原告らは，被告Ａが当該表現をする必要がないと主張するが，失当である。民事訴訟の審理が能率的に進行するように，当事者は，裁判所にそのために必要な情報を提供するなどの協力をすべきである。答弁書の陳述という審理の初期の段階で事案の要点を的確に指摘して，裁判所が事案の概要の把握にまごつくことのないように配慮するのは，その一環である。本件訴訟の甲部分は，前記のとおり，典型的な無理攻めである。換言すれば，本件訴訟の甲部分は，「因縁をつけて金をせびる」ものである（すなわち，当該表現）ということができる。この簡潔にして的を射た至言を答弁書にて陳述することは，裁判所が本件訴訟の甲部分の大局観を正確かつ迅速に把握するのに有用であるからこそ，わざわざコメントしたのである。その必要性を欠くとの原告らの主張は，訴訟の現実を忘れている。
（被告国の主張）
前記(4)（被告国の主張）で述べたとおり，被告Ａの本件訴訟における答弁書での主張行為はおよそ国家賠償法１条１項にいう「公権力の行使」に該当する余地はないから，被告Ａの上記行為が「公権力の行使」としての職務に該当することを前提とした原告らの主張は，それによって原告らの名誉が毀損されたかどうかを判断するまでもなく，被告国に対する請求の関係では主張自体失当である。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（裁判官の職務行為に関し裁判官個人に対して損害賠償請求訴訟を提起することが，定型的に訴権の濫用となるか。）について(1)　訴えが訴権を濫用する不適法なものといえるためには，当該訴えが，実体的権利の実現ないし紛争解決を真摯に目的とするのではなく，専ら相手方当事者を被告の立場に置き，審理に対応することを余儀なくさせることにより，訴訟上又は訴訟外において相手方当事者を困惑させることを目的とし，あるいは訴訟が係属，審理されていること自体を社会的に誇示することにより，相手方当事者に対し，有形・無形の不利益や負担若しくは打撃を与えることを目的として提起されたものであり，その訴訟を維持することが民事訴訟制度の趣旨・目的に照らして著しく相当性を欠き，信義に反すると認められることが必要であると解するのが相当である。
被告Ａは，裁判官個人責任訴訟の提起は定型的に訴権の濫用に該当すると主張する。しかし，訴権は国民の重要な基本的人権の一つであるから，訴権の濫用に当たるとして訴権の行使を排除するという重大な不利益を課すことを正当化する事情の有無を個々の事案ごとに審理，判断すべきであり，裁判官個人責任訴訟のような特定の類型を考えた上，その類型の訴訟が定型的に訴権の濫用に該当するかどうかというような思考方法を採るべきものではない。(2)　本件訴訟は，前記争いのない事実等に記載されたとおりの経過をたどって判決の言渡しがなされた別件訴訟の原告本人及び原告訴訟代理人であった原告らが，被告Ａの別件訴訟における一連の行為の違法性を主張して提起したものであるところ，被告Ａの上記行為は，長らく進行が中断していた別件訴訟の再開された最初の期日に原告ら不出頭のまま結審し，その１５分後に直ちに判決を言い渡した点等において，極めて異例であり，適法な訴訟指揮権の行使であったとしても強引なものであったことは否めないところである。そうすると，原告らが，被告Ａの上記行為を違法なものであると考えた上，本件訴訟を提起することによってそのことを明確にしたいと考えることも理解できないことではなく，本件訴訟の提起が実体的権利の実現ないし紛争解決を真摯に目的とするものでないとまでは断定することができない。加えて，加害公務員個人の賠償責任を肯定した下級審裁判例が散見されることも併せ考えると，本件訴訟のうち被告Ａに対し別件訴訟の一連の行為が違法であるとして損害賠償を求める部分を維持することが，民事訴訟制度の趣旨・目的に照らして著しく相当性を欠き，信義に反するとまでもいえず，上記部分に係る訴えの提起が訴権の濫用に当たり不適法であるともいえない。
２　争点(2)（別件訴訟における被告Ａの一連の行為について，被告Ａに故意又は重過失が認められる場合，被告Ａが民法７０９条に基づく不法行為責任を負うか。）につ
いて
(1)　原告らは，国家賠償法１条１項に基づき国が責任を負う場合でも公務員個人の不法行為責任を否定すべき理由はなく，特に，公務員に故意又は重過失が存する場合には，公務員個人も責任を負うべきである旨主張する。しかしながら，公権力の行使に当たる国の公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を与えた場合には，国がその被害者に対して賠償の責に任ずるのであって，公務員個人はその責を負わないものと解するのが相当である（最高裁判所昭和２８年(オ)第６２５号同３０年４月１９日第三小法廷判決・民集９巻５号５３４頁，最高裁判所昭和４９年(オ)第４１９号同５３年１０月２０日第二小法廷判決・民集３２巻７号１３６７頁等参照）。現時点で上記各最高裁判例の解釈を変更すべき合理的理由を見いだすことはできず，原告らの上記主張は採用することができない。
(2)　以上を前提に検討すると，本件訴訟のうち被告Ａに対し別件訴訟の一連の行為が違法であるとして損害賠償を求める部分は，原告らが，別件訴訟の裁判長である被告Ａのなした期日指定，期日変更申立ての却下，弁論の終結及び判決の言渡しにより精神的苦痛を被ったとして，被告Ａに対し，民法７０９条に基づき損害賠償を求めるというものであり，公権力の行使に当たる国の公務員である被告Ａが，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に原告らに損害を与えたとして，当該公務員個人である被告Ａに対して損害賠償を求めるものであるから，このような場合，被告Ａは原告らに対し賠償責任を負うものではない。
したがって，本件訴訟のうち被告Ａに対し別件訴訟の一連の行為が違法であるとして損害賠償を求める部分に係る請求は，いずれも理由がない。３　争点(3)（別件訴訟における被告Ａの一連の行為について，被告国に賠償責任を負わせるほどの違法性があるといえるか。）について


(1)　裁判官の行為と国の国家賠償法に基づく責任について裁判官がした争訟の裁判に上訴等の訴訟法上の救済方法によって是正されるべき瑕疵が存在したとしても，これによって当然に国家賠償法１条１項の規定にいう違法な行為があったものとして国の損害賠償責任の問題が生ずるわけのものではなく，同責任が肯定されるためには，当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別の事情があることを必要とすると解するのが相当である（最高裁判所昭和５３年(オ)第６９号同５７年３月１２日第二小法廷判決・民集３６巻３号３２９頁参照）。
原告らは，本件において，別件訴訟についての裁判の瑕疵ではなく，その審理の過程における裁判官の行為を理由として国の責任を追及するが，この場合においても，国の責任を肯定するには，裁判官に上記特別の事情があることを要すると解するのが相当である。
(2)　別件訴訟における期日指定について
前記争いのない事実等(2)の別件訴訟の経過によれば，別件訴訟の担当書記官であるＤ書記官が，同訴訟における原告Ｂの訴訟代理人で弁護団長を務めるＥ弁護士に対し，平成１３年９月１８日，同訴訟の口頭弁論期日の照会書を送付したものの，別件訴訟における原告Ｂの訴訟代理人らは，高崎支部に対し，同月２８日の回答期限までに口頭弁論期日の希望日を示した回答書をファックスで送信しなかったため，被告Ａは，同年１０月１日，別件訴訟の口頭弁論期日を同月１１日午後１時３０分に指定したというのである。そもそも，期日は，申立てにより又は職権で，裁判長が指定するものであり（民事訴訟法９３条１項），裁判長が期日を指定するに当たり当事者の希望を聴取することは法律上要求されていないところ，上記のとおり，被告Ａは，原告らに対し期日の希望の聴取を試みた上で期日指定を行ったのであるから，その期日指定には何ら違法な点はなく，前記(1)の特別の事情は認められない。この点，原告らは，期日指定を行う際には，これに先立って期日照会を行い，その回答を待って，あるいは，回答が遅れている場合には電話等で回答を促し，その上で両当事者が出廷できる日時を指定するというのが，民事訴訟法９３条１項の通常の運用であり，このような運用は，全国の裁判所において永く定着しており，一種の慣習を形成していると評価することができるところ，被告Ａは，この慣習に違反して，期日照会に対する回答を催告しなかったなどと主張する。しかしながら，原告らの上記主張は，自ら回答期限を遵守しなかったことによる責任を被告Ａに転嫁するものにすぎず，上記のとおり，そもそも，裁判長が，期日を指定するに当たり，当事者の希望を聴取することは法律上要求されていないことにもかんがみると，到底採用することができない。
(3)　別件訴訟における期日変更申立ての却下について前記争いのない事実等(2)の別件訴訟の経過によれば，別件訴訟における原告Ｂの訴訟代理人である原告Ｃらは，指定された平成１３年１０月１１日の期日に出頭することができないことから，同月４日，「差し支え」との記載のある期日変更申立書を高崎支部あての内容証明郵便で郵送し，同内容証明郵便は，同月５日，高崎支部に到達したが，被告Ａは，他の２名の陪席裁判官とともに，同月１１日午後１時３０分から別件訴訟の第１９回口頭弁論期日を実施し，その際，上記期日変更申立てを口頭で却下したというのである。ところで，口頭弁論の期日の変更は，顕著な事由がある場合に限り許すべきものであるところ（民事訴訟法９３条３項），上記期日変更申立書に記載された「差し支え」との記載が顕著な事由を記載したものとはいえず期日変更申立てに理由がないことは明らかであるから，被告Ａが上記期日変更申立てを却下したこと自体は適法であり，さらに，期日変更申立ての却下を口頭弁論期日に行うことについて法律上何らの制限もないから，結局，被告Ａによる期日変更申立ての却下には違法な点はなく，前記(1)の特別の事情は認められない。原告らは，被告Ａは，①期日変更のより具体的理由及び説明につき，原告らに釈明権を行使すべきであったし，②期日変更の申立てを却下するのであれば平成１３年１０月１１日の口頭弁論期日よりも前に行うべきであったなどと主張する。しかしながら，別件訴訟において，原告Ｂは弁護士を訴訟代理人に選任しており，原告Ｃは，弁護士として訴訟を追行していたのであるから，口頭弁論の期日の変更には顕著な事由の存在が必要であることを当然知るべき立場にあったといえ，これを前提とすると，被告Ａが期日変更のより具体的理由及び説明につき原告らに釈明権を行使しなかったことが違法であるとはいえず，原告らの上記①の主張は採用することができない。また，上記のとおり，期日変更申立ての却下を口頭弁論期日に行うことについて法律上何らの制限もないことに加え，そもそも期日変更の申立てをいれて指定済みの期日の取消し・変更がなされるまでは，既に指定済みの期日が依然として有効なのであって，それを前提として当事者は行動すべきものであり，原告らについても別件訴訟における平成１３年１０月１１日の期日が開かれることを前提として行動すべきものであったといえるから，それを怠った原告らが不利益を被ることもやむを得ない。そうすると，被告Ａが平成１３年１０月１１日の口頭弁論期日よりも前に期日変更の申立てを却下しなかったことに何ら違法はないといえるから，原告らの上記②の主張も理由がない。
(4)　別件訴訟における弁論終結及び判決言渡しについて前記争いのない事実等(2)の別件訴訟の経過によれば，被告Ａは，他の２名の陪席裁判官とともに，平成１３年１０月１１日午後１時３０分から別件訴訟の第１９回口頭弁論期日を実施し，原告Ｂによる期日変更申立てを口頭で却下した上，弁論を終結し，１５分間休廷した後，直ちに別件訴訟の判決を言い渡したというのである。


そもそも，裁判所は，訴訟が裁判をするのに熟したと判断したときは，終局判決をすることができるのであり（民事訴訟法２４３条１項），いつ弁論を終結して判決を言い渡すかは，裁判所の裁量に属するものである。そして，甲４，５，弁論の全趣旨によれば，別件訴訟の第１９回口頭弁論期日が開かれた時点では，採否未了の人証のないまま半年以上も期日が開かれない状態が継続していたことが認められ，これによれば，別件訴訟の裁判所が，第１９回口頭弁論期日が開かれるまでの間に，裁判をするのに熟したと判断した上，判決原本を作成したことに裁量の逸脱，濫用はないものといえる。確かに，長らく進行が中断していた別件訴訟の再開された最初の期日に原告ら不出頭のまま結審し，その１５分後に直ちに判決を言い渡したことは，極めて異例であって強引な訴訟指揮であったものといわざるを得ないが，そうであるからといって，別件訴訟における弁論終結及び判決の言渡しについて裁量の逸脱，濫用はなかったとする上記結論を左右するものではなく，被告Ａについて，前記(1)の特別の事情は認められない。原告らは，被告Ａは，別件訴訟の第１９回口頭弁論期日に判決を言い渡す意図の下にその準備を進めていたことになり，原告らに最終準備書面の提出をさせる意思は存在しなかったことになるから，被告Ａの行為の違法性は甚だしいなどと主張する。しかし，前記のとおり，原告らは，第１９回口頭弁論期日が開かれることを前提に行動すべきであったにもかかわらずこれを怠ったのであるから，自ら最終準備書面を陳述する機会を逸したものと評価せざるを得ず，結局のところ，被告Ａに最終準備書面の提出をさせる意思が存在しなかったものとは認められないから，原告らの上記主張は採用することができない。
(5)　裁判を受ける権利について
原告らは，別件訴訟における被告Ａの一連の行為により，裁判を受ける権利が侵害されたと主張する。しかしながら，裁判を受ける権利の保障とは，国民による司法制度の利用の保障を意味するものに外ならず，審理の手続に存する違法のゆえに請求が認容されなかった場合，我が国の司法制度の下においては，上訴によりその是正を図る機会が制度的に保障されているのである。そして，別件訴訟において，上記のような意味での原告らの裁判を受ける権利が侵害されたと認めるべき事情は見当たらない。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
(6)　したがって，別件訴訟における被告Ａの一連の行為について，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別の事情があるとは認められないから，本件訴訟のうち被告国に対し別件訴訟における被告Ａの一連の行為が違法であるとして損害賠償を求める部分に係る請求は，いずれも理由がない。
４　争点(4)（本件訴訟における被告Ａによる答弁書の陳述は，国家賠償法１条１項にいう「公権力の行使」としての職務に当たるか。）について(1)　国の公権力の行使に当たる公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたことを理由に，国に対して損害賠償を求めることができるためには，当該公務員の違法行為が「公権力の行使」（国家賠償法１条１項）に当たることが必要であるところ，「公権力の行使」とは，国又は公共団体がその権限に基づく統治作用としての優越的意思の発動として行う権力作用のみならず，国又は公共団体の非権力的作用も含まれるが，国又は公共団体の純然たる私経済作用及び同法２条に規定する公の営造物の設置管理作用は含まれないと解するのが相当である。
(2)　原告らは，本件訴訟は，被告Ａの公務員としての職務行為の違法性を問うものであり，当該公務員としてこれに応訴する行為も公務員としての職務の執行，すなわち「公権力の行使」に当たるというべきであると主張する。しかしながら，被告Ａの本件訴訟における答弁書での主張行為は，被告Ａの個人責任を追及した訴訟において，被告Ａが個人として応訴行為を行い，その中で被告Ａ個人の意見を表明した行為にすぎず，同行為はいかなる意味においても国の作用とは無関係であるから「公権力の行使」に該当しないことは明らかである。したがって，被告Ａの上記行為が「公権力の行使」としての職務に該当することを前提とした原告らの主張は，被告国に対する請求の関係では主張自体失当であるといわざるを得ない。
(3)　したがって，原告らの請求のうち，被告国に対し本件訴訟における被告Ａの答弁書での表現により名誉を毀損されたとして損害賠償を求める部分は，いずれも理由がない。
５　争点(5)（本件訴訟における被告Ａの答弁書での表現により，原告らの名誉が毀損されたか。）について
(1)　本件訴訟における被告Ａの答弁書の記載内容は，別紙「答弁書」（略）のとおりである。
(2)　ところで，民事訴訟は，私的紛争を対象とするものであることから，必然的に，当事者間の利害関係が鋭く対立し，個人的感情の対立も激しくなるのが通常であり，したがって，一方当事者の主張・立証活動において，相手方当事者やその訴訟代理人その他の関係者の名誉や信用を損なうような主張等に及ばざるを得ないことが少なくない。しかしながら，そのような主張に対しては，裁判所の適切な訴訟指揮により是正することが可能である上，相手方には，直ちにそれに反論し，反対証拠を提出するなど，それに対応する訴訟活動をする機会が制度上確保されているのであり，また，その主張の当否や主張事実の存否は，事案の争点に関するものである限り，終局的には当該事件についての裁判所の裁判によって判断され，これによって，損なわれた名誉や信用を回復することができる仕組みになっているのである。
このような民事訴訟手続における訴訟活動の特質に照らすと，その手続において当事者がする主張・立証活動については，その中に相手方やその訴訟代理人等の名誉を損なうようなものがあったとしても，それが当然に名誉毀損として不法行為を構成するものではなく，相当の範囲において正当な訴訟活動として是認されるものというべく，その限りにおいて，違法性を阻却されるものと解するのが相当である。


平成１６年３月２３日判決言渡，平成１６年３月９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　告　　　　　株式会社セガ
訴訟代理人弁護士　　　吉武賢次
同　　　　弁理士　　　北野好人
被　　　　告　　　　　コナミ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　大場正成，尾崎英男，嶋末和秀，飯塚暁夫
同　　　　弁理士　　　園田敏雄，犬飼宏
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が平成１０年審判第３５３８１号事件について平成１５年３月５日にした審決を取り消す，との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，発明の名称を「競争ゲーム装置及びその制御方法」とする特許第２６４５８５１号（本件特許）の特許権者である。
本件特許は，昭和６３年４月９日に特許出願され（昭和６３年特許願第８６２８９号），平成９年５月９日に特許権の設定登録がされた。(2)　本件特許に対して２件の特許異議の申立てと無効審判の請求がされ，原告が平成１１年９月２９日に訂正請求をしたところ，異議申立て（平成１０年異議第７０８８２号）については平成１１年１０月２５日に「訂正を認める。特許第２６４５８５１号の請求項１ないし２に係る特許を維持する。」との決定があり，確定したが，無効審判請求（平成１０年審判第３５３８１号）について，平成１５年３月５日，「本件特許の請求項１及び請求項２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決があり，その謄本は同年３月１７日原告に送達された。本件は，この審決の取消しを求める審決取消訴訟である。
２　特許請求の範囲
訂正が確定している平成１１年９月２９日の訂正請求書に添付した訂正明細書（本件訂正明細書）の特許請求の範囲は，以下のとおりである（請求項１の発明を「本件発明１」，請求項２の発明を「本件発明２」といい，これらを総称して「本件発明」という。）。
【請求項１】　フィールドと，
前記フィールド上を走行する模型体と，
前記フィールドを挟んで反対側に位置し，前記模型体と磁気的に接続結合さ
れ，前記模型体を牽引する自走体と，
前記自走体上の少なくとも２点の位置を検出する位置検出手段と，レース前に，時間と共に変化する前記模型体又は前記自走体の目標位置を所
定のアルゴリズムに従って演算する演算手段と，
前記位置検出手段による検出位置と前記目標位置とに基づいて，前記自走体の位置を前記目標位置に近づけるように前記自走体を制御する走行制御手段とを有することを特徴とする競争ゲーム装置。
【請求項２】　フィールド上を走行する模型体を，前記フィールドを挟んで反対側に位置し，磁気的に接続結合された自走体により牽引する競争ゲーム装置の制御方
法であって，
レース前に，時間と共に変化する前記模型体又は前記自走体の目標位置を所
定のアルゴリズムに従って演算し，
前記模型体又は前記自走体上の少なくとも２点の位置を検出し，前記位置検出手段による検出位置と前記目標位置とに基づいて，前記模型体又は前記自走体の位置を前記目標位置に近づけるように前記自走体を制御することを特徴とする競争ゲーム装置の制御方法。
３　審決の理由の要旨
(1)　本件発明１及び２は，刊行物１ないし７に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，その特許は，同法１２３条１項２号に該当し，無効とされるべきである。
（審決において引用された刊行物及び周知例）
刊行物１：米国特許第２１８８６１９号明細書（審判甲１，本訴甲３の１）刊行物２：実願昭４９－１４１５３号（実開昭５０－１０４７８５号）のマ
イクロフィルム（審判甲２，本訴甲３の２）
刊行物３：実公昭５５－４６２２２号公報（審判甲３，本訴甲３の３）刊行物４：特開昭５８－２００１７７号公報（審判甲５，本訴甲３の４）刊行物５：特開昭６０－１５３５０９号公報（審判甲６，本訴甲３の５）刊行物６：特開昭５９－１００９１５号公報（審判甲７，本訴甲３の６）刊行物７：特公昭５２－３８７８１号公報（審判甲８，本訴甲３の７）刊行物８：特開平１－２５９４０４号公報（審判甲９）周知例Ａ：特開昭６２－１０５２０６号公報（本訴甲４の１）周知例Ｂ：特開昭６３－６５５１２号公報（本訴甲４の２）周知例Ｃ：実願昭５４－１８３６９９号（実開昭５６－１００７４８号公報）のマイクロフィルム（本訴甲５の１）
周知例Ｄ：特開昭５５－９４２７６号公報（本訴甲５の２）(2)　特許法２９条２項の特許要件違反についての判断
Ⅰ　本件発明１について
（Ⅰ－ａ）比較・対比及び一致点・相違点


刊行物１の記載事項を総合すると，刊行物１には，「非金属の滑らかで薄い上部１３を走行する複数の金属製目標体３４と，中間の棚１４の環状トラック１６，１７，１８のレールに噛み合って乗る車輪２４に支持されモーター２５を備える複数の駆動車２２とが，前記非金属の滑らかで薄い上部１３を通して，前記複数の駆動車２２の電磁石３３の磁力により互いに吸引するように配置されていて，各駆動車２２のモーター２５の速度は，三つの加減抵抗器３５，３６，３７の一つにより制御されるように設計されており，前記加減抵抗器３５，３６，３７はそれぞれ制御レバー３８，３９，４０を備えていて，オペレータが制御レバー３８，３９，４０を操作することにより各駆動車２２の速度を制御することができるように設計され，さらに，非金属の滑らかで薄い上部１３上に配置された金属製目標体３４を吸引する駆動車２２の電磁石３３の磁力を自動的に制御する手段として，制御レバー５５，５６，５７により自動制御される加減抵抗器５２，５３，５４が設けられていて，前記加減抵抗器５２，５３，５４が加減されると駆動車２２の電磁石３３の吸引力が変化するようになっており，複数の駆動車２２のモーター２５が起動されると各駆動車２２は前記上部１３上の対応する複数の金属製目標体３４を搬送し，オペレータが制御レバー３８，３９，４０を操作して加減抵抗器３５，３６，３７を加減させると電流の強さが変化するモーター２５によって駆動車２２の速度及び位置を変化させて各駆動車２２の走行を制御して，前記複数の金属製目標体３４を競争させる電気的レーシングゲーム」の発明（以下「引用発明」という）が記載されているといえる。
ここで，本件発明１と前記引用発明とを比較すると，引用発明の「非金属の滑らかで薄い上部１３」「金属製目標体３４」「モーター２５を備える駆動車２２」「電気的レーシングゲーム」が，それぞれ本件発明１の「フィールド」「模型体」「自走体」「競争ゲーム装置」に相当する。
また，引用発明の「駆動車２２のモーター２５の速度を制御する制御レバー３８，３９，４０を手動操作することにより駆動車２２の走行を制御するオペレータ」は，本件発明１の「前記自走体を制御する走行制御手段」とともに，駆動車２２（自走体）の走行を制御する「自走体を制御する走行制御主体」である点で，共通する。
そうすると，両者は「フィールドと，前記フィールド上を走行する模型体と，前記フィールドを挟んで反対側に位置し，前記模型体と磁気的に接続結合され，前記模型体を牽引する自走体と，前記自走体を制御する走行制御主体とを有する競争ゲーム装置」である点で一致し，次の点で相違する。
相違点１：本件発明１が，「前記自走体上の少なくとも２点の位置を検出する位置検出手段」を有するのに対し，引用発明は，そのような位置検出手段を有していない点。
相違点２：本件発明１が，「レース前に，時間と共に変化する前記模型体又は前記自走体の目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段」を有するのに対し，引用発明は，そのような演算手段を有していない点。相違点３：本件発明１の自走体を制御する走行制御主体が「走行制御手段」であり，「走行制御手段が前記位置検出手段による検出位置と前記目標位置とに基づいて，前記自走体の位置を前記目標位置に近づけるように前記自走体を制御する」のに対し，引用発明の自走体を制御する走行制御主体は，オペレータであり，オペレータが制御レバー３８，３９，４０を手動操作して駆動車２２のモーター２５の速度を制御することにより駆動車２２の走行を制御する点。
（Ⅰ－ｂ）相違点の検討
（ア）相違点１について
刊行物４（甲第５号証）には，自動車，船舶，航空機等の移動体の現在位置，進行方位を検出して移動体の自動運航，自動走行等に利用するための位置検出手段が記載されている。また，例えば，特開昭６２－１０５２０６号公報（周知例Ａ）及び特開昭６３－６５５１２号公報（周知例Ｂ）にも，移動体上の少なくとも２点の位置を検出する位置検出手段が記載されている。このように，電気的・機械的な位置検出手段により自走体の位置を検出する技術は，本件特許出願時の周知技術にすぎないものである。
そうすると，引用発明の電気的レーシングゲームに，周知技術である前記電気的・機械的な位置検出手段として，移動体上の少なくとも２点の位置を検出する位置検出手段を適用することにより，前記相違点１に係る本件発明１の「前記自走体上の少なくとも２点の位置を検出する位置検出手段」の構成を得ることは，当業者が格別の困難を要せずに容易になし得ることである。そして，前記相違点１による効果は，前記周知技術が奏する効果の範囲にとどまり，前記相違点１の構成による格別の効果は認められない。
（イ）相違点２について
例えば，一例として刊行物６に記載されているように，芝刈機等の無人走行作業車の検出された位置情報に基いて無人走行作業車の自動走行すべき目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段は，本件特許出願時における周知技術である。
また，例えば前記刊行物６に記載されているような，距離センサー及び方位センサー等の位置検出手段を有する無人走行作業車を，設定した走行コースに沿って自動走行させるようにする，いわゆるフィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段も，刊行物５の第１９図～第２３図記載の実施例として開示されてもいるように，本件特許出願時における周知技術にすぎない。そして，このような無人走行作業車の自動走行制御手段において，走行コースの目標位置情報を事前に入力することにより設定される走行コースの設定のときに，事前に入力される前記走行コースの目標位置情報を基礎として，無人走行作業車の目標とする走行コースについてする演算が，無人走行作業車の自動走行の前段階で処理しておかなければならない工程であることは，当業者に自明のことであり，そして，無人走行作業車が自動走行することに伴って，絶えず無人走行作業車の座標位置が時間と共に変化することになるのは当然のことである。そうしてみると，引用発明の電気的レーシングゲームに，周知技術である前記「自走体の目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段」及び前記「フィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段」を適用することにより，前記相違点２に係る「レース前に，時間と共に変化する前記自走体の目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段」を有する構成に変更することは，前記の各周知技術を本件発明１のような競争ゲーム装置に適用するにあたって，格別の創意工夫があったものということはできないから，当業者が格別の困難を要せずに容易に変更できることである。そして，前記相違点２による効果は，前記各周知技術が奏する効果にとどまり，前記相違点２の構成が格別の効果を奏するものと認めることができない。


