上のとおり，教科用図書にどのような内容がいかなる方法で記述されるか，これに対する検定がどのように行われるか，検定済教科用図書のうち具体的にどの教科用図書が採択されるかといった事柄について，個々の学齢生徒ないしその保護者には，憲法上ないし法律上保護された利益があるとはいえない。そうであるとすれば，被告らの行為によって原告らが精神的苦痛を被り，また，自習等の独自履修を余儀なくされ，労務的負担，心理的負担及び時間的負担を被ったとしても，かかる精神的苦痛は，一定の歴史事についての自己の見解が教科書に採用されずこれに反する所説が採用されたことに対する一種の不快感ないし憤りといったものにすぎず，各々負担も，そのような感情を原因としてとった行動の結果生じたものにすぎないものであって，憲法上ないし法律上保護された利益の侵害には当たらないから，これらは，国家賠償法１条１項ないし民法７１９条に基づく損害賠償請求において慰藉されるべき損害には当たらないものと解するのが相当である。
ウ　なお，原告らは，学校設置者及びその履行補助者（教諭等）が本件各教科用図書に基づく授業その他の行為を行ったことによって，思想強制を受けた旨主張するが，憲法１９条にいう思想・良心の自由は内心における自由をいうものであるところ，原告生徒らが本件各教科用図書に基づいて教育を受けたからといって，その教育内容を批判することを制限されたわけではなく，原告らの内心の自由が制約されたものではないから，思想強制を受けたものということは到底いえないというべきである。
したがって，この点に関する原告らの上記主張は失当といわざるを得ない。（３）　したがって，その余の点を判断するまでもなく，原告らの損害賠償請求が理由のないことは明らかである。
第３　結論
以上の次第で，本件訴えのうち，請求の趣旨１に係る訴えは不適法であるからこれを却下し，その余の請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　市村陽典
裁判官　森英明


平成１６年（行ケ）第１８９号　審決取消請求事件
平成１６年１１月２９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　日本製粉株式会社
訴訟代理人弁理士　鈴木正次，涌井謙一，山本典弘，鈴木一永
被　告　株式会社ミツカングループ本社
訴訟代理人弁理士　松田治躬，松田雅章，近藤史代
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００３－３５２２０号事件について平成１６年３月２４日にした審決のうち，［登録第４５２７８７４号の指定商品中『第３０類　全指定商品』及び『第３１類　あわ，きび，ごま，そば，とうもろこし，ひえ，麦，籾米，もろこし』についての登録を無効とする。］との部分を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件商標の商標権者である原告が，被告請求に係る無効審判において，本件商標についての登録の一部を無効とするとの審決がされたため，同審決のうち一部無効とした部分の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件商標
出願人：原告
商標：別紙審決書写しの末尾に「本件商標」として掲記された構成からなるもの。
出願日：平成１２年１０月２４日（商願２０００－１１５３５６号）指定商品：第３０類「みそ，ウースターソース，ケチャップソース，しょうゆ，食酢，酢の素，そばつゆ，ホワイトソース，マヨネーズソース，焼肉のたれ，角砂糖，果糖，氷砂糖，砂糖，麦芽糖，はちみつ，ぶどう糖，粉末あめ，水あめ，ごま塩，食塩，すりごま，セロリーソルト，化学調味料，香辛料，食品香料（精油のものを除く。），米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，食用粉類，食用グルテン，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，氷」及び第３１類「あわ，きび，ごま，そば，とうもろこし，ひえ，麦，籾米，もろこし，うるしの実，ホップ，未加工のコルク，やしの葉，獣類・魚類（食用のものを除く。）・鳥類及び昆虫類（生きているものに限る。），蚕種，種繭，種卵，飼料，釣り用餌，種子類，
生花の花輪，飼料用たんぱく」
登録査定日：平成１３年１１月１９日
設定登録日：平成１３年１２月７日
商標登録番号：登録第４５２７８７４号
(2)　本件手続
審判請求日：平成１５年５月３０日（無効２００３－３５２２０号）
審決日：平成１６年３月２４日
審決の結論：「登録第４５２７８７４号の指定商品中『第３０類　全指定商品』及び『第３１類　あわ，きび，ごま，そば，とうもろこし，ひえ，麦，籾米，もろこし』についての登録を無効とする。その余の指定商品についての審判請求は成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１６年４月５日（原告に対し）
２　審決の理由の要点
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。その要点は，次のとおりである。
(a)「本件商標を構成する『梅』，『うめ』の文字（語）は『バラ科の落葉高木』を表す語であるとしても，『梅』『ウメ』の文字が表示された食品に接する取引者，需要者は，例えば『梅肉』『梅酢』のごとく『梅（ウメ）・・・』と具体的な商品，品質等が表示されていないとしても，『梅の実』若しくは『梅の実の加工品（梅の実の果肉又はそのペースト，粉末，液汁を加味した食品）』であると理解，認識するものというのが相当である。
そうとすれば，本件商標は，その指定商品中，『梅の実の加工品を加味した，みそ，ウースターソース，ケチャップソース，しょうゆ，食酢，酢の素，そばつゆ，ホワイトソース，マヨネーズソース，焼肉のたれ，角砂糖，果糖，氷砂糖，砂糖，麦芽糖，はちみつ，ぶどう糖，粉末あめ，水あめ，ごま塩，食塩，すりごま，セロリーソルト，化学調味料，香辛料，食品香料（精油のものを除く。），食用粉類，食用グルテン，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，氷』に使用するときは，該商品の原材料，品質を表示するに止まり，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものというのが相当である。そして，前記以外の商品について使用するときは，梅の実の加工品を加味した商品であるかの如く商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標といわざるを得ない。」
(b)「さらに，上記認定の事実関係よりすれば，本件商標の指定商品中，世人が通常食する商品『米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，あわ，きび，ごま，そば，とうもろこし，ひえ，麦，籾米，もろこし』に使用するときは，該商品が『梅の実』であるかの如く商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標というべきである。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　原告は，前記審決の理由の要点(a)については，指定商品「梅の実の加工品を加味した食用粉類，食用グルテン」及び「その他の食用粉類，食用グルテン」についての認定判断を争い，その余は認める。すなわち，本件商標は，指定商品「梅の実の加工品を加味した食用粉類，食用グルテン」について商品の品質等を表示するものではなく，また，「その他の食用粉類，食用グルテン」商品の品質等の誤認を生ずるおそれのないものである。
原告は，前記審決の理由の要点(b)については，すべてを争う。すなわち，「米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，あわ，きび，ごま，そば，とうもろこし，ひえ，麦，籾米，もろこし」のすべてについて，必ずしも「世人が通常食する」とは考え難く，かつ，本件商標をこれらについて使用しても，商品の品質の誤認を生ずるおそれはない。


したがって，指定商品第３０類のうち，「食用粉類，食用グルテン」について，商標法３条１項３号及び４条１項１６号に違反して登録されたものであるとの審決の判断は，誤りであり，かつ，指定商品第３０類のうち「米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦」と第３１類のうち「あわ，きび，ごま，そば，とうもろこし，ひえ，麦，籾米，もろこし」について，同法４条１項１６号に違反して登録されたものであるとの審決の判断は，誤りである。審決のうち，上記に関する部分は，取り消されるべきである。
２(1)　指定商品「食用粉類，食用グルテン」について，本件商標が商品の原材料，品質等を表示するものとして普通に使用されている実例はなく（甲１１），逆に「梅」の文字を含む商標登録例が存在している（甲１０－１など）。指定商品は，「梅の実の加工品等」に限定されていないので，「みそ」などと同様の認定はできない。
「梅の実の加工品を加味した食用粉類，食用グルテン」なる商品がいかなる商品を意味するか不明であり，具体的な商品を想像することができない。このような不明確，不自然な商品について，原材料，品質等を表示するために本件商標を使用するとは考え難い。
本件商標は，指定商品「食用粉類，食用グルテン」について，具体的な原材料，品質等を表示するわけでも，直感させるわけでもなく，せいぜい原材料，品質等を暗示させるにとどまる。したがって，本件商標を指定商品「食用粉類，食用グルテン」に使用しても，その商品の原材料，品質等を表示するものでも，品質の誤認を生ずるおそれもない。
(2)　ところで，本件商標は，明治３０年に商品「小麦粉」を指定した原告の登録商標中に，品質・等級を表す目的で使用され（甲１２－１），その後，本件商標は，徐々に商標の一部から要部として認識される態様に変更され（甲１２－２～４），昭和６３年２月ころまでには「うめ」が単独で認識できる態様での使用も行われて現在に至っている（甲１２－４）。現在では，「松」「竹」「梅」を等級を表す記号として使用するケースは稀であり，広辞苑（甲１３）にもそのような記載はない。本件商標は，「食用粉類中の小麦粉」については実際に自他商品の識別機能を発揮している商標である。すなわち，本件商標は，「小麦粉」の原材料，品質等を表示する語として普通に使用されている標章ではない。３　指定商品「米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，あわ，きび，ごま，そば，とうもろこし，ひえ，麦，籾米，もろこし」のうち，少なくとも「脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，あわ，きび，ひえ，籾米，もろこし」は，「世人が通常食する商品」とは認められない。そもそも，「世人が通常食するか否か」は，曖昧な概念で，判断する人の年齢，出身地域等で大きく変化する基準であり，審決の判断も多くの矛盾を含んでいる。
本件商標を指定商品「米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，あわ，きび，ごま，そば，とうもろこし，ひえ，麦，籾米，もろこし」に使用しても，商品の品質について誤認を生ずるおそれはない。誤認が生ずるおそれがあるか否かは，具体的に判断せざるを得ず，「世人が通常食する商品か否か」という基準を採用することは妥当でない。
４　過去の商標登録例（甲９，１０〔枝番号を含む〕）に照らし，本件商標についても同様の判断がされてしかるべきである。
第４　被告の主張の要点
１　審決の認定判断に誤りはない。
２　「梅の実」，「梅肉」，「梅の乾燥粉末」，「乾燥梅肉」，「梅肉エキス」等の加工品が，極めて多くの食品に加味されて応用され，その応用・適用範囲が極めて広範な食品分野にわたるものである（甲３～５）。また，食用粉類中の小麦粉で作ったパイ生地と梅の実の加工品である梅ジャムを合わせてパイ作りがされており（甲４），食用グルテン，特に小麦グルテンなどが他の食材を加味されて和菓子などの食品製造に用いられることを考慮すると，「梅の実の加工品」と「食用粉類，食用グルテン」は，極めて密接な関連性を有する食品である。そうすると，梅の実を加工した梅肉・乾燥粉末・乾燥梅肉・エキス等が添加される食品として，「食用粉類，食用グルテン」という商品を容易に想起できるのであり，これらの商品に「梅」の文字が使用された場合は，両者の密接な関連性ゆえに取引者・需要者は，何らかの加工処理により，梅の実の加工品を加味した商品であるかのごとく想起し認識することはあり得る。
また，「梅の実の加工品」が加味された「食用粉類，食用グルテン」が現に存在するし，「梅」との商標は，商品の原材料，品質等を表示する語として普通に使用されている（乙１～５）。
原告は，明治３０年以来の使用等を主張するが，「梅」のマークが品質，等級を示す目的で採択されたことは明らかである。また，「梅」の文字のみにより自他商品の識別機能を果たしているとは認められない。なお，取引の実情として，今日でも，「松・竹・梅」の組合せが等級表示の意味合いで用いられている（乙２４）。３　審決は，一般に「食品」と称される商品であるか否かを区別するために，「世人が通常食する商品」との表現を用いたものであり，その区別は，日常経験則上，判然としている。審決に原告の主張するような矛盾などはない。４　過去の審査例によれば，「梅」の文字又はこれを含む商標の登録出願が，自他商品の識別力を有しないものとして拒絶されている（甲７，８－１～３）。原告の挙げる登録例（甲９，１０〔いずれも枝番号を含む〕）は，本件商標とは事案を異にする。
第５　当裁判所の判断


