もっとも，公立中学校は捜査機関ではなく教育機関であるから，教師ら及び教育委員会としては，教育機関として必要かつ可能な方法において調査を実施すれば足りるし，また公立中学校は，教育機関として，常に当該生徒のみならず，他の生徒らに対する関係でも，全人格的な教育を全うし，その健全な成長を図り，教師らと生徒らの間の相互信頼関係を維持育成することが要請されており，他の生徒らのプライバシーも尊重し，規律ある学校運営を維持する必要があり，同時に当該事故等について，司法の見地から捜査権限を有する警察や検察庁が現に捜査を開始し，あるいは捜査をする予定がある場合には，その障害となるようなことは慎むべきであるという一般的な制約があるから，その調査内容あるいは調査結果についても，このような範囲内において，報告すれば足りるというべきである。イ　そこで，当裁判所が認定した事実に基づいて，城島中学校の教師ら及び被控訴人城島町の教育委員会に，具体的な調査報告義務違反があったか否かについて検討するに，まずその事実経過として，城島中学校においては，Ａの自殺について報告があった平成８年１月２３日に，Ｃ教諭及びＫ教諭が，Ａの自殺との関係を申告してきた<ア>から事情を聴取し，翌２４日には，Ｇ校長が，全校生徒に対して，Ａの自殺に関して知っている事実があれば報告するように呼び掛けるとともに，２，３年生全員に対してＡの自殺に関する感想文を書かせ，Ｋ教諭及びＣ教諭らが<ア>，<イ>，<１>，<３>及び<４>らＡの遺書に名前が挙げられていた生徒から事情聴取をし，同月３１日には，３年生全員に対して，アンケート形式で，Ａの自殺に関することについて回答をさせ，同年２月３日には，Ａの自殺について事情を知っていると思われる３年生の生徒３８名から面接方式で事情聴取をしている。そして，同月１１日には，Ｇ校長が，控訴人らに対し，城島中学校の調査結果の途中経過の概略を口頭報告する一方，同年３月１４日付けで，被控訴人城島町の教育委員会教育長に対し，別紙「生徒死亡事故に関する実情報告書」（甲第１６５号証の２）記載のとおりの報告書を提出した。その間，同年１月２３日から城島警察署による教師らの取調べ等の捜査が始まっており，また，私立高校及び公立高校の入試が実施された。なお，当時のマスコミでは，Ａの自殺の原因は，城島中学校内のいじめにあることを報じる記事が大きく報道されていた。
そして，その後，被控訴人城島町の教育委員会及び城島中学校の教師らは，控訴人らに対し，本件回答書（甲第２号証）記載のとおりの回答をしている。
ウ　以上によれば，まずＡの自殺に関する調査については，城島中学校の教師らは，並行して行われた警察の捜査や，私立高校及び公立高校の入試の準備等によって制約された時間の中で，事実関係を知る生徒らに対する自己申告の呼びかけ，２，３年生全員に対する感想文作成，３年生全員に対するアンケート実施，関係生徒３８名を中心とする生徒らからの面接等の方法による事情聴取，Ａの遺書において特に名指しされたと思われる生徒らからの個別的事情聴取を行った結果，<ア>，<イ>による恐喝行為や，<３>，<４>による暴行行為のほかにも，アンケート結果上では，Ａが，パンを買いに行かされる等の使い走りをさせられていたとか，椅子に画鋲を置かれていた等のいじめもしくはいじめを疑わせる事実が複数指摘されたことが認められるけれども，それ以上に，いじめ，もしくはいじめを疑わせる行為を実際に行っていた生徒の氏名を特定したり，当該行為者自身から更に詳しい事実関係や反論等を聞き取る等の調査を行ったという経緯はうかがえないところである。しかしながら，かかる調査が行われた時期が，高校受験期という，他の生徒らの進路指導においても昀も重要な時期であったことや，調査を受ける生徒らにも，受験によるストレス以外に，Ａの自殺及びその原因が学校内でのいじめにある旨報道されたこと等から生ずる，相当な精神的動揺，負担が生じていたものと推測されることからすれば，まずは，自己申告や，上記感想文，アンケート等により，Ａの自殺に何らかの原因を与え，あるいはかかる事実関係を知っていると思われる生徒らを把握し，これらの生徒に対しては，面接による個別的事情聴取を行う一方で，その余の生徒らからは，逐一事情を聴取することはしないこととしたのも，決して不相当な判断とはいえないし，学校が，生徒らの不法行為責任ないし非行事実の追及をする場ではなく，またそうすることが相当でもないことを考えれば，かかる調査方法によって学校側が把握できた事実関係が，結果的にはＡに対するいじめ等の実態の一部に過ぎなかったとしても，それ故にその調査方法，内容が直ちに不十分であったとすることはできないから，前示調査方法及び調査内容をもって，直ちに城島中学校の教師ら及び被控訴人城島町の教育委員会に，調査義務違反があったと認めることはできない。
エ　また，Ａの自殺に関する調査結果の報告内容について検討するに，本件回答書には，いじめ問題に対する城島中学校の従前の指導，対応や今後の取り組みについては相当程度詳細な報告がなされているのに対し，Ａに対するいじめの具体的内容，原因等については，遺書に名前が記されていた<ア>，<イ>，<３>及び<４>等からの事情聴取の結果が簡潔に記載されているだけで，その他のいじめの事実は記載されていない。しかしながら，前記説示のとおり，この時期の城島中学校の教師らにとって，これ以上に，事実関係を調査し，真相を解明することは困難であったと思われること，学校においてこれら事実関係を完全には把握せず，Ａに対するいじめの存否及びその具体的内容等の未だ確定していない段階において，これをすべて開示することは，その開示した内容が既成事実として取り扱われる可能性を否定できず，それはまたＡの遺書に名指しされた生徒ら以外の生徒らに対しても，更なる精神的な動揺を与える可能性を否定できないことを考えると，本件回答書において，Ａに対する具体的いじめの態様，原因などに関する記載が，同書程度にとどまったこともまたやむを得ないものというべきであり，Ａの自殺に関する調査結果の報告の点においても，城島中学校の教師ら及び被控訴人城島町の教育委員会に，控訴人らに対する報告義務違反があったということはできない。オ　よって，結局，城島中学校の教師らに調査報告義務違反があったとする控訴人らの主張には理由がない。
３　被控訴人福岡県の責任


◆Ｈ14．8．30　東京地方裁判所　平成１１年特（わ）第４４２８号　各商法違反被
告事件
主文
被告人Ａを懲役２年６月に，被告人Ｂを懲役２年に処する。被告人Ｂに対し，この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，東京都千代田区ａｂ丁目ｃ番ｄ号に本店を置き銀行業を営む株式会社Ｃ銀行の代表取締役頭取として同銀行の業務全般を統括し，被告人Ｂは，同銀行の代表取締役副頭取として被告人Ａを補佐して同銀行の融資業務等を統括し，いずれも銀行資金の貸付けを行うに当たっては，あらかじめ貸付先の営業状態，資産等を精査するとともに，確実にして十分な担保を徴するなどして貸付金の回収に万全の措置を構ずべき任務を有していたものであったが，被告人両名は，共謀の上，別紙一覧表記載のとおり，平成９年７月３１日から平成１０年６月１日までの間，前後２０回にわたり，同銀行本店において，東京都三鷹市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号に本店を置きカラオケ店舗の営業等を営むＤ株式会社及び被告人両名等の利益を図る目的を
もって，被告人両名
の右任務に背き，Ｄ株式会社には債務の返済能力がない上，同社に対する貸付金は保全不足の状態にあって，同社が他に特段の資産を有しないため十分な担保も徴求することができないことから，同社に引き続き貸付けを行えばその貸付金の回収が危ぶまれる状態にあることを熟知しながら，十分な担保を徴するなど，貸付金の回収を確保するための万全の措置を講ずることなく，同社に対し合計９０億５１００万円を貸し付け，もって，同銀行に同額の財産上の損害を加えたものである。なお，本件各貸付の実行に関しては，融資審議会においてその是非が検討され，その結果として融資可の意見が出されていたのであって，被告人両名以外にも，本件各貸付の決定，実行に関与した者の存在が窺われるが，当裁判所は，証拠に照らし，検察官主張の公訴事実の範囲内で，判示事実のとおり認定したものである。
（争点に対する判断）
本件において，被告人両名の職務権限・任務，その決定・指示に基づき，株式会社Ｃ銀行からＤ株式会社に対して，判示のとおりの各貸付が行われたこと，各貸付時点でＤ株式会社に対する融資残高が大幅な保全不足の状態にあったことは関係証拠上明らかであるところ，各弁護人は，これら本件各貸付実行に関わる外形的事実については特に争わない。
その上で，各弁護人は，概ね次のような主張をして，被告人Ａにつき本件起訴を公訴棄却すべきであり，あるいは被告人両名は無罪である旨それぞれ主張し，被告人両名もそれに沿う供述をする。
１　被告人Ａについて
まず，本件の捜査において，検察官は，被告人Ａの弁護人との逮捕直後の初回の接見，弁護人選任を妨害し，理由がないにもかかわらず被告人Ａを逮捕勾留した上，勾留期間中に，被告人Ａの人格や名誉を侵害したり，その健康状態に配慮せず，威迫や欺罔行為を行って自白を強要したのであり，本件捜査は著しく違法で，本件起訴自体違法性の強いものであるから，公訴棄却されるべきである。また，本件各貸付は担保不足ではあるが，新規融資とは異なる継続融資であり，被告人Ａは，貸付を継続し，Ｄ株式会社の収支改善を図ることにより，その再建が可能で，かつ，未回収の過去の融資残高及び本件各貸付について全額の回収ができると判断し，同社から返済が受けられると考えて本件各貸付を実行したもので，被告人Ａには任務違背の認識はなく，また，株式会社Ｃ銀行本来の利益を図ったものであるから，図利加害目的もない。さらに，本件各貸付の主たる目的については，被告人Ｂの認識との間に相違がある上，同被告人との間で，本件各貸付に関する具体的な話合いはなされておらず，個別的にも包括的にも背任の共謀はなかったのであり，被告人Ａは無罪である。
２　被告人Ｂについて
本件各貸付は，いわゆるバブル崩壊後の異常な経済状況下にあって，株式会社Ｃ銀行が，経営状況が悪化し，既に融資残高が同銀行及びその関連会社全体で約９０億円に及んでいたＤ株式会社への融資を中止すれば，同社や関連会社であるＥ株式会社が倒産し，ひいては償却財源のなかった株式会社Ｃ銀行も破綻に追い込まれることになるため，それを防ぎ同銀行の存続を図るために，Ｄ株式会社等を存続させて償却可能な程度までに融資残高を減少させるためやむを得ず行った融資であり，金融機関として他に選択の余地がなかったものであるから，被告人Ｂには，任務違背行為も，図利加害目的もなく，無罪である。
以上に対し，当裁判所は，判示各事実を認定したので，以下これらの点について，まず本件に関係する各会社の概要，本件各貸付を含めた株式会社Ｃ銀行等からＤ株式会社等への融資状況，関係会社の経営状況等につき検討し，それらを前提に被告人両名の関与，認識等について，その他弁護人が種々主張する点も含めて，必要な限度で補足説明する。
第１　関係会社等の概要
関係証拠によれば，以下の事実を認定することができる。
１　株式会社Ｃ銀行
株式会社Ｃ銀行は，昭和２８年，株式会社Ｆ銀行として設立され，平成元年４月に普通銀行に転換して株式会社Ｃ銀行に商号変更され，預金又は定期積金の受入れ，資金の貸付等を目的とする銀行で，平成９年時においては，資本金１２４億７４００万円であった。平成４年９月に決算承認金融機関の指定を受けていた。被告人Ａは，平成４年６月から平成１１年４月までの間，同銀行の代表取締役頭取の地位に，被告人Ｂは，平成６年６月から同銀行の代表取締役副頭取の地位にあった。なお，同銀行は，平成１１年４月，金融再生委員会から金融整理管財人による業務及び財産の管理を命じる処分を受けた。（以下，株式会社Ｆ銀行の時代を含めて「Ｃ銀行」ともいう。）
２　Ｇ株式会社


Ｇ株式会社は，昭和６３年に，Ｃ銀行が，抵当証券に関する業務等を扱う関連会社を必要としたことから，それを目的とし，原則としてＣ銀行の取引先を対象に融資又は保証を行う会社として設立され，Ｃ銀行及び同銀行の関連会社で過半数の株式を保有するＣ銀行の関連会社である。昭和６３年１０月から平成９年６月までは，Ｈが代表取締役の地位にあり，それ以降は，Ｉがその地位にあった。Ｇ株式会社の経営基本方針や経営計画等については，Ｃ銀行の事前承認を必要とし，Ｃ銀行の指導・監理の下に運営が行われていた。
３　Ｊ株式会社
Ｊ株式会社は，昭和５９年８月，総合リースや売掛債権，手形の買取等に関連する融資等を目的として設立され，Ｃ銀行及び同銀行の関連会社で過半数の株式を保有するＣ銀行の関連会社である。Ｊ株式会社の経営基本方針や経営計画等についても，Ｇ株式会社同様，Ｃ銀行の事前承認を必要とし，Ｃ銀行の指導・監理の下に運営が行われていた。（以下，Ｃ銀行，Ｇ株式会社，Ｊ株式会社を総称して「Ｃ銀行グループ」ともいう。）
４　Ｋ株式会社
Ｋ株式会社は，Ｃ銀行の筆頭株主である会社で，Ｋ株式会社の関連会社等の保有株式を合わせると，Ｃ銀行の９割弱の株式を保有するＣ銀行の親会社ともいえる会社である。Ｋ株式会社の株式はＬ一族が保有し，本件当時Ｍ（以下「Ｌ」ともいう。）が一族の中心として代表取締役社長を務め，同社の実権を掌握していた。Ｌは，昭和６１年１１月から，Ｃ銀行の非常勤取締役会長にも就任していたが，Ｃ銀行に対してもその役員人事を左右するなど，実質的にオーナーとして実権を握っていた。
５　Ｅ株式会社及びＤ株式会社
Ｅ株式会社は，昭和５６年２月，Ｎ（以下「Ｎ」ともいう。）が冷凍水産物の通信販売等を行う会社として設立した会社で，代表取締役社長のＮがオーナーとして，経営権等の実権を掌握していた。同社は，平成２年ころからは，カラオケ事業を営み，以後，カラオケ店舗の工事施工やカラオケ機器の販売等を主に業として行っていた。
Ｄ株式会社は，Ｅ株式会社の社長Ｎが，昭和６２年４月，株式会社Ｏの商号で設立し，平成６年１月に，Ｄ株式会社に商号変更された会社である。設立当初から，Ｅ株式会社の関連事業を行っており，平成３年ころからは，Ｅ株式会社のカラオケ事業への進出に伴い，その一環として，カラオケ店舗の営業を業としていた。同社もＥ株式会社同様，代表取締役社長のＮがオーナーであり，同人がその経営権等の実権を掌握していた。両社は，後記のとおり，カラオケ店の設置工事からその営業にわたるカラオケ事業全般の運営について密接な関係を有し，資金的にも極めて緊密な関係にあり，本件当時は本店，事務所も同じ場所とするなどしていた。なお，Ｄ株式会社は，平成１１年３月にＣ銀行から破産宣告が申し立てられ，同年１
０月に裁判所から破
産宣告を受けた。（以下，商号変更前後を問わず「Ｄ」ともいう。）平成９年当時までのＥ株式会社，Ｄ株式会社両社のカラオケ事業に関する本来的な事業形態をみると，まず，Ｅ株式会社が，建物や土地を所有・賃借している者（以下「オーナー」ともいう。）からその建物をカラオケ店舗にするための内装工事やカラオケ設備の設置工事等を受注し，あるいは，店舗の建築工事を受注し，その際，その工事代金に金利を上乗せした金額の割賦払手形を工事代金として受け取った上で，オーナーから受け取った手形を担保にＧ株式会社やＪ株式会社から融資を受けて工事を完成させる。工事完成後には，Ｄ株式会社が，オーナーからの委託を受け，オーナーがＥ株式会社に支払う前記の割賦払手形の決済資金にオーナーの利益分等の一定額を加算した金額を，家賃あるいは業務委託料（以下単に「家賃」ともいう。）など
と称して，オーナーに対して支払うことを約してカラオケ店舗の経営を行う。そして，Ｄ株式会社の右家賃支払いについて，Ｅ株式会社が連帯保証するというものであった（以下，このような形態につき「高額家賃保証方式」ともいう。）。第２　Ｃ銀行グループからＥ株式会社及びＤ株式会社への融資の状況等関係証拠によれば，Ｃ銀行グループからＥ株式会社及びＤ株式会社への融資概要に　ついては以下の事実が認められ，この点については，概ね争いがない。１　Ｃ銀行とＥ株式会社との取引は，昭和５７年にＣ銀行がＥ株式会社に９０００万円の融資をしたことから開始され，平成元年１０月期には，融資残高は約２１億円となった。その後，Ｅ株式会社は，Ｇ株式会社，Ｊ株式会社からも融資を受けるようになったが，Ｃ銀行のＥ株式会社に対する融資は概ね順次増加していき，平成８年１０月期には，融資残高が約４６億６０００万円を超えた。また，Ｄ株式会社は，平成元年６月からＣ銀行と取引を開始し，その後平成７年までは取引はなかったが，同年３月ころから，再びＣ銀行から融資を受けるようになった。平成９年３月期には，融資残高が約１４億９０００万円を超えていた。
なお，平成９年１月末からは，Ｃ銀行はＥ株式会社を融資先とするのをやめ，以後は，Ｎからの融資申込に対し，Ｄ株式会社を融資先とすることにして貸付を実行しており，平成９年１月末から本件直前の同年７月１０日までの間の融資総額は約２６億７０００万円強であり，同年２月末以降だけでも，総額２１億８０００万円余の融資が実行された。
２　平成９年７月１０日の時点におけるＣ銀行のＤ株式会社に対する融資残高は約２８億１０００万円余，Ｅ株式会社に対する融資残高は同年６月末の時点で約５３億３０００万円余であり，Ｃ銀行の内規により担保として認められていない入居保証金の担保手形を担保に含めても，そのうちＤ株式会社においては約２６億円余，Ｅ株式会社においては約４４億円余が保全不足債権であり，大幅な保全不足の状態となっていた。
また，Ｃ銀行グループ全体でのＥ株式会社及びＤ株式会社に対する融資残高は約９１億７０００万円余であった。


３　本件各貸付は，平成９年７月３１日以降平成１０年６月１日の間に行われたものであるが，その間の平成９年１２月３０日には，それまでのＥ株式会社への融資残高を減らすことを目的として，Ｄ株式会社へ３０億円の貸付が実行された。この貸付金が，Ｄ株式会社から同額をＥ株式会社へ貸し付けた上で，Ｅ株式会社からＣ銀行に対する債務の返済に充てられ，その結果，Ｃ銀行のＥ株式会社への債権が実質的にＤ株式会社へ付け替えられた。
４　そして，本件各貸付後の平成１０年６月１日の時点においては，Ｃ銀行のＥ株式会社及びＤ株式会社に対する融資残高の合計は約９６億８０００万円，Ｃ銀行グループ全体での融資残高は約１０４億２０００万円であった。その後，Ｄ株式会社に対する融資のうち約８７億５０００万円，Ｅ株式会社については約７億３０００万円が回収不能状態になっている。第３　平成９年７月以降におけるＥ株式会社及びＤ株式会社の返済能力等１　前記のとおり，Ｅ株式会社及びＤ株式会社は経営者を同じにし，その事業内容，経営形態においても極めて緊密な関係にあった上，証拠によれば，被告人らを始めとするＣ銀行側関係者においても，両社を実質的に一体のものとして考え，そのように取り扱っていたことが認められる。
そして，Ｅ株式会社の債務をＤ株式会社に付け替えしていることなどの事情もあるので，本件各貸付は，Ｄ株式会社に対する融資ではあるが，以下においては，Ｅ株式会社及びＤ株式会社全体について，本件各貸付が行われた平成９年７月以降における返済能力及びその可能性を検討することとする。２　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　Ｅ株式会社及びＤ株式会社の事業形態は，前記のとおりであり，Ｅ株式会社は，営業実績や利益をあげるために，オーナーとなる者を探してはカラオケ関連工事の発注を受け続けたものの，Ｄ株式会社においては，高額家賃保証方式の下で各カラオケ店舗の営業収益にかかわらず，定期的に一定の家賃を払わなければならなかったところ，Ｅ株式会社において受注件数をあげるため新たなオーナーを確保するにあたって，立地条件等カラオケ店舗経営に際しての採算性を十分考慮せず，さらには営業担当者が多くの歩合給を得ようとして実態に見合わない高額でのカラオケ店舗工事等を受注するなどしたことから，多くの店舗において，そのオーナーに対して実際の売上に相応しない高額の家賃支払いを余儀なくされていたこと，さ
らにカラオケ業界が
過当競争状態となるに伴い，Ｄ株式会社の営業業績自体も悪化する傾向にあったことなどから，Ｄ株式会社の経常収支は恒常的に赤字となる状況にあった。そして，Ｅ株式会社も，Ｄ株式会社の家賃支払いについて連帯保証をしていたことから，その資金の手当てをする必要があり，結局，Ｅ株式会社の経営も圧迫されることになった。
平成４年ころから，Ｎは，Ｅ株式会社及びＤ株式会社において，いずれも実際には概ね当期損失を出していたにもかかわらず，決算において，売上高の架空，あるいは前倒計上，経費の過少計上等の手段により当期利益を計上する粉飾決算を行い，公表決算上は，Ｅ株式会社は平成８年まで，Ｄ株式会社は平成１０年まで，当期利益を計上していた。
しかし，実際には，平成４年以降において，両社ともに経営状態は概ね悪化の一途をたどり，営業権譲渡による売上高を計上することにより，それを除けば赤字決算となるところを当期利益を計上し得た特別な１年度を除いて，ほぼ例年当期損益は赤字であった。両社の財務諸表を実態に即して修正し，その財政状態や損益状況等の実情をみたところによれば，Ｅ株式会社の平成８年１０月期決算においては，当期損益は約２４億３０００万円余の損失，純資産額は約３４億３０００万円余の債務超過，Ｄ株式会社の同年３月期決算においては，純資産額は約３億５０００万円の債務超過であり，当期損益については，営業権譲渡益を計上したことから約１５億７０００万円余の利益があったものの，Ｅ株式会社の平成９年１０月期
決算においては，当
期損益は約１３億１０００万円余の損失，純資産額は約４７億５０００万円の債務超過，Ｄ株式会社の同年３月期決算においては，当期損益は約１４億７０００万円余の損失，純資産額は約１８億２０００万円の債務超過であり，また，Ｅ株式会社の平成１０年１０月期決算においても，当期損益は約２億７００万円余の損失，純資産額は約４９億５０００万円余の債務超過，Ｄ株式会社の同年３月期決算においても，当期損益は約１億４０００万円余の損失，純資産額は約１９億６０００万円余の債務超過となっている（甲３４，３５等）。このようにＥ株式会社及びＤ株式会社両社は恒常的に損失を重ねて資金繰りにも窮し，日常的にＣ銀行からの融資を受けることにより，それを支払資金に充て，かろうじて経営を維持する状態となっていた。
(2)　Ｃ銀行本店営業部の融資案件審査担当審査役であったＰ（以下「Ｐ」ともいう。）は，平成８年１１月ころから，Ｃ銀行に設けられたＤ株式会社等に対する融資問題検討のプロジェクトチームの中心となって，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の経営実態，その経営再建策等について検討を重ね，自ら作成し，平成９年１月２２日ころにＣ銀行の役員らに配付された「Ｅ・Ｄ・レポート」と題する書面中において，平成９年２月から５月までの４か月間の資金繰り予想として，Ｅ株式会社については約１０億５０００万円余，Ｄ株式会社においては約５億４０００万円余の資金不足が予想され，Ｅ株式会社及びＤ株式会社等の再建策として，高額家賃保証方式によらなければ契約を受注できず，Ｄ株式会社の経営悪化を招くＥ株式会社のカ
ラオケ店舗工事事業
を中止させ，経営をＤ株式会社のカラオケ店経営に絞ったとしても，売上不足等から毎月の収支が赤字となることなどから，結局のところＥ株式会社及びＤ株式会社の再建はもはや不可能である旨を報告したが，関係証拠に照らし，その報告内容は客観性を有し，概ね正鵠を射たものと評価される（この点については，弁護人の主張に鑑み，後に改めて検討する。）。


また，平成９年２月１０日に開催されたＥ株式会社対策プロジェクトチームのメンバーを交えた融資審議会の席上において，担当者からＥ株式会社及びＤ株式会社の現況について，平成８年１２月から平成９年５月までの間に，Ｅ株式会社の資金不足額が約１９億７０００万円余，Ｄ株式会社のそれが約１１億円弱に上ること，今後も赤字体質から脱却の見込みがないことなどが報告され，同月１３日に被告人両名出席の上で開催された検討会においても，同日現在のＥ株式会社に対する貸出残高が約５５億４０００万円，Ｄ株式会社に対するそれが６億２０００万円余で，両社合計で約５３億５０００万円余の保全不足に陥っていること，さらに，平成９年５月末までに両社で合計約１８億円余の資金不足が見込まれ，このまま融
資を継続すると５月
末には保全不足額が約７１億６０００万円まで膨らむ見込みであること，Ｄ株式会社の赤字幅が増大していることなど，それまでと同じ趣旨の内容が報告され，融資の事務手続に当たる本店営業部やこれを検討する立場の審査部関係者からは，一様にＤ株式会社に対する融資実行について反対の意見が示されていた。(3)　審査部主任調査役に異動しＥ株式会社及びＤ株式会社の実態調査に従事していたＰは，平成９年４月２日に行われたＥ株式会社及びＤ株式会社の実態調査に関する報告会において，Ｅ株式会社については，平成８年１０月期決算において，Ｑ株式会社の債務免除益を計上していたが，実際には株式会社Ｒ（以下「Ｒ」という。）への債権譲渡であり，債務免除益はなく，約２３億円の期間赤字であること，平成８年１１月から平成９年２月までの期間においても約１４億２０００万円余の赤字があり，平成９年１０月期の決算においても多額の赤字が見込まれること，今後平成９年４月からの６か月間において約１２億５０００万円余の資金不足が見込まれること，また，Ｄ株式会社については，カラオケ店舗の営業権譲渡によ
る売却益を除いたカラオ
ケ店舗の営業損益は，平成７年３月期では約１８億円，平成８年３月期では約２５億円の経常赤字であること，平成８年４月から平成９年１月までの試算によっても，約６億９０００万円余の経常赤字になっていること，営業権譲渡先との間でそれぞれ問題を抱えていること，今後の平成９年４月からの６か月間において約１０億１０００万円余の資金不足が見込まれることなどをあげ，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の赤字減少は可能であっても，黒字への転換は困難あるいは時間を要する旨を報告し，平成９年４月２５日，同年５月６日のプロジェクトチームの検討会でも，同様の内容の報告を報告している。これらの報告内容も，関係証拠に照らし，客観性を有する概ね正確なものと評価される。
(4)　さらに，平成９年７月上旬ころに，Ｎは，Ｃ銀行本店営業部のＳ次長宛ての文書をもって，平成９年３月期のＤ株式会社の決算内容について，Ｄ株式会社において架空の売上を計上するなどして当期経常収支が黒字であるかのように修正を行っていた旨をＣ銀行に申告し，その内容はそのころ被告人Ｂ，被告人Ａに順次報告された。
(5)　そして，平成９年２月２８日から同年７月１０日までの間に，Ｃ銀行は，Ｄ株式会社に対して概ね定期的に月２回，前後１２回にわたり，総額約２１億円の融資を実行し，平成９年７月時点におけるＣ銀行のＤ株式会社に対する貸付残高は約２８億１０００万円余，同時期のＥ株式会社に対する貸付残高は約５３億３０００万円余となっていた。
３　以上の状況をみると，Ｅ株式会社及びＤ株式会社は，少なくとも平成７年以降，営業収益の赤字状態を継続していたこと，既に大幅な債務超過の状態にあって，恒常的に資金不足を招いており，企業存続のため昀低限必要な支払資金捻出のためにも，継続的，日常的な資金援助を必要としていたこと，現実に本件各貸付の開始直前までの間にもＣ銀行等から恒常的に資金援助を受けていたことなどの事情が認められる。
そうすると，本件昀初の貸付が実行される時点においては，既に，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の債務残高は合計約８０億円を超え，その大半が担保不足で新たに担保として提供できるようなみるべき資産もない上，経常収支が赤字を続ける本件各貸付以前の収益状況では既存の債務の返済どころか，年間数億円に及ぶその利息支払いすら困難な状態にあり，その後も収益改善の見込みはなく，赤字体質が継続して恒常的な資金不足が見込まれていたのであるから，特段の事情がない限り，残債務を完済することはおよそ不可能であり，ましてや，その後の新規貸付分の債務を完済することは到底不可能であったといわざるを得ない。この点については，被告人Ｂも，本件各貸付時点において，それぞれの貸付金が返済されないであろう旨の認識を有していた旨公判廷でも述べているところである。
また，平成７年６月には，Ｑ株式会社が，Ｅ株式会社は実質破綻状態にあり回収の見込みがないものと判断して，Ｅ株式会社に対する債権を株式会社Ｔ銀行を経由してＲに譲渡し，平成９年９月にはＵ銀行株式会社が，Ｄ株式会社に対する債権を，同様に実質破綻状態にあるものと判断して，Ｒに譲渡していること，平成８年４月から５月にかけて行われた大蔵省関東財務局の検査官であったＶが，Ｑ株式会社による債権譲渡等の正確な資料が開示され，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の関係等の説明がなされていれば，Ｅ株式会社及びＤ株式会社に対する債権については，債権回収又は価値について重大な懸念が存し，損失発生の可能性が高いⅢ分類ないし債権回収不可能又は無価値と判定されるⅣ分類と判断するのが相当であった旨供
述していることが認


