平成一〇年(ワ)第一〇四三八号　商標権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年一一月一四日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　宝醤油株式会社
右代表者代表取締役　　　　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　吉　武　賢　次
同                        神　谷　　　巖
右補佐人弁理士　　　　　　小　泉　勝　義
被　　　　　　　告　　　　寳酒造株式会社
右代表者代表取締役　　　　Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　　小　野　昌　延
同　　　　　　　　　　　三　山　峻　司
右補佐人弁理士        　　樋　口　豊　治
主　　　　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
一　被告は、原告に対し、別紙第一ないし第三目録記載のラベルを付した容器に入れた「煮魚お魚つゆ」、「煮物万能だし」、「煮物白だし」を販売してはならない。
二被告は、原告に対し、金二〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年五月二六日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、だし、つゆに後記目録記載のラベルを付して販売する被告の行為が、原告の有する商標権を侵害し、かつ、不正競争防止法二条一項一号に該当すると主張して、原告が被告に対し、商標権及び不正競争防止法に基づいて、右だし、つゆの販売の差止め及び損害賠償を請求した事案である。一　前提となる事実（当事者間に争いはない。）
１　原告の商標権
原告は、別紙商標権目録記載の各商標権（以下、順に「本件商標権一」ないし「本件商標権九」と、これらをあわせて「本件各商標権」といい、その登録商標を「本件登録商標一」ないし「本件登録商標九」といい、これらをあわせて「本件各登録商標」という。）を有している。
２被告の行為
被告は、別紙第一ないし第三目録記載のラベル（以下、順に「被告標章一」ないし「被告標章三」といい、これらをあわせて「被告各標章」という。）を付した容器に入れた「煮魚お魚つゆ」、「煮物万能だし」、「煮物白だし」（以下、あわせて「被告商品」ということがある。）を販売している。
二争点
１被告は被告各標章の「タカラ本みりん入り」の記載部分を商標として使用しているか。
（原告の主張）
被告各標章における「タカラ本みりん入り」の記載は、商品の正面に来るべきラベルの中央部の一番目立つ位置で、被告商品の普通名称である「煮魚お魚つゆ」、「煮物万能だし」、「煮物白だし」の文字の直上部に、特に目立ちやすい赤色で大書され、一般人の特別の注意を惹くような方法で表示されているので、出所表示機能を有し、商標的使用に当たる。
「○○使用」とか「○○入り」という文字を付する場合でも、「使用」「入り」を除く部分の訴求力が大きく、顕著性及び識別性がある用語（本件では「タカラ」の語）を含むときは、その用語を含む記載が出所表示機能を有することは否定できない。
商品の品質や原材料を表すのであれば、単に「本みりん入り」、「本みりん使用」と記載すれば足りるのであり、あえて、「タカラ」とまで記載する必要はなく、被告各標章の右側の欄などに、品名、賞味期限、販売者などとともに記載すれば足りる。「寳酒造株式会社の本みりん入り」と表示されるのであれば、原材料表示と解する余地があるが、そうではない以上、「タカラ本みりん入り」の記載が出所表示機能を有しているというほかない。
被告各標章には、「Cookin'Good」の商標の記載があるが、これは、単に料理に好適であるという趣旨を示すもので、効能を説明した記載と理解されること、「Cookin'Good」商標の使用実績は少ないという事情が存すること、「Cookin'Good」の表示が目立たないことなどに鑑みると、「Cookin'Good」の標章は識別性が弱く、右記載があるからといって、「タカラ本みりん入り」の表示部分が出所表示機能を失うことにはならない。
（被告の反論）
「タカラ本みりん入り」の表示部分は、「つゆ」、「だし」に「タカラ本みりん」が原材料として入っていることを示すもので、原材料である内容物を指称する記述的表示である。
被告は、「タカラ本みりん」の商品が、「みりん」の中でも、消費者の支持を確立した優良なイメージを有する商品であるため、この優良なイメージを有する原料を使用したことをセールスポイントとして示すために、「タカラ本みりん入り」の表示を用いた。
「タカラ本みりん入り」の表示部分は、「タカラ」と「本みりん」が同一書体で一連記載され、「タカラ本みりん」と「入り」の書体は区別され、原材料表示というにふさわしい大きさで、記載されている。さらに、被告各標章の全体を見ると、「タカラ本みりん入り」の表示部分の上には、「Cookin'Good」という被告商品の自他商品識別機能を有する標章が示され、同表示部分の下には、「煮魚お魚つゆ」、「煮物万能だし」、「煮物白だし」等の商品名が示され、さらにその下には、被告の商号が示されている。これらを全体としてみると、「タカラ本みりん入り」の表示は出所表示機能を有せず、商標的使用には当たらない。被告商品の商標である「Cookin'Good」は、確かに使用期間は短いが、大々的に宣伝されて、周知となっているし、被告商品の胴ラベルの最上段に表された表示の態様からしても、効能表示と解する余地はない。さらに、お好み焼きの冷凍用食品に「オタフクソース・青のりつき」というように使用原料等を記載する例も多く存在すること（乙一ないし九）に照らせば、商品に含まれている原料等を、本体商品のラベルに使用する方法は極めてありふれた一般的なものであり、被告各標章における「タカラ本みりん入り」の記載もこれらと同様に世上一般的な原材料表示の域を出ないといえる。


２　被告は、自己の著名な略称又は原材料名を、普通に用いられる方法で表示しているか。
（被告の主張）
被告が、本みりんについてシェア五〇パーセント以上を占めるトップメーカーであり、かつ、「タカラ」が被告の著名な略称であることは周知の事実である。「タカラ本みりん入り」の表示に接する取引者、需要者は、右表示を「タカラの本みりんの入った」商品を説明した文章と理解するはずで、右表示は、商標法二六条一項一号所定の「自己の著名な略称を普通に用いられる方法で表示する」場合に該当する。また、「タカラ本みりん入り」の表示は、１で述べたとおり、商標法二六条一項二号所定の「原材料を普通に用いられる方法で表示する」場合に該当する。
（原告の反論）
争う。１で述べたとおりである。「タカラ本みりん入り」の表示部分は、その表示態様からみて、普通に用いられる方法での表示（二六条一項一号、二号）と解する余地はない。
３　被告各標章は、本件各登録商標と同一又は類似か。
（原告の主張）
本件各登録商標は、いずれも「タカラ」の称呼を生ずる。また、「宝物」、「お金（通貨）」であり、「めでたい」という観念を生ずる。さらに、本件登録商標四、八及び九は、片仮名の「タカラ」からなる文字を横書きした外観を有する。
他方、被告各標章についてみると、①被告各標章における、「タカラ本みりん入り」の記載中の「本みりん入り」の部分のみが原材料表示であることは明らかであること、②「タカラ」、「宝」は日本人に好まれ、現にこれらの語を要部とする商号をもつ会社は数十に上っている現状があり、この語を含む商標に接する需要者は、「タカラ」、「宝」の部分に強く惹かれ、「タカラ」の部分が、強い訴求力、識別力を有することからすると、被告各標章中の「タカラ」の部分こそが要部であると解すべきである。
本件各登録商標と被告各標章における要部である「タカラ」とを比較すると、両者は、称呼及び観念において同一である。とくに、本件登録商標四、八及び九と被告各標章とは、称呼、観念及び外観において同一である。また、現実の取引において、被告商品を原告の商品と誤認混同した事例が存在する。これらによると、本件各登録商標と被告各標章における要部である「タカラ」とは類似する。したがって、被告が被告各標章を付した容器に入れた被告商品を販売する行為は、本件各商標権を侵害する。
（被告の反論）
被告各標章は、以下のとおり、本件各登録商標と類似しない。すなわち、「タカラ本みりん入り」の表示部分は、被告の「タカラ本みりん」が原材料として使用されていることを示すものとして一連表記されていること、「タカラ本みりん」は、極めて著名で、消費者の信用愛顧の強い独立した商品であることからすれば、「タカラ」の部分を「本みりん入り」の部分から分けて、要部とみるのは妥当ではない。
本件各登録商標と被告各標章の「タカラ本みりん入り」の表示部分とを対比すると、①本件各登録商標は、「宝物」等の観念を生じ、他方、「タカラ本みりん入り」の表示部分は、「タカラ本みりん」が「つゆ」、「だし」に入っているとの観念を生じるので、両者は観念において異なる。②本件各登録商標は「タカラ」又は「ホウ」との称呼が生じ、他方、「タカラ本みりん入り」の表示部分は、「タカラホンミリンイリ」との称呼が生じるので、両者は称呼において異なる。③本件各登録商標はありふれたデザインであるのに対し、「タカラ本みりん入り」の表示部分は、独特のデザインからなるので、両者は外観において異なる。以上のとおり、本件各登録商標と「タカラ本みりん入り」とは類似しない。
４　「宝」及び「寶」の商標は、原告の商品又は営業を示すものとして周知であるか。また、被告が被告各標章を使用する行為は、原告の商品又は営業と混同を生じさせる行為か。
（原告の主張）
原告は、商品「しょうゆ」に「宝」、「寶」の商標を、二〇〇年以上にわたって継続して使用した結果、右商標は、原告の商品「しょうゆ」又は営業を示すものとして、需要者間に広く認識されて周知となっている。一方、「だし」、「つゆ」等は一般にしょうゆメーカーをはじめとする調味料メーカーによって製造販売されている取引の実情に照らすと、右商標は、しょうゆ以外の商品に関しても、同様に周知であるといえる。また、現実の取引において、被告商品を原告の商品と誤認混同した事例が存在する。
したがって、被告が、本件各登録商標に類似する「タカラ本みりん入り」の記載のある被告各標章を付した容器に入れた被告商品を販売した行為は、他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものと同一又は類似の商品等表示を使用し、他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為（不正競争防止法二条一項一号）に該当する。
（被告の主張）
原告の主張は否認する。
被告の製造販売する「タカラ本みりん」は、本みりんの分野ではトップシェアを占め、著名であること、「みりん」と「しょうゆ」は商品としての性格を異にし、しょうゆメーカーである原告の製造販売するしょうゆとは永年にわたり判然と区別され、混乱なく並存してきたことなどの具体的な取引の実情を考慮すると、本件各登録商標と「タカラ本みりん入り」の表示部分との間に誤認混同を生ずる余地はない。
５損害額
（原告の主張）
被告が、被告商品の販売によって得た利益額は二〇〇〇万円を下らず、右額が原告の被った損害である。
（被告の反論）
原告の主張は争う。
第三　争点に対する判断
一　争点１、２（商標としての使用、記述的表示）について１前記第二、一２の事実、証拠（甲七、乙一三ないし一五、一七、一九、二三、二九、枝番号の表記は省略する。）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
(一)被告は、被告商品の瓶に、被告各標章を付して、「煮魚お魚つゆ」（第一目録）、「煮物万能だし」（第二目録）、「煮物白だし」（第三目録）を販売していた（なお、被告は、現在、デザインを多少変更したラベルを用いているが、これによって、被告が被告各標章を使用する可能性がなくなったとまで認めることはできない。）。
ところで、被告各標章中の「タカラ本みりん入り」の表示は、中央部分の一か所のみに存在するが、その態様は、以下のとおりである。
(1)　被告各標章の全体形状


被告各標章は、縦が約八センチメートル、横が約一九センチメートルの大きさのラベルである。中央部分（横幅が約八センチメートル）と左右部分（横幅約五センチメートル）の三部分に分かれている。中央部分には、後記のとおりの態様で商品名等が記載され、左側部分には、使用方法及び調理例等が記載され、右側部分には、品名、原材料、内容量、賞味期限、保存方法、販売者等が記載されている。なお、「クッキングー」、「Cookin'Good」及び「コック用帽子図形」の組み合わせ図柄は、三か所に表示されている。
(2)被告標章一の中央部分の表示態様
中央部分は、縦約八センチメートル、横約八センチメートルの大きさで、ほぼ正方形の形状からなる。
中央部分の中心部には、上から順に横書きで、「クッキングー」、「Cookin'Good」、「タカラ本みりん入り」、「煮魚」、「お魚つゆ」、「これ一本だけで料亭の煮魚」の文字が記載されている。まず、①「クッキングー」の文字が青色で小さく（各文字の縦の長さは一・五ミリメートル、以下同様に表記する。）記載され、②その下に、「Cookin'Good」の文字が青色でやや小さく（縦約三ミリメートル）記載され、③その下に、「タカラ本みりん入り」の文字がいずれも赤色で、やや小さく（縦約三ミリメートル）、このうち、「タカラ本みりん」の文字部分は太いゴシック体で、「入り」の文字部分は細い明朝体で、それぞれ記載され、④その下に、「煮魚」の文字が黒色で大きく（縦約一九ミリメートル）記載され、⑤その下に、「お魚つゆ」の文字が青地に白抜きで、やや大きく（縦約一〇ミリメートル）記載され、⑥その下に、「これ一本だけで料亭の煮魚」の文字が黒色で、やや小さく（縦約二ミリメートル）記載されている。また、中央部分の周辺部には、魚等のカット図柄とともに、「清酒たっぷり」、「食品添加物無添加」、「宝酒造株式会社」などの文字も記載されている。
(3)　被告標章二、三の中央部分の表示態様
被告標章二の中央部分の中心部には、「煮物」、「万能だし」、「これ一本だけでおいしく煮物」の文字が記載されていること、周辺部には、「だしたっぷり」の文字が記載されていること、色彩に橙色が一部選択されていること、カット図柄に野菜が選択されていること等の点において、被告標章一と異なるが、その他の点において差異がない。
被告標章三の中央部分の中心部には、「煮物」、「白だし」、「これ一本だけでおいしくうす色煮物」の文字が記載されていること、周辺部には、「京風仕立て」の文字が記載されていること、色彩に金色が一部選択されていること、カット図柄に野菜が選択されていること等の点において、被告標章一と異なるが、その他の点において差異がない。
(二)被告商品については、テレビコマーシャル等の宣伝広告活動が全国的に展開され、「クッキングー」、「Cookin'Good」及び「コック用帽子図形」の組み合わせからなる商標が強調されている。
また、被告の製造、販売に係る「本みりん」は、平成八年度及び同九年度において、生産量が四万キロリットル、販売総額が約一七〇〇億円であり、そのシェアが五〇％を超えており、「タカラ本みりん」の商標は、本みりんに関するブランドとして、日本国内において著名である。
２　右認定した事実を基礎にすると、被告は、本件各標章の「タカラ本みりん入り」の表示部分を商標として（すなわち自他商品の識別機能を果たす態様で）使用しているものではないと判断できる。以下、その理由を述べる。(一)　被告各標章において、被告商品の正面に位置するラベルの中央部の最も目立つ位置には、被告商品の普通名称である「お魚つゆ」、「万能だし」、「白だし」及びその用途である「煮魚」、「煮物」の表示が、いずれも目立ちやすい大きな文字で記載されていること、これに対して、「タカラ本みりん入り」、「これ一本だけで料亭の煮魚」、「清酒たっぷり」等の表示部分は、右名称部分を囲むように、比較的小さい文字で記載されており、その内容から判断して、いずれも被告商品の特徴や長所を説明的に示していると理解するのが相当である。(二)　①「タカラ本みりん入り」の表示中、「タカラ本みりん」の部分は「入り」の部分と字体が異なっているため、「タカラ本みりん」の部分が一連のものと理解され、体裁上「タカラ」の部分のみが区別されるように記載されていないこと、②被告各標章の中央部分の右下には、「宝酒造株式会社」という被告の商号が記載されていること、③被告の製造、販売に係る「本みりん」は、日本国内でトップシェアを有し、「タカラ本みりん」の商標は日本国内において著名であること、④「だし」「つゆ」等の調味料にみりんを入れることはごく自然であると解されること等、右表示部分の体裁、意味内容、「タカラ本みりん」商品の販売状況に照らすならば、右表示部分に接した一般需要者は、右表示部分を被告商品に原料ないし素材として「タカラ本みりん」が入っていることを示す記述であると認識するのが通常であるといえる。
(三)　被告各標章において、「クッキングー」、「Cookin'Good」及び「コック用帽子図形」の組み合わせからなる標章は、三か所に記載されていること、また、右組み合わせからなる標章がテレビコマーシャル等で、繰り返し宣伝されていることに照らすと、右組み合わせからなる標章こそが、被告商品の商品名であると認識するのが一般的である。
以上を総合すると、被告各標章における「タカラ本みりん入り」の表示部分は、専ら被告商品に「タカラ本みりん」が原料ないし素材として入っていることを示す記述的表示であって、商標として（すなわち自他商品の識別機能を果たす態様で）使用されたものではないというべきである。のみならず、右表示態様は、原材料を普通に用いられる方法で表示する場合（商標法二六条一項二号）に該当するので、本件各商標権の効力は及ばない。
二　争点４（不正競争行為）について
右に認定、判断したとおり、被告各標章における「タカラ本みりん入り」の表示部分は、専ら被告商品に「タカラ本みりん」が原料ないし素材として入っていることを示す記述的表示であると解すべきであるから、被告が「タカラ本みりん入り」の表示部分を含む被告各標章を付して被告商品を販売する行為は、不正競争防止法二条一項一号所定の商品表示等を使用する行為に該当しない。
三　結論
以上のとおり、商標権及び不正競争防止法二条一項一号に基づく原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。よって、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第二九部
裁　判　長　裁　判　官　   飯　村　敏　明
裁　判　官　   沖　中　康　人
裁　判　官　　石　村　　　智
別紙第一目録　別紙第二目録　別紙第三目録
商標権目録
一登録番号第一二〇一八八号
出願日大正九年六月一八日


主　　　　　　　文
被告人は無罪。
理　　　　　　　由
第１　本件公訴事実は，「被告人は，平成１３年１０月１０日午後４時４０分ころ，山口県下関市ａｂ丁目ｃ番ｄ号Ａ自動車道上りＢパーキングエリアのガスステーションＣ株式会社前において，高速道路での通行方法をめぐるＤ（当時３１歳）の言動に立腹し，同人に対し，所携の携帯電話器でその胸部等を突くなど多数回にわたる暴行を加え，同電話器のアンテナ部分で同人に心臓貫通杙創等の傷害を負わせ，よって，同日午後５時２８分ころ，同市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号Ｅ病院において，同人を前記心臓貫通杙創に基づく心タンポナーデにより死亡させたものである。」というものである。
第２　被告人の公判供述，第１回公判調書中の被告人の供述部分，被告人の検察官調書（乙６ないし８），警察官調書（乙４，５），第２回公判調書中の証人Ｆの供述部分，第３回公判調書中の証人Ｇの供述部分，Ｈの検察官調書（甲３），Ｉの警察官調書（甲３０），実況見分調書（甲２，１７，２５，２６），写真撮影報告書（甲１６），嘱託鑑定書（甲３９），鑑定嘱託書謄本（甲１３），鑑定結果通知書（甲１４）及び押収してある携帯電話１台（平成１３年押第２９号の１，甲１５）（括弧内の甲乙の番号は，検察官請求証拠の番号を示し，以下証拠を適示する場合は同様とする。）によれば，公訴事実記載の日時場所において，被告人が，Ｄに対し，客観的事実として携帯電話器（平成１３年押第２９号の１。以下「本件携帯電話」という。）を所持した状態でＤの胸部等を突くなどの暴行を加え，公訴事実記載の傷害を負わせて死亡するに至らしめたことは，ひとまず，これを認めることができる。
第３　これに対し，弁護人は，被告人の本件行為は正当防衛であり無罪である旨，また，仮に，被告人の本件行為が防衛行為として過剰であり相当性を欠くとしても，被告人は本件行為時，本件携帯電話を所持していたという認識を欠いており，自己の行為が防衛行為として相当性を欠くとの認識を有していなかったのであるから，いずれにしても無罪である旨主張し，一方，検察官は，被告人は所携の本件携帯電話で意図的，積極的に被害者を殴打したもので，本件はいわゆる喧嘩闘争事案というべきであり，侵害の急迫性を欠く上，防衛の意思もなく，防衛行為の相当性も認められないとして，被告人の行為は正当防衛には該当しない旨主張するので，以下検討する。
１　本件の経緯及びその後の状況等について
(1)　前掲各証拠並びに被告人の警察官調書（乙２，３），実況見分調書（甲７，３６），捜査報告書（甲３５），写真撮影報告書（甲２２，３２ないし３４），鑑定嘱託書謄本（甲２３）及び鑑定結果通知書（甲２４）によれば，ほぼ間違いない事実関係として，以下のとおり認めることができる。ア　被告人は，平成１３年１０月１０日，普通乗用自動車（以下「被告人車両」という。）を運転し，広島市内の勤務会社に戻るため，同日午後４時３０分ころＪインターチェンジからＡ自動車道に入り，広島方面に向かって毎時約１００キロメートルの速度で走行車線を走行中，追越車線に車線変更しようとしたところ，同車線を走行していたＤ運転の大型トラック（以下「Ｄ車両」という。）から割り込み妨害を受けたため，ひとまずＤ車両を先行させ，自らも追越車線に車線変更し，同車線上をＤ車両に追従して走行した。被告人は，その後，先行しているＤ車両を走行車線から追い抜こうと考え，再び走行車線に戻って加速進行し，Ｄ車両を追い抜こうとしたところ，Ｄ車両から再度，車体を幅寄せされるなどの走行妨害を受けたため，これを避けるべく道路左路肩を走行し，急加速してＤ車両を追い抜いた上，更にスピードを上げて，一旦Ｄ車両を振り切るとともに，折良くＢパーキングエリアの案内表示板が目についたことから，これ以上の走行上のトラブルの拡大を回避するとともに，給油をするため，同パーキングエリアに入った。イ　被告人は，同日午後４時４０分ころ，山口県下関市ａｂ丁目ｃ番ｄ号Ａ自動車道上りＢパーキングエリアのガスステーションＣ株式会社（以下「本件ガソリンスタンド」という。）において，ガソリンの計量器を左側にした状態で被告人車両を停車させ，従業員に給油を依頼し，先程来の走行中のトラブルにより車内に散らばった物品の整理をしていたところ，間もなく，Ｄ車両も同パーキングエリア内に入ってきて，被告人車両の停車位置から右斜め後方約２０メートルの位置に停車した。Ｄは，運転席を降り，給油中の被告人車両の運転席ドア付近に近づいてきたが，その時点では，被告人はＤに全く気付いていなかった。そして，Ｄは，「なんやこら。」などと怒鳴りながら，被告人車両の運転席側に近づき，いきなり被告人車両の運転席ドアを開けた。被告人は，突然怒鳴りながらやってきたＤの剣幕に驚くと共に，このままではＤに運転席から引きずり降ろされかねないなどと考え，自ら被告人車両から降り，被告人車両を背にして，Ｄと正対した。なお，被告人は，自動二輪車等の販売，営業という仕事柄，降車の際などにはいつも本件携帯電話を持ち歩くのを習慣としており，本件の際も，被告人車両の運転席ドア内側に置いてあった本件携帯電話を右手に所持したまま，前記のとおり降車した。
ウ　Ｄは，被告人の運転方法について，「何だ今の運転は。」「なめとったら殺すぞ。」などと，かなり激しく興奮，憤慨して文句を言い，被告人は，自らに落ち度はないと思ったものの，事を荒立てたくはなく，一応「すみませんでした。」などといって謝罪の態度を示した。しかしながら，Ｄは，激高した態度を全く変えることなく，かえって被告人の襟元を掴んで被告人車両の車体に強く押しつけたり，被告人の顔面を２回ほど殴打したり，被告人の腹部を１回膝で蹴るなどの暴行を加えた。これに対し，被告人は，Ｄの暴行を避けようとし，両手でＤを押すようにして突き放したため，一旦，双方は約１．５メートル離れて正対するような状態となったが，Ｄは，再度被告人に掴みかかり，被告人の顔面を殴打するなどの暴行を加えた。


そこで，被告人は，反撃もやむを得ないと考え，Ｄの顔面や上半身等に対し，本件携帯電話を所持したまま右手を振り回して殴打するなどの暴行を加え，Ｄも，被告人の顔面や上半身を殴打するなどの暴行を加えたが，その殴打等の回数は双方ともに十数回程度に及び，更に，Ｄが，被告人の服を掴んで引きずり倒そうとし，これに対抗して，被告人も，Ｄの服を掴んで踏ん張るなどしてもみ合いとなった後，Ｄが「もうええわ。」などと言って攻撃を止めたため，被告人も，すぐに反撃を中止した。被告人らが相互に殴打し，掴み合うなどしていた時間は，約１分程度であった。
エ　被告人は，Ｄに対し，２回くらい「申し訳ありませんでした。」などと謝った上，Ｄが鼻血を出していたので，被告人車両に積んでいたティッシュペーパーを取り出してＤに渡した。Ｄは，その際，特に変わった様子もなく，被告人に対し，破れた服の弁償等を要求するなどしていたが，その後，Ｄ車両の運転席に近づき，運転席のドアを開けた途端，前向きに膝をつき，手をついて倒れ込んだため，被告人は，本件ガソリンスタンドまで走って戻り，同従業員に救急車の手配を要請した。
(2)　弁護人は，被告人は，Ｄに対し暴行を加える際，右手に本件携帯電話を所持しているという認識を有していなかった旨主張し，被告人も，当公判廷において，自分が本件携帯電話を所持していると初めて気付いたのは，相互に殴り合うような状態が終わり，Ｄが突然に倒れ込んだ際，救急車を手配しようと思い，本件携帯電話を捜した時点である，その際，本件携帯電話を所持していたのが右手であったかどうかは記憶にない旨供述する（なお，公判手続更新前における公判調書中の被告人供述部分も含む。以下特に断りのない限り，公判供述又は公判証言という場合，公判調書中の供述又は証言部分も含むものとする。）。これに対し，当裁判所は，遅くとも殴り合いの途中において，被告人は右手に本件携帯電話を所持していることを認識するに至ったものと判断するので，以下，この点につき補足的に説明する。
ア　本件携帯電話の形状につき，実況見分調書（甲１７），写真撮影報告書（甲１６），押収してある携帯電話１台（平成１３年押第２９号の１，甲１５）によれば，本件携帯電話は，全長約１２．２センチメートル，幅約４．２センチメートル，奥行約１．７センチメートル，重量約８０グラムで，右上部には伸縮式のアンテナが装備されており，アンテナを収納した状態で，常時アンテナ先端部が約２センチメートル出ており，アンテナを伸ばすと全長約１１センチメートルとなること，外観はサテンシルバー色の金属様の材質の物で覆われており，アンテナの本体部分は金属製であるが，その先端部には，先端が丸く形成されたプラスチック様のキャップが被せられていること，左上部には全長約１４．５センチメートル（ひも部分を含む。），幅約１．５センチメートルの携帯ストラップが付属していることの各事実が認められる。
イ　また，Ｄの受傷状況につき，Ｈの検察官調書（甲３），実況見分調書（甲２），嘱託鑑定書（甲３９）によれば，以下の事実が認められる。(ア)　Ｄの身体には，①左耳介上方に深さ０．４センチメートルの十字状の挫裂創（左側頭部挫裂創）及びそこを上端に斜めに走る５．５センチメートルの線状表皮剥脱（同挫裂創が形成された後に擦過されたものと推定される左側頭部打撲擦過傷），②頭頂部やや右側に深さ０．５センチメートルの十字状の挫裂創（頭頂部挫裂創），③鼻根部右側に深さ０．５センチメートルで創底が鼻骨に達し出血を認める十字状の挫裂創（鼻根部右側挫裂創），④左胸部内側に大胸筋と肋間・心嚢・心臓左室前壁を貫通し左室内に達する創洞約２センチメートルの十字状の組織欠損を伴う刺創（左胸部内側刺創）及びその右下方に６センチメートルの線状の微細表皮剥脱群（同刺創形成後の擦過によるものと推定される胸部下部擦過傷）等が存在し，このうち④左胸部内側刺創が致命傷であり，その創洞は概ね水平に心臓に向かっている。
これらのほか，Ｄの身体には，⑤頭頂部から後頭部にかけて長さ１１センチメートルの微細表皮剥脱（頭頂後頭部打撲擦過傷），⑥顔面の右眉外側上部に表皮剥脱（右眉外側上部打撲擦過傷），⑦左頸部に長さ１２．５センチメートルの線状表皮剥脱（左頸部打撲擦過傷），⑧左肩部に長さ９．５センチメートルの線状表皮剥脱（左肩部擦過傷），⑨左胸部に皮下出血を伴う長さ３５．５センチメートルの線状表皮剥脱（左胸部線状打撲擦過傷），⑩左胸部外側下部に表皮剥脱（左胸部外側下部打撲擦過傷），⑪右胸部上部外側に皮下出血を伴う打撲傷（右胸部上部外側打撲傷），⑫左背部外側に長さ１８センチメートルの微細皮下出血群（左背部外側擦過傷），⑬左上腕上部外側に表皮剥脱（左上腕上部外側圧挫傷群）が存在する。
(イ)　Ｄの身体には，素手の攻撃や携帯電話のアンテナ部以外の部分が当たって生じたと推定される顕著な損傷は存在しない。
ウ　Ｄに生じた前記イ(ア)①ないし⑬の傷が本件携帯電話のアンテナ部により生じたものであることは，その傷の形状等に照らして明らかであり，また，Ｄに生じた傷のほとんどが左上半身に集中していることから，被告人は，殴り合いの当時，右手に携帯電話を所持していたと認めることもできるのであって，以上の点は，被告人も概ね自認するところである。
そして，Ｄに生じた傷のうち，前記①の左側頭部挫裂創・打撲擦過傷と，同⑦の左頸部打撲擦過傷については，１回の攻撃によって生じた可能性があるが，その他は基本的に各１回毎の攻撃で各１個の損傷が生じたと推定されるところであり，その一部に皮下出血を伴うことや，形状，長さ等に照らし，これらの擦過傷は相当程度の力が加わって生じたものであり，暴行の回数も刺創，挫裂創と合計で，少なくとも１２回に及ぶと認めることができる。