１　前記第２，２に審決の理由の要点(a)として記載した認定判断の当否について(1)　原告は，審決の理由の要点(a)として記載した認定判断が誤りである具体的理由として，前記第３，２の(1)のとおり主張する。検討するに，商標法３条１項３号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くとされているのは，このような商標は，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから，特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないとともに，一般的に使用される標章であって，多くの場合自他商品識別力を欠くものであることによるものと解される（最高裁昭和５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁，判例時報９２７号２３３頁参照。）。この趣旨に照らせば，登録査定時において，当該商標が指定商品の原材料又は品質を表すものと，取引者，需要者に広く認識されている場合はもとより，将来を含め，取引者，需要者にその商品の原材料又は品質を表すものと認識される可能性があり，これを特定人に独占使用させることが公益上適当でないと判断されるときには，その商標は，同号に該当するものと解するのが相当である（このように解すべきであることは，当裁判所が繰り返し判示しているところである。例えば，平成１２年６月１３日判決〔平成１１年（行ケ）第４１０号事件〕，平成１２年１０月２５日判決〔平成１２年（行ケ）第１６４号事件，判例時報１７４３号１２６頁〕，平成１５年４月２１日判決〔平成１４年（行ケ）第２２２号事件〕，平成１５年９月３０日判決〔平成１４年（行ケ）第５０１号・５０２号事件〕参照。以上はいずれも最高裁ホームページに掲載。）。
審決は，梅の実を加工し，これを他の食品に加味した食品が存在すること，その食品に「梅肉ドレッシング」「梅酢ドレッシング」「梅の酢みそ」「梅酢」「梅ごま」「つぶ梅肉」「梅ぽん酢」「梅みつ」「梅ヨーグルト」のような表示がされ実際に販売されていること，商標登録された指定商品において，「梅を加味した焼肉・だんご・魚・野菜のたれ」「梅肉を加味したソース」「梅を加味してなる黒酢」「梅又はそのエキスを主材とする乳清飲料」の表示をもって商品名とされていることを認定している。この認定は，証拠（甲３～６）に照らし是認し得るものである。これらによれば，「食用粉類，食用グルテン」の例ではないものの，多種多様な食品に梅の実の加工品を加味した例が存在するものといえる。さらに，乙１によれば，「梅末，梅エキス」を加味した「きな粉」が存在し，「焼梅」との表示がされていること，乙２によれば，「梅の粉末」を加味した「小麦粉」が存在し，「梅うどん」との表示がされていること，乙３によれば，「梅」を加味した「キャッサバ粉」が存在し，「冷凍クリスタルビーン/梅入り」との表示がされていることが認められ，原告は，想像することができないというが，少なくとも「食用粉類」に梅の実の加工品を加味した例が現に存在する。以上の事実に照らせば，本件商標が「梅の実の加工品を加味した食用粉類，食用グルテン」に使用された場合には，本件商標の登録査定当時において，指定商品「食用粉類，食用グルテン」の取引者，需要者に，本件商標がその商品の原材料，品質を表示するものと認識される（少なくとも認識される可能性がある）ものと推認されるのであり，かつ，本件商標は，取引に際し必要適切な原材料又は品質を表示するものであって，特定人による独占使用を認めるのは公益上適当でないというべきである。
一方，本件商標が「上記以外の食用粉類，食用グルテン」に使用されたときには，上記取引者，需要者において，梅の実の加工品を加味した商品であるかのように，商品の品質の誤認を生ずるおそれがあるものと認められる。そうすると，審決の認定判断は，是認し得るものであって，原告の上記主張は，採用することができない。
(2)　原告は，さらに，前記第３，２の(2)のとおり主張する。しかし，指定商品を「食用粉類，食用グルテン」としたまま，その一部の商品である「小麦粉」に関して，商標法３条１項３号の要件を満たさないことを主張しても，失当であるというほかない。
その点をおくとしても，原告は，広辞苑（甲１３）に記載がないことを根拠に，現在では，「松」「竹」「梅」を等級を表す記号として使用するケースは稀であるとし，これを前提に上記の主張をする。しかし，そのような事実を認めるに足りる証拠はなく，原告の主張は前提を欠く（確かに，広辞苑には記載が見当たらないが，一般に広く知られている他の辞典では，等級を表すものと説明されている。例えば，大辞林（三省堂，平成１１年１０月１日新装第２版）の「松竹梅」の項，日本語大辞典（講談社，平成７年７月３日第２版第１刷）の「松竹梅」の項，国語大辞典（小学館，昭５７．２．１２第１版第７刷）の「松竹梅」の項参照。）。さらに検討を進めても，「食用粉類中の小麦粉」について，本件商標が自他商品の識別機能を発揮しているとの事実は，本件全証拠によっても認めるには足りない。
(3)　以上によれば，審決の理由の要点(a)として記載した審決の認定判断は，是認し得るものであり，この誤りをいう原告の主張は，採用することができない。２　前記第２，２に審決の理由の要点(b)として記載した認定判断の当否について原告は，審決が「世人が通常食する」と説示した点を非難する。審決の説示全体の趣旨に照らせば，審決は，前記のように「梅」が食物として認識されることから，社会通念上，食物として認識されるのが通常であるといえる商品について本件商標を使用するときは，同じ食物として，その商品が「梅の実」であるかのように品質の誤認を生ずるおそれがあるというものであると解される。本件商標の指定商品の内容に照らせば，その需要者は，食品関係の業者のみならず，一般消費者をも含むものというべきである。そうすると，一般消費者の観点から，社会通念上，食物として認識されるのが通常であるといえるか否かを基準として，上記のような認定判断をすることは相当である。審決は，上記と同じ趣旨で「世人が通常食する」と表現したものと理解し得る。よって，審決に原告が主張するような違法はない。
そして，既に検討したところに照らせば，審決の理由の要点(b)として記載した審決の認定判断は，是認し得るものである。
３　過去の登録例について
原告は，過去の登録例を援用しつつ，本件商標についてもこれらと同様の判断がされてしかるべきである旨主張する。


平成１７年１２月２０日判決言渡
平成１６年（ワ）第２８９号　損害賠償請求事件
判         決
主         文
１　被告は，原告Ａ株式会社に対し，２０００万円及びこれに対する平成１６年１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，１０万円及びこれに対する平成１６年１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，被告製造の焼却炉を購入して使用していた原告らが，同焼却炉の欠陥により発生した火災等によって損害を被ったとして，被告に対し，製造物責任法３条に基づき，損害の賠償を求めた事案である。
２　前提事実（当事者間に争いがない。）
(1)　原告Ａ社は，木製サッシの製造販売を業とする会社であり，原告Ｂは，その従業員である。
被告は，焼却炉の製造販売を業とする会社である。
(2)　原告Ａ社は，被告との間で，平成１５年１２月，被告の製造にかかる無煙型焼却炉Ｊ－４型１基の売買契約を締結して同焼却炉（以下「本件焼却炉」という。）を購入し，被告は，同月２５日，富山市ａ町ｂ丁目ｃ番地所在の原告Ａ社の工場（以下「本件工場」という。）内に据え付けを完了した。
(3)　平成１６年１月２０日午後７時３０分ころ，原告Ｂが本件焼却炉で焼却作業中に同焼却炉の灰出し口の扉を開いたところ，バックファイヤー（燃焼爆発）が発生した（以下「本件バックファイヤー」という。）。
(4)　翌２１日午前４時過ぎころ，本件工場において火災が発生した（以下「本件火災」という。）。同火災は，火災報知器で警備会社に知らされ，消防車により消火された。
(5)　被告が原告Ａ社に交付した取扱説明書（甲２。以下「本件取扱説明書」という。）には，焼却炉で燃焼中に灰出し口の扉を開けないようにとの記載はない。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　設計上の欠陥の有無
（原告らの主張）
ア　本件バックファイヤーにより，本件焼却炉からは３ｍ程度の火柱が上がり，火の粉が飛散した。焼却炉は，大量の可燃物を燃やす設備であり，強い火炎が発生するから，炉外に大量の火炎が噴出するなどの危険がないように設計すべきところ，本件のように灰出し口の扉を開けるとバックファイヤーが発生して大量の炎が噴出するのは，明らかに設計上の欠陥である。イ　原告Ａ社で従来使用していた焼却炉では，燃焼中に燃焼の状況や灰の状況を見るためなどに頻繁に灰出し口の扉を開けていたものの，バックファイヤーが起きたことはなかった。本件焼却炉が燃焼中に灰出し口が開けられることがあり得ないという前提で設計がされているとしたら，その設計思想に欠陥があり，設計上の欠陥であることを露呈している。
ウ　原告Ａ社に既設のサイロ（以下「本件サイロ」という。）は，従来これを使用していて問題が発生したことはない。
（被告の主張）
ア　燃焼中に灰出し口を開けて外気が燃焼室内に入った場合にバックファイヤーが起こるのは，本件焼却炉に特有のことではなく，以下で定義する改正基準に適合する高温で焼却する焼却炉においては，すべてそうである。したがって，灰出し口の扉を開けて炎が噴き出したからといって，設計上の欠陥にはあたらない。
燃え殻（灰）を取り出すために灰出し口は必要である。そもそも焼却炉で燃焼中に灰出し口の扉を開けることはあり得ず，その必要性は全くない。イ　本件焼却炉は，平成１３年３月２６日改正の廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）施行規則により平成１４年１２月１日から施行された改正後の産業廃棄物を焼却する場合の焼却設備の構造基準（以下「改正基準」という。）に適合したものである。
改正基準では，焼却炉燃焼中は「空気取り入れ口と煙突の先端以外に焼却設備内と外とが接することなく，燃焼室において発生するガスの温度が摂氏８００度以上の状態で定量ずつ廃棄物を焼却できるものであること」が要件とされており，これは公知のことである。そして，燃焼中に灰出し口の扉を開けると外の空気が焼却炉内に入り，燃焼室の温度が８００度以下になって改正基準に反することになるから，改正基準に適合する焼却炉は，燃焼中は灰出し口の扉を開けることはあり得ないことになっている。
ウ　本件焼却炉に接続した本件サイロでは，木屑が定量ずつ送られず，燃焼室内で燃焼したりいぶったりの状態で，バックファイヤーが起こらざるを得ない状態であって，本件焼却炉を適正に稼働させるには欠陥があった。しかし原告Ａ社は，被告の指摘にもかかわらず，本件サイロの入れ替えをしなかった。常に一定量の木屑がサイクロンへ投入されるサイロであったならば，燃焼状態は一様で，万一誤って灰出し口の扉を開いても，バックファイヤーが起こる可能性はない。したがって，本件サイロが本件焼却炉を適正に稼働させるには欠陥があり，原告が本件サイロを入れ替えなかったことが原因で，本件バックファイヤーが起きた可能性が高い。
(2)　指示・警告上の欠陥の有無
（原告らの主張）
ア　本件バックファイヤーにより，本件焼却炉からは３ｍ程度の火柱が上がり，火の粉が飛散した。本件焼却炉が，設計上，灰出し口の扉を開けるとバックファイヤーによる多量の炎が噴出する危険性があるのであれば，取扱説明書等にその旨明確に記載するとともに，口頭説明においても特に注意してはっきりと説明すべきところ，被告が原告Ａ社に交付した本件取扱説明書にはその旨の記載がなく，また，平成１５年１２月２４日に被告の従業員Ｃが据え付け工事をして取扱説明を口頭でしたときも，簡単に操作手順を説明しただけで，灰出し口の扉の開閉についてやバックファイヤーの危険性については何ら説明がなかった。本件焼却炉に貼付されたステッカー（甲２１）にも，燃焼中に灰出し口の扉を開けてはいけない旨の表記はない。
イ　原告らは，燃焼中に外気と接触しないため，また燃焼室内の温度を８００度より下げないため，燃焼中に灰出し口の扉を開けてはならないとの説明を受けていないし，その旨の取扱説明書の交付も受けておらず，そのことを知らなかった。原告Ｂは，焼却炉の取扱いについて専門的な資格や知識を有しているものではない。