められ，これらのことも右結論を裏付けるものである。４　そして，Ｃ銀行の頭取あるいは副頭取として職務を遂行していた被告人両名は，本件各貸付時点においてＤ株式会社には債務の返済能力がないことなどを承知しながら，十分な担保も取らずに本件各貸付を実行したものである。関係者が一様に供述するように，前記各種の審議会，検討会等において，被告人両名が周囲の反対意見に対して，「今，Ｅ株式会社やＤ株式会社を倒産させることはできない。大きな不良債権を表面化させることはできない。」旨述べて，融資継続を指示したことなどに端的に現れている被告人両名の言動や本件各貸付及びそれに至る経緯の中で作成された各書面等の客観的証拠から，このことは十分認められる。さらに，前示のとおり，返済能力も担保余力もなく通常の金融機関からは到底多額の融資を受
けることができず，
支払資金にも窮する状況にあったＤ株式会社が，本件融資のような多額の貸付を定期的に多数回にわたって受けられたこと自体，同社の利益というべきところ，その貸付金の使途をみても，Ｃ銀行に対する従来の債務返済や利息支払いに充てられた分もあるとはいえ，主としてその時々の（Ｅ株式会社を含む）Ｄ株式会社の必要性に応じた支払等に充てられており，結局本件各貸付はＤ株式会社に対する資金援助というべきもので，その利益となることは明らかである。これに対し，Ｃ銀行からは総額で９０億円を超える資金が流出し，現に従前の融資分を含めて相当部分が回収不能となるなど，その回収が極めて困難となる結果を招いているのである。以上によれば，被告人両名は，本来返済能力がない相手方であるＤ株式会社に貸付を行えば，貸付金の回収が不可能あるいは困難となり，銀行に損害を与えることなど，その状況を十分に認識しながら，十分な担保を徴するなど万全の措置もとらずに，判示の各貸付を行ったのであって，かかる状況に鑑みれば，本来貸付金の回収が不可能あるいは困難で融資を受けることができないＤ株式会社に対して融資をしていること自体から，本件各融資がＤ株式会社の利益を図り，Ｃ銀行の利益を害することになるのであって，被告人両名には図利加害目的があったものと推認されるから，被告人両名の行為は，特段の事情がない限り，背任罪を構成するものというべきである。
第４　Ｅ株式会社及びＤ株式会社の再建可能性等
これに対し，各弁護人は，以上の客観的な数値自体は特段争わないものの，Ｅ株式会社及びＤ株式会社においては，Ｃ銀行が，人材を逐次派遣，出向させるなどして，その経営改善に尽力しており，これらにより収支が改善される可能性があったことから，特段の事情があったもので，なお，前記の数値等を前提としても，その実質をみれば，返済の可能性があった旨主張するので，所論に鑑み，以下，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の経営改善の可能性について検討する。１　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　平成４年ころから，Ｅ株式会社の経営状況が悪化し，Ｃ銀行グループからＥ株式会社に対する貸付残高は約８３億円に上っていた。平成４年１１月ころ，Ｃ銀行常務取締役兼審査部長であったＷが融資審議会の席上において，被告人Ａらに対し，Ｅ株式会社に粉飾決算の疑いがある旨報告したことから，これを受けて，被告人Ａの指示により，Ｅ株式会社の経営実態の調査が行われることとなった。そして，同月末から平成５年２月までの間，Ｃ銀行本店営業部次長であったＳ及びＧ株式会社代表取締役社長であったＨがＥ株式会社に派遣され，同社の経営実態が調査された。
その結果，平成４年１２月２９日に開催された報告会において，平成４年１０月期の決算において粉飾決算がなされていることが判明したが，調査不十分であり，その額は確定できない旨，さらに，平成５年２月の報告会においても，Ｅ株式会社の経営状態は悪化しており，平成４年１０月期において，粉飾決算が行われていることは確実であり，少なくとも１４億円以上の債務超過になっている旨が報告された。
(2)　そして，Ｃ銀行は，平成５年３月から，Ｃ銀行本店営業部融資課長Ｘ及び支店部推進役Ｙ（以下「Ｙ」ともいう。）をＥ株式会社に出向させた。その結果，平成５年４月及び５月には，調査結果の報告会において，Ｄ株式会社は，Ｅ株式会社が受注工事をしたカラオケ店舗の営業委託契約において，高額の家賃を支払わねばならない構造となっていて，それが，Ｄ株式会社の各店舗の収益を圧迫している上，Ｄ株式会社の売上高も減少傾向にあり，Ｅ株式会社及びＤ株式会社は経常的な赤字体質の会社で，Ｎ社長の経営者としての資質にも問題があることなどから，Ｅ株式会社等の再建見通しは困難で今後も資金不足の状態が続くと見込まれることが報告された。
(3)　これらを受けて，被告人Ａの指示により，Ｅ株式会社の再建策の検討が行われた。平成５年６月には，Ｙらから，同月１８日付けの「Ｅ株式会社再建案」と題する詳細な書面が提出され，そこではＥ株式会社及びＤ株式会社におけるＮの経営者としての経営方針や資質，営業形態などの問題点があげられ，経営再建案として，Ｃ銀行及び他行からの借入金の返済猶予，金利の引下げ，役員を含めた人員の削減，人件費及び諸経費の圧縮，安定した収入の確保，カラオケ店舗の改善，人材派遣などが報告された。そして，同年９月には，Ｃ銀行からＮに対して，Ｅ株式会社の役員等の削減，資産処分，他行に対する借入金の元利金返済の減免交渉，Ｄ株式会社が支払う家賃の引下げ交渉等の経営改善策を指示した。(4)　これにより，Ｅ株式会社では，Ｎの親族を役員として報酬を支払っていたことなどから，その役員を解任するなどの措置がとられた。しかし，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の経営状況は改善されず，Ｃ銀行は，平成５年１０月ころからＺ（後にＣ銀行を定年退職してＥ株式会社の役員となる），平成６年１１月にはこくぎんビジネス株式会社に出向中であったＣ’，平成７年３月からはＤ’，Ｅ’，Ｆ’をＥ株式会社に派遣し，同人らが，前記の経営改善策の実施状況やその可能性を調査するも，経営改善の効果が望めない旨が報告されていた。


(5)　平成７年になると，Ｅ株式会社への貸付残高が増加して銀行法１３条等に所定の信用供与限度に迫ってきたことなどから，被告人Ａは，Ｇ’営業部長（以下「Ｇ’」ともいう。）に対し，その減少策を考えるように指示した。そこで，Ｇ’は，Ｄ株式会社が有するカラオケ店舗の営業権を第三者に売却し，その売買代金によりＥ株式会社のＣ銀行に対する借入金を返済させるという方法を考案した（以下「営業権譲渡方式」ともいう。）。すなわち，営業権譲渡方式は，まず，Ｄ株式会社は，オーナーからカラオケ店舗の営業の委託を受け，自らカラオケ店舗そのものの権利を有しない店舗が大半であるところ，これらにつきＤ株式会社が有するカラオケ店舗の営業権を第三者に売却する。Ｄ株式会社が受け取る譲渡代金は，Ｄ株式
会社のＥ株式会社に
対する借入金返済等の名目で，Ｄ株式会社からＥ株式会社に支払われ，Ｅ株式会社はこれを原資としてＣ銀行に対して債務を返済する。他方，営業権の譲受人に対しては，譲渡される営業権を担保として，Ｃ銀行が営業権譲渡代金相当額を融資する。そして，Ｄ株式会社は，営業権の譲受人から業務委託を受け，引き続きカラオケ店舗の営業を担当し，譲受人に対して，同人が毎月Ｃ銀行に対して支払うべき融資返済金額に利益相当分を上乗せした額に相当する金額を業務委託料として支払うというものであった。
そして，Ｄ株式会社は，平成７年４月に，営業権譲渡方式により，株式会社Ｈ’（以下「Ｈ’」という。）にそのカラオケ店舗１５店の営業権を譲渡したのを始めとして，Ｉ’株式会社，株式会社Ｊ’，株式会社Ｋ’等に対し，平成７年８月ころまでに約２７店舗のカラオケ店舗の営業権譲渡を行い，それに伴い，Ｃ銀行は，株式会社Ｈ’に３５億円の融資をするなど譲受人に融資を行った。さらに，平成８年及び本件各貸付が実行されていた平成９年１１月にも，Ｌ’販売株式会社等へ営業権譲渡方式による営業権譲渡が行われた。営業権譲渡方式により，Ｃ銀行は，譲受人に対して合計約１４３億円を融資し，他方，Ｅ株式会社への貸付残高を約３７億円，Ｃ銀行グループのそれでは約５１億円を減少させた。(6)　Ｄ株式会社は，平成７年に営業権を譲渡したことにより一時的に当期利益を計上し，Ｃ銀行からの債務残高を減少させたものの，その後は，再び債務残高を増加させ始めたことなどから，平成８年１１月ころ，Ｐの進言等を受けてＣ銀行内に被告人Ｂを統括者としてＥ株式会社及びＤ株式会社の問題を検討するプロジェクトチームが設置され，審査部担当常務のＭ’，審査部長Ｎ’，審査部審査役のＰ，取締役兼本店監理部長（前営業部長）のＧ’，取締役兼本店営業部長のＯ’，本店営業部次長のＳらがそのメンバーとなった。同年１１月に行われた第１回打合せにおいては，Ｅ株式会社の資金繰りや未払金についての調査の必要があること，Ｃ銀行を主導とした対処が必要であること，Ｄ株式会社の各カラオケ店舗の採算性の実
態調査が必要である
ことなどが検討され，工事量が少ない上，高額家賃保証方式でなければ受注できず，結局はＤ株式会社やひいてはＥ株式会社自身の経営を圧迫することになるＥ株式会社のカラオケ店舗等工事受注を停止すること，Ｅ株式会社の人員整理を徹底すること，家賃引下げや店舗売却によりカラオケ店舗営業の収益改善を図ること，Ｎから経営権を取り上げることなどがプロジェクトチームの意見としてまとめられ，以後，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の経営改善に向けた検討が重ねられた。(7)　平成９年１月には，Ｐが「Ｅ・Ｄ・レポート」と題する書面において，改善策試算試案としてＥ株式会社及びＤ株式会社の改善策を２通りに分けて検討するも，実際上改善策の対応処置は見出せず，Ｄ株式会社等の再建は不可能であり，Ｋ株式会社のＬに報告した上で指示，判断を仰ぐのが昀善であるとの意見を述べた。また，平成９年２月１３日の検討会においては，担当者から，Ｅ株式会社の工事受注を停止し，当面の資金援助を行って実質的に休眠会社とし，Ｅ株式会社への貸付金についてはＤ株式会社にシフトするなどの対応をとっても，銀行法１３条の制限を超えることや，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の損益分岐点を上回る収益を達成することは不可能であるとして，結局のところ，Ｎが「自己破産」を口にするなど経営者としての資質に問題があること，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の資金の流れ等不透明な点が多く，多額の粉飾が見られ，過去の債務過多であること，両社の赤字体質は脱却できず，赤字幅が拡大傾向にあること，営業権譲渡方式にも問題があること，平成５年６月の再建策検討時の問題点等に何ら変化がないことなどを理
由として，再建策無
しとの意見が示された。
その後も，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の経営改善策等が検討され，この間に，Ｅ株式会社は工事の新規受注を停止するなどの策が実施された。しかし，同年４月，５月，６月に行われた検討会では，Ｄ株式会社の売上が増加に転じているものの，相変わらず高額な家賃のために赤字体質であることなどから，対処策としては，なお，人員整理，売上増進を図りつつ，新たな店舗売却により増額融資を回避し，貸出残高の圧縮を図る以外に方策はない旨が報告された。(8)　また，本件融資の期間中である平成９年９月の検討会でも，Ｄ株式会社の売上が，平成９年１月から前年比でようやく増加基調にあるが，赤字体質は変わらず，以後平成１０年３月までの間には約２７億円の資金不足が見込まれると報告された。そして，平成１０年３月には，常務取締役のＰ’（以下「Ｐ’」ともいう。）が経営実態調査のために派遣されて，更なる調査が行われ，同人らは，同年５月１３日付けの報告書において，Ｅ株式会社及びＤ株式会社について粉飾決算が行われていることを報告した。


なお，再三にわたり検討，提示された再建策の中には，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の借入金に対する元利金の免除や貸付利率の引下げが必要である旨の報告がなされていたものの，Ｃ銀行においては，それにもかかわらず，それらの策は実行されておらず，むしろ，本件期間中には貸付利率の引上げが行われている。２　そこで，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の再建可能性を検討する。(1)　以上の事実関係に照らすと，Ｃ銀行が，平成４年以降に，同行から人材を派遣あるいは出向させるなどして，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の実態把握及び経営改善にあたっていた事実が認められ，その経営改善策の内容は，概ね人員整理，家賃の引下げを含めた経費削減，カラオケ店舗の売上増進という収支改善及び平成７年から行われた営業権譲渡・売却，赤字店舗の廃店による貸付残高の圧縮という方法で，これらの改善策に基本的な変更はなかった。
その結果，確かに，役員の削減等については現に行われ，また，相応の客観性を有すると認められる検討会の報告内容等をみても，カラオケ店舗の売上増進については，各店舗において，かなりの努力が払われ，実際に平成９年１月以降は各店舗の売上が前年比で増加基調にあったこと，家賃の引下げ交渉も一部の店舗において実行され，平成７年４月から平成９年５月までには既に２９店舗で合計約７８００万円の引下げの実績を上げていたことなどが認められる。他方，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の経営改善の問題点として指摘され続けてきた昀大の点は，平成５年以降，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の赤字体質に一貫して変化がないことであり，この点は，プロジェクトチームの調査，報告内容からも明らかである。そして，その主要な原因としては，これまた前記報告等に再三指摘されているように，Ｎの経営者としての資質や経営方針，高額な家賃の支払い，さらに平成７年以降は営業権譲渡を巡る問題等が根本的に解決されないことがあった。
そうすると，Ｄ株式会社の人件費が経費の約２４パーセントを占め，業界平均の約２０パーセントを上回り，なお，改善の余地があることなどの平成９年４月のＰによる報告等を前提にしても，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の営業収支が赤字から黒字に転換し，さらに，過去の多額に及ぶ貸付残高及び今後の貸付金を返済するに足るだけの経営改善の実現のためには，単なる収支の黒字への転換に止まらず，その融資金返済に足りる多額の収益が計上できるような大幅な経営改善が必要とされるから，そのためには，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の赤字体質の根本的な改善あるいは収支の黒字転換と同時に貸付残高を減少させる方策，すなわち，平成９年４月ころにも経費支出の約４８パーセントを占めていた高額な家賃の支払いや営
業権譲渡を巡る問題の
解決が不可欠といわざるを得ない。
(2)　そこで，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の前記改善策に照らし，まず，家賃の引下げ交渉についてみる。
まず，Ｄ株式会社の家賃は，前記のとおり，Ｅ株式会社がカラオケ店舗の工事受注をする際にオーナーが工事代金等として毎月支払う割賦払手形の決済金額相当分にオーナーの利益（さらに，オーナーが店舗等を賃借している場合には，その家賃，地代相当額）を加えた金額を基本として算出されたものである。そうすると，オーナーとしては，工事代金等の手形決済資金をＤ株式会社から支払われる家賃に頼っているのが通常である上，そもそもがＥ株式会社及びＤ株式会社による高額家賃保証方式による高利回りや収益を目的としてオーナーとなっているのであるから，少なくとも工事代金等の支払いが終了していない限り，オーナーの利益を度外視するという非現実的な想定によったとしても，その決済に必要な金額以下に家
賃を減額できる可能
性はほとんどない。しかも，平成７年以降，既に家賃の引下げが行われていたところ，契約の古い店舗など家賃引下げの交渉が容易なところから引下げが行われており，今後の引下げにおいては，残された引下げ交渉が容易ではない店舗との交渉が必要な状況にあった。
また，ＰやＮらの公判供述等によれば，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の社員は資質，能力に問題のある者が多く，Ｃ銀行からの出向者らについても，家賃の引下げ交渉にＣ銀行関係者が直接出向き，前面に立つことは好ましくないとの考えが存在し，そもそも銀行員にとっては本来の業務とは異なり不得手な面が窺え，家賃設定の構造以外にも，引下げ交渉を強力に推進できない要素が存在する実情にあったものとみられる。
これらの点に鑑みると，平成９年以降において，更なる家賃の引下げ交渉は容易ではなく，少なくとも収益改善の実を相当あげる程度に実現可能であったとは到底認められない。
(3)　次に，営業権譲渡についてみる。
確かに，営業権譲渡によって，平成７年度のＤ株式会社の収益が一時的に黒字に転じている。
しかしながら，営業権譲渡方式は，営業権の譲受人が自己の資金によらず，Ｃ銀行からの貸付金により譲渡代金を支払い，その貸付金の返済をＤ株式会社が毎月支払う業務委託料で賄っていたものであるところ，同方式によりＤ株式会社から営業権を譲り受けた各社は，多額の当期損失を計上していた債務超過の会社であったり，巨額の借入金を抱える会社，あるいは事実上の休眠会社であるなど，いずれも独自の返済能力を全く有しないか，極めて乏しい会社であったことが証拠上明らかであり，業務委託料は，譲受人がＣ銀行に毎月支払う返済金に，譲受人の利益が考慮されたものであるから，その構造をみれば，Ｄ株式会社としては，一時的に譲渡代金を受け取ることができるものの，長期的には，受け取った譲渡代金に貸
付金の利息及び譲受人
の利益を加算した金額の支払いを負担することになるのであって，その間に，カラオケ店舗の営業利益が貸付金の利息及び譲受人に支払う利益以上に増加することがなければ，結局は，Ｄ株式会社の収益改善は一時的なものに過ぎず，一層の負担を招くことになるものである。しかも，業務委託料の算定にあたっては，将来の設備投資費，家賃の更新料等に配慮していない上，家賃の引下げを見越すなどした経費の過少見積もりがなされていたのであるから，Ｄ株式会社の将来の負担増は明らかであり，Ｄ株式会社の構造的な赤字体質を抜本的に改善するものではなかった。現に，平成７年８月における出向者による報告会において，営業権譲渡を行ったカラオケ店舗合計で月平均約４２００万円の経常損失，Ｄ株式会社全体では同約１億７０００万円の経常損失が生じていることが報告されている（甲２７４，２７６等）。そのため，その後はＣ銀行においても，それまでの営業権譲渡方式ではなく，営業権を譲渡後にＤ株式会社が営業委託を受けずに，譲受人がＤ株式会社から独立して自らカラオケ店舗の営業を行う方法（以下，便宜上「営業権完全売却方式」という。）やカラオケ店舗自体の売却を検討しているのである。そこで，さらに営業権完全売却方式についてみる。


営業権完全売却方式は，譲受人に対してＣ銀行が融資した資金を譲受人が独自に返済するものである上，Ｄ株式会社がその後に負担する業務委託料は存在しないことから，営業権譲渡方式の場合のような構造的な負担の増加はなく，資産売却の場合と同様になり，その資金をＥ株式会社ないしＤ株式会社のＣ銀行に対する借入金返済資金に充てることになれば，Ｅ株式会社ないしＤ株式会社に対する貸付残高の圧縮につながる有効な方法といえる。
しかし，営業権の譲受人がオーナーに支払うべき家賃は，譲受人が他に資力を有していない限りは，結局のところカラオケ店舗の営業利益に依存することになるのであるから，カラオケ店舗の営業利益が上がらなければ，譲受人のＣ銀行に対する借入金返済が滞ることに帰着する。そうすると，営業権売却の対象となるカラオケ店舗について，営業成績の評価，家賃の算定等が正当になされた上での営業権譲渡代金を設定しない限り，譲受人に過剰な負担が生ずることになる。この点，Ｄ株式会社経営にかかるカラオケ店舗はその立地条件，設備施設等から営業収支が赤字基調のものが多かった上，Ｅ株式会社及びＤ株式会社のカラオケ店舗の営業成績の評価，家賃の算定等に問題があったことは前記のとおりであり，結局この方法
によっても，オーナ
ーと譲受人との間での紛争が生じるなどの問題点が内在していて，現実にも自ら経営に当たることとした譲受人との間における問題が生じるなどしており，営業権完全売却方式が，順調に推進できる状況にあったとは到底いえない。そして，実際にも，営業権の完全売却先を模索していた状況はあるものの，その売却先は当然のことながら容易に見つからず，同方法によるＤ株式会社の再建は見込まれない状況であった。
また，カラオケ店舗の売却についても，オーナー，Ｅ株式会社側，売却先等の条件の調整が困難であることが報告されており，現実化の見通しは立っていない状況であったことが認められる。
(4)　以上によれば，平成９年当時において客観的にみる限り，貸付残高及び今後の貸付金を返済するに足るようなＤ株式会社の経営再建の現実的な可能性はなかったものとみるのが合理的である。
３　これに対し，被告人Ａは，公判廷供述において，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の再建は可能であり，貸付金全額の返済が可能であったとし，その理由として，Ｃ銀行からの出向者らが経営改善に尽力していたこと，営業権譲渡等の方式による改善が可能であったこと，カラオケ業界が有望な業界であったこと，景気の回復が望めたことをあげている。
しかし，何よりも前示のような平成４年以降の経過や客観的状況，すなわちＥ株式会社及びＤ株式会社の経営実態について調査，検討を重ね，その経営改善策を検討して，実行方を指示し，事態の改善に努めてきたにもかかわらず，現実にはＥ株式会社及びＤ株式会社の経営は概ね悪化の一途をたどり，業績が改善する兆しは見られないまま，資金繰りにも窮する状況となって，その支払資金を専らＣ銀行からの融資に頼り，そのためＣ銀行からの貸付残高も概ね増加していき，大幅な保全不足の状態が続いていたこと，とりわけ，この間に示されたＥ株式会社及びＤ株式会社の経営改善策がほとんど同趣旨の内容のもので，容易にその実効性が上がっていなかったこと，さらに，事態を打開するだけの有効な具体的方策が新規に示さ
れてはいないことな
どからすると，客観的に被告人Ａの主張するような状況にはなかったことは明らかであり，かつ，同被告人としても，この間のＣ銀行内部での検討の推移や各種検討会資料，貸付に際しての稟議書等の内容から，その状況を承知していたものとみるのが相当である。
さらに，これを個別にみるに，Ｃ銀行からの人材派遣については，Ｃ銀行は，平成４年当時からＥ株式会社にＣ銀行の人材出向あるいは派遣を重ねていたところであるが，それにもかかわらず平成５年から平成９年の本件各貸付に至るまでの間において，Ｄ株式会社のカラオケ店舗の営業売上が一時増加傾向に転じ，平成９年時点でもそのような状況がみられるという程度の効果はあったものの，なお収支自体としては赤字基調に止まっており，支払資金不足の状況も一向に改善されてはおらず，それ以上に根本的な経営改善，すなわちＥ株式会社及びＤ株式会社の赤字体質を改善することはできず，結局，貸付残高を増加させてきたのであって，平成９年以降において，Ｃ銀行からの更なる人材派遣，出向により，それまでと異な
る改善が可能であった
といえる根拠は見当たらない。この点，被告人Ａ自身が，Ｃ銀行のＥ株式会社及びＤ株式会社に対する経営改善において，それまでの方針と異なる具体的な方策がなかったことを供述しているのである。
また，営業権譲渡方式等の方法については，それによるＤ株式会社の再建が現実には不可能であったことは前示のとおりである。
そして，カラオケ業界の動向についても，確かに，弁護人が主張するように，カラオケ店舗等の利用が一般国民に普及し，国民の娯楽として定着している傾向は認められるが，他方，カラオケボックス及びカラオケルームの利用人口が平成６年を頂点として減少に転じていること，それとともにカラオケ店舗のチェーン化による大型店舗の進出などにより，カラオケ店舗間の競争が激化してきたことなどの事実も認められる。そうすると，今後，景気の大幅な回復などの外部的要因がない限り，単にカラオケ業界が高い利益や成長の見込まれる有望な業界であったというだけでは，Ｄ株式会社の再建理由としては根拠に乏しいといわざるを得ない。さらに，景気回復についても，景気の回復が見込まれる理由としては，被告人Ａの経験判断である旨の根拠しかなく，具体的なものとは認めがたい上，いわゆるバブル崩壊後から本件各貸付時点までの間の景気の見通しが芳しい方向になかったことが一般的にも窺われるのであって，これまたＤ株式会社の再建理由としては具体的な根拠に乏しい。
結局，被告人Ａの前記主張は，実際上その見通しも立っておらず，現実にどの程度の実現可能性があるかも定かではないもので，抽象的な一般論に止まり，希望的観測の域を出ないものというほかない。
ちなみに，被告人Ａらにおいて，真実Ｅ株式会社及びＤ株式会社の経営再建を具体的に図り，長期返済による回収を考慮していたとするのであれば，そのための現実的な方策の１つとして，Ｅ株式会社等の経費負担軽減のために既貸付金の金利減免措置等も検討されてしかるべきと思われるところ，現に担当者からは再建策の一環として貸付金利支払免除，減免等が提案されていたにもかかわらず，被告人Ａらはそのような方策を具体的に検討，実践しなかったばかりか（この点，被告人Ｂにおいて，金利見直しの時期に，Ｄ株式会社については金利を引き上げるかどうか別個に検討したことがある旨公判廷で供述しているものの，引下げ等の措置に出なかったことは認めている（第３３回公判，第３４回公判）。），かえって本件各
貸付の期間中に金利