エ　以上の事実をもとに，弁護人の前記主張について判断する。確かに，本件反撃行為に至る経緯をみるに，被告人は，Ｄから不意に怒鳴られ，いまにも暴行を受けるような状況下で降車したのであり，かなりの動揺があったことは想像に難くない上，その直前まで，車内に散乱していた物品を整理していたのであり，その他，被告人が，車両から離れる際には，常に携帯電話を持ち歩く習慣を有していたことなどを考えると，無意識のうちに本件携帯電話を持ち出したとする被告人の供述も，あながち不自然とはいえない。しかし，前記認定のとおり，被告人は，本件携帯電話を所持したまま，相当の力で複数回，Ｄを殴打したり，Ｄともみ合った際，何度も右手を使って同人を押したり掴んだりしているところ，本件携帯電話は握って手からはみ出るくらいの大きさで，しかも長方形の形状をしており，前記殴打の際，被告人が本件携帯電話の所持に気付かないというのは甚だ不自然といわざるを得ないこと，当該傷は携帯電話のアンテナ部により生じており，アンテナ部がＤに当たった衝撃で手に何か持っているという感覚があってしかるべきであるにもかかわらず，被告人が何らの違和感も覚えないというのも不合理であること，被告人は，当公判廷における供述並びに警察官及び検察官に対する供述において，Ｄが被告人車両運転席に来てから，殴り合いになるまで，そして，殴り合いの状態になった時の状況も比較的詳細に供述しているにもかかわらず，本件携帯電話の点については曖昧で，供述状況自体にも不自然さがあることなどに照らすと，被告人は，遅くとも，実際にＤに反撃を加え，殴打していた途中において，右手に本件携帯電話を所持しているという認識を持つに至ったものと認めるのが相当である。
(3)　ところで，検察官は，被告人が，本件携帯電話のアンテナ部を利用して，積極的，意図的に攻撃を加えた旨主張する。
なるほど，Ｄの身体には，本件携帯電話のアンテナ部が刺さって生じたものと認められる傷（前記イ(ア)①ないし④の傷）が少なくとも４か所存在する上，その余の傷もアンテナ部が当たって生じたものと認められるのであり，しかも，こうした創傷は，前記のとおり合計１２回もの攻撃により生じていると認められるのであって，こうした客観的な創傷の状態に着目すると，一連の反撃過程において，被告人が殊更アンテナ部を意識せず，闇雲に本件携帯電話を振り回していたにすぎないとするのは，いささか不合理の嫌いがないではない。しかしながら，本件携帯電話を凶器とする最も危険性の高い行為は，アンテナ部を利用した刺突行為であるところ，Ｄに生じている傷には，こうした刺突行為以外の方法によって生じたと推察される傷（前記イ(ア)⑤ないし⑬の傷）も多数存在すること，致命傷となった胸部の刺創にせよ，約２０から３０キログラム程度の力が加われば，皮膚を破り表皮剥脱の損傷が生じるとの指摘もあり（甲３），創傷の状況のみをもって，必ずしも強度の力が加えられたと推認することはできないこと，前記(1)ア及びイに認定のとおり，被告人は，Ｄから突然に怒鳴りつけられ，当初は一方的に暴行を加えられるのみであったのであり，当時，かなり動揺し，いわゆる無我夢中な状態で防戦しようとしていたのであって，あえて冷静に，顔面や心臓部といった身体の枢要部を狙って，本件携帯電話のアンテナ部により積極的，意図的な攻撃を加えたとするには，およそ飛躍があること等の疑問点がある一方，検察官の前記主張を支えるべき積極的な証拠に乏しい本件においては，その形成過程を詳細に認定することはできないが，両者が殴り合いもみ合ううちに，被告人の積極的な意図なく，Ｄに対する一連の創傷が生じた可能性を完全に排斥することはできないというべきである。
よって，検察官が主張するように，被告人が，本件携帯電話のアンテナ部を利用して，積極的，意図的に攻撃を加えたとまでは認めることができないというべきである。
２　正当防衛の成否について
(1)　急迫不正の侵害について
前記１(1)において認定したとおり，被告人は，高速道路においてＤ車両との間で走行上のトラブルが生じたのに対し，これをやり過ごすためパーキングエリアに進入，停車し給油をしたものであるが，被告人が給油を開始した際，Ｄは同パーキングエリアにＤ車両を停車させ，給油中の被告人車両運転席に向かい，「なんやこら。」などと怒鳴りながらそのドアを開け，被告人と正対し，被告人が謝罪の態度を示したにもかかわらず，被告人の身体を被告人車両に押しつけたり，被告人の顔面を２回ほど殴打したり，被告人の腹部を足で１回蹴るなどの暴行を加え，その後，一旦は，被告人から突き放されたにもかかわらず，更に，被告人の顔面を殴打するなどの暴行を加えたものであって，それまでの間に，被告人は，Ｄに対し，暴行には及んでいない。
確かに，Ｄが，あえて，パーキングエリアに停車中の被告人車両を追いかけて文句等を言いにきたことなどから考えて，被告人の当初における追越車線への車線変更が，かなり無理な割り込みだった可能性など，走行上のトラブルの発生につき被告人に全く非がないとは必ずしもいい難いが，トラブルをやり過ごそうとしてパーキングエリアに進入，停止した車両をあえて追いかけ，しかも，運転者に近づき暴行を加えるというのは，それ自体尋常ではなく，一般的にみて，その暴行が予想できるといえるものではないし，実際にも，被告人は，Ｄが怒鳴りながら被告人車両の運転席付近に現れるまで，Ｄがパーキングエリア内にいることに気づいておらず，Ｄから暴行を受けることを予想していなかったものである。しかも，Ｄは，被告人から，一旦，突き放された後も暴行を加えており，それまで被告人はＤに対し何ら暴行を加えていないのであるから，Ｄが被告人車両の運転席に近づき，被告人に対し暴行を加えてから，被告人から突き放された後も暴行を加えるまでの一連の行為は，被告人にとって急迫不正の侵害にほかならないというべきである。そして，その経緯に照らせば，その後の相互に殴り合う状態をもって，本件を，検察官が主張するところの，いわゆる喧嘩闘争事案と認めることはできない。
(2)　防衛行為の必要性，相当性について


ア　本件の現場は，時間が午後４時４０分ころ，高速道路のパーキングエリア内にある従業員が３名いるガソリンスタンドで，被告人は，Ｄから怒鳴られ暴行を受けた際，暴行を回避するため，本件ガソリンスタンド従業員や同パーキングエリア内にいた者に助けを求めることが可能ではなかったが問題となり得る。確かに，被告人は，そのような方法を採っていないが，同パーキングエリアの売店等は，本件ガソリンスタンドからかなり離れたところにあること（甲３６），本件全証拠をもってしても，当時，本件ガソリンスタンドにおいて被告人以外の客がいたかは明らかでないことによれば，被告人にとって，本件ガソリンスタンド従業員以外の者に助けを求めることは，不可能だったと認められるところ，ガソリンスタンドの従業員はいずれも５０代半ば過ぎの年齢であって，体力的な問題から，当時３１歳で，身長１８０センチメートル，体重８０．２キログラム（甲３９）と比較的体格も大きいＤの暴行を止めに入らせることを期待するのは難しく，実際にも，本件ガソリンスタンド従業員である証人Ｆは，当公判廷において，被告人とＤが揉めているのを認識しながら，自分自身が割って入るのは，とばっちりを受けてはたまらないから躊躇した旨，同Ｇも，同様にその事実を認識しながら関わり合いになりたくなかったという気持ちはあった旨，各証言するところであり，同従業員らが，本件に関し積極的に対応していないことからすると，仮に，被告人が同従業員らに助けを求めても，同従業員らがこれに応じ，Ｄの暴行を回避できたかは疑問といわざるを得ない。
また，被告人が，Ｄを一旦突き放した時に，暴行を回避するため，逃げることも可能ではなかったが問題となり得るが，被告人は，被告人車両やガソリンの計量器を背後にしてＤと正対している以上，基本的には，Ｄからみて左右方向に逃走するほかなく，突き放した後に離れたとはいえその距離はせいぜい１．５メートル程度であること，Ｄがかなり興奮，憤激して暴行を加えてきており逃走すれば更に興奮状態を助長する恐れもあったこと，突き放された後に，Ｄが向かってきて，被告人の顔面を殴打してきたという状況に照らすと，被告人が，その状況で，Ｄから逃げるということも困難といわざるを得ない。
被告人が，Ｄによる急迫不正の侵害を受けていたことは前記のとおりであるから，以上に照らすと，被告人が，助けを求めたり，逃げることもなく，Ｄに対し殴打したという被告人の一連の行為が，正当防衛として許される必要最小限の範囲を超えているとはいえないというべきである。
イ　さらに，防衛行為の相当性につき検討するに，Ｄの暴行態様は，素手による殴打と足蹴りであり，双方が殴り合いの状態に至るまでに，Ｄは，被告人に対し，少なくとも３回殴打し，１回は腹部を足で蹴っている。そして，双方が殴り合う状態になった後は，Ｄは被告人に十数回程度の殴打を加えており，殴打を加えた場所は，被告人の上半身及び顔面で，被告人の顔面に少なくとも数回は当たっている（甲３３）。しかし，何か手に物を持って殴打を加えてきてはいないので，Ｄの暴行により，被告人が被った危険は，身体に対する侵害の危険であって生命に対する侵害の危険まで認められない。
他方，客観的にみれば，被告人は，右手に携帯電話を持った状態で，Ｄの顔面及び上半身に少なくとも１２回程度の殴打を加え，そのうちの本件携帯電話のアンテナ部が心臓にまで到達する暴行により，Ｄは，死亡しており，双方の法益の均衡という意味では，被告人の行為により生じた結果自体は，守られるべき法益と比して過剰で重大といわざるを得ない。
もっとも，当該行為が防衛上やむを得ない行為であるか否かは，加害行為及びこれに対する反撃行為の各態様その他行為時の具体的状況を総合して考察し，防衛手段として相当な範囲内の行為であったか否かにより決すべきであり，防衛行為から生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても，そのことから，直ちに相当性を欠くものと解するのは正当ではないというべきである。Ｄの暴行は前記のとおり，素手による殴打及び足蹴りであり，その攻撃の場所は被告人の顔面及び上半身で，回数は合計で十数回程度に及ぶもので，他方，被告人は，Ｄの顔面及び上半身を中心に，右手に本件携帯電話を所持し振り回すような形で，本件携帯電話を使用して殴打を加えたものである。確かに，Ｄの加害行為はあくまで素手によるものであったこと，本件携帯電話を放し素手で殴打するなど，危険性の少ない他の手段が皆無であったとはいい難いことに照らせば，Ｄに対し，本件携帯電話を所持して殴打すること自体が，そもそも防衛行為として不相当であり過剰だといえる可能性はある。しかし，本件携帯電話は，その大きさ，重量から考えて，棒などのように振り下ろすなどして使用し相手に攻撃を加え得るものではなく，また，その形状が鋭利であるわけでもないから，素手と比較して，多少は相手に損傷を与え得るとしても，本件携帯電話自体が凶器として危険な物とまではいえないこと，被告人はＤを攻撃するためにあえて本件携帯電話を手にしたものではないこと，前記のようにＤが被告人に対し執拗に暴行を加えていたことなどの被告人が反撃行為をするに至るまでの経緯，他の者に助けを求めることができなかったなどの周囲の客観的状況等に照らせば，本件携帯電話を所持しての殴打自体が，防衛行為として不相当で過剰であったとまではいえない。
もっとも，本件携帯電話自体での殴打は過剰ではないとしても，本件携帯電話のアンテナ部による殴打は不相当で過剰であると評価される可能性もないではない。
確かに，本件携帯電話のアンテナ部は，その利用の方法次第では，少なくとも，素手による殴打によって生じる損傷と比して大きな損傷を与える可能性があるものということはできる。しかし，その突起は僅か約２センチメートルにすぎず，アンテナの本体は金属製といっても，その先端は丸く形成されたプラスチック様のキャップが被されており，一見して身体に鋭く突き刺さるような形状ではないのであって，一般的な認識として，アンテナ部による殴打により，死亡あるいはそれに匹敵するような重大な損傷を与える結果を生じることは通常予想されるところではなく，それを裏付けるように，鑑定書（甲３９）においても，携帯電話のアンテナ部が心臓まで到達し死亡に至るというのは，まれな事例であると指摘されているところである。しかも，前記のとおり，最初に暴行を加えたのは，Ｄであり，その暴行の態様も執拗で，暴行の回数としても，総合的にみれば，被告人の方が少ない。加えて，被告人が防衛行為に至るまでの経緯，周囲の客観的状況等を考慮すれば，本件携帯電話を利用して暴行を加えたとしても，アンテナ部で，身体の重要部分を積極的，意図的に殴打しようとしたものであればともかく，携帯電話を所持し，結果的にアンテナ部が身体に当たるような状態で殴打を加えたとしても，本件においては，それ自体で防衛行為として不相当であり過剰とまではいえないというべきである。
そして，被告人が，アンテナ部をことさら利用して，積極的，意図的に殴打したと認められないことは前述のとおりである。


平成１６年１月３０日判決言渡
平成１４年(ワ)第２５７３８号損害賠償請求事件
判           決
主           文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，５億０４１５万１６８０円及びこれに対する平成１４年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告及びその妻Ａが被告に対して株式取引を委託したところ，取引の結果合計５億０４１５万１６８０円の損失を被ったが，これは，被告の担当者であるＢが，①高値でリスクの大きいソフトバンク株についてそもそも購入を勧めるべきではなかったのにこれを勧めた，②ソフトバンク株のような高値の株を購入することのリスク等を十分に説明する義務があるのにこれを怠った，③ソフトバンク株の値下がりに対して売却を助言するなど迅速に対応すべき義務があるのにこれを怠った，④原告及びＡがＢに対し光通信株の売却の注文をしたにもかかわらず，Ｂはこの注文を執行しなかったなどとして，原告が，被告に対し，受託契約上の債務不履行又は不法行為に基づき損害賠償を請求している（上記④にかかるＡの損害賠償債権については，当該債権をＡから譲り受けたと主張している）事案である。
１　争いのない事実等
(1)ア　被告は，有価証券の売買等の媒介及び取次並びに有価証券市場における有価証券の売買等の委託の媒介，取次及び代理等を目的とする株式会社である。Ｂは，被告の社員であり，平成１１年７月から平成１２年３月ころまで，被告Ｃ支店において，原告及びＡの担当者を務めていた。なお，その後，Ｄ株式会社は，会社分割により証券業その他の営業を子会社であるＤ分割準備株式会社に承継させて自らはいわゆる持株会社になるとともに，商号をＥ株式会社に変更しており，他方，上記Ｄ分割準備株式会社は，平成１３年１０月１日付けで商号をＤ株式会社に変更しているところ，上記会社分割前のＤ株式会社についても同様に被告ということとする（乙１６，証人Ｂ，弁論の全趣旨，争いのない事実）。
イ　原告は，Ｃ市内において耳鼻咽喉科医院を営む医師であり，Ａは，原告の妻である（甲３，争いのない事実）。
(2)　Ａは，Ｂの前々任者であるＦ又はＢを通じて，別紙原告名義ソフトバンク株取引一覧表記載のとおり，平成１１年１月１３日から平成１２年３月２日までの間，原告の代理人としてソフトバンク株を９度にわたり購入し，また，同年１月６日，光通信株を原告の代理人として５００株，自ら５００株購入した。なお，以下，上記ソフトバンク株の購入のうち，同年２月２３日に行われた５００株の購入を「第８回購入」と，同年３月１日及び同月２日に行われた計１４００株の購入を「第９回購入」ということとする（乙２２，争いのない事実）。
(3)　上記(2)のとおり同年１月６日に購入された光通信株計１０００株は，いまだ売却されていないところ，Ａは，うち自ら購入した５００株に関し，本訴提起後の平成１５年４月１日，ＢがＡから売却の注文を受けていたにもかかわらずこれを執行しなかったことを理由として被告に対し有すると主張する損害賠償請求権（１億０８５０万円）を原告に譲渡した（甲１）。
２　争点
(1)　ソフトバンク株の第８回購入及び第９回購入等について，被告に注意義務違反があったか。(2)　原告及びＡは，平成１２年２月１６日から同月２１日にかけて，Ｂに対し，光通信株計１０００株の売却の注文をしたか。
(3)　損害額（判断の必要がなかった争点）
３　争点についての主張
(1)　争点(1)（ソフトバンク株の第８回購入及び第９回購入等について，被告に注意義務違反があったか。）について
（原告の主張）
ア　購入を推奨すること自体を避けるべき注意義務違反があったことそもそも証券会社には，顧客に証券の購入を推奨する場合，顧客の利益を保護するため，十分な調査及び分析をすべき注意義務があることに加え，本件のように顧客が同一銘柄（ソフトバンク株）を何度も取引し，その都度買値が高くなっているような場合は，それだけ値下がりのリスクも増大しているのであるから，そのような高値での購入推奨自体を避けるべき注意義務がある。また，証券会社は，顧客に適合した取引のみを推奨する義務を負っており，特定の口座で特定の銘柄の証券を過度に集中して購入することを推奨すること自体，適合性原則に反する。さらに，一般に，株価は，上げ初めは徐々に上げ，次第に上げ足を速め，最後に大奔騰して天井をつけるものであり，ソフトバンク株の株価は，まさに典型的な動きを示していたのであるから，専門家でなくても警戒感を持つのが当然である。しかも，平成１２年２月及び同年３月当時のソフトバンク株の株価は，常軌を逸した高さにあり，同株は，極めてリスクの高い状態にあった。証券専門家がかかる状態にある株式の購入を勧めることは，忠実義務に違反するものである。加えて，業績面からみても，ソフトバンク社の業績は，平成１１年１２月に発売された会社四季報第１集によれば，平成１２年３月期は連結ベースで１株当たり利益が前期のプラス３６５．４円からマイナス８２．５円へと極端に落ち込むとの予想がされていたのであり，証券専門家がかかるリスクの高い株式を推奨することは，忠実義務に違反するものである。事実，被告の他の支店では平成１２年に入ってからはソフトバンク株を勧めていなかったという話も聞いている。被告は，以上のような注意義務を負い，また，ソフトバンク株が以上のような状況にあったにもかかわらず，Ａに対し，ソフトバンク株の株価が急上昇した直後に，従前の購入金額をはるかに超える集中投資であるといえる第８回購入及び第９回購入を推奨したものであるが，これは，投資の方法としても，相場の動きからも，業績面からも，合理的根拠を欠くものであって，被告の注意義務違反は明らかである。なお，第８回購入については，無断取引の疑いがある。イ　第８回購入及び第９回購入に際し，高値の株を購入することのリスク等に関して説明義務違反が
あったこと


上記アにおいて述べたように，ソフトバンク株は，異常な高値の状態にあり，極めてリスクの高い株式であったのであるから，被告としては，原告又はＡに対し，高値で購入することのリスク及びソフトバンク社の業績悪化について十分説明するべきであったのに，これに反し，何らの説明も行わなかった。ウ　購入したソフトバンク株の値下がりに迅速に対応すべき注意義務違反があったこと証券会社には，顧客に対して最も有利な取引方法を助言すべき義務があるのであるから，本件のように，積極的に高値での集中購入を推奨している場合においては，見通しが外れた場合，顧客に対し，すぐに反対売買をするよう助言すべき義務がある。
本件の場合，一般的に下落相場入りの基準とされている１３週移動平均線を割った時点（平成１２年３月１０日）で，見通しが外れたものとして，被告は，原告又はＡに対し，ソフトバンク株の売却が妥当であることを助言すべき義務があった。
しかしながら，Ｂは，上記義務に反し，同月６日にソフトバンク株が１２万円に値下がりしたことを伝えてきたのみで以後何らの助言もしなかった。そのため，原告は，売却時期を失し，その後の相場下落により大きな損失を被った。
（被告の主張）
ア　購入を推奨することを避けるべきであったとはいえないことそもそも，証券会社の顧客に対する受託契約上の義務は，証券会社が顧客から具体的な売買委託の注文を受けることにより発生するものであり，そのような具体的な受託の前に証券会社が原告主張にかかる契約上の義務を顧客に対して負うことはない。また，株式投資は，大きなリスクを伴うものであるから，どの銘柄の株をどの時点でどれだけ買い，どの時点でどれだけ得るかは，基本的に投資家が自己責任において判断すべき事柄である。そして，原告は，昭和４８年１０月に被告Ｃ支店において口座を開設して以来，長期間にわたって継続的かつ頻繁に多額の株式投資を行ってきた大口投資家であり，また，他の証券会社とも取引をしていたのであり，職業，年齢，判断能力，資産，収入等，そのいずれをとっても，株式投資における自己責任を最も高いレベルで負担すべき投資家であったことは明白である。
さらに，原告は，従前から一貫して，ソフトバンク株，光通信株及びＮＴＴドコモ株のいわゆるＩＴ関連銘柄を株式投資の軸とする投資方針を採用しており，コンピュータの２０００年問題への懸念から平成１１年末にいったんこれらの株式をすべて売却して様子をみた後，平成１２年前半は株価が大きく崩れることはないとの相場観に基づき，上記方針の下，それまでの株取引で獲得した利益を含む従前の運用資金の範囲内においてこれらの株式を再び購入していったものであって，Ｂが一方的にその購入を推奨したものではないし，また，その購入が原告にとって過当なものでもない。うちソフトバンク株については，高値をつけた後，ある程度の値幅及び周期の調整期間を経て上昇に転じ，さらに高値を更新していくという傾向があったことから，原告は，基本的には値動きの様子を見つつ，上がれば売却を検討し，下がれば購入を検討するという方針を採用していたものである。
加えて，特定の会社の株価が比較的短期間に２０倍以上になることも，その逆も，株式市場においては格別珍しいことではなく，第１回の買値から２０倍以上になったから購入自体を避けるべきであるなどという根拠は全くない。まして，ソフトバンク社は，ヤフー社を始め内外のＩＴ関連企業に次々と投資をし，それら傘下企業を含めた今後の相乗効果が期待され，その将来性が極めて高く評価されていた会社であって，平成１２年２月には，外資系証券会社等において，ソフトバンク株の目標株価を４０万円とするところも現れていたのであるから，第８回購入及び第９回購入の当時において，ソフトバンク株につき，購入の推奨自体を避けるべき異常な高値の状態にあったなどと客観的にいうことはできないし，その購入をソフトバンク社の業績面からも根拠がないなどときめつけることもできない。したがって，ソフトバンク株につき，そもそも購入の推奨を避けるべきであったとする原告の主張は失当である。
なお，争点(2)における被告の主張のとおり，第８回購入が無断取引でなかったことはいうまでもない。
イ　第８回購入及び第９回購入に際し，説明義務がないこと上記アのとおり，第８回購入及び第９回購入は，原告が自らの投資方針に基づいて行ったものであり，なおかつ，原告は，豊富な投資経験等を有する大口投資家であったのであるから，被告は，原告が主張するような説明義務を負うものではない。
ウ　購入したソフトバンク株の値下がりに迅速に対応すべき注意義務がないこと。そもそも，証券会社の顧客に対する受託契約上の義務は，証券会社が顧客から受けた売買委託の注文に関して生じるものであるから，証券会社が，顧客の注文を執行し，その報告をした後に，値下がりに迅速に対応すべき義務や，売却が妥当であることを助言すべき義務などを顧客に対して負うことはない。
また，ソフトバンク株の株価が平成１２年３月１０日に１３週移動平均線を割ったことは事実であるが，１３週移動平均線を利用した分析は，投資判断の目安とするための数ある株価分析手法の一つにすぎないものであって，原告が主張するように１３週移動平均線を割ることが一般的に下落相場入りの基準とされているとはいえず，まして１３週移動平均線を割った時点で売却が妥当であると助言すべき義務が発生するなどとは到底いえない。
なお，平成１２年３月３日以降，Ｂは，原告及びＡから接触を拒否され，勧誘も助言もできない状態にあったものであり，原告が主張する同月１０日の時点において，ソフトバンク株の売却が妥当であることを助言することなどできなかった。
(2)　争点(2)（原告及びＡは，平成１２年２月１６日から同月２１日にかけて，Ｂに対し，光通信株計１０００株の売却の注文をしたか。）について
（原告の主張）
Ａは，Ｂの勧めにより，平成１２年１月６日，光通信株を自ら５００株，原告の代理人として５００株購入し，さらに同月１４日，ソフトバンク株を自ら１７００株購入したが，同年２月１５日にこれを知った原告は，Ａに対し，直ちに上記の株式すべてを売却するよう指示した。Ａは，同月１６日，原告の指示に従い，自ら及び原告の代理人として，上記の株式すべての売却をＢに対し電話で注文したが，Ｂは，これに反対した。
Ａは，同月１７日及び同月１８日にもＢに対し同様の注文をしたが，Ｂがやはりこれに反対したため，売却することができなかった。


