⑨西洋フードシステム（２００３年２月３日）
⑩オリックスアルファ（２００３年４月２２日）
このように，被告は，取消審判請求登録日の前３年以内に指定商品であるピザ及び飲食物の提供に関する取引書類である名刺，カタログ及び年次報告書を頒布して本件商標を使用している。
ウ　ウェブページによる広告
被告は，平成８年（１９９６年）１２月２０日から現在に至るまで，ウェブページによって指定商品であるピザ及びピザの提供に関する広告を行い（乙８，９），このウェブページの広告には，本件商標が付されている。ウェブページには，被告のフランチャイズ店において販売提供されるピザの種類が掲載されているほか，フランチャイジーの募集を行い，その条件まで詳細に記載されている上，日本を含めた海外からのフランチャイジー希望者にも対応する形をとっている。このウェブページは，日本の検索エンジン「MSNサーチ」，「アップル・エキサイト」等において「papajohns」，「papajohn's」の語で検索した場合に直ちに検索されるものである（乙２４）。また，日本からのアクセスも多数に上るものであり，日本からのフランチャイジー申込み及び問い合わせも多くある（乙７）。このように，被告は，日本国内において取消審判請求登録日の前から指定商品であるピザ及び飲食物の提供に関する広告を電磁的方法により提供して本件商標を使用している。電磁的方法による広告に関する商標法改正（２条３項８号）は，商標の「使用」にこれが含まれることを明確にするためのものであり，同改正法施行前の広告行為にも当然に適用される。
エ　雑誌による広告
被告は，ニューズ・ウィーク等の世界的に著名な雑誌に本件商標を付して商業広告を出しており，これらが日本において頒布されていることは明白であるから，これは，商品若しくは役務に関する広告に該当し，商標法２条３項８号の「使用」であることは明らかである。なお，当該広告は，主にフランチャイジーを募集するための広告であるが，被告が急成長中のピザカンパニーであること，世界中に約３０００店舗を有すること，ピザの品質にこだわる企業姿勢，国際的ピザチェーンの中で品質と顧客満足度においてNo.１を４年間獲得したことが記載されている上，ピザ自体の写真が広告の半分を占めていることから，これによって指定商品に信用蓄積作用が生じていることは明らかあり，ピザあるいは飲食物の提供そのものの商品広告でないことによって商標法２条３項８号の「使用」に該当しないということはできない。
(2)「正当な理由」の存在（商標法５０条２項ただし書）仮に被告による使用の事実が認められないとしても，被告が本件商標を我が国において使用していないことについて正当な理由があるとした審決の認定判断に誤りはない。
ア　本件のように商標権者が外国人であり，かつ，世界第３位もの規模を誇る大規模フランチャイズチェーンである場合（乙１，乙２）は，商標権者が日本人である場合，又は商標権者がフランチャイズ形式を前提としない企業である場合よりも商標の使用に多大な困難の伴うことは明白であり，そのような場合には個別事情に応じた弾力的な基準が設けられるべきであって，これは「正当な理由」という抽象的な要件のみを規定し，具体的要件を定めていない商標法５０条２項ただし書の趣旨にも合致する解釈である。したがって，被告が我が国におけるピザに係るフランチャイズ展開について具体的な準備を進めており，本件商標について「真摯なる使用の意思」が認められることを指摘し，これをもって正当な理由があると認定した審決に違法はない。
仮に，原告の主張するように登録商標の使用について正当な理由がある場合を商標権者の責めに帰すことができない不可抗力が存在する場合に限定して解釈するとしても，本件において，被告には正当な理由が存在することは明らかである。すなわち，被告は，少なくとも平成１２年５月以降は，日本におけるマスター・フランチャイジーの発掘活動を熱心に行っており，それにもかかわらず，日本におけるマスター・フランチャイジーの発掘・契約に至らなかったのは，当時，既に米国をベースとする大規模ピザチェーン「PizzaHut」及び「Domino'sPizza」が既に日本市場に参入していたこと，既に大規模ピザチェーンに成長していた被告のマスター・フランチャイジーとしてふさわしい経験・資力を有している日本企業の絶対数が少なかったこと，当時日本は不況であって外食フランチャイズ産業は過当競争値下げ競争に入っていたこと，マスター・フランチャイジーに最もふさわしいと思われた伊藤忠商事との成約が同社側の事情でかなわなかったこと等，被告の責めに帰すことのできない事情が存在したからである（乙５）。イ　原告は，本件商標の使用はフランチャイズ方式によらなければ不可能というわけではないこと，マスター・フランチャイジーにとって資格・資力は必須条件ではないこと，マスター・フランチャイジーを捜し契約を締結することには長時間を要しないことを指摘して，審決の認定が誤っている旨主張する。しかし，外国で発達した大規模外食チェーンが他国に進出する際には，当該国の消費者の傾向やその国の文化等に通じている企業等にその展開を任せなければ，事実上その進出は不可能である。既に世界的に有名なピザ店舗フランチャイズチェーンであった被告にとって，そのブランド力を維持するために資格・資力を持つマスター・フランチャイジーを捜すことは必須であり（乙５），被告のブランド力を維持するにふさわしい資格・資力を持つマスター・フランチャイジーの探索活動に多大な困難を伴うことは当然である。したがって，フランチャイズ産業の他国進出においては，マスター・フランチャイジーを捜すのが通例であり，資格・資力のあるマスター・フランチャイジーを捜し契約をすることは困難を伴い一定の時間を要する，とした審決の認定に誤りはない。
ウ　原告は，被告の行った準備行為は単なる使用許諾先の探索活動にすぎないからフランチャイズ展開について具体的な準備ということはできず，被告による探索活動の内容からは被告が「真摯なる使用の意思」を有していたとはいえない旨主張する。


しかし，「真摯なる使用の意思」の前提となる具体的な準備行為に該当する行為は，商標権者の行う商標使用行為の実態に即して個別に判断すべきである。この点，大規模フランチャイズチェーンの他国進出においてはまず資格・資力のあるマスター・フランチャイジーを捜しフランチャイズ契約を締結するのが不可欠であり（乙５），かつ，この作業が一番の困難を伴うこと，その後は契約内容を履行すれば足りることにかんがみると，大規模フランチャイズチェーンが他国進出する際にはマスター・フランチャイジーの探索を開始し，複数の企業と交渉して使用の意思を外部に表明することで足りると解するべきである。本件において，被告はブローカー等の第三者（乙５，乙１８）を通じて，上記(1)イの①ないし⑩に列挙するように指定商品のカタログ（乙６）を日本国内のマスター・フランチャイジー開拓のために手渡し，また，年次報告書を被告の指定商品に関するフランチャイズの規模，状況及び業務方針の説明のために手渡している（乙５，乙７）。特に，被告は平成１０年に日本におけるフランチャイズチェーン展開について伊藤忠商事にプレゼンテーションを行うとともに，伊藤忠商事の従業員は，平成１３年１月に，日本におけるブローカーと共に米国の被告事務所へ赴き，試食，施設見学，交渉等を行い，その後も，様々な企業の代表が伊藤忠商事を介して被告事務所に訪問してきた（乙５，乙７）。さらに，被告のウェブページにおいては，フランチャイジーの募集を行い，その条件まで詳細に記載されているし，日本を含めた海外からのフランチャイジー希望者にも対応する形をとっており，日本からのアクセスも多数に上るものである（乙７）。また，日本においても頒布されているニューズ・ウィーク等の世界的に著名な雑誌にフランチャイジーを募集する旨の広告を載せ，ここには被告が急成長中のピザカンパニーであること，世界中に約３０００店舗を有すること，ピザの品質にこだわる企業姿勢，国際的ピザチェーンの中で品質と顧客満足度においてNo.１を４年間獲得したことを記載し，精力的に世界中のフランチャイジーを募集している（乙１０～１７）。
以上のように，被告は，内部で本件商標使用の準備行為をするのみならず，日本国内の数多くの有名企業と交渉を継続して行っており，その使用意思が外部に表明されていること，ウェブページを通じて世界中の企業等に対しフランチャイジーの募集を行っていること，著名雑誌の広告を通じて世界中の企業等に対しフランチャイジーの募集を行っていることからすれば，被告が本件商標を日本において使用する具体的準備を行っていたのは明らかである。また，大規模フランチャイズチェーンのマスター・フランチャイジーについては，ブランド力を維持するだけの資力・資格が必要であるところ，この候補者に該当する企業自体が限定されるのであるから，これだけの数の企業にマスター・フランチャイジー発掘のために接触したことにかんがみれば，被告に商標使用について「真摯なる使用の意思」が存在したことは明らかである。
したがって，「真摯なる使用の意思」を認定した審決に誤りはない。
(3)取消審判請求の権利濫用
原告による本件取消審判請求は，被告を害することを目的としてなされたものであり，権利濫用に該当する。
原告は，京都でチーズケーキ店を営んでおり，その業務との関係で，「菓子及びパン」を指定商品とする登録商標２件（登録番号第４２５１３０６号，第４３２４３３８号）と「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，香辛料，即席菓子のもと」を指定商品とする登録商標２件（登録番号第４３３３１２４号，第４３６８０３３号）の合計４件の登録商標を原告が代表取締役を務めるジェ・ピー・カーメル有限会社（以下「カーメル社」という。）を通じて取得している（乙１９～２２）。そして，原告の経営するチーズケーキ店にはピザのメニューはなく，また，ピザを調理する設備も存在しない。
被告は，本件取消審判請求に先立つ平成１４年１２月時点で，米国内に２５８５店舗を有し，英国に７９店舗，カナダに７店舗，コスタリカに１１店舗，グアテマラに４店舗，ホンジュラスに４店舗，メキシコに３８店舗，プエルトリコに１０店舗，サウジアラビアに１４店舗，ベネズエラに２２店舗を有しており（乙１），アジアでは，平成１５年に上海，韓国に新店舗を開設した（乙７）。これら店舗においては，すべて本件商標が使用されている。また，被告は，米国で「PAPAJOHN'S」の商標を取得しており，かつ，９０以上の国々及びＥＵにおいても同様の商標を取得している（乙１）。被告の株式は米国のナスダックに上場され（乙１），また，被告は，フランチャイズの拡大計画を１９８５年（昭和６０年）の創立以来行ってきており，日本市場参入のために，自ら又はブローカー，JETRO等の第三者を通じてフランチャイジーの業界の企業と協議・交渉をしてきた。他方，原告は，本件取消審判請求と同日（平成１５年５月８日）付けで，次のとおりの内容を有する商標登録出願（乙２３。以下，同出願に係る商標を「乙２３商標」という。）を行っているが，
乙２３商標と本件商標は，その外観，呼称及び観念において極めて紛らわしく，類似するものである上，その指定商品には本件商標の指定商品である第３０類の「ピザ」や，第４３類として「飲食物の提供」が入っており，その指定商品も同一であるから，商標法４条１項１１号により両立しない関係にある。すなわち，仮に原告の本件取消審判請求と上記出願が認められれば，被告は本件商標と同一の商標を指定商品「ピザ」ないし「飲食物の提供」で登録することはできなくなる。以上のように，原告は，自らの登録商標の保全，自らの業務の維持，保全につき何ら積極的な利益をもたらさない本件取消審判請求を行っていること，他方，原告による本件取消審判請求及び上記新たな商標登録出願が認められれば，被告は多大な打撃を被ることは確実であること，原告がこれらのことを認識して本件取消審判請求・商標登録出願を同一日に行っていることからすれば，原告に，被告の日本市場参入を不当に阻止しようとする目的があることは明らかである。したがって，原告による本件取消審判請求の申立ては被告が有する本件商標に化体された信用にただ乗りするフリーライドを意図したものであるといわざるを得ない。また，原告は，京都市においてチーズケーキ店を営んでいるものの，ピザを販売しておらず，その使用する商標と本件商標とは呼称を共通にする類似関係にあるものの，指定商品が異なっていたことから並存していたものである。原告の出願に係る乙２３商標は，商標法４条１項１５号，１９号に該当し，仮に本件商標がその登録を取り消されたとしても，依然として拒絶理由を有していることに変わりはない。
したがって，原告による本件取消審判請求は，被告に損害を加える不正の目的をもって行ったものといわざるを得ないほか，原告の上記出願に係る乙２３商標が商標法４条１項１５号，１９号に該当することからすれば，請求の具体的な利益を欠いた不当なものであり，権利濫用というほかない。


４　被告の抗弁に対する原告の認否と反論
(1)本件商標の使用の主張に対し
被告は，本件商標は指定商品「ピザ」について取消審判請求登録日である平成１５年６月４日前３年以内に被告によって使用されていたと主張するが，本件商標がその指定商品について審判請求の登録前３年以内に使用されなかったことは，審決の認定したとおりである。
(2)「正当な理由」の主張に対し
ア　「正当な理由」の適用範囲
(ｱ)審決は，「被請求人は，本件審判請求の登録前３年以内の期間内に，我が国におけるピザに係るフランチャイズ展開について具体的な準備を進めていたことが明らかであり，本件商標について真摯なる使用の意思が認められるものである。かかる場合は，商標の使用する者の業務上の信用の維持を図るという商標法の目的に照らし，被請求人が本件商標を我が国において使用していないことについて正当な理由があるものとすべきである」（審決１９頁最終段落）と認定判断し，一企業内の経営的又は経済的理由による不使用であっても，使用の準備がなされており，「真摯なる使用の意思」が認められる場合は，商標法５０条２項ただし書に規定する「正当な理由」に該当するとしたが，かかる判断は，「正当な理由」の解釈を誤ったものである。
(ｲ)東京高裁平成９年（行ケ）第５３号・同９年１０月１６日判決（甲２）は，「商標法は，「商標権は，設定の登録により発生する。」（商標法１８条１項）として，商標権の成立につき登録主義を採用しているが，商標法１条の規定に照らすと，同法は，使用商標の保護を本来の目的としていて，商標権者が登録商標を使用することを保護の前提としているものと解される。しかして，一定期間登録商標を使用しない場合には保護すべき対象がないものと考えられ，他方，そのような不使用の登録商標に対し排他独占的な権利を与えておくのは，第三者の商標選択の範囲を不当に狭めるなどの不合理があることから，商標法５０条の不使用による商標登録の取消審判制度が設けられているものと解される。上記のとおり，商標法は本来，登録商標の使用を保護の前提としていること，及び，不使用取消審判制度が設けられている趣旨からすると，登録商標の不使用につき商標法５０条２項ただし書にいう「正当な理由」があるといえるためには，登録商標を使用しないことについて当該商標権者の責めに帰すことのできないやむを得ない事情があり，不使用を理由に当該商標登録を取り消すことが，社会通念上商標権者に酷であるような場合をいうものと解するのが相当である」としたが，上記判示内容にかんがみれば，一企業内の経営的又は経済的理由による不使用は，「当該商標権者の責めに帰すことのできないやむを得ない事情」とはいえないことはもとより，単に使用の準備がなされており，「真摯なる使用の意思」が認められる場合であっても，「正当な理由」に該当するとはいえない。また，東京高裁平成１４年（行ケ）第５０号・同年９月２０日判決（甲７）及び平成１４年（行ケ）第６７号・同年９月２０日判決（甲８）は，商標権者が使用の準備をしていた場合であっても，「正当な理由」に該当にしない旨を明確に判示しており，かかる判示内容にかんがみれば，使用の準備が「正当な理由」に該当しないことは明らかである。イ　本件商標の使用を阻害する要因の有無についての認定の誤り(ｱ)審決は，本件商標の使用を阻害する要因の基礎的事実として，「フランチャイズ産業の他国進出においては，マスター・フランチャイジーを捜すのが通例であるところ，資格・資力のあるマスター・フランチャイジーを捜し契約を締結することは困難を伴い一定の時間を要する」（審決１９頁下第２段落）と認定したが，誤りである。
(ｲ)本件商標に係る指定商品は，第３０類「ピザ」であって，「フランチャイズ方式によって販売されるピザ」又は「フランチャイズ方式によるピザの提供」ではなく，被告がどのような経営方式で本件商標を使用するかは被告の自由である。したがって，被告による本件商標の使用が「フランチャイズ方式」によるものでなければならないとする前提は，被告の個別事情であり，不当である。ピザの販売は，既存の流通経路を通じて達成可能であるから，フランチャイズ方式によらなければならないとする必然性は全く存在しない。また，ピザの販売は，レストランにおける持ち帰り方式による販売に限らず，冷凍ピザの販売，インターネットによる販売，宅配ピザ等によっても可能であり，ピザの販売において「マスター・フランチャイジーを捜すのが通例」ではないことは明らかである。さらに，審決は，「マスター・フランチャイジー」は資格・資力のあるものでなければならないことを当然の前提としているが，「資格・資力」は望ましい条件ではあっても，フランチャイズの展開において必須の条件ではない。
(ｳ)審決のいう「一定の時間」とはどれほどの時間を指すのか全く不明であるが，契約は当事者の条件が相互に合致さえすれば成立し得るのであるから，１年に満たない期間でも契約の締結は可能であるというべきである。特に，本件においては，被告は複数の外国への進出経験があるのであるから，条件が合致さえすれば，極めて短期での契約締結は可能であったというべきである。ウ　「具体的な準備」及び「真摯なる使用の意思」の有無についての認定の
誤り
(ｱ)審決は，「以上を総合勘案すると，被請求人は，本件審判請求の登録前３年以内の期間内に，我が国におけるピザに係るフランチャイズ展開について具体的な準備を進めていたことが明らか」（審決１９頁最終段落）と認定したが，被告が行ったとする「マスター・フランチャイジー」の探索活動は，単なる本件商標の使用許諾先の探索活動にすぎず，「フランチャイズ展開について具体的な準備」ということはできない。
(ｲ)また，審決は，「本件商標について真摯なる使用の意思が認められる」（審決１９頁最終段落）と認定したが，誤りである。そもそも，商標登録には少なくとも使用意思の存在が要件とされており（商標法３条１項柱書，１５条），不使用の場合はその登録を取り消すこととしているのであるから，商標権を取得しその維持を図らんとする者が使用意思を有することは当然のことである。したがって，通常の使用意思の水準を越えて「真摯な使用意思」があるということを認定するためには，商標権者の企業規模と資力に応じて，使用のための相応の努力が払われたことを示す事実が客観的証拠によって裏付けられなければならない。しかし，被告がブランド力を維持しつつ日本に進出することは容易であったというべきであり，被告が日本進出をちゅうちょしたのは，単に，被告独自の理論に基づく理想のマスター・フランチャイジーが探索できなかったか，又は被告の理想とする高収益をもたらすような市場がなかったというだけである。そうであるならば，被告が独善的に理想とする環境が整わないことをもって，本件商標の不使用について「正当な理由」が存在すると主張することは，到底許されない。


エ　以上を総合勘案すると，「正当な理由」に値するほどの事情が被告にあったとは到底いえず，本件商標の不使用について正当な理由があると認定判断した審決は誤りである。
(3)権利濫用の主張に対し
ア　自らの商標登録出願の日と同日に第三者が有する商標につき不使用取消審判を請求することが違法ではないことはもとより，商標登録出願前に発見された先行登録商標を排除するために，該商標登録出願と同日又はその前後に不使用取消審判を請求することは，商標実務上しばしば採用される手法である。原告が，商標登録出願前に先行商標調査を行い，その結果発見された本件商標が不使用のまま放置されていることを知り，その登録の取消しを求めて商標法５０条に基づく本件取消審判請求をすることは，商標法５０条の趣旨に合致した合理的な行為である。イ　原告が出願した乙２３商標は，下記のとおりの内容を有するが，本件商標の存在とは別途独自に採択・使用され，国内において周知性を獲得しているものである。
（商標）
（指定商品又は指定役務）
第３０類「アイスクリーム用凝固剤，家庭用食肉軟化剤，ホイップクリーム用安定剤，食品香料（精油のものを除く。），茶，コーヒー及びココア，氷，菓子及びパン，調味料，香辛料，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，コーヒー豆，穀物の加工品，アーモンドペースト，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，即席菓子のもと，酒かす，米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，食用粉
類，食用グルテン」
第４３類「宿泊施設の提供，宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ，飲食物の提供，動物の宿泊施設の提供，保育所における乳幼児の保育，老人の養護，会議室の貸与，展示施設の貸与，布団の貸与，業務用加熱調理機械器具の貸与，業務用食器乾燥機の貸与，業務用食器洗浄機の貸与，加熱器の貸与，調理台の貸与，流し台の貸与，カーテンの貸与，家具の貸与，壁掛けの貸与，敷物の貸与，
タオルの貸与」
まず，乙２３商標の構成中の欧文字「Jon」は，「ジョン」なるファーストネームに対応する通常の綴りである本件商標の構成中の「JOHN」とは異なり，「Ｈ」の文字を欠くものである。これは，「Jon」の欧文字の採択が原告の父親のファーストネームである「Jon」に由来するからである。また，乙２３商標は，原告の祖父の肖像写真を「PAPA」の欧文字と「Jon's」の欧文字との間に配してなる。かかる肖像写真は本件商標の構成に存しないものである。これら乙２３商標の各構成要素の由来と特徴にかんがみれば，乙２３商標が本件商標とは別途独自に採択されたことは明らかである。
さらに，乙２３商標は，被告のピザレストランが米国においてわずか１店舗しか存在していなかった１９８５年（昭和６０年）ころ（甲２８），すなわち，被告のピザレストランがフランチャイズチェーン化する以前から，日本国内においてチーズケーキについて使用され（甲２０添付の第９号証の１），チーズケーキに使用する原告の商標として周知に至ったものである（甲２０，２１）。「PAPAJon'S」又は「パパジョンズ」といえば「京都のニューヨーク風チーズケーキ」，「京都のニューヨーク風チーズケーキ」と言えば「PAPAJon'S」又は「パパジョンズ」とのことであると言われるほど乙２３商標は我が国において周知性を確立している。一方本件商標は日本国内において全くその存在が知られていない。したがって，乙２３商標が本件商標の存在とは別途独自に国内において周知性を獲得したことは明らかである。このような事情の下にあっては，乙２３商標が本件商標にフリーライドする必要は全くなく，そのような意図を有したということはあり得ない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本件商標の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。ところで，審決は，前記のとおり，商標権者たる被告は本件取消審判請求の登録前３年以内に日本国内において使用しなかったものであるが，その使用をしていなかったことについては正当な理由があるとしたものである。これに対し原告は，本件商標を本件取消審判請求の登録前３年以内に日本国内において使用しなかったものであるとしたことは正当であるが，その使用をしていなかったことについては正当な理由があるとしたことは誤りであると主張し，一方被告は，抗弁として，①本件商標は，指定商品「ピザ」について審判請求登録前３年以内に被告によって使用されている，②仮に被告による使用の事実が認められないとしても，本件商標を日本において使用していないことについては正当な理由がある，③原告による本件取消審判請求は権利濫用である，と主張する。
そこで，被告の抗弁につき，以下，順に判断することとする。
２　被告による本件商標の使用の有無（抗弁(1)）
(1)本件商標を表示しての指定商品の提供
ア　被告は，日本におけるフランチャイズ展開の協議のために関連業者が米国を訪れた際には，本件商標を表示した店舗に案内し，ピザ，販売促進品等を提供していると主張する。


イ　証拠（乙１，２，５～７）によれば，①被告は，１９８５年（昭和６０年）に創業したピザ販売業者であり，１９８６年（昭和６１年）からフランチャイズ店の展開を開始し，２００２年（平成１４年）１２月２９日の時点において，被告及びその加盟店のレストランは，被告によるものが，米国に５８５店舗，英国に９店舗，フランチャイズによるものが，米国（アラスカ及びハワイを除く。）２０００店舗，アラスカに３店舗，カナダに７店舗，コスタリカに１１店舗，グアテマラに４店舗，ハワイに１５店舗，ホンデュラスに４店舗，メキシコに３８店舗，プエルトリコに１０店舗，サウジアラビアに１４店舗，ベネズエラに２２店舗，英国に７０店舗，合計２７９２店舗であること，②被告は，１９９４年（平成６年）から日本における業務拡大の計画を有し，日本の多数のフランチャイジー候補者に対し営業活動を行ってきたこと，③これらの営業活動において，２００１年（平成１３年）１月１１日から同月１３日の間，伊藤忠商事の担当者がJETRONYの担当者及び被告から日本におけるフランチャイズ先の紹介を依頼されたブローカーであるＡと共に米国ケンタッキー州ルイスビーレ所在の被告本社を訪問し，施設を見学して被告のピザを試食し，本件商標を付したティーシャツ，マグカップ等の販売促進品等の提供を受けたこと，④同年３月にも，伊藤忠商事及び日本企業の担当者らが上記被告本社を訪問し，同様に施設を見学し被告のピザを試食したこと，⑤同年４月にも伊藤忠商事の担当者らが上記被告本社を訪問し，その際，被告ピザのサンプルの提供を受けたこと，以上の事実を認めることができる。ウ　ところで，商標の不使用による登録取消の審判請求があった場合，商標法５０条２項本文は，「前項の審判の請求があった場合においては，その審判請求の登録前三年以内に日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り，商標権者は，その指定商品又は指定役務に係る商標登録の取消しを免れない」としているから，同項にいう「使用」は日本国内における使用でなければならないと解するほかない。しかし，上記イに認定した使用は，いずれも米国におけるものであり，日本国内における使用とは認められない。
被告は，これらの提供がなされたのは海外であるが，日本における事業展開に関するものであれば国内での使用と同視すべきであると主張するが，採用することができない。
(2)本件商標を付した取引書類の頒布
ア　被告は，フランチャイジーの開拓営業過程において，下記①ないし⑩のとおり本件商標の付された指定商品のカタログを日本国内の取引先に手渡し，また，本件商標の付された年次報告書を，ピザ及び飲食物提供に関するフランチャイズの規模，状況及び業務方針の説明のために手渡したと主張する。記
「①JETRONY（２０００年１０月）
②伊藤忠商事（２０００年１２月／２００１年１月）
③アリアケジャパン（２００１年１月）
④パシフィックアライアンス（２００１年１月）
⑤プラザクリエイト（２００２年１月／２月）
⑥アクアネット（２００２年７月１日）
⑦ジャストプランニング（２００２年８月２６日）
⑧ストロベリーコーンズ（２００２年１０月１８日）
⑨西洋フードシステム（２００３年２月３日）
⑩オリックスアルファ（２００３年４月２２日）」
イ　確かに，証拠（乙１，２，５～７）によれば，被告は，日本におけるフランチャイズ展開のための営業活動として，上記ア①ないし⑩の時期に，上記①ないし③については米国を訪れた相手方に対し，本件商標と社会通念上同一と認められる商標の付された指定商品のカタログ（本訴乙６・審判乙１２），同商標の付された年次報告書（本訴乙１・審判乙１）を，ピザ及び飲食物提供に関するフランチャイズの規模，状況及び業務方針の説明のために手渡したことが認められる。ウ　しかし，上記①ないし③は，いずれも米国において手渡されたものであり，上記(1)ウと同様の理由により，日本国内における使用とは認められない。また，上記④ないし⑥についても，これが日本国内において手渡されたことを認めるに足りる証拠はない（商標法５０条２項によれば，これらの事実を被請求人たる被告が証明する責任があると解される。）。
加えて，上記①ないし⑩において頒布されたカタログ（乙６）及び年次報告書（乙１）は，日本おけるフランチャイズ展開のために行われたものであって，被告の会社自体の宣伝，フランチャイズ事業の方法・条件等の説明を行うものであると認められる。そして，被告は，日本国内において指定商品である「ピザ」を生産・販売したことはなく，日本の需要者は被告のピザの提供を受けることができないのであるから，上記カタログ及び年次報告書が商標法２条３項８号の「取引書類」に該当するとしても，その頒布は，指定商品である「ピザ」に関するものであるとは認めることができない。
(3)ウェブページによる広告
ア　被告は，平成８年１２月２０日から現在に至るまで，ウェブページによって指定商品であるピザ及びピザの提供に関する広告を行っている（乙８，９）と主張する。


