(5)　なお，原告らは，被告が本件訴訟以前の示談交渉段階においては過失割合に関して原告ら２，被告８の割合で交渉していたことを理由に，被告の過失相殺の主張は信義則等から許されない旨主張する。しかし，被告又はその委任を受けた保険会社等が事故態様等の判明しない訴訟提起以前の段階において紛争の早期解決を図るため，原告ら側の感情も考慮して過失割合に関して一定の譲歩を行って交渉することは，しばしばあり得る事態であり，このような被告側の訴訟段階における過失割合の主張の変更が信義則等に反するとすることはできない。
２　争点(2)（原告Ａの損害）について
(1)　入院治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　５５６万２１８３円
ア　症状固定時期について
(ア)　上記争いのない事実等並びに証拠（甲４，６，１０の①）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，本件事故により脳挫傷，外傷性ショック，外傷性脳内血腫，右下腿骨骨折の傷害を負ったこと，原告Ａは，本件事故により平成７年１２月２５日から平成８年１０月３１日まで岡崎病院に入院したこと，原告Ａの症状は，同年８月９日当時，四肢の痙性麻痺が強く，関節機能障害につき自動運動は見られるが合目的ではなく，遷延性意識障害が続き，いわゆる寝たきりの状態であったこと，岡崎病院の医師である訴外Ｆは，同月２４日当時，原告Ａの症状に一定の変化が見られたことから症状固定時期を判断せずに経過観察を行い，その上で，同年９月１０日の時点で，同年８月９日を症状固定時期であると診断したことが認められる。したがって，原告Ａの本件事故による傷害の症状固定時期は，平成８年８月９日と認めるのが相当である。
(イ)　これに対し，原告らは，原告Ａの症状が平成８年８月９日当時から現在に至るまでの間に相当程度回復したことを理由に，原告の症状固定時は少なくとも同年１０月３１日の原告の岡崎病院退院時である旨主張する。しかし，上記認定事実並びに証拠（甲４，５，６，７の①ないし⑤，１０の①，②，乙９，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によると，Ｆ医師は，平成８年８月ころから原告Ａの経過観察を行い，同月２４日の時点では症状固定の診断を留保し，その上で同年９月１０日の時点で症状固定時期を同年８月９日であった旨診断したこと，原告Ａの症状固定時の症状は，上記のとおり，いわゆる寝たきりの状態であったが，少なくとも同年５月からはリハビリテーションを行っていたため回復の予兆が認められていたこと，原告Ａは，同年１０月３１日の三才山病院入院後，内服薬の変更等から症状に多少の改善があり，平成１０年秋ころには意識レベル，自発性の改善から立位をとれるようになった等の状況となったが，原告Ａは，三才山病院から退院後の平成１３年５月７日当時であっても，自分で言葉を発することができず，意思疎通も不完全である等の意識障害があるほか，自力での歩行は不能，座位も背もたれが必要である等の運動障害，そして，排尿のコントロールができていない排泄障害が残存しているとの状況にあることが認められる。これらの各事実によると，Ｆ医師は，原告Ａの症状固定時期を診断するにつき，当時されていたリハビリテーションによる原告Ａの症状の改善の可能性を慎重に考慮した上で，これをしたこと，また，原告Ａの後遺障害である遷延性意識障害は，症状固定後のリハビリテーションにより多少の改善が認められたものの未だ残存しており，もちろん後遺障害のいわゆる等級認定に変動を生ずるほどの状況にはなっていないことが認められる。(ウ)　以上からすれば，上記原告Ａのその後の症状の多少の変化のみを理由として，Ｆ医師の症状固定時期の診断に誤りがあったと認めることはできず，したがって，上記のとおり原告Ａの本件事故による症状固定時期は，平成８年８月９日と認めるのが相当であって，他にこれを覆すに足りる証拠はない。
したがって，原告らの主張を採用することはできない。
イ　入院治療費
被告は，本件事故と因果関係のある原告Ａの入院期間につき，症状固定時までに限定すべき旨主張する。
しかし，前記認定の事実並びに証拠（甲４ないし６，７の①ないし⑤，１０の①，②，乙９，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，本件事故により重篤な後遺障害を残したこと，原告の症状固定時期の診断は容易ではなかったこと，原告Ａは，症状固定後においてもリハビリ治療の継続により，後遺障害のいわゆる等級認定に変動を生ずるほどではないにしても，結果として若干の機能の改善があったこと，原告らは，原告Ａの痙攣等の症状に適切に対処し，かつ，適切なリハビリ治療を継続するためには，在宅療養を行えるだけの人的・物的設備等が備わっていなかったため，被告の契約する保険会社等の了解も得て原告Ａを平成８年１０月３１日から平成１１年１２月２９日まで三才山病院に入院させたこと，原告らは，原告Ａの三才山病院における治療の後，原告Ａの在宅療養を行っていることが認められる。これら原告Ａの症状，症状固定時期の診断の困難性，治療継続の必要性，原告らの家庭における原告Ａ介護のための人的物的設備の不足等の事情を総合すると，原告Ａは，症状固定後の治療として少なくとも平成８年８月９日の症状固定の後，同年１０月３１日までの岡崎病院の入院の必要性はあったと認めることができる。
これに対し，三才山病院における１１５５日間の入院治療については直ちにその必要性を認めることは困難であり，別途住宅改造や付添人による看護等が必要であったにせよ，在宅で，また必要に応じて適宜の医療機関に通院して治療を受けること等が相当であったものと認められる。もっとも，前記認定の事実によると，原告Ａは症状固定後も少なくともその症状を悪化させないために治療を継続する必要があったこと，在宅でその治療を継続した場合には，その症状から職業付添人による付添いも必要であったこと，また，この間入院雑費に準ずる雑費の支出も必要であったこと，三才山病院での入院治療については，被告の契約する保険会社等もこれを了解していたこと，これらの事実が認められるのであるから，これらの事情を考慮すると三才山病院での現実の治療費５７１万２９２０円の少なくとも３分の２相当額は，本件事故と因果関係のあった損害（後に判断する雑費的性格分も含む。）と認めるのが相当である。


したがって，原告Ａは，本件事故による入院治療費等として，岡崎病院入院治療費１７５万３５７０円と三才山病院入院治療費５７１万２９２０円の３分の２相当分３８０万８６１３円との合計５５６万２１８３円が必要であり，これらは本件事故と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。(2)　その他の治療費                      　　　　　　　１万８８９０円ア　既支出分の治療費　　　　　　　　１万８８９０円証拠（甲１１，１８の①）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，前記のとおり三才山病院を退院した後，平成１２年１月１３日ころ，やはぎ医院の医師の往診を受け，その料金及び検査代として合計１万８８９０円を支出したことが認められる。
イ　将来の尖足手術代　　　　　　　　　０円
上記認定事実並びに証拠（甲８，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，現在，立位時には，右麻痺性尖足により踵が２ないし３センチメートル浮いた状態になるため，装具による矯正治療を実施していること，将来アキレス腱延長術等の尖足に対する手術の適応となる可能性もあること，しかし，原告Ａは，現在このような手術を受けてはおらず，また受ける予定もないことが認められる。
これらの各事実を考慮すると，原告Ａの尖足手術を行う蓋然性が高いとまで認めることはできない。そうすると，同手術の実施及びこれによる損害についての原告らの主張はこれを認めるに足りない。
(3)　入院付添看護費                       　　　　１３３万１１００円ア　岡崎病院入院付添費用　　　　１３３万１１００円証拠（甲１０の②，２４の①，乙９，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，岡崎病院に入院中の平成８年１月２７日から同年８月３１日までの合計２１８日間付添いが必要であり，医師又は看護婦から付添いを指示されたこと，上記期間中原告Ａの家族が昼夜を問わず原告Ａの付添いに従事したこと，原告Ａは，同年１月３０日から同年２月２日までの４日間は職業付添人に依頼し，その付添費用として４万７１００円を支出したこと，付添人は，原告Ａの食事の介護，衣服の脱着，清拭，おむつ等の交換，リハビリ，洗濯等を行っていたことが認められる。
これらの事実によれば，原告Ａの岡崎病院の前記入院期間中は付添人が必要であったことが認められる。
そして，上記付添人の付添時間，労務内容によると，近親者の入院付添費を１日当たり６０００円の割合で認めるのが相当であり，これと上記職業付添人の付添いに要した費用との合計を計算すると以下のとおり合計１３３万１１００円となる。
計算式　6,000×214+47,100=1,331,100なお，原告らは，入院付添いを行った期間につき，岡崎病院に入院していた全期間を主張し，証拠（甲４，２４の①，原告Ｂ本人）によると，原告Ａの家族が岡崎病院入院期間中常に付き添っていた事実が推認できるが，岡崎病院の上記期間以外の付添いについてはその必要性を認めるに足りる証拠がなく，原告らの主張を認めることはできない。
イ　三才山病院入院付添費用       　　０円上記認定事実並びに証拠（甲４，５，７の①ないし⑤，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によると，三才山病院は，いわゆる完全看護の病院であり，２４時間体制で看護婦が患者の看護に当たるほか，言語聴覚士，理学療法士，作業療法士が原告Ａのリハビリ等を行っていたこと，原告Ｂは，三才山病院の医師から当初は付添いを断られたが独断で付添いを継続し，これを許されたことが認められる。これらの事実によると，原告Ａの三才山病院入院中に家族等の付添いの必要があったとは認められず，原告Ｂは，単に自らの意思で付き添ったに過ぎなかったと認められる。したがって，原告Ａの三才山病院入院期間中の付添費用に関する原告らの主張は採用できない。(4)　雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３７万５９９０円ア　岡崎病院での入院雑費　　　　　３１万２０００円上記認定の事実及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，本件事故により岡崎病院に平成７年１２月２５日から平成８年１０月３１日までの３１２日間入院したこと，この間の入院治療の必要性は認められること，その間の入院雑費は少なくとも１日当たり１０００円が相当であったことが認められる。そこで，原告Ａの上記入院雑費を計算すると以下のとおり合計３１万２０００円となる。
計算式　1,000×312=312,000
これに対し，原告らは，上記入院雑費は１日当たり約１７００円程度必要であった旨主張するが，直ちにこれを認めるに足りる証拠はない。
イ　三才山病院での雑費，売店購入費　０円
前記のとおり，三才山病院での入院治療については直ちにその必要性を認めることは困難である。
そして，前記のとおり，これに関する入院治療費等を認定するに際し，治療費に準ずる雑費等の金額も考慮したので，本件では独立の損害要素として算定しない。
ウ　三才山病院退院後将来にわたる雑費　０円
原告らは，上記費目を主張するが，別途認められる原告Ａの逸失利益から支出されることが予想される生活費を著しく超える支出となるとの事実は認められず，またこれを超える部分については後遺障害慰謝料算定に当たり考慮することとする。
エ　搬送料，文書料　　　　　　　　　６万３９９０円いずれも被告又はその契約する保険会社等が必要性を認め，支払を承認し，既払となっているもので，本訴においても格別には争われていないものである。


(5)　付添人の宿泊費・交通費・雑費　　　　　　　　　　　　　　　　０円上記(3)イのとおり，原告Ａの三才山病院の入院期間中に家族の付添いの必要性を認めることはできないのであるから，原告らが原告Ａの三才山病院入院中における付添い等のために支出した費用を被告に負担させることはできない。(6)　将来の付添看護費　　　　　　　　　　　　　　４０５１万４１２４円ア　上記認定事実並びに証拠（甲２４の①，②，２５，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，平成８年８月９日症状固定となり，その平均余命は５８年であること，原告Ａは，現在でも前記後遺障害により，常時他人の介護が必要な状態であること，現在は母である原告Ｃが就労のため，在宅していない時間がある関係から，原告Ａの介護は父である原告Ｂが中心に行っていること，原告Ａは，寝返り，起きあがり，車椅子への移乗は独力で可能，立位の維持，食事の自力摂取，車椅子自体を自力で移動させることができるとの状況にあることが認められる。
これらの原告Ａの現在の症状，必要な介護の量，後掲のとおり原告らの居宅は将来家屋改造を行い，原告Ａの介護の仕事量も減少することが予測できること等の諸事情からすると，原告Ａは，三才山病院退院後から原告Ｃが６８歳になる平成２８年１２月までの間は原告Ｂ及び同Ｃによる家族による介護が，平成２９年１月から原告Ａの平均余命までの間は職業付添人等による介護が必要となると認められる。
イ　これに対し，原告らは，原告Ｃが就労しており，介護は原告Ｂが行っていること，原告Ｂは，その持病のために６７歳まで介護を行うことができないことを理由に原告Ｂが６０歳に達する平成１３年２月までは家族による介護が可能であるが，それ以降は職業付添人が必要となる旨主張する。しかし，上掲各証拠によると，原告Ｃは，仕事をしていない時には原告Ａの介護を行っていること，また，後掲のとおり，将来住宅改造を行うこと等により，介護の負担もより軽減すると考えられることからすると，原告Ｃが６８歳となる平成２８年１２月まではなお原告Ｃによる介護が可能であると認めるのが相当である。
ウ　また，上記のとおり，原告Ａが一定の行動を独力で行えること等からすると，原告Ａの介護費用は，家族介護の場合は１日当たり５５００円，職業付添人による場合は１日当たり１万円と認めるのが相当である。以上から，これらの付添費用を，本件事故時の現価にライプニッツ係数により年５分の割合による中間利息を控除して算出すると以下のとおりとなる。(ア)　三才山病院退院後（本件事故後約４年後）平成２８年１２月（本件事故後約２１年後）まで
計算式　5,500×365×(12.8211-3.5459)=18,619,964(イ)　平成２９年１月（本件事故後約２１年後）以降原告Ａの平均余命である平
成６６年８月まで
計算式　10,000×365×（18.8195-12.8211）=21,894,160
(ウ)　合計
計算式　18,619,964+21,894,160=40,514,124(7)　症状固定後の器具等　　　　　　　　　　　　　　４２６万４７１５円ア　車椅子（介護車・屋外用）　　　５９万４７５０円証拠（甲１５，１７）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，平成１０年１０月６日に車椅子（介護車）１台を１５万円で購入したことが認められる。そして，原告Ａの前記後遺障害によると，原告Ａに車椅子が必要であることは明らかであるから，今後上記車椅子と同等の車椅子を平均余命まで必要とすることが認められる。
そこで，１台１５万円の車椅子（耐用年数は５年が相当である。）を平成１０年１０月から原告Ａの平均余命までの間順次買換えが必要であるとして，これらの買換費用の本件事故時の現価をライプニッツ係数により年５分の割合で中間利息を控除して算出すると以下のとおり５９万４７５０円となる。
計算式
150,000×(0.9070+0.7106+0.5568+0.4362+0.3418+0.2678+0.2098+0.1644+0.1288+0.1009+0.0790+0.0619)=594,750これに対し，被告は，将来公的扶助による原告らの負担軽減を考慮した上で将来の器具等を算出すべき旨主張する。しかし，原告らに対する公的扶助を被告の賠償すべき損害から控除すべき根拠が明らかでないこと，将来も公的扶助が確定的に受けられるか否か明らかでないことからすれば，原告らの将来の器具等の購入費用を算出するに当たり現行の公的扶助制度の存在を考慮するのは相当ではない。
イ　車椅子（屋内用）　　　　　　　３５万４８５６円上記認定事実並びに証拠（甲１８の③，２０，２４の①）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，自宅内の移動に車椅子が必要であること，屋内用車椅子は１台１２万円相当であること，原告Ａは，平成１２年３月２２日，車椅子を購入したこと（自己負担は２万２０００円であった。）が認められる。そこで，上記車椅子購入自己負担分及び上記車椅子の耐用年数（耐用年数は５年が相当である。）が満了する平成１７年３月から原告Ａの平均余命までの間，順次１台１２万円の屋内用車椅子の買換えが必要であるとして，これらの買換費用の本件事故時の現価をライプニッツ係数により年５分の割合で中間利息を控除して算出したものの合計は以下のとおり３５万４８５６円となる。


なお，原告らは，上記屋内用車椅子を将来は１台当たり１５万６０００円に替える予定である旨主張するが，そのような屋内用車椅子が原告Ａに必要であるかを認めるに足りる証拠はなく，原告らの主張は採用できない。
計算式
22,000+120,000×(0.6446+0.5050+0.3957+0.3100+0.2429+0.1903+0.1491+0.1168+0.0915+0.0717+0.0562)=354,856ウ　電動ベッド等　　　　　　　　　７６万７４８１円上記認定事実並びに証拠（甲１３の①ないし③，１９，２４の①）及び弁論の全趣旨によると，原告は，前記後遺障害により電動ベッド及びその附属器具等が必要であり，平成１２年１月６日に３８万６９５０円（消費税込）の電動ベッド等を購入したこと（自己負担分は１６万５０００円であった。）が認められる。そこで，上記電動ベッド等購入の自己負担分及び上記電動ベッド等の耐用年数（耐用年数は８年が相当である。）が満了する平成２０年１月から原告Ａの平均余命までの間，順次１台３８万６９５０円相当の電動ベッド等の買換えが必要であるとして，これらの買換費用の本件事故時の現価をライプニッツ係数により年５分の割合で中間利息を控除して算出したものの合計は以下のとおり７６万７４８１円となる。
なお，原告らは，上記電動ベッド等は将来は５１万７４００円相当の電動ベッドに替える予定である旨主張するが，同ベッドが原告Ａに必要であることを認めるに足りる証拠はなく，原告らの上記主張は採用できない。計算式　165,000+386,950×(0.5568+0.3768+0.2550+0.1726+0.1168+0.0790)
=767,481
エ　福祉自動車　　　　　　　　　２２９万７２９７円上記認定事実並びに証拠（甲２１の①，②，２４の①，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，週２ないし３回程度の通院等外出する際には車椅子で移動する必要があり，介護者の負担を軽減するためにも車椅子ごと搬入できる福祉自動車が必要であること，車椅子を搬入することが可能となるための改造費用は１台当たり１０８万５０００円程度の費用が必要であることが認められる。
ところで，原告らは，原告Ａに福祉自動車が必要であることから，改造費ではなく車両自体も請求するが，本件事故と相当性を有するのは上記の改造費に限定するのが相当である。
そして，前記のとおり，原告Ａは，三才山病院退院後から在宅療養し，その移動に車椅子用の福祉自動車が必要となるのであるから，三才山病院退院後原告Ａの平均余命までの間，順次１台１０８万５０００円（消費税別）の改造費を支出して福祉自動車（耐用年数は１０年が相当である。）を買い換える必要があり，その改造費用の本件事故時における現価をライプニッツ係数により年５分の割合で中間利息を控除して算出すると以下のとおり２２９万７２９７円となる。
計算式　1,085,000×1.05×(0.8227+0.5050+0.3100+0.1903+0.1168+0.0717)
=2,297,297
オ　歩行器　　　　　　　　　　　　　　０円
上記認定事実並びに証拠（甲７の④，１２，２４の①，２６，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，三才山病院入院中，歩行器を使用する訓練を介助が必要ではあるが行っていたが，三才山病院退院後は，歩行器を使用せずに居宅を改造して手摺等を設置し，これを用いて佇立・歩行訓練をしていること，原告Ａは，３０ないし４０分間程度佇立を行うことができるが，歩行して移動ができるまで回復してないこと，なお，仮に原告Ａが歩行器による歩行を移動手段とする程度に回復した場合には，上記車椅子等が不要となることから，これらの費用により歩行器等の支出を賄えることが認められる。これらの事実によると，原告Ａは，歩行を訓練するために歩行器が必要であるに過ぎず，また，その訓練も上記手摺等で行えるのであるから，訓練のために必要不可欠とまでは認めることはできない。
したがって，歩行器取得費用を本件事故と因果関係のある損害と認めることはできない。
カ　杖　　　　　　　　　　　　　　　　０円
オと同様，原告Ａに杖が必要であることを認めるに足りる証拠はない。キ　尖足調整具　　　　　　　　　　２５万０３３１円前記認定事実並びに証拠（甲７の④，⑤，８，１６，２４の①，２６，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，本件事故の傷害により，右足に麻痺性尖足の障害が残り，立位を保つためには装具が必要となること，装具は一式で４万００６９円であることが認められる。
そこで，原告Ａは，上記装具が必要になった平成１０年１１月から平均余命までの間，順次上記装具（耐用年数は３年が相当である。）の買換えが必要であるとして，これらの買換費用の本件事故時における現価をライプニッツ係数により年５分の割合で中間利息を控除して算出すると以下のとおり２５万０３３１円となる。
計算式


40,069×(0.9070+0.7835+0.6768+0.5846+0.5050+0.4362+0.3768+0.3255+0.2812+0.2429+0.2098+0.1812+0.1566+0.1352+0.1168+0.1009+0.0872+0.0753+0.0650)=250,331ク　ポータブルトイレ                  ０円原告らは，ポータブルトイレが原告Ａの排泄訓練のために必要である旨主張し，証拠（甲１３の②，④，原告Ｂ本人）によると，原告Ａは，平成１２年１月，ポータブルトイレを購入したことが認められる。
しかし，証拠（甲７の②，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，前記後遺障害による排尿障害が残存し，現在も排泄コントロールができずおむつを昼夜を問わず使用していること，ポータブルトイレの購入に関しては特に医師等の指示に基づいていないことが認められる。また，原告らは，後掲のとおり，自宅のトイレを原告Ａが使用できるように改造する旨主張しており，上記のポータブルトイレがトイレの改造により不要となることは容易に推測できる。
したがって，原告らのポータブルトイレに関する主張は採用できない。
ケ　会話補助機　　　　　　　　　　　　０円
証拠（甲７の③，２４の①，原告Ｂ本人）によると，原告Ａは，単語に対する理解はあるが，感情を表現する発声のみ可能で，自発的な言語等の表出はないこと，コミュニケーションも左手挙手により「はい」を示すことは可能であるが，集中している等の条件が揃わないと確実なコミュニケーションをとることはできないという状態であること，原告Ｂは，原告Ａに会話補助機を使用させることにより原告Ａがより回復することを期待していること，原告Ａの三才山病院における言語療法科の訓練において会話補助機は使用されなかったことが認められる。
これらの各事実によると，原告Ａに会話補助機が必要であるか疑問があるものである。
したがって，原告らの会話補助機に関する主張は採用することができない。(8)　後見人選任費用等                    　　　　　　　５万３５７９円当事者間に争いがない。
(9)　逸失利益                          　　　　　９６５２万４８５２円上記争いのない事実等によると，原告Ａは，本件事故により自賠法施行令２条別表１級３号記載に該当する後遺障害（神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，常に介護を要するもの）を残し，労働能力を１００パーセント喪失したことが認められる。
そして，原告Ａは，本件事故当時１８歳であったところ，本件事故に遭わなければ，高校卒業後１８歳から６７歳までの４９年間就労が可能であり，少なくとも症状固定時である平成８年賃金センサス産業計・企業規模計・高卒男子労働者の全年齢平均年収額５３１万２７００円を得ることができたと認めることができる。原告Ａの逸失利益の本件事故時の現価をライプニッツ係数により年５分の割合で中間利息を控除して算出すると以下のとおり９６５２万４８５２円となる。なお，被告は，原告Ａが自宅における療養生活を継続するのであれば外食費，衣服代，交際費等の支出を免れることを理由に生活費の１割を控除すべきである旨主張するが，原告Ａは，将来おむつ，医療品等の雑費，通院費用等，一般健常者とは異なる費目による出費が少なくないことが明らかであり，被告の前記主張は採用できない。
計算式　5,312,700×18.1687=96,524,852(10)　住宅改造費　　　　　　　　　　　　　　　　　　６９７万７１５５円原告らは，原告Ａは前記後遺障害により，その在宅療養のために現在の居宅を改造する必要があり，その住宅改造費として１１６２万８５９３円の支出が必要である旨主張し，その工事内容の見積書（甲１４の②）を提出する。しかし，上記認定事実並びに証拠（甲１４の①ないし③，２４の①，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，現在，約１２９万円の費用で住宅改造を行い，必要昀小限ではあるが在宅療養生活を営んでいること，前記見積書の工事内容には，原告Ａを二階部分に上げるためのエレベーター工事や二階部分のトイレ工事，サンルーム増築工事等原告Ａの在宅療養のための医学的必要性につき直ちにこれを認めることが困難な工事も含まれていること，洗面所，トイレ，浴室等の工事は，原告Ａ以外の家人の利便にも供することが認められる。これらの事実からすれば，原告らの主張する住宅改造費のうち被告に負担させるべき額は，その６割とするのが相当である。
したがって，本件事故と相当因果関係を有する住宅改造費は以下のとおり６９７万７１５５円となる。
計算式　11,628,593×0.6=6,977,155
(11)　慰謝料
ア　入院慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２５１万円原告Ａの受傷の部位，程度，そして，本件事故により症状固定時まで７か月余りの入院を余儀なくされたこと等に照らすと，入院慰謝料の額は２５１万円と認めるのが相当である。
イ　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　２２００万円原告Ａの後遺障害の内容・程度及び前記のとおり，原告Ａは，症状固定後も一定期間の入院が必要となったこと，障害を被ったことにより特別な医療上の雑費等で，前記逸失利益から通常支出される生活費を超える部分が生ずることが予測されること，他方，後掲のとおり，原告Ｂ及び同Ｃにそれぞれ固有の慰謝料を認めること等に照らすと，原告Ａの後遺障害慰謝料の額は２２００万円と認めるのが相当である。


平成１６年(行ケ)第１８８号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年１２月９日
判　　　　決
原　　　　　　　告　　　三洋電機株式会社
同訴訟代理人弁理士      吉田研二
同                      石田純同                      志賀明夫
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　小川　洋
同指定代理人　　　　　　竹中辰利
同                      佐藤伸夫同                      小曳満昭同                      宮下正之
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が、不服２００１－６７５号事件について、平成１６年３月１５日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告は、発明の名称を「連立方程式解法」（後に「回路のシミュレーション方法」と補正）とする発明について、平成６年１１月２５日、特許出願（平成６年特許願第２９０９９１号、特開平８－１４７２６７号、以下「本願」という。）をしたが、平成１２年１２月１９日付けで拒絶査定を受けたので、平成１３年１月１８日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、上記審判請求を不服２００１－６７５号事件として審理した上、平成１６年３月１５日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月３０日、原告に送達された。(2)　平成１０年１１月２４日付け手続補正（以下「本件補正」という。）後の本願の請求項１記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨は、以下のとおりである。
【請求項１】回路の特性を表す非線形連立方程式を、ＢＤＦ法を用いて該非線形連立方程式をもとに構成されたホモトピー方程式が描く非線形な解曲線を追跡することにより数値解析する回路のシミュレーション方法において、ＢＤＦ法を用いた前記解曲線の追跡における解曲線上のｊ＋１（ｊは整数）番目の数値解を求めるステップは、予測子と修正子とのなす角度φj+1を算出し、この角度φj+1が所定値より大きいか否かを判定する判定ステップと、前記判定ステップにおいて、前記角度φj+1が所定値より大きいと判断された場合には、前記解曲線の追跡の数値解析ステップのｊ＋１番目の数値解を求めるステップをより小さな数値解析ステップ幅によって再実行し、ｊ＋１番目の数値解を新たに求め直すステップと、を含むことを特徴とする回路のシミュレーション方法。」
(3)　本件審決は、別紙審決書写し記載のとおり、本願発明が、特許法上の「発明」に該当せず、特許法２９条１項柱書に規定する要件を満たしていないとしたものである。
２　原告主張の本件審決の取消事由の要点
本件審決は、本願発明が、特許法上の「発明」に該当しないと誤認した（取消事由）ものであるから、違法として取り消されるべきである。(1)　本件審決が、本願発明について、その「処理対象は「現実の回路」ではなく、『回路の特性を表す非線形連立方程式』によって表された「回路の数学モデル」である」（２頁）と判断したことを争うものではないが、「上記『ＢＤＦ法を用いて該非線形連立方程式をもとに構成されたホモトピー方程式が描く非線形な解曲線を追跡することにより数値解析する』は、本願発明の「シミュレーション方法」の処理手順を特定したものであるが、当該特定事項は、純粋に数学的な計算手順を明記したにすぎない」（同頁）と判断したことは、以下のとおり、誤りである。
ア　本願発明の回路シミュレーションとは、本願に係る明細書（甲２、３、以下「本願明細書」という。）の段落【０００２】、【００８６】に記載されているとおり、設計したＩＣ等の回路が仕様を十分満足できるか否かを設計段階で検証すべく、回路特性を記述した方程式を数値的に解析することで回路の直流動作点や伝達特性を明らかにすることである。印加電圧等の入力がある範囲で変化したときの出力電流や出力電圧等の出力を求める際、人間が当該方程式を手作業で解くことはおよそ現実的でないし実現可能でないことから、コンピュータを用いて数値的に解析する、すなわち入力値をステップ的に順次変化させて出力値を求めるものである。
回路シミュレーションの処理対象が現実の回路そのものではなく、回路の数学モデルであることは認めるが、当該数学モデルは、いわゆる純粋数学モデルではなく、回路を構成する各素子の電気特性を反映した数学モデルであり、回路を構成する各素子間に成立する自然法則であるキルヒホッフの法則から得られるモデルであって、現実の回路から乖離した観念モデルとして存在するのではない。イ　本願発明の「解曲線」は、設計された回路の入力電圧に対する出力電圧や出力電流等の関係を示す特性曲線であり、「曲線の追跡」は、特性曲線を追跡することで直流動作点や伝達特性を解析することである。このことは、本願明細書の段落【００８６】、図３及び電子情報通信学会論文誌Ａ(Vol.J74-A）掲載の論文「解曲線追跡回路を用いた非線形回路の直流解析」（甲４、以下「本件技術論文」という。）に示されている。解曲線が回路の動作特性を示す曲線である以上、回路の物理的ないし技術的性質を反映したものとなることは当然である。また、本願発明における、「非線形連立方程式をもとに構成されたホモトピー方程式が描く非線形な解曲線」とは、本願明細書の段落【０００８】に記載されているように、キルヒホッフの法則をベースに回路を記述する非線形連立方程式から得られるホモトピー方程式の解曲線を追跡することで元の非線形連立方程式の解、すなわち回路の動作特性を解析できるのであって、これも本願明細書の段落【０００９】に記載されているとおり複数の文献に記載された技術常識である。ＢＤＦ法については、本願明細書の段落【００１１】に、「式（３）を数値的に解く方法として、ＢＤＦ（後退差分公式）解曲線追跡アルゴリズムが知られている」と記載されており、本件技術論文にも記載されているとおり、非線形な特性曲線を呈する回路の動作特性を解析する有効な方法の一つとして知られている。


