原告商標４も，片仮名の「ラブ」と欧文字の「Love」を二段表記したものであるため，上記の原告商標１ないし３について述べたのと同様，被告標章１は，称呼，外観及び観念のいずれの観点からも，同一ないし類似と認められる。
ｅ被告の主張について
被告は，被告登録商標１の無効審判請求において，原告商標４と同一の商標との類否判断がされて，結果として両者は非類似であると認定されたと主張するが，被告は，被告登録商標１と同一構成の商標について，指定商品を化粧品を含む第３類として商標出願したところ，引用商標として原告商標を挙げて類似する，「化粧品」を意味する「コスメティック」の文字は，化粧品に使用するときは商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるとして拒絶されている（甲１７）。そして，拒絶査定の理由では，「コスメティック」の文字部分は，「化粧品」を意味するものであって，指定商品「せっけん類」「化粧品」等においては，自他商品識別機能が弱い文字部分であるから，「ラブ」の文字部分により「ラブ」の称呼をも生じると指摘され，類似の商標と認められると認定されている。
(ウ)取引の実情を加味した類否（被告の主張について）
ａ別の観念の想起について
被告は，被告標章について「性的な用途に使用する化粧品」という観念を生じると主張するが，狭義の混同のみならず，被告標章を付した商品やカタログ，パンフレットは原告と何らかの関係があるのではないかという広義の混同を生じるおそれがあるから，出所の誤認混同のおそれを否定することはできない。現に，近時の化粧品製造販売業者は，基礎化粧品を初めとして生活用品まで極めて多種多様な商品を取り扱うことはめずらしくなく，その販売の態様も，薬局・薬店などの小売店のみならず，インターネット上の通販業者によっても取り扱われ，ウェブ上で商品が展示・広告されて販売されている。
被告は，被告商品が，女性の性的な悩みの解消や性的健康の促進に特化した商品であると主張するが，被告がそのような企図を有していることは，被告商品が客観的にそのような目的にのみ使用されることを意味しない。むしろ，被告商品について消費者から寄せられた多くの口コミ情報によれば，被告商品が性的生活に関連した目的にのみ使用されているわけではない。
「Lovecosmetic」という標章が「性的な用途に使途する化粧品」という一般的な観念を想起させるという証拠はないし，これが一般の認識であるということもできない。なお，「Lovecosmetic」の語は，「ラブホテル」「ラブシーン」のようにディクショナリーワードではない。
ｂ原告商標の識別力について
被告が指摘する「ラブ」等を含んだ登録商標の例は，「ラブ」等に他の識別力を有する語が結合することにより登録要件があるとされたものであって，「ラブクリーム」「ラブフェイスパック」のように，「ラブ」等に他の商品識別機能を有しない語を付加したにすぎない商標について登録が認められたものではないから，被告の主張は理由がない。逆に被告が指摘する登録商標の例の中に，指定商品が化粧品のもので，「コスメティック」のような語が付加されて登録が認められている例はない。被告が指摘する「クールラブ」「フェースラブ」は，通常の使用において結びつかない２語を結合させた構成であることから登録されたものである。
ｃ商品と需要者層の相違について
被告は，被告商品と原告商品で需要者層が異なると主張するが，指定商品である化粧品との関係では，仮に被告が主張するように，需要者層について異なった傾向があるとしても，狭義・広義の混同のおそれを否定することにはならない。むしろ，被告は，数多くのアフィリエイトサイトの提携を呼びかけて被告商品の宣伝活動を行っており，広義の混同のおそれは大きい。
被告は，被告商品が性生活に関連した「きわもの」のイメージで一般に周知されているし，販売方法も異なるので出所混同は生じないと主張するが，商標権侵害が問題となる典型例は，直営店で販売されている高級品の偽物が町の露店やディスカウントストアにおいて販売されるような場合であり，このように抽象的な出所混同のおそれがあれば足りる。被告標章が周知となっていることは否認する。
なお，原告商標の使用実績はあり，被告が原告商標の不使用を理由に提起した取消審判も請求不成立となっている。
イ被告標章２
(ア)被告標章２の要部，外観，称呼，観念
被告標章２は，片仮名文字で「ラブコスメティック」と記すものであるが，「コスメティック」は化粧品を表わす外国語ないし外来語であり，化粧品の商品を表示するものとしては何ら自他識別機能を有しないから，やはり被告標章２は被告標章１と同様に，「ラブ」を要部として原告各商標との類似性を考察すべきである。
(イ)原告商標との類否
被告標章２は，被告標章１同様，原告商標１ないし４のいずれとも称呼及び観念において一致し，原告商標２ないし４との間では外観上も一致が認められ，原告商標１ないし４とそれぞれ類似する。
ウ被告標章３
(ア)被告標章３の要部，外観，称呼，観念
被告標章３のうち，「コスメ」の部分はコスメティックないしコスメチックの略称であり，やはり化粧品を表わすものとして普通に用いられ，これが化粧品に用いられるときは，何らの識別機能を有しない表示であるから，「ラブ」が要部というべきである。
(イ)原告商標との類否
被告標章３は，被告標章１及び２と同様，原告商標１ないし４とそれぞれ類似する。
エ被告標章４ないし９
(ア)被告標章４ないし９の要部，外観，称呼，観念被告標章４ないし９は，全て欧文字で表記されるが，それらの構成部分のうち「COSMETIC」，「Cosmetic」，「COSME」，「cosme」といった語は，英語で化粧品を表わす普通名称あるいはその略語に過ぎないから，それらの要部は「LOVE」又は「Love」である。なお，被告標章４ないし６は，いずれも「LOVE」ないし「Love」と「COSMETIC」ないし「Cosmetic」ないし「cosmetic」の間にスペースがある。被告標章８，９は，被告標章４，６につい   て，そ   れぞれ   「COSMETIC」「cosmetic」   の部分   が「COSME」「cosme」と略称が用いられている以外は同じである。
(イ)原告商標との類否
被告標章４ないし９は，被告標章１ないし３と同様，原告商標１ないし４とそれぞれ類似する。
(2)被告の主張
ア被告標章１
(ア)被告標章１の要部，外観，称呼，観念
ａ要部，外観，称呼，観念
被告標章１は，アンダーラインを挟んで「Lovecosmetic」及び「fortwopersonswho   love」とそれぞれ欧文字を２段に表し，更に「Lovecosmetic」の「m」と「e」の文字間の上部に図形を配してなるものである。


上記文字より生ずる「ラブコスメティック」及び「ラブコスメチック」の称呼も格別冗長ではなく，よどみなく一連に称呼し得る。外観上も，同じ書体・大きさで，「Lovecosmetic」の直下にアンダーラインが引かれているので，まとまりよく一体的に把握し得る。「cosmetic」の「c」が小文字であることからも，「Lovecosmetic」を一体のフレーズとして読ませることになる。
したがって，「Lovecosmetic」は，「Love」と「cosmetic」に分離されることなく，全体をもって一体不可分の語を表したものと把握・認識され，「ラブコスメティック」及び「ラブコスメチック」の一連の称呼のみを生じ，「愛する化粧品，愛情のこもった化粧品」の観念を生じる。
「fortwopersons   wholove」は，タイプポイントは若干小さいが，「Lovecosmetic」の部分と同一書体で記載され，その配置も「Lovecosmetic」のアンダーライン下中央にまとまりよく配置されていることからすれば，「ラブコスメティックフォートゥーパーソンズフーラブ」という一連の称呼のみが生じ，「真に愛し合っている二人のための愛情のこもった化粧品」という観念を生じる。「Lovecosmetic」の「m」と「e」の文字間の上部にハート型の図形を配していることから，「真に愛し合っている二人のための愛情のこもった化粧品」という観念がより一層強固となる。
ｂ原告の主張について
原告は，「Cosmetic」は英語で化粧品を意味する普通名称で，「Cosme」はCosmeticの略語であるから，化粧品に用いられる場合は何ら自他商品識別力を有しない，被告標章１の要部は「Love」であると主張する。
しかし，「Lovecosmetic」のうち「Love」は「愛，愛情，愛する」の意味を，「cosmetic」は「化粧品」の意味をそれぞれ有する平易な英語であって，日常親しまれて使用されている語であることからすると，全体として「愛する化粧品，愛情のこもった化粧品」の意味を示す。
(イ)原告商標１ないし４との類否
原告商標１ないし４は，「LOVE」の文字又はその読みである「ラブ」の片仮名文字又はこれらの組合せであり，「愛，愛情，愛する」の意味を有する平易な英語ないし外来語である。
被告標章１から生ずる「ラブコスメティック」及び「ラブコスメチック」の称呼と原告商標１ないし４から生じる「ラブ」の称呼は，「コスメティック」ないし「コスメチック」の有無により明確に区別し得る。被告標章１から生ずる「愛する化粧品，愛情のこもった化粧品」の観念と原告商標１ないし４から総ずる「愛，愛情」の観念は「化粧品」の有無により明瞭に区別し得る。被告標章１と原告商標１ないし４は外観上も容易に区別し得る。
したがって，被告標章１と原告商標１ないし４は，称呼，観念，外観のいずれの点においても類似しない。なお，被告登録商標１の無効審判請求において，原告商標４と同一の商標との類否判断がされて，結果として両者は非類似であると認定されている（乙５）。
(ウ)取引の実情を加味した類否
被告標章１と原告商標１ないし４が類似しないことは，前記のとおり，標章と商標を比較しただけでも明らかであるが，次のとおりの取引の実情を加味すれば，より一層類似しないことが明らかである。
ａ別の観念の想起
被告商品は，女性の性的な悩みを解消させ，性的な健康を促進させることに特化した，普通の化粧品とは異なるセクシャルヘルスケア商品である。このような被告商品の性質という取引の実情から，需要者において，「Lovecosmetic」という標章から，「愛すべき化粧品」という意味だけではなく，「性的な用途に使用する化粧品」という全く別個の観念を想起させる。「fortwopersons   wholove」の表記はその観念を補強している。「ラブ」は，「ラブホテル」「ラブシーン」のように，他の言葉と結びつくことにより性的な意味合いが生じることは周知の事実である。
ｂ原告商標の識別力
「Love」又は「ラブ」（以下「「ラブ」等」という。）を名称の一部に含む化粧品は多数流通していることから，化粧品の需要者において，「ラブ」等を単独で目にしただけでは，原告の出所を表示するものと認識されがたく，他の商標との識別が困難になっているのであり，原告商標は，自他商品識別機能，出所表示機能において弱い。したがって，原告商標の権利が及ぶ範囲は限定され，被告標章１には及ばない。原告は，「ラブ」等を含む商標が登録されている例は，「ラブ」等に他の識別力を有する語が結合して登録要件があるとされたものであると主張するが，「クールラブ」「フェースラブ」「Loveeye」など，「ラブ」等に他の商品識別機能を有していない語についても登録が認められている。また，原告は，「コスメティック」等が付加されて登録が認められている例はないと主張するが，先願「フューチャーズ」，後願「コスメティックフューチャー」のように，指定商品に化粧品を含み，「コスメティック」等が付加されて登録が認められた例はある。
ｃ商品と需要者層の相違
被告商品は，セクシャルヘルスケア商品であり，その需要者は，性的な悩みを抱える女性層や性的行為に関心が高い女性層であるのに対し，原告商品は，乾燥した肌に潤いを与えるローション，エッセンス，クリーム等の基礎化粧品で，その需要者は，肌の潤いがなくなりかけている比較的年齢の高い女性層である。したがって，被告標章１において，「Love」が要部であったとしても，その需要者及び消費の性質が明確に異なるため，被告商品が原告の製造又は販売に係る商品であると誤認混同されるおそれはない。
被告商品は，セクシャルな化粧品，アダルトグッズ，コンドーム，セクシャルな雑貨など「きわもの」のイメージのある商品も含まれる。化粧品の需要者である女性層においては，洗顔料，化粧水などの基礎化粧品やファンデーション，コンシーラー，口紅など，化粧品のジャンルを細分化して認識しているし，その細分化されたジャンルごとに好みのブランド，特定の商品を選択している。したがって，需要者層は異なるし，広義の混同も生じない。
被告標章は，「ラブコスメティック」が不可分一体の意味を持つ標章として，各種雑誌に紹介記事が掲載され，セクシャルな化粧品やアダルトグッズを全般的に取り扱っていることが広く知られている。他方で，原告商標はそれ自体識別力が弱いし，原告商標の化粧品への使用も長期間にわってない。被告ＨＰでの宣伝広告の態様は，通常の化粧品と異なり，「セックス」を全面的かつ明示的に押しだし，商品の使用用途を極めて明確に述べているし，インターネット直販のみの販売をしているので，出所の混同は生じない。
イ被告標章２
被告標章１と同じである。
ウ被告標章３
被告標章１と同じである。特に，「ラブコスメ」と略称されることにより，「ラブ」と「コスメ」はより一体性が強くなることは明白である。
エ被告標章４ないし９
被告標章４ないし９は，被告標章１の英字部分を抜き出したもの，被告標章２及び３を英字表記したものに相当するので，被告標章１ないし３と同じである。


２被告標章３，８，９について商標としての使用の有無（争点２）
(1)原告の主張
「ラブコスメ」というカテゴリが化粧品において一般に認知された商品分類として使用されているとはいえないし，これを裏付ける証拠もない。また，被告ホームページあるいは被告が提携を呼びかけて関係するアフィリエイトサイト上の記載は，被告標章３を識別標章として使用している。
(2)被告の主張
被告標章３，８，９は，単なる商品カテゴリを示す用語としてのみ使用し，自他商品の識別様式としての機能を果たす態様で用いられているものではない。例えば，甲１０の２の１ページでは，上段に「ラブコスメ」と共に「バストアップ」「ボディケア」「バスグッズ」「コンドーム」などの一般的な商品のカテゴリ名称が併記されているし，同ページの中段には「ラブリュイール・ナチュラルは，…ラブコスメです」と記載され，自他商品を識別する標章「ラブリュイール・ナチュラル」は，商品カテゴリ名称「ラブコスメ」の中の一商品であることを示している。
さらに，「ラブコスメ」という言葉は被告のみならず，第三者も使用している商品カテゴリ名称であり，同業者間において慣用的に用いられている用語である。
なお，「ラブコスメ」という商品分類は一般の化粧品とは明らかに違う分類，性的な用途等に用いられる化粧品という一種独特の商品分類であり，化粧品という商品群を細分化した場合には，基礎化粧品などとは明らかに相違する商品分類であって，需要者が出所混同を生じることはない。３被告標章１，２，４ないし７について自己の登録商標（被告商標権１）として
の使用の該当性（争点３）
(1)被告の主張
被告標章１，２，４ないし７は，自己の登録商標（被告登録商標１）の使用である。被告標章１，２の使用態様は，紙媒体又はインターネットを介した「商品の販売に関する情報の提供」であるから，被告の商標権の行使にすぎない。
(2)原告の主張
インターネット上の表示，宣伝用カタログやパンフレット等における使用は，そこに掲載されている化粧品の販売のためのものであり，その販売促進手段として被告標章が使用されていることは明らかである。
被告の営業目的の第１が「化粧品の開発及び販売」とされているように，化粧品の販売を業とする被告が，化粧品販売のためにカタログ，パンフレット，ウェブ上の宣伝広告により化粧品に関する被告標章を使用する行為は，商品である化粧品について使用するものにほかならない。
「役務」は，他人のために行う労務又は便益であり，独立して商取引の目的となるものであり，特許庁の商品及び役務区分解説によると，「広告」業は，他人の事業，役務に関する広告を業とすることを指し，自己の商品・役務に関する広告を行うことは含まれないが，被告の宣伝用カタログ等，インターネットを利用したサービスは，売買において顧客を誘引し，販売を促進するための手段の一つにすぎず，自社のためのものであって，他人のために行う労務ではないし，独立して取引の対象となっているものではなく，カタログやインターネットによる化粧品の販売にすぎないから，本件における被告標章の使用態様は，「役務」に使用されるものではない。
４被告標章３，８，９について自己の登録商標（被告商標権２）としての使用の
該当性及び被告商標権２の行使の可否（争点４）
(1)被告の主張
被告登録商標２に係る商標と被告標章３に係る標章とでは同じであり，被告標章８，９とでは類似であるから，被告による被告標章３，８，９の使用は，被告商標権２の行使である。
(2)原告の主張
ア被告商標権２の権利行使の該当性
被告の「ラブコスメ」の使用は，被告登録商標２のとおりではない。例えば，ラブコスメ［ラブコスメティック本店］・ラブコスメ【ＬＣ】・感じるラブコスメ・ラブコスメＨ体験談・ＬＯＶＥＣＯＳＭＥ・ラブコスメ！・愛のコスメ（ラブコスメ）・ラブコスメティック・「オリジナル・ラブコスメ」・ＬｏｖｅＣｏｓｍｅｔｉｃ・ＬＯＶＥＣＯＳＭＥＴＩＣ・「ラブコスメ・コラム」・ラブコスメブログ『ＬＣラボ』・ラブコスメブログ『ＬＣカフェ』などは「ラブコスメ」と同一ではなく，「ラブコスメ」そのものの使用ではない。
したがって，被告は，これらの被告登録商標２と同一性のない標章の使用について，被告商標権２の行使を主張することはできない。
イ権利濫用
被告が被告商標権２の権利行使の主張をすることは，次の理由により，権利の濫用として排斥される。
(ア)繰り返し出願と偶然の登録査定
本件においては，被告は，平成１７年６月に「ラブコスメ」の商標出願について拒絶査定を受けた後（甲４１），原告商標の不使用取消審判を提起しつつも（結果は審判不成立。甲１９，２０），原告との間で「ラブコスメティック」，「ラブコスメ」の使用に関する協議を申し入れ，平成１８年３月，交渉が不調に終わる前後に，再度「ラブコスメ」について，被告登録商標２に係る商標登録を出願し，いったん拒絶理由通知が発せられたものの意見書の提出を経て登録査定がされた（乙２５）。このように，いったん原告商標と類似であるとして出願が拒絶され，同拒絶査定に承服した後に，原告との交渉の経緯が不調に終わる前後に，再度同一指定商品に「ラブコスメ」の同一商標の出願を繰り返し，たまたま登録を得た商標について権利行使を主張することは，権利の濫用といわざるを得ない。
被告の同一指定商品・同一商標の短期間における繰り返し出願の態度は，当初の特許庁の判断を軽視するものであり，偶々後発の繰り返し出願による登録査定を絶対的なものとするならば，同一商標の繰り返し出願を認める結果になるが，これは商標制度の予定しないものである。
(イ)無効事由の存在
被告登録商標２は，原告商標と同一の「ラブ」の語に，化粧品を示す「コスメティック」の極めて一般的な略称にすぎない「コスメ」の語を接続させたものであり，同商標の要部は「ラブ」に他ならず，同商標の登録は審決によって無効とされるべきものである。
かかる無効審判において無効にされるべきと認められる商標に基づく権利行使は，権利の濫用として無効の審決を待たずとも許されるべきではない。
ウ予備的主張
仮に，被告が，被告登録商標２の登録により，同商標使用の専有的権利が発生したとしても，原告は，被告登録商標２の登録までの間の被告の行為につき，侵害とこれに対応する期間の損害賠償を請求する。５権利濫用による原告商標権の行使の可否（争点５）
(1)被告の主張


原告商標の識別力は，前記のとおり弱まっているし，原告商標はその使用が直近までされておらず，原告商標に何ら信用が化体しているものではない。他方，被告標章は，前記のとおり，需要者に広く知られる状態となっている。したがって，原告商標が出所識別力に乏しく，原告の信用を化体するものでもなく，被告が原告商標に類似する商標を使用しても出所識別機能を害することはほとんどないのに対し，被告は，被告標章を継続的に使用し，被告商品を認識させるものとして周知になっていることから，原告の原告商標権の行使は商標法の趣旨に反し，権利濫用にあたる。
(2)原告の主張
原告商標の出願は，早いもので昭和４６年に遡り，被告標章の使用よりはるかに先んじたものである。また，被告標章は需要者に広く知られていないし，原告商標に信用が化体していないという事実はないので，被告の権利濫用の主張は理由がない。
６損害発生の有無及びその数額（争点６）
(1)原告の主張
ア原告商品と被告商品の競合
(ア)原告商品の販売
原告は，化粧水，美容液，クリームに分類される原告商品に原告商標を付して販売している。
(イ)被告３６商品の販売
被告は，被告が自ら化粧品のカテゴリーに分類する被告３６商品を販売しており，別紙被告商品目録の「分類」欄に記載のとおり，うち化粧水に該当するものは，被告商品１ないし４，７，８，１０，１２ないし１９，２４，２５，３０，３１であり（以下「被告化粧水」という。），美容液に該当するものは，被告商品６，１１，２０ないし２２，２７ないし２９，３２，３５，３６であり（以下「被告美容液」という。），クリームに該当するものは，被告商品９，２３，２６，３３であり（以下「被告クリーム」といい，被告化粧水，被告美容液，被告クリームを併せて「被告３４商品」という。），化粧水，美容液，クリームのいずれにも該当しないものは，被告商品５，３４である（以下「被告２商品」という。）。
(ウ)原告商品と被告３４商品の競合
原告商品と被告３４商品は，それぞれ化粧水，美容液，クリームのいずれかに分類されるものであるから，競合する商品であり，被告３４商品については商標法３８条２項の適用がある。
イ損害額の主張
(ア)平成１８年２月から同年１２月までの被告３４商品の販売について
（商標法３８条２項）
平成１８年２月から同年１２月までの被告３４商品の販売による被告の利益は，１億４５０２万５８００円であり，商標法３８条２項により，同額が原告の上記期間の損害額である。
なお，同期間の被告商品１ないし４，７ないし１１，２３（以下「被告１０商品」という。）の販売による被告の利益の額が４２６５万４７００円であるという被告の主張は争わない。
(イ)平成１７年８月から平成１８年１２月までの被告３６商品の売上げに
ついて（商標法３８条３項）
平成１７年８月から平成１８年１２月までの被告３６商品の売上げは，７億８６４２万４２００円であり，原告商標の使用料は売上げの５パーセントが相当であるから，被告が上記期間に原告商標を使用したことによる使用料相当額は，３９３２万１２００円であり，商標法３８条３項により，同額が原告の上記期間の損害額である。
(ウ)まとめ
以上より，①平成１７年８月から平成１８年１月までの被告３６商品の販売及び②平成１８年２月から同年１２月までの被告２商品の販売については，商標法３８条３項により，原告商標の使用料相当額（各売上げの５パーセント）が原告の損害であり，③平成１８年２月から同年１２月までの被告３４商品の販売については，商標法３８条２項により，被告３４商品の販売により被告が得た利益の額が原告の損害であるから，その合計額（なお，平成１７年８月から平成１８年１月までの被告３４商品の売上は２億７７５６万１５００円でその使用料相当額は１３８７万８０００円，上記③は１億４５０２万５８００円である。）の一部である５４００万円を損害賠償として請求する。
また，上記③について，商標法３８条２項の適用が認められない場合は，同条３項により，同期間の同商品の販売について原告商標の使用料相当額を原告の損害として，その賠償金を請求する。
ウ商標法３８条２項の適用に関する被告の主張について被告は，商標法３８条２項の適用に関し，原告商品と被告３４商品の競合性を争うが，次のとおり，競合性，代替性に欠けるところはない。
(ア)用途の違い
被告は，原告商品が，いずれもフェイス用の基礎化粧品であり，顔以外の他の部位に使用する被告商品とは競合しないと主張する。しかし，フェイス用といっても，需要者である女性は，必ずしも顔だけではなく，首，胸，手など，特に周囲の目に触れ，乾燥しやすい肌の部分に自由に使用するものである。また，ボディ用といっても，通常，保湿や肌質の改善を目的とするローションやクリームは，顔に使用できない商品ではない限り，フェイス用に用いることに差し支えない。したがって，フェイス用化粧品とボディ用化粧品とで，全く競合性，代替性がないとはいえない。
被告商品は，保湿等の使用目的を有することからすれば，メークアップ化粧品ではなく，肌質自体を整える基礎化粧品に含まれるのであり，ある商品が特殊な使用部位，使用目的を謳っていたとしても，それが肌に水分や栄養を補給するという共通の目的を有している以上，通常の化粧水，美容液，クリームとそれほど変わることなく，競合性，代替性に欠けるところはない。
具体的には次のとおりである。
①プエラリア関連の商品
被告は，これらの商品が主としてバストアップやムダ毛抑制等を目的とする商品であって,フェイス用の保湿を目的とした基礎化粧品である原告商品とは異なると主張するが，プエラリアは，女性ホルモンと似た作用を持つイソフラボンを多く含有しているとされ，それゆえ，近時，女性のバストアップやムダ毛抑制を目的としたサプリメントとして製品化され，販売されることが多く，被告の「プエラリア・ハーバルジェル」，「プエラリア・ボディメイク・ミスト」といった化粧品商品は，“プエラリアエキスを含有”しているというだけで，通常の保湿等を目的とする化粧水（ジェル）と変わるところはなく，この点では，「大豆イソフラボン配合の化粧水」というのと異ならない。インターネットの口コミサイトにおける被告商品に関する感想を見ても，被告商品の効果に関しては，「潤い」を挙げるものが多い。