ところで，本件訂正明細書には，「工場内で製品等の荷物を運搬する無人運搬車のような自走車」（本件特許明細書の１頁２欄１５行～３欄１行の記載を参照），及び「また，競馬，自動車レース等を模倣した従来の競争ゲームは，環状のトラック上を馬や自動車模型のような自走車を走らせて」（本件特許明細書の３欄１４行～同１６行の記載を参照）のように記載されていて，本件訂正明細書には「競馬，自動車レース等を模倣した従来の競争ゲームの環状のトラック上を走る馬や自動車模型」の他にも「工場内で荷物を運搬する無人運搬車」が，本件発明１の「自走体」に相当する「自走車」の例として挙げられていて，本件発明１は競争ゲーム装置の自走体に前記工場内で荷物を運搬する無人運搬車に対して適用されていた自走車の位置検出手段，演算手段，走行制御手段等の技術手段を応用したものであることが，本件訂正明細書に明記されていることから，本件訂正明細書における前記記載は，無人走行作業車のような自走車のための一般的技術手段が，当然に本件発明１のような競争ゲーム装置の自走体にも適用できることを示していることに他ならない。
そして，本件発明１の「所定のアルゴリズムに従って」の構成が意味する技術上の具体的内容は，本件訂正明細書に明確に定義されてなく不明であるところ，ここで，本件発明１の前記「所定のアルゴリズムに従って」の構成が，本件訂正明細書に記載の「自動車レースゲーム装置側では，①１観客がベットした状況，②各自走車に性格付けされた条件（先行型，追上型等），③ランダム性，④レースの面白さ，等を考慮して走行テーブル４６の内容を決定する（ステップＳ３）。」（本件特許明細書の４頁７欄２９行～３２行の記載を参照。）を，仮にも意味するとした場合であっても，前記①，②，③，④のようなゲーム展開に変化をもたらすための「アルゴリズムによりゲーム展開を変化させる技術」をゲーム装置に採用することは，例えば，実願昭５４－１８３６９９号（実開昭５６－１００７４８号公報）のマイクロフイルム（周知例Ｃ），及び特開昭５５－９４２７６号公報（周知例Ｄ）にも記載されているように，本件特許出願時の周知技術にすぎないことであるので，上記のようなアルゴリズムの一般的技術を競争ゲーム装置の分野に適用するにあたって，格別の創意工夫があったものということができないので，本件発明１の競争ゲーム装置にアルゴリズムの技術を採用することは，当業者が格別の困難を要せずに容易に想到し得たことである。
なお，本件特許第２６４５８５１号に関する平成１１年９月２９日の訂正請求書に添付された訂正明細書の中の訂正された部分以外の記載は，訂正前の本件特許明細書の当該記載と共通であるので，上記の括弧内の注釈のように，平成１１年９月２９日の訂正請求書に添付された訂正明細書の記載に代えて，本件特許明細書の当該記載の参照を以て，本件訂正明細書の摘記記載の代用とする。
（ウ）相違点３について
刊行物７に「例えば，複数の競走用自動車模型を環状レースコース上で走らせて，到着順次を競う競走遊戯装置は，従来から数多くあった。」（１欄２２～２４行）と記載されているように，複数の馬，自動車等を模した模型体のそれぞれの移動を制御して平面上を走行させることによって，それらの．．スピード，順位等を競い争い，勝負，優劣を決するレース展開を模倣し，遊戯者を遊興させるという種類の競争ゲーム装置は，従来から数多くあったことが明らかである。
そして，この技術分野においては，例えば刊行物１に記載の電気的レーシングゲームにみられるように，競争ゲーム装置における自走体の走行制御を，走行制御主体としてのオペレータのような遊戯者に依存し，遊戯者に自走体の走行を制御させる競争ゲーム装置は，本件特許出願前の周知のものである。また，走行制御のすべてにわたって走行制御主体としての電気的・機械的制御手段に自走体の走行を制御させる競争ゲーム装置も，例えば前記刊行物７に記載の被請求人の出願に係る発明である競走遊戯装置にみられるように，本件特許出願前に周知であったものである。
さらに，本件訂正明細書には，「また，本発明を人が運転を操作するレーシングカーゲームにも適用することができる。第１２図は，本発明を適用したレーシングカーゲームの基台２を上から見た状態を示している。基台２には図示のような８字形状の道路９０が形成されている。この道路９０には，破線で示すような４コースの走行ライン９４をソフト的に設ける。すなわち，走行ライン９４上の各位置の座標値を走行テーブル４６に格納することにより，走行ライン９４を定める。本実施例では，レ－シングカーの動きを操作者が完全に自由に操作するのではなく，レーシング力－が上述の走行ライン９４のいずれかに沿って動くという制限を設けている。すなわち，レーシングカーは上述の走行ライン９４のいずれかに沿って動くこととし，操作者はどの走行ライン９４を選択するか，分岐点でどの方向に動くかをハンドル操作により選択するようにする。また，スピードについても操作者に操作させるようにしてもよい。通常，レーシングカ－を思うように操作するのは初心者には大変難しく，車体の方向がまったく逆に向いたり，コースから外れて落ちたりする。しかし，本実施例によれば，基本的な走行を装置側でコントロ－ルしているので，初心者でも簡単に操縦でき，しかも走行コースは目に見えないので，臨場感が薄れることもない。」（本件特許明細書の５頁９欄２７行～４８行の記載を参照）が記載されているのであり，本件発明の変形例についての本件訂正明細書における上記記載は，本件特許出願時に，「自動制御型式の競争ゲーム装置」と，前記変形例のような「手動制御型式の競争ゲーム装置」との２つの制御型式が並存していたこと，及び，２つの制御型式が相互に設計変更可能であったことも明らかにしている。
以上のことから，競争ゲーム装置においては，自走体の走行制御主体としての遊戯者が手動操作により走行制御することができる「手動制御型式の競争ゲーム装置」と，自走体の走行制御主体としての電気的・機械的制御手段に走行制御を委ねる「自動制御型式の競争ゲーム装置」とが並存し，いずれの構成の競争ゲーム装置も周知のものであることは，本件特許出願時の当業者の技術常識に属していたということができる。
そうすると，競争ゲーム装置における自走体の走行制御型式を，引用発明におけるオペレータによる手動制御型式から，前記刊行物７に記載の周知技術である電気的・機械的制御手段による自動制御型式に変更することにより，本件発明１のような走行制御のすべてにわたって電気的・機械的制御手段に依存しながら競争ゲーム装置における自走体の走行を制御する構成を得ることは，当業者が容易になし得ることである。


そして，前記相違点３に係る「走行制御手段が前記位置検出手段による検出位置と前記目標位置とに基づいて，前記自走体の位置を前記目標位置に近づけるように前記自走体を制御する」技術は，上記「（イ）相違点２について」欄において示した周知の技術手段である，いわゆるフィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段が記載されている刊行物５及び刊行物６ばかりでなく，刊行物４，周知例Ａ及び周知例Ｂにも記載されているように，本件特許出願時の周知の技術手段である。
そうしてみると，引用発明の電気的レーシングゲームにおけるオペレータによる手動制御型式に代えて，周知の技術手段である電気的・機械的制御手段による自動制御型式としての，いわゆるフィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段による自動制御型式を採用することにより，前記相違点３に係る本件発明１の「走行制御手段が前記位置検出手段による検出位置と前記目標位置とに基づいて，前記自走体の位置を前記目標位置に近づけるように前記自走体を制御する」構成とすることは，前記周知技術を本件発明１のような競争ゲーム装置に適用するにあたって，格別の創意工夫があったものということはできないから，当業者が格別の困難を要せずに容易に変更できることであり，そして，前記相違点３による効果も，前記周知技術の奏する効果にとどまり，前記相違点３の構成に格別の効果が認められない。
（１－ｃ）まとめ
以上のとおり，前記相違点１～３に係る技術事項は，いずれも本件特許出願時の周知技術であるか，若しくは前記周知技術に基づき当業者が容易に設計変更できる事項であると認められ，引用発明に一般的な技術分野の前記周知技術を適用するに際して当業者が特別の技術的工夫を要するものと認めることができない。そして，本件発明１の奏する効果は，引用発明及び周知技術が奏する効果の範囲内であって，格別のものではない。
したがって，本件発明１は，引用発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により，特許を受けることができない。
Ⅱ　本件発明２について
（Ⅱ－ａ）比較・対比及び一致点・相違点
つぎに，本件発明２について検討する。
本件発明２と前記本件発明１とを比較すると，一方の本件発明１は「競争ゲーム装置」に係る物の発明であるのに対し，他方の本件発明２は「競争ゲーム装置の制御方法」に係る方法の発明であり，両者は発明のカテゴリーの点で相違するが，両者の相違は単に発明のカテゴリーに係る形式的な相違に過ぎず，実質上の構成の相違を両者の間に認めることができない。
そうすると，本件発明２と引用発明との対比の結果の一致点・相違点は，本件発明１と引用発明との比較・対比の結果と実質的に同一のものとなるから，本件発明２についての判断の結果は，本件発明１についての判断の結果と，結論において変わることはない。
（Ⅱ－ｂ）まとめ
以上のとおり，本件発明２についても，上記「（１）本件発明１について」欄において前述したのと同様に，引用発明との相違点に係る技術事項は，いずれも本件特許出願時の周知技術であるか，若しくは前記周知技術に基づき当業者が容易に設計変更できる事項であると認められ，そして，本件発明２の奏する効果は，引用発明及び周知技術が奏する効果の範囲内であって，格別のものではない。したがって，本件発明２は，引用発明及び周知技術に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により，特許を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，刊行物１に記載された発明（引用発明）と本件発明１との対比において，相違点１の判断を誤り（取消事由１），周知技術の認定を誤ったことにより，相違点２，３の判断を誤り（取消事由２，３），周知技術の認定を誤ったことにより引用発明と本件発明２との対比において，相違点の判断を誤り（取消事由４），ひいては進歩性の判断を誤ったものであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消理由１（相違点１の判断の誤り）
(1)　審決は，「電気的・機械的な位置検出手段により自走体の位置を検出する技術は，本件特許出願時の周知技術にすぎないものである。」と認定した上，「引用発明の電気的レーシングゲームに，周知技術である前記電気的・機械的な位置検出手段として，移動体上の少なくとも２点の位置を検出する位置検出手段を適用することにより，前記相違点１に係る本件発明１の「前記自走体上の少なくとも２点の位置を検出する位置検出手段」の構成を得ることは，当業者が格別の困難を要せずに容易になし得ることである。」と判断したが，誤りである。(2)　引用発明に上記周知技術を適用するのは容易ではない。電気的・機械的な位置検出手段により自走体の位置を検出する技術は周知技術であるとした審決の認定を原告は否定するものではないが，引用発明の電気的レーシングゲームでは，駆動車２２又はこれに吸引される金属製目標体は，常に同じ固定されたコース上のみを走行するから，その位置を検出する必要性がなく，引用発明に上記周知技術を適用する動機づけは全く存在しない。また，「自走体の少なくとも２点の位置を検出する」ことは，自走体の位置だけでなくその向きをも検出することを意味しているところ，引用発明では，駆動車２２の向きはレールにより規制されているので，駆動車２２の「少なくとも２点」を検出することは技術的に見て全く無意味である。
以上の理由から，引用発明の電気的レーシングゲームに，周知技術である前記電気的・機械的な位置検出手段として，移動体上の少なくとも２点の位置を検出する位置検出手段を適用することは全く考えられず，このような周知技術の適用は到底考えられないことである。
２　取消理由２（周知技術の認定の誤りに基づく相違点２の判断の誤り）(1)　審決は，相違点２の判断において，刊行物６から「「自走車の目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段」は本件特許出願時における周知技術である」と認定し，刊行物５から「「フィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段」は本件特許出願時における周知技術である」と認定しているが，かかる周知技術の認定は誤りである。


刊行物６の無人車誘導システムは，少なくとも一回は作業者が人為的に運転してテイーチングを行い，以後は操作の度毎にテイーチングによって設定された走行コースに沿って無人で倣い走行するものであり，「自走車の目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段」を開示も示唆もするものではない。刊行物５は，無人車誘導システムに関するものであり，その実施例には「誘導すべき座標位置を指定し，指定座標位置と現在位置とを比較して演算処理し無人車を当該指定座標位置まで誘導する」ことが記載されているが，指定される座標位置は最終目標位置のみで，途中経路は指定されない。刊行物５における「最終到達点」は定点であり「時間と共に変化する目標位置」ではないから，刊行物５は，本件発明１のような「フィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段」を開示も示唆もするものではない。
(2)　審決は，上記周知技術を前提として，「そして，このような無人走行作業車の自動走行制御手段において，走行コースの目標位置情報を事前に入力することにより設定される走行コースの設定のときに，事前に入力される前記走行コースの目標位置情報を基礎として，無人走行作業車の目標とする走行コースについてする演算が，無人走行作業車の自動走行の前段階で処理しておかなければならない工程であることは，であり，そして，無人走行作業車が自動走行することに伴って，絶えず無人走行作業車の座標位置が時間と共に変化することになるのはである。」と認定しているが，この認定は，相違点２における「レース前に」や「時間と共に変化する目標位置」なる重要な要件を，具体的な刊行物を何ら示すことなく「当業者に自明のこと」「当然のこと」と一方的に断じており，全く失当である。
(3)　さらに，審決は，「引用発明の電気的レーシングゲームに，周知技術である前記「自走体の目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段」及び前記「フィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段」を適用することにより，前記相違点２に係る「レース前に，時間と共に変化する前記自走体の目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段」を有する構成に変更することは，前記の各周知技術を本件発明１のような競争ゲーム装置に適用するにあたって，格別の創意工夫があったものということはできないから，当業者が格別の困難を要せずに容易に変更できることである。そして，前記相違点２による効果は，前記各周知技術が奏する効果にとどまり，前記相違点２の構成が格別の効果を奏するものと認めることができない。」と結論づけているが，仮に「自走体の目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段」及び「フィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段」が周知技術であるという審決の認定を前提としても，引用発明にこれら周知技術を適用する動機づけは全く存在しない。
すなわち，引用発明の電気的レーシングゲームは，駆動車２２又は金属製目標体３４が常に同じ固定されたコース上を走行し，それ以外のところを走行することはない。そして，オペレータにより各駆動車２２の速度を操作してレーシングゲームが行われ，駆動車２２がどのように走行し，どのオペレータが操作する駆動車２２が先着するかは，レースが終了するまでオペレータを含め誰にも予測できない。このような引用発明の電気的レーシングゲームに，駆動車２２の走行を予め規制する「自走体の目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段」や「フィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段」なる周知技術を適用したのでは，引用発明の電気的レーシングゲームが成立しないから，周知技術を適用する余地はない。
(4)　審決は，本件発明１の「所定のアルゴリズムに従って」について，実願昭５４－１８３６９９号（実開昭５６－１００７４８号公報）のマイクロフィルム（甲５の１，審決における周知例Ｃ），特開昭５５－９４２７６号公報（甲５の２，審決における周知例Ｄ）を引用して，「アルゴリズムによりゲーム展開を変化させる技術」をゲーム装置に採用することは，本件出願当時の周知技術にすぎない」旨，認定し，「上記のようなアルゴリズムの一般的技術を競争ゲーム装置の分野に適用するにあたって，格別の創意工夫があったものということができないので，本件発明１の競争ゲーム装置にアルゴリズムの技術を採用することは，当業者が格別の困難を要せずに容易に想到し得たことである。」と結論づけているが，誤りである。審決が周知例Ｃ，周知例Ｄのどの記載を根拠にして，本件発明１の「所定のアルゴリズムに従って」が周知技術であると認定しているか不明であるが，仮に，「アルゴリズムによりゲーム展開を変化させる技術」が本件出願当時の周知技術であるとしても，引用発明にこれら周知技術を適用する動機づけは全く存在しない。すなわち，引用発明の電気的レーシングゲームでは，ゲーム展開はそのときに参加したオペレータの操作や技量に依存しており，オペレータの操作に反して，何らかのアルゴリズムによりレース展開が決定することはあり得ないことである。
３　取消理由３（相違点３の判断の誤り）
(1)　審決は，本件発明１と引用発明とを比較し，「本件発明１の自走体を制御する走行制御主体が「走行制御手段」であり，「走行制御手段が前記位置検出手段による検出位置と前記目標位置とに基づいて，前記自走体の位置を前記目標位置に近づけるように前記自走体を制御する」のに対し，引用発明の自走体を制御する走行制御主体は，オペレータであり，オペレータが制御レバー３８，３９，４０を手動操作して駆動車２２のモータ２５の速度を制御することにより駆動車２２の走行を制御する点」を相違点３として認定している。
しかし，審決が，相違点３を認定する前提として，「自走体を制御する走行制御主体」が本件発明１と引用発明との一致点であると認定していることは失当である。審決によれば，引用発明の「走行制御主体」は「オペレータ」であり，引用発明の「走行制御主体」は「走行制御手段」であるとされているが，そもそも，人間であるオペレータと，ハードウェアである走行制御手段とが一致するはずがない。(2)　審決は，刊行物１から「「競争ゲーム装置における自走体の走行制御を，走行制御主体としてのオペレータのような遊戯者に依存し，遊戯者に自走体の走行を制御させる競争ゲーム装置」は本件特許出願前の周知のものである」と認定し，刊行物７から「「走行制御のすべてにわたって走行制御主体としての電気的・機械的制御手段に自走体の走行を制御させる競争ゲーム装置」も本件特許出願前に周知であったものである」と認定し，本件訂正明細書の５頁９欄２７行～４８行に記載された「本件発明の変形例」の記載を引用して，「本件特許出願時に「自動制御型式の競争ゲーム装置」と「手動制御型式の競争ゲーム装置」との２つの制御型式が並存しており，２つの制御型式が相互に設計変更可能であったことは明らかである」と認定している。


本件特許出願時に，刊行物１に記載されているような，駆動車２２が物理的に固定された環状トラック１６，１７，１８のレール上のみを走行し，オペレータにより各駆動車２２の速度を操作してレーシングゲームが行われる競争ゲーム装置（以下便宜上「オペレータ操作型ゲーム装置」という。）が知られていたことを原告は否定するものではない。また，本件特許出願時に，刊行物７に記載されているような，オペレータの操作を排除して電気的・機械的制御手段により移動模型を制御させる競争ゲーム装置（以下便宜上「オペレータ非操作型ゲーム装置」という。）が知られていたことを原告は否定するものではない。
しかしながら，オペレータ操作型ゲーム装置とオペレータ非操作型ゲーム装置とは全く異質の設計思想によるものであって，それらが相互に設計変更可能であったとの認定は全くの失当である。本件訂正明細書における「本件発明の変形例」の記載はその認定の根拠にはなり得ない。
(3)　オペレータ操作型ゲーム装置は，引用発明のように，プレイヤが駆動車を操作し操作技術を競うタイプのゲーム装置であり，駆動車により牽引される目標体の着順はプレイヤの技量により決定される。一方，オペレータ非操作型ゲーム装置は，本件発明１のように，模型体の着順はゲーム装置自体が決定し，プレイヤは模型体の着順を予想して投票し，着順及び入賞結果に応じて配当を得るもので，プレイヤが模型体の走行や着順決定に関与することはできない。このように，オペレータ操作型ゲーム装置とオペレータ非操作型ゲーム装置とは，ゲーム装置に対するプレイヤの関与の仕方が全く異なるのであるから，工夫し改良すべき点も全く異なり，その設計思想も相容れないものであるから，審決の判断は失当である。
上述したように，原告は，本件特許出願時に両方式の競争ゲーム装置が併存していたことを否定するものではない。しかしながら，両方式の競争ゲーム装置が併存していたということと，両方式の一方から他方へと方式を変更することが適宜なし得たということとは，全く別個のことである。
引用発明のようなオペレータ操作型ゲーム装置は，その手動操作の優劣をプレイヤ同士が競い合い楽しむものである。プレイヤにより手動制御することが競争ゲーム装置の要である。その要の手動操作の部分からオペレータを排除し，それを電気的・機械的制御手段に置き換えたのでは，競争ゲーム装置の基本コンセプト（要）が変質してしまう。競争ゲーム装置の基本コンセプトを変質させるような方向の技術を組み合わせることは，その技術が仮に周知慣用技術であったとしても，当業者にとって考えられないことである。
オペレータ操作型ゲーム装置において，手動操作にしているのは技術が未熟であるからではなく，オペレータに手動操作させる必要があるからである。このことは，オペレータ操作型ゲーム装置が，技術が発達した現在においても，人気のある競争ゲーム装置として定着していることからも明らかである。したがって，オペレータ操作型ゲーム装置からオペレータ非操作型ゲーム装置にその方式を変更することは当業者が適宜なし得るとの審決の判断は失当である。(4)　審決は，「引用発明の電気的レーシングゲームにおけるオペレータによる手動制御型式に代えて，周知の技術手段である電気的・機械的制御手段による自動制御型式としての，いわゆるフィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段による自動制御型式を採用することにより，前記相違点３に係る本件発明１の「走行制御手段が前記位置検出手段による検出位置と前記目標位置とに基づいて，前記自走体の位置を前記目標位置に近づけるように前記自走体を制御する」構成とすることは，前記周知技術を本件発明１のような競争ゲーム装置に適用するにあたって，格別の創意工夫があったものということはできないから，当業者が格別の困難を要せずに容易に変更できることであり，そして，前記相違点３による効果も，前記周知技術の奏する効果にとどまり，前記相違点３の構成に格別の効果が認められない。」（審決２０頁７～１８行）と結論づけている。しかしながら，上述したように，引用発明のようなオペレータ操作型ゲーム装置からオペレータ非操作型ゲーム装置にその方式を変更することは，当業者が格別の困難を要せずに容易に想到し得たということはできず，審決の判断は失当である。
４　取消理由４（本件発明２の進歩性判断の誤り）
審決は，本件発明２と引用発明との対比の結果の一致点・相違点は，本件発明１と引用発明との比較・対比の結果と実質的に同一のものとなるから，本件発明２についての判断の結果は，本件発明１についての判断の結果と，結論において変わることはないとしたが，本件発明２についても本件発明１について主張したのと同様の理由により，審決の判断は誤りである。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断に誤りはない。
審決における各相違点についての判断は，いずれも，引用発明の電気的レーシングゲームにおけるオペレータによる手動制御型式に代えて，周知の技術手段である電気的・機械的制御手段による自動制御型式としての，いわゆるフィードバック制御型式に変更するに当たり，周知技術を適用することに格別の困難性がなかったことを指摘する趣旨のものである。
各相違点に係る構成については，引用発明の電気的レーシングゲームにおけるゲーム装置において，駆動車の走行を自動制御してみようというごく自然な発想を出発点として（人間が操作していた各種の走行体の走行制御の全部又は一部についてコンピュータによる自動制御を行うこと自体は，本件特許出願時には広く行われていたことである。），コンピュータによる自動制御を行うために周知のフィードバック走行制御が当然必要となり（相違点３に関連），かかるフィードバック走行制御を行うための必須の構成として，現在位置を検出する手段（相違点１に関連）と，あらかじめ目標位置を演算して決定しておく手段（相違点２に関連）が必要になるという論理的関係があるところ，本件発明は，刊行物１で公知の電気的レーシングゲーム用自走車の走行をコンピュータにより自動制御するというありふれた目的を，周知技術の寄せ集めにより実現しようとしているものにすぎない。
第５　当裁判所の判断
原告主張の取消事由３，１，２，４の順に検討する。
１　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）について(1)　原告は，審決が，相違点３を認定するのに先立ち，本件発明１と引用発明がともに「走行制御主体」を備えることを一致点と認定したことが誤りであると主張する。


しかし，審決は，本件発明1と引用発明とがいずれも「自走体を制御する走行制御主体」の存在を前提しているという限度で，両者の共通点を把握し，自走体を「オペレータ」が制御するか「走行制御手段」が制御するかの違いを相違点３として認定した上で，当該相違点３について，引用発明におけるオペレータによる手動制御型式に代えて，周知の技術手段である電気的・機械的制御手段による自動制御型式としての，フィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段による自動制御型式を採用することにより，前記相違点３に係る本件発明１の構成とすることは，前記周知技術を本件発明１のような競争ゲーム装置に適用するにあたって，格別の創意工夫があったものということはできないから，当業者が格別の困難を要せずに容易に変更できることであると判断しており，この相違点３の判断において，原告の主張する「オペレータ」（人間）と「走行制御手段」（ハードウェア）の違いを考慮しているということができる。したがって，原告が主張する点は，相違点３の判断に影響を及ぼすものではない。
(2)　原告は，審決が相違点３について，競争ゲーム装置においては，遊技者が手動操作により走行制御をすることができる「手動制御型式の競争ゲーム装置」と，走行制御のすべてにわたって電気的・機械的制御手段に走行制御を委ねる「自動制御型式の競争ゲーム装置」とが並存し，いずれの構成の競争ゲーム装置も周知のものであるから，競争ゲーム装置における自走体の走行制御型式を手動制御型式から自動制御型式に変更して本件発明１のような構成を得ることは当業者が容易になし得ることであると判断したことに対し，両者は全く異質の設計思想によるものであるから，それらが相互に設計変更可能であったとの判断は誤りであると主張する。しかしながら，「手動制御型式の競争ゲーム装置」と「自動制御型式の競争ゲーム装置」のいずれの構成の競争ゲーム装置も本件特許出願当時周知であったことは，審決挙示の証拠から優に認めることができ（この点につき，原告も特段争っていない。），このような両制御型式が競争ゲーム装置において併存していた状況の下では，競争ゲーム装置における自走体の制御を，オペレータによる手動制御から，周知技術である電気的・機械的制御手段による自動制御に変えてみようとすることは，競争ゲーム装置の開発者であれば容易に発想することというべきであって，そのこと自体に困難性があるとはいえない。
また，「走行制御手段が位置検出手段による検出位置と目標位置とに基づいて，自走体の位置を目標位置に近づけるように自走体を制御する技術」（いわゆるフィードバック自動制御）は，「無人車誘導システム」の発明を記載した刊行物５，「無人走行作業者」の発明を記載した刊行物６，自動運転や自動走行等に有効に利用されうる移動体の位置検出方法に関する発明を記載した刊行物４，「無人誘導車の誘導装置」の発明を記載した特開昭６２－１０５２０６号公報（甲４の１，審決における周知例Ａ）及び「車両の走行自動化システム」の発明を記載した特開昭６３－６５５１２号公報（甲４の２，審決における周知例Ｂ）に照らすと，本件特許出願時の周知技術と認められるから，このような周知のフィードバック自動制御の技術を，競争ゲーム装置における自走体の走行制御に用いてみようとすることも，当業者にとっては自然な発想ということができる。
そうすると，引用発明の競争ゲーム装置において手動制御型式に代えて自動制御型式を採用し，その採用に当たり，自走体の自動制御手段として，「走行制御手段が位置検出手段による検出位置と目標位置とに基づいて，自走体の位置を目標位置に近づけるように自走体を制御する技術」構成とすることは，当業者が容易に想到し，格別の創意工夫を要することなく行い得たことというべきである。(3)　原告は，引用発明のようなオペレータ操作型ゲーム装置は，その手動操作の優劣をプレイヤ同士が競い合い楽しむものであって，プレイヤにより手動制御することが競争ゲーム装置の要であるにもかかわらず，その要の手動操作の部分からオペレータを排除し，電気的・機械的制御手段に置き換えたのでは，競争ゲーム装置の基本コンセプト（要）が変質してしまうから，競争ゲーム装置の基本コンセプトを変質させるような方向の技術を組み合せることは，その技術が仮に周知慣用技術であったとしても，当業者にとって考えられないことであると主張する。しかしながら，周知の「手動制御型式の競争ゲーム装置」と「自動制御型式の競争ゲーム装置」とは，自走体の走行の制御型式は異なるが，いずれも自走体を競争させて遊技者が楽しむゲーム装置である点で共通する。そして，このような競争ゲーム装置において，当業者の観点からみた開発の要は，遊技者をいかに楽しませるかであって，遊技者を楽しませるために競争ゲームに種々のコンセプトを取り入れ，それを装置として実現することは当業者であれば当然に試みることと考えられる。たとえ手動操作の部分を自動化することによって，原告のいうところのゲームのコンセプトが変質するとしても，そのことは，当業者が引用発明に自動制御型式を採用することを妨げる理由とはならないというべきである。この点に関する原告の主張は，採用することができない。
また，オペーレータの操作や技量にゲーム展開が依存している引用発明に「アルゴリズムによりゲーム展開を変化させる技術」を適用する動機づけがない，という原告の主張（前記第３の２（4)）は，ゲームのコンセプトを変更するような技術を採用することの困難性をいうものであるが，上記と同様の理由により，採用することができない。
(4)　以上のとおりであるから，取消事由３は理由がない。２　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)　原告は，引用発明に「電気的・機械的な位置検出手段により自走体上の少なくとも２点の位置を検出する」という周知技術を適用することについては，その動機づけも技術的意味も存在しないから，引用発明に上記周知技術を適用して相違点１に係る本件発明の構成とすることが容易であるとした審決の判断は，誤りであると主張する（なお，「電気的・機械的な位置検出手段により自走体上の少なくとも２点の位置を検出する技術」が本件特許出願時の周知技術であったことは，審決挙示の刊行物４，周知例Ａ及びＢから優に認めることができ，原告も特に争っていない。）。


