以上によれば，引用例２には，「外部制御手段（ソレノイド４７）は感圧手段（ベローズ５４）とは無関係に調整弁（圧力調整弁１８）を制御して抽気通路（連通孔５１）を閉じる方向へ作用させることにより容量を強制的に減少させる通路制御手段を備えること」が記載されていると認められる。（なお，引用例２には，圧力調整弁１８の作用について，上記のとおり，「圧力制御弁１８の弁体５３は第１の連通孔５１をより閉じる方向へ作用し」（６頁右上欄１～３行）と記載されているに止まるから，「抽気通路を閉鎖することにより吸入室とクランク室との間を連通しない状態に」する点が開示されているとまではいえず，したがって，原告が主張するように，本件審決がこの点を引用発明２として認定したことは不適切である。しかしながら，この点を除いて引用発明２を認定しても，後記のとおり，本件審決の本件発明１に係る進歩性判断の結論には影響がない。）
イ　これに対し，原告は，「引用発明２における加速時電流制御は，電磁ソレノイドによる感圧手段の圧力制御点可変制御範囲内における昀も小容量側に感圧手段の圧力制御点を変更するものにすぎず，加速カットを行うために感圧手段の圧力制御点可変制御範囲を超えて（「感圧手段とは無関係に」）調整弁を制御するものではない。」旨主張する。しかしながら，本件発明１に係る請求項１には，「外部制御手段」について，「前記外部制御手段は感圧手段とは無関係に前記調整弁を制御して前記給気通路を開放することにより吐出室とクランク室との間を直接的に連通する状態にして容量を強制的に減少させる通路開放手段」と規定するにすぎず，この場合に，「外部制御手段」が「圧力制御点可変制御」の範囲を超えて調整弁を制御するものか否かについての規定は一切ないから，原告の上記主張は特許請求の範囲の記載に基づかない主張である。
なお，この点に関して原告の指摘する本件明細書（甲３）の記載，すなわち，「圧縮機を大容量で運転している状態において，車両の急加速により圧縮機の回転数が上昇した場合においては，回転センサ３９の検出信号に基づいて，制御装置３７により電磁ソレノイド３１への電流Ｉｍを増大することにより，電磁ソレノイド３１による押圧力Ｆｍを大きくして弁体２５を開放し，吐出室５からクランク室７への冷媒ガスの供給を迅速に行ない，圧縮機を小容量運転側へ迅速に切換えることができるので，急加速時においてエンジンに作用する負荷を軽減することができる。」（１９頁２～８行）との記載は，本件発明１の１実施例を説明するものにすぎないから，上記認定を何ら左右しない（そもそも，上記記載の内容自体，「外部制御手段」が「圧力制御点可変制御」の範囲を超えて調整弁を制御することについて開示したものとは認められない。）。
また，原告は，「本件発明１は，加速カットを実現することを課題としているところ，引用発明２の構成では，加速カットを実現することはできないから，引用発明２が加速カットを実現するための「容量を強制的に減少させる通路制御手段」を有しないことは明らかである。」旨主張する。しかしながら，原告の主張する加速カットという効果は，給気通路の開閉を制御するという本件発明１の全体の構成から達成されるものであって，「容量を強制的に減少させる通路制御手段」という構成のみから達成されるものでないことは明らかであるから，本件発明１とは異なり，抽気通路の開閉を制御する引用発明２の構成が，加速カットを実現することができないものであったとしても，そのことから，引用発明２に「容量を強制的に減少させる通路制御手段」という構成がないということはできない。(2)　引用発明１に引用発明２を適用する容易性について原告は，「本件審決は，「引用発明１に引用発明２の技術思想を適用し，もって，引用発明１の単なる調整手段を，感圧手段の圧力制御点を可変とする外部制御手段（電磁ソレノイド）に変更することは，当業者が容易になし得るものというべきである。」（１１頁）と判断するが，誤りである。」旨主張する。ア　前記のとおり，引用発明１は，「前記感圧手段に結合して外部より該感圧手段に可変荷重を与えて該感圧手段の圧力制御点を可変する制御点可変手段」を設けたものであり，また，引用例２には，「外部制御手段（ソレノイド４７）は感圧手段（ベローズ５４）とは無関係に調整弁（圧力調整弁１８）を制御して抽気通路（連通孔５１）を閉じる方向へ作用させることにより容量を強制的に減少させる通路制御手段を備えること」が記載されている。
そして，「引用発明１と引用発明２とは，クランク室圧力の制御方式が異なるものであるとはいえ，共に，角度可変揺動傾斜板型の可変容量圧縮機に関する発明であって，同一の技術分野に属する」（本件審決１１頁）ことは当事者間に争いがないから，当業者であれば，引用発明１の制御点可変手段に，引用発明２の外部制御手段（電磁ソレノイド）に関する技術事項を適用することは容易に想到することができることというべきである。
ところで，角度可変揺動傾斜板型の可変容量圧縮機のクランク室圧力の制御方式に関し，「給気通路に設けられた調整弁と，抽気通路に設けられた調整弁は，揺動傾斜板の傾斜角を変更するに際し，正反対の作動をすること，即ち，揺動傾斜板の傾斜角を大きくしようとする場合には，クランク室圧力を減少させるために，前者は，給気通路を閉鎖するように，後者は，抽気通路を開放するように作動し，また，揺動傾斜板の傾斜角を小さくしようとする場合には，クランク室圧力を増加させるために，前者は，給気通路を開放するように，後者は，抽気通路を閉鎖するように作動する」（本件審決１２頁）ものであり，したがって，給気通路に調整弁を設けた引用発明１と抽気通路に調整弁を設けた引用発明２との間で，揺動傾斜板の傾斜角を増減（容量を増減）するための調整弁の制御に係る技術事項を置換するに当たっては，正反対の作動をさせればよいことは，当業者にとって自明な技術常識というべきである。
そうであれば，引用発明２における，抽気通路に設けられた調整弁の通路制御手段に係る技術事項（すなわち，外部制御手段が感圧手段とは無関係に調整弁を制御して抽気通路を閉じる方向へ作用させることにより容量を強制的に減少させる〔揺動傾斜板の傾斜角を小さくする〕という技術事項）を，引用発明１における，給気通路に設けられた調整弁に適用するに際して，引用発明２における上記技術事項を，正反対の作動をするように，すなわち，外部制御手段が感圧手段とは無関係に調整弁を制御して給気通路を開放する方向へ作用させることにより容量を強制的に減少させるようにすることは，当業者であれば，当然なすべき設計事項というべきである。


したがって，引用発明１の「前記感圧手段に結合して外部より該感圧手段に可変荷重を与えて該感圧手段の圧力制御点を可変する制御点可変手段」に，引用発明２を適用して，本件発明１の「前記感圧手段に結合して外部入力により該感圧手段に可変荷重を与えて該感圧手段の圧力制御点を可変する外部制御手段を設け，さらに前記外部制御手段は感圧手段とは無関係に前記調整弁を制御して前記給気通路を開放することにより吐出室とクランク室との間を直接的に連通する状態にして容量を強制的に減少させる通路開放手段」の構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得ることというべきであり，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
イ　これに対し，原告は，「引用発明１のように，初期設定でしか感圧手段の圧力制御点を設定することができない構成では，加速カットの実現という本件発明１の技術課題を解決する糸口すら見つからない。また，引用発明２のような，感圧手段の圧力制御点変更制御の範囲内に止まった抽気通路開度制御によっては加速カットに対応できない。したがって，当業者が，引用発明２の外部制御手段及び通路制御手段を，引用発明１の給気通路の調整弁に代えて適用することは容易なことではない。」旨主張する。
しかしながら，仮に，引用発明１や引用発明２が，本件発明１とは課題を異にするものであり，また，それぞれは，加速カットの実現という本件発明１の課題を達成できないものであるとしても，当業者であれば，同一の技術分野に属する引用発明１と引用発明２を組み合わせることを容易に想到することができるというべきであり，本件発明１と引用発明１，２との課題等の相違が上記組み合わせについての阻害要因になるとはいうことができない。
そもそも，甲６，８，９によれば，角度可変揺動傾斜板型の可変容量圧縮機において，吐出室とクランク室とを連通する給気通路に電磁弁を設け，該電磁弁を制御して給気通路を迅速に開放させることにより，揺動傾斜板の傾斜角を迅速に小さくし，可変容量圧縮機の容量を強制的に減少させることは，本件特許出願当時，当業者にとって周知の技術事項であったと認められるから，加速カットの実現という本件発明１の課題は，これらの周知の技術事項により既に達成されていたものと同様のものにすぎず，特に新規な課題ということはできない。したがって，加速カットの実現という本件発明１の課題は，本件発明１の進歩性の判断に影響を及ぼすものとはいえない。
(3)　本件発明１の効果について
原告は，「本件発明１の外部制御手段の構成によって初めて，「吐出室内からクランク室へダイレクトに高圧ガスを迅速供給でき，吸入圧力とクランク室圧力との差圧を速やかに増大させて容量を減少する方向への切り換え動作を強制的，かつ迅速に行い，容量制御の応答性を向上することができる。」という加速カットの顕著な効果を得ることができる。この効果は，外部制御とは無関係の引用発明１はもちろん，引用発明２のような，抽気通路の開度を調整する調整弁の制御を行う外部制御手段の構成でも奏し得ない顕著なものであり，当業者が予測し得ないものである。」旨主張する。
ア　そこで検討するに，本件明細書（甲３）には，本件発明１の課題，作用，効果について，次の各記載がある。
［発明が解決しようとする課題］「この発明の目的は前記従来の可変容量圧縮機に存する問題点を解消して，調整弁の開閉を駆動する感圧手段の圧力設定値を外部制御手段により任意に制御することができ，これにより吸入圧力とクランク室圧力との差圧を広範囲に設定することができるとともに，例えば，車両の急加速時にクランク室圧力を速やかに上昇させ，大容量から小容量への切り替え応答性を向上することができる可変容量型圧縮機を提供することにある。」（１３頁１３～１８行）
［作用］「例えば，車両が急加速されて圧縮機の回転数が上昇した場合に外部制御手段に備えた通路開放手段により前記感圧手段とは無関係に前記調整弁を制御して前記給気通路を開放することにより吐出室とクランク室との間を直接的に連通する状態にすれば，吐出室内の高圧ガスが該吐出室からクランク室内へダイレクトに迅速供給され，クランク室圧力と吸入圧力との差圧が速やかに増大し，大容量から小容量への容量を強制的に減少させる方向への切り替え制御が迅速に行なわれ，エンジン負荷が軽減される。」（１４頁１５～２１行）［発明の効果］「吸入圧力とクランク室圧力との差圧を速やかに増大させて容量を減少する方向への切り換え動作を強制的，かつ迅速に行い容量制御の応答性を向上することができる。さらに，圧縮機の容量のダウンする方向への容量切換え制御を迅速に行ないエンジン負荷を軽減することができる効果がある。」（２３頁２３～２６行）
これらの記載によれば，本件発明１は，「車両の急加速時にクランク室圧力を速やかに上昇させ，大容量から小容量への切り替え応答性を向上する」ことを課題とし，そのような課題を解決する作用効果（すなわち，原告の主張する加速カットの効果）を有するものと解することができる。
イ　しかしながら，前記のとおり，引用発明１に引用発明２を適用して本件発明１の構成とすることが，当業者にとって容易に想到し得ることである以上，上記作用効果は，当業者であれば予測可能なものにすぎないというべきである。また，前記のとおり，甲６，８，９によれば，角度可変揺動傾斜板型の可変容量圧縮機において，吐出室とクランク室とを連通する給気通路に電磁弁を設け，該電磁弁を制御して給気通路を迅速に開放させることにより，揺動傾斜板の傾斜角を迅速に小さくし，可変容量圧縮機の容量を強制的に減少させることは，本件特許出願当時，当業者にとって周知の技術事項であったから，本件発明１の有する上記作用効果は，これらの周知の技術事項が有する作用効果と同様のものにすぎず，顕著な効果とはいうことができない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
３　結論
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に本件審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官　　　　青　　柳　　　　　馨
裁判官　　　　　清　　水　　　　　節
裁判官　　      沖　　中　　康　　人


平成１４年１２月１６日宣告　奈良地方裁判所
平成１４年（わ）第４０３号，第４２４号，第２９５号，第３１３号，第３２９号
判　        決
被告人に対する有印公文書偽造，同行使，公務員職権濫用，建造物侵入，窃盗，有印私文書偽造，同行使被告事件について，当裁判所は，検察官本多重夫，弁護人鈴木聡（私選・主任）出席の上審理し，次のとおり判決する。
主　        文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予する。押収してある送付依頼書７通（平成１４年押第５９号の１，３，６，９，１１，１３，１６）の各偽造部分を没収する。
理        　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　Ａ地方検察庁検察事務官として，平成９年６月１３日から平成１３年３月３１日までの間，同検察庁検務第２課採証犯歴係（平成１０年４月９日，犯歴採証係に名称変更）に配属され，犯歴の調査に関する事項等について事務を行っていたものであるが，同検察庁では，上記事務処理に必要な場合，戸籍法１０条１項，１２条の２第１項の規定等に基づき，市区町村長に対し判決確定者の戸籍謄本等の交付を請求してそれらを入手しており，一方，その請求に当たっては，被告人ら採証犯歴係所属の検察事務官が上司の決裁を得ることなく同検察庁次席検事名義で戸籍謄本等の送付依頼書を作成，送付する実務慣行があったところ，自己の個人的な用途に充てる目的であるのにその事情を秘し，上記事務処理上の必要があるように装って他人の戸籍謄本等を入手しようと企て，別紙一覧表（１）記載のとおり，平成１０年６月２３日ころから平成１１年１１月２６日ころまでの間，前後７回にわたり，いずれも，ａ市ｂ町ｃ番地のｄ所在のＡ地方法務合同庁舎内Ａ地方検察庁の当時の検務第２課事務室等において，行使の目的をもって，ほしいままに，戸籍謄本等送付依頼書用紙の本籍欄，氏名欄，生年月日欄等に，ボールペンで，あらかじめ知っていたＢほか６名の本籍，氏名，生年月日等を記入するとともに，同用紙に不動文字として印刷された「戸籍」，「戸籍附票」，「除籍」等の文字を削除あるいは丸で囲むなどして，送付を依頼する謄本の内容を特定した上，いずれも，同用紙に不動文字として印刷された「Ａ地方検察庁検察官検事」の記載の右側に「Ｃ」と刻した記名印を，その名下に「Ａ地方検察庁検事印」と刻した角印を各冒捺するなどして，Ａ地方検察庁検察官検事Ｃ作成名義の公文書である戸籍謄本等送付依頼書合計７通（平成１４年押第５９号の１，３，６，９，１１，１３，１６）を順次偽造し，いずれも，その都度，情を知らないＡ地方検察庁総務課庶務係員をして，偽造にかかる上記各依頼書を岡山県玉野市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在の玉野市役所ほか４市区役所及び１町役場に宛て郵送させ，平成１０年６月２５日ころから平成１１年１１月３０日ころまでの間に，上記玉野市役所ほか４市区役所及び１町役場において，各市区町長から委任を受け戸籍謄本等の交付手続等を担当していた玉野市市民生活部市民課記録調査係Ｄほか５名に対し，上記偽造にかかる戸籍謄本等送付依頼書を真正に成立したもののように装って閲覧させて行使するとともに，いずれも，そのころ，上記Ｄほか５名をして，上記戸籍謄本等送付依頼書による送付依頼がＡ地方検察庁における公務の処理に必要な送付依頼であると信用させて，その回答として，Ｂほか６名に対する改製原戸籍謄本等合計１１通をＡ地方検察庁に郵送させて入手し，もって，職権を濫用して人に義務のないことを行わせ，第２　別紙一覧表（２）記載のとおり，平成１４年５月３１日ころから同年７月１２日ころまでの間，前後６回にわたり，いずれも，ａ市ｉｊ丁目ｋ番地のｌ所在のＥが看守する株式会社Ｆ宅地造成工事事務所内に，同出入口横の窓を鉄パイプで叩き割ってクレセント錠を解錠して同所から侵入し，同事務所において，同人が管理するデジタルカメラ１台等２２点（時価合計約２４万９０００円相当）を順次窃取
し，
第３　Ｇ名義の住民票の交付を受けようと企て，同年６月１２日午後２時３分ころ，ａ市ｍｎ丁目ｏ番ｐ号所在のａ市役所西部出張所において，行使の目的をもって，ほしいままに，同出張所備え付けの住民票（写）等交付申請書の申請の日欄に「１４　６　１２」，住所欄に「ｑｒ丁目ｓのｔ」，世帯主氏名欄に「Ｇ」，生年月日欄に「Ｓ３８８１０」，提出先欄に「Ａ地方法務局」，とりに来た人欄に「Ｇ」などと冒書し，もって，事実証明に関するＧ作成名義の住民票（写）等交付申請書１通を偽造し，即時同所において，同出張所係員Ｈに対し，上記偽造にかかる住民票（写）等交付申請書を真正に成立したもののように装って提出して行使したものである。
（窃盗罪の成立を一部認めなかった理由）


平成１４年８月３０日付け起訴状記載の公訴事実第４は，「被告人は，平成１４年７月１２日午前２時３０分ころ，Ｅが看守する前記株式会社Ｆ宅地造成工事事務所出入口横の窓のクレセント錠を解錠して同所から同事務所に侵入し，同所において，同人が管理する日本酒２本等約８点（時価合計約３０００円相当）を，同宅地工事現場倉庫において，ビデオテープ１本（時価約２５０円相当）を窃取した。」というものであるが，当裁判所は，同事実のうち，ビデオテープ１本を窃取したとの点については窃盗罪の成立を認めなかったので，以下，その理由を説明する。まず，本件の事実関係をみると，（証拠略）等の関係証拠によれば，被告人は，平成１４年７月１２日午前２時３０分ころ，前記株式会社Ｆ宅地造成工事事務所内に侵入し，自分が飲むため，あるいは，何かに利用しようと思って日本酒２本とＣＤロム６枚位を盗み出し，同事務所を出たものの，同工事現場正面出入口に防犯カメラ設置のシールが貼り付けられていたので，防犯カメラがあるかどうか気になり，その有無を確認するため，同事務所に隣接する倉庫内を探すことにしたこと，そして，倉庫内に入ってしばらく探すうち，冷蔵庫上の段ボール箱の中からテレビやビデオデッキ等を発見し，そのテレビ画面を見ると防犯カメラの映像が映っていたこと，そのため，被告人は，こんなまねしやがってと立腹するとともに，自分も映っているに違いないと思い，取り敢えず証拠を隠そうと考え，自分が実際に映っているかを確認したいという気持ちもあって，ビデオデッキ内からビデオテープ１本を取り出した後，腹立ち紛れにビデオデッキを窓の外に放り投げ，そのビデオテープを自宅に持ち帰ったこと，後日，自宅で上記ビデオテープを再生して自分の姿が映っていることを確認し，その後，重ね録りができたので，録画用のビデオテープとして使おうと思い，自宅応接間のテレビ台の下に保管していたこと，以上の事実がそれぞれ認められる。
ところで，窃盗罪が成立するためには，他人の占有を奪取する時点において，行為者に不法領得の意思が存在することが必要であり，不法領得の意思とは，権利者を排除し他人の物を自己の所有物と同様にその経済的用法に従いこれを利用し又は処分する意思と解すべきである（最判昭和２６年７月１３日刑集５巻８号１４３７頁参照）。
これを本件についてみるに，被告人が上記ビデオテープを持ち出したのは，それを経済的用法に従って利用あるいは処分するためではなく，証拠を隠滅する目的であったのであるから，被告人には不法領得の意思の存在は認められない。なお，犯行当時，被告人は，犯行状況が映っているのかを確認するためビデオテープを再生する意思をも有していたものの，これをもって，不法領得の意思と解することはできない。また，被告人は，帰宅後，後日重ね録りに利用しようと思い立ちビデオテープを保管するに至っており，ビデオテープの占有を取得した以後にその経済的用法に従って利用する意思が生じたと認められるが，そもそも不法領得の意思は，占有奪取の時点において必要とされるものであるから，上記の事情は窃盗罪の成否に何ら影響を与えるものではない。
以上によれば，被告人がビデオテープを持ち出した行為は不法領得の意思を欠くので窃盗罪を構成しないと解するのが相当である。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，各有印公文書偽造の点はいずれも刑法１５５条１項，その各行使の点はいずれも同法１５８条１項，１５５条１項に，各公務員職権濫用の点はいずれも同法１９３条に，判示第２の所為のうち，各建造物侵入の点はいずれも同法１３０条前段に，各窃盗の点はいずれも同法２３５条に，判示第３の所為のうち，有印私文書偽造の点は同法１５９条１項前段に，その行使の点は同法１６１条１項，１５９条１項前段にそれぞれ該当するが，判示第１の各有印公文書偽造とその各行使と各公務員職権濫用との間にはそれぞれ順次手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として刑及び犯情の最も重い各偽造有印公文書行使罪の刑で，判示第２の各建造物侵入と各窃盗との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として重い各窃盗罪の刑で，判示第３の有印私文書偽造とその行使との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として犯情の重い偽造有印私文書行使罪の刑でそれぞれ処断することとし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第１の別紙一覧表（１）番号３の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中６０日をその刑に算入することとし，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予し，押収してある送付依頼書７通（平成１４年押第５９号の１，３，６，９，１１，１３，１６）の各偽造部分は，判示第１の各偽造有印公文書行使の犯罪行為を組成した物で，何人の所有をも許さないものであるから，いずれも同法１９条１項１号，２項本文を適用してこれらを没収することとする。なお，本件公訴事実中，被告人が平成１４年７月１２日午前２時３０分ころ，ａ市ｉｊ丁目ｋ番地のｌ所在の株式会社Ｆ宅地造成工事現場倉庫においてビデオテープ１本を窃取したとの点については，犯罪の証明がないが，この点は，判示罪となるべき事実第２の別紙一覧表（２）番号６の窃盗罪と包括一罪の関係にあるとして起訴されたものと認められるから，主文において特に無罪の言渡しをしない。
（量刑の理由）
本件は，検察事務官の職にあった当時，自己の個人的な用途に充てるため，検察官名義で他人の戸籍謄本等の送付依頼書を作成し行使して戸籍謄本等を交付させたという有印公文書偽造，同行使及び公務員職権濫用各７件，被告人方に近接する宅地造成工事現場内の事務所内に侵入し，物品を窃取したという建造物侵入及び窃盗各６件，そして，他人の住民票を入手する目的で，同人になりすまして住民票（写）等交付申請書を作成し提出したという有印私文書偽造及び同行使各１件からなる事案である。


平成１５年（ワ）第２９８５０号職務発明等に対する相当対価等請求事件
平成１８年３月２０日口頭弁論終結
判決
原告甲ⅰ
訴訟代理人弁護士宮國   英男
同田島啓   己
被告三菱電機株式会社
訴訟代理人弁護士大野   聖二
同市橋智   峰
補佐人弁理士加藤   恒
同山田勇   毅
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
被告は，原告に対し，金２億円及びこれに対する平成１５年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告の元従業員である原告が，被告在職中にした半導体不揮発性記憶装置等に関する特許発明５件及び考案１件について，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条（以下，同条について「特許法」という場合，特に断らない限り，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法をいう）。及び実用新案法１１条３項に基づき，職務発明及び職務考案の相当対価の一部請求として２億円及び遅延損害金の支払を求めている事案である。１前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定され。，。）る事実証拠により認定した事実については   該当箇所末尾に証拠を掲げた
()当事者1
，，，ア原告は   昭和５０年４月に被告に入社し同年から平成１３年５月まで被告の従業者の地位にあり，半導体メモリ製品の設計開発，事業化等の業務に従事していたものである。
イ被告は，各種電気機械器具，電子応用機械器具，半導体素子集積回路その他一般機械器具及び部品の製造並びに販売等を業とする株式会社である。
()原告がした職務発明等2
原告は被告の従業者であった間に以下の各特許発明及び考案をした   一，，（部については，ほかに共同発明者がいる。。）
被告は，以下の各特許発明等について，職務発明及び職務考案であるとして，社内規程により原告から特許及び実用新案登録を受ける権利を承継し，それぞれ原告を発明者又は共同発明者，被告を出願人として，次のとおり，特許出願及び実用新案登録出願をし，特許及び登録実用新案を得た（以下，これらの特許権等を総称して「本件各特許権等」といい，その発明等を総，称して「本件各特許発明等」という。。）
，（，。（，   。））ア本件第１第２特許   乙２３以下   原則として枝番は省略する)特許第１８７８２１２号（以下「本件第１特許」といい，その発明a   ，を「本件第１特許発明」という）。
①出願年月日昭和５７年１月１２日
②出願番号５７－００３５８４
③出願公告年月日平成４年１２月１８日
④登録年月日平成６年１０月７日
⑤存続期間満了日平成１４年１月１２日
⑥発明者原告
⑦発明の名称半導体不揮発性記憶装置の書き込み及び消去方法⑧特許請求の範囲半導体基板の主面部に互いに所定間隔をおいて形
成されたドレイン不純物拡散層及びソース不純物拡
散層と，上記半導体基板と上記ドレイン不純物拡散
層と上記ソース不純物拡散層の各表面上にわたって
形成された第１絶縁膜と，この第１絶縁膜上に配設
されたフローティングゲート導電体層と，このフロ
ーティングゲート導電体層上に第２絶縁膜を介して
対向配設された制御ゲート導電体層とを有した不揮
発性メモリセルの書き込み及び消去方法において，
上記フローティングゲート導電体層は上記ドレイン
不純物拡散層の上方から上記ドレイン不純物拡散層
及び上記ソース不純物拡散層間の上記半導体基板の
上方を通って上記ソース不純物拡散層の上方に達し
て設けられ，上記第１絶縁膜における上記フローテ
ィングゲート導電体層直下の厚さは１０～３００Å
の範囲内で同一厚さとし，上記制御ゲート導電体層
に正の電位を印加するとともに上記ドレイン不純物
拡散層及び上記ソース不純物拡散層の一方の不純物
拡散層に上記制御ゲート導電体層に印加する正の電
位より低い電位を印加し，かつ，他方の不純物拡散
層の電位を上記制御ゲート導電体層に印加される正
の電位との間で上記他方の不純物拡散層側に位置す
る上記第１絶縁膜に電子の移動が生じない電界とな
す電位として，上記他方の不純物拡散層側に位置す
る上記第１絶縁膜を介して上記フローティングゲー
ト導電体層への電子の注入がなく，上記一方の不純
物拡散層側に位置する上記第１絶縁膜を通り抜けさ
せて上記フローティングゲート導電体層に電子を蓄
積させ，上記制御ゲート導電体層に接地電位を印加
するとともに上記ドレイン不純物拡散層及び上記ソ
ース不純物拡散層の上記他方の不純物拡散層に正の
電位を印加し，かつ，上記一方の不純物拡散層の電
位を上記制御ゲート導電体層に印加される接地電位
との間で上記一方の不純物拡散層側に位置する上記
第１絶縁膜に電子の移動が生じない電界となす電位
として，上記一方の不純物拡散層側に位置する上記
第１絶縁膜を介して上記フローティングゲート導電
体層に蓄積された電子の引き抜きがなく，上記他方
の不純物拡散層と上記フローティングゲート導電体
層との間に介在する上記第１絶縁膜のトンネル現象
によって上記フローティングゲート導電体層に蓄積
された電子を上記他方の不純物拡散層に引き抜くこ
とを特徴とする半導体不揮発性記憶装置の書き込み
及び消去方法。
)特許第２０４７５８３号（以下「本件第２特許」といい，その発明b   ，を「本件第２特許発明」という。また，本件第１特許及び同第２特許を総称して本件第１第２特許   といいその特許発明を総称して本，「，   」，「件第１，第２特許発明」という）。
①出願年月日昭和５７年１月１２日
②出願番号０５－２３８０１１
③出願公告年月日平成７年９月６日
④登録年月日平成８年４月２５日
⑤存続期間満了日平成１４年１月１２日
⑥発明者原告