以上のように，これらの被告商品は，一部に特殊な成分を含有しているものの，その商品としての本質は，基礎化粧品である化粧水，ジェルと変わるところはない。原告商品の代替品・競合品となりうるものである。
②ブルガリアローズウォーター
被告は，ブルガリアローズウォーターは，お風呂後やベッドに入る前にスプレーするものであり，香水のかわりに，香りをつけるために使う商品でその用途が限定されると主張する。
しかし，同じブルガリアローズウォーターを販売する被告以外の会社のウェブサイトではそれが化粧水であることを示す説明がされ，「肌に潤いを与える」といった効果が記されている。被告ＨＰにおいても，かかる商品を「洗顔後の肌の保湿に・・・お使い下さい。」と説明している。
したがって，ブルガリアローズウォーターは，バラを原料に作られたとの特徴を有するものの，その商品としての本質は基礎化粧品としての化粧水に他ならず，原告商品の代替品・競合品となりうるものである。
③美豆麗水関連の商品
被告は，被告美豆麗水関連の商品が主としてムダ毛抑制の目的で使用される商品であるとして，保湿を目的とする原告商品とは異なる性質の商品であると主張する。
確かに，これらの商品は，女性ホルモンに似た作用を有する大豆イソフラボンを含有する豆乳が使用されているが，その本質はあくまで肌をしっとりと柔らかくさせ，潤いを与えることを目的とする化粧水であり，被告ＨＰにおいて，これらの商品に保湿成分としてのヒアルロン酸とグリセリンが含まれていることが記され，「顔・首・・・・など全身にご利用いただけます」と記載されている。
したがって，美豆麗水関連商品もまた，その本質は基礎化粧品としての化粧水に他ならず，これらも原告商品の代替品・競合品となりうるものである。
④ＬＣハーバルローション及びフルーティーズバー関連の商品被告は，これら商品は，女性器の潤滑ゼリーであり，性器につけたりボディ性感マッサージをするという商品であるとして，その使用目的が限定されると主張する。
しかし，被告ＨＰにおいて，「普段のマッサージや，乾燥時の手足の保湿としてもご利用できます。」，「普通の化粧水（ボディローション）としてご利用いただけます。」と記載されている。中には，被告スタッフ自身による「手の乾燥などのときにハンドクリーム代わりにこのローションを使っています。保湿力は抜群ですね」との記載もある。インターネットの口コミサイトにおいても，使途を「保湿用」，「マッサージ用」として挙げる消費者からの記載が多い。
そもそも，両商品が，保湿効果，肌の引き締め効果が高く，化粧水において多用されるアロエ成分を含んでいるという事実は，単なる潤滑ローションとして使用されるより，むしろ化粧水として使用されることを強く意識したものであることが明らかである。
したがって，これらの被告商品は，いずれもその本質は基礎化粧品としての化粧水に他ならず，やはり原告商品の代替品・競合品となりうるものである。
⑤シャイニングラブローション，ハピネスショコラローション，シャイ
ニングベリーローション
これらの商品についても保湿用のボディローションであることが，被告ＨＰにおいて，「ＬＣラブコスメティック」の自然派ボディローション，『シャイニングラブローション』と『ハピネスショコラローション』なら個性的な成分と独特のとろとろ感覚で，ツヤや保湿，そして気になるラインもサポート。」と記されている。インターネットの口コミサイトにおいても，保湿用のローションとしての効果が述べられている。したがって，これら商品は，いずれもその本質は基礎化粧品としての化粧水に他ならず，やはり原告商品の代替品・競合品となりうるものである。
⑥アンダーアイズキュート
被告は，アンダーアイズキュートは「目のクマを解消して透明感のある目元を男性にアピールすることができるという，用途･目的が特定された商品である」として，保湿を目的としたフェイス用の基礎化粧品である原告商品とは異なる性質の商品であると主張する。
しかし，被告のウェブサイトでは，同商品の利用方法を「気になる部分部分に，ご利用下さい。・・・目のまわりなどに使用する場合は，使用後のマッサージをおすすめします。」と説明しており，用途・目的の限定はされていない。そもそも，女性が一般的に美容液を使用する際には，他人の視線が気になる目元や口元を重点的に塗布するものであって，この点，被告商品が目のクマ解消を使途として謳っていても，それは原告商品を含む他の美容液商品との間で，特に異ならない。実際，被告が，その含有成分として強調している「ハイドロキノン誘導体」は，美容液，クリーム等の基礎化粧品商品において，数多く使用されている。したがって，アンダーアイズキュートもまた，その本質は基礎化粧品としての美容液に他ならず，やはり原告商品の代替品・競合品となりうるものである。
⑦キューティナチュレ・ビタミンＣリキッドナイン
被告は，キューティナチュレ・ビタミンＣリキッドナインについて，“ニキビ抑制”という用途・目的の特定された商品であると主張する。しかし，ニキビ抑制という効果があろうとなかろうと，それはビタミンＣ誘導体を含む美容液であることに違いはなく，現在では高濃度ビタミンＣ誘導体配合の効果を謳う基礎化粧品はごく普通に販売されている。したがって，キューティナチュレ・ビタミンＣリキッドナインもまた，その本質は基礎化粧品としての美容液に他ならず，やはり原告商品の代替品・競合品となりうるものである。
⑧ソフトマスクＱ１０プラス
被告は，ソフトマスクＱ１０プラスを，「顔のあごのラインに塗って使用する」小顔マッサージという目的の限定されたクリームであると主張するが，これを販売する被告以外の会社のウェブサイトにおいて，肌の引き締め，シワ低減といった効果のある「若返りクリーム」として紹介されている。
自社商品一般について，“若い女性の性的悩み解消”を掲げる被告においては，まさか「若返り」を商品の使用目的，効果として挙げることはできず，被告商品について専ら“小顔の形成”を使用目的として販売したものと思われる。このような同一内容の商品についての説明の違いこそは，まさに各化粧品メーカーが掲げる，需要者層，使用部位，使用目的についての特定が現実には相対的なものにすぎないことを如実に示しているのであり，ソフトマスクＱ１０プラスは，その本質において通常の基礎化粧品たる美容クリームと何ら異ならず，やはり原告商品の代替品・競合品となりうるものである。
(イ)販売態様の違い
被告は，原告商品と被告商品の販売態様の相違を強調して，原告・被告商品間の競合性・代替性がないと強弁するが，原告もインターネットサイトを利用して原告商品を販売している。
エ寄与率に関する被告の主張について
被告は，化粧品購入者が重視するポイントはブランドではなく，商品の内容，性質などである，原告商標は出所識別機能，顧客吸引力が弱いので寄与率は低いと主張する。
しかし，被告は，もっぱらインターネット上での宣伝により，インターネット上での販売のみを行っているのであるから，インターネット上の被告標章のネーミングの果たす役割は極めて高いところ，被告ＨＰでは，いたるところに被告標章が表れている。


また，被告の主張によれば，被告商品は性的用途に用いられるという売り文句により販売されているところ，「ラブ」の語は，「セックス」「セクシャル」のようにどぎつく響くことなくかわいいイメージを保ちつつ性的な意味合いを表す点で，特別な好感度のある語句としての価値を有していることから，被告商品の購入者が性的な効果を購入動機としているのであれば，原告商標の寄与度はむしろ高い。現に，被告は，被告標章の使用を巡って原告との間で紛争が生じた以降，原告商標の取消審判を提起しつつも，原告に対して解決金の支払を申し出るなど，被告標章の使用に固執しているし，「ラブ」を含む多数の商標の登録出願を執拗に行い，現在も被告標章の使用をやめていない。
商標には，自他識別機能，品質保証機能のほかに広告機能があるが，女性を購買層とする化粧品においては，「ラブ」は極めて好感度の高い顧客吸引力を発揮する。原告は，原告商品以外にも，長期間にわたり，継続的に原告商標を付した商品を販売し，多くの広告をしてきているので，原告商標には自他識別力に欠けることはない。
被告は，インターネットによる販売において工夫を凝らしているかのように主張するが，今日，インターネットによる直接販売を活用して，簡単に商品を入手できるよう便宜を図ることは，あらゆる業種において普通に行われているし，被告の主張する宣伝広告の費用は，既に利益率の算定において評価されている。
オ使用料率に関する被告の主張について
被告は，原告商標の登録範囲と競業商標との関係から，原告商標の使用許諾を受ける必要性が乏しいから，使用料率は皆無であると主張するが，他の競合商標の存在は，使用料率の算定に無関係である。むしろ，原告商標を侵害する類似表示を使用することによる被告商品の同種商品を扱う競業者に対する優位性や他社がライセンスを求めてくるような原告商標の価値が問題とされるべきところ，本件の個別事情としては，被告商品のような性質の対象商品に原告が原告商標の使用許諾に応じることはないので，仮想的に使用許諾があったとする場合，本来的な平均的使用料率よりも高額になることはあっても低くなることはない。
(2)被告の主張
ア被告３４商品の販売による被告の利益及び被告３６商品の売上げ平成１８年２月から同年１２月までの被告３４商品の販売による被告の利益が１億４５０２万５８００円であること及び平成１７年８月から平成１８年１２月までの被告３６商品の売上げが７億８６４２万４２００円であることは認める。したがって，平成１８年２月から同年１２月までの被告１０商品の販売による被告の利益の額は，４２６５万４７００円である。
イ商標法３８条２項の適用について
商標法３８条２項が適用されるには，商標権者と侵害者とに競合関係があることを前提とするところ，被告３４商品と原告商品は，性質，目的，需要者層，販売態様，宣伝広告内容等が全く異なり，需要者は被告の行為がなければ原告商品を購入するという関係にないので，同項は適用できない。
(ア)用途の違い
Ａ原告商品
①クラブラブ   センシティブマイルドローション（以下「原告ローション」という。）
原告ローションは，「化粧品の表示に関する公正取引規約」（以下「化粧品表示規約」という。）の定めた化粧品の種類別名称では化粧水であり，「うるおい成分が角質層にスーっとひろがります。さっぱりとした使用感でしっとりとお肌をうるおします。昀新ナノテクノロジーで，お肌の角質層の奥までうるおいがひろがり，こだわりの美肌成分が，その潤いを長時間保ちます。」と説明され，使用方法は，洗顔後，適量をコットンまたは手のひらにとり，しっかりとやさしくなじませる方法が示されているので，主にメイクをしていない時やメイクを落とす時に使用されるフェイス用の一般的な基礎化粧品である。②クラブラブ   センシティブマイルドエッセンス（以下「原告エッセンス」という。）
原告エッセンスは，化粧品表示規約の種類別名称では美容液であり，「お肌をしなやかに整え，うるおいのある美肌に。高い保湿力をもつ天然の配分成分を，やさしく溶け込むようにお肌の角質層の奥深くまで届けます。化粧水だけではカサつきが気になる部分。また，スペシャルケアとしても使えます。」と説明され，使用方法は，化粧水で肌を整えた後，手のひらに１～２回押し分をとり，お顔全体になじませる方法が示されているので，主にメイクをしていない時やメイクを落とす時に使用されるフェイス用の一般的な基礎化粧品である。③クラブラブ   センシティブマイルドクリーム（以下「原告クリーム」という。）
原告クリームは，化粧品表示規約の種類別名称ではクリームであり，「乾燥や不安定なお肌を守り，内側からしっとりとうるおう。ベタつかずさらっとした使用感で，しっとりとしたうるおいが実感できる保湿クリームです。夜はもちろん日中でもお肌を乾燥から守ります。」と説明され，使用方法は，化粧水や乳液で肌を整えた後，パール１個分を顔にクリームを塗布して使用する方法が示されているので，主にメイクをしていない時やメイクを落とす時に使用されるフェイス用の一般的な基礎化粧品である。
Ｂ被告商品
①プエラリア関連の商品（化粧水）
プエラリア関連の商品は，主にバストアップやムダ毛抑制，さらには恋愛成就を目的とした商品であり，バストや脇・スネなどのムダ毛のある箇所に使用する。使用方法は，バストにたっぷり塗り込んでマッサージをしたり，ムダ毛処理後に塗り込むものである。これによって，バストトップとアンダーとの差が強調されたり，ムダ毛処理後の肌をツルツルの状態に保つことができ，女性の性的な悩みを解消させ，女性の身体的・性的魅力を増大させて恋愛成就を達成するといった効果も生じる。
したがって，これらの被告商品は，フェイス用の保湿を目的とした基礎化粧品である原告商品とは明らかに異なる性質の商品であり，原告のフェイス用の基礎化粧品を買った人が原告商品の代替品としてこの被告商品を購入するとは考えられない。
②ブルガリアローズウォーター（化粧水）
ブルガリアローズウォーターは，お風呂後やベッドに入る前にスプレーするものであり，香水のかわりに，香りをつけるために使う商品である。使用対象は肌だけでなく，髪などを含む全身にスプレーして使用する。基礎化粧品の保湿ではなく，香りを楽しむために使用するものである。これに対し，原告商品では，無香料・無着色である点が強調されている。
したって，ブルガリアローズウォーターは，保湿を目的としたフェイス用の基礎化粧品である原告商品とは異なり，香りを楽しむために使用する商品であり，原告のフェイス用の基礎化粧品を買った人が原告商品の代替品としてこれらの被告商品を購入するとは考えられない。
③美豆麗水関連の商品（化粧水）


美豆麗水関連の商品は，主にムダ毛抑制の目的で脇やスネなどのムダ毛のある箇所に使用する商品である。使用方法は，ムダ毛処理後に塗り込むもので，これによって，ムダ毛の再生を抑制できる。したって，これらの被告商品は，保湿を目的とするフェイス用の基礎化粧品である原告商品とは明らかに異なる性質の商品であり，原告のフェイス用の基礎化粧品を買った人が原告商品の代替品としてこれらの被告商品を購入するとは考えられない。
④ＬＣハーバルローション，フルーティーズバー関連の商品（化粧水）
ＬＣハーバルローション関連の商品，フルーティーズバー関連の商品，その他ローション関連商品は，女性器の潤滑ゼリーであり，性器につけたりボディ性感マッサージをするという商品で，これによって，性交時の快楽性を高めることができるという用途が限定かつ明確な商品である。
したがって，これらの被告商品は，保湿を目的としたフェイス用の基礎化粧品である原告商品とは明らかに異なる性質の商品であり，原告のフェイス用の基礎化粧品を買った人が原告商品の代替品としてこれらの被告商品を購入するとは考えられない。
⑤アンダーアイズキュート（美容液）
アンダーアイズキュートは，目のクマ用のマッサージに用いられるものであり，ペン先で目元に塗ってマッサージをするという商品で，これによって，目のクマを解消して透明感のある目元を男性などにアピールすることができるという，用途・目的が特定された商品である。したがって，アンダーアイズキュートは，保湿を目的としたフェイス用の基礎化粧品である原告商品とは明らかに異なる性質の商品であり，原告のフェイス用の基礎化粧品を買った人が原告商品の代替品としてこの被告商品を購入するとは考えられない。
⑥キューティーナチュレ・ビタミンＣリキッドナイン（美容液）キューティーナチュレ・ビタミンＣリキッドナインは，スポイトタイプのニキビケアの商品であり，ビタミンＣ誘導体によってニキビを抑制するという，用途・目的が特定された商品である。したがって，キューティーナチュレ・ビタミンＣリキッドナインは，保湿を目的としたフェイス用の基礎化粧品とは異なる性質の商品であり，原告のフェイス用の基礎化粧品を買った人が原告商品の代替品としてこの被告商品を購入するとは考えられない。
⑦ヌレヌレ関連商品（美容液）
ヌレヌレ関連商品は，唇専用美容液として，唇に塗ったり口紅の上に塗ったりするものであり，媚薬フェロモン効果があるグロス（リップメイクに使われる光沢を出すもので，唇にぬれた様なつややかさをだしてくれるもの）であって，これによって魅力的なキスを演出するというきわめて限定・特定された用途を有する。
したがって，これらの被告商品は，フェイス用の肌の保湿を目的とする一般的な基礎化粧品である原告商品とは明らかに異なる性質の商品であり，原告のフェイス用の基礎化粧品を買った人が原告商品の代替品としてこれらの被告商品を購入するとは考えられない。
⑧ラブリュイール関連商品（美容液）
ラブリュイール関連商品は，女性器に塗って性感マッサージをする媚薬乳液・ジェルであり，性交時の快楽を増幅させたり，女性器を潤滑にさせるという，用途・目的が特定された商品で，使用部位も女性器という限定された箇所である。
したがって，これらの被告商品は，フェイス用の肌の保湿を目的とする基礎化粧品である原告商品とは明らかに使用部位，用途，目的が異なる性質の商品であり，原告のフェイス用の基礎化粧品を買った人が原告商品の代替品としてこれらの被告商品を購入するとは考えられない。
⑨ソフトマスクＱ10   プラス（クリーム）
ソフトマスクＱ10プラスは，小顔にするための小顔マッサージという限定・特定された目的のためのクリームであり，顔のあごのラインに塗って使用するものである。
したがって，ソフトマスクＱ10プラスは，フェイス用の保湿を目的とする基礎化粧品である原告商品とは異なり，小顔マッサージに用いる異なる性質の商品であり，原告のフェイス用の基礎化粧品を買った人が原告商品の代替品としてこの被告商品を購入するとは考えられない。
⑩ラブモイスチャーＥ（チューブ）（クリーム）
ラブモイスチャーＥ（チューブ）は，女性器に塗布する潤滑ゼリーであり，性交時に性器を潤滑にするために使用するという，使用部位，用途，目的がきわめて限定・特定されたものである。
したがって，ラブモイスチャーＥ（チューブ）は，フェイス用の保湿を目的とする基礎化粧品である原告商品とは明らかに使用部位，用途，目的が異なる性質の商品であり，原告のフェイス用の基礎化粧品を買った人が原告商品の代替品としてこの被告商品を購入するとは考えられない。
⑪ラブ・スウィート・タッチ（クリーム）
ラブ・スウィート・タッチは，マッサージジェルであり，セックスパートナーが，相手の身体の中の感じる「ラブポイント」（特定の性的なツボ）につけてマッサージし，これによって性感を向上させるという，用途・目的が明確な商品であり，「使用上の注意」欄にあるように顔に塗ることは禁止されている。
したがって，ラブ・スウィート・タッチは，フェイス用の保湿を目的とする基礎化粧品である原告商品とは明らかに，使用部位，用途，目的が異なる性質の商品であり，原告のフェイス用の基礎化粧品を買った人が原告商品の代替品としてこの被告商品を購入するとは考えられない。
⑫フレテフルーティードール（クリーム）
フレテフルーティードールは，ハンドクリームであり，「男性を惹きつける」香水として使用するものである。
したがって，フレテフルーティードールは，フェイス用の保湿を目的とする基礎化粧品である原告商品とは明らかに，使用目的・用途が異なる性質の商品であり，原告のフェイス用の基礎化粧品を買った人が原告商品の代替品としてこの被告商品を購入するとは考えられない。
Ｃまとめ
被告３４商品は原告商品のように顔の肌の保湿を目的とした一般的な基礎化粧品としての商品ではなく，女性の性交時の快楽性を向上させたり，性交時の悩みなどを解消したり，女性が男性を魅惑する際に使用するような商品であり，かつ宣伝広告においてもかような目的を全面的に押し出しているため，原告商品を購入した人が原告商品の代替品として被告３４商品を購入しようとすることは皆無である。
(イ)販売態様の違い
被告商品に関しては，インターネットを通じた販売のみが行われ，被告商品の購入者は必然的に被告サイトなどの被告商品に関する情報が掲載されているホームページにアクセスをすることになり，各商品の性質や体験談などを参考にしながら，自身の性的な悩みなどに適した商品を購入するのである。


他方，原告商品のような一般的な保湿・素肌ケア用基礎化粧品だけを購入しようとしている人は，被告商品の明確な使用目的・用途を認識し，被告商品の購入をすることはない。原告商品のインターネットによる販売実績は，原告ホームページのインターネット視聴率の極小さからも推測できるように，非常に少ないものであると考えられ，そのほとんどが各家庭への訪問販売によるものであり，インターネット販売が占める割合は原告商品全体の販売数量の１割にも満たない程度と推測される。このように，原告商品と被告商品とは，その販売態様からしてもインターネットを通じた販売と訪問販売という点で大きく相違しており，原告商品と被告商品とが同一の店舗先にて陳列されるといった事情は皆無で，原告商品の購入者が例えば原告商品が品切れだからといって，被告商品を購入するといった事情は全くありえないし，被告商品の購入者は，前述したように被告ホームページなどによって被告商品の特性などを熟知した上で被告商品を購入することになるため，原告商品と混同を生じることはあり得ない。
ウ商標法３８条２項が適用される場合の寄与率
仮に，商標法３８条２項が適用されるとしても，商標の寄与率を考慮すべきである。
(ア)被告の営業努力
被告商品は，性的な用途・女性のデリケートな部分に使用するもので，一般的な化粧品とは全く異なる特殊な性質の商品であり，被告ホームページの視聴率は高いものとなっている。これは，特殊な用途に用いる商品に関する情報を集約したことによる利便性，このような構成のホームページを女性層に抵抗感なく閲覧可能な状態に構築したり，利用者をホームページに誘導するための工夫を随所に施したことによる（公衆の場においては心理的に聞きづらい多くの女性が悩んでいる性的な問題を的確に把握し，多くの人が同じ悩みを抱えていることを口コミベースで紹介したり，悩みを解消できることを体験談など交えて的確にプロモーションに反映させている。）。また，新聞・雑誌等への紹介記事，カスタマーサービスの充実，商品の品質管理・向上といった被告の多大な営業努力によって被告商品は利益をあげている。
(イ)顧客の重視するポイント
アンケート（乙２６，２８）によると，一般的な化粧品の購入者が重視するポイントは，実際に自分の肌に使用してみて適しているかどうかといった商品の内容，性質，肌との相性，使い心地，安全性，美容効果が大きな割合を占めており，ブランドイメージはさほど重視されていない。別のアンケート（乙２９，３０）によると，被告商品の購入者は，その大部分が被告商品独特の性質，効果などを重視して購入しており，ブランドを重視した者はわずかであった。
(ウ)まとめ
以上の事情に加えて，原告商標の原告商品への使用開始時期からは日が浅いこと，原告商品の販売個数はせいぜい３００個程度と考えられること，「ラブ」等を含む商標は化粧品業界において多数使用されていることからすると，原告商標はそれ自体として強い出所識別機能を有するものではなく，特定の商品につき長期間継続的に使用されたことを通じて市場における信用ないし顧客吸引力を備えたものということもできないから，原告商標が有すべき原告の業務上の信用と結びついた顧客吸引力は皆無に近く，寄与率はゼロあるいは譲っても被告の利益の０．００９パーセント（＝被告商品に対する被告標章の寄与率３％×被告標章における原告商標の寄与率０．３％）にも満たない。
エ商標法３８条３項の損害発生の有無について
原告商標は，出所表示機能及び自他商品識別力が非常に薄弱で，顧客吸引力がまったく認められないので，被告標章の使用が被告商品の売上には寄与していない。原告商品の販売数もせいぜい３００個に満たないもので，極めて少ない。原告ホームページの視聴率も極めて低い。したがって，原告には，得べかりし利益としての使用料相当額の損害も生じていない。
オ商標法３８条３項による場合の使用料率
仮に，原告に使用料相当額の損害が生じていたとしても，原告が主張する使用料相当額は，特許の場合の「医薬品その他の化学薬品」の分野における一般的な実施料相当額（売上げの５パーセント）を基準にしているので，本件では参考とすることはできない。
むしろ，a)「ラブ」を含む商標が多数登録されていることからすれば，原告商標と同一の商標を使用する場合を除いて，原告から原告商標の使用許諾を受けるメリットはほとんどないこと，b)原告商標は，識別力が薄弱で使用期間も非常に短いため顧客吸引力がほとんどなく（「ラブコスメ」という言葉は，被告商品の主な販売先の領域であるインターネット取引の実情においては，一般名称ないし化粧品のカテゴリ名称として用いられている。），原告商品と被告商品はその性質上，原告の顧客が被告商品を原告商品であると誤認混同するおそれはほとんどないこと，c)被告標章の使用の態様も被告商品のパッケージとして大々的に利用するというものではなく，単に被告ＨＰに表示しているにすぎないことに，d)前記の原告商標の寄与率も併せると，原告商標の使用料率は，せいぜい０．０００７パーセント（＝被告の限界利益率２８．５％×２５％×０．００９％）である。
第６当裁判所の判断
１原告商標と被告標章の類否（争点１）について
(1)原告商標の構成
ア原告商標１
原告商標１は，アルファベット大文字で横１列に「LOVE」と記載したものであり，「らぶ」の称呼と「ラブ」「愛」の観念を生ずる。
イ原告商標２
原告商標２は，片仮名で横１列に「ラブ」と記載したものであり，「らぶ」の称呼と「ラブ」「愛」の観念を生ずる。
ウ原告商標３
原告商標３は，上段にアルファベットの筆記体で横１列に「Love」と記載し，下段に上段より若干小さい文字の片仮名で横１列に「ラブ」と記載した２段の文字からなり，「らぶ」の称呼と「ラブ」「愛」の観念を生ずる。
エ原告商標４
原告商標４は，上段に片仮名で横１列に「ラブ」と記載し，下段にアルファベットの大文字で横１列に「LOVE」と記載した２段の文字からなり，「らぶ」の称呼と「ラブ」「愛」の観念を生ずる。
(2)被告標章１
ア被告標章１の構成
被告標章１は，上段に大きく「Lovecosmetic」，下段に上段よりはるかに小さい文字で「fortwopersons   wholove」とそれぞれアルファベットで横書きし，「Love   cosmetic」の下に下線が引かれており，「Lovecosmetic」の「m」と「e」の文字間の上部に左方向に横に向いているハート型の図形に弧を描く曲線が突き刺さったものを配してなるものである。
イ被告標章１の要部


被告標章１において，上段の大きな「Lovecosmetic」の部分は，a)「Love」の昀初のアルファベットは大文字であるのに対し，「cosmetic」はすべて小文字であること，b)「Lovecosmetic」全体に下線が引いてあるという点はあるものの，「Love」と「cosmetic」の間に空白があること及びそこから生じる「ラブコスメティック」の称呼は比較的長いものであることからして，「Love」と「cosmetic」の２語からなるものと認識されるものである。また，「Lovecosmetic」のうち「cosmetic」の部分は，「化粧品」を意味する比較的平易な英語であって，化粧品を取り扱う業界では広く使用され，需要者にもなじみがあるものと認められる。そうだとすると，被告標章１を被告商品のうちの化粧品について用いた場合，これに接した取引者・需要者は，「cosmetic」の部分を被告商品の内容が化粧品であることを意味するものにすぎないものと理解し，「Love」の部分を自他商品の識別機能を果たす要部であると認識することが十分にあるものというべきである。他方，下段の「fortwopersons   wholove」の部分は，上段の「Lovecosmetic」よりはるかに小さい字で表記されていること，その意味内容は「愛する二人のために」というもので，「Lovecosmetic」を修飾する言葉であると考えられることからすれば，同部分の存在は被告標章１の要部に関する上記認定の妨げとなるものではない。
また，「Lovecosmetic」の「m」と「e」の文字間の上部にハート型の図形が配置されているが，同図形の大きさは「Lovecosmetic」の一文字の大きさとさほど変わらない程度のものであることや，形状，位置も含めて標章全体のアクセント程度の装飾というべき程度のものであって，被告標章１の要部に関する上記認定の妨げとなるものではない。
以上からすれば，被告標章１の上段の「Lovecosmetic」のうちの「Love」部分は要部というべきである。
ウ被告標章１の称呼，観念
被告標章１からは，上段の「Lovecosmetic」から「らぶこすめてぃっく」の称呼のほかに，標章の要部が「Love」であることにより，「らぶ」の称呼も生じる。
なお，被告は，標章全体から「らぶこすめてぃっくふぉーとぅーぱーそんずふーらぶ」という称呼が生じると主張するが，上記「らぶこすめてぃっく」と「らぶ」に加えて，仮にそのような極めて冗長な称呼も生じる余地がないとはいえないとしても，被告標章１が一体不可分であって「らぶこすめてぃっくふぉーとぅーぱーそんずふーらぶ」以外の称呼が生じないとは認められない以上，標章の要部「Love」から「らぶ」の称呼が生じるとの前記認定を左右するものではない。
また，被告標章１からは，上段の「Lovecosmetic」から「ラブコスメティック」「ラブ化粧品」「愛の化粧品」，要部から「ラブ」「愛」の観念が生じるということができる。被告は，全体として「fortwopersons   wholove」の部分も含めて「真に愛し合っている二人のための愛情のこもった化粧品」という観念が生じると主張するが，仮にそういう観念も生じる余地があるとしても，被告標章１が一体不可分として「真に愛し合っている二人のための愛情のこもった化粧品」以外の観念が生じないとは認められないから，要部から「ラブ」「愛」の観念が生じるとの前記認定を左右するものではない。
エ原告商標１と被告標章１の類否
原告商標１と被告標章１は，原告商標１の外観が「LOVE」とすべて大文字であり，それ以外の語や装飾はないのに対し，被告標章１の外観は「Love」の部分も昀初の１文字のみが大文字でそれ以外が小文字であるし，「Lovecosmetic」という一連の語句となっており，下線があったり，ハート形の図形があったり，下段に「fortwopersons   wholove」という文字がある点で異なる。
しかし，被告標章１の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標１と同一である。このように被告標章１と原告商標１は，要部において称呼，観念が同一であるから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。なお，被告が指摘する審決（乙５）は，被告登録商標１についてのものであり，指定商品として化粧品は含まれず，指定役務がインターネット等を介しての商品の販売に関する情報提供等であるから，「Lovecosmetic」のうち「cosmetic」の部分が，商品の内容を示すものと認識されるとは認められず，被告標章１を化粧品に使用した場合とは，類否の判断が異なるのは当然である。上記審決は，被告標章１と原告商標の類否の判断とは関係がない。
オ原告商標２と被告標章１の類否
原告商標２と被告標章１は，原告商標２の外観が「ラブ」と片仮名であってアルファベットは使用されておらず，それ以外の語や装飾はないのに対し，被告標章１の外観は「Love」の部分も昀初の１文字のみが大文字でそれ以外が小文字であるし，「Lovecosmetic」という一連の語句となっており，下線があったり，ハート形の図形があったり，下段に「fortwopersons   wholove」という文字がある点で異なる。
しかし，被告標章１の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標２と同一である。このように被告標章１と原告商標２は，要部において称呼，観念が同一であるから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。
カ原告商標３と被告標章１の類否
原告商標３と被告標章１は，原告商標３の外観が上段にアルファベットの筆記体で「Love」，下段に片仮名で「ラブ」と表記されているもので，上段と下段に分かれている点，「Love」の部分が昀初の一文字が大文字でそれ以外が小文字である点などは被告標章１と共通するものの，「ラブ」という片仮名表記がある点，「Love」と「ラブ」以外の語や装飾はない点で，被告標章１と異なる。
しかし，被告標章１の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標３と同一である。このように被告標章１と原告商標３は，要部において称呼，観念が同一であるから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。
キ原告商標４と被告標章１の類否