しかしながら，引用発明の走行制御型式を電気的・機械的制御手段による自動制御方式に変更するに当たり，「走行制御手段が位置検出手段による検出位置と目標位置とに基づいて，自走体の位置を目標位置に近づけるように自走体を制御する技術」を採用することは当業者が容易になし得たことと判断されることは，前示のとおりである。そして，その際に，自走体の位置検出手段として，「移動体上の少なくとも２点の位置を検出する位置検出手段」という周知の手段を採用することも，当業者が適宜なし得たことにすぎないというべきである。(2)　原告は，引用発明の自走体が常に固定されたコース上のみを走行し，走行の向きもレールにより規制されているから，引用発明に「自走体上の少なくとも２点の位置を検出する技術」を適用する動機づけがないと主張する。しかしながら，自走体の走行態様を，固定されたコース上のみを走行する態様から他の態様へと変更することも，当業者がゲームに新たな興趣を導入しようと試みる場合には，当然考慮の対象となる選択肢の１つであるということができる。そうである以上，周知の「自走体上の少なくとも２点の位置を検出する技術」を引用発明に適用することは，当業者であれば当然採用を試みる技術的選択肢の一つにすぎず，動機づけがないということはできない。
(3)　以上のとおりであるから，取消事由１は理由がない。
３　取消事由２（相違点２の判断の誤り）について
(1)　前提となる周知技術の認定について
ア　原告は，審決が刊行物６から無人走行作業車の自動走行すべき目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段は本件特許出願時における周知技術であると認定したことに対し，刊行物６の無人車誘導システムは，少なくとも一回は作業者が人為的に運転してテイーチングを行い，以後は操作の度毎にテイーチングによって設定された走行コースに沿って無人で倣い走行するものであり，「自走車の目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段」を開示も示唆もするものではないとして，審決の認定は誤りであると主張する。しかしながら，本件発明１における「アルゴリズム」は，請求項１に「所定のアルゴリズム」と規定されているだけで，そのアルゴリズムの具体的内容が規定されてるわけではないから，相違点２に係る「目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段」は，自走体を走行させる際の自走体の目標位置を何らかの規則に従って演算する手段，という以上のものと解することはできない。刊行物６の無人車誘導システムは，テイーチングによって設定された走行コースに沿って無人で倣い走行するものであるとしても，無人走行車（自走体）の目標位置を何らかの規則にしたがって演算する手段を有することは明らかであるから，刊行物６には，「自走体の目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段」が開示されていると認められる。
イ　また，原告は，審決が刊行物５から，「距離センサー及び方位センサー等の位置検出手段を有する無人走行車を，設定した走行コースに沿って自動走行させるようにする，いわゆるフィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段」は，本件特許出願時における周知技術である，と認定したことに関して，刊行物５の無人車誘導システムは，「誘導すべき座標位置を指定し，指定座標位置と現在位置とを比較して演算処理し無人車を当該指定座標位置まで誘導する」が，指定される座標位置は最終目標位置のみで，途中経路は指定されず，その最終到達点は定点であって「時間とともに変化する目標位置」ではないから，刊行物５は，本件発明１のようなフィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段を開示も示唆もするものではないと主張する。本件発明１の「時間と共に変化する・・・目標位置」は，本件特許公報（その発明の詳細な説明欄の記載及び図面は本件訂正明細書のものと実質的に変更はないので，審決に倣い本件特許公報の該当個所の引用をもって本件訂正明細書の引用に代える。）の第４図（ａ）及び（ｂ）に示される走行ルート及び走行テーブル並びに「走行テーブル４６は，所定の走行ルートに沿い，所定の速度で動く自走車１０の制御周期毎の位置座標を格納したものである。この位置座標が自走車１０の目標位置の座標となる。・・・すなわち，各自走車１０の各時刻における目標位置の座標値から走行テーブル４６は構成されている。」（甲２の１の５欄３４行～４１行）との記載に照らすと，走行中の各時点（ｔ０，ｔ１，ｔ２・・・）における座標上の目標位置であると解される。そして，「走行テーブル４６の内容は，レースのたびに所定のアルゴリズムに従って作成してもよいし，多数種類の走行テーブルを用意しておいて選択してもよい。」（同７欄３７行～４０行）との記載によれば，各時点における座標上の目標位置は，レースが始まる前に走行ルートとして予め設定されるものであると認められる。
一方，刊行物５記載の無人車誘導システムは，その実施例についての説明「処理装置１５０に・・・無人車１２０を誘導すべき座標位置を入力する。処理装置１５０は，座標位置検出装置１１０より無人車の現時点の座標位置を読み込む。・・・処理装置１５０は指定位置と現座標値とを比較し演算処理し，必要な制御コードを・・・送出する。・・・・これによりモータ１２２，１２３が駆動され無人車１２０が指定座標位置まで誘導される。」（７頁左上欄１２行～右上欄１４行）によれば，「誘導すべき座標位置を指定し，指定座標位置と現在位置とを比較して演算処理し無人車を当該指定座標位置まで誘導する」ものであると認められるから，刊行物５に，無人走行車を「現時点の座標値」から「誘導すべき座標位置」まで自動走行させるという意味で本件発明と同様の「フィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段」が開示されていることは明らかである。ウ　以上によれば，審決が相違点２についての判断において前提とした周知技術の認定に誤りがあるということはできない。
(2)　相違点２の判断について


ア　原告は，審決が，相違点２の「レース前に」，「時間と共に変化する・・・目標位置」という重要な要件を具体的な刊行物を何ら示すことなく，「当業者に自明のこと」「当然のこと」と一方的に断じたと主張する。しかしながら，例えば刊行物５には，「無人車１１は経路上の位置１７－０にあるものとする。ここで無人車１１を他の位置，例えば１７－３０へ移動させたい場合，まずオペレータが前記位置指定用磁石１０をタブレット４０上の配置図の位置１７－３０へ置く。座標入力装置４は該磁石１０のX及びY座標値をコンピュータ９２へ送出する。コンピュータ９２はこのX及びY座標値に対応する磁気標識１４の標識信号即ち（３０）・・・をメモリ９１より読み出し，移動すべき位置を指定する。次にコンピュータ９２は位置検出装置２より現在の標識信号を入力する。ここでは標識信号が（０）であるから移動すべき位置１７－３０までのコースのうち短い方，即ち１７－０→１７－１０→１７－２０→１７－３０へと移動するコースをメモリ９１より選択する。」（６頁左上欄１１行～右上欄１０行）と記載されており，この記載に見られるように，「無人走行作業車の自動走行制御手段において，走行コースの目標位置情報を事前に入力することにより設定される走行コースの設定のときに，事前に入力される前記走行コースの目標位置情報を基礎として，無人走行作業車の目標とする走行コースについてする演算が，無人走行作業車の自動走行の前段階で処理しておかなければならない工程であること」は，技術常識に照らして当然のことであって，これを「当業者に自明のこと」とした審決の認定に誤りはない。
また，技術常識からして，「無人走行作業車が自動走行することに伴って，絶えず無人走行作業車の座標位置が時間と共に変化することになるのは当然のことである。」とした審決の認定にも誤りはない。
イ　原告は，引用発明の電気的レーシングゲームは，駆動車２２又は金属製目標体３４は常に同じ固定されたコース上を走行し，どのオペレータが操作する駆動車２２が先着するかはレースが終了するまで誰にも予測できないものであるから，これに駆動車２２の走行を予め規制する「自走体の目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段」や「フィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段」という周知技術を適用する動機づけはなく，これらの周知技術を適用したのでは引用発明の電気的レーシングゲームが成立しないと主張する。しかし，取消事由１に対する判断中で示したように，当該技術分野の当業者は，従来のゲーム装置より面白いものを実現するために，従来のゲーム装置の発想にとらわれることなく，新たな観点から様々な技術の採用を試みるというべきであり，しかも，引用発明に新たな技術事項を適用する際の観点は，より面白いゲーム装置を実現できるかどうかであることは明らかであるから，引用発明の電気的レーシングゲームが成立しないとしても，そのことは，新たな技術事項を採用することの妨げになるとはいえない。当業者にとっては，駆動車２２の走行を予め規制することも，より面白いゲーム装置を実現する際に新たな観点から採用を試みる技術的選択肢の一つにすぎない。
そして，引用発明の駆動車２２（自走体）に，自走体の走行制御に係る上記「自走体の目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段」及び「フィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段」という周知技術を採用することに格別の困難性は見出せない。
また，引用発明に上記周知の「自走体の目標位置を所定のアルゴリズムに従って演算する演算手段」を採用するに当たり，その演算を「レース前に」するようにすることは，該周知技術を採用する際の当然の付随事項にすぎない。さらに，「無人走行作業車が自動走行することに伴って，絶えず無人走行作業車の座標位置が時間と共に変化することになる」のは，当然のことであって，例えば特開昭６２－１０５２０６号公報（甲４の１，審決における周知例Ａ）に，「１２は移動量演算手段１１で演算した結果に基づいて無人誘導車３の現在位置と無人誘導車３が到達すべき位置との偏差を求める偏差演算手段，１３は偏差演算手段１２に到達すべき位置を伝達する指令手段で，必要に応じて一連の移動位置を指定できる。」（２頁左下欄１８行～右下欄３行）と記載されているように，フィードバック自動制御による無人走行車の目標位置を「時間と共に変化する目標位置」とすることは，周知の事項と認められる。引用発明に上記周知の「フィードバック自動制御による無人走行作業車の自動走行制御手段」を採用するに当たり，自走体の目標位置を「時間と共に変化する目標位置」とすることは，該周知技術を採用する際の当然の付随事項にすぎない。
(3)　以上のとおりであるから，原告主張の取消事由２は理由がない。４　取消事由４（本件発明２の進歩性についての判断の誤り）について原告は，本件発明２についても，本件発明１についての上記取消理由１～３と同じ理由により，審決は，周知技術の認定を誤り，その結果，本件発明２と引用発明との対比において，相違点の判断を誤り，ひいては進歩性の判断を誤ったものであるから，審決は違法なものとして取り消されるべきであると主張する。しかしながら，請求項１及び２を検討すると，本件発明２と本件発明１とは，単に発明のカテゴリーに係る形式的な点で相違するにすぎず，両者の間に実質上の構成の相違を認めることはできない。したがって，本件発明２と引用発明の一致点及び相違点は，本件発明１と引用発明の一致点及び相違点と実質的に同一のものとなることが明らかであって，本件発明２についての判断の結果は，本件発明１についての判断の結果と結論において変わることはないというべきであり，これと同旨の審決の判断に誤りはない。。
よって，原告主張の取消事由４も理由がない。
第５　結論
以上のとおり，原告主張の取消事由１ないし４はいずれも理由がないから，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官　　　　　古　　　城　　　春　　　実
裁判官　　　　　田　　　中　　　昌　　　利


平成１１年(ワ)第９６５号　著作権侵害差止等請求事件平成１１年(ワ)第１３１９３号　開発委託費等請求反訴事件
口頭弁論終結日　平成１４年３月２８日
判　　　　　　　決
原告（反訴被告）　　　　　株式会社サンシステム
訴訟代理人弁護士　　　　　牧　野　二　郎
同　　　　　　　　　　　　岡　村　久　道
同　　　　　　　　　　　　北　岡　弘　章
被告（反訴原告）　　　　　株式会社イーウェーヴ
（旧商号・株式会社フライト）
被　　　　　　　　　告　　株式会社システム神山
被　　　　　　　　　告　　ミラ株式会社
上記３名訴訟代理人弁護士　水　谷　直　樹
同　　　　　　　　　　　　粟　田　英　一
主　　　　　　　文
１　被告らは、土木出来形自動作図システムソフトウエア「スーパー土木」を複製、販売、頒布、展示してはならない。
２　被告らは、肩書地において占有する前項記載のソフトウエア複製物を廃棄せよ。
３　被告株式会社イーウェーヴは、別紙プログラム登録目録記載のプログラム登録の抹消登録手続をせよ。
４　被告株式会社イーウェーヴ及び被告株式会社システム神山は、原告に対し、連帯して金１１６２万５０００円及びこれに対する平成１１年２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５   原告の被告株式会社イーウェーヴ及び被告株式会社システム神山に対するその余の請求をいずれも棄却する。
６　反訴被告は、反訴原告に対し、金１８５３万３７５０円及びこれに対する平成１１年１２月１５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。７　反訴原告のその余の反訴請求を棄却する。
８　訴訟費用は、原告（反訴被告）と被告（反訴原告）株式会社イーウェーヴとの間に生じたものは本訴反訴を通じてこれを２分し、その１を被告（反訴原告）株式会社イーウェーヴの、その余を原告（反訴被告）の負担とし、原告と被告株式会社システム神山との間に生じたものはこれを７分し、その３を被告株式会社システム神山の、その余を原告の負担とし、原告と被告ミラ株式会社との間に生じたものは、これを被告ミラ株式会社の負担とする。
９この判決は、第４項及び第６項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
〔本訴請求〕
１　主文第１ないし３項同旨
２　被告（反訴原告）株式会社イーウェーヴ（以下単に「被告イーウェーヴ」という。）及び被告株式会社システム神山（以下「被告神山」という。）は、原告（反訴被告。以下単に「原告」という。）に対し、連帯して金７４９６万５０００円及びこれに対する平成１１年２月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
〔反訴請求〕
原告は、被告イーウェーヴに対し、金６０８７万４２５０円及びこれに対する平成１１年１２月１５日（反訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
〔本訴請求〕
本件は、ソフトウエア開発委託契約（以下「本件開発委託契約」という。）に基づき、被告イーウェーヴに土木出来形（出来型）自動作図システムソフトウエア「スーパー土木」（以下「本件ソフトウエア」という。）の開発を委託した原告
が、
１　本件ソフトウエアの複製、販売、頒布、展示の差止請求として、(1)　プログラムの著作物（著作権法１０条１項９号）である本件ソフトウエアの著作権の９割の共有持分を有するとして、被告らに対し、著作権法１１２条１項に基づき本件ソフトウエアの複製、販売、頒布、展示の差止めを求めるとともに、同条２項に基づきソフトウエア複製物の廃棄を求め、(2)　被告イーウェーヴに対し、予備的に、同被告との間の共有著作権の行使に関する合意（著作権法６５条２項）又は契約上の独占販売権付与合意に基づき、本件ソフトウエアの複製、販売、頒布、展示の差止めを求め、２　本件ソフトウエアの著作権の共有持分に基づき、被告イーウェーヴに対し、プログラム登録（著作権法７６条１項に基づく第一公表年月日登録）の抹消登
録手続を求め、
３　被告イーウェーヴ及び被告神山に対し、著作権法１１４条２項に基づく損
害賠償を請求
した事案である。
〔反訴請求〕
本件は、被告イーウェーヴが、原告に対し、①本件開発委託契約に基づき開発費残代金４００万円の支払を請求するとともに、②同被告と原告の間のライセンス契約に基づくライセンス料１２２１万９２５０円、③本件開発委託における原告からの仕様変更の要求に基づき、追加開発費用３２３０万５０００円、④同被告が著作権を有するＣＡＤエンジン「ＦＣＡＤ」について同被告と原告との著作権使用契約に基づく著作権使用料９３０万円、⑤本件ソフトウエアの保守委託契約に基づく保守料３０５万円の各支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠の掲記のない事実は、当事者間に争いがないか弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　当事者
ア　原告は、コンピューターソフトウエアの開発、販売等を業とする株式会社である。
イ　被告イーウェーヴ（平成１２年４月３日商号変更、旧商号「株式会社フライト」）は、人材派遣業やコンピューターの販売等を業とする株式会社である。ウ　被告神山は本件ソフトウエアの卸販売を、被告ミラ株式会社（以下「被告ミラ」という。）は本件ソフトウエアの小売販売をしてきた会社である。
(2)　本件開発委託契約
ア　基本要件設計契約


株式会社サヌキットジャパンプランニング（以下「サヌキット」という。）は、被告イーウェーヴに対し、以下のとおり、本件ソフトウエアの基本要件設計作業その他の業務を委託し、同被告はこれを受託した。なお、本件ソフトウエアは、土木事業者が主に公共事業の受注等の際に、役所等に提出する正確な見積り、各種計算書を自動作成するものである。
(ア)　合意年月日　　平成８年７月１６日
(イ)　業務内容　　　本件ソフトウエアの基本要件設計作業、MicroGDSの
調査作業及びシステム開発契約立案作業
(ウ)　委託金額　　　２３２万７０００円
同被告は、基本機能設計書（乙８）を成果物としてサヌキットに納品し、サヌキットはこれを検収受領するとともに、上記作業の対価を支払った（甲１、２）。
イ　本件開発委託契約
サヌキットは、平成８年８月２０日、同被告との間で、同日付け見積書（甲３、以下「本件見積書」という。）のとおり、開発代金２４００万円、納期限を同年１２月３１日などと定めた本件開発委託契約を締結した。
ウ　追加契約
サヌキットと同被告は、同年９月２０日、同日付け見積書（甲３９、乙１、以下「追加見積書」という。）のとおり、本件ソフトウエアに①展開図自動作図機能、②工事、図面、テンプレートの管理方法、③小数点設定のタイプ別入力機能を搭載する旨の仕様変更の合意を代金３００万円と定めて行った（その余の仕様変更の合意の有無については争いがある。）。
エ　サヌキットと同被告は、同年９月中旬ないし１０月ころ、本件ソフトウエアのＣＡＤエンジン（直線、円弧等の図形を作成するソフトウエア）部分として、同被告に入社予定の社員が作成した「ＦＣＡＤ」を使用する旨合意した。(3)　サヌキット代表取締役であった甲（以下「甲」という。）は、同年１０月２４日、原告を設立し、そのころ、本件開発委託契約上の地位を原告に譲渡し（甲３３の１）、被告イーウェーヴにその旨を通知し、同被告もこれを承諾した。(4)　原告は、平成９年３月ころから平成１０年８月にかけて、本件ソフトウエアの複製物を合計１８６本販売した。
(5)　被告イーウェーヴは、同年６月ころから被告神山及び被告ミラを通じて、本件ソフトウエアの複製物を販売し、本訴提起までに、被告神山を通じて、本件ソフトウエアの複製物を合計４７本販売した。
(6)　原告は、平成１０年１０月３０日、被告神山及び同ミラに対し、本件ソフトウエアの著作権が原告に帰属し、被告イーウェーヴとの間で原告に独占的販売権を付与する合意があることなどを示し、被告神山及び同ミラによる本件ソフトウエアの複製、販売行為は著作権を侵害するものであるとして、その停止を求める旨の内容証明郵便を送付し、同郵便は同年１１月２日同被告らに到達した。(7)　被告イーウェーヴは、平成１０年１月２８日、本件ソフトウエアのプログラムの著作権者として、財団法人ソフトウエア情報センターにおいて、別紙プログラム目録記載のとおり、プログラムの第一発行年月日等の登録を行った（以下「本件登録」という。）。
２　争点
〔本訴請求〕
(1)　本件ソフトウエアは原告と被告イーウェーヴの共有に係る著作物か。ア　本件ソフトウエアは原告と被告イーウェーヴの原始的共同著作物か。イ　原告と被告イーウェーヴの間で、本件ソフトウエアの著作権を原告９割、同被告１割の共有とする合意が成立したか。
(2)　原告と被告イーウェーヴの間で、原告のみが本件ソフトウエアを複製し、単独で販売できるという「共有著作権の行使に関する合意」（著作権法６５条２項）、又は、原告に契約上の債権的権利として本件ソフトウエアの独占的販売権を付与する旨の合意が成立したか。
(3)　原告の本訴請求は権利の濫用か。
(4)　原告の損害額。
〔反訴請求〕
(5)　原告は、本件開発委託契約に基づく残代金支払義務を負うか。(6)　被告イーウェーヴとサヌキットの間には、サヌキットが本件ソフトウエアを１本販売するごとに同被告にライセンス料１０万円を支払う旨の合意が成立したか。
(7)　原告は、本件ソフトウエアの仕様変更による追加作業の発生に伴い、被告イーウェーヴに対し追加開発費支払義務を負うか。
(8)　原告は、被告イーウェーヴに対し、ＦＣＡＤの著作権使用料の支払義務を負うか。
(9)　原告は、被告イーウェーヴに対し、保守契約に基づく保守料の支払義務を負うか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件ソフトウエアは原告と被告イーウェーヴの共有に係る著作物か）について
(1)　同ア（本件ソフトウエアは原告と被告イーウェーヴの原始的共同著作物か）について
【原告の主張】
本件ソフトウエアは、原告と被告イーウェーヴが共同で開発したものであり、原始的に原告と同被告の共同著作物である。原告は、基本設計段階から同被告と共同で設計に携わり、本設計の段階でも共同で開発し、成果物の特徴ともいうべき土木でも、各種データの計算式の作成業務を原告が専属的に行い、インターフェースの設計、レイアウト、仕様のすべてを原告が決定するなど、開発行為を分担した。
【被告らの主張】
被告イーウェーヴは、本件ソフトウエアの開発費総額３４３８万５０００円中１０３８万５０００円を負担し、すべての開発工程（要件定義、外部設計、内部設計、プログラミング、単体試験、組合せ試験、システム試験）を実質的に行い、本件プログラム作成の根幹であり創作活動の中心である内部設計及びプログラミングの各作業を単独で行った結果、本件ソフトウエアを完成させた。本件ソフトウエアは、同被告が単独で開発したものであるから、著作権は同被告に原始的に帰属する。原告は、同被告が本件ソフトウエアの仕様及び機能を決定する前提となる情報を提供し、要望を述べたにすぎず、本件ソフトウエア開発作業に実質的に関与し、本件ソフトウエアを同被告と共同で創作したとはいえない。(2)　同イ（原告と被告イーウェーヴの間で、本件ソフトウエアの著作権を原告９割、同被告１割の共有とする合意が成立したか）について
【原告の主張】
原告と被告イーウェーヴの間では、平成９年７月２５日付け「スーパー土木の権利関係について」と題する書面（甲７）により、本件ソフトウエアの著作権の共有持分割合を原告９割、被告１割とする合意が成立した。
【被告らの主張】


本件ソフトウエアの著作権の共有持分が原告に移転した事実はない。被告イーウェーヴの乙専務取締役（以下「乙」という。）は、平成９年７月２５日付け書面（甲７）により、原告が本件ソフトウエアの開発委託料（追加開発費を含む。）の支払を完了する条件で、本件ソフトウエアの著作権を原告と同被告の共有とする旨提案したが、原告は現在も開発委託料の支払を完了しておらず、本件ソフトウエアの著作権の持分割合に係る合意は成立していない。２　争点(2)（原告と被告イーウェーヴの間で、原告のみが本件ソフトウエアを複製し、単独で販売できるという「共有著作権の行使に関する合意」（著作権法６５条２項）、又は、原告に契約上の債権的権利として本件ソフトウエアの独占的販売権を付与する旨の合意が成立したか）について
【原告の主張】
(1)原告と被告イーウェーヴの間では、原告のみが本件プログラムを複製し、これを単独で販売すべき「共有著作権の行使に関する合意」（著作権法６５条２項）、又は、原告に契約上の債権的権利として本件ソフトウエアの独占的販売権を付与する旨の合意が存在した。本件開発委託契約は、原告が開発元として販売するパッケージソフトの製作を目的とした通常の開発委託契約であり、上記目的を前提に、サヌキット作成の基本契約書案（乙２）第２２条、乙作成の平成９年６月１１日付け「Ｓｕｐｅｒ土木について」と題する書面（甲５）、甲作成の同月２１日付け「スーパー土木に関する契約について」と題する書面（甲６）、同被告作成の同年７月２５日付け「スーパー土木の権利関係について」と題する書面（甲７）に、販売権を「全面的に貴社のものとする」との文言が記載された。これは、本件ソフトウエアの販売権は原告に帰属するという意味と解するのが相当である。(2)　被告らは、本件開発委託契約には、被告イーウェーヴが原告と別に単独で本件ソフトウエアを販売できる旨の合意があったと主張するが、そのような合意はない。同被告は、サヌキットとの交渉で、漫然と本件ソフトウエアの販売を希望したにとどまり、原告は、同被告が原告の販売代理店として原告のパッケージソフトを販売する許可を求めていると解して、前向きに協力すると返答したにすぎず、同被告による販売の実体も、原告の販売代理店としての活動であった。同被告の当初の見積金額３４３８万５０００円と昀終見積金額２４００万円の差額の１０３８万５０００円は単なる値引きにすぎず、仮に、この値引きが同被告にとって投資であるとしても、本件ソフトウエアの売上げ１本ごとに１０万円のライセンス料を確保できる以上、全体で１００本販売できれば、同被告は投資分を回収できるのであり、それ以上に本件ソフトウエアを独自に販売する必要はない。
【被告らの主張】
(1)被告イーウェーヴと原告の間には、当初から、同被告が原告とは独立して本件ソフトウエアを販売していく旨の合意があった。同被告は、平成８年６月４日から同年８月２０日にかけての協議の昀終段階で、サヌキット代表者の甲に対し、本件ソフトウエア開発費の下限として３４３８万５０００円を提示したが、甲は２４００万円しか用意できないと回答し、差額の１０３８万５０００円を同被告が開発費として自己負担し、サヌキットが本件ソフトウエアを１本販売するごとに、同被告にライセンス料１０万円を支払う旨提案した。同被告は、この提案を受けて、同年８月２０日、甲に対し、開発費を負担する以上、本件ソフトウエアは同被告の製品ともなるので、同被告がサヌキットとは独自に販売していきたいと述べたところ、甲はこれに同意した。このように、同被告とサヌキットの間では、同被告が開発費用の自己負担分を回収するため、本件ソフトウエアを独自に販売することが合意されており、この約定は原告にも引き継がれた。
(2)　乙が平成９年６月１１日付け「Ｓｕｐｅｒ土木について」と題する書面（甲５）及び同年７月２５日付け「スーパー土木の権利関係について」と題する書面（甲７）に、「販売権について　全面的に貴社のものとする」と記載した趣旨は、同被告が当面事業所のある長野県松本市での直販を予定し、販売代理店を通じた販売は原告が行うことを確認するところにあり、しかも、それは提案にすぎなかった。当時、同被告は、開発費（追加開発料を含む。）の支払を滞納していた原告に支払を求め、支払スケジュールを確定するための協議を求めていたが、平成９年７月２５日の協議でも特に何も決まらず、両当事者間で新たに合意に至った事項はない。
３　争点(3)（原告の本訴請求は権利の濫用か）について
【被告らの主張】
原告は、本件ソフトウエアの販売が本格的に開始された後、従業員に社外への口外を禁止して「スーパー土木」バージョン２の開発に着手し、バージョン２の開発に本件ソフトウエアの販売金額を流用した。甲は、被告イーウェーヴに対するライセンス料の支払を免れるためにバージョン２を開発したと公言し、このことが同被告に発覚した場合に備えて準備を行う一方、バージョン２の発売と相前後して本件ソフトウエアの販売を中止し、問い合わせや面会を求めた被告らに対して本件ソフトウエアの販売の中止を求めた。
原告は、販売中止までに本件ソフトウエア１８６本を販売し、相当額の利益を確保しているのに対し、被告イーウェーヴは、原告が開発費、ライセンス料、ＦＣＡＤ著作権使用料、保守料等を支払わないため、本件ソフトウエアに関して大幅な赤字計上を余儀なくされ、原告による不当な利益の退蔵により膨大な損害を被っている。本訴請求は、自己の不当な利益確保のための利己的な動機に基づくものであり、権利の濫用として棄却されるべきである。
【原告の主張】
争う。
４　争点(4)（原告の損害額）について
【原告の主張】