ウ　被告は，燃焼中に灰を取り出すなど危険で絶対にしないことであると主張するが，それだからこそ，口頭及び取扱説明書でしっかりと説明すべきであったのである。なお，本件火災後に原告Ａ社に交付された書面（甲３。以下で定義する本件マニュアルである。）には，燃焼中は灰出扉等は絶対に開けないでくださいと書いてある。
（被告の主張）
ア　焼却炉で燃焼中に灰出し口の扉を開けて急に外気を燃焼室に入れるとバックファイヤーが起こることは，焼却炉を取り扱う者にとってはごく常識的なことである。焼却炉で燃焼中に灰出し口の扉を開ける必要はなく，これを開けることを予見することは不可能である。したがって，仮に，被告が焼却炉で燃焼中に灰出し口の扉を開けないように使用上の説明をしなかったとしても，それをもって指示・警告上の欠陥があるとはいえない。
イ　被告の営業技術課長のＣは，念のため，平成１５年１２月２４日の本件焼却炉の試運転時に，個人的に作成したマニュアル（甲３。以下「本件マニュアル」という。）を見ながら立ち会った原告Ａ社の担当者に説明をし，燃焼中は灰出し口の扉を開けないよう注意した。さらに，本件サイロが定量スクリューサイロではないためにバックファイヤーが起きたので，これに対処するため，Ｃは，平成１６年１月７日及び翌８日，投入扉及び灰出し扉等の完全密閉工事等の追加改造工事を行った。このことからも，原告らは，本件焼却炉で燃焼中には灰出し扉を開閉してはならないことをさらに知ったものである。ウ　そもそも，原告Ａ社は，富山県知事ないし富山市からの立入り調査や行政指導を受けて，改正基準に適合した焼却炉を設置する必要に迫られ，本件焼却炉を被告から購入することとした。本件焼却炉は，改正基準に適合する焼却炉であるから，このような焼却炉においては，燃焼中に灰出し扉を開閉することは絶対にしてはいけないことは一見して明らかである。原告らは，従来の焼却炉が使用できなくなった理由や，新たに設置する本件焼却炉は改正基準に適合しなければならないことを十分に知っていたのであるから，本件焼却炉がいかなる焼却炉であるか十分に知っており，燃焼中に灰出し扉を開閉してはならないし開ける必要もないことを知らなかったはずがない。燃焼中に灰を取り出すなど危険で絶対にしないことであるし，する必要も理由もない。仮に原告Ｂがそのことを知らなかったとしても，原告Ａ社の上部の者は，焼却炉を取り扱う担当の原告Ｂに説明等すべきであったのであるから，原告Ａ社の上部の者から原告Ｂに一切の説明がなされなかったことについて，被告に責任はない。また，被告において，原告らがそのことを知っていると思ったのも当然のことであり，そう思ったことについて被告に落ち度はない。焼却炉で燃焼中に灰出し口の扉を開ける行為は，改正基準に適合する焼却炉として通常予想される使用形態とは言えない。
(3)　原告Ｂにおける損害の発生及び額，因果関係
（原告Ｂの主張）
ア　原告Ｂは，本件バックファイヤーによる火炎を浴びて顔面と右手に火傷を受け，治療約１０日間の負傷をした。被告は，これに対する慰謝料として１０万円の賠償責任がある。
イ　よって，被告は，原告Ｂに対し，製造物責任法に基づく損害賠償として，１０万円及びこれに対する損害発生の日である平成１６年１月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務がある。
（被告の主張）
原告Ｂは，何の必要も，目的も，理由もなく，本件焼却炉で燃焼中に灰出し口の扉を開けた。したがって，原告Ｂが火傷を負ったことが事実とした場合，それは自損事故である。
(4)　原告Ａ社の損害
（原告Ａ社の主張）
ア　本件火災の原因
本件バックファイヤーが発生した際，「ドーン」という音とともに３ｍ程度の火柱が上がり，炎が火の粉を伴って舞い上がった。ただし，一瞬のことであり，また，何かに燃え移って燃焼したのではなかった。しかし，周辺にいた作業員４名程度はすぐに駆け寄って，直ちに床や壁面に多量の水をかけ，まもなく本件焼却炉の火を止めて作業を終了した。その後，原告Ａ社の従業員Ｄが午前１時ないし２時ころまで残業しながら，本件バックファイヤーのあったことを気にかけて，臭いなどの火の気配に注意しながら監視していた。本件火災の原因は，本件バックファイヤーで本件焼却炉から飛散した火の粉が防火壁の隙間から入り，その中の木材研磨粉又は周辺の木材研磨粉に入り，無煙燃焼により発見されない状態になり，かなりの時間が経過してから発火したものと推測されており，消防署も同様の見解だったようである。イ　本件火災により，富山市ａ町ｂ丁目ｃ番地所在の原告Ａ社の工場３棟（①原告Ａ社所有，鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺３階建工場，各階の床面積１７３．５２㎡，②原告Ａ社代表者所有，鉄骨造スレート葺２階建工場，１階３１７．３７㎡，２階２７２．６７㎡，③原告Ａ社代表者所有，鉄骨造亜鉛メッキ鋼板スレート葺３階建工場，１階５４８．１８㎡，２階１２８．００㎡，３階１２２．７２㎡）がいずれも全焼した。なお，上記②の１階の一部が燃え残ったが，建物の効用としては全焼である。
ウ　本件火災による原告Ａ社の損害は以下のとおりである。(ア)　商品（完成品）の焼失による損害　　　　３５４３万８４００円(イ)　機械装置の廃棄処分による損害　　　　　１０２３万２８４８円(ウ)　工具・器具・備品の廃棄処分による損害　　１０８万７５９３円(エ)　工場借賃　　　　　　　　　　　　　　　　３９１万５０００円本件火災後，当月から本訴提起に至るまで他社の工場を借りて操業しているが，その賃料は１か月４３万５０００円である。原告Ａ社は本訴提起時までの９か月分を請求する。