原告商標４と被告標章１は，原告商標４の外観が上段に片仮名で「ラブ」と表記され，下段にアルファベットの大文字で「LOVE」と表記され，「ラブ」という片仮名表記がある点，「LOVE」はすべて大文字である点，「LOVE」と「ラブ」以外の語や装飾はない点で，被告標章１と異なる。しかし，被告標章１の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標４と同一である。このように被告標章１と原告商標４は，要部において称呼，観念が同一であるから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。
(3)被告標章２
ア被告標章２の構成
被告標章２は，片仮名で横１列に均一の大きさの文字で「ラブコスメティック」と表記してなるものである。
イ被告標章２の要部
被告標章２の「ラブコスメティック」は，同じ大きさの文字で途中に間隔をあけることなく，ひとかたまりの状態で並んではいるものの，全体から生じる「ラブコスメティック」の称呼は比較的長いものであるうえ，「ラブ」は「愛」を，「コスメティック」は「化粧品」を意味する比較的平易な英語であって，化粧品を取り扱う業界では広く使用され，需要者にもなじみがあることからすれば，「ラブ」と「コスメティック」の２語からなるものと認識され得るものである。そして，被告標章２を被告商品のうちの化粧品について用いた場合，これに接した取引者・需要者は，「コスメティック」の部分は被告商品が化粧品であることを意味するものにすぎないと理解し，「ラブ」の部分を自他商品の識別機能を果たす要部であると認識することが十分にあるものというべきである。
以上からすれば，「ラブコスメティック」のうちの「ラブ」の部分は，被告標章２の要部であるというべきである。
ウ被告標章２の称呼，観念
被告標章２からは，全体として「らぶこすめてぃっく」の称呼のほかに，要部が「ラブ」であることにより，「らぶ」の称呼も生じる。また，被告標章２からは，全体として「ラブコスメティック」「ラブ化粧品」「愛の化粧品」，要部から「ラブ」「愛」の観念が生じる。
エ原告商標１と被告標章２の類否
原告商標１と被告標章２は，原告商標１の外観が「LOVE」とすべてアルファベット大文字であるのに対し，被告標章２の外観は「ラブコスメティック」とすべて片仮名で，「コスメティック」という語が付加されている点で異なる。
しかし，被告標章２の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標１と同一である。このように被告標章２と原告商標１は，要部において称呼，観念を共通にするから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。
オ原告商標２と被告標章２の類否
被告標章２は，片仮名表記で「ラブコスメティック」であり，「コスメティック」の部分が原告商標２と異なる。
しかし，被告標章２の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標２と同一である。このように被告標章２と原告商標２は，その要部において称呼，観念が同一であるから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。
カ原告商標３と被告標章２の類否
原告商標３と被告標章２は，原告商標３の外観が上下段に分かれ，上段にアルファベットの筆記体で「Love」が表記されている点，被告標章２では「ラブコスメティック」と表記されるように，「ラブ」に原告商標３にはない「コスメティック」が付加されている点で異なる。
しかし，被告標章２の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標３と同一である。このように被告標章２と原告商標３は，要部において称呼，観念が同一であるから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。
キ原告商標４と被告標章２の類否
原告商標４と被告標章２は，原告商標４の外観が上下段に分かれ，下段にアルファベットの大文字で「LOVE」と表記されている点，被告標章２では「ラブコスメティック」と表記されるように，「ラブ」に原告商標４にはない「コスメティック」が付加されている点は被告標章２と異なる。しかし，被告標章２の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標４と同一である。このように被告標章２と原告商標４は，要部において称呼，観念が同一であるから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。
(4)被告標章３
ア被告標章３の構成
被告標章３は，片仮名で横１列に均一の大きさの文字で「ラブコスメ」と表記してなるものである。
イ被告標章３の要部
被告標章３の「ラブコスメ」のうち「ラブ」は「愛」を意味する比較的平易な英語であり，「コスメ」は，化粧品を意味する比   較的平   易な英語「cosmetic」の片仮名表記「コスメティック」の語を省略したものであって，化粧品を取り扱う業界では広く使用され，需要者にもなじみがあることからすれば，「ラブ」と「コスメ」の２語からなるものと認識されるものである。そして，被告標章３を被告商品のうちの化粧品について用いた場合，これに接した取引者・需要者は，「コスメ」の部分は被告商品が化粧品であることを意味するものにすぎないと理解し，「ラブ」の部分を自他商品の識別機能を果たす要部であると認識することが十分にあるものというべきである。以上からすれば，被告標章３の要部として認められるのは，「ラブコスメ」のうちの「ラブ」の部分であるというべきである。
ウ被告標章３の称呼，観念
被告標章３からは，全体として「らぶこすめ」の称呼のほかに，要部が「ラブ」であることにより，「らぶ」の称呼も生じる。また，被告標章３からは，全体として「ラブコスメ」「ラブ化粧品」「愛の化粧品」，要部から「ラブ」「愛」の観念が生じる。
エ原告商標１と被告標章３の類否
原告商標１と被告標章３は，原告商標１の外観が「LOVE」とすべてアルファベット大文字であるのに対し，被告標章３の外観は「ラブコスメ」とすべて片仮名で，「コスメ」という語が付加されている点で異なる。しかし，被告標章３の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標１と同一である。このように被告標章３と原告商標１は，要部において称呼，観念を共通にするから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。
オ原告商標２と被告標章３の類否


原告商標２と被告標章３は，原告商標２の外観が片仮名表記で「ラブ」，被告標章３の外観が片仮名表記で「ラブコスメ」であり，「コスメ」の部分が付加されているかどうかという点が異なる。
また，被告標章３の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標２と同一である。
このように被告標章３と原告商標２は，要部において称呼，観念を共通にするから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。
カ原告商標３と被告標章３の類否
原告商標３と被告標章３は，原告商標３の外観が上下段に分かれ，上段にアルファベットの筆記体で「Love」が表記されている点，被告標章３では「ラブコスメ」と表記されるように，「ラブ」に原告商標３にはない「コスメ」が付加されている点で異なる。
しかし，被告標章３の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標３と同一である。このように被告標章３と原告商標３は，要部において称呼，観念を共通にするから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。
キ原告商標４と被告標章３の類否
原告商標４と被告標章３は，原告商標４の外観が上下段に分かれ，下段にアルファベットの大文字で「LOVE」と表記されている点，被告標章３では「ラブコスメ」と表記されるように，「ラブ」に原告商標４にはない「コスメ」が付加されている点で異なる。
しかし，被告標章３の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標４と同一である。このように被告標章３と原告商標４は，要部において称呼，観念を共通にするから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。
(5)被告標章４ないし９
ア被告標章４ないし９の構成
被告標章４は，アルファベット大文字で横１列に均一の大きさの文字で「LOVECOSMETIC」と表記してなるものである。被告標章５は，アルファベット大文字と小文字で横１列に均一の大きさの文字で「LoveCosmetic」と表記してなるものである。被告標章６は，アルファベットの大文字と小文字で横１列に均一の大きさの文字で「Lovecosmetic」と表記してなるものである。被告標章５との違いは，「cosmetic」の昀初の「c」が被告標章６は小文字であるが，被告標章５は大文字である点である。
被告標章７は，アルファベット大文字と小文字で横１列に均一の大きさの文字で「Lovecosmetic」と表記してなるものである。被告標章６との違いは，「Love」と「cosmetic」との間にスペースがないことである。被告標章８は，アルファベットの大文字で横１列に均一の大きさの文字で「LOVECOSME」と表記してなるものである。被告標章４の「COSMETIC」の部分を「COSME」と省略した形にしたものである。
被告標章9は，アルファベットの大文字と小文字で横１列に均一の大きさの文字で「Lovecosme」   と表記してなるものである。被告標章６の「cosmetic」の部分を「cosme」と省略した形にしたものである。
イ被告標章４ないし９の要部
被告標章４の「LOVECOSMETIC」のうちの「COSMETIC」の部分，被告標章５の「LoveCosmetic」の「Cosmetic」の部分，被告標章６の「Lovecosmetic」の「cosmetic」の部分，被告標章７の「Lovecosmetic」の「cosmetic」の部分，被告標章８の「LOVECOSME」の「COSME」の部分，被告標章９の「Lovecosme」の「cosme」部分は，それぞれ化粧品を意味する比較的平易な英語又はその略称であって，需要者にもなじみがあるものと認められる。そして，被告標章４ないし９を被告商品のうちの化粧品について用いた場合，これに接した取引者・需要者は，「COSMETIC」「Cosmetic」「cosmetic」「COSME」「cosme」の各部分は，被告商品が化粧品であることを意味するものにすぎないと理解し，「LOVE」「Love」の部分を自他商品の識別機能を果たす要部であると認識することが十分にあるものというべきである。したがって，被告標章４ないし９においては，   被告標章４の「LOVECOSMETIC」では   「LOVE」の   部分，   被告標章５の「LoveCosmetic」では「Love」の部分，被告標章６の「Lovecosmetic」の「Love」の部分，被告標章７の「Lovecosmetic」の「Love」の部分，被告標章８の「LOVECOSME」の「LOVE」の部分，被告標章９の「Lovecosme」の「Love」部分が要部となるものと認められる。
ウ被告標章４ないし９の称呼，観念
被告標章４ないし９は，いずれも全体として「らぶこすめてぃっく」ないし「らぶこすめ」の称呼のほかに，要部より「らぶ」の称呼も生じる。また，被告標章４ないし９からは，全体として「ラブコスメティック」ないし「ラブコスメ」「ラブ化粧品」「愛の化粧品」，要部から「ラブ」「愛」の観念が生じる。
エ原告商標１と被告標章４ないし９の類否
原告商標１と被告標章４ないし９は，原告商標１の外観が大文字の「LOVE」のみであるのに対し，被告標章４ないし９の外観はそれぞれ「COSMETIC」「Cosmetic」「cosmetic」「COSME」「cosme」という語が付加されている点で異なる。また，被告標章５ないし７，９は，「Love」の部分がすべて大文字ではなく，大文字と小文字の組合せである点で異なる。もっとも，被告標章４ないし９の要部は，「LOVE」ないし「Love」であり，前者は原告商標１と同一であるし，後者は昀初の１文字以外が大文字か小文字であるかの差しかない。
また，被告標章４ないし９の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標１と同一である。このように被告標章４ないし９と原告商標１は，要部において称呼，観念を共通にするから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。
オ原告商標２と被告標章４ないし９の類否
原告商標２と被告標章４ないし９は，原告商標２の外観が片仮名表記で「ラブ」，被告標章４ないし９の外観がアルファベット表記で「Lovecosmetic」ないし「Lovecosme」又はその大文字表記であり，アルファベット表記か片仮名表記か，「cosmetic」ないし「cosme」の部分が付加されているかどうかという点が異なる。
しかし，被告標章４ないし９の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標２と同一である。このように被告標章４ないし９と原告商標２は，要部において称呼，観念を共通にするから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。
カ原告商標３と被告標章４ないし９の類否


原告商標３と被告標章４ないし９は，原告商標３の外観が上下段に分かれ，上段にアルファベットの筆記体で「Love」が表記されている点，被告標章４ないし９では原告商標３にはない「cosmetic」ないし「cosme」の部分が付加されている点で異なる。
しかし，被告標章４ないし９の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標３と同一である。このように被告標章４ないし９と原告商標３は，要部において称呼，観念を共通にするから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。
キ原告商標４と被告標章４ないし９の類否
原告商標４と被告標章４ないし９は，原告商標４の外観が上下段に分かれ，上段に片仮名で「ラブ」と表記されている点，被告標章４ないし９では原告商標４にはない「cosmetic」ないし「cosme」の部分が付加されている点で異なる。
しかし，被告標章４ないし９の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標４と同一である。このように被告標章４ないし９と原告商標４は，要部において称呼，観念を共通にするから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。
(6)取引の実情の考慮（被告の主張）について
ア取引の実情等について，証拠（各事実の末尾に記載）によれば，次の事実が認められる。
(ア)被告ＨＰにおける被告商品の説明
被告ＨＰには，次のような記載がある。（甲１０の２の４枚目）「ラブコスメティックとは？…セックスなどパートナーにも相談しづらいセクシャルなもの…これら様々な女性特有の悩みを，誰にも気づかれずに自宅で簡単にケア出来たら…そんな女性たちの生の声から生まれたセクシャルヘルスケアのお店それがラブコスメティックです」以上の記載では，「ラブコスメティック」は「性的な用途に使用する化粧品」又はそれを扱う店の意味合いで用いられている。被告が取り扱っている商品も，例えば「ナチュラルタイプ：ラブリュイール・ナチュラルは，女性らしさを高めて，贅沢に感じるラブコスメです。」「ホットタイプ：ヤクモソウを配合した，女性が体の芯からじんわりと火照りだすラブコスメ。」「デリケートゾーン専用コスメ，ラブリュイール何度もイッちゃいました!!【ラブコスメ】いつもより感じている姿に彼も大興奮！ラブリュイールでスムーズな快感！」などとあるように，商品について性的用途に用いるためと説明している（甲１０の２の１枚目，乙１５の１の２枚目）。
(イ)他のホームページにおける「ラブコスメ」の使用被告以外の者によるインターネットのホームページにおいては，例えば，次のような記載がある。（乙６）
ａ「ラブコスメテックでおしゃれにビクトリアシークレット」というページで，「ラブコスメテックは女性が相談しにくい悩みを解決するヘルスケアがあります。」「媚薬【フェマジェル（フェマグラ）】女性が感じるラブコスメ」「すべての女性にオーガズムの悦びを。」と商品が紹介されている。
ｂ「宝仙堂の強精通販強精ドクター」の「ラブコスメ」のページで，「ラブコスメ二人の関係をもっと充実させたい方へ」「『もっと感じたい！』『もっと燃えたい！』という思いは，女性だって同じこと。当社がオススメするラブコスメで，セックスに対する女性の不安を解消し，パートナーとの絆を深めませんか？」と記載されている。ｃ「ＥＣナビ」のページで，「ラブコスメのニューバージョン」「ラブマックスアロマエクスタシーオイル」が紹介されている。
(ウ)「ラブ」及び「ラブ」のつく言葉の意味
広辞苑では，「ラブ【love】」は「①恋すること。恋愛。②恋人。愛人。」とされており，「ラブ」のつく言葉として，「ラブ-アフェア」「ラブ-コール」「ラブ-シーン」「ラブ-ストーリー」「ラブ-ソング」「ラブ-ホテル」が掲載されている（乙７）。
(エ)「FUTURES/フューチャーズ」は，指定商品を第３類，香料類，化粧品，歯磨きとして，平成１１年４月２３日に商標登録されているが，その後である平成１４年５月２４日，「COSMETICFUTURE/コスメティックフューチャー」は指定商品を第３類，化粧品として商標登録されている。（乙９）
(オ)被告商品の雑誌における紹介
被告商品（うち主として化粧品）は，「ラブコスメティック」という名称などと共に，平成１８年５月２９日号「caz」，平成１８年８月２日号「TOKYO１週間」，平成１７年１０月号「VoCE」，平成１７年９月号「クチコミきれい」，平成１７年６月号「JELLY」，平成１８年２月１３日号「OZmagazine」   ，平成１８年１月号「VoCE」，平成１６年９月号「ViVi」などにおいて紹介されている。（乙１２，１３）
(カ)被告ＨＰの視聴率
平成１７年１月から平成１９年１月までの被告ＨＰの視聴率は，ＤＨＣ，資生堂，ファンケル，カネボウ，＠コスメなどのホームページの視聴率と並んで，順位が１０位以内に入っており，推定接触者数は約３０万人ないし８０万人であった。同期間で原告のホームページの視聴率が上位に入ったのは，平成１８年１１月の１３位の１回のみで，推定接触者数は，４０００人であった。（乙１４，２１）
(キ)被告ＨＰのクチコミ件数
インターネットのウェブサイト「＠コスメ」の検索ページの「ブランド・メーカー一覧からさがす」の「ブランドからさがす」の中に「ラブコスメティック」が挙げられ，「ラブコスメティック」で商品検索すると，昀もクチコミ件数の多い「ラブコスメティックヌレヌレ」のクチコミ件数は５００件を超えていた。他方，原告商品の「＠コスメ」のクチコミ件数は，原告ローション，原告エッセンス，原告クリームでそれぞれ７ないし９件であった。（乙１６，１９，２０）
(ク)検索キーワードとしての「ラブコスメ」
JWORD（検索のためのキーワードを有料で登録できるサービス）において，被告が「ラブコスメ」をJWORDの登録審査を請求したところ，①「コスメ」自体が一般名称として広く浸透しているため，「ラブコスメ」＝「ラブ＋コスメ」の複合ワードと認識される，②「コスメ（化粧品）」の中の一つのカテゴリーとして「ラブコスメ」があり一般名称として広く浸透しているとして，レギュラーキーワードよりも登録料が高額であるベーシックキーワードとして登録であれば可能と回答された。なお，ほかに一般に広く浸透しているため，ベーシックキーワードとして登録した例として「別れさせ屋」があった。（乙２２）
(ケ)化粧品の購入の決め手


化粧品に関するアンケート調査では，化粧品の内容を洗顔ないしメーク落とし，スキンケア（化粧水，日焼け止め，乳液，美容液，クリームなど），メーク（ファンデーション，マスカラ，リップスティックなど）のより細かい分類に分けて行われることが通常であり，化粧品の購入の決め手は使用感，使い心地が上位を占め，ブランドが決め手であると答えた者は少なく，化粧水，美容液，化粧下地，ファンデーションにおいては，いつも決まったメーカーを使っている女性が非常に多かった。（乙１１，２６ないし２８）
(コ)需要者から見た被告商品の実際の使用方法
インターネットのウェブサイト「＠コスメ」における被告商品のクチコミでは，次の被告商品について書き込みがある。なお，書き込みをしているのは，１０代から４０代の女性である（甲１４，３１）。もっとも，被告のオリジナルのアンケートには，１０代以下から５０代の者が回答している（乙３１）。
ａシャイニング・ラブローション
被告が性的用途のためのローションであるとする「シャイニング・ラブローション」について，次のような書き込みがある。（甲１４）「ラブローションとしても使えるのかしら？？でもボディローションとしてもつかえるならお得！と買ってみました。」
「ラブローションとしては…どうなんだろう…。実際使ってないので分かりませんが(^^;;」「本来の目的では使ってないけど，匂いとか肌の感触とかはダーからは好評です。」
「もっぱらマッサージ用のボディクリームとして使用してます。ってゆうかこれ，ラブローションとしてはあんまり使えなさそうですよね。。トローンとはしてるけど，そっち目的では滑りが悪そうな…まぁでもボディクリームとしては適度にうるおうし，マッサージしやすくてとって
もよいです！！」
「昀初は，思いっきりラブローションとして使うつもりだったのですがw^^今では自分用につかっていて，彼には使わせません。（笑）」
ｂフルーティーズバー
「フルーティーズバー」については，次のような書き込みがある。
（甲１４，３１の２）
「ボディマッサージ用にリッチタイプを購入。」
「粘度があってマッサージにはホントぴったりです。今だ自分のボディマッサージにしか使ってません。」
「保湿用に使ぃました…保湿用にもァッチ用にもィィと思ぃマス★」「普通にボディへの潤い補給のために購入しました。」「とろりとはしていますが，ラブコスメティックさんらしい使い方をするには乾くのが早めで，何度も足さないといけないかも。よくあるモロモロが出ず潤いもあるので，ボディケアとしても良いかもしれませんね。」
「はっきり言って，本来の使い方とは外れてます（笑」「でも，本来の目的で使うには乾きやすいような気がしないでもない。。？？」
「ムダ毛処理用にはかなり使えます！」
「昀初は『よくラブホにあるジェルだな』って思いましたが，お風呂上りのボディケアとして利用。」
「以前シャイニングラブローションを使ったときに『ムダ毛処理に良さそう！』と思ったので，今回は昀初からムダ毛処理の際に使用です。」
「ベッドで使うのはシーツが汚れそうで嫌だったのでお風呂でムダ毛処理のローションとして使用。あぁ！なんて色気のない！せっかくの商
品なのに！！」
「でも剃刀の滑りがよくなるし，シャワーの後保湿にも使えてよかったです。」
「サンプルをいただいたので，ボディケアに使ってみました。１包で全身に使えました。マッサージしながらぬると，結構ぺとぺとしますがすぐに浸透します。しっとりというより，さらさらすべすべの肌になります。」
ｃプエラリア・ハーバルジェル
「プエラリア・ハーバルジェル」については次のような書き込みがある。（甲３１の１）
「…塗ると肌はぷりぷりになるし（これの後に，乳液をつけると完璧です），胸もおおきくなったとかはよくわからないけど，モチモチになるので，肌触りはよくなります。…単品だけですと，保湿はまぁまぁなのでクリームや乳液を一緒につけるのをおすすめします。」「…塗り心地もべたべたしないし，低刺激★無臭なのも良いですね！…ワキや胸だけじゃなく全身に使っている上に，説明書通りに朝と夜両方に使っているため減りが早いです・・・。」
「塗り心地もべたべたせず，またボディクリームも匂いがきついものが多いものが多い中，無臭なのが嬉しい♪…保湿についてはちょっと物足りない部分があるかもしれないですが，薬用入浴剤（これは家にあるものですが）でお風呂を入った肌につけるとかさかさすることもなく大満足。」
「使い始めて２週間弱くらいたちます。背中徐々にキレイになってきてます！すごい嬉しくて，昀近は顔にも使ちゃってますw   顔に使っても，全然荒れたりしないし，むしろパンパンしてうるおってます
w」
「抑毛に関しては，抜いた部分には効果あり。剃った部分には効果なし。ただし保湿にはかなり良い。肌がすべすべで柔らかくなるので，顔にも朝晩使用中。たっぷり塗ると肌がぷるぷるする。」「でも何より，肌がすべすべ・しっとり・なめらか・もっちりになったのが収穫でした。」
「昀初はバストUP効果を狙って塗ってたんですが塗っていくうちに肌がスベスベになるのが快感になってきて今では肌の潤い（？）効果のためにリピしてます。」
また，顧客からは次のようなメールがある（乙１８）。「やっぱり透き通るように肌がキレイな人って同じ女のコでも憧れるし羨ましいですよね！私はプエラリアでスベスベ肌になるべく頑張って
いますよ～★」
ｄシャイニングベリーローション
「シャイニングベリーローション」については次のような書き込みがある。（甲３１の３）
「腕，脚，胸～デコルテにつけてマッサージしてます。昀近ではシャンプー後タオルドライした髪にトリートメント代わりにつけています。」
「使用感はシャイニングもそうですがお風呂で使えるし，つけたての匂いも良いし（ベリー好きとしてはもっと甘酸っぱいのを期待してましたが）割にしっとりするし，マッサージもしやすいし…」「▲マッサージのために部屋で使うとこすっているうちにカスがでてくるしかし，お風呂で使うと◎香りがよく，◎サラサラかつ吸い付くような潤ったスベスベ肌にこんな肌は初めて体験しました☆…彼氏
と使うのは・・・まあ，追い追い笑」
「私は保湿として使いますが，冬場の保湿はこれと気になる部分にワセリンとかで十分。」
(サ)被告ＨＰにおける類似品への警告
被告は，被告ＨＰにおいて，「ラブコスメティックの類似商品にご注意ください」として，「ネット上ではラブコスメティック（LOVECOSMETIC）という名称で販売を行っているページがございますが，弊社とまったく関係のない商品であることがあります。」「実際にお客様からの問合せも増えており，実際に弊社ページや商品であると思い購入してしまった方もいらっしゃいます。十分にお気をつけ下さい。」という表記をしている。
（甲１０の２，１６）
イ別の観念の想起の有無等
被告は，被告商品は，女性の性的な悩みの解消，性的な健康促進に特化したセクシャルヘルスケア商品であって普通の化粧品とは異なるので，このような被告商品の性質という取引の実情から，需要者においては「Lovecosmetic」という標章から「性的な用途に使用する化粧品」という全く別個の観念を想起させると主張する。