⑦発明の名称半導体不揮発性記憶装置の書き込み及び消去方法⑧特許請求の範囲半導体基板の主面部に互いに所定間隔をおいて形
成されたドレイン不純物拡散層及びソース不純物拡
散層と，上記半導体基板と上記ドレイン不純物拡散
層と上記ソース不純物拡散層の各表面上にわたって
形成された第１絶縁膜と，この第１絶縁膜上に配設
されたフローティングゲート導電体層と，このフロ
ーティングゲート導電体層上に第２絶縁膜を介して
対向配設された制御ゲート導電体層とを有し，上記
フローティングゲート導電体層は上記ドレイン不純
物拡散層の上方から上記ドレイン不純物拡散層及び
上記ソース不純物拡散層間の上記半導体基板の上方
を通って上記ソース不純物拡散層の上方に達して設
けられ，上記第１絶縁膜における上記フローティン
グゲート導電体層直下の厚さは１０～３００Åの範
囲内で同一厚さとされた不揮発性メモリセルの書き
込み及び消去方法において，上記制御ゲート導電体
層に正の電位を印加するとともに上記ソース不純物
拡散層及び半導体基板それぞれに上記制御ゲート導
電体層に印加する正の電位より低い電位を印加し，
かつ，上記ドレイン不純物拡散層の電位を上記制御
ゲート導電体層に印加される正の電位との間で上記
ドレイン不純物拡散層側に位置する上記第１絶縁膜
を介して電子の移動が生じない電界となす電位とし
て，上記ドレイン不純物拡散層側に位置する上記第
１絶縁膜を介して上記フローティングゲート導電体
層への電子の注入がなく，上記ソース不純物拡散層
側に位置する上記第１絶縁膜のトンネル現象によっ
て上記フローティングゲート導電体層に電子を蓄積
させ，上記ドレイン不純物拡散層に正の電位を印加
するとともに，上記制御ゲート導電体層に上記ドレ
イン不純物拡散層に印加する正の電位より低い電位
を印加し，かつ，上記ソース不純物拡散層の電位を
上記制御ゲート導電体層に印加される電位との間で
上記ソース不純物拡散層側に位置する上記第１絶縁
膜を介して電子の移動が生じない電界となす電位と
して，上記ソース不純物拡散層側に位置する上記第
１絶縁膜を介して上記フローティングゲート導電体
層に蓄積された電子の引き抜きがなく，上記ドレイ
ン不純物拡散層と上記フローティングゲート導電体
層との間に介在する上記第１絶縁膜のトンネル現象
によって上記フローティングゲート導電体層に蓄積
された電子を上記ドレイン不純物拡散層に引き抜く
ことを特徴とする半導体不揮発性記憶装置の書き込
み及び消去方法。
イ本件第３，第４特許（乙４，５）
)特許第１９５６１２７号（以下「本件第３特許」といい，その発明a   ，を「本件第３特許発明」という）。
①出願年月日昭和６０年２月２２日
②出願番号６０－０３４８８８
③出願公告年月日平成４年１０月１日
④登録年月日平成７年７月２８日
⑤存続期間満了日平成１７年２月２２日
⑥発明者原告ほか２名
⑦発明の名称樹脂封止型半導体集積回路装置
⑧特許請求の範囲半導体基板に対して形成された回路素子を覆う絶
縁膜と，該絶縁膜上に形成された上記回路素子或い
は電源電圧の信号を伝搬する金属配線とを有し，上
記半導体基板，絶縁膜及び絶縁膜上の金属配線を樹
脂で封止してなる樹脂封止型半導体集積回路装置に
おいて，上記金属配線は，上記絶縁膜の所定箇所に
この金属配線に沿って複数設けられた開孔を埋め込
む複数の釘状金属柱を有し，該釘状金属柱をもって
上記絶縁膜下部または内部に設けられた導体層に接
合固定され，この導体層は上記釘状金属柱を介して
上記金属配線のみに電気的に接続されていることを
特徴とする樹脂封止型半導体集積回路装置。
)特許第１９７３８２０号（以下「本件第４特許」といい，その発明b   ，を「本件第４特許発明」という。また，本件第３特許及び同第４特許を総称して本件第３第４特許   といいその特許発明を総称して本，「，   」，「件第３，第４特許発明」という）。
①出願年月日昭和６０年９月２０日
②出願番号６０－２０９５０５
③出願公告年月日平成６年１１月１４日
④登録年月日平成７年９月２７日
⑤存続期間満了日平成１７年９月２０日
⑥発明者原告ほか１名
⑦発明の名称半導体集積回路装置
⑧特許請求の範囲ゲート電極を有するトランジスタが形成される半
導体基板上に，フィールド酸化膜，リンシリケート
酸化膜，金属配線，及びパッシベーション膜を順次
積層した半導体装置において，上記フィールド酸化
膜の平坦な表面上であって，金属配線を形成すべき
領域の間の下方に，上記トランジスタのゲート電極
と同一層にある導電体層を埋設し，上記導電体層に
よりリンシリケート酸化膜に生じた凹凸の段差にお
ける凹部に金属配線を配設したことを特徴とする半
導体集積回路装置。
)米国特許第４７２９０６３号（本件第３特許の対応米国特許である。c以下「本件第３対応米国特許」という。甲５５。，）
①特許日平成元年５月１日
②発明の名称プラスチック樹脂封止の半導体集積回路装置にお
けるネイルセクション（くい打ち）
③発明者原告ほか２名
④概要プラスチック樹脂封止の半導体集積回路装置にお
いて，半導体基板に回路素子が作られ，半導体基板
上で提供される内部回路の電源電圧あるいは信号を
送信するための金属配線とそれらの配線下にある絶
縁フイルムに設けられた開口箇所中に金属配線と共
に全体に提供されるネイルセクション（くい打ち）
を有して，そのネイルセクション（くい打ち）は，
他の回路素子あるいは他の金属配線とも電気的に接
続関係がないということ。
⑤特許請求の範囲【請求項１】プラスチック樹脂封止の半導体集積回


路装置において，半導体基板に回路素子が作られ，
半導体基板上で提供される内部回路の電源電圧ある
いは信号を送信するための金属配線とそれらの配線
下にある絶縁フィルムの部分で直接形成された口径
に金属配線と共に提供されるネイルセクション（く
い打ち）を有して，そのネイルセクション（くい打
ち）は，他の回路素子あるいは他の金属配線のどれ
からも電気的に独立していること。
【請求項２】プラスチック樹脂封止の半導体集積回
路装置において，半導体基板上で提供される内部回
路の電源電圧あるいは信号を送信するための金属配
線とその金属配線の電圧を受けることができる半導
体基板内の不純物拡散層とそれら金属配線下にある
絶縁フィルムを有して，前記金属配線は，直接半導
体基板にショートされることなく，電気的に金属配
線を接続するために前もって定義した間隔で絶縁フ
ィルムを貫通して，半導体基板内の不純物拡散層に
接続されること。
【請求項３】プラスチック樹脂封止の半導体集積回
路装置において，半導体基板上で提供される内部回
路の電源電圧あるいは信号を送信するための金属配
線とその金属配線の電圧を受けることができる導電
体層とそれら金属配線下にある絶縁フィルムを有し
て，前記金属配線は，直接半導体基板にショートさ
れることなく，電気的に金属配線を接続するために
前もって定義した間隔で絶縁フィルムを貫通して，
導電体層に接続されること。
ウ本件第５，第６特許等（乙６，７）
)特許第２５１８３１６号（以下「本件第５特許」といい，その発明a   ，を「本件第５特許発明」という），。
①出願年月日昭和６２年１１月４日
②出願番号６２－２７８５１６
③登録年月日平成８年５月１７日
④発明者原告
⑤発明の名称不揮発性半導体記憶装置
⑥特許請求の範囲【請求項１】複数のメモリ・トランジスタ群と，
該メモリ・トランジスタ群のトランジスタに書き込
まれたデータを読み出すため，上記メモリ・トラン
ジスタ群毎に設けられた，ワード線選択用トランス
フアゲート・トランジスタ群，ビツト線選択用セレ
クト・トランジスタ群及び信号を入力する周辺回路
と，上記トランジスタから読み出されたデータを出
力する周辺回路とを備えた不揮発性半導体記憶装置
において，上記メモリ・トランジスタ群毎に設けら
れ，第１のアドレス入力信号を受けて上記ワード線
選択用トランスフアゲート・トランジスタ群のゲー
ト選択信号を出力するトランスフアゲート選択用デ
コーダ回路と，第２のアドレス入力信号を受けて上
記ビツト線選択用セレクト・トランジスタ群のゲー
ト選択信号を出力するアドレスバツフア回路と，該
アドレスバツフア回路の出力信号を伝達するコモン
・アドレス線と，上記メモリ・トランジスタ群毎に
設けられ，上記コモン・アドレス線を介して伝達さ
れてきた信号を，上記トランスフアゲート選択用デ
コーダ回路からの信号を受けたとき，上記ビツト選
択用セレクト・トランジスタ群のゲートへ転送する
セレクト・ゲート選択用デコーダ回路とを備えてい
ることを特徴とする不揮発性半導体記憶装置。
【請求項２】上記アドレスバツフア回路は，すべて
の上記メモリ・トランジスタ群に対して一つ設けら
れていることを特徴とする特許請求の範囲第１項記
載の不揮発性半導体記憶装置。
【請求項３】上記トランスフアゲート選択用デコー
ダ回路は，Ｎチヤンネル・デイプリーシヨン型電界
効果トランジスタから成る負荷トランジスタと，Ｎ
チヤンネル・エンハンスメント型電界効果トランジ
スタから成る駆動トランジスタとを直列に構成した
ものであることを特徴とする特許請求の範囲第１項
又は第２項記載の不揮発性半導体記憶装置。
【請求項４】上記セレクトゲート選択用デコーダ回
路は，上記トランスフアゲート選択用デコーダ回路
の出力信号を共通のゲート入力とし，Ｐチヤンネル
型電界効果トランジスタのソースに上記コモン・ア
ドレス線から各一方の信号を入力する二つのＣＭＯ
Ｓインバータと，該ＣＭＯＳインバータの各出力側
と接地レベル間に設けられ，そのゲートへの入力が
相互の上記ＣＭＯＳインバータの出力側からなされ
るＮチヤンネル・エンハンスメント型電界効果トラ
ンジスタとから成ることを特徴とする特許請求の範
囲第１項乃至第３項のいずれかに記載の不揮発性半
導体記憶装置。
【請求項５】上記メモリ・トランジスタ群，ワード
線選択用トランスフアゲート・トランジスタ群，ビ
ツト線選択用セレクト・トランジスタ群及びトラン
スフアゲート選択用デコーダ回路の少なくともいず
れか一つのＮチヤンネル・エンハンスメント型電界
効果トランジスタのしきい値電圧が，上記周辺回路
で用いられているＮチヤンネル・エンハンスメント
型電界効果トランジスタのものよりも低い値を有す
ることを特徴とする特許請求の範囲第２項乃至第４
項のいずれかに記載の不揮発性半導体記憶装置。
（，「」，b)実用新案登録２１０６１０３号   以下本件第６実用新案といいその考案を「本件第６考案」という。また，本件第５特許及び同第６実用新案を総称して「本件第５，第６特許等」といい，その特許発明等を総称して「本件第５，第６特許発明等」という）。
①出願年月日昭和６３年４月７日
②出願番号６３－０４７４８１
③出願公告年月日平成７年６月２８日
④登録年月日平成８年２月２１日
⑤存続期間満了日平成１５年４月７日
⑥考案者原告
⑦考案の名称半導体集積回路装置
⑧実用新案登録請求の範囲第１の情報を記憶するためのＮチヤネ
ル型エンハンスメントトランジスタから
なるメモリトランジスタと，第２の情報
を記憶するためのＮチャネル型ディプレ
ッショントランジスタからなるメモリト
ランジスタとを複数有するメモリ部，電
源電位ノードとデコード出力ノードとの
間に接続され，上記メモリ部のメモリト
ランジスタを構成するＮチャネル型ディ
プレツショントランジスタと同じディプ
レツション型イオン注入がされたＮチャ
ネル型ディプレッショントランジスタか
らなるロードトランジスタと，上記デコ
ード出力ノードと接地電位ノードとの間


に直列接続され，それぞれがゲート電極
に対応したアドレス入力信号を受けるＮ
チャネル型エンハンスメントトランジス
タからなる複数のドライバトランジスタ
とを有し，上記メモリ部の複数のメモリ
トランジスタから所定のメモリトランジ
スタを選択するためのデコード出力信号
を上記デコード出力ノードに出力するデ
コーダ回路を備えた半導体集積回路装置。
()被告社内規程に基づく補償金の給付3
ア被告においては，従業員の行った発明・考案等の特許出願等の取扱い及び従業員に対する表彰・報酬支払などに関して，昭和５５年ころから「発明に対する補償規程「譲渡補償細則」及び「実績補償細則」が設けら」，れていた（乙１４，６３，７８。以下，本件各特許権等に適用される各種規程等を総称して「本件規程等」という。本件規程等は，その後，数，。）回にわたって改定されているが，従業員が職務発明等を行った場合は，承継に伴い，従業員には譲渡補償として所定の金額が支払われるものとされている。そして，被告の承継した職務発明等につき特許等登録がされ，当該特許発明等が被告において実施された結果として被告が相当の利益を得たと認められるときには，特許権が消滅するまでの期間について，各年度（各年４月１日から翌年３月３１日まで）ごとに評価（被告の特許発明の実施については，実施高に基づく評価点及び特許請求の範囲の広さ等に応。）「」じて定められる権利の評価点に応じて算出されるに応じて   実績補償として所定の金額が支払われるものとされている（登録後の昀初の支給については，実績のあった時点から支給当該年の３月３１日までの実績につ。，，いて調査を行うものとされている以下   特許発明の実施に対する補償を「社内実績補償」という。また，他社からの実施料収入額を得るか，。）あるいは被告の支払額が軽減された場合には，ライセンス料収入に基づいて換算表を用いるなどにより支給金額を算出し，権利及び発明者の貢献度に応じて配分するものとされている（いわゆるクロスライセンス契約にお，，。いて一定の要件を充足する場合には   金額について補正することもある以下，他社とのライセンス契約に基づく補償を「他社実績補償」という，ことがある。。）
イ原告は，本件特許発明等に関して，本件規程等に基づいて，被告から少（）（）。なくとも次の補償金の支払   合計４８０万５４９０円を受けた乙２５
)本件第１特許発明総計   ２１１万４５００円a
①出願補償１５００円
②登録補償３０００円
③社内実績補償合計２００万円（等級２～５）
④他社実績補償１１万円
)本件第２特許発明総計   １４５万４５００円b
①出願補償４５００円
②社内実績補償合計１４５万円（等級１，４，５）)本件第３特許発明（発明者３名）総計   ６７万６７４０円c
①出願補償５００円
②登録補償１０００円
③社内実績補償合計５４万９９８０円（等級１，５）
④他社実績補償合計１２万５２６０円
，（）ただし本件第３対応米国特許についてのライセンス契約   ３社分に関する補償である。
)本件第４特許発明（発明者２名）総計５万２２５０円d
①出願補償７５０円
②登録補償１５００円
③社内実績補償５万円（等級６）
)本件第５特許発明総計３０万４５００円e
①出願補償１５００円
②登録補償３０００円
③社内実績補償３０万円（等級３）
)本件第６考案総計２０万３０００円f
①出願補償１０００円
②登録補償２０００円
③社内実績補償２０万円（等級３）
()被告と他社とのライセンス契約について4
被告は，本件第１特許及び本件第３対応米国特許について，４社との間で以下のとおりのクロスライセンス契約ないしライセンス契約を，６社との間で包括クロスライセンス契約をそれぞれ締結した（＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。）
アライセンス契約について
)Ａ社との契約（以下「Ａ社クロスライセンス契約」という）a   。
①対象特許１５件
②対象となった特許権本件第３対応米国特許
③実施料収入マイナス２４５０万米ドル
④他社実績補償の基礎とした金額５２５万米ドル
⑤他社実績補償金額総額２００万円
⑥原告受領額３万３３３０円（平成１３年度）
)Ｂ社との契約（以下「Ｂ社ライセンス契約」という）b   。
①対象特許２４件
②対象となった特許権本件第３対応米国特許
③実施料収入６００万米ドル
④他社実績補償の基礎とした金額６００万米ドル
⑤他社実績補償金額総額４００万円
⑥原告受領額７万７３３０円（平成１４年度）
)Ｃ社との契約（以下「Ｃ社クロスライセンス契約」という）c   。
①対象特許４２件
②対象となった特許権本件第３対応米国特許
③実施料収入３３００万米ドル
④他社実績補償の基礎とした金額３３００万米ドル及び１７００万
米ドル（Ｃ社の保有する特許と被
告の特許との相殺分を考慮）
⑤他社実績補償金額総額１０００万円
⑥原告受領額１万４６００円（平成１０年度）
)Ｄ社との契約（以下「Ｄ社ライセンス契約」という）d   。
①対象特許１２件
②対象となった特許権本件第１特許
③実施料収入１億５０００万円
④他社実績補償の基礎とした金額１億５０００万円
⑤他社実績補償金額総額２６０万円
⑥原告受領額１１万円（平成１１年度）
イ包括クロスライセンス契約について（乙５７）


被告は，富士通株式会社（以下「富士通」という，株式会社東芝（以。）下「東芝」という，ＩｎｔｅｌＣｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ（以下「イ。）ンテル」という，株式会社日立製作所（以下「日立製作所」という，。）。）ＳＡＭＳＵＮＧＥＬＥＣＴＲＯＮＩＣＳＣＯ   ，Ｌｔｄ（以下「三．．星電子」という，ＳＴＭｉｃｒｏｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃｓ，Ｉｎｃ．。）（以下「ＳＴ社」という）との間で，包括クロスライセンス契約をそれ。ぞれ締結している（以下，これらの各契約を総称して「本件各包括クロ，スライセンス契約」といい，個別の契約については「富士通契約」のよ，うにいう。また，各契約の相手方を総称して「相手方他社」という。，。）本件各特許権等は，いずれも本件各包括クロスライセンス契約の対象となっていた。
２争点
，（）()   本件第１第２特許発明の特許を受ける権利の承継の相当の対価争点１1
ア相当の対価の算定方式（争点１－１）
イ特許発明の実施により得た利益の額（争点１－２）ウ包括ライセンス契約により得た利益の額（争点１－３）エ包括クロスライセンス契約により得た利益の額（争点１－４）
オ相当の対価の額（争点１－５）
，（）()   本件第３第４特許発明の特許を受ける権利の承継の相当の対価争点２2ア本件第３対応米国特許の相当の対価請求は時期に後れた攻撃防御方法の
提出に当たるか（争点２－１）
イ外国において特許を受ける権利の承継についての準拠法及び特許法３５
条の適用の有無（争点２－２）
ウ特許発明の実施により得た利益の額（争点２－３）エ包括クロスライセンス契約ないし包括ライセンス契約により得た利益の
額（争点２－４）
オ相当の対価の額（争点２－５）
()本件第５，第６特許発明等の特許を受ける権利の承継の相当の対価（争点3３）
ア特許発明の実施により得た利益の額（争点３－１）
イ相当の対価の額（争点３－２）
()消滅時効の成否（争点４）4
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件第１，第２特許発明の特許を受ける権利の承継の相当の対価）
について
()争点１－１（相当対価の算定方式）について1
（原告の主張）
ア総論
被告は，本件第１，第２特許発明の実施品を製造販売すると共に，他社，。，に対して実施許諾することにより多額の実施料収入を得ている   被告は本件各特許発明の実施に関しては，被告に独占の利益が存在せず，相当の対価請求の対象とはならない旨主張する。しかし，被告は，特許発明のライセンス契約に限らず，特許発明の実施についても独占的利益を得ているものであり，発明者である原告は，特許発明のライセンス契約のみならず特許発明の実施についても相当の対価の請求権を有しているというべきである。
イ特許発明の実施及び特許発明の実施許諾に基づく請求の関係について)特許法３５条４項が規定する「発明により使用者等が受けるべき利益aの額」については，使用者が職務発明について無償の通常実施権を取得すること（特許法３５条１項）から，当該発明を実施して得られる利益ではなく，特許権の取得により当該発明を実施する権利を独占することによって得られる利益と解される。この「独占的な利益」は「特許を，出願して登録を受けたり，ノウハウとして秘匿することにより法律上又は事実上取得する，発明の実施を排他的に独占し得る地位による利益」を意味するというべきである。そして，発明の実施を排他的に独占し得る地位とは，特許権者が，第三者に対し，当該特許発明を第三者に実施させないという地位であり，第三者から実施料を得ることにより第三者に実施許諾できる地位である。このうち，前者が特許発明の実施の場合であり，後者が特許発明のライセンス契約の場合である。特許発明の実施許諾の場合において，第三者との間にライセンス契約を締結して実施料収入を得たりすることは，使用者が法律上取得する発明の実施を排他的に独占し得る地位と解される。特許発明の実施の場合には，第三者に対して特許権侵害訴訟等の提起により差止め請求をすることや，特許権者が特許権を有していることにより，いつにても第三者に差止め請求ができる地位にあることから生じる効果として，第三者が事実上実施をしない，ないしはできない状態をもたらすものであり，これは，使用者が，事実上，発明の実施を排他的に独占し得る地位を取得するものと解されるのであるから，特許発明の実施の場合にはこの法律上の地位と事実上の地位の双方について，発明の実施を排他的に独占し得る権利を含むものである。


)特許発明の実施許諾においては，特許権者が第三者から得る実施料収b入ないし実施料収入相当額は，端的に特許権者である使用者が得た排他的地位から得られる利益であるから，そのまま「使用者等が受けるべき利益の額（３５条４項）になる。特許発明の実施においては，使用者」は，第三者に対して当該発明を実施させない場合，すなわち実施許諾をしていない場合には，法律上又は事実上の排他的地位に基づく独占的利益を得ており，使用者の売上げのうち一部がこの独占的利益に基づくものであり，これが「使用者等が受けるべき利益の額」になる。)使用者が特許発明の実施許諾及び特許発明の実施の双方を行っているc場合には，発明者は特許発明の実施許諾分及び特許発明の実施分の双方について相当の対価の請求権を有するものである。そもそも，特許発明の実施分と特許発明の実施許諾分の相当対価請求は択一的ではない。特許発明の実施許諾であっても，特許発明の実施であっても，特許権者である使用者が排他的地位に基づく独占的利益を得ていれば，特許発明の実施許諾分及び特許発明の実施分の双方について相当の対価の請求をなし得るものである。使用者は通常実施権を有しているから，独占的利益は通常実施権以上の超過利益を意味するが，特許発明の実施許諾をしているからといって，特許発明の実施についての売上げによる独占的利益がないということはできない。特許発明の実施許諾・特許発明の実施の双方をしている場合，すなわち競合他社の一部には実施許諾し，同時に特許発明の実施もしている場合であっても，使用者は，特許発明の実施許諾により実施料収入を得る一方で，それ以外の第三者に対しては実施をさせないという排他的地位を有しているのである。このことは，使用者が特許発明の実施をするとともに，１社のみに実施許諾をした場合を想定すると，誰にも許諾していないときは特許発明の実施の売上げの一部が排他的地位に基づく独占的利益であるといえるのに，１社のみに実施許諾をしたとたんに特許発明の実施についての売上げが排他的地位に基づくものではなくなるわけではないことから考えても明らかである。もっとも，一部に実施許諾しながらそれ以外の第三者に実施をさせて，，いない場合には特許発明の実施分についての独占的利益の割合の算定すなわち，特許発明の実施分のうちどこまでが通常実施権に基づくもので，どこからが独占的利益かをどのように算定するかが問題となる。しかし，算定が困難であっても，使用者が独占的利益を得ている以上，相当の対価請求が否定されるものではない。
)被告は，保有する知的財産権について全面有償開放方針を採用し，第d三者に対する実施許諾を拒んでいないのであるから，特許発明の実施については独占的利益を得ていないと主張する。
しかし，特許力の弱い企業は，数件の有効特許があったとしても，総合的に特許力が強い企業に対しては，相手側からあらゆる分野の有効特許を持ち出されることをおそれて，権利行使を避ける傾向にある。被告は，半導体については特許力が弱く，競業他社であるインテル，ＴｅｘａｓＩｎｓｔｕｒｕｍｅｎｔｓ，Ｉｎｃ，Ａｄｖａｎｃｅｄ   Ｍｉ．ｃｒｏＤｅｖｉｃｅｓ，Ｉｎｃ（以下「ＡＭＤ」という   ，Ｉｎｔ．。）ｅｒｎａｔｉｏｎａｌＢｕｓｉｎｅｓｓＭａｃｈｉｎｅｓ   Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ，日立製作所，東芝，富士通，日本電気株式会社（以下「ＮＥＣ」という）などは特許の総合力が強い企業である。したが。って，被告は，これらの企業とむやみに特許紛争を生じさせることにより，様々な分野において逆に権利行使される危険性がある。被告は，総合電機メーカーであるから，他の事業部門においても大きな打撃を受ける可能性もあるため，他社に対するクレームは基本的にできない。この，，，，ような場合   有効特許の誇示宣伝は他社からの特許攻撃をけん制し抑止する効果が多大にある。本件第１特許のように，新聞発表（甲２）までした極めてまれなケースでは，その効果は絶大なものである。このような場合，特許権者が特許権侵害訴訟等をいつでも提起できる地位にあることにより，第三者に対して事実上特許発明を実施させていないという事実上の排他的地位を有しているものということができる。もちろん，他社に実施許諾をしていたとしても，実施許諾契約や包括クロスライセンス契約を締結しない第三者に対しては，当該特許発明を実施させないという事実上の排他的地位に基づく効果を有するものである。単に通常実施権を有しているのみではかかる排他的な効果は得られないので，，，，あるからこの場合   使用者は通常実施権に基づく利益を超える利益すなわち相当対価の算定の基礎となる独占的利益を得ているものというべきである。
ウ日本の企業間，特に大企業では，現実に実施許諾契約を締結して実施料を支払ったり，特許権侵害訴訟を提起することはまれであり，複数の有効特許を持ち合って協議をした上で，対価のやり取りをしない包括クロスライセンス契約を締結することが多い。その場合，本件各特許権等のような有効特許，基本特許は，交渉相手の有効特許の使用許諾を得たり，差額の算定において有効な交渉材料となるなど，自社への貢献度は多大なものとなる。したがって，包括クロスライセンス契約により，使用者は他社への実施料の支払いを免れたり，差額の減額を受けるなどの利益を得るのであるから「相手方が保有する複数の特許発明等を無償で実施することがで，きること，すなわち，相手方に本来支払うべきであった実施料の支払義務を免れること」を使用者が受けるべき利益と評価して，相当の対価を算定すべきである。
（被告の主張）
ア本件各特許権等に関しては，特許発明の実施分には独占の利益が存在せず，相当対価の請求の対象とはならない。被告は，その保有するすべての特許権及び実用新案権について，公告・登録以前から，全面有償開放方針を採用していた（乙１）から，本件各特許権等に関しては，他社から実施，，，許諾の申入れがあれば積極的にこれに応じたはずであり   他社に対して，，本件各特許権等の使用を禁じた事実は一切存在しておらずかかる方針は広く競業他社に知れ渡っていた。したがって，本件各特許権等により，被告には，独占の利益は一切生じていない。
イ特許発明の実施分を基礎として職務発明の相当対価を算定する場合には，その前提として，特許発明の実施分について独占の利益が存することが必要である。本件第１，第２特許により，被告が競合他社に対して優位な立場を獲得し超過利益を得たという事実自体はない。加えて，被告は国内外の主要半導体メーカーの多くと，本件各包括クロスライセンス契約を締結しており，本件第１，第２特許もその契約対象として含まれているものであるから，被告の自己実施分について，独占の利益が生じることはない。