(2)　本件審決が、非線形性を有する解曲線の疑似解に収束してしまうことを防止するための本願発明の構成である、「予測子と修正子とのなす角度を計算し、この角度が所定値より大きい場合には、数値解析幅を縮小して再計算する」ことについて、「純粋に数学的な非線形な解曲線に対する数値解析の計算手順（「回路の数学モデル」特有の処理と認められる点はなく、対象の技術的性質に基づいた情報処理に該当しない）にすぎない。（もちろん、現実の回路の特性に応じた処理でもなく、また、回路シミュレーション固有の処理でもない）」（３頁）と判断したことも、以下のとおり、誤りである。
ア　本願発明の、「予測子と修正子とのなす角度φj+1
を算出し、この角度φj
+1
が所定値より大きいか否かを判定する判定ステップと、前記判定ステップにおい
て、前記角度φj+1
が所定値より大きいと判断された場合には、前記解曲線の追跡の数値解析ステップのｊ＋１番目の数値解を求めるステップをより小さな数値解析ステップ幅によって再実行し、ｊ＋１番目の数値解を新たに求め直すステップ」は、非線形な動作特性曲線を呈する回路の特性を解析する一手法であるＢＤＦ法の処理をさらに特定したものであって、本願明細書の段落【００１２】に記載されているとおり、ＢＤＦ法の解析ステップである、直前の２つのステップの解から得られる予測子を用いて修正子を算出し、この修正子により次の解を算出するステップにおいて、特に予測子と修正子とのなす角度φに着目し、この角度φの大小に応じてステップ幅を縮小して再実行するものである。これは、特性曲線たる解曲線が現実の回路において種々の形態を有し、回路によっては解析不能になるという技術課題を解決する具体的手段として機能するものであり、処理対象の技術的性質に応じた解析処理にほかならない。本願発明では、このような具体的手段を用いることで実用的回路の動作特性を解析でき、仕様どおりの電気特性を有するか否かを検証できるという一定の技術的効果を達成することができるのである。イ　純粋数学においても、非線形な曲線を想定し、この曲線を追跡する数学的操作が知られていることは否定しない。しかし、本願発明における非線形な解曲線は、単なる数学上の観念的曲線ではなく、回路の動作特性を規定する特性曲線であって自然法則で記述された回路方程式の解曲線に限定されたものであり、しかも、上記解曲線の解析は、回路シミュレーションの一方法としてのＢＤＦ法を用いた解析に限定されたものである。したがって、単に非線形な解曲線を擬似解に収束することなく追跡する数学的操作が知られており、当該数学的操作が一般の非線形曲線に同様に適用できたとしても、そのことをもって本願発明の発明性が否定されるものではない。
ウ　およそ、関係対象物間の定量的関係を方程式その他で規定する物理法則は、非線形連立方程式の形で記述されていたとしても、自然現象の理論的な近似式であり現実の回路の入出力特性の理論的近似式なのであって、現実の回路の入出力特性を一定の精度で近似させたものである。単に人間が観念的に（自然現象から乖離して）創造したものではなく、キルヒホッフの法則により記述された非線形連立方程式であるならば、その方程式を処理することは自然法則の領域そのものであって、観念的な数学の領域に移行するものではない。このことは、以下の事実からも明らかである。
すなわち、物理法則としての非線形連立方程式が提示され、この方程式を解析することで対象の挙動を知る場合、現実に存在する種々の条件を境界条件あるいは拘束条件として与えることで現実に則した解を得るのであって、現実の条件を無視して単なる数学的問題として純粋に数学的な操作で求解するのではない。単なる数学的問題として非線形連立方程式を求解した場合、この解は非線形連立方程式の数学的な解の一つではあり得ても、それがそのまま物理法則を記述する非連立方程式の解に相当するものではない。
本願発明においても、本願明細書の段落【００８５】に「以下の数値例において、アルゴリズムの各パラメータは経験的に次のような値を用いた。」と記載され、段落【００８６】に各種パラメータの数値が示されているとおり、現実の回路から規定される境界条件として、各パラメータの値が経験的に付与され、この条件の下に現実的な解曲線が追跡されることが明らかにされている。エ　以上のとおり、本願発明は、その一部に非線形連立方程式を用いていたとしても、その解曲線を追跡する際に、当該非線形連立方程式が現実の回路を反映したものであることに鑑みて各種パラメータを設定して、単なる数学解ではなく現実の回路の特性に合致する解を算出することを当然の前提とし、有限のステップ幅で数値解析するというコンピュータシミュレーション固有の処理を利用して、特定の回路において（予測子と修正子のなす角度が所定値より大きい回路）そのステップ幅を変化させることで疑似解の収束を防止して真の解を算出し、当該特定の回路が所望の動作特性を有するか否かを検証できるのであって、一定の手段を用いることで反復継続して一定の技術的効果を奏する、自然法則を利用した技術的思想の創作である。
したがって、全体として、純粋に数学的な計算手順のみからなり自然法則を利用した技術的思想の創作とは認められないとした本件審決の認定は誤りである。
３　被告の反論の要点


本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は、理由がない。(1)　本願発明における非線形連立方程式が、回路の物理法則に由来して作成された非線形連立方程式であるという意味で、「回路の特性を表わす非線形連立方程式」であることは、確かに認められるところである。しかし、たとえ「非線形連立方程式」を作成する作業が自然法則を利用したものであり、その作業の結果である「非線形連立方程式」が自然法則に由来するものであるとしても、一旦「非線形連立方程式」の形になってしまえば、その時点で「回路の特性を表わす非線形連立方程式」は、数学上の非線形連立方程式に純化され、自然法則の領域から離れて数学の領域へと移行した問題となることは明らかである。しかも、問題を解決するための処理であるところの「ＢＤＦ法を用いて該非線形連立方程式をもとに構成されたホモトピー方程式が描く非線形な解曲線を追跡することにより数値解析する」処理手順は、平たく言えば、（非線形連立方程式を直接解くことができないため、）非線形連立方程式の代わりにホモトピー方程式を構成し、このホモトピー方程式の解曲線を追跡して元の方程式の解に到達しようというホモトピー法を採用し、解曲線追跡アルゴリズムとしてＢＤＦ法を用いることを記述したものであって、一般的な数学の問題としての非線形連立方程式の解を求める処理と何ら変るところがなく、かつその処理の中に、設計した回路を反映するような技術的な要素は全く見当たらないので、数学の領域での純粋に数学的な計算手順として行われていることは明らかである。
(2)　本願の請求項１の処理ステップを記載した箇所における処理対象の「解曲線」は、あくまで数学上の非線形連立方程式をもとに構成されたホモトピー方程式が描く解曲線であって、現実の回路の動作曲線そのものではない。また、「解析が不能になる」、即ち、非線形な解曲線が疑似解に収束するのは、あくまで処理が数学の領域で行われることに伴って起こる数学上の問題であって、「回路特性に起因して」起こる技術上の問題ではない。
そして、「ＢＤＦ法における予測子と修正子のなす角度が所定値以上と大きい場合に解析ステップを縮小して再計算する」処理において、「予測子」、「修正子」、「予測子と修正子のなす角度」、「所定値」は、あくまで数学的な非線形な解曲線に対する解析の計算手順の中で出現するものであって、設計された現実の回路の物理的な性質に対応するものではなく、当該処理の中に、現実の回路の物理的な性質を反映する要素は全く見当たらないので、当該処理が、処理対象の技術的性質に応じた解析処理であるとする根拠はない。
(3)　以上のとおり、本願発明は、設計された現実の回路の特性を解析するのではなく、現実の回路の現象とは別の現象である数学の領域において、数学上の手法であるＢＤＦ法を用いて解曲線の追跡を行うものであって、疑似解に収束するという数学上の課題を解決するために、数学上の手法である「ＢＤＦ法固有の」予測子と修正子に着目した数学上の処理を行なうものである。してみれば、本願発明は、回路のシミュレーション方法一般の効果を奏するとしても、全体として、純粋に数学的な計算手順のみからなるものであり、自然法則を利用した技術思想の創作とは認められないと判断せざるを得ない。
第３　当裁判所の判断
１　特許法２条１項には、「この法律で「発明」とは、自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう。」と規定され、同法２９条１項柱書には、「産業上利用することができる発明をしたものは、次に掲げる発明を除き、その発明について特許を受けることができる。」と規定されている。したがって、特許出願に係る発明が「自然法則を利用した技術的思想の創作」でないときは、その発明は特許法２９条１項柱書に規定する要件を満たしておらず、特許を受けることができない。
そして、数学的課題の解析方法自体や数学的な計算手順を示したにすぎないものは、「自然法則を利用した技術的思想の創作」に該当するものでないことが明らかである。
２　本願発明の誤認（取消事由）について
(1)　原告は、本件審決が、本願発明について、その「処理対象は「現実の回路」ではなく、『回路の特性を表す非線形連立方程式』によって表された「回路の数学モデル」である」（２頁）と判断したことを争うものではないが、「上記『ＢＤＦ法を用いて該非線形連立方程式をもとに構成されたホモトピー方程式が描く非線形な解曲線を追跡することにより数値解析する』は、本願発明の「シミュレーション方法」の処理手順を特定したものであるが、当該特定事項は、純粋に数学的な計算手順を明記したにすぎない」（同頁）と判断したことが誤りであると主張するので、以下検討する。
ア　本願発明の回路シミュレーションとは、本願明細書（甲２、３）及び本件技術論文（甲４）によれば、設計された回路の仕様を検証して、当該回路の直流動作点や伝達特性などを明らかにするために、設計された回路の中で成り立つ要素的関係と正確に又は近似的に同じ要素関係が成り立つような回路特性を記述した非線形連立方程式を定式化し、これを数値的に解析するものと認められる。原告は、本願発明の回路シミュレーションの処理対象が、現実の回路そのものではなく、回路の数学モデルであることは認めるが、当該数学モデルは、いわゆる純粋数学モデルではなく、回路を構成する各素子の電気特性を反映した数学モデルであり、回路を構成する各素子間に成立する自然法則であるキルヒホッフの法則から得られるモデルであって、現実の回路から乖離した観念モデルとして存在するのではないと主張する。
しかしながら、本願発明の処理対象とされる「回路の数学モデル」について、特許請求の範囲には、「回路の特性を表す非線形連立方程式」と記載されるのみであって、回路の特性を物理法則に基づいて非線形連立方程式として定式化するという以上に、当該非線形連立方程式が現実の回路を構成する各素子の電気特性をどのように反映するものであるかは全く示されておらず、しかも、定式化されたモデルは数学上の非線形連立方程式そのものであるから、このような「回路の特性を表す非線形連立方程式」を解析の対象としたことにより、本願発明が、「自然法則を利用した技術的思想の創作」となるものでないことは明らかであり、原告の上記主張は、失当というほかない。


イ　また、原告は、本願発明における、「非線形連立方程式をもとに構成されたホモトピー方程式が描く非線形な解曲線」が、設計された回路の入力電圧に対する出力電圧や出力電流等の関係を示す特性曲線であり、回路の動作特性を示す曲線である以上、回路の物理的ないし技術的性質を反映したものとなることは当然であり、この「解曲線」をＢＤＦ法を用いて追跡することで元の非線形連立方程式の解、すなわち回路の動作特性を解析できることを理由に、本件審決の上記認定が誤りであると主張する。
しかしながら、非線形連立方程式をもとに構成されたホモトピー方程式が描く非線形な解曲線が、設計された回路の入力電圧に対する出力電圧や出力電流等の関係を示す特性曲線であるとしても、この方程式が描く非線形な解曲線をＢＤＦ法を用いて追跡することは、原告が自認するとおり、元の非線形連立方程式の解を求めることにほかならないから、このプロセスは、一般の非線形連立方程式の解法と何ら相違するものではなく、回路の物理的、技術的性質への考察を含むものでない。言い換えれば、本願発明において、現実の回路の物理的特性は非線形連立方程式に反映されるだけであって、その解析には何ら利用されないものであり、創作自体はあくまで、ホモトピー方程式を構成し、ＢＤＦ法を用いて追跡することに向けられており、一旦非線形連立方程式の形になってしまえば、その解法は数学の領域に移行し、数学的な処理により解析が行われるにすぎないものといえる。そして、原告主張のように、ホモトピー方程式の解曲線を追跡することやＢＤＦ法自体が、非線形な特性曲線を呈する回路の動作特性を解析する有効な方法の一つとして、当業者に知られているからといって、そのプロセスが数学的な解析処理にすぎないことが否定されるものでもない。
したがって、上記解曲線を追跡することは、数学的な手法といえるものであって、「自然法則を利用した技術的思想の創作」を含むものということはできないから、原告の上記主張は採用できず、本件審決が、本願発明の「回路のシミュレーション方法」について、「純粋に数学的な計算手順を明記したにすぎない」と判断したことに誤りはない。
(2)　　原告は、本件審決が、非線形性を有する解曲線の疑似解に収束してしまうことを防止するための本願発明の構成である、「予測子と修正子とのなす角度を計算し、この角度が所定値より大きい場合には、数値解析幅を縮小して再計算する」ことについて、「純粋に数学的な非線形な解曲線に対する数値解析の計算手順（「回路の数学モデル」特有の処理と認められる点はなく、対象の技術的性質に基づいた情報処理に該当しない）にすぎない。（もちろん、現実の回路の特性に応じた処理でもなく、また、回路シミュレーション固有の処理でもない）」（３頁）と判断したことも誤りであると主張するので、検討する。ア　原告は、本願発明の、「予測子と修正子とのなす角度φj+1を算出し、こ
の角度φj
+1が所定値より大きいか否かを判定する判定ステップと、前記判定ステップにおいて、前記角度φj+1が所定値より大きいと判断された場合には、前記解曲線の追跡の数値解析ステップのｊ＋１番目の数値解を求めるステップをより小さな数値解析ステップ幅によって再実行し、ｊ＋１番目の数値解を新たに求め直すステップ」が、非線形な動作特性曲線を呈する回路の特性を解析する一手法であるＢＤＦ法の処理をさらに特定したものであって、特性曲線たる解曲線が現実の回路において種々の形態を有し、回路によっては解析不能になるという技術課題を解決する具体的手段として機能するものであると主張する。
(ｱ)　本願明細書（甲２）には、次のとおり記載されている。ａ　「１.３疑似解収束現象　予測子修正子法に基づく解曲線追跡法に共通した欠点として、修正子アルゴリズムが疑似解に収束して解曲線の追跡に失敗してしまうという疑似解収束現象が知られている（上記文献１３参照）。球面法におけるこのような疑似解収束の典型的な例が図８に示されている。この図８において、Γ1は追跡すべき解曲線（パス）、Γ2は他の解曲線（この例ではループ）を表し、更に、Ｋは超球面を表す。また、矢印は解曲線の方向を表す。この場合、球面と解曲線の交点、つまり修正子方程式を満足する解は全部で６個存在する。このうち、所望の解ａを真性解、残りのすべての解ｂ～ｆを疑似解という（上記文献１３を参照）。解曲線の追跡のすべてのステップで、常に真正解ａに収束すれば、最終解まで到達できる。一般に、解くべき方程式の性質と用いるアルゴリズムにより、場合によっては、ｂ～ｆのいずれの疑似解にも収束する可能性がある。このような疑似解に収束すると、解曲線の追跡に失敗して最終解が得られなくなることが多い。」（段落【００２０】）
ｂ　「従来のアルゴリズムが疑似解に収束して、解曲線の追跡に失敗する例を図９に基づいて説明する。図９に示されている例は、解曲線Γ1を追跡している例である。従来の球面法のステップ幅制御アルゴリズムでは、概念的に予測子と修正子の差Ｅが所定値内に収まるようにステップ幅が調整されている（・・・）。すなわち、図９（ａ）に示されているように、Ｅが所定値より大きくなった場合に、その球面（破線）を棄却して、より小さな球面（実線）を用いて、予測子修正子アルゴリズムを再実行する。その結果、図９（ｂ）の破線の方向に追跡が進行するが、途中で疑似解に収束して、追跡すべき解曲線Γ1から他の解曲線Γ2に乗り移っていても、これを検出することができない。」（段落【００２１】）ｃ　「球面法におけるこのような疑似解収束現象には、以下のような様々なタイプがある。本願発明者らのこれまでの経験をもとに（・・・）、実用的な回路で確認されている例が、図１０の（ａ）、（ｂ）～（ｌ）に列挙して示されている。図１０に示されている現象は次にように分類することができる。
（１）帰還現象　折り返し帰還型（ａ）
半島周回帰還型（ｂ）（ｃ）
離島周回帰還型（ｄ）（ｅ）
（２）循環現象　離島・湾循環型（ｆ）
半島循環型（ｇ）
離島循環型（ｈ）（ｉ）
（３）準安定現象　半島周回型（ｊ）
半島側路型（ｋ）
離島周回型（ｌ）


このうち、準安定現象に属するものは最終解まで到達する可能性があるので、最終結果だけではそのような現象が生じたかどうかの見分けがつかない。また、帰還現象や循環現象が生じると最終解は得られない。」（段落【００２２】【００２３】）
ｄ　「このような疑似解収束現象のうち、すべての帰還現象はその現象に陥った点で修正子方程式のヤコビ行列の行列式の符号が反転することにより検出可能であるので（・・・）、その時点でステップ幅を適当に小さくすれば、このような現象に対し適切に対応することができると考えられる（・・・）。但し、この際に小さくするステップ幅が十分に小さくないと、循環現象や準安定現象に移行することもある。例えば、（ｂ）は（ｇ）に、（ｄ）は（ｆ）や（ｈ）にそれぞれ移行する可能性がある。なお、ヤコビ行列の行列式の符号はＬＵ分解の結果を用いて容易に求めることができる（・・・）。」（段落【００２４】）ｅ　「循環現象や準安定現象の場合でも、ヤコビ行列の行列式の符号が反転する場合は同様にして対応することができる。但し、図１０の（ｆ）、（ｇ）、（ｈ）に示すような場合に有効な対策手段は知られていない。このような疑似解収束現象は一般にステップ幅を十分に小さくすれば原理的には生じないようにすることが可能である。しかし、そのようなステップ幅を事前に予測する実用的な方法はまだ知られていない。またさらに、ステップ幅を常に小さくしたのでは計算効率が悪化してしまうという問題がある。」（段落【００２５】）ｆ　「１.４修正子方程式の非収束現象　修正子方程式のＮＲ反復が非収束の場合、適当にステップ幅を小さく取り直してＮＲ反復を再度実行する方法が用いられる（上記文献１２、１７参照）。しかし、大規模な系では、次に示すようにさまざまな非収束の状況があり、このような単純なステップ幅制御だけではＮＲ反復が収束しないことがたびたび発生する。
（１）充填要素の多発　・・・（中略）・・・
（２）非発散非収束　・・・（中略）・・・
（３）無解　・・・（中略）・・・　」（段落【００２６】～【００３１】）
ｇ　「本発明は上記課題に鑑みなされたものであり、その目的は、解曲線をより確実に効率よく追跡し、現実の回路解析において使いやすい連続法を実現することである。」（段落【００３２】）
ｈ　「【課題を解決するための手段】本発明は球面法をもとに、解曲線をより確実に効率よく追跡するための実用的なステップ幅制御アルゴリズムを提案する。」（段落【００３３】）
(ｲ)　上記記載及び図８～１０によれば、①予測子修正子法に基づく解曲線追跡法に共通した欠点としては、修正子アルゴリズムが疑似解に収束して解曲線の追跡に失敗してしまうという周知の疑似解収束現象がある、②このような疑似解収束現象のうち、すべての帰還現象は、その現象に陥った点で修正子方程式のヤコビ行列の行列式の符号が反転することにより検出可能であるので、その時点でステップ幅を適当に小さくすれば、このような現象に対し適切に対応することができると考えられるが、この際にステップ幅が十分に小さくないと循環現象や準安定現象に移行することがある、また、③循環現象や準安定現象の場合でも、ヤコビ行列の行列式の符号が反転する場合は同様にして対応することができるが、そのようなステップ幅を事前に予測する実用的な方法は知られておらず、ステップ幅を常に小さくしたのでは計算効率が悪化してしまう、さらに、④修正子方程式の非収束現象については、特に大規模な系ではさまざまな非収束の状況があり、単純なステップ幅制御だけではＮＲ反復が収束しないこともたびたび発生する、という各種の問題があったこと、本願発明は、これらの問題を解決することを課題とするものであることが認められる。
そうすると、本願発明の目的は、ＢＤＦ法を用いてホモトピー方程式が描く非線形な解曲線を数値解析する際に疑似解収束現象や非収束現象が生ずるという問題を解決することにあるというべきところ、それは、数学的手法を用いて解曲線を解析する際に適切な解が得られないという問題を解決しようとすることにほかならないから、本願発明に技術的な課題があるとはいえない。(ｳ)　原告は、本願発明が、現実の回路の形態によっては解曲線が解析不能になるという技術課題を解決する具体的手段として機能すると主張するが、本願発明で採用された課題解決手段は、「予測子と修正子とのなす角度φj+1を算出し、こ
の角度φj
+1が所定値より大きいか否かを判定する判定ステップと、前記判定ステップにおいて、前記角度φj+1が所定値より大きいと判断された場合には、前記解曲線の追跡の数値解析ステップのｊ＋１番目の数値解を求めるステップをより小さな数値解析ステップ幅によって再実行し、ｊ＋１番目の数値解を新たに求め直すステップ」というものであって、回路の物理的性質を考慮した解決手段とは認められず、また、回路の物理的性質に起因するような特殊な非線形連立方程式の解法を求めるものでもなく、一般の非線形連立方程式（疑似解収束現象や非収束現象を生じて解析が困難となる場合と、そうでない場合の双方を含む。）の解法に用いるものと何ら相違しないものである（このことは、本件補正前後で上記の課題解決手段には実質的な変更がないにもかかわらず、本件補正前の本願発明の名称が「連立方程式解法」とされていたことからも明らかといえる。）。
したがって、原告の上記主張は、採用することができず、本願発明の課題解決手段に「自然法則を利用した技術的思想の創作」があるとはいうことはできない。
(ｴ)　また、原告は、本願発明が、上記のような具体的手段を用いることで実用的回路の動作特性を解析でき、仕様どおりの電気特性を有するか否かを検証できるという技術的効果を達成することができると主張する。しかしながら、本願発明を回路のシュミレーションとして用いることにより原告の主張の効果を達成できるとしても、この効果は、非線形連立方程式の解曲線をＢＤＦ法を用いて数学的に解析した結果に基づくものであって、数学的な解が得られたことにより達成されるものであるが、本願発明は、前示のとおり、このような数学的な解析手段を提供しようとするに止まるものであるから、上記の効果は、本願発明自体が有する効果ということはできず、原告の上記主張には理由がない。


主　　　　　　　文
被告人を懲役１年６か月に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａと共謀して，法定の除外事由がないのに，平成１４年４月２６日午前７時ころ，神戸市ａ区bc丁目d番e号所在の当時の前記Ａ方において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する結晶粉末若干量を水に溶かした水溶液を前記Ａの身体に注射し，もって，覚せい剤を使用した。（証拠）括弧内の番号は証拠等関係カードにおける検察官請求証拠の番号を示す。
（省略）
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，被告人はＡ（以下「Ａ」という。）に対して覚せい剤を注射したことはなく，無罪であると主張し，被告人もそれに沿う供述をしている。　一方，Ａは，被告人から覚せい剤を注射してもらった旨供述している。そこで，以下，検討する。
２　関係各証拠（前掲各証拠及び当公判廷で取り調べた証拠。以下，同じ。）によれば，以下の事実が認められる。
被告人とＡは，平成１４年３月初めころ，出会い系サイトを通じて知り合い，間もなく交際を始めて肉体関係を持つようになり，当時のＡ宅において同棲し始めた。そして，同月中旬ころには，Ａは，被告人をＡの母親Ｃ（以下「Ｃ」ともいう。）に紹介した。Ａは，同年４月２４日夜，元夫であるＢ（以下「Ｂ」という。）との間の子供２人の親権者をＡからＢに変更するための話し合いなどをするためにＢの実家を訪れた。その場には，Ｂのほか，Ｂの両親，Ａの母親Ｃらが集まった。その際，Ａが短期間の内に相当痩せ，また，目の周りに隈ができるなどの変貌ぶりに気づいたＣやＢらに，薬物の使用を問われ，Ａは，覚せい剤の使用を打ち明け，被告人に注射してもらっている旨述べた。そして，ＣやＢらから警察に出頭
するように促されたが，Ａ
は，出頭を躊躇し，その日は出頭しなかった。Ａは，同月２６日午前８時５０分ころ，自宅を出て，Ｃが経営する美容院に行き，その場に来たＢとともに，近くのＪに場所を移した。そこで，Ｂは，Ａに対し，警察に出頭するように促したが，Ａは，当初はこれを拒否した。その際，Ａは，今朝も被告人から覚せい剤を注射してもらった旨述べた。その後，Ａは，Ｂの説得もあって，兵庫県神戸北警察署に出頭した。そこで，Ａは，捜査官に対し，覚せい剤を被告人から注射してもらう方法で使用した旨述べ，尿を提出し，その結果，覚せい剤使用の罪によって逮捕・勾留された。Ａは，同年５月１７日，覚せい剤使用の罪によって起訴され，その後，保釈許可決定を得て，同年６月６日，釈放された。なお，保釈許可決定には，被告人と
の接触等の禁止が保釈
条件として定められていた。Ａは，前記条件にもかからわず，被告人とメールや電話によるやりとりを繰り返し，また，２度ほど実際に被告人と会った。Ａは，同年７月４日，懲役１年２月，執行猶予３年の判決の宣告を受け，そのころ確定した。３　ところで，Ａは，要旨，次のとおり，供述している（第３回公判調書中の証人Ａの供述部分。以下，Ａの供述を「Ａ供述」という。）。(1)　平成１４年２月２６日，交通事故を起こして入院し，入院中に携帯電話の出会い系サイトで被告人と知り合った。同年３月初めころから，被告人と交際を始め，同時期ころ，被告人と自宅で同棲するようになり，肉体関係も生じた。被告人とは将来結婚する予定で，被告人との間でその旨約束しており，３月中旬ころには，母親にも紹介した。
(2)　その後，自宅で，被告人が覚せい剤を炙りの方法で使用しているのを見て，好奇心を持っていたところ，被告人から，「お前もやってみろよ。」，「お前だけ見てるのはずるい。」などと言われ，同年４月中旬ころ，被告人が炙りの方法で覚せい剤を使用している時に，自分も同じ方法で初めて覚せい剤を使用した。結局，逮捕されるまでの間に１０数回覚せい剤を使用した。
(3)　そのうち，被告人は，覚せい剤を注射使用するようになり，最初は，怖かったので，注射での使用は拒否したが，被告人から，「お前だけ見ているのはずるい。」，「覚せい剤の最高の効き目を教えてやる。」などと言われて，勧められるがまま，被告人から覚せい剤を注射してもらうようになった。以後は，ずっと注射での使用だった。注射で覚せい剤を使っていたときは，すべて被告人が注射してくれた。
その後も，自宅やラブホテルで，被告人と２人で覚せい剤を使用してはセックスするなどしていたが，被告人は，覚せい剤を自分で注射使用するものの，自分は，怖いので，自分で覚せい剤を注射したことはなく，いつも被告人に注射してもらっていたが，逮捕される直前ころには，被告人から，「そろそろ自分で打てるようにならなあかんな。」などと言われた。ただ，被告人から無理矢理覚せい剤を注射されたことはなく，全て同意の下であった。
(4)　同年４月２４日，Ｂの実家で，Ｂ，Ｂの両親，自分の母親Ｃとの間で，自分とＢとの間の子供２人の親権をＢに移すという話し合いの場を持った。自分は，子供をＢに引き取ってもらった後は，被告人との生活を継続するつもりだった。その場で，自分の体重が減ったこと等で不審に思われたのか，母親から，「何か薬物をやっているのではないか。」などと疑われ，「腕を見せてくれ。」などと言われ，母親らに対し，両腕の肘関節の内側にあった注射痕を見せ，「自宅で被告人と一緒に覚せい剤を使用している。」などと正直に告げた。
(5)　それに対し，母親らは，覚せい剤を止めて，警察に出頭するように言ってきたが，その時は逮捕される恐怖感もあった上，自宅に子供２人を残してきたので，すぐには自首する気にならず，結局，再び自宅に戻った。その後，被告人の車両Ｉに乗って，被告人と２人で大阪市内に覚せい剤を買いに行き，被告人が覚せい剤２袋と注射器１０本を購入した。