(オ)　引越費用　　　　　　　　　　　　　　　１１５２万４８１５円(カ)　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　１８２７万７９９２円原告Ａ社は，本件火災により，１２日間の稼働日を休業した。原告Ａ社の１年間の売上高　４億１１４１万９７３３円
稼働日数　２６８日
１日平均売上額　１５３万５１４８円
１年間の水道・光熱費　３２１万１２３０円
１日平均の水道・光熱費　１万１９８２円
計算式：(1,535,148円－11,982円)×12日＝18,277,992円エ　原告Ａ社は，上記損害のうち２０００万円を請求する。オ　よって，被告は，原告Ａ社に対し，製造物責任法に基づく損害賠償として，上記損害のうち２０００万円及びこれに対する損害発生の日である平成１６年１月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務がある。
（被告の主張）
ア　本件火災の原因について
本件焼却炉もこれに接続された本件サイロも何ら燃えていない。本件焼却炉周辺を囲んでいた壁材から火が発した事実は否認する。
仮に灰出し口から噴き出した火が飛散して木材研磨粉に付着して本件火災となったことが事実であれば，本件火災の原因は，本件焼却炉の消火作業に従事した原告Ｂにおける後の処置が不適切であったことにある。原告Ｂや原告Ａ社従業員において，出火が予想されるところ全部に水をかけるなどしていれば，本件火災に至らなかったことは明らかである。
したがって，本件焼却炉の灰出し口から火が噴き出し，その火が残り，８時間後に本件火災に至ったとしても，この火の噴き出しと本件火災との間に相当因果関係はない。
イ　原告Ａ社の主張イにつき，本件火災で原告Ａ社主張の３棟の建物が全半焼した事実は認める。建物所有者は不知。
ウ　原告Ａ社の主張ウは不知ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（甲１ないし３，５，２１ないし２３，乙１ないし５，乙６の１ないし４，乙７の１ないし５，乙８の１及び２，調査嘱託の結果，証人Ｅ，証人Ｃ，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば，前記前提事実のほかに，以下の事実が認められる。(1)　原告Ａ社は，平成１７年７月現在の社員数は４２名であるが，焼却炉を扱う資格者はいない。原告Ｂは，原告Ａ社に勤めて５年程度であり，主に木を削る作業をしていて木屑が多量に出るので，原告Ｂが中心となって焼却炉を動かしていた。ただし，原告Ｂが焼却炉を扱うようになったのは原告Ａ社に入社してからであり，焼却炉に関する特別な資格や知識はない。
被告の社員は１１名であって，Ｃは，平成１３年２月に入社し，営業技術課長である。
(2)　改正基準は，ダイオキシン対策等として制定されたものである。原告Ａ社においては，改正基準施行後も，その基準に適合しない焼却炉を使用していたことなどから，平成１５年９月から１０月にかけて，富山市による立ち入り調査及び文書による行政指導を受け，同月１４日付けで，既設の焼却炉の使用の中止を文書で指導された。そのため，原告Ａ社は，同年１１月１日ころ，木工機械の展示会に赴いて改正基準に適合する焼却炉を探し，被告から，改正基準に適合し，しかも取扱いに特別な資格のいらない本件焼却炉を購入することとした。原告Ａ社は，平成１５年１１月１０日，正式に本件焼却炉を被告に発注し，被告では，その後Ｃほか１名の従業員が原告Ａ社に赴き，同年１２月２３日ないし２５日ころにかけて，その据え付けをし，試運転をして原告Ａ社に引き渡した。ただし，焼却炉に接続するサイロは，従来から原告Ａ社で使用していた本件サイロを使用することとしたが，本件サイロが本件焼却炉と適合する定量スクリューサイロではなく，焼却中にバックファイヤーが発生するなどうまく作動しなかったため，被告においては，平成１６年１月７日ころにも，灰出し口の扉等を密閉するなどの改良工事を行った。
本件焼却炉は，外気と遮断して摂氏８００度以上の高温で燃焼させるものであり，定量スクリューサイロを接続したとしても，燃焼中に灰出し口等を開けると外気が急激に燃焼室内に入ってバックファイヤーが発生する可能性があり，その場合には，火炎が炉外に噴出するおそれがあった。
(3)　平成１５年１２月２５日ころの上記試運転と引渡しの際には，原告Ａ社専務のＥ，工場長のＦと，原告Ｂが立ち会って，Ｃから口頭の説明を受けた。しかし，その説明は数分間程度の短時間であり，操作手順の説明が主であって，バックファイヤーが起こる可能性があるので燃焼中は灰出し口の扉を開けないこと，開けると危険であることなどについては，何ら説明がなかった。Ｃは，その際本件焼却炉貼付のステッカー（甲２１）を読むよう説明したが，同ステッカーにも，上記指摘や警告はなかった。また，Ｃは，本件マニュアルを個人的に作成しており，そこには「サイクロン自動投入燃焼中は投入扉灰出扉等は絶対に開けないで下さい。バックファイヤー等で火が吹き出して危険です。」との記載があるが，上記説明の時点で，これに沿って原告らに説明することも，この文書を原告らに渡すこともなかった。さらに，被告は，その時点では本件焼却炉の取扱説明書は作成しておらず，原告Ａ社に交付した本件説明書は旧型の焼却炉のものであったが，これにおいても，上記の危険性については触れるところがなかった。ただし，被告が本件火災後に作成した本件焼却炉の取扱説明書（乙５）には，「燃焼中は危険ですので後部バフラーの灰出扉は絶対開けないでください。」「サイクロン等により自動投入して焼却中又は焼却炉燃焼中は投入扉や排出扉等は絶対に開けないでください。炉内のエアーバランスが崩れてバックファイヤーが発生し火が扉から吹き出して大変危険です。」との記載がある。


なお，この点Ｃは，上記試運転の日に，本件サイロが定量スクリューサイロではないためにバックファイヤーを起こして危ない旨を伝えたと証言するが，同時に，（その理由はともかくとして）あまり時間がなく，危険性を説明する時間があまりなかったとも証言しており，他の供述や証言等に照らし，バックファイヤーについて説明した旨の上記Ｃの証言は採用できない。
(4)　原告Ｂは，平成１６年１月２０日午後７時１０分ないし３０分ころ，遅くなったので早く燃やそうと思い，本件焼却炉の中の木屑が燃えやすいよう攪拌しようとして，灰出し口の扉を開けた。原告Ｂは，従来の焼却炉でも同様のことを頻繁に行っていたが，何の事故も起きなかった。しかし，本件焼却炉の灰出し口の扉を開けるのは，このときが初めてだった。
原告Ｂが灰出し口の扉を開けたところ，その瞬間にドカーンという音がして火炎が前へ噴き出し，火の粉が上へ舞い上がった。これは，本件バックファイヤーによるものである。その後直ちに，原告Ａ社の従業員数名が，周囲の床や壁に水をかけるなどした。その後，原告Ａ社の従業員Ｄが，翌２１日午前１時４５分ころまで，残業しつつ監視していたが，その時点では何も起こらなかった。(5)　本件火災の原因は，本件バックファイヤーにより本件焼却炉から火炎が噴出し，舞い上がった火の粉が本件工場の２階床下に溜まっていた木屑等に着火し，無煙燃焼により発見されない状態を継続して，かなりの時間が経過してから出火したものである。
２　争点(1)について判断する。
前記認定のとおり，本件焼却炉は，改正基準に適合した焼却炉であり，外気と遮断した上燃焼室の温度を摂氏８００度以上の高温に保つ必要があるから，このような焼却炉においては，燃焼中に灰出し口の扉を開けると，外気が急激に流入してバックファイヤーが発生し炉外に火炎が噴出する可能性があることは，やむを得ないことであるといえる。しかし，焼却後に灰を取り出すために灰出し口を設置すること自体は必要であるから，燃焼中に灰出し口の扉を開けるとバックファイヤーが発生し，火炎が炉外に噴出することがあるとしても，これをもって，本件焼却炉に設計上の欠陥があるということはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。３　争点(2)について判断する。
(1)　一般に，ある製造物に設計，製造上の欠陥があるとはいえない場合であっても，製造物の使用方法によっては当該製造物の特性から通常有すべき安全性を欠き，人の生命，身体又は財産を侵害する危険性があり，かつ，製造者がそのような危険性を予見することが可能である場合には，製造者はその危険の内容及び被害発生を防止するための注意事項を指示・警告する義務を負い，この指示・警告を欠くことは，製造物責任法３条にいう欠陥に当たると解するのが相当である。
これを本件についてみると，前記認定のとおり，本件焼却炉は，燃焼中に灰出し口の扉を開けるとバックファイヤーにより火炎が炉外に噴出するおそれがあり，その場合には，その周囲にいる者が受傷し，又は設置場所を焼損するなどする危険性が高い。そして，製造者である被告や焼却炉に詳しい者にとっては，同おそれはいわば常識といえることは被告の主張からも明らかであるから，燃焼中に灰出し口を開けてはならないのであるが，本件焼却炉はその取扱いに特別の資格等を必要とするものではなく，改正基準や焼却炉の取扱いに詳しくない一般の人が使用することもありえ，その場合には，改正基準に適合した焼却炉といえども，炉内を攪拌するためなどに燃焼中に灰出し口の扉を開ける可能性も考えられることからすれば，製造者である被告が，本件焼却炉を原告Ａ社に販売した当時，上記のような危険性を予見することは可能であったといえる。このことは，本件マニュアルにその危険性を指摘し警告する注意書きがあることからも明らかである。
したがって，被告は，本件焼却炉を原告Ａ社に販売する際，原告Ａ社に対し，燃焼中は灰出し口の扉を開けないこと，これを開けるとバックファイヤーが発生して火炎が炉外に噴出する危険性があることを指示，警告する措置を講じる義務があったというべきである。
ところが，前記認定事実のとおり，被告は，本件焼却炉を原告Ａ社に引き渡した際，上記危険性を指摘した本件マニュアルは原告Ａ社に交付せず，これに基づいて口頭で指示，警告することもなく，本件取扱説明書にも上記危険性については何ら触れるところがなかったのであり，他に，被告において上記措置を講じたというに足りる事実は証拠上認められない。
そうすると，本件焼却炉には製造物責任法３条にいう欠陥があり，被告は，原告らに対し，この欠陥によって原告らが被った損害を賠償する義務を負うというべきである。
(2)　被告は，原告らは本件焼却炉が改正基準に適合したものであることを知っていたことや，灰出し口の扉の密閉工事を行ったことなどから，原告らは燃焼中に灰出し口の扉を開閉してはならないことを知っていたとか，被告において原告らが上記のように灰出し口の扉を開けること予見することは不可能であるなどと主張する。しかし，原告らが改正基準についてや本件焼却炉が改正基準に適合したものであることを知っていたとしても，また被告において密閉工事を追加して行ったことを考慮しても，そのことから直ちに，焼却炉の専門家ではない原告らにおいて，燃焼中に灰出し口の扉を開けてはならないことを知っていたとか，開けることが絶対にあり得ないということはできず，この点の被告の主張は採用することはできない。
また，被告は，原告らが燃焼中に扉を開けてはならないことを知っていると思ったことについて被告に落ち度はないなどとも主張するが，原告Ｂが焼却炉の専門家ではないことは据え付け時の対応等から予想できたと思われることや，原告らの知識の程度を被告において確認することは容易であったことなどに照らし，被告の主張を採用することはできない。
４　争点(3)について判断する。
(1)　証拠（甲５，原告Ｂ本人）によれば，原告Ｂは，本件バックファイヤーによる火炎の噴出により，顔及び右手に熱傷を負い，外用療法により約１０日間で治癒したと診断されたが，それまでは顔の傷口がただれるなどし，また傷跡が消えるのに１年ほどかかったことが認められる。
被告は，自損事故である旨主張するが，原告Ｂは，前記認定のとおり，従前の焼却炉と同様のつもりで，早く焼却するために，灰出し口の扉を開けたのであるが，被告より明確な説明を受けていれば同扉を開けることもなかったと認められるから，被告の上記主張は採用しない。