そこで，原告は，光通信株だけでも売却するため，同月２１日，Ｂに対し，自ら及びＡの代理人として，光通信株をすべて成り行きで売却するよう注文した。しかしながら，Ｂは，これらの売却注文を執行しなかった。なお，被告は，本件の光通信株が保護預り口の残高として記載されている同年３月３１日付け回答書（乙３）を原告が被告に提出していることから，原告において上記の売却注文を出したことが事実に反すると主張するが，乙３は，Ａが，本件の光通信株については売却済みであると思い込んでいたため，回答書の内容を確認せずに返送したものであって，売却注文が存在しないことの証拠とはならないものである。
（被告の主張）
原告が平成１２年２月２１日にＢに対し自ら及びＡの代理人として光通信株計１０００株の売却注文を出したという事実はない。同月１６日から同月１８日にかけてＡが自ら及び原告の代理人として上記株式の売却注文を出したという事実も同様に存在しない。
乙３は，原告が被告に提出した書類であり，被告からの取引報告の内容に相違ない場合に，顧客から提出してもらうものであるところ，原告が光通信株の売却注文を出したと主張する同月２１日の少し後の同月２９日現在における預託資産の内容等について，原告が相違ない旨回答したものである。乙３の「保護預り口の残高」欄には，上記光通信株のうちの原告所有分５００株が記載されているところ（なお，原告が無断取引の疑いがあると主張するソフトバンク株の第８回購入にかかる５００株も記載されている。），この回答書の存在は，原告の主張と決定的に矛盾する。しかも，原告の主張によれば，原告は，同月１５日以降，上記光通信株を売らせるべく，Ａを通じてＢに対し３度売却注文をしたが，Ｂに反対され，らちが明かなかったので，同月２１日に自らＢに電話して売却注文をしたというのである。そうだとすれば，上記光通信株の売却は，原告の当時の重大な関心事であったはずである。したがって，原告の主張が真実であれば原告が乙３の回答書を提出するはずがないのであるから，原告の主張が事実に反することは明白である。
(3)　争点(3)（損害額）について
（原告の主張）
ア　ソフトバンク株に関して
第８回購入及び第９回購入における損害は，購入額の合計である２億９４７２万１２８０円から，その後株式分割で取得した３８００株を加えた５７００株について本訴提起の日である平成１４年１１月２６日の前日の終値で計算した時価総額（１３２８円／株×５７００株＝７５６万９６００円）を差し引いた２億８７１５万１６８０円である。
また，仮に１３週移動平均線を割った平成１２年３月１０日の終値（９万９２００円）で売却すれば得られていた売却金額（９万９２００円／株×１９００株＝１億８８４８万円）から上記７５６万９６００円を差し引いた１億８０９１万０４００円の損害はどんなに小さく見積もっても認められるものである。
イ　光通信株に関して
原告がＢに対して売却注文を出した平成１２年２月２１日の光通信株の終値は２１万７０００円であったから，この時に売却をしていれば得られていた売却金額（２１万７０００円／株×１０００株＝２億１７００万円）が損害である。
ウ　合計
以上を合計すると，５億０４１５万１６８０円となる。
（被告の主張）
いずれも争う。
なお，平成１２年２月２１日の光通信株の終値は２１万７０００円であるが，安値は２１万６０００円であったから，仮に同日に同株を売却していたとしても，１株当たり２１万７０００円以上で売却できた保証はない。
第３　当裁判所の判断
１　証拠によれば以下の事実が認められる。
(1)　原告は，昭和４８年１０月，被告Ｃ支店において口座を開設し，以降，大口の株式取引を繰り返してきた。例えば，昭和５１年においては１０回，昭和５２年においては２５回，昭和５３年においては４１回，昭和５４年においては４回，昭和５５年においては５回，昭和５６年においては２３回の取引を行い，１日当たりの取引金額は，おおむね数百万円であり，１０００万円を超えることも多々あった。また，昭和５７年から平成２年にかけては，取引がない年もあったり，多くても１年に３回程度の取引しかされなかったものの，１日当たりの取引金額は，おおむね数千万円という単位であった。さらに，平成３年から平成８年までは，被告Ｃ支店における取引はなかったものの，平成９年からは，再度取引を開始し，特に平成１１年以降は，取引が頻繁となった。平成９年においては４回，平成１０年においては２回，平成１１年においては６２回，平成１２年においては１６回の取引を行い，１日当たりの取引金額はおおむね数千万円という単位であり，１億円を超えることも３回（ソフトバンク株の第９回購入を除く。）あった。
加えて，原告は，遅くとも平成元年から平成４年まで，Ｇ株式会社Ｃ支店においても口座を開設して株式の売買を行っており，こちらも１日当たりの取引金額は数百万円から数千万円に上っていた。以上の取引は，専らＡが原告の代理人として原告の口座において行っていたものである。他方，Ａ自身も，平成９年１１月に被告Ｃ支店において口座を開設し，平成９年においては２回，平成１１年においては４８回，平成１２年においては８回，平成１３年においては３回，平成１４年においては２回の株式取引を行い，やはり１日当たりの取引金額はおおむね数千万円という単位であり，１億円を超えることもあったところ，特に，平成１２年１月１４日には，受渡金額が１億６４５５万９８４８円にも上るソフトバンク株の購入を行った（甲２，３，乙１，２，４，１６，１８，２２，証人Ｂ，同Ａ，原告本人，調査嘱託の結果，争いのない事実）。


(2)　被告Ｃ支店における原告及びＡの担当者は，平成９年１１月以降平成１１年６月まではＦであった。その後，Ｆが転勤となったため，Ｈが担当者となったが，ＡからＨの対応が気に入らないなどとして担当者変更の申入れがあったため，Ｂが原告及びＡの担当をすることになった。原告及びＡの口座において行われる取引は，そのほとんどが被告担当者とＡとのやり取りに基づくものであり，Ｂも，原則としてＡに連絡を取り，取引を進めていた（甲２，３，乙１６，証人Ｂ，同Ａ，原告本人）。
(3)ア　Ａは，原告の代理人として，原告の口座において，平成１１年１月１３日以降，別紙原告名義ソフトバンク株取引一覧表記載のとおり，ソフトバンク株の売買を行った。なお，平成１１年末までの取引につき，購入にかかる受渡金額の累計は３億６０２４万４６７４円，売却にかかる受渡金額の累計は５億９１０９万７０３３円であり，差引き２億３０８５万２３５９円の利益が出ていたものである。また，Ａは，自身の口座においても，平成１１年１月１３日以降，別紙Ａ名義ソフトバンク株取引一覧表記載のとおり，ソフトバンク株の売買を行った。なお，平成１１年末までの取引につき，購入にかかる受渡金額の累計は１億３０８５万５５７２円，売却にかかる受渡金額の累計は２億０６４３万７３４３円であり，差引き７５５８万１７７１円の利益が出ていたものである（乙１，１８，２２，証人Ｂ，同Ａ，原告本人）。イ　Ａは，原告の代理人として，又は自ら，原告又はＡ自身の口座において，平成１１年１月２１日以降，別紙光通信株取引一覧表記載のとおり，光通信株の売買を行った。なお，平成１１年末までの取引につき，購入にかかる受渡金額の累計は２億８９６５万９８７５円，売却にかかる受渡金額の累計は３億９３５１万１３１３円であり，差引き１億０３８５万１４３８円の利益が出ていたものである（乙１，１８，２２，証人Ｂ，同Ａ，原告本人）。
(4)　平成１２年３月ころ，被告から，原告及びＡあてに，同年２月分の月次報告書（作成基準日同年２月２９日）及び回答書が送付された。その月次報告書には，「お預り証券等の残高明細」という項目があり，原告及びＡのいずれの同項目にも，それぞれ光通信株５００株の記載が含まれていた。その後，Ａは，原告分及びＡ分の回答書に同年３月３１日付けで各人の名において署名押印した上，これらを被告に返送し，被告は，同年４月７日，これらを受領した。なお，上記回答書には，「Ｄ（株）との有価証券等の取引に関し、平成１２年２月２９日付で報告を受けた一切の取引明細（前回までの報告に対し回答をしていない場合は、その取引明細を含む。）および２月２９日現在で預けている金銭・証券等の残高明細は、下記のとおり相違ありません。」との記載があり，さらに，原告分及びＡ分のいずれの回答書の「保護預り口の残高」欄にも，それぞれ光通信株５００株という記載が含まれていた（乙３，１７，２０，２１，証人Ａ）。
(5)　ソフトバンク株の株価は，平成１１年から継続的に上昇傾向を示し，平成１２年２月１５日に１９万８０００円の最高値をつけ，その後下落傾向に転じた。
ソフトバンク株については，ゴールドマン・サックス証券が同年１月１２日付けで推奨リスト採用銘柄として向こう１２箇月の目標株価を１８万４０００円とし，同年２月１５日付けで目標株価を２４万円へ上方修正し，同年３月７日付けで目標株価を１８万５０００円へ下方修正しながらも，同株式は割安であると考え，引き続き推奨リスト採用銘柄として買いを強調しており，また，リーマン・ブラザーズが同年２月３日付けで「ＢＵＹ」（市場のパフォーマンスを１５パーセント以上上回るパフォーマンスが予想されるとの意）との投資判断を維持し，今後１２箇月の目標株価を４０万円へ上方修正するとの見解を表明し，さらに，コメルツ証券会社が同年２月１５日付けでやはり「ＢＵＹ」との投資判断を継続し，目標株価を２０万円ないし３０万円とする見解を表明していた（乙７ないし１４，弁論の全趣旨）。(6)　１３週移動平均線とは，直近１３週間の終値を平均した値を結んだ線であり，その線が上向きであれば上昇トレンド，下向きであれば下降トレンドといい，例えば上昇トレンドの中で，現在の株価が１３週移動平均線よりも上に位置していれば短期的な加熱であるなどとして，一定程度取引の目安となるものではあるが，現在の株価が１３週移動平均線よりも下に位置していれば必ず売却すべきであるというような絶対的な基準となるものではない（証人Ｂ）。
２　争点(1)（ソフトバンク株の第８回購入及び第９回購入等について，被告に注意義務違反があったか。）について
(1)　第８回購入及び第９回購入の推奨について，被告に注意義務違反があったか。ア　前記第２の１(1)イのとおり，原告は耳鼻咽喉科医院を営む医師，Ａはその妻であり，また，前記１(1)に認定したとおり，原告及びＡは，２０年以上にわたって株式取引の経験を有しており，その取引回数も多いときには年間数十回にわたり，さらに，１日当たりの取引額も数千万円の取引が多数を占めるようないわゆる大口投資家であったのであるから，そもそも，株式取引について高度な知識及び豊富な経験の持ち主であることは疑いがなく，基本的に自己の判断と責任において株式取引を行っていたものと推認することができる。
イ　また，前記１(3)アに認定したとおり，原告及びＡは，ソフトバンク株についても，多数回かつ多額の取引を繰り返し，平成１１年においては，原告及びＡにおいて，合わせて３億円を超える利益を得ていたのであり，原告及びＡがソフトバンク株への強い投資意欲を有していたこと，ことに主に取引に関与していたＡがそのような強い意欲を有していたことが強く推認される。ウ　さらに，前記１(5)に認定したとおり，ソフトバンク株については，専門家からも，平成１２年の初頭において，これを推奨銘柄とする見解が複数出されており，同年３月７日の段階でも，依然，推奨銘柄として買いを強調する見解が存在していた。


エ　上記アないしウの事実に照らせば，そもそも原告及びＡは，豊富な取引経験等を有する大口投資家として，自己の判断と責任において株式取引を行うことができ，また，そうすべきものであると認められることに加え，Ａ及び原告はソフトバンク株への強い投資意欲を有しており，これを行うことがＡ及び原告の意向であったと考えられることからすると，仮にソフトバンク株の値下がりのリスクが大きかったとしても，そのリスクは，原告において負担するべきであったといえる。さらに，平成１２年２月２３日の第８回購入並びに同年３月１日及び同月２日の第９回購入の時点においても，ソフトバンク株を推奨する専門家の見解も存在したのであるから，その時点における同株の株価が常軌を逸する高値であったということもできず，その時点においてソフトバンク株を購入するという投資行動も不合理なものとはいえない。以上からすると，被告において，原告によるソフトバンク株の第８回購入及び第９回購入につき，これを推奨しない義務や購入を止めるよう助言する義務等を負っていたと認めることは到底できず，また，これを推奨することが適合性原則に反するということもできないから，仮に，被告において，Ａ又は原告に対し，同株の第８回購入及び第９回購入を推奨したとの事実があったとしても，これをもって，被告に義務違反があったということはできない。
オ　原告は，ソフトバンク社の業績悪化が見込まれていたとの会社四季報の記事の存在を指摘するが，前記１(5)に引用した各見解も，当然その程度の情報は織り込んだ上でのものであると考えられるから，この記事の存在は，上記認定を左右しない。
カ　また，証人Ａは，平成１１年末で株式取引はやめようと思ったにもかかわらず，Ｂの執拗な勧誘によって，平成１２年に入ってもソフトバンク株及び光通信株を購入させられたと証言するが，前記１(3)に認定したソフトバンク株及び光通信株の取引の活発さ及びそこから得られた利益の大きさ，さらには，Ａは，平成１２年に入ってまもない１月６日に光通信株を原告の口座及びＡの口座において各５００株購入し，同月１４日にはソフトバンク株を１７００株購入している事実に照らして，にわかに信用することができず，なおかつ証拠（乙１，２，２２，証人Ａ）によれば，原告は，平成１１年１２月２８日の段階で，ＮＴＴドコモ株を２０株保有していたが，同日すべて売却して５３０７万０４６５円の利益を得，その後，平成１２年１月７日に再びＮＴＴドコモ株を２０株購入していること，他方，駿河銀行株３万株（購入日平成１１年８月２日，購入にかかる受渡金額２５３７万４３７０円）及びトレンドマイクロ株１５００株（購入日同年１１月１９日，購入にかかる受渡金額３３１８万５２１５円）については，平成１１年末に売却をすることなく保有を続けていたこと，同年１２月２８日にソフトバンク株，光通信株及びＮＴＴドコモ株をすべて売却し，多額の累積利益を得たにもかかわらず，平成１２年１１月６日に至るまで，口座から現金を出金することもなく，これを被告に預託したままにしておいたこと，さらに，同年１月１３日にはソニー株２０００株を受渡金額４９２２万３５１９円で，同月１７日にはイトーヨーカ堂株３０００株を受渡金額３３１８万５２１５円でそれぞれ購入していることなどが認められ，以上の事実からすれば，原告及びＡが平成１１年末をもって株式取引をやめるつもりであったとは考えられず，かえって，その投資意欲は平成１２年に入ってもなお衰えていなかったことがうかがわれ，加えて，原告がソフトバンク株及び光通信株を平成１１年末にいったん売却した理由についても，コンピュータの２０００年問題への懸念からＮＴＴドコモ株とともにＩＴ関連銘柄をいったんすべて売却して様子をみた後，再度取引を開始したものであるとの被告の主張（証人Ｂはこれに沿う陳述（乙１６）ないし証言をしている。）に合理性が認められるものである。したがって，証人Ａの上記証言はおよそ採用することができない。
キ　なお，上記に判示したところによれば，第８回購入が無断取引でないことは明らかである（原告本人も，本人尋問において，同購入につき原告自身が了解した取引であったことを認める旨の供述をしている。）。
(2)　第８回購入及び第９回購入に際し，説明義務違反があったか。上記(1)に判示したとおり，原告及びＡは自己の判断と責任において株式取引を行うべき大口投資家であること，原告及びＡはソフトバンク株への強い投資意欲を有しており，これを行うことが原告及びＡの意向であったと考えられること，第８回購入及び第９回購入の時点においてソフトバンク株を購入することが不合理な投資とはいえないことなどの事情に加え，原告自身，平成１１年末にソフトバンク株及び光通信株を全部売却した理由として，「このような値上がりは異常であり危険であると思った」旨陳述し（甲３），また，本人尋問においても，第８回購入に際し，「値段も相当高くなっており，本来は買うべきでないと思っていた」旨供述しているのであるから，これらの陳述及び供述によれば，原告において，ソフトバンク株の危険性につき，十分知悉していたといえることも併せ考慮すると，被告において，ソフトバンク株につき，原告及びＡに対し，更に何らかの情報を提供すべきものとは考えられないから，被告の説明義務違反を認めることもできない。
(3)　ソフトバンク株の値下がりに迅速に対応すべき注意義務違反があったか。この点についても，上記(1)において判示したとおり，原告及びＡは自己の判断と責任において株式取引を行うべき大口投資家であること，原告及びＡはソフトバンク株への強い投資意欲を有しており，これを行うことが原告及びＡの意向であったと考えられることなどの事情に照らせば，購入したソフトバンク株を売却するか否かについても，原告及びＡにおいて自己の判断と責任において行うべきものであるから，被告について，ソフトバンク株の値下がりに迅速に対応すべき注意義務などは到底認められない。原告は，被告において，株価が１３週移動平均線を割り込んだ時点（平成１２年３月１０日）で売却が妥当であることを助言すべき義務があったと主張するが，前記１(6)に認定したとおり，１３週移動平均線は，一定程度取引の目安となるものではあるものの，絶対的な基準となるものではないから，かかる原告の主張は採用できない。
(4)　以上のとおりであるから，争点(1)にかかる原告の主張はいずれも失当である。３　争点(2)（原告及びＡは，平成１２年２月１６日から同月２１日にかけて，Ｂに対し，光通信株計１０００株の売却の注文をしたか）について


(1)ア　原告は，平成１２年２月１６日から同月２１日にかけて，原告及びＡがＢに対し両名が保有していた光通信株各５００株の売却の注文をしたにもかかわらず，Ｂがこれに従わなかったと主張し，証人Ａ及び原告はこれに沿う陳述（甲２，３）ないし証言（供述）をするので，その信用性について検討する。イ　証人Ａ及び原告の陳述ないし証言（供述）の要旨は，以下のようなものである。ソフトバンク株及び光通信株の相場の高騰に危機感を抱いていた原告及びＡは，平成１２年２月に入ったころから，両名が保有していた上記両株式を売却したいと考え，ソフトバンク株が最高値をつけた同月１５日（前記１(5)）から同月１８日にかけ，Ａが連日Ｂに対し電話で光通信株やソフトバンク株等のすべての株式の売却の注文をしたが，Ｂは一向に従わなかった。さらに，同月２１日，ＡがＢに対し同様の注文をしたが，Ｂがこれに従う気配を見せなかったため，原告は，光通信株だけでも売却しようと考え，自らＢに対し，強い調子で光通信株を売却するよう指示し，Ｂが了解したので，光通信株は売却されたものだと考えた。その後，原告は，同月２３日，Ｂからソフトバンク株を勧められてこれを５００株購入し，さらに，Ａは，同年３月１日及び同月２日，やはりＢからソフトバンク株を勧められ，原告の代理人として，計１４００株購入した。
同月７日，原告及びＡは，上記の光通信株の売却につき，Ｂから何らの報告もないことに気付き，その後被告Ｃ支店に何度も連絡をしたが，取り合ってもらえなかった。そのうちに，売却の時機を失し，相場が暴落して，原告及びＡは多大の損失を被った。ウ　しかしながら，前記１(4)に認定したとおり，Ａは，平成１２年３月３１日付けで，「Ｄ（株）との有価証券等の取引に関し、平成１２年２月２９日付で報告を受けた一切の取引明細（前回までの報告に対し回答をしていない場合は、その取引明細を含む。）および２月２９日現在で預けている金銭・証券等の残高明細は、下記のとおり相違ありません。」との記載及び「保護預り口の残高」欄に光通信株５００株の記載がそれぞれ含まれる原告分及びＡ分の回答書に各人の名において署名押印の上，被告に提出しているものであるところ，仮に上記イの内容が真実であれば，これらがＡによって提出された時期（その厳密な日付の特定までは困難であるが，前記１(4)に認定したとおり，被告において同年４月７日にこれらを受領しているところからすれば，同年３月末から同年４月初めまでの間に提出されたものと推認される。）は，原告及びＡにおいて，売却注文を出したはずの光通信株が実際には売却されていないのではないかとの強い疑念を持ち，連絡をしても誠実に対応しない被告に対しても相当の不信感を抱いていたと考えられるころである。それにもかかわらず，上記のように，売却注文を出したはずの光通信株が預り証券として明記されている内容の回答書に易々と署名押印して被告に提出するというのは，不可解というほかはなく，光通信株の売却注文を出したとする上記の陳述ないし証言（供述）はにわかに信用できない。証人Ａは，被告の総務の人間が回答書を持ってきたので警戒心がなかった，夕刻であり台所の仕事をしている時であったため中身を読まずに署名押印したなどと弁解するが，原告及びＡと被告との関係が良好な場合であればいざ知らず，上記の陳述ないし証言（供述）によれば原告及びＡが被告に対しかなりの疑念や不信感を持っていたと考えられる時期に，そのようなささいな理由で被告の持参した書面に素直に署名押印するということは，常識的にみて考え難いところである。また，Ｂがあえて顧客の売却注文を執行しなかったということについても，合理的理由は見出し難い。
エ　以上のとおり，原告及びＡが，平成１２年２月１５日から同月２１日にかけて，Ｂに対し光通信株の売却の注文を出したとの証人Ａ及び原告の陳述ないし証言（供述）は，これを信用することができず（同様の理由により，甲４，５も採用することができない。），他に上記売却の注文が存在したことを認めるに足りる証拠はないばかりか，かえって，前記ウ及び１(4)において認定説示したところに照らせば，上記売却注文は存在しなかったことが推認されるというべきである。オ　なお，証人Ｂは，Ａから，平成１２年２月１５日，光通信株とソフトバンク株を一旦すべて売却したいという意向を告げられ，結局，同日，１９万８０００円の指し値でソフトバンク株７００株の売却注文を受けたこと及び同日には上記の値段でソフトバンク株を売却することができなかったことを証言するが，この証言によっても，直ちに，Ａにおいて，同日，光通信株についても売却の注文をしたものと認めることはできず，更に進んで，原告及びＡにおいて，同月１６日から同月２１日にかけて，Ｂに対し，光通信株の売却注文をしたとの事実が推認されるものではないのみならず，上記証言は，前記イの証人Ａ及び原告の陳述ないし証言（供述）とも相違しており，後者の信用性の判断に影響するものとも考えられないから，上記認定を左右しないというべきである。
(2)　したがって，争点(2)にかかる原告の主張も失当である。
４　結論
以上のとおり，被告及びＢに義務違反があるとする原告の主張はすべて理由がないから，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がない。よって，これらをいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官　　前　田　　順　司
裁判官　　浅　井　　憲
裁判官　　熊　代　　雅　音
(別紙）
原告名義ソフトバンク株取引一覧表


平成１４年（行ケ）第３４３号特許取消決定取消請求事件，平成１５年（行ケ）第
１２６号審決取消請求事件併合
平成１６年１月２０日判決言渡，平成１５年１２月１６日口頭弁論終結
判　　　　決
原告（両事件）　　　　日本ペイント株式会社
訴訟代理人弁理士　　　目次誠，宮﨑主税
被告（両事件）　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　谷口浩行，森田ひとみ（第３４３号事件のみ），林栄
二，一色由美子，大橋信彦
主　　　　文
両事件につき，原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下において，「または」は「又は」と統一して表記した。その他，引用箇所においても公用文の表記に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
（平成１４年（行ケ）第３４３号）
「特許庁が異議２０００－７１２１５号事件について平成１４年５月２２日にした決定中，請求項８に関する以外の部分を取り消す。」との判決。
（平成１５年（行ケ）第１２６号）
「特許庁が訂正２００２－３９１９７号事件について平成１５年２月２６日にした審決中，請求項８に関する以外の部分を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，本件特許第２９５７５６０号「積層塗膜の形成方法及び積層塗膜」（国内優先日平成９年６月２０日，平成１０年６月１９日特許出願，平成１１年７月２３日設定登録）の特許権者である。
本件特許につき特許異議の申立てがあり（異議２０００－７１２１５号），原告は，平成１２年１１月６日，願書に添付した明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を訂正する旨の訂正請求をした。この特許異議事件について，平成１４年５月２２日，「訂正を認める。特許第２９５７５６０号の請求項１ないし７，９に係る特許を取り消す。同請求項８に係る特許を維持する。」との決定があり，その謄本は，同年６月１０日原告に送達された。この決定のうち請求項８に関する以外の部分の取消しを求める訴訟が，平成１４年（行ケ）第３４３号事件である。
原告は，平成１４年９月１９日，特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を訂正する訂正審判を請求したが，平成１５年２月２６日，訂正審判請求は，成り立たないとの審決があり，その謄本は，平成１５年３月８日，原告に送達された。この審決のうち請求項８に関する以外の部分の取消しを求める訴訟が，平成１５年（行ケ）第１２６号事件である。
２　本件発明の要旨
(1)　平成１２年１１月６日の訂正請求に係る特許請求の範囲の記載（下線部分が設定登録時の特許請求の範囲からの訂正部分。請求項８は訴訟の対象外であるが，参考のため）
【請求項１】　金属面光沢を示す積層塗膜を形成する方法であって，
被塗物の上にベース塗膜層を形成する工程と，
前記ベース塗膜層の上に，蒸着金属膜を粉砕して金属片とした光輝性顔料を顔料重量濃度（ＰＷＣ）が１５％以上となるように含むメタリック塗料を塗布して，厚み（乾燥膜厚）が２μｍ以下（但し，２μｍを除く）のメタリック塗膜層を形成する工程と，前記メタリック塗膜層の上にクリヤ上塗り層を形成する工程とを備え，前記ベース塗膜層を塗布した後，前記メタリック塗料中の光輝性顔料が沈み込むことなく該ベース塗膜層の表面に沿って配向できる程度に該ベース塗膜層を硬化させ，その後に前記メタリック塗料を塗布することを特徴とする積層塗膜の形成方法。【請求項２】　前記ベース塗膜層が，溶剤型塗料又は粉体塗料から形成されていることを特徴とする請求項１に記載の積層塗膜の形成方法。【請求項３】　前記クリヤ上塗り層が，溶剤型塗料又は粉体塗料から形成されていることを特徴とする請求項１又は２に記載の積層塗膜の形成方法。【請求項４】　前記溶剤型塗料が，一液型塗料又は二液型塗料であることを特徴とする請求項３に記載の積層塗膜の形成方法。
【請求項５】　前記ベース塗膜層がクリヤ塗料から形成されており，前記クリヤ上塗り層がクリヤ塗料又は濁りクリヤ塗料から形成されていることを特徴とする請求項１～４のいずれか１項に記載の積層塗膜の形成方法。【請求項６】　前記ベース塗膜層が着色塗料から形成されており，前記クリヤ上塗り層がクリヤ塗料又は濁りクリヤ塗料から形成されていることを特徴とする請求項１～４のいずれか１項に記載の積層塗膜の形成方法。
【請求項７】　前記光輝性顔料がアルミニウム粉であることを特徴とする請求項１～６のいずれか１項に記載の積層塗膜の形成方法。
【請求項８】　メタリック塗料が実質的に前記光輝性顔料と溶剤から構成されていることを特徴とする請求項１～７のいずれか１項に記載の積層塗膜の形成方法。【請求項９】　メタリック塗料が，蒸着金属膜を粉砕して金属片とした光輝性顔料と，溶剤と，バインダー樹脂とを含み，光輝性顔料の顔料重量濃度（ＰＷＣ）が１５％以上であることを特徴とする請求項１～７のいずれか１項に記載の積層塗膜の形成方法。
(2)　訂正審判請求による特許請求の範囲の記載（下線部分が設定登録時の特許請求の範囲からの訂正部分。請求項８は訴訟の対象外であるが，参考のため）【請求項１】金属面光沢を示す積層塗膜を自動車部品又は自動車車体に形成する方
法であって，
被塗物の上にベース塗膜層を形成する工程と，