(6)　その後，神戸方面に戻って，「Ｈ」というラブホテルに入り，被告人が覚せい剤を注射使用するとともに，自分も被告人から覚せい剤を注射してもらい，セックスした。その後，同月２５日午後２時ころ，同ホテルを出て，被告人と自宅に戻り，自分は夕食の支度をし，被告人はレンタルビデオショップにビデオを借りに行った。その後，自宅で被告人と夕食を摂り，同日午後１０時ころ，自宅を出て車で西宮の方に海を見に行った後，再び自宅に戻った。その時，既に，同月２６日午前零時ころになっていた。
(7)　被告人は，その後，自宅１階寝室でパソコンをし，午前２時ころ，その場で，被告人が覚せい剤を注射使用するとともに，自分も，被告人から覚せい剤を注射してもらい，その後，自分は，２階の子供部屋で，被告人が借りてきたアダルトビデオを見ていた。そうしているうちに，被告人も２階の子供部屋に上がってきて，被告人が覚せい剤を再び注射使用した。この時，被告人から覚せい剤を勧められたが，まだ，効き目が残っていたので断った。そして，セックスをした。セックスが終わったのは午前７時前ぐらいだった。
(8)　その日は，午前９時に母親の美容院に行くことになっていたが，４月２４日の晩から寝てなく，眠そうにしていたので，被告人から，「目が覚めるように１本打ったるわ。」などと勧められて，再度，覚せい剤を注射してもらった。具体的には，被告人が，メモ用紙を二つ折りにした上に覚せい剤を置き，指で細かく砕いた粉末状の覚せい剤をスプーンの上に乗せ，ペットボトルの水を注射器で吸い上げ，その水をスプーンの上に乗せて，脱脂綿を置き，下からライターであぶって，溶けた覚せい剤の水溶液を注射器で吸い上げ，上腕部をスカーフで縛って血管を浮き出させて，左腕に打ってくれた。時間は，午前７時ごろで，場所は，自宅２階の子供部屋であった。この時は左腕肘関節内側に注射してもらった。このとき，被告人
は，覚せい剤を使用し
なかった。このときの使用が逮捕されるまでに使った最後である。(9)　その後，午前８時５０分ころに自宅を出て実家の美容院に赴いたが，自宅を出る際には，被告人は，１階寝室で寝ていた。美容院に着くと，母親から，すぐにＢに電話するように言われたので，Ｂに電話すると，Ｂが自分を迎えに来て，そのまま一緒にＪに行った。Ｂから，「自首してくれ。」と説得され，この時も最初は，警察に出頭する気にはならなかったが，結局は，説得に応じ，Ｂと一緒に警察に出頭した。その日，Ｂと会って警察に行くまでの間，Ｂに対し，「２時間前にもＧ（被告人）から覚せい剤を注射してもらった。」という話しをした。(10)　６月６日に保釈で出てきた後，６月８日に被告人に会ったが，その際，被告人から，「覚せい剤の使用に当たって，おれに打たれたとかそんなこと言ったら裏切りやぞ。」ということを言われた。その後，６月１３日の昼過ぎころに被告人と電話で話したのを最後に，被告人との接触は一切ない。４　そこで，以下，Ａ供述の信用性について検討する。(1)　被告人とＡとは，Ａが兵庫県神戸北警察署に出頭するまでの間，特段険悪な関係になっていないばかりか，かえって，Ａは，被告人に好意を抱き，将来的には結婚するつもりであり，そのころには，ＡとＢとの間の子供２人の親権者をＢに変更して子供をＢに引き取らせ，被告人とＡとで２人の生活を始めようと考えていた時期であったのであるから，そもそも，Ａがあえて虚偽の事実を作出してまで被告人を罪に陥れる動機・理由は窺えない。
また，Ａは，保釈許可決定によって釈放されるや，裁判所によって接触が禁止されているにもかかわらず，直ぐに，被告人と連絡を取り合い，現実に２度にわたって会うなどしているところ，Ａが虚偽の事実を作出してまで被告人を罪に陥れようとしていたのであれば，このような行動をとるとは考えがたいのであって，その点からしてもＡがことさら虚偽の事実を作出してまで被告人を罪に陥れようとしたとはいいがたい。
(2)　さらに，Ａ供述の内容は，具体的かつ詳細で臨場感に溢れており，格別不自然・不合理な点は見受けられない上，被告人がレンタルビデオショップにビデオを借りに行った点や，被告人とともにラブホテルに行った点（時間については，被告人の供述とやや相違する。），被告人とメールや電話でやりとりをした点などの証拠上認められる事実とも整合しているし，被告人とともに覚せい剤を使用していたことを打ち明けた状況等についても，証人Ｂの公判供述（以下「Ｂ供述」という。）と概ね合致しているし，被告人とＢとが電話で会話した際に，被告人がＢに対して，怒鳴りつけていたことについても，Ｂ供述と概ね合致するなど，Ａ供述に作為や破綻は認められない。
(3)　また，Ａ供述は，後述するデジタルビデオカセットに録画（録音）された被告人の発言内容とも矛盾はしない。
(4)　以上の点からすれば，Ａ供述は信用性が高く，弁護人が縷々主張する点を考慮したとしても，その信用性を減殺するものではないのであって，Ａが，本件時に，被告人から覚せい剤を注射してもらったとする点については，信用することができる。
５　一方，被告人は，捜査段階及び公判段階を通じて，一貫して，「身に覚えがない。」旨供述し，具体的には，「Ａに覚せい剤を注射器を使って腕に射ってやったことについては，全く分からないことで，理解出来ません。」，「平成１４年４月２６日午前７時ころは，Ａの自宅の１階にある寝室で寝ていました。」（以上，乙８），「私は，Ａに覚せい剤を射ったことはありません。」（乙９），「今回のことは全く身に覚えがありません。」，「（Ａの体内に覚せい剤が入ったことについて思い当たることは）全くありません。」，「（平成１４年４月２６日午前７時ころは）家の寝室で寝ていました。」，（平成１４年４月中旬から同月下旬にかけて，何度かＡに覚せい剤水溶液を注射してないか，との問に対し）「していません。」，（君は，平成１


４年４月２６日午前７時ころ，神戸市ａ区bc丁目ｄ番e号の当時のＡ方で，Ａと共謀して覚せい剤水溶液をＡに注射し，覚せい剤を使用した事実はないのか，との問に対し）「私は，そのようなことはしていません。」（以上，乙11），「４月２５日は，深夜（日付としては２６日）午前３時ころまでに寝て，２６日の昼１時か２時まで寝ていた。」旨，「その間に起きて，朝７時ころに覚せい剤をＡに注射した事実はない。」旨（第４回公判調書中の被告人の供述部分。以下，「第４回公判供述」という。以下，同じ。），「Ａの尿から覚せい剤成分が検出されていることについて，思い当たることはない。」旨（第５回公判供述），（あなたは，Ａさんが覚せい剤を使っていたことに気づかなかったのですか，との問に対し）「はい。」（第８回公判供述）な
どと供述している。
６　そこで，以下，被告人の供述の信用性について検討する。(1)　被告人は，Ａの体重の変化等については記憶にない旨供述し（第５回公判供述），また，Ａの両腕の注射痕にも気づかなかった旨供述し（第８回公判供述），Ａが覚せい剤を使っていることに気づかなかった旨供述している（第８回公判供述など）。
ところで，関係各証拠によれば，Ａは，１か月も経たないうちに５キロ程度体重が減少したり，目の周りに隈ができ，他人が見てもその変貌ぶりが目につくような状態であったこと，また，平成１４年４月２６日の時点において，Ａの両腕の肘関節内側には，素人が肉眼で見てもはっきりと分かる注射痕が存在していたことが認められる。
とすれば，Ａと同棲し，肉体関係も持つなど極めて親密な関係にあった被告人が，Ａの，短期間のうちの体重の変化（減少）や両腕の注射痕などに気づかなかったという被告人の前記供述は容易には信用しがたい。(2)　被告人は，捜査段階において，「次に，Ａが自宅を出ていった後のことについてお話ししますと，Ａが警察に逮捕されたことを私が初めて知ったのは，６月の始めころです。Ａから私の携帯電話にメールが『迷惑かけました，保釈で出て来ました。連絡下さい』との内容で入り，私（被告人）がＡに電話を掛け，覚せい剤の使用で警察に逮捕されていたことや現在保釈中で出てきたことを知りました。」旨の供述をしている（乙９）。
しかしながら，関係各証拠によれば，被告人は，平成１４年４月２８日には（さらに，前日の２７日の可能性もある。），Ｃから，Ａが警察に逮捕されたことを聞いて知っており，同年５月中には，被告人が経営するたこ焼き店の従業員であるＤ（以下「Ｄ」という。）を接見にまで行かせているのであって，捜査段階での前記供述は，証拠上認められる事実と異なる内容であり，ことさら，自己の関与を隠蔽しようとする意図のもとの供述であるといえる。
なお，被告人は，公判段階に至って，「（Ａが警察に逮捕されたことについて）４月２８日にＣから聞いた」旨供述し（第４回公判供述），捜査段階での前記供述を変遷させているが，その変遷の理由について合理的な説明はない。(3)　関係各証拠によれば，被告人は，Ｄや，その当時交際していたＥ（以下「Ｅ」ともいう。）に依頼して，Ａの公判を傍聴に行かせ，その供述内容を聞いて来るように依頼していたことが認められるところ，捜査段階においては，「Ｅ（Ｅのこと）は，自分から公判を聞きたいと自分から言い出した（た）め」，「Ｅについては，Ａのことを話したことはありますが，『公判を聞いてくれなどと一切言っていない』」旨供述していたのに（乙９），その後，公判段階に至って，Ｅにも依頼して公判を傍聴しに行ってもらった旨供述を変遷させている（第５回公判供述）。
(4)　また，Ｄの検察官調書（甲27）における供述によれば，Ｄは，被告人に頼まれてＡの公判を傍聴しに行ったが，その際のこととして，「私は，事前に，オーナー（被告人のこと）から，『Ａは，自分から進んでやったんや。』ということを聞いていたのですが・・・」などと供述している。なお，Ｄは，被告人を尊敬するとともに，怖いと思う気持ちがあると供述しており，また，被告人の留守を守って被告人経営のたこ焼き店の営業を続けているのであり，そのようなＤが，被告人が不利になるような虚偽の供述をことさらするとは考えがたく，前記Ｄの供述は信用性が高い（なお，被告人自身，被告人とＤとの関係は，別に変わったところもない関係である旨供述している（乙９））。ところで，弁護人が主張するとおり，被告人
が，本件について全
く身に覚えがないとすれば，「俺は全く知らない。」とか，「俺は関係ない。」などとの発言をするのが普通であると思われるところ，被告人の前記発言は，それとは逆に，Ａの覚せい剤の使用についての自らの関与を認め，ただ，自分が無理矢理したとか，勧めたとかではなく，Ａが自分で進んでやった，ということを主張する内容の発言と考えるのが合理的であり，「身に覚えがない。」，「Ａが覚せい剤を使っていたことに気づかなかった。」旨の被告人の供述とは相容れない。(5)　被告人は，捜査段階において，「４月２２日から４月２６日の朝までに大阪に行ったことはあるか」との問に対し，「ありません。大阪に行ったことがあるのは過去に１，２回観光で行っただけでしたので場所も詳しく知りませんし，行っていません。」と供述している（乙８）。
しかしながら，一方で，被告人は，前刑の際に使用した覚せい剤は，大阪にあるアメリカ村の三角公園という場所を歩いていた時に購入したものである旨供述し（乙２），公判廷における供述においても，平成１４年４月２６日の行動として，「大阪のほうに出て，遊んでおったんですけど。」，「最初は知り合いとキタで会いまして，大阪の，キタで会って，それから知り合いのミナミの店ですか，に行って，飲んでおったんですけど。」旨供述している（第５回公判供述）ところからすれば，前記のような，「大阪に行ったことがあるのは過去に１，２回観光で行っただけで・・」との供述はにわかに信用しがたく，かえって，Ａが捜査官に対して，被告人と覚せい剤を大阪に買いに行った旨供述していることを予測し，また
は，Ａ本人から，その旨


供述したことを知らされ，あるいは，その旨を捜査官から聞かされ，それを否定せんがためにあえて虚偽の供述をしたのではないかとも考えられる。(6)　被告人は，捜査段階及び公判段階において，保釈後のＡに対し，自分から積極的には連絡を取っていない旨供述しているが，関係各証拠によれば，被告人は，かなり頻繁にＡにメールを送り，Ａからメールの返事が来ないにもかかわらず，送り続けたり，Ａとメールや電話で連絡が取れなくなると，前記Ｄや同じく被告人のたこ焼き店を手伝っていたＦを，Ａの元に行かせ，その場で被告人との電話に出させるなどしていることが認められるのであり，また，Ａ供述やＡの検察官に対する供述（甲25）からしても，被告人が積極的にＡに接触しようとしていた事実が認められるのであって，それは，Ａが捜査官に対して，どのようなことを話したのかについての情報を得ようとの意図のもと，もしくは，口止めをしようとの意図のも
と，接触をはかったも
のと考えるのが相当である。
(7)　以上の各点を考慮しただけでも，被告人の供述には，不自然・不合理な点や供述の変遷等が認められ，また，証拠上認められる事実と齟齬するなど，被告人の供述は全体として信用性が低い。
(8)ア　ところで，被告人及びＡとも，デジタルビデオカセット（以下「本件カセット」という。甲31）に録画（録音）されている発言は，平成１４年６月１３日午後にされた被告人とＡとの電話での会話のうち，被告人側の発言が録画（録音）されたものである旨供述し（被告人の第５回公判供述，Ａ供述。なお，Ｅの検察官調書（甲33）参照。），訴訟関係人もその旨特に争っていないところである。ただ，本件カセットに録画（録音）されている会話が，上記の様な被告人とＡとの間の電話による会話であるのか，被告人とＥとの間の会話であるのか，あるいは，その両者が混在したものであるのかについては，当裁判所には必ずしも判然とせず，被告人の発言であることは認められるものの，それが誰に対しての発言であるかについては，断定できない。
ただ，いずれにしても，その発言は，デジタルビデオの電源等を切り忘れたままにしていたところ，たまたま録画（録音）されたものであって，概ね被告人の真意・本音に基づく発言が録画（録音）されているものといえる。イ　そして，その内容は，Ａの覚せい剤事件に関するものであり，会話の相手が誰であれ，少なくとも，Ａに関し，Ａが覚せい剤を使いたいと言ったから使わせてやったのに，発覚後，Ａがたやすく自己（被告人）の関与を申し述べていることを非難するかの如き口ぶりであることが認められる。
ウ　とすれば，少なくとも，被告人の「身に覚えがない。」とか，「Ａが覚せい剤を使っていたことに気づかなかった。」などとの供述は，本件カセットに録画（録音）されている被告人の前記発言からして信用しがたい。(9)　以上検討したところからすれば，「身に覚えがない。」などとして本件への関与を否定する被告人の前記供述は信用することができない。７　被告人は，捜査段階及び公判段階を通じて，Ａが覚せい剤を最終使用したという日時において，Ａの自宅でＡと一緒にいたことを自認しており，関係各証拠によってもその事実を認めることができ，本件犯行時に，被告人がＡに覚せい剤を注射できる機会を有していたことが認められる。
８　以上のとおり，信用することのできるＡ供述によれば，被告人が本件時において，Ａに覚せい剤を注射した事実を認めることができ，その他これまでに検討したところを考慮すれば，被告人が，本件犯行を犯したことについて合理的な疑いを容れない。
９　よって，弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
罰　　　　　　　条　　刑法６０条，覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条
未決勾留日数の算入　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が，その当時交際していた女性に対して覚せい剤を注射したという事案である。被告人が事実を否認しているため，その詳細な動機は明らかではないが，もとより，禁止薬物である覚せい剤を他人に注射することについて，動機に酌量の余地はない。被告人は，平成１０年に覚せい剤取締法違反・大麻取締法違反の罪によって，懲役２年，執行猶予３年の判決を受けていること，常習性も窺われることに照らすと，犯情は悪い。また，被告人は，不自然・不合理な弁解を繰り返して自己の責任を免れるために汲々としており，反省の態度は見受けられない。以上からすれば，被告人の刑事責任は重大である。
一方，Ａが自ら好奇心をもって覚せい剤を求めた面は否定できず，被告人がＡに対して，無理矢理覚せい剤を使用させたわけではないこと，前刑の執行猶予が取り消されることなく，その猶予期間が経過していることなどの被告人に有利な事情も認められる。
そこで，これら被告人に有利・不利な事情を総合考慮し，被告人を主文掲記の刑に処することとする。
よって，主文のとおり，判決する。
（求刑・懲役２年６か月）
平成１５年７月１６日
神戸地方裁判所第１２刑事係乙
裁　判　官　　　川　　　上　　　　　　　宏


平成１４年(ワ)第２７１００号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年７月２４日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　株式会社ホクエイ
訴訟代理人弁護士　　　　　　奥野泰久
補佐人弁理士　　　　　　　　鈴江武彦
訴訟代理人兼補佐人弁理士　　中村誠
同　　　　　　　　　　　　　幸長保次郎
被　　　　　　　　告　　　　株式会社サークル鉄工
訴訟代理人弁護士　　　　　　大場常夫
補佐人弁理士　　　　　　　　原田信市
同　　　　　　　　　　　　　原田敬志
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙「イ号物件目録」記載の製品を製造し，販売してはならない。２　被告は，別紙「イ号物件目録」記載の製品及びこれらの半製品を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，５億８６５０万円及びこれに対する平成１４年１２月１７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，移植機の苗選別供給装置の発明に係る特許権を有する原告が，被告に対し，被告の製造販売する移植機が，原告の特許発明の構成要件を充足し，その技術的範囲に属すると主張して，特許権に基づき被告製品の製造販売等の差止め及び損害賠償を求めている事案である。
被告は，これに対して，①　被告の製造販売する移植機は原告の特許発明の技術的範囲に属しない，②　原告の特許発明には無効理由があることが明らかであって，これに基づく本訴請求は権利の濫用に当たる，と主張して原告の請求を争っている。
１　前提となる事実（特に証拠を掲げていないものは当事者間に争いがない。ただし，参考のために掲げた証拠もある。）
(1)　当事者
ア　原告は，住宅設備機器製造販売及び修理，農業機械器具製造販売及び修理等を目的とする会社である。
なお，原告は，昭和６０年１１月１日，農業機械の製造を業とする札幌市に所在する株式会社ダイサン（以下「ダイサン」という。）との間で，原告が製造販売部門を，ダイサンが技術開発部門をそれぞれ担当することを内容とする業務提携を締結したが，ダイサンは，昭和６３年９月３０日に解散した（乙３，５）。イ　被告は，農業機械器具の製造及び販売等を目的とする会社であり，別紙「イ号物件目録」記載の形式番号の製品を販売している。
(2)　原告の特許権（甲１，２）
ア　原告は，下記の特許権を有している（以下「本件特許権」という。）。
特許番号　　第１８２９７６８号
登　録　日　　平成６年３月１５日
出願番号　　特願平２－２１３０６５号
出　願　日　　昭和５９年（１９８４）１０月１９日
公　告　日　　平成５年（１９９３）６月１５日
発明の名称　　移植機の苗選別供給装置
イ　本件特許権は，特願昭５９－２２０８７２号に係る出願の一部を新たな出願とする分割出願によるものである。
(3)　特許請求の範囲の記載
本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の特許公報〔甲２。以下「本件公報」という。〕参照）の「特許請求の範囲」の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。苗Ｐを載せて移送する苗供給コンベア１８の搬送終端より下方に一対の対向した苗送りベルト２６，２７を張設し，一対の苗送りベルト２６，２７の間に苗Ｐを挟持して下方に移送し，苗送りベルト２６，２７の搬送終端下方にベルト３６，３７を苗供給コンベア１８の搬送方向と反対に苗Ｐを転送せしめるよう配設し，ベルト３７に連結して検出ベルト３８を張設し，検出ベルト３８の上方に苗Ｐを検出する検出器６０を配設し，検出器６０の検出により苗供給コンベア１８から検出ベルト３８までの速度を増減させるようにしたことを特徴とする移植機の苗選別供給装置。
(4)　構成要件の分説
本件特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　苗Ｐを載せて移送する苗供給コンベア１８の搬送終端より下方に一対
の対向した苗送りベルト２６，２７を張設し，
Ｂ　一対の苗送りベルト２６，２７の間に苗Ｐを挟持して下方に移送し，Ｃ　苗送りベルト２６，２７の搬送終端下方にベルト３６，３７を苗供給コンベア１８の搬送方向と反対に苗Ｐを転送せしめるよう配設し，
Ｄ　ベルト３７に連結して検出ベルト３８を張設し，
Ｅ　検出ベルト３８の上方に苗Ｐを検出する検出器６０を配設し，Ｆ　検出器６０の検出により苗供給コンベア１８から検出ベルト３８まで
の速度を増減させるようにしたことを特徴とする
Ｇ　移植機の苗選別供給装置
(5)　本件特許発明の作用効果等（甲２）
(ア)　本件特許発明が解決しようとする問題点（本件公報２欄４行ないし１４行）
本発明は，この枯死した苗の土部を自動的に取除いて健苗のみを移植に供する事を目的として，苗選別装置を組み込んだ移植機として提案されたものである。


そして，紙筒苗等の土部は非常にもろいもので，苗根部の土砂をできるだけくずさずに本圃の土砂中に定植させる事が収量の増加にもつながり重要な点である。すなわち，可能なかぎり少ない行程で，可能なかぎり苗に衝撃を与えないようにして苗を傷めずに，しかも可能なかぎり小さくまとめる事が肝要である。
(イ)　作用（本件公報３欄７行ないし２０行）
本発明では，苗Ｐの選別機構の上方に苗供給部を設けて苗Ｐの移送経路を折り返しさせたから装置が小型化し，ベルト３６，３７と苗供給コンベア１８をつなぐに当り，一対の対向した苗送りベルト２６．２７にて接続し，その一対の苗送りベルト２６，２７の間に苗Ｐを挟持して下方に移送させるようにしたから，苗Ｐは苗供給部から選別機構までの所定距離を挟持されて移送される。また，苗供給コンベア１８とベルト３６，３７とをつなぐ苗送りベルト２６，２７により，ベルト３７に連結した検出ベルト３８と苗供給コンベア１８の間に充分な空間が形成され，検出ベルト３８の上方に苗Ｐを検出する検出器６０を配設できる。
(ウ)　効果（本件公報８欄４行ないし２０行）
本発明によれば，苗Ｐの選別機構の上方に苗供給部を設けて苗Ｐの移送経路を折り変しさせたから装置が小型化でき，苗Ｐは苗供給コンベア１８からベルト３６，３７まで一対の苗送りベルト２６，２７の間に挟持されて下方に移送されるから，苗供給部から選別機構までの所定距離を落下させることなく移送でき，苗Ｐを傷めることがない。
また，苗供給コンベア１８とベルト３６，３７とをつなぐ苗送りベルト２６，２７により，ベルト３７に連結した検出ベルト３８と苗供給コンベア１８の間に充分な空間が形成されるから，検出ベルト３８の上方に苗Ｐを検出する検出器６０を直接設けることができ，装置が複雑化しない。
そうして，苗Ｐは連続的に整然と移送され，欠株を除去して移植される事になり，大幅な労力の低減と確実な植え付けが出来る事になる。
(6)　無効審判請求
被告は，本件特許発明について，平成１５年２月１０日付けで，特許庁に対し，本件特許発明の無効審判の請求をしたが（無効２００３－３５０４４号・乙２），同年４月８日付けでこれをいったん取り下げ，再度，同月１４日付けで無効審判請求（無効２００３－３５１４５号・乙７）をした。上記無効審判請求は，本件特許発明は昭和６０年法律第４１号による改正前の特許法３６条４項及び平成６年法律第１１号による改正前の特許法３６条５項並びに平成１１年法律第４１号による改正前の特許法２９条１項又は特許法２９条２項の規定に違反するとして請求するものである（以下，上記の各規定（同法２９条２項を除く）については，特に断らない限り，上記の各改正前の条文を指す。）。
２　争点
(1)　被告装置の具体的な構成（争点１）
(2)　被告装置の構成要件充足性（争点２）
(3)　本件特許権には無効理由があることが明らかであり，本件特許権に基づく原告の差止請求及び損害賠償請求は権利の濫用に当たるか（争点３）
(4)　原告の損害額（争点４）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１－被告装置の具体的な構成
（原告の主張）
被告が製造販売する苗選別供給装置（以下「被告装置」という。）の具体的な構成は，別紙「イ号物件目録」の「（構成）」に記載のとおりである。なお，被告が主張する，別紙「被告主張装置目録」に記載の「(1)　図面の説明」，「(2)　構成の説明」のア），イ）の①ないし③，⑤及びウ）の各記載と図面の記載については認める。
（被告の主張）
被告装置の具体的な構成は，別紙「被告主張装置目録」に記載のとおりである。
２　争点２－被告装置の構成要件充足性
（原告の主張）
(1)　原告主張の被告装置の構成によれば（以下，原告主張の欄における記号は，特に示さない限り，別紙「イ号物件目録」記載の記号を指すものとする。），被告装置は「苗供給コンベア１８’の水平搬送部１８０’の搬送終端より下方に，苗供給コンベア１８’の下方搬送部２７’と，スポンジ輪２６ａ’，苗送りベルト２６ｂ’及びスポンジ輪２６ｃ’を対向して設け」ているところ，「苗供給コンベア１８’の水平搬送部１８０’」は，本件特許発明の構成要件Ａにおける「苗供給コンベア１８」に相当し，「苗供給コンベア１８’の下方搬送部２７’」は，本件特許発明の構成要件Ａにおける「苗送りベルト２７」に相当し，「スポンジ輪２６ａ’，苗送りベルト２６ｂ’及びスポンジ輪２６ｃ’」は，構成要件Ａにおける「苗送りベルト２６」に相当する。
したがって，被告装置は構成要件Ａを充足する。
(2)　被告装置は，「苗供給コンベア１８’の下方搬送部２７’と，スポンジ輪２６ａ’，苗送りベルト２６ｂ’及びスポンジ輪２６ｃ’の間に苗Ｐ’を挟持して下方に移送し」ており，「苗供給コンベア１８’の下方搬送部２７’」は，本件特許発明の構成要件Ｂにおける「苗送りベルト２７」に相当し，「スポンジ輪２６ａ’，苗送りベルト２６ｂ’及びスポンジ輪２６ｃ’」は，「苗送りベルト２６」に相当する。
したがって，被告装置は，構成要件Ｂを充足する。
(3)　被告装置は，「苗供給コンベア１８’の下方搬送部２７’と，スポンジ輪２６ａ’，苗送りベルト２６ｂ’及びスポンジ輪２６ｃ’の搬送終端下方にベルト３６’，３７’を苗供給コンベア１８’の水平搬送部１８０’の搬送方向と反対に苗Ｐ’を転送せしめるように配設し」ており，「苗供給コンベア１８’の下方搬送部２７’」は，「苗送りベルト２７」に，「スポンジ輪２６ａ’，苗送りベルト２６ｂ’及びスポンジ輪２６ｃ’」は全体として「苗送りベルト２６」に，「苗供給コンベア１８’の水平搬送部１８０’」は「苗供給コンベア１８」にそれぞれ対応する。
したがって，被告装置は，構成要件Ｃを充足する。