上記受傷により，原告Ｂが相応の身体的精神的苦痛を被ったことは明らかであるところ，灰出し口の扉を開けた原告Ｂにも不注意な点があったことは否めないが，これを考慮しても，慰謝料としては１０万円が相当である。(2)　したがって，原告Ｂの本訴請求は理由がある。５　争点(4)について判断する。
(1)　前記認定事実によれば，本件火災の原因が本件バックファイヤーによる火炎の噴出にあることは明らかである。この火炎の噴出に対し，原告Ａ社として相応の対処をしたことは認められるから，因果関係がない旨の被告の主張は採用しない。
(2)　本件火災により，原告Ａ社主張の工場３棟が全半焼したことは当事者間に争いがなく，これと調査嘱託の結果を総合すると，その内部の商品（完成品）や機械装置，工具・器具・備品が焼失したこと，原告Ａ社の工場を移転する必要があったことは明らかである。
(3)　商品（完成品）の焼失による損害　　２７５２万３８００円証拠（甲８，２４の１，２４の３，２４の４，２４の７，２４の８，証人Ｅ）によれば，原告Ａ社が焼失したと主張する物件の金額３５４３万８４００円のうち，Ｇ商会（Ｈ邸）２８２万１０００円及びＩ建設（Ｊ邸）３２７万７２００円の金額は，受注金額である各１９９万５０００円を超えることはないと認められる。同様に，Ｋ邸の焼失物件の金額（原告Ａ社主張は５５万９３００円）は５２万５０００円を，Ｌ邸の金額（原告Ａ社主張は１６５万５６００円）は３６万７５００円を，それぞれ超えることはないと認められる。
したがって，証拠（甲８，甲２４の１ないし１３，証人Ｅ）によれば，商品（完成品）の焼失による損害は，合計２７５２万３８００円の限度で本件火災による損害と認める。
(4)　機械装置の廃棄処分による損害　１０２３万２８４８円証拠（甲６，９，証人Ｅ）によれば，上記金額が本件火災により焼失した機械装置の損害額として相当であると認められる。
(5)　工具・器具・備品の廃棄処分による損害　１０８万７５９３円証拠（甲６，９，証人Ｅ）によれば，上記金額が本件火災により焼失した工具・器具・備品の損害額として相当であると認められる。
(6)　工場借賃　　３４５万円
証拠（甲１０ないし１２）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａ社が工場の仮の移転先として建物を賃借したのは平成１６年２月からであり，平成１６年２月の賃料は２物件合計４０万５０００円，同年３月以降は３物件合計で月額４３万５０００円であったと認められる。原告Ａ社は，本訴提起（平成１６年９月９日）までの月の賃料を請求しているから，平成１６年２月分から同年９月分までの賃料合計３４５万円を本件火災による損害と認める。
(7)　引越費用　　１０９５万３５６５円
証拠（甲１３，甲１４の１ないし３，甲１５の１及び２，甲１６，甲１７の１ないし６，甲１９，２０）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａ社の仮工場への移転に伴い，移転先でのダクト工事，機器移設据付工事，電気工事等のために上記金額の支払を要し，これらは，本件火災による損害と認められる。
しかし，原告Ａ社が引越費用として請求していると思われる金額のうち，本件火災により焼失した作業台等を購入したとする費用３４万１２５０円（甲１８の１ないし３，弁論の全趣旨（証拠説明書））については，焼失した工具・器具・備品（上記(5)）として計上されている作業台に替えて購入したとも考えられ，上記(5)の損害のほかにこの購入費用を本件火災による損害として認めるのが相当であるというべき主張立証はない。
(8)　休業損害　　０円
証拠（証人Ｅ）によれば，１日平均売り上げが約１５２万円であった旨の証言はあるものの，これを裏付ける証拠はなく，また，経費についても，その詳細は不明である。具体的な休業日数についての立証もない。そうすると，本件火災により，原告Ａ社に何らかの休業損害が発生していることは明らかであろうと思われるものの，具体的に原告Ａ社主張の額の損害の発生を認めるに足りる証拠はないと言うほかない。
(9)　以上のとおり，原告Ａ社主張の損害の一部は認められないものの，原告Ａ社は，損害額の内金として２０００万円を請求しているから，原告Ａ社の本訴請求は結局理由がある。
６　よって，主文のとおり判決する。
富山地方裁判所民事部
裁判官　　剱　　　持　　　淳　　　子


平成１７年(ワ)号特許権侵害差止等請求事件第７８５
平成１８年３月２３日口頭弁論終結
判決
原告株式会社クレハ
原告訴訟代理人弁護士鈴木   修
同弓削田   博
同磯田直   也
原告補佐人弁理士野矢   宏彰
被告メルク・ホエイ株式会社
被告扶桑薬品工業株式会社
被告両名訴訟代理人弁護士岩坪   哲
同緒方雅   子
同田上洋   平
同井上義   隆
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
１被告メルク・ホエイ株式会社（以下「被告メルク」という）は，別紙被告。製品目録１()記載の製品（以下「被告製品１()」という   ）を製造し，被告11。製品１()及び別紙被告製品目録１()記載の製品（以下「被告製品１(   )」と122いい，被告製品１()と同()を併せて「被告製品１」という   ）を販売し又は12。販売のために展示してはならない。
，（「」   ，２被告メルクは別紙被告製品目録２記載の製品   以下被告製品２といい被告製品１と同２を併せて「被告各製品」という）を販売し又は販売のため。に展示してはならない。
３被告メルクは，その占有する被告各製品を廃棄せよ。４被告メルクは，原告に対し，１億４７２８万６５６０円及びこれに対する平成１７年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告扶桑薬品工業株式会社(以下「被告扶桑薬品」という）は，被告各製品。を販売し又は販売のために展示してはならない。
６被告扶桑薬品は，その占有する被告各製品を廃棄せよ。
７仮執行宣言
第２事案の概要
，，１本件は内服用吸着剤の分包包装体及びその製造方法について特許権を有し別紙原告製品目録１記載の製品（以下「原告製品１」という）及び別紙原告。製品目録２記載の製品（以下「原告製品２」といい，原告製品１及び同２を併せて「原告各製品」という）を製造，販売している原告が，被告製品１を。製造，販売し，被告製品２を販売している被告メルク及び被告各製品を販売している被告扶桑薬品に対し，被告製品１には原告が特許権を有する特許発明の技術的範囲に属するもの（被告製品１()）とそうでないもの（被告製品1），，，   ，１()があるとして   被告製品１()について特許法１００条１項   ２項21１０２条２項に基づき製造，販売等の差止め，廃棄及び損害賠償金の支払を求めると共に，原告製品１の包装及び原告製品２の形態・包装がいずれも不正競争防止法２条１項１号の周知商品等表示に当たり，被告製品１の包装が原告製品１の包装に類似し，被告製品２の包装・形態が原告製品２の形態・包装に類似し，混同を生じさせるとして，同法３条１項，２項，４条，５条２項に基づき被告各製品の販売等の差止め，廃棄及び損害賠償金の支払を求めた事案である。
（）２前提となる事実争いのない事実及び末尾掲記の証拠により認められる事実()原告は，化学工業薬品，化学工業品，農薬，医薬品，医薬部外品，動物用1医薬品及び食品添加物の製造及び販売等を業とする株式会社である。被告メルクは，医薬品，動物用医薬品，医薬部外品，医療用機械器具，動物医療用機械器具の製造販売及び輸出等を業とする株式会社である。被告扶桑薬品は，医薬品，医薬部外品，動物用薬品，農薬，工業用薬品，各種化学製品，衛生材料，医療用機械器具，化粧品の製造，販売，貿易等を業とする株式会社である。
()原告の特許権2
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という）を有している（甲１，２。以下，本件特許出願の願書に添。「」，「   」。）。付した明細書を本件明細書   といいその出願を本件出願   という
特許番号第２６０７４２２号
出願日平成５年９月８日
登録日平成９年２月１３日
発明の名称内服用吸着剤の分包包装体及びその製造方法イ本件明細書の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである（以下「本件特許発明」という。。）
「１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たり１．３～１０ｍｌの空気を放出する内服用吸着剤が包装されている分包包装体であって，分包包装体の１０℃から３０℃までの体積膨張率が０～０．０６４ｍｌ／℃・ｇ（内服用吸着剤）であり，分包包装袋の２５℃における内部圧力が４０～７４０ｍｍＨｇであることを特徴とする内服用吸着剤の分包包装体」。ウ本件特許発明を構成要件に分説すると次のとおりである（以下「構成要件Ａ」などという。。）
Ａ１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たり１．３～１０ｍｌの空気を放出する内服用吸着剤が包装されている分包包装体であって，Ｂ分包包装体の１０℃から３０℃までの体積膨張率が０～０．０６４ｍ
ｌ／℃・ｇ（内服用吸着剤）であり，
Ｃ分包包装袋の２５℃における内部圧力が４０～７４０ｍｍＨｇである
ことを特徴とする
Ｄ内服用吸着剤の分包包装体
（以下，本件特許発明の内服用吸着剤を「本件内服用吸着剤」という）。
()原告製品２3
ア原告は，平成３年１２月ころから，原告製品２（商品名「クレメジンカプセル２００）を製造，販売している。原告製品２の販売開始当時の包」装・形態は，別紙原告製品目録２（販売開始当時）のとおりであり（以下「原告製品２従前の形態・包装」という，現在の包装・形態は別紙原。）告製品目録２（現在）のとおりである（以下「原告製品２の形態・包装」という。なお，原告製品２従前の形態・包装と原告製品２の形態・包装の共通部分を「原告製品２の形態・包装」ということもある。。）イ原告製品２の形態・包装を分説すると概ね次のとおりである   以下原，（「告製品２の形態・包装Ａ」などという。。）
ＡＰＴＰシート一つに１０個のカプセルが２列５段で包装されている。ＢＰＴＰシートの地の色は銀色である。