の引上げまで行っているのである。さらに，Ｃ銀行が平成１０年６月の日銀考査後に行ったような他企業下でのＤ株式会社の系列会社化等へ向けた積極的取組みについて，それが効果的な方策であることは被告人Ａも公判廷で認めているところ（第３７回公判），この種の方策についても，それまで担当者から提案されていたにもかかわらず，何ら検討も行っていなかったのである。
また，弁護人も再建可能であった旨，具体的に意見を述べる。しかし，弁護人が強調する再建のための個々のカラオケ店舗の人件費の削減等は，何がしかの赤字を解消するものであっても，それだけでは，到底Ｄ株式会社のＣ銀行に対する残債務を完全に返済するに足るだけの資金を捻出可能にするものではない。しかも，確かに，個々の店舗についての収益について詳細な検討がなされていなかった旨のＰの公判供述は存在するが，個々の店舗における経費の削減については，既に平成５年当初から，Ｃ銀行がＤ株式会社の収支改善策として一貫して指摘し，実行を求めてきたはずのものであり，弁護人が主張するように，今後の改善が容易あるいは大幅に実現可能であったとはいえない。その他，弁護人の主張を仔細に検討しても，それらが，被告人Ａの主張するような貸付金の全額返済を可能とするだけの経営改善の可能性を窺わせるものとは認められない。なお，弁護人が主張する金融当局によるＤ株式会社に対する債権の分類については，金融当局に示された資料がＤ株式会社等による粉飾決算を前提とするものであり，既に他の金融機関においては実質破綻状態と判断していたこと，これらの事情を被告人らも承知していたことなどに照らし，右結論を揺るがすものではないことが明らかである。
４　したがって，以上を総合すれば，本件各貸付時点においては，Ｄ株式会社等の再建可能性はなかったものと認めるに十分である。
第５　被告人Ａの任務違背及びその認識
１　前記のとおり，本件各貸付時点において，Ｄ株式会社は経常収支の損失を重ね資金不足を続けていた上，その経営状態や客観的情勢に照らして再建可能性はなく，かつ大幅な保全不足の状況にあったのであるから，本件各貸付を実行すれば，その回収が不可能ないし著しく困難となることは明らかであり，それにもかかわらず赤字補填のための融資を継続して本件各貸付を行うことは，いたずらにＣ銀行の不良債権を増加させることであるから，本件各貸付の実行決定は，任務違背行為に該当する。
２　しかるに，被告人Ａは，平成１０年６月の日銀考査等により，Ｄ株式会社の粉飾決算が明らかとなった時点において，初めてＤ株式会社の再建可能性がないことを認識したのであって，それ以前においては，Ｄ株式会社が再建可能性を有しており，貸付残高及び本件各貸付金の全額の返済が可能であると判断していたのであるから，任務違背の認識はなかった旨主張する。
関係証拠上認められる前示のようなＥ株式会社及びＤ株式会社関係の融資残高及びその推移，融資申込状況，決算状況，再建策の検討，実践状況等に照らせば，被告人Ａにおいて本件各貸付の実行をすることが任務違背となることを認識し得る状況にあったことは明らかというべきであるが，被告人Ａの主張に鑑み，さらに補足する。
３(1)　関係証拠によれば，前記の事実関係に加え，以下の事実が認められる。(一)　平成９年２月上旬，Ｎから，同月１０日のＤ株式会社への２億７０００万円の融資申込みがなされたが，Ｃ銀行本店営業部は融資を継続するべきではないと判断し，２月１０日に開催された融資審議会において，Ｎ’審査部長（以下「Ｎ’」ともいう。）らから相次いで融資継続に対する反対意見が述べられた。その際，Ｐは，平成８年８月以降Ｅ株式会社及びＤ株式会社両社の赤字幅が拡大しており，再建試案によれば再建は望めず，抜本的処理方向が見出せないまま，融資を継続することは背信行為に当たる旨の説明を行い，このような回収不能になるだけの融資は明らかに背任行為に当たる旨の意見を述べ，Ｎ’も同様に，このような融資は刑事責任に問われる可能性があるとの意見を述べた。これに対して，被告人Ｂ
が融資継続の意見を述べ
，時間が欲しい旨答えたことから，融資の可否について融資審議会の意見がまとまらずに終わった。
その後，被告人Ｂは，被告人Ａに対して，融資審議会において，他の者が反対の意見を述べていることなどの状況を説明したが，被告人Ａは融資の継続を指示した。それにより，被告人Ｂは，Ｐに対して，営業部にその結論を示し稟議書を作成させるよう指示した。
その結果，Ｐは，貸付実行のための内部決裁手続を行うに際し，融資継続は背任行為に当る旨記載された「融資審議会事案」（甲３３２の資料２の２，平成１２年押第５３９号の３）と題する書面を融資稟議書と一緒に持参して，被告人Ｂ及び担当役員の決裁印を貰い，さらに，被告人Ａに決裁を求めたところ，被告人Ａは，背任行為に当たる旨の審査部意見が明示されていることに対して，「大蔵や日銀の考査に見つかったらどうするんだ。背任に当たるだの，背信だのと書いて大蔵や日銀に見られたら困るだろう。公の文書として残るんだぞ。」などと怒鳴り，Ｐが「本当のことを書いただけです。」と反論すると，被告人Ａは，「そんなことは分かっている。そういう問題じゃないんだ。書き直せ。」などと言って，差替え
を命じ，融資稟議書に
のみ決裁印を押捺した。
(二)　また，平成９年６月下旬ころ，被告人Ｂは，平成５年以来Ｅ株式会社及びＤ株式会社の顧問税理士の地位にあったＱ’公認会計士（以下「Ｑ’」ともいう。）から，Ｄ株式会社が平成９年３月期に２０億２０００万円の粉飾決算を行っており，経営状況が極めて悪化し，倒産寸前の状況にある旨の報告を受けたことから，被告人Ａにその旨報告した。また，翌７月上旬ころには，被告人ＡもＱ’から同様の内容についての報告を受け，その際には，Ｑ’の報告内容について，既に分かっている旨を返答した。
(2)(一)　被告人Ａは，前記「融資審議会事案」と題する書面については，自己の了承印が押捺されておらず，その書面を見たかについては記憶がはっきりしない旨供述する。


しかし，Ｐは，同書面を持って被告人Ａの決裁を受けに行った状況について，平成９年２月１０日の融資の決定に関して，それまでなし崩し的に継続してきた融資に対し，融資継続に対する営業部，審査部の強い反対があり，その意見を残したいとして前記「融資審議会事案」を作成した経緯や当該融資審議会の状況等とともに，具体的かつ詳細に供述しているところ（甲２９１），そこには，敢えて背信行為であると明言した理由が記載されており，それらによれば，Ｐがこの際の事情を詳細に記憶していること，さらに「融資審議会事案」自体が廃棄などされずに保存されていた事情も十分に納得し得るものである。加えて，Ｐの供述内容は，Ｎ’（甲３０８）ら周囲の関係者の供述ともよく符合し，客観的証拠というべき当
該「融資審議会事案
」には，副頭取である被告人Ｂまでの担当者の承認印が押捺され，被告人Ａの承認印欄のみが空白になっており，Ｐの供述内容を客観的に裏付けている。そして，そのような体裁のものであれば，被告人Ｂの承認印が押された後には，特段の事情がない限り，被告人Ｂの次に昀終決裁者である被告人Ａに当該書面が回覧されているはずであるが，そのような取扱いがされなかった特段の事情は何ら窺えない上，Ｃ銀行にとって当時重要な案件のひとつであったＤ株式会社についての被告人Ｂまでの承認印のある書面が被告人Ａにのみ回覧されていなかったというのは，現に当該書面に関わる貸付が実行されていることなどに照らしても，組織の在り方として極めて不合理である。Ｐの供述には信用性が認められ，被告人Ａの記憶如何にかかわ
らず，同書面を被告
人Ａは見ており，かつ，その際のＰとのやり取り等からして，Ｄ株式会社に対する貸付が公になった場合には，背任行為に当たるとの非難を受けるものであることを十分認識していたものとみるのが相当である。
(二)　また，被告人Ａは，Ｑ’からの報告については，粉飾決算のおそれがある旨の報告を受けたもので，明確な報告を受けていない旨供述する。しかし，Ｑ’は，被告人Ａに前記の報告をした旨を明確に供述しているところ，当時Ｅ株式会社及びＤ株式会社の顧問税理士の地位にあったこと，敢えて被告人両名に直接に報告していること，そのころに，Ｎからも粉飾決算を行った旨の報告がＣ銀行になされていること，被告人Ｂも公判廷において，自らがＱ’から報告を受け，被告人Ａに報告したほか，Ｑ’が被告人Ａにも直接報告する旨述べていたことを供述していることなどに照らせば，Ｑ’の報告内容が粉飾決算のおそれにすぎなかったというのは不合理である。粉飾決算の報告をした旨のＱ’の供述は当時の客観的状況によく整合し，被告人Ｂらの供述内容とも符合するもので，十分信用できる。
被告人Ａのこの点の供述は信用できない。
(3)　以上からすれば，被告人Ａは，本件各貸付前の段階において，各種会議の席上や書面等を通じて，再三にわたり，Ｃ銀行関係者らからＥ株式会社及びＤ株式会社に対する融資の継続が背任行為に当たる旨の意見具申を受けていたばかりではなく，自らも融資の継続が背任行為に該当することを認識している旨の発言をしていることが認められる。これに，前記のようなＥ株式会社及びＤ株式会社の経営・決算状況，経営改善の進展状況，粉飾決算を行っていたことを認めたＮ自身の上申書の提出等の客観的状況からすれば，頭取の地位にある被告人Ａにとって，客観的にも融資の継続が背任行為に該当することを認識し得るに十分足る状況であったことが認められ，ひとり被告人Ａだけが，融資継続についての背信性を認識していな
かったというのは極
めて不自然である。被告人Ａは，本件各貸付が任務違背に該当する旨の認識を有していたものと認められる。
４　これに対して，被告人Ａは，前記のとおり，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の粉飾決算を明確に認識したのは，平成１０年６月の日銀考査による指摘やＰ’常務の報告により粉飾決算が判明したことによるもので，それまでは，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の再建は可能であると考えていたのであるから，任務違背の認識はなかったと供述している。
しかし，既に平成４年１１月ころの時点でＥ株式会社に粉飾決算の疑いが生じたことから，その経営状況，資金の流れの調査等を目的として，Ｃ銀行から人材を派遣し，平成４年１０月期の決算において粉飾がなされていることが判明し，なお調査が必要であると報告され，その後，平成５年２月には，粉飾決算が行われているのは確実である旨報告されて以来，約４年間にわたってＣ銀行がＥ株式会社及びＤ株式会社の経営実態を調査してきており，本件各貸付までの間，繰り返し粉飾決算の報告がなされていること，平成９年７月には，Ｎ自身から粉飾決算をしていた旨の書面がＣ銀行に出されていること，そのころには，前記のとおり被告人Ａ自身がＱ’から粉飾決算の報告を受けていること，Ｕ銀行株式会社では，平成９年２
月にＤ株式会社の粉
飾決算を疑い，その後１年も経ない同年９月には，平成９年３月期の粉飾決算を発見していること（甲４５）などの関係証拠から認められる事実関係に鑑みれば，被告人Ａの，平成１０年６月の日銀考査による指摘やＰ’報告までの間には，Ｅ株式会社及びＤ株式会社において粉飾決算がなされているとの懸念はあったものの確実とはいえず，粉飾決算が行われていたと判断するには更なる調査を必要とした旨の供述は，およそ客観的証拠と整合しない上，被告人Ａ以外のＣ銀行関係者が，皆一様に粉飾決算ありと判断していた状況ともそぐわず不自然不合理である。公表決算上は当期利益を計上し続けているＥ株式会社及びＤ株式会社がそれにもかかわらず支払資金に窮するのが常態であったこと及びその状況を被告人Ａ自身よく承知して
いたはずであること


からしても，同被告人の供述内容の不自然さは際立っている。加えて，被告人Ａが粉飾決算の事実が判明した旨述べるＰ’報告は平成１０年５月１３日付けでされており，それにもかかわらず同年６月１日にも貸付が実行されているのは，同被告人の述べるところにそぐわない。同被告人は融資処理の期間とか流れの中での取引であったと弁解しているが（第３８回公判），その間には２週間以上の期間があり，当該貸付関係の融資申込みや書類作成時期等とＰ’報告の先後関係に照らしても，１０億円を超える本件一連の貸付中で昀大の貸付を行った理由としては，いかにも無理があり説得性に欠ける。しかも，被告人Ａは，平成９年の段階で，努力はしていき，昀後の段階には資産売却をして融資残高を減らして償却しうるところまでに
なればいいと，腹の
中では考えていたとも公判廷で供述しており（第２８回公判），これらに鑑みると，被告人Ａのこの点の供述は到底信用できない。
第６　被告人Ｂの任務違背及びその認識
１　被告人Ｂは，平成４年ころから，Ｅ株式会社への融資を継続しなければ，同社が倒産することになり，そうなれば，Ｇ株式会社やＪ株式会社もＥ株式会社に対する多額の債権を抱えていたことから，Ｃ銀行が母体行責任を追及されるなどし，Ｃ銀行も破綻に追い込まれる状況にあったところ，平成５年ころは，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の再建がなお可能であると考えて融資を継続していたが，平成７年ころになると，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の再建可能性に疑問が生じるようになったものの，その時点で融資を止めると，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の倒産によりＣ銀行も破綻することは明らかであったことから融資を継続し，本件各貸付時点においては，Ｅ株式会社及びＤ株式会社に対する債権の償却財源がない以上，対処策は見
当たらず，結局，Ｃ
銀行の破綻を回避するためには，平成７年以降に行われた営業権譲渡による融資残高の圧縮の実績等に期待しつつ，Ｅ株式会社及びＤ株式会社に対する融資を継続して，直ちに倒産させることなく償却が可能な範囲まで融資残高の圧縮を図るしか方策がなかったため，やむなく融資を継続したものであって，任務違背及びその認識はなかった旨主張する。
２　しかしながら，本件各貸付当時の実情をみるに，平成７年及び８年の営業権譲渡により一旦は貸付残高の圧縮がみられたものの，その後はＥ株式会社及びＤ株式会社への貸付残高は再び増加に転じていた上，営業権譲渡方式の問題が顕在化するなどしており，今後営業権譲渡の方法により，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の融資残高がＣ銀行において独自に償却可能な程度にまで圧縮できる現実的な可能性がなかったことは，これまで示してきたところ及び後記３のとおり，関係証拠に照らし明らかであって，本件各貸付の実行が客観的に任務違背に該当することも，前示のとおりである。
なお，銀行内部の規約によれば，本件各貸付の昀終決裁権者は頭取である被告人Ａにあり，原則的には被告人Ｂにその権限はないが，副頭取である被告人Ｂは，頭取が代表権を行使できない場合には，その次順位として代表権限を有する地位にある上，その本来の職務は，頭取である被告人Ａを補佐するものであったことに加え，特に被告人Ｂは本件各貸付当時において審査担当取締役として融資に関する業務の監督等をも中心職務としていたことが認められる。そして，同被告人は，実際にも頭取の諮問機関たる融資審議会やプロジェクトチームの検討会において中心的な役割を担い，これらを主導する立場にあって，被告人Ａが欠席した際に，審査部，営業部の担当者が一様に融資継続に反対する意見を述べる中で，被告人Ｂひ
とりが融資に賛成して
結論が保留され，その後融資が継続されるに至ったほか，貸付先のＥ株式会社からＤ株式会社への変更に主体的に関わるなど，本件各貸付を実行するにあたって，それ以前からの融資に反対する執拗な意見を抑えて，被告人Ａと共に貸付を継続，実行してきたものと認められるのであるから，それ自体において，被告人Ｂには副頭取（兼審査担当取締役）としての自己の任務に対する違背があったということができる。
３　そして，被告人Ｂは，平成８年後半ころからＥ株式会社及びＤ株式会社に対する債権については償却を考え始めており，プロジェクトチームができたころからは，Ｅ株式会社等に対する貸付は償却時期を待つための融資という色彩が濃くなったと供述するものの，その一方で，償却の時期や方法等について具体的なことは考えていなかったとも供述しているとおり，融資審議会やプロジェクトチームによる検討会・報告会等においては，今直ちにＥ株式会社等を倒産させてもその償却財源がないということのみで，債権の償却方法や償却財源について現実的な検討がなされた形跡はない。本件各貸付が始まる直前の平成９年３月には，Ｋ株式会社の支援により，Ｃ銀行の不良債権の償却を図るべく１６９億円余の第三者割当増資が行わ
れているが，その過
程においても，Ｅ株式会社及びＤ株式会社に対する貸付債権の償却は考えられておらず，検討の俎上にもあがっていなかったのである。
しかも，被告人ＢがＥ株式会社及びＤ株式会社への貸付残高の圧縮を考え始め，さらに，圧縮の色彩が濃くなったと供述する時期以降においても，結局のところ，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の全体としてみれば，貸付残高が圧縮された結果となっていないばかりか，かえって貸付残高を増加させていたのである。加えて，被告人Ｂは，公判廷において，大蔵省から償却必要と厳命された平成８年の検査結果である約２５５億円のいわゆるⅣ分類債権償却のために，平成９年３月にＫ株式会社の協力で１６９億円余の増資をして償却を図った以降の償却の見通しについて，今後は，業務純益の範囲内で収めたいという程度にしか考えておらず，それでやっていけると考えていたと供述する。しかし，平成８年の大蔵検査において，債権回収に重大な懸念があるとされるⅢ分類とされた債権が約３７８億円もあり，しかも，Ⅲ分類といえども重大な懸念の度合いが高いと指摘されており，その約７割について将来的には償却の必要性が既に見込まれていたこと，平成９年４月以降にも，新たに償却を要する倒産先が発生していたこと，現に同年９月
期には２５億円を償却


し，平成１０年３月期にも１１０億円を超える償却をしていること，その当時Ｃ銀行の業務純益が年間５０億円まで達していなかったことが認められ，これらの事実に照らすと，Ｅ株式会社及びＤ株式会社の残債務がＣ銀行にとって償却可能な程度にまで圧縮される状況は現実にはなかったものと認められる。そうすると，被告人Ｂは，その供述を前提としても，償却についての具体的方策の検討，あるいは，プロジェクトチームなどに対する検討の指示もせずに，融資の継続を主張していたのであり，本件各貸付当時において，Ｃ銀行が抱えていた要注意先に対する債権額，その後に償却を必要とする可能性のある債権，Ｃ銀行の現実的な償却能力等の客観的状況を併せ考えると，被告人Ｂの述べるところは，実質的には，確たる見通しもないままにＤ株式会社等に対する債権が不良債権として表面化するのを避けるため回収の見込みのない融資を継続して，不良債権の貸付残高を増加させることにほかならないのであるから，任務違背及びその認識があったものと認めるのが相当である。
この点について，任務違背の認識を有していた旨を述べる被告人Ｂの捜査段階の供述は，本件に至る推移や当時の客観的情勢，さらには当時Ｃ銀行内部で作成された各書類の内容によく整合する信用できるものであり，これに反して任務違背の認識がなかった旨を抽象的に述べるに止まる同被告人の公判供述は信用できない。
第７　本件各貸付の正当性について
１　各被告人の弁護人も，本件各貸付は正当な融資であり，被告人らが各貸付を実行したことは任務違反行為に当たらないと主張するところ，その主張の要旨は，概ね次のようなものである。
(1)　被告人Ａの弁護人は，銀行経営者にはその職務執行に当たって広い経営判断の裁量権が認められるべきところ，特に本件のように融資残高が多額となっており，追加融資を行わないと融資先企業が倒産し，融資残高の大半が回収不能となるような場合には，検察官主張のような担保至上主義を判断の基礎とすることはできず，追加融資を行わないことによる銀行の経営等への影響，当該企業の再建可能性等を総合的に判断して，なお再建と融資額全額回収への可能性が残っているときには，追加融資を行うことも合理的な経営判断の選択肢に入り，被告人Ａはこのような観点でＤ株式会社について融資継続により収益からの全額回収が可能であると総合的に判断して，本件各貸付を実行したのであるから，任務違背もその認識もない旨主張する。
(2)　被告人Ｂの弁護人は，本件各貸付は，Ｅ株式会社等が倒産すれば，償却財源もなく，一挙に債務超過に陥って破綻してしまう状態にあったＣ銀行の存続を図るため，Ｅ株式会社等を存続させてその間に償却可能な程度まで融資残高を減少させるため行われたもので，いわゆるバブル崩壊後の異常な経済状況下における金融機関として他に選択の余地がなかった，やむを得ない融資であり，任務違反行為ではないとして，その正当性を主張する。
２　確かに，本件各貸付時点において，Ｅ株式会社あるいはＤ株式会社への融資を中止すれば，Ｅ株式会社及びＤ株式会社は倒産し，ひいては，Ｃ銀行も破綻に追い込まれることになったであろう状況は認められる。
しかしながら，そもそも各弁護人が主張するような裁量判断は，個々の融資に際して，その債権の保全，回収の確実性を判断する場合と異なり，当該貸付時点における客観的事情だけでなく，その時点では定かに判明していない将来の予測にかかる部分が大きいから，貸付金回収の面での安全性が損なわれる危険も自ずと大きいこととなる。したがって，Ｃ銀行が内部規程において融資案件の可否判断に当たって安全性の原則を昀も重視していることからも窺われるように，その業務の性質上，およそ堅実を旨とし，できる限り危険を回避することが事務処理上求められている銀行業務の運営遂行という見地からも，たとえ所論のような裁量的判断を是認する余地を認めるとしても，その具体的な判断に当たっては，将来の変動可能性
を踏まえてもなお融
資によって得んとしたところが達成されるであろうことにつき，単なる予想の域を超えてかなり高い確実性が客観的に認められることが昀低限要求されるものというべきである。このことは，銀行業務の性質上，通常の範囲内の事務処理として当然かつ本来的に要請されるところであるから，所論が強調するようないわゆるバブル経済崩壊後の情勢下にあっても，その在り方が変わるものではない。ことに本件における貸付額が多額にわたり，それだけ影響が大きいところからして，その裁量判断にあたっては，前提となる客観的事実認識について高い合理性，相当性を要するものといわなければならない。そして，このような観点からみるとき，所論が前提とするＤ株式会社等の再建可能性や少なくとも将来的にＣ銀行が償却可能な範囲ま
でＤ株式会社等に対
する貸付残高を圧縮，減少させうる可能性などがおよそ現実的なものではなかったことは，これまで認定，説示してきたとおりであり，現に本件各貸付開始後におけるＤ株式会社等の実際の状況や貸付残高の推移等，その後の事態の推移もこれを客観的に裏付けている。また，本件各貸付に至るＥ株式会社及びＤ株式会社の経営状態，その業績や貸付残高の推移等からして，このことは当時においても自明のことであったと認められる。そうすると，各貸付時点において当該貸付金が返済される可能性は，将来にわたっておよそ認められないか，極めて乏しかったものであるから，それにもかかわらず十分な担保を取る等の措置を講ずることなく資金を貸し付けるということは，それ自体がＣ銀行の利益に反することになるのは当然であり，
そのような時点にお
いてＣ銀行の破綻を回避するために，再建可能性のない企業に貸付を継続することは，長期的にみてもＣ銀行の破綻を一時的，暫定的に先延ばしするだけの行為であり，結局は，Ｃ銀行の不良債権を増加させた上での破綻を招くことになるのである。同様に，一定期間Ｅ株式会社等を存続させることにより，Ｃ銀行が償却可能となるような客観的見通しがかなり高い確度で立っていたのであればまだしも，本件ではそのような事情も窺われないのであって，将来的な破綻の回避が見込まれないにもかかわらず，当該時点においてＣ銀行の破綻を回避するために返済が極めて危ぶまれる貸付を実行することが正当化されるものではない。各弁護人の主張は，いずれも本件においては理由がなく，採用できない。
第８　被告人両名の図利加害目的について


１　被告人Ａは，本件各貸付金及び既貸付残金の回収が可能であると考え融資を実行したものであり，また，被告人Ｂは，Ｃ銀行の破綻を避けその存続を図るために融資に賛成したものであって，いずれも図利加害目的はなかった旨主張する。２　この点，検察官は，冒頭陳述の段階では，被告人らにおいて，融資を打ち切ってＤ株式会社等が倒産すれば，一挙に巨額の不良債権が顕在化するなどして，Ｋ株式会社のＭらから厳しい経営責任追及を受け，辞任に追い込まれることが必至の情勢であったことから，Ｄ株式会社の利益を図り，ひいて自己の保身を図る目的で融資継続を決意したと主張し（冒頭陳述書４８頁以下），自己保身の内容として，「被告人らの経営責任の回避及び地位保全など」と釈明していたところ，論告においては，「被告人らが経営者の地位にある間は破綻を先送りすることにより経営責任追及を免れようとするなどの自己保身のためにその実行に及んだものであり，それに伴い，併せてＤ株式会社の利益をも図った」旨主張しているところであるが，
被告人両名及びＲ’
らの公判供述，平成１０年段階ではあるが，被告人Ａが自ら進退伺をＬ会長に提出したことがあったこと（被告人Ａの第５回公判，第２９回公判供述），平成５年以降には役員賞与も減額され，その後，役員の退職金も支給されなくなっていた状況などに照らすと，被告人両名が，専ら自己の頭取，副頭取の地位保全という図利目的を積極的に有していたとまでは認められない。
しかしながら，Ｄ株式会社は，前示のとおり，本件各貸付時点において，融資を受けた金員の返済能力がなかったことは明らかであり，また担保余力もなく通常の金融機関からは到底多額の融資を受けることができない状況にあったのであるから，そのような本来貸付金の回収可能性のない貸付先が融資を受けられること自体が，当該貸付先の経済的利益を図るものと評価される。貸付金の使途をみても，Ｃ銀行がＮの要請に応じて，Ｄ株式会社等の資金繰りのため，本件各貸付を実行し，それによりＥ株式会社及びＤ株式会社が月々の運転資金を調達していたことは明らかであり，本件各貸付がＥ株式会社及びＤ株式会社の利益になっていたといえるのである。そして，関係証拠によれば，被告人両名はＥ株式会社がＫ株式会社か
らの紹介による取引先
であったことを認識していたこと，Ｓ’の公判供述等によれば，被告人両名においてＭにＥ株式会社及びＤ株式会社の実情を報告していなかったことが認められ，それらの点にも鑑みると，被告人両名が，Ｋ株式会社の紹介先であるＥ株式会社及びＤ株式会社に対する融資を打ち切り，Ｅ株式会社及びＤ株式会社を破綻に追い込むことに躊躇し，その利益を図ろうとしていた意図も一面では窺われ，少なくとも本件各貸付がＤ株式会社等に対する資金援助の性格を有するもので，その利益になっていることは十分承知していたものと認められる。
加えて，被告人両名が，本件各貸付当時，その融資を実行しなければ，Ｃ銀行が破綻に追い込まれることを認識していたことは明らかであり，結局のところ，被告人両名が，本件各貸付時においてＣ銀行の破綻を避けようとしていたのは，自己が頭取，あるいは副頭取の地位にある時にＣ銀行の破綻を招くことによって，自らの経営責任が明らかになる事態を恐れ，Ｋ株式会社を始めとする関係各方面から破綻の責任の追及を受けることを免れようとしていた面があることは否定できない。このことは，被告人Ｂの供述調書からも十分窺われる。被告人Ｂの弁護人は，この点に関する同被告人の供述調書の信用性を論難するが，その供述内容は当時の客観的状況にもよく整合する自然かつ合理的なものであるのに対し，自らその旨供
述したことを否定する
同被告人の公判供述は，それにもかかわらず多数回にわたって調書に署名した合理的な理由を全く示し得ていないなど不合理なもので，にわかに信用することができない。
その一方で，本件各貸付の実行により，Ｃ銀行からは総額で９０億円を超える資金が流出し，現に従前の融資分を含めて８７億円（Ｄ株式会社関係）を超える貸付金が回収不能となるなど，その回収が極めて困難となっている結果が生じているところ，関係証拠に照らすに，Ｃ銀行から新たな支払資金の融資を行わない限り，同様の事態を招くこととなる状況が従前から継続してきていて，その結果貸付残高が増加傾向にあったのである。これらが被告人両名にとって予想外の事態であったとは，到底認めることができない。
そうすると，被告人両名が，これまで認定，説示してきたような客観的状況，認識の下で，通常の金融機関からは到底多額の融資を受けることができない状態にあり，新たに貸付をすれば当該貸付金の回収が極めて危ぶまれるＤ株式会社に対して，あえて本件各貸付を行ったことからすると，その主たる目的はＣ銀行の利益を図ることではなく，被告人両名には，以上の意味において，Ｄ株式会社等の利益並びに自己保身を図る目的があったと認めるのが相当である。
第９　供述調書の信用性について
１　弁護人は，被告人両名の任務違背の認識，図利加害目的及び貸付状況等に関する被告人Ｂ及び他の関係者の捜査段階の供述調書について，いずれの供述調書も，みな画一的な内容で，取調官が筋書きを作った上でのいわゆるシナリオ調書になっており，紋切り型の表現が繰り返されるなど迫真性にも欠け，その内容には信用性がない旨主張する。
２　確かに，各供述調書の記載内容が日時や個別的な状況を異にする各貸付についていずれもほぼ同様のものとなっており，同様の表現が繰り返されていることは，弁護人指摘のとおりである。
しかしながら，関係証拠上認められる本件各貸付の実態は，それに先立つ平成９年１月以降の各種会議における議論あるいは個別的な場面における被告人両名の指示等を踏まえて，ことに平成９年２月以降，既に被告人Ａが，Ｃ銀行内部にあった融資に反対する意見を抑えて融資継続の意思を明らかにし，他の者が融資継続に反対する余地がなかった状況下において，被告人両名の指示に従い，毎月１０日と月末にＤ株式会社の資金不足に伴う融資の申込みに対し，Ｃ銀行が決められた手続に従って日常の業務として当然に貸付を実行するという内容で，ほぼ定型的に融資が処理されて実施されていたものであって，実質的にはＣ銀行の業務において，決められた手続に従って日常的に処理されていたという実情にあり，このような既
定の手続が行われる