(4)　被告装置は，「ベルト３７’に連結して検出ベルト３８’を張設し」ており，これは，構成要件Ｄを充足する。なお，被告主張の別紙被告装置図面における「苗根先部支承ベルト１１，苗根幹部支承上流側ベルト１２，苗根幹部支承下流側ベルト１２’及び苗葉部支承ベルト１３」は，本件特許発明における「苗送りベルト２６，２７の搬送終端下方に，苗供給コンベア１８の搬送方向と反対に苗Ｐを転送せしめるよう配設したベルト３６，３７」であり，「ベルト３７’に連結して検出ベルト３８’」は，「ベルト３７に連結して配設した検出ベルト３８」に相当するから，被告主張の構成によっても，被告装置は構成要件Ｄを充足する。(5)　被告装置は，「検出ベルト３８’の上方に苗Ｐ’を検出する検出器６０’を配設し」ており，構成要件Ｅを充足する。
(6)　被告装置は，「検出器６０’の検出により苗供給コンベア１８’の水平搬送部１８０’から検出ベルト３８’までの速度を増減させ」ており，「苗供給コンベア１８’の水平搬送部１８０’」は，「苗供給コンベア１８」に，「検出器６０’」は「検出器６０」に対応する。
したがって，被告装置は，構成要件Ｆを充足する。
(7)　被告装置は，「移植機の苗選別供給装置」であり，構成要件Ｇを充足する。
(8)　以上のとおり，被告装置は，本件特許発明の構成要件をすべて具備し，本件特許発明の効果を有するものであるから，本件特許発明の技術的範囲に属する。
(9)　被告の主張に対する反論
ア　構成要件Ｅ及びＦについて
被告主張に係る別紙「被告主張装置目録」の被告装置図面における苗粗密検査器１９は，いわゆる光電スイッチと呼ばれているものであり，光を苗Ｐの紙筒部に向けて照射し，その反射光を受光器で検知することにより，苗Ｐの存在の有無を検出するものである。このような検出器で苗の粗密を直接検出することができないことは技術常識である。本件特許発明における技術分野において，例えば，コンベアの速度を制御するのに，１件，１件の検出値を基にその個々の検出動作に対応してＯＮ－ＯＦＦ制御を行うことは通常行われず，所定の遅延回路等を介して行うことは当然の技術常識であるから（なお，その遅延回路としては，切遅延時間回路（オフレディタイマー）と入遅延時間回路（オンレディタイマー）の２種類あることが知られている。），被告が，「検出器６０の検出」について，苗Ｐの存在を検出するたびに何らかの信号を検出器６０が発するものとし，検出信号が発せられるたびごとにコンベアの速度を増減させるものであると主張しているのは失当である。被告装置は，原告の主張によっても，被告の主張によっても，構成要件Ｅ及びＦの要件を具備していることは明らかである。
イ　被告は，被告装置の構成と同一の構成で，本件特許後，実用新案第２１３２４４３号として登録されたことをもって，被告装置は本件特許権の技術的範囲に属さない旨主張するが，これは特許審査実務を無視した被告独自の見解である。すなわち，大量の出願がなされている昨今の状況下では，先行する発明として比較的上位の概念の発明があり，それに続いて極めて具体的かつ詳細な発明がなされることもあり得るのであり，このような場合，後の発明は，極めて具体的かつ詳細な構成を有する発明として，先行する発明は構成にそれほどの限定のないより上位の概念の発明として，それぞれが何ら矛盾することなく，発明として成立することもある。したがって，後の発明の実施品の存在は，先行する権利の技術的範囲に属するか否かの判断には何の影響も与えない。
上記のとおり，被告装置と同一の構成を持つ装置が実用新案として登録されたとしても，被告装置が本件特許発明の技術的範囲に属するか否かの判断には影響を及ぼさない。
（被告の主張）
以下の被告の主張は，別紙「被告主張装置目録」の記載に従って行うが，原告の主張する別紙「イ号物件目録」の記載の構成と対応すると思われる箇所を括弧内に示すこととする。
(1)　構成要件Ａ，Ｂについて
ア　被告装置の苗搬送コンベア１（苗供給コンベア１８’）は，水平走行部７（水平搬送部１８０’）と下向き傾斜走行部８（下方搬送部２７’）とからなる単体のもので，これら水平走行部７（水平搬送部１８０’）と下向き傾斜走行部８（下方搬送部２７’）は，同じ速度で一体走行するのに対し，構成要件Ａの苗供給コンベア１８と苗送りベルト２７は別体であり，機能上，異なる速度（後者が前者より速い速度）で走行するものである。
したがって，被告装置の苗搬送コンベア１（苗供給コンベア１８’）の水平走行部７（水平搬送部１８０’）は構成要件Ａの苗供給コンベア１８には相当せず，被告装置の下向き傾斜走行部８（下方搬送部２７’）が構成要件Ａの苗送りベルト２７に相当するということはできない。
イ　被告装置の短い傾斜コンベアｅ（苗送りベルト２６ｂ’）は，苗搬送コンベア１（苗供給コンベア１８’）と同じ搬送速度であるのに対し，構成要件Ａの苗送りベルト２６は，その機能上，苗送りベルト２７と同じく苗供給コンベア１８とは異なる速い速度で走行するものである。
したがって，被告装置の短い傾斜コンベアｅ（苗送りベルト２６ｂ’）を構成要件Ａの苗送りベルト２６に相当するということはできない。また，短い傾斜コンベアｅ（苗送りベルト２６ｂ’）と第１分離論ｆ（スポンジ輪２６ａ’）及び第２分離論ｇ（スポンジ輪２６ｃ’）との組合せ構成が構成要件Ａの苗送りベルト２６に相当するということもできない。
ウ　したがって，被告装置は，構成要件Ａ及びＢを充足しない。
(2)　構成要件Ｃ，Ｄについて


ア　被告装置の苗選別搬送機構ｂ（選別装置３５’）は，苗根先部支承ベルト１１，（ベルト３７’）苗根幹部支承上流側ベルト１２（ベルト３６’），苗根幹部支承下流側ベルト１２’（検出ベルト３８’）及び苗葉部支承ベルト１３（葉受けベルト７４’）を苗搬送コンベア１（苗供給コンベア１８’）の下向き傾斜走行部８（下方搬送部２７’）と第２分離輪ｇ（スポンジ輪２６ｃ’）の下方に，それらの搬送方向を苗搬送コンベア１（苗供給コンベア１８’），さらに正確にいうと水平走行部７（水平搬送部１８０’）とは反対にして設けている。これに対し，構成要件Ｃ，Ｄは，苗送りベルト２６，２７の搬送終端下方にベルト３６，３７を苗供給コンベア１８の搬送方向と反対に苗Ｐを搬送するように配設するとともに，上記ベルト３７に検出ベルト３８を連結張設した構成である。したがって，被告装置の下向き傾斜走行部８（下方搬送部２７’）と第２分離輪ｇ（スポンジ輪２６ｃ’）は，構成要件Ｃ，Ｄの苗送りベルト２６，２７に相当しない。
イ　被告装置の苗根先部支承ベルト１１（ベルト３７’），苗根幹部支承上流側ベルト１２（ベルト３６’），苗根幹部支承下流側ベルト１２’（検出ベルト３８’）及び苗葉部支承ベルト１３（葉受けベルト７４’）等は，苗選別搬送機構ｂ（選別装置３５’）を構成し，苗分離搬送機構ａ（該当符号なし）が第２分離輪ｇ（スポンジ輪２６ｃ’）により供給する土付苗Ｐ１を，良苗Ｐ１’，不良苗Ｐ１”に選別する構成をなしているのに対し，構成要件Ｃのベルト３６，３７は，苗Ｐを苗供給コンベア１８とは反対の方向に搬送し，構成要件Ｄの検出ベルト３８は上記ベルト３７に連結しているものであることが規定されているだけであるから，これらのベルト３６，３７及び検出ベルト３８が，苗Ｐを良苗と不良苗に選別する構成をなしているとは認められない。
したがって，被告装置の苗根先部支承ベルト１１，苗根幹部支承上流側ベルト１２，苗根幹部支承下流側ベルト１２’及び苗葉部支承ベルト１３等は，構成要件Ｃ，Ｄを充足しない。
(3)　構成要件ＥないしＧについて
被告装置は，苗密接搬送機構ｄ（該当符号なし）が，苗根幹部支承下流側ベルト１２’（検出ベルト３８’）の送出端側上方に配設の苗粗密検出器１９（検出器６０’）と，土付苗Ｐ１’を密接状態で搬送する一対の定速搬送ベルト１６（集積ベルト３９’），１６（集積ベルト３９’）等とからなり，その苗粗密検出器１９（検出器６０’）により，土付苗Ｐ１’の粗密程度を検知し，苗分離搬送機構ａ及び苗選別搬送機構ｂ（選別装置３５’）の搬送速度を増減調整させる信号を発するようにした移植機の苗分離選別供給装置である。これに対し，構成要件ＥないしＧは，移植機の苗選別供給装置が，検出ベルト３８の上方に配設した検出器６０で苗Ｐを検出することにより，苗供給コンベア１８から検出ベルト３８までの速度を増減できるように構成するものである。
したがって，被告装置の苗粗密検出器１９（検出器６０’）が，文字どおり，土付苗Ｐ１’の粗密程度を検知し，苗分離搬送機構ａ及び苗選別搬送機構ｂ（選別装置３５’）の搬送速度を増減調整させるのとは技術内容を異にするから，被告装置は，構成要件ＥないしＦを充足しない。
(4)　被告装置は，登録実用新案第２１３２４４３号（実公平７－４８００７号公報－乙１）の考案要旨と共通するものであり，同明細書の【考案の詳細な説明】及び図面の図５には，本件特許発明と同一の装置が従来技術として記載されている。上記登録実用新案は，本件特許発明の出願日の後，かつ，公開日の後である平成４年１１月２６日の実用新案登録出願に係るもので，平成７年１１月８日に公告され，平成８年８月１２日に設定登録されたものである。そうすると，同登録実用新案は，本件特許発明とは別個の新規，かつ，進歩性があると判断の下に登録されたものというべきである。したがって，同登録実用新案と共通の構成を有する被告装置が，本件特許発明の構成要件を充足しないことは明らかである。
３　争点３－本件特許権の無効理由の存在
（被告の主張）
本件特許発明は，次のとおり，①明細書に記載不備があり（特許法３６条４項及び５項違反），②特許出願前公知，あるいは，公然実施された発明であり（特許法法２９条１項違反），③進歩性を欠如（同法２９条２項違反）している。したがって，本件特許発明には，上記の無効理由が存することが明らかであって，本件特許発明に係る本件特許権に基づく本件請求は権利濫用に当たる。
ア　明細書の記載不備１（３６条５項違反）
(ア)　本件特許発明は，「苗供給部」と「選別機構」とを上下に所要の間隔を空けて配置し，かつ，これらの「苗供給部」と「選別機構」との間に，苗Ｐを挟持して移送させる一対の苗送りベルト２６，２７を配置した構成を，必須の構成要件としていなければならないはずであるが，特許請求の範囲に，これら「苗供給部」及び「選別機構」が明記されていない。特に「選別機構」，すなわち，互いに平行に架設されたベルト３６，３７と葉受けベルト７４及び葉押さえベルト７３により形成され，ベルト３７及び葉受けベルト７４（並びに葉押さえベルト７３）がベルト３６より搬送方向に長く，ベルト３６の搬送終端に欠落部を形成してなる構成が記載されていない。


(イ)　本件特許発明の苗送りベルト２６は，苗供給コンベア１８の搬送終端に達した苗Ｐを後続のものから順次分離し，かつ，その分離されて所要の間隔を保つ苗Ｐ‥‥‥を苗送りベルト２７との間に挟持して，下方，すなわち，ベルト３６，３７に向けて移送するためのものであるから，苗送りベルト２６は，上端を苗供給コンベア１８の搬送終端面に対向させていること，苗送りベルト２７と同一周速で回転し，かつ，その周速は苗供給コンベア１８よりやや速いことを必須の条件とするものと認められる。しかし，本件特許発明の特許請求の範囲においては，一対の対向した苗送りベルト２６，２７を苗供給コンベア１８の搬送終端より下方に張設すると規定するだけで（構成要件Ａ参照），苗送りベルト２６を苗供給コンベア１８の搬送終端に対向することや，両苗送りベルト２６，２７の周速を苗供給コンベア１８よりやや速くすることについては何ら規定していない。したがって，本件特許発明の特許請求の範囲において，苗供給コンベア１８の搬送終端に達した苗Ｐを捕捉して後続のものから分離することや，その分離された苗Ｐを所要の間隔を保ちながら挟持して下方のベルト３６，３７に移送することが記載されているとみることは不可能である。
(ウ)　本件特許発明において，検出器６０は，苗供給コンベア１８から検出ベルト３８までの搬送速度を増減し，個々の苗Ｐを，その間隔を詰めて集積紐ベルト３９に移送させるものであり，集積紐ベルト３９を検出ベルト３８に連結して張設することを必須の条件としなければならないところ，特許請求の範囲には集積紐ベルト３９について記載がない。
(エ)　以上のとおり，本件特許発明の特許請求の範囲の記載は，発明の構成に欠くことができない事項のみを記載することを要請している特許法３６条５項の規定に違反していることが明らかである。
イ　明細書記載不備２（３６条４項違反）
(ア)　特許請求の範囲において，「選別機構」が規定されていないから，「苗Ｐの選別機構の上方に‥‥‥苗Ｐを傷めることがない。」との効果は期待できない。
(イ)　また，「苗Ｐを載せて移送する苗供給コンベア１８の搬送終端より下方に一対の対向した苗送りベルト２６，２７を張設し，」と限定しているため，苗送りベルト２６の上端を，苗供給コンベア１８の搬送終端に対向させないことになり，苗供給コンベア１８が搬送する苗Ｐを捕捉できず，また，苗送りベルト２７とで挟持することもできないから，下方に移送できない。(ウ)　したがって，本件明細書の詳細な説明における効果の記載は，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度にその発明の目的，構成及び効果を記載することを要請している特許法３６条４項の規定に違反するものである。
ウ　公知，公用等（２９条１項違反）
(ア)　本件特許発明の出願日である昭和５９年１０月１９日以前の同年８月３０日及び同月３１日，ホクシン農機株式会社（以下「ホクシン農機」という。）が，北海道網走市において開催した第１回ホクシン農機具祭り－秋の大奉仕即売会－（以下「ホクシン農機具祭り」という。）に，ダイサンが，ダイサンビート移植機「ＤＢＴ－２０Ｓ」，「ＤＢＴ－４０Ｓ」という製品名の苗移植機を出品実演して販売を開始した。
被告は，同業者であるダイサンを相手方（債務者）として農業機械製造禁止等仮処分を以前に申し立てたことがあり，当時，ダイサンが製造販売するビート移植機には特に注目していたことから，ホクシン農機具祭りでダイサンのビート移植機が出品されたという報告を受け，直ちにそれに関する情報を収集し，同年９月１日には，ホクシン農機具祭りで配布された農機具祭配布カタログを入手した。そのカタログからは，①苗供給コンベアと選別集積部は上下２段で構成され，上段の苗供給コンベアは，移植機中心から外側に向かって苗が搬送されること，②下段の苗選別集積部はひもベルトで構成されていること，③センサーによりそれらの速度を可変している等の苗選別装置の構造が判明した。(イ)　また，農機具類を取り扱う者に広く頒布されている刊行物の農機新聞（昭和５９年９月２５日付け）には，「ダイサン　ビート移植機『大作さん』　センサー付きで発売　従来の苗選別が不要」との見出しで，ダイサンが，ビート移植機の新製品を発表し，次期シーズンに向け準備を開始したことを報じた。同新聞記事には，「センサー付きという点では，健苗の葉を挟み，欠株苗は落下させる欠株除去機構と，欠株となった分を早送りする装置と欠株を検知するセンサーとの組合せによる苗そろえ機構による完全無人の自動苗選別装置」，「２畦型は『ＤＢＴ－２０Ｓ』，４畦型は『ＤＢＴ－４０Ｓ』，共に，苗の流れを折り返しさせたコンパクトな配置」などと記載され，当該装置について２種類の写真が掲載されていた。なお，上記新聞記事の内容は，上記(ア)に述べた農機具祭配布カタログの内容と同一であった。
(ウ)　上記のとおり，本件特許発明は，その出願日である昭和５９年１０月１９日より前に，当業者において周知となっていたものであり，特許法２９条１項又は少なくとも同条２項の規定により，特許を受けることができないものであるから，同法１２３条１項に基づき無効となるべきものである。
エ　進歩性欠如等（２９条２項違反）
(ア)　構成要件Ａ，Ｂは，特開昭５７－２０２２１２号公報（甲４）及び実公昭５４－５７２６号公報（甲５）記載の周知慣用の技術手段との関係で進歩性がない。
(イ)　構成要件Ｃ，Ｄは，実願昭５７－１３４３１６号（実開５９－３８７０６号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（甲６）及び特開昭５７－１５２８２７号（甲７）記載の周知慣用の技術手段との関係で進歩性がない。
(ウ)　構成要件ＥないしＧは，特開昭５９－３４８０８号公報（乙６）記載の移植機の苗選別装置と軌を同一にするものである。
(エ)　以上によれば，本件特許発明は，当業者が容易に発明することができたもので，２９条２項により特許を受けることができないものである。
（原告の主張）
ア　明細書の記載不備１について


(ア)　被告の主張は，実施例の内容がそのまま「発明」であり，その実施例の構成は，発明の構成に欠くことができない事項としてすべて特許請求の範囲に記載されなければ特許法３６条４項違反になると主張しているもので，理由がないことが明らかである。
(イ)　また，被告は，「苗選別機構」が明記されているとはいえないとしているが，そもそも，実願昭５７－１３４３１６号（実開５９－３８７０６号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（甲６）及び特開昭５７－１５２８２７号公報（甲７）によれば，本件特許発明の実施例と同様の苗選別機構が開示されており，苗選別機構自体の具体的な構成は従前から知られていたものであるから，特許請求の範囲において，特段，言及することなく，「検出ベルト」とのみ記載したもので，被告の主張には理由がない。(ウ)　構成要件Ｅにおける「苗Ｐを検出する検出器６０」とは，検出器６０により苗Ｐの存在の有無を検出しているのであり，構成要件Ｆにおける「検出器６０の検出により苗供給コンベア１８から検出ベルト３８までの速度を増減させる」とは，そのような苗Ｐの存在の有無を検出する検出器６０の検出動作により苗供給コンベア１８から検出ベルト３８までの速度を増減させるとの意味として記載されている。また，本件明細書の記載には，「検出ベルト３８の搬送終端上方には検出器６０を配設し，検出器６０の苗Ｐの検出時に電磁クラッチを切断し，非検出時に接続するようにし，苗Ｐの検出時にはフリーホイールを介して動力が伝達され，苗Ｐの非検出時には電磁クラッチを介して伝達されるようにする。検出器６０の苗Ｐの検出時と非検出時の各ベルトの周速は集積紐ベルト３９に対して，検出時に苗供給コンベア１８がやや遅く，検出ベルト３８をやや速くし，非検出時に苗供給コンベア１８が速く，検出ベルト３８は２～４倍に速くする。」（本件公報３頁５欄３６行～６欄２行）及び「続いて検出ベルト３８の搬送終端に達した苗Ｐは，検出器６０の苗Ｐの検出の有無により電磁クラッチが入り切りされて苗供給コンベア１８から検出ベルト３８までの搬送速度が増減して，個々の苗Ｐの間隔を詰めて集積紐ベルト３９に移送される。」（同４頁７欄１９～２４行）と明確に記載されており，本件特許発明の実施例の記載として，検出器６０の苗Ｐの検出と非検出に基づいて，電磁クラッチ等を介して，苗供給コンベア１８から検出ベルト３８の速度を具体的に制御することが開示されているから，発明の構成に欠くことができない事項については記載されている。
イ　明細書の記載不備２について
本件明細書においては，本件特許発明の構成について，目的，効果と共に，第１図から第４図にわたる図面を参照しつつ，具体化した実施例に関する内容についての説明も行いながら，発明の詳細な説明に明瞭に記載されている。実務慣行として，「容易にその実施をすることができる程度」とは，「出願時の技術常識からみて，出願に係る発明が正確に理解でき，かつ再現（追試）できる程度」をいうものとされているが，本件特許発明は「移植機の苗選別供給装置」に関する発明であって，本件明細書において，当業者が「容易にその実施をすることができる程度」は記載されていることは明らかである。
ウ　２９条１項及び同条２項違反について
(ア)　公知，公用等について
ａ　被告は，ダイサンが，昭和５９年８月３０日及び同月３１日のホクシン農機具祭りで，ビート移植機の「ＤＢＴ－２０Ｓ」，「ＤＢＴ－４０Ｓ」の出品実演していた旨主張するが，被告の提出する証拠によっても，これらは明らかとはいえない。すなわち，被告の主張は，ホクシン農機具祭りでその出品実演を見た者の話に基づくものではなく，他人から聞いた話等をもとに主張しているに過ぎず，ホクシン農機具祭りで配布されたという農機具祭配布カタログも，直接ホクシン農機具祭りで入手されたものでなく，何人かの人を介して入手されたものであって，ホクシン農機具祭り当日に配布されたカタログかどうかも不明である。さらに，ホクシン農機具祭りの案内を記した葉書からも，「ＤＢＴ－２０Ｓ」，「ＤＢＴ－４０Ｓ」が出品実演が行われたことは明らかでない。むしろ，当時の関係者によると，ダイサンが新型「ＤＢＴ－２０Ｓ」，「ＤＢＴ－４０Ｓ」の最終試験機の設計を完了したのは，早くても昭和５９年８月２０日過ぎであったこと，その後に部品製作の外注を行ったこと，外注により製作された部品の塗装を再度外注（塗装）していたこと（当時，ダイサンには焼付塗装設備がなかった），各部品の製作及び塗装完成後組立を行ったこと等を考慮すると，新型ビート移植機の製作をすべて完了して，同月３０日及び同月３１日に開催されたホクシン農機具祭りで出品実演することは困難である。
ｂ　昭和５９年９月２５日付けの農機新聞の掲載記事及び掲載写真によっても，本件特許発明と同一の発明が，当該新聞記事に開示されているとみることはできない。少なくとも，本件特許発明の「苗Ｐを載せて移送する苗供給コンベア１８の搬送終端より下方に一対の対向した苗送りベルト２６，２７を張設し，一対の苗送りベルト２６，２７の間に苗Ｐを挟持して下方に移送し，」との構成要件Ａ，Ｂについては何ら開示されていない。
(イ)　また，発明は全体としてとらえるべきで，その特許請求の範囲に記載されたすべての構成要件を備え，すべての構成要件が有機的に組み合わされたものとして認定されるべきものであるから，発明を構成する各構成の一部が公知の技術に係るものであるとか，周知慣用の技術手段であったとしても，それら一部の構成を除外等を行い断片的にとらえるべきではない。無効を主張する以上，本件特許発明の認定，公知技術なり周知慣用の技術手段なりの引用例の認定のもとに，本件特許発明と引用例との対比，一致点の認定，相違点の認定，相違点の判断を明確に示して，その無効の論理付けを明確に行うべきである。
したがって，構成要件Ａ，Ｂあるいは同Ｃ，Ｄについて，周知慣用の技術手段が存在するからといって，直ちに無効理由となるものではない。(ウ)　以上のとおり，本件特許発明が特許法２９条１項，２項の規定に該当し，特許を受けることができないとする被告の主張は，失当である。
４　争点４－原告の損害額について
（原告の主張）


被告が，本件特許権の出願公告後の平成６年１月から現在までの間に，被告装置を販売した金額は，少なくとも５８億６５００万円を下らない。業界における同種製品の利益率から判断して，被告装置の販売における利益率は販売価格の１０％を下ることはない。したがって，被告が，前記期間に被告装置を製造販売したことによって得た利益は，少なくとも５億８６５０万円である。また，被告は，本来，本件特許権について，実施権の許諾を受けなければ被告装置を製造販売できなかったはずであり，その実施料率は販売価格の１０％が相当である。このうち，平成６年１月から平成１１年１２月末日までの利益分は，法律上の原因なく，実施料相当額を利得した被告の不当利得であり，原告は同等額を失った。さらに，平成１２年１月１日から現在までの被告利益分は，原告の損害に相当するから，原告はこれと同等額の損害賠償請求権を有する。以上より，原告は，被告に対し，本件特許権に基づく損害賠償請求権及び不当利得返還請求権に基づき，５億８６５０万円及びこれに対する平成１４年１２月１７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
原告の主張は否認ないし争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被告装置の具体的構成）について
前記のとおり（第３の１），被告装置の具体的構成については，当事者間に一部争いがあるが，まず，原告が被告装置の内容として主張する別紙「イ号物件目録」の記載に基づき，被告装置が本件特許発明の技術的範囲に属するかどうかを検討することとする。
２　争点２（被告装置の構成要件充足性）について
(1)　構成要件Ａについて
ア　本件特許発明において，「苗供給コンベア１８の搬送終端より下方に一対の対向した苗送りベルト２６，２７を張設し」とされており，苗送りベルト２７は，苗供給コンベア１８とは別体として張設されている。一方，被告装置は，水平搬送部１８０’と下方搬送部２７’は，別体のベルトではなく，苗供給コンベア１８’の水平搬送部１８０’が，プーリ１４’を介して下方に方向を変えたものが，下方搬送部２７’であって，水平搬送部１８０’と下方搬送部２７’は一連のベルトである。
イ　本件明細書の【発明の詳細な説明】の記載のうち，本件特許発明の【実施例】の説明として，苗送りベルト２７を含む部分の構成について，「苗供給コンベア１８の搬送終端面に対向して下方に長い苗送りベルト２６を‥‥‥張設し，苗供給コンベア１８の搬送終端下方より，苗送りベルト２６に対向して短い苗送りベルト２７を‥‥‥張設し，苗送りベルト２６と苗送りベルト２７とは互いの対接面が下方に向う如く同一周速にて回転し，その周速は苗供給コンベア１８よりやや速くする。」（甲２・本件公報２頁４欄６行から１４行）とされており，当該部分の作動については，「作業者は，苗載台７から苗供給コンベア１８上に苗Ｐを倒置して連続的に並べる。このとき，苗Ｐは互いに糊着されていても良いし個々に離れていても良い。」（同３頁６欄２６ないし２９行）とし，「‥‥‥苗供給コンベア１８が回行して並べられた苗Ｐを移送する。苗供給コンベア１８の搬送終端に達した苗Ｐは，苗押さえスポンジ輪２４を通過する毎に，まだ苗押さえスポンジ輪２４を通過していない苗Ｐより長い苗送りベルト２６により分離され，適当な間隔を保って一対の苗送りベルト２６，２７の間に挟持されて下方に移送される。」（同３頁６欄３３行から３９行）としている。
そうすると，本件特許発明においては，苗供給コンベア１８の周速よりも，苗送りベルト２６及び同２７の周速をやや速くし，苗送りベルト２６及び同２７により，苗供給コンベア１８上に連続的に並べられていた苗Ｐ（上記のとおり，必ずしも列苗に限定していない。）を適当な間隔を保って下方に移送するものである。
他方，被告装置は，別紙「イ号物件目録」によれば，水平搬送部１８０’と下方搬送部２７’は一体のベルトであることは明らかであり，そうであれば，水平搬送部１８０’と下方搬送部２７’は常に同一周速となるのであって，下方搬送部２７’において周速を変化させることにより，適当な間隔を保って下方に移送するという構造ではない。
また，下方搬送部２７’は，水平搬送部１８０’と一体となっていることから，下方搬送部２７’と苗送りベルト２６ｂ’とが一対のベルトを構成しない。
したがって，構成要件Ａの「一対の対向した苗送りベルト２６，２７」，あるいは，構成要件Ｂの「一対の苗送りベルト２６，２７」に相当する構成は被告装置には認められない。
ウ　以上のとおり，被告装置の苗送りベルト２７’は，構造的にみても，構成要件Ａの「苗供給コンベア１８の搬送終端より下方に一対の対向した苗送りベルト」のうちの一方とみることできず，その作用も，苗送りベルト２７とは異なるため，被告装置は，構成要件Ａを充足しない。
(2)　上記によれば，原告の主張する被告装置の構成を前提としても，その余の構成要件の充足の有無について判断するまでもなく，本件特許発明の技術的範囲に属しない。したがって，原告の本訴請求は理由がない。３　争点３（本件特許発明に無効事由があり，本訴請求が権利濫用に当たるか）
について
上記に判示したところからすれば，原告の本訴請求は既に理由がないというべきである。もっとも，本件においては，その事案の内容にかんがみ，念のため本件特許発明に明らかな無効理由があるかどうかについても，検討することとする。(1)　乙３，乙７，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　ダイサンは，昭和５７年から，ダイサンビート移植機の製品番号「ＤＢＴ－２０」，「ＤＢＴ－４０」という製品を製造，販売して，同製品に対応する構成を特許として出願していた（特願昭５６－１９７１７５号（特開昭５８－９８００８号））。
「ＤＢＴ－２０」及び「ＤＢＴ－４０」のカタログには，次の特徴が記載されている。
①　植付けは，ゴム円盤でポットの上部をはさんで植付けますので，やわらかいポットでも垂直に植付けできます。
②　鎮圧ローラーで鎮圧した後，植付けしますので，植付け深さが一定になります。
③　ポットはコンベアーにはさまれ，ゴム円盤にはさまれて移動しますので，葉や紙筒の損傷がありません。