一般に，半導体製品の製造に関しては，多岐にわたる範囲で，多数の技術ないし特許が関連する。そこで，半導体メーカー間では，自らの事業を安定的に営むために，それぞれが保有する半導体関連特許を包括的に相互に実施許諾し合う包括クロスライセンス契約を締結することが一般的である。実際，被告は，主要半導体メーカーの多くと半導体製品について本件各包括クロスライセンス契約を締結し，本件第１，第２特許も他の膨大な数の特許と共に，包括クロスライセンス契約の対象に含まれている。本件各包括クロスライセンス契約の相手方他社が国内フラッシュメモリ市場において占めるシェアは大きく，被告の特許発明の実施において独占の利益は生じ得ない。
例えば，日本においてフラッシュメモリの市場規模が拡大し，初めて１０００億円規模となった平成１１年では，フラッシュメモリのシェアの上位１５社中，被告との間で包括クロスライセンス契約を締結していた会社は，６社である（そして，そのうち５社は，上位１０社に属する。被。）告も含めた国内シェアは，７７．２％にのぼる。また，平成１４年においては，上位１５社中，被告との間で包括クロスライセンス契約を締結していた会社は，６社である（そして，それら６社すべてが，上位１０社に属する。乙３６。被告も含めた国内シェアは，９２％にものぼる。このよ）うに，相手方他社の市場シェア総計が極めて大きいことは明らかである。したがって，本件第１，第２特許は，市場シェアの大部分を占める他社に広くライセンスされており，被告による特許発明の実施については，特許法３５条１項に基づき被告が得ている法定通常実施権を超えた独占の利益は生じていない。
()争点１－２（特許発明の実施により得た利益の額）について2
（原告の主張）
ア本件第１特許発明の技術上の意義について
)本件第１特許は，いわゆるフラッシュメモリという記憶装置に適用さaれる基本特許である。フラッシュメモリは，一つのトランジスタで電気的に情報の書き込み及び消去ができ，電源を切断しても，記憶情報を失わないという画期的な不揮発性半導体メモリである。フラッシュメモリは，携帯電話，各種家電製品（フラッシュメモリ内蔵マイコン，各種）産業用製造機器におけるプログラムメモリ，各種フラッシュメモリカード等の記憶媒体等に幅広く使用されている。本件第１特許発明は，データの再書き込みと電気的に一括消去が行えるフラッシュメモリを実現するメモリ構造と基本動作に関する特許発明である。被告のみならず，各社が製造，販売するほとんどすべてのフラッシュメモリ単品及びフラッシュメモリ内蔵マイコンが，同特許発明により開示された基本構造と動作を充足する。
)本件第１特許発明は，半導体記憶装置において，ソース拡散層及びドbレイン拡散層が形成された半導体基板上に，第１の絶縁膜を介してこの二つの拡散層上方にわたってフローティングゲートを形成し，かつその上方に第２の絶縁膜を介してフローティングゲートとほぼ同一幅の制御ゲートを形成し，かつフローティングゲートへの電荷の書き込みをソース側又はドレイン側のいずれか一方から行い，電荷の読み出しをその他方から行うようにしたものであり，これにより，上記ドレイン側トンネル絶縁膜及び上記ソース側トンネル絶縁膜中にそれぞれ残留するキャリア数が書換え回数に比例して増加する割合が，従来例の場合における残留キャリア数の増加割合に比べて２分の１になることから，書換え可能回数が従来に比べて２倍になり，メモリセルの寿命を長くすることができるのみならず，トンネル現象による上記両トンネル絶縁膜中のキャリアの移動方向が一方向になるので，従来と比べて，上記両トンネル絶縁膜の劣化を制御することが可能となり，メモリセルの信頼性を向上させるという大きな作用効果を奏するものである。


)被告は，本件第１特許はフラッシュメモリの基本特許ではないと主張cする。しかし，被告は，本件第１特許の登録時において，国内半導体関連では極めて珍しい新聞発表（日本経済新聞，日経産業新聞，日刊工業新聞，電波新聞，日本工業新聞，電気新聞）を行った（甲２。例え。）ば，日経産業新聞においては「三菱電機は……，フラッシュメモリー，……の基本特許を日本で取得したと発表した。……同社によると，メモリーの基板になるシリコンを覆う酸化膜を保護するため，情報の消去や書き込み動作に当たる電子の引き抜き・注入を別々の電極でできるようにした点に関して特許を取得したという。フラッシュメモリーは，構成単位となるセル構造により，インテルのＮＯＲ型，東芝のＮＡＮＤ型，日立製作所のＡＮＤ型，三菱のＤＩＮＯＲ型がある。今回，三菱の取得したとされる基本特許は，これらのセル構造にかかわりなく，フラッシュメモリーの基本原理に関するものと同社では説明している」と，日。本工業新聞では「ごく一部の製品を除き，ほとんどのフラッシュメモリーが同特許の技術を利用していると見られる」と，電波新聞において。も「今回，同社が取得した特許は，フラッシュメモリーを実現するた，めのメモリセル構造とその基本動作に関するもので，ワントランジスターのフラッシュメモリーセルを可能とする技術」と，それぞれ報道さ。。，，れているさらに   平成６年１２月１２日付け日経産業新聞においては被告の知的財産渉外部長が「現在あるフラッシュメモリーの製造方法，の大半をカバーする基本特許だけに反響は大きかった「情報の消去」，や書き込みに当たる電子の出し入れを別々の電極でするという構造だ「十一年前の八三年に申請を出した「当時はフラッシュメモリ。」，」，ーという言葉すらなかったので，今考えても先駆的な発明と自負している「今回の特許成立で，相当の特許収入が見込まれるのは間違いな」，いだろう」などと，インタビューに対して答えている。このように，被，。告は本件第１特許が基本特許であることを自ら発表しているのであるさらに，原告は，本件第１特許について，平成７年２月１日，被告において，半導体部門では初めて知的財産本部長表彰（題目：フラッシュメモリの基本特許の取得）を受けている（甲４。同表彰は「半導体），メモリ製品の中で今後の市場成長が昀も期待される分野の一つである『フラッシュメモリ』の基本特許を獲得した」ことに基づいてされた。ものであり，特許の概要としては「当社の獲得した特許は，メモリト，ランジスタ構造を含んだフラッシュメモリの基本原理を開示したものであり，電気的にデータの再書き込み及び消去が行えるフラッシュメモリの基本動作に関するもの」であるとして，本件第１特許が基本特許発明であることを認め，特許の有効性として「現在，販売もしくは製造されている各社のフラッシュメモリのほとんどが，当社の特許で開示された基本原理に関係するものと思われます」とされていた。以上のとおり，被告が対外的に行った新聞発表，対内的に行った社内表彰のいずれにおいても，被告自ら，本件第１特許がフラッシュメモリの基本特許であることを認めていたのであり，本件第１特許がフラッシュメモリに関する基本特許であることは明らかである。)被告は，本件第１特許発明は，公知の構造の動作方法を改良する動作d方法に関する発明であって，装置の構造自体に新規性はないなどと主張する。しかし，本件第１特許発明は，動作方法についてのみの発明ではなく，構造においても新規性を有するものである。被告は，本件第１特許発明に関する被告の出願に対してされた特許異議の申立てにおける異議申立人と同様の理由により，本件第１特許発明の構造には新規性がな。，，，いと主張する   しかしこの特許異議の申立てに対しては被告自身が意見書（乙８の５）において新規な構造であると主張し，特許異議に対する答弁書（乙８の１２）においても，異議で提出された証拠とは「目的，動作（構成）及び効果において相違するから，本願発明は甲第１号証（異議証拠）のものとは同一ではなく，また本願発明は甲第１号証か」（）ら当業者が容易に発明できたものではありません乙８の１２の９頁と主張し，動作方法についてのみでなく構成においても異議で提出された証拠と異なる旨を主張していた。被告は，異議申立てに対しては反論し，特許庁により同異議が退けられ，本件第１特許発明が特許と認められているにもかかわらず，本件訴訟において，異議申立人の主張に依拠して，本件第１特許が従来技術の改良にすぎないと主張しているのであって，被告自身が自らの行為を否定するものである。


)被告は，さらに，本件第１特許発明の技術的範囲が限定されており，e代替技術が存在するとも主張する。被告の主張は「接地電位」が０Ｖ，であることを前提とするものであるが，その前提自体が誤りである。確かに，自然界における一般的な意味としては「接地電位」とは大地の，電位であり，基本的には０Ｖを意味する。しかし，半導体部品（エレクトロニクス）においては，大地に接続することはあり得ないから，接地電位とは，回路内部のある基準電位であるとするのが技術常識である。本件第１特許発明は，電子引き抜きの際に制御ゲートに接地電位を印加するとしているのみで，接地電位は，相対的な基準電位を意味するものとし，一方の不純物拡散層の電位を上記制御ゲート導電体層との間で電子の移動が起こらない電位関係の構成としているものであるから，電位について限定しているものではない。ここにいう接地電位とは，ある電位に接続し，その電位を印加するものであり，相対的な基準電位を意味するのであって，負の電位も相対的電位の関係に含まれるものである。したがって，電子引き抜き時に制御ゲートを負電位とする方法も本件第１特許発明に該当するのであり，被告の主張は本件第１特許発明の技術的範囲の解釈を誤っている。なお，被告は，日経マイクロデバイス平成６年１２月号の記事（乙３５）において「特許では消去の際に制御ゲ，ートを接地するとしている。５Ｖ単一電源のために制御ゲートを負電位にする方法を採用すれば，特許の請求項から外れるとＡＭＤ，富士通，ＮＥＣは指摘する」と記載されていることから，負電位が接地電位と異なることが業界の技術常識であったと主張する。しかし，上記記載は，半導体メーカー各社が開発，販売しているＮＯＲ型フラッシュメモリが本件第１特許に抵触する可能性があることを前提に，被告から訴訟提起や特許交渉がされた場合に予定される反論として当時開発中であった制御ゲートに負電位をかける方法を主張したものにすぎず，上記各社のコメントから接地電位が負電位ではないとするのが業界での技術常識とはいえないまた被告自身   本件第１特許の権利化の過程においてま。，，   ，「ず，昀初に，率直に言って，フローティングゲート導電体層への電子の蓄積における，他方の不純物拡散層に印加する電位，及びフローティングゲート導電体層に蓄積された電子の引き抜きにおける，一方の不純物拡散層に印加する電位を，本願明細書に記載された実施例に示された電位に限定はしたくない。限定してしまうと，権利としての価値が半分以下に低減してしまう（甲９）としていることから明らかなとおり，技」術的範囲を広くするために，接地電位を含むすべての電位において，あえて限定を設けないように試みたものである。
なお，仮に，接地電位が負電位を含まないとしても，負電位を印加す。，ることは本件第１特許発明と均等であるというべきであるしたがって本件第１特許はＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリを含む，多くのフラッシュメモリに適用されるものである。
)被告は，さらに，本件第１特許発明の接地電位には負電位を含まないfことを前提として，大多数のＮＯＲ型フラッシュメモリにおいては，消去時に制御ゲート導電体層に負の高電圧を印加するネガティブゲートイレーズが主流であるかのように主張する。
しかし大多数のＮＯＲ型フラッシュメモリにおいては各種文献   甲，，（２４，２５，２８）に記載されているとおり，消去時の制御ゲート導電。（，）体層の電圧は接地電位である   被告が指摘する各種製品乙５９６０は，本件第１特許の有効期間満了後の製品であるし，いわゆるネガティブゲートイレーズの製品は，平成８年ころに学会において発表されたものにすぎない（甲４６～５０。）
イ本件第２特許発明の技術上の意義について
)本件第２特許発明は，本件第１特許発明を基本として，大容量化に適aしたトンネル現象により書き込みを行うものである。被告のＡＮＤ型フラッシュメモリ並びに他社のＮＡＮＤ型大容量型フラッシュメモリ単品及び大容量フラッシュメモリ内蔵マイコンが，本件第２特許発明により開示された基本構造及び動作を充足するものである。本件第２特許発明は，携帯電話，デジタルカメラ，各種メモリカード等の音声，画像記憶装置，音声・画像対応の家電製品（フラッシュメモリ内蔵マイコン，）大規模情報記憶装置等に幅広く使用されている。
)本件第２特許発明は，フローティングゲート導電体層への電子の蓄積bを，ソース不純物拡散層側に位置する第１絶縁膜のトンネル現象によって行い，フローティングゲート導電体層からの電子の引き抜きを，ドレイン不純物拡散層との間に介在する第１絶縁膜のトンネル現象によって行うことにより，フローティングゲート導電体層への電子の蓄積とフローティングゲート導電体層からの電子の引き抜きが，第１絶縁膜の別々の位置で行われるとしたものであり，これにより，ソース不純物拡散層側における第１絶縁膜中に残留するキャリア数とドレイン不純物拡散層側における第１絶縁膜中に残留するキャリア数の書換え回数に対する増，，加の割合が小さくメモリセルの寿命を長くすることができるとともに一方の不純物拡散層側における第１絶縁膜中の電子の移動方向と他方の不純物拡散層側における第１絶縁膜中の電子の移動方向がそれぞれ一方向であるので，第１絶縁膜の劣化が抑制され，メモリセルの信頼性が向上するという大きな作用効果を奏するものである。


)本件第２特許発明は，被告が当時開発中であったＤＩＮＯＲ型フラッcシュメモリのために取得されたものである。すなわち，本件第２特許発明は，被告社内において，原告も関与した上で「フラッシュメモリ基，（）」，本特許の分割出願ＤＩＮＯＲ対象との表題において検討がなされ権利化に至ったものである。当時の被告社内文書においては，本件第２特許発明がＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリのために出願された旨が明示されている（甲９，１１。被告は，本件第１特許発明と同様に，同第）２特許発明についても，技術的範囲が限定されており，代替技術が存在すると主張する。しかし，被告の主張は，電子注入時の電子の移動位置と電子引き抜き時の電子の移動位置は電子注入時と電子引き抜き時で異なれば（例えばソースから注入してドレインから引き抜けば，本件第）２特許発明に該当すること及び電子引き抜き時の制御ゲート電圧も，本件第２特許発明は，正電位より低い電位としているのみで，正とも負と，，もされていないからこれも接地電位が正電位よりも低い電位であれば本件第２特許発明に該当するものであることを無視した主張である。被告の主張は，被告の従業員である吉田一好の陳述書（乙２９）を前提とするものであるが，同人は，本件第２特許発明の出願中の平成６年１２月２７日に原告に対し送付した「Ａｐ－１４５８０４『半導体不揮発性記憶装置の書き込み及び消去方法』の件（フラッシュメモリ基本特許の分割出願（ＤＩＮＯＲ対象」と題する書面（甲９）において，本件訴）訟における被告主張とは異なるＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリの動作方法を記載している。同文書は，吉田がＤＩＮＯＲ型の動作方法等を正しく記載した上で，特許庁審査官からの問い合わせ事項について発明者である原告に意見照会したものである被告は被告の従業員に陳述書   乙。，（２９）を作成させ，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリの構成について説明しておきながら，原告が甲９を提出するや，自ら提出した陳述書の信用性を否定するかのような主張をしており，明らかに矛盾している。被告の主張は採用できない。
ウ本件第１，第２特許発明の実施について
別紙「フラッシュメモリ実施品に関する主張一覧」記載のとおり，被告の製造販売するフラッシュメモリ製品のほとんどすべては，本件第１，第２特許発明の実施品であるというべきである。被告は，ＮＯＲ型フラッシュメモリ製品（フラッシュメモリ単品として狭義のＮＯＲ型（以下「狭義のＮＯＲ型」ともいう，ＤＩＮＯＲ型，ＡＮＤ型，ＨＮＤ型，ＨＦ型。）がある）のうち，狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリのみが本件第１特許。発明の実施品であると主張するが，被告の主張は誤りである（なお，ＡＮＤ型フラッシュメモリが本件第１，第２特許発明の実施品ではないことについては争わない。。）
)狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリについてa
被告が製造販売する狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリが本件第１特許発明の実施品であることは当事者間に争いがない。
)ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリについてb
本件第２特許発明はＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリを技術的範囲に含ませるために本件第１特許を改良して出願し，取得されたものであるから，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリは，本件第１，第２特許発明の技術的範囲に属するものというべきである。
被告は，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリにおいては，制御ゲートを正の電位，ソース不純物拡散層を負の電位に印加し，ドレイン不純物拡散層を電気的に浮いた状態（フローティング）にするとしながら，ドレイン不純物拡散層がソース不純物拡散層と同電位となると主張するが，フローティングとは，電気的に浮いた状態であって，正の電位でも負の電位でもないから，ドレインが負の電位であればそれはフローティングではないというべきである。
さらに，被告の内部文書（甲９）からしても，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリにおいて，電子蓄積時にドレイン不純物拡散層をフローティングとし，他方のソース不純物拡散層及び基盤から電子の蓄積を行っていることは明らかであり，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリにおいてはソース，チャネル，ドレインから電子の蓄積を行っている旨の被告の主張は誤りである。
本件第１，第２特許発明は，被告が提出する雑誌記事（乙３４）に記載されている負電圧方式等よりも格段に酸化膜劣化効果の高い電子の蓄積と引き抜きを別の不純物拡散層で行う動作方法に関する特許発明であるから，被告が，ゲート負電圧方式により酸化膜劣化の効果が得られるとして，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリにおいてもゲート負電圧方式しか採用していないのであれば，あえて本件第２特許発明を分割出願してまで権利化する必要はない。
なお，被告が提出したＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリの電子蓄積時の電位の状態に関するシミュレーション実験（乙４０，４２）は，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリにおける電子の蓄積時の状態を何ら示すものではなく，同シミュレーション自体無意味なものであり，被告の主張の根拠とは全くなり得ないものである。
本件は職務発明に基づく相当対価請求訴訟であり，問題となっている本件第１，第２特許は，被告自らが自社製品であるＮＯＲ型及びＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリに該当させるために取得したものであるから，被告がこれらの特許発明を実施していないなどということはあり得ないことである。現在，主流となっているフラッシュメモリはいずれも電子の蓄積と引き抜きを別の箇所で行っているものであるのに，被告だけが同一の箇所で電子の蓄積と引き抜きを行い絶縁膜が劣化しやすいＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリ製品を開発・販売し，巨額の売上げを上げているなどということは想定できない。被告は，本件訴訟における相当対価算定の基礎となる特許発明の実施品の中から巨額の売上げを上げているＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリを除くためにあえて誤った説明をしている可能性が極めて高いのである。
)ＮＯＲ型フラッシュ内蔵マイコンについてc


被告が製造販売するフラッシュ内蔵マイコンの中には，狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリ内蔵型も存在する。これは，平成１０年４月２日付け「三菱１６ビットマイコンＭ１６Ｃビジネスの拡大」と題する広告（甲６）の中で，製品「Ｍ３０２０１Ｆ４」の仕様として「フラッシュメモリ内蔵（ＮＯＲ型３２Ｋバイト」との記載があることから明らか）である。被告は，狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリが本件第１特許発明の実施品であることを認めているから，同ＮＯＲ型フラッシュ内蔵マイコンも本件第１特許発明の実施品であることは明らかである。被告は，自社製の狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリについて，本件第１特許発明の実施品であることを認めるものの，他社製のＮＯＲ型フラッシュメモリが本件第１特許発明の構成要件を充足するものか否かは不。，，明であるなどと主張するしかし   ＮＯＲ型フラッシュメモリであれば動作，構造に変化はないのであるから，被告が製造販売する上記ＮＯＲ型フラッシュメモリについて本件第１特許発明の実施品であることを認めている以上，他の被告製品以外のＮＯＲ型フラッシュメモリも本件第１特許発明の技術的範囲に属することは明らかである。被告は他社の製品について当該製品の動作方法等を知らないとも主張するが，被告が販売している以上その動作方法を知らないということはあり得ず，被告はその動作方法を当然知っているはずである。
)ＨＮＤ型フラッシュ内蔵マイコンについてd
ＨＮＤ型フラッシュメモリの電子の蓄積の動作は，狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリと同じであって，ＮＯＲ型フラッシュメモリと異なるのは，①電子の引き抜き時には制御ゲートに負の電位が印加されていることと，②ソース不純物拡散層とチャネル領域とフローティングゲート導電体層との間に介在する第１絶縁膜のトンネル現象により引き抜くという点である。しかし，先に述べたとおり，制御ゲートに印加される接地電位は負の電位を含むものであるし，②についても，このような相違点をもってしても，本件第１特許発明の構成要件を充足することには変わりはない。したがって，ＨＮＤ型フラッシュメモリ内蔵マイコンは，本件第１特許発明の実施品であるというべきである。
)ＨＦ型フラッシュ内蔵マイコンについてe
ＨＦ型フラッシュメモリの動作は，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリと。，，，同一である   したがってＨＦ型フラッシュ内蔵マイコンは本件第１第２特許発明の実施品であるというべきである。
)フラッシュメモリ内蔵ＭＣＰ（以下「ＭＣＰ製品」という）についf   。て原告は，ＭＣＰ製品（ＤＲＡＭ又はＳＲＡＭとＤＩＮＯＲ１型フラッシュメモリ又はＤＩＮＯＲ２型フラッシュメモリとを被告独自技術によりワンパッケージ化した製品。）について，被告在職MultiChip   Package中，製品企画，開発，量産化を担当していた。原告が関与していた平成１２年以前は，ＭＣＰ製品は，すべてＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリを内蔵しており，ＤＩＮＯＲ２型フラッシュメモリは，平成１０年ないし同１２年ころには開発中であって，少なくともＤＩＮＯＲ２型フラッシュメモリの生産は平成１０年以前にはなく，その後開発されたものと推定される。したがって，被告が製造販売したＭＣＰ製品の大半は，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリを内蔵しているというべきである。また，ＤＩＮＯＲ２型フラッシュメモリの動作は，ＨＮＤ型フラッシュメモリと同一である。そこで，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリを内蔵したＭＣＰ製品は，本件第１，第２特許発明の，ＤＩＮＯＲ２型フラッシュメモリを内蔵したＭＣＰ製品は，本件第１特許発明の，それぞれ実施品であるというべきである。
)フラッシュメモリＩＣカードについてg
フラッシュメモリＩＣカードには，狭義のＮＯＲ型，ＤＩＮＯＲ型，ＡＮＤ型があるが，狭義のＮＯＲ型は本件第１特許発明の，ＤＩＮＯＲ型は本件第１，第２特許発明の実施品である。
)被告は，本件第１，第２特許発明の実施品としては，狭義のＮＯＲ型hフラッシュメモリのみであると主張する。しかし，被告が本件第１，第２特許発明をほとんど実施していないのであれば，各発明について特許出願し，異議申立てに対応してまで特許を取得したことが全く無意味になってしまう。また，被告は，社内実績補償の支払に際し，本件第１特許発明の実施品の売上高として１８９７億８３５万８０００円，本件第２特許発明の実施品の売上高として６６７２億７２５５万８０００円，合計８５６９億８０９１万６０００円もの売上げを前提としている。この実施高は，被告が開示した狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリ単品の公。，開日以後の売上高７６億７０５７万円を著しく上回るものであるまた被告は，本訴において本件第２特許発明の実施品は存在しないとしながら，社内実績補償においては６６７２億７２５５万８０００円という極めて多額の実施高を認めているのである。
被告は，社内実績補償の前提となる実施額と実際の実施品売上高は異なる旨主張する。しかし，営利を目的とする会社が，従業員に実績補償金を支給する際に，当該特許の実施高を調査することなく支給額を決めるとは通常考えられない。仮に実施額の厳密な調査が不可能であったとしても，少なくとも被告が当該特許の価値を認めて当該特許により利益を得ていることを前提に，発明者である原告への支給額を決定したと推認されるべきものである。被告が本件各特許発明等を実施しているかについては，特許権侵害訴訟のように，技術的範囲に属するか否かを厳密に判断しなければならないものではない。むしろ，被告が，原告への実績補償額の算定に当たって極めて高額の実施高を認めていることは，被告自身が，本件第１，第２特許発明についての独占的利益を得ていることを認めていることを示すものであり，同実施高は，相当対価の算定に当たって考慮されるべきものである。
（被告の主張）
ア本件第１特許発明の技術上の意義について


)本件第１，第２特許発明は，いずれもフラッシュメモリの動作方法にa関連する特許発明であって，既に知られた構造のＥＥＰＲＯＭの書き込み及び消去方法の改良が行われているにすぎず，しかもその動作方法は詳細に限定されているため，フラッシュメモリの基本構造を示すような基本特許発明ではない。すなわち，本件第１特許発明が従来技術に対して有する技術的意義（進歩性）は，メモリセルの寿命を長くし，絶縁膜の劣化を抑制するために，フローティングゲートへの電子の注入をソース側又はドレイン側のいずれか一方のみから行い，電子の引き抜きをその他方のみから行う動作方法を採用したことにある。
原告は，本件第１特許発明は，フラッシュメモリの構造についても新規性を有するものであると主張する。しかし，出願審査過程において異議申立人ＮＥＣが提出した本件特許出願日前公知の証拠（乙８の１１参照）には，電子の蓄積を行うフローティングゲート直下のＳｉＯ膜がドレイン，ソースとその間の半導体基板すべてに接し，その厚さ２００Å未満である半導体不揮発性装置が記載されていたため，被告は，同異議（），，申立てに対する答弁書   乙８の１２において上記構造を前提としてあくまで，電子の注入と引き抜きの方法の違いに新規性があることを強調し，特許庁による異議申立てに対する決定でも，その動作方法についてのみ新規性が存する旨明示されていたのである。したがって，本件第１特許発明は，その構造の部分ではなく，電圧の印加方法とそれによる電子の注入，引き抜き方法に進歩性が認められて，特許査定されていることが明白である。
)本件第１特許発明の技術的範囲は，従来からの構造を前提として，そbの動作方法が，フローティングゲート下側の絶縁層のうち，一方の不純物拡散層側に位置する絶縁膜のみを介してフローティングゲートへ電子を注入し，同他方の不純物拡散層側に位置する絶縁膜のみを介してフローティングゲートからの電子の引き抜きを行うものであり，その際，制御ゲート及び不純物拡散層への電位のかけ方についても限定されている。特に，電子の引き抜きの際，制御ゲートに接地電位を印加することに限定されているため，本件第１特許発明の技術的範囲は非常に狭い。例えば，電子の引き抜き時に制御ゲートを負電位にする方法を採用したり，電子の注入又は引き抜きをソース，ドレイン及びチャネルのすべてを使用して行えば，本件第１特許に抵触することはない。実際に，他社のフラッシュメモリ製品においても，制御ゲートを負電位にすることによる電子の引き抜きや，チャネル領域でのトンネル現象による電子の移動を行うものが主流となっている。制御ゲートを負電位とする方法は，制御ゲート電圧を０(接地電位)とする方法に比べ，リーク電流を抑制Vする効果を奏することから，フラッシュメモリＩＣ製品の単一電源化を図る上で有効なものと考えられ，現時点においては主流となっているのである。このことは「日経マイクロデバイス」平成６年１２月号（乙，３５）において「また特許では消去の際に制御ゲートを接地するとし，ている。５Ｖ単一電源のために制御ゲートを負電圧にする方法を採用す，，。」れば特許の請求範囲から外れるとＡＭＤや富士通   ＮＥＣは指摘すると記載されており，業界の技術常識からして，負電位は接地電位と明らかに異なることが示されている。これに対し，接地電位で消去する方式は，ＤＬ（)問題という極めて重大な技術上の難点があり，実DataLoss際の市場において，接地電位消去方式の製品が広く一般的に受け入れら。，，れていたとは考え難いこのように   本件第１特許発明の技術的範囲は不揮発性記憶装置全般の構造ではなく，その動作方法も非常に限定されているため，代替動作方法は多数あり，不揮発性記憶装置の動作方法として不可避なものではない。