だけになっていた本件各貸付の経緯，状況に鑑みれば，被告人Ｂや各関係者にとっては，各貸付毎の具体的状況について鮮明な印象がなく，それらを詳細に記憶していることは困難であったとみるのがむしろ合理的である。弁護人が指摘するような供述調書が作成された背景には，このような事情が存するものと推測でき，その限りでは，各供述調書に現れた個別的な具体的状況について，その詳細にわたってすべてを直ちに信用することはできない。反面，各貸付が行われた状況の大枠，一連の貸付について被告人Ｂや各関係者が抱いていた思い，認識などの大筋については，各供述者の真意，記憶に基づく供述とみることができ，それらが概ね一致し，関係書類等の客観的証拠にも裏付けられているところからして，その限度では各供
述調書の信用性を疑う
べき事情は見当たらず十分に信用できる。
第１０　被告人両名の共謀について
１　被告人Ａの弁護人は，被告人両名が，本件各貸付において，その可否や方針を具体的に話し合ったり，意思を確認し合ったりしたことはなく，包括的にも個別的にも共謀はなかった旨主張する。
確かに，被告人両名の公判供述からは，被告人両名が，本件各貸付について具体的に意思や方針を相談し合うなどしていた状況は窺えない。しかし，Ｃ銀行にとってＤ株式会社に対して融資を継続するか否かは，その経営の根幹をも揺るがしかねない極めて重要な事項であったにもかかわらず，被告人両名が，具体的かつ明示的に融資実行について両者間での話合いや相談をしなかったというのは，むしろ，被告人両名が，暗黙のうちにＤ株式会社への融資の継続を意図していたことを相互に認識し，共通の理解としていたからであるとみられる。
そして，平成９年２月１０日のＤ株式会社への融資にあたって，融資継続に反対して融資稟議書の作成をしようとしなかった本店営業部に対して，結局は融資稟議書を作成させて，貸付を実行するに至った経緯において，被告人Ｂが，融資審議会の開催を指示し，被告人Ａは出席していなかったところ，他の出席者が融資継続に反対であったにもかかわらず，被告人Ｂがひとり融資継続を主張し，融資審議会の結論を保留にしたこと，被告人Ａは，被告人Ｂからその事情を報告されて，被告人Ｂに対して融資継続の意思を表明し，貸付実行を指示したこと，被告人Ｂはその指示に従って，融資稟議書の作成を指示したこと，このようにして被告人両名からＤ株式会社に対する融資を継続する旨の経営判断が明確に示されたことから，そ
れ以降は，被告人両
名のその意思に従って，事務処理が進められるようになり，融資審議会においても，関係者らが一様に被告人Ａらの意向を承知した結果，積極的な意見の開陳が行われなくなっていったことが認められる。
以上によれば，平成９年２月の時点において，被告人両名は，それ以外の者が融資継続に反対意見を有する中，それぞれ融資継続の意思を有していることを互いに認識するに至っており，その後特段の事情変更もなく，かえってＤ株式会社に対する貸付が毎月１０日と月末に取り決められた手続に沿って定型的に繰り返されていたのであるから，本件各貸付において，その状況に変化がないことも相互に認識していたものと認められ，被告人両名には，証拠上具体的かつ明示の共謀までは認められないものの，少なくとも，本件各貸付当時において，その実行につき黙示の共謀があったと認めるのが相当である。
２　また，被告人Ａの弁護人は，本件各貸付の実行において，被告人両名の融資を継続しようとした理由が異なることから，被告人両名に共謀が成立することはない旨主張する。
しかし，本件において被告人両名の共謀が成立するには，被告人両名がＤ株式会社の利益を図るなどの目的をもって，その任務に違反して貸付を実行する点についての共謀があれば足りるのであって，融資実行に至る動機，遠因が異なることをもって，共謀の成立を妨げる理由とはならないから，その点の弁護人の主張は失当である。
第１１　公訴棄却の主張について
１　被告人Ａの取調べにあたった検察官Ｔ’（以下「Ｔ’」という。）は，公判廷において，その取調べにおいて弁護人が主張するような違法はなかった旨供述する。
その供述は，Ｔ’が被告人Ａの経歴や性格を推察するなどして，それに配慮して取調べを行った様子が具体的に語られているところ，自己に不都合な内容も述べられている上，被告人Ａの検察官調書の内容，公判供述の態度，内容等に照らしても，特段不合理不自然な点は見当たらない。そして，被告人Ａが捜査段階において，本件各貸付の状況について述べた検察官調書においては署名を拒否したことが窺え，署名がなされて公判廷で取り調べられた供述調書においては，同被告人が本件各犯行を否認する供述が貫ぬかれており，Ｔ’の供述内容は，これらの客観的状況ともよく整合する。また，身柄拘束中の被告人Ａと弁護人との接見状況（甲４７９。被告人Ａは平成１１年１１月３０日に逮捕され，１２月２０日に勾留中のまま起訴されているとこ
ろ，１２月１日から同月１８日まで１４回接見指定があり，時間は初回の１５分間を除けばいずれも３０分間。）に照らせば，本件捜査全般としてみた場合に同被告人の弁護人依頼権が損なわれたという状況にはない。以上によれば，少なくとも公訴棄却を招来するような違法がなかったとするＴ’の供述には信用性が認められる。
加えて，被告人Ａの公判廷に提出されている捜査段階の供述は，その公判供述と内容を同一にするものである。さらに，金融整理管財人の調査が本件犯罪の訴訟条件とされているわけでもない。
２　そうすると，そのほか，弁護人の主張する点を検討し，被告人Ａの健康状態，本件捜査，起訴に至る経緯等を斟酌しても，結局のところ，被告人Ａの捜査において，本件公訴を棄却するような重大な違法はなかったと認められる。弁護人の主張は採用できない。
第１２　結論
以上のとおりであり，そのほか各弁護人が主張するところを仔細に検討しても，証拠に照らし理由がなく，関係証拠を総合すれば，被告人両名について，判示の事実を認定することができる。
（量刑理由）


１　本件は，Ｃ銀行の頭取の地位にあった被告人Ａと副頭取の地位にあった被告人Ｂが，共謀の上，Ｄ株式会社の利益を図るなどの目的で，判示のとおり，平成９年７月から平成１０年６月までの間，前後２０回にわたり，それぞれの任務に背き，Ｄ株式会社に対し，合計９０億５１００万円を貸し付け，Ｃ銀行に同額の財産上の損害を与えたという，不正融資による特別背任の事案である。２　本件における不正融資の額は，９０億円を超える巨額に及ぶ上，約１年の間に前後２０回にわたって，継続的かつ恒常的に繰り返されたものである。本件各貸付が，その結果として，Ｃ銀行の多額な不良債権を抱えての破綻の原因の１つとなったことは明らかであり，その点のみをみても，本件は重大な犯行といわざるを得ない。
被告人両名は，本件各貸付以前から，Ｄ株式会社やその関連会社であるＥ株式会社の経営悪化，粉飾決算等の状況を融資審議会や検討会の席上等で報告され，これに対して融資を実行すればその貸付金の回収が極めて困難となる状況を十分に認識し，しかも，融資担当者やＥ株式会社へ出向等させた者らから，貸付金の回収の見通しがないとして，融資継続を問題視し，これに反対する意見が繰り返し示され，これ以上見通しのない融資を継続することは大株主に対する背信行為であり，背任に該当するとすら直言されていたにもかかわらず，経営の根幹にある地位をもってこれらの意見を封じ，稟議書を作成させるなどして融資を継続したのであって，その犯行態様は大規模かつ悪質である。
犯行に至る経緯をみても，被告人両名は，それぞれがその地位についた際に，既にＥ株式会社への融資残高が相当額に上っていたところ，融資を中止すればＥ株式会社等を破綻させることになり，ひいては，自らの在任中にＣ銀行の破綻をも招くこととなって，Ｋ株式会社やそのほか関係各方面から各種の厳しい経営責任追及を受けるであろうことを恐れるなどして，他の方策を十分に検討することも必要な担保を徴することもせずに，事態の先送りを専らとするかの如く，確たる改善の見込みもないままいたずらに本件各貸付まで融資を継続し，結果的に不良債権を増大させたもので，その経緯に酌むべき点は乏しい。
本件各貸付によりＣ銀行に与えた損害は極めて大きく，高い公共性を有する金融機関の責任者でありながら不正融資を繰り返したことなどにより，金融機関に対する国民の信頼の失墜を加速させ，金融業界や国民に不安と混乱をもたらすなど，社会に与えた影響も大きい。
３　そして，被告人Ａは，Ｃ銀行の頭取という経営の昀高責任者で，本件各貸付の昀終決裁権者であったところ，かねてよりＣ銀行の大株主であるＫ株式会社のＭから厚い信任を得ていたことなどを背景に，Ｃ銀行内部において権勢を振るい，本件融資においても，当初から融資の継続を前提とし，自己の立場や事実上のワンマン態勢にあった影響力を背景に，背任罪に問われる可能性があるなどとして融資の中止を求めるＣ銀行内部の意見を一顧だにせず，その任務に背き，事態の解決を専ら先延ばしにして，大株主の信頼を裏切って漫然と融資を継続していたのであって，本件各貸付の決定権限は名実ともにまさに被告人Ａにあったといえることからみても，犯情はまことに悪い。しかも，被告人Ａは，捜査段階及び公判廷において，自
分には道義的責任が
あると述べてはいるものの，その供述内容をみると，結局のところ，Ｅ株式会社及びＤ株式会社に対して融資を継続し，本件各貸付を行わなければならなかった原因は以前の頭取や融資担当者等の行為にあり，自らが刑事責任を負わなければならない理由はない旨を縷々主張するものであって，そこには自らの責任と判断において本件各貸付を実行したことに対する真摯かつ率直な反省の態度は全く看て取れない。被告人Ａには，Ｃ銀行の経営者及び本件各貸付に対する責任者としての自覚が欠如していたといわれてもやむを得ず，その責任はまことに重い。また，被告人Ｂは，本件各貸付実行の昀終決裁権限はないものの，Ｃ銀行の副頭取として頭取たる被告人Ａを補佐し，かつ，審査担当取締役として本件各貸付の可否等を十分に検討すべき職務にありながら，貸付金の円滑な回収が不可能であって，いずれは不良債権として償却しなければならなくなることをよく承知していたにもかかわらず，自己の果たすべき職責に背いて，漫然と融資継続の意思を有する被告人Ａに追従し，融資審議会や検討会においてＥ株式会社及びＤ株式会社への融資継続の意見を述べるなどして，結局，被告人Ａをして本件融資継続の意向を再考させることなく，本件各貸付を実行させるに至らしめたのであり，その責任は，被告人Ａと同視する程度とまではいえないものの，十分に重い。４　他方，本件各貸付の合計額は９０億５１００万円と極めて巨額ではあるものの，Ｃ銀行グループからＥ株式会社及びＤ株式会社に対する融資残高全体をみると，本件各貸付実行後の融資残高は，本件前と比較して約１３億円の増加に止まり，また本件各貸付期間中には貸付金を原資としてＣ銀行に対する利息も支払われていたこと，そのことをもって背任罪の成立が妨げられるものではないものの，被告人両名が長年勤務し，それぞれに思いのあるＣ銀行自体の破綻を免れたいと願望していた心情やその従業員，取引先等への影響の大きさを慮った事情は，それなりに理解できるところがあること，本件犯行に伴う当然の結果とはいえ，被告人両名ともに既にその地位を退き，また，本件やＣ銀行の破綻が大きく報道されたことな
どにより，既に一定の社会
的制裁を受けたものと評価しうること，長年にわたってＣ銀行に勤務し，それぞれにＣ銀行の業績に貢献してきた実績があること，被告人Ａについては，前科前歴がなく，Ｃ銀行を破綻に招いたことについて申し訳ない旨を述べているほか，必ずしも体調が優れないこと，被告人Ｂについては，前科前歴がなく，捜査段階において本件各犯行を認める供述をし，公判廷においても，本件に関する反省の弁を述べるとともに，その立場なりに概ね正直に供述していて，不合理な弁解を縷々弄しているとまでみることは些か酷であることなど，それぞれに酌むことができる事情もある。
５　そこで，以上諸般の事情を総合考慮し，特に，被告人Ａについては，Ｃ銀行の経営陣の昀高責任者の地位にあり，かつ，本件各貸付にあたって昀終決裁を行うなどの職務権限を有していたこと，本件各貸付実行に至る間における実際の影響力や関与の内容，程度，さらには，その反省状況等に鑑み，それぞれ，主文のとおり判決するのが相当と判断した。
平成１４年１０月１５日
東京地方裁判所刑事第４部


主　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人らは，控訴人に対し，各自，１００万円及びこれに対する平成２年３月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
(4)仮執行の宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，平成元年１月及び２月（以下，平成元年については，月日又は月のみで表示する。）当時，大府市立大府北中学校の教諭として勤務していた控訴人が，同校のＡ校長から違法な時間外勤務命令を受けて業務に従事させられたこと等によって精神的苦痛を被ったと主張し，被控訴人らに対し，国家賠償法１条及び３条に基づいて損害賠償を求めている事件の控訴審である。
２　本件の事案の概要（①争いのない事実等，②主な争点及び③主な争点に関する当事者の主張）は，次のとおり補正し，当審における主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第二の一ないし三（原判決４頁９行目から１１１頁９行目まで）に記載されたとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決６頁６行目の「午前八時」を「午前八時二〇分」と改める。(2)　同１３頁６行目から７行目にかけての「本件道徳研究は右の文部省の委嘱に基づいて実施されたものであるところ，」を「この文部省の委嘱に基づく道徳教育の研究（以下，「本件道徳研究」という。）については，」と改める。(3)　同１６頁１行目の「本件道徳研究会」を「本件道徳研究」と改める。(4)　同１８頁２行目の「(3)」を「(6)」と改める。(5)　同４５頁５行目から６行目にかけての「昭和六四年度の」を「昭和六四年度」に改める。
(6)　同６５頁１行目，３行目，４行目及び７行目の各「道徳研究会」をそれぞれ「道徳授業研究会」と改める。
(7)　同７９頁３行目の「主催」を「主宰」に改める。(8)　同７９頁１０行目の「召集」を「招集」に改める。(9)　同１０５頁２行目及び５行目の「道徳研究」を「本件道徳研究」と，３行目の「右の道徳研究会」を「道徳研究全体会，各部会，研究会」と各改める。(10)　同１１１頁７行目の「著しく」の次に「長時間にわたる」を加える。
(11)　当審における当事者の主張
ア　控訴人
(ア)　原判決の次の点に関する認定，判断は，誤ったものである
ａ　Ａ校長の学校運営に関する姿勢について
原判決は，Ａ校長の学校運営に関する姿勢について，教員の自発性を重んじ，生徒の利益を優先するものであった旨認定している。しかし，Ａ校長がそのような学校運営をしていたことを認定し得る証拠はなく，むしろ，証拠によれば，本件道徳研究を最優先した同校長の偏った学校運営が，教員の教育活動を圧迫し，非行件数が増えるなど生徒に犠牲をもたらしたことが明らかである。
ｂ　控訴人の事務の進め方等について
原判決は，控訴人の進学関連事務の進め方等が非効率であった旨認定しているが，これは証拠の評価を誤った認定である。また，原判決は，進学関連業務の中には分担し，手分けして空き時間に処理することが可能な作業も多かったにもかかわらず，控訴人は，学年会を開催して，全教員が集まって作業を行う方針をとった旨認定し，これが時間外勤務が長時間に及んだ理由の１つであるとしている。しかし，上記認定は実態に沿わないものであるし，そもそも，控訴人は学年主任であったが，学年主任は，勤務時間管理の責任を負う者ではない。本件において行事の日程調整に困難が生じたのは，本件道徳研究の日程を最優先したＡ校長の学校運営にあったことが明らかである。
ｃ　教師の職務の分類について
原判決は，教師の職務について，①教師の本来の職務であることが明らかなもの，②本来の職務に付随する業務と認められるもの，③本来の職務か否か必ずしも明らかでないもの及び④広義では教育活動といえるものの，直ちに職務行為等とはいい難いもの，に分類しているが，その根拠は明らかでない。また，教師と生徒との直接的接触を重視する教育の自由の観点からすると，このような固定的な分類には問題があり，有害であるというべきである。
(イ)　時間外勤務命令の存在について
ａ　明示の時間外勤務命令について
原判決は，明示の時間外勤務命令を認めることができないとしているが，これは認定を誤ったものである。Ａ校長は，進学事務の処理のために強い拘束を受けていた控訴人に対し，その遂行を督励し，又は学校管理者の管理に係る印を託するなどの行為をしているのであって，これが時間外勤務命令に該当することは明らかである。
ｂ　黙示の時間外勤務命令について
(ａ)　原判決は，黙示の時間外勤務命令が存在したものと認めることはできないとした。しかし，その存否は，事実上の拘束力の有無をもって判断すべきものであって，本件において，これを認めることができないとした原判決の認定は，誤ったものである。


(ｂ)　原判決は，黙示の時間外勤務命令が存在したものと認められるための要件として，①自由意思を強く拘束する状況及び②時間外勤務の実情を放置することが給特条例７条の立法趣旨にもとること，との２つをあげる。しかし，これは，自由意思を強く拘束された職務遂行であっても，当然には職務命令によるものでなく，自発的，自主的な職務遂行の場合があることを予定しているものであって，論理的に矛盾している。また，給特条例７条の立法趣旨によって時間外勤務命令の成立する範囲を著しく限定しようとする原判決の上記見解は，時間外勤務命令を厳しく排除しようとした同条の立法趣旨を無視し，黙示の職務命令が認められる場合を著しく狭めるものであって不当である。なお，原判決の時間外勤務命令の存否に関する判断枠組みは，教職員の職員会議への参加が校長の指示，職務命令に基づくものである旨を判示した判例（最高裁昭和４４年（行ツ）第２６号昭和４７年４月６日第一小法廷判決・民集２６巻３号３９７頁）に違反するものである。(ｃ)　原判決は，時間外勤務命令の存否につき，①当該勤務の内容が本来の職務であれば，自発的にされたものと推認すべきである，②当該勤務の実情において当該職員の裁量にゆだねられている割合が大きければ大きいほど，教員の自由意思でされたものと推認すべきである，③当該勤務がやむを得ない事情の下に特定の期間のみにされたものである場合は，給特条例７条の立法趣旨にもとるものではない，とする。しかし，これらの認定基準によって，本件において時間外勤務命令が存しなかったと判断することは不当である。
(ｄ)　原判決が時間外勤務命令の存在を否定すべき事情として，職員協議会等の会議において，Ａ校長が勤務時間を過ぎれば退席してもよい旨の発言をしたと認定したが，その事実はなく，認定を誤ったものである。また，本件においては，①進学事務に関して集団で作業をすることは当然のことであり，②学年主任であった控訴人につき，日程調整に関しての責任はなく，③進学関連業務を時間内に処理することはできなかったのであって，④本件道徳研究が優先されていたという事情が存したことを考慮すべきである。なお，控訴人は，Ａ校長に対し，再三にわたって，第３学年の実情を伝え，勤務の拘束をゆるめることを進言し，運営委員会等においても，進学関連事務の進め方や日程などを明確に報告していたのである。(ｅ)　時間外勤務命令に関する給特条例の解釈に当たっても，憲法上認められた教師の教育の自由，教育基本法１０条１項の観点が必要である。かかる観点からすると，勤務時間外は，あるべき教育のための自主的，自律的な活動が保障されるべき時間である。本件において，控訴人が時間外勤務に従事した業務のうち，その中心的なものは，道徳教育研究会等への参加及び複合選抜制度の導入に伴う進学関連業務であるところ，これらは，教育の自由を侵害するおそれの高い業務であるといわざるを得ず，こうした業務に従事させることについては，時間外勤務命令の存在が推認されるというべきである。
ｃ　本件における控訴人に対する時間外勤務命令は，勤務時間外の自主的，自律的活動を侵害したものであり，また，教育基本法１０条１項に違反するものとして違法であるだけでなく，教育の自由を侵害したものであって違憲であるというべきである。
(ウ)　管理義務違反について
ａ　勤務時間内に処理できない業務をさせることは，それ自体，管理義務違反であることが明らかであり，また，勤務時間外に教育の自由を侵害するおそれが高い業務をさせた場合は，管理義務違反が推認されるというべきである。本件においては，本件道徳研究及び進学関連業務が勤務時間外に行われ，それが教員の生徒に対する個別指導の妨げになったという実態があるから，本件における控訴人の時間外勤務については，時間外勤務命令の有無に関わらず，控訴人の教員としての活動の自由を侵害したものとして違憲，違法であるというべきである。時間外勤務が存在することは，教育基本法１０条２項に基づく条件整備義務違反であり，教育の自由を侵害するものである。
ｂ　Ａ校長の管理義務違反
労働基準法上，使用者，管理者に労働者の労働時間を管理する義務があることは明らかであり，このことは，厚生労働省が平成１３年４月６日付けで発した「労働時間の適正な把握のために使用者が講ずべき措置に関する基準について」と題する通達においても明確にされているところである。そして，①長時間の時間外勤務が生じており，②そのために教員の個別指導等の主体的教育活動が阻害された場合，③校長がその阻害状況を除去するための管理を行わなかったときは，管理義務違反として，損害賠償請求の根拠となるというべきである。本件におけるＡ校長は，長時間勤務がまん延していることを熟知しながら何らの措置も執ることなく，これを放置するばかりか，自ら勤務時間外に及ぶ会議を主宰するなどしているのであって，重大な管理義務違反があったことが明らかである。Ａ校長の管理義務違反は明らかであり，時間外勤務命令の存否とは関わりなく，これが損害賠償の根拠となるものである。
イ　被控訴人ら
(ア)　控訴人は，第３学年の学年主任としての職業的義務感，責任感に基づいて，自主的，自発的に遂行した職務につき，事後的に，すべてＡ校長の職務命令に基づいてしたものと主張しているにすぎない。
(イ)　時間外勤務命令について
ａ　時間外勤務命令が明示的にも黙示的にも存在したものと認めることができないとした原判決の認定，判断は，正当である。しかし，原判決が，運営委員会及び進学指導委員会等の会議の出席につき，控訴人の意思が事実上拘束されていたものと認めたことは誤った事実認定である。控訴人は，出席した会議において，なんら異議，苦情を述べていないのであって，これは，控訴人が，当時，自主的，自発的に同会議に出席していたものであることを示す。
ｂ　教員の職務は，その実践にあっては無限定性ともいえる特徴を有し，各教員の創意工夫によって無限の広がりを有しているものである。こうした教員の職務と勤務態様の特殊性から勤務時間の内外を問わず，包括的に評価したのが，給特法ないし給特条例の趣旨であり，この趣旨に反しない限り，職務が時間外にされたとしても，違法とはならない。特に，教員の自主性あるいは裁量にゆだねられている度合いが高い職務ほどそれが時間外にされたとしても，給特法ないし給特条例の趣旨に反しないものというべきである。本件の進学関連業務については，いつ，いかなる方法をもってこれをするかは，学年主任である控訴人の裁量にゆだねられていたのである。
(ウ)　管理義務違反について
Ａ校長らに管理義務違反があったという控訴人の主張は理由がないものである。
第３　当裁判所の判断