（甲９ないし１２，乙３〔陳述書・３頁〕）
イ　昭和５９年８月３０日，３１日にホクシン農機具祭りが開催され，ダイサンは，「新型ビート移植機選拾機付」をこれに出品，実演した。このとき，上記移植機を説明するものとして，ホクシン農機具祭りの参加者にはカタログが配布された。同カタログは，イラスト文字による表題の下に写真と手書きの文字による説明を付した原稿を複写機又は複写印刷機により複製ないし印刷したものである（以下，これを「農機具祭配布カタログ」という。）。農機具祭配布カタログには，次の記載がある。
(ア)　カタログの標題には，「新型ダイサンビート移植機センサー付き」と表記され，「ＤＢＴ－２０Ｓ（２畦型）」，「ＤＢＴ－４０Ｓ（４畦型）」と題された２種類の写真が掲載され，「センサー付きで従来の苗選別が不要　苗の流れを折り返しさせたコンパクトな配置」との記載がある。(イ)　農機具祭配布カタログには，移植機の特徴として次のように紹介されている。
「１　センサー付きで従来の苗選別が不要。分離した苗を健苗の葉をはさみ，欠株苗は落下させる欠株除去機構と，欠株になった分を早送りする装置と欠株を検知するセンサーとの組合せによる苗そろえ機構による完全無人の自動選別装置がつきました。ですから，作業者はコンベアに苗を並べるだけの作業となります。
２　苗の流れを折り返しさせたコンパクトな配置。２畦型では左右対称配置とし，各々のコンベアが左右に別れて流れるので，１人作業ができます。４畦型でも畦間毎に同一植付部が付き幅が従来機に比べてぐーんと狭くなりました。
‥‥‥」
（乙３の添付資料(1)，(2)，(3)）
ウ　昭和５９年７月３１日から同年１０月までの被告専務取締役Ａの業務日誌には次の記載がある（乙３添付資料(1)）。
(ア)　８月３１日
「ダイサンが選別機付移植機を発表した。‥‥‥Ｂ課長と連絡取れた。１７：００頃。‥‥‥私の方から，機種やカタログ等資料入手すること。正確な情報を入れてくれ。９／１に入れることを約す。」
(イ)　９月１日
「Ｂ課長より連絡あり。
①　４畦はコンベヤ折返し同じものを並列に並べた。ＢＴＰ型式。②　２畦については両側に分かれていく方式。平ベルトは傾斜しているので中心（両畦の）は高くなっている。
③　いずれも２段重ねになっていて苗供給の下段に選別集積部あり。④　センサーがついていてコンベヤの速度は可変する。⑤　名称は選拾装置としている。
⑥　ダイサン５８，５９年式に選拾装置はそのまま取り付かない。フレームが違うため。
⑦　カタログを入手するもコピーであり不鮮明。
‥‥‥（略）
⑧　ひもベルト（バンコード）を使用している。」
(ウ)　９月３日
「Ａ．Ｍ．８：００　Ｂ課長よりｔｅｌ
１　農家３軒にあたって聞取調査した
２　苗分離は従来の方法であり，上段から下段へ移送している。３　葉挟持ベルトがどうなっているか調べて今日帰る。」
９月６日
「ダイサン対策　Ｃさんより抵触の内容について聞く
専務，常務，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｂ
（引用者注：別紙「手書きの図」あり）
基本的は同じであると考えるが，検出部の検出によって１ピッチ送る（必ず検出してから送ることになっている　　　　　　　　か？）」エ　昭和５９年９月２５日付け「農機新聞」（以下，単に「農機新聞」という。）には，「ビート移植機『大作さん』センサー付で発売　従来の苗選別が不要」との見出しの下，「‥‥‥新製品は，トラクター連装式，馬力センサー付で従来の苗選別が不要。１人作業ができる（２畦）この２畦型と４畦型共に同時発表となっている。センサー付という点では，分離した苗を健苗の葉をはさみ，欠株苗は落下させる欠株除去機構と，欠株になった分を早送りする装置と欠株を検知するセンサーとの組合せによる苗そろえ機構による完全無人の自動苗選別装置で，作業者はコンベアに苗を並べるだけの作業という。２畦型は『ＤＢＴ－２０Ｓ』，４畦型は『ＤＢＴ－４０Ｓ』共に，苗の流れを折り返しさせたコンパクトな配置，ゴムタイヤ付鎮圧輪であることが大きな特徴としてあげられる。２畦型では，左右対称配置とし，各々のコンベアが左右に別れて流れるので，１人作業ができること，４畦でも，畦間毎に同一植付部が付き幅が従来機に比べてかなり広くなったものである。植付方法は，従来から好評を得ているゴム円盤方式にタテベルトと鎮圧輪，オープナーを用いており，確実な植付けができる。なお，同機の重量は，『ＤＢＴ－２０Ｓ』が５００キロ，『ＤＢＴ－４０Ｓ』が６５０キロ。」との記事と「苗選別不要のオートセンサー付『ＤＢＴ－２０Ｓ』，『ＤＢＴ－４０Ｓ』」と題された移植機の写真２枚が掲載されていた。（乙３の添付資料(4)）オ　ダイサンのビート移植機「ＤＢＴ－２０Ｓ」，「ＤＢＴ－４０Ｓ」のカタログには，次の記載がある（乙３の添付資料(8)）。(ア)　カタログ表の標題には，「自動苗選別装置付」と表記され，「遂に登場，一人作業もＯＫ（２畦型）　コンパクトな２畦型と４畦型そろって，新発売！！」と記載されているほか，「うれしい３つのポイント　１　センサー付で苗選別が不要　２　よりコンパクトな配置　３　ゴムタイヤ付鎮圧輪」と記されている。


(イ)　また，カタログ裏側には，各部の構成を拡大した写真が貼付され，「完全無人の自動苗選別装置（センサー）が付きましたので，作業者は苗を並べるだけ。」，「ゴムタイヤ付鎮圧輪で泥の付着やスリップの心配がありません。」，「２畦型では左右対称配置とし，各々のコンベアが左右に分かれて流れるので，一人作業ができます。」（ＤＢＴ－２０Ｓ），「４畦型でも畦間毎に同一植付部が付き，幅が従来機に比べてぐーんと狭くなりました。」（ＤＢＴ－４０Ｓ）と記されている。
さらに，同カタログに記載された仕様表には，「ＤＢＴ－２０Ｓ」の重量は「５００㎏」，「ＤＢＴ－４０Ｓ」の重量は「６５０㎏」と記載されている。
(2)ア　上記の(1)のアないしオの事実を総合すれば，ダイサンは，昭和５７年ころに製造，販売していた「ＤＢＴ－２０」，「ＤＢＴ－４０」の新型ビート移植機として，昭和５９年８月３０日及び３１日，ホクシン農機具祭りに「ＤＢＴ－２０Ｓ」，「ＤＢＴ－４０Ｓ」を出品し，このビート移植機が，農機新聞に掲載されたものと認められる。
イ　原告は，上記に掲げた証拠はいずれも直接証拠でなく，信用できないとし，ホクシン農機具祭りに出品されたのは，「ＤＢＴ－２０」，「ＤＢＴ－４０」の可能性もあるなどと主張するが，次のとおり，原告の主張は採用できない。(ア)　一般的に，業務日誌は，日々の業務を毎日記載することを予定しているものであり，実際に日々連続して記載されている業務日誌については，特段の事情がない限り，その性質上信用できるということができるところ，Ａの業務日誌のうち，８月３１日から９月６日にかけての上記摘示部分には，ダイサンから新型ビート移植機が出品されたとの報告を受け，その調査を行ったとの一連の流れが記載されており，その内容に不自然な点や不合理な点は認められず，十分信用に値するものである。
そして，Ａの業務日誌の９月１日の記載には，「カタログを入手するもコピーであり不鮮明。」と記されており，その時点において，移植機のカタログが配布されていたことが認められること，同日誌に書かれた手書きの図面の構成によれば，「ＤＢＴ－２０Ｓ」及び「ＤＢＴ－４０Ｓ」の構成を簡略化して記載されたものと認められること，農機具祭配布カタログの記載内容と農機新聞の記事内容は，上記の認定のとおりほぼ同一の文章であり，農機新聞は，カタログの頒布よりも後に発刊されているものであることなどを総合すると，農機新聞の記事は，農機具祭配布カタログの記載内容を見て掲載されたものと推認される。(イ)　そして，農機具祭配布カタログに掲載された移植機の写真２枚と農機新聞に掲載された移植機の写真２枚に掲載された製品の形状や重量等に照らしてみると，これらはすべて同一の製品を掲載したものであるものと認められ，これは，「ＤＢＴ－２０Ｓ」及び「ＤＢＴ－４０Ｓ」の製品カタログとして正式に頒布されているもの（上記(1)オ）と同一のものと認められる。(ウ)　上記の諸事情を総合すれば，ホクシン農機具祭りに出品されたのが「ＤＢＴ－２０Ｓ」，「ＤＢＴ－４０Ｓ」であることは，明らかというべきである。
(3)　「ＤＢＴ－２０Ｓ」及び「ＤＢＴ－４０Ｓ」の構成と本件特許発明との対比ア　前記第２の１の(5)に記載のとおり，本件特許発明は，「この枯死した苗の土部を自動的に取り除いて健苗のみを移植に供する事を目的と」する発明であり，「‥‥‥可能なかぎり苗に衝撃を与えないようにして苗を傷めずに，しかも可能なかぎり小さくまとめる事が肝要である」としており，健苗のみを選別して移植する点については，構成要件ＤないしＦにその構成が記載され，可能なかぎり小さくまとめる点については，構成要件ＡないしＣに構成が記載されている。イ　そして，上記の農機具祭配布カタログ（乙３添付資料(3)），業務日誌（乙３添付資料(1)），農機新聞（乙３添付資料(4)），「ＤＢＴ－２０Ｓ」及び「ＤＢＴ－４０Ｓ」のカタログ（乙３添付資料(8)），「ＤＢＴ－２０Ｓ」の写真（乙９）等によれば，「ＤＢＴ－２０Ｓ」及び「ＤＢＴ－４０Ｓ」の構成は次のとおりと認められる。
(ア)　上方の苗台下端の機械中央付近から右方向斜め下に向かって配置されている苗供給コンベアの搬送終端下方に，長い苗送りベルトと短い苗送りベルト
が張設され，
(イ)　長い苗送りベルトと短い苗送りベルトとの間に苗が挟持されて下方
に移送され，
(ウ)　長い苗送りベルトと短い苗送りベルトの搬送終端下方には，上記(ア)の苗供給コンベアの搬送方向と反対に苗を搬送するベルトと苗の根部を支持す
るベルトが配設されており，
(エ)　良苗は葉部を挟持する上下のベルトに挟持されて搬送されるが，葉部がない欠株苗は葉部がないため空隙に落ちるという欠株除去機構を有し，(オ)　欠株苗を検出するため，搬送された苗が集積するベルトの上方に，
苗を検出するセンサーが設けられ，
(カ)　欠株になった分を早送りする装置が設けられた苗選別供給装置付きの移植機である。
ウ　したがって，「ＤＢＴ－２０Ｓ」及び「ＤＢＴ－４０Ｓ」は，①健苗と欠株苗は葉の有無で選別すること，②欠株部を検知するセンサーが備わっていることから，「枯死した苗の土部を自動的に取り除いて健苗のみを移植に供する事を目的と」しており，③苗の流れを折り返しさせていること，④苗供給コンベアと選別集積ベルトが上下２段構造になっていることから，「‥‥‥可能なかぎり苗に衝撃を与えないようにして苗を傷めずに，しかも可能なかぎり小さくまとめられて」いるもので，上記イに記載された構成(ア)ないし(ウ)は，本件特許発明の構成要件ＡないしＣ充足し，上記構成(エ)ないし(カ)は，構成要件ＤないしＧを充足するものということができる。


平成１４年１月３０日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成９年■第１３１号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１１月１４日
主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
（１）被告は，原告Ａに対し，２５０８万３６４５円及びこれに対する平成９年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）被告は，原告Ｂに対し，２３７６万１８７３円及びこれに対する平成９年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（３）訴訟費用は被告の負担とする。
（４）(１）及び（２）につき仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
（１）主文同旨
（２）仮執行免脱宣言の申立て
第２　事案の概要
本件は，原告らの長女が，治療のために，被告の設置管理する病院に入院したが，同病院の担当医師らの過失によって死亡したとして，原告らが被告に対し，診療契約の債務不履行及び不法行為に基づいて損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実
（１）当事者
ア　原告Ａ及び原告Ｂは夫婦であり，両名の間に，平成７年１０月７日，長女のＥが出生した。
イ　被告は，青森県八戸市内にＦ病院（以下「被告病院」という。）を設置し，管理している法人である。平成８年１２月当時の被告病院小児科には，Ｇ小児科部長のほか，Ｈ医師，Ｉ医師及びＪ医師が勤務していた。
（２）診療契約の成立とＥの症状
Ｅは，平成８年１２月１２日，Ｋクリニックを経営するＫ医師から気管支炎との診断を受けたが，同医師から被告病院への転院を勧められ，同月１３日午前１１時ころ，被告病院に来院し，そのまま入院し，原告らを代理人として被告と診療契約を締結した。
Ｅは，上記入院時，少なくとも，細気管支炎にり患していた。
（３）Ｅの死亡
Ｅは，入院中の平成８年１２月１５日午前５時１５分に死亡した。
２　当事者の主張
（１）原告らの主張
ア　被告病院の担当医師らの過失
（ア）病因解明義務違反
ａ　平成８年１２月１３日に撮影された胸部レントゲン写真，生化学・血清検査，血液学検査，尿検査の所見によれば，Ｅは，軽，中等症の細気管支炎にり患していただけでなく，ウイルス性急性心筋炎が併発していた。Ｅを診察した被告病院の外来担当のＩ医師及び入院担当のＪ医師は，Ｅを診察するに当たり，顔色を十分に観察し，胸部，背部を触診していれば，心音の異常音である湿性ラ音と奔馬音（ギャロップリズム）を聴取することができたはずであるが，適切かつ十分な聴診を行わなかったため，これを聴取することができなかった。そして，同日撮影されたＥの胸部レントゲン写真は，うっ血の所見，肺気腫様と心拡大，特に左室拡大を示している。Ｅの脈拍数は，毎分１６０から１８０という頻脈であり，顔色が蒼白であって全体に弱っている状態であったことから，担当医師らは，Ｅが冬期ウイルスによる急性細気管支炎に続発して起こりうる心筋炎にり患し，心不全の症状を呈していたことを診断できた。
更に，担当医師らは，心電図をとり，超音波（心エコー）をかけることにより，心拡大，特に左室拡大は心筋炎による心不全の症状を呈していることを確実に鑑別診断できたはずである。
また，同月１４日に撮影された胸部レントゲン写真によると，前日よりも心胸郭比は５８％から６１％に増大し，肺うっ血が増悪し，肺門部から放射線状に線状あるいは斑状の陰影が明らかに認められ，心筋炎による左室心不全が進行し，異常な頻脈やかなりの呼吸困難，皮膚の蒼白，チアノーゼが時折みられていることから，被告病院の担当医師らは，急性心筋炎による左室心不全及び急性循環不全の症状を診断できたはずである。
しかし，担当医であるＪ医師は，Ｅの心電図をとることはなく，心エコーによる監視をして記録化することもせず，Ｅが単に細気管支炎にり患し，発熱，咳嗽，喀痰，頻脈等はそれによると判断したにすぎず，少しも心筋炎による心不全を疑わなかった。
ｂ　Ｅの担当医であるＪ医師は，臨時研修医として被告病院に短期間在院していたものである。仮に，Ｊ医師が，医師としての経験が少なく，重症疾患である心筋炎に対する診療の経験が少ないというのであれば，Ｅの前記異常所見について，診察の経過やその他の検査所見を主治医のＨ医師やＧ小児科部長に報告し，その指示を仰ぐべきであったが，これをしなかった。
他方，Ｇ小児科部長らは，Ｅを経験不足な研修医であるＪ医師に任せきりにして，自ら回診することはなかった。
これは異常なことであり，Ｅに対する適切な診療義務を怠っていたというべきである。
もし，Ｇ小児科部長やＨ医師が，自らＥを回診し，聴診し，胸部レントゲン写真の心拡大所見に留意していれば，Ｅが心筋炎にり患し，心不全の症状を呈していたことを知ることができ，適切な診療を行うことができたはずである。ｃ　以上のとおり，Ｊ医師は，聴診を適切かつ十分にしていなかったか，あるいはしていても異常心音を聞き漏らし，適切なレントゲン写真等の検討をしていなかったために，Ｅが既に重症疾患である心筋炎にり患し，心不全の症状を呈していたことを鑑別診断できなかったのであるから，医師としての診断上の病因の解明義務に違反し，その点において過失があるというべきである。
（イ）治療義務違反


ａ　Ｊ医師は，Ｅが細気管支炎にり患し，そのために発熱，咳嗽，喀痰，頻脈の症状を呈しているものと考え，平成８年１２月１３日から同月１５日午前５時１５分の死亡に至るまで，レフトーゼ（消炎酵素薬），ペリアクチン（抗ヒスタミン剤），メプチン（気管支拡張剤），アスベリン（鎮咳薬），アンヒバ（解熱剤）を処方したが，心筋炎や心不全に対する適切な治療を全くしなかった。ｂ　医師は，常に患者の検査と診療を続け，診断と同時に病状の変化に注意しながら，それに応じた適切かつ積極的な薬剤投与をし，診断と治療を継続すべきである。
本件においては，Ｅが，同月１３日から１４日にかけて，急性心筋炎による心不全の症状が悪化し，異常な頻脈やかなりの呼吸困難や皮膚の蒼白やチアノーゼがみられたのにかかわらず，被告病院の担当医師らは的確な診断を怠った。そのため，心電図や心エコーによるモニター（監視）を続け，Ｅの症状を適切に把握しながら，それに対応した適時，適切，適量な強心製剤や利尿薬剤を投与し，更にＥを集中治療室に移し，呼吸管理と血行動態を把握し，不整脈の監視を行い，場合により補助体外循環などを行うべきであったのにもかかわらず，被告病院のＪ医師は，前記のとおり，Ｅに対する診断を誤り，入院当初から心筋炎を併発し心不全の症状を呈していたのに気付かず，適切に対応すべき治療を怠ったものである。ｃ　また，Ｅは，１５日午前２時３０分ころ，痰が絡んで苦しそうな様子であり，看護婦が痰をとっている間に顔色が悪くなり，同日午前２時５０分までの間心拍は毎分１８０から９０にまで下がっていた。
しかし，看護婦はこれに気付かず，タッピング（喀痰の気道から体外への排出を目的に，手や柔らかいゴムを用いて前胸部や背中を軽く何度も叩く措置）をしていただけであり，Ｊ医師を呼ぶのが遅延した。
（ウ）転医義務違反
被告病院において，担当医師の経験が浅く補助体外循環装置を有しなかったなど，Ｅの心筋炎による心不全を十分に治療するべき人的及び物的施設が不十分であるならば，心筋炎の危険性にかんがみ，１３日にＥの症状を診断した段階で，適当な大学病院や診療機関に速やかにＥを転医させるべき義務があった。仮に上記時点での転医義務が認められなくても，遅くとも胸部Ｘ線撮影により心拡大の増悪が判明するなどした１４日午前１０時ころには，転医させる義務があった。ところが，被告病院の担当医師らは，Ｅを転医させなかった。
（エ）病理解剖の不実施
被告病院のＧ小児科部長は，原告らがＥの病理解剖を要請したにもかかわらず，病理解剖をしなかった。本件のように，入院中に風邪と診断していたのに急に死亡した場合，医師は，病因検索のために，家族に対し解剖を勧め，実施すべき義務がある。解剖を実施すれば，死因を明確に解明できたはずである。しかし，被告病院のＧ小児科部長は，解剖しても説明できないことがあると述べて，原告らの要請を拒み，病理解剖をしなかった。このため原告らはＥの死亡を未だに納得できないのであり，その精神的苦痛は計り知れず，被告には慰謝料を支払うべき義務がある。
イ　被告病院の担当医師らの過失とＥの死亡との間の因果関係（ア）Ｅは，平成８年１２月１３日，被告病院において外来診療を受け，同日から同月１５日午前５時１５分に死亡するまで被告病院の担当医師であるＪ医師の診察を受けた。Ｅは，前記のとおり心筋炎にり患し，心不全の症状を呈していたのに，Ｊ医師はこれを見落とし，単なる細気管支炎にり患していると診断したのみであって，その治療のための薬剤を投与したにすぎず，心筋炎による心不全に対する適切な薬剤投与も診療も怠ったので，そのためにＥが心筋炎による心不全の症状が増悪し，死亡するに至ったのである。
したがって，以上のとおり，被告病院の担当医師らが患者に対する適切な診療を行わなかったという不作為と，それによって病状悪化したＥの死亡との間には相当因果関係がある。
（イ）なお，被告は，Ｅの死因は不整脈である可能性が高く，強心剤を使用しても死亡を回避できないから，本件で強心剤を使用しなかったこととＥの死亡との間に因果関係がないと主張する。
しかし，Ｅは，被告病院に入院した平成８年１２月１３日から心筋炎による心不全にり患していたにもかかわらず，これを見落とされ，適切な診療を受けないまま放置されていた結果，病状が増悪し，同月１５日早朝には強い不整脈が出現し，伝導障害を起こし心停止となり急死した。
したがって，被告病院において，入院当初からＥの症状をモニターし，症状に細心の注意をしながら，初めに強心剤であるカテコラミン製剤と利尿剤を使用し，さらに症状をみながらジギタリス製剤を使用し，利尿剤などの静注投与を行うというように，症状に応じて積極的に薬剤を選んで適切な治療を行えば死亡を回避することができたものである。
また，急性心筋炎による心不全の治療法としては，薬物療法のほかに，大動脈内バルーンパンピング法（ＩＡＢＰ）等の補助体外循環が存在し，的確な早期診断と早期治療が実施されれば十分に救命可能である。
（ウ）本件では，被告病院の担当医師らが，誤診によって，心筋炎と心不全に対する早期かつ適切な治療を実施しなかったのであるから，治療義務違反とＥの死亡との間に相当因果関係があることは明らかである。
ウ　被告の責任
被告の履行補助者である被告病院の担当医師らは，前記所見を見逃し，Ｅに対して心筋炎に対する治療を全く行わず，もって，Ｅを死亡させるに至らしめたものであるから，被告は，診療契約の債務不履行に基づき，後記エの損害を賠償する責任がある。
また，被告病院の担当医師らの過失は不法行為に当たるから，被告は，使用者責任に基づき，後記エの損害を賠償する責任がある。
エ　損害
（ア）Ｅに生じた損害


ａ　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１７１４万５５１８円Ｅは，死亡時１歳であった。前記のとおりの被告病院の担当医師らの過失によって死亡することがなければ，Ｅは，１８歳から６７歳までの４９年間にわたって，３２４万４４００円の年収をあげることができたものである。したがって，生活費の割合として３０％を控除し，ライプニッツ式の計算方式によって中間利息を控除して計算すれば，以下のとおり，Ｅの逸失利益は１７１４万５５１８円となる。
３２４万４４００円×(１－０．３０)×７．５４９５＝１７１４万５５１８円ｂ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０００万円Ｅは，被告病院の担当医師らのずさんな診療により，わずか１歳の若さで他界した。その無念さは察するに余りあり，Ｅの精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は，２０００万円を下らない。
（イ）原告らの被った損害
ａ　原告ら固有の慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　各自３００万円原告らは，Ｅの両親であり，最愛の長女を失って悲嘆のどん底に突き落とされた。原告らの精神的苦痛を慰謝するための慰謝料は，各自３００万円を下らない。ｂ　原告Ａの被った損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２０万円原告Ａは，Ｅの葬儀費用として１２０万円を支出した。（ウ）弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　合計４５０万円原告らは，本件訴訟の提起及び遂行を原告ら訴訟代理人に依頼した。弁護士費用のうち被告の過失と相当因果関係のある損害は，原告Ａ分２３１万０８８６円，原告Ｂ分２１８万９１１４円である。
（エ）相続
Ｅの相続人は，Ｅの両親である原告ら両名であり，前記（ア）記載の損害賠償請求権を各自２分の１の割合で相続によって取得した。
（オ）損害についての結論
したがって，原告Ａの被告に対して有する損害賠償請求権は，２５０８万３６４５円であり，原告Ｂの被告に対して有する損害賠償請求権は，２３７６万１８７３円である。
オ　結論
（ア）原告Ａは，被告に対し，債務不履行及び不法行為に基づき，２５０８万３６４５円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成９年１０月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。（イ）原告Ｂは，被告に対し，債務不履行及び不法行為に基づき，２３７６万１８７３円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成９年１０月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（２）被告の主張
ア　被告病院の担当医師らの過失について
Ｊ医師をはじめ，被告病院の担当医師は，Ｅの心臓について，特別な治療を要するような心臓肥大の所見があるとの認識を有していなかった。したがって，心不全を特別に意識した検査・治療は行っていない。
しかしながら，Ｅは心筋炎を併発しておらず，仮に併発していたとしても予見可能性はなく，治療義務違反等もない。
（ア）Ｅの死因について
そもそも心筋炎は非常に稀な病気である。心筋炎と類似の症状を呈するものに感染性心内膜炎と心膜炎があり，その確定診断は心臓カテーテルを使用した心筋生検によるが，それでも心筋炎の診断は難しい。
また，鑑定人が心筋炎併発の根拠として挙げる心拡大及び頻脈についても，放射線診断学の有力な見解によれば，心胸郭比（心臓の直径と胸郭の比）について，１歳から２歳児の正常範囲が３９％から６０％であるとされており，Ｅの心胸郭比は，
１３日午前の時点で約５８％と正常範囲内
であったから，上限に近かったことから心不全であった可能性はあるにせよ，心拡大には当たらない。頻脈については，一般に，心拍数は，生後７か月から１２か月の場合，体温１℃の上昇につき毎分２０上昇するから，高熱の影響によると考えられる。そうであれば，これらは心筋炎併発の根拠とはいえない。さらに，心筋炎の症状として，文献上，失神，下痢，浮腫，痙攣が指摘されているが，Ｅにはそのような症状は認められなかった。発熱も，文献上，心筋炎の前駆症状とされたり，心筋炎では軽度の発熱があると指摘されるにすぎないが，Ｅは，３８度から４０度の高度の発熱が持続していた。１３日にＩ医師及びＪ医師が診察した際には，ギャロップリズムもみられなかった。このように，Ｅの症状には，文献上指摘されている心筋炎の症状と合致しない部分がある。そうであれば，Ｅの死亡が心筋炎によるとはいえない。直接の死因として最も可能性の高いのは，喀痰の気道閉塞による呼吸不全である。
（イ）病因解明義務違反について
仮に，Ｅが心筋炎による心不全の病態であったとしても，平成８年１２月１３日午前中に被告病院に入院した後同月１５日午前２時までに以上のような病態であると診断することは極めて困難であり，被告病院の担当医師らがこのように診断しなかったことは過失に当たらない。