)接地電位とは，電圧の基準点となる大地の電位であり，基本的には０c。，，Ｖを意味すると解釈されるただし   エレクトロニクス分野においては大地の代わりとなる導体等を用いて基準電位を表すことも多く，通常，この基準電位が０Ｖとみなされる（フラッシュメモリＩＣ製品においては，一般に「ＧＮＤ」などと表記される端子がこれに当たる。原告，。）は「ある電位へ接続しその電位を印加するものであり，相対的な基準，電位」を意味すると主張するが，それでは具体性に欠けるため，解釈によっては，結局，基準電位としてどのような電位であってもよいことになる。しかし「接地電位」とされている以上，基準となる大地の電位，の代わりとなるものであるから，基準電位として０Ｖと定められた電位であると解釈すべきである。また，仮に，原告が主張するような通常の技術常識と異なる意味であるとすれば，明細書にその旨記載されていなければならないが，そのような記載はない。本件第１，第２特許発明の各明細書において「正の電位」との記載は，当然，接地電位，すなわ，ち装置内にある基準電位であるＧＮＤピンの電位（０Ｖ）に対する電位を意味している。したがって，本件第１特許発明において，制御ゲート導電体層を接地電位とするということは，ＧＮＤピンの電位が制御ゲート導電体層に印加されることを意味するものである。装置内において，ある部分を「負電位」とするということは，装置内の基準電位であるＧ（），，ＮＤピンの電位   ０Ｖに対して負電位とするということであるから当然，ＧＮＤピンと同じ電位が印加されることはない。被告が，本件第２特許発明を出願したのは，本件第１特許発明が消去時に制御ゲートに印加する電圧が「接地電位」に限定されており，制御ゲートに負電位をかけるＤＩＮＯＲ型をカバーすることができないためである。原告が主張するように，ＤＩＮＯＲ型のために本件第２特許発明を分割出願した経緯からも，原告自身も制御ゲートに負電位をかけるものは「接地電位」に該当しないと認識していたことは明らかである。被告は本件第１特許発明における平成３年２月１日付け拒絶査定乙，（８の７）に対する審判事件（平成３年審判第６７２０号）において，平成４年３月１７日付けで特許庁審判官より出された特許法２９条２項に基づく拒絶理由通知（乙４１の１）に対して意見書（乙４１の２）を提出している。被告は，同意見書において，引用例１（特開昭５１－７７１４２号公報）と本願との差異に関し「しかも，この引例１に示され，たものは，書き込み時にブレークダウンさせて正孔を浮遊ゲート電極に注入するため，例え，絶縁膜を薄くしても，ソース拡散領域９に高い電位を印加する必要があるとともに，制御ゲート電極１７に負電位を必要とし，本願発明のように負電位を必要とせず，それ程高電位を必要としないものに比し，電位を与えるための手段が複雑になるものである」。と記載し，さらに，上記引用例等との差異を明確にすべく，手続補正書（乙８の９）を提出し，請求項に「制御ゲート導電体層に接地電位を印加する」旨の文言を追記した補正をしたのである。このように，本件第１特許発明は，その出願審査の過程で，制御ゲート導電体層へ印加される電圧には負電位を含まないことを明確に主張した上で特許査定されているのであり，負電位を印加するものが本件第１特許発明の技術的範囲に属しないことは出願経過に照らしても明らかである。なお，原告は，本件第１特許発明の接地電位との要件について，負電位を印加するものについて均等が成立するとも主張する。しかし，被告は，特許庁審判官による特許法２９条２項に基づく平成４年３月１７日付け拒絶理由通知（乙４１の１）に対し，同年６月１日付け意見書（乙４１の２）において，電子の引き抜き時に制御ゲート導電体層に負電位を印加する方法を明確に排除しているのであるから，いわゆる意識的除外に該当し，他の要件を検討するまでもなく，負電位を印加するものについて，均等論を適用することはできない。
)被告は，平成３年にフラッシュメモリ製品市場に参入したが，平成９d年度までは，市場シェアにおいて０～５％程度であり，フラッシュメモリを含む不揮発性メモリ製品は，恒常的に利益が出ない事業であった。被告は，平成１０年以降，シェアをのばしていったが，これは，被告が平成９年度以降に事業化したＭＣＰ製品が売上げを伸ばしたことによる。ＭＣＰ製品は，本件第１，第２特許発明を実施していないから，被告の売上げ増大に，本件第１，第２特許発明は寄与していない。)原告は，本件第１特許について，平成７年２月１日，被告において，e知的財産本部長表彰を受けたと主張するが，原告が上記表彰を受けた事実はない。表彰の申立てはあったものの，否決され，１ランク下の北伊丹製作所長表彰を受賞したものである（乙２７。）
本件第１特許の特許査定当時の新聞発表も，本件第１特許の実際の価値を前提としたものではない。
イ本件第２特許発明の技術上の意義について
)本件第２特許発明も，本件第１特許発明と同様，データの書き込み時a及び消去時における電子の移動方法，制御ゲート電圧及び絶縁膜の電子の移動位置について，限定がされているものであり，本件第２特許に抵触する動作方法は，数ある動作方法の一部にすぎない。実際，本件第２特許発明は，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリを念頭に分割出願されたものであるが，被告が製造販売しているＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリでさえ，本件第２特許発明の実施品ではないのである。
)原告は，被告従業員の陳述書（乙２９）に記載されたＤＩＮＯＲ型フbラッシュメモリの動作方法が，出願過程における同人作成の文書と矛盾するなどと主張する。しかし，同陳述書は本件第１，第２特許発明の出願過程の経緯について述べたものであり，その内容も，原告から説明を受けたＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリの動作方法は，本件第１特許発明の明細書に記載された動作方法と全く異なるため，本件第２特許発明を分割出願した旨を述べているにすぎず，原告が主張するように，実際に開発していたＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリの構成について説明したものではない。原告の主張は採用できない。
ウ本件第１，第２特許発明の実施について


被告は，その製造販売する狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリにおいて，本件第１特許発明を実施しているが，そのほかの製品においては，本件第１，第２特許発明を実施していない。
)狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリについてa
被告が製造販売する狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリにおいては，電子の蓄積は，ホットエレクトロン注入を行っているものの，本件第１特，，許発明では電子の蓄積時における移動方法まで限定されていないからＮＯＲ型フラッシュメモリにおける蓄積方法は，本件第１特許発明の構成要件を充足する。
しかし，本件第２特許発明の電子の蓄積方法は，トンネル現象によることに限定されているから，チャネルホットエレクトロン注入によるＮＯＲ型フラッシュメモリの動作方法は，これに該当しない。したがって，狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリは，本件第２特許発明の実施品ではない。
本件第１特許発明に該当するためには，狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリであることが必要ではあるが，ＮＯＲ型フラッシュメモリであれば常に本件第１特許発明に該当するという関係にはない。被告は，かつて製造していた一定の方式を有する狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリが本件第１特許発明を実施していたことを認めているにすぎず，他社が製造しているＮＯＲ型フラッシュメモリが本件第１特許発明の実施品であるか否かは，その構造や動作方法が不明である以上，判断することができない。本件第１特許発明は，いわゆるＮＯＲ型フラッシュメモリのうちの特定の方式についてカバーするものであり，いわゆるＮＯＲ型フラッシュメモリ一般をカバーするものではない。
)ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリについてb
ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリの動作方法は，電子の蓄積では，ドレイン不純物拡散層の電位はソース不純物拡散層の電位と同電位となり，ソース不純物拡散層，チャネル領域，ドレイン不純物拡散層それぞれとフローティングゲート導電体層との間に介在する第１絶縁膜のトンネル現象によって第１絶縁膜を通り抜けさせてフローティングゲート導電体層に電子を蓄積させているものであり，また，電子の引き抜きでは，制御ゲート導電体層に負の電位を印加しているものであるから，本件第１特許発明の実施品ではない。同様に，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリは，電子の蓄積及び引き抜きの方法において，本件第２特許発明の構成要件を充足しない。したがって，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリは，本件第１，第２特許発明の実施品ではない。原告の主張は，ドレイン電極に対してメモリセルトランジスタ外部から印加される電圧について，ドレイン電極側からドレイン不純物拡散層に特定の電圧が印加されないとする状態についての被告の主張の解釈を誤っているものであり，失当である。
ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリの開発においては，書き込み及び消去動作でのトンネル現象の利用による低消費電力化及び単一電源化の実現と，従来の狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリで問題となっていた過剰消去の解決とを意図していた。過剰消去の解決のために，書き込みと消去におけるしきい値（Ｖｔｈ）の関係を，従来の狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリの場合と逆転させることとしたのである。すなわち，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリの場合は，書き込みを低Ｖｔｈ，消去を高Ｖｔｈとすることで，低Ｖｔｈの制御をビット毎に行うことが可能となり，過剰消去が起こりにくくしたのである。また，消去の際，すべてのメモリセル（消去ブロック単位）を同時に高Ｖｔｈにする必要があるので，フローティングゲートへの電子の注入は，トンネル現象を利用して，ドレ，。インソース領域を含むチャネル全面から行われるようにしたのであるこのことは，被告が実施したシミュレーション実験の結果（乙４０，４２）からも明らかである。
原告は，被告の製造販売するＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリは，本件第１，第２特許発明の実施品であり，フローティングゲートへの電荷の蓄積と引き抜きを完全に分離して行うことにより，書換え可能回数が従，。来に比べて２倍になり絶縁膜劣化防止の効果を奏していると主張するしかし，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリにおいては，電荷の蓄積と引き抜きのいずれの動作においても，ドレイン側絶縁膜が使用されるので，上記のような効果を奏することはない。また，メモリセルの書換え可能回数又は絶縁膜の劣化は，同一絶縁膜領域での電荷の蓄積と引き抜き動作のみに起因するものでもない。例えば，日経マイクロデバイス平成３年７月号（乙３４）に開示されていたように，制御ゲート負電位方式においては，本件第１，第２特許発明のようにフローティングゲートへの電荷の蓄積と引き抜きを分離して行うこととは無関係に，酸化膜の劣化を防止することができるのである。また，本件第１，第２特許発明の出願日以後も，酸化膜の品質向上のための様々な技術開発がなされており，酸化膜の劣化を抑制し，書換え回数（寿命）を向上する方法としては，同特許発明以外の多くの技術が採用されている。
)ＮＯＲ型フラッシュ内蔵マイコンについてc
フラッシュ内蔵マイコンとは，フラッシュメモリとマイコンとを一つのパッケージに載せた製品である。被告が製造した狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリを内蔵したマイコンは，本件第１特許発明の実施品であるといえる。
)ＨＮＤ型フラッシュ内蔵マイコンについてd
ＨＮＤ型フラッシュ内蔵マイコンは，電子の蓄積においては，トンネル現象ではなく，チャネルホットエレクトロンにより行っており，電子の引き抜きでは，制御ゲート導電体層に負の電位を印加しているとともに，ソース不純物拡散層及びチャネル領域それぞれとフローティングゲート導電体層との間に介在する第１絶縁膜のトンネル現象によってフローティングゲート導電体層に蓄積された電子をソース不純物拡散層に引き抜くものであるから，本件第１特許発明の構成要件を充足しない。また，ＨＮＤ型フラッシュ内蔵マイコンが，本件第２特許発明を実施していないことは，当事者間に争いがない。
)ＨＦ型フラッシュ内蔵マイコンについてe
ＨＦ型フラッシュ内蔵マイコンは，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリと同一の動作方法を有している。したがって，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリと同様に，本件第１，第２特許発明の実施品ではない。
)ＭＣＰ製品についてf


ＭＣＰ製品は，ＤＩＮＯＲ２型フラッシュメモリを使用している。ＤＩＮＯＲ２型フラッシュメモリの動作方法は，ＨＮＤ型フラッシュメモリと同様に，電子の引き抜きでは，制御ゲート導電体層に負の電位を印加しているとともに，ソース不純物拡散層及びチャネル領域それぞれとフローティングゲート導電体層との間に介在する第１絶縁膜のトンネル現象によってフローティングゲート導電体層に蓄積された電子をソース不純物拡散層に引き抜いているものであるから，本件第１特許発明の構成要件を充足しない。また，ＤＩＮＯＲ２型は，電子の蓄積をトンネル現象によって行っていないので，本件第２特許発明の実施品ではない。
)フラッシュメモリＩＣカードについてg
フラッシュメモリＩＣカード（フラッシュ搭載ＩＣカード）には，被告製フラッシュメモリを搭載した製品と，他社製のフラッシュメモリを搭載した製品がある。このうち，被告製の狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリを搭載したフラッシュメモリＩＣカードは，本件第１特許発明の実施品であるといえる。もっとも，先に述べたとおり，他社製のＮＯＲ型フラッシュメモリの動作方法は不明であるので，他社製のＮＯＲ型フラッシュメモリを搭載したフラッシュメモリＩＣカードが本件第１特許発明の実施品であるか否かは不明である。)以上のとおり，本件第１，第２特許発明を実施している被告製品は，h狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリのみであり，本件第１特許発明の公告日（平成４年１２月１８日）以後の売上高総計は，７６億３５４６万４１８０円である。
なお，上記売上高総額は，社内実績補償の評価時の実施高とは異なる。これは，社内実績補償における実績補償制度は，社員の発明に対するインセンティブ制度であるから，発明に対する実施状況を特許発明の技術的範囲に属するか否かの観点から厳密に調査することはない。実際，本件各特許権等の社内実績補償に際しても，発明者である原告が申告した実施高が厳密な調査を行われないままに認定されているのである（乙１２。）
これに対して，製品が当該特許を実施しているか否かは，各特許の構成要件と製品の構造，動作などを詳細に比較検討しなければ判別できないものである。したがって，社内実績補償における売上高総額は，本件各特許権等の相当の対価の算定の基礎として用いることは相当ではない。
()争点１－３   包括ライセンス契約により得た利益の額及び争点１－４包3   （）（括クロスライセンス契約により得た利益の額）について
（原告の主張）
ア本件第１特許発明の実施について
)本件第１特許発明は，少なくとも狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリにaおいて実施されている特許発明である。そして，以下の各事情からすると，被告が本件各包括クロスライセンス契約を締結した相手方他社が本件第１特許発明を実施していること及び本件第１特許発明が本件各包括クロスライセンス契約において契約締結過程における代表特許となるなど，各契約締結に高く貢献した特許であることは明らかである。①被告が平成６年にＩＳＳＣＣ（ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＳｏｌｉｄ－ＳｔａｔｅＣｉｒｃｕｉｔｓＣｏｎｆｅｒｅｎｃｅ）に発表した論文（甲４１）には，ＮＯＲ型フラッシュメモリの動作方法，。，として本件第１特許発明と同一の動作方法が記載されていた   また平成８年にＩＳＳＣＣに発表されたＡＭＤの論文（甲２６）においても，同様な説明が記載されている。
②米国大学のＵＣバークレーにおける平成１４年及び平成１６年の半導体の講義資料（甲２４及び甲２５）において，ＮＯＲ型フラッシュメモリの構造と動作が開示されているが，当該構造及び動作は，本件第１特許発明を充足するするものである。上記資料（甲２４）には，ＮＯＲ型フラッシュメモリを，インテル，ＡＭＤ，富士通，東芝が生産しており，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリは，被告が独占的に生産している旨の記載がある。
③平成８年９月に発行された雑誌である「デザインウェーブマガジン５」の４７～４８頁に，槻舘美弘「完全解説・昀新技術と製品動NO向フラッシュメモリの動作原理と応用（甲２８）が掲載されてい」る。同記事に記載されているＮＯＲ型フラッシュメモリの構造，動作が本件第１特許発明に該当するものであるのみならず「半導体メー，カが生産しているフラッシュ・メモリの大部分は，ＮＯＲ型フラッシュ・メモリです」と記載されている。。
，，④被告は本件第１特許発明に該当するＮＯＲ型フラッシュメモリを相手方他社が実施していることを認識している。すなわち，被告が作成した「知的財産権活動Ｍ室報告会（第１８回（甲１３。以下「甲）」１３報告」という）には「フラッシュメモリ   他社状況調査」と。，題され，インテル，ＳＴ社，日立製作所，東芝，ＡＭＤが製造販売し。，ている製品が本件第１特許に抵触する旨が記載されている同文書は被告が本件第１特許及び本件第３特許について，特許権の行使の可否について検討した書類であり，被告が，本件第１特許発明について，他社が実施していることを認識していることは明らかである。なお，原告は同文書の作成に関与していない。また，先に述べたとおり，被告は，本件第１，第２特許発明は当時のフラッシュメモリの製造方法の大半をカバーする基本特許発明であると新聞発表していたのである。
⑤平成６年に発行された日経マイクロデバイス１９９４年新年号（乙３５）においても，ＮＯＲ型フラッシュメモリが本件第１特許発明に該当することが記載されており，本件第１特許発明を各社が実施していることを前提にした各社の意見が記載されている。
⑥被告は，本件第１特許発明について，Ｄ社から１億５０００万円の実施料収入を得ている。
)以下のとおり，相手方他社は，いずれも本件第１特許発明を実施してbいるものというべきである。
①富士通について
被告が包括クロスライセンス契約を締結している富士通は，本件第１特許発明に該当するＮＯＲ型フラッシュメモリを製造・販売し，本件第１特許発明を実施している（甲２９。）


被告は，富士通社員の陳述書（乙５４）を提出し，富士通は本件第１，第２特許発明を実施していないと主張する。しかし，自ら取得した特許について，競業他社の社員の陳述書を提出してまでその特許の価値が低いと主張することは明らかに不合理である。同陳述書は，記載されている富士通製品がＮＯＲ型フラッシュメモリであるか否か自体についても定かではなく，その根拠も明示されていないのであるから，信用性は低いものというほかない。
②日立製作所について
被告が包括クロスライセンス契約を締結している日立製作所は，本件第１特許発明に該当するＮＯＲ型フラッシュメモリを搭載したＳＨマイコンを販売しているのであるから，本件第１特許発明を実施している（甲３０。また，日立製作所と被告の半導体部門が合併して設）立された株式会社ルネサステクノロジ（以下「ルネサス」という）。においても，ＮＯＲ型フラッシュメモリが製造販売されている。
③東芝について
，，被告が包括クロスライセンス契約を締結している東芝は平成８年１０年，１２年，１４年において，ＮＯＲ型フラッシュメモリのＬＳＩ製品の広告を表示しており，東芝が本件第１特許発明の実施品であるＮＯＲ型フラッシュメモリを製造販売したことは明らかである（甲３１。）
④インテルについて
被告が包括クロスライセンス契約を締結しているインテルは，本件第１特許発明に該当するＮＯＲ型フラッシュメモリを製造・販売し，本件第１特許発明を実施している。特に，インテルは，平成１４年においては「マイクロプロセッサとＮＯＲ型フラッシュ市場を支配」，していると紹介されたこともあり，ウェブページにおいて，シャープと共同で，ＮＯＲ型フラッシュメモリに関する共同開発と協業を行う旨の発表をしている（甲３２。）
なお，被告が解析したと主張するインテルの製品は，本件第１，第２特許発明の存続期間満了後の製品にすぎず，上記各製品の解析結果から，本件第１特許発明の実施の有無を判断することはできない。
⑤三星電子について
被告が包括クロスライセンス契約を締結している三星電子は，本件第１特許発明に該当するＮＯＲ型フラッシュメモリを製造・販売し，本件第１特許発明を実施している。特に，三星電子は，ＭＣＰ製品でも，ＮＯＲ型フラッシュメモリを搭載した製品を販売している（甲３３。）
⑥ＳＴ社について
被告が包括クロスライセンス契約を締結しているＳＴ社は，本件第１特許発明に該当するＮＯＲ型フラッシュメモリを製造・販売し，本件第１特許発明を実施している（甲３４。）
（被告の主張）
ア先に述べたとおり，本件第１特許発明に該当するためには，ＮＯＲ型フラッシュメモリであることが必要ではあるものの，ＮＯＲ型フラッシュメモリであれば常に本件第１特許発明に該当するという関係にはない。他社が製造しているＮＯＲ型フラッシュメモリが本件第１特許発明の実施品であるか否かは不明である。本件第１特許発明は，いわゆるＮＯＲ型フラッシュメモリのうちの特定の方式についてカバーするものであり，ＮＯＲ型フラッシュメモリ一般をカバーするものではない。特に，本件第１特許発明は，電子の引き抜き（消去）の際，制御ゲートに接地電位を印加することに限定されているため，技術的範囲が非常に狭いことは先に述べたとおりである。また，本件第１特許発明においては，電子の引き抜き位置について「一方の不純物拡散層側に位置する上記第１絶縁膜を介して……電，子の引き抜きがなく，……上記他方の不純物拡散層に引き抜く」と限定されており，これを満たさない製品も本件第１特許発明に該当しないことは明らかである。さらに，フラッシュメモリ製品には，制御ゲートに接地電位ではなく，負電圧をかけることによって電子の引き抜き（消去）を行う方式のものや，チャネル領域でのトンネル現象によって電子の引き抜きを行う方式のものなどがある。それらの消去方式を採用した製品であってもＮＯＲ型フラッシュメモリと呼ばれており，これらが本件第１特許発明に該当しないことは明らかである。このように，他社が製造しているＮＯＲ型フラッシュメモリが本件第１特許発明の実施品であるか否かは，当該製品における実際の書き込み，及び消去の際の制御ゲート及び不純物拡散層の電圧のかけ方によるのであって，これは実際の製品を詳細に解析しなければ判断することはできない。被告は，他社製品について，このような解析を行ったことはない。本件各包括クロスライセンス契約を締結している以上，他社製品を解析する必要はないのである。
イ原告が指摘する各種論文も，ＮＯＲ型フラッシュメモリであれば必ず本。，，件第１特許発明を充足する根拠となるものではないまた   甲１３報告は当時，フラッシュメモリの設計開発を担当していた部署が，競業他社の技術動向を整理するために，また，知的財産活動をアピールするための社内プレゼンテーション資料として作成したものにすぎず，その性質上，綿密な調査や判断を行った上で作成されたものではない。また，当該資料に関して，被告において特許問題を所管する部門である知財部門は関与していないし，被告の見解を示すものでもない。特許非抵触が直ちに判明しなかったという程度のことを意味するにすぎない資料によって，特許発明の実施許諾の有無が明らかになるものでもない（乙６４参照。被告が行った）新聞発表は，具体的に権利行使を想定した他社製品の解析や検討結果を背景とした内容ではなく，本件第１特許発明を，相手方他社が実施している。，（）ことを帰結するはずもない   また日経マイクロデバイスの記事乙３５は「三菱電機のフラッシュ・メモリー特許『事業へ影響なし』と国内，，外は静観」という記事のタイトルから明らかなとおり，むしろ相手方他社が本件第１特許発明を重要な特許であると認識していないことを報じているものである。


ウそのほか，相手方他社が，本件第１，第２特許発明を実施していたことに関する具体的な立証は存しない。なお，被告は，インテル製のＮＯＲ型フラッシュメモリにおける電子の引き抜きについて，半導体集積回路の解析会社よりインテル製ＮＯＲ型フラッシュメモリ２機種についての解析資（，），   ，料乙５９６０   を入手し各製品について消去時の動作を調べた結果２機種とも本件第１，第２特許発明を実施していないことが確認された。これらの製品のうち，昀も古い製品は，本件第１特許の存続期間満了が近い平成１１年に製造されたものであったが，富士通が他社と共同設計したＦＡＳｌ製品において，平成６年より負電圧消去方式が採用されていたにもかかわらず，半導体分野において昀先端技術を標榜しているインテルが当該技術を平成１１年以前に採用していないとは容易に想定できない。原告が指摘する各書証（甲２４，２５，２８，４５）は，実際のＮＯＲ型フラッシュメモリ製品の構造についての文献であるとはいえないし，また，富士通のＮＯＲ型フラッシュメモリも，本件第１特許発明の実施品ではない（乙５４。）
()争点１－４（相当対価の額）について4
（原告の主張）
ア特許発明の実施
)本件第１，第２特許発明の実施により得た利益は，次の計算式によりa算出される。
（計算式）社内実施により得た利益＝実施品売上額×独占権寄与率×実施料率
×発明相互の分配率
)実施品売上額などについてb
①実施品売上額
被告のＮＯＲ型フラッシュメモリの売上げは，少なくとも９４億７１２９万７７１１円であり，フラッシュメモリの市場シェアに関する資料（乙３６）に基づいて推測すると，１７６５億１２５０万円となる。もっとも，この売上げには，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリの売上げが含まれている可能性があるものの，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリも本件第１，第２特許発明の技術的範囲に属するものである。
②独占寄与率２分の１
被告は，本件第１特許発明について，特許発明の実施すると共に，他社に実施許諾（特許発明の実施許諾）をしている。そして，特許発明の実施については，Ｄ社及び本件各包括クロスライセンス契約を締結している相手方他社以外については，同特許を誇示，宣伝することで，他社からの特許攻撃をけん制し，抑止する効果を有し，それによ，，り第三者に対して事実上本件第１特許発明を実施させていないから同特許についての事実上の排他的な地位を行使しているというべきである。かかる効果により得られる利益は，単なる通常実施権を超える利益，すなわち独占的利益である。そして，特許発明の実施品の売上げの２分の１は，このような独占的利益に基づくものである。また，被告は，本件第２特許発明の実施品であるＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリを独占的に製造，販売しているのであるから，特許発明の実施分についての売上げの少なくとも２分の１は，独占的利益に基づくものである。
③実施料率３％
④発明相互の分配率（製品に対する寄与率）１００％
)具体的計算c
以上より，被告が本件第１，第２特許発明の実施により得た利益は，少なくとも２６億４７６８万７５００円を下らない。
（計算式）１７６５億１２５０万円×５０％×３％×１００％＝２６億４７６
８万７５００円
，，（）なお   被告が本件第１特許発明の実施ＮＯＲ型フラッシュメモリにより得た利益は，少なくとも１億４２０６万９４６５円を下らない。（計算式）９４億７１２９万７７１１円×５０％×３％×１００％＝１億４２
０６万９４６５円
イライセンス契約
)本件第１特許のライセンス契約により得た利益についてa①被告は，本件第１特許を含む１２件の特許を対象として，Ｄ社との間で，Ｄ社ライセンス契約を締結し，１億５０００万円のライセンス料収入を得た。被告は，実績補償金の算定において，本件第１特許の貢献度について，５６２分の２５と評価したが，その算定根拠は不明である。本件第１特許発明は，相手方他社が実施していること，被告も，本件第１特許に関する実績補償について「他社が実施している，可能性がきわめておおきい」と評価していることからすると，Ｄ社。ライセンス契約における本件第１特許の貢献度は１割を下らないし，少なくとも対象特許数を等分した１２分の１を下らない。
②算定方式
使用者が相手方企業との間でライセンス契約を締結し，同契約に基づいて実施料を取得した場合，その実施料は，使用者が発明の実施を排他的に独占することによって得た利益に属するということができる。また，複数の特許発明がライセンス（実施許諾）の対象となっている場合には，当該発明により，使用者が受けるべき利益の額を算定するに当たっては，本件第１特許が当該ライセンス契約締結に当たって寄与した程度を考慮することになる。
なお，被告は，使用者が受けた利益を評価するに当たっては，実施料収入からライセンスに要した費用として４分の１を考慮すべきであると主張する。しかし，ライセンスに要した費用が４分の１にのぼることについての立証はされておらず，使用者の貢献度において考慮する程度であればともかくとして，ライセンスに要した費用を控除することは相当ではない。
③具体的計算
本件第１特許のＤ社ライセンス契約により得た利益は，同契約における本件第１特許の貢献度が１割の場合には，１５００万円であり，１２分の１の場合には，１２５０万円となる。
（計算式）１億５０００万円×０．１＝１５００万円
１億５０００万円×１÷１２＝１２５０万円
)本件各包括クロスライセンス契約に基づく相当対価についてb①包括クロスライセンス契約に基づく相当対価は，使用者が受けるべき利益の額に，発明者の貢献度及び共同発明者間における発明者の貢献度を乗じて算定すべきである。使用者が受けるべき利益の額については，使用者が相手方の複数の特許発明を実施することにより本来支払うべき実施料の額に，相手方に実施を許諾した複数の特許発明等における当該発明の寄与率を乗じたものか，相手方が自己の特許発明を実施することにより，本来，相手方から支払を受けるべきであった実施料に当該特許発明の寄与率を乗じたものかのいずれかに基づいて算定すべきである。