１　争点に対する判断のための前提事実（①昭和６３年度の控訴人の職務分掌等，②複合選抜制度，進学関連業務及び学年会について，③道徳研究について，④推薦委員会，進学指導委員会，卒業・終了認定会議，職員協議会，生徒指導全体会について，⑤本件時間外勤務の具体的な職務内容及び⑥控訴人の平成元年度の職務分掌等）は，次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第三の一（原判決１１１頁１１行目から１８８頁１１行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１２４頁４行目の「三年生」を「第三学年」と改める。(2)　同１２７頁７行目から８行目にかけての「第一五二号証，」の次，同１３５頁８行目の「第六九号証」の次に，それぞれ「第一八九号証，」を加える。(3)　同１３８頁４行目の「主催」を「主宰」と改める。(4)　同１３９頁１行目の「３」を「５」と改める。(5)　同１３９頁７行目の「第七六」の次に「第七八の一，二」を加える。(6)　同１６０頁１１行目の「午後八時前」を「午後九時」と改める。(7)　同１７５頁５行目の「午後四時二〇分ころ」を「午後四時ころ」と改める。(8)　同１７７頁９行目の「四六七通」を「四七六通」と改める。(9)　同１８７頁５行目の「午後三時五〇分ころ」を「午後四時ころ」と改める。
２　時間外勤務命令の存否について
(1)　明示の時間外勤務命令について
ア　当裁判所も，Ａ校長の控訴人に対する明示の時間外勤務命令が存在したと認めることはできないと判断する。その理由は，次のとおり，補正するほか，原判決が説示（原判決１８９頁３行目から１９２頁７行目まで）するとおりであるから，これを引用する。
(ア)　原判決１８９頁９行目の「右①ないし④の作業は，」から１８９頁１０行目の「相当であるところ，」までを削除する。
(イ)　同１８９頁１１行目から１９０頁１行目にかけての「単に原告が自発的，自主的に作業するのに協力する趣旨で学校長職印を渡したにすぎず，」とあるのを「それぞれ，控訴人が自発的，自主的に作業しているものと認識し，これに協力する趣旨で学校長職印を渡したにすぎず，」と訂正する。(ウ)　同１９２頁４行目から５行目にかけての「右は，自発的，自主的に作業をしている原告に対する」を「右は，Ａ校長が，控訴人は自発的，自主的に職務を遂行してくれているものと認識し，こうした控訴人に対して述べた」と訂正する。イ　控訴人は，Ａ校長が控訴人に対し，進学事務の遂行を督励し，また，学校管理者の管理に係る印を託したことなどは，時間外勤務命令を発したものである旨主張する。しかし，上記アのとおり，Ａ校長が控訴人に対して進学事務の処理に関して述べた点については，その内容，述べられた状況等に照らせば，控訴人に対する激励というべきものであって，時間外勤務命令を発したものとは認められない。また，上記１認定のとおり，教頭から控訴人に対して学校長職印が手渡されたことがあったが，これについても，上記アのとおり，控訴人の作業に協力してされたことにすぎず，このことから時間外勤務命令を発したものと認めることはできない。なお，原審における控訴人本人尋問の結果によると，控訴人は，２月１６日，公立高校一般入試の入学願書のまとめの作業をしたが，その際，整理が進んできた段階で，控訴人自ら，教頭に申し出て，学校長職印を預かったことが認められる。これによると，教頭は，控訴人のように信頼をおくことができると判断した者に対しては，効率的に事務を処理することができるように，申出に応じて上記職印を手渡していたことが推認されるのであって，上記職印を手渡したことによって時間外勤務命令を発したものとは到底認めることができない。
(2)　黙示の時間外勤務命令について
ア　控訴人が，１月及び２月に長時間にわたる時間外勤務に従事したことは上記１に認定したとおりである。ところで，この時間外勤務がＡ校長の黙示の命令によるものであるというためには，具体的な状況に照らし，控訴人に対して強制的に特定の業務をすることが命じられたというべき状況があったことを必要とするものと解される。
イ　本件において，控訴人が従事した時間外勤務は多岐にわたるが，①第３学年の社会科担当の教員としての職務（１月９日のテスト用紙の作成，同月１２日及び１３日のテストの採点，２月１４日の授業の今後の指導計画をまとめる作業），②運営委員会（１月１７日及び２月１７日），職員協議会（１月２３日及び２月２０日），道徳研究全体会（１月２３日，同月３０日，２月２０日），進学指導委員会（１月２４日，２月９日及び同月１３日），推薦委員会（２月２日），道徳研究実践部会（２月７日，同月２２日及び同月２３日），道徳授業研究会（２月１６日），卒業・終了認定会議（２月２０日）及び生徒指導全体会（２月２８日），の会議への出席，③その他，第３学年の学年主任としての学年会等の業務及び進学関連業務，に大別することができる。なお，②の各会議のうち，運営委員会，進学指導委員会，推薦委員会及び卒業・終了認定会議への出席は，③の業務の一環でもある。
そこで，これらの時間外勤務について，控訴人に対して黙示の時間外勤務命令が発せられていたものと認められるかどうか検討する。
(ア)　①の社会科担当教員としての職務について
上記１認定のとおり，１月１０日に学年末試験が実施されたことによると，控訴人は，試験の日程に合わせて，当該時期に自主的な判断で自発的にテスト用紙の作成及びテストの採点を行ったものであることが推認される。２月１４日の指導計画をまとめる作業については，この時期にＡ校長から，この作業をすることを指示されたというべき具体的な状況を認めるに足りる証拠はない。そうすると，①の職務の遂行が勤務命令によってされたものと認めることはできない。
(イ)　②の会議への出席について


上記１に認定したとおり，これらの会議については，Ａ校長が主宰し，同校長が実際に出席したものが少なくないが，(ａ)職員協議会及び生徒指導全体会については，同校長から年度当初に，勤務時間終了後は用事のある人は退席してよい旨が告知されており，(ｂ)道徳研究全体会，道徳研究実践部会及び道徳授業研究会については，勤務時間終了後は退席してもよい旨の申合せがされており，(ｃ)実際に，これらの会議については，退席していた教員がおり，これによって不利益が課せられたことはなかったこと，(ｄ)運営委員会，進学指導委員会，推薦委員会，卒業・終了認定会議については，上記(ａ)及び(ｂ)と同旨の告知又は申合せはなかったものの，学校全体の問題について協議する職員会議である職員協議会についての出席の拘束性が上記のとおりであったので，特に明示の指示がない限り，これらの会議についても同様に認識されていたものと推認される上，控訴人は，第３学年の学年主任として，これに積極的に出席する意欲を有していたもので，これら会議がいずれも教員の本来的職務に付随する業務に関するものであることに照らしても，控訴人の自発的な意思が拘束されるべき状況にあったとは認められないこと，更に(ｅ)控訴人は，当時，Ａ校長に対して，勤務が時間外に及んでいることにつき，苦情を述べたり，改善を申し入れることがなかったこと，がそれぞれ明らかである。そして，乙２，６，１４号証，原審における証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によると，大府北中のある愛知県知多地方北部は，教職員の勤務時間や休暇等に関する権利意識が強く，勤務時間を過ぎれば退席してよいとの慣行が相当程度，定着していたことが認められるのである。これらを考え併せると，本件において，勤務時間外に及んだ会議の出席に関し，控訴人に対して黙示的に勤務命令が発せられていたものと認めることは困難である。
(ウ)　③の第３学年の学年主任としての学年会等の業務及び進学関連業務についてこのうち，学年会及び進学関連業務に関する当裁判所の判断は，原判決が説示（原判決２０７頁６行目から２０９頁１０行目まで）するとおりであるから，これを引用する。そして，本件において，Ａ校長が控訴人に対し，他の学年主任としての業務及び進学関連事務の遂行に関して，勤務時間外に勤務することを黙示的に命じたものと認めるに足りる証拠はない。
なお，上記１認定事実，乙２，６号証，原審における証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によれば，Ａ校長は，控訴人の教員としての経験，大府北中において第１学年及び第２学年の学年主任を歴任してきた実績などから，控訴人が単に学校管理規則に定められた学年主任としての職責を果たすだけでなく，公立高校入試における複合選抜制度導入の初年度である昭和６３年度において，第３学年を担当する他の教員を指導，助言し，進学関連業務を始めとする業務を適切に遂行することを期待していたことが認められ，また，控訴人も，Ａ校長のこうした期待を受け止めて，積極的に第３学年の学年主任を引き受けたことが推認される。控訴人は，学年主任としての業務及び進学関連業務に関して時間外勤務が極めて長時間に及んだ旨を主張し，これに沿う供述をしているが，上記の控訴人が置かれた地位ないし立場に照らすと，むしろ，控訴人において，第３学年を担当する教員の時間外勤務を少しでも減らすために力を尽くすことが期待されていたものというべきである。
(3)　以上によれば，控訴人に対して，明示又は黙示を問わず，Ａ校長から時間外勤務命令が発せられたものと認めることはできない。そこで，その余の点について判断するまでもなく，時間外勤務命令が発せられたことを前提とする控訴人の主張については，いずれも理由がない。
控訴人は，教職員の職員会議への参加が校長の指示，職務命令に基づく旨を判示した判例（最高裁昭和４４年（行ツ）第２６号昭和４７年４月６日第一小法廷判決・民集２６巻３号３９７頁）が示す経験則によれば，本件において，Ａ校長の時間外勤務命令の存在を認定すべきである旨主張する。しかし，同判例は，本件と事案を異にし，本件に適切でないから，上記の判断を左右するものではない。
３　管理義務違反について
(1)　当裁判所も，Ａ校長及び被控訴人愛知県の管理義務違反をいう控訴人の主張は，理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり，補正するほか，原判決が説示（原判決２１０頁４行目から２１７頁９行目まで）するとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決２１１頁４行目から５行目にかけての「原告は自発的，自主的に時間外勤務をしていたものであり，」を「Ａ校長は，控訴人が自発的，自主的に時間外勤務をしていたものと認識していたのであり，」と改める。イ　同２１４頁１１行目の「Ａ校長の」から，２１５頁４行目までを，「前記１認定のとおり，勤務時間終了後は，その出席を強制されているものではなかったこと，控訴人は，Ａ校長に対して勤務時間の割り振りを要請したこともなかったこと，などによると，直ちに控訴人の主張するような管理義務違反があったということはできない。」と改める。
ウ　同２１５頁９行目ないし２１６頁１行目を削除する。(2)　控訴人は，勤務時間内に処理できない業務をさせることは，それ自体，管理義務違反であることが明らかであり，本件において，勤務時間を管理する責任を負っていたＡ校長の管理義務違反があったというべきである旨主張する。ア　確かに，上記１認定のとおり，控訴人の１月及び２月の時間外勤務は長時間に及んだことが認められるが，本件において，Ａ校長が控訴人に対して，勤務時間内に処理することができないことを認識しながら，特定の業務をさせたことを認めるに足りる証拠はない。


イ　ところで，昭和４６年に給特条例が制定され，愛知県下の公立学校の教職員については，それまで適用されていた労働基準法３７条の時間外，休日及び深夜勤務による割増賃金に関する規定は適用されないものとされ，これに代えて，新たに，俸給月額の４％に相当する額の教職調整額が支給されることになった。しかし，これにより，教員が本来の勤務時間を超えて勤務をすることが当然であるとされたというような運用をすることは，同条例７条２項が時間外勤務を命ずることができる場合を，①生徒の実習に関する業務，②学校行事に関する業務，③教職員会議に関する業務及び④非常災害等やむを得ない場合に必要な業務，の各業務に従事する場合で臨時又は緊急にやむを得ない必要があるときに限った趣旨を没却するものとして，許されるものではないというべきである。そうしてみると，Ａ校長には，当時，大府北中において，時間外勤務が極めて長時間に及んでいた状況を改善すべくなんらかの措置を執る必要があったものというべき余地があり，これらの措置が十分でなかった点においてやや適切でなかった面があるというべきである。しかし，上記１認定のとおり，Ａ校長は，職員協議会等については会議途中であっても勤務時間が終了すれば，用事のある人は退席してもよい旨を全教職員に対して告知しており，また，本件道徳研究についても，第３学年担当教員に過大な負担とならないように配慮していたのである。そして，控訴人は，学年主任としての業務及び進学関連業務のために多くの時間外勤務をしているところ，上記２(2)イ(ウ)のとおり，控訴人の地位ないし立場に照らすと，これらの業務については，控訴人自らが第３学年の教員の勤務態勢に関して大きな影響力を有していたのであって，Ａ校長に対して適切な処置を求めることを含め，その改善を図るために主導的な役割を果たすことができたのは，控訴人をおいて外になかったものというべきである。そうしてみると，本件における控訴人の時間外の勤務について，Ａ校長に違法な管理義務違反があったという控訴人の主張を採用することはできない。
４　控訴人の主張する損害について
(1)　上記のとおり，控訴人に対する時間外勤務命令が存したものと認めることはできず，また，Ａ校長らの管理義務違反をいう控訴人の主張も採用することはできない。しかし，控訴人の１月及び２月における時間外勤務が長時間に及んだことは，上記認定のとおりであり，これについてのＡ校長の対応に適切でなかったというべき余地がないではないことから，控訴人が被ったと主張する損害について検討することとする。控訴人は，健康を害された旨も主張するが，この点を的確に証する証拠は存しないことから，以下においては，その主張する精神的苦痛について検討する。
(2)　本件における控訴人の被控訴人らに対する損害賠償請求は国家賠償法１条及び３条に基づくものであるところ，不法行為により精神的苦痛を被ったことを理由とする損害賠償を認めるためには，その精神的苦痛が法的保護に値する程度のものであることを必要とするのである。これを本件についてみるに，上記認定事実及び弁論の全趣旨によると，控訴人は，教師としての理念，価値観により，その遂行すべき業務に序列を置き，本件道徳研究及び進学関連事務等については，低い評価を与えていたことが推認される。そして，こうした意欲のわかない業務に従事しなければならない状況に置かれたことにより，控訴人が拘束を受け，強制的に勤務に従事させられたとの感情を抱き，一定の不満を抱いていたことがうかがわれるところである。
しかしながら，上記１認定のとおり，控訴人が時間外勤務によって処理した業務は，いずれも当時の大府北中における教員，殊に第３学年の学年主任としての本来の職務に属するもの，又はこれに準ずるものであって，必要のないものは存しないことが認められる。なお，この点に関し，控訴人は，本件道徳研究は，教師の教育の自由を侵害するおそれがあるものである旨主張するが，本件における証拠を検討しても，これを認めることはできない。
そして，上記１認定事実，甲１ないし３号証，１２号証，当審におけるＤの証言及び弁論の全趣旨によれば，本件においては，次の(ア)ないし(オ)の事情を認めることができ，控訴人が本件の時間外勤務において従事した上記の具体的な業務内容に，これらの事情を考え併せると，本件において控訴人が抱いた不満について，法的保護の対象になる程度の精神的苦痛を被ったものと認める余地はないというべきである。
(ア)　担当教科等の時間数について
控訴人は，昭和６３度において，勤務年数が３５年に及ぶベテラン教師であったところ，担当教科等の時間数は，１９時間であった。昭和６３年度に第３学年を担当した教員は，控訴人を含めて１３人であったが，その担当教科等の時間数をみると，最も少ないＢが１６時間，最も多いＣが２３時間であって，１９時間というのは，第３学年の中では少ない方であった。そして，第３学年には９クラスあったが，控訴人は担任するクラスを持っていなかったのである。また，控訴人自身の他の年度における担当教科等の時間数をみると，昭和６２年度は，第２学年の学年主任であったが，この年は２２時間，平成元年度は，担当学年が第２学年であったが，１９時間であった。そうすると，担当教科等の時間数からみると，昭和６３年度の１９時間というのは，他の教員及び控訴人自身の他の年度と比べ，負担の大きなものであったということはできない。
(イ)　学年主任としての事務処理について
控訴人は，第３学年の学年主任として，校長の監督を受け，第３学年の教育活動に関する事項について連絡調整及び指導，助言に当たるべき職務を負っていた。ところで，第３学年を担当する教員は１３名であったが，そのうち，控訴人を含めた１０名は，昭和６２年度に第２学年を担当していたものであり，控訴人が第２学年の学年主任であったことによれば，控訴人は，他の９名の教員につき，これを指導，助言しやすい立場にあったものと認められる。
(ウ)　進学関連業務について
公立高校の受験制度として，昭和６３年度に複合選抜制度が初めて導入されたことにより，進学関連業務が大幅に増大したことがうかがわれるが，控訴人は，第３学年の学年主任を担当することが予定されていたことから，県教委が昭和６２年に実施した同制度に関する説明会に出席しているのである。また，控訴人は，Ｄ教諭が昭和６３年度に初めて進路指導主事を担当することになった者であることを知っており，同教諭を指導する立場にあったことを認識していたものと推認することができる。こうしたことによると，控訴人としては，昭和６３年度における進学関連業務は，第３学年を担当する教員にとって例年以上に負担が大きくなることを想定し，年度当初から入念に計画を立案し，業務を計画的，効率的に遂行することによって，進学関連業務から生ずる時間外勤務を最小限に押さえるための配慮をすることが期待される立場にあったものというべきである。
(エ)　本件道徳研究に関する事務について


平成１５年（行ケ）第４７４号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月１３日
判決
原告　　　　　　　　　　　　参天製薬株式会社
同訴訟代理人弁護士      　　熊倉禎男
同　　　　　　　　　　      吉田和彦
同　　　　　　　　　　      渡辺光
同　　　　　　　　　　      相良由里子
同　　　　　　　　　　      高石秀樹
同　　　　　　　　　　      外村玲子
同訴訟代理人弁理士   　　　箱田篤
同　　　　　　　　　　      松田七重
被　　　　　　　告　　　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人　　　　　　　　深津弘
同                          竹林則幸同                          一色由美子同　                        涌井幸一同                          宮下正之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２０００－７４４０６号事件について平成１５年９月１２日にした決定のうち，特許第３０５５００６号の請求項１ないし４に係る部分を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯（甲１，甲２，弁論の全趣旨）(1)　原告は，平成７年９月２１日，特許法４１条による優先権を主張して（優先権主張日平成６年９月２７日，以下「本件優先日」という。），名称を「リウマチ治療剤」とする発明について特許出願（特願平７－２８１１０６号）をした。特許庁は，同出願につき，特許すべき旨の査定をし，平成１２年４月１４日，特許第３０５５００６号として設定登録をした（以下，この特許を「本件特許」という。）。
(2)　本件特許については，平成１２年１２月４日付けで，Ａから特許異議の申立てがされ，同申立ては異議２０００－７４４０６号として特許庁に係属した。特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成１５年９月１２日，「特許第３０５５００６号の請求項１～４に係る特許を取り消す。同請求項５～７に係る特許を維持する。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，同年１０月１日，その謄本は原告に送達された。
２　本件特許の特許公報に掲載された明細書（甲２。以下「本件明細書」という。）によれば，本件特許の請求項１ないし４に係る発明の要旨は，次のとおりのものであると認められる（以下，請求項１ないし４に係る発明をそれぞれ「本件発明１」ないし「本件発明４」という。）。
【請求項１】リウマチ患者の滑膜細胞におけるFas抗原と特異的に反応し，滑膜細胞にプログラム化細胞死の一形態であるアポトーシスを発現させるIgM型抗Fasモノクローナル抗体を有効成分とするリウマチ治療剤。
【請求項２】IgM型抗Fasモノクローナル抗体がヒト型Fas抗原と特異的に反応するモノクローナル抗体である請求項１記載のリウマチ治療剤。【請求項３】IgM型抗Fasモノクローナル抗体が，ヒト二倍体繊維芽細胞により免疫して得られたクローンから産生されたものである請求項１または２記載のリウマチ治療剤。
【請求項４】IgM型抗Fasモノクローナル抗体が，ヒト二倍体繊維芽細胞をマウスに免疫した後，その脾細胞とマウスミエローマ細胞とを融合させて得られたcloneCH-11から産生されたものである請求項１または２記載のリウマチ治療剤。３　本件決定の理由の要旨は，次のとおりである（甲１）。
(1)　本件発明１について
ア　本件発明１と，本件優先日前の平成６年９月１０日に頒布された刊行物である「日本癌学会総会記事（第５３回総会（名古屋）平成６年１０月）」中の「慢性関節リウマチ（ＲＡ）滑膜細胞での抗Fas抗体によるアポトーシス誘導」なる演題の記事（甲３。以下「刊行物１」という。）記載の発明（以下「引用発明１」という。）とを対比すると，両者は，抗Fas抗体により慢性関節リウマチ（ＲＡ）滑膜細胞でアポトーシスが誘導されることを開示する点」で一致し，「本件発明１では抗Fas抗体がIgM型モノクローナル抗体であるのに対して，引用発明１ではいかなる抗Fas抗体であるのか明示されていない点」（以下「相違点１」という。），及び，「本件発明１ではIgM型抗Fasモノクローナル抗体をリウマチ治療剤に用いるのに対して，後者においてはとくにリウマチ治療剤に用いることは明記されていない点」（以下「相違点２」という。）で相違する。
イ　相違点１についての検討
本件優先日前に発行された刊行物であるJ.Exp.   Med.,vol.169,   pp.1747-1756   (1989)（甲４。以下「刊行物２」という。）には，抗Fasモノクローナル抗体の生産方法が記載され，この方法により生産された抗Fasモノクローナル抗体がIgM型であることが記載されている。また，本件優先日前において，モノクローナル抗体としては，種々のものが知られていた。したがって，これらのモノクローナル抗体を用いてＲＡ滑膜細胞でのアポトーシス誘導の有無を確認することは当業者が容易に行い得ることであり，その結果，IgM型がIgG型に比して高いアポトーシス誘導能を発揮することは，当業者がたやすく確認できることに過ぎない。
ウ　相違点２についての検討


滑膜細胞が慢性関節リウマチ（ＲＡ）において重要な役割を担っていること，例えばリウマチ患者の関節において滑膜細胞が異常に増殖していることは従来から知られており，滑膜細胞の異常増殖を抑制することができればその薬物はリウマチの治療剤となり得ることは，当業者が容易に想到できることである。したがって，上記イのとおり引用発明１から当業者が容易に想到できるIgM型抗Fasモノクローナル抗体を用いて，その高いアポトーシス誘導能を生かしてリウマチの治療剤の有効成分とすることも，当業者が容易に想到し得たものである。エ　そして，その奏する効果についても，本件明細書においては，IgM型の抗Fasモノクローナル抗体がinvitroでの滑膜細胞のアポトーシスを誘導することを確認しているだけであるので，格別顕著なものとはいえない。オ　したがって，本件発明１は，当業者が刊行物１及び２に記載された発明から容易に発明をすることができたものと認められる。
(2)　本件発明２について
本件発明２は，本件発明１におけるIgM型抗Fasモノクローナル抗体がヒト型Fas抗原と特異的に反応するモノクローナル抗体であるように限定するものである。刊行物１においてもＲＡ患者（ヒト）由来の滑膜細胞を用いて抗Fas抗体のアポトーシス誘導能を確認しているのであるから，ヒト型Fas抗原と特異的に反応したことが記載されているものと実質的には同じことである。したがって，本件発明２も，刊行物１及び２に記載された発明から，当業者が容易に発明をすることができたと認められる。
(3)　本件発明３について
本件発明３は，本件発明１及び２におけるIgM型抗Fasモノクローナル抗体を，ヒト二倍体繊維芽細胞により免疫して得られたクローンから産生されたものに限定するものであるが，このようなIgM型抗Fasモノクローナル抗体は刊行物２に記載されており，上記と同様の理由で，刊行物１及び２に記載された発明から，当業者が容易に発明をすることができたと認められる。
(4)　本件発明４について
本件発明４は，本件発明１及び２におけるIgM型抗Fasモノクローナル抗体を，ヒト二倍体繊維芽細胞をマウスに免疫した後，その脾細胞とマウスミエローマ細胞とを融合させて得られたcloneCH-11から産生されたものに限定するものであるが，このようなIgM型抗Fasモノクローナル抗体は刊行物２に記載されており，上記と同様の理由で，刊行物１及び２に記載された発明から，当業者が容易に発明をすることができたと認められる。
(5)　したがって，本件発明１ないし４についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものである。
（以下，「抗Fasモノクローナル抗体」を単に「抗Fas抗体」ということがある。また，「IgM型抗Fasモノクローナル抗体」「IgG型抗Fasモノクローナル抗体」を，それぞれ単に「IgM型」「IgG型」ということがある。）
第３　原告主張の取消事由の要点
本件決定は，本件発明１について，相違点１に関する判断等を誤るとともに（取消事由１），その奏する顕著な作用効果を看過した（取消事由２）ものであり，これらの誤りが本件発明１のみならず同２ないし４についても本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件決定は，請求の趣旨第１項記載の限度で取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１に関する判断等の誤り）
本件優先日当時，抗Fas抗体としてIgM型のものを用いることについては，次のような強い反対の動機付けが存在していたから，当業者が刊行物１に接したとしても，あえてIgM型のアポトーシス誘導能を確認することは考えられず，IgG型について確認を行うのが自然かつ合理的である。したがって，IgM型を用いてそのアポトーシス誘導能を確認することが容易であるとした本件決定の判断は，誤りである。
(1)　IgM型の製造・精製の困難性
ア　IgG型は，１個の抗体分子から成る単純な構造を有し，製造方法が既に確立されていることから，製造・精製はきわめて容易である（甲５）。他方，IgM型は，５個の抗体分子が結合した複雑な構造を有し分子量が大きいため，凝集が頻繁に発生し，製造・精製工程において，抗体が機器類に付着する等の作業工程上のロスが生じたり，フィルターが目詰まりする問題が生じ，工業生産が難しいとされている（甲１０）。
抗体医薬品は，安全に使用できる医薬品として完成するまでに様々な資料を提出し，厳格な基準審査を受けなければならない（甲２６）が，IgM型はIgG型に比べ，断片Ｊ鎖やジスルフィド結合が壊れた変性蛋白質等の不純物を生じやすいことから，医薬品としての開発製造を念頭においた当業者であれば，厳格な基準審査に合格するために，より取り扱いやすいIgG型を選択する方が合理的である。
イ　被告の主張に対する反論
(ア)　被告は，本件優先日当時，IgM型の製造方法は知られていたと主張する。
しかし，まず，上記製造方法が知られていたとしても，IgM型を実際に製造するには上記のとおり膨大な時間と手間を要するものである以上，当業者がこれを利用した製品の開発を避けようとするのは当然である。また，対象となる細胞によってアポトーシス誘導能は異なるところ，刊行物２（甲４）には，産生されたIgM型が「種々のヒト細胞に対して細胞溶解性である」ことが記載されているにとどまり，ＲＡ滑膜細胞に対するアポトーシス誘導能の有無は読みとれない。したがって，単に上記製造方法が知られていたにすぎないという理由は，当業者がIgM型を選択する動機付けにはなり得ない。(イ)　被告は，IgM型として，cloneCH-11から産生されたもの（以下単に「CH-11」ということがある。）が本件優先日前に既に市販されていたとも主張する。
しかし，CH-11のカタログ（甲６）からは，CH-11ががん細胞にアポトーシスを誘導することが明らかになるのみで，ＲＡ滑膜細胞にアポトーシスを誘導するか否かは全く不明であるから，CH-11が市販されていたからといって，刊行物１に接した当業者が抗Fas抗体としてIgM型を選択する動機付けにはなり得ない。また，同カタログには，CH-11は研究用試薬であることが記載されており，医薬品としての厳格な審査を受けていないものであるから，最終的にかかる審査を通過し得る医薬品の開発を目指す当業者は，CH-11を利用した製品の開発を避けようとするのは当然であり，殊更にIgM型を選択する動機付けとはならない。
(2)　抗Fas抗体としての多数の選択肢の存在