イ　確かに，証拠（乙８，９，２４）によれば，被告は，インターネットのウェブページ（本訴乙８・審判乙３，本訴乙９・審判乙４）において，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を表示してピザに関する広告を行い，フランチャイジーの募集を行っていること，上記ウェブページには日本からもアクセスが可能であること，上記ウェブページは，日本の検索エンジン「MSNサーチ」，「アップル・エキサイト」等において「papajohns」，「papajohn's」の語で検索した場合に直ちに検索できる（本訴乙２４・審判乙５，６）ことが認められる。ウ　しかし，上記ウェブページは，米国サーバーに設けられたものである上，その内容もすべて英語で表示されたものであって，日本の需要者を対象としたものとは認められない。上記ウェブページは日本からもアクセス可能であり，日本の検索エンジンによっても検索可能であるが，このことは，インターネットのウェブページである以上当然のことであり，同事実によっては上記ウェブページによる広告を日本国内による使用に該当するものということはできない。被告は，電磁的方法による広告に関する商標法改正は，商標の「使用」にこれが含まれることを明確にするためのものであり，同改正法施行前の広告行為にも当然に適用されると主張する。確かに，ウェブページによる広告は，平成１４年法律第２４号により改正された商標法２条３項８号のいう，「広告」を「内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に該当するものということができる。しかし，同行為を日本国内による使用に該当するものということができないことは上記のとおりであるから，被告の上記主張は理由がない。
(4)雑誌による広告
ア　被告は，ニューズ・ウィーク等の世界的に著名な雑誌に本件商標を付して商業広告を出しており，これらが日本において頒布されていることは明白であるから，これは，商品若しくは役務に関する広告に該当し，商標法２条３項８号の「使用」に該当すると主張する。
イ　証拠（乙１０～１７）によれば，被告は，ニューズ・ウィーク２００３年３月３日号（本訴乙１０・審判乙２５），同３月１０日号（本訴乙１１・審判乙２６），同３月２７日号（本訴乙１２・審判乙２７）及び同３月２４日号（本訴乙１３・審判乙２８），インターナショナル・フランチャイジング２０００年夏号（本訴乙１４・審判乙２９），コマーシャル・ニュース・ユー・エス・エー２０００年１０月号（本訴乙１５・審判乙３０）及び同２００２年３月号（本訴乙１６・審判乙３１）並びにリテイル・アジア２００３年９月号（本訴乙１７・審判乙３２）に，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を表示してピザに関する広告を行い，フランチャイジーの募集を行っていることが認められる。ウ　しかし，上記雑誌は，日本国内において頒布されたとしても，日本国内で発行されたものとは認められない上，その内容もすべて英語で表示されたものであって，日本の需要者を対象としたものとは認められない。加えて，上記雑誌の広告は，フランチャイズ展開のために行われたものであって，被告会社自体の宣伝，フランチャイズ事業の広告であると認められる。そして，被告は，日本国内において指定商品であるピザを生産・販売したことはなく，日本の需要者は被告のピザの提供を受けることができないのであるから，上記雑誌の広告は，指定商品であるピザに関し日本国内においてなされた広告であるとは認めることはできない。
したがって，上記雑誌による広告は，商標法２条３項８号の「使用」に該当するということはできない。
(5)以上に検討したところによれば，本件商標は，指定商品「ピザ」について審判請求の登録前３年以内に日本国内において被告によって使用されたと認めることはできない。
３　「正当な理由」の有無（抗弁(2)）
(1)審決は，「被請求人は，本件審判請求の登録前３年以内の期間内に，日本での業務拡大のために日本のフランチャイズ候補者に対し営業活動を行っており，日本でのピザ店舗展開に興味を持っていた伊藤忠社員に本件商標と社会通念上同一といえる商標が付された被請求人の会社概要，フランチャイジー用パンフレット等を手渡し，さらに同社員が被請求人会社及びそのレストランを訪問しピザの提供を受けたほか，被請求人の日本でのマスター・フランチャイジーとなることに興味を有していたプラザクリエイト，アクアネット，ジャストプランニング，ストロベリーコーンズ，西洋フードシステム等の日本企業と日本でのフランチャイズ展開に係る交渉を継続していたことが認められる・・・。また，直接日本を対象としたものではないとしても，被請求人は，自己が開設するインターネットのウェブページや「Newsweek」等の雑誌にフランチャイジー募集の広告を行っていたこと・・・，日本からも被請求人の日本での事業計画について問い合わせがあったこと・・・が認められる。そして，フランチャイズ産業の他国進出においては，マスター・フランチャイジーを捜すのが通例であるところ，資格・資力のあるマスター・フランチャイジーを捜し契約を締結することは困難を伴い一定の時間を要することが認められる」（審決１９頁第４段落）との認定事実を基に，「以上を総合勘案すると，被請求人は，本件審判請求の登録前３年以内の期間内に，我が国におけるピザに係るフランチャイズ展開について具体的な準備を進めていたことが明らかであり，本件商標について真摯なる使用の意思が認められるものである。かかる場合は，商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図るという商標法の目的に照らし，被請求人が本件商標を我が国において使用していないことについて正当な理由があるものとすべきである」（同最終段落）と判断したものである。(2)しかし，商標法５０条２項ただし書の「正当な理由」があるというには，商標権者において登録商標を使用できなかったことが真にやむを得ないと認められる特別の事情が具体的に主張立証される必要があると解するを相当とするところ，上記(1)の審決の認定事実によっては商標権者の責めに帰することのできない特別の事情があったと認めることはできず，また，他に上記特別の事情が存したことを認めるに足りる証拠もない。
(3)この点につき，被告は，本件のように商標権者が外国人であり，かつ，世界第３位もの規模を誇る大規模フランチャイズチェーンである場合（乙１，乙２）は，商標権者が日本人である場合，又は商標権者がフランチャイズ形式を前提としない企業である場合よりも，商標の使用に多大な困難の伴うことは明白であり，そのような場合には個別事情に応じた弾力的な基準が設けられるべきである，そして，被告は，少なくとも平成１２年５月以降は，日本におけるマスター・フランチャイジーの発掘活動を熱心に行っており，それにもかかわらず，日本におけるマスター・フランチャイジーの発掘・契約に至らなかったのは，当時，既に米国をベースとする大規模ピザチェーン（「PizzaHut」及び「Domino'sPizza」）が既に日本市場に参入していたこと，被告のマスター・フランチャイジーとしてふさわしい経験・資力を有している日本企業の絶対数が少なかったこと等，被告の責めに帰すことのできない事情が存在した，などと主張する。


しかしながら，我が国の商標法は，商標権者による商標の現実的使用を重視している（３条１項柱書，５０条）ことからすると，同法５０条２項にいう「正当な理由」とは，前述したように，商標権者において登録商標を使用できなかったことが真にやむを得ないと認められる特別の事情がある場合に限られると解すべきところ，被告の上記主張は，企業たる被告の内部事情にすぎず（被告がその経営判断により本件商標を日本国内において使用することは十分に可能であった），これをもって前記特別の事情と認めることはできない。したがって，商標権者である被告が上記のように外国企業であっても，本件商標の指定商品である「ピザ」について本件商標を使用することができないことにつき「正当な理由」があったと認めることはできない。
(4)以上検討したところによれば，被告が本件商標を日本において使用していないことについて商標法５０条２項ただし書の「正当な理由」があるということはできない。
４　権利濫用の有無（抗弁(3)）
(1)被告は，原告による本件取消審判請求は，被告を害することを目的としてなされたものであり，権利濫用に該当すると主張し，その理由として，①原告は，本件取消審判請求と同日（平成１５年５月８日）付けで前記内容の乙２３商標について商標登録出願を行っているが，乙２３商標と本件商標は，両立しない関係にあり，仮に原告の本件取消審判請求が認められ，かつ，上記出願が認められれば，被告は本件商標と同一の商標を指定商品「ピザ」ないし「飲食物の提供」で登録することはできなくなるところ，原告は，自らの登録商標の保全，自らの業務の維持，保全につき何ら積極的な利益をもたらさない本件取消審判請求を行っていること，②他方，原告による本件取消審判請求及び上記新たな商標登録出願が認められれば，被告は多大な打撃を被ることは確実であること，③原告がこれらのことを認識して本件取消審判請求・商標登録出願を同一日に行っていることからすれば，原告に，被告の日本市場参入を不当に阻止しようとする目的があること，④したがって，原告による本件取消審判請求の申立ては，被告が有する本件商標に化体された信用にただ乗りするフリーライドを意図したものであるといわざるを得ないこと，等を挙げる。
(2)証拠（甲２０～２３，乙１９～２３）によれば，①原告は，昭和６０年ころから，「PAPAJon's」の商標を使用してチーズケーキを製造・販売するようになり，昭和６１年２月２５日，京都市を本店所在地として，喫茶，欧風料理の飲食業，洋菓子及びサンドイッチ類の製造販売等を業とするカーメル社を設立し，京都市上京区烏丸通上立売東入ル相国寺門前町等の「PAPAJon's」の商標を使用する店舗でケーキ店を営んでいること，②カーメル社は，いずれも「PAPAJon's」の構成を含み，指定商品を第３０類「菓子及びパン」とする登録第４２５１３０６号商標（平成９年６月１６日出願，平成１１年３月１９日登録。乙１９）及び登録第４３２４３３８号商標（平成９年６月１６日出願，平成１１年１０月１５日登録。乙２０），指定商品を第３０類「コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，香辛料，即席菓子のもと」とする登録第４３３３１２４号商標（平成１０年１０月２２日出願，平成１１年１１月１２日登録。乙２１）及び登録第４３６８０３３号商標（平成１０年１０月２２日出願，平成１２年３月１７日登録。乙２２）の各登録商標を有していること，③原告は，本件取消審判請求と同日（平成１５年５月８日）付けで前記乙２３商標について商標登録出願を行ったこと，以上の事実を認めることができる。
(3)上記認定の事実によれば，原告による本件取消審判請求は，原告の乙２３商標についての商標登録出願の障害となる本件商標を排除するために行われたものと推認することができる。しかし，商標登録の出願をする者が，その障害となる先行登録商標を排除するために，その不使用取消審判請求をすること自体は何ら違法ということはできず，また，商標登録出願の際に指定商品又は役務に係る使用を現実に行っていることを必要とするものでもないから，上記事実をもって本件取消審判請求を権利濫用に当たるとすることはできない。そして，被告は日本国内において指定商品であるピザを生産・販売したことがないことは上記のとおりであるところ，本件商標が日本国内において取引者・需用者に広く知られ信用を獲得するに至っていたとは認めるに足りる証拠はないから，原告による本件取消審判請求が被告が有する本件商標に化体された信用にただ乗りするフリーライドを意図したものであると認めることもできない。
したがって，原告の本件取消審判請求を権利濫用ということはできない。
５　結論
以上のとおり，本件商標は，指定商品「ピザ」について審判請求登録前の３年以内に被告によって使用されていたとの事実を認めることはできず，被告が本件商標を日本において使用していないことについて正当な理由があるということもできず，また，原告による本件審判の請求は権利濫用であるということもできない。したがって，原告の本件取消審判請求を不成立とした審決は違法というほかなく，取消しを免れない。
よって，原告の本訴請求は理由があるからこれを認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官    　中野哲弘
裁判官    　岡本　岳
裁判官    　上田卓哉


平成１２年（行ケ）第４４６号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年１２月１６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　凸版印刷株式会社
訴訟代理人弁護士　　　小　　　南　　　明　　　也
同　　　　弁理士　　　秋　　　元　　　輝　　　雄
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　      吉　　　國　　　信　　　雄
同　　　　　　　　　　祖　　　山　　　忠　　　彦
同                    大　　　野　　　克　　　人
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７２７５７号事件について平成１２年１０月１０日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「積層包装材料の製造方法」とする特許第２６８４９１３号（平成３年１２月２８日出願，平成９年８月１５日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，この申立ては，平成１０年異議第７２７５７号事件として特許庁に係属した。原告は，平成１２年４月２８日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲等の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は，上記事件につき審理した結果，同年１０月１０日，「特許第２６８４９１３号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同月２７日，原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前のもの（以下，【請求項１】の発明を「本件発明１」と，【請求項２】の発明を「本件発明２」といい，これらを一括して「本件発明」という。）
【請求項１】基材，酸化ケイ素層及びヒートシール性熱可塑性樹脂層が順次積層された積層包装材料の製造方法において，ヒートシール性熱可塑性樹脂を30μm以下の層厚で溶融押し出しコーティングすることによりヒートシール性熱可塑性樹脂層が形成されることを特徴とする積層包装材料の製造方法。【請求項２】押し出しコーティングの際に，別のヒートシール性熱可塑性樹脂フィルムをラミネートする請求項１記載の積層包装材料の製造方法。(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分に下線を付す。以下，本件訂正に係る本件明細書を「訂正明細書」といい，その【請求項１】の発明を「訂正発明１」，【請求項２】の発明を「訂正発明２」という。）
【請求項１】樹脂フィルム基材，酸化ケイ素層及びヒートシール性熱可塑性樹脂層が順次積層された積層包装材料の製造方法において，前記酸化ケイ素層上にヒートシール性熱可塑性樹脂を270℃以上の押し出し温度で押し出しコーティングすることにより，13～30μｍの層厚のヒートシール性熱可塑性樹脂層が形成されることを特徴とする積層包装材料の製造方法。
【請求項２】は(1)と同じ。
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，訂正発明１は，特開平１－２０２４３６号公報（甲３，以下「刊行物ア」という。）及び特公昭５１－４８５１１号公報（甲４，以下「刊行物イ」という。）に記載された発明並びに本件出願前に周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められ，特許法２９条２項の規定により独立して特許を受けることができないものであるから，本件訂正は，特許法１２０条の４第３項において準用する，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる，改正前の特許法１２６条３項の規定に適合しないものであり，本件訂正は認められないとして，本件発明の要旨を本件訂正前の本件明細書の特許請求の範囲記載のとおりとした上，本件発明１は，刊行物アに記載された発明であり特許法２９条１項３号に該当し，本件発明２は，刊行物ア，特開平３－２４３３４０号公報（甲５，以下「刊行物ウ」という。）及び特開昭６０－２３１６０号公報（甲６，以下「刊行物エ」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，同条２項に該当し，いずれも特許を受けることができないものであって，本件発明の特許は，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものと認められ，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条１項，２項の規定により取り消されるべきものとした。
第３　原告主張の決定取消事由
本件決定は，訂正発明１と刊行物アに記載された発明（以下「刊行物発明」という。）の一致点の認定を誤り（取消事由１），また，訂正発明２の要旨認定を誤った（取消事由２）ものであるから，取り消されるべきである。１　取消事由１（訂正発明１に係る一致点の認定の誤り）
(1)　訂正発明１


訂正発明１の要旨は，上記第２の２(2)のとおりである。訂正発明１においては，押し出し温度である270℃以上に臨界的意義はなく，積層包装材料の酸化ケイ素層上に270℃以上の押し出し温度でヒートシール性熱可塑性樹脂を押し出しコーティングする際に，その押し出し厚さを13～30μｍにコントロールすることにより，課題を解決し得るものである。
(2)　刊行物発明
ア　刊行物アには，レトルト食品用包装材料しか記載されていない。イ　刊行物アには，刊行物発明の包装材料は，用途に応じてそのまま用いてもよいし，透明薄膜層上にヒートシール層，保護層などを設けてもよいこと，また，ヒートシール層は，袋，チューブ，スタンディングバッグなどの用途の場合には必要であるが，カップ，フタ材，トレイなどの用途の場合には必ずしも必要ではないことが記載されている。
これは，レトルト食品用包装材料を用いて袋，チューブ，スタンディングバッグなどを製造する場合には，必ず，当該材料のシールする部分にヒートシール層を設けなければならないが，一方で，カップ，トレイなどのフタ材においては，ヒートシール層を設けなくとも，接着剤などによってカップ，トレイなどにシールし得ることを意味する。
そして，レトルト食品用包装材料においては，内部にカレー，スパゲティー用ミートソース，食肉調理品などの調理品，半調理品などの重みがあるものを封入し包装するため，ヒートシール強度が弱いと，内容物の重みに耐えられず，シール部分がはく離して内容物がはみ出してしまうので，ヒートシール強度を確保するために，ヒートシール層厚を50μｍ以上にしなければならないというのが当業者の技術常識である。
これに対して，レトルト食品以外の包装材料において，特に，内容物が軽い，例えば，即席メンの場合には，ヒートシール強度がそれ程要求されないので，層厚が20～30μｍで足りる場合もあり得るが，内容物が重い場合は，それに応じてシール強度を高めるために，層厚を40，50μｍと厚くする必要がある。
ウ　ヒートシール層厚20～100μｍについて
刊行物アには，ヒートシール層について，通常，ドライラミネート法又は押し出し法によって設けられ，厚さとしては20～100μｍの範囲であればよく，好ましくは40～80μｍであると記載されている。
しかし，上記イの技術常識を踏まえて刊行物発明を正しく理解するならば，刊行物アには，ヒートシール層の厚さが40～80μｍのものについてしか記載されていないとみるべきであり，実際，実施例１においては，厚さ40μｍの無延伸ポリプロピレンフィルムをヒートシール層として用いる場合についてしか記載されていない。
以上のことから，刊行物アには，一応，ヒートシール層厚20～100μｍとの記載があるものの，当業者の上記技術常識を勘案すれば，40μｍ未満，特に，訂正発明１における層厚30μｍ以下の場合の技術的課題を解決した発明が開示されているとは理解し得ない。
エ　ドライラミネート法と押し出し法について
刊行物アには，ヒートシール層が，通常ドライラミネート法又は押し出し法によって設けられると記載されている。実際，ヒートシール層を酸化ケイ素透明薄膜層に設ける方法として，これらの方法がある。
ドライラミネート法と押し出し法とは，その工法が異なり，フィルムに対する物理的影響が全く異なる。すなわち，押し出し法では，溶融した高温状態のヒートシール層をフィルムに重ねるので，その熱のために，フィルム中の酸化ケイ素透明薄膜層又はプラスチック基材が伸縮し，酸化ケイ素層のき裂が生ずるおそれがあるのに対し，ドライラミネート法では，接着剤を塗布し，乾燥させた上でヒートシール層が圧着されるから，酸化ケイ素層に対する熱の影響を考える必要がない。
刊行物アに，ヒートシール層は通常ドライラミネート法又は押し出し法によって設けられ，厚さとしては20～100μｍの範囲であればよく，好ましくは40～80μｍであると記載されていても，実施例１においては，40μｍの無延伸ポリプロピレンフィルムについて，ポリエステル系接着剤を３μｍの厚さで塗布し，80℃で
２０秒間乾燥後，２kg/cm
２の加圧下で100℃×１秒間の条件でドライラミネートして袋用フィルムを作製したとしか記載されていない。すなわち，刊行物アには，一応，ドライラミネート法及び押し出し法，ヒートシール層厚20～100μｍについての記載があるものの，当業者の上記技術常識を考慮するならば，層厚40μｍ未満，特に，訂正発明１における層厚30μｍ以下の押し出し法を用いた場合の技術的課題について，これを解決した発明が開示されているとはいえない。オ　レトルト食品用包装材料を製造する際，高温で層厚50μｍのヒートシール性熱可塑性樹脂層を形成した場合，その熱のために酸化ケイ素層自体の伸縮やべースフィルムの伸縮のためにき裂を生じ，その結果，酸素バリヤー性と水蒸気バリヤー性が低下するという問題が生ずる。ところが，刊行物アにおいては，むしろ，40～80μｍが好ましいとされており，上記課題が全く認識されていないことから，本件発明の技術的思想は開示されていない。
カ　したがって，プラスチック基材と，このプラスチック基材の片面に設けられたケイ素酸化物の透明薄膜層と，この透明薄膜層上に更に設けられたヒートシール層から成る積層包装材料の製造方法であって，層厚20～100μｍの範囲のヒートシール層を，ドライラミネート法又は押し出し法によって形成することから成る積層包装材料の製造方法が刊行物アに記載されているとする本件決定の認定は誤りである。
(3)　一致点認定の誤り
以上のとおりであるから，訂正発明１と刊行物発明とが「『樹脂フィルム基材，酸化ケイ素層及びヒートシール性熱可塑性樹脂層が順次積層された積層包装材料の製造方法において，前記酸化ケイ素層上にヒートシール性熱可塑性樹脂を押し出しコーティングすることにより，20～30μｍの層厚のヒートシール性熱可塑性樹脂層を形成することからなる積層包装材料の製造方法』である点において一致」（決定謄本６頁＜訂正明細書の請求項１に係る発明について＞第２段落）するとの本件決定の認定は誤りである。
２　取消事由２（訂正発明２の要旨認定の誤り）
(1)　訂正発明２の要旨


ア　訂正発明２においては，訂正発明１の積層包装材料の製造方法が前提となっており，上記のとおり，訂正発明１においては，ヒートシール性熱可塑性樹脂層の層厚が13～30μｍでなければならないが，一方で，ヒートシール性熱可塑性樹脂層を30μｍよりも厚く形成せざるを得ない場合がある。イ　本件明細書には，以下の二つの場合が開示されている。第１に，いったん，訂正発明１の方法で積層包装材料を製造した上，更に別のヒートシール性熱可塑性樹脂層を押し出し法により形成する場合，第２に，押し出しコーティングの際に，足りない厚さ分の樹脂フィルムを用意し，それと酸化ケイ素層との間に層厚13～30μｍのヒートシール性熱可塑性樹脂を押し出すことにより形成する場合である。そして，訂正発明２は，上記第２の場合である。
(2)　本件決定の認定の誤り
ア　刊行物発明は，上記のとおり，酸化ケイ素層上に形成されたヒートシール性熱可塑性樹脂層の層厚が40～80μｍであることを前提とした発明であり，また，刊行物ウには，いったん押し出し法により積層包装材料を製造した上，更に別のヒートシール性熱可塑性樹脂層を押し出し法により形成することが開示されているにすぎず，刊行物エは，いったん押し出し法により積層包装材料を製造し，更にこのヒートシール性熱可塑性樹脂層の上にヒートシール性熱可塑性樹脂から成るフィルムをラミネートすることが開示されているにすぎないから，これらはいずれも訂正発明２と異なる。
イ　本件決定は，訂正発明２について，刊行物ア～エに記載された発明及び周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと認定したのであるから，訂正発明２を，単に，押し出しコーティングの際に別のヒートシール性熱可塑性樹脂フィルムをラミネートする構成と認定して，その要旨認定を誤ったことは明らかである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（訂正発明１に係る一致点の認定の誤り）について
(1)　訂正発明１
本件決定は，訂正発明１を，訂正明細書の特許請求の範囲【請求項１】のとおり認定した。発明の要旨認定は，特段の事情がない限り，明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてすべきであり，このことは判例（最高裁平成３年３月８日判決・民集４５巻３号１２３頁）の示すところである。原告の主張する，樹脂フィルム基材，酸化ケイ素層及びヒートシール性熱可塑性樹脂層が順次積層された積層包装材料の製造方法において，上記酸化ケイ素層上にヒートシール性熱可塑性樹脂を270℃以上の押し出し温度で押し出しコーティングすること，層厚13～30μｍのヒートシール性熱可塑性樹脂層を形成することは，いずれも，訂正明細書の特許請求の範囲【請求項１】に記載された事項であるから，訂正発明１を構成するものである。したがって，本件決定の訂正発明１の認定に誤りはない。
(2)　刊行物発明
ア　刊行物アには，プラスチック基材と，当該プラスチック基材の片面に設けられた，ケイ素原子と酸素原子との比が１：0.3～２であるケイ素酸化物の透明薄膜層とから成るバリヤー性を有する透明なレトルト食品用包装材料，透明薄膜層上に更にヒートシール層が設けられている上記レトルト食品用包装材料が記載されている。また，刊行物アでは，ヒートシール層に特に制限はなく，通常無延伸ポリプロピレン，ポリエチレン，エチレン－酢酸ビニル系共重合体，エチレン－アクリル酸系共重合体などのエチレン系のアイオノマーなどが挙げられ，ヒートシール層は通常ドライラミネート法又は押し出し法によって設けられ，層厚20～100μｍであればよく，好ましくは40～80μｍであると記載されている。そして，本件決定は，刊行物アに記載されたレトルト食品用包装材料は，プラスチック基材，ケイ素酸化物の透明薄膜層及びヒートシール層から成る積層材料であり，かつ，レトルト食品を包装する積層包装材料であり，ヒートシール層の厚さは20～100μｍであればよいとの記載，ヒートシール層は通常ドライラミネート法又は押し出し法によって設けられるとの記載から，層厚20～100μｍのヒートシール層をドライラミネート法又は押し出し法によって形成することが記載されているとした。そして，本件決定は，刊行物アには，プラスチック基材と，このプラスチック基材の片面に設けられたケイ素酸化物の透明薄膜層と，この透明薄膜層上に更に設けられたヒートシール層から成る積層包装材料の製造方法であって，層厚20～100μｍのヒートシール層をドライラミネート法又は押し出し法によって形成することから成る積層包装材料の製造方法が記載されていると認定したものであり，刊行物アの上記記載に照らし，その認定に誤りはない。イ　原告は，本件決定の上記認定に対し，(ア)　積層包装材料については，レトルト食品用包装材料しか開示されていない，(イ)　ヒートシール層の層厚20～100μｍとの記載が，積層包装材料の製造方法としての発明として記載されていない，(ウ)　ドライラミネート法又は押し出し法によって形成するとの記載は，積層材料の製造方法の発明として記載されておらず，刊行物アの実施例１にはドライラミネート法しか記載されていないと主張するが，以下のとおり失当である。(ア)　刊行物アに記載されたレトルト食品用包装材料は，積層材料であり，しかも，レトルト食品を包装するものであるから，刊行物アには，積層包装材料としてのレトルト食品用包装材料が記載されている。レトルト食品用包装材料しか記載されていないことから積層包装材料が記載されていないという原告の主張は，誤りである。
(イ)　ヒートシール層の層厚20～100μｍの範囲は，刊行物アに記載されたとおりのものである。原告は，レトルト食品の包装材料において，ヒートシール層厚を50μｍ以上にすることが技術常識であること，刊行物アにも，好ましくは40～80μｍであると記載され，実施例１に40μｍの無延伸ポリプロピレンしか記載されていないことを主張するが，ヒートシール層の層厚20～100μｍの範囲が刊行物アに記載されている以上，この点に係る本件決定の認定は正当である。(ウ)　ヒートシール層をドライラミネート法又は押し出し法によって形成することについても，本件決定は，刊行物ア記載のとおりに認定したものである。原告は，ドライラミネート法と押し出し法とが全く異なる方法であること，実施例にドライラミネート法についてしか記載がないことを主張するが，押し出し法によって形成することが記載されている以上，この点に係る本件決定の認定は正当である。
(3)　一致点の認定
ア　上記のとおり，本件決定における訂正発明１の認定及び刊行物発明の認定に誤りはなく，それらの認定に基づいてされた，本件決定の訂正発明１と刊行物発明との一致点の認定に，原告主張の誤りはない。