前記アで認定した事実によれば，確かに，被告商品は女性の性的な悩みの解消，性的な健康促進に特化したセクシャルヘルスケア商品を中心とするものであり，一部のインターネットのウェブサイトにおいては，「ラブコスメティック」という言葉を性的な行為等のために用いる商品という意味合いで使用しているものも見受けられる。また，被告商品は，「ラブコスメティック」として平成１６年ころから女性向け雑誌などで紹介されるようになり，現在では，被告商品及び「ラブコスメティック」という言葉は，セクシャルヘルスケア商品に関心のある若い女性の間では，一定程度は知られていると認められる。
他方で，「ラブ」のつく言葉として広辞苑で列挙されているものの中には「ラブコスメティック」という言葉はなく，被告によれば，「ラブコスメティックとは？…セックスなどパートナーにも相談しづらいセクシャルなもの…これら様々な女性特有の悩みを，誰にも気づかれずに自宅で簡単にケアできたら…そんな女性たちの生の声から生まれたセクシャルヘルスケアのお店それがラブコスメティックです」として，主に被告が「ラブコスメティック」という言葉を用いてセクシャルヘルスケア商品の販売を始めたのであり，その使用もせいぜい平成１６年ころからの数年にすぎず，被告の販売方法もインターネット販売のみであって，テレビコマーシャルその他で広く宣伝されたものでもない。
したがって，上記の事情に鑑みれば，少なくとも現段階においては，「ラブコスメティック」という言葉が，ある化粧品のジャンルないしカテゴリー（主として性的用途のための化粧品）を意味するものとして，一般の人の間に定着しているとまでいうことはできない。
しかも，「ラブ-コール」「ラブ-ストーリー」「ラブ-ソング」のように，「ラブ」がつく言葉が必ずしも性的意味合いを有する言葉であるとは限らない。
よって，被告が主として性的用途に用いる商品として被告商品を販売しているからという取引の実情を考慮しても，需要者が一般に「Lovecosmetic」という標章から「性的な用途に使用する化粧品」という観念を想起するということはできないので，この点に関する被告の主張は採用できない。
ウ原告商標の識別力について
被告は，「ラブ」等を名称の一部に含む化粧品は多数流通しているので，「ラブ」等のみでは出所識別が困難であり，原告商標は，自他商品識別機能，出所識別機能において弱く，その権利が及ぶ範囲は限定されるので，被告標章１には及ばないと主張する。
確かに，化粧品において「ラブ」等を名称の一部に含む化粧品名は，「クールラブ」「フェースラブ」「Loveeye」など数多くあると認められるが（弁論の全趣旨，乙３２），いずれも，「ラブ」等に付加されている語は，化粧品について使用した場合には識別力を有する語である。したがって，このことは，化粧品を意味する「cosmetic」（「cosme」「コスメティック」「コスメ」も含む。以下「「コスメティック」等」という。）等を化粧品について使用した場合は，識別力のない語を「ラブ」等に付加した被告標章とが類似するとの前記認定を左右するものではない。
また，被告は，先願「フューチャーズ」の存在にもかかわらず，後願「コスメティックフューチャー」が認められた例があると主張するが，上記の１例があることのみをもって，「コスメティック」等が付加された商標は，「コスメティック」以外の部分のみからなる商標と類似しないと一般的にいうことはできない。
エ商品と需要者層の相違について
被告は，被告商品と原告商品は使用用途，需要者層，販売方法が異なるし，被告標章は各種雑誌に紹介されるなど，セクシャルな化粧品を扱っていることが広く知られている一方で，原告商標の識別力は弱いし，長期間不使用であったから，出所を誤認混同されるおそれはない，需要者は，化粧品に関してはそのジャンルを細分化して認識し，細分化されたジャンルごとに好みのブランドがあって商品の選択をするので，広義の混同も生じないと主張する。しかし，被告３６商品（「化粧品」に分類されるもの）は，美肌（保湿，美白など）を目的とするローション・ジェル・クリーム類を主たるものとしており，化粧品とは異なる使用用途のものとは認められない。かえって，前記のとおり，現に＠コスメのクチコミでは，被告商品を性的用途とは関係なく単なるローションとして使用しているという書き込みも多数あるところである。
また，そうである以上，被告３６商品は，化粧品の需要者層が購入するものと認められるから，原告商標の指定商品「化粧品」と需要者層は同じである。また，本件全証拠によっても，被告商品の販売方法（インターネット上のホームページを通じた通信販売及びカタログからの通信販売の方法）が通常の化粧品の販売方法とは全く異なる方法と認めることはできない。よって，使用用途，需要者層，販売方法が異なる等の理由により誤認混同のおそれがないから，原告商標と被告標章は類似であると判断すべきではないという被告の主張は理由がない。
オまとめ
以上のとおり，前記(2)ないし(5)で述べたとおり，原告商標と被告標章はそれぞれ類似し，この判断は前記(6)のとおり，被告が指摘する取引の実情を考慮しても妨げられることはない。
２被告標章３，８，９について商標としての使用の有無（争点２）
(1)被告の主張について
被告は，被告標章３，８，９は，単なる商品カテゴリを示す用語としてのみ使用し，自他商品の識別様式としての機能を果たす態様で用いられているものではないと主張する。
(2)商標としての「使用」
商標の本質は，自己の営業に係る商品を他人の営業に係る商品と識別するための標識として機能することにあるから，登録商標と同一又は類似の商標の使用が商標権の侵害になるというためには，第三者の使用する商標が単に形式的に商品等に表示されているだけでは足りず，それが自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で用いられていることを要すると解すべきである。
(3)本件の場合
証拠（甲１０の２）によれば，本件では，被告ＨＰにおいて，被告標章３，８，９は，別紙２の態様で表示されていることが認められる。そして，被告ＨＰは，被告商品を販売するために，顧客を誘引するための広告として用いられていることから，上記の各態様による被告標章の表示が，自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で用いられていれば，「商品に関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に該当することとなり，商標法２条３項８号の商標の「使用」に該当する。上記の態様の各表示は，別紙３のとおり，いずれも自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で用いられていると認められるから，商標としての使用に該当する。
(4)なお，被告ホームページの中で，直接被告商品を取り扱っていない部分に関し，次のような顧客からのメールがある。（乙１８）「今日初めて，書き込みをさせて頂きます！ここは，とても，アットホームな雰囲気で，居心地の良いブログですね！便秘改善情報など，とっても役立ち
ます！また，訪問させて頂きます(*^_^*)」


「こんにちは。３月にＬＣを発見して毎日チェックさせていただいてましたが，今日ついに初コメントさせていただきます☆ＬＣのサイトなどを見ていると，セックスって全然いやらしくないんだなあ，と感じます。むしろ美しさの為に大切なことですよね！！ＬＣさんをお手本にして，友達ともセクシャルな話に華を咲かせたいです。」
「…サイトを拝見させていただいて，女性に対して気遣いを感じる素敵なサイトだと感じます。コンセプトも素晴らしいですし，女性にはためらいがちになる問題にも真摯に取り組んでいる姿勢には，感動しますね。また，幅広い商品があって見ていて楽しいですし，セクシャルな部分だけでなく，クズキナコのような商品は一般のお店ではなかなか見かけないものではないでしょうか？これからも，どうぞ女性の内外ともに素敵になれる商品を楽しみにしております。」
「先日，体の事で相談メールをしたところ，その日の内に井上さんから返信がありました。…『本当，お客さんを大事にしてるなあ。自分たちの商品に自信を持ってるんだなあ』と感心しました。女性ならではの心使いが嬉しかったです！早速，今回購入を決め，内面からきれいになるよう楽しんで努力しま
す！」
「『ラブコスメティック』さんは，『性』を扱っていらっしゃるのに全くいやらしい感じがせず，むしろコラムを拝読したり，商品の写真を拝見するのがとても楽しいです！お仕事中でも，常にＨＰが気になって気になって仕方ありません(^_^;以前，カタログプレゼントにも応募致しましたが，商品と併せてカタログが手元に届くのもとっても楽しみにしております♪…」このように，被告ホームページの中で直接被告商品を取り扱っていない部分の記載についても，被告ＨＰを引き続きチェックするように顧客を誘引し，被告ＨＰを読み続けることにより，被告商品を購入したいという気持ちを顧客に抱かせるものであり，上記の情報については，別途有料で（顧客ないしスポンサーから料金を徴収して）配信しているものではないから，被告商品の販売のために顧客を誘引するための広告であるということができる。３被告標章１，２，４ないし７について自己の登録商標（被告商標権１）として
の使用の該当性（争点３）
(1)被告の主張について
被告は，被告標章１，２，４ないし７は，自己の登録商標である被告登録商標１の使用であり，紙媒体又はインターネットを介した「商品の販売に関する情報の提供」であるから，被告商標権１の行使にすぎないと主張する。
(2)被告登録商標１について
前記第３の前提となる事実３(1)のとおり，被告登録商標１は，その指定役務を「インターネット・ファックス・電話などの通信回線及びダイレクトメールを介しての商品の販売に関する情報の提供…」とするもので（第３５類），指定商品として化粧品は含んでいない。
(3)商標法における「役務」の意義
一般に，役務とは，他人のためにする労務又は便益をいうと解されるところ，商標は，商品又は役務に使用され，自他の商品又は役務の識別機能を果たすものであることからすれば，商標法でいう「役務」は，他人のためにする労務又は便益であって，付随的ではなく独立して市場において取引の対象となり得るものをいうと解するのが相当である。
したがって，商品の譲渡に伴って付随的に行われるサービスは，それ自体に着目すれば他人のためにする労務又は便益に当たるとしても，市場において独立した取引の対象となり得るものでない限り，商標法にいう「役務」には該当しないと解するべきである。
そして，商品の小売りの場合は，一般に小売業においては，商品の展示それ自体や店員による接客サービスは顧客に対する労務ないし便益の提供という側面を有するが，あくまでも商品の販売を目的とするものであるから，上記の付随サービスは，商品の販売を促進するための手段の一つにすぎないのであり，独立した取引の対象となっているものではない。
(4)本件の場合
ア被告ＨＰ（被告標章１，２，４ないし７）
被告は，前記第３の前提となる事実２のとおり，被告ＨＰを通じた通信販売の方法により，化粧品類を販売しているものであり，被告ＨＰ上に被告標章１，２，４ないし７を表示しているが，証拠（甲１０の２，２４，３５，３９，乙１２，２，３，２４）によれば，被告ＨＰの内容は，化粧品類を販売するための商品の説明，使用方法，宣伝文句，被告商品を使用した消費者の体験談や被告商品と関連のある話題についてのコラムであることが認められ，これらの内容はいずれも被告商品（被告３６商品を含む）の販売を促進するための手段及び販売に付随するサービスにすぎず，独立した取引の対象となっているものとは認められない。
イパンフレット（被告標章１，２，７）
被告は，前記第３の前提となる事実２のとおり，被告のパンフレットに被告標章１，２，７を表示しているが，証拠（甲１０の１）によれば，被告のパンフレットの内容は，被告商品（うち主として化粧品）の説明，宣伝文句，消費者の使用体験談・感想・座談会，注文方法，被告商品開発の経緯などの説明であることが認められ，これらの内容はいずれも被告商品（被告３６商品を含む）の販売を促進するための手段及び販売に付随するサービスにすぎず，独立した取引の対象となっているものではない。
ウまとめ
以上からすれば，被告ＨＰないしパンフレットにおいて，商標上の「役務」として，紙媒体又はインターネットを介した「商品の販売に関する情報の提供」のために，被告標章１，２，４ないし７が使用されていると認めることはできないから，被告ＨＰないしパンフレットに表示されている被告標章１，２，４ないし７が，被告登録商標１の指定役務についての使用であるということはできない。


そして，上記ア，イの事実からすれば，被告ＨＰないしパンフレットに表示されている被告標章１，２，４ないし７は，被告が被告ＨＰないしパンフレットにおいて販売する商品（被告商品）のうちの主力商品である化粧品について使用されていると認められるから，その使用は原告商標権を侵害するものである（ただし，甲１０の２の３枚目下から２行目〔別紙２のａ〕，６枚目ヘッダーを除く上から２行目〔同ｂ〕，８枚目ヘッダーを除く下から６行目〔同ｃ〕，９枚目ヘッダーを除く下から２行目〔同ｄ〕，１０枚目中段より少し上あたり〔同ｅ〕，１０枚目下から６行目〔同ｆ〕，１１枚目ヘッダーを除く下から２行目〔同ｇ〕，１４枚目ヘッダーを除く下から２行目〔同ｈ〕，１９枚目ヘッダーを除く上から５行目〔同ｉ〕の「Lovecosmetic～ラブコスメティック～は，登録商標です」「■Love   Cosmeticラブコスメティックは弊社の登録商標です。」の「Lovecosmetic」「ラブコスメティック」ないし「LoveCosmetic」は，商品に関する広告等の情報に付したものではなく，商品について使用されているということはできない。また，甲１０の２の８枚目ヘッダーを除く下から３行目〔別紙２のＡ〕，１０枚目中段あたり〔同Ｂ〕，１０枚目ヘッダーを除く下から８行目〔同Ｃ〕の「ラブコスメティック」「LOVECOSMETIC」も同じである。したがって，以上については，原告商標権の侵害とすることはできない。）。４被告標章３，８，９について自己の登録商標（被告商標権２）としての使用の
該当性及び被告商標権２の行使の可否（争点４）
(1)主張の整理と判断の順序
被告は，被告標章３，８，９について，1)自己の登録商標である被告登録商標２の使用であると主張し，これに対し，原告は，一部の標章については被告登録標章２と異なるものであるから，そもそも被告登録標章２の行使にはあたらないと主張し，さらに，2)被告商標権２の権利行使を主張することは，a)その出願経過から，また，b)被告登録商標２は無効とされるべきものであるから，それぞれ権利の濫用であって許されないと主張する。
そこで，まず，上記の原告の主張2)のb)の被告商標権２の権利行使は，同商標が無効とされるべきものであるから，権利の濫用であって許されないかどうかについて判断する。
(2)被告登録商標２の無効事由の有無
ア被告登録商標２の構成
被告登録商標２は，片仮名で横１列に均一の大きさの文字で「ラブコスメ」と表記してなるものであり，被告標章３と同一である。
イ被告登録商標２の要部
被告登録商標２の「ラブコスメ」のうち「コスメ」の部分は，英語で化粧品を意味する普通名称「cosmetic」の片仮名表記「コスメティック」の語を省略したものであって，商品が化粧品であることを示す語として用いられるものであること，指定商品は化粧品であることからすれば，「コスメ」の部分は指定商品が化粧品であることを意味するものにすぎないので，自他商品識別力を有するものではない。
以上からすれば，被告登録商標２の要部は，「ラブコスメ」のうちの「ラブ」の部分であるというべきである。
ウ被告登録商標２の称呼，観念
被告登録商標２からは，全体として「らぶこすめ」の称呼のほかに，要部が「ラブ」であることにより，「らぶ」の称呼も生じる。また，被告登録商標２からは，全体として「ラブコスメ」「ラブ化粧品」「愛の化粧品」，要部から「ラブ」「愛」の観念が生じる。
エ原告商標２と被告登録商標２の類否
原告商標２と被告登録商標２は，原告商標２の外観が片仮名表記で「ラブ」，被告登録商標２の外観が片仮名表記で「ラブコスメ」であり，「コスメ」の部分が付加されているかどうかという点で唯一異なる。また，被告登録商標２の要部からは，「らぶ」の称呼が生じ，「ラブ」「愛」の観念が生じる点で，原告商標２と同一である。このように被告登録商標２と原告商標２は，その要部において称呼，観念を共通にするから，外観を考慮しても全体として類似するというべきである。
オまとめ
以上のとおり，被告登録商標２は，その出願の日（平成１８年３月１３日）より前の商標登録出願に係る原告の登録商標である原告商標２（登録日は平成２年３月２７日）に類似する商標であり，原告商標２の指定商品は化粧品を含み，被告登録商標２の指定商品は化粧品であるから，被告登録商標２は，商標法４条１項１１号により商標登録を受けることができない商標であって，同法４６条１項１号の無効事由がある。
(3)被告登録商標２の権利行使の許否
以上のとおり，被告登録商標２は，審判において無効とされるべきものであるから，被告が，被告登録商標２の権利行使をすることは，権利の濫用として許されないと解するべきである。よって，被告は，被告標章３，８，９について，自己の登録商標である被告登録商標２の使用であるから，その使用を制限されることはないという主張は理由がない。
５権利濫用による原告商標権の行使の可否（争点５）
(1)被告の主張について
被告は，原告商標の識別力は弱いし，昀近まで使用されていなかったので，原告商標には信用が化体されておらず，他方，被告標章は需要者に広く知られているので，原告による原告商標の行使は，商標法の趣旨に反し，権利濫用として許されないと主張する。
(2)原告商標の使用状況
証拠（甲１９，２０）によれば，被告は，原告商標２，４について，過去３年以上日本国内において使用された事実がないとして，商標登録取消しの審判を請求し，特許庁は，原告の子会社であったクラブ化粧品販売株式会社（当時）は，平成１４年１２月２５日から２７日にかけて，「LOVE」及び「ラブ」の文字よりなる商標を使用して，指定商品に含まれるマニキュア及びリムーバー（除光液）を販売したとして，平成１８年４月３日，本件審判の請求は成り立たないとの審決をしたことが認められる。
(3)権利濫用の該当性
被告商品は，平成１６年ころから，雑誌の記事などで紹介されるようになり，一定程度の販売数を確保し，被告商品及び「ラブコスメティック」という言葉は，セクシャルヘルスケア商品に関心のある若い女性の間では，一定程度は知られていると認められるものの，被告標章は，著名というほどに化粧品一般の需要者たる女性に知られているものでもない。他方，原告商標が付された化粧品の販売数はさほど多くないとしても，原告商標２，４は，平成１４年１２月ころには使用されていたものと認められる。


以上の事情からすれば，原告による原告商標の行使は，商標法の趣旨に反しているということはできず，その権利行使が権利濫用として許されないという被告の主張は採用できない。
６損害発生の有無及びその数額（争点６）
(1)争いのない事実
次の事実については争いがない。
ア期間：平成１８年２月から同年１２月まで
内容：被告３４商品の販売による被告の利益
金額：１億４５０２万５８００円
イ期間：平成１８年２月から同年１２月まで
内容：被告１０商品の販売による被告の利益
金額：４２６５万４７００円
ウ期間：平成１７年８月から平成１８年１２月まで
内容：被告３６商品の売上げ
金額：７億８６４２万４２００円
(2)商法３８条２項の適用の可否
アはじめに
(ア)主張の整理
原告は，被告３４商品については，それぞれ別紙被告商品目録の「分類」欄記載の化粧水，美容液，クリームのいずれかに該当し，化粧水，美容液，クリームである原告商品と競合するので，商標法３８条２項の適用があり，平成１８年２月から同年１２月までの被告３４商品の販売による利益の額は原告の損害であると主張する。
他方，被告は，被告３４商品と原告商品は，性質，目的，需要者層，販売態様，宣伝広告内容が異なり，競合しないので，商標法３８条２項は適用できないと主張する。
(イ)商標法３８条２項の適用について
商標法３８条２項は，侵害行為と相当因果関係のある商標権者の売上減少や売上増加の機会の逸失による利益の損失を証明することが困難であることから，損害についての商標権者の立証を容易にするために設けられた規定であり，同項が，侵害行為者の得た利益の額を商標権者の受けた損害の額と推定するのは，商標権者の商品と侵害行為者の商品が市場において競合関係（代替性のある関係）にある場合に，侵害行為により商標権者の上記利益が失われる蓋然性が高いと考えられるからである。したがって，商標権者の商品と侵害行為者の商品が市場において競合関係にあることが，同項を適用する前提となる。
そこで，以下，被告３４商品と原告商品の市場における競合の有無について検討する。
イ化粧品一般，原告商品，被告商品一般に関する事実関係証拠（各事実の末尾に記載）によれば，次の事実が認められる。
(ア)原告商品について（甲７，８）
①原告ローション
「うるおい成分が角質層にスーっとひろがります。さっぱりとした使用感でしっとりとお肌をうるおします。昀新ナノテクノロジーで，お肌の角質層の奥までうるおいがひろがり，こだわりの美肌成分が，そのうるおいを長時間保ちます。」という説明がされている。配合成分は，水，ＢＧ，グリセリン，１・２-ヘキサンジオール，ベタイン，水添レシチン，ポリクオタニウム-５１，アンズ果汁，アケビ茎エキス，カミツレエキス，スクワラン，ジグリセリン，トリ（カプリル酸/カプリン酸）グリセリル，ヒドロキシエチルセルロース，クエン酸，クエン酸Na，ベヘニルアルコール，フェノキシエタノールである。150mlで2300   円である。
使用方法は「洗顔後，適量をコットンまたは手のひらにとり，しっかりとやさしくなじませてください。」とされている。
②原告エッセンス
「お肌をしなやかに整え，うるおいのある美肌に。高い保湿力をもつ天然の配分成分を，やさしく溶け込むようにお肌の角質層の奥深くまで届けます。化粧水だけではカサつきが気になる部分。また，スペシャルケアとしても使えます。」という説明がされている。
配合成分は，水，ＢＧ，グリセリン，ＤＰＧ，１・２-ヘキサンジオール，水添レシチン，ポリクオタニウム-５１，アンズ果汁，アケビ茎エキス，カミツレエキス，スクワラン，トリ（カプリル酸/カプリン酸）グリセリル，ヒドロキシエチルセルロース，水酸化レシチン，キサンタンガム，カルボマーK，ベヘニルアルコール，フェノキシエタノールである。100mlで2800   円である。
使用方法は「化粧水でお肌を整えた後，手のひらに１～２回押し分をとり，お顔全体になじませてください。」とされている。
③原告クリーム
「乾燥や不安定なお肌を守り，内側からしっとりとうるおう。ベタつかずさらっとした使用感で，しっとりとしたうるおいが実感できる保湿クリームです。夜はもちろん日中でもお肌を乾燥から守ります。」という説明がされている。
配合成分は，水，ＢＧ，グリセリン，スクワラン，１・２-ヘキサンジオール，水添レシチン，ポリクオタニウム-５１，アンズ果汁，アケビ茎エキス，カミツレエキス，スクワラン，ジグリセリン，トリ（カプリル酸/カプリン酸）グリセリル，キサンタンガム，カルボマーK，ベヘニルアルコール，フェノキシエタノールである。30gで2500   円である。
使用方法は「化粧水や乳液でお肌を整えた後，パール１個分をお使いください。」とされている。
④原告商品に共通する事項
ａ宣伝文句
宣伝文句として「安心処方でいつくしむ，うるおい浸透スキンケア」「刺激は低く，効果は高く。」「今までとは何かが違う…そんな肌触りを感じて下さい。」「◆無香料・無着色・弱酸性◆パラベンフリー・アルコールフリー◆肌にやさしいレシチン乳化合成系界面活性剤フリー◆アレルギーテスト済み※すべての方にアレルギーが起きないというわけではありません。」「ナノテクノロジーで，うるおいが肌にとけ込みます。」と謳われている。
ｂ配合成分の特徴
原告商品の配合成分は，次の特徴があるとされている。・植物性スクワラン…オリーブの実から得られるスクワレンに水素添加したもので，皮膚にうるおいを与えます。
・カミツレエキス…カミツレの花から抽出した油溶性のエキスです。保湿効果に優れているといわれ，お肌をしっとりなめらかに保ちます。・アンズ果汁…アンズからしぼった天然フルーツ果汁の濃縮液で，ビタミンＡ及びＣを多く含んでいます。保湿作用によりハリとうるおいのあるお肌へと導きます。
・アケビ茎エキス…アケビ樹皮から抽出した植物エキスで高い水分保持能力があり，みずみずしく若々しいお肌を保ちます。
・リピジュア（ポリクオタニウム-５１）…人の細胞膜に類似した構(R)造を持ち，優れた保水膜を形成し，うるおいを与え肌の持つ保水力を保ちます。
(イ)化粧品一般について
ａ化粧品の定義


「化粧品」とは，化粧品表示規約によれば，薬事法２条３項に定める「人の身体を清潔にし，美化し，魅力を増し，容貌を変え，又は皮膚若しくは毛髪を健やかに保つために，身体に塗擦，散布その他これらに類似する方法で使用されることが目的とされている物で，人体に対する作用が緩和なもの」であって，化粧石けん及び歯みがき類を除いたものをいうと定義されている。（甲２５，２９）
ｂ基礎化粧品の定義
「基礎化粧品」とは，次のように定義されている。（甲２９，３０の１）
「化粧水，乳液化粧用クリームなど肌の手入れに使う化粧品の総称として基礎化粧品といっている。なお，化粧用油，パック剤，化粧液をなどをいれる場合もある。これらは，皮膚表面の必要とする水分，油分を調整して健康な状態を維持する目的で使用されるものであるが，昀近はそれぞれの目的に応じて，これらに保湿剤，収れん剤，漂白剤，殺菌剤，動植物成分などを配合したものもある。」
「ファンデーション，紅，眉墨，アイシャドーといった，メーキャップ化粧品と呼ばれるものに対して，洗顔料，化粧水，美容液，乳液，クリームといった肌質自体を整えることを目的とする化粧品を指す語。メーキャップ化粧品は，肌荒れ，しわ，しみなど見せたくない部分を隠す，肌に立体感や色を与えて，一時的に美しくするなどを目的とするが，基礎化粧品は，皮膚を清潔にし，健康な状態にするのを目的とするものを言うことが多い。」
ｃ基礎化粧品の種類
主な基礎化粧品として，化粧水（洗顔後，水分を補給するために使用する），乳液（化粧水では補いきれない水分，または化粧品では補えない油分，栄養等を補給する。化粧水によって得られた水分が蒸発してしまうのを防ぐ。），美容液（化粧水や乳液などで補えない栄養などを補給する。高濃度の美容成分が配合されている。），クリーム（化粧水や乳液などで補えない栄養等を補給する。また化粧水等によって得られた水分などが蒸発してしまうのを防ぐ。），ジェル（化粧水や乳液などで補えない栄養等を補給する。また化粧水等によって得られた水分などが蒸発してしまうのを防ぐ。粘性があり，保湿性が高いため，クリームの代わりに用いられることがある。）とされている。（甲２５，３０の１）
ｄ化粧水
「化粧水」は，「皮膚を保湿し，整え，滑らかにする液状の化粧品である。ローション，トーナー，トニック等と呼ばれることもある。」とされている。（甲３０の２）なお，ジェルタイプもある。「一般化粧水」は，「単に化粧水とも呼ぶ。潤いを与えて肌荒れを防ぐために，主に洗顔後の肌に使用する。80%程の水，10%程のアルコールに，グリセリンなどの保湿成分を数%，乳化剤，香料，防腐剤などを配合したものが一般的。アルコールに敏感な肌のため，それを使用しないノンアルコール化粧水も普及している。美白化粧水には，ビタミンＣ，アルブチン等を配合し，にきび用化粧水には，サリチル酸，硫黄等を配合する。」とされている。（甲３０の２）
ｅ美容液
「美容液」は，「基礎化粧品の一つ。保湿成分や美白成分などの美容成分が濃縮して配合されている。通常，美容成分の肌への吸収性を高めるため，化粧水等で肌を整えた後に，油分を含む基礎化粧品を使用する前に肌に塗布することが多い。」とされている。（甲３０の３）美容液に配合されることが多い美容成分には，ビタミンＣ，ビタミンＥ，アルブチン，レチノール，ヒアルロン酸，コラーゲン，ハトムギエキス，海藻エキス，トラネキサム酸などがある。（甲３０の３）
ｆ化粧品の名称の表示
化粧品表示規約によれば，化粧水について代わりに用いることのできる名称として，スキンローション，柔軟化粧水，収れん化粧水が挙げられ，化粧液について代わりに用いることのできる名称として，保湿液，美容液が挙げられ，クリームの代わるべき名称として，油性クリーム，中油性クリーム，弱油性クリームが挙げられている。
使用部位を特定するときは，上記の名称に使用部位を表す名称（ヘア用，フェース用，フェイシャル用，アイ用，リップ用，ネック用，アーム用，ハンド用，レッグ用，フット用，ボディ用等）をつけることができ，用途を表す名称（エモリエント，モイスチャー，保湿，トリートメント，敏感肌用，ふきとり用，夜用等）をつけることもできる。（甲２５）
ｇ効果効能の表示
化粧品表示規約によれば，付することのできる効能効果のうち，肌，皮膚に関するものとしては，「肌を整える」「肌のキメを整える」「皮膚をすこやかに保つ」「肌荒れを防ぐ」「肌をひきしめる」「皮膚にうるおいを与える」「皮膚の水分，油分を補い保つ」「皮膚の柔軟性を保つ」「皮膚の乾燥を防ぐ」「肌を柔らげる」「肌にはりを与える」「肌にツヤを与える」「肌を滑らかにする」がある。（甲２５）
ｈローズウォーター
ブルガリアローズウォーターないしダマスクローズウォーターは，「乾燥肌や敏感肌にとてもやさしい，完全無添加・天然100%の化粧水です。」という宣伝文句で，被告以外の化粧品販売業者から発売されている（甲３２）。
ｉ保湿
ヒアルロン酸は，保水性が非常に高いので，化粧水や美容液などの保湿成分として配合されることが多い。グリセリンも，吸湿性が強く，その保水性を活かして，化粧品によく使われる（甲３３の１・２）。アロエの葉肉ゼリーには，保湿作用と収れん作用（ひきしめ効果）のある成分が含有されるので，アロエを利用した化粧水はたくさん市販されている（甲３４の１・２）。
ｊ美白
ハイドロキノンは，メラニン色素をつくるときに必要な酵素チロシナーゼの働きを抑える作用とメラニン色素同士がくっついて大きくなるのを防ぐ作用があり，β－アルブチンの約１００倍の美白効果があるといわれている。市販の化粧品に配合されている濃度は１～２％がほとんどである。アルブチンは，ハイドロキノンの誘導体にあたる（甲３６）。ビタミンＣ（Ｌ－アスコルビン酸）やビタミンＣ誘導体（リン酸Ｌ－アスコルビルマグネシウムやジパルミチン酸アスコルビル）は，メラニンを白くする美白効果として，美白化粧品に幅広く使用されてきた（甲３７の１ないし５）。
ｋハリ，ツヤ，引き締め
ドイツ医療チームが開発した日本初のコエンザイムＱ１０の入った化粧品である「ソフトマスクＱ１０」は，カルニチンとカフェインをプラスして，しわ対策，肌活性（ハリ，ツヤ），引き締めのクリームとして被告以外の業者から発売されている。（甲３８の１・２）
(ウ)被告商品について
被告は，そのパンフレットやホームページで，被告商品について次のとおり記載して宣伝している。（甲１０の１・２，２４）
ａ無添加・植物由来