なお，包括クロスライセンス契約に基づく相当対価の算定については，包括クロスライセンス契約の両当事者は，契約締結時点に既に存在するものばかりでなく，後に開発される特許発明についても事前に取引しておくのが利益になると考えるからこそ包括クロスライセンス契約を締結するのであるから，契約締結後になされた職務発明も包括クロスライセンス契約にかかる企業の利益に貢献していると評価する必要がある。また，使用者自身が，当該特許発明の実施により直接得た利益は，包括クロスライセンス契約とは無関係の事情であり，包括クロスライセンス契約における特許発明の貢献度を算定する際に斟酌すべきではない。したがって，先に述べたとおり，被告が特許発明の実施をしていることが，包括クロスライセンス契約に基づく相当対価請求を否定する理由となるものではない。
②相手方他社のフラッシュメモリの売上額は以下のとおりである   １，（米ドル＝１２５円で換算した。以下同様とする。。）
富士通３８５３億７５００万円
日立製作所６９１億２５００万円
東芝２３４２億５０００万円
インテル１５３８億７５００万円
三星電子９１８億７５００万円
ＳＴ社５５５億円
被告１９６１億２５００万円
③相手方他社のＮＯＲ型フラッシュメモリの売上額は，ＷＳＴＳ（世界半導体市場統計。甲３８）によると，現状の市場の９０％がＮＯＲ型フラッシュメモリであるとされていることから，フラッシュメモリの上記売上高に０．９を乗じて算出することができる。
富士通３４６８億３７５０万円
日立製作所６２２億１２５０万円
東芝２１０８億２５００万円
インテル１３８４億８７５０万円
三星電子８２６億８７５０万円
ＳＴ社４９９億５０００万円
被告１７６５億１２５０万円
④被告が本来取得すべき実施料について
被告は，本件各包括クロスライセンス契約を締結していなければ，本件第１特許について，各社の売上高に応じて，実施料収入を得ることができた。本件第１特許についての実施料率は少なくとも３％である。よって，上記ＮＯＲ型フラッシュメモリの売上高に０．０３を乗じた金額が，被告が各社から本来支払われるべきであった実施料額となる。
富士通１０４億０５１２万５０００円
日立製作所１８億６６３７万５０００円
東芝６３億２４７５万円
インテル４１億５４６２万５０００円
三星電子２４億８０６２万５０００円
ＳＴ社１４億９８５０万円
合計２６７億３０００万円
ウ発明者貢献度６０％
本件第１，第２特許発明は，原告の独力によりされたものであるから，原告の発明者貢献度は少なくとも６０％は下らない。この点について，被告は，原告の貢献度は１％程度にすぎないなどと主張するものの，その根拠として原告の職務，発明環境，出願経緯，特許ライセンス交渉，処遇等についていずれも抽象的な事情を指摘するにとどまるにすぎない。原告は，発明業務を行っていたものではなく，被告における職務を行いながら主に休日を利用して，原告の独力で本件各特許発明等をしたものである。そして，本件第１特許発明は，原告の職務と全く無関係のものである。原告は，被告の技術情報，同僚研究者の知見，協力，被告の設備，被告所有の文献を利用できる人材育成環境・教育制度を利用したわけではない。原告は，自ら必要な文献，サンプルを集め，独自に研究を行い，特許公報等の作成は休日に行っていたものであるし，本件第１特許発明につい，，，。ては   上司同僚らから具体的な指示や協力教育があったものではない，，。原告は被告の関与なくして   独自に本件各特許発明等に至ったのである出願過程においても，出願のための特許願はすべて原告が作成したもので，，，，あり   その後の拒絶理由通知や異議申立書に対する答弁書補正書等も原告が主に作成したものである。本件第１特許発明は，出願公開後，被告により放置されていたが，偶然原告がインテルが発表したＮＯＲ型フラッシュメモリが本件第１特許発明と全く同じであることを発見し，強く要請したことから権利化に至ったものである。なお，被告は，ライセンス交渉における被告の貢献が大きいとも主張するが，職務発明の相当対価における貢献度は，主に発明に至る過程の範囲で考慮すべきものであり，特許登録された後にそれをいかに事業化するかは使用者の選択によるものであるから，事業化について使用者側の貢献度を過度に高く評価すべきものではない。また，被告は，原告を社内において相応の評価をし，適切な処遇をしていたとも主張するものの，社内での処遇が直接発明に対する貢献に結びつくものではないし，原告は，本件各特許発明等をしたことによって社内において相当の評価を得ていたものではなく，本件各特許発明等とは別，，に被告のいわゆるＭＣＰ製品の開発事業に対する貢献があったからこそ社内評価も高かったものである。
エ共同発明者間の貢献度１００％
本件第１，第２特許発明は原告が単独で発明したものである。オ本件第１特許発明にかかる特許を受ける権利の承継の相当の対価先に述べたとおり，被告が本件第１，第２特許発明により得た利益は，前記ア及びイの合計２９３億９０１８万７５００円か２９３億９２６８万７５００円であり，本件第１，第２特許発明の原告の発明者貢献度は６０％であるから，本件第１，第２特許発明にかかる特許を受ける権利の譲渡の相当の対価は，少なくとも１７６億３４１１万２５００円か１７６億３５６１万２５００円である。
計算式被告が受けるべき利益：２９３億９０１８万７５００円×   原（）（）（告の貢献度：６０％）×（共同発明者間の原告の貢献度：１００％）＝１７
６億３４１１万２５００円
（計算式）２９３億９２６８万７５００円×６０％×１００％＝１７６億３
５６１万２５００円
（被告の主張）
ア特許発明の実施
争点１－１において述べたとおり，被告は，相手方他社との間で本件各包括クロスライセンス契約を締結している以上，特許発明の実施については被告に独占による利益を認めることはできない。
イライセンス契約
)ライセンス契約に基づく相当対価についてa


①被告の本件規程等によると，他社とのライセンス契約交渉過程において使用された特許は，他社実績補償の対象となる。補償金額の算定においては，他社からの実施料収入あるいは実施料収入に相当する金額から補償金算定の基礎とする金額を算定し，当該金額を実績補償細則の定める別表４に従って換算金額を算定し，更に，一定の乗数を乗ずることにより，補償金として支給する総額を決定する（クロスライセンス契約の場合には補正がされることもある。そして，その支。）給総額を，被告の知的財産部門により定められた各特許の貢献度に応じて配分されることになる。
②本件第１，第２特許においては，Ｄ社ライセンス契約が他社実績補償の対象となった。実施料収入及び補償金算定の基礎とした金額は１億５０００万円であり，支給総額は２６０万円であった。そして，Ｄ社ライセンス契約における本件第１特許の貢献度は５６２分の２５（約４．４％）と評価されたため，受領額は，１１万円（平成１１年度）であった。
)包括クロスライセンス契約に基づく相当対価についてb①複数の特許発明がライセンス（実施許諾）の対象となっている場合には，ある特許発明により「使用者が受けるべき利益の額」を算定するに当たっては，当該特許発明が当該ライセンス契約に寄与した程度を考慮すべきであるそして包括クロスライセンス契約における   使。，「用者等が受けるべき利益の額」への当該特許発明の寄与は，当該契約において当該特許が実際に果たした役割に応じて判断されるべきものである。当該特許の寄与が認められるためには，当該特許が当該契約において何らかの役割を有し，当該契約に影響を与えたことが必要である。逆に，実際には何らの役割をも果たさず，当該特許の存否が当該契約に対して一切の影響を与え得なかった場合，換言すれば，当該特許の存否にかかわらず同一の契約が締結及び維持されたと考えられる場合には，現存する特許であるか，あるいは将来発生し得る特許であるかにかかわらず，当該特許の当該契約への寄与があったとは認められない。
例えば，当該契約において，当該特許が検討ないし評価の対象とされることがなかった場合には，当該特許のライセンス契約への影響はなく，当該特許の寄与はないというべきである。
②半導体分野における包括クロスライセンス契約は，相互に許諾される特許数は極めて膨大なものとなることが通常である。被告の半導体部門は，年度によって異なるものの，平成８年度では国内特許約３千件，外国特許等約５千件という，また平成１１年度では国内特許約３，，，千件外国特許約８千件という膨大な数の特許を保有しており   通例半導体分野における包括クロスライセンス契約においては，これら特許のすべてが契約対象とされる（乙５８。）
もっとも，包括クロスライセンス契約において，これら個々の特許のすべてが契約に影響するものではなく，実際に寄与するものでもない。実際の寄与が認められる特許は，契約交渉において議論の俎上に載り，実際に検討ないし評価の対象とされて契約締結やその条件に影響を与えたような一部の特許にすぎない。たとえ一方から他方に対する数件の特許の侵害警告が発端となって開始された交渉であっても，昀終的には，両社がそれぞれある一定期間中に保有・取得する半導体関連特許全件を相互に許諾し合う包括クロスライセンス契約を締結することにより，当該契約期間中は，当該相手方との間では特許係争の発生しない状態を作り，事業の安定化を図ることが一般的である。こ，，の場合一方から他方へ許諾するライセンスの価値を評価するために数千件の特許権一つ一つが，相手方の製品にどの程度実際に実施されているかを契約期間中にその都度（例えば年１回）調べることは非現実的である。そのため，実際の交渉では，双方は自社の保有する数千件の特許の中から，売上高を考慮し，相手方の主要製品に実施されていると判断される特許（以下「代表特許」という）を選び出し，そ。の上で，それら代表特許の各構成要件が相手方製品のどの部分と対応して備わっているかを示す対照表（一般に「クレームチャート」といわれる）を作成し，それを相手方に提示する。そして当該代表特許を侵害している相手方製品の売上げ規模ないし将来の売上げ予想規模を示すなどして，当該代表特許のライセンスにより相手方が得る利益を主張する。相手方からは，それら代表特許の抵触性，有効性，及びカバーする相手方製品の売上げ規模について反論がなされる。協議の結果，双方のライセンスの価値が均衡しているのか，それとも一方のライセンスの価値が他方のライセンスの価値よりも勝っており後者が前者に対価を支払うべきなのか，さらに一方から他方への対価の支払いが必要な場合にはその額は幾らが適当かを各々の社内で判断し，それを元に相手方と交渉し，決定するものである。
包括クロスライセンス契約においては，使用者は，実施料収入あるいは実施料支払軽減という形で利益を受ける。代表特許として相手方との交渉の俎上に載り，検討ないし評価の対象とされ，相手方から一定の評価を得た特許は，利益獲得に貢献しているものであり，当該特許発明の当該ライセンス契約への寄与が認められる。しかし，そもそも代表特許として契約交渉の俎上に載らなかった特許や，相手方による実施が確認されなかった特許など，契約に影響を与えなかった特許などは，たとえそれが相手方に許諾される数千件の特許のうちの１件であったとしても，相当対価算定の基礎となるべき利益を会社にもたらしているものではなく，それ故，当該特許発明の当該ライセンス契約への寄与は認められない。
すなわち，包括クロスライセンス契約における特許の寄与度において，目安となるべきは特許権の件数での頭割り（平均値）であって，その平均値を大きく超える（例えば１０倍以上）場合は，よほど特別な事情，例えば，当該職務発明ほか数件を主眼としてなされた包括クロスライセンス契約であり，他の特許権については予防的にライセンスしただけであるなどの場合にすぎない。そして，数千件以上の特許が対象となる契約においては，各特許の寄与は実質的にはゼロとみなされるものである。
③本件第１，第２特許の寄与について


本件各包括クロスライセンス契約において，本件第１，第２特許はいずれもその対象とされていたが，相手方他社との交渉において，被告が本件第１，第２特許を代表特許として提示して交渉したことはないか，少なくとも相手方他社に提示されるなどして，検討ないし評価の対象となったことをうかがわせる記録は一切存在しない。本件第１，第２特許は，業界においてフラッシュメモリについて回避不可能な特許の一つとして広く認識されていたり，半導体について包括クロスライセンス契約を締結する際に，常に被告の主要特許の一つとして掲げられていたものでもないし，ライセンス契約締結の際に重要な役割を果たした特許の一つであったわけでもない，なお，被告は，Ｄ社ライセンス契約交渉において本件第１特許を相手方に提示し，原告に対して実績補償金を支払ったが，同契約においても，本件第１特許は当該契約に実際には寄与していない。本件第１特許は（他の２件の特許とともに）第９回交渉当日に相手方に提示されてはいるものの，それら特許について議論はなされず，同日の面談で対価が合意されている。双方の会社が事前に合意可能条件等を検討した上で交渉に臨んでいることは当然であり，また，特許の評価には時間を要することからも，交渉当日に（本件第１特許を含む）追加特許を提示したことが合意された対価条件に影響を与えていないことは明白である。被告は，社内における他社実績補償について，他社に対して侵害を主張した特許については原則として補償の対象とする運用をしていたため，本件第１特許も補償の対象に挙げられたにすぎず，実際にはＤ社ライセンス契約への寄与はゼロに等しいものである。そのほか，例えば，被告は，平成８年８月３０日，日立製作所との間で包括クロスライセンス契約を締結した（乙７６）が，契約締結交渉において，被告と日立製作所の双方は，代表特許を提示して特許交渉を行った。しかし，本件第１特許及び本件第３特許のいずれも，当該契約交渉には用いられていない。一般に，企業は利潤を昀大化するよう行動するのであり，他社が実施している，ないし以後実施する蓋然性がある特許を特許交渉に用いないという選択を行なうことはない。そして，特許交渉に臨む会社は，相手方の現在及び将来の実施可能性を十分に検討した上で，特許を選択して交渉に臨むと考えられる。被告が日立製作所との契約交渉において，本件第１特許及び本件第３特許を用いていないという事実は，被告が，少なくとも，主観的には，日立製作所による本件第１特許発明及び本件第３特許発明の実施の蓋然性，ないしその影響を無視し得るものと判断していたことを意味する。自己の特許交渉に昀も切実な利害を有する特許権者自らが，十分な検討を経た上で，特許の有用性について否定的に下した判断は，客観的にも正確であるというべきである。したがって，客観的にも，日立製作所による本件第１特許発明及び本件第３特許発明の実施の蓋然性，ないしその影響は，実質的に無視し得るものであり，日立製作所がこれら特許を実施しているとは判断できないというべきである。
また，従前から存在する包括クロスライセンス契約の更新に際し，。，本件第１特許及び本件第３特許の成立が議論されたことはない仮に両特許が，原告が主張するような重要な特許であるならば，契約更新時点で当該特許の存在を理由に再交渉を提案するなど，少なくとも従前よりも有利な条件の獲得を試みていたはずであるが，そのような事。，，情は一切存在しないこのように   本件第１特許又は本件第３特許が従前より存在していた契約に何らの影響も与えたこともない。また，日立製作所，富士通，東芝，インテル，ＳＴ社は，日本，米国，欧州の先端的な有力半導体メーカであり，これら各社はその技術水準の高さの点でも拮抗している。そうすると，客観的に日立製作所が本件第１特許発明及び本件第３特許発明を実施しているとは判断できないのであれば，他の４社についても，日立製作所の場合と同様であると考えられるのであり，それと異なる判断をすべき理由はない。なお，原告は，社内実績補償に関する評価を前提として，本件第１，第２特許の重要性について主張する。確かに，被告はＭリストと称する特許のリスト（権利行使に使用できる可能性のある候補特許のリスト）を有しており，本件第１特許及び本件第３特許のように，特許がこのＭリストに登録されると自動的に「Ｂ．権利の重要度」の項目で１５点が付される。しかし，Ｍリストへの登録は，当該特許が他社への権利行使に使用される可能性があると判断されたことを意味するものではあっても，他社が当該特許発明を実施していることを意味するものではない。なお，一度Ｍリストに登録された特許は，以後リストから削除しないという運用がなされている。したがって，実際よりも「Ｂ．権利の重要度」が高めに評価されることがまま生じるのである。
ウ具体的算定において考慮すべき事情
①特許ライセンス交渉においては，直接的・間接的に多大な費用を要するのであり，実施料収入のすべてがそのまま被告の受けた利益になるものではない。事案によっては，直接的な費用が実施料収入を上回ることさえある。したがって，ライセンス契約に基づいて使用者が受けた利益を算定する場合，ライセンス交渉において必要とされた費用を控除する必要がある。原告も，実施料収入の４分の１がライセンス契約に要する費用であることを認めている。
②被告の貢献度
特許発明についての使用者の貢献度については，個々の具体的考慮要素を斟酌して割合を決すべきであるが，職務発明の中でも例外的に使用者の貢献度が低い発明であっても，９５％を下ることはない。本件においては，被告の貢献度が高いことを示す具体的事情は認められるが，原告の貢献度が高いことを認めるに足りる特殊な事情は一切認められず，原告の貢献度はせいぜい１％程度である。
具体的考慮要素は以下のとおりである。
)原告の職務a
原告は，本件各特許発明等の当時，被告の半導体事業部門に所属し，半導体メモリの設計に従事しており，本件各特許発明等を行なうことが期待される地位にあった。
)発明環境b
半導体技術は，広範な分野の先端技術の集積であり，日々の開発・改良は，企業の研究開発投資と別個のものではあり得ず，原告による発明も，被告が世界的にも有数の半導体事業会社であり，それに応じた莫大な研究・開発投資を行ってきたことに基づくものである。すなわち，原告が本件各特許発明等をなすに当たっては，その当時に被告が有していた秘密情報も含めた被告の技術情報・製品情報や同僚研究者の知見・協力，及び被告の設備や被告所有の文献を利用できるという極めて恵まれた発明環境にあったものであり，さらには，原告は被告社内における人材育成環境や教育制度を有効に利用してきたものである。
)出願経緯c


本件各特許発明等の出願から権利化に至る経緯においては，被告の特許部門の貢献が極めて大きかった。被告においては，特許の出願・権利化を職責とする特許部門が特許の権利化業務を専門に担当している。そして，被告の特許部門は，本件各特許発明等について，昀大限広範な権利範囲を志向しつつ権利を獲得すべく，専門的知識と多大な労力を注ぎ，これら特許を成立させたものである。特に，本件第１特許及び同第３特許の審査経緯からすると，被告の特許部門の貢献度が高いことは明らかである。
)特許ライセンス交渉d
本件各特許権等について被告が受けるべき利益は，専らＡ社クロスライセンス契約ないしＤ社ライセンス契約の実施料収入に基づくものである。被告は，各ライセンス契約における交渉に要する直接的な費用にとどまらず，知的財産に関連して，特許実施料収入獲得に資する費用ないし労力（特許・製品・法制度の調査・情報収集，人材の育成・確保など）を恒常的に投入している。また，個別の交渉における交渉技術，交渉力を基礎付ける保有特許数，技術力，過去の特許訴訟・ライセンス実績といった被告の総合力は，契約交渉で被告側に有利な影響を与える重要な要素である。
)処遇e
原告は，被告社内において相応の評価を受け，昇進も早かったなど，十分に適切な処遇を受けていた。
)包括的ライセンス契約に基づく特殊性f
包括的ライセンス契約が締結されるのは，大別して，①非常に強い中核的な特許があり，このような中核的な特許単独でも，相手方はライセンス取得を希望するものの，結果的に，周辺特許を含めて包括的ライセンス契約を締結する場合，②中核的特許は存在せず，多数の特許があり，これら単独ではライセンスの対象とならないものの，これらを包括すれば，ライセンスの対象となる場合の二つの場合がある。広範かつ多種多様な技術の集積である半導体分野においては，②の事情に基づく契約類型が多用される。上記①の類型の場合には，中核的特許の発明者貢献度は非常に高いが，周辺特許や上記②の特許は，それら単独では実施料収入が得られるものではなく，使用者側が他の特許を有するために，実施料収入に結びついたのであり，発明者貢献度は極めて低いといえる。これらの特許は，包括的ライセンス契約という枠組みがあって初めて意味があるのであり，包括的ライセンスという枠組みを構築したのはまさに使用者である。
)事業における損益等の事情g
被告において，特許権に基づく実施料収支は，被告全体，半導体事業のいずれについても，恒常的に大幅な支出超過であって，特許ライセンス活動から従業者に配分するための原資は存在しない。被告は，このように特許ライセンス収支が大幅な赤字であるにもかかわらず，年間数億円規模の補償金を職務発明に対して支払っている。被告は，厳しい経済情勢及び国際競争の中で，大幅な支出超過という環境下において，昀大限，発明者に手厚い基準で，職務発明に対する補償金を支払っているものであるといえるから，この点は，被告の貢献度として重視されなければならない。被告の補償制度が産業界において昀高水準のものであったことは，報道資料や刊行物からも裏付けられる（乙８０，８１。）
エ具体的算定
本件第１特許に関する相当対価は，Ｄ社ライセンス契約の実施料収入に基づくもののみであり，次の計算式で算定される。
（計算式（実施料総額－ライセンス費用）×特許間分配率×（１－被告）貢献度）
本件における具体的数値を当てはめると，５万円となる。（１億５０００万円×３／４）×（２５／５６２）×（１－０．９９）
＝５万円（１万円未満四捨五入）
２争点２（本件第３，第４特許発明の特許を受ける権利の承継の相当の対価）
について
()争点２－１（本件第３対応米国特許の相当の対価請求は時期に後れた攻撃1防御方法の提出に当たるか）について
（被告の主張）
ア原告は，平成１７年１１月１５日の本件第１４回弁論準備手続期日において，本件第３対応米国特許についての相当の対価の請求を追加した。しかし，この請求は，時機に後れた攻撃防御方法の提出であるから，民事訴訟法１５７条１項により却下されるべきである。
イ攻撃防御方法の提出が時機に後れたかどうかは，より早く，かつ，適切な時機にその提出が期待できたか否かを基準として判断すべきである。本件においては，被告は，平成１６年４月１４日の本件第１回弁論準備期日，，において本件第３対応米国特許に関するライセンス契約について主張し同年５月２８日の本件第２回弁論準備期日において，関係書証（乙１３，２４）を提出した。したがって，原告は，本件第３対応米国特許の相当対価の請求については，より早く，かつ，適切な時機に提出することが期待できたのである。また，被告が，後れてこれを提出したことについて何らの合理的な理由は認められず，少なくとも重過失が推定される。ウ攻撃防御方法の提出により訴訟の完結を遅延させるかどうかは，当該攻撃防御方法を却下した場合に予想される訴訟完結の時点と，それについて審理を行った場合の訴訟完結の時点とを比較して判断すべきである。本件においては，本件第３対応米国特許に関する請求についての審理を行うならば，外国特許についても特許法３５条に基づく相当対価請求が認められるかどうかという点が審理の対象となるにとどまらず，本件第３対応米国，，，特許に関してその技術的範囲がどのようなものであるか   他社によって同特許発明が実施されているかどうかなどに関して，新たに種々の証拠調べを要することとなる。
したがって，本件においては，本件第３対応米国特許に関する請求についての審理を行なうことによって，訴訟の完結が遅延するものというべきである。
以上のとおり，原告による本件第３対応米国特許についての相当対価の請求の追加は，時機に後れた攻撃防御方法の提出であるというべきであるから，許されないというべきである。
なお，原告は，本件第３特許と本件第３対応米国特許は技術的範囲が同一であるなどと主張する。しかし，本件第３特許と本件第３対応米国特許，，は別個の権利であり技術的範囲や権利が及ぶ地域の点で差異があるから本件第３対応米国特許についての請求の追加を許すべき理由となるものではない。
（原告の主張）
ア被告は，平成１６年４月１４日の本件第１回弁論準備期日において，本件第３対応米国特許が存在し，同特許により実施料収入を得ていることを認めており，被告は，その後，本件第３対応米国特許が本件訴訟における審理の対象とはならない旨の主張はしていない。本件第３対応米国特許と発明の内容が全く同一である本件第３特許についても，当然審理の対象とされていたものである。


また，本件訴訟においては，裁判所の訴訟指揮により，本件第１，第２特許に関する審理が先行して進められたため，本件第３，第４特許に関する審理は一時中断していた。原告が，本件第３対応米国特許に基づく相当対価について主張したのは，平成１７年１１月１５日の本件第１４回弁論準備期日であるが，その時点において，訴訟の完結が予定されていたわけではなく，被告も，同期日において，新たに消滅時効の主張をしている。イ本件第３対応米国特許が特許法３５条の相当対価の対象になるか否かは専ら法的判断の対象であり，事実調べ等を要するものではなく，何ら訴訟の完結を遅延させるものではない。本件第３対応米国特許と本件第３特許は同一内容であるから，技術上の争点についても，被告は特許権者としてその内容を十分把握しているものであるし，本件第３特許についての主張がそのまま当てはまるものである。
，，したがって原告の本件第３対応米国特許についての相当対価の請求が民訴法１５７条１項の「故意又は重大な過失により，時期に遅れて提出し」，「」た攻撃又は防御の方法でもなく訴訟の完結を遅延させることとなるものでもない。
()争点２－２（外国において特許を受ける権利の承継についての準拠法及び2特許法３５条の適用の有無）について
（原告の主張）
被告が，本件第３対応米国特許について，Ａ社ないしＣ社との間でライセンス契約を締結したことは，当事者間に争いがない。
原告と被告の間の，本件第３特許発明についての特許を受ける権利（外国特許も含む）の譲渡契約は，日本法人である被告と，日本国に在住してその従業員として勤務していた日本人である原告とが，日本国内において締結した譲渡契約であるから，法例７条１項又は同２項により，その準拠法は日本法と解すべきである。そして，特許法３５条が定める職務発明の譲渡についての「相当の対価」は，外国の特許を受ける権利等に関するものも含めて，。，「」   ，決定されるべきことであるすなわち職務発明の承継の   相当の対価は使用者と従業者が属する国の産業政策に基づき決定された法律により一元的に決定されるべき事柄であり，当該特許が登録される各国の特許法に基づいて決定されるべき事柄ではない。また，属地主義を根拠として，外国特許について，３５条の適用を否定することは相当ではない。
（被告の主張）
争う。
()争点２－３（特許発明の実施により得た利益の額）について3
（原告の主張）
ア本件第３特許発明の技術上の意義
)本件第３特許発明は，樹脂封止型半導体集積回路装置の金属配線とそaの下に存在する導体層を所定箇所に複数個のコンタクト抗で接続固定する技術に関する特許発明である。同特許発明は，半導体集積回路装置の微細化過程において，金属層のスライドによる金属線間のショートを防止し信頼性を格段に向上させ，拡散層・導電帯層の電位を安定化し，安定動作を可能にさせるほか，導電帯層がトランジスタのゲートである場合は，その抵抗値を金属層接続により低下させることにより，高速動作を可能とするという効果を奏する。各社の半導体製品のほぼ大半が同特許発明を実施しており，被告も，半導体メモリ製品，システムＬＳＩ，マイコン等の各種製品の大半において実施している。
)本件第３特許発明は，樹脂封止型半導体集積回路装置において，金属b配線直下の半導体基板にフローティングな不純物拡散層を，又は絶縁膜に埋設してフローティングな導電体層を設け，上記金属配線と上記拡散層又は導電体層間の絶縁膜を所望の間隔で除去し，両者を金属配線の金，「」，属で接続するようにしたので   その接続部がくぎのような働きをし樹脂封止工程中及び製品完成後の温度環境の変化による樹脂の歪みによって引き起こされる金属配線の変形を大幅に低減しうるという効果を奏する。
)すべてのＬＳＩ製品は，半導体基板の電位以外で，電流の許容範囲をc増やすために電源線幅を広くとる必要のある基準電源電圧（ＶＣＣやＶＤＤ等）や他の書き込み電源配線（ＶＰＰ等）にもアルミスライドを防止するために複数の釘状金属柱が導体層（拡散層）と接続固定されてお，。，り本件第３特許発明を実施しているというべきである   これらの場合半導体基板と直接接続すると電源同士がショートし正常動作ができなくなるので，ＣＭＯＳプロセスのＬＳＩ製品では，ＰまたはＮ拡散層を囲むようにして逆導電型のＷｅｌｌ層が設けられている。金属配線をそのままＮ型基盤へ接合することは信頼性が失われるので行われない。金属配線で主に用いられるアルミニウム（）はＰ型金属であり，Ｐ型若ALしくはＮ型の不純物を多くした導電体層に接合される。また，Ｎ型基板への直接接合は，金属配線が基板に一部スパイク状に吸収される現象が生じるため，釘状金属柱や金属配線部に亀裂や断線を生じさせるため行わない。また金属配線は，基盤にスパイク状に吸収された場合，基盤内で他の金属配線に接続された導電体層とショートする可能性があり，コンタクト開口部には，Ｐ型又はＮ型の導電体層（拡散層）とＮ―ｗｅｌｌ又はＰ－ｗｅｌｌにより構成するのが，常識的な半導体プロセスである。被告が主張する半導体基板に直接接合固定する方法や同一の拡散層のみのプロセスは，ＣＭＯＳプロセスのＬＳＩの常識的な半導体プロセスを逸脱しており，また，不純物拡散（導電体層）やＷｅｌｌの注入を行わないために別工程が必要となるものであり，かかる別工程を，限界までコスト削減のためにプロセス工程を削減することを求める常識的な半導体メーカーが行うことはあり得ない。
)被告は，本件第３特許発明の技術的範囲は，特許異議の申立てを受けdて，公告後の補正により限定されたものとなり，代替技術も存在するなどと主張する。しかし，被告の主張は，本件第１，第２特許と同様，特許異議の申立てにおける異議申立人と同様の主張に基づくものであり，特許異議の申立てが退けられ，特許査定されたことからも明らかなとお，。，り本件第３特許発明は新規性を有するものである   被告による補正も本来の本件第３特許発明の趣旨を明確にしたものにすぎず，何ら特許請求の範囲を限定するものではない。