イ　原告は，訂正発明１と刊行物発明とが「『樹脂フィルム基材，酸化ケイ素層及びヒートシール性熱可塑性樹脂層が順次積層された積層包装材料の製造方法において，前記酸化ケイ素層上にヒートシール性熱可塑性樹脂を押し出しコーティングすることにより，20～30μｍの層厚のヒートシール性熱可塑性樹脂層を形成することからなる積層包装材料の製造方法』である点で一致」（決定謄本６頁＜訂正明細書の請求項１に係る発明について＞第２段落）するとの本件決定の認定は誤りであると主張する（第３の１(3)）ので，これについて反論する。(ア)　訂正発明１において，ヒートシール性熱可塑性樹脂層を層厚13～30μｍとすることは，訂正発明１の認定から明らかである。刊行物アに記載されたヒートシール層は，熱可塑性樹脂から成るのが普通であるから，ヒートシール性熱可塑性樹脂層が記載されているということができ，その層厚が20～100μｍの範囲であることも上記認定のとおりであり，そのうち20～30μｍの範囲は，訂正発明１における13～30μｍと重なっている。そこで，訂正発明１のヒートシール性熱可塑性樹脂層を13～30μｍの層厚とすることは，20～30μｍの層厚の範囲で刊行物発明と一致する。
(イ)　刊行物アには，ヒートシール層をドライラミネート法又は押し出し法によって形成することが記載されており，上記押し出し法が訂正発明１における押し出しコーティングに相当することは当業者にとって自明の事項であるから，上記(ア)の熱可塑性樹脂及びその層厚によれば，訂正発明１と刊行物発明とは，ヒートシール性熱可塑性樹脂を押し出しコーティングすることにより層厚20～30μｍのヒートシール性熱可塑性樹脂層を形成する点で一致している。(ウ)　20～30μｍの層厚について，訂正発明１と刊行物発明とが一致していることは，上記(ア)のとおりである。
(エ)　刊行物アに記載されたレトルト食品用包装材料が積層包装材料であることは，上記(2)のとおりである。
２　取消事由２（訂正発明２の要旨認定の誤り）について(1)　本件決定の訂正発明２の要旨認定も，訂正明細書の特許請求の範囲【請求項２】のとおりとしたものであって，誤りはない。
(2)　訂正発明２の押し出しコーティングの際に別のヒートシール性熱可塑性樹脂フィルムをラミネートすることが，押し出しコーティングを２度行う場合を排除する特別の理由はなく，また，訂正発明２の構成を，１度の押し出しコーティングによって層厚30μｍ以上のヒートシール性熱可塑性樹脂フィルム層を積層した積層包装材料の製造が可能なものと認める理由もない。
そして，刊行物ウに開示された別のヒートシール性熱可塑性樹脂層は，押し出し法によって基体シートの蒸着面上のヒートシール性熱可塑性樹脂層上にフィルム状にラミネートされるのであり，刊行物エに開示されたポリプロピンレフィルムは，基体シートの蒸着面上に押し出し積層された溶融プラスチックに圧着してラミネートされるのであるから，少なくとも，プラスチックが溶融した状態でラミネートされるものということができ，いずれも，押し出しコーティングの際に別のヒートシール性熱可塑性樹脂フィルムをラミネートするものということができる。また，刊行物エにおける，ダイから押し出されプラスチックの層上にポリプロピレンフィルムを圧着してラミネートするという開示事項から，押し出されたプラスチックの接着性によりフィルムをラミネートしていることは明らかであり，冷却により当該接着性が消失しないように押し出しとラミネートの時間差を小さくすることは，当業者が当然配慮すべき事項であるから，刊行物エに記載されたポリプロピレンフィルムの圧着を行うのも，ダイからの押し出しコーティングの際ということができるから，訂正発明２を原告の主張するように限定して把握しても，本件決定の認定に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正発明１に係る一致点の認定の誤り）について(1)　本件決定は，刊行物アには，層厚20～100μｍのヒートシール層をドライラミネート法又は押し出し法によって形成する積層包装材料の製造方法が記載されていると認定し（決定謄本６頁＜訂正明細書の請求項１に係る発明について＞第１段落），刊行物ア（甲３）には，「ヒートシール層は通常ドライラミネート法あるいは押出し法によって設られる。厚さとしては20～100μｍの範囲であればよく，好ましくは40～80μｍである」（３頁左上欄第３段落）との記載がある。原告は，本件決定の上記認定について，レトルト食品用包装材料においては，ヒートシール強度を確保するために，ヒートシール層厚を50μｍ以上にしなければならないという当業者の技術常識を無視するものであり，誤りであると主張する。(2)　そこで，原告の上記主張について判断する。


ア　「レトルト食品のすべて」（昭和５２年日本衛生技術研究会発行，甲８）には，「内面の食品に接する側に使われるフイルムはヒートシール性を有するポリエチレンが使われる。レトルト温度が120℃の場合，ポリエチレンはそれ以上の耐熱性を有する必要があり，通常高密度ポリエチレンが使用されている。要求される性質としては，(1)　容易なシール性と高いシール強度　(2)　耐油性のあること(3)　匂い，異臭のないこと　(4)　耐衝撃性に優れていること　(5)　袋の引き裂きが容易であること　(6)　抽出性の少ないこと　これらの要求条件を満たすため通常厚み50－70ミクロンが使用されポリエチレンも強度補強のためブレンドして使用する」（９１～９２頁「５－４－４．ポリエチレン」）と記載されている。イ　「食品包装用語辞典」（１９９３年［平成５年］株式会社サイエンスフォーラム発行，甲１０）には，「現在レトルト食品包装の主流であるパウチには，次の品質的要求がある。(1)　耐熱性（高温下の加圧加熱殺菌でパウチの変形，変色などの劣化がないこと），(2)　バリヤー性（酸素，水分，紫外線，可視光などで食品の劣化がないこと），(3)　密封性（完全にシールができ，レトルト殺菌後も2.3kgf/15mm幅の密封強度があること），(4)　作業性，(5)　衛生性（食品衛生法にもとづく素材であること）」（６１６頁左欄第２段落）と記載されている。ウ　「包材構成１００問１００答」（１９９４年［平成６年］株式会社東洋紡パッケージング・プラン・サービス発行，甲１１）には，「食品衛生法では，レトルトパウチは次の全ての条件を満たすものでないと，いけないとしている。(ａ)遮光性を有し，かつ，気体透過性のないこと（非油性食品の場合はこのかぎりでない）(ｂ)耐熱性（破損，変形，着色，変色などを生じないこと）(ｃ)耐圧縮強度（漏れのないこと，表参照）(ｄ)熱封緘強度（2.3kgf/15mm以上であること）(ｅ)落下衝撃強度（漏れのないこと，表参照）」（７５頁「３．レトルトパウチの規格」），「ドライラミ，押出ラミ共にＰＥの厚みが厚くなるとシール強度が高くなり，ドライラミでは４kgf/15mm，押出ラミでは２kgf/15mmのシール強度が得られている。このドライラミと押出ラミのシール強度の差は，表基材（ＯＰ25μ）との接着力の差によるものである。ドライラミは接着力は高いが，押出ラミはそれほど高くない。どれくらいのシール強度が要求されるかでＰＥの厚みを決めれば良い」（８３頁「１．シーラントの厚みとシール強度」）と記載されている。また，同証の「４．構成例」の表（７６頁）には，「レトＣＰ（60～80）」「レトＣＰ（60～70）」「レトＣＰ（50）」と記載され，「１．シーラントの厚みとシール強度」の左グラフ（８３頁）には，押出ラミのＰＥ厚みが20～40μｍではシール強度が２kgf/15mm未満であり，60μｍで２kgf/15mm以上となること，ドライラミのＰＥ厚みが30μｍではシール強度が２kgf/15mm付近であるが，40～60μｍでは2.3kgf/15mmを超えていることが示されている。さらに，「４．シーラントの用途別厚み」の表（８４頁）の備考欄には，「内容物が軽い即席めんでは，シーラントの厚みは20～30である」，「コンニャクは内容物が150～300ｇなので，シーラントが25～50μと厚くなっている」，「内容物が500～1,000ｇの袋のシーラントは，38～50μと厚い」，「重量物になるとＬＬＤＰＥでも，50～60μとなる」と記載されている。
エ　「最新機能包装実用事典」（１９９４年［平成６年］株式会社フジ・テクノシステム発行，甲１２）には，レトルトパウチ食品用容器に関して，「法律的には，完全にシールができ，レトルト殺菌後も2.3kgf/15mm幅の密封強度を確保する必要がある」（２１１頁左欄第１段落）と記載されている。オ　「レトルト食品の基礎と応用」（１９９５年［平成７年］株式会社幸書房発行，甲１３）には，「表7.8に代表的なレトルトパウチの構成と物性表を示した。この表からも分かるように，適正使用温度120℃までのパウチは，内層のシーラントに特殊高密度ポリエチレンを使用しているが，135℃の温度で加熱可能なパウチには，シーラントとして特殊ポリプロピレンフィルムを使用している」（１６８頁第２，第３段落）と記載され，１６７頁の「表7.8　各種透明レトルトパウチ（通常タイプ）の構成と物性表」には，「フィルム構成」として，「ポリエステル（12μｍ）／特殊ポリエチレン（70μｍ）」，「ナイロン（15μｍ）／特殊ポリエチレン（70μｍ）」，「ポリエステル（12μｍ）／特殊ポリプロピレン（70μｍ）」，「ポリエステル（12μｍ）／ナイロン（20μｍ）／特殊ポリプロピレン（70μｍ）」，「ナイロン（15μｍ）／特殊ポリプロピレン（70μｍ）」と記載され，「シール強度」はすべて4.5kgf/15mmと記載されている。(3)　以上の記載によれば，レトルト食品包装材料は，食品衛生法上，ヒートシール強度を2.3kgf/15mm以上有する必要があり，ヒートシール層の厚さが同じであれば，ドライラミネート法が押し出し法よりもヒートシール層のヒートシール強度が高く，ドライラミネート法では40μｍの層厚で必要なヒートシール強度を確保し得るが，押し出し法では60μｍ程度の層厚がなければ必要なヒートシール強度を確保し得ないことが当業者の技術常識であり，また，レトルト食品包装材料におけるヒートシール層としては，厚さが50～70μｍのものが一般的に使用されてきたものと認められる。
(4)　そして，刊行物発明は，レトルト食品用包装材料に関する発明であるから，上記技術常識に基づいて刊行物アの記載内容を検討する。ア　刊行物ア（甲３）には，「ヒートシール層は通常ドライラミネート法あるいは押出し法によって設けられる。厚さとしては20～100μｍの範囲であればよく，好ましくは40～80μｍである」（３頁左上欄第３段落）として，第１に，ヒートシール層はドライラミネート法又は押し出し法によって設けられること，第２に，ヒートシール層の厚さは20～100μｍの範囲であればよく，好ましくは40～80μｍであること，という二つの事項が記載されている。


主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
原判決を取り消す。
被控訴人の請求を棄却する。
訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，被控訴人が，控訴人に対し，控訴人が被控訴人の妻亡甲の平成７年２月２８日付けで行った労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）による遺族補償年金及び葬祭料を被控訴人に支給しない旨の処分の取消しを求めるものである。
１　争いのない事実及び各項掲記の証拠から容易に認められる事実(1)　被控訴人は，肩書住所地で農業を営む者で，甲は，被控訴人の農業を手伝う傍ら，昭和５５年から平成４年までほぼ毎年５，６月から１０，１１月まで富良野農業協同組合（以下「農協」という。）の季節雇用作業員として農協組合員の畑に派遣され，農作業に従事していた（甲１，２，１９，乙１，２，４０）。(2)　甲は，平成４年５月２３日，富良野市字ａの乙方の畑（以下「本件畑」という。）に山部組の同僚６名とともに派遣され，午前７時２０分ころから，本件畑で同僚らとともに玉葱の苗の移植作業（以下「本件農作業」という。）に従事していたところ，午前８時５０分ころ，雨に見舞われた。甲は，乙及び他の同僚とともに作業場所から直線で約１００メートル離れた納屋に避難する途中，心臓の疾患を発症して本件畑内で倒れ，救急車が臨場した午前９時１３分には既に瞳孔散大，心肺停止，顔面・口唇チアノーゼを呈し，心肺蘇生法を施され，救急車で病院に搬送されたが，同日午前９時５０分，急性心不全により死亡した（以下「本件事故」という。）。（甲２，４，乙４，６，１１，７５，７９）
(3)　被控訴人は，平成６年４月１２日，控訴人に対し，甲が業務上の事由によって死亡したとして，労災保険法に基づく遺族補償年金及び葬祭料の支給を求めたが，控訴人は，平成７年２月２８日，被控訴人に対する遺族補償年金及び葬祭料を支給しない旨決定し（以下「本件不支給処分」という。），北海道労働者災害補償保険審査官は，同年１１月２日，被控訴人による審査請求を棄却し，労働保険審査会は，平成１０年１１月２０日，被控訴人による再審査請求を棄却した（乙１５，１９，３８）。
２　争点
甲の本件事故における急性心不全による死亡が，労災保険法７条１項１号，労働基準法７９条，８０条に定める業務上の死亡に該当するか否か
（被控訴人の主張）
以下の事実によれば，甲は，農作業に従事している最中に，恐怖を感じる突発的な異常事態に遭遇し，走りづらい畑の中を約９０メートルにわたって全力で走ったために，高血圧による心臓の基礎疾患の自然経過を超えて急性心不全を発症して死亡したと認められる。したがって，本件事故における甲の死亡は，労災保険法７条１項１号，労働基準法７９条，８０条に定める業務上の死亡に該当する。
(1)　甲の健康状態
甲は，被控訴人と結婚して以来，農業に従事し，本件事故までの約３５年間病気で休むことなく稼働していた。なお，甲は，高血圧のため，昭和６１年３月から降圧剤の投薬を受けていたものの，動悸・息切れ・胸痛などの心疾患を示す自覚症状はなく，本件事故直前までの身体の状況に変わった点は見当たらなかった。また，甲には，心疾患の既往歴はなく，喫煙はせず，飲酒の習慣もなかった。
(2)　本件事故時の気象状況
本件事故当日の午前７時２０分ころにおける本件畑及び周辺の天候は，曇りであったが，本件事故の直前ころ，本件畑及び周囲の天候が急変し，にわかに激しい雨が降り始め，その雨足の強さは，甲及び本件農作業に従事していた者らがそれまでに経験したことのない激しいもので，本件農作業を継続することはできなかった。また，近くではないものの，雷の音も聞こえていた。
(3)　本件事故の前年における落雷事故
本件畑を含むａ地区は，いわゆる雷の通り道に当たり，本件事故の前年である平成３年６月，東ａの畑で農作業中の女性作業員２名が落雷のため死傷するという事故が発生していた。
(4)　本件事故時の甲の心理状態及び避難行動
甲は，雷を伴う突然の激しい雨に対する恐怖から，一刻も早く安全な場所に避難しなければならないとの切迫した気持ちで，他の作業員とともに一斉に納屋を目掛けて走ったが，苗を踏むことを避けるため，トラクターの轍を辿って避難した。トラクターの轍は，雨で滑り易く，ぬかっており，さらに納屋までは上がりの勾配があった。そのため，地下足袋を履いていた甲は，全力で走ったが，足を取られ，思うように走ることはできなかった。
(5)　甲の急性心不全発症
以上の状況における甲の避難行動は，甲の心臓に過重な負荷を加えたため，甲は，避難の半ばで基礎疾患である高血圧心（左室肥大）の自然経過を超えて急性心不全を発症し，死亡した。
（控訴人の主張）
本件事故は，甲の基礎疾患によるもので，本件農作業及び甲の避難行動によって生じたものではない。
(1)　甲の健康状態
甲は，昭和６１年３月６日，医師の診察を受けて高血圧症と診断され，以来，降圧剤の投与を受けていたが，受診に消極的で，服薬以外の血圧のコントロールは不十分であった。また，上記受診時の心電図からの所見として，心筋の虚血が認められていた。そして，甲には，上記高血圧症のほか肥満・加齢・閉経といった虚血性心疾患を発症させる危険因子があった。そのため，甲の心臓の冠動脈には，本件事故当日までに急性の虚血性心疾患を発症させる基礎疾患が相当に進行していたことが推認される。
(2)　甲の急性心不全の病理的発症過程
甲の急性心不全は，高血圧の持続・肥満・閉経等の危険因子によって冠動脈内腔に形成されたアテローム（粥腫）を包むプラーク（薄い線維性皮膜）が破綻し，急性の心筋梗塞を発症させ，その結果，心室細動を惹起させるに至ったものと認められる。そして，プラークの破綻は，就寝時を含む安静時にも起こりうるものであるから，仮に甲の本件事故の避難行動が甲の心臓に大きな負担又は負荷を与えるものであったとしても，その負担又は負荷がプラークの破綻の原因であるというのは相当ではなく，それは，日常生活中に多数存在し得るプラーク破綻のきっかけの一つにすぎないというべきである。
(3)　本件事故時の気象状況


本件事故時における本件畑の降雨は，さほど激しいものではなく，少なくとも，本件畑で作業していた者の生命・身体の安全に直ちに影響するというものであったとは認められない。また，雷については，遠方における２，３回の雷鳴を聞いたというにすぎず，これまた，緊急の避難を要するものとは認め難い。
(4)　本件事故時の甲の心理状態及び避難行動
本件事故時の甲の避難行動は，単に作業中の雨を避けるという程度のものであって，一刻を争って避難しなければならないものであったとは認められず，したがって，甲が恐怖のために全力で走って避難しようとしたとは認められない。また，甲の避難経路であるトラクターの轍が短時間の降雨でぬかるんでいたとは認め難く，勾配については，３ないし５度程度のもので，ほとんど平坦といいうるものであったから，乾燥時にくらべて特に走りづらかったということもできない。
(5)　甲の急性心不全発症
以上によれば，甲の本件事故における急性心不全は，甲の基礎疾患が，たまたま本件事故時に急性心不全として発症したものである。甲の避難行動は，そのきっかけにすぎない。また，甲の避難行動は，被控訴人が主張するように恐怖に駆られた緊迫したものではなく，心理的にも身体的にも過大な緊張と負荷が加わっていたということはできない。したがって，甲の本件事故における急性心不全は，甲の基礎疾患に基づいて，甲の避難行動中にたまたま発症したにすぎず，これをもって，甲の基礎疾患の自然経過を超えて急性心不全を発症したというのは相当でない。
第３　証拠
証拠関係は，原審及び当審記録中の書証及び証人等目録記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　当裁判所の判断
１　甲の健康状態及び既往歴等について
証拠（甲１，１９，乙１，１２の２，１３，１４，２６，２７，３５，３６，４７，５７，原審における証人丙，証人丁，被控訴人本人）によれば，以下の事実が認められる。
(1)　甲（昭和１２年５月２４日生，本件事故時５４歳，身長約１６０センチメートル，体重７０キログラム弱）は，昭和３４年６月４日，被控訴人と婚姻し，以後，被控訴人の農業を手伝い，昭和５５年からは，自家の農作業のほか，毎年（ただし，平成２年を除く。）５月又は６月から１０月又は１１月まで，農協の季節従業員として他の農家の農作業にも従事していた。
(2)　甲の治療を要した既往歴としては，昭和６１年３月６日初診の高血圧症（初診時の血圧１８０／１１０㎜辛ｇ）のほかに存せず，本件事故当日までに，甲が医師，被控訴人及び山部組の同僚らに対し，特段の身体の不調を訴えたことはなく，また，病気のために仕事を休んだこともなかった。
(3)　甲は，上記初診後，不定期に医師の診察を受け，降圧剤の投与を受け，服薬状況は概ね良好であったが，医師の診察を受けることについては消極的であった。そのため，投薬を受ける際に受診するよう医師から指導されていたものの，平成４年１月から５月までの１０回の投薬のうちで，医師の診察を受けた回数は３回（最終受診日は４月３０日）にとどまっていた。甲の昭和６１年３月から平成４年４月３０日までの血圧測定の結果は概ね１５０から１６０／１００㎜辛ｇを示し続け，平成４年における上記３回の受診時の血圧及び血液検査の結果は，以下のとおりであった。
１月８日　１５０／１００㎜Ｈｇ，ＴＣ１９３，ＴＧ２３５，ＨＤＬ３４３月２５日　１５０／１００㎜Ｈｇ，ＴＣ２００，ＴＧ１０８，ＨＤＬ４３４月３０日　１６０／１００㎜Ｈｇ，血液検査結果は著変なし(4)　甲の上記初診時には，心電図，血液，尿の各検査が実施され，その検査結果の概要は，以下のとおりであった。
心電図　ミネソタコード（＋＋）３－１－０，４－２－０，５－５－０
血液　　ＴＣ１９９，ＴＧ６３
尿　　　蛋白（－），糖（－）
(5)　甲の初診時から診察をしていた医師は，甲の初診時の心電図の結果が心筋虚血の存在を示唆するものであったが，自覚症状が認められなかったため，投薬その他の治療は行わず，その後，平成４年４月３０日の最後の診察まで，甲から冠動脈病変又は心筋梗塞を疑うような自覚症状の申告はなく，心電図検査を再度行うこともなかった。
２甲の本件事故当日の身体状況について
証拠（甲９，１９，乙３，４，５，１４，４０，５７，原審における証人丙，証人丁，被控訴人本人）によれば，以下の事実が認められる。(1)　甲は，平成４年５月については，７，１０から１３，１５，１６，２０，２２，２３の１０日間，農協の作業に出た。
(2)　農協の作業期間中の甲の生活態度は，概ね午前５時に起床し，午前６時３０分ころまでに朝食その他の準備を終え，送迎バスで作業場に赴き，午前７時２０分ころから午後５時ころまで稼働し（午前中１５分間，昼食時１時間，午後１５分間の休憩を含む。），午後５時３０分帰宅，午後７時３０分夕食，午後１０時から午後１０時３０分ころまでに就寝するというもので，本件事故の前日の甲の就寝は午後１０時３０分ころで，本件事故当日の甲の起床時間及び出勤時間は，従前と同様であった。
(3)　本件事故前日までの農協の農作業は，いずれも玉葱の移植を主とするもので，疲労が過度に蓄積するというものではなかった。
(4)　本件事故当日の朝における甲に普段と異なった身体の異変は見られなかった。なお，乙８１（戊からの聴取書）によれば，本件事故当日に甲と一緒に作業をした戊は，本件事故前日に，甲から「ぶどう畑の穴掘りで，くたくただ。」との話しを聞いた旨供述するが，当該供述のみから，甲の本件事故当日の疲労度を推認することはできず，他に本件事故当日の甲の身体状況に異変があったことを認めるに足りる証拠はない。


３　本件事故前の落雷事故及び本件畑付近の気象状況等について証拠（甲９から１１まで，乙７６）によれば，以下の事実が認められる。(1)本件畑を含むａ地区は，雷の通過がよくみられる地域で，本件事故の前年の平成３年６月２８日午前１１時２０分ころ，東ａの畑で作業していた女性２名が落雷で死傷する事故が発生していた。
(2)　そのため，農協は，雷が発生した場合の早期避難の励行と避難方法について，職員及び組合員に対して指導するとともに，季節雇用作業員に対しても雷に対する注意を促していた。
(3)　甲は，山部組の同僚らとの間で，雷の危険性や農作業中の雷が恐ろしいものであることを話し合うことがあった。
(4)　ａ地区においては，同一時刻の地区内の降雨量が地域によって異なることは希ではなかった。
４　本件事故当日の降雨及び甲の避難状況について
証拠（甲９，乙６から１０まで，２３，４４の１から４まで，７６，８０，８１，原審における証人乙，証人丙，証人丁，被控訴人本人）によれば，以下の事実が認められる。
(1)　本件事故当日は，朝から曇っており，甲ほか山部組の作業員は雨具を持参していたが，本件畑（面積約１１０アール）で甲ほか山部組の作業員が作業を始めた午前７時２０分ころは，雨は降っていなかった。
(2)　甲ほか山部組の作業員は，本件畑内で横一列に並んで玉葱の苗を植え付ける作業をし，午前８時５０分ころには，１回目の往路作業を終えて，復路での植え付け作業を始めていた。また，乙は，本件畑の中でトラクターに乗って作業をしていた。
(3)　そのころ，本件畑に雨が降り始め，当初は雨足が弱かった。乙は，間もなく，南側の山の木々に激しい雨が当たる音を聞き，その雨が本件畑に急速に接近してくると察知し，また南のほうから雷鳴が２，３回聞こえたため，甲ほか山部組の作業員全員に作業を中止して避難するよう呼びかけた。
(4)　甲ほか山部組の作業員は，全員作業を中止し，トラクターの轍を辿って，納屋を目指して避難を始めた。
(5)　甲は，駆け足で避難し，途中約５，６０メートル走った地点で，同僚の丙を追い抜いたが，その直後，走るのを止めて歩きはじめ，約４０メートルほど進んでからその場に屈み込んだ。
(6)　丙は，甲に追いつき，屈み込んでいる甲に具合を尋ねた。甲は，丙に対し「苦しい。」と訴えた。
(7)　その後，後方から来た乙は，甲が「心臓が苦しくて歩けなくなった。」と訴えたため，他の作業員と協力して，甲を納屋まで運んだ。(8)　本件事故時の降雨は，雨足が激しく，雨量も大量で，乙をはじめ，山部組の作業員らがそれまで経験したことのないほどに激しいものであった（ただし，前掲乙８１によれば，戊にとっては，本件事故時の程度の降雨は初めて経験するというものではなかったが，降雨自体は，同人の表現によればバケツをひっくり返したようなものであった。）。
(9)　本件畑は３ないし５度の勾配があり，甲らが避難する方向は上り勾配であった。
(10)　甲らが避難する際に辿ったトラクターの轍は，雨で滑りやすくなっていた。以上の状況事実が認められるところ，控訴人は，本件事故当日の本件畑と直線で数キロメートルを隔てただけの地点における気象測候記録によると，午前８時から午前１０時までの総雨量が６ミリメートルにすぎないこと（乙２３，４４の１・４，８０）から，本件事故当時の本件畑の雨量についての，乙，丙らの供述は誇張されたもので信用できない旨指摘する。しかし，当時の雨の状況についての乙，丙及び戊の各供述は，被控訴人の本件請求について，直接の利害関係を有しない者の供述であるのみならず，ａ地区での降雨の分散又は偏在状況についての農協職員己の供述（乙７６）に照らし，十分に信用することができる。また，乙７４，７５によれば，本件畑の土質は粘土系の砂（青粘土）であるが，１，２分程度の降水では水が滞留せず，ぬかるむこともないことが認められる。しかし，大量の降雨時においてもなおそのような状態であるかについては，疑問が残るのみならず，トラクターで踏み固めた部分が降水によって滑りやすくなっていたとの前記認定を左右するものとまでは認められない。さらに，控訴人は，甲の避難行動は，さして心理的に切迫したものではなく，甲の走り方についても，余裕のあるものであった旨主張する。しかし，原審における証人丙の供述によれば，本件事故当日，山部組の作業員は雨を予測して雨具を持参していたことが認められ，それにもかかわらず，全員が一斉に避難行動をとったことや，本件事故の前年に落雷事故が発生して２名の作業員が死傷した前記認定事実に照らすと，畑で作業中に雷鳴とともに激しい雨に見舞われた者の心理として，雷鳴が直近のものでなくても，一刻も早く安全な場所に避難しようとすることは，自然の行動といえるのであり，甲についても，切迫した気持ちで避難しようとしていたと認めるのが相当である。
５甲の本件事故当日の基礎疾患と本件事故における急性心不全に対する医師の所
見等について
証拠（甲３，１６から１８まで，乙１２の１・２，１３，２６，２７，２９，３０，３５，３６，３７，４９，５０，６１から７３まで，９８，当審における証人庚，証人辛）によれば，以下の事実が認められる。
(1)　甲が死亡した時点で診察した医師壬の所見（乙１２の１）甲の直接の死因は急性心不全であるが，原因疾患については，解剖を実施しておらず，不明である（乙１２の１）。
(2)　庚医師の所見（甲３）