，，Ｃカプセルは白色半透明でありカプセル内の球形吸着炭が黒色であり外観上は，カプセルの半分が白色，残り半分が灰色に見える。ＤＰＴＰシートの地に記載された文字の内容は，表面においては，シート昀上段に商品名の英語表記「Ｋｒｅｍｅｚｉｎ」が行方向に等間隔で繰り返されて１行記載され，その下のカプセルの行間に等間隔で１行ずつ識別コード「ＫＲＨ１０２」が記載されている。
裏面においては，シート昀上段に商品名の日本語表記「クレメジン」が行方向に等間隔で繰り返されて１行記載され，その下に，株式会社三共（以下「三共」という）の図案化されたロゴマーク（以下「本件三。」。），「」共ロゴマーク   というを上段に商品名の日本語表記   クレメジンを中段に，容量表示「２００ｍｇ」を下段に配した１セットの表示と，カプセルの押し出し方法を図示した表示を上段に配しリサイクルプラスチックであることを示す表示を下段に配した１セットの表示とが交互に等間隔で繰り返し記載されている列が５列表示されている。Ｅカプセルに赤色の識別コード「ＫＲＨ１０２」が横書きされている。ウ原告製品２従前の形態・包装は，上記原告製品の外観Ｄのうち「リサイクルプラスチックであることを示す表示が円の中心を横切るように   Ｓ」「「」，『』ＡＮＫＹＯ   の文字を配し同文字によって区切られた円の上半分に三下半分に『共』の文字を配した表示（以下「本件円形三共マーク」とい」う）である点を除いて同一である。。
()原告製品１4
，，（「   」）ア原告は平成１２年７月から   原告製品１商品名クレメジン細粒を製造，販売している。原告製品１の包装は別紙原告製品目録１のとおりである（以下「原告製品１の包装」という。。）
イ原告製品１の包装を分説すると，概ね次のとおりである（以下「原告製品１の包装Ａ」などという。。）
Ａ正面方向から見て細長い長方形（縦１対横３）の分包包装体である。Ｂ上記包装体の地の色は金色調であり，地に記載された文字の色は青色調である。
Ｃ包装体の地に記載された文字の内容は，表側の上半分に，商品名の日本語表記「クレメジン細粒」を上段に配し，商品名の英語表記「Ｋｒｅ」。ｍｅｚｉｎを下段に配した１セットの表示が横書きで記載されている表側の下半分に，容量表示「２ｇ」が横書きで表示されている。Ｄ上記包装体の両端は熱融着されている。
Ｅ分包包装体が３連１セットになっている。
Ｆ包装体右端に点線が施され，表側の点線上に「キリトリ線」と記載されている。
Ｇ包装体表側右側に縦長の四角い罫線が記載され，同四角の中に「服用の際，キリトリ線から開封して下さい」との表示がある。Ｈ包装体表側左下に本件三共ロゴマーク及び「ＳＡＮＫＹＯ」の文字がセットになった表示が施されている。
()被告各製品5
ア被告メルクは，平成１６年７月から，被告製品２（商品名「メルクメジンカプセル２００ｍｇ）及び被告製品１（商品名「メルクメジン細粒）」を業として製造，販売している。被告扶桑薬品は，平成１６年１２月ころから，被告各製品を業として販売している（甲８。）イ被告製品２の包装・形態は，概ね次のとおりである（以下「被告製品２の形態・包装ａ」などという。。）
ａＰＴＰシート一つに１０個のカプセルが２列５段で包装されている。ｂＰＴＰシートの地の色は銀色である。
，，ｃカプセルは白色半透明でありカプセル内の球形吸着炭が黒色であり外観上は，カプセルの半分が白色，残り半分が灰色に見える。ｄＰＴＰシートの地に記載された文字の内容は，表面においては，シート昀上段に商品名の英語表記「ＭｅｒｃｋｍｅｚｉｎＣａｐ」を上．段に「２００ｍｇ」を下段に配した１セットの表示が行方向に等間隔，で繰り返されて１行記載され，その下のカプセルの行間に等間隔で１行ずつ識別コード「ＭＨ８３９」の行と「２００ｍｇ」の行が交互に記載されている。
裏面においては，シート昀上段に商品名の日本語表記「メルクメジンカプセル」を上段に，容量表示「２００ｍｇ」を下段に配した１セットの表示が行方向に等間隔で繰り返されて１行記載され，その下に，カプセルの押し出し方法を図示した表示と，リサイクルプラスチックであることを示す表示が等間隔で交互に記載されている行と，上記昀上段の行（ただし，商品名の表記は「メルクメジン）とが各５列ずつ交互に表」示されている。
ｅカプセルに赤色の識別コード「ＭＨ８３９」が横書きされている。ウ被告製品１の包装は，概ね次のとおりである（以下「被告製品１の包装ａ」などという）。
ａ正面方向から見て細長い長方形（縦１対横３．６）の分包包装体である。
ｂ上記包装体の地の色は金色調であり，地に記載された文字の色は青色調である。
ｃ包装体の地に記載された文字の内容は，表側の上半分に，商品名の日本語表記「メルクメジン細粒」を上段に配し，商品名の英語表記「ＭｅｒｃｋｍｅｚｉｎＦｉｎｅＧｒａｎｕｌｅｓ」を下段に配した１セットの表示が横書きで記載されている。表側の下半分に，容量表示「２ｇ」が横書きで表示されている。
ｄ上記包装袋の両端は熱融着されている。
ｅ分包包装体が３連１セットになっている。
ｆ包装体左側下角に三角形に熱融着部分が施され，当該三角形部分を指すように「切り口」の表示がされている。
３争点
()特許権侵害の成否1
ア被告製品１()が本件特許発明の技術的範囲に属するか。1)被告製品１()が１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たり１．３～a1１０ｍｌの空気を放出する内服用吸着剤が包装されている分包包装体といえるか（争点１。）


)被告製品１()の２５℃における内部圧力が７４０ｍｍＨｇ以下か   争b1（点２。）
)被告製品１()が本件特許発明の技術的範囲に属するか（争点３   。c1）イ本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものといえるか。)本件特許発明は，特許法２９条２項に違反するか（争点４。a   ）)本件明細書の特許請求の範囲の記載は，平成６年法律第１１６号によbる改正前の特許法（以下「改正前特許法」という）３６条５項２号に。違反するか（争点５。）
)本件明細書の発明の詳細な説明は，改正前特許法３６条４項に違反cするか（争点６。）
()被告製品１の販売等が不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当た2るか。
ア原告製品１の包装が不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」として周知性を有するといえるか（争点７。）
イ原告製品１の包装と被告製品１の包装の類似性（争点８）ウ被告らが被告製品１を販売等することによって原告の商品と混同を生じさせるといえるか（争点９。）
エ故意・過失の有無（争点１０）
()被告製品２の販売等が不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当た3るか。
「」ア原告製品２の形態・包装が不正競争防止法２条１項１号の商品等表示として周知性を有するか（争点１１。）
（）イ原告製品２の形態・包装と被告製品２の形態・包装の類似性争点１２ウ被告らが被告製品２を販売等することによって原告の商品と混同を生じさせるといえるか（争点１３。）
エ故意・過失の有無（争点１４）
()損害の額（争点１５）4
第３当事者の主張
【被告製品１()が本件特許発明の技術的範囲に属するか】1   。１争点１（被告製品１()が１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たり１．３1～１０ｍｌの空気を放出する内服用吸着剤が包装されている分包包装体といえるか）。
()原告1
ア被告製品１()の内容物である内服用吸着剤が１０℃から３０℃までの1昇温で１ｇ当たりに放出する空気の量は，２．６～３．４ｍｌである（甲９，１０，７１，７６。）
被告らは，被告製品１()の内容物である内服用吸着剤が１０℃から３1０℃までの昇温で１ｇ当たりに放出する空気の量は，被告製品１()の内1容物である内服用吸着剤を包装袋に充填してヒートシールするときの温度次第で異なるから，ヒートシールするときの温度を特定していない甲９，１０の実験結果によって，被告製品１()の内容物である内服用吸着剤の1空気放出量が１．３ないし１０ｍｌの範囲に含まれるとはいえない旨主張する。
しかし「１０℃から３０℃までの昇温の空気放出量を測定する」とい，う場合には大気圧下１０℃の平衡状態から大気圧下３０℃の平衡状態までの昇温での空気放出量を測定するのが常識である。被告らは７５℃で管理保管した後に測定する場合を例として主張するが，そのような測定は通常しない。甲９，１０，７１における実験においても試験体の１０℃ないし３０℃での保持時間は技術常識に照らして各温度で平衡に達した状態を基準として測定している具体的には本件明細書の４欄４ないし５行に   こ。，「の体積膨脹，体積収縮は速く，数秒から数分で均衡に達する」と記載されていることから，当業者であれば１０℃と３０℃の各温度においてそれぞれ数分以上保持して適切に測定する。
イ被告ら提出の試験結果（乙１０）について
被告らは，被告製品１の９袋中の被告製品１()の内容物である内服用1．．吸着剤の１０℃から３０℃の昇温における空気放出量が０６６ないし１１３ｍｌ／ｇであった旨の財団法人化学物質評価研究機構作成の実験結果報告書（乙１０）を提出する。
，，，。しかし   上記報告書は次のような多くの不備があり証拠価値がないすなわち，乙１０の試験において用いられた試料は「メルクメジンＬｏｔ．０４４ＯＮＮ」とされているが，原告の調査によれば，被告メルク・ホエイが市場に流通させた被告製品１のロットは００５から０１４まで，。であり０４４というロットの被告製品１は市場に存在しないはずである乙１０の試験に供された試料は被告製品１の市販品ではなかった可能性がある。
乙１０の試験方法について，３０℃への昇温については「３０℃に昇温し，３０℃に一定になった時点で１５分間放置し」と記載されているが，「」１０℃への降温についてはこれらを恒温水槽により１０℃まで降温させとしか記載されておらず，温度を一定にして試験をしなかったことが窺われる。
乙１０の試験結果は，１ｇ当たりの空気放出量のみを記載してる。しかし，これを算出するにあたっては１ｇに換算する前の被告製品１の１包の３０℃での液面目盛りの数値，同１０℃での液面目盛りの数値という生のデータが存在するはずである乙１０にはかかるデータの記載がない液。（「面の目盛りｍＬ「ブランクとの差ｍＬ」との記載があるが，このよう」，な記載ではそれぞれの数値が何を指すものか不明である。さらに，正。）確な空気放出量を算出するためには，１０℃から３０℃における増加量だけでなく，内容物由来の増加量も算出する必要があるところ，乙１０ではそのような作業がなされていない。
乙１０の試験報告書においては，備考欄に「室温：２５℃」と記載されている。しかし，原告作成の甲７５の実験報告書のように実際の室温等のデータが開示されておらず，室温の管理が適切になされていたか否か疑問がある。
乙１０の試験結果についても，空気放出量は０．６６から１．１３ｍＬの範囲で分布している。しかし，同一ロットを試料としながら，上記のように約２倍の測定誤差が生じるような試験は適正なものということはできない。