被告は，本件第３特許発明は，金属配線を半導体基板と電気的接続のないフローティングな導体層に接続するものであるかのように主張する。しかし，同特許の特許請求の範囲にはそのような記載はない。Ｐ基板にＰ拡散層を形成して両者が電気的に接続されている場合であって，。。も本件第３特許発明に該当するものである   被告の主張は誤りであるなお，被告が代替技術であると主張する，上層の金属配線と下層の金属配線を結ぶコンタクトホールでは，必ず２層の金続配線を構成する必，。要があり配線のレイアウト上に大きな制限を受けるという欠点があるまた，上層の金属配線と下層の金属配線を結ぶコンタクトホールを設けても，金属パターンの変形による配線間ショートは，下層の金属配線が導体層に接続固定される本件第３特許発明を用いないと，上部だけでは応力に対して十分に回避できない。また，被告は，他社が，製品によっては，ショートの起きやすい周辺回路の金属配線パターンの間隔を広げる対策を講じているとも主張する。しかし，半導体製品は，チップサイズが製造コストに直結するため，限りなく小さなチップサイズにする設，。計がなされているからそのような方法は代替技術となるものではない)被告は，本件第３特許について権利行使上の問題点があるとも主張すeる。しかし，相当対価の算定と権利行使上の問題は直接関連しないものである。また，被告は，権利行使の際に，半導体装置の縦断面の微細構造を解析する必要があり，それは非常に困難であるとも主張する。しかし，半導体メーカーは，通常半導体製品の各種解析装置（各材料の除去装置，電子顕微鏡，断面構造解析装置，配線や断面加工装置など）を保有しており，上記のような解析は，容易に行えるものである。
イ本件第４特許発明の技術上の意義について
)本件第４特許発明は，樹脂封止型半導体集積回路装置の金属配線間とaその下に存在する導体層の配置に関する特許発明であり，信号線，電源線の金属層と半導体基板間の金属層間下に導電体層を配置することにより，半導体集積回路の微細化を図る過程において，金属配線間のショー，。トを防止し信頼性を格段に向上させるという効果を奏するものである同業他社の一部は，半導体メモリ製品，システム，マイコン等におLSIいて，同特許発明を実施している。
)本件第４特許発明は，ゲート電極を有するトランジスタが形成されるb半導体基板上にフィールド酸化膜，リンシリケート酸化膜，金属配線及びパッシベーション膜を順次積層した半導体装置において，上記フィールド酸化膜の平坦な表面上であって，金属配線を形成すべき領域の間の下方に，上記トランジスタのゲート電極と同一層にある導電体層を埋設し，上記電動体層によりリンシリケート酸化膜に生じた凹凸の段差における凹部に金属配線を配設するようにしたので，金属配線のだれによる金属配線間のショートは発生しにくく，また横方向からの応力に対しても変形しにくくなるので，樹脂封止工程中及び製品完成後の温度環境の変化による樹脂の歪みによって引き起こされる金属配線の変形を大幅に低減し得るという効果を奏する。
ウ本件第３特許の特許発明の実施について
被告が本件第３特許の実施品であると認めている２５６Ｋ高速ＳＲＡＭ，１ＭビットマスクＲＯＭのみならず，その余の被告の全メモリ製品及，。びマイコン製品等大半のＬＳＩ製品が本件第３特許発明の実施品である本件第３特許発明は，その構造からすべてのメモリ製品やＬＳＩ製品に実施し得るものであり，また，Ｎ及びＰ基盤の双方に用いることができ，その効果も多大であることから，原告が被告在職時から，被告は大半のＬＳＩ製品（フラッシュメモリやマイコン製品やシステムＬＳＩ，カスタムＬＳＩ）において採用していた。
被告は，被告の製品が本件第３特許発明を実施していない理由として，①チップ端に，その周囲を囲うように絶縁膜上に正又は負の電位が印加される金属配線（ＡＬ配線）が形成されている構造を有している，②複数の釘状金属柱は半導体基板に直接接合固定されている，③金属配線及び複数の釘状金属柱は半導体基板の電位を固定し，複数の釘状金属柱は，基盤電位を伝達する役割を果たしていることを理由とする。
しかし，①ＳＲＡＭその他の製品において，チップ端の周辺を囲むよう，（，，に配置されている金属線には   各電源電位の線正の電位ＧＮＤの電位その他の電位）と外部との接続信号を内部に送る信号線やデコード信号線など各種信号線が存在するから「その周囲を囲うように絶縁膜上に正又，は負の電位が印加される金属配線（ＡＬ配線）が形成されている」のみ。ではない。②金属配線で主に用いられるアルミニウム（ＡＬ）はＰ型金属であり，金属配線の開口部には，Ｐ型又はＮ型の導電体層を構成させ，接合するためにＰ型若しくはＮ型の不純物を多くした導電体層に，金属柱を接合するのが通常の半導体製造プロセスである。金属配線を直接Ｎ型基盤へ接合することは，信頼性の点で，不安定であるので行わない。③被告が指摘する金属配線も，導電体層を形成するというべきであるから，被告の各製品は，いずれも釘状金属柱を基盤の導電体層に固定しているものというべきである。したがって，被告の２５６Ｋ高速ＳＲＡＭ以外のＮ基盤に形成されたＳＲＡＭ，２５６Ｋ高速ＳＲＡＭ以外のＰ基盤に形成されたＳＲＡＭ，４Ｍビット（以上）マスクＲＯＭ，ＤＲＡＭのいずれもが，本件第３特許発明の実施品に該当するものというべきである。原告は，被告製造の１ＭビットＳＲＡＭ及び６４ＭビットＤＲＡＭを解析調査したが，いずれも明らかにＬＳＩチップのコーナーのアルミ配線等（金属配線）を所定の間隔で下部の導電体層に接続していることが認められたのであるから，被告が，本件第３特許発明を実施していることは明らかである（甲４２，４３参照。）
エ本件第４特許発明の実施について
本件第１，第２特許に関して述べたとおり，相当対価の算定に当たり，使用者の実施方法が職務発明の技術的範囲に属するか否かが結論に影響を与えるものではない。したがって，本件第４特許発明についても，被告が認める１ＭマスクＲＯＭ以外の多くの製品においても，同特許発明の実施品が存在する。なお，４ＭマスクＲＯＭが本件第４特許発明の実施品ではないことについては，争わない。
オ社内実績補償について


被告は，本件第１，第２特許発明と同様，本件第３，第４特許発明に関しても，本件第３特許発明の実施品の売上高として１兆３６４５億８３４８万２０００円，本件第４特許発明の実施品の売上高として３２０億９００万円，合計１兆３６７７億９２４８万２０００円もの売上げを前提として社内実績補償をしており，この合計額は，被告が開示した２５６Ｋ高速ＳＲＡＭ，１ＭビットマスクＲＯＭの売上高を著しく上回る。これからしても，本件第３特許発明の技術的範囲が非常に限定されているとする被告の主張が誤りであることは明らかである。
（被告の主張）
ア本件第３特許発明の技術上の意義について
，，，a)本件第３   第４特許発明は樹脂封止型半導体集積回路装置において封止樹脂の応力などの影響による金属配線の変形を防止し，同配線間でショートが生じることを防止するための構造上の改良を行う発明である。もっとも，本件第３，第４特許発明は，出願審査過程で示された公知技術との関係で，その技術的範囲は非常に限定されたものとなっており，代替技術もあることから，ＬＳＩ製品について不可避な特許ではな。，，いすなわち   本件第３特許発明における半導体集積回路の金属配線は釘状金属柱によって絶縁膜下部又は内部に設けられた導体層に接合固定されており，かつ，この導体層は上記釘状金属柱を介して上記金属配線のみに電気的に接続されているものである。したがって，本件第３特許の代替技術として，出願審査過程で提示された公知文献に記載されるような上層の金属配線と下層の金属配線を結ぶコンタクトホールによって，電気的接続と共に，樹脂応力による変形を防ぐくぎのような働きを持たせることができるし，製品によっては，ショートの起きやすい周辺回路部の金属配線パターンの間隔を広げる対策を講じているものもある。
)本件第３特許発明は，半導体装置の縦断面の構造に関するものであるbから，このような特許を用いて権利行使する際，他社製品の断面の微細構造を解析しなければならないなど，その権利行使は困難性を伴うものである。また，本件第３対応米国特許を含む各種特許のライセンス交渉の際，相手方から提示されたの解析写真によIntel8088   Microprocessorり，同特許は無効である可能性が極めて高いと判断され，当該交渉における同特許に基づく主張を断念したこともある。
イ本件第４特許発明の技術上の意義について
近時，半導体集積回路の線幅のさらなる微細化に伴い，金属配線は平坦なシリケート酸化膜上に形成しなければならない状況になっており，本件第４特許発明は実施される状況にない。
ウ本件第３特許発明の実施について
)原告は，被告の全メモリ製品及びマイコン製品のほか，大半のＬＳＩa製品が本件第３特許発明の実施品であるなどと主張する。しかし，本件第３特許発明の構造は非常に限定されたものであるから，２５６Ｋ高速ＳＲＡＭ（型名・Ｍ５Ｍ５２５７ＢＰ／Ｊ，Ｍ５Ｍ５２５８ＢＰ／Ｊ）及び１ＭビットマスクＲＯＭ（型名・Ｍ５Ｍ２３１０００Ｐ，Ｍ５Ｍ２３１００１Ｐ，Ｍ５Ｍ２３Ｃ１００Ｐ）のみが本件第３特許発明の実施品であるにすぎない。原告は，本件第３，第４特許発明がおよそ半導体製品全般において不可避な代替技術のない特許発明であると主張するが，これらの技術はいわゆる設計選択事項にすぎず，大半の被告製品では実施していないし，実施品は，いずれも原告が設計したものである。特に，原告が指摘する各種ＭＯＳ型半導体製品は，いずれもＣＭＯＳでＰ基板を採用しており，ＤＲＡＭ製品の構造と共通の構造となっているものである。
)本件第３特許発明は，金属パターン配線直下にフローティングな導体b層を設け，これと金属パターン配線とを金属配線で接続することによって当該金属配線に「くぎ」のような働きをさせるというものである。同特許発明は，公告決定後の特許異議申立て（乙１０の１１の１）を受けた際の補正（乙１０の１３）により，その構成要件において「この導体層は上記釘状金属柱を介して上記金属配線のみに電気的に接続されている」という限定がなされており「くぎ」の働きをする金属配線を固定，する導体層がフローティングになっていることが要求されている。本件第３，第４特許発明は，このような限定がなければ，公知技術（乙１０の１１の２及び３）が存在することにより，特許性が認められなかったのである。被告は，ＳＲＡＭ製品の設計においては，本件第３特許発明が出願される以前から，金属配線変形問題については，樹脂封止に使用する樹脂の粒径を管理すること，及び，ＩＣの昀外周辺に半導体基板と同電位の金属配線を結ぶコンタクトに「くぎ」の働きをさせることで対応していた（乙６８。したがって，被告のＳＲＡＭ製品は，本件第３）特許発明の出願以前から「この導体層は上記釘状金属柱を介して上記，金属配線のみに電気的に接続されている」構造を有していなかったのである。なぜなら，もともとＩＣの昀外周辺に設けられた半導体基板と同電位の金属配線は，半導体基板電位の安定的供給の目的を有するが，それは同時に「くぎ」として金属配線変形防止手段にもなるからである。仮に，本件第３特許発明のように，当該金属配線を半導体基板と電気的接続のないフローティングな導体層に接続したのでは，当該金属配線の本来の目的である半導体基板電位の安定的供給が果たせなくなるので，このような構造を採用することはない。
)２５６Ｋ高速ＳＲＡＭ以外のＮ基板に形成されたＳＲＡＭにおいてcは，金属配線及び複数の釘状金属柱は，半導体基板の基板電位を固定する役割を果たすものであり，複数の釘状金属柱は半導体基板に直接接合固定されており，本件第３特許発明における導体層に相当するものに接続固定されていないし，そのような導体層も存在しない。２５６Ｋ高速，，ＳＲＡＭ以外のＰ基板に形成されたＳＲＡＭ４ＭビットマスクＲＯＭＤＲＡＭにおいても，同様である。
エ本件第４特許発明の実施について


１ＭビットマスクＲＯＭ（型名・Ｍ５Ｍ２３１００Ｐ，Ｍ５Ｍ２３１００１Ｐ，Ｍ５Ｍ２３１０００Ｐ）は，本件第４特許発明の実施品である。もっとも，本件第４特許の公告日である平成８年１１月１４日以降の出荷は存在しない。
オ以上のとおり，本件第３，第４特許発明を実施している被告製品は，２５６Ｋ高速ＳＲＡＭ及び１ＭビットマスクＲＯＭのみであり，これらの製品の本件第３特許の公告日（平成４年１０月１日）以後の売上高総計は，１億８８０４万２０００円である。もっとも，本件第１，第２特許について先に述べたとおり，被告の特許発明の実施分については，被告は独占の利益を得ていないというべきであるから，職務発明の相当の対価は認められない。
()争点２－４（包括クロスライセンス契約ないし包括ライセンス契約により4得た利益の額）について
（原告の主張）
ア本件第３特許の重要性について
本件第３特許発明は，以下の各事情からすると，相手方他社により実施されていたこと及び同特許が本件各包括クロスライセンス契約において契約締結過程における代表特許となるなど，各契約締結に高く貢献した特許であることは明らかである。
)本件第３特許発明は，本件第１特許発明と同様に，被告及び他社の大a半の半導体製品において実施されている極めて重要な基本特許発明である。原告は，被告在職時，高速ＳＲＡＭ各機種，マスクＲＯＭ，フラッシュなどのメモリ製品開発，設計の責任者であり，各種製品の設計及び半導体製品の共通する設計方法や手法は十分に把握している。本件第３特許発明は「金属くい打ち」の通称の通り，すべてのＬＳＩ製品に用，いられる金属配線を固定するいう技術的要素の強い特許発明であり，本件第１特許発明のように特定のフラッシュメモリ製品を対象とするものではない。
)本件第３特許発明については，国内特許のみならず，本件第３対応米b国特許も成立している。被告は，他社との特許交渉において本件第３特許を活用しており，本件第３対応米国特許においては，Ａ社から５２５万ドル，Ｂ社から６００万ドル，Ｃ社から２１億２５００万円の実施料収入を得ている。被告は，本件第３特許発明の技術的範囲は非常に限定されており，被告においてもほとんど実施していないなどと主張する。しかし，そのような限定された特許であれば他社との特許交渉において提示するはずもなく，また，他社から実施料収入を得ることも不可能である。
イ本件第３特許発明ないし本件第３対応米国特許の実施について)被告が本件各包括クロスライセンス契約を締結した相手方他社はすべaてＬＳＩ製品を製造販売しており，本件第３特許発明を実施しているものである。また，先に述べたとおり，被告は，本件第３対応米国特許のライセンス契約により実施料収入を得ているのであるから，本件第３特許発明が実施されている可能性は極めて高いものである。)他社製品の写真においては，本件第３特許発明を実施した痕跡が見らbれる。例えば，平成１０年３月に発行された「ＭＰＥＧ２システムＬＳＩ「ＦＵＪＩＴＳＵ２   (，)   （甲５１）に掲」，」VOL.49No.03   1998載された写真には，４辺の外側の周辺にある水平と垂直に配置された金属配線は，規則的な模様を有しており，富士通が本件第３特許発明の金属くい打ちを実施している可能性がある。また，平成８年に発行された「マルチカラーテレビ用ＢｉＣＭＯＳ信号処理ＩＣ「東芝レビュー」７()（甲５２）にも，４辺の外側の周辺にある水平VOL.51   No.1996」と垂直に配置された金属配線は，規則的な模様を有しており，本件第３。（）特許発明を実施している可能性があるインテルの製品の写真   乙６０にも，金属配線を釘状にして下部と接続している無数のコンタクトホールが存在していることが確認できる。また，三星電子の製品写真（乙６９添付資料）にも，本件第３対応米国特許である金属くい打ち技術が使用されている形跡が認められる。
)被告が作成した内部文書である甲１３報告には「①当社の基本特許c   ，は，モールド樹脂パッケージのすべての半導体装置に係る「三星の。」製品がこの特許に抵触していることが判明し，三星と交渉中である」。などと記載されている。被告は，本件第３特許が基本特許であり，他社が実施していることを認識しており，実際に，三星電子とは包括クロスライセンス契約を締結している。したがって，三星電子以外の他の相手方についても本件第３特許発明を実施していることが推認されるのである。
そのほか「ＩＣＷｏｒｋｓ社ＳＲＡＭ特許使用情報連絡」と題す，る書面（甲３５）には，相手方他社以外のＩＣＷｏｒｋｓ社が本件第３特許発明を実施している旨の記載があるし「当社特許の他社使用例送，付の件」と題する書面（甲３６）にも，同様に，モトローラ，サイプレス，ウイルボンドが本件第３特許発明を実施している旨の記載がある。以上のとおり，本件第３特許発明については，相手方他社のみならず多数の実施の事実があり，相手方他社のいずれもが本件第３特許発明を実施していると推認される。
（被告の主張）
ア先に述べたとおり，本件第３特許発明の技術的範囲は極めて限定されたものであるが，この点をおくとしても，相手方他社は本件第３特許発明と。，は全く異なる手段を用いて金属配線変形問題の対策を講じている例えば日立製作所は，金属配線変形対策として，①応力による配線のゆがみに起因する配線ショートに対しては配線上部の保護膜（ファイナルパシベーション膜）にＰ－ＳｉＮを適用し，機械的強度を上げること，②ファイナルパシベーション膜と，配線下の絶縁膜の接着強度を確保することで配線のゆがみを抑制すること，③チップ周辺の金属配線の太さを限定する（幅広配線に対してはスリットで分断することで実質的な配線太さを制限する）ことで保護膜の変形，破壊を防止していたものであり，本件第３特許発明を実施していたわけではない（乙６９。これらの技術は，業界の標準的）技術として多くの半導体メーカーで採用されていた。日立製作所は，③の技術について特許権を取得したが，当該特許は他社（インテル，三星電子他）の製品でも広く採用されていたのである。


イ本件第３特許発明は，先に述べたとおり，技術的範囲が狭く，代替技術。，と比較して技術的に劣るものであると同業他社にも評価されていたまた本件第３特許発明には，以下のデメリットが存在するため，他社が実施していた可能性は乏しいというべきである（乙７０。）)半導体基板中のフローティングな不純物拡散層又は金属パターンと，a金属パターン配線とを接続するための穴（コンタクトホール）と，金属配線パターンとの間には，マスク合わせ時に生ずるずれを考慮した余裕をとる必要があるため，金属配線パターンを昀小ピッチにできず，半導体素子の面積が大きくなり，経済的に不利である。，，，b)金属配線パターンの下には   ＭＯＳトランジスタのゲートドレインソースといった電極や，多層配線製品では，下層の配線パターンが配置される。本件第３特許発明では，半導体基板中のフローティングな不純物拡散層又は金属パターンを配置しなければならず，パターン設計の自由度を大きく制限する。そのため，半導体素子の面積の増大につながり，経済的に不利である。
)半導体素子は，試作時点で，その論理の修正や特性の改善を金属配線cパターンの修正で行うことが多いが，その際，修正するマスク層が，金属配線パターン層以外に接続穴（コンタクトホール）層及び半導体基板中のフローティングな不純物拡散層又は金属パターンの層の２層分多く必要になる。これは，試作期間の増大及び試作費用の増大をまねく。
)半導体基板中のフローティングな不純物拡散層又は金属パターンは，dそれぞれ物理的に容量を持つため，それらを接続した金属配線パターンの容量が増加し，半導体素子に応答速度の遅れや消費電力の増加をもたらす。
ウ本件第３特許発明は，半導体装置の縦断面の構造に関するものであるから，同特許発明が実施されているか否かを確認するためには，半導体製品の断面の微細構造を解析し「くぎ」に相当する金属配線があるか，それ，を固定する導体層がフローティングになっているかを確認しなければならない。しかし，原告は，相手方他社の半導体製品が本件第３特許発明を実施しているか否かについて，的確な立証を行っていない。原告は，水平断面図等（甲３５，３６，４２，５１，５２）を書証として提出するだけである。本件第３特許発明は，縦断面の構造に関するものであるから，コンタクトホールが接続している導電体層がフローティングになっているか否かについて，当該半導体製品の縦断面の詳細構造等に基づいて解析する必要があり，水平断面図によって本件第３特許発明の実施の有無を判断することはできない。
エ原告は，本件第３対応米国特許が成立していること，Ａ社ないしＣ社契約において現実に実施料収入を得ていることから，相手方他社が本件第３特許発明を実施しているものと推認されると主張する。しかし，本件第３対応米国特許が成立したことと，相手方他社が実施しているか否かは本来無関係である。本件第３対応米国特許が，ライセンス契約に基づく実績補償金の支払の対象になったからといって，直ちに相手方他社が実施している特許発明と即断することもできない。前記のとおり，被告は原則として特許交渉において用いられた特許を実績補償金支払の対象としていたものであって，実績補償金支払の事実をもって直ちに「他社が実施している特許」であることが帰結されるものでもない。また，本件第１，第２特許について述べたとおり，社内向けに知的財産活動をアピールする資料にすぎない甲１３報告に基づいて，特許抵触性を判断することはできないことは当然である。実際に，甲１３報告において侵害の疑いを指摘されたＣ社からは，Ｃ社クロスライセンス契約の交渉過程において本件第３対応米国特許は無効の可能性が高い旨指摘されたため，被告は，本件第３対応米国特許はＣ社に対する訴訟には使用できないと判断し，現に訴訟には用いられておらず，また，実績補償支払については，対象特許全４２件中のうち，特許間分配率（頭割りであれば約２．４％）が０．４４％としか評価されていないのである（乙２４。）
オ原告は，被告社内文書（甲３５，甲３６）を根拠に，本件第３特許発明については，多数の特許発明の実施許諾が認められるとも主張する。しかし，これらはいずれも社内的な権利帰属元部門が事業部門内の知財部門に対して自己の権利を売り込んでいる文書にすぎず，他社が実施している旨が記載されていたとしても，特許侵害の判断材料という意味においては，信頼性に乏しい。しかも，上記社内文書の実際の作成者は原告自身であると推測されるところ，記載内容も，当時の原告自身の一方的な主張にすぎないものである。なお，半導体メーカー毎に，また同じメーカーの製品であっても製品毎に製品の構造は異なるものであるから，全く異なる会社の，，異なる製品について原告の主張するような推認は成り立たないのでありそもそも原告の主張は失当である。
()争点２－５（相当の対価の額）について5
（原告の主張）
ア特許発明の実施について
)実施品売上額a
①実施品売上額
被告製品のうち，本件第３特許発明の実施品は，ＭＯＳロジック，ＭＯＳマイクロ，ＭＯＳメモリ（以下「ＭＯＳ製品」という）であ。。，（）る   ＭＯＳ製品の売上げは半導体の市場規模に関する資料甲３９に基づいて推測すると，１２９１億７５３５万８０００円となる（なお，当該推計額は，本件第３特許の発明相互の分配率を２０％であることを考慮して算出している。。）
②独占寄与率５０％
③実施料率３％
④発明者貢献度６０％
⑤共同発明者間の貢献度７０％
本件第３，第４特許発明の発明者は，本件第３特許発明は，原告ほか２名，本件第４特許発明は，原告ほか１名とされている。しかし，いずれも原告が単独で発明し，出願関係書類も単独で作成したものである。共同発明とされたのは，被告における慣例により，同一業務者や上司が連名として記載されたからにすぎない。したがって，本件第３，第４特許発明の共同発明者間の貢献度は，原告が７０％であるというべきである。
)具体的計算b
以上より，被告の本件第３特許発明の実施に基づく相当対価の額は，少なくとも８億１３８０万４７５５円を下らない。
（計算式）１２９１億７５３５万８０００円×５０％×３％×６０％×７０％
×１００％＝８億１３８０万４７５５円
イライセンス契約について
)ライセンス契約に基づく相当対価についてa
①算定方式
，，ライセンス契約に基づく相当対価の算定においては前記のとおり以下の計算式に基づいて算出されるべきである。
（計算式）相当対価＝使用者が受けるべき利益の額×当該発明の貢
献度×発明者の貢献度×共同発明者間におけ
る発明者の貢献度
()Ａ社クロスライセンス契約についてi


同契約においては，本件第３対応米国特許を含めて１５件が対象特許であり，他社実績補償の基礎となる実施料相当額は，５２５万米ドルである。
同契約においては，本件第３対応米国特許は交渉の過程において代表特許としてプレゼンテーションに使用されており，これについてＡ社から特段の反論もなく契約の締結に至っていることからすれば，同契約において，本件第３対応米国特許の貢献は大きかったと推認される。また，同特許は，Ｂ社について侵害の疑いを指摘できたとされていること（乙１３）からすると，Ａ社についても侵害の可能性があり，貢献度が大きいというべきである。社内実績補償においても「他社が実施している可能性がきわめておおきい（カ，。タログ，文献，新聞発表の傍証がある」と評価されているもの。）である。
したがって，本件第３対応米国特許の貢献度は，１割と評価すべきであるし，少なくとも対象特許数を等分した１５分の１の貢献があったことは明らかである。
よって，Ａ社クロスライセンス契約における本件第３対応米国特許の相当の対価は，６５６２万５０００円であり，少なくとも４３７５万円は下らない。
被告による貢献度の評価は，各特許について，それぞれ１００％を上限として評価しているため，いかに重要な特許であっても対象となった特許数によりその貢献度が少なく評価される結果となり，不当である。
（計算式（５２５万米ドル×１２５円）×０．１＝６５６２万５）
０００円
（計算式（５２５万米ドル×１２５円）÷１５＝４３７５万円）
()Ｂ社ライセンス契約についてii
同契約においては，本件第３対応米国特許を含めて２４件が対象特許であり，他社実績補償の基礎となる実施料相当額は，６００万米ドルである。
被告は，本件第３対応米国特許を，Ｂ社が侵害している疑いがある１１件の特許の１つであるとしており，Ｂ社ライセンス契約における本件第３対応米国特許の貢献度は１割と評価すべきであるし，少なくとも被告が認めた１７２５分１００の貢献度があったことは明らかである。よって，Ｂ社ライセンス契約における本件第３対応米国特許の相当の対価は，７５００万円であり，少なくとも４３４７万８２６０円を下らない。
（計算式（６００万米ドル×１２５円）×０．１＝７５００万円）（計算式（６００万米ドル×１２５円）×１００÷１７２５＝４）
３４７万８２６０円
()Ｃ社クロスライセンス契約についてiii
同契約においては，本件第３対応米国特許を含めて４２件が対象特許であり，他社実績補償の基礎となる実施料相当額は，３３００万米ドル及び１７００万米ドルである。
先に述べたとおり，本件第３対応米国特許は，Ｂ社では実際に侵害の疑いを指摘でき，被告社内でも「他社が実施している可能性がきわめておおきい」と評価されていたものである。そして，Ｃ社。，，，，は   三星電子であると推測されるが甲１３報告において同社は本件第３対応米国特許を侵害しているとして，被告において交渉中であると記載されている。以上からすると，Ｃ社に対する訴訟において本件第３対応米国特許が使用されなかったとは通常は考えられず，またライセンス契約の締結に当たり本件第３対応米国特許が被告が評価する程著しく低く評価されたとは通常は考えられない。したがって，Ｃ社クロスライセンス契約における本件第３対応米国特許の貢献度は１割と評価すべきであるし，少なくとも対象特許数で等分した４２分の１の貢献度を有する。よって，Ｃ社クロスライセンス契約における本件第３対応米国特許の相当の対価は，６億２５，。００万円であり少なくとも１億４８８０万９５２３円を下らない（計算式（５０００万米ドル×１２５円）×０．１＝６億２５０）
０万円
（計算式（５０００万米ドル×１２５円）÷４２＝１億４８８０）
万９５２３円
()発明者貢献度と共同発明者間の貢献度についてiv前記のとおり，発明者貢献度は６０％，共同発明者間の貢献度は７０％というべきである。
したがって，これらを考慮すると，本件第３対応米国特許の相当対価は，３億２１５６万２５００円であり，少なくとも９９１３万５８６９円を下らない。
（計算式（被告が得た利益：Ａ社６５６２万５０００円＋Ｂ社７）５００万円＋Ｃ社６億２５００万円＝７億６５６２万５０００円）×（原告の貢献度：６０％）×（共同発明者間の原告の貢献度：７０％）＝３億２１５６万２５００円
（計算式（被告が得た利益：Ａ社４３７５万円＋Ｂ社４３４７万）８２６０円＋Ｃ社１億４８８０万９５２３円＝２億３６０３万７７８３円）×（原告の貢献度：６０％）×（共同発明者間の原告の貢献度：７０％）＝９９１３万５８６９円
)包括クロスライセンス契約に基づく相当対価についてb
①相手方の売上高
平成４年度ないし平成１３年度の日本国内市場におけるＭＯＳ製品の総売上高は，合計２兆８４１４億円である（甲３９参照。本件）第３特許のＭＯＳ製品に対する寄与率は，少なくとも２０％を下らない。そこで，ＭＯＳ製品の総売上高に，２０％を乗じた上で，相手方他社のシェア率を乗じて算出した売上高は，以下のとおりである。
富士通１２４２億０７０７万５０００円
日立製作所１２４２億０７０７万５０００円
東芝１９８７億３１３２万円
インテル７７５０億５２１４万８０００円
三星電子１７３８億８９９０万５０００円
ＳＴ社２０８６億６７８８万６０００円
被告１２９１億７５３５万８０００円
②被告に本来支払われるべき実施料額
被告は，本件第３特許について，本件各包括クロスライセンス契約がなければ，本来，各社の上記売上げについて，実施料を得られるはずであった。本件第３特許発明についての実施料率は，少なくとも３％を下らない。したがって，被告が各社から本来支払われるべきであった実施料額は次の通りである。
富士通３７億２６２１万２２５０円
日立製作所３７億２６２１万２２５０円
東芝５９億６１９３万９６００円
インテル２３２億５１５６万４４４０円