(1)　原告は、本件ソフトウエアをプログラム使用許諾の方式により１本１５０万円（税別）で販売する一方、被告イーウェーヴとの合意に基づき、同被告に本件ソフトウエア（ＦＣＡＤではない。）１本当たり５万円のライセンス料を支払ってきた。よって、１５０万円から５万円を控除した１４５万円が著作権法１１４条２項所定の「受けるべき金銭の額」として、原告が被った１本当たりの損害額とみなされるのであり、原告は、被告イーウェーヴ及び被告神山に対し、１本当たりの損害額１４５万円に侵害本数４７本を掛けた合計６８１５万円を請求し得る。原告９対被告イーウェーヴ１の割合での著作権の帰属が認められたとしても、損害賠償額を１割減額することは妥当でない。同被告に対する５万円の本件ソフトウエア（ＦＣＡＤではない。）のライセンス料の支払が、同被告の１割の著作権割合に対する対価であり、損害賠償請求額の算定においても、販売価格１５０万円から同被告に対するライセンス料５万円を控除した１４５万円に同被告の無断販売本数を乗じているのであるから、９対１の著作権割合の主張により１割を減額することは、二重にライセンス料を計上することになり不合理である。(2)　弁護士費用は、６８１万５０００円が相当である。
【被告らの主張】
原告が平成９年３月から平成１０年８月にかけて販売した本件ソフトウエア１８６本に、販売代金１５０万円のものはない。原告は、１８６本中１８本を同種ソフト「ピタゴラス」を購入済みのユーザーに無償頒布し、その他の１６８本も、７５万円若しくはこれを大幅に下回る代金（７５万円－２８本、５７万５０００円－１３本、４０万円－７本、３０万円－１本、２８万円－１本、２５万円－１本）で販売していた。
原告の損害額算定方法は、販売代金からライセンス料を控除するのみで、その余の必要経費を控除していない点で失当であり、このような算式でロイヤリティ相当額を算出する点でも失当である。本件ソフトウエア１本当たりの販売による利益額は１４５万円にはなり得ないから、原告の損害額が総計６８１５万円にはなり得ない。
〔反訴請求〕
５　争点(5)（原告は、本件開発委託契約に基づく残代金支払義務を負うか）につ
いて
【被告イーウェーヴの主張】
(1)　被告イーウェーヴは、原告に対し、本件ソフトウエア開発費用残代金４００万円の支払請求権を有する。
ア　サヌキットと被告イーウェーヴは、平成８年８月２０日、本件ソフトウエア開発作業全般（基本要件設計作業等を除く。）を業務内容として、開発委託金額３４３８万５０００円（ただし、うち１０３８万５０００円は、被告イーウェーヴが本件ソフトウエアの開発に対する投資分として自己負担する。）の約定で、本件開発委託契約を締結した。
イ　サヌキットと被告イーウェーヴは、平成８年９月２０日、①展開図自動作図機能、②小数点設定のタイプ別入力機能、③工事、図面、テンプレートの管理方法を変更する作業を業務内容として、開発委託金額３００万円の約定で追加契約を締結した。
ウ　上記経緯に基づき、サヌキットは、被告イーウェーヴに対し、開発費２７００万円の支払義務を負うに至り、同支払義務は、原告に承継された。エ　しかし、原告は、被告イーウェーヴに対し、これまで総額２３００万円を支払ったにとどまり、残額４００万円を支払っていない。(2)　原告は、本件ソフトウエアは未だに未完成品であるので、本来の開発費の残額である４００万円の請求権は発生していないと主張する。しかし、本件ソフトウエアは、平成９年１月中には出荷が開始され、格別に納品に遅延が生じていたわけではない。もっとも、初期出荷された商品に盛り込まれなかった機能があるが、その原因は、サヌキット及び原告からの頻繁な仕様変更要求により本件ソフトウエア開発のスケジュールに遅延が発生したことによる。また、初期に機能を一部限定して出荷した限定版が存在したとしても、それは原告の強い意向によるもので、後ですべて改良版と差し替えられたのであり、これを理由に顧客から代金支払を受けられなかったり、返品受領を余儀なくされたものはない。
【原告の主張】
開発委託契約は、一定の内容（確定した仕様に基づくソフトウエア）を作成し、成果物のすべてを発注者に引き渡す契約である。この場合、発注者は開発費用を支払う義務があるとともに、その成果物を独占する権限を持つ。他方、受注者は開発した成果物を納付する義務を負い、対価給付を要求する権利を持ち、同時履行の抗弁権を行使することができる。
本件ソフトウエアは、契約で定めた販売期限に間に合うよう開発されるべきであったが、被告イーウェーヴの履行遅滞により開発が遅れ、期日に完成しなかったことから、やむなく予定の一定部分の機能を削除した限定版を試作し、大幅に遅れた期日にバグだらけの未完成の暫定版を出荷できるようにした。しかし、現時点でも完成版はできておらず、同被告から原告にソースコードは一切交付されていないし、その提供もなされていない。開発代金請求権は、当初仕様のすべてが完成して初めて発生するものであり、現時点で当初仕様のすべてが完成していない以上、支払請求権は発生しない。
また、開発委託契約においては、民法６３３条により報酬後払いと定められており、ソフトウエアを完成しただけでは支払義務は発生せず、報酬と同時履行の関係に立つのは仕事の目的物の引渡しである。よって、被告イーウェーヴが基本機能設計書に定めたすべての機能を完成させた上、昀も重要なソースコードの引渡義務の履行を提供しない限り、同被告は、原告に対して開発残代金を請求することはできない。
６　同(6)（被告イーウェーヴとサヌキットとの間には、サヌキットが本件ソフトウエアを１本販売するごとに同被告にライセンス料１０万円を支払う旨の合意が成立したか）について
【被告イーウェーヴの主張】
(1)　サヌキットは、平成８年８月２０日、被告イーウェーヴに対し、サヌキットが本件ソフトウエアを１本販売するごとにライセンス料１０万円を支払う旨約した。原告は、これまで本件ソフトウエアを合計１８６個販売したから、被告イーウェーヴは原告に対し、上記ライセンス料として１８６０万円の支払請求権を有するところ、原告はこれまで６３８万０７５０円しか支払っていない。よって、被告イーウェーヴは、原告に対し、前記合意に基づき、１２２１万９２５０円の支払請求権を有する。
(2)　原告は、被告イーウェーヴとの間では、平成９年７月２５日に初めてライセンス料支払の合意がされ、同年８月１２日に１本５万円とする減額合意がなされたと主張するが、そのような合意はいずれも存在しない。
【原告の主張】


(1)原告は、平成９年６月末までに、本件ソフトウエアを６１本販売したが（乙６７）、原告と被告イーウェーヴの間では、この期間のライセンス料支払についての合意はなく、本件ソフトウエアがバグだらけのソフトであったことから、ライセンス料の請求はされなかった。
(2)　原告と同被告の間では、平成９年７月２５日、同月１日から１０日までのライセンス料について、スーパー土木本体１本につき１０万円とする旨の合意が成立し（甲７）、原告は、これに基づき、本件ソフトウエアを１４本（甲８の１）販売した。
(3)　しかし、原告と同被告は、本件ソフトウエアにバグが多発したことを考慮して、平成９年８月１２日、同月１日以降販売の分について、①新規１本につき５万円、②それ以外１０％、③九州地区の構造物対応のユーザーについて１０％とするライセンス料の減額変更の合意（甲９）をした。原告は、同合意に基づき、平成９年８月１日以降、１０９本を販売した。
(4)　なお、平成９年７月１日以降のライセンス料については、原告は、同被告からの請求書に従って請求金額をすべて支払っており（甲８）、未請求分のライセンス料のみが未払いとなっている。
７　争点(7)（原告は、本件ソフトウエアの仕様変更による追加作業の発生に伴い、被告イーウェーヴに対し追加開発費用の支払義務を負うか）について
【被告イーウェーヴの主張】
(1)　被告イーウェーヴは、サヌキット及び原告から、平成８年８月２０日に確定した基本機能設計書（乙８）に基づく当初仕様を追加、変更する旨の要求を頻繁に受け、当初予定した開発作業と異なる本件ソフトウエアの追加、変更開発作業を行うことを余儀なくされた。追加開発作業の内容及び工数は、別紙「『スーパー土木』仕様変更の経過一覧表」（以下「経過一覧表」という。）記載のとおりである（なお、この追加開発作業の詳細は、平成１１年１１月４日付け被告ら準備書面（四）記載のとおりである。）。
上記仕様変更・追加要求に応じるために発生した追加作業量は合計９９４人／日（ソフトウエア開発を担当する１人のシステムエンジニアが１日に行う仕事量）に及んだ。本件開発委託契約においては、１人／月当たりの単価を６５万円と見積もっているので、１か月の稼働日数を２０日として、１人／日の単価は３万２５００円となり、追加開発費は３２３０万５０００円と算定される。(2)　原告は、本件ソフトウエアの当初仕様は、「システム設計書」（乙７）、「機能概要」（甲４３）等の書面も総合して確定すべきであると主張する。しかし、「機能概要」（甲４３）は、サヌキットの内部文書を含む種々雑多な書面を本件訴訟のため綴り合わせたものにすぎず、同被告はこのような一体の文書を受け取っていないし、同号証のうち被告が受け取っていない書面は８０枚を超える。そもそも甲４３の一部やシステム設計書（乙７）は、本件ソフトウエアの基本要件設計作業の資料として取り扱われるにすぎず、これらの書面が本件ソフトウエアの基本要件設計書の一部をなすことなど基本的にあり得ない。また、原告は、サヌキットと被告イーウェーヴの間で、当初仕様の内容を明確化するための打合せがされたと主張する。しかし、当初仕様は、平成８年８月２０日、同被告作成の基本機能設計書（乙８）により一義的に確定しており、原告主張の打合せがなされたことなどない。サヌキットは、同社が要望する本件ソフトウエアの変更要求が当初仕様を変更することを認識した上で、被告イーウェーヴに対して当該要求をした。
【原告の主張】
(1)　仕様変更とは、基本設計段階で凍結、確定した仕様を変更する行為をいい、基本設計の仕様を実施設計段階でプログラムにするために行われる詳細な打ち合わせ、内容の決定行為は、基本設計における仕様の範囲内で行われる仕様の現実化であり仕様変更ではない。
本件ソフトウエアの当初仕様は、基本機能設計書（乙８）には極めて不完全な形でしか表記されておらず、正確な当初仕様は、基本機能設計書のほか、「システム設計書」（乙７）、「機能概要」（甲４３）等を総合して確定されるべきである。被告イーウェーヴが主張する仕様変更のうち、平成８年９月２０日の変更合意で解決したものを除く部分は、当初仕様に含まれる。また、平成８年９月２０日の仕様変更合意の内容は、追加見積書（乙１）及び実質的にこれと一体化する同年９月１８日付けファクシミリ文書（乙１３）及び画面イメージ（乙１４）に明確に定められているところ、別表２②（構造物測量値入力画面の入力方式の変更）、２③（構造物計算項目登録画面の変更）、３①（構造物測量値入力画面の変更）、８④（構造物計算項目登録画面の全面的変更）等（乙５８）は、同変更合意に含まれており、これを新たな仕様変更として追加開発費を請求することはできない。
(2)　被告イーウェーヴが追加工事であると主張する別紙経過一覧表記載の工事は、①平成８年８月２０日確定の初期仕様又は同年９月２０日の仕様変更合意に含まれるもの、②本来仕様変更に当たらないもの、③同被告の希望によるＣＡＤ変更（仕様変更）に伴う変更（実質的にはＣＡＤ自体の完成作業、整備、調整）であり、同被告が負担すべきであるもののいずれかである。８　争点(8)（原告は、被告イーウェーヴに対し、ＦＣＡＤの著作権使用料の支払義務を負うか）について
【被告イーウェーヴの主張】
被告イーウェーヴは、平成９年６月３日、原告に対し、ＦＣＡＤの著作権使用料として１本５万円を支払って欲しいと提案した。ＦＣＡＤの使用が決定する前、本件ソフトウエアのＣＡＤエンジンとして使用が検討されていたインフォマティクス社の「MicroGDS」（以下「ＧＤＳ」という。）は、１本７万５０００円のコストがかかるが、ＦＣＡＤはＧＤＳよりも操作が容易であり、ＧＤＳにない機能を有しているので、１本５万円という使用料は、同種のＣＡＤソフトであるＧＤＳと比較しても合理的である。同被告と原告との協議において、原告はＦＣＡＤの著作権使用料の支払義務を負うことは認めていた。よって、原告は、同被告に対し、ＦＣＡＤの著作権使用料として９３０万円の支払義務を負う。
【原告の主張】


ＦＣＡＤの著作権使用料については、被告イーウェーブから１本５万円という提案があったが、原告はこれに合意していない。また、ＦＣＡＤのライセンス料として１本５万円が妥当であるという根拠もない。
９　争点(9)（原告は、被告イーウェーヴに対し、保守契約に基づく保守料の支払義務を負うか）について
【被告イーウェーヴの主張】
被告イーウェーヴは、本件ソフトウエアの保守作業をして欲しいとの原告の依頼を受けて、平成９年１２月１４日、「原告に対し、システムに関する問い合わせ、改善要望、システムの変更、不具合の調査、不具合の修正等に関する作業を円滑に行う」ことを目的とする、本件ソフトウエアの保守契約を提案した（乙５３）。同提案では、保守料金は、保守業務の対価として１か月当たり５０万円を支払う（ただし、１か月当たり１００時間を上限とする。）とされていたが、原告は、同被告の提案を了承し、保守契約が成立した。
同被告は、平成９年１２月から平成１０年６月まで、本件ソフトウエアの保守業務を行った（乙７３の１～７）。原告は、同被告に対し、保守料として３０５万円の支払義務を負う。
【原告の主張】
原告は、保守契約を結ぶことは了承したが、契約金額については別途交渉することとなっており、合意は成立していなかった。また、原告は、保守契約の成果物であるシステム実行ファイル、工数表、作業報告書等（乙５３・４「契約内容」参照。）を受領しておらず、検収もしていない。したがって、原告には、保守契約に伴う支払義務は存在しない。
第４　当裁判所の判断
〔本訴・反訴共通〕
１　本件ソフトウエアの開発及び交渉の経緯
前記第２の１の事実に証拠（甲１～３、４の１～８、甲５～７、９、１３、１４、１８～２３、２７～３０、３９、４２、４３、４９～５１、５４～５６、５９、６８、７１～７３、乙１～３、５の１・２、乙８、１０～２１、３５～３７、３９、４１～４５、４８、５０、５３、６４～６８、証人乙、同丙、同丁〔第１、２回〕、同戊、原告代表者本人〔前記各証人の証言及び原告代表者本人尋問の結果中、後記認定に反する部分は採用しない。〕）及び弁論の全趣旨を総合すれば、本件ソフトウエアの開発及び販売についての経緯は、次のとおりであると認められる。
(1)　本件開発委託契約成立まで
アサヌキットは、もとは別法人である株式会社サヌキットジャパンが開発した土木出来形自動作図ソフトウエア「ピタゴラス」を販売する販売会社であったが、平成８年３月ころ、自社パッケージソフトを新規開発し、これを開発元として販売するため、パソコン通信によりプログラム開発委託先を募集したところ、これに応じて被告イーウェーヴ（当時の商号は「フライト」）から連絡があった。そこで、サヌキットは、同年４月下旬、同被告に対し、土木出来形自動作図システムの開発費用の見積りを依頼した。
イ　被告イーウェーヴ専務取締役の乙は、同年６月４日、サヌキット代表取締役の甲に対し、ＣＡＤ部分を一から開発することを前提に、開発費用５４０８万円とする第１回見積書（乙３５）を提示した。これに対し、甲は、市販のＣＡＤソフトの購入により開発費用を削減するよう求めたので、乙は、同月２６日、ＣＡＤエンジン部分にインフォマティクス社製のＧＤＳを使用する条件で、開発費用３９７８万円とする第２回見積書（乙３６）を提示したが、甲は更なる減額を要求した。
ウ　サヌキットは、同年７月１６日、同被告との間で、委託金額を２３２万７０００円で基本要件設計契約を締結した（甲１）。これに伴い、サヌキットの開発担当者である丁（以下「丁」という。）は、同被告側の開発担当責任者の丙（以下「丙」という。）に対し、参考資料として印刷帳票や数量計算書などを交付し（甲４３）、入力項目と出力の数量計算書の関係、土木業務などについて説明した。同被告は、基本要件設計の成果物として、同年８月１２日、サヌキットに基本機能設計書（乙８）を納付したが、その画面イメージ部分はサヌキット提供の資料を流用したものであった。
エ　乙は、同年８月１２日、甲に見積額３４００万円（開発金額３４３８万５０００円、値引き３８万５０００円〔単価６５万円、数量５２．９人月〕）とする第３回見積書（甲４９）を提示した。甲は、同月２０日、乙に対し、サヌキットに支払可能な金額は２４００万円が上限なので、残額の１０３８万５０００円については、完成したソフトウエアが１本販売されるごとに、サヌキットが同被告に１０万円を支払うことにより清算したいと提案した。同被告としては、開発の対価として２４００万円という金額は受け入れられない数字であったが、ソフトウエアが１本販売されるごとに１０万円ずつをライセンス料としてサヌキットから支払われるのであれば、同被告の見積額との差額も回収可能であると予測し、この分を一種の投資と考えてサヌキットの提案を受け入れることに決めた。オ　サヌキットは、同月２０日、同被告との間で本件開発委託契約を締結し、Ｓ／Ｗ設計、プログラム製作設計、プログラミング、単体試験、システム試験の範囲で業務を委託した。同被告が同日提示した第４回見積書（甲３、以下「本件見積書」という。）は、見積金額を２４００万円としていたが、その内訳は、プログラム開発費用３４３８万５０００円（単価６５万円、数量５２．９人月）、値引き１０３８万５０００円というものであり、備考欄には「別途ライセンス費用が下記の通り必要となります」「１ライセンス：１００、０００円」と記載された。本件見積書は、成果物の納期を同年１２月３１日と定め、当初仕様については、「同年８月２０日で仕様凍結とし、その後の変更はすべて仕様変更扱いとする。」と規定されていた。
(2)　契約締結から本件ソフトウエア納品まで


ア　本件開発委託契約締結後、被告イーウェーヴの担当者が本件ソフトウエアの開発業務に従事したが、丁は、一週間に一度は被告イーウェーヴに赴いて打合せをした（甲４２）。丙は、同年８月後半、丁に対し、９月に入社する社員がＣＡＤ（ＦＣＡＤ）を持参するが、そのＣＡＤを使う方がＧＤＳよりも早く開発できるし、ＣＡＤの導入コストも安くなると述べて、本件ソフトウエアのＣＡＤエンジンをＧＤＳからＦＣＡＤに変更するよう勧めた。丁は、同年９月中旬ころ、ＦＣＡＤのサンプルを見て動作を確認し、甲の了解を得た上でＦＣＡＤの採用を決定したが、ＦＣＡＤのメニュー一覧にＧＤＳの搭載機能の一部が存在しなかったことから、丙に対し、ＧＤＳにあってＦＣＡＤにはない機能は作ってもらえるのかと尋ねたところ、丙は、もちろん作成すると回答した。
イ　丁は、同年９月９日（乙１０）、１３日（乙１２）、１７日（乙６８）及び１８日（乙１３）、丙にファクシミリ文書及び画面イメージを送付し、本件ソフトウエアの画面表示、出入力項目、機能等に関するサヌキットの要望を伝えた。丙は、丁の要望のうち、①展開図自動作成機能、②工事、図面、テンプレートの管理方法の変更、③小数点設定のタイプ別入力は、ソフトウエア全体の処理手順、データ構造等に大きな影響を与えるため当初仕様から外れると判断し、同月２０日、サヌキットと同被告の間で、上記３項目について追加見積書に基づき追加変更契約が締結された（甲３９、乙１）。丙は、サヌキットの要求には、上記３項目以外にも仕様変更となる部分があると考えており、その部分については事後に追加開発費を請求する意図であったが、丁に対して、その旨説明したことはなかった。ウ　サヌキットと同被告の間では、追加変更契約後、同年９月２６日（乙１６）、１０月３日（乙１８）、１１日（乙１９）、１７日（甲６８、６９）、２４日（乙２１）、１１月１４日（甲４の２）、２８日（乙５０）、本件ソフトウエアの開発についての打合せが行われ、同年９月３０日（乙１７）及び１０月１６日（乙２０）及び１１月２日（乙２２）、丁から丙宛にファクシミリ文書及び画面イメージが送付された。これらの打合せにおいて、丁から丙に本件ソフトウエアに関する要望が出されたが、丙が丁の要望を仕様変更になるとして拒絶したことはなく、追加費用見積書を提示したこともなかった。このころ、丁が丙に対し、ボタンを移動したり文字を変えたりするのは仕様変更になるかと尋ねたところ、丙は、「仕様変更のときはこちらから言いますから。」と答えるのみで、具体的に返答しなかったので、丁は、文言の変更や入力項目について要望を続けた。その間、同年１０月２４日原告が設立され、本件開発委託契約上のサヌキットの地位は原告に承継された。丙は、同年１１月初旬、丁に対し、細かい変更を多数出されるとスケジュールが遅れると言い、同月ころから、丁が要求を出さなくなった。エ　本件ソフトウエア開発は、平成８年１１月中旬には若干遅れ気味となり、β版が完成した同年１２月５日時点では、未完成作業の増大により、追加委託契約で納品日とされた平成９年１月２４日に完成することは不可能な状態に陥っていた。β版は、平成８年１２月５日時点では、ＣＡＤ部分にプログラムが途中で強制終了するなど多数の不具合があり、土木部分で完成していたのは展開図機能のみで、一応の画面イメージがわかる程度であったことから（甲５４、５５）、原告は、同月１３日に予定していた顧客へのデモンストレーションをすることができなかった。一方、同年１１月１８日、本件ソフトウエアの卸販売を目的として、被告神山が設立された（乙４３）。
オ　丙は、平成８年１２月２５日、丁に「ＣＡＤシステム　デモ版以降のスケジュールについて」と題するファクシミリ（甲５６）を送付し、当初仕様及び追加仕様に含まれる２９個の未完成機能の納品スケジュールを延期する旨提示するとともに、イメージ表示及びスプライン曲線（当初仕様）を次期バージョン以降に繰り下げると通知した。また、丙は、同月２７日、甲及び丁に「スーパー土木ＣＡＤシステム１月２４日出荷予定について」と題するファクシミリ（甲４の４）を送付し、①原告が平成９年１月２４日出荷分での完成を希望していた４機能を２月２４日出荷分に延期したい、②クリッピングとスプライン曲線を次期バージョンに入れたいと通知した。さらに、丙は、翌２８日、甲及び丁に同じ標題のファクシミリ（甲４の５）を送付し、本件ソフトウエアの暫定版を平成９年１月２４日及び２月２４日、完成版を３月３１日に納品するとのスケジュールを提示した。カ　丙は、平成９年１月１５日、丁に対し、「現在の状況報告」と題する書面（甲４の６）を送付し、同被告では未完成機能の完成に全力を挙げていて不具合の改修ができていないので、１月２４日出荷分については、未完成機能の一部をカットしてバグ対応に専念したいと述べた。さらに、丙は、丁に対し、同月２９日、「スーパー土木システムスケジュールについて」（甲４の８）と題する書面を送付し、未完成部分の完成には計６５日を要する旨報告し、同月３０日、「１月２９日質問の回答」と題する文書及び同年１月２８日現在の状況を示す表（甲１８）を送付したが、同表では、設計メニュー、作図メニューなどの完成予定日が同年３月１０日とされており、平成８年１２月２８日に提示されたスケジュールが再度延期されることとなった。


キ　同被告は、平成９年１月中旬ころ、本件ソフトウエアの暫定版を原告に納品し、原告において受入検査を行ったところ、ＣＡＤ部分に画面貼付け時とプレビュー時の画像のずれなどの不具合があることが発見された。丁は、同年１月２８日、丙に上記不具合を指摘して改善を依頼し（甲４の７、甲５１）、同年２月以降も、ＦＣＡＤについて、拡大表示すると図がバラバラになるなどの不具合を発見し（甲３０）、同年２月２１日以降、これを丙に逐次指摘した（甲２９）。ク　丙は、同年３月４日、甲及び丁に対し、「仕様追加のお願い」と題するファクシミリ（甲１９、５９）を送付し、各機能の納品スケジュールの再度の延期を通知するとともに、現状で開発工数が約８０人月（開発費用５２００万円）を超えようとしているので、当初の金額による開発を３月末までとし、４月以降の作業は仕様追加として別途費用を支払って欲しいと要求したが、原告は、未完成機能及び不具合があるのに追加費用を要求するのはおかしいと拒絶した。原告は、同年４月から、当初予定していた機能が一部未完成のまま、被告神山を通じて、顧客に対して本件ソフトウエアの出荷を始めたが（甲２９）、同被告に対しては、同年２月２８日支払期日の開発費用１１００万円を支払わなかったので、乙は、同年３月２１日、開発代金の請求をした（乙４８）。
(3)　平成９年４月以降の両者の交渉経過
ア　本件ソフトウエアは、被告神山を通じて本格的な販売が開始された平成９年４月時点でも未完成機能が残存していた上、３月３１日版で完成予定の機能が使えなかったり、当初仕様で定めた機能が作成されていないとの問題もあったことから、原告は、同年４月８日、同被告の社長に苦情を申し入れ（甲２０）、同被告の開発責任者が丙から己（以下「己」という。）に交代した。しかし、同被告は、バグの修正のため未完成機能の作成に着手できず、５月３１日完成予定の機能も削除となった。そこで、原告は、社員に箝口令をしいた上で、社内で「スーパー土木」のバージョン２の開発準備を始めた。
イ　乙は、同年６月３日、甲に対し、「開発費用について」と題する書面（乙３９）を提示し、原告の依頼による変更作業の工数増大が原因で、同年９月末までの作業工数が約１１０人日（開発費用約７１５０万円）を超えそうなので、原告において、①開発費残代金１１１０万円の支払期日を同年６月末までに確定する、②平成９年９月末までの開発費用７１５０万円と、当初見積の開発費用の合計３９７１万２０００円（基本要件設計作業２３２万７０００円、本件開発委託契約の値引き前の開発費用３４３８万５０００円及び追加開発費用３００万円）の差額３１７８万８０００円の何割かを負担するとの条件により開発費残代金及び追加開発費を清算するとともに、本件ソフトウエアのライセンス料として１本１０万円、ＦＣＡＤの使用料として１本５万円を支払うよう要求した。甲は、開発の遅滞の原因はＦＣＡＤのバグ及び同被告の能力不足であるとして、乙の要求を拒絶した。ウ　乙は、同年６月１１日、甲に「“Ｓｕｐｅｒ土木”について」と題する書面（甲５）を示し、①本件ソフトウエア基本部分のソースプログラム、実行ファイル（ＥＸＥファイル）及び開発設計書を原告と同被告の共同著作物とし、持分を原告と同被告の９対１とする、②ＦＣＡＤ部分は同被告の著作物とする、③販売権は全面的に原告のものとすると提案した。同月２１日、甲が作成した「スーパー土木に関する契約について」と題する乙宛ての書面（甲６）にも、著作権及び販売権について同趣旨の記載がある。
さらに、乙は、同年７月２５日、甲に「“スーパー土木”の権利関係について」（甲７）と題する書面を提示し、①ＦＣＡＤ部分の著作権は同被告に帰属する、②ＦＣＡＤ部分を除く本件ソフトウエアの著作権を原告と同被告の共有とし、持分を９対１とする、③ＦＣＡＤの費用を１本５万円とする、④本件ソフトウエアのライセンス料を新規１セット１０万円とする、⑤現状及び将来の開発費について別途打ち合わせる、⑥販売権はすべて原告のものとするとの提案をした。甲は、①②④⑥を承諾し、③の考え方は了承するが費用については別途調整すると返答したが、⑤については、この時点でバグや未完成機能がある以上、開発残代金及び追加開発費の支払に関する協議には応じられないと述べた。乙は、確実な納期を決め、その納期で提出するものはシステムダウンしない品質にすると約し、開発費については、第１ステージの終りが見えた時点ないしは納期が明らかになった時点で考えることになった。
エ　甲は、同年８月１２日、乙に対し、開発費用未払分１１００万円の支払時期を同年１２月３１日以降に延期するとともに、同年１０月３１日までの本件ソフトウエアのライセンス料を、①新規１本５万円、②それ以外は１０パーセント、③九州地区の構造物対応のユーザーは１０パーセントとするよう要求した（甲９）。これに対し、乙は、同年１０月３１日で残項目の開発を終了し、完了が見えた時点で次回のスケジュール及び見積りを行い、追加費用の打合せを行うと述べ、不整合データの調査、補正はいったん開発対象から外すと告知した。さらに、乙は、同年１１月５日の打合せ（甲２７）において、同月３０日までに追加開発費３０００万円以上が同被告に発生するので、それを原告に請求したいと言ったが、甲はこれを拒絶した。