試験結果の提出経緯についても疑問がある。すなわち，被告らは，平成１７年４月２５日の第１回弁論準備手続期日において「現在構成要件非充。」足を証明するための試験を行なっている同試験の試験場所は川越にあると述べていた。しかし，乙１０によれば，同号証に係る試験の受付日は上記弁論準備手続期日から１か月以上経過した同年６月３日であり，同試験の作成名義人である財団法人化学物質評価研究機構の事業所は川越にはない。以上から，被告らは，第１回弁論準備手続期日において実施していると述べた試験の結果報告を提出していないようであり，自らに有利な結果を記載した乙１０のみを書証として提出している可能性がある。上記のほか，乙１０の試験報告書には次のような形式上の不備があり，試験結果の真正・正確性を担保するために必要な次の事項の記載がない（）。，，，甲７８   すなわち乙１０には表題と試験目的試験の開始・終了日試験責任者その他の試験に従事した者の氏名，予見することができなかった試験の信頼性に影響を及ぼす疑いのある事態及び試験計画書に従わなかったこと，生のデータの解析に使用された統計学的方法に関する事項，生データ及び標本の保存場所，試験責任者の署名又は記名なつ印及び日付の記載がない。特に，表題と試験の目的は不可欠の要素であるというべきであって，この点の記載がなされていないことから，試験実施者は本試験の目的が「被告製品１が本件特許発明の技術的範囲に属するか否かを判定するため」であることすら認識せずに乙１０に係る試験を実施したことが窺われる。
また，試験の実施方法に関する事項（被験物質または対象物質の投与経路，投与量，投与回数，投与期間及び投与量設定の理由並びに実施された観察，測定，検査及び分析の種類及び頻度並びにこれらの実施方法，試）験成績及びその考察並びにこれらの要約に関しては，記載はあるものの不十分である。
ウ被告ら提出の試験結果（乙１５）について
被告らは，さらに，被告製品１()の内服用吸着剤の空気放出量を測定1した試験結果として乙１５を提出する。しかし，同試験においては内服用吸着剤をペットニウム材質の包装体に入れた際の温度条件が記載されていない。被告らがこれまで主張してきた内容によれば，吸着剤を７５℃で保管した上で包装体に入れるという異常な試験方法を採用した可能性があり，信用できない。
()被告ら2
ア被告製品１()の内服用吸着剤が１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当1たり２．６～３．４ｍｌの空気を放出するものであるとの主張は争う。被告らが第三者機関に委託して本件明細書に記載されたのと同様の測定方法で実験を行なったところ，被告製品１の９袋に内包されている内服用吸着剤の１０℃から３０℃の昇温における空気放出量は，０．６６ないし．（。。１   １３ｍｌ／ｇであった乙１０被告製品１ロット番号０１４ＯＮＮ乙１１には当初ロット番号０４４ＯＮＮと記載したが，０１４ＯＮＮの誤りであった。乙１６。。）
また，原告が上記空気放出量は内服用吸着剤の物質としての性質に関する構成であって包装時の条件によって左右されるものではない旨主張することから，内服用吸着剤を分包包装体から取り出して本件明細書に記載された方法で空気放出量を測定したところ，０．０５ｍｌ／ｇないし０．９８ｍｌ／ｇであった（乙１５。）
イ原告提出の試験結果（甲９，１０）について
原告の上記主張の根拠は，甲９，１０の実験結果である。しかし，上記各実験結果は，吸着剤の初期温度が特定されていないから，当該吸着剤の１０℃から３０℃までの昇温における空気放出量を一義的に証明するものではない。すなわち，被告製品１()の内容物である内服用吸着剤は，温1湿度の変化によって空気を放出したり吸収したりする性質を有しているものであり，その内服用吸着剤を包装袋に充填してヒートシールするときの温度次第で１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たりに放出する空気の量は異なる。例えば，吸着剤を７５℃（高温）で保管した状態（空気を放出しきった状態）で包装袋に充填してヒートシールし，これを１０℃まで降温した後に３０℃まで昇温したとしても，空気は放出しない。逆に，被告製品１()の内容物である内服用吸着剤を５℃低温   で保管した状態空1（）   （気を吸収した状態）で包装袋に充填してヒートシールし，これを１０℃まで昇温した後に３０℃まで昇温すれば，当然空気を放出する。
ウ原告提出の試験結果（甲７１）について
原告が追加で提出した甲７１の実験は，空気放出量の測定において本件明細書に記載された方法とは異なる，ナシ型フラスコに被告製品１を収納して恒温層で昇温させるとの方法を採用しているものである。エ原告提出の試験結果と被告ら提出の試験結果は相反するものである。このように，同様の方法によって空気放出量の測定を行なっているにもかかわらず，試験結果が異なるということは，本件明細書に記載された以外の何らかの要因により同一の製剤であっても構成要件充足性の結論が相反することを示し，結局，当業者が，ある製剤が構成要件Ａを充足するか否か（本件技術的範囲の外延）を明確に把握することができないことを示すものである。
（。）２争点２被告製品１(   )の２５℃における内部圧力が７４０ｍｍＨｇ以下か1
()原告1
ア被告製品１のうち，外観上しぼんでいるもの（指で押したとき内容物がほとんど動かないもの。被告製品１()）の２５℃における内部圧力は，1６８０～７３０ｍｍＨｇである（甲９，１０，７１。）被告製品１には，外観上しぼんでいない分包体（被告製品１()）も存2在し，当該分包体の内部圧力は，構成要件Ｃを充足しない。かかる分包体が混在しているのは，被告における包装技術の巧拙によって包装に失敗して気密性が保たれていないものが混在することによると考えられる。甲７１の実験結果（表１）によれば，被告製品１ロット番号００７ＯＴＯ１箱（８４包）中，外観上しぼんでいない包装体は１０包であり，うち８袋には同実験により流動パラフィンが浸入したことから気密性が保たれていないことが明らかである。
イ被告ら提出の試験結果（乙１１）について
被告らは，被告製品１の分包体内部圧力の測定結果について乙１１の試験結果を提出する。


しかし，乙１１の試験結果についても，乙１０と同様の形式上の問題がある。また，被告製品１には外観上しぼんでいるもの（内部圧力が７４０ｍｍＨｇを下回るもの）とそうでないもの（内部圧力が７４０ｍｍＨｇ以上のもの）が存在するところ，試験方法の欄には「メルクメジン細粒（貴社提供品」との記載があり，被告らにおいて外観上しぼんでいないもの）（内部圧力が７４０ｍｍＨｇ以上のもの）のみを試料として選択した可能性もある。また，被告メルクは，被告製品１の製造者であるから，本件特許発明の構成要件Ｃを充足しない被告製品１を製造することができる。原告は，被告らが測定試験のために市場流通品と異なる分包体を作成したとまで主張するものではないが，この点の真偽は不明である。乙１１の２頁中央右側には分包内圧測定の写真として減圧乾燥機内に試料バイアルが一つだけ置かれた状態の写真が掲載されている。かかる写真によれば，乙１１の試験では，試料バイアルとブランクバイアルの測定が個別になされており，同一条件でなされておらず，正しい測定結果を得られていない可能性がある。本件明細書には，分包袋の内部圧力の測定は，同一の試料を３回測定して平均をとる方法によっている。ところが，乙１１の試験においては，１回の測定結果しか記載されていないから，３回の測定が行なわれておらず，外的要因や偶然の事情による影響を受けている可能性がある。乙１１の試験結果は信用できない。
()被告ら2
ア被告製品１の２５℃における内部圧力は７６０ｍｍＨｇ（大気圧）を下回ることはない。
被告製品１は，明治薬品株式会社において秤量充填作業が行なわれており，上記作業は冬季においては９ないし２４℃前後に温度管理され，エアーコンディショナーからの風圧により通常は陽圧となっている充填室内にて当該室温以下で保管された吸着剤を充填するものであるため，設計値において２５℃換算で陰圧（７４０ｍｍＨｇ以下）となることは予定されていない（乙１。）
被告メルク従業員が実施した試験において，本件明細書【００３８】に記載された方法に依拠して被告製品１（ロット番号０１４ＯＮＮ）８４包の内部圧力を測定したところ，１包については７４０ｍｍＨｇを下回った，（）。，がその余の８３包は７４０ｍｍＨｇを上回った   乙１５したがって少なくとも平成１７年６月以降に製造されたロットについては大半が内部圧力７４０ｍｍＨｇを超えているといえるまた被告らが被告製品１   ロ。，（ット番号０４４ＯＮＮ。後に０１４ＯＮＮに訂正）の各箱から任意に抽。出した９包を甲７１の３ないし５丁に記載された内部圧力の測定方法と同一の測定方法（液体パラフィンを充填したメスピペット付きバイアルに被告製品１の分包体を収め，当該バイアルを２５℃に設定された乾燥減圧機，，の減圧室内に収納し大気圧から徐々に減圧室内の圧力を降下させて行きメスピペットの液面の目盛りが動いた瞬間（即ちバイアル内の分包体が膨脹を開始した瞬間）の減圧室内の圧力をもって，分包体内圧として同定する方法）により測定したところ，９包とも分包体内圧は７５０ないし７５４ｍｍＨｇで，７６０ｍｍＨｇ以下であった（乙１１。）
イ原告提出の試験結果（甲９，１０）について
原告は，被告製品１の２５℃における内部圧力が７４０ｍｍＨｇ以下である旨の試験結果（甲９，１０）を提出する。
しかし，当該試験結果は，たまたま，室温管理温度（２０℃）より高い温度下で保管されていた吸着剤を包装体に充填したものをサンプルにして実験したものと思われる。
３争点３（被告製品１()が本件特許発明の技術的範囲に属するか   ）1。
()原告1
ア争点１において述べたとおり，被告製品１()に内包されている内服用1吸着剤が，１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たりに放出する空気の量は，２．６～３．４ｍｌであるから，被告製品１()は構成要件Ａを充足1する。
イ争点２において述べたとおり，被告製品１のうち外観上しぼんでいるもの（被告製品１()）の２５℃における内部圧力は，６８０～７３０ｍｍ1Ｈｇであるから，被告製品１()は構成要件Ｃを充足する。1ウ本件特許発明の構成要件Ｃを充足するものは，同構成要件Ｂを充足する関係にある。被告製品１()は前記イのとおり，構成要件Ｃを充足するか1ら，構成要件Ｂをも充足する。
エよって，被告製品１()は，本件特許発明の技術的範囲に属する。1
()被告ら2
ア争点１において述べたとおり，被告製品１()に内包されている内服用1吸着剤は，１０℃から３０℃までの昇温で１ｇ当たりに放出する空気の量が，０．６６ないし１．１３ｍｌであるから，被告製品１()は構成要件1Ａを充足しない。
，，イ争点２において述べたとおり被告製品１の２５℃における内部圧力は，。７４０ｍｍＨｇを下回らないから被告製品１は構成要件Ｃを充足しない原告は，被告製品１のうちしぼんでいるものとふくらんでいるものがあり，しぼんでいるものだけが構成要件Ｃを充足するなどと主張する。仮に原告の主張どおりであったとしても，同一製造方法で作成された製品でも構成要件を充足したりしなかったりすることは，本件特許発明の外延の不明確性を示すものである。
また，構成要件Ｃは「体積膨脹あるいは体積収縮が行なわれ大きく変，」。，形するとの課題との関係で技術的意義を有しないものである   すなわち内服用吸着剤は，自然状態における昇温によって分包体内部に空気を放出して分包体を膨脹させる性質を有するから，内部圧力を大気圧よりわずかに２．６％減圧されただけの７４０ｍｍＨｇとすることで分包体の変形を抑制する効果が実現されるとは考え難い。
さらに，分包包装体の内部圧力を「７４０ｍｍＨｇ」とすることに本件特許発明の課題との関係における臨界的意義が存在しないことも明らかである。例えば，夏季に冷房のきかない充填室において分包体に収納された活性炭は気温の下がる秋口に保存温度が２５℃まで下がると必然的に分包体内に存在する空気を吸着し，これにより分包体は自ずと見かけ上しぼんだ状態になる。その結果内部圧力も７４０ｍｍＨｇ以下になる。本件特許発明は，このような分包体内部圧力の低下減少の場合をも包含し得る特許発明である。