甲の心電図の心筋虚血所見は，肥大した筋層への血液循環の不足によって発現し，甲の基礎疾患としては，高血圧への順応現象としての心筋肥大が考えられる。甲にはこれといった既往症が認められず，また，虚血性心疾患に伴う自覚症状も見られず，虚血性心疾患の大因子とされるもの（高血圧，高脂血症，肥満，喫煙等）のうち，高血圧と肥満傾向が認められる程度であることに照らすと，冠状動脈硬化の存在については，否定的であり，仮に冠状動脈硬化があったとしても，軽度のものであって，自然経過として急性心不全を発症するまでには至らない程度のものであったと考えるべきである。甲の急性心不全は，心室細動による可能性が高い。そして，甲が心室細動を発症したのは，突然の雷を伴う豪雨による驚愕反応に近い極度の精神的緊張・同僚との一斉避難に伴う強迫的心理ストレスと興奮・全力疾走といった強度の精神的・身体的負荷が，心拍数の上昇・心筋の張力増加等を招き，それによって，心筋が酸素欠乏による刺激過敏性に陥ったことと，直前の全力疾走のため，心臓の循環不均衡の回復が不可能であったことによるものと考えられる。(3)　癸医師（乙２９の１），癸１医師（乙３７）及び辛医師（乙６１の１，当審における証人辛）の所見
甲の心電図による所見と甲には高血圧・肥満・加齢及びＡ型性格が認められることに照らすと，甲の心臓は，上記因子を背景として，冠動脈の内腔にプラークが形成され，自覚症状を伴わない冠動脈硬化症又は冠動脈病変（無症候性虚血性心疾患）が存在していたものと考えられる。そして，甲については，高血圧が長期にわたって継続しており，これに他の危険因子を考慮すると，冠動脈に形成されていたプラークが破綻することは，自然経過として理解することができ，したがって，甲は，たまたま，本件事故当日にプラークが破綻して血栓が生じ，その血栓によって冠動脈が閉塞されて心筋梗塞を発症し，その結果，心室細動を発症して死亡したものと考えるべきである。すなわち，虚血性心疾患が存在する場合，プラークの破綻は安静時でも生じるものであるから，プラークの破綻による心筋梗塞及びそれに引き続く心室細動の発症と甲の心臓に加えられた負荷とは直接には関連しない。仮に，甲が本件事故時に恐怖に駆られて全力疾走したとしても，それは，時期と状況如何に関わらず破綻するプラーク破綻の単なるきっかけ又は誘因にすぎない。(4)　心筋梗塞の発生機序についての血栓原因説と血栓二次説等（乙２９の１，４９，５０，当審における証人辛）
心筋梗塞の発生機序についての最近（おおよそ１９９０年以降）の見解としては，冠動脈内腔におけるアテロームを内包した不安定プラークの形成・プラークの破綻・血栓形成による冠閉塞という見方がほぼ定着しているが，不安定プラーク破綻の機序については未解明である。また，解剖所見等から，心筋梗塞の本態は，心筋細胞が過収縮又は過伸展により破壊されるもので，冠動脈血栓は，その二次的産物であるという報告例があり，冠れん縮（いわゆる「こむら返り」）によって，心筋梗塞を経ないで心室細動が生じる可能性も否定されていない。ただし，心室細動が発症した場合，心臓からの血流は途絶し，３ないし５秒で目眩が生じ，５ないし１５秒で意識を喪失し，３，４分で脳に不可逆的変化を生じて死亡する。なお，心筋梗塞が発症した場合には，胸痛・胸内苦悶といった自覚症状を伴うのが通常である。
６　以上の事実を総合すると，甲が遭遇した本件事故は，高血圧症を主要因とする左室肥大又は冠動脈病変（不安定プラークの形成）の基礎疾患を有していた甲が，突然の激しい雨及び雷鳴による切迫した心理状態の下で，駆け足で避難したため，心筋の負荷を著しく増加させ又は血流の急激な変化を生じさせて，心筋細胞の破壊又はプラークの破綻による心筋梗塞を惹起し（甲が丙及び乙に対して苦しいと話した時点で，甲は心筋梗塞を発症していたと認められる。），その結果，心室細動に陥って急性心不全により死亡したものと認められる。そして，甲の急性心不全は，突然の避難行動が原因となって，甲の基礎疾患の自然経過を超えて発症したと認めるのが相当である。


(1)　すなわち，これまでに認定した事実によれば，甲に発症した急性心不全の原因を知り得る解剖所見等は存在しないから，本件事故当日までの甲の健康状態に関する資料に基づいて甲の身体状況を推認したうえで，本件事故前の甲の行動状況を勘案して，急性心不全発症の機序を考察せざるを得ない。(2)　そこで，これまでに認定した事実に基づいて甲の基礎疾患及び身体状況を整理して検討するに，甲の基礎疾患の危険因子の存在を認知又は推認する資料としては，昭和６１年３月の心電図所見（心筋虚血の存在が認められる。），昭和６１年３月から平成４年４月までの血圧測定値（初診時１８０／１１０㎜Ｈｇ，以後概ね１５０から１６０／１００㎜Ｈｇで推移），降圧剤の服用歴（継続して服用されている。），年齢（本件事故時５４歳），身長（約１６０センチメートル），体重（約７０キログラム）が認められ，身長及び体重からは，肥満傾向にあったことが認められる。しかし，甲が糖尿病であったことを窺わせる証拠はなく，むしろ，初診時の尿検査等に照らすと糖尿病の罹患については，否定するのが相当である。高脂血症については，甲の血液検査中には一時（平成４年１月８日）血中中性脂肪の数値が高値（ＴＧ２３５）を示すことがあったものの，昭和６１年３月の数値（ＴＧ６３）や平成４年３月２５日の数値（ＴＧ１０８）及び同年４月３０日にも著変が認められていないことに照らすと，甲が高脂血症であったということはできない。また，甲は喫煙をしていなかったことが認められる。(3)　上記の資料によれば，甲には，昭和６１年３月時における心筋虚血及び左室肥大の所見及び高血圧の持続という冠動脈病変の危険因子が存在することが認められるものの，このことから，直ちに冠動脈病変の存在を推認することはできないし，冠動脈の閉塞度等を特定するに足る解剖所見等はない。(4)　したがって，上記資料からは，本件において甲に発症した急性心不全の基礎疾患及びその程度を特定することはできない。そして，甲は，平成４年に入ってからも例年どおり農協の作業を続けていたのであり，本件事故当日の朝まで何らの身体的変化もなく，高血圧治療のため受診していた医師，夫である被控訴人，山部組の同僚に対し，冠動脈病変を窺わせる自覚症状を訴えることはなかったことに照らすと，甲は，急性心不全が安静時を含めていつでも発症し得るというまでの冠動脈病変が存在し，かつ，進行していたとまでは認められない（なお，乙２９の１，４９によれば，何らの自覚症状を伴わない冠動脈病変（無症候性心筋虚血）があり得ることが認められるが，乙４９によれば，無症候性心筋虚血の診断は，つまるところ，心電図，解剖等の客観的所見を待たずになし得るものではなく，本件のように直近の心電図所見や事故後の解剖所見を伴わない例においては，危険因子が認められる甲の死因が急性の心筋虚血によるとしても矛盾がない，というにとどまり，上記認定を排斥又は左右するものではない。）。
(5)　以上要するに，本件事故当日の甲は，高血圧に伴う高血圧心（左室肥大）の基礎疾患があったことが認められるが，冠動脈病変についてはその存在及び進行状況とも不明である。
(6)　次に，上記３，４で認定した事実によれば，本件事故時における降雨及び雷の状況は，早急に避難を要するものであったこと，甲にとっても，落雷及び激しい雨からの避難は，切迫したものであって，急いで納屋に避難しなければならないものであったこと，避難の経路は急ではないものの，上り勾配で，雨でぬれて走りにくいものであったこと，甲は当初約５，６０メートルは走ることができたものの，苦しくなって走るのを止めたことが認められる。
(7)　以上の甲の基礎疾患，避難行動・状況と上記５認定の各所見等を総合すると，甲が遭遇した本件事故は，高血圧症等を要因とする左室肥大又は冠動脈病変（不安定プラークの形成）の基礎疾患を有していた甲が，突然の激しい雨及び雷鳴による切迫した心理状態の下で，駆け足で避難したため，心筋の負荷を著しく増加させ又は血流の急激な変化を生じさせて，心筋細胞の破壊又はプラークの破綻による心筋梗塞を惹起し，その結果，心室細動に陥って急性心不全により死亡したものと認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
７　まとめ
以上認定，検討の結果によれば，本件事故は，農作業中に突然の雨及び雷に遭遇した甲が，切迫した状況下で，駆け足で避難したため，心筋の負荷を著しく増加させ又は血流の急激な変化を生じさせて，心筋細胞の破壊又はプラークの破綻による心筋梗塞を惹起し，その結果，心室細動に陥ったものであって，甲の基礎疾患についての自然経過を超えて発生したものと認めるのが相当である。なお，本件において，甲の基礎疾患を特定できないこと，あるいは，本件事故における急性心不全発症の原因が競合し得ることは，被控訴人の本件請求の妨げになるものではない。すなわち，本件事故における業務起因性の判断に当たって，甲に基礎疾患が認められ，甲の上記避難行動との競合又は共働が認められるとしても，そのことだけから，甲の避難行動による業務起因性を否定するのは相当でない。のみならず，上記認定，検討の結果によれば，仮に，病理的には甲の基礎疾患が冠動脈病変（無症候性心筋虚血）を基礎として本件事故が生じたものと認められる余地があるとしても，当該冠動脈病変だけから直ちに本件事故における急性心不全が発症するほどに病変が増悪・進行していたとみることは困難であり，他に病変の増悪・進行を推認すべき確たる危険因子の存在その他の要因が見当たらない本件においては，甲が本件事故時に体験した突然の激しい雨と雷鳴から逃れるための避難行動をするに当たっての心理的・身体的な負荷・負担が甲の基礎疾患の自然経過を超えて急性心不全を発症させたと認めるのが相当である。
第５　結論
よって，被控訴人の本件請求を認容した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
札幌高等裁判所第２民事部


平成１５年(ワ)第１５４７８号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年４月１４日
判決
原　　　　　　　告　　株式会社マイクロラボ
同訴訟代理人弁護士　　佐　藤　恭　一
同　　　　　　　　　　田　中　秀　幸
被　　　　　　　告　　国際頭脳産業株式会社
同訴訟代理人弁護士　　秦　　　悟　志
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙１目録記載のプログラムをフロッピーディスク，ＣＤ－ＲＯＭ，ハードディスク等の記憶媒体に格納し，有線ないし無線通信装置等によって送信し，又は送信可能の状態に置いてはならない。
２　被告は，別紙１目録記載のプログラムを格納したフロッピーディスク，ＣＤ－ＲＯＭ，ハードディスク等の記憶媒体を頒布してはならない。３　被告は，別紙１目録記載のプログラムの使用許諾をしてはならない。４　被告は，原告に対し，金３７００万円を支払え。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
原告は被告に対して，別紙１目録記載のプログラム（以下「被告ソフトウェア」という。）の画面表示は，原告の製造したソフトウェアの画面表示と同一又はその表現上の特徴を感得できるものであって，被告ソフトウェアを製造販売する被告の行為は，画面表示について原告が有する著作権を侵害すると主張して，著作権（複製権，翻案権）に基づき，被告ソフトウェアの使用差止及び損害賠償を請求した。
１　前提となる事実等（争いがない事実以外は証拠を末尾に記載する。）(1)　原告は，平成元年８月１日に設立された，コンピュータソフトウェア開発及び販売並びにコンピュータ周辺機器の販売を目的とする株式会社である。被告は，平成６年５月１０日に設立された，コンピュータソフトウェアの研究開発，製造，販売を目的とする株式会社である。
(2)　原告は，平成１０年，コンピュータソフトウェア「ＰｒｏＬｅｓＷｅｂ」（以下「原告ソフトウェア」という。）の製造，販売を開始した（弁論の全趣旨）。
(3)　被告は，平成１２年１０月６日，原告との間で，原告ソフトウェアに被告の商標である「Ｗｅｂｃｅｌ」を付して販売することを内容とするＯＥＭ契約を締結し，同契約に基づいて，原告から供給を受けたソフトウェア「Ｗｅｂｃｅｌ１」の販売を開始した。同ＯＥＭ契約は，平成１４年１０月５日に終了した。その後，被告は，それ以前から開発に着手していた，被告ソフトウェアの前身となる「Ｗｅｂｃｅｌ３」を販売し，さらに，同ソフトウェアに改良を加えた被告ソフトウェアを製作し，同年１１月１９日から被告ソフトウェアの販売を開始した（弁論の全趣旨）。
(4)　原告ソフトウェアは，ユーザーが作成したデータベースをインターネットに公開したり，利用したりすることを目的とするソフトウェアであり，ユーザーの入力作業は，マイクロソフト社のアプリケーション・ソフトウェアである「Ｅｘｃｅｌ」（以下「エクセル」という。）を用いて行うものである。被告ソフトウェアも同様の機能を有するソフトウェアである。
(5)　原告ソフトウェアの画面表示は，別紙２ないし５の上段（ＰｒｏＬｅｓＷｅｂ）に記載されたとおりである（以下，別紙２から５までを順に「原告本体画面」，「原告レポート等自動作成画面」，「原告ひな型設定画面」，「原告一覧表ひな型自動作成画面」といい，これらを併せて「原告各画面表示」という。）被告ソフトウェアの画面表示は，別紙２ないし５の下段（Ｗｅｂｃｅｌ８）に記載されたとおりである（以下，別紙２から５までを順に「被告本体画面」，「被告レポート等自動作成画面」，「被告ひな型設定画面」，「被告一覧表ひな型自動作成画面」といい，これらを併せて「被告各画面表示」という。）。
２　争点
(1)　被告各画面表示は，それぞれ原告各画面表示の複製物又は翻案物か。(2)　原告の被った損害額はいくらか。
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（被告各画面表示は，それぞれ原告各画面表示の複製物又は翻案物か。）について
（原告の主張）
ア　原告各画面表示の著作物性
(ア)　原告本体画面（別紙２）
原告本体画面は，データベースのデータとエクセル上の「レポート」（帳票など，データベースのデータを一定の法則に従って，エクセル上に表として作成するもの）を相互に関連させて，簡単なマウスのクリック操作で，データベースのデータをエクセルに書き出すこと，エクセル上の入力や修正を読みとってデータベースのデータに書き込むことを容易にするための表示画面である。原告本体画面は，①上段，中段，下段に３つの領域が設定され，上段部分には，エクセル上に作成する「レポート」がツリー状（階層的）に表示され，中段部分に「テーブル」（データベース上のファイルであり，データを一定の法則で区分しまとめたもの）のデータが表示され，下段部分に「データ型」，「セルの位置」，「フィールドサイズ」等の「テーブル」のフィールド属性が表示されていること，②上段左側部分に，データベースを示す黄色の円柱のアイコン，エクセルを示す青色の「Ｘ」のアイコン，赤色の「→」等を表示した３つのボタンが配置されていること，③上段左側部分に，「円柱→Ｘ」と表示された，データベースのデータをエクセル上の「レポート」に書き出すためのボタンがあり，反対に，「レポート」上でのデータの書込みや書換えをデータベースに反映させるための，「Ｘ→円柱」と表示されたボタンがあることにおいて，表現上の特徴があり，創作性がある。
(イ)　原告レポート等自動作成画面（別紙３）


原告レポート等自動作成画面は，エクセル上で作成したひな型と，データベースのデータとを相互に関連させて，簡単なマウスのクリック操作で，レポート及びテーブルの作成を容易にするための表示画面である。原告レポート等自動作成画面は，①画面上部に，「ひな型シートからレポートとテーブルを作成します。」，「レポート名とテーブル名には，ひな型シート名が使われます。」との説明文言の下に，「レポート名」，「テーブル名」を設定する枠が表示されていること，②中段部分に，「入力規則が設定されたセルをテーブルのフィールド（列）として採用します。」の説明文言の下に，テーブルのフィールド名を選択する欄が表示されていること，③下段部分に「ひな型例」と説明が表示されていることにおいて，表現上の特徴があり，創作性がある。
(ウ)　原告ひな型設定画面（別紙４）
原告ひな型設定画面も，エクセル上で作成したひな型と，データベースのデータとを相互に関連させて，簡単なマウスのクリック操作で，「レポート」，「テーブル」の作成を容易にするための表示画面である。原告ひな型設定画面は，①上から順に「対応レポート」及び「ひな型シート」を入力する欄，これらの情報をエクセルから取り込むための「取込」ボタンが配置されていること，②「ひな型のタイプ」を選択する欄，エクセルへの書出しや読込みの指定を選択する欄や書出し行を選択する欄が配置されていること，③中段部分より下には，「対応テーブル」，「テーブル１レコードの読書範囲」を設定する画面，これらの情報をエクセルから取り込むための「取込」ボタン等が配置されていることにおいて，表現上の特徴があり，創作性がある。
(エ)　原告一覧表ひな型自動作成画面（別紙５）
原告一覧表ひな型自動作成画面は，「テーブル」から一覧表を自動作成し，エクセルの表のセルの位置を指定するための表示画面である。原告一覧表ひな型自動作成画面は，①上段部分に「一覧表タイプひな型シートの作成とセル位置の設定」との表題が表示されていること，②その下に，「作成先」，「書込位置」の設定欄が並列して表示されていること，③その下に，「テーブルの列」，「Ｅｘｃｅｌの書込列」の欄が表示されていること，④エクセルに書き込む列と書き込まない列を選り分けることを可能とするために，「テーブルの列」と「Ｅｘｃｅｌの書込列」との間に，緑色の「」，「」が配置されていること，⑤列の順序を入れ替えることを可能とするために，右側部分に「列順番入替」の文字の上下にオレンジ色の「△」，「▽」が付されていることにおいて，表現上の特徴があり，創作性がある。
イ　原告各画面表示と被告各画面表示との同一性等
(ア)　本体画面（別紙２）
被告本体画面は，①上段，中段，下段の３つの領域が設定され，上段部分には，エクセル上に作成する「レポート」（被告ソフトウェアでは「サービス」という。）がツリー状に表示され，中段部分には，原告ソフトウェアにおいて下段部分に表示されている「テーブル」のフィールド属性が表示され，下段部分には，「テーブル」のデータが表示され，②上段左側部分に，原告ソフトウェアでは「円柱→Ｘ」等とアイコンで表示しているボタンが，「ＤＢ→ＥＸＣＥＬ」，「ＥＸＣＥＬ→ＤＢ」と文字で表示されている。
以上のとおり，被告本体画面と原告本体画面とを対比すると，前者は，後者の特徴的な表現部分において共通するので，前者は，後者の複製物ないし翻案物であるといえる。
(イ)　レポート等自動作成画面（別紙３）
被告レポート等自動作成画面は，①「モデルシートからサービスとテーブルを作成します。」，「サービスネームとテーブルネームはモデルネームが使われます。」との説明文言の下に，「サービスネーム」と「テーブルネーム」の欄が表示され，②「入力規則が設定されたセルをテーブルのフィールド（列）として採用します。」との説明文言の下に，「テーブルのフィールド名」を選択する欄と，「□固有番号（ｗｅｂｃｅｌｉｄ）をキーとして自動追加します。」との表示がある。
被告レポート等自動作成画面と原告レポート等自動作成画面とを対比すると，①前者における「モデルシート」，「サービス」，「サービスネーム」，「テーブルネーム」との表示は，後者における「ひな型シート」，「レポート」，「レポート名」，「テーブル名」の表示を置き替えたにすぎないこと，②その体裁，表示内容，機能が酷似していること等から，前者は，後者の複製物ないし翻案物であるといえる。
(ウ)　ひな型設定画面（別紙４）
被告ひな型設定画面と原告ひな型設定画面とを対比すると，前者は，後者の各表示部分の位置を入れ替えたり，「対応レポート」を「対応サービス」，「ひな型シート」を「モデルシート」と置き替えたにすぎないこと等から，前者は後者の複製物ないし翻案物であるといえる。
(エ)　一覧表ひな型自動作成画面（別紙５）
被告一覧表ひな型自動作成画面は，①表題の下に「作成先設定」，「書き込み位置設定」欄が並列して表示され，②「Ｅｘｃｅｌに書き込まない列」，「Ｅｘｃｅｌに書き込み列」が並列して表示され，③その間に，エクセルに書き込む列と書き込まない列を整理するための，「＜」，「≪」，「＞」，「≫」の表示がされ，④その右側には，列の順番を入れ替えることができる「△」，「▽」の表示がされている。
以上のとおり，被告一覧表ひな型自動作成画面と原告一覧表ひな型自動作成画面とを対比すると，前者は，後者の特徴的な表現部分において共通するので，前者は後者の複製物ないし翻案物である。
ウ　依拠性
被告各画面表示は，原告各画面表示に依拠して作成されたものであることは，以下の点からも明らかである。


すなわち，原告ひな型設定画面（別紙４）の昀下段には，「注記：□ｗｅｂでは改ページは意味を持たない。」との表示文言がある。この表示のうちの「□」部分は，チェック・ボックスあるいはテキストボックスと呼ばれ，通常は，ユーザーによりチェック印が付されることにより，コンピュータに何らかの実行がされるためのものであるが，原告ソフトウェアでは，そのようなプログラムがないにもかかわらず，チェック・ボックスのみが画面表示上残ったものであり，不具合（バグ）である。これに対して，被告ひな型設定画面の昀下段にも，「注記：□ｗｅｂでは改シートは昀後のシートのみ表示される。ｗｅｂでは改ページは意味を持たない。」との表示文言が残されている。このように，被告ソフトウェアは，原告ソフトウェアの不具合（バグ）まで模倣していることに照らすと，被告各画面表示が原告各画面表示に依拠して作成されたことは明らかである。
エ　被告の行為
被告は，故意又は過失により，原告各画面表示を複製ないし翻案して被告各画面表示を作成した。
（被告の反論）
ア　原告各画面表示の著作物性
(ア)　ユーザーインターフェースである画面表示には，以下のとおりの理由から，表現上多くの制約があり，開発者の個性が表れる余地はほとんど無い。したがって，原告各画面表示には，創作性がない。
ａ　ソフトウェアの開発においては，あらかじめ用意された部品を使用せざるを得ない。たとえ，開発ツールが異なったとしても，部品は同じものが多い。したがって，作成された画面表示は，個性を発揮する余地は極めて少ない。ｂ　同じような部品を使用して，画面表示上の特徴を持たせるためには，各部品の配置，用語，説明文言を変える方法があり得るが，ソフトウェアの機能，ユーザーにとっての見やすさ，使いやすさ，理解のしやすさなどの観点から制約がある。
ｃ　本件各画面表示は，エクセルシートの画面上に重ねて表示されるため，小型で単純なものにしてエクセルシートの表示を妨げないという制約があり，選択の幅は限られる。
(イ)　原告本体画面（別紙２）
原告ソフトウェアは，データベースとエクセルの橋渡しをするためのものであり，原告の指摘する各表示部分は，その目的のため必要不可欠なものであるから，他の選択の余地がなく，創作性がない。
ａ　「サービス」（Ｗｅｂｃｅｌによるデータベースの読み書きに必要な情報の設定をいい，これによってエクセルシートとテーブルとが関連付けられる。）を示すツリー状の表示部分は，①サービスとこれによって関連づけられたテーブルを表示して，ユーザーの作業を可能とするために必要不可欠なものであること，②ウィンドウズが標準で用意しているツリービューであることから，ツリー状の表示を選択した点に創作性はない。
ｂ　フィールド属性の表示部分は，エクセルシートのどのセルがデータベースのどのフィールドに対応し，どのようなデータが入力されるかなどを表示するものであり，エクセルとデータベースを連携させるために当然に必要なものであるから，フィールド属性の表示部分を使用した点に創作性はない。ｃ　テーブルの表示（テーブルビュー）は，ユーザーが作業を行うテーブルを選択するに当たり，テーブル内のデータを簡便に閲覧し，目的のテーブルであるかどうかを判断するために必要なものであるから，テーブル表示を使用した点に創作性はない。
ｄ　「円柱→Ｘ」，「Ｘ→円柱」は，①ソフトウェアで頻繁に使用する機能にそれぞれ１個のボタンを割り当てたものであること，②エクセルとデータベース間でデータのやり取りは当然頻繁に行われ，操作性を向上させるため，使用頻度の高い少数の機能にそれぞれ独立のボタンを割り当てるのは，他のソフトウェアでも広く行われていることであるから，上記表示部分に創作性はない。ｅ　原告本体画面において，データを縦に積み重ねる点には，以下のとおり，創作性がない。すなわち，画面が小さいソフトウェアでは，一般に表示方法は，①縦に積み重ねて表示するか，②複数の頁（画面）に分けて表示するか以外にはあり得ない。ところで，横幅を広く取って表示されるフィールド数を多くしてデータ１件当たりの情報量を増やし，表示できないデータは上下スクロールして見る方法が，ユーザーには使いやすいので，縦に積み重ねて表示するのが一般的であるといえる。
ｆ　原告本体画面において，各ボタンをツリービューの横にスペースを設けて縦に並べる点には，以下のとおり，創作性がない。すなわち，ツリービューに表示するサービス名，テーブル名は短いものが多いため，テーブルビューより，横幅が狭くても足りる。したがって，縦方向のスペースは，ｂ，ｃのために使用する方が合理的であるといえる。
(ウ)　原告レポート等自動作成画面（別紙３）
原告レポート等自動作成画面は，エクセルシート上に作成したモデル（入力様式）から，サービスとテーブルを自動作成してよいかどうかの確認をユーザーに求める画面である。ファイルを新規に作成した場合に，それに名前を付けて保存するかどうかをユーザーの判断にゆだねることは，ソフトウェアの種類を問わず，広く行われていることである。また，原告レポート等自動作成画面の上段部分及び中段部分の表示は，エクセルとデータベースを連携させるソフトウェアの性質上当然の表示にすぎない。
したがって，同画面には，創作的な特徴はない。
(エ)　原告ひな型設定画面（別紙４）
原告ひな型設定画面は，既存のテーブルからひな型シートにデータを書き出す場合に，ひな型シートに必要な事項を設定する画面である。テーブルにあるデータをエクセルシートに出力する場合には，必要な事項をユーザーが確認又は設定することが必要である。そのために，テーブル，レポート，ひな型シートの対応関係，レコードの読書範囲，改ページ，改シートの指定等機能に対応する表示は画面上に設けなければならない。したがって，同画面には，創作的な特徴はない。
(オ)　原告一覧表ひな型自動作成画面（別紙５）
原告ひな型設定画面は，テーブルのデータをエクセルに出力するためにテーブルからひな型シートを自動作成する場合に，作成内容を確認し必要事項を入力する画面である。作成先のエクセルのブック名，シート名，書込位置を指定し，書き出す列（テーブルのフィールド）を選択する。これらを指定しなければ書出しを行うことができないのであるから，当然に，これらを設定する画面が必要になる。また，同画面は，書き込む列と書き込まない列を右と左の表に振り分ける表示があるが，このような方法は，特定の集合から一部を除外する方法としてウィンドウズのアプリケーションで広く行われている一般的な方法である。したがって，同画面には，創作的な特徴はない。
イ　原告各画面表示と被告各画面表示との同一性等
(ア)　本体画面（別紙２）