前記ベース塗膜層の上に，蒸着金属膜を粉砕して金属片とした光輝性顔料を顔料重量濃度（ＰＷＣ）が１５％以上となるように含むメタリック塗料を塗布して，厚み（乾燥膜圧）が１μｍ以下のメタリック塗膜層を形成する工程と，前記メタリック塗膜層の上にクリヤ上塗り層を形成する工程とを備え，前記ベース塗膜層を塗布した後，前記メタリック塗料中の光輝性顔料が沈み込むことなく該ベース塗膜層の表面に沿って配向できる程度に該ベース塗膜層を硬化させ，その後に前記メタリック塗料を塗布し，前記メタリック塗膜層中の光輝性顔料が前記ベース塗膜層と前記クリヤ上塗り層に挟まれた状態で面状に配向している積層塗膜を形成することを特徴とする積層塗膜の形成方法。【請求項２】前記ベース塗膜層が，溶剤型塗料又は粉体塗料から形成されていることを特徴とする請求項１に記載の積層塗膜の形成方法。【請求項３】前記クリヤ上塗り層が，溶剤型塗料又は粉体塗料から形成されていることを特徴とする請求項１又は２に記載の積層塗膜の形成方法。【請求項４】前記溶剤型塗料が，一液型塗料又は二液型塗料であることを特徴とする請求項３に記載の積層塗膜の形成方法。
【請求項５】前記ベース塗膜層がクリヤ塗料から形成されており，前記クリヤ上塗り層がクリヤ塗料又は濁りクリヤ塗料から形成されていることを特徴とする請求項１～４のいずれか１項に記載の積層塗膜の形成方法。
【請求項６】前記ベース塗膜層が着色塗料から形成されており，前記クリヤ上塗り層がクリヤ塗料又は濁りクリヤ塗料から形成されていることを特徴とする請求項１～４のいずれか１項に記載の積層塗膜の形成方法。
【請求項７】前記光輝性顔料がアルミニウム粉であることを特徴とする請求項１～６のいずれか１項に記載の積層塗膜の形成方法。
【請求項８】メタリック塗料が実質的に前記光輝性顔料と溶剤から構成されていることを特徴とする請求項１～７のいずれか１項に記載の積層塗膜の形成方法。【請求項９】メタリック塗料が，蒸着金属膜を粉砕して金属片とした光輝性顔料と，溶剤と，バインダー樹脂とを含み，光輝性顔料の顔料重量濃度（ＰＷＣ）が１５％以上であることを特徴とする請求項１～７のいずれか１項に記載の積層塗膜の形成方法。
３　特許取消決定決定及び訂正拒絶審決で共通に引用された刊行物刊行物１：特開平７－２２７１７９号公報（本訴甲第７号証）刊行物２：特開昭５３－９８３６号公報（本訴甲第８号証））刊行物３：特公昭６２－４５９０５号公報（本訴甲第９号証））４　決定（特許取消決定）の理由の要点
（原告の取消事由に即する関係で，理由の骨子のみを摘示する。）平成１２年１１月６日の訂正請求に係る訂正事項は適法であるから，当該訂正を認める。
訂正後の請求項１～７及び９に係る発明は，刊行物１～３に記載の発明に基づいて当業者が容易になし得たものである。
訂正後の請求項８に係る発明の特許については，特許異議申立人の申立理由に係る取消理由はなく，他にこれを取り消すべき理由はない。
５　審決（訂正拒絶審決）の理由の要点
(1)　訂正拒絶の理由
平成１４年１１月２５日付けで通知した訂正の拒絶の理由の概要は，次のとおりである。
訂正明細書の請求項１に係る発明（訂正審判発明１）は，刊行物１～３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，この訂正は，特許法１２６条４項の規定に適合しない。
(2)　審決の判断
(2)－１　対比
刊行物１には，部材本体上に，下地層，模様層及び保護層の３層構造の金属光沢を示す積層塗膜を形成する方法が示されている（刊行物１の段落【００１２】，段落【００１４】，段落【００１６】～段落【００２０】，【図１】参照）。ここで，刊行物１の層構成と訂正審判発明１とを対比すると，刊行物１の下地層は訂正審判発明１のベース塗膜層に，刊行物１の模様層は訂正審判発明１のメタリック塗膜層に，刊行物１の保護層は訂正審判発明１のクリヤ上塗り層に，それぞれ対応するものといえる。
そして，刊行物１の模様層に含有される光輝性の粒子はフィルムなどの支持基板上に金属を蒸着した後金属層を支持基板から剥離して粉砕することによって作製したものである（段落【００１５】参照）から，これは，訂正審判発明１のメタリック塗膜層に含まれる蒸着金属膜を粉砕して金属片とした光輝性顔料に相当する。そうしてみると，訂正審判発明１と刊行物１記載の発明とは，「金属面光沢を示す積層塗膜を形成する方法であって，被塗物の上にベース塗膜層を形成する工程と，前記ベース塗膜層の上に，蒸着金属膜を粉砕して金属片とした光輝性顔料を含むメタリック塗料を塗布して，メタリック塗膜層を形成する工程と，前記メタリック塗膜層の上にクリヤ上塗り層を形成する工程とを備えることを特徴とする積層塗膜の形成方法。」である点で一致し，次の（イ）～（ニ）点で相違している。
（イ）金属面光沢を示す積層塗膜を形成する被塗物が，訂正審判発明１においては，自動車部品又は自動車車体であるのに対し，刊行物１に記載の発明では釣り用
具である点
（ロ）メタリック塗料が，訂正審判発明１においては，光輝性顔料を顔料重量濃度（ＰＷＣ）が１５％以上となるように含むものであるのに対し，刊行物１に記載の発明においては光輝性顔料の顔料重量濃度について明記されていない点（ハ）形成するメタリック塗膜層の厚さが，訂正審判発明１においては，厚み（乾燥膜厚）が１μｍ以下としているのに対し，刊行物１に記載の発明においては，厚
みについて明記されていない点
（ニ）訂正審判発明１では，前記ベース塗膜層を塗布した後，前記メタリック塗料中の光輝性顔料が沈み込むことなく該ベース塗膜層の表面に沿って配向できる程度に該ベース塗膜層を硬化させ，その後に前記メタリック塗料を塗布するとしているのに対し，刊行物１に記載の発明では，格別明記していない点
(2)－２　相違点（イ）の点についての検討


刊行物１には，金属面光沢を示す積層塗膜を形成する被塗物として，釣り竿，リール，玉網，ルアー等として例示されている。そして，これらの被塗物が，金属を鏡面状に研磨したときに得られる光輝性を有した外観模様が得られることが記載されていることからすれば，被塗物が光輝性を有した外観模様を必要とするものであれば，特に被塗物を限定する必要もない。また，被塗物を限定しなければ被塗物としての効果を奏さないというものでもない。
したがって，訂正審判発明１において，被塗物として「自動車部品又は自動車車体」とすることが，格別の創意工夫を要するものとはいえない。
(2)－３　相違点（ロ）の点についての検討
刊行物１には，優れた光輝性による良好な外観を有すること（段落【００２５】【発明の効果】参照），また，光輝性を有する粒子が高密度に密集していること（【請求項１】，段落【００１１】，段落【００１２】，段落【００２５】など参照）が記載され，このような刊行物１の記載からすると，光輝性を有する粒子は模様層中で高濃度で含有されていることが十分うかがわれる。また，刊行物２には，結合剤対蒸着法によって得た金属フレークの比率が０．００５対１～１０対１となるように使用することが記載され，また，刊行物３には，蒸着法によって得たアルミニウム顔料とアクリル結合剤を１ｇ対０．５ｇの割合で使用することが記載され，しかも，必要とする光輝の程度により光輝性を有する粒子を必要量配合することは適宜行い得ることといえるから，光輝性顔料を顔料重量濃度（ＰＷＣ）が１５％以上となるように使用してみることは当業者が容易になし得ることといえる。
してみれば，（ロ）の点は刊行物１～３の記載から当業者が格別の創意工夫を要することなく容易になし得ることである。
(2)－４　相違点（ハ）の点についての検討
刊行物１の模様層の厚さについては，その段落【００１７】には「また，模様層１４の厚さは２μｍ以上であればよいが，２０μｍ以下であることが好ましい。これは，模様層１４の厚さが２μｍ未満であると厚さ２μｍの粒子を用いた場合に粒子が露出してしまうからである。」と記載されていて，模様層の厚さを２μｍ以上にする理由が２μｍの厚さの粒子を使用した場合の不都合に起因することが示されているところからすると，粒子の厚さを更に薄くすれば模様層の厚さは必ずしも２μｍ以上でなくてもよく，模様層の厚さをより薄くできることは容易に理解できることである。
そして，刊行物１の模様層に含有される光輝性を有する粒子の厚さについては，その段落【００１６】に「また，粒子１３の厚さは２μｍ以下であることが好ましい。これは，粒子１３の厚さが２μｍを超えると模様層中に配置する際に凹凸ができ易く，光輝性が低下するからである。さらに，粒子１３の厚さは０．０３～１．０μｍであることが特に好ましい。これは，粒子１３の厚さが０．０３～１．０μｍの範囲内であれば粒子１３を良好に高密度に密集させて配置することができ，良好に光を反射することができ，実用的である。」と記載されているのであるから，このような０．０３～１．０μｍという２μｍ以下の厚さの粒子の使用が記載されていれば，当然に，そのような粒子を使用すれば模様層の厚さを２μｍ未満とすることができることも，当業者が容易に想到し得ることである。したがって，メタリック塗膜層の厚みについて「厚み（乾燥膜厚）が１μｍ以下」とする点に格別の困難性があるとはいえない。
(2)－５　相違点（ニ）の点についての検討
刊行物１の段落【００１４】には，下地層１２を塗装で形成する場合，エポキシ系やウレタン系の塗料を使用すると記載され，エポキシ系やウレタン系の塗料は当然に硬化性ないし硬化性のものを含むものは周知事項（例えば，「塗装実務読本－第２版－」２３５－２３７頁，７１頁，２３８頁，６２－６３頁，１９８３年１月２０日日刊工業新聞社発行，「塗料と塗装」昭和５８年７月３０日４版３刷，株式会社パワー社発行，第１～１１頁参照）といえるから，下地層は硬化するものであることは明白であり，そして，刊行物１の段落【００１４】には「なお，下地層１２の表面は，模様層１４を良好に形成することができるように，ほぼ鏡面状の平滑に仕上げることが好ましい。」と記載されており，鏡面状の平滑に仕上げるということは当然に硬化した状態が想定されるのみならず，模様層形成との関係で平滑にするということは，模様層中の粒子が硬化によって下地層に沈むことがないことを当然にうかがわせるものである。
そして，刊行物１は，段落【００１４】で下地層の形成に言及し，段落【００１５】及び段落【００１６】で光輝性を有する粒子に言及し，段落【００１７】～段落【００１９】で模様層の形成に言及し，段落【００２０】で保護層の形成に言及している。このような記載からみて，刊行物１記載の発明は，下地層を硬化させた後に模様層を形成させることは少なくとも記載されていたに等しいとみることができ，段落【００１８】で述べているような「粒子１３を高い添加率で粒子を合成樹脂に混合して塗料を作製し，その塗料を部材本体に塗布した後，乾燥・硬化させる方法」や「部材本体１１又は下地層１２に合成樹脂を塗布して半硬化の状態としておき，前記粒子１３をその上に密に配置し，その後合成樹脂を完全硬化させる方法」はあくまでも刊行物１記載の発明の一つの態様であって，それに限られるというものではない。
また，刊行物１の模様層中の光輝性の粒子は蒸着によって形成され，その大きさに比して厚さが小さい平らな形状を有するものであるから（段落【００１５】，段落【００１６】参照），下地層が硬化して平滑ならばその平滑面に沿って平らに配向することも容易に理解できるところである。さらに，段落【００１１】には，「金属を鏡面状に研磨したときに得られる光輝性を有した外観模様を形成することができる」ことも記載されている。
してみれば，訂正審判発明１の，「前記ベース塗膜層を塗布した後，前記メタリック塗料中の光輝性顔料が沈み込むことなく該ベース塗膜層の表面に沿って配向できる程度に該ベース塗膜層を硬化させ，その後に前記メタリック塗料を塗布し，前記メタリック塗膜層中の光輝性顔料が前記ベース塗膜層と前記クリヤ上塗り層に挟まれた状態で面状に配向している積層塗膜を形成すること」は，刊行物１に記載された事項から容易に想到し得ることである。
また，訂正審判発明１により奏される効果も，訂正明細書の記載によっては，格別予想外のものということはできない。
(3)　結論


したがって，訂正明細書の請求項１に係る発明は，刊行物１～３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。以上のとおり，本件審判の請求は，特許法１２６条４項の規定に適合しない。
第３　原告主張の審決（訂正拒絶審決）取消事由
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は，刊行物１の層構成と訂正審判発明１とを対比して，刊行物１の模様層は訂正審判発明１のメタリック塗膜層に対応すると認定するが，誤りである。(1)　刊行物１の【請求項１】，【０００８】，【００１０】，【発明の効果】，【００１２】，【００２１】，【００２３】及び刊行物１の特許権者が特許異議手続で提出した意見書（甲第１０号証）等の記載から，刊行物１の「模様層」は，光輝性を有する粒子が，模様層の厚み方向の上面近傍，中央部又は下面近傍などの特定の部分に高密度に密集して配置したものであることが明らかであるのに対し，訂正審判発明１の「メタリック塗膜層」は，光輝性顔料を含有する塗料を塗布することによって形成するものであるから，メタリック塗膜層中の光輝性顔料は厚み方向にほぼ均等に存在しており，厚み方向の上面近傍，中央部，又は下面近傍などの特定部分に密集して配置されているものではない。
(2)　刊行物１の【００１８】には，模様層を形成する方法として，（Ａ）粒子１３を高い添加率で粒子を合成樹脂に混合して塗料を作製し，その塗料を部材本体に塗布した後，乾燥・硬化させる方法と，（Ｂ）部材本体１１又は下地層１２に合成樹脂を塗布して半硬化の状態としておき，前記粒子１３をその上に密に配置し，その後合成樹脂を完全硬化させる方法の２つの方法が記載されている。ビヒクル中において浮上し，塗膜の表面近傍において平行に配列する光輝性顔料として知られるリーフィングタイプの光輝性顔料は，実際には粒子全体のごく一部が表面に平行に配列するにすぎない（甲第１０号証（刊行物１の特許異議申立事件において特許権者から提出された意見書））から，（Ａ）の方法では，刊行物１に記載の上面近傍に粒子が密集して配置された状態の模様層を形成することは困難であり，（Ｂ）の方法によって刊行物１に開示された模様層を形成できることが，当業者に認識されるものである。したがって，刊行物１の模様層は，訂正審判発明１のメタリック塗膜層の形成方法によって形成することができるものではない。(3)　刊行物１の【０００２】～【０００５】，【００２２】，【００２１】及び甲第１０号証（刊行物１の特許異議申立事件において特許権者から提出された意見書）によれば，刊行物１の発明における模様層は，模様層内の上面近傍，中央部，又は下面近傍などの特定部分に密集して位置することにより，「ほぼ同一平面上に全面にわたって粒子が密集して配置されている」もので，これにより「金属を鏡面状に研磨したときに得られるような光輝性を示す」ものである。他方，訂正審判発明１は，訂正明細書【０００５】，【０００６】，【００２６】，【００４２】の記載から明らかなように，鏡面光沢のような強すぎる光沢を付与するものではなく，金属面を“艶消し”したようなマット状の柔らかい金属面光沢を付与するもので，【００２４】に記載されているように，メタリック塗膜層の厚みを薄くすることにより光輝性顔料を面状に配向させ，良好な金属面光沢を得ようとするものである。メタリック塗膜層の厚みが厚くなると，ベース塗膜層から離れて存在する光輝性顔料が増えて，面状に配向されない光輝性顔料が増えるし，光輝性顔料の重なり部分が増えて，面状に配向しない光輝性顔料の量が増加する結果，金属面光沢ではないキラキラした光沢となり，所望の金属面光沢が得られなくなる。このように，訂正審判発明１においては，光輝性顔料を面状に配向させることが重要なのであり，光輝性顔料を密集させることは，光輝性顔料の面状配向の妨げとなるから，好ましくない。
刊行物１の発明において（Ａ）の方法を想定したとしても，刊行物１には，訂正審判発明１の「ベース塗膜層の表面に沿って光輝性顔料を配向させる」という技術的思想は開示されておらず，その示唆もなされていないのである。
２　取消事由２（相違点ハについての判断の誤り）
審決は，「０．０３～１．０μｍという２μｍ以下の厚さの粒子の使用が記載されていれば，当然にそのような粒子を使用すれば模様層の厚さを２μ未満とすることができることも，当業者が容易に想到し得ることである。」，「メタリック塗膜層の厚みについて『厚み（乾燥塗膜）が１μｍ以下』とする点に格別の困難性があるとはいえない。」とするが，誤りである。
(1)　審決の判断の根拠となっている刊行物１の記載（【００１６】【００１７】）は，０．０３～１．０μｍの厚さの粒子を用いる場合においても，模様層１４の厚さは２μｍ以上であればよいが，２０μｍ以下であることが好ましいことを説明しており，刊行物１には模様層の厚みを１μｍ以下にするような示唆はない。また，（Ａ）の方法では，たとえ粒子の厚さが厚くてもその表面にバインダーである合成樹脂の層がある程度被覆しているはずで，粒子が露出することは考えられないのに対し，（Ｂ）の方法では，合成樹脂層の厚みが粒子の厚みよりも薄くなると粒子の表面が露出するから，【００１７】の記載は（Ｂ）の方法を前提とするものである。したがって，（Ａ）の方法により模様層を形成する場合，【００１７】の記載を根拠にして模様層の厚みを１μｍ以内にすることが容易であるということはできない。


(2)　訂正審判発明１が，塗装の対象物としている自動車部品及び自動車車体においては，塗膜に対して非常に厳しい基準が設けられており，均質な塗膜を形成する必要があるが，１μｍ以下の厚みの塗膜を形成しようとすると，被塗物にまばらに付着した膜しか形成することができず，連続した塗膜を形成することができないから，当業者は，特別な事情がない限り，１μｍ以下のような薄い塗膜を形成しようとすることはあり得ない。「自動車部品又は自動車車体」に対する従来のメタリック塗装においては，メタリック塗膜層の厚みは１５～２０μｍ程度であり（甲第１４号証（「塗装技術」１９８２年４月号９５頁～１００頁），甲第１５号証（「塗装技術」１９８０年１０月増刊号８９頁～９１頁）及び甲第１６号証（「わかりやすいコーティング技術」工業調査会発行２７頁～２９頁），１μｍ以下のメタリック塗膜層の厚みは，当業者の技術常識からは想到し得ない薄い膜である。光輝性顔料を含有する塗料の塗装方法は限られ，自動車部品や自動車車体には一般的にスプレー塗装が用いられる。参考資料１～３（参考資料１：「スプレーの条件と塗膜の形成」『塗装の技術』１９７０年Ｖｏｌ．５　Ｎｏ．５　３１頁～３７頁。参考資料２：「高塗着効率，多色用静電塗装ハンドガンの開発」『塗装工学』１９９６年Ｖｏｌ．３１　Ｎｏ．９　３７８頁～３８６頁。参考資料３：「２１世紀の扉を開く新塗装システムの開発」『塗装工学』１９９６年　Ｖｏｌ．３１　Ｎｏ．６　２２３頁～２３１頁）より，スプレー塗装において噴霧される塗料粒子の粒子径は１０～１００μｍの範囲内である。厚み１μｍの塗膜を形成する場合，塗料がバインダー１０％及び溶剤９０％含有するものであるとすると，塗装した後乾燥する前の塗膜の厚みはおよそ１０μｍ程度であると考えられ，塗料粒子として最も小さい１０μｍのみを選んで塗装したとしても１０μｍの膜を均一に形成できないことは明らかであるから，模様層の厚みを１μｍ以下とすることは技術的に困難である。塗膜の厚みを１μｍ以下にすると，塗膜がまばらに配置されて不均一かつ不連続な塗膜が形成される。塗膜がまばらに配置されると，塗膜中に含まれる光輝性粒子も当然のことながらまばらになり，「全面にわたって粒子が密集して配置された」状態とすることができない。したがって，刊行物１の発明において模様層の厚みを１μｍ以下にすることは，作用効果上から好ましくなく，阻害要因を有している。(3)　訂正拒絶理由通知書に対して原告が提出した意見書（甲第４号証）に添付の実験成績証明書からも明らかなとおり，メタリック塗膜層の厚みを１μｍ以下に限定することにより，良好な金属面光沢を得ることができ，またその際の塗膜の層間密着性も良好である。
訂正明細書【００２４】には，メタリック塗膜層の厚みを非常に薄くすることにより，メタリック塗膜層中の光輝性顔料を面状に配向させ，これによって良好な金属面光沢を得ており，実施例ではメタリック塗膜層の厚みを１μｍとしているから，訂正審判発明１の「金属面光沢が良好になる」という効果は，明細書に記載された効果であり，実験成績証明書によって立証された効果でもあるから，進歩性を判断する上で参酌されるべきである。訂正審判発明１のメタリック塗膜層の厚みは１μｍ以下と非常に薄いため，厚み方向における光輝性顔料の重なりは，刊行物１の模様層における厚み方向の粒子の重なりに比べ非常に少なく，面方向においても刊行物１の模様層中における粒子状態に比べ密集の度合いが少なくなっており（甲第１８号証の顕微鏡写真），メタリック塗膜層の厚みを１μ以下とすることにより，ベース塗膜層とクリア上塗り層に挟まれた状態で光輝性顔料を面状に配向させることが，良好な金属面光沢を与えるという作用効果をもたらすものである。訂正明細書の表２には，訂正審判発明１の光輝性顔料を用いた場合には，メタリック塗膜層の厚みが１μｍであっても密着性が良好であり，一方従来のアルミニウムフレークを用いた場合には，メタリック塗膜層の厚みを１μｍにすると密着性が悪くなることが示されているから，当業者は，訂正審判発明１の光輝性顔料を用いた場合には，メタリック塗膜層の厚みを薄くしても密着性が良好であることを認識できる。「塗膜密着性が良好である」という効果は，明細書に記載された効果として進歩性判断において参酌されるべきである。
３　取消事由３（相違点ニについての判断の誤り）
審決は，「刊行物１の段落【００１４】には『なお，下地層１２の表面は，模様層１４を良好に形成することができるように，ほぼ鏡面状の平滑に仕上げることが好ましい。』と記載されており，鏡面状の平滑に仕上げるということは当然に硬化した状態が想定されるのみならず，模様層形成との関係で平滑にするということは，模様層中の粒子が硬化によって下地層に沈むことがないことを当然にうかがわせるものである。」とするが，誤りである。
(1)　刊行物１において，模様層中の粒子は模様層の上面近傍に密集して配置されている旨説明されており，粒子と下地層表面との間には合成樹脂層が存在しているから，刊行物１記載の発明では，「模様層中の粒子が下地層に沈むことがない」ように下地層をほぼ鏡面状の平滑に仕上げているわけではない。刊行物１【００１４】の「下地層１２の表面は，模様層１４を良好に形成することができるように，ほぼ鏡面状の平滑に仕上げることが好ましい。」の記載は，バレル研磨，バフ仕上げ等を行うことにより表面光沢を持たせることを意味しており，「模様層中の粒子が硬化によって下地層に沈むことがないことを当然にうかがわせる」ようなものではない。
(2)　被告は，刊行物１において下地層の表面を鏡面状の平滑に仕上げていることは明らかであると主張するが，平滑であることと塗膜が硬化していることとは明らかに技術的に異なる。塗料はその流動性により自然と平滑となるので，塗料を単に塗布しただけでも，溶剤を除去して乾燥した状態でも塗膜の表面は平滑である。ベース塗膜層が単に乾燥しただけで十分に硬化した状態でないと，その上に塗布したメタリック塗料中の溶剤により，ベース塗膜層の表面が溶解し，ベース塗膜層の表面で光輝性顔料が流動したり，光輝性顔料が沈み込んだ状態となる。また，刊行物１の模様層中の粒子と下地層表面との間には模様層中の合成樹脂層が存在しているから，模様層中の粒子が沈むのは合成樹脂層であって，下地層に沈み込むことはあり得ず，下地層をほぼ鏡面状に平滑に仕上げることと模様層中の粒子の沈み込みとは関係ない。


(3)　被告は，刊行物１において，部材本体は合成樹脂，繊維強化プラスチック，金属又はセラミック等が用いられて硬いため，その表面を平滑にするのにバレル研磨やバフ仕上げが用いられるのに対し，下地層はその厚さを５～３０μｍとすることにより，部材本体の凹凸に影響されることなくその表面が平滑となると主張するが，刊行物１の【００１４】に記載されているように，下地層は，塗装，メッキ等の方法で形成することができるものである。塗装の場合エポキシ系やウレタン系塗料を用いることが記載されており，塗膜が硬化すれば，それは「合成樹脂」であり部材本体と同様に硬い材料となる。メッキにより下地層が形成されれば，それは「金属」であり部材本体と同様に硬い材料である。刊行物１には，下地層を単に平滑にすると記載されているのではなく，「ほぼ鏡面状の平滑に仕上げることが好ましい」と記載されているところ，単に下地層の厚さを５～３０μｍとすることにより，下地層の表面がほぼ鏡面状の平滑に仕上げられるとは考えられない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　取消事由１における原告の主張は，刊行物１の【００１８】には，模様層を形成する方法として「（Ａ）粒子１３を高い添加率で粒子を合成樹脂に混合して塗料を作製し，その塗料を部材本体に塗布した後，乾燥・硬化させる方法と，（Ｂ）部材本体１１又は下地層１２に合成樹脂を塗布して半硬化の状態としておき，前記粒子１３をその上に密に配置し，その後合成樹脂を完全硬化させる方法」の２つの方法が記載されているが，甲第１０号証（刊行物１の特許異議申立事件において特許権者から提出された意見書）によれば，ビヒクル中において浮上し，塗膜の表面近傍において平行に配列する光輝性顔料として知られるリーフィングタイプの光輝性顔料は，実際には粒子全体のごく一部が表面に平行に配列するにすぎないから，（Ａ）の方法では，刊行物１に記載の上面近傍に粒子が密集して配置された状態の模様層は形成困難であり，刊行物１に開示された模様層は，実際には（Ｂ）の方法によらなければ形成できないことを前提とする。
(2)　しかしながら，刊行物１（甲第７号証）には，「実施例１」の説明として，「上面近傍に比較的高密度に密集して配置された光輝性を有する粒子１３を含む模様層１４が形成されている」（【００１２】）態様の模様層の形成方法に，上記（Ａ），（Ｂ）２つの方法があることが記載されている（【００１８】）のであるから，（Ａ），（Ｂ）のいずれの方法でも上記態様の塗膜が形成できると解される。
上記甲第１０号証の意見書には，刊行物１の特許権者の意見として，「『リーフィング現象』は，塗装の分野では一般的に知られている技術であり，刊行物２（判決注：上記特許異議事件における刊行物。「塗装工学」１６巻１号の「アルミニウム・ペーストのことはじめ」の項を指す。）の記載によれば，模様を呈する粒子がビヒクル中に浮上し，その表面に平行配列するもの，と定義されています。しかしながら，表面に，いわゆる平行配列するのは，ビヒクル中にある粒子全体のごく一部にすぎないのであり，・・・実際には，『リーフィング現象』は，模様層内に混入された粒子が，刊行物１に開示されている発明と同様に，層全体に混合分散されるものです。・・・従いまして，刊行物１に開示されている発明の模様層に関し，刊行物２に記載されたリーフィングタイプの塗料を用いた場合，刊行物２に記載された定義どおり，ビヒクル（模様層）の表面部分に粒子が平行状に並ぶ，という塗膜（模様層）の構成を予測することは可能と思われます。しかし，粒子全体は参考資料２（判決注：昭和電工株式会社及び昭和アルミパウダー株式会社が９２年の５月に発行したパンフレット）に示すように，模様層内に広く分散することから，刊行物１の第１図のような粒子の混合状態と差異は無くなり，このような態様からでは，本発明の特徴である『高密度にほぼ同一平面上に密集する』という構成を予測することは不可能です。」との記載がある（５頁）。
しかし，この記載は，特許異議手続における訂正拒絶理由で引用された塗装工学１６巻１号の記事に記載のリーフィングタイプの塗料を用いたのでは，刊行物１の「（粒子が）高密度にほぼ同一平面上に密集する」という構成が達成できないことの意見を示しているにすぎず，この記載を根拠にして，刊行物１に記載された（Ａ）の方法では刊行物１における上記特定の構成を有する模様層を形成することが困難であると認めることはできない。すなわち，「金属リーフィング材料の製法」について記載された刊行物３（甲第９号証）には，「極めて均一なうすい膜が最大リーフィング(leafing)性をえるに必要である。・・・450オングストローム以上の厚さでは粒子のリーフィング性は破壊されはじめる。」（７欄）と記載されており，粒子が厚いとリーフィング性に劣ることが認められることや，刊行物１に「粒子の厚さが０．０３～１．０μｍの範囲であれば粒子１３を良好に高密度に密集させて配置することができる」（【００１６】）と記載されていることからすると，刊行物１における「光輝性粒子が高密度にほぼ同一平面上に密集する」という構成は，刊行物１に係る特許出願における拒絶理由で引用された「刊行物２」（塗装工学１６巻１号２１頁～２６頁「アルミニウム・ペーストのことはじめ」の項）に記載のリーフィングタイプの塗料を用いたのでは達成できないことはあり得るにしても，刊行物１に記載の蒸着金属膜を粉砕して金属片とした薄い光輝性粒子を含む塗料を用いれば，達成し得るものであると認めることができる。(3)　以上のとおり，刊行物１における特定の模様層は，（Ｂ）の方法のみならず（Ａ）の方法によっても形成可能と認められ，（Ａ）の方法で形成する場合には，訂正審判発明１のメタリック層と，同種の光輝性顔料を混合した塗料を使用する点で違いがない以上，塗膜層中の光輝性顔料の分布状態にも違いはないと解されるから，取消事由１における原告の主張は前提において理由がない。(4)　原告は，刊行物１記載の発明は，ほぼ同一平面上に全面にわたって粒子が密集して配置されていることにより，金属を鏡面状に研磨したときに得られるような光輝性を示すものであるのに対し，訂正審判発明１は，メタリック塗膜層の厚みを薄くすることにより，光輝性顔料を面状に配向させ，金属面を艶消ししたようなマット状の柔らかい金属面光沢を得ようとするものであるとも主張する。原告のこの主張は，訂正審判発明１がメタリック塗膜層の厚みを薄くすることにより，光輝性顔料を面状に配向させ，その結果，刊行物１に記載の発明とは異なる金属光沢が得られることをいうものであるが，審決は，メタリック塗膜層の厚みの点について，一致点ではなく相違点として認定，判断しているのであるから，原告の上記主張をもってしては，審決に一致点認定の誤りがあるということはできない。