本件特許発明の構成要件Ｃは，このように本件特許発明の作用効果との対比において技術的意義の不明な構成要件であるから，仮に原告の提出する試験結果により被告製品１の内部圧力が７４０ｍｍＨｇを下回ると立証されたとしても被告製品１が本件特許発明の技術的範囲に属するとはいえない。
ウ本件特許発明の構成要件Ｃを充足するものは，同構成要件Ｂを充足する関係にあることは認める。しかし，被告製品１は前記イのとおり，構成要件Ｃを充足しないから，構成要件Ｂを充足しない。
エよって，被告製品１()は，本件特許発明の技術的範囲に属しない。1４争点４（本件特許発明は，特許法２９条２項に違反するか）
()被告ら1
ア構成要件Ａを充足する内服用吸着剤の存在について本件特許発明の構成要件Ａは，分包包装体に充填される内服用吸着剤の性質に関するものである。構成要件Ａの構成を有する内服用吸着剤は，本件出願前にカプセル剤の形で公然実施されていたものである（特公昭６２－１１６１１号公報，乙２。以下「乙２文献」という。。）
イ内服用吸着剤を分包包装することについて
内服用吸着剤を分包包装体に包装することは，本件出願時，既に周知慣用の技術であった（特開平４－２３４８号公報・乙３（以下「乙３文献」という，特開平４－２８３６７号公報・乙４（以下「乙４文献」とい。）う）の各特許請求の範囲の記載参照。。）
原告は，従来の薬用炭については密閉容器に保存すればよいという認識があったから，本件内服用吸着剤を分包包装体に包装することは，当業者は容易に想到し得なかった旨主張する。
，，しかし薬剤を包装する手段としての分包体は古来の慣用技術であって本件内服用吸着剤の存在そのものが公知であった以上，本件内服用吸着剤を分包体に包装することは通常考え得ることである。第十改正日本薬局方（昭和５６年，乙１９）には，医薬品（顆粒剤）を包装する分包体について「付着性がないのでポッパーから落とすタイプの分包機ではシール面，に粒子が付着しないのでシールが完全である」旨の記述がある（Ａ－５４）。「」ページ末尾から２行目以下また顆粒剤について   気密容器に保存する旨の記載もある（同１５行目。従来の薬用炭について薬局方に密閉容器）に保存する旨の記載があることをもって，公知であった本件内服用吸着剤を分包体に包装することが技術常識に反する行為であったなどという原告の主張は採り得ない。
ウ分包包装において内部圧力を減圧する技術について本件特許発明の構成要件Ｃは，本件内服用吸着剤を，分包包装体に包装する際に，包装体の内部圧力を２５℃で７４０ｍｍＨｇ以下にするという構成である。本件出願前に，次のような技術が存在しており，包装体の内部圧力を２５℃で７４０ｍｍＨｇ以下にする技術は，本件出願当時，既に公知であった。
)特開平４－２００５４９（乙５，以下「乙５文献」という）a   。「無菌混合粉末が真空度６００ｍｍＨｇ以下において封入されていることを特徴とする無菌減圧包装物（特許請求の範囲請求項１）」「吸湿により構成成分の安定性が低下する無菌混合粉末においては，吸湿を阻止する必要もある。…本発明者らは鋭意検討した結果，減圧状態で包装することにより上記課題が解決されることを見い出し，本発明を完成するに至った。すなわち，本発明は無菌混合粉末が真空度６００ｍｍＨｇ以下において封入されていることを特徴とする無菌減圧包装物
に関する（同１頁右欄７行～２頁左上欄１行）」
)特開昭５６－１６１９１４公報（乙２２・１頁右欄１４行～２頁左欄b２行）
「圧縮可能でかつ微生物劣化を受けやすい不定形原料を容器内を減圧しつつ機械的に圧縮して収納することを特徴とする不定形原料の保存方
法」
)特開昭５７－４５３２１公報（乙２３・２頁右上欄１５～１８行）c「活性炭収納容器１を真空断熱するために容器１の全体を断熱容器１２内に封入し，その断熱容器１２内を真空ポンプ１３で排気し減圧化で
きる」
)特公昭５７－２７００９公報（乙２４・第２欄６～１０行）d「本発明は真空密着包装方法に関するもので，その目的とするところは高能率に作業を行ない得るとともに被包装品頂面と上側フィルムの間に微量の空気層を残さず皺のない美しい密着包装品を得んとするにある」。
)特開昭５９－２２１２２２公報（乙２５・２頁右上欄４～１３行）e「包装された製品の貯蔵寿命を改善し，包装品に良好な外観を与えるために包装品の内容物を真空に引くことは真空包装業界において従来から行なわれてきた方法である。また，包装品の外層として熱収縮性（即ち配向性）のフィルムを用い，真空密封された製品を高温の水浴または高温の空気通路の中で収縮操作に付し，プラスチックス・フィルムを熱収縮させてこれを含有製品と緊密に接触させることにより真空密封された包装品の外観を改善することも公知である」。
)特開昭６１－２１３０３公報（乙２６・特許請求の範囲）f「真空引台盤上に下部包装フィルムを介して被包装物を載置した後，真空引台盤の上方に設定した電熱ヒータによる加熱軟化熱膨脹状態の上部包装フィルムを被包装物上に急降下させると同時に真空引作用により上部包装フィルムを被包装物と下部包装フィルムの周縁部に密着させ，その後，この余剰の周縁部を被包装物の下周部に沿って切除し，残りの周縁部を熱処理により加熱収縮溶着一体化させて被包装物の真空密着包
装を完了することを特徴とする真空密着包装方法」
)実願昭６１－４７６２１（実開昭６２－１５９４１０）のマイクロフg
ィルム（乙２７・１頁１５～１７行）
「本考案は，袋密封装置に係り，例えば真空包装機等に用いられ袋の開口部を熱線によって溶着して密封するようにしたものに関する」。
)化学情報１９８６年１０月号（乙２８）h
「１９５６年にブーローニュ＝シュール＝メールにベルナール氏が設立したベルナール社は，非常に早くから真空パック（特に魚用）業務を取り扱ってきた。社は徐々に気密パッケージのスペシャリストとなり，化学製品，薬品，または食品のパッケージ用の特に競争力のある『Ｅｍｂａｖｒａｃ』システムを作り出すことに成功した」。（．i)続医薬品の開発第９巻医薬品の包装と容器Ⅱ   乙２９・３８３頁Ａ１～２行）


「品質の劣化に酸素の影響が大きいときは，包装容器内の酸素濃度を下げることが考えられる。その方法としてガス置換包装，真空包装，酸素吸収剤包装が考えられ」る。
エ内服用吸着剤を分包包装する際に内部圧力を減圧することについて上記アの内服用吸着剤を上記イのように分包包装するに当たって，包装体の内部圧力を上記ウのように２５℃で７４０ｍｍＨｇ以下にすることは，当業者であれば容易に推考できた事項である。
すなわち，本件内服用吸着剤がその高い吸着性ゆえに吸湿性をも有し，高湿度下では保存安定性を欠くことは，本件出願前から当業者にとって自明であった。原告が平成３年１２月に発売した本件内服用吸着剤の添付文書には「湿気を避けて保存すること」と記載されているし（乙６，昭和）７年６月２５日発行の第五改正日本薬局方注解の３３２頁には薬用炭の貯蔵方法として「薬用炭は大気中より水分竝ガス体を吸収する力強きを以て壜中に密栓して貯うべし」と記載されている（乙２１。そうすると，本）件内服用吸着剤の分包包装に際して，乙５文献に記載された技術を用いて，，減圧包装とすることは何らの技術的阻害要因もないというにとどまらず，。むしろ乙５文献の記載内容により積極的に誘引されていた事項であった原告は，乙５文献に係る発明の主たる目的が２種類の混合粉末の構成成分を均一に保つことにあるとして，本件内服用吸着剤の包装にはそのような課題は存在しないから，本件内服用吸着剤の包装において乙５文献に係る減圧包装の技術を用いることは通常想到しない旨主張する。しかし，乙５文献にそのような目的が記載されていたとしても「吸湿性防止」の効，果も奏することも記載されている以上，吸湿性を有する内服用吸着剤の包装に乙５文献記載の構成を適用することに何ら技術的障害はない。なお，分包体の内圧を測るに際し温度を２５℃という常温に設定することに何らかの想到困難性が存在するはずもない。
本件特許発明の構成要件Ｂについては，原告も自認するとおり，構成要件Ｃを充足するものは，当然に構成要件Ｂを充足する。したがって，乙２文献に記載され，公然実施されていた内服用吸着剤を分包包装するに際し，乙５文献に基づいて内圧を７４０ｍｍＨｇ以下とすることは当業者が容易に想到できたものである。
オ原告は，内服用吸着剤が昇温によって空気を放出することは本件特許発明の発明者が平成４年９月ころに初めて解明したかのように主張し，本件特許発明は，上記の内服用吸着剤の空気放出能を発見したことによってはじめてなし得たものであると主張する。
しかし，薬用炭（活性炭）が気体等の媒質に対して強い吸着能をもつこと，換言すれば，吸着条件に対する逆条件下では放出能をもつことは１８世紀から知られていた技術常識である（乙１３，１８。）
()原告2
ア本件内服用吸着剤を分包包装することについて
被告らは，乙３文献及び乙４文献をもって，本件特許発明にかかる内服用吸着剤を分包包装体に包装することは周知慣用の技術である旨主張する。
しかし，乙３文献及び乙４文献は，構成要件Ａの構成を備えない固体薬剤を包装する技術に関するものであって，同各文献から本件特許発明にかかる内服用吸着剤を分包包装体に包装することが周知慣用の技術であったということはできない。本件明細書に記載されているとおり，吸着剤として周知であった薬用炭は，日本薬局方において「貯法密閉容器」と定められているように，従来，吸着剤の包装としては密閉容器が用いられていた。密閉容器とは，日常の取扱いをし，又は通常の保存状態において固形の異物が混入することを防ぎ，内容医薬品が損失しないように保護することができる容器であって，例えば紙箱，紙袋等がその例である（甲１・３欄３～６行，第十二改正日本薬局方解説，廣川書店。このように，吸着）剤は密閉容器に包装することが通常であり，気密容器である分包包装体に包装することは周知慣用技術ではなかった。実際に本件出願前に販売されていた日本薬局方薬用炭は単なる紙袋（密閉容器）に入れられていた（甲７３。）
イ内服用吸着剤を分包包装する際に内部圧力を減圧することについて)医薬品を分包包装体に包装する技術自体が周知であったことは争わなaい。しかし，かかる分包包装は大気圧下において室温で行なうのが技術常識であった。乙５文献のように減圧した上での分包包装の技術が存在していたものの，これは，２種類以上の粉体混合物において成分の偏りが生じるという特殊な課題があるような極めて限定された状況でのみ用いられていたものである。本件出願当時，本件内服用吸着剤の分包包装において減圧分包包装技術を用いなければならないような課題は認識されていなかったから，当業者が本件内服用吸着剤について分包包装を考えたとしても，乙３文献及び乙４文献に記載されたような大気圧下，室温における分包包装する周知慣用技術が用いられたに過ぎないのであり，本件特許発明の構成を想到することは容易ではなかった。)被告らは，乙２文献に炭素質吸着剤が記載されており，乙５文献に無b菌混合粉末を減圧状態で包装する技術が記載されていることを根拠に，これらを組み合せて内服用吸着剤を分包包装するにあたって，包装体の内部圧力を減圧して構成要件Ｃの構成とすることは，周知慣用技術であり当業者であれば容易に推考できた旨主張する。
しかし，乙５文献に係る発明の課題は「従来，２種類以上の粉体を混合した無菌混合粉末においては，その物性の違いにより成分の偏り，すなわち偏析がおき混合均一性が保持しにくいという問題がある」とい。う点にあり（乙５・１頁左下欄下から２行目～右下欄２行目，このよ）うな課題が生じるとは考えられない吸着剤を無菌混合粉末と置換する動機はまったく存在しない。