ａ　被告本体画面では，メニューバーの下に「デザイン」，「テスト」，「運用」の３種のタブを設け，その下２行にテキストボックスと各種機能を表示するアイコン等を配置して，ユーザーの作業段階に応じて必要な機能の選択を容易にしているのに対して，原告本体画面では，そのような配置がない。ｂ　被告本体画面では，「テーブル」のフィールド属性を示す表示項目が，原告体画面より多く設けられている。
ｃ　被告本体画面では，上段左側部分の３個のボタンの機能の表示方法として文字を使用しているのに対して，原告本体画面では，アイコンを使用している。
ｄ　原告は，被告画面には，原告画面と同じ機能が表示されると指摘する。しかし，機能の同一性は，被告ソフトウェアが原告ソフトウェアと同種の機能を有する同種ソフトウェアであることに由来するものであり，画面の同一性の根拠にはならない。
(イ)　レポート等自動作成画面（別紙３）
原告レポート等自動作成画面には，下部にエクセルシートと説明が表示されているのに対して，被告レポート等自動作成画面にはない。
(ウ)　ひな型設定画面（別紙４）
ａ　被告ひな型設定画面には「レコード定義コピーモード」があるのに対して，原告ひな型設定画面にはない。
ｂ　被告ひな型設定画面には，「ひな型のタイプ」を「不定」または「固定」のいずれかから選択するボタンがないのに対して，原告ひな型設定画面の上部には，このような選択ボタンが設けられている。
ｃ　被告ひな型設定画面には，ユーザーが上から下に流れるように操作できるように，画面を横割りにして各部に設定項目を分類して割り当てられているのに対して，原告ひな型設定画面には，縦割りと横割りが混在している。
(エ)　一覧表ひな型自動作成画面（別紙５）
被告一覧表ひな型自動作成画面では，全部の列を一度に選択できる「≪」，「≫」の記号が使用されているのに対して，原告一覧表ひな型自動作成画面では，このような記号は使用されていない。
ウ　依拠性
原告は，被告ひな型設定画面の昀下段に注記と表示され，その右側にエディット・ボックスやテキストボックスと呼ばれる「□」が表示されていることをもって，被告各画面表示は，原告各画面表示に依拠して作成されたものと主張する。
しかし，被告は，「□」の記号を「◎」などの記号と同じ趣旨で用いたものであり，注記があることをユーザーに認識してもらうために表示したものであって，バグではない。したがって，被告各画面表示が原告各画面表示の模倣であることの根拠にはならない。
エ　被告の行為
被告において，故意又は過失により，原告各画面表示を複製ないし翻案して被告各画面表示を作成したとの原告の主張は否認する。
(2)　争点(2)（原告の被った損害額）について
（原告の主張）
ア　被告は，平成１２年１０月６日から平成１４年１０月６日までの間に，原告が被告とのＯＥＭ契約により供給したソフトウェアに「Ｗｅｂｃｅｌ１」の名称を付して販売した。
被告が，平成１４年６月１日から同年１０月６日までの１２８日間に，上記ＯＥＭ契約に基づいて原告に対して支払うべき対価（実質上のロイヤリティ）は，合計３２７万１１８０円であり，これを１２８日で除すると，１日平均は２万５５５６円，月平均は７６万６６８２円となる。被告は，上記期間内に少なくとも月平均７６万６６８２円（①）の利益を得ていたものといえる。イ　被告によれば，平成１４年１０月以降，受注が月率１．４倍となり，現在もなおこのような状況が続いているということであり，これを前提に，平成１４年１０月の被告ソフトウェアの受注本数を１として，平成１５年６月までの受注本数を計算すると，合計４９．１５３６３２（②）となる。ウ　被告は，被告ソフトウェアを販売することにより，少なくとも①に②を乗じた３７６８万５２０４円の利益を得たことになる。したがって，著作権法１１４条２項により，原告は，少なくとも金３７６８万５２０４円の損害を受けたものと推定される。
（被告の反論）
ア　被告が，Ｗｅｂｃｅｌ１の販売で１か月平均少なくとも７６万６６８２円の利益を得ていたことは否認する。
イ　被告が原告に支払ったＯＥＭ契約に基づいた金額には，サポートの対価が含まれているので，同金額を基礎にして，被告ソフトウェアを販売したことによる利益を算定することは相当でない。
ウ　原告の主張を前提にしても，以下の点を考慮すれば，原告が主張する４つの画面表示が利益に対してなした貢献はゼロと同視し得る。(ア)　原告が著作権侵害を主張するのは４つの被告各画面表示のみである。したがって，画面表示を使用したことによる利益は，被告が被告ソフトウェアを販売したことにより得た利益のうちのわずかなものである。(イ)　一般に，ソフトウェアの中核を示すのはプログラムの部分である。被告ソフトウェアは，エクセル中心に操作するよう設計されており，ｗｅｂｃｅｌ８の画面表示の果たす役割は，わずかなものである。
(ウ)　原告と被告とのＯＥＭ契約終了時（平成１４年１０月５日）には，Ｗｅｂｃｅｌ１は商品価値を失っていた。すなわち，Ｗｅｂｃｅｌ１は，開発時以降にヴァージョンアップされたエクセル２００２を起動出来ない状況であったが，これは，エクセルとデータベースを連携させるソフトウェアにとって致命的であり，エクセル２００２の発売から既に１年４か月を経過した平成１４年１０月５日には，商品価値を失っていた。
(エ)　被告がＷｅｂｃｅｌ１の後継版である被告ソフトウェアの販売を継続できたのは，被告が，上記(ウ)の問題を解消して開発したからである。したがって，被告ソフトウェアを販売したことによる利益は，専ら，被告が独自に開発したプログラムによってもたらされたものである。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（被告各画面表示は，それぞれ原告各画面表示の複製物又は翻案物か。）について


著作物とは，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう」と規定されている（著作権法２条１項１号）。著作権法上の保護の対象となる著作物は，思想又は感情が創作的に表現されたものであることが必要であるが，創作的に表現されたというためには，厳密な意味で，独創性の発揮されたものであることが求められるものではなく，制作者の何らかの個性が表現されたものであれば足りるというべきである。この点は，プログラム等を用いて，コンピュータのディスプレイ上に表示された画面が，著作権法上の保護の対象となる著作物といえるか否かを判断するに当たっても，何ら変わることはない。しかし，コンピュータのディスプレイ上に表示される画面については，①所定の目的を達成するために，機能的で使いやすい作業手順は，相互に似通ったものとなり，その選択肢が限られること，ユーザーの利用を容易にするための各画面の構成要素も相互に類似するものとなり，その選択肢が限られること，②各表示画面を構成する部品（例えば，ボタン，プルダウンメニュー，ダイアログ等）も，既に一般に使用されて，ありふれたものとなっていることが多いこと，③特に，既存のアプリケーションソフトウェア等を利用するような場合には，設計上の制約を受けざるを得ないことなどの理由から，表示画面の創作性の有無を判断するに当たっては，これらの諸事情を勘案して，判断する必要がある。そこで，以上の観点から，原告各画面表示の著作物性について判断する。
(1)　原告本体画面（別紙２）
ア　原告本体画面の表示内容等
争いがない事実及び各証拠（個別に示した。以下同じ。）によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　原告ソフトウェアは，マイクロソフト社のアプリケーション・ソフトウェアであるエクセルを用いて作業を行うものであり，エクセルのシート上で作成したひな型から「レポート」や「テーブル」を作成し，エクセルのひな型を使用してデータベースのデータの追加，修正，削除を行ったり，データベースのデータをエクセルのひな型に書き出したりすることを可能とするものである（甲４）。(イ)　原告本体画面は，原告ソフトウェアを起動させた際に昀初に表示される画面であり（甲４，５頁），データベースのデータとエクセル上で作成されたレポートなどとの関連性が一覧できるようにされている（甲４，５～９頁）。原告本体画面は，別紙２のとおり，①上段，中段，下段に３つの領域が設定され，上段右側部分には，レポート及びデータベースのテーブルの名称がツリー状（階層的）に表示され，②上段左側部分には，ソートのボタン，データベースのデータをレポートに書き出すためのボタン，レポート上でのデータの書込みや書換えをデータベースに反映させるためのボタンが，それぞれ，黄色の円柱や青色の「Ｘ」のアイコンなどを用いて表示され，③中段部分には，レポート作成に用いられるテーブルのデータが表示され，下段部分には，テーブルのデータをどのようにエクセル上に表示するかに関する「データ型」，「セルの位置」，「フィールドサイズ」等のテーブルのフィールド（項目）の属性が表示されている。
イ　創作性の有無についての判断
上記認定事実により，創作性の有無について判断する。(ア)　原告本体画面の上段右側には，帳票などのレポート名及びデータベースのテーブル名がツリー状に表示されるが，ウィンドウズ等のコンピュータの画面において，デバイス，フォルダ，ファイル等をその名称によってツリー状に表示することは標準的に行われている表示方法であるから，原告ソフトウェアにおいて作成するレポートやレコードの名称をツリー状に表示することに表現の創作性は認められない。
(イ)　原告本体画面の上段左側には，データベースのデータをエクセルのひな型に書き出すためのボタン，エクセルのひな型をデータベースに読み込むためのボタンなどが表示されているが，頻繁に用いられる機能に独立のボタンを割り当てることは通常行われることであり，アイコンの形状及び配列についても特徴はなく，表現の創作性は認められない。
(ウ)　原告本体画面の中段には，データベースのデータが表形式で表示され，下段には，中段に表示されたデータの項目に対応するように各項目の属性が表示されるが，複数の項目からなるデータを表形式で表示することは普通に行われることであって，表現上の工夫は認められない。また，各項目の属性を表示する点も，原告ソフトウェアがエクセルのひな型のセルとデータベースのデータの項目とを対応させてデータの追加，修正，削除，書出しを行うものであることからすれば，これらの機能を実現する上で必要となる情報を表示しているにすぎず，表示する情報の選択，表示方法等もありふれたものといえる。本体画面中段，下段の表示には，表現の創作性は認められない。
(エ)　原告本体画面の上記(ア)ないし(ウ)の各表示部分の配置についても，画面の縦横の比率などに由来する制約があって選択の余地は限られており，配置において，創作性があると認めることはできない。また，原告本体画面の全体の外観（色彩及び各表示部分の相互の配置を含む。）も，創作的な特徴を有するとは認められない。
(オ)　以上のとおり，原告本体画面の上段のレポートがツリー状に表示される部分，中段のテーブルのデータが表示される部分，下段のテーブルのデータのフィールド属性が表示される部分，上段左側のボタンが表示される部分は，いずれも創作的な表現であるとは認められない。
(2)　原告レポート等自動作成画面（別紙３）
ア　原告レポート等自動作成画面の表示内容等
争いがない事実及び各証拠によれば，以下の事実が認められる。原告ソフトウェアは，エクセル上のひな型から対応するレポートとテーブルを作成してデータベースのデータの追加，修正等を行うものである。原告レポート等自動作成画面は，エクセル上に作成したひな型（レポートの書式）に対応するレポートとテーブルを作成する際の名称等を設定するための画面である（甲４，８頁）。
同画面は，別紙３のとおり，①画面上部に「ひな型シートからレポートとテーブルを作成します。」，「レポート名とテーブル名には，ひな型シート名が使われます。」との説明文言が，②その下に，「レポート名」，「テーブル名」を表示する枠が設けられて，画面中央に，「入力規則が設定されたセルをテーブルのフィールド（列）として採用します。」の説明文言が，③その下に，テーブルのフィールド名を選択する欄が設けられて，画面下部に，説明を付したひな型の例が，それぞれ表示されている。
イ　創作性の有無についての判断


上記認定事実により，創作性の有無について判断する。(ア)　前記のとおり，原告レポート等自動作成画面上部の「ひな型シートからレポートとテーブルを作成します。」との説明文言は，原告ソフトウェアにおけるエクセルのひな型からレポート及びテーブルを作成するという手順を，ごく普通に表現したものといえる。また，その他の説明文言も，原告ソフトウェアの機能ないし操作手順を普通に表現したものといえる。また，レポート名及びテーブル名を表示する枠も，レポート及びテーブルの名称の表示方法としてはありふれたものである。したがって，上記説明文言等は，原告ソフトウェアの機能ないし操作手順を普通に表現したものであるから，創作的な表現とは認められない。また，原告レポート等自動作成画面の全体の外観（色彩及び各表示部分の相互の配置を含む。）も，創作的な特徴を有するとは認められない。(イ)　以上のとおり，原告レポート等自動作成画面は，創作的な表現であるとは認められない。
(3)　原告ひな型設定画面（別紙４）
ア　原告ひな型設定画面の表示
争いがない事実及び各証拠によれば，以下の事実が認められる。原告ソフトウェアは，エクセルのひな型とレポート及びデータベースのテーブルを対応させ，テーブルのデータをエクセルのひな型に書き出すことを可能とするものである。
原告ひな型設定画面は，既存のテーブルのデータを用いて，レポートとひな型を作成する際に，レポートとひな型に反映させるデータ項目を選択等をするためのものである（甲４，１７頁，２２頁）。
同画面は，別紙４のとおり，上から順に，「対応レポート」，「ひな型シート」の名称を表示する欄，「取込」ボタン，「ひな型のタイプ」を選択する欄，エクセルへの書出しや読込みの指定を選択する欄と書出し行を選択する欄，「対応テーブル」を表示する欄，「テーブル１レコードの読書範囲」を設定する画面，「取込」ボタン等，「中止」又は「選択」のボタンが，それぞれ配置されている。
イ　創作性の有無についての判断
上記認定事実により，創作性の有無について判断する。(ア)　前記のとおり，原告ひな型設定画面は，データの書出しをする際に，書出し先のひな型の設定を行うための画面である。同画面における，ひな型に対応するレポート及びテーブルの名称を表示する欄は，ひな型とレポート及びテーブルの対応を表示するものであって，上記のデータ書出し機能に当然必要とされる項目を普通に表現したものといえる。また，ひな型のタイプ，エクセルへの書出し等の指定，書出し行の選択，「テーブル１レコードの読書範囲」の設定等，上記書出しを実行する場合の条件を設定するための表示は，原告ソフトウェアに備わった書出し機能に従って決められた条件を，普通に表現したものといえる。また，「取込」ボタン，「中止」又は「選択」ボタンの表示も，必要な機能をボタンに割り当てることは通常行われており，その表示も，ごくありふれたものであって，表現の創作性はない。さらに，原告ひな型設定画面全体の外観（色彩及び各表示の相互の配置を含む。）も，創作的な特徴を有するとは認められない。(イ)　以上のとおり，原告ひな型設定画面の前記各表示は，いずれも創作的な表現とは認められない。
(4)　原告一覧表ひな型自動作成画面（別紙５）
ア　原告一覧表ひな型自動作成画面の表示
争いがない事実及び各証拠によれば，以下の事実が認められる。原告ソフトウェアは，テーブルのデータをエクセルのひな型に書き出すことを可能とするものである。
原告一覧表ひな型自動作成画面は，テーブルのデータをエクセルに書き出して一覧表形式のレポートを作成する際に，その準備として作成するひな型の内容を設定するための画面である（甲４，２０～２１頁）。同画面は，別紙５のとおり，①上部から順に，「一覧表タイプひな型シートの作成とセル位置の設定」との表題，「作成先」，「書込位置」の設定欄，「テーブルの列」，「Ｅｘｃｅｌの書込列」の欄が表示され，②「テーブルの列」と「Ｅｘｃｅｌの書込列」との間には，エクセルに書き込む列と書き込まない列とを選別するための，緑色の「」，「」のボタン，③その右側部分には「列順番入替」の文字の上下に，列の順番を入れ替えるための，オレンジ色の「△」，「▽」のボタンが，それぞれ配置されている。
イ　創作性の有無についての判断
上記認定事実により，創作性の有無について判断する。(ア)　前記のとおり，原告一覧表ひな型自動作成画面は，上記データの書出しにより一覧表形式のレポート（ひな型）を作成する際に，その一覧表形式のひな型の内容等を設定するための画面である。同画面における「一覧表タイプひな型シートの作成とセル位置の設定」との表題は，原告一覧表ひな型自動作成画面において行う作業をそのまま表現したものにすぎず，創作性を認める余地はない。同画面における，作成先及び書込位置の設定欄，「テーブルの列」及び「Ｅｘｃｅｌの書込列」の欄の各表示は，一覧表タイプひな型シートを作成する場合の設定項目をそのまま普通に表現したものであり，創作的な表現とは認められない。同画面における，エクセルに書き込む列と書き込まない列とを選別するための緑色のボタンの表示部分は，選別項目を左右の枠に表示してその間に「→」等のボタンを置き，選別を行うことがウィンドウズ等のコンピュータにおいて慣用的に行われていることからすれば，上記のような選択のための表示方法はありふれたものであるし，ボタンの形状，色も創作的なものとはいえない。同画面における「列順番入替」の文字と列の順番を入れ替えるためのオレンジ色のボタンの表示についても，列の順番入替えを行う場合の慣用的な表示であって，ボタンの形状及び色彩についても，上記と同様に，創作的なものとはいえない。また，以上の各表示を同一の画面上に表示する場合には，その配置は自ずから限られたものとなるのであって，原告一覧表ひな型自動作成画面における配置が創作的なものとはいいがたい。(イ)　以上のとおり，原告一覧表ひな型自動作成画面の前記各表示及びその配置は，いずれも創作的な表現とは認められない。
(5)　原告各画面表示のその他の特徴
その他，原告は，原告各画面表示に関して，簡単なマウス操作でデータベースとエクセルとを連携させて情報処理をすることに創作的な特徴があるとも主張する。しかし，このような原告ソフトウェアにおける機能面での特徴が，原告各画面表示における創作性の有無に影響を与えることは，特段の事情のない限り，肯定することはできない。特段の事情の認められない本件において，原告の同主張を採用することはできない。
(6)　小括
以上のとおり，原告各画面表示は，いずれも創作的な表現と認めることはできない。
２　そうすると，その余の点を判断するまでもなく，原告の請求はいずれも認められないので，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部


平成１８年７月２１日宣告
平成１８年（わ）第５７号傷害，銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件
判決
主文
被告人を懲役１年２月に処する。
未決勾留日数中８５日をその刑に算入する。
松山地方検察庁で保管中の折りたたみナイフ１本を没収する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，
第１平成１８年１月２６日午後６時４４分ころ，松山市甲ａ丁目ｂ番ｃ号Ａ方玄関前付近において，Ｂに対し，その左手等を所携の折りたたみナイフ（刃体の長さ約７．１センチメートル）で数回切りかかる等の暴行を加え，よって，同人に全治約２週間を要する見込みの左手及び左前腕部切創の傷害を負わせた第２業務その他正当な理由による場合でないのに，前記日時場所において，前記
折りたたみナイフ１本を携帯した
ものである。
（証拠）省略
（争点に対する判断）
１弁護人は，判示第１の犯行につき，①被告人がナイフを突きつけて被害者に傷害を負わせたことは認めるが，ナイフで切りかかってはいない，②被告人の傷害行為は正当防衛である，③仮に正当防衛が成立しないとしても過剰防衛が成立す，，。る旨主張し被告人も事実関係につきこれに副う供述をするので   以下検討する
２Ｂ，Ａ及び被告人の各供述の要旨
証人Ｂの公判供述の要旨()1
Ａ宅の台所で食事をしているとき，Ａから，今付き合っている人は殴る蹴るの暴力がひどく，嘘をついて元の奥さんのところにこそこそ行っているので別れたいという相談を受けた。Ａは，その交際者は，何をするか分からない性格なので家に押しかけてくるかもしれないと言っていた。Ａと話しているとき，玄関先でどさっという物音がした。Ａは，玄関に行ったが，自分の荷物があるとちょっとびっくりしたような感じだった。もしかしたら，Ａが言っていた交際者が来たのかと思ったので，Ａに対し「もし来たんなら，おれが守ってあげるから大丈夫だぜ」ということを言って，玄関に行。ったところ，玄関から人影が見え，戸をたたく音がして「Ａ，おるんだろう，が。出てこい」という声が聞こえた。Ａは，しゃがみ込んで頭を抱えたよう。な感じで「どうしよう。どうしよう」と言っていた。戸が執拗にたたかれて。いたので戸が壊れるといけないし，話をするつもりで玄関の戸を開けた。その際，Ａは私の左側にいた。玄関を開けると外に被告人がいた。被告人は，右手でナイフを持って，刃先を私の方に向けて立っていた。私は，被告人に対し，「おまえ何持っとんぞ」と言った。被告人は「おどれ，殺しちゃる」みたい，。，なことを怒鳴ってナイフを持った右手を振り上げて入ってこようとした私は被告人の両肩を押さえて玄関から外に押し出そうとしたが，被告人は右手に持ったナイフを振り回し，大声を張り上げながら中へ踏み込んできた。Ａは，被告人のナイフを持った右手にしがみついたが，被告人は，これを振り払いＡに切りかかった。私は，Ａをかばおうと左手をさしのべてＡと被告人の間に立ちはだかったところ，左肘を２か所切りつけられた。被告人はなおもナイフを振り回していた。Ａは，必死で「やめて」と言っていたと思う。私は被告人を阻止しようとしたが，被告人に左手を切りつけられた。その後，被告人は「おどれ，覚えとけよ。絶対やっちゃるけんの」と言って一度は車に乗ったがまた。帰ってきて「覚えとけ。絶対やっちゃる「Ａのパンパン，やりマン」と大。」。声でおらんでいた。
証人Ａの公判供述の要旨()2
玄関を入って左側の台所でＢと食事をしていた。その際，私に付き合っている男の人がいて，まだ別れ話をしていないので，別れ話をするともしかしたらその男が家に来るかもしれないとＢに相談した。Ｂは自分が話をしようかと言ってくれたが，多分喧嘩になると思って断った。食事をしていると外で物音がした。その後，玄関先でどさっという物音がした。玄関に行くと玄関のガラス戸に段ボールのような荷物が見えたので，被告人が私の荷物を持ってきたと思い，何かいざこざが起こるのではないかと怖かった。その後，どんどんと玄関の戸をたたく音がして，何か怒鳴っている声が聞こえた。Ｂが玄関の戸を開けると被告人が右手に持ったナイフの刃先をＢの方に向けて立っていた。Ｂは，被告人に対し「何持っとんぞ」というふうに言った。被告人は，何か叫びな。がらナイフを持った右手を振り上げて家の中に入ってこようとした。Ｂは，被告人の両肩を押さえて被告人が家の中に入らないようにしていた。私は，Ｂが刺されないようにと被告人の右手を両手で押さえて「やめて」と何度も言っ。た。被告人は，私の手を払いのけた。Ｂは，私と被告人の間に入ってきたが，そのときの様子はよく覚えていない。その後，被告人は，現場を離れ，車に乗り込んだが，帰る際「このパンパンが」というふうに叫びながら帰ってい，。った。被告人が帰った後，Ｂの左手から血がぽたぽたと落ちているのを見てＢが怪我をしたことを知った。
被告人の捜査段階の供述の要旨()3


Ａに貸してある自転車を返してもらおうと思い，知人のＣに頼んでＡ宅付近まで車で連れて行ってもらった。私は，段ボール箱に入っていたＡのカタログ，，を返そうと思って持ってきていたのでこの段ボール箱をＡ宅の玄関前に置き家の前に置いてあった鍵のかかった自転車を持ってＣの車まで運んだ。その途中，Ａ宅を見たところ，電気がついていたのでＡが家にいると思い，自転車の鍵を返してもらうために玄関の戸をドン，ドン，ドンと叩いた。最初にＡが出「。」，，てきたので自転車の鍵を返してくれ   と言うと家の中からＢが出てきて「お前，俺の女に何言いよんぞ」と大声で言いながら，私の胸倉をつかんで。きた。私も「お前こそ，わしの嫁と何しよんぞ。おどれ，殺してやろうか」。と思い，Ｂの胸倉をつかんだ。その後，何を言ったか忘れたが，お互い大声で言い合いになった。そして，Ｂが手を離して私を殴ろうとしたので，ズボンのポケットに入れていたナイフを取り出し，右手に持ち，ナイフの刃を出してＢの腹の方へ押し付けた。それからどうしたかはっきり覚えていないが，相手とナイフを取り合うようになったりしたので，ナイフを持った手を振り回すようにしてＢに切りつけたと思う。Ｂのどの辺りを切りつけたかははっきり覚えていないが「ＡがＢと浮気をしている。Ａは私を騙して若い男と付き合ってい，た」ということが分かったので，切りつけてやった。このときに，私は「お。   ，。」。，「   ，。」まえら殺してやろうか等とも言っている   その後Ａのやめて   やめてと言う声が聞こえ，車に乗って自分の家まで帰った。
被告人の公判供述の要旨()4
自転車の鍵をもらおうと思ってＡ宅を見ると炊事場に電気がついていたため，Ａがいると思い玄関の戸をコンコンと３回ほどたたいた。すると，戸が開，，，。   ，きＡが先に出てきてその後   Ｂが出てきた私がＡの名前を呼んだところＢが「わしの女性だ」と言った。Ｂが被告人の胸倉をつかんできたので私も。。，Ｂの胸倉をつかんだどういう経緯でナイフを出したかはよく覚えていないが私は，ナイフを出して並んでいたＡとＢのあい中へその腰辺りに突きつけた。Ａが「やめて」と言ったときにあっと思ってナイフを自分のポケットに入れてすぐ帰った。
３証人Ｂの公判供述の信用性
証人Ｂの公判供述は，具体的かつ詳細なものであって迫真性があること，証人Ａの具体的かつ詳細な公判供述とも概ね合致すること，いずれの証人の供述も，捜査・公判を通じて一貫していると推察できること，被告人の知人であり被告人をＡ宅付近で待っていたＣの「まず，被告人が何か怒鳴っている声が聞こえた。その後，若い男性の声や『やめて，やめて』などという若い女性の声が聞こえ。た。その若い男性の声は怒鳴り声ではなかった」旨の供述とも合致することに。照らせば，その信用性は高いというべきである。
なお，弁護人は，証人Ｂと同Ａは，本件事件後婚姻し，被告人とは対立関係に立っているため，打ち合わせやかばい合い等したうえでの証言とも考えられるからその証言は信用しがたい旨主張する。確かに，同証人らの身分関係や被告人との対立関係に照らせば，弁護人が主張する懸念は抽象的には認められるところである。しかしながら，同証人らが打ち合わせ等をしたというのであれば，証人Ａは，その供述をＢのそれと一致させるであろうと考えるのが自然であるところ，証人Ａは，記憶が曖昧なところは曖昧に答え，特に，傷害の実行行為そのものについて「よく覚えていない」旨証言していること，現に同証人らが打ち合わせ等を行ったことをうかがわせる証拠はないことに照らせば，同証人らの身分関係や被告人と対立関係にあることから直ちに上記各証言の信用性を減殺することにはならないというべきである。
４被告人の供述の信用性
次に被告人の供述について検討する。
被告人の公判供述は，ナイフを出した経緯及び切りつけ行為の有無という本件における核心部分について，捜査段階の供述から合理的な理由なく変遷しているうえ，被告人が公判廷で供述する実行行為の態様に照らせば，被害者の左手及び左肘に切創が生じたことを合理的に説明することはできないのであって，到底信用することはできない。
また，被告人のナイフを出した経緯についての被告人の捜査段階の供述は，上記のＣの供述と合致しない上，ナイフの刃を折りたたんだ状態からナイフの刃を出すためには，片手でナイフの柄を持って，もう片手の指先で柄から出ている刃の上部をつかんで引き出さなければならないところ，Ｂから殴られようとした際に，被告人がズボンのポケットからナイフを取り出し，さらに上記操作をしてナイフの刃を引き出す時間的余裕があったとは考えがたいところである。以上のとおり，被告人の供述は，捜査・公判のいずれも不自然・不合理で信用できない。
５結論
以上のとおり，信用性の高い証人Ｂの公判供述によれば，被告人は，被害者に，。，，対し   ナイフで切りかかったことが優に認められるまた同公判供述によれば被告人が一方的に被害者に対してナイフで切りかかったのであって，被害者による被告人に対する急迫不正の侵害行為は認められず，正当防衛及び過剰防衛が成立しないことも明白である。よって，弁護人の主張はいずれも理由がない。
（適用法令）省略
（量刑事情）
本件は，被告人が当時交際していた女性宅に赴き，同女宅から出てきた被害者に対して所携のナイフで切りかかって傷害を負わせた事案である。被害者は，本件犯行により，全治約２週間を要する見込みの左手及び左前腕部切創を負わされ，このため調理師としての稼働に支障をきたしたのであって，その犯行の結果は，決して軽微なものではない。そして，凶器であるナイフを使っての犯行は危険かつ悪質である。これに対して，被告人は，被害弁償はおろか，慰藉の措置すら講じてはおらず，被害者が厳罰を求めるのももっともである。加えて，被告人には，平成７年６月に殺人未遂，現住建造物等放火により懲役３年に処せられた前科１犯がある。
以上に照らせば，被告人の刑事責任は重く，被告人は本件各犯行を反省し，２度と罪を犯さない旨公判廷で誓ったこと，被告人は重い病気に罹患していること，被告人の元妻が情状証人として出廷し今後の監督を約束したこと等の酌むべき事情を最大限考慮しても主文掲記の刑が相当である。
（求刑懲役２年，折りたたみナイフの没収）
平成１８年７月２１日
松山地方裁判所刑事部
裁判官武田義德