(5)　なお，刊行物１の（Ａ）の方法による模様層の形成においては，リーフィング現象，すなわち模様を呈する粒子がビヒクル中に浮上し，その表面に平行配列する現象を利用して，光輝性顔料を模様層の同一平面上に密集させているものと解されるから，光輝性顔料はリーフィング現象により下地層の表面に対して平行に配向しているということができる。したがって，刊行物１の発明においても，訂正審判発明１における「ベース塗膜層の表面に沿って光輝性顔料を配向させる」構成は示唆されているものと認めることができる。
(6)　以上のとおりであり，刊行物１の層構成と訂正審判発明１とを対比して，刊行物１の模様層は訂正審判発明１のメタリック塗膜層に対応するとした審決の認定に誤りはない。
２　取消事由２（相違点ハについての判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物１にはメタリック塗膜層の厚みを１μｍ以下とすることについての示唆がなく，模様層の厚さについて審決が引用する刊行物１の【００１７】の記載は，（Ｂ）の方法によって模様層を形成することを前提とするものである旨主張する。
刊行物１の【００１７】の記載，すなわち「模様層１４の厚さは２μｍ以上であればよいが，２０μｍ以下であることが好ましい。これは，模様層１４の厚さが２μｍ未満であると厚さ２μｍの粒子を用いた場合に粒子が露出してしまうからである。」との記載は，刊行物１における「模様層１４の表面は平滑であることが好ましい。このようにすることにより，模様層１４において鏡面状の光反射を均一に実現することができる」（【００１９】）との記載からみて，模様層から粒子が突出して表面の平滑性を損なうことがないように，模様層の厚さは粒子の厚さとの関係で相対的に決定すべきであるということを意味するものと解されるから，（Ｂ）の方法によって模様層を形成する場合のみを想定したものであるとは認められない。そして，刊行物１には「粒子１３の厚さは０．０３～１．０μｍであることが特に好ましい。」と記載されているのであるから，模様層の厚さは，上記の数値範囲から選択される粒子の厚さに応じて，当業者が適宜決定することができるものと認められる。
したがって，刊行物１に模様層の厚さを１μｍ以下とすることの直接的な示唆はなくとも，模様層の厚さを１μｍ以下とすることは，それが技術的に不可能であるなどの事情がない限り，当業者が容易に想到し得ることである。(2)　そして，刊行物１にはバインダーと溶剤の割合についての記載はなく，その割合は形成しようとする塗膜の厚さ等に応じて適宜調整可能と認められるから，バインダーと溶剤が特定の割合である場合に１μｍ以下の塗膜がまばらになるとしても，厚み１μｍ以下の塗膜を形成しようとする場合は常にまばらな塗膜しか得られないということにはならない。そして，他に，厚み１μｍ以下にするとまばらな塗膜しか得られないことを示す証拠もないから，これに反する原告の主張は理由がない。原告は，甲第１４～第１６号証をもって，自動車部品又は自動車車体におけるメタリック塗膜層の厚みは通常１５～２０μｍ程度であり，１μｍ以下の厚みは当業者の技術常識からは想到し得ないことの根拠となるとも主張するが，甲第１４～第１６号証には，メタリック塗膜層の厚みの一例が記載されているにすぎないと認められ，これらの記載をもって，メタリック塗膜層の厚みを１μｍ以下とすることが当業者の技術常識から想到し得ないということはできない。(3)　原告は，甲第４号証（訂正拒絶理由通知書に対して原告が提出した意見書）に添付の実験成績証明書に記載されているように，訂正審判発明１は，メタリック塗膜層の厚みを１μｍ以下に限定することにより，良好な金属面光沢と層間密着性が得られるもので，これらの効果は訂正明細書にも記載されたものであると主張する。
しかしながら，訂正審判発明１の実施例及び比較例で形成されたメタリック塗膜層はすべて厚さが１μｍのものであって，メタリック塗膜層の厚みが１μｍ以下であるか否かによって金属面光沢及び密着性に差があることを示すものではない。上記実験成績証明書には，アルミニウム蒸着金属膜を粉砕して得られるアルミニウム粉をＰＷＣ１００％となるように配合した塗料によって形成された厚み１μｍのメタリック塗膜層と，塗膜層の厚みを５μｍ，１０μｍにそれぞれ変更したメタリック塗膜層とを比較した金属面光沢及び密着性の結果が示されているが，この結果は，訂正審判発明１の一態様の効果を示すものにすぎず，この実験成績証明書によっても，訂正審判発明１の全範囲について当業者の予測を超えた顕著な効果があるとまで認めることはできない。
なお，光輝性顔料が面状にうまく配向するか否かは，光輝性顔料粒子の厚みとメタリック塗膜層の厚みとの相対的な関係や，顔料の含有量等に影響されると認められのであり，メタリック塗膜層を１μｍ以下とするだけで原告主張に係る光沢性が得られると認めることはできない。
(4)　以上のとおりであって，審決の相違点ハについての判断に誤りはない。３　取消事由３（相違点ニについての判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物１記載の発明においては，模様層中の粒子が下地層に沈むことがないように下地層をほぼ鏡面状の平滑に仕上げているわけではないと主張する。
しかしながら，刊行物１（甲第７号証）には「下地層１２の表面は，模様層１４を良好に形成することができるように，ほぼ鏡面状の平滑に仕上げることが好ましい。」（【００１４】）と記載されているところ，「ほぼ鏡面状の平滑に仕上げる」ことについては，「部材本体１１上に直接模様層１４を形成する場合には，模様層１４を良好に形成することができるように，部材本体１１の表面をほぼ鏡面状の平滑に仕上げることが好ましい。部材本体１１の表面を平滑に仕上げる方法としては，バレル研磨，バフ仕上げ等を挙げることができる。」（【００１３】）と記載されていることからみると，下地層の表面も，部材本体の表面と同様にバレル研磨やバフ仕上げにより鏡面状の平滑に仕上げることが記載されていると認められる。そして，下地層の表面をバレル研磨やバフ仕上げする際には，下地層は事前にほぼ完全に硬化しているものと解され，下地層が硬化していれば，結果として模様層の光輝性粒子が下地層に沈み込むことはないから，刊行物１における下地層の硬化は，模様層の光輝性粒子が沈み込むことがない程度の硬化であるといえる。したがって，原告の主張は理由がない。
(2)　原告は，刊行物１の模様層中の粒子と下地層表面との間には模様層中の合成樹脂層が存在しているから，模様層中の粒子が沈むのは合成樹脂層であって，下地層に沈み込むことはあり得ず，下地層をほぼ鏡面状に平滑に仕上げることと模様層中の粒子の沈み込みとは関係ないとも主張する。


検察官中井國緒，同高橋久志及び同河原誉子並びに弁護人寺島秀昭，同向井惣太郎
及び同森本哲也各出席
主文
被告人を懲役１年６月に処する。
未決勾留日数中７０日をその刑に算入する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１０年７月１日から平成１２年１０月１４日までの間，中小企業における災害に対する補償の共済などの事業を行う財団法人Ａ（主たる事務所は東京都墨田区両国ａ丁目ｂ番ｃ号）の経理担当専務理事として財団法人Ａの財務及び経理等の業務を統括し，その預金等を管理・出納するなどの業務に従事していたものであるが，財団法人Ａの理事長としてその業務全般を統括掌理し，その資産を管理するなどの業務に従事していた分離前の相被告人Ｂとともに財団法人Ａの寄付行為を遵守するのはもとより，資金出捐の要否を的確に決するなどして適正な資産管理を行うなど財団法人Ａのためその職務を誠実に遂行すべき任務を有していたにもかかわらず，Ｂと共謀の上，同人と親密な関係にある歌手Ｃ及び同女らが出資して
設立しタレント出演
取扱業等を営む有限会社Ｄ等の利益を図る目的をもって，その任務に背き，情を知らない財団法人Ａ経理部職員等をして，別紙一覧表記載のとおり，平成１０年７月２７日から平成１２年９月２５日までの間，前後１０回にわたり，東京都千代田区神田淡路町ｄ丁目ｅ番ｆ号所在の株式会社Ｅ銀行Ｆ支店において，同支店の財団法人Ａ名義の当座預金口座から，財団法人Ａからの補助金でその活動費を賄う任意団体であるＦ名義の当座預金口座に前記Ｃの歌唱を記録したコンパクトディスク合計１１万枚の購入資金として合計１億２３２０万円を振り替えさせた上，その都度，同支店において,その資金を用いて東京都墨田区両国ｇ丁目ｈ番ｉ号所在の株式会社Ｅ銀行Ｇ支店の有限会社Ｄ名義の普通預金口座に前記コンパクトディスクの代金と
して合計１億２３
２０万円を振込送金させ，もって財団法人Ａに同額の財産上の損害を加えたものである。
（量刑の理由）
本件は，公益法人である財団法人Ａの専務理事として経理等の業務を統括する被告人が，同法人理事長と共謀の上，同法人の資産を適正に管理すべき任務に背き，コンパクトディスク合計１１万枚の購入代金を支出して同法人に合計１億２３２０万円の損害を与えた事犯である。
本件犯行の目的は，財団法人Ａ理事長のひいきにしている女性歌手等の財産的利益を図ることにあり，被告人は財団法人Ａ内における自らの現在及び将来の地位を保全したいとの動機から本件犯行に及んだものであって，その目的及び動機は，公益法人である財団法人Ａの利益よりも被告人等の私的な利益を優先させたものとして酌量の余地はない。
本件犯行態様は，前後１０回にわたり，財団法人Ａ理事長のひいきにする女性歌手のコンパクトディスク３曲分の売上を上げるため，財団法人Ａから不正支出させ，結果として，同法人に対して１億２３２０万円にも上る多額の財産的被害を与えたもので，悪質というほかない。この被害は未だ回復されておらず，被告人が本件被害を弁償する見込みも薄い。
本件犯行は，被告人ら財団法人Ａの昀高幹部による犯行であり，財団法人Ａ加入者の信頼を裏切ったばかりでなく，中小企業の健全な発展と福祉の増進に寄与することを目的とする財団法人Ａが担っていた公益法人としての社会的信用を損なったものである。
被告人は，財団法人Ａの経理担当の専務理事であり，同法人の財務・経理等の業務を統括し，その資金を適正に管理すべき業務に従事しており，本件不正支出を阻止すべき立場にあったにも関わらず，財団法人Ａの支出決議書に昀終決裁印を押した上，小切手を作成するなどして出金させ，本件犯行の実現に必要不可欠な実行行為を担当したものであって，その役割は重要であり，しかも，被告人が，周囲から，本件コンパクトディスク購入等を中止するよう同法人理事長へ進言してもらいたいと要請されていたことに鑑みると，その責任は重い。しかし，他方，本件の背景事情として，被告人の父であり，財団法人Ａを統括するＢ理事長の大きな影響力の存在が窺われ，本件が同理事長の指示・下命に基づいて敢行された犯行であって，同理事長が本件の首謀者と認められること，これに対し，被告人の立場は従的であり，被告人は，自らの財産的利得を得るために積極的に本件犯行に臨んだものではなく，本件犯行による経済的利得を全く得ていないこと，本件が発覚したことなどにより２０００万円を超えるとみられる退職金を受給できなくなったこと，被告人が本件犯行を深く反省していること，被告人には前科・前歴がなく，その更生の支えとなる妻子がいることといった被告人にとって有利に斟酌することのできる事情もある。
以上の諸情状を総合考慮し，主文のとおり量刑した。
（求刑　懲役１年６月）
平成１３年１０月１８日
東京地方裁判所刑事第８部
裁判長裁判官池田　耕平
裁判官　佐藤　　基
裁判官　富張　邦夫


主　　　　　　文
本件は，逃亡犯罪人を引き渡すことができない場合に該当する。
理　　　　　　由
第１　本件審査請求の適法性
上記Ａ（以下「Ａ」という。）は，平成１３年５月８日，アメリカ合衆国（以下「米国」ともいう。）連邦法典１８編３７１条，１８３１条(ａ)(1)項，同条(ａ)(2)項，２３１４条の共謀罪，経済スパイ罪，盗品州外輸送罪について，同国連邦地方裁判所オハイオ州北部地区東部支部に対して公訴を提起された逃亡犯罪人であるとして，平成１４年３月８日，日本国とアメリカ合衆国との間の犯罪人引渡しに関する条約（以下「条約」という。）２条１項に基づき，米国から我が国に対して引渡しの請求がされたものであるところ，平成１６年２月２日，東京高等検察庁検察官から当裁判所に対し，逃亡犯罪人引渡法（以下「法」という。）８条１項に基づき，上記引渡しについての審査の請求がなされた。そこで，一件記録を調査し，検察官，Ａ及び補佐する弁護士（以下「補佐人」という。）の意見を聴いた上で検討するに，まず，本件審査請求の手続が条約及び法の規定に基づき適法になされたものであることは明らかである。
第２　引渡し拒絶事由の存否
１　嫌疑が必要とされる犯罪の意義
以下，本件が逃亡犯罪人を引き渡すことができる場合に該当するか否かについて検討する。問題となるのは，条約３条が引渡しの要件として犯罪の嫌疑を要求している点について，請求国の法令に基づく引渡犯罪の嫌疑が認められなければならないのか，それが認められなくても，被請求国の法令に基づく犯罪の嫌疑が認められれば足りるのかである。
【要旨】条約３条は，「引渡しは，引渡しを求められている者が被請求国の法令上引渡しの請求に係る犯罪を行ったと疑うに足りる相当な理由があること又はその者が請求国の裁判所により有罪の判決を受けた者であることを証明する十分な証拠がある場合に限り，行われる。」と規定しており，法２条６号は，「引渡犯罪について請求国の有罪の裁判がある場合を除き，逃亡犯罪人がその引渡犯罪に係る行為を行ったことを疑うに足りる相当な理由がないとき」を引渡拒絶事由の一つとする旨規定しているところ，条約と法が，犯罪の嫌疑（それを行ったと疑うに足りる相当な理由があること）について異なる内容の規定を置いているとは解されず，「引渡しの請求に係る犯罪」と「引渡犯罪に係る行為」の意義は基本的に同様であると解される。ところで，逃亡犯罪人引渡しの手続において，請求国の側に一定の罪責立証を要求するか否かについては，各国の法制は一様ではなく，立法論的には議論の余地もあり得るところと思われるが，これを要求する制度を採る以上，その趣旨は，人権保障の見地から，引き渡される者が請求国の裁判で有罪とされる見込みがあるかどうかを被請求国において審査することにあると解するのが自然である。条約３条は「引渡しの請求に係る犯罪を行ったと疑うに足りる相当な理由があること」を「請求国の裁判所により有罪の判決を受けた者であること」と並べて規定しており，法２条６号もこれと同趣旨であるが，これらの規定は上記のような解釈になじむものである。また，条約８条２項(c)は，引渡しの請求に際して「引渡しの請求に係る犯罪の構成要件及び罪名を定める法令の条文」を添付資料とする旨を規定しており，ここにいう「引渡しの請求に係る犯罪」が請求国の法令に基づく引渡犯罪を意味することは明らかである。さらに，逃亡犯罪人引渡法による審査等の手続に関する規則（以下「規則」という。）５条２項３号は，審査請求書に「引渡犯罪にかかる行為に適用すべき請求国の罰条及び日本国の相当罰条」を記載することを義務付けており，ここにいう「引渡犯罪にかかる行為」が請求国の法令に基づく引渡犯罪及び被請求国の法令に基づく犯罪の双方を念頭に置いたものであることは明らかである。以上によれば，条約にいう「引渡しの請求に係る犯罪」と，法にいう「引渡犯罪に係る行為」とは，本来は請求国の法令に基づく引渡犯罪ないしこれに該当する行為を意味するが，場合によって，被請求国の法令に基づく犯罪ないしこれに該当する行為を含んで用いられることがあると解することができる。そうすると，少なくとも請求国の法令に基づく引渡犯罪の嫌疑が認められなければ，条約３条及び法２条６号が要求する犯罪の嫌疑が認められないことは明らかである。
検察官は，上記のような解釈に異を唱え，我が国の法の下で犯罪行為と評価される行為について嫌疑が認められれば足りると主張し，その根拠として以下のとおり主張している。
①　法２条６号は，条約３条と同趣旨の規定であるところ，法２条６号にいう嫌疑の対象は，法文上も明らかなとおり，「引渡犯罪に係る行為」であり，「引渡犯罪」そのものではない（法２条は，「引渡犯罪」と「引渡犯罪に係る行為」とを明確に区別して用いている。）。法２条６号は，我が国の裁判官に外国法令を解釈させるという困難を避け，我が国の法令に基づく判断を要求したものと考えられる。②　東京高等裁判所平成元年３月３０日決定（高刑集４２巻１号９８頁）は，「双罰性を考えるに当っては，犯罪構成要件の規定の仕方は国によって異なる場合が少なくないので，単純に構成要件にあてはめられた事実を比べるのは相当でなく，構成要件的要素を捨象した社会的事実関係に着目して，その事実関係の中に我国の法の下で犯罪行為と評価されるような行為が含まれているか否かを検討すべきであると解される（法２条４号が引渡犯罪に係る「行為」との文言を使用していることに留意）。」旨判示しており，双罰性については，請求国における法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した生の行為ないし自然的，社会的事実関係そのものについて判断すべきとされているところ，この判断は，法２条６号の「引渡犯罪に係る行為」に関しても同様に当てはまり，構成要件的要素を捨象した社会的事実関係の中にある日本国の法の下で犯罪行為と評価される行為について，これを行ったことを疑うに足りる相当な理由があるか否かを審査することになると解すべきである。③　補佐人は，条約３条が「引渡しの請求に係る犯罪」と規定していることを根拠として，請求国における法令に基づく引渡犯罪そのものの嫌疑が必要である旨主張するが，条約は，４条１項(2)において「被請求国において引渡しの請求に係る犯罪について訴追されている場合」を引渡拒絶事由として掲げるなど，請求国及び被請求国のいずれにおける手続についても「引渡しの請求に係る犯罪」という用語を用いており，同用語を用いていることを理由に補佐人主張のような解釈を導くことには無理がある。
④　条約３条は，嫌疑の相当性判断の準拠法として「被請求国の法令上（accordingtothe   lawsofthe   requestedParty）」と明記しているのであるから，請求国の法令に基づく引渡犯罪についての嫌疑の相当性を判断すべしというのは特異な解釈である。


そこで検討するに，まず，法が「引渡犯罪」と「引渡犯罪に係る行為」を区別して用いていることは確かであるが，そのことが「引渡犯罪に係る行為」に「引渡犯罪」に該当する行為が含まれないと結論付ける根拠になるものでないことは既に述べたところから明らかである。また，検察官は，被請求国の裁判官が外国法令を解釈することは困難である旨主張しているが，審査の対象はあくまで事実の存否であり（規則１０条１項，５条２項２号は審査請求書に「引渡犯罪にかかる行為」を記載することを義務付けている。），一定の法解釈を前提とするいわゆる規範的事実についても，もとより厳密な法解釈を前提にする必要はなく，文献や裁判例等を資料として相応の妥当性を有すると考えられる法解釈の範囲内で判断すれば足りるのであるから，上記のような立場を採っても被請求国の裁判官に特段の困難を強いるものとは解されない。次に，検察官は，上記東京高等裁判所決定を自説の根拠として挙げるが，双罰性について，請求国の構成要件に該当する事実そのものではなくその背後にある自然的，社会的事実の中に我が国の法の下で犯罪行為と評価される行為が含まれているかどうかを検討するべきであるということから，請求国の構成要件に該当する事実についての嫌疑が不要であることが導かれるとするのは，明らかに論理の飛躍である。そして，上記東京高等裁判所決定の事案においては，我が国の法の下で犯罪行為と評価される行為が，請求国の法令に基づく引渡犯罪に該当する行為を包含する関係にあったことから，本件のような問題は生じなかったものであり，同決定は，その判示自体から明らかなように，もとより，引渡犯罪についての嫌疑が不要であるとの見解を示したものではないのである。また，これまでに東京高等裁判所においてなされた逃亡犯罪人引渡審査請求事件の各決定を見ても，そのような見解を示したものは見当たらない（文献についても同様である。）。
次に，検察官は，条約は，４条１項(2)において「被請求国において引渡しの請求に係る犯罪について訴追されている場合」を引渡拒絶事由として掲げるなど，請求国及び被請求国のいずれにおける手続についても「引渡しの請求に係る犯罪」という用語を用いている旨主張しているが，条約が請求国及び被請求国のいずれにおける手続についても「引渡しの請求に係る犯罪」という用語を用いているからといって，条約４条にいう「引渡しの請求に係る犯罪」が我が国の法の下で犯罪行為と評価される行為を意味することになるわけではない。すなわち，同条の趣旨は，請求国の法令に基づく引渡犯罪と（我が国における「公訴事実の同一性」と同じような意味における）事実の同一性が認められる被請求国の法令に基づく犯罪について被請求国において訴追されている場合等を引渡拒絶事由として定めるものと解されるところ，その要件を充足しているかどうかを検討する上では，まずもって請求国の法令に基づく引渡犯罪はいかなるものかを取り上げ，その上で，当該犯罪と被請求国において訴追されている犯罪とがいかなる関係にあるのかを考えることになるはずであるところ，仮に同条にいう「引渡しの請求に係る犯罪」が直接的に被請求国の法令に基づく犯罪を意味するとすると，同条の上で，当該犯罪と請求国の法令に基づく引渡犯罪との関係を規定する部分が存在しなくなってしまうのである。そうすると，ここにいう「引渡しの請求に係る犯罪」とは，あくまで請求国の法令に基づく引渡犯罪であり，その犯罪について被請求国において同一性の認められる犯罪によって訴追されている場合等という趣旨を，「引渡しの請求に係る犯罪「について」訴追されている場合」という文言で言い表したものと解されるのである。
次に，検察官は，条約３条が嫌疑の相当性判断の準拠法について「被請求国の法令上」（英文では「accordingtothe   lawsofthe   requestedParty」）と規定していることを指摘するが，当該条文全体の英文は，「Extraditionshallbe   grantedonlyif   thereissufficientevidenceto   proveeitherthat   thereisprobable   causetosuspect,accordingtothe   lawsofthe   requestedParty,that   thepersonsought   hascommittedtheoffensefor   whichextraditionis   requestedorthat   thepersonsought   isthepersonconvictedby   acourtof   therequestingParty.」というものであり，その文章からして，「被請求国の法令上」は「疑うに足りる相当な理由があること」に係ると解されるのであって，要するに，被請求国の法令に従って嫌疑を判断しなければならないとの趣旨にすぎないと解されるのである。
（なお，条約７条２項が「請求国は，引渡しの理由となった犯罪を構成する基本的事実に基づいて行われる限り，第２条１の規定に従い引渡しの理由となるべきいかなる犯罪についても，この条約の規定に従って引き渡された者を拘禁し，訴追し，審判し，又はその者に対し刑罰を執行することができる。」と規定していることも問題となり得るが，条約７条２項は，同条１項とともに，いわゆる特定主義（請求国は引き渡された者を引渡しの理由となった犯罪以外の犯罪であって引渡しの前に犯されたものについて訴追等することができないという国際法上の原則）について定めた規定であるところ，特定主義をどのように定めるかは，そもそも罪責立証を必要としない法制においても問題になることであるから，罪責立証の範囲及び程度等と特に関連性を有するものではないと解される。）
２　嫌疑の有無
以上のとおりであるから，本件においては，請求国の法令に基づく引渡犯罪であるところの，引渡しの請求に係る各犯罪について，Ａがこれを行ったと疑うに足りる相当な理由があることを証明する十分な証拠がなければ，その余の点について判断するまでもなく，逃亡犯罪人を引き渡すことができない場合に該当することになる。本件審査請求書によれば，上記引渡しの請求に係る各犯罪の要旨は，以下のとおりである（なお，引渡犯罪名は，共謀罪（下記第１の１及び２），経済スパイ罪（同第２及び第３），盗品州外輸送罪（同第４）である。）。
「Ａは，米国オハイオ州クリーブランド市所在のＢ財団（以下「Ｂ」という。）のＣ研究所
に勤務していたものであるが，
第１　１９９８年１月から１９９９年７月ころにかけて，１　下記第２及び第３記載の経済スパイ罪に該当する違法行為を行うことをＤ（以下「Ｄ」という。）らと共謀し，
２　下記第４記載の盗品州外輸送罪に該当する違法行為を行うことをＤらと共謀し，第２　Ｄらと共謀の上，１９９９年７月ころ，日本国埼玉県に所在する特殊法人Ｅ（以下「Ｅ」という。）の利益に資することを意図し，又は知りながら，Ｃ研究所の第１６４号研究室において，Ｂの研究者により開発された同財団の財産である実験用ガラス容器入りの１０種類のＤＮＡと細胞系の試薬等を窃取し，もって外国機関の利益に資する
ことを意図し，又は知りながら営業秘密を窃取等し，
第３　Ｄらと共謀の上，Ｅの利益に資することを意図し，又は知りながら，そのころ，同所において，Ｂの研究者により開発された同財団の財産である実験用ガラス容器入りの２０種類のＤＮＡと細胞系の試薬等を損壊し，もって外国機関の利益に資すること