本件優先日前に，抗ヒトFas抗体に限っても，４０種類を超える抗Fas抗体が具体的に入手可能であった（甲１５）。そのうち，IgM型のものはCH-11１種類のみであり，その他の40種類は全てIgG型であった。しかも，IgG型については，高いアポトーシス誘導能を有する抗ヒトFas抗体として有望視され，画期的な開発が日進月歩で進められていたのに対して，IgM型については，CH-11が1989年に公表されて以来，新しい種類のものが発表されることは全くなく，当業者からは抗ヒトFas抗体の開発対象として無視されていた。
かかる状況に鑑みれば，本件優先日当時における当業者にとっては，リウマチ治療薬の開発に向けて抗Fas抗体のアポトーシス誘導能を確認する実験を行うに当たり，IgM型を用いた実験も行って，これがIgG型に比して顕著な作用効果を有するという知見を得ることは，容易になし得ることではなかったものである。(3)　IgM型及びIgG型のアポトーシス誘導能の比較に関する当業者の認識ア　本件優先日以前に発行された文献（甲８，甲９）によれば，IgM型はIgG型に対して抗体としての性能が劣ると認識されていた。このため，本件優先日前においてもIgM型は医療用としては倦厭されていたし，その後の文献（甲７，甲１０，甲１１）によっても，IgM型の抗体としての威力はIgG型よりも劣るとされている。
また，甲４に記載されたCH-11のアポトーシス誘導能と，甲１６に記載された抗APO-1抗体のアポトーシス誘導能とを比較対照すると，IgM型であるCH-11はIgG型である抗APO-1抗体に比して，少なくとも腫瘍細胞に対するアポトーシス誘導能が劣る傾向が読みとれる（甲２９）。甲４も甲１６も極めて注目度の高い学術雑誌であり，本件優先日当時の当業者がこれらの雑誌に掲載された論文の内容を認識していたことは当然であるから，本件優先日当時の当業者がIgM型のアポトーシス誘導能がIgG型に比して劣ると認識していたことは，明らかといえる。したがって，本件優先日現在における当業者は，少なくとも腫瘍細胞に対するアポトーシス誘導の研究開発にあたっては，IgG型を採用する方針であったことは明らかである。とするならば，「癌細胞類似の性質を有する」（甲３）ＲＡ滑膜細胞に対するアポトーシス誘導の研究開発にあたっても，IgG型を採用しようと考えるのが当然であって，殊更にIgM型を採用する動機付けは一切存在しない。イ　もし仮に，IgG型がＲＡ滑膜細胞に対するアポトーシス誘導能を全く有しないのであれば，確かに，IgG型を採用して研究開発を試みた後に，IgM型に移行する可能性も否定できない。しかし，IgM型には劣るとはいえ，IgG型もＲＡ滑膜細胞に対するアポトーシス誘導能を有する以上（甲５，甲１３，甲１４），IgM型はIgG型に比してアポトーシス誘導能が劣る傾向があると認識していた当業者は，IgG型の実験結果に満足して研究開発を終了するはずであるから，IgM型の研究開発に移行する余地はほとんどなかったといえる。
この点からしても，IgM型を採用してリウマチ治療薬の研究開発を行うことの動機付けは存在しなかったというべきである。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
(1)　本件審決は，IgM型のアポトーシス誘導能として本件明細書に記載された内容は，invitroで滑膜細胞へのアポトーシス誘導能が確認されたという記載にとどまり，刊行物１に記載された内容に比べて顕著な作用効果を示すものとはいえないと判断したが，誤りである。
すなわち，刊行物１においては，抗Fas抗体の中でいかなる種類のものを採用するかは記載されていないところ，本件発明１は，各種の抗Fas抗体の中で，前記１のとおり医薬品用途への適応性がIgG型よりもはるかに劣ると認識されていたIgM型をあえて選択し，下記ア及びイのとおり，滑膜細胞のアポトーシス誘導に関してはIgG型をはるかに凌ぐ性能が潜んでいたことを明らかにしたものであって，本件発明１の作用効果は，本件優先日における当業者の予想を越える画期的なものである。したがって，各種の抗Fas抗体の中からIgM型を選択した本件発明１に，選択発明として進歩性を認めるに足る顕著な作用効果が存することは明らかである。ア　本件明細書【００８０】表４に示された実験結果及び原告が行った実験の結果（甲１２）によれば，精製IgM型で処理した場合と，精製IgG型で処理した場合とを比較すれば，前者の方がアポトーシス誘導率が高いことについて，疑義を挟む余地はない。また，これらの実験においては，細胞の自然増殖を定量的に考慮することは極めて困難であることから，滑膜細胞の自然増殖については考慮されていないが，これを考慮に入れた場合には，精製IgM型の真のアポトーシス誘導率はこれらの実験結果よりも高いものであり，実際のアポトーシス誘導率の差異が，これらの実験結果よりもさらに顕著であることは明らかである。イ　そして，細胞の自然増殖をも考慮した実験（甲１３，１４）によれば，抗Fas抗体は，IgM型及びIgG型ともに関節リウマチ患者由来細胞に対するアポトーシス誘導能を有するが，IgM型の方がIgG型に比べ顕著なアポトーシス誘導能を有することがあらためて確認された。
(2)　被告は，本件明細書【００８０】表４及び甲１２の実験結果では，IgG型にはアポトーシス誘導能がないことが示されているから，IgM型を選択した場合のみにアポトーシス誘導能を有することは，格別の作用効果とはいえないと主張する。しかし，上記(1)イに述べたとおり，細胞の自然増殖を考慮すれば，IgG型にもアポトーシス誘導能が認められるのであり，刊行物１に接した当業者は，IgG型を用いてアポトーシス誘導能を確認したことに満足し，あえてIgM型を選択してその優れたアポトーシス誘導能を検証するには至らないはずであるから，IgM型を選択した場合の作用効果は顕著なものであるということができる。よって，被告の主張は失当である。
第４　被告の反論の要点
本件決定の判断には原告の主張する誤りはない。
１　取消事由１（相違点１に関する判断等の誤り）について刊行物１に接した当業者が，抗Fas抗体としてIgM型のものを使用することには強い反対動機があったとする原告の主張は，次のとおり，いずれも根拠を欠くものである。
(1)　IgM型の製造・精製等の困難性について
ア　原告は，IgM型はIgG型に比べて製造・精製等が困難であったと主張するが，本件明細書（甲２），刊行物２（甲４），公刊のカタログ（甲６）によれば，本件優先日前にIgM型の作成方法が紹介され，商品としても市販されていたことが明らかであるから，原告の主張は根拠がない。


イ　原告は，市販されていたCH-11は医薬品としての厳格な審査を経ていない研究用試薬であり，カタログ（甲６）にもヒトの体内に用いないよう記載されているから，医薬品としての開発製造を念頭に置く当業者がCH-11を選択することはないとも主張するが，invitro（生体外）で培養したＲＡ滑膜細胞を対象にアポトーシス誘導能を評価して医薬発明としての有用性を確認した本件発明１のような段階では，このような研究用試薬をもって実験を行うことは何ら妨げられない。ウ　原告は，同カタログにはがん細胞に対してアポトーシスを誘導する効能が記載されているだけであるとも指摘する。しかし，同カタログの冒頭には「ヒトFas抗原発現細胞において，細胞死（Apoptosis）を誘導する活性を有しています」との記載もあり，これは一般にヒトFas抗原発現細胞のアポトーシスを誘導し得る旨の記載とみることができるし，刊行物１にはＲＡ滑膜細胞ががん細胞類似の性質を有する旨の記載があることも考えれば，原告指摘の記載は，ＲＡ滑膜細胞を対象にアポトーシス誘導能を評価するにあたってCH-11を用いることの反対動機となるものではない。
(2)　抗Fas抗体に関する選択肢の存在について
原告は，本件優先日前に入手可能であった41種類の抗ヒトFas抗体のうち，当業者から抗ヒトFas抗体の開発対象として無視されていたIgM型のCH-11をあえて選択することには強い反対動機があり，その選択に想到することは困難であったと主張する。
しかし，刊行物１に接した当業者は，その追試をするにあたり，手当たり次第に抗Fas抗体を使用するものではなく，その目的（ヒトのＲＡ滑膜細胞に対するアポトーシス誘導能の研究）に沿った抗Fas抗体を選択することになる。そして，この選択にあたり，アポトーシスを誘導することが知られている抗Fas抗体を選択するのは当然のことであり，ヒト細胞であるＲＡ滑膜細胞のアポトーシスに抗ヒトFas抗体を用いることも当然である。本件優先日前に論文発表されたものとして原告が挙げた４１種の抗Fas抗体の中で，アポトーシスを誘導することが知られていたのは３種のみで，しかもこの時点で市販されていたのはCH-11の１種だけであったことを考慮すれば，刊行物１に記載のアポトーシスを誘導する抗Fas抗体として，IgM型のCH-11を採用することに何の反対動機も，困難性も存在しない。(3)　IgM型及びIgG型のアポトーシス誘導能の比較に関する当業者の認識について原告は，IgM型はIgG型に対して抗体としての威力が劣るとの認識が一般的であったと主張し，その証拠として甲７ないし１１を援用するが，甲７，１０，１１は本件出願時の状況を示すものでない上，甲７ないし１１の全ては，抗Fas抗体によるアポトーシス誘導という具体的な目的を開示するものでないから，アポトーシス誘導活性を有することが知られているIgM型のものについてアポトーシス誘導の試験をすることを妨げるようなものではない。
原告はIgM型に比べてIgG型の開発が進展したことについても述べているが，これは新種の抗Fas抗体の探索という観点での研究であって，抗Fas抗体によるアポトーシス誘導能が記載された刊行物１を追試するに当たり，本件優先日当時の当業者がどのような抗Fas抗体を使用するかという問題とは直接関係しない。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
(1)　原告は，引用発明１においては抗Fas抗体としてIgG型またはIgM型のいずれを用いたかを明らかにしていないところ，本件発明１が，アポトーシス誘導能が一般に劣ると考えられていたIgM型をあえて選択し，IgG型を凌ぐアポトーシス誘導能を有することを明らかにしたことは，選択発明として進歩性を認めるに足る顕著な作用効果を見出したものであると主張する。
しかし，上述したとおり，本件優先日の時点において，IgM型であるCH-11はアポトーシスを誘導する抗Fas抗体として市販され，広く知られていたものであるから，刊行物１に記載された抗Fas抗体としてIgM型のものを用いることに何らの困難性はなく，したがって，IgM型が優れたアポトーシス誘導効果を示したとしても，それは単に，刊行物１に記載された抗Fas抗体のアポトーシス誘導活性を確認したに過ぎないのであって，原告の主張は失当である。(2)　原告は，IgG型にもアポトーシス誘導能は認められるから，刊行物１を追試する当業者はIgG型でアポトーシス誘導能を確認したことで満足し，IgM型を用いた実験をさらに行うことには容易に想到せず，IgM型の顕著な作用効果は見出し得ないとも主張する。
しかし，IgG型のアポトーシス誘導能は，本件明細書において「抗体Ｂはアポトーシスをほとんど発現しない。」（【００８０】），甲１２実験において「全くアポトーシス誘導が認められなかった」と判断されるような程度のものであるから，仮にこれが確認されたとしても，当業者は引き続きIgM型で同様な実験を行って効果を確認することとなったはずのものであり，原告の主張は成り立たない。
第５　当裁判所の判断


１取消事由１（相違点１に関する判断等の誤り）について原告は，本件優先日当時，刊行物１に接した当業者が，抗Fas抗体としてIgM型のものを使用することには強い反対動機があったから，IgM型のものを使用することに想到するのは容易でなかったものであり，これが容易であるとした審決の判断には誤りがあると主張するので，以下この主張につき検討する。(1)「IgM型抗Fas抗体の製造・精製等の困難性」についてア　原告は，IgM型は，その分子構造などの面から，IgG型に比べて製造・精製等が著しく困難であると主張する。確かに，平成１５年４月発行の刊行物である甲１０（日経バイオビジネス　2003.５，46頁）には「IgM利用の課題」として工業生産の難しさを指摘する記載があることからみて，本件優先日当時においても，原告主張のような製造・精製等の困難性があったことを推認することができる。しかしながら，他方，本件優先日前の平成元年に発行されたと認められる刊行物２（J.Exp.Med.,   vol.169,pp.   1747-1756   (1989)，甲４）には，「mAb［注；モノクローナル抗体］の調製　BALB/cメスのマウスをヒト二倍体繊維芽細胞株FS-7で免疫し，免疫したマウス由来の脾細胞を，NS-1マウスミエローマ細胞株と，標準的なハイブリダイゼーション法により融合させた。殺細胞能力を有するmAb（抗Fasと呼ぶ）を産生するハイブリドーマ細胞の一つを，限界希釈法により２回クローン化した。」（1747頁下から８～５行），「TNFと抗FasmAbとの細胞溶解活性の比較　ヒト細胞表面に対するmAbを産生する20,000超のハイブリドーマクローンのうち，一のハイブリドーマが，種々のヒト細胞に対して細胞溶解性であるmAbを産生した。該mAbはIgMであることが分かった。」（1748頁34～40行）と記載されていることから，IgM型の製造方法は本件優先日前に公知であったと認められる。そして，本件優先日前の1992年に発行されたと認められる株式会社医学生物学研究所のカタログ（乙３）には，参考文献として刊行物２（甲４）を引用した上で，「Clone　CH-11」，「品名　抗Fasモノクローナル抗体」，「性状　IgM」と記載されていることから，刊行物２（甲４）記載のIgM型が，本件優先日前に商品として市販されていたことも明らかである。そうであれば，刊行物１（甲３）に接した当業者は，ＲＡ滑膜細胞へのアポトーシス誘導を確認するに際し，刊行物２（甲４）に製造方法が記載されており，かつ乙３のとおり市販されていたIgM型を使用すればよく，自らIgM型を製造し精製する必要のないことが明らかであるから，IgM型の製造及び精製が困難であることは，原告主張のような反対の動機付けにはなり得ない筋合いである。
イ　原告は，抗体医薬品は厳格な基準審査を受けなければならないことから，不純物の生じやすいIgM型より，取り扱いやすいIgG型を選択する方が合理的であるとも主張する。
しかしながら，刊行物１（甲３）は，ＲＡ滑膜細胞での抗Fas抗体によるアポトーシス誘導を，本件明細書に記載された実施例と同様，生体外（invitro）で実験したことについて記載したものであるから，将来的な医薬品への応用を示唆するものということはできるものの，この実験自体は基礎研究の段階のものと解され，このような実験を再現するにすぎない場合に，医薬品の製造承認審査を直ちに受けることを前提として，使用する抗Fas抗体の選択を行う必要性は認められない。加えて，医薬品の研究開発は，通常，医薬品としての効果と不純物発生等のデメリットとを総合的に検討して行われることを考慮すれば，医薬品としての効果が予測される有効成分が，単に不純物が生じやすいというだけで，研究開発の対象から除外されると考えることもできない。したがって，原告の主張は採用することができない。
(2)「抗Fas抗体としての多数の選択肢の存在」について原告は，本件優先日当時に知られていた多数の抗Fas抗体の選択肢から，IgM型であるCH-11をあえて選択することに想到するのは容易でなかったと主張するので検討する。
ア　刊行物１（甲３）には，「【結果】DNA電気泳動法ではＲＡの滑膜組織において程度の差は存在したがDNAfragmentationを示すladder形成が認められた。さらにDNAnickend   labeling法および電顕にてＲＡ滑膜細胞にアポトーシスが認められた。抗Fas抗体によるアポトーシスの誘導のkineticsstudyではＲＡ滑膜細胞においてのみアポトーシスが数時間後より誘導され，ＯＡおよび外傷滑膜細胞では認められなかった。以上の結果より滑膜細胞におけるアポトーシスは癌細胞類似の性質を有するＲＡ滑膜においてのみ認められ，抗Fas抗体によるアポトーシスの誘導においてもＲＡ滑膜特異的であることが示された。」と記載されている。この記載に接した当業者が，ＲＡ滑膜細胞におけるアポトーシス誘導作用を確認すべく実験を行おうとすれば，まず，「アポトーシスの誘導」作用が知られている抗Fas抗体の使用を試みるのが普通であると認められる。そして，本件優先日前に頒布されたと認められる乙３のカタログには，IgM型の抗Fas抗体であるCH-11が，まさにアポトーシス誘導活性を有することを主たる効果として紹介されているのであるから，この市販品の抗体を適用することになるのは極めて自然な流れである。なお，原告は，乙３の後に発行された同じく株式会社医学生物学研究所発行のカタログ（甲６の添付資料１）の記載に関して，CH-11が，がん細胞にアポトーシスを誘導することが明らかにされているのみで，ＲＡ細胞にアポトーシスを誘導するか否かは全く不明であると主張する。しかしながら，甲６には，その冒頭に一般的な効能として「ヒトFas抗原発現細胞において，細胞死（apoptosis）を誘導する活性を有しています」と記載された上で，代表的な使用法として「IFN-γで処理したA673細胞を標的とし………殆ど全ての細胞が死に至る」ことが記載されているのであるから，CH-11によるアポトーシス誘導はヒトFas抗原発現細胞全般に対する効能であってがん細胞に限定されるものではないと解するのが相当であって，刊行物１（甲３）に接した当業者がCH-11を使用することは何ら妨げられない。かえって，刊行物１（甲３）には「癌細胞類似のＲＡ細胞」という記載もあり，ＲＡ細胞はがん細胞に類似の性質を有することが開示されているのであるから，むしろ，がん細胞であるA673細胞にアポトーシス誘導を引き起こすCH-11をＲＡ細胞に適用する積極的な動機付けがあるということさえできる。


イ　また，甲１５（陳述書）においては，本件優先日前に４１種類の抗ヒトFas抗体が知られていたとされるが，このうちアポトーシス誘導活性が確認されていたとされるのは，CH-11，抗APO-1抗体，DX2の３種類のみである。他の38種類（M1ないしM38）については，本件優先日前に発行されたと認められる甲１８（J.Med.Exp.,   vol.178;pp.2231-2235.,   Dec.1993）では，このうちの「いくつか」は固相化されるとアポトーシスを誘導することが記載されているにとどまり，具体的にいずれの種類のものがどの程度のアポトーシス誘導活性を有するかは，データを開示して明らかにされているわけではない。（これを明らかにした研究成果を記載した甲２１論文（InternationalImmuninology,Vol.6.,No.11,pp.1799-1806,   1994）は，本件優先日後の1994年11月になってから発行されたものと認められる。）。したがって，本件優先日前にM1ないしM38のアポトーシス誘導活性が確認されていたということはできない。
刊行物１（甲３）に接した当業者がアポトーシス誘導を確認しようとすれば，まず，アポトーシスの誘導作用が知られている抗Fas抗体の使用を試みるのが自然であることは上記のとおりであるから，抗ヒトFas抗体が多数存在していたとしても，アポトーシスの誘導作用が知られている抗Fas抗体として実質的に選択の対象となるのは，上記の３種類だけであったことになり，その中から，CH-11を選択することが想到困難であったとは認められない。
ウ　なお，原告は，M1ないしM38の試料も研究者同士のネットワークを利用すれば本件優先日当時においても入手可能であったと主張し，甲１５（陳述書）にはこれに沿う記載があるが，仮にM1ないしM38が本件優先日当時入手可能であったとしても，上記のとおり，M1ないしM38については，そのアポトーシス誘導活性が本件優先日当時確認されていたとは認められないのであるから，抗Fas抗体としての選択の対象からは実質的に除かれると解すべきである。
そうすると，41種類もの選択肢があったという原告の主張の前提自体が，これを認め難いというほかない。
エ　以上のとおりであるから，刊行物１（甲３）に接した当業者が，現実的に入手可能であり，かつアポトーシス誘導活性の確認されていた３種類の抗Fas抗体の中から，IgM型のCH-11の市販品を選択することが想到困難なものであったとは認められない。
(3)　IgM型及びIgG型のアポトーシス誘導能の比較に関する当業者の認識について原告は，①本件優先日当時の当業者に，IgM型は抗体としての能力がIgGと比較して大きく劣ると認識されていたこと（甲８～１０），②IgM型はIgG型に比して少なくとも腫瘍細胞に対するアポトーシス誘導能が劣ると認識されていたこと（甲２９），③抗体医薬の開発の中心はIgG型でありIgM型は殆ど無視されていたこと（甲７，甲１０）も，IgM型を用いることについての反対の動機付けとなると主張するが，以下のとおり採用できない。
ア　①について
前掲の甲１０は，本件優先日後に発行されたものであるから本件優先日当時の技術常識を示すものとはいえない。本件優先日前に発行された甲８及び甲９については，甲８（大沢利昭監訳「モノクローナル抗体」株式会社東京化学同人，1992年７月１日第２刷発行，96頁）には「治療用としてはIgGの方がIgMより望ましい。というのは分子量が小さく組織への到達性がより高いからだ。」との記載があり，甲９（MolecularImmunology,vol.21,   No.11,pp.1023-1029,   1984）には「IgMとIgGの解離定数の比較は，１４日の間隔でも，Ig応答が，IgM応答により到達できないレベルにまで親和性が成熟していることを示している。」（1026頁右欄下から２行～1027頁左欄３行）との記載はあるが，いずれも，抗体が有する様々な効果についてごく一般的な知見を示しているに過ぎず，抗Fas抗体によるアポトーシス誘導という特定の効果についてIgM型の能力が劣ることに言及しているものではないから，刊行物１（甲３）に接した当業者がアポトーシス誘導を確認するにあたりIgM型を使用することの妨げにはならない。
イ　②について
甲２９（陳述書）の表Ａは，刊行物２（甲４）に記載された実験結果と甲１６（Science,vol.245,   pp.301-305，1989）に記載された実験結果を定量的に対比しようとしたものであるが，異なる文献に記載された実験同士を定量的に対比するには，実験条件が定量的に一致していなければならないというべきであるから，甲４，甲１６に記載された実験の条件が定量的に一致するか否かを検討することなく結果のみを対比することは無意味なことである。したがって，この対比結果から，甲２９でいうように，IgM型がIgG型に比して少なくとも腫瘍細胞に対するアポトーシス誘導能が劣ると認識されていた，と結論づけることはできない。そして，甲４に，IgM型はアポトーシス誘導能があると記載され，甲６（カタログ）にもCH-11の効能としてアポトーシスの誘導が掲げられている以上，刊行物１（甲３）に記載されたアポトーシス誘導を確認する際にIgM型であるCH-11を使用することは，何ら妨げられない。
ウ　③について
確かに，甲７（陳述書）及び甲１０によれば，本件優先日当時において，一般的にIgG型の研究開発が先行していたことは窺えるものの，他方，乙１（特開平２－２３７９３５号公報）の「下記の性状を有するモノクローナル抗体を有効成分として含有するエイズ処置剤。(1)ヒト二倍体線維芽細胞ＦＳ－７を認識する。(2)クラスがIgMである。(3)分子量が200Ｋである。」（特許請求の範囲）との記載によれば，本件優先日当時，IgM型も医薬品開発の対象になっていたことが認められ，また，上記(2)で検討したように，アポトーシス誘導能を有することが知られていた抗ヒトFas抗体の数は限られていたのであるから，抗体医薬の開発の中心がIgG型であったとしても，そのことは，刊行物１（甲３）に記載されたアポトーシス誘導を確認する際にIgM型を使用することを妨げるものではない。(4)　以上のとおりであるから，刊行物１に接した当業者がIgM型を使用することに反対の動機付けが存在し，その使用に想到することは容易でなかったという原告の主張は，採用することができない。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について


(1)　原告は，本件発明１は，医薬品としての適性がIgG型よりも劣ると認識されていたIgM型に，ＲＡ滑膜細胞のアポトーシス誘導に関してはIgG型をはるかに凌ぐ性能が潜んでいたことを明らかにした点で，本件優先日における当業者の予想を越える画期的なものであって，刊行物１記載の引用発明の構成要件「抗Fas抗体」について，IgG型ではなくIgM型を選択した本件発明１には，選択発明として進歩性を認めるに足る顕著な作用効果が存すると主張する。
しかしながら，以下に述べる理由により，原告のこの主張も採用できない。
ア　上記１(3)で検討したところによれば，「抗Fas抗体によるアポトーシス誘導」という観点では，本件優先日前においてIgM型の性能が劣ると認識されていたことを示す証拠がないから，IgM型はIgG型よりも医薬品としての適性において劣ると認識されていたという原告主張の前提自体が成り立たない。イ(ア)　いわゆる選択発明とは，構成要件の中の全部又は一部が上位概念で表現された先行発明に対し，その上位概念に包含される下位概念で表現された後行発明であって，先行発明が記載された刊行物中に具体的に開示されていないものを構成要件として選択した発明をいい，後行発明が先行発明を記載した刊行物に開示されていない顕著な効果を奏する場合に，先行発明とは独立した別個の発明として認められるものである。
そこで，引用発明１（先行発明）と本件発明１（後行発明）との関係についてこれを見るに，①引用発明１における「抗Fas抗体」という構成要件と本件発明１における「IgM型抗Fas抗体」という構成要件とが上位概念と下位概念の関係に立つこと，及び②本件発明１におけるアポトーシス誘導効果が引用発明１で開示されていない顕著なものであること，の２点が認められることが，本件発明１が選択発明として進歩性を認められるために必要である。(イ)　まず①の点については，抗Fas抗体にはIgM型の他にIgG型も存在するところから，「抗Fas抗体」と「IgM型抗Fas抗体」とは上位概念と下位概念の関係に立つものと一応解することができる。
上記②の点について，引用発明１において開示された効果は，ＲＡ滑膜細胞へのアポトーシス誘導という定性的なものである。これに対し，本件発明１では，本件明細書【００８０】等において，IgM型のアポトーシス誘導活性が定量的に開示されているが，引用発明１では定性的な開示しかなされていない以上，これらを比較して，本件発明１の効果が引用発明１に比べて顕著なものであるか否かを判断することは，そもそも不可能であるといわざるを得ない。むしろ，本件明細書【００８０】等において，IgG型はアポトーシス誘導活性を示さないことが開示されていること（後述(2)イ）をあわせ考えると，本件発明１は，引用発明１につき刊行物１（甲３）に記載された「ＲＡ滑膜細胞のアポトーシス誘導活性」という作用効果を生ずるのは「抗Fas抗体」のうちIgM型のものだけであることを追試によって確認したものであって，引用発明１の構成要件である「抗Fas抗体」の内容及びその作用効果である「ＲＡ滑膜細胞へのアポトーシス誘導」の程度を具体的に特定したという以上の意義はないというべきである。したがって，本件発明１が，選択発明としての進歩性を認められるものではない。
(2)ア　なお，原告は，IgG型もアポトーシス誘導作用を有するから，当業者はまずIgG型を選択した追試実験によってそのアポトーシス誘導効果を確認したことで満足してしまい，IgM型の優れたアポトーシス誘導能を明らかにするには至らないはずであると主張する。そして，このことも，本件発明１が見出したIgM型のアポトーシス誘導能が，当業者の予想を超えた顕著な作用効果であり，選択発明としての進歩性を認めるに足りるものであることの理由の一つとして主張するので，この点についても検討しておく。
イ　甲１３（実験報告書(1)）には，ＲＡ患者由来の滑膜細胞が自然増殖することが実験によって確認されたと記載されている。そして，甲１４（実験報告書(2)）には，この自然増殖を考慮した実験の結果，IgM型である「APO-1IgM」のみならず，IgG型である「APO-1IgG」，「UB2」，「ZB4」についてもアポトーシスが認められるが，IgM型の方が優れたアポトーシス誘導能を有することが確認できた，という評価が記載されている。
これに対し，本件明細書【００３４】には，「抗Fasモノクローナル抗体と称されるものであっても本発明の必須要件を満足するものと満足しないものとがあることを見い出した。例えば，ヒトFas抗原cDNAで形質転換したマウス細胞より得たリコンビナントFas抗原をマウスに免疫した後，その脾細胞とマウスミエローマ細胞とを融合させたハイブリドーマ「cloneZB4」から得た抗Fasモノクローナル抗体を用い，これがＲＡ患者の滑膜細胞にアポトーシスを発現させるかどうか検討したところ，実質的にアポトーシスを発現しないことを見い出した。さらに，この抗体は単にアポトーシスを発現しないだけでなく，アポトーシスを発現する抗Fasモノクローナル抗体の作用を打ち消す作用も示すことを見い出した。」と記載され，【００８０】に「表４に示されるように，抗体Ａ［注；cloneCH-11から産生されたもの］は滑膜細胞のアポトーシスを濃度依存的に発現している（４８時間後には回復傾向にある）のに対し，抗体Ｂ［注；cloneZB4から産生されたもの］はアポトーシスをほとんど発現しない。また，抗体Ｂは抗体Ａに対し拮抗作用を示し，抗体Ａの効果を打ち消している。」と記載されていることから，本件明細書においては，「cloneCH-11」から得たIgM型はアポトーシス誘導能を有するが，「cloneZB4」から得た抗Fas抗体（甲６の添付資料１のカタログからIgG型であると認められ，甲１４実験においてもIgG型であるとされている）はアポトーシスを発現しないものとして位置付けられていると解すべきである。
そうすると，IgM型だけでなくIgG型にもアポトーシス誘導作用があることを前提とする原告の主張は，IgG型にはアポトーシス誘導作用がないという本件明細書の記載に反するものであって，採用することはできない。(3)　以上検討したところによれば，本件発明１の作用効果は，選択発明として進歩性を認めるに足る顕著なものであるということも，本件優先日における当業者の予想を越える画期的なものであるということもできない。したがって，取消事由２に関する原告の主張も，採用の限りではない。
３　以上の次第で，原告が取消事由として主張するところは，いずれも理由がなく，本件決定には他にこれを取り消すべき瑕疵はない。よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部