主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は，被控訴人Ａに対し３６万円，被控訴人Ｂ，被控訴人Ｃ及び被控訴人Ｄに対し各１２万円並びにこれらに対する平成１１年６月２４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じて，控訴人と被控訴人Ａとの間においてはこれを３０分し，その１を控訴人の負担とし，その余を同被控訴人の負担とし，控訴人と被控訴人Ｂ，被控訴人Ｃ及び被控訴人Ｄとの間においてはこれをそれぞれ９０分し，その１を控訴人の負担とし，その余を同各被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１    本件は，亡Ｅ（以下「Ｅ」という。）が国（訴訟承継前控訴人）の設置に係る病院に入院中，その承諾がないのに比較臨床試験の被験者とされ，治療方法に関する自己決定権を侵害されて精神的苦痛を被ったとして，国家賠償法１条１項，民法７１５条１項又は民法４１５条に基づき，国に対し，Ｅの夫である被控訴人Ａが５４０万円，子である同Ｂ，同Ｃ，同Ｄが各１８０万円及びこれらに対する不法行為のあった日の後で，訴状送達の日の翌日である平成１１年６月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案の控訴審である。原審は，被控訴人Ａの請求につき８２万５０００円，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄの請求につき各２７万５０００円及びこれらに対する平成１１年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員の各支払を求める限度で認容し，その余の請求を棄却したところ，これを不服とする国が本件控訴を提起した。
国立大学法人法（平成１５年法律第１１２号）により，上記病院の業務に関する国の権利義務は平成１６年４月１日に控訴人に承継されたため（同法附則９条，同法施行令附則４条），控訴人が本件訴訟における控訴人（１審被告）の地位を承継した（以下において，上記承継の前後を通じて「控訴人」という。）。
２　前提事実
次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由の第２，１に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決４頁１６行目ないし１８行目の括弧書きを削除する。(2)原判決７頁１ないし３行目の括弧内を次のとおり改める。
「・白血球数　　　　３０００/μl以上
・血小板数　　　　１０００００/μl以上
・血色素量　　　　１０g/dl以上
・ＧＯＴ，ＧＰＴ　正常値の２倍以下
・総ビリルビン量　３．０mg/dl以下
・クレアチニン　　２．０mg/dl以下
ｏｒクレアチニンクリアランス　６０ml/min以上
・ＢＵＮ　　　　　３０mg/dl以下」
(3)原判決７頁６行目の「層別した上で，」の次に「化学療法を」を加える。(4)原判決７頁９行目冒頭に「本治療の」を加える。(5)原判決７頁１０行目を次のとおり改める。
「ファックスによりその治療法をＡｒｍ　Ａ（高用量ＣＡＰ療法）とするかＡｒｍ　Ｂ（高用量ＣＰ療法）とするかの指示を受ける。」
(6)原判決７頁１２ないし１４行目を次のとおり改める。「　初回投与は初回手術のできるだけ早い時期（２週間以内）に開始する。投与周期は原則として３ないし４週間ごととする。
高用量ＣＡＰ療法及び高用量ＣＰ療法のいずれの場合も，シスプラチン９０mg/㎡を用い，８サイクルとする。」
(7)原判決７頁１７行目の「基準をもうけて」を「次の基準に従って」と改める。(8)原判決７頁末行の次に，改行の上，次のとおり加える。「　ただし，次の場合はＧ－ＣＳＦの投与を中止する。
・　明らかなアレルギー様症状が出現した場合
・　各観察及び検査項目に異常がみられ（副作用の発現を含む。），治療の継
続が不可能と判断された場合」
(9)原判決８頁１ないし３行目を次のとおり改める。「(ク)　経過観察，観察・検査項目（観察時期）及び評価項目追跡報告書を使用し，本治療終了後年１回，５年間追跡調査を実施する。化学療法終了後の経過観察中の維持経口化学療法は行わない。必要に応じ，次の検査を施行する。
①　腫瘍所見：ＭＲＩ，ＣＴ，超音波，胸部レ線，腹部レ線にて治療前後の画像診断を必ず施行する。
②　腫瘍マーカー：ＣＡ１２５，ＣＡ１９－９，ＣＥＡ，ＬＤＨなど担当医師は，治療終了後又は治療中止時に，以下の項目について臨床評価を行う。
①　再発確認時期及び生存の有無を追跡調査する。
②　化学療法剤の一般的な副作用も評価する。」
(10)原判決８頁５行目の「各群６０例。」を「完成例として各群６０例とする。」と改める。
(11)原判決８頁７行目の括弧内を「体表面積１㎡当たりの投与量を表す。以下同じ。」と改める。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)Ｅの本件クリニカルトライアルへの症例登録の有無とＥに対する本件プロトコー
ルに基づく化学療法実施の有無
（被控訴人らの主張）


ａ医師及びｂ教授は，平成１０年１月１９日，Ｅに無断で，Ｅを本件クリニカルトライアルの被験者として症例登録し，その後本件プロトコールに従ってＣＰ療法を実施した。もっとも，Ｅに対する上記ＣＰ療法は，Ｅの腎機能が著しく悪化したため，予定されていた８サイクルのうち１サイクルが実施されて中止された。
（控訴人の主張）
原判決１２頁１０行目から１３頁１４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)治療法選択に当たっての説明義務違反の有無
（被控訴人らの主張）
ｱ　がん治療として化学療法を受ける患者の中には，治癒する可能性があれば副作用をおそれずに副作用の強い抗がん剤治療を希望する者もいれば，激しい副作用を起こさない範囲での抗がん剤治療を望む者，苦痛を軽減して残された時間を充実させようとする者などもいると考えられる。そうすると，患者が自己に対する治療法を選択するにつき自己決定をするためには，各化学療法についても説明しなければならない。
ｲ　Ｅに対する化学療法においても，たとえばＣＰ療法ではアドリアマイシンによる抗がん効果が見込めないが，ＣＡＰ療法よりも副作用が軽いという特徴を有するなどの相違点があるから，控訴人病院の担当医師としては，自らががんであることを知っていたＥに対し，ＣＰ療法のほかに，ＣＡＰ療法やタキソール療法を説明すべき義務があったのに，これを怠った。
（控訴人の主張）
ｱ　日本における卵巣がんの化学療法は，欧米諸国の研究成果を踏まえ，ＣＡＰ療法が一般的であったが，ＣＰ療法とＣＡＰ療法とは，その奏効率（抗がん効果）及び生存率向上の差異は認められず，両者は同等の効果を持つ治療法であるとの世界的コンセンサスが確立するにつれ，ＣＰ療法を採り入れる医療機関は多くなっていた。そして，平成５年にＣＰ療法とＣＡＰ療法との比較調査が行われ，両者に優劣がなかったことから，Ｅの治療が行われた平成１０年当時はもとより，現在でも，両療法は奏効率（抗がん効果）及び生存率向上において優劣差のない標準的治療法として，各医療機関ないし医師の裁量により混然と使用されている。なお，ＣＰ療法の方が副作用が軽いとの報告もあるが，副作用につき有意差は認められないとする報告もあるから，アドリアマイシンを含まないため，ＣＰ療法は副作用が軽い療法であるといえても，明らかにＣＰ療法の方が副作用が軽い療法であるとまではいえない。ｲ　このようにＣＰ療法とＣＡＰ療法との間に効用において有意差がなく，医師が患者にＣＰ療法の方が副作用が軽いなどと説明することは，かえって不適切かつ無責任な説明になるから，医師が，患者に対し，選択する療法の構成薬剤の相違についてまで説明すべき義務があるとはいえない。
ｳ　（被控訴人らの主張に対する反論）
(ア)　入院して治療を望む患者にとって，その第１目的が治癒又は症状の改善にあることは当然であり，そのための投薬には多かれ少なかれ副作用が避けられないため，まずは症状の改善に有効な投薬を行い，副作用については別途手当てをするのが通常であるから（ＣＰ療法，ＣＡＰ療法の副作用である白血球の低下に対してはＧ－ＣＳＦ，嘔気，嘔吐に対しては５－ＨＴ３受容体拮抗型制吐剤，腎機能の低下に対しては輸液療法による各対処方法がある。），あたかも対処法のない副作用が生ずるかのような被控訴人らの主張は失当である。
(イ)　また，タキソール療法は，卵巣がんの治療薬としては，平成９年１２月から販売が開始された薬剤であり，平成１０年１月当時の石川県内の販売実績は４例のみの状態であった。しかも，タキソールについては，アレルギーショックによる死亡例も報告されていた。医師としては，このように販売されたばかりで使用経験がなく，リスクのある治療薬を直ちに患者に投与することには慎重になるのは当然であるから，平成１０年１月当時，控訴人病院の医師がＥにタキソール療法について説明すべき義務はなく，また，Ｅに対してタキソール療法を施す義務もなかった。
(3)高用量のシスプラチン投与に当たっての説明義務違反及びシスプラチン投与
量を減量すべき注意義務違反の有無
（被控訴人らの主張）
ｱ　本件クリニカルトライアルは標準的投与量を超える高用量のシスプラチンを投与するものであった。すなわち，日本におけるシスプラチンの標準的投与量は７５mg/㎡/４週であるのに対し，本件クリニカルトライアルにおけるシスプラチンの投与量は９０mg/㎡/４週であったから，上記標準的投与量を超えるものであった。
ｲ　そして，患者は，抗がん剤の抗がん効果に期待する一方，副作用をできる限り軽くしたいという相反する心情の中で，自らの治療方針を自己決定するのであるから，標準的投与量を超える高用量のシスプラチンを投与することは，患者にとって自らの治療方針を自己決定する重要な情報として，これを説明すべきであった。
ｳ　また，Ｅは，平成１０年１月１６日時点では，クレアチニンクリアランス値が本件プロトコール上の腎機能に関する減量基準（乙１２）及び第１６回婦人科がん化学療法共同研究会総会記録集記載の減量基準（乙９の２０ないし２１頁）に該当していたのであるから，シスプラチンの投与量を減量すべきであった。ｴ　ところが，Ｅの担当医師であるａ医師は，標準的投与量を超える高用量のシスプラチンを投与すること及びこれにより通常よりも副作用が強く出ることのいずれも説明せず，また，Ｅの腎機能障害を疑う状況にあったにもかかわらず，減量措置を講じなかったのであるから，高用量のシスプラチン投与に当たっての説明義務違反及びシスプラチン投与量を減量すべき注意義務違反がある。
（控訴人の主張）
ｱ　被控訴人らの主張アは否認する。シスプラチンの投与量は，添付文書上では「１６．７ないし２５mg/㎡/週」とされており，東京慈恵会医科大学産科婦人科学教授ｃ作成の意見書（乙３１）によれば，本件クリニカルトライアルにおけるシスプラチンの投与量（９０mg/㎡/４週）は適正と判断されており，実際上も，控訴人病院産科婦人科では，本件クリニカルトライアルに登録されていない子宮がんないし卵巣がん患者のすべてに対し，上記投与量のシスプラチンを投与していた。


ｲ　被控訴人らの主張イは否認する。平成５年発表の「２１施設による進行卵巣癌の治療成績－とくに治療法の相違による生存率の差異を中心に－」（乙６５）のとおり，北陸地方で行われていた治療が医学的に不適切であったので，患者にとってより良い治療（医学的に妥当で治療効果のある治療）を実施するために，９０mg/㎡/４週の投与量に設定したものであるから，このような点についてまで医師に説明義務はない。仮に従前の治療との相違や実施しようとする治療が行われるに至る経緯まで説明しなければならないとすると，あらゆる治療につき医学の進歩及び当該医師の経験等に基づく考慮が反映されている以上，その説明内容が極めて広汎なものとなり，説明すべき範囲を画することが困難であるし，当該患者にとっても，その医学的内容を正確に理解できるとは限らず，混乱する可能性もある。
ｳ　被控訴人らの主張ウは否認する。クレアチニンクリアランス値は，日々変動することや蓄尿が煩雑であることから，臨床現場では，あまり使用されないパラメータであり，クレアチニンクリアランス値によりシスプラチンを減量することは一般に行われていない（特段の事情もないのに安易に減量すると，抗腫瘍効果の低下を招き，かえって妥当でない。）。
Ｅの腎機能低下は，腫瘍による尿管圧迫とステントの結石による尿流量の低下を原因とするものであったが，腎ろう術による尿路変更により速やかに改善していた。化学療法を行うに当たっての腎機能の評価は，フローチャートによる産婦人科診療指針（乙２３）及び産婦人科ベッドサイドマニュアル第２版（乙２４）にあるように，ＢＵＮ，血清クレアチニン値及びクレアチニンクリアランス値を総合的に考慮するのが医学の常識であるところ，ＥのＢＵＮ及び血清クレアチニン値は正常の範囲内であり，クレアチニンクリアランス値も基準値を多少下回っている程度であったから，特に問題はなかった。ｴ　被控訴人らの主張エは否認する。
(4)本件クリニカルトライアルへの症例登録に当たっての説明義務違反の有無
（被控訴人らの主張）
原判決９頁２４行目から１１頁１７行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の主張）
原判決１３頁１６行目から１５頁１７行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(5)損害
（被控訴人らの主張）
ｱ　Ｅは，上記説明義務違反により，自己の治療方法を選択するについての自己決定権を侵害され，多大な精神的苦痛を被った。また，実際上も，Ｅは，高用量のシスプラチン投与を原因とする腎機能低下等の副作用が生じたことによっても肉体的精神的苦痛を受けたのであるから，Ｅの慰謝料としては９００万円を下らない。
ｲ　被控訴人らは，本件訴訟を提起するに際し，被控訴人ら訴訟代理人弁護士にその訴訟追行を委任し，その弁護士費用として１８０万円を要した。ｳ　被控訴人らは，その相続割合に応じ，上記アの慰謝料請求権を相続し，同イの弁護士費用を負担したことにより，Ｅの夫である被控訴人Ａが５４０万円，その間の子である被控訴人Ｂ，被控訴人Ｃ，被控訴人Ｄが各１８０万円の損害賠償請求権を有する。
（控訴人の主張）
被控訴人らの主張は否認する。
Ｅには，被控訴人ら主張の説明義務違反等によって何らの損害も生じていない。すなわち，控訴人病院医師がＥに対して実施したＣＰ療法は，平成１０年１月当時のＥの症状に最適の化学療法であったから，本件クリニカルトライアルの症例登録の有無にかかわらず，Ｅには治療上何の損害も生じていないし，実質的にみてＥの自己決定権に対する侵害もない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件クリニカルトライアルへの症例登録の有無等）について当裁判所も，Ｅは，本件クリニカルトライアルの対象症例として登録され，本件プロトコールに従ったＣＰ療法を受け，第１サイクル目の抗がん剤の投与を受けたと認定するが，その理由は，次のとおり補正するほかは原判決の事実及び理由欄の第３，１に記載のとおりであるから，これを引用する。控訴人が当審において提出した証拠は，上記判断を左右するに足りるものではない。
（原判決の補正）
ｱ　原判決１８頁８行目の「『No１』も」から同９行目の「されていない。」までを削除する。
ｲ　原判決１９頁１４行目の「２０」の次に「，６９」を加える。ｳ　原判決１９頁１６ないし１８行目を次のとおり改める。「(ア)　Ｅは，本件手術に際し，左尿管膀胱新吻合術も受けたが，平成９年１２月２３日から腹水の量が急激に増加し，右水腎症が発現するなどしたため，同月２６日，その右尿管にカテーテルの一種であるステント（乙２５）が留置された。
本件プロトコールで予定された化学療法剤投与スケジュールは，初回投与は初回手術のできるだけ早い時期（２週間以内）に開始するというものであったが，平成１０年１月５日の時点の診察時においても，Ｅの術後の回復状態が不良と判断されたため，同人に対する化学療法の開始はしばらく見送ることとされた。」
ｴ　原判決２０頁２行目の「ａ医師は，」の次に「Ｅのクレアチニンクリアランス値が正常値をやや下回っているものの，血清クレアチニン値等が正常値を示していたことから，これらの検査値を総合的に判断して，」を加える。ｵ　原判決２０頁１７，１８行目の「であり，腎機能が著しく低下していることが判明した。」を「であった。」と改める。
ｶ　原判決２０頁２３行目末尾に次のとおり加える。
「なお，２月２日以降，Ｅにはカンジダ菌の感染が認められたが，これは発熱に対する抗生剤投与により，菌交代現象が発生したものと判断された。」ｷ　原判決２０頁２４行目の「Ｅの」から２１頁１行目の「示し続けた。」までを削除する。
ｸ　原判決２１頁７行目の「Ｅの腎機能が低下しているので，シスプラチン」を次のとおり改める。
「本件手術により摘出することなく残存させていたＥの膣断端部腫瘍（膀胱と癒着しており，これを摘出しようとすると，膀胱まで全部摘出することになって生活の質が著しく低下するとして，治療効果とも比較の上，膀胱の全摘は適切でないと判断されて残存された。）に増大傾向が認められ，尿管にも閉塞所見がみられたため，このように腎臓に負担のかかる状況にあって
は，腎機能障害の副作用のあるシスプラチン」


ｹ　原判決２１頁１０行目の「腎ろうが設置された。」を「腎ろう形成手術（尿路のバイパス手術）が行われたため，同月２２日には解熱した。」と改める。ｺ　原判決２１頁１９行目の「等からタキソール療法への変更を提案し，了承された。」を次のとおり改める。
「，販売されたばかりで，当初は使用経験のなかったタキソールにはアレルギーショックによる死亡例の報告があったものの，同検討会の時点では，２，３例の使用経験を経て副作用が少ないことも確認できていたことから，Ｅに対する化学療法は，２回目以降，タキソール療法へ変更することが決定された。」
ｻ　原判決２１頁２１行目と２２行目との間に次のとおり加える。「(ケ)　血清クレアチニン値の変動状況は，別表記載のとおりである。」ｼ　原判決２３頁２１行目の「しかし」から２４頁１１行目までを次のとおり改める。「しかし，平成９年１２月１８日実施の手術終了時点では，Ｅの卵巣がんが膣断端部のがんが転移したものか，別個に発生したがん（重複がん）であるかの判断ができず（乙１の６２頁），病理の結果を待つこととされていたところ，平成１０年１月２７日になって，他院から取り寄せたＥの子宮の病理検査結果報告書により，卵巣の増生パターンとは異なる別のがんであるとの所見が報告されたこと（乙１の９４頁）で，重複がんと確定されたことが認められ，それ以前にＥが重複がんであったとの確定的診断がなされたことを認めるに足りる証拠はないから，上記主張は，その前提を欠き，採用できない。」
２　争点(2)（治療法選択に当たっての説明義務違反の有無）について
(1)卵巣がんの治療に関する医学的知見
前記前提事実(3)（原判決５頁１行目から６頁３行目まで）及び証拠（後記各証拠）によれば，卵巣がんの治療に関する医学的知見は次のとおりであったことが認められる。
ｱ　卵巣がんの進行期は，国際進行期分類（ＦＩＧＯ，１９８８）によれば，Ⅰ期（卵巣内限局発育），Ⅱ期（腫瘍が一側又は両側の卵巣に存在し，さらに骨盤内への進展を認めるもの），Ⅲ期（腫瘍が一側又は両側の卵巣に存在し，さらに骨盤外の腹膜播種並びに／あるいは後腹膜又は鼡径部のリンパ節転移を認めるもの。また腫瘍は小骨盤に限局しているが，小腸や大網に組織学的転移を認めるものや，肝表面への転移の認められるものもⅢ期とする。）及びⅣ期（腫瘍が一側又は両側の卵巣に存在し，遠隔転移を伴うもの。胸水の存在によりⅣ期とする場合には，胸水中に悪性細胞を認めなければならない。また肝実質への転移はⅣ期とする。）に分類される（乙６３）。ｲ　卵巣がんの治療に関する基本的な考え方は，がんが限局していれば，外科的摘除が奏効し，根治することが可能であるが，局所を超えて浸潤や転移形成が起これば，一次的根治療法は不可能となり，抗がん化学療法を行う必要があるというものである（平成９年７月１０日発行「ＮＥＷ産婦人科学」（乙６））。これは，平成１２年８月発行の「婦人科腫瘍委員会『卵巣がんの治療の基準化に関する検討小委員会』報告」（甲１０）において，進行性卵巣がんの場合でも，開腹して腫瘍をできるだけ摘出する手術療法を原則とし，手術に引き続いて全身的な化学療法を施行することが治療の基本と位置付けられていることとも整合する（甲２５の２３３頁も同旨）。これに対し，卵巣がんに対する放射線治療は最後の手段と位置付けられている（証人ａ）。もっとも，卵巣がんは，臨床症状に乏しく，卵巣の解剖学的位置関係などから正確な診断法が確立されていないため，臨床的に診断された時点では進行例であることが多い。このような観点から，局所療法である手術療法とともに全身療法である化学療法が，卵巣がんの治療において極めて重要な位置を占める（平成９年１月１日発行「産婦人科の実際」（乙３））。ｳ　そこで，化学療法に用いられる抗がん剤の選択が重要な課題となるが（甲１０），抗がん剤の使用に際しては，次のような副作用に関する原則を念頭に置く必要がある（甲２３）。
①　副作用のない抗がん剤はない。
抗がん剤は正常細胞に対しても作用するので，副作用は必発と考えておくべきである。一方，抗腫瘍効果はがん細胞の感受性などに依存するので発現するとは限らない。
②　最大耐量と治療量との差が小さい。
治療効果が確実に期待でき，副作用が発現しない投与量の設定は容易ではない。すなわち，毒性のために効果を得るのに十分な投与ができないことが少なくない。したがって，副作用の発現様式を抗がん剤ごとに熟知して，臨床管理の対策を計画することが重要である。
③　すべての抗がん剤にそれぞれ特有の用量規制毒性がある。④　抗がん剤の副作用は時に致死的となりうる。
血液毒性や消化器毒性などにより苦痛を与えるのみならず死に至ることもあり，supportivecareの実施は必須である。⑤　化学療法は多剤併用療法が主流である。
抗がん剤同士の相互作用によって副作用が修飾されることがあるので，注意を要する。


ｴ　平成４年７月３１日発行の「がん化学療法の副作用対策」（甲２６）によれば，抗がん剤の有用性（及び投与法）については，次のとおり理解されていた。すなわち，抗がん剤の有用性は，効果と副作用のバランスの上で決定され，副作用の発現を抑えながら，できるだけ多量の抗がん剤を投与することが優れた効果を得るための１つの要点である。抗がん剤によって効果が出現するためには，その投与総量が一定のレベルを超えることが必要であって，少量の投与では急性の副作用だけが出現することになって，全く意味がない。自覚的副作用の多くは，急性に投与の比較的初期に出現するもので，抗がん剤の１回投与量が多いほど，あるいは投与間隔が短いほど強い。多くは投与中止によってすぐに消失するもので，あとに重大な障害を残さないが，患者には嫌われる。一方，他覚的副作用の多く，すなわち，臓器障害，脱毛，皮膚の変化などは抗がん剤の投与総量がある程度以上になると，漸次出現し，投与中止後も一定期間継続し，時に重大な状態になることもある。効果出現のためには抗がん剤の投与量は多いことが望ましいが，その１回量が多いほど自覚的副作用が強くなるし，投与総量が多くなるとともに，臓器障害の頻度，程度が増す，つまり，抗がん剤の１回量を規制するのが急性の副作用であり，投与総量を規制するのが臓器障害である。抗がん剤の多くは治療量と中毒量の幅が狭い，つまり，治療量を超すと，すぐに重篤な副作用の出現する危険性がある。できるだけ十分な量の投与を行うこと，しかも副作用が強く現れないように，投与量をコントロールすることが化学療法を成功させるための要因である。
ｵ　抗がん剤の具体的な副作用には，血液毒性，腎障害，消化器障害，肝障害，神経障害，過敏症，肺障害，循環器系障害，性機能障害，皮膚障害・脱毛及び２次発がん等があるが，このうち腎障害は，シスプラチンの用量規制毒性の１つであり，タンパク質非結合型シスプラチンが近位尿細管細胞内のＳＨ基を持つタンパク質と結合し，リソゾーム酵素の細胞内流出を招き，尿細管細胞壊死をもたらすものである。障害の多くは急性腎不全として発症するが，長期間投与により，遷延性腎障害が生ずる場合もある（甲２３）。ただし，腎不全は一過性であり，投与中止により正常値に比較的早く回復する（甲２６）。
ｶ　卵巣がんの化学療法の実施状況につき，平成９年１月１日発行「産婦人科の実際」（乙３）によれば，欧米においては次のとおりであった。すなわち，欧米においては，シスプラチンが最も強い抗腫瘍効果があることが判明したため，１９７０年代後半からＣＡＰ療法が標準的化学療法とされてきた。しかしながら，ＣＡＰ療法におけるアドリアマイシンの副作用としての心毒性などが臨床上問題となったことを契機として，ＣＡＰ療法とＣＰ療法との無作為比較試験が行われたところ，ＣＡＰ療法が生存率が良いとの研究報告もあったものの，結局は，両群間の生存率に有意な差は認められず，Ⅲ期の術後化学療法においてアドリアマイシンを加えても，無病期間及び生存期間の延長は認められなかった。また，副作用の面からは，血液毒性については差が認められなかったのに対し，悪心・嘔吐の発現率は，ＣＰ療法群では３．６％であったのに対し，ＣＡＰ療法群では９．３％と高く，心毒性が３．０％認められた。また，「本邦における卵巣癌（悪性表層上皮性・間質性腫瘍）に対する化学療法の現況」（平成９年発行，乙４）によれば，日本においては次のとおりであった。すなわち，日本でも，ＣＡＰ療法が卵巣がんの化学療法としてほぼ定着していたところ，最も有効な薬剤であるシスプラチンを中心とした組合せのうちＣＡＰ療法とＣＰ療法の比較試験についての外国報告により，シスプラチンの投与量が同一の場合，両者の奏効率に有意差は認められず，副作用はＣＰ療法の方が少ないことから，ＣＰ療法はＣＡＰ療法に匹敵する有効な組合せであると認識されるようになった（もっとも，「第１６回婦人科がん化学療法共同研究会総会記録集」（平成１１年７月２５日発行，乙９）では，ＣＡＰ療法とＣＰ療法の奏効率に有意差は認められず，副作用のうち悪心，嘔吐についても両者の間に有意差はみられなかったと評価している。）。
ｷ　製薬会社作成のシスプラチンの説明書（甲１６の１及び２）には，シスプラチンの投与法等について，次のように説明されている。すなわち，シスプラチンは，日本においては１９７９年から臨床治験が開始され，１９８３年に卵巣がんをその効能・効果に含むものとして製造承認を受けたものである。卵巣がんの場合は，Ｂ法（シスプラチン５０～７０mg/㎡を１日１回投与し，少なくとも３週間休薬する。これを１クールとし，投与を繰り返す。）を標準的用法・用量とし，患者の状態によりＡ法（シスプラチン１５～２０mg/㎡を１日１回，５日間連続投与し，少なくとも２週間休薬する。これを１クールとし，投与を繰り返す。），Ｃ法（シスプラチン２５～３５mg/㎡を１日１回投与し，少なくとも１週間休薬する。これを１クールとし，投与を繰り返す。）を選択するものとされている。そして，その添付文書（甲６，なお，乙５９は平成１３年１月改訂後のものである。）には，使用上の一般的注意として，悪心・嘔吐，食欲不振等の消化器症状がほとんど全例に起こるので，患者の状態を十分に観察し，適切な処置を行うこと，腎不全，骨髄機能抑制等の重篤な副作用が起こることがあるので，頻回に臨床検査を行うなど，患者の状態を十分に観察すること，異常が認められた場合には，減量，休薬等の適切な処置を行うこと等が必要である。重篤な腎障害のある患者は禁忌とされ，また，腎障害のある患者には慎重に投与すべきものとされている。腎臓に関する副作用として，急性腎不全等の重篤な腎障害が現れることがあるので，観察を十分に行い，ＢＵＮ，血清クレアチニン，クレアチニンクリアランス値等に異常が認められた場合は，投与を中止し，適切な処置を行うこととされている。