三星電子５２億１６６９万７１５０円
ＳＴ社６２億６００３万６５８０円
合計４８１億４２６６万２２７０円
③本件第３特許についての包括クロスライセンス契約に基づく相当
対価額
前記のとおり，本件第３特許発明についての発明者である原告の貢献度は，少なくとも６０％であり，共同発明者間における原告の貢献度は，少なくとも７０％である。
したがって，本件第３特許についての本件各包括クロスライセンス契約に基づく相当対価は，少なくとも２０２億１９９１万８１５３円である。
（）（）計算式被告が受けるべき利益：４８１億４２６６万２２７０円（原告の貢献度：６０％）×（共同発明者間の原告の貢献度：７０％）＝２０２億１９９１万８１５３円
（被告の主張）
ア本件第３特許発明の実施について
前記のとおり，被告は，本件第３特許発明の実施に関しては独占の利益を得ていない。したがって，同特許発明の実施分については，職務発明の相当対価を算定する余地はない。
イ本件第３特許発明の実施許諾について
)ライセンス契約に基づく相当対価についてa
被告は，本件第３対応米国特許について，Ａ社クロスライセンス契約ないしＣ社クロスライセンス契約について他社実績補償の対象とした。具体的補償金額は以下のとおりである。
①Ａ社クロスライセンス契約について
Ａ社クロスライセンス契約においては，被告が実施料を支払う内容の契約であったが，各特許の存在により被告の支払額が軽減したものとして，５２５万米ドルが補償金算定の基礎となる金額とされた。その上で，支給総額は２００万円とされ，全１５件の特許における本件第３対応米国特許の貢献度は５％とされ，共同発明者である原告には３万３３３０円（平成１３年度）が支払われた。
②Ｂ社ライセンス契約について
Ｂ社ライセンス契約においては，６００万米ドルが補償金算定の基礎となる金額とされた。その上で，支給総額は４００万円とされ，全２４件の特許における本件第３対応米国特許の貢献度は１７２５分の１００（約５．８％）とされ，共同発明者である原告には７万７３３０円（平成１４年度）が支払われた。
③Ｃ社クロスライセンス契約について
Ｃ社クロスライセンス契約においては，３３００万米ドル（４１億２５００万円）及び１７００万米ドル（２１億２５００万円）が補償金算定の基礎となる金額とされた。その上で，支給総額は１０００万円とされ，全４２件の特許における本件第３対応米国特許の貢献度は０．４４％とされ，共同発明者である原告には１万４６００円（平成１０年度）が支払われた。
原告は，Ｃ社が本件第３対応米国特許に抵触している旨被告において指摘されていた（甲１３報告）し，被告がＣ社に対して提起した訴訟において同特許が用いられなかったはずがないとも主張する。しかし，甲１３報告の記載は，十分な根拠に基づいて作成されたものではなく（乙６４，本件第３対応米国特許は無効の可能性が高いと指摘）されたことからＣ社との訴訟には使用していないことについては，先に述べたとおりである（乙１３，６７。本件第３対応米国特許の価）値が低いことは，このことからも明らかである。
④発明者貢献度は，前記のとおり，１％程度にすぎない。また，原告は，本件第３特許発明は原告が一人で発明したものであり，発明者が連名となっているのは被告の慣例によるものにすぎないとも主張する。しかし，被告には発明者でないものを発明者として出願するという慣例などは存在しない。実際，本件第１，第２特許発明は原告のみを発明者として出願されているのである。さらに，他社とのライセンス契約においては，使用者の利益を算出する際に，ライセンスに要した諸費用として，ライセンス収入の少なくとも４分の１は控除されなければならないことは，本件第１，第２特許と同様である。なお，原告は，被告による貢献度の評価は，上限を設定した上で評価しているため，いかに重要な特許であっても対象となった特許数によりその貢献度が少なく評価される結果となると主張するが，特許間における貢献度の差異は，他の特許との相対比較によるものであるから，対象となった特許数に応じて貢献度が少なく評価されることはむしろ当然である。また，原告は，Ｂ社について侵害の疑いを指摘できたとされていたことから，Ａ社及びＣ社についても侵害の可能性が高く，本件第３特許の貢献度は大きいとも主張する。しかし，各社製品の構造も交渉過程も異なるのであるから，Ｂ社とのライセンス交渉における事情が他社との事案における貢献度を定める基準となるものではない。実際，日立製作所など，相手方他社において，本件第３特許発明及び本件第３対応米国特許を実施していないことが判明しているのである。
)包括クロスライセンス契約に基づく相当対価についてb①本件各包括クロスライセンス契約においては，本件第１，第２特許と同様，本件第３，第４特許もいずれもその対象とされていたが，相手方他社との交渉において，本件第３特許を代表特許として提示して交渉したことはないか，少なくとも相手方に提示されるなどして，検討ないし評価の対象となったことをうかがわせる記録は一切存在しない。本件第３，第４特許発明は，業界において回避不可能な特許発明の一つとして広く認識されていたり，半導体について包括クロスライセンス契約を締結する際に，常に被告の主要特許の一つとして掲げられていたものでもないし，ライセンス契約締結の際に重要な役割を果たした特許の一つであったわけでもないことも同様である。②被告はＡ社クロスライセンス契約，Ｂ社ライセンス契約，Ｃ社クロスライセンス契約において，本件第３対応米国特許を交渉時に相手方，。に提示しそのことを理由に原告に対して実績補償金を支払っているもっとも，Ａ社クロスライセンス契約においては，本件第３対応米国特許を含めて被告が相手方に提示した１５件の特許については，単にプレゼンテーションがなされたものの，実質的には特許交渉は行われていない。Ｃ社クロスライセンス契約においては，交渉過程で本件第３対応米国特許を提示して，相手方製品の抵触を主張してはいるが，対象製品がＳＲＡＭであり，Ｃ社のＳＲＡＭの売上げは少なかったため，現実には，本件第３対応米国特許が当該契約締結や対価条件に影響を与えてはいない。これらの契約においては，組織改編を控えて契約締結を急いでいたこと（Ａ社）や，Ｃ社に対するその他の特許に基づく米国訴訟の存在などの事情が極めて重要な役割を有していたものである（乙１３。）
ウ具体的算定
本件第３特許及び本件第３対応米国特許に関する相当対価は，Ａ社クロスライセンス契約ないしＣ社クロスライセンス契約の実施料収入に基づくもののみであり，次の計算式で算定される。


（計算式（実施料総額－ライセンス費用）×特許間分配率×（１－被告）貢献度）×発明者間の原告貢献度
Ａ社クロスライセンス契約ないしＣ社クロスライセンス契約について，これら三つの契約を併せて，先に述べた各数値を当てはめると，相当の対価は合計２６万円となる。
｛５２５万米ドル×３÷４）×５０÷１０００（
＋（６００万米ドル×３÷４）×１００÷１７２５
＋（５０００万米ドル×３÷４）×０．４４÷１００｝
×（１－０．９９）×１÷３×１２５円
＝２６万円（１万円未満四捨五入）
（，）３争点３   本件第５第６特許発明等の特許を受ける権利の承継の相当の対価
について
()争点３－１（特許発明の実施により得た利益の額）について1
（原告の主張）
ア本件第５特許発明の技術上の意義について
)本件第５特許発明は，マスクＲＯＭ（ＮＡＮＤ型）フラッシュメモリaに関する基本特許である。マスクＲＯＭとは，シリコンの製造工程中に情報を記憶させることのできる半導体メモリ製品であるが，同特許発明は，大容量に適したＮＡＮＤ型マスクＲＯＭにおいて，メモリ構成・メモリ選択のためのビット線及びワード線のデコーダ方式とその回路に関する特許発明であって，ＮＡＮＤ型マスクＲＯＭの微細化を図る過程において，メモリセル間隔の狭ピッチにおいても，メモリの選択デコーダの構成を可能としたものである。各社の４Ｍｂｉｔ以上の大容量マスクＲＯＭは，ＮＡＮＤ型メモリ構成を採用しているため，同特許発明のメモリ構成・デコーダ方式を実施している。被告も，同様に，４Ｍｂｉｔ以上のマスクＲＯＭ製品において，同特許発明を実施している。なお，ＮＡＮＤ型マスクＲＯＭは，主として家庭用ゲームソフト，パチンコゲーム機，携帯電話及びパソコンの辞書機能等に用いられている。)本件第５特許発明は，半導体メモリにおいて，共用のアドレスバッフbァ回路からコモン・アドレス線及びセレクトゲート選択用デコーダ回路を介してビット線選択用セレクト・トランジスタのゲートを選択する信号を送るという簡素化した構成を実現したため，アドレスバッファ回路及びアドレス線が激減し，高集積化された不揮発性半導体記憶装置を得られるという作用効果を奏する。
イ本件第６実用新案の技術上の意義について
)本件第６実用新案は，大容量に適したＮＡＮＤ型マスクＲＯＭの微細a化を図る過程において，メモリセル間隔の狭ピッチにおいても，メモリの選択デコーダの構成を採用することを可能とするという効果を奏する。同実用新案の実施状況は，本件第５特許発明と同様である。)本件第６実用新案は，いずれも，占有面積の低減化，製造の容易化，b高速化を可能とするという作用効果を奏する。
ウ本件第５特許発明の特許発明の実施について
本件第５特許発明は，大容量マスクＲＯＭの基本的メモリ構成となるＮＡＮＤ型マスクＲＯＭについて，そのメモリの選択方式（デコード方式）。，，や回路構成に関する基本的な特許であるしたがって   ４ＭマスクＲＯＭ８ＭマスクＲＯＭ，１６ＭマスクＲＯＭの３機種が本件第５特許発明の実施品である。被告が，製品売上高について，４ＭマスクＲＯＭ，８Ｍマス，，クＲＯＭ１６ＭマスクＲＯＭの売上高を開示していることからすれば同３機種が，本件第５特許発明の実施品であることを認める趣旨と解される。なお，被告が，本件第５特許発明の関連製品の生産を中止していることは争わない。
エ本件第６実用新案の実施について
本件第６実用新案の実施品は，４ＭマスクＲＯＭであり，８Ｍ以上のＲＯＭが実施品ではないとの被告主張は争わない。
オ社内実績補償について
本件第５，第６特許等については，被告による実施品の範囲には，当事者間に争いはない。被告が開示した売上高は，本件第５特許発明の実施品について７５億９９４３万１０００円，本件第６実用新案の実施品について２１億３１０７万円にすぎない。しかし，被告が社内実績補償において算定の基礎とした実施高は，いずれも３２０億９００万円となっているものであり，本件第５，第６特許等の相当対価は，明らかに既払いの実績補償額を上回るものである。
（被告の主張）
ア本件第５，第６特許等の技術上の意義について
本件第５，第６特許等は，マスクＲＯＭ（ＮＡＮＤ型）の回路配置に関する発明及び考案である。これらは，マスクＲＯＭの回路配置の基本構造を示すものではなく，回路の簡素化を図って高集積化しようとするものに。，。，すぎない   したがって原告が主張するような基本特許ではないしかも被告はマスクＲＯＭ事業から既に撤退しているものである。
イ本件第５特許発明の実施について
本件第５特許発明は，マスクＲＯＭがその対象となるが，被告は平成７年度においてマスクＲＯＭ事業から撤退しており，本件第５特許発明の登録日である平成８年５月１７日以降はマスクＲＯＭを製造販売していない。したがって，本件第５特許発明の実施品は存在しない。
ウ本件第６実用新案の特許発明の実施について
原告は，本件第６実用新案は，４ＭマスクＲＯＭ以上の製品に実施されていると主張する。確かに，４ＭマスクＲＯＭの構造は，本件第６実用新案の構成要件を充足する。しかし，被告は，本件実用新案の公告日である平成７年６月２８日以後，同実用新案の実施品である４ＭビットマスクＲＯＭを製造，販売していない。また，８Ｍ（以上）マスクＲＯＭは，デコーダ回路のロードトランジスタをＰチャネル型トランジスタで構成しており，本件第６実用新案の構成要件を充足しない。
()争点３－２（相当の対価の額）について2
（原告の主張）
ア実施品売上額などについて
)実施品売上額a
被告製品のうち，本件第５，第６特許等の実施品の売上額は，少なくとも３００億円である。


)独占寄与率５０％b
)実施料率３％c
)発明相互の分配率７５％d
)発明者貢献度４０％e
)共同発明者間の貢献度２５％f
イ具体的計算
，，，以上より被告の本件第５   第６特許等の実施に基づく相当対価の額は少なくとも３３７５万円を下らない。
（計算式）３００億円×５０％×３％×７５％×４０％×２５％＝３３７５
万円
（被告の主張）
前記のとおり，被告は本件第５，第６特許等の公告日以前に，ＭＡＳＫロム製品の製造販売を中止しており，本件第５，第６特許等の実施品は存在しない。
４争点４（消滅時効の成否）について
（被告の主張）
()消滅時効の起算点について1
ア職務発明の相当対価請求権についての消滅時効の起算点は，特段の事情のない限り，その原因たる権利の承継がなされた時点である。また，勤務規則等に，使用者等が従業者等に対して支払うべき対価の支払時期に関する条項がある場合には，その支払時期が相当の対価の支払を受ける権利の消滅時効の起算点となる。
イ被告の社内規定（本件規程等）は，他社とのライセンス契約に関する実績補償について実績補償細則において定めているが，クロスライセンス契約については，被告の保有する特許権等と他社の権利とを交換して相互に無償実施許諾した場合には，相手方会社が被告の権利を実施した場合における権利存続期間中の実施料相当額（相互無償実施契約の交渉時に算出する被告による推定額）に一定割合を乗じた実施料収入額が一時にあったものとする旨が規定されている。もっとも，契約締結時点において存在しない権利（特許）が契約締結後に出願されて結果的に契約に含まれることになったとしても，これは当該権利が交換されて契約がなされたものではないので，そのような後日の出願を実績補償の対象とするものではない。このように，本件規程等においては，契約締結後に特許出願されて結果として契約に含まれることになったとしても，当該契約について当該特許（出願）が実績補償の対象となることを規定していないのであるから，これについての相当対価請求権の消滅時効の起算点は，原則どおり権利承継時であり，遅くとも当該特許発明の出願時点が消滅時効の起算点になるというべきである。
また，本件規程等においては，他社実績補償算定に際して，みなし実施料収入ともいうべき金額について，相互無償実施契約の交渉時に算出された額に応じて，実施料収入額が一時にあったものとすると定めており，ある特許が実績補償の対象となるか否か，実績補償金として幾らの支払を受けるかは，契約締結時において定まり，以後改めて算定を行なうことについては規定も想定もされていない。したがって，クロスライセンス契約については，契約締結時点において実績補償の対象となるか否か，仮に対象となるとすれば支払を受ける金額が幾らであるかが定まるのであるから，計算期間が４月１日から翌年３月３１日までの１年度で定められていることを考慮するとしても，遅くとも契約締結の直後の年度末（３月３１日）が消滅時効の起算点となる。
なお，相当対価の支払いを受ける権利は，支払時期毎に消滅時効が進行するものであるから，契約毎に契約締結時期に応じて相当対価の支払時期が定まる本件においては，契約に応じて，それぞれ該当の支払時期毎に消滅時効が進行するものというべきである。
()アインテル契約（本件第１特許及び本件第３特許）について2本件第１特許及び同第３特許は，出願と同時にインテル契約の対象特許となったが，同契約締結は上記各特許の出願以前のことであり，本件規程等は，このような場合に上記各特許に対して実績補償を行うことについて一切規定していない。したがって，遅くとも各特許の出願時点が消滅時効の起算点となり，原告のインテル契約に関する本件第１特許及び本件第３特許に基づく対価請求権が時効により消滅していることは明らかである。
イ東芝契約（本件第１特許及び本件第３特許）についてインテル契約と同様，本件第１特許及び同第３特許は，その出願と同時に東芝契約の対象特許となったが，同契約締結は上記各特許の出願以前のことであり，本件規程等は，このような場合に上記各特許に対して実績補償を行うことについて一切規定していない。したがって，遅くとも各特許の出願時点が消滅時効の起算点となり，原告の東芝契約に関する本件第１特許及び本件第３特許に基づく対価請求権が時効により消滅していることは明らかである。
ウ富士通契約（本件第１特許及び本件第３特許）について本件第１特許は，契約発効と同時に契約対象特許となったが，本件規程等によると，遅くとも当該契約の発効日の直後の年度末である昭和５９年３月３１日の翌日が消滅時効の起算点となる。
また，本件第３特許は，出願と同時に契約対象特許となったが，当該契約締結は上記特許の出願以前のことであり，遅くとも当該特許の出願時点が消滅時効の起算点となる。
したがって，原告の富士通契約に関する本件第１特許及び本件第３特許に基づく対価請求権が時効により消滅していることは明らかである。エＳＴ社契約（本件第１特許及び本件第３特許）について本件第１特許及び本件第３特許は，契約発効と同時に契約対象特許となったが，遅くとも当該契約の発効日の直後の年度末である昭和６３年３月３１日の翌日が消滅時効の起算点となる。
したがって，原告のＳＴ社契約に関する本件第１特許及び本件第３特許に基づく対価請求権が時効により消滅していることは明らかである。オ三星電子契約（平成３年２月２６日付けの初回契約。本件第１特許及び本件第３特許）について
本件第１特許及び本件第３特許は，初回契約の契約発効と同時に契約対象特許となったが，当該契約の発効日の直後の年度末である平成３年３月３１日の翌日が消滅時効の起算点となる。したがって，原告の三星電子初回契約に関する本件第１特許及び本件第３特許に基づく対価請求権が時効により消滅していることは明らかである。
()被告は，平成１７年１１月１５日の本件第１４回弁論準備期日において，3上記消滅時効を援用した。
()時効の中断ないし援用権の喪失について4


原告は，被告が原告に対して相当対価の一部を支払っており，昀終の支払が平成１５年３月２５日であるから，遅くとも同日には時効は中断し，ないしは被告は信義則上時効援用権を喪失したと主張する。しかし，相当対価の支払請求に関する消滅時効は，支払期限に応じて区々に進行するものであるところ，Ａ社クロスライセンス契約ないしＤ社ライセンス契約に関する支払及び社内実績補償に関する支払のいずれも，被告が消滅時効を主張している各契約（インテル，東芝，富士通，ＳＴ社，及び三星電子〔初回契約）に〕ついての相当対価ではないのであるから，これらの支払を理由として消滅時効が中断し，ないしは被告が信義則上時効援用権を喪失することはない。
（原告の主張）
()消滅時効の起算点について1
ア職務発明の相当対価の支払時期については，特許法は何ら定めるところがないので，使用者会社も従業員発明者も，勤務規則等に定められた支払時期に従うことになり，このような定めは相当対価請求権を行使する上での法律上の障害となり，定められた支払時期が来るまで消滅時効は進行しない。
また，職務発明に基づく相当対価請求権は，実体法上１つの請求権である。したがって，消滅時効については，出願補償，登録補償及び実績補償ごとにそれぞれ時効が進行するのではなく，昀後に支払時期が到来したものの支払時期から，一括して消滅時効が進行する。
イ原告は，平成１５年３月２５日，被告から，本件規程等に基づき，本件第１，第２特許及び本件第３対応米国特許の相当対価の一部として，合計４２万７３３０円の支払いを受けた。したがって，消滅時効は完成していない。
ウ被告は，本訴請求のうち，本件各包括クロスライセンス契約に基づく相当対価請求権についてのみ，各社毎に個別に消滅時効が進行すると主張する。しかし，先に述べたとおり，特許法３５条に基づく職務発明に基づく相当対価請求権は，実体法上１つの請求権であるから，実体法上１個の請求権の一部についてのみ個別に時効消滅しているとの主張は主張自体失当である。また，被告は，包括クロスライセンス契約締結後に出願された特許については，実績補償の対象にはならないとして，契約締結時に存在しない権利については規程がないから，権利承継時に消滅時効が進行するとも主張する。しかし，本件規程等においては，契約締結後に出願された特許発明も実績補償の対象になるものである。被告の主張を前提とすると，たまたま契約締結時に存在しないが，後に有効な特許として無償実施許諾契約に多大な貢献をしたとしても，契約締結時期いかんによって全く実績補償の対象にならなくなってしまうという，極めて不合理な結果が生じてしまうのである。本件規程等においては，契約延長の場合に関する定めがされており，契約延長により当該特許が契約対象になった以上，その権利の存続期間中は，本件規程等による実績補償の対象となり，支払時期の定めがあるものというべきである。被告の主張は，本件規程等を明らかに不当に解釈するもので，事実に反し，理由がない。
()時効の中断ないし時効援用権の喪失2
仮に，本件において，相当の対価の請求権について消滅時効が完成していたとしても，先に述べたとおり，被告は，平成１５年３月２５日，原告に対して合計４２万７３３０円を支払っており，これは債務の承認に当たる。よって，遅くとも平成１５年３月２５日には消滅時効は中断し，あるいは被告は信義則上時効援用権を喪失しているから，本件で消滅時効が完成していないことは明らかである。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件第１，第２特許発明の特許を受ける権利の承継の相当の対価）
について
()争点１－１（相当の対価の算定）について1
原告は，本件第１，第２特許発明の特許を受ける権利の承継の相当の対価について，特許発明の実施分及び特許発明の実施許諾分の双方に基づいて，「その発明により使用者が受けるべき利益の額」を算定し，相当の対価の請求をしている。当裁判所は，本件のような場合における特許法３５条３項の「相当の対価」については，次のとおり算定すべきものと考える。ア特許法３５条４項の「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」については，特許を受ける権利が，将来特許を受けることができるか否かも不確実な権利であり，その発明により使用者等が将来得ることができる独占的実施による利益あるいは第三者からの実施料収入額による利益の額をその承継時に算定することが極めて困難である（特許権の承継の場合においても，将来の利益の算定の困難さについて，程度の差こそあれ，同様の問題が生じ得る）ことからすると，当該発明の独占的実施による利益。を得た後，あるいは，第三者に当該発明の実施許諾をし，実施料収入を得た後の時点において，相当の対価を判断する場合に，これらの独占的実施による利益あるいは実施料収入額（いずれも経済情勢，市場の動向，競業者の存在等により，大きく変動する額である）をみて，その法的独占権。に由来する利益を認定することは，同条項の文言解釈としても許容し得る合理的な解釈である。上記「利益」を「その発明又は特許発明により使用者等が実際に受けた利益」から算定することは，これまでの多くの裁判例が採用している方法であって，合理的な算定方法の一つであるということができる。
イ使用者等は職務発明について特許を受ける権利又は特許権を承継することがなくとも，当該発明について同条１項が規定する通常実施権を有することに鑑みれば，同条４項にいう「その発明により……受けるべき利益の」，，，額   は単なる通常実施権を超えたものの承継により得た利益すなわち特許権による法的独占権又は特許を受ける権利については補償金請求権ないしはその登録後に生じる法的独占権に由来する独占的実施の利益あるいは第三者に対する実施許諾による実施料収入等の利益であると解すべきである。
ウここでいう独占の利益とは，①特許権者が自らは実施せず，当該特許発明の実施を他社に許諾し，これにより実施料収入を得ている場合における当該実施料収入がこれに該当し（なお，実施許諾契約のうち，包括クロス，），ライセンス契約については後記()において詳しく論じるとおりである4また，②特許権者が他社に実施許諾をせずに，当該特許発明を独占的に実施している場合における，他社に当該特許発明の実施を禁止したことに基，，，づいて使用者があげた利益すなわち   他社に対する禁止権の効果として他社に実施許諾していた場合に予想される売上高と比較して，これを上回る売上高（以下，売上げの差額を「超過売上げ」という）を得たことに。基づく利益（以下「超過利益」という）が，これに該当するものである。ことは明らかである。