を意図し，又は知りながら営業秘密等を破壊し，
第４　Ｄらと共謀の上，１９９９年７月ころ，窃取されたものであることの情を知りながら，Ｂの研究者により開発された実験用ガラス容器入りのＤＮＡと細胞系の試薬を米国カンザス州カンザスシティ所在のＤ方に送付し，もって窃取されたものであることの情を知りながら，５０００ドル以上の物品を州外に輸送した。」（以下，上記各事実を「犯罪事実第１の１」などと表記する。）検察官は，犯罪事実第２及び第３の各試薬等の所有権はＢにあったのであり，Ａによる上記試薬等の持ち出し，損壊行為は経済スパイ罪等に問擬される行為（以下便宜「経済スパイ活動」という。）であった旨主張しており，Ａが上記試薬等の持ち出し，損壊行為に及んだ状況や，その前後に度々電子メールでＥの関係者と連絡を取ったり，罪証隠滅工作と見られる行為に及んでいたことなどを内容とする，Ｂ関係者の宣誓供述書等を提出している。しかしながら，それらの資料は，Ａの側の言い分を踏まえた上で作成されたものではなく，主として一方当事者であるＢ側の主張や供述を取りまとめたものである。また，上記の電子メールの内容にもＡの行為が経済スパイ活動であったことを推察させるような事項は含まれていない。他方，Ａ及び補佐人は，Ａが上記試薬等の持ち出し，損壊行為に及んだ事実は基本的に争わないが，持ち出しあるいは損壊した試薬等の種類数を争い，また，それらの試薬等の所有権は上記第１６４号研究室の主任研究員であったＡにあったのであり，少なくともＡはそのように認識していたのであるから，Ａの行為は営業秘密の窃取や破壊には当たらない，それらの行為は，Ａが，同研究室においてＡの下で研究をしていた博士研究員であるＦ（以下「Ｆ」という。）が自己に対して裏切り行為に及んだという同人に対する悪感情や，同人に自己の研究を乗っ取られたくないという気持ちから行った，幼稚な嫌がらせ行為にすぎず，経済スパイ活動などではない旨主張しており，補佐人は，Ａの陳述書や，上記持ち出し，損壊行為に係る試薬のほとんどが比較的容易に入手可能な材料から難易度の比較的低い高価でない技術によって作成されていると推測されることなどを記載した日本人研究者の陳述書等を提出している。このうち，Ａの陳述書は，Ａが１９９２年に渡米し，他の日本人研究者に従事してアルツハイマー病の研究を始めてから，１９９６年に「Ｇ」とのテーマでＨのグラント（科研費）を取得し，１９９７年にＢに雇用された後も上記研究を継続していた状況や，研究の停滞に伴う心理的葛藤やＦとのあつれきなどから，１９９９年２月か３月ころ，米国での研究者生活に見切りを付け，帰国してＥに就職することを決意するに至った心境，その中で，Ｆに対する嫌がらせ等として上記試薬等の持ち出し，損壊行為に及んだ状況などを具体的かつ詳細に記述したものであり，ＡがＥの利益のために経済スパイ活動としてＢの営業秘密を盗み出したり損壊したりしたのではないというＡの言い分を，それなりの説得力を持って説明しており，ＡがＥの関係者と度々連絡を取っていたことや罪証隠滅工作と見られる行為に及んだことなどについても，Ｅへの就職活動の目的や，Ｆと結託していると思われたＢ関係者にＥへの就職を妨害されたくなかったなどという意図との関係で，一応納得の行く説明を加えているものということができる。また，上記日本人研究者の陳述書についても，それ自体疑わしい内容を含んでいるものと見るべき理由はなく，Ａが経済スパイ活動をしたとの推認に消極に働くものということができる。さらに，ＡがＢから持ち出した試薬等がＥの研究に用いられるなどし，それがＥに多大の利益をもたらしたなどという事実があるとすれば，そのことは，Ａが上記試薬等の持ち出し，損壊行為に及ぶに際してＥの利益に資することを意図し，又はこれを認識していたことを推認させる事情ということができようが，そのような事実があったとは認め難い。
なお，通常の場合，逃亡犯罪人は文字どおり逃亡しているのであるから，請求国側があらかじめ逃亡犯罪人の言い分を知ることは困難であるということもできるが，本件においては，Ａ側が，平成１１年（１９９９年）１０月以降，米国の検察側に対して，自己の言い分を聞いてほしい旨の申入れを再三行っていたのに，それが聞き入れられないままに，平成１３年５月に起訴がなされたという事情がある（検察官はその旨の補佐人の主張を争っていない。）。さらに，条約８条７項は，「被請求国の行政当局は，引渡しを求められている者の引渡請求の裏付けとして提出された資料がこの条約の要求するところを満たすのに十分でないと認める場合には，自国の裁判所に当該引渡請求を付託するかどうかを決定する前に請求国が追加の資料を提出することができるようにするため，請求国に対しその旨を通知する。被請求国の行政当局は，その資料の提出につき期限を定めることができる。」と規定しているところ，平成１４年３月に米国から我が国に対して引渡請求があった後，本件審査請求がなされるまでに約２年間を費やしているが，その間の平成１４年５月から平成１５年１１月にかけて，補佐人と同一の弁護士が法務省に対して上記と概ね同趣旨のＡ側の主張ないし陳述を記載した意見書多数を提出していたという事情も認められる。そこで，これらの事情も踏まえて，現時点において双方から提出された一切の資料を総合して検討すると，犯罪事実第２及び第３の経済スパイ罪について，Ａが，上記試薬等の持ち出し，損壊行為に及ぶに際して，Ｅの利益に資することを意図し，又はこれを知っていたと疑うに足りる相当な理由があるとは認められないというべきである。
さらに，犯罪事実第４の盗品州外輸送罪については，検察官自身，本件窃取及び損壊に係る試薬の市場価値を割り出すことは困難であるし，その意味もない，それらの商業的価値は算出不能である旨自認しており（平成１６年２月９日付け意見書），犯罪事実第４の盗品州外輸送罪について，輸送に係る試薬が５０００ドル以上の物品であったと疑うに足りる相当な理由があるとは認められないことが明らかである。また，以上からすれば，犯罪事実第１の１及び２の共謀罪についても，Ａがこれらの罪を犯したと疑うに足りる相当な理由があるとは認められないことが明らかである。
第３　結論
以上のとおりであり，本件は，条約３条の逃亡犯罪人が引渡しの請求に係る犯罪を行ったと疑うに足りる相当な理由があることを証明する十分な証拠がある場合に該当しないから，その余の点について判断するまでもなく，法１０条１項２号により，逃亡犯罪人を引き渡すことができない場合に該当する旨の決定をすることとして，主文のとおり決定する。


主        　　　文
被告人を懲役３年６月に処する。
未決勾留日数中２７０日をその刑に算入する。
本件公訴事実中，被告人が，法定の除外事由がないのに，平成１４年４月１１日ころから同月２０日までの間，兵庫県下若しくはその周辺地域において，フエニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい剤若干量を自己の体内に摂取し，もって，覚せい剤を使用したとの点については，被告人は無罪。
理        　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　みだりに，平成１４年１月５日ころ，神戸市東灘区Ａ町ａ丁目ｂ番ｃ号Ｂハイムｄ号の自宅において，覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパン塩類若干
量を所持し，
第２公安委員会の運転免許を受けないで，同年３月２１日午前１０時４０分ころ，同区Ｃ町ｅ丁目ｆ番ｇ号付近道路において，普通貨物自動車（軽四）を運転
し，
第３　前記第２の日時ころ，業務として前記普通貨物自動車（軽四）を運転し，前記第２の場所先の信号機により交通整理の行われている交差点を東方面から西方面に向かい時速約４０キロメートルで進行するに当たり，同交差点の対面する信号機の信号表示に留意し，これに従って進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，同信号表示が赤色の灯火信号を表示しているのを看過して漫然前記速度で進行した過失により，折から右方道路から信号表示に従って同交差点内に進入してきたＤ（当時５１歳）運転の普通乗用自動車（タクシー）に気付かず，自車前部を前記Ｄ運転車両左側前部に衝突させ，よって，同人に全治約５日間を要する左手擦過
傷兼打撲，顔面打撲兼擦過傷等の傷害を負わせ，
第４　前記第３の日時場所において，前記第３の交通事故を起こしたのに，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を，直ちに最寄りの警察署の警察官に報
告せず，
第５　公安委員会の運転免許を受けないで，同年４月２０日午後２時２６分ころ，同区Ｃ町ｈ丁目ｉ番ｊ号付近道路において，普通乗用自動車を運転したものである。
（証拠の標目）
省略
（累犯前科）
被告人は，平成１１年４月２６日Ｅ地方裁判所で有印私文書偽造，同行使，詐欺，詐欺未遂，恐喝罪により懲役３年に処せられ，平成１３年１２月１０日その刑の執行を受け終わったものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。
（法令の適用）
１　罰条
判示第１の所為　覚せい剤取締法４１条の２第１項
判示第２及び第５の各所為
いずれも平成１３年法律第５１号による改正前の道路交通法１１８条１項１
号，６４条
判示第３の所為　刑法２１１条１項前段
判示第４の所為　道路交通法１１９条１項１０号，７２条１項後段
２　刑種の選択
判示第２ないし第５の罪につき懲役刑選択
３　累犯加重
刑法５６条１項，５７条
４併合罪加重
刑法４５条前段，４７条本文，１０条により最も重い判示第１の罪の刑に同法
１４条の制限内で法定の加重
５　未決勾留日数の算入
刑法２１条（なお，覚せい剤自己使用の事実は，無罪であるところ，同事実に関する勾留は，有罪部分の審理にも利用されたものであるから，その未決勾留日数についても，刑期への算入は可能であると解する。）
６訴訟費用の不負担
刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が，(1)覚せい剤を所持し，(2)無免許で，普通貨物自動車（軽四）を運転し，(3)その際，赤信号を看過して交差点内に進行した過失により，自車を信号表示に従って同交差点内に進入してきた普通乗用自動車に衝突させ，同車の運転者に全治約５日間を要する傷害を負わせ，(4)この交通事故を起こしたのに，報告義務を怠り，また，(5)無免許で，普通乗用自動車を運転した，という覚せい剤取締法違反１件，道路交通法違反３件及び業務上過失傷害罪１件の事案である。この各犯行の罪質，動機，態様及び被告人の多数の前科関係等，殊に，覚せい剤取締法違反の犯行については，その動機に酌むべきものは何らないこと，無免許運転の各犯行については，運転の必要性や緊急性が認められない上，被告人には無免許運転
の常習性も認められるこ
と，業務上過失傷害の犯行については，赤信号を看過して交差点に進入したものであって，その過失の程度は大きく，しかも，一方的なものであること，報告義務違反の犯行については，いうまでもなく卑劣であること，加えて，被告人は，これまで前記累犯前科を含む懲役前科９犯と罰金前科２犯を有し，これらの前科は覚せい剤取締法違反を含むものが３犯，業務上過失傷害を含むものが２犯，道路交通法違反を含むものが５犯にも上っている上，被告人は，前記累犯前科の刑につき仮出獄期間満了による刑執行終了後わずかひと月もたたないうちに判示第１の覚せい剤所持の犯行に及び，さらに，数ヶ月のうちに判示第２ないし第５の犯行にも及んだもので，被告人の覚せい剤に対する依存性ないし親和性は根強く，交通法規に関する
ものを含めその規範
意識も薄いとみられること，以上を併せ考えると，本件の犯情は悪く，被告人の刑事責任は重いといわなければならない。
そうすると，被告人が本件各犯行を反省し，今後覚せい剤とは縁を切り，また，運転免許を取得する旨述べていること，判示第３の犯行について，幸い被害者の怪我の程度が軽傷ですみ，また，被告人が破損した自動車の修理代の一部として２万円を弁償していること，その他弁護人が主張する被告人のために酌むべき諸事情を十分考慮しても，主文程度の刑はやむを得ないものと思料する。（覚せい剤の自己使用の事実について無罪とした理由）１　本件公訴事実中，覚せい剤の自己使用に関する公訴事実は，「被告人は，法定の除外事由がないのに，平成１４年４月１１日ころから同月２０日までの間，兵庫県下若しくはその周辺地域において，フエニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい剤若干量を自己の体内に摂取し，もって，覚せい剤を使用した。」というものである。


２　まず，捜索差押調書（甲１２号証）及び鑑定書（甲１４号証）等によれば，平成１４年４月２０日午後１１時２４分から午後１１時３５分までに被告人からいわゆる強制採尿により差し押さえた尿を，鑑定に付したところ，被告人の尿から覚せい剤フエニルメチルアミノプロパンが検出されたことが認められるのであって，これに覚せい剤の尿中排泄期間や，被告人の供述調書等から認められる被告人の行動範囲等を併せ総合すると，被告人が，この公訴事実記載の日時・場所において，覚せい剤を自己の体内に摂取したと認めることができる。しかしながら，本件においては，被告人が一貫して自己使用の事実を否認しているのみならず，当時被告人方に居候をしていたＷが，当公判廷において，平成１４年４月１７日の夜，被告人方において，被告人が便所に入った間に，被告人の湯飲みの麦茶に覚せい剤約０．０３グラムを混ぜ，それを被告人に飲ませた旨証言（以下「Ｗ証言」という。）していることに照らすと，被告人の尿から覚せい剤が検出されたことをもって，直ちにこの覚せい剤の摂取が，被告人の意思によるものと推認することはできないのであって，本件では，このＷ証言の信用性を否定できるかが問題となる。
３　Ｗ証言による被告人に覚せい剤を飲ませた際の状況についてＷ証言による被告人に覚せい剤を飲ませた際の状況は，以下のとおりであり，これは検察官からの反対尋問によっても，その趣旨に異なるところはない。多少，長くなるものの当該部分を要約することなく，そのまま記載する。
「弁護人
本年４月２０日に証人が警察に捕まるまでの間に，証人が被告人に覚せい剤を，お茶かコーヒーかどっちか分かりませんけどね，とにかく，何かそういう飲物に混ぜて飲ませたというようなことがありましたか，どうですか。ありました。
何に混ぜて飲ました。
お茶ですね，麦茶。
それは，いつごろ，どこでですか。
私が自分自身の覚せい剤で逮捕された事件ですけど，これ４月の１７日，これは間違いないことであって，自分が使用したのは。それで，自分がうっかりＸさんに飲ませたというのは１９日と勘違いして言ったんですけど，実際よく考えてみると，１７日，自分が使用した日に。
そのことは，また後から聞きますけどね，４月の１７日ごろということですね。はい。
昼ですか，夜ですか。
夜です。
場所はＸ被告人の家ですか。
ええ，家ですね。
あなたが覚せい剤を入手した，その覚せい剤ですよ，問題の覚せい剤を入手した日は，今年の４月１７日に間違いありませんか。
間違いないです。
そのうちの一部を自分が使用して。
はい。
その残りの中からＸ被告人に覚せい剤飲ませたと，そういうことですね。はい。
そのときの，飲ましたときのいきさつを，もう少し具体的に話してくれますか。はい。というのは，自分が入手したのは，大阪拘置所に面会に行って，それが夕方の４時ころでした。
４月１７日ですか。
１７日です。で，大阪拘置所で面会をして，拘置所を出て，その駐車場で，今終わったとＸさんに電話したわけですね。で，今から帰るからということを言ったんですけど，そのときにＸさんが，安定剤，病院でもらってる，安定剤とか睡眠薬がないけど，私に知らんかと言ってくるんで，どういうことやと言うと，Ｘさんのいわく，自分がどっかへ持っていったん違うかというようなことを言われて，で，それはそんなことないと，なんでそんなこと自分を信用できへんねんと。もうかなり酔っ払ってたみたいで，そのときね。夕方の４時か５時前ですけど。夕方から酔っ払っておったんですか。
と思うんですけどね。電話の何か応対でそうな感じに聞こえましたから。それで，たまたまその駐車場で自分が見知った人間がいて，その人間とちょっと話ししてて，覚せい剤ただで自分がもろうたわけですね，少し。それで，それを持ってＸさんの家へ帰って，着いたのが６時半か７時ごろやったと思います。着いてすぐに自分が，もうそのときはビールの空き缶が半ダース買うてあったうちの４本か５本飲んでたと思うんですけどね。で，かなり酔っ払ってて，うっとうしい，自分が酒飲まんので，酔っぱらい，うっとしいのかなわんですからね。とにかく帰ってすぐ自分は便所で１回注射して，その残りを，注射器は，もう，すぐ捨てて，胸のポケットへ入れて，紙にくるんで持ってたんですね。それで部屋に入ってＸさんと
話ししてたんですけど
，その薬の話とか，先ほど話した，その安定剤とかなくなってるとか，そういう話とか，酔っ払ってうだうだしつこくからんでくるんでね，自分の経験上，アルコール，お酒飲んでて，で，覚せい剤打った経験もありますし，大概アルコールのほうが覚めますんでね，ここでちょっとＸさんが便所へ入ったすきに，テーブルへ置いてあったコップに残りを入れて，で，麦茶入れて溶かして，で，これでも飲んで，自分にしたら悪気はなかったんですけどね，酒でも冷ましてくれたらと思って。Ｘ被告人が便所に入った間に。
はい，そうです。
湯飲みですか。
湯飲みに。
被告人の湯飲みに。
はい。
お茶も入っておったんですか。
いやいや，お茶はペットボトルがテーブルにあったんでね。ペットボトルのお茶を入れて。
はい。
それに覚せい剤を。
ちょっと混ぜてね。
混ぜた。
はい。
どれぐらい覚せい剤混ぜたか覚えていますか。
自分が打ったと同様，警察の見本みたいな，サンプルみたいなんがあるんですけどね。それを見ると，約０．０３グラムと言われましたけど。それなら，湯飲みにペットボトルからお茶を入れて，その０．０３グラムの，警察で見本を見せてもらうと，まあ０．０３グラムじゃないかということで，それぐらいを混ぜて入れたと。
はい。
それから。
それで，別にもう効き目いうか，なかったですけど，とにかく，もう。それ以前に，それを，Ｘさん，便所から出てきて。
出てきて，もう，自分にしたら何も言わんと，酔い冷ましの水みたいな感じで，これでも飲んで酔い冷ましいないう感じで飲ましたわけです。Ｘさんは。
もう一気に。
飲んでおった。
はい。
それで，効き目なかったいうのは。
で，もうかなり酔っ払ってたし，そのまま寝ようかいうことで，自分も安定剤飲んで，Ｘさんも睡眠薬多分飲んだと思いますけどね，そのとき。それでもう２人とも寝ましたから。
寝たのは何時ぐらいですか。
８時か９時前には，もう寝ましたね。
もう一度聞きますが，なんで覚せい剤なんか飲ましたんですか。だから，何度も言うように，悪気という，飲まして何かをしてやろうとかそういうんじゃなくて，ただ自分としたら，酒飲んで酔っぱらいのからんでくるのがかなわんので，これで酒でも冷ましてくれたらと思って。まさかこんなことになるとは思ってませんでしたんでね。
そうすると，Ｘ被告人は，そのお茶を飲むときには，覚せい剤が混ざっとるいうようなことは。


もちろん知りません。
全然知らなかったわけですか。
はい。」
以上のとおりである。
４　そこで，このＷ証言の信用性について検討する。
(1)　まず，このＷ証言は，前記３に記載したとおり，かなり具体的で詳細なものである上，被告人に覚せい剤の効果が現れず，被告人がこれに気づかなかったとする点など，釈然としない点はあるものの，これについては，覚せい剤の量が必ずしも多くなく，かつ，飲用による摂取であり，また，摂取時被告人が酔っぱらっており，さらに睡眠薬を飲んだ可能性もあることからすると不合理というほどのものではなく，他にＷ証言を不合理と断じるほどの点も見出せない。(2)　次に，Ｗは，被告人に覚せい剤を飲ませた日が平成１４年４月１７日（以下，日付はすべて平成１４年のもの。）である点について，Ｗ自身が，覚せい剤を入手して，これを自己使用した日との関係で説明し，Ｗがこのときの覚せい剤の自己使用等によって懲役３年の実刑判決を受けていることからすると，この日の特定については相応に根拠を有するものということができ，また，この日にＷが被告人に使用しうる覚せい剤を所持していたことについても裏付けがあるといえる。(3)　また，Ｗ証言の内容は，被告人の公判段階に至って，突如として出てきたものではなく，被告人が捜査段階にあるころから，Ｗが，Ｗと被告人の共通の知人であるＦを通じて勾留中の被告人に伝えたり，捜査官に対し自ら供述し，その内容は供述調書にも記載されていたものであって，その内容も一貫したものであると認められる。
なお，検察官は，Ｗは，被告人の捜査段階においては，被告人に覚せい剤を飲ませたのは，４月１９日であるとしていたのに，当公判廷においては，その日を１７日であると変遷させている点をもって，Ｗ証言は一貫しておらず，信用できないと主張する。
しかしながら，この日の変遷の点について，Ｗは，最初に勘違いをして４月１９日と言った後，被告人の捜査段階でも１７日が正しいことに気づいていたが，日にちは重要な問題でないと思っていたことや，捜査官の対応に不満があったことからそのままにしておいた旨証言しているところ，変遷の理由として格別不自然とはいえない上，本件において１９日としたままでは都合が悪いため，１７日と変遷させざるを得なかったといった事情（例えば，Ｗ又は被告人が，１９日は被告人方にいないことが分かったなどといったもの。）も見出せないことからすると，この日の変遷をもって，Ｗ証言の信用性を否定することはできない。(4)　さらに，Ｗが，虚偽の供述や証言までして，被告人をかばう理由は，これを見出すことができない。すなわち，Ｗは，被告人と新潟刑務所で知り合い，同刑務所から出所後，２月ころ（被告人の供述では１月下旬ころ）から４月２０日まで，被告人方に居候させてもらっていたものであって，その点では被告人に世話になっていた者であることは否定できない。しかしながら，Ｗが，被告人の尿から覚せい剤が出たのであればそれは自分が被告人に飲ませたことが原因である旨，自ら捜査官に供述をした時期は，被告人の捜査段階であると同時に，Ｗ自身がカード詐欺や覚せい剤の自己使用の嫌疑で取調べを受けていた時期でもあり，しかも，Ｗは覚せい剤取締法違反罪の前科でこれまで何回も服役していることからすると，Ｗがこの
ような供述すること
は，被告人の刑事責任を免れさせる代わりに，Ｗ自身が被告人に対する覚せい剤使用の事実でも起訴されて，一層重い刑期を務めなければならないことに結びつきかねないのであって，こうしたＷの立場，利害状況等に照らすと，Ｗが，あえて虚偽の供述や証言までして被告人をかばう理由はこれを見出すことができない。(5)　加えて，被告人は，尿から覚せい剤が検出された理由について，当初は，Ｗ証言に沿う内容の供述をしていなかったが，その後，Ｗから被告人への伝言を頼まれた前記Ｆから，５月１日の面会の際，Ｗが覚せい剤を被告人の知らない間に飲ませた旨聞いたことから，尿から覚せい剤が検出された理由が分かった旨供述するに至っているのであって，こうした被告人の供述の経過に照らすと，Ｗが，かねてから被告人といわゆる口裏合わせをしていたとも考えがたい。(6)　なお，証人Ｇの証言及び鑑定書（甲１４号証）等によると，覚せい剤が体内に入ると，１日２日は大体１０マイクログラムパーミリリッター以上の非常に高濃度の覚せい剤が出てくるが，３日目以降になると急激に濃度が低くなってくるところ，被告人の尿中から検出された覚せい剤の濃度はおよそ７マイクログラムパーミリリッターで，この濃度は，覚せい剤の摂取が４月１９日であるとするなら少ないのではないかと思われ，４月１９日か１８日かと言われれば１８日の方が説明しやすいことが認められる。そして，Ｗ証言は，Ｗが被告人に覚せい剤を飲ませたのが４月１７日の夜であるとしているところ，覚せい剤の尿中排泄期間については個体差等が存することを考慮すると，Ｗ証言による使用日時と被告人の尿中の覚せい剤
の濃度とは格別矛盾
するものとも思われない。
以上の検討に照らすと，Ｗ証言の信用性は，これをたやすく否定することはできないものといわざるを得ない。
５　その他の若干の検討
検察官は，①被告人が任意の採尿を拒否したこと，②ポリグラフ検査において，「逮捕される２日ぐらい前（裁判所注，４月１８日に当たる）」「自分の家で」「注射する」との各質問に特異反応を示したこと，③被告人の腕には，病院での点滴や注射によるものと確認されたもの以外の注射痕があること，④毛髪鑑定によって，被告人が覚せい剤の常習者であるといえることなどを，被告人が自らの意思で覚せい剤を使用したことの論拠として主張する。
しかしながら，①任意の採尿を拒否したからといって，そのことから被告人の故意を推認することは相当ではなく，また，②ポリグラフ検査の証明力については未だ議論の余地が大きく，これを有罪認定の有力な根拠とするには慎重であるべきである上，被告人の弁解を虚偽と判断する方向の証拠としても，前記のＷ証言と対比した場合には，さほどの証明力を有するものとはいえない。また，③病院での点滴や注射によるものと確認されたもの以外の注射痕については，それが間違いなく注射痕であるといえるかは明瞭ではなく，その時期もこの公訴事実の期間内のものとは特定しえず，④毛髪鑑定により被告人が覚せい剤の常習者であるといえても，これもこの公訴事実記載の期間内の覚せい剤使用を推認するものとしては十分とは
いえない以上，こう
した注射痕や毛髪鑑定の結果をもって，被告人が自らの意思で覚せい剤を使用したものと推認することはできない。


主　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２   被控訴人らは，連帯して，控訴人Ａに対し，８５０万円及び内７５０万円に対する平成７年６月１７日から，内１００万円に対する平成９年７月１７日から，いずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３   被控訴人らは，連帯して，控訴人Ｂ，控訴人Ｃのそれぞれに対し，４２５万円及び内３７５万円に対する平成７年６月１７日から，内５０万円に対する平成９年７月１７日から，いずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，１，２審を通じ，これを４分し，その１を被控訴人らの負担とし，その余を控訴人らの負担とする。
６　この判決の主文第２項及び第３項は仮に執行することができる。
事実及び理由
（以下，原判決の略語を用いるものとする。
ただし，平成７年６月１５日午後零時５６分に麻酔が開始されて同日午後７時２５分に終了した，当初は腹腔鏡下で行われた訴外Ｅに対する肝切除術を「本件手術」という。）
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，連帯して，控訴人Ａに対し，３３９９万２２６２円及び内３０９０万２２６２円（弁護士費用を除いた損害額）に対する平成７年６月１７日（訴外Ｅの死亡した日）から，内３０９万円（弁護士費用）に対する平成９年７月１７日（訴状送達の日の翌日）から，いずれも支払済みまで年５分の割合による金員（遅延損害金）を支払え。
３　被控訴人らは，連帯して，控訴人Ｂ，控訴人Ｃのそれぞれに対し，１６９９万６１３１円及び内１５４５万１１３１円（弁護士費用を除いた損害額）に対する平成７年６月１７日（訴外Ｅの死亡した日）から，内１５４万５０００円（弁護士費用）に対する平成９年７月１７日（訴状送達の日の翌日）から，いずれも支払済みまで年５分の割合による金員（遅延損害金）を支払え。４　訴訟費用は，１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
１本件は，訴外Ｅが，被控訴人半田市が開設した半田病院において受けた肝切除術につき，担当医であった被控訴人Ｄらが，訴外Ｅには肝切除術の適応がないのに本件手術を施行し，あるいは訴外Ｅに対し肝切除術について説明しなかった過失があったため，訴外Ｅは死亡したとして，訴外Ｅの相続人である控訴人らが，被控訴人らに対し，診療契約上の債務不履行ないし民法７０９条，７１５条により，損害賠償を請求した事案であるが，原審が請求棄却の判決を言い渡したので，これに不服がある控訴人らが控訴したものである。
２　前提事実は，次のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２」の「１」に摘示のとおりであるから，これを引用する。（１）原判決３頁１４行目の末尾に，次のとおり加える。「なお，訴外Ｅの肝癌は肝外発育型の症例ではない。」（２）同項２３行目の「本件手術」の後に，「（肝切除術のうちでも肝切離の範囲により部分切除と呼ばれる手術）」を加える。
（３）同頁２４行目の末尾に，次のとおり加える。
「また，訴外Ｅの術前の状態は，血清総ビリルビン値は１．７㎎／dlであるほか，ＡＰＴＴは３７．１パーセントと正常値の範囲内であったが，血小板の数が正常値１２万ないし３０万のところ４万７０００，プロトロンビン時間（ＰＴ）が正常値８０ないし１２０パーセントのところ６９パーセント，フィブリノーゲンが正常値２００ないし４００㎎／dlのところ１５０㎎／dlといずれも正常値の範囲内ではなかった。」
（４）同４頁８行目の「出血量」の後に「（吸引管に吸引された血液の量と，ガーゼで拭き取られた血液の量の合計で，それ以外に出血した血液の量は含まれていない数値であり，以下の「出血量」も同様である。）」を加える。
（５）同頁１２行目から１３行目の「１２１７ミリリットルであり」を「１２１７ミリリットルで，一連の出血を合計すると１７６７ミリリットルとなり」と改める。（６）同５頁１行目の「終了したが」を「終了して集中治療室に移されたが」と改める。
（７）同頁１１行目から１２行目の「午前９時３３分から再々手術が開始され，午前１１時３７分終了したが，」を「午前９時に手術室に移り，午前９時１８分から麻酔を開始し午前９時３３分から再々手術が開始され，午前１１時３７分終了したが，術中の輸血は生血が２５２０ミリリットルとその他が８３０ミリリットルであったところ，」と改める。（８）同頁１５行目の「午後１１時」を「午後１０時」と改める。（９）同頁２３行目の末尾に，行を改め，次のとおり加える。
「（５）訴外Ｅの死因
訴外Ｅは，本件手術に伴う出血を契機に，急速に腎不全に陥り，血液凝固因子の低下，血液止血凝固異常の出現，止血不能状態となって，ＤＩＣを誘発し，腎不全などの多臓器不全となったことによって死亡した。」
（10）同頁２４行目の「被告Ｄ各本人」の後に「，鑑定，証人Ｆ」を加える。３　争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２」の「２」に摘示のとおりであるから，これを引用する。
（１）原判決６頁５行目の「とりわけ」の後に「肝切除術の手術適応の判断においては，ＩＣＧ値（「ＩＣＧ」とは「インドシアニングリーン」の意であり，以下も同様である。）が決定的に重要であるところ，」を加える。（２）同頁１３行目の末尾に，次のとおり加える。