「カラダにやさしいものを提供したい効果があればそれでいい？ラブコスメティックは，絶対にそんなものは作りません。強い作用の一時的なまやかしではなく，安心して長く使える製品作りを常に心掛けています。女性のカラダはデリケートですから，原料や品質には徹底してこだわります。不要な添加物は加えず，ハーブなどの植物由来のものに可能な限り限定します。」
ｂ化粧品としての製造
「■お客様自身が安心して選び，そして使える工夫同様に，ストレスを受けやすい敏感な女性の素肌に使用するローションやコスメに関しても，やさしく安全な素材に限定しています。例えば，多くのラブローションは化粧品ではなく雑貨として製造され，販売されていますが，ラブコスメティックのハーバルローションは化粧品として製造をしています。…これまで，遊ぶためのもの＝雑貨としてしか扱われてこなかったラブローションですが，やはりデリケートな女性の肌に直接塗られるものです。無駄な添加物を省き，肌にやさしい成分のみを用い，お肌に有用な潤い成分としてのアロエやビタミンＣ誘導体なども豊富に含んだラブローションなら，ラブタイムに，毎日の素肌ケアにと安心してお使い頂けます。もちろん，これはハーバルローションに限った事ではありません。ラブコスメティックのオリジナルコスメは，全てこの化粧品として製造しています。」
ｃナチュラル志向
「ナチュラル系の女性に優しいアイテムを発売中」
ウ被告３４商品について
《化粧水》
①プエラリア関連商品（被告商品１ないし４）
ａ被告商品の特徴
(ａ)被告商品１
被告商品１（プエラリア・ボディメイク・ミスト）については，「ハリのあるお肌と，ぷるぷると弾力のある胸元を演出。お風呂上り，寝る前に『プエラリア・ボディメイク・ミスト』をスプレーし，丸く円を描くように優しくマッサージ。下は引き締め，上はアップ！」と説明・宣伝されている（甲２４の１）。
また，「『キゲリア・アフリカーナ』という植物との出会いは，とあるフランスのメーカーの化粧品からでした。この植物は通称『ソーセージの木』と言われており，アフリカのセネガル付近の沿岸地域に多く生息する高木です。アフリカでは古くから『熟した果実は女性を豊かにする』と言って大変重宝されてきました。フランスでは，このエキスを使った化粧品が，保湿やスリミング等に使われています。そして同時に肌にハリや弾力にも導いてくれる。そこで定番商品『プエラリア・ハーバルジェル』と組み合わせて，トップを上向きにしながらアンダーを引き締めることが出来れば…と切実に思い，商品化に取り組みました。…この『プエラリア・ボディメイク・ミスト』は，従来のプエラリアの，女性らしい豊かな肌にハリはそのまま。更に引き締めでトップとアンダーに差を付ける，というところがポイントです。」と説明されている。
使用方法は「適量を身体に２～３回吹き付け，下から上に丁寧にマッサージします。べたつきが気になる場合は洗い流すこともできます。」，内容成分は「水，ＢＧ，キゲリアアフリカーナ果実エキス，プエラリアミリフィカ根エキス，ヒオウギエキス，クレマティスエキス，シモツケソウエキス，スギナエキス，セイヨウキズタエキス，ヒバマタエキス，エタノール（パラベン不使用）」と記載されている。120mlで4800   円である。（乙２３の１）
(ｂ)被告商品２
被告商品２（プエラリア・ハーバルジェル）は，「肌にハリを与えるプエラリアミリフィカ根エキスを配合したラブコスメティック・オリジナルのボディジェル。お風呂上りや，シェーバーでの処理後などにご使用下さい。女性らしいツルツルすべすべのシルクのような肌や，ふっくらとハリは男性を魅了します。…腕・ワキ・脚・顔・背中・ビキニライン・手・バストなど全身にご利用いただけます。無香料・無着色で，パラベン不使用の自然派ジェル，使い心地もさっぱりスベスベ，そのまま気持ちよく寝ることができます。」「ムダ毛＆バストマッサージプエラリアはイソフラボンを含む植物。全身マッサージにもオススメ。無香料・無着色です。」と説明・宣伝されている（甲２４の２，３９の２）
また，「…その豆乳ローションのすべすべ肌の主成分である『イソフラボン』を，ＬＣ（ラブコスメティック）では，『プエラリア・ミリフィカ』から抽出して，商品化をしました。それが，『プエラリア・ハーバルジェル』です。」「ＬＣが選んだ素材は，肌を滑らかにする『プエラリア・ミリフィカ』。昀近では，多くの化粧品に配合され，テレビ・雑誌でも話題になっています。…プエラリア・ミリフィカには，多くのイソフラボンが含まれております。そのような特徴のあるプエラリアを使えば，つるつるボディが気になる人のための，豆乳ローション以上の商品化ができると仮説を立てました。…そして半年以上の研究を重ねてやっとできたのが，このプエラリア・ハーバルジェルです。…付け心地がサラっとしていて，匂いも無く，保湿を兼ねた全身のボディケアに使えるものに仕上げました。」とも説明されている。
使用方法は「気になる部分にたっぷり塗りこんでください。腕・ワキ・脚・顔・背中・ビキニライン・手・バストなど全身にご利用いただけます。」，内容成分は，「水，ＢＧ，１・２－ヘキサンジオール（アクリレーツ/アクリル酸アルキル(C10-30)クロスポリマー，グリチルリチン酸2K，オウゴンエキス，ヒオウギエキス，プエラリアミリフィカ根エキス，クレマティスエキス，シモツケソウエキス，スギナエキス，セイヨウキズタエキス，アルゲエキス，エタノール，ＡＭＰ（パラベン不使用）」「〈ゲル状ボディーローション〉無香料・無着色」とされている。250gで3800   円である。（乙２３の２）(ｃ)被告商品３
被告商品３（プエラリア・エクストラ・ハーバルジェル）は，「肌にハリを与えるプエラリアミリフィカ根エキスを配合したラブコスメティック・オリジナルのボディジェル『プエラリア・ハーバルジェル』のエクストラバージョンが登場。女性らしいツルツルすべすべのシルクのような肌や，ふっくらとハリは男性を魅了します。…腕・ワキ・脚・顔・背中・ビキニライン・手・バストなど全身にご利用いただけます。無香料・無着色で，パラベン不使用の自然派ジェル，使い心地もさっぱりスベスベ，そのまま気持ちよく寝ることができます。」と説明・宣伝されている（甲２４の３）
また，「そして，実験を重ねて完成したのが，この『プエラリア・エクストラ・ハーバルジェル』です。このジェルは通常タイプに比べ，プエラリアを高配合してあります。そのため，これまでなかなかつるつる＆ハリを実感できなかった方でも，エクストラを再度おすすめします。通常タイプと同様に，ヒオウギエキス・オウゴンエキス・シモツケソウエキス・スギナエキスなどの自然植物エキスを使った，肌に優しいジェルになっています（無香料・無着色・ノンパラベン）。通常のジェルは全身用，この『プエラリア・エクストラ・ハーバルジェル』は，ちくちくなムダが特に気になるところや，バストマッサージにお使いください。150gで4800円となっており，通常タイプと比べて全身に使うということは難しい金額かと思いますので，上手にこの２つのジェルを使い分けていただければと思います。」と説明されている。


使用方法として「特に気になる部分にたっぷり塗り込んでください。バスト・腕・ワキ・脚・顔・背中・ビキニライン・手など全身にご利用いただけます。」，内容成分は「水，ＢＧ，１・２－ヘキサンジオール，プエラリアミリフィカ根エキス，ヒオウギエキス，オウゴンエキス，グリチルリチン酸2K（アクリレーツ/アクリル酸アルキル(C10-30)クロスポリマー，クレマティスエキス，シモツケソウエキス，スギナエキス，セイヨウキズタエキス，アルゲエキス，エタノール，ＡＭＰ（パラベン不使用）」とされている。150gで4800円である。（乙２３の３）
(ｄ)被告商品４
被告商品４（プエラリア・ハーバルジェル・１リットル）は，「ムダ毛とバストケアの定番『プエラリア・ハーバルジェル』・１リットルタイプがボトルからアルミパックになって新登場しました。…たっぷり容量の１リットルだから，全身に思う存分ご使用いただけます。隅から隅までつるつる肌を目指したい，バストケアを頑張りたい，保湿や素肌の質感にこだわりたい，そんなあなたへ！！環境にこだわったアルミパックで，全身つるすべ素肌を目指しませんか？。無香料・無着色で，パラベン不使用の自然派ジェル，使い心地もさっぱりスベスベ，そのまま気持ちよく寝ることができます。」と説明・宣伝されている。１リットルで9680円である。（甲２４の４）
ｂ原告商品との競合の有無
前記ａで認定したとおり，被告商品２及び３は，いずれも被告自身がそのホームページで「顔にも使用できます」と記載し，「プエラリア・ミリフィカには，多くのイソフラボンが含まれております。」という「肌にハリを与えるプエラリアミリフィカ根エキスを配合」し，「女性らしいツルツルすべすべのシルクのような肌」を目指すもので，「無香料・無着色で，パラベン不使用の自然派ジェル」である。そして，被告商品２については，前記１(6)(コ)で認定したとおり，「…塗ると肌はぷりぷりになるし（これの後に，乳液をつけると完璧です），胸もおおきくなったとかはよくわからないけど，モチモチになるので，肌触りはよくなります。…単品だけですと，保湿はまぁまぁなのでクリームや乳液を一緒につけるのをおすすめします。」「使い始めて２週間弱くらいたちます。背中徐々にキレイになってきてます！すごい嬉しくて，昀近は顔にも使ちゃってますw顔に使っても，全然荒れたりしないし，むしろパンパンしてうるおってますw」「…ただし保湿にはかなり良い。肌がすべすべで柔らかくなるので，顔にも朝晩使用中。たっぷり塗ると肌がぷるぷるする。」「でも何より，肌がすべすべ・しっとり・なめらか・もっちりになったのが収穫でした。」という書き込みが＠コスメにあり，需要者は，肌の保湿，ハリを目的として使用し，顔にも使用していることが認められる。そして，被告商品２，３は，皮膚を保湿し，整え，滑らかにするジェル状の化粧品であり，「化粧水」に分類される。
他方，前記イ(ア)で認定したとおり，原告ローションは，スクワラン，カミツレエキス，アンズ果汁，アケビ茎エキス，ポリクオタニウム-５１を成分とし，保湿作用により，「皮膚にうるおいを与え」「お肌をしっとりなめらかに保ち」「みずみずしく若々しいお肌を保ち」「うるおいを与え肌の持つ保水力を保」つことを目指すもので，「◆無香料・無着色・弱酸性◆パラベンフリー・アルコールフリー」という特徴がある化粧水である。
以上のように，原告ローションと被告商品２，３は，主成分こそ異なるものの，顔にも使用し，「すべすべ」「ぷるぷる」「しっとり」「なめらか」「もっちり」といったうるおい，ハリを肌に与えることを目的とする化粧水で，無香料，無着色，パラベン不使用という点で共通する。以上からすれば，被告商品２ないし４と原告ローションは競合するということができる。
これに対し，被告商品１は，「顔にも使用できる」という記載はなく，需要者が顔にも使用したという書き込みなどの存在も証拠上認められない。のみならず，前記ａで認定したとおり，使用方法として「適量を身体に２～３回吹き付け」とあるように，「全身」ではなく，「顔」とは区別される「身体」という言葉を用いているし，「べたつきが気になる場合は洗い流すこともできます」とあるように，マッサージ後に洗い流す使用方法も想定されている。これに対し，前記イ(ア)で認定したとおり，原告ローションは，使用方法として「洗顔後，適量をコットンまたは手のひらにとり，しっかりとやさしくなじませてください」と記載され，「洗い流す」のではなく，皮膚に「なじませて」染み込ませた上から，更に成分を皮膚内に閉じこめて，効果を高めるため，原告エッセンスや原告クリームを塗布することを想定しているものである。このように，被告商品１は，使用部位，使用方法などの点において，原告ローションとは異なるので，被告商品１は原告ローションと競合するということはできない。
②ブルガリアローズウォーター（被告商品７）
ａ被告商品の特徴
被告商品７（ブルガリアローズウォーター）は，「…ダマスクローズウォーターは，精製水にバラのオイルを薄めて作る通常のローズウォーターとは異なり，バラの花びらを蒸留するときに生まれる天然水からできています。その為，贅沢でやさしい香りのバラの水は，香料・防腐剤無添加・バラの朝露のような肌に優しい化粧水になっています。洗顔後の素肌のトリートメントや，髪の毛，オフィスでの乾燥など，女性の生活のあらゆるシーンで活躍してくれるアイテムです。」と説明・宣伝されている。（甲２４の７）
また，「■ダマスクローズウォーターを使うと・・●バラの特性である，すっきり成分を活かした化粧水として。清浄作用もあるので，とくにトラブル肌やニキビ肌にもおすすめ。●乾燥を防いで，肌をしっとりとさせます。…●顔だけでなく，全身や髪にもご利用いただけます。」と説明されている。
使用方法として「お風呂やシャワーの後，全身にスプレー，洗顔後のお肌の保湿に，外出後のお肌の洗浄，紫外線に当たって，弱った肌のお手入れ，火照りのクールダウン，ブロー後の髪のお手入れなどにお使いください。」，全成分「ローズ水（保存料など含まれておりません）」と記載されている。200mlで2100円である。（乙２３の７）
ｂ原告商品との競合の有無


前記ａで認定したとおり，被告商品７は，いずれも被告自身が被告ＨＰの中で「洗顔後の素肌のトリートメントや…」「顔だけでなく，全身や髪にもご利用いただけます。」「洗顔後のお肌の保湿に…」と記載していることから，顔にも使用することが想定されているものであり，その全成分は「ローズ水」で，「●乾燥を防いで，肌をしっとりとさせます。」とあることから保湿を目的とするもので，「バラの花びらを蒸留するときに生まれる天然水からできています。その為，贅沢でやさしい香りのバラの水は，香料・防腐剤無添加・バラの朝露のような肌に優しい化粧水になっています。」「ローズ水（保存料など含まれておりません）」とあるとおり，無香料，無着色，無添加の化粧水である。なお，前記イ(イ)で認定したとおり，ダマスクローズウォーターは，完全無添加，天然100%の化粧水として他の業者からも販売されているものである。他方，前述のとおり，原告ローションは，スクワラン，カミツレエキス，アンズ果汁，アケビ茎エキス，ポリクオタニウム-５１を成分とし，保湿作用により，「皮膚にうるおいを与え」「お肌をしっとりなめらかに保ち」「みずみずしく若々しいお肌を保ち」「うるおいを与え肌の持つ保水力を保」つことを目指すもので，「◆無香料・無着色・弱酸性◆パラベンフリー・アルコールフリー」という特徴がある化粧水である。以上のように，原告ローションと被告商品７は，主成分こそ異なるものの，顔にも使用し，「しっとり」「うるおい」を肌に与える保湿目的の化粧水で，無香料，無着色，無添加，パラベン不使用という点で共通する。
よって，被告商品７と原告ローションは競合するというべきである。
③美豆麗水関連商品（被告商品８，１０）
ａ被告商品の特徴
(ａ)被告商品８
被告商品８（美豆麗水EX・パイナップル豆乳ローション）は，「豆乳とパイナップルから生まれた，パイナップル豆乳ローションです。大豆エキスを原料とするものではなく，豆乳そのものから作られています。大豆エキスを使わずに，良質な豆乳を70%使っております。…主成分であるイソフラボンに，保湿成分としてのヒアルロン酸，グリセリンが滑らかでみずみずしい肌に導いてくれます。顔・首・うなじ・わき・胸・手の甲・ビキニライン・脚など全身にご利用いただけます。…」と説明・宣伝されている。（甲２４の８）
また，「…豆乳から生まれた，本物の豆乳ローションです。…主成分である大豆イソフラボンに，保湿成分としてのヒアルロン酸，グリセリンが滑らかでみずみずしい肌に導いてくれます，顔・首・うなじ・わき・胸・手の甲・ビキニライン・脚など全身にご利用いただけます。」と記載されている。
使用方法として「毎日のスキンケアローションとしてご利用ください。入浴，シャワーのあとのボディケアローションとしてもご利用いただけます。手のひらにたっぷりと取って，肌になじませるようにすり込んでください。」，成分として「■パイナップル豆乳ローション全成分（パラベン不使用）●通常タイプ豆乳（遺伝子組み換え大豆不使用），水，レモン果汁，パイナップル果汁，エタノール，グリセリン，プロメライン，ヒアルロン酸Na，EDTA-4Na，フェノキシエタノール」と記載されている。200mlで3500   円である。（乙２３の８）
(ｂ)被告商品１０
被告商品１０（美豆麗水OJ〔ローズヒップ入り・パイナップル豆乳ローション〕）は，「豆乳とパイナップルから生まれた，パイナップル豆乳ローションに，新しい仲間が登場。ローズヒップ入りでもっとツルすべに。…大豆エキスを原料とするものではなく，豆乳そのものから作られています。大豆エキスを使わずに，良質な豆乳を70%使っております。…主成分であるイソフラボンに，保湿成分としてのヒアルロン酸，グリセリンが滑らかでみずみずしい肌に導いてくれます。」と説明・宣伝されている。200mlで3990   円である。（甲２４の１０）
ｂ原告商品との競合の有無
前記ａで認定したとおり，被告商品８は，被告自身が被告ＨＰの中で「顔…など全身にご利用いただけます」と記載し，被告商品１０については上記のような記載はないが，被告商品８のローズヒップ入りバージョンであることから，同様に解することができる。また，被告商品８，１０は「大豆エキスを使わずに，良質な豆乳を70%使っております。…主成分であるイソフラボンに，保湿成分としてのヒアルロン酸，グリセリンが滑らかでみずみずしい肌に導いてくれます。」とあるとおり，豆乳を原料とし，イソフラボンを主成分としてヒアルロン酸，グリセリンを保湿成分として含み，「滑らかでみずみずしい肌」を目指すローションすなわち化粧水である。また，パラベン不使用である。なお，前記イ(イ)で認定したとおり，ヒアルロン酸及びグリセリンは，一般的に保水性が高く化粧品によく用いられている成分である。
他方，前述のとおり，原告ローションは，スクワラン，カミツレエキス，アンズ果汁，アケビ茎エキス，ポリクオタニウム-５１を成分とし，保湿効果を持つもので，「パラベンフリー」の化粧水である。このように，原告ローションと被告商品８，１０は，主成分こそ異なるものの，顔にも使用し，保湿を目的とするパラベンフリーの化粧水である点で共通する。
よって，被告商品８，１０と原告ローションは競合すると認められる。④ＬＣハーバルローション関連商品（被告商品１２，１３，３０）
ａ被告商品の特徴
(ａ)被告商品１２


被告商品１２（ＬＣハーバルローション）は，「ＬＣオリジナル！肌に優しいアロエの自然派ラブローションラブコスメティックオリジナルの自然派ラブローション。植物性天然保湿成分としてのアロエを昀大限に生かして，みずみずしいラブローションに仕上げました。アロエ特有の保湿感が，自然な感触で肌に潤いを与えてくれます。さらにハチミツをプラス。使い心地はとてもなめらかで，これまでにない，新しい感覚のラブローションです。使い心地はもちろん，ご使用後はシャワーで速やかに落とせる水溶性です。ローションは無色，無臭，透明です。」「ＬＣラブコスメオリジナル。お肌に優しいローション。」と説明・宣伝されている。（甲１０の２，２４の１２）また，「ラブローションは，潤い不足の潤滑ゼリーとしても使えますが，２人で楽しむためにもおすすめです。独特のぬるぬる感が，とっても滑らかな肌触りになり，いつもとは違う感触を２人で楽しんでください。そして一度は彼のマッサージに使ってみて！きっと病みつきになり，その表情を見ているだけでも，幸せな気分になるかもしれません。もちろん１人エッチのときの潤滑ゼリーとしても，肌に潤いを与えますので，おすすめです！…使用後はすべすべボディ。全身のマッサージなどにもお使いください。」と説明，宣伝されている。使い方としては，「普段のマッサージや，乾燥時の手足の保湿としてもご利用できます。ホットタイプはダイエットを心がける方のマッサージとしてもご利用ください。また，潤いの少ない人や，バイブなどの挿入で潤い不足を感じたときなどにもお役立てください。お風呂で使うときは，滑らないようにご注意ください。」，「おすすめラブローションの遊び方」として「１.ひとりえっち・マッサージ一人でラブローションを使う場合，ベッドでならまず大きめのタオルをシーツの上にひきましょう。思った以上にぬるぬるしますのでローションを取った手を拭くためにも，たっぷりつけて思い切り楽しむためにもこうしておけば安心ですよね！タオルについてもお洗濯すればすぐにとれますからご安心を，グッズを使うときはもちろん，自分の指でする場合もローションを使うと，指が何本もあそこを触っているような感触に。２.彼のをローションでマッサージローションを使って彼のをマッサージすると，とても気持ちいいと喜んでくれるでしょう。通常のマッサージよりも，格段に動きが滑らかになります。この場合も，量を多めに使うのならタオルをきちんと用意してから。彼は気持ち良すぎて，はやくイってしまうかも。」という記載がある。内容成分として「アロエ＆ハチミツ〈ウォーターベース〉：水，プロピレングリコール，ポリアクリル酸ナトリウム，ＢＧ，アロエベラエキス-１，ハチミツ，メチルパラベンホット〈オイルベース〉：ＰＧ，ヒドロキシプロピルセルロース，水，ＢＧ，アロエベラエキス-１」と記載されている。150mlで880円である。（乙２３の１２）
(ｂ)被告商品１３
被告商品１３（ＬＣハーバルローション・ホット）は，「ＬＣオリジナル！ホットタイプのアロエのラブローション植物性天然保湿成分としてアロエを昀大限に生かして，みずみずしいラブローションに仕上げました。アロエ特有の保湿感が，自然な感触で肌に潤いを与えてくれます。使い心地はとてもなめらかで，これまでにない，新しい感覚のラブローションです。皮膚の水分にふれるとあたたかくなる成分を配合。ダイエット・ローションとしてもお使いいただけます。■ベース：オイルベース」「ＬＣラブコスメオリジナル。温感感覚が気持ちいい」と説明・宣伝されている。150mlで980   円である。（甲１０の２，２４の１３，乙２３の１３）
(ｃ)被告商品３０
被告商品３０（ＬＣハーバルローション・１リットル）は，「定番人気！アロエのハーバルラブローションに思いっきり使える１Ｌ登場！ラブコスメティックオリジナルの自然派ラブローション。植物性天然保湿成分としてアロエを昀大限に生かして，みずみずしいラブローションに仕上げました。アロエ特有の保湿感が，自然な感触で肌に潤いを与えてくれます。さらにハチミツをプラス。使い心地はとてもなめらかで，お二人のラブタイム，お一人でのボディマッサージタイム，様々なシーンで活躍しています。ラブローションの定番人気商品。１リットルの大容量だから，思いっきり使えて，さらに楽しいとろとろタイムが演出できます。お風呂で存分に使うのも，盛り上がりそうですね！使い心地はすべらかで，とろとろぬるぬる！ご使用後はシャワーで速やかに落とせる水溶性です。ローションは無色，無臭，透明です。」「思いっきり，いっぱい使いたい人はこれで決まり！」と説明・宣伝されている。１リットルで1980円である。（甲１０の２，２４の３０）
ｂ原告商品との競合の有無
前記ａで認定したとおり，被告商品１２，１３は，被告ＨＰにおいて「自然派ラブローション」「ご使用後はシャワーで速やかに落とせる水溶性です」「「ラブローションは，潤い不足の潤滑ゼリーとしても使えますが，２人で楽しむためにもおすすめです。独特のぬるぬる感が，とっても滑らかな肌触りになり，いつもとは違う感触を２人で楽しんでください。」「もちろん１人エッチのときの潤滑ゼリーとしても，肌に潤いを与えますので，おすすめです！」「普段のマッサージや，乾燥時の手足の保湿としてもご利用できます。」「ホットタイプはダイエットを心がける方のマッサージとしてもご利用ください。」「潤いの少ない人や，バイブなどの挿入で潤い不足を感じたときなどにもお役立てください。」と説明，宣伝され，被告商品１３は「皮膚の水分にふれるとあたたかくなる成分を配合」「温感感覚が気持ちいい」と説明・宣伝されている。
以上の説明・宣伝からすれば，被告ＨＰを読んだ顧客は，被告商品１２，１３は，「ラブローション」ないしいわゆる「潤滑ゼリー」として，性行為などをする際の潤滑剤として性器等に使用するためのものと理解し，それ以外の用途に用いるとしても，せいぜい手足の保湿に用いるものであって，顔に用いるものと理解することはできないと考えられ，被告商品１３については，皮膚に塗布すると温感があるとのことであるから，通常の女性であれば顔に塗布することは考えられず，被告ＨＰでもダイエット用やスリミングマッサージ用としての使用を説明している。また，被告商品１２は成分の中に「メチルパラベン」を含有しているし，被告商品１３はオイルベースであるから，パラベンフリー，無添加，「さっぱりした使用感」を好む需要者が顔に使用したいと思うとは考えにくい。
他方，前述のとおり，原告ローションは，洗顔後に顔に使用する保湿効果を持つパラベン不使用が謳い文句の「さっぱりした使用感」とされる化粧水である。
また，被告商品３０は，被告商品１２の１リットル版であるから，内容自体は被告商品１２と同じである。
以上からすれば，被告商品１２，１３，３０と原告ローションは競合するということはできない。
⑤フルーティーズバー関連商品（被告商品１４ないし１９）
ａ被告商品の特徴
(ａ)被告商品１４