主　　　文
１　相手方が平成１３年８月１３日付けで申立人に対して発付した退去強制令書に基づく執行は、本案事件（当庁平成１３年（行ウ）第３１６号退去強制令書発付処分取消等請求事件）の第一審判決の言渡しの日から起算して１０日後までの間これを停止する。
２　申立人のその余の申立てを却下する。
３　申立費用は、これを４分し、その１を申立人の負担とし、その余を相手方の負担とする。
理　　　由
第１　当事者の申立て
１　申立ての趣旨
相手方が平成１３年８月１３日付けで申立人に対して発付した退去強制令書に基づく執行は、本案事件（当庁平成１３年（行ウ）第３１６号退去強制令書発付処分取消等請求事件）の判決が確定するまでこれを停止する。
２　相手方の意見
本件申立てを却下する。
第２　前提となる事実
本件記録によれば、申立人の国籍及び生年月日、入国及び在留の経緯、家族状況並びに退去強制手続の経過については、別紙記載のとおりの事実が一応認められる（以下における略語は、同別紙記載のものと同様である）。
第３　申立の理由
本件申立ての理由の要点としては、申立人の法４９条１項の異議の申出に対して法務大臣が平成１３年８月１３日付けでした裁決（以下「本件裁決」という。）は、原告とＡとの婚姻が真撃なものであるのにこれを認識しなかったか、又は、同婚姻の事実を認識しつつ本件裁決に当たりその事実を十分考慮せず、本来重要な要素として評価すべきではない不法残留、不法就労、外国人登録法違反の事実を過大に評価した点で、法務大臣の裁量権の濫用ないし逸脱があり、夫婦関係及び家族関係の尊重を定める憲法２４条２項、私生活等に対する恣意的又は不法な干渉を禁止する市民的及び政治的権利に関する国際規約１７条、家族及び婚姻の権利を保障する同規約２３条１項及び２項、平等原則を定める憲法１４条に反する違法なものであり、これを前提とする本件退令発付処分は違法なものであり、また、相手方についても、上記と同様の婚姻関係についての事実誤認等の点で本件退令発付処分における裁量権の逸脱又は濫用があって違法なものであり、取り消されるべきであるから、本件は「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法２５条３項）に当たらず、申立人には本件退令の収容部分及び送還部分のいずれについても回復困難な損害を避けるために執行停止を求める緊急の必要性があり、この点について相手方の主張する「通常損害基準論」は極めて不合理で理論的に維持し難く、裁判実務からも放逐されつつあるというものである。
第４　当裁判所の判断
１　「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（行政事件訴訟法２５条２項）の要件の有無について
（１）　本件退令に基づく収容の執行について
ア　行政事件訴訟法２５条２項の「回復の困難な損害」とは、処分を受けることによって被る損害が、原状回復又は金銭賠償が不能であるとき、若しくは金銭賠償が一応可能であっても、損害の性質・態様にかんがみ、損害がなかった原状を回復させることは社会通念上容易でないと認められる場合をいう。本件退令に基づく収容により申立人が被る損害は、収容による身柄拘束を受けることであるが、身柄拘束自体が個人の生命を奪うことに次ぐ人権に対する重大な侵害であり、精神的・肉体的に重大な損害をもたらすものであって、その損害を金銭によって償うことは社会通念上容易でないというべきである。元来、我が国の法体系下において、このように人権に重大な制約を及ぼす行為を単なる行政処分によって行うこと自体が異例なのであるから、これに直接携わる行政機関はもとより、その適否を審査する裁判所においても、この処分の取扱いには慎重の上に慎重を期すべきであり、このことは執行停止の要件該当性の判断に当たっても妥当するものというべきである。
その上、一件記録によれば、申立人は、平成９年９月ころからＡと生計を一にするようになり、申立人の土木業による収入を主とし、これにＡのパート収入を加えて、申立人、Ａ及びＡの同居の子の生活を支え、平成１１年１２月１４日にＡとの婚姻の届出を了し、その際直ちにはＡとその前夫との間の子に対する配慮から完全な同居には至らなかったものの、平成１３年５月ころからは申立人とＡが２人でキムチ販売業を始めたことやＡの子においても申立人との同居を受け入れる素地ができたことから、同年６月からＡとその子の住むアパートに申立人も同居するようになったが、同年８月１３日に相手方から本件退令の発付を受け、同日から収容されていることが一応認められ、申立人は、Ａとの婚姻後、申立人とＡの子との間の関係の調整期間を置いてようやく同居に至って約２か月しか経過していないところで、同居が不能とならざるを得ない事態を強制されることとなり、しかも、従前から申立人のみならずＡ及びその子の生活は主として申立人の収入により支えられていて、同年５月ころに申立人とＡの二人で始めたばかりのキムチ販売業についても、申立人が本件退令発付処分により収容されたことによって、Ａにおける同事業維持のための負担が過重となっているものと認められるのであって、収容により申立人が受ける精神的ダメージや申立人との面会や本件の訴訟手続等のために奔走していることがうかがわれるＡの精神的・肉体的・経済的負担、さらにはようやく同居することとなった申立人と引き離されたＡの子と申立人との関係に対する影響をも考慮すると、申立人が収容されていることにより、申立人とＡの始めたキムチ販売業が立ち行かなくなったり、申立人とＡとの婚姻関係や申立人とＡの子との関係に回復し難い悪影響が及ぶ可能性もないとはいえず、こうした不利益によって生ずる損害は、後の金銭賠償が不可能なものであるか、金銭賠償が一応可能であっても、社会通念上損害がなかった原状を回復させることが容易でない損害であると認められる。
イ　相手方は、行政処分又は行政処分の執行自体により発生する損害について、当該行政処分の根拠法が、当該処分の結果として当然発生するものであることを予定しているものである限り、受忍限度内のものとして行政事件訴訟法２５条２項にいう「回復の困難な損害」には当たらないと主張し、法５２条５項にいう収容は、退去強制令書の発付を受けた者につき、送還が可能になるまでの間、その身柄を確保するとともに、本邦内において在留活動を禁止することをも目的とするものであるから、被収容者が収容されることにより生ずる何らかの不利益は、退去強制令書の収容部分を執行されることにより通常生ずべき損害にすぎないものであり、回復の困難な損害には当たらないと主張する。


しかし、行政事件訴訟法は、処分取消しの訴えが提起されても処分の効力に影響がない（行政事件訴訟法２５条１項）との原則を前提に、同原則の徹底により処分の結果として回復の困難な損害を受け、後に本案について勝訴判決を得てもその効力が実効性をもたないことを防ぐために執行停止の制度を設けたものであり、他方で、後に回復が容易な損害についてはその回復の手続によって解決するものとしたのであるから、処分そのものや法が当然予定した損害であっても、そのことにより
後の勝訴判決が実効性を持た
ない可能性がある場合には、執行停止の必要性を肯定すべきである。そして、回復が困難か否かとその損害が処分の結果として当然発生するか否かは必ずしも一致するものではなく、処分の結果として当然発生する損害であっても、回復が困難な場合はあるし、他方、処分の結果として法が予定していないものであっても、事後的な回復が容易な損害もあるから、処分の性質やその結果である損害の性質、さらには申立人の事情等を考慮して、当該損害が回復困難な損害といえるか否かを検討すれば足りるものである。行政事件訴訟法の文言も、当該処分の結果として当然発生するものであることを予定している損害を排除しているものではないから、このような解釈を妨げるものではない。相手方の主張は、法の規定しない新たな要件を設定しているに等しく、到底採用できない。
ウ　しかして、本件においては、前記のとおり、本件処分によって申立人は、事後的に回復することが困難な損害を受ける蓋然性が高いものといわざるを得ない。なお、上記のように退去強制令書に基づく収容による身柄拘束自体が行政事件訴訟法２５条２項の「回復の困難な損害」に当たると解することに対しては、個別事情にかかわらず退去強制令書の収容部分については常に同項の要件を充たすことになって同条１項の定める執行不停止の原則に反するのではないかとの疑問が生じないでもない。
しかし、上記解釈は執行不停止を原則としつつも明文上の制度として定められた執行停止の要件の解釈の問題であり、明文上の要件の一部について結果として類型的にこれを充足することがあったとしても何ら法律上の原則を歪めるものでないことはもちろんである上、そもそも、退去強制令書に基づく身柄拘束については、前記のように我が国の法体系下において、刑事手続においてすら身柄拘束のためには令状主義により司法審査を経ることが原則とされていることに照らせば、司法審査を経ずに行政庁が行政処分として身柄拘束をすることが許されていること自体で極めて例外的な制度であるといわざるを得ず、そのような類型の処分については、身柄拘束を伴う処分の執行停止の要件を充たす可能性が結果として類型的に高くなるとしても、何ら不合理なことではない。
また、執行停止の要件としての「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要がある」か否か（行政事件訴訟法２５条２項）の判断については、処分が違法であることの疎明の程度が高いときは申立人が違法に損害を被る可能性が高いから、これにより損害回避の必要すなわち執行停止の必要性も高くなると考えられ、逆に、「本案について理由がないとみえるとき」（同条３項）に当たるとまではいえないまでも、処分が違法であることの疎明が非常に低い程度にとどまる場合には、執行停止が仮の措置であることに照らし、申立人において損害を甘受すべき場合もあり得るというべきである（この点においては、保全処分における被保全権利の疎明の程度と保全の必要性の相関関係に類似するものと考えられる。）。したがって、第１次的には身柄の拘束がそれ自体で「回復の困難な損害」に当たるとしても、本案の勝訴の見込みとの比較の結果、「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」との要件を充たさないこととなる場合もあり得るのであって、身柄の拘束を伴う行政処分について常に行政事件訴訟法２５条２項の要件が充たされることにはならないから、収容による身柄拘束自体が「回復の困難な損害」に当たると解することは、何ら執行不停止の原則に抵触するものでもないし、同要件を蔑ろにするものでもない。
従前、退去強制令書発付処分に対する執行停止申立てがされた場合に、実務上、送還部分に限って執行を停止し収容部分の執行を停止しないことが多かったが、これは、従前の事案においては、退去強制事由の存在に争いがなく、本案の主たる争点を在留特別許可における法務大臣の裁量権の行使に濫用があったか否かに設定し、このため、いわば申立人の主張自体からして勝訴の見込みが極めて限定され、しかも、仮に後記２（１）のように主任審査官の裁量権を前提とした考え方を採ったとしても、その事案の内容からして送還がやむを得ないとうかがわれる事例に関するものが多かったことから、上記のように本案の勝訴の見込みとの比較検討がされた結果によるものと考えられる。
エ　そして、退去強制令書の発付については、後記２（１）に述べるとおり、在留特別許可における法務大臣の裁量権の行使に濫用があったか否かはともかく、主任審査官には、退去強制令書を発付するか否か、発付するとしていつこれを発付するかにつき裁量が認められると解すべきであり、退去強制令書を発付された外国人は、退去強制令書発付処分の取消等を求める訴訟において、退去強制事由の有無の
ほか、主任審査官の裁量の逸脱又
は濫用についても同処分の違法事由として主張し得ると解すべきであって、これを前提とすると、本件においては、後記２（３）のとおり、相手方が自らに裁量権があることを前提としてその行使に当たり本件退令の発付により申立人に回復し難い損害が発生するおそれの有無及び程度等をどのように考慮したのかについては定かでなく、そのような考慮が十分されたものであるかは疑わしく、相手方が本件退令の発付に当たって考慮した事実には、社会通念に照らし著しい過誤欠落があった可能性が少なからず認められるのであって、そうした過誤欠落がある場合には本件退令の発付は違法といわざるを得ず、申立人については勝訴の見込みが相当程度あると考えられ、こうした点で、本件は、上記のようなこれまでの実務が前提としていた事案の把握や争点の設定とはその内容を異にするものであって、同列には取り扱えないものであるということができる。
（２）　本件退令に基づく送還の執行について


本件において、本件退令に基づき申立人が韓国に送還された場合には、申立人の意思に反して申立人を送還する点で、申立人の居住地（国）選択の自由を制限するものであり、そのこと自体が申立人にとって重大な損害となるほか、申立人と訴訟代理人との間で訴訟追行のための十分な打合せができなくなるなど、申立人が本案事件の訴訟を追行することが著しく困難になることは明らかである。また、仮に申立人が本案事件について勝訴判決を得ても、その送還前に置かれていた原状を回復する制度的な保障はないことや、前記のとおり申立人については本案事件において勝訴の見込みが相当程度あると考えられることをも考慮すれば、申立人は、本件退令に基づく送還の執行により回復の困難な損害を被るものと認められ、本件については、こうした損害を避けるため本件退令に基づく送還の執行を停止すべき緊急の必要があるというべきである。
２　「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法２５条３項）に該
当するかどうかについて
（１）　本件の本案事件において、申立人は、本件退令発付処分の取消しを求めているところ、法２４条は、同条各号の定める退去強制事由に該当する外国人について、法第５章（２７条ないし５５条）に規定する手続により、「本邦からの退去を強制することができる」と定めている。いかなる場合に行政庁の裁量を認めるかの
判断については、種々の
見解があるにせよ、このうち法律の文言のみを基準とする立場に立たずとも、法律の規定の仕方が同判断の重要な要素となるべきことは論を待たず、法律の文言が「・・・することができる」と規定している場合には、その裁量の範囲が全くの自由裁量か覊束裁量であるかの点を別とすれば、立法者が行政庁に対して一定の幅の効果裁量を認める趣旨を表したものであると解するのは極めて一般的な見解である。特に、本件の退去強制令書の発付処分のように侵害的行政行為であって同処分が第三者に対する関係でも授益的な側面を持たない処分については、裁量の範囲自体は当該行政行為の目的等に従って自ずと定まるにしても、上記の法律の文言を裁量を示すものと解することに何らの支障もないということができる。したがって、法２４条が、退去強制に関する実体規定として、退去強制事由に該当する外国人に対して退去を強制するか否かにつき担当行政庁に裁量があることを規定しているものであることはその文言上明らかである。
他方、行政法の解釈においては、伝統的に権力発動要件が充足されている場合にも行政庁はこれを行使しないことができるとの考え方が一般的である（行政便宜主義）。特に、外国人の出入国管理を含む警察法の分野においては、一般に行政庁の権限行使の目的は公共の安全と秩序を維持することにあるから、その権限行使はこれを維持するための必要最小限度にとどまるべきであると考えられている（警察比例の原則）。したがって、仮に形式的には法所定の処分要件に該当する事実があったとしても、当該事実関係の下において処分を行わなくても実質的にみて公共の安全と秩序を乱すおそれがない場合はもちろん、そのおそれがある場合にも、事態を放置することによって発生する弊害の程度が低く、かつ当該処分を行うことによって発生する権利自由の制限がこれを大きく上回るときには、もはや行政庁はその権限を行使することができないと解するのが相当である。そのような観点から、法第５章の手続規定をみると、主任審査官の行う退去強制令書の発付が、当該外国人が退去を強制されるべきことを確定する行政処分として規定されており（法４７条４項、４８条８項、４９条５項）、退去強制についての実体規定である法２４条の認める裁量は、具体的には、退去強制に関する上記手続規定を介して主任審査官に与えられ、その結果、主任審査官には、退去強制令書を発付するか否か（効果裁量）、発付するとしていつこれを発付するか（時の裁量）につき、裁量が認められており、比例原則に違反してはならないとの規範も与えられているものというべきである。
また、このことは、退去強制手続において、入国警備官、入国審査官、特別審理官、法務大臣の行う各行為に裁量があることを否定するものではなく、手続の各段階においてその行為の性質に即した裁量が認められるべきことを前提とするものではあるが、就中、退去強制令書の発付においては、単に退去強制事由の有無が問題とされるのではなく、初めて退去強制の執行方法や送還先の指定をし、本邦から退去すべき義務を具体的に確定するものと解される点で、一連の退去強制手続において法が退去強制手続を担当する行政庁に対して与えた裁量がいわば集約されているものということができる。なお、法４９条の異議の申出について法務大臣が理由がないと裁決した場合には、主任審査官は裁決に拘束されるのではないかとの疑問が生じないでもない。しかし、この裁決は行政処分ではなく、単なる行政機関内部における裁決手続にすぎないと解すべきであるから、その決裁の趣旨が退去強制令書の発付を命ずる趣旨であるとしても、それは組織法上の義務を生じさせるにとどまり、そのことによって当該発付処分が適法となるものではなく、これに客観的にみて裁量違反ないし比例原則違反の事実がある場合には当該処分は違法といわざるを得ないのである。このことは、処分庁が事前に上級行政庁の決裁を受けて行政処分をした場合一般に生ずることであり、何ら特異な現象ではない。したがって、退去強制令書を発付された外国人は、退去強制令書発付処分の取消等を求める訴訟において、退去強制事由の有無に加えて、これらの主任審査官の裁量の逸脱又は濫用及び比例原則違反についても同処分の違法事由として主張し得るのであり、主任審査官が退去強制令書を発付する時点における、これを発付しないことによって生ずる公共の秩序と安全への支障とこれを発付することによって当該外国人とその家族に生ずる権利自由の制限に関する具体的事実を前提として、主任審査官がした判断の過程に、社会通念に照らし、著しい過誤欠落があると認められる場合には、その裁量を逸脱又は濫用したものとして、また同時に比例原則に違反するものとして、当該退去強制令書の発付が違法なものとなるというべきである。


（２）　このように解することに対しては、法４７条４項、４８条８項及び４９条５項が、容疑者が入国審査官の認定若しくは特別審理官の判定に服したとき又は法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは、主任審査官は「退去強制令書を発付しなければならない」と規定していることから、主任審査官には退去強制令書を発付するか否かにつき裁量の余地はなく、比例原則に違反するときにもこれを発付するほかないのではないかとの疑問が生じないでもない。しかしながら、退去強制手続は、原則として容疑者たる外国人の身柄を収容令書により拘束していることを前提としているため、その手続を担当する者が何の考慮もないままに手続を中断し、放置することを許さないように、法４７条１項、４８条６項及び４９条４項において、それぞれ容疑者が退去強制事由に該当しないと認められる場合に「直ちにその者を放免しなければならない」ことを定めるとともに、法４７条４項、４８条８項及び４９条５項においては、退去強制に向けて手続を進める場合においても、「退去強制令書を発付しなければならない」として主任審査官の義務として規定を置いたものと解され、これらの規定と法２４条を併せて解釈すれば、実体規定である法２４条において退去強制につき前記効果裁量及び時の裁量を認めている以上、主任審査官において、そうした裁量の判断要素について十分考慮をしてもなお退去強制手続を進めるべきであると判断した場合には、放免又は退去に至らないまま手続を放置せず、法の定める次の手続に進む（退去強制令書を発付する）べきことを定めたものと解すべきであって、裁量判断の結果、手続を進めるべきではないと判断した場合には、その時点で容疑者を放免することができるし、比例原則違反の事実があると判断した場合には、むしろ容疑者を直ちに釈放すべき義務があると解すべきである。法２４条と法４７条４項、４８条８項及び４９条５項の規定が一見矛盾するようにみえないでもないが、法の解釈は、極力合理的な解釈方法により関連規定が体系的な整合性を持つように行うべきものであり、上記のように法の各規定をその位置づけに応じて解釈すれば、主任審査官に退去強制令書発付についての裁量を認め、かつ比例原則違反を考慮した行動を求めることは、法４７条４項、４８条８項及び４９条５項の各規定と何ら矛盾するものではない。
（３）　以上を前提に、本件において「本案について理由がないとみえるとき」に該当するかどうかを検討するに、申立人は、法務大臣が申立人に対して在留特別許可をせずに法４９条３項の裁決をしたことが法務大臣の裁量の逸脱又は濫用に当たり違法であり、同裁決に基づく本件退令発付処分も違法である旨及び相手方についても申立人とＡとの婚姻関係についての事実誤認等の点で本件退令発付処分における裁量権の逸脱又は濫用があって違法なものである旨主張しているところ、本件退令発付処分の違法事由として法務大臣の裁決の違法を主張し得るか否かや申立人の主張する事由が法務大臣の裁決の違法事由となるか否かはともかくとして、申立人が法務大臣の裁量の逸脱又は濫用を基礎づける事情として主張する事実は、上記主任審査官の裁量の逸脱又は濫用を基礎づける事実となり得るものであるから、本件で「本案について理由がないとみえるとき」に該当するかどうかを検討するに当たっては、申立人が本件裁決の違法事由として主張する事実をも主任審査官の裁量の逸脱又は濫用を基礎づける事実としても検討すべきである。そして、前記第２の前提となる事実及び疎明資料によれば、次の事実が一応認められる。
ア　申立人は、平成４年５月１４日に、在留資格「短期滞在」、在留期間１５日間の上陸許可を受けて本邦に入国したが、その後まもなく、資格外活動許可を受けることもないまま不法就労をし、在留期限である同月２９日を超えて本邦に不法残留していたところ、平成９年３月ころ、日本人であるＡと知り合って、同年６月ころから同人との交際を始めた。
イ　申立人は、平成９年９月３０日に、勤務先の寮を出て、Ａの友人が賃貸するアパートに転居したが、その際、Ａが賃貸借契約上の賃借人となり、申立人を住まわせた。このころから、申立人は、その収入をＡに渡し、申立人の土木業に従事した収入を主とし、これにＡのパート収入を加えて、申立人、Ａ及びＡの前夫との子のうちＡと同居している２人の生活費のやりくりをすることにより申立人とＡがその生計を一にするようになり、申立人とＡは、平成１１年１２月１４日に婚姻の届出を了した。Ａには、前夫との間に３人の子があり、申立人との交際を始めたころから順次申立人と子らを引き合わせ、独立して生計を別にしている長男からは申立人
との婚姻につき祝福を受けていたが、二男及
び三男は直ちに申立人との婚姻及び同居を受け入れることはできず、申立人は、Ａとの婚姻後直ちには二男及び三男に対する配慮から同居をしなかった。しかし、申立人が夕食を頻繁にＡ宅でとったり、Ａが申立人宅で食事の支度をしたりするうちに、二男も申立人とＡの婚姻を受け入れ、また、平成１２年には二男は勤務先の寮に転居することとなった。
ウ　申立人は、平成１３年５月ころ、Ａと二人でキムチ販売業を始め、そのころまでには、時には申立人がＡの三男と二人で外出をするなどして、三男が申立人との同居を受け入れる素地ができたことから、同年６月からＡとその子らの住むアパートに申立人も同居するようになったが、同年８月１３日に相手方から本件退令の発付を受け、同日から収容されている。
エ　Ａは、申立人が収容された後も、申立人と頻繁に面会し、申立人の放免に向けて助力をしており、Ａの子らや兄弟等の親族も申立人とＡとの婚姻に理解を示し、申立人が放免されることを強く望んでいる。
これらの事実によれば、申立人とＡとの婚姻関係は真撃なものと認められ、申立人については、本件退令発付の時点において、実質的には「日本人の配偶者等」としての在留活動があったものということができる。


他方、申立人に対する法違反調査においては、申立人とＡとの関係について事情が聴取されたり、婚姻届出がされていることが確認されていながら、相手方は、本件において、申立人が本邦への入国直後から不法就労し、８年間以上も不法残留をしていて、外国人登録法上の新規登録の申請も本邦入国後約７年７か月後であったことを捉え、「申立人とＡとの婚姻関係がいかなるものであったにせよ、申立人の素行は著しく不良であり、出入国管理上も極めて悪質であることから、法務大臣は、申立人について特別に在留を許可すべき事情があるとは認められないと判断し」たもので、日本人との婚姻等の事実の存在をもって直ちに法務大臣の裁決がその裁量権の範囲の逸脱又は濫用によるものであるとすることはできない旨を主張する。
確かに、不法残留及び不法就労の点は、出入国管理上は容易に看過し難いものであるが、疎明資料によると、申立人は、平成４年に本邦に入国して以来、Ａとキムチ販売業を始めるまでは土木作業員として働いていたところ、これまでの間、不法残留・不法就労、外国人登録法違反の他に特段の法律に違反する行為をしたことも
ないこ
とが一応認められるのであるから、その素行が著しく悪質であるとの認定には疑問がある。また、疎明資料によると、申立人は、当初は土木作業員として働いていたが、平成１３年５月からＡとともにキムチ販売業を始め、徐々にその販売先を拡大してきていたところであることが一応認められ、その就労状況が我が国の労働市場に悪影響をもたらしているとも認め難い。その上、相手方が、退去強制令書を発付するか否か、発付するとしていつ発付するかにつき、自らに与えられた裁量の範囲において、申立人とＡとの婚姻関係につきその別居の理由や同居に至る経緯を含め同婚姻関係がどの程度真撃なものかの点、さらには、これを踏まえ、本件退令の発付が申立人とＡとの婚姻関係及び申立人とＡの子との関係に及ぼす悪影響等、本件退令の発付により申立人及びＡに回復し難い損害が発生するおそれの有無及び程度等をどのように考慮したのかについては定かでなく、むしろ相手方の上記主張からは、そのような考慮が十分されたものであるかは疑わしいというべきである。そうであるならば、相手方は、本件退令の発付に当たって、申立人を在留させた場合における本邦への弊害を過大評価していた疑いがある上、本件退令の発付により申立人ひいては我が国の国民であるＡにいかなる損害が生ずるかについての考慮を欠いていた可能性も否定できず、その判断過程には、社会通念に照らし著しい過誤欠落があった可能性が高いばかりか、その判断が比例原則に反する可能性も高い。こうした点にかんがみれば、本件退令の発付については、少なくとも本案の審理を待たずに同裁量の逸脱又は濫用がなく、比例原則違反の事実もなかったと断ずることは困難であり、本件退令の発付処分が違法となる可能性が低いとも言い難いのであって、本件については、申立人のその余の主張について検討するまでもなく、「本案について理由がないとみえるとき」に該当するとは認められない。３　「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」（行政事件訴訟法２５条３項）に該当するかどうかについて
相手方は、退去強制令書の収容部分の執行停止につき、退去強制令書の発付された外国人に対して、収容部分の執行を停止することになれば、正式に入国し適法に在留する外国人ですら、法により在留資格及び在留期間の点で管理を受け、法５４条が定める仮放免についても、保証金の納付等の相当程度の制約が存するのに比し、違法に在留する外国人についてはそのような規制を受けることがなく、全く放任状態のまま司法機関によって公認された形で在留させる結果となるが、このことは、裁判所が強制処分に積極的に干渉して、仮の地位を定める結果を招来し、行政事件訴訟法４４条の趣旨に反し三権分立の建前にも反するばかりか、法の定める外国人管理の基本的支柱たる在留資格制度（法１９条１項）を著しく混乱させるものであるし、仮放免における保証金納付等に対応する措置を採り得ないことから、逃亡防止を担保する一切の手段がないままに逃亡により退去強制令書の執行を不能にする事態が出現することも十分に予想される旨主張し、また、送還部分の執行停止については、退去強制令書の発付を受けた者が抗告訴訟を提起し、併せて退去強制令書の執行停止を申し立てた場合、単に本案訴訟の提起及び係属を理由に、安易に退去強制令書に基づく送還の執行停止を認めるとすれば、本案訴訟の提起は原則として執行停止の効力を有しないとする行政事件訴訟法２５条１項に明らかに反する上、本案訴訟の係属している期間中、申立人のような法違反者の送還を長期にわたって不可能にすることになり、出入国管理行政を長期間停滞させて甚だしい打撃を与えることになるから到底容認し得ないと主張し、このような事態を招く退去強制令書の執行の停止は、本件と同様に在留期間を経過して不法に残留し、退去強制処分に付されるやこれを免れるために訴えを起こすという濫訴を誘発し助長するものであるから、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあると主張する。
しかし、執行停止制度が行政事件訴訟法上の制度である以上、その制度を用いることは、同法が民事訴訟法上の仮処分を排除していることに何ら抵触するものではないし、本件処分の執行停止は、前記１及び２で説示したとおり、行政事件訴訟法２５条所定の要件の存在を判断した上でされるものであって、単に本案訴訟の提起及び係属のみを理由に安易にされているものでもない。また、相手方がそのほかに主張するところは、いずれも退去強制令書の執行停止による一般的な影響をいうものであって具体性がなく、主張自体失当であるし、本件において、本件退令に基づく執行を停止すると公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとの事情をうかがわせる疎明はない。
４　執行停止の期間について
前記２の「本案につ
いて理由がないとみえるとき」に該当するかどうかの判断については、本案事件の第一審判決の結論いかんにより影響を受けるものである。そして、本案事件の第一審判決において申立人敗訴の判決が言い渡された場合でも、なお「本案について理由がないとみえるとき」に該当しないとまでいうことは困難であり、この点については、本案事件の第一審判決の帰趨を待って改めて判断すべきものと解される。しかして、本件退令に基づく執行の停止の期間は、執行停止期間満了時の円滑な事務処理の必要性をも考慮し、本案事件の第一審判決言渡しの日から起算して１０日限りとするのが相当である。
５　結論
よって、本件申立ては、本案事件の第一審判決の言渡しの日から起算して１０日後までの間につき本件退令に基づく執行の停止を求める限度で理由があるから、その限度でこれを認容し、その余の部分は理由がないからこれを却下することとし、申立費用の負担について、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６４条本文を適用して、主文のとおり決定する。
平成１３年１２月２７日