オ　乙は、同年１１月２７日、甲に「“スーパー土木”プロジェクトについて」と題する書面（乙３）を送付し、①同年１２月１０日で開発作業をいったん終了する、②保守契約は有償であれば６か月単位で締結する、③開発費残代金１１００万円につき債務を明確にする書類に署名して支払計画を提出し、同年４月１日から１１月３０日までの追加開発費約３０００万円について費用負担の打合せを完了するよう要求し、④原告の同被告に対する債務が消滅した時点で原告に本件ソフトウエアの９０パーセントの所有権が移転する、⑤ライセンス費用については、改めて当初の合意内容に満たない部分を請求すると告知した。さらに、乙は、同年１２月２日、前記１１月２７日付け文書（乙３）に同意しなければ、１２月１０日以降の対応は不可能になるとの文書を提示した（甲２９）。カ　原告は、同年１２月１３日の打合せ（乙４１）において、同被告との間で、原告が平成１０年１月から４月まで毎月末日各２００万円、同年５月末日３００万円を分割払いする形で開発費残代金１１００万円を支払う旨合意し、平成９年４月１日以降に追加開発費が発生したことも認識したと述べた。この時、原告と同被告は、本件ソフトウエア及びＦＣＡＤの保守契約を締結することで基本的に合意したが、その具体的な時期、金額等は後で検討することとし、担当者間で打合せを行うこととした。同被告は、翌１２月１４日、「保守契約について」と題する書面（乙５３）を原告に送付し、平成９年１２月１日から平成１０年５月３１日までの期間（両者異議なければ、その後自動的に再契約となる。）について、契約内容を「基本：１か月１００時間５０万円、追加：１か月１００時間を超過して作業した場合、１時間５０００円」で、システムに関する問い合わせ、改善要望、システムの変更、不具合の調整、不具合の修正等に関する作業を円滑に行う旨告知したが、原告はこれに回答しなかった。
キ　甲は、このころ、同被告の庚社長に対し、本件開発委託契約の成果物である「基本要件設計書」「ソフトウエア仕様書」「プログラム仕様書」の引渡しを請求したが、同社長は、原告が開発費を支払うのが先であると答え、これに応じなかった。原告は、開発残代金１１００万円の分割金として、平成１０年２月、４月及び５月に各２００万円、同年６月に１００万円を支払ったが、残り４００万円の支払をせず、同被告から、平成９年１２月３１日、１２月分の保守料として３０万円の請求を受けたが、その支払をしなかった。
ク　原告は、平成１０年２月２４日、被告神山に対し、同年４月以降、スーパー土木バージョン２の販売を開始すると告知し（乙４３）、各販売店に対しても、同年５月２８日及び同年６月１１日、バージョン２の販売を開始する旨告知する文書を送付した（乙５の１・２）。原告は、同年６月、被告神山に対しても、今後はバージョン２を販売するよう求めたが、被告神山は、本件ソフトウエアの販売を継続することとし、被告イーウェーヴに対し、原告がバージョン２の販売を開始することを伝えた。被告イーウェーヴは、同月２０日、原告との間で協議の機会を持ち（乙４５）、原告が開発費残代金及び追加開発費の支払をしなければ、同被告は今後本件ソフトウエアの保守点検をしないと言ったが、原告は同被告の要求に応じなかった。そこで、被告イーウェーヴは、同月２５日ころから、被告神山を通じて自ら本件ソフトウエアの販売を開始し、以後、原告と被告イーウェーヴの間で協議が行われることはなかった。
以上の事実が認められ、上記認定を覆すに足りる証拠はない。
〔本訴請求〕
２　争点(1)（本件ソフトウエアは原告と被告イーウェーヴの共有に係る著作物か）について
(1)　同ア（本件ソフトウエアは原告と被告イーウェーヴの原始的共同著作物か）について
共同著作物（著作権法２条１項１２号）とは、二人以上の者が共同して創作した著作物であって、その各人の寄与を分離して個別的に利用することができないものをいい、プログラムの著作物（同法１０条１項９号）の作成に複数の者が関与している場合において、各人が共同著作者となるためには、各人が当該プログラムの作成に創作的に寄与していることを要し、著作物の企画を立てた者や単なる開発委託者のように、補助的に参画しているにすぎない者は共同著作者にはなり得ないものというべきである。
前記１で認定した事実及び証拠（乙５５）によれば、本件ソフトウエアの開発経緯（①要件定義、②外部設計、③内部設計、④プログラミング、⑤各種試験の実施）において、本件ソフトウエアのプログラムの著作物としての創作性を基礎付けるプログラム言語による具体的表現の作成（内部設計、プログラミング）は被告イーウェーヴが単独で実行したものであり、原告は、要件定義及び外部設計の段階で、開発委託者として要望事項を述べるとともに、仕様確定の前提となる資料を提供し、また、本件ソフトウエアの暫定版の受入検査及び検査中に発生した不具合の指摘を行ったにすぎず、原告が、ソフトウエア開発委託契約における発注者としての行動を超えて、本件ソフトウエアのプログラムの具体的な表現に対して創作的な関与を行ったことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると、本件ソフトウエアの著作者は、その従業員が会社の発意に基づき本件ソフトウエア開発の全過程に関与し、そのプログラムの著作物としての創作性を基礎付ける内部設計及びプログラミングを単独で行った同被告であり（著作権法１５条２項）、本件ソフトウエアが原告と同被告の原始的共同著作物ということはできない。
(2)　同イ（原告と被告イーウェーヴの間で、本件ソフトウエアの著作権を原告９割、同被告１割の共有とする合意が成立したか）についてア　前記(1)のとおり、本件ソフトウエアの著作権は、著作者である同被告に原始的に帰属するところ、原告は、原告と同被告との間では、平成９年７月２５日、本件ソフトウエアの著作権を原告９割、同被告１割の割合で帰属させる合意が成立し、原告は上記合意に基づき本件ソフトウエアの著作権の９割の持分を有すると主張するので、以下検討する。


前記１で認定した事実によれば、同被告は、原告に対し、平成９年６月１１日（甲５）及び同年７月２５日（甲７）の２回にわたり、本件ソフトウエアの著作権を原告と同被告の共有とし、その持分割合を原告９、同被告１とする条件を提示したこと、原告は、同年７月２５日、本件ソフトウエアの著作権を原告と同被告の共有とし、持分割合を９対１にすることを承諾したことが認められ、これによれば、原告と同被告との間では、同年７月２５日、本件ソフトウエアの著作権の持分の９割を原告に帰属させる合意が成立したということができる。この点について、同被告は、乙の平成９年７月２５日付け書面（甲７）の提案は、原告が開発費残代金及び追加開発費の支払を完了する条件で、本件ソフトウエアの著作権を原告と同被告の共有とするという提案にすぎず、原告が開発委託料の支払を完了していない以上、そのような合意は成立していないと主張する。しかし、甲７には、開発委託料の支払について「現在及び、将来の開発費について別途打ち合わせ」との記載があるのみで、開発費の支払に関する項目と著作権持分の帰属に関する項目を関連付ける記載はないのであるから、同書面の趣旨を、原告が開発残代金及び追加開発費の支払を完了する条件で著作権の持分を移転するという意味に解することはできない。
前記１認定の事実によれば、乙が甲に送付した平成９年１１月２７日の文書（乙３）では、「原告の被告イーウェーヴに対する債務が消滅した時点で原告に本件ソフトウエアの９０パーセントの所有権が移転する」旨記載されていたものであるが、この文書は、前記のとおり同年７月２５日までに同被告からの条件提示とこれに対する原告の承諾により本件ソフトウエアの著作権の持分の９割を原告に帰属させることが両当事者間で確定的に合意された後に、同被告の側で作成したものにすぎないから、同文書の記載は前記認定を左右するものではない。イ　以上によれば、原告は、平成９年７月２５日、被告イーウェーヴから、本件ソフトウエアの著作権の持分の９割の移転を受けたものというべきであり、これにより、本件ソフトウエアは、原告と同被告との共有に係る著作物になったものと認められる。
３　争点(2)（原告と被告イーウェーヴの間で、原告のみが本件ソフトウエアを複製し、単独で販売できるという「共有著作権の行使に関する合意」（著作権法６５条２項）、又は、原告に契約上の債権的権利として本件ソフトウエアの独占的販売権を付与する旨の合意が成立したか）について
(1)　前記１で認定した事実によれば、原告と被告イーウェーヴの間では、平成９年７月２５日に、本件ソフトウエアの著作権の持分を原告９、同被告１の持分の共有とすることを合意すると同時に、本件ソフトウエアの販売権を原告に独占させる合意が成立したものと認められる。このことは、もともと本件開発委託契約が原告において本件ソフトウエアを販売することを目的として、その開発を同被告に委託したという関係にあることからいっても、自然なものであるといえる。(2)　これに対し、被告らは、本件開発委託契約には、当初から、被告イーウェーヴが開発費用の自己負担分を回収するため、本件ソフトウエアを独自の立場で販売する旨の特約があり、この特約は原告にも引き継がれたと主張する。しかしながら、本件開発委託契約締結時に同被告が作成して原告に提出した本件見積書（甲３）には、同被告が負担した開発費用１０３８万５０００円を、本件ソフトウエア１本の販売につき１０万円のライセンス料により清算する旨の特約の存在を示す「１ライセンス：１００、０００円」の記載が存在するが、同被告が本件ソフトウエアを独自に販売できることを示唆する記載は存在しない。証人乙は、平成８年８月２０日の本件開発委託契約締結の際の交渉において、被告イーウェーヴの側から同被告において本件ソフトウエアを独自の商品として販売したいと提案したところ、甲はこれを了承した旨証言し、乙作成の業務日誌である乙３７、３８には、同年８月２０日の同被告の社内会議において、社長から本件ソフトウエアの開発に同被告が投資することの見通しを問われて、１０００万円の投資合意は、「ライセンスとして１年で１００本販売できればペイできる」と答えたこと（乙３７）、同月２３日の営業会議で、「Ｓ／Ｊ（サヌキットジャパンプランニングの意）のＰ／Ｋ（パッケージソフトの意）を販売する」と述べたこと（乙３８）の各記載がある。しかし、乙３７、３８は、同被告の内部における協議等の内容を記載したものであって、ただちに、サヌキットとの間に成立した合意の裏付けとなるものではないのみならず、その記載も、前記のようにサヌキットのパッケージソフトを販売する趣旨のものがあることからいっても、必ずしも同被告が独自に自己の商品として本件ソフトウエアを販売することを示しているとはいえない。
前記１認定の本件開発委託契約締結に至る交渉経緯からすれば、本件開発委託契約成立当初、同被告は、自己が負担した開発費用を本件ソフトウエアのライセンス料によって回収することを意図しており、本件ソフトウエアを自己の商品として原告と独自の立場で販売する考えはなかったものと推認される。加えて、乙は、平成９年４月以降の原告との交渉でも、一貫して本件ソフトウエアの販売権を原告が独占的に有する旨提案している（前記１認定事実）。証人乙は、被告イーウェーヴが長野県松本市の営業所において実際に本件ソフトウエアの販売活動を行い、その際には甲も現地に来て販売に協力してくれた旨証言し、原告代表者甲本人も、同被告による本件ソフトウエアの販売に協力したことを認める供述をしている。しかし、原告代表者本人の供述によれば、甲は、同被告が原告から本件ソフトウエアを仕入れて販売することをサポートしたものというのであり、同被告が平成９年４月以降行った販売活動も、「開発元株式会社サンシステム」と記載された販促用パンフレットを使用したり、顧客に開発元として甲を紹介するなどしており（甲１３、乙４５）、原告の販売代理店としての活動の域を出るものではなかったものである。原告と同被告の間において、平成９年４月以降も、同被告が本件ソフトウエアを自分の商品として原告とは別に独自に販売することができるという合意が成立したことを窺わせる事情は見当たらない。


(3)　以上によれば、被告イーウェーヴは、他の共有者である原告との合意に反して、共有著作物である本件ソフトウエアを複製、販売し、被告神山及び被告ミラは、原告から、同被告らの販売行為が著作権を侵害する旨の平成１０年１０月３０日付け内容証明郵便を受領した後も、被告イーウェーヴが複製した本件ソフトウエアの複製物を販売したものであるから、原告は、本件ソフトウエアの著作権の共有者として、著作権法１１２条１項、１１３条１項２号、１１７条に基づき、被告らに対し、本件ソフトウエアの複製、販売、頒布、展示の差止めを求めるとともに、同法１１２条２項に基づき、本件ソフトウエアの廃棄を求めることができるというべきである。なお、被告らは、本件口頭弁論終結時までに本件ソフトウエアの販売を止め、次バージョン「EasyBaseⅢ」を販売していることが認められ（乙６２、証人乙）、証人乙は、被告イーウェーヴにおいて本件ソフトウエアの販売を再開することは考えていないと証言している。しかし、被告イーウェーヴは本件ソフトウエアのソースコードを現在も保持していること（弁論の全趣旨）、前記１で認定した同被告が被告神山を通じて本件ソフトウエアを販売するに至った経緯のほか、本件訴訟において、被告イーウェーヴが本件ソフトウエアの著作権は同被告だけに帰属していると主張し、かつ原告との間で同被告が販売することの合意があったと主張していることも勘案すると、被告らにおいて、将来、本件ソフトウエアを複製し、販売するなどの行為をするおそれがないとはいえない。(4)　また、本件ソフトウエアの著作権は、前記(1)のとおり、本件登録において著作物が昀初に公表された年月日とされた平成９年８月４日時点では、原告と被告イーウェーヴの共有であり、著作権者を被告イーウェーヴのみとする本件登録は、この点で実体に反するものといえる。
著作権法７６条１項の第一発行年月日等の登録は、著作権者が当該著作物が昀初に発行され又は公表された年月日の登録を受ける制度であり、その法律上の効果は、登録に係る年月日にその著作物が第一発行又は第一公表されたものと推定されることにあるが（同条２項）、加えて、著作権登録原簿に著作者として登録されている者が著作権者であることを公示する事実上の効果があり、この事実上の効果を期待して登録が行われることも少なくない。
共有著作物について、共有者の一部の者が単独で著作者として第一発行年月日の登録をした場合、著作権者として登録されなかったその余の共有者は、その後、著作権登録申請（著作権法７７条）をしようとしても、著作権登録申請書に前登録の年月日及び登録番号を記載することが要求されていること（著作権法施行規則８条の３第１項、別記様式第六４〔備考〕２、同様式第三〔備考〕６）から、前登録である第一発行年月日登録の内容と齟齬するものとして拒絶されるおそれがあり、また、第三者に対する権利行使において、自己が著作権者の一人であることの立証につきより重い負担を負うことになるなど、円満な著作権の行使を事実上制約されることになる。この点において、著作権者以外の者が第一発行年月日の登録を受けた場合と変わりない。したがって、著作権の共有者は、自己が持分を有する著作物について、共有者の一部の者が自分を単独の著作者と表示して著作年月日登録をした場合には、当該他の共有者に対して、当該著作年月日登録の抹消登録手続を求めることができると解するのが相当である。
以上によれば、原告の被告イーウェーヴに対する本件登録の抹消登録手続請求は理由がある。
４　争点(3)（原告の本訴請求は権利の濫用か）について前記１で認定した事実によれば、原告は、平成９年５月ころから、従業員に社外への口外を禁じた上でバージョン２の開発に着手し、平成１０年６月、「スーパー土木」のバージョン２の販売を開始して本件ソフトウエアの販売を中止したこと、原告は、本件開発委託契約及び追加契約に基づく開発費の残代金４００万円を現在も支払っておらず、被告イーウェーヴの追加開発費一部負担の要求にも応じないことが認められる。しかし、上記事実は、同被告が共有者間の合意に反して共有著作物である本件ソフトウエアの複製、販売を行ったことについて、原告が著作権法に基づきしかるべき法的措置を講ずることを権利の濫用として排斥する根拠にはなり得ない事情であり、被告らの権利濫用の主張は失当である（同被告は、本件開発委託契約に基づく報酬請求として、原告に開発費残代金及び追加開発費の支払を請求することが可能であり、自己負担分の開発費の回収名目で、他の共有者である原告の同意なく本件ソフトウエアを複製、販売することは、法の禁止する自力救済に他ならない。）。
５　争点(4)（原告の損害額）について
(1)　著作権法１１４条２項による損害賠償額
ア　前記認定事実によれば、被告イーウェーヴは本件ソフトウエアを複製し、これを被告神山に譲渡し、被告神山は情を知ってこれを販売ないし頒布することにより原告の本件ソフトウエアに対する著作権を侵害したものであり、上記被告らには故意があるというべきであるから、上記被告らは著作権侵害によって原告が被った損害を賠償する義務を負う。


原告は、著作権法１１４条２項、１１７条に基づき、著作権の共有者持分の侵害に対する損害賠償請求をしているが、同法１１７条は、共有者相互間における損害賠償額の配分までも規律する趣旨ではなく、共有者が求め得る損害賠償額は、各共有者間の事情をも考慮して決せられるべきであると解するのが相当である。前記３のとおり、原告と同被告との間では、平成９年７月２５日、本件ソフトウエアの著作権の持分を原告９、同被告１の持分の共有とする合意が成立すると同時に、販売権を原告に独占させる合意が成立し、同被告が本件ソフトウエアの複製物を販売することは著作権侵害行為となるから、原告の本件ソフトウエアの著作権の持分割合を損害額の算定に当たって考慮すること（全損害額を共有持分の割合に従って按分すること）は、侵害者である同被告に利得を残すことになり、相当でない。したがって、原告は、同被告らに対し、同法１１４条２項によって算定される著作権侵害によって生じた全損害の額を請求し得ると解するのが相当である。そして、同法１１４条２項にいう「受けるべき金銭の額」とは、当事者間の具体的な事情を参酌した損害の賠償として妥当な金額を意味するものと解するのが相当である。本件において、原告が第三者に対し、外販用に本件ソフトウエアの複製、販売を許諾する場合における実施料率の算定基準を示す直接的な証拠はないが、コンピュータ・ソフトウエアの再生産の場合、ライセンシーの負担する再生産コストが極度に小さいことから、一般的にその実施料率は他の著作物と比較して高率であることに加え、前記４のとおり、被告イーウェーヴの行為が原告との共有著作権の行使に関する合意に反する行為であることをも考慮すると、同法１１４条２項にいう「受けるべき金銭の額」は、本件ソフトウエアの販売価格の３０％とみるのが相当である。
なお、原告は、本件における「受けるべき金銭の額」は、本件ソフトウエアの販売価格１５０万円から、本件開発委託契約で規定された本件ソフトウエアの「ライセンス料」５万円を控除した額とすべきであると主張するが、１５０万円は原告の販売予定価格にすぎないし、販売価格から「ライセンス料」５万円を控除した残額の全部の賠償を求めることも、上記被告らが著作権侵害行為によって得たであろう利益をも超えるものであり、同法１１４条２項の「受けるべき金銭の額」として相当なものとはいえない。
イ　被告イーウェーヴが被告神山を通じて本件ソフトウエアの複製物を４７本販売したことは当事者間に争いがない（前記第２、１、(5)）。他方、証拠（甲３８）によれば、本件ソフトウエアの販売価格は、雑誌に掲載された広告記事では「要問合わせ」とされ、証拠（甲８の１～１３）によれば、原告が平成１０年６月までに被告神山を通じて販売した本件ソフトウエアの販売価格は、一番高いもので７５万円であり、４０万円、３５万円、２１万円のものもあることが認められる。証拠（甲５～７）によれば、原告と被告イーウェーヴは、ピタゴラスから移行した者、同一ユーザーで２本目以降を購入した者及び、展開図のみを購入した者への販売分については、同一ユーザーに１本目を販売する場合と同被告に支払う「ライセンス料」の算定基準を変えていることが認められ、同一ユーザーに対する１本目の販売でない場合は販売価格を下げていたものと推定されるから、原告が同一ユーザーに１本目の本件ソフトウエアを販売する場合の基本の販売価格は７５万円と推認される。被告イーウェーヴが被告神山を通じて販売した本件ソフトウエアの複製物は、原告が被告神山を通じて販売していたものと同一の内容であるから、被告が本件ソフトウエアを販売する場合の基本の販売価格も、原告の上記基本販売価格と同じ７５万円と推認され、著作権法１１４条２項の損害額を算定する基準となるべき販売価格も１本７５万円とみるのが相当である。そうすると、原告が本件ソフトウエアの著作権の共有持分を侵害されたことによる損害賠償額は、本件ソフトウエアの実施料相当額である１０５７万５０００円と認められる。よって、原告は、被告イーウェーヴ及び被告神山に対し、著作権法１１４条２項による損害賠償として、１０５７万５０００円を求めることができる。
(2)　弁護士費用
本件著作権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用としては、１０５万円を認めるのが相当である。
６　以上によれば、本訴請求は、原告が、被告らに対し、本件ソフトウエアの複製、販売、頒布、展示の差止め及び本件ソフトウエア複製物の廃棄を求め、被告イーウェーヴに対し、本件登録の抹消登録請求を求め、被告イーウェーヴ及び被告神山に対し、損害賠償として、連帯して１１６２万５０００円及びこれに対する不法行為の後である平成１１年２月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
〔反訴請求〕
７　争点(5)（原告は、本件開発委託契約に基づく残代金支払義務を負うか）につ
いて
(1)　前記１で認定した事実によれば、原告は、被告イーウェーヴに対し、本件開発委託契約及び追加契約に基づき計２７００万円の支払義務を負うが、原告がこれまで同被告に支払った金額の合計は２３００万円であるから、原告は、本件開発委託契約及び追加契約に基づく開発費残代金として、同被告に対し、４００万円の支払義務を負うものといえる。


(2)　原告は、本件ソフトウエアは未完成品であるから、開発費残代金４００万円の支払義務はないと主張するところ、前記１で認定した事実によれば、本件ソフトウエアには、基本機能設計書（乙８）記載の機能の一部が実現されていないことが認められる。しかし、原告が平成９年４月から平成１０年６月までに本件ソフトウエアを１８６本という相当の本数販売し、未完成品であることを理由とする返品や解約が相次いだ事情を窺わせる証拠もないことを考慮すると、本件ソフトウエアは、当初仕様に未完成の部分があるとしても、一本の土木出来形自動作図ソフトウエアとしては完成していたと認めるのが相当であり、未完成品であることを理由として報酬の支払拒絶をすることはできないというべきである。しかも、前記１で認定した事実によれば、原告は、平成９年１２月１３日、同被告との間で、未払開発費用１１００万円の支払義務を認め、これを平成１０年１月から４月まで毎月末日各２００万円、同年５月末日３００万円の条件で分割して支払う旨承諾したものであり、これらの期限が徒過したことは明白であるから、原告は、同被告に対し、開発費残代金４００万円の支払義務があるというべきである。(3)　原告は、同被告において、本件ソフトウエアのソースコードを提供しない限り、原告に対する開発残代金の請求はできないと主張する。しかし、本件開発委託契約の内容を示す本件見積書（甲３）及び追加見積書（乙１）には、同被告が原告に対して引渡義務を負う成果物として「基本要件設計書」「ソフトウエア仕様書」「プログラム仕様書」の記載があるにすぎず、ソースコードが引渡しの対象となる成果物であることを窺わせる記載はない。また、前記１で認定した事実によれば、原告と同被告との交渉経過において、原告が同被告にソースコードの引渡しを求めたことはなく、両当事者間では、ソースコードについては引渡しの対象にならないと認識されていたとみるのが相当である。そうすると、本件開発委託契約において、同被告にソースコードの引渡義務はなく、原告の開発残代金の支払がソースコードの提供と引換給付となることもない。
８　争点(6)（被告イーウェーヴとサヌキットの間には、サヌキットが本件ソフトウエアを１本販売するごとに同被告にライセンス料１０万円を支払う旨の合意が成立したか）について
(1)　前記１で認定した事実によれば、サヌキットと同被告との間では、本件開発委託契約が締結された平成８年８月２０日時点で、①同被告が本件ソフトウエア開発費用３４３８万５０００円のうち１０３８万５０００円を負担する、②同被告の負担分は、完成した本件ソフトウエアが１本売れるごとに、サヌキットが同被告にライセンス料名目で１０万円を支払うことにより清算する旨の特約が成立し、本件見積書（甲３）に「値引き１０，３８５，０００円」「１ライセンス：１００、０００円」と記載されたこと、この特約はサヌキットから原告に引き継がれたことが認められる。
(2)　他方、前記１認定の事実と証拠（乙４５、証人乙及び後掲各証拠）によれば、原告と同被告との間では、平成９年６月以降、上記ライセンス料について、次のとおり交渉が行われたことが認められる。
ア　同被告は、平成９年６月３日、上記ライセンス料として１本１０万円を請求したが（乙３９）、原告は、ＦＣＡＤのバグ及び未完成機能の存在を理由にこれを拒絶した。
イ　同被告は、同年６月１１日、①６月３０日までの出荷物について、新規販売分１本５万円、ピタゴラスからの移行分１本２万円、②７月１日より１００台までの出荷物について、新規１本７万円、ピタゴラスからの移行分１本３万円、③７月１日よりの出荷物で１０１台目以降のものについて、新規１本１０万円、ピタゴラスからの移行分１本４万円のライセンス料を提示した（甲５）。ウ　原告は、同年７月２１日、上記ライセンス料として、同月１日より、新規１セット１０万円、２本目以降は売上げの１０％、ピタゴラスからの移行分については売上げの１０％を支払うという提案をした（甲６）。エ　同被告は、同年７月２５日、同月１日からの上記ライセンス料を①新規１セット１０万円、同一ユーザーに２セット以上１本５万円、ピタゴラスからの移行分１本５万円とすると提案した。原告は新規１セット目販売分のライセンス料を１本１０万円とすることは承諾したが、同一ユーザーへの２セット目以降の販売分及びピタゴラスからの移行分については別途交渉すると返答した（甲７）。オ　同被告は、同年７月３１日、本件ソフトウエア１４本につき１セット１０万円（１４０万円）、２本につき１本２万５０００円（５万円）のライセンス料を請求し、原告は同年９月１０日これを支払った（甲８の１）。カ原告は、同年８月１２日、同年１０月３１日までの販売分の上記ライセンス料を、①新規１本５万円、②それ以外は１０％、③九州地区の構造物対応のユーザーは１０％と提案し（甲９）、同被告は、平成９年８月から上記提案に従ったライセンス料を請求した。
キ同被告は、原告に対し、同年１１月５日、追加開発費の一部を負担するよう求めるとともに、上記ライセンス料を①新規１本１０万円、②それ以外は１５％、③九州地区の構造物対応のユーザーは１５％に増額する旨提案し（甲２７）、さらに、同月２７日、原告が同年１２月１０日限りでの開発終了、保守契約の締結、追加開発費の一部負担等の条件を了承しない場合には、ライセンス料について、改めて当初の合意内容に満たない部分を請求する旨告知した（乙３）。ク　原告は、同年１２月１３日、同被告が求めていた開発費残代金１１００万円の支払を了承して分割条件を定め、保守契約を締結することにも基本的に合意し、同年４月１日以降に発生した追加開発費についても認識した旨返答した（乙４１）。同被告は、同年１２月から平成１０年６月まで、平成９年８月１２日の原告の提案に従ったライセンス料を請求をし、結局、原告は、平成９年８月分から平成１０年６月分までのライセンス料として、請求に従い合計６３８万０７５０円を同被告に支払った（甲８の４～１３）。