劇症型心筋炎とは，急性心筋炎の中で，急激に発症し，重症ポンプ失調や重篤な不整脈を併発することで心原性ショック状態を呈し，時に死に至る病態をいうが，Ｅは，同月１０日ころから感冒様症状が出現し，同月１５日午前５時ころには死亡しているのであるから，症状の進行は急激であり，劇症型心筋炎である。年少者の心筋炎は極めて稀な病気であること，心筋炎の症状は非特異的であること，頻脈は高熱によるものと考えられたこと，心胸郭比は正常値か正常の上限程度であり，心臓肥大かどうかは判然としないこと，Ｅの症状は細気管支炎の典型的症状を示していたこと，患者本人から症状を聞き取ることはできなかったことに照らせば，被告病院の担当医師らには，Ｅが劇症型心筋炎または急激に進行して致死的となるほどの心臓病にり患していることの予見可能性はない。Ｊ医師（研修医ではない。）は，平成８年１２月１４日午前１０時過ぎから心電図検査機能を有する心拍モニターをＥに装着して，脈拍，波形，血圧等を継続して観察する処置を実行した。これにより，不整脈やＳＴ変化などが早期に発見できる。モニターはナースステーションにあり，これを観察するのは主として看護婦であるが，常時画面を見ていなくても，音またはアラームにより異状を感知できる。しかし，アラームを作動させない程度の頻脈のほか，特段の異状はなかった。仮に，心臓肥大の認識や心不全の認識が可能であったとしても，被告病院の担当医師らにとって，速やかに強心剤や補助体外循環装置で対処しなければならないほどの重症な心不全であるとの予見可能性はない。すなわち，心筋炎による心不全の場合であっても，これに対する治療は安静，食事制限，利尿剤が基本である。また，上記心拍モニターによっても，頻脈以外の特別の異状は観察されなかった。さらに，補助体外循環（ＩＡＢＰまたはＰＣＰＳ）を使用できる病院でも，これらを使用すべき事態と意識するのは，感冒様症状が出現してから早くても５日程度経過してからである。
（ウ）治療義務違反について
以上のとおり，予見可能性がない以上治療義務違反もないが，以下に述べるところからも，被告病院の担当医師らに治療義務違反はない。ａ　鑑定人は，心不全の疑いをもつべきであったことを前提として，強心剤を使用するべきであったと主張する。しかし，仮に，心不全の疑いをもつべきであったとしても，強心剤を使用すべきであったとはいえない。
高熱，心拡大，頻脈を臨床所見とするものに，病態として，心筋炎，感染性心内膜炎，心膜炎がある。
以上の３者は治療方法が異なる。感染性心内膜炎に対しては，抗菌剤を使用する。心膜炎に対しては，心膜腔の液貯留の消失を図ること，ウイルス性の場合には安静及び対症療法，細菌性の場合には抗菌剤の使用である。心筋炎の場合には，安静，酸素投与，輸液が最も重要な治療で，心不全に対する薬物療法としてはドパミン又はジギタリスなどの使用，あるいは利尿剤である。したがって，心不全の疑いをもつべきであったとしても，直ちに強心剤を使用すべきであったとはいえない。
ｂ　また，心筋炎による心不全に対する治療に限定しても，直ちに強心剤を使用すべきであったはいえない。
治療の基本は，安静，酸素投与，輸液であり，強心剤等の薬物投与は不整脈を誘発するおそれがあるため，投与量に十分注意を払わなければならない。本件において，被告病院では，Ｅに対する治療として，安静，酸素投与，輸液を実施している。また，被告病院で投与されたネオフィリンは，弱いけれども強心作用を有しており，利尿作用も有している。
したがって，被告病院において強心剤を投与しなかったことは過失には当たらない。
ｃ　前記のとおり，被告病院においては，Ｅに関し，呼吸心拍モニターを装着し異状を明らかにし得る態勢を採りながら頻脈以外の異状を認めなかったから，注意義務を尽くしていたといえる。なお，この装置では，波形等をプリントアウトすることができるが，Ｅについてはそうしていない。しかし，それは，プリントアウトするのは波形，音またはアラームにより異状が観察された場合に限られたからである。
ｄ　当時，被告病院においては，大動脈内バルーンパンピング法（ＩＡＢＰ）及び経皮的人工心肺補助装置（ＰＣＰＳ）などの補助体外循環を行うことができなかったから，これらを行わなかったということについての治療義務違反もない。
（エ）転医義務について
被告病院の担当医師らには，平成８年１２月１３日のＥの入院から同月１５日午前１時ころまでの間，Ｅが急激に進行して致死的になるほどの心臓病にり患していると診断することについて予見可能性がなかったのだから，転医義務はなかった。
（オ）解剖を実施しなかったことについて
原告らは，被告病院の担当医師らは，原告らの解剖の依頼にもかかわらず，これを拒否したと主張するが，そのような事実はない。
そもそも解剖に関し，Ｇ医師が死因の究明のためには解剖という手段があることに言及したが，原告Ｂは，Ｅの体にメスを入れることは耐え難いので解剖はしたくないと述べたのであり，そのため被告病院ではＥに対して解剖を実施しなかったのである。
イ　因果関係について
心筋炎の致命率は，適切な治療を行っても，一般的に新生児の場合で５０から７０％であり，重篤な病気である。そして，本件は，仮に心筋炎であったとしても劇症型心筋炎であり，１歳２か月の子供における劇症型心筋炎の致命率は，一般的な致命率よりも高いから，原告らが主張するような措置をとったとしても，救命できた可能性は低い。
なお，Ｅの死亡原因が不整脈であるとすれば，強心剤を使用しても，不整脈の発生を回避することはできず，死亡を回避することはできない。したがって，原告らが主張する措置を執ったとしても，Ｅがその死亡の時点において生存したであろうことを是認しうる高度の蓋然性はない。
ウ　被告の責任及び原告らの損害について
いずれも争う。
なお，仮に被告が損害賠償責任を負うとしても，本件が心筋炎であった場合，その救命可能性が極めて低いことを考慮すれば，損害の公平な分担という見地に照らし，被告らが負担すべき損害額は，原告らに生じた損害の３割程度にとどめるのが相当である。
第３　当裁判所の判断
１　前記争いのない事実に加え，証拠（後記のもののほか，鑑定人Ｌ（以下，同鑑定人作成の鑑定書（添付文献を含む）及び鑑定書（補充）並びに同鑑定人の証言を併せて，「Ｌ鑑定」という。），甲３，乙１ないし４，１９ないし２１，証人Ｊ，同Ｍ，同Ｎ及び原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
（１）当事者


ア　Ｅは，平成７年１０月７日生まれであり，被告病院への入院及び死亡時において，生後１歳２か月の女児であった。
イ　被告病院は，小児科を初め，多くの診療科目を有する総合病院である。平成８年１２月当時，被告病院小児科の医師は，小児科部長であるＧ医師，小児科主任であるＨ医師，嘱託医師であるＪ医師，火曜日及び金曜日の一般外来を担当する臨時医師であるＩ医師及びＯ医師で構成されていた。そして，入院患者については，Ｇ医師，Ｈ医師及びＪ医師の３人でグループを組んで診療を担当していた。また，小児科には，Ｍ看護婦，Ｎ看護婦を初めとする複数の看護婦が勤務していた。
Ｊ医師は，平成７年３月に岩手医科大学医学部を卒業し，同年５月に医師免許を取得して小児科の医師として勤務するようになり，被告病院には平成８年９月中旬から勤務していた。Ｊ医師がＥの治療を行った平成８年１２月当時，Ｊ医師の医師としての勤務経験は約１年半であった。
（２）被告病院受診に至るまでの経緯
Ｅは，平成８年１２月１０日，咳をしていて喘鳴があり，鼻汁もあったため，原告Ｂに連れられて，Ｋクリニック耳鼻咽喉科を受診した（なお，以下において年月のない日付の記載は，いずれも平成８年１２月の日を示す。）。そして，同日，レフトーゼ（消炎剤）４ｍｌ，ペリアクチン（喀痰や鼻汁等の分泌を抑制する抗ヒスタミン剤）３ｍｌ，メプチン（気管支拡張剤）２ｍｌ，アスベリン（咳止め薬）４ｍｌを，１日３回内服で４日分処方された。
Ｅは，原告Ｂに連れられて，１２日に再びＫクリニックを受診し，テオドール０．５ｇ（メプチンよりも持続性のある気管支拡張剤）を１日２回内服で３日分処方された。しかし，Ｅは，１２日の夜はテオドールの粉薬を吐き出してしまい，翌１３日の朝には，食欲も元気もなく，発熱があって，テオドールを服用しなかった。Ｅは，原告Ｂに連れられて，１３日にＫクリニックを受診したが，担当医から，Ｅがいつも診察を受けている病院で診療を受けるように勧められたため，原告Ｂは，Ｅを，過去に数回診療を受けたことがある被告病院に連れて行った。
（３）被告病院受診時の容態
被告病院では，１３日午前１１時過ぎに，外来担当のＩ医師がＥを診察した。このとき，Ｅの体温は３８．３℃と高熱であり，咳嗽に伴って嘔吐があり，肺からは喘鳴（笛声音，ぷつぷつといった湿性音）が聴取され，頻脈であった。そして，Ｉ医師は，胸部レントゲン写真の撮影を指示したが，このとき撮影されたレントゲン写真（乙３）によれば，Ｅの心胸郭比は５７．８％であり，肺は気腫状（吸い込んだ空気をうまく吐き出せない状態）であった。これに対し，Ｉ医師は，嘔吐による脱水症状を抑えるため，補液を指示し，その結果，ＥにソリタＴ３号という薬剤（補液）が投与された。また，Ｅに発熱があるため，風邪に対して有効な抗生剤であるセファメジン１５０ｍｇも点滴によって静注された。そして，メプチン及びアレベール（喀痰を融解して柔らかくする薬）をネブライザーによって吸入させ，熱があるときに解熱剤のアンヒバを坐薬として使用することも指示した。Ｉ医師はＥに対し，各種検査と入院を指示したため，Ｅは，直ちに被告病院に入院した。
Ｌ鑑定は，Ｅが１歳２か月とウイルス性呼吸器感染症にり患することの多い年齢であったこと，入院の約３日前から鼻汁と湿性咳嗽がみられ，入院当日の朝にも発熱，喘鳴，努力呼吸があること，胸部レントゲン写真によれば，末梢の肺野が気腫状であることなどから，ウイルス性の気管支炎があり，その炎症が細気管支にも及んで，細気管支炎という病態を呈していたと鑑定しており，これに反する証拠はない。
（４）入院後の１３日の容態
１３日午後３時ころからは，入院患者を担当するＪ医師がＥの診察に当たった。Ｊ医師は，診療録の記載，前記レントゲン写真を見た上でＥを診察した。レントゲン写真によれば，Ｅの心胸郭比は５７．８％であり，両側肺の過膨張像があり（両側の肺がふくらみ，胸郭が樽のような形でぐるっと回っている状態），末梢の気道狭窄病変がある（肺の末梢に炎症があるために空気が外にうまく出せない状態）と認識した。過膨張像は，気管支炎等の徴候として理解されるものであった。Ｊ医師の診察時には，まだ血液検査データは出ていなかった。診察の結果，鼻汁がひどく，咳き込んでおり，喘鳴が著明であって，咽頭も軽度発赤しているようにみられたことから，Ｊ医師は，Ｅが，幼児が冬季にかかりやすいウイルス感染による急性細気管支炎（肺の末梢にある細気管支が炎症を起こしており，喘鳴，咳，発熱等の症状がある。）か気管支炎（主として細菌による炎症であり，肺の末梢には炎症が及ばず，喘鳴もそれほどひどくない。），または，前医において喘息に対して主に処方されるテオドールが処方されていることから，喘息に感染が併発したものと考えた。その後，吸入の指示がなかったことから，指示をしにナースセンターに戻ったところ，Ｈ医師が患者の追加指示（吸入と咽頭培養等の指示）を出したところであった。
細気管支炎においては，ウイルスが炎症を起こすので，治療は対症療法が中心となり，咳き込んだり嘔吐したりすることを考え，また喀痰の排泄を促すために補液を行う。更に，気管支拡張剤を使用し，必要に応じて痰の吸引も行う。細気管支炎に細菌感染が合併している可能性は高く，細菌感染が合併していれば，抗生剤を投与する。気管支炎に対する治療も同様である。
Ｊ医師は，Ｅの症状から，補液，吸入，抗生剤投与，鎮咳去痰剤内服という治療方針を考え，今後の観察点として，呼吸状態の悪化の有無，発熱等を意識した。そこで，Ｊ医師は，Ｅに対し，レフトーゼ，ペリアクチン，メプチン，アスベリンを一日に各５ｍｌずつ内服するように指示した。これらの薬剤は，Ｋクリニックで処方されたものと同じであるが，Ｊ医師は，そのときよりも症状が進んでいると考えて，内服量を多くしたものである。


その後，Ｊ医師は，Ｅの血液検査データの結果を知った。ｐＨ（血液酸性度）は７．４１５，ｐＣＯ２（血液中にどれだけ二酸化炭素が分圧として含まれているかを示す数値）は２５．９ｍｍＨｇ，ＢＥが－６．１ｍｍｏｌ／ｌであり，同医師は，気管病変のための多呼吸で，ｐＣＯ２は低めであるが６０ｍｍＨｇ以下のため，呼吸不全ではないと判断した（ｐＣＯ２が６０ｍｍＨｇ以上が呼吸不全とされる）。末梢血液像では，白血球（ＷＢＣ）が軽度上昇（正常値の上限は約１００００／μｌであるところ，１２７００／μｌ），細菌感染を示唆する好中球優位７３％，軽度の貧血（Ｈｂが１０．５g/ｄＬ）のほか，血小板も正常域であった。血液化学データでは，脱水のため尿素窒素１９．０ｍｇ／ｄｌで上昇傾向を示しており，同時に腎機能低下で上昇するクレアチニンは，正常値である０．３ｍｇ／ｄｌであった。血液中電解質は正常で，急性期炎症反応（ＣＲＰ）は２．１ｍｇ／ｄｌで軽度上昇，肝機能障害やウイルス感染等で上昇するＧＯＴが４８ＩＵ／ｌ，ＬＤＨが５７１ＩＵ／ｌと軽度上昇していたが，Ｊ医師は，これは気管支や肺等の炎症によるものと判断し，上昇の程度が小さいのでウイルス感染は否定的と判断した。
また，Ｅは女児であるので，発熱の因子として多い尿路感染症を検索するために尿沈渣を施行した結果，尿中白血球は３０～４０／各視野（正常値は１～５／各視野）であった。
以上の結果から，Ｊ医師は，Ｅが細菌感染による急性咽頭気管支炎に尿路感染症が合併している疑いがあると診断した。そして，このとき，Ｊ医師は，Ｅの心臓に炎症等の異状があるとは考えていなかったため，心臓に着目した検査の指示や薬剤の投与等は実施しなかった。
（５）１４日の容態
１４日は，Ｇ医師及びＨ医師が，学会のため八戸市外におり，被告病院で執務している小児科医師は，Ｊ医師のみであった。
１４日午前９時３０分ころ，Ｊ医師はＥを診察した。このときのＥの状態は，発熱が持続し，やや息づかいが荒い感じであった。診察上，咽頭扁桃腺が軽度発赤しており，呼吸音は喘鳴が軽度であった。熱については，アンヒバ（解熱剤）の使用によって一度は下がったものの，前夜に４０℃近くまで再度上昇し，アンヒバの使用によって再び低下していた。脈拍も，毎分１６０ないし１７０（安静時における正常値は毎分１２０ないし１３０）であり，頻脈であった。午前１０時ころ，Ｊ医師が別の患者を回診している最中に，Ｅが咳き込んだ後に急に顔色が悪くなったとの知らせを聞いて，Ｅの元に行った。このとき，Ｅは，顔色が蒼白で，喘ぐような息づかいをしていた。
Ｊ医師が直ちに呼吸音を聞いたところ，午前９時３０分のときの診察時よりも弱く聞こえた。そこで，Ｊ医師は，喀痰によって気道が閉塞したかもしれないと考え，Ｅの背中を叩きながら，気道を吸引するように指示した。そして，実際に吸引を行う前に，Ｅはもう一度咳き込み，口から咳と一緒に喀痰を排出したところ，Ｅの顔色が元に戻った。
Ｊ医師は，看護婦に，適時喀痰を吸引するように指示した。その後，呼吸状態の把握のために，呼吸心拍モニター（心電図及び脈拍数を測定），経皮酸素モニター（肺で酸素をどれだけ取り込めるかを示す数値である酸素飽和度を測定）を装着するように指示した。モニター画面は，ナースステーションにあり，心拍数は１８０以上になると警告音が鳴り，酸素飽和度は８０％以下になると警告音が鳴るという設定であった。また，Ｅの酸素飽和度が９０％以下（正常値は９５％から１００％）であったため，酸素テント（乙１２）の使用による酸素投与を指示し，その結果，酸素飽和度は正常値に改善した。しかし，このときも，Ｊ医師はＥの心臓に異状があるとは考えていなかったため，心エコー検査を実施することはなく，心電図についても波形等をプリントアウトして検討するということはしなかった。Ｅの症状が，喘鳴が強くなるなど前日よりも悪化しているようにみられたため，Ｊ医師は，午前１１時ころ，レントゲン写真の撮影を指示した。なお，Ｅは，午後０時３０分ころ，酸素テントをいやがり，テントから出たいという態度を示していたため，Ｊ医師は，酸素飽和度を見た上で，いやがっているときには出してもよいという指示を出し，その結果，テントから出された。午後４時ころに酸素テントが再開され，Ｊ医師は，午後４時３０分ころにレントゲン写真（乙４）を見たが，前日と比べて，両側下肺野で湿潤影が強く認められた。そのため，Ｊ医師は，この時点で肺炎に進行したと診断した。このときの心胸郭比は６１％と正常値を超えるものであったが，Ｊ医師は，Ｅの心臓に異状があると考えなかった。
Ｊ医師は，午後５時ころ，原告ＢにＥの病状を説明した後，Ｅを診察した。その際，Ｅは酸素テント内で寝ており，顔色は軽度蒼白で，呼吸音は両側湿性ラ音が聴取された。室内空気下では，経皮酸素飽和度は８５～８７％であり，酸素投与が必要であると考えた。
Ｊ医師は，午後５時３０分ころ，当日の当直であった呼吸器内科のＰ医師に引き継ぎを行った。このころ，準夜勤の勤務だったＭ看護婦がＥの容態を診たところ，手足に冷感があり，末梢チアノーゼが認められた。このとき，体温は３６．８℃であり，脈拍は毎分１６０であった。
午後５時４５分ころから，吸入の方法について，それまでのネブライザーによる吸入を変え，酸素テント内に３０分程度持続して気管支拡張剤が流れるように超音波ネブライザーによる吸入を実施した。また，ネオフィリン（持続的に気管を拡張させて内腔を広げる気管支拡張剤）の点滴を開始した。
その後，Ｊ医師は，準夜勤のＭ看護婦に対し，Ｅの症状を説明し，Ｅに何かがあったら当直医かＪ医師を呼ぶように指示した。午後７時ころには，チアノーゼも消失した。


午後１０時ころ，Ｅに対し，２度目の超音波ネブライザーによる吸入が実施され，またタッピングも行って喀痰を吸引したところ，酸素飽和度は１００％となった。そして，午後１２時ころ，Ｊ医師は，被告病院のすぐ近くにある官舎に帰宅した。
（６）１５日の容態（Ｅの死亡まで）
１５日午前０時３０分ころに，Ｍ看護婦から，夜勤のＮ看護婦に引き継ぎがされた。同看護婦は，午前１時，１時３０分とＥを観察したが，チアノーゼはなく，四肢に冷感もなく，酸素飽和度にも異状がなかった。午前１時ころの心拍数は，１８０前後であった。
１５日午前２時ころ，Ｅの近くにいた原告Ｂからナースコールがあり，Ｎ看護婦は病室に向かった。このとき，Ｅはうなり声をあげていたため，Ｎ看護婦は，Ｅをテントの中で側臥位にしてタッピングをした上で，吸引を実施した。このときもチアノーゼはなく，午前２時５分ころには喘鳴が軽度になったため，同看護婦は一度ナースステーションに戻った。
１５日午前２時３０分ころ，Ｅに啼泣があり，Ｎ看護婦がＥのもとに行って，側臥位にしてタッピングを実施し，吸引した。しかし，喀痰を吸引できず，酸素飽和度が下がり，やがて，口唇にチアノーゼが認められた。
Ｎ看護婦は，午前２時４５分ころ，Ｊ医師を電話で呼び，Ｊ医師は，当直医を緊急に呼ぶこと，気管内挿管及び人工呼吸器の準備を指示して，病室に向かった。Ｊ医師は，午前２時５０分ころ，病室に到着した。このとき，Ｅに自発呼吸はあるものの，弱く喘ぐようであり，毎分１０～２０回程度，両側で呼吸音が弱く聴取された。心拍は弱く，聴診上は４０回ぐらいに聞こえた。Ｊ医師は，Ｅを広い病室に移動させた上で，直ちに気管内挿管を実施した。また，心電図モニター上フラット（自発の心拍停止）となったため，Ｊ医師は，看護婦に心臓マッサージを指示した。気管内挿管によっても呼吸音が改善しないため，Ｊ医師は，Ｅの気道が狭窄または閉塞していると診断して，直ちに気管内の喀痰吸引を施行した。すると，気道から粘性の喀痰が吸引され，その後からは両側肺の呼吸音が強く聴取されるようになった。
しかし，自発呼吸は消失し，心拍も認められなかったため，除細動という高電圧をかけて心拍を取り戻そうとし，心臓マッサージを続行し，強心剤，カルシウム剤，ステロイド剤などを投与しながら心肺蘇生法を実施したものの，すぐに心停止に至った。
しばらくして，Ｇ医師も加わって心肺蘇生法を実施したが，自発呼吸や自発心拍が戻らず，瞳孔散大を確認して，午前５時１５分にＥの死亡を確認した。
（７）Ｅの死亡後の経緯
Ｇ医師が，死亡診断書（甲２）を作成した上で，原告Ｂに対し，Ｅの死因を説明した。
このとき，Ｇ医師は，痰が詰まっただけで心臓が止まったとは言い切れず，心臓に何かがあったかもしれないが予測できなかったと説明し，原告Ｂが，死因を尋ね，解剖という方法があるのではないかと聞いたのに対し，同医師は，解剖しても説明もできないこともあると答えた。原告Ｂは，被告病院が解剖について消極的だと考えて，それ以上はＥの解剖を求めなかった。
２　以上の認定事実に基づいて，検討する。原告らは，被告病院の担当医師らの病因解明義務違反等さまざまな義務違反を主張するが，原告らの請求は，要するに，Ｅの死亡が，被告の被用者らがＥを適切に治療しなかった過失または債務不履行により生じたものであるとして，Ｅの死亡により生じた損害の賠償を求めるのであり，各種の義務違反の主張は，過失又は債務不履行の内容となる注意義務違反，すなわちＥが死亡する危険を認識しこれを回避する措置を執る義務に反したことについて主張するものと解される。なお，解剖義務違反の主張は，上記損害賠償請求と
は，行為及び因果関係を異にする別の請求である
ようにもみえる。しかしながら，原告らの主たる請求は１個であり，上記主張は，前記損害賠償請求権の存在を前提に，Ｅの死亡による精神的損害の大きさを主張するものと解される。
原告らが主張する損害賠償責任が成立するためには，担当医師らが上記の注意義務に従い死亡を回避する措置を執らなかった不作為のほか，その不作為と患者の死亡との間に因果関係が立証される必要がある。これは，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく（最判昭和５０年１０月２４日民集２９巻９号１４１７頁参照），経験則に照らして統計資料その他の医学的知見に関するものを含む全証拠を総合的に検討し，担当医師らの不作為が患者の当該時点における死亡を招来したこと，換言すると，担当医師らが注意義務を尽くして診療行為を行っていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が証明されれば肯定されるものと解すべきである（最判平成１１年２月２５日民集５３巻２号２３５頁参照）。そして，以上の注意義務や因果関係について判断するためには，その前提として，Ｅの死因を検討する必要がある。以上説示したところを前提に，Ｅの死因，担当医師らが注意義務に従い死亡を回避する措置を執らなかった不作為の有無，その不作為とＥの死亡との因果関係を，順次検討する。
（１）Ｅの死因について
ア　Ｅの死因について，原告らは，Ｅは細気管支炎にり患しており，これにウイルス性急性心筋炎が併発していたと主張するのに対し，被告は，細気管支炎にり患していたことは認めるものの，心筋炎については争い，最も可能性の高い直接死因は，喀痰の気道閉塞による呼吸不全であると主張する。イ　細気管支炎については，細気管支の炎症性閉塞を主病変とする急性気道疾患で，大部分がウイルス性であり，その症状は，咳嗽，鼻汁等の上気道症状が２，３日続いた後，多呼吸，呼吸困難，陥没呼吸，呼気性喘鳴を認め，胸部Ｘ線上肺気腫状を呈するとされていることが認められる（乙６，Ｌ鑑定（鑑定書添付の文献１））。
ウ　心筋炎につき，Ｌ鑑定及び文献（甲４，９，乙３２，３３，３４，４０，４７）によれば，次の事実が認められる。
（ア）心筋炎とは，心筋の炎症性病変をいう。