被告商品１４（フルーティーズバー・ジューシー）は，「甘く爽やかなマスカット果実水を使ったラブローションブドウ果実水とアロエを組み合わせたダブルフレーバーのラブローション。ブドウそのものから水分を蒸発させ，成分を凝縮し，ろ過して作った果実水。なめらかでありながら，さらっとしたウォーターベースのラブローションです。香りは甘く爽やかなマスカット。フルーティーズバー・ジューシーで，潤いのある甘酸っぱい『ビタミンＳＥＸ』をしてみませんか？」「マスカットのようなさわやかな香りのベッドタイム。」と説明・宣伝されている。（甲１０の２，２４の１４）
また，使用方法として「適量をマッサージするように肌になじませてください。普通の化粧水（ボディーローション）としてご利用いただけます。」と記載され，内容成分として「水，ブドウ果実水，ソルビトール，ＢＧ，ポリアクリル酸Na，アロエベラエキス-１，安息香酸Na，香料」と記載されている。150mlで   1280円である。（乙２３の１４）
(ｂ)被告商品１５
被告商品１５（フルーティーズバー・フレッシュ）は，「ラズベリー果実水を使った，ぬくもりのホット・ラブローションラズベリー果実水とライム油を組み合わせたダブルフレーバーのラブローション。ラズベリーそのものから水分を蒸発させ，成分を凝縮し，ろ過して作った果実水。少しねっとり感のあるオイルベースの温感ラブローションです。香りはラズベリーとライムの組み合わせ。フルーティーズバーで，潤いのあるホットな『ビタミンＳＥＸ』をしてみませんか？」「ふっきれた２人の熱愛シーンを演出します。」と説明・宣伝されている。（甲１０の２，２４の１５）
また，使用方法として「適量をマッサージするように肌になじませてください。普通の化粧水（ボディーローション）としてご利用いただけます。」と記載され，内容成分として「ＢＧ，ラズベリー果実水，ライム油，PEG-60水添ヒマシ油，ヒドロキシプロピルセルロース，香料」と記載されている。150mlで1280   円である。（乙２３の１５）
(ｃ)被告商品１６
被告商品１６（フルーティーズバー・ブリーズ）は，「爽やかで清々しいグレープフルーツ果実水を使ったラブローショングレープフルーツ果実水とパパイアを組み合わせたダブルフレーバーのラブローション。グレープフルーツそのものから水分を蒸発させ，成分を凝縮し，ろ過して作った果実水。ねっとりでありながら，さらっとしたウォーターベースのラブローションです。香りは爽やかに南国を感じるグレープフルーツ。フルーティーズバーで，潤いのあるもぎ立ての『ビタミンＳＥＸ』をしてみませんか？」「ねっとりとした南国気分を満喫する柑橘系。」と説明・宣伝されている。（甲１０の２，２４の１６）
また，使用方法として「適量をマッサージするように肌になじませてください。普通の化粧水（ボディーローション）としてご利用いただけます。」と記載され，内容成分として「水，ソルビトール，グレープフルーツ果実水，ＢＧ，パパイヤ果実エキス，スクロース，グレープフルーツ果皮油，安息香酸Na，イソステアリン酸，PEG-25グリセリル，ポリアクリル酸Na」と記載されている。150mlで   1280円である。
（乙２３の１６）
(ｄ)被告商品１７
被告商品１７（フルーティーズバー・リラックス）は，「オレンジ果実水を使った，ゆったりとした癒しのローションオレンジ果実水とカモミールを組み合わせたダブルフレーバーのラブローション。オレンジそのものから水分を蒸発させ，成分を凝縮し，ろ過して作った果実水。さっぱりとした伸びのあるウォーターベースのラブローションです。オレンジの爽やかな香り。フルーティーズバーで，潤いのあるゆったりとした『ビタミンＳＥＸ』をしてみませんか？」「そしてゆったりと抱かれるようにリラックス。」と説明・宣伝されている。
（甲１０の２，２４の１７）
また，使用方法として「適量をマッサージするように肌になじませてください。普通の化粧水（ボディーローション）としてご利用いただけます。」と記載され，内容成分として「水，ＢＧ，グリセリン，オレンジ果実水，カミツレ油，オレンジ油，カルボマー，イソステアリン酸PEG-25グリセリル，水酸化   K，エタノール，ポリアクリル酸Na，フェノキシエタノール」と記載されている。150mlで1280   円である。
（乙２３の１７）
(ｅ)被告商品１８
被告商品１８（フルーティーズバー・リッチ）は，「ブルガリアローズとリンゴ果実水を使ったラブローションリンゴ果実水とブルガリアローズを組み合わせたダブルフレーバーのラブローションです。リンゴそのものから水分を蒸発させ，成分を凝縮し，ろ過して作った果実水。なめらかでありながら，さらっとしたウォーターベースのラブローションです。香りは奥深く，格調高いブルガリアローズの香り。フルーティーズバーで，潤いのある誘惑的な『ビタミンＳＥＸ』をしてみませんか？」「禁断のリンゴの果実のような危険な２人に。」と説明・宣伝されている。（甲１０の２，２４の１８）
また，使用方法として「適量をマッサージするように肌になじませてください。普通の化粧水（ボディーローション）としてご利用いただけます。」と記載され，内容成分として「水，リンゴ果実水，ソルビトール，ＢＧ，ダマスクバラ花油，イソステアリン酸PEG-25グリセリル，ポリアクリル酸Na，安息香酸Na」と記載されている。150ml   で1280円である。（乙２３の１８）
(ｆ)被告商品１９
被告商品１９（フルーティーズバー・リフレッシュ）は，「キウイ果実水を使い，ミントの香りで爽やかなクールローションキウイ果実水とミントを組み合わせたダブルフレーバーのラブローションです。キウイそのものから水分を蒸発させ，成分を凝縮し，ろ過して作った果実水。さっぱりとした伸びのあるウォーターベースのラブローション（クールタイプ）です。ミントの爽やかな香り。フルーティーズバーで，潤いのあるさっぱりとした『ビタミンＳＥＸ』をしてみませんか？」「火照った肌を，未知なる感触でクールに。」と説明・宣伝されている。（甲１０の２，２４の１９）
また，使用方法として「適量をマッサージするように肌になじませてください。普通の化粧水（ボディーローション）としてご利用いただけます。」と記載され，内容成分として「水，ＢＧ，グリセリン，エタノール，キウイ果実水，イソステアリン酸PEG-25グリセリル，メントキシプロパンジオール，メントール，ハッカ油，カルボマー，水酸化K，ポリアクリル酸Na，フェノキシエタノール」と記載されている。150mlで1280   円である。（乙２３の１９）
ｂ原告商品との競合の有無


前記ａで認定したとおり，被告商品１４，１６，１８は「さらっとしたウォーターベースのラブローションです。」，被告商品１５は「少しねっとり感のあるオイルベースの温感ラブローションです」，被告商品１７，１９は「さっぱりとした伸びのあるウォーターベースのラブローションです」と説明されており，被告商品１４ないし１９はいずれも「『ビタミンＳＥＸ』をしてみませんか？」と宣伝され，使用方法として「普通の化粧水（ボディーローション）としてご利用いただけます。」と記載されているが，顔にも使用できる旨の記載はなく，被告商品１４，１５は内容成分に「香料」を含んでいることが認められる。また，前記１(6)(コ)で認定したとおり，＠コスメへの書き込みでは，「ボディマッサージ用にリッチタイプを購入。」「普通にボディへの潤い補給のために購入しました。」「ムダ毛処理用にはかなり使えます！」「サンプルをいただいたので，ボディケアに使ってみました。１包で全身に使えました。マッサージしながらぬると，結構ぺとぺとしますがすぐに浸透します。しっとりというより，さらさらすべすべの肌になります。」と記載されているように，需要者としては必ずしも被告が意図した「ラブローション」としての使用はせず，ボディないし全身の保湿用，むだ毛処理用のローションとして用いていることが認められるが，「顔の保湿」を目的として使用したとの書き込みはなく，むしろ「むだ毛処理用のローション」として使用する場合は，顔の保湿用には使用しないのが通常であるから（むだ毛処理用のローションは，剃刀の滑りをよくするために塗布するもので，ローション自体は除去することを前提としているのに対し，顔に塗布する保湿用ローションは，顔に馴染ませ浸透させることを目的としている。），上記の書き込みによっても，被告商品１４ないし１９を顔の保湿用に用いている需要者がいるとは認められない。
他方，前述のとおり，原告ローションは，洗顔後に顔に使用する保湿効果を持つ無香料が謳い文句の化粧水である。
以上からすれば，被告商品１４ないし１９と原告ローションは競合するということはできない。
⑥シャイニングローション等（被告商品２４，２５，３１）
ａ被告商品の特徴
(ａ)被告商品２４
被告商品２４（シャイニングラブローション）は，「ツヤぴか素肌のまぶしい女を目指す，新感覚ボディ＆ラブローション！見た目は普通のボディーローション。でも！ラブタイムはラブローションとして大活躍！今までありそうでなかった『シャイニング・ラブローション』はボディマッサージとして，パートナーとのちょっぴりセクシーなバスタイムの主役として，大活躍間違いナシの商品です。ポンプタイプなので，思う存分全身に楽しくご使用頂けます，バオバブのような吸い寄せるツヤぴか肌を目指す，自然派ボディローションは，ウォーターベースなのでみずみずしくお風呂上りも気になりません！誰もが引き寄せられるボディを目指しましょう！」「潤って感じる２人でつやつやの輝く素肌に。南国のラブローションで，トロピカル気分！」と説明・宣伝されている。（甲１０の２，２４の２４）また，「■バオバブでしっとりうるうる！気になる部分もスッキリ！…■シャイニングラブローションで気になる部分のマッサージ！…■スグレモノなボディローション。さらなる隠された秘密とは…！！…ＬＣがただのマッサージ用ボディローションで終わらせるワケがありません！『シャイニングラブローション』は，お二人のバスタイム・ベッドタイムでも使えるんです。」と説明，宣伝され，使用方法として「適量を入浴中，またはお風呂上りにマッサージするように肌になじませてください。べたつきが気になる場合は洗い流しても大丈夫です。」と説明，宣伝されている。
内容成分として「水，トリ（カブリル/カブリン酸）グリセリル，ＢＧ，シクロペンタシロキサン，ジメチコン，グリセリン，（ジメチコン/ビニルジメチコン）クロスポリマー，アフリカマンゴノキ核脂，ひまわり種子エキス，加水分解バオバブ葉エキス，クリサンテルムインジクムエキス，パーム油，トコフェロール，カルボマー，オクチルドデカノール，テトラオレイン酸ソルベス-30，水添ココグリセル，香料，水酸化K，プロピルパラベン，メチルパラベン」と記載されている。520mlで2980   円である。（乙２３の２４）
(ｂ)被告商品２５
被告商品２５（ハピネスショコラローション）は，「肌で幸せを感じるカカオ。自分で磨いて，恋愛肌に！ＬＣオリジナルのボディローション『ハピネスショコラローション』。今注目のテオブロマカカオ配合でチョコレートスパのような至福のひとときを味わいながら，『恋愛肌』を目指しませんか？すっきりボディを目指している方へもオススメです。カカオの香りに包まれて，ボディをマッサージすれば，まるでデザート気分。パートナーとトロけたい方には，エステティックなラブローションとしてもご利用できます。」「恋愛肌に磨くカカオの魅力で，恋愛肌に！甘い香りで至福の時間を過ごしましょう。」と説明・宣伝されている。（甲１０の２，２４の２５）また，使用方法として「適量を入浴中，またはお風呂上りにマッサージするように肌になじませてください。べたつきが気になる場合は洗い流しても大丈夫です。」と記載されている。
内容成分として「水，ＢＧ，グリセリン，スクワラン，トリ（カブリル/カブリン酸）グリセリル，ジメチコン，シクロペンタシロキサン，テオブロマグランンディフロラム種子脂，カカオエキス，ロブスタコーヒーノキ種子エキス，（アクリレーツ/アクリル酸アルキル（C10-30））クロスポリマー，カルボマー，テトラオレイン酸ソルベス-30，トコフェロール，水酸化K，カラメル，ポリアクリル酸Na，フェノキシエタノール」と記載されている。520mlで2980   円である。
（乙２３の２５）
(ｃ)被告商品３１
被告商品３１（シャイニングベリーローション）は，「３種類のみずみずしくて甘酸っぱいベリーのハーモニー♪ボディケアにもラブタイムにも使える２WAYローションの新しい仲間『シャイニングベリーローション』。クランベリー，ラズベリー，ビルベリーというみずみずしい３種類のベリーをギュッと閉じ込めました。素肌のトーン，ダイエット，そして日々がんばるあなたにとっておきのボディケア・グッズです。二人っきりのバスタイムは，ツヤぴか素肌でいつもより密着感を味わうのもイイですね！ふんわりと漂う甘くておいしそうな香りが彼の興奮度を高めてしまうかもしれません。ウォーターベースの自然派ボディローションなので，お風呂上りも気になりません。大好きなベリーフレーバーで，デリシャスボディをを目指しましょう！」と説明・宣伝されている。（甲２４の３１）
また，「2WAYローションだから，お風呂上りの気になる部分ケアだけでなく，トロトロラブタイムにも活躍します。甘酸っぱくてフレッシュなベリーの香りに包まれて，２人の時間が甘い癒しに。『シャイニングベリーローション』でデコレートされた，プリプリのボディは，まさに男性の大好物！？」との説明，宣伝がある。
使用方法として「適量を入浴中，またはお風呂上りにマッサージするように肌になじませてください。べたつきが気になる場合は洗い流しても大丈夫です。」と説明されている。


内容成分として「水，シクロペンタシロキサン，トリ（カプリル/カプリン酸）グリセリル，ＢＧ，ダイマージリノール酸（フィトステリル/イソステアリル/セチル/ステアリル/ベヘニル），グリセリン，ペチレングリコール，ジメチコン，アフリカマンゴノキ核脂，オクチドデカノール，水添ココグリセリル，ひまわり種子エキス，加水分解バオバブ葉エキス，クランベリー果汁，マルトデキストリン，リン酸3Ca，キイチゴ果汁，ビルベリー葉エキス，クリサンテルムインジクムエキス，（アクリレーツ/アクリル酸アルキル(C10-30)クロスポリマー，カルボマー，テトラオレイン酸ソルベス-30，トコフェロール，水酸化K，ポリアクリル酸Na，香料，フェノキシエタノール」と記載されている。520mlで2980   円である。（乙２３の３１）(ｄ)被告商品２４，２５に共通する点
被告商品２４，２５について，「あなたは日頃，どんなボディケアをしていますか？お風呂上りに，肌がつっぱったりカサカサしてしまうことはありませんか？…ＬＣラブコスメティックの自然派ボディローション『シャイニングラブローション』と『ハピネスショコラローション』なら個性的な成分と独特のとろとろ感覚で，ツヤや保湿，そして気になるラインもサポート。…ＬＣでは，そんなラブアイテムに『ボディケア』という要素を加え，成分にこだわりました。『シャイニングラブローション』にはバオバブエキスを配合し，しっとりと吸い付くような保湿をキープ。そして『シャイニングベリーローション』は３種類のフレッシュなベリーの香りが人気です。肌を引き締めるひまわり種子エキスで，気にあるプヨプヨにマッサージして，しっかりとご活用いただけます。とにかく一つのアイテムで，一人でも二人でも楽しみながらボディケア出来る，というのがこの２way自然派ローションのポイントです。お肌にも，ラブタイムにも，大切なパートナーにも優しい，そんな存在なのです。」と説明・宣伝されている。
（甲３５）
ｂ原告商品との競合の有無
前記ａで認定したとおり，被告商品２４は「見た目は普通のボディーローション。でも！ラブタイムはラブローションとして大活躍！」「■バオバブでしっとりうるうる！気になる部分もスッキリ！」「ＬＣがただのマッサージ用ボディローションで終わらせるワケがありません！『シャイニングラブローション』は，お二人のバスタイム・ベッドタイムでも使えるんです。」と宣伝され，被告商品２５は「すっきりボディを目指している方へもオススメです。カカオの香りに包まれて，ボディをマッサージすれば，まるでデザート気分。パートナーとトロけたい方には，エステティックなラブローションとしてもご利用できます。」と宣伝され，被告商品３１は「2WAYローションだから，お風呂上りの気になる部分ケアだけでなく，トロトロラブタイムにも活躍します。」と宣伝され，いずれもボディマッサージ用及び性的行為の際の「ラブローション」としての双方の使用方法があることが認められる。また，被告商品２４，２５，３１について，使用方法として「適量を入浴中，またはお風呂上りにマッサージするように肌になじませてください。べたつきが気になる場合は洗い流しても大丈夫です。」と説明され，マッサージ用に使用した後に洗い流してもよい旨の記載がある。なお，被告商品２４は，香料，プロピルパラベン，メチルパラベンを含み，被告商品３１は香料を含んでいることが認められる。
さらに，前記１(6)(コ)で認定したとおり，＠コスメへの書き込みでは，被告商品２４については「ラブローションとしては…どうなんだろう…・実際使ってないので分かりませんが(^^;;」「もっぱらマッサージ用のボディクリームとして使用してます。ってゆうかこれ，ラブローションとしてはあんまり使えなさそうですよね。。」「昀初は，思いっきりラブローションとして使うつもりだったのですがw^^今では自分用につかっていて，彼には使わせません。（笑）」というものがあり，被告商品３１については「腕，脚，胸～デコルテにつけてマッサージしてます。昀近ではシャンプー後タオルドライした髪にトリートメント代わりにつけています。」「私は保湿として使いますが，冬場の保湿はこれと気になる部分にワセリンとかで十分。」というものがあり，ボディのマッサージ用あるいは保湿用に用いられていることは認められるものの，顔の保湿用に用いられていると認められる書き込みはない。他方，原告ローションは，前述のとおり，洗顔後に顔に使用して成分を顔の皮膚に浸透させて保湿効果をあげることを目的とするパラベン不使用，無香料が謳い文句の化粧水である。
以上からすれば，被告商品２４，２５，３１と原告ローションは競合するということはできない。
《美容液》
⑦アンダーアイズキュート（被告商品６）
ａ被告商品の特徴
被告商品６（アンダーアイズッキュート）は，「肌を整えるアフリカの植物『ミトラカーパススケーパーエキス』を配合した部分用美容液です。アンダーアイズキュートは，その名の通り，肌を整え，そして潤いを与えてパッと輝く視線を演出してキュートに見せる美容アイテムです。目元のコンシーラーとは違った，肌のキメを整えてツヤを与える部分用美容液。塗りやすいペンタイプで，適量を塗ってマッサージしてください。」と説明・宣伝されている。（甲２４の６）
また，「透明感ある明るい目元でアピール！モテる女は，目元のケアを怠らない，ペンタイプの美容液をサッと一塗りで目のクマをマッサージ…『ミトラカーパススケーパー』は，西アフリカで肌のお手入れに用いられている植物で，ハイドロキノンと似た働きをする，ハイドロキノン誘導体が含まれています。ハイドロキノン誘導体は，皮膚への強い刺激を与えることなくマイルドなのが特徴で，デリケートな方でも安心して敏感な肌に長く使い続ける事ができるのです。まさに毎日の目元ケアにもってこい！」と説明，宣伝されている。
使用方法は「気になる部分部分に，ご使用ください。ペン先の反対部分を時計回りに回しますと，ペン先からジェルが出てきます。目のまわりなどに使用する場合は，使用後のマッサージをおすすめします。」と説明されている。
内容成分は「水，ＰＧ，ＢＧ，グリセリン，乳酸，ＰＥＧ－20ソルビタンココエート，フェノキシエタノール，キサンタンガム，グルコミサン，ソウハクヒエキス，シラカバ樹皮エキス，甘草エキス，オウゴンエキス，ミトラカーパススケーバーエキス，ウワウルシ葉エキス，エタノール，亜硫酸Na，EDTA-2Na」とされている。2mlで   1980円である。（乙２３の６）
ｂ原告商品との競合の有無
前記ａで認定したとおり，被告商品６は，ペンタイプの目元専用の「部分用美容液」であり，ハイドロキノン誘導体を含有する『ミトラカーパススケーバー』を成分としていることを宣伝文句としているが，内容成分には「エタノール」も含まれている。


他方，前記イ(ア)で認定したとおり，原告エッセンスは，スクワラン，カミツレエキス，アンズ果汁，アケビ茎エキス，ポリクオタニウム-５１を成分とし，顔全体に，原告ローション使用後に「化粧水だけではカサつきが気になる部分」に使用し，「お肌をしなやかに整え，うるおいのある美肌に」保湿目的で塗布する「アルコールフリー」が謳い文句の美容液である（もっとも配合成分にはベヘニルアルコール，フェノキシエタノールといったアルコールを含んでいる。）。価格も，被告商品６は2mlで1980   円であるのに対し，原告エッセンスは100mlで   2800円であり，被告商品６は，原告エッセンスに比べて相当程度割高であり，顔全体に塗布するには不経済であり，経済的な視点からも，形状がペンタイプであることからも，顔全体ではなく，目のまわりという小さい面積に限定して使用することを意図されたものであることが明らかである。なお，被告のオリジナルのアンケートでは，被告商品６の購入目的・用途として「フェイス用基礎化粧水，フェイス用乳液として」と回答している者もいることが認められるが（乙３１の８ページ），上記アンケートは予め設定された選択肢の中から一つを選択する方法により回答するもので，選択肢の中に「目元の美容液として」というものはないことが認められ（乙３０），必ずしも顔全体に塗布する目的で購入したものとみるべきではない。
よって，被告商品６と原告エッセンスは競合するということはできない。
⑧キューティナチュレ・ビタミンＣリキッドナイン（被告商品１１）
ａ被告商品の特徴
被告商品１１（キューティナチュレ・ビタミンＣリキッドナイン）は，「ぷちっと簡単！フレッシュつるん！使いきりの高濃度ビタミンＣ美容液…高濃度ビタミンＣ美容液，と聞くとちょっと高級なイメージですがこの美容液。見た目は小さなこの１本ですが２～３回程使用でき，じわーっとお肌に行き渡ります。フレッシュな美容液を取り入れるだけで，思わず見つめたくなるつるりん素肌が手に入るかもしれません！？」と説明・宣伝されている。（甲２４の１１）
成分は，「水，リン酸アスコルビル，Mg，ＢＧ，クエン酸，乳酸，フェノキシエタノール，水酸化Na」とされている。15mlで   4800円である。
（乙２３の１１）
ｂ原告商品との競合の有無
前記ａで認定したとおり，被告商品１１は「使いきりの高濃度ビタミンＣ美容液」「思わず見つめたくなるつるりん素肌が手に入るかもしれません！？」として宣伝されており，前記イ(イ)で認定したとおり，ビタミンＣは美白効果を有するものとして美白化粧品に使用されてきたことが認められるから，被告商品１１は，美白，ハリを目的とする美容液であるということができる。価格は15mlで4800円である。他方，原告エッセンスは保湿目的の美容液であり，価格は100mlで2800円である。
以上のとおり，原告エッセンスは保湿目的の美容液であるのに対し，被告商品１１は美白，ハリを目的とする美容液であって，使用目的が大幅に違うことから，原告エッセンスと被告商品１１は競合するということはできない。
⑨ヌレヌレ関連商品（被告商品２０ないし２２，３２，３５，３６）
ａ被告商品の特徴
(ａ)被告商品２０
被告商品２０（ヌレヌレ・フレッシュキッス）は，「さわやかなヌレヌレ唇で彼を癒してフレッシュな柑橘系の香りの唇専用美容液。…グロス独特の感触ではなく，心地よい粘度を繰り返し実験して調整し『ツヤツヤなのにさっぱり』を可能に。そして唇の乾燥によるカサツキも気になりません。…※使いやすいペンタイプです。…」「初恋のような優しく，そしてときめくキスで彼の扉を開きたい・・・。甘酸っぱい柑橘系の香り。」と説明・宣伝されている。（甲１０の２，２４の２０）
また，「キス専用美容液『ヌレヌレ』は，ＬＣが初めて挑むメイクアップコスメ。もちろん，ただのメイクアップアイテムではありません。"グロス＆美容液"としてメイクに使いながらも，ＬＣラブコスメとしての機能も発揮してくれるという優れもの。…ヌレヌレは，従来のデリケートなゾーンに使うＬＣラブコスメとは異なり，グロスや美容液感覚で唇に塗って使えるから絶対にバレない（？），そんな小悪魔な女性の必殺技としての役割を充分果たしてくれる便利なアイテムです。…『今日はキスするかも♪』そんな時って，唇はどんな風にしてお出かけしますか？キスしたくなるように，グロスでぷるぷるツヤツヤを演出して行く？…可愛く見せようとしてせっかく付けたグロスも，キスの時にはその『ベタベタ』が男性にとっての不快感に変わってしまうもの。ヌレヌレは２種類の粘度ベースを上手に配合し，キスの時に男性が心地よい粘度を繰り返し実験して調整しました。その為『ツヤツヤなのにさっぱり』を可能にし，キスの時に不快感を与えません。」と説明，宣伝されている。
使用方法として「ヌレヌレの下の部分をカチカチと奥に回すとグロスが出てきます。…●普段のお手入れ就寝前に適量に塗ってそのままお休みください。通常のリップクリーム代わりに塗っても，もちろんかまいません。●グロスとして通常のグロスと同じように，口紅やリップの上に重ね塗りしてご使用ください。美容液そのものの色はつきません。ラブコスメとしてご使用になる場合は，デート中などお化粧直しの際など，直前に塗り足しをすることをおすすめします。」とある。
内容成分として「水添ポリイソブテン，オクタン酸セチル，ダイマージリノール酸ダイマージリノレイル，ローヤルゼリーエキス，マロニエエキス，ウミクロウメモドキ種子油，ダイズ油，トコフェロール，ヘマトコッカスプルビアリス油，コメ胚芽油，スクワラン，パルミチン酸オクチル，トリベヘニン，イソステアリン酸ソルビタン，パルミトイルオリゴペプチド，グリチルレチン酸ステアリル，テトラオレイン酸ソルベス-30，オレンジ花油，アンゼリカ根油，オレンジ油，香料，プロピルパラベン」と記載されている。1.8mlで1980円である。（乙２３の２０）
(ｂ)被告商品２１
被告商品２１（ヌレヌレ・スウィートキッス）は，「甘え上手になって，可愛くヌレヌレ唇・・・甘いクラリセージの香りの唇専用美容液。…グロス独特の感触ではなく，心地よい粘度を繰り返し実験して調整し『ツヤツヤなのにさっぱり』を可能に。そして唇の乾燥によるカサツキも気になりません。…※使いやすいペンタイプです。…」「ちょっと小悪魔のような甘いキスでその気にさせたい。クラリセージのトロける香り。」と説明・宣伝されている。（甲１０の２，２４の２１）