ｸ　シスプラチンの適切な投与量をめぐっては，種々の医学的意見がある。たとえば，７５mg/㎡を３，４週ごとを基本とする見解（甲１０の１３３０頁），１６ｍｇ/㎡/週まで高くするのが臨床上の限界値とする見解（乙３の７５頁），５０mg/㎡を当初の標準的投与量とする見解（乙４の４頁），５０～８０mg/㎡/３週ごとを化学療法例とするもの（乙６の５６７頁。４週ごとに換算すれば，６６～１０６mg/㎡），５０mg/㎡は国際的レベルからみれば低用量であるとする見解（乙９の３２頁），７５～１００mg/㎡を最も望ましいとする見解（乙１６の１及び２。乙１６の２中の「７４」とあるは「７５」の誤記と認める。），７５mg/㎡/４週ごと以上が日本で効果の期待できる量とする見解（乙３１の３頁），５０mg/㎡/３週ごとが減量せずに全期間予定どおりの治療を完遂できる適正な用量であるとする見解（甲２４の２２５頁。４週ごとに換算すれば，６６mg/㎡）等がある。そのため，実際になされた治療におけるシスプラチンの投与量も一定ではなく，平成５年４月発行の「２１施設による進行卵巣癌の治療成績－とくに治療法の相違による生存率の差異を中心に－」（乙６５）によれば，１９７６年から１９９０年までの症例についてではあるが，シスプラチンの１回投与量を５０mg/㎡未満とするものから，７０mg/㎡，５０ないし８０mg/㎡とするもの，さらには１２５mg/㎡（ただし，５日間にわたって投与）とするものもあった。そして，平成１２年４月２０日発行の「抗癌剤投与の実際－腫瘍別・抗癌剤別投与法－」（乙４３）には，次のとおり説明されている。すなわち，シスプラチンの標準的投与法は全く確立されておらず，日本における実際の投与を敢えて整理すれば，①７０，８０，１００又は１２０mg/㎡，４ｗごと，②５０mg/㎡，ｄａｙ１，２，４ｗごと，③２０mg/㎡，ｄａｙ１～５，４ｗごと，④５～７．５mg/㎡を週に５日，継続，となる。しかし，日本では適正な比較が行われておらず，欧米ではいくつかの比較試験が行われているが，これらの成績が一定しないため，いずれがよいのかは明らかでない。敢えて総括すれば，１００mg/㎡，４週ごと，又は週当たり２５mg/㎡の強度以上であれば，投与法の果たす役割は少ない。１回２００mg/㎡の投与も可能ではあるが，神経毒性その他のために継続できない一方，２５mg/㎡/ｗ以下のdoseintensityだと効果が落ちるから，日本で汎用されている上記①ないし④の投与法はいずれも適正である。しかし，欧米では，比較的多い量を短い時間で点滴静注すべきであるというdoseintensityを求める傾向にある。
なお，「婦人科悪性腫瘍の薬物・放射線療法」（甲２３の１４８頁以下）では，シスプラチンの大量化学療法として，Ｇ－ＣＳＦ併用によるシスプラチン投与量の増量可能な限界は通常投与量の２倍とされ，これ以上の投与量の増量には造血幹細胞移植の併用が必要になるとしている。
ｹ　タキソールは，抗腫瘍性植物成分製剤に分類され，平成９年７月２日に日本への輸入が承認され，同年１０月に発売され，同年１２月１２日に卵巣がんに対する治療薬として薬価収載されたが，そのため，タキソール療法は，平成１０年１月当時，卵巣がんに対する臨床実績が少なく，その奏効率がＣＡＰ療法及びＣＰ療法との比較で優位にあるとの実証もされていない段階であって，卵巣がんに対する化学療法として標準的な治療法とはなっていなかった。そして，タキソール療法による死亡例も報告されていた。本件当時のタキソールの採用件数は次のとおりであった（甲１８の１，甲２３，乙７）。
全国　　　　　石川県
平成９年１２月       １０６件　　　１件
平成１０年１月       ２５５件　　　３件
平成１０年２月       ３５４件　　　５件
平成１０年３月       ４５５件　　　６件
平成１０年４月       ５１６件　　　７件
平成１０年５月       ５７３件　　　７件
平成１０年６月       ６２７件　　　８件
しかし，現在では，タキソール療法が卵巣がんの化学療法の７，８割を占めるようになり，控訴人病院でも，タキソール療法が主流となり，ＣＰ療法，ＣＡＰ療法は卵巣がんの第１選択の化学療法としては全く行われなくなった（証人ａ，証人ｂ）。
(2)控訴人病院の治療指針
証拠（甲１１，乙３２，６９，証人ａ，証人ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，上記(1)のとおり，ＣＡＰ療法及びＣＰ療法とも，卵巣がんに対する標準的な化学療法として確立されていたのであり，そして，最適な投与法（投与量と投与サイクル）について，欧米では，ＣＡＰ療法又はＣＰ療法におけるシスプラチン１週当たり２５㎎/㎡の量を３週間あるいは４週間をサイクルとして投与することでほぼ標準的なものとなっていたものの，我が国では，標準化したものがなく，なお各医療機関において種々の投与法が実施されていた状況にあったこと，金沢大学医学部産婦人科学教室のｂ教授は，欧米における研究等の結果から，ＣＡＰ療法又はＣＰ療法におけるシスプラチン１週当たり２５㎎/㎡の量を３週間あるいは４週間をサイクルとして投与するのが最も有効であるとの考えから，自ら主導して，平成７年，控訴人病院における悪性卵巣腫瘍に対する治療指針として，「悪性卵巣腫瘍の金沢大学産婦人科治療指針」（以下「本件治療指針」という。）を定めたこと，以後，控訴人病院では，卵巣がん患者に対する化学療法は，本件治療指針に従って行われるようになったが，本件治療指針における化学療法の内容は，本件プロトコールが定める内容とほとんど同一であり，臨床進行期Ⅱ期以上の悪性卵巣腫瘍に対しては，原則として，ＣＡＰ療法又はＣＰ療法におけるシスプラチン１週当たり９０㎎/㎡の量を４週間ごとに投与するものとしていたことが認められる。


(3)被控訴人らは，がん治療の化学療法を受ける患者に対し，自己に対する治療法の選択につき自己決定の機会を与えるためには，ＣＰ療法以外の，ＣＡＰ療法やタキソール療法の各化学療法について説明すべき義務がある旨主張する。患者との間にその患者の抱える疾患の治療を目的とする診療契約を締結した医療機関又は医師は，当該疾患の治癒又は症状の改善のため，その患者に対してその時々の具体的な症状に適合した医療行為を行うことを内容とする事務処理義務を負うのであり，同事務処理義務の主体又はその履行補助者として患者の治療に当たる医師は，医療に関する専門家として，患者に対し，当該医療機関の性格等から求められるべき医療水準に従って適切な治療等の医療行為を行うべきものであるが，当該患者に対する具体的な医療行為として何が最も適切な治療方法であるかを決定するに当たっては，複雑で高度に専門的な領域に属する医療行為の特殊性に照らして，疾患に関する医学的研究の進展状況などに関する専門的知見に基づく相当に広範な裁量権を有するものというべきである。他方，医師が行う医療行為には患者自身の生命身体に対する軽微とはいい難い侵襲を伴うものがあるため，そのような医療行為を行うに当たっては，患者がその必要性を理解し，これに納得して，真意に基づく自由な同意を得ることを要するのであり，また，ある医療行為を受けることが，その成功不成功のいかんを問わず，その患者の心身に与える影響のために当該患者のその後の生き方（ライフスタイル）を変える場合があるから，そのような場合において，当該医療行為を受けるか否かはその患者が自己の生き方をどのように決定するかに関わることとして自己決定権に属することでもあるため，医師は，患者の生命身体に軽微でない侵襲を発生させる可能性のある治療法を実施するに当たっては，診療契約に基づき，緊急事態等の特別の事情のない限り，患者に対し，自らの意思で当該治療法を受けるか否かを決定することができるよう，当該疾患の診断（病名と病状），実施予定の治療法の内容，その治療に伴う危険性，他に選択可能な治療法があれば，その内容と利害得失，予後などについて説明すべき義務があるというべきである。したがって，この説明義務における説明は，患者が自らの身体に対して行われようとする治療法について，その利害得失を理解した上で，当該治療法による治療を受けるか否かについて熟慮し，決断することを援助するために行われるのであり，そのために必要なものである。上述のとおり，治療行為に当たっての医師の説明義務は，患者が当該治療行為を受けるか否かを熟慮して自己決定するための援助のために医師に課された義務であるから，その説明義務は，必ずしも当該治療行為に関係するあらゆる医学的知見の説明に及ぶものではなく，患者の自己決定に必要な範囲で十分な説明をする義務にとどまるものと解するのが相当である。(4)上記(3)で説示した説明義務の見地から，本件において，ａ医師が，Ｅに化学療法としてのＣＰ療法を実施するに当たって，Ｅに対して，卵巣がんに対する化学療法として，ＣＰ療法のほかに，ＣＡＰ療法があることを説明すべき義務があったか否かについて検討する。
ｱ　上記(1)で認定した卵巣がんの治療に関する医学的知見に照らせば，化学療法としてのＣＰ療法には，相当に激しい副作用があることが予想されていたのであるから，ａ医師が，これをＥに行うに当たっては，Ｅに対し，診断（病名と病状），実施予定の治療法の内容，その治療に伴う危険性について説明すべき義務のあることは明らかであるところ，上記１で認定した事実及び証拠（乙１の４７頁，５１頁，６５頁，乙２０の８６頁，証人ａ）によれば，Ｅ及びその夫である被控訴人Ａは，ａ医師から，当初，卵巣がんに対する治療法として手術，化学療法及び放射線療法がある旨概括的な説明を受けた上，その後の各種検査結果を踏まえ，手術の必要性と手術後の化学療法実施の可能性についての説明を受け，化学療法の開始に当たっても，放射線療法ではなく化学療法を行うこと，これには副作用が伴うこと，副作用に対しても対処法があることにつき具体的説明を受け，上記化学療法を受けることに同意したことが認められる（なお，Ｅに対する明示的ながん告知があったかは明らかでないものの，その家族に対してはがん告知がなされ，Ｅに対しても「（たちの）悪い細胞」としての告知が行われたというのであって（乙１の４７頁，乙２０の４４頁），看護記録（乙２０）上，窺われるＥの発言やこの点に関する被控訴人Ａの認識（甲２７）に照らしても，Ｅは自らががんに罹患していたことを知っていたものと認めることができる。）。
ｲ　そして，ａ医師は，本件手術後の卵巣がんに対する化学療法としてＣＰ療法を実施したのであるが，上記(1)で認定した卵巣がんの治療に関する医学的知見に照らせば，平成１０年１月当時，卵巣がんに対する化学療法として，ＣＰ療法のほか，ＣＡＰ療法があり，我が国においては，ＣＡＰ療法及びＣＰ療法のいずれも標準的な治療法として確立していたのであり，また，ＣＡＰ療法及びＣＰ療法の間において，ＣＡＰ療法がＣＰ療法より生存率がわずかに良いとの研究報告があるものの，一般的には有意差はないものと評価され，他方，副作用はＣＡＰ療法がＣＰ療法より大きいとされていた状況であったから，結局，Ｅに対してＣＡＰ療法及びＣＰ療法のいずれの化学療法を実施するかにより，Ｅに対する予後やその生き方について特段の相違が生じるとは認めることができないものであった。
そうすると，Ｅが卵巣がんに対するＣＰ療法による化学治療を受けるか否かの自己決定をするためには，卵巣がんに対する化学療法として，ＣＰ療法のほかに，ＣＡＰ療法があることや，ＣＰ療法とＣＡＰ療法との間の薬剤や効用上の相違等について説明を受ける必要があったということはできず（上記のとおり，ＣＰ療法は，ＣＡＰ療法に比べて副作用が少ないものであったから，一層そのことが当てはまるものということができる。），したがって，ａ医師が，Ｅに対してＣＰ療法による化学療法を実施するに当たって，Ｅに対し，卵巣がんに対する化学療法として，ＣＰ療法のほかに，ＣＡＰ療法があることを説明すべき義務があったということはできない。


(5)次に，上記(3)で説示した説明義務の見地から，本件において，ａ医師が，Ｅに化学療法としてのＣＰ療法を実施するに当たって，Ｅに対して，卵巣がんに対する化学療法としてＣＰ療法のほかに，タキソール療法があることを説明すべき義務があったか否かについて検討する。
上記(1)で認定した卵巣がんの治療に関する医学的知見に照らせば，タキソールは，卵巣がんに対する治療薬としては，平成９年１２月に薬価収載されたばかりの新薬であり，そのため，タキソール療法は，平成１０年１月当時において，卵巣がんに対する臨床での使用実績が少なく，その奏効率がＣＡＰ療法及びＣＰ療法による化学療法との比較で優位であることの実証もされていない段階であって，卵巣がんに対する化学療法として未だ標準的な治療法となっていなかったこと，控訴人病院でも，卵巣がんに対する化学療法としてのタキソール療法についてはほぼ同様な状況にあったものであり，Ｅに対しては，ＣＰ療法後にタキソール療法が行われたが，それは，ＣＰ療法が副作用に反して奏効しなかったために２次的に選択された結果であったのであるから，ａ医師には，平成１０年１月当時において卵巣がんに対する化学療法として標準的な治療法であったＣＰ療法をＥに対して実施するに当たって，Ｅからの特段の求めもないのに，未だ標準的治療法として確立していなかった治療法であるタキソール療法について説明するまでの義務はなかったものというべきである。
(6)したがって，争点(2)に関する被控訴人らの主張は採用できない。３　争点(3)（高用量のシスプラチン投与に当たっての説明義務違反及びシスプラチン投与量を減量すべき注意義務違反の有無）について
(1)被控訴人らは，本件クリニカルトライアルの定めに従ってＥに投与したシスプラチンは我が国における標準的投与量（７５㎎/㎡/４週）を超える高用量（９０㎎/㎡/４週）であったから，その投与に当たってはその旨をＥに対して説明する義務があった旨主張する。
ｱ　上記２(1)で認定した卵巣がんの治療に関する医学的知見によれば，平成１０年１月当時において，我が国における卵巣がんに対する化学療法のシスプラチンの投与量は，各医療機関において１回の投与量，総投与量とも様々な状況にあって，標準的な投与量として確立したものがあったということはできないから，被控訴人らの上記主張はその前提を欠くというべきである。なお，甲１４，２３には，標準的投与量（７５㎎/㎡/４週）とされているが，それは，平成１０年ころに行われた比較臨床試験の成果に基づくものであって（甲１０，２３，乙９），平成１０年１月当時において，上記投与法が標準的な投与量あるいは投与サイクルとして確立していた状況にあったわけではない。ｲ　もっとも，卵巣がんに対する化学療法のシスプラチン投与量９０㎎/㎡/４週は，少なくとも北陸地方で従来実施されていたシスプラチンの投与量と比較して高用量であったことは明らかであるし（証人ｂ），１回当たりの投与量でみると，我が国の医療機関において実施されていた投与量中では多い方に属するものといえるし（乙４，６５での１回当たりの投与量の最高は８０㎎/㎡である。），シスプラチンの添付文書に記載の卵巣がんに対する投与量が５０～７０㎎/㎡（Ｂ法）とされていることに照らしても，高用量であるというべきである。しかし，上記２(1)で認定した卵巣がんの治療に関する医学的知見に照らせば，北陸地方で卵巣がんに対する化学療法として従来実施されていたシスプラチンの投与量の方が９０㎎/㎡/４週のシスプラチン投与法より適正量であったとする根拠はなく，また，同化学療法における９０㎎/㎡/４週のシスプラチン投与法が，当時の我が国における医学水準を逸脱する投与法（投与量及び投与サイクル）であるということはできない上，シスプラチンの添付文書でも，子宮頚癌に対する投与法（Ｅ法）として，シスプラチン投与量９０㎎/㎡の１日１回の投与が認められ，上記Ｂ法も，「５０～７０㎎/㎡の１日１回投与，少なくとも３週間休薬」というものであるため，５０～７０㎎/㎡の１日１回投与を３週間当たりの投与量とみて，４週間当たりに換算すると，９０㎎/㎡の１日１回投与も許容範囲内と解する余地があることを考慮すると，シスプラチン投与量９０㎎/㎡/４週がシスプラチンの添付文書上の用法・用量を逸脱するものともいうことができないから，卵巣がんに対する化学療法におけるシスプラチン９０㎎/㎡/４週の投与は，平成１０年１月当時の我が国における卵巣がんに対する化学療法におけるシスプラチンの投与法に関する医学水準に適合するものであったというべきであり，したがって，その投与法がシスプラチンの添付文書上の用量・用法の範囲内にある限り，医師の合理的な裁量に委ねられていたものというべきである。
そして，シスプラチン９０㎎/㎡/４週の投与が，たとえば被控訴人らが標準的投与量であると主張するシスプラチン７５㎎/㎡/４週の投与との比較で，新たな副作用を発現させるということは考え難いところであるから，シスプラチン９０㎎/㎡/４週の投与とシスプラチン７５㎎/㎡/４週の投与における副作用の相違といっても，結局は，程度の差にすぎないことになるが，卵巣がん患者に対してシスプラチン投与を内容とする化学療法を行うに当たって相当強度の副作用があることの説明を受けた上で同化学療法に同意した患者を前提とすると，同患者に対して，シスプラチン投与量における上記程度の相違による副作用の内容・程度の相違を具体的に説明することはほとんど困難であって，「少し強い副作用が出るかもしれません」という程度の抽象的な説明に終始せざるを得ないと思われるが，そのような抽象的な相違に関する説明を受けることが患者の自己決定の際の考慮事情として重要であると解することはできない。
そうすると，ａ医師がＥに対して卵巣がんに対するＣＰ療法による化学療法を実施するに当たって，投与法がシスプラチン９０㎎/㎡/４週であることを説明するまでの義務があったものということはできない。


ｳ　したがって，被控訴人らの上記主張は採用できない。(2)次に，被控訴人らは，平成１０年１月１６日当時のＥのクレアチニンクリアランス値が，本件プロトコール上の腎機能に関する減量基準（乙１２）等に該当していたから，シスプラチンの投与量を減量すべきであった旨主張する。ｱ　シスプラチンの説明書上，腎障害のある患者には慎重投与を要するとされていること（甲１６の１ないし３），平成９年３月の婦人科がん化学療法共同研究会「卵巣がん第５次一般研究実施要綱」（甲４）が定める選択基準として，クレアチニンクリアランス値６０ml/min以上，血清クレアチニン値０．８㎎/dl以下とし，また，臨床試験方法において，減量及び投与中止基準としての腎機能評価は原則としてクレアチニンクリアランス値にて行うとし，同値が５０～５９ml/minであるときにはシスプラチンの投与量を２５パーセント減量して投与し，５０ml/min未満のときは投与を中止するものとし（甲４。なお，乙９），本件治療指針及び本件プロトコールも，初回投与開始基準又は対象症例として，クレアチニンクリアランス値６０ml/min以上又は血清クレアチニン値２．０㎎/dl以下とし，腎機能に関する減量基準として，血清クレアチニン値１．２～１．５㎎/dl以下又はクレアチニンクリアランス値４０～６０ml/minであるときにはシスプラチンの投与量を２５パーセント減量して投与することを定めていること（甲１１，乙１２），ａ医師は，平成１０年１月１２日，泌尿器科医師からＥの腎機能検査としてクレアチニンクリアランス値を調べるよう指示されたため，同月１５日に採取した尿７５０mlについて同検査を行った結果，Ｅのクレアチニンクリアランス値は５１．３ml/minであり，これを上記減量基準にあてはめると，Ｅに対するシスプラチンの投与量は基準投与量の７５パーセント（２５パーセント減量）とすべきであったことが認められ，クレアチニンクリアランス値については，腎毒性の早期発見の観点からは，ＢＵＮ，クレアチニンは糸球体機能の指標としては感度が悪いため，臨床上，一般にはクレアチニンクリアランス値が用いられるが，クレアチニンクリアランス値は，蓄尿が不正確であるとデータの信頼性が乏しいものとなり，糸球体濾過値を実際以上に低く評価してしまうことが多いとか，不完全な排尿が大きな誤差の原因になると指摘されていること（「がん化学療法の副作用対策」（甲２６の２７４頁），「臨床検査法提要」（甲７の１））が認められる。
ｲ　しかし，他方，シスプラチンの説明書上，その投与時の腎機能検査としては，尿量，検尿，血清クレアチニン，ＢＵＮ，クレアチニンクリアランス，血清電解質が並列的に記載されていて，クレアチニンクリアランス値を絶対的なものとは定めていないこと（甲１６の１ないし３），平成９年３月の婦人科がん化学療法共同研究会「卵巣がん第５次一般研究実施要綱」が定める選択基準及び減量基準，本件治療指針及び本件プロトコールの対象症例及び腎機能に関する減量基準においても，上記のとおり血清クレアチニン値も規定されていること（もっとも，平成９年３月の婦人科がん化学療法共同研究会「卵巣がん第５次一般研究実施要綱」が定める減量基準では，腎機能評価は原則としてクレアチニンクリアランスにて行うとした上で，やむを得ない場合は血清クレアチニンにて代用してもよいとしていること），ＥのＣＰ療法による化学療法開始当時の血清クレアチニン値は０．５㎎/dlであって，上記各減量基準のいずれも全く該当しないものであったこと（乙１の１１７頁，証人ａ），そして，クレアチニンクリアランス値については，上記のとおり，医学文献において，蓄尿が不正確であるとデータの信頼性が乏しくなり，不完全な排尿が大きな誤差の原因になるとの指摘がされていたこと，Ｅのクレアチニンクリアランス値５１．３ml/minは，上記のとおり，同月１５日に採取した尿７５０mlについての検査結果であったが，同日までの約１０日間のＥの１日尿量は，看護記録上，１２５０mlから３５６ml＋αまでの量となっていて，変動が激しく，また，通常の１日尿量は少なくとも１０００ml程度はあるため，上記７５０mlは１日尿量としては相当に少な目の量であって，蓄尿が正確にされた結果の尿量であるというには疑いがあったこと（乙１，６９，証人ａ，証人ｂ），ａ医師は，Ｅのクレアチニンクリアランス値のみならず，血清クレアチニン値等の他の検査値も考慮した上，本件プロトコールのＣＰ療法において定められたシスプラチン製剤の投与基準９０㎎/㎡を減量することなく投与する旨決定したこと，Ｅには腫瘍による尿管圧迫とステントの結石による尿流量の低下があったところ，腎ろう術による尿路変更により改善がみられたこと（乙１，６１）の各事実が認められる。
そして，抗がん剤の投与がその効果と副作用のバランスの上で決定されるべきものであり，いたずらに減量しても，副作用が生ずるのみであって奏効しないこと，シスプラチンの腎毒性も一過性であり，投与中止により正常値に比較的早く回復するものであるところ，別表記載のとおり，Ｅの血清クレアチニン値が一時的に悪化したことはあるものの，その後一時退院が可能になるほど改善をみたことに照らせば，平成１０年１月当時，Ｅの腎機能がシスプラチンの投与量を減量しなければならないほど低下していたとは認めるに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
ｳ　そうすると，上記イの諸事情によれば，上記アの点を考慮に入れても，ａ医師が，Ｅに対するＣＰ療法による化学療法の実施において，減量しないシスプラチン製剤の投与をしたことが不適切な治療行為であり，過失があったということはできない。
したがって，被控訴人らの上記主張は採用できない。
４　争点(4)（本件クリニカルトライアルへの症例登録に当たっての説明義務違反の有無）について
(1)本件クリニカルトライアルの性格あるいは目的等ｱ　被控訴人らは，本件クリニカルトライアルがいわゆる比較臨床試験，すなわち，当該患者の治療を第１目的とせず，新薬や治療法の有効性や安全性の評価を第１目的として，人を用いて，意図的に開始される科学的実験であり，複数の治療方法や薬物の有効性ないし安全性を比較研究することを目的とするものであったと主張する。


(ア)　本件クリニカルトライアルは，前記前提事実(4)のとおり，卵巣がんに対する最適な治療法を確立するためのＣＡＰ療法とＣＰ療法を無作為で比較する試験ないしは調査を内容とするものであるが，上記３のとおり，平成１０年１月当時において，ＣＡＰ療法及びＣＰ療法とも，卵巣がんに対する標準的な化学療法として確立されていたのであり，そして，最適な投与法（投与量と投与サイクル）について，欧米では，ＣＡＰ療法又はＣＰ療法におけるシスプラチン１週当たり２５㎎/㎡の量を３週間あるいは４週間をサイクルとして投与することでほぼ標準的なものとなっていたものの，我が国では，標準化したものがなく，なお各医療機関において種々の投与法が実施されていた状況にあったのである。
(イ)　証拠（甲１１，乙３２，６９，証人ａ，証人ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，金沢大学医学部産婦人科学教室のｂ教授は，卵巣がんに対する標準的な化学療法としてのＣＡＰ療法及びＣＰ療法に関する上記状況にあって，欧米における研究等の結果から，ＣＡＰ療法又はＣＰ療法におけるシスプラチン１週当たり２５㎎/㎡の量を３週間あるいは４週間をサイクルとして投与するのが最も有効であると考え，自ら主導して，平成７年に控訴人病院における悪性卵巣腫瘍に対する化学療法に関する治療指針として本件治療指針を定め，以後，控訴人病院では，卵巣がん患者に対する化学療法は，本件治療指針に従って行われるようになったが，本件治療指針における化学療法の内容は，本件プロトコールが定める内容とほとんど同一であり，臨床進行期Ⅱ期以上の悪性卵巣腫瘍に対しては，原則として，ＣＡＰ療法又はＣＰ療法におけるシスプラチン１週当たり９０㎎/㎡の量を４週間ごとに投与するものとしていたこと，ｂ教授は，北陸地区の医療機関においては，ＣＡＰ療法及びＣＰ療法による化学療法において投与される薬剤量が，副作用をおそれて，１週当たり１０㎎/㎡程度と著しく低量であるのが一般的であり，治療効果が上がっていないと認識していたため，北陸地区における医療機関において，臨床進行期Ⅱ期以上の卵巣がんの患者に対して本件治療指針とほぼ同一の化学療法を実施することを通じて，その有効性を実証して，そのことにより北陸地区における医療機関が卵巣がん患者に行う化学療法を本件治療指針と同内容のものとして標準化して（そのことは，結果として，従前の北陸地区における医療機関が化学療法として実施してきたＣＡＰ療法又はＣＰ療法におけるシスプラチン投与量を高用量化することであったこと），治療成績を上げることを意図して，北陸ＧＯＧ研究会に働きかけた結果，その活動として本件クリニカルトライアルが実施されることになったこと，本件手術後のＥについては化学療法の適応があったことが認められる。
(ウ)　上記の諸事実に照らせば，本件クリニカルトライアルは，卵巣がんに対する標準的な化学療法として既に確立されていたＣＡＰ療法及びＣＰ療法を，その適応のある患者に対して本件治療指針で定める投与方法とほぼ同内容で実施することを通じて，当該患者に対する治療成績を上げ，そのことにより北陸地区における医療機関が卵巣がん患者に行う化学療法を本件治療指針と同内容のものとして標準化しようとしたものということができるから，本件クリニカルトライアルに症例登録した患者の治療が第１目的ではなく，新薬や治療法の有効性や安全性の評価を第１目的として，人を用いて，意図的に開始される科学的実験であり，複数の治療方法や薬物の有効性ないし安全性を比較研究することを目的とするものであったと認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
ｲ　また，被控訴人らは，本件クリニカルトライアルの目的がノイトロジン（Ｇ－ＣＳＦ）特別調査にあったとも主張し，本件プロトコールの目的に関する記載（乙１２）や北陸ＧＯＧ研究会作成の「ノイトロジン特別調査Ⅱ（卵巣癌）」（甲９）には同主張に沿う趣旨の記載がある。
しかし，ノイトロジンは，平成３年１０月時点で，卵巣がんにおける化学療法による好中球減少症をその効能に含めて製造承認を受けた薬剤であり（乙３７），上記「ノイトロジン特別調査Ⅱ（卵巣癌）」（甲９）は，市販後調査審査委員会に提出済みとされた正式文書ではあるものの，試験期間（登録集積期間）を平成７年９月から平成９年８月までとされていたこと，本件プロトコール（乙１２）は，その登録集積期間の記載から平成７年９月９日以前に作成されたこと，控訴人病院においては，これらの文書に基づき，平成８年６月１日以降，上記調査が実施されていたところ，平成９年４月の薬事法改定内容に準じた見直しにより上記調査は継続が困難となったものとの判断で，平成９年３月３１日をもって中止されたこと（乙９，６６）が認められるから，本件クリニカルトライアルへのＥの症例登録がされた平成１０年１月当時には上記調査は行われていなかったことは明らかである。したがって，被控訴人らの上記主張は採用できない。
ｳ　しかし，本件クリニカルトライアルは，患者の治療を通じて，卵巣がんの最適な治療法を確立するために高用量のＣＡＰ療法とＣＰ療法との無作為比較試験による患者の長期予後の改善における有用性について検討するために計画されて実施されたものであることは，その実施要領を定めた本件プロトコールの目的規定上明らかであるから（なお，本件クリニカルトライアルは，当初，上記検討のほかに，併せて高用量の化学療法におけるＧ－ＣＳＦの臨床的有用性についての検討も目的となっていたのであるが，平成１０年１月当時には，上記イで認定した経緯で，この検討は本件クリニカルトライアルの目的から除かれていたものである。），各医療機関がその治療実績及び治療態勢等を考慮して患者のために最適な診療方法と考えられるところを一般的に定める治療指針とは異なるのであり，本件クリニカルトライアルが専ら患者の治療のみを目的として定められたものでないことも明らかである。そして，上記２(1)で認定した卵巣がんの治療に関する医学的知見に照らせば，Ｅのような進行性の卵巣がん患者にあっては，治療の継続を希望する限り，手術に引き続いて全身的な化学療法を実施することがほとんど不可避であり，ここで予定される化学療法としてはＣＡＰ療法及びＣＰ療法のいずれも標準的な治療法として確立され，効用において有意な差異がないものとされていたのであるから，本件クリニカルトライアルは，ＣＡＰ療法とＣＰ療法のいずれがより適切な治療法であるかの比較研究が目的とされていたものの，そのこと自体には試験的ないしは実験的意味合いはほとんどなかったものということができる（乙６９，証人ｂ）。