「ＩＣＧＫ値が，ＩＣＧＲ値よりも，信頼性があることは医学の常識に属することであるうえに，本件の場合，客観的，事後的にみて，ＩＣＧＫ値０．０４の方が正しく，ＩＣＧＲ値２５パーセントの方が間違っていたことは，以下の①ないし③から明らかである。①平成６年１０月の検査において，ＩＣＧＫ値が０．０５でＩＣＧＲ値４８パーセントであったところ，肝硬変の進行によって，ＩＣＧＫ値が０．０５から０．０４に肝機能の低下を示すことは合理的に説明がつくけれども，ＩＣＧＲ値が４８パーセントと著しく悪化した肝機能数値が２５パーセントに改善することはありえないこと，②ＩＣＧＲ値２５パーセントは，肝臓の亜区域切除術が可能な程度であるにもかかわらず，亜区域切除術よりも切除範囲が限定された部分切除が行われたにもかかわらず，肝機能の不全で死亡したことは，手術適応外の肝機能異常を示すＩＣＧＫ値０．０４の患者に手術を敢行した必然的結果であること，③肝硬変が強くて超音波メスで切れなかった事実は，ＩＣＧＲ値２５パーセントよりも５５パーセントの方が真実らしいといえること。」
（３）同１０頁２４行目の「腹腔鏡下肝切除術は」の後に「健康保険の適用対象にも含まれていない」を加える。
（４）同１１頁３行目の「その内容や効果」の後に「，本件手術前の検査結果による肝機能の低下と出血傾向」を加える。
第３当裁判所の判断
１被控訴人らの賠償義務の成否
（１）肝切除術の適応等について検討するに，証拠（甲７ないし１０，１１の１ないし４，１２，１５ないし２３，２８，２９の１，３１ないし３４の各１ないし３，３６ないし４１，４５ないし４８，乙１ないし８，２７，３１の１ないし５，３２ないし４８，５１ないし５４，鑑定，証人Ｆ，原審における調査嘱託に対する回答書５通，当審における調査嘱託に対する回答書６通）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア　肝癌に対する肝切除の術式は，肝切除許容範囲内で腫瘍進展に見合った術式を選択することが重要であり，癌を根治するために肝予備能以上に過大な切除をすれば，肝不全に陥る可能性があり，他方，安全性を考慮するあまり癌の進展に照らして過少な切除を行えば，癌が早期に再発するリスクが高いので，このようなバランスの上で，肝切除の適応が決まることになる。
イ   肝機能を検査する方法としては，ＩＣＧ負荷試験が一般的に行われる方法である。これは，色素排泄試験の一つであり，ＩＣＧを静脈注射し，５分後，１０分後，１５分後のＩＣＧの血中濃度を測定することにより求められる血漿消失率（ＩＣＧＫ値）と，１５分後の血中濃度による血中１５分停滞率（ＩＣＧＲ値）がある。
ＩＣＧＲ値は体重１㎏あたりの循環血漿量が５０ｍｌであることを想定しており，肥満や腹水があれば，体重から換算したＩＣＧ投与量が適切ではない場合があるし，正確に１５分後に採血する必要があるが，検査結果からはその検査自体の正確性が判断できない。　他方，ＩＣＧＫ値（血漿消失率）は投与量が不正確でも影響を受けず，検査後に採血の正確性に疑問がある場合には，方対数グラフ上にプロットしたときに直線上に並ばないことから正確であるかどうか判断ができる。また，１点で測定するＩＣＧＲ値よりも，３点で測定をするＩＣＧＫ値の方がばらつきは少なく，血漿成分量の多寡に左右されにくいため信頼性が高いということができる。
ウ　さらに，ＩＣＧＫ値とＩＣＧＲ値とは，理論的には完全に１対１対応の関係にあるわけではないが，一定の条件のもとでは，相関関係を示しており，無関係なものではなく，肝機能の指標数値として一方が良好な結果を示し他方が不良な結果を示すはずはないものである。そして，ＩＣＧＫ値が０．０４であれば，そのときのＩＣＧＲ値は５５パーセント程度であると考えられる。
エ　肝癌に対する手術適応に関する基準としては，東京大学の幕内雅敏教授（以下「幕内教授」という。）が１９９１年（平成３年）１２月に雑誌「内科」で提唱したＩＣＧＲ値，血清総ビリルビン値，腹水の有無に基づいた肝切除適応基準（以下「幕内基準」という。）が著名であり，これによれば，コントロール不可能な腹水症例，ビリルビン値２．０以上は肝切除適応とはならないし，ＩＣＧ負荷試験の結果に応じて，２領域以上の拡大切除，左肝切除や右領域切除，区域切除，部分切除，核出術と細かく分類しており，ＩＣＧＲ値が４０パーセント以上であれば部分切除の適応がなく，ＩＣＧＫ値でいえば０.０６以下であれば部分切除の適応がないとされている。なお，Ｇ教授は，ＩＣＧＫ値とＩＣＧＲ値に齟齬がある場合は，悪い数値を重視して考えることが大切であるとする。


オ　平成７年当時，多数の大学病院や地方の基幹病院は，幕内基準を採用したり，これを尊重したりして，肝癌に対する手術適応を判断しており，幕内基準に代わる有力な基準は見当たらない。（なお，甲３４の３において，Ｇ教授が幕内基準に準拠していない見解を述べているが，同見解も幕内基準が手術の安全性を重視した優れた肝切除の適応基準であることを認めた上で，腹水と血清総ビリルビンの部分は同意見であるとしつつ，ＩＣＧに関してフローチャートで示している点に異論を述べ，ＩＣＧの値は大雑把な指標となるが，各症例毎の病態を詳細に検討した上で切除術式を決定すべきであるとして，肝臓の切除部分の体積を問題としているのであるが，ＩＣＧＲ値が４０パーセント以上の場合や，ＩＣＧＫ値が０.０４の場合について，部分切除（肝切除術）の適応を肯定するものではない。）カ　術後の合併症としてＤＩＣの占める割合は多くはないものの，診断や治療の少しの遅れが致死的になりかねないため，手術に携わる外科医としては，手術自体がＤＩＣの原因となりうる点を念頭におくべきであるとされており，肝切除術後のＤＩＣはきわめて術後早期に発症し，その死亡率も高い。
なお，上記認定に反する鑑定人Ｆ作成の鑑定書の記載部分及び証人Ｆの供述部分は，当審における調査嘱託に対する回答書６通に照らし，採用できない。
（２）以上によれば，訴外Ｅは本件手術の直前の検査において，ＩＣＧＫ値が０．０４であるのに対し，ＩＣＧＲ値は２５パーセントを示していたのであるが，ＩＣＧＫ値が０．０４であれば，その時のＩＣＧＲ値は５５パーセント程度であると考えられるから，この検査結果は大きな乖離があると判断されるものである。（なお，当審における調査嘱託に対する東京大学医学部肝胆膵外科及び順天堂大学安浦病院外科の回答書によれば，測定値に乖離が生じた原因としては，ＩＣＧ静注時に血管から皮下にＩＣＧがもれたために全量が静脈内に投与されなかった可能性が高く，他には，注射後１５分で行われるべき採血が遅れたことが考えられる。）このように検査結果が大きく乖離している時は，術後肝不全が致命的な予後不良因子となりうることを考えると，悪い数値を重視して考えるべきであり，血小板数，プロトロンビン時間（ＰＴ）やフィブリノーゲンがいずれも正常値の範囲外であって止血機能の低下が見受けられることも勘案すれば，部分切除（肝切除術）の適応はないというべきであるところ，被控訴人Ｄは，採血時のデータなど詳細に検討するとか，あるいは再検査をしてどちらの検査結果の方が信用性が高いかを検討することもなく，部分切除（肝切除術）を敢行したものであって，このため，訴外Ｅは，本件手術に伴う出血を契機に，急速に腎不全に陥り，その結果ＤＩＣを誘発し，腎不全などの多臓器不全となって死亡したと認めることができる。
（３）すると，被控訴人Ｄは本件手術前の検査結果から訴外Ｅに部分切除（肝切除術）を施行すべきではなかったにもかかわらず，本件手術を施行した過失により訴外Ｅを死亡させたもので，訴外Ｅの相続人である控訴人らに対し，不法行為に基づく損害賠償義務を負うべきである。また，被控訴人半田市は，被雇用者である被控訴人Ｄの業務に伴う上記不法行為につき，民法７１５条に基づき，控訴人らに対して損害賠償義務を負担すべきである。
２　控訴人らの損害額について
（１）逸失利益
前記前提事実，証拠（甲２６）及び弁論の全趣旨によれば，訴外Ｅは，昭和７年生まれで，長年にわたって製鉄所に勤務し，関連する会社に出向して営業所長を務めるなどして，平成４年に退職してからは就労せず，死亡した平成７年６月１７日当時（６３歳）は無職であり，年金を年額３１９万７８９８円受領していたことが認められる。ところで，訴外Ｅは，肝硬変と肝癌に罹患しており，肝癌について上記のとおり部分切除（肝切除術）の適応がなかったものではあるが，仮に肝切除術の適応があり，これが行われた場合であっても，腫瘍の直径が２．１ないし５．０センチメートルの場合は１年生存率は８５．１パーセント，３年生存率は６４．１パーセント，５年生存率は４４．６パーセントである（乙８）。
以上によれば，訴外Ｅが本件手術を施行しなかったとすると，就労が可能で収入を得ることができたとは認められない。
訴外Ｅの生存期間につき，訴外Ｅが受領していた年金と控訴人Ａが受領している遺族年金との差額につき控訴人らは逸失利益を請求するので，この点について検討するに，訴外Ｅが受領していた年金の年額は３１９万７８９８円であり，控訴人Ａは遺族年金として年額２００万５０００円を受領している（弁論の全趣旨）ところ，年金の性質及び金額などに照らせば，生活費の控除は６０パーセントが相当であるというべきあり，３１９万７８９８円の６０パーセント控除した金額は控訴人Ａの遺族年金額を下回るので，この点に関する逸失利益を認めることはできない。
（２）慰謝料
上記のとおり部分切除（肝切除術）の適応がないにもかかわらず，本件手術が行われて訴外Ｅが死亡したこと，被控訴人Ｄが施行した腹腔鏡下切除術は，平成７年当時，一部の大学病院において施行され始めたばかりの段階で，健康保険の適応もない状況で，この術式の適応や問題点が明確になってはおらず，試行的な要素もあったにもかかわらず，被控訴人Ｄは訴外Ｅに対して，本件手術に先だってこの点の説明をしていなかったこと，本件手術が行わなれず他の治療が行われた場合でも，本件手術が行われた時点から少なくとも５年程度は生存が可能であったと推測されることなど本件に現れた一切の事情を勘案すると，慰謝料は１５００万円が相当である。
（３）治療費
控訴人らは，治療費を損害として請求するけれども，これを認めるに足りる証拠はない。
（４）弁護士費用
本件事案の内容，本件訴訟の審理経過，認容額その他本件に現れた諸般の事情を斟酌すると，本件事故と相当因果関係のある弁護士費用相当の損害額は２００万円が相当である。
（５）控訴人ら各人の損害額


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人が中労委平成９年(不再)第３６号事件についてした平成１３年１２月５日付け命令を取り消す。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨。
第２　事案の概要
労働組合である控訴人は，懲戒解雇された組合員につき，解雇の撤回，原職への復帰等を求めて千葉地方労働委員会に救済申立てをしたところ，同委員会は，救済申立ての一部を認容し，その余を棄却する旨の初審命令を発した。そこで，控訴人は，棄却された分について被控訴人に再審査の申立てをし，使用者である再審査被申立人は，救済申立てを一部認容した初審命令の取消しを求める行政訴訟を提起した。同行政訴訟において初審命令の取消請求を棄却する判決が確定したところ，被控訴人は，判決確定を理由に，労働組合法２７条１０項に基づき控訴人の再審査申立てを却下する決定をした。本件訴訟は，控訴人がこの再審査申立却下決定の取消しを求めたものである。
１　前提となる事実（当事者間に争いがないか，甲第１号証ないし第４号証により認められる。）
(1)　控訴人組合員の解雇
控訴人は，千葉県地域の運輸及び一般産業に働く労働者でＡ労働組合に登録された者により組織された個人加入の労働組合であり，株式会社B（以下「B」という。）は，一般貨物自動車運送事業等を業とする株式会社である。Bは，平成７年１０月１９日，いずれも同社の従業員で，かつ控訴人の組合員であったC及びD（以下，両名を「Cら」といい，各人は姓のみで表示する。）に対し，懲戒解雇（以下「本件懲戒解雇」という。）する旨告知した。
(2)　救済申立て
控訴人は，平成７年１１月１４日，千葉地方労働委員会（以下「千葉地労委」という。）に対し，Cらに対する本件懲戒解雇の撤回，原職への復帰，本件懲戒解雇の日の翌日である同年１０月２０日から原職復帰の日までに受けるべき賃金の支払並びに文書の掲示及び交付を求めて救済申立て（以下「本件初審申立て」という。）をした。
千葉地労委は，平成９年８月７日，本件懲戒解雇が労働組合法（以下単に「法」という。）７条１号及び３号の不当労働行為に該当すると認定した上，Bに対し，Cらに対する本件懲戒解雇の撤回，原職への復帰及び命令交付の日から原職復帰の日までの間のCらの受けるべき賃金の支払を命じたが，Cらにも非難されるべき行為があったとして，本件懲戒解雇の日の翌日から命令交付の日の前日までの間の賃金支払及び文書の掲示・交付を求める部分の救済申立てを棄却する命令（以下「本件初審命令」という。）を発した。
(3)　再審査申立て
控訴人は，平成９年８月２２日，被控訴人に対し，本件初審命令が申立てを棄却した部分を不服として，再審査を申し立てた（以下「本件再審査申立て」という。）。なお，控訴人は，平成１０年３月９日，Dに係る再審査申立てを取り下げた。
(4)　行政訴訟
他方，Bは，平成９年９月３日，千葉地方裁判所（以下「千葉地裁」という。）に対し，本件初審命令のうち救済を命じた部分の取消しを求める行政訴訟（以下「本件行政訴訟」という。）を提起した。
千葉地裁は，平成１１年２月８日，Dに係る請求については，BとDとの間において和解が成立したとして訴えを却下し，Cに係る請求については棄却する判決をした。
Bは，同判決を不服として控訴したが，東京高等裁判所は平成１１年８月１９日同控訴を棄却する判決をし，同年１２月１７日，最高裁判所がBの上告を棄却したことにより，千葉地裁の上記判決が確定した。
(5)　本件決定
被控訴人は，平成１３年１２月５日，千葉地労委の救済命令が本件行政訴訟の確定判決により支持された以上，法２７条１０項により被控訴人は再審査をなし得ないとして，本件再審査申立てを却下する決定（以下「本件決定」という。）をし，控訴人は，同月１６日に本件決定書の交付を受けた。控訴人は，平成１４年３月１日，本件訴訟を提起した。
２　争点
本件再審査申立てについて法２７条１０項が適用されるか。
(1)　控訴人の主張
本件再審査申立てについては，以下の理由により，法２７条１０項の適用はないと解すべきであるから，本件決定は法律上の判断を誤った違法がある。ア　法２７条１０項の趣旨は，判断の抵触の回避にあるところ，本件行政訴訟において，争点とされ，判断の対象とされたのは，本件懲戒解雇の不当労働行為該当性だけであり，本件初審命令が申立てを棄却した部分については判断の対象とすることはできなかった。他方，本件再審査申立てにおいて争点となるのは，本件初審命令が控訴人の救済申立てを棄却した部分の当否ないし行政救済としての裁量権の範囲であって，不当労働行為該当性が否定される余地はなかった。
したがって，被控訴人が本件再審査申立てを棄却しても，あるいはこれを容れて本件懲戒解雇の日の翌日から本件初審命令交付の日までの賃金支払を認める救済方法に変更しようとも，本件行政訴訟の判断と被控訴人の判断が矛盾抵触するおそれはなく，本件は，法２７条１０項の規定の射程範囲外であった。
イ　本件初審命令により賃金支払の救済が否定された期間は，２１か月と１５日間に及び，その間のCの未払賃金額は９３４万７２８７円の多額に上るところ，本件懲戒解雇を無効とする以上，解雇の翌日以降に同人が受けるべき賃金は全額支払われるべきであって，これを限定する労働委員会の裁量などない。したがって，本件初審命令がCへの賃金支払を命令交付の日から原職復帰の日までの間の分に限定したのは違法であるから，控訴人にとっては，被控訴人に本件再審査申立てに対する判断を求める実益が大いにある。
ウ　被控訴人は，平成１０年７月３日に本件再審査申立てについて審問を終結したにもかかわらず，本件行政訴訟の確定を待ち続け，これが確定した後さらに約２年も放置した後，本件決定を行ったのであるから，著しい手続の懈怠があるというべきである。
(2)　被控訴人の主張
ア　法２７条１０項の趣旨


使用者が地方労働委員会の命令に対して訴訟を起こしたが，裁判所の判決でその訴の全部または一部が容れられず，労働委員会の命令の全部または一部がその判決で支持されたときは，使用者の当該命令違反に対して刑罰が科せられる（法２８条）。しかるに確定判決に使用者が違反を犯し，刑罰に処せられた後になって，職権により，又は労働者の申立てに基づいて被控訴人が地方労働委員会のその命令の再審査をし，その結果，万一地方労働委員会の命令が取り消され又は変更される等の事があっては不都合であるため，法２７条１０項は，使用者の起こした訴訟の判決が確定した後には，被控訴人は，同一事案について再審査をすることができないと規定しているのである。
したがって，法２７条１０項の規定によれば，千葉地労委の初審命令が確定判決によって支持された本件においては，被控訴人は，本件初審命令について審査することができないのである。
イ　再審査ができないとされる範囲について
不当労働行為の救済命令の当否は，行政庁である労働委員会が公権力の行使としてした行政処分の当否に他ならないから，使用者が自由に処分し得る法律関係に関するものではなく，不当労働行為救済手続の趣旨に照らすと，たとえ複数の救済方法が存在し，それらが個別に履行し得るものであるとしても，不当労働行為が一個である以上，全体として一個の行政処分であるとされている。
本件においては，Cの本件懲戒解雇という一個の不当労働行為事実について，取消訴訟で地労委命令を争っているものであるから，救済命令取消訴訟における確定判決によって本件初審命令が支持された以上，当該不当労働行為事実に関しては，被控訴人は再審査をなし得ないものである。
第３　当裁判所の判断
１　　労働委員会の救済命令は，正常な労使関係秩序の回復，確保を目的として，不当労働行為に該当する事実が存するときに，これに対する適切な救済方法を決定するものであるから，ある不当労働行為についてある救済命令が発せられた場合，それが一個又は複数の救済方法又はそれらの一部であったとしても，その救済命令は，全体として上記正常な労使関係秩序の回復，確保を目的とした一個の行政処分であるというべきである。したがって，初審命令が，労働組合又は労働者の申し立てた一つの不当労働行為についての複数の救済方法のうち一部を認め，その余の部分を棄却する判断をした場合，労働組合又は労働者は被控訴人に再審査の申立てをし（法２７条１１項，５項），使用者は裁判所に救済命令取消しの行政訴訟を提起する（法２７条６項）ことができるが，この再審査及び行政訴訟のいずれにおいても，当該不当労働行為の存否及び救済命令の適否について審理され，初審命令の適法性，相当性について判断されるものである（ただし，この場合，再審査においては，労働組合又は労働者の不服申立ての限度において（労働委員会規則５５条）初審命令を変更するか，申立てを棄却して初審命令の全部を支持する再審査命令を発することになり，行政訴訟においては，使用者の請求を認容して初審命令を取り消すか，請求を棄却して初審命令の全部を支持するか，又は一部認容及び一部棄却の判決をすることになる。）。
２　　ところで，【要旨】法２７条１０項は，「第６項の訴に基く確定判決によって地方労働委員会の命令の全部又は一部が支持されたときは，中央労働委員会は，その地方労働委員会の命令について，再審査することができない。」と規定しているところ，この規定の趣旨は，初審命令が使用者の提起した取消訴訟で審理判断され，その全部又は一部が正当として支持されて確定した後に，当該初審命令が再審査され，更には再審査の結果についての取消訴訟が提起されて，確定判決によって支持された初審命令と矛盾抵触する事態が生ずると，法的安定性を著しく損なう結果となることから，そのような事態に立ち至ることを防ぐことにあるものと解される。初審命令の全部又は一部が確定判決によって支持された場合，当該命令に違反する行為をした者には禁こ等の刑罰が科されるのであるが（法２８条），そのようなことになった後も初審命令の是非が論議されることは耐え難いことといわなければならないのである。そして，法２７条１０項が再審査について特に限定していないことや上記の同項の趣旨に照らせば，同項にいう再審査には，中央労働委員会が自ら職権で行う再審査のみならず，救済申立ての一部を棄却された労働組合又は労働者が申し立てた再審査も含まれるものと解さざるを得ない。控訴人は，労働組合である控訴人のする再審査の申立ては，これが認められても使用者側が提起した取消訴訟の確定判決と矛盾抵触することはなく，したがって，本件については法２７条１０項の適用はないと主張するが，前記前提となる事実によれば，本件再審査の申立ては，Bによって懲戒解雇されたCらにつき，当該懲戒解雇が不当労働行為に当たることを前提に控訴人がした救済申立てのうち一部を棄却した本件初審命令に対するものであり，本件行政訴訟は，控訴人がした救済申立てのうち一部を認容した同じ本件初審命令に対するものであるから，いずれも一つの不当労働行為に対する一個の救済命令の当否を労使のそれぞれが問題にする関係にあるということができるところ，仮に被控訴人が本件再審査申立てを認めることになれば，行政訴訟の確定判決に支持された初審命令を変更することになるばかりか，この変更後の命令に対する取消訴訟においても不当労働行為の成否が争われることとなって，確定判決によって支持された本件初審命令と矛盾抵触する判断も招来されかねないことになるのである。一つの不当労働行為に対する救済命令に係る行政訴訟は，１回で解決を図るというのが法の趣旨というべきである。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
３　　かかる見地に立って本件をみると，前記前提となる事実によれば，本件初審命令について使用者であるBが提起した本件行政訴訟は，Cに係る部分についてBの請求を棄却する判決が平成１１年１２月１７日に確定したというのであるから，被控訴人は，もはや控訴人のした本件再審査申立てについて審査し得なくなったものというべきである。
そうすると，そのことを理由に控訴人の本件再審査申立てを却下した本件決定は，正当というべきである。


主文
１総務大臣が，原告に対し，平成１８年４月２６日付けでした行政文書不開示決定処分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１前提となる事実
(1)原告は，平成１８年４月３日，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）３条，４条１項に基づき，総務大臣に対して，清和政策研究会及び平成研究会が政治資金規正法に基づいて提出した平成１７年分の収支報告書（以下「本件報告書」という。）の開示を請求（以下「本件開示請求」という。）した（争いがない）。(2)総務大臣は，同月２６日付け通知書（総行収第１３９号。甲２）をもって，原告に対し，本件報告書に情報公開法５条６号に該当する情報（以下「事務支障情報」という。）が記載されていることを理由として，本件報告書を不開示とする処分（以下「本件処分」という。）をした（争いがない）。(3)原告は，同年５月２日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
２本案前の争点及び当事者の主張
本案前の争点は，本件訴えに係る訴訟要件の存否である。
［被告の主張］
総務大臣は，平成１８年９月上旬ころには本件処分を取り消し，本件報告書を開示する予定である。そうすると，本件訴えは取消しを求める対象たる処分が消滅することとなるから，訴訟要件を欠き不適法となる。よって，本件訴えの却下を求める。
［原告の主張］
争う。
３本案の争点及び当事者の主張
本案の争点は，本件報告書記載の情報が事務支障情報に該当するか否かである。
［被告の主張］
(1)政治資金規正法は，政治資金の収支状況を国民に明らかにし，これに対する国民の監視及び批判によって政治活動の公明を確保し，もって民主主義の発展に寄与することを目的とし（１条），この目的のため，政治資金に係る収支報告書の公表（要旨）及び閲覧の制度を定めている（２０条１項，２０条の２第２項）。また，同法は，公表する収支報告書の内容をより的確なものとするため，収支報告書又はこれに添付し若しくは併せて提出すべき書面（以下，合わせて「収支報告書等」という。）に形式上の不備がある場合や記載事項が不十分である場合の形式審査権を総務大臣又は都道府県の選挙管理委員会（以下「総務大臣等」という。）に付与している（３１条）。そうすると，同法は，提出された収支報告書につき同法３１条に基づく形式審査（以下「３１条審査」という。）を行った上で要旨の公表及び閲覧に供すべきことを企図しているというべきである。
(2)本件開示請求は，本件報告書に係る３１条審査が行われている最中にされたものであるところ，上記３１条審査の過程においては，収支報告書の数値等の記載内容の訂正が行われる場合があり，仮に３１条審査中の収支報告書を公にした場合には，国民に政治資金の収支に関するより的確でない情報が流布することとなり，これにより政治資金の収支に対する国民の監視と批判が政治資金規正法の予定する適正さをもって行われないこととなる上，同法が想定しないような混乱を国民に生じさせることとなって，政治資金の収支についての的確な情報を国民に提供し，政治資金の収支についての国民の監視と批判を適正ならしめるという同法所定の収支公開事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがある。
(3)この点，情報公開法の立法段階において，旧自治省から旧総務庁に対し，行政機関の審査後に公開を予定する当該審査終了前の文書が同法５条６号に該当するかどうかの照会がされたところ，旧総務庁からは「ご指摘の例については，不開示情報になる場合はあり得ると考えられる。」との回答があった。また，現在の情報公開法所管部局である総務省行政管理局情報公開推進室からも同様の回答を得ている。
(4)よって，本件報告書には事務支障情報が記載されているというべきであるから，これを不開示とした本件処分は適法である。
［原告の主張］
(1)事務支障情報に該当するのは，「当該事務又は事業の性質上」非公開とすべき情報であって，当該文書の本質的な性質上，公開されるべきでない情報が記載されたものをいうと解されるところ，政治資金規正法は，政治団体の収支報告書につき公表すべきものとしているから（２０条１項，２０条の２第２項），そもそも収支報告書は事務支障情報が記載された文書たり得ない。
(2)政治団体の会計責任者は，政治資金規正法１２条に基づき収支報告書を総務大臣等に提出しなければならず，総務大臣等は，同法２０条１項に基づき当該収支報告書の要旨を公表しなければならず，他方，収支報告書に形式上の不備があり又はこれに記載すべき事項の記載が不十分である認めるときは，同法３１条に基づき，説明を求め又は訂正を命ずることができる。このような同法の定めからすれば，収支報告書は提出の段階で独立の完成された行政文書であり，３１条審査を経て完成されるものではない。仮に，収支報告書の記載に不備があっても，それは当該政治団体の実態を表すものであり，しかも総務大臣等は３１条審査を行うことを義務付けられているわけではないから，これを公開することが国の機関が行う事務に支障を及ぼすおそれはない。
(3)よって，本件報告書記載の情報は事務支障情報に該当しないから，本件処分は違法である。
第３争点に対する判断
１本案前の争点について
被告は，平成１８年９月上旬ころに本件処分を取り消し本件報告書を開示する予定であることを理由に本件訴えの却下を求めるが，口頭弁論終結時において本件処分は取り消されていないから，本件訴えで取消しを求める処分が存在しないとはいえず，また，他に本件訴えを不適法というべき点はない。よって，本件訴えは適法である。
２本案の争点について