（イ）心筋炎の臨床症状は多彩で，非特異的であるが，相当程度の頻度を有するものは存在する。一般的には，感冒性の前駆症状が出現し，その後に，心症状が出現する。前駆症状としては，発熱（過半数の症例で出現し，前駆症状の中でもっとも頻度が高いとの報告がある。），悪心，咳，頭痛，咽頭痛，消化器症状などが，心症状としては，呼吸困難，胸痛，動悸，頻脈，失神，浮腫，心原性ショックなどが挙げられるが，主体的ないし典型的症状としてはうっ血性心不全がある。また，胸部Ｘ線上，心拡大を認めることが多く，聴診所見として，心音は遠く聞こえ，ギャロップリズム（奔馬調律）も認められる。
（ウ）心筋炎は，軽症のもの，臨床的にほとんど異状を認めないものもあるが，不整脈を来たすなどして早期に死に至ることも少なくない。（エ）心筋炎の症例は少ないが，心筋炎の診断を受けずに死亡した症例の１から４％で心筋炎の病理所見を認めたとの調査成績がある。
（オ）旧厚生省研究班が作成した，ウイルス性及び特発性急性心筋炎診断の手引き（案）は，（ａ）多くの場合前駆症状を伴う。その場合，１０日以内に心症状の出現を見ることが多い，（ｂ）心聴診所見として，ｄｉｓｔａｎｔｈｅａｒｔ　ｓｏｕｎｄ，奔馬調律を認めることが多い。時に僧帽弁閉鎖不全を示唆する収縮期雑音などを認めることがある，（ｃ）胸部レントゲン上心拡大を認めることが多い，（ｄ）心電図上，ＳＴ・Ｔ波の変化，ＱＴ延長，低電位差，ＱＲＳ電気軸の変化，ＱＲＳ－Ｔ角の開大，異常Ｑ波，脚ブロック，房室ブロック，期外収縮などを認める，（ｅ）心エコー図上，心機能低下の所見を認めることが多い，心膜内液体貯留を認める場合もある，などとしている。
エ　Ｅの死亡について，Ｌ鑑定は，Ｅの直接死因は，心筋炎が進行した結果による心筋機能不全，心原性ショックであると考えられるとし，それに至った原因として，喀痰による気道狭窄又は一時的な閉塞による低酸素血症が心筋炎による心不全を増悪させたこと，心筋炎に伴うことが多い不整脈が出現したことが考えられるとする。そして，Ｅは，１３日午前１１時過ぎの被告病院受診時からウィルス性の心筋炎を併発していた可能性が高いとする。その根拠ないし推論の過程は，次のとおりである。
（ａ）Ｅの入院時の静脈血のガス分析によれば，重症の細気管支炎に特徴とされる低酸素血症や，高炭酸ガス血症はみられず，むしろ過換気によると考えられる低炭酸ガス血症がみられることから，Ｅが入院時にり患していた細気管支炎自体は，それほど重症とは考えられない。一方，毎分１６０ないし１８０という，高熱のためだけとは考えにくい異常な頻脈が続いており，軽症－中等症の細気管支炎のわりには呼吸困難症状が強く，胸部Ｘ線写真で心拡大（特に左室拡大）が認められる。（ｂ）入院時の血液検査での軽度の白血球増多，軽度の炎症反応から，細菌感染の合併も考えられるが，この程度ではたとえあったとしても病態の主要な部分とは考えにくい。GOT，LDHの軽度上昇も細気管支炎と心筋炎の所見として矛盾しない。（ｃ）１４日の胸部Ｘ線写真によれば，心胸郭比が６１％となり，心拡大が前日よりさらに拡大しているとともに，肺うっ血と思われる，肺門部から放射状に線状あるいは斑状の陰影が明らかになってきており，心筋炎により左心不全が進行してきていることが考えられる。喀痰の喀出困難や呼吸困難など，細気管支炎によると考えられる症状は続いているが，動脈血酸素飽和度は９５％以上に維持されており，肺における酸素化には問題がない。一方，前記のような異常な頻脈やかなりの呼吸困難が続き，皮膚の蒼白，チアノーゼが時折見られている。これらは，心筋炎によ
る急性左心不全及び急性循環不全の症状である
可能性が高い。前記の肺の陰影も，細気管支炎に伴う気管，細気管支周囲の浸潤影などとも考えられるが，かなりの部分が肺うっ血の増強によると考えられる。（ｄ）心筋炎，心不全が存在しなかった場合，酸素飽和度がほぼ良好であった幼児が，一時的な喀痰による気道閉塞の後，徐脈を呈し，そのまま引き続いて心停止に至ることは考えにくい。
オ　被告は，心筋炎は稀な疾患である上に，その確定診断は難しいこと，Ｅは心拡大とはいえないこと，頻脈は高熱の影響によることなどを主張して，Ｅが心筋炎であることを争っている。また，被告は，感染性心内膜炎や，心膜炎との鑑別についても指摘する。
まず，１３日の入院時における心拡大の有無についてみると，Ｅの心胸郭比は，１３日のレントゲン撮影の時点では５８％程度であり，１，２歳児における心胸郭比の上限は６０％であると認められる（Ｌ鑑定）から，正常値の範囲内ではある。しかしながら，細気管支炎により肺野が気腫状になった場合，胸腔内圧が上昇することにより，胸部レントゲン写真における心陰影は通常より小さくなることが多いと認められ（Ｌ鑑定），Ｌ鑑定が指摘するとおり，心拡大であったというべきである。次に，高熱の点についても，Ｌ鑑定が指摘するとおり，一旦平熱まで下がった
時点ですら１６０という頻脈がみられたのであ
るから，頻脈を高熱によってのみ説明し得ると考えるよりも，他の原因が競合していると推論するほうが合理的である。甲４（３９２ページ左側）も，発熱の程度と比例しない頻脈の持続を心筋炎を疑うべき事情として挙げているのである。また，稀な疾患との主張については，前記のとおり，確かに症例は少ないが，病理所見で一定割合みられるとの調査成績もあるから，本件における心筋炎の認定につき決定的な障害とはならない。
診断の困難性につき，確かに，Ｌ鑑定によっても，心筋炎の確定診断のためには，血清抗体価の変動や，ウイルス分離などでそのウイルス感染があったことの証明が必要であり，心筋に炎症が存在することを証明するための心筋生検などが必要であると認められる。


しかしながら，前記のとおり，因果関係の証明につき一点の疑義もない証明ではないとする判例の趣旨は，その前提となる死因についても及ぶというべきである。本件においてＬ鑑定が述べるところは，多数の小児を診断した経験をふまえ，Ｅの症状及び死亡が細気管支炎のみではおよそ合理的に説明できず，心筋炎であったとしてもっとも合理的な説明ができることをいうものと考えられる。そして，Ｌ鑑定が推論の前提とする事実のうち，低酸素血症や高炭酸ガス血症が重症の細気管支炎の特徴とされること，本件ではこれがみられず低炭酸ガス血症がみられること，これが過換気によると考えられること，１４日の胸部Ｘ線写真により肺うっ血が認められることは，これに反する証拠がなく，そのとおり認定すべきである。そうであれば，先に説示した心拡大等も含め，Ｌ鑑定の推論の前提となる事実は存在することとなる。しかも，前記認定のとおり，Ｅは，Ｋクリニックを受診した１０日の時点で，咳，喘鳴と鼻汁があり，１３日の朝には，食欲も元気もなく，発熱があった。これらは，細気管支炎の症状と合致するが，心筋炎の前駆症状にも符合する。また，これまで認定した事実によれば，心筋炎の症状は非特異的であるから（鑑定書添付の文献２参照），心筋炎の症状とされるものがすべて出現しなかったからといって，心筋炎の可能性が当然に低められるということはできない。さらに，被告は，Ｅにギャロップリズムがみられなかったとも主張し，確かに，診療録等にはギャロップリズムがみられたとの記載はない。しかしながら，Ｊ医師は，前記のとおり，もっぱら細気管支炎の治療を考え心臓の疾患を全く念頭に置いていなかったことが認められるから，ギャロップリズムを聞き落とした可能性も十分考えられる。したがって，診療録等にギャロップリズムがみられたとの記載がないことから，ギャロップリズムがなかったと即断することはできない。なお，ギャロップリズムが心筋炎において必ずみられるとまで認めるに足りる証拠はない（甲１９参照）。このことをも考慮すれば，被告の上記主張は，心筋炎との認定を左右するに足りるものではない。
死亡についても，心筋炎，心不全が存在しなかった場合，酸素飽和度がほぼ良好であった幼児が，一時的な喀痰による気道閉塞の後，徐脈を呈し，そのまま引き続いて心停止に至ることが考えにくいこと自体を否定するに足りる証拠はなく，被告病院のＧ医師自身も，Ｅの死亡時において，痰が詰まっただけで心臓が止まったとは言い切れないと考えていた（乙２）から，鑑定人が前提とする上記経験則は認定できるというべきである。
また，感染性心内膜炎や心膜炎の可能性につき，Ｅの症状がこれらによるとしてすべて合理的に説明できるかどうかは明らかでない。しかも，小児の感染性心内膜炎については，先天性心疾患を基礎に有する患者が圧倒的に多いとの指摘があることが認められ（乙３２），Ｅについて先天性心疾患をうかがわせるような症状は一切認められないから，感染性心内膜炎の可能性も低いというべきである。なお，甲４によれば，心膜炎が心筋炎を併発することは多いと認められるから，心膜炎の可能性の指摘を考慮しても，直ちに心筋炎を否定することにはならない。そうであれば，感染性心内膜炎や心膜炎の可能性があるとの主張も，心筋炎による死亡の認定を左右し得るものではない。
このようにみてくると，症例の少なさや診断の困難性を考慮しても，Ｅの死亡は，細気管支炎だけではおよそ合理的に説明できず，心筋炎によるものとして最も合理的に説明できることが十分示されたというべきであり，Ｅが心筋炎により死亡したことの証明はされたというべきである。
カ　以上述べたところからすれば，Ｅは，Ｌ鑑定が指摘するとおり，１３日午前１１時過ぎに被告病院で受診した時点において，細気管支炎にり患していたほか，心筋炎を併発しており，心筋炎が進行した結果による心筋機能不全，心原性ショックにより死亡したと認めるのが相当である。
（２）担当医師らの注意義務に従い死亡を回避する措置を執らなかった不作為の有
無について
ア　心筋炎により死亡する危険を認識し得たか，認識する義務があったか心筋炎により死亡する危険を認識し得ず，また認識する義務が認められないのであれば，死亡を回避する措置を期待することはできない。そこで，まず，被告病院の担当医師らは，Ｅが被告病院を受診した時点において，Ｅが心筋炎にり患し，それが死に至る可能性があると認識し得たか，またその義務があったかについて，検討する。Ｌ鑑定によれば，Ｅが被告病院を受診した時点における容態，とりわけ心拡大の所見は，心筋炎を示すものであると認められる。また，Ｌ鑑定は，生来心疾患を有していなかった児に急性の心不全を認めた場合，急性の心筋炎の発症を疑うのが普通であると指摘する。その他，文献（乙３５）においても，症状や心電図所見とその変化を参考にしてウイルス性心筋炎を診断するが，病初期の診断は困難なことが多いので，かぜ症状に続いて不整脈，頻脈，多呼吸，胸痛，顔色不良などの症状を訴える小児では，心筋炎を疑ってみる必要があるとされている。そうすると，入院患者を担当するＪ医師らは，入院後短時間では無理としても，同医師がＥのレントゲン写真を検討しＥを診察した１３日午後３時ころには，Ｅが心筋炎にり患している可能性がある旨診断し得たと認められる。
そして，Ｌ鑑定は，心筋炎は稀な疾患ではあるが，重篤化し，死亡につながる危険な不整脈を来たしうるので，迅速な対応を必要とする重要な疾患であると認識されていると指摘する。文献上も，昭和６２年に第２版第１刷が発行された小林登，鴨下重彦編「小児科学」（乙３３）が，突然死の危険を指摘し，平成元年に第２版第３刷が発行された堀田正之監修「小児科学（改訂第２版）」（乙３４）は，突然死もしばしばみられると指摘している。また，新生児期に発症した心筋炎は，薬物療法等の治療を行っても致命率５０ないし７０％と予後不良の疾患であると認められる（乙３２）。Ｅは生後１歳２か月であったから新生児ではないけれども，Ｌ鑑定は，その致命率も新生児よりやや低いかもしれないと指摘するのみであり，救命率が大きく上がるとまでは述べていない。
以上述べたところに照らせば，心筋炎による死亡の症例の絶対数が少ないとしても，被告病院の担当医師らは，心筋炎の可能性があると診断し得た１３日午後３時ころに，Ｅが死に至る可能性があると認識し得たと認めるのが相当である。そして，医療契約の本旨には，最悪の結果を避けるよう努力することを含むと解すべきであるから，そのときＥが心筋炎により死に至る危険があることを認識する義務があったというべきである。


これに反し，被告は，Ｅが劇症型心筋炎又は急激に進行して致死的となるほどの心臓病にり患していることの予見可能性がなかったと主張し，様々な根拠を挙げるが，上記説示に照らし，上記の結論を左右し得るものではなく，後記の措置を執るべき義務を免れさせるものとはいえない。重度の心筋炎との診断が困難であったとしても，Ｅの心臓に異変があると疑って，心エコー検査や，心電図の慎重な検討を実施していれば，より確実に心筋炎にり患していることを診断できたというべきであり（甲４，乙３４，Ｌ鑑定，鑑定書添付の文献２，前記旧厚生省研究班の手引き（案）参照），上記各措置を執ることの妨げとなる事情も認められないから，重度の心筋炎との診断が困難であったことから，Ｊ医師らが死亡の危険を認識し心筋炎の治療を開始できなかったということはできない。
イ　被告の担当医師らが執るべきであった措置について一般に，文献（甲９，１３，乙３２，Ｌ鑑定（鑑定書添付の文献２））によれば，心筋炎の治療法としては，以下の事実が認められる。
心筋炎の治療は安静，酸素投与，輸液などの補助方法が行われ，薬物療法は対症療法が主体であり，心筋機能不全による心不全と不整脈に対する治療を行う。心不全に対する治療としては，中等症以上の例では利尿薬（うっ血性心不全に対する治療として，あるいは容量負荷軽減を図って用いる。），カテコラミン製剤（心拍出量の増大，腎流量の増加，血圧の維持など血行動態の維持に用いられる。）の静注が心筋機能改善の目的で使用される。ジギタリスを用い
るのが必要な場合もあるが，不整脈の発生を誘発することがあるので，なるべく使用しない（甲１３のように有効とする文献もある。）。重篤な心不全が長期に及ぶ場合には患者をＩＣＵに収容し，呼吸管理と血行動態の把握を行う。不整脈に対する治療としては，高度房室ブロックが出現し，徐脈や血圧低下が認められる場合には，速やかに一時的ペーシングを行い，心室性期外収縮の頻発時には抗不整脈薬を使用し，心室性頻拍の持続時には電気的除細動も考慮される。カテコラミンなどによる抗心不全療法が無効で循環不全が高度の場合には，直ちに大動脈内バルーンバンピング（ＩＡＢＰ）や経皮的心肺補助（ＰＣＰＳ）を施行して急性期を乗り切るようにする。ＩＡＢＰやＰＣＰＳのような補助体外循環法は，近時に至って心筋炎の治療として用いられるようになったものであるが，小児において使用したという報告は，少なくともＥが死亡した当時にはまだ少なかった。
また，Ｌ鑑定は，本件のＥの心筋炎に対する治療法として，強心剤など心筋機能不全による心不全に対する治療を開始すべきであり，ただし，細気管支炎による喀痰喀出困難による呼吸不全もあること，また，心筋炎による危険な不整脈の出現も危惧されることから，強心剤の投与だけではなく，集中治療室（ＩＣＵ）などに収容し，呼吸管理と血行動態の把握，不整脈の監視などを行い，強心剤他の適切な薬物投与，場合により補助体外循環などを行うことが必要であったかもしれないと指摘する。また，Ｌ鑑定は，臨床の場では，確定診断に至らないからといって手を拱いているわけにはいかず，得られる臨床症状・検査所見などの情報から考え得る病態を類推し，検査・治療を進めていくのが普通である，つまり，診断を確実にするための検査を進めるとともに，病態に即した治療を開始し，考えられる疾患の際に生じることが予想される事態に対処しうる準備を進めること，あるいはそういう事態が起こらないよう予防措置をとることが必要であるとする。Ｊ医師らは，前記のとおり，１３日午後３時ころにおいて，Ｅが心筋炎にり患しており死に至る可能性があると認識し得たのであり，上記の事実及び証拠を考慮すれば，診療当時の医療水準に照らしても，心電図の詳細な検討や心エコー検査を行ったうえ，状況に応じこれらの心筋炎に対する治療を行う義務があったと認められる。被告は，Ｅに投与されたネオフィリンには強心作用，利尿作用があると主張し，乙１８によれば，そのような作用があることが認められるが，本件全証拠によっても，心筋炎の治療がネオフィリンで十分であると認めることはできず，前記治療を行う義務は消滅しない。
但し，転医義務につき，これまで認定した被告病院の態勢からすれば，補助体外循環装置を用いない治療は被告病院において十分可能であったと推認でき，補助体外循環装置を用いる必要が生じないのであれば，転医の義務は認めがたい。また，補助体外循環装置は，前記のとおり，カテコラミンなどによる抗心不全療法が無効で，循環不全が高度の場合に用いられるものであり，前記のとおり１３日午後３時ころに心筋炎の可能性があると診断すべきであったとはいえ，すぐ補助体外循環装置を用いることを求めるのは困難である（Ｌ鑑定（尋問調書６９項）参照。なお，前記のとおり，そもそも補助体外循環装置を小児に用いた例は少ない。また，補助体外循環装置の早期使用を強調しながら，ＰＣＰＳより合併症が少ないＩＡＢＰにおいてさえ，小児や動脈硬化が著明な例を除き，との留保を付ける文献もある（乙４０）。）。そうであれば，本件においては，転医措置を入院後すぐに執るべき義務までは認めがたい。
また，原告らは，被告の看護婦がＪ医師を呼ぶのが遅延したとも主張するが，Ｌ鑑定に照らし，これを注意義務違反とまでいうことはできない。
ウ　担当医師らの不作為について
本件において，Ｅの診療に当たったＪ医師らは，前記のとおり，Ｅの心臓に疾患があるとは考えなかったため，Ｅが心筋炎にり患しているかを診断するための心エコー検査や心電図の印刷による詳細な検討を実施しなかったし，利尿薬やカテコラミン製剤等の投与，集中治療室（ＩＣＵ）に収容した上での呼吸管理，血行動態の把握及び不整脈の監視，補助体外循環装置を有する医療機関への転医をしていないと認められる（乙１，２，証人Ｊ，弁論の全趣旨）。
（３）因果関係について
ア　原告らは，心筋炎は救命できる確率が高く，本件においても補助体外循環等を実施することにより救命できたと主張する。


平成１６年（ワ）第１２０３２号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年１０月２０日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　Ｐ１
訴訟代理人弁護士　　　　　南輝雄
訴訟代理人弁理士　　　　　内山美奈子
被　　　　　　告　　　　　Ｋ１
被　　　　　　告　　　　　Ｐ２
被告ら訴訟代理人弁護士　　山上和則
同　　　　　　　　　　　　藤本一郎
同　　　　　　　　　　　　雨宮沙耶花
主　　　　　　　　　文
１　被告Ｋ１は、原告に対し、８０万０８３２円及びこれに対する平成１６年１１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告の被告Ｐ２に対する請求及び被告Ｋ１に対するその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し、その１を被告Ｋ１の負担とし、その余を原告の負担とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは、原告に対し、連帯して、９９５万１０００円及びこれに対する平成１６年１１月１７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が、商標権を有しているところ、被告Ｋ１（以下「被告会社」という。）が開設したウェブサイト上の記載が上記登録商標に類似する標章の使用であり、上記商標権の侵害にあたると主張し、被告会社の代表取締役である被告Ｐ２は、上記商標権侵害により生じた損害について有限会社法３０条の３第１項に基づく責任を負うと主張して、被告らに対し、損害賠償を請求した事案である。１　前提となる事実（証拠により認定した事実は末尾に証拠を掲げた。その余は争いがない事実である。）
(1)ア　被告会社は、車両整備全般、板金塗装全般等を業とする有限会社である。
被告Ｐ２は、被告会社の代表取締役である。
イ　原告は、別紙商標目録１記載の登録商標（以下「本件商標１」という。）及び別紙商標目録２記載の登録商標（以下「本件商標２」といい、本件商標１と合わせて以下「本件各商標」という。）の商標権者である（甲２の１・２、３の１・２）。
(2)ア　被告会社は、インターネット上に自社のウェブサイト（以下「被告サイト」という。）を開設し、少なくとも、平成１３年１１月ころから平成１６年５月ころまでの間、そのサイトのトップページを表示するためのｈｔｍｌファイルに、メタタグとして、「<metaname="description"content="クルマの110番。輸入、排ガス、登録、車検、部品・アクセサリー販売等、クルマに関する何でも弊社にご相談下さい。">」と記載していた（以下「本件行為１」という。なお、「クルマの110番」との文字列を、以下「本件標章１」という。）（甲５、１９、２３の６、乙１３）。
上記記載により、少なくとも上記期間のころ、インターネットの検索サイトの１つであるｍｓｎサーチにおいて、被告サイトのトップページの説明として、「クルマの110番。輸入、排ガス、登録、車検、部品・アクセサリー販売等、クルマに関する何でも弊社にご相談下さい。」との表示がされた（甲５）。イ　被告会社は、被告サイトのトップページにおいて、少なくとも、平成１３年１１月９日から平成１６年３月末まで、先頭から２行目に、中央に寄せて、ゴシック体で、「自動車の119番」との文字列（以下「本件標章２」といい、本件標章１と合わせて以下「本件各標章」という。）が表示されるようにしていた（以下「本件行為２」といい、本件行為１と合わせて以下「本件各行為」という。）（甲４の１・２）。
２　争点
(1)　本件各行為は、それぞれ、本件各商標の商標権を侵害するものといえるか（後記(2)の点を除く）。
(2)　本件標章２について、被告会社は先使用による法定の通常使用権を有するか。
(3)　本件各商標は、それぞれ登録無効審判によって無効とされるべきものか。(4)　被告会社による本件各商標の侵害によって損害が発生していないといえるか。
(5)　損害の額
(6)　被告Ｐ２に、被告会社による本件各商標の侵害について重過失があったといえるか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件各行為による本件各商標の商標権侵害該当性）について
〔原告の主張〕
ア　本件各標章と本件各商標の類似性について
(ア)　本件標章１と本件商標１は、称呼において同一であり、観念も同一といってよく、外観も「１１０番」の部分が共通であって、類似性は顕著である。したがって、本件標章１と本件商標１は同一又は類似するものである。
(イ)　本件標章２と本件商標２は、称呼及び外観において「１１９番」の部分が共通し、観念においても「自動車」と「クルマ」は同一であり、全体として、称呼及び外観において著しい同一・類似性があり、全体としての観念においては自動車のトラブルに対する速やかな措置といった点で同一である。したがって、本件標章２と本件商標２は同一又は類似するものである。
イ　原告が通常使用権を許諾しているＫ２の他、原告が経営しているＫ３において、本件各商標をいずれも使用している。
ウ　被告会社は本件行為１の他、ｍｓｎサーチの検索エンジンにキーワードとして本件標章１を登録した可能性がある。


いずれにしても、ｍｓｎサーチの検索エンジンで「クルマの１１０番」を検索した場合に被告サイトが検索されるということは、それ自体被告会社を表示識別する標章としての使用というべきであって、商標としての使用にあたる。また、検索サイトで表示される画面においても、「クルマの110番。輸入、排ガス、登録、車検、部品・アクセサリー販売等、クルマに関する何でも弊社にご相談下さい。」と表示しているのであって、被告会社を表示するのに本件標章１を使用しているものである。
したがって、本件行為１は、本件標章１の商標としての使用にあたる。エ　本件行為２は、被告サイトのトップページの上部に、大きな文字で、極めて目立つように、本件標章２を表示するものであり、他方、被告会社の商号は、同一ページの最後の方にさほど目立たない大きさで表示されており、本件標章２の表示は、被告会社を表示識別するに十分な記載であって、商標としての使用そのものである。
オ　したがって、本件各行為は、いずれも、本件各商標の商標権を侵害するものである。
〔被告らの主張〕
ア　本件標章１と本件商標１が同一又は類似するという原告の主張及び本件標章２と本件商標２が同一又は類似するという原告の主張は、いずれも争う。イ　原告が通常使用権を許諾しているというＫ２及び原告代表者が経営しているというＫ３が、本件各商標を商標として使用しているという原告の主張は、いずれも否認ないし争う。
上記両社は、本件各商標を商標として使用したことはない。
ウ　本件行為１について
(ア)　ｍｓｎサーチは、サーチエンジンとしてはむしろマイナーであり、そのようなサーチエンジンに情報を登録する際に、たまたま結果的に「クルマの１１０番」という検索ワードで引っ掛かることだけをもって、標章の使用ということはできない。
なぜならば、「クルマの１１０番」という用語で検索結果にヒットするからといって、被告会社が、その用語そのものを登録したとは限らないからである。
仮に、被告会社が、「クルマの１１０番」という用語をそのまま登録していたとしても、他のより有名な検索エンジンにおいて、被告サイトがヒットしないことに照らせば、被告会社の出所や信用などと結合したとはいえない。なお、被告会社が、ｍｓｎサーチに、検索用キーワードを主体的に登録したことはない。
また、「クルマの１１０番」という記載を、ｈｔｍｌファイルに行ったのは確かに被告会社であるが、ｍｓｎサーチに表示されたのは、ｍｓｎサーチが勝手にその記載を拾ったからにすぎない。
したがって、本件行為１は、被告会社が、本件標章１を、自己の営業主体・信用の主体・ブランドという意味で用いたものではなく、商標としての使用にはあたらない。
(イ)　また、原告に仕事を注文しようとして、ｍｓｎサーチの表示において、「クルマの１１０番」という表示を見て、被告サイトを閲覧した者がいたとしても、被告サイトにはどこにも「クルマの１１０番」という表示はないのであるから、被告サイトが原告のものとは異なることはすぐに分かるのであり、出所識別機能は害されず、注文時には誤認混同が生じないから、このようなメタタグのみへの記載は商標権の侵害にはあたらないというべきである。
エ　本件行為２について
本件行為２は、被告サイトのトップページにおける表示であるが、同一ページの下部において、「Ｋ１」という標章を大きく表示し、その下に住所電話番号を表示しており、また、自社が自動車の修理・整備に関する「Ｋ１」という会社であるという趣旨で「アウトＫ１」という標章を最上部に表示している。これらの表示の中で、本件標章２が、被告会社の出所を定める標章として認識されることはない。
したがって、本件行為２は、被告会社が、本件標章２を、自己の営業主体・信用の主体・ブランドという意味で用いたものではなく、商標としての使用にはあたらない。
オ　以上の各事情に照らせば、本件各行為は、いずれも、本件各商標の商標権を侵害するものとはならない。
(2)　争点(2)（本件標章２についての先使用による通常使用権の抗弁）について
〔被告らの主張〕
被告会社は、被告サイトにおいて、本件商標２の登録出願日である平成１２年４月１１日以前である平成１１年３月から、遅くとも同年１０月から、平成１６年４月１５日まで、本件標章２を継続して使用していた。その当時、原告において本件商標２を大々的に使用することを知っていたものではなく、被告会社に不正競争目的はない。
被告サイトは、その性質上、誰でも閲覧可能なのだから、少なくとも本件商標２の登録出願日である平成１２年４月１１日には、本件標章２は、被告会社の役務を表示するものとして周知となっていた。
被告会社が、本件標章２の使用を中止したのは、原告から警告を受けたためであり、使用を一時中止しているにすぎない。
以上の事実によれば、被告会社は、本件標章２について、先使用による通常使用権を有する。
〔原告の主張〕
本件標章２が、本件商標２の登録出願日までに周知となっていたことは否認し、被告会社が、本件標章２について、先使用による通常使用権を有することは争う。
(3)　争点(3)（本件各商標の登録無効理由の有無）について
〔被告らの主張〕
ア　本件各商標は、いずれも、一般的な表現である「中古車」という表現に、「１１０番」ないし「１１９番」という、警察・消防において広く使われている番号を付加したものである。
このような、公共団体等を示す公知表示の商標登録は、商標法４条１項６号及び７号に違反して登録されたものであり、無効である。イ　「１１０番」及び「１１９番」は、それぞれ警察及び消防の緊急通報用電話番号として知られており、このことから、電話での相談・要請に応ずる組織を表す接尾語として広く使用されているものであり、「中古車」という単語も中古の自動車を意味する一般的な単語である。
したがって、「中古車１１０番」ないし「中古車１１９番」という単語は、「中古車に関連した電話相談窓口」という意味合いを容易に認識させ、中古自動車の修理等の役務に使用した場合でも、需要者をして上記意味合いを認識させるにとどまり、何人かの業務に係る役務であることを認識することができないものであって、このような標章の商標登録は、商標法３条１項６号に違反する。また、このような標章を、中古自動車の修理等の役務以外に使用すれば、需要者をして、「中古車に関連した電話相談窓口」という意味合いを認識させてしまい、役務の質の誤認を生じさせるおそれがあるから、商標法４条１項１６号に違反する。
したがって、本件各商標の商標登録は、無効である。