(3)　上記(2)の事実によれば、同被告は、平成９年７月３１日以降、原告の同月２１日及び同年８月１２日の提案に従い、本件開発委託契約によりサヌキットとの間で合意した１本１０万円の約定よりも低額のライセンス料を請求したことが認められる。他方、同被告は、原告が開発費残代金の支払及び追加開発費の一部負担についての協議に応じないことから、同年１１月５日、原告に対しライセンス料支払額の増額を求め、同月２７日、原告が開発費の一部負担等に応じない限り、当初の合意内容に満たない部分のライセンス料を請求すると述べたが、同年１２月１３日、原告が開発費残代金１１００万円の支払及び保守契約の締結を了承し、同年４月以降発生した追加開発費についても認識したことを考慮して、平成９年１２月以降も、同年８月１２日の原告の提案どおりの減額されたライセンス料の請求を続けていたことが認められる。このような事実によれば、原告と同被告の間では、遅くとも平成９年１２月ころには、同年７月１日以降の販売分について、本件開発委託契約の特約に基づくライセンス料を原告の同年８月１２日の提示どおり（①新規ユーザーへの１セット目の販売分については１本５万円、②同一ユーザーへの２本目の販売又はピタゴラスからの移行分については売上の１０％）に減額変更する旨の合意が成立したものと推認することができる。
もっとも、同年６月分までの販売分についてのライセンス料に関しては、上記交渉中で、原告からも同被告からも何らかの提案がなされた形跡がなく、同販売分については、同被告が原告に対し、本件開発委託契約の特約に基づく１本１０万円のライセンス料を他の交渉条件とかかわりなく確定的に減額変更する意思を表示したものとは推認できない。前記１で認定した事実によれば、本件開発委託契約の締結に当たり、サヌキットと同被告の間では、同被告が負担した本件ソフトウエア開発費用１０３８万５０００円の回収は、専らサヌキットが本件ソフトウエアを１本販売するごとに１０万円のライセンス料を同被告に支払うことにより図ることとされており、上記１０３８万５０００円が同被告の昀終見積額である３４３８万５０００円の３分の１弱に及ぶことを考慮すると、１本１０万円というライセンス料の特約がない限り、同被告が本件開発委託契約を締結することはなかったものと推認される。しかも、平成９年３月から同年６月までの本件ソフトウエアの販売数は６１本に上り（乙６７）、上記特約に従ったライセンス料の総額は６１０万円となる。そうすると、同年６月以降、原告が同被告の開発費残代金支払及び追加開発費一部負担の要求に応じず、他に確実な開発費の回収手段の提示もない状態で、同被告が同年６月分までのライセンス料６１０万円を放棄する旨の提案をすることは経験則に反するというべきである。
なお、同被告は、反訴提起に至るまで、原告に同年６月分までのライセンス料を請求していないが、これは、平成１０年６月までは、原告との開発費及び追加開発費に関する交渉が継続中であり、また、原告が開発費残代金の分割金の支払を履行していたことを考慮して、当初約定どおりの請求を差し控えていたものと見るのが相当であり、同年７月以降は、原告との交渉決裂に伴い、本件ソフトウエアの複製物を独自に販売することにより開発費の回収を図る方針に切り換えたためと見るのが相当であるから、これをもって、平成９年６月分までのライセンス料債権を放棄する旨の意思表示があったと見ることはできない。(4)　上記(3)のとおり、平成９年３月から６月にかけて原告が販売した本件ソフトウエアは６１本と認められるから、原告が本件開発委託契約の特約に基づき被告に支払うべき平成９年６月分までのライセンス料の総額は６１０万円になる。また、平成９年７月分以降の販売分について、原告が同年８月１２日の提案に基づくライセンス料を支払っていないのは、平成１０年７月度の売上げ１本（単価３０万円）、同年８月度の売上げ１本（単価３５万円）であることが認められる（甲８の１３）。これらの売上げは、単価からみて、新規ユーザーに対する１本目の販売でないことが明らかであるから、平成９年８月１２日の合意に基づくライセンス料は、それぞれ販売額の１０％である３万円及び３万５０００円となる。したがって、原告は、同被告に対し、本件開発委託契約の特約に基づくライセンス料残額として、上記各金額の合計である６１６万５０００円を支払うべき義務を負う。９　争点(7)（原告は、本件ソフトウエアの仕様変更による追加作業の発生に伴い、被告イーウェーヴに対し追加開発費支払義務を負うか）について
(1)　仕様変更の意義について
ア　ソフトウエア開発は、①要件定義、②外部設計、③内部設計、④ソースプログラムの作成（プログラム設計、コーディング）、⑤各種試験（単体試験、組合せ試験、システム試験）の開発工程を経て進められるところ（甲５６、乙５６、証人己）、本件開発委託契約では、前記第２、１、(2)のとおり、契約に先立ち基本要件設計作業（前記①～⑤のうち、①要件定義及び②外部設計に当たる。）が完了し、成果物として基本機能設計書（乙８）が提出されているので、本件開発委託契約に基づき被告イーウェーヴが完了すべき業務の内容は、基本機能設計書（乙８）で確定された当初仕様（処理手順、操作画面の種類・相互関係、機能の表示・配置、入出力項目、画面表示、階層関係等）を内部設計以降の作業によって実現することであり、これが、本件開発委託契約に基づく報酬請求権と対価関係に立つ業務の範囲であると解される。


イ　仕様変更の申出は、法的には、委託者による当初の契約に基づく業務範囲を超える新たな業務委託契約の申込みと解され、これに対して受託者が追加工事代金額を提示せず、追加代金額の合意がないまま追加委託に係る業務を完了した場合には、委託者と受託者の間で代金額の定めのない新たな請負契約が成立したものとして、相当の追加開発費支払義務が生じると解するのが相当である。したがって、委託者であるサヌキット又は原告の委託の趣旨が、当初仕様である基本機能設計書（乙８）に示された処理機能（乙５６）、①土木出来形図面・数量計算書の作成の処理手順（５～７頁）、②操作画面（ウインドウ）の種類、相互関係（１０～３７頁）、③メニューバー中の機能の表示・配置（１０～１８頁）、④各操作画面ごとの入出力項目・文言表示（１０～３７頁、４０～６０頁）、⑤入力又は出力される測量値の表示態様（３９頁）、⑥土木出来形図面・数量計算書の階層関係（６２～６５頁）に変更を加えるものである場合には、原則として仕様変更に該当し、原告及び同被告はいずれも会社であるから、原告には、当該仕様変更部分について相当額の追加開発費支払義務（商法５１２条）が生じるものと解するのが相当である。
もっとも、ソフトウエア開発においては、その性質上、外部設計の段階で画面に文字を表示する書体やボタンの配置などの詳細までが決定されるものではなく（甲５２）、詳細については、仕様確定後でも、当事者間の打合せによりある程度修正が加えられるのが通常であることに鑑みると、このような仕様の詳細化の要求までも仕様変更とすることは相当でないというべきである。加えて、同被告の開発担当責任者である丙は、ボタン・メッセージの変更が仕様変更として追加開発費用の対象とならない場合があることを認めていることによれば（証人丙）、仕様の詳細に関する変更は、追加開発費用の対象とならないものと解するのが相当である。
ウ　原告は、本件ソフトウエアの当初仕様は、基本機能設計書（乙８）だけでなく、システム設計書（乙７）、機能概要（甲４３）等を総合して確定すべきであると主張する。しかし、システム設計書及び機能概要は、被告イーウェーヴが基本要件設計作業を行うための資料としてサヌキットが提出した文書にすぎず、同被告は、これらの資料を基本要件設計書に盛り込むべきものとそうでないものとに取捨選択したり、各操作画面及び各機能を決定したり、各操作画面に関連する機能を特定して注釈を加えるなどの作業を行うことにより基本機能設計の内容を特定し（乙６１）、この基本機能設計書に記載した機能を作成するために必要な開発工数を基準として見積金額を決定したのであるから、基本機能設計書に記載されていない機能については、当初見積りの範囲を超えるものとして、別途開発費用が必要となると解するのが相当である。
(2)　被告イーウェーヴは、別紙経過一覧表記載の１ないし２０の項目を、Ａ　本件ソフトウエアの当初仕様に含まれていなかった、全く新しい機能な
いしバージョン（デモ版）を追加・作成する作業
Ｂ　測量値の入力により土木出来形図面・数量計算書を自動的に作成する機
能に関する部分を変更する作業
Ｃ　数値・図形等の各種データの入力ないし出力表示する機能に関連する部
分の変更作業
Ｄ　ユーザーが直線、円弧等を任意に描く機能に関連する部分の変更作業Ｅ　操作画面上のボタン、メニュー等の表示部分の変更作業に分類するので（乙５８）、以下、この分類に従って、一覧表記載の各項目が仕様変更に当たるかどうか検討する。
ア　分類Ａ（本件ソフトウエアの当初仕様に含まれていなかった、全く新しい機能ないしバージョン（デモ版）を追加・作成する作業）について(ア)　堰堤（えんてい）の作図パターンの変更（同２④）ａ　サヌキットは、平成８年９月１８日付けファクシミリ文書（乙１３）及び画面イメージ（乙１４）により、「堰堤」に関する作図パターン及び測量値入力画面等の作成を求めたものであるが、堰堤は、基本機能設計書５０頁の「擁壁」とは入力項目が異なり、「擁壁」に属する２１の作図パターンが共用するプログラムが使えない作図法であることが認められる（証人丙）。そうすると、堰堤の作図パターンの変更（新設）は、基本機能設定書で確定した出入力項目及び画面表示に変更を加えるものとして仕様変更に当たるというべきである。ｂ　原告は、堰堤は、基本機能設計書（乙８）の階層図の擁壁グループに含まれているから、経過一覧表２④の要求は仕様変更に当たらないと主張するが、基本機能設計書の「データ階層」（６３頁）の「擁壁」のグループには「堰堤」の記載は存在せず、当初仕様において、堰堤が擁壁に含まれているということはできない。
また、原告は、機能概要（甲４３）７３頁の「１．擁壁」の（１３）に「擁壁－Ｍ（堰堤など）」の記載があるから、「堰堤」は当初仕様の範囲内であるとも主張するが、上記(1)のとおり、機能概要（甲４３）は、外部設計のためにサヌキットが同被告に交付した資料にすぎず、これを当初仕様の内容とみることはできない。
さらに、原告は、「堰堤」の作図パターンの変更は、追加契約に含まれていると主張するが、追加見積書（乙１）記載の追加機能は、①展開図自動作図機能（断面図作成のための測量値を入力すると、断面図だけでなく、正面展開図も自動生成する。）、②工事、図面、テンプレートの管理方法の変更（テンプレートを使用して作図された図形を、複数の図面で流用することを可能とする。）、③小数点設定のタイプ別入力（資材毎に構造物の「丸め条件」を設定する。）というものであり（乙６１）、これらの記載によって、「堰堤」の図面パターンの新設が追加契約に含まれていると解することはできない。
(イ)　集水枡の作図パターンの変更（同１１）
ａ　原告は、平成９年３月２１日、「集水枡」の作図パターンに関する資料（乙２３）を交付することにより、同被告に対し、「集水枡」について正面図、平面図、後面図、左側面図及び右側面図の５種類の作図を求めるとともに、測量値入力画面として、各構成部分の測量値のほか、集水枡の個数も入力できる独自の画面の作成を求めた（乙５８）。しかし、基本機能設計書（乙８）５１頁に示された「集水枡」の画面イメージには、正面図と平面図の２種類しかなく、集水枡の個数の入力欄もないのであるから、集水枡の作図パターンの新設は、操作画面の変更及び当初仕様にない出入力項目の作成を求めるもので、仕様変更に当たるというべきである。


ｂ　原告は、丁が平成８年７月２７日、同被告に交付した「構造物のパターンについて」と題する書面（甲４６、６頁）には、集水枡の画面イメージのほか、「集水枡のみ距離を個数で表示」との書き込みがあるから、集水枡は当初仕様に含まれていると主張する。しかし、この画面イメージは、基本要件設計作業の資料にすぎず、当然に当初仕様の内容を表すものとはいえない上、当初仕様と同じく、正面図と平面図のみを表示するものであるから、これを参照しても、平成９年３月２１日の変更要求は仕様変更に当たるといわざるを得ない。
(ウ)　積上式擁壁の作図パターンの変更（同１９）
原告は、平成９年６月１３日の打合せにおいて、同被告に対し、積上式擁壁の作図について独自の測量値入力画面を設け、上下各構成部分の立体の「高さ」「下幅」「上幅」「左勾配」「右勾配」という「擁壁」とは異なる入力項目を設けることを要求したことが認められる（乙３２、５８）。これは、基本機能設計書（乙８）で定めた「擁壁」と異なる画面の作成を求め、異なる入出力項目の作成を求めるものであるから、仕様変更に当たるというべきである。
(エ)　展開図６に関する機能の追加（同２０）
これが仕様変更であることについては、当事者間に争いがない。
(オ)　「登録図形」機能の追加（同６）
サヌキットは、平成８年１０月３日、補助機能として「登録図形」機能（ユーザーが描いた図形を名称を付して登録し、再利用を可能とする）の作成を求めたことが認められる（乙１８）。しかし、基本機能設計書（乙８）の５頁に「任意図形登録」「システム図形登録　名称欄・ガードレール」の記載があり、同７頁のフローチャートに「指示任意図名の登録」の記載があることによれば、当初仕様には、ユーザーが作図した図形を登録する機能があり、「登録図形」機能の新設は、当初仕様の範囲内として仕様変更に当たらない。(カ)　図面枠の自動作図、図面枠の印刷の有無の選択、図面枠に対する編
集（拡大、縮小、削除等）機能の追加（同９⑧）
原告は、平成８年１０月２４日、「図面枠のプロットアウトの選択をできるようにする（図面の内側の枠）。画面の表示／非表示に倣う。出力するかしないかをダイアログボックスで選択する。」と要望したことが認められる（乙２１）。基本機能設計書（乙８）には、図面枠の記載自体は存在しないが、当初仕様でＣＡＤ部分への使用が決まっていたＧＤＳには、図面枠を作成できる機能（レイヤー）、図面枠の印刷有無の選択機能が存在し（甲５０、６０）、図面枠に関する機能は、ＧＤＳの搭載機能という形で当初仕様に含まれていたといえる。そうすると、原告の要望は当初仕様の範囲内であり、ＣＡＤをＧＤＳからＦＣＡＤに変更したことにより消失した機能を作成して欲しいという要望といえる。前記１で認定した事実によれば、サヌキットは、ＧＤＳからＦＣＡＤへの変更を承諾する前に、ＦＣＡＤのサンプルで動作を確認していたことが認められるが、上記事実によって、直ちに、サヌキットがＦＣＡＤの仕様に準拠して開発を進めること（すなわち、ＦＣＡＤについてサヌキットが変更を求めることが追加開発費用の対象となること）を承諾したとみることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。かえって、ＦＣＡＤの変更が同被告の提案に基づくものであり、本件ソフトウエアに加えてＦＣＡＤについても著作権使用料が得られる点で、専ら同被告にメリットがある提案であること、サヌキットが同提案に応じた昀大の理由は、ソフトウエア開発会社である同被告から、ＧＤＳよりも早く開発できると言われた点にあるが、ＧＤＳが実績のある市販ソフトであるのに対し、ＦＣＡＤが一個人が作成した作動実績も不明なＣＡＤであり、当初からＧＤＳに搭載された機能の一部を具備していないことも判明していたことを考慮すれば、同被告においてＧＤＳと同等の機能を作成すると提案しない限り、サヌキットがＣＡＤの変更に応じたとは通常考えられないこと、ＣＡＤの変更は、本来ならば重要な仕様変更となる事項であるが、サヌキットと同被告の間では、追加工数の見積りや追加費用の負担について協議された形跡がないことを考慮すると、両者の間では、ＣＡＤの変更に伴う工数の変更部分は、当初仕様の範囲で賄うことになっていたと推認される。そうすると、ＧＤＳからＦＣＡＤへの変更に伴って消失した機能の作成は、当初仕様の範囲内であり、仕様変更に当たらない。
(キ)　デモ版の新規作成（同４）
同被告は、平成８年９月２６日の「Ａシステム打ち合わせ議事録」（乙１６）には、「日程の件　デモ版、製品版について、提示した内容で良い。」との記載があることをもって、サヌキットが当初仕様に含まれていないデモ版の新規作成を要求したと主張する。しかし、追加見積書（乙１）の末尾に添付した「Ａシステム（仮称）開発工程表」には、「１９９６／１２／１３デモ版発売予定」の記載があり（甲３９）、デモ版の作成は、追加契約で規定された当初仕様の範囲内と推認される。
(ク)　「工事の削除」等の機能の追加（同７）
サヌキットは、平成８年１０月１１日、初期画面に「既に登録された工事を開きます」「登録された工事を削除します」のバーを表示した画面イメージ（乙１９）を示し、特定の工事ごとに一括して複数の図面等を表示・削除する機能を作成するよう要求したことが認められる。基本機能設計書（乙８）には、複数の出来形図面・計算書を「工事」の単位でグループ化して一括表示したり、一括削除する機能は存在しないから、上記要求は、基本機能設計書になかった新たな機能の作成を求めるもので、仕様変更に当たると認められる。イ　分類Ｂ（測量値の入力により土木出来形図面・数量計算書を自動的に作成する機能に関する部分を変更する作業）について


(ア)　証拠（乙７、８、１１、１４、１５、２０、５８）及び弁論の全趣旨によれば、経過一覧表記載のうち、サヌキット又は原告が同被告に対し、基本機能設計書（乙８）と異なる処理手順、操作画面の種類・相互関係、機能の表示・配置、入出力項目、画面表示又は階層関係の作成を求め、かつ、上記要求に従った作業が行われたものは、次のとおりであり、これらは、いずれも仕様変更に当たるものと認められる。
①　展開図１～５、ヘロン測量値入力画面の変更（同２①）基本機能設計書（乙８）では、各測量値入力画面と追加面積の入力画面を別画面で表示していたが（４８頁）、乙１４の画面イメージは、これらを同一画面に統合し、画面表示を変更した（２５頁）。
②　展開図２～５、ヘロンの実測値入力画面における表示設定入力機能
の追加（同１④）
システム設計書（乙７）の展開図パターン⑤のサンプル図面中では、実測値が括弧内に表示され、土木出来形図面に実測値と測量値が常に併記されているが、乙１１の画面イメージでは、実測値入力画面の上部に「実測値の表示」の項目を追加し、１と０の数値入力により、自動作成する土木出来形図面・計算書に、実測値を測量値と併記して表示させるか否かの選択を可能とした（３頁）。③　展開図選択図面にヘロンの選択ボタンを追加（同２⑤）基本機能設計書（乙８）では、「ヘロン」ボタンは基本画面に設けられているが（１０、３２頁）、乙１４の画面イメージでは、これが展開図１～５を選択する画面に移動しており（２１頁）、機能の配置が移動された。
④　構造物測量値入力画面の変更（同３①）
基本機能設計書（乙８）の構造物測量値入力画面には、
Ａ　縮尺値を縦横別々に設定可能とする機能
Ｂ　「幅の向き」を指定する機能
Ｃ　「上下合わせ」を指定する機能
Ｄ　寸法線の表示の有無を指定する機能
は存在しないが（５０頁）、乙１５の画面イメージには、これらの機能が新規に追加された（１９頁）。
⑤　展開図、ヘロン実測値入力画面の控除面積・追加面積入力の対象物
拡大（同３②）
基本機能設計書（乙８）の展開図・ヘロンの各実測値入力画面では、控除面積入力対象はマンホール及び橋脚、追加面積入力対象は取合道のみであったが（４１、４３、４５、４９頁）、乙１５の画面イメージでは、あらゆる対象物を控除面積又は追加面積入力対象とされており（３、２０、２３、２５、２７頁）、入出力項目が変更された。
⑥　展開図４、５の測量値入力画面の二断面時の寄せ方向入力追加（同８②）
システム設計書（乙７）では、展開図４、５の「距離（上）」と「距離（下）」の値が異なる場合、両数値の差を左右に均等に割り付けて作図表示していたが（１０頁）、乙２０の画面イメージでは、ユーザーが「センター合わせ」「右寄せ指定」「左寄せ指定」の三とおりの異なるパターンを選択して作図可能とし（３９頁）、画面表示、機能が変更された。
(イ)　サヌキットと同被告の両方から、変更の希望が出されたもの
ａ　構造物測量値入力画面の変更について
①　平成８年９月９日付けファックス文書（乙１０）及び画面イメージ（乙１１）による構造物測量値入力画面の変更（同１①）サヌキットは、平成８年９月９日付けファクシミリ文書（乙１０）により、「少し変更したいところがあります。断面の入力ですが、一画面で全ての測点を入力していましたが、これを一断面一画面で入力したいのですが…。」と依頼し、乙１１の画面イメージを送付した。基本機能設計書（乙８）では、構造物に関する複数の断面の測量値を一括して一画面上で入力していたが（５０頁）、乙１１の画面イメージでは、各断面図毎に個別の画面を複数表示させ、各画面に対応する断面の測量値を入力している（６頁、２１頁）。そうすると、上記ファックス文書及び画面イメージは、サヌキットが同被告に対し、構造物測量値入力画面に関する画面表示、入力項目及び処理手順の変更を依頼するもので、仕様変更の要求に当たるものといえる。
②同月１８日付けファックス文書（乙１３）及び同月１８日付け画面イメージ（乙１４）による構造物測量値入力画面の入力方式の変更（同２②）サヌキットは、同月１８日付けファクシミリ文書（乙１３）により、「構造物の測量値入力で、現在、距離は一つだけの入力ですが、これを擁壁、ブロック積みのみ、距離（上）（下）の入力にしたいのですが」と述べた。乙１１の画面イメージでは、測点間の距離の入力項目は「距離」１種類であるが（２１頁）、乙１４の画面イメージは、入力項目を「距離（上）」と「距離（下）」の２種類とし、数量計算を上距離と下距離との平均値「平均距離」に基づいて行うものであり（１５～１６頁）、上記ファックス文書及び画面イメージは、サヌキットが同被告に対し、構造物測量値入力画面に関する画面表示、入力項目及び処理手順の変更を依頼するもので、仕様変更の要求に当たるものといえる。③同年１０月１６日付け画面イメージ（乙２０）による構造物測量
値入力画面における画面構成の変更（同８③）
証拠（甲４７、５０、証人丁〔第１回〕）によれば、丁は、同被告担当者から、サヌキットの希望する画面では作成に時間がかかるので、納品日の平成９年１月２４日までに作成するには、自分が言うとおりの画面にして欲しいと言われて、乙２０の画面イメージを作成し、同被告に送付したことが認められる。乙２０の画面イメージは、断面図に関する測量図を入力する画面と各断面間の距離を入力する画面を統合して一画面で表示しており（２１頁）、両者を２種類の画面に分けていた乙１１の画面イメージ（６頁、２１頁）に変更を加えているが、サヌキットの意思で変更を求めたものではなく、同被告が自己の都合で変更を求めたものであるから、これを原告の仕様変更要求として、追加費用の対象とするのは相当でない。
④　同年１１月２日付け画面イメージ（乙２２）による構造物測量値
入力画面の全面的変更（同１０①）


証拠（甲４７、５０、証人丁〔第１回〕）によれば、丁は、同被告担当者から、サヌキットの希望する画面では作成に時間がかかるので、自分が言うとおりの画面にして欲しいと言われて、乙２２の画面イメージを作成し、同被告に送付したことが認められる。乙２２の画面イメージは、各断面図の断面間の距離の入力に際し、表示された断面とこれに隣接する断面間の距離の数値のみを表示するものであり（乙２２・１頁）、「距離（上）」と「距離（下）」の数値をすべて入力して一覧表示する乙１１の画面イメージに、画面表示及び入力項目の変更を加えるものであるが、サヌキットの意思で変更を求めたものではなく、同被告が自分の都合で変更を求めたものであるから、これまで原告の仕様変更要求に基づくものとして、追加費用の対象とするのは相当でない。
ｂ　構造物計算項目登録画面の変更について
①　平成８年９月１８日付け画面イメージ（乙１４）による構造物計算項目登録画面の変更（計算式の表示の選択機能、単位設定入力機能の追加）（同２③）
サヌキットは、同被告に対し、同年９月１８日付け画面イメージ（乙１４）を送付し、基本機能設計書（乙８）では計算の対象物の名称、計算式のみを入力していた構造物計算項目登録画面（乙８・５２頁）に、計算式を表示するか否かを選択する機能及び単位設定をする機能を追加した（乙１４・１４頁）。これは、当初仕様にない新たな機能の作成を求めるものであり、仕様変更として、原告が追加費用を負担すべき工事分となる。
②　同年１０月１６日付け画面イメージ（乙２０）による構造物計算
項目登録画面の全面的変更（同８④）
証拠（甲４７、５０）によれば、サヌキットは、同年１０月初めの打合せにおいて、同被告から「動きが遅くなるので変えて欲しい。」と要求され、同月１６日付け画面イメージ（乙２０）を送付したことが認められる。乙２０の画面イメージは、各対象物ごとにウインドウを表示させ、各対象物ごとに各条件を入力・表示するもので（２０頁）、一画面上で複数の対象物に対して丸め条件の設定を行っていた従前の画面表示（乙１５・１８頁）に変更を加えるものであるが、原告の要求に基づくものとは認められないから仕様変更に当たらない。
ｃ　中心移動入力画面の変更について
証拠（乙１４、２０）によれば、サヌキットから同被告に対し、次のとおり、中心移動入力画面に関する画面イメージが送付されたことが認められる。
①　中心移動入力画面の変更（同３⑥）
サヌキットは、平成８年９月２５日付け画面イメージ（乙１５）を送付し、基本機能設計書（乙８）では、「上」「下」の各入力欄に上下方向への中心移動距離を各入力していた中心移動入力画面（４６頁）の表示を、移動距離をプラス・マイナスの数値で入力する方式に変更したが（乙１５・３２頁）、これは、画面表示、入力項目に変更を加えるものであり、仕様変更に当たるといえる。
②　中心移動入力画面の全面的変更（同１０②）
証拠（甲４７、５０）によれば、原告は、平成８年１１月２日、同被告の要望により乙２２の画面イメージを送ったことが認められる。乙２２の画面イメージは、移動距離の入力画面を縦方向に積み重ねた形にするもので（１９頁）、横方向に並列表示していた従前の画面表示（乙１５・３２頁）に変更を加えたものであるが、原告の要求によるものとは認められないから、仕様変更に当たらない。
(ウ)　証拠（甲４７）によれば、サヌキットは、同被告から、当初仕様どおりの画面で作ると不具合が出ると指摘されて、同被告と打合せを行い、その経緯で、次の要望をしたことが認められる。これは、当初仕様に委託者が変更を加えるものではなく、当事者間の協議により業務範囲を再確定する行為であるから、仕様変更に当たらない。
①　展開図３測量値入力画面の「左測点入力」「右測点入力」の廃止
（同１⑤）
基本機能設計書（乙８）の展開図３測量値入力画面には、「左測点入力」「右測点入力」の二つの入力域があったが（４２頁）、乙１１の画面イメージでは、この入力領域を削除し、各測点ごとに、「幅（左）」「幅（右）」の各数値を入力した（３５頁）。
②　展開図２、３の実測値入力画面における控除面積、追加面積の入力
方法の変更（同１③）
基本機能設計書（乙８）では、控除・追加に係る対象物の入力領域を、左領域と右領域に区別していたが（４１、４３頁）、乙１１の画面イメージでは、左右の領域に分けずに一括して「控除面積」「追加面積」とした（乙１１・３２、３４頁）。
(エ)　サヌキットは、基本機能設計書と異なる画面表示又は入力項目の作成を求めたが、同被告が昀終的に作成しなかったもの－ヘロン測量値入力画面にお
ける偏差入力機能の追加（同１⑥）
証拠（甲４７、５０）によれば、サヌキットは、平成８年９月９日付け画面イメージにより、ヘロン測量値入力画面における偏差入力項目の追加を求めたが、この機能は作成されなかったことが認められる。基本機能設計書（乙８）では、ヘロン測量値入力画面に「偏差」の入力項目は設けられていなかった（４８頁）から、乙１１の画面イメージで偏差の項目を追加したこと（乙１１・４頁）は、当初仕様にない入力項目の作成を求めるもので仕様変更要求に当たるが、同被告が仕事をしたことが認定できない以上、追加開発費用は発生しない。(オ)　次のものは、いずれもボタン・メッセージの変更などの詳細な項目の変更であるから、仕様変更に当たらない。
①　構造物計算項目登録画面の変更（面積項目の削除、単位記号入力欄・説明文言の追加）（同１⑦ｄ）
基本機能設計書（乙８）の構造物計算項目登録画面には、「面積」入力欄があったが（４０、４７頁）、乙１１の画面イメージは、「面積」入力欄を削除し、新たに「単位記号」入力欄、各種の説明文を追加した（２５頁）。②　展開図、ヘロン、構造物の各測量値入力入力画面の縮尺の数値の入力をコンボボックス方式による入力方式に変更（同３③）③　展開図の実測値入力画面中の実測値表示の選択方式をコンボボック
ス方式に変更（同３④）
④　展開図・ヘロン選択画面に対するパターン説明文言の追加・選択方
法の変更（同３⑦）