また，商品説明，宣伝，使用方法としては，前記の被告商品２０と同じ記載があり，内容成分として「水添ポリイソブテン，オクタン酸セチル，ダイマージリノール酸ダイマージリノレイル，ローヤルゼリーエキス，マロニエエキス，ヘリクリスムイタリクムエキス，ウミクロウメモドキ種子油，ダイズ油，トコフェロール，スクワラン，パルミチン酸オクチル，トリベヘニン，イソステアリン酸ソルビタン，パルミトイルオリゴペプチド，グリチルレチン酸ステアリル，PEG-40水添ヒマシ油，テトラオレイン酸ソルベス-30，オニサルビア油，パーム油，水，香料，プロピルパラベン」と記載されている。1.8mlで1980円である。（乙２３の２１）
(ｃ)被告商品２２
被告商品２２（ヌレヌレ・ゴージャスキッス）は，「ちょっぴり大胆に，ヌレヌレ唇でリードゴージャスなブルガリアロースの香りの唇専用美容液。…グロス独特の感触ではなく，心地よい粘度を繰り返し実験して調整し『ツヤツヤなのにさっぱり』を可能に。そして唇の乾燥によるカサツキも気になりません。…※使いやすいペンタイプです。…」「自分を変えて，官能的に大胆に演出したい・・・。ブルガリアローズの贅沢な香り。」と説明・宣伝されている。（甲１０の２，２４の２２）
また，商品説明，宣伝，使用方法としては，前記の被告商品２０と同じ記載があり，内容成分として「水添ポリイソブテン，オクタン酸セチル，ダイマージリノール酸ダイマージリノレイル，ローヤルゼリーエキス，マロニエエキス，ウミクロウメモドキ種子油，ダイズ油，トコフェロール，スクワラン，パルミチン酸オクチル，トリベヘニン，イソステアリン酸ソルビタン，パルミトイルオリゴペプチド，グリチルレチン酸ステアリル，テトラオレイン酸ソルベス-30，ダマスクバラ花油，香料，プロピルパラベン」と記載されている。1.8mlで1980   円である。（乙２３の２２）
(ｄ)被告商品３２
被告商品３２（ヌレヌレ・ベリーラブリーキッス）は，「大人気だったラブリーキッス復活！今年は甘酸っぱいベリーが３種類も♪昨年の冬限定で登場したヌレヌレ・ラブリーキッス。みなさまからの熱いご要望にお応えして，今年はなんとベリーが３種類！その名も『ヌレヌレ・ベリーラブリーキッス』として新登場しました。アメリカの感謝祭のとき『感謝の気持ち』を伝える食べ物として用いられているクランベリーをベースに，ラズベリー，ビルベリーのエキスを閉じ込めました。寒い冬，大切な人によりそって日頃の感謝の気持ち『ありがとう』のキスを，甘く美味しく伝えてみませんか？ふんわりと香るベリーの香りに，パートナーはクラクラするかもしれません。忘れられない一夜になるはずです。この時期だけの限定フレーバーですので，お見逃しなく！！」と説明・宣伝されている。（甲２４の３２）また，使用方法としては，前記の被告商品２０と同じ記載があり，内容成分として「水添ポリイソブテン，オクタン酸セチル，ダイマージリノール酸ダイマージリノレイル，ローヤルゼリーエキス，マロニエエキス，ウミクロウメモドキ種子油，ダイズ油，トコフェロール，パルミチン酸オクチル，トリベヘニン，イソステアリン酸ソルビタン，パルミトイルオリゴペプチド，グリチルレチン酸ステアリル，クランベリー果汁，マルトデキストリン，リン酸3Ca，キイチゴ果汁，ビルベリー葉エキス，ローズマリーエキス，ムラサキバレンギクエキス，レモン果皮油，ＢＧ，スクワラン，グリセリン，水，テトラオレイン酸ソルベス-30，香料，プロピルパラベン」と記載されている。1.8mlで1980円である。（乙２３の３２）
ｂ原告商品との競合の有無
前記ａで認定したとおり，被告商品２０ないし２２，３２は，いずれも「唇専用美容液」であり，「※使いやすいペンタイプです」「ＬＣが初めて挑むメイクアップコスメ。」「"グロス＆美容液"としてメイクに使いながらも…」と宣伝され，使用方法として「…通常のリップクリーム代わりに塗っても，もちろんかまいません。●グロスとして通常のグロスと同じように，口紅やリップの上に重ね塗りしてご使用ください。」と記載されている。また，いずれも内容成分として香料，プロピルパラベンを含んでいる。被告商品３５，３６も同種の商品であることから同様であると認められる。
他方，原告エッセンスは，前述のとおり，顔全体に，原告ローション使用後に使用する「パラベン不使用，無香料」が宣伝文句の美容液であり，基礎化粧品である。
以上のとおり，被告商品２０ないし２２，３２，３５，３６は，いずれも唇のみに使用することが意図されており，いわゆるグロス（特に光沢を与える目的で唇に塗布する口紅の一種であって，通常の口紅と重ね塗りすることが多い。）であって，基礎化粧品というよりはメイクアップ化粧品であるが，美容液の効果も備えているというものであり，他方，原告エッセンスは，顔全体に使用する基礎化粧品たる美容液であることから，両者は競合しないことは明らかである。
⑩ラブリュイール関連商品（被告商品２７ないし２９）
ａ被告商品の特徴
(ａ)被告商品２７
被告商品２７（ラブリュイール・ナチュラル）は，「ずっと触れていて！まったり甘～い自然派ラブコスメずっと触れていて！まったり甘～い自然派ラブコスメ，ラブリュイール・ナチュラルは，夜にのみ花咲く魅惑の花（チューベロース）を配合。花言葉『危険な快楽』のような，滑らかで贅沢な雰囲気のトロけるラブタイムを演出します。さらに女性に人気『ザクロエキス』などの植物を配合。ラブリュイールの中でも特にまろやかに，じんわりと女性を優しく包み込んでくれる，そんな贅沢なラブコスメです。ラブリュイールがあなたの指先の優しい感覚とともに素晴らしい興奮の世界へと誘います！」「ラブリュイール・ナチュラルは，女性らしさを高めて，贅沢に感じるラブコスメです。」と説明・宣伝されている。（甲１０の２，２４の２７）また，使用方法として「少量を女性のデリケートゾーンで一番敏感なところに。適量（あずき粒大）を手に取り伸ばすように，なめらかマッサージにお使いください。女性の自然な潤いと同じようなシルクの様な肌さわりを経験することができます。（5mlで10   ～15回分）ラブリュイールは独自のハーブ配合により，じんわりと潤います。そしてパワフルな自然成分と組み合わされる事により，ラブタイムの喜びのレベルをさらに高いものへと導きます。■ラブリュイール・ナチュラルのここがポイント！デリケートゾーンの敏感な部分を優しくマッサージし続けてください。だんだんとじんわりと熱くなります。自分からラブタイムでもっと感じたい人におすすめです。ゆったりと５分以上は優しくマッサージすることをおすすめします。できれば体はリラックスした状態で，心は興奮した状態がベストです。感情が重要ですので，ムードなどにも気を使うと，より官能的にクライマックスを迎えられるでしょう。」とある。


内容成分として「水，オリーブ油，グリセリン，ＢＧ，ジメチコン，ベタイン，メチルグルセス-10，ステアリン酸グリセリル，ベヘニルアルコール，（アクリル酸ヒドリキシエチル/アクリロイルジメチルタウリンNa）コポリマー，ディオスコレアビロサ根エキス，チューベロース多糖体，ザクロエキス，ステビア発酵エキス，アルギニン，シア脂，スクワラン，パルミチン酸レチノール，コーン油，ピーナッツ油，トコフェロール，リン酸アスコルビルMg，ヒアルロン酸Na，グリチルリチン酸2K，アラントイン，セイヨウハッカエキス，ヘキシルデカノール，1,2-ヘキサンジオール，ポリソルベート60，フェノキシエタノール」と表記されている。5mlで3500   円である。（乙２３の２７）
(ｂ)被告商品２８
被告商品２８（ラブリュイール・ホット）は，「もう我慢できない！熱く燃える自然派ラブコスメ燃え上がるような２人の関係を演出するラブリュイール・ホットタイプ。女性のためのハーブ，マザーワート（益母草）を配合しました。ラブタイムでは体の奥からじんわりと元気があふれ出し，心に情熱を感じさせます。そして心と体の芯から火照り出し，あたたかく潤って，ベッドタイムの女性を艶やかに演出。特別な記念日，久しぶりの再会の時などいつもより積極的な自分を楽しみたい時にお勧めします。」「ヤクモソウを配合した，女性が体の芯からじんわりと火照りだすラブコスメ。」と説明・宣伝されている。（甲１０の２，２４の２８）
また，使用方法として，上記の被告商品２７と同様の記載があり，内容成分として「水，オリーブ油，グリセリン，ＢＧ，ジメチコン，ベタイン，メチルグルセス-10，ステアリン酸グリセリル，ベヘニルアルコール，（アクリル酸ヒドリキシエチル/アクリロイルジメチルタウリンNa）コポリマー，ディオスコレアビロサ根エキス，チューベロース多糖体，ザクロエキス，ステビア発酵エキス，アルギニン，シア脂，スクワラン，パルミチン酸レチノール，コーン油，ピーナッツ油，トコフェロール，リン酸アスコルビルMg，ヒアルロン酸Na，グリチルリチン酸2K，アラントイン，セイヨウハッカエキス，ヘキシルデカノール，1,2-ヘキサンジオール，ポリソルベート60，フェノキシエタノール」と表記されている。5mlで3500   円である。（乙２３の２８）
(ｃ)被告商品２９
被告商品２９（ラブリュイール・クール）は，「ドキドキしちゃう！スリリングな爽快感で大胆に感じる自然派ラブコスメ古くから中国・インド・南米等で親しまれているイカリ草を配合した，スーッとする爽快な刺激を感じるラブコスメ。イカリソウの花言葉「あなたをつかまえる」と同様に，このコスメでパートナーのハートは元気に目覚め，きっとあなたのものになるでしょう！このスリリングな刺激と共に，普段とは違う大胆な自分を発見してください。」「イカリソウを配合した，直線的な爽快感，大胆になった自分を感じるラブコスメ。」と説明・宣伝されている。（甲１０の２，２４の２９）また，使用方法として，上記の被告商品２７と同様の記載があり，その後に「■ラブリュイールのここがポイント！より良い敏感さ，うるおいを増加させる為にラブタイムの前又は，その間に使われる事をおすすめいたします。また，優しくデリケートゾーンの敏感な部分をマッサージし続けると，じんわりと熱くなり，どうしても欲しくてしょうがなくなります。５分以上は優しくマッサージすることをおすすめします。できれば体はリラックスした状態で，脳は性的に興奮した状態がベストです。精神的な興奮が重要ですので，ムードなどにも気を使うと，より官能的にクライマックスを迎えられるでしょう。」と記載されている。
内容成分として「水，オリーブ油，グリセリン，ＢＧ，ジメチコン，ベタイン，メチルグルセス-10，ステアリン酸グリセリル，ベヘニルアルコール，（アクリル酸ヒドリキシエチル/アクリロイルジメチルタウリンNa）コポリマー，ディオスコレアビロサ根エキス，チューベロース多糖体，ザクロエキス，ステビア発酵エキス，アルギニン，シア脂，スクワラン，パルミチン酸レチノール，コーン油，ピーナッツ油，トコフェロール，リン酸アスコルビルMg，ヒアルロン酸Na，グリチルリチン酸2K，アラントイン，セイヨウハッカエキス，ヘキシルデカノール，1,2-ヘキサンジオール，ポリソルベート60，フェノキシエタノール」と表記されている。5mlで3500   円である。（乙２３の２９）
ｂ原告商品との競合の有無
前記ａで認定したとおり，被告商品２７ないし２９は，使用方法として「少量を女性のデリケートゾーンで一番敏感なところに。適量（あずき粒大）を手に取り伸ばすように，なめらかマッサージにお使いください。女性の自然な潤いと同じようなシルクの様な肌さわりを経験することができます。（5mlで10   ～15回分）」と記載され，被告商品２９については「■ラブリュイールのここがポイント！より良い敏感さ，うるおいを増加させる為にラブタイムの前又は，その間に使われることをおすすめいたします。また，優しくデリケートゾーンの敏感な部分をマッサージし続けると，じんわりと熱くなり，どうしても欲しくてしょうがなくなります。５分以上は優しくマッサージすることをおすすめします。できれば体はリラックスした状態で，脳は性的に興奮した状態がベストです。精神的な興奮が重要ですので，ムードなどにも気を使うと，より官能的にクライマックスを迎えられるでしょう。」という記載があり，被告商品２７についても同趣旨の記載がある。価格はいずれも5ml（１０ないし１５回分）で3500円である。以上の記載からすれば，被告商品２７ないし２９は，１人ないし２人で性的行為を行う際に，女性の性器等に使用してマッサージするために使用するマッサージジェルであり，それ以外の使用方法について，被告ＨＰにも記載はないし，＠コスメなどの書き込みにも記載がない。
これに対し，原告エッセンスは，前述のとおり，顔全体に，原告ローション使用後に使用する美容液である。
以上のとおり，使用目的，使用部位が全く異なることから，被告商品２７ないし２９と原告エッセンスは競合しないことが明らかである。
《クリーム》
⑪ソフトマスクＱ１０プラス（被告商品９）
ａ被告商品の特徴
被告商品９（ソフトマスクＱ１０プラス）は，「ＬＣスタッフ御用達！アンチエイジングのためのＱ１０クリームドイツで作られたＱ１０コスメ『ソフトマスクＱ１０』。お肌の若々しさを応援する『カルニチン』や小顔ブームを巻き起こして話題となった『カフェイン』を配合してゴージャスな美容クリームです。翌日の化粧ノリが違うということから，ＬＣスタッフも手放せなくなっている美容クリームを是非，お試し下さい！」と説明・宣伝されている。30mlで3990   円である。（甲２４の９，乙２３の９）
ｂ原告商品との競合の有無
前記ａで認定したとおり，被告商品９は，カルチニン，カフェイン，コエンザイムＱ１０を含むドイツで開発されたアンチエイジング美容クリームで，30mlで3990   円である。そして，前記イ(イ)で認定したとおり，「ソフトマスクＱ１０」は，被告以外の業者からも発売されており，被告のオリジナル商品ではない。


他方，前記イ(ア)で認定したとおり，原告クリームは，アケビ茎エキス（みずみずしく若々しいお肌を保ちます）を成分の一つとするクリームで，30gで2500   円である。
このように，被告商品９と原告クリームは，いずれもアンチエイジング等を目的とする美容クリームであることから，両商品は競合するというべきである。
⑫ラブモイスチャーＥ（被告商品２３）
ａ被告商品の特徴
(ａ)旧商品
被告商品２３（ラブモイスチャーＥ）の旧商品は，「ラブコスメティックの人気商品，『ラブジューシー』が新しくなって登場しました。その名は『ラブ・モイスチャーＥ』。愛し合う２人のためのしっとり感と潤いをお届けします。…■ラブモイスチャーＥは，こんな方におすすめします。・潤いが気になる方へ・より魅力的な演出を求める方へ・長く潤いのある行為を求める方へ」と説明，宣伝されている。利用方法として「潤滑ゼリーとしてお使い下さい。」とあり，内容成分として「ステアリン酸エチル，酢酸トコフェロール，アラントイン，パラベン，ＢＨＴ」と記載されている。2.1gで特別価格で690   円である。（乙２３の２３）
(ｂ)新商品
被告商品２３（ラブモイスチャーＥ）の新商品については，「新しくなった『ラブモイスチャーＥ』でしっとりラブタイムを！人気ラブコスメ『ラブモイスチャーＥ』が新しくなって帰ってきました！今回，潤い成分であるオリーブ油の『スクワラン』を独自の配合率で入れました，それにより，じわじわしっとりした気持ちを手に入れることができます。『もっとラブタイムを自然に感じたい』『彼と一緒に素直に快感を手に入れたい』『スムーズな時間を過ごしたい』そんなふうに素直に思う全ての方へおすすめいたします。適量をとり潤いを取り入れたいデリケートな部分へゆっくりと…。じわじわと自然なしっとり感と，じんわり漂う快感がお二人をあの頃のようなラブタイムへいざなってくれます。」と説明・宣伝されている。（甲２４の２３）
また，「■おまたせしました。人気商品ラブモイスチャーＥが新登場！！ＬＣラブコスメティックの人気商品，『ラブモイスチャーＥ』がさらに新しくなって登場しました。ご存じの方も多いのではないでしょうか。…ラブタイムのとき，●スムーズに受け入れたい●もっと素直に感じたい●大切なパートナーとより深い関係になりたいそんなあなたの気持ちを優しくしっとりとカバーします。とろけるような２人の夜をお求めのカップル，じっくりと愛し合いたいご夫婦におすすめします！…今回，製造段階でこだわったポイントが二つあります。まず一つめは成分の『スクワラン』。高級化粧品によく使われている，油分をキープするものです。…そして二つめは，『スクワラン』と他の成分との配合率。…初めは硬さがあるけれど，使用感はクリーミー。あの頃のような自然なうるおいと快感をお二人で体験してみませんか？」と説明，宣伝されている。
そして，商品名として「ラブモイスチャーＥ（潤滑剤）」，全成分として「スクワラン，パルミチン酸デキストリン，トコフェロール」と記載され，ご使用上の注意として「ラブモイスチャーＥは潤滑剤ですので，避妊の目的には使えません。」と記載されている。25gで特別価格で2480円である。（甲２４の２３，乙２３の２３）
ｂ原告商品との競合の有無
前記ａで認定したとおり，被告商品２３は，旧商品が「■ラブモイスチャーＥは，こんな方におすすめします。・潤いが気になる方へ・より魅力的な演出を求める方へ・長く潤いのある行為を求める方へ」と説明，宣伝され，利用方法として「潤滑ゼリーとしてお使い下さい。」とあり，新商品が「適量をとり潤いを取り入れたいデリケートな部分へゆっくりと…。じわじわと自然なしっとり感と，じんわり漂う快感がお二人をあの頃のようなラブタイムへといざなってくれます。」と説明・宣伝され，商品名も「ラブモイスチャーＥ（潤滑剤）」と記載され，ご使用上の注意として「ラブモイスチャーＥは潤滑剤ですので，避妊の目的には使えません。」と記載されている。このように，被告商品２３は，性行為の際に，女性又は男性の性器等に塗布し，いわゆる潤滑ゼリーあるいは潤滑剤として使用する目的に特化したものであることが明らかであり，これ以外の用途が可能である旨の記載は被告ＨＰにもないし，上記以外の用途に使用した体験等の書き込みの記載もない。
他方，前記イ(ア)で認定したとおり，原告クリームは，保湿目的で顔全体に塗布する基礎化粧品としてのクリームであり，被告商品２３とは，使途，使用部位がまったく異なるから，原告クリームと被告商品２３が競合すると認めることはできない。
⑬ラブ・スウィート・タッチ（被告商品２６）
ａ被告商品の特徴
被告商品２６（ラブ・スウィート・タッチ）は，「感じて，求めて，ひきしめて。感じるラブポイントで至福の時間を。ホットな気持ちを，カラダを高めたい・・・。恋愛やラブタイムで，もっと新しいコミュニケーションを求める二人に，ちょっぴりマンネリ気味な二人におすすめするマッサージジェルです。中国・インド・南米等で使われてきたイカリ草を配合。パートナーの疲れた身体を優しい指のタッチでほどよく刺激。ラブ・スウィート・タッチで，生まれたままの姿での２人のスローコミュニケーションを味わってみませんか？」「感じて，求めて，ひきしめて。ラブポイントで新しい気持ちよさを知る。」と説明・宣伝されている。（甲１０の２，２４の２６）
また，「このジェルでパートナーの身体の中の感じる『ラブポイント』を軽く押すようにマッサージ。そして，じんわりとしたホット感がゆっくりしみ込んで来て，ぽかぽか熱くなります。ラブ・スウィート・タッチは，まるで指先の記憶がずっとそのポイントに残っているかのようです。今までと違った２人を感じられたら，コミュニケーションの濃厚さもラブタイムの質も一段上へ昇っていけそうです。『ラブ・スウィート・タッチ』は，ワンランク上のラブタイムへ飛び立てるパスポートなのです。」と説明，宣伝されている。
使用方法として「ご使用になる前には，手や指などを清潔にしてからご使用ください。適量を手にとり，軽くマッサージするように塗りこんでください，入浴後に使用する際は，よく水気を拭きとってからご使用ください。ご使用後は手に付着したジェルを直ちに洗い流してください。」とあり，「使用上の注意」として「●お顔，目，局部，デリケートな部分などに塗らないでください。」と記載されている。内容成分として「水，エタノール，PEG-20ソルビタンココエート，ダイズエキス，ダイズ発酵エキス，ヒオウギエキス，オタネニンジンエキス，イカリソウエキス，エゾウコギ根エキス，ダイズ油，アラントイン，グリチルリチン酸2K，グリセリン，カルボマー，水酸化K，シアノコバラミン，ＢＧ，フェノキシエタノール，メチルパラベン，香料」と表記されている。25gで3500   円である。（乙２３の２６）
ｂ原告商品との競合の有無


前記ａで認定したとおり，被告商品２６は，「ちょっぴりマンネリ気味な二人におすすめするマッサージジェルです。」「このジェルでパートナーの身体の中の感じる『ラブポイント』を軽く押すようにマッサージ。そして，じんわりとしたホット感がゆっくりしみ込んで来て，ぽかぽか熱くなります。」と説明，宣伝され，使用方法として「ご使用後は手に付着したジェルを直ちに洗い流してください。」「●お顔，目，局部，デリケートな部分などに塗らないでください。」と記載され，内容成分として，メチルパラベン，香料を含んでいることが認められる。このように，被告商品２６は，性的行為をする際に，パートナーの「ラブポイント」（性的に感じやすいポイント）に塗布してマッサージするためのジェルとして販売されており，ホット感があり，手に付着したジェルは直ちに洗い流すように指示され，顔への塗布は禁止されていることから，通常，洗顔後に顔に塗布することは考えにくい。他方，前記イ(ア)で認定したとおり，原告クリームは，保湿目的で顔全体に塗布する基礎化粧品としてのクリームであり，パラベン不使用，無香料を宣伝文句としているものである。
以上のとおり，被告商品２６と原告クリームは，使用目的，使用部位，パラベン・香料の使用の有無などが異なり，被告商品２６を顔に塗布することは考えにくいので，被告商品２６と原告クリームが競合すると認めることはできない。
⑭フレテフルーティードール（被告商品３３）
ａ被告商品の特徴
被告商品３３（フレテフルーティードール）は，「付けて，香って，ひきよせるハンドパフューム『Fu・re・te』に触れて♪ハンドクリーム？練り香水？いえいえ違います。これはハンドパフューム。その名も『Fu・re・te』。香りは「フルーティードール」と言うだけあって，フルーツ４種類のエキスが織り成すみずみずしくも女性らしいフローラルノートです。しっとりした気持ちに導かれるホホバ油が優しくケア，ネイルにもおすすめのカモミールも入っております。フワフワで柔らかく女性らしいイメージを運んでくれます。ふんわりと漂う香りに，男性はついついひきよせられて，思わず触れてしまうかも！？うまく伝えられない恋の気持ち，勇気を出して恋愛をしたいとき『Fu・re・te』をなじませて『おんな度』を上げましょう。」と説明・宣伝されている（甲２４の３３）。
また，「そこで，香水のように『いかにも』ではなく，誰もが使い，誰もが優しい気持ちになれるハンドクリームのように手軽な存在。手をいたわりながら，セクシーさを高めるという視点で，ハンドバフューム『Fu・re・te（フレテ）』は企画されたのです。…そこで『フレテ』は，ネイルケアとしてもオススメです。ホホバ油のしっとりベールでマッサージして指先ケアを。香ってひきよせて触れて気持ち良い，といういたれりつくせりのハンドバフュームなのです。」と説明，宣伝されている。使い方として「１日数回，パール粒１～２個分を，清潔な手肌になじませてください。＊使用感について…ベタつかずサラッとした使い心地です。ただし，多量にご使用されますと少しベタつきを感じる場合がございます。その場合は，よく手に馴染ませ，塗りこんでください。腕やヒジ，毎日のネイルケアにもおすすめします。」とある。内容成分は「水，ＢＧ，グリセリン，ホホバ油，セタノール，パルミチン酸セチル，パラフィン，シクロペンタシロキサン，ステアリン酸，ペンチレングリコール，ポリソルベート60，ジメチコン，アフリカマンゴノキ核脂，オクチルドデカノール，水添ココグリセリル，オレンジ果汁，リンゴ果汁，レモン果汁，モモ果汁，カミツレエキス，ヒアルロン酸Na，テトラヘキシルデカン酸アスコルビル，トコフェロール，テトラオレイン酸ソルベス-30，ダイマージリノール酸（フィトステリル/イソステアリル/セチル/ステアリル/ベヘニル），ステアリン酸グリセリル，ステアリン酸グリセリル（SE），ステアリン酸PEG-10，フェノキシタシエタノール，香料」と表記されている。50gで1580   円である。（乙２３の３３）
ｂ原告商品との競合の有無
前記ａで認定したとおり，被告商品３３は，香りのついたハンドクリームを「ハンドパフューム」と称して付加価値を付して販売しているものであることが認められ，手のみに使用し，通常は顔には使用しないものである。
これに対し，原告クリームは，前述のとおり，顔全体に塗布する基礎化粧品としてのクリームである。
よって，原告クリームと被告商品３３は，使用部位，使用目的が異なり，競合すると認めることはできない。
エ被告の主張について
(ア)被告の主張
被告は，被告商品の需要者は，被告ＨＰで被告商品の明確な使用目的・用途を認識して購入するのに対し，原告商品は，そのホームページの視聴率が低く，訪問販売が中心と考えられるから，販売態様が異なるし，被告商品の需要者は，被告商品の特性などを熟知した上で購入しているので，前記に認定した原告商品と競合する被告商品についても，被告の行為（被告の商品販売）がなければ原告商品を購入するという関係にないと主張する。
(イ)販売態様
販売態様については，化粧品について，訪問販売によって購入することのある需要者はインターネットによって購入することがあり得ないとか，インターネットで購入する需要者が訪問販売で購入することがあり得ないなどということはできない。のみならず，販売態様自体も，原告のホームページの視聴率が低いとしてもインターネット販売という点で被告と共通し，被告はカタログ販売もしており，原告も同様であるから，販売態様がまったく異なるものでもない。
(ウ)商品に対する需要者の理解
商品に対する需要者の理解については，前記１(6)ア(コ)で認定したとおり，被告商品の需要者が，すべて被告の主張するとおりに被告商品を使用しているわけではないことは明らかであるから，被告の主張する性的用途を目的とするのではなく，顔の肌の保湿目的で被告商品を購入する需要者がいる以上，顔の肌の保湿目的という点では原告商品と共通する。
(エ)需要者層
前記１(6)ア(コ)で認定したとおり，需要者層も１０代以下から５０代までの女性がいることは明らかであるから，需要者層を理由として，被告商品を購入しなかった需要者が原告商品を購入することがあり得ないとすることはできない。
(オ)自然派志向
前記イ(ア)で認定したとおり，原告商品は，「無香料・無着色・弱酸性」「パラベンフリー・アルコールフリー」「肌にやさしいレシチン乳化」「合成系界面活性剤フリー」を謳っており，配合成分も，植物性スクワラン，カミツレエキス，アンズ果汁，アケビ茎エキスを挙げて，「添加物がない」「自然のものを使用している」といった点をセールスポイントとしている。
他方，前記イ(ウ)で認定したとおり，被告商品は，「カラダにやさしいものを提供したい」「女性のカラダはデリケートですから，原料や品質には徹底してこだわります。不要な添加物は加えず，ハーブなどの植物由来のものに可能な限り限定します。」「無駄な添加物を省き，肌にやさしい成分のみを用い，お肌に有用な潤い成分としてのアロエやビタミンＣ誘導体なども豊富に含んだ…」「ナチュラル系の女性に優しいアイテムを発売中」といった宣伝文句のもとで，「添加物がない」「自然のものを使用している」といった点をセールスポイントとしているという点で原告商品と同じである。