ウ　なお、仮に、本件各商標が、「中古車」と書いて「くるま」と読ませる点に特徴があるとして商標登録が有効とされるのであれば、本件各商標について商標権を行使できる範囲は、「中古車」を「くるま」と読ませている商標に対してだけであり、本件各標章には及ばない。
〔原告の主張〕
ア　本件各商標は、「中古車の」という文字と、「１１０番」ないし「１１９番」とを統合させることにより、原告提供に係る商品又は役務を容易かつ即座に認識理解させるものである。「１１０番」ないし「１１９番」の前に「中古車の」という文字がある以上、警察の使用するいわゆる１１０番や消防の使用するいわゆる１１９番と異なることは一見して誰の目にも明らかであり、これを商標登録することは商標法４条１項６号又は７号に違反するものではない。イ　「中古車の１１０番」ないし「中古車の１１９番」という商標からは、電話相談窓口というよりも、中古車に関連した具体的役務の提供を連想認識させるものであるから、被告らの商標法３条１項６号及び４条１項１６号違反の主張は、前提を欠くものである。
(4)　争点(4)（損害不発生の抗弁）について
〔被告らの主張〕
ア　被告会社は、横浜市に本店のみが存在する会社であり、どんなに宣伝をしても、せいぜい関東圏が商圏となるに限られる。
一方、本件各商標について原告が通常使用権を許諾しているというＫ２の商圏は、関西地区と四国地区が中心であり、その他には、岡山県と鳥取県に電話だけの店舗が存在するにとどまる。
したがって、被告会社と、Ｋ２の商圏は、全く重ならない。また、原告が経営しているというＫ３が、仮に関東圏で経済活動をしているとしても、関東圏で本件各商標を使用したことはない。したがって、本件各商標の使用に関しては、被告会社と、Ｋ３は、何ら競合しない。
イ　Ｋ２は、本件各商標をいずれも使用していない。
また、Ｋ３による本件商標１の使用も、せいぜいが、店舗入口での表示程度である。
このような本件各商標は、ほとんど知られておらず、顧客吸引力はない。
ウ　被告会社による本件標章１の使用は、せいぜいが、ｍｓｎサーチの１か所での使用に限られ、本件標章２の使用は、被告サイト上の１か所での使用に限られ、その他には全く使用していない。
そして、本件各標章の使用が、被告会社の売上げに寄与したことは全くない。
エ　以上の事情と、最高裁判所平成９年３月１１日判決（民集５１巻３号１０５５号）が判示するところに照らせば、被告会社による本件行為１ないし２によって、原告に損害は発生していないというべきである。
〔原告の主張〕
ア　被告らが援用する最高裁判所判決の判示するところは、請求が権利濫用と認められるほどに妥当性を欠くものであるとき以外に適用するのは相当ではない。
イ　原告代表者が経営するＫ３は、本件商標１及び２をいずれも使用しているが、同社は関東圏においても営業している。
また、被告会社も、全国を商圏として営業活動している。したがって、被告会社とＫ３ないしＫ２との商圏は重なっている。ウ　被告会社による本件各標章の使用は、インターネット上での使用であって、これによって顧客の吸引を図っているものであり、これが被告会社の売上げに寄与していないともいえない。
エ　したがって、上記アで主張したところを置くとしても、本件は、上記最高裁判所判決と全く事案を異にするものであって、原告に損害が発生していないとはいえない。
(5)　争点(5)（損害の額）について
〔原告の主張〕
ア　商標法３８条３項に基づく損害額の算定
(ア)　被告会社は、少なくとも平成１１年１０月１日から平成１６年４月１５日までの５４．５か月間、本件行為１を継続し、少なくとも平成１３年１１月９日から平成１６年４月１５日までの２９か月余の間、本件行為２を継続した。(イ)　原告は、本件商標１について、平成１１年４月１０日から、Ｋ２に対し通常使用権を許諾し、その後、本件商標２についても追加して通常使用権を許諾し、使用料として月額３１万５０００円を得ている。したがって、本件各商標の使用に対し受けるべき金銭の額は、それぞれ、１か月当たり少なくとも３１万５０００円である。(ウ)　本件各行為による本件各商標の商標権侵害により原告が被った損害の額は、本件各商標について格別に算定することができ、このうち、本件商標１の商標権侵害により原告が被った損害の額だけでも１７１６万７５００円（315,000円×54.5月）に上るが、本件では、本件各商標の商標権侵害により原告が被った損害の合計額のうち、９０５万１０００円の賠償を請求する。(エ)　後記〔被告らの主張〕イは、いずれも否認ないし争う。イ　弁護士・弁理士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　９０万円ウ　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　９９５万１０００円
〔被告らの主張〕
ア　侵害行為の期間について
本件各行為が、いずれも、平成１３年１１月９日から平成１６年３月３１日までの期間に及んだことは認め、その余の期間については否認する。イ　商標法３８条３項に基づく損害額の算定方法について(ア)　原告がＫ２に本件各商標の通常使用権の許諾をした契約では、これらの他、多くの商標について通常使用権が許諾されている。そして、Ｋ２が、本件商標１及び２を使用しておらず、主として使用しているのが「買取１１０番」であることに照らせば、上記契約による商標使用料３１万５０００円は、その大半が「買取１１０番」のためのものであり、本件商標１及び２の使用の対価は極めて限られるものである。
しかも、原告とＫ２の代表者は親族の関係にあるから、この契約に基づく使用料は参考とされるべきではない。
また、Ｋ２が原告に対して約定どおりの商標使用料を支払っているという原告の主張は否認する。


加えて、被告会社による本件各標章の使用態様からしても、原告の主張するライセンス料をそのまま当てはめることは相当でない。仮に、原告とＫ２との契約による使用料を参考とするとしても、１２社で１０種類であることだけを考えても使用料総額の１２０分の１である月額２６２５円となるものであり、「買取１１０番」が使用料のほとんどを占めていることからすれば、これよりも遙かに低い金額とすべきである。(イ)　被告会社が本件各標章の使用によって上げることのできた売上げはごくわずかである。
すなわち、被告会社が被告サイトによって得た売上額は、平成１３年１１月９日から平成１６年３月３１日までの間で、８９万１７１９円にとどまり、その半分以上が原価及び経費であるから、利益額としては、せいぜい４０万円程度である。
したがって、損害額としては、被告会社の利益額である約４０万円を基準とするべきである。
また、使用料率としては、本件各商標が著名なものではないことからすれば、最高でも３パーセント程度である。
ウ　弁護士・弁理士費用について
争う。
(6)　争点(6)（被告Ｐ２の重過失の有無）について
〔原告の主張〕
ア　被告Ｐ２は被告会社の代表取締役であり、被告会社は被告Ｐ２と同人の妻の２人で営んでいる会社である。
原告は、カー雑誌に、平成９年には頻繁に「車１１０番」の広告を掲載しており、少なくとも、平成１０年には「くるまの１１０番」を前面に押し出した広告は、被告Ｐ２の認識下に入った。
また、本件各商標登録の事実は、特許電子図書館の商標検索のサイトを利用すると、容易に検索可能である。
被告Ｐ２は、被告会社による被告サイトの開設等にあたり、既に登録されている商標のデータを一切検索しなかったのであり、また、その後も、商標の抵触等に意を用いたものとは到底認めがたい。
以上の事情に照らせば、被告Ｐ２には、被告会社による本件各商標の侵害につき重過失があったというべきである。
イ　さらに、本件行為１については、①被告会社が、本件標章１を被告サイトに用いていたところ、本件商標１が検索されたため、そのままでは不都合と考え、被告サイトにおいては、本件標章２を用いることとしたものの、検索エンジン上は、本件標章１が検索される状態を維持し、「クルマの１１０番」を検索すると被告サイトにリンクするようにするため、メタタグとしての記載を残していたか、②被告らが本件商標１を目にし、本来的には本件標章１を使用したかったが、問題になると考え、被告サイトにおいては本件標章２を用いつつ、メタタグには本件標章１を記載して、結局、「クルマの１１０番」を検索した人を被告サイトに引き込むようにしたかの、いずれかであると考えられる。
そうだとするならば、被告Ｐ２には、被告会社による本件商標１の侵害について故意があったともいうべきものであり、少なくとも重過失があったことは明らかである。
〔被告Ｐ２の主張〕
原告が主張するカー雑誌での広告は、Ｋ２によるものであるが、そこで使用されているのは「車買取１１０番」ないし「買取１１０番」であって、本件各商標ではない。しかも、これら広告が掲載された雑誌は、関西版のものであって、被告会社が所在し、被告Ｐ２が居住する関東地方で販売されていたものでもなく、被告Ｐ２はこれを読んでいない。
登録商標について、特許電子図書館のサイトで検索することができることはそのとおりであるとしても、素人である被告Ｐ２がその検索を怠ったからといって、重過失があるとはいえない。被告会社のような零細な個人会社において、ウェブサイトを立ち上げるにあたって、そこに記載するキャッチフレーズ的な単語が商標登録されているかどうかを調査するまでの義務を代表者に課すのは酷であって、これを行っても被告Ｐ２に重過失があるとはいえない。しかも、本件商標２については、平成１１年３月、遅くとも同年１０月の本件行為２の開始当時、商標登録出願もされていなかったのであるから、これを調査して使用を回避することは不可能である。
本件各標章は、「自動車」ないし「クルマ」という普通名詞と、「１１９番」ないし「１１０番」という公知の緊急電話番号との組合せであり、誰にでも容易に思いつくものであるから、これらの単語を使用したことにつき、被告Ｐ２に重過失が推定されないのは当然である。
上記〔原告の主張〕イは否認する。
したがって、被告Ｐ２には、被告会社による本件各商標の侵害につき、重過失はない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件各行為による本件各商標の商標権侵害該当性）について
(1)　本件商標１と本件標章１との類否
本件商標１の全体と、本件標章１の全体を比較して、類否を検討する。ア　本件商標１は、「中古車の」の部分について、「くるまの」という称呼及び「ちゅうこしゃの」という称呼が生じるものと認められる。これに対し、本件標章１は、「クルマの」の部分について、「くるまの」という称呼が生じるものと認められる。また、本件商標１は、「１１０番」の部分について、「ひゃくとおばん」などという称呼が生じるものと認められる。これに対し、本件標章１は、「110番」の部分について、「ひゃくとおばん」、「ひゃくじゅうばん」、「いちいちれいばん」などといった称呼が生じるものと認められる。以上からすれば、本件商標１と本件標章１は、それぞれの前半において、「くるまの」という同一の称呼が生じ、それぞれの後半において、「ひゃくとおばん」などという同一の称呼が生じ、全体として、これらは、「くるまのひゃくとおばん」という同一の称呼を生じさせるものである。イ　外観については、本件商標１の「１１０番」の部分は、ゴシック体で記され、上部に片仮名文字が付されているが、本件標章１の「110番」の部分とは類似しているということができる。しかし、本件商標１の「中古車の」の部分と、本件標章１の「クルマの」の部分は相違する。
したがって、これらが、全体として、外観において類似するということはできない。
もっとも、これらの後半部分が類似することに照らせば、この相違が特に顕著なものとまでいうこともできない。
ウ　本件商標１の「中古車の」の部分は、「中古自動車についての」という観念及び「自動車についての」という観念を生じさせるものと認められる。これに対し、本件標章１の「クルマの」の部分は、「自動車についての」という観念を生じさせるものと認められる。そして、本件商標１の「１１０番」の部分と、本件標章１の「110番」という部分が、「相談窓口」や「緊急の対応」などといった、同一の観念を生じさせることは明らかである。


以上からすれば、本件商標１と本件標章１は、それぞれの前半において、「自動車についての」という同一の観念を生じさせ、それぞれの後半において生じさせる観念は同一であるから、全体として、これらは同一の観念を生じさせるものである。
エ　以上のとおり、本件商標１と本件標章１は、称呼及び観念において同一のものを生じさせるものであって、両者は、全体的に考察して、類似するものというべきである。
(2)　本件商標２と本件標章２との類否
本件商標２の全体と、本件標章２の全体を比較して、類否を検討する。ア　本件商標２は、「中古車の」の部分について、「くるまの」という称呼及び「ちゅうこしゃの」という称呼が生じるものと認められる。これに対し、本件標章２は、「自動車の」の部分について、「じどうしゃの」という称呼が生じるものと認められる。そして、本件商標２と本件標章２において、「１１９番」という部分について、「ひゃくじゅうきゅうばん」、「いちいちきゅうばん」などといった、同一の称呼が生じることは明らかである。
以上からすれば、本件商標２と本件標章２は、それぞれの後半において生じる称呼は同一であるが、前半における称呼は異なるから、これらが、全体として、称呼において類似するということはできない。
もっとも、これらの後半部分が同一の称呼を生じさせることに照らせば、この相違が特に顕著なものとまでいうこともできない。イ　外観については、本件商標２と本件標章２の「１１９番」の部分は、文字の太さを異にするのみで、類似しているというべきであるが、本件商標２の「中古車の」の部分と、本件標章２の「自動車の」の部分は相違する。したがって、これらが、全体として、外観において類似するということはできない。
もっとも、これらの後半部分が類似していることに照らせば、この相違も特に顕著なものとまでいうこともできない。
ウ　本件商標２の「中古車の」の部分は、「中古自動車についての」という観念及び「自動車についての」という観念を生じさせるものと認められる。これに対し、本件標章２の「自動車の」の部分は、「自動車についての」という観念を生じさせるものと認められる。そして、本件商標２と本件標章２の「１１９番」という部分が、「緊急の対応」などといった、同一の観念を生じさせることは明らかである。
以上からすれば、本件商標２と本件標章２は、それぞれの前半において、「自動車についての」という同一の観念を生じさせ、それぞれの後半において生じさせる観念は同一であるから、全体として、これらは同一の観念を生じさせるものである。
エ　以上のとおり、本件商標２と本件標章２は、観念において同一のものを生じさせるものであって、両者は、全体的に考察して、類似するものというべきである。
(3)ア　なお、被告らは、前記「争点に関する当事者の主張」(1)〔被告らの主張〕ウ(ア)のとおり主張して、本件行為１は本件標章１の商標としての使用ではなく、商標権の侵害にあたらないと主張する。
イ　しかしながら、前記「前提となる事実」(2)アのとおり、インターネットの検索サイトの１つであるｍｓｎサーチにおける、被告サイトのトップページの説明は、「クルマの110番。輸入、排ガス、登録、車検、部品・アクセサリー販売等、クルマに関する何でも弊社にご相談下さい。」というものとなっており、本件標章１がその冒頭に位置していることに照らせば、本件標章１は、被告会社の役務について、これを表すものとして使用されているものと認めることができる。ウ　また、甲第２３号証の６・７によれば、インターネット上に開設するウェブサイトにおいてページを表示するためのｈｔｍｌファイルに、「<metaname="description"content="～">」と記載するのは、インターネットの検索サイトにおいて、当該ページの説明として、上記「～」の部分を表示させるようにするためであると認められる。
そして、一般に、事業者が、その役務に関してインターネット上にウェブサイトを開設した際のページの表示は、その役務に関する広告であるということができるから、インターネットの検索サイトにおいて表示される当該ページの説明についても、同様に、その役務に関する広告であるというべきであり、これが表示されるようにｈｔｍｌファイルにメタタグを記載することは、役務に関する広告を内容とする情報を電磁的方法により提供する行為にあたるというべきである。本件においても、前記「前提となる事実」(2)アのとおり、被告会社は、被告サイトを開設し、そのトップページを表示するためのｈｔｍｌファイルに、メタタグとして、「<metaname="description"content="クルマの110番。輸入、排ガス、登録、車検、部品・アクセサリー販売等、クルマに関する何でも弊社にご相談下さい。">」と記載し、その結果、インターネットの検索サイトの１つであるｍｓｎサーチにおいて、被告サイトのトップページの説明として、「クルマの110番。輸入、排ガス、登録、車検、部品・アクセサリー販売等、クルマに関する何でも弊社にご相談下さい。」との表示がされたのであるから、被告会社は、その役務に関する広告を内容とする情報に、本件標章１を付して、電磁的方法により提供したものと認めることができる。
エ　さらに、被告会社は、「クルマの１１０番」という表示を見て、被告サイトを閲覧した者がいたとしても、被告サイトにはどこにも「クルマの１１０番」という表示はないのであるから、被告サイトが原告のものとは異なることはすぐに分かるのであって、出所識別機能は害されず、注文時には誤認混同が生じないとも主張する。
しかしながら、ある事業者が、複数の標章を並行して用いることはしばしばあることであるから、インターネットの検索サイトにおけるページの説明文の内容と、そこからリンクされたページの内容が全く異なるものであるような場合はともかく、ページの説明文に存在する標章が、リンクされたページに表示されなかったとしても、それだけで、出所識別機能が害されないということはできない。そして、ｍｓｎサーチに表示された被告サイトのトップページの説明文は上記イのとおりであり、被告サイトのトップページにおいては、「自動車のことでお悩みの方へ。弊社があなたの悩みを解決します。車に関することで様々な悩みをお持ちの方がいらっしゃると思います。一人で悩んでいても解決できません。お悩みのときは弊社にお気軽にお問い合わせ下さい。」と記載され、被告会社の業務として、「車両整備全般」、「オリジナルアクセサリー販売」、「アクセサリー類取り付け」、「アーシング」、「構造変更登録手続き」、「改造車の公認作業」、「鈑金塗装全般」、「純正、社外部品の販売」、「輸入車の通関、排ガス、改善、新規登録作業全般」、「オートバイの排ガス」、「輸出の際の車両運搬、通関、船の手配まで」、「引越しに伴う車両運搬、名義変更手続き」、「不要になった車両の運搬、処分、抹消手続き」と列挙されているのであって、これらの内容が異なっているとはいえない。
オ　以上検討したところに照らせば、本件行為１は、被告会社が、本件商標１に類似する標章である本件標章１を、その役務について、商標として使用したものと認めることができる。


(4)　また、被告らは、前記「争点に関する当事者の主張」(1)〔被告らの主張〕エのとおり主張して、本件行為２は本件標章２の商標としての使用ではなく、商標権の侵害にあたらないと主張する。
そこで検討するに、前記「前提となる事実」(2)イのとおり、本件標章２は、被告サイトのトップページにおいて、先頭から２行目に、中央に寄せて表示されていたことに照らせば、本件標章２が、被告会社の役務について、これを表すものとして使用しているものと認めるべきものである。
そして、ある事業者が、複数の標章を並行して用いることはしばしばあることであるし、上記のとおりの本件標章２の表示態様に照らしても、同じページに被告会社の商号と「アウトＫ１」と標章が表示されるからといって、本件標章２が、被告会社の標章として認識されることはないという被告らの主張は、採用することができない。
したがって、本件行為２は、被告会社が、本件商標２に類似する標章である本件標章２を、その役務について、商標として使用したものと認めることができる。
(5)　ところで、被告らは、原告又は原告が通常使用権を許諾したと主張するＫ２もしくはＫ３が、本件各商標を使用していないことも主張する。しかしながら、商標権は商標の登録によって発生する権利であり、商標の使用によって発生する権利ではないから、商標権者ないし登録商標の使用権者において、登録商標を使用しているか否かが、商標権侵害の成否と関係がないことは当然である。
(6)　以上検討したところに加え、被告会社の業務は、車両整備全般、板金塗装全般等であること、本件各商標の指定役務には、自動車の修理又は整備及び二輪自動車の修理又は整備が含まれ、本件商標２の指定役務には、自動車の板金・塗装も含まれていることによれば、被告会社による本件各行為は、本件各商標の商標権を侵害したものと認められる。
２　争点(2)（本件標章２についての先使用による通常使用権の抗弁）について被告らは、被告サイトが、その性質上、誰でも閲覧可能なのだから、少なくとも本件商標２の登録出願日である平成１２年４月１１日には、本件標章２は、被告会社の役務を表示するものとして周知となっていたと主張する。確かに、インターネット上のウェブサイトは、特に制限が加えられていない限り、誰でも閲覧可能なものである。しかし、反面において、インターネット上のウェブサイトは、その存在が知られず、誰にも閲覧されないことすらあり得るものである。
したがって、ある標章を一定期間インターネット上のウェブサイトに掲示したからといって、それだけで、その標章が周知性を有するに至ったものと認めることはできない。
そして、他に、本件標章２が、本件商標２の登録出願日である平成１２年４月１１日において、被告会社の役務を表示するものとして周知となっていたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって、本件商標の登録出願日である平成１２年４月１１日当時、本件標章２が、被告会社の役務を表示するものとして周知となっていたことを認めることはできず、被告会社に、本件標章２について、先使用による通常使用権を認めることはできない。
３　争点(3)（本件各商標の登録無効理由の有無）について(1)　商標法４条１項６号及び７号違反の主張について本件各商標は、いずれも、「中古車の」という文字列の後ろに、「１１０番」という警察の緊急通報用電話番号として広く知られる文字列ないし「１１９番」という消防・救急の緊急通報用電話番号として広く知られる文字列を付加したものである。
確かに、「１１０番」ないし「１１９番」という文字列だけからなる商標では、地方公共団体の機関を表示する標章であり、著名なものということができるかも知れない。
しかしながら、これらの文字列の前に、一定の文字列を付して、警察ないし消防・救急と関係がない者が用いるといったことがしばしば行われていることは、広く知られている事実である。
したがって、これらの文字列の前に、「中古車の」という文字列が付された本件各商標について、これを見た者において、その使用者が、警察ないし消防・救急と関係があると理解することは想定しがたい。
よって、本件各商標の登録が、商標法４条１項６号ないし７号に違反するものであるということはできない。
(2)　商標法３条１項６号及び４条１項１６号違反の主張について本件各商標は、いずれも、「中古車の」という文字列の後ろに、「１１０番」という警察の緊急通報用電話番号として広く知られる文字列ないし「１１９番」という消防・救急の緊急通報用電話番号として広く知られる文字列を付加したものである。
このような本件各商標は、「中古車に関連した電話相談窓口」という意味合いを認識させることがあるとしても、直ちに役務の質を直接的かつ具体的に表示するものとまでは認められないから、「中古車に関連した電話相談窓口」という意味合いのみを認識させるものではなく、構成文字全体をもって一種の造語として認識されると解するのが相当である。
そして、本件において、本件各商標ないし「中古車の１１０番」もしくは「中古車の１１９番」又は「中古車１１０番」もしくは「中古車１１９番」という文字列を、原告又は原告が本件各商標の通常使用権を許諾したＫ２もしくはＫ３以外の者が使用し、これによって、本件各商標ないしこれらの文字列が、業界において取引上普通に用いられるに至っていると認めるに足りる証拠はない。以上によれば、本件各商標は、いずれも、その指定役務に使用したときに、自他の出所識別機能を有するものというべきであり、需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標ということはできず、また、役務の質の誤認を生ずるおそれがある商標ということもできない。よって、本件各商標の登録が、商標法３条１項６号ないし４条１項１６号に違反するものであるということはできない。
(3)　なお、上記(1)及び(2)のとおり、本件各商標は、「中古車」と書いて「くるま」と読ませる点に特徴があるとして商標登録が有効とされるものではないから、前記「争点に関する当事者の主張」(3)〔被告らの主張〕ウの被告らの主張は、その前提を欠くものであり、採用することができない。
４　争点(4)（損害不発生の抗弁）について


(1)　被告らは、最高裁判所平成９年３月１１日判決（民集５１巻３号１０５５号）を援用し、①被告会社と、本件各商標の使用権を許諾していると原告が主張するＫ２及びＫ３との商圏が競合しない、②上記両社においては、本件各商標は全く使用していないか、ほとんど使用しておらず、本件各商標は顧客吸引力を持たない、③被告会社における本件各標章の使用はわずかであって、この使用が被告会社の売上げに寄与したことはない、と主張して、本件各行為によって、原告に損害は発生していないと主張する。
しかし、上記判決は、侵害者が権利者の登録商標に類似する標章を、侵害者の多数存在する店舗のうちの２店舗の壁面やウインドウに表示したという事案において、①権利者が登録商標を使用しておらず、登録商標に知名度がなく、業務上の信用及び顧客吸引力もほとんどなく、②侵害者の名称が既に著名なものとなっており、その使用する、権利者の登録標章とは類似しない標章も著名性を獲得し、業務上の信用及び顧客吸引力を有していたという前提事実の下で、③侵害者は、権利者の登録商標に類似する標章を、ごくわずかに、副次的に用いたことがあるものの、主には、権利者の登録標章とは類似しない標章を用いていたという事案であり、このような事実関係においては、権利者の登録商標に類似する標章の使用は、侵害者の売上げに何ら寄与していないと判断されたものである。(2)　これに対し、本件においては、被告会社の名称が既に著名になっているとか、その使用する、本件各商標と類似しない標章が著名性を獲得していたことを認めるに足りる証拠はない。
また、本件における侵害行為の態様は、前記「前提となる事実」(2)のとおり、被告サイトのトップページを表示するためのｈｔｍｌファイルにメタタグとして「<metaname="description"content="クルマの110番。輸入、排ガス、登録、車検、部品・アクセサリー販売等、クルマに関する何でも弊社にご相談下さい。">」として記載し（本件行為１）、これによって、インターネットの検索サイトにおいて、被告サイトのトップページの説明の冒頭に、本件標章１が表示されるようにし、あるいは、被告サイトにおいて、そのトップページの冒頭から２行目に中央に寄せて、本件標章２を表示したものであって（本件行為２）、これらの使用態様を、わずかであるとか、副次的であると評価することはできない。したがって、本件は上記判決と事案を異にするというべきである。そして、商標は、たとえ未使用商標であっても、使用の仕方によっては、語感の良さや外観・観念の好ましさで顧客を引きつける場合もあり、それにもかかわらず、本件において、本件各標章が被告会社の売上げに全く寄与していないとまで認めるに足りる証拠はない。
よって、本件においては、被告会社による商標権侵害により原告に損害が生じていないということはできない。
５　争点(5)（損害の額）について
(1)　商標法３８条３項に基づく損害額の算定
ア　本件各行為（侵害行為）の期間について
(ア)　原告は、本件行為１は、平成１１年１０月１日から平成１６年４月１５日まで、本件行為２は、平成１３年１１月９日（本件商標２の商標登録の日）以前から平成１６年４月１５日まで行われたと主張し、これに対し、被告らは、本件各行為について、原告が主張する期間のうち、平成１３年１１月９日から平成１６年３月３１日までは認め、その余は否認している。
そこで検討するに、被告会社の代表取締役である被告Ｐ２が平成１６年５月６日に原告代理人弁理士内山美奈子にファクシミリ送信した文書である甲第７号証には、同人が被告会社に送付した警告書に対する回答として、「１）平成１１年１０月頃、ホームページ立ち上げ時より使用しています。」、「３）平成１１年９月頃株式会社ファーストサーバ経由で独自ドメインを取得しホームページを立ち上げ、トップページでご指摘の『自動車の119番』をキャッチコピーとして使用しだしました。平成１４年１月に株式会社インターリンクにレンタルサーバー会社を変更し、現在に至っています。」、「５）この標章に対して、元々こだわりがありませんので争う気もなく、警告書を受け取った４月１５日にサイトから削除し、今後も一切使用するつもりはありません。」などと記載されている。なお、上記回答書（甲７）には、本件標章１については明確な記載は全くない。(イ)　上記回答書（甲７）の上記各記載に照らせば、被告会社は、平成１１年１０月ころから、被告サイトのトップページにおいて、本件標章２が表示されるようにしていたが（本件行為２）、平成１６年４月１５日、原告から警告書が送付されたため、同日中に、本件行為２を中止したものと認めることができる。したがって、本件行為２については、平成１１年１０月ころから、平成１６年４月１５日まで継続していたものと認められる。(ウ)　ところで、上記回答書（甲７）には、本件標章１については明確な記載がなく、その上記３）の記載内容からしても、被告会社（被告Ｐ２）は、本件標章２の使用を念頭に置いて、上記回答書を作成したものと推認するのが相当である。
そして、ウェブサイトのページを表示するためのｈｔｍｌファイルの記載内容の変更は、いつでも容易に行うことができるものであるから、本件行為１の始期が、被告サイトの開設時と同一であると推定することもできない。上記回答書（甲７）には、本件標章１については明確な記載がなく、本件行為１の始期を認めるに足りる記載はないし、他に、本件行為１の始期を認めるに足りる証拠はない。
したがって、本件行為１の始期について、被告らが自認する平成１３年１１月９日より遡ってこれを認めることはできない。もっとも、原告から警告書が送付されたという経緯に照らせば、本件行為１の終期については、本件行為２と同じく、平成１６年４月１５日であったと推認することができる。
(エ)　以上のとおり、本件各行為が行われた期間については、いずれも、平成１３年１１月９日から平成１６年４月１５日までの、２９か月７日間であると認めるのが相当である。
イ　損害額の算定方法について
(ア)　原告は、商標法３８条３項に基づく損害額の算定方法について、本件では、本件各商標のそれぞれについて、１か月当たりの一定額をその期間の使用料相当額とし、これに侵害期間を乗じて、使用料相当額を算定すべきと主張するのに対し、被告らは、被告会社が本件各標章の使用によって上げることのできた利益額を基準とし、これに相当使用料率を乗ずることによって使用料相当額を算定すべきであると主張する。