⑤　ヘロン測量値入力画面における「偏差」入力項目の削除（同３⑤）⑥　展開図・ヘロン選択画面における選択方式等の変更（同８①）ウ　分類Ｃ（数値・図形等の各種データの入力ないし出力表示する機能に関連する部分の変更作業）について
(ア)　基本機能設計書（乙８）に記載された事項に変更を加えるもの－展開図１～５の測量値入力画面に対する幅・距離等の処理方法の変更（同５②）基本機能設計書（乙８）の「測量値入力の基本」には、各入力項目の初期値は、前測点の入力データがコピーされるとの記載があるが（３９頁）、平成８年９月３０日付けファックス文書（乙１７）は、展開図１～５の測量値入力画面において、幅、距離の数値に限っては、「次行の測点名入力欄へカーソルが移動してもコピーして表示しない」としていることが認められる。これは、当初仕様で定められた機能に関する変更を求めるものであり、仕様変更に当たる。(イ)　証拠（乙８、１７、２１、２９）によれば、次の事項は、いずれも基本機能設計書（乙８）に記載されていない詳細な事項に関する変更であることが認められ、仕様変更に当たらない。
①　入力形式を上書きモードから「Windows標準」に変更（同５①）②展開図１～５の測量値入力画面に対する測点名・番号の処理方法の
変更（同５③）
③展開図１～５の実測値入力画面の入力可能項目の削減（同５④）
④　作図時の文字書体をゴシック体に固定（同９⑨）
⑤勾配文字のペン番号の変更（同１７①）
⑥　計算書作図時のペン番号の変更（同１７②）
⑦　ゴシック体に固定されていた書体を、明朝体その他の書体に選択可
能にする（同１７③）
(ウ)　ＣＡＤエンジンの変更に伴うもの－ＤＸＦ読込時の縮尺の自動設定
機能の追加（同１８③）
原告は、平成９年５月３０日の打合せにおいて、同被告に対し、ＤＸＦファイル形式で保存された図面データを読み込んで画面表示する際、同データをユーザーが選択した用紙サイズに適した大きさで表示するよう、ＤＸＦファイル中のデータの内容に応じて昀も適切な縮尺を自動設定する機能の追加を求めたことが認められる（乙３０・１１項「ＤＸＦの拡縮は、１，５，１０，５０，１００でＯＫ。」）。しかし、図面ごとに異なる縮尺を使う機能はＧＤＳに存在しており（甲６０）、上記要求は、当初機能に存在したが、ＦＣＡＤへの変更により欠落した機能の補充を求めるものであり、前記(2)、ア、(カ)のとおり、仕様変更に当たらない。
エ　分類Ｄ（ユーザーが直線、円弧等を任意に描く機能に関連する部分の変更作業）について
証拠（乙５８）によれば、次の事項は、本件ソフトウエアのＣＡＤエンジンをＧＤＳからＦＣＡＤに変更したことに伴う変更と認められるから、前記(2)、ア、(カ)のとおり、仕様変更に当たらない。
①　「線分変更」機能の移動（同９④）
②　「文章作成」機能の移動（同９⑤）
③　寸法関連設定に「寸法・縮尺・単位の設定」機能を追加（同９⑦）④　「文字入力」機能等の削除、「文字の入力・修正」機能の追加（同１３）
⑤　「縮尺設定」機能を、「寸法関連設定」から基本画面に移動する、コンボボックスにより選択可能な縮尺値を変更する（同１４）⑥　「画面表示関連設定」機能を「表示」メニューから「設定」メニュー
へ移動（同１５①）
⑦　スクロール機能に対する変更（同１５②）
⑧　「線分」カテゴリ等の新設、新設されたカテゴリ中に「水平」「垂
直」等の各機能を設置する（同１８①ｅ）
⑨　自動作図された用紙枠に対して、拡大・縮小・削除等の編集を不可能
にする（同１７④）
⑩　「編集」メニュー中の「処理モード取消」機能を削除（同１８①ｂ）⑪　「計測」メニュー中の「周辺」機能を削除（同１８①ｃ）⑫　「表示」メニュー中の「ズーム」カテゴリ中の「等倍」機能を削除
（同１８①ｄ）
オ　分類Ｅ（操作画面上のボタン、メニュー等の表示部分の変更作業を内容とするもの）について
証拠（乙５８）によれば、次の事項は、操作画面上のボタン、メニュー等の表示部分の変更作業を内容とするものと認められるが、前記(1)のとおり、画面に文字を表示するときの書体やボタンの配置などの詳細な項目は、仕様変更には該当しないから、いずれも仕様変更として追加開発費用の対象になるものではないというべきである。
①　展開図１～５、構造物の各測量値入力画面に対する「／」入力説明文言
の追加（同１②）
②　縮尺・単位・小数点の移動（基本画面）（同１⑦ａイ）
③　「新規作成」のボタン領域の変更（同１⑦ａロ）
④　「中心移動入力」ボタンの削除（同１⑦ｂ）
⑤　「実測値入力」「控除・追加入力」ボタンの移動（同１⑦ｃイ）⑥　各入力画面上の「完了」を「ＯＫ」にする（同１⑦ｃロ）⑦　展開図２測量値入力画面の表示文言の変更（同２⑥））⑧　展開図、ヘロン、構造物の各測量値入力画面の文言の変更（同３⑧）⑨　展開図、ヘロンの各実測値入力画面の文言変更（同３⑨）⑩　移動、複写に関する表示変更（同９①）
⑪　反転方向の表示の変更（同９②）
⑫　「線分処理」表示を「要素処理」表示に変更（同９③）
⑬　「入力ガイド表示」の表示を変更（同９⑥）
⑭　「文字（矢印付き）」機能の表示を「作図」メニューに移動する（同１６）


⑮　「編集」メニュー中の「反転移動」等の表示を削除（同１８①ａ）⑯　メニュー中のカタカナ文字を半角文字に変更（同１８②）
⑰　基本画面の「終了」ボタンの名称変更（同１２）
カ　上記ア～オによれば、経過一覧表記載の各項目のうち、仕様変更に該当するものは、次のとおりである。
①　構造物測量値入力画面の変更（同１①）－分類Ｂ
②展開図２～５、ヘロンの実測値入力画面における表示設定入力機能の追
加（同１④）－分類Ｂ
③　展開図１～５、ヘロン測量値入力画面の変更（同２①）－分類Ｂ④　構造物測量値入力画面の入力方式の変更（同２②）－分類Ｂ⑤　構造物計算項目登録画面の変更（計算式の表示の選択機能、単位設定入力機能の追加）（同２③）－分類Ｂ
⑥　堰堤（えんてい）の作図パターンの変更（同２④）－分類Ａ⑦　展開図選択画面にヘロンの選択ボタンを追加（同２⑤）－分類Ｂ
⑧　構造物測量値入力画面の変更（同３①）－分類Ｂ
⑨　展開図、ヘロン実測値入力画面の控除面積・追加面積入力の対象物の拡
大（同３②）－分類Ｂ
⑩　中心移動入力画面の変更（同３⑥）－分類Ｂ
⑪　展開図１～５の測量値入力画面に対する幅・距離等の処理方法の変更
（同５②）－分類Ｃ
⑫　「工事の削除」等の機能の追加（同７）－分類Ａ
⑬　展開図４、５の測量値入力画面の二断面時の寄せ方向入力追加（同８②）－分類Ｂ
⑭　集水枡の作図パターンの変更（同１１）－分類Ａ
⑮　積上式擁壁の作図パターンの変更（同１９）－分類Ａ⑯　「展開図６」に対する機能の追加（同２０）－分類Ａ以上によれば、原告は、上記１６項目について、同被告に対し、委託代金の定めなく、当初の委託業務の範囲を超える業務を委託したのであり（以下、上記１６項目を「本件仕様変更要求」という。）、原告と同被告の間では、これらの項目について代金額の定めのない請負契約が成立したものであるから、原告は、相当の報酬額としての追加開発費用（商法５１２条）を負担する義務を負う。
(3)　追加開発作業の工数及び費用について
ア　被告イーウェーヴは、経過一覧表記載の変更要求に対して同被告が費した変更工数が同表「追加工数」欄記載の工数（人／日）であると主張し、その裏付けとして、己作成に係る「『スーパー土木』仕様変更に要した工数に関する説明書」（乙６９の１。以下「己説明書」という。）、「システム開発御見積基準」（乙６９の２、その一覧表を以下「生産性テーブル」という。）及び本件ソフトウエアのソースコード（乙７０、７１、７４の１～３）を援用する。本件仕様変更要求（前記(2)、カ）に当たる１６項目について、己説明書（乙６９の１）添付一覧表記載の被告計算に係る変更工数を合計すると、計５５７．１人／日となる（この数値は、同被告の経過一覧表記載の総数よりも多い。）。この変更工数の算定方法は、①各仕様変更の事項ごとに、本件ソフトウエアにおいて直接に変更、追加、削除等の対象となったソースコードのステップ数を３５．７（生産性テーブルに基づき、同被告の平均的プログラマーがＣ言語により１人／日〔８時間〕で「ソフトウエア設計」から「組合せ試験」まで作業できるステップ数）で除した工数と、②各仕様変更の事項ごとに、変更等の影響を受けると考えられるソースコードのステップ数を２００（生産性テーブルに基づき、同被告の平均的プログラマが１人／日で「組合せ試験」ができるステップ数）で除した工数の総和を求めるというものであり（本件ソフトウエアで用いられたプログラミング言語は「ビジュアルＣ＋＋」であり、前記生産性テーブルによるステップ数の計算が適用される。）、同被告の主張する変更工数は、専ら本件ソフトウエアのソースコードのステップ数と生産性テーブルから算出された計算上の数値であることが認められる（経過一覧表の追加開発工数は、ソースプログラムの変更履歴に加え、一部が作業記録の裏付けがある旨の証人己の証言は、乙６９の１に照らし採用できない。）。しかし、生産性テーブルがソフトウエア業界で標準的に用いられる基準であること（証人己）によれば、同証人の証言中、事後見積りの場合にソースコードの変更分の実数と生産性テーブルを用いて工数を算出するのが一般的であるという部分にはそれなりの合理性があり、仕様変更のように一度書いたプログラムに変更を加える場合は、変更により影響が及ぶ部分について動作試験の必要性があるという部分も経験則に合致するから、ソースコードの変更ステップ数及び影響ステップ数と生産性テーブルから求められた１人日当たりの作業可能ステップ数から追加開発工数を算出するという算出方法自体は合理性があるといえる。イ　被告イーウェーヴが追加変更工数を示すものとして提出した本件ソフトウエアのソースコード（乙７０、７１、７４の１～３）は、完成されたコードを羅列したものであって、変更履歴ごとにどの部分が削除又は追加されたかを特定する記載がないから、本件仕様変更要求に基づく変更ステップ数を示すものではないというべきである。加えて、同被告が、作業分担表、進行確認書、変更確認後のテスト結果表など、上記ソースコードの変更が原告の仕様変更要求に基づくことを裏付ける作業記録を提出せず（本件訴訟の経過を考慮すれば、むしろ、同被告にはそのような記録自体が残っていないと推定される。）、各変更要求以前に、同被告が当該項目について当初仕様に基づくソースコードをどの程度完成させていたかを示す証拠も提出しないことを考慮すれば、同被告の提出に係るソースコード及びこれに基づく己説明書記載の変更行数をもって、ただちに原告の仕様変更に基づき変更されたステップ数と推認することはできず、他に本件仕様変更要求に基づき同被告が変更作業に要した工数を認めるに足りる的確な証拠もない（丁作成に係る平成１２年６月３日付け陳述書（甲５０）及び平成１３年４月２０日付け「甲６５号証の説明」（甲６６）は、変更工数の算出根拠が不明であったり、本件ソフトウエアと開発言語が異なるバージョン２のソースコードを基礎とするもので、いずれも採用できない。）。


そこで、上記ソースコードの行数のうち本件仕様変更要求に基づくとみるのが相当なものの割合を検討する。前記(2)、カ及び経過一覧表によれば、本件仕様変更要求のうち、前記(2)、カ⑥⑫⑭⑮⑯の５項目は、当初仕様に含まれない新機能を追加・作成するもの（分類Ａ）であるが、分類Ａについては、完成されたソースコードに当初仕様に基づく部分が含まれていることが考えられないから、上記５項目については、己説明書（乙６９の１）添付一覧表の該当欄に記載された変更工数合計１８２．７人／日がすべて仕様変更に基づく変更工数を構成するとみるのが相当である。
これに対し、前記(2)、カの①～⑤、⑦～⑩及び⑬の１０項目は、測量値の入力により土木出来形図面・数量計算書を自動的に作成する機能に関する部分を変更する作業（分類Ｂ）、同⑪は、数値・図形等の各種データの入力ないし出力表示する機能に関連する部分の変更作業（分類Ｃ）に当たり、いずれも当初仕様に基づき完成された部分に変更を加える性質の仕様変更要求であるところ、前記のとおり、同被告は、各変更要求前に完成させた当初仕様に基づく仕事量を立証しておらず、完成されたソースコードのどの部分が本件仕様変更要求に係る部分であるかを証拠上認定することはできないといわざるを得ない。しかも、これらの変更要求は、平成８年９月初旬から同年１０月中旬という開発初期の段階でなされており、前記１で認定した事実によれば、本件開発委託契約においては、同年９月中旬から下旬にかけて、ＧＤＳからＦＣＡＤへのＣＡＤエンジンの変更、追加見積書による追加契約締結という大幅な開発内容の変更があり、実質的には、この時期は開発初期段階であったといえる。上記１１項目について、同被告が仕様変更要求に基づく追加工数とするものの中には、同被告が当初仕様に基づき内部設計以降の作業に着手する前にサヌキットから変更要求がされたことから、本来追加費用の対象とならないものが含まれている可能性も否定できない。上記各事情を考慮すると、本件仕様変更要求のうち、上記１１項目については、己説明書（乙６９の１）添付一覧表の該当欄に記載された変更工数合計３７４．４人／日の２割に当たる７４．８人／日を仕様変更に係る追加工数とみるのが相当である。
以上によれば、本件仕様変更に基づく開発工数は、上記工数の合計である２５７．５人／日とみるのが相当であり、これを１人／日当たりの開発費用を本件開発委託契約と同じ３万２５００円（甲３では、単価は６５万円〔１人／月当たり〕であり、一月の稼働日数を２０日とすると、１人／日当たりの開発費用は３万２５００円となる。）として換算すると、本件仕様変更要求に基づく追加開発費用は、８３６万８７５０円とするのが相当である。
１０　争点(8)（原告には、被告イーウェーヴに対し、ＦＣＡＤの著作権使用料の支払義務を負うか）について
前記１で認定した事実及び証拠（甲２７）によれば、被告イーウェーヴは、平成９年７月２５日、原告に対し、ＦＣＡＤの著作権使用料として１本５万円を支払うよう求めたところ、原告は著作権使用契約を結ぶという考え方は了承したが、１本５万円という金額には同意しなかったこと、同被告は、同年１１月５日、ＦＣＡＤの著作権使用料について、販売当初から同年１０月末までの販売分については１本１万円、同年１１月から平成１０年３月３１日までの販売分については１本２万円という提案をしたが、原告はこれを拒絶したことが認められ、両当事者間でＦＣＡＤの著作権使用料についての協議が成立したことを認めるに足りる証拠はない。著作権使用契約において使用料額は契約の要素であり、これが定まっていない以上、原告と同被告の間でＦＣＡＤの著作権使用契約が成立しているとはいえないから、同被告の契約に基づく使用料の請求は理由がない。１１　争点(9)（原告は、被告イーウェーヴに対し、保守契約に基づく保守料の支払義務を負うか）について
前記１で認定した事実によれば、被告イーウェーヴと原告は、平成９年１２月１３日の打合せにおいて、本件ソフトウエア及びＦＣＡＤの保守契約を締結することについて基本的に合意したが、具体的な時期、金額等の詳細は後で検討することとしたこと、被告イーウェーヴは、同月１４日、保守料金を１か月５０万円とする旨提案し、上記提案に従った保守料を請求したが、原告は、上記請求に従った保守料の支払をせず、その後、原告と同被告の間で保守契約の詳細について打合せがされたことはないことが認められる。これによれば、同被告と原告との間では、保守契約を締結することについての合意はあったが、契約の開始時期、保守業務の内容や保守料の金額については、同被告が一方的に書面を送付したのみで両当事者間で合意が成立していたとは認められないから、未だに保守業務に関する請負契約が成立したとはいえない。よって、同被告の保守契約に基づく請求は失当である。なお、証拠（乙７２、乙７３の１～７）によれば、同被告は、平成９年１２月以降、本件ソフトウエアの障害対応等の作業を行ったことが認められるが、これらの障害対応は本件ソフトウエアの瑕疵の修捕に当たるものを含む可能性があり、すべてを保守作業とみることは疑問である上、同被告がこれらの作業に実際に従事した時間及び工数は本件全証拠によっても不明であるから、相当額の報酬（商法５１２条）を認めることもできない。
１２　上記７ないし１１を総合すると、被告イーウェーヴの反訴請求は、本件開発委託契約に基づく開発費残代金４００万円、特約に基づくライセンス料６１６万５０００円及び、仕様変更に基づく追加開発費用８３６万８７５０円の合計である１８５３万３７５０円及びこれに対する平成１１年１２月１５日（反訴状送達の日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
１３　以上によれば、原告の本訴請求及び被告イーウェーヴの反訴請求は、それぞれ主文掲記の限度で理由がある。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　　阿　　　多　　　麻　　　子


主　　　　　　　　　文
１　原判決主文第１項を次のとおり変更する。
被控訴人が控訴人に対し賃貸している別紙物件目録記載の建物の賃料は，平成１１年７月１日以降１か月６万円であることを確認する。
被控訴人のその余の賃料確認請求を棄却する。
２　控訴人のその余の控訴を棄却する。
３　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
(1)　原判決主文第１項を取り消す。
被控訴人の賃料確認請求を棄却する。
(2)　原判決主文第２項及び第３項を次のとおり変更する。ア　被控訴人が控訴人に対し賃貸している別紙物件目録記載の建物の賃料は，平成１２年９月３０日（反訴状送達の日の翌日）以降１か月４万円であることを確認する。
イ　被控訴人は控訴人に対し，別紙物件目録記載の建物について，被控訴人の費用をもって，別紙修繕目録Ⅱ記載の修繕箇所に，同目録修繕項目記載の修繕をせよ。
(3)　訴訟費用は第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事実関係
１　本件は，被控訴人を賃貸人とし司法書士事務所を営む控訴人を賃借人とする建物賃貸借契約に関し，被控訴人が本訴として控訴人に対し，賃料増額請求をしてその賃料額の確認を求め，これに対し，控訴人が反訴として，賃料減額請求をしてその確認を求めるとともに瑕疵修補請求をしたところ，原審は，被控訴人の賃料増額請求を全部認容するとともに，控訴人の賃料減額請求を棄却し，瑕疵修補請求の一部を棄却したため，控訴人が控訴した事案である。
２　事実関係は，次のとおり補正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２の１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決２頁１８行目から１９行目かけての「これを」の次に「昭和４４年に新築して」を付加する。
(2)　同２頁２１行目と２２行目の間に次のとおり付加する。「(3)　控訴人は，昭和４４年から本件建物において司法書士事務所を営んでいる。」
(3)　同２頁２２行目の「(3)」を「(4)」と改める。(4)　同２頁２３行目の「改定された」を「改定されて以来約１０年間増額されなかった」と改める。
(5)　同２頁２４行目の「(4)」を「(5)」と改める。(6)　同２頁２６行目の次に次のとおり付加する。
「(6)　控訴人は被控訴人に対し，平成１２年９月２９日送達の反訴状をもって，本件賃料を同年９月３０日から月額４万円に減額する旨の意思表示をした。」
(7)　４頁５行目の「修繕がさなれるべきである」を「修繕がされるべきである」と改める。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，本件建物の賃料は平成１１年７月１日以降１か月６万円であり，控訴人の被控訴人に対する修繕請求は別紙修繕目録Ⅰ記載の修繕箇所に同目録修繕項目記載の修繕を求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断するが，その理由は次のとおりである。
２　本件建物の賃料増額，減額請求について
(1)　本件建物についての賃料増額事由の存否についてア　控訴人が本件建物において司法書士事務所を営んでいること，本件建物の賃料が平成元年４月１日に１か月５万５０００円に改定されて以来約１０年間増額されなかったことは当事者間に争いがない。イ　証拠（甲１ないし１０（枝番号を含む。），乙６，証人Ａ，控訴人本人，鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(ア)　本件建物は，ＪＲ中央線ａ駅から北西方へ直線距離で約１．４キロメートルに位置し，ａ市の中央部に位置し，低層及び中層の店舗，事務所，共同住宅等が混在するａ市の商業中心部であるＢ地区周辺に位置し，市役所等の施設へのアクセスに恵まれたところにある。(イ)　本件建物が位置する地域は，市街化区域，近隣商業地域である。(ウ)　本件建物の賃料は，昭和４４年当時１か月３万６０００円であり，同４８年には４万円，同５１年には４万６０００円，同５４年には５万円，同５８年には５万３０００円，平成元年には５万５０００円となったものの，その後賃料の増額はなされていない。
(エ)　消費者物価指数は，昭和４５年から平成９年までの間に３．１５倍，平成元年から平成９年までの間は，１．１２３倍，家賃は，昭和４３年から平成５年までの間に８．３倍，昭和６３年から平成５年までの間は１．３３８倍，市街地（６大都市を除く）の地価は，全国平均で昭和４４年から平成１０年までの間に４．２７倍に高騰しており，平成元年から平成３年までの間は１．２５倍であり，平成９年の地価は平成元年とほぼ同率である。
(オ)　公租公課（固定資産税，都市計画税）は，平成元年から平成１１年までの間に，土地については１．７６倍，建物については０．９７倍となっている。
ウ　以上の各事実を総合すると，昭和４４年当時から平成１１年までの間に賃料増加額に比して，物価，地価，賃料，公租公課等が高騰し，平成元年４月に本件建物の賃料が改定された以降も物価，地価，賃料，土地の公租公課が増加し，付近の地域性から考慮して，本件建物の上記賃料は平成１１年７月１日現在不当に低額となるに至ったものと認められ，上記時点において被控訴人からその増額請求をすべき事由が存在したものというべきである。
(2)　相当な賃料額の算定について


ア　賃料額の算定方式としては，利回り法，差額配分法，スライド法等が存在するが，適正賃料額の算定にあたっては，上記方法の１つのみが本則であるということはできず，各種の方式を併用し，それを比較考量したうえ，借家法７条所定の諸契機に賃貸借当事者間の個別的事情を考慮して総合的に判断すべきこととなる。
(ア)　利回り法
Ｃ鑑定によれば，平成元年４月賃料改定時の基礎価格に対する純賃料利回りをもとに利回りの推移，基礎価格の変動等を勘案して継続純賃料利回りを査定し，これを価格時点の基礎価格に乗じ，必要諸経費を加算して試算月額支払賃料を次のように査定している。ａ　平成１１年７月１日時点における本件建物の近隣地域の状況は，上記(1)イ(ア)(イ)のとおりであり，これらの地域的要因を備えている幅員６メートルの舗装市道沿いで，一画地の規模が３００平方メートル程度の低層店舗事務所地の標準価格は１５万円／平方メートルであり，本件建物の敷地（以下「本件土地」という。）は，価格修正を生ずる個別的要因がないので標準価格を採用し，これに評価数量１１９．２平方メートルを乗ずると，同時点における本件土地の価格はほぼ１７９０万円となる。また，前回賃料改定時である平成元年４月１日時点の本件土地の価格は，類似地域内の公示地，基準地の変動率，取引事例価格の変動率をもとに，地域的特性を考慮した遡及時点修正率を１２５パーセントとし，これに上記標準価格，個性率１００パーセント，地積１１９．２平方メートルを乗ずると，２２４０万円となる。（乙９のＤ鑑定では，平成元年４月１日当時の更地価格は２２００万円であり，上記Ｃ鑑定の価格とほぼ同額である。）本件建物の価格については，原価法を採用し，本件建物と類似の建物の建築費を参考とし，新規に再調整する場合の再調達原価を査定し，建物の現況及び地域的特性の推移，動向を考慮して，経済的残存耐用年数を査定し，耐用年数に基づく方法と観察減価法とにより，経年変化相応の老朽化，陳腐化等の減価要因を加味して，平成元年４月１日時点において，再調達原価が９００万円，現価率が３４パーセントとすると，積算価格は３０６万円となり，平成１１年７月１日時点において，再調達原価が１０００万円，現価率が１０パーセントとすると，積算価格は１００万円となる。（乙９のＤ鑑定では，平成元年４月１日時点では２２０万円，平成１２年８月１日時点では，４０万円とするが，再調達原価を８１０万円とし，現価率を５パーセントとしているところ，その根拠は主に控訴人提出の資料のみに基づくものであることが窺われるので採用しない。）以上によれば，平成元年４月１日時点の本件土地建物の価格は，合計ほぼ２５５０万円，平成１１年７月１日時点の同価格は，合計ほぼ１８９０万円となる。
従前の実績純賃料利回りの査定については，従前賃料改定時点の年額支払地代から当時の必要経費（公租公課）を控除して純賃料を求め，これを上記価格で除することにより求めると，平成元年４月１日時点における実績純賃料利回りは，１．０１５５パーセントとなる。
算式：｛６６万円（年額支払賃料）－４０万１０３７円（必要経費）｝÷２
５５０万円≒１．０１５５パーセント
なお，Ｄ鑑定では，必要経費を３１万２７００円としているが，その根拠を控訴人の提示資料のみに基づくものであることが窺われるので採用しない。
継続賃料利回りの査定については，本件土地建物の価格の変動，地域的特性，周辺地域の賃料動向を勘案して，１．０１５５パーセントとした。
ｂ　以上をもとに，価格時点の本件土地建物の価格に継続純賃料利回りを乗じて純賃料を求め，これに必要経費等を加算して利回り法による試算月額支払賃料を求めると，次のとおり，４万７５０４円となる。
算式：｛１８９０万円（本件土地建物の平成１１年７月１日時点の価格）×１．０１５５パーセント（継続賃料利回り）＋３７万８１１３
円（必要経費）｝÷１２≒４万７５０４円
なお，Ｄ鑑定（乙９）では，必要経費を２８万９７００円としているが，これは控訴人の提示資料のみを根拠にしているから採用しない。
(イ)　差額配分法
対象不動産の経済価値に即応した適正な純賃料と価格時点での実際純賃料との差額を求め，このうち賃貸人に帰属する部分を求め，これと必要経費等を価格時点での実際純賃料に加算して，試算月額純賃料を査定する。
まず，差額純賃料（年額）は，次のとおり４７万４１１３円となる。算式：１８９０万円（本件土地建物の平成１１年７月１日時点の価格）×４．０パーセント（期待利回り）－｛６６万円（平成１１年７月当時の年額支払賃料）－３７万８１１３円（必要経費）｝≒４７万４１１３円次いで，実際純賃料（年額）は，次のとおり２８万１８８７円となる。算式：６６万円（平成１１年７月当時の年額支払賃料）－３７万８１１３円
（必要経費）＝２８万１８８７円
そこで，この実際純賃料に差額純賃料のうち賃貸人に帰属する部分を２分の１と査定して加算し，必要経費を加算して差額配分法による月額実質賃料を算定すると，次のとおり７万４７５５円となる。算式：｛２８万１８８７円（実際純賃料）＋２３万７０５７円（賃貸人に帰属する差額純賃料）＋３７万８１１３円（必要経費）｝÷１２≒７万
４７５５円
なお，Ｄ鑑定では，土地建物の基礎価格が異なり，必要経費，期待利回りがいずれも低めに設定されているが，その根拠が明らかでないので採用しない。
(ウ)　スライド法
前回賃料改定時点における実際純賃料に前回賃料改定時から価格時点までのスライド指数を乗じて，必要経費等を加算してスライド法による賃料を査定すると，次のとおり５万７４０６円となる。算式：｛２５万８９６３円（実際純賃料）×１２０パーセント（変動率）＋３７
万８１１３円（必要経費）｝÷１２≒５万７４０６円