主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，原判決別紙事業目録１，２記載の各事業に関する費用を支出してはならない。
第２　事実関係
１　本件は，愛知県の住民である控訴人らが，愛知県の地方公営企業である企業庁（愛知県企業庁）が実施している中部国際空港建設関連事業としての本件各事業（原判決別紙事業目録１，２記載の各事業）が，採算の見通しを欠き，かつ自然環境を破壊する不合理なものであり，地方公営企業の経営原則を定めた企業法（地方公営企業法）３条などに違反した違法なものであるから，これに要する費用の支出も違法な公金の支出に当たると主張して，地方自治法２４２条の２第１項１号（平成１４年法律第４号地方自治法等の一部を改正する法律による改正前のもの）に基づき，企業庁の管理者兼業務執行者である被控訴人に対して，本件支出（上記費用支出）の差止めを求めた住民訴訟の控訴審である。２　事実関係は，後記３に当審における控訴人らの補足的主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２の１及び２記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決５頁２行目の「本件格事業」を「本件各事業」に，同別紙事業目録１１行目の「主張施設」を「主要施設」に，それぞれ改める。）。
３　当審における控訴人らの補足的主張
(1)　需要予測が過大であることや販売戦略の欠如等により土地処分の
可能性が乏しいことについて
以下の各点から，本件収支計画において企業庁が予定したような土地処分が実現する可能性は皆無に等しいから，本件各事業は破綻することが明らかであり，これを実施すべきではなかった。ア　企業庁が本件各事業の大前提とした空港インパクト論は，総務省が本件空港を国際ハブ空港と位置づけた航空需要予測が過大であると指摘し（甲２４，９２の２頁），被控訴人側証人Ａ（３１，３２頁）もそれにより自然に街ができるという錯覚ないし過大な期待があったことを認めているように破綻しており，これを当てにした需要予測に基づく本件収支計画は実行不可能なものである。イ　また，大規模商業施設やキャナルモールなどの中核的施設を先導的に誘致して街のにぎわいを作り出し土地需要に結びつけるというのが企業庁の土地処分計画であるが，そこで前提とする東京ディズニーランド等のような高い集客力のある施設を誘致することは，平成１５年６月に分譲が始まっても未だにその計画すら存在しておらず，企業庁の計画は既に破綻している。その他，多様な土地処分のメニューを用意したとする点も，そこに挙示されている土地分譲代金の長期分納方式は売却の可能性を拡大するものではなく，または，土地リース制度などは売れない土地をいわゆる塩漬けにするだけのものであって，有効なものではない。
ウ　日本経済は単にバブル崩壊の後遺症にとどまらず，デフレスパイラルといわれる新たな不況の段階に入るなど，ますます混迷の度を深めている。また，企業庁が，Ｂ（名古屋支店）に委託した対岸部地域開発用地に関するアンケート調査，同じくＣに委託した中部国際空港近接部地域開発事業推進調査の各結果（甲８７，８８，１２５）によれば，企業等における用地需要の低さから，本件各事業が現実離れしたもので採算の見通しの立たないものであることが明白であった。現に，平成１５年６月から第１期の販売が始められたが，空港周辺部で１３社，対岸部では１社が名乗りを上げたにすぎない。
(2)　分譲予定価格が高額であることにより分譲地販売の可能性が乏し
いことについて
企業庁の分譲予定価格の決定は，以下のとおり適正価格に比較して非現実的に高額な価格を設定したため，今日までほとんど売れることがなく，今後とも適正な価格を設定する見込はないから，その収支計画（乙１９）は実行できず，本件各事業は当初から実施すべきではなかった。
ア　企業庁の分譲予定価格は評価書（Ｄ作成の「土地評価調査業務報告書」。乙２４）に基づいて決定されているが，評価書は，前提条件として，願書（公有水面埋立免許願書。甲１５及び１７）が予測し計画したとおりに，①街ができあがること，②利用が予測されること，③インフラ整備がなされることを前提として土地価格を検討したものであるところ，その前提は誤っており，願書は甚だしく不合理なものである。
イ　公有水面の埋め立ては土地の利用について確かな需要があるから認められたはずであり，また，地方公営企業である企業庁は投下資本を当該事業によって回収しなければならないから，願書作成の時点で，企業庁は願書の需要予測が将来実現するものとし，それを前提として算出された土地価格であれば売却可能であると判断したはずである。したがって，願書の需要予測を検討し，これが実現する可能性がない場合には，本件各事業の採算性も欠如しているはずである。しかるところ，願書は対岸部における商業・業務施設用地に関する部分を始めとしてずさん極まりないものであるから，本件各事業の実施は企業庁の会計を破綻させるものである。
ウ　企業庁は，分譲価格について「常滑市街地や周辺地域との均衡に配慮しながら，優位性ある価格を設定する。」としたが，常滑市周辺の地価は下落が続いており，工業地域・準工業地域の平均公示価格は，平成１２年度に対し，平成１３年度は１．９％，平成１４年度はさらに５．１％の下落となり，評価書の１１頁で引用する「東海９－４」も，同様に０．５％，５％の下落であった。特に商業・業務用地の地価の下落は深刻であり，評価書の１１頁で引用する「常滑５－１」は，平成１２年度の２０万８０００円／㎡に対し，平成１４年度は１８万円／㎡と１３．５％下落しており，企業庁の見込んだ下落率を超えて今後も更に下落する可能性が大きい。また，地方公営企業である企業庁は投下資本を当該事業によって回収しなければならないことからこれ以上の値下げはできない。エ　Ｅ作成の鑑定意見書（以下「Ｅ鑑定」という。）は，本件各事業の平成１２年６月２３日（本件埋立免許取得）時点での事業採算性の有無について，以下のとおり，収支予定期間（平成４０年度）を前提に想定される本件各事業による総収益は約１１１２億円であり，「収支計画総括表」記載の総事業費に変動がないとした場合，本件各事業の採算性はないと判断しており，控訴人らの主張が裏付けられた。


(ｱ)　昨今の社会経済状況，土地取引及び地価の動向，隣接する常滑市の状況ならびに本件埋め立て地の処分状況等を総合的に考慮すると，本件収支計画のように土地の売却処分の期間を平成２４年度までと想定することはほとんど不可能である。空港島周辺部については，平成１８年ころ，２２年，２７年，３２年に各２０％，３７年に１０％，対岸部については，平成１８年ころに１０％，２２年，２７年，３２年，３７年に各２０％の売却及び賃貸借契約が可能であると想定するのが相当である。
(ｲ)　本件収支計画の基礎となる土地価格は，埋立地が近隣の既成市街地とほぼ同程度に熟成した場合の価格であり，それ以前に売却する土地については熟成度による修正を行うべきであるのに，それが考慮されていない。市街地が熟成すると想定される平成２５年１月１日以前の土地価格は年５％の現価率補正による修正を行うべきである。
(ｳ)　さらに，将来の処分価格を現在ないし過去の価格時点で評価する場合は評価時点への現価率補正をする必要があるのに，本件収支計画ではそれが考慮されていない。年５％の現価率補正により価格時点に割り戻した金額を収益額とすべきである。
(ｴ)　そして，これらの修正をして想定される本件各事業による総収益は約１１１２億円となる。
(3)　環境破壊について
ア　Ｆ研究会（以下「Ｆ」という。）が平成１４年１０月から１５年１０月にかけて行った調査で，本件空港建設により周辺海域の環境悪化が進み，底生生物が激減していることが判明した（甲１３８ないし１４１，１５６）。その結果は，別紙１ないし３のとおりである。なお，別紙２の底泥表層は１㎝が約２年分である。イ　平成１２年９月から平成１４年５月までの間において，愛知県と本件会社（中部国際空港株式会社）によって実施された環境影響監視調査（月報は乙３２の１ないし２３，年報は乙３４ないし３７）及び平成１３年３月に公表された工事中の海域環境影響検討調査報告（甲８）は，深さ１０㎝の底泥を採取して混合した試料を分析しているが（甲１５５，１５６），このような方法では約２０年間の平均値しか測定できず，最近２，３年の工事の影響を調査するには不適切である。
ウ　また，これらの調査結果である環境影響検討調査報告（甲１５１，１５２）に対し，環境省は，事業予定地から離れた地点で２㎎／ｌ以上の濁りが観測されたこと，一部の監視点において，夏季に全硫化物値が高くなる傾向が見られたこと，空港島等周辺の底生生物等の海域生物の個体数等に変動があること，藻場面積には変化が大きいこと等から，引き続き監視を行い，注意を払う必要があるとの指摘をした（甲１４８ないし１５０）。
エ　仮に，付近海域における水質浄化機能の喪失等の規模を確定できないとしても，一旦喪失した諸機能の復活は困難であり，生態系の調和が崩れた場合に，どのような状況が生ずるか予測ができないのであって，経済的損失だけでなく国民生活にとっても取り返しのつかない被害を及ぼすおそれがあるから，そのおそれがあると予測される場合は，環境に対し重大な結果を招く可能性があると認めて，事業を取りやめるべきである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も控訴人らの請求はいずれも理由がないものと判断するが，その理由は，次の１のとおり補正し，２のとおり当審における控訴人らの補足的主張に対する判断を付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の補正
(1)　原判決３５頁３行目の「その主要部分である工事費」から８行目の「被告から具体的な反論はない。）。」までを「予備費と建設利息を除いた実績ベースでの支出額は平成１５年度末で約８１％（１６０５億円／１９８０億）に達することが窺える（乙３８，３９，弁論の全趣旨）が，空港島周辺部及び対岸部の埋立造成工事の完了予定時期が平成１６年度末とされていること，被控訴人からは支出済みであることを理由として本件支出により回復困難な損害を生ずるおそれがあるとはいえないとの主張はなされていないことを考慮すると，当審の口頭弁論終結時点（平成１６年１１月１０日）では，いまだ１００億円単位の支出が留保されている状態であると推認できる。」に改める。
(2)　同４７頁１０行目の「流通施設用地３３．２パーセント」を「流通施設用地３３．２ヘクタール」に改める。
(3)　同５１頁１３行目の「国内線旅客機５万４８００回」の次に「）」を加える。
(4)　同５３頁１９ないし２１行目の「分譲予定価格の７割相当を土地価格とした上，公租公課を含めた実質的な利回りが分譲予定価格の年利２ないし３パーセントとなるよう設定する」を次のように改める。「本来の賃料額を分譲予定価格に対し年利３％を乗じ公租公課を加えた額と想定した上，これに対し，初期投資の負担を軽減して企業の進出を促すべく，分譲予定価格の年利２ないし３％となるよう設定するとしたうえ，収支計画上は土地価格に対し３％を乗じた額からさらに３割を控除する方法で積算した（乙１９，２７，証人Ａ３頁）」(5)　同５７頁５，６行目の「割引価格を前提とした賃料を設定し」を「推定賃料は土地価格に対し４％と査定されたのに対し，本件収支計画においては，分譲予定価格の年利２ないし３％となるよう設定するとした上，収入額の計算上は分譲予定価格に対し３％を乗じた額からさらに３割を控除する方法（分譲予定価格に対し２．１％）で積算し」に改める。
(6)　同６１頁４，５行目の「好ましからざる環境への影響が生ずるといえる。」を「環境の悪化が生ずる可能性が一応考えられる。」に，６４頁１２，１３行目の「一定程度の環境の悪化が生じることは認められるものの」を「環境の悪化が生じる可能性が一応考えられるものの」にそれぞれ改める。
２　当審における控訴人らの補足的主張に対する判断


当審における控訴人らの補足的主張について検討を進める前提として，地方公営企業の行為が，企業法３条違反により違法となることがありうるか，ありうるとしてもいかなる場合に違法とされるかについてみるに，それが，地方公営企業の財務運営を危殆に瀕せしめることが明らかであるなど，同法の趣旨を没却するような事態を招くものであるならば，企業法３条違反として当該行為が違法無効となる余地はあるものの，他方，企業法３条の規定がはなはだ抽象的であってそれ自体は具体的な行為規範とはなりがたく，しかも，そもそも地方公営企業における財務運営，経営判断が，政策的，専門的見地から多角的，総合的になされるべきことからすると，その判断には一定の裁量が認められているといわざるを得ず，当該行為の性質，その当時の状況等に照らし，上記裁量権を逸脱しこれを濫用したと認められる場合にはじめて違法となるというべきである。そして，当該行為が上記裁量権を逸脱・濫用したもので企業法３条に違反する違法なものであることは，原告において具体的に主張し立証する必要があるとともに，本件においては，本件各事業が高度に政策的，行政的観点からの判断を要するものであることに鑑みると，単に社会経済情勢に対する見通しがいわゆる強気であって，これに反し厳しい状況が続けば破綻するかもしれないという程度を超え，本件各事業に採算の見通しがあり，これを行うとした判断が誤りであり，本件各事業の実施により企業庁の財務運営が危機に陥ることが明らかであるにもかかわらず，敢えて行ったことを主張立証することを要するというべきである。
以下，このような観点から控訴人らの主張を検討することにする。(1)　需要予測の過大及び販売戦略の欠如等により分譲地販売の可能性が乏しいこと（当審における控訴人らの補足的主張(1)）についてまず，控訴人ら指摘の航空需要予測については，前記（原判決５５頁）のとおり現状と比較して過大なものであること自体は否定しきれず，これを前提とする願書の土地需要予測にも同様の疑いがあり得る。しかしながら，将来の航空需要予測は，甲２４も述べるとおり，景気後退による需要の伸び悩みなどの影響を受けて甚だ困難なものである。そして，現状の景気動向の判断すら，控訴人らは，デフレスパイラルといわれる新たな不況の段階であると主張するが，政府・日銀をはじめとして一時的な停滞はあっても経済成長率が向上し景気回復基調にあるとの判断も有力に唱えられていることは公知の事実であって，控訴人らが主張するような景気見通しが明らかに正しいとはいえない。ましてや，わが国あるいは中部圏における経済情勢が今後どの様に推移するかは明らかとはいえないのであって，これに左右される本件空港における需要予測について，的確に行うことは困難であり，一応の根拠に基づいて算出されていて，それが直ちに不合理と判断できなければ，その見通しが一定の時点で結果として過大であったとしても，直ちに政策的専門的判断としての裁量の範囲を逸脱しているとはいいがたい。
そこで，上記航空需要予測について検討するに，前記（原判決５５頁）のとおり推進会議が平成１０年３月に公表した「中部国際空港の計画案（最終まとめ）」中の利用予測のうち，平成１２年度の航空貨物利用予測は，国内線と国際線を合わせて２７万トンとされているが，平成１１年度の名古屋空港における航空貨物の利用実績は１５万８０００トンにすぎず，その予測が大きく外れたとはいえるものの，他方，平成１２年度の旅客数は国際線，国内線の合計で１１００万人と予測したところ，平成１１年度の名古屋空港における旅客数実績は約１０６０万人であって（甲１９の５８頁），大きな狂いはない。また，航空貨物利用予測については，中部圏内での利用実績は輸出入合わせて約５４万トンに達しており，名古屋空港の能力的な面からこれらの多くが成田空港や関西空港に流れているという面があり，本件会社は本件空港が２４時間空港であることや交通の利便性などを生かしてこれを本件空港に取り込むことを意図しているものである（乙５０の１及び３，５１の１及び２，５２）。そうすると，上記航空需要予測が平成１２年の名古屋空港の実績を下回ったことなどをもって，直ちに裁量権の逸脱を意味するほど大きく過大であったとまでは断定しがたい。ましてや，上記航空需要予測が平成１７年以降も５年毎に１割の拡大を予測しているのに対し，願書の考え方は，基本的に開港時点である平成１７年度の利用予測に基づいて必要面積を算出しており，拡大予測をそのまま取り入れているものではないのであって，上記裁量範囲を逸脱したとはいいがたい。


これに対し，本件各事業の見通しについて厳しい指摘が多くあること（甲８７，８８，１２５，１４２）は確かであるが，しかし，本件各事業の分譲地等の隣接部には，本件空港の外，ふ頭，自動車専用道路のインターチェンジ，鉄道駅などが整備されるのであるから（甲１５，１７），利用価値が高く，発展の可能性があること自体は明らかであり，Ｅ鑑定（甲１４２）も，その時期はともかくも将来的には上記分譲地等が街として形成され，後記(2)エのとおり本件収支計画程度の地価となることを前提とし，また，国際ハブ空港の開港というイニシアチブのあることが地価上昇に対する積極要因になることを前提とし，なおかつ，企業庁の事業努力や地元経済界の協力次第ではさらに改善される余地があることを認めている（３０頁）。特に，Ｃ（甲１２５）の報告は全体としては前向きの提言となっており，これを受けて企業庁も土地分譲代金の長期分納方式，土地リース制度などを取り入れ，また，知事による海外企業の誘致活動等，まちづくりの推進計画及びガイドラインの策定などの対応をしている（乙４０ないし４２）。また，企業庁は，空港インパクトにより自然に街ができるというものではないことを前提として，地元常滑市や進出企業において円滑にまちづくりが行われるように当初から賃貸制度を導入するなど，これを誘導する方策を導入した（証人Ａ３２頁）。これに対し，控訴人らは，これらの方策に否定的な評価を与えているが，土地分譲代金の長期分納方式は資金力の未だ十分でない企業であっても参入を可能にし，土地リース制度は，さらに企業のリスクを減少させることになるから，処分の可能性を増大させ，さらに，これによって，まちづくりを促進するものと期待される。また，控訴人らが指摘するように，乙４１によると，対象とするプロジェクトについて多彩な例を挙げ，平成１７年（２００５年）３月までに創設期の牽引プロジェクトである先導プロジェクトの進出を具体化させ，平成２０年（２００８年）度から平成２４年（２０１２年）度の展開期において，その牽引プロジェクトである中核プロジェクトの開業をめざすとされているところ，上記先導プロジェクトの具体化が遅れている状況にあることが窺えるが，将来的にもこれが不可能な状況に至ったとは認めがたい。以上からすると，仮に，本件空港設置に際して行われた需要予測が現時点において過大なものであること自体は否定しきれず，願書に基づく本件各事業の規模も現時点において過大である可能性がないとは断定できず，現状はなかなか厳しいとしても，企業庁の判断が全体として誤っており，企業庁が予定したような処分の可能性は皆無に等しいとまでは断じがたいのであって，上記のとおり土地分譲代金の長期分納方式等を活用し，また後記(2)のとおり周辺土地に対し優位な価格設定をするなどの手法により売却ができる可能性は否定されず，かつ，公共的施設の整備には国等の補助金も期待できること（証人Ａ５４頁。なお，本件各事業により税収の増加や公共の福祉の増進が期待できるから，補助金を交付する理由はありうる。）から，上記指摘の点から直ちに本件各事業が破綻すると見込まれるといえるわけではない。
よって，控訴人らの上記主張は採用できない。
(2)　分譲予定価格が高額であることにより分譲地販売の可能性が乏しいこと（当審における控訴人らの補足的主張(2)）について控訴人ら主張の点について以下順次検討する。
ア　評価書（乙２４）と願書との関係（当審における控訴人らの補足的主張(2)ア）について
原判決（５６頁）も指摘するとおり，願書の需要予測等は評価書の価格評価には直接影響していない。
すなわち，控訴人らの指摘する評価書の前提条件とは，正確には，①開発計画どおりに造成されること，②地域要因の把握に当たって土地利用計画及び施設利用者予測等のデータを前提とすること，③現況は埋立工事中であるが，埋立工事及びインフラ整備が完了した直後の熟成前の状態を前提とすることであり，上記①及び③が実現されることに特段の支障があるとは窺えず，同②の点が問題となりうるが，この点も，価格形成要因の分析において，当該土地の区画の形状及び規模，公法上の規制の有無，接道関係，交通機関からの距離，近隣の公共施設・緑地・広場の面積やそれとの位置関係などと共に土地利用計画を利用したり，また，取引事例比較法により査定した比準価格を検証する際に，比較の対象を選択するため施設利用者予測等のデータを利用したにとどまり，ことに比準価格の検証にあたっては，分譲等予定土地が熟成前の状態であることを考慮して，比較の対象として選択した土地の価格に減額修正をした上で比較しているのであり，取り立てて大きな弊害が生じるようなものではない。このように，願書（甲１５及び１７）の需要予測の影響は間接的であり，しかも，本件収支計画においては，上記報告書の査定価格からさらに控え目な数値を採用している（原判決５１頁(3)ア，イ）のであり，仮に同願書の需要予測が結果として過大であったとしても，収支計画自体が明らかに不当であるとは断定できない。
イ　願書の需要予測を前提として分譲価格が決められたとの点（当審における控訴人らの補足的主張(2)イ）について
願書の趣旨及びその記載内容から，これが埋め立ての必要性，位置及び必要面積を明らかにしたものであって，事業の採算性を検討したものではないことは明白である。そして，埋立免許を受けたからといって埋立をする義務を負うわけではないし，実際上も願書作成時点から実際に着工するまでの時間的な経過において経済情勢の変化が予想されるから，その後，逐次，工事費等のコストと収入の見通しを見直しつつ事業を実施していくことになるのである。したがって，そもそも願書作成時点で事業の採算性をも厳密に検討しなければならないものではなく，また，願書作成の過程における需要予測が結果として過大であったとしても，直ちに事業そのものの採算性を欠くというものではない。また，控訴人らが願書の需要予測がずさん極まりないとしてるる指摘する〔原判決１６頁(3)（原告らの主張）ウの点を含む。〕点を見ても，将来の見通しについて強気の見解を取るか，堅実な数値を採用するかなどの，いわば程度の差や当否の問題であって，作成時点において既に重大で明白な誤りがあったというようなものではない。控訴人らが特に不合理であると指摘する対岸部における商業・業務施設用地の需要予測についても，願書は，キャナルモールだけで東京ディズニーランドなどと同様の集客力を有すると想定しているのではなく，知多，尾張，三河，北勢，中勢地域を訪れる観光客数を算出するために１２０㎞圏域までの地域人口に乗じる係数として東京ディズニーランド等の入り込み比率の減衰率を使用し，その５分の１が知多地域を訪れると想定し，その２分の１がキャナルモールを利用すると想定したものである（甲１５の１－９２，９３頁）。なお，大規模商業施設についても，知多地域及び常滑市の需要を前提に必要面積を算出していることは控訴人らも自認するところである（意見書４頁）。そして，これらは面積算出根拠であって価格設定には直接影響しない。ウ　優位性ある価格を設定できるかについて（当審における控訴人らの補足的主張(2)ウ）


常滑市周辺の地価の下落幅が控訴人らの指摘するとおりであれば，対岸部の商業・業務用地については既に当初見込んだ１５％に近い下落となっており，一層の下落が進めば，当初設定した価格では優位性を維持できない可能性はある（ちなみに，「常滑５－１」の平成１４年度の公示価格は１８万円／㎡であるのに対し，分譲予定価格はより地価の高い空港島周辺部との平均で１７万２０００円であり，この時点ではなお優位性を維持している。）。しかし，周辺地域の地価を全体として見れば当初見込んだ１５％にはまだ余裕のある範囲に止まっているといえるし，予備費及び剰余金として１４０億円を見込んでいることから，これ以上の値下げなどの対応がとれないとはいえない。
エ　Ｅ鑑定について（当審における控訴人らの補足的主張(2)エ）Ｅ鑑定は，土地価格について，熟成後の価格は本件収支計画と大差のない金額を算出していながら（全体の平均単価は，本件収支計画が１３万８０００円／㎡であるのに対し，１３万６４２１円／㎡である。），市街地が熟成する時期を平成２５年１月１日としてそれ以前に売却する土地はその価格につき利率年５％の複利での現価率補正による熟成度修正をするとともに，売却可能になるのは想定した将来であるとしてその時期から利率年５％の複利現価率を乗じて平成１２年６月２３日時点の現価額を算出しているところ，これには以下のような問題があり，直ちに採用できない。
まず，(ア)の点につき，売却及び賃貸借契約が可能であると想定
した時
期について，具体的な根拠としてはりんくうタウンの見直し後の事業計画の例を挙げている（甲１４２の２３頁）が，本件各事業が同計画と同様の経過を辿るという根拠は十分ではないし，その他の根拠については具体性がない。
(イ)の点も，熟成度修正を加えること自体はともかく（乙２４報告書でも，比準価格の検証において，利率年４％の５年間の複利現価率０．８２２を乗じている。），平成２５年を基準とした上，平成１８年分につき利率年５％の７年間の複利現価率０．７１０７を，同２２年分につき同じく３年間の複利現価率０．８６３８を乗じているが，これらの数値を採用する根拠も明らかではない（２４頁）。
(ウ)の点も，上記のとおりに想定した売却金額に対し，利率年５％の複利現価率を乗じて平成１２年６月２３日時点の現価額を算出しているため，平成１８年売却分で０．７６４６，４０年売却分に至っては０．２６１４を乗じているが，本件収支計画では建設利息として事業資金に充てる企業債の利息（当初発行分は年１．４ないし１．７％，借換分は２．５％と設定）を３３０億円計上し，この中には平成２４年以降に約２９０億円を２度借り換え平成３７年度に最終償還するための利息を含んでおり（乙２５），また，予備費として１２０億円を計上しているのであって，売却が将来にわたる点については一応考慮されていることに照らすと，それにもかかわらず，このような計算をすることの根拠は十分とはいえない（２５頁）。
その後，提出された意見書（甲１６０）を考慮しても上記判断を左右するものではない。
ちなみに，上記のような修正を加えずに計算した売却総額は，空港島８８３億４０００万円（７０万㎡×１２万６２００円）に，対岸部１２８８億４７００万円（８７万㎡×１４万８１００円）を加えた２１７１億８７００万円と本件収支計画を上回る金額であるが，同修正により９４５億４０９３万円と半分以下の金額に圧縮されている。
もちろん，今後の状況次第ではこのような結果となる可能性がないとまでは断定しがたいが，事業開始時点ではもちろん，当審の口頭弁論終結時点においてもこのような結果であろうと予想するだけの証拠はない。
(3)　環境破壊（当審における控訴人らの補足的主張(3)）についてア　当審における控訴人らの補足的主張(3)アについて見るに，甲１５７によると，Ｆは，平成１４年１０月から１５年１０月にかけて行った調査により，①工事開始後に堆積した底泥中の全硫黄（硫化物）の値が愛知県等の調査結果よりも著しく高く，あるいは，②自己の調査結果だけから見ても，工事開始後とそれ以前の値に大きな違いがあり，また，③底生生物の個体数が減少するなどの結果が得られたとして，本件各事業による埋立工事が周辺海域の海底環境を悪化させたと判断したことが認められる。