これに対して，上記２(1)認定の医学的知見に照らせば，ＥにＣＰ療法が行われた平成１０年１月当時において，卵巣がんに対する化学療法としてのＣＡＰ療法とＣＰ療法におけるシスプラチンに関して，少なくとも我が国においては医学的に確立された標準的投与量があったわけではなく，特にＣＡＰ療法又はＣＰ療法におけるシスプラチンの１回の投与量を９０㎎/㎡で４週間サイクルで投与（１週当たりでは２２．５㎎/㎡の投与）するという投与法は，それまで控訴人病院を除く北陸地区の医療機関において実施されていたシスプラチンの投与量と比べて高用量であったのみならず，全国的にみても，１回の投与量としては相当に高用量の投与法であった上（乙６５の「２１施設による進行卵巣癌の治療成績－とくに治療法の相違による生存率の差異を中心に－」（平成５年４月刊の日本産科婦人科学会雑誌）でも，１回の投与量としては８０㎎/㎡が最高であり，１施設だけが２５㎎/㎡ずつを５日にわたって連続投与し投与量合計１２５㎎/㎡となることが報告されているのみであり，乙４３の平成１２年４月２０日発行の「抗癌剤投与の実際－腫瘍別・抗癌剤別投与法－」では，卵巣がんに対するＣＰ療法におけるシスプラチン製剤の投与法として７０～１００㎎/㎡が紹介されているが（８４頁），他方では，シスプラチンの標準投与法は全く確立されておらず，様々に投与されている（２０６頁）ともされているのであり，その他の証拠を検討しても，我が国における１回の投与量を９０㎎/㎡とする実施例やその効用を報告あるいは研究した文献は見当たらない。），従前この量での投与法での効用を確認した研究はなかった（少なくとも公表されていなかった）ものと認められるから，本件クリニカルトライアルが定める進行期Ⅱ以上の卵巣がんの患者に対する化学療法としてＣＡＰ療法又はＣＰ療法におけるシスプラチンの１回の投与量を９０㎎/㎡とし，これを４週間サイクルで行うという投与法には実験的ないしは試験的な側面があることを否定できない（証人ｂは，本件クリニカルトライアルを実施することで，相当多数の，進行期Ⅱ以上の卵巣がんの患者に対する化学療法としてのＣＡＰ療法又はＣＰ療法におけるシスプラチンの１回の投与量を９０㎎/㎡で４週間サイクルで投与するという投与法の効用を調査し，確認するという目的があった旨証言するが，この証言は，本件クリニカルトライアルの有する上記のような実験的ないし試験的な側面を肯定する趣旨のものと解される。）。
もっとも，上記のとおり，ＥにＣＰ療法が行われた平成１０年１月当時において，進行期Ⅱ以上の卵巣がんの患者に対する化学療法としてのＣＡＰ療法又はＣＰ療法におけるシスプラチンの投与法（投与量，サイクル）に関しては，我が国において医学的に確立された標準的投与量があったわけではないのであるから，投与すべき用量・用法に関する投与法が，シスプラチンの添付文書上の用量・用法の範囲内にある限り，医師の合理的な裁量に委ねられていたものというべきであり，本件クリニカルトライアルの有する上記のような実験的ないし試験的な側面といっても，上記合理的な裁量の範囲内におけるものということができる。
(2)被控訴人らは，本件クリニカルトライアルは，患者の治療を第１目的とせず，新薬や治療法の有効性や安全性の評価を第１目的として，人を用いて，意図的に開始される科学的実験であり，複数の治療方法・薬物の有効性・安全性を比較研究することを目的とする「比較臨床試験」であり，したがって，これへの症例登録するについては患者であるＥに対して説明し，その承諾を得る義務がある旨主張し，他方，控訴人は，「比較臨床試験」とは，①医薬品の製造承認を受けるための臨床試験（治験），②医薬品の市販後調査のうちの市販後臨床試験，③病院内で，市販医薬品の保険適用外使用や院内特殊製剤の製造と使用を目的とした院内臨床試験等に限られ，本件クリニカルトライアルのような医薬品の保険適用使用内での最適治療法の開発研究は①，③の「比較臨床試験」に該当しないから，これへの症例登録するについては患者であるＥに対して説明義務やその承諾を得る義務はない旨主張するので，検討する。ｱ　本件クリニカルトライアルは，そこに症例登録された進行期Ⅱ以上の卵巣がんの患者に対するＣＡＰ療法又はＣＰ療法による化学療法を行うこと，すなわち，治療を主たる目的としたものであって，被控訴人らが主張するような，新薬や治療法の有効性や安全性の評価を第１目的として，人を用いて，意図的に開始される科学的実験という意味での「比較臨床試験」とはいえないことは，上記(1)で説示したとおりであるから，被控訴人らの上記主張中これに反する部分は失当であるが，本件クリニカルトライアルには，上記の主たる目的のほかに，そこに症例登録された進行期Ⅱ以上の卵巣がんの患者に対するＣＡＰ療法又はＣＰ療法による化学療法において，シスプラチンの１回の投与量を９０㎎/㎡とし，これを４週間サイクルで行うことを通じて，シスプラチンの高用量投与法の効用を検討するという実験的ないしは試験的な側面があり，そのことが副次的な目的となっていたことも，上記(1)で説示したところから明らかである。
したがって，本件クリニカルトライアルに症例登録された進行期Ⅱ以上の卵巣がんの患者に対して本件クリニカルトライアルに従ってされるＣＡＰ療法又はＣＰ療法による化学療法は，当該患者に対する治療を主たる目的としているのではあるが，そのことのみが目的ではなく，他に上記のような副次的な目的を有するものであったということができる。


ｲ　ところで，このように，ある治療行為が，専ら患者の治療のみを目的としてなされるのではなく，患者の治療を主たる目的とするものではあるが，これに治療以外の他の目的が随伴する場合（以下，この目的を「他事目的」といい，他事目的を随伴する場合の治療行為を「他事目的随伴治療行為」という。）においては，医師は，患者に対し，当該治療行為を行うに当たって，当該治療行為に関する説明義務のほかに，当該治療行為について治療以外の目的（他事目的）があることに関しても患者に対して説明義務を負担するのか，同説明義務を負担する場合の説明義務の内容について考えるに，医師は，一般に，患者の身体に対して軽微でない侵襲を伴う治療行為を行うに当たっては，前述のとおり，診療契約に基づき，特別の事情のない限り，患者に対し，当該疾患の診断（病名と病状），実施予定の治療行為の内容，当該治療行為に付随する危険性，他に選択可能な治療方法があれば，その内容と利害得失，予後などについて説明すべき義務を負うのであるが，これは，治療行為が生命身体等の患者の権利利益に対する侵害の危険性を伴うものであるため，患者が当該治療行為を受けることの利害得失を理解した上で，これを受けるか否かについて熟慮し，自己決定することを援助するために要求されるものである。ところで，他事目的随伴治療行為といっても，患者に対して治療行為として行われる医療行為は主たる目的である治療目的に従って行われる医療行為があるのみで，他事目的があるが故に何か特別の医療行為が行われるということは通常考え難いから，その意味においては，医師が患者に対して他事目的随伴治療行為に係る医療行為をなすに当たっても，医師が患者の身体に対して軽微でない侵襲を伴う治療行為を行うに当たってなすべき説明義務を尽くすことにより，患者が当該治療行為を受けることの利害得失を理解した上で，これを受けるか否かについて熟慮し，自己決定するための説明義務は尽くされていることになるものと解される。したがって，他事目的随伴治療行為の場合にあっては，他事目的が随伴することについての説明がないからといって，当然に上記の自己決定権の侵害としての説明義務違反を来すものということはできないが，他事目的随伴治療行為を受ける患者について，他事目的が随伴することにより，他事目的が随伴しない治療行為にはない権利利益に対する侵害の危険性があるときには，診療契約上の付随義務又は信義則に基づき，医師には，他事目的が随伴しない治療行為について患者の自己決定のために要求される説明義務に加えて，これに随伴する他事目的があること及びこれにより生ずることのある危険性についても，患者に説明すべき義務を負うと解するのが相当である（以下，この場合の説明義務を「他事目的説明義務」という。）。
ｳ　これを本件クリニカルトライアルに症例登録された進行期Ⅱ以上の卵巣がんの患者に対して本件クリニカルトライアルに従ってされるＣＡＰ療法又はＣＰ療法による化学療法についてみるに，本件プロトコールの規定においては，①患者に治療方法を割り付けるにつきＣＡＰ療法とＣＰ療法のいずれとするかは無作為によるとされていること，②化学療法剤投与スケジュール上，開始時期は，個々の患者の状況にかかわらず，２週間以内とされていること，③投与される用量及びサイクルも，個々の患者の状況にかかわらず，一律に規定され，また，その後の患者の状況の変化に伴う減量基準及び中止基準が一律に定められているにとどまることに照らすと，高用量のＣＡＰ療法とＣＰ療法との無作為比較試験を通じての検討という他事目的があるが故に，当該患者の個別具体的な症状を捨象した画一的治療が行われる危険性を内包する危険があることは否定できない。
すなわち，一般に，医師は，診療契約上の義務として，疾患を抱える患者のその時々の症状に応じて，その治癒又は病状改善のために，患者に対し，医療機関の性格等から要求される医療水準に照らして最善の医療行為をするべき義務（以下，この義務を便宜「最善医療義務」という。）を負っているのであり，その最善の医療行為が，その医師の属する医療機関が疾病あるいは症状の類型ごとに定めた治療指針の定める医療行為に合致する場合には，それに従った医療行為を行い，仮にその最善の医療行為が，上記治療指針の定める医療行為に合致しない場合には，これに拘束されることなく，最善の医療行為を実施すべきものである。したがって，仮に本件クリニカルトライアルが，医師に対し，これに症例登録された患者に対して，その個別具体的な症状に応じた最善の医療行為をすることより，本件クリニカルトライアルに従って画一的なＣＡＰ療法又はＣＰ療法による化学療法を行うことを優先させるよう要求する趣旨のものであったり，そうでなくとも，医師が自己の患者を本件クリニカルトライアルに症例登録することにより，当該医師に対し，本件クリニカルトライアルに従ってＣＡＰ療法又はＣＰ療法による化学療法を行うことを，疾患を抱える患者のその時々の症状に応じた最善の医療行為をすることに優先させるような心理的な規制となることで，最善医療義務の履行が阻害されるおそれがあるときにも，本件クリニカルトライアルには上記危険（他事目的が随伴しない治療行為にはない権利利益に対する侵害の危険）があるものというべきであるところ，本件クリニカルトライアルは，北陸ＧＯＧ研究会（金沢大学及びその関連病院の婦人科学医師を会員とする研究組織）がその組織として行うものであること及び本件プロトコールの上記内容に照らすと，少なくとも，医師が自己の患者を本件クリニカルトライアルに症例登録することにより，本件クリニカルトライアルに従ってＣＡＰ療法又はＣＰ療法による化学療法を行うことを優先させる心理的な規制となることを否定できないものというべきである。この点において，同じく多数の症例を集積してこれを比較検討することにより，治療法等の有効性の有無，程度等を明らかにするための医学的な臨床研究であっても，過去の実際の症例についての比較研究を行う場合（レトロスペクティブな臨床研究）と，本件クリニカルトライアルのように，将来的に一定の方針に従って治療を行い，そのようにして行った症例についての比較研究を行う場合(プロスペクティブな臨床研究）とには明らかな相違があることになる。


ｴ　もっとも，本件クリニカルトライアルの本件プロトコールは，控訴人病院が定める本件治療指針とほとんど同一内容であったから，本件クリニカルトライアルに患者を症例登録した医師にとって，当該患者の治療行為において，本件プロトコールが本件治療指針と同一の影響しか及ぼさないものものであって，進行期Ⅱ以上の卵巣がんの患者に対するＣＡＰ療法又はＣＰ療法による化学療法の一応の基準を定めたもので，当該医師において，当該患者の時々の具体的症状に応じて何時でも本件クリニカルトライアルから自由に離脱することができる旨明記されて，実際上そのような運用がされている場合には，上記のような危険は存在しない，あるいは，法的に考慮に値する程度には存在しないものと解するのが相当であるが，本件クリニカルトライアルには上記自由な離脱に関する定めはないし，本件に顕われた全証拠を検討しても，本件クリニカルトライアルについて上記のような運用がされていたことを認めるに足りる証拠はない（証人ｂの証言は，上記運用を認めるに十分ではない。）。かえって，ａ医師のとった次の(ア)，(イ)の医療措置については，ａ医師の，本件クリニカルトライアルの本件プロトコールをＥに対する最善医療義務の履行に優先させる心理状態による影響を疑わせるものがある。(ア)　卵巣がんに対する化学療法としてのＣＡＰ療法及びＣＰ療法は卵巣がんに対する優劣のない標準的治療法として承認されているのであるが（そして，そのために，前述のとおり，ＣＡＰ療法及びＣＰ療法のいずれにより化学療法を行うかについて医師には患者に対する説明義務はないと解するものであるが），ＣＰ療法は，アドリアマイシンの抗がん効果を見込めない一方，副作用がＣＡＰ療法よりも軽いという特徴があり，他方，ＣＡＰ療法には，ＣＰ療法より多少延命効果が高いとの研究報告があるのであるから，医師としては，患者の身体状態，がんの特徴及び進行状況等を具体的に検討して，その患者にＣＡＰ療法とＣＰ療法のいずれが適しているかを選択するとともに，薬剤の投与量，投与スケジュール等を決定するべきものであり，そうではなく，療法の選択を無作為割付けに委ね，薬剤の投与方法を本件プロトコールに従うのは，患者のために最善を尽くすという治療目的以外に，本件クリニカルトライアルを成功させ，その目的に寄与するという他事目的が考慮されていることになるところ，ａ医師は，Ｅを本件クリニカルトライアルに症例登録するに際して，本件プロトコールに従った療法の選択を無作為割付けで行った疑いが大きい。
この点について，控訴人は，本件プロトコールでは療法の選択が無作為割付けと定められているが，実際には，医師が療法を指定することがあり，ａ医師も，Ｅの症状等からＣＰ療法が望ましいと判断してＣＰ療法を指定した旨主張し，ａ医師の供述中には同主張に沿う部分がある。しかし，証拠（乙１の６６頁）によれば，ａ医師は，Ｅを本件クリニカルトライアルに症例登録することとして，ｄ医師に対して，上記登録を指示する際，「ＣＡＰｏｒＣＰ」とのみ指示していたことが認められる上，証拠（乙２８の２及び３，乙２９の２，７，８，１１，１６，１８ないし２０，２２，２４，２５，２７ないし３０，３４，３５）によれば，Ｅ以前の登録症例のうち，残存腫瘍径２㎝以下の１９例のうち，ＣＡＰ療法が選択されたのが１０名，ＣＰ療法が選択されたのが９名であることが認められるから，Ｅに対して無作為割付けがなされても，ＣＰ療法が選択されていた可能性が高かったものと推認されるから，Ｅに対するＣＰ療法の選択が，無作為割付けによるものではなく，ａ医師がＥの症状等からＣＰ療法が望ましいと判断してＣＰ療法を指定した旨のａ医師の上記供述は容易に措信し難く，他に控訴人の上記主張を認めるべき証拠はないのである。(イ)　上記３(2)で説示したとおり，ａ医師が，本件プロトコールに従ってＥに対してＣＰ療法の１サイクルを実施した際，シスプラチンの投与量を減ずることはなかったのである。このこと自体は，前述のとおり，医師の有する裁量の範囲内であり，ａ医師の不適切な医療行為であるとか，過失に当たるということはできないのであるが，ＣＡＰ療法及びＣＰ療法において臨床上，投与対象患者の腎機能を測定するためにクレアチニンクリアランス値が重視されていたということができるから，Ｅの腎機能に関する意見を求めた控訴人病院の泌尿器科医師からの指示により検査がなされた結果である同値が，本件プロトコールの定める初回投与基準を満たさず，また，その定める減量基準に合致していた状況においては，ａ医師として，仮に同値が正常値を下回るものであったことの原因として，基礎となった１日尿量の採取が正確にされなかった疑いがあるということにあったとすれば，看護師にその点の確認を行うとか，あるいは，再度，同検査を実施して上記検査結果を検証するなどの慎重な措置をとるのが相当であったと考えられるが，ａ医師が，そのような措置をとることのないままで，シスプラチンの投与量を減ずることなく，本件プロトコールに従ってＥに対してＣＰ療法の１サイクルを実施するに至ったことは，ａ医師において，本件プロトコール中の「少なくとも２サイクルまでは全量投与する」との定めに従った結果ではないかとの疑いを払拭し難い。
ｵ　そうすると，ａ医師は，Ｅを本件クリニカルトライアルの対象症例として登録するに当たっては（遅くとも本件プロトコールに従って化学療法を開始するまでには），他事目的説明義務に基づき，Ｅに対し，本件クリニカルトライアルの目的，本件プロトコールの概要，本件クリニカルトライアルに登録されることがＥに対する治療に与える影響等について説明し，その同意を得る義務があったものというべきである。


本件プロトコール（乙１２）において，対象症例の条件として，患者本人又はその代理人の同意を得られたことが掲げられているが，これは，北陸ＧＯＧ研究会としても，同様の認識を有していたことを推認させるものである。ｶ　なお，控訴人は，上記(2)のとおり主張し，本件クリニカルトライアルが控訴人主張の「比較臨床試験」の①，③のいずれにも該当しないから，患者を本件クリニカルトライアルの対象症例として登録するに当たって，患者に対し説明して同意を得る義務はない旨主張する。しかし，本件クリニカルトライアルについても前述したような実験的ないしは試験的な側面があるのであり，そのことによる他事目的のために最善医療義務の履行が阻害される危険がある以上は，本件クリニカルトライアルが控訴人主張の「比較臨床試験」の①，③のいずれにも該当しなくとも，患者を本件クリニカルトライアルの対象症例として登録して本件プロトコールに従って化学療法を行おうとする限りは，医師には，その症例登録に当たって（遅くとも本件プロトコールに従って化学療法を開始するまでには），患者に対して上記説明義務があるものというべきであり，したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
また，証拠（乙５３ないし５６）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人病院は，大学の附属病院として医学部又は歯学部の教育研究のために必要な施設として設置されるものであって，日常的に医学に関する研究を行っていることが認められるが，そのことから，控訴人病院で診療を受ける患者が，本件クリニカルトライアルに症例登録されて本件プロトコールに従って化学療法を受けることを黙示に包括的に承諾しているということはできないし，患者に対する上記説明義務の有無が左右されるものではない。
ｷ　以上によれば，Ｅの診療に当たった控訴人病院の医師には，他事目的説明義務に基づき，Ｅに対し，本件クリニカルトライアルの目的，本件プロトコールの概要，本件クリニカルトライアルに登録されることがＥに対する治療に与える影響等について説明し，その同意を得る義務があったところ，ａ医師を含む控訴人病院の医師がＥに対して同説明をせず，その同意を得なかったことは弁論の全趣旨に徴して明らかであるから，Ｅの診療に当たった控訴人病院の医師には，他事目的説明義務違反（以下「本件説明義務違反」という。）があったものである。
そして，本件説明義務違反は，控訴人病院を設置していた国とＥとの間の診療契約上の債務不履行に当たり，また，Ｅの診療に当たった控訴人病院の医師のＥに対する不法行為にも当たるものというべきである。
５　争点(5)（損害）について
(1)上記４で説示したところによれば，Ｅは，本件説明義務違反によって被った損害について，診療契約上の債務不履行による損害賠償請求権に基づき，また，民法７１５条１項による損害賠償請求権に基づき，控訴人病院の業務に関して国の権利義務を承継した控訴人に対し，その賠償を請求することができる。なお，国立病院に勤務する医師が同病院において患者を診療する行為は，特段の事情のない限り，国家賠償法１条１項にいう「公権力の行使」に当たる行為ということはできないところ，本件において上記特段の事情を認めることはできないから，被控訴人らの同法に基づく損害賠償請求は，その点で既に失当である。
(2)そこで，本件説明義務違反によってＥが被った損害について検討するに，本件説明義務違反は，上記４のとおり，本件クリニカルトライアルの目的，本件プロトコールの概要，本件クリニカルトライアルに登録されることがＥに対する治療に与える影響等について説明をし，その同意を得なかったことにあるところ，証拠（甲２の１，２，甲２７，２８）及び弁論の全趣旨によると，Ｅは，ａ医師が，Ｅの治療のみを目的としてＣＰ療法による化学療法を行っているものと信じて抗がん剤による激しい副作用にも耐えたが，ＣＰ療法による化学療法終了後，本件クリニカルトライアルに登録されていたことを知り，自分に対する治療が一種の実験だったと理解し，激しい憤りを感じるとともに，ａ医師及び控訴人病院に対する不信を抱き，控訴人病院で継続して治療を受けることを止めて，他の病院で治療を受けるようになったことが認められるから，Ｅは，本件説明義務違反により，相当程度の精神的苦痛を被ったものと認めることができる。
しかし，上記１ないし４で認定し説示したとおり，ａ医師が，Ｅを本件クリニカルトライアルに登録し，Ｅに対して本件プロトコールに従ってＣＰ療法による化学療法をしたことに関して，Ｅに対して不適切な医療行為がされた事実を認めることはできないし，被控訴人らが主張する他の説明義務違反もこれを認めることができないから，Ｅが本件説明義務違反により被った精神的苦痛を慰謝するための金員は６０万円をもって相当というべきである。
(3)そして，被控訴人らが本件訴訟の提起及び追行を被控訴人ら訴訟代理人弁護士らに委任したことは記録上明らかであるところ，本件事案の内容，審理経過，認容額等の諸般の事情を考慮すると，本件説明義務違反行為と相当因果関係のある弁護士費用は１２万円と認めるのが相当であり，これを被控訴人Ａがその２分の１の６万円，その余の被控訴人らが各その６分の１の２万円をそれぞれ負担したものと推認するのが相当である。
(4)Ｅの死亡により，その相続人である被控訴人Ａは，Ｅの権利義務の２分の１を相続し，その余の被控訴人らは，Ｅの権利義務の各６分の１を相続した。他方，控訴人病院の業務に関する国の権利義務は，平成１６年４月１日をもって控訴人がこれを承継した。
(5)したがって，被控訴人Ａは，控訴人に対し，Ｅの国に対する損害賠償請求権の２分の１である３０万円に弁護士費用６万円を加えた３６万円の損害賠償請求権を有し，その余の被控訴人らは，それぞれ，控訴人に対し，Ｅの国に対する損害賠償請求権の６分の１である１０万円に弁護士費用２万円を加えた１２万円の損害賠償請求権を有するものである。
６　結論
(1)以上によれば，被控訴人らの控訴人に対する診療契約上の債務不履行に基づく損害賠償請求は，被控訴人Ａが３６万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年６月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，その余の被控訴人らが各１２万円及びこれに対する同日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度でそれぞれ理由があるから，同限度でこれを認容し，その余はいずれも理由がないから棄却すべきである。


平成１４年(行ケ)第５０６号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年３月３日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　ボブストソシエテアノニム同訴訟代理人弁護士　　　熊　　　倉　　　禎　　　男同　　　　　　　　　　　吉　　　田　　　和　　　彦同　　　　　　　　　　　渡　　　辺　　　　　　　光同訴訟代理人弁理士　　　弟　子　丸　　　　　　　健同　　　　　　　　　　　松　　　下　　　　　　　満被　　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎同指定代理人    　　　　西　　　野　　　健　　　二同　　　　　　　　　　　松　　　下　　　　　　　聡同　　　　　　　　　　　高　　　木　　　　　　　進同　　　　　　　　　　　涌　　　井　　　幸　　　一
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第１５５６８号事件につき平成１４年５月２０日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，特許庁から受けた特許出願の拒絶査定について，不服があるとして，特許庁に対し，上記拒絶査定に対する審判を請求したところ，特許庁が，審判の請求は成り立たない旨の審決をしたことから，原告が，被告に対し，同審決の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，平成１０年６月１日，発明の名称を「比質量の小さなシート状又はプレート状加工物のローラ又はベルト式運搬装置」とする発明（以下「本願発明」という）について，特許出願したが（パリ条約による優先権主張平成９年５月３０日，スイス国），その請求項１ないし５に係る発明は，同１１年５月１０日付け，同１４年４月２日付けの手続補正書によって補正され，請求項１に係る発明（以下「本願発明１」という）は，次のとおりとなっている。板紙や厚紙のような比質量の小さなシート状又はプレート状加工物（２１）を運搬するための，並置された２つのローラ式又はベルト式の運搬要素（１１，１２）と，該運搬要素（１１，１２）上で前記比質量の小さな加工物（２１）の向きを加工物（２１）に対して垂直な軸線を中心に変えるための手段とを有し，該手段が，前記運搬要素（１１，１２）の夫々に連結され，前記運搬要素（１１，１２）を互いに異なる速度で駆動するようになった速度調節可能な２つの駆動手段（１８，１８）と，前記比質量の小さな加工物（２１）と前記運搬要素（１１，１２）との間の接触圧力を増大させるように，前記比質量の小さな加工物（２１）に
圧力を加えるための手段とを備え，
前記運搬要素（１１，１２）が，エンクロージャ（２２）の空気透過性の上面を構成し，前記エンクロージャ（２２），前記運搬要素（１１，１２）によって形成されたエンクロージャ上面を通じて加工物に及ぼされる負圧をエンクロージ
ャ内部に生じさせる手段（２３）と連携している，
運搬装置。
(2)　特許庁が，平成１１年６月２３日，本願発明の特許出願につき，拒絶査定をしたので，原告が，同年９月２７日，その査定に不服があるとして，審判を請求したところ，特許庁は，同１４年５月２０日，概ね，次の理由で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（出訴期間として９０日を附加，以下「本件審決」という）を行い，本件審決の謄本は，同年６月５日，原告に送達された。ア　実願平２－７８８４１号（実開平４－３７１４２号）のマイクロフィルム（以下「引用例」という）には，次の考案が記載されている。アルミニウム合金製の板Ｐを運搬するための，並置された２つの駆動側ベルト３６，操作側ベルト４２と，該駆動側ベルト３６，操作側ベルト４２上で前記板Ｐの向きを板Ｐに対して垂直な軸線を中心に変えるための手段とを有し，該手段が，前記駆動側ベルト３６，操作側ベルト４２の夫々に連結された速度調節可能な１つのモータ４６と，前記駆動側ベルト３６，操作側ベルト４２を互いに異なる速度で駆動するために，前記操作側ベルト４２と前記モータ４６との間に介在された無段変速機４８と，前記板Ｐと前記駆動側ベルト３６，操作側ベルト４２との間の接触圧力を増大させるように，前記板Ｐに圧力を加えるための手段とを備え，前記駆動側ベルト３６，操作側ベルト４２が，吸引ダクト２４の空気透過性の上面を構成し，前記吸引ダクト２４，前記駆動側ベルト３６，操作側ベルト４２によって形成された吸引ダクト２４上面を通じて板Ｐに及ぼされる負圧を吸引ダクト２４内部に生じさせる吸引ブロア２８と連携している，運搬装置。
イ　本願発明１と引用例記載の考案との対比