(1)情報公開法５条６号は，国の機関等が行う事務又は事業に関する情報であって，公にすることにより，当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるものを不開示情報と定め，同号イないしホの５項目の支障を列挙している。これらは，同号の文理上例示列挙であることが明らかであり，上記「支障」の内容が同号イないしホに限定されるわけではないが，同号が具体的な事項的基準と「当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」という定性的基準とを組み合わせて不開示情報の範囲を規定していること，そもそも情報公開法が公開を原則としていること（同法３条）に照らせば，上記「支障」は，名目的なものでは足りず，実質的な支障であることが必要であり，その「おそれ」も，抽象的なものでは足りず，法的保護に値する程度の蓋然性が必要であると解するのが相当である。
(2)被告は，３１条審査終了前の収支報告書を公にした場合には国民に政治資金の収支に関するより的確でない情報が流布し，政治資金の収支に対する国民の監視と批判が適正に行われず，また国民に想定外の混乱を生じさせるおそれがあるから，同法所定の収支公開事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあると主張するので，以下，検討する。
ア政治資金規正法は，政治団体に会計責任者を置くことを義務付けるとともに（６条１項），その会計責任者に対し，毎年１２月３１日現在で，当該政治団体に係るその年における収入，支出その他の事項で同法１２条１項各号に掲げるものを記載した収支報告書を，原則としてその日の翌日から３月以内に，総務大臣等に提出しなければならないものとしている（同項）。そして，上記収支報告書の様式は，同法１２条１項各号，政治資金規正法施行規則９条，第７号様式のとおり明確に定まっており，上記様式の中には政治資金規正法１２条各号所定の記載事項が掲記されているほか，記載要領も具体的に記載されている。さらに，収支報告書を提出する者は，これに真実の記載がされていることを誓う旨の文書を添えなければならず（同法２９条），収支報告書等に虚偽の記入をした者は，５年以下の禁錮又は１００万円以下の罰金に処せられる（同法２５条１項３号）。また，政党又は政治資金団体にあっては，その会計責任者は，所定の会計監査を行うべき者に対し，当該報告書に係る会計帳簿，明細書及び領収書等についての監査意見を求め，当該意見を記載した書面を収支報告書に添付しなければならない（同法１４条１項）。
そして，収支報告書を受理した総務大臣等は，総務省令の定めるところにより，その要旨を，総務大臣にあっては官報，都道府県の選挙管理委員会にあっては都道府県の公報（以下，官報と合わせて「官報等」という。）で公表しなければならないとともに（同法２０条１項，２項），当該公表の日から３年間，収支報告書等を閲覧に供しなければならない（同法２０条の２第２項）。
他方において，同法３１条は，総務大臣等に対し，収支報告書等を含む同法の規定による届出書類，報告書若しくはその添付書類に形式上の不備があり，又はこれらに記載すべき事項の記載が不十分であると認めるときは，当該報告書等を提出した者に対して，説明を求め，又は当該報告書等の訂正を命ずることができる権限を付与しているが，これらをすべき義務を課してはいない。なお，ここでいう「形式上の不備」とは，添付すべき書面がないとか，記載すべき事項の記載がない場合など，一見して不備が明白な場合をいい，「記載すべき事項の記載が不十分」とは，収支報告書の記載内容が明確でないとか，収入又は支出の積算に誤りがある場合など，記載上の的確性を欠く場合をいい，単なる形式面や記載自体から不十分であることや誤りであることが判明するものをいうと解される。以上のような同法の規定からすれば，同法は，政治団体の会計担当者に，記載内容が正確な完成された収支報告書を，その責任において提出することを義務付けた上で，総務大臣等がその収支報告書の要旨を官報等において公表し，また収支報告書等を閲覧に供することを予定しており，ただ，形式面の不備や，記載自体から不十分であることや誤りであることが判明するような不備については，総務大臣等において，当該収支報告書等の提出者に説明を求め，又はその訂正を命ずることができるとしたものというべきである。
そうすると，収支報告書は，これが総務大臣等に提出され受理されたときから公表され得ること，形式面や記載自体から誤りであることがわかる不備に限っては訂正される可能性があることが同法上予定された文書であるというべきである。
イこの点，証拠（乙６，９）によれば，政治団体から提出される収支報告書には，提出すべき様式の一部が提出されていない，様式間で数値等の内容の整合性が取れていない，政治資金パーティーに係る収支がパーティーごとに記載されていない，前年度からの資産の増減が当年の収支に正確に反映されていない等の不備が存在するものが多く，全体の４割ないし５割程度の収支報告書について何らかの訂正が行われていること，大規模な政党においても訂正を求められることがあることが認められる。被告の主張は，このような実態を踏まえ，３１条審査前の収支報告書を公にした場合，政治資金の収支に関し，誤った情報が流布し，国民が当該政治団体の収支や活動について誤った印象を持ち，また，誤った情報に基づいて政治団体に対する支持，不支持の判断がされることなどを危惧するものであると解される。


主　　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　        　　　由
第１　控訴趣意及び答弁
本件控訴の趣意は，弁護人田中千秋作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，検察官尾知山明作成の答弁書に，それぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，広島市暴走族追放条例（平成１４年条例第３９号。以下「本条例」という。）１９条，１７条，１６条１項１号の各規定（以下「本件各規定」という。）は，憲法３１条，２１条１項に違反しているため，無効であるから，被告人に対して本件各規定を適用した原判決には，判決に影響を及ぼすべき法令適用の誤りがある，というのである。そこで，記録を精査して，判断を加えることとする。
第２　本条例制定の経緯等，本条例の規定内容及び本件犯行状況等
１　本条例制定の経緯等
(1)　広島市中区内の繁華街をいわゆる歩行者天国にして行われていた広島市の三大祭りの一つとされる胡子神社の大祭「えびす講」の最終日である平成１１年１１月２０日午後８時ころから，同区内の中央通り周辺の公園等に１００人以上のいわゆる暴走族集団が現れ，その周囲に数百人の野次馬が集まり，午後９時過ぎには，車両の通行が禁止されている中央通り交差点を旗を持つ等した暴走族集団が占拠して円陣を組む等したため，警戒中の広島県警察本部（以下「県警」という。）側が拡声器を使用して現場から退去するように警告したところ，暴走族集団から瓶や缶が投げ付けられたため，これを規制しようとした県警機動隊隊員らともみ合いとなり，午後１０時過ぎに，県警において，中央通りの車両通行止めを解除し，混乱を収拾しようとした際，付近にいた暴走族集団が暴徒化し，投げられた瓶が飛び交うなどして混乱が拡大化した結果，３人が負傷して救急車で搬送され，約８０人が逮捕される事態となり，このことは全国的にも広く報道された。(2)　このような事態の発生を受けて，同年１２月２１日，広島県暴走族追放の促進に関する条例（平成１１年条例第３９号。以下「県条例」という。）が制定され，平成１２年４月１日施行されたが，県条例９条において，「公園，駐車場，空き地その他の場所で，暴走族が暴走行為をする際に常習的に集合する場所の管理者は，暴走族の集合を禁じる旨を掲示するなど暴走族を集合させないための措置を講じるよう努めるものとする。」と規定したものの，県条例には，暴走族のい集，集会自体を禁止したり，刑罰を科す規定は設けられなかった。なお，県条例１１条は，暴走族追放の促進のため，県に基本方針の策定を義務づけているところ，「暴走族の追放の促進に関する基本方針」（平成１２年６月２６日付け広島県告示第６５０号）は，「本県の暴走族は，平成１１年の胡子大祭における傍若無人な行動に象徴されるように，凶悪化・粗暴化が進行し，その背後には暴力団が存在するなど，大きな社会問題となっている。」として，上記(1)記載の事件を契機として，県条例が制定されたことを明らかとしている。
(3)　しかし，広島市，大竹市，廿日市市，佐伯郡大野町，安芸郡府中町，海田町等の広島市域の暴走族は，県条例が施行された後も，毎週土曜日の夜，暴走族集団に属する者特有の服装であるいわゆる特攻服を着用して，広島市中区新天地８番広島市西新天地公共広場（通称アリスガーデン。以下「本件広場」という。）のほか，同区内の袋町公園等に集まり，旗を掲げて円陣を組み，大声を出して自己紹介を行い，これに呼応して参加者全員が大声を出す，「声出し」と称する行為を繰り返しており，平成１３年２月ころからは，同区内の広島市平和記念公園内の原爆慰霊碑周辺においても，同様の集まりを行うようになった。さらに，広島市の三大祭りとされる５月のフラワーフェスティバル，６月のとうかさん大祭，１１月の胡子大祭の際には，特攻服を着用して，会場内を示威行進することを繰り返しており，例えば，３日間に及ぶ胡子大祭に際しては，平成１２年が延べ７０グループ，７４６人，平成１３年が延べ６４グループ，６３２人の暴走族集団が，本件広場や袋町公園に集まり，特攻服のほか，覆面等を着用して，１８歳に達した者の「引退式」と称する集まりを行い，平成１３年の３日間のフラワーフェスティバルに際しては，延べ５３グループ，４１８人の暴走族集団が６年ぶりに特攻服を着用して現れ，上記原爆記念碑前の芝生内で旗を中心に円陣を組んだり，会場内を示威行進し，３日間に及ぶとうかさん大祭に際しては，平成１２年が延べ４４グループ，３９０人，平成１３年が延べ７２グループ，６４９人の暴走族集団が特攻服を着用して，会場となる中央通りに近い本件広場，袋町公園等に集まるなどしていた。
(4)　本件広場は，広島市中区内の繁華街に位置しており，道路を挟んで，広島市名物のお好み焼きを提供する「お好み村」と称する飲食店の集まりがあるほか，その周囲には多数の飲食店や商店があるため，観光客を含む多数の人々が訪れ，通行する場所であって，広島市が管理している。そして，本条例施行前は，毎週土曜日の午後９時過ぎころから，刺繍入りの派手な特攻服を着用した数十人ないしは１４０人もの暴走族集団が，本件広場内において，暴走族集団名の入った旗を押し立てて，一部の者は覆面をした状態で，円陣を組んで座り込む等したり，「声出し」を行っており，一般の通行人が円陣の中を通り抜けようとすると，「中を通るな。」と怒号が発せられることがあったほか，付近には「チーマー」と称する非行少年グループも集まり，そのような暴走族集団等から受ける威圧感，恐怖感のため，一般の通行人が本件広場内に立ち入ることができないだけではなく，本件広場付近に近づくこともできない状態となっていた。そのため，「お好み村」の飲食店においては，土曜日の夜は来客の減少により売上げが落ち込み，また，付近のホテルにおいては，修学旅行の宿泊予定先として視察に来た教員から，本件広場に多数の暴走族集団が集まっていることを理由に，修学旅行生の宿泊先として適当ではないと判断されて，宿泊を断られる等の事態に直面していた。


しかも，暴走族集団は，各グループ間だけではなく，チーマーとの間にも喧嘩騒ぎ等を起こしており，これに介入した暴力団組員から解決を図る対償として金員を要求され，次第に暴力団の支配下に置かれるようになり，ついには，「面倒見」と称する特定の暴力団組員やその配下の者に対して定期的に金員を供与するようになり，また，当該暴力団の縄張内に集まるように指示されるほか，その現場に現れた面倒見に対して整列して大きな声で挨拶等をさせられ，集まりの終了時まで面倒見から各種指示を受けるため，付近を歩行する一般市民に対して恐怖感を与えるようになった。そして，上記金員支払いに窮した暴走族に所属する少年の中には，窃盗等の犯罪を敢行する者も出てくる等，その弊害も顕著となってきた上，地元住民等からも暴走族集団の集まり等に対する取締りの要望が出されるようになった。
(5)　ところで，広島市公園条例（昭和３９年条例第１８号）５条７号は，「公園の利用者に迷惑を及ぼすような行為をすること。」を禁止し，同条例１９条はその違反者に５万円以下の過料を科する旨規定しており，広島市西新天地公共広場条例（平成６年条例第１４号）１条は，「市民に多様な憩いとふれあいの場を提供し，都市における市民相互の交流及び魅力ある空間の形成を図るため」本件広場を設置すると規定し，同条例３条７号において，「広場の利用者に迷惑を及ぼすような行為をすること。」を禁止しているほか，同条例６条において，「市長は，広場に関する工事のためやむを得ないと認められる場合，広場の保全又は公衆の広場の利用に著しい支障が生じた場合その他管理上又は公益上必要があると認められる場合においては，広場の利用を禁止し，又は制限することができる。」と規定するが，同条例３条７号の違反者に対する罰則等は規定されていない。そこで，広島市においては，「暴走族の暴走行為，い集，集会等が市民に不安感，恐怖感を与え，市民生活や少年の健全育成に多大な影響を及ぼしているのみならず，国際平和文化都市の印象を著しく傷つけていることから，暴走族問題を早急に解決する必要があるため，暴走族のい集，集会等の規制を盛り込んだ条例を新たに制定する」べく，平成１４年３月１日，本条例案を広島市議会に提出し，同市議会予算特別委員会に付託され，本条例１６条１項の「何人も」とあるのを「暴走族の構成員は」と修正する等の修正案が提出されたものの否決されて，本条例案がそのまま可決され，同月２７日，同市議会定例会において，全員一致により，原案どおり可決されて本条例が成立し，罰則規定の本条例１９条以外は同年４月１日から施行され，罰則規定の本条例１９条については同年５月１日から施行された。
(6)　本条例が施行された当初は，本件広場において，暴走族集団が円陣を組む等の行動に出たことはあったが，それまでに比して，参加人数も著しく減少した上，市職員らから警告を受ける等すると，間もなく解散するようになり，また，平成１４年の広島市の三大祭りであるフラワーフェスティバル，とうかさん大祭，胡子大祭の際にも，本件広場に暴走族集団が現れることはなかった。
２　本条例の規定内容
本条例１条は，「この条例は，暴走族による暴走行為，い集，集会及び祭礼等における示威行為が，市民生活や少年の健全育成に多大な影響を及ぼしているのみならず，国際平和文化都市の印象を著しく傷つけていることから，暴走族追放に関し，本市，市民，事業者等の責務を明らかにするとともに，暴走族のい集，集会及び示威行為，暴走行為をあおる行為等を規制することにより，市民生活の安全と安心が確保される地域社会の実現を図ることを目的とする。」とし，本条例２条において，公共の場所とは，「道路，公園，広場，駅，空港，桟橋，駐車場，興行場，飲食店その他の公衆が通行し，又は出入りすることができる場所をいう。」，暴走行為とは，道路交通法「６８条の規定に違反する行為又は自動車等を運転して集団を形成し」，道路交通法７条等の諸規定に違反する行為，示威行為とは，「多数の者が威力を示して行進又は整列をすることをいう。」，暴走族とは，「暴走行為をすることを目的として結成された集団又は公共の場所において，公衆に不安若しくは恐怖を覚えさせるような特異な服装若しくは集団名を表示した服装で，い集，集会若しくは示威行為を行う集団をいう。」，暴走族追放とは，「暴走族による暴走行為等の防止，暴走族への加入の防止，暴走族からの離脱の促進等を図ることにより，暴走族のいない社会を築くことをいう。」等と定義し，本条例３条は，「本市は，第１２条の規定による基本計画に基づき，暴走族追放に関する総合的かつ広域的な施策を策定し，これを実施する責務を有する。」とし，本条例１２条は，「本市は，暴走族追放のため，次に掲げる事項を内容とする基本計画を策定するものとする。」として，暴走族追放に関する諸種の基本計画を挙げ，本条例１６条１項は，「何人も，次に掲げる行為をしてはならない。」として，同項１号は，「公共の場所において，当該場所の所有者又は管理者の承諾又は許可を得ないで，公衆に不安又は恐怖を覚えさせるようない集又は集会を行うこと。」，同項２号は，「公共の場所における祭礼，興行その他の娯楽的催物に際し，当該催物の主催者の承諾を得ないで，公衆に不安又は恐怖を覚えさせるようない集，集会又は示威行為を行うこと。」，同項３号は，「現に暴走行為を行っている者に対し，当該暴走行為を助長する目的で，声援，拍手，手振り，身振り又は旗，鉄パイプその他これらに類するものを振ることにより暴走行為をあおること。」，同項４号は，「公共の場所において，正当な理由なく，自動車等を乗り入れ，急発進させ，急転回させる等により運転し，又は空ぶかしさせること。」とし，本条例１７条は，「前条第１項第１号の行為が，本市の管理する公共の場所において，特異な服装をし，顔面の全部若しくは一部を覆い隠し，円陣を組み，又は旗を立てる等威勢を示すことにより行われたときは，市長は，当該行為者に対し，当該行為の中止又は当該場所からの退去を命ずることができる。」とした上，本条例１９条は，「１７条の規定による市長の命令に違反した者は，６月以下の懲役又は１０万円以下の罰金に処する。」と各規定している。
３　本件犯行状況等


(1)　被告人は，神奈川県小田原市の出身であるが，平成１２年１１月の胡子大祭の期間中，広島市に赴いた際，暴走族集団が特攻服を着用して本件広場で円陣を組んで集会を行っているところを見て，広島市の暴走族集団の活動にあこがれ，平成１３年春，広島市に移り住んだ上，指定暴力団であるＡ会Ｂ組の影響下にある暴走族「Ｃ」に加入し，同年秋には，上記暴走族集団から引退したものの，暴走族の面倒見をしたいと考え，平成１４年８月ころ，上記Ｂ組関係者に頼み込んで，上記Ｂ組組員から上記暴走族「Ｃ」の面倒見の地位を引き継いだ。
(2)　そして，被告人は，同年１１月１８日から同月２０日までの胡子大祭において，上記暴走族「Ｃ」の引退式を挙行しようと考えていたところ，直前になって，上記Ｂ組組員から，「祭りは３日とも特攻服を着て出れんようになった。私服で３人以上でつるんで歩くのもいけん。とにかく祭りでは目立たんように。」と指示されたため，胡子大祭の期間中の引退式の実施を断念したものの，かねてより，本条例に反発していたこともあって，上記Ｂ組組員の承諾を得ないで，胡子大祭の直後の土曜日である同月２３日に，本件広場で「引退式」を挙行することとした。
(3)　そこで，被告人は，同月１９日ころ，上記暴走族「Ｃ」の構成員に対して，「明日の最終日に引退式を開くのが無理になった。その代わり今週末の集会のときに引退式をやる。場所はまだ決めてない。」と伝えたほか，被告人の影響下にあった暴走族「Ｄ」の構成員に対し，「お前ら今週末引退式やれえ。Ｃも今週やるし，引退式じゃけえ，普段よりは派手にやれえや。」と指示し，さらに，暴走族「Ｅ」の構成員に対し，「お前ら引退式したんか。わしら今週引退式やるけえ，まだしてないんならお前らも来いや。」と声を掛けたほか，暴走族「Ｆ」構成員の友人に対し，「今週末に引退式やるけえ，Ｇ前に来ればええ。」と伝えて，その旨の暴走族「Ｆ」構成員への連絡を依頼した。
(4)　被告人は，同月２３日，本件広場付近のゲームセンター「Ｇ」前に赴き，特攻服を着用した暴走族集団約４０名が集結しているのを確認し，同日午後１０時２５分ころ，各暴走族の代表者に対し，「今からアリスで円陣組むけえのう。今日はとことん派手にやるけえ，そのことをみんなに伝ええ。チームは違うけど，ＤやＦのように３人しかおらんチームもあるけえ，何かあったら助けちゃれえのう。」と指示した上，同日午後１０時３０分ころ，「よっしゃこれから行くでえ。」と命じて，自ら先頭に立ち，本件広場内に入った。その後，「円陣組めや。」，「今回は引退式じゃなくて，先に集会始めるけえ。集会で声出し始めえや。」などと指示し，本件広場内での集会を開始した。
(5)　広島市職員Ｈは，広島市職務権限規程に基づき，本条例１７条の中止命令等を発することのできる広島市長の権限を代行する地位にあり，同日午後１０時３１分ころ，特攻服を着用し，一部の者はタオル様のもので覆面をした暴走族集団とともに本件広場に入ってきた被告人らに対し，「特攻服でアリスガーデンに入っては駄目だ。条例違反になるから，特攻服を脱ぐか，すぐに退去しなさい。」などと１回目の注意をしたが，被告人らがこれを無視して本件広場内に入ってきたため，同日午後１０時３３分ころ，拡声器を使用して，「退去しなさい。出て行きなさい。特攻服で広場内に入っては駄目です。」などと２回にわたって注意をしたものの，被告人の指示を受けた暴走族集団が本件広場の中央部一杯に円陣を組むなどしたことから，被告人に対して，「このままでは命令を出すよ。」と警告を与えた。ところが，被告人から，「出してみいやあ。何が条例やあ。怖ないんじゃ。」などと反発されたほか，円陣中央部に「Ｃ」という大きな旗を立て，「広島最強。１６代目Ｃ。よろしく。」などと暴走族「Ｃ」の構成員が大声を上げ，他の暴走族集団が呼応して，「よろしく。」と大声で応答を始めたので，同日午後１０時３５分ころ，円陣内に入り込んで，「この公園を管理する広島市です。第１回目の命令を行います。退去命令。この集会は，公衆に不安又は恐怖を覚えさせるものであり，広島市暴走族追放条例第１６条第１項第１号の禁止行為に当たり，更に，威勢を示すことにより行われているので，同条例第１７条の退去命令等の対象となります。この広場からの退去を命令します。なお，この命令に違反した場合は，６月以下の懲役又は１０万円以下の罰金に処せられます。」と拡声器を用いて退去命令を出したにもかかわらず，依然として暴走族集団からの声出しが続いたため，同日午後１０時３８分ころ，同日午後１０時４０分ころの２回にわたって，上記と同一の退去命令を出し，被告人の指示を受けた上記暴走族集団がこれを無視して円陣を組んだままであったことから，被告人は，同日午後１０時４１分，警察官から本条例違反の現行犯人として逮捕された。
第３　控訴趣意に対する判断
１　文面上の違憲主張


所論は，(1)本条例１６条１項１号にいう「い集又は集会」は，規制対象が不明であるし，その意味を一般人が理解することは困難であるから，あいまいかつ不明確である，(2)同号にいう「公衆に不安又は恐怖を覚えさせるような」というのは，人間の主観的，内面的な感情あるいは精神状態を指しており，外部から客観的に判断することは困難であって，そのような文言を使用して集会等を規制するのは，条例執行者の主観的判断に委ねることになり，表現の自由を恣意的に規制することになるから，本条例１６条１項１号は，不明確の故に憲法２１条１項が保障する集会の自由を侵害し，刑事実体法の規定が明確であることを要求する憲法３１条にも違反するものである旨主張する。しかしながら，(1)の点について検討すると，原判決が説示するとおり，「い集」とは多数の者が一時的に寄り集まることをいい，「集会」とは多数の者がある共通の目的のために集まることをいうことが明らかであって，文言上の意味はそれ自体明確である上，「い集」が「集会」を含む上位概念であるから規制対象が不明であるとする所論は，到底理解することができず，所論には賛同することができない。さらに，「い集」及び「集会」の意味するところは，既述のとおり，明白であるから，これがあいまいかつ不明確などとする非難は明らかに当を得ていない。また，「い集」の意味を一般人が理解することができないなどと主張するが，「い集」の意味を理解することが困難であるとはいえない上，そのことと文言上のあいまいかつ不明確さとは全く異なる問題であって，いずれにしても所論に賛同することはできない。
次に，(2)の点について検討すると，本条例２条は，暴走族とは，「暴走行為をすることを目的として結成された集団又は公共の場所において，公衆に不安若しくは恐怖を覚えさせるような特異な服装若しくは集団名を表示した服装で，い集，集会若しくは示威行為を行う集団をいう。」と規定するほか，本条例１６条１項１号が禁止行為として，「公共の場所において，当該場所の所有者又は管理者の承諾又は許可を得ないで，公衆に不安又は恐怖を覚えさせるようない集又は集会を行うこと。」とするとともに，本条例１７条が，「前条第１項第１号の行為が，本市の管理する公共の場所において，特異な服装をし，顔面の全部若しくは一部を覆い隠し，円陣を組み，又は旗を立てる等威勢を示すことにより行われたときは，市長は，当該行為者に対し，当該行為の中止又は当該場所からの退去を命ずることができる。」とした上，本条例１９条が，「第１７条の規定による市長の命令に違反した者は，６月以下の懲役又は１０万円以下の罰金に処する。」と規定していることにかんがみると，本条例が処罰対象とするのは，単に「公衆に不安又は恐怖を覚えさせるようない集又は集会を行うこと。」ではなく，それが，暴走族集団に見られる「特異な服装をし，顔面の全部若しくは一部を覆い隠し，円陣を組み，又は旗を立てる等威勢を示すことにより行われた」際に，市長から中止命令，退去命令を出すことが可能となり，市長からの上記中止命令，退去命令に違反した場合に初めて処罰対象となるというのである。そうすると，「公衆に不安又は恐怖を覚えさせるようない集又は集会を行うこと。」とは，外部から客観的に判断することが特に困難であるとまではいえないし，まして，条例執行者の主観的判断に委ねることになるともいえず，本条例１６条１項１号が不明確であるなどとはいえないのであるから，憲法２１条１項及び３１条に違反するとの所論は，その前提に明らかに誤りがあり，失当である。
そうすると，本条例の処罰規定等に文面上不明確な点等はなく，本条例が憲法２１条１項，３１条に違反するとはいえない。
したがって，文面上の違憲の主張に関する論旨は，いずれも理由がない。
２　内容上の違憲主張
所論は，集会の自由を含む表現の自由は，憲法上優越的地位にあるとされており，その表現が価値のあるものか，危険なものかについては，表現者と受け手の判断に委ねるという「思想の自由市場論」からは，公権力が無価値で危険なものとして制約を加えようとする場合，受け手が思想の自由市場で判断する機会が奪われ，公権力による恣意的制約が加えられる危険があるとされているところ，本条例は，暴走族集団の「い集又は集会」が無価値で危険なものとして規制しようとするものであるが，暴走族構成員等にも表現の自由は保障されているから，暴走族集団の「い集又は集会」を規制するのは，表現内容に中立的な規制ではなく，表現内容自体に対する規制であって，本条例の憲法適合性の判断に際しては，明白かつ現在の危険の基準によるべきであるにもかかわらず，(1)本条例１７条は，「特異な服装をし，顔面の全部若しくは一部を覆い隠し，円陣を組み，又は旗を立てる等威勢を示すことにより行われたとき」としか規定しておらず，明白かつ現在の危険の存在を一切考慮していないので，憲法２１条１項に違反して，不当に集会の自由を制限している，(2)本件時，通行人や付近住民の生命，身体又は財産が侵害されるような状況はなかったのであるから，明白かつ現在の危険が存在していなかったのに，広島市が本条例１７条に基づいて退去命令を出したのであり，かかる退去命令は憲法２１条１項に違反した無効なものであり，かかる無効な退去命令に基づいて刑罰を加えることはできない，というのである。
そこで，以下，検討を加える。
集会の自由を含む精神的自由権が，他の経済的自由権に比して優越的地位にあることは，所論が指摘するとおりであって，その規制の合憲性判断に当たっては慎重な検討を要することはいうまでもない。