そして，前記イ(イ)で認定したとおり，例えば，化粧水は，「80%程の水，10%程のアルコールに，グリセリンなどの保湿成分を数%，乳化剤，香料，防腐剤などを配合したものが一般的。アルコールに敏感な肌のため，それを使用しないノンアルコール化粧水も普及している。」と説明されているように，添加剤を含んだものが一般的であり，必ずしも世間のすべての化粧品が自然派志向というわけではない（現に，被告商品のうちで原告商品と競合しない商品の中には，パラベンや香料を成分として有している商品も多数ある。）。
加えて，前記１(6)アで認定したとおり，化粧品の購入の決め手は一般的に使用感，使い心地とされており，特に敏感肌，アレルギーがある需要者等は，自己の肌の性質を良く理解した上で，「添加物がない」「自然のものを使用している」といった製品を選択するのであるから（そうでなければ，美容という観点からも健康という観点からも，逆効果であることは明らかである。），原告商品と被告商品に「添加物がない」「自然のものを使用している」というセールスポイントが共通するところである。(カ)以上の事実に照らせば，原告商品と競合関係（代替性のある関係）にある被告商品を購入した需要者について，被告の行為（被告の商品販売）がない場合でも原告商品を購入することはあり得ないとはいえないから，被告の主張は採用することができない。
オよって，被告商品２ないし４，７ないし１０（以下「被告７商品」という。）については，原告商品と競合するというべきであり（別紙被告商品目録の「競合」欄記載のとおり。），その売上げによる利益について，商標法３８条２項の適用がある。
(3)商標法３８条２項が適用される場合の寄与率
ア商標の経済的価値
商標権は，特許権，実用新案権，意匠権などの他の工業所有権とは異なり，何らかの創作的価値を製品自体に付与するものではなく，商標に化体された営業上の信用を意味するもので，商標それ自体に当然に商品価値が存在するのではなく，商品の出所たる企業等の営業上の信用等と結びつくことによって初めて一定の価値が生ずる性質を有する。
したがって，一般に，商標権侵害においては，侵害者の利益が当該登録商標の顧客吸引力のみによって達成されていることはむしろまれであり，侵害者の商品自体の内容や侵害者の営業努力等の事情が相まって利益をあげているというのが通常である。
イ被告による営業努力
前記第３の前提となる事実２のとおり，被告は，ホームページ及びパンフレットによる通信販売の方法により，被告商品を販売しているところ，ホームページ及びパンフレットにおいては，単に商品の内容，特徴，使用方法，価格，写真などを記載するのみならず，需要者の被告商品の使用体験談を数多く掲載するほか，「普段のお化粧をするように，えっちの時も自分を美しく魅力的にみせる愛のコスメ（ラブコスメ）をしませんか？愛する２人の時間をラブコスメで演出することにより，２人の距離はさらに深まるに違いありません。」と記載して，性的な話題を前面に出して需要者の関心を惹きつつ，コラムを設けたりアンケートの結果を掲載して，性的な事柄に関連した商品を購入することは，恥ずかしいことではなく，多くの人がしていることで，むしろ，生活の質を向上させる積極的な意味を有するものである旨を謳って，被告商品を購入しやすいよう，工夫した説明，宣伝を掲載している。このようなホームページやカタログ上における工夫の結果，前記２(4)で認定したとおり，被告ＨＰを読むことによって，セクシャルな事項は恥ずかしいことではないと考えるようになり，被告ＨＰを読むのが楽しみになったという顧客からのメールが寄せられるようになり，前記１(6)アで認定したとおり，被告ＨＰの視聴率は，直近の過去２年で，大手化粧品会社と並んでほぼ１０位以内にランクされており，＠コスメのクチコミ件数でも多い商品については５００件を越えるに至っている。
また，前記１(6)アで認定したとおり，被告商品は，近時，雑誌等でも取り上げられている。さらに，前記１(6)ア(サ)で認定したとおり，被告は，第三者が被告標章を用いて，被告の営業と誤認混同させた例があると指摘して，顧客に注意を喚起する旨の記載をしており，被告標章は，独自に，需要者の間で一定程度の知名度を有するに至っていることが認められる。
ウ原告商標の顧客吸引力
原告商標は，前記第３の前提となる事実１のとおり，平成２年ないし平成１３年に登録されたものである。原告商標の使用実績としては，昭和３０年代に乳液等に用いられていたことがある（甲２２）。また，昀近では，平成１４年１２月末ころから平成１７年１１月ころまでホームセンターにおいて販売されていたネイルポリッシュ（マニキュア）及びネイルリムーバーに用いられたことがあり（甲１９ないし２１，乙１９），原告商品は平成１８年２月に販売が開始され，その発売は，平成１８年４月に東奥日報，山陽新聞，四国新聞社のウェブサイトのニュースでも報道されていたが（乙１の１ないし３），販売数量は明らかではない。原告のホームページの視聴率も，前記１(6)アで認定したとおり，直近の過去２年で平成１８年１１月に１度だけ１３位に入ったのが昀高である。他方，「ラブ」「LOVE」を含む化粧品を指定商品とする登録商標は多数存在する（乙３２）。
もっとも，被告商品は性的な事柄に関連した化粧品として販売されているが，「ラブ」「LOVE」の語は，かわいいイメージを保ちつつ性的意味合いを表すことができる効果があり，このことも被告商品の売上げに貢献しているものと認められる。
エ被告標章の使用の寄与率
以上のとおり，被告商品の売上げについては，被告による営業上の努力が大きいものと認められ，かつ，原告商標の知名度はさほど高いとはいえないものの，被告商品の売上げへの貢献は否定できない。以上の事実によれば，被告７商品の利益に対する被告標章の寄与率は８パーセントとするのが相当である。
(4)商標法３８条３項の損害発生の有無について
ア被告の主張について
被告は，原告商標は，出所表示機能及び自他商品識別力が薄弱で，顧客吸引力がまったく認められないので，被告標章の使用は被告商品の売上げに寄与していないし，原告商品の販売数も極めて少ないので，原告には，得べかりし利益としての使用料相当額の損害は生じていないと主張する。
イ損害発生の有無


前述のとおり，原告商標の使用については，1)昭和３０年代の乳液等，2)平成１４年１２月末ころから平成１７年１１月ころにかけてのホームセンターでのマニキュア等，3)平成１８年２月からの原告商品の販売があり，平成１８年４月には原告商品発売に関する報道もされている。また，前述のとおり，原告のホームページの視聴率は，直近の過去２年で平成１８年１１月の１度だけであるが，１３位に入ったこともあり，原告商品に関して「クラブコスメチックスと言えばマリークワントの化粧品の製造元ですよね。マリクワで評判のよい６０００円位の低刺激化粧水と成分内容が似ているので興味を持ちました。」（甲２８）と反応する需要者がいるなど，原告にはそれなりに原告商品へ向けて顧客を吸引する力があるから，原告商標も全く無名というようなものではなかったものと認められる。また，原告は，他社（ただし，原告の関連会社。乙３４）に原告商標の使用許諾をしている（甲９）。
したがって，被告が原告商標と類似である被告標章を使用することにより，原告に使用料相当額の損害が生じていないということはできない。(5)商標法３８条３項が適用される場合の使用料率前記に認定したとおりの原告商標の使用の実績が少ないこと，原告商標の知名度がさほどではなく，売上高も不明であること，被告の侵害行為の態様，原告が他社に原告商標の使用許諾をしているがその使用料相当額は不明であることなどを総合考慮すると，原告商標の使用料率は，被告商品の売上げに対して２パーセントと認めるのが相当である。
なお，被告は，被告標章をホームページに表示しているにすぎず，商品パッケージに直接付しているわけではないという使用の態様を根拠に，使用料率が低いと主張し，確かに，多くの化粧品では商品のパッケージ自体に標章を付していることが認められるが（乙３３），被告商品は，主としてインターネット販売によるのであり，需要者は，商品及びそのパッケージを直接見て購入するのではなく，被告ＨＰの記載を見て購入するのであるから，本件の被告の販売態様に関していえば，ホームページに表示があることによる被告標章の貢献をさほど小さく評価することはできない。
(6)原告の損害額
ア商標法３８条２項に基づく損害
平成１８年２月から同年１２月までの被告３４商品の販売による被告の利益は１億４５０２万５８００円，同期間の被告１０商品の販売による被告の利益は４２６５万４７００円であることからすれば，同期間の被告７商品の販売による被告の利益は，２９８５万８２９０円と認められる。したがって，上記期間における被告７商品の販売による原告の損害は，２３８万８６６３円である。（計算式29858290円×   0.08＝2388663   円）
イ商標法３８条３項に基づく損害
平成１７年８月から平成１８年１２月までの被告３６商品の売上げは７億８６４２万４２００円であるから（内訳は平成１７年８月から平成１８年１月までが２億７７５６万１５００円，平成１８年２月から１２月までが５億０８８６万２７００円），平成１７年８月から平成１８年１月までの被告３６商品の販売による原告の損害は５５５万１２３０円（計算式277561500円×0.02=5551230円），平成１８年２月から１２月までの被告３６商品から被告７商品を除いた販売による原告の損害は８０８万１９３７円（計算式(786424200円－277561500   円－104765850円)×   0.02＝8081937   円）である。
ウ損害額
以上より，被告の被告標章の使用による原告の損害は，１６０２万１８３０円（平成１７年８月から平成１８年１月までの分が５５５万１２３０円，平成１８年２月から１２月までの分が１０４７万０６００円）である。そして，遅延損害金の起算日は，平成１７年８月から平成１８年１月までの分は，原告の請求による起算日である平成１８年５月２０日までに侵害（不法行為）が終了していることが明らかであるから同日であり，同年２月から１２月までの分は，その各月分の内訳が不明であって不法行為日が不明であるから，すべての不法行為の日又はそれより後であることが明らかな同年１２月３１日とすべきである。
７結論
以上のとおり，原告の請求は，主文第１項ないし第５項記載の限度で理由があるからこれを認容し（原告の請求第１の２については，被告標章を付した化粧品に関する情報の全てを削除するまでの必要性はなく，被告標章を付した化粧品に関する情報から被告標章を削除すれば足りる。），その余の点はいずれも理由がないから棄却することとし，主文第４項（標章の削除）の仮執行は相当ではないから付さないこととして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官山田   知司
裁判官高松   宏之
裁判官村上   誠子
被告商品目録
番号価格被告に
競合（乙10号   よる商商品名（   円分類
）証の番号）品番号
しない197530プエラリア・ボディメイク・ミ   4800化粧水
スト（120）
する297500プエラリア・ハーバルジェル   3800化粧水
（121）
する3975204800   化粧水プエラリア・エクストラ・ハーバ
ルジェル（122）
する4975109680   化粧水プエラリア・ハーバルジェル・1リットル
（123）（アルミ）
しない594001くろかみびじんヘアパック   1980その他の
化粧品（126）
しない697700アンダーアイズキュート   1980美容液
（127）
する793900ブルガリアローズウォーター   2100化粧水
（128）
する8925003500   化粧水美豆麗水EX（パイナップル豆乳ローション）（131）
する9916503990   クリームソフトマスクＱ10プラス
（132）
する10925103990   化粧水美豆麗水OJ（ローズヒップ入り・パイナップル豆乳ローション）（133）
しない11975604800   美容液キューティーナチュレ・ビタミンＣリキッ
（135）ドナイン
しない1290150ＬＣハーバルローション   880化粧水
（136）
しない1390151ＬＣハーバルローション・ホッ   980化粧水
ト（137）


しない1493800フルーティーズバー・ジューシ   1280化粧水
ー（138）
しない1593801フルーティーズバー・フレ   1280化粧水
シュ（139）
しない1693802フルーティーズバー・ブリーズ   1280化粧水
（140）
しない1793803フルーティーズバー・リラック   1280化粧水
ス（141）
しない1893804フルーティーズバー・リッチ   1280化粧水
（142）
しない1993805フルーティーズバー・リフレッ   1280化粧水
シュ（143）
しない2093600ヌレヌレ・フレッシュキッス   1980美容液
（144）
しない2193601ヌレヌレ・スウィートキッス   1980美容液
（145）
しない2293602ヌレヌレ・ゴージャスキッス   1980美容液
（146）
しない2390021ラ   ブモイ   スチャ   ーＥ（   チュー   2480クリームブ）（149）
しない2493700シャイニングラブローション   2980化粧水
（150）
しない2593750ハピネスショコラローション   2980化粧水
（151）
しない2691700ラブ・スウィート・タッチ   3500クリーム
（152）
しない2793500ラブリュイール・ナチュラル   3500美容液
（153）
しない2893501ラブリュイール・ホット   3500美容液
（154）
しない2993502ラブリュイール・クール   3500美容液
（155）
しない3090155ＬＣハーバルローション・   1980化粧水
１リットル（―）
しない3193720シャイニングベリーローション   2980化粧水
（新商品）
しない3293607ヌレヌレ・ベリーラブリーキッ   1980美容液
ス（新商品）
しない3393400フレテ   フルーティードール1580クリーム
（新商品）
しない3497300本草絵巻こばなびじん（マイク   1980その他の化粧品（新商品）ロクロス付き）
しない3593625ヌレヌレ・トロピカルキッス   1980美容液
（147）
しない3693630ヌレヌレ・スパイシーキッス   1980美容液
（148）
別紙２別紙２に表示の態様   商標としての「使用」の該当性
に付しおける位
た番置
号1１枚目[ラブコスメ   「ラブコスメ［ラブコスメティック本店］」という記載であることかラブコスメ最上段ティック本店]女性がら，この「ラブコスメ」は「ラブコスメティック本店」を省略したもヘッダー感じるラブコスメ紹介のを表していると理解されるところ，「ラブコスメティック本店」部分は，「本店」という表示からも明らかなとおり，化粧品販売業者としての被告を表すものとして用いられているから，ここで用いられている「ラブコスメ」は，化粧品販売業者としての被告という出所を表示するものとして機能する態様で用いられており，商標としての使用に該当する。
2１枚目ラブコスメ[ラブコスメ   「女性が感じるラブコスメ紹介」とあることから，被告商品を最上段ティック本店]女性が紹介するという趣旨の表現であることは明らかであり，このヘッダー感じる紹介   「ラブコスメ」は，被告の商品である化粧品を表すものとしてラブコスメ部分用いられているから，商標としての使用に該当する。3１枚目【ＬＣ】！   「ラブコスメ【LC】！」とあり，その後に「人気のラブリュイーラブコスメ最上段   人気のラブリュイールルやnulenule   などのラブコスメ商品を販売！」とあることかの次の   やnulenuleなどのラ   ら，最初の「ラブコスメ」は被告商品である化粧品又は化粧行ブコスメ商品を販売！品販売業者としての被告を表示するものとして用いられているということができ，商標としての使用に該当する。
4１枚目ラブコスメ【ＬＣ】！   「人気のラブリュイールやnulenuleなどのラブコスメ商品を最上段   人気のラブリュイール販売！」とあることから，この「ラブコスメ」は被告商品であるの次の   やnulenuleなどの   化粧品を表すものとして用いられ，商標としての使用に該当ラ行商品を販売！する。ブコスメ
5１枚目ラブサプ   「ラブコスメラブサプリラブフーズ   …」という記載から，ラブコスメ「■ＬＣトリラブフーズ   バス被告のホームページにアクセスした顧客が，関心のある商ップ＞   カトアップボディケア   品を選ぶことを可能とするため，化粧品以外も取り扱っていテゴリーバスグッズジャム   る被告商品をジャンル分けし，被告商品のうちの化粧品を選で探す   ウセクシャルコン   ぶ場合の選択肢としての表示であって，被告商品のうちの＞ラブコドームラブグッズ   化粧品を表すものとして用いられているので，自他商品を識スメ」の１別するものとして用いられているから，商標としての使用に行上該当する。
6１枚目■ＬＣトップ＞カテゴリ   被告のホームページのトップのページから、「カテゴリーで探上記５のーで探す＞す」の中の「ラブコスメ」という選択肢を選んだことを示す表示ラブコスメ下であり、カテゴリーとしては、下記７の「カテゴリーで探す」以下に記載されている項目の中から選んだものと考えられるところ、ここで用いられている「ラブコスメ」は，被告のホームページにアクセスした顧客が，関心のある商品を選ぶことを可能とするため，化粧品以外も取り扱っている被告商品をジャンル分けし，被告商品のうちの化粧品を選ぶ場合の選択肢としての表示であり，被告商品のうちの化粧品を表すものとして用いられているので，自他商品を識別するものとして用いられているから，商標としての使用に該当する。
7１枚目▼カテゴリーで探す   「▼カテゴリーで探す□感じるラブコスメ□燃えるサプリ左欄の   □感じる…」と記載され，最初に「カテゴリーで探す」とあること，そラブコスメ「□燃えるラブサプリの後の項目は，「感じる」「燃える」「香る」という形容詞がつShoppin□香るラブフーズ□   いているものの，ラブコスメ，ラブサプリ，ラブフーズ…と上記g」の   項バストアップ□ボデ   ５に並んでいる語句とほぼ同じであることから，上記５同様，目ィケア□バスグッズ   被告のホームページにアクセスした顧客が，関心のある商□ジャムウ□プ品を選ぶことを可能とするため，化粧品以外も取り扱っていエラリア□セクシャる被告商品をジャンル分けし，被告商品のうちの化粧品を選ル・ケア□コンドーぶ場合の選択肢としての表示であり，被告商品のうちの化ム□魅惑のラブグ粧品を表すものとして用いられているので，自他商品を識別ッズ□男性におすするものとして用いられているから，商標としての使用に該すめ□LC   商品一当する。


覧8１枚目Contents   コンテンツの中で「ラブコスメH体験談」とあることから，被告▼   ラブコ左欄の   H体験談▼ラ   ホームページのコンテンツの目次として，被告商品を使用しスメ「ブコスメ・コラム▼ラ   た需要者の体験談の項目があることを示すものであり，ここContentブ・アンケート▼メ   でいう「ラブコスメ」は被告商品の化粧品を表していることはs」の欄ールマガジン   ▼カタ明らかであるから，商標としての使用に該当する。
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9１枚目Contents   ▼ラブ   ココンテンツの中で「ラブコスメ・コラム」とあることから，被告ホ左欄の   スメH体験談   ▼ームページのコンテンツの目次として，被告商品に関するコラ「・コラム▼ラ   ラムがあることを示す項目であり，ここでいう「ラブコスメ」はブコスメContentブ・アンケート▼メ   被告商品の化粧品を表していることは明らかであるから，商s」の欄ールマガジン   ▼カタ標としての使用に該当する。
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10１枚目Open   被告商品の写真の上に表示されているもので，「LOVELOVECOSME上部の   nowforenhanced   COSME」の後に「Open   now…」とあることから，被告商品化粧品   eroticarousalmore   について興味を持った顧客に対して，クリックさせることによ画像の   oftenlesstime   り，更に詳細な被告商品の説明のあるページに移行するた左寄りめの表示であり，ここでいう「LOVE   COSME」は，被告商品を表示するものとして用いられていることは明らかであるから，自他商品を識別するものとして用いられているといえるのであって，商標としての使用に該当する。
11９の画像【ラブコスメティック】の   「【ラブコスメティック】の２人のための感じるラブコスメ！」とあの直下２人のための感じるることから，最初の「【ラブコスメティック】」は化粧品販売業者ラ！としての被告を表示するものであり，したがって，「２人のたブコスメめの感じるラブコスメ！」も，被告商品としての化粧品を表示するものとして用いられており，自他商品を識別するものとして機能するように使用されていることから，商標としての使用に該当する。
12１枚目「   LOVECOSME」の表示の横には女性の顔の絵があり，そＬＯＶＥ   ＣＯＳＭＥ１１の   文の反対側に「普段のお化粧をするように、えっちの時も自分の下の   を美しく魅力的にみせる愛のコスメ（ラブコスメ）をしません女性の   か？愛する２人の時間をラブコスメで演出することにより、２顔の画   人の距離はさらに深まるに違いありません。」という記載が像の左   ある。したがって，ここでいう「LOVECOSME   」は，被告商品横を表示するものとして自他商品を識別する方法で用いられているから，商標としての使用に該当する。
13１枚目普段のお化粧をする   「愛のコスメ（ラブコスメ）をしませんか？」という記載であり，１１の   文ように、えっちの時も被告商品は性的な用途に用いるものとして宣伝されており，の下自分を美しく魅力的に「えっちの時も…しませんか？」とあるように，性的な行為をみせる愛のコスメ（するときに，性的な用途に用いる化粧品である被告商品をラ）をしません使って化粧をしませんか，という文句で顧客を誘引するものブコスメか？であるから，ここで用いられている「ラブコスメ」は被告商品を表示するものとして自他商品を識別する方法で用いられており，商標としての使用に該当する。
14１枚目愛する２人の時間を   「愛する２人の時間をラブコスメで演出することにより…」といラ１３の   文で演出するこう記載であり，被告商品は性的な用途に用いるものとして宣ブコスメの下とにより、２人の距離伝されており，愛する２人の時間に被告商品を使うことによはさらに深まるに違いり，「２人の距離はさらに深まるに違いありません」という文ありません。句で顧客を誘引するものであるから，ここで用いられている「ラブコスメ」は被告商品を表示するものとして自他商品を識別する方法で用いられており，商標としての使用に該当する。
15１枚目■ラブコスメティックの   「ラブコスメティックのオリジナル・ラブコスメ，『ラブリュイール１３，１４オリジナル・シリーズ』」という記載であり，ここでいう「ラブコスメティック」ラブコスの文の   ，『ラブ・リュイールは化粧品販売業者としての被告を表示するもので，被告のメ下シリーズ』オリジナル商品（化粧品）としてラブリュイールシリーズを宣伝する文句であるから，ここで用いられている「ラブコスメ」は被告商品を表示するものとして自他商品を識別する方法で用いられており，商標としての使用に該当する。
16１枚目現在，ラブリュイール   被告商品のひとつであるラブリュイールについて，キャンペ１５の   文のキャンペーンを実施ーンを実施中であり，トライアル特別パックをプレゼントしての下中。すべてにラブリュいる旨の記載があり，その後に「いろいろなラブコスメをお楽イール・ホットのトライしみ下さい。」とあることから，被告商品の一つであるラブリュアル特別パックをプレイールについて，まだ使用したことのない顧客に対してぜひゼントしています。い使用してみるようにと誘引する記載であるから，ここで用いらろいろなをれている「ラブコスメ」は被告商品を表示するものとして自他ラブコスメお楽しみ下さい。商品を識別する方法で用いられており，商標としての使用に該当する。
17１枚目is   for被告商品（ラブリュイールと思われる）の写真があり，その上Lovecosme中央部   lovers.に「LOVE   LUIRE」という文字があって，その文字の下にの「Love   cosmeisfor   lovers.」という記載があることから，被「LOVE告商品（化粧品）は恋人たちのための商品であるという文句LUIRE」のもとに，被告商品の一つであるラブリュイールを宣伝するとの文字記載であって，ここで用いられている『ラブコスメ」は被告商が配され品であるラブリュイールそのもの又はラブリュイールを含むた画像   被告商品を意味する趣旨で用いられていることから，被告商中の品を表示するものとして自他商品を識別する方法で用いら「LOVEれているものということができ，商標としての使用に該当すLUIRE」る。
の文字
の下
18１枚目□   ナチュラルタイプ被告商品であるラブリュイールの説明として、「ラブリュイー中央部   ラブリュイール・ナル・ナチュラルは、…贅沢に感じるラブコスメです。」という記のチュラルは、女性らし載であり、被告商品のうちの化粧品を示すものとして「ラブコ「LOVEさを高めて、贅沢に感   スメ」という一群の商品があり、ラブリュイールは～という特LUIRE」じる   です。\徴のあるラブコスメの一つであるという表示であるから、ここラブコスメとの文字3500（税込）   で用いられている「ラブコスメ」は被告商品のうちの化粧品のが配され一群を示すものとして、自他商品を識別する方法で用いられた画像   ているものということができ，商標としての使用に該当する。
のすぐ右


19１枚目□   ホットタイプヤ被告商品であるラブリュイールの説明として、ラブリュイール１８の右クモソウを配合した、のホットタイプは、「ヤクモソウを配合した…火照りだすラブコ女性が体の芯からじスメ。」という記載であり、被告商品のうちの化粧品を示すもんわりと火照りだすのとして「ラブコスメ」という一群の商品があり、ラブリュイー。\3500   ルは～という特徴のあるラブコスメの一つであるという表示ラブコスメ（税込）であるから、ここで用いられている「ラブコスメ」は被告商品のうちの化粧品の一群を示すものとして、自他商品を識別する方法で用いられているものということができ，商標としての使用に該当する。
20１枚目□   クールタイプイ被告商品であるラブリュイールの説明として、ラブリュイール１９の右カリソウを配合した、のクールタイプ、「イカリソウを配合した…大胆になった自分直線的な爽快感、大をラブコスメ。」という記載であり、被告商品のうちの化粧品胆になった自分を感じを示すものとして「ラブコスメ」という一群の商品があり、ラブる。\3500   リュイールは～という特徴のあるラブコスメの一つであるといラブコスメ（税込）う表示であるから、ここで用いられている「ラブコスメ」は被告商品のうちの化粧品の一群を示すものとして、自他商品を識別する方法で用いられているものということができ，商標としての使用に該当する。
21１枚目＊→[男性へ]女性の   男性に対して女性のために「ベッドでラブコスメを上手に活用「トロけるために、ベッドでしませんか？」という記載であり，被告商品は性的な用途にラブSEXコンを上手に活用し   用いるものとして宣伝されており，ベッドタイムで被告商品をコスメテスト」とませんか？使うことを勧めて顧客を誘引するものであるから，ここで用い題するバられている「ラブコスメ」は被告商品を表示するものとして自ナーの   他商品を識別する方法で用いられており，商標としての使用直下に該当する。
22１枚目■   人気商品被告商品の中の人気商品をピックアップするという表示であラブコスメ２１の下ピックアップ！り、ここで用いられている「ラブコスメ」は被告商品（化粧品）という趣旨で用いられているので、被告商品を表示するものとして自他商品を識別する方法で使用されているのであって、商標としての使用に該当する。
23２枚目[ラブコスメ   「ラブコスメ［ラブコスメティック本店］」という記載であることかラブコスメ最上段   ティック本店]女性がら，この「ラブコスメ」は「ラブコスメティック本店」を省略したもヘッダー感じるラブコスメ紹介のを表していると理解されるところ，「ラブコスメティック本店」部分は，「本店」という表示からも明らかなとおり，化粧品販売業者としての被告を表すものとして用いられているから，ここで用いられている「ラブコスメ」は，化粧品販売業者としての被告という出所を表示するものとして機能する態様で用いられており，商標としての使用に該当する。
24２枚目ラブコスメ[ラブコスメ   「女性が感じるラブコスメ紹介」とあることから，被告商品を最上段   ティック本店]女性が紹介するという趣旨の表現であることは明らかであり，このヘッダー感じる紹介   「ラブコスメ」は，被告の商品である化粧品を表すものとしてラブコスメ部分用いられているから，商標としての使用に該当する。25２枚目□ナチュラルタイプ   被告商品であるラブリュイールの説明として、「ラブリュイー各商品   ラブリュイール・ナチュル・ナチュラルは、…贅沢に感じるラブコスメです。」という記写真のうラルは、女性らしさを載であり、被告商品のうちの化粧品を示すものとして「ラブコち最下   高めて、贅沢に感じるスメ」という一群の商品があり、ラブリュイールは～という特部の右   です。   \徴のあるラブコスメの一つであるという表示であるから、ここラブコスメ端の商   3500（税込）で用いられている「ラブコスメ」は被告商品のうちの化粧品の品写真   一群を示すものとして、自他商品を識別する方法で用いられの下ているものということができ，商標としての使用に該当する。26３枚目[ラブコスメ   「ラブコスメ［ラブコスメティック本店］」という記載であることかラブコスメ最上段   ティック本店]女性がら，この「ラブコスメ」は「ラブコスメティック本店」を省略したもヘッダー感じるラブコスメ紹介のを表していると理解されるところ，「ラブコスメティック本店」部分は，「本店」という表示からも明らかなとおり，化粧品販売業者としての被告を表すものとして用いられているから，ここで用いられている「ラブコスメ」は，化粧品販売業者としての被告という出所を表示するものとして機能する態様で用いられており，商標としての使用に該当する。
27３枚目ラブコスメ[ラブコスメ   「女性が感じるラブコスメ紹介」とあることから，被告商品を最上段   ティック本店]女性が紹介するという趣旨の表現であることは明らかであり，このヘッダー感じる紹介   「ラブコスメ」は，被告の商品である化粧品を表すものとしてラブコスメ部分用いられているから，商標としての使用に該当する。28３枚目■   と一緒に「ラブコスメと一緒に使うのをおすすめするラブ・サプリシリーラブコスメ最上段   使うのをおすすめするズ」という記載であり、被告商品である「ラブサプリシリーズ」の次の   ラブサプリ・シリーズのサプリメントについての宣伝で、同じく被告商品であるラブ行の画   コスメと一緒に使うと効果があがるという趣旨で顧客を誘引像の下２するものであり、ここで用いられている「ラブコスメ」は被告商行目品を表示するものとして自他商品を識別するものとして用いられているので、商標としての使用に該当する。
29３枚目【注目素材など】   「【注目素材など】」というタイトルがあって、プエラリア、ジャ中段左   ｜プエラリア｜ジャムムウ、ラブコスメ、ヌレヌレ…といった被告商品の名称などの側の「女ウ｜｜ボデ   記載が並んでいることから，被告のホームページにアクセスラブコスメ性の体   ィミント｜ヌレヌレ｜した顧客が，関心のある商品を選ぶことを可能とするため，はデリケ被告商品をさらに細分化し、被告商品の名前と共に、シリーート」といズ化していないその他の化粧品についての項目を設けて、う表題の顧客が被告商品のうちの個別に名前が挙げられていない化下の画   粧品を選ぶ場合の選択肢としての表示であって，被告商品像の右   のうちの化粧品を表すものとして用いられているので，自他側【注目商品を識別するものとして用いられているから，商標として素材な   の使用に該当する。
ど】という
表題の
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30４枚目ラ   ブコス   メティ   ックと   「［ラブコスメのブランドコンセプト］」という記載であることか最上段   は？［のブら、「ラブコスメ」を被告が自己のブランドとして表示しているラブコスメヘッダーランドコンセプト］セクものであって、出所を識別する表示であるから、商標として部分の   シャル・ヘルスケアをの使用に該当する。次の行提唱します。