もっとも，特許権者が，当該特許発明を実施しつつ，他社に実施許諾もしている場合については，当該特許発明の実施について，実施許諾を得ていない他社に対する特許権による禁止権を行使したことによる超過売上げが生じているとみるべきかどうかについては，事案により異なるものということができる。すなわち，①特許権者が当該特許について有償実施許諾を求める者にはすべて合理的な実施料率でこれを許諾する方針（開放的ライセンスポリシー）を採用しているか，あるいは，特定の企業にのみ実施許諾をする方針（限定的ライセンスポリシー）を採用しているか，②当該特許の実施許諾を得ていない競業会社が一定割合で存在する場合でも，当該競業会社が当該特許に代替する技術を使用して同種の製品を製造販売しているか，代替技術と当該特許発明との間に作用効果等の面で技術的に顕著な差異がないか，また，③包括ライセンス契約あるいは包括クロスライセンス契約等を締結している相手方が当該特許発明を実施しているか，あるいはこれを実施せず代替技術を実施しているか，さらに，④特許権者自身が当該特許発明を実施しているのみならず，同時に又は別な時期に，他の代替技術も実施しているか等の事情を総合的に考慮して，特許権者が当該特許権の禁止権による超過売上げを得ているかどうかを判断すべきである。
()争点１－２（特許発明の実施により得た利益の額）2
ア被告の開放的ライセンスポリシーについて
被告は，本件各包括許諾契約以外にも，希望する企業があれば，本件第１，第２特許を有償で実施許諾する開放的ライセンスポリシーを採用しており（甲２，乙１，Ｄ社ライセンス契約においても，本件第１特許発明）を有償で実施許諾している（乙１３。）
イＮＯＲ型フラッシュメモリについて
フラッシュメモリは，メモリセルの配列の仕方により，大別してＮＯＲ型とＮＡＮＤ型の２種類に分けることができ，２００１年ころはまだＮＯＲ型が約９０％のシェアを占めており，その後はＮＡＮＤ型が増加することが予想されていた（甲２８，３８。被告は，このうちＮＯＲ型フラッ）シュメモリを製造販売しており，このＮＯＲ型フラッシュメモリを，さらに，フローティングゲート導電体層への電子の蓄積及び引き抜きの方法の差異により，狭義のＮＯＲ型，ＤＩＮＯＲ型，ＡＮＤ型，ＨＮＤ型，ＨＦ型などに分類している（乙３７，４４，弁論の全趣旨。）
ウ本件第１特許発明について
本件第１特許の出願過程は以下のとおりである（乙８，２９。）
昭和５７年１月１２日出願
昭和６３年１１月２６日審査請求
平成２年８月１５日拒絶理由通知
平成２年１１月１日意見書及び手続補正書提出
平成３年２月１日拒絶査定
平成３年４月３日審判請求
平成３年４月２５日審判請求理由補充書及び手続補正書提出
平成４年３月１７日審判官より拒絶理由通知
平成４年６月１日意見書及び手続補正書提出
平成４年１２月１８日出願公告
平成５年３月１７日ＮＥＣより特許異議の申立て
平成５年９月２４日特許異議答弁書及び手続補正書提出平成６年３月２３日審判官より特許法３６条に基づく拒絶
理由通知
手続補正書提出
平成６年５月２６日審決及び特許異議の決定
本件第１特許発明は，当初，原告から被告に対し，書き込みと消去を別々のトンネル酸化膜で行う半導体不揮発性記憶装置に関する発明として提案された（原告が被告に提出した発明・考案の届け書（乙４５）には，発明の考案の目的と要旨には「トンネル注入現象を利用したＥＥＰＲＯＭ，の書換え回数向上，信頼性向上のため『書き込み』と『消去』を別々の。トンネル酸化膜にて行うようにした。適用機種名『ＥＥＰＲＯＭ／ＥＰＲＯＭ』と記載されており，出願当初の明細書においても，同様に記載された（乙８の１，乙４５。しかし，出願過程において，特許庁審判官よ）。）り拒絶理由通知が出され（乙４１の１，進歩性を欠く旨の指摘がされた）ことから，被告においては，原告も参加した権利化検討会が平成４年５月２２日に開催され（乙４６，フローティングゲート導電体層直下の第１）絶縁膜をすべて１０～３００Åの厚さとした上で，さらに，書き込み時及び消去時における制御ゲート導電体層，ドレイン不純物拡散層の電位関係を規定した書き込み，消去方法の発明として権利化する方針が決定され，その旨の手続補正書及び意見書が提出されたため（乙４１の２，出願公）告に至っている。また，出願公告後，ＮＥＣからの特許異議の申立てに対応するために，再び原告も参加した権利化検討会が平成５年９月６日に開催され（乙４７，特許異議の申立てにより指摘された公知技術に対する）本件第１特許発明との相違点を見い出すために，書き込み時にフローティングゲートの片側のみを使用することを明確化するため「他方の不純物，拡散層側に位置する上記第１絶縁膜を介して上記フローティングゲート導電体層への電子の注入がなく」との補正を行った結果として，特許査定すべき旨の審決及び特許異議申立ては理由がない旨の決定がされたものである。
本件第１特許発明は，上記認定のとおり多数回の補正を経て，特許請求の範囲の記載が，特定の構造のＮＯＲ型フラッシュメモリにおける特定の電子の書き込み及び消去方法を対象とする特許発明として登録されたものであることが，その出願経過と特許請求の範囲（請求項１）自体から明らかである。


すなわち，本件第１特許発明は，電子の書き込み時においては，ソース不純物拡散層とドレイン不純物拡散層のうち「他方の不純物拡散層側に，位置する上記第１絶縁膜を介して上記フローティングゲート導電層への電子の注入がなく，上記一方の不純物拡散層側に位置する上記第１絶縁膜を通り抜けさせて上記フローティングゲート導電層に電子を蓄積させ（請」求項１）るものであり（その実施例としていわゆるトンネル現象を生じさせるものが開示されている，その消去時においては「上記制御ゲート。），導電体層に接地電位を印加するとともに上記ドレイン不純物拡散層及び上記ソース不純物拡散層の他方の不純物拡散層に正の電位を印加し，かつ，上記一方の不純物拡散層の電位を……電子の移動が生じない電界となす電位として，上記一方の不純物拡散層側に……電子の引き抜きがなく，上記他方の不純物拡散層と上記フローティングゲート導電体層の間に介在する上記第１の絶縁膜のトンネル現象によって上記フローティングゲート導電」（）体層に蓄積された電子を上記他方の不純物拡散層に引き抜く請求項１との方式に限定されているのであるから，不揮発性記憶装置におけるフローティングゲート導電体層への電位の印加の方法，これにより異なってくる電子の書き込み又は消去の方法を上記のとおり特定したものであることは明らかである。
したがって，本件第１特許発明は，主として広義のＮＯＲ型フラッシュメモリに利用されるものであるが，広義のＮＯＲ型フラッシュメモリについても，次に述べるとおり，本件第１特許発明の技術的範囲に属しないものが多い。すなわち，ＮＯＲ型フラッシュメモリといっても，フローティングゲート導電体層並びにソース及びドレイン不純物拡散層のそれぞれにどのような電圧を印加するかにより，フローティングゲート導電体層への電子の蓄積及び同導電体層からの電子の引き抜きの方法が様々に異なるものとなるのであり，本件第１特許発明は，このうちその特許請求の範囲に記載された特定の方法のみについて特許を受けたものである。例えば，①電子引き抜き時に，制御ゲート導電体層に負電位を印加するＮＯＲ型フラッシュメモリは，本件第１特許発明の「制御ゲート導電体層に接地電位を印加し」との構成を具備せず，②電子の蓄積をソース及びドレイン不純物拡散層並びにその間のチャネルからその上方の絶縁膜を通り抜けさせてフローティングゲート導電体層に電子を蓄積させる方式のＮＯＲ型フラッシュメモリは，本件第１特許発明の「上記他方の不純物拡散層側に位置する上記第１絶縁膜を介して上記フローティングゲート導電層への電子の注入がなく，上記一方の不純物拡散層側に位置する上記絶縁膜を通り抜けさせて上記フローティングゲート導電体層に電子を蓄積させ」との構成を具備せず，また，③フローティングゲート導電体層からソース不純物拡散層及びチャネルの上方の絶縁膜層を通り抜けさせて電子引き抜きを行う方式のＮＯＲ型フラッシュメモリは，本件第１特許発明の「上記一方の不純物拡散層側に位置する上記第１絶縁膜を介して上記フローティングゲート導電体層に蓄積された電子の引き抜きがなく，上記他方の不純物拡散層と上記フローティングゲート導電体層との間に介在する上記第１絶縁膜のトンネル現象によって上記フローティングゲート導電体層に蓄積された電子を上記他方の不純物拡散層に引き抜くこととの構成を具備しないのである乙」（２。）
エ被告の本件第１特許発明の実施について
)被告が製造販売している狭義のＮＯＲ型，及び被告が分類するところa，，，，のＤＩＮＯＲ型ＡＮＤ型   ＨＮＤ型ＨＦ型フラッシュメモリのうち本件第１特許発明の技術的範囲に含まれるものは，狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリだけであり，その余のＮＯＲ型フラッシュメモリ（ＤＩＮＯＲ型，ＡＮＤ型，ＨＮＤ型，ＨＦ型フラッシュメモリ）は，本件第１特許発明の技術的範囲に含まれないものと解すべきである。すなわち，被告が製造販売しているＮＯＲ型フラッシュメモリのうち，ＤＩＮＯＲ型，ＡＮＤ型，ＨＮＤ型及びＨＦ型は，いずれも，電子引き抜き時に，制御ゲート導電体層に負電位を印加するものであり，本件第１特許発明の「制御ゲート導電体層に接地電位を印加する（請求項１）との構成」を具備しないものであることは明らかである（乙３７，３９，４０，４２，４４，弁論の全趣旨。）
なお，原告は，本件第１特許発明における「接地電位」とは，基準電位であり，負電位も含むものであると主張する。しかし「接地電位」，とは，基本的には大地の電位であり，０Ｖを意味する（培風館「物理学辞典（乙３０，オーム社「応用物理用語大事典   （乙３１，岩波書」）」）店「理化学辞典第４版（乙３２，オーム社「ＯＨＭ電気電子用語事」）典（乙３３。また，被告は，本件第１特許の出願過程において，特））許庁審判官からされた拒絶理由通知書（乙４１の１）において「半導，体基板，ソース領域及びドレイン領域にトンネル絶縁膜を備え，フローティングゲート電極及び制御電極を有し，トンネル効果を利用する半導体不揮発性記憶装置において，書き込みをドレイン領域，又はソース領域で行い，消去をソース領域，又はドレイン領域で行うことは，上記第。」１～４引用例の記載に基づいて当業者が容易に想到しうることであるとされたことに対して，意見書（乙４１の２）において，本件第１特許発明は，接地電位を印加することにより，負電位を必要とせず，それ程高電位を必要としない旨主張すると共に，手続補正書（乙８の９）を提出し，請求項に「制御ゲート導電体層に接地電位を印加する」との文言を追加した補正をしている。したがって「接地電位」が負電位を含む，ことを前提とする原告の主張は，上記文献の記載に反するだけでなく，上記出願の経緯に照らしても，採用することはできない。なお，接地電位は，基準の電位にある導体，あるいは容量の大きい導体に接続することを意味することもある（乙３２，３３）ものの，前記のような出願の経緯及び本件第１特許の明細書には，基準電位が負電位も含む趣旨の記載がないことからすれば，本件第１特許発明における「接地電位」については，少なくとも前記に認定したＮＯＲ型各フラッシュメモリにおいて，制御ゲートに負電位を印加する構成のものを含むものと解することはできない。


)原告は，ＮＯＲ型フラッシュメモリにおいて制御ゲート導電体層に負b電位を印加するものは，本件第１特許発明の「制御ゲート導電体層に接地電位を印加する（請求項１）との構成と均等である，と主張する。」しかし，本件第１特許発明における「接地電位」との構成は，前記ウ認定の経緯により，拒絶理由通知を受けた後，補正により本件第１特許発明の構成として追加された構成であるから，この構成に関する原告の均等の上記主張は，その出願の経緯に照らし，認めることができないものであることは明らかである。
)被告のフラッシュメモリ事業は，１９９７年（平成９年）までは事業cシェアも低く，連続して赤字であったものの，１９９７年（平成９年）に事業化したＭＣＰ製品（ＤＲＡＭ若しくはＳＲＡＭとＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリをワンパッケージにした商品）がワンパッケージにより大幅に省スペースを実現した点が顧客に評価され，１９９８年（平成１０年度以降大きく売上げを伸ばし始め   市場シェアが１９９６年平），，   （）．，（   ）．成８年には０６％であったものが   １９９７年平成９年には３６％，１９９８年（平成１０年）には６．７％，１９９９年（平成１１年）には１５．５％，２０００年（平成１２年）には１８．０％，２００１年（平成１３年）には１５．８％と３年連続して業界２位となり，２００２年（平成１４年）には１１．１％（業界５位）となっていったこと（乙３６，３７，及び，このＭＣＰ製品は，被告が製造販売する）ＮＯＲ型フラッシュメモリのうち，その売上げに占める割合が，１９９８年（平成１０年）で７５．９％，１９９９年（平成１１年）で９０．５％，２０００年（平成１２年）で９３．８％，２００１年（平成１３年）で９８．１％であったこと（乙３６，３７，並びに，このＭＣＰ）製品は，ＤＩＮＯＲ型フラッシュメモリであるから，前記のとおり本件，，第１特許発明の実施品とはいえないものであることからすれば被告は狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリについてのみ本件第１特許発明を実施しているだけであり，かつ，被告が製造販売した狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリの売上額は，被告が製造販売した，その余の広義のＮＯＲ型フラッシュメモリの売上額に比べ僅かであるものと認められる。なお，被告が製造販売した，制御ゲートに電子引き抜き時に「接地電位」を印加するタイプのＮＯＲ型フラッシュメモリには，電子引き抜き時に，ソースに印加された高電圧により，ホットホールが発生しやすく，それが（）問題を引き起こしたり，また，単一電源化あるいはDLData   Loss低電圧化できないなどの技術的問題があったため，このような制御ゲートに「接地電位」を印加するタイプの狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリは，被告において量産されなかったものである（乙４４，５０ないし５３，６４。）
オ被告の本件第２特許発明の実施について
，，本件第２特許発明はＤＩＮＯＲ型をその技術的範囲に包含させるため本件第１特許発明から分割出願されたものである。しかし，被告が製造販売しているＮＯＲ型フラッシュメモリについては，このＤＩＮＯＲ型も含め，狭義のＮＯＲ型，ＡＮＤ型，ＨＮＤ型及びＨＦ型フラッシュメモリのいずれも，本件第２特許発明の技術的範囲に含まれるものと解することはできない。すなわち，被告が製造販売するＤＩＮＯＲ型及びＨＦ型は，電子注入時に，ソース及びドレイン不純物拡散層が同電位となるため，ソース不純物拡散層，チャネル領域及びドレイン不純物拡散層とフローティングゲート導電体層との間に介在する第１絶縁膜のトンネル現象により電子が蓄積されるものであり乙３９４０   ４２この点が同発明の   上（，，），，「記ドレイン不純物拡散層側に位置する上記第１絶縁膜を介して上記フローティングゲート導電体層への電子の注入がなく，上記ソース不純物拡散層側に位置する上記第１絶縁膜のトンネル現象によって上記フローティングゲート導電体層に電子を蓄積させ」との構成要件を充足せず，同じくＤＩＮＯＲ２型も，フローティングゲートへの電子の蓄積方法が「チャネルホットエレクトロン方式」であるため，同発明の「トンネル現象」による電子蓄積方法との構成を具備しないものである。また，その余のフラッシュメモリが本件第２特許発明の技術的範囲に属しないことは原告も認めるところである。したがって，本件第２特許発明については，その特許権者である被告自身が，同発明を実施していないのであるから，被告が本件第２特許発明により，何らかの超過売上げを得たものとみることができないことは明らかである。
カ本件各包括クロスライセンス契約と相手方他社の実施状況について)本件においては，前提となる事実において認定したとおり，被告は，a，，，，   ，（）富士通   東芝インテル日立製作所   三星電子ＳＴ社相手方他社との間で本件各包括クロスライセンス契約を締結しており，本件第１，第２特許も各契約の対象に含め，これを相手方他社に実施許諾をしてきた。これらの相手方他社は，いずれもフラッシュメモリの分野における有力企業であり，相手方他社と被告のフラッシュメモリの市場における市場占有率も高い（本件第１特許が登録された平成６年における相手方他社及び被告のフラッシュメモリの日本市場における市場占有率は合計５８３％被告分５％   平成７年の市場占有率合計は６４８％日．（   ），．（立製作所を除く。被告分０．８％，本件第２特許が登録された平成８）．（。．   ），年の市場占有率合計は４８４％日立製作所を除く   被告分０６％平成９年の市場占有率は合計６５．６％（被告分３．６％，平成１０）年の市場占有率合計は７８．１％（被告分６．７％，平成１１年の市）場占有率合計は７７．２％（被告分１５．５％，平成１２年の市場占）有率合計は７５．９％（被告分１８％，平成１３年の市場占有率合計）は７６．８％（被告分１５．８％，平成１４年の市場占有率合計は９）２％（被告分１１．１％）にものぼるものである（乙３６，３７。）。）
)相手方他社の実施状況b


本件各包括クロスライセンス契約の相手方である富士通あるいはその系列のＦＡＳＬは，フラッシュメモリの市場において，１９９５年（平成７年）から２００２年（平成１４年）まで，常に業界トップのシェア（３０％前後）を占めてきたものである。しかし，その製造販売するＮＯＲ型フラッシュメモリは，フローティングゲート導電体層から電子を引き抜く時に制御ゲート導電体層に負電位を印加するものであるため（乙５４，同製品は本件第１特許発明の「制御ゲート導電体層に接地）」（）。，電位を印加しとの構成を具備しないものである   乙２したがって富士通ないしＦＡＳＬは，被告と包括クロスライセンス契約を締結しているものの，本件第１特許発明を実施していないものである。ＮＯＲ型フラッシュメモリにおいて，電子引き抜き時に，制御ゲート導電体層に負電位を印加するものが主流となっていったこと，及び，被告と本件包括クロスライセンス契約を締結しているその余の相手方他社が，本件第１特許発明を実施していると認めるに足りる十分な証拠がないことは後記()認定のとおりである。4
キ以上によれば，被告は，ＮＯＲ型フラッシュメモリを製造販売していたものの，自らも，本件第１特許発明を狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリにおいてのみ実施し，その余の主力のＮＯＲ型フラッシュメモリであるＤＩＮＯＲ型，ＡＮＤ型，ＨＮＤ型及びＨＦ型については，本件第１，第２特許発明のいずれも実施していなかったものであり，また，有力なフラッシュメモリの製造販売業者６社と包括クロスライセンス契約を締結し，同発明も含め包括的に実施許諾していただけでなく，希望する企業には有償で実施許諾をする開放的ライセンスポリシーを採用しており，現にＤ社とは包括的ライセンス契約を締結していたものであること，さらに，本件第１特許発明の電子の蓄積及び引き抜きの方法は，ＮＯＲ型フラッシュメモリにおける，複数ある代替技術の一つにすぎず，本件第１特許発明に代わる有力な代替技術が存在しており，本件各包括クロスライセンス契約を締結した相手方他社も，本件第１特許発明の代替技術を実施していたことからすれば，フラッシュメモリ業界の企業のうち，一部の企業において被告から本件第１特許発明の実施許諾を受けていない企業が存在していたとしても，その企業は，本件第１特許発明に代わる有力な代替技術を用いてＮＯＲ型フラッシュメモリを製造販売することができたのであるから，これらの企業が，被告から本件第１特許発明の実施許諾を得られなかったため，ＮＯＲ型フラッシュメモリを製造販売することができなかったとか，被告が本件第１特許の禁止権の行使により超過売上げを得ていたと認めることはできない。
また，本件第２特許発明については，被告はそもそも本件第２特許発明を実施していなかったのであるから，これについて自己実施により得た利益を認めることもできない。
ク)原告は，特許発明の実施許諾・特許発明の実施の双方をしている場a合，すなわち競合他社の一部には実施許諾し，同時に特許発明の実施もしている場合であっても，特許権者は，特許発明の実施許諾により実施料収入を得る一方で，それ以外の第三者に対しては実施をさせないという排他的地位を有しているから，独占による利益の算定が困難であったとしても，使用者が独占的利益を得ている以上，相当の対価が算定されるべきものである，特許発明の実施許諾をしているからといって，特許発明の実施についての売上げがすべて通常実施権に基づく利益であるとはいえない，と主張する。
確かに，特許権者が競業他社の一部に実施許諾をし，他には実施許諾をしない方針をとっている場合には，他社に対しては特許権の禁止権を行使しているとみることができる。しかし，すべての競業他社が実施許諾を求めるような特許発明であるならば，一部の企業のみに実施許諾をし，他社には禁止権を行使しているとみることができるとしても，特許権者がすべての会社に実施許諾をする方針を採用しているにもかかわらず，代替技術があるため実施許諾を必要としない競業他社が複数社存在することはしばしばあることであり，すべての競業他社に実施許諾をしなければ，直ちに特許による禁止権を行使しているとか，特許発明の実施の一部において独占的利益を享受しているとかみることは相当ではない。本件のように，被告が開放的実施許諾の方針を採用しており，複数，，，の有力企業に実施許諾をしていてなおかつ   有力な代替技術も存在し特許権者自らも特許発明に代わる代替技術を実施しているような場合には，競業他社の一部が本件第１特許発明の実施許諾を受けていないとしても，これをもって，これらの企業に対し本件第１，第２特許の禁止権を行使し，これにより被告がその特許発明の実施について独占的利益を享受しているとみることはできない。原告の主張は採用することができない。
)被告は，本件第１特許の登録時，複数の新聞発表（甲２）を行っておbり，それらには，原告が指摘するとおり，被告自ら本件第１特許がフラッシュメモリに関する基本特許であると発表しており，中には，知的財産渉外部長が取材に応じ「現在あるフラッシュメモリーの製造方法の，大半をカバーする基本特許だけに反響は大きかった……当時はフラッシュメモリーという言葉すらなかったので，今考えても先駆的な発明だったと自負している……今回の特許成立で，相当の特許収入が見込めるのは間違いないだろう」と発言しているのもある。また，被告は，平成６年１２月１９日付けの知的財産センター月報（甲１２）において，本件，「（）」   ，第１特許をフラッシュメモリー基本特許甲   特許取得としてⅱ。，，社内においても発表しているしかし   本件第１特許を取得した当時は被告が同特許を基本特許と考えていたとしても，本件第１特許発明がＮＯＲ型フラッシュメモリのうち，特定の構造，特定の電子の蓄積及び消去方法により限定された特許発明であり，有力な代替技術が存在していたこと，並びに，被告が，本件第１特許を取得したころには既に，本件第１特許発明を実施した狭義のＮＯＲ型フラッシュメモリには，ＤＬ（）問題などが生じていたため，その改良としてＤＩＮＯＲDataLoss型フラッシュメモリを開発し，これを主力商品のＭＣＰ製品として製造販売していったことは前記認定のとおりであり，被告が上記のような新聞発表を行ったことをもって，本件第１特許を基本特許であるということはできない。


また，原告は，被告が，本件第１特許について，社内実績補償した際に基礎としたＮＯＲ型フラッシュメモリの売上高を根拠として，本件第１特許発明は，被告が製造販売した多数のフラッシュメモリ製品に実施されていると主張する。しかし，当該売上高は，被告が，従業員の発明に対するインセンティブを確保するため，あるいは，多数の権利（年間約１万５０００件）を効率的に調査するため，被告の知的財産センターに対し毎年６月ころに各製作所・研究所の知的財産部門に前年度の特許発明の実施分に関するデータ調査を依頼し，各製作所・研究所の技術部門（発明者）による回答につき，特許部門が厳密に調査しないまま，明確な誤りがない限り技術部門の判断を尊重して売上高が認定される取扱いがされていたのであり乙１２６４   実際に原告が作成した国（，   ），，「内権利の実施状況調査表（乙１５～１８）における売上高を前提とし」。，て特許発明の実施分の売上高が認定されているものであるしたがって被告が十分な調査を経ないで，社内実績補償に用いた，ＮＯＲ型フラッシュメモリの売上げ高に関する資料を根拠として，本件第１特許発明の実施の状況を認定することはできない（乙１２。）
()争点１－３（包括ライセンス契約により得た利益の額）について3特許権者が単数又は複数の特許について競業他社とライセンス契約を締結した場合，当該契約により得られる実施料収入は，当該特許に基づいて使用者が得る独占の利益であるというべきであるから，これを特許法３５条４項の「その発明により使用者が得ることができる利益の額」とみることができる。
もっとも，複数の特許発明がライセンス（実施許諾）の対象となっている場合には，当該発明により「使用者が受けるべき利益の額」を算定するに当たっては，当該発明が当該ライセンス契約締結に寄与した程度を考慮すべきである。
被告は，Ｄ社との間で，本件第１特許を含む１２件の特許についてライセンス契約を締結しており，これによりＤ社から１億５０００万円の実施料収入を得ている（乙１３。したがって，被告が同ライセンス契約にお）いて，本件第１特許発明により得た利益の額は，同発明がライセンス契約締結に寄与した程度を考慮して決定すべきである。
()争点１－４（包括クロスライセンス契約により得た利益の額）について4ア包括クロスライセンス契約により得た利益の額について包括クロスライセンス契約は，当事者双方が多数の特許発明等の実施を相互に許諾し合う契約であるから，当該契約において，一方当事者が自己の保有する特許発明等の実施を相手方に許諾することによって得るべき利益とは，相手方が保有する複数の特許発明等を無償で実施することができること，すなわち，相手方に本来支払うべきであった実施料の支払義務を免れることであると解することができる。もっとも，包括クロスライセンス契約は，相互に実施を許諾し合う合意のほかに，相手方に本来支払うべき実施料債務と，相手方から本来受け取るべき実施料債権とを，事前の包括的な相殺の合意により相殺する契約であると解することもできるものである（したがって，両者が有している特許等の間でバランスが取れないことが，契約締結時に明らかである場合には，一方から他方にいわゆるバランス調整金が支払われることになる。そして，合理的な取引を行うこ。）とが期待されている営利企業同士の契約である以上，特段の事情が認められない限り，相互に実施料の支払を生じさせない包括クロスライセンス契約においては，相互に支払うべき実施料の総額が均衡すると考えて契約を締結したと考えるのが合理的であるから，包括クロスライセンス契約においては「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」については，，相手方が自己の特許発明を実施することにより，本来，相手方から支払を受けるべきであった実施料を基準として算定することも，合理的である。もっとも，両者が有している特許間で均衡が成立していない場合には，一方から他方に調整金が支払われることがあるため，その場合には，当該調整金額を相当対価の算定においても考慮することになる。そうすると，包括クロスライセンス契約については，相手方が当該発明の実施に対するものとして支払うべきであった実施料の額を算定することも，使用者等が相手方の複数の特許を実施することにより本来支払うべき実施料の額に，相手方に実施を許諾した複数の特許発明等における当該発明の寄与率を乗じて算定することも，いずれも「使用者が受けるべき利益の額」を算定する方法として採用することが可能である。そして，多数の特許発明等の実施が包括的に相互に許諾されている契約における「その発」，明により使用者等が受けるべき利益の額の主張立証の困難性を考えると当該事案において，実際に行うことが可能な主張立証方法を選択することが認められるべきである。
ただし，その場合でも，包括クロスライセンス契約においては，契約期間内に相手方がどの特許発明等をどの程度実施するかは，互いに不確定であり，契約締結時においては，あくまでもお互いの将来の実施予測に基づ，，，いて互いの特許等を評価し合うことにより   契約を締結するものであるということからすれば，相手方が本件各特許発明を実施することにより被告に対し本来支払うべき実施料の金額と，被告が相手方の複数の特許を実施することにより本来支払うべき実施料の額に，被告が相手方に実施許諾した複数の特許発明等全体における本件各特許発明の寄与率を乗じた金額とが同じになるとは限らない，との不確実性が常に生じ得るのである。包括クロスライセンス契約における「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」は，厳密には，後者の方法により算定した金額であり，前者の方法により算定した金額ではないこと（合理的な営利企業同士は，相互に支払うべき実施料の総額の均衡を考えるはずであるものの，結果として，相互に支払うべき実施料の総額が同じになるとは限らないこと）からすれば，前者の方法により算定する場合には，上記の不確実性を考慮して，前者の方法により算定される金額を事案に応じて減額調整して「その発明，により使用者等が受けるべき利益の額」を算定すべきである（民訴法２４８条参照（東京高判平成１６年１月２９日参照））。イ半導体業界における包括クロスライセンス契約において半導体製品に関しては，複数の有力メーカーが，材料，製造方法（プロセス，構造，回路，アセンブリ等，多岐にわたる特許を多数保有してい）るため，各メーカーは，他社の保有する特許権を実施することなく製品を製造・販売することは困難であり，そのため，自らの事業を安定的に営むことを目的として，ある一定期間中に保有・取得する半導体関連特許全体（その数が数千件ないし１万件を超える場合もある）を相互に許諾し合。う包括クロスライセンス契約を締結することが多い（乙５５，５６。）現に，被告が有していた半導体部門の特許権及び登録実用新案は，本件第１特許が登録された平成６年においては日本特許等１５５４件，外国特許３６５７件，合計５２１１件，本件第２特許が登録された平成８年においては日本特許等３２８４件，外国特許５４６１件，合計８７４５件，平成１１年においては日本特許等３３１１件，外国特許７９６５件，合計１万１２７６件であった（乙５６，５８。）