変動率は，名古屋市の平成元年４月と平成１１年７月の家賃指数及び平成元年３月と平成１１年９月の全国木造建築費指数を考慮して，１２０パーセントとしたものである。
なお，Ｄ鑑定では名古屋市の家賃指数１２２．０を参考に留め，愛知県の消費者物価指数１１２．８及び全国木造建築費指数１１２．７のみを考慮してスライド指数を１１３パーセントとしているが，その根拠が明らかでないので採用しない。
イ　試算賃料の調整
以上のとおり，利回り法では４万７５０４円，差額配分法では７万４７５５円，スライド法では５万７４０６円となるところ，Ｃ鑑定では，各手法のもつ特徴，精度を点検のうえ，差額配分法，スライド法による試算賃料にやや重点をおいて調整した結果，月額賃料を６万２０００円としているが，その根拠が必ずしも明確ではない。そこで，いずれの手法も長短所があることを考慮すると，これらを単純平均し端数処理することが相当であり，その結果，月額賃料は６万円となる。
算式：（４万７５０４円＋７万４７５５円＋５万７４０６円）÷３
≒５万９８８８円
なお，本件建物の賃料は，昭和４４年から昭和５８年まで３年ないし４年毎に改定されていたが，昭和５８年から平成元年まで６年間は増額されず，さらに，平成元年４月以降５万５０００円に増額されたとはいえ，その後本件の増額請求にいたるまで約１０年間据え置かれているが，これは，物価，地価，公租公課の上昇があったものの補修工事をしなかったことが原因であった等の経過があることをも考慮すると，各手法で算出した額について単純平均した賃料額１か月６万円を修正すべき特段の事情が存するとはいえない。
したがって，本件建物の賃料は平成１１年７月１日以降１か月６万円とするのが相当というべきである。
ウ　これに対し，控訴人は，Ｃ鑑定は，一時金の授受はないことを前提に評価している点において不当である旨指摘するが，一時金の授受の存在に関する証拠は，控訴人の原審における供述及び同人の陳述書（乙６）のみであるところ，被控訴人がその存在を争っており，控訴人の上記供述を裏付ける領収書等がないことを考慮すると，上記供述及び乙６の存在のみでは一時金の授受の存在を認めるに足りないので，控訴人の上記指摘は採用できない。
また，控訴人は，本件建物はかつて名古屋法務局ａ支局の玄関入口が近接していたが，平成元年に同支局の建物が増築され，同年４月に玄関入口が正反対の位置に移設したため，同支局の裏側に位置することとなったとし，その出入口が変更となった後は，控訴人の事務所を訪れるフリーの顧客が激減したことを考慮すべきである旨指摘する。しかし，顧客が激減したというもののその程度が明らかではなく，本件建物が法務局に近接している以上，その出入口の変更があったからといって賃料の増減額の事情として重視すべきものではないので，上記指摘は採用できない。
３　本件建物につき，被控訴人が負担すべき修繕義務の範囲について(1)　賃貸人の修繕義務は，賃借人の賃料支払義務に対応するものであり，経済的には，賃借物の修繕費用を賃貸人が賃料の収取によってまかなうことを前提としており，賃料額に比較して不相当に過大な費用を要する修繕もすべて賃貸人の義務とすることは，当事者間の経済的公平に反することになるので，賃料の額と賃借物の欠陥によって賃借人が被る不便の程度との比較衡量によって決すべきこととなり，賃料額に照らして採算のとれないような費用の支出を要する場合には，賃貸人は修繕義務を負わないものと解するのが相当である。
(2)　そこで，上記観点から本件建物について，被控訴人が負担すべき修繕義務の範囲について検討する。
乙５，乙１０ないし乙１３，乙１７には，控訴人主張の別紙修繕目録Ⅱ記載の修繕箇所を修繕すべきであり，その費用は３７６万０７５４円を要する旨の記載がある。しかしながら，その修繕箇所（別紙修繕目録Ⅰ記載部分を除く。）の大半は，外壁修繕，建具の取替等，司法書士事務所としての外観あるいは使い勝手を問題としているものであり，また，土台等建物の基礎部分にかかわる部分の修繕については本件建物が老朽化していることを考慮すると根本的には大修繕を要するものであって，上記記載部分の修繕では根本的な修繕とはならないと考えられる。そして，控訴人主張の修繕を要するとなると，本件建物の賃料が昭和４４年において４万円であり，その後賃料増額が４回ほどあったものの，平成元年以降５万５０００円で現在まで賃料の増額がされておらず，昭和４４年から現在までの賃料の増額率はわずか約３割８分であること，この間（昭和４５年から平成９年まで）の物価指数の増加率は，約３．１倍となっていることを考慮すると，これらの修繕をすることまで被控訴人の義務とすることは相当ではない。また，前掲各証拠によれば，本件建物が事務所として使用する目的で賃貸されたこと，控訴人が昭和４４年に賃借して以来，被控訴人によって本件建物の出窓と出入口の修理がされたほか修繕がされていないことが認められるものの，他方，証拠（甲１１の１，２，甲１２，甲１３）によれば，本件建物全体に経年による老朽化が進んでおり，そのまま放置しておけない修繕箇所は，谷樋からの雨漏りと畳敷き３畳の部屋の床と，動かない北面東側シャッターの３点であり，その修繕のために要する費用は，２６万２５００円であって，この程度の修理によっても控訴人の業務に支障が生ずるものではないことが認められ，控訴人の修繕の必要性と賃料額とを比較衡量すると，被控訴人に対し別紙修繕目録Ⅰ記載の各箇所の修繕義務を認めるのが相当である。
第４　結論
以上のとおり，本件建物の賃料は平成１１年７月１日以降１か月６万円と認めるのが相当であり，被控訴人のその余の賃料確認請求は理由がないから，その旨原判決を変更することとし，控訴人の被控訴人に対する賃料確認反訴請求は理由がなく，控訴人の被控訴人に対する修繕請求は，別紙修繕目録Ⅰ記載の修繕箇所について同目録修繕項目記載の修繕を求める限度で理由があり，その余は理由がないので控訴人のその余の控訴は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
（別紙添付省略）
名古屋高等裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　熊　　田　　士　　朗
裁判官　　　　川　　添　　利　　賢
裁判官　　　　玉　　越　　義　　雄


平成１５年５月２８日判決言渡
甲事件　平成１４年(ワ)第７７号　出資口数確認請求事件乙事件　平成１４年(ワ)第１２３８号　出資金持分引渡請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年３月５日
判　　　　　　　　　決
東京都葛飾区
甲，乙事件原告　　　　　　　　　Ｘ
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　Ｐ
同　　　　　　　　　　　　　　　Ｑ
同　　　　　　　　　　　　　　　Ｒ
千葉県習志野市
甲事件被告　　　　　　　　　　　有限会社Ｙ
同代表者代表取締役　　　　　　　Ｃ
同所
乙事件被告　　　　　　　　　　　Ｂ
同所
乙事件被告　　　　　　　　　　　Ｃ
愛知県高浜市
乙事件被告　　　　　　　　　　　Ｄ
東京都北区
乙事件被告　　　　　　　　　　　Ｅ
上記５名訴訟代理人弁護士　　　　Ｓ
東京都葛飾区
乙事件被告　　　　　　　　　　　Ｆ
主　　　　　　　　　文
１　甲事件被告有限会社Ｙは，甲，乙事件原告に対し，甲事件被告有限会
社Ｙの別紙社員名簿（省
略，以下同じ）記載の出資の口数のうち，
(1)Ａ相続人代表乙事件被告Ｂ名義の出資の口数４００口のうち１００口(2)乙事件被告Ｂ名義の出資の口数４００口のうち１００口(3)乙事件被告Ｃ名義の出資の口数５００口のうち１２５口(4)乙事件被告Ｄ名義の出資の口数５００口のうち１２５口(5)乙事件被告Ｅ名義の出資の口数１００口のうち２５口(6)乙事件被告Ｆ名義の出資の口数１００口のうち２５口を，それぞれ甲，乙事件原告名義に名義書換えをせよ。２(1)甲，乙事件原告と乙事件被告Ｂ，乙事件被告Ｃ，乙事件被告Ｄ，乙
事件被告Ｅ及び乙事件被告
Ｆとの間で，別紙社員名簿記載のＡ相続人代表乙事件被告Ｂ名義の甲
事件被告有限会社Ｙの出資
の口数４００口のうち１００口が，甲，乙事件原告に帰属することを確認する。
(2)甲，乙事件原告と乙事件被告Ｂとの間で，別紙社員名簿記載の乙事
件被告Ｂ名義の甲事件被告
有限会社Ｙの出資の口数４００口のうち１００口が，甲，乙事件原告
に帰属することを確認す
る。
(3)甲，乙事件原告と乙事件被告Ｃとの間で，別紙社員名簿記載の乙事
件被告Ｃ名義の甲事件被告
有限会社Ｙの出資の口数５００口のうち１２５口が，甲，乙事件原告
に帰属することを確認す
る。
(4)甲，乙事件原告と乙事件被告Ｄとの間で，別紙社員名簿記載の乙事
件被告Ｄ名義の甲事件被告
有限会社Ｙの出資の口数５００口のうち１２５口が，甲，乙事件原告
に帰属することを確認す
る。
(5)甲，乙事件原告と乙事件被告Ｅとの間で，別紙社員名簿記載の乙事
件被告Ｅ名義の甲事件被告
有限会社Ｙの出資の口数１００口のうち２５口が，甲，乙事件原告に帰属することを確認する。
(6)甲，乙事件原告と乙事件被告Ｆとの間で，別紙社員名簿記載の乙事
件被告Ｆ名義の甲事件被告
有限会社Ｙの出資の口数１００口のうち２５口が，甲，乙事件原告に帰属することを確認する。
３　訴訟費用は，被告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　主位的請求
主文同旨。
２　予備的請求
(1)甲事件
甲，乙事件原告（以下「原告」という。）と甲事件被告有限会社Ｙ（以下「被告会社」という。）
との間で，被告会社の別紙社員名簿記載の出資の口数のうち，ア　Ａ（以下「Ａ」という。）相続人代表乙事件被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）名義の出資の口
数４００口のうち１００口
イ　被告Ｂ名義の出資の口数４００口のうち１００口
ウ　乙事件被告Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）名義の出資の口数５００口
のうち１２５口
エ　乙事件被告Ｄ（以下「被告Ｄ」という。）名義の出資の口数５００口
のうち１２５口
オ　乙事件被告Ｅ（以下「被告Ｅ」という。）名義の出資の口数１００口
のうち２５口
カ　乙事件被告Ｆ（以下「被告Ｆ」という。）名義の出資の口数１００口
のうち２５口
が，それぞれ原告に帰属することを確認する。
(2)乙事件
ア　被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｆは，原告に対し，被告会
社の別紙社員名簿に記載さ


れたＡ相続人代表被告Ｂ名義の出資の口数４００口のうち１００口を引き渡せ。
イ　被告Ｂは，原告に対し，被告会社の別紙社員名簿に記載された被告Ｂ
名義の出資の口数４００口
のうち１００口を引き渡せ。
ウ　被告Ｃは，原告に対し，被告会社の別紙社員名簿に記載された被告Ｃ
名義の出資の口数５００口
のうち１２５口を引き渡せ。
エ　被告Ｄは，原告に対し，被告会社の別紙社員名簿に記載された被告Ｄ
名義の出資の口数５００口
のうち１２５口を引き渡せ。
オ　被告Ｅは，原告に対し，被告会社の別紙社員名簿に記載された被告Ｅ
名義の出資の口数１００口
のうち２５口を引き渡せ。
カ　被告Ｆは，原告に対し，被告会社の別紙社員名簿に記載された被告Ｆ
名義の出資の口数１００口
のうち２５口を引き渡せ。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告会社の別紙社員名簿に記載された出資の口数のう
ち，①Ａ相続人代表被告Ｂ名
義の出資の口数４００口のうち１００口，②被告Ｂ名義の出資の口数４００
口のうち１００口，③被告
Ｃ名義の出資の口数５００口のうち１２５口，④被告Ｄ名義の出資の口数５
００口のうち１２５口，⑤
被告Ｅ名義の出資の口数１００口のうち２５口及び⑥被告Ｆ名義の出資の口
数１００口のうち２５口
が，それぞれ原告に帰属する旨主張して，
(1)被告会社に対し，主位的には上記各出資の口数のとおり被告会社を除く
その余の被告らから原告に
対し別紙社員名簿の出資の口数の名義書換えをすること，予備的には上記
各出資の口数のとおり原告
に各持分が帰属する旨の確認（以上，甲事件），
(2)被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｆ（以下，この者らを「乙事件被告ら」という。）に対
し，主位的には上記各出資の口数のとおり原告に各持分が帰属する旨の確
認，予備的には上記各出資
の口数のとおり各持分の引渡し（以上，乙事件）
を，それぞれ求めた事案である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実については証拠を掲記しない。）(1)被告会社は，昭和４４年２月４日，設立された，不動産の賃貸及び観光
事業等を目的とする有限会
社である。
被告会社の設立当初の出資の口数は，２０００口であり，被告会社の出
資一口の金額は，１０００
円である。
(2)被告会社の設立当時の社員名簿上の出資の口数は，以下のとおりであった。
ア　Ａ　　　　４００口
イ　被告Ｂ　　４００口
ウ　被告Ｃ　　５００口
エ　被告Ｄ　　５００口
オ　被告Ｅ　　１００口
カ　被告Ｆ　　１００口
(3)被告Ｂは，Ａの妻であり，被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｆは，Ａの子である。
Ａは，平成２年１月１５日，死亡し，乙事件被告らがＡを相続した。(4)原告は，Ａが死亡した平成２年１月１５日以降，乙事件被告らとの間で
被告会社の持分について争
いとなり，平成９年ころ，東京地方裁判所に被告会社の持分が原告とＡと
の持分２分の１の準共有で
あることの確認などを求める訴え（東京地方裁判所平成９年(ワ)第２６６９２号）を提起したが，請
求を棄却されたので，控訴をし（東京高等裁判所平成１２年(ネ)第５４２３号土地建物持分移転登記
手続等請求控訴事件），請求の趣旨を原告が被告会社の持分のうち２分の１を有することの確認等に
変更した。東京高等裁判所は，平成１３年４月２６日（口頭弁論終結日は同年２月２７日），１審判
決を取り消し，上記(2)記載の各持分のうち，①Ａ名義の出資の口数４０
０口のうち２００口，②被
告Ｂ名義の出資の口数４００口のうち２００口，③被告Ｃ名義の出資の口
数５００口のうち２５０
口，④被告Ｄ名義の出資の口数５００口のうち２５０口，⑤被告Ｅの出資
の口数１００口のうち５０
口及び⑥被告Ｆの出資の口数１００口のうち５０口が，それぞれ原告に帰
属する旨，すなわち，原告
に出資の総口数２０００口のうち，合計１０００口が帰属する旨を確認する判決を言い渡した。そし
て，上記控訴審判決は，同年９月４日，確定した（甲１ないし３。以下，上記判決を「本件前訴判
決」という。）。
なお，本件前訴判決は，被告会社の設立の際，原告は，Ａとともに，１
００万円（出資の口数１０
００口に相当する。）ずつ出資した旨の事実を認定し，上記(2)記載の持分のうち２分の１に当たる
持分が実質的に原告に帰属すると認めることができるとした（甲１）。(5)被告会社は，平成８年３月１２日，出資の口数１口当たり０．５口の割
合で増資をし（以下「本件
増資」という。），これにより被告会社の出資の総口数が３０００口となったが，原告に対し，本件
増資の手続について，一切通知等をしなかった。
そして，乙事件被告らは，本件増資がされたころ，それぞれ，上記(2)
記載の各持分に応じた増資
分，すなわち，被告Ｂは，２００口分，被告Ｃは，自己に割り当てられる
べき２５０口分とＡ（当時


は既に死亡していた。）に割り当てられるべき２００口分，被告Ｄは，２５０口分，被告Ｅは，５０
口分，被告Ｆは，５０口分の出資金額を払い込んだ。
(6)原告は，被告会社の本件増資は，本件前訴判決により原告が被告会社の
出資の口数合計１０００口
を有していることが認められたのであるから，その出資の口数合計１００
０口に対応する５００口分
の増資が原告に割り当てられるべきであるとして，平成１３年７月１７
日，被告会社に対して，出資
の口数５００口分の出資金５０万円を送金するとともに（甲４。なお，被告会社は，この原告から送
金された５０万円を供託した。），平成１４年１２月１２日，被告Ｅに対し，本件増資により増資さ
れた分のうち２５口の出資金額に相当する２万５０００円を，同日，被告
Ｆに対し，本件増資により
増資された分のうち２５口の出資金額に相当する２万５０００円を，同月
１３日，被告Ｂに対し，本
件増資により増資された分のうち１００口分の出資金額に相当する１０万
円を，同日，被告Ｃに対
し，本件増資により増資された分のうち２２５口分の出資金額に相当する
２２万５０００円を，同月
１７日，被告Ｄに対し，本件増資により増資された分のうち１２５口の出
資金額に相当する１２万５
０００円を，乙事件被告らが本訴において係争中のため受領しないことが
明らかであるとして，それ
ぞれ供託した（甲１４ないし１９。以下，原告の乙事件被告らに対する上記供託を「本件供託」とい
う。）。
(7)被告会社の本件口頭弁論終結時の社員名簿上の出資の口数は，以下のと
おりである（乙ヘ１[別紙
社員名簿]）。
ア　Ａ相続人代表被告Ｂ　　４００口
イ　被告    Ｂ　　４００口
ウ　被告    Ｃ　　５００口
エ　被告    Ｄ　　５００口
オ　被告    Ｅ　　１００口
カ　被告    Ｆ　　１００口
キ　原　　　告　１０００口
(8)なお，被告Ｆは，適式の呼出しを受けたにもかかわらず本件口頭弁論期
日に出頭しないし，答弁書
その他の準備書面を提出しないので，乙事件請求に係る原告の主張（請求の原因）を争うことを明ら
かにしないものと認め，これを自白したものとみなす。
２　争点
本件の争点は，本件増資により増資された被告会社の出資の口数１０００
口のうち，合計５００口分
が原告に帰属するか否かであり，争点に関する各当事者の主張は，以下のとおりである。
(1)原告の主張
ア　本件増資においては，前記１，(5)記載のとおり，乙事件被告らに対
し，その名義上の各持分割
合に従い，出資引受権が割り当てられ，払込がされたが，社員の出資引
受権は，社員が増資による
持分比率の低下によって会社支配権が侵害されることや，従来有していた
持分の財産的価値が減少す
ることから保護されるために，本来，実質的な社員に当然に割り当てられ
るべきものである（有限会
社法５１条参照。）。
イ　原告は，被告会社の設立に当たって出資金２００万円のうち１００万
円を出資し，本件増資がさ
れた時点において，被告会社の出資の口数合計１０００口を有していた
ものであり，乙事件被告ら
は，それぞれ，被告会社の出資の口数をＡ名義で２００口，被告Ｂ名義
で２００口，被告Ｃ名義で
２５０口，被告Ｄ名義で２５０口，被告Ｅ名義で５０口，被告Ｆ名義で
５０口を有していたにすぎ
ない。このことは，本件前訴判決により確定されている。ウ　上記イ記載のとおり，本件増資前の被告会社の出資の総口数２０００
口のうち１０００口につい
ては，原告が，実質的な持分権者であったのだから，この出資の口数１
０００口に対する５００口
分，すなわち，被告会社の社員名簿に記載されたＡ相続人代表被告Ｂ名
義の出資の口数４００口の
うち１００口，被告Ｂ名義の出資の口数４００口のうち１００口，被告
Ｃ名義の出資の口数５００
口のうち１２５口，被告Ｄ名義の出資の口数５００口のうち１２５口，
被告Ｅ名義の出資の口数１
００口のうち２５口，被告Ｆ名義の出資の口数１００口のうち２５口の
出資引受権は，原告に帰属
していたものである。
エ　そうであるならば，乙事件被告らが，上記ウ記載の原告に割り当てら
れるべき出資引受権につい
て，割当てを受け，払込をし，被告会社から持分の付与を受けたのは，
法律上の原因なくして原告
に帰属すべき財産権を取得したものと評価すべきものであるから，不当
利得の法理により，原告
は，乙事件被告らに対し，払い込まれた出資金を支払うことと引き換え
に，乙事件被告らに帰属し
ている本件増資により増資された分の持分を取得することができるというべきである。
オ　原告は，前記１，(6)記載のとおり，乙事件被告らに対し，それぞれ本件供託をした。
カ　したがって，別紙社員名簿記載の出資口数のうち，Ａ相続人代表乙事
件被告Ｂ名義の出資の口数
４００口のうち１００口，被告Ｂ名義の出資の口数４００口のうち１０
０口，被告Ｃ名義の出資の
口数５００口のうち１２５口，被告Ｄ名義の出資の口数５００口のうち
１２５口，被告Ｅ名義の出


資の口数１００口のうち２５口，被告Ｆ名義の出資の口数１００口のう
ち２５口，合計５００口
は，それぞれ原告に帰属する。
(2)被告Ｆを除く被告らの主張
ア　上記(1)記載の原告の主張は争う。
イ(ｱ)被告Ｆを除く被告らは，被告会社の本件増資前の原告の持分につい
て，確定した本件前訴判決
が判示する原告に出資の総口数２０００口のうち，合計１０００口が
帰属する旨を争うものでは
ない。
(ｲ)しかし，本件増資により割り当てられた出資引受権及び払込後の持
分の帰属を論じるに当たっ
ては，原告は，乙事件被告らの持分の帰属を争うことはできないというべきである。
すなわち，原告は，被告会社が設立された際，Ａとともに１００万
円を出資したと主張する
が，そうであるならば，原告は，被告会社の社員名簿に真実の記載が
されていないことを知りな
がらこれを放置し，乙事件被告らは，それぞれ自己に前記１，(2)記
載のとおりの持分が帰属す
る旨信じていたのであるから，原告は，被告会社の社員名簿に記載さ
れた前記１，(2)記載のと
おりの持分比率と異なる主張をすることはできないというべきである。
(ｳ)また，乙事件被告らは，被告会社が設立された昭和４４年２月４
日，それぞれ自己に前記１，
(2)記載のとおりの持分が帰属する旨過失無く信じ，社員権を行使する
などして上記各持分を準占
有してきたのであるから，昭和５４年２月３日の経過をもって，それ
ぞれ本件増資前の原告の持
分を時効取得したものである。
ウ　なお，資本増加の手続きによらずして増資に係る出資口数を取得する
ことはあり得ないところ，
本件増資の際，被告会社から社員名簿に従い，出資引受権の割当てを受
け，払込をし，被告会社か
ら持分を付与されたのは乙事件被告らであり，原告ではないから，たと
え，本件前訴判決が判示す
るとおり，被告会社の本件増資前の原告の持分について，原告に出資の
口数合計１０００口が有効
に帰属していることを前提としても，原告に本件増資による増資分合計
５００口の持分は帰属しな
いというべきである。
第３　当裁判所の判断
１(1)原告は，本件増資において，社員の出資引受権は，実質的な社員に当然
に割り当てられるべきもの
であるから，本件増資前の被告会社の出資の総口数２０００口のうち，１
０００口について実質的な
持分権者であった原告に，これに対する５００口分の出資引受権が当然に
割り当てられるべきであ
り，乙事件被告らが，その名義上の各持分割合に従い出資引受権の割当て
を受け，払込をし，被告会
社から持分を付与されたのは，法律上の原因なくして原告に帰属すべき財
産権を取得したものと評価
すべきものであり，したがって，原告は，不当利得の法理により，乙事件
被告らに対し，払い込まれ
た出資金を支払うことと引き換えに，乙事件被告らに帰属している増資さ
れた分の各持分を取得する
ことができるところ，原告は，払い込まれた出資金に相当する金員を乙事
件被告らに対し供託したか
ら，本件増資分の乙事件被告ら名義の出資の口数のうち合計５００口は原
告に帰属する旨主張するの
で，以下検討する。
(2)ア前記第２，１記載の前提事実（以下「前提事実」という。）に基づき判断する。
イ本件増資により増資された持分の帰属について
(ｱ)出資引受権の帰属
ａ前提事実によれば，①本件増資前の被告会社の社員名簿上の出資の
口数は，Ａが４００口，被
告Ｂが４００口，被告Ｃが５００口，被告Ｄが５００口，被告Ｅが１
００口，被告Ｆが１００口
とされていたが，②確定した本件前訴判決は，Ａ名義の４００口のう
ち２００口，被告Ｂ名義の
４００口のうち２００口，被告Ｃ名義の５００口のうち２５０口，被
告Ｄ名義の５００口のうち
２５０口，被告Ｅ名義の１００口のうち５０口及び被告Ｆ名義の１０
０口のうち５０口，合計１
０００口の実質的権利は，原告に帰属するとし，③被告会社は，本件
前訴判決後，社員名簿上の
原告の出資の口数が１０００口である旨被告会社の社員名簿を書き換
えたことが認められるか
ら，原告は，本件増資前，Ａ名義の４００口のうち２００口，被告Ｂ
名義の４００口のうち２０
０口，被告Ｃ名義の５００口のうち２５０口，被告Ｄ名義の５００口
のうち２５０口，被告Ｅ名
義の１００口のうち５０口及び被告Ｆ名義の１００口のうち５０口，
合計１０００口の持分につ
いて，実質的権利を有していたということができる（なお，被告Ｆを除くその余の被告らは，本
件増資前，原告が被告会社の出資の口数１０００口を実質的に有していた事実を争わない。）。
ｂ次に，本件増資の際に，原告が実質的権利を有していた合計１００
０口の持分に対して割り当
てられた出資引受権が，実質的権利者である原告に帰属したのか，あ
るいは，名義上の持分権者
であった乙事件被告らに帰属したのかについて検討するに，①有限会
社は，閉鎖的な性質を有し
ていることから，社員相互間の信頼関係が重視され，各社員間の持分
比率の維持が社員の重要な
権利とされており，有限会社の社員は，法律上，原則として，増加す
る資本につき自己の持分に
比例して出資引受権を有するとされていること（有限会社法５１条本文），②乙事件被告らは，
原告が実質的権利を有していた合計１０００口